四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川04刑终27号 原公诉机关四川省盐边县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余洪云，男，1964年9月24日出生于四川省阆中市，汉族，大专文化，农村居民，攀枝花市惠源废旧物资有限公司法定代表人，户籍所在地：四川省阆中市，住攀枝花市东区。因涉嫌犯敲诈勒索罪和诈骗罪，于2018年11月25日被四川省盐边县公安局刑事拘留；2018年12月14日，经四川省盐边县人民检察院批准被逮捕。2021年1月24日被本院取保候审。 辩护人杨锡勇，四川两合律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人（原审被告人）苟明，男，1965年11月26日出生于四川省阆中市，汉族，初中文化，农村居民，个体工商户，户籍所在地：四川省阆中市，现住攀枝花市东区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年8月7日被四川省盐边县公安局取保候审；于2019年9月3日经四川省盐边县人民法院决定取保候审。2021年1月20日被本院继续取保候审。 指定辩护人唐亮，四川互益律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人（原审被告人）周敏，男，1967年1月22日出生于四川省蓬安县，汉族，中专文化，居民，无业，住四川省成都市新都区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年8月12日被四川省盐边县公安局取保候审；于2019年9月3日经四川省盐边县人民法院决定取保候审。2021年1月20日被本院继续取保候审。 辩护人韩冬，北京万商天勤（成都）律师事务所律师，执业证号：××。 四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人余洪云犯敲诈勒索罪、诈骗罪,苟明、周敏犯敲诈勒索罪一案，于2019年12月24日作出（2019）川0422刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人余洪云、苟明、周敏不服，提出上诉。四川省攀枝花市中级人民法院经审理于2020年7月30日作出（2020）川04刑终16号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省盐边县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2020年12月28日作出（2020）川0422刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人余洪云、苟明、周敏不服，提出上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭于2021年3月9日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）余洪云、苟明、周敏及辩护人杨锡勇、唐亮、韩冬到庭参加诉讼。期间，四川省攀枝花市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。 原判查明： （一）被告人余洪云、苟明、周敏敲诈勒索的事实 2014年，被害人卿某为了恢复攀枝花市寰宏工贸有限公司（以下简称寰宏公司）的生产，经与王某1、张某、罗某1和被告人余洪云等债权人协商，议定成立坤宁公司，以该公司的名义来恢复寰宏公司的生产经营，由债权人成立债权人委员会监督平台公司的生产经营，用生产经营利润偿还寰宏公司的债务。2014年8月25日，被告人余洪云在未告知其他债权人和卿某的情况下，擅自拟定了一份《托管承包协议》，将寰宏公司现有生产线设备整体承包给坤宁公司（此时尚未注册）经营，并利用保管寰宏公司公章的便利，在该协议上盖上寰宏公司的公章。2015年4月17日，被告人余洪云以坤宁公司的名义和被告人苟明、周敏签订了一份《承包加工协议》，约定坤宁公司将其托管租用的寰宏公司的生产、加工和经营等转包给被告人苟明、周敏。当日，被告人余洪云、苟明、周敏商议后又将寰宏公司生产经营权转包给了刘某2。2015年5月5日，经攀枝花市东区银江镇攀枝花村的张某1协调，被告人余洪云、苟明和周敏与刘某2，以寰宏公司继续租用村民的土地为由与该村11位村民签订了两份《山地使用协议》，并由刘某2支付了租金20万元。 被害人卿某以及其他寰宏公司的债权人知道被告人余洪云将寰宏公司承包给苟明等人后，提出反对意见，并于2015年5月29日成立了坤宁公司用于承包寰宏公司进行生产经营。随后，被告人余洪云、苟明、周敏见无法承包寰宏公司的生产经营权后便商量向被害人卿某索要20万元土地租金及几十万元的辛苦费或者补偿费，如果被害人卿某不同意给付，就不将租赁的土地转给寰宏公司，寰宏公司就无法恢复生产；同时还要到公安机关去告被害人卿某骗取银行贷款的事。2015年6月底的一天下午，被告人余洪云、苟明和被害人卿某及王某1、罗某1等人到信叶茶楼谈补偿的事，卿某表示同意给付被告人余洪云等人已支付的20万元土地租金，但不同意给付辛苦费，被告人余洪云、苟明使用要到公安机关去告发卿某骗取银行贷款之事、不将租赁的土地转给寰宏公司、如果寰宏公司恢复生产就天天去堵路、谈不好不准卿某离开等言语威胁卿某，之后卿某被迫同意补偿被告人余洪云、苟明和周敏20万元，并于次日给付被告人余洪云20万元土地租金，在由被告人余洪云安排打印好的欠条（欠违约金20万元）上签字。 2017年4月17日，因卿某未给付欠条中载明的20万元违约金，被告人余洪云、苟明和周敏商量后，由被告人苟明、周敏将寰宏公司、卿某和王某1起诉至东区法院。2017年8月2日，东区法院缺席判决寰宏公司支付被告人苟明和周敏违约金20万元，并赔偿资金占用利息损失。 2018年11月23日，卿某到专案组报案称其被余洪云敲诈勒索，盐边县公安局于2018年11月23日立案侦查，攀枝花市公安局于2018年11月27日指定盐边县公安局管辖。被告人余洪云于2018年11月23日经盐边县公安局民警电话传唤到案，到案后未如实供述其所犯罪行，在办案民警已掌握其主要犯罪事实的情况后如实供述所犯罪行。被告人苟明于2019年8月7日经盐边县公安局民警电话传唤到案，被告人周敏于2019年8月12日经盐边县公安局民警电话传唤到案，二被告人到案后如实供述了所犯罪行。 上述事实，有经原审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、情况说明、更正说明、余洪云、苟明、周敏的户籍信息及前科材料、批准逮捕决定书、拘留证、取保候审材料、到案经过、民事起诉状、庭审笔录、判决书及授权委托书等民事诉讼案卷材料、山地使用协议二份、银行账单、坤宁公司的工商注册资料、托管承包协议、承包加工协议、欠条、扣押决定书、扣押清单和搜查笔录、搜查余洪云办公室人员情况说明、手写托管承包协议、证人罗某1、王某1、周某2、张某1、刘某2、吴某、毛某、张某2、蔡某、邓某、刘某3、韩某、杨某、李某1的证言、证人杨某、李某1出具的办案情况说明、被害人卿某的陈述、被告人余洪云、苟明、周敏的供述等在案证据予以证实。 （二）被告人余洪云诈骗的事实 1.诈骗刘某18万元 盐边县鑫茂冶金材料有限责任公司（以下简称鑫茂公司）于2013年8月20日向新东民公司借款后，因到期不能归还欠款，二家公司因此存在纠纷并对已停产的鑫茂公司厂区堆放的钛中矿等矿产权属存在争议，该争议至2018年10月10日仍未得到解决。 2018年3月，被告人余洪云在得知刘某1要购买钛中矿后，在明知鑫茂公司选厂内堆放的钛中矿权属存在争议，且该矿因鑫茂公司的欠款受到当地村民阻拦拉不出厂，同时自己无权处置的情况下，虚构其可以将鑫茂公司选厂内堆放的钛中矿出卖给刘某1的事实，二人口头约定：刘某1以出厂价每吨740元的价格向余洪云购买鑫茂公司选厂内存放的钛中矿，被告人余洪云于2018年3月19日要求刘某1预付8万元预付款，刘某1随后向被告人余洪云提供的银行账户转款人民币8万元。被告人余洪云收款后将该款全部用于偿还个人信用卡欠款、缴纳私人社保及个人消费，至今未向刘某1发货。 被告人余洪云于2019年11月7日向本院退缴赃款8万元，刘某1于2020年10月22日出具谅解书表示对被告人余洪云的行为予以谅解。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.书证 （1）盐边县公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实：该局在办理被告人余洪云涉嫌敲诈勒索一案中发现被告人余洪云涉嫌诈骗刘某18万元的事实，故未重新立案，合并办理。 （2）银行卡交易明细证实：杨某（被害人刘某1的妻子）于2018年3月19日，通过银行转账的方式向罗某2（系被告人余洪云的儿媳妇）卡号为6217××××9931的建行账户转款8万元。 （3）盐边县人民法院资金往来结算票据证实：2019年11月7日，余洪云向四川省盐边县人民法院退赃人民币十万元。 （4）新东民公司于2015年3月5日的股东会决议证实：新东民公司于2015年3月5日的股东会已解聘余洪云任新东民公司执行总经理职务。 （5）新东民公司于2016年5月16日出具的授权委托书载明：该公司授权余洪云代表该公司收取卿某、卿某1实际控制人名下所有公司（鑫茂公司借款除外）在本公司的借款。 （6）新东民公司于2016年10月25日向鑫茂公司出具的委托书载明：特委托余洪云代表本公司协商、协调鑫茂公司恢复生产的相关事宜。 （7）新东民公司质押合同、攀枝花市东区人民法院民事裁定书、攀枝花市中级人民法院民事调解书、和解协议、人民调解协议书、司法确认申请书、新东民小贷公司出具的关于不同意监督偿还欠款协议方案的函等证实：鑫茂公司于2013年8月20日在新东民公司处借款后，因到期不能归还，二家公司因此存在纠纷并对已停产的鑫茂公司厂区堆放的钛中矿等矿产权属存在争议，该争议至2018年10月10日仍未得到解决。 （8）关于攀枝花市尾矿库“头顶库”治理的相关文件证实：鑫茂公司尾矿库于2017年4月24日纳入全省尾矿库“头顶库”治理，且处于停产状态，明确在2018年12月底前未完成头顶库治理的一律不得投入生产运行，并于2018年12月6日闭库。 （9）谅解书证实：刘某1于2020年10月22日出具谅解书表示对被告人余洪云的行为予以谅解。 2.被害人刘某1的陈述（2018年11月26日）证实：2018年，被告人余洪云告诉其，因卿某欠债太多，现在由债委会在管理卿某名下公司的财物，其中的钰凌公司由朱某负责、鑫茂公司由他自己负责，现在卿某无力偿还他的钱，已经将鑫茂公司抵押给了他，他接手鑫茂公司后生产了三四百吨钛中矿堆放在鑫茂公司厂区内，并说鑫茂公司的钛中矿可以卖给其，其让儿子刘某去抽样化检后，与余洪云口头约定以740元每吨的价格购买。2018年3月19日，余洪云要求其先预付8万元预付款，其同意后按照余洪云短信告知其的账户（户名罗某2，卡号：6217××××9931）转款8万元。之后余洪云一直没有通知其去拉矿，其多次找余洪云拉矿，余洪云均以农民的问题没有协调好拖延。其于2018年6月左右找余洪云退钱，余洪云称现在钱是几个人管起的，他一个人说了不算数，要几个人协商同意才能退钱。其至今没有买到矿，也未得到退款。 3.证人证言 （1）证人罗某2的证言证实：2018年年初，余洪云要求其将银行卡借给他使用，其将其建设银行的卡号发给了余洪云，2018年3月19日，该账户收到了转款8万元，随后其在余洪云的安排下陆续帮余洪云归还了信用卡欠款、微信转款及缴纳社保、转账等将8万元使用完毕。 （2）证人汤某（系新东民公司的股东）的证言证实：2012年，新东民公司成立后，余洪云代余某行使股东的权利义务，并任新东民公司的执行总经理，2015年3月5日经公司股东会决议，解聘了余洪云系新东民公司执行总经理职务，当时余洪云提出由他来负责收回卿某、卿某1的债务，经股东会研究后同意余洪云的请求并给了余洪云授权委托书。余洪云在代表新东民公司催收卿某、卿某1的债务时，委托书要求余洪云应依法进行催收，并且收到的款项要及时上交公司账户。 （3）证人陈某（系新东民公司法人股东的法定代表人）的证言证实：2012年，新东民公司成立后，由余洪云担任总经理职务。2016年，经过公司股东会议决定辞去余洪云总经理的职务。关于鑫茂公司借款，新东民公司是通过向法院提起诉讼的方式进行了催收，当时贷款时卿某是以鑫茂公司尾矿里面的尾砂作为抵押物，但是因为鑫茂公司尾矿库手续不齐，法院称尾矿库的尾砂不能作为抵押物，后来法院进行了调解。 （4）证人王某2（系新东民公司股东刘某之夫）的证言证实：2012年新东民公司成立之初，余某就委托余洪云代余某行使股东的权利义务，同时任新东民公司的执行总经理。2015年3月5日，经公司股东会决议，解聘余洪云新东民公司执行总经理职务。余洪云主动提出由其负责收回贷给卿某、卿某1及其名下公司的债务，经新东民公司股东会研究同意后，授权委托余洪云代表公司对卿某、卿某1的债务进行催收。另外，卿某找公司借款时，签订有鑫茂公司尾矿一个质押协议以及监管协议。卿某、卿某1并没有同意新东民公司处置过任何财产，新东民公司也没有提出过要处置任何财产，余洪云只是代表公司催收贷款，没有处置卿某、卿某1任何财产的权利。因为新东民公司起诉了鑫茂公司，法院做出了判决，鑫茂公司的欠款由新东民公司出面催收，余洪云不负责催收鑫茂公司的欠款。 （5）证人李某2（系新东民公司股东）的证言证实：新东民公司没有对卿某、卿某1及其名下公司财产进行处置的权利，新东民公司也没有授权余洪云对卿某、卿某1及其名下公司的财产进行处置。若新东民公司要对卿某、卿某1及其名下公司的财产进行处置，也只会走司法程序，不会私自处理。新东民公司只是授权余洪云依法催收，在催收过程中有什么情况要向公司报告，但余洪云在催收货款时，没有向公司报告过任何事情，也没有交回公司任何催收回来的钱，余洪云在催收时具体做过什么公司不清楚。 4．被告人余洪云的供述证实：2018年年初，新东民公司放在鑫茂公司选厂大约有300多吨钛中矿，因鑫茂公司停产及欠当地老百姓的钱而拉不出来，其知道刘某1要买钛中矿后，告诉刘某1鑫茂公司选厂的矿其能够做主，之后其与刘某1达成口头协议，将鑫茂公司选厂内300多吨的钛中矿卖给刘某1。随后，其要求刘某1先支付8万元的预付款，并将罗某2的银行卡号发给刘某1，刘某1转账支付了8万元预付款到罗某2的银行卡上，之后其并未将以上钱款交给新东民公司，用于交社保等个人使用了。 