陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终822号 上诉人（原审原告、反诉被告）:陈思，女，1981年11月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：商瑶，北京市博儒（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琳娜，北京市博儒（西安）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市筑盛环保建筑科技有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：李昕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宝辉，陕西同顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王赛飞，陕西同顺律师事务所实习律师。上诉人陈思因与上诉人西安市筑盛环保建筑科技有限公司（以下简称：筑盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈思上诉请求：1.撤销（2019）陕0113民初6523号民事判决第四项，改判筑盛公司向陈思支付租金损失111000元及材料费38488元；2.一、二审诉讼费及相关费用由筑盛公司负担。事实和理由：1.筑盛公司应承担其违约行为造成的租金损失111000元。一审判决认定的违约金70500元，不能涵盖陈思的的实际损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，将违约金数额增加至陈思的实际损失数额。2.筑盛公司应当承担陈思的装修材料损失38488元。陕建筑检（2019）委鉴字第031号司法鉴定报告虽已确定装修损失，但对材料损失未进行鉴定，筑盛公司应当承担该部分费用。筑盛公司辩称，一审判决既认定违约金，就不应承担租金损失，且案涉《补充协议》约定违约金并非真实意思表示，该违约金基数过高。陈思未就其材料损失38488元进行举证，应承担举证不能的法律后果。筑盛公司上诉请求：1.撤销（2019）陕0113民初6523号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回陈思的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由陈思负担。事实和理由：1.《司法鉴定报告》不能作为一审判决的依据。鉴定机构不具备造价的鉴定资质；鉴定机构对于不属于筑盛公司装修的卫生间、洗衣房的墙砖及地砖进行超范围鉴定；鉴定机构违反《建筑装饰装修工程质量验收标准》及行业惯例进行鉴定；鉴定报告关于筑盛公司主动回避与事实不符。2.筑盛公司未违约，陈思无权要求解决《协议》并要求支付违约金。3.一审判决以总价款235000元的30%计算违约金，缺乏事实与法律依据。《协议》总价款为148000元，一审判决认定总价款错误；违约金不能超过造成损失的30%。4.一审法院在判决筑盛公司承担高额违约金的情况下，再判令筑盛公司赔偿损失，缺乏依据。陈思辩称，1.《司法鉴定报告》客观、真实、有效，能够作为裁判的依据。关于鉴定资质问题，鉴定机构是人民法院摇号委托，且筑盛公司未依据报告载明的时间内提出异议，应视为无异议；关于超范围问题，报告第四条载明，双方对于本次鉴定内容均无异议，且均签字。2.筑盛公司未按照《协议》履行义务构成违约，应当承担违约责任支付违约金，一审判决认定事实清楚，应予维持。3.一审判决关于筑盛公司应承担损失70376.27元认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回筑盛公司的全部诉讼请求。陈思向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年9月18日签订的《协议》。2.筑盛公司向陈思支付违约金69873元，主张至实际付款之日止。3.筑盛公司赔偿损失60376.27元。4.筑盛公司支付因其违约行为造成的在外租房费用，2017年10月28日至2020年6月30日的租金损失111000元。5.本案诉讼费及其他相关费用由筑盛公司承担。6.筑盛公司支付公证费3000元、材料费38488元。筑盛公司一审反诉请求：1.陈思支付筑盛公司工程尾款17000元。2.陈思支付筑盛公司卫生间瓷砖变更为石材而增加的人工费923元。3.陈思支付筑盛公司合同外增加的布线智能家电费8000元。4.陈思支付筑盛公司协议签订后增加的插座、底盒、移动三回费1000元。5.陈思向筑盛公司支付原合同迟延付款违约金，以67000元为基数，按照年利率36%从2017年6月19日起计至2020年6月19日止。6.本案诉讼费及其他费用由陈思承担。一审法院认定事实：2017年4月18日和2017年7月5日，陈思（委托方、甲方）、筑盛公司（承接方、乙方）签订《装修材料供货及安装合同》和《装修材料供货及安装合同（补充合同）》，约定筑盛公司装修案涉房屋，总价款为235000元；工程总天数为60天，2017年7月5日起四天内确定效果图及施工图方案（以甲方签字生效），至2017年8月4日硬装全部完工（水电、瓷砖、地板、吊顶、粉刷），至2017年9月4日家具及门全部完工；自2017年7月5日起，甲方剩余项目全部由李昕本人完全负责，合同签订支付工程款70%，第二次付款比例为25%，剩余5%尾款待竣工验收合格并签字确认后结算；工程施工中如有项目增减或者需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人，增减项目的价款，当场结清。