浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8726号 上诉人（原审原告）：聂艳星，女，1992年10月19日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托代理人：吕沈红，上海（浩信）杭州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江亿呼科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道良睦路1399号22号楼2208室。统一社会信用代码：91330108MA28N4CJ6H。 法定代表人：郎萍。 委托代理人：鲍婷婷，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人聂艳星因与被上诉人浙江亿呼科技有限公司(以下简称亿呼公司)特许经营合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初20614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 聂艳星上诉请求：1、撤销（2019）浙0110民初20614号判决书之判决内容，发回重审，或改判为：解除上诉人与被上诉人之间签订的《考拉掌柜项目城市合伙人合作协议》（以下简称《“考拉掌柜”项目合作协议》），被上诉人退还上诉人已支付的代理费13.5万元。2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在证据采信显失公正、事实认定错误、片面、裁判突袭、程序严重违法、法律适用错误等很多错误问题。一、一审证据采信显失公正，明显偏袒亿呼公司。首先，一审判决列出的原告证据与原编号稍有不一致，且存在遗漏。“大肆撸串店考察结果打印件一份”应列为证据5，而非证据6。证据6应为:浙江亿呼科技有限公司的工商信息-更新于2020年3月1日(一审遗漏)。另外，原告代理人在2020年6月16日庭审中，于休庭期间使用原告本人手机向审判长展示了“考拉BOSS”APP中的“天津包子店铺”情况，进一步证明天津包子店铺并未实际经营。操作时截图八张，已按审判长要求于庭后提交至移动微法院，另，在移动微法院还补充了聂艳星的合作伙伴张骆一纯于2019年3月8日向亿呼公司工作人员提出想退出代理的证据和张骆一纯一直作为合作方与亿呼公司沟通的证据。其次，一审判决中的原告提交如下证据:1、……“招商银行交易明细原件一份(13.5万元)”应更正为“招商银行交易明细原件一份(3.5万元)"。当时在项目品鉴会上是由原告的合作伙伴张骆一纯用招商银行刷卡3.5万元、中信信用卡刷卡10万元，合计付了13.5万元代理费。最后也是最重要的，是一审法院的证据采信显失公正，明显偏袒亿呼公司：1.对聂艳星提交的证据4，一审认为被告对“郑孟”、“张浩”的聊天记录无法核实，故本院对“郑孟”、“张浩”的聊天记录不予确认。但是，在2020年3月4日第一次庭审中，亿呼公司代理人表示郑孟、张浩已离职无法核实，审判长当即提问:“离职之后联系也联系不上吗?我想不会吧，总能联系上的吧”。而后要求亿呼公司代理人庭后核实回复。并对原告代理人表示，“法庭现在是相信有这个聊天记录的。现在是要核实对方的身份，相信被告会实事求是说的”，意在让亿呼公司代理人实事求是地面对该聊天证据，而非故意推诿不认可。但在第二次庭审，法庭并未要求亿呼公司代理人回复该问题，却径自在判决中认定被告对“郑孟”、“张浩”的聊天记录无法核实不予确认，显然有问题、不公正。2.围绕“大肆撸串”店的点餐收银系统是否用的亿呼公司“考拉掌柜”产品，聂艳星提交了证据5-2（一审判决中所称的证据6)“大肆撸串店考察结果”和证据9(从9-1至9-5)，共同证明:上海趣丁餐饮管理有限公司旗下的“大肆撸串”店目前使用的点餐收银系统为“天财商龙”，并非“考拉掌柜”。亿呼公司提交的是其证据3中的“被告在杭州代理商后台截图、证据4：《声明》一份”。在认定上述两份证据时，一审法院是这样处理的：(对原告证据)“证据6(注:原证据编号5-2)，被告认为使用的系被告的系统，结合上海趣丁餐饮管理有限公司出具的声明以及被告的后台数据，本院综合考量;证据9-2、9-3，被告对三性均有异议，该证据的内容也与本院其他证据有矛盾，故本院综合予以考量”。