江西省赣州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）赣07刑终119号原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人赣州市南康区人民检察院。上诉人（原审被告人）池运和，男，1975年8月17日出生于江西省大余县，汉族，小学文化，草药店经营者，户籍所在地江西省大余县，现住赣州市南康区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。辩护人张玮，江西明理律师事务所律师。原审被告人雷玉玲，女，1979年12月11日出生于江西省大余县，汉族，小学文化，草药店经营者，户籍所在地江西省大余县，现住赣州市南康区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。江西省赣州市南康区人民法院审理赣州市南康区人民检察院指控原审被告人池运和、雷玉玲犯生产、销售伪劣产品罪及附带民事公益诉讼一案，于2020年12月11日作出（2020）赣0703刑初144号刑事附带民事判决。原审被告人池运和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人池运和，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、刑事部分被告人池运和因自身患有乙肝疾病多年求医问药获得一些治疗乙肝疾病的药方，后萌生利用药方自制药品销售牟利的想法。2018年1月开始，池运和及其妻子雷玉玲在赣州市大余县的家中制作治疗痔疮的药品，并通过微信网络进行销售。2018年8月，为了扩大生产规模，池运和租赁南康区蓉江街道店铺开设“民间中草药店”，并在没有获得药品生产资质的情况下，在南康区住所利用网络购买的制药器械、各类中草药、药品包装容器等生产乙肝克星、养生酒、养生丸、痔疮克星等药品。为了获取非法利益，池运和明知其不具有从医资格和从医经验，却通过购买“高级中医调理师”证书、虚假赠送锦旗、虚构成功病例、广告宣传、网络推广等一系列手段，将自己包装成治疗乙肝疾病的名医。池运和、雷玉玲及两人的儿子池某2、池某1（均系未成年人，均另案处理）利用微信与患者交流，通过解读乙肝患者的病情检查结果和提供成功病例比照等方式来获取患者的信任，进而向患者高价销售池运和自制的乙肝克星、养生丸、痔疮克星等药品，患者通过微信或者货到付款的方式下单后，池运和、雷玉玲通过顺丰等快递向被害人吉某、韦某等人寄送药品。经赣州市市场监督管理局认定，池运和、雷玉玲生产、销售的乙肝克星、痔疮克星、养生丸系列、中药丸子等属于药品管理的范畴，其药品包装、标签上均未标明产品文号，属于未标明或者更改产品批号的药品，应当按劣药论处。经统计，2018年1月至2019年7月期间，被告人池运和、雷玉玲生产销售劣药的金额为662680元。此外，池运和还发展了柯金水、邹志春作为下线，代理销售池运和制作的养生酒、养生丸等乙肝药物。2019年7月16日10时许，南康区市场和质量监督管理局执法人员会同南康区公安局民警对民间中草药店进行执法检查，搜查出大量的乙肝克星、养生丸等药品和粉碎机等制药机械、药方等，遂将池运和、雷玉玲口头传唤到案接受调查。归案后，雷玉玲对其涉嫌的犯罪事实供认不讳，而池运和拒不认罪。侦查期间，南康区公安局依法扣押了涉案现金45万元，并冻结雷玉玲中国工商银行账户资金323622.85元；依法扣押了高效率制丸机、大众牌家用粉碎机二台、电磁感应铝箔封口机一台、伯格万能高速粉碎机一台、电子秤一台、皇代高速多功能粉碎机一台、电热恒温干燥箱一台、养生丸、养生酒、乙肝克星、痔疮克星等物品。在审理过程中，公诉机关随案移送了池运和的ＯＰＰＯ手机一部、荣耀手机一部，雷玉玲的华为Ｇ628手机一部、ＯＰＰＯＲ11ｓ手机一部、黑色液体二瓶、养生酒二瓶、养生丸（1）一瓶、养生丸（2）二瓶、养生丸（3）二瓶、养生丸（Ａ）二瓶、养生丸（Ｂ）二瓶、乙肝克星一瓶、黑色大药丸二袋、痔疮克星二瓶、养生酒标签和各种养生丸标签混合十二张、专治肝病名片二张、宣传单二张、职业技能证书一本、营业执照二本、药方三张、药方笔记本一本、电脑主机一台、红色锦旗二面，车牌为赣Ｂ×××**所有人为池运和的江铃陆风汽车一辆，车辆登记日期为2019年5月5日。原审判决认定上述事实的证据有：（1）物证：扣押决定书、扣押清单、江西省政府非税收入一般缴款书，随案移送赃证款物品清单；（2）书证：移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、人口信息、证明、赣州市行政审批局证明、行政处罚决定书、大余县人民医院病历资料，池运和、雷玉玲的邮储银行交易记录、雷玉玲尾号4116的工商银行账户交易记录、冻结财产通知书、冻结财产凭证、情况说明及相关网页截图，机动车信息查询结果单、证明，协助冻结通知书、冻结回执，医师资格证书复印件、医师资格证书、证书复印件、淘宝交易记录照片，南康区公安局情况说明，真实姓名与化名对应表、情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