山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终941号上诉人（原审原告）：陈德云，男，1996年4月11日出生，汉族，住山东省宁阳县。公民身份号码：。委托诉讼代理人：张德运，山东怀法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东云萌金服网络科技有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码91370108MA3FF6FA1J。法定代表人：黄贤攀，经理。被上诉人（原审被告）：黄贤攀，男，1990年6月6日出生，汉族，住山东省济南市。公民身份号码：。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高瑞腾，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人陈德云因与被上诉人山东云萌金服网络科技有限公司（以下简称云萌金服公司）、黄贤攀合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初7939号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。陈德云上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法发回重审或依法改判解除2020年4月24日签订的战略合作协议并返还平台账户开通费66000元；2.一审、二审的费用均由云萌金服公司、黄贤攀承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，所作判决明显不当，具体理由如下：1、一审法院认定云萌金服公司系旅游卡在山东的销售代理商，陈德云是在山东省济宁市的销售代理商，明显错误。济南市章丘区市场监督管理局对云萌金服公司进行调查并核实，涉案旅游卡的账户注册绑定、预约等均是通过“山东云萌科技”的公众号进行，在旅游实体卡的背面印有“最终解品释权归云萌科技所有”的字样，行政机关的查处过程中没有发现、确定旅游卡的开发与案外第三方有关联。战略合作协议中明确约定，云萌金服公司承诺，保证产品质量及售后服务，最大程度上满足陈德云及陈德云客户的实际需求，如出现任何质量问题及售后服务问题均由云萌金服公司承担全部法律责任，而陈德云仅是负责旅游卡在当地的销售业务。上述事实足以证实云萌金服公司并非是旅游卡的代理商，而是旅游卡的制作、经营、销售者，而陈德云才是旅游卡的代理商。2、旅游卡预约方式、使用方式等，并非本案审查的重点，而应是在签订协议之前，云萌金服公司的宣传、许诺及实际签订协议后的旅游卡的使用情况是否相符，是否存在欺诈等行为，如不相符是否撤销。在签订协议时，云萌金服公司并未如实告知陈德云，该旅游卡的预约是由开封市鼎元软件有限公司提供的网络预约服务。在战略合同协议、旅游实体卡上亦未显示任何与鼎元公司合作有关的词语和字样的内容，所显示的内容为由云萌科技提供旅游卡产品及售后服务、开通服务平台账户以及提供产品供货、相应的服务技术支持等。陈德云有理由相信旅游卡系云萌金服公司独立研发经营的产品。虽名为战略合作协议，实为代理协议，在签订代理协议前，因为云萌金服公司的虚假宣传、夸大宣传的行为及隐瞒旅游卡的真实信息，从而使陈德云产生了认知和了解，基于上述事实，陈德云才与云萌金服公司签订的战略合作协议。3、黄贤攀依法应当承担责任。云萌金服公司在2020年6月24日之前，为黄贤攀个人独资的公司，涉案民事行为包括协议的签订、款项支付等均发生于2020年6月24日之前，且在经过过程中黄贤攀以个人账户收取平台账户开通费，足以证实云萌金服公司与黄贤攀之间存在财务账目混同的情形，且在审理过程中黄贤攀未提供出任何证据来证实其个人财产与公司财产独立。