甘肃省定西市中级人民法院   刑事附带民事裁定书   （2021）甘11刑终54号   上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）翟某，男，1967年11月20日生，安徽省亳州市谯城区人，农民，住安徽省。   原审被告人岳某，男，1966年9月11日生，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。   陇西县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人翟某控诉被告人岳某犯侵占罪暨附带民事诉讼一案，于2020年12月8日作出（2020）甘1122刑初170号刑事附带民事判决。宣判后，翟某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定，自诉人暨附带民事诉讼原告人翟某与被告人岳某系交往多年朋友关系，自诉人翟某将其所有的中药材黄芪、款冬花存放于被告人岳某家中，由被告人岳某保管。2018年5月16日，经自诉人翟某同意，被告人岳某用自诉人翟某寄存其保管的中药材款冬花27780公斤以中药材预售合作协议的方式委托甘肃中药材交易中心股份有限公司预售（抵押借款），同年5月18日，甘肃中药材交易中心股份有限公司向被告人岳某预付中药材款冬花货款1000000元。2018年5月21日至2018年7月10日期间，被告人岳某通过其和儿子岳某1银行账户向自诉人翟某转款冬花抵押借款共计680000元。2018年7月27日，被告人岳某未经自诉人翟某同意，被告人岳某与甘肃中药材交易中心股份有限公司签订中药材黄芪预售合作协议，被告人岳某将自诉人翟某存放其保管的中药材黄芪圆片33530公斤由甘肃中药材交易中心股份有限公司进行预售（抵押借款），2018年7月30日甘肃中药材交易中心股份有限公司向被告人岳德铭支付预付货款220000元。2020年4月10日，被告人岳某向自诉人翟某出具其签名的中药材黄芪欠款情况说明，被告人岳某承诺于2020年12月30日前赔偿自诉人翟某中药材黄芪损失。2020年9月8日被告人岳某通过其儿子岳某1中国工商银行账户向自诉人翟某银行账户转账100000元。自诉人暨附带民事诉讼原告人翟某以被告人岳某将代为保管的中药材非法占为己有，拒不退还，被告人岳某的行为构成侵占罪，并造成其经济损失为由，向本院指控要求追究被告人岳某侵占罪的刑事责任，并赔偿损失1685990元。   原审认定上述事实的证据如下：   （一）自诉人暨附带民事诉讼原告人翟某提交证据如下：   1、身份证复印件，证明翟某身份信息情况。   2、代理销售委托书，证明2018年5月16日岳德铭委托甘肃中药材交易中心股份有限公司通过岳某93100989的会员号在“甘肃中药材交易中心股份有限公司协商购销平台”进行代理操作销售中药材预售合作协议确定的款冬花中药材，操作视同岳某交易，代理销售委托书记载委托书有效期为2018年5月16日至2018年8月16日。   3、中药材预售合作协议，证明甘肃中药材交易中心股份有限公司与岳某于2018年5月16日签订中药材款冬花预售合作协议，协议记载：岳某同意将存放在甘肃中药材交易中心仓库的27780公斤中药材款冬花由甘肃中药材交易中心股份有限公司进行预售，甘肃中药材交易中心股份有限公司按照36元/公斤向岳某支付预付货款1000080元。如岳某不能按期还款赎回中药材，甘肃中药材交易中心股份有限公司有权采取代理销售中药材的措施及加收货物仓租费、监管费、手续费、保险费等费用，协议约定预售合作协议有效期限为2018年5月16日至2018年8月16日。   4、欠款情况说明，证明该欠款情况说明系岳某于2020年4月10日签名确认，情况说明记载内容为：2015年5月翟某将其所有的中药材黄芪36610公斤存放在岳某家中，由岳某及家人代为保管。岳某在保管过程中，未经翟某同意，私自将翟某的中药材黄芪33530公斤进行销售，家中剩余2800公斤，发霉货物280公斤。岳某愿意按照市场价格赔偿翟某黄芪损失435890元，并承诺于2020年12月30日前向翟某付清上述赔偿款，并同意自2020年4月10日起至全部赔偿款付清之日止，以赔偿款为基数，按照年利率计算资金占用损失。因本欠款发生纠纷的，由翟某所在地人民法院管辖，产生的诉讼费、律师费等维权费用由败诉方承担。法院法律文书送达地址为岳某身份证记载的地址。   5、情况说明，证明崔某2020年8月29日出具情况说明记载：崔某于2020年4月9日与岳某、甘肃中药材交易中心股份有限公司签订了《三方协议》，该协议为翟某委托崔某签字，其受翟某委托办理，协议中的中药材实际为翟某所有，不是崔某所有。   6、证人崔某的证言（法庭作证），证明翟某委托其在《三方协议》上签字，情况说明系其签署，签订《三方协议》时翟某在场委托其签字。翟某系其干爹，岳某知道其代签。   （二）被告人岳某提交证据如下：   7、身份证复印件，证明岳某身份信息情况。   8、甘肃中药材交易中心入库单，证明2018年5月14日甘肃中药材交易中心收到岳某27780公斤（1389件）中药材款冬花。   9、短信截图，证明甘肃中药材交易中心于2018年5月18日向岳某出金转款1000000元、2018年7月30日向岳某出金转款220000元。   10、银行账户交易明细清单、银行账户对账单，证明2018年5月21日、6月12日中国邮政储蓄银行股份有限公司陇西县首阳营业所岳某1（岳某儿子）账户分别向中国银行股份有限公司亳州分户翟某账户×××转款200000元、100000元；2018年7月5日岳某向亳州药都农村商业银行股份有限公司翟某账户转款330000元；2018年7月10日岳某通过手机银行向翟某转款50000元；2019年3月25日翟某中国银行账户向岳某邮政储蓄银行陇西县首阳营业所账户3次转款共计50000元；2019年5月28日翟某中国银行账户向岳某工商银行账户转款50000元（附言还冬花贷款）;2018年12月10日岳德铭中国邮政储蓄银行账户向甘肃中药材交易中心股份有限公司转款112300元、2019年3月8日岳某向甘肃中药材交易中心股份有限公司转款50000元。以上岳某共计向翟某账户转款680000元。   11、银行账户交易明细清单，证明2018年7月30日甘肃中药材交易中心股份有限公司向岳某账户转款220000元。   12、甘肃中药材交易中心收据，证明2020年4月30日岳某向甘肃中药材交易中心股份有限公司交纳款冬花费用3414元。   13、三方协议，证明2020年4月9日甘肃中药材交易中心股份有限公司、岳某、崔某三方协议中药材款冬花处理事宜。协议记载：2018年5月16日甘肃中药材交易中心股份有限公司、岳德铭双方签订《中药材预售合作协议》，甘肃中药材交易中心向岳某支付款冬花中药材预付款项1000080元，截止2020年4月10日岳某共向甘肃中药材交易中心股份有限公司还款529945.69元，余款470135元未还，同时产生监管费、手续费等共计111289元。   14、中药材预售合作协议，证明甘肃中药材交易中心股份有限公司与岳某于2018年7月27日签订中药材黄芪预售合作协议，协议记载：岳某同意将存放在甘肃中药材交易中心仓库的33530公斤中药材黄芪圆片由甘肃中药材交易中心股份有限公司进行预售，甘肃中药材交易中心股份有限公司按照7元/公斤向岳某支付预付货款234710元。如岳某不能按期还款赎回中药材，甘肃中药材交易中心股份有限公司收取货物仓租费、监管费、手续费、保险费等费用，协议约定预售合作协议有效期限为2018年7月27日至2018年10月27日。   15、工商银行电子回单，证明2020年9月8日岳某通过儿子岳某1工商银行账户向翟某银行账户转款100000元。   16、张某书面证言材料，证明2018年5月岳某介绍将翟某1的药材黄芪片（315件X50公斤/件）15750公斤储存在张某仓库保管，储存费每月每吨15元。2018年7月岳某和翟某1将储存的药材货物全部运走，并支付张某储存费5000元。   17、证人马某证言，证明2015年岳某铭和小翟（翟某弟弟翟某1）将中药材存放到其家中，后岳某通知让其将药材转到他家中了。   原审法院认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”。本案证据无法证明自诉人暨附带民事诉讼原告人翟某控诉被告人岳某将代为保管的自诉人翟某中药材款冬花、黄芪非法占为己有，拒不退还的事实，被告人岳某的行为不符合侵占罪的构罪要件。自诉人暨附带民事诉讼原告人翟某指控被告人岳某犯侵占罪的事实不清、证据不足，要求被告人岳某赔偿损失的诉讼请求无事实依据，自诉人暨附带民事诉讼原告人翟某指控被告人岳某犯侵占罪的指控罪名不成立，其赔偿损失请求不予支持。被告人岳某及其辩护人的辩护意见理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告人岳某无罪。二、驳回附带民事诉讼原告人翟某的附带民事诉讼请求。   上诉人翟某的上诉理由：一审认定事实错误，其同意将款冬花抵押贷款而不是卖掉，且岳某只支付其部分货款，将剩余部分侵吞，未经其同意岳某将黄芪出售，并将货款侵吞。岳某构成侵占罪，要求撤销原判，支持其诉讼请求。   二审经审理查明的事实与原审认定的一致，认定事实的证据经原审开庭时举证、质证、认证，本院审查属实，依法予以确认。   本院认为，上诉人翟某控诉被告人岳某将代为保管的财物占为己有，拒不退还的事实不清，证据不足，指控不能成立，根据证据裁判原则，原审宣告被告人无罪，处理适当。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 吴青彩   审判员 李 瑛   审判员 邢建新     二〇二一年三月二十四日   法官助理 韩沛燃   书记员 张 敏