北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4951号上诉人（原审原告）：赵永真，男，1957年3月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：许秋爱，女，1975年12月20日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：张海鹰，北京德恒律师事务所律师。原审第三人：罗云，男，1951年10月10日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。上诉人赵永真因与被上诉人许秋爱抵押权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初60421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵永真，被上诉人许秋爱的委托诉讼代理人张海鹰到庭参加诉讼，原审第三人罗云未到庭。本案现已审理终结。赵永真上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵永真的诉讼请求：撤销抵押权，变更抵押登记。事实和理由：1.一审程序违法，颠倒审理顺序，先开庭审理许秋爱诉赵永真抵押合同纠纷案，有意袒护被上诉人，缺乏公平正义。2.一审判决对一审诉讼主体定位错误，将罗云列为第三人错误，程序违法。3.上诉人在一审已提出撤销之诉的依据是《中华人民共和国合同法》第53条，但一审判决只字不提上诉人受欺诈、胁迫情况下签订“城下之盟”，刑事判决书表明被上诉人欺骗上诉人多加365万的事实，属于欺诈、胁迫。4.一审判决存在对夫妻共同债务认定不清的问题，抵押房产是上诉人婚前财产，赵青与被上诉人之间的纠纷是二人之间的事，上诉人完全不知情，直到赵青被羁押才知情，根据民法典的相关规定，实施违法犯罪行为的债务不属于夫妻共同债务，上诉人没有义务用自己的房子替赵青还债。签订抵押协议不意味者上诉人认可赵青的过错，上诉人希望用抵押方式缓解纠纷，使赵青能自己解决。上诉人靠退休金生活，涉案房屋是唯一住所，上诉人个人解决不了庞大的债务。案发后房屋已经收回，签订协议属于乘人之危，对上诉人隐瞒了事实，多虚构了286万，误导上诉人作出抵押房产的决定。许秋爱辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。抵押协议签署过程中的见证人罗云当时已会见赵青多次，是赵青的辩护人，对刑事案件非常了解，抵押协议、谅解书都有罗云签字，足以证明抵押协议的签署是赵永真在充分了解当时刑事案件情况的基础上所做决定，是许秋爱、赵永真真实意思表示，不存在欺诈情形。至于最终刑事判决未认定286万元的装修费和租金，也只是刑事判决根据公诉机关提交的相关证据未予认定该部分犯罪数额，并非确认该286万是许秋爱虚构。故抵押协议不符合合同法第54条规定的撤销条件。且抵押协议记载许秋爱对赵永真尚有1270万元债权，即便根据刑事判决最终认定的退赔数额1190万元，也超出了房产评估价值1100万元，因此抵押房产价值未达到债权数额。上诉人主张其房产是婚前财产，与本案撤销权纠纷无关，不是抵押协议撤销的理由。罗云提交书面意见称，罗云系赵青诈骗案辩护人，于2018年5月22日为赵永真、许秋爱《抵押协议》作了见证，赵青2018年4月6日被刑事拘留至2018年5月22日是公安侦查阶段，案件尚未移交人民检察院前，作为辩护人是看不到卷宗材料的，因此，《抵押协议》中涉案数额只能由许秋爱来提供确定；赵青诈骗案于2019年4月29日在北京市第三中级人民法院庭审时，发现2018年5月22日双方在《抵押协议》中的数额与实际差距较大，多出286万的事实。赵永真向一审法院起诉请求：1.判令撤销抵押权，变更抵押登记；2.判令许秋爱返还赵永真房屋所有权证。