山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1792号上诉人(原审原告)：郗兆波，男，1974年5月10日出生，汉族，山钢职工，住济南市。法定代理人：穆广卯，女，1988年1月14日出生，住济南市。系郗兆波之妻。委托诉讼代理人：姜圣瑞，山东华梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽，女，1972年4月20日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人郗兆波因与被上诉人张丽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。郗兆波上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持郗兆波的诉讼请求；2、本案诉讼费用由张丽负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。在一审判决第9页下方：“郗兆波主张所卖钢管价值为34782元，并提交记账凭证予以证明。对此，一审法院认为，首先，该记账凭证载明核算单元为济南四五六机器制造有限公司集团账簿，应为单位出具的书证，但并未加盖该单位公章及法定代表人和经办人签字，不符合证据的法定形式要件；其次，该记账凭证中科目栏为140301＼原材料＼主要材料【公斤】【无缝管】，与郗兆波主张的“异形厚壁无缝钢管”不一致，无法确认系同一物品；第三，该记账凭证摘要处‘重量9.839吨’，和贷方处‘......退5.61吨’均系手写添加部分，与该记账凭证本身为电子格式明显不符”。一审法院对该部分事实认定不清，首先，郗兆波与济南456机器制造有限公司有业务往来，一直向456公司供应防爆电器、炸药机配件，本案中涉诉的“无缝钢管”是郗兆波唯一一次供应的无缝钢管，除此之外郗兆波再未向456公司供应过无缝钢管，所以郗兆波提交的456公司记账凭证中所记载的“17根无缝管”与郗兆波主张的“异形厚壁无缝钢管”系同一物品。其次，一审法院称记账凭证并未加盖该单位公章及法定代表人和经办人签字，不符合证据的法定形式要件，济南四五六机器制造有限公司已于2018年12月6日办理注销登记，记账凭证是456公司经营期间对进货、退货的记录，现在该公司已经注销，无法加盖该单位公章，记账凭证足以证明四五六公司退给郗兆波的无缝钢管数量为17根，重量为5.61吨。该无缝钢管就是张丽所签订《提货单》上涉及的“无缝管17根”，郗兆波提交的《提货单》、《记账凭证》中无缝钢管数量均为17根，数量一致，一审法院以公安机关对案外人李德昌、刘成峰的询问笔录中数量未明确为由，认定《提货单》所载内容“无缝管17根”无法与郗兆波主张的“5.61吨异形厚壁无缝钢管”相对应，属于认定事实错误，因为案外人李德昌、刘成峰为原456公司的工作人员，二人对无缝管数量并没有准确统计，其询问笔录中仅是对无缝管数量的大约估计，不能作为认定案件事实的依据。综上所述，一审法院认定事实错误，请求查明事实，依法撤销原判，支持郗兆波的诉讼请求。张丽未作答辩。郗兆波向一审法院起诉请求：1.判令张丽卖郗兆波的17根共5.61吨异型厚壁无缝钢管的货款34782元；2.张丽赔偿占有所卖货款且占用期间郗兆波资金损失（自2017年1月17日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同等贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。一审法院认定事实：2019年1月1日，郗兆波向济南市公安局高新技术产业开发区分局报案其被诈骗。2019年2月26日，济南市公安局高新技术产业开发区分局巨野河派出所将刘成峰传唤至派出所进行询问，笔录中刘成峰称：“我2006年2月至2016年6月在济南456机器制造有限公司工作，公司地址在济南市高新区巨野河办事处白谷堆村西南，我的职务是公司经理，主要负责该公司的生产经营。郗兆波与我们公司有业务上的来往，他曾经给我们公司供应一些钢材等原材料，我跟他是普通业务上的朋友关系。