浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终767号 上诉人（原审被告）张英，女，1970年4月29日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托代理人陈端福、张璞，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州嘉年网培文化传播有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道通江路251号江锦国际大厦1114室，统一社会信用代码91330108MA2CF1X9XE。 法定代表人贺海涛，执行董事兼总经理。 上诉人张英因与被上诉人杭州嘉年网培文化传播有限公司（以下简称嘉年公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人张英及委托代理人陈端福、张璞到庭参加了诉讼，被上诉人嘉年公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，嘉年公司成立于2018年10月22日，经杭州高新区（滨江）市场监督管理局核准日期为同年10月30日，其登记的企业住所地为杭州市滨江区长河街道通江路251号江锦国际大厦1114室。嘉年公司的法定代表人贺海涛也是案外人杭州嘉年文化艺术有限公司的法定代表人。2018年10月及11月，杭州嘉年文化艺术有限公司向浙江泽达创意产业投资管理有限公司承租位于滨江区××路××号××楼××楼，Ａ楼517室、515室、512室、504室、506室、510室以及Ｂ楼3楼的房屋作为办公场地使用。本案庭审中，双方均确认嘉年公司的办公场所即为上述承租房屋中的浦沿路88号Ａ楼5楼（层）.2019年3月15日，浙江泽达创意产业投资管理有限公司向杭州嘉年文化艺术有限公司发出解除租赁合同通知书，载明：“你方在合同履行过程中未按约定支付房租……自即日起解除双方的三份房屋租赁合同”等。2019年1月15日，嘉年公司形成嘉年［2019］007号董事会决议，内容为：“……一、张英及其工资的处理意见：张英的工资在2018年10月份按公司高管工资（32500元／月）为计，11月中旬之后按普通员工工资（7000元／月）为计，2019年元月31日之后其相关工资与公司无关，纳入所分配考务组负责。二、张英及其工资具体明细：2018年10月15日至2018年11月15日期间工资为32500元2018年11月15日至2018年11月30日期间工资为16250元；2018年12月1日至2018年12月31日期间工资为7000元；2019年1月1日至2019年1月31日期间工资为7000元；三、张英已向本公司预支工资薪酬15000元；四、张英其相关后续的工资（47750元）在贺海涛、贾潮水补发前期工资时一并解决。五、在2019年元月31日之后，张英本人所做出来的绩效成绩由所在考务组解决处理，其个人的其他业务行为与公司无关。六、关于张英及其股权问题：由贺海涛个人名下股份全面处理。七、此决议由董事会及当事人签字生效。”决议尾部有董事会五名股东签名，另在当事人签名处有张英的签名。同年3月16日，嘉年公司形成了嘉年［2019］008号董事会决议，内容为：“经杭州嘉年文化艺术有限公司董事会、嘉年公司（原告）董事会研究决定，现对《全国网络节日主持人职业能力素养培训》项目的亏损进行公司内部清算，形成决议如下：一、该项目所造成的本公司的所有损失由嘉年公司全体股东（除林燕钦外）按以下方式进行承担、赔偿经济损失......七、在贺海涛个人经济赔偿款结清之后，贺海涛将不再担任杭州嘉年文化艺术有限公司、嘉年公司的法人......同时自愿退出上述公司的所有股份和运营”。2019年12月26日，张英委托律师向贺海涛邮寄《解除劳动合同通知》，表示因嘉年公司存在“未依法与本人签订劳动合同、未依法给本人缴纳社保、拖欠本人工资报酬”等违法行为，而根据《劳动合同法》第38条及相关法律法规之规定，通知与公司解除劳动合同关系。此后，张英向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决嘉年公司支付其拖欠的工资、未签订劳动合同双倍工资未付部分、经济补偿金、报销款，补缴社会保险费，以及裁决解除双方的劳动关系等。该仲裁委员会于2020年7月15日作出浙杭滨江劳人仲案（2020）417号仲裁裁决书，支持了张英的部分请求。嘉年公司不服该裁决，于法定期限内向原审法院提起诉，要求判令：1.确认双方不存在劳动关系；2.确认其不支付工资报酬123865元；3.确认其不支付未签订劳动合同双倍工资应付未付部分62825元；4.确认其不支付经济补偿金10500元；5.确认其不为张英缴纳2018年10月至2019年12月的养老医疗保险。 