河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1389号上诉人（原审原告）:河南哈哈湖饮料有限公司，住所地：林州新河公路北段。法定代表人：郭安平，职务：经理委托诉讼代理人：李**帅，河南瀛睿源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省明和农林牧业股份有限公司，住所地：林州市任村镇后峪村。法定代表人：王海鹏，职务：总经理。委托诉讼代理人：路凯铭，河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王现军，男，1981年9月18日生，住林州市。上诉人河南哈哈湖饮料有限公司（以下简称哈哈湖公司、上诉人河南省明和农林牧业股份有限公司（以下简称明和公司）因与被上诉人王现军企业承包经营合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院作出的（2020）豫0581民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人哈哈湖公司的委托诉讼代理人李**帅、上诉人明和公司的法定代表人王海鹏及其委托诉讼代理人路凯铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈哈湖公司上诉请求，撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人拖欠承包费、私自转让承包权的行为属于根本性违约，被上诉人应承担违约责任，120000元违约金应归上诉人哈哈湖所有。2、上诉人从未向被上诉人王现军出具过解除其担保责任的协议，被上诉人王现军应当承担保证责任。被上诉人王现军未能提供免除其担保责任的证据材料原件，一审法院认定被上诉人不承担保证责任属判决有误。3、双方承包协议约定协议期满或解除后，原有设备、设施归甲方所有，现双方合同解除，被上诉人应当返还承包的设施、设备并恢复到使用状态。明和公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回哈哈湖对明和公司的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决双方之间的协议于2020年7月1日解除是错误的。哈哈湖公司的法定代表人郭安平于2017年3月份以手机通讯方式口头同意将其与明和公司、王现军三方之间的《承包经营协议》及协议合作的业务由上诉人明和公司转让给王现军，而一审开庭时，哈哈湖公司的委托诉讼代理人为郭安平之子郭力逵，其对口头协议的否认不能作为认定事实的依据。一审法院未对郭安平调查询问是错误的。2、明和公司、哈哈湖公司、王现军三方所签订的《承包经营协议》里尾款其它中第3条明确约定：此协议未尽事宜，应由双方共同协商补充，补充条款具有与本协议同等的效力。而哈哈湖公司于2017年3月8日在明和公司事先不知情、不知会也不与其共同协商的前提下单方向王现军出具了《承包经营协议补充条款》解除了被上诉人王现军在《承包经营协议》中的全部义务承担的担保责任，此行为是对2015《承包经营协议》的严重违约，在事实上形成根本违约，同时表明哈哈湖公司于2017年3月8日起已单方面撕毁并中止了双方签订的《承包经营协议》，哈哈湖公司的行为也从另一方面印证了上诉人明和公司与王现军及其名下公司间的协议转让是经其同意后才转让的。3、明和公司从未就被上诉人王现军在三方签订《承包经营协议》的责任担保予以免除作出意思表示，明和公司和哈哈湖公司双方签订《承包经营协议》前不认识也不了解对方，正是由此协议中的王现军介绍并为合同期内明和公司的全部义务提供担保，《承包经营协议》才顺利签订。即使对被上诉人王现军的担保责任免除也应该由明和公司和哈哈湖公司共同协商确认并签订补充条款才生效。4、哈哈湖公司于2017年3月8日出具免除王现军全部责任担保补充条款，其单方面撕毁并中止了《承包经营协议》后，明和公司与被上诉人王现军及其名下安阳后山谷水业商贸有限公司于2017年4月20日签订了《协议书》，协议中对双方转让的业务范围、违约责任、费用款项（含保证金）、债权债务、转让款项等委托善后事项做了明确约定并签字盖章生效。