辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终108号上诉人（原审原告）：佟新新，女，1991年12月29日生，满族，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：涂广辉，龙港区马杖房西街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：葫芦岛市博维房屋开发有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾街新远开发龙湾花园B2#-2号。法定代表人：腾云萍，该公司经理。委托诉讼代理人：韩洪今，辽宁益行律师事务所律师。上诉人佟新新、葫芦岛市博维房屋开发有限公司（以下简称博维公司）劳动争议一案，均不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初1274号、1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对两案并案审理，并公开开庭进行了审理。上诉人佟新新及其委托诉讼代理人涂广辉、博维公司的委托诉讼代理人韩洪今到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佟新新上诉请求：一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院(2020)辽1403民初1274号民事判决、(2020)辽1403民初1376号民事判决，改判支持佟新新一审全部诉讼请求。事实和理由：一审中佟新新应得的销售提成17275元不予支持是错误的。佟新新在博维公司处2019年6月至2019年12月的销售提成实际上由两部分组成，即已支付的和未支付的。佟新新一审请求博维公司支付的就是其未支付的提成款17275元。一审判决混淆了这两部分的区别。认为庭审中博维公司提交提成明细表，可以证实其已向佟新新足月按时发放了相应的销售提成,而实际上一审中博维公司提交的提成明细表只能证明其已向佟新新支付了已经支付的部分，而对该部分事实双方并无争议。2、博维公司在一审中事实上已经自认未给付佟新新全部销售提成款。博维公司辩称：佟新新已经领取了2019年6月至2019年12月全部提成款，其跳槽后未完成的工作要有其他员工接手，因此未完成工作部分的销售提成不应属佟新新。博维公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回佟新新的诉讼请求，由佟新新承担本案一二审诉讼费。事实与理由：未签订书面劳动合同的二倍工资的计算基数应是双方约定的固定工资，不应包括销售提成。一审判决由博维公司支付佟新新垫付的养老保险费用属于适用法律错误。一审判决的经济补偿金数额超过了佟新新的一审诉讼请求。佟新新答辩意见同上诉状内容。佟新新向一审法院起诉请求：判令博维公司向佟新新支付2019年6月10日至2019年12月22日未签订书面劳动合同的双倍工资差额18300元；佟新新垫付的社保费2376.72元；博维公司支付解除劳动合同的赔偿金5000元；拖欠的销售提成17275元，并支付50%的经济补偿金8628.50元。后佟新新申请变更诉讼请求的具体数额，将诉讼请求第一项数额变更为53005元；将诉讼请求第三项数额变更为15144元。一审法院认定事实：2019年6月10日，佟新新到博维公司从事售楼工作，双方未签订书面劳动合同书，葫芦岛市博维房屋开发有限公司未给佟新新缴纳社会保险，双方口头约定工资包括基本工资加销售提成；在佟新新工作期间，博维公司实际支付佟新新每月基本工资2500元及销售提成21489元，佟新新于2019年12月22日离职。另查明，佟新新于2020年1月10日向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年5月6日，该委作出葫劳人仲字[2020]第0008号仲裁裁决书。一审法院认为，1.关于销售提成是否应当属于工资范畴问题，法院认为销售提成应属工资组成部分。理由如下：《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。由此可以看出，单位可以根据自身特点在法律允许的范围内自主设定本单位的工资分配方式。很多单位将员工的工资水平和工作业绩联系在一起，实行基本工资加业务提成的工资分配方式，一方面适合本单位的经营模式，另一方面对员工也起到激励和促进的作用。提成这种工资方式主要适用于劳动成果难以用事先制定劳动定额的方式计算、不易确定计件单价的工作。本案中，双方当事人协商同意采用基本工资加销售提成的方式发放工资，符合法律规定，双方当事人均应遵照执行，销售提成亦应认定为工资的组成部分。结合佟新新在博维公司工作期间内共发放基本工资及销售提成合计37489元，故佟新新在博维公司工作期间的月平均工资约为5858元。2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故博维公司应当向佟新新支付自2019年7月11日至2019年12月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额31633.20元；3.关于佟新新主张的其垫付的养老保险费用问题，博维公司辩称系双方均同意将保险费用计入工资由佟新新个人缴纳，仅系其口头陈述，同时用人单位为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，故佟新新已缴纳的应由单位支付的保险费用2376.72元应由博维公司承担；4.关于解除劳动合同的赔偿金问题，佟新新因博维公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险及未足额支付劳动报酬为由在博维公司离职，此种情形不符合支付其解除劳动合同赔偿金的法定条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七规定，符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定，博维公司应给付佟新新经济补偿金5858元；5.关于佟新新主张拖欠的销售提成及支付50%的经济补偿金问题，庭审中，博维公司提交提成明细表，可以证实其已向佟新新足月按时发放了相应的销售提成，佟新新该项诉讼请求无事实及法律依据，故法院不予支持。判决：一、葫芦岛市博维房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付佟新新39867.92元(其中包括未签订书面劳动合同的双倍工资差额31633.20元，垫付养老保险费用2376.72元，经济补偿金5858元)；二、驳回佟新新、葫芦岛市博维房屋开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元(两案合计)，由佟新新承担10元，葫芦岛市博维房屋开发有限公司承担10元。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，1.佟新新在博维公司从事的是楼房销售工作，销售提成是从销售楼房款中按一定比例、方式提取的，是用人单位鼓励劳动者付出更多劳动的奖励办法，是用人单位支付劳动者工资的补充，因此，销售提成款属于劳动者工资的组成部分，故一审判决认定的工资基数是正确的，以此计算的未签订书面劳动合同的双倍工资差额有事实依据，本院对此项予以维持。2.关于剩余提成款的问题，博维公司以佟新新离职后，原客户的工作交付给其他工作人员的抗辩理由，符合房屋销售工作实际情况，故本院予以采纳，博维公司不再向佟新新支付该部分提成款。3.关于佟新新主张其垫付的社会保险费，为劳动者缴纳社会保险是用人单位法定责任，故一审判决博维公司向佟新新返还该费用，符合法律规定，本院依法予以维持。4.关于佟新新主张的解除劳动合同补偿金问题，佟新新以双方未签订书面劳动合同、用人单位未缴纳社会保险及未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，此种情形符合支付补偿金的法定条件，故一审判决并无不当。综上，博维公司、佟新新上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由佟新新承担10元，葫芦岛市博维房屋开发有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二一年三月十日书记员  时玉明本判决书援引的相关法律条款：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”