浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8387号 上诉人（原审被告）陆某，女，1951年3月17日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托代理人周劲矛，浙江明策律师事务所律师。 委托代理人徐艳，浙江明策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）谢某1，男，1953年3月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托代理人高彬，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）曹某，男，1978年8月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审第三人）谢某2，男，1962年10月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人陆某与被上诉人谢某1、曹某、谢某2遗嘱继承纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5957号判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：继承人陆逸安于2018年4月14日死亡。陆逸安的父母、配偶钱平均先于陆逸安死亡。陆逸安、钱平没有婚生子女，二人于1992年收养曹某为养子。曹某系陆逸安的妹妹陆某的儿子。原告谢某1、第三人谢某2系陆逸安的姐姐陆曼青的儿子。位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋系陆逸安的遗产。2018年3月29日，陆逸安亲笔书写《遗嘱》一份，言明：“本人姓名陆逸安，性别男，出生年月1946年2月28日。由于本人年数已高，且患有癌症晚期，故趁现在自己头脑清醒时亲笔立下遗嘱：本人自愿将复兴东苑×幢×单元×室的房屋由外甥（姓名谢某1，男）继承。以上是本人陆逸安的真实意思表达”。该遗嘱有陆逸安的签名捺印且注明了日期。2018年4月3日，陆逸安在曹某打印的《声明》上签字。该声明载明：“本人陆逸安，男，汉族，1946年2月28日出生，现声明于2018年3月29日所签定的遗嘱内容无效，后期遗产继承经考虑后再行确定。”2018年4月9日，谢某1、陆某及谢某2签署《遗产分配方案》一份，载明：本人陆逸安，男，汉族，1946年2月28日出生，现将百年之后个人财产做如下分配。1.将上城区复兴东苑×幢×单元×室房屋住房面积48㎡住房归谢某2所有，2.将上城区十三湾巷×号房屋拆迁款所有费用归曹某所有，3.谢某2需支付给谢某1壹佰万元整，分5年付清，每年支付贰拾万元整，没有利息产生，并且支付陆某拾万元现金，4.百年以后办理完所有后事，将本人的现金及财产由陆某所有，5.前期陆逸安所签订的所有遗产分配方案声明作废，以此方案为最后确定的遗产分配方案。该遗产分配方案由被告陆某手写，由谢某1、陆某、谢某2签名捺印，没有陆逸安的签字或捺印。另查明，陆逸安去世后，陆某前往公证处办理陆逸安其他遗产的继承事宜，得知曹某和自己分别为陆逸安的第一顺序和第二顺序继承人，故不再同意按《遗产分配方案》履行。2018年8月份左右至今，陆某占有使用案涉房屋。谢某1的一审诉讼请求为：1.判令谢某1继承陆逸安生前所有的位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋；2.判令陆某立即搬离杭州市上城区××幢××单元××室房屋；3.本案诉讼费用由陆某承担。审理中，谢某1撤回第二项诉讼请求。陆某答辩称：本案是遗赠纠纷，谢某1在接受遗赠后两个月内一直没有明确表示接受遗赠，应当视为已经放弃接受遗赠，本案遗产应按照法定继承由被继承人养子曹某和妹妹陆某继承。曹某、谢某2未发表答辩意见。 原审法院认为：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案中，位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋系被继承人陆逸安的个人财产，其于2018年3月29日订立自书遗嘱表示将该房屋遗留给谢某1，合法有效，原审法院予以确认。陆逸安于2018年4月3日所签之《声明》，系由曹某打印，未有代书人或见证人的签名，不符合代书遗嘱的形式要件，故原审法院认为该声明无效。陆某抗辩谢某1在知道受遗赠后两个月内未作出接受遗赠的表示，应视为放弃受遗赠，对此原审法院认为，谢某1、陆某及第三人谢某2知晓陆逸安订立《遗嘱》后即开始协商陆逸安遗产的分配方案，表明谢某1已对其继承案涉房屋作出相关意思表示，不应视为谢某1放弃受遗赠，故陆某的抗辩意见原审法院不予采纳。谢某1在《遗产分配方案》中表示同意案涉房屋由谢某2所有，同时要求谢某2向其支付100万元。审理中，谢某2表示不主张案涉房屋权利，不再向谢某1支付100万元。综上所述，原审法院认为，案涉位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋应归谢某1继承所有。