浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10299号 上诉人（一审原告）：杭州滨江众创创业投资合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省杭州市滨江区江南大道3850号创新大厦21楼2114室。统一社会信用代码：91330108328195964N。 执行事务合伙人：浙江赛智伯乐股权投资管理有限公司（委派代表：陈斌）。 委托诉讼代理人：蒋胤华，北京尚公（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨潇涵，北京尚公（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄俊杰，男，1979年9月8日出生，台湾地区居民。 委托诉讼代理人：吴迪，上海理慈律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：赵品权，男，1980年7月31日出生，台湾地区居民。 上诉人杭州滨江众创创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称众创合伙）为与被上诉人黄俊杰、赵品权股权转让纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6224号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年12月14日进行庭询谈话，众创合伙的委托诉讼代理人蒋胤华和杨潇涵、黄俊杰的委托诉讼代理人吴迪到庭参加。本案现已审理终结。 众创合伙上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判黄俊杰、赵品权回购众创合伙持有的上海一动信息科技有限公司（以下简称一动公司）13.04%的股权，支付众创合伙回购款17024687.5元（其中投资款15000000元，以及暂计算至2019年10月31日的利息2024687.5元，后续计算至实际支付之日止）；三、改判黄俊杰、赵品权支付众创合伙因主张权利而支出的律师代理费12万元；四、判令一审和二审的诉讼费、保全费、保全保险费等由黄俊杰、赵品权承担。事实与理由：一、一审判决认定众创合伙提供的证据尚不足以证明其已符合回购条件系事实认定错误、法律适用错误。1.一审判决认定众创合伙、黄俊杰、赵品权及其他股东于2016年12月28日签订的《上海一动信息科技有限公司之股东协议》（以下简称《股东协议》）中第6条“要求回购权”有效。第6条要求回购权约定“6.1有下列任意之一情形发生时，投资方有权要求实际控制人以回购价格（定义见下）购买投资方持有的标的公司的全部股权或部分股权：（1）实际控制人变更，即公司实际控制人失去对公司的控制权（经投资方同意的整体出售除外）；（2）未经投资方书面同意，实际控制人利用其实际控制公司之权力以本人或他人名义非法占用、挪用、转移公司财产；或以公司名义为其关联人、关联企业之债务提供抵押、质押、担保等行为发生时；（3）未经投资方书面同意，实际控制人从公司离职；或实际控制人违反竞业禁止承诺，从事与公司业务相关的竞争性业务；（4）实际控制人或公司严重违反其作出的陈述与保证，严重损害投资方利益且经催告均不纠正的；（5）在交割后60个月内未实现合格IPO、战略性并购重组；（6）除实际控制人之外的其他股东要求行使回购权的。”众创合伙向一审法院提交了黄俊杰与众创合伙管理人员丁佳年的部分微信聊天记录以及一动公司2016年、2017年、2018年及2019年上半年公司财务报表等证据，这些证据已经证明目标公司经营持续下滑，连年亏损，甚至连办公室续租、请会计师审计的资金都没有，黄俊杰提出过对公司清算注销，公司现已无法维持，目前已处于停业状态，根本不可能在协议约定的时间内实现IPO或战略性并购重组。此外，2020年12月15日，国投高新（深圳）创业投资基金（有限合伙）（以下简称国投高新基金）向黄俊杰、赵品权发出《股权回购通知书》，要求实际控制人回购全部股权。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，虽然《股东协议》中约定的实现合格IPO、战略性并购重组的期限尚未届满，但一动公司的经营状况在实质条件上不满足合格IPO、战略性并购重组的条件已成事实。相关合同中虽然并未约定由一动公司承担相应违约责任，但约定由黄俊杰、赵品权承担回购责任。众创合伙以“交割后60个月内未实现合格IPO、战略性并购重组”为由向黄俊杰、赵品权主张回购股权并不受《股东协议》中“交割后60个月”时间的限制，众创合伙有权在上述期限届满前向黄俊杰、赵品权主张要求回购股权。一审法院机械理解亏损不属于回购条件以及实现合格IPO的期限未届满是错误的。