山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2164号上诉人（原审被告）：赤峰宝马煤炭物资有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：张晓东，总经理。委托书诉讼代理人：刘昌，内蒙古千孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东莱芜鼎泰工贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：许振华，经理。委托诉讼代理人：刘丽丽，山东鲁盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲，该公司员工。原审被告：赤峰宝马矿业有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：刘海军，总经理。委托诉讼代理人：陈天杰，该公司员工。上诉人赤峰宝马煤炭物资有限责任公司（以下简称宝马煤炭公司）因与被上诉人山东莱芜鼎泰工贸有限公司（以下简称鼎泰公司）及原审被告赤峰宝马矿业有限责任公司（以下简称宝马矿业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初6406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。宝马煤炭物公司上诉请求：请求二审法院撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初6406号民事判决书中第三项，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足1.被上诉人列宝马煤炭公司为本案一审被告承担给付货款的主体责任错误，系诉讼主体不适格。根据鼎泰公司一审民事起诉状的“事实与理由”部分表述，买卖合同成立于鼎泰公司与宝马矿业公司之间，从合同相对性考量，权利与义务对应的主体在于他们之间，与宝马煤炭公司没有丝毫法律关系，宝马煤炭公司不是合同的当事人，依法不享有合同权利，也不应承担合同义务，故列宝马煤炭公司为主体承担偿还货款责任系主体不适格。2.鼎泰公司主张宝马煤炭公司与宝马矿业公司承担连带偿还责任无事实与法律依据，应依法驳回其对宝马煤炭公司的诉讼请求。宝马矿业公司虽然被吊销《营业执照》，但未进入破产程序、未进行清算，根据最高人民法院的相关司法解释，其诉讼主体资格仍依法存在，其依照公司法的规定以注册资金对外承担债务的法律地位不变，宝马煤炭公司虽为股东，但注册资金全额到位，不存在注册资金不实或抽逃注册资金情形，鼎泰公司请求其创始股东承担连带偿还责任无任何事实与法律依据。3.一审判决在“本院认为”部分违法推测“未提供证据证实公司财产独立于股东自己财产”，属于认定事实的严重错误，鼎泰公司代理律师有权调取宝马矿业公司的工商注册档案，能够掌握宝马矿业公司的注册资金数额及是否全额到位的《验资报告》、财产是独立于股东的客观真实情况，一审法院一言以蔽之称未提供证据，系违法认定事实，系故意为鼎泰公司找寻让宝马煤炭公司承担连带偿还的借口和法律缝隙。二审阶段，宝马煤炭公司有新的证据足以推翻一审对事实的推测认定。二、原审适用法律错误。一审在错误的事实认定基础上适用《公司法》第63条之规定必然造成适用法律的错误。违反法定程序自行推断认定事实必然掩盖事实真相，造成宝马煤炭公司权利的严重受损。综上所述，一审事实认定不清、证据不足、推测认定事实、适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，请求法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。鼎泰公司辩称，一审法院认定事实正确、证据确实充分，请求依法驳回宝马煤炭公司的上诉请求。一、宝马煤炭公司是适格主体，应当与宝马矿业公司承担连带责任。1、根据《公司法》第20条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”以及《公司法》第63条规定，宝马煤炭公司将其持有的宝马矿业公司的股权出质恶意逃避债务，严重损害被上诉人的合法权益，应当与宝马矿业公司承担连带责任。2、宝马煤炭公司在上诉状中，明确表示宝马矿业公司营业执照吊销，但未进入破产程序，没有成立清算组进行清算。根据《公司法司法解释二》第7条规定，“公司应当依照公司法第一百八十三条规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算”，即上诉人应当在原审被告依法被吊销营业执照的解散事由出现之日起十五日内成立清算组，但是其并未成立清算组。依据《公司法司法解释二》第18条规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”因此，宝马煤炭公司应当与宝马矿业公司承担连带清偿责任。