山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终515号上诉人（原审被告）：日照市东港区建筑工程集团有限公司，住所地山东省日照市山东路西段北侧(果蔬批发市场西)，统一社会信用代码91371102168399967R。法定代表人：赵德磊，总经理。委托诉讼代理人：黄兴农，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：颜五达，男，1973年10月6日出生，汉族，居民，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：赵竣伟，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。原审被告：日照润鼎建筑装饰工程有限公司，住所地山东省日照市东港区山东路与充州路交汇处西南角沿街楼**，统一社会信用代码91371102MA3EXT3G47。法定代表人：顾介吉，总经理。原审被告：顾绍现，男，1984年7月17日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：李岩，山东文科律师事务所律师。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：房美祥，山东文科律师事务所律师。原审被告：日照创想房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港日照街道日照北路西、西海路南，统一社会信用代码9137110031290608XB。法定代表人：卜庆霞，总经理。委托诉讼代理人：张国华，山东律苑律师事务所律师。上诉人日照市东港区建筑工程集团有限公司（以下简称东港建筑公司）因与被上诉人颜五达、原审被告日照润鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称润鼎公司）、顾绍现、日照创想房地产开发有限公司（以下简称创想公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初4932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东港建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人为自然人，没有相应资质违法分包涉案工程中的劳务作业，致使协议无效，不能成为实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人。实际施工人认定的条件是分包人和发包人全面实际履行了发包人与总承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，施工建设中的材料、机械、劳务等全部由分包人提供，这是实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人索要工程款的关键所在。本案中，被上诉人只分包了部分工程，且未实际履行合同，只实际实施了部分劳务作业，工程中的设备、机械、架管、扣件等的租赁以及材料的采购均由润鼎公司实施，被上诉人并未完成全部工程施工内容，不是实际施工人，因此不能突破合同相对性原则，要求与其没有合同关系的创想公司承担工程款清偿责任，而应由其合同相对方润鼎公司承担责任。一审认定被上诉人为实际施工人错误。二、2019年11月15号协议书能够证明346060元全是农民工工资。本工程的设备、机械租赁及材料等均由润鼎公司租赁及采购。颜五达辩称，一、上诉人要求撤销一审判决第三项，该判项内容系关于创想公司的，创想公司在一审判决后并未提起上诉。二、上诉人作为担保人，一审判决第四项判决其承担连带责任，上诉人对该项判决并无异议，也未针对该项提起上诉。三、工程劳务发包合同第三项约定工程内容为扩大劳务，且颜五达垫付资金施工，一审认定颜五达为实际施工人正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。润鼎公司、顾绍现述称，同意被上诉人的答辩意见。创想公司述称，一审判决第三项属于空判，在未查明具体欠款数额的情况下，该项判决事实上无法执行，应予纠正或者发回重审。颜五达向一审法院起诉请求：1.判令润鼎公司支付颜五达欠付的工程款466060元及利息、违约金10万元和律师费11200元，共计527260元；2.判令创想公司在欠付款范围内承担给付责任；3.判令东港建筑公司对润鼎公司欠付颜五达的工程款中的261000元的本息、律师费11200元和违约金5万元承担连带责任；4.