陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕03民终205号 上诉人（原审原告）：郜志坚，男，汉族，生于1975年9月24日，住渭滨区。 上诉人（原审被告）：东岭集团股份有限公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610000719750590P。 法定代表人：李黑记，任公司董事长。 委托诉讼代理人：李龙博，陕西金宝律师事务所律师。 上诉人郜志坚、上诉人东岭集团股份有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郜志坚、上诉人东岭集团股份有限公司委托诉讼代理人李龙博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郜志坚上诉请求：1、改判(2020)陕0303民初3137号民事判决第一项为：“支付上诉人自2020年1月28日至2020年6月16日年度绩效工资185747.13元（4个月+14个工作日）”；2、改判(2020)陕0303民初3137号民事判决第二项为：“按录用通知函补齐原告应转正而未转正工资差额55724.14元。（4个月+14个工作日）”；3、改判(2020)陕0303民初3137号民事判决第三项为：“支付上诉人解除劳动合同经济补偿金55316.84元”同时判决被上诉人违法解除赔偿金为经济补偿金的两倍，解除合同至今未支付经济赔偿金，申请加应付赔偿金的50%；4、维持(2020)陕0303民初3137号民事判决第四项，支付未提前一个月通知上诉人解除劳动合同的经济赔偿金60000元；5、撤销(2020)陕0303民初3137号民事判决第六项，改判为：“支付上诉人未签订书面劳动合同7个月二倍工资差额396000元”；6、撤销(2020)陕0303民初3137号民事判决第六项，改判为：“赔付上诉人因被上诉人应缴未缴的社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等各项损失合计27768.15元”；7、撤销(2020)陕0303民初3137号民事判决第六项，改判为：“支付上诉人2019年11月15日至次年3月15日冬季取暖费2360元”；8、改判(2020)陕0303民初3137号民事判决第五项为：“按转正后月工资6万元标准，支付上诉人拖欠的2020年5月1日至6月16日工资93103.45万元”；9、撤销(2020)陕0303民初3137号民事判决第六项，改判为：“支付上诉人2019年10月28日至2020年6月16日期间所有休息日（每周六）及5个周日加班工资167724.14元”。10、撤销(2020)陕0303民初3137号民事判决第六项，改判为：“向上诉人支付代理费8500元”；11、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：原审判决部分事实不符合客观情况，适用法律值得商榷。 东岭集团股份有限公司答辩称：1、答辩人主体不适格，被答辩人将答辩人列为本案被告无事实和法律依据；2、被答辩人主张年度绩效考核和未转正的工资差额无事实和法律依据；3、关于经济补偿金，被答辩人在东岭物资公司任战略规划部总经理助理职位，属于高管职位，其月薪为48000元，已经远远超过宝鸡市社平工资的3倍。因此，被答辩人的经济补偿金应为宝鸡市社平工资的三倍，即5288×3=15564元；4、关于未提前通知解除劳动合同的经济赔偿金，应为被答辩人的一个月工资，即为48000元；5、被答辩人主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额无事实和法律依据。首先被答辩人和答辩人不存在劳动合同关系，因此答辩人无需向其支付二倍工资差额；其次，被答辩人与东岭物资公司签订了书面劳动合同，也不存在东岭物资公司因未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额；6、补缴社会保险费不属于劳动争议受案范围；7、关于冬季取暖费、双休加班费以及律师代理费均无事实及法律依据；8、关于2020年5、6月份工资，将根据被答辩人工资的实际发放标准及实际考核情况对其发放工资。 东岭集团股份有限公司上诉请求：1、撤销(2020)陕0303民初3137号民事判决书第一至五项判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一审法院认定事实不清。被上诉人将上诉人列为本案原审被告无事实和法律依据，一审法院适用法律不当。 郜志坚答辩称：1、上诉人有充分的证据显示被告东岭集团股份有限公司与他本人曾建立劳动关系；2、上诉人有充分的证据显示东岭集团股份有限公司未与他本人签订劳动合同；3、上诉人有充分的证据显示东岭集团股份有限公司规定上诉人是标准工时制，有明确的上下班时间，安排其法定休息日加班并未与他本人支付加班费；4、上诉人有充分的证据显示东岭集团股份有限公司系违法解除劳动关系；5、上诉人有充分的证据显示东岭集团股份有限公司违法未为上诉人建立东岭集团股份异地社保账户，不办理社会保险手续，不足额缴纳社保，经咨询社保机构，现不能补缴；6、上诉人有充分的证据显示东岭集团股份有限公司从违法解除劳动关系起至今，未依法支付任何经济补偿金；无故拖欠上诉人2020年5月及6月工资；7、上诉人有充分的证据显示上诉人无过错，东岭集团未按录用通知函支付年度绩效工资。无故不支付上诉人应转正而未转正的工资差额。