浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）浙01民终2318号 上诉人（原审原告）：杭州众望房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区临平街道景山路145#。统一社会信用代码：91330110741009846U。 法定代表人：娄长有。 诉讼代表人：陈文云（，男，汉族，1974年8月18日出生，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：朱林岐，北京大成（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈迅，男，汉族，1970年1月13日出生，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）：杭州富云置业有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区东湖街道东湖北路331号商住楼南幢2单元303室。统一社会信用代码：91330110MA2CC0488U。 法定代表人：丁盛。 被上诉人（原审被告）：杭州富云投资管理有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道（临）园区中路22号2幢918室。统一社会信用代码：91330108MA27WRQJ69。 法定代表人：娄长有。 委托诉讼代理人：刘泽国，广东信达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京怡昌投资有限公司，住所地：北京市石景山区广宁村东山增产居委会二号楼一层1021房间。统一社会信用代码：9111010709186951XW。 法定代表人：耿红梅。 委托诉讼代理人：姚杰、崔满兴，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州众望房地产开发有限公司（以下简称众望公司）因与被上诉人陈迅、杭州富云置业有限公司（以下简称富云置业公司）、杭州富云投资管理有限公司（以下简称富云投资公司）、北京怡昌投资有限公司（以下简称怡昌公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初3638号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员茹愿适用普通程序独任审理。 众望公司上诉请求：撤销原裁定，指令原审法院依法审理。事实与理由：一、众望公司唯一法人股东润杭公司不可能提交书面请求，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条所称的“监事”应当包括全资子公司的监事，陈文云作为众望公司及润杭公司的股东，不经前置程序代表公司提起本案诉讼，是法律应有之义。首先，众望公司唯一股东润杭公司由侵权人富云投资公司完全控制，不可能提交书面请求。法律不应该强人所难。最高人民法院九民会议纪要第25条明确要求正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定的前置程序，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，如果查明相关事实，根本不存在这种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。其次，《公司法》第一百五十一条规定所称“监事”并未限制不包括全资子公司的监事。如果不允许全资子公司监事陈文云提起本案诉讼，众望公司将没有适用《中华人民共和国公司法》第一百五十一条股东代表诉讼的可能，这不是该法条的应有之义。股东代表诉讼旨在保护小股东利益，不顾个案具体客观情况，机械适用法律条文，只能导致民事主体权益持续受损，无从救济。再次，众望公司股东系唯一股东润杭公司的情况下，润杭公司的意志包括其股东富云投资公司和陈文云的意志，陈文云作为润杭公司股东，不必机械履行向众望公司监事即自身提起书面请求的程序。二、本案并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释（四）》）第二十三条第二款规定的他人单独侵害公司利益，而是他人与执行董事共同侵权。首先，本案系执行董事和他人共同侵害公司利益。其次，众望公司核心资产土地使用权已经转移至富云置业公司名下，须将富云置业公司作为共同被告，否则无法返还。再次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，共同侵权人应当承担连带责任。监事有权代表公司起诉，并将他人与执行董事作为共同被告。 怡昌公司辩称，一、陈文云以众望公司监事身份对怡昌公司提起监事代表诉讼，缺乏法律依据。陈文云作为众望公司监事，在股东没有书面请求其提起诉讼的情形下，对并非公司董、高的怡昌公司提起监事代表诉讼，不符合《公司法》第一百五十一条及《公司法解释（四）》第二十二条之规定。二、陈文云主张《公司法》第一百五十一条规定所称的监事应包含全资子公司监事缺乏依据。陈文云以其既是众望公司监事，又是众望公司的股东润杭公司的股东，不经前置程序即有权提起本案诉讼，亦缺乏依据。最高人民法院九民会议纪要第25条系对股东在特殊情况下可以不经书面请求这一前置程序而直接提起股东代表诉讼，而非监事代表诉讼情形。