安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终130号 上诉人（原审原告）：营祝华，男，1982年3月22日出生，汉族，现住安徽省淮南市凤台县。 委托诉讼代理人：张金书，安徽昌淮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田野,男,1982年2月6日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：孙积良，安徽云君积贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇航，安徽云君积贤律师事务所实习律师。 上诉人营祝华因与被上诉人田野民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营祝华及其委托诉讼代理人张金书，被上诉人田野的委托诉讼代理人孙积良、陈宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 营祝华的上诉请求：1.撤销一审判决，改判田野偿还借款96000元及违约金130500元；2.田野承担二审律师费6000元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2016年11月12日，担保人方贤顶介绍田野及其母亲朱玉凤到营祝华处借款60000元。当时系朱玉凤打的借条。2018年4月10日，营祝华、田野、朱玉凤及方贤顶四方在场进行结算，对于6万元的利息及后续又借的钱共计36000元，田野出具借条，并承诺其母亲所打的6万元借条由其承担。田野出具了6万元的借条，朱玉凤出具的借条作废。田野和其母亲朱玉凤于2016年11月12日借款时，朱玉凤出具借条的同时又出具一份委托书，把其名下的皖Ｄ×××××汽车委托营祝华对外出售，实际是变相抵押。田野和营祝华在借款前不认识，朱玉凤没有拿到借款的情况下将车辆委托给不认识的人对外出售，不合常理。 田野辩称，1.营祝华没有证据证明其将96000元交付给田野；2.营祝华的上诉理由和其民事诉状相互矛盾，存在虚假诉讼。3.借款未交付的情况下，营祝华主张偿还借款及违约金无依据；4.双方之间的借贷关系未成立，律师费无从谈起，其一审未主张律师费，该费用不在二审审理范围。 营祝华向一审法院起诉请求：判令田野返还借款本金96000元,违约金34500元,合计130500元。 一审法院认定事实：田野因购房需要资金为由，经案外人方贤顶介绍向营祝华借款60000元。2018年4月10日，田野及母亲朱玉凤在方贤顶办公室向营祝华出具了借条二张，其内容分别为：“借条本人田野今借到营祝华现金陆万元整（60000）此据借款人：田野身份证3404031982××××××××手机138××××9258日期2016.11.12”、“借条本人田野今借到营祝华现金叁万陆千元整（36000）此据借款人：田野身份证3404031982××××××××手机138××××9258日期2018.4.10”。随后又按照营祝华要求现场填写了两张《还款确认书》，对应的分别是60000元和36000元。借条及还款承诺书内容为案外人方贤顶书写，田野在借款人栏下填写了姓名并捺印。此后，营祝华以田野借款到期未能偿还借款为由，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，本案中，双方争议焦点是案涉96000元是否实际交付，营祝华为了证明其已经交付给田野，向法院提供了借条、还款承诺书、车辆销售委托书及电话录音光盘。田野提出抗辩认为自己没有收到营祝华的借款，并向法院作出以下说明，一是其本人确实经案外人方贤顶介绍希望借款60000元用于购买房屋，其与母亲在方贤顶办公室见到营祝华后，营祝华提出的借款利息为月息6分，需要当场签两张借条，其中一张60000元借条系本金，另外一张36000元借条系按月息6分计算10个月的利息，田野在方贤顶书写的借条和还款承诺书上签字，后考虑到利息过高，遂电话通知案外人方贤顶取消借款。此后田野未收到营祝华的任何现金。二是营祝华所称的朱玉凤用车辆作为96000元借款的担保，其实是因朱玉凤借案外人方贤顶的钱，车辆是为方贤顶的借款作为担保。一审法院认为，田野就本案借款并未实际收到作出了较为合理的解释和说明，而庭审中营祝华陈述两张借条分别是2016年11月12日和2018年4月10日出具的，庭后又以记错为由更改为借条均是2018年4月10日出具。对于现金交付，营祝华当庭陈述交付时间分别是2016年11月12日和2018年4月10日，其陈述的内容前后矛盾，逻辑混乱，也与一般生活常识相违背。故对于案涉96000元实际交付的真实性存在合理怀疑。根据《民事诉讼法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，营祝华应当就已经交付给田野96000元借款承担进一步举证责任，否则将承担举证不能的后果。本案中，营祝华至今未能提交其已经交付给田野96000元借款的证据，故对于营祝华已经交付借款的观点，不予采信。 一审法院认为，民间借贷是实践性合同，民间借贷关系的成立，须同时具备当事人之间存在借贷合意，且贷款人实际出借款项两个要件。