山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁11民终103号 上诉人（原审原告）：山东日建建设集团有限公司，住所地日照市东港区昭阳路**，社会统一信用代码91371100779731631L。 法定代表人：王太华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照昊海世纪投资发展有限公司，，住所地日照市东港区北京路南段临港大厦社会统一信用代码91371100779731631L。 法定代表人：徐怀永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋京涛，山东瀛百汭律师事务所律师。 原审第三人：日照鑫鲁建设工程有限责任公司，，住所地日照市东港区昭阳路西高新七路南，社会统一信用代码91371100762870221R。 法定代表人：毛继青，该公司总经理。 上诉人山东日建建设集团有限公司（以下简称日建公司）因与被上诉人日照昊海世纪投资发展有限公司（以下简称昊海公司）、第三人日照鑫鲁建设工程有限责任公司（以下简称鑫鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人支付拖欠上诉人的建设工程款11833469.55元及利息；二、判令一、二审诉讼费及保全费、保全担保费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人通过招投标程序与被上诉人签订的案涉工程《建设工程施工合同》合法有效且已实际履行。通过招投标程序，被上诉人、招标代理单位、招标管理机构共同向上诉人发出《中标通知书》，随后上诉人与被上诉人依据招标文件和中标通知书签订了案涉工程的《建设工程施工合同》，且经日照市建设工程主管部门备案。上诉人作为案涉工程的承包人，按照合同约定实际组织并完成施工，案涉工程通过被上诉人等有关部门组织的竣工验收为合格，并出具《建设工程竣工验收备案表》。上诉人已实际履行合同全部内容，被上诉人已接收并使用案涉工程逾十年，案涉《建设工程施工合同》依法成立且合法有效。被上诉人否认招标程序及中标合同的合法性有效性，没有事实和法律依据，具有不正当性。二、一审判决认定日建公司和鑫鲁公司在案涉工程中存在挂靠关系，认定事实错误，适用法律错误。因被上诉人违反法律规定未经招投标程序与鑫鲁公司磋商，应主管部门责令整改要求。被上诉人才又通过招投标程序与上诉人签订案涉《建设工程施工合同》。第三人在与被上诉人进行的前后行为及意思表示，与上诉人的投标中标和签订履行合同的行为无关。上诉人没有出借资质，第三人亦没有挂靠上诉人。案涉工程由上诉人具体实际组织完成施工。三、一审法院以鑫鲁公司与昊海公司于2006年10月23日签订《补充协议》与案涉《建设工程施工合同》的承建工程名称、范围、内容、总价款等相同，作为认定挂靠关系的依据，属于事实认定错误。一方面该《补充协议》签订的时间在被上诉人向上诉人通知中标之后、在被上诉人与上诉人签订案涉《建设工程施工合同》之前，这不仅不是鑫鲁公司参与磋商的行为，而是被上诉人恶意进行的单方行为，不能将被上诉人的不正当行为的后果认定为鑫鲁公司的行为，更不能以此损害上诉人的合法权益；另一方面根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应按照中标合同确定权利义务。退一步说，被上诉人私下擅自径行与第三人签订的《补充协议》与中标合同实质内容不一致的，更应以案涉《建设工程施工合同》约定为准。一审法院以《补充协议》的存在及内容相近，主观地反推并认定第三人与上诉人存在挂靠关系，显然不当。四、一审法院在上诉人以充分举证证明、被上诉人没有证据证明的情况下，径行认定案涉工程由第三人鑫鲁公司组织人员进场施工，属事实认定错误。一方面进行案涉工程施工的人员，都是上诉人的职工，包括项目经理也是上诉人的职工和项目经理；另一方面上诉人收到案涉工程款后，上诉人按照被上诉人委托评估的工程造价金额向被上诉人出具了全额建筑业统一发票。