山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁11民终194号 上诉人（一审被告）：日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司，住所地五莲县解放路**，统一社会信用代码91371121665731182P。 法定代表人：夏龙杰，经理。 委托诉讼代理人：徐冬霞，女，1987年1月4日出生，汉族，该公司职工，住五莲县。 委托诉讼代理人：秦昌雷，男，1981年11月28日出生，汉族，该公司职工，住日照市东港区。 被上诉人（一审原告）：赵友合，男，1963年9月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：赵友坤，山东贤合律师事务所律师。 上诉人日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司因与被上诉人赵友合制作、安装合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2020）鲁1121民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司无需向赵友合支付工程款；2.鉴定费、一审案件受理费、上诉诉讼费由赵友合承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合于2017年签订的施工合同合法有效，一审法院认定错误。1.涉案合同并非一审法院认定的赵友合以“济南海安实业有限责任公司”名义与日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司签订分项工程施工合同，与事实严重不符。一审中日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司向法庭表明，该合同签订后未实际履行，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合协商后将原件收回，另行签订了新的施工合同即日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司举证的施工合同，这也印证了赵友合无法举证合同原件的原因。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合另行签订施工合同后，由赵友合施工、工程量核算、工程量验收、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司向赵友合支付工程款、赵友合向日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司开具发票、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司通知赵友合维修等，足以认定日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张的与济南海安实业有限责任公司签订的合同未履行，双方实际履行的是日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合签订的施工合同。2.若法院认定为履行的是日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与案外人济南海安实业有限责任公司签订的施工合同，则赵友合并不具备诉讼主体资格，一审法院在认定合同履行的问题上，认定错误、逻辑混乱。3.一审法院判定赵友合提供的工程施工合同因其不具备门窗安装专业承包资质为无效合同缺乏依据。2015年1月31日，住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，对于原《建筑业企业资质等级标准》金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。2014年11月6日，住建部发布建市[2014]**文件，宣告2014版《建筑业企业资质标准》于2015年1月1日起施行，原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)同时废止。2014年11月6日的《建筑业企业资质标准》中并无“金属门窗工程”相关的资质要求，但是在已废止的《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)目录中却含有“二、专业承包企业资质等级标准….15.金属门窗工程专业承包企业资质等级标准”。但对塑钢门窗的资质要求，更是没有任何依据，一审法院判决合同无效依据的资质规定，更是无中生有。同时，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定合同无效的情形，强制性和禁止性均针对的是“效力性”而非管理性规定。即便有资质要求，也需要查明是否是效力性的要求，一审法院直接认定合同无效，认定错误。二、涉案工程质保期限尚未届满，赵友合主张工程款缺乏依据。施工合同第三条明确约定质保期为二年，保修期按竣工备案完成之日起算，保修期满后无质量问题一次性无息付清。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合双方及监理单位签字的验收技术签证证明除纱窗外的竣工验收日期为2018年7月7日和2019年5月20日，该工程尚在质保期内，赵友合主张的工程款性质为工程质量保证金，故一审法院判决日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司向赵友合支付上述工程款即质保金，违反双方约定和法律规定。三、一审法院认定申请人抗辩的违约金因未有约定抵消条款故不予支持，属于法律适用错误。《合同法》第一百条规定了合意抵消，也就是一审法院审查的是否存在约定抵消条款，法院审查后认为日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合未存在约定抵消条款，则对日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张不予支持。但是《合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合存在的互负金钱债务，并且均已到期，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张债务抵消的，完全符合法律规定，一审法院仅以未存在约定抵消条款为由驳回日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张，适用法律错误。四、一审法院程序违法，应当予以撤销。1.日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司在2020年2月25日通过特快专递向一审法院邮寄反诉材料，单号为1130438584387。庭审时，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司多次主张反诉事宜，一审法院均未明确回应。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。