安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终960号 上诉人（原审原告）：彭飞，男，1969年10月5日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈光跃，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张华亮，男，1982年4月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：常时雨，男，1975年7月6日出生，汉族，住安徽省天长市。 上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：国良彪，贵州修慎律师事务所律师。 上诉人彭飞与上诉人张华亮、常时雨因居间合同纠纷一案，均不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭飞上诉请求：撤销一审判决，并在一审判决的基础上增加判决张华亮、常时雨支付彭飞居间费141545.9元。事实和理由：案涉总工程款为56396877.21元，该款至起诉前已经全部支付至河南乾坤路桥公司账户，即业主方已经就案涉工程履行了全部付款义务，张华亮、常时雨虽未全额从河南乾坤路桥公司领取，但该行为与彭飞及居间合同并无直接关系，彭飞已经完全履行了义务，按照合同约定张华亮、常时雨应当按照业主方的付款进度支付彭飞的全部居间费用。 张华亮、常时雨辩称，请求驳回彭飞的上诉，并且改判驳回彭飞的一审诉讼请求。 张华亮、常时雨上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回彭飞的诉讼请求。事实和理由：1.一审适用法律错误。（1）一审认定张华亮、常时雨与彭飞的法律关系系居间合同关系,属适用法律错误。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。本案中彭飞并未向张华亮、常时雨提供订立合同的机会或为订立合同提供媒介服务。首先，张华亮、常时雨与彭飞于2015年6月19日签订的《协议书》中涉及的泗永路苏皖交界至改建工程02标段工程在2015年1月5日泗县鼎盛交通投资有限责任公司（以下简称“鼎盛公司”）已经与河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称“河南路桥公司”）签订了《合同协议书》。根据两份合同签订的时间节点可知,彭飞对鼎盛公司与河南路桥公司签订合同并未提供订立合同的机会或为订立合同提供媒介服务。其次，根据张华亮、常时雨与彭飞签订的《协议书》内容可知彭飞负责沟通好工程期间与业主、监理、地方等方面关系,及时将工程款到位。这与居间合同的定义截然不同。再次，法律关系的认定不能只是根据合同当事人约定的个别条款或者合同中的个别词汇就加以认定,而应当根据实际情况进行综合认定。虽然张华亮、常时雨与彭飞签订的《协议书》及彭飞出具的《收条》上记载为“居间费用”,但综合本案的实际情况,本案并非居间合同关系。（2）彭飞并未完成《协议书》约定的内容,存在违约行为。一审判决未查明彭飞履行合同的实际情况,完全忽视彭飞的违约行为。根据《协议书》的约定，但是彭飞在签订协议书后，并未履行职责，且未举证证明其履行了哪些合同义务，应承担举证不能的不利后果；根据鼎盛公司与河南路桥公司签订的《合同协议书》,泗永路苏皖交界至改建工程02标段工程在交工满一年后付至审计后经双方确定造价的70%,余款在二年缺陷期结束后一周内付清。工程了2016年8月31日交工验收,鼎盛公司应当在2017年9月前支付工程款的70%（39477814.05元）,但是截至该时间点,鼎盛公司仅拨付了2430余万元给河南路桥公司。2018年9月前鼎盛公司也未将工程款全额支付河南路桥公司。彭飞未履行“及时将工程款到位”的合同义务给其造成资金占有费2627486元。扣除该损失后张华亮、常时雨应支付给彭飞的费用为50802元。现在张华亮、常时雨支付给彭飞的费用为125万元,超额支付1199198元,对此保留请求彭飞返还的权利。2.一审判决认定事实错误。（1）张华亮通过微信在2017年、2018年向彭飞支付了50000元。彭飞支付张华亮、常时雨的款项合计金额为125万元,而非120元。