北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2610号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京欣奇鑫商贸有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖镇范各庄村村北500米（怀柔区财政局机关后勤招待所院内）。法定代表人：姜在申。委托诉讼代理人：赵芳，女，1982年5月23日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京千万间建筑装饰工程有限责任公司，住所地北京市怀柔区迎宾南路11号五幢二层2213室。法定代表人：朱满霞，总经理。委托诉讼代理人：胡文锋，男，1985年10月5日出生。委托诉讼代理人：刘士永，北京市擎天律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：赵芳，女，1982年5月23日出生。上诉人北京欣奇鑫商贸有限公司（以下简称欣奇鑫公司）因与被上诉人北京千万间建筑装饰工程有限责任公司（以下简称千万间公司）、原审被告赵芳建设工程合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣奇鑫公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用、鉴定费用由千万间公司承担。事实和理由：1.在欣奇鑫公司提出异议的前提下，一审判决未就鉴定意见的公正性、合法性予以评价，一审判决判令欣奇鑫公司支付工程款数额所依据的北京双斗工程造价咨询有限公司的鉴定意见违反民事诉讼法和鉴定规则的规定，鉴定依据（证据材料）获取方式不合法。2.一审判决认定欣奇鑫公司与千万间公司就二层钢结构玻璃房拆除、建设形成合同关系，系认定事实不清。二层钢结构玻璃房拆除复建不是原合同内容。千万间公司强行拆除原建筑，应承担损害赔偿责任。千万间公司擅自施工、擅自加盖混凝土屋顶，造成该建筑被政府有关部门认定为违章建筑被强制拆除，相关损失应由其自行承担。3.一审法院向欣奇鑫公司转交千万间公司起诉材料及证据质证程序违反法律规定。4.在争议事项未经确认具体债权数额的情况下，以立案时点计算利息无法律依据。5.一审法院认定工程存在质量问题，但仅酌定20000元赔偿，系认定事实不清，判决有失公允。千万间公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意欣奇鑫公司的上诉请求。欣奇鑫公司的上诉理由不成立。鉴定意见是由鉴定机构根据双方提供的，经过法庭确认的证据以及与双方进行谈话确认事实，并勘察现场之后依法做出的，符合相关规定。关于二层钢结构玻璃拆除问题，在施工过程中经欣奇鑫公司的法定代表人包括赵芳参加指挥的情况下进行拆除并新建。因此，双方形成了相关的法律关系。关于利息的起算时间点问题，根据建设工程施工合同纠纷的相关解释之规定，一审法院判令欣奇鑫公司支付利息的起始时间点为起诉之日是符合法律规定的。赵芳述称：同意欣奇鑫公司的上诉请求。千万间公司向一审法院起诉请求：1.判令欣奇鑫公司、赵芳立即给付千万间公司工程款1243606元；2.判令欣奇鑫公司、赵芳自2019年9月1日起至实际给付日止，以1243606元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；3.本案诉讼费由欣奇鑫公司、赵芳承担。欣奇鑫公司、赵芳向一审法院反诉请求：1.判令千万间公司就墙壁粉刷、地板、水泥地面等工程质量问题、工程量差抵扣工程款249071.28元；2.判令千万间公司赔偿恢复阳光房建安费用278081.18元。