山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终996号 上诉人（原审原告）：淄博飞毛腿物流有限公司，住所地山东省淄博市张店区沣水镇金泰物流园专线四区D库31号。 法定代表人：张怀厚，经理。 委托诉讼代理人：朱利斌，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程海燕，女，1982年1月7日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人淄博飞毛腿物流有限公司（以下简称飞毛腿公司）因与被上诉人程海燕确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞毛腿公司上诉请求：1、依法撤销淄博市张店区人民法院做出的(2020)鲁0303民初5533号民事判决书，改判确认被上诉人自2015年6月30日至2018年9月23日在上诉人处工作期间为非全日制用工关系或将本案发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审时，上诉人向法院提交的考勤记录能够非常清楚的证明被上诉人自2015年7月27日至2018年7月31日每天11：00左右签到，12：30左右签退；17：00左右签到，18：30左右签退。每天工作三个小时左右，其他时间被上诉人自己安排，不受上诉人的管理。这种用工形式完全符合我国《劳动合同法》第六十八条关于非全日制用工的劳动者在同一单位一般平均每日工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的规定。2、上诉人提供的考勤记录是真实的，因为每天都要考勤，需要考勤的人数又多，加上被上诉人在上诉人单位从事小时工的时间又长，工作期间每天都需要考勤，为了便于让一审法院简单明了的了解被上诉人每天考勤的情况，上诉人在打印考勤表的时候，才将隽奇、唐晓龙、王慧三人的名字删除。但是，该三人的原始考勤记录并没有删除，也是删除不了的。因为，考勤记录是加密数据，任何人采取任何方式都不可能改动。上诉人并没有对被上诉人的考勤记录做任何修改，故上诉人申请法院对该考勤机内的被上诉人的考勤记录是否修改进行司法鉴定。因此，上诉人认为，上诉人提供的考勤记录才是最原始最准确的，该考勤记录能够明确的证明被上诉人每天工作三个小时左右，是上诉人处的小时工，一审法院却采纳被上诉人提供的考勤记录显然是错误的。3、关于工资的发放时间是上诉人与被上诉人口头约定的，被上诉人同意其工资的发放时间和其他正式职工一样，每月发放一次。退一步讲，被上诉人是否属于非全日制用工并不单单以工资的发放形式来定，还必须结合被上诉人的考勤记录和实际的工作时间综合认定。根据我国《劳动合同法》第六十九条第一款“非全日制用工当事人可以订立口头协议。”及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人怎限公单位不向劳动者支付经济补偿。”之规定，上诉人与被上诉人之间是非全日制用工关系，而不是全日制用工关系。因此，上诉人不需要为被上诉人缴纳社会保险，社保处向上诉人发出社保补缴通知也是不正确的。社保处向上诉人发出补缴通知的行为，并不能证明上诉人与被上诉人之间就是全日制用工关系。 飞毛腿公司向一审法院起诉请求：1、依法确认被告2015年6月30日至2018年9月23日在原告处工作期间为非全日制用工；2、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院查明事实：2015年6月30日，被告入职原告处，工作至2018年9月27日。2018年2月2日，原被告签订了自2018年1月1日至2019年1月1日的《劳动合同》，并对被告从事仓库管理、工作时间上一天休息一天、劳动报酬原告每月31日前以货币形式支付、月工资按基本工资2200元加提成等进行了约定。2019年9月2日，被告向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；同年11月4日，该委作出张劳人仲案字【2019】第686号仲裁裁决书，确认2015年6月30日至2018年9月27日期间原被告之间存在劳动关系。2019年11月21日，淄博市张店区社会保险事业中心向原告发出《社会保险费限期补缴通知》。2020年7月16日，原告就本案诉求向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；同日该委以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，作出张劳人仲案字【2020】第662号不予受理通知书。原告对此不服，诉至一审法院，要求实现诉请。 一审法院认为，本案争议焦点为原被告2015年6月30日至2018年9月23日之间劳动关系是否属于非全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指小时用工计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。本案中，原告提供的考勤记录，因原告自认删除隽奇、唐晓龙、王慧的名字，能够证明该考勤记录已被修改、非原始记录状态；被告提供的考勤记录表，形式上与原告提供的考勤记录相同，虽然仅加盖了“张店飞毛腿运货物运输队”字样的公章，结合原告从事物流之需要，可以认定被告提供的考勤记录表相对客观。从被告提供的考勤记录表来看，被告每周的工作时间大于二十四小时，具有全日制用工工作的时间特征。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条（五）项规定：用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，原告未提供经相关部门批准或者备案的证据，对此应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。本案中，从被告提供的工资银行流水来看，原告向被告支付工资周期固定，均为每月支付，向被告支付的正常工作期间工资高于最低工资标准，具有全日制用工工资支付的特征。综上，能够认定原、被告在2015年6月30日至2018年9月23日用工系全日制，原告的主张依法不能成立。故依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告淄博飞毛腿物流有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告原告淄博飞毛腿物流有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,本案争议焦点为上诉人与被上诉人2015年6月30日至2018年9月23日之间劳动关系是否属于非全日制用工。首先，根据被上诉人提供的其工资银行流水，上诉人按月向被上诉人固定支付报酬，且高于当地最低工资标准，根据以上工资的支付情况，符合全日制用工工资支付的特征。其次，上诉人提供的考勤记录，存在考勤记录被修改的情况，一审采信被上诉人提供的考勤记录表作为认定本案事实的证据，并无不当。此外，上诉人二审中提交鉴定申请一份，申请对上诉人考勤机记载的被上诉人原始考勤记录是否更改进行司法鉴定。对此，当事人提供证据或提交鉴定申请应在法律规定的举证期限内完成，本案中，上诉人在一审中并未提出该申请，其在二审中提出鉴定申请，本院不予准许。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博飞毛腿物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二一年三月十一日 书记员 刘 瑜