录，赣州市南康区市场和质量监督管理行政执法文书现场笔录、执法证、涉案财物清单，现场勘验笔录及照片，康公网安勘［2019］30号现场勘验笔录及照片，微信提取笔录及照片、池运和与柯金水的微信聊天记录、物流信息和微信转账记录，辨认笔录，微信指认笔录，雷玉玲、池运和手机内提取的微信聊天记录和微信转账记录，池运和、雷玉玲的顺丰快递数据，腾讯公司提供的池运和、雷玉玲等人案涉的微信号的微信转账交易记录数据；（3）证人池某1、池某2、蓝某、吴某5、黄某7、白某、李某10、张某16、钟某2、罗某2、黄某8、陈某9、赵某5、郑某、刘某8的证言；（4）被害人王某1、黄某1、黄某2、张某1、冯某1、易某1、黄某3、苏某1、赵某1、马某1、沙某、孔某1、覃某、王某2、石某1、陈某1、骆某仙、金某、徐某1、孙某、吕某、尹某、严某、王某3、周某、胡某1、李某1、朱某1、焦某、陈某2、于某1、耿某、拜某春、冯某2、陈某3、施某、徐某2、赵某2、李某2、王某4、苏某2、胡某2、李某3、肖某1、肖某2、张某2、张某3、常某、张某4、田某、王某5、王某6、韩某1、苏某3、翟某、候某、张某5、马某2、苗某1、苗某2、宋某1、段某、陈某4、郭某1、刘某1、张某6、吴某1、杨某1、姚某、赵某3、李某4、高某、虞某、吉某、韦某、刘某2、陈某5、蒋某、游某、刘某3、张某7、张某同、车某、刘某4、言某、李某5、陈某6、李某6、王某7、张某8、王某8、曹某1、徐某3、张某9、林某、杨某2、王某9、张某10、李某7、杨某3、易某2、胡某3、薛某、殷某、李某8、牛某、钟某1、朱某2、黄某4、肖某3、肖某4、肖某5、方某、张某11、苏某4、赵某4、吴某2、李某9、张某12、张某13、彭某、盛某、靳某、韩某2、郭某2、吴某3、王某10、梁某1、杜某、张某14、邹某、徐某4、张某15、杨某4、贺某、梁某2、何某、黄某5、石某2、杨某5、杨某6、刘某5、刘某6、陈某7、冼某玉、黄某6、董某、于某2、孔某2、程某1、宋某2、程某2、曹某2、王某11、吴某4、陈某8、丁某、刘某7、罗某1、郭某3等人的陈述；（5）同案人柯金水、何亨顺、邹志春的供述；（6）被告人池运和、雷玉玲的供述；（7）赣州市市场监督管理局产品认定书，江西求实司法鉴定中心微量物证鉴定意见书，江西省赣州司法鉴定中心关于池运和、雷玉玲生产销售假药案的司法会计鉴定意见书，光盘、鉴定意见通知书等。二、附带民事公益诉讼部分被告人池运和因自身患有乙肝疾病多年求医问药获得一些治疗乙肝疾病的药方，后萌生利用药方自制药品销售牟利的想法。2018年1月开始，池运和及其妻子雷玉玲在赣州市大余县的家中制作治疗痔疮的药品，并通过微信网络进行销售。2018年8月，为了扩大生产规模，池运和租赁南康区蓉江街道店铺开设“民间中草药店”，并在没有获得药品生产资质的情况下，在南康区住所利用网络购买的制药器械、各类中草药、药品包装容器等生产乙肝克星、养生酒、养生丸、痔疮克星等药品。为了获取非法利益，池运和明知其不具有从医资格和从医经验，却通过购买“高级中医调理师”证书、虚假赠送锦旗、虚构成功病例、广告宣传、网络推广等一系列手段，将自己包装成治疗乙肝疾病的名医。池运和、雷玉玲利用微信与患者交流，通过解读乙肝患者的病情检查结果和提供成功病例比照等方式来获取患者的信任，进而向患者高价销售池运和自制的乙肝克星、养生酒、养生丸、痔疮克星等药品，患者通过微信、货到付款等方式下单后，池运和、雷玉玲通过顺丰等快递向吉某、韦某等患者寄送药品。经赣州市市场监督管理局认定，池运和、雷玉玲生产、销售的乙肝克星、痔疮克星、养生丸系列、中药丸子等属于药品管理的范畴，其药品包装、标签上均无批准文号，属于应取得药品批准文号而无药品批准文号的情形，应当按劣药论处。经江西赣州司法鉴定中心司法会计鉴定，2018年1月至2019年7月期间，池运和、雷玉玲生产销售假药的金额为662680元。赣州市南康区人民检察院于2020年1月15日对本案立案审查，并于2020年1月16日在正义网刊登公告，至今无相关社会组织和机构向该院书面反馈情况。原审判决认定上述事实的证据有：被告人池运和、雷玉玲的供述；蓝某、王某1等人的证言、微信聊天记录、微信转账记录、扣押清单、人口信息、顺丰快递数据；搜查笔录、提取笔录、现场笔录、现场勘验笔录；赣州市市场监督管理局产品认定书，江西赣州司法鉴定中心司法会计鉴定意见书等。原审法院认为，被告人池运和、雷玉玲生产、销售伪劣产品（劣药），金额达662680元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人雷玉玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人雷玉玲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二被告人的犯罪行为给被害人造成的损失，应当责令退赔。经扣押的劣药、生产劣药的机械设备等物品，应当予以没收。关于随案移送扣押的车牌为赣Ｂ×××**江铃陆风汽车，因无充分证据证明该车辆系被告人用违法所得购买，无法认定为违法所得予以追缴，但该车辆可在后期执行过程中冲抵二被告人的罚金和退赔被害人损失，故该车辆可暂不予以发还。