一审法院认定事实：2019年7月，千万间公司对“聚贤有机观光园”的生态餐厅内的装修改造、别墅室内装修、二层钢结构新建、鱼池翻建等工程进行施工。双方未签订合同。2019年10月24日，在北京市怀柔区信访办公室，甲方聚贤有机观光园与乙方千万间公司签订聚贤有机观光园农民工劳务费协议。该劳务费协议约定：针对乙方2019年7月初在聚贤有机观光园现场维修、维护、改造等施工内容未能达成结算意见。现将农民工劳务费暂定50万元整，待整体项目经双方委托有资质的第三方机构审计结果为准，多退少补。具体时间为2019年12月30日前支付。甲方处有欣奇鑫公司的盖章，代表签字处有赵芳的签字，乙方处有千万间公司的盖章，代表签字处有章桂根的签字。2020年1月16日，经千万间公司申请鉴定工程造价，法院报北京市高级人民法院随机确定北京双斗工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年9月21日，北京双斗工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：依据委托人提供的证据资料，并结合现场勘验记录，关于委托项目聚贤有机观光园相关工程已完工程的鉴定结果：确定性意见的鉴定造价1243606元（其中含税安全文明施工费为61941元，含税规费64123元），选择性意见的鉴定造价14929元（其中含税安全文明施工费819元，含税规费680元）具体明细如下：确定性意见的鉴定造价1243606元，详见明细：1.二层钢结构：鉴定造价523455元（其中土建521820元，安装1635元）；2.防腐木亭子－不含基础与土方：鉴定造价5159元；3.配电室改造－不含屋架钢材主材费用：鉴定造价5870元；4.厨房工程：鉴定造价8611元（其中土建7823元，安装788元）；5.卫生间：鉴定造价23284元（其中土建17148元，安装6136元）；6.鱼池、挡墙及台阶抹灰－不含鱼池东侧大坑土方回填：鉴定造价225181元；7.鱼池西侧平房－不含钢屋架的钢架主材费：鉴定造价13030元（其中土建10561元，安装2469元）；8.羊圈－不含钢屋架钢材主材费：鉴定造价52616元；9.零星工程：鉴定造价383700元（其中土建311275元，安装72425元）。选择性意见的鉴定造价14929元，详见明细：1.防腐木亭子－基础与土方：鉴定造价769元；说明情况：千万间公司称亭子基础及基础土方为千万间公司方施工，欣奇鑫公司、赵芳称千万间公司未施工，由于鉴定人无法判断基础及基础土方是否为千万间公司施工，现将基础及基础土方计入争议费用中，供委托人参考。2.配电室改造一屋架钢材主材费用：鉴定造价1831元；说明情况：千万间公司称钢材非甲供材，欣奇鑫公司、赵芳称钢材为甲供材，由于鉴定人无法判断钢材是否为甲供材，现将钢材材料费计入争议费用中，供委托人参考。3.鱼池、挡墙及台阶抹灰－鱼池东侧大坑土方回填：鉴定造价5228元；说明情况：千万间公司称鱼池东侧进行大坑土方回填，欣奇鑫公司、赵芳称未施工，根据现场勘验，该部分不具备勘验条件，鉴定人无法判断千万间公司是否施工，现将鱼池东侧大坑土方回填列入争议费用中，供委托人参考。4.鱼池西侧平房－钢屋架的钢架主材费：鉴定造价1650元；说明情况：千万间公司称钢材非甲供材，欣奇鑫公司、赵芳称钢材为甲供材，由于鉴定人无法判断钢材是否为甲供材，现将钢材材料费计入争议费用中，供委托人参考。5.羊圈－钢屋架钢材主材材料费：鉴定造价5451元；说明情况：千万间公司称钢材非甲供材，欣奇鑫公司、赵芳称钢材为甲供材，由于鉴定人无法判断钢材是否为甲供材，现将钢材材料费计入争议费用中，供委托人参考。千万间公司花费鉴定费32858元。欣奇鑫公司及赵芳不认可工程造价鉴定意见书，申请鉴定人出庭接受质询。2020年10月27日，鉴定人周佳伟出庭接受质询。