浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0481民初6870号 原告：汤雪英，女，1953年4月11日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：金叶文、姚凯峰，浙江安舟律师事务所律师。 被告：严海良，男，1974年6月25日出生，汉族，住浙江省平湖市。 被告：杭州勇胜餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留和路16号1幢新峰商务楼B408室，统一社会信用代码91330106MA27WRHB34。 法定代表人：周竹敏，执行董事。 委托诉讼代理人：陈体龙，浙江锦丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗倩，女，系公司员工。 被告：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路221号E座（1181幢），统一社会信用代码91310000710935628W。 法定代表人：韩歆毅，董事长。 委托诉讼代理人：郭璐璐，上海松岚律师事务所律师。 原告汤雪英与被告严海良、杭州勇胜餐饮管理有限公司（以下简称勇胜餐饮公司）健康权纠纷一案，本院于2020年10月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理过程中，被告勇胜餐饮公司申请追加国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰保险公司）为本案被告，本院经审查予以准许并依法通知国泰保险公司参加诉讼。应被告勇胜餐饮公司申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。原告汤雪英及其委托诉讼代理人姚凯峰，被告严海良，被告勇胜餐饮公司委托诉讼代理人陈体龙、罗倩，被告国泰保险公司委托诉讼代理人郭璐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告因本次事故造成的损失205943元。事实与理由：2020年1月6日16时50分许，被告严海良驾驶电动自行车沿南苑二里小区道路由南往北行驶至海宁海昌路交通银行对面南苑二里小区地方左转弯时，与原告驾驶的沿小区道路由西往东行驶至该地方右转弯的自行车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经海宁市公安局交通警察大队认定，被告严海良负事故的主要责任，原告负次要责任。经查，被告严海良事发时为职务行为。故原告诉至本院，望判如所请。 被告严海良辩称，其系被告勇胜餐饮公司员工，责任应由公司承担。 被告勇胜餐饮公司辩称，对事故发生的责任认定没有异议；对原告主张的各项费用金额，医疗费，根据票据和清单显示医疗费中包含了457.60元护理费，原告另行主张护理费，故该457.60元护理费应从医疗费中扣除，根据出院记录显示，原告住院与出院均诊断有高血压病，故对于治疗高血压病相关的医疗费应予扣除；后续治疗费无依据，且未实际产生，不予认可；急救费和住院伙食补助费没有异议；营养费应按30元/天标准主张；护理费无异议；误工费不予认可，因原告已达退休年龄，不应当支持误工费；交通费无证据，不予认可；助行器无异议；其他护理用品，护理费中已包含相关护理所需用品费用，不应重复主张，故该项费用不予认可；残疾赔偿金无异议；精神损害抚慰金，应同时考虑原告在本案事故中的过错，对精神损害抚慰金予以适当酌减；鉴定费不予认可，原告支出的鉴定费应由其自行负担；赔偿比例问题，原告承担事故次要责任应承担30%，严海良承担事故主要责任应承担70%；责任承担主体问题，根据严海良与勇胜餐饮公司间签订的合作协议，双方间是合作关系，严格来讲是由勇胜餐饮公司为严海良在饿了么平台上提供服务，严海良通过该平台获取外卖配送订单，其次因勇胜餐饮公司已为严海良投保了雇主责任险附加第三者责任险，故即便法院最终认定严海良系执行职务行为，那么也应当由保险公司在雇主责任险范围内承担赔偿责任；根据保险法第65条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律规定或合同约定直接向该第三者赔偿保险金，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人请求保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，故原告本案中有权要求保险公司直接向其支付赔偿款；本案诉讼费用也应当由保险公司承担。 