重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终32号上诉人（原审被告）：赵丕明，男，1970年12月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：叶志平，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李大勋，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道3068号，统一社会信用代码91500235765936177D。法定代表人：曾忠，经理。委托诉讼代理人：王毅，重庆思肯律师事务所律师。上诉人赵丕明因与被上诉人重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司（以下简称“云万公司”）劳动争议一案，不服重庆市云阳县人民法院(2020)渝0235民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月1日对本案公开开庭进行了审理。上诉人赵丕明的委托诉讼代理人叶志平、李大勋，被上诉人云万公司的委托诉讼代理人王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵丕明上诉请求：撤销一审判决，并改判支持其一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、关于上诉人加班的事实。（1）双方劳动合同中约定的是“执行不定时工作工时制度”，故合同并未约定被上诉人向上诉人支付加班费，以此类推，不可能支付了加班费。（2）根据公交客运路线的营运特征，上诉人在合同期间只能每天上班，即使有事假，上诉人也要自己找人代班，以此类推，上诉人加班的事实客观存在。（3）从举证责任的角度而言，因上诉人的出勤考核记录等相关证据均由被上诉人掌握管理，被上诉人不提供这方面证据，或证明安排了补休，应承担不利后果。二、被上诉人应向上诉人足额支付休息日和法定节假日的加班工资。（1）根据法律规定，实行不定时工作制有严格的适用主体和适用程序要求，只有符合法律规定的特殊岗位劳动者，并经人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制。本案双方自行约定实行不定时工作制，因违法而无效。（2）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，在休息日、法定节假日安排劳动者工作，分别应按平时工资二倍或三倍的标准支付工资。据此标准以及可确定的加班时间计算，上诉人一审中的诉讼请求应全部予以支持。三、关于上诉人未休年休假的工资报酬问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，未休年休假工资补偿部分属于劳动报酬的范围，就此发生的争议应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”的规定，故上诉人主张此项权利不存在超过时效的问题。四、用人单位应当依法为其单位职工缴存住房公积金，但被上诉人并未缴存，损害了上诉人的合法权利，法院对此应予处理。云万公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。云万公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令云万公司不支付赵丕明休息日、节假日加班工资；2.判令云万公司不支付赵丕明带薪年休假工资；3.案件受理费由赵丕明承担。赵丕明向一审法院提出诉讼请求：云万公司支付赵丕明加班工资158510.34元、年休假工资8965.51元、法定节假日加班工资25586.20元、解除劳动合同经济补偿金19500元、住房公积金27000元。一审法院认定事实：原重庆市云阳县云万汽车客运有限责任公司于2016年11月24日变更名称为重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司（即云万公司），企业性质为主营公交客运的重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司的子公司。赵丕明于2015年2月1日到云万公司处从事公交车驾驶工作，先后两次签订书面劳动合同，第一份合同期限是2015年2月1日至2017年1月31日，第二份合同期限是2017年2月1日至赵丕明现驾驶车辆的经营有效期限，两份劳动合同中均约定实行不定时工作制，赵丕明当月薪酬在次月15日前以货币方式支付。云万公司的公交车辆每日发班收班时间因线路、季节各有不同，每日行驶时间为12至16小时，每日由两个驾驶员轮流驾驶一辆车，工作时间平均分配，每人每天驾驶时间最多不超过8小时，每名驾驶员每日计一个班次。部分线路云万公司安排驾驶员采用三人开两辆车的工作方式，每人连续驾驶两天（每天一个驾驶员计两个班次）再休息一天，依次循环。驾驶员的月工资是按照实际工作的班次数量计算，每个班次130元，法定节假日每人每日另外发放200元的加班工资。双方已于2019年5月27日解除劳动关系。