陕西省西安市中级人民法院      民事判 决书     （2021）陕01民终211号     上诉人：西安电盈网络工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区。   法定代表人：施岩斌，该公司总经理 。   委托诉讼代理人：冉琴，北京市康达（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：史玮，北京市康达（西安）律师事务所律师。   被上诉人:西安佳沣科技有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：王海红,该公司总经理。   委托诉讼代理人：齐进军，陕西金镝律师事务所律师。   上诉人西安电盈网络工程有限公司（以下简称电盈公司）与被上诉人西安佳沣科技有限公司（以下简称佳沣公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   电盈公司向一审法院诉请：1.判令佳沣公司支付拖欠工程款108210元及利息10824元；2.本案诉讼费由佳沣公司承担。   一审法院查明的事实：2013年11月18日，佳沣公司（乙方）与电盈公司（甲方）签订《有线电视工程施工承包合同》，约定工程名称为（汇通太古）DK-3、DK-5建设项目有线电视施工工程，工程地点位于XX城XX路，承包范围和工程内容为有线电视所有室内外线缆敷设、器件连接安装及电视信号调试并具备向小区业主发放数字电视机顶盒条件。合同约定施工工期为：开工日期定为2013年11月18日，竣工日期定为2013年12月18日，施工总天数为30天。实际工期如有变动，以甲方的通知为准。合同约定安装价款为主终端90元/户/终端，工程量暂定为1938户主终端，以实际施工数量为准进行结算，合同总价款174420元。关于暂停施工和工期延误，该合同第4.1条约定，乙方不能按约定进场或开工的，应提前3天以书面形式向甲方提出延期进场或开工的理由和要求，甲方应当在接到申请后的48小时内以书面形式答复乙方，甲方不同意延期要求或乙方未在规定时间内提出延期要求，工期不予顺延。合同第4.4条约定，下列情况造成约定工期推迟的，经甲方代表确认，工期可以顺延：（1）非约定范围内的工作量大量增加且超过本合同总工程量的20%以上时；（2）非承包人原因停水、停电、停气并造成停工连续超过24小时或一周内累计超过48小时；（3）不可抗拒因素（指战争、动乱、火灾、爆炸等）并对工期有实质性影响的；（4）甲方代表签证同意给予工期顺延的其他情况。合同第4.5条约定，乙方在延误工期的情况发生后的3天内，就延误的工期以书面形式向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告5天后未予以确认的，乙方应第二次提出书面报告，甲方代表在收到报告后5天内不予答复，乙方可视为延期要求已被确认。乙方逾期不提出书面报告或虽提出书面报告，经甲方代表确认，不属于可顺延工期情况的，工期不予顺延。合同第7条约定，乙方应在每个子系统集成完成开通后和全部系统安装集成完毕并调试开通信号后，向甲方申请初步验收，乙方应在每次的验收时按国家竣工验收有关规定，及时向甲方出示完整竣工资料和竣工验收报告。合同第8条约定，合同签订进场施工后一周内甲方向乙方支付合同总金额的30%，工程量完成本合同总工程量50%，甲方向乙方支付至合同结算总价的50%；工程竣工后一周付至合同结算总价的90%，剩余10%作为质保金；合同总金额10%的履约质保金，经广电网络西安分公司验收完成合格后10日内一次无息退还。合同第9.1条约定，乙方工期延误的，每逾期一天，乙方按本合同总价的1‰向甲方支付违约金；第9.3条约定，因乙方原因导致甲方或现场无法正常施工或进行工作的达7天以上的，或未经甲方许可停工达到7天以上的，或严重影响甲方开发进度、公司信誉的，甲方有权解除合同，并由乙方按照合同总价20%赔偿甲方，不足以弥补甲方实际损失的，按照实际损失计算补足差额。以上合同甲方由被告法定代表人施岩斌签字，并加盖“西安电盈网络工程有限公司合同专用章”。合同签订当日，电盈公司向佳沣公司支付工程款66210元。   合同签订后，佳沣公司组织人员进行施工，但工期存在延误。根据佳沣公司所提交的竣工资料中的工程说明和开完工报告载明工程于2015年4月5日开工，2015年5月25日完工，完成工程量为同轴电缆从楼栋光节点或楼头放大器至集中分配器至用户室内信息插座1938户。上述竣工资料中施工单位加盖“西安电盈网络工程有限公司资料专用章”，报送广电网络西安分公司项目主管部门、技术规划部门签字验收。   