福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终279号 上诉人（原审原告）：段钧，男，1989年12月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。 委托诉讼代理人：曾廷杉，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福晟生活服务集团有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道长乐中路3号（原讲堂路东侧）福晟·钱隆国际主楼25层01-03办公。 法定代表人：叶明杰，总经理。 委托诉讼代理人：丁苏彬，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓燕，福建建达律师事务所律师。 上诉人段钧因与被上诉人福晟生活服务集团有限公司（以下简称“福晟生活公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院(2020)闽0111民初4501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 段钧上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判福晟生活公司解除与段钧之间的劳动合同属于违法解除；3.改判福晟生活公司继续履行劳动合同并支付违法解除之日起至恢复履行期间段钧的工资收入损失（以17217元/月的标准计算，从2020年4月30日起计算至福晟生活公司恢复履行劳动合同之日止）；4.若无法继续履行劳动合同，改判福晟生活公司向段钧支付经济赔偿金68868元（2×2个月×17217元）；5.改判福晟生活公司向段钧支付2019年度绩效工资3500元；6.改判福晟生活公司向段钧支付2020年1月至4月份绩效工资11666元；7.本案一、二审诉讼费由福晟生活公司承担。事实和理由：一、福晟生活公司解除双方劳动关系不属于《劳动合同法》第四十条第三款规定的情形，属违法解除劳动关系。1.根据福晟生活公司于2020年5月25日发文的《告福晟生活全体员工书》可知，福晟生活公司仅是股东股权的变更，不属于《劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。2.段钧在福晟生活公司任职时所负责的业务均还存在，不存在无法履行劳动合同的情形。3.福晟生活公司的相关负责人系直接通知段钧到公司办理解除劳动关系，协商的内容仅为赔偿金、绩效工资、医社保等款项，双方从未就变更劳动合同内容进行协商。在双方未能达成赔偿方案的情况下，福晟生活公司直接向段钧送达了《解除劳动关系通知书》。二、2018年5月14日段钧入职时，因福晟生活公司未成立，段钧就按照福晟生活公司的要求先行入职其持股100%的福建福晟物业有限公司，段钧入职后就一直在福晟生活公司的工作场地工作，工作岗位也均为智能设备集成工程师。福建福晟物业有限公司系福晟生活公司的全资子公司，二者办公地址、注册地址一致，属关联公司，故段钧在福晟生活公司的工作年限应为2018年5月14日至2020年4月29日。三、福晟生活公司并未公布对段钧个人的考核结果，也未另外约定绩效工资具体算法，故福晟生活公司仍应当按照《聘任书》的约定向段钧发放2019年度绩效工资35000元。即便《聘任书》约定“如未到年终中途不论何种原因离职，绩效工资不予兑现”，但该约定违反了劳动法工资发放的强制性规定，应为无效。况且，福晟生活公司系违法解除劳动关系，绩效工资作为工资的一部分，其应足额向段钧支付，故福晟生活公司应支付2020年1月至4月的绩效工资11666元以及2019年度尚欠的3500元。四、一审对段钧离职前12个月的平均工资计算有误，应为17217元。1.2019年5月至2020年4月工资应计算税前工资，根据段钧提交的《申报收入明细表》，其离职前12个月的税前工资合计为149861.2元。2020年4月24日发放的2019年度绩效工资也应以税前工资31500元作为计算依据。2.一审未计入2020年9月9日福晟生活公司发放的2020年4月份住房补贴840元。3.一审遗漏了2019年绩效工资3500元以及2020年1月至4月的绩效工资11666元。综上，段钧离职前12个月的工资、奖金、津补贴等货币性收入合计为206607.2元，平均每月为17217元。五、即便本案属于《劳动合同法》第四十条第三款规定的情形，一审对额外支付一个月工资金额的认定有误，该工资标准应与经济补偿金的计算标准一致，为17217元。即便按照劳动者上一月的工资标准计算，上一月的工资应将个人所得税、由段钧承担的社保费和住房公积金计算在内，即应为福晟生活公司在税务局的申报金额为12517元。 福晟生活公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律准确，请求维持原判。