重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝民终23号上诉人（原审原告、案外人）：吴忠东，男，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：李平，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、申请执行人）：重庆兴农融资担保集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道龙山路70号1幢，统一社会信用代码915000005828358674。法定代表人：刘壮涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹婷，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱幸，重庆静昇律师事务所律师。原审被告（被执行人）：周兴平，男，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。原审被告（被执行人）：周俊，男，汉族，住重庆市两江新区。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。原审被告（被执行人）：陈宣海，男，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。原审被告（被执行人）：周娟，女，汉族，住重庆市两江新区。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：重庆国金建设集团有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道红星路28号第三层，统一社会信用代码91500233762660558R。法定代表人：张红，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：重庆皇华文典房地产开发有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇州屏环路24号，统一社会信用代码9150023373982741XY。法定代表人：周兴兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。原审第三人（案外人）：马书华，女，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：吴忠东，男，系马书华丈夫。上诉人吴忠东因与被上诉人重庆兴农融资担保集团有限公司（以下简称兴农担保公司），原审被告周兴平、周俊、陈宣海、周娟以及原审第三人重庆国金建设集团有限公司（以下简称国金建设公司）、重庆皇华文典房地产开发有限公司（以下简称皇华文典公司）、马书华案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月26日进行了询问审理。本案现已审理终结。吴忠东上诉请求：1.撤销一审判决，改判终止执行（排除执行）重庆市忠县忠州镇滨江路××号附××号、附××号房屋（以下简称案涉房屋）；2.本案一、二审诉讼费用由兴农担保公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院虽然认定了吴忠东提交的《商铺认购协议》是在人民法院查封案涉房屋之前，具备房屋买卖合同的基本内容，出卖人收取了全部出卖价款，已合法占有案涉房屋。但该买卖行为实际发生在兴农担保公司办理抵押登记之前。吴忠东购买后，一直占有使用案涉房屋，长期出租给他人从事经营活动。兴农担保公司作为抵押权人，并且是专业从事金融融资担保业务的机构，应注意对房地产开发企业提供的抵押物进行充分了解和动态监管，以防范标的物存在权利瑕疵而带来相应风险，避免办理的抵押物不动产转让价款的流失和债权的损失。一审法院未对上述事实进行审理认定，属于认定事实不清。2.一审法院适用法律不当，导致判决错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十八条规定属于该司法解释第二十七条规定的除外情形。吴忠东签订的《商铺认购协议》合法有效且在人民法院查封之前，并履行了合同约定的全部给付义务，吴忠东在兴农担保公司办理抵押登记之前，就已经合法占用案涉房屋。皇华文典公司作为案涉房屋开发商，在委托出售过程中，以未通过综合验收为由，故意隐瞒可以办理产权转移登记的事实。且案涉房屋小区内的全部住房均未办理产权登记，近几年在重庆市忠县人民法院有大量要求办理产权登记的诉讼案件，导致吴忠东合理怀疑案涉房屋无法办理产权登记。