原审法院认为，张英提交的嘉年[2019]007号董事会决议既有嘉年公司的公章及董事签名，也有张英本人的签名，应作为本案定案依据。该董事会决议明确表述了张英工资的具体明细，且即便张英是公司的股东，法律也不排除股东与所在公司成立劳动关系，故原审法院认定双方自2018年10月15日起建立了事实上的劳动关系。关于劳动关系存续的时间，虽然张英系在2019年12月底向公司法定代表人邮寄解除劳动合同通知书，但通知书寄出的时间并不当然等同于双方劳动关系终止的时间。本案中嘉年公司的证据证明了在2019年3月公司对亏损项目进行了内部清算以及因欠付租金而退出经营场所等，而张英并无充分证据证明其在2019年3月之后仍在为公司提供劳动，其对工作地点、劳动纪律、工作内容及成果等均未作合理陈述。据此，原审法院认定双方的事实劳动关系于2019年3月31日解除。综上，嘉年公司应依法依约履行其作为用人单位的相关义务。对于欠付的工资金额，截至2019年1月31日欠付47750元，已有嘉年[2019]007号董事会决议确认，原审法院不再赘述；之后至2019年3月31日的工资，[2019]007号董事会决议确定：“张英本人所做出来的绩效成绩由所在考务组解决处理”，本案中双方均未对此“绩效成绩”进行举证，故原审法院仍按7000元/月为准。由此，嘉年公司应支付的工资为61750(47750+7000*2)元。嘉年公司未与张英签订书面的劳动合同，应支付张英自2018年11月15日起至2019年3月31日止未签订劳动合同的二倍工资差额。对二倍工资的计算基数，因本案中张英本人岗位的标准工资难以确定，故原审法院依法以其实得工资的70%为基数计算，即30975[(16250+7000*4)*70%]元。原审法院对张英该部分金额的诉讼请求予以支持。对于嘉年公司主张不予支付该部分工资及二倍工资差额之诉讼请求，原审法院不予支持。对于张英仲裁申请的经济补偿金，原审法院认为嘉年公司在退出经营场所时对其与张英的劳动关系解除的相应补偿等并未进行协商，而其拖欠张英工资等行为确实存在，故原审法院对张英该项补偿金请求予以支持。本案张英入职未满六个月，嘉年公司应向其支付半个月工资的经济补偿。原审法院依据张英在双方劳动关系存续期间的实际收入计算其月平均工资，认定经济补偿金为6977元。对嘉年公司不予支持该部分经济补偿金的诉讼请求不予支持。另原审法院已确定双方的事实劳动关系止于2019年3月31日，故不存在张英仲裁请求的裁决解除一说，即不再判决解除，而对嘉年公司主张的确认双方不存在劳动关系的诉讼请求亦不予支持。对于张英仲裁申请的补缴社会保险费，原审法院认为嘉年公司作为用人单位，应当依法为张英缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费，原审法院对张英补缴社会保险费的请求，予以支持，但具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州嘉年网培文化传播有限公司于判决生效之日起七日内支付张英欠付的工资61750元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额30975元；二、杭州嘉年网培文化传播有限公司于判决生效之日起七日内支付张英经济补偿金为6977元；三、杭州嘉年网培文化传播有限公司于判决生效之日起三十日内为张英补缴2018年10月15日至2019年3月31日的养老、医疗保险费(具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由个人自行缴纳；四、驳回杭州嘉年网培文化传播有限公司的其他诉讼请求；五、驳回张英的其他请求。如杭州嘉年网培文化传播有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州嘉年网培文化传播有限公司负担。 宣判后，张英不服，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误、认定事实不清。一审认为双方事实劳动关系于2019年3月31日解除仅根据被上诉人提供的《解除租赁合同通知书》及被上诉人于2019年3月16日的董事会决议。且不论两份证据的真实性如何，单从证据的形式来看与本案各方主张的事实并无关联性。出租方发出解除通知书并不必然双方一定会解除合同，即使双方解除了租赁合同也并不必然导致上诉人与被上诉人劳动关系的解除；同时被上诉人董事会决议也只是股东内部之间事务的议案，与双方矛盾并无任何关联性。法定代表人退出及内部清算并不等于公司停止经营，更不代表被上诉人当然与上诉人解除了劳动关系。一审认为上诉人没有对工作地点、劳动纪律、工作内容及成果等均未作合理陈述是错误的。庭审中，上诉人也明确表示工作地点没有发生更改，直到上诉人发出解除劳动合同通知书。