被告人余洪云在庭审中否认以上事实，称其准备销售的是新东民公司存放在鑫茂公司的矿，且是因为当地村民阻挡，造成其没有发货，并不存在诈骗的意图。 2.诈骗周某12万元 2017年底，卿某等人成立了盐边县同诚万方钒钛科技有限公司（以下简称同诚万方公司）来恢复盐边县钰凌矿业有限责任公司（以下简称钰凌公司）的生产，并以同诚万方公司的名义与周某1签订购销合同，多次将钰凌公司尾矿库中的钛中矿销售给周某1。2018年6月1日，卿某以同诚万方公司的名义与周某1签订了一份《工矿产品购销合同》，合同约定以每吨580元的价格销售价值30万元的钛中矿，但一直未给周某1发货。 2018年8月24日，被告人余洪云在明知钰凌公司因环保检查停产及债务问题，无法向外运输出该公司的矿产品且其无权处置该批矿产的情形下，向谢某（周某1的丈夫）虚构他为钰凌公司的老总，由他决定钰凌公司钛中矿的发货的事实，在取得谢某的信任后，向谢某索要2万元人民币，谎称该2万元可以与谢某之前转到钰凌公司的30万元货款一并结算，而且第二天就能发货。当日，谢某之妻周某1将2万元人民币转到被告人余洪云提供的毛某的银行卡账户内。随后，被告人余洪云将2万元用于缴纳私人社保及个人消费。 2018年11月23日，谢某向盐边县公安局反映余洪云骗取其人民币2万元，盐边县公安局于2018年11月25日立案侦查。被告人余洪云于2019年11月7日向本院退缴赃款2万元，谢某、周某1于2020年10月22日出具谅解书表示对被告人余洪云的行为予以谅解。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书证实：2018年11月23日，谢某向盐边县公安局反映余洪云骗取其人民币2万元，盐边县公安局于2018年11月25日立案侦查。 （2）销售合同、收条证实：2018年6月1日，盐边县同诚万方钒钛科技有限公司与周某1签订购销价值30万元钛中矿的买卖合同，周某1于当日支付该公司30万元货款。 （3）被害人谢某提供的短信截图证实：2018年8月24日，余洪云要求谢某按其提供的毛某账户转款2万元，并称该款明天一起结算；谢某于2018年9月18日、10月21日通过手机短信的方式催促余洪云发货。 （4）毛某的手机短信截图证实：2018年8月24日，周某1（谢某之妻）向毛某在攀枝花市商业银行的6230××××3502账户转款2万元。 （5）盐边县环境监察执法大队以及盐边县环境保护局文件证实：2018年6月23日，盐边县环境监察执法大队针对钰凌公司存在的环境问题向其发出边环监法[2018]62号《环境监察意见书》，要求钰凌公司立即停止尾矿干堆场的运行，待办理完善相关手续，环保设施验收合格后，才能投入使用的整改意见。2018年10月19日，盐边县环境保护局向钰凌公司发出边环责改[2018]11号《责令改正违法行为决定书》。 （6）《借款合同》《保证合同》证实：2013年12月20日，盐边县钰凌矿业有限责任公司向徐某借款1000万元，并以被告人余洪云为保证人、攀枝花市惠源废旧物资有限公司承担连带责任保证。 （7）《四方协议》《补充协议》证实：2014年9月23日，徐某作为债权人、钰凌公司作为债务人、余洪云作为担保人、雨昌公司作为中介人对钰凌公司质押的股权及抵押的动产、不动产权属进行了约定。 （8）四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民初字第109号民事判决书、（2017）川04执45号之三执行裁定书证实：徐某因与钰凌公司的民间借贷纠纷，于2015年12月2日经四川省攀枝花市中级人民法院判决：钰凌公司向徐某偿还借款、本金1090万元；惠源公司、余洪云对钰凌公司向徐某的以上借款本息承担连带清偿责任。四川省攀枝花市中级人民法院于2018年4月9日对钰凌公司所有的位于盐边县××乡××村的尾矿库中全部尾砂予以查封；查封期限为二年。 （9）谅解书证实：谢某、周某1于2020年10月22日出具谅解书表示对被告人余洪云的行为予以谅解。 2.被害人陈述 （1）被害人谢某的陈述（2018年11月23日）证实：2018年4月，其与钰凌公司的老板卿某约定以每吨580元的价格购买钛中矿，并约定先付款后发货，之后其先后5次向钰凌公司支付货款，前4次均收到了购买的钛中矿，但2018年6月1日第五次的30万元货款支付后，钰凌公司一直未发货。其多次到该公司催促发货，期间遇见余洪云，他说现在他是钰凌公司的老总，发不发货他说了算，以后有什么事情都跟他联系。次日其到钰凌公司找余洪云发货时，余洪云说公司有急用，让其再支付2万元，一起在货款里结算，随后余洪云将一个姓毛的卡号发给其，其将其妻子周某1的电话号码给了余洪云，余洪云又当面将写有付款账号的短信发给周某1，告诉其明天就发货。经其多次催促，余洪云均不接电话、或者说几句就挂断等方式逃避，至今未发货，也未退款。 （2）被害人周某1的自述材料证实：2018年8月24日，谢某电话告知其钰凌公司现在是余洪云在管事，随后余洪云电话告知其称现在厂里是他说了算，现在急用2万元现金，要求其再转2万元过去，明天拉货一并结算，并提供公司的账户（6230××××3502攀枝花市商业银行，户名毛某），经其多次询问核实后向该账户转款2万元。次日谢某去钰凌公司拉矿时，公司不准拉。随后，其与谢某多次联系余洪云，余洪云均以各种理由让其等待，并称所转的款均在公司账户上。但之后其到公司财务查询得知30万元的货款已经用了，2018年8月24日转的2万元公司财务没有记录。 3.证人证言 （1）证人毛某的证言证实：其系龙安华诚分公司的出纳，为了存取公司的备用金，其以个人名字在攀枝花市商业银行办理了卡号为6230××××3502的银行卡。2018年8月24日，该卡收到周某1转账2万元，随后其按照余洪云的安排用9696元支付余洪云的社保及其他费用。 （2）证人卿某的证言证实：2017年，为了恢复其控制下的钰凌公司、鑫茂公司、寰宏公司和攀枝花市胜峰矿业有限公司的生产，卿某与债权人协商准备恢复生产，由债权人委员会监督生产，但不参与公司的经营。之后新成立了同诚万方公司来负责恢复生产。2018年6月1日，其以同诚万方公司的名义与周某1签订了一份《工矿产品购销合同》，合同约定以每吨580元的价格销售30万元钰凌公司的钛中矿，但一直未给周某1发货。余洪云知道这件事情后，私自给周某1打电话说公司急需用钱，让周某1转2万元钱给公司，第二天就给周某1发货。周某1将2万元转到其指定的账户后，余洪云并没有交给公司而是他自己用了。 （3）证人徐某的证言证实：2013年11月，其借了1000万给钰凌公司，钰凌公司以百分百的股权和公司不动产作为抵押，余洪云以及惠源公司无限连带，因之后还不上钱，其于2015年2月起诉钰凌公司、余洪云、惠源公司，其胜诉后经攀枝花市中院调解，让钰凌公司恢复生产后每月向其还款，但其仍未拿到钱。2017年底，债委会组织钰凌公司恢复生产，其要求向其偿还欠款，但是朱某说下来再说，其于2018年要求法院查封钰凌尾矿库的尾砂，法院同意并下发了执行裁定书。 4.被告人余洪云的供述证实：其明知周某1曾在钰凌公司购买钛中矿，2018年6月，周某1转了一笔预付货款，但是钰凌公司选厂因为环保检查停产，在选厂内堆放的钛中矿因债务问题而不能发货。2018年8月，周某1的丈夫谢某在钰凌公司找到其要求发货，其提出今后的矿要按照每吨600元的价格结算，否则货拉不出厂，并向谢某称钰凌公司待环保检查恢复生产后，其就在钰凌公司做主了，前面预付的货款可以先拉。