(对被告证据)“证据3，原告对三性均无异议，本院予以确认；证据4，原告对三性均有异议，本院结合其他证据综合考量”。一审法院的以上表述，态度暧昧地绕过了对相关证据的认定、采信说明，但实质上是全然偏袒亿呼公司。首先，原告(上诉人)根本没有认可被告(被上诉人)的证据3的三性，而一审法院竟然认定原告对被告的证据3的三性均无异议。对于被告的证据4，该份《声明》并没有上海趣丁餐饮管理有限公司负责人及制作证明材料的人员的签名或者盖章，形式不合法；且事实上，原告方在庭后通过公示渠道询问了“大肆撸串”店客服和上海趣丁餐饮管理有限公司工作人员，均告知“大肆撸串”店根本没有用过被告“考拉掌柜”的点餐收银系统，而用的是“天财商龙”品牌，该份《声明》的内容虚假,不应被采纳。在2020年6月15日的庭审中，双方对该份《声明》的内容是否真实进行争辩时，原告代理人提出可以一起去“大肆撸串”店实地考察一下便知，被告亿呼公司代理人拒绝，称“亿呼公司今年已经没有和大肆撸串店合作了，但3月4日第一次庭审出具《声明》的时候还在合作”。两次庭审时隔仅3个月，且都是在今年，为何上次庭审时还在合作，一说要实地考察就没合作了?亿呼公司显然在法庭上撒谎，但一审法院却纵容不究，还采信该《声明》，据此认为原告提交的证据9-2、9-3“与本院其他证据有矛盾，故本院综合予以考量”。并且，原告向一审法院申请对该份《声明》上的印章进行公章鉴定，一审法院拒绝，且在判决中对此事只字未提。3.围绕亿呼公司第一次庭审当庭提交的证据1-支付服务推广合作协议和第二次庭审当庭提交的证据7-2018年度、2020年度支付服务推广合作协议，原告对上述三份文件的三性和证明目的均不认可，但一审判决竟然认定原告对被告该证据(即证据1)的三性均无异议，且遗漏了对证据7不认可的质证意见。而原告提交的证据7表明因上海讯阖网络科技有限公司拒绝答复而无法核实支付服务推广合作协议的真实性，一审判决却认为“其中‘我司与被告的协议书中有保密义务，无法提供相关支持与配合，敬请谅解’的用语也可看出，该公司与被告有业务合作”,即偏向认定对亿呼公司有利的事实，并在“事实认定”部分直接确认“被告与上海讯阖网络科技有限公司签订《支付服务推广合作协议》，由上海讯阖网络科技有限公司为被告合作商户提供支付宝、微信打码支付服务”。想问，同样通过公示渠道获得的联系方式，原告证据9-2、9-3清楚地得到对方回复说“大肆撸串”店没有用“考拉掌柜”点餐收银系统，一审判决不认可；而原告证据7仅得到对方说“我司与被告的协议书中有保密义务”，一审判决便作出对亿呼公司有利的事实认定。这是为何?公正性何在?4.原告对被告的证据5-“天津包子店铺”收单服务协议的三性不认可，而一审判决也竟然认定为原告对三性均无异议。二、一审事实认定错误、片面，明显偏袒亿呼公司。1.一审判决在事实认定部分对《“考拉掌柜”项目合作协议》的约定内容存在很多错误记载，请求二审法庭依法纠正：2.1中的“合作区域”应改为“代理区域”。遗漏了“3.1.2和3.2.6”。3.3.1中的两处“技术服务费”应改为“代理费”。3.3.2“乙方每新增日活商户，自该商户开通支付之日起30天内，任意10天日扫码支付笔数5笔以上，甲方返100元形式奖励给乙方”应改为“乙方每新增日活商户(任意连线7天日扫码支付笔数40笔以上的),甲方返100元形式奖励给乙方”。3.3.3“乙方按照甲方定价标准采购相关设备和物料”应改为“乙方按照甲方定价标准采购相关设备和物料(价目表见附录)。甲方根据乙方提出的书面订货申请或与甲方签订的供货协议进行供，由甲方负责运输、装箱及费用相关事宜，收货地址默认为乙方在合同首页列明地址。甲方只接受款到发贷政策，货款原则上通过银行或支付宝转账支付，货款支付以甲方财务收到为限”。遗漏了“3.3.4和3.3.5、4.1.3、4.1.4”。4.2.1“在合作期限内。乙方有权利自主聘用工作人员，独立经营，自负盈亏。乙方有权享受区域运营合作收益。乙方负责在合作区城内的招商、销售，作为甲方该区域的合作伙伴，必须尽力推动“考拉掌柜”平台的市场发展，服务好每一个签约商家”应改为“在合作期限内，乙方负责在合作区域内的招商、销售，作为甲方该区域的合作伙伴。必须尽力推动“考拉掌柜”平台的市场发展，服务好每一个签约商家”。