福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1431号 上诉人（原审原告）：福建永兴建设有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾镇儒江东路78号滨江广场1#楼19层A063室（自贸试验区内）。 法定代表人：陈桂明，总经理。 委托诉讼代理人：陈建新，福建归一律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈林，福建归一律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：杨万奎，男，1965年9月12日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：林婧，福州市长乐区法律援助中心指派律师。 委托诉讼代理人：张端杰，福州市长乐区法律援助中心指派律师。 上诉人福建永兴建设有限公司（以下简称永兴公司）与上诉人杨万奎因劳动争议一案，均不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 永兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持永兴公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案《福建中闽司法鉴定所司法鉴定意见书》(以下简称鉴定意见书)既未对检材印章印文的雕刻类型、检材印章材质进行分析,更未对“检材”与样本印油明显不同作出分析，明显存在鉴定失误或鉴定瑕疵的情况,永兴公司向一审法院申请对“项目资料章”进行重新鉴定,却遭到拒绝。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第(三)项规定，鉴定意见明显依据不足的,当事人申请重新鉴定人民法院应当准许。一审法院剥夺了永兴公司重新鉴定的诉讼权利；二、一审法院对争议焦点认定错误。1.杨万奎用于工伤认定的所谓《事故经过说明》,并非永兴公司所用的公章或者项目章,而是“项目资料章”。永兴公司并没有向杨万奎出具过该《事故经过说明》，《事故经过说明》中加盖的“项目资料章”也非永兴公司所用。由于福州市长乐区人力资源和社会保障局进行工伤认定时是以公告方式送达,永兴公司当时并不知道存在“工伤认定”的情况,并非像一审判决所认为的“对认定均无异议的问题”。2.杨万奎于2018年12月31日摔伤,于2020年6月19日向福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,已超过一年的仲裁申请时效。3.工伤认定是行政部门依行政职权作出的一种行政行为,受《中华人民共和国行政法》调整;而劳动仲裁是根据劳动争议当事人请求,对劳动争议的事实和责任依法作出判断和裁决,对当事人具有法律约束力的处理权利,劳动仲裁机构依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》进行劳动仲裁。可见,“劳动仲裁”和“工伤认定”分属于两个不同的机构,一审判决以“杨万奎在受伤后一年内已向福州市长乐区人力资源和社会保障局申请工伤认定,因此,本案未超过仲裁时效”的认定是错误的；三、一审判决对各项费用认定错误。如前所述,杨万奎与永兴公司之间不存在劳动用人关系,双方仅是雇佣关系，双方根本不存在解除劳动关系问题。由于杨万奎仅是受雇佣者,根本无法举证证明其月工资的主张,一审判决已明确并予以认定,但却依据《工伤保险条例》对停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用进行核定，是错误的；四、一审判决适用法律不当。杨万奎与永兴公司之间仅是雇佣关系，不适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等,而应适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》。《工伤保险条例》《福建省实施(工伤保险条例)办法》是对形成用人劳动关系后的工伤事件调整的法律法规;而雇佣关系受伤适用民事法律,本案的案由也是“提供劳务者责任纠纷”。 杨万奎辩称，一、永兴公司要求重新鉴定缺乏法律依据。一审中,针对永兴公司该请求,福建中闽司法鉴定所已进行鉴定分析并作出补充说明,仍鉴定为同一枚印文盖章。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请”的规定，故一审法院不予采纳永兴公司重新鉴定意见符合法律规定；二、一审判决认定双方存在劳动关系正确。福州市长乐区人力资源和社会保障局认定杨万奎于2018年12月31日在永兴公司承建的长乐空港工业区福建圣龙厂房工地拆钢管架时不慎摔下受伤属于工伤。根据《工伤认定办法》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，公告送达是一种法定的送达方式，满足法定的时间要求，法律规定均视为已送达。故本案《工伤认定书》等通过登报公告向永兴公司送达,在法定期限内,永兴公司未申请行政复议或提起行政诉讼,视为其放弃该权利,并对结论无异议；三、本案未超过诉讼时效。杨万奎于2018年12月31日受伤,2019年11月26日福州市长乐区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书,2020年5月14日福州市劳动能力鉴定委员会作出伤残八级的鉴定结论书,2020年6月19日杨万奎提起仲裁申请。而认定工伤决定书和鉴定结论书是杨万奎主张实体权利救济的必备前置程序,没有认定工伤决定书及鉴定结论书,杨万奎的权利得不到劳动争议仲裁委及法院的支持。