文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终215号上诉人（原审原告）：重庆京投营销策划有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道76号7-1，统一社会信用代码91500000MA60KFBG9P。法定代表人：肖情，该公司执行总经理。委托诉讼代理人：谭祥军，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向娇，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄海霞，女，1987年11月2日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：李明星，重庆强智律师事务所律师。上诉人重庆京投营销策划有限公司（以下简称京投营销公司）因与被上诉人黄海霞劳动争议一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。京投营销公司上诉请求：撤销原判，改判京投营销公司与黄海霞之间不存在劳动合同关系，不承担黄海霞工资、二倍工资差额、经济补偿金的支付义务。事实及理由：1.京投营销公司与黄海霞之间不存在劳动关系。黄海霞与案外人重庆京投XX置业有限公司（以下简称XX公司）签订《渠道专员薪资确认书》，其工资报酬由XX公司发放。2020年5月起，XX公司委托京投营销公司向黄海霞代发工资、报酬、销售提成，XX公司仍然按照《渠道专员薪资确认书》的内容对黄海霞进行管理等。因京投营销公司代发工资等报酬，所以黄海霞的个税扣缴义务人就应当是京投营销公司，不能因代扣个税就认定双方存在劳动关系。2.黄海霞2020年7月的工资应当为1700元。黄海霞与XX公司签订的《渠道专员薪资确认书》约定的工资为1500元，低于最低工资标准，因此黄海霞2020年7月份的工资应当为1700元，而非4890元。黄海霞辩称，一审庭审查明京投营销公司向黄海霞支付工资报酬、接受京投营销公司的日常管理，足以证明京投营销公司与黄海霞之间存在劳动关系。一审以京投营销公司向税务机关申报的金额确定黄海霞2020年7月的工资，既符合法律规定也符合客观事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。京投营销公司向一审法院起诉请求：1.依法判令京投营销公司与黄海霞之间不存在劳动关系，京投营销公司不承担黄海霞工资、二倍工资差额、经济补偿金等的支付义务；2.本案诉讼费由黄海霞负担。一审法院认定事实：重庆京投投资集团有限公司于2010年6月24日注册成立，经营范围：一般项目：企业利用自有资金对外投资；市场营销策划、企业形象策划；商务信息咨询、企业管理咨询；知识产权代理。2014年3月20日重庆京投投资集团有限公司与自然人米军出资设立XX公司，经营范围：一般项目：房地产开发及房屋销售；物业管理，房屋租赁，房屋营销策划，市场建设与经营，市场管理。2019年10月16日，重庆京投投资集团有限公司出资设立京投营销公司（法人独资），经营范围：房地产营销策划；市场营销策划；房地产销售代理；房地产经纪；市场信息咨询与调查；二手房买卖；广告设计；会议展览展示服务；承办经批准的文化艺术交流活动。2018年6月7日，黄海霞入职XX公司，并与XX公司签订《渠道专员薪资确认书》。双方约定：1.岗位为渠道专员；2.薪资结构为基本工资1500元、绩效工资500元、社保补贴1000元。2020年3月之前的工资，由XX公司安排发放；2020年4月至6月，京投营销公司以转账方式向黄海霞支付了部分工资；2020年7月工资尚未发放。2019年1月至2020年4月，黄海霞个人所得税由XX公司代扣代缴。自2020年4月1日起，黄海霞受雇于京投营销公司，并由京投营销公司公司代扣代缴了黄海霞在2020年4月至7月期间的个人所得税。2020年7月31日，黄海霞下班后离开工作岗位。2020年8月1日，黄海霞以京投营销公司未依法为其缴纳社保，也未及时足额发放工资报酬为由向京投营销公司管理人员谭某邮寄解除劳动关系通知书，该邮件于当日被签收。2020年8月24日，黄海霞就劳动报酬、未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金等向重庆市忠县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，重庆市忠县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月29日作出渝忠劳人仲案字（2020）第15X号仲裁裁决书，裁决：1.确认京投营销公司、黄海霞于2020年8月1日解除劳动关系；2.京投营销公司支付黄海霞2020年7月工资4890元；3.京投营销公司支付黄海霞未签订劳动合同二倍工资差额34527元；4.京投营销公司支付黄海霞经济补偿金28772元；5.