山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1954号 上诉人（一审原告）：太原富昌盛商砼有限公司，住所地：太原市小店区，统一社会信用代码：91xx86。 法定代表人：王浩男，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：颜梅雀，湖南旷真律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中铁十七局集团第一工程有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区，统一社会信用代码：91xx3B。 法定代表人：秦志斌，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁振国，男，1998年5月30日出生，汉族。 被上诉人（一审被告）：中铁十七局集团有限公司，住所地：太原市小店区，统一社会信用代码：91xx39。 法定代表人：陈宏伟，董事长。 上诉人太原富昌盛商砼有限公司（以下简称太原富昌盛公司）因与被上诉人中铁十七局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十七局一公司）、被上诉人中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局集团公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初18603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原富昌盛公司的委托诉讼代理人颜梅雀，被上诉人中铁十七局一公司的委托诉讼代理人梁振国，到庭参加诉讼；被上诉人中铁十七局集团公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 太原富昌盛公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第二项内容，依法改判被上诉人向上诉人支付自2019年6月21日起至实际付清之日止的违约金（以13144304.55元为基数，按月息2分计算）；二、请求二审法院撤销一审判决第三项内容，依法改判被上诉人承担本案的律师费1000000元和保函费36070.04元。三、求判决本案一审、二审案件受理费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在违约金的计算标准、起算日期的认定偏离客观事实，属于事实认定不清、适用法律错误。（一）一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，不足以弥补被上诉人逾期付款的给上诉人造成实际损失，应按月息2分的标准计算违约金。上诉人与被上诉人在《商品砼采购合同》约定的双方的权利义务严重不平等，违背诚实信用、公平原则。合同第十二条第1款约定，上诉人逾期交货的违约金为不能交货部分货款的10%的违约金；第十二条第4款约定，逾期交货每日万分之五计算；第十二条第8款，上诉人未按约定出具增值税扣税凭证的违约金为合同总价的5%。上诉人与被上诉人作为合同的双方当事人，权利义务都应为平等，但是对于被上诉人的违约责任，约定“违约金、赔偿金、利息的三项总额的最高上限为违约部分的0.001%”。一审法院已确认，合同中约定被上诉人逾期付款违约金的标准约定过低。但一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准,计算逾期付款违约金，也远远不能弥补为此给上诉人造成的损失。上诉人企业经营困难，自从2018年国家严查环保以来，导致混凝土行业下游企业原材料上涨，以及必须通过预付款、不赊账方式来采购水泥、砂石料，上诉人经营必须靠贷款来维持。被上诉人拖延付款数额大、时间长，导致上诉人为本项目垫付货款资金长达1年多时间，造成了上诉人利息负担及巨大经济损失。因此逾期付款的违约金计算标准应按月息2%的计算。（二）一审法院认定违约金的起算日期为2020年7月23日，未实际考虑买卖合同市场交易惯例，应按主体工程供料基本结束之日2019年6月21日作为违约金起算日期。按照《商品砼采购合同》第六条第2款约定“具体付款视业主工程计价款拨付情况按比例支付”。项目的业主支付工程进度款的比例本身不具有可控性，而上诉人也无从得知项目的业主具体向被上诉人支付了多少款项、实际的付款比例是多少。因此，付款条件能否成就、何时成就均不能预知，该条付款条款应为附条件的支付期限，属于付款期限约定不明确。根据合同法第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第161条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”因此，根据买卖合同交易习惯，供货完成后应当付清全部的货款，即被上诉人应当按工程主体基本完成供货之日2019年6月21日开始计算被上诉人的逾期付款违约金。二、本案上诉人的货物全部供应至被上诉人中铁十七局集团有限公司中标项目，一审法院以上诉人“不能举证证明被上诉人中铁十七局一公司不具有独立意思、不具有独立财产”因而认定被上诉人中铁十七局集团有限公司不承担本案的民事责任，属于事实认定不清、适用法律错误。涉案的太原市南中环桥南延（西中环-姚村连接线）工程三标段的中标单位为被上诉人中铁十七局集团有限公司。被上诉人中铁十七局集团有限公司中标后将上述项目分包给被上诉人中铁十七局集团第一工程有限公司，后同上诉人签订《商品砼采购合同》，由上诉人为上述项目供应混凝土，实际上是两被上诉人共同使用了上诉人供应的混凝土。