五、在案涉工程项目中，上诉人与鑫鲁公司两个法人之间没有关系，不是非法转包或违法分包关系，也不是借用资质挂靠关系；在案涉工程项目中，上诉人与鑫鲁公司没有特定的具体的法律关系。上诉人仅与案涉工程309项目部存在内部的经营管理责任关系。一审法院认定鑫鲁公司与上诉人之间存在挂靠关系，属于事实认定错误和法律适用错误。上诉人与鑫鲁公司作为两个独立的公司法人，虽然是母公司与子公司关系。但是，因上诉人国企改制特殊历史原因，造成在案涉工程项目施工期间，鑫鲁公司的全体职工实际上是上诉人的在册职工的特定历史事实。即鑫鲁公司的职工在改制前实际上是上诉人的职工，鑫鲁公司的部分人员在案涉工程项目中不可避免地当然地以上诉人职工的身份成立了案涉工程309项目部，以上诉人项目经理和职工的身份参与工程施工。六、被上诉人私自与第三人鑫鲁公司签订的《协议书》依法应归于无效。被上诉人作为案涉合同的相对人，理应恪守商业道德和诚信原则，不能突破涉案《建设工程施工合同》的相对性，径行私下与案外人鑫鲁公司签订任何涉及案涉合同权利义务的合同。被上诉人明知上诉人是唯一适格的合同相对人和权利义务主体，明知鑫鲁公司不是案涉合同相对人和权利义务主体、无权与被上诉人签订任何擅自处分上诉人合法权益的合同，被上诉人仍与鑫鲁公司签订《协议书》，严重损害上诉人合法权益，明显属于恶意和不正当行为。该《协议书》因鑫鲁公司无权代理、无权处分且未得到上诉人的事先授权或事后追认，违反《合同法》第五十一条和五十二条第二款，依法应归于无效。退一步讲，即便法庭最终认定该《协议书》有效，根据合同相对性原则，该《协议书》其效力也不能及与上诉人，其约定的内容也与上诉人无关，其对上诉人无约束力。七、上诉人已按照案涉合同约定全面履行该合同之全部义务，被上诉人亦实际接收使用。被上诉人长期拖欠上诉人工程价款构成实质违约，应当支付拖欠案涉工程价款、质保金并承担逾期给付期间银行贷款利息。案涉工程造价为32358566.58元，被上诉人已支付上诉人工程款23391097.03元，被上诉人仍拖欠上诉人工程款8967469.55元。被上诉人长期故意拖欠上诉人工程款，依合同约定，已构成实质违约。根据与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第26条关于工程款（进度款）支付的约定，被上诉人应自2008年7月7日竣工验收结算之日起、以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并支付上诉人逾期利息。另外，被上诉人应自2010年7月14日起算至被上诉人实际全部工程款结清之日止支付上诉人案涉工程质保金1617928.33元及利息。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效。上诉人已全面实际履行了合同约定内容，被上诉人长期恶意拖欠上诉人工程款，已构成实质违约。被上诉人依法应当立即向上诉人支付拖欠工程款及逾期利息、质保金及利息。 昊海公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）一审法院认定上诉人与第三人鑫鲁公司系出借资质的挂靠关系有充分的证据予以证实。首先，在上诉人参与招投标之前第三人鑫鲁公司即已实际参与磋商，并实际进行了部分施工。2006年7月28日被上诉人才委托就涉案工程公开招标，但在此之前，第三人即已参加被上诉人的内部招标，并缴纳投标保证金200万元。并在2006年6月8日即参加案涉工程的图纸会审，早于2006年10月23日被上诉人与第三人签订《补充协议》、2006年10月28日被上诉人与上诉人签订《施工合同》的时间。其次，案涉工程实际履行的合同是第三人与被上诉人签订的《补充协议》，而非上诉人与被上诉人签订的《施工合同》。虽然两份合同在工程承包范围、工程造价等方面基本相同，但在《补充协议》中明确约定第三人应当向被上诉人缴纳200万元质保金，在《施工合同》中并没有该约定。而在实际履行过程中，第三人确系向被上诉人支付了200万元质保金。