驳回黄海霞的其他仲裁请求。京投营销公司收到该仲裁裁决书后，对仲裁裁决书不服，故起诉至一审法院。另查明，京投营销公司分别于2020年5月20日、6月12日、7月31日通过银行转账方式向黄海霞支付2020年4月、5月、6月的部分工资11073元、12658.11元、4877.34元。但是京投营销公司在2020年5月、6月、7月、8月分别为黄海霞代扣代缴上月个人所得税时，申报的黄海霞工资薪金分别为28873元、30645元、5030元、4995元。京投营销公司一直未为黄海霞申办缴纳社会保险费用。诉讼中，一审法院调取了京投营销公司在陈小兰提起的劳动争议仲裁案中，向仲裁庭提交了2020年7月6日至12日及7月13日至19日《渠道拓客来访奖励发放表》各一份，该表由谭某对渠道职员的带访任务进行统计后制作，并交公司管理人员签字确认。两份表格尾部有备注载明：“每人每周带访任务6组/周，超过任务，每组来访奖励20元/组，上不封顶。”还查明，通过黄海霞提交由用工单位进行个税申报的收入额表明，黄海霞2019年8月至2020年3月工资分别为17650元、3880元、7935元、16840元、11823元、6865元、1190元、1190元。一审法院认为，结合当事人诉辩称意见，本案的主要争议焦点为双方是否存在劳动关系。一审法院审查认为，第一，京投营销公司、黄海霞均具备法律、法规规定的主体资格。第二，根据黄海霞提交的个人所得税代扣代缴记录显示，黄海霞自2020年4月1日起受雇于京投营销公司，京投营销公司自2020年5月起为黄海霞申报代扣代缴个人所得税。同时，京投营销公司通过转账方式分别于2020年5月、6月、7月发放了黄海霞2020年4月、5月、6月的工资。庭审中，京投营销公司陈述系代XX公司发放工资、报酬和销售提成，并向一审法院提交了XX公司出具的情况说明。一审法院审查认为，京投营销公司应当就其系接受XX公司的委托代为发放工资等事实承担举证责任。但京投营销公司并未提交其与XX公司之间关于委托发放工资的相关协议，也未提交其与XX公司资金往来相关证据，仅凭京投营销公司提交的情况说明并不能达到其证明目的。故一审法院对京投营销公司诉称的系接受XX公司的委托代发工资的陈述意见不予采信。依据法律规定，用人单位是劳动者工资支付和工资薪金个人所得税申报和代扣代缴的法定义务主体。故一审法院认定，京投营销公司系黄海霞的用人单位。第三，两份2020年7月的《渠道拓客来访奖励发放表》显示，谭某将该期间的渠道拓客来访情况进行统计，对超过每周6组带访任务应当奖励的工作人员制作奖励发放表，并交公司管理人员签字确认后，渠道员工在该表上签名领取相应奖励。该事实充分说明京投营销公司对黄海霞的工作设置相应考核标准，也对黄海霞进行了管理，双方具备劳动关系所具有的管理与被管理的特征。第四，黄海霞从事的是销售渠道的拓展，其工作也是京投营销公司的业务组成部分。综上，京投营销公司、黄海霞之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕1X号）第一条规定的情形，应当认定双方存在劳动关系。对于劳动关系的起止时间，黄海霞主张双方一直存在劳动关系。根据庭审查明事实，京投营销公司成立于2019年10月，自2020年4月起开始向黄海霞发放工资。黄海霞于2020年8月2日以京投营销公司未为其缴纳社保等理由向京投营销公司管理人员邮寄了解除劳动合同通知书。一审法院审查认为，黄海霞提出的解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，双方的劳动关系依法解除。故一审法院认定，京投营销公司与黄海霞于2020年4月1日至2020年8月1日期间存在事实劳动关系，对于双方基于劳动关系产生的权利义务依法予以保护。关于京投营销公司是否应当向黄海霞支付欠付的2020年7月工资。依据法律规定，工资应当以货币形式按时足额支付给劳动者。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。黄海霞在京投营销公司处工作至2020年7月31日，黄海霞在劳动争议仲裁过程中要求京投营销公司支付2020年7月工资及提成28890元，本案诉讼中黄海霞要求京投营销公司按照个税申报数额支付其2020年7月工资5650元及提成24000元。一审法院审查认为，京投营销公司应当对黄海霞的工资标准及京投营销公司已向黄海霞足额发放工资的事实承担举证责任。同时，黄海霞也未对仲裁裁决不服提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。故一审法院确认，京投营销公司应支付黄海霞2020年7月工资4890元。关于京投营销公司是否应当支付黄海霞未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。京投营销公司与黄海霞于2020年4月起形成事实劳动关系，京投营销公司应于2020年5月1日前与黄海霞签订书面劳动合同。