黄贤攀是在发生纠纷后，济南市章丘区市场监督管理局的调查期间变更了公司性质，陈德云认为应当按照民事行为发生时的云萌金服公司的股东登记情况确定该公司及股东是否是本案件的适格被告，进而确定股东黄贤攀是否承担民事责任，如果通过这种行为可以逃避法律责任的话，完全违背了关于一人有限公司的法律规定和立法本意，一审法院判决黄贤攀不承担责任，明显违反法律规定。4、一审法院认识事实存在严重逻辑问题，既然认定云萌金服公司在旅游卡的功能宣传上存有不当因素，又认定不足以影响合同目的的实现，明显相互矛盾。陈德云与云萌金服公司签订战略合作协议的目的就是通过销售旅游卡来盈利，而旅游卡的虚假宣传、功能不符实的行为对旅游卡的销售己经造成了影响，经山东电视台新闻频道对变更前的旅游卡和变更后的旅游卡均进行了报道，如陈德云继续销售旅游卡，同样属于违法行为，势必会与云萌金服公司一样面临市场监督管理局的行政处罚，陈德云作为守法公民，及时停止了销售旅游卡的行为，同时不再使用云萌金服公司提供的平台，此时签订合同的目的已经无法实现，根据公平原则所支付的66000元的平台账户开通费，理应返还。云萌金服公司、黄贤攀辩称，1.双方均是漫步旅游卡的经销商。经销商指通过买卖合同等方式从厂家买货，转手再销售，赚取利差的商事主体。经销商拥有产品实际所有权，通过自己的经营获得利润。“经销商”可以是商人，也可以是企业，经销商自担风险，自负盈亏。代理商是指某产品在销售过程中由生产厂家授权在某一区域有资格销售该产品的商家。代理商没有商品所有权，只是促成交易，从中赚取佣金，代理商不承担盈亏风险。从本案中，“漫步旅游卡”产品是开封市鼎元软件有限公司开发并经营的预约制旅游卡产品。从“漫步旅游卡”上下游的交易模式来看，涉案各方的商业活动均以“变更旅游卡所有权”为前提，因此，本案涉案的所有的合同中的“独家代理商”实质上是经销商的地位；“独家代理”实质上是提供一定范围内的独家保护权，并非所谓的“代理商/人”，双方均为漫步旅游卡的经销商，均应自负盈亏。2.云萌金服公司、黄贤攀不存在欺诈的行为。双方均是具有民事行为能力的民事主体，签订《战略合作协议》是基于陈德云看好该产品的营利空间和对该商业模式的认可，云萌金服公司、黄贤攀并不存在故意告知虚假情况，诱使陈德云作出错误的意思表示的行为，因此，云萌金服公司、黄贤攀不存在欺诈行为。双方签订的《战略合作协议》中对预约制旅游卡介绍清晰：客户成功预约到景区出示“电子门票”，而非持卡进入，在该卡片的背面亦对该旅游卡的使用方法进行了明确的标注，即扫描卡片背面的二维码关注公众平台，按照流程在网上进行预约，以上均能说明该卡系通过网络预约出示电子码的方式进行游玩。另外，协议对双方的权利义务及合作分红均做出了明确的约定，表明双方共享收益，按照总利润的50%进行分红。根据平台的数据及相关微信聊天记录显示，大多数人均已通过网上预约的方式获取了电子门票并进行了游玩，足以证实了该卡片能够正常使用。由于疫情防控需要相关景区进行调整，某些景点并未开放，出现了预约不成功的情况，属于不可抗力，不是云萌金服公司、黄贤攀可以控制的，旅游卡本身不存在问题。陈德云不能仅仅因为旅游卡销量受到疫情等原因影响就认为其在签订《战略合作协议》时遭到欺诈。3.云萌金服公司、黄贤攀受到行政处罚不能作为解除合同的理由。只有符合法定的情形，当事人才能行使法定解除权。本案中，双方的权利义务已经履行，合同目的已经实现，陈德云无权解除合同。虽然云萌金服公司在宣传上有不当之处受到了行政处罚，但是，“漫步旅游卡”按照规定的操作流程是能够正常使用，并非不能使用。因此，云萌金服公司受到行政处罚不能作为陈德云解除合同的理由。陈德云是否经营获利，属于正常的商业风险。4.一审法院认定黄贤攀不承担责任符合法律规定。黄贤攀系云萌金服公司的法定代表人，并非合同当事人，一审法院对其作为法定代表人和股东不应承担责任的认定并无不当。陈德云向一审法院起诉请求：1.