浙江省天台县人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）浙1023行初2号 原告许卫利，女，1976年2月3日出生，汉族，住浙江省。 委托代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。 被告天台县综合行政执法局，住所地天台县赤城街道工人东路**。 法定代表人陈立构，局长。 委托代理人徐剑，该局工作人员。 第三人天台县小伟房产中介所，住，住所地天台县赤城街道飞鹤路**一社会信用代码92331023MA2G7E7B6H。 经营者陈培玉，女，1970年2月22日出生，汉族，住天台县。 第三人张委，男，1971年10月2日出生，汉族，住天台县。 原告许卫利诉被告天台县综合行政执法局（以下简称执法局）、第三人天台县小伟房产中介所（以下简称小伟中介所）、张委不履行行政处罚一案，本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 原告许卫利向本院提出如下诉讼请求：1、判决撤销被告天台县综合行政执法局于2020年9月16日作出的对第三人天台县小伟房产中介所和第三人张委不予处罚的决定；2、责令被告天台县综合行政执法局对第三人天台县小伟房产中介所和第三人张委的违法行为作出处罚决定；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年5月19日，原告经第三人小伟中介所居间介绍与齐名健签订《房屋买卖合同》，第三人张委作为房地产经纪人在该合同上签字，第三人小伟中介所在该合同上加盖了骑缝章。2020年8月31日，原告向被告执法局投诉两第三人存在违法行为，要求被告执法局对两第三人依法进行处罚。2020年9月16日，被告执法局以被告未与第三人小伟中介所签订合同为由对两第三人不予处罚。原告认为被告执法局对两第三人未予处罚存在错误，具体理由如下：首先，房地产经纪服务合同主要包括房地产代理合同与房地产居间合同两种类型。本案中两第三人居间介绍原告与齐名健签订房屋买卖合同并在该合同上签字以及加盖骑缝章，且两第三人实际收取了报酬，故应当认定原告与两第三人之间存在房地产经纪服务合同关系，至于房地产经纪服务合同是否规范并不影响原告与两第三人之间存在的房地产经纪服务合同关系。其次，若两第三人未与原告签订房地产经纪服务合同，除了对两第三人未与原告签订房地产经纪服务合同违法行为进行处罚外，更应当对两第三人在“房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，未向交易当事人说明和书面告知规定事项”的违法行为进行处罚，还应当对两第三人未按照规定如实记录业务情况或者保存房地产经纪服务合同的违法行为进行处罚。最后，《房地产经纪管理办法》第三十三条第四项规定的是“房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同签，不向交易当事人说明和书面告知规定事项”。根据该条规定，对房地产经纪机构依据该条规定进行处罚，并不以双方有无签订房地产经纪服务合同为前提条件，只要出现房地产经纪机构在签订房地产经纪服务合同前不向交易当事人说明和书面告知规定事项的情形，就应当对其进行处罚。本案中，原告在两第三人居间介绍下已经与齐名健签订了房屋买卖合同且两第三人也已实际收取了报酬，但两第三人从未向原告说明和书面告知“委托房屋的市场参考价格”等规定事项，故理应根据《房地产经纪管理办法》第三十三条第四项的规定对两第三人进行处罚。综上所述，被告执法局对两第三人的违法行为未予处罚属于认定事实错误和适用法律错误，被告执法局应当依法对两第三人的违法行为进行处罚。为维护自身权益，特提起本案诉讼。 被告天台县综合行政执法局辩称：一、该情况说明是一个过程性行为，并非终局性行为。答辩人在情况说明中表述的是由于未签订委托合同，无法按照《房地产经纪管理办法》第三十三条第四项进行处罚，但不排除在证据、依据确凿的情况下对第三人作出处罚的可能性，答辩人的说明行为是一个过程性行为而且是一个不成熟的行为，对被答辩人的权益不产生实际影响，答辩人未曾作出不予处罚决定，被答辩人诉撤销不予处罚决定应予驳回。假使答辩人应当履行对第三人进行处罚的职责而不履行，被答辩人可以提起履责之诉，而不是提起撤销之诉。二、被答辩人提起本案诉讼既无诉益，也无诉权和诉格。