山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1262号上诉人（原审被告）：杜云晶，男，1976年3月4日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：李亚红，女，1976年1月12日出生，汉族，住聊城市。委托诉讼代理人：姚睿，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东融汇文创置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄祖仕，董事长。委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燕，山东国曜律师事务所律师。上诉人杜云晶、李亚红因与被上诉人山东融汇文创置业有限公司（以下简称融汇文创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。杜云晶、李亚红上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回融汇文创公司的一审诉讼请求或对违约金进行调整；2.本案一、二审诉讼费用由融汇文创公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，涉案房屋的主体结构质量不符合国家有关标准，对此已在（2020）鲁01民终13778号案件中提起上诉。二、一审适用法律错误，有违公平原则。1.一审法院关于不安抗辩权的理解明显错误。按《合同法》第六十八条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。所谓中止履行，就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时，才应当恢复履行。结合本案，即杜云晶、李亚红是否有权利行使不安抗辩权在于融汇文创公司在履约过程中是否发生了足以让杜云晶、李亚红“不安”的履行能力降低的因素。在融汇文创公司施工过程中发生了车库坍塌事故，为此经过济南市城乡建设委员会调查并经山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心鉴定，相关《鉴定报告》中载明涉案3#楼中存在多处质量严重缺陷的记载，且施工质量不符合原设计和相应规范的要求。此后济南市住房和城乡建设局对融汇文创公司及相关施工方、监理方、勘察方均进行了处理，众购房者纷纷上访维权。在此情况下，任何一个具有理性思维的购房者都不会放心地继续支付购房款。而且，融汇文创公司的处理方式也是对房屋进行加固处理，说明是需要进行大规模整改的，在整改完毕且全部按照规范验收合格前，杜云晶、李亚红当然可以据此停止支付购房款。退而求其次，法院也至少应当酌情一定的不安抗辩可行使期限。如果按照一审法院的裁判思路，只要房屋最终加固合格，那么购房者就没有不安抗辩权可言，这种理解明显曲解了不安抗辩权的立法原意，将“后给付义务人最终不能为对待给付”作为了行使不安抗辩权行使的前提条件，而该前提条件是法律所没有规定的，也是不合情理的。2.一审法院对于违约金的判决过高。对于违约金，杜云晶、李亚红认为应当进行如下调整：减低违约金计算基数，以实际剩余款项为基数进行计算（《合同法》第一百一十四、《合同法司法解释二》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条），降低违约金计算标准，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准（现修改为LPR）计算（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条），对于扩大损失由融汇文创公司自担（《合同法》第一百一十九条）。融汇文创公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，违约金并不过高。杜云晶、李亚红购买涉案房屋后，未按时付清款项，在一定程度上导致融汇文创公司现金流减少，贷款数额增加，投入额增加产生的利润远非贷款利率可比。且杜云晶、李亚红持续违约后的诉讼，导致融汇文创公司支出诉讼费、保全费、律师费等各项额外费用。如果不考虑到合同约定的日万分之二，即便参照中国人民银行规定的金融计取逾期贷款利息标准计算，2018年7月16日至2020年8月19日之间的年利率为4.75%，加计50%为7.125%，按日计算为万分之1.979，约等于日万分之二。2020年8月20日公布的LPR为4.85%，加计50%为7.275%，按日计算为万分之2.021，已超过日万分之二，故一审认定的违约金及合同约定的标准并不过高。融汇文创公司向一审法院起诉请求：1.依法判令杜云晶、李亚红继续履行《济南市商品房买卖合同》及附件，支付剩余房款129万元；2.判令杜云晶、李亚红支付逾期付款违约金297871.23元（以1852433元为基数，按日万分之二，自2018年7月16日暂计算至2020年9月26日，2020年9月27日至全部房款付清之日的另行计算）；3.本案诉讼费及保全费由杜云晶、李亚红承担。一审法院认定事实：2018年1月23日，融汇文创公司与杜云晶、李亚红签订《融汇城商品房认购协议》，杜云晶、李亚红向融汇文创公司支付购房款2万元。