该通知书被上诉人也签收了，法定代表人贺海涛也曾两次参加调解。说明被上诉人的经营场所并没有更改。劳动纪律对于上诉人来说是个抽象的存在，如有书面的劳动纪律那也是由被上诉人掌握，应由被上诉人提交，而不是上诉人作合理陈述。上诉人作为劳动者在庭审中也陈述为公司的业务人员，付出劳动并不一定必然有成果，难道没有洽谈成功就不用支付约定的劳动报酬?至于陈述达到什么样的标准才算是合理的陈述上诉人也无法衡量。一审基于上述证据认定双方劳动合同于2019年3月31日解除导致上诉人其后的劳动报酬将得不到支持。上诉人在此后仍然在公司任职，积极联系业务努力做好本职工作这是不争的事实。一审法院没有认真调查，草率作出认定严重侵犯了上诉人的合法权益。一审关于未签订劳动合同双倍工资差额部分的计算方式不仅在时间上与事实不符，而且在计算标准上按实得工资的70%计算也没有事实依据和法律依据。上诉人的工资是明确的，从双方认可的董事会决议中可以看出，上诉人的双倍工资差额应为89750元(16250+7000×10.5)。一审认为被上诉人为上诉人从2018年11月15日至2019年3月31日起补缴养老、医疗保险费是错误的。社会保险是按月份缴纳的，上诉人入职时间是2018年10月15日，当月被上诉人应该就要为上诉人缴纳社会保险。综上，上诉人张英请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付其工资报酬123865元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额62825元、经济补偿金10500元、被上诉人为上诉人补缴2018年10月至2019年12月的社会保险。 被上诉人嘉年公司未作答辩。 上诉人张英在二审期间向本院提交以下证据材料：1、微信聊天截图打印件一份，拟证明其一直与被上诉人法定代表人催讨工资，直到2019年12月10日贺海涛让其去法院或仲裁；2、微信聊天截图打印件一份，拟证明其一直在联系业务，并于2019年8月14日促成客户在公司考察的事实；3、证人出庭申请一份，申请证人丁某（原系被上诉人的员工，2018年年底离职，2019年6、7月被上诉人邀请证人去公司谈合作事宜），拟证明嘉年公司在2019年6月在原经营场所正常经营；4、调查取证申请一份，请求法院调取杭州市滨江区公安分局浦沿派出所2019年6月17日关于周成法砸被上诉人牌子和门的出警记录及有关调查、询问笔录，拟证明嘉年公司未退出经营场所。 被上诉人嘉年公司的一审代理人在二审期间通过在移动微法院上传证据数份，但嘉年公司二审未委托该代理人继续代理本案，且该代理人的一审委托手续中的代理权限也仅限于一审阶段，嘉年公司亦未到庭说明，故本院认定嘉年公司二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人张英二审提交的证据材料，被上诉人嘉年公司未发表质证意见。本院认为，证据1、2聊天对象和聊天内容的真实性无法确认，本院不予采信；证据3证人出庭作证申请，基于该证人的身份特殊性，无出庭作证必要，故本院不予准许；对证据4调查取证申请，调证内容仅系公安出警相关笔录，不能证明嘉年公司的经营情况，故无调取必要，本院不予准许。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，根据嘉年公司一审提交的有效证据，即[2019]007好董事会决议和浙江泽达创意产业投资管理有限公司的解除租赁合同通知书，2019年3月嘉年公司对亏损项目进行了内部清算以及因欠付租金而退出经营场所，且张英未有效举证其于2019年3月之后仍在为嘉年公司提供劳动，故一审认定双方劳动关系于2019年3月31日解除并无不当。对于欠付工资，一审根据上述董事会决议确定的截至2019年1月31日欠付的数额以及后续按张英绩效成绩由考核组处理的决议，并结合双方均未有效举证张英绩效成绩的事实，按照决议确定的2018年11月中旬之后的工资标准7000元/月处理并无不当。对于未签订劳动合同的二倍工资计算基数问题，因张英岗位的标准工资难以确定，故一审以其实德工资的70%为基数计算正确。对于经济补偿金，一审根据张英入职为满六个月的实际确定嘉年公司支付半个月工资的经济补偿，并以张英的实际收入计算月平均工资而确定经济补偿金亦合理合法。对于社保补缴问题，一审已经认定双方于2018年10月15日形成事实劳动关系，故嘉年公司应从2018年10月15日为张英补缴社保，一审已经就该笔误问题补正裁定，故张英无需再对该问题上诉。综上，张英的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张英负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年三月十七日 书记员 万丹丹