故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十四条规定，申请工伤认定及劳动能力鉴定应视为“向有关部门请求权利救济”，从而引起仲裁时效的中断；四、一审法院除双方解除劳动关系时间的事实有误外，对其他事实认定正确,适用法律准确。 杨万奎上诉请求：1.撤销一审判决，改判永兴公司应当一次性支付杨万奎医疗费17600.4元,住院伙食补助费1890元,住院护理费900元,停工留薪期工资83175元,一次性伤残补助金76213.75元,一次性工伤医疗补助金74126.7元,一次性伤残就业补助金74126.7元。2.本案一审、二审诉讼费用由永兴公司负担。事实和理由：一审法院对杨万奎与永兴公司解除劳动关系时间的认定错误。一、福州市长乐区人力资源与社会保障局于2019年11月26日作出认定工伤决定书,认定杨万奎受到的事故伤害属于工伤认定范围。福州市劳动能力鉴定委员会于2020年5月4日作出鉴定结论书,鉴定结论为:杨万奎的伤残为八级,停工留薪期共12个月,自2018年12月31日至2019年12月31日。因此,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，在2020年5月4日前,永兴公司不得解除与杨万奎之间的劳动关系；二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。本案中,杨万奎与永兴公司就相关工伤赔偿事宜经多次协商均不能达成一致,无奈之下才提起仲裁申请。在提起仲裁申请之前杨万奎并未以口头或书面形式通知永兴公司解除劳动合同。因此在杨万奎提起仲裁申请之前双方的劳动关系仍然存续，双方解除劳动关系的时间应为杨万奎提起仲裁申请的时间即2020年6月19日,而非一审法院认定的2019年12月31日；三、根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十五条规定，劳动合同的解除应当履行一定的法律手续,在解除合同的法定手续未履行或未履行完毕前,劳动者与用人单位之间的劳动关系依然有效存在,在此间发生工伤、生病或其他意外,除非劳动者有《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情况外,用人单位仍然要承担相应的责任,不得解除劳动合同。因此,劳动关系解除的时间节点应当是办理完离职手续,即用人单位出具离职证明。而直至今日,永兴公司也未出具离职证明,故在杨万奎提出仲裁申请之前,双方的劳动关系仍然存续。根据《福建省实施办法》第二十七条规定,杨万奎的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应当以2019年福建省上年度职工月平均工资74126.7元为基数计算。故永兴公司应当支付杨万奎74126.7元及一次性伤残就业补助金74126.7元。 永兴公司辩称，一、永兴公司与杨万奎之间系雇佣关系，非劳动关系；二、杨万奎主张的2019年12月31日解除劳动关系的诉请系其申请劳动仲裁时的诉请。从一审法院支持杨万奎劳动关系的角度来说，一审法院依据2019年12月31日解除劳动合同之日的上一年度2018年的标准计算赔偿金并无不当。 永兴公司向一审法院起诉请求：1.确认永兴公司、杨万奎之间不存在劳动关系；2.永兴公司不承担榕航劳人仲决字[2020]第776号《裁决书》所确定的义务：支付杨万奎工伤待遇共计329842.47元（其中：剩余医疗费19380.32元、工伤住院伙食补助费1890元、剩余住院护理费900元、工伤停工留薪工资83175元、一次性伤残补助金76243.75元、一次性工伤医疗补助金74126.7元、一次性伤残就业补助金74126.7元）。 一审法院认定事实：2018年12月31日，杨万奎在永兴公司承建的厂房工作时，不慎摔伤并住院接受治疗。杨万奎在福建省立医院住院期间产生的医疗费197600.4元（仅含门诊163元），永兴公司已支付了18万元。2019年11月26日，福州市长乐区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定杨万奎受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2020年5月14日，福州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，鉴定结论为：杨万奎的伤残为八级，停工留薪期共12个月，自2018年12月31日至2019年12月31日止。2020年，杨万奎向长乐区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于2019年12月31日解除劳动关系，永兴公司应支付医疗费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等相关费用。长乐区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月23日作出裁决书，解除双方的劳动关系，永兴公司应支付杨万奎工伤剩余医疗费19380.32元、住院伙食补助费1890元、剩余住院护理费900元、工伤停工留薪工资83175元、一次性伤残补助金76243.75元、一次性工伤医疗补助金74126.7元、一次性伤残就业补助金74126.7元。永兴公司不服裁决，在法定期间内诉至一审法院。 一审法院认为，双方当事人争议的：一、杨万奎与永兴公司是否存在劳动关系。一审法院认为，经庭审质证，永兴公司对福州市长乐区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书及福州市劳动能力鉴定委员会作出的福州市劳动能力鉴定结论书均无异议，且未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。永兴公司主张双方系雇佣关系，从事木工工作，而认定工伤决定书已认定杨万奎系工伤，可以认定杨万奎与永兴公司存在劳动关系。