判令顾绍现对润鼎公司欠付颜五达工程款中的205060元的本息承担连带责任；5.诉讼费等费用由顾绍现、润鼎公司、创想公司、东港建筑公司承担。一审法院认定事实：2018年11月5日，创想公司（发包人）与东港建筑公司（承包人）签订北茶小镇二期总承包施工协议，约定工程名称为北茶小镇二期商业楼建筑安装工程，工程地点为日照市烟墩岭北、山东路南；承包范围：设计图纸范围内的土建、粗装修、给排水、电气、采暖等所有建安工程施工总承包，不包含甲方分包内容，室内精装、内墙涂料、防水工程、门窗幕墙、外墙保温、外墙涂料、扶手护栏、电讯宽带、有线电视、消防工程、钢结构工程、室外管网、景观绿化、道路围墙、路灯照明、电梯及其它分包项目均由发包人另行发包，由总包单位对分包单位实施总包管理，并就合同其他相关内容进行了约定后，东港建筑公司向创想公司出具施工总承包施工进度补充协议，主张明确施工进度节点与拨款节点等内容。2019年11月16日，东港建筑公司向创想公司出具北茶小镇二期工程付款申请及保证措施，主张由东港建筑公司施工的北茶小镇二期工程，于2019年11月13日完成主体封顶，根据创想公司2019年9月11日下发的工作联系单要求9月30日完成主体封顶，前期由于部分分项班组基数实力不雄厚，导致节点任务工期滞后43天，按协议约定应付款额减少43%。在主体施工阶段，为加快工期东港建筑公司在二次结构填充墙、车库地面、坡屋面找平层保温层等分项工程投入了大量人工及物料供应，因此请求创想公司暂时足额支付封顶工程款，以帮助东港建筑公司解决后续施工的材料、机械、人工费，并保证根据节点完成施工，在甲方工程款按时拨款的情况下，以上任一节点认为未完成，东港建筑公司甘愿接受甲方处罚，在下一节点付款时自动扣除。2019年12月17，创想公司主张发出告知书，载明北茶小镇二期工程由东港建筑公司手工总承包，按协议约定付款节点如下：第一次拨款：正负零完成，付至当期产值的70%（当期产值419万元）；第二次拨款：主体封顶，付当期产值的70%（当期产值350万元）；第三次拨款：内外墙抹灰完成，付当期产值的70%；我公司在2019年8月9日、11月26日分别支付完成正负零、主体封顶两笔工程款293万元、245万元，共计538万元（后附打款明细）。东港建筑公司未按合同约定按期完成施工任务，但我公司足额支付了进度节点工程款，并保留处罚工期滞后的违约金；欢迎社会各界人士监督，但若社会闲散人员等阻挠或采取过激行为影响我公司正常营业工作，我公司将采取法律手段进行制作，后果自负。创想公司主张其已经按照合同约定向东港建筑公司支付工程款638万元，超额支付331万元，认为已经履行了合同约定的应付款义务。但被告创想公司未提交双方确认的结算证据。颜五达主张其按照润鼎公司要求于2018年10月1日进场施工中国北茶小镇二期项目的零散工作和临时设施工作，后润鼎公司（发包单位）与颜五达（承包单位）于2019年4月8日补签工程劳务发包合同，约定工程名称为中国北茶小镇二期，工程地点为日照市东港区山东路西路南烟墩岭村以北，并就合同相关内容进行了约定。颜五达主张双方对合同的履行产生争议，于2019年4月30日已经协商解除以上合同，但合同解除后颜五达继续在案涉项目从事泥瓦工工作。2019年9月11日，润鼎公司（甲方、债务方）、颜五达（乙方、债权方）与东港建筑公司（丙方、担保方）签订三方工程结算协议，约定以上三方就颜五达投入北茶小镇成本结算如下：1.乙方在北茶小镇二期前期垫付资金共计476000元（人民币大写肆拾柒万陆仟元整）[不包含颜五达承包瓦工班组所产生的一切费用及不含东港建筑集团有限公司付给瓦工班组颜五达70000元（人民币大写柒万元整）的瓦工工资和甲方给乙方劳务证明人代签给杨钱福90000元（人民币大写玖万元整）的工资在内]。2.经双方协商一致同意，双方签订本协议后由甲方于2019年9月13日前支付乙方50000元（人民币大写伍万元整），在签订协议之日起三个月内支付给乙方200000元（人民币大写贰拾万元整），剩余款项在签订合同之日起三个半月内付126000元（人民币大写壹拾贰万陆仟元整），春节前付清剩余的所有尾款。如有延期不支付，乙方可就剩余全部欠款起诉，不受上述欠款支付时间的限制。3.甲方保证按协议支付乙方垫付的资金，乙方保证工人不得闹事，不得上访，如有闹事上访者，一次扣款五万元。如甲方违约每次五万元违约金补助乙方。4.如甲方未履行协议支付乙方前期垫付的资金，如有违约甲方应向乙方支付欠款利息，利率按年息24%计算。甲方履行完本协议，本协议（包括甲方给乙方打的七万元和五万元的欠条或收到条，此七万元和五万元的欠条或收到条包含在476000元的账目中）自动作废。5.