一审法院认定事实：2018年5月22日，赵永真（乙方）、许秋爱（甲方）、罗云（见证人）签订《抵押协议书》，约定抵押事由因赵青涉嫌诈骗许秋爱一案，为了获得许秋爱的谅解，降低许秋爱的财产损失，赵永真（系赵青的丈夫）愿意将自己名下的住房{不动产权证书编号：京（2018）朝不动产权第×××号，房屋建筑面积：262.42平方米，坐落：北京市朝阳区×××2806室}抵押，作为赵青退还许秋爱款项的保证，抵押款项以涉案金额5286万元减去林丽新涉案的500万元，再减去轿车折价100万元，尚未退回的金额为4686万元，除去公安机关待追缴的约3130万元，现尚未退还的款项为1556万元。现经评估程序，抵押的房产评估价值为1100万元，抵押给许秋爱作为退款的保证。该房屋在办理抵押登记手续后，乙方如在18个月内没有退还许秋爱1556万元，许秋爱有权按照法律规定处置该房屋，同时许秋爱有权继续向赵永真追讨处置该房屋获款后的不足部分。2018年5月22日，许秋爱作出《许秋爱女士对赵青的谅解书》。2018年5月23日，北京市朝阳区×××2806室上设立一般抵押，抵押权人许秋爱，被担保主债权数额1556万元，债务履行期限18个月。另查，2019年12月16日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03刑初29号刑事判决书，其中赵青辩护人罗云，北京首北律师事务所律师。北京市人民检察院第三分院起诉书指控：2017年5月至2018年4月间，被告人赵青伙同被告人林丽新在北京市朝阳区安立路×××、朝阳区三里屯SOHOA座×××等地，虚构国家领导人亲属及关系人等身份，以帮助被害人许秋爱、陈泽阳办理进口药品批准文号、开办中央党校新闻直播中心为名，骗取被害人许秋爱、陈泽阳等人人民币共计5273万余元。该刑事判决书审理查明2017年5月至2018年4月间，被告人赵青伙同被告人林丽新在北京市朝阳区安立路×××、朝阳区三里屯SOHOA座×××等地，虚构国家领导人亲属及关系人等身份，以帮助被害人许秋爱、陈泽阳办理进口药品批准文号、开办中央党校新闻直播中心为名，骗取被害人许秋爱、陈泽阳等人人民币（以下币种均同）共计5000万元。2018年4月5日，被告人赵青、林丽新分别被抓获归案。案发后，公安机关将已追缴赃款3195万余元和保时捷牌轿车（购买价格113万余元）一辆发还被害人许秋爱。在庭审中，赵青的辩护人向法庭提交下列证据：……2．抵押协议、谅解书，拟证明赵青的丈夫赵永真将名下房产作为抵押，减轻了被害人损失。……该院综合评判如下：1．关于赵青、林丽新的行为是否构成诈骗罪。经查，赵青虚构国家领导人亲属身份，以帮助办理药品批号审批为名，骗取被害人钱款，所骗钱款用于个人挥霍，赵青的行为应认定构成诈骗罪。在案没有证据显示赵青、林丽新事前有诈骗共谋，但林丽新虚构国家领导人亲属身份，取得被害人信任，如果没有林丽新自身虚构的特殊身份，被害人不会相信林丽新、赵青有特殊背景和关系，也不会向赵青支付钱款，委托赵青帮助办理药品审批事宜。其次，赵青获取赃款后即第一时间向林丽新支付好处费500万元。林丽新虽辩称对于赵青虚构身份不知情，但从二人均虚构国家领导人亲属的事实来看，二人对于各自通过虚构身份，进而在社会上利用特殊身份、背景获取不法利益是明知，也是积极追求的。因此，虽然有证据显示林丽新帮助被害人催促过赵青加快审批进度，但其为了获取不法利益，将被害人介绍给赵青，对被害人被骗造成损失存在放任的心态，在共同犯罪中，与赵青存在共同的意思联络，亦构成诈骗罪。被告人赵青、林丽新及辩护人所提相关辩解、辩护意见，该院均不予采纳。2．关于装修费和租金费用损失能否计入犯罪数额。经查，案发后，被害人已将涉案房屋收回。法庭认为，鉴于被害人已将涉案房产收回，依附于房产自身的装修等硬件设施也一并处于被害人控制之下，依据在案证据，无法确认被害人因房屋装修受有损失、损失程度、大小等情况。关于租金费用的损失，检方指控的租金损失系由被害人单方提供，缺乏客观性，因此，对于检方提交的澳美制药公司付款情况说明及所附合同、付款凭证等证据，该院均不予采信，对装修费用、租金费用损失均不予认定。