安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2373号 上诉人（原审被告）：安徽东京坊餐饮投资有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区长江中路98号银泰中心607。 法定代表人：戴明辉，总经理。 委托诉讼代理人：陈金虎，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：修梦豪，北京兰台（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：许培海，男，1986年1月11日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：祝传文，安徽国誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程张焱，安徽国誉律师事务所律师。 上诉人安徽东京坊餐饮投资有限责任公司（以下简称东京坊公司）因与被上诉人许培海劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初7241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东京坊公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回许培海的一审诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费和一审鉴定费用由许培海承担。事实和理由：一、一审法院判决许培海承担未签订书面劳动合同的双倍工资没有事实依据。许培海作为东京坊公司的股东和运营总监，必然要负责人力资源方面的工作。许培海作为人力资源方面的直接责任人，在其他员工均已签订书面劳动合同的情形下，仅有许培海一人未签订书面劳动合同，足以证实其自身存在重大过错。2019年5月13日会议纪要经鉴定第一页与第二页不是一次性连续印制形成，但不能证实会议纪要内容是伪造和不真实的，一审法院应当结合其他证据来综合认定会议纪要内容的真实性。一审时，东京坊公司申请了所有参会人员出庭作证，均能证实上述会议纪要内容的真实性。另外，许培海也承认人力资源中的面试工作。许培海负责人员的招聘和面试，其中许培海通过58同城网招聘员工，就是其履行人力资源招聘工作的一个渠道。许培海还负责入职员工的定岗定薪和日常考核，乃至员工每月工资的发放均需要许培海的确定和审核。许培海不仅是东京坊公司的运营总监，还是股东之一。许培海应清楚公司与劳动者有无签订书面劳动合同且有职责代表公司处理与劳动者之间的劳动合同的签订、履行事项，避免公司因此违反法律法规被追究法律责任，也应当知晓签订书面劳动合同的必要性。在其他员工均已签订书面劳动合同的情况下，仅有其一人未签订书面劳动合同，其自身存在重大过错，未签订书面劳动合同的法律后果应当由许培海本人承担。二、一审法院认定东京坊公司拖欠许培海工资事实错误。一审中，许培海提供了一份2019年9月（总部管理人员）2019年最新工资标准表，从而认定东京坊公司拖欠其工资的事实依据不足。依据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电［2020］5号）及《人力资源社会保障部等多部门关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定，东京坊公司停产停业有两个工资支付周期，东京坊公司在疫情期间停产停业的两个月内，支付给许培海的工资符合上述规定要求即可。东京坊公司在此两个月期间的工资发放符合相关规定要求。补发许培海2020年4月份工资没有事实依据。三、一审法院判决东京坊公司承担经济补偿所依据的事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定针对的前提是双方劳动关系已经解除，而许培海在2020年4月16日只是解除了许培海的职务，未解除双方的劳动关系，许培海不存在违法解除劳动关系的事实。另外，许培海在一审中并未提出主张经济补偿金的诉讼请求，而一审法院超出了许培海的诉讼请求径直裁判没有任何法律依据，因此，一审法院对此认定事实错误。 许培海辩称，一审法院认定东京坊公司承担未签订书面劳动合同责任、补发工资以及给予违法解除劳动合同之经济补偿金等事实清楚、证据充分、适用法律正确，对一审法院之判决应依法予以维持。 