浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙1024民初26号 原告：王军伟，男，1962年9月24日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人：潘崇力,浙江精当律师事务所律师。 被告：周火平，男，1964年9月5日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人：王以德,浙江时空律师事务所律师。 委托代理人：尤志坚,浙江时空律师事务所律师。 原告王军伟与被告周火平合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王军伟的委托代理人潘崇力，被告周火平及其委托代理人王以德、尤志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王军伟向本院提出诉讼请求：判决被告立即向原告支付9030535元及违约金（自2018年6月28日起，按月利率2%计算至履行完毕之日止，计算至2020年10月28日为5057099.6元），并负本案的诉讼费用。在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：判决被告立即向原告支付9030535元及违约金（自起诉之日2020年10月28日起，按月利率2%计算至履行完毕之日止），并负本案的诉讼费用。事实和理由：2011年，原、被告签订协议，合伙向上海红星美凯龙企业经营管理有限公司投资开发江西南昌红星美凯龙家具广场项目。在此过程中，原告王军伟出资2000万元作为合伙投资，由被告周火平以自己的名义借给刘建军。此后因政策原因，投资项目撤销，借给刘建军的2000万元未能收回。原、被告于2013年9月10日签订《协议书》一份，就解除双方合伙投资作了结算：1、原、被告共同投资7300万元，其中原告出资5500万元，被告出资1800万元；2、合伙投资中的1350万元借给刘建军（另外650万元为原告个人借款），如收回借款归原告所有，如全部收不回或部分收不回借款，收不回部分由原、被告双方按7:3比例分摊，在收到法院判决书并执行中止后一个月内，由双方兑现收不回的借款及相关费用，如违约按违约额的每日千分之三支付违约金。山东省滨州市中级人民法院（以下简称山东滨州中院）于2013年12月26日作出（2013）滨中民四初字第88号民事判决书，判决刘建军归还原告借款本金2000万元及利息（自2012年10月26日起按银行同期贷款年利率标准的4倍计算）。原告因诉讼支付了诉讼费用175233元、律师费300000元。山东滨州中院于2018年5月28日作出（2014）滨中执字第182号执行裁定书，终结本次执行程序，没有执行到分文。根据双方约定，1350万元借款本息不能收回及相关费用，由双方按照7:3比例分摊，被告应向原告支付。诉讼请求9030535元的计算：1本金1350万元的30%，计405万元；2、405万元本金的利息4884300元（合计67个月，按月利率1.8%计算）；3、费用475233元（诉讼费+律师费），按照2000：405的比例计算，为96235元。 针对被告的答辩说明如下：一、关于刘建军的借贷纠纷。原告代理人在庭审时认为已经归还650万元，还欠1350万元，还认为山东滨州中院的民事判决书有可能错误，经庭后与原告本人核对，事实情况与代理人表述有出入：刘建军于2011年10月28日和12月5日分别向原告王军伟、被告周火平借款500万元和1500万元（均由周火平经手，王军伟出资）。之后，刘建军就借款问题写过多次协议书，其中周火平与刘建军在2012年10月26日签订了一份《还款协议书》，约定刘建军应在2012年12月30日前还清2000万元，否则自2012年10月26日起按本金2600万元、月利率2.5%计息（前面的600万元就是按本金2000万元、月利率2.5%计算的12个月利息）等。原、被告已经向刘建军收取650万元属实，具体时间大约在2013年1月到5月之间。根据前述约定，收取的650万元是借款利息，不是本金。刘建军在2013年5月3日签订的《补充协议》还确定欠款本金为2000万元。2013年9月10日，原、被告签订《协议书》时，双方对刘建军已付650万元是明知的，对刘建军未还款中的1350万元本金的风险承担作了约定，与山东滨州中院的民事判决书认定刘建军欠款2000万元本金不相矛盾，因此，山东滨州中院的民事判决不存在虚假诉讼。二、关于被告提出的山东德棉股权。被告提出的股票挂名没有任何依据。《协议书》第五条是要被告先投资，原告帮忙办理相关手续，且该条款约定不明确，被告不享有先履行抗辩权或者同时履行抗辩权。 被告周火平辩称：一、刘建军在2011年10月28日和12月5日分别向原告王军伟借款500万元和1500万元，由浙江东景实业有限公司（以下简称东景实业公司，系由王军伟、王寅、王**共同出资的浙江东景工贸集团有限公司与王寅出资设立，而王军伟、王寅、王**是直系亲属，公司由王军伟实际控制）转账至叶益波账户和江西省中百投资有限公司账户。2012年5月30日，刘建军出具借条一份，载明借到东景实业公司2000万元，于2012年6月底归还1000万元，7月底归还1000万元。