再次，在上诉人与被三人签订的《工程项目经营管理责任书》中也并未按照《施工合同》进行约定。该责任书的签订主体非常明确是鑫鲁公司309项目部，而非上诉人主张的上诉人的309项目部。在当事人签章处加盖第三人鑫鲁公司的公章，并非所谓309项目部公章。况且在该《责任书》第4条约定“开工日期2006年9月1日”，而上诉人与被上诉人在《施工合同》中约定的开工日期为2006年9月10日，且签约日期为2006年10月28日。可见，上诉人和第三人鑫鲁公司均明知实际施工并非按照《施工合同》履行。第四，第三人鑫鲁公司独立就涉案工程进行了施工、收取工程款等全部工作。在被上诉人在一审向法院提交的施工资料中，包括《图纸会审记录》、《签证》、《工作联络单》等，均加盖了第三人鑫鲁公司或鑫鲁公司309项目部的印章。上诉人主张加盖上诉人309项目部的印章没有证据予以证实，且在合同履行过程中，从开始施工到竣工验收、收取工程款等一系列法律行为均系第三人鑫鲁公司进行。上诉人主张其在施工过程中撤换了毛继青的项目经理职务，但在竣工验收备案表中项目负责人依然是鑫鲁公司法定代表人毛继青。第五，根据上诉人与第三人签署的《工程项目经营管理责任书》，第三人就涉案项目自行支付全部费用。在该《责任书》第7条约定，由第三人支付自有职工和临时用工的工资；第10条约定第三人收取的工程款必须用来采购原材料及人工费支出。第六，第三人鑫鲁公司法定代表人毛继青也认可鑫鲁公司是实际施工方。在2019年5月31日一审法院调查笔录中陈述鑫鲁公司与上诉人的关系为“日照集团负责承担工程，各子公司负责具体施工……总公司与我们签订承包协议，由子公司上交管理费”。可见，在案涉工程中，上诉人除了提供资质并收取管理费外，并无其他投入。第七，案涉工程的造价《审核报告》也由第三人鑫鲁公司盖章。上诉人认可《审核报告》是先由鑫鲁公司盖章，后由于不符合相关规定才由上诉人盖章。更加说明第三人鑫鲁公司才是案涉工程的实际施工方及权利主体。综上，上诉人与被上诉人签署的《施工合同》仅系用来在建设部门备案，涉案工程实际履行的是第三人签署的《补充协议》。上诉人在案涉工程中除了提供资质外，并未进行任何投入和支出，全部的施工、投入和支出均由第三人进行，足以认定第三人系借用上诉人的资质从事工程施工。（二）一审法院适用法律正确。由于鑫鲁公司系案涉工程的实际施工人，案涉工程总金额已经包括上诉人在内的三方签章确认。由于收取工程款均由鑫鲁公司出具收据，被上诉人也特许向鑫鲁公司支付工程款，核对已付工程款金额当然应当由第三人及被上诉人进行，在核对已付工程款的基础上，第三人与被上诉人约定具体付款时间、付款方式并不违反法律规定，一审法院依据《建设工程司法解释》的规定，认定协议书合法有效，与本案查明的事实相符 二、被上诉人与鑫鲁公司签订的《协议书》合法有效，对上诉人具有约束力。首先，鑫鲁公司有权代表上诉人签署协议书。（1）上诉人对鑫鲁公司的整个施工行为、签证均予以认可。整个涉案工程均由鑫鲁公司进行施工，由其签署相关签证、联络单，并进行收款出具收据，且在涉案工程的造价审核报告上也系先由鑫鲁公司盖章认可。可见，上诉人认可鑫鲁公司对涉案工程有相应的法律权利。（2）上诉人一直主张鑫鲁公司系其309项目部，其全部人员均由上诉人委派。既然鑫鲁公司及其人员受上诉人公司的委派、控制，那么鑫鲁公司签署协议书的行为应为职务行为，当然对上诉人具备约束力。（3）即使上诉人确实未授权鑫鲁公司签署协议书，也构成表见代理。鉴于鑫鲁公司的签证、收款、出具收据等行为上诉人均予以认可，且人员上也有混同，被上诉人完全有理由相信鑫鲁公司有权代表上诉人签署协议书。其次，即使第三人签署《协议书》需要上诉人的授权，上诉人也已经对《协议书》进行了追认。2016年3月29日，上诉人曾经向被上诉人出具《收款凭证》一份，该凭证记载“房款抵工程款”，金额为6883384.7元。该内容与《协议书》第2条完全相符，如果上诉人不同意第三人签署的《协议书》，又怎么会根据《协议书》的约定出具收款凭证。最后，《协议书》内容并未损害上诉人利益。上诉人主张《协议书》1-5条损害其利益严重违背事实。