被告人池运和辩解称，他卖的中草药是大余祖传的药方、治痔疮的药是南康友邦大药方罗医生给的药方，上述不属于药品管理种类，他有中草药零售的营业执照；他没有收到劣药认定书，不能按劣药处理；他不构成生产、销售伪劣产品罪。辩护人张玮提出，认定被告人池运和构成生产、销售伪劣产品罪证据不足，赣州市市场监督管理局出具的产品认定书认定案涉产品属于劣药无事实和法律依据。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，劣药可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定，赣州市市场监督管理局产品认定书系有权鉴定机构依照法定程序作出的合法鉴定，该鉴定证明被告人生产、销售的痔疮克星、养生酒等应按劣药处理，鉴定意见通知书有被告人池运和的签字捺印，证明被告人池运和收到了赣州市市场监督管理局产品认定书关于其生产、销售的痔疮克星、乙肝克星、养生酒、养生丸等是劣药的认定，被告人池运和在公安机关的供述亦对赣州市场监督管理局出具的产品认定书没有异议，被告人池运和生产、销售劣药金额达662680元，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，构成生产、销售伪劣产品罪，被告人池运和及其辩护人的上述辩解辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关指控二被告人生产、销售劣药的金额为1990039元，被告人池运和辩解称，他销售劣药的金额没有指控的那么多，指控的金额没有区分销售中草药及养生酒的金额，他卖的收入大部分是养生酒的钱，养生丸只是少部分；起诉指控的金额没有区分合法经营的销售金额；辩护人刘海平亦提出，公诉机关提交的证据证明池运和生产、销售假药的犯罪金额未能形成完整的证据锁链，不能认定犯罪金额为190多万元；辩护人张玮提出，江西赣州司法鉴定中心司法会计鉴定意见书认定本案犯罪金额有误。经查，结合被害人王某1、黄某1等人的陈述、被告人池运和、雷玉玲的供述以及微信聊天记录、微信转账记录、顺丰快递数据、银行账户交易记录、提取笔录等证据可以相互印证部分，认定被告人池运和、雷玉玲生产、销售劣药的金额为662680元。辩护人张玮提出，被告人池运和具有坦白情节，经查，被告人池运和归案后未如实供述其犯罪事实，且至今不认罪，被告人池运和不符合坦白的构成要件，不构成坦白，辩护人张玮的该辩护意见不能成立，不予采纳。指定辩护人卢和相提出，公诉机关指控被告人雷玉玲生产、销售伪劣产品罪的证据不足。经查，微信转账记录、微信聊天记录、淘宝交易记录照片、顺丰快递数据、证人陈某9等人的证言、被害人杨某2、黄某1等人陈述、被告人池运和、雷玉玲的供述与辩解等证据证明，被告人雷玉玲明知池运和生产劣药，仍在淘宝网购平台购买生产劣药的原材料药材和中药材粉碎机等制药机械以及塑料瓶等劣药包装材料，并通过微信等方式销售劣药，用其身份寄送劣药快递，被告人雷玉玲的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，构成生产、销售伪劣产品罪，指定辩护人卢和相的该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人池运和、雷玉玲生产、销售劣药，金额达662680元，侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼公益起诉人要求被告人池运和、雷玉玲赔偿销售金额一倍损失的诉讼请求于法有据，予以支持，但超出662680元部分，证据不足，该部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第四十八条、第五十二条、第五十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条之规定，作出如下判决：一、被告人池运和犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五十万元;二、被告人雷玉玲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元;三、责令被告人池运和、雷玉玲退赔各被害人损失662680元（详见附表）；四、随案移送的池运和的ＯＰＰＯ手机一部、荣耀手机一部、雷玉玲的华为Ｇ628手机一部、ＯＰＰＯＲ11ｓ手机一部、电脑主机一台予以没收，上缴国库；随案移送的黑色液体二瓶、养生酒二瓶、养生丸（1）一瓶、养生丸（2）二瓶、养生丸（3）二瓶、养生丸（Ａ）二瓶、养生丸（Ｂ）二瓶、乙肝克星一瓶、黑色大药丸二袋、痔疮克星二瓶、养生酒标签和各种养生丸标签混合十二张、专治肝病名片二张、宣传单二张、职业技能证书一本、营业执照二本、药方三张、药方笔记本一本、红色锦旗二面予以没收，予以销毁；五、被告人池运和、雷玉玲承担各被害人购买伪劣产品罪的财产损失共计662680元，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清（详见附表）；六、被告人池运和、雷玉玲依法承担案涉假药无害化处理的相关费用（以行政机关实际处理费用的相关单据为准）；七、被告人池运和、雷玉玲于判决生效后十日内在国家级新闻媒体公开赔礼道歉。