从以上法律依据看出，对日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司的反诉申请，一审法院应当合并审理，一审法院并没有选择权，一审法院对日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司申请未处理的，属严重程序违法，剥夺了日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司的诉权。2.一审法院判决超出诉讼请求，诉讼请求中赵友合并未主张鉴定费，而且该鉴定费属于赵友合的举证义务，赵友合在未变更、增加诉讼请求的情况下，一审法院判令日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司承担鉴定费用，确属不当。 赵友合答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司上诉请求依法明显不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。一、1.日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合于2016年、2017年先后签订除工期不同、其余内容均一致的两份施工合同，依法均为无效合同。2016年赵友合借用济南海安实业有限责任公司资质与日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司签订的合同是实际履行的合同，到2017年涉案工程已完工，开具工程款发票时，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司提出为了税款不外流，要求赵友合以本人名义又签订了一份将工期由2016改为2017、其余内容均与2016年合同一致的施工合同，2017合同签署时间与开发票时间互相印证证明该事实，2017年合同签订还可证实日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司对赵友合借用他人资质是明知的。在日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司明知2015年后，住，住建部对金属门窗施工承发包过程不再作资质要求的情况下照红晨房地产开发有限公司五莲分公司作为发包方签合同时仍然提出了必须具备专业施工资质要求，并在合同第五条第4项予以明确，根据住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准（2015）》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。也就是说，施工劳务也应当具备相应的建筑业企业资质，与《建筑业企业资质标准（2001）》相比，新版资质标准对于施工劳务序列不再区分类别和等级。赵友合赵友合作为不具备劳务资质的承包人，其借用他人资质与日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司签订的《分项工程承包施工专用合同》，因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《合同法》第五十二条及《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款均规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，应当认定为无效合同。因此，一审判决认定合同无效具有充分的事实根据和法律依据。2.赵友合是适格诉讼主体，一审判决日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司向赵友合支付工程款及利息有充分的事实根据和法律依据。合同虽然无效，但鉴于案涉建设工程已完工并交付使用，根据《合同法》第五十八条、第一百一十二条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，及《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条也有相同的规定，赵友合有权请求发包人即日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿。因此，一审判决日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司向赵友合支付工程款及利息有充分的事实根据和法律依据。二、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司上诉称“涉案工程质保期尚未届满，赵友合主张工程款缺乏依据”不符合事实和法律规定。没有任何法律规定，主张工程款必须以质保期届满为前提。2018年7月7日和2019年5月20日是在赵友合的催促下，双方收方确认工程量的时间，不是竣工验收时间。工程早已投入使用多年，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司一直不去相关部门办理竣工验收备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条也有同样的规定。涉案工程早已完工，于2017年已交付业主使用，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司迟迟不办理竣工验收。2019年9月日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司曾向涉案楼房的业主下发通知，门窗保修期届满，说明涉案楼房2017年已交付业主使用。根据上述法律规定，2017年交付使用时间即为竣工日期，早已超过合同约定的二年保修期，约定的质保金也应一并支付。因此，一审判决不支持日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司扣除质保金的要求，有充分的事实根据和法律依据。三、一审判决对日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司辩称的违约金抵消不予支持，事实清楚，适用法律正确。首先，工期延后是因为工程不具备门窗安装施工条件，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司交给赵友合的施工图纸晚于合同约定的工期可证实该事实，如果说因工期延后违约，违约责任也在日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司，赵友合不存在违约行为。其次，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司抗辩的违约金抵消缺乏事实基础。债务抵消的前提是互负债务，本案中只有日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司欠付赵友合工程款，赵友合并不欠日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司债务。四、一审法院程序合法。1.日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司一审时是否反诉，赵友合不清楚。