2018年2月9日，融汇文创公司与杜云晶、李亚红草签《济南市商品房买卖合同》，杜云晶、李亚红当日支付了542433元首付款。杜云晶、李亚红共计支付562433元购房首付款。2018年6月15日，杜云晶、李亚红（买受人）与融汇文创公司（出卖人）签订《济南市商品房买卖合同》及《合同补充协议》各一份。《济南市商品房买卖合同》约定杜云晶、李亚红购买融汇文创公司开发的济南市市中区二环南路延长线北侧融汇城玫瑰公馆房屋，建筑面积共143.63平方米，单价为每平方米12897.26元，总价款1852433元。《济南市商品房买卖合同》第六条付款方式及期限买受人按下列第3种方式按期付款：……3.其他方式抵押担保贷款付款。买受人应于2018年6月15日前，向出卖人支付不低于总房款30%的首付款(买受人已付认购定金转为首付款)，计人民币(大写)：伍拾陆万贰仟肆佰叁拾叁元整(￥562433)；剩余房款人民币(大写)：壹佰贰拾玖万元整(￥1290000)由买受人向出卖人指定的银行/公积金管理部门申请抵押担保贷款，由银行将全部贷款支付给出卖人。第七条买受人逾期付款的违约责任买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理：……2.按补充协议第二条执行。第八条交付期限出卖人应当在2020-04-30前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因出卖人无法预见和控制的客观原因(包括但不限于自然灾害、战争、大规模流行性疾病、交通管制、市政停水、市政停电、政府指令暂时性停工、市政规划变化，以及为遵守或配合政府文件或决策等)导致的延误。3.第九条出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：……2.按逾期时间分别处理(不作累加)：(1)逾期不超过180日(含180日)的，出卖人应自最后交房期限的次日起至实际支付之日止，按日向买受人支付已付房款万分之零点五的违约金，合同应继续履行：(2)逾期超过180日(不含180日)的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达且办理完成退房手续之日起30日内按累计已付房款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应自本合同第八条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，按日向买受人支付己付房款万分之一的违约金。第十条规划、设计变更的约定经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行规定的一年期同期贷款基准利率付给利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。《合同补充协议》第二条付款方式及期限约定：2.1买受人如未按照合同和本补充协议约定的时间付款，应承担违约责任。逾期付款30日以内(含30日)的，买受人自逾期之日起至所有应付款如期付清之日止，应按日向出卖人支付总房款万分之零点五的违约金：逾期超过30日(不含30日)的，出卖人有权解除合同并将该房屋另行出售；出卖人不解除合同的，合同应继续履行.买受人自逾期之日起至全部应付房款付清之日止，应按日向出卖人支付总房款万分之一的违约金并赔偿出卖人损失。2.2以银行转账等方式支付房款的，以款到出卖人银行账户之日为实际付款日期。2.3买受人采用抵押担保贷款方式付款的(包括银行按揭贷款、住房公积金贷款及两者组合贷款等)：2.3.1买受人承诺在签订合同及本补充协议时，已经明确并充分理解个人房屋抵押贷款的办理程序、条件、贷款额度及需要交纳的全部费用，买受人确认其销用状况、偿还能力、提交资料足以达到出卖人指定的贷款银行或住房公积金管理部门的要求，2.3.2买受人应在本补充协议签订当日付清首付款并提交申请贷款所需且符合相关部门要求的全部资料，并配合出卖人指定的贷款银行或住房公积金管理部门完成包括签署借款合同、付清相关费用等在内的全部贷款手续。2.3.3买受人如未在本协议2.3.2条约定期限内完成贷款手续，或其贷款申请在本协议签订后满七日仍未获得出卖人指定的贷款银行或住房公积金管理部门足额批准，买受人应在本补充协议签订之日起三十日内付清全部房款。2.3.4买受人既未在本协议2.3.2条约定期限内完成贷款手续，又未按本协议2.3.3条约定付清全部房款的，视为买受人逾期付款。逾期十日以内(包含十日)的，买受人应自逾期之日起至付清全部房款之日止，按日向出卖人支付总房款万分之一的违约金。逾期超过十日(不含十日)的，出卖人有权解除合同并将该房屋另行出售：出卖人不解除合同的，合同应继续履行，买受人应自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向出卖人支付总房款万分之二的违约金。2.3.5在买受人中请抵押担保贷款期间，出卖人应提供必要协助，但相关责任及费用由买受人承担……第三条约定：……3.6买卖房屋达到本协议约定的商品房交付条件后，如因买受人原因未按交房通知的要求完成房屋交付超过十日，出卖人有权解除合同；出卖人不解除的，合同应继续履行，买受人需按日支付出卖人房屋总价款万分之二的违约金，并从交房通知规定的交房期限届满时开始缴纳足额物业管理费。