被告国泰保险公司辩称，对交通事故的发生经过和责任认定没有异议，但本案为健康权纠纷即侵权案件，而勇胜餐饮公司在保险公司投保雇主责任险附加第三者责任400000元，双方属于商业保险合同关系，与本案属于不同法律关系，不同意在本案中一并处理，即使法院在本案中一并处理，要求被告勇胜餐饮公司提供严海良在事发时饿了么平台订单配送服务的原始载体，同时严海良与勇胜餐饮公司之间具有雇佣关系，事发时严海良在为勇胜餐饮公司履行职务行为，属于勇胜餐饮公司应当承担赔偿责任范围，否则不同意在保险责任范围内进行赔付；关于勇胜餐饮公司提到的保险法第65条，保险公司认为本案不适用保险法第65条，责任保险保险人赔付的前提是被保险人对第三者应负的赔偿责任是确定的，但本案还在审理当中，金额并不确定，同时是在被保险人怠于请求的情况下第三者可以向保险公司请求赔偿金，而本案被保险人没有怠于请求的情况；对原告的各项损失赔偿，医疗费，应当扣除非医保用药，同时扣除无对应病史的医疗费用，2020年6月30日一张207元的发票，没有相应的门诊病历，2020年7月10日两张发票，一张63元一张1元，并非本案原告名称，即使系发票名称错误，也没有医院的更正章，不认可与本案关联性；后续治疗费，没有实际发生，鉴定报告也未提及本案需后续治疗费用，原告在鉴定时已年满67周岁，是否会产生后续治疗具有不确定性，故不认可；急救费，没有异议；伙食费，由法院依法判决，认可住院天数16天，但不属于保险赔付范围；营养费，标准由法院依法判决，期限认为过高；护理费，标准由法院依法判决，天数90天认为过高；误工费，原告事发时已达退休年龄，其所提供证据不足以支持误工费，不予认可，根据合同特别约定三期期限不超过90天，误工七个月明显超过合同约定期间，同时根据鉴定报告休息期是至首次鉴定的前一日，时间应不足七个月，烦请法院进行审查；交通费，主张金额过高，不属于保险赔付范围；助行器，不予认可，原告没有提供相应医嘱，无法证明其关联性，同时不属于保险理赔范围；其他护理用品，不予认可；残疾赔偿金，标准由法院审核，对期限13年无异议，鉴定等级不予认可，根据合同约定是按照人身保险伤残评定标准及代码进行鉴定，其次被告保险公司计算方式是进行比例赔付，也就是保险金乘以每个伤残等级所对应的等级比例，本案的保险金额是40万，九级伤残就是40万乘以20%；精神损害抚慰金，不属于保险赔付范围；本案系主次责任，责任比例应当按责承担；鉴定费，不予认可。 本案相关情况 一、事故发生概况：2020年1月6日16时50分许，被告严海良驾驶电动自行车沿南苑二里小区道路由南往北行驶至海宁市海昌路交通银行对面南苑二里小区地方左转弯时，与原告驾驶的沿小区道路由西往东行驶至该地方右转弯的自行车发生碰撞，造成原告受伤的道路交通事故。 二、交警部门的责任认定情况：2020年1月7日，海宁市公安局交通警察大队作出事故认定书，认定：被告严海良负本起事故的主要责任，原告负本起事故的次要责任。 三、车辆及投保情况：被告严海良驾驶的电动自行车系被告勇胜餐饮公司所有，庭审中双方确认被告严海良系为被告勇胜餐饮公司工作，事故发生时在履行工作任务。被告勇胜餐饮公司作为投保人在被告国泰保险公司投保有雇主责任险及附加第三者责任险400000元，保险期间自2019年12月19日11时33分14秒起至2020年1月17日23时59分59秒止。 四、治疗情况：事故发生后，原告在中国人民武装警察部队海警总队医院、海宁市人民医院等住院及门诊治疗，共计住院16天，支出医疗费计42893.78元。 五、伤残及三期情况：浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所于2020年8月3日出具鉴定意见，鉴定意见为：被鉴定人汤雪英因交通事故致右股骨颈骨折，行右侧人工全髋关节置换术后，评定为人体损伤九级伤残；被鉴定人汤雪英伤残程度系本次交通事故完全作用；被鉴定人汤雪英损伤后的误工期建议为自受伤之日起至定残前一日止，护理期建议为三个月（包括住院时间），营养期建议为三个月。后应被告勇胜餐饮公司申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人汤雪英于2020年1月6日因交通事故受伤致右股骨颈骨折，经行“右侧人工全髋关节置换术”治疗，评定为人体损伤九级伤残；被鉴定人汤雪英损伤后的误工期限建议为受伤之日起至首次评残前一日止，护理期限建议为90日，营养期限建议为90日。 六、原告主张的赔偿项目：医疗费42893.78元、后续治疗费用42893.78元、急救费500元、伙食费480元、营养费4500元、护理费14095.74元、误工费8680元、交通费800元、助行器125元、其他护理用品123元、残疾赔偿金129737.40元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2600元，合计257428.70元。 七、其他情况：1.事故发生后，被告严海良已向原告垫付5000元；2.被告严海良系为被告勇胜餐饮公司工作，事故发生时在履行工作任务。 裁判理由 本院认为，关于原告的各项损失本院认定如下：1.医疗费，急救费及助行器费用可一并计入，根据票据金额计算为43518.78元，被告勇胜餐饮公司公司提出应扣除其中护理费，因护理费系原告住院时的医疗护理，与原告另行主张的生活护理费不同，故该费用不应扣除，对其提出应扣除治疗高血压病相关医疗费的意见亦不予采信，被告国泰保险公司提出应扣除一份无门诊病历及两份名称错误医疗费，本院经核查名称为“汤雪影”该两份医疗费的出具时间与首次鉴定时间一致，上述医疗费用均系原告合理支出，本院予以支持；2.住院伙食补助费，原告主张480元（30元/天×16天）在合理范围，本院予以支持；3.营养费，原告主张标准偏高，本院酌定为2700元（30元/天×90天）；4.护理费，原告主张14095.74元（56383元/年/12月×3月）在合理范围，本院予以支持；5.误工费，根据银行流水明细原告事发前工资收入为1240元/月，按照鉴定报告确定的误工期原告主张8680元（1240元/月×7月）在合理范围，本院予以支持；6.交通费，结合原告就医的地点、次数等，本院酌定500元；7.其他护理用品123元，原告未举证与本案关联性，且票据模糊不清，本院不予支持；8.残疾赔偿金，可按照上一年度全体居民人均可支配收入结合赔偿指数20%计算13年，为129737.40元；9.