山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2781号上诉人（原审被告）：济南烟草物流有限公司，住所地济南市。法定代表人：刁金龙，总经理。委托诉讼代理人：井远宁，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱某某，男，1947年12月19日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：朱忠伟（系朱某某之子），男，1974年6月10日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：朱忠华（系朱某某之子），男，1977年9月18日出生，汉族，住山东省平阴县。上诉人济南烟草物流有限公司（以下简称烟草物流公司）因与被上诉人朱某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。烟草物流公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由朱某某承担。事实与理由一、一审法院认定事实错误。烟草物流公司和朱某某之间不存在劳务和雇佣关系，一审法院认定朱某某受雇于烟草物流公司，并由烟草物流公司承担雇主责任是错误的。首先，朱某某已73岁高龄，肯本不符合公司用人资格。其次，烟草物流公司实际雇佣的卸烟人员是与朱某某有一定关系的案外人朱忠华，烟草物流公司也提供了向朱忠华支付费用的银行转账和朱忠华给烟草物流公司开具的收款发票等证据，该宗证据在一审庭审时已向法庭出示，能够证明烟草物流公司实际雇佣的装卸工为朱忠华，而非朱某某本人。最后，烟草物流公司雇佣朱忠华装卸烟，朱忠华有事让其代劳去装卸烟的行为，应视为朱某某为朱忠华提供劳务，朱某某受到伤害朱忠华应承担雇主责任，而不是烟草物流公司承担雇主责任。二、一审法院判定由烟草物流公司承担80%的责任，由朱某某个人承担20%的责任，该责任划分不正确。朱某某人身损害的责任应由其实际雇主朱忠华、另一名卸货工和朱某某三人承担，烟草物流公司不应承担责任。首先，朱某某实际受雇于朱忠华，和烟草物流公司之间无任何法律关系，烟草物流公司不应对朱某某的损害负任何责任。其次，朱某某73岁高龄本应在家颐养天年，去卸烟时就应该考量自身的年龄和身体健康状况，朱某某在卸烟时不按规定设置搭板，并站在烟笼的正下方将自己置身于危险之中，应对其自身损害负主要责任。另一名卸货员在卸货中未尽到注意义务，在朱某某置身危险时仍从车上往下推烟笼的行为，对发生伤害事故也应承担一定责任。故朱某某应对其人身损害承担主要责任，朱忠华和另一名卸货人员应对朱某某人身损害承担次要责任。三、泰安泽宇法医司法鉴定中心出具的泰泽法司鉴中心【2020】临鉴字第472号司法鉴定意见书不真实不客观，不能作为本案证据使用，依法应进行重新鉴定。本案现场检验的时间正值朱某某二次住院取胸椎固定物期间，二次手术尚未出院，原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗尚未终结，临床治疗效果还未稳定，鉴定时机尚未成熟，鉴定结论不客观公正。再者，朱某某已73岁高龄，即便其无任何外力损伤，其各项身体机能也在中等水平以下，泰泽鉴定中心未结合朱某某自身身体状况，机械的评判功能障碍程度，既不客观也不科学。故鉴定意见不能作为本案证据使用。四、一审法院对司法鉴定意见书鉴定意见理解错误，鉴定意见书中并没有对朱某某住院时间给出鉴定意见。一审法院判定的朱某某的各项损失数额不正确，具体如下：1、医疗费。因朱某某年事已高，自身基础疾病较多，其提交的医疗费中有部分费用实际用于治疗基础疾病，对于该部分费用不能认定为朱某某的损失，故请求二审法院酌情予以扣减5万元医疗费。2、误工费。根据民法典第1179条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因误工减少的收入，误工损失是受害人实际发生的损失。