陕西省宝鸡市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）陕03行终4号 上诉人（原审原告）谭会强,男，生于1957年10月24日，住凤翔县。 委托代理人黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 委托代理人杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）凤翔县住房和城乡建设局，住所地凤翔县恒源新城8楼。 负责人姚连怀，任该局副局长。 委托代理人马友朋，陕西省148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）凤翔县市政公用设施管理所，住所地凤翔县市民中心东侧。 法定代表人王亚宁，任该所所长。 委托代理人乔文利，该局市政股股长，一般代理。 原审第三人谭永年，男，生于1948年1月1日，住凤翔县。 上诉人谭会强诉被上诉人凤翔县住房和城乡建设局（以下简称凤翔县住建局）、被上诉人凤翔县市政公用设施管理所（以下简称凤翔县市政管理所）不履行责令拆除法定职责一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2020）陕0304行初48号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审法院认为，本案中原告谭会强起诉的被告为凤翔县住建局和凤翔县市政管理所，诉讼请求为判决第一、二被告作出责令第三人谭永年拆除在凤翔县南大街行司巷口58.5㎡土地上建设的临时营业门店的行政决定。就其被告主体和诉讼请求分析，一是作为被告的凤翔县住建局是凤翔县人民政府主管城乡规划和工程建设的行政机关，具有对在本辖区范围内的违反城乡规划法的行为进行查处的法定职责，而被告凤翔县市政管理所并非行政机关，无此项职权。二是即便被告凤翔县住建局拥有作出拆除违法建筑决定的法定职权，行政机关查处违法行为也需要按照相关法律规定严格进行，在认定事实清楚、符合法定程序的情况下方能作出，而不是依照原告的申请作出。行政机关是否需要作出行政行为，作出怎样的行政行为是行政机关的职权范围，人民法院也不能直接要求行政机关如何作出具体行政行为，行政诉讼对于行政机关是监督而不是指导。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”原告可以就有关违反城乡规划法的行为向被告凤翔县住建局进行举报或控告，如果行政机关不予查处，举报人（原告）可向上级行政机关反映，但不能直接提起行政诉讼，举报权与诉权是两个不同的概念。三是如果原告认为行政机关的行政行为侵犯了原告的合法权益，原告可以起诉。但本案原告诉讼请求中，明确要求行政机关作出行政行为，即行政机关尚未作出行政行为，侵犯原告的合法权益无从谈起。四是如果原告认为，申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，原告也可以起诉。但本案被告凤翔县住建局并无保护公民人身权、财产权的法定职责。五是如果原告谭会强认为第三人谭永年侵犯了其土地使用权，可通过民事诉讼予以解决。综上所述，原告谭会强的起诉不符合行政诉讼法律的起诉条件，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(一)项、第三款的规定,裁定如下:驳回原告谭会强的起诉。原告谭会强预交的案件受理费50元，予以退还。 上诉人谭会强的上诉请求：撤销一审裁定，指令陈仓区人民法院继续审理本案。上诉理由：一审裁定认为上诉人的起诉不符合起诉条件，不属于行政诉讼受案范围显属错误。1.一审法院认为，被上诉人凤翔县住建局具有对本辖区内违反城乡规划法的行为进行查处的法定职责，被上诉人凤翔县市政管理所并非行政机关，无此项职权。本案涉诉凤翔县南大街行司巷口临时性营业门店为被上诉人凤翔县市政管理所经被上诉人凤翔县住建局的批准，以民事协议的形式许可第三人谭永年占用他人具有使用权的土地建设的临时性房屋。第三人建设并使用临时性房屋长达十余年的行为系二被上诉人许可所致，且协议中许可15年的期限违反了临时设施不得超过2年的法律规定。因此，上诉人认为二被上诉人许可第三人在上诉人土地上建设的行政行为侵害了上诉人的合法权益，上诉人请求二被上诉人纠正违法行政行为，作出拆除决定属于二被上诉人的职责所在。2.行政诉讼法第十二条第十二项规定，认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益，可以提起行政诉讼。二被上诉人许可第三人在上诉人土地上建设的行政行为本身就侵害上诉人的合法财产权益，且在法律规定期满后仍许可第三人谭永年建设并使用临时性房屋至今。被上诉人在明知上述违法行为存在，至今未能对第三人的违法行为作出具体行政行为，侵害了上诉人的合法权益。因此，上诉人的起诉属于行政诉讼的受案范围。 被上诉人凤翔县住建局答辩认为：一审程序合法，事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原裁定。原审裁定认定上诉人的请求不属于受案范围正确，上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立。