买受人迟延办理房屋交付期间所发生的房屋风险，由买受人承担。合同签订后，杜云晶、李亚红未按照合同补充协议约定办理银行贷款或者住房公积金贷款手续。2018年11月5日，融汇文创公司委托山东省建筑工程质量检测测试中心对融汇城玫瑰公馆二期B2地块3号楼主体结构进行检测鉴定。2018年12月10日，山东省建筑工程质量检测测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出一份《山东融汇城玫瑰公馆二期B2地块3号楼主体结构鉴定报告》，鉴定结论为：1、该工程设计图纸已审查合格，基础和上部结构计算均符合原设计规范要求。2、该工程所测项目中，部分施工质量不符合原设计和相应规范的要求。3、该工程主体各沉降监测点变化相对平稳，符合沉降变形发展规律。2019年1月6日，融汇文创公司作出关于融汇城玫瑰公馆二期业主维权问题的回复，载明：“……二、优惠方案。鉴于融汇城玫瑰公馆二期工程确实存在质量问题，给广大业主造成了忧虑与困扰，本着讲诚信、负责任的态度，我司在保证按国家有关规定及合同约定向业主交付合格产品的前提下，以实实在在的优惠措施向业主致歉!具体如下：1、我司向业主免费赠送车位产权(产权车位)，或无偿转让车位使用权(人防车位)，每套房限1个车位，业主所购住宅的交房时间延迟至2020年6月30日，双方签定补充协议。……三、关于业主要求退房问题的回复。我司充分理解并尊重业主的诉求，我司经分析论证，认为购房合同能够继续履行，能够把合格的产品按合同约定交付业主。按照国家法律法规及司法解释，在建工程出现质量问题，经过整改，达到质量合格要求，并通过政府相关部门验收合格，不构成出卖人承担违约责任或解除合同的依据。目前融汇城玫瑰公馆二期仍处于施工阶段，属在建工程，未达到法律规定或合同约定的退房条件，我司不同意退房……”。杜云晶、李亚红曾于2020年8月14日将融汇文创公司起诉至一审法院，请求解除双方之间签订的商品房买卖合同及让融汇文创公司返还购房款，一审法院经审理于2020年11月9日做出（2020）鲁0103民初8796号民事判决，认为杜云晶、李亚红请求解除商品房买卖合同及让融汇文创公司返还购房款，缺乏事实和法律依据，判决驳回杜云晶、李亚红的诉讼请求。一审法院认为，杜云晶、李亚红与融汇文创公司于2018年6月15日签订的《济南市商品房买卖合同》(以下简称合同)及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。杜云晶、李亚红于2020年8月14日将融汇文创公司起诉至一审法院，请求解除商品房买卖合同及让融汇文创公司返还购房款，一审法院于2020年11月9日做出的（2020）鲁0103民初8796号民事判决书中认为杜云晶、李亚红请求解除商品房买卖合同及让融汇文创公司返还购房款，缺乏事实和法律依据，已判决驳回杜云晶、李亚红的诉讼请求。故杜云晶、李亚红针对融汇文创公司房屋质量提出的不安抗辩权，一审法院不予支持。合同签订后，杜云晶、李亚红在支付562433元首付款后，未按照合同约定支付尾款，构成违约。《合同补充协议》约定：“……2.3.4买受人既未在本协议2.3.2条约定期限内完成贷款手续，又未按本协议2.3.3条约定付清全部房款的，视为买受人逾期付款。逾期十日以内(包含十日)的，买受人应自逾期之日起至付清全部房款之日止，按日向出卖人支付总房款万分之一的违约金。逾期超过十日(不含十日)的，出卖人有权解除合同并将该房屋另行出售：出卖人不解除合同的，合同应继续履行，买受人应自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向出卖人支付总房款万分之二的违约金。”融汇文创公司要求杜云晶、李亚红继续履行《济南市商品房买卖合同》及附件，支付剩余房款129万元，支付逾期付款违约金297871.23元（以1852433元为基数，按日万分之二，自2018年7月16日暂计算至2020年9月26日，2020年9月27日至全部房款付清之日的另行计算），并无不当，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、杜云晶、李亚红继续履行合同编号为销售（字）201819759421号的《济南市商品房买卖合同》及《合同补充协议》；二、杜云晶、李亚红于判决生效之日起十日内支付融汇文创公司剩余房款129万元；三、杜云晶、李亚红于判决生效之日起十日内支付融汇文创公司自2018年7月16日至2020年9月26日的逾期付款违约金297871.23元；四、杜云晶、李亚红于判决生效之日起十日内支付融汇文创公司自2020年9月27日起至剩余房款129万元付清之日止的逾期付款违约金（以1852433元为基数，按日万分之二计算）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：融汇文创公司提交证据：《房屋建筑工程竣工验收备案单》及《房地产开发项目竣工综合验收备案证明》，拟证明涉案房产所在B2地块项目已通过综合验收备案质量合格。杜云晶、李亚红质证称，对该证据不予认可，《房屋建筑工程竣工验收备案单》编号202124001-6中的施工图审查意见一栏应有“加固后的审查意见【2019】第134号”和2019年8月7日的“山东融汇城?