未提前一个月通知上诉人，即违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金60000元；8、上诉人有充分的证据显示上诉人无过错，东岭集团单方违约，违法解除，应当支付上诉人代理费8500元；9、上诉人有充分的证据显示其与东岭集团股份有限公司现已不存在劳动关系。对于社会保险金、税费、用人单位承担的仅仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险缴纳由社保机构负责。 郜志坚向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告自2020年1月28日至2020年6月16日年度绩效工资18万元（4万元×4.5个月）；2、被告按录用通知函补齐原告应转正而未转正工资差额5.4万元〔（6万元－4.8万元）×4.5个月）〕；3、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金6万元；4、被告支付未提前30日通知原告解除劳动合同经济赔偿金6万元；5、被告支付原告未签订书面劳动合同7个月二倍工资差额33.6万元（4.8万元×7个月）；6、被告为原告补缴应缴未缴的社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等各项费用合计21766.34元；7、被告支付原告2019年11月15日至次年3月15日冬季取暖费2360元；8、支付原告2020年5月至6月工资12万元；9、支付原告双休日加班费60689.66元；10、被告支付原告代理费8500元；以上费用合计903316元。 一审法院认定事实：2019年10月28日原告到被告处报到上班。2019年10月27日，原告与陕西东岭物资有限责任公司签订书面劳动合同，约定原告在战略规划部任总经理助理一职，实行月薪制，月基本工资为2200元，合同自2019年10月28日至2024年10月27日，为5年，试用期3个月。原告从报到之日起就在被告处工作，任战略规划部总经理助理一职，由被告指派工作内容、地点。原、被告之间未签订正式书面劳动合同。被告向原告发放工资。因原告之前在北京工作，要求社会保险继续在北京缴纳。被告委托西安易才人力资源顾问有限公司为原告缴纳了养老、失业、工伤、医疗、生育社会保险及住房公积金，因该公司也为被告的关联公司陕西东岭物资有限责任公司办理人事代理相关服务，在该公司缴费明细单中注明的原告公司名称为陕西东岭物资有限责任公司。2020年2月14日，原告向被告申请转正。在原告试用期满后，一直未转正，未享受转正后待遇。自2019年11月至2020年5月，被告为原告支付的2019年10月至2020年4月的实际工资分别为：4280元、6779元、65661.27元、38111.85元、38112元、35014.43元、34432.76元。被告未向原告发放2020年5月、6月工资，也未向原告发放冬季取暖费。庭审中，原、被告均认可原告工资发放均按照每月税前工资48000元的标准予以计付。 2020年2月至4月，原告的重点工作总结表，自评得分均为98分，被告部门领导签字确认。2020年6月12日，东岭集团人力资源部向原告发出解除劳动合同通知书，主要载明：原告于2019年10月28日入职本公司从事战略规划部总经理助理工作，固定期限劳动合同:自2019年10月28日至2024年10月27日，根据原告工作表现和行为，本公司认为原告符合第4项：4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。公司与原告2020年6月12日解除劳动合同，并补偿1个月工资，如不满，可保留意见，书面向人力资源部门申诉。如无异议，请于接到本通知书后于2020年6月15日前办理工作移交和离职手续。2020年6月12日被告以邮件方式给原告发送了该解除通知书。2020年6月16日，原告在该解除劳动合同通知书上注明了:解除理由和事实不符，本人不同意，2020年6月16日还在上班，并签名。2020年6月18日，原告办理了东岭集团员工离职移交工作清单，原因为解除劳动关系。2020年8月4日，原告向宝鸡市金台区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年8月10日作出不予受理通知书，原告不服遂向本院提起本案诉讼。 被告东岭集团股份有限公司系陕西东岭物资有限责任公司的控股股东。 一审法院认为，本案中2019年9月20日被告东岭集团股份有限公司向原告发出录用通知函，函中对原告的职务、工作地点、薪酬、福利、劳动合同、报到时间及地点等作出了承诺。2019年10月28日原告因根据录用通知函的指示在被告处报到并上班，被告为原告发放工资并委托案外第三方给原告在异地缴纳社会保险及住房公积金。2020年6月12日被告向原告发出解除劳动合同通知书欲与原告解除劳动关系。2020年6月12日被告以邮件方式给原告发送了该解除通知书。2020年6月16日，原告在该解除劳动合同通知书上注明了:解除理由和事实不符，本人不同意，2020年6月16日还在上班，并签名。2020年6月18日，原告办理了东岭集团员工离职移交工作清单，载明原因为解除劳动关系。可见，原、被告之间自2019年10月28日起建立了劳动关系，自2020年6月16日解除。故对被告辩称其与原告不存在劳动关系的意见，一审法院不予采信。