即使如此，一审判决之后，国投高新基金提出回购要求符合股东协议第6条6.1项的第（6）款条件，即《股东协议》中约定的股权回购条款已经成就，黄俊杰、赵品权应当依法履行自己的合同义务，向众创合伙承担回购股权的民事责任。综上，众创合伙提出上诉，望判如所请。 黄俊杰答辩称：一、一动公司《股东协议》中约定的回购条款已被《上海一动信息科技有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》）中约定的回购条款所取代，《股东协议》中约定的回购条款无效。二、《股东协议》第六条的回购条款即使没有被取代，该回购条款所约定的内容违反公司约定，违反公司法的基本法律原则，应被认定为无效。众创合伙本身是一动公司的股东，应该共担风险。故该回购条款违反公司法原则。三、约定的回购条件尚未成就，一审判决对此认定正确。约定的60个月回购期限目前还未到期，需要到2021年12月底到期，故众创合伙不能依据该条件要求黄俊杰回购。四、黄俊杰不构成逾期违约，《股东协议》第6.1条约定在特定条件成就的前提下众创合伙才享有请求回购的权利，此时黄俊杰才负有回购的义务。不存在逾期的违约行为。五、黄俊杰受到了不可抗力的影响。2020年以来，全球都受到了新冠疫情的影响，故而即使众创合伙要求回购，期限也应该延长至2021年底。 赵品权在二审中未答辩。 众创合伙向一审法院请求：一、判令黄俊杰、赵品权回购众创合伙持有的一动公司13.04%股权，支付众创合伙回购款15000000元及利息；二、判令黄俊杰、赵品权支付律师代理费120000元；三、判令诉讼费用由黄俊杰、赵品权承担。 一审法院认定事实如下：2016年12月28日，众创合伙（即投资方）与黄俊杰、赵品权签订《上海一动信息科技有限公司之投资协议》，约定：2.1各方同意，在符合本协议约定的条款和条件前提下，投资方以现金1500万元（“投资款”）认缴标的公司（即一动公司）新增注册资本并取得本次投资交割后标的公司13.04%的股权。…。2.4各方同意，在投资方按本第2.1条约定缴纳投资款后，投资方即取得在本协议项下标的公司的股东地位并享有其持股比例对应的股东权利。同日，众创合伙、黄俊杰、赵品权及其他股东签订《上海一动信息科技有限公司之股东协议》，投资方：众创公司实际控制人：HUANG，CHUN-CHIEH，CHAOPING-CHUAN6.要求回购权6.1有下列任意之一情形发生时，投资方有权要求实际控制人以回购价格（定义见下）购买投资方持有的标的公司的全部股权或部分股权：（1）实际控制人变更，即公司实际控制人失去对公司的控制权（经投资方同意的整体出售除外）；（2）未经投资方书面同意，实际控制人利用其实际控制公司之权力以本人或他人名义非法占用、挪用、转移公司财产；或以公司名义为其关联人、关联企业之债务提供抵押、质押、担保等行为发生时；（3）未经投资方书面同意，实际控制人从公司离职；或实际控制人违反竞业禁止承诺，从事与公司业务相关的竞争性业务；（4）实际控制人或公司严重违反其作出的陈述与保证，严重损害投资方利益且经催告均不纠正的；（5）在交割后60个月内未实现合格IPO、战略性并购重组；（6）除实际控制人之外的其他股东要求行使回购权的。6.2本次投资方的回购权优先于除原始股东之外的其他股东的回购权。6.3“回购价格”，是指投资方对公司投入的相应投资款，加上按照单利年息8%收益率计算确定的合计金额，同时加上已宣布但未支付的股息、红利。协议签订后众创合伙已履行了交付投资款15000000元的义务。2017年6月30日，众创合伙、黄俊杰、赵品权及其他股东签订《上海一动信息科技有限公司之增资协议》，该协议增资收入案外人对一动公司进行增资，公司注册资本增加。众创公司的出资比例变更为11.74%。其中4.9约定：公司及其现时股东、甲方均不可撤销地同意并确认，充分了解公司合格上市所需付出的时间、财务等方面的成本以及公司合适上市的各项要求，并同意在符合法律法规的前提下，将尽商业上的合理努力配合实现该等目标（包括但不限于整改自身存在的、经公司及公司所聘请的合格上市的保荐机构、律师等确认对公司合格上市具有实质性障碍的因素）。就现时股东而言，若通过整改无法清除自身存在的、经公司及公司所聘请的合格上市的保荐机构、律师等确认对公司合格品市具有实质性障碍的因素，其应退出公司，其有权转让其所持公司股权（为避免疑义，对于任一非投资人股东的转让，该等买权）或者在该种情况汇报下，有权要求公司对其届时所持公司股权进行回购，该等回购的价格按照根据该现时股东与公司及其他相关方签署的《增资协议》或《股东协议》中的回购权条款中的约定的回购价格执行。再查明：2018年11月15日，一动公司被上海市工商管理部门列入经营异常名录，原因为：通过登记的住所或经营场所无法联系的。 一审法院认为：一审争议焦点为：回购条款是否有效及众创合伙要求回购是否符合回购条件。一、双方当事人签订的协议中的回购条款，系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，该院予以确认。