浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8088号 上诉人（原审被告）：陈亚香，女，1968年5月13日出生，汉族，住所地杭州市江干区。 委托诉讼代理人：苑芳军、陆艳菊，湖南理曜律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：余红霞，女，1972年10月27日出生，汉族，住所地杭州市下城区。 委托诉讼代理人：王伟杰，浙江聿兴律师事务所律师。 上诉人陈亚香为与被上诉人余红霞委托理财合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈亚香上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回余红霞一审全部诉讼请求；2.本案一、二审费用由余红霞承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，余红霞与陈亚香之间不存在委托理财合同关系。委托理财系指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由委托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配的经济活动。民间委托理财是指客户将资产交给非金融或自然人，由其作为受托人的委托理财形式。委托理财关系成立的核心便是双方订立了委托理财合同，并应就委托理财的具体理财期限、理财产品、收益情况等内容进行约定，委托理财合同成立后受托方应基于委托合同针对委托人的理财产品进行管理，主要表现为对投资账户进行相关的投资操作。对照本案事实，余红霞与陈亚香之间从未订立过委托理财合同。1.陈亚香从未就理财行为承诺过收益保障以及收益回报分配，因此形式上双方从未就委托理财与接受委托达成过一致的意思表示。在本案中，余红霞主张双方存在委托理财合同关系，应就双方之间存在委托理财关系承担举证责任，但余红霞并未充分举证陈亚香接收余红霞委托进行理财的合意，应承担举证不利的法律后果。2.陈亚香从未实施过基于余红霞委托代其在相关理财平台进行理财的行为。陈亚香仅帮助余红霞转账、陈亚香自己使用其个人身份证、手机号、邮箱、银行卡号等信息在胜威国际集团平台完成理财账号注册，其购买的胜威国际集团的积分也在该账号内，账号密码一直在余红霞手中掌管，日常理财交易也有余红霞亲自操控实施。如果余红霞汇付陈亚香52.5万元后没有获得相应的理财产品积分，必定会在第一时间内对陈亚香提出异议甚至报警。然后自2017年12月6日至余红霞提起诉讼长达近3年时间里，余红霞从未向陈亚香提出过任何异议。陈亚香发送宣传视频只是普通的分享行为，并不必然由此得出其存在接受上诉人委托理财的意思表示可能性，也并不必然由此推断出陈亚香购买案涉理财产品系出于余红霞一人原因。二、一审法院适用法律错误，陈亚香不存在基于合同法律关系的赔偿义务，更不存在侵权行为。本案陈亚香既无缔结委托理财合同的意思表示，又无事实上履行委托理财合同义务的行为。陈亚香因案外人朱慧娟的介绍与余红霞相识，出于友情提供了帮忙转账的行为，双方关于案涉理财产品的所有相关行为仅限于此，陈亚香并未实施过侵犯余红霞权利的行为。一审法院对于朱慧娟证言的认证中亦表示现有证据“但不能证明陈亚香向余红霞承诺保本”，因此，余红霞投资理财52.5万元完全系其意思表示真实的处分自身财产的行为，陈亚香在其中并无主导推动作用，更从未承诺过保本。三、余红霞未能提供确实、充分的证据证明其损失。陈亚香帮助余红霞完成转账行为，余红霞通过自行注册理财账号后获得相应的理财积分，该理财产品以理财积分的行使存在于余红霞自行管理的账号中，现余红霞主张损失赔偿，应当由其承担证明其存在损失以及损失金额的举证责任。余红霞的诉讼请求是要求陈亚香返回其“委托理财投资款”，且不论双方之间根本不成立委托理财合同法律关系，该笔理财款已由陈亚香转账给了侯睿，基于余红霞在其自行注册、管理的理财账户中获得了其相对应等值的理财积分，余红霞对于该理财产品管理、交易了三年之久，那么该账户中的理财积分经余红霞自行交易之后是盈利还是亏损，一切都只有余红霞自己最为清楚，其负有当然的举证责任，证明其自行管理的理财账户中的交易情况。四、一审法院存在程序违法，作为认定事实的主要证据未经质证。余红霞认可其投资理财账户是×××68,—审法院也责令余红霞庭后向法庭提交并打开×××68账户，但是余红霞并没有向法庭提交，该重要证据也未经法庭质证。五、本案在程序上应作驳回起诉处理。根据江苏省徐州市生效刑事判决书认定内容，已将在“胜威国际集团”平台进行投资成为会员并积极通过该平台吸纳下线会员的行为认定为构成组织、领导传销活动罪。本案中，余红霞委托陈亚香对案外人支付投资款，获得下载胜威国际客户端软件注册成为会员的资格后，购买该公司发行的虚拟货币，再将虚拟货币进行交易或者兑换成法定货币得以获利。上述行为所引发的纠纷属于因传销行为发生的纠纷，不属于民事诉讼的受理范围。综上，请求支持陈亚香的上诉请求。 