丙方对本协议中甲方的责任及义务进行担保，无条件从丙方欠甲方的工程款中扣除，优先支付给乙方，甲方不得对此有任何异议。6.甲方如有违约，还需承担乙方为此支付的诉讼费，保金担保函费用及律师费等费用。7.本协议根据中华人民共和国合同法及相关法律签订，本协议一式四份，甲乙双方各持一份，本协议签字或盖章后生效。注：以上不含税票或发票。润鼎公司在该结算协议尾部甲方处加盖公章，颜五达在乙方处签字，东港建筑公司在丙方处加盖公章。2019年11月15日，润鼎公司（甲方）、颜五达（乙方）与顾绍现（丙方）签订协议书，约定就北茶小镇二期瓦工工程结算事宜，经协商自愿达成如下协议：一、甲乙双方经结算，截止2019年11月13日，甲方共欠乙方民工工资共计346060元（大写叁拾肆万陆仟零陆拾元整），分别是：牟宗超11040元（壹万壹仟零肆拾元），邓小兵3920元（叁仟玖佰贰拾元），张春、付春花9000元（玖仟元），陈涛胜、熊梦婷35000元（叁万伍仟元），颜五达、熊雪云夫妻200000元（贰拾万元整），2019年11月13日前由颜五达垫付农工工资85000元（捌万伍仟元整）；二、甲方欠乙方上述农民工工资款，甲方于工程封顶后付61060元，于二次结构房产第一次拨款向乙方支付10万元，剩余185000元农民工工资于2020年1月20日前一次性无息付清。三、本协议一式两份，自甲乙双方签字盖章后生效。备注：上346060元（大写叁拾肆万陆仟零陆拾元整）全部都是农民工工资（以上不含税）。润鼎公司在协议书尾部甲方处加盖公章，颜五达在乙方处签字并捺印，顾绍现在担保人处签字并捺印。以上两份协议签订后，颜五达主张东港建筑公司于2019年9月12日按约支付5万元，于2019年12月3日支付16.5万元，但是未足额支付20万元，之后未再支付任何款项，所以认为润鼎公司、东港建筑公司与颜五达签订的协议中尚欠26.1万元；颜五达主张润鼎公司、颜五达、顾绍现签订的协议后，东港建筑公司支付14.1万元，尚欠205060元。润鼎公司、创想公司认可以上协议签订后未支付任何款项。颜五达因本案纠纷于2020年4月30日与山东周智律师事务所签订委托代理合同，约定律师代理费为2万元，签订合同当日交付1万元，判决结束之日交付1万元，现已经开出金额为1万元的律师代理费发票。案件审理过程中，颜五达明确利息的计算方式如下：一、2019年9月11日《三方结算协议》利息计算方式：利息：按照年利率24%计算，计算至本息付清之日，1、3.5万元自2019年12月13日开始，如计算至2019年7月13日为：3.5×0.24×7÷12=0.49万元；2、12.6万元自2019年12月28日开始计算，如计算至2019年6月28日为：12.6×0.24×6÷12=1.512万元；3、10万元自2020年1月25日（农历春节）开始计算，如计算至2019年6月25日为：10×0.24×5÷12=1万元；共计30020元；二、2019年11月15日《协议书》利息计算方式：按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月24日起以205060元为基数计算至款项清偿之日止。颜五达主张，因对方未按约及时付款，按照2019年9月11日三方工程结算协议主张违约金10万元。润鼎公司主张，违约金过高，颜五达同时主张违约金和利息，请求依法驳回其对违约金的主张。对此，颜五达认为，三方工程结算协议中约定的双方违约责任是对等的，该违约责任是惩罚性质的，不以实际损失为计算依据，而且违约金数额与总工程款476000元之间的比例为10%左右，并不是很高。此外，润鼎公司了解颜五达当时将房屋抵押借钱干这个活的情况，该违约金包含了颜五达所承担风险的补偿，并不高。润鼎公司主张颜五达有闹事上访的情形，但未在限定期限内提交证据予以证实。颜五达主张律师费11200元，认为：润鼎公司等共计欠付466060元（其中三方协议中欠付261000元、协议书欠付205060元），律师费共2万元，现主张11200元（2万×261000元÷466060元）。颜五达主张其作为实际施工人，依照法律规定要求创想公司在欠付款范围内承担责任，是法律赋予的权利，不应以有无合同为基础，创想公司应否承担责任以其是否欠付润鼎公司和东港建筑公司的工程款为判断标准。颜五达主张，东港建筑公司、顾绍现承担连带责任是根据2019年9月11日三方工程结算协议及2019年11月15日协议书约定，东港建筑公司、顾绍现在担保人处签章或签字捺印，协议未约定担保期限及担保方式，要求按照连带责任保证方式承担，担保期限未约定，按照法律规定为债务到期后，六个月内为担保期，颜五达向东港建筑公司、顾绍现主张权利的时间为2020年5月6日到一审法院申请立案时，一审法院于2020年5月20日立为繁简案号，均未超过担保期限。