浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0681民初1375号 原告：诸暨九晨餐饮管理有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇中央路**城市客厅**。 法定代表人：田鸿涛。 委托诉讼代理人：缪长希，福建国品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁泓燕，福建国品律师事务所实习律师。 被告：必普电子商务集团股份有限公司，住，住所地山东省济南市高新区经十路**汉峪金融商务中心A4-(3)办公楼**/div> 法定代表人：李双。 原告诸暨九晨餐饮管理有限公司(以下至判决主文前简称九晨公司)与被告必普电子商务集团股份有限公司(以下至判决主文前简称必普公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序,于2021年3月10日公开开庭进行了审理，九晨公司的委托诉讼代理人缪长希到庭参加诉讼，必普公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九晨公司向本院提出诉讼请求：1.判令必普公司将涉案域名m.hongshaorou365.com、m.jiumentidu365.com涉及以九晨公司专有的“甜甜咸咸”品牌商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接；2.判令必普公司在《中国经营报》上对其涉案恶意侵权行为发布公开声明以消除影响，且该内容须经法院审核；3.判令必普公司赔偿九晨公司经济损失40万元；4.判令必普公司支付九晨公司合理维权费用开支(包括但不限于律师费、交通费、公证费)等共计3万元整。 事实与理由：中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》(简称“意见”)、最高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》先后于2018年2月27日、2020年4月15日发布并实施，两《意见》均着力降低权利人诉讼维权成本、缩短诉讼周期、加大损害赔偿力度和化解当事人举证难，切实增强司法保护的实际效果。人民法院对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，从高确定赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。努力营造不敢侵权、不愿侵权的法律氛围，实现向知识产权严格保护的历史性转变。 九晨公司于2017年在第35、43等类别上注册了“甜甜咸咸”的相关图形及文字商标，系该图形及文字商标的所有权人。九晨公司成立于2016年，甜甜咸咸是其旗下品牌，定位为综合性、多元化、健康的新式微型餐饮品牌，主营现调茶饮、健康小吃、美味简餐、精致甜品等，以年轻、时尚、有趣为品牌形象，深受消费者的喜爱，目前已拥有近百家门店，在消费业内具有一定知名度。 近日，九晨公司发现必普公司在UC浏览器搜索引擎上将九晨公司享有专用权的“甜甜咸咸”注册商标的文字内容设置为搜索页中商业推广的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“甜甜咸咸”的名称，让公众误以为其就是九晨公司招商推广的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却为必普公司推广的与九晨公司有直接竞争关系的其他同类品牌产品“若然相遇”。经查，ICP备案号系“鲁I**备20032116号-5”、“鲁I**备20032116号-8”，备案主体系必普公司主办，推广的商标“若然相遇”系必普公司所有。必普公司网站涉案的两个网站均自2015年10月21日成立，至今已长达4年，且在推广页面中与九晨公司品牌有直接竞争关系的“若然相遇”品牌系必普公司经营，现必普公司的加盟店已超300家，单店加盟费基础版就需要49800元，标准店69800元，旗舰店89800元。