一、福晟生活公司因债务问题由第三方收购，组织架构和人事任命发生重大调整，福晟生活公司已不存在智慧社区中心以及智能设备集成工程师岗位，客观上已无法继续履行与段钧的原劳动合同。双方因无法就变更劳动合同达成一致协议，因而协商解除劳动合同。从段钧提供的录音证据可知，双方已就劳动合同的解除达成一致，而仅对经济补偿的数额存在争议。故双方系根据《劳动合同法》第四十条的规定合法解除劳动合同。二、福晟生活公司合法解除与段钧的劳动合同并依法提出经济补偿方案。本案双方劳动合同签订于2019年1月1日，至2020年4月29日段钧签署《劳动关系解除/终止通知书》时，按照法律规定福晟生活公司应支付段钧经济补偿金为1.5个月工资。因福晟生活公司合法解除与段钧的劳动合同，其无需向段钧支付经济赔偿金。退一步讲，即便判令福晟生活公司应向段钧支付经济赔偿金，经济赔偿金应为2×1.5个月工资。三、段钧诉称的绩效奖金应当根据福晟生活公司实际经营情况及考核结果确定，福晟生活公司不存在欠付段钧绩效奖金的情况。1.双方未就段钧的绩效奖金是否发放及发放数额进行明确约定，段钧主张绩效奖金35000元的依据仅为一份没有盖章、没有签字的聘任书，该聘任书不具有证明效力。福晟生活公司向段钧发放年终奖系依据公司自身的福利计划，而非履行与段钧约定义务。且根据双方劳动合同第三十二条的约定，段钧按照福晟生活公司当年的福利计划，享受规定的各项福利待遇。根据福晟生活公司绩效考核结果，段钧2019年度应发的绩效奖金为31500元，且公司全部劳动者均按照该考核结果计发绩效奖金。因此，段钧诉请支付2019年绩效奖金3500元无法律及事实依据。2.福晟生活公司于2020年陷入债务危机，经收并购后得以勉强存续，根据福晟生活公司《员工手册》，“年终奖根据公司年度经营情况、年度奖金方案及基数测算通知、个人绩效考核、入职时间等综合测算后给予发放”“员工在年度结算日前离职不享受相关奖金”。因此，段钧诉请要求支付2020年1月至4月绩效奖金无事实与法律依据。四、段钧对其月工资标准的陈述存在明显矛盾及错误。双方签订的劳动合同约定的工资标准为年限30000元，即月薪2500元。段钧诉称的房补需段钧凭票报销，因而不属于段钧工资的组成部分，且段钧在2020年疫情期间未返回福州工作不产生租房租金，无依据要求福晟生活公司承担房补费用。绩效奖金根据考核结果确定，并非固定，不是工资的组成部分。五、福晟生活公司勉强存续，且已履行全部应尽义务，请求法院考虑企业困难及社会稳定等依法保障福晟生活公司的合法权益。 段钧向一审法院起诉请求：1.撤销榕晋劳人仲案[2020]128-1号裁决书、榕晋劳人仲案[2020]128-2号裁决书；2.确认福晟生活公司解除与段钧之间的劳动合同属于违法解除；3.判令福晟生活公司继续履行劳动合同并支付违法解除之日起至恢复履行期间段钧的工资收入损失（以每个月16315.1元的标准计算，从2020年4月30日起暂计至2020年7月31日为48945.3元，之后以每个月16315.1元的标准计算至福晟生活公司恢复履行劳动合同之日止）；4.若无法继续履行劳动合同，请求判令福晟生活公司向段钧支付违法解除劳动关系的经济赔偿金65260.4元（2×2个月×16315.1元）；5.判令福晟生活公司向段钧支付2019年度绩效工资3500元；6.判令福晟生活公司向段钧支付2020年1月至4月绩效工资11666元；7.本案诉讼费由福晟生活公司承担。 一审法院认定事实：福晟生活服务集团有限公司（原名福晟生活服务有限公司）成立于2018年7月27日，原股东为福晟集团有限公司、荆志伟，后于2019年11月29日变更股东为广州钱隆投资有限公司、荆志伟，2020年3月26日变更股东为郑伟熙、广州钱隆投资有限公司，2020年3月31日变更股东为郑伟熙、广州钱隆投资有限公司、世茂天成物业服务集团有限公司，其中世茂天成物业服务集团有限公司持股比例为51%。 2018年5月7日，陈冬（福晟生活公司成立后为该公司人力行政中心总经理）通过微信向段钧发出一份未签字盖章的电子版聘任书，载明具体职位为智慧社区中心智能设备集成部工程师，汇报上级为生活服务集团副总裁（分管智慧社区中心），工作地点为福州，试用期限3个月，合同期限暂定三年（劳动合同另行签订，含试用期），工资待遇为年薪税前17.5万，试用期工资不变，其中保底年薪税前14万，绩效工资税前3.5万。绩效工资根据集团年度经营指标的实现情况进行季度、年度考核发放，具体考核办法另外约定。如未到年终中途不论何种原因离职，绩效工资不予兑现。福利补贴包括缴纳养老、工伤、医疗、生育、失业、公积金，交通补贴1000元/月（若无法自驾车上下班，则按室内交通费150元/月执行），通讯补贴100元/月，餐费补贴900元/月，住宿补贴1200元/月。如果您完全接受上述聘任条款和条件，请您在两份正本上签字并将其中的一份交还福晟集团有限公司，公司和您将各持一份原件。诚挚地欢迎您成为福晟生活服务集团的一员，携手打造“幸福福晟”的宏伟蓝图。聘任书落款处记载的单位为福晟生活服务集团有限公司。 