3、根据《公司法》第63条规定，“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，该条系举证责任倒置，并非鼎泰公司的举证责任。在一审庭审中，宝马煤炭公司没有提供证据证实其财产独立于公司财产。4、即使宝马矿业公司的工商注册档案及验资报告真实，只是证明宝马煤炭公司曾经出资，不能证明宝马矿业公司财产独立于其股东宝马煤炭公司财产，很显然，这是两个不同的概念。二、一审法院适用法律依据正确。综上所述，为了鼎泰公司的合法权益，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。宝马矿业公司未作答辩。鼎泰公司向一审法院起诉请求：1.请求宝马矿业公司、宝马煤炭公司支付鼎泰公司货款485680元及利息、违约金（利息以485680元为基数自2016年11月26日至2019年8月19日按贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的利率计算至全部清偿之日止；违约金以485680元为基数自2016年11月26日按照合同约定每日1%计算至全部清偿之日止）；2.本案诉讼费用、律师代理费、差旅费等一切费用由宝马矿业公司、宝马煤炭公司承担；3.本案保全费、保函费等费用由宝马矿业公司、宝马煤炭公司承担。一审法院认定事实：2015年12月26日，鼎泰公司（甲方）与宝马矿业公司（乙方）签订《购销合同》一份，合同约定：乙方所需树脂锚固剂规格型号MSKb2550，价格为2.6元/支（含税含运费）。货品结算方式为现金/承兑，当乙方欠甲方货款累计达人民币壹拾万元整时，乙方必须在15天之内向甲方一次性支付货款人民币壹拾万元整，剩余部分，作为下一次结算结点的累计数字，即双方约定每人民币壹拾万元整，作为结算一次的最大值。如乙方不能按该约定结算，满15个工作日后，乙方应向甲方每天支付欠款额1%的违约金，直至该货款乙方汇至甲方指定的银行账户为止。合同还约定了其他权利义务。2020年10月16日，鼎泰公司与宝马矿业公司经对账出具《往来对账单》三份，载明宝马矿业公司尚欠鼎泰公司货款485680元，双方在《往来对账单》上盖章确认。鼎泰公司已向宝马矿业公司开具数额为428480元的增值税专用发票，57200元货款（2016年10月25日送货5200元、2016年11月26日送货52000元）未开具增值税专用发票。另查明，宝马矿业公司系宝马煤炭公司独资开办的有限责任公司。鼎泰公司诉至一审法院并申请诉讼保全，为此支付诉讼财产保全责任保险费750元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。宝马矿业公司欠鼎泰公司485680元货款未付，由《购销合同》、《往来对账单》、增值税专用发票、销售出货单、微信聊天记录、当事人陈述等予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认，宝马矿业公司应当支付。宝马矿业公司违反《购销合同》关于付款的约定，故宝马矿业公司理应支付违约金。关于违约金的计算标准，《购销合同》约定每天支付欠款额1%的违约金，但鼎泰公司并未对其主张的损失数额提供证据予以证明，该标准显然过高，故违约金数额依法应予调整。参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，鼎泰工贸公司主张的违约金可以485680元为基数，按照同期同类银行贷款利率（2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.95倍计算。关于计算违约金的起始时间，最后一笔货款发生时间为2016年11月26日，故违约金可自2016年12月12日起算。关于鼎泰公司主张的利息，《购销合同》未作约定，且已经约定逾期付款违约金，故对该利息不再支持。保全保险费750元系鼎泰公司因宝马矿业公司违约而申请采取保全措施所支出的合理必要费用，属于合理支出，应由宝马矿业公司承担。宝马煤炭公司作为宝马矿业公司的唯一股东，未提供证据证实公司财产独立于股东自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，宝马煤炭公司应当对宝马矿业公司债务承担连带责任。故对鼎泰公司要求宝马煤炭公司对宝马矿业公司的债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。宝马矿业公司、宝马煤炭公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视其放弃举证、质证的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、宝马矿业公司于一审判决生效之日起五日内鼎泰公司支付货款485680元及违约金（违约金以485680元为基数，自2016年12月12日起至2019年8月19日止，按照同期同类银行贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算）；二、宝马矿业公司于一审判决生效之日起五日内向鼎泰公司支付保全担保保险费750元；三、宝马煤炭公司对上述第一、二项判决款项承担连带清偿责任；四、驳回鼎泰公司的其他诉讼请求。