请求解除陈德云与云萌金服公司2020年4月24日签订的《战略合作协议》；2.云萌金服公司、黄贤攀向陈德云返还平台账户开通费66000元；3.判令云萌金服公司、黄贤攀赔偿损失10000元；4.诉讼费用由云萌金服公司、黄贤攀承担。一审法院认定事实：2020年4月24日，陈德云和云萌金服公司签订战略合作协议，协议约定合作宗旨：通过双方紧密合作，在全国旅游卡销售领域，打造共赢、可持续发展的战略合作伙伴关系，双方均为依法经营旅游服务年卡，代理旅游一卡通。合作目标：通过本次的战略合作，能够帮助云萌金服公司在旅游卡销售方面进行持续的发展，打造陈德云一方在旅游行业的优势竞争力，实现未来全域智慧旅游的份额扩张，为双方合作创造更大的商业价值，同时总部基于大数据体系，将纳入商城体系。合作内容：陈德云负责开展旅游卡在山东省济宁市运营业务，云萌金服公司负责提供云萌科技旅游卡产品及售后服务。云萌金服公司负责开通服务平台账户以及提供产品供货及相应的服务技术支持。公司一个城市仅招募一个城市合伙人，具有区域保护权。唯一合作资格是市级代理运营中心，平台账户开通费66000元（内含公司免费赠送的2000张旅游年卡），代理补卡每张15元。合伙权：云萌金服公司提供给山东省济宁市合伙人区域独家保护权，公司订单属于区域合伙人订单，均由代理处出卡。合伙人可以自行招收下属合伙人，同时根据需要，提供给下级合伙人后台操作权限。产品公司对外统一零售价98元-298元，城市合伙人在自己本区域内可自行定价，但不允许低于45元零售价出售。合作分红：云萌科技上线商城，区域会员下单，合伙人有本产品总利润的50%分红收益，经客户收货地址为准划分区域。合作期限：2020年4月24日至2021年4月24日。如合作期限届满，双方均无异议，则本协议自动续延。不可抗力：如果出现了严重阻挠任何一方提供服务或物品供给的不可抗力事件，或此等不可抗力事件使得合作无法实现，则该方应当无任何延迟的通知另一方关于其履行合同义务或履行部分合同义务受影响的程度，并出具有权机关的证明。2020年4月24日至27日，陈德云通过银行转账和现金交付方式等向云萌金服公司分两次支付平台开通费共计66000元，云萌金服公司为其出具现金交付的收款收据，按照战略合作协议的约定，云萌金服公司免费赠送2000张旅游年卡。2020年5月13日，云萌金服公司与开封市鼎元软件有限公司签订漫步旅游提货合同，合同约定漫步旅游卡涵盖国内景区约1300家左右，自开通之日起有效期内可预约免门票一次，云萌金服公司以每张9元的价格进货10000张漫步旅游卡相应卡号和密码。漫步旅游是开封市鼎元软件有限公司开发并经营的预约制旅游卡产品，开封市鼎元软件有限公司出具说明证实黄贤攀为该产品的山东省渠道商，公司只提供产品服务，卡片印制和宣传由渠道商负责。同时说明，开封市鼎元软件有限公司与国内知名票务公司签订“门票玩乐”合作协议，使用公司核销系统，所有电子门票均通过该票务公司出票。如何预约：景区至少提前3天预约，最长可提前60天左右预约，游玩过后才能再次预约下个景区。预约成功：游玩当日8点系统自动出票（电子门票），凭“身份证/票务信息”换票入园。游玩次数：系统显示可预约景区列表，每个景区在一年合作有效期内免票一次，景区自有活动、赛事、园艺演出、名人展出等因素，如预约失败请更换其他景区游玩。出票数量说明：每个景区每日限量100人，前100名系统会显示“预约成功”，总预约数量超过100人系统会显示“预约数量已满”，还有一种特殊情况是疫情期间限流，系统会显示“疫情限流、未通过请更换预约景区”，可更换游玩日期或者其他景区。预约成功后公司保证百分之百入园。2020年5月12日，济南市章丘区市场监督管理局对云萌金服公司进行检查，发现该公司销售“山东省版旅游年卡一卡通”过程中，涉嫌发布违约广告及在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利，违反了《合同违法行为监督管理办法》和《中华人民共和国广告法》的相关规定，对其进行立案调查。