2018年12月28日，佳沣公XX城XX、XX号XX线电视施工情况说明》，内容为：西安市XX城XX路XX城XX、XX号XX线电视安装入网工程，于2013年10月份进场施工，当时5号地块5、7号楼主体正在施工，不能满足有线电视安装入网工程施工条件。2014年1月，5、7号楼主体施工完成，我们才进行有线电视施工。但因总包和甲方纠纷，7号楼一直未通电，处于封楼状态，有线电视后续施工无法进行，直到2016年8月份工程验收前，设备才能通电正常运行，工程才正式完工。   2018年12月26日，孟峰在XX城XX、XX号XX号XX号楼XX房XX栋不一，7号楼交房时间为2017年5月份”，并加盖“陕西大美汇通物业管理投资管理有限公司项目管理专用章”。   2018年12月28日，佳沣公司将以上情况说明拍照后通过微信发送给了电盈公司的法定代表人施岩斌。2019年9月5日，佳沣公司向施岩斌发送微信称“施总汇通的事情你那边处理完了没，方便了尽快把太古城的电视工程款结一下”；2019年10月21日，佳沣公司向施岩斌发送微信“施总抽空回一下电话，你两个电话又打不通了”；施岩斌回复“回来联系”。   一审法庭调解，因双方各执己见，致调解未果。   一审法院据此认为，依法成立的合同有效，当事人均应遵照合同约定全面履行合同义务。本案中，佳沣公司、电盈公司签订的《有线电视工程施工承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。本案争议焦点为：1.佳沣公司工期延误是否构成违约，应否承担违约责任；2.佳沣公司是否施工完毕，剩余工程款应否由电盈公司予以支付；3.本案是否已过诉讼时效。关于以上争议焦点，一审法院认为：   一、佳沣公司工期延误构成违约，应承担违约责任。佳沣公司、电盈公司所签订的《有线电视工程施工承包合同》约定施工工期为2013年11月18日至2013年12月18日，关于“暂停施工和工期延误”，该合同第四条明确约定了条件及程序，但在实际施工过程中，佳沣公司2015年才施工完毕，工期存在严重延误。佳沣公司所陈述工期延误的原因为5号地块的5、7号楼主体正在施工，不能满足有线电视安装入网工程施工条件。首先，佳沣公司该陈述无充分证据证实，其所提交情况说明为单方说明，陕西大美汇通物业管理投资有限公司仅表明7号楼的交房时间为2017年5月，无法证实佳沣公司所主张事实。其次，既使存在无法施工的客观障碍，佳沣公司亦应依合同约定程序提出书面请求，并经电盈公司同意延期，但佳沣公司并未举证证明履行了相关义务。据此，应认定原告工期延误构成违约，应承担违约责任。关于违约责任，合同第9.1条约定，每逾期一日按合同总价的1‰支付违约金；合同第9.3条约定，未经电盈公司许可停工达到7天以上的，电盈公司有权解除合同，并由佳沣公司按照合同总价的20%赔偿，不足以弥补实际损失的，按照实际损失计算补足差额。因本案工期延误时间过长，依合同第9.1条计算违约金数额过高，故确定违约金依合同第9.3条约定的合同总价的20%计算，共计34884元。   二、佳沣公司已施工完毕，应由电盈公司支付剩余工程款。合同实际履行过程中，佳沣公司虽存在工期延误事实，电盈公司并未提出解除合同，佳沣公司仍继续进行有线电视入网工程施工，安装同轴电缆从楼栋光节点或楼头放大器至集中分配器至用户室内信息插座1938户，完成了合同约定全部工程量。电盈公司对竣工资料的真实性提出异议，但未能提供相应证据证明佳沣公司存在虚报工程量或存在工程质量问题，亦无证据反驳佳沣公司施工完毕并经建设单位广电网络西安分公司验收合格的事实。据此，应由电盈公司履行剩余工程款的支付义务。合同总价款为174420元，电盈公司已支付工程款66210元，应由其支付剩余工程款108210元。具体履行时，剩余工程款扣除佳沣公司应承担的工期延误违约金，电盈公司应支付的金额为73326元。佳沣公司诉请利息10824元，因其存在延误工期之违约行为，不予支持。   三、佳沣公司诉请未过诉讼时效。佳沣公司施工完毕，并报送建设单位广电网络西安分公司验收合格，验收时间为2016年8月19日。验收合格后，佳沣公司于2018年12月28日向电盈公司微信发送情况说明，向电盈公司解释了工期延误问题，2019年9月5日微信催促电盈公司将案涉工程款“结一下”。由此可见，佳沣公司并未怠于行使诉讼权利，而是在与电盈公司积极协商工程款问题，故应认定未过诉讼时效。