4.2.2“乙方只享受指定合作区域内的注册商户佣金返点；如果注册商户的工商注册地址与实际营业地址不相同，一律以实际营业地址为唯一依据；如果一个商户有多个实体店铺或者分店且实际营业地址坐落在不同的合作区域，则乙方只能享受坐落在本合作区威的实体店或者分店产生的佣金返点”应改为“乙方在业务活动中进行宣传时，必须严格遵守广告批件所核实的宣传内容及广告投放范围:乙方不得专大、虚假宣传，误导商家。因乙方虚假、夸大所造成的法律后果(包括但不限于行政处罚、民事赔信等)由乙方承担。如甲方先行承担的，甲方有权向乙方追偿”。遗漏了“4.2.3和4.2.5、4.2.6、4.2.7、4.2.8、4.2.9”。6.1中的“（4）擅自代理与甲方相同或相类似的平台的；(5)若乙方擅白转让合作权，或者以任何方式出租、倒卖合作权的”应改为“(4)协议期内，未完成甲方规定的签约门店任务；(5)擅自代理与甲方相同或类似的平台的”。6.3“因乙方在开展运营过程中导致与第三方发生纠纷，乙方应妥善解决与第三方发生的纠纷；如乙方未能妥善解决，导致该第三方干扰甲方运营的，甲方发出通知要求乙方派出代表与第三方进行沟通的，乙方未能在规定时间妥善处理的，甲方有权立即解除合同并不退还技术服务费，甲方可以重新招商安排新的运营商”应改为“非因乙方的原因违反本协议造成协议终止，导致乙方因代理“考拉掌柜”平台的资金损失予以赔偿，以及非乙方原因导致商家资金未能到账，全权由甲方负责，但由第三方原因导致的除外”。遗漏了“6.4、6.5”。第八条“合作期限”应改为“其他约定”。8.1中的“合约期间内，若乙方无任何违约行为，完成甲方制定的考核政策且不存在违反国家法律政策，合同期满后乙方无需缴纳续签费用并签订续签协议。协议到期前3个月，由乙方提出书面申请，经甲方同意，可续签协议”应改为“合同期满后，乙方未违反本协议及补充协议约定的，乙方可续签协议，并无需缴纳费用。协议到期前3个月，由乙方提出书面申请，经甲方同意，可续签协议，”遗漏了“8.2和附件”。2.一审判决在事实认定中的“其中声称‘微信绿洲计划合作伙伴，支付宝蓝海计划重要布局’等”应变更为“其中声称是微信‘绿洲计划’和支付宝‘蓝海行动’的重要战略合作伙件”。3.一审判决在事实认定中，不应认定“被告与上海讯阖网络科技有限公司签订《支付服务推广合作协议》，由上海讯阖网络科技有限公司为被告合作商户提供支付宝、微信扫码支付服务”，因为原告该协议的真实性有异议，一审法院也并未依职权进行调查核实。4.一审判决认定“经当庭查看考拉掌柜平台后台数据，该平台加盟商家有‘大肆撸串’、‘春宵板栗鸡火锅’、‘阿克苏市君霸利美食宫’等数十家”，即很自然地认可被告考拉掌柜平台后台数据，这是错误的。因为被告并未进一步证明其自有平台数据及其来源的真实性，并未合理排除该后台数据系迁徒、修改、伪造的可能性。原告根据被告后台登记的商家电话询问情况所形成的录音证据8,一审判决认为“这些信息系原告提供，该些信息是否真实原告也应负有相应的责任”，那么对被告提交的数据信息，一审也应一视同仁地要求被告对该些信息是否真实负有相应的责任。5.一审判决在“本院认为”部分，对“原告在签订合同一年多之久才向本院起诉解除合同”的事实认定错误。原告在一审中多次强调，原告起诉时合同还没到一年，一审判决却在关键时间节点上认定错误，请求纠正。6.一审判决只选择性地认定对亿呼公司有利的一小部分事实，未对本案的所有事实进行全面的认定。三、一审程序严重违法，实施裁判突袭，剥夺上诉人的辩论权。裁判突袭是本案一审最为严重的问题，属于严重的程序违法，直接导致整个案件的定性和最终判决结果出现严重偏差。原告向一审法院起诉立案的案由是“特许经营合同纠纷”，立案庭并未对该案由提出过异议，这是其一。其二，庭审中，审判长特地问过原被告双方对本案的法律关系是怎么看的，原被告双方都认可是特许经营合同关系，双方回答后，合议庭并未阐明对此有不同意见，此后也没有组织双方对该定性问题进行举证、辩论。其三，两次庭审，原被告双方都是以特许经营合同纠纷这个案由作为基点进行举证、质证、辩论；特别是第二次庭审，双方重点围绕是否适用《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营信息披露管理办法》的相关条款特别是其中的“冷静期条款”，展开攻防活动。