贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1014号上诉人（原审被告）：贵州集成房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中坝路**。法定代表人：刘长波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉林，女，1989年8月25日出生，汉族，住重庆市奉节县。被上诉人（原审原告）：潘霞，女，1988年7月8日出生，侗族，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：潘兴东，贵州丰来律师事务所律师。上诉人贵州集成房地产开发有限公司（以下简称集成房开）因与被上诉人潘霞商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初8807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。上诉人集成房开上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，查清事实后依法改判上诉人不予返还被上诉人10000元的定金或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决未基于案件事实做出客观评断，认定上诉人对双方未能签订《商品房买卖合同》具有一定的过错无事实依据。一审判决认为上诉人处于强势地位于法无据；案涉认购书具有双务合同、预约合同的性质，合同中关于《商品房买卖合同》的签订系双方的权利，同时又是双方的义务，一审判决被上诉人对《商品房买卖合同》的签订与否无决定权缺乏依据；被上诉人没有举证证明未签订《商品房买卖合同》的责任在于上诉人，应承担举证不能的法律责任。2.本案系因被上诉人未与上诉人签订《商品房买卖合同》以及被上诉人逾期支付购房款所致，责任在于被上诉人。庭审中，上诉人提交了《督促交房通知书》证明被上诉人不予签订《商品房买卖合同》的事实，即便一审判决未予采纳，但被上诉人逾期支付购房款的事实客观存在，一审判决上诉人返还被上诉人的购房款中未予扣除定金无事实依据，于法无据。被上诉人潘霞答辩称，买卖合同为双务合同，被上诉人多次缴纳房款，但上诉人迟迟未通知被上诉人签订合同，责任应归于上诉人方，一审判决已对上诉人作出巨大让步，一审判决后我方与对方联系希望早日退还款项，但上诉人方负责人称要拖延时间迟迟不退款，其余意见与一审意见一致。潘霞向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告于2018年2月4日签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》；2.判令被告立即退还原告购房定金和购房款合计353189元及资金占用费（资金占用费以353189元为基数按照年利率9%从2019年8月27日计算至债务履行完毕之日止，截止2020年5月23日资金暂用暂计23840元）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2020年1月10日，被告集成房开取得涉案位于“云岩区贾秀北路8号34＃、35＃楼”房屋的预售许可证，有效期为2017年12月22日至2020年4月29日。2018年2月4日，原告作为乙方、买受人与被告作为甲方、出卖人签订一份《贵阳恒大帝景商品房认购书》，主要约定乙方自愿依下列条件向甲方认购35公寓2107单元，该商品房建筑面积共81.27平方米，其中套内建筑面积61.03平方米，按套内面积计算，单价为9645元／平方米，总金额为588649元；一、乙方同意签署本认购书时，支付人民币壹万元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据。二、乙方选择下列第3种方式付款（3）分期付款乙方须于2018年2月6日前支付首期房款19432元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2018年8月2日前付清58865元；于2019年2月2日前付清88297元；于2019年8月2日前付清176595元；于2020年2月2日前付清235460元。如乙方未能按约定日期支付剩余房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。……五、乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市云岩区贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。六、如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其它责任……八、甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的全部责任。上述协议签订当日及2018年8月3日、2019年4月3日，原告分别向被告支付首期款29432元（含定金1万元）、58865元、88297元，被告分别于上述日期出具相应收条。2019年7月24日，被告集成房开按照认购书中原告的通讯地址向原告邮寄《催款通知书》，要求原告潘霞于2019年8月2日前支付完毕到期房款176595元。