玫瑰公馆二期（B地块）1#—6#住宅楼及地下室‘主体结构鉴定报告和加固设计文件’专家论证会意见”两项内容。此三项内容才可以组成完整的涉案工程施工图审核意见，缺一不可。且根据2019年8月7日的专家论证会意见第三条“鉴于该工程为新建工程的加固处理，可考虑采用置换混凝土加固法、增大截面加固法或无粘结外包钢板加固法等进行加固处理，在达到设计要求的同时，宜适当提高其整体牢固性。建议不使用胶粘的方法或掺有聚合物的材料”。根据此条论证意见，剪力墙外包钢如何与原有的剪力墙牢固的结合在一起，并形成整体工作，主体验收资料中没有此项内容。依据《建筑结构加固工程施工质量验收规范》GB50550-2010的规定，不予认可涉案工程的主体验收资料符合国家法律法规的要求，且验收资料不符合《山东省城市房地产开发经营管理条例》第三十四条中第（三）项之规定，故不认可涉案工程主体结构符合法律法规的要求。本院经审查认为，融汇文创公司提交的《房屋建筑工程竣工验收备案单》、《房地产开发项目竣工综合验收备案证明》具有真实性，能够证实涉案房屋已经通过竣工综合验收备案，本院予以采信。除一审判决认定的事实外，二审另查明，就杜云晶、李亚红诉请融汇文创公司解释商品房买卖合同纠纷一案，本院于2021年2月25日作出(2020)鲁01民终13778号民事判决，判决驳回了杜云晶、李亚红要求解除合同的诉讼请求。该民事判决现已生效。本院认为，杜云晶、李亚红与融汇文创公司签订的《济南市商品房买卖合同》及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。涉案房屋施工过程中虽存在质量问题，但并非主体质量不合格，且经融汇文创公司维修之后，涉案房屋已经取得竣工综合验收备案单，满足交房条件，上述事实经(2020)鲁01民终13778号生效判决确认，该判决认定杜云晶、李亚红要求解除合同的主张不能成立，故双方应继续履行房屋买卖合同，一审判决杜云晶、李亚红按合同约定向融汇文创公司支付剩余购房款129万元并无不当，本院予以确认。根据双方签订的补充协议第2.3.2条、第2.3.3条约定，买受人应在补充协议签订当日付清首付款并提交申请贷款所需且符合部门要求的全部资料，并配合出卖人指定的贷款银行或住房公积金管理部门完成包括签署借款合同、付清相关费用等在内的全部贷款手续，若买受人未在上述约定期限内完成贷款手续或其贷款申请在本协议签订后满七日仍未获得出卖人指定的贷款银行或住房公积金管理部门足额批准，买受人应在补充协议签订之日起三十日内付清全部房款。杜云晶、李亚红未能于签订协议后七日内获得银行贷款审批，亦未于三十日内付清全部房款；关于贷款申请未获审批的原因，融汇文创公司提交的杜云晶、李亚红于2018年10月11日签名确认的《变更付款方式申请表》载明杜云晶、李亚红应银行要求追加首付款,故而申请变更付款方式，能够证实融汇文创公司主张的因杜云晶、李亚红原因导致其失去首贷房资格的事实，但杜云晶、李亚红在重新变更付款方式后仍未支付剩余购房款。根据协议约定，逾期付款超过十日，出卖人不解除合同的，合同应继续履行，买受人应自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向出卖人支付总房款万分之二的违约金，现杜云晶、李亚红逾期付款早已超出十日，融汇文创公司要求其继续履行合同，杜云晶、李亚红应向融汇文创公司支付逾期付款违约金。关于逾期付款违约金数额的认定问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，因杜云晶、李亚红逾期付款，融汇文创公司要求其按补充协议约定，以购房款总额为基数，按日万分之二标准支付违约金，杜云晶、李亚红主张前述条款约定的违约金数额过高，要求法院予以调整，根据上述司法解释规定，融汇文创公司的实际损失应以未付购房款总额129万元为基数计算，补充协议约定以购房款总额为基数计算逾期付款违约金不当，本院对融汇文创公司主张的违约金依法调整为以129万元为基数，按协议约定的日万分之二标准计算。综上所述，杜云晶、李亚红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13515号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13515号民事判决第三项、第四项；三、上诉人杜云晶、李亚红于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东融汇文创置业有限公司逾期付款违约金（以129万元为基数，自2018年7月16日起至实际履行之日止按日万分之二标准计算）；四、驳回被上诉人山东融汇文创置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9545元，诉讼保全费5000元，由上诉人杜云晶、李亚红负担13711元，被上诉人山东融汇文创置业有限公司负担834元；二审案件受理费19090元，由上诉人杜云晶、李亚红负担17996元，被上诉人山东融汇文创置业有限公司负担1094元。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二一年三月二十四日法官助理  宋文燕书 记 员  丁 爽