贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终415号上诉人（一审被告）：贵州红果天日领翔置业投资有限公司，住所地：贵州省盘州市两河街道旧铺村。法定代表人：赖加种，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王攀，证号：32409131100123。委托诉讼代理人：何艳，证号：32409172100120。被上诉人（一审原告）：吕甫尧，男，1975年10月2日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：谢小芬，贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15270202011182637。委托诉讼代理人：崔隆武，贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201910122016。上诉人贵州红果天日领翔置业投资有限公司（以下简称“红果领翔公司”）因与被上诉人吕甫尧商品房销售合同纠纷一案不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初6250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红果领翔公司上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初6250号民事判决，并改判驳回吕甫尧全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人吕甫尧承担。事实和理由：一、本案中吕甫尧并不享有解除合同的权利。其一，吕甫尧与红果领翔公司互有债务，有先后履行顺序，红果领翔公司依法有权延迟交付房屋。吕甫尧具有支付价款义务，后有红果领翔公司具有交付义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，买卖双方已经就贷款问题产生争议，吕甫尧应当支付购房款，对于约定贷款支付只是对支付义务如何实现进行约定，并不影响其承担义务，吕甫尧从合同签订后再未对款项进行任何支付，已经属于吕甫尧未履行支付义务，红果领翔公司依法有权利延迟交付房屋，这并不构成违约。其二、本案中吕甫尧解除合同的条件未达成。按照双方签订的合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，吕甫尧主张自己享有权利就应当提供相应的证据予以证明，但本案中并无证据证明，是因为什么原因导致贷款未办理一审法院也并未查明，在未查明是因为何种原因导致未能办理贷款的情况下，吕甫尧没有解除合同的权利。其三，吕甫尧没有取得一般解除权。二、即使吕甫尧享有解除权，其权利已经消失。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案就算依据未交付房屋，认定系红果领翔公司违约，但关于交付的约定时间为2015年11月28日，吕甫尧于2020年7月9月4日才起诉，其解除权已经消失，其无权再要求解除合同。吕甫尧辩称，一审判决正确，请求维持原判。对于贷款办理的事实部分，根据案涉商品房买卖合同第八条第三款，红果领翔公司履行通知义务，吕甫尧提交相关资料并办理贷款后交付相关的款项及费用。二楼的两套房实际已支付了首付款、维修基金、预告抵押登记相关费用。如果红果领翔公司否认收到办理相关贷款材料的事实，但根据履行的顺序，红果领翔公司不能证明已履行通知协助义务，属于违约。在一审开庭前，吕甫尧一直不知道不能办理银行贷款的真正原因，以为是房屋称烂尾楼，红果领翔公司不积极去办理。在一审时，红果领翔公司称是因为银行贷款政策变化不再对商铺放贷，吕甫尧在一审开庭时才知道该事实及理由，违背了银行贷款的约定，对其承诺是“三个十五”扶持政策（经营投资十万，政府补贴五万，返税十五万，银行贷款十五万），吕甫尧在预定房屋时，销售人员也告知吕甫尧如果贷款不能办理下来，这边会退还购房款并且会支付相应的违约金，对于支付尾款和交房履行顺序问题，案涉房屋至2014年7月成烂尾楼，一直到交付期间仍未复工，直到2017年建成，吕甫尧享有不安抗辩权，该抗辩权的事由一直延续到交房期限后并享有逾期交房的解除权。红果领翔公司承诺享有很多补贴并有银行贷款，并对购房条件作出限制，红果领翔公司称吕甫尧未支付尾款构成违约无事实及法律依据，本案并非是银行对购房人的资质要求，不是吕甫尧的责任，由于双方协商未能达成一致意见，至今未能签订补充协议，并且吕甫尧一直在申请退房，合同也无法正常履行也应当解除合同。由于案涉房屋实际建成与红果领翔公司宣传的广告不相符，构成根本违约，吕甫尧有权解除合同。关于解除权的时效问题，逾期交房后业主集体将红果领翔公司的负责人带去信访局，吕甫尧签订返租协议并多次与红果领翔公司的负责人郑开松、黄照昆沟通退房，其与黄照昆的电话录音能够证明一直在主张权利。吕甫尧向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原被告于2014年7月14日签订的9-3-16#商品房（商铺）买卖合同。2、请求判令被告立即退还原告购买9-3-16#商铺而支付的入会费2000元、一期订金100000元、首付款12645元、维修基金2715元、预告登记费1100元，合计118460元。3、请求判令被告支付原告截至2020年9月3日的利息36209元（利息按原告已支付款项118460元为基数，从支付款项之日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2020年9月3日按中国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），2020年9月4日后的利息，仍以118460元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至款项完全清偿之日止。