内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终51号 上诉人（原审原告）：翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部，住所地：内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇公路段楼下。经营者：崔景龙，男，1979年3月2日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇桥南公路段楼下大厅。委托诉讼代理人：王慧，北京市信杰（赤峰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：那仁乌力吉，北京市信杰（赤峰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王井文，男，1956年8月29日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。上诉人翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部因与被上诉人王井文合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，应支持金额为240800元。事实与理由：一、本案事实：王井文承包了牧原公司的建设工程施工。经王井文的工长张海珠介绍，崔景龙与王井文达成口头施工合同。双方对此均认可。（一）、2016年8月，王井文将所承包的牧原公司的项目部、办公室、赶猪通道、洗车通道、自行车棚、风楼子等工程转包给了崔景龙。2017年末完工。工程款为240000元。该项工程有崔景龙一审提交的2019年2月3日其从王井文手中抽回的合计243000元的银行转款凭条3枚、借据3枚、支据1枚、收据2枚，和同时崔景龙为王井文出具的数额为243000元借据为证。该已付的243000元借据中，包含2016年至2017年的工程款。该年度的还有王井文的工作人员张勇2017年11月30日签字确认的部分工程的结算清单，王井文和张勇2018年2月9日签字确认的部分工程的结算清单佐证。（二）、2018年崔景龙先承包了王井文承包的牧原公司两个烘干房，完工后施工费和材料款为240000元。王井文在一审认可烘干房工程价款为240000元，只是辩称因烘干房喷漆质量问题被牧原公司扣了5000元。但是，崔景龙承包的是钢构门窗等，喷漆不是其承包的内容。同年王井文又将其承包的牧原公司6标、8标的彩钢及猪舍门窗等工程转包给了崔景龙，完工后经王井文确认工程款为240000元。该项工程有崔景龙一审提交的王井文签字确认的2019年1月31日结算清单为证。一审质证时，王井文对该证据的真实性未提出异议，一审判决确认了该证据的真实性、合法性。（三）、2019年王井文又将所承包的牧原公司2场5标的彩钢门窗、赶猪通道等工程转包给了崔景龙。2020年1月17日双方结算确认该工程的款项为124410元。减除2019年9月12日王井文给付的20000元、1470元的伙食费，实际欠该工程的款项为102940元。该项工程有崔景龙一审提交的王井文的工长张海珠、技术员王洋签字确认的2020年1月17日结算清单，王井文在2020年1月21日进一步签字确认为证。王井文对该证据认可。上述工程总价款为844410元(2016年至2017年度项目部办公室赶猪通道等工程240000元+2018年度的两个烘干房240000元+2018年度6标8标彩钢及猪舍门窗等240000元+2019年度2场5标的彩钢门窗赶猪通道等124410元)。减除2019年9月12日王井文给付的20000元、2019年间给付的1470元的伙食费，实际工程款为822940元。（四）、王井文实际尚欠240800元=工程总价款844410元-实际已付款603610元。王井文己付款数额为603610元=440610元+243000元-包含在243000元中的80000元。因崔景龙手中仅有收回的己付款凭证。即只有2016年至2018年9月间，崔景龙抽条的王井文给付243000元，2019年1月20日通过孟显红转账支付150000元，2019年2月4日通过王鑫转账支付90000元，算出己付款数额合计483000元。以应付款总数822940元减除已付款数额483000元，算出王井文的欠款数额为339940元。又因崔景龙起诉时忘记了已经给付的243000元的尾数3000元，故起诉的本金成了342940元(339940元+3000元)。王井文已付款的603610元明细如下：1、王井文向崔景龙支付的440610元之明细。