原、被告双方履行的录用通知函内容已经包含了劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等部分内容，明确约定了双方的主要劳动权利义务具备劳动合同的本质特征，应视为双方已经签订了书面劳动合同。对被告提交的原告与被告管理企业陕西东岭物资有限责任公司之间的劳动合同，因与本案原告劳动报酬相差太大、工作地点不一致，且同一个人同时只能有一个劳动关系，故对该书面劳动合同本案不应认定。对被告辩称的原告与陕西东岭物资有限责任公司之间属于劳动关系的意见一审法院不予采信。 对原告主张的各项劳动待遇，一审法院认定如下： 1、原告要求被告支付2020年1月28日至2020年6月16日年度绩效工资18万元（4万元×4.5个月）的诉请，一审法院认为，案涉的录用通知函应视为原、被告之间的书面劳动合同。通知函明确原告年度绩效考核工资是税前RMB48万元，于次年4月前一次性发放。因被告原因与原告提前解除劳动合同，被告未证明原告存在过错，被告应向原告支付年度绩效工资，原告的该项主张，符合双方录用通知函的约定，一审法院予以支持。 2、原告要求被告按录用通知函补齐原告应转正而未转正的工资差额5.4元〔（6万元－4.8万元）×4.5个月）〕的诉请，一审法院认为，录用通知函载明被告转正后月基本工资为税前6万元，其中月度固定工资为3.6万元，月度绩效考核工资为2.4万元，月度绩效考核工资根据当月工作进度完成情况会有所浮动，随月度固定工资一起发放。对于试用期双方明确约定为3个月，自2019年10月28日至2020年1月27日。因此在试用期满后，自2020年1月28日原告工资应为每月6万元。而3个月试用期满后，原、被告双方继续履行劳动合同，但未给原告办理转正手续，违反双方之间劳动合同的约定。原告月度绩效工资虽约定根据当月工作进度完成情况会有所浮动，随月度固定工资一起发放，但被告未举证证明原告存在扣发月度绩效的情况，故被告继续按照试用期工资标准发放工资不符合双方合同约定，对原告的该项主张，一审法院依法予以支持。 3、原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金6万元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。一审法院被告应支付原告一个月经济补偿金，因原告月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故原告经济补偿金按照上年度职工平均工资5188元的三倍计算，为15564元。 4、原告要求被告支付未提前30日通知原告解除劳动合同的经济赔偿金6万元的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案被告向原告出具的解除劳动合同通知书明确属上述情形，对原告的该项请求，一审法院予以支持。 5、被告向原告支付未签订书面劳动合同7个月两倍工资差额33.6万元（4.8万元×7个月）；因双方录用通知函视为书面劳动合同，原告的该项请求，一审法院不予支持。 6、原告要求被告为原告补缴应缴未缴的社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等各项费用合计21766.34元的诉请。因原告要求被告补缴社会保险费的请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院不予支持。 7、原告要求被告支付原告2019年11月15日至次年3月15日冬季取暖费2360元的诉请。因采暖补贴不属于法律规定的企业强制性义务，双方对此也无约定，被告也不存在给其职工发放采暖补贴的事实，故一审法院对原告该项诉请不予支持。 8、原告要求被告支付原告2020年5月至6月工资12万元的诉请。对5月、6月份工资未支付的事实，原、被告不持异议，被告实际拖欠工资期间为5月1日至6月16日，原告应向被告支付工资74000元。 9、原告要求被告支付原告双休日加班费60689.66元的诉请，因原告系与用人单位约定年薪制的企业高级管理人员，是用人单位对其实行较高年薪制的劳动者，其工资薪酬计算，难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬，原告主张加班费，一审法院依法不予支持。 10、原告要求被告支付原告代理费8500元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条之规定，判决：一、被告东岭集团股份有限公司于判决生效之日起15日内向原告郜志坚支付自2020年1月28日至2020年6月16日的年度绩效工资税前18万元。 二、被告东岭集团股份有限公司于判决生效之日起15日内向原告郜志坚支付应转正而未转正工资差额税前54000元。 三、被告东岭集团股份有限公司于判决生效之日起15日内向原告郜志坚支付解除劳动合同经济补偿金税前15564元。 四、被告东岭集团股份有限公司于判决生效之日起15日内向原告郜志坚支付未提前一个月通知原告解除劳动合同的经济赔偿金税前6万元。五、被告东岭集团股份有限公司于判决生效之日起15日内向原告郜志坚支付2020年5月至6月16日的工资税前74000元。六、驳回原告郜志坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院减半收取5元，由被告东岭集团股份有限公司承担。 二审中，上诉人郜志坚提交以下证据：1、加班证明，欲证明东岭集团股份有限公司是事实的用工主体。2、考勤证明，欲证明东岭集团股份有限公司对上诉人实行标准工时制，对上诉人实行考勤造假。