山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1916号上诉人（原审原告）：李刚，男，1977年5月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张俊亭，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爽爽，山东舜元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东万博科技股份有限公司，住所地济南高新开发区齐鲁软件园****。法定代表人：李富君，董事长。委托诉讼代理人：王清华，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔林林，山东睿扬律师事务所律师。上诉人李刚因与被上诉人山东万博科技股份有限公司（以下简称万博公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李刚上诉请求：1.依法改判支持李刚的全部诉讼请求；2.一审、二审的全部诉讼费用由万博公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，损害了李刚的合法权益。主要表现在以下几点：（一）2019年11月20日李刚已经被万博公司辞退。在一审法院审理的(2020)鲁0191民初4806号案件中，证人郭小宁(万博公司原副总)、刘玮玮(万博公司监事长)到庭，二人当庭表示郭小宁作为公司副总不具有任免公司中层岗位员工的权限。因此郭小宁与李刚沟通要求李刚离职是公司的意思，李刚提交的邮件往来记录等证据足以证明李刚是在2019年11月20日被万博公司辞退。此后双方有多次邮件往来，但这是就补偿问题进行协商，并不影响认定劳动关系的解除。2019年11月20日李刚被万博公司辞退后一直未离开公司，是因为万博公司要求李刚必须留在公司进行工作交接，而且在交接工作期间万博公司也未给李刚安排任何其他新的工作，证人郭小宁证明过这一点。在工作交接期间万博公司一直给李刚发放工资，显然这是万博公司为了免除自己法律责任的一种手段，万博公司深知李刚作为万博公司11年的老员工，公司单方面与李刚解除劳动合同需要支付大额的经济赔偿金，因此万博公司一直以工作交接为借口将李刚留在公司，不仅发放工资还通知李刚参加所谓的岗位竞聘，而李刚自知已经被公司辞退故而未参加岗位竞聘。万博公司在一审中提交的用以证明李刚严重违反公司规章制度的证据，均形成于这个阶段。2020年4月1日，万博公司发出一份解除劳动合同的通知书，并以李刚不参加年度岗位竞聘严重违反用人单位的规章制度为由再次解除与李刚的劳动合同。一审法院认定双方劳动合同解除的时间为2020年4月1日是错误的，该认定纵容了万博公司的违法行为，严重损害了李刚的合法权益。（二）一审判决不支持李刚的交餐补是错误的。自李刚入职万博公司，万博公司一直以邮件的方式向员工发送工资条，交餐补属于工资的组成部分，且一直正常发放。2014年1月至2019年1月李刚被派驻到贵州工作，其应当享受驻外补贴1750元，但其交餐补在这期间一直为0元。一审法院仅以万博公司提供的公司规章制度为由不予支持李刚工资中以交餐补形式体现的工资部分，明显错误。（三）在案证据足以证明万博公司管控李刚工资，2014年万博公司突然改变考核标准，导致李刚考核不达标，公司存在过错故应该返还2014年管控工资。一审判决认定李刚的工资数额是片面的。一审判决列明的李刚的工资数额中，月绩效工资至多包含四成绩效，其余的六成多绩效工资需要考核确定。比如2015年12月工资，银行流水显示四千多，但因李刚2015年度考核达标，万博公司在2016年多发3万元，此3万元并没有被一审判决书计入。一审法院以李刚未提交证据证明其符合绩效发放条件而驳回该项诉讼请求属于举证责任分配错误，此类证据均由万博公司掌握，如李刚不符合绩效发放的条件应当由万博公司来证明。二、一审判决在对李刚离职时间的认定上存在矛盾。一审判决对李刚带薪年休假的认定上计算到2019年度，说明其认可李刚2019年离职，但同时认定李刚的离职时间是在2020年4月1日，自相矛盾。万博公司辩称，一、双方于2020年4月1日合法解除劳动合同关系，不存在支付经济赔偿金的问题。1.李刚主张双方于2019年11月20日解除劳动关系并据此要求赔偿金，无事实依据。双方虽于2019年11月、12月就劳动关系解除问题进行过协商，但未达成一致意见，李刚一直在万博公司工作至2020年4月1日，万博公司亦支付工资至2020年4月1日，因李刚严重违反用人单位的规章制度，万博公司于2020年4月1日与李刚解除劳动合同关系。2.李刚就万博公司2020年4月1日与李刚解除劳动关系事宜已向济南高新技术产业开发区人民法院另案主张经济赔偿金，李刚在同一个劳动法律关系中主张两个不同阶段的经济赔偿金，无法律依据。