(1)2017年10月30日孟显红农行转给农行尾号1363崔景龙27040元；(2)2017年11月11日孟显红农行转给农行尾号1363崔景龙2100元;(3)2018年5月26日孟显红工行转给尾号工行5396崔景龙10000元；(4)2018年6月17日孟显红工行转给尾号工行5396崔景龙20000元(该笔转款凭证在崔景龙手中，崔景龙一审提交的证据6)；(5)2018年7月30日孟显红工行转给尾号工行5396崔景龙10000元(该笔转款凭证在崔景龙手中，崔景龙一审提交的证据6)；(6)2018年11月2日孟显红工行转给信用社尾号9004崔景龙50000元(与2019年2月3日结算部分帐目时，崔景龙收回的王井文的工行转款凭条重复，包含在2019年2月3日借据243000元之中)；(7)2018年11月30日王井文在工行柜员机转给工行尾号5396崔景龙30000元(王井文有小票)；(8)2018年12月17日王井文在工行柜员机转给崔景龙30000元(与2019年2月3日结算部分帐目时，崔景龙收回的王井文的工行转款凭条重复，包含在2019年2月3日借据243000元之中)；(9)2019年1月20日孟显红的工行卡转给尾号5396崔景龙150000元；(10)2019年2月4日王铁微信扫码两次转账合计给付崔景龙的正誉门窗20000元；(11)2019年2月4日王铁的信用社卡转账给信用社尾号9004崔景龙70000元；(12)2019年9月12日王井文给付的20000元。(13)2019年间支付伙食费1470元。以上13笔合计440610元。其中(6)(8)计80000元已经包含在243000元之中，不能重复计算。2、2019年2月3日，崔景龙收回的合计已付243000元的3枚银行存款凭条、3枚借据、1枚支据、2枚收据明细。同时，崔景龙又重新给王井文出具243000元借据。(1)2016年9月16日收据20000元;(2)2016年10月16日收据50000元;(3)2017年1月20日信用社存款凭条10000元；(4)2017年8月21日借据20000元(王井文承认该借据书写字迹是他的，签名是崔景龙的)；(5)2017年11月2日借据5000元(王井文承认该借据书写字迹是他的，签名是崔景龙的)；(6)2018年2月14日支据50000元(王井文承认该借据书写字迹是他的，签名是崔景龙的。)；(7)2018年9月23日借据8000元(王井文承认该借据书写字迹是他的，签名是崔景龙的。)；(8)2018年11月2日工行转款凭条50000元(与1第6项中孟显红付款重复)；(9)2018年12月17日工行转款凭条30000元(与1第8项重复)。上述9笔合计243000元。其中(8)(9)与1中的(6)(8)重复应当予以减除。故此，王井文已付款数额为603610元=440610元+243000元-包含在243000元中的80000元。王井文实际尚欠240800元=844410元-603610元。二、崔景龙2019年2月3日为王井文出具的243000元借据，是其收回的已付243000元的3枚银行存款凭条、3枚借据、1枚支据、2枚收据后，重新出具的，是一回事，不能重复计算为已付款。理由如下：1、崔景龙收回的3枚银行存款凭条、3枚借据、1枚支据、2枚收据的已付数额为243000元，恰恰与2019年2月3日崔景龙出具的243000元借据吻合。2、王井文在对2019年2月3日243000元借据质证时辩称，其有向崔景龙支付该笔款项的付款凭证，但是一审期间王井文始终没有拿出与该243000元借据对应的付款凭证。3、一审中，王井文回答主审法官提问2019年2月3日243000元借据的资金来源时，王井文则改称2019年2月3日给付的现金。前后两个说法自相矛盾，不能自圆其说。4、王井文在举证时辩称，2018年度共向崔景龙付款5笔共120000元。双方所举的银行流水、转款凭证证明，2018年度，王井文付款6笔共150000元。王井文恰恰没有提及2018年12月17日王井文在工行柜员机转给崔景龙30000元，该转款凭证已经在2019年2月3日结算部分账目时，被崔景龙收回，包含在2019年2月3日崔景龙重新出具的243000元借据之中。由此可以佐证，算账抽条事实存在，王井文没有如实陈述本案真实情况。5、如果2019年2月3日243000元借据不是崔景龙与王井文结算时收回上述收据、借据、支据、银行存款凭条后出具的，为什么应当在王井文手中的，王井文为崔景龙存款的3枚银行存款凭条，却在崔景龙的手中为什么本应在王井文手中的，王井文书写、崔景龙签名2017年8月21日20000元的借据、2017年11月2日5000元的借据、2018年2月14日50000元的支据、2018年9月24日8000元的借据，却在崔景龙手中(王井文承认该借据书写字迹是他的，签名是崔景龙的。)6、崔景龙收回的已付243000元的3枚银行存款凭条、3枚借据、1枚支据、2枚收据共9枚证据均形成于3年前，王井文如有异议，为什么不申请对9枚证据的形成时间进行鉴定7、既然王井文不认可崔景龙收回的己付数额243000元的3枚银行存款凭条、3枚借据、1枚支据、2枚收据，则这243000元可以直接从已付款中扣除。故此，2019年2月3日243000元的借据，是崔景龙收回3枚银行存款凭条、3枚借据、1枚支据、2枚收据后，重新为王井文出具的。不能重复入已付款中。但应将其中2枚银行存款凭条与王井文提交银行流水对应重复的80000元，从已付款中扣除。三、2019年2月4日的240000元借据，是2019年1月20日王井文之妻孟显红通过工行卡转给崔景龙150000元、2019年2月4日王井文之子王铁的信用社卡转账给崔景龙70000元、2019年2月4日王铁微信扫码两次转给崔景龙正誉门窗合计20000元，计240000元后，崔景龙给王井文出具。1、孟显红、王铁的转款数与该借据数吻合。2、付完款打借据、支据、收据，符合建筑施工行业交易习惯。