2019年8月27日，原告通过其丈夫杨宗平向集成房开账户转账支付176595元。上述款项合计353189元。2020年3月12日，被告集成房开工作人员向原告发送一段语音称“潘姐，然后我们现在这个月在16号之前会挞定一些房源，如果你这面暂时交不了款，集团这面会给你挞定，你这面有什么问题可能不好解决，你看最近有没有时间来还。”因原告认为其未能支付房款系因疫情导致，且被告一直不与原告签订《商品房买卖合同》，现被告工作人员单方告知房屋已被挞定，故提出本案诉请。庭审中，被告集成房款提交一份2020年2月19日《敦促签约通知书》，拟证明其已要求原告签署合同，但不能提交快递单。原告表示其未收到。庭审中，原告述称，对于2018年2月6日未签订《商品房买卖合同》原因，没有任何人告知过我方签订合同，我方有要求或者咨询过签订《商品房买卖合同》事项；虽然之前未签订《商品房买卖合同》，但房源还在，我方也愿意支付房款，后面因销售人员告知我方房屋已被挞定（就是解除合同、收回房屋另售的意思），所以就未再支付剩余房款。现因无信任基础，故我方不愿意再履行合同。被告述称，对于2018年2月6日未签订《商品房买卖合同》原因，系原告不愿意签订，因其系员工购买，不签订合同系为了出售转手。现涉案房源还在，愿意与原告继续履行合同。对于原告提交的另一房屋的认购书及收据，与本案无关，故未予采信。上述事实，有原、被告陈述及其提供的相关证据在卷佐证，并经庭审举证指正，足以认定。一审法院认为，原、被告所签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》系双方真实意思表示且不违反法律规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。庭审中，被告同意解除双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》，故对原告该项诉请，一审法院予以支持。对原告主张被告及返还原告已支付的购房款353189元及资金占用费的主张，实为违约方的认定问题，原、被告均主张未能签订《商品房买卖合同》的原因在于对方，但均未提交证据予以证明。其次，双方约定签署《商品房买卖合同》时间为2018年1月10日，被告作为涉案房屋销售方，，地位相较原告强势原告对合同签订与否无决定权，双方至今未能签订《商品房买卖合同》，被告具有一定过错。第三，原告在明知双方未签订《商品房买卖合同》情况下，仍按照认购书约定履行付款义务，且已支付四期房款，仅余最后一期未付；该期房款应付时间虽处于疫情期间，但房款的支付方式并非仅有现场支付方式，其仍可通过其他方式完成房款的支付，但原告并未采用其他方式完成房款的支付，客观也存在违约行为。综上，鉴于原被告对本案认购书的解除均具有过错，均应对自身过错承担责任，故对原告该主张，一审法院对购房款353189元予以支持，对资金占用费不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、解除原告潘霞与被告贵州集成房地产开发有限公司于2018年1月6日签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》；二、被告贵州集成房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告潘霞已付购房款人民币353189元；三、驳回原告潘霞的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4962元（已减半收取），由原告潘霞负担1361元，由被告贵州集成房地产开发有限公司负担9333元（此款原告已预交）。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人集成房开与被上诉人签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方均应按照该认购书内容全面履行各自的义务。本案二审的主要争议焦点为：双方未按照认购书的约定继续签订正式《商品房买卖合同》的责任在谁？本案中，双方各自主张未能继续签订正式《商品房买卖合同》的责任在于对方，本院认为，根据双方《贵阳恒大帝景商品房认购书》的约定，在被上诉人支付首付款的当日，双方应签署正式的《商品房买卖合同》。但根据已查明的事实，双方在签订认购书的当日并未签订正式合同，且双方均未因此追究对方责任，显然，双方以默认的方式合意推迟了签订正式合同的时间，但对具体的签订时间未再明确约定。因双方后续未再明确约定签订正式合同的时间，且从双方现已提交的证据来看，均不足以证明未签订正式合同的责任在于对方，结合双方在一审庭审中均同意解除《贵阳恒大帝景商品房认购书》，故双方认购书的解除不应归责于任何一方。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，一审法院判决解除双方《贵阳恒大帝景商品房认购书》，并判决上诉人集成房开退还被上诉人已付房款，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人贵州集成房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7202元，由上诉人贵州集成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈跃霄二〇二一年三月三十日书记员  彭永耀