朱某某虽是在卸烟时发生损伤，但烟草物流公司给卸烟人员的劳务费一月为1000元左右，假设朱某某存在误工损失，其因误工减少的损失也应该是每月1000元。我国之所以实行退休制度，就是因为人达到一定年龄其自身的身体机能和劳动能力慢慢减退或丧失。本案朱某某73岁高龄，早已过退休年龄，不适宜继续参与劳动，应由其子女赡养，烟草物流公司卸烟的工作也是不定时不定期的零活，原审法院以不定时的打零工行为作为认定73岁老人的务工损失按山东省城镇居民可支配收入来计算，欠缺社会妥当性和社会公正性，和现行《民法典》的立法理念相背离，请求二审法院予以纠正并改判。3、护理费。一审法院认定朱某某住院期间为两年是错误的，应以实际住院时间确定。朱某某在第一次手术后即出院，在家休养一段时间后，因二次手术取钢板才再次入院治疗，这说明朱某某手术后是可以在家休养的，并不是必须住院治疗。鉴定意见书中的医疗依赖是指需要长期服药等后期护理，而不是指住院治疗。一审法院在判定护理费时住院期间按2年计算，无任何事实和法律依据，依法应予改判。根据相关法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，朱某某提供的护理费证据仅有部分阳光大姐家政服务公司护工部分护理证据，且该部分证据烟草物流公司并不认可其真实性；其中，服务合同明显造假，在没有护工人员身份证明、工资流水证明的前提下无法认定护工提供服务的真实性；其次，朱某某也没有提供其主张支付护理费用的证据；再次，朱某某的妻子已经70多岁且没有收入，烟草物流公司认为一审法院以山东省城镇居民可支配收入计算护理费不妥当，应参照护工劳动报酬按每天100元计算。护理费是指需要雇佣他人护理而支出的费用或家属因护理而造成的损失，本案朱某某已73岁高龄，护理费用应按实际支出每年支付一次。4、住院伙食补助。一审法院认定朱某某住院期间为两年是错误的，烟草物流公司认为应以实际住院时间确定。鉴定意见书中的医疗依赖是指需要长期服药等后期护理，而不是指住院治疗。一审法院在判定护理费时住院期间按2年计算，无任何事实和法律依据，依法应予改判。5、精神抚慰金。对朱某某受到伤害一事，烟草物流公司深表同情，但朱某某的受伤和其自身疏忽大意又直接关系，朱某某应就其自身过错承担主要责任。应根据朱某某自身的过错程度、受伤原因等具体情节，依法改判精神抚慰金数额。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。责任划分有失公正明显偏袒朱某某，一审在案证据不能够证明朱某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等费用实际损失情况。请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。朱某某辩称，一、一审法院认定事实清楚，朱某某与烟草物流公司之间系雇佣关系。1、朱某某自2019年4月份至事故发生前一直为烟草物流公司提供劳务，从事卸货工作，烟草物流公司按季度向朱某某发放报酬。2、朱某某的年龄的确超过60周岁了，但这并不妨碍朱某某向烟草物流公司提供劳务。3、烟草物流公司主张与朱忠华之间存在雇佣关系，与事实不符。4、在雇佣关系中，提供劳务的一方不得由其他人代替其提供劳务，换句话说，提供劳务一方提供的劳务具有不可替代性。二、一审法院判决烟草物流公司承担80%的赔偿责任符合事实和法律规定。根据一审查明的事实，朱某某被烟笼砸中，导致朱某某受伤的后果，是其根据烟草物流公司的工作要求进行操作的，符合烟草物流公司的操作规程，且有其安全管理人员在现场，烟草物流公司有责任、有义务为朱某某提供安全的工作条件。正是由于烟草物流公司在安全生产管理制度和安全设施方面存在一系列安全隐患，才导致朱某某受伤致残。另外，烟草物流公司主张朱某某的受伤是由于另外一个卸货人员未尽到注意义务造成的与事实不符，退一步讲，即使是由于另外一个卸货人员未尽到注意义务造成的朱某某受伤，根据相关规定，烟草物流公司同样需要承担雇主责任。三、泰安泽宇法医司法鉴定中心出具的泰泽法司鉴中心（2020）临鉴字第472号司法鉴定意见书客观真实有效。