许培海向一审法院起诉请求：1．判令东京坊公司向许培海支付拖欠的2019年5月至2020年4月工资，合计38431.03元，并按拖欠工资的50%支付经济赔偿金19215.5元；2．判令东京坊公司支付许培海自2019年5月1日起至2020年2月29日未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计115865元；3．判令东京坊公司支付许培海违法解除劳动合同的赔偿金34449元；4．本案诉讼费由东京坊公司承担。 一审法院认定事实：许培海于2019年3月1日入职东京坊公司，任运营总监，负责东京坊公司经营的银泰店、万象汇店的运营管理工作。2020年4月16日，东京坊公司向许培海作出《通知函》，内容为：“经会议研究决定，您不再负责店面的运营管理，同时免去运营总监一职。公司将不再给您发放运营管理的津贴（工资）等费用，您与其他合伙人同样享有北道恒和银泰店的合伙人权利和义务。”许培海在东京坊公司工作至2020年4月23日。 一审另查明，东京坊公司于2019年9月调整了管理人员的工资标准，其中许培海在东京坊公司银泰店基本工资为9000元/月、考核工资3000元/月，考核工资与店面营业额及食材成本相关，许培海在东京坊公司万象汇店补助3000元/月，暂不考核。东京坊公司自2019年3月至2020年4月实际向许培海发放工资为9910元、9850元、6940元、6940元、6940元、11790元、8880元、8880元、10335元、8705元、6300元、2700元、4152元、4472元。因东京坊公司在2019年7月新开万象汇店，东京坊公司万象汇店自2019年9月至12月实际向许培海发放工资为8810元（7至9月）、3070元、2000元、3000元，东京坊公司万象汇店2020年3月实际向许培海发放工资2061元。2020年4月16日，东京坊公司向许培海补发2020年1月工资1500元，东京坊公司万象汇店向许培海补发2020年1月工资700元。许培海在职期间，东京坊公司未给许培海缴纳社会保险。 一审再查明，许培海就其与东京坊公司之间的劳动争议向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2020年6月23日作出庐劳仲裁字［2020］第445号仲裁裁决书，裁决东京坊公司在裁决书生效之日起十日内支付许培海2020年2月工资7713.64元、2020年4月工资2231.03元，合计9944.67元；驳回许培海的其他仲裁请求。许培海对仲裁裁决不服，诉至该院。 本案审理过程中，许培海对东京坊公司提供2019年5月13日的会议纪要真实性有异议，该会议纪要共两页，第一页第四项载明“会议要求许培海负责在5月底前完成全体人员劳动合同签订工作，因劳动纠纷给公司造成损失由许培海负责承担”。许培海认为该项内容系东京坊公司事后修改，并申请对该两页会议纪要打印形成时间是否一致进行司法鉴定。安徽龙图司法鉴定中心于2020年11月30日作出皖龙图司鉴［2020］文书鉴字第776号司法鉴定意见书，鉴定意见为会议纪要第一页与第二页不是一次性连续印制形成。鉴定意见同时载明“检材第二页右侧出现五处形态相近的黑色墨粉痕迹，……分析该痕迹为印刷机具的硬件缺陷痕迹；而检材第一页纸张上未发现相似痕迹”。 一审法院认为，许培海与东京坊公司之间存在劳动关系，双方的权利义务受劳动法保护和调整。许培海主张东京坊公司自2019年5月至2020年4月拖欠其工资，许培海主张其2019年5月和6月的工资标准为10000元／月，2019年7月和8月工资标准为12000元／月，但其未提供证据予以佐证，许培海自述其提供的工资表系东京坊公司会计吕艳通过微信发送，许培海每月收到工资表后，并未对工资表记载的金额提出异议，故其主张2019年5月至8月的工资差额，该院不予支持。许培海提供的东京坊公司（总部管理人员）2019年最新工资标准表虽为复印件，但在工资标准表上签字的会计吕艳对该表的真实性予以确认，根据该表2019年9月起许培海在东京坊公司银泰店的基本工资为9000元／月，2019年9月至2019年12月，东京坊公司实际向许培海发放的工资基本符合该标准。因新冠××疫情影响，东京坊公司直至2020年3月中下旬方才复工复产，许培海该月实发工资为4152元，基本符合前述标准。