三、怡昌公司与众望公司、富云投资公司、富云置业公司和润杭公司属正常商业合作关系，且相关业务合同已经获得众望公司的股东润杭公司以及其股东富云投资公司和陈文云的盖章授权同意，陈文云主张各方构成共同侵权缺乏事实和法律依据。 众望公司向原审法院起诉请求判令：1.浙（2018）余杭区不动产权第0126022号土地系众望公司所有；2.禁止浙（2018）余杭区不动产权第0126022号土地的开发建设；3.判令众望公司将富云置业公司80%股权转让给怡昌公司的行为无效。 原审法院认定事实：2008年2月27日，杭州市国土资源局余杭分局（出让人）与众望公司（受让人）签订《杭州市国土资源局余杭分局国有建设用地使用权出让合同》【余土合毛字（2008）53号】一份，载明：出让人以毛地和挂牌方式出让给受让人的宗地位于××街道××村××道南侧，宗地编号为余政挂出（2008）09号地块，宗地总面积45434平方米。该出让宗地的用途为办公、商业、市场（Ｃ12、Ｃ21、Ｃ26）（面积为13303平方米）以及二类居住（Ｒ2）混合用地（面积为32131平方米）；等等。润杭公司系一家从事投资管理、投资咨询的有限责任公司，注册资本1000万元，于2017年6月30日成立。该公司股东为富云投资公司及陈文云，双方持股比例分别为65%、35%。2017年7月21日，众望公司成为润杭公司的全资子公司。2018年4月27日，陈文云担任众望公司的监事一职，陈迅作为众望公司的法定代表人，担任执行董事兼总经理。2017年7月17日，陈文云与富云投资公司签署《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》一份，主要内容如下：众望公司于2008年2月27日以公开出让方式获得世贸布艺城地块，并已与杭州市国土资源局余杭分局签订《建设用地使用权出让合同》（余土合毛字（2008）53号）（见本协议附件1）。本合同签署后，陈文云应积极协调相关部门，促使政府有关部门批准，将项目地块的权益变更至合资公司（或其另行设立的全资子公司）名下（以签订土地出让合同的补充合同或办理不动产权证或取得其他能证明项目地块权益归属到地块开发主体的文件为准），具体方式可以是：（1）合资公司直接获取项目地块之土地使用权，（2）由众望公司设立全资子公司并由该公司获取项目地块之土地使用权，之后众望公司将该子公司的股权全部转由合资公司持有。具体操作方式由陈文云与富云投资公司双方根据实际情况另行协商确定；等等。2017年11月9日，陈文云与富云投资公司签订《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》之补充协议3，约定：根据目前的实际情况，框架协议第二条第6款约定的债务处理事项所需要的资金及拆迁所需资金将超过框架协议的约定，双方确认，该等超出的资金应由陈文云投入，如由富云投资公司投入的，则应按框架协议约定调整双方股权比例。为妥善解决项目资金问题，双方同意将项目地块的部分或全部权益转让给第三方公司，并由第三方公司向项目公司提供1.5亿元借款。为推进上述合作事宜，双方同意富云投资公司与第三方签订意向协议（见附件，即《杭州市临平世贸布艺城项目意向合作协议》），双方均完全认可意向协议约定的全部内容，承诺无条件履行意向协议中的相关义务。2017年11月13日，富云投资公司与怡昌公司以及众望公司作为目标公司签订《杭州市临平世贸布艺城项目意向合作协议》一份，载明：双方同意，在本协议第3条约定的项目合作先决条件达成后，富云投资公司应促成怡昌公司收购众望公司80%股权，富云投资公司或其指定公司持众望公司20%股权。其中怡昌公司持有80%股权对应住宅部分的全部权益，富云投资公司持有的20%股权对应全部商业办公部分权益。（如目标地块不动产权证可办理至新项目公司的，则收购标的为“新项目公司”股权）。等等。2018年5月2日，润杭公司（甲方）、怡昌公司（乙方）、富云投资公司（丙方）关于目标公司即众望公司、目标地块余政挂出（2008）09号地块（临平世贸布艺城地块）签订了《杭州临平世贸布艺城项目合作协议》一份，合作内容约定如下：1、甲方根据本协议约定将其持有的目标公司80%的股份分两次转让予乙方，与此同时，甲方负责处理目标公司纠纷、推动及完成目标地块拆迁，乙方按本协议约定支付交易总对价。2、甲乙双方共同持有目标公司股权，各自股权对应股东责任及权益以本协议为准，即甲方对商办部分开发程度全部责任。享受全部利益；乙方对住宅部分开发程度全部责任、享受全部利益。3、目标地块合作开发过程中，甲方、乙方各自权益部分对应的资金投入由其各自负责，如后续需要以目标地块土地抵押融资的，因经双方同意并按照住宅和商业部分评估价值的比例分配融资资金、承担融资成本。本协议执行过程中，目标地块不动产权证可办理至新项目公司的，则届时将新项目公司80%股权过户至乙方名下，将新项目公司20%的股权过户至甲方名下。甲乙双方仍严格按照本协议确定的原则、对价进行合作，乙方届时应将其已经持有的目标公司股权按注册资金价转回给甲方。2018年5月23日，众望公司全资设立了富云置业公司，由陈迅担任公司法定代表人。同年7月27日，杭州市国土资源局余杭分局（甲方）与众望公司（乙方）、富云置业公司（丙方）共同签订《关于余土合（毛）字［2008］53号〈国有建设用地使用权出让合同〉的补充合同1》一份，约定：1.甲方在2008年2月27日已与乙方签订余土合（毛）字［2008］53号《国有建设用地使用权出让合同》。现乙方提出申请，需重新成立项目公司富云置业公司（众望公司占100%股权比例）进行开发建设。2.甲方同意该出让合同的受让方由乙方调整为丙方，调整后出让合同中规定的一切权利和义务均由丙方享受和承担。