山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终843号 上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司。住所地：运城市中银南大道1号。 法定代表人：董晓杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙旺哲，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张成存，男，汉族，1952年8月27日出生，山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审被告）：张森，男，汉族，1995年4月11日出生，山西省运城市盐湖区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称人民财保运城分公司）因与被上诉人张成存、张森机动车交通事故责任纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初6735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财保运城分公司上诉请求：1.撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初6735号民事判决，依法改判上诉人少承担伤残赔偿金、误工费、护理费共计203349.33元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.鉴定意见认为外伤参与度为50%，即事故为被上诉人张成存三级伤残的部分原因，一审法院以原被告未申请对外伤参与度进行鉴定为由拒绝采纳永济司法鉴定中心对伤残三级外伤参与度为50%的鉴定意见有误；2.被上诉人有多项慢性基础病，事故发生时已67岁，丧失劳动能力，且被上诉人张成存未提供证据证明其在事故前有劳动收入，故误工费认定错误；3.护理费认定错误。被上诉人张成存有众多慢××，本身就由子女抚养，后期护理费应以50元/天计算。综上，请求二审法院支持上诉请求。 张森辩称，一审判决正确，请求维持。 张成存向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计653543.66元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月6日21时许，被告张森驾驶晋Ｍ×××××号小型汽车，沿运城市解杨线由东向西行驶到西姚九队巷口处时，将靠路北同方向行人张成存撞伤，形成人员受伤车辆受损交通事故。2019年9月17日，运城市公安局盐湖分局交警大队作出第140802420198001351号道路交通事故认定书，认定被告张森负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送往运城市中心医院住院治疗76天，支付医疗费104487.64元。2020年4月28日，原告申请对其伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定，2020年7月10日,山西省永济司法鉴定中心作出永济司法鉴定中心【2020】临鉴字第77号司法鉴定意见书，鉴定意见为:原告张成存颅脑损伤后遗留重度排便功能障碍伴重度排尿功能障碍，致残等级评定为三级，其外伤参与度为50%。原告左侧踝关节损伤，致残等级评定为十级，其外伤参与度为100%。原告颅脑损伤、左踝损伤（除外多发腔隙性脑梗死等自身疾病）误工期300日，护理期300日，营养期180日。原告张成存支付鉴定费2500元。2020年7月14日，原告申请对其护理依赖程度进行鉴定，2020年8月21日，山西省绛县司法鉴定中心作出绛司鉴中心【2020】鉴字第51号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告护理依赖程度为部分护理依赖。原告张成存支付鉴定费1000元。事故发生后，被告张森垫付88320元（8.2万元+护理费6320元），被告人民财保运城分公司在交强险范围内垫付1万元。同时查明，被告张森驾驶的晋Ｍ×××××号小型汽车驾驶人及所有人均登记在被告张森名下，且该车辆在被告人民财保运城分公司投有交强险、限额为50万元的商业险等险种，保险期间自2018年11月21日至2019年11月21日，事故发生在保险期间内。一审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护。因机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,同时投保交强险和商业三者险的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，再由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足的,由侵权人予以赔偿。本案交通事故经交警部门认定,被告张森负事故全部责任，原告无责任，对该事故认定书本院予以采信。被告人民财保运城分公司对该事故认定书有异议，但未申请复议，也未提出相反证据，对其辩解意见不予采纳。原被告均未申请对外伤参与度进行鉴定，故对山西省永济司法鉴定中心鉴定意见书中关于对原告外伤参与度50%的鉴定意见不予采纳。被告人民财保运城分公司对永济市司法鉴定中心出具的鉴定意见书中三期鉴定有异议，但未申请重新鉴定，也未提供相反证据，本院不予支持。根据山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》二、误工费6、受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年内的平均收入状况的，误工费参照80元/天的标准计算。故原告误工费80元/天标准计算。被告人民财保运城分公司辩称的原告已丧失劳动能力，不应计算误工费的意见无证据和法律依据支持，本院不予采信。原告主张的后期护理费与住院76天护理费用并不重合，本院予以支持。原告由其女儿郭秀霞护理，未提供相应证据证明郭秀霞的收入状况，参照山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》三、护理费10条：当事人不能证明护理人员的收入状况的，护理费参照120元/天的标准计算。