润鼎公司与创想公司请求依法认定。颜五达明确诉讼请求第五项仅指案件受理费。一审法院认为，颜五达提交的其分别与润鼎公司、东港建筑公司以及与润鼎公司、顾绍现签订的三方工程结算协议以及协议书，系各方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，以上三方工程结算协议以及协议书合法有效，予以确认。各方均应按照三方工程结算协议以及协议书履行相应的权利义务。2019年9月11日三方工程结算协议中明确载明颜五达垫资476000元，并约定润鼎公司于2019年9月13日前支付颜五达5万元，于签订协议之日其三个月内即2019年12月11日前支付颜五达20万元，于签订合同之日三个半月内即2019年12月26日前支付126000元，春节前付清剩余的所有尾款即10万元（476000元-5万元-20万元-126000元）。因双方未明确春节前具体为哪个春节，视为约定不明，颜五达可对剩余尾款10万元随时主张权利，即从本案起诉之日2020年5月20日主张权利。颜五达认可以上三方工程结算协议签订后，润鼎公司于2019年9月12日按约支付5万元，于2019年12月3日支付16.5万元，之后未再支付任何款项，因此润鼎公司、东港建筑公司尚欠颜五达26.1万元。2019年11月15日协议书中明确载明润鼎公司欠颜五达农民工工资共计346060元，并约定润鼎公司于工程封顶后付61060元，于二次结构房产第一次拨款支付10万元，剩余185000元于2020年1月20日前一次性无息付清。颜五达主张东港建筑公司已支付14.1万元，尚欠205060元。润鼎公司主张，颜五达有闹事上访的情形，但未在限定期限内提交证据予以证实，对润鼎公司该辩称，不予采纳。综上，润鼎公司欠付颜五达工程款共计466060元（26.1万元+205060元），润鼎公司未及时支付，显属违约，颜五达要求润鼎公司支付工程款466060元，于法有据，予以支持。对颜五达主张的利息，按照年利率24%计算，符合双方约定，予以确认；对于第二笔未足额支付的3.5万元自2019年12月13日开始计算利息，符合双方约定，予以确认；对于第三笔付款12.6万元自2019年12月28日开始计算利息，符合双方约定，予以确认；对于剩余10万元，约定春节前付清，颜五达主张自2020年1月25日即农历春节前开始计算，符合双方约定，予以确认；颜五达主张以上利息均计算至本息清偿之日止，不违反法律规定，予以支持；对于颜五达主张以205060元为基数自2020年6月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止的利息，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，颜五达主张按照双方约定计算违约金10万元，润鼎公司等主张过高，认为颜五达同时主张违约金和按照年利率24%计算利息，请求依法驳回其对违约金的请求。颜五达认为，三方工程结算协议中约定的双方违约责任是对等的，违约责任是惩罚性质的，不以实际损失为计算依据，且违约金数额与总工程款476000元的比例为10%左右，并不是很高。润鼎公司了解颜五达将房屋抵押后借钱干这个活的情况，违约金包含颜五达所承担风险的补偿，并不高。一审法院认为，双方已约定逾期支付按照年利率24%计算利息，且颜五达也已主张利息，颜五达虽主张将房屋抵押后借钱垫资，但未提交证据予以证实，考虑双方已约定逾期支付按照年利率24%计算利息以及颜五达的实际损失情况，利息已经足以弥补颜五达的损失，故对其主张的违约金10万元，不予支持。对颜五达主张的律师费11200元，符合2019年9月11日三方工程结算协议中“甲方如有违约，还需承担乙方为此支付的诉讼费，保金担保函费用及律师费等费用”的约定，亦不违反法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要是指借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。其中既包括建筑企业，亦包括自然人。本案，颜五达作为自然人没有相应资质，系违法分包涉案工程中相关劳务作业，其组织工人完成该部分作业并垫付相关资金，应为该分包作业的实际施工人。本案中，创想公司主张其已超额支付，不欠东港建筑公司工程款，但提交的证据不足以证实其与东港建筑公司达成双方都认可的结算，故创想公司应当在欠付工程价款范围内对颜五达承担责任。颜五达的第二项诉讼请求，于法有据，予以支持。