精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度、本地精神损害抚慰金计算的一般标准及本起交通事故双方当事人的过错情况等综合考虑，本院酌定7000元；10.首次鉴定费2600元，系原告举证伤残情况支出的合理费用，本院予以支持；11.后续治疗费，原告未提交证据，可待实际发生后再行主张。综上认定原告在本案中的损失为209311.92元（财产损失202311.92元+精神损害抚慰金7000元）。 关于赔偿责任：本案系非机动车之间发生的交通事故，交通事故认定书载明被告严海良负本起事故的主要责任，汤雪英负次要责任，该责任认定并无不当，本院予以确认，并依法确定由被告严海良一方承担70%的赔偿责任为宜，即148618.34元（财产损失202311.92元×70%+精神损害抚慰金7000元）。就事故发生时被告严海良是否履行被告勇胜餐饮公司职务行为的问题，庭审中被告严海良与勇胜餐饮公司均对此予以确认，且被告勇胜餐饮公司提交了相应订单配送记录，结合本起事故的发生时间，可以认定事故发生时被告严海良系在执行被告勇胜餐饮公司的工作任务，应由被告勇胜餐饮公司承担赔偿责任。被告勇胜餐饮公司作为投保人在被告国泰保险公司投保有雇主责任险附加第三者责任险400000元，且该保险责任并未对第三者医疗费用、伤残费用、误工费用、营养费用、护理费用进行分项限额，故应由被告国泰保险公司在保险限额内承担赔偿责任。被告国泰保险公司提出应扣除非医保费用及误工期赔偿不超过90天的意见，本院认为，案涉雇主责任险保险单特别约定条款载明“6、承保被保险雇员因过失导致第三者人身伤亡或者财产的直接损失，医疗费用按照第三者接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的范围赔付；7、第三者的误工费用以第三者实际可证明的工资收入为准，护理费用及营养费用需提供医院出具的诊断意见，护理费用如涉及护工陪护，需提供相应的护理费用票据及对应劳务协议，第三者的误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天”，但该特别条款并未获得投保人即被告勇胜餐饮公司的认可，不属于投保人和保险人协商约定的条款，且该条款属于保险人为了重复使用而预先拟定的格式条款，从其条款内容可知该特别条款属于实质上减轻了保险人责任的免责条款。对于免责的格式条款，保险人应尽到提示和明确说明义务，但被告国泰保险公司未能提供证据证明已经尽到上述义务，故特别条款无效，对被告国泰保险公司的该抗辩意见不予采信。被告国泰保险公司主张案涉保险合同约定鉴定标准应适用《人身保险伤残评定标准及代码》及对残疾赔偿金进行比例赔付，本院认为，案涉雇主责任险保险单并无相关约定，被告国泰保险公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持，且《物流配送供应商雇主责任险产品方案》、《雇主责任保险条款》、《雇主责任保险附加险》、《附加营养费、护理费保险条款》虽在案涉雇主责任险保险单中有所提及，但有关条款均系被告国泰保险公司单方制作，且其未提供证据证明已就上述条款向被告勇胜餐饮公司尽到了提示告知义务，故对被告国泰保险公司的主张本院不予采纳。至于被告国泰保险公司辩称其不是本案适格被告不应一并处理的意见，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”，本案中，原告作为受侵害的第三人，有权就其应获赔偿部分直接向被告国泰保险公司主张，被告国泰保险公司的抗辩于法无据，本院不予支持。综上，原告因本起事故造成的损失148618.34元，应由被告国泰保险公司在保险限额内赔偿。被告严海良已于庭前支付原告5000元，其支付的款项应视作被告严海良为被告国泰保险公司垫付的款项，应在被告国泰保险公司赔偿给原告的赔偿款中予以扣除，由被告严海良一方自行与被告国泰保险公司进行结算。故被告国泰保险公司还需在保险范围内赔偿原告损失143618.34元。 综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分予以支持，其余不予支持。另，引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十七条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会通过）第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告国泰财产保险有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤雪英损失143618.34元。 二、驳回原告汤雪英的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1430元，减半收取计715元，由原告汤雪英负担215元，由被告杭州勇胜餐饮管理有限公司负担500元。重新鉴定费用2470元，由被告杭州勇胜餐饮管理有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  汤秋静 二〇二一年三月三十日 书记员  蔡华溢 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、账号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 12- 13-