贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终231号上诉人（一审原告）：王海飞，女，瑶族，1982年3月23日出生，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人（一般授权）：代雪缘，贵州威驰（凯里）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州高投东南置业有限公司，住所地贵州省凯里市迎宾大道南侧体育馆旁凯里公路枢纽组织管理中心大楼六楼。法定代表人：夏庆锋，该公司董事长。委托代理人（一般授权）：艾倩文，贵州辰泰律师事务所律师。上诉人王海飞因与被上诉人贵州高投东南置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初11737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人王海飞及其委托诉讼代理人代雪缘，被上诉人贵州高投东南置业有限公司的委托诉讼代理人艾倩文到庭参加庭询、质证。本案现已审理终结。上诉人王海飞上诉请求:一、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人承担一审及二审案件受理费等全部诉讼费用。事实及理由：一、一审程序违法，一审法院应当根据被上诉人的申请，追加案外人严居琦作为本案第三人，而不能仅将严居琦作为证人，一审剥夺了上诉人另案起诉严居琦的胜诉权。二、一审法院认定事实错误，通过被上诉人提交的证据，可以证实被上诉人与严居琦之间明显存在恶意串通，共同实施欺诈上诉人等购房者的行为，被上诉人应当对自己的行为承担法律后果。三、被上诉人有权销售涉案房屋，其与上诉人之间存在商品房买卖合同关系；被上诉人未尽如实告知义务，其与严居琦之间的关系不能对抗上诉人，即便案涉款项不是以被上诉人的账户收取，被上诉人对于案涉款项也应当承担返还责任。综上所述，一审法院程序违法，应当追加严居琦作为案件第三人参加诉讼。一审法院认定事实错误，被上诉人应当对本案款项承担返还责任。请依法查明案件事实撤销一审判决，改判支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求或发回重审。被上诉人贵州高投东南置业有限公司辩称，一、一审法院为查明案件事实依法对案外人严居琦进行事实调查符合法律规定，上诉人放弃将严居琦追加为共同被告属于对自身权利的放弃，一审程序合法。二、上诉人王海飞所诉称40000元和100875元系案外人严居琦所收取，并非支付给被上诉人，被上诉人不负有返还义务。三、被上诉人与严居琦是合法合规的房屋认购关系，并不存在任何恶意串通；被上诉人与案外人严居琦之间的行为是双方自愿行为，与上诉人无关。综上所述，一审程序合法，上诉人放弃将严居琦追加为共同被告属于对自身权利的放弃；上诉人所称的40000元和100875元系案外人严居琦所收取，故被上诉人不负有返还义务；被上诉人与案外人严居琦是合法合规的房屋认购关系，并不存在任何恶意串通。请驳回其全部诉讼请求。王海飞向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还140875元，并以140875元为基数按年利率6%的标准支付自2018年12月9日起至实际返还完毕之日止期间的资金占用利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月27日，原告王海飞在被告售楼部通过POS机刷卡方式支付了4万元。2018年12月9日，原、被告签订两份商品房买卖合同，约定原告王海飞向被告购买未来城一期D座第五层5-3和5-4号两套房屋，5-3号房屋总价266360元，首付款136360元，余款13万元以按揭贷款方式支付。5-4号房屋总价303815元，首付款153815元，余款15万元以按揭贷款方式支付。当日，原告王海飞在被告售楼部通过POS机刷卡方式分别支付了100875元、136360元、153815元三笔款项。4万元收据加盖公章为“凯里未来城商业团购专用章”，100875元收据注明为增值款，加盖公章为“凯里未来城商业团购专用章”，136360元、153815元两笔款项收据均注明为首期款，加盖公章均为“贵州高投东南置业有限公司财务专用章”。