但是，一审法院在没有任何释明，径行在判决中否定本案属于特许经营合同纠纷，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)第五十三条第一款和《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见)(法发[2012]7号)第八条的规定。虽然法院对法律适用有最终的决定权，但并不能由此剥夺当事人对法律适用的参与权，尤其是当法庭最终裁判所适用的法律与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不同时，法院应当对法律的适用进行释明。一审判决裁判突袭的行为，显然剥夺了上诉人的辩论权，显失公正。四、一审法律适用错误。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，特许经营应同时具备以下三个法律特征。案涉《“考拉掌柜”项目合作协议》中约定的权利义务内容同时符合上述三个特征。一审判决认为双方不存在统一的经营模式错误。另,亿呼公司招揽了不少像聂艳星这样的“城市合伙人”。从已公开的裁判文书可以看出，亿呼公司与包括聂艳星在内的“城市合伙人”们签订的《考拉掌柜项目合作协议》内容基本一致，系亿呼公司提供的格式合同，协议中都约定了亿呼公司对“城市合伙人”们统一的经营管理模式，进一步证明了双方存在统一的经营模式。一审判决另外还认为，被告对原告的经营活动也不具有监督管理权，这也是错误的。亿呼公司享有对“城市合伙人”的监督管理权，这从协议约定的很多条款可以得到印证。因此，一审判决适用《商业特许经营管理条例》的规定认定本案不属于特许经营合同纠纷，属于法律适用错误。 聂艳星向一审法院起诉请求：判令一、解除原被告双方签订的《“考拉掌柜”项目合作协议》；二、被告退还原告支付给被告的代理费13.5万元；三、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）签订《“考拉掌柜”项目合作协议》一份，约定：第一条总则1.2甲乙双方在互惠互利、优化整合双方资源、提高经营效率、降低运营成本的基础上，以促进公平、公正、有序及可持续发展的经营环境，为消费者提供质优产品，完善服务，不断提升“考拉掌柜”平台在中国市场的占有率，作为双方合作目的。1.3甲乙双方共享增值服务收入，包含但不限于供应链等。1.4知识产权：“考拉掌柜”经营模式的知识产权属甲方所有，包括但不限于“考拉掌柜”商标、标志及有关营运不可分割的统一系统等所有相关资源和技术。乙方有权在经甲方授权范围内使用。第二条术语定义2.1合作区域：指甲乙双方在本协议中约定的地理区域范围。2.2合格商家：指依法成立且具备从事餐饮服务资格的餐饮服务企业及个体工商户。2.3“考拉掌柜”平台：指借助阿里云、微信、移动通讯等第三方媒介，甲方研发的为餐饮服务企业提供点餐、支付及其相关技术服务的云数字平台。第三条代理商规则3.1授权区域范围3.1.1甲方授权乙方为天津市和平区的独家城市合伙人，负责本区域内“考拉掌柜”平台推广，发展合格商家使用“考拉掌柜”平台。3.1.3为便于各区域代理商“考拉掌柜”平台的推广，甲方可与该合作区域内有商家资源的第三方合作。如该第三方在合作区域内开发商家的，乙方有权参与。3.2代理商权益3.2.1提成奖金收入:乙方可以获得其代理区域内所开发的合格商家在该平台发生交易金额（订单流水）的0.3％作为提成奖金。（乙方代理区域内所开发的合格商家在该平台发生交易金额（订单流水）的0.6％作为甲方的平台通道费，归甲方所有）3.2.2佣金收入:乙方通过“考拉掌柜”平台向其代理区域内所开发的合格商家收取的佣金中，超过商家在该平台发生交易金额（订单流水）的0.6％的部分作为佣金收益归乙方所有。3.2.3广告费收入:乙方可独立代理所负责区域内基于“考拉掌柜”平台的广告业务。广告费用定价需符合甲方统一标准，广告内容由甲方审核并按规则投放，广告费收入80％归乙方所有，剩余20％归甲方所有。3.2.4增值服务收入:乙方可代理所负责区域内“考拉掌柜”平台增值服务，增值服务收入80％归乙方所有，20％归甲方所有；3.3代理商费用3.3.1乙方城市合伙人代理费为人民币13.5万。乙方须于本协议签订之日起叁日内付清技术服务费，逾期未缴纳或未全部缴纳的，甲方有权取消其城市运营合作资格，已缴纳的城市合伙人技术服务费任何条件下均不退还。