3、法院判决书，欲证明录用通知函不同于书面劳动合同。4、网络查询信息，欲证明上诉人并非东岭集团股份有限公司高管人员，东岭集团股份有限公司变更500强企业为中小微企业，骗取国家税收。5、东岭集团股份有限公司的人员身份，欲证明上诉人的劳动事实是存在了，没有跟陕西东岭物资建立劳动关系。6、社保缴费记录，欲证明从解除合同至今，东岭集团股份有限公司未依法异地开东岭集团名义社保账户，未足额缴纳本人应缴社保。东岭集团股份有限公司质证称，上述证据不属于二审新证据，不予认可，不应当被采纳。证据的证明目的，比如加班、公司不缴纳社保等，无法予以证明。经过质证，本院认为上述证据不能达到其证明目的。 二审查明的案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，案件实体审理范围不能超出当事人一审诉请范围。上诉人上诉请求一、二项均超出一审时的诉请范围，本院依法不予审理。一审时上诉人诉讼请求第一项为：“请求判令被告支付原告自2020年1月28日至2020年6月16日年度绩效工资18万元（4万元×4.5个月）”一审法院判决支持了此项诉请，上诉人上诉请求第一项，主张改判(2020)陕0303民初3137号民事判决第一项为：“支付上诉人自2020年1月28日至2020年6月16日年度绩效工资185747.13”元超出了一审自己的诉请范围。一审时上诉人的诉讼请求第二项为：“判令被告按录用通知函补齐原告应转正而未转正工资差额5.4万元〔（6万元－4.8万元）×4.5个月）〕”一审法院判决亦支持了此项诉请，上诉人上诉请求第二项，主张改判(2020)陕0303民初3137号民事判决第二项为：“按录用通知函补齐原告应转正而未转正工资差额55724.14元”亦超出了一审自己的诉请范围，上述两项请求，于法无据，本院不予支付。 关于上诉人主张改判(2020)陕0303民初3137号民事判决第三项为：“支付上诉人解除劳动合同经济补偿金55316.84元”同时判决被上诉人违法解除赔偿金为经济补偿金的两倍，解除合同至今未支付经济赔偿金，申请增加应付赔偿金的50%的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。”东岭集团应支付劳动者一个月经济补偿金，因郜志坚月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故经济补偿金按照上年度职工平均工资5188元的三倍计算，为15564元。一审判处合理恰当，应予维持。 关于上诉人主张应当“支付未签订书面劳动合同7个月二倍工资差额396000元的问题。上诉人在一审中的一系列诉讼请求的依据均为双方录用通知函，就充分说明了上诉人认可通知函中所建立的劳动关系，案涉的录用通知函应当视为书面劳动合同。上诉人的该项请求，本院不予支持。 关于上诉人主张赔付上诉人因被上诉人应缴未缴的社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等各项损失合计27768.15元的问题。因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予支持。 关于上诉人主张支付2019年11月15日至次年3月15日冬季取暖费2360元的问题。因双方对此并无明确约定，本院不予支持。 关于上诉人主张“按转正后月工资6万元标准，支付上诉人拖欠的2020年5月1日至6月16日工资93103.45万元”的问题。因没有充分的证据支持，一审法院依据现已查明的事实判处支付工资74000元，并无不当。 关于上诉人主张支付2019年10月28日至2020年6月16日期间所有休息日（每周六）及5个周日加班工资167724.14元的问题。本案证据显示郜志坚系与用人单位约定年薪制的企业高级管理人员，是用人单位对其实行较高年薪制的劳动者，其工资薪酬计算，难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬，此项主张，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张东岭集团应当向其支付代理费8500元的问题。没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人东岭集团主张，一审法院认定事实不清，适用法律不当，上诉人与郜志坚之间不存在劳动关系，其向上诉人主张各项劳动待遇于法无据。经审查，一审法院认定的本案事实，有双方当事人陈述、录用通知函、解除劳动合同通知书、郜志坚中国农业银行银行卡交易明细清单、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、郜志坚转正审批表、重点工作总结表、东岭集团员工离职移交工作清单、劳动合同书、委托服务合同、陕西东岭集团电汇支票、微信截屏、邮件发送和接收记录、企业信用信息公示报告及庭审笔录等证据佐证，本案一审在依法质证、认证的基础上，对基本法律事实作出认定，所认定的事实已为真实、合法且与本案密切关联的证据所证实，本院亦予以确认。上诉人东岭集团的上诉请求，本院不予支持。 综上，二上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郜志坚、上诉人东岭集团股份有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 齐 审 判 员  付金国 审 判 员  彭 澍 二〇二一年三月十八日 法官助理  王云飞 书 记 员  李佳玺 1