本案审理过程中，案外人严居琦自认4万元、100875元两笔款项为其所收取。一审法院认为：本案争议焦点为4万元、100875元两笔款项是否是被告东南置业公司收取，若系案外人收取，是否构成表见代理。两份商品房买卖合同约定的首付款分别为136360元、153815元，签订合同当日原告在支付两笔首付款136360元、153815元的同时另外支付100875元，且100875元收据并未加盖被告公章，因此本院确认100875元系原告自愿向案外人支付，并不是支付给被告。关于4万元款项，若原告内心确认4万元系作为定金支付给被告，按照正常生活习惯，在支付首付款时原告应提出要求冲抵首付款，而不是在足额支付首付款后再行向被告主张退还此前支付的4万元，但原告在支付两笔首付款时并未提出要求冲抵首付款，而是直接足额支付了合同约定的两笔首付款，因此本院确认原告在支付4万元款项时已经明知并非支付给被告东南置业公司。综上，诉争的4万元、100875元两笔款项系由案外人收取被告东南置业公司并未收取，且未构成表见代理。因此原告要求被告退还上述款项，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王海飞的诉讼请求。案件受理费1699元（已减半收取），由原告王海飞负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。王海飞为证明通过ＰＯＳ机刷卡支付的40000元和100875元收款人为贵州高投东南置业有限公司和证明“凯里未来城商业团购专用章”是贵州高投东南置业有限公司使用的事实，向本院申请调取以下证据：1、向中国农业银行股份有限公司凯里金泉支行调取王海飞名下账号为62×××75的账户于2018年12月9日通过ＰＯＳ机支付100875元的收款人的具体账户信息（如开户人、开户行以及账号信息）；2、向中国银行股份有限公司凯里分行调取王海飞名下账号为62×××00的账户于2018年11月27日通过ＰＯＳ机支付40000元的收款人的具体账户信息（如开户人、开户行以及账号信息）；3、向公安局调查“凯里未来城商业团购专用章”的公章备案信息。本院于2021年2月19日分别向中国农业银行股份有限公司黔东南分行、中国银行股份有限公司凯里分行、凯里市公安局治安大队出具协助调查函，三单位分别向本院反馈查询回执明细1份3页、查询回执明细1份1页、答复函1份1页。本院经组织质证，上诉人王海飞的质证意见为：因为法院并未调取到凯里市未来城房产销售上的收款账户的开户人信息，以及凯里市公安局也出具团购专用章未备案的事实，因此调取的证据未能证明王海飞的证明目的。被上诉人贵州高投东南置业有限公司的质证意见为：1、对证据的三性无异议，对证明目的有异议，银行账户信息与王海飞提交的POS机签购单显示的商户名称是一致的，该商户并非是被上诉人，严居琦已向法院证明该账户开户主体为案外人。2、凯里市公安局治安大队的答复函已明确团购专用章并未进行备案，但被上诉人一方的公章及财务章均已进行备案，该团购专用章与被上诉人无关。3、上诉人一方已自认该组证据不能达到其主张的证明目的。经审查，本院对王海飞申请调取的证据认证如下：根据王海飞的申请，查询到2018年12月9日王海飞名下账号为62×××75的账户通过ＰＯＳ机支付100875元的交易对手账号为“88771Ｄ015200011”，交易对手名称为“凯里市未来城商业房产销售专用”，没有查询到2018年11月27日王海飞名下账号为62×××00的账户通过ＰＯＳ机支付40000元的对手账户名和对手账号，没有查询到“凯里未来城商业团购专用章”公章的备案信息，本院对依职权调取证据的真实性、合法性、关联性予以采信，但对王海飞主张的证明目的不予采信。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院围绕上诉人王海飞的上诉请求进行审理，并据此归纳本案二审的争议焦点为以下两点，现逐一分析如下：关于争议焦点一，一审法院是否遗漏追加严居琦作为当事人构成程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”一审中，被上诉人贵州高投东南置业有限公司虽已申请追加案外人严居琦作为第三人参加诉讼，但从一审审查情况来看，严居琦已在一审法院对其询问笔录中就“定金”40000元和“增值款”100875元的收取情况作了相关明确说明，自认前述款项由其收取，与贵州高投东南置业有限公司辩称与严居琦之间存在房屋认购合同关系的《凯里·未来城商品房购房意向书》、财务转账凭证等证据相佐证，并无证据证明王海飞上诉主张的二者存在恶意串通的相关事实。