鉴定人回复，原“正式意见书”中确定性意见的鉴定造价1243606元补正为1238738元，选择性意见的鉴定造价14929元不做调整。（详见后附造价明细汇总表）。欣奇鑫公司支付鉴定人员出庭费3000元。欣奇鑫公司出具证明：赵芳在欣奇鑫公司任经理职务。2020年1月16日，对于欣奇鑫公司、赵芳申请的建设工程中用材的合理性、装饰工程质量进行鉴定，法院报北京市高级人民法院随机确定由中电投工程研究检测评定中心有限公司司法鉴定所进行鉴定。2020年6月10日，中电投工程研究检测评定中心有限公司司法鉴定所出具不予受理通知书。不予受理通知书载明：北京市怀柔区人民法院：在（2020）京0116民初126号案件千万间公司起诉欣奇鑫公司、赵芳建设工程合同纠纷一案中，贵院委托本司鉴所对千万间公司建设工程中用材的合理性、装饰工程质量进行鉴定。2020年5月26日，对涉案建筑进行了现场踏勘。根据欣奇鑫公司、赵芳陈述具体鉴定事项为：（1）生态园地面平整度，夯实度、混凝土强度；（2）办公楼墙裙涂刷清漆施工质量；（3）池塘东侧钢结构房屋选型合理性；（4）1#别墅木地板施工质量；（5）3#别墅墙面抹灰施工质量。经核查贵院寄来的资料文件，上述鉴定事项没有具体设计图纸要求或约定，无法对施工质量和钢结构房屋选型合理性进行评价。故本机构决定不予受理，并退还相关鉴定评估材料。特此通知。2020年7月13日，因欣奇鑫公司、赵芳申请的工程质量鉴定被中电投工程研究检测评定中心有限公司司法鉴定所不予受理，欣奇鑫公司、赵芳重新申请鉴定机构对质量问题进行鉴定，法院报北京市高级人民法院随机确定由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定。2020年9月3日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定说明函。鉴定说明函载明：北京市怀柔区人民法院：贵院在受理（2020）京0116民初126号千万间公司与欣奇鑫公司、赵芳建设工程合同纠纷一案中，委托我中心对涉案工程用材设计合理性及装饰工程质量进行鉴定。我中心收到贵院委托函后，与鉴定申请方进行电话沟通详细了解了本案相关情况，现对本次鉴定事项进行如下说明：本次鉴定事项缺乏相关设计图纸资料，当事人双方对于鉴定内容无相关约定，故我中心无法对涉案工程用材设计合理性及装饰工程质量进行鉴定，依据《司法鉴定程序通则》第十五条相关规定，我中心无法受理本次鉴定。欣奇鑫公司、赵芳坚持申请质量鉴定，法院因依据欣奇鑫公司、赵芳的申请随机确定两家鉴定机构对欣奇鑫公司、赵芳的申请进行鉴定，两家鉴定机构均回复无法做相关鉴定，故法院不予准许。2020年10月27日，法院到工程现场进行现场勘查：欣奇鑫公司、赵芳称：生态餐厅楼地面存在多处裂纹、麻面、起砂、积水。办公楼二层东数第二间背面房顶有漏水。二楼门厅有两处漏水点。停车场地面存在多处裂纹、麻面、起砂、积水。停车场西侧南北长约9.1米，北面东西长约9.17米。整个停车场面积厚度经过取的两个点厚度均为9厘米。鱼池地面存在多处裂纹、麻面、起砂。鱼池南侧混凝土厚度为7厘米，鱼池南侧北端厚度为7厘米。鱼池南侧斜坡厚度为西侧10厘米、中间9厘米、东侧7厘米。该防水膜的厚度为0.5毫米，鱼池东面混凝土地面7厘米厚度。1号别墅雨罩和客厅进门处屋顶漏水，地板存在两处空鼓和不实的情况，起鼓的面积大约3平方米。3号别墅二层西数第一间有两处涂料脱落情况，东数第一间涂料存在裂纹。一二层楼梯处有一处涂料起皮。一层进门处有两处涂料起皮返潮情况。千万间公司称：生态餐厅地面欣奇鑫公司、赵芳所述裂纹、麻面、起砂、积水属实。这些情况属于自然现象，不属于质量问题。办公楼三处漏水点均认可，但是与我方无关，我方只是进行了修复。停车场地面存在多处裂纹、麻面、起砂、积水认可。