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、西安电盈网络工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付西安佳沣科技有限公司工程款73326元；二、驳回西安佳沣科技有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860元、公告费400元（佳沣公司已预交），由佳沣公司负担1252元，由电盈公司负担2008元，电盈公司应负担部分于支付上款时一并支付给佳沣公司。   电盈公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初698号民事判决书，驳回佳沣公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由佳沣公司承担。事实和理由：1、本案已超过法定诉讼时效，一审法院认定未超过诉讼时效属于认定错误。首先，本案的诉讼时效起算点应根据《有线电视工程施工承包合同》约定的付款节点届满次日开始计算，而不应从验收合格后开始计算。其次，本案应根据合同约定的付款节点适用不同的诉讼时效制度，不应一刀切全部适用3年的诉讼时效制度。对于工程竣工后应支付至90%的款项，应适用2年诉讼时效（时效已于民法总则实施前届满），对于剩余10%的款项，适用3年诉讼时效。最后，本案不存在法定诉讼时效中断事由，直至2019年11月起诉前的四五年，佳沣公司从未联系过电盈公司，已超出法定诉讼时效。2、一审判决认定事实有误。首先，佳沣公司提交的证明工程竣工的竣工资料不具备真实性、合法性，竣工资料中电盈公司的专用章及电盈公司驻工地代表的签名均系伪造，且验收表中无可证明验收通过的单位公章，故不能认定涉案工程完工并通过验收，不应据此认定佳沣公司完成了合同义务。其次，佳沣公司一审提供的情况说明不具有真实性且与本案无关，一审法院不予采纳，但在认定事实时却引用该情况说明内容，导致一审判决书内容前后矛盾。3、一审判决适用法律错误。首先，涉案合同系承揽合同而非建设工程施工合同。承揽合同以交付工作成果为前提，佳沣公司未能举证其已经完工验收合格，不具备支付款项的依据。其次，不应将证明佳沣公司未完工的举证责任分配给电盈公司。最后，一审法院择低确认佳沣公司的违约金数额无事实和法律依据。电盈公司并未解除合同，应依约履行，且本案不具备调整违约金以当事人主动申请为前提的条件。综上，请求法院依法判处。   佳沣公司辩称：1、本案合同约定按工程进度付款属于同一债务分期履行，诉讼时效应依法从最后一期履行期限届满之日起算，而不应分别适用不同的诉讼时效；2、电盈公司认为佳沣公司私刻公章，并没有任何证据，仅妄图以此拖延应支付的工程款；3、本案应属于建设工程施工合同而非加工承揽合同；4、电盈公司在合同约定的开工日期所涉楼盘主体工程仍没有完工，导致涉案项目不具备施工条件，而非佳沣公司拖延工期。综上，请求法院维持原判。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。   另，根据本院签发的调查令，陕西广电网络传媒股份有限公司西安分公司向本院出具涉案工程的《新建分配网工程验收证书》，证实涉案工程于2016年8月19日经验收合格。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、本案是否超过诉讼时效。2、电盈公司应否支付佳沣公司剩余工程款73326元。本案中，涉案工程于2016年8月19日经验收合格。建设工程施工方要求付款的前提之一即施工质量合格，根据已查明的事实，佳沣公司于2018年12月28日还向电盈公司主张工程款，故本案不存在超过诉讼时效的情形，电盈公司关于佳沣公司主张工程款已过诉讼时效的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。同时，根据本院签发的调查令调查的结果，涉案工程已经过验收合格，电盈公司应当按照合同约定向佳沣公司支付剩余工程款，同时，对于佳沣公司延期造成的违约，一审法院在充分考虑本案的实际情况已作出认定，并无不妥，本院不再赘述，故对电盈公司关于佳沣公司未完成工程且原审判决违约金不当的上诉理由，本院不予采纳。   综上所述，电盈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2860元，由上诉人西安电盈网络工程有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  田勤耕   审判员  田任华   审判员  魏    哲                              二○二一年三月三日         书 记 员  张蒙蒙            1