2011年下半年，郗兆波拉了一批无隙钢管放在济南456机器制造有限公司车间的西侧，大约有5吨左右，当时有出入库登记（现在公司变迁无法找到）2016年11月份左右，郗兆波给我打电话说他那一批货要拉走，他让一个叫张丽去拉走，让我放行就行了。我就说可以。我安排员工解玉军去办这件事，拉走当天解玉军就给我汇报了。我一直没有见过张丽这个人，只是郗兆波在电话里提到过她。解玉军大约50岁，男性，一直是济南456机器制造有限公司的仓库保管员，他是2006年至2016年在济南456机器制造有限公司工作，是济南章丘人，住在济南市，我没有他的联系方式”。2019年9月26日，济南市公安局高新技术产业开发区分局巨野河派出所将解玉军、李德昌传唤至派出所进行询问，笔录中解玉军称：“我1993年12月至2016年年底在原济南456机器制造有限公司工作，公司原地址在济南市高新区巨野河办事处白谷堆村西南，我当时是公司的车工，主要在车间负责零件加工。郗兆波与我们公司有业务上的来往，他曾经给我们公司供应一些钢材等原材料，我只是认识他，跟他不是很熟。对郗兆波曾经在我们公司放过一批钢材材料的事不是很清楚，好像这批货在济南456机器制造有限公司车间的西侧存放了好几年了，是一批无缝钢管，大约有十根，有9米长，圆柱形的，直径约120毫米，厚壁约11毫米，多少吨我估计不出来。这批货是2016年11月份左右拉走，当时的车间主任李德昌给我打的电话说郗兆波的妹妹来拉货，让我看着点给她办理好。那天我8点上班，一个女的和一个男的在我们车间门口等着，当时还开了一辆车，车牌号我记不起来了，是一辆加长拖挂货车，这个女的好像姓张，具体名字我现在记不起来了，她给我打了一个收到条，然后就把那批无缝钢管拉走了，第二天我把这个条交给李德昌，并向他作了汇报。2016年11月份前我见过这批无缝钢管，一直放在济南456机器制造有限公司车间的西侧，大约多少吨我估计不出来，有十根左右，长约9米，圆柱形的，直径约120毫米，壁厚约11毫米。那个女的大约35岁左右，有160厘米左右，济南口音，不胖不瘦，就是一个平常人，男的大约35岁左右，个头约178厘米左右，济南口音，稍微有一点胖，方脸。现在认不出这个女的样子。事情过去这么多年，我记不清了，我印象中有一男一女，男的是司机，拉货车颜色也记不清了，有车牌子，但是一点印象也没有了。他们拉走的第二天，我就将收到条交到李德昌办公室了，这个条大约A4的一半，上面内容大致是拉走无缝钢管多少根，然后签了个名字，名字我记不清了，只记得姓张，名字是两个字，具体名字记不清了。收到条交给李德昌了，厂子搬家估计是找不到了。对这批无缝钢管的价值不了解，也估计不出来”。笔录中李德昌称：“我1991年10月至今在该公司上班，公司原地址在济南市高新区巨野河办事处白谷堆村西南，现在济南市章丘区曹范镇，我现在的职务是公司经理，主要负责该公司的销售经营，2016年发生郗兆波处理一批无缝钢管时，我是济南456机器制造有限公司的车间主任。郗兆波与我们公司有业务上的来往，他曾经给我们公司供应一些钢材等原材料，我只是认识他，跟他不是很熟。之前我认为没我什么事，所以我一直没来。2011年9月份我从辽宁出差回来，我从2016年10月开始负责车间的工作，我知道郗兆波有一批无缝钢管放在济南456机器制造有限公司车间的西侧，大约有5吨左右，当时有出入库登记（现在公司变迁无法找到）。这批货是2016年11月份左右拉走的，郗兆波给刘成峰打的电话，刘成峰通知我负责安排协调。当时郗兆波也跟我打过电话，说他的妹妹代表他处理放在济南456机器制造有限公司车间西侧的无缝钢管，我安排工人解玉军办理的。第二天解玉军给我汇报了。当时他们拉走时打过一个收条，现在这个收条找不到了。之前见过这批无缝钢管，一直存放在车间西侧，大约5吨，十根左右，长约9米，圆柱形的，直径约120毫米，厚壁约11毫米。他们拉走的第二天解玉军把收到条交到办公室，大约A4的一半，内容大致是拉走无缝钢管多少根，然后签了个名字，名字记不清了，只记得姓张，不是张红就是张丽，现在这个收到条找不到了，我记得当时我们从郗兆波手里购买这批无缝钢管的价格为5元每公斤，这批无缝钢管当时的价格约为25000元”。2019年8月1日济南市公安局高新技术产业开发区分局作出高新（巨）不立字[2019]36号不予立案通知书，载明：“郗兆波：你于2019年1月1日提出控告的郗兆波被诈骗案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案”。