山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3123号上诉人（原审原告）：王某甲，男，1959年9月10日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某乙，男，1971年12月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市。被上诉人（原审被告）：兰州润洲混凝土有限公司，住所地甘肃省兰州市永登县。法定代表人：王某乙，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡启，男，兰州润洲混凝土有限公司员工。上诉人王某甲因与被上诉人王某乙、兰州润洲混凝土有限公司（以下简称润洲公司）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王某甲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持王某甲的全部诉讼请求；2.判令王某乙、润洲公司承担本案一审、二审诉讼费等费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误、举证责任分配错误，具体理由如下：（一）王某甲已经完成举证责任，其一审诉讼请求应当得到支持，一审法院以未还款部分计算违约金是对事实的错误认定。首先，根据（2019）鲁0103民再21号民事判决的认定，王某甲有权对2017年6月20日以后的违约金另行起诉。其次，根据双方在《还款协议》第二条的约定，“王某甲有权按欠款总额的日千分之五向甲方支付违约金”。根据《还款协议》的约定，违约金的计算基数应当为欠款总额628万元。最后，根据王某甲提交的《案款付款通知书》载明，王某甲自2019年1月29日收到全部执行款，王某甲有事实及法律依据请求王某乙自418万元应还款之日即2017年10月29日起支付违约金至2019年1月29日止。在《还款协议》中，双方对违约金计算基数约定的是“欠款总额”即628万元，并非约定为“未还款总额”，王某甲在628万元的欠款总额范围内按照418万元主张计算违约金，是对自己诉讼权利的处分，该处分并未超出法律规定及约定，在本案中，王某乙也未就违约金过高的问题提出过抗辩。因此，王某甲已经完成举证责任，一审判决认定“但王某甲未能提交有效证据证实王某乙具体的还款时间及金额”是错误的，二审法院应当予以纠正，王某甲的全部诉讼请求应当得到支持。（二）一审法院认定王某甲应提交的能够证实“王某乙具体的还款时间及金额”的证据在王某乙的控制范围内。根据（2019）鲁0103民再21号民事判决及王某乙的答辩均可认定王某乙的还款是在（2018）鲁0103执1577号案件执行过程中发生的，在本案一审开庭审理前，王某甲曾调取（2018）鲁0103执1577号执行案件卷宗，但该卷宗中并没有王某乙相关的还款信息，王某甲也无法获知王某乙具体的还款时间及金额。王某乙在一审抗辩时称“王某乙分八次将所欠王某甲418万元欠款全部付清”及在庭审时称“同时根据王某乙分了八次支付418万计算的迟延履行金及利息”，可以认定王某乙控制着“王某乙具体的还款时间及金额”的证据。在（2018）鲁0103执1577号案件执行过程中，王某甲曾向王某乙出具过部分涉418万元本金的收到条，该收到条的原件也在王某乙的控制范围内。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定，王某乙应当提交该部分证据。综上所述，王某甲要求王某乙以418万元为基数支付2017年10月29日至2019年1月29日期间的违约金的诉讼请求有事实及法律依据，事实清楚，证据确实充分，王某甲的诉讼请求应当得到全部支持。王某乙、润洲公司共同辩称，王某乙已将所欠王某甲418万元款项及全部利息、迟延履行金结清，请求驳回其上诉请求。王某乙分八次所欠王某甲418万元欠款全部付清，该付款事实由（2019）鲁0103民再21号民事判决书证实。该判决书生效后，一审法院执行局根据该判决书恢复执行，执行局计算的2016年3月29日至2018年12月6日期间的全部利息、迟延履行金总额为355389.62元，案件执行费为45695.77元，合计：401685.39元。上述款项王某乙已全部支付完毕，该案已终结执行，请依法驳回其诉讼请求。王某甲向一审法院起诉请求：1.判令王某乙支付违约金496395.90元（自2017年6月21日起至2019年1月29日止，以欠款数额为基数，按照日万分之二点一的标准计算）；2.