2020年7月31日，济南市章丘区市场监督管理局作出行政处罚决定书，以当事人宣传“全省5A4A3A景区覆盖率高达95%”、虚假合作单位以及未对经营产品使用条件限制予以明示的行为，违反了《中华人民共和国广告法》，构成发布虚假广告的行为；当事人发布含有“低投入高回报投资1万元回20万元的现象屡见不鲜”、“营业额倍增20倍的科技产品”等内容的广告，违反了《中华人民共和国广告法》第二十五条第一款第一项“招商等有投资回报预期的商品或服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担者承担合理提示或者警示，并不得含有以下内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或保收益等，国家另有规定的除外；”的规定，构成发布含有违法内容的招商广告的行为。对当事人发布虚假广告及发布含有违法内容的招商广告的行为，依据《中华人民共和广告法》规定，罚款21639元。当事人在印制的“山东省版旅游年卡一卡通”实体卡上印有“最终解释权归云萌科技所有”的字样的行为，违反了《合同违法行为监督处理办法》的规定，构成在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利的行为，罚款10000元。另查明，云萌金服公司先期印制的旅游卡正面文字“山东省版旅游年卡一卡通，畅游山东，云萌科技促进文旅融合共创美好生活”，旅游卡背面印有：山东省旅游一卡通年票须知，全省5A4A3A景区覆盖率高达95%，使用流程：扫码激活旅游年卡。关注公众号-绑定信息-预约景区-入园游玩。具体详细使用说明：扫码关注公众号；点击会员专享-点击省版旅游-点击个人中心；点击绑定状态-输入信息卡号密码激活使用；点击省版景区-景区预览-选择出行景区提前大于等于3天预约；预约后到达景区-点击省版旅游-预约记录-预约成功-出示电子门票；图文使用说明-点击公众号-点击个人中心即可查看；2022年1月1日前激活有效；最终解释权归云萌科技所有，如有问题请联系全国热线4001881323。现已更换为正面文字“免费预约游山东；一卡在手，免费预约，山东版建议零售价298元；提前预约，合理安排时间，非旅游旺季正常预约，如预约失败，平台查看失败原因，更换其他景区预约游玩；促进文旅融合共创美好生活。”山东省互联旅游在线预约管理系统会员卡，全省5A4A3A景区覆盖列表可扫码在线查看，使用流程：扫码激活旅游年卡。关注公众号-绑定信息-预约景区-入园游玩。具体详细使用说明：扫码关注公众号；在线客服咨询请直接在公众号回复信息咨询；温馨提示：“五一、十一、春节期间不能预约使用；至少提前三天预约景区，一次只能预约一个景区游玩；预约成功后，只免首道门票，预约不成功请更换其他景区；预约时间为上午8：00-下午16：00；2022年1月1日前激活有效。云萌金服公司在其网站上对省版旅游年卡一卡通如何使用进行了说明。说明显示，景点涵盖17个城市200多个景点，提前三天在公众号上预约可入园，国版一卡通支持节假日通用省版不支持春节、五一、国庆，其他时间均可使用，购卡后180天内需激活，自激活之日起一年内有效。一卡通预约流程图，进入微信公众号山东云萌科技-微信关注公众号-点击会员专享-点击省版旅游-点击个人中心-点击绑定状态-输入信息激活绑定状态-点击景区预览查找想去游玩的景点-点击预约-预约成功显示预约日期。预约后，点击省版旅游-点击预约记录-查看预约状态，游玩当天8点30分前系统自动出票，点击票务信息，按照出票信息提示方法进行使用电子门票，到景区说网上订票扫码或者报取票码，凭身份证和票务信息换票入园。预约后没有时间去可点击取消预约，下次还可免费游玩。另查明，涉案战略合作协议签订后，陈德云付款已收到云萌金服公司提供的“免费预约游山东”旅游卡后，已开展了销售行为，以98元买一送一的方式销售了部分旅游卡，持卡人已预约相应景区进行了入园游玩。