《协议书》第1条系对已付工程款的核对，如前所述，全部的工程款均由鑫鲁公司收取并出具凭证，已收取工程款的金额只有鑫鲁公司清楚，被上诉人只能与鑫鲁公司核对已付款金额。第2条系对支付方式的约定，该约定并未减少任何工程款应付金额。第3条系双方放弃其他权利，第三人固然放弃了其他主张，但被上诉人也不再主张施工方的延期竣工责任。第4条系对抵顶房屋租金收取的约定，该约定租金归第三人所有，系对施工方有利的条款，怎么会损害上诉人利益？第5条约定鑫鲁公司就涉案工程所作出的承诺和保证，对上诉人具有约束力，系法律应有之义。由于整个施工过程均系鑫鲁公司实际完成，上诉人作为名义施工人本就对实际施工人的行为承担连带责任。 三、被上诉人已经支付了全部工程款，不应再承担任何支付义务。首先，《协议书》签订后，被上诉人已经按照《协议书》约定履行了付款义务。《协议书》签订后，被上诉人向鑫鲁公司已经支付了协议书约定的工程款，并办理了以房抵债手续。其次，上诉人也认可被上诉人已经完全支付了工程款。被上诉人根据《协议书》约定，完全履行付款义务后，上诉人向被上诉人全额出具了建筑业统一发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第３条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”的规定，上诉人被上诉人出具的全额发票应当作为上诉人已经全额收款的凭证。况且上诉人不仅向被上诉人出具全额发票，也向被上诉人出具了代扣税款抵顶工程款的凭证，承认被上诉人为其代缴了相应工程款的税款。结合上述证据，足以认定上诉人认可被上诉人向其足额支付了工程款。再次，上诉人无权就《协议书》签订之前的已付工程款主张任何权利。无论第三人鑫鲁公司是否有权签署《协议书》以及该《协议书》对上诉人是否具有约束力，由于在整个施工活动中，均系由第三人收取工程款并出具收款凭证，而且上诉人也认可鑫鲁公司有权收取工程款（《工程项目经营管理责任书》第10条约定上诉人仅监督指导第三人鑫鲁公司使用工程款），既然系鑫鲁公司收取的工程款，起码在已收取工程款金额方面鑫鲁公司所作的意思表示对上诉人具备约束力。最后，被上诉人没有延期付款。《建设施工合同》约定按照形象进度75%付款，《补充协议》约定按照每月工程造价的70%支付，被上诉人系按照合同约定进行的付款，因此，被上诉人未延期付款款，更不应当支付利息。 四、上诉人无权向被上诉人索要工程款。上诉人索要工程款的前提是其按照《施工合同》的约定完成施工，而本案中上诉人并未按照《施工合同》的约定履行施工义务，整个的施工资料均系由鑫鲁公司盖章足以证实该事实。既然上诉人并未施工，当然也就不享有索要施工款的权利。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回对上诉人的诉讼请求。 日建公司向一审法院起诉请求：1.判令昊海公司给付日建公司所欠工程款13364329.85元；2.判令昊海公司承担逾期给付工程款期间的利息9885694元；3.本案诉讼费、保全费由昊海公司承担。诉讼过程中，日建公司变更诉讼请求：1.判令昊海公司给付日建公司所欠工程款9833469.55元；2.判令昊海公司承担逾期给付工程款期间的利息9343197.1元（利息计算至2020年4月7日，此后的利息计算至昊海公司付清拖欠工程款之日止，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.判令一审、二审诉讼费、保全费、保全担保费等均由昊海公司承担。此后，日建公司增加诉讼请求，将第一项诉讼请求数额增加为：判令昊海公司给付日建公司所欠工程款11833469.55元，同时明确第二项诉讼请求中利息以9833469.55元为基数计算。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：2006年4月6日，鑫鲁公司向昊海公司交纳2000000元投标保证金，参与昊海公司就“临港工业大厦商务写字楼”工程组织的内部议标，因未中标，昊海公司于2006年4月10日将该保证金退还鑫鲁公司。