重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1097号上诉人（原审原告）：侯成强，男，1976年11月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道天正路6号第一层，统一社会信用代码91500226709462309G。法定代表人：易孝楷。委托诉讼代理人：金朝伟，重庆百君（荣昌）律师事务所。委托诉讼代理人：何鎏，重庆百君（荣昌）律师事务所。原审第三人：杨显云，男，1974年12月29日出生，汉族，住重庆市南川区。上诉人侯成强与被上诉人重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司（以下简称天正房地产公司）、原审第三人杨显云债权人代位权纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2020)渝0153民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。侯成强上诉请求：1.撤销原审判决，支持侯成强一审诉讼请求，判令天正房地产公司代第三人杨显云偿还侯成强本金472272元（其中46万元自2018年5月5日起按月利率2%计付利息至实际付清之日止。截止2020年6月4日应付利息23万元）；2.本案诉讼费和保全费由天正房地产公司承担。事实和理由：1.本案是代位诉讼，2016年9月案外人周维已经退出了与杨显云合伙，录音确实是真实的。工程合同和退伙协议书，以房抵款合同都是由杨显云与天正房地产公司、重庆天正建设工程（集团）有限公司（以下简称天正建设公司）形成直接合同关系，杨显云是实际施工人，侯成强有权向天正房地产公司进行代位主张权利。代位诉讼中天正房地产公司与第三人之间的债权债务关系在侯成强提供了基础的证据之上，应当由天正房地产公司和第三人提供他们之间的债权债务实际履行情况。2.工程施工合同明确约定由实际施工人缴纳250万元的履约保证金，杨显云在项目上有履约保证金是根据合同确定的。杨显云与在天正房地产公司还有天正建设公司和周维的退出合伙的协议书中约定，由杨显云向周维退还已经向天正房地产公司缴纳的履约保证金，应当认定该履约保证金享有该履约保证金的权利，该履约保证金已经到期。3.借款也是根据施工合同约定由实际施工人杨显云办理相关的手续，该约定相当明确且是合同成立的条件，应认定该借款已经实际发生。4.应付工程进度款是根据合同约定及天正房地产公司在江北区法院执行阶段提供的现金支付明细表确定的，天正房地产公司还有几百万的工程进度款没有支付。特别在2019年7月工程交付之后已经过了一年多，第一年的质量保证金已经到期还未退，这是到期债权。5.以房抵债事实上网签的房屋在解除网签之后由天正房地产公司销售了，但是天正房地产公司只支付了部分售房款未支付部分是已经到期债权。6.该项目在2019年7月已经交付项目使用。天正房地产公司在一审及二审都强调与杨显云未进行结算具有恶意违约阻止工程款为到期债权的恶意行为。工程进度款和以房抵款已经在一审举示了工程合同，以房抵款协议，现金支付明细，已经证明天正房地产公司对杨显云存在到期债权，存在多少是天正房地产公司与杨显云之间具体履行的行为，应该由天正房地产公司根据实际履行情况举证，这应当由天正房地产公司的举证责任。正房地产公司二审答辩称，侯成强作为代位权的提起人应当按照相关法律规定承担代位权诉讼的举证义务，侯成强所有陈述均为主观推断，无事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。1.天正房地产公司不是本案代为诉讼的次债务人，不是本案的适格诉讼主体。侯成强若依据代位权针对的主体应当是天正建设公司，而非天正房地产公司。2.履约保证金实际由案外人蒋玉明支付在一审中已经举示，与杨显云无关。3.借款只是合同约定并未实际发生。杨显云在一审中向法院邮寄说明予以证实。4.案涉合同载明的工程进度款是有合同约定，侯成强陈述并举证天正房地产公司已经向重庆天正建设（集团）有限公司支付2400多万元的工程进度款是属实的，重庆天正建设（集团）有限公司向杨显云支付相应的款项，根据合同第五条约定，案涉工程进度款应支付87%（因工程尚未结算还差13%）为22011000元，实际超付合同约定的款项。4.案涉工程尚未结算，故杨显云是否享有债权并不确定，即使有也应当向重庆天正建设（集团）有限公司主张。5.以房抵款能证明天正房地产公司超额支付。6.天正房地产公司及天正建设公司，杨显云等至今未对涉案工程进行结算，故杨显云与天正建设公司之间是否存在债权尚不明确，侯成强的上诉请求无事实依据，应驳回侯成强的上诉请求。杨显云未参加二审庭审，也没有提供书面述称意见。侯成强向一审法院起诉请求：1.判令天正房地产公司代第三人偿还侯成强债权本金472272元(其中460000元自2018年5月5日起按月利率2%计付利息至实际付清之日止,截止2020年6月4日应付利息230000元);2.本案诉讼费包括受理费和诉讼保全费由天正房地产公司承担。