（2）张华亮、常时雨是否挂靠河南路桥公司取得泗永路苏皖交界至改建工程02标段的中标，并不是其支付彭飞费用的内容之一。 彭飞辩称，1.张华亮、常时雨的上诉理由没有事实及法律依据，其上诉请求不能成立。1.一审适用法律正确，对本案法律关系的认定符合法律规定，双方之间是居间合同关系，从书面协议及双方结算付款的相应证据印证。2.张华亮、常时雨认为彭飞履行合同存在违约行为，没有事实及法律依据，是不成立的。依据查明的事实，案涉的工程款已经支付完毕，余款125万余元没有支付，张华亮、常时雨应当按照合同约定，根据诚实信用原则，支付相应的居间费用。 彭飞向一审法院起诉请求：1.依法判令张华亮、常时雨共同支付彭飞居间服务费用1969843.9元及违约金100000元,合计2069843.9元。2.本案诉讼费用由张华亮、常时雨承担。 一审法院认定事实：2015年,张华亮与常时雨合伙经彭飞介绍挂靠在河南乾坤路桥有限公司名下，中标取得了Ｓ303泗永路苏皖交界至改建工程02标段道路工程承建权，工程款总额约6500万元（以工程审计为准）。2015年6月19日，彭飞与张华亮、常时雨签订了《协议书》，该协议书第一条约定：“甲（张华亮）乙（常时雨）共同挂靠河南乾坤路桥有限公司，上交公司管理费1.8%含工程票，甲乙双方按工程款比例分摊交纳管理费用及相关工地支出费用。甲乙双方按工程款比例提取5%作为丙方（彭飞）工程居间费用，按工程付款进度比例分期支付。丙方负责沟通好工程期间与业主、监理、地方等个方面关系，及时将工程款到位”；第八条违约条款约定：“本协议签订后，任何一方违约应承担对方违约金100000元，因违约给其他方造成损失的还应当予以赔偿”。2015年5月19日,张华亮、常时雨付给彭飞190000元，2016年10月11日，由彭飞给张华亮、常时雨出具收条一张，包括已支付的190000元在内的第一笔居间费1200000元已经全部付清。该工程审计价为56396877.21元，业主方泗县交投公司代扣税金后实际汇入中标单位河南乾坤路桥有限公司账户工程款54630262.17元，张华亮、常时雨实际收到河南路桥公司支付的工程款为53565959元。后彭飞向张华亮、常时雨催要剩余的居间费，张华亮、常时雨以种种理由不予支付。 一审法院认为，张华亮、常时雨系合作关系，二人与彭飞之间在平等自愿的基础上签订居间了协议书，三方系居间合同关系，有协议书及收条等证据证明该事实。合同约定甲乙双方按工程款比例提取5%作为丙方（彭飞）工程居间费用，按工程付款进度比例分期支付，现双方均认可路桥公司已支付工程款为53565959元，因此张华亮、常时雨应支付给彭飞的居间费为2678298元，扣除已支付的1200000元，尚欠1478298元未支付；同时，张华亮、常时雨未按照付款进度支付居间费，构成违约，按照合同约定应当支付给彭飞违约金100000元。原告主张张华亮、常时雨仅支付第一笔居间费为850000元，但是张华亮、常时雨提交彭飞出具的收条载明“第一笔居间费1200000元……已结清（全部付清）”，因此彭飞主张只收到850000元没有事实依据，应认定其收到1200000元。张华亮、常时雨其他抗辩理由不成立，不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定,判决:一、张华亮、常时雨于判决生效后十日内支付给彭飞居间费1478298元及违约金100000元，合计1578298元。二、驳回彭飞的其他诉讼请求。案件受理费11680元，由彭飞负担2774元，张华亮、常时雨负担8906元。 二审期间，张华亮、常时雨提供张华亮与彭飞的微信聊天记录截图，证明张华亮向彭飞转账50000元，该款结算在应给付款中。张华亮、常时雨已支付彭飞1250000元。本院组织当事人进行证据交换与质证。彭飞发表质证意见为：对该证据的证明目的不认可，与案涉居间费无关。本院认证意见为：张华亮、常时雨提供的证据达不到其证明目的，本院不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：泗县鼎盛交通投资有限责任公司与河南乾坤路桥工程有限公司签订的《合同协议书》，约定：8.①工程款支付方式：工程交工验收合格后，支付合同价的40%；工程交工后一个月内，河南乾坤路桥工程有限公司负责编制工程结算，由县审计部门对施工方编制的工程决算进行审核（审计工作需在半年内结束），于工程交工满一年时付至审计后经双方确认造价的70%，余款30%二年缺陷责任期结束后一周内付清。