四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终49号 原公诉机关成都市青羊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建，男，1981年12月29日出生，汉族，大专文化，系四川福心汽车租赁有限公司法定代表人、成都瑞之源鳄鱼养殖有限公司执行董事，户籍所在地四川省简阳市。2016年11月28日因犯信用卡诈骗罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。2019年12月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2020年1月7日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人赵云舟，四川文典律师事务所律师。 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人刘建犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年十一月三日作出（2020）川0105刑初489号刑事判决。原审被告人刘建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月7日，四川福心汽车租赁有限公司（以下简称福心公司）经工商登记成立，注册资本三千万元，实际经营地位于本市青羊区××街××号××大厦××楼。经营范围包含汽车租赁、礼仪服务、商务信息咨询、汽车及配件销售等。被告人刘建任法定代表人、执行董事。2018年4月以来，刘建安排福心公司业务员在地铁口、公园等人员密集地点发放传单，邀约投资意向者参加讲座、聚会，公开宣传福心公司集资购买新能源客车后租赁的投资项目，允诺安全稳定的投资回报并到期返本。 确定投资后，投资者在福心公司签订《合作协议》及《委托经营合同》，两份合同的主要内容为：投资者与福心公司共同出资购买新能源汽车，最低出资10000元，期限最低一年；福心公司每月按投资金额的2%支付利润分红，合作期限届满后本金全额退还；投资者将出资购买的新能源汽车委托福心公司经营管理。 签订合同时，投资者通过现金、POS机刷卡方式给付投资款。投资款相继汇入刘建尾号2811的农业银行、8367的工商银行等个人账户内，并被其用于购买野马电动客车4台、公司运营开支、支付投资分红等。经审计，截止2020年4月28日，刘建先后向42人非法吸收资金共计3375000元，扣除投资优惠84500元、退还本息403767元，造成集资参与人实际损失2886733元。 2019年8月，刘建停止向投资者支付分红，并无法退还到期本金，投资者多次与其协商无果。同年11月30日，部分投资者拨打电话报警，刘建在福心公司被民警挡获。 2020年5月，田国华、何文玉、苏显琴等14人陆续向公安机关报案称被告人刘建涉嫌非法集资。经审计，截至2020年7月6日，刘建先后向田国华等14人非法吸收资金共计1475000元，扣除投资优惠28300元、退还本息154800元，造成集资参与人实际损失1291900元。 2020年8月，刘友琼、李继成、王桂贞3人陆续向公安机关报案称被告人刘建向其非法集资共计160000元，退还本息17450元，造成集资参与人实际损失142550元。 另查明，被告人刘建于2016年2月24日成立成都瑞之源鳄鱼养殖有限公司（以下简称瑞之源公司），公司地址位于成都市郫都区友爱镇升平村**，刘建担任公司执行董事并负责公司的经营。2019年，刘建安排人手同时在成都市郫都区和绵阳市面向公众发放宣传单，宣传鳄鱼养殖以吸引公众投资，承诺每个月按照投资金额2%支付利息。截至案发，共向97名集资参与人吸收资金共计560.2万元，刘建将该资金用于支付集资参与人的利息及瑞之源公司的经营。 还查明，2016年11月28日，被告人刘建因犯信用卡诈骗罪被成都市青羊区人民法院以（2016）川0105刑初1476号判决，判处被告人刘建有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。在该案中，被告人刘建于2016年7月20日被公安机关刑事拘留，同年7月26日被取保候审。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：被告人基本情况、到案经过、讯问笔录、集资参与人的陈述、证人证言、委托经营合同、合作协议、瑞之源合作养殖协议书、收据、公司工商登记资料、报案表、司法会计鉴定报告、银行交易明细、营业执照、成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初1476号刑事判决书等。 原判认为，被告人刘建未经金融主管部门批准，以还本付息为饵，向不特定公众公开宣传，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘建在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘建归案后认罪态度好，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初1476号刑事判决，即被告人刘建犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；数罪并罚，合并执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币三十二万元。二、本案中被公安机关扣押的大客车四辆（车牌川Ａ**××××、川Ａ**××××、川Ａ**××××、川Ａ**××××）予以追缴，以其拍卖、变卖的价值发还四川福心汽车租赁有限公司的集资参与人；四川福心汽车租赁有限公司其余未追回的集资款予以继续追缴，发还集资参与人；不足部分责令被告人刘建退赔。三、本案中成都瑞之源鳄鱼养殖有限公司未追回的集资款予以继续追缴，发还集资参与人；不足部分责令被告人刘建退赔。四、本案中被公安机关扣押的工商银行卡1张（卡号6222××××8367）、营业执照1张（91510105ＭＡ6ＣＡＢＵＲ5Ｄ）、黑色华为手机1部、公司简介1份、福心汽车邀请函54张、收据26张、收条24张、合作协议4份、借条1张、保证书1份、承诺书1份予以没收。 宣判后，原审被告人刘建不服，提出上诉。 上诉人刘建及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.原判认定刘建以瑞之源公司名义吸收资金560.2万元的金额有误，且刘建有返还本息的行为，量刑时应予考虑；2.刘建有自首情节，原判未予认定；3.刘建取得了集资参与人的谅解，可以从轻处罚；4.原审未完全适用认罪认罚程序，量刑过重。 经二审审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘建违反国家金融管理法律法规，向不特定的社会公众非法吸收资金1060余万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人刘建此前因故意犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人刘建归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 关于上诉人刘建及其辩护人所提原判认定刘建以瑞之源公司名义吸收资金560.2万元的金额有误，且刘建有返还本息的行为，量刑时应予考虑的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关在侦查瑞之源公司非法集资案时，并未查获瑞之源公司相应的会计账册、财务凭证等证据，所收集的证据材料达不到司法会计鉴定的条件和要求，故原判根据刘建与集资参与人签订的合作养殖协议书，结合集资参与人的陈述及报案材料、上诉人刘建的供述等，综合认定刘建以瑞之源公司名义向97人吸收资金560.2万元，该事实认定并无不当。此外，现有证据虽能证实刘建向瑞之源项目的部分集资参与人有返利的情形，但具体的返利金额未能查实，量刑时可酌情考虑。故上诉人刘建及其辩护人所提原判认定数额有误的理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘建及其辩护人所提刘建有自首情节，原判未予认定的上诉理由及辩护意见，经查，刘建并非自动投案，且归案后未能供述全部犯罪事实，不符合自首的法律规定，不应认定为自首。该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人刘建及其辩护人所提刘建取得了集资参与人的谅解，且原审未完全适用认罪认罚程序，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，第一，刘建非法吸收公众存款数额巨大，案发后未进行退赔，即便部分集资参与人表示谅解，也仅作为量刑的酌定情节予以考虑。第二，原审虽在审理初期适用认罪认罚程序，但经两次补充起诉，原公诉机关增加了指控事实及数额，原审不再适用认罪认罚程序进行审理，并不违反相关法律规定，且原判根据刘建的犯罪事实、造成的实际损失及缓刑考验期间犯新罪等情节，数罪并罚，判处其有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币三十二万元，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  陈 娜 审判员  江 建 二〇二一年三月三十日 书记员  沈培钰