重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝04民终18号 上诉人（原审原告）：罗易胜，男，1970年8月4日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。 上诉人（原审原告）：冉齐，男，1967年5月11日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：袁向东，重庆汇润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆隆盛建设工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州大道巴王路**，统一社会信用代码91500233711689174Q。 法定代表人：李宗文，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘先军，重庆星空（忠县）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢涌，男,1973年7月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：冉华宇，重庆百仁律师事务所律师。 原审第三人：酉阳土家族苗族自治县农村土地整治开发中心,,住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇环城路**统一社会信用代码1250024256347500XM。 法定代表人：冉拥军，系该中心主任。 委托诉讼代理人：胡静波，重庆汇润律师事务所律师。 上诉人罗易胜、冉齐因与被上诉人重庆隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）、谢涌，原审第三人酉阳土家族苗族自治县农村土地整治开发中心（以下简称酉阳县土地整治中心）确认合同无效纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2021年2月1日对上诉人罗易胜、冉齐及共同委托诉讼代理人袁向东，被上诉人隆盛公司的委托诉讼代理人刘先军，被上诉人谢涌的委托诉讼代理人冉华宇，原审第三人酉阳县土地整治中心的委托诉讼代理人胡静波进行了询问调查。本案现已审理终结。 罗易胜、冉齐上诉请求:1.撤销(20民事判决，发回重审或维持判决第一项，改判隆盛公司与谢涌连带退还罗易胜、冉齐项目转让金1,045,640元及资金占用利息（利息以1,045,640元为计算基数，从2009年11月14日起算，按照年利率6%计付至实际付清为止）；2.本案一、二审诉讼费用由隆盛公司、谢涌承担。事实和理由：1.一审适用法律错误，案涉项目转让金及利息应予退还。2.案涉项目转让金应认定为1,045,640元，一审未予查明。3.隆盛公司与谢涌系挂靠关系，谢涌以工程项目部名义与隆盛公司签订的《工程内部承包合同》，现有证据证明隆盛公司对此知道或应当知道，案涉项目转让金及利息，隆盛公司与谢涌应负连带偿还责任。4.一审未采信“委托书复印件”不当，当时系法庭与原件核对一致后提交复印件，必要时，可继续举示该证据原件。5.一审对罗易胜、冉齐申请调查令未予回复，对其补充的证据未组织质证即下判，程序违法，应发回重审。6.一审谢涌未出庭，有故意回避法庭调查的嫌疑，请求二审法院责令其出庭接受调查。 隆盛公司辩称，案涉工程是隆盛公司通过内部承包的方式承包给谢涌，约定由谢涌完成案涉工程的施工。相关的权利义务在2009年6月8日隆盛公司与谢涌签订的工程项目内部承包合同中约定明确。罗易胜、冉齐主张的案涉法律关系以及相关事实，隆盛公司不知情。竣工收方记录表上加盖的隆盛公司项目部公章系他人擅自刻印。隆盛公司以个人劳务费的名义转到罗易胜、冉齐账户的款项，系隆盛公司按照谢涌的指示付款，均不能证明隆盛公司对案涉工程的转让是知情的。一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉。 谢涌辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。罗易胜、冉齐请求退还项目转让金及支付资金利息无事实和法律依据。2.罗易胜、冉齐的诉讼请求已明显超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 酉阳县土地整治中心辩称，酉阳县土地整治中心已经支付隆盛公司2,821,983元工程款，退还保证金464,360元。一审判决认定事实清楚，针对酉阳县土地整治中心的裁判正确。 罗易胜,冉齐向一审法院提出诉讼请求：1.确认罗易胜、冉齐与谢涌2009年11月签订的《工程内部承包合同》无效；2.判令隆盛公司、谢涌连带退还项目转让金及保证金151万元及资金占用利息（利息以151万元为计算基数，从2009年11月14日起算，按照年利率6%计付至实际付清为止）；3.本案诉讼费用由隆盛公司、谢涌承担。 一审法院认定事实：隆盛公司通过招投标，承建重庆市酉阳县土地开发整理项目施工。2009年6月5日，酉阳县土地整治中心（甲方）与隆盛公司（乙方）签订《重庆市酉阳县酉酬镇溪口等（2）个村土地开发整理项目工程施工承包合同》。合同约定工程范围：重庆市酉阳县酉酬镇溪口等（2）个村土地开发项目整理工程；工程内容：土地平整、农田水利、田间道路工程以及规划设计规定的所有内容。乙方隆盛公司加盖公司公章，乙方代表谢涌签名。 2009年6月8日，隆胜公司（甲方）与谢涌（乙方）签订《工程项目内部承包合同》约定溪口等（2）个村土地开发整理工程建设由谢涌承包。合同约定工程名称：酉阳县酉酬镇溪口等（2）个村土地开发整理。工程造价：肆佰零柒万叁仟贰佰柒拾捌元伍角柒元。合同第三条第1款第一项约定：“乙方按工程总造价1.7%向甲方交纳管理费（不包括各项税费）。” 2009年11月谢涌（甲方）与罗易胜、冉齐（乙方）签订《工程内部承包合同》约定酉阳县酉酬镇溪口等（2）个土地开发整理项目由罗易胜、冉齐承建，工程中标价：407.3万元。