贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终256号 上诉人（原审被告）：梁献明，男，1986年12月6日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：何浪，贵州泽富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尚树堂，男，1970年1月10日出生，汉族，住湖北省石首市。 委托诉讼代理人：马骏，贵州俊辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：向德智，男，1958年10月29日出生，汉族，住重庆市黔江区。 被上诉人（原审被告）：谭承书，男，1963年4月11日出生，苗族，住重庆市黔江区。 原审被告：贵州省精建贸易有限公司，住所地贵州省铜仁市高新技术产业开发区电子商务与信息产业园******。 法定代表人：蒋露，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘港丽，贵州泽富律师事务所实习律师。 上诉人梁献明因与被上诉人尚树堂、向德智、谭承书及原审被告贵州省精建贸易有限公司（以下简称精建贸易公司）健康权纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梁献明及其委托诉讼代理人何浪、被上诉人尚树堂的委托诉讼代理人马骏、被上诉人谭承书、原审被告精建贸易公司委托诉讼代理人王明到庭参加诉讼。被上诉人向德智经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 梁献明上诉请求：1．撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2500号民事判决书第一项，并改判驳回被上诉人尚树堂对上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：根据被上诉人向德智、谭承书的陈述，被上诉人向德智系受谭承书的安排清理楼层垃圾、系接受谭承书的指令，并非系受上诉人的安排。本案被上诉人尚树堂系被被上诉人向德智高空抛下十斤左右的纸壳砸伤，系因刑事案件引发的损害后果，属于刑事案件的处理范围。清理垃圾并不当然包括高空扔垃圾，从高空扔垃圾也并非清理垃圾的唯一方式，被上诉人向德智高空扔垃圾已超出清理垃圾的正常合理工作范畴。故，被上诉人向德智应独自对自己实施的违法犯罪行为承担责任。上诉人与被上诉人谭承书之间已签订书面的《瓷砖铺贴施工合同》，对施工的内容及责任等已明确作出约定，上诉人与被上诉人谭承书之间系形成承揽关系，并非雇佣关系。上诉人在本案中无任何过错行为，原判决认定上诉人与被上诉人向德智承担连带赔偿责任，缺乏依据予以证实。 谭承书二审答辩称：其与梁献明没有签订合同，梁献明所称《瓷砖铺贴施工合同》系梁献民欺骗答辩人签订，该份《瓷砖铺贴施工合同》不是答辩人的真实意思表示，该合同不具真实性；若答辩人与被答辩人梁献民为承揽关系且其他工人由答辩人雇佣并安排工作，答辩人与其他工人同工同酬，没有任何其他收益，明显不合理；伤人事件发生前后本人均未在事发现场，不应当承担侵权损害赔偿责任。 尚树堂二审答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 精建贸易公司二审陈述：1、上诉人证据证实是由谭承书的指令往楼下扔垃圾。2、高空抛物是否属于刑事案件应该有公诉机关的起诉为标准。3、《瓷砖铺贴施工合同》是由精建贸易公司作为甲方与梁献民作为乙方签订，不能证明其是承揽关系，请上诉人举证证明承揽关系。根据相关规定，应该由雇主承担连带责任，上诉人的第四点于法不合，综上请求法院维持原判。 向德智二审未作答辩。 尚树堂向一审法院起诉请求：1．判令被告向德智、精建贸易公司、梁献明、谭承书连带赔偿原告人身损害损失共计185,335.4元（包括门诊费226.5元、住院伙食补助费6,400元、营养费3,200元、误工费17,940元、护理费7,654.4元、残疾赔偿金137,616元、鉴定费1,300元、精神抚慰金10,000元、交通费860.5元、住宿费138元）；2．本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：原告系深圳市蓝盾防水工程有限公司聘请的防水工人，被安排在铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点项目上从事防水工作。