且另案经法院审理，作出（2020）鲁0191民初4806号民事判决书，认定李刚存在违反公司规章制度的情形，万博公司以此为由解除双方之间的劳动合同关系并无不当，判决双方于2020年4月1日合法解除劳动合同，双方均认可该判决，现该判决已生效。二、针对带薪年休假。1.带薪年休假工资的主张时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年时效，李刚请求支付带薪年休假已超过一年时效。2.根据公司提交的李刚2014-2018年超长假期整理表及其实际报销单据，李刚在职期间，其每年请假天数远远超出应享有的年休假天数。根据万博公司《鲁万博【2019】20号》文关于印发《考勤及休假管理制度》的通知第十七条2、（3）：员工请事假可优先冲抵当年年休假。另根据《职工带薪年休假条例》第四条二款，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。李刚各年度请假期间工资公司均已发放到位，并无扣除，故李刚无权再向公司要求支付带薪年休假工资。3.2019年公司要求李刚休年休假，李刚收到带薪年休假通知后明确拒绝休假，根据公司提供的证据九公司《鲁万博【2019】20号》文关于印发《考勤及休假管理制度》的通知第十七条2、（2）：因员工个人原因没有休假的，视为员工主动放弃年休假，公司不再做任何补偿；故而无权另行起诉。且根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条二款：用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。公司于2019年明确安排李刚对2018年、2019年未及时进行的年休假调休，但李刚因个人原因自愿放弃年休假，且公司已支付其正常工作期间的工资，其主张公司支付2018年、2019年带薪年休假工资无法律依据。三、针对交餐补。李刚于2009年7月31日入职万博公司，2014年1月至2019年1月被派驻西南片区工作。根据万博公司《公司内部流动、异地派遣管理规定》、《异地交流工作人员管理办法》，员工执行派遣地制度，福利补贴按派入单位标准执行。李刚在被派遣期间，已按公司规定享受派入地每月1750元的补贴，远高于济南总部的320元的补贴标准，且交餐补是对员工实际支出的交通餐饮的补助，均以贴票的形式实报实销，属于单位福利，而非工资。李刚要求万博公司向其支付派驻期间交餐补19520元，无事实及法律依据。四、针对李刚提出的管控工资及年薪。李刚应发的工资已全部结清，其另行要求支付管控工资及年薪，没有事实及法律依据。李刚向一审法院起诉请求：1.万博公司支付经济赔偿金285877.62元；2.万博公司支付带薪年休假工资98386.45元；3.万博公司支付2014年1月至2019年1月底共61个月的工资内的交餐补19520元；4.万博公司支付2014年被管控的工资和年薪101664.73元；5.本案诉讼费用由万博公司承担。一审法院认定事实：一、2009年7月31日李刚入职万博公司，2014年1月至2019年1月被派驻贵州工作，担任西南片区总经理等职务。自2019年2月起担任质量运营管理部副总经理一职。2019年11月20日、2019年11月21日、2019年12月10日，李刚与万博公司原副总经理郭小宁、宋君通过邮箱就劳动关系解除及补偿问题进行协商，但未达成一致意见。李刚在万博公司处工作至2020年4月1日。2020年3月3日，万博公司作出鲁万博〔2020〕6号文件，通知公司各单位人员进行2020年度中层岗位竞聘工作。2020年3月16日，万博公司作出鲁万博〔2020〕8号文件，通知公司员工进行2020年度1-9岗岗位竞聘，李刚均未报名参加竞聘，万博公司对李刚予以调岗及要求其至人力资源部待岗，李刚表示不同意调岗或待岗。2020年4月1日万博公司向李刚出具《解除劳动合同通知书》，载明：“但你执意要离开公司，在年度岗位竞聘中，更是忽视公司规章制度，不参加任何岗位竞聘，也不服从调剂，拒绝参加培训，拒不提供劳动，行为已经构成严重违反公司规章制度及劳动纪律，并且对公司管理工作造成了不良的影响。现正式通知你，自即日（4月1日）起，公司与你正式解除劳动合同。”二、2009年至2019年期间，万博公司向李刚发放工资明细如下：2009年（2009年8月-2009年12月）发放情况：1604.89元、2061.47元、2023.8元、2476.35元、2718.06元，合计10884.57元，平均工资为2176.91元。2010年发放情况：4305.31元、2861.94元、2718.06元、2736.4元、2727.23元、2727.23元、6266.19元、2870.09元、2849.09元、4368.14元、2870.09元、2870.09元，合计40169.86元，平均工资为3347.49元。