甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘06民终149号 上诉人（原审被告）:甘肃第二建设集团有限责任公司,住所地甘肃省兰州市七里河区。 法定代表人：吴军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建荣，男，1964年3月12日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区,该公司直属第七工程公司经理。 委托诉讼代理人：唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志国，男，1973年1月20日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：李树学，甘肃致为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:种德山，男，1953年12月16日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司因与被上诉人张志国、种德山买卖合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初6500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司委托诉讼代理人王建荣、唐建红，被上诉人张志国及其委托诉讼代理人李树学到庭参加诉讼，原审被告种德山经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃第二建设集团有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由： 张志国答辩要求维持原判。 种德山缺席审理没有答辩意见。 张志国向一审法院起诉请求:判令二被告支付张志国砖款和商砼款791500元及按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。 一审法院认定事实：2015年12月18日，甘肃二建公司与凉州区发放镇人民政府签订建设工程施工合同，合同约定甘肃二建公司承包凉州区发放镇人民政府凉州区发放镇发放社区公共租赁住房建设项目，合同工期为2015年12月13日至2016年12月6日，合同价款为51466613.28元。合同签订后，甘肃二建公司直属第七工程公司与种德山、杨德、李宗瑞签订项目承包协议书，约定将凉州区发放镇发放社区公共租赁住房建设项目承包给种德山、杨德、李宗瑞修建，合同工期为2015年12月13日至2016年12月6日，合同价款为51466613.28元，甘肃二建公司驻工地代表为孙皓。实际施工过程中，种德山负责修建3号楼、7号楼,种德山向张志国赊购价值841500元的砖和商砼用于发放公租房项目建设，并出具给张志国欠条两张。2017年12月27日甘肃二建公司向张志国支付材料款50000元。现剩余货款791500元未付，张志国向种德山、甘肃二建公司索要未果，遂形成诉讼。 一审认为，甘肃二建公司将其承包的建设项目全部转包属违反法律强制性规定的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包他人”。甘肃二建公司承包本案涉案建设项目后将该项目全部建设内容转包由三个无施工资质的个人承建，属违法转包，违反法律强制性规定。甘肃二建公司在转包过程中，仅派一人为工地代表，且与种德山等签订的合同和内部文件约定明显在规避自身承建建设项目中的民事风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条均规定了承包人未取得建筑施工企业资质、实际施工人借用资质及未经招投标签订的建设工程施工合同无效，且规定人民法院可对违法所得予以没收。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。从以上法律规定可以看出，法律对建筑行业的准入有严格的限制，同时对建筑行业承包人的限制也是对承包人因建筑施工承担民事责任能力的筛查。建设工程属专业领域民商事活动，承包人一般为法人，且具有建筑施工企业资质。法人有严格的财务管理制度以及破产制度，设立法人制度也是为规范经济秩序和社会秩序，排除自然人进入较为专业的建筑领域也是对建筑行业民事风险承担主体范围的控制。建筑法第二十九条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。本案中，张志国供应的砖、商砼主要用于建设项目的主体工程，而建设项目主体工程又法定必须由总承包单位自行完成，甘肃二建公司作为总承包人应当承担因此产生的民事责任。甘肃二建公司违法转包，其行为违反法律强制性规定，应当予以规制。甘肃二建公司系本案买卖合同的实际买受人。建筑法明确规定禁止违法转包，在承包人违法转包所承包的工程时，应当对其转包的工程承担相应的民事责任。本案中，甘肃二建公司与种德山等签订转包合同，将全部工程修建内容整体转包无资质的个人，但合同中又有各种规避甘肃二建公司施工风险的约定，同时又约定甘肃二建公司可从应收工程款中扣除管理费、税费等费用，甘肃二建公司作为总承包人明显有规避建设施工风险的行为。种德山购买的砖和商砼用于承包工程的主体工程建设，甘肃二建公司作为承包人，对主体工程负有法定不可转包的承建义务，故甘肃二建公司在本案买卖合同关系中应与种德山为共同买受人，且二人均从中受益。张志国作为货物出售人亦有理由相信买卖合同的买受人为承建方，即甘肃二建公司。本案中，种德山等为实际施工人，但工程款并未与发包人结算，均是通过甘肃二建公司结算工程款，甚至有部分工程款亦是甘肃二建公司向种德山的买卖合同相对人支付。