对于被告人赵青、林丽新及辩护人的相关辩解、辩护意见，该院部分予以采纳。该院认为，被告人赵青、林丽新以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人赵青、林丽新犯诈骗罪的基本事实清楚，指控罪名成立。惟部分指控数额有误，该院予以纠正。在共同犯罪中，被告人赵青虚构事实，骗取被害人钱款后，控制并挥霍大部分赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林丽新参与部分犯罪环节，分赃占比较小，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对林丽新予以从轻处罚。据此，该院根据被告人赵青、林丽新犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人赵青犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人林丽新犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月5日起至2030年4月4日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）三、责令被告人赵青退赔人民币一千六百九十万九千零八元五角六分（林丽新在违法所得五百万元额度内承担连带责任），发还被害人。四、冻结、扣押在案的款物分别予以并入判项执行、留案备查、没收（清单附后）。后赵青、林丽新上诉至北京市高级人民法院，2020年10月26日，该院作出（2020）京刑终79号刑事裁定书，裁定：驳回赵青、林丽新的上诉，维持原判。庭审中，双方的主要争议在于装修费和租金费用损失问题。许秋爱提供《房屋租赁合同》打印件{其内容为出租方澳美制药（苏州）有限公司，承租方林丽新、赵青，租赁期限为2017年5月1日起至2018年4月30日}、《北京市房屋租赁合同》（其内容为出租方澳美制药（苏州）有限公司，承租方量子云未来（北京）信息科技有限公司，租赁期限为2018年5月23日起至2021年5月22日）、《北京市建设工程施工合同》{其内容为发包方瑞多广角（北京）科技有限公司、承包方北京东方美格装饰工程有限公司，工程承包造价806000元}、《购销合同》{其内容为发包方瑞多广角（北京）科技有限公司、承包方北京美视阳光办公设备有限公司}等，以此证明装修费和租金费用损失。赵永真、罗云对上述证据均不予认可。一审法院认为，本案争议在于涉案《抵押协议书》如何认定。首先，涉案《抵押协议书》的性质。抵押，是指债务人或者第三人不转移对《中华人民共和国担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，赵永真名下的北京市朝阳区×××2806室被作为债权的担保，在不履行债务时，许秋爱作为债权人可以就此优先受偿，而依据《抵押协议书》显示债权应为许秋爱因赵青涉嫌诈骗一案所导致的财产损失，该财产损失包含5000万元（其中扣除林丽新涉案的500万元）和装修费、租金费用损失286万元，因此涉案《抵押协议书》应为抵押合同，债权应为1556万元{1270万元（不包含林丽新涉案的500万元）＋装修费和租金费用损失286万元}。其次，债权数额问题。（2019）京03刑初29号刑事判决书和（2020）京刑终79号刑事裁定书对上述财产损失进行了分别论述，其中生效刑事判决认定赵青、林丽新构成诈骗罪，据此赵青应单独退赔的11909008.56元应为5000万元减去林丽新涉案的500万元，再减去案发后公安机关将已追缴赃款3195万余元和保时捷牌轿车（购买价格113万余元）发还许秋爱的折价款。涉案《抵押协议书》亦是按照上述计算公式确认了赵永真应单独退赔金额，只是两者已追缴赃款数额和保时捷牌轿车价格略有差异。关于装修费和租金费用损失一节，刑事案件中，鉴于许秋爱已将涉案房产收回、证据等，法院对装修费用、租金费用损失均不予认定。