后因昊海公司就案涉工程内部议标违反相关规定，有关部门责令昊海公司公开招标。昊海公司就案涉工程委托招标代理单位大成公司于2006年7月28日发布招标文件，该文件载明投标单位资质等级为房屋建筑工程总承包壹级及以上资质，投标保证金为3000元。日建公司通过公开招投标中标该工程，2006年8月25日，昊海公司、大成公司等向其发出《中标通知书》，告知其在2006年9月25日前与昊海公司签订合同。2006年10月28日，日建公司（承包人）与昊海公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由日建公司承揽建设被告的“临港工业大厦商务写字楼”工程，承包范围包括土建、安装工程，开工日期2006年9月10日，竣工日期2008年4月7日，合同价款30000000元（按实结算），项目经理毛纪青、张伟，还约定了其他事项。合同双方在合同落款处加盖公章或合同专用章，并加盖法定代表人印章。上述合同签订后，2006年10月23日，昊海公司（发包人、甲方）与鑫鲁公司（承包人、乙方）就鑫鲁公司承包案涉工程签订《补充协议》，双方约定本工程采用可调价合同，暂定价30000000元，结算方式为按实结算，质保金200万元（基础完成返还）不计息；工程款结算方式为银行转账支票或现金；工程工期不执行中标通知书中的中标工期，工程工期以审批的施工组织设计为准。双方还约定了其他事项。双方在落款处加盖合同专用章，并由昊海公司法定代表人徐怀永、鑫鲁公司法定代表人毛纪青签字。上述两份合同在承建工程名称、范围、内容、工程总价款等方面均相同。该《补充协议》签订后，2006年11月20日，鑫鲁公司通过银行转账方式向昊海公司支付质保金2000000元，此后昊海公司依照上述约定自2007年3月14日至5月18日分九次向鑫鲁公司退还该2000000元质保金。 2006年11月1日，日建公司作为甲方，与乙方“日照鑫鲁公司309项目部”就案涉工程签订《工程项目经营管理责任书》，约定签订该责任书的目的：为强化集团公司内部生产经营管理，提高工程质量，缩短工程工期，确保安全生产，提高经济效益，做到权、责、利相结合，根据工程具体情况，双方共同履行权利、义务，各负其责。该责任书第二条、第三条就工程质量管理、安全管理作出约定：乙方接受并执行甲方质量部对工程质量的例行管理检查，乙方接受甲方对本工程安全施工的全过程管理。第四条工期约定为自2006年9月1日至2008年4月3日。第五条工程实施责任及要求约定：乙方须无条件执行甲方与发包人签订的施工合同条款及工程相关的其他协议，甲方对正在施工的工程项目和施工现场进行全方位的监管和指导；本工程施工经营整体由甲方监管，乙方不得以任何名义签订任何协议与合同，未经甲方认可的均无效；乙方完全服从甲方工程项目的相关经营，甲方负责组建项目管理班子，乙方组织施工设备及相应施工人员并根据要求设置各项工作岗位；如工程需要进行企业宣传时，必须使用甲方名义进行宣传；乙方不得将工程项目转包或分包给第三方。第六条利润上交及分成：乙方必须实现上交甲方税费总造价的5%，工程审结后的利润，甲、乙双方按照3:7进行利润分成。第九条抵押保证金约定，为解决工程质量、安全、竣工资料、工程结算、人工工资等问题，甲方需向乙方收取50万元质量、安全保证金。第十一条费用、结算与支付约定，本工程费用入账，执行甲方相关管理制度。日建公司在合同落款甲方栏处加盖公章，鑫鲁公司在乙方栏处加盖公章，并由法定代表人毛纪青签字。签订该责任书时，鑫鲁公司系日建公司的子公司。 案涉工程由鑫鲁公司组织施工，施工过程中形成的图纸会审记录、工程签证单、工程洽商记录、材料价格确认单等施工资料，加盖有“日照鑫鲁建设工程有限责任公司309项目部”、“日照鑫鲁建设工程有限责任公司”、“日照鑫鲁建设工程有限责任公司技术专章”等印章。工程款由昊海公司支付给鑫鲁公司，并由鑫鲁公司出具收款凭据。另在施工过程中，因昊海公司于2006年12月27日向日建公司发出工作联系单提出案涉工程项目部管理混乱，要求调整项目部人员，日建公司于2006年12月31日回复昊海公司，并答复将项目经理更换为王治亮。 