陕西省高级人民法院   民事裁定书     （2021）陕民申72号     再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：倪晓红，女，1967年12月6日出生，汉族，住西安市高新区。   委托诉讼代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。   委托诉讼代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：薛淇元，男，1970年9月30日出生，汉族，住西安市碑林区。   委托诉讼代理人：赵小萍，泰和泰（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏莲莲，泰和泰（西安）律师事务所律师。   再审申请人倪晓红因与被申请人薛淇元民间委托理财合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民终7633号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   倪晓红申请再审称：1.本案二审判决适用《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定认定涉案协议“保底条款”无效，确系适用法律错误。该条规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然对于金融机构委托理财的，保底条款应认定为无效。但本案为民间委托理财合同关系，双方为普通民事主体，并非金融机构，倪晓红与薛淇元在协议中约定保底条款系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规而导致合同无效的情形。2.二审判决认定受托人薛淇元在受托过程中并无故意或重大过失，委托人倪晓红对损失应承担50%的责任，属于事实认定错误。薛淇元在涉案受托过程中存在重大过错。首先，倪晓红作为委托人其缺乏专业的理财知识，才会将涉案账户交由薛淇元管理并进行股票交易，薛淇元作为操盘手，其对涉案账户独享股票交易的决策权，根据权责相一致的原则，对于涉案账户的亏损薛淇元理应承担较大责任。其次，二审判决以“协议约定账户浮动亏损达到倪晓红出资本金的20%，倪晓红有权提前结束协议”为由，认定倪晓红对账户亏损也有责任，并应承担50%的损失责任是事实认定错误。如此裁判对倪晓红不公平，因为股票下跌，往往是“断崖式”，加之薛淇元选择向证券公司融资后再进行股票交易，导致成倍扩大交易风险。本案中，正是因为有薛淇元自愿作出的保底承诺，倪晓红才没有行使合同解除权。作出承诺的薛淇元是重大过错方。请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2020）陕01民终7633号民事判决，维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初13562号民事判决；2.判令诉讼费由被申请人薛淇元承担。   薛淇元提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所列举的可以提起再审的法定情形。首先，关于利润与损失分担的条款应属于保底条款，二审判决参照《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，认定保底条款违背经济规律和公平原则，扰乱了国家金融经济秩序，损害了社会公共利益，应属无效的认定内容，适用法律完全正确。从《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定的立法目的看，是为了规范证券市场，避免“保底条款”扰乱市场金融管理秩序。被申请人虽然非证券公司，但案涉委托事项为委托处理股票账户，股票账户开设、使用等均属于证券公司经营范围，当然属于《中华人民共和国证券法》管理范畴。同时，依照《合同法》第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定为与本案最类似的法律规定，二审法院在适用该法律条文时也表述为“参照”，故二审法院参照《中华人民共和国证券法》第一百四十四条对本案进行判决适用法律并无不当。其次，案涉2016年12月18日及2018年5月18日《补充协议》均由倪晓红提供，两份补充协议的格式和条款内容完全一致，且属于格式条款。而保底条款明显具有免除其责任、加重对方责任的特征，依据《合同法》第四十条，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，该条款亦应属于无效条款。再次，二审判决认定保底条款无效的理由不仅是因为违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的强制性规定，同时因为该条款约定内容违背了经济规律和公平原则，扰乱了国家金融、经济秩序，损害了社会公共利益，基于多重考量而认定该条款无效的认定内容完全正确。2.倪晓红作为案涉账户的所有人及委托方，随时有权解除委托合同并对案涉账户进行处分规避风险，薛淇元作为受托人在受托范围内受倪晓红指示行事，已经尽到应有的提示和谨慎注意义务，不存在任何过错。一、二审庭审中，倪晓红亦未提供任何证据证明因薛淇元故意或重大过失造成相关损失，二审法院认定事实完全正确。首先，二审笔录第5页二审法院询问“账号密码告知薛淇元后是否改变”，倪晓红代理人回复“交给他之后我们没有买卖过，只是看过，一审判过之后我们将密码改了”。