2019年1月1日，福晟生活公司与段钧签订《劳动合同》，约定将段钧安排在福晟生活公司从事智能设备集成工程师工作，劳动合同期限三年，自2019年1月1日至2021年12月31日止，年薪30000元，福晟生活公司于每月20日左右支付。《劳动合同》第三十二条约定段钧按照福晟生活公司当年的福利计划，享受规定的各项福利待遇。 2020年4月13日，福晟生活公司印发《关于正式启动福晟生活与世茂服务一体化运营的通知》，载明福晟生活及世茂服务一体化运营将于2020年4月10日起正式启动，工作主要涉及但不限于：组织架构与汇报关系调整等。组织架构调整后，福州、漳州、莆田、宁德属地等归闽北城市公司管辖，闽北城市公司下设人力行政管理部、财务管理部、市场拓展部、不动产服务部、新生活服务部、业务支持部，其中福州片区下设业务支持部、市场拓展部、不动产服务部、新生活服务部。 后福晟生活公司告知段钧公司组织架构调整后其没有对标岗位，并与段钧协商劳动合同解除的补偿等事宜，但双方对经济补偿金的金额及社保、公积金的补缴事宜无法达成一致。2020年4月29日，福晟生活公司向段钧发出《劳动关系解除/终止通知书》，通知段钧双方的劳动合同于2020年4月30日终止。 后段钧向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决福晟生活公司支付其2020年4月份工资15000元、报销款25300.48元、2019年度年薪差额3600元、2020年1月至3月的年薪差额9000元，请求认定福晟生活公司违法解除劳动合同，要求福晟生活公司继续履行劳动合同并支付2020年4月30日至恢复履行劳动合同期间的工资。福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日作出榕晋劳人仲案（2020）128-1号、榕晋劳人仲案（2020）128-2号裁决书，分别裁决福晟生活公司向段钧支付2020年4月工资3196.36元，驳回段钧关于要求福晟生活公司支付2019年度年薪差额3600元、2020年1月至3月年薪差额9000元的仲裁请求；福晟生活公司支付段钧报销款3279.5元，驳回段钧关于要求确认福晟生活公司解除双方当事人之间劳动合同系违法解除的仲裁请求，驳回段钧关于要求继续履行劳动合同及要求福晟生活公司支付2020年4月30日至恢复履行劳动合同期间工资的仲裁请求。上述两份裁决书于2020年7月30日送达段钧。段钧于2020年8月12日提起诉讼。 2018年6月20日至2020年5月26日期间，段钧先后收到“福建福晟物业有限公司”、“福晟生活服务有限公司”、“福建广安工程发展有限公司”、“福晟生活服务集团有限公司”支付的工资，其中2019年5月至2020年4月工资发放情况如下：                            日期                       工资金额                       附言                       对方账户名                               2019/6/20                       11765.33                       福晟生活服务有限公司                       中间业务平台-分行代收付业务                               2019/7/22                       10983.74                       福晟生活服务有限公司                       中间业务平台-分行代收付业务                               2019/8/21                       11977.48                       福晟生活服务有限公司                       中间业务平台-分行代收付业务                               2019/9/20                       12169.05                       工资                       福建广安工程发展有限公司                               2019/10/23                       12169.05                       工资                       福建广安工程发展有限公司                               2019/11/21                       11837.04                       工资                       福建广安工程发展有限公司                               2019/12/25                       