根据必普公司项目经理提供的信息：基础版加盟店占30%，标准店占40%，旗舰店占30%，目前已非法获利高达20941980元，还不包括管理费、保证金等费用，其不正当攫取了巨大的商业利益。 必普公司作为专业的品牌推广公司、规模大，工作场地6000多平方，员工数3000多人，其商业模式是为客户提供创业管理咨询服务及相关配套产品的销售，名下共拥有20余个餐饮项目品牌，营业收入超1.8亿元，其中餐饮咨询服务占70.04%，1.26多亿元。必普公司通过餐饮品牌咨询盈利巨大，深知品牌对于一个企业发展的意义以及重要性，却仍通过上述恶意竞争的方式抢夺九晨公司品牌大量的流量，攫取了巨大的商业利益。必普公司曾获得“中国连锁经营诚信龙头企业”、“重点信用认证企业”、“全国诚信认证企业”等荣誉，却一而再再而三地做出如此不诚信的行为，辜负各授予荣誉机构及人民群众的信任。综上所述，九晨公司经营一个品牌不易，必普公司未经九晨公司授权将九晨公司持有商标设置为商业付费推广中的标题或关键词，为与九晨公司有直接竞争关系的其它品牌截流了大量的流量；且其相关推广的页面出现在相关搜索引擎首页及九晨公司的官方网站之上，必将使公众产生混淆，使九晨公司丧失大量潜在的交易机会，明显、恶意的侵犯九晨公司商标权，而必普公司的侵权行为亦构成不正当竞争，必普公司的上述行为严重地损害了九晨公司的合法权益，更是与当前社会努力营造的知识产权强国趋势背道而驰，国家知识产权局长申长雨亦多次明确和强调恶意侵犯商标专用权的行为，最高赔偿额须到五倍。现为保护九晨公司的合法权益，请求判如所请。 必普公司辩称：一、必普公司没有侵犯九晨公司商标权及不存在不正当竞争行为。 必普公司并没有将“甜甜咸咸”设置为网站搜索关键词，九晨公司通过搜索引擎搜索甜甜咸咸会出现在必普公司网站，据必普公司了解，这是由于搜索引擎广告系统自身匹配的功能所致，必普公司未曾设置该关键词，没有侵犯九晨公司商标权的故意。涉案链接网址内容中必普公司宣传的均为必普公司自己的品牌，并未冒用九晨公司的商标进行宣传或以九晨公司品牌的名义从事商业经营。商标法明确规定了构成侵害注册商标专用权的七类行为，涉案情形并不在其中。根据商标法及相关司法解释的规定，判断是否构成商标侵权核心是是否构成商标法上商标使用，及行为本身是否足以造成相关公众对商品或服务来源的混淆或误认，必普公司未侵犯九晨公司的商标专用权。九晨公司涉诉商标不属于知名或驰名商标，不具有影响力，九晨公司也非全国知名企业，且九晨公司在行业内并未形成规模化运营，在全国更没有较高市场知名度，至于九晨公司提供的高德地图搜索截图的真实性必普公司不予认可，高德地图并非政府官方平台，该证据不具有权威性，不应采信。反不正当竞争法明确规定了不正当竞争的几种情形，九晨公司诉必普公司不正当竞争无事实及法律依据，必普公司不构成不正当竞争。 二、九晨公司要求必普公司赔偿损失及消除影响均无事实及法律依据。 必普公司没有侵犯九晨公司商标权及不存在不正当竞争行为，九晨公司主张的损失没有事实依据，涉案关键词所搜结果没有给九晨公司造成经济损失。必普公司相关搜索链接的点击量极低，网络营销收效甚微，通过网络营销至今没有产生实际收益，必普公司使用涉案网站推广时间非常短，且在收到法院通知后立即通知网站断开相应链接，并未给九晨公司造成实际损失。九晨公司称其与必普公司项目经理通话、聊天，必普公司不认可通话、聊天的主体系必普公司的项目经理，对该通话、聊天主体的通话、聊天内容的真实性不予认可。 综上，必普公司认为九晨公司的起诉无事实及法律依据，请求依法驳回九晨公司的诉讼请求。 九晨公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据材料： 1．必普公司工商信息，以证明必普公司主体适格； 2．大众点评甜甜咸咸私房奶茶门店照片； 3．大众点评上的“甜甜咸咸”的门店； 证据2、3以证明九晨公司在湖北、浙江等各省都有门店在经营； 4．九晨公司门店在全国分布，以证明九晨公司门店众多，分布在各地； 5．博主“乐活武汉”发的关于甜甜咸咸的推文； 6．