余红霞答辩称：一、陈亚香主张双方之间不存在委托理财合同关系，但委托理财合同关系并非要式合同，可以以口头形式或其他形式订立。陈亚香通过微信群发大量有关盛威国际集团的引诱性宣传，也向余红霞所在的微信群及余红霞微信单独发送过宣传资料，并让余红霞向陈亚香银行账户转账。陈亚香陈述收到余红霞525000元款项后代为开设了账户购买了所谓的积分，故事实上陈亚香也实施了代为理财的行为。二、陈亚香与余红霞之间成立委托理财合同关系，但并未向余红霞交付真实合法的理财产品。陈亚香主张款项用于购买理财积分，但转账凭证显示陈亚香并未将款项转入盛威国际集团或理财发行人账户，余红霞也不能证明所谓积分是可供兑现的。三、陈亚香主张本案涉及盛威国际集团的所涉嫌的犯罪行为，但本案系余红霞与陈亚香之间的委托理财合同关系，至于陈亚香是否将款项转入盛威国际集团及盛威国际集团是否涉嫌犯罪均与本案无关，本案不应驳回起诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 余红霞向一审法院起诉请求：陈亚香立即返还余红霞委托理财投资款人民币681343元并支付利息42427.91元（按中国人民银行同期同档贷款基准利率暂计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至陈亚香实际返还之日）。 一审法院认定事实：余红霞于2017年9月经证人朱某介绍与陈亚香认识，陈亚香多次向余红霞介绍境外公司胜威国际集团的投资理财项目，宣称投资安全稳健、高收益，促使余红霞决定投资。2017年12月6日，余红霞通过银行转账方式将投资款525000元转入陈亚香银行账户。同日，陈亚香扣除款项5000元后，将520000元投资款转入＊睿账户，称帮助余红霞购买了境外公司胜威国际集团的项目积分，将积分转至余红霞名下的×××68账号。因余红霞对投资账户内的积分无法兑现，余红霞多次向陈亚香催促无果，诉至该院。另查明：余红霞还于2019年9月24日向张力强账户转账49998元、2019年9月26日向侯雪桥账户转账100000元、向“大桥”微信账户转账6345元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、余红霞、陈亚香是否存在委托理财合同关系。余红霞主张为委托理财关系，陈亚香辩称余红霞系自行理财，陈亚香只是帮助余红霞进行转账，没有委托理财关系。根据在案证据，陈亚香及其同行曾在余红霞所在微信群发送胜威国际集团的宣传视频并发表大量引诱性的宣传，陈亚香单独也向余红霞进行项目投资宣传，并将陈亚香账号告知余红霞让余红霞汇款；余红霞有委托陈亚香购买胜威国际集团的项目理财产品的意思表示，陈亚香则接受余红霞的委托为余红霞购买理财产品，双方之间存在购买理财产品的委托理财关系。二、陈亚香是否应当承担民事责任。陈亚香接受余红霞委托代为购买胜威国际项目理财产品，负有向余红霞交付符合约定标的的义务；陈亚香收款后扣留5000元为已有，将剩余款项520000元转账给*睿个人账户而非胜威国际或理财产品发行人，陈亚香未提供证据证明其已将余红霞委托的投资款交付至目标公司；陈亚香称余红霞账户名下的积分即为其交付的委托成果，但陈亚香并未提供证据证明该积分能够兑现或曾经可进行过兑现而因余红霞或他人原因导致不能兑现；陈亚香以高额利润进行宣传致使他人进行投资，且未提供证据证明其已依约完成理财事务，存在明显过错，应当承担赔偿责任；余红霞诉请陈亚香立即返还余红霞委托理财投资款并支付利息损失，符合法律规定，该院予以支持，但利息起算日期应为投资款到达陈亚香账户次日。三、余红霞主张的其余三笔投资款156343元事宜。余红霞主张该三笔款项系受陈亚香委托而支付，但陈亚香予以否认，余红霞未能提供证据证明存在陈亚香指定账户的事实，故该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陈亚香于判决生效之日起十日内返还余红霞委托理财投资款人民币525000元；二、陈亚香于判决生效之日起十日内支付余红霞利息损失人民币39331.25元（以525000元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率暂计至2019年8月19日，以后以未还款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至陈亚香实际返还之日止）；三、驳回余红霞其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币5519元、保全费人民币4139元，合计人民币9658元，余红霞负担人民币2128元，陈亚香负担人民币7530元。 二审期间，余红霞未向本院提交新的证据。陈亚香向本院提交如下证据：1.（2020）苏03刑终86号刑事裁定书、（2020）苏1204民初4394号之一民事裁定书一组，欲证明胜威国际集团有关投资涉嫌刑事犯罪，相关民事诉讼应当驳回起诉；2.案外人侯睿银行流水明细一组，欲证明陈亚香于2012年12月6日向案外人转账52万元的事实；3.