之后，哈哈湖公司又于2017年5月28日在明和公司不知情的前提下，与王现军名下安阳后山谷水业商贸有限公司签订了《临时授权协议》，再一次证明哈哈湖公司的违约事实，再次印证在哈哈湖公司的同意下，明和公司和王现军的公司2017年4月20日签订了《协议书》，且此协议中明确明和公司不欠哈哈湖公司及其配套水厂任何费用款项。哈哈湖公司于2017年在明和公司不知情的前提下向安阳后山谷水业商贸有限公司出具《授权书》，授权书中哈哈湖公司第三次自我明确表明安阳后山谷水业商贸有限公司已代替明和公司履行原甲乙双方所签订的《承包经营协议》的合同业务，并且认定安阳后山谷水业商贸有限公司为原《承包经营协议》的具体执行商且具备与明和公司同样的权利与义务，此《授权书》再次说明被上诉人哈哈湖公司对明和公司与王现军的转让是经其同意并确认过的。且此后哈哈湖公司与王现军及其公司所有款项均属其双方事由，与我公司无关。一审质证时哈哈湖公司明确确认2017年4月后续生产为王现军在其水厂内生产并从事经营活动，且王现军也在2017年与我公司王海鹏微信通话中明确确认此欠条中水费是其使用且由其负责偿还。为此判决书中第二条属原告与王现军及其名下安阳后山谷水业商贸有限公司的账务，明和公司对转让后的所有费用根本不知情。哈哈湖公司针对明和公司的上诉答辩称，一审判决双方合同解除不错，明和公司的主要违约有两点，一是协议约定每年的12月30日前，明和公司应当向哈哈湖公司支付承包金，二是明和公司在承包期间不得将哈哈湖公司水厂转让给第三方经营。目前设备清单中的拉水的集装箱车和水桶仍在二被上诉人的使用中。明和公司针对哈哈湖的上诉答辩称，明和公司在合同履行中不存在任何违约责任，不应承担违约责任。哈哈湖公司在一审中没有提交设备清单，二审中提交属于无效证据，清单上也没有公章和法定代表人签字，哈哈湖公司没有证据证明将设备、设施移交给答辩人。王现军针对哈哈湖公司的上诉答辩称，已经以合同形式解除了担保责任。并且在2017年3月8日以后没有向我提出过明和公司拖欠费用的违约责任。王现军针对明和公司的上诉答辩称，两上诉人签订的承包协议仍在履行中，明和公司所主张的2017年4月20日所签订的协议书，仅有转让意向，没有后续事实，也没有标的、数量、金额等，所以合同不能成立，该协议无效。哈哈湖公司2017年3月到今天为止，都处于停产状态，我方也未在哈哈湖水厂进行生产和经营。哈哈湖公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告之间签订的《承包经营协议》；2.判决被告河南省明和农林牧业股份有限公司将承包原告的设施、设备恢复原状并返还（设施、设备不能恢复原状或损坏的照价赔偿）；3.判决被告河南省明和农林牧业股份有限公司向原告支付2016年11月10日至2020年4月10日（以实际解除协议时间计算，暂计算至2020年4月10日）期间的承包费205000元；4.判决被告河南省明和农林牧业股份有限公司向原告支付承包期间所欠的水费23497.5元、电费7834元、设备维修费37285元、税费17221.33元；5.判决120000元保证金归原告所有；6.判决被告王现军对上述第二、三、四项诉讼请求承担连带责任；7.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，2015年11月3日原告河南哈哈湖饮料有限公司与被告林州市明和农林牧有限公司签订《承包经营协议》，协议中明确约定了承包期限及承包金额等，2016年3月21日双方又签订了《的补充协议》，被告王现军作为保证人在两份协议上签字，后于2017年3月8日原告签订《承包经营协议》补充条款一份。《承包经营协议》主要约定了：一、甲方将哈哈湖水厂承包给乙方经营，乙方对甲方所有的现状已充分了解，愿意承包经营甲方的上述哈哈湖水厂，并保证合法经营；二、承包期限为2015年11月10日至2020年12月10日；三、承包金额为每年6万元，每年年底结算……2.乙方在经营期间的水电费、食品、药品监督管理部门化验、抽检。税收等收取的费用，均由乙方自行承担……担保式保证金：丙方自愿为乙方在本协议框架类的全部义务提供责任担保，两方提供担保期限为5年。乙方向甲方缴纳保证金壹拾贰万元，小写￥120000元，乙方违约的保证金归甲方所有，乙方不得主张退还，乙方无违约行为的，甲方应在协议解决或终止后立即未产生纠纷的退还保证金……等内容。一审法院认为，对于原告要求解除原、被告双方签订的《承包经营协议》的诉讼请求,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，原、被告之间签订的《承包经营协议》于本院送达起诉状副本之日即2020年7月1日解除。