烟草物流公司对于该份鉴定意见，在一审时已经申请了鉴定人员出庭，并对是否符合鉴定条件等问题接受了烟草物流公司的质证，烟草物流公司并无证据推翻该份鉴定结论，根据证据规则的规定，该份鉴定意见为有效证据。四、一审法院对鉴定意见理解无误，该份鉴定意见意思清晰、明确，一审法院以此作为判决依据符合法律规定。1、烟草物流公司要求扣减5万元的医疗费毫无事实依据及法律依据。朱某某因伤住院治疗，治疗过程中，朱某某对医生的治疗措施及用药毫无自主性，既不能要求医生用哪类药物，也无法要求医生不用哪类药物，医生作为专业的救治人员对朱某某的治疗具有完全的控制权，由此产生费用，均是由于朱某某的伤情产生的，属于依法应当赔偿的范围。2、一审法院判决按照城镇居民人均可支配收入计算朱某某的误工损失符合客观情况。朱某某在受伤前一直从事劳动，具有劳动能力，也是在从事劳务的过程中受到的事故伤害，因此，朱某某有误工损失。烟草物流公司认为朱某某不适宜参加劳动，应有其子女赡养的主张既不符合客观事实，也有悖社会公序良俗。朱某某户籍地址及现住址均为县，为城镇居民。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据山东省统计局发布的数据，其他服务业的年平均收入为84378元/年，折合231.17元/天，一审法院按照城镇标准计算答辩人的误工损失既考虑了实际情况，又符合法律规定。3、一审法院判决朱某某的护理费符合客观情况和法律规定。根据鉴定意见，朱某某的医疗依赖期为两年，住院期间需两人护理，出院后需1人护理，除护工外，朱某某之妻也对朱某某进行了护理，朱某某之妻的护理费参照山东省城镇居民可支配收入计算符合法律规定。4、一审法院判决朱某某的住院伙食补助费符合客观情况和法律规定。根据鉴定意见，朱某某的医疗依赖期为两年，也就是说朱某某在2年内均需要住院治疗，由此，一审法院根据鉴定意见判决朱某某的住院伙食补助费为2年并无不当。5、一审法院判决朱某某的精神损害抚慰金为8万元符合法律规定。朱某某在受伤之前身体健康，现突然因此次事故造成一级伤残，不论是朱某某的身体还是精神都遭受了巨大的损害，朱某某为单位，作为侵权人，根据《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，一审法院判决朱某某的精神损害抚慰金为8万元符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。朱某某向一审法院起诉请求：请求依法判决烟草物流公司支付医疗费、后续治疗费232,535.45元；误工费29,865.45元；护理费1,188,000元；住院伙食补助费73,000元；残疾赔偿金338,632元，被扶养人生活费213,848元；营养费25,800元；残疾辅助器具费6667元；精神抚慰金100,000元；鉴定费5640元，以上共计2,213,987.90元。一审法院认定事实：2020年1月1日中午13时许，朱某某和另一名卸货人员为烟草物流公司下属的平阴配送部从货车上住下卸烟笼。烟笼装有滑轮，从货车上往下卸烟笼时，需在货门与月台之间搭一搭板。当天共8笼烟，当卸到倒数第2个笼烟时，当时朱某某站在烟笼的前侧即靠近月台一侧，另一名卸货人员站在烟笼的后面即靠车箱货门一侧居上向下推烟笼，朱某某面向烟笼后退着卸货，在卸货过程中，由于车箱货门一端的搭板滑落，导致烟笼向前翻倒，砸在站在烟笼正前方的朱某某身上，致朱某某受伤。后朱某某被120送往平阴县人民医院住院进行手术治疗，诊断为：胸12椎体爆裂骨折并脊髓神经损伤；右侧多发肋骨骨折；双侧胸腔积液等。2020年7月份，平阴县人民医院为朱某某行内固定物取出术。截止2020年11月29日，朱某某住院期间共花费医疗费194534.53元。现朱某某仍在住院。烟草物流公司已支付朱某某前期医疗费13万元。朱某某受伤住院期间在平阴县阳光大姐家政服务有限公司雇佣护工1名，自2020年1月28日至2020年11月17日期间共支付护工及家政服务费42300元。另外，朱某某的妻子也在医院对朱某某进行了护理。