本案中，营祝华提供了田野出具的借条二张，证实了双方具有借贷的合意，但现有证据证明不了营祝华确实向田野交付了96000元的借款。故综合本案的证据，可以认定营祝华与田野之间民间借贷法律关系不成立。对于营祝华要求田野偿还借款本金96000元及违约金34500元的主张，不予支持。综上所述，营祝华的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：驳回营祝华的所有诉讼请求。案件受理费2910元（营祝华已预交），依法减半收取1455元，由营祝华负担。 二审中，营祝华向本院提交新证据：1.录音资料（营祝华与方贤顶、朱玉凤、田野的录音），田野与营祝华通话录音内容节选，田野讲：“你把欠条改过了，我不掺合你们这些事”；营祝华与朱玉凤通话录音节选，朱玉凤讲：“你不该拿我的车，干什么呢？这两个人的事可对，现在你想这样搞也行，把田野的欠条还给他，我再给车和欠条都是我的，干嘛呢，小孩在家跟我吵，从昨天吵到现在心口窝都疼，都快气死了，你给那讲来？”营祝华讲：“你田野写欠条，可是我逼着田野写的，你写的欠条，方贤顶担保人写的好好的，田野大包大揽的非要他还，就你们早干嘛来”；朱玉凤：“讲你不要赖不要讲那个，都是方贤顶的事，好好的我的欠条，要改田野干什么？”证明朱玉凤与田野向营祝华借款的事实，此前系朱玉凤给营祝华打的借条，后田野替其母亲承担还款义务，重新给营祝华出具借条；2.视频资料，证明朱玉凤和田野向营祝华借款，朱玉凤愿意将自己的车辆开到营祝华处抵押。田野对两份证据的真实性无异议，对其合法性、关联性和证明目的有异议。通过通话录音内容看的话是营祝华与朱玉凤有民间借贷关系，不能证明将借款给了田野。本院对于除营祝华与方贤顶之间的录音涉及案外人，真实性无法确认。对于其他证据的真实性予以确认。 二审查明：2016年11月，田野母亲朱玉凤向营祝华借款60000元。借款当日，朱玉凤出具委托书，将其名下皖Ｄ×××××号小轿车委托营朱华出售。2018年4月10日，田野及母亲朱玉凤在方贤顶办公室向营祝华出具了借条二张，其内容分别为：“借条本人田野今借到营祝华现金陆万元整（60000）此据借款人：田野身份证3404031982××××××××手机138××××9258日期2016.11.12”、“借条本人田野今借到营祝华现金叁万陆千元整（36000）此据借款人：田野身份证3404031982××××××××手机138××××9258日期2018.4.10”。随后又按照营祝华要求现场填写了两张《还款确认书》，对应的分别是60000元和36000元。田野出具的还款承诺书约定：60000元于2018年12月31日前一次性归还，如未按时归还，每天按逾期金额的千分之五支付违约金；36000元于2019年4月1日前一次性归还，如未按时归还，每天按逾期金额的千分之五支付违约金。 本院归纳本案二审争议焦点为：营祝华与田野之间是否存在借贷关系，其要求田野偿还借款本金96000元、违约金34500元及律师费6000元是否有依据。 本院认为，田野向营祝华出具借条和还款承诺书，其对此均无异议，可以认定双方之间存在借贷关系。田野抗辩未收到借款。对此，本院认为对于借款的给付，通过二审查明事实可以认定60000元借款是给付了田野的母亲朱玉凤，能够认定营祝华给付了涉案60000元借款。故对田野的该项抗辩不予支持。对于36000元的借条，营祝华主张系60000元借款利息和此后又发生的借款本金汇总而成，但对于利息的计算，其在一审中主张60000元口头约定利息为月息1.2％，二审又主张约定的为月息1.5％，且60000元从2016年11月计算至2018年4月计算利息为36000元亦超过了法律规定的最高保护标准。故可以认定双方就60000元借款约定了利息，但应按营祝华一审自认的月息1.2％计算为12240元（60000元×1.2％×17个月），扣除其自认已经给付的4000元，剩余为8240元。双方承诺书明确约定涉案60000元借款在2018年12月31日前付清，涉案8240元在2019年4月1日前付清，如未按期还款，按日千分之五计算违约金。田野未按期返还，应当支付违约金，对于违约金超法律规定的标准，不予支持。60000元违约金从2018年12月31日计算至2020年8月为21600元（60000元×2％×18个月）；8240元违约金从2019年4月1日前计算至2020年8月为1120元（8240元×0.8％×17个月）；上述本息合计90960元。对于营祝华二审主张律师费6000元，超出一审诉讼请求，本院对此不予审查。 综上，营祝华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3803号民事判决； 二、田野于本判决生效之日起十五日内偿还营祝华借款本金及违约金共计90960元； 三、驳回营祝华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2910元，减半收取1455元，由田野负担；二审案件受理费3030元，由营祝华负担930元；由田野负担2100元。 本判决为终审判决 审判长 郑 植 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二一年三月十七日 法官助理王菊 书记员丁烁