从上述事实是可以看出，本案涉及的借款实际债权人是原告王军伟，被告周火平仅仅是其代理人。二、2012年10月26日，被告周火平与刘建军、星街公司、百勤公司签订《还款协议书》，刘建军及担保人星街公司、百勤公司承诺以持有的百勤房地产公司股份和百勤房地产公司的地块土地证、百勤公司的100%股权、产权、经营权、承包权等所有资产质押或抵押给债权人，并在三个工作日内完成两家公司的股权质押登记及公正，抵押的房屋办理完毕抵押登记。上述协议中，两担保人已明确承诺三个工作日内协助完成相关手续，而原告王军伟自己怠于行使权利，导致此后执行不能。山东滨州中院作出终结本次执行程序裁定书后，原告王军伟未通知被告周火平，故原告主张被告违约无事实依据。原告诉讼请求中的利息、费用、违约金无事实和法律依据。三、王军伟起诉刘建军民间借贷2000万元存在虚假诉讼。该借款系王军伟个人借款，经山东滨州中院确认，而本次诉讼中，原告又主张其中1350万元属于合伙投资，其中650万元属于王军伟个人借款，该主张与山东滨州中院的生效判决不符。事实上刘建军在山东滨州中院判决之前已经归还650万元，是原告逼迫刘建军写2000万元的借条。被告周火平1800万元投资款在2011年5月18日汇至山东信达置业有限公司账户，后因项目问题，周火平已收回1700万元，而周火平并未有其他项目与王军伟共同合作，故王军伟主张1350万元借款系合伙借款与事实不符，存在虚假诉讼。原、被告约定投资的红星美凯龙项目最终没有落实，也没有将被告注册登记为共同投资人，如要被告承担损失，应当先进行清算。四、2013年9月10日，原、被告签订协议书的前提是原告须为被告落实被告所有的山东德棉158万股权（现为ST凯瑞002072）事宜，该股票由被告出资1640万元交由原告购买，原告交由浙江第五季实业有限公司代持。2015年时股票价格最高到达每股43.5元，被告当时多次要求原告将上述股票转至被告名下，但原告拒不履行，目前价格为每股4元左右。被告认为，原告违约在先，若原告协助被告落实股票问题，被告也愿意按约履行。 本院经审理认定事实如下：2011年至2012年间，原、被告曾经协商确定共同投资经营江西南昌红星美凯龙项目，各有资金投入，其中部分资金用于借贷和购买股票，后来红星美凯龙项目因故没有落实。2013年9月10日，原、被告签订《协议书》一份，载明：“甲方王军伟，乙方周火平；经甲乙双方充分协商，就甲、乙双方投资江西红星美凯龙相关结算事宜约定如下：一、甲、乙双方共投资7300万元，其中注册资金7250万元，另50万元为甲方所有（多投资金）。甲方投入5500万元，占70%，乙方投入1800万元，占30%。二、甲方已收回投资款3150万元，乙方已收回投资款1700万元。三、投资款中1350万元借给刘建军，如收回借款归甲方所有，如收不回借款或部分收不回借款，其收不回的借款由甲、乙双方按7:3比例分摊，在收到法院判决书并执行中止后一个月内，甲、乙双方兑现应承担的收不回的借款及相关费用，如违约按违约额的千分之三每日支付违约金。如收回借款超过1350万元，其超出部分由甲、乙双方按7:3比例分配，在收回借款之日后一个月内，甲、乙双方兑现超出部分借款及相关费用，如违约按违约额的千分之三每日支付违约金。四、投资款中的1000万元用于购买山东德棉股票，甲、乙双方约定该股票归甲方所有，双方约定乙方应于2013年9月13日前将该股票所有权移交给甲方指定的人（将股票账户、关联银行账户交给甲方，并保证甲方收到上述股票出售后的资金）。如违约，违约方向另一方支付由此引起的损失。五、由甲、乙双方共同落实乙方在山东德棉持有158万股股权事宜。六、现有江西凯利公司账户中30万元现金归甲方所有。七、截止2013年9月9日，其他费用由甲方承担157.29万元，乙方承担67.41万元，后续费用结算后甲、乙双方按7:3比例分担。……。” 关于上述协议中原、被告与刘建军的借款，2013年王军伟以刘建军及其担保人井冈山市星街宾馆有限公司（以下简称星街公司）、南昌市百勤实业有限公司（以下简称百勤公司）为被告，向山东滨州中院提起诉讼，2013年12月26日，山东滨州中院作出（2013）滨中民四初字第88号民事判决书，该判决书查明的借款主要经过如下：“2011年10月28日和12月5日，王军伟通过东景实业公司账户分别将500万元和1500万元转账至刘建军指定的账户；2012年5月23日刘建军出具借条给王军伟，载明向东景实业公司借款2000万元，于2012年6月底和7月底分别归还1000万元等内容；2012年10月26日，周火平为债权人，与刘建军及担保人星街公司、百勤公司就上述借款的归还签订《还款协议书》，载明刘建军承诺在2012年12月30日前分2个月归还，以星街公司、百勤公司相关的股权、房地产质押或抵押，并同时提供连带责任保证等内容；2012年12月23日，周火平出具证明，主要内容为上述还款协议涉及债权的实际债权人为王军伟；2013年5月3日，王军伟和周火平为债权人，与刘建军及担保人星街公司、百勤公司就上述还款签订《补充协议》，载明刘建军未按约还款2000万元，由各担保人继续提供连带责任担保。”该判决书判决由刘建军返还王军伟借款本金2000万元及利息（自2012年10月26日起按银行同期贷款年利率的4倍计算），由刘建军赔偿给王军伟经济损失（即律师代理费）30万元，由星街公司、百勤公司承担连带责任。