2019年11月15日上午7时左右，原告在铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点3号地块进行防水作业时，其与工友在从外面陆续搬运材料进楼时被楼上被告向德智丢弃的一捆纸壳砸伤。原告受伤后，于2019年11月15日至2020年1月18日在铜仁市人民医院住院治疗64天，产生医疗费19895.33元（门诊费226.5元，住院费19668.83元）。其伤情经诊断为：1、Ｔ2-4椎体压缩性骨折；2、双侧少许胸腔积液。出院医嘱为：1．注意休息，加强饮食营养，避免剧烈运动；2．出院后卧床休息2＋月，避免长期剧烈运动，避免胸腰部负重活动，避免长期久坐、久站，出院后1、3、6、9个月返院复查；3．不适我科随诊。2020年6月23日原告伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心作出【2020】临鉴字第2533号《法医临床鉴定意见书》，鉴定为：原告因外伤致Ｔ4椎体压缩性粉碎性骨折并椎管骨性占位并Ｔ2-3椎体骨折属九级伤残，误工期为45-150日、护理期64日、营养期64日。产生鉴定费1300元。2020年7月20日铜仁市人力资源和社会保障局作出铜工认字【2020】0000066号《认定工伤决定书》认定，原告受到的事故伤害属于工伤。2020年5月25日-26日，原告往返铜仁与贵阳产生交通费269.5元，2020年5月25日原告在贵阳住宿产生住宿费138元。 另查明，被告精建贸易公司与中媒建工集团有限公司签订《铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点项目-22＃-42＃、3号地块1＃-17＃墙、地砖、地砖采购合同》被告精建贸易公司按合同要求向中媒建工集团有限公司提供墙、地砖、地砖材料定质量要求、质量保证期、支付、供货时间、方式等权利义务及违约责任。2019年5月2日，被告精建贸易公司作为甲方与被告梁献明作为乙方签订《瓷砖铺贴施工合同》，约定被告精建贸易公司将铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点项目的室内、走道、厨房、卫生间、地面、地面及墙面贴瓷砖工程包工不包料的形式发包给被告梁献明，施工工期2019年5月4日至2020年2月1日。该合同载明：“……单价：1．提升机吊材料和铺贴地砖、铺贴墙砖30元／㎡（此单价不含税，包含人工费、施工场地内材料搬运周转费和施工完后垃圾清理）；2．八杆吊材料和铺贴地砖、铺贴墙砖32元／㎡（此单价不含税，包含人工费、施工场地内材料搬运周转费和施工完后垃圾清理）……进场施工后甲方每月最低按工人人数每仍支付生活费1500元／人……甲方责任：1．负责现场协调及管理工作，指导现场施工，检查乙方工程质量，督促乙方人员搞好工程质量，施工进度；2．负责对乙方参加施工人员割刀工序施工进行质量和安全技术交底；3．根据施工实际需要，需对现场工作进行调整的，乙方应给予配合，如因甲方材料不到位造成施工时间延长由甲方负责；4．甲方负责施工用水、用电，提供施工人员住宿条件；5．乙方作业人员保险由乙方自行负责，壹万元以内由乙方负责，壹万元以上由甲乙双方共同承担。乙方责任：1．乙方必须严格执行文明施工和安全施工的各项规定，做好防火、防坠、防盗等工作，由乙方自己造成的安全及工伤事故，由乙方自行负责处理，甲方不负任何责任……6．乙方施工工人要正确佩戴安全帽，禁止高空抛物，对因乙方管理不当造成项目所产生的罚款由乙方全权负责与甲方无关……”。案涉事故发生位置所属楼栋瓷砖铺贴工作及施工完后的垃圾清理工作被告精建贸易公司已发包给被告梁献明。被告向德智、谭承书及其余工人在案涉楼栋从事运输瓷砖等材料上楼及运输垃圾下楼工作，工资标准为5.5元／㎡，待完工后一并结算，所有工人同工同酬。被告谭承书为该班组负责人，负责安排工人工作及代为领取、发放生活费。原告住院期间，被告谭承书为其垫付了住院费5000元，被告梁献明为其垫付了住院费14668.83元及另行支付了4300元。被告梁献明安排了护理人员对原告进行护理及为其提供伙食。 诉讼中，被告向德智称2019年11月15日上午7时左右，其在距离窗台2米的地方将一捆大概十斤左右的纸壳丢下楼将原告砸伤，其扔纸壳的位置不能看到楼下是否有人。被告梁献明称被告精建贸易公司为避免承包人挪用工人生活费，不经承包人梁献明之手，直接将该款转账至被告谭承书卡上由其具体发放给工人，被告精建贸易公司只向梁献明提供发放生活费的金额。部分生活费系梁献明代被告谭承书等人向被告精建贸易公司申请后公司予以发放。