3.3.2乙方每新增日活商户，自该商户开通支付之日起30天内，任意10天日扫码支付笔数5笔以上，甲方返100元形式奖励给乙方；3.3.3乙方按照甲方定价标准采购相关设备和物料。3.3.4经甲方审核无误后，乙方每月的流水佣金收益、达标商户签约奖金于次月15日发放至乙方账户。3.3.5乙方代理区域内发生的广告费收入、增值服务收入由甲方统一先行收取，甲方于3个工作日之内将乙方提成部分汇至乙方账户。第四条双方权利与义务4.1甲方权利与义务4.1.1为确保乙方发展的合格商家能按甲方提供的经营模式正常运营，甲方在乙方按期足额支付相关费用后，应向乙方提供指导和培训。4.1.2甲方负责软件系统的维护升级、平台的流畅运行和系统方案的完善。4.2乙方权利与义务4.2.1在合作期限内，乙方有权利自主聘用工作人员，独立经营，自负盈亏。乙方有权享受区域运营合作收益。乙方负责在合作区域内的招商、销售，作为甲方该区域的合作伙伴，必须尽力推动“考拉掌柜”平台的市场发展，服务好每一个签约商家。4.2.2乙方只享受指定合作区域内的注册商户佣金返点：如果注册商户的工商注册地址与实际营业地址不相同，一律以实际营业地址为唯一依据；如果一个商户有多个实体店铺或者分店且实际营业地址坐落在不同的合作区域，则乙方只能享受坐落在本合作区域的实体店或者分店产生的佣金返点。第五条保密事项(略)第六条违约责任、协议解除与终止。6.1乙方有下列情形之一的，甲方有权书面通知其更正，乙方接到通知后7个工作日内予以更正，逾期未更正，甲方可以单方面解除本协议：（1）在网络平台或其他渠道散播损害公司品牌和商业利益言论，对公司品牌产生负面影响的行为；（2）未经甲方同意，擅自拓展合作区域范围之外商家的；（3）乙方擅自收取广告费用收入或增值服务收入的；（4）擅自代理与甲方相同或相类似的平台的；（5）若乙方擅自转让合作权，或者以任何方式出租、倒卖合作权的;（6）其他乙方违反本协议的情形。6.2经双方协商一致，本协议可以解除。6.3因乙方在开展运营过程中导致与第三方发生纠纷，乙方应妥善解决与第三方发生的纠纷；如乙方未能妥善解决，导致该第三方干扰甲方运营的，甲方发出通知要求乙方派出代表与第三方进行沟通的，乙方未能在规定时间妥善处理的，甲方有权立即解除合同并不退还技术服务费，甲方可以重新招商安排新的运营商。第七条争议解决7.1本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。7.2如履行本协议产生争议，甲乙双方应及时协商解决，协商不成可向甲方所在地人民法院提起诉讼。第八条合作期限8.1本协议期限为5年，自2018年10月24日至2033年10月23日。合约期间内，若乙方无任何违约行为，完成甲方制定的考核政策且不存在违反国家法律政策，合同期满后乙方无需缴纳续签费用并签订续签协议。协议到期前3个月，由乙方提出书面申请，经甲方同意，可续签协议。双方还就其他权利义务进行了约定。 合同签订后，原告分次向被告支付代理费共计13.5万元。被告对原告进行了培训等，向原告提供了打印机、点餐及收款二维码贴等物料。2018年9月10日，被告向国家版权局申请取得计算机软件著作权登记证书，软件名称包括：考拉小二系统V1.0、Ai智能门店营销系统V1.0、Ai智能大数据分析系统V1.0、Ai智能收银系统V1.0、考拉收银系统V1.0、Ai智能掌柜系统V1.0、Ai智能门店运营管理系统V1.0、考拉掌柜系统V1.0。被告向国家知识产权局申请取得第32286372号“考拉掌柜”注册商标，核定使用类别第42类，注册日期2019年4月7日有效期至2029年4月6日。被告在考拉掌柜平台推广过程中发布了“突发！重大经济信号释放，未来5年，下一个千亿级的市场已经出现”、“财富新势力创变赢未来暨考拉掌柜全球首发圆满成功”等网络文章，在招商现发布PPT及宣传册进行宣传，其中声称“微信绿洲计划合作伙伴，支付宝蓝海计划重要布局”等。被告与上海讯阖网络科技有限公司签订《支付服务推广合作协议》，由上海讯阖网络科技有限公司为被告合作商户提供支付宝、微信扫码支付服务。经当庭查看考拉掌柜平台后台数据，该平台加盟商家有“大肆撸串”、“春宵板栗鸡火锅”、“阿克苏市君霸利美食宫”等数十家，在原告作为代理商界面显示其发展商户4户，继续查看后该4户商户均未发生交易额，其中“天津包子铺”尚未开通收款。 