二、永兴公司主张的支付医疗费现金4万元。永兴公司主张支付医疗费现金4万元，未能向一审法院提供证据予以佐证，现杨万奎仅承认5000元（在永兴公司已支付的18万元中），永兴公司应对其余的35000元承担不利的后果，故一审法院对永兴公司的支付医疗费现金4万元主张不予支持。三、仲裁时效。“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。杨万奎在受伤后一年内已向福州市长乐区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因此，本案未超过仲裁时效。 永兴公司与杨万奎存在事实劳动关系，永兴公司未为杨万奎缴纳社会保险费，杨万奎可以解除劳动关系。杨万奎构成工伤，其劳动能力经鉴定构成八级伤残，杨万奎依法享有法律规定的工伤保险待遇。一审法院对各项费用核定如下：1.因工伤产生未支付的住院医疗费17600.4元。2.住院伙食补助费1890元。3.护理费。“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。杨万奎受伤住院必然需要护理，杨万奎住院天数为63天，永兴公司已支付了57天的护理费，应当继续承担剩余6天住院期间的护理费用。杨万奎主张的每天150元标准共计900元的护理费符合相应的标准，且也低于永兴公司先前支付的护理费标准，一审法院予以支持。4.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第六十四规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，现杨万奎未能就其主张的工资举证，应当承担不利的后果，故一审法院对杨万奎主张工资为9075元/月不予支持。故杨万奎的工资，一审法院认定按事故发生时即2018年福州市单位就业人员在岗职工月平均工资6931.25元（83175元/月÷12个月）标准计算。因此，一审法院确定杨万奎的停工留薪工资83175元（6931.25元×12个月）。5.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工工伤达八级伤残的，该标准为11个月的本人工资，据此一次性伤残补助金为6931.25元/月×11个月=76243.75元。6.一次性工伤医疗补助金。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付。杨万奎的一次性工伤医疗补助金年限为（71.8岁-55岁）×0.3个月低于10个月，据此杨万奎的一次性工伤医疗补助金年限为10个月。杨万奎主张双方劳动关系于2019年12月31日解除，福州市上年度（即2018年）职工月平均工资为6931.25元，故一次性工伤医疗补助金为6931.25元×10个月=69312.5元。7.一次性伤残就业补助金，计算标准同一次性工伤医疗补助金，为69312.5元。 综上，判决：一、解除福建永兴建设有限公司与杨万奎之间的劳动关系；二、福建永兴建设有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付杨万奎医疗费17600.4元、住院伙食补助费1890元、住院护理费900元、停工留薪期工资83175元、一次性伤残补助金76243.75元、一次性工伤医疗补助金69312.5元、一次性伤残就业补助金69312.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建永兴建设有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，对于双方是否存在劳动关系的问题，杨万奎在永兴公司承建的厂房工作时摔伤，福州市长乐区人力资源和社会保障局认定其为工伤，永兴公司未就该工伤认定申请复议或提起行政诉讼，且永兴公司主张其与杨万奎是雇佣关系，但其在一审庭审中陈述杨万奎的薪酬是“按天支付，有事就来，没事就没来。薪酬发放没有记录”，并在一审庭审中主张杨万奎系班组长为了完成任务临时个人雇佣的，上述陈述明显存在矛盾，故一审法院根据在案证据，认定双方之间系劳动关系，并判令永兴公司承担相应的工伤保险待遇责任并无不当，予以维持。 对于鉴定问题，永兴公司申请对《事故经过说明》中的“福建永兴建设有限公司（项目资料章）”进行司法鉴定，一审法院委托有资质的福建中闽司法鉴定所进行鉴定，作出该印章印文与样本印文是同一枚印章盖印的鉴定结论，并对永兴公司提出的未对显著印泥色差进行鉴定分析进行了补充说明。永兴公司对该鉴定意见有异议，但并未提供反驳证据，一审法院对永兴公司要求重新鉴定的申请不予准许符合法律规定。 对于诉讼时效，杨万奎于2018年12月31日受伤住院，福州市长乐区人力资源和社会保障局于2019年11月26日作出《认定工伤决定书》，此时杨万奎应当知道其关于工伤保险待遇的权利被侵害，故杨万奎于2020年6月申请劳动仲裁要求永兴公司支付工伤保险待遇未超过仲裁时效，永兴公司关于本案超过仲裁时效的理由不成立。 关于解除劳动关系时间，杨万奎在劳动仲裁中诉请确认其与永兴公司于2019年12月31日解除劳动关系，属于其对自身权利的处分，现其在二审程序中主张双方解除劳动关系时间为其提起仲裁之日，即2020年6月19日依据不足，不予支持，一审法院按照福州市2018年度职工月平均工资标准计算其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金正确。 综上所述，永兴公司、杨万奎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建永兴建设有限公司负担5元，由杨万奎负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二一年三月十二日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