颜五达请求东港建筑公司对润鼎公司欠付工程款261000元本金及利息、律师费11200元、违约金5万元承担连带责任，主张2019年9月11日三方工程结算协议明确约定“丙方对本协议中甲方的责任及义务进行担保，无条件从丙方欠甲方的工程款中扣除，优先直接付给乙方，甲方不得对此有任何异议”，虽然该协议约定东港建筑公司对润鼎公司的责任及义务进行担保，但其后亦明确约定从东港建筑公司欠付润鼎公司的工程款中扣除直接支付给颜五达。颜五达主张因双方未明确约定担保方式及担保期限，故其按照连带责任担保在债务履行期届满之日起六个月内主张权利，符合法律约定，予以确认。东港建筑公司及润鼎公司未提交的证据证实达成双方都认可的结算，故确认东港建筑公司对润鼎公司欠付工程款261000元本息及律师费11200元的范围内承担连带付款责任，但以不超过东港建筑公司欠付润鼎公司工程款为限。对颜五达主张超过部分，不予支持。颜五达请求顾绍现对润鼎公司欠付工程款205060元本息承担付款责任，主张顾绍现在2019年11月15日协议书上担保人处签名，且未明确约定担保方式及担保期限，故颜五达主张按照连带责任担保在在债务履行期届满之日起六个月内主张权利，符合法律规定，予以支持。顾绍现承担连带清偿责任后，有权向润鼎公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、润鼎公司于判决生效之日起七日内支付颜五达工程款466060元及利息（以3.5万元为基数自2019年12月13日起，以12.6万元为基数自2019年12月28日起，以10万元为基数自2020年1月25日起，均按照年利率24%计算至款项清偿之日止；以205060元为基数自2020年6月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、润鼎公司于判决生效之日起七日内支付颜五达律师费11200元；三、创想公司应在欠付东港建筑公司工程款的范围内对欠付颜五达的工程款本息承担清偿责任；四、东港建筑公司应在欠付润鼎公司工程款的范围内对欠付颜五达的工程款261000元及利息、律师费11200元承担连带清偿责任；五、顾绍现对润鼎公司欠付颜五达的工程款205060元及利息承担连带清偿责任，其承担连带责任后，有权向润鼎建筑公司追偿；六、驳回颜五达本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9073元，减半收取4536.5元，由颜五达负担344.5元，润鼎建公司负担4192元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1.2019年11月15日协议书复印件一份，用于证明346060元全是农民工工资。2.润鼎公司出具的财务单据一宗，用于证明工程的设备、机械、租赁以及材料均由润鼎公司租赁及采购。3.润鼎公司与颜五达签订的工程劳务分包合同复印件一份，用于证明本工程为纯劳务分包工程。4.润鼎公司工地管理人员名单打印件一份，用于证明本工程为润鼎公司施工，而非颜五达。5.最高人民法院案例打印件两份，用于证明劳务分包人不属于实际施工人。被上诉人质证认为，该五份证据不属于新证据，不能作为二审认定事实的证据，不能证实上诉人的主张。润鼎公司、顾绍现质证认为，请求法庭依法认定。创想公司质证认为，对证据的真实性请求法庭依法认定。如证据真实，能够证明颜五达并非实际施工人，一审判决第三项有可能损害上诉人利益，应予纠正。本院经审查认为，上诉人提交的证据1、3，一审时被上诉人已提交，不属于二审新证据。证据4系打印件，被上诉人不予认可，真实性无法确认，不予采信。对于证据2，被上诉人及原审被告对其真实性未提出异议，应予确认，但该证据不足以证实被上诉人并非实际施工人。对于证据5，应结合具体案情予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，颜五达与润鼎公司签订工程劳务发包合同，约定颜五达承揽北茶小镇二期项目的零散工作和临时设施工作，后因合同履行产生争议，双方协商解除合同。后润鼎公司、颜五达以及东港建筑公司于2019年9月11日签订三方工程结算协议，对颜五达投入北茶小镇的成本进行结算。一审据此认定颜五达系实际施工人，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审判决创想公司在欠付东港建筑公司工程款的范围内对欠付颜五达的工程款本息承担清偿责任正确，且创想公司未提起上诉，应视为认可一审判决，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9073元，由上诉人日照市东港区建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  张卫华审判员  王春燕二〇二一年三月二十九日法官助理张锦秀书记员裴凤文