赵丕明于2019年10月8日向重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月29日，重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书,裁决如下：一、云万公司支付赵丕明休息日的加班工资差额22100元；二、云万公司应支付赵丕明法定节假日的加班工资差额1320元；三、云万公司应支付赵丕明未休年休假工资1820元；四、驳回赵丕明的其他仲裁请求。仲裁裁决后，双方均对仲裁裁决不服，分别提起诉讼。万州区人力资源和社会保障局分别于2017年4月20日、2018年7月11日和2019年7月11日作出批复同意重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司从2017年4月20日至2020年7月10日部分工作岗位（包括公司的驾驶……）实行不定时工作制，平均每周至少休息一天。2018年12月24日，云阳县人力资源和社会保障局作出云人社发〔2018〕182号批复，同意云万公司的驾驶员在2019年1月1日至2019年12月31日期间实行不定时工作制，实际工作时间与法定标准工作时间基本相同，平均每周至少休息一天。一审法院归纳本案争议焦点并分别评析如下：一、云万公司是否应当向赵丕明支付休息日、法定节假日加班工资及未休年休假工资。1.赵丕明是否有加班。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”根据前述规定，赵丕明于2019年10月8日向重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，云万公司应当举证证明2017年10月9日至2019年5月7日（双方解除劳动关系的时间）期间赵丕明的工作、出勤、休假情况及是否在休息日和法定节假日已安排赵丕明休息或已足额支付加班工资的事实，但云万公司未能举示任何证据证明，应承担举证不利的后果，故认定赵丕明在此期间存在加班的事实，云万公司应依法向赵丕明支付在此期间的休息日和法定节假日的加班工资。对于2017年10月9日前赵丕明是否加班，应由赵丕明承担举证责任，但是赵丕明未提供任何证据证明，应承担举证不利的后果，故对于赵丕明主张2017年10月9日前的加班工资的请求不予支持。2.休息日的加班工资差额。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”云万公司举示的万州人社局的三份批复文件中的批复对象虽系重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司，但是云万公司系重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司的子公司，其批复的内容应及于云万公司；且双方签订的劳动合同中明确约定的是不定时工作制，赵丕明作为完全民事行为能力人，签订合同即视为接受合同约定的条款。云万公司举示的云阳县人社局的批复文件，其申请主体系云万公司，根据该文件，云万公司的驾驶员岗位从2019年1月1日至12月31日实行不定时工作制。综上，云万公司在2017年10月9日至2019年5月27日期间实行的是不定时工作制，根据批复文件内容适用不定时工作制时每周应安排赵丕明休息一天，经核算，该期间共84周，计84天休息日。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”庭审中，赵丕明认可云万公司在休息日已经按照班次数量在月工资中予以计发，即已经支付休息日100%的工资，云万公司还应支付赵丕明该期间休息日的加班工资差额10920元（130元/天×84天）。3.法定节假日的加班工资差额。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，2017年10月9日至2019年5月27日期间的法定节假日，云万公司没有安排赵丕明休息，云万公司应向赵丕明支付该期间法定节假日的加班工资。庭审中，赵丕明认可云万公司在每个法定节假日除发放基本工资130元/天外，还另行发放了200元/天工资，云万公司已按此标准实际支付完毕，赵丕明予以接受，故对赵丕明要求补足差额的请求不予支持。4.未休年休假的工资。因云万公司没有举证证明安排赵丕明休年休假或者赵丕明已经休年休假的证据，应承担举证不利的后果，故认定赵丕明没有休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬……”本案中，赵丕明从2015年2月1日起入职云万公司处，从入职起满12个月即从2016年1月31日起可以享受带薪年休假。带薪年休假工资属于一种特殊情况下支付的工资,相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(一)项规定,不适用一年仲裁时效的规定。云万公司应支付赵丕明2016年至2018年的未休年休假工资；赵丕明认可云万公司在未休年休假期间已经按照班次数量在月工资中予以计发，即已经支付100%的工资，按照上述规定，还应按照工资200%补足未休年休假期间的差额。故云万公司应支付赵丕明未休年休假工资3900元（130元/天×200%×15天）。二、云万公司是否应支付赵丕明解除劳动合同的经济补偿金。赵丕明要求云万公司支付解除劳动合同经济补偿金19500元。依据《终止或解除合同证明书》中载明及庭审中赵丕明的陈述，双方终止或解除劳动关系的原因是赵丕明对云万公司的正常工作调整不满，认为影响自己上下班的安排，故自愿提出解除劳动关系。