一审法院认定事实：2019年7月19日，重庆市江北区人民法院作出民事调解书，调解书载明：杨显云于2019年7月31日前返还侯成强借款本金460000元，并按照月利率2%的标准支付2018年5月5日起至实际付清之日止的利息，利随本清；杨显云确认侯成强代其向案外人支付了工资4000元，该费用杨显云在履行前述义务时一并归还；案件受理费4826元、财产保全费3446元由杨显云负担，由杨显云履行前述义务时一并支付给侯成强。后侯成强在江北区人民法院就该调解书申请强制执行，因无可供执行的财产，江北区人民法院裁定终结本次执行。天正房地产公司、案外人天正建设公司、周维、第三人杨显云签订了《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程承发包合同书》，合同约定：天正房地产公司为发包人、案外人天正建设公司为承包人、第三人杨显云、案外人周维为实际承包人，天正房地产公司将吴家汽车站片区旧城改造工程项目房屋建设工程主体、装饰装修的施工发包给天正建设公司……六、工程履约保证金，本项目2号楼由甲方收取乙方实际承包人的履约保证金2500000元，甲方在2015年9月16日至2015年12月25日期间共向乙方借款2350000元，产生利息454389元，合计2804389元，该笔借款及利息中的2500000元直接转作2号履约保证金，该履约保证金不计息，2号楼主体封顶后3个月内4号楼或8号楼开工，则2号楼履约保证金直接转作4号楼或8号楼履约保证金，若4号楼或8号楼未按以上时间开工，则该履约保证金应在3个月内退还乙方，如3个月内未退还乙方，从第4个月起按月息2%计息，4号楼或8号楼开工时，乙方应缴纳2500000元履约保证金……十一、承包人同意借2000000元给发包人办理本项目2号楼施工相关手续……十二、发包人确认在实际承包人将前述2000000元借款转入发包方账号并立即转至行政部门的指定账户后60天内向实际承包人发出2号楼工程的开工通知……合同中对于甲方、乙方未列明指代。合同签订后，只有2号楼进行了实际施工，并于2019年7月取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2016年8月4日，案外人天正建设公司（甲方）与案外人蒋玉明（乙方）签订了《吴家汽车站平区旧城改造工程2、4、8号楼劳务分包合同》，合同约定：甲方将吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼的土建劳务人工费以清包工的形式发包给乙方……五条1、本合同履约保证金为2500000元，该保证金必须打入甲方指定的开发公司银行账户，甲方出具主合同法定代理人所出具的收据为缴纳履行保证金的依据。天正建设公司在合同上加盖印章，第三人杨显云、案外人周维天正建设公司委托代理人处签字。案外人蒋玉明于2016年8月4日向天正房地产公司转款200000元，2016年9月13日转款300000元，2016年9月27日转款1400000元，2016年10月10日转款500000元，2016年10月13日转款100000元，以上共计2500000元。天正房地产公司于2016年10月13日向案外人蒋玉明出具保证金2500000元收款收据。案外人天正建设公司出具了一份《关于吴家汽车站片区旧城改造工程履约保证金交付的说明》，载明：2015年周维单独组建的劳务施工班组龙维凡通过重庆裕华建筑劳务有限公司向天正房地产公司交纳2350000元，此款于2016年7月25日周维、杨显云与天正当地产公司一起签订承包合同时，明确之前所交的款项为借款，直接抵扣为工程保证金。合同签订后，吴家项目迟迟无法按期进场施工，周维组建的龙维凡劳务班自愿退场，随后天正房地产公司将收取裕华公司交付的工程履约保证金全额进行退还，退还至裕华公司指定的账户内。2020年6月24日案外人蒋玉明（甲方）与案外人天正建设公司（乙方）、天正房地产公司（丙方）签订了《和解协议》，协议载明：乙方向甲方支付工程履约保证金2500000元，该款定于2021年9月10日前由丙方代为支付。案外人蒋玉明与天正建设公司、案外人天正房地产公司于2020年7月1日经重庆市荣昌区重大矛盾纠纷人民调解委员会主持调解，达成了如下调解协议：申请人尚欠申请人蒋玉明履约保证金2500000元，此款定于2021年9月10日前付清。天正房地产公司（甲方）、天正建设公司（乙方）以及第三人杨显云（丙方）签订了十三份《建安工程抵款协议》，约定甲方和乙方同意将吴家汽车站片区旧城改造工程2号楼在售房屋抵给丙方，作为甲方支付给丙方概算的部分工程款，甲方与乙方、丙方的实际工程款以三方最终决算为准，并按前述以房抵款金额多退少补。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。侯成强对第三人杨显云债权经重庆市江北区人民法院调解书确认，第三人杨显云未按照调解书履行其债务，已陷于延迟履行，侯成强作为第三人杨显云的债权人，向法院提起债权人代偿权纠纷，其主体适格。本案争议的焦点在于第三人杨显云是否对天正房地产公司享有债权以及债权数额。