朱某某的伤情经委托泰安泽宇法医司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年9月14日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱某某伤残等级评定为一级。2、被鉴定人朱某某误工期限评定至定残前一日。3、被鉴定人朱某某护理期限评定为长期；住院期间护理人数评定为贰人；出院后护理人数评定为壹人。4、被鉴定人朱某某营养期限评定至定残前一日。5、被鉴定人朱某某医疗依赖后续治疗费二年内约需人民币壹仟元/月；取胸腰椎内固定物后续治疗费约需人民币壹万肆仟元。6、被鉴定人朱某某残疾辅助器具（轮椅）费用约需人民币壹仟元/辆，每三年更换一次。朱某某因委托鉴定支付鉴定费5640元。一审法院认为，朱某某在为烟草物流公司卸烟笼时被烟笼砸伤，以上事实清楚，证据充分。关于朱某某与烟草物流公司之间的法律关系问题，烟草物流公司主张卸货的劳务费转入了朱某某儿子的账户，其与朱某某之间并不存在雇佣关系，但该公司并未提交与他人存在雇佣关系的相关证据，根据朱某某受伤的客观事实，一审法院认定烟草物流公司与朱某某之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动时遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故烟草物流公司应当对朱某某因受伤所造成的各项损害承担赔偿责任。该解释第二条规定，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。朱某某在卸烟笼过程中，未对搭板与车厢连接的安全性尽到合理注意义务，且站在烟笼滑动的正下方，对潜在的风险应当预知而疏忽大意导致事故发生，朱某某自身存在一定过错，故应适当减轻烟草物流公司的责任，一审法院酌定由烟草物流公司承担80%的责任，朱某某个人承担20%的责任。关于朱某某主张的各项损失：1、医疗费及后续治疗费232,535.45元。其中2010年1月1日至2020年11月29日住院期间医疗费194,534.53元；依据鉴定意见，后续治疗费两年内每个月1000元，为24,000元。以上医疗费系因治疗伤情而支出的合理费用，符合法律规定，一审法院予以支持。关于鉴定意见中的二次手术费14,000元，因朱某某已于2020年7月份进行了二次手术，且已包含在上述住院期间医疗费中，故对原告主张的二次手术费，应以实际支出为依据，对其主张的14,000元，一审法院不予支持。综上，朱某某总的医疗费为218,534.53元。2、误工费29,865.45元。朱某某主张其受伤前一直从事劳务工作，误工费参照城镇居民可支配收入计算至评残前一日。烟草物流公司对此有异议，主张朱某某已达到法定退休年龄，且未提供有固定收入的相关证明，不应支持朱某某的误工费。一审法院认为，因朱某某系在从事劳务过程中受伤，应当认定其具有一定的劳动能力，并且有一定劳动收入，故对朱某某主张的误工费一审法院予以支持。朱某某的误工费按山东省城镇居民可支配收入计算至定残前一日为29,804元。3、护理费1,188,000元。朱某某主张在阳光大姐雇佣的护工每人每月4500元，住院期间按2人计算两年，为216,000元，出院后按鉴定意见为长期护理，需1人护理，按18年计算为972,000元。烟草物流公司对此有异议，主张鉴定意见并没有明确朱某某康复治疗时间为两年，且其主张的20年的护理期限明显过长。一审法院认为，朱某某住院期间在平阴县阳光大姐家政服务有限公司雇佣护工1名，其已支付2020年1月28日至2020年11月17日护工及家政服务费42,300元，以上事实清楚，证据充分，根据鉴定意见，朱某某的医疗依赖期为两年，住院期间需两人护理，出院后需1人护理，除护工外，朱某某之妻也对朱某某进行了护理，朱某某之妻的护理费可参照山东省城镇居民可支配收入计算，综合考虑朱某某的年龄及身体状况，两年以后的护理期一审法院暂定3年。