江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3141号上诉人（原审被告）：江苏沭阳圆觉禅林，住所地江苏省沭阳县。法定代表人：潘安娜，该单位董事长。委托诉讼代理人：章伟，江苏德沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈吉，福建兴世通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯刚，男，1970年2月2日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:宋华波，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱磊，江苏天帆律师事务所律师。原审被告：潘安娜，女，1957年11月16日出生，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈吉，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文锋，福建兴世通律师事务所律师。原审被告：安泰乐（厦门）集团有限公司，统一社会信用代码91350200594980789U，住所地厦门市湖里区泗水道619号131室。法定代表人：潘怡绮（PANANJUNA），该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈吉，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文锋，福建兴世通律师事务所律师。原审被告：沭阳泰苑企业管理服务有限公司，住所地江苏省沭阳县大连东路北侧圆觉禅林。法定代表人：张韬，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈吉，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文锋，福建兴世通律师事务所律师。上诉人江苏沭阳圆觉禅林（以下简称圆觉禅林）因与被上诉人冯刚、原审被告潘安娜、安某（厦门）集团有限公司（以下简称安某公司）、沭阳泰苑企业管理服务有限公司（以下简称泰苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初8134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圆觉禅林上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回冯刚一审诉讼请求。事实和理由：1.一审未追加沭阳县江苏朗宏建设集团有限公司（以下简称朗宏公司）为本案第三人参加诉讼，属于遗漏案件当事人。圆觉禅林与朗宏公司分别就案涉工程签订了《合同协议书》及《补充协议》，约定将工程发包给朗宏公司施工。圆觉禅林与冯刚之间不存在施工合同关系，冯刚不是本案一审适格原告，冯刚也无权向某禅林提起代位权诉讼。冯刚即使以实际施工人身份提起本案诉讼，一审法院也应通知朗宏公司作为本案第三人参加诉讼。一审判决遗漏当事人，二审应裁定将本案发回重审。2.案涉工程未办理相关验收手续，一审认定案涉合同无效的情况下，但未就案涉工程质量是否合格进行审查，严重损害圆觉禅林的合法权益。马某山在《工程款支付证书》上签名仅是对围护桩数量予以确认，无权对案涉工程款数额进行确认。冯刚与吉兴荣签订的《工程分包合同》约定每根桩造价仅为1100元，而《工程款支付证书》载明每根桩的造价却高达13320.9元，严重不实，应对案涉工程造价进行司法鉴定。一审未对案涉工程进行质量及造价鉴定，也未要求冯刚提供《工程款支付证书》载明的相关附件及工程施工资料，导致事实认定不清、适用法律错误。3.圆觉禅林仅需在欠付朗宏公司工程款范围内对冯刚承担付款责任，但一审未查明圆觉禅林实际欠付朗宏公司工程款的数额，直接判令圆觉禅林向冯刚支付工程款，属适用法律错误。一审判令圆觉禅林向冯刚支付工程款，却没有确定圆觉禅林应向谁索取案涉工程款发票，亦损害了圆觉禅林的合法权益。冯刚二审答辩称：1.一审中，冯刚已经提供朗宏公司出具的情况说明一份，证明冯刚借用朗宏公司资质承揽涉案工程，工程施工产生的债权债务均由冯刚享有承担，故本案无需追加沭阳县中夏建设工程有限公司为第三人。2.冯刚已经与圆觉禅林就工程造价达成结算协议，无需再对工程造价进行司法鉴定。工程也不存在质量问题。请求二审驳回上诉，维持一审判决。冯刚向一审法院提出诉讼请求：判令圆觉禅林、潘安娜、安某公司、泰苑公司共同支付冯刚工程款2131345.58元及利息(自起诉之日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止)。