天正房地产公司与案外人天正建设公司、周维、第三人杨显云签订的工程承发包合同书，合同中将案外人周维、第三人杨显云明确列为“实际承包人”，而二人作为没有施工资质的自然人签订建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，故该份承发包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现第三人与天正房地产公司签订的施工合同无效，2号楼已经竣工验收，在天正房地产公司明知第三人杨显云及案外人周维作为实际施工人的情况下，一审法院认为实际施工人可以直接向天正房地产公司主张权利。依据双方签订的合同，天正房地产公司收取实际承包人周维、杨显云的履行保证金2500000元，并就该履约保证金的履行方式约定为之前的借款及利息抵扣。但实际上天正房地产公司退还了合同约定的抵扣的履行保证金，即实际承包人并未按照合同缴纳履行保证金。案外人蒋玉明与案外人天正建设公司签订的劳务分包合同，合同约定案外人蒋玉明向案外人天正建设公司缴纳了2500000元履约保证金，并将款项转入建设公司指定的天正房地产公司账户，故履约保证金实际为蒋玉明代天正建设公司缴纳，故第三人对履约保证金不应当享有债权。关于侯成强主张第三人对天正房地产公司享有2000000元借款债权，天正房地产公司及第三人均陈述双方之间不存在借贷关系，侯成强仅依据工程承发包合同书主张债权，不能达到其证明目的。天正房地产公司与第三人签订的以房抵款协议，约定的抵款为抵扣的工程款进度款，待结算后多退少补，现工程已经竣工验收，双方应当对工程款进行结算。天正房地产公司陈述双方正在办理结算，故一审法院认为天正房地产公司与第三人杨显云是否存在债权需待办理完结算后才能知悉。本案所涉的建设施工合同的实际施工人为案外人周维与第三人杨显云，侯成强仅对第三人杨显云享有债权，侯成强主张案外人周维已经实际退出了工程施工，但未提供证据证明，应当承担举证不能的责任。一审法院认为工程承发包合同书的所涉的实际施工人为案外人周维和第三人杨显云，即使实际施工人享有工程价款，案外人周维与第三人杨显云之间的份额也应当由二人分配后才能确定。综上，一审法院认为侯成强主张的代位权不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回侯成强全部诉讼请求。案件受理费10822元，保全费4031元，由侯成强负担。本院二审期间，侯成强为支持其上诉请求提供了以下证据：证据一：侯成强与杨显云2021年1月27日的录音。证明目的：周维已经退出了与杨显云的合伙，这个项目是杨显云个人享有。证据二：微信转发协议书的照片及协议书的复印件。证明目的：周维在2016年9月就退出了项目，且天正房地产公司也持有该协议。证据三：19套房子的网签记录及由天正房地产公司销售的情况。证明目的：以房抵款的房屋19套及其他13份以房抵款协议都是网签到杨显云或者杨显云指定的其他人名下，由天正房地产公司代为销售。网签只有解除网签由天正房地产公司共同办理。天正房地产公司代为销售之后向杨显云支付了部分的款项，未支付部分是到期债权。证据四：江北区人民法院的协助执行裁定。证明目的：2019年5月16日之后，天正房地产公司向杨显云的支付都是违反协助执行通知书的，而本案一审的时候向法院提交了天正房地产公司总共只支付了2400多万元的证据，证明天正房地产公司还有100多万的工程进度款没有支付，且2400多万的现金支付中还包括了部分以房抵款的销售款，如2018年5月份由天正房地产公司支付给侯成强的18多万的款项，就是房屋销售款，天正房地产公司还有更多的工程进度款没有支付，工程进度款是根据工程承包合同应当支付2530多万元。协助执行通知书的金额为58.52万元。侯成强申请证人刘祖伦出庭作证，刘祖伦陈述称，2016年7月或8月时认识杨显云，之后在2016年10月的时候借了200多万给杨显云，施工合同有周维和杨显云的签字，但杨显云说周维已经退出了，看过解除合同的原件并给了一份复印件给刘祖伦。刘祖伦和杨显云的案子在重庆市第五中级人民法院2020年10月已经作出二审判决。天正房地产公司质证称，证据一中反应的周维是否退伙仅凭录音无法确定。同时，陈述即使认定周维退伙，也是其与天正建设公司发生的合同关系而非天正房地产公司。证据二因为均不是原件，故对真实性无法核实，若法院认定该协议是真实的，该协议的第三条载明周维前期垫付的费用共计120万元，该款项为周维垫付而非杨显云，故杨显云并未享有任何债权，也非侯成强主张的履约保证金250万元。对证据三中的户室详细情况真实性予以认可，其余的全是复印件真实性无法核实，该证据证明案外人刘祖伦等已解除网签，与杨显云无关，无法证明杨显云对天正房地产公司享有债权。对房屋的销售记录的真实性予以认可，但是达不到对方的证明目的。证据四中关于天正房地产公司的协助执行通知书真实性予以认可，其余的全是复印件真实性无法核实，侯成强无法证明杨显云对天正房地产公司享有债权，故江北法院执行局要求侯成强另行提起代位权诉讼，故该证据达不到侯成强的证明目的。且侯成强提交的证据中只有证据一是一审判决之后产生的证据，其余证据均在一审判决之前产生，侯成强并未举示，二审法院不应当采信，侯成强应当承担举证不能的责任。