安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终132号 上诉人（原审被告）：李娜，女，1983年3月5日出生，汉族，住蒙城县。 被上诉人（原审原告）：安徽今时源建筑装饰工程有限公司，住所地蒙城县政通路北侧凯尊酒店20楼。 法定代表人：潘树强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐凤民，安徽百舜律师事务所律师。 上诉人李娜因与被上诉人安徽今时源建筑装饰工程有限公司（以下简称今时源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初7141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李娜，被上诉人今时源公司的法定代表人潘树强及其委托诉讼代理人徐凤民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李娜上诉请求：1.请求撤销一审判决，查明事实后予以改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.被上诉人仅履行部分装修合同，且严重违约，造成上诉人损失5500元。2018年5月29日上诉人因装修房屋与被上诉人签订房屋装修合同，合同对装修内容做出了约定，上诉人也按照合同约定支付了装修费用30000元。被上诉人在施工中未按照合同约定，擅自改变房屋结构，致使上诉人缴纳物业的2600元装修押金，物业不予退还。上诉人还改变污水下水管道，因小区物业不同意，上诉人多次找被上诉人反映情况，均未得到解决，后上诉人只好不让被上诉人继续施工。所以，被上诉人仅干了部分装修工程，双方也没进行验收结算，剩下的部分装修工程是上诉人找别人做的，又支付其他人装修款项9400元，故一审认定被上诉人已施工完毕系事实认定错误。2.上诉人又按被上诉人的要求支付给被上诉人员工3400元，应予以扣除。3.由于被上诉人无理蛮干导致上诉人增加施工量，导致上交物业的押金不能退回，被上诉人应赔偿上诉人损失5500元。二、一审适用法律不当。由于原审认定事实错误，必然导致适用法律不当。请二审查明事实，作出公正判决。 今时源公司辩称，1.上诉人称一审认定事实错误不能成立，上诉人主张被上诉人违反合同约定与事实不符，上诉人仅支付首付款3万元，总期款和尾款均未支付，已构成违约，上诉人称被上诉人擅自改变房屋结构没有事实依据。2.被上诉人已经按照合同约定履行了装修约定，由于上诉人没有支付工程进度款，被上诉人将木门送到上诉人房屋内，没有进行安装，至于上诉人将大部分工程没有施工，另找其他人装修与事实不符。3.上诉人在上诉状中称“支付给被上诉人员工3400元”，与事实不符，被上诉人也不知情。4.被上诉人严格按照施工规范及合同约定进行施工，不存在擅自增加工程量，增加工程量也是应上诉人要求，增加部分都有上诉人签字确认，所谓的违约押金与本案没有关系。5.一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持一审判决。 今时源公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付工程款23385.2元,逾期付款违约金8477.135元(违约金按日万分之五计算，自2018年9月15日至起诉之日,以后违约金付至付清款为止)，合计31862.325元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2018年5月29日，原告和被告李娜签订住宅室内装修工程施工合同协议条款，约定由原告承包被告位于蒙城盛世漆园44栋303室的装修工程，工程装饰装修面积99平方米，合同价款50000元，首期款应在合同签订当日付30000元，水电、客餐厅厨卫墙地砖完工时应支付17500元，尾款2500元于竣工验收合格后支付，开工日期2018年6月15日，竣工日期2018年9月15日。合同约定李娜未按期足额支付中期款、尾款，每延误一天向原告支付工程造价的2%的违约金，因原告原因致使工期延误，每延误一天向被告支付工程造价的2%的违约金。在施工过程中，减项工程为窗台石、过门石、开关面板合计1317元，客厅墙面挂网、主卧墙面挂网、次卧1墙面挂网、次卧2墙面挂网合计2161元，客厅吊顶、餐厅平顶合计2100元，总计5578元；工程增项为客餐厅石膏线851元，墙面局部挂网600元，厨卫墙砖倒角、阳台压边条3140元，客餐厅造型边顶、过道造型顶4622元，总计9213元，增减相抵为3635元，另原告有三扇门没安装，每扇门人工费100元，计300元，应从中扣除，总装修款应为50000元+3635元-300元=53335元，被告已付30000元，下欠23335元。上述事实，有原告提供住宅室内装修工程施工合同协议条款、工程（预）结算表、关于水电改造工程郑重声明、中期减项明细表、中期增项明细表，当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，事实清楚，可以认定。 一审法院认为，原、被告签订的装饰装修施工合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。原告要求被告支付安装工程款，事实清楚，证据充分，予以支持。从合同的履行情况看，原告也存在逾期竣工的事实，双方都有违约的存在，过错相抵，故原告要求被告支付装修工程款逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李娜于判决生效之日起10日内支付原告安徽今时源建筑装饰工程有限公司装修工程款23335元；二、驳回原告安徽今时源建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费596元，减半收取298元，由被告李娜负担。 二审时，本院组织当事人对证据进行质证。李娜二审提供新证据3份，证据1.李娜与今时源公司业务经理董超的微信聊天截图，证明今时源公司未完成案涉装修工程；证据2.测量单一张，证明李娜在商店定做的移门，花费14367元；证据3.微信转账记录两笔，证明李娜转给施工工人工资3400元，买卧室门锁花费360元。对李娜二审提供的证据，本院认定如下：证据1.因董超本人并未到庭，聊天记录的真实性无法核实；证据2仅为移门等各项材料的统计清单，系单方制作，且无相关的支付记录；证据3微信转账的收款方并未出庭说明收款的原因，故李娜二审提供的证据均达不到证明目的，本院不予认定。本院查明的事实同一审。 本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一审判决李娜支付今时源公司装修工程款23335元是否正确。 本案中，今时源公司虽与李娜就按涉房屋的装饰装修签订有书面合同并约定了案涉工程的总价款，但双方并未就案涉装修工程的实际施工进度进行确认，亦未进行最终结算。今时源公司诉称已按合同约定完成了案涉装修工程，李娜对其主张不予认可，今时源公司未相关证据证明其已按照合同约定完成了案涉装修工程，亦未提供证据证明其实际施工的工程量，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故一审认定今时源公司已完成案涉装修工程，判决李娜支付今时源公司剩余装修工程款23335元证据不足，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初7141号民事判决； 二、驳回安徽今时源建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费596元，减半收取298元；二审案件受理费383元，均由安徽今时源建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李红波 审判员  刘 强 审判员  沙启峰 二〇二一年三月十二日 法官助理欧阳萍 书记员王若博