案件受理费8585元，减半收取计4293元，保全费3020元，共计7313元，由宝马矿业公司、宝马煤炭公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宝马煤炭公司提交宝马矿业公司工商注册档案一份，证明：宝马矿业公司系宝马煤炭公司出资成立的具有独立法人资格的有限责任公司，注册资本4680万元，经会计师事务所验资审计已足额到位。财产独立于宝马煤炭公司，符合公司法规定。鼎泰公司质证认为，对证明目的不认可，该证据只能证明宝马煤炭公司是否出资，并不能证实其财产独立于宝马矿业公司。宝马矿业公司未发表质证意见。本院认为，该份证据所包含的验资证明、资产评估报告等均出具于2007年，案涉买卖合同订立于2015年，鼎泰公司与宝马矿业公司《往来对账单》出具于2020年，相隔时间较长，仅凭宝马矿业公司工商注册档案不足以证明其财产独立于宝马煤炭公司，故本院不予采信。被上诉人鼎泰公司提交以下证据：证据一、邮件信息两份，内容为鼎泰公司向刘志磊发送开票信息后，刘志磊于2016年5月4日09:05，2019年7月11日10：11，用账号“呵呵”（85064930@qq.com）自动回复“供应部：刘志磊，公司名称：赤峰宝马煤炭物资有限责任公司，公司地址：赤峰市元宝山区元宝山镇云杉路，公司传真：0476-3565588”，予以确认收到邮件。证据二、邮件信息一份，内容为鼎泰公司向刘志磊发送“关于内蒙古赤峰市建昌营煤业井下支护问题的考察报告”后，刘志磊于2018年10月24日09:30，用账号“呵呵”（85064930@qq.com）自动回复，回复内容同证据一。证据三、宝马矿业公司和宝马煤炭公司工商登记信息各一份及企查查关系图谱一份，该证据来源于企查查网，该证据显示，宝马矿业公司的法定代表人刘海军系宝马煤炭公司的股东。证据四、邮件信息一份及开票信息两份，证实刘志磊向鼎泰公司出具内蒙古宝山宝马矿业有限责任公司、赤峰市建昌营煤业有限责任公司的开票资料，显示发票的邮寄地址均为“刘志磊，手机：1378969****，地址：内蒙古赤峰市元宝山区元宝山镇云杉路宝马公司，邮编：024070，电话及传真：0476-356****”。以上证据证明宝马矿业公司、赤峰市建昌营煤业有限责任公司及其他关联公司与鼎泰公司联系开票信息、核实价款等都是通过工作人员刘志磊进行，刘志磊既代表宝马矿业公司，也代表宝马煤炭公司对外签订合同、确认货款、核对账单，并接收鼎泰公司向其开具的用于支付货款的发票，宝马矿业公司与宝马煤炭公司财产不能相互独立。宝马煤炭公司质证认为，对证据一、证据二和证据四其真实性没有异议，对证明对象有异议，宝马煤炭公司供应部刘志磊发给鼎泰公司的开票信息是介于宝马矿业公司、内蒙古宝山宝马矿业有限责任公司、赤峰市建昌营煤业有限责任公司均是宝马煤炭公司的子公司和租赁经营单位，分别开票信息恰恰证明各子公司和租赁经营单位的财产是独立的。如果是混合的就不需要给对方发送上述开票信息，直接给上诉人单位开具就可以了。对证据三真实性无异议，刘海军虽然是宝马煤炭公司股东之一，但不影响其在宝马矿业公司担任法定代表人，且其担任法定代表人不违反公司法规定，法律和行政法规也没有规定创始股东在公司设立子公司时不能出任法定代表人。宝马矿业公司未发表质证意见。本院认为，上述证据与本案有一定的关联性，但仅能证明宝马矿业公司与宝马煤炭公司存在人员混同，故本院不予采信。本院二审查明，2019年前后，宝马矿业公司因重大安全生产责任事故被吊销营业执照，后因其土地、资产、债务、地下资源、踩空区治理等事项至今未处理完毕，当地自然资源局和煤矿安全局的对其所作处罚均未完成，因此当地市场监督管理部门不允许其进行注销登记。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，我国公司法对一人有限公司的股东是否应当对公司债务承担连带清偿责任采举证责任倒置原则，即一人有限公司的股东应当举证证明公司财产与其个人财产独立，否则应当对公司债务承担连带责任。本案中，上诉人宝马煤炭公司作为宝马矿业公司的唯一股东，应当承担举证责任，证明其财产与宝马矿业公司的财产相互独立，但其仅提交宝马矿业公司的工商注册档案作为证据，未能提供审计报告等详实证据证明其主张，故一审法院判决宝马煤炭公司对宝马矿业公司的债务承担连带责任，并无不当。综上所述，宝马煤炭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8585元，由上诉人赤峰宝马煤炭物资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二一年三月十一日法官助理 衣红蕾书 记 员 赵文宇