经审查，侯成强提供的证据一、二与刘祖伦的证言有关案外人周维已经退出与杨显云的合伙，形成了证据锁链，具有客观性、关联性和合法性，本院予以采信；证据三、四具有客观性，但与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。二审另查明，天正房地产公司作为建设单位的案涉建设工程已经于2019年7月31日取得了重庆市荣昌区住房和城乡建设委员员颁发的重庆市建设工程竣工验收备案登记证（荣昌区建设〔2019〕0035号）。发包人为天正房地产公司、承包人为天正建设公司、实际承包人为周维、杨显云签订的《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号建安工程承包发包合同书》第五条载明，2号楼工程的预估价款暂定为2530万元，庭审中天正房地产公司自认案涉工程已经按照约定支付了87%的工程款，工程竣工验收备案属实但未实际结算。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第（二）款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侯成强向一审起诉时间为2020年6月2日，在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照上述规定应适用原《中华人民共和国合同法》及其司法解释等相关规定。一审查明侯成强作为第三人杨显云的债权人，向法院提起债权人代偿权纠纷，其主体适格，二审法院予以确认。本案争议焦点系：1.杨显云是否与案外人周维解除了合伙关系；2.杨显云是否对天正房地产公司享有债权及债权数额。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评析如下：争议焦点之一，杨显云是否与案外人周维解除了合伙关系。根据一审查明的事实，《吴家汽车站片区旧城改造工程2、48号建安工程承包发包合同书》的实际承包人为周维、杨显云，而侯成强并未举示证据证实周维已经退出了实际施工合伙，故一审法院认定并无错误。二审中，侯成强申请证人刘祖伦出庭作证，以及杨显云提供的微信解除了合伙、通话录音等证据形成了证据锁链，并与一审举示的天正房地产公司、天正建设公司、杨显云签订的《建安工程抵款协议》并无案外人周维等证据相印证，且天正房地产公司并无证据证实该公司仍与周维存在实际施工人关系，故二审认定案涉施工合伙中周维与杨显云并非合伙关系。争议焦点之二，杨显云是否对天正房地产公司享有债权及债权数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。侯成强上诉称杨显云在天正房地产公司享有履行保证金、借款及以物抵偿部分未兑现款等到期债权，经审查均无相应证据加以证实，一审认定并无不当，二审也未提供新证据，本院对侯成强的上述上诉理由不予支持。侯成强上诉称案涉3号楼工程款存在到期债权，天正房地产公司辩称并未实际结算，实际金额尚不确定，也未否认第三人杨显云不存在到期债权。本院审查认为，杨显云作为实际施工人已经交付了成果并取得了政府部门竣工备案登记，故实际结算条件具备，且天正房地产公司认可已经按照工程合同概算支付了2530万元的87%，即还有328.9万元尚未支付，且没有举示证据证实与第三人杨显云已经不存在到期债权，故侯成强举示的证据足以证实第三人杨显云在天正房地产公司存在合法有效的到期债权，且侯成强申请了财产保全措施，现有证据足以证实第三人杨显云在案涉建设工程已经于2019年7月31日取得了重庆市荣昌区住房和城乡建设委员员颁发的重庆市建设工程竣工验收备案登记证（荣昌区建设〔2019〕0035号）后，没有采取起诉维权等有效措施维权，属于怠于向天正房地产公司行使到期债权，并对债权人侯成强造成损害。侯成强有权以个人名义代位行使第三人杨显云对天正房地产公司的债权，故侯成强主张的代位权于法有据，本院予以支持。天正房地产公司应当代第三人杨显云偿还侯成强本金472272元，并以46万元为基数，从2018年5月5日起按月利率2%计付利息至实际付清之日止。综上所述，侯成强的上诉请求部分成立，本院予以支持。基于二审新证据，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院(2020)渝0153民初2134号民事判决；二、重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内代第三人杨显云偿还侯成强本金472272元，并以46万元为基数，从2018年5月5日起按月利率2%计付利息至实际付清之日止；三、驳回侯成强的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10822元，保全费4031元，由重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10822元，由重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉妹审 判 员 杨 瑾审 判 员 郝绍彬二〇二一年三月十五日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