被告谭承书称事发前一天晚上九点多，其安排向德智及另一名工人负责清理案涉楼栋的垃圾，安排两人白天将零散垃圾堆放一起后晚上扔下楼。 一审法院认为关于被告向德智向楼下扔纸壳的行为是否系职务行为的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案被告向德智主张其向地面扔纸壳的行为系职务行为。经查，被告精建贸易公司已将案涉事故发生位置所属楼栋室内、走道、厨房、卫生间、地面、地面贴瓷砖工程及施工完后的垃圾清理工作发包给被告梁献明，被告向德智、谭承书及其余工人系在案涉楼栋为被告梁献明做工，工作内容为运输瓷砖等材料上楼及运输垃圾下楼，工资标准为5.5元/㎡。被告谭承书为该班组负责人，负责安排工人工作及代领、发放生活费。被告谭承书、向德智与工友同工同酬。结合被告梁献明称被告精建贸易公司为避免承包人挪用工人生活费，将工人生活费直接转账至工人代表被告谭承书卡上，被告精建贸易公司向其提供转账金额，且部分生活费由其代工人向公司申请发放可知，被告向德智、谭承书系被告梁献明雇员，并非被告精建贸易公司的员工，故对被告向德智的辩称一审法院不予采信。即被告向德智向楼下扔捆好的纸壳的行为并非职务行为。 关于原告的人身损害损失应由谁承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，原告与被告向德智均认可原告被楼上向德智扔下的纸壳砸伤，即本案直接侵权人系被告向德智。被告向德智系被告梁献明雇员，故被告梁献明应对原告的损失承担赔偿责任。被告向德智辩称，其老板谭承书安排其做楼层垃圾清理工作，将楼上的纸板垃圾扔向楼下，同时安排了工友焦本贤协助在楼下看是否有人。但未举证证实其主张，应承担举证不能的不利法律后果。其在庭审过程中自认2019年11月15日上午7时左右在距离窗台2米的地方将一捆大概十斤左右的纸壳丢下楼将原告砸伤，扔纸壳的位置不能看到楼下是否有人。从常理思考，如果楼下有人负责看是否有人进出，被告向德智不可能在未收到楼下观察人员示意的情况下擅自向楼下仍纸壳，且事故发生时在案涉地点陆续搬运材料的工作人员系多人。被告向德智在未探明楼下是否有人进出的情况下，将重达十斤左右的纸壳从楼上扔下，其明知该行为具有危险性，可能导致损害他人权益的结果发生，仍然放任自己的行为，未尽到注意义务，其主观上存在重大过失，应当连带赔偿原告因本次事故产生的损失。因原告未举证证实被告精建贸易公司、谭承书在案涉事故中存在过错，故其主张二被告承担赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。 诉讼过程中，原告于2020年8月30日以“被告谭承书安排我做楼层垃圾清理工作，同时安排焦本贤协助在楼下看是否有人”为由申请追加焦本贤为第三人，但未举证证实其主张，亦未举证证实焦本贤与本案具有利害关系，故一审法院不予准许。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”、第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定……”及上一年度贵州省人身损害赔偿标准之规定，结合原告受伤的实际情况，对原告因本次事故产生的各项费用损失认定如下： 1．医疗费。经核实原告提交的病案材料及医院票据，原告治疗伤情共计产生医疗费19,895.33元（包含门诊费226.5元，住院费19,668.83元），扣除被告梁献明垫付的14,668.83元、被告谭承书垫付的5,000元，原告主张门诊费226.5元，一审法院予以认定。 2．住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，原告住院共计64天，原告主张住院伙食补助费6,400元，一审法院予以认定。但原告住院期间，被告梁献明安排了护理人员为其提供伙食，故该费用应当予以扣除。 3．营养费。结合原告伤情及出院医嘱载明需加强饮食营养情况，营养费按50元/天计算，依据鉴定意见书确定的营养期64日，原告主张营养费3,200元，一审法院予以认定。 4．误工费。因原告未举证证明其实际减少的收入或近三年的平均收入情况，结合受诉法院所在地的实际情况，参照上一年度贵州省居民服务行业46,821元/年的标准。结合鉴定意见书确定的误工期为45-150日，误工期认定98天为宜，该费用为12,571.12元（46,821元/年÷365天/年×98天）。对原告请求超出部分的金额，一审法院不予认定。 5．护理费。原告未举证证明护理人员收入状况，参照上一年度贵州省居民服务行业46,821/年的标准，依据鉴定意见书确定的护理期64日。