合同第二条：甲方责任。甲方负责本工程质量监管，负责在酉阳县农行开设本工程项目独立账户，并将所预留在银行的所有印章交给乙方使用及保管。合同第三条第一款第一项：乙方按工程总造价290.18万实行总价包干（包括工程直接费、间接费、临时设施费、安全文明施工费、公司管理费、现场管理费、劳动保险、税金以及其他各种费用），盈不扣，亏不补。甲方收取企业利润117.12万及履约保证金48.88万元。乙方先一次性交纳150万给甲方，其余16万在2009年11月30日前付清。合同第六条第五款：工程完工后，保证金由项目业主直接退还给乙方（甲方配合）。合同第第十条第三款：竣工结算报告和结算资料提交后，项目经理部应积极配合建设单位及时办理竣工结算，最后将结算资料送甲方进行审核，业主支付工程款后，15个工作日支付给乙方（节假日顺延）。2009年11月13日，谢涌出具收条一份，载明：“今收到罗易胜、冉齐转让酉阳酉酬溪口等（2）个村土地整理项目转让金（含保证金）共计壹佰伍拾壹万元整（1,510,000.00），收款人：谢涌，时间：2009年11月13日”。谢涌支付冉齐劳务费25万元，冉齐出具收条一份，载明：“今收到谢涌人民币二十五万元整（250,000.00元），收款人：冉齐，时间：2015年2月6日”。 酉阳县整治中心退还罗易胜、冉齐保证金464,360元。案涉工程至今未验收，未交付使用。承包人罗易胜、冉齐为自然人，无建筑施工企业资质。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。本案罗易胜、冉齐未取得建筑施工企业资质，罗易胜、冉齐要求确认其与谢涌2009年11月签订《工程内部承包合同》无效的诉请，予以支持。 关于罗易胜、冉齐要求隆盛公司、谢涌连带退还项目转让金及保证金151万元及资金占用利息（利息以151万元为计算基数，从2009年11月14日起算，按照年利率6%计付至实际付清为止）的诉讼请求，虽合同确认无效，但可以参照有关合同条款执行，合同约定保证金工程完工后，由项目业主直接退还给乙方（甲方配合）。庭审中，罗易胜、冉齐也认可第三人已退还保证金464,360元，故不予支持罗易胜、冉齐要求退还保证金的诉请。关于退还项目转让金的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节进行确定，防止出现因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。谢涌出具的收条中明确写明为转让金，罗易胜、冉齐与谢涌签订的《工程内部承包合同》无效，根据前述法律规定，可以进行收缴非法所得，但考虑到本案的工程尚未竣工验收，亦未交付使用等综合因素，可暂不予收缴。现罗易胜、冉齐主张谢涌等应将转让费退给罗易胜、冉齐，其主张无法律依据，不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认2009年11月罗易胜、冉齐与谢涌签订的《工程内部承包合同》无效；二、驳回罗易胜、冉齐的其他诉讼请求。案件受理费18,470元，因适用简易程序减半收取9235元，由罗易胜、冉齐承担9195元，由谢涌承担40元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院二审查明：《重庆市酉阳县酉酬镇溪口等（2）个村土地开发整理项目工程施工承包合同》约定，案涉工程合同总价为4073278.57元，甲方在施工单位进场后按合同总价的30%支付给乙方作为项目启动资金，同时乙方须缴纳合同总价的10%作为履约保证金、合同总价的2%作为民工工资保证金。 罗易胜、冉齐自认除谢涌支付的25万元劳务费，还获得了总工程款项40%的进度款。罗易胜、冉齐还陈述，收条中的151万元项目转让金及保证金具体组成为：1.罗易胜、冉齐支付了300,000元用于缴纳保证金；2.酉阳县土地整治中心支付给隆盛公司的项目启动资金由谢涌获取。谢涌陈述，罗易胜、冉齐并未实际向谢涌支付任何款项，收条中载明的151万元由酉阳县土地整治中心支付的项目启动资金以及其他前期费用组成。隆盛公司陈述，谢涌与隆盛公司无劳动合同关系。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为案涉项目转让金是否应当退还给罗易胜、冉齐。对此，作如下评析： 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，尽管谢涌挂靠隆盛公司承包案涉项目，并将案涉项目转包给不具备资质的罗易胜、冉齐从中获得不当利益，但罗易胜、冉齐主张退还项目转让金1,045,640元，其请求权基础是无效后的财产返还，那么需要先审查该笔款项是否系罗易胜、冉齐支付给谢涌。罗易胜、冉齐主张的项目转让金1,045,640元，系151万元减去已退还的保证金464,360元后剩余的费用，但根据罗易胜、冉齐以及谢涌的陈述来看，该1,045,640元并非罗易胜、冉齐支付给谢涌的款项，实际上是酉阳县整治中心支付给隆盛公司的项目启动金，即预付的项目工程款。由于罗易胜、冉齐并未实际支付过该笔款项，罗易胜、冉齐现请求予以返还，本院不予支持。 同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定精神来看，罗易胜、冉齐获得工程款的前提是工程竣工验收合格，案涉工程尚未竣工验收，本院也无法确定谢涌领取的1,045,640元工程款归罗易胜、冉齐享有。罗易胜、冉齐可在工程竣工验收合格后另行主张权利。 综上所述，罗易胜、冉齐的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,210元，由罗易胜、冉齐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 徐婷婷 审 判 员 王军峰 二〇二一年三月五日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