曹某、第三人谢某2经原审法院依法传唤未到庭，视为放弃参加诉讼的权利。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条、第二十五条第二款之规定，判决：陆逸安遗留的位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋归谢某1继承所有。案件受理费20100元，由谢某1负担。 宣判后，陆某不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，对相关证据的认定明显偏袒被上诉人。1、一审法院认为，谢某1、陆某及第三人谢某2知晓陆逸安订立《遗嘱》后即开始协商陆逸安遗产的分配方案，表明谢某1已对其继承案涉房屋作出相关意思表示，不应视为其放弃遗嘱，该认定不清，适用法律错误。根据《继承法》第二十五条，受遗赠人应当在知道受遗赠后的两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。上诉人认为接受遗赠，必须以明示的方式为之。明示的表示方式，即用口头或书面的方式向有关继承人、公证机关、人民法院、遗嘱执行人、死者生前所在单位或住所地的基层组织表示自己愿意接受死者遗产的意思。受遗赠人谢某1主张接受遗赠的财产的，应当举证证明其在法定期限内作出过接受遗赠的意思表示，一审法院未就受遗赠人是否在法定期限内接受遗赠展开调查，并认定相关的证据，就认定谢某1已经就接受遗赠做出过相关意思表示，系认定事实不清适用法律错误。谢某1从未将遗嘱内容向其他人公开过，也没有要求其他继承人对其受遗赠房产作出排除妨碍的意思表示，反而谢某1在私下达成的《遗产分配方案》上签字，表明其已经放弃对案涉房产的遗赠。因为《遗产分配方案》的内容和遗赠内容对案涉房产的处分是矛盾的。而一审法官以谢某1后续参与遗产分配方案推定他接受了遗赠明显适用法律错误。2、一审法院认定陆逸安于2018年4月3日所签之《声明》，不符合代书遗嘱的形式要件，认为该《声明》无效，该事实认定不清，适用法律错误。《声明》并不是代书遗嘱，而只是陆逸安声明遗嘱无效的真实意思表示，应认定为有效。遗嘱是指被继承人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他个人事务所作的处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。本案中《声明》的内容并不涉及对陆逸安遗产和其个人事务的处分，只是单纯的声明其2018年3月29日自书的遗嘱无效，不符合代书遗嘱的形式要件。其次遗嘱只有在立遗嘱人死亡后才发生效力，这是遗嘱区分于其他意思表示的特征。而《声明》只要作出就产生效力，系陆逸安真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，不违背公序良俗，应认定为有效。陆某的二审诉讼请求为：撤销原判，改判支持案涉房产由陆逸安的法定继承人继承，二审诉讼费由被上诉人承担。二审第一次庭审中，陆某主张案涉房产应按照法定继承，由曹某继承；第二次庭审中陆某主张案涉房产应按照法定继承，由其本人继承。 被上诉人谢某1答辩称：谢某1在被继承人陆逸安书写遗嘱时表示接受所涉房产，陆逸安去世后，更是明确表示接受继承房产，否则陆某不会将法定继承人之外的谢某1纳入到分割陆逸安遗产的人员之中。案涉遗嘱是陆逸安吩咐谢某1委托律师做遗嘱见证，当着谢某1及见证律师的面亲笔写下了遗嘱，指定遗嘱所涉房产由谢某1继承。在陆逸安3月29日写了遗嘱之后，陆某得知案涉房屋指定由外甥谢某1继承后提出反对意见，但谢某1并没有放弃接受继承的意思表示，后来为了平息家庭矛盾，才同意由陆某召集谢某1及弟弟谢某2重新协商分配陆逸安财产。陆某起草的《财产分配方案》中载明“复兴东苑的房屋归谢某2所有、谢某2付给谢某1100万元”，如果谢某1没有明确表示接受继承案涉房屋，不可能在该方案中有将房屋归谢某2、谢某2付给谢某1100万元的方案。该《财产分配方案》是在被继承人陆逸安在世的时候陆某自己起草的，时间是2018年4月9日，并未得到财产所有人陆逸安的同意，陆逸安没有签字，因此该方案是无权处分行为，应属无效。陆逸安去世后，陆某又多次召集谢某1、谢某2协商分配陆逸安的遗产，谢某1为了息事宁人和出于无奈，参加了协商，并于2018年4月26日形成打印文字但没有最终签字，其中明确“复兴东苑的房屋归谢某2所有、谢某2付给谢某1100万元”，再次证明谢某1并未放弃继承复兴东苑的房屋。否则，谢某2没有理由给谢某1补偿100万元。因此，谢某1在陆逸安遗嘱后、去世前就明确表示过继承案涉房产，在其去世后也明确表示过继承案涉房屋，如果谢某1放弃继承，陆某不可能将法定继承人范围以外的谢某1纳入到分割陆逸安财产的人员中。二、陆某在一审期间提交的《声明》内容并非被继承人陆逸安本人亲笔书写，而是由陆某儿子曹某打印，《声明》在陆逸安去世前从未拿出，而是在陆逸安去世后谢某1与陆某因房屋继承发生纠纷起诉至法院后，陆某才拿出，且内容涉及陆逸安遗产如何继承的问题，因此《声明》属于代书遗嘱，但不具备遗嘱有效成立的要件，不能推翻陆逸安亲笔书写的《遗嘱》。