其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故对于赵丕明要求云万公司支付经济补偿金的请求不予支持。三、赵丕明主张的住房公积金是否属于法院的审理范围《住房公积金管理条例》第三十七条规定“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”依据上述规定，赵丕明要求云万公司支付住房公积金的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故对于赵丕明要求云万公司支付住房公积金的请求不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司在判决生效后十日内支付被告赵丕明休息日加班工资差额10920元；二、原告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司在判决生效后十日内支付被告赵丕明未休年休假工资3900元；三、原告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司不支付被告赵丕明法定节假日的加班工资差额。四、原告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司不支付被告赵丕明经济补偿金。案件受理费10元，由原告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交（劳动者单方记录的出车行车出勤情况不属于新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于加班的事实。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释﹝2010﹞12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”此条规定的应有之义是用人单位应当且能够提供证据而不提供的，才承担不利后果。双方当事人目前只对于2017年10月9日前赵丕明是否存在加班的事实存在争议，而对存在加班的事实，基本的举证责任应由赵丕明承担。如赵丕明有证据证明云万公司掌握加班事实存在的证据，云万公司不提供的，则由云万公司承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”据此，用人单位对于工资发放方面的证据，并无义务永久保存，法律只对其设定了最少两年期间的保存义务。同时，如按赵丕明所言，自其入职云万公司开始均存在加班，那么赵丕明对于加班工资应该而且能够及时主张权利。换言之，造成目前加班事实难以认定的状况，赵丕明亦负有一定责任。另外，执行不定时工作工时制度不能当然推定就存在加班的事实。劳动者关于出车行车出勤情况的记录，系单方制作，证据效力及证明力均不足，不能证明存在加班事实。综上，根据关于举证责任的法律规定以及当事人的举证情况，2017年10月9日前赵丕明存在加班事实的证据不足，本院对此不予认定。经本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，基于对双方当事人争议事实的认定，赵丕明主张其2017年10月9日前的加班工资，已缺乏加班事实的基础，本院不予支持。因此，现本案就加班工资问题的评判限定在2017年10月9日至2019年5月27日期间。结合当事人诉辩意见，就争议焦点问题归纳并分别评析如下：一、关于休息日的加班工资差额。根据当事人无争议的工资标准130元/天以及核算无误的加班天数，赵丕明在此期间内的休息日加班工资差额已获支持。二、关于法定节假日的加班工资差额。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”公布的法律推定为双方当事人均应知晓。完全民事行为能力人在清楚知晓其权利内容的情况下有权对自身的权利作出处分。本案中，虽然云万公司支付赵丕明的法定节假日加班工资略低于法定标准，但赵丕明予以接受，当时并未提出异议，应视为双方就此达成一致并实际履行，故赵丕明现在要求补足差额，不应支持。三、关于未休年休假的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”赵丕明2015年2月1日入职云万公司，2016年1月31日起才可以享有带薪年休假，根据其工作年限，每年只享有5天的年休假。一审依法据实支持了赵丕明的未休年休假工资，并无错误。四、关于住房公积金。根据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，住房公积金的缴存涉及住房公积金管理中心与用人单位之间的另一法律关系，用人单位不按规定为本单位职工办理公积金账户设立手续、逾期不缴或者少缴住房公积金的，均有相应明确的法律后果和权利救济途径。因此，劳动者关于住房公积金的诉讼请求不属于劳动争议民事案件受案范围。综上所述，赵丕明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵丕明负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杜抗洪审 判 员 杨继伟二〇二一年三月二十四日法官助理 崔明莉书 记 员 李 蕾