但京投营销公司一直未与黄海霞订立书面劳动合同，故京投营销公司应向黄海霞支付自2020年5月1日起至7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资。经一审法院核算，京投营销公司应支付黄海霞的二倍工资差额高于仲裁裁决中认定的34527元，但黄海霞并未因不服仲裁裁决而提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，故一审法院确认京投营销公司应支付黄海霞未签订书面劳动合同二倍工资差额34527元。关于京投营销公司是否应当向黄海霞支付解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。庭审中，京投营销公司认为黄海霞与XX公司签订《渠道专员薪资确认书》，双方约定黄海霞不要求XX公司为其缴纳社会保险费用，并按月向黄海霞支付社保补贴，现黄海霞依据京投营销公司未为其缴纳社保费用而提出解除劳动关系进而要求京投营销公司支付解除劳动关系经济补偿金，违反诚实信用，不应支付黄海霞经济补偿金。黄海霞对京投营销公司的该陈述意见不予认可，并辩称系公司在招录时设置的入职条件，该约定也违反法律规定。一审法院审查认为，第一，该协议系黄海霞与XX公司签订，而不是与京投营销公司签订。京投营销公司与XX公司虽因出资人交叉而关联，但仍是两个不同的用工主体。黄海霞申请解除劳动关系时，京投营销公司是黄海霞的用人单位，京投营销公司不能因黄海霞与XX公司签订的相关协议免除责任。第二，用人单位依法为职工申报缴纳社保费用是用人单位的法定职责，该义务内涵不仅包含缴纳社保的相关费用，还包括相关手续的办理。用人单位不能以与劳动者约定支付社保补贴的形式替代参加社会保险。即使双方都认可该协议，京投营销公司也不能与黄海霞协议以发放社保补贴的方式不参加社保，京投营销公司的行为违反法定义务。依据前述认定，本案黄海霞以京投营销公司未为其缴纳社保为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位应当按照前述规定向黄海霞支付经济补偿金。关于黄海霞的工作年限计算，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案黄海霞于2018年6月开始在XX公司工作，并与XX公司签订薪资确认书。2020年4月，黄海霞在工作场所、工作岗位、工作内容均未发生变化的情况下，其用工主体由XX公司变更为京投营销公司，京投营销公司在支付黄海霞经济补偿金时，黄海霞在原单位的工作年限应当依据前述法律规定合并计算。因此，黄海霞的工作年限应合并计算为2年2个月，京投营销公司应当支付黄海霞2.5个月解除劳动关系经济补偿金。关于黄海霞平均工资的认定，一审法院认为，虽然双方一致确认京投营销公司通过转款方式向黄海霞支付的2020年4月、5月、6月工资分别为7173元、8655元、4562.61元。但黄海霞认为，京投营销公司每月不只通过银行转款发放工资，还通过现金等方式发放工资，并向一审法院提交了京投营销公司为黄海霞申报的工资薪金情况。结合黄海霞提交的个税申报记录显示，黄海霞2019年8月至2020年7月的工资分别为17650元、3880元、7935元、16840元、11823元、6865元、1190元、1190元、28873元、30645元、5030元、4995元。一审法院认为，依据法律规定，据实核算职工工资、申报并代扣代缴职工工资薪金所得个人所得税是用人单位的法定义务，故一审法院认定，京投营销公司在个税申报时确定的工资数额且有真实性、合法性，一审法院按照该申报数额予以确认黄海霞离职前十二个月的工资，其离职前十二个月的平均工资应认定为11410元。故京投营销公司应支付黄海霞解除劳动关系经济补偿金为28525元（11410元/月×2.5月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、重庆京投营销策划有限公司与黄海霞于2020年4月至2020年8月1日期间存在劳动关系；二、重庆京投营销策划有限公司于本判决生效后十五日内支付黄海霞2020年7月的工资4890元；三、重庆京投营销策划有限公司于本判决生效后十五日内支付黄海霞未签订劳动合同二倍工资差额34527元；四、重庆京投营销策划有限公司于本判决生效后十五日内支付黄海霞解除劳动关系经济补偿金28525元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆京投营销策划有限公司负担。二审中双方均未提交新证据，本院查明的案件事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）京投营销公司与黄海霞在2020年4月至2020年8月1日是否存在劳动关系；（二）黄海霞2020年7月的工资如何确定；（三）京投营销公司是否应向黄海霞支付2020年5月至7月期间的二倍工资差额和经济补偿金。