我方新建的停车场背面与原有的地面颜色不一样。取点的地方的确为9厘米，但是有厚的地方，大约16厘米。鱼池地面存在裂纹、麻面、起砂认可。取点地面厚度为7厘米认可。防水膜厚度不清楚。1号别墅漏水和地面空鼓认可，起鼓的面积大约3平方米。起鼓的原因是因为地面返潮。3号别墅涂料墙面返潮脱落认可，但与我方没有关系。一审法院认为：千万间公司虽然未与欣奇鑫公司签订书面的建设工程合同，但通过本案的情况可以认定千万间公司与欣奇鑫公司形成了事实的建设工程合同关系。关于千万间公司与赵芳是否形成了事实的建设工程合同关系，法院持否定意见，理由为：首先，欣奇鑫公司出具证明赵芳为其公司员工，赵芳的行为是职务行为，并非其个人行为。其次，千万间公司提供的聚贤有机观光园农民工劳务费协议载明，赵芳在欣奇鑫公司的代表签字处签字，合同的合约方均确认赵芳代表欣奇鑫公司进行签字，而且，千万间公司提供的微信聊天记录显示系千万间公司与欣奇鑫公司的法定代表人姜在申进行业务沟通，由此不能直接证明系赵芳个人将此工程发包给千万间公司。综上，对于千万间公司要求赵芳给付工程款及利息的诉讼请求，法院均不予支持。对于千万间公司要求欣奇鑫公司给付千万间公司工程款1243606元的诉讼请求，因鉴定人在2020年10月27日接受双方当事人质询时将原“正式意见书”中确定性意见的鉴定造价1243606元补正为1238738元，法院确定由欣奇鑫公司给付千万间公司工程款1238738元；对于鉴定意见中选择性意见的鉴定造价14929元的工程款，因欣奇鑫公司、赵芳不予认可，千万间公司的证据不足以证实上述的工程内容系千万间公司所建设，法院不予支持。对于千万间公司要求判令欣奇鑫公司自2019年9月1日起至实际给付日止，以1243606元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，因千万间公司提供的证据不足以证实建设工程已实际交付，也未举证双方进行结算，法院以欣奇鑫公司欠付工程款为基数，自千万间公司起诉之日即2020年1月2日至欣奇鑫公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持利息。针对反诉一节，欣奇鑫公司要求千万间公司就墙壁粉刷、地板、水泥地面等工程质量问题、工程量差抵扣工程款249071.28元的反诉请求，因欣奇鑫公司、赵芳已申请对工程质量是否存在问题进行鉴定，但因两家鉴定机构均因双方未有书面合同、未有图纸而无法进行鉴定，但经过法院现场勘查，认为生态餐厅楼地面、停车场地面、鱼池地面、3号别墅墙面涂料脱落、1号别墅防水、1号别墅室内地板存在质量问题，法院酌定为20000元；对于岩棉彩钢板扣款的反诉请求，因鉴定机构将工程款数额已调整，法院不予支持，对于其他的工程质量问题及工程量差抵扣工程款的反诉请求，法院均不予支持。对于欣奇鑫公司要求判令千万间公司赔偿恢复阳光房建安费用278081.18元的反诉请求，因欣奇鑫公司的法定代表人姜在申在施工现场，对于千万间公司的施工行为应当及时提出异议，且通过赵芳与姜在申的微信聊天记录及章桂根与姜在申的微信聊天记录可以证实各方对于建设应无异议，在阳光房已经基本建成的情况下，欣奇鑫公司以未经其同意千万间公司自行施工的意见，应当认定为欣奇鑫公司同意千万间公司进行施工阳光房，因此对于该项反诉请求，法院不予支持。对于赵芳要求的所有反诉请求，因赵芳与千万间公司不存在建设工程合同关系，法院均不予支持。综上，一审法院判决：一、北京欣奇鑫商贸有限公司于判决生效后十日内给付北京千万间建筑装饰工程有限责任公司工程款1238738元；二、北京欣奇鑫商贸有限公司于判决生效后十日内给付北京千万间建筑装饰工程有限责任公司利息（以工程款1238738元为基数，自二〇二〇年一月二日至北京欣奇鑫商贸有限公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、北京千万间建筑装饰工程有限责任公司于判决生效后十日内给付北京欣奇鑫商贸有限公司工程质量问题20000元；四、驳回北京千万间建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回北京欣奇鑫商贸有限公司的其他反诉请求。