同时两被上诉人同为中铁旗下的建筑公司，是母公司与子公司的关系，属于关联企业。且在该涉案项目中均是共同受益方。为此，两被上诉人均有义务向上诉人支付货款及违约金。三、上诉人为维权所支出的律师费、案件受理费、保全费、保函费系因被上诉人逾期付款违约行为所造成上诉人的损失，应当由被上诉人承担。一审法院仅以上诉人未提交证据加以证明不予支持，属于事实认定不清，法律适用错误。根据合同法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第112条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”经上诉人向被上诉人多次催告、协商调解，被上诉人均拒不偿还货款。为此，上诉人为依法维护合法权益，才起诉至法院向被上诉人追索货款，由此所支出维权费用包括律师费、保全费、保函费、案件受理费用，均系被上诉人逾期付款违约所造成的损失，应由被上诉人承担。综上，一审判决在事实认定以及法律适用方面均存在错误，请求二审法院根据案件事实和相关法律规定依法改判，并由被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费、保全费，以保护上诉人的合法权益，维护法律的权威。 中铁十七局一公司辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。具体理由如下：1、被上诉人认为一审法院根据上诉人在一审时主张的日期2020年7月23日开始计算违约金并无不当，是考虑了双方的利益，按照双方之间的合同约定，被上诉人应承担的违约金应该是合同总价额的万分之一，所以一审法院以上诉人主张的从询证函发出的日期开始计算相应的利息是充分的考虑了上诉人的损失所作的调整，被上诉人认为妥当。2、上诉人所主张的应该按照2019年6月21日认定合同违约金的起算日期，被上诉人认为上诉人在供货完成后并向被上诉人开具等额的发票，被上诉人的付款条件才成就。一审法院认定并无不当。3、上诉人主张应由中铁十七局集团有限公司承担连带责任，在原审中上诉人也没有提交相应的证据证明，因此一审法院根据此认定并无不当。根据合同相对性原则，上诉人只与第一工程签订合同，应由第一工程公司承担相应的价款，不应由集团公司承担相应的连带责任。4、关于律师费保函费上诉人没有提交相应的证据证明其实际支出了费用，且也没有法律依据，因此一审法院认定并无不当。 太原富昌盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁十七局一公司、中铁十七局集团公司向太原富昌盛公司支付欠付的货款及至实际支付之日的违约金（暂计算至起诉之日为17035018.8元，其中货款13144304.55元，违约金3890714.25元）；2.判令中铁十七局一公司、中铁十七局集团公司承担本案的律师费1000000元；3.本案诉讼费、保全费和保函费由中铁十七局一公司、中铁十七局集团公司负担。 一审法院认定事实：太原富昌盛公司与中铁十七局一公司于2018年5月27日签订《商品砼采购合同》一份（合同编号：xxxx），合同约定：太原富昌盛公司（乙方）向中铁十七局一公司（甲方）供应商品混凝土，货款支付、结算、发票开具约定，按“一票制”结算，每月18-20号为当月对账截止日期，太原富昌盛公司应于此日前与中铁十七局一公司物资部对当月账务核对完毕。按照中铁十七局一公司的需求计划交货且点验合格后，太原富昌盛公司提供结算凭证。无发票或者发票不合规部分材料款不能给予支付，具体付款视业主工程计价款拨付情况按比例支付，如出现业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延，顺延期间不计利息。太原富昌盛公司应在开具增值税扣税凭证之日起10日内将增值税扣税凭证送达至中铁十七局一公司，中铁十七局一公司签收日期为送达日期。太原富昌盛公司提供增值税专用发票必须与中铁十七局一公司办理发票交接手续，无中铁十七局一公司经办人员签认，视为未提供增值税专用发票。中铁十七局一公司违约责任中约定，若中铁十七局一公司因种种原因未按约定支付货款，太原富昌盛公司承诺自愿放弃向中铁十七局一公司主张违约金、赔偿金、利息等的权利，通过协商解决。中铁十七局一公司依据本合同相关条款向太原富昌盛公司支付的违约金、赔偿金、利息的三项总额的最高上限为违约部分合同价款的0.001%，并约定本合同其余条款与此不一致的，以此条款为准。合同签订后，太原富昌盛公司依约向中铁十七局一公司供应混凝土，双方一致确认太原富昌盛公司共向中铁十七局一公司供应混凝土的价款为30994304.55元，其中中铁十七局一公司已支付货款17850000元，现中铁十七局一公司尚欠太原富昌盛公司货款13144304.55元。另查明，中铁十七局集团公司系中铁十七局集团一公司的唯一股东。 一审法院认为，太原富昌盛公司与中铁十七局一公司签订的《商品砼采购合同》系双方真实意思表示，成立有效，双方应予遵守。庭审中双方共同确认中铁十七局一公司尚欠货款本金13144304.55元，故太原富昌盛公司要求中铁十七局一公司支付拖欠货款13144304.55元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案双方当事人的争议焦点为中铁十七局一公司是否应承担逾期付款违约金。太原富昌盛公司主张中铁十七局一公司未及时支付货款给太原富昌盛公司造成了经济损失，中铁十七局一公司辩称，双方约定“具体付款视业主工程计价款拨付情况按比例支付，如出现业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延，顺延期间不计利息；若甲方因种种原因未按约定支付货款，乙方承诺自愿放弃向甲方主张违约金、赔偿金、利息等的权利，通过协商解决；甲方依据本合同相关条款向乙方支付的违约金、赔偿金、利息的三项总额的最高上限为违约部分合同价款的0.001%”，故中铁十七局一公司不应支付利息。