同时预告登记和办理产权登记并非买受人必须履行的法定义务。后因被执行人用案涉房屋提供抵押担保，导致吴忠东未能办理权属转移登记，过错方显属皇华文典公司。因此，吴忠东符合执行异议复议规定第二十八条规定的全部要件，可以排除案涉房屋的执行。一审法院认为执行异议复议规定第二十八条并非该规定第二十七条的除外情形，属于适用法律错误。兴农担保公司辩称：1.兴农担保公司对案涉房屋享有抵押权且已经仲裁裁决确认，对房屋处置后的价值享有优先受偿权；2.吴忠东提出的执行异议不能达到排除执行的效果，即便其系真实的通过房屋买卖方式购买案涉房屋，其对未办理过户登记也存在明显过错；3.根据在中国裁判文书网查询，皇华文典公司与相关权利人共有××起商品房预售合同纠纷案件，以上案件全部系权利人要求皇华文典公司支付逾期交房违约金、逾期办证违约金，且相关房屋全部为住房或车位，至今未通过竣工验收备案登记。而本案案涉房屋为商铺，且2014年均已办理产权登记，吴忠东以皇华文典公司所涉其他房屋纠纷作为本案上诉理由明显张冠李戴。原审被告周兴平、周俊、陈宣海、周娟以及原审第三人国金建设公司、皇华文典公司共同述称，吴忠东的上诉理由和请求是客观事实，兴农担保公司的债务已经偿还了部分款项，剩余款项正在逐步偿还，吴忠东作为自然人购买案涉房屋时自身无过错，建议二审法院依法改判。原审第三人马书华述称，同吴忠东意见一致。吴忠东向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）渝01执异366号执行裁定书；2.立即终止执行（2019）渝01执1097号执行裁定书，解除对案涉房屋的查封、评估、拍卖等全部执行措施；3.本案全部诉讼费用由被告负担。一审法院审理查明：2016年12月，重庆皇华建设（集团）有限公司（后变更为国金建设公司）、皇华文典公司作为抵押人与抵押权人兴农担保公司签订《抵押反担保合同》（合同编号：××）,约定的抵押物包括了案涉房屋，双方就此办理了抵押登记。2019年4月17日，重庆仲裁委员会就申请人兴农担保公司与被申请人国金建设公司、皇华文典公司、周兴平、周俊、陈宣海、周娟追偿权纠纷一案作出（2018）渝仲字第3213号裁决书，裁决内容如下：……（五）确认申请人兴农担保公司对被申请人国金建设公司、皇华文典公司提供的抵押物（被申请人国金建设公司提供的忠州镇巴王路××号附××、××号房产，被申请人皇华文典公司提供的忠县忠州镇滨江路××号附××号至××号共××套房产）就上述第（一）（二）（三）（四）项仲裁请求的款项依法享有优先受偿权。因国金建设公司、皇华文典公司、周兴平、周俊、陈宣海、周娟未履行上述裁决中的给付义务，兴农担保公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年9月5日作出（2019）渝01执1097号执行裁定，查封了皇华文典公司名下位于重庆市忠县忠州镇滨江路××号附××号、××号、××号、××号、××号的房屋。同年11月5日，一审法院作出（2019）渝01执1097号选择评估机构通知书，通知当事人到一审法院就上述查封房屋进行评估、拍卖，责令当事人按时到一审法院司法鉴定室选定评估机构。公告后，吴忠东向一审法院提出书面异议，主张其系上述附××号、附××号房屋的买受人，请求对该两套房屋中止评估、拍卖。一审法院对此作出（2019）渝01执异366号执行裁定书，裁定驳回吴忠东的异议请求。吴忠东于2020年5月27日向一审法院提起本案执行异议之诉。吴忠东与马书华系夫妻关系。2015年3月11日，（甲方）重庆市方南资产管理有限公司（以下简称方南公司）与（乙方）吴忠东、马书华就皇华文典公司开发的位于皇华三千里××号楼编号为附××号、附××号的房屋签订两份《商铺认购协议》（合同编号：××、××），载明方南公司接受皇华文典公司委托，对其开发的商铺进行经营管理，皇华文典公司在两份认购协议尾部“担保人”处加盖了公章。其中附××号房的《商铺认购协议》约定单价××万元/平方米，建筑面积××平方米，总价款为××万元，付款方式为签订本合同时预交商铺认购保证金××万元。并约定商铺认购期限为两年，在此期间甲方支付乙方资金占用损失××万元（分两次支付：第一次于2016年3月26日之前支付××万元，第二次于2017年3月26日之前支付××万元）。附××号房的《商铺认购协议》约定单价××万元/平方米，建筑面积××平方米，总价款为××万元，付款方式为签订本合同时预交商铺认购保证金××万元。并约定商铺认购期限为两年，在此期间甲方支付乙方资金占用损失××万元（分两次支付：第一次于2016年3月26日之前支付××万元，第二次于2017年3月26日之前支付××万元）。