河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1311号上诉人（再审被申请人）：邵光，男，汉族，1976年4月19日出生，住河南省淮阳县。被上诉人（再审申请人）：河南大河速递广告有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路**。法定代表人：王泽远，公司董事长。委托诉讼代理人：沈雯，女，汉族，1988年7月13日出生，住郑州市惠济区，系公司员工。委托诉讼代理人：孙天帅，男，汉族，1972年9月9日出生，住郑州市金水区，系公司员工。上诉人邵光因与被上诉人河南大河速递广告有限公司（以下简称大河速递公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民再338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。邵光上诉请求：一、请求二审法院撤销（2020）豫0105民再338号民事判决书，并依法改判被上诉人支付上诉人工资26,125元、经济补偿金102,712.5元、带薪年休假工资62,155.86元、失业保险损失36,480元、加班费44,714元；二、由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、被上诉人应当支付邵光失业保险损失。邵光从大河速递公司离职后，因年龄已大，并且人到中年，得有基本收入，如果大河速递公司及时为邵光办理失业保险，邵光就可以享受医疗待遇和失业待遇，能够生存，但是大河速递公司未及时为邵光办理该保险，才导致在2020年补交之前的保险。另依据《失业保险条例》第十六条城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。大河速递公司未为邵光办理该手续，其应当支付该损失。二、被上诉人应当按照正常工资标准支付上诉人2018年7月、8月、9月、10月、11月的工资。1、2018年7月、8月、9月、10月、11月上诉人为正常工作，被上诉人应当按照原工资标准足额发放工资，为未足额发放部分依法补足。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。另依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负证责任。2、2018年7月至11月期间上诉人是正常上班的，有照片及录音为证，已提交法院。但是上班的证据在被上诉人处，原始考勤记录及打卡记录均由被上诉人掌握，被上诉人并未提供，应承担不利后果。关于被上诉人提供的考勤记录，与上诉人真实上班情况不符，是虚假的，其仅为被上诉人单方制作的表格，具有很强的随意性，被上诉人可以自己随意更改，被上诉人应该提供原始打卡记录和原始的有上诉人本人签字的签到表（应具体到日、时、分钟），否则被上诉人应承担不利后果。三、被上诉人应当支付上诉人加班费根据上诉人和被上诉人提供的视频和通话录音可以显示上诉人是在晚上上班，存在有加班事实的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，本案加班事实由被告掌握，原始加班记录及签到表均在被上诉人处，但被上诉人不予提供，应承担不利后果，法院应当支持上诉人的加班费。综上所述，请求二审法院依法在查明案件，支持上诉人的上诉请求。河南大河速递广告有限公司答辩称：一、上诉状中关于撤销（2020）豫0105民再338号民事判决书的请求没有充分证据事实及法律依据。关于失业保险损失，首先根据《河南省失业保险条例》及《郑州市失业保险条例》之相关规定，领取失业金需满足法定条件，其中包括非因本人意愿中断就业且没有就业，但邵光系主动离职，个人原因中断就业，而且已经重新就业并缴纳社会保险，明显并不符合领取条件。对于重新就业的上述法律明确规定不再领取失业金。另根据《最高人民法院关于审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定可知，在用人单位未缴纳社会保险且无法补办导致劳动者未享受社会保险待遇等，劳动者才可以向用人单位主张损失。但在本案中，大河速递公司已经为邵光缴纳有社会保险，从失业保险办理流程上，既然单位缴纳的有失业保险，邵光应向社保机构申请办理领取失业金的手续。若社保保险机构不给其办理，且是由于单位的原因造成的，才可以向单位主张失业金损失，而邵光也没有按照失业金领取流程前期办理领取失业金手续，且已重新就业。关于工资与加班费。邵光2018年7月份之后的正常工作期间的工资已经足额发放，公司实行不定时工作制，工作时间相对灵活，我公司是根据邵光本人的工作量及出勤情况计算其每月工资，但在工作期间，其未遵守公司规章制度，无故不到岗，存在旷工行为，其自身原因造成的工资绩效低，并非岗位工作的工资低，公司并未降低其工资标准。根据《最低工资标准》第十二条第三款的规定，由于劳动者本人原因造成在工作时间内未正常提供劳动的，发放的工资可以低于最低工资标准。对于邵光正常上班的工资，申请人已经按照其实际出勤天数及工作量发放，并未违反上述法律规定。综上，答辩人认为一审判决事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回其上诉请求。