今日头条文章：新五中对面的私房小店，主打的居然是“什么都没有”的奶茶?!; 证据5、6以证明九晨公司品牌“甜甜咸咸”在行业内具备较高的知名度和影响力的事实； 7．九晨公司商标注册证及商标转让证明，以证明九晨公司的主体资格；“甜甜咸咸”商标系九晨公司所有，已有近3年的历史； 8.（2020）闽证内字第5240号公证书、（2020）闽证内字第5291号公证书，以证明必普公司将九晨公司享有专有使用权的“甜甜咸咸”商标文字恶意用于涉案网站商业推广的关键词、标题，用于必普公司进行商业推广与九晨公司具有直接竞争关系的同类餐饮“若然相遇”品牌，置于九晨公司官网之上恶意引流的事实；两个涉案的域名ICP备案均系必普公司的事实；两个涉案的网站均自2015年10月21日设立，至今已成立4年多，必普公司侵权时间长，恶意明显的事实； 9．必普公司的介绍； 10．必普公司其它类似案件涉案的诉讼材料； 11．必普公司2017年的年度报告； 证据9-11以证明必普公司规模大、系专业从事商业推广的事实；必普公司曾多次因类似案件被起诉，现又再犯应适用惩罚性赔偿，主观恶意明显的事实；必普公司的商业模式等事实; 12．与必普公司400热线的通话录音； 13．与项目经理尚志的通话录音及记录、微信聊天记录、视频通话及其朋友圈内容; 证据12、13以证明必普公司的“若然相遇”品牌与九晨公司有直接竞争关系及必普公司的经营规模及企业荣誉等事实; 14、公证费发票，以证明九晨公司为维权所支付的合理维权费用的事实。 对证据1-11，必普公司未提出异议，又无反证，本院作为证据予以采纳，证据12、13必普公司对其真实性有异议，又无其他证据印证，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实如下： 九晨公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第20121699号“”注册商标，核定使用商品/服务项目第35类，包括为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；寻找赞助；为商品和服务的买卖双方提供在线市场等。该商标有效期自2017年7月14日至2027年7月13日。 诸暨市泥娃娃文化传播有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第18504800号“”注册商标，核定使用商品/服务项目第43类，包括饭店、餐馆、酒吧服务、茶馆；提供野营场地设施；流动饮食供应等。该商标有效期自2017年1月14日至2027年1月13日。2018年2月13日，该商标经核准转让给九晨公司。 必普公司经国家知识产权局核准，取得第36442178号“若然相遇”注册商标，核定使用商品/服务项目第35类，包括为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人推销；通过网站提供商业信息等。该商标有效期自2019年10月7日至2029年10月6日。 九晨公司提供的福建省福州市闽江公证处于2020年8月27日出具的（2020）闽证内字第5240号公证书载明：2020年8月20日，九晨公司的委托代理人王佳钦向福建省福州市闽江公证处提出申请，申请对相关网页信息进行保全证据公证。在公证员林某公证员助理陈胜美的监督下，王佳钦使用公证处提供的经过清洁度检查的华为品牌手机，以该手机屏幕录制和截图功能来保全相关页面，进行了以下操作：点击手机主页中的“ＵＣ浏览器”ＡＰＰ，清理ＡＰＰ缓存，在搜索栏中输入“甜甜咸咸奶茶加盟”，进入新页面，点击公证书所附页面4域名网址为“ｍ.ｈｏｎｇｓｈａｏｒｏｕ365.ｃｏｍ”的链接并对跳转后的页面进行截图（页面5上端显示有“神马框架-若然相遇”，页面8下方及页面9上方显示有“鲁Ｉ**备20032116号-5”及“必普公司版权所有”字样），返回上一页，复制上述网页的网址链接；在上方搜索栏中输入“域名查询”，进入页面10名称为“域名Ｗｈｏｉｓ查询-站长工具”的网页，对上述复制的网址链接进行备案查询（页面20显示网站首页为ｗｗｗ.ｈｏｎｇｓｈａｏｒｏｕ365.