甘肃省天水市麦积区人民法院   行政判决书   （2021）甘0503行初3号   原告安某，男，生于1973年1月20日，汉族，住秦安县。   委托代理人单蕴，北京市惠诚律师事务所律师。   被告秦安县城市管理行政执法局。所在地秦安县兴国镇。   法定代表人黄某，该局局长。   行政机关负责人安某1,该局副局长。   委托代理人胡某，该局法制股股长。   委托代理人张某，甘肃胡耀明律师事务所律师。   原告安某不服被告秦安县城市管理行政执法局强制拆除房屋决定，于2021年1月8日向本院提起行政诉讼。本院于2021年1月8日立案后，于2021年1月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人单蕴，被告的行政机关负责人安某1、委托代理人胡某、张某，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   秦安县城市管理行政执法局2020年10月19日作出的（秦执强拆决字[2020]87号）《强制拆除违法建筑决定》认定:安某未办理建设规划许可审批手续,在秦安县兴国镇丰乐村三角地修建房屋的行为,违反了《城乡规划法》第四十条规定，我局已于2020年10月15日发出《责令限期拆除决定书》，2020年10月17日发出《限期拆除违法建筑催告书》，限你拆除上述违法建筑。你未在规定期限内拆除上述违法建筑。依据《城乡规划法》第六十八条之规定，将于2020年10月22日组织实施强制拆除。届时，请你取走上述违法建筑内的财物。可以在60日内复议或者在6个月内提起行政诉讼。   原告诉称：原告是秦安县兴国镇人，在兴国镇丰乐村三角地处取得宅基地264平方米宅基地，并于2000年12月20日办理了《集体土地建设用地使用证》，随后在该处宅基地上建设住宅，原告一家人一直在此居住。2020年10月19日，被告作出《强制拆除违法建筑决定》（秦执强拆决字[2020]87号），原告认为：一、对涉案房屋具有合法所有权。虽未办理房产证，也未违反城乡规划法，只是在申领房产证时，行政程序上存在轻微瑕疵，房屋为合法建筑。被告处罚认定事实不清，适用法律错误。二、被告滥用职权。在20年间，被告未进行阻止，也未认定是违建，在房屋所在地被纳入征收范围后，被告作出拆除决定，侵害了原告的合法权益。诉讼请求：撤销秦安县城市管理行政执法局2020年10月19日作出的《强制拆除违法建筑决定》（秦执强拆决字[2020]87号）。   原告提供了如下证据：   1.秦兴集建(2000)字第25-458号《集体土地建设用地使用证》   2.秦安县城市管理行政执法局《关于强制拆除违法建筑的公告》   3.秦安县城市管理行政执法局《强制拆除违法建筑的决定书》   被告辩称:2020年10月11日,秦安县自然资源局向被告出具了《关于解放路城南片区违法建设行为认定的函》（秦自然资源发（2020）190号），认定安某未经审批及许可进行建设，形成了违法建设事实。被告根据该认定对原告安某的建筑物依法进行了查处。经查明，安某于2004年1月25日与李守文签订了宅基地转让“契约”，将原宅基地一分为二，前院留自己居住，后院由李守文居住，并将《集体土地建设用地使用证》一并留存于李守文处。多年来，安某对所占土地上的建筑物历经翻修、重建、加建等建设行为，均未办理规划许可手续。其行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据该法第六十四条的规定，被告进行执法查处。2020年10月12日，被告下发了《询问调查通知书》，并制作了《现场调查笔录》，次日制作完成了《询问调查笔录》。2020年10月13日，被告向安某送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》。告知期满后，被告向安某送达了《责令限期拆除决定书》。由于安某在期限内未自行拆除违法建筑，被告下发了《限期拆除违法建筑催告书》。安某仍未履行义务，被告依据秦安县人民政府作出的秦政行决字[2020]21号《责令强制拆除违法建筑决定书》，作出《强制拆除违法建筑决定书》并张贴了拆除公告。被告的执法程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回安某的诉讼请求。   被告提供了如下证据:   1.《立案审批表》。   2.案件办理组成人员审批表。   3.现场检查笔录及照片。   4.执法人员主体资格证。   5.询问调查通知书。   6.行政案件调查终结报告。   7.重大行政执法决定法制审核报审单。   8.重大行政执法决定法制审核意见书。   9.重大案件集体讨论会议记录。   10.行政处罚决定审批表。   11.行政处罚告知书。   12.行政处罚听证告知书。   13.责令限期拆除决定书。   14.限期拆除违法建筑催告书。   15.秦安县人民政府《责令强制拆除违法建筑决定书》。   16.秦安县城市管理行政执法局关于强制拆除违法建筑的公告。   17.强制拆除违法建筑决定书（秦执强拆决字[2020]87号）。   18.送达回证、安某房屋拆除前后照片。   19.案件结案报告。   20.执法影像资料。   21.秦安县自然资源局向被告出具了《关于解放路城南片区内违法建设行为认定的函》（秦自然资源发（2020）190号）   22.秦安县解放路片区改造提升项目房屋征收范围内违建统计表。   23.行政执法主体资格证。   24.事业单位法人证书。   25.秦安县县城总体规划。   26.甘肃省人民政府关于酒泉等7市州部分县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复。   27.秦安县机构编制委员会文件。   法律依据:《城乡规划法》   经庭审质证,对原告的证据,被告对三性认可,对证明目的不认可。   对被告的证据,原告对第1-20号证据的真实性、关联性无异议，对合法性有异议。对第21-27号证据的三性均无异议。