上述两份《商铺认购协议》还约定：认购期满，乙方确认购买该商铺，即与皇华文典公司签订商品房买卖合同，并付清全部购房款（预交的认购保证金可以转为房款），该商铺归乙方所有；认购期满，乙方确认放弃购买该商铺，甲方则全额退还乙方交纳的认购保证金，乙方退还甲方商铺，本协议自行解除。交付期限：甲方应于本合同签订后30日内将商铺交付给乙方使用，若乙方认购的商铺被他人租赁，乙方必须待其租期期满后执业，但该期间的租金归乙方所有。2015年3月3日，方南公司向吴忠东出具收据一张，载明收款××万元，收款事由皇华三千里××号楼附××#、××#门面。2015年3月11日，吴忠东向方南公司分两次转账××万元和××万元，共计××万元；方南公司于同日向吴忠东出具收据一张，载明收款××万元，收款事由皇华三千里××号楼附××#、××#门面。2015年7月8日，吴忠东作为出租方与承租方陈群签订《房屋出租合同》，约定吴忠东将案涉房屋出租给陈群使用，租期为2015年7月8日至2018年7月8日，第一次缴纳的年租金为××万元，第二次缴纳的年租金××万元，第三次缴纳的年租金××万元，陈群经营的忠县婧杰副食店经营场所为案涉房屋。2018年11月16日，吴忠东作为出租方与承租方陆涛签订《房屋出租合同》，约定吴忠东将案涉房屋出租给陆涛使用，租期为2018年11月16日至2023年11月15日，第一次缴纳的年租金为××万元，第二次缴纳的年租金××万元，第三次缴纳的年租金××万元，第四次缴纳的年租金××万元，第五次缴纳的年租金为××万元，陆涛经营的忠县鲜美香餐饮店经营场所为案涉房屋。2019年11月16日，吴忠东作为出租方与承租方冯攀签订《房屋出租合同》，约定吴忠东将案涉房屋出租给冯攀使用，租期为2019年11月16日至2023年11月15日，第一次缴纳的年租金为××万元，第二次缴纳的年租金××万元，第三次缴纳的年租金××万元，第四次缴纳的年租金××万元，冯攀经营的忠县佳味餐饮店经营场所为案涉房屋。另查明，吴忠东、马书华在2019年8月23日取得西安市公安局未央分局颁发的居住证。吴忠东在本案诉讼中对向执行部门提出执行异议程序中的申请书和一审法院（2019）渝01执异366号执行裁定书载明的以工程款抵债支付购房款的事实提出异议，认为其与案涉房屋开发公司之间没有工程建设法律关系，购买案涉房屋系直接支付购房款购买，有支付购房款的银行流水为凭。兴农担保公司对于吴忠东实际支付的购房价款与认购协议约定的价款金额不一致提出了异议，吴忠东在诉讼中称购买房屋价款若一次性付款存在打折的情况，认购期间还存在返租的情况，故吴忠东支付金额就是全部购房款。一审法院认为，本案的争议焦点为：吴忠东对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。执行异议复议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”在有担保物权存在的执行异议案件中，一般情况下，应当适用执行异议复议规定第二十七条予以裁判，即申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。因为抵押权为担保物权，是物权的一种。而房屋买受人享有的是请求出卖人将案涉房屋过户至其名下的债权请求权，其本质仍为债权。物权优先于债权是民法的一项基本原则。同时，债权形成于物权之前并不能改变前述基本原则。因此，与房屋买受人享有的普通债权相比较，抵押权显然具有优先性。但基于生存利益至上的考虑，可以有例外规定。执行异议复议规定第二十九条规定的情形即是基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的期待权以排除执行的效力。由此可见，执行异议复议规定第二十九条才属于执行异议复议规定第二十七条的除外情形。但也唯有基于居住利益至上的考虑，才能作此突破，否则会动摇抵押权具有优先性的民法基本原则，冲击现有的交易秩序。符合执行异议复议规定第二十八条规定情形的房屋买受人为一般购房人，其对所购房屋享有的权利只能对抗其他一般债权。故执行异议复议规定第二十八条并非执行异议复议规定第二十七条的除外情形。本案中，吴忠东提交的《商铺认购协议》具备了房屋买卖合同的基本内容，出卖人也收取了购房价款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，可以认定在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同。吴忠东提交了支付购房款的银行流水及收款方出具的收据，证明一审法院（2019）渝01执异366号执行裁定书中冲抵工程款方式支付购房款的认定有误，没有其他证据证明吴忠东系冲抵工程款的方式支付的购房款，故可以认定吴忠东系银行转账支付购房款。