可赵友合曾收到一审法院关于日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司诉赵友合的应诉通知书，并参与了法院组织的两次调解，现该案因日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司未在规定的时间交纳诉讼费被法院裁定按撤回起诉处理。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司称一审法院剥夺了其诉权不符合事实。2.鉴定费作为诉讼过程中产生的费用，赵友合在诉讼请求和庭审中均已主张，法院根据案情判令由双方分担符合法律规定。 赵友合向一审法院提出诉讼请求:1.判令日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司偿还赵友合工程款308459元及逾期付款损失；2.日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司承担诉讼费用。事实和理由：2016年8月10日，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与赵友合签订《日照红晨房地产开发有限公司分项工程承包施工专用合同》，由赵友合施工五莲龙泉嘉苑四期19#、21#住宅楼塑钢平开窗、阳台封闭工程，赵友合按时完成了工程，按约定进行了保修并通过验收，结算应付总工程款为1126958元，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司已支付840669元，尚欠工程款286289元。在以房顶账时，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司自行扣赵友合工程款22170元。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司共计欠赵友合工程款308459元。 日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司一审辩称，1.按照合同约定，赵友合应当于2016年10月30日前完成施工，但截至目前赵友合未完成纱窗的施工。2.赵友合、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司协商一致签订顶账房屋的网签合同，是双方的真实意思表示，不存在日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司扣款22170元。3.根据合同约定，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司从未付工程款中扣除违约金和纱窗安装费后，工程款未有剩余，违约金不足的部分，赵友合仍应向日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司支付。4.赵友合主张的工程款总金额中包含未施工的纱窗款和质保金，该两部分主张没有事实和法律依据。5.根据合同约定，结算方式以甲方开发的楼房顶账，楼房价格按照市场价格优惠2%计算。该约定综合考虑了工程单价以及商品房利润，赵友合直接支付工程款的主张不仅缺乏依据，还加重了日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司的责任。请求法院驳回赵友合的诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下： 2016年8月10日，赵友合以济南海安实业有限责任公司的名义与日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司签订分项工程承包施工合同，约定赵友合承包日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司开发的五莲县城龙泉嘉苑四期19#、21#住宅楼塑钢平开窗、阳台封闭工程，包工包料，工期2006年8月1日至2016年10月30日，单价295元／平方（含纱窗），5%工程款作为质保金，其余工程款顶日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司开发的龙泉嘉苑四期楼房，在工程量完成1／3时选房，楼房价格按照案场销售价格优惠2%，每逾期完工1天按总价款5‰支付违约金。2016年12月1日，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司工程部陆金华将21#楼施工图纸交付赵友合。2017年7月29日，赵友合与日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司再次签订分项工程承包施工合同，除工期更改为2017年8月1日至2017年10月30日外，其余合同内容与赵友合以济南海安实业有限责任公司的名义与日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司签订的分项工程承包施工合同内容一致。2017年11月2日，赵友合向日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司开具塑钢窗发票，金额421854元。2017年12月12日，赵友合向日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司开具塑钢窗发票，金额418815元。2018年1月6日，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司将与赵友合选定的顶账房龙泉嘉苑21幢1单元4层1-402号楼房及储藏室出售给案外人秦淑芳。2018年1月23日，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司将与赵友合选定的顶账房龙泉嘉苑20幢2单元16层2-1602号楼房及储藏室出售给案外人张先波、邢永艳。以上两套楼房抵顶工程款共计840669元，在购房者办理银行贷款后，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司将银行收取的贷款保证金合计22170元从支付给赵友合的工程款中扣除。2018年7月7日，赵友合、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司共同签发21#楼技术签证，确认21#楼住宅楼塑钢门窗面积合计为1540.87㎡。2019年5月20日，赵友合、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司共同签发19#楼技术签证，确认19#楼住宅楼塑钢门窗面积合计为2242.76㎡，门卫室塑钢门窗面积合计为10.49㎡。赵友合、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司对赵友合已施工21#楼住宅楼塑钢门窗面积1540.87㎡、19#楼住宅楼塑钢门窗面积2242.76㎡以及门卫室塑钢门窗面积10.49㎡，涉案工程均未安装纱窗无异议。对于工程中未安装的纱窗造价，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，龙泉嘉苑19#、21#住宅楼纱窗工程造价为49980元。 