北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3436号上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1975年10月11日出生，汉族，无业，住北京市崇文区。上诉人（原审被告）：普惠融通科技（北京）有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：赵强，经理。委托诉讼代理人：王满红，女，普惠融通科技（北京）有限公司职员。上诉人刘志刚与上诉人普惠融通科技（北京）有限公司（以下简称普惠公司）劳动争议一案，双方均不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初19931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张海洋独任审理，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人刘志刚、上诉人普惠公司之委托诉讼代理人王满红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志刚上诉请求：1.请求改判普惠公司支付刘志刚2020年2月5日至2020年3月4日期间竞业限制补偿金15340.33元；2.请求撤销判决第二项；3.请求判令普惠公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：刘志刚认为一审法院判令普惠公司应支付刘志刚2020年2月5日至2020年3月4日期间竞业限制补偿金的认定正确，但是认为一审法院对竞业限制补偿金数额的计算标准不符合法律规定。1.关于刘志刚的个人所得税，一审法院是根据（2020）京03民终8417号民事判决书中对刘志刚个人所得税的认定，计算得出解除劳动合同刘志刚前十二个月的平均工资。（2020）京03民终8417号案卷宗中，一审法院从国家税务局获取的个人所得税纳税记录未显示刘志刚2018年3月至2018年12月的个人所得税已缴税额。普惠公司未向法院提交刘志刚的应得工资支付凭证，依据《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，普惠公司举证不应得工资标准应被支持。2.刘志刚的证据8显示普惠公司员工曾在2016年4月29日，将刘志刚的OA系统登录名和密码发送给普惠公司所有员工。此证据可以证明除刘志刚外，其它员工是可以通过刘志刚的登录名和密码登录0A系统并创建请假申请单的。普惠公司提交的公证书中的请假申请单不是由刘志刚本人创建。一审法院计算解除劳动合同前刘志刚前十二个月平均工资并未包括刘志刚延长工作时间的加班费，刘志刚的证据3显示2018年3月至2019年2月，刘志刚延时加班共计34小时，休息日加班共计22小时。经计算，刘志刚竞业限制补偿金标准为15340.33元/月。综上所述，一审法院对竞业限制补偿金数额的计算标准不符合法律规定，未能依法维护刘志刚的合法权益，请求二审法院依法改判，支持刘志刚的上诉请求。普惠公司辩称，不同意刘志刚的上诉请求。其亦上诉请求：撤销一审判决，依法改判普惠公司无需支付刘志刚2020年2月5日至2020年3月4日期间竞业限制补偿金10799元；案件的诉讼费由刘志刚承担。事实和理由：普惠公司认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决结果显失公平。首先，根据刘志刚提交的《员工竞业限制协议》第3.2条约定，“竞业限制补偿金为乙方离职前12个月平均工资的20%，不满一年的按月平均工资推算，甲方按月支付，并代扣代缴个人所得税”。普惠公司认为，本案中刘志刚竞业限制补偿金（如有）的计算方法应为：“离职前12个月的月平均工资乘以20%除以12（个月）再乘以1（个月）”，而非“离职前12个月的月平均工资乘以20%乘以1（个月）”。具体理由如下：1.合同上述条款的字面意思及本意均为：竞业限制补偿金为离职前12个月的月平均工资的20%，而非12个月的工资总和的20%；“按月支付”而非按月累计支付，且没有任何要按月累计支付12个月（本案涉及刘志刚主张的其中1个月）的意思表示。2.《员工竞业限制协议》第4.2条约定，负有竞业限制义务的乙方如违反本协议，应当一次性向甲方支付违约金，违约金为本协议第3.2条的竞业限制补偿金总额的贰拾倍。结合该条款，如果把其在本案中要求的竞业限制补偿金按“离职前12个月的月平均工资乘以20%再乘以1（个月）”计算，会导致该4.2条约定的违约金过高而直接影响该条款的效力。而对整个合同条款的文意解释应前后保持一致，再考虑刘志刚工资基数的基础上，将3.2条约定的竞业限制补偿金的总额理解为月平均工资的20%更为公平合理。