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。一审法院认为，违约金调整主要以守约方的实际损失作为基础，中铁十七局一公司拖欠款项的行为导致太原富昌盛公司实际损失主要为资金占用损失，综合考虑中铁十七局一公司的违约程度、合同实际履行情况，一审法院酌定中铁十七局一公司应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于违约金的起算时间，太原富昌盛公司主张自2020年7月23日太原富昌盛公司向中铁十七局一公司发出询证函的时间开始计算，因太原富昌盛公司向中铁十七局一公司发出询证函时太原富昌盛公司已按约定向中铁十七局一公司开具了发票，应认定中铁十七局一公司的付款条件已成就，因此，太原富昌盛公司主张自2020年7月23日起计算违约金，于法有据，一审法院予以支持。太原富昌盛公司主张中铁十七局集团公司对中铁十七局一公司的上述债务承担连带付款责任，一审法院认为，太原富昌盛公司不能证明中铁十七局一公司不具有独立意思，不具有独立财产，因而对太原富昌盛公司该项主张，一审法院不予支持。太原富昌盛公司要求中铁十七局一公司支付律师费和保函费的主张，因太原富昌盛公司未提交证据证明其该主张，故一审法院依法不予支持。中铁十七局集团公司经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中铁十七局集团第一工程有限公司于本判决生效后10日内支付太原富昌盛商砼有限公司货款人民币13144304.55元；二、中铁十七局集团第一工程有限公司于本判决生效后10日内支付太原富昌盛商砼有限公司自2020年7月23日起至实际付清之日止的违约金（以13144304.55元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回太原富昌盛商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65005元，保全费5000元，共计70005元，由太原富昌盛商砼有限公司负担18137元，由中铁十七局集团第一工程有限公司负担51868元。 二审审理期间，被上诉人中铁十七局一公司提交新证据：中铁十七局集团有限公司第一工程有限公司2016年-2019年财务审计报告，来此证明中铁十七局集团公司与第一工程公司财务不存在混同情况。 上诉人太原富昌盛公司质证称：被上诉人提交的该证据未提供原件，无法核实证据的真实性，对证据的真实性、关联性、合法性不认可。该组证据也并非二审新证据，是在2016年-2019年的审计报告。其中在2016年审计报告第48-50页中阐述了第一工程公司与集团公司的关系，系母子关系。在50页中提到“未分配利润11379万元变动如下，年初无未分配利润6905万元，分配818万元转集团公司”，证明了两公司之间的关系，利润共享。本案中集团公司是中标方，集团公司将项目分包给第一工程公司，两者共同使用了上诉人供应的混凝土，系共同受益方，所以就本案中的债务承担连带责任。 本院认证认为：被上诉人提交的该组证据为复印件，本院对该组证据的证明效力不予确认。 二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，按照中铁十七局一公司与太原富昌盛公司签订的《商品砼采购合同》第六条第2款约定，太原富昌盛公司应先向中铁十七局一公司开具发票，中铁十七局一公司再支付货款，每月18-20号为当月对账截止日期，发票是对账的依据之一，故，中铁十七局一公司的付款时间应在发票开具及对账之后；另，《商品砼采购合同》第六条第2款约定如出现因业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延。据此，上诉人太原富昌盛公司主张以工程主体基本完成供货之日2019年6月21日开始为逾期付款违约金起算时间的主张，本院不予采纳。其次，太原富昌盛公司在签订《商品混凝土采购合同》的第十一条中承诺自愿放弃向中铁十七局一公司主张违约金、赔偿金、利息等的权利，现，太原富昌盛公司并无证据证明其实际损失，中铁十七局一公司拖欠款项的行为导致太原富昌盛公司实际损失主要为资金占用损失，一审法院依据太原富昌盛公司在一审时主张，考量太原富昌盛公司损失等情况下，兼顾公平的法律原则，将违约金的计算标准进行调整，酌定中铁十七局集团第一工程有限公司向太原富昌盛公司支付以13144304.55元为基数，自2020年7月23日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金，并无不当，本院予以确认。综上，中铁十七局一公司认为2019年6月21日为违约金起算时间、月息2分为计算标准的上诉请求不成立，本院不予支持。 另，案涉合同并未约定由违约方承担律师费和保函费，且关于律师费，太原富昌盛公司并未提交实际支付的证据，据此，太原富昌盛公司要求中铁十七局一公司承担律师费和保函费无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人太原富昌盛商砼有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46214元，由上诉人太原富昌盛商砼有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年三月二十六日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 隋欣孜