吴忠东提交以自己名义对外出租房屋收取租金等相关证据，能够证明其已在人民法院查封之前合法占有该不动产。虽然吴忠东在本案中提交上述证据证明符合执行异议复议规定第二十八条前三项规定情形，但如前所述，执行异议复议规定第二十八条并非第二十七条的除外情形，吴忠东所购案涉房屋均为商铺，具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，也不符合执行异议复议规定第二十九条规定的情形，不能对抗兴农担保公司对案涉房屋享有的抵押权。故吴忠东所提终止、排除案涉房屋执行的请求不能成立，一审法院依法不予支持。吴忠东提出的撤销（2019）渝01执异366号执行裁定书，解除查封、评估、拍卖等执行措施的诉讼请求，不属案外人执行异议之诉的审理范围，一审法院依法不予支持。综上，一审法院判决：驳回吴忠东的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审诉讼中，吴忠东对皇华文典公司代其提出执行异议的行为予以追认，但对皇华文典公司提出执行异议申请书中载明的吴忠东系通过工程抵款取得案涉房屋这一事实不予认可。吴忠东陈述，两份《商铺认购协议》中约定的单价乘以面积后打九折就等于协议约定的总价，是因为一次性付款所以享受折扣优惠；吴忠东就案涉房屋实际付款××万元，等于两份协议约定的预交商铺认购保证金；协议约定的资金占用损失实际上是返租条款，但并未实际履行，吴忠东接房后就自行出租经营；吴忠东与皇华文典公司未就案涉房屋签订过其他合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为吴忠东对案涉房屋享有的民事权益能否排除兴农担保公司基于抵押权的强制执行。根据本案查明的事实，吴忠东不能排除案涉房屋的强制执行。理由如下：申请执行人兴农担保公司对案涉房屋享有抵押权，其性质属于法定优先权。执行异议复议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时的处理规则。执行异议复议规定第二十八条规定的买受人权利可以排除普通金钱债权的执行，但不属于上述第二十七条规定的除外情形。吴忠东不能依据执行异议复议规定第二十八条排除抵押权人对案涉房屋的强制执行。执行异议复议规定第二十九条是关于消费者购房人物权期待权的特别规定，体现的是消费者购房人生存权优先保护的价值取向，属于执行异议复议规定第二十七条规定的除外情形。对于生存权优先保护的前提是购买房屋用于居住且系唯一住房，本案中，案涉房屋系两套商铺，故吴忠东不符合执行异议复议规定第二十九条的规定，不能据此排除执行。并且，吴忠东也不符合执行异议复议规定第二十八条规定的要件。吴忠东就案涉房屋签订的两份《商铺认购协议》约定总价款分别是××万元、××万元（共计××万元），签订协议时预交商铺认购保证金分别为××万元、××万元（共计××万元），对余款的约定是“乙方确认购买该商铺，即与皇华文典公司签订商品房买卖合同，并付清全部购房款（预交的认购保证金可以转为房款），该商铺归乙方所有；认购期满，乙方确认放弃购买该商铺，甲方则全额退还乙方交纳的认购保证金，乙方退还甲方商铺，本协议自行解除”。该两份《商铺认购协议》约定的单价乘以面积后打九折即等于协议约定的总价（即××万元、××万元），吴忠东陈述签订上述认购协议时各方约定一次性付清房款所以享受折扣优惠。本案已查明，吴忠东实际支付了商铺认购保证金××万元，并未一次性付清打折优惠后的房款总价××万元，吴忠东亦未根据《商铺认购协议》的约定与皇华文典公司就案涉房屋签订商品房买卖合同并付清余款。吴忠东解释《商铺认购协议》约定的资金占用损失实际上是返租条款，但也认可该条款并未实际履行，故该资金占用损失或返租条款的约定不能充抵购房款。且《商铺认购协议》签订时间为2015年3月11日，根据吴忠东举示的证据显示，其于2015年7月8日起即将案涉房屋用于出租经营至今，却一直未补交购房余款，皇华文典公司虽认可吴忠东已支付完全部购房款，但明显有违商品房交易常理，双方亦不能作出合理解释。因此，即使吴忠东已与皇华文典公司签订了商品房买卖合同，吴忠东也未按约定支付完购房款。综上所述，吴忠东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律和裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13278.8元，由吴忠东负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 宾审 判 员  周 倩审 判 员  米 阳二〇二一年三月三十日法官助理  尹文勇书 记 员  谢奇静