3.《员工竞业限制协议》第2.2条已为员工提供了减少损失的补救途径，即“在乙方完全履行竞业限制义务的情况下，甲方未按本协议约定支付竞业限制补偿金超过三个月的，乙方可以依法解除竞业限制协议”。可见，员工竞业限制的义务可以在三个月后由其自行解除，刘志刚可以通过单方解除合同减少自己的损失，就扩大部分的损失存在故意或过错。就该扩大部分的损失，普惠公司不应当承担赔偿责任。根据《员工竞业限制协议》的约定，刘志刚竞业限制的强制性义务仅体现在离职后三个月内，因此，将竞业限制经济补偿（如有）的计算周期限制在其离职后三个月内更为公平合理。另外，刘志刚未按照《员工竞业限制协议》第3.3条约定向普惠公司履行合同义务，普惠公司有权保留依照该合同4.2条向刘志刚要求违约金的权利。因此，严格把控竞业限制补偿金的数额同时也避免了会因此导致该协议4.2条违约金的计算基数过高。4.不应对合同中没有约定的部分做扩大解释。5.刘志刚已经通过多个诉讼申请普惠公司支付解除劳动合同的经济补偿或赔偿金，其离职的损失完全得以超额弥补。其次，一审法院应要求刘志刚提供其主张的诉讼请求期间的社保记录，以查明案件事实。刘志刚是否存在违反竞业限制的行为是本案争议的焦点之一，庭审中普惠公司也提出因社保记录为刘志刚所掌握，法院应要求刘志刚提供相关社保记录，以查证其就业情况。但一审法院在未查清案件事实的情况下妄下结论，普惠公司对此有异议。综上所述，普惠公司认为一审判决在证据不足，认定事实不清的情况下作出的裁判不当，请贵院依法改判，支持普惠公司的诉讼请求。刘志刚辩称，希望驳回普惠公司的上诉请求及理由，支持刘志刚的请求及理由。刘志刚向一审法院起诉请求：1.普惠公司支付刘志刚2020年2月5日至2020年3月4日期间竞业限制补偿金15340.33元；2.本案诉讼费由普惠公司承担。一审法院认定事实：刘志刚于2015年11月30日入职普惠公司处担任产品总监，月工资标准为税后48000元，双方先后签订期限为2015年11月30日至2018年11月29日、2016年10月14日至2019年10月13日的《劳动合同书》。2016年10月14日，刘志刚与普惠公司签订《员工竞业限制协议》，其中约定竞业限制期限为刘志刚与普惠公司任何一方与对方终止或解除劳动合同之日起的12个月内，刘志刚不得自营或为他人经营与普惠公司有竞争的业务；竞业限制补偿金为刘志刚离职前12个月平均工资的20%，不满一年的按月平均工资推算，普惠公司按月支付并代扣代缴个人所得税。2019年3月5日，普惠公司与刘志刚解除劳动合同。2020年3月4日，刘志刚向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求普惠公司支付刘志刚2020年2月5日至3月4日期间竞业限制补偿金14711.27元。2020年5月29日，仲裁委出具证明称该案审限内无法审结。刘志刚遂向一审法院提起诉讼。另查，2019年3月14日，刘志刚向仲裁委申请仲裁，要求普惠公司支付2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，年终奖等。2019年7月26日，仲裁委作出京通劳人仲字[2019]第2882号裁决书，其中裁决普惠公司支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班工资68689.65元、休息日加班工资13947.59元、法定节假日加班工资5793.10元。刘志刚、普惠公司双方均不服该裁决，均向一审法院提起诉讼。2020年6月8日，一审法院经审理作出（2019）京0112民初26358号民事判决书，其中判决普惠公司支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间法定节假日加班工资5793.1元；普惠公司无需支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班工资68689.65、休息日加班工资13947.59元；普惠公司支付刘志刚2015年11月30日至2019年3月4日期间年终奖172575元。刘志刚、普惠公司双方均不服该判决书，分别提起上诉。