综上，朱某某两年内的护理费为：42,300元+4200元×14个月+42,329元×2年＝185,748元，两年后的三年护理费为：42,329元×3年＝126,987元。朱某某五年内的护理费共计为312,735元。五年后朱某某如仍需护理可就护理费另案主张权利。4、住院伙食补助费73,000元。朱某某主张按每天100元计算两年，符合法律规定，一审法院予以支持。5、残疾赔偿金552,480元。其中：朱某某主张残疾赔偿金按2020年度山东省城镇居民可支配收入42,329元计算8年为338,632元，并主张朱某某之妻田凤云的被扶养人生活费按2020年度山东省城镇居民人均消费支出26,731元计算8年为213,848元。烟草物流公司对朱某某主张的残疾赔偿金无异议，对被扶养人生活费有异议，认为田凤云尚有其他扶养义务人。一审法院认为，因朱某某并无固定收入，朱某某亦不是田凤云唯一扶养义务人，故对朱某某主张的被扶养人生活费一审法院不予支持。综上，朱某某的残疾赔偿金为338,632元。6、营养费25,800元。朱某某主张按每天100元计算至定残前一日，烟草物流公司主张按每天50元计算。一审法院认为，朱某某主张的计算标准过高，对烟草物流公司的主张，一审法院予以支持。朱某某的营养费为12,850元。7、残疾辅助器具费6667元。朱某某主张依据鉴定意见一张轮椅价格1000元，每三年更换一次，应计算20年的更换费用。烟草物流公司主张暂定两次更换的费用2000元。一审法院认为，烟草物流公司的主张较为合理，一审法院予以支持，如朱某某后期仍需更换，可另案主张权利。故朱某某的残疾辅助器具费为2000元。8、精神抚慰金10万元。烟草物流公司主张过高，一审法院酌定8万元。9、鉴定费5640元。烟草物流公司无异议，一审法院予以支持。以上朱某某的各项损失共计1,073,195.53元。按照80%的赔偿比例，再扣除烟草物流公司已支付朱某某的13万元，烟草物流公司还应支付朱某某各项赔偿款728,556.42元。烟草物流公司虽然对泰安泽宇法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书有异议，但并未提交证据证实该鉴定中心的鉴定程序违法，故对烟草物流公司提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南烟草物流有限公司于判决生效后十日内支付朱某某各项赔偿款728,556.42元；二、驳回朱某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,512元，减半收取12,256元，由济南烟草物流有限公司负担4033元，朱某某负担8223元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于雇佣关系问题，烟草物流公司主张卸货的劳务费转入了朱某某儿子的账户，其与朱某某之间并不存在雇佣关系，但该公司并未提交与他人存在雇佣关系的相关证据，根据朱某某受伤的客观事实，一审法院认定烟草物流公司与朱某某之间存在雇佣关系，符合法律规定。关于责任比例问题，朱某某在卸烟笼过程中，未对搭板与车厢连接的安全性尽到合理注意义务，且站在烟笼滑动的正下方，对潜在的风险应当预知而疏忽大意导致事故发生，朱某某自身存在一定过错，一审法院酌定由烟草物流公司承担80%的责任，朱某某个人承担20%的责任，并无不当。烟草物流公司虽对司法鉴定意见书有异议，但并未提交相反证据推翻该鉴定意见，且未举证鉴定中心存在程序违法等情形，故一审法院对烟草物流公司提出的重新鉴定申请不予准许并采信该鉴定意见，符合法律规定。另，一审法院对赔偿项目的数额认定亦无不当。综上所述，烟草物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24512元，由上诉人济南烟草物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年三月二十三日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