随后，其向谢某提出有急用，要求谢某转2万元，第二天一起结算，随后提供了毛某的个人银行账号给周某1，周某1按其指定的账户转款2万元。事后，周某1多次催其发货，当时钰凌公司已经停产，不能发货。2013年，卿某1将钰凌公司以1000万的价格卖给惠源公司，办理移交时，其发现钰凌公司已经抵押给李中友了，之后其与卿某1签订了资产转让补充协议和回购协议，卿某1三年以内以3000万元的价格回购钰凌公司。2017年4、5月，卿某和债委会准备重新启动钰凌公司，之后卿某成立了同诚万方公司作为平台来经营。徐某之后到法院申请查封了钰凌公司的尾矿库，为了恢复生产，卿某和徐某达成协议每月给付徐某30至40万元，债委会主任朱坤礼不同意并和徐某争吵，最后降为每月支付4万元。 原判认为，被告人余洪云、苟明、周敏以非法占有为目的，采用言语要挟的手段，勒索他人财物，三被告人的行为已构成敲诈勒索罪；被告人余洪云在签订合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取刘某1、谢某人民币十万元，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不当，予以更正。对被告人余洪云所犯敲诈勒索罪、合同诈骗罪，均应依法惩处，两罪并罚。在敲诈勒索罪中，涉案金额为20万元，属数额巨大，但由于被害人卿某事后拒绝履行欠条载明的欠款给付义务，属以意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人余洪云起主要作用，是主犯；被告人苟明、周敏在被告人余洪云的安排下参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。且鉴于本案中三被告人要挟的程度较轻且恐吓的对象属于特定对象，且事出有因，情节有别于一般敲诈勒索犯罪，对被告人余洪云应予以减轻处罚；被告人苟明、周敏犯罪情节轻微不需要判处刑罚，免予刑事处罚。在合同诈骗罪中，涉案金额为10万元，属数额较大，被告人余洪云已退还全部赃款并取得谅解，应对其予以从轻处罚。综上，根据被告人余洪云、苟明、周敏的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人余洪云犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人余洪云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人苟明犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚；三、被告人周敏犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。 宣判后，原审被告人余洪云、苟明、周敏不服，提出上诉。 上诉人（原审被告人）余洪云提出“1.公诉机关指控的第一笔敲诈勒索，实为民事行为，余洪云不构成敲诈勒索罪；2.一审错误采信张某2（卿某的妻子）的证言，张某2没有在场却作证，是伪证，事实认定错误；3.公诉机关指控的第二笔、第三笔也是民事行为，余洪云不构成合同诈骗罪”的上诉意见。余洪云的辩护人提出“对余洪云构成合同诈骗罪不持异议，但余洪云在公诉机关指控的第一笔中系民事行为，不构成敲诈勒索罪”的辩护意见。 上诉人（原审被告人）苟明及其辩护人提出“苟明没有要挟过卿某，不存在敲诈勒索，且系民事行为，一审认定事实和定性都存在错误”的诉、辩意见。 上诉人（原审被告人）周敏及其辩护人提出“1.公安机关在侦查过程中的程序违法，立案时没有管辖权，在攀枝花市公安局指定盐边县公安局管辖前做的笔录都应该以非法证据排除；2.周敏不构成敲诈勒索罪。其一，卿某与其债权人本就商量过打算成立坤宁公司为平台来恢复寰宏公司生产经营，《托管承包协议》由余洪云盖章不能推导出卿某不同意转让寰宏公司经营权的结论。其二，余洪云、苟明、周敏与村民签订了《山地使用协议》，支付租金30万元，加上余洪云为卿某支付拖欠张某1的工资5万元，余洪云等人为恢复寰宏公司生产前期投入35万元，接近与卿某协商的违约金数额。其三，余洪云、苟明、周敏等人只是基于合同约定向卿某主张违约金，从未向卿某主张辛苦费或者补偿费。故该行为系主张违约金的民事行为,周敏等人无非法占有目的；3.卿某并非因受到要挟被迫出具欠条；4.公安机关对周敏于2019年8月11日所作的询问笔录虚假，周敏当日并未到公安机关，周敏于2019年8月12日所作的讯问笔录是在办案民警威胁、引诱、欺骗下在笔录签字，应作为非法证据予以排除”的诉、辩意见。 二审经审理查明： 余洪云、苟明、周敏敲诈勒索的事实 2014年，被害人卿某为了恢复攀枝花市寰宏工贸有限公司（以下简称寰宏公司）的生产，经与王某1、张某、罗某1和上诉人（原审被告人）余洪云等债权人协商，议定成立坤宁公司，以该公司的名义来恢复寰宏公司的生产经营，由债权人成立债权人委员会监督平台公司的生产经营，用生产经营利润偿还寰宏公司的债务。2014年8月25日，余洪云在未告知其他债权人和卿某的情况下，擅自拟定了一份《托管承包协议》，将寰宏公司现有生产线设备整体承包给攀枝花市坤宁工贸有限公司（以下简称坤宁公司，此时该公司尚未登记注册成立）经营，余洪云利用保管寰宏公司公章的便利，在该协议上加盖了寰宏公司的公章。2015年4月17日，余洪云以坤宁公司的名义和上诉人（原审被告人）苟明、周敏签订了一份《承包加工协议》，约定坤宁公司将其托管租用的寰宏公司的生产、加工和经营等转包给苟明、周敏。当日，余洪云、苟明、周敏商议后又以苟明、周敏名义与刘某2签订《转让协议》将寰宏公司生产经营权转包给了刘某2（刘某3代签）。经余洪云与攀枝花市东区银江镇攀枝花村的张某1协调，2015年5月5日，苟明、周敏、刘某2（刘某3代签）以寰宏公司继续租用村民的土地为由与该村11位村民签订了二份《山地使用协议》，并由刘某2支付了土地租金20万元。 被害人卿某以及其他寰宏公司的债权人得知余洪云将寰宏公司承包给苟明等人后，提出反对意见，并于2015年5月29日成立了坤宁公司用于承包寰宏公司进行生产经营。随后，余洪云、苟明、周敏见无法承包寰宏公司的生产经营权后便商量向被害人卿某索要20万元土地租金及几十万元的辛苦费或者补偿费，如果被害人卿某不同意给付，就不将签订的土地租赁协议拿给寰宏公司，寰宏公司就不能与当地农民重新签订土地协议，寰宏公司就无法恢复生产，同时还要到公安机关去告发被害人卿某骗取银行贷款的事。2015年6月底的一天下午，余洪云、苟明和被害人卿某及王某1、罗某1等人到信叶茶楼谈补偿的事，卿某表示同意给付余洪云等人已支付的20万元土地租金，但不同意给付辛苦费，余洪云、苟明使用要到公安机关去告发卿某骗取银行贷款之事、不将与农民签订的土地租赁协议拿给寰宏公司、如果寰宏公司恢复生产就天天去堵路、谈不好不准卿某离开等言语威胁卿某，之后卿某被迫同意另行补偿余洪云、苟明和周敏20万元。次日，卿某给付了余洪云20万元土地租金，同时在余洪云已安排打印好的欠条（欠违约金20万元）上签字。 2017年4月17日，因卿某未给付欠条中载明的20万元违约金，余洪云、苟明和周敏商量后，由苟明、周敏将寰宏公司、卿某和王某1起诉至四川省攀枝花市东区人民法院。2017年8月2日，四川省攀枝花市东区人民法院缺席判决寰宏公司、王某1连带支付苟明和周敏违约金20万元，并赔偿资金占用利息损失。一审判决后，王某1不服，提起上诉。