ｃｏｍ,主办单位为必普公司，备案号为鲁Ｉ**备20032116号-5，网站名称为必普公司）；返回手机主界面，点击手机主页中的“ＵＣ浏览器”ＡＰＰ，清理ＡＰＰ缓存，在搜索栏中输入“甜甜咸咸加盟”，进入新页面，点击页面27域名网址为“ｍ.ｍａｄｕｏｇｕｎｉａｎｇ.ｃｏｍ”的链接并对跳转后的页面进行截图（页面28上端显示有“神马框架-伊茶蜜雪”，页面32上方显示有“鲁Ｉ**备13030253号-9”及“必普公司版权所有”字样），返回上一页，复制上述网页的网址链接；在搜索栏中输入“域名查询”并进入页面33名称为“域名Ｗｈｏｉｓ查询-站长工具”的网页，对上述复制的网址链接进行查询（页面43显示网站首页为ｗｗｗ.ｍａｄｕｏｇｕｎｉａｎｇ.ｃｏｍ,主办单位为必普公司，备案号为鲁Ｉ**备20032116号-4，网站名称为必普公司）。现场操作结束后，陈胜美打开公证处提供的经清洁度检查的笔记本电脑，使用数据线将此次证据保全所得的45张截图图片及屏录视频（共二段）导出至电脑桌面新建文件夹“甜甜咸咸2”，并将上述截图及屏录视频刻录至公证处提供的全新一次性光盘，共取得光盘一式三份。 九晨公司提供的福建省福州市闽江公证处于2020年8月31日出具的（2020）闽证内字第5291号公证书载明：2020年8月21日，九晨公司的委托代理人王佳钦向福建省福州市闽江公证处提出申请，申请对相关网页信息进行保全证据公证。在公证员朱某公证员助理赖悦的监督下，王佳钦使用公证处提供的经过清洁度检查的华为品牌手机，以该手机屏幕录制和截图功能来保全相关页面，进行了以下操作：点击手机主页中的“ＵＣ浏览器”ＡＰＰ，清理“ＵＣ浏览器”ＡＰＰ缓存，在ＵＣ浏览器中搜索“甜甜咸咸奶茶”，进入新页面，点击公证书所附页面3网址为“ｓｍ1.ｎｅｗｙｅａ98.ｃｏｍ”的链接并对跳转后的页面进行截图（页面4显示有“千亿市场网红奶茶秋冬招募计划开启”字样），返回上一页，复制上述网页的网址链接；在ＵＣ浏览器中搜索“域名查询”并进入名称为“域名Ｗｈｏｉｓ查询-站长工具”的网页，使用“域名Ｗｈｏｉｓ查询-站长工具”的网页对上述复制的网址链接进行查询（页面26显示网站首页为ｗｗｗ.ｎｅｗｙｅａ98.ｃｏｍ,主办单位为北京市渠道网络技术开发有限公司，备案号为京Ｉ**备13028716号-70，网站名称为加盟投资网）；返回手机主界面，点击手机主页中的“ＵＣ浏览器”ＡＰＰ，清理“ＵＣ浏览器”ＡＰＰ缓存，在ＵＣ浏览器中搜索“甜甜咸咸加盟”，进入新页面，点击页面33网址为“ｍ.ｊｉｕｍｅｎｔｉｄｕ365.ｃｏｍ”的链接并对跳转后的页面进行截图（页面34上端显示有“神马框架-若遇”，页面37下方及页面38上方显示有“鲁Ｉ**备13030253号-3”及“必普公司版权所有”字样），返回上一页，复制上述网页的网址链接；在ＵＣ浏览器中搜索“域名查询”并进入名称为“域名Ｗｈｏｉｓ查询-站长工具”的网页，使用“域名Ｗｈｏｉｓ查询-站长工具”的网页对上述复制的网址链接进行查询（页面50显示网站首页为ｗｗｗ.ｊｉｕｍｅｎｔｉｄｕ365.ｃｏｍ,主办单位为必普公司，备案号为鲁Ｉ**备20032116号-8，网站名称为必普公司）。现场操作结束后，赖悦打开公证处提供的经清洁度检查的笔记本电脑，使用数据线将此次证据保全所得的53张截图图片及屏录视频（共二段）导出至电脑桌面新建文件夹“甜甜咸咸1”，并将上述截图及屏录视频刻录至公证处提供的全新一次性光盘，共取得光盘一式三份。 九晨公司于2016年3月25日成立，类型为有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围包括餐饮管理；餐饮策划与咨询。 必普公司成立于2013年1月21日，类型为其他股份有限公司（非上市），注册资本为5000万元，经营范围包括网上销售：酒店用品；企业管理咨询；非学历短期成人继续教育培训；工商登记代理服务；商务信息咨询；企业形象策划；餐饮企业管理咨询等。 另查明，九晨公司为本案诉讼支付了公证费5280元等开支。 本院认为，九晨公司系第20121699号“”、第18504800号“”注册商标专用权人，第20121699号“”核定使用的商品/服务项目第35类，包括为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；寻找赞助;为商品和服务的买卖双方提供在线市场等。