对原告的第二项诉讼请求，因原告提交的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。对于原告的第三项诉讼请求，被告河南省明和农林牧业股份有限公司应按《承包经营协议》中的约定，给付原告自2016年11月10日起至合同解除前一日即2020年6月30日止的承包费，共计218301.4元。对于原告的第四项诉讼请求，要求被告河南省明和农林牧业股份有限公司给付原告水费23497.5元、电费7834元、设备维修费37285元、税费17221.33元，符合双方在《承包经营协议》中的约定，本院予以支持。对于原告的第五项诉讼请求要求判决12万元保证金归原告所有的诉讼请求，因原告提交的证据不足，本院不予支持。对于原告的第六项诉讼请求，因2017年3月8日原告已出具《承包经营协议》补充条款，解除了被告王现军在《承包经营协议》中的担保责任，故对原告的该项诉讼请求不予支持。原告虽对该《承包经营协议》补充条款不予认可，但原告无证据提交，本院不予采信。对于原被告的其他诉辩主张，因未提供充分证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原、被告之间签订的《承包经营协议》于2020年7月1日解除；二、被告河南省明和农林牧业股份有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告承包费218301.4元、水费23497.5元、电费7834元、设备维修费37285元、税费17221.33元，共计304139.23元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7463元，由原告河南哈哈湖饮料有限公司负担1938元，被告河南省明和农林牧业股份有限公司负担5525元。二审中，哈哈湖公司提交案涉《承包经营协议》合同附件，即当时移交给明和公司设备清单一份，请求按清单返还。明和公司质证意见，清单中没有相关人员签字，也没有我公司公章，对我公司没有效力。该证据不是新证据。但认可委托王现军对哈哈湖公司的设备进行接收。王现军质证意见，清单上的签字是我爱人的名字，签字是不是我爱人签字不清楚。设备是我接收的，但接收完后就将清单交给公司了。王现军提交以下证据：1、林州市人民法院审理（2019）豫0581民初6653号案件的庭审笔录一份，拟证明明和公司及法定代表人王海鹏与哈哈湖公司都一致认为“双方”签订的《承包经营协议》仍在履行中，到2020年12月才结束。进一步证明明和公司提出的2017年4月份的转让及2017年3月份已与哈哈湖公司解除协议的主张自相矛盾。2、哈哈湖公司向明和公司发出的《通知》，拟证明明和公司自2017年3月15日至2017年8月23日未在哈哈湖公司进行生产，明和公司称王现军2017年4月后在哈哈湖公司厂内进行生产经营的主张不符合事实。3、明和公司在上次庭审中提供的“林州市公安局经侦队”询问笔录一份，其中王海鹏称2017年4月20日与王现军签订的协议书，关于对哈哈湖水厂的生产经营转让提出了前提条件，必须由王现军自己去获得哈哈湖公司的同意，王现军未获得哈哈湖公司的同意，此项转让无效，协议不成立。针对王现军提交的上述证据，哈哈湖公司质证意见，自始至终一直由王现军代表明和公司在从事生产，在2017年8月29日王现军仍代表明和公司向三江水利水站出具了一份欠水费的材料，该份证据已由明和公司在一审时提交。而王现军在2017年4月10日已经不再是明和公司的股东，明和公司也不认可王现军系其员工，由此可见，王现军是以个人名义在进行生产。明和公司和王现军之间存在事实上的转让，违反了明和公司和哈哈湖公司之间的约定，应承担违约责任。明和公司对王现军提交证据的质证意见，王现军提交的上述证据形成于一审庭审前，王现军逾期提交没有正当理由，不能作为新证据，不能作为定案依据。证据内容与本案没有关联性，明和公司将哈哈湖的水厂转让给了王现军，一直由王现军生产经营，哈哈湖公司是知情且同意的。