赵品权认为回购条款已被其后所签订的增资协议中的所替代，故该回购条款无效，该院认为增资协议中并未就回购情形、条件重新进行协商并达成新的合意，故赵品权认为已对回购条款进行替代，故回购条款无效，没有事实依据。二、对于回购的条件，在股东协议中对回购情形作了明确约定，众创合伙以一动公司连年亏损，业绩一路下滑，处于停业状态，且已被上海市工商行政管理局列入经营异常，认为已符合约定的回购条件为由要求回购，亏损并非协议中约定的回购情形，实现合格IPO的期限也未届满，一动公司列入工商经营异常名录的原因为无法联系，故众创合伙提供的证据尚不足以证明其已符合回购条件，故其要求回购的诉讼请求，该院不予支持。该院于2020年9月14日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回众创合伙的诉讼请求。一审案件受理费124688元，由众创合伙负担。 二审中，众创合伙向本院提交证据如下： 一、走访纪要一份。拟证明：一动公司已经不具备起码的经营必备要素，不可能实现实际控制人承诺的经营目标。 二、股权回购通知书原件一份、邮件发送信息打印件一份。拟证明：众创合伙要求黄俊杰、赵品权回购股权的条件已经具备。 对上述证据，黄俊杰质证认为：证据一，真实性无法确认，合法性无异议，关联性不予认可，上海市普陀区××路××号并非一动公司的办公地址，因疫情影响，一动公司业务联络改为远端线上方式进行，该证据内容无法证明一动公司不具备经营必备要素；证据二，对真实性和合法性无异议，但对关联性不予认可；国投高新基金不享有回购权，其发送的《股权回购通知书》并没有任何效力，《股东协议》第6条第6.1款第（6）项约定的条件并未实现，因而众创合伙也不享有回购权。 黄俊杰向本院提交《代理记账委托合同》复印件一份，拟证明：位于上海市普陀区××路××号的上海荣业会计师事务所确为一动公司外聘的会计师事务所，且该会计师事务所已接受一动公司的委托对一动公司2020年7月到2021年6月的经济业务进行记账，印证一动公司仍在运营。 对上述证据，众创合伙质证认为：对真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，真实性无法确认，该证据无法证明一动公司仍在运营。 赵品权未向本院提交证据，也未对众创合伙和黄俊杰提交的证据陈述质证意见。 对当事人提交的证据，本院认证认为：众创合伙提交的证据一系其单方制作，证据内容无法证明其待证事实，对其证据效力不予确认；众创合伙提交的证据二中的通知书系案外人出具，真实性无法确认，邮件发送信息系复印件，真实性无法确认，且该组证据无法证明国投高新合伙已向黄俊杰、赵品权提出股权回购要求，故对该组证据的证据效力不予确认；黄俊杰提交的证据系复印件，真实性无法确认，对其证据效力不予确认。 经审查，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案被上诉人黄俊杰、赵品权均系台湾地区居民，本案系涉台民事纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条，因案涉交易事实发生在大陆，依据最密切联系原则，本案适用大陆法律作为准据法。 众创合伙与黄俊杰、赵品权及一动公司其他股东签订的《股东协议》中约定的回购条款系本案各方真实意思表示，对本案各方均具有约束力。《股东协议》中的回购条款中明确约定了众创合伙作为投资人有权要求实际控制人黄俊杰、赵品权回购股权的六种情形。本案二审的争议焦点在于众创公司主张的一动公司经营连年亏损且目前处于停业状态、实质上不满足合格IPO条件、其他股东要求实际控制人回购全部股权等情形是否存在，以及该等情形是否符合《股东协议》中约定的可以触发回购的情形。关于连年亏损且处于停业状态的问题。众创合伙提供的财务报表等证据仅能反映一动公司经营存在亏损，不足以证明一动公司处于停业状态，而公司经营亏损并非各方协议中约定的可以触发回购之情形，关于实质上不满足合格IPO条件的问题。《股东协议》明确约定“在交割后60个月内未实现合格IPO、战略性并购重组”可触发回购，约定了完成实现合格IPO或战略性并购重组的期间为交割后60个月，目前该期间尚未届满，众创公司亦未提交证据证明“合格IPO、战略性并购重组”系完全不可能实现，故其在协议约定期间尚未届满的情况下要求回购，与各方协议约定不符。关于其他股东要求实际控制人回购全部股权的问题。目前众创合伙的证据尚不足以证明一动公司的其他股东向实际控制人提出了回购全部股权的要求。综上，众创合伙的举证不足以证明存在《股东协议》约定的可以触发股权回购的情形，一审法院驳回其要求黄俊杰、赵品权回购股权的诉讼请求，处理并无不当。 综上，众创合伙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费124668元，由杭州滨江众创创业投资合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇二一年三月十九日 书记员  潘丽妍