2020年10月22日，北京市第三中级人民法院作出（2020）京03民终8417号民事判决书，查明：普惠公司每月为刘志刚代扣代缴公积金个人缴存额840元，2018年3月至2019年2月刘志刚个人所得税累计扣缴176.58元，上述期间刘志刚的社会保险个人缴费8604元，并认定刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班157小时、休息日加班84小时（刘志刚仅主张76小时）、法定节假日加班7小时，但刘志刚共调休407.5小时，故判决普惠公司支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间法定节假日加班工资6516.85元，同时维持一审关于普惠公司无需支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班工资68689.65元、休息日加班工资13947.59元以及普惠公司支付刘志刚2015年11月30日至2019年3月4日期间年终奖172575元的判项。一审庭审中，刘志刚主张其自双方解除劳动合同后一直履行竞业限制协议，普惠公司应支付其竞业限制补偿金，普惠公司对此不予认可，称刘志刚违反了竞业限制协议不应支付其竞业限制补偿金，但普惠公司未能举证证实。一审法院认为：企业、劳动者的合法权益均受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。根据查明的事实，刘志刚与普惠公司签订的竞业限制协议系双方真实意思的表示且内容不违反法律、法规的相关规定，应属合法有效，双方理应遵守。现普惠公司虽主张刘志刚存在违反竞业限制的行为，但刘志刚对此不予认可，普惠公司亦未就其主张提供任何确实有效的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对于普惠公司的该项主张不予采信，普惠公司应支付刘志刚2020年2月5日至3月4日期间的竞业限制补偿金，具体数额由一审法院依法予以核算，对于刘志刚要求普惠公司支付其竞业限制补偿金的诉请，合理合法的部分，于法有据，一审法院予以支持；过高部分，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、普惠融通科技（北京）有限公司支付刘志刚2020年2月5日至2020年3月4日期间竞业限制补偿金10799元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回刘志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，刘志刚提交以下证据：证据一2016年5月考勤表及邮件，证明刘志刚2016年5月调休22.5小时，而相应调休单并未出现在普惠公司在（2019）京0112民初26358号案提交的公证书中，公证书中的请假申请单与真实情况不符，公证书不具有真实性。证据二仲裁笔录，证明计算解除劳动合同前刘志刚前十二个月平均工资应包括延长工作时间的加班费。普惠公司未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，普惠公司发表质证意见为：真实性不认可，邮件不是普惠公司的邮件，关联性及证明目的不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘志刚与普惠公司签订《员工竞业限制协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同对当事人均具有约束力，各方当事人均应按约履行。故本案二审争议焦点为普惠公司是否应当支付刘志刚竞业限制补偿金及金额的认定。本案中普惠公司上诉主张刘志刚存在违反竞业限制行为，但是其并未提交充分有效证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。普惠公司亦主张根据协议约定，公司未按照协议约定支付竞业限制补偿金超过三个月的，刘志刚竞业限制义务可以在三个月后由其自行解除。但是本案中刘志刚并未提出解除《员工竞业限制协议》，其按照协议履行了竞业限制义务，普惠公司应当支付竞业限制补偿金。故普惠公司上诉主张不予支付刘志刚竞业限制补偿金的诉求，缺乏依据，本院不予采纳。关于竞业限制补偿金数额认定问题，因涉案《员工竞业限制协议》明确约定竞业限制补偿金为刘志刚离职前12个月平均工资的20%，根据生效判决对相关数额的认定及刘志刚的工资情况，一审法院核算的普惠公司应支付刘志刚2020年2月5日至2020年3月4日期间竞业限制补偿金10799元，并无不当，本院予以支持。刘志刚及普惠公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上所述，刘志刚和普惠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘志刚负担10元（已交纳）；由普惠融通科技（北京）有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二一年三月三十一日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男