《继承法》第十七条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，有其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案陆某提交的《声明》既没有代书人的签名，也没有见证人的签字，形式上就不具备有效成立的条件。《声明》时间为2018年4月3日，但陆逸安生前从未向谢某1表示过要撤销其自述的遗嘱，也从未说过有《声明》，4月3日谢某1及其儿子整天陪同陆逸安办理出院手续及回家，当天一直陪到晚上8点多钟，陆逸安都未提过《声明》直到去世。陆逸安去世后陆某也从未将该《声明》拿出让大家看过，《声明》是在谢某1与陆某因财产继承发生纠纷后，陆某才向法庭提交的，谢某1也是在法庭上第一次看见该《声明》。《声明》内容涉及到陆逸安的财产继承问题，当然属于遗嘱，其中的全部内容及年月日均由曹某打印，没有代书人曹某及见证人签字，不具备代书遗嘱有效成立要件，不能作为定案依据。三、陆逸安亲笔书写的《遗嘱》系其真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，谢某1依照该《遗嘱》有权继承案涉房产。《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”陆逸安亲笔书写的《遗嘱》是其最真实的意思表示，生者应当尊重并按逝者的意愿去执行，才是对逝者在天之灵的告慰。四、曹某作为法定继承人，在一审期间没有到庭，在上诉期内也未提出上诉，陆某无权代曹某主张法定继承的权利。陆某在第二次庭审中变更诉请不是在法律规定的判决生效后的十五日内提交的，按照民诉法的规定是不能生效的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人曹某及谢某2未口头答辩亦未向本院提交书面答辩意见。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人陆某主张案涉房产应当按照法定继承处理，被上诉人谢某1则主张应按照陆逸安2018年3月29日的自书遗嘱进行继承。 关于陆逸安2018年3月29的自书遗嘱效力问题。本院认为，陆某于庭审中对该自书遗嘱效力提出异议，但谢某1提交的律师见证书及相关录像资料，可以证明该自书遗嘱系陆逸安当时真实意思表示的体现，故原审法院认定陆逸安的自书遗嘱合法有效，并无不当。 关于陆逸安于2018年4月3日所写《声明》的法律性质及效力问题。本院认为，就《声明》的真实性，被上诉人谢某1虽对其上签字为陆逸安所书提出异议，并在一审中申请就《声明》上陆逸安的签名及手印是否为其本人，及《声明》中打印内容和签名、捺印的时间先后顺序进行鉴定，但其后并未缴纳鉴定费，鉴定予以撤回。二审中，谢某1也未提交有效证据证明，该《声明》上陆逸安的签字非其本人所书，或陆逸安签字非针对上述打印文字内容，故本院对《声明》的真实性予以确认。谢某1主张，案涉《声明》属于代书遗嘱但不符合代书遗嘱的生效要件，应为无效。本院认为，该《声明》记载“本人陆逸安，男，汉族，1946年2月28日出生，现声明于2018年3月29日所签定的遗嘱内容无效，后期遗产继承经考虑后再行确定”，上述文字虽为打印，但陆逸安在落款处签字确认，表明对上述内容的认可。二审中，谢某1也陈述，2018年4月3日在其接陆逸安出院回家后，陆逸安与其商谈到要将遗产分给谢某1及其儿子、陆某、谢某2等人，该意思表示亦可与《声明》中陆逸安关于否定前述自书遗嘱确立的分配方案，要再行考虑遗产分配的内容相互印证。故本院认为，《声明》的内容系被继承人陆逸安真实意思表示的体现，应视为对其2018年3月29日所写自书遗嘱效力的否定，在处理陆逸安的遗产分配时亦应尊重该意思表示。因并无证据显示陆逸安在《声明》后订立了新的遗嘱或遗赠扶养协议，故案涉房产应当按照法定继承办理。陆逸安于1992年2月收养曹某，各方对曹某为陆逸安养子的身份也无异议，曹某应为陆逸安的第一顺位法定继承人，陆某、谢某1、谢某2在陆逸安患病后对其照料扶养较多，可以分给适当的遗产。本院据此酌情确定陆逸安遗留的上城区复兴东苑×幢×单元×室房屋由曹某继承55%，谢某1、陆某、谢某2各继承15%。综上，依照《中华人民共和国继承法》第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5957号判决； 二、坐落于杭州市上城区××幢××单元××室房屋由曹某继承55%的份额，谢某1、陆某、谢某2各继承15%的份额； 三、驳回谢某1的其余诉讼请求。 一审案件受理费20100元，由谢某1负担3015元，曹某负担11055元，陆某负担3015元，谢某2负担3015元。 二审案件受理费20100元，由谢某1负担3015元，曹某负担11055元，陆某负担3015元，谢某2负担3015元。陆某于本判决生效之日起十五日内来本院退费，谢某1、曹某、谢某2于本判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  孔文超 审判员  俞建明 审判员  韩圣超 二〇二一年三月二十五日 书记员  毛胜淘