对法律依据有异议,认为适用法律错误。   本院对上述证据认证如下：原告、被告的证据来源和形式合法，内容真实，具有关联性，应当采信。   经审理查明，原告安某是秦安县兴国镇丰乐村村民，2000年12月20日办理了《集体土地建设用地使用证》，取得丰乐村三角地的宅基地264平方米，并于随后在该处建设住宅用于居住。2020年10月11日，秦安县自然资源局向被告下发《关于解放路城南片区内违法建设行为认定的函》（秦自然资源发（2020）190号）》经核查，安某等17户未经审批及许可进行建设，形成了违法建设事实，特请执法局对上述违法建筑进行核查，同时附秦安县解放路片区改造提升项目房屋征收范围内违建统计表。10月12日，被告给安某留置送达了《询问调查通知书》。10月13日，被告作出《行政案件调查终结报告》拟作出：责令限期拆除违法建筑的行政处罚，报法制股审核。经法制股审核、集体讨论决定，被告决定作出：责令限期拆除违法建筑的行政处罚。10月13日，被告向原告送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》告知2日内自行拆除违法建筑，3日内陈述申辩、听证。10月15日，被告作出《责令限期拆除决定书》限10月17日前自行拆除，逾期不拆除的，将报请秦安县人民政府强制拆除，并告知了复议和起诉期限。10月17日，被告张贴送达了《限期拆除违法建筑催告书》限安某2日内拆除违法建筑，逾期将强拆。10月18日，秦安县人民政府作出《责令强制拆除违法建筑决定书》责令被告采取强制拆除措施，于2021年1月10日前执行完毕。10月19日，被告根据《城乡规划法》第六十八条之规定，作出（秦执强拆决字[2020]87号）《强制拆除违法建筑决定书》，并向安某张贴送达《关于强制拆除违法建筑的公告》，认为安某未办理建设规划许可审批手续，在秦安县兴国镇丰乐村三角地修建房屋的行为，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依据该法第六十八条规定，将于2020年10月22日组织实施强制拆除。届时，请安某取走违法建筑内的财物。10月19日，公告限期2日后将强制拆除，并告知60日的行政复议期限和6个月的行政起诉期限。2021年1月4日，被告对安某的违法建筑实施了强制拆除。   另查明，2014年3月11日，秦安县机构编制委员会将县规划局依法查处城区违法违规建设的职责划转到县城镇管理综合行政执法局。2014年9月5日，《甘肃省人民政府关于酒泉等7市州部分县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》同意天水市秦安县等在城市管理领域开展相对集中行政处罚权，包括对未取得《建设工程规划许可证》等违法建筑案件的行政处罚权。2019年1月15日，秦安县规划局整合到秦安县自然资源局。   本院认为，《城乡规划法》第四十五条规定,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十八条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，对违法建筑的认定机关是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门,对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，实施限期拆除的，应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门,根据建设工程能否采取改正措施消除对规划实施的影响的具体情况决定。本案秦安县自然资源局向被告下发的《关于解放路城南片区内违法建设行为认定的函》只认定违法建筑,但未决定拆除。被告对安某的房屋具体是在2008年1月1日《城乡规划法》实施之前还是之后建设的，是否有翻建、扩建、新建、出售房屋等行为，是否达到了必须拆除的法定条件,并未进行调查,也未经县级以上地方人民政府城乡规划主管部门决定强制拆除，被告作出《强制拆除违法建筑决定书》缺乏事实依据，适用法律错误。   《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案行政处罚告知的陈述申辩、听证期限未满，被告即作出《责令限期拆除决定书》，且《责令限期拆除决定书》未依法公告，复议和起诉期限亦未届满，被告遂作出《强制拆除违法建筑决定书》及公告,且告知的复议和起诉期限亦未届满，被告实施了强制拆除行为，因此，被告作出强制执行决定程序违法。   由于被告对安某的违法建筑已经实施了强制拆除,无需撤销重做决定,因此,经本院审判委员会讨论决定,根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，判决如下：   确认被告秦安县城市管理行政执法局作出《强制拆除违法建筑决定书》的行为违法。   案件受理费50元，由被告秦安县城市管理行政执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。   审判长 吴华锋   审判员 陈梅芳   人民陪审员 叶向阳   二〇二一年三月二十四日   法官助理 王 婵   书记员 汪田田   附：相关法律依据：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   (一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;   (二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   (一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;   (二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;