（2020）浙0104民初2115号民事判决书一份，欲证明一审证人朱某与陈亚香均系胜威国际集团会员，朱某因投资亏损曾以民间借贷纠纷为由起诉陈亚香，为江干区人民法院驳回诉讼请求，应其与陈亚香存在经济纠纷故其陈述的内容不得作为本案的依据；4.陈亚香与案外人微信聊天记录及光盘、公证书等一组，欲证明经陈亚香通过案外人临时登陆余红霞账户，可判断余红霞账户均为余红霞个人身份信息、账户内存在近期交易、曾更换密码、账户内留有大量积分与虚拟货币的事实；5.微信群聊记录截图、光盘、公证书等一组，欲证明余红霞将投资款支付到陈亚香账户陈亚香转出后，余红霞与陈亚香均加入同一微信群，群内交流投资胜威国际集团事务，余红霞均自行处理、跟进投资事项，未委托陈亚香进行理财；6.证人邵某、董某出庭作证，欲证明余红霞自行学习理财交易操作事项。对上述证据，余红霞质证称：证据1不属于二审新的证据，胜威国际集团涉嫌刑事犯罪与本案无关；证据2关联性有异议，仅证明陈亚香转出款项，不能证明将款项转入胜威国际集团；证据3不能达到证明目的；证据4不属于二审新的证据，且恰恰证明陈亚香与案外人可以随意操作所谓投资系统，不可能安全合法；证据5仅能证明余红霞、陈亚香在一个微信群，不足以否认双方之间的委托理财合同关系；证据6的真实性不予认可。对上述证据，本院认为，证据1与本案关联性不充分，证据3在一审判决未认定朱某有关陈亚香保本承诺的作证内容的情况下不足以进一步否认朱某的证人证言的效力，证据6未能充分说明余红霞与陈亚香之间的法律关系，故对上述证据的证明力本院均不予认可；证据2可以具体证明案涉款项去向、证据4可以证明案涉平台账户×××68账号情况，对上述证据的证明力本院予以确认。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：陈亚香收取案涉525000元款项后同日将520000元投资款转入案外人侯睿账户。案涉胜威国际集团投资平台经网址“ｈｔｔｐ：／／ｌｏｇｉｎ.ａｎｏｕｍｏｕｓ-ｃｈａｉｎ.ｃｏｍ／ｌｏｇｉｎ”可登陆账户“×××68”，账户身份信息显示余红霞姓名、身份信息、电子邮箱、手机号码等信息，账户内留存部分投资积分、虚拟货币，并保留部分投资交易记录。 本院认为：综合考量本案中双方当事人之间的法律关系，余红霞经陈亚香引诱式宣传鼓动，委托陈亚香将款项用于投资胜威国际集团项目的意思表示明确，在此过程中余红霞并未就投资管理、投资收益分配、投资本金风险保障等内容与陈亚香达成一致意见，故不足以就此判断双方之间形成民间委托理财合同关系，应认定余红霞与陈亚香形成就该笔款项投资于胜威国际集团的委托合同关系。就委托事项的完成情况，陈亚香向本院举证证明了“胜威国际集团”相关投资平台上“×××68”账户的身份信息及投资交易信息，可以证明案涉款项中520000元款项实际投入该平台，成为“×××68”账户的投资结果。余红霞虽否认账户真实性及账户由其控制的事实，但考量账户身份信息具体内容的完整性，从日常经验法则出发对余红霞该主张本院不予支持。综上，鉴于陈亚香提供合理依据证明520000元款项汇入胜威国际集团相关投资平台，在此委托事项履行过程中不存在过错，对投资款项在平台上的损失亦不具有过错，故余红霞请求陈亚香返还该部分委托理财投资款缺乏法律依据，本院不予支持。对于陈亚香未尽受托义务而自行扣留的5000元款项，应予返还并承担相应的资金占用损失。对于案涉胜威国际集团投资项目是否涉嫌刑事犯罪及陈亚香在投资过程中的行为是否涉嫌刑事犯罪问题，在本案审理过程中尚无充分依据，亦不属于民事诉讼审理范围，余红霞可另行向公安机关主张。综上，上诉人陈亚香的上诉请求合理部分本院予以支持。依照《《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初2117号民事判决； 二、陈亚香于本判决生效之日起十日内返还余红霞委托投资款人民币5000元； 二、陈亚香于判决生效之日起十日内支付余红霞利息损失人民币409.69元（以5000元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率暂计至2019年8月19日，以后以未还款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至陈亚香实际返还之日止）； 三、驳回余红霞其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5519元、保全费4139元，合计9658元，由余红霞负担9586元，陈亚香负担72元；二审案件受理费9443元，由余红霞负担9393元，陈亚香负担50元。陈亚香预交二审案件受理费于本判决生效之起十五日向向本院申请退费；余红霞于本判决生效之起十五日向本院缴纳应负担的案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长 陈 典 审判员 赵 魁 审判员 夏明贵 二〇二一年三月二十五日 书记员 周治平