同时张志国与种德山发生买卖合同关系后，甘肃二建公司也向张志国支付了50000元材料款。从以上款项结算支付方式亦能够确定甘肃二建公司对与张志国买卖合同的参与。甘肃二建公司以支付种德山所欠货款是受种德山委托支付，该约定为其内部约定，其抗辩理由不能成立。甘肃二建公司违法转包具有过错，在其应当履行实际施工义务的项目主体工程建设发生民事纠纷时，应当承担相应的民事责任。综上所述，张志国向种德山、甘肃二建公司供应砖、商砼用于修建甘肃二建公司承建的凉州区发放公租房项目主体工程，双方形成的买卖合同关系，应受法律保护。甘肃二建公司与种德山作为共同买受人，应当承担共同支付责任，张志国要求二被告支付剩余货款791500元及利息的诉讼请求应予支持。因双方结算时未约定付款期限，故对张志国要求支付利息的诉讼请求从向法院提起诉讼之日起计算，即从2018年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。另，对于甘肃二建公司与种德山之间的民事纠纷应当由双方另行解决。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：甘肃第二建设集团有限责任公司与种德山于本判决生效之日起三十日内共同支付张志国货款791500元及利息，利息从2018年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，息随本清。案件受理费15290元，由张志国负担4790元，由甘肃第二建设集团有限责任公司、种德山负担10500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司出示了发放镇3、7号楼维修费用分摊明细表、核减费用表及未做工程汇总表，以证明甘肃第二建设集团有限责任公司因种德山工程未完成及维修又多承担了近140万元费用。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司还出示了（2020）甘0602民初1939号民事判决书、（2020）甘0602民初2051号民事判决书、（2020）甘06民终947号民事判决书，以证明同类型案件在甘肃省武威市凉州区人民、甘肃省武威市中级人民法院判决中均认定与甘肃第二建设集团有限责任公司无直接法律关系。经质证，张志国认为上诉人出示的第一组证据是其作为承办人内部作出的统计与本案无关。甘肃第二建设集团有限责任公司在整个施工关系中作为施工主体对相关费用进行了支付，种德山不是支付主体。其他判决中甘肃第二建设集团有限责任公司与张志国履行的义务不一样，在本案中种德山是项目负责人，甘肃第二建设集团有限责任公司给付张志国材料款，对买卖合同是予以认可的。本院认为，上诉人出示的维修费用明细表等与本案审处的焦点问题不具有关联性，上诉人出示的相关判决并非事实证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，甘肃第二建设集团有限责任公司与凉州区发放镇人民政府签订建设工程施工合同，又将工程项目承包给种德山等人。种德山在施工中向张志国赊购砖和商砼欠款未付后，张志国诉讼要求种德山及甘肃第二建设集团有限责任公司承担清偿责任。种德山承担相应责任自无异议，但甘肃第二建设集团有限责任公司是否承担责任及承担何种责任，认识不一。就此本院认为理清各方关系是审处本案的关键。本院认为，在涉案建设工程关系中，发包方是凉州区发放镇人民政府，承包人是甘肃第二建设集团有限责任公司，甘肃第二建设集团有限责任公司将工程非法转包给种德山等人，种德山等人是实际施工人。张志国赊销砖和商砼，并无书面买卖协议，从张志国出具的欠条载明欠款人是种德山，接受货物方也是种德山。一审法院认为案涉买卖砖和商砼用于涉案工程及甘肃第二建设集团有限责任公司曾支付货款给张志国故其应承担责任，从一审法院上述认定可知，一审法院实质认定张志国可以实际施工人身份行使权利且甘肃第二建设集团有限责任公司为共同买受人。但是，首先认定张志国为实际施工人没有法律依据，其次，有证据证实甘肃第二建设集团有限责任公司已经将工程款付清给种德山，第三，确有证据证实甘肃第二建设集团有限责任公司受种德山委托给他人支付材料款项，但付款行为本身不能证实付款方即货物的共同买受人。最后一点，无论甘肃第二建设集团有限责任公司将工程违法转包、分包或双方形成挂靠情形，甘肃第二建设集团有限责任公司就此承担之责任应属《中华人民共和国建筑法》及建设工程合同关系应予处理的范畴和责任，而非买卖合同关系承担责任的依据。综上，本院认为，张志国赊销砖和商砼的合同相对方为种德山，种德山应承担欠款清偿责任。原审认定甘肃第二建设集团有限责任公司为共同买受人事实依据不足，判处甘肃第二建设集团有限责任公司承担共同清偿责任没有法律依据。 综上所述，甘肃第二建设集团有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、一百七十条第一款一项、第三项之规定，判决如下： 一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初6500号民事判决； 二、种德山于本判决生效之日起三十日内支付张志国货款791500元及利息，利息从2018年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，息随本清； 三、驳回张志国的其他诉讼请求。 一审案件受理费15290元，由被上诉人种德山负担；二审案件受理费11715元，由被上诉人张志国负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 杨海昇 审判员 付雪莲 二〇二一年三月十二日 书记员 史文妤