一审法院认为：原告与被告签订的《“考拉掌柜”项目合作协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。 原告主张其有权解除该协议的理由：一、案涉合同为特许经营合同，原告系冲动投资，在冷静期内享有单方解除权；二、被告的经营资源不成熟，没有支付资质，夸大宣传；三、涉案合同期限长达5年，双方丧失信任基础，无法继续履行，原告坚持解除合同。 关于原告主张解除合同的理由一。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本院认为，从案涉合同的主要内容来看，原告在被告的协助下负责招募、发展商户，利用“考拉掌柜”平台推动经营，让更多的商户使用“考拉掌柜”平台。双方合作的事项主要是“考拉掌柜”平台的推广营销，而且双方不存在统一的经营模式，被告对原告的经营活动也不具有监督管理权，故案涉协议不足以认定构成特许经营合同，而应属无名合同范畴。故原告无权援引《商业特许经营管理条例》的规定，行使单方解除权，且原告在签订合同一年多之久才向本院起诉解除合同，也超出合理的期限，故本院不予支持。 关于原告主张解除合同的理由二。被告发布网络文章、现场的PPT介绍、员工与原告之间进行沟通，均属正常的营销手段，原告并无证据证明其间存在虚假宣传、欺诈等情形，对于原告特意指出的支付资质问题、宣传微信及支付宝合作伙伴问题，本院认为，考拉掌柜平台系通过第三方接入微信、支付宝服务实现支付功能，被告并不需要具备支付资质，而商户接入了微信、支付宝服务，自然就能加入“绿洲”、“蓝海”计划；当庭查看考拉掌柜平台已有众多商家使用，表明“考拉掌柜”平台能正常使用，不存在技术等障碍，故本院不予支持。 关于原告主张解除合同的理由三。根据涉案合同约定，原告主要需要履行的义务一为支付代理费（已履行），二为通过其行为吸纳商户加入考拉掌柜平台，该义务系行为，原告完全能够履行，至于原告能否成功吸纳商户加入平台，从而获得利益，属于商业经营性风险，原告作为完全民事行为能力人对此应有考量，故本院不予支持。 综上，原告要求解除合同并退还代理费的主张理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年8月20日判决如下：驳回原告聂艳星的全部诉讼请求。本案案件受理费3000元，由原告聂艳星负担。 二审期间，聂艳星与亿呼公司均未提交新证据。 本院二审认定的事实如下：聂艳星（乙方）与亿呼公司（甲方）签订《“考拉掌柜”项目合作协议》一份，约定：第一条总则1.2甲乙双方在互惠互利、优化整合双方资源、提高经营效率、降低运营成本的基础上，以促进公平、公正、有序及可持续发展的经营环境，为消费者提供质优产品，完善服务，不断提升“考拉掌柜”平台在中国市场的占有率，作为双方合作目的。1.3甲乙双方共享增值服务收入，包含但不限于供应链等。1.4知识产权：“考拉掌柜”经营模式的知识产权属甲方所有，包括但不限于“考拉掌柜”商标、标志及有关营运不可分割的统一系统等所有相关资源和技术。乙方有权在经甲方授权范围内使用。 第二条术语定义2.3“考拉掌柜”平台：指借助阿里云、微信、移动通讯等第三方媒介，甲方研发的为餐饮服务企业提供点餐、支付及其相关技术服务的云数字平台。 第三条代理商规则3.1授权区域范围3.1.1甲方授权乙方为天津市和平区的独家城市合伙人，负责本区域内“考拉掌柜”平台推广，发展合格商家使用“考拉掌柜”平台。3.1.3为便于各区域代理商“考拉掌柜”平台的推广，甲方可与该合作区域内有商家资源的第三方合作。如该第三方在合作区域内开发商家的，乙方有权参与。3.2代理商权益3.2.1提成奖金收入:乙方可以获得其代理区域内所开发的合格商家在该平台发生交易金额（订单流水）的0.3％作为提成奖金。（乙方代理区域内所开发的合格商家在该平台发生交易金额（订单流水）的0.6％作为甲方的平台通道费，归甲方所有）3.2.2佣金收入:乙方通过“考拉掌柜”平台向其代理区域内所开发的合格商家收取的佣金中，超过商家在该平台发生交易金额（订单流水）的0.6％的部分作为佣金收益归乙方所有。3.2.3广告费收入:乙方可独立代理所负责区域内基于“考拉掌柜”平台的广告业务。广告费用定价需符合甲方统一标准，广告内容由甲方审核并按规则投放，广告费收入80％归乙方所有，剩余20％归甲方所有。