2008年7月6日，案涉工程经竣工验收合格并备案。《建设工程竣工验收备案表》，记载案涉工程施工单位为日建公司，项目负责人为毛纪青。 依照昊海公司委托，2013年5月21日，天宇公司出具日照天宇咨字[2013]第052号《造价咨询报告》，审定工程造价为32358566.58元。日建公司、鑫鲁公司均在该咨询报告所附表二《工程造价咨询核定总表》的施工单位栏处加盖公章确认。该报告第三条咨询依据第六项“施工合同及协议”中的“协议”系昊海公司与鑫鲁公司于2006年10月23日签订的《补充协议》。 2013年9月17日，昊海公司作为甲方与乙方鑫鲁公司就案涉工程款签订《协议书》，约定：一、双方确认日照临港工业大厦商务写字楼土建、安装工程结算款项为32358566.73元，甲方累计向乙方付款金额为20475182.03元，尚欠工程款金额为11883384.7元。二、甲方于本合同签订之日起分三次向乙方支付工程款500万元，付款时间分别为中秋、春节及2014年6月。余款6883384.7元，甲方以临港工业大厦十五层五间写字楼（房号为：1518、1519、1520、1521、1522，建设面积为1354.53㎡）抵顶。三、乙方放弃向甲方主张除上述条款外的其他请求（包括但不限于利息、违约金等），双方之间的工程款按上述约定履行完毕后结清。四、因上述抵顶房屋中已有部分房屋出租，待房屋产权变更后，乙方作为出租人享受租金等收益；如承租方主张优先购买权，相关房款由甲方转付给乙方作为本合同项下的工程款，该款项的支付视为甲方房屋抵顶义务的完成。五、鑫鲁公司作为日建公司的子公司，其所作出的任何承诺或保证，对日建公司均有约束力。六、因本协议而发生的任何争议，双方应协商解决，协商不成的，应向日照仲裁委员会申请仲裁。七、……。鑫鲁公司、昊海公司均在该协议落款处盖章，并由各自法定代表人毛纪青、徐怀永签字。因该《协议书》的效力问题，双方产生争议，昊海公司向日照仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认该协议书合法有效。2020年4月8日，日照仲裁委员会作出（2020）日仲字第66号裁决：该《协议书》合法有效。 《协议书》签订当天，昊海公司向鑫鲁公司付款1400000元，2014年1月15日付款1500000元，2014年4月16日付款200000元，2014年6月30日付款1000000元，以上共计4100000元，鑫鲁公司均出具收款凭证。2014年12月25日，日建公司为昊海公司开具总金额为32358566.58元的建筑业统一发票，双方约定由昊海公司代日建公司向税务部门缴纳881400元税款，以此抵顶工程款，日建公司向昊海公司出具收款凭证。另，根据鑫鲁公司与昊海公司、大成公司协商，由昊海公司用代扣鑫鲁公司工程款的方式向大成公司付工程造价咨询服务费100000元，2013年9月17日，昊海公司通过银行转账方式支付给大成公司该费用，鑫鲁公司为昊海公司出具相同数额的工程款收款凭证。关于协议约定的抵债房屋，双方至今未进行变更登记及交付。 同时查明，日建公司成立于1993年，具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。鑫鲁公司成立于2004年5月26日，系日建公司的子公司，2004年8月30日，取得房屋建筑工程施工总承包叁级资质，2017年6月21日取得建筑工程施工总承包贰级资质。2016年，鑫鲁公司人员的劳动关系从日建公司成建制转入。 另查明，根据日建公司申请，本院于2017年4月27日作出（2017）鲁1191民初732号民事裁定，依法查封昊海公司所有的不动产权证号分别为日国用（2011）第7425号、日国用（2011）第7567号、日东国用（2012）第000477号、日东国用（2014）第000123号项下的国有建设用地使用权；查封昊海公司所有的不动产权证号为20130731034号项下的房屋。本案审理过程中，日建公司申请续行查封上述财产，本院于2020年4月9日作出（2020）鲁1191民初429号民事裁定，续行冻结上述财产。