郗兆波不服该决定书，提起复议，济南市公安局高新技术产业开发区分局于2019年10月28日作出高新刑复字[2019]第6号刑事复议决定书，载明:“经审查，认为原决定认定的事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法，根据《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》第三十二条的规定，决定维持原决定”。郗兆波不服该决定，向济南市公安局申请复核，济南市公安局于2019年11月29日作出济公刑复核字[2019]第81号刑事复核决定书，载明：“经审查，认为原决定认定的事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法，根据《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》第三十二条的规定，决定维持复议决定”。后郗兆波向一审法院提起刑事自诉，主张张丽构成侵占罪。一审法院经审查认为，被告人张丽的行为不符合侵占罪的构成要件，自诉人的控诉不属于人民法院直接受理的案件范围，作出（2019）鲁0191刑初284号刑事裁定书，裁定：驳回自诉人郗兆波对被告人张丽的起诉。庭审中，郗兆波提交《提货单》一份，载明：“原刘成峰经手的郗兆波存放在济南四五六机器制造的无缝管17根，由于我公司迁至曹范盘化公司，已于2017年1月17日拉走。拉货人：张丽。2017.1月17日”。郗兆波提交四五六机器公司2011年8月16日《记账凭证》两张，载明：购材料，购材料旁有手写“重量9.839吨”字样；科目“140301/原材料/主要材料【公斤】【无缝管】”，借方“51.159.83”，贷方处有手写“127*11.5*17根退5.61吨”字样。郗兆波于2020年8月19日庭审后向一审法院提交加盖中国残疾人联合会印章的残疾证,载明：“郗兆波为精神残疾人,残疾人证号：63,残疾类别精神，残疾等级叁级，2019年6月27日签发，有效期十年”。且郗兆波向一审法院提交山东省精神卫生中心出具的病假证明单（编号：0000614）及诊断证明书（编号：0012744）各一份，诊断证明书载明：“郗兆波于2019年5月20日经检查诊断为双相障碍、抑郁混合发作，近一年系反复就诊，病情时好时坏”，病假证明单载明：“郗兆波患精神分裂症疾病，建议自2019年5月9日休息叁拾天”。一审法院于2020年9月11日前往山东省精神卫生中心调查了解到，郗兆波向一审法院提交的上述病假证明单及诊断证明书所载内容均属实，郗兆波曾于2018年在山东省精神卫生中心门诊就诊两次、2019年就诊三次。2020年11月27日庭审前，郗兆波法定代理人穆广卯以视频方式表明其对郗兆波的本案诉讼活动知晓并认可。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，郗兆波主张其与张丽之间存在委托合同关系，其委托张丽将其5.61吨异型厚壁无缝钢管拉走并出售，出售后的款项归郗兆波所有，对此仅提交手机通讯短信予以证明，但该短信内容无法体现双方之间建立委托关系及委托事项，且无其他证据予以佐证，张丽对此亦不予认可。郗兆波主张委托张丽拉走并出售的货物为5.61吨异型厚壁无缝钢管，并提交《提货单》及李德昌、刘成峰在公安机关的询问笔录予以证实。一审法院认为，《提货单》所载内容为“无缝管17根”，李德昌询问笔录中称“大约有5吨，有十根左右”，刘成峰询问笔录中称“大约有5吨左右”，均未明确物品的准确名称、吨数、数量及规格，无法与郗兆波主张的“5.61吨异型厚壁无缝钢管”相对应。郗兆波主张所卖钢管价值为34782元，并提交记账凭证予以证明。对此,一审法院认为，首先，该记账凭证载明核算单位为“济南四五六机器制造有限公司集团账簿”，应为单位出具的书证，但并未加盖该单位公章及单位法定代表人和经办人签字，不符合证据的法定形式要件；其次，该记账凭证中科目栏为“140301＼原材料＼主要材料[公斤][无缝管]”,与郗兆波主张的“异型厚壁无缝钢管”不一致,无法确认系同一物品；第三，该记账凭证摘要处“重量9.839吨”，和贷方处“…退5.61吨”均系手写添加部分，与该记账凭证本身为电子格式明显不符。