四川省攀枝花市中级人民法院经审理，于2017年10月27日判决寰宏公司支付苟明和周敏违约金20万元，并赔偿资金占用利息损失。 攀枝花市坤宁工贸有限公司于2014年9月17日向工商行政部门申请登记，2014年9月18日登记成立。 2018年11月23日，卿某到专案组报案称其被余洪云敲诈勒索，盐边县公安局于2018年11月23日立案侦查，攀枝花市公安局于2018年11月27日指定盐边县公安局管辖。余洪云于2018年11月23日经盐边县公安局民警电话传唤到案，到案后未如实供述其所犯罪行，在办案民警已掌握其主要犯罪事实的情况后如实供述所犯罪行。苟明于2019年8月7日经盐边县公安局民警电话传唤到案，周敏于2019年8月12日经盐边县公安局民警电话传唤到案，苟明、周敏到案后如实供述了所犯罪行。 上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、情况说明、更正说明证实：盐边县公安局在2018年开展的扫黑除恶专项斗争中摸排发现余洪云有诈骗、敲诈勒索等行为，2018年11月23日，卿某到专案组报案称其被余洪云敲诈勒索，盐边县公安局于2018年11月23日立案侦查，经专案组侦查后发现余洪云诈骗、敲诈勒索案件与朱坤礼等人涉黑案件（2018年9月6日立案）没有关联，攀枝花市公安局于2018年11月27日指定盐边县公安局管辖。 2.余洪云、苟明、周敏的户籍信息及前科材料证实:余洪云、苟明、周敏作案时达到完全刑事责任能力年龄，余洪云因拒不履行法院生效判决，于2018年1月29日被东区法院拘留5日，苟明、周敏无违法犯罪记录。 3.批准逮捕决定书、拘留证、取保候审材料证实:余洪云、苟明、周敏被采取强制措施的情况。 4.到案经过、传讯通知书证实：2018年11月23日余洪云经公安机关传唤到案，2018年11月25日余洪云经公安机关书面传唤。苟明于2019年8月7日经盐边县公安局民警电话传唤到案，同日公安机关对苟明送达书面传讯通知书一份。周敏于2019年8月12日经盐边县公安局民警电话传唤到案，同日公安机关对苟明送达书面传讯通知书一份。 5.民事起诉状、庭审笔录、判决书及授权委托书等民事诉讼案卷材料证实：2017年4月17日，苟明、周敏以寰宏公司提前收回选厂为由将寰宏公司、卿某和王某1起诉至四川省攀枝花市东区人民法院，要求支付20万元违约金及利息。被告人余洪云、被害人卿某到庭参加了诉讼。被告人苟明和周敏，王某1均未到庭参加诉讼。四川省攀枝花市东区人民法院审理后，于2017年8月2日作出（2017）川0402民初2050号民事判决，判决：寰宏公司支付苟明和周敏违约金20万元及资金占用利息；王某1承担连带担保责任。王某1不服该判决，提起上诉。经攀枝花市中级人民法院审理后，于2017年10月27日作出（2017）川04民终1142号民事判决，判决认为苟明和周敏未在法定期限内向担保人主张权利，改判：由寰宏公司支付苟明和周敏违约金20万元及资金占用利息；王某1不承担连带担保责任。 6.山地使用协议三份证实：其中原件二份，另一份系复印件，且该份复印的山地使用协议中甲方村民一方共三人其中有何某、夏某两人与另一份山地使用协议人名重复，故采信二份，认定苟明、周敏与攀枝花市东区银江镇攀枝花村村民何某1、何某2及曹某等11位村民，以原寰宏公司租赁使用的土地续签了五年期租赁协议。 7.银行账单证实：苟明以购买设备的名义，于2015年4月20日向坤宁公司账户转款20万元；刘某2以购买设备的名义，于2015年4月21日向坤宁公司账户转款10万元。 8.坤宁公司的工商注册资料证实：该公司申请登记的时间为2014年9月17日，登记成立时间为2014年9月18日。 9.托管承包协议载明：甲方：攀枝花市寰宠（笔误，实际应为寰宏）工贸有限公司，乙方：攀枝花市坤宁工贸有限公司，达成协议：甲方将公司经营权及生产设备生产权承包给坤宁公司，承包期限长期；每月承包费30万元；任何一方违约支付500万元的违约金。签订时间为2014年8月25日，该协议加盖了寰宏公司和坤宁公司的公司印章，无甲方和乙方任何人员签名。 10.承包加工协议载明：甲方：攀枝花市坤宁工贸有限公司，乙方：苟明、周敏，达成协议：甲方将现有的寰宏公司及现有设备承包给苟明和周敏经营，承包期限5年；签订协议时交纳50万元保证金；投产后在每月31日前支付30万元的承包费；任何一方违约支付50万元的违约金。日期为2015年4月17日，甲方落款为余千签名及坤宁公司公章，乙方为苟明、周敏签名。 11.转让协议载明：甲方：苟明、周敏，乙方：刘某1，达成协议：甲方将现有的寰宏公司及现有设备承包给刘某1经营，承包期限5年；签订协议时交纳50万元保证金；投产后在每月25日前支付30万元的固定承包费，另从每月产能补偿每吨1元作为苟明、周敏的转让费用；任何一方违约支付50万元的违约金。日期为2015年4月17日，甲方落款为苟明、周敏签名，乙方为刘某2签名。 12.欠条载明：今欠到苟明、周敏承包坤宁公司（租用寰宏工贸有限公司生产线）合同违约金及土地转租违约金20万元，于2015年7月29日前付清。欠款人为卿某签名及盖有寰宏公司的印章，王某1在连带责任担保人处签名。 13.扣押决定书、扣押清单和搜查笔录、搜查余洪云办公室人员情况说明证实：攀枝花市公安局侦查人员于2018年11月27日10时许，对余洪云办公室进行搜查时，在办公区发现一保险柜，柜内放有一方形、未上锁的银色小箱子，里面放有盐边县鑫茂冶金材料有限责任公司、攀枝花市寰宏工贸有限公司等印章。 （二）被害人卿某的陈述证实：2014年初，因其以寰宏公司为主体向新东民小贷公司借款500万元，故其按要求将公司的章交由余洪云保管。2015年，其为了恢复寰宏公司的生产，经与债权人邹某、王某1等人协商，准备成立坤宁公司为平台来运作寰宏公司的生产，期间余洪云提出把寰宏公司承包出去，但未取得其他债权人的同意。之后余洪云在其不知情的情况下私自盖寰宏公司的章，将寰宏公司租赁给坤宁公司，又转包给苟明、周敏，余洪云、苟明、周敏与寰宏公司占用土地的农民私下签订了协议。一段时间后，余洪云电话邀约其到泰隆商场后的一家茶楼谈判，其看见余洪云、苟明、王某1及不认识的三人在场，余洪云与苟明要求其赔偿苟明50万元，并以不将租用的土地让出来让其搞生产、其生产后将去堵寰宏公司的厂、告发其非法融资等对其威胁，其不同意拿50万元，认为最多只将他们支付给农民的20万元土地租金给他们。之后经过长时间的谈判，其迫于无奈，害怕他们阻扰其生产经营，也害怕他们去告其非法融资，其同意赔偿给苟明20万元并在对方的要求下写了20万元的欠条。第二天其在余洪云办公室将20万元（土地租金）现金拿给余洪云，意思是将苟明之前支付给当地农民的土地租金还给他。之后苟明以欠条上这20万元欠款到东区法院起诉其归还欠款，东区法院判决其偿还该款。 （三）被告人供述及辩解 1.余洪云的供述及辩解：2013年，卿某在向其担任法定代表人的新东民公司借款，新东民公司对寰宏公司的印章进行监管，由其负责保管，寰宏公司的人负责保管锁公章箱子的钥匙。2015年卿某与债权人协商后成立了一家平台公司（即坤宁公司），准备恢复已停产的寰宏公司的生产经营，偿还债权人的债权。坤宁公司的法定代表人是其侄儿余千，实际上是其在控制。其为了尽快收回卿某的欠款，拟定了一份寰宏公司的《托管承包协议》，将寰宏公司的生产经营权承包给了坤宁公司，但当时坤宁公司还没有注册成立，协议上只盖了寰宏公司的印章，坤宁公司印章是事后补盖上去的。