云萌金服公司成立于2017年8月23日，系自然人黄贤攀个人独资的有限责任公司。2020年6月24日，经市场监督管理局核准，变更为股东为黄贤攀和赵洪涛两人的有限责任公司。一审法院认为，涉案漫步旅游卡系开封市鼎元软件有限公司与国内知名票务公司签订“门票玩乐”合作协议后开发并经营的预约制旅游卡产品，终端消费者不能持卡进入景区，而是将旅游卡激活成为漫步旅游的会员，系统显示可预约景区列表，会员点击所要游玩的景区进行预约，预约成功后系统使用公司核销系统，电子门票通过该票务公司出票，消费者可按照出票信息提示方法进行使用电子门票，到景区凭身份证和票务信息换票入园。从云萌金服公司提供的预约成功的人员名单等信息资料看，涉案旅游卡具有消费者预约游玩的功能。云萌金服公司和开封市鼎元软件有限公司签订协议后，制作了山东省版旅游年卡一卡通，因卡面宣传内容和宣传册内容有违《中华人民共和国广告法》的相关内容被市场监督管理部门处罚后更改为免费预约游山东预约卡，陈德云与云萌金服公司签订战略合作协议后，负责在山东省济宁市销售涉案旅游卡。从上述事实可以看出，云萌金服公司系涉案旅游卡的山东销售代理商，陈德云是涉案旅游卡在山东省济宁市的销售者，陈德云和云萌金服公司均为销售涉案旅游卡的销售者，不是终端的持卡消费者，从均是销售者的角度而言，两者地位是一样的。济南市章丘区市场监督管理局对云萌金服公司作出的行政处罚决定书，认定云萌金服公司所宣传的“全省5A4A3A景区覆盖率高达95%”、虚假合作单位以及未对经营产品使用条件限制予以明示的行为，违反了《中华人民共和国广告法》，构成发布虚假广告的行为针对的是消费者，而陈德云是涉案旅游卡的销售者。而云萌金服公司发布含有“低投入高回报投资1万元回20万元的现象屡见不鲜”、“营业额倍增20倍的科技产品”等内容的广告，虽然违反了《中华人民共和国广告法》的相关内容，包含了对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺的内容，认定构成发布含有违法内容的招商广告的行为，对其进行了处罚，但该宣传内容没有认定属于欺诈行为。对于陈德云而言，与云萌金服公司签订战略合作协议是双方真实意思表示，签订协议之时，陈德云对旅游卡的功能应是明知的，虽然旅游卡经新闻部门曝光后销售额受到一定的影响，但云萌金服公司的行为对于陈德云而言并不构成欺诈。同时，陈德云通过银行转账方式跨行向云萌金服公司支付平台开通费66000元，云萌金服公司免费赠送2000张旅游年卡，每张卡所蕴含的平均价值在23元至24元之间，陈德云以98元买一送一的方式销售，对其而言并非不公平。而以每张49元的价值能部分预约游玩门票价格总额超千元的山东景区，对终端消费者而言亦是卡有所值，即便部分景区不能预约游玩也不能认定存有重大误解。涉案旅游卡不是直接持卡进入景区游玩，而是预约游玩，对于作为区域销售者的陈德云应是明知的，对于终端消费者而言旅游卡卡面上的预约说明也应推定为应知。已经购买旅游卡的消费者，持卡人输入卡号或密码激活后就成为漫步旅游或云萌金服公司微信公众号的会员，以会员的资格来预约相应景区，一旦激活旅游卡本身便失去效能，陈德云销售的旅游卡已有部分激活进入预约旅游的平台，部分消费者已预约进入相应景区，对该部分消费者而言不具有可逆性，同时不排除还有已购买旅游卡但未开通卡号的终端消费者，解除合同会影响该部分消费者的利益，产生持续的合同纠纷，对云萌金服公司而言退还全额平台开通费亦失公平。综上，双方签订战略合作协议代理销售涉案旅游卡，系双方真实意思表示，不违反法律规定，虽然云萌金服公司在旅游卡的功能宣传上存有不当因素，但不足以影响合同目的的实现，战略合作协议不满足应予解除的客观要件，陈德云要求解除2020年4月24日签订的战略合作协议，理由欠当，证据不足，当不予支持。