上诉人认为第三人侵害了他的合法权益可以通过民事诉讼解决。被上诉人2020年12月1日作出限期拆除决定并向上诉人送达。 被上诉人凤翔县市政管理所的答辩意见和被上诉人凤翔县住建局的答辩意见一致。 原审第三人谭永年未陈述意见。 经审理查明，2001年8月6日，凤翔县医药总公司（甲方）与上诉人谭会强（乙方）签订了《南大街（小什字口）街房土地转让协议》，约定甲方将位于行司巷口与南大街交叉处东南角土地使用权永久性转让给乙方。同年8月17日上诉人按协议支付了转让款，凤翔县医药总公司向上诉人交付土地及凤国用（地）字0103号国有土地使用证及字第0086号房屋所有权证。2003年春节过后，上诉人谭会强与原审第三人谭永年约定，由原审第三人帮助上诉人在受让所得土地上建房，费用由上诉人承担。2003年5月6日，凤翔县城镇建设管理所（甲方）与原审第三人谭永年（乙方）签订协议书，约定甲方同意乙方在南大街行司巷口建设58㎡的临时性营业门店并向乙方收取临时建筑占用费2000元/年。该临时性营业用房（共三间）建成后，两间由上诉人使用，一间由原审第三人使用。2010年3月，原审第三人以堆放物品为由未经上诉人同意占用了上诉人使用的两间房屋。上诉人于次年提起民事诉讼，请求判令原审第三人返还三间营业用房并赔偿损失。该案经一、二审及再审，终审判决由原审第三人返还上诉人谭会强两间房屋。2016年3月23日，凤翔县人民政府批复同意凤翔县药材总公司向上诉人转让国有土地使用权。2016年4月19日，凤翔县人民政府向上诉人谭会强颁发了凤国用（2016）第028号国有土地使用证。2020年4月24日，上诉人谭会强向被上诉人凤翔县住建局递交申请书，请求限期拆除临时建筑房屋。2020年10月9日上诉人谭会强提起本案诉讼。至起诉时，被上诉人凤翔县住建局未就上诉人之申请作出行政行为。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第十二条第一款第六项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”第四十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”行政法律、法规、规章赋予许多行政机关保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益的职责，如公安机关对于侵犯公民人身权的处罚、市场监管机关对于食品安全违法行为的查处、环境保护主管部门对于环保违法行为的查处、土地行政主管部门对于违法占地行为的查处，均是通过对于违法行为的制裁而实现对人身权、财产权的保护。公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权等合法权益受到侵害，请求行政机关对违法行为予以查处，行政机关收到申请后拒绝履行或者不予答复的，公民、法人或者其他组织可以提起不履行法定职责之诉，人民法院对于被告拒绝履行或者不予答复的行为是否合法予以审查和裁判。本案中，上诉人谭会强取得使用权的国有土地上有他人的临时建筑存在，上诉人认为此临时建筑影响到了其土地使用权的行使，请求被上诉人凤翔县住建局履行责令限期拆除的职责，被上诉人凤翔县住建局在收到申请后未作出行政行为，上诉人可以以凤翔县住建局为被告提起诉讼。法律并未规定此种情形下上诉人应当先向凤翔县住建局的的上级机关反映。至于被上诉人凤翔县住建局是否负有上诉人请求履行的职责，属于实体审查的内容，在对起诉是否符合法定条件时不应涉及。且上诉人在二审中提供的申请书、录音等证据能够证实上诉人于2020年4月24日向被上诉人凤翔县住建局提出申请，上诉人于2020年10月9日提起本案诉讼，亦在法定起诉期限以内。上诉人谭会强诉讼的目的是拆除在其享有使用权的土地上存在的临时建筑，这一目的既可以通过民事诉讼实现，也可以通过请求行政机关履行法定职责实现，不能因为可以通过民事诉讼解决而否定起诉行政机关不履行法定职责的诉权。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实根据。”上诉人谭会强起诉的另一被告是凤翔县市政公用设施管理所，但上诉人没有证据证明向其提出了履行职责之申请，故其对凤翔县市政公用设施管理所的起诉缺乏事实依据，应予驳回。 综上，上诉人谭会强诉被上诉人凤翔县住建局不履行法定职责符合起诉条件，原审裁定驳回上诉人谭会强对被上诉人凤翔县住建局起诉适用法律错误。但原审裁定驳回上诉人谭会强对被上诉人凤翔县市政公用设施管理所的起诉正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 一、维持宝鸡市陈仓区人民法院（2020）陕0304行初48号行政裁定中关于驳回上诉人谭会强对被上诉人凤翔县市政公用设施管理所的起诉之内容； 二、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2020）陕0304行初48号行政裁定中关于驳回上诉人谭会强对被上诉人凤翔县住房和城乡建设局的起诉之内容，本案指令宝鸡市陈仓区人民法院继续审理。 审 判 长 沈小波 审 判 员 廖晓刚 审 判 员 赵 燕 二〇二一年三月四日 法官助理 冯建华 书 记 员 仝宝杉 1