本案诉讼费由王某乙承担。一审法院认定事实：王某甲、王某乙于2015年5月21日签订还款协议，载明：“甲方王某甲，乙方王某乙，丙方（担保人）润洲公司。甲、乙双方于2012年5月27日、2012年8月31日签订了《兰州润洲混凝土有限公司（股份协议）》、《兰州润洲混凝土有限公司（股份账目）》，经甲、乙双方友好协商，王某甲将所持有的润洲公司45%的股份转让给王某乙，丙方润洲公司愿为担保人，三方达成协议如下：一、乙方王某乙欠甲方王某甲设备投资款、现金投资款、股份分红款共计人民币陆佰贰拾捌万元￥：6280000.00元。乙方王某乙自2015年5月28日起开始还款，还款期限30个月，还款汇至持卡人：王某甲；卡号：62284802532********；开户行：中国农业银行济南长清支行乐天分理处。1、乙方于2015年5月28日前向甲方还款人民币219000.00元。2、乙方于2015年6月28日至2017年10月28日期间每月向甲方还款人民币209000.00元，以次类推。二、如乙方没有按以上约定日期（1、2条）进行还款，乙方按欠款总额的日千分之五向甲方支付违约金。三、该协议如发生争议，双方协商解决，协商不成可到山东省济南市市中区人民法院进行解决。四、本还款协议一式陆份，甲、乙、丙叁方各执二份。甲方王某甲（签名、捺印），乙方王某乙（签名、捺印），丙方润洲公司（加盖公章），二0一五年五月二十一日。”王某甲曾于2016年起诉至一审法院，请求判令王某乙支付欠款1781000元及违约金112203元，润洲公司对上述义务承担连带清偿责任。一审法院于2016年7月6日作出（2016）鲁0103民初2474号民事判决，判决王某乙向王某甲支付欠款1781000元，并支付相应的违约金，润洲公司对上述义务承担连带清偿责任。王某乙不服该民事判决，提起上诉，济南市中级人民法院经审理于2017年3月10日作出（2017）鲁01民终1991号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述民事判决已发生法律效力。王某甲于2017年7月10日又诉至一审法院，请求判令王某乙支付欠款418万元及截止2017年6月20日的利息901017.81元，润洲公司对上述义务承担连带清偿责任。一审法院于2017年9月30日作出（2017）鲁0103民初5131号民事判决，认定截止2017年10月28日，王某乙尚欠王某甲款项共计418万元，判决王某乙向王某甲支付欠款418万元，并支付相应的违约金，润洲公司对上述义务承担连带清偿责任。王某乙不服该民事判决，向一审法院申请再审，一审法院于2019年9月28日作出（2019）鲁0103民申19号民事裁定再审本案，并于2020年5月7日作出（2019）鲁0103民再21号民事判决，判决维持原判决的第一项及诉讼费负担部分（该判项已全部履行完毕），变更了违约金部分，并由润洲公司承担连带清偿责任。该民事判决同时认为：王某甲诉求中要求的利息部分只要求至2017年6月20日，本次再审不能超过王某甲的诉求，2017年6月20日以后的利息问题，一审王某甲、王某乙可另行协商解决，协商不成，另案诉讼，本次再审中不予处理。上述民事判决已发生法律效力。在一审判决执行期间，王某甲、王某乙认可王某乙已分次偿还了合同中约定的本金418万元，但王某甲未能提交有效证据证实王某乙具体的还款时间及金额。王某甲主张违约金496395.90元，均按日万分之二点一计算，具体计算方式为：首期的计算期间为2017年6月21日至2017年6月28日的违约金，该间隔天数为7天，计算基数为3135000元（自2016年4月29日应还款209000元至2017年6月28日每月应还款209000元，计算了15期的209000元，该应还款本金为3135000元），计算利息为4608.45元；第二期为2017年6月29日至2017年7月28日，此时的欠款本金基数增加209000元至3344000元，该期间隔天数为29天，利息计算为20364.96元；第三期为自2017年7月29日至2017年8月28日，基数为3553000元，天数为30天，利息为22383.9元；第四期为2017年8月29日至2017年9月28日，基数为3762000元，天数为30天，利息为23700.60元；第五期为2017年9月29日至2017年10月28日，基数为3971000元，天数为29天，利息为24183.39元；最后一期起始日期为2017年10月29日计算至2019年1月29日（2019年1月29日为全部欠款本金清偿之日），此期的计算基数为4180000元，天数为457天，利息为401154.60元。