一审法院认定事实：圆觉禅林系经沭阳县民政局登记设立的民办非企业单位（法人），登记业务范围为开展佛事活动、开展佛教文化活动、开展社会公益活动，开办资金10万元。2012年12月4日，新加坡大东方公司（乙方）与圆觉禅林（甲方）签订《合作协议》，协议第一条约定：新加坡大东方公司出资1.2亿元用于支付前期建设费用和完成圆觉禅林项目的改扩建工程，法人代表由乙方指定人员出任并主导圆觉禅林寺工作，甲方协助管理。第二条约定：甲方在收到第一期项目转让款后负责清退门面房的租户，并在10日内将圆觉禅林寺的法人代表变更登记在乙方指定人员名下。第四条约定：根据约定经营主权变更登记后，甲方前期工作所形成的无形资产获得本项目30%的分红股权，乙方出资完成圆觉禅林寺全部改扩项目所需资金占项目100%股权和70%的分红股权。第五条约定：根据圆觉禅林寺现在经营的状态，乙方接手后将负责引进国内外知名的佛教大师率团进驻寺庙进行管理，甲方负责协调当地有关部门给予政策上的支持。第六条约定：作为“佛教文化商业旅游园”整体开发方案的完整性，乙方在接手一期圆觉禅林寺后，甲方应向当地各级政府报批二、三期项目的规划用地方案，并在最短时间内完成各项用地程序审批竞拍，乙方负责提供二、三期建设资金的资信证明并负责落实建设资金，在政府规定的时间内完成建设。该协议还约定了其他相关内容，协议书落款处有周正华代表甲方签名，并加盖圆觉禅林印章，潘怡绮代表乙方签名，并加盖新加坡大东方公司印章。2012年12月20日，经沭阳县民政局登记，圆觉禅林法定代表人由赵某非变更为潘安娜（有关申请资料的落款日期为2012年10月）。在该次变更登记档案资料中，《民办非企业单位变更法定代表人材料目录》的第1项为单位法人授权委托书和经办人承诺书，第11项为前后法人关于本单位的债权债务说明（双方签字、按指纹、单位盖章），第15项为原法定代表人离任报告和新法人任职报告，需本人签字确认。《关于江苏沭阳圆觉禅林债权债务情况的说明》记载：“江苏沭阳圆觉禅林变更法人之前的所有债权债务由赵某非负责，变更法人后的所有债权债务由潘安娜负责，原法人代表：赵某非（签名及指纹）、现法定代表人：潘安娜（签名及指纹）”，并加盖沭阳圆觉禅林印章，落款日期是2012年10月。2014年8月2日，圆觉禅林出具任命书，任命新加坡大东方公司董事马某山为沭阳圆觉禅林项目总负责人，全权处理沭阳圆觉禅林一切事务。2016年7月8日，冯刚借用江苏沭阳县中厦建筑工程有限公司（后更名为江苏朗宏建设集团有限公司）资质与圆觉禅林签订《合同协议书》，承包圆觉禅林院内的太岁殿、珈蓝殿、财神殿、药师殿四个殿宇的土建、水电、消防通风工程。2016年11月4日，冯刚与圆觉禅林就工程款及付款等事项另行签订《补充协议》。冯刚系案涉工程的实际投资人及施工的组织者、管理者。在施工过程中，冯刚和圆觉禅林项目负责人马某山协商增加相关工程，冯刚完成了太岁殿、珈蓝殿、财神殿160棵围护桩的增加工程。2017年4月11日，圆觉禅林项目负责人马某山在工程款支付证书上签字确认该增项工程造价为2131345.58元。一审另查明，案外多名圆觉禅林工程的承包人向某禅林缴纳施工保证金时均汇入了安某公司账户，安某公司也曾多次通过其账户向某禅林工程的相关承包人支付工程款。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”冯刚无建筑施工企业资质，其与圆觉禅林之间签订的工程施工合同违反法律的强制性规定，应属无效合同。鉴于冯刚已经完成了相关工程量，且圆觉禅林项目负责人就工程款进行了确认，冯刚有权要求圆觉禅林给付工程款及利息。冯刚要求潘安娜对涉案债务承担民事责任的主张不成立，理由为：1.潘安娜作为圆觉禅林的举办者，其履行了登记证书记载的开办资金10万元的出资义务。2.潘安娜对书面债务声明中的签名不予认可，并且申请对签名真实性进行司法鉴定。冯刚不再主张该姓名为潘安娜本人所签，也其他证据加以印证，据此不采信潘安娜签名的真实性。3.无相关法律规定民办非企业法人的法定代表人在履行了出资义务后应对该企业的债务承担连带责任。认定关联公司之间人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司之间是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司之间的财产是否混同且无法区分。在圆觉禅林相关工程项目中，虽然存在安某公司收取圆觉禅林工程保证金、支付工程款及泰苑公司为圆觉禅林工程付款等情况，但并不能认定安某公司、泰苑公司和圆觉禅林之间存在财产混同无法区分，即使存在注册地点及部分业务相同，也不能构成关联公司人格混同。冯刚主张安某公司、泰苑公司和圆觉禅林之间构成人格混同，未提供充分证据予以证明，对该主张不予支持。圆觉禅林辩称每颗围护桩的造价与事实严重不符，与其项目负责人出具的工程款支付证书相悖，对其该辩解不以采纳。