天台县人民法院（2020）浙1023民初1661号民事判决书确认被答辩人和齐名健签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力；对于被答辩人所称房价显失公平，齐名健与中介恶意串通、存在欺诈等，因未提供证据予以证明，法院不予采纳。台州市中级人民法院（2020）浙10民终2141调解协议书中第二条约定由许卫利归还齐名健定金10万元并补偿5万元，由此可见，被答辩人与齐名健之间的民事争议已经解决，被答辩人自愿承担一部分民事责任，并由双方协商解除了房屋买卖合同，本案引起讼争的标的已经灭失，被答辩人不存在诉益。即使合同未解除，第三人的行为是否构成行政处罚事由，是答辩人对公共行政权力的考量、权衡和把握范围，答辩人依职权而为，不论处罚与否，需要对法律制度和公共秩序负责，而不是对被答辩人个人负责，被答辩人因无诉益，以致诉权不存、诉格不符。三、关于应否对第三人进行处罚的问题。尽管答辩人未作出对第三人进行处罚或不予处罚的决定，处罚与否尚无定论，但对于被答辩人起诉状中所述理由不认同，理由如下：《合同法》第二十二章和二十三章（《民法典》第三编第二十五章和第二十六章）分别对行纪合同和居间合同（民法典为中介合同）作了规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同；居间合同（中介合同）是居间人（中介人）向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此课件，在居间合同（中介合同）与行纪合同中，中介的权利义务明显不同，法律责任也存在重大区别。回到本案，第三人只是向被答辩人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，交易与否、如何交易全在于被答辩人的自主和自由把握，第三人也不存在以自己名义为被答辩人从事房屋买卖活动，因此，第三人与被答辩人之间不存在委托代理房屋买卖的法律关系，只存在房屋买卖居间（中介）服务的法律关系。《房地产经纪管理办法》第三十三条第四项对于房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，不向交易当事人说明和书面告知规定事项的，作出了行政处罚的规定，但需要确定哪些事项属于应当签订房地产经纪服务合同并在签订合同前由中介负有说明和告知义务，结合《办法》第十六条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，所指均是行纪合同，而非居间（中介）合同，中介在居间活动中只是报告机会、提供媒介服务，与当事人之间不存在委托代理贸易活动的法律关系，仅实施报告机会这种委托事务，这种委托事务不同于贸易代理活动。居间（中介）活动与行纪活动的性质不同，监管的严厉程度也不同，被答辩人在起诉状中所称理由是对《办法》的误读。如果被答辩人能够提供证明或者由本机关查明属实，被答辩人与第三人之间确实签订过行纪合同且第三人在签订合同前未尽说明和告知义务的，本机关可对第三人按照《办法》第三十三条第四项之规定作出处罚。综上，请依法驳回被答辨人的起诉。 第三人天台县小伟房产中介所、张委未向本院提交陈述意见。 本院认为，2020年5月19日，原告与齐名健签订《房屋买卖合同》，该合同经天台县人民法院（2020）浙1023民初1661号民事判决书，并经台州市中级人民法院（2020）浙10民终2141号民事调解书确认予以解除，双方的权利义务关系已经明确。原告要求撤销被告执法局作出的答复并要求执法局对第三人作出处罚的申请，实质上是一种投诉行为。而原告有关案涉买卖合同的权利义务已为生效的调解书所明确，被告是否对第三人作出行政处罚对原告的合法权益不产生实际影响，故对其起诉应予驳回。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第八项之规定，裁定如下： 驳回原告许卫利的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  王晓娇 人民陪审员  何晓红 人民陪审员  何潇妮 二〇二一年三月三十一日 代书 记员  许珊珊 附：本裁定所依据的法条 《最高人民法院关于适用若干 问题的解释》 第六十九条 有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： …… （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； ……