3、一审王井文辩称，崔景龙出具的2019年2月3日借据的243000元、2019年2月4日借据的240000元，都是借据当日在他家给崔景龙的现金。但是，双方证据证明，王井文给崔景龙的工程款，几乎都是通过银行付款。哪怕是几千块钱都是通过银行交付。而偏偏243000元、240000元，483000元之巨，连续两天都是家里保险柜里的现金，没有一笔是从银行提取的。王井文本人根本说不清这483000元巨款的来源，更没有此前从银行取款记录佐证，不合情理，也不符合双方的交易习惯，更不符合普通大众的交易习惯。4、2020年9月10日14时30分一审第三次庭审笔录第16页第6行至第8行记载:“审判长问王井文:2019年2月4日一共给了崔景龙多少钱王井文回答:240000元。”但是，王井文所举证据证明，2019年2月4日王铁还转账给崔景龙3笔90000元。加上王井文谎称的直接给付现金240000，是330000元。显然，漏洞频出，不能自圆其说。5、如果2019年2月4日的借据，不是2019年1月20日孟显红转给崔景龙150000元、2019年2月4日王铁三次转给崔景龙合计90000元的总借条，为什么王井文手中没有崔景龙就收到这150000元、90000元，应打的借条或者支条或者收条6、付款打条，情理之中。崔景龙与王井文之间只有施工合同关系，不存在借贷关系，也没有其他债务关系。领取工程款时，或者在算账抽条后，王井文让崔景龙出具借据或者收据或者支据，是发包人惯用的要求，也符合正常的交易习惯和规则。故此，王井文240000元、243000元给付现金的辩称，漏洞百出、不能自圆其说，是谎言。一审法院支持了王井文的谎言，是典型的枉法裁判。四、王井文不可能超付工程款，按照他的辩解，崔景龙诉求中至少有219330元，王井文是承认的，是成立的。1、王井文承认与崔景龙是施工合同关系，承认张海珠是他雇佣的工长。2、本案证据证明，2016年至2017年度、2018年度、2019年度王井文转包给崔景龙施工的牧原公司的工程项目和内容客观存在。除2016年度的之外，王井文均认可。事实是，2016年度工程，王井文没有提出反证，证明是其他人施工的，不是崔景龙施工。2016年9月16日20000元的收据、2016年10月16日50000元的收据、2017年1月20日信用社的10000元存款凭条，证明2016年崔景龙就为王井文施工。3、王井文一审辩称，已经给付崔景龙892140元，超付了69200元，将另行主张超付的69200元。69200元是，王井文自称的付款892140元，减除工程总价款822940元。王井文的该辩称，恰恰反证，王井文承认工程总价款为822940元，仅比崔景龙的工程总价款844410元，少了21470元(2019年9月12日已付的20000元+已付伙食费1470元)。也就是说，王井文认可的欠款数为219330元(王井文认可的822940元-已付款603610元)。上诉状中的220800元(219330元+伙食费1470元)，系计算错误。事实是，王井文没超付，也不可能超付。由此可以佐证，王井文认可工程总价款要多于或者等于王井文辩称的已付款892140元。4、王井文一审出示的崔景龙出具的2019年9月12日20000元的借据，证明2019年9月12日，王井文还向崔景龙付款20000元。王井文称超付数额为69200元。也就是截止2019年2月4日王井文早已超付了49200元。那么为什么在2019年9月12日还向崔景龙支付了20000元事实是，截止2019年9月12日王井文还欠崔景龙工程款，王井文是心知肚明的。5、如果王井文不欠崔景龙的工程款，为什么在2020年4月份崔景龙与王井文妻子孟显红的录音中，孟显红承认欠崔景龙的钱，他们直在给崔景龙筹钱故此，王井文超付工程款是不可能的，欠崔景龙工程款是事实。二审庭审时，翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部变更诉讼请求为请求依法判令王井文立即支付拖欠的材料款及工程款合计240800元。王井文答辩服判，并对翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部变更后的诉讼请求，王井文称同意在二审予以处理。翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部向一审法院起诉请求：1、请求依法判令王井文立即支付拖欠的材料款及工程款合计342940元；2、本案诉讼费用由王井文承担。一审法院认定事实：翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部系经营门窗制作及维修、电焊零活服务、玻璃、五金批发零售等项目的个体工商户。2016年8月经案外人介绍，翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部的经营者崔景龙与王井文经过协商达成口头协议:由翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部承建王井文承包的牧原公司项目部、办公室、赶猪通道等部分工程。每一年施工结束后，王井文会为翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部出具工程量及工程价款明细清单，但截至目前，翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部、王井文并没有做最终的结算。