本案中，许秋爱提交《房屋租赁合同》等证据以证明其上述损失，但赵永真、罗云对此均不予认可，鉴于《房屋租赁合同》未签署等因素，一审法院认为许秋爱现有证据不足以证明装修费和租金费用损失存在及具体金额。最后，撤销问题。此需要考虑以下几点，第一、刑事问题。上述协议抵押事由为赵青涉嫌诈骗许秋爱案，事实上生效刑事判决认定赵青犯诈骗罪，被害人为许秋爱，且判决赵青退赔人民币一千六百九十万九千零八元五角六分（林丽新在违法所得五百万元额度内承担连带责任），第二、《抵押协议书》签署情况。赵青于2018年4月5日被羁押，于5月8日被逮捕，赵青之丈夫赵永真与许秋爱于2018年5月22日签订《抵押协议书》，签署时罗云亦在场见证，第三、一审法院对债权数额问题的审查，第四、谅解书问题。赵青的辩护人罗云在刑事案件审理过程中向法院提交了抵押协议、谅解书，拟证明赵青的丈夫赵永真将名下房产作为抵押，减轻了被害人损失，第五、赵永真与赵青之关系，庭审中，赵永真陈述其与赵青于2014年登记结婚，综上，现赵永真主张撤销，结合以上几点，一审法院认为不符合撤销之构成要件，故一审法院对赵永真要求撤销《抵押协议书》之诉讼请求不予支持，随之对其要求返还房屋所有权证之诉讼请求亦不予支持。另，若赵永真对抵押合同项下装修费和租金费用损失有异议，应另行诉讼解决。罗云经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回赵永真的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。赵永真主张其与许秋爱签订的《抵押协议书》存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的受欺诈、胁迫及乘人之危情形，并据此主张撤销上述协议，需就《抵押协议书》系许秋爱以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下订立合同的事实承担证明责任。依据在案证据，该协议签订的背景是赵永真配偶赵青因涉嫌诈骗罪被羁押，从协议内容能够认定赵永真与许秋爱签订抵押协议的目的是以赵永真名下房屋抵押给许秋爱，作为赵青退还许秋爱涉案款项的担保，并以此取得许秋爱的谅解。同日许秋爱亦出具了《谅解书》。关于装修费和租金损失，赵永真主张许秋爱虚构该部分金额、构成欺诈，但生效的刑事判决书载明，人民法院依据在案证据，无法确认被害人因房屋装修受有损失、损失程度、大小等情况，租金损失系由被害人单方提供，缺乏客观性，故而未将该部分款项计入犯罪数额，但亦载明检方提交了澳美制药公司付款情况说明及所附合同、付款凭证等证据，上述证据许秋爱亦在本案中提交以证明三里屯房屋装修损失情况，故而无法认定许秋爱在签订《抵押协议书》时毫无依据的虚构损失、欺骗赵永真签订《抵押协议书》。人民法院经过审理最终是否采信证据、认定该损失并非许秋爱、赵永真在签订《抵押协议书》时可以预见。签订协议时除了双方当事人，还有赵青的刑事辩护律师罗云在场见证，该事实足以证明赵永真签订该协议书系经过慎重的考虑所作决定。且刑事判决书确定由赵青退赔的数额为16909008.56元，并确定林丽新在500万元额度内承担连带责任，而非赵青对于林丽新承担连带责任的500万元不承担退赔责任。赵青的行为已触犯刑法，理应依法追究其刑事责任，是否积极争取被害人谅解是犯罪嫌疑人及其家属自行考虑决定的事项，赵永真以此主张许秋爱乘人之危、胁迫其签订《抵押协议书》，缺乏依据，不能成立。综上，在案证据不能证明许秋爱在签订合同过程中存在欺诈、胁迫或乘人之危的行为，亦不能证明协议内容违背赵永真的真实意思。赵永真主张撤销《抵押协议书》缺乏事实及法律依据，不能成立。综上所述，赵永真的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由赵永真负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 楚 静审 判 员 闫 慧二〇二一年三月二十五日法官助理 常佳敏书 记 员 李星月