许培海2020年1月实发工资7800元（含2020年4月16日东京坊公司补发的1500元），还应补发1200元。许培海2020年2月实发工资2700元，还应补发6300元。许培海自述其实际工作至2020年4月23日，东京坊公司主张许培海2020年4月15日至24日考勤打卡后即离开，没有提供证据予以佐证，该院不予采信。许培海2020年4月应发工资为7034元（9000元÷21.75×17天），该月实发工资4472元，还应补发2562元。2019年9月起实行的最新工资表中还包含东京坊公司万象汇店每月应支付给许培海的补助3000元，其中2019年11月万象汇店实际向许培海发放2000元，还应补发1000元。2020年1月万象汇店实际向许培海发放700元，还应补发2300元。2020年2月万象汇店未实际经营，许培海主张该月补贴，该院不予支持。2020年3月万象汇店实际向许培海发放2061元，根据该月复工时间计算，基本符合前述标准。吕艳于2020年3月31日通过微信告知许培海暂时取消其万象汇店的补贴，许培海未提出异议，故对许培海主张的万象汇店2020年4月的补贴，该院不予支持。前述东京坊公司应补发的工资合计13362元。关于许培海主张的按拖欠工资的50%支付经济赔偿金，因其未举证证明东京坊公司存在《劳动合同法》第八十五条规定的劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬而逾期不支付的情形，故对其该项诉请该院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。许培海与东京坊公司于2020年3月1日建立劳动关系，在双方劳动关系存续期间一直未签订劳动合同。东京坊公司辩称许培海系运营总监，全面负责门店的管理，故人力资源亦属于其工作范畴。东京坊公司提供的记载“许培海负责劳动合同签订工作”的会议纪要已由司法鉴定机构鉴定第一页与第二页不是一次性连续印制形成，且不是同一台印刷机具打印，许培海未在会议纪要第一页签字且对其负责劳动合同签订工作亦予以否认。许培海系与东京坊公司存在劳动关系，而并非与东京坊公司经营的银泰店存在劳动关系，根据东京坊公司申请出庭的证人袁某证实，东京坊公司公章由其保管，许培海在仲裁庭审中仅陈述“到公司面试我负责，合适会向公司汇报，工资标准是由公司定的，由我向面试者进行传达”，并不能证明许培海负责东京坊公司最终与员工签订劳动合同这一具体事务。根据《劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。许培海于2019年3月1日入职东京坊公司，双倍工资应自2019年4月1日起计算，许培海主张双倍工资差额自2019年5月1日起计算至2020年2月29日，不违反法律规定。但考虑到2020年2月因受新冠××疫情影响，东京坊公司停工停产，客观上无法与许培海签订劳动合同，故双倍工资差额按照许培海2019年5月至2020年1月期间的应付工资（含应付未付的拖欠工资部分）计算为99290元。 东京坊公司于2020年4月16日作出的通知函内容为免去许培海运营总监一职，并非解除双方的劳动关系，许培海主张东京坊公司违法解除劳动合同的赔偿金，该院不予支持。但在双方劳动关系存续期间，东京坊公司未给许培海缴纳社会保险、拖欠部分月份的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，东京坊公司应向许培海支付经济补偿金，许培海离职前12个月平均工资为10128元（含应付未付的拖欠工资部分），经济补偿金为15192元（10128元×1.5个月） 综上，该院根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、东京坊公司于判决生效之日起十日内支付许培海拖欠的工资13362元；二、东京坊公司于判决生效之日起十日内支付原告许培海未签劳动合同双倍工资差额99290元；三、东京坊公司于判决生效之日起十日内支付许培海经济补偿金15192元；四、驳回许培海的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元、鉴定费10000元，由东京坊公司负担。 