双方还签订《2017年多彩树装饰工程报价单》，对装修分项分部工程具体报价进行约定，具体报价包括窗台石材、过门石、地漏、客餐厅地砖、灯带、厨房墙砖及地面砖、卫生间墙砖及地面砖、洗衣房墙砖及地面砖、全房包工包料水电路改造等具体项目。合同签订后，陈思于2017年4月19日向筑盛公司转账支付装修款168000元。双方在合同履行过程中发生争议，后于2017年9月18日在工商行政管理部门主持下达成《争议调解协议书》，约定筑盛公司在2017年9月19日前向陈思退还装修工程款20000元。同日，双方还签订《协议》，约定：双方自即日起解除装修材料供货及安装合同及后续所签的所有补充协议；筑盛公司在协议签订之日起至2017年9月29日将20000元退还，逾期退还时，按照银行同期贷款利率的四倍计算滞纳金；筑盛公司已施工完毕项目的质保责任由筑盛公司负责，质保期二年；筑盛公司施工的项目（地砖、墙砖、吊顶、不锈钢条、墙面基层腻子、顶面乳胶漆），由筑盛公司按约定标准继续施工完成，陈思验收合格后，视为筑盛公司义务完成，若验收不合格，由筑盛公司返工及维修整改；后期未完成的施工项目工期为40天，逾期完工或未经陈思书面验收合格，筑盛公司每天支付原总工程款235000元的30%的违约金，如给甲方造成其他经济损失，应当另行承担赔偿责任。协议签订后，筑盛公司于2017年9月29日向陈思退还20000元。2018年12月7日，经陈思申请，西安市莲湖区公证处对案涉房屋现状进行证据保全公证。在本案诉讼过程中，陈思申请对案涉房屋装修工程质量及维修费进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，鉴定机构形成鉴定意见如下：1.案涉房屋除2号卫生间、洗衣间地面砖的空鼓率符合要求外，其余的客厅、餐厅、厨房、卫生间的地面砖和厨房、卫生间的墙面砖空鼓率不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）的要求。2.根据现场结果，客厅、餐厅地面砖存在大量磕碰、掉脚等破损情况，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）的要求。3.全房吊顶在四角、空调出风口、造型改变位置等均存在开裂情况，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）的要求。4.现场检查3号卫生间地漏，未设置排水坡度，不满足《住宅室内防水工程技术规范》（JGJ298-2013）的要求。5.按照现场实际情况及是市场条件，维修费工程概算造价为70376.27元。其中，维修费工程概算造价包括瓷砖等装饰装修部分的拆除、新做、修复的费用。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《协议》应否予以解除。二、筑盛公司应否向陈思支付违约金及违约金的标准。三、筑盛公司已完工部分是否存在质量问题以及因此给陈思造成的损失范围。四、案涉装修装饰工程是否有未付工程款及存在筑盛公司诉称的工程变更、增加的情形，陈思是否有迟延付款的行为及应否支付违约金。关于争议焦点一。《协议》约定内容既包括双方协商一致解除《装修材料供货及安装合同》《装修材料供货及安装合同（补充合同）》的部分，也包括合同变更的部分。《协议》涉及解除合同的部分不属解除对象，原告诉请解除协议中的该部分，缺乏法律依据，亦无诉讼实益。针对《协议》涉及的合同变更部分的解除问题。根据在案的鉴定意见等证据来看，筑盛公司已施工部分存在质量问题，导致陈思无法利用已施工的装饰装修部分，合同目的无法实现。另，根据《协议》关于工期的约定来看，筑盛公司应就其已在《协议》约定的工期内履行了合同义务的事实承担本证证明责任。但筑盛公司并未提交证据证明已在约定工期履行合同义务的事实，其应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定筑盛公司未按照《协议》约定工期完成装饰装修活动。由上来看，筑盛公司的行为属违约行为。陈思有权据此主张解除《协议》中涉及合同变更的部分。故一审法院对陈思要求解除《协议》的部分主张，予以支持。关于争议焦点二。根据《协议》约定来看，双方已约定了违约金，但该违约金明显过高。一审法院综合考虑案涉装饰装修合同的履行情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定按《协议》约定的总价款235000元的30%计算违约金，计得70500元。关于争议焦点三。根据鉴定意见来看，筑盛公司已施工部分存在质量问题，其应承担由此给陈思造成的损失。陈思现在主张按照70376.27元主张损失，有鉴定意见佐证，亦在《协议》关于变更工程价款的范围内。故一审法院对陈思要求赔偿装修损失的请求，予以支持。另外，民事赔偿以填补损失为原则。陈思在违约金、赔偿装修损失的主张之外再主张公证费、材料费、租金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于争议焦点四。根据《争议调解协议书》《协议》来看，陈思、筑盛公司已对工程价款进行变更，变更为148000元（168000元-20000元）。陈思在签订《协议》前已支付168000元。筑盛公司在签订《协议》后退还20000元。由此来看，双方均已履行了《协议》关于工程价款变更的内容。筑盛公司现再主张工程尾款17000元，缺乏事实依据，不能成立。合同履行过程中的变更、增项部分属于筑盛公司本证证明责任。筑盛公司提交证据材料仅为其单方统计，并未取得陈思的签字确认或者追认。现有证据不足以证明筑盛公司关于装修工程变更、增加的主张成立。另外，陈思在合同签订后已依约付款，不存在迟延付款的行为。筑盛公司据此主张迟延付款违约金，缺乏事实依据，其主张不能成立。