11685.17                       工资                       福建广安工程发展有限公司                               2020/1/22                       11793.18                       工资                       福建广安工程发展有限公司                               2020/2/27                       11803.63                       广安1月工资                       中间业务平台-分行代收付业务                               2020/3/20                       11658.14                       广安2月工资                       中间业务平台-分行代收付业务                               2020/4/21                       11803.63                       广安3月工资                       福晟生活服务集团有限公司                               2020/5/26                       11803.64                       广安4月工资                       中间业务平台-分行代收付业务                另外，2019年福晟生活公司对智慧社区中心的绩效考核系数为0.9，福晟生活公司于2020年4月24日按该系数向段钧支付2019年绩效工资31500元（税后为30555元）。福晟生活公司已支付段钧2018年12月至2019年2月的住房补贴2880元、2019年3月至2019年5月的住房补贴2520元、2019年6月至2019年11月的住房补贴5040元、2019年12月至2020年3月的住房补贴3360元。 一审法院认为，本案系因劳动者不服仲裁裁决提起的劳动争议诉讼，无需诉请撤销仲裁裁决。企业享有自主经营的权利，有权根据自身经营需求调整组织架构、部门以适应生存、发展需求。福晟生活公司因重大股权变动而进行组织架构、部门调整，调整后不能提供适合段钧的劳动岗位，导致本案劳动合同无法继续履行，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，福晟生活公司解除劳动合同未违反法律规定，段钧主张福晟生活公司继续履行劳动合同、支付自2020年4月30日起的工资损失，不予支持。根据聘任书的记载及双方劳动合同的实际履行情况，绩效工资系根据公司年度经营指标的实现情况及绩效考核情况发放，并非固定金额，福晟生活公司依据年度考核结果向段钧发放2019年度绩效工资31500元未违反法律规定，段钧请求福晟生活公司支付2019年度绩效工资差额，不予支持。2020年度公司经营指标实现情况不明，且聘任书亦载明“如未到年终中途不论何种原因离职，绩效工资不予兑现”，段钧请求福晟生活公司支付2020年1月至4月的绩效工资，没有依据，不予支持。福晟生活公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同未提前三十日通知，应向段钧额外支付一个月工资并支付经济补偿金。额外支付一个月工资依法应按该劳动者上一月的工资标准确定，即福晟生活公司应支付段钧11803.64元。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，段钧2018年5月被聘为福晟生活公司智慧社区中心智能设备集成部工程师，但福晟生活公司当时尚未成立，不具备用人单位主体资格，福晟生活公司与段钧之间的劳动关系应自福晟生活公司成立之日即2018年7月27日起建立，故段钧在福晟生活公司工作年限为1年9个月。劳动合同解除前十二个月（2019年5月至2020年4月）段钧的应得工资、奖金及补贴收入为181244.08元，故福晟生活公司应支付段钧经济补偿金30207.35元（181244.08元÷12月×2月）。段钧未对2020年4月份工资差额及报销款问题提起诉讼，福晟生活公司主张其依据仲裁裁决结果支付的该部分款项合计6475.86元从判决应付款项中扣除，超出本案审理范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条规定，判决：一、福晟生活公司应于判决生效之日起十日内向段钧支付额外一个月工资11803.64元；二、福晟生活公司应于判决生效之日起十日内向段钧支付经济补偿金30207.35元；三、驳回段钧的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由福晟生活公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，福晟生活公司于2020年9月9日向段钧支付了2020年4月份住房补贴840元。