六、驳回赵芳的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费32858元，由北京千万间建筑装饰工程有限责任公司负担2858元（已交纳），由北京欣奇鑫商贸有限公司负担30000元（于判决生效后七日内交纳）。鉴定人员出庭费3000元，由北京欣奇鑫商贸有限公司负担（已交纳）。一审本诉案件受理费15994元，减半收取计7997元，由北京千万间建筑装饰工程有限责任公司负担22元（已交纳），由北京欣奇鑫商贸有限公司负担7975元（于判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费9072元，减半收取计4536元，由北京欣奇鑫商贸有限公司负担4386元（已交纳），由北京千万间建筑装饰工程有限责任公司负担150元（于判决生效后七日内交纳）。二审中，欣奇鑫公司提交如下证据：1.微信聊天记录截图，证明就涉案工程欣奇鑫公司要求千万间公司出图纸、出预算；欣奇鑫公司对千万间公司出具的预算提出异议；章贵根恶意中伤、敲诈欣奇鑫公司法定代表人姜在申。2.微信聊天记录截图、照片截图、信息截图，证明镇政府教育恶意讨薪农民工；章贵根要挟姜在申，多次到姜在申家中围堵，散播小广告，矛调中心主任个人参与其中；3.照片，证明造成房屋违建。千万间公司的质证意见是：对证据1的真实性、证明目的均不予认可，该证据为欣奇鑫公司工作人员之间的聊天记录，且微信聊天记录具有可编辑性和删减性，亦不能保证内容的完整性；对证据2的真实性无法核实，且与本案无关联性；对证据3的真实性无法核实，对于证明目的不予认可，千万间公司施工的整个过程中均受欣奇鑫公司法定代表人姜在申和工作人员赵芳指挥，即使被确认违建亦不是千万间公司所导致，与千万间公司无关。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中，2019年7月，千万间公司对“聚贤有机观光园”工程进行施工。双方虽未签订书面的建设工程合同，但千万间公司对聚贤有机观光园工程的施工，与欣奇鑫公司形成了事实上的建设工程合同关系。对于工程款的数额问题，一审法院结合鉴定意见、双方证据提交情况确认工程款数额为1243606元并以欣奇鑫公司欠付工程款1243606元为基数，自千万间公司起诉之日至欣奇鑫公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当，本院予以维持。欣奇鑫公司虽然对鉴定意见不予认可，但未提出充分证据予以反驳，故而本院不予采信。因欣奇鑫公司的法定代表人姜在申在施工现场且通过微信聊天记录可以证实各方对于建设应无异议，在阳光房已经基本建成的情况下，应当认定为欣奇鑫公司同意千万间公司进行施工阳光房。对于工程质量问题，欣奇鑫公司虽对质量赔偿款不予认可，但在无法进行鉴定，欣奇鑫公司亦未提供相应证据的情况下，一审法院综合现场勘查情况，酌情抵扣工程款20000元，数额合理，本院予以维持。综上所述，欣奇鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15994元，由北京欣奇鑫商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 万丽丽审 判 员 玄明虎审 判 员 沈 放二〇二一年三月三十日法官助理 李延昭法官助理 陈亢睿书 记 员 卢园园