上诉人池运和上诉提出，1.其制造、销售的养生酒、养身丸不属于药品种类，不能认定为生产、销售劣药（伪劣产品）。2.其制造、销售的养生酒、养身丸，没有给人体造成损害，就算构成犯罪，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。3.没有患者起诉其，其不应当承担附带民事赔偿责任。其辩护人提出，1.原审判决认定涉案产品属于“劣药”证据不足；2.即使认定上诉人池运和构成生产、销售伪劣产品罪，案涉产品认定为属于“未标明产品文号，属于未标明或者更改产品批号的药品”，依据《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设的妨害药品管理罪的规定，上诉人池运和的行为应按照妨害药品管理罪定罪量刑。3.原判认定本案的犯罪金额是662680元证据不足，未扣除顺丰代收费用等。4.池运和具有坦白情节，认罪态度好。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人池运和及其辩护人提出本案的养生酒、养身丸等产品不属于药品种类，不能认定为生产、销售劣药（伪劣产品）的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，劣药可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。赣州市市场监督管理局产品认定书证明上诉人池运和生产、销售的养生酒、养身丸、痔疮克星、乙肝克星等产品的包装、标签上均未标明产品批次，应当按照劣药处理，该鉴定意见系有权鉴定机构依照法定程序作出的合法鉴定，结论科学，应予采信。上诉人池运和及其辩护人提出的该点上诉理由，与查明的事实和在案证据不符，不能成立。关于辩护人提出本案应按照妨害药品管理罪定罪处罚的问题。经查，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条之规定，行为同时符合妨害药品管理罪和生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案上诉人池运和、原审被告人雷玉玲生产、销售伪劣产品（劣药），销售金额达662680元，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。依照从一重罪处罚原则，本案仍应定性为生产、销售伪劣产品罪。辩护人的该点意见，于法无据，不能成立。关于辩护人提出原判认定本案的犯罪金额是662680元证据不足，未扣除顺丰代收费用的问题。经查，原审判决结合被害人王某1、黄某1等人的陈述、微信聊天记录、微信转账记录、顺丰快递数据、银行账户交易记录、提取笔录及上诉人池运和、原审被告人雷玉玲的供述等证据，根据有利于被告人原则，足以认定池运和、雷运玲生产、销售劣药的金额为662680元。上诉人池运和支付的顺丰代收费用系被告人支出的犯罪成本，依法不能从犯罪数额中予以扣除。辩护人提出的该点意见，没有事实和法律依据，不能成立。本院认为，上诉人池运和、原审被告人雷玉玲生产、销售伪劣产品（劣药），销售金额达662680元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人雷玉玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人雷玉玲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二被告人的犯罪行为给被害人造成的损失，应当责令退赔。经扣押的劣药、生产劣药的机械设备等物品，应当予以没收。关于上诉人池运和提出其制造、销售的养生酒、养身丸，没有给人体造成损害，原判量刑过重的问题。经查，虽现有证据无法证实池运和生产、销售的劣药会给人体健康造成严重危害，其不构成生产、销售劣药罪，但其销售金额达到662680元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。原审判决根据上诉人池运和的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人池运和、原审被告人雷玉玲生产、销售劣药，金额达662680元，侵害了广大消费者的合法权益，损害了社会公共利益，赣州市南康区人民检察院依法有权提起公益诉讼，上诉人池运和、原审被告人雷玉玲依法应当承担民事赔偿责任。上诉人池运和及其辩护人的上诉理由、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑和民事赔偿处理适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  肖福林二〇二一年三月四日代理书记员  赖爱珍