3.2.4增值服务收入:乙方可代理所负责区域内“考拉掌柜”平台增值服务，增值服务收入80％归乙方所有，20％归甲方所有；3.3代理商费用3.3.1乙方城市合伙人代理费用为人民币13.5万。乙方须于本协议签订之日起叁日内付清代理费，逾期未缴纳或未全部缴纳的，甲方有权取消其城市运营合作资格，已缴纳的城市合伙人代理费任何条件下均不退还。3.3.2乙方每新增日活商户（任意连续7天日扫码支付笔数40笔以上的），甲方返100元形式奖励给乙方；3.3.3乙方按照甲方定价标准采购相关设备和物料（价目表见附录）。3.3.4经甲方审核无误后，乙方每月的佣金收益、达标商户签约奖金于每月15日发放至乙方账户。3.3.5乙方代理区域内发生的广告费收入、增值服务收入由甲方统一先行收取，甲方于3个工作日之内将乙方提成部分汇至乙方账户。 第四条双方权利与义务4.1甲方权利与义务4.1.1为确保乙方发展的合格商家能按甲方提供的经营模式正常运营，甲方在乙方按期足额支付相关费用后，应向乙方提供指导和培训。4.1.2甲方负责软件系统的维护升级、平台的流畅运行和系统方案的完善。4.2乙方权利与义务4.2.1在合作期限内，乙方负责在合作区域内的招商、销售，作为甲方该区域的合作伙伴，必须尽力推动“考拉掌柜”平台的市场发展，服务好每一个签约商家。4.2.2乙方在业务活动中进行宣传时，必须严格遵守广告批件所核实的宣传内容及广告投放范围:乙方不得专大、虚假宣传，误导商家。因乙方虚假、夸大所造成的法律后果(包括但不限于行政处罚、民事赔信等)由乙方承担。如甲方先行承担的，甲方有权向乙方追偿。 第六条违约责任、协议解除与终止。6.1乙方有下列情形之一的，甲方有权书面通知其更正，乙方接到通知后7个工作日内予以更正，逾期未更正，甲方可以单方面解除本协议：（1）在网络平台或其他渠道散播损害公司品牌和商业利益言论，对公司品牌产生负面影响的行为；（2）未经甲方同意，擅自拓展合作区域范围之外商家的；（3）乙方擅自收取广告费用收入或增值服务收入的；（4）协议期内，未完成甲方规定的签约门店任务；（5）擅自代理与甲方相同或相类似的平台的;（6）其他乙方违反本协议的情形。6.2经双方协商一致，本协议可以解除。6.3非因乙方的原因违反本协议造成协议终止，导致乙方因代理“考拉掌柜”平台的资金损失应予以赔偿，以及非乙方原因导致商家资金未能入账，全权由甲方负责，但由第三方原因导致的除外。 第八条其他约定8.1本协议期限为5年，自2018年10月24日至2023年10月23日。合同期满后，乙方未违反本协议及补充协议约定的，乙方可续签协议，并无需缴纳续签费用。协议到期前3个月，由乙方提出书面申请，经甲方同意，可续签协议。 合同签订后，聂艳星分次向亿呼公司支付代理费共计13.5万元。亿呼公司对聂艳星进行了培训等，向聂艳星提供了打印机、点餐及收款二维码贴等物料。 2018年9月10日，亿呼公司向国家版权局申请取得计算机软件著作权登记证书，软件名称包括：考拉小二系统V1.0、Ai智能门店营销系统V1.0、Ai智能大数据分析系统V1.0、Ai智能收银系统V1.0、考拉收银系统V1.0、Ai智能掌柜系统V1.0、Ai智能门店运营管理系统V1.0、考拉掌柜系统V1.0。亿呼公司向国家知识产权局申请取得第32286372号“考拉掌柜”注册商标，核定使用类别第42类，注册日期2019年4月7日有效期至2029年4月6日。 亿呼公司在考拉掌柜平台推广过程中发布了“突发！重大经济信号释放，未来5年，下一个千亿级的市场已经出现”、“财富新势力创变赢未来暨考拉掌柜全球首发圆满成功”等网络文章，在招商现发布PPT及宣传册进行宣传，其中声称是“微信‘绿洲计划’和支付宝‘蓝海行动’的重要战略合作伙伴”等。 亿呼公司与上海讯阖网络科技有限公司签订《支付服务推广合作协议》，由上海讯阖网络科技有限公司为被告合作商户提供支付宝、微信扫码支付服务。 经一审法院当庭查看考拉掌柜平台后台数据，该平台加盟商家有“大肆撸串”、“春宵板栗鸡火锅”、“阿克苏市君霸利美食宫”等数十家，在原告作为代理商界面显示其发展商户4户，继续查看后该4户商户均未发生交易额，其中“天津包子铺”尚未开通收款。 本院认为，综合聂艳星的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否合法、适用法律是否正确。