日建公司为此支出保全费5000元。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、日建公司与鑫鲁公司就案涉工程的法律关系性质；二、鑫鲁公司与昊海公司签订的《协议书》效力。 一、关于日建公司与鑫鲁公司就案涉工程的法律关系性质问题。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条第一款第二项规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；”根据已经查明的案件事实，首先，鑫鲁公司在2006年4月即交纳投标保证金与昊海公司就案涉工程进行过磋商。鑫鲁公司与昊海公司于2006年10月23日签订《补充协议》，此后，2006年10月28日日建公司与昊海公司签订的《建设工程施工合同》，约定项目经理之一为鑫鲁公司的法定代表人毛纪青，《补充协议》与《建设工程施工合同》的承建工程名称、范围、内容、工程总价款等方面均相同。其次，《补充协议》签订后，鑫鲁公司依该协议约定向昊海公司支付质保金，并依约收回质保金。再次，案涉工程由鑫鲁公司组织人员进场施工，施工过程中形成的施工资料均加盖有与鑫鲁公司或与鑫鲁公司有关联的印章并由其掌握该施工资料。鑫鲁公司收取昊海公司支付的工程款并以自己的名义出具收据，即工程款的实际收款人为鑫鲁公司。最后，天宇公司出具《造价咨询报告》的依据之一为鑫鲁公司与昊海公司签订的《补充协议》。综合上述事实，能够认定作为子公司的鑫鲁公司因不具备案涉工程所要求的房屋建筑工程总承包壹级资质而借用其母公司日建公司的名义订立备案合同，实质由其参与投标、磋商订立合同、交纳质保金、办理有关施工手续、从事施工活动，该情形符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的上述规定，应当认定鑫鲁公司与日建公司存在挂靠关系。 尽管日建公司与鑫鲁公司之间签订有《工程项目经营管理责任书》，但双方并非内部承包关系。内部承包是一种合法的生产组织形式，是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。内部承包合同的发包人为建筑企业，承包人为建筑企业的下属分支机构、职能部门或者职工，两者之间存在管理与被管理关系，具有产权联系。本案中，鑫鲁公司是独立的企业法人，并非日建公司的分公司，双方产权独立，尽管《工程项目经营管理责任书》约定日建公司对工程质量进行管理检查、对安全施工全程管等，但日建公司并未实际参与到实际施工过程，且双方关于利润分成的约定并未兑现履行，因此双方之间签订的上述责任书实质是以内部承包的方式掩盖挂靠的关系。 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第一项规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；”尽管日建公司与鑫鲁公司之间的关系部分符合“母公司中标、子公司施工”的转包情形，但本案中，鑫鲁公司非系在日建公司中标签订合同后进行施工，而是参与了合同的磋商订立且与昊海公司签订了施工合同，因此双方之间并非转包关系。 二、关于鑫鲁公司与昊海公司签订的《协议书》效力问题。 如前所述，鑫鲁公司是与日建公司存在挂靠关系的案涉工程的实际施工人，其与昊海公司签订的《协议书》性质为工程款结算协议，该争议问题实际涉及实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议的效力问题。 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，在建设工程经竣工验收合格的前提下，法律赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。 