福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终188号 原公诉机关福建省罗源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林克丹，男，1997年5月28日出生福建省宁德市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地福建省宁德市蕉城区，住福建省宁德市蕉城区。因吸食毒品于2018年12月13日被宁德市公安局蕉城分局处以行政拘留十二日；因吸食毒品于2020年9月3日被宁德市公安局东侨经济开发区分局处以行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年9月11日被罗源县公安局取保候审。2021年1月8日经福建省罗源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人孙德栋，男，1996年12月18日出生于福建省宁德市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省宁德市蕉城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年9月11日被罗源县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福建省罗源县人民法院审理福建省罗源县人民检察院指控原审被告人林克丹、孙德栋犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月11日作出（2020）闽0123刑初258号刑事判决。宣判后，原审被告人林克丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人林克丹，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2020年9月10日，胡某通过微信联系被告人林克丹，称“Ｄ哥”想要购买“Ｋ粉”，随后被告人林克丹主动联系“Ｄ哥”，“Ｄ哥”称需要购买人民币2000元“Ｋ粉”。于是双方约定由“Ｄ哥”先行支付人民币1000元，交易结束后再支付余下人民币1200元（含交通费人民币200元）。在收到“Ｄ哥”微信转账人民币1000元后，被告人林克丹让被告人孙德栋将两包共计重约1.42克“Ｋ粉”送至罗源，承诺给予被告人孙德栋人民币300元作为好处费，并预先支付人民币100元作为被告人孙德栋的车费。之后被告人孙德栋将两包“Ｋ粉”送至罗源县凤山镇玛莎拉蒂ＫＴＶ停车场，将其中一包“Ｋ粉”递给“Ｄ哥”，“Ｄ哥”给付其人民币1200元。双方交易完成后，被告人孙德栋被罗源县公安局民警当场抓获。经鉴定，上述两包“Ｋ粉”检出氟胺酮成分。 2．被告人林克丹为吸食“鸿仔”免费给予的氯胺酮（俗称“Ｋ粉”），分别于2020年8月期间三次帮助“鸿仔”贩卖氯胺酮给吴某： （1）2020年8月23日20时许，“鸿仔”使用钟雨田的微信向被告人林克丹推送吴某微信。被告人林克丹与吴某联系后，在宁德市东方康宁超市附近将“鸿仔”交给其的一袋重约0.7克氯胺酮交给吴某，并收取吴某微信转账人民币800元，随后将该钱款微信转账至钟雨田微信。 （2）2020年8月26日17时许，吴某通过微信联系被告人林克丹向其购买氯胺酮，被告人林克丹在宁德市单石碑白莲花涂料厂附近将“鸿仔”交给其的一袋重约0.7克氯胺酮交给吴某，并收取吴某微信转账人民币800元，随后将该钱款微信转账至钟雨田微信。 （3）2020年8月26日20时许，吴某通过微信联系被告人林克丹向其购买氯胺酮，被告人林克丹在宁德市单石碑白莲花涂料厂附近将“鸿仔”交给其的一袋氯胺酮交给吴某，并收取吴某微信转账人民币1600元，随后将该钱款微信转账至钟雨田微信。 另查，被告人林克丹、孙德栋于2020年9月11日被公安机关抓获到案后均能坦白认罪。2020年9月11日，公安机关依法扣押林克丹藏匿的7包疑似氯胺酮（K粉）白色粉末状晶体、孙德栋持有的2包疑似氯胺酮（K粉）白色粉末状晶体。经鉴定，扣押的疑似氯胺酮（K粉）白色粉末状晶体中检出氟胺酮，扣押的氟胺酮除了取样留存后予以缴交。 原判认定上述事实，被告人林克丹、孙德栋在开庭审理过程中亦无异议，且有经原审庭审质证的证人胡某、吴某的证言及辨认笔录，自述材料，微信支付交易明细证明，话单记录，提取笔录及微信聊天记录截图，扣押决定书及扣押清单，称重记录及照片，福建省毒品实物缴交收据，罗源县质量计量检测所检定证书、福州市公安局物证鉴定所检验报告（榕公鉴［2020］3581号）、福建正中司法鉴定所司法鉴定意见书（闽正中司鉴所［2020］毒鉴字第3197号）、福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书（南方司鉴中心［2020］毒鉴字第202009084号），身份证明材料，违法犯罪记录查询情况说明，行政处罚决定书，到案经过，被告人林克丹、孙德栋供述、辨认笔录及指认照片等证据，予以证实。 原审认为，公诉机关指控被告人林克丹、孙德栋犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分，指控罪名成立，应予采纳。被告人林克丹、孙德栋错将氟胺酮当作氯胺酮出售，是犯罪未遂，可以从轻处罚；鉴于被告人到案后能坦白认罪，并已具结认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人孙德栋系从犯，可以从轻处罚；本案系特情引诱案件，依法可以从轻处罚。被告人林克丹有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。综上量刑情节，对被告人林克丹、孙德栋分别予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人林克丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九千元。二、被告人孙德栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。 上诉人林克丹提出上诉理由：1、2020年8月26日17时许，其并未帮助“鸿仔”贩卖毒品给吴某，该起犯罪事实不成立。2、其帮助“鸿仔”贩卖给吴某的氯胺酮与其家中被扣押的氟胺酮系同一批，故相应的犯罪行为亦应认定为贩卖毒品未遂。望二审依法予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人林克丹、原审被告人孙德栋犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。原审被告人孙德栋对原公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议均无异议，本院亦予以确认。 关于上诉人林克丹提出其并未在2020年8月26日17时许帮助“鸿仔”贩卖毒品给吴某的上诉理由，经查，该起犯罪事实有吸毒人员吴某的证言及辨认笔录、微信支付交易明细证明等证据予以证实，该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人林克丹提出其帮助“鸿仔”贩卖的毒品与自己家中查扣的氟胺酮系同一批货品，不属于毒品，应认定为犯罪未遂的上诉理由，经查，上诉人林克丹在侦查阶段供述其家中的疑似毒品系向“旺城”购买的，后因自己中风，故想转卖他人获利；其贩卖给吴某的毒品是“鸿仔”给其，其再转交吴某的。吸毒人员吴某证实其多次向“鸿仔”购买毒品，吸食了“鸿仔”贩卖给其的毒品后感觉人晕晕的，十分舒服，并未提及毒品存在任何问题。故林克丹关于贩卖给吴某亦系氟胺酮的辩解与其本人的原供述内容及其他在案证据矛盾，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林克丹、原审被告人孙德栋违法国家毒品管理法规，错将氟胺酮当作氯胺酮予以出售，上诉人林克丹还协助他人贩卖毒品三次，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人林克丹、原审被告人孙德栋错将氟胺酮当作氯胺酮出售，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚；原审被告人孙德栋到案后如实供述自己的罪行，并认罪认罚，依法予以从轻处罚；孙德栋系从犯，可以从轻处罚。上诉人林克丹、原审被告人孙德栋贩卖毒品犯罪系特情引诱案件，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  林 伟 审判员  卞丹郦 二〇二一年三月四日 书记员  钟文琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》相关条款 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。