2017年10月30日、2017年11月11日两次通过中国农业银行转账，王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部29140元;2018年5月26日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部10000元，2018年6月17日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部20000元，2018年7月30日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部10000元。2018年11月2日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部50000元，2018年11月30日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部30000元;2019年1月20日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部150000元，2019年2月4日通过微信转账王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部20000元，2019年2月4日王井文的儿子通过银行转账支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部70000元，2019年2月3日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部243000元，2019年2月4日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部240000元，2019年9月12日王井文支付给翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部20000元。综上，王井文共计向翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部付款892140元。一审法院认为，翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部、王井文之间虽未签订书面的施工合同，但已经形成了事实上的合同关系，在翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部已经按照约定进行了施工并交付使用后，双方应及时进行结算，并向翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部支付工程款。具体到本案，由于翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部未向法院提交其已经与王井文进行最终结算的相关凭证，仅凭翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部现有证据无法证明王井文欠付其工程款未给付的事实。因此，翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部要求王井文给付其材料及工程款合计342940元的诉讼请求，该院不予支持。王井文既然辩称其未与翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部就涉案的工程进行结算，那么所谓的预支款项892140元存在超支的情况在本案中无法认定。综上，依据《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交1、2017年11月30日有被上诉人工作人员张勇签字的部分工程内容的单据。2、2018年2月9日由被上诉人王井文签字确认的部分工程内容单据。证据1、2共同证明2016年-2017年上诉人即为王井文就牧原公司工程进行施工。二份证据为手机照片打印件。原件已经被王井文收回，系上诉人用手机拍的照片。3、录音一份，证明2019年1月20日的150000元、2019年2月4日的90000元和2019年2月4日崔景龙给王井文出的240000元的欠据是一回事。被上诉人质证称：对证据1、2应该提交原件，复印件不能作为证据使用，虽然不是原件但是有这回事。对录音的真实性无异议，证明不了其证明目的。本院认证，对上诉人提交的两份单据及录音，均证明不了上诉人的证明目的，本院对其证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，2019年1月20日，孟显红6222080605001526808的借记卡以柜面汇款形式向崔景龙6222020605006015396的借记卡转入150000元。上诉人一审期间提交的王井文、崔景龙2020年4月13日的电话录音中，王井文称“你的有数都在这呢，那个24的烘干房给你的现金”，崔景龙称“对，24万元的烘干房是给的现金”。