综上，调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏沭阳圆觉禅林于判决发生法律效力之日起十日内向冯刚支付工程款2131345.58元及利息(自2019年5月21日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止)；二、驳回原告冯刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25570元（冯刚缓交），由江苏沭阳圆觉禅林负担25570元。二审中，圆觉禅林表示对冯刚借用资质与其签订施工合同的事实予以明知。就双方关于工程造价争议，依据圆觉禅林的申请，依法委托江苏天园项目管理集团有限公司依据市场价标准对案涉工程造价进行司法鉴定，该公司于2021年1月27日出具鉴定意见书认定案涉工程造价为1698968.4元。圆觉禅林对该鉴定结论予以认可，同意按照鉴定意见确定的工程造价数额支付工程款。冯刚对鉴定意见不予认可，认为除桩基工程外，还有土方挖运未计入。冯刚主张在桩基工程施工前，还为圆觉禅林挖运1837立方米的土，但未能提供相应的证据。二审对一审判决认定本案的其他事实予以确认。本案二审争议焦点为：一审是否存在遗漏诉讼当事人，案涉工程价款如何确定，付款条件是否成就。本院认为，通谋虚假意思表示是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，当事人通谋虚假意思表示用以隐藏真实意思表示，并合意作出与真实意思不一致的意思表示，以真实意思确定双方当事人权利义务。本案中，圆觉禅林明知冯刚借用朗宏公司资质承揽案涉工程，仍然与其缔结施工合同，应当认定圆觉禅林公司与冯刚之间直接成立施工合同关系，合同当事人为圆觉禅林和冯刚。朗宏公司出具的说明也认可其将资质出借给冯刚用于承揽案涉工程的事实，由冯刚直接向某禅林公司主张工程款权利并不损害朗宏公司权利，朗宏公司对此也予以认可，本案无需追加朗宏公司作为当事人参加诉讼。企业工作人员代表公司与相对人进行交易过程中，如果存在恶意串通损害公司利益的，该民事法律行为无效，对公司不产生效力。对企业工作人员与交易相对人之间是否存在恶意串通，需要结合行为产生的过程以及后果等予以判断。本案中，冯刚承接圆觉禅林工程以及施工过程中，多次向马某山赠送现金，金额超过10万元，且与案涉工程有关，马某山与冯刚具备恶意串通损害公司利益的可能性较高。冯刚与圆觉禅林未就案涉防护桩工程签订书面施工合同，双方一致认可按照市场价及行政主管机关给予的定额指导价确定工程造价。本院依据圆觉禅林公司申请，依法委托专业造价机构对案涉工程造价予以司法鉴定，鉴定结论为工程市场造价为1698968.4元。冯刚对该鉴定结论不予认可，理由为其提供给马某山确认的工程造价中含土方挖运工程，但与书面证据不符，且冯刚未能提供2131345.58元造价结算的详细资料予以印证。退一步讲，即使冯刚的主张属实，挖运1837立方米土方未土堆，挖运单价约20多元每立方米，合计价款约4万元左右，仍然与冯刚主张的工程价款存在较大差距。马某山确认的工程造价高于司法鉴定结论确定的造价比例达25.45%，冯刚未能作出合理解释，结合冯刚与马某山之间在施工合同缔结和履行过程中存在不正当的大额现金交往的事实，马某山到庭表示冯刚承诺给予其确认价款的20%作为好处费具有高度可能性，认定马某山在冯刚提供的工程款支付证书签字确认工程造价为2131345.58元，系恶意串通以损害圆觉禅林利益行为，对圆觉禅林不产生约束力。案涉工程以鉴定机构参照市场价及定额价标准作出的鉴定意见为准，圆觉禅林应当支付冯刚防护桩工程价款1698968.4元。圆觉禅林公司在防护桩施工完成后已经开始后续挖土等施工，且项目负责人马某山签字行为可以证明工程已经完工的事实，圆觉禅林也未能提供初步证据证明防护桩存在工程质量问题，故对圆觉禅林以防护桩存在工程质量问题拒绝支付工程款的理由不予支持。圆觉禅林如果发现工程出现质量问题，可以另行要求冯刚承担保修责任，不影响其在本案中负担向冯刚承担支付工程款的责任。综上，圆觉禅林的上诉理由部分成立，对应的上诉请求依法予以支持。一审判决对马某山与冯刚确认工程价款效力认定错误，导致认定工程价款不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2019）苏1322民初8134号民事判决第二项；二、变更沭阳县人民法院（2019）苏1322民初8134号民事判决第一项为：江苏沭阳圆觉禅林于本判决生效后十日内向冯刚支付工程款1698968.4元及利息(自2019年5月21日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止)。一审案件受理费25570元，二审案件受理费25570元，合计51140元，由冯刚负担10940元，江苏沭阳圆觉禅林负担40200元。鉴定费21300元，由冯刚负担10650元，江苏沭阳圆觉禅林负担负担10650元。本判决为终审判决。审判长 孙 权审判员 董大千审判员 刘爱萍二〇二一年三月二十四日书记员 赵媛媛