第18504800号“”注册商标核定使用商品/服务项目第43类，包括饭店、餐馆、酒吧服务、茶馆；提供野营场地设施;流动饮食供应等。目前，涉案注册商标均在合法有效期内，应受法律保护。 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据本案事实，必普公司在“UC浏览器”引擎上通过将“甜甜咸咸”等设置为关键词、搜索链接标题及网络推广内容的行为，系将被诉侵权标识用于上述法律规定的商业活动情形中，且起到了识别商品或服务来源的作用，属于商标使用行为。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。必普公司使用“甜甜咸咸”文字标识用于推广宣传奶茶等服务项目的行为，与九晨公司第20121699号“”注册商标核定使用的范围相同或类似，与第18504800号“”注册商标核定使用的范围具有特定联系。经比对，涉案两枚商标系中英文组合商标和图文组合商标，其中文字部分“甜甜咸咸”起到主要识别作用，被诉侵权的“甜甜咸咸”字样与涉案组合商标的“甜甜咸咸”文字部分相同，容易导致相关公众的混淆，构成对九晨公司涉案注册商标专用权的侵犯,应依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。 关于赔偿数额，九晨公司要求适用惩罚性赔偿，但考虑到没有有效证据证明九晨公司在被侵权期间，因侵权所受损失金额，或必普公司因侵权所获利润金额等情况，本院不予支持，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿金额，本院综合考量侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等，并考量以下因素：1.九晨公司涉案商标知名度一般；2.九晨公司并未举证证明必普公司的行为截流了九晨公司大量流量及使九晨公司丧失大量潜在交易机会的具体情况；3.必普公司在两个域名上实施侵权行为；4.必普公司注册规模较大，且注册有自己的商标，说明其主观恶意明显等。在上述情节的基础上，本案酌定必普公司赔偿数额(含合理费用)为6万元。 本院已经认定必普公司使用“甜甜咸咸”文字标识的行为构成商标侵权并判决承担相应民事责任，现九晨公司又同时主张构成不正当竞争，本院不予支持。 必普公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应作缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下： 一、被告必普电子商务集团股份有限公司停止侵犯原告诸暨九晨餐饮管理有限公司第20121699号、第18504800号注册商标专用权的行为； 二、被告必普电子商务集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告诸暨九晨餐饮管理有限公司经济损失（含合理维权费用）6万元； 三、限被告必普电子商务集团股份有限公司于本判决生效之日起30日内，在《中国经营报》中缝以外版面上刊登声明消除影响（声明内容须经本院审核），否则本院将根据原告诸暨九晨餐饮管理有限公司的申请，在该报上登载本判决的主要内容，有关费用先由原告诸暨九晨餐饮管理有限公司预交，后由被告必普电子商务集团股份有限公司承担，限被告必普电子商务集团股份有限公司在相关内容见报后的10日内支付给原告诸暨九晨餐饮管理有限公司； 四、驳回原告诸暨九晨餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案应收案件受理费7750元，依法减半收取3875元，由原告诸暨九晨餐饮管理有限公司负担1667元，被告必普电子商务集团股份有限公司负担2208元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 员 吴尚伟 二〇二一年三月十五日 代书记员 李 静