再查明，二审庭审期间，被上诉人自认2018年11月2日的50000元、2018年11月30日的30000元，系其打给上诉人的。并称，我估计工程应该是83万或84万多，上诉主张的工程款我认可。上诉人上诉自认2018年12月17日，王井文转账付款给付崔景龙30000元，2019年向王井文支付伙食费1470元，并认可此1470元应计算在王井文已付的工程款数额内。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应当给付上诉人材料款及工程款240800元。上诉人二审主张被上诉人实际欠款240800元，系总工程款844410元扣减被上诉人已实际付款603610元得出。上诉人主张，崔景龙2019年2月3日为被上诉人出具的243000元借据系收取已付凭证后重新出具，一审将该80000元重复计算为已付款错误。对此，由于二审期间被上诉人认可2018年11月2日的50000元、2018年11月30日的30000元，系其打给上诉人的。二审审理期间，上诉人自认2018年12月17日王井文转账向其付款30000元。上诉人主张2018年11月2日的50000元，2018年12月17日的30000元，系重复计算在王井文已付工程款内，且以上两笔支付凭证由上诉人持有，故可以认定该80000元已经包含在上诉人为被上诉人出具的243000元借据内。一审法院对该80000元在已付款中重复计算欠当，本院予以纠正。上诉人该项上诉主张成立。对于2019年2月4日崔景龙给被上诉人出具的240000元的借据，上诉人主张系由是2019年1月20日王井文之妻孟显红通过工行卡转给崔景龙150000元、2019年2月4日王井文之子王铁通过信用社卡转账给崔景龙70000元、2019年2月4日王铁微信扫码两次转给崔景龙正誉门窗合计20000元，计240000元后，崔景龙给王井文出具此枚借据。对该240000元，被上诉人称上诉人出具借据的240000元系以现金方式给付。对此，由于上诉人崔景龙一审期间提交的王井文、崔景龙2020年4月13日的电话录音中，王井文称“你的有数都在这呢，那个24的烘干房给你的现金”，崔景龙称“对，24万元的烘干房是给的现金”。现上诉人对此陈述予以否认，并未提出充分的理由。同时，结合上诉人对2019年2月3日出具的243000元借据的陈述，崔景龙出具借据的前提系其收回原本应由转账汇款方持有的相应凭证和其原来出具的支、借据。以及上诉人在上诉状中称：“领取工程款时，或者在算账抽条后，王井文让崔景龙出具借据或者收据或者支据，是发包人惯用的要求，也符合正常的交易习惯和规则。”本案中，2019年1月20日发生的150000元款项系孟显红柜面汇款至崔景龙，2019年2月4日发生的70000元款项系王井文之子王铁通过银行转账给崔景龙。而崔景龙并未持有孟显红（王井文之妻）及王铁（王井文之子）向其汇款或转账的凭证。上诉人主张其系在2019年1月20日先收到150000元，在2019年2月4日收到70000元转账，20000元微信转款后，应王井文的要求为其出具的240000元借据。因此，结合上诉人自认以及双方出具借据的交易习惯，并不能够认定上诉人所提出的该240000元系由150000元、70000元、20000元组成的主张。因上诉人对被上诉人主张其已经给付的其他款项并无异议，故此，被上诉人已经给付上诉人的款项应为843610元【（892140元-80000元+30000元+1470元）】上诉人一审主张总工程款为822940元，二审主张总工程款为844410元。被上诉人二审称“我估计工程应该是83万或84万多，上诉主张的工程款我认可。”故结合双方当事人陈述，本院认定案涉工程款总额为844410元。扣除被上诉人已经给付上诉人的843610元，被上诉人应该再给付上诉人工程款800元。综上所述，翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部的上诉理由部分成立；一审判决认定事实不清，适用法律欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、撤销翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初1425号民事判决；二、王井文于本判决生效后十日内给付翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部未付工程款800元；三、驳回翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部的其他诉讼请求及上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6445元，由上诉人翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部负担6395元，由王井文负担50元；二审案件受理费4912元，由上诉人翁牛特旗乌丹镇正誉铝塑门窗维修部负担4862元，由王井文负担50元。本判决为终审判决。   审判长    姚美竹  审判员    黄树华                         审判员    张斯琪                           二〇二一年三月二十九日 法 官 助 理    刘威       书记员     王婧婷