随后，其又拟定了一份《承包加工协议》，在没有告诉其他债权人的情形下与苟明、周敏签订承包合同，将寰宏公司的生产经营权承包给二人。苟明、周敏因拿不出承包费用，二人找了刘某2来投资，苟明他们将寰宏公司的生产经营承包给了刘某2，刘某2以生产的产品每吨缴纳1.5元，其中：其分1元，苟明、周敏分0.5元，他们给其说了后，其表示了同意。随后其又联系张某1协调租用当地农民土地的事宜，张某1他们说要30万元／年的土地租金，但是必须先交土地租金，因苟明说刘某2只能拿20万元／年的土地租金，经其与张某1协调，协调好先交20万元土地租金后，刘某2就拿了20万元土地租金给苟明，苟明将租金交给了张某1，并与当地的农民签订了土地续租协议。之后卿某及邹胜益等其他债权人知道后，不同意将寰宏公司的生产经营权承包出去，其与苟明、周敏只好退出，之后其与苟明、周敏、吴某商量以开展了工作为由，商量要找卿某索要30万元补偿费，随后其等人就约卿某到蜀峰茶楼谈补偿的事，但是在场的有其、苟明、周敏、刘某2、王某1、卿某，其提出要是卿某不给30万元的补偿费，就要到公安机关告卿某骗银行货款的事情，其等人还提出如果不赔偿就不将承包土地的合同给卿某，他们就开不了工。2015年6月底的一天中午，王某1或者卿某约其到信叶茶楼谈补偿的事，在场的人有其与苟明、卿某、王某1、罗某1、刘某2，卿某同意给付20万元给刘某2用于之前支付的土地租金，卿某和其、苟明谈补偿的事，之后卿某同意认可补偿20万元，并由王某1作为担保人，卿某在其打印的欠条上签字，第二天在其办公室加盖了寰宏公司的印章。欠条出具后，其和苟明、周敏、吴某曾商量过20万元的分配问题，其提出由其分10万元，剩余部分由苟明、周敏和吴某等人平分。2017年的时候，因卿某一直没有支付欠款，其联系律师后，与苟明、周敏和吴某商量，到法院起诉卿某偿还欠款。 2.苟明的供述及辩解：2015年初，余洪云告知其，卿某将寰宏公司抵押给他，寰宏公司的手续和公章都在他手中，并让其和周敏去管理寰宏公司。余洪云与其和周敏签订了承包协议，将寰宏公司的经营权承包给其和周敏，但其和周敏都没有钱，便通过吴某找了刘某2来投资，其和周敏将寰宏公司承包给刘某2后，约定由刘某2前期投入，干选厂运作后，生产出来的产品每吨给其和周敏1元钱，同时也约定了刘某2和余洪云的利润分配（具体记不清楚了）。余洪云给张某1协调好先支付20万元的租金，协调好后，余洪云才于其和周敏签订的生产权承包协议。之后，余洪云就安排其跑生产和农户签协议，其和周敏和农户签订土地协议花了20万元，是刘某2拿出来的，其收到刘某2转给其的20万元后，又将这20万元给了张某1。之后卿某知道此事后要将寰宏公司收回去，这个过程中卿某说过他不知道，所以才有了后面卿某他们要收回寰宏公司，也才有余洪云后其等人去找卿某要补偿的事。这时其才知道卿某并没有把公司抵押给余洪云，余洪云提出以开展工作为由找卿某要40万元的补偿大家分，其和周敏、吴某表示了同意。有一天，余洪云把卿某约到了蜀峰茶楼，在场的有余洪云、其和周敏、吴某、王某1，余洪云提出如果卿某不同意赔偿30万元，就去告卿某骗银行贷款的事，把卿某抓起来，其也提出不将签订的土地租赁协议转给寰宏公司，寰宏公司就无法恢复生产，但卿某还是没同意。2015年6月30日左右晚上22时许，余洪云给其打电话让其到信叶茶楼谈补偿的事情，其到了之后看见王某1、余洪云在茶楼外商谈赔偿的事宜，最后协商为赔偿20万元，卿某同意后表示没有现金，只能打一张欠条月底给钱。次日在余洪云办公室，卿某（实际是罗某1拿的钱）拿了刘某2之前垫付的农民土地租金20万元给刘某2，并在余洪云打印的欠条上签字，余洪云在欠条上加盖了寰宏公司的印章。之后因卿某一直没有给付赔偿款，余洪云让其和周敏去起诉卿某，胜诉后这20万元由余洪云分10万，给律师费3万元，其余的由其和周敏、吴某分，大家表示同意并起诉了卿某并胜诉。承包寰宏公司生产经营权、找卿某要辛苦费、起诉等事宜都是余洪云一手操作，其和周敏只是出头的。 3.周敏的供述及辩解证实：2015年3月底，苟明告知其余洪云有一个厂要承包出来，其和苟明需要交20万保证金，其表示同意后，二人找到吴某一起到寰宏公司实地考察，2015年4月17日上午，其和苟明与余洪云签订了《承包协议》，当日两个小时后，其和苟明、刘某2、刘某1、吴某在机场路加州国际一家茶楼（名字记不清），其和苟明又将寰宏公司的生产经营权转让给了刘某2（刘某2二姐某1签的字），刘某2当天就将20万元保证金转入余洪云指定的账户。承包协议和转让协议都是余洪云拟写的，其和苟明只是在上面签名，将寰宏公司转让给刘某2正常生产后，其和苟明可以从中提取每吨1元的转让费。2015年5月5日，其和苟明、刘某2、刘某1就和攀枝花市银江镇密地村张社长（不知道名字）签订了山地使用协议和场地租赁协议。2015年5月底，刘某2就一直催余洪云说他的人要准备进场了，余洪云就把时间一直在往后推，这个时候其才知道当时因为卿某差余洪云的贷款6000多万，卿某就把寰宏公司的资料抵押给余洪云，余洪云又用坤宁公司托管了寰宏公司，然后用坤宁公司和其、周敏签订的合同，现在卿某又不同意将寰宏公司交给余洪云。后头也是月底的样子，其和苟明、吴某、刘某2、余洪云在蜀峰茶楼准备等卿某来协商卿某收回寰宏公司生产的时候，就商量喊卿某把其和苟明、吴某前期跑的费用以及刘某2租赁土地的费用给出来，余洪云说具体要问卿某要多少钱由他来定，最先余洪云说是要卿某给多少钱其记不清了，反正是几十万。余洪云给其和苟明、吴某说，如果卿某不给钱，前期租赁的土地就不交给卿某，寰宏公司就无法恢复生产，还要去公安机关告卿某骗取银行贷款、非法集资，其和苟明、吴某均表示同意。当天其等到下午16时许卿某还没来，其有事就先走会东去了。余洪云、苟明他们怎么和卿某谈的其不知道，当天晚上其给苟明打电话问他谈得怎样，苟明说还在谈，但是还没谈好卿某补偿的金额。隔了两天其回攀枝花，其又问苟明这个事情，苟明才告知其和卿某协商好了赔偿20万元的违约金，卿某打了一张20万元的欠条给其和苟明，其还问了其和苟明与刘某2签的那个转让协议的事情，苟明给其说刘某2不要其和苟明赔钱，刘某2前期支付的土地租赁的钱是卿某单独给了刘某220万元。之后因卿某一直没有支付赔偿款，余洪云提出让其和苟明找个律师去法院起诉，官司打赢了余洪云分10万元，剩下的扣除律师费后，由其和苟明、吴某平分，之后其将身份证复印给律师，并签订了诉讼代理委托书后未再参加诉讼事宜。其实整个事情都是余洪云在操作，其和苟明只是听从余洪云的安排。 （四）证人证言 1.证人罗某1的证言证实：其为卿某的债权人，2014年下半年，卿某与债权人（其与余洪云、王某1、张某、邹某等人）商量，准备成立一家新公司（坤宁公司）来恢复寰宏公司的生产，用其利润偿还公司债务，余洪云在操办坤宁公司的事宜，坤宁公司和寰宏公司的公章及手续都在余洪云的手里。坤宁公司成立后，刘某2准备承包寰宏公司，但还没有谈妥，之后其得知余洪云私自与苟明签订了承包协议，将寰宏公司承包给苟明，并在协议上加盖了寰宏公司的公章。余洪云说卿某是同意了的，卿某又说他没有同意将寰宏公司包出去。卿某和其以及其他债权人得知后，都坚决反对，并另外成立了一家坤宇公司承包寰宏公司的生产经营权来恢复寰宏公司的生产。苟明签订承包协议后与当地的村民签订了土地续租协议，找过卿某好几次要赔偿费，有一天晚上，王某1打电话通知其到攀枝花市东区炳草岗泰隆后面的信叶茶楼去谈判苟明赔偿的事，其到茶楼看到有卿某、余洪云、王某1、苟明、刘某2等人在场，现场乱哄哄的，椅子摆得很乱，苟明威胁卿某说“如果不把钱给了，我就天天去堵路，不让生产”，苟明和余洪云都在骂卿某。