邵光原审起诉请求：一、大河速递公司支付邵光工资26,125元；二、大河速递公司支付邵光经济补偿金102,712.5元；三、大河速递公司支付邵光赔偿金205,425元；四、大河速递公司支付邵光带薪年休假工资62,155.86元；五、大河速递公司支付邵光失业保险损失36,480元；六、大河速递公司支付邵光加班费44,714元。原审法院原审认定事实：邵光提交的郑州市社会保险局出具的《基本养老保险个人权益记录单》显示：参加工作日期为2002年8月1日；单位名称为河南大河速递广告有限公司；个人历年缴费工资信息表显示，2018年7月，邵光月申报工资为5,937.49元，月缴费基数为5,937.49元；个人缴费明细表中邵光基本养老保险缴费至2018年10月；大河速递公司为邵光缴费月数为195个月。邵光提交的尾号为9532的中国工商银行明细显示：2017年7月至2018年6月，邵光每月实收工资分别为5,488.69元、3,736.69元、4,724.61元、5,461.32元、5,433.49元、13,802.6元、3,362.1元、7,367.63元、2,977.2元、3,675.28元、3,195.49元、3,479.08元，共计62,704.18元。大河速递公司提交的工资表显示：2018年7月至2018年10月，邵光每月实收工资分别为2,180.08元、4,352.09元、1,183.44元、1,285.94元。2018年11月30日，邵光提出辞职并向大河速递公司邮寄辞职信；2018年12月1日，大河速递公司收到该辞职信。2018年12月22日，邵光收到大河速递公司邮寄的《社会保险关系转出通知书》。大河速递公司提交的邵光签字确认的《劳动合同书》显示，合同签订时间为2017年1月1日，双方选择合同类型为固定期限，自2017年1月1日至2019年12月31日，共3年；大河速递公司聘用邵光在管理岗位工作，常用工作地点为郑州；大河速递公司因生产和工作需要，依据邵光的专业、特长、工作能力和表现，需调整邵光工作岗位及工作报酬的，原则上要协商一致，按变更合同办理，但下列情况除外：大河速递公司确因生产经营服务需要，临时安排邵光到其他工作地点工作或者从事其他岗位工作的，邵光要接受；邵光所在岗位执行不定时工作制；该《劳动合同书》另约定了其他事项。大河速递公司提交的考勤表显示：2018年7月份邵光班15公休7休9，2018年8月邵光班11休10公休10，2018年9月邵光班16休15，2018年10月邵光班10。大河速递公司提交的《请假审批表》显示，邵光于2018年申请公休假时间为2018年8月1日至2018年8月10日，实际请假天数为10天。邵光因与大河速递公司劳动争议纠纷，于2019年1月4日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲字［2019］0011号不予受理申诉通知书，决定不予受理，主要理由如下：你要求大河速递公司支付工资26,125元、经济补偿金102,712.5元、赔偿金205,425元、带薪年休假工资62,155.86元、失业保险损失36,480元、加班费44,714元的请求，因你未提供有效劳动关系证据，该委不予受理。邵光不服，诉至原审法院。原审法院原审认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《基本养老保险个人权益记录单》及邵光工资情况，原审法院确认邵光与大河速递公司之间存在劳动关系。关于邵光主张的工资26,125元，邵光于2017年7月至2018年6月，实收工资共计62,704.18元，折合月工资为5,225元。大河速递公司提交了邵光2018年7、8、9、10月上班考勤记录，邵光虽有异议，但未有证据支持，原审法院对上述考勤记录予以采纳。故邵光应收差额工资为3,490.41元【（5225÷21.75×15－2180.08）＋（5225÷21.75×11－4352.09）＋（5225÷21.75×16－1183.44）＋（5225÷21.75×10－1285.94）】。邵光主张的2018年11月差额工资，依据不足，原审法院不予支持。关于邵光主张的经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。劳动者依照上述规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。邵光于2002年8月1日进入大河速递公司处工作，于2018年11月提出辞职，根据法律规定，大河速递公司应当向邵光支付17个月工资作为经济补偿金，计5225×17=88,825元。邵光主张的赔偿金，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《基本养老保险个人权益记录单》显示邵光参加工作日期为2002年8月1日，工作年限已满10年不满20年的，故2018年邵光应休带薪年假为10天。根据庭审查明的事实，邵光2018年已休10天。对于邵光诉请的2018年前的未休带薪年休假工资，已经超过一年仲裁时效，原审法院不予支持。关于邵光主张的失业保险损失。《郑州市失业保险条例》第三十五条之规定，用人单位未按规定缴纳失业保险费的、未按规定为失业人员出具并送达终止或者解除劳动关系证明、未按规定报送失业人员名单、档案、终止或者解除劳动关系证明等材料，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条规定，失业人员累计缴纳失业保险费时间满一年不足五年的，每满一年领取三个月的失业保险金，领取期限最长为十二个月；满五年不足十年的，每满一年增领两个月的失业保险金，领取时间最长为十八个月；十年以上的，每满一年增领一个月的失业保险金，领取期限最长为二十四个月；失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。