严居琦并非属于必须共同进行诉讼的当事人，且王海飞在一审委托专业律师作为诉讼代理人的情况下也未向一审法院书面申请追加，故一审法院未追加严居琦作为当事人不构成程序违法。关于争议焦点二，贵州高投东南置业有限公司应否返还王海飞诉请的“定金”40000元和“增值款”100875元。本院认为，贵州高投东南置业有限公司不构成对王海飞的不当得利，不存在返还王海飞诉请的“定金”40000元和“增值款”100875元的问题，本院对此将从以下三点展开论述。其一，上诉人王海飞通过POS机刷卡支付“定金”40000元、“增值款”100875元，这两笔费用收据上所盖的公章为“凯里未来城商业团购专用章”，本院依职权调取证据亦无法查明与贵州高投东南置业有限公司存在关联性。具体过程是：本院根据王海飞的申请调取“定金”40000元和“增值款”100875元银行流水中对手账号即收款人的账户信息和调取“凯里未来城商业团购专用章”的备案信息，本院在中国农业银行股份有限公司黔东南分行查询到“增值款”100875元的对手交易账号为“88771D015200011”，交易对手名称为“凯里市未来城商业房产销售专用”；在中国银行股份有限公司凯里分行没有查询到“定金”40000元对手账户名及对手账号；本院在凯里市公安局查询，亦未查询到“凯里未来城商业团购专用章”备案信息。以上证据均不足以证明是贵州高投东南置业有限公司收取王海飞的“定金”40000元和“增值款”100875元。其二，王海飞在一二审做前后自相矛盾的称述，有违作为商品房买卖合同签约、付款亲历者的日常生活常理。一审庭审中，主审法官询问王海飞是否确认房屋总价时，王海飞称“没有确认过合同的总价，我没有看就直接签署”。购房合同中已经明确写有首付款的金额，然而在一审庭审中王海飞却称“我认为首付款就是40余万元”，且王海飞在支付首付款时没有主张用定金4万元冲抵首付款，明显违背正常交易习惯。王海飞在一审庭审过程中称“当时在签订意向书的时候，其中约定4万元的定金事后冲抵首付款”，但在二审本院询问王海飞在支付4万元定金是否签有书面协议或办理相关手续时，其开始称“好像有一张单子，具体事情我记不得清楚了”,但迟疑片刻并与同在场的代理律师交头接耳之后，又改称“没有签过合同”，王海飞作为本案争议事实的亲历者，其在一二审陈述前后不一，存在明显矛盾，违反民事诉讼“禁反言”原则，属故意向人民法院作虚假陈述，性质恶劣，客观妨碍民事诉讼活动秩序，应予惩戒。其三，王海飞一二审陈述对案涉商品房买卖合同中的购房单价、总价及首付款、已付款项等交易关键信息概不知情，明显有悖交易常理。王海飞作为一个具有完全民事行为能力且具有经商经历（其二审庭询中自称为做“微商”生意）的合同当事人一方，依常理应当对购房首付款的具体数额，对购房合同印章的名称与收款实际主体进行必要的核实，应当对所签合同的首付款和支付出去的款项流向及相关票据是否一致加以警惕，注意是否有误，以考虑合同履行的安全性。即使按王海飞诉称的其是在贵州高投东南置业有限公司的售楼部或财务室支付出去的前述款项，但其“定金”40000元和“增值款”100875元的收据所盖的公章，与其支付“增值款”100875元同日交付两笔各136360元、153815元的首付款收据所盖的公章明显不相符合的情况下，作为相对人的王海飞仍具有进一步核实的注意义务。而从王海飞在一审和二审自认（后又反悔否认）的收取“定金”40000元和“增值款”100875元“好像有一张单子”，以及一二审法院对案外人严居琦的调查取证核实的情况来看，前述两笔款项收取明显与贵州高投东南置业有限公司无关，王海飞以不当得利诉请主张贵州高投东南置业有限公司返还，无事实和法律依据。综上所述，上诉人王海飞上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3398元，由王海飞负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年三月十五日法官助理潘虹兵书记员吴光耀