最后，被害人卿某被迫答应补偿20万元，并在欠条上签了名字，王某1作为担保人在欠条上也签了字。其之后听王某1说，余洪云和苟明他们说，如果卿某不答应补偿，就要去公安机关告卿某骗贷款的事。 2.证人王某1的证言证实：其为卿某的债权人，大概在2014年，卿某为了恢复寰宏公司的生产，与债权人商量成立一个新公司（坤宁公司），以租赁的方式恢复寰宏公司的生产，坤宁公司的法定代表人是余洪云的侄子余某1，但实际上是余洪云在控制，坤宁公司和寰宏公司的公章都在余洪云手上。坤宁公司成立之后，余洪云就准备将寰宏公司承包给苟明等人，当时其他债权人都不同意，余洪云在其他债权人都不知情的情况下，与苟明等人签订了租赁合同，其他债权人坚决反对，并成立了坤宇公司来租赁寰宏公司的生产经营，苟明等人就拿不到寰宏公司的经营权。苟明等人就找卿某要赔偿费，将卿某带到茶楼，不赔偿损失就不准卿某走，威胁卿某要到公安机关举报卿某骗贷的事，卿某被迫在欠条上签名。余洪云还强行让其作担保，并在欠条上签名。之后，苟明等人将其和卿某起诉到东区法院要求赔偿。东区法院判决后，其不服提出上诉，其才发现余洪云签合同的日期不对，坤宁公司还没有注册成功，坤宁公司就已经跟寰宏公司签订了租赁合同。将寰宏公司租赁给坤宁公司其和其他债权人都不清楚，这个是余洪云私自干的，没有通知其他债权人，其和其他债权人根本就不知道余洪云将寰宏公司租赁给了坤宁公司。 3.证人张某1的证言证实：2015年左右（具体时间记不清楚了），刘某2、苟明、余洪云等人让其帮忙协调寰宏公司土地租赁的事情，寰宏公司以前支付的土地租金每年是30万元。但余洪云等人请求先付20万元，剩下的10万元缓期支付，村民同意后以排水沟为界，上下两处的村民签订了两份协议，甲方是村民，乙方是苟明、周敏他们，刘某2、余洪云等人支付了20万元租金。在谈土地租赁的过程中，主要是余洪云、刘某2与对方交谈，苟明和其他人都没怎么说话。后来寰宏公司的老板卿某有找到村民说他要自己干，村民一直的意见是谁来干不管，只要给租金就行了，其知道卿某将之前刘某2、余洪云他们支付的20万元土地租金拿给了刘某2他们，村民又将之前与余洪云他们签的土地租赁协议收回来，重新与卿某他们签了一个土地租赁协议。 4.证人刘某2的证言证实：余洪云做主，其从苟明、周敏处承包了寰宏公司的经营权，并约定每生产一吨成品就给苟明、周敏1元，签协议时余洪云、苟明、周敏在场，余洪云当面打电话说他要拿寰宏公司的章来盖章，之后其支付了20万元保证金，最后因为没有干成，余洪云将20万元保证金退还给其。其听苟明说要找卿某赔偿损失。其曾告诉余洪云、苟明和周敏，卿某在其不知情的情况下，用其所有的矿产品作为银行贷款抵押之事，其还曾通过诉讼程序起诉过卿某。 5.证人吴某的证言证实：2015年，苟明找到其说余洪云弄了一个厂，因为其在干选这方面比较熟悉，余洪云让其帮忙看看能不能赚钱。其和余洪云、苟明、周敏到寰宏公司实地考察后，其告诉余洪云寰宏公司如果能正常生产每年大约能赚三五百万元，随后余洪云称其去找债委会的协商一下，由余洪云来承包经营寰宏公司。之后苟明告诉其因为王某1不同意，他们没有能够承包寰宏公司，并说没有拿到辛苦费，他们准备去法院起诉。承包寰宏公司时，是余洪云在做主，卿某没有参与过。 6.证人毛某的证言证实：2015年6月29日，根据被告人余洪云手写的原稿，使用北京龙安华诚分公司办公室的电脑，帮助被告人余洪云打印过一张欠条。鑫茂公司、寰宏公司等公司的公章放在一个铝质箱子里，是一个20ＣＭ左右长，10ＣＭ左右高的银色铝制箱子，箱子放在其公司保险柜里，其于2017年左右开始负责保管保险柜钥匙，余洪云需要用公章的时候，其便把公章送到他办公室里面，等他盖好了，其就立即把公章拿回去，放进保险柜里面。银色铝制箱子有一个锁扣，可以用锁锁上，但是银色铝制箱子上面根本就没有锁，所以不存在锁上一说。 7.证人张某2（卿某妻子）的证言证实：寰宏公司之前向新东民公司贷款时将公章及私章交给新东民公司保管，当时余洪云是该公司的总经理，双方共同管理，有两把钥匙，余洪云处有一把，公司有一把，从公司将公章交给余洪云管理之后至今（2020年4月27日）一直没有把公章归还给寰宏公司。 8.证人蔡某（新东民公司贷款部经理）的证言证实：寰宏公司2014年向新东民公司贷款500万元系余洪云以公司名义借给寰宏公司的私人借款。 9.证人邓某证言证实：其帮余洪云保管寰宏公司公章有半年的时间，后来就是余洪云说他自己来保管，余洪云就把放寰宏公司公章的铁皮盒子交给余洪云了。2015年11月其离开新东民小贷公司的时候把公章使用登记簿等所有的东西移交了，如果寰宏公司的人员要使用公章必须经过余洪云的同意，公章放在一个小铁皮盒子里，铁盒放在保险柜里。其没见过托管承包协议，其只记得寰宏公司的财务交税票时来找其盖过五、六次章，每次他们来都是盖税票的章，没有盖过其他方面的章。 10.证人刘某3（被告人周敏的母亲）出庭证言证实：周敏于2019年8月9日回到攀枝花，8月10日、11日均在家中没有外出，8月12日才外出了的。 11.证人韩某（被告人周敏的妻子）出庭证言证实：周敏于2019年8月9日到的攀枝花，8月10日在家等民警杨某的电话，11日周敏问了杨某后，杨某让其第二天去找李某1警官。其与周敏于12日8时50分到公安局新城派出所，9时李某1到了以后将周敏带到询问室，其在外等候，之后李某1说电脑坏了不能打印，就继续等待，吃了饭之后继续做笔录时其听见警官说周敏不认罪就办不了取保候审等威胁的话，之后听周敏说签字时签了两份不同的日期。 12.证人杨某（办案民警）出庭证言证实：其于2019年8月7日通知周敏接受调查，周敏于8月12日到盐边县公安局新城派出所，因为其于8月11日打印的相关传唤等材料，他12日来传唤时间就超时了，其将以上情况给周敏说清楚了，早上询问完毕后，周敏阅了笔录并签字，周敏申请和要求下，其和李某1将笔录时间改为11日。之后因取保候审程序没有办完，其到盐边县公安局办手续，之后对周敏取第二份笔录，周敏妻子当时在办案区外，周敏阅笔录签字后离开，第二份笔录的时间是正确的。 13.证人李某1（办案民警）出庭证言证实：2019年8月12日，其接待了周敏后在盐边县公安局新城派出所和杨某一起对周敏取了第一份笔录，周敏妻子在外等候，之后杨某提出将时间改为8月11日，因传唤证是8月11日出具的。中午饭过后，其和杨某先到盐边县公安局法制室对周敏取了第二份笔录，之后到了新城派出所，周敏妻子一直在法制室外等候。 14.证人杨某、李某1出具的办案情况说明证实：办案民警于2019年8月11日联系周敏到盐边县公安局接受调查，但周敏于8月12日9时许到达盐边县公安局，杨某与李某1对周敏进行询问并制作询问笔录，当日11时许完成，周敏阅读后签名捺印。两名办案民警报请领导对周敏办理取保候审手续，之后对周敏开具传讯通知书到新城派出所接受调查，随后两人对周敏进行第一次讯问，周敏阅笔录后签名捺印。因询问、讯问过程中，周敏一直强调自己配合公安机关调查，请求对其从宽处理，民警提出8月11日通知其接受调查，但其并未到达，周敏便要求将询问时间改为8月11日，在周敏的再三请求下，民警将第一次询问笔录的时间改为8月11日。在办案过程中并未对周敏出现刑讯逼供的行为。 