2011年发放情况：10989.76元、2810.36元、2978.53元、2978.53元、2958.37元、2958.37元、7407.63元、3441.72元、3565.16元、6011.72元、3605.6元、3583.14元，合计53288.89元，平均工资为4440.74元。2012年发放情况：9773.62元、3549.44元、3566.91元、3556.05元、2698.93元、4781.11元、3111.95元、8340.58元、3590.22元、1904.24元、1904.24元、2614.85元，合计50392.14元，平均工资为4199.35元。2013年发放情况：8989.93元、1435.85元、3614.85元、3790.42元、3790.42元、3783.43元、2089.68元、11484.53元[1821.68元+5860.02元（福利）+2109.68元+1693.15元（代发福利）]、3802.83元、5229.05元、3802.83元、5515.7元，合计57329.52元。万博公司对两笔福利不予认可，主张系高温补贴，但未提交证据予以证实，且结合双方无争议的2009年、2010年、2011年、2012年、2014年、2017年、2018年、2019年的工资流水信息及万博公司提交的工资明细，李刚银行流水中显示为“福利”“工资”的款项之和系当月工资，故该两笔款项应认定为工资。综上，一审法院认定2013年工资总计57329.52元，平均工资为4777.46元。2014年发放情况：3802.83元、3802.83元、1670元、3768.11元、3768.11元、3768.11元、3787.51元、2504.8元、2452.4元、4174.22元、3787.51元、3787.51元，合计41073.94元，平均工资为3422.83元。2015年发放情况：5887.76元、4912.71元、4912.71元、4912.71元、4912.71元、4912.71元、1476.4元、1476.4元、4932.11元、4932.11元、4932.11元、4932.11元，合计53132.55元，平均工资为4427.71元。2016年发放情况：4932.11元、4932.11元、4932.11元、4932.11元、6676.94元、4932.11元、4951.51元、4951.51元、4951.51元、4509.19元、4509.19元、8354.9元，2016年9月14日发放年薪7386.43元，合计70951.73元，李刚主张63988.22元，系对其权利的处分，一审法院予以确认。2016年平均工资为5332.35元。2017年发放情况：4951.51元、4951.51元、5886.68元、4963.28元、4963.28元、4917.83元、4937.23元、4937.23元、3091.68元、3091.68元、3091.68元、3091.68元，合计52875.27元，平均工资为4406.27元。2018年发放情况：4937.23元、4937.23元、4937.23元、1937.23元、1937.23元、4897.27元、2653.48元、2653.48元、1200.48元、2653.48元、2653.48元、2653.48元，合计44051.3元，平均工资为3670.94元。2019年发放情况：4960.48元、4120元、5320.48元、5320.48元、5320.48元、4961.73元、4981.73元、4981.73元、4981.73元、5340.48元、5336.48元、4482.75元，合计60108.55元，平均工资为5009.05元。2020年发放情况：4970.48元、5340.48元、5340.48元、285.91元，共计15937.35元，平均工资为5217.15元。2014年1月至2019年1月李刚被派驻贵州工作期间，万博公司按照《公司内部流动、异地派遣管理规定》、《异地交流工作人员管理办法》向李刚支付驻外补贴1750元/月。三、万博公司下发的《关于2018年度绩效考核工作的通知》载明：“根据公司年度工作计划与安排，决定从2019年1月1日启动2018年度绩效考核工作……考核确认：2018年度内审结束后确认考核结果……绩效薪酬是基于绩效结果所体现出来的劳动报酬……五、考核结果应用1、作为评价各单位工作业绩的主要依据；2、作为确定各单位绩效奖励的主要依据；3、作为各单位后续聘任的主要依据……所有10-12岗人员，岗位年薪按月发放，绩效薪酬每月预发40%，其余60%绩效薪酬于2018年内审结束、年度经营成果确认后兑现……”2019年12月20日，万博公司通过邮箱向李刚发送《员工带薪年休假通知》，载明：“鉴于你前期口头申请，对于2018、2019年度尚未及时进行年休假调休，现结合法律规定及公司时间安排，正式安排你于2019年12月23日至2020年1月13日进行年休假集中调休，2020年1月14日请准时返还公司。”