浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9615号 上诉人（原审原告）：郑宝成，男，1966年11月21日出生，汉族，住江苏省常熟市。 委托诉讼代理人：鲍爽,北京合博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史本军,北京合博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州朱炳仁文化艺术有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区临平街道兴中路518号。 法定代表人：朱军岷，董事长。 被上诉人（原审被告）：朱炳仁，男，1944年11月6日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱洁，浙江金轩律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：石文静，浙江金轩律师事务所律师。 上诉人郑宝成因与被上诉人杭州朱炳仁文化艺术有限公司（以下简称朱炳仁公司）、朱炳仁著作权权属、侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6543号民事判决，向本院提起上诉。经本院院长审批，本案延长审限3个月，现已审理终结。 郑宝成上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6543号民事判决书并改判支持郑宝成的一审全部诉讼请求或发回重审；2.该案一审、二审的诉讼费由郑宝成承担。事实和理由：一、一审法院在将郑宝成的作品与被控侵权作品的比对上出现选取要素错误，未抓住郑宝成作品的主要特征和整体风格呈现来进行比对，属于事实认定错误，并导致法律适用错误。（一）一审法院认为被控侵权商品与郑宝成的美术作品的相同之处均系“上身直立蹲坐、头往右侧、耳朵呈前后分布、下肢较为肥硕、脚趾和耳朵轮廓呈金色的兔子造型”不是必要且应当的侵权比对部分，且也未运用从局部再到整体的比对思路，而是将两者细微的不同之处予以比对并得出了二者不构成实质性相似的结论，属于事实认定错误并导致法律适用错误。（二）一审法院认为“郑宝成的作品与被控侵权的产品在五官造型、色彩搭配以及整体体态上呈现的精神面貌并不一致……被控侵权商品剩余部分与郑宝成具有独创性表达的部分区别之处较相同之处更为明显，二者不构成实质性相似”的认定，并没有抓住主要特征的比对，而是将二者的细技末节的细节处理来作为衡量二者实质性相似的因素，偏离了郑宝成的作品整体风格呈现的主要特征部分，因此造成了对郑宝成作品与被控侵权商品是否构成实质性相似的错误判断。（三）一审法院还认定“兔子上身直立蹲坐以及右侧头时耳朵前后分布的姿态属于兔子的客观形态之一”且己有在先表达存在，故应属于公共领域资源部分的表达。这种认定有失偏颇且片面理解了郑宝成的创作内涵。二、朱炳仁公司、朱炳仁未经郑宝成授权，擅自销售郑宝成享有著作权的商品，构成对郑宝成著作权的侵害，应承担相应的民事责任。 朱炳仁公司、朱炳仁共同答辩称：原审判决认定事实清楚．适用法律正确，应当予以维持。一、原审法院剔除兔子的常见形态以及在先作品的已有的表达来判断涉案作品的独创性并无任何不当；二、原审法院关于被控侵权商品与涉案作品不构成实质性相似的认定并无不当。 郑宝成向一审法院起诉，请求判令：1.朱炳仁公司销毁侵权产品模具及库存的侵权产品；2、朱炳仁在“朱炳仁旗舰店”淘宝店首页醒目位置和江苏省省级报刊公开赔礼道歉；3、朱炳仁公司、朱炳仁立即赔偿郑宝成造成的经济损失60万元（含合理支出）；4、本案的诉讼费由朱炳仁公司、朱炳仁承担。 一审法院认定事实：2011年4月21日，苏州市版权局出具作品登记号为10-2011-F-2074-E823的作品著作权登记证一份，记载作品名称：十二生肖之一?兔，作品种类：F美术，作者、著作权人：郑宝成，作品完成时间2011年3月1日，登记证附图为一只蹲坐在方形底座上的兔子造型（详见附图一）。该作品已于2013年9月9日通过淘宝店铺销售铜制商品的形式公开发表。 2019年3月1日，郑宝成委托代理人在朱炳仁公司开设的“朱炳仁旗舰店”内购买兔子造型铜雕一个，商品售价863元，累计评论79条，优惠后实付款803元。收到的实物外包装盒正上方印有“朱炳仁铜中国人的传家宝”字样，盒内有兔子造型铜雕一件（详见附图二）、挂饰和装有服务保障卡、产品介绍手册、贺卡的信封一个，兔子铜雕尾部、信封、产品介绍手册及贺卡上均印有“朱炳仁铜”标识，信封和产品介绍手册上还印有朱炳仁公司名称。 2019年3月11日，北京合博律师事务所接受郑宝成委托，向朱炳仁公司寄送律师函一份，认为朱炳仁公司未经许可且未支付任何使用费用，通过“淘宝网”开设名为“朱炳仁旗舰店”的网店，擅自销售使用“十二生肖之一?兔”美术作品形象的侵权产品，构成著作权侵权，要求朱炳仁公司三日内与律师取得联系，就侵权行为赔偿事宜进行沟通，否则将通过诉讼途径解决。 另查明，朱炳仁公司经商标局核准注册第18530533号“朱炳仁铜”商标，核定使用类别为第6类，包含金属包装容器、普通金属艺术品等，注册有效期自2017年1月14日至2027年1月13日。 