原告护理费按照120元/天标准计算。被告人民财保运城分公司对绛县司法鉴定中心出具的鉴定意见书作出的护理依赖程度为部分护理依赖的鉴定意见有异议，但未提供证据，本院不予支持。原告定残时已67岁，年事已高，对被告人民财保运城分公司5年给付一次后续护理费的辩称意见，本院予以采信。根据公安部发布的《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B，护理依赖赔付比例3）部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。故原告的护理依赖费酌定120元/天×5年×50%计算。关于5年后的后续护理费，待实际发生后另行起诉。对原告计算伤残赔偿金数额，原告定残时为67周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告伤残赔偿金赔偿年限按13年计算，符合法律规定，本院予以支持。山西省2019年农村居民人均可支配收入为12902元，农村居民人均消费支出为9728元，两者之和为22630元，原告按照20922元计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。根据山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》七、残疾赔偿金21、第二款：受害人构成多处伤残且最高伤残等级非一级伤残的，以最高伤残等级的赔偿系数为基数，按以下方法增加赔偿系数：二级伤残增加10%，三级伤残增加9%，以此类推，十级伤残增加2%……原告主张三级伤残按照80%、十级伤残按照1%计算，符合法律规定，本院予以支持。根据山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》十二、精神损害抚慰金28条：精神损害抚慰金的数额参照受害人的伤残等级并根据当事人的过错程度、侵权人承担责任的能力、当地的生活水平等具体案情确定。未构成伤残但符合本意见第二十七条第二款规定的情况或伤残十级的，精神损害抚慰金的数额不超过5000元；伤残九级的，在5000元至10000元之间确定赔偿数额；以此类推，伤残一级或死亡的，在45000元至50000元之间确定赔偿数额，最高不超过50000元。原告一处三级伤残、一处十级伤残，主张精神损害抚慰金20000元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的交通费用未提供相关票据，本院酌定500元。原告张成存的合理损失认定为：医疗费104487元、住院伙食补助费7600元(100元/天×76天)、营养费9000元(50元/天×180天)、住院期间护理费9120元(120元/天×76天)、护理依赖费109500元（120元/天×365天×5年×50%（部分护理依赖））、误工费24000元(80元/天×300天)、鉴定费3500元、交通费500元、伤残赔偿金220308.66元（20922元×13年×（80%+1%））、精神损害抚慰金20000元，以上共计508015.66元。以上医疗费项下为121087元,死亡伤残项下为383428.66元，鉴定费3500元。本次交通事故，被告张森负事故全部责任，原告无责任，被告张森驾驶的晋Ｍ×××××号小型汽车在被告人民财保运城分公司投有交强险及限额为50万元的三者险，事故发生在保险期间内。故原告张成存的各项损失，由被告人民财保运城分公司在交强险医疗项下赔偿限额范围内赔偿原告1万元，在死亡伤残赔偿项下限额范围内赔偿原告11万元，共计12万元（含被告人民财保运城分公司已垫付的1万元）；由被告人民财保运城分公司在三者险项下赔偿原告384515.66元。鉴定费3500元由被告张森承担。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告张成存各项损失共计504515.66元（含被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司已垫付的1万元、被告张森已垫付的88320元。被告张森垫付的88320元由被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司直接支付给被告张森）;二、鉴定费3500元由被告张森承担，于本判决生效后十五日内支付给原告张成存；三、驳回原告张成存的其他诉讼请求。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案主要审理焦点为一审判决认定并支持被上诉人张成存的各项损失数额是否正确。关于上诉人人民财保运城分公司是否应按鉴定意见中外伤参与度50%承担赔偿责任的问题。经查，本案系因机动车与行人发生交通事故造成侵权损害事实引起，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，只有被侵权人对损害发生存在过错时，才可以减轻侵权人的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与行人之间发生交通事故，行人有过错，才可根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，鉴定机构的鉴定意见中虽认定被上诉人张成存的原有多发脑梗死与交通事故外伤在伤残后果中的作用大小为同等作用，但被上诉人张成存的自身疾病并不属于相关法律规定的过错，故不应据此减轻机动车一方的赔偿责任；关于误工费是否应予支持的问题，经查，被上诉人张成存在一审时提交了西姚村村民委员出具的证明，该证据证明被上诉人张成存存在实际误工损失的事实，故一审法院对其误工损失予以支持并无不妥；关于护理费计算标准的问题，因被上诉人张成存在一审期间未提交护理人员的收入情况，故一审法院参照120元/天的标准计算护理费并无不当。综上，上诉人人民财保运城分公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1317元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  席少君 审判员  李梅珍 审判员  王继春 二〇二一年三月二十九日 法官助理裴璐 书记员王亚荣