通过该陈述可知，薛淇元接管案涉账户后，从未对密码进行过更改，案涉账户处于倪晓红监管之中，倪晓红可以随时查看并操控案涉股票。其次，倪晓红在2018年5月18日《补充协议》第3款明确约定“合同期内，账户持有中国联通股票不低于70万股”，从该条款可知，双方委托的为股票账户，且对股票种类及数量均进行了限定，薛淇元作为受托人无权变更股票种类和数量，更加印证薛淇元在委托事项处理过程中并非全部操盘，仅是受倪晓红指示处理相关事务。再次，《委托理财协议书》第三条第1.3款约定，“合同执行期内，若账户浮动亏损达到甲方出资本金的20%，甲方有权提前结束协议。”从该条约定来看，倪晓红在亏损达到出资本金20％（80万）时可以提前结束协议，这是其权利亦是义务。倪晓红在二审庭审中自述，其自2009年就开始炒股，案涉资金账户为2013年开设，说明其具有丰富的炒股经验，对股票市场的风险有清晰的认知。在案涉股票出现大额亏损时，其作为股票的合法持有人及委托人，有义务及时操控股票以控制损失进一步扩大，其放任不管导致损失持续扩大，本身就存在严重过错。最后，依照《合同法》第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，倪晓红一、二审庭审中均未提供相应证据证明薛淇元在委托事宜处理过程中存在过错，同时自认薛淇元及证券公司多次向其发送风险提示信息，薛淇元已尽到应有的谨慎及提示义务。请求驳回倪晓红的再审申请。   本院经审查认为，根据双方意见和案件实际情况，本案焦点是：补充协议中保底条款的效力及损失承担比例确定问题。   一、关于保底条款效力问题。根据再审申请人倪晓红与被申请人薛淇元签订的《委托理财协议书》，双方约定由倪晓红委托薛淇元代理操作其证券交易账户，取得收益按照60%与40%的比例分配；产生损失按照70%与30%的比例承担。后又两次签订补充协议，对上述收益分配和损失承担比例作出变更，最终约定取得收益按照90%与10%的比例分配；产生损失按照0%与100%的比例承担。补充协议所涉及的有关约定，实际上就是保底条款。根据该条款内容，倪晓红不承担投资失利的风险损失，由薛淇元全部承担，却享有90%的利润分配。双方签订上述协议的行为系民事法律行为。关于效力认定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，不违反公序良俗的民事法律行为有效。本案中，长期从事股票投资的倪晓红对股票市场的高风险应当有明确认识，即使委托他人代为进行股票投资，也应承担相应的风险。但是，上述保底条款完全排除和转嫁了其应承担的风险，且在其不承担任何风险的情况下仍约定享有90%的收益，不符合委托代理行为的基本特征，违背了“谁投资、谁收益、谁担风险”的市场投资基本准则，与社会公众对金融投资风险的基本认知不符，也违反了应当遵循公平原则确定各方权利义务的合同法基本精神。如果认定上述保底条款有效，会产生错误导向，混淆社会公众对金融风险的基本认知，扰乱金融市场秩序，最终损害公共秩序。因此，申请人倪晓红与被申请人薛淇元约定保底条款的民事法律行为违反了公共秩序，应当依法认定无效。二审判决认定保底条款无效并无不当，但其认定无效适用法律存在不全面、不准确的问题。   二、关于损失承担比例确定问题。案涉保底条款被确认无效后，补充协议中关于损失承担、收益分配的约定内容对双方不再具有法律约束力。关于损失的承担，应当依照合同法的相关规定并根据本案查明的事实予以确定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，股票投资的资金在申请人倪晓红的家庭账户中，被申请人薛淇元代为操作。保底条款无效，不涉及股票投资资金的返还问题。关于损失承担，被申请人薛淇元在股票大幅下跌和面临被强制平仓的情况下，没有及时提醒和采取措施防止损失扩大，对损失的产生具有相应过错。申请人倪晓红作为具有完全民事行为能力的自然人，且长期从事股票投资，对于股票市场的风险应当有足够的认识。根据双方签订的《委托理财协议》约定，“若账户浮动亏损达到倪晓红出资本金的20%时，倪晓红有权提前结束协议。”且根据原审庭审情况，倪晓红也自认其掌握股票交易账户密码。根据上述情况，倪晓红可以自主对股票交易作出选择，在亏损时有权且可以向被申请人薛淇元作出明确指示，但其在股票交易面临较大风险时，怠于行使上述权利，并未实施终止交易的行为，对损失的发生也具有相应过错。原审二审判决根据本案实际，判定双方各自承担50%的损失并无不当。对于倪晓红提出的薛淇元在股票风险较大时仍向其传递利好信息，影响其作出正确判断，继而应认定薛淇元对损失的发生具有重大过错的理由，本院认为，股票交易的高风险特性决定了投资判断的不确定性。薛淇元向倪晓红传递的股票利好信息也只是投资的预测性信息，并未限制影响倪晓红正常行使相关民事权利，且双方在补充协议中对持有的中国联通股票类型和数量有明确约定，薛淇元对投资方向的主导性有限，故不能认定薛淇元对损失发生具有重大过错，倪晓红提出的相应理由不能成立。   综上，本案原审判决适用法律存在不全面、不准确问题，但裁判结果正确，不属于应当再审的适用法律错误情形。再审申请人倪晓红的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回倪晓红的再审申请。     审判长  桂红     审判员  王琪轩     审判员  闫涛         二〇二一年三月三十日         法 官 助 理 张扬     书 记员 卫琳                1