2.一审法院对证据的罗列与采信是否有误。3.一审法院认定的事实是否有误。 关于争议焦点1，首先，虽然聂艳星起诉的案由是特许经营合同纠纷，但在原审第一次庭审合议庭询问案涉法律关系的性质时，亿呼公司明确本案应为普通合同纠纷，且之后合议庭对亿呼公司授权范围、签订合同目的、所供资源、履行模式等分别作了询问，可以说明《“考拉掌柜”项目合作协议》的合同性质亦是双方当事人争议的焦点之一。其次，因聂艳星以特许经营合同纠纷为案由而主张解除合同、返还投资款与按照普通合同纠纷而主张解除合同、返还投资款的事实依据、法律依据不尽相同，且聂艳星要求解除合同的其他理由即亿呼公司没有支付资质、夸大宣传以及双方丧失信任、无法继续履行合同与案涉合同是否为特许经营合同没有直接关联，故一审法院没有对案涉法律关系的性质进行释明而认定《“考拉掌柜”项目合作协议》不是特许经营合同，对聂艳星的实体权利未产生根本性影响，不存在审理程序严重违法的情形。第三，鉴于《“考拉掌柜”项目合作协议》约定聂艳星在亿呼公司的协助下负责招募、发展商户，利用“考拉掌柜”平台推动经营，让更多的商户使用“考拉掌柜”平台，合作事项是“考拉掌柜”平台的推广营销，双方不存在统一的经营模式，亿呼公司对聂艳星的经营活动也不具有监督管理权，故该协议并非特许经营合同。一审法院适用《商业特许经营管理条例》的规定认定本案不属于特许经营合同纠纷，适用法律正确。 关于争议焦点2，(1)一审法院所罗列的原告证据系以二次庭审中原告提交的证据为依据，在第一次庭审笔录中，聂艳星明确证据5包括“微信聊天记录”、“大肆撸串店考察结果打印件”，第二次庭审中聂艳星举证从证据7即“邮件往来打印件”开始，未出现将“亿呼公司更新的工商信息”作为证据的情形，故一审法院将聂艳星提交的“大肆撸串店考察结果打印件”作为原告提交的证据6，无误。（2）一审法院对聂艳星在移动微法院中补充提交的证据及亿呼公司的质证意见未在判决书中予以体现，有误。（3）在第一次庭审笔录中记载聂艳星提交的证据1为招商银行交易明细原件一份（13.5万元），经核实，应为招商银行交易明细原件一份（3.5万元）。（4）就亿呼公司提交的证据，聂艳星在庭审中对证据1中的“支付宝推广合作协议”，证据3中的“原告代理商后台截图”，证据5中的“天津包子店铺”收单服务协议、证据7均不予认可，而一审判决书载明其对证据1、3、5的三性均无异议，且遗漏了聂艳星对证据7的质证意见，应予纠正。（5）关于一审法院对证据的采信是否有误的问题。在一审中，亿呼公司提交了其与上海讯阖网络科技有限公司签订的《支付服务推广合作协议》，虽然聂艳星提交了其与上海讯阖网络科技有限公司的往来邮件，但该邮件中上海讯阖网络科技有限公司并未否定前述合同的存在，故一审法院采信该证据并无不当。同时，一审法院根据其在庭审中当庭查看的考拉掌柜平台后台数据，在没有证据证明数据有误或者虚构的情况下，认定该平台加盟商家有“大肆撸串”、“春宵板栗鸡火锅”、“阿克苏市君霸利美食宫”等数十家，亦无不当。 关于争议焦点3，首先，就案涉《“考拉掌柜”项目城市合伙人合作协议》的内容，一审法院的确存在认定有误之处，因本院在二审审理查明部分已经作了纠正，故在此不予赘述。至于聂艳星上诉称一审法院遗漏协议条款的问题，因双方当事人对该协议的真实性以及效力均无异议，且部分协议条款不涉及本案争议的焦点，民事判决书无需也没有必要将协议的全部内容一一展现，故一审法院有选择性地在事实认定部分载明协议条款并无不当。其次，一审法院基于认定本案为无名合同纠纷、聂艳星要求解除合同的理由不能成立而对其提交的部分证据未采纳，不构成认定事实不全面或者偏袒亿呼公司。第三、因双方当事人签订《“考拉掌柜”项目合作协议》的时间是2018年10月，而一审法院立案时间为2019年12月，故一审法院据此认为聂艳星在签订合同一年后起诉要求解除合同并无不当。 综上，一审法院认定聂艳星要求解除合同的理由不能成立而驳回其诉讼请求，符合法律规定。聂艳星的上诉请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3000元，由上诉人聂艳星负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈刚 审判员  缪蕾 审判员  茹愿 二〇二一年三月二十三日 书记员  张欢