本院对上述争议焦点评述如下：（一）京投营销公司与黄海霞在2020年4月至2020年8月1日是否存在劳动关系黄海霞从2018年开始在XX公司工作，其工资由XX公司发放。从2020年4月开始，黄海霞的工资由京投营销公司发放，但京投营销公司与黄海霞之间并未签订劳动合同，因此京投营销公司与黄海霞之间是否存在劳动关系，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的有关规定予以认定。该通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院认为，京投营销公司与黄海霞之间成立事实劳动关系，具体理由如下：1.京投营销公司与黄海霞均具备合法的主体资格，不再赘言；2.京投营销公司向黄海霞支付了劳动报酬。从黄海霞的银行转账记录来看，京投营销公司向黄海霞支付了2020年4月至6月的工资，并且转账用途为支付工资。京投营销公司认为其向黄海霞支付的工资是代XX公司支付，并向人民法院提交了XX公司出具的《情况说明》。但在一审和二审庭审过程中，XX公司并未出庭作证，且XX公司、京投营销公司的控股股东均为重庆京投投资集团有限公司，京投营销公司也未举示证明系代XX公司支付员工工资的其他证据，因此仅凭京投营销公司举示的上述《情况说明》不能充分证明其主张的事实，一审法院对该份证据不予采信并无不当。而黄海霞举示的工资支付记录、个人所得税代扣代缴记录等证据足以证明京投营销公司向其支付了劳动报酬的事实。3.黄海霞接受京投营销公司的管理，与京投营销公司具有人身隶属性。黄海霞提交了微信聊天记录及《渠道拓客来访奖励发放表》等证据，证据显示用工单位在对员工进行打卡管理、并且奖励是由谭某制表之后由渠道经理、经销总监签字确认。在一审中，人民法院责令京投营销公司提交《渠道拓客来访奖励发放表》中相关人员的用工主体信息，但京投营销公司并未提供，应当承担举证不能的法律后果。京投营销公司公司对职工采取了下班打卡、设置相应工作任务、设置工作奖励等形式对黄海霞进行了管理，双方具备劳动法上的人身隶属性。4.京投营销公司的经营范围包括房地产销售代理、房地产经纪等内容，黄海霞从事的工作为销售渠道的拓展，因此黄海霞提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。综合以上事实，本院认为京投营销公司与黄海霞于2020年4月至2020年8月1日成立事实劳动关系。京投营销公司认为双方不具有劳动关系的上诉理由不能成立。（二）黄海霞2020年7月的工资如何确定职工的工资应当以用人单位直接支付给职工的全部劳动报酬为依据。京投营销公司并未举证证明黄海霞2020年7月的工资标准，黄海霞也未对仲裁裁决书认定的工资数额提出异议，一审法院以仲裁裁决认定金额作为黄海霞2020年7月工资并无不当。京投营销公司认为黄海霞2020年7月的工资应按照最低工资标准进行认定的上诉理由不能成立。（三）京投营销公司是否应向黄海霞支付2020年5月至7月期间的二倍工资差额和经济补偿金关于京投营销公司是否应向黄海霞支付2020年5月至7月期间的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，京投营销公司与黄海霞于2020年4月起建立了事实劳动关系，但京投营销公司一直未与黄海霞签订书面劳动合同，因黄海霞已于2020年8月与京投营销公司解除了劳动合同，故京投营销公司应当向黄海霞支付2020年5月至7月期间的两倍工资差额。一审法院判决京投营销公司向黄海霞支付二倍工资差额并无不当，京投营销公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于京投营销公司是否应向黄海霞支付经济补偿金的问题。用人单位为职工办理社会保险并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位不能因与职工约定不为职工缴纳社会保险费而免除其应当为职工依法缴纳社会保险费的法定义务。黄海霞与京投营销公司与2020年4月建立事实劳动关系后，京投营销公司没有为黄海霞办理社保并缴纳社会保险费。黄海霞可以以京投营销公司未为其缴纳社会保险费为由与京投营销公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，京投营销公司应当向黄海霞支付经济补偿金，京投营销公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，重庆京投营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆京投营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 铁晓松审 判 员 李迪云审 判 员 何 洪二〇二一年三月二日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