二审期间，东京坊公司提交以下证据：证据一、东京坊公司［2018］005号、［2019］001号会议纪要各一份，拟证明许培海全面负责经营管理工作，并明确负责员工考核管理以及许培海负责员工工资（包括其本人）的薪酬预算的执行工作；证据二、2019年至2020年度58同城网服务单（东京坊公司）、许培海与袁某微信聊天记录（公证件），拟证明许培海系东京坊公司人员招聘工作主要负责人和具体联络人；证据三、许培海与袁某微信聊天记录（公证件），拟证明许培海负责东京坊公司人员招聘的面试工作；证据四、许培海与袁某微信聊天记录（公证件），拟证明许培海负责东京坊公司员工的定岗及薪酬确定事务；证据五、许培海与袁某微信聊天记录（公证件），拟证明许培海负责东京坊公司员工考核制度的制定工作；证据六、许培海与袁某微信聊天记录（公证件）、东京坊公司银泰店、万象汇店2019年最新工资标准表，拟证明许培海负责东京坊公司员工薪酬标准的制定以及加薪流程事务；证据七、许培海与谢栋勋微信聊天记录，拟证明许培海负责东京坊公司员工请销假管理工作；证据八、许培海与谢栋勋微信聊天记录，拟证明许培海负责东京坊公司员工辞职审批职责。许培海质证认为，对证据一真实性、合法性认可，证明目的有异议；对证据二真实性、合法性认可，关联性及证明目的有异议；对证据三、证据四、证据五、证据六的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，达不到证明目的；对证据七、证据八的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。 二审中，东京坊公司申请证人沈某出庭作证，沈某陈述许培海2018年开始筹备案涉银泰店，2019年3月许培海正式入职，店面人员全部由许培海招聘。许培海是东京坊公司的股东，代表股东负责公司的运营管理。当时的会议纪要要求许培海对股东负责，全店由许培海负责。店内所有的经营及员工及高管的招聘、劳动合同的签订、奖惩措施均是由许培海负责。高管有五到六人，谢栋勋与许培海的情况一样，既提供劳动又是公司股东。谢栋勋在许培海入职前与公司签订了劳动合同。东京坊公司质证认为，沈某的证言可以证明许培海负责东京坊公司的人力资源管理工作和合同签订工作，对其自身未签订书面劳动合同具有重大过错和失职；许培海对沈某证言三性及证明目的均有异议，沈某现仍是公司股东，与公司存在利益关系，且其证言均是将责任推卸给许培海。 对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，东京坊公司会计吕艳对许培海提供的东京坊公司（总部管理人员）2019年最新工资标准表真实性予以确认，可以认定许培海工资标准为9000元/月，一审法院综合东京坊公司实际已付工资、欠付补助等情况判决东京坊公司向许培海支付拖欠的工资13362元并无明显不当，本院予以维持。 关于东京坊公司是否应当支付许培海未签订书面劳动合同双倍工资差额。根据已查明的事实，许培海与东京坊公司之间劳动关系成立，故东京坊公司与许培海应当签订书面劳动合同。许培海作为公司股东、高管人员，其与东京坊公司之间的书面合同签订由谁负责，双方并无明确约定，东京坊公司提供的证据虽可证明许培海负责其运营管理门店之工作人员书面合同签订工作，但不足以证明许培海与东京坊公司之间劳动合同签订工作由许培海自己负责，且同为东京坊公司股东、高管人员的谢栋勋与东京坊公司所签之书面劳动合同，时间在许培海进入东京坊公司之前，故东京坊公司上诉主张应由许培海承担未能签订书面劳动合同的责任，证据不足，本院不予支持，故东京坊公司应向许培海支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。另，东京坊公司申请对会计吕艳与许培海微信聊天记录进行恢复鉴定，本院认为上述鉴定不足以影响本案的事实认定，缺乏鉴定的必要性，故对东京坊公司的鉴定申请不予准许。 关于经济补偿金问题。东京坊公司2020年4月16日给许培海发函解除其运营总监职务，并取消了许培海指纹打卡，许培海工资亦只发放到2020年4月份，可以认定双方事实上已经解除劳动合同关系。根据《劳动合同法》第四十六条及第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。东京坊公司在许培海任职期间未为其缴纳社会保险，应当向许培海支付经济补偿金，一审判决具有事实与法律依据，应予维持。 综上，安徽东京坊餐饮投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二一年三月二十三日 法官助理陈思 书记员李丽莎 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。