上述利息总额为496395.9元。王某乙、润洲公司公司对王某甲主张的违约金计算方式不认可，认为是王某甲自己计算的，不具有法律效力，同时王某甲计算的方式中也出现了错误，因为王某乙之前总共欠款600多万元，王某甲分了两次诉讼，法院均作出了判决，所以在后续的418万的计算中应该把178万支付的本金及利息要全部扣除掉，所以后续计算的基数不对。另，王某乙最后一笔支付了38万元是在一审法院执行局执行期间支付的，时间为2019年1月17日，而一审法院执行局计算的迟延履行金以及利息是从2016年3月29日一直计算至2018年12月6日，计算的依据是在执行期间按照日万分之一点七五和日万分之二点一分别计算的，同时根据王某乙分了八次支付418万计算的迟延履行金及利息，这样的计算依据是正确的，符合法律规定的，已经将本案的全部利息进行了核算，王某甲也认可并接受，因为王某甲没有向法院执行局提出异议，因此这是已经处理过的，属于重复诉讼。一审法院认为，王某甲、王某乙签订的《还款协议》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效协议，一审法院予以确认，双方均应按协议约定履行各自的义务。双方签订协议后，王某乙除向王某甲支付部分款项外，长时间不按约定向王某甲还款，故王某甲主张2017年6月21日后的违约金，并无不当。根据已生效判决确定的违约金按日万分之二点一计算的原则，王某甲主张的自2017年6月21日始至2017年10月28日止的违约金合计95241.3元，理由正当，一审法院予以支持。因王某甲未提交有效证据证实王某乙对418万元本金的具体还款时间及金额，故其主张的自2017年10月29日始至2019年1月29日止的违约金，一审法院不予支持，其可待证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十九条、第二十一条、第二十六条规定，判决：一、王某乙于判决生效之日起十日内支付王某甲自2017年6月21日始至2017年10月28日止的违约金95241.3元；二、润洲公司对上述第一项义务承担连带清偿责任；三、驳回王某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8750元，减半收取计4375元，由王某甲负担3535元，王某乙、润洲公司负担840元。本案二审过程中，王某甲提交（2019）鲁0103民再21号案件中王某乙提交的答辩状复印件一份，拟证明王某乙在该答辩状中明确了418万元的付款时间，构成自认；一并提交据此计算出的违约金数额明细表。王某乙、润洲公司质证称，对真实性认可，其中载明的各笔款项的还款时间真实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2017）鲁0103民初5131号民事判决书判决：一、被告王某乙于本判决生效之日起十日内，向原告王某甲支付欠款418万元；二、被告王某乙于本判决生效之日起十日内，向原告王某甲支付违约金，计算方式为自2016年3月29日起，以1990000元为基数；自2016年4月29日起，以2199000元为基数；自2016年5月29日起，以2408000元为基数；自2016年6月29日起，以2617000元为基数；自2016年7月29日起，以2826000元为基数；自2016年8月29日起，以3035000元为基数；自2016年9月29日起，以3244000元为基数；自2016年10月29日起，以3453000元为基数；自2016年11月29日起，以3662000元为基数；自2016年12月29日起，以3871000元为基数；自2017年1月29日起，以4080000元为基数；自2017年2月28日起，以4289000元为基数；自2017年3月29日起，以4498000元为基数；自2017年4月29日起，以4707000元为基数；自2017年5月29日起，以4916000元为基数；均按每日万分之二点一计算，截止时间均为2017年6月20日；三、被告兰州润洲混凝土有限公司对上述第一项、第二项义务承担连带清偿责任；四、驳回原告王某甲的其他诉讼请求。