本院查明，2015年11月3日，经王现军介绍，哈哈湖公司与明和公司签订《承包经营协议》，2016年3月20日，明和公司股东会决议，明和公司承包哈哈湖公司并成立林州市开元明和水业经销部（简称明和水业）之日起至2016年12月31日止，明和水业委托王现军担任总经理并全权整体经营，对明和公司和全体股东负责，2016年3月21日，哈哈湖、明和公司、安阳后山谷水业商贸有限公司（以下简称后山谷公司）王现军签订《承包经营补充协议》，注：明和公司委托后山谷公司王现军实际合同条款的实际执行者，并由甲方授权丙方山谷水业进行“哈哈湖”产品的各项生产。2017年4月20日，明和公司和后山谷公司签订《协议书》，约定：明和公司承包哈哈湖公司业务转包给王现军名下的后山谷公司，由王现军通知哈哈湖公司并获得其同意。2017年5月28日，甲方哈哈湖公司、乙方明和公司、丙方后山谷公司三方签订《临时授权协议》，自2017年6月1日起，甲乙双方协议，由丙方代替乙方与甲方继续履行以三方盖章确认为准，丙方与乙方有同等权利与义务，但不属与（于）转让范围（此协议只为丙方销售授权临时协议，代甲方取得生产许可证后此协议作废），三方均加盖公章。2017年6月3日，哈哈湖公司出具《授权书》，“因后山谷公司为履行哈哈湖公司与明和公司签订合同中具体执行商，授权后山谷公司享有“哈哈湖”及带有“哈哈湖”字样的商标名称临时使用权，使用期限为(2017年4月——2017年11月底)。2020年6月19日，我院作出（2020）豫05民终2225号民事判决，认定明和公司与哈哈湖公司签订的承包合同尚在履行期。2017年3月8日盖有哈哈湖公司公章的《承包经营协议》补充条款——回执函，同意自2017年3月8日之后不再承担协议中相关的任何责任与义务，自2015年11月3日至2017年3月8日之间，王现军无需也没有产生任何承担之责任，同意解除王现军的一切担保责任及变更担保时间。但不影响我公司与明和公司继续履行“协议”的相关内容。其他事实与一审查明一致。本院认为，哈哈湖公司请求解除其与明和公司签订的《承包经营协议》，明和公司同意，一审判决解除双方之间的协议，依据协议约定，判令明和公司给付哈哈湖公司欠付的承包费及哈哈湖公司垫付的水、电等各项费用，合法有据。哈哈湖公司请求明和公司支付承包费，同时又主张明和公司违约进行了转包，请求协议约定的保证金归其所有，其请求自相矛盾，且以其提供的证据以及为明和公司、后山谷公司、王现军出具的《临时授权协议》、《授权书》等材料，不足以证明明和公司实施了转包行为。故哈哈湖公司上诉请求保证金归其所有的理由不能成立。哈哈湖公司加盖有公章的《承包经营协议》补充条款——回执函，同意自2017年3月8日之后不再承担协议中相关的任何责任与义务，自2015年11月3日至2017年3月8日之间，王现军无需也没有产生任何承担之责任，同意解除王现军的一切担保责任及变更担保时间。一审判决驳回其要求王现军承担案涉担保责任，证据充分。关于哈哈湖公司请求明和公司返还设施、设备并恢复到使用状态问题，由于双方之间是企业整体承包经营，相应的设施、设备承包经营过程必需且就地使用的，且发包方也有义务保证相应设施、设备的正常使用，一审期间哈哈湖公司也未确认相关设施、设备现在由谁掌控、状态如何、返还的品种、数量，不能返还或损害情况下的处置等主张，《承包经营协议》中也没有关于设施、设备承包期间使用、毁损、折旧、返还等约定，故一审判决未支持其该项请求并无不当。哈哈湖公司可在取得明和公司应当返还而未返还、应当完好未损害相应证据的情况下，可另行主张返还、恢复或赔偿。虽然明和公司与王现军签订有《协议书》，但协议明确约定，转让须哈哈湖公司的同意，案涉证据可以证明王现军及其名下的后谷山公司是受明和公司委托经营，哈哈湖公司也仅认可王现军及其公司是代替明和公司履行合同义务。故明和公司上诉主张其已经将《承包经营协议》的权利义务转包给王现军，自己不应给付承包费及相关费用的请求，不能成立。其以承包经营转让为由主张《承包经营协议》已于2017年3月份解除的理由，也不能成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，以送达起诉状副本的时间即2020年7月1日《承包经营协议》解除，合法有据。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7463元，由上诉人河南哈哈湖饮料有限公司负担3731.5元，由上诉人河南明和农林牧业股份有限公司负担3731.5元。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  张建斌审判员  李自强二〇二一年三月二十九日书记员  秦琛然