3.本合同是对余土合（毛）字［2008］53号出让合同的补充，出让人和受让人的权利、义务等规定仍按余土合（毛）字［2008］53号出让合同约定执行。本补充合同经三方签字盖章后生效。同年10月10日，案涉的位于余杭区××街道××村××土地使用权面积为45362.8平方米的不动产【权证号：浙（2018）余杭区不动产权第0126022号】权利人变更登记在富云置业公司名下，系单独所有。2018年6月14日，众望公司的股东由润杭公司变更登记为润杭公司及怡昌公司，双方持股比例分别为75%、25%。2019年2月28日，众望公司变更登记为法人独资企业，其股东变更登记为润杭公司。2018年9月6日，富云置业公司股东由众望公司变更为众望公司、怡昌公司，双方持股比例分别为20%、80%；法定代表人则由陈迅被告为耿红梅。审理中，富云置业公司于2020年4月10日变更股东登记为众望公司以及杭州万湖实业发展有限公司，双方持股比例分别为20%、80%；另该公司法定代表人由陈迅变更为丁盛。众望公司的法定代表人于2020年4月29日由陈迅变更为娄长有；同年6月19日，众望公司的监事由陈文云变更为木尧里。 一审法院认为，根据《公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，收到前款规定的规定书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会是公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。该法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案起诉时，众望公司系法人独资企业，其股东为润杭公司，陈文云系公司监事，陈迅系公司执行董事兼总经理。根据《公司法》第一百五十一条第一款规定，如若陈迅作为公司执行董事、总经理侵犯众望公司权益、给众望公司造成损失的，陈文云作为众望公司的监事在收到股东润杭公司的书面请求后可以向法院提起损害公司利益责任纠纷的诉讼，其前置条件是股东润杭公司需向陈文云提交书面请求。但在本案中，缺少这一前置程序，因此，陈文云提起本案诉讼不符合前述法律的规定。另根据《公司法》第一百五十一条三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前款规定的股东可以依照规定向人民法院提起诉讼。同时，《公司法解释（四）》第二十三条第二款规定，董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。也就是说，对除公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人提起代表诉讼的只能系公司董事长或者执行董事。而本案中，陈文云作为监事代表众望公司对富云置业公司、富云投资公司、怡昌公司提起损害公司利益责任纠纷诉讼，则没有法律依据。综上，陈文云作为众望公司监事以损害公司利益责任纠纷为案由将四被告起诉来院，不符合起诉的条件，该院对陈文云代表众望公司提起的本案诉讼依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《公司法解释（四）》第二十三条的规定，裁定：驳回众望公司的起诉。 本院认为，首先，根据《公司法》第五十三条、第五十四条规定，监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行该法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照该法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权；（八）可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议；（九）发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。即除《公司法》第一百五十一条规定外，监事就公司事务无法定诉权。本案亦无证据证明众望公司章程明确规定其监事就公司事务存在可主动行使的诉权。其次，《公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”规定的诉权主体为符合法定条件的股东。监事得依据前述条款实施诉讼行为，系基于股东的前述法定诉权。而前述条款准许监事以公司名义起诉，须以股东书面请求为前提。司法实践确立的股东因监事（会）与被控侵权人存在特殊利害关系导致相关机关不存在起诉可能性故无须前置程序的做法，仅限股东起诉。陈文云关于股东不能为通知行为故监事可主动依据《公司法》第一百五十一条起诉的主张，缺乏依据。第三，本案起诉时，陈文云系润杭公司及其全资子公司众望公司的监事，同时亦系润杭公司的股东。如因陈文云同时系润杭公司股东及监事，故可由其可代表润杭公司作为众望公司股东身份，实施《公司法》第一百五十一条规定的股东派生诉讼前置程序，一方面有违法人人格独立性；另一方面将导致前法规定的股东范围因设立子公司等情形而无限扩大，有违《公司法》第一百五十一条对股东范围进行限定的立法精神及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定。综上，原裁定驳回起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员 茹 愿 二〇二一年三月二十五日 书记员 汪美凤