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”上述法律规定的用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形，除包括用人单位在法律规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同的外，亦包括用人单位虽可解除劳动合同，但在解除劳动合同时没有遵守法定程序的情形。本案中福晟生活公司控股股东及组织架构均发生较大变化，已没有段钧的对标岗位，双方经协商未能达成一致，此情形下福晟生活公司虽可与段钧解除劳动合同，但亦要遵守《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”的法定程序。但本案中福晟生活公司未履行上述法定程序，于2020年4月29日向段钧发出《劳动关系解除/终止通知书》，通知段钧双方劳动合同于2020年4月30日即解除，属于违法解除劳动合同的情形，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向段钧支付赔偿金，一审认为福晟生活公司不属于违法解除劳动合同，需向段钧支付一个月工资及经济补偿金错误，本院予以纠正。 关于段钧的工作年限问题。福晟生活公司于2018年7月27日成立，在此之前并不具备用人单位的主体资格，一审认定段钧与福晟生活公司于2018年7月27日建立劳动关系，工作年限为1年9个月正确。段钧以其于2018年5月14日与案外人福建福晟物业有限公司签订了劳动合同为由主张其工作年限应当为2018年5月14日至2020年4月29日，但提供的与案外人间的劳动合同仅为复印件，无法证明其主张的事实，本院对其主张不予采纳。 关于福晟生活公司应向段钧支付违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。根据一审查明的事实，福晟生活公司已支付段钧2019年3月至2019年5月的住房补贴2520元，此期间共计三个月，平均每月住房补贴为840元。根据一审所附工资发放表，劳动合同解除前十二个月即2019年5月至2020年4月，段钧的工资收入总计为141449.08元。一审在计算上述期间内段钧的总收入时已加上了段钧的2019年税后绩效工资30555元、2019年5月的住房补贴840元、2019年6月至11月的住房补贴5040元及2019年12月至2020年3月的住房补贴3360元，以上共计181244.08元，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定。段钧上诉主张此期间的总收入应以税前工资计，没有依据，本院不予采纳。鉴于段钧于本院二审期间提交了证据证明福晟生活公司于2020年9月9日向其支付了2020年4月份住房补贴840元，福晟生活公司对此亦予以确认，故本院认定劳动合同解除前十二个月段钧的应得工资、奖金及补贴收入总计应为182084.08元，则其劳动合同解除前十二个月的月平均工资应为182084.08元÷12月=15173.67元，福晟生活公司应向段钧支付违法解除劳动合同的赔偿金15173.67元×2个月×2=60695元（取整）。 关于绩效工资问题。福晟生活公司有权根据自身实际经营情况及绩效考核情况发放年度绩效工资，段钧主张每年度的绩效工资均为35000元，依据不足。福晟生活公司已经依据年度考核结果向段钧发放了2019年度绩效工资31500元，2020年段钧实际工作四个月，其请求福晟生活公司依年度绩效工资35000元的标准向其支付2019年度绩效工资差额及2020年1月至4月的绩效工资，缺乏依据，一审不予支持正确。 综上所述，段钧的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院(2020)闽0111民初4501号民事判决； 二、福晟生活服务集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向段钧支付违法解除劳动合同的赔偿金60695元； 三、驳回段钧的一审其他诉讼请求及二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由福晟生活服务集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由福晟生活服务集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年三月十八日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