其次，建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人通过结算签署的结算协议应视为实际施工人与发包人就工程结算问题所达成的合意。签署结算协议是双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除。 本案中，案涉工程在鑫鲁公司施工结束后，经验收合格，鲁鑫公司与昊海公司签订《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，且未损害第三人的利益，该《协议书》合法有效，本院予以确认。 综上所述，本案中，作为实际施工人的鑫鲁公司已经与发包人昊海公司就案涉工程款签订合法有效的结算协议，鑫鲁公司已经按照协议约定履行了支付工程款5000000元的义务（且已超支），就剩余工程款，双方约定以物抵债，至于尚未办理产权变更登记问题，系属鑫鲁公司与昊海公司之间《协议书》的履行问题，与本案无关联，如有争议，双方可另行主张权利，本案不予处理。因此，本案中日建公司要求昊海公司支付工程款及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回日建公司的诉讼请求。案件受理费92800元（依照变更后的诉讼请求收取），保全费5000元，共计97800元，由日建公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据已经查明的案件事实，日建公司与昊海公司于2006年10月28日签订《建设工程施工合同》，约定由日建公司承揽建设昊海公司的“临港工业大厦商务写字楼”工程。2006年11月1日，日建公司与鑫鲁公司之间签订《工程项目经营管理责任书》，约定日建公司对工程质量进行管理检查、对安全施工全程监管，由鑫鲁公司309项目部组织施工设备及相应施工人员并根据要求设置各项工作岗位。但鑫鲁公司是2004年5月成立的有限责任公司，系独立的企业法人，并非日建公司的分公司，双方产权独立，因此双方不属于内部承包关系。而当时日建公司直接控股鑫鲁公司，存在鑫鲁公司的职工是日建公司的在册职工，出现签订上述责任书等等特定历史事实，因此双方之间的关系又部分符合“母公司中标、子公司施工”的转包情形。但是本案中，在日建公司与昊海公司签订《建设工程施工合同》前，鑫鲁公司在2006年4月即交纳投标保证金与昊海公司就案涉工程进行了磋商，于2006年10月23日签订《补充协议》，且在竣工验收合格审定工程造价时所依据的即是该《补充协议》。案涉工程由鑫鲁公司组织人员进场施工，施工过程中形成的施工资料均加盖鑫鲁公司或与鑫鲁公司有关联的印章并由其掌握该施工资料，鑫鲁公司收取昊海公司支付的工程款并以自己的名义出具收据等，而日建公司并未实际参与到实际施工过程中。由于作为子公司的鑫鲁公司不具备案涉工程所要求的房屋建筑工程总承包壹级资质，实质是借用其母公司日建公司的资质并最终由日建公司与昊海公司订立了备案合同。因此一审法院认定鑫鲁公司与日建公司存在挂靠关系并无不当，鑫鲁公司是案涉工程的实际施工人。 本案中，案涉工程从开始施工到竣工验收全过程，各方均没有争议或者没有发生大的争议，包括日建公司在内对最终案涉工程造价均无异议。双方实际争议的焦点是鑫鲁公司与昊海公司就工程价款结算签订的《协议书》效力问题。作为案涉工程的实际施工人，鑫鲁公司与昊海公司签订《协议书》系双方真实意思表示，性质为工程款结算协议，内容不违反法律法规的强制性规定，且未损害第三人的利益。该协议具有合同的法律效力，对双方当事人具有法律约束力。鑫鲁公司已经按协议约定实际履行付款义务（且已超支），对剩余工程款双方也已在协议中明确约定以物抵债。另，该协议已经由日照仲裁委员会裁决确认合法有效。因此，日建公司要求昊海公司支付工程款及利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92800元，由上诉人山东日建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  杨荣国 审判员  李 红 二〇二一年三月二十四日 书记员  陈飞羽