其要求全额返还平台账户开通费66000元和赔偿房屋租赁费等损失10000元，系建立在解除2020年4月24日签订的战略合作协议的请求基础之上，亦应不予支持。鉴于云萌金服公司在涉案旅游卡的功能宣传方面，确实存在不当因素，经新闻媒体报导后，给终端消费者带来了负面影响，一定程度上影响了陈德云的销售量，酌情认定云萌金服公司赔偿陈德云经济损失8000元为宜。云萌金服公司系有限责任公司，陈德云提交的证据不能证明云萌金服公司的公司资金与黄贤攀之间存在账目混同的现象，黄贤攀个人作为公司的法定代表人和股东，不应在本案中承担赔偿责任。一审法院判决：一、云萌金服公司于判决生效之日起十日内赔偿陈德云经济损失8000元；二、驳回陈德云的其他诉讼请求。案件受理费850元，陈德云承担760元，云萌金服公司承担90元；财产保全费780元，由陈德云承担698元，云萌金服公司承担82元；财产保全担保费用500元，由陈德云自行承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，陈德云与云萌金服公司签订《战略合作协议》，陈德云支付的66000元系平台账户开通费，案涉旅游卡系云萌金服公司赠品。涉案旅游卡并非直接持卡进景区游玩，而是需要进行预约，预约成功后由票务公司出票，消费者按照出票信息到景区换票入园。目前，陈德云已销售部分旅游卡，没有提交有效证据证实存在有消费者预约不成功或者不能入景区游玩的相关情况，其也不能有效证实案涉旅游卡销售数量、退卡数量等具体信息。虽然经主管部门认定，云萌金服公司在案涉旅游卡功能宣传方面存在发布虚假广告及含有违法内容的招商广告的行为，但陈德云并未提交证据证实该旅游卡无法正常使用，同时，陈德云并非案涉旅游卡消费者，其作为负责案涉旅游卡在山东省济宁市运营业务的独家代理商，其无论是在签订《战略合作协议》的过程中，还是在案涉旅游卡代理销售过程中，其均应对旅游卡的功能进行积极的了解和掌握，对该项目进行全面的考察了解以评估其经营风险。因此，一审法院综合案件事实，认定陈德云对案涉旅游卡的功能应属明知，并对陈德云主张云萌金服公司构成欺诈要求撤销《战略合作协议》的诉讼请求不予支持，并无不当。考虑到云萌金服公司被主管部门处罚并经媒体报导后，在一定程度上影响了案涉旅游卡的销售量，一审法院酌情支持云萌金服公司赔偿陈德云经济损失8000元亦无不当，本院予以维持。案涉《战略合作协议》签订及收取平台账户开通费时，黄贤攀系云萌金服公司唯一股东，黄贤攀未能提交证据证明云萌金服公司财产独立于其个人财产，黄贤攀应对云萌金服公司在本案中的债务承担连带责任。一审判决认为应由陈德云证明黄贤攀与云萌金服公司之间财务混同，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，陈德云的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初7939号民事判决第一项；二、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初7939号民事判决第二项及案件受理费的负担；三、被上诉人黄贤攀对本判决第一项确定的义务承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人陈德云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由上诉人陈德云负担760元，被上诉人山东云萌金服网络科技有限公司、黄贤攀负担90元；财产保全费780元，由上诉人陈德云负担700元，被上诉人山东云萌金服网络科技有限公司、黄贤攀负担80元；财产保全担保费用500元，由上诉人陈德云负担。二审案件受理费1700元，由被上诉人山东云萌金服网络科技有限公司、黄贤攀负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年三月十二日书记员  王雯