大河速递公司在其提交的代理词中认可从2008年开始为邵光缴纳失业保险。且邵光离职后，大河速递公司未出具并送达终止或者解除劳动关系证明，亦未为邵光办理失业保险金领取手续，致使邵光失业后不能享受失业保险待遇，应当赔偿由此给邵光造成的经济损失。根据邵光工作年限及大河速递公司为邵光缴纳失业保险的年限，邵光主张按照1,600元×80﹪×24个月=30,720元，原审法院予以支持。邵光主张的加班费，证据不足，原审法院不予支持。判决：一、大河速递公司于判决生效之日起十日内支付邵光123,035.41元；二、驳回邵光的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，结合当事人证据及庭审意见，原审法院再审查明事实与原审认定事实一致。另查明：大河速递公司提供加盖郑州市社会保险局印章的郑州市社会保险参保证明主要显示：姓名邵光，企业基本养老保险、失业保险、工伤保险、基本医疗保险、生育保险均为正常参保，参保单位河南吉程医药有限公司。邵光对该证据真实性无异议，称是其自己缴纳，并补充提交河南吉程医药有限公司出具的社保缴纳情况说明一份，情况说明主要载明：现有邵光，根据其本人要求，由公司代为缴纳社保，社保缴纳时间2019年1月至今，社保费用由其个人承担。郑州市金水区人民法院再审认为：关于工资差额，邵光2017年7月至2018年6月，实收工资共计62,704.18元，折合月工资为5,225元。大河速递公司提交了邵光2018年7、8、9、10月上班考勤记录，邵光虽有异议，但未提供充分证据予以反驳。结合上述考勤记录，大河速递公司应给付邵光工资差额3,490.41元。关于邵光11月份的工资，邵光起诉称2018年9月大河速递公司不再为其安排工作并扣发其工资，大河速递公司在原审中称邵光在2018年10月31日离职后，隔了一个多月才向大河速递公司提交书面辞职单等事实可知，邵光2018年11月份未向大河速递公司提供劳动，大河速递公司应按2018年最低工资标准支付邵光该月工资1,900元。关于邵光主张的经济补偿金。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。劳动者依照上述规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。邵光于2002年8月1日进入大河速递公司处工作，于2018年11月提出辞职，根据法律规定，大河速递公司应当向邵光支付17个月工资作为经济补偿金，结合邵光2017年12月至2018年11月的平均工资4,354.28元，经济补偿金计算为74,022.76元。关于邵光主张的失业保险金。《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案中，大河速递公司提供的郑州市社会保险参保证明显示邵光的社会保险处于正常状态，参保单位为河南吉程医药有限公司，故邵光提供的证据不足以证明大河速递公司存在不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的的情形，对其要求大河速递公司支付失业保险损失的诉讼请求，原审法院不予支持。邵光原审其他诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条之规定，郑州市金水区人民法院作出判决：一、再审申请人河南大河速递广告有限公司于判决生效后十日内给付被申请人邵光工资差额3,490.41元；二、再审申请人河南大河速递广告有限公司于判决生效后十日内给付被申请人邵光2018年11月份工资1,900元；三、再审申请人河南大河速递广告有限公司于判决生效后十日内给付被申请人邵光经济补偿金74,022.76元；四、驳回被申请人邵光的其他请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取5元，由再审申请人河南大河速递广告有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民再338号民事判决认定的事实相一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邵光与大河速递公司之间存在劳动关系，原审法院根据证据计算的工资、工资差额及经济补偿金并无不当。大河速递公司提供的郑州市社会保险参保证明显示邵光的社会保险处于正常状态，邵光提供的证据不足以证明大河速递公司存在不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使邵光不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的的情形，对其要求大河速递公司支付失业保险损失的诉讼请求，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邵光负担。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 董忠智审判员 张建军二〇二一年三月三日书记员 汪 雨