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，彭飞与张华亮、常时雨是否居间合同关系，张华亮、常时雨已支付彭飞款项是多少，是否欠付彭飞费用。 《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。张华亮、常时雨、彭飞签订的《协议书》约定，三方通过共同努力，共同挂靠河南乾坤路桥有限公司中标案涉工程。张华亮、常时雨按工程款比例5%作为彭飞工程居间费用。根据该协议，各方确认张华亮、常时雨已挂靠河南乾坤路桥有限公司中标案涉工程，且彭飞为张华亮、常时雨提供了订立合同的工程居间服务，综合张华亮、常时雨已经支付彭飞1200000元居间费的事实，一审认定彭飞与张华、常时雨之间为居间合同关系并无不当。张华亮、常时雨以该协议签订时，其挂靠的河南乾坤路桥公司已中标案涉工程为由，上诉称彭飞并未向上诉人提供订立合同的机会或为订立合同提供中介服务，与其签订《协议书》载明的内容不符，本院不予采纳。 《协议书》约定工程款总以工程审计为准，张华亮、常时雨挂靠河南乾坤路桥有限公司中标案涉工程，按工程款比例提取5%作为彭飞的彭飞工程居间费用。案涉工程价款经审计为56396877.21元，虽然业主方泗县交投公司汇入河南乾坤路桥有限公司账户工程款54630262.17元，但该款是按审计价代扣税金后的款项。故张华亮、常时雨应支付彭飞居间费用为2819843.86元（56396877.21元×5%）。一审认定以工程款54630262.17元计算居间费用，与《协议书》约定不符，本院予以纠正。故彭飞关于案涉总工程款为56396877.21元，已经全部支付，张华亮、常时雨应当按照支付彭飞的全部居间费用的上诉理由成立，本院予以采纳。 《协议书》虽载明张华亮、常时雨按工程款比例提取5%作为彭飞的工程居间费用，但同时约定了彭飞有负责沟通好工程期间与业主、监理、地方等各方面关系，及时将工程款到位的义务，并约定任何一方违约承担对方违约金100000元。河南乾坤路桥工程有限公司未按与泗县鼎盛交通投资有限责任公司签订的《合同协议书》约定及时履行支付款项义务，故彭飞未按协议约定履行及时将工程款协调到位的义务，构成违约。张华亮、常时雨未按付款进度支付居间费，亦构成违约。双方均构成违约，按协议约定相互支付100000元违约金义务，可相互抵销。故彭飞要求支付违约金的诉求不应得到支持。一审支持彭飞的违约金诉求不当，本院予以纠正。张华亮、常时雨关于彭飞存在违约行为的上诉理由成立，本院予以采纳。 张华亮、常时雨与彭飞在《协议书》中约定的违约金条款，并未约定彭飞“及时将工程款到位”义务应支付其资金占有费及数额，故张华亮、常时雨要求其支付居间费应扣除彭飞给其造成资金占有费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 因张华亮、常时雨未提供有效证据证明其又向彭飞支付了居间费50000元，且彭飞不予认可，故张华亮、常时雨应支付彭飞居间费用为2819843.86元，扣除已支付的120万元，还应支付1619843.86元。张华亮、常时雨关于其支付彭飞的款项金额为1250000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，彭飞的上诉请求成立，予以支持；张华亮、常时雨的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初4821号民事判决； 二、上诉人张华亮、常时雨于本判决生效之日起十日内支付居间费用1619843.86元； 三、驳回上诉人彭飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23358元，减半收取11680元，由上诉人彭飞负担1991元，上诉人张华亮、常时雨负担9689元；二审案件受理费23358元，由上诉人彭飞负担3982元，上诉人张华亮、常时雨负担19376元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二一年三月二日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。