四、另查明，李刚因支付补偿金、工资、年薪的原因与万博公司发生劳动争议，并于2020年4月10日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁中李刚明确为赔偿金、工资及年薪。该委作出济高新劳仲案字(2020)第557号仲裁裁决书，裁决：一、万博公司向李刚支付赔偿金6806.61元；二、驳回李刚的其他仲裁请求。万博公司、李刚均对仲裁裁决书不服，分别诉至一审法院。一审法院分别于2020年9月10日、2020年9月23日立案，万博公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认万博公司、李刚双方依法解除劳动关系，万博公司不应向李刚支付赔偿金6806.61元；2.本案案件受理费等费用由李刚承担。李刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令万博公司支付2020年4月份工资5340.48元；2.判令万博公司支付经济赔偿金6806.61元；3.判令万博公司支付2019年全年及2020年1-3月年薪80188.86元；4.本案诉讼费用由万博公司承担。一审法院经审查，分别作出（2020）鲁0191民初4539号、（2020）鲁0191民初4806号民事判决书，现该两判决尚未生效。五、李刚因与万博公司劳动争议，于2019年12月17日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付离职赔偿金285877.62元；2.支付53天带薪年休假工资98386.45元；3.支付2014年1月至2019年1月底共61个月工资内的交餐补19520元；4.支付2014年被管控的工资和年薪101664.73元。该委经审查，于2020年7月2日作出济高新劳仲案字(2019)第2210号仲裁裁决书，裁决：驳回李刚的全部仲裁请求。李刚对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。李刚于2009年7月31日入职万博公司处，双方即建立劳动关系，且双方签订劳动合同，双方均应严格按照劳动合同及相关法律、行政法规规定履行各自的权利义务。一、关于李刚主张万博公司向其支付经济赔偿金285877.62元的诉讼请求。本案中，李刚主张双方于2019年11月20日解除劳动关系并据此要求赔偿金，但依据庭审中，双方的陈述及邮箱往来记录、工资发放情况等，双方虽于2019年11月、12月就劳动关系解除及补偿问题进行过协商，但未达成一致意见，万博公司并未于2019年11月20日向李刚作出解除劳动关系的意思表示，且李刚一直工作至2020年4月1日，万博公司亦支付工资至2020年4月1日。故李刚以2019年11月20日被辞退为由要求支付赔偿金的请求，无事实依据。且，李刚就解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求已在一审法院另案中主张，并经一审法院审理，作出（2020）鲁0191民初4806号民事判决予以处理，李刚主张两案件系针对不同阶段的经济赔偿金，无法律依据，一审法院不予支持。故，李刚主张万博公司向其支付经济赔偿金285877.62元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于李刚主张万博公司向其支付带薪年休假工资98386.45元的诉讼请求。本案中，李刚于在职期间申请劳动仲裁，故李刚主张工作期间的未休年休假工资未超过仲裁时效期间。万博公司主张2014年至2018年期间，李刚每年休假天数均超过20天，并提交上述期间的差旅费报销单及票据予以证实，李刚认可上述证据的真实性，故该组证据一审法院予以采信。但李刚主张该证据中载明的系其倒休的数据，而非请假的天数，但此其提交证据予以证实，万博公司亦不予认可，且双方均未提交证据证实李刚享有探亲假及对应天数，故其主张一审法院不予采信。另，万博公司提交的出差事由为“日常业务、探亲”“总部开会”“公司年会”“回家、开会”“会议、探亲”“回总部参加会议、探亲”“回家、探亲”“公司周年会、探亲”或者空白的差旅费报销单，因万博公司未提交证据证实其中的会议时间，无法明确探亲时间，应承担举证不能的法律后果，故上述报销单中载明的天数，无法按照请假天数予以扣除。综上，结合庭审中双方的陈述，及载明出差事由为“回山东奔丧”“生孩子”“老人住院”“探亲”“春节放假”“回家探亲”的差旅费报销单中，载明的天数扣除法定节假日天数及万博公司认可的假期天数后，一审法院确认，2015年李刚已休假23天，2017年已休39天，2018年已休36天，故依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，2015年、2017年、2018年，李刚不享有带薪年休假。