原告主张护理费7,654.4元，一审法院予以认定。但原告住院期间，被告梁献明安排了护理人员对其进行护理，故该费用应当予以扣除。 6．残疾赔偿金。原告因本次事故外伤致T4椎体压缩性粉碎性骨折并椎管骨性占位并T2-3椎体骨折属九级伤残，参照上一年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入34,404元/年的标准，原告主张残疾赔偿金137,616元，一审法院予以认定。 7．鉴定费。经核实原告提交的鉴定费票据，原告主张鉴定费1,300元，一审法院予以认定。 8．精神抚慰金。结合原告就医情况及伤残情况，一审法院酌情支持精神抚慰金6,000元。对原告请求超出部分的金额，一审法院不予支持。 9．交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告提交2020年5月25日-26日往返铜仁与贵阳产生的交通费发票载明金额269.5元，无医院就医病案材料予以佐证，无法证实系就医产生，故对原告该项主张，一审法院依法不予认定。 10．住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”原告提交2020年5月25日在贵阳住宿产生的住宿费发票载明金额138元，无医院就医病案材料予以佐证，无法证实系就医产生，故对原告该项主张，一审法院依法不予认定。 以上共计194,636.85元，原告的各项损失应由被告向德智、梁献明承担连带赔偿责任。扣除被告梁献明为原告已垫付的医疗费14,668.83元、住院伙食补助费6,400元、护理费7,654.4元及另行给付的4,300元，被告向德智、梁献明应连带赔偿原告161,613.62元。被告谭承书垫付的5,000元，应由原告获得赔偿款后予以返还。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审判决：一、由被告向德智、梁献明在本判决生效后十日内赔偿原告尚树堂医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等费用共计161,613.62元；二、驳回原告尚树堂的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人梁献明提交《瓷砖铺贴施工合同》复印件，用以证明其与谭承书系承揽关系，对受害人尚树堂的损失其不应当承担赔偿责任。 被上诉人谭承书质证认为：签订时间实际是2020年8月27日签订的，这份合同是假的，为了推卸责任签订的假合同。 精建贸易公司质证认为，该证据系谭承书与上诉人签订，因该证据与精建贸易公司无关。 尚树堂质证称对该证据无异。 本院认为，上诉人梁献明提交的《瓷砖铺贴施工合同》，从内容上看包括了材料搬运和铺贴瓷砖两大项内容，而双方均认可谭承书等人仅仅是负责材料搬运，而且在实际履行中，也并未按照该合同约定的价格进行结算，从合同内容看，该合同也不符合承揽合同的特征，该证据不能达到证明双方系承揽关系的证明目的，故对该证据本院不予采纳。 二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：关于尚树堂的人身损害损失应由谁承担赔偿责任的问题。 从查明事实看，精建贸易公司已将案涉事故发生位置所属楼栋室内、走道、厨房、卫生间、地面、地面贴瓷砖工程及施工完后的垃圾清理工作发包给梁献明，而向德智、谭承书及其余工人系在案涉楼栋为梁献明做工，工作内容为运输瓷砖等材料上楼及运输垃圾下楼，工资标准为5.5元/㎡。谭承书为该班组负责人，负责安排工人工作及代领、发放生活费。谭承书、向德智与其他工友同工同酬，故向德智、谭承书系梁献明雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”。本案中，各方当事人均认可本案直接侵权人系向德智。而向德智系梁献明雇员，其在从事垃圾清运过程中，由于未尽到安全注意义务，导致尚树堂受伤，向德智与梁献明理应承担连带赔偿责任。上诉人认为其与谭承书之间系承揽关系，其不应当承担连带赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，梁献明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,532元，由上诉人梁献明负担。 本判决为终审判决。 审判长 向 前 审判员 唐正洪 审判员 倪庆飚 二〇二一年三月三十一日 法官助理李正雷 书记员伍昊