二审查明的其他事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）余洪云、苟明、周敏以非法占有为目的，采用言语要挟的手段，勒索他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪。余洪云在签订合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取刘某1、谢某人民币十万元，其行为已构成合同诈骗罪。余洪云、苟明、周敏敲诈勒索金额为20万元，属数额巨大，但由于被害人事后拒绝履行欠条载明的欠款给付义务，属以意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。在敲诈勒索的共同犯罪中，余洪云起主要作用，是主犯；苟明、周敏在被告人余洪云的安排下参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于本案中余洪云、苟明、周敏要挟的程度较轻，且系犯罪未遂，对余洪云可以减轻处罚，苟明、周敏系从犯，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。在合同诈骗罪中，涉案金额为10万元，属数额较大，余洪云已退还全部赃款并取得谅解，可对其予以从轻处罚。 关于余洪云、苟明、周敏及三人辩护人提出“余洪云等人有适当投入，找卿某要违约金的行为，系民事行为，苟明没有要挟过卿某，卿某并非因受到要挟被迫出具欠条，余洪云、苟明、周敏均不构成敲诈勒索罪”的诉、辩意见，经查，被害人卿某陈述“余洪云将寰宏公司托管承包给坤宁公司未经其同意”，证人罗某1的证言证实“卿某说他没有同意将寰宏公司包出去”，证人王某1证实“将寰宏公司租赁给坤宁公司其和其他债权人都不清楚，这个是余洪云私自干的，没有通知其他债权人，其和其他债权人根本就不知道余洪云将寰宏公司租赁给了坤宁公司”，证人罗某1、王某1、张某2、毛某、邓某的证言均证实“寰宏公司的公章由余洪云掌控”，余洪云本人供述“其为了尽快收回卿某的欠款，拟定了一份寰宏公司的《托管承包协议》，将寰宏公司的生产经营权承包给了坤宁公司”，结合签订《托管承包协议》时，坤宁公司尚未注册成立以及《托管承包协议》无合同双方签名，足以认定“余洪云系私自拟订托管承包协议，并加盖寰宏公司印章”。本院认为，余洪云在未经卿某同意的情况下，利用掌管寰宏公司公章的便利，私自拟订《托管承包协议》，并加盖寰宏公司印章，将寰宏公司托管承包给其实际控制的坤宁公司，后又将寰宏公司经营权转承包给苟明、周敏，系违法承包、转包，苟明、周敏在明知卿某提出未将寰宏公司承包过给余洪云后，在余洪云主导下，仍同余洪云共同商量采取要挟手段要求卿某以给付违约金的名义索要“辛苦费”“补偿费”，由余洪云、苟明具体实施，使卿某被迫出具欠条，苟明、周敏又在余洪云主导下持欠条向法院起诉要求卿某给付欠条中的欠款，因《托管承包协议》并非卿某真实意思的表示，余洪云、苟明、周敏没有正当理由要求卿某给付违约金，余洪云、苟明采用要挟手段，周敏事前参与商量采用要挟手段，事后按照余洪云安排与苟明一起提起诉讼要求卿某给付受要挟出具的欠条中的欠款，虽周敏并未参与该犯罪要挟的实施过程，但三人事前同谋，存在意思联络，具备共同的犯罪故意，且事后在明知卿某被迫写下欠条后，与余洪云、苟明协商通过诉讼的方式让卿某归还欠款，帮助实现非法利益的获取，应构成共同犯罪，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，余洪云、苟明、周敏均具有非法占有目的，三人的行为均构成敲诈勒索罪。同时被害人卿某的陈述、余洪云、苟明的供述及证人王某1的证言均证实“余洪云、苟明为索要‘补偿费’以举报卿某骗贷、不给土地租赁协议、阻止开工等理由相威胁要挟过卿某，卿某被要挟后迫于无奈答应给付20万元，并于随后出具欠条”。故余洪云、苟明、周敏及三人辩护人提出的“余洪云、苟明、周敏均不构成敲诈勒索罪”的诉、辩意见，不能成立，不予采纳。关于余洪云提出“一审错误采信张某2（卿某的妻子）的证言，张某2没有在场却作证，是伪证，事实认定错误”的上诉意见，经查，张某2的证言主要证实“余洪云在实际掌控寰宏公司的公章”，与卿某的陈述、罗某1、王某1、毛某、邓某的证言相互印证，应当予以采信。该上诉意见不能成立，不予采纳。关于余洪云提出“公诉机关指控的第二笔、第三笔也是民事行为，余洪云不构成合同诈骗罪”的上诉意见，本院认为，余洪云明知明知鑫茂公司选厂内堆放的钛中矿权属存在争议，且受到当地村民阻拦而无法销售，其在案发时已经不是新东民公司的执行总经理，该公司仅委托其协商、协调鑫茂公司恢复生产的相关事宜，但无权处置公司任何财物的情形下，虚构其能够销售鑫茂公司选厂内堆放的钛中矿给被害人刘某1的事实，与刘某1达成口头约定，骗取刘某1给付的购买钛中矿预付款8万元；余洪云明知钰凌公司因环保检查停产及债务问题，无法向外运输出该公司的矿产品且其无权处置该批矿产的情形下，虚构其为钰凌公司的老总，由其决定钰凌公司钛中矿的发货的事实，与谢某达成买卖协议，骗取谢某支付的购买钛中矿的预付款2万元，之后将上述款项用于缴纳社保及个人消费，应认定为合同诈骗罪。关于周敏及其辩护人提出“公安机关在侦查过程中的程序违法，立案时没有管辖权，在攀枝花市公安局指定盐边县公安局管辖前做的笔录都应该以非法证据排除”的诉、辩意见，经查，在案证据受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、情况说明、更正说明等证实了该案系2018年开展的扫黑除恶专项斗争中摸排发现，2018年11月23日卿某到专案组报案后盐边县公安局于当日立案侦查，经专案组侦查后发现此案与朱坤礼等人涉黑案件（2018年9月6日立案）没有关联，2018年11月27日攀枝花市公安局指定盐边县公安局管辖，盐边县公安局取得了合法的管辖权，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。关于周敏机辩护人提出“公安机关对周敏于2019年8月11日所作的询问笔录虚假，周敏当日并未到公安机关，周敏于2019年8月12日所作的讯问笔录是在办案民警威胁、引诱、欺骗下在笔录签字，应作为非法证据予以排除”的诉、辩意见，根据周敏一审庭审中的当庭供述及辩解、证人刘某3（被告人周敏的母亲）、韩某（被告人周敏的妻子）、杨某（办案民警）、李某1（办案民警）的证言证实“公安机关2019年8月11日对周敏所作的询问笔录、2019年8月12日对周敏所作的讯问笔录均系2019年8月12日形成”，本院对此已充分注意到，办案机关办案存在不规范的行为，对此应由相关机关另行作出处理，但是否作为非法证据予以排除，主要是根据办案机关是否以严重侵犯人权使人的精神和肉体遭受难以忍受的痛苦的方式非法取证，本案中，并无相关线索及证据证实公安机关的取证存在严重违法行为。而周敏在公安机关的供述与余洪云、苟明的供述相印证，且本案中，余洪云、苟明的供述及民事判决也足以证实“周敏事前参与共谋以要挟手段找卿某要补偿费，事后同意持欠条起诉卿某”的事实，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 曹 宇 审 判 员 刘起新 二〇二一年三月二十三日 法官助理 周新丽 书 记 员 田洪驰 附本案相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。