综上，郗兆波提交的证据不足以证明其本案所主张的委托张丽出卖并收取其“5.61吨异型厚壁无缝钢管的货款34782元”，应承担举证不能的法律后果。庭审中,张丽自认因郗兆波欠其款项，郗兆波的姐姐在四五六机器公司厂区内处理了郗兆波的废铁，同意将售卖废铁的钱款抵顶欠款，其在郗兆波通知后到厂区自郗兆波的姐姐处取走了所卖废铁款项4200元,该事实系张丽的自认事实,故一审法院对此予以采信。张丽虽称郗兆波将所卖废铁款项4200元交于其系抵顶对其的欠款,但提交的证据不足以证实双方就抵顶欠款形成合意,且郗兆波对此不予认可,故对张丽该项主张，一审法院不予采信。再结合双方陈述及证据，足以证明以下事实：张丽经郗兆波通知，到四五六机器公司厂区收取了出卖郗兆波相关货物的款项4200元，且该货款并未交与郗兆波。据此,郗兆波主张要求张丽返还出卖货款4200元的诉讼请求,于法有据,应予支持。超出部分,证据不足，不予支持。张丽收取货款4200元后未向郗兆波予以返还，确给郗兆波造成资金占用期间的利息损失，因双方未就支付时间作出明确约定，但结合郗兆波提交的向公安机关报案的证据材料，其于2019年1月1日以向公安机关报案的方式主张权利，故一审法院确定张丽应以4200元为基数，自2019年1月1起日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向郗兆波支付资金占用期间的经济损失，超出部分，不予支持。前已述及，郗兆波提交的《提货单》所载内容为“无缝管17根”，与其本案所主张的“17根5.61吨异型厚壁无缝钢管”无法对应，且载明时间为“2017年1月17日”，与解玉军、李德昌、刘成峰在公安机关的询问笔录中三人均陈述的“2016年11月份左右”不一致，该《提货单》无法证实郗兆波本案主张。故对张丽对该提货单所提鉴定申请，一审法院不予准许。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告张丽于判决生效之日起十日内退还郗兆波货款4200元；二、被告张丽于判决生效之日起十日内赔偿郗兆波资金损失（以4200元为基数，自2019年1月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告郗兆波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取739元，由原告郗兆波负担650元，被告张丽负担89元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郗兆波提交下列证据：1、刘成峰书写的证明1份，拟证明张丽拉走的货物重量为5.61吨，这也是456公司唯一一次向郗兆波退货，与一审中提交的456公司记账凭证中载明的退5.61吨相吻合；2、证人李德昌出庭作证，拟证明系张丽将涉案无缝钢管从456公司拉走并出具提货单1份，同时郗兆波在一审中提交了该提货单。鉴于二审期间刘成峰未出庭作证，对郗兆波提交的上述刘成峰的证明本院不予采信；一审期间郗兆波向法庭提交了2019年9月26日公安机关对李德昌的询问笔录，李德昌的证言应依上述询问笔录的陈述为准。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，郗兆波主张其与张丽之间存在委托合同关系，但其提交的《提货单》所记载的内容与其主张的“17根5.61吨异型厚壁无缝钢管”无法对应，且该《提货单》所载明的时间及数量与刘成峰、解玉军、李德昌在公安机关的询问笔录亦不能一一对应，其所提交的济南四五六机器制造有限公司集团账簿电子“记账凭证”亦有手写添加内容，上诉人郗兆波所提交的证据本身存在多处矛盾及不一致的内容，一审法院综合本案案情，对郗兆波主张的委托张丽出卖并收取其“5.61吨异型厚壁无缝钢管的货款34782元”的事实不予认定并无不当，本院予以确认。综上所述，郗兆波的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1477元，由上诉人郗兆波负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二一年三月二十三日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