一审法院判决：一、陈思、西安市筑盛环保建筑科技有限公司于2017年9月18日签订的《协议》中的合同变更部分予以解除；二、西安市筑盛环保建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陈思支付违约金70500元；三、西安市筑盛环保建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陈思赔偿装修损失70376.27元；四、驳回陈思的其他诉讼请求、西安市筑盛环保建筑科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费5691元，由陈思负担2000元，筑盛公司负担3691元。鉴定费40000元，由筑盛公司负担。反诉案件受理费237元，由筑盛公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。筑盛公司提交新证据一份：2011年1月19日，筑盛公司法定代表人李昕与施工人员王某某的通知录音，证明卫生间及洗衣房并非其施工，超范围鉴定。陈思质证认为：真实性及证明目的均不予认可，王某某未到庭，不能确认是其本人，且通话内容与案涉纠纷无关。二审询问之后，筑盛公司申请证人王某某、任某某出庭作证，其该项申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，以该项申请本院不予准许。本院认定如下：陈思一审提交租房合同、付款凭证以及物业费交费凭证显示，陈思于2017年6月开始租赁紫薇意境（案涉装修房屋小区）96.63平米房屋一套，每月租金3000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决认定2017年9月18日《协议》解除以及筑盛公司向陈思支付违约金70500元、装修损失70376.27元，是否正确；陈思请求筑盛公司支付装修材料损失38488元及将房租损失增加至111000元，应否支持。筑盛公司上诉主张应驳回陈思一审诉讼请求，基于以下理由：《司法鉴定报告》不能作为判决依据；筑盛公司不应支付违约金，即使支付，一审判决认定违约过高。关于《司法鉴定报告》一节，筑盛公司主张鉴定机构无资质、超范围鉴定。首先，案涉鉴定机构资质证书载明“既有建筑物结构、使用功能、安全可靠性综合检测、评估、鉴定”，本案鉴定房屋装修工程内容均属于该证书载明资质范围之内。因此，其该项上诉理由，无事实依据。其次，筑盛公司主张案涉鉴定范围包含其未施工的卫生间、洗衣房的增地砖，属于超范围鉴定。双方均认可在2017年9月18日西安市工商行政管理局主持形成《调解协议书》前，依据《2017年多彩树装饰工程报价单》双方已对筑盛公司应施工及未施工的范围进行确认。该报价单显示卫生间、洗衣房的墙地砖属于筑盛公司施工范围，二审中筑盛公司对该事实亦予以认可。因此，其该项上诉理由，与事实不符。筑盛公司针对《司法鉴定报告》提出的其他上诉理由，其均未提交证据证明。由上，筑盛公司上诉主张《司法鉴定报告》不能作为定案依据的上诉理由，均不能成立。关于违约金应否支付的问题，双方于2017年9月18日签订的《协议》明确约定，筑盛公司未按照协议约定完成工程在已构成违约应当承担支付违约金责任，一审判决其承担支付责任，并无不当。关于违约金是否过高问题，一审判决认定筑盛公司承担违约责任包含两方面：装修损失70376.27元及违约金70500元。装修损失金额系由《司法鉴定报告》作出的鉴定结论，且给项费用实际为质量问题的修复费用，一审处理并无不当。关于违约金70500元，一审判决按照235000元的30%计算违约金与本案原告一审诉请不符，且案涉合同的价款总价款为148000元，故本案违约金70500元应变更为以148000元为基数，按照年利率24%支付合理期限六个月的利息17760元。陈思上诉主张装修材料损失及房租损失的问题。一审法院委托形成的《司法鉴定报告》中，确定案涉维修费工程概算造价为70376.27元，该造价包括瓷砖等装饰装修部分的拆除、新做、修复的费用，故陈思的装修材料损失问题已经处理，陈思主张的房租损失一节，陈思上诉主张为便于监督装修，其在案涉小区内租赁房屋一套，并提交证据证明房屋租金每月3000元，本案中，案涉房屋确存在延迟完工的客观情况，但本院在筑盛公司承担的迟延交付的违约金中已经涵盖，陈思主张的111000元房租损失属于扩大损失部分，本院不予采信，故陈思的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6523号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6523号民事判决第二项为西安市筑盛环保建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陈思支付违约金17760元；三、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6523号民事判决第四项；四、驳回陈思的其他诉讼请求、西安市筑盛环保建筑科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5691元，由陈思负担2000元，筑盛公司负担3691元。鉴定费40000元，由筑盛公司负担。反诉案件受理费237元，由筑盛公司负担。二审案件受理费3527元，由陈思负担3290元，西安市筑盛环保建筑科技有限公司负担237元。本判决为终审判决。 审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二一年三月十八日 法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕 1