一审法院认为，赵友合、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司之间建立的建设工程施工关系，因赵友合未有门窗安装专业承包资质，应为无效。但,赵友合已按照约定履行了五莲县龙泉嘉苑19#、21#楼塑钢平开窗、阳台封闭工程的建设施工，并已交付使用，赵友合请求按照双方约定支付工程款应予支持。根据19#、21#楼的施工面积3794.12㎡，以及295元／平方（含纱窗）的单价计算，工程款（含纱窗）为1119265.4元。赵友合主张为日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司另提前施工19#楼三间办公室及样板间的门窗工程55.224㎡，单价140元／平方，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司不认可，其提交的工作量清单为自行制作，未有日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司的签章确认，不具有证明效力，其提供的日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司人员张永成的录音显示张永成对该部分是否应计算在约定的计价范围并不确定，因此，赵友合针对该部分的主张应承担举证不利的后果，一审法院不予采信。赵友合、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司对两套楼房抵顶工程款840669元无争议，赵友合亦为日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司开出840669元工程款发票，因此，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司应在顶账房售出后支付赵友合工程款840669元。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司自行在赵友合的工程款中扣银行贷款保证金22170元，未获赵友合同意，且缴纳贷款保证金系日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与贷款银行之间在担保关系基础上的应付义务，与赵友合无关，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司以贷款保证金名义未付赵友合的22170元应继续履行付款义务。赵友合、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司未能再次达成以房顶账的一致意见，因此，从总工程款1119265.4元中扣除未安装纱窗造价49980元，加上日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司以贷款保证金名义扣款22170元，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司还应向赵友合支付工程款250786.4元。双方未对逾期付款的损失作出明确约定，赵友合主张的逾期付款损失可自赵友合起诉之日即2020年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司辩称赵友合违约，要求在其应付工程款中扣除违约金，因双方未有此类约定，一审法院不予支持。截至目前，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司辩称的质保期间已过，一审法院对日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司要求在其应付工程款中扣除质保金亦不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院判决：一、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司支付赵友合工程款250786.4元及利息（自2020年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回赵友合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2963元，鉴定费2000元，合计4963元，由赵友合负担963元，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司负担4000元。 二审时日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司提交三份证据，证据一是日照市建设工程竣工验收备案表复印件，证明涉案小区19号、21号住宅楼的竣工验收日期是2019年8月23日，诉争门窗仍在质保期内，赵友合理应继续履行维修义务。证据二催告函附清单以及邮局回单一份，证明涉案门窗因存在多处质量问题，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司分别在2020年4月4日、8月2日通过邮寄方式，催告赵友合在合理期限内对窗户问题进行维修，赵友合均已签收，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司已履行催告义务，同时也证明赵友合的工程问题质量问题严重，无权要求支付工程款。证据三，维修人身份证复印件、维修合同，附2020年龙泉佳苑四期质量问题统计表、工程技术签证还有付款凭证与中国建设银行网上银行电子回执，证明赵友合在接到维修通知后未履行施工合同约定的义务，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司只能委托第三方李贵武代为维修，为此支出43690元，应在质保金中予以扣除。 赵友合质证认为，对证据一有异议，系复印件，不符合证据的法定形式要求，对其真实性不认可，退一步讲，即使该备案表真实，涉案工程已于2017年交付使用，应以实际交付使用的时间为竣工时间。对证据二有异议，系复印件，不符合证据的法定形式要求，对其真实性不予认可，涉案工程已于2017年交付使用，已超过合同约定的两年质保期。对证据三有异议，系复印件，不符合证据的法定形式要求，对其真实性不予认可，退一步讲，涉案工程已超过质保期，后续的维修与本案无关。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司补交了证据二、三原件，赵友合质证认为，对证据二真实性无异议，赵友合接到维修通知后，立即到日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司处进行维修，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司不但不支付维修费用，还提出了将全部门窗进行更换的无理要求，导致维修未果。对证据三有异议，该证据是日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司与他人签订的合同，与本案没有关联性，对其证明目的不予认可。 