2011年1月，天津杨柳青画社出版的《玉兔迎春工笔图画法》一书有关于各种不同兔子形态的美术作品，其中包括上身直立蹲坐、向右侧头时耳朵前后分布的兔子形态。百图汇网站和昵图网上也有上述蹲坐、侧头姿态兔子图片，显示日期为2010年4月和10月。2011年1月人民美术出版社出版的《卯兔》一书中也有上身直立蹲坐的兔子形态插图。 一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。朱炳仁公司、朱炳仁抗辩郑宝成主张权利的“十二生肖之一?兔”系对自然界兔子形态的客观反映，且同样画法早在郑宝成作品创作完成之前就已经存在，不具有独创性，不属于著作权法保护的作品，且被控侵权商品与郑宝成作品不相同也不构成实质性相似，朱炳仁公司、朱炳仁不构成侵权。 一审法院认为，涉案作品系以自然界客观存在的事物兔子为原型进行创作的作品，对于该类作品是否具有独创性的判断应排除其属于公共领域资源部分的表达，包括客观事物常见形态和在先创作的同类作品已有表达，对判断被诉侵权商品是否侵犯该类作品时，也应围绕该类作品非属公共领域资源的独创性表达部分予以评判。关于郑宝成主张权利的作品是否具有独创性，本案中，结合本院认定的事实，兔子上身直立蹲坐以及右侧头时耳朵前后分布的姿态属于兔子的客观形态之一，且已有在先表达存在，对该部分剔除后观察郑宝成作品中的兔子体态丰腴、身体圆润、眼睛半闭呈线状、整体为铜绿色、四肢和耳朵轮廓呈金色，郑宝成在兔子身体胖瘦、五官特征、色彩搭配等方面的选择和编排上具有独创性和审美意义，可以认定“十二生肖之一?兔”构成美术作品，郑宝成的合法权利受法律保护。 关于被控侵权商品兔子铜雕是否侵犯郑宝成美术作品“十二生肖之一?兔”，将二者进行比对，二者的相同之处在于均系上身直立蹲坐、头往右侧、耳朵呈前后分布、下肢较为肥硕、脚趾和耳朵轮廓呈金色的兔子造型。不同之处在于被控侵权商品眼睛圆睁呈椭圆状、耳朵较为细长、鼻梁线条更加分明、上肢较为瘦长、颜色较为多样，其中耳朵上半部分、上身及前肢呈青灰色，头部和下半身呈红褐色，上身与脖子及与下身连接处为浅黄色，耳朵下半部分为黑色，故二者的五官造型、色彩搭配以及整体体态呈现的精神面貌并不一致。如前所述，兔子上身直立蹲坐以及右侧头时耳朵前后分布的姿态属于公共领域资源，不应作为判断侵权的比对依据，而被控侵权商品剩余部分与郑宝成具有独创性表达的部分区别之处较相同之处更为明显，二者不构成实质性相似。鉴于被控侵权商品与郑宝成权利作品不构成实质性相似，郑宝成主张朱炳仁公司、朱炳仁侵犯其涉案美术作品著作权，缺乏依据，本院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回郑宝成的诉讼请求。案件受理费4900元，由郑宝成负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被控侵权商品与涉案作品是否构成实质性相似；二、若被控侵权商品与涉案作品构成实质性相似，朱炳仁公司、朱炳仁的责任如何认定。 关于争议焦点一，本院认为，著作权的侵权比对采取实质性相似的标准，以权利人主张的作品为比对的基础。但判断被控侵权商品与权利作品是否实质性相似，应将公有领域的表达排除在外，并重点关注被控侵权商品是否使用了权利作品的独创性设计。根据郑宝成在本案提供证据，涉案作品是以兔子形象为创作主题的美术作品，在确定其保护范围时，首先应将公有领域的兔子形象予以排除，例如兔子应具备的五官、四肢等表达元素，进一步地包括兔子上身直立蹲坐时前肢竖立而后肢弯曲且从正面看两后肢更为肥硕，兔子侧头时从正面看耳朵呈前后分布的状态，这些均不属于涉案作品的保护范围。且从朱炳仁公司及朱炳仁在本案提供的证据来看，在涉案作品创作之前，上述与兔子有关的公有领域表达元素在多处已有表达中均有不同程度的呈现。需要指出的是，对于涉案作品此类以常见动物形象为主题且以较为仿真的手法创作的作品，其独创性程度和空间常常受到创作主题的限制，故而对其不应当给予过高的保护，当仅限于其独创性表达部分。就涉案作品而言，其受到保护的部分不是兔子本身的形态，而是在兔子本身形态基础上创作的独创性表达部分，具体表现为：眼睛半闭呈线状、嘴部呈三瓣且线条较浅、四肢指甲和耳朵轮廓呈金色、整体颜色为铜绿色以及脸部及身形均较为圆润丰腴、整体形态较为慵懒。与之相较，被控侵权商品除了四肢指甲和耳朵轮廓也为金色，其他部分的设计均与涉案作品存在较大区别，具体表现在：眼睛圆睁呈椭圆状、嘴部呈四瓣且线条分明，整体颜色上身及前肢呈青灰色、头部和下半身呈红褐色、上身与脖子及与下身连接处为浅黄色、耳朵下半部分为黑色、脸部及身形较为修长、整体形态较为精神。故被控侵权商品与涉案作品不构成实质性相似。对此，一审法院的认定并无不当。鉴于争点二以争点一为前提，现本院认定被控侵权商品与涉案作品不构成实质性相似，故争点二已无论述必要。 综上，上诉人郑宝成的上诉缺乏事实依据和法律依据，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由郑宝成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  玲 审 判 员 徐  珺 审 判 员 李  程 二〇二一年三月二十二日 法官助理 傅 枫 雅 书 记 员 江权佳暾