（2019）鲁0103民再21号民事判决书判决：一、维持（2017）鲁0103民初5131号民事判决书的第一项及案件受理费负担部分（该判项已全部履行完毕）；二、申请人（原审被告）王某乙于本判决生效之日起十日内，向被申请人（原审原告）王某甲支付违约金，计算方式为自2016年3月29日起至2016年4月28日止，以209000元为基数；自2016年4月29日起于2016年5月28日止，以418000元为基数；自2016年5月29日起至2016年6月28日止，以627000元为基数；自2016年6月29日起至2016年7月28日止，以836000元为基数；自2016年7月29日起至2016年8月28日止，以1045000元为基数；自2016年8月29日起至2016年9月28日止，以1254000元为基数；自2016年9月29日起至2016年10月28日止，以1463000元为基数；自2016年10月29日起至2016年11月28日止，以1672000元为基数；自2016年11月29日起至2016年12月28日止，以1881000元为基数；自2016年12月29日起至2017年1月28日止，以2090000元为基数；自2017年1月29日起至2017年2月28日止，以2299000元为基数；自2017年3月1日起至2017年3月28日止，以2508000元为基数；自2017年3月29日起至2017年4月28日止，以2717000元为基数；自2017年4月29日起至2017年5月28日止，以2926000元为基数；自2017年5月29日起至2017年6月20日止，以3135000元为基数，上述违约金均按每日万分之二点一的标准计算；三、原审被告兰州润洲混凝土有限公司对申请人王某乙的上述第二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回被申请人（原审原告）王某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。王某乙、润洲公司主张，（2019）鲁0103民再21号民事判决书生效后，王某甲向一审法院申请强制执行，执行过程中，王某乙、润洲公司根据一审法院执行局计算的自2016年3月29日至2018年12月6日期间的一般债务利息（主文中判决到履行之日止的利息）、自2017年11月10日至2020年8月1日按照日万分之一点七五计算的迟延履行期间的加倍部分的债务利息（不含一般债务利息），共计355389.62元，已履行支付义务。王某甲对该事实未提出异议，本院予以确认。自2018年5月16日至2019年1月17日分八次向王某甲偿还所欠涉案418万款项，付款时间及数额如下：2018年5月16日还款100万元；2018年6月8日还款50万元；2018年6月8日还款40万元；2018年8月20日还款20万元；2018年10月26日还款20万元；2018年10月31日还款50万元；2018年12月11日还款100万元；2019年1月17日还款38万元。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，（2019）鲁0103民再21号民事判决书生效后，王某甲向一审法院申请强制执行，执行过程中，王某乙、润洲公司根据一审法院执行局计算的2016年3月29日至2018年12月6日期间的一般债务利息（主文中判决到履行之日止的利息）、自2017年11月10日至2020年8月1日按照日万分之一点七五计算的迟延履行期间的加倍部分债务利息（不含一般债务利息），共计355389.62元，已履行支付义务。（2019）鲁0103民再21号民事判决认定的利率标准日万分之二点一系人民法院酌定标准，王某甲在提起（2017）鲁0103民初5131号案件时，并未主张2017年6月21日之后的利息，但在执行过程中，王某乙、润洲公司已经履行了自2017年11月10日至2020年8月1日按照日万分之一点七五利率标准计算的利息。对于自2017年11月10日至2020年8月1日按照日万分之一点七五的利率标准计算的利息，虽然利率标准与生效判决酌定的标准略有差距，但并无明显不妥，且已履行完毕，故对王某乙、润洲公司主张的自2017年11月10日至2019年1月29日的利息，本院不再予以支持。对于2017年6月21日至2017年11月9日的利息，执行过程中未计算在内，王某甲对该部分利息的主张，有事实依据，一审判决的金额已覆盖应予支持的金额，王某乙、润洲公司未提起上诉，视为服判息诉。综上，王某甲的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8750元，由上诉人王某甲负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年三月二十九日书记员  魏洪婧