本院认为，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司提交的证据一是复印件，赵友合不认可，不符合证据形式要求，本院对其真实性不予确认，不予采信；赵友合对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，本院确认其真实性，对关联性结合其他证据综合认定；赵友合对证据三虽有异议，但不否认其真实性，本院确认其真实性，对关联性结合其他证据综合认定。 赵友合提交一审法院（2020）鲁1121民初3279号民事裁定书、起诉状，证明一审法院没有剥夺日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司的诉权。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司质证认为，属实，但是其起诉权的行使，在一审审理的过程当中，其对违约金提起反诉，一审法院未作任何回应，一审程序违法。本院认为，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司对赵友合提交的证据真实性没有异议，对证明目的有异议，本院确认其真实性，对关联性结合其他证据综合认定。 据此，本院查明，一审认定“工期2006年8月1日至2016年10月30日”有误，应为工期2016年8月1日至2016年10月30日，本院对一审查明的其他事实予以确认。 另查明，2020年10月16日一审法院立案受理了日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司诉赵友合请求给付违约金2438289.84元、赔偿质量损失43690元一案，因日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司未交纳案件受理费，2020年11月3日一审法院作出（2020）鲁1121民初3279号民事裁定书，按撤回起诉处理。 本院认为： 根据双方当事人二审诉辩主张，本案主要争议问题是，1.案涉合同是否有效；2.日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司应否给付赵友合工程款；3.日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张赵友合违约的违约金与工程款能否予以抵销；4.日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司在一审时是否提起反诉，一审程序是否违法。 2016年8月10日赵友合以济南海安实业有限责任公司的名义与日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司签订的分项工程承包施工合同，与2017年7月29日赵友合与日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司再次签订的分项工程承包施工合同，除工期由2017年8月1日变更为2017年10月30日外，其余内容一致，均是施工内容为针对同一工程的制作、安装门窗合同；该合同名称虽为分项工程施工合同，实际为制作、安装门窗合同，故本案案由应为承揽合同中的制作、安装合同纠纷，一审确定为建设工程施工合同纠纷不当；法律、行政法规对制作、安装门窗并无特别性的规定，故本案合同并未违反法律、行政法规强制性、效力性规定，应为有效。一审认定合同无效不当，本院予以纠正。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司该上诉理由成立，本院予以采纳。 根据查明的事实，2017年11月2日、12月12日赵友合分别向日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司开具塑钢窗金额为421854元、418815元的发票，2018年1月6日、1月23日日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司将与赵友合选定的顶账房分别出售给案外人，2018年7月7日、2019年5月20日赵友合、日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司分别签发技术签证，确认赵友合制作、安装塑钢门窗面积，证明赵友合已经制作、安装合同约定门窗，质保期也已届满，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司应当按约定及时给付合同约定价款，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司以质保期未满、不支付工程款，理由不能成立，一审对该抗辩不予支持正确。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司该上诉理由不成立。 《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。本案中，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张赵友合违约、给付违约金，属于反请求，应当在一审时提出反诉，经人民法院审理后认定其主张成立的，可以支持其反诉请求，而非日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张的债务抵销。一审法院对日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张赵友合违约金的抗辩予以抵销不予支持并无不当，其该上诉理由不成立。 经审阅一审卷宗，未发现日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司在一审审理时提出反诉，退一步讲，即使其提出反诉而一审法院未予合并审理，也不影响其另行提起诉讼。从本案一审判决后日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司另行提起的（2020）鲁1121民初3279号一案分析，一审法院也没有剥夺其诉权。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司以此主张一审程序违法、应当予以撤销的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，鉴定费系本案审理过程中的实际支出，人民法院根据案件实际决定由谁承担，无需由当事人增加该项诉讼请求。日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张一审法院判决超出诉讼请求，程序违法的上诉理由亦不成立。 综上所述，日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司主张合同有效的上诉理由虽成立，但其上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，合同效力认定虽然不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5927元，由日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  杨荣国 审判员  张卫华 二〇二一年三月二十二日 书记员  陈飞羽