另，万博公司主张在其明确要求李刚调休的情况下，李刚明确予以拒绝，故其不应向李刚支付2019年未休带薪年休假工资，但结合其提交的与李刚的邮件往来及微信聊天记录，不足以证实其情形符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款之规定，故其该主张，一审法院不予采信。综上，万博公司应向李刚支付2010年8月1日至2014年12月31日、2016年、2019年期间的未休带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的相关规定，2010年8月1日至2019年7月31日期间，李刚年休假天数为5天，2019年8月1日起，李刚年休假天数为10天，李刚按每年5天主张其权利，系对其权利的处分，一审法院予以确认。折算后，李刚2010年应享受年休假天数为2天（152天/365天*5天），2011年至2014年、2016年、2019年应享受年休假天数均为5天，结合上述年份李刚的月平均工资，万博公司应向李刚支付上述期间年休假工资13113元（3347.49元/月/21.75天*2天*200%+4440.74元/月/21.75天*5天*200%+4199.35元/月/21.75天*5天*200%+4777.46元/月/21.75天*5天*200%+3422.83元/月/21.75天*5天*200%+5332.35元/月/21.75天*5天*200%+5009.05元/月/21.75天*5天*200%），对超出部分，一审法院不予支持。三、关于李刚主张的2014年1月至2019年1月交餐补19520元的诉讼请求。本案中，李刚主张2014年1月至2019年1月被派驻贵州期间，万博公司每月少发交餐补320元，共计19520元，仅提交工资条予以证实，但该工资条为打印件，无万博公司签章或相关负责人员签字确认，且万博公司不予认可。李刚亦未提交其他证据证实其派驻期间享有320元/月的交餐补。另，结合万博公司提交的《公司内部流动、异地派遣管理规定》、《异地交流工作人员管理办法》、《异地派遣人员补贴发放情况统计》，可以证实被派遣员工执行派遣地制度，福利补贴按派入单位标准执行，且在李刚被派遣期间已按规定每月发放驻外补贴1750元。综上，李刚主张万博公司向其支付2014年1月至2019年1月交餐补19520元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。四、关于李刚主张万博公司向其支付2014年被管控的工资和年薪101664.73元的诉讼请求。依据庭审中双方的陈述，及万博公司相关考核工作的通知，双方均认可绩效工资经公司业绩考核后予以发放，及李刚该项诉讼请求主张的2014年被管控的工资和年薪101664.73元未经万博公司考核予以确认，且李刚亦未提供证据证实其符合绩效发放条件，应承担举证不利后果。故，李刚主张万博公司向其支付2014年被管控的工资和年薪101664.73元的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东万博科技股份有限公司于判决生效之日起10日内向李刚支付未休带薪年休假工资13113元；二、驳回李刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东万博科技股份有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李刚主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，因（2020）鲁0191民初4806号民事判决书已经生效，该生效判决认定李刚与万博公司之间的劳动关系已经于2020年4月1日合法解除，李刚亦未提交足以推翻生效判决的证据。故，李刚主张违法解除劳动合同经济赔偿金无事实依据，一审法院未予支持正确。关于李刚主张的未休带薪年休假工资，双方对一审法院的判决结果均无异议，本院予以确认。关于李刚主张的派驻贵州期间的交餐补，因其未提交异地派遣人员在享受驻外补贴的同时，还应享受交餐补的相关证据，一审法院未予支持正确，本院予以确认。关于李刚主张的2014年被管控工资和年薪101664.73元，因李刚未提交其符合发放条件的相关证据，一审法院未予支持正确，本院予以确认。综上所述，李刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李刚负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年三月三十日书记员 郭凯旋