该判决书载明案件受理费和保全费合计175233元，由王军伟负担5233元，由刘建军、星街公司、百勤公司共同负担170000元。上述判决经申请强制执行后，山东滨州中院对各被执行人采取了一系列的财产查封措施，因所查封的财产均有抵押或其他法院查封在先，截止目前执行到位金额为零。2018年5月28日，山东滨州中院作出（2014）滨中执字第182号执行裁定书，终结本次执行程序。根据本案原、被告的陈述，在与刘建军签订还款《补充协议》之前，刘建军有支付过650万元。该款项是归还借款本金还是支付利息，原、被告意见不同。 上述事实，有原告提供的协议书、山东滨州中院（2013）滨中民四初字第88号民事判决书、（2014）滨中执字第182号执行裁定书，本院调取的山东滨州中院复函，以及原、被告的陈述等证据在卷佐证。 本院认为：原、被告于2013年9月10日签订的《协议书》，从内容上看，是双方当事人对前期共同投资的最后结算协议。该协议双方当事人意思表示一致，内容不违反法律规定，应为有效。根据协议第三条的约定，未向刘建军收回的1350万元借款，对内属于双方纳入共同结算的投资款，如不能收回，由被告按30%的比例承担405万元，事实清楚。该协议条款还约定“收到法院判决书并执行中止后一个月内，兑现应承担的收不回的借款及相关费用，如违约按违约额的千分之三每日支付违约金”，根据本案的实际情况，上述借款经山东滨州中院判决并于2018年5月28日裁定终结本次执行程序后，至今仍未收回，已经符合兑现条件，故被告应当兑现承担份额405万元。原告起诉刘建军而付出的律师代理费300000元、诉讼费用175233元，合计475233元，应认定为协议约定的“相关费用”，原告要求被告按比例承担96235元，予以支持。上述两项付款合计4146235元。本案协议第三条对违约金的约定过高，原告诉请自起诉之日（2020年10月28日）起按月利率2%计算利息亦过高，依法应予调整，可自起诉之日（实为2020年11月2日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍（即年利率15.4%）的计息标准计算。原告要求被告支付405万元所产生的利息收益4884300元及违约金，不符合结算协议的约定，不予支持。被告答辩认为刘建军的借款系原告王军伟个人借款，被告仅是王军伟代理人的身份，与本案的结算协议约定不相符，对内应以结算协议为准。被告签订结算协议后，又提出应对前期投资款项进行清算的抗辩，不能成立。被告认为刘建军已归还650万元，而原告王军伟仍以2000万元向山东滨州中院提起诉讼，属于虚假诉讼，而原告认为刘建军已付的650万元系借款利息，只是原、被告之间内部结算作为已付本金计算，且刘建军本人在支付650万元后仍书面确认尚欠借款本金2000万元，故不属于虚假诉讼。从协议第三条“收到法院判决书并执行中止后一个月内兑现收不回的借款及相关费用”的约定内容看，目的是以法院强制执行后仍无法收回借款作为兑现承担份额的条件，无论山东滨州中院的判决是否存在借款本金650万元的认定不正确，双方约定分摊的1350万元是经过法院强制执行多年后仍无法收回是明确的，故原告在山东滨州中院是否存在虚假诉讼并不影响该协议条款的履行。山东滨州中院的民事判决已经生效，是否存在虚假诉讼应按法定程序审查确认，本院无权审查，被告如认为确有虚假诉讼，可向山东滨州中院提出。关于协议第五条“由甲、乙双方共同落实乙方在山东德棉持有158万股股权事宜”的约定，被告答辩认为，该股票系由被告出资1640万交由原告购买，原告交由浙江第五季实业有限公司代持，原告先将该股票转至被告名下是履行结算协议的前提条件。原告对被告的上述答辩予以否认。首先，该条款对如何“共同落实”158万股股权约定不明，也没有约定“共同落实”的期限；其次，被告的答辩陈述与协议中“乙方在山东德棉持有158万股股权”不相符，退一步讲，即使被告的答辩陈述属实，那么转移股权还涉及到代持股票的案外人，不是本案原、被告双方就能落实解决的；再次，结算协议并没有约定以股票转户作为承担兑现收不回借款的前提条件。因此，如何共同落实股票转户，因约定不明且涉及案外人，须另行处理。被告以此抗辩收不回借款的承担兑现，不能成立。被告因上述抗辩而提供的银行账户明细等证据，在本案中不予审查认定。原告之诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告周火平自判决生效之日起十日内，支付给原告4146235元及违约金（自2020年11月2日起按年利率15.4%计算利息至付清之日止）； 二、驳回原告王军伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费75014元（按变更后的诉请计算），减半收取37507元，由被告周火平负担17507元，由原告王军伟负担20000元；保全申请费5000元，由被告周火平负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员  陈红星 二〇二一年三月二十五日 代理书记员  葛梦萍 ? 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。