4、请求判令案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告吕甫尧为购买被告红果领翔公司开发的项目名称为“领翔国际五金建材商贸城”的商铺，2014年1月15日，原告向被告提交了《红果领翔国际会员入会须知》，申请成为红果领翔国际商铺会员，约定会员交纳入会费2000元，在开盘购房、选房时可享受9.9折购房优惠，退卡客户可在开盘日起7个工作日后由本人带齐《红果领翔国际会员入会须知》、会员卡、会费收据到营销中心办理退卡退费手续。当日，原告交纳了四套商铺的入会费8000元。2014年1月16日，原告吕甫尧委托其弟吕闯尧向被告提交了《红果领翔国际至尊金卡会员申领须知》，约定：每个商铺，申请人自愿交纳100000元作为入会费成为至尊金卡会员，会员在“领翔国际”正式公开选房时获得优先选房权，可直接锁定房源，在认筹期内认购商铺时可享受9折优惠，在开盘七日内签订商品房买卖合同并交齐首付款的，一次性付款的可享受每平方米628元，按揭付款的可享受每平方米288元的优惠。当日，原告吕甫尧委托其弟吕闯尧向被告选定了四套房，房号分别为：9-A1-17#、9-A1-18#、9-3-16#、9-3-17#。同时，吕闯尧以其名义向被告提交了《红果领翔国际至尊金卡申领书》，约定吕闯尧自愿交纳400000元作为入会费，同意在“领翔国际”正式选房当天到销售中心指定地点选房，并向被告交纳了400000元的入会费。2014年7月14日，原告与被告签订了9-3-16#商品房买卖合同和9-3-17#商品房买卖合同，原告于2014年1月16日所交的两个商铺的普通会员入会费4000元及至尊金卡会员入会费200000元，被告同意将入会费折抵首付款，经核算后原告另外补交了9-3-16#商铺的首付款差额12645元、维修基金2715元和预告抵押登记费1100元；另外补交了9-3-17#商铺首付款差额12645元、维修基金2715元和预告抵押登记费1100元。对原告之前选购的9-A1-17#、9-A1-18#商铺，双方至今未签订商品房买卖合同，也未退还入会费204000元。另查明，涉案商铺于2014年7月3日取得商品房预售许可证，后因被告资金链断裂，导致涉案工程停建，被告未能向原告如期交付商铺，直到2017年房屋建成后才交给其他客户使用。涉案纠纷系原告订购的四套商铺中的9-3-16#商铺，原被告双方签订的商品房买卖合同约定：付款方式为贷款方式付款，买受人以银行按揭或公积金贷款付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首付款114645元，余款100000元以银行按揭或公积金贷款支付，买受人应在接到出卖人书面通知之日起7日内，将申请资料提交出卖人，在接到出卖人书面通知后7日内办理贷款相关手续，因买受人的原因导致贷款不能的，出卖人同意买受人接到书面通知7日内支付不足款项的，不承担违约责任；逾期出卖人有权解除合同并将已付款退还买受人；因出卖人的原因导致贷款不能的，出卖人有权要求买受人继续履行合同，具体付款方式和付款期限另行协商并签订补充协议。因不可归责于双方的原因，导致贷款不能的，买受人应在30日内支付不足款项，逾期不支付，任何一方均可解除合同；合同解除后30日内，出卖人应退还已付款及银行同期存款利息。同时合同约定，买受人未按约定时间付款的，逾期30日内的，按每日万分之一向出卖人支付违约金，逾期超过30日的，出卖人有权解除合同，按应付款的1%向出卖人支付违约金并由出卖人退还买受人全部已付款，买受人继续履行合同的，按每日万分之一向出卖人支付违约金；出卖人应当在2015年11月28日前向买受人交付商品房，逾期交房的，逾60日之内，出卖人按日计算向买受人支付已交房款万分之一的违约金；超过30日，买受人有权退房，书面通知出买人，出卖人自收到书面通知30日内退还全部已付款，并按全部已付款的1%向买受人支付违约金；买受人要求履行的，则按日计算向买受人支付已付房款万分之一的违约金。合同履行过程中，被告因停工原因逾期交房，原告未获得贷款，也未向被告补足下差款项，被告也未向原告交付涉案商铺。双方协商未果，原告遂至法院。一审法院认为，被告红果领翔公司制作并向不特定人发出的宣传广告、置业计划表、《红果领翔国际会员入会须知》和《红果领翔国际至尊金卡会员申领须知》属于要约邀请，原告欲购买商铺而向被告提交申请要求加入会员属于要约，被告接收要约、收取入会费并向原告出具入会费收据属于承诺，故原被告之间存在服务合同关系，服务内容主要是原告成为会员后可享受会员购房折扣优惠，即普通会员享受9.9折购房优惠、至尊会员享受9折购房优惠。该服务合同依法成立并生效，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应受法律保护。事后，被告按约定履行服务承诺，并按服务合同约定的9折购房优惠条件与原告签订9-3-16#商铺商品房买卖合同，并将入会费102000元抵作首付款，因该服务合同已经履行完毕，原告无权依据该合同主张退还入会费，但该102000元实际上已转化为商品房首付款，原告可依据商品房买卖合同主张权利。对于原被告签订的9-3-16#商铺商品房买卖合同，该合同系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，是依法成应并生效的合同，对原被告具有拘束力，当事人均应恪守，一方不得擅自变更或解除。但是，根据涉案合同中关于“因不可归责于双方的原因导致贷款不能的，买受人在30日后不支付款项，任何一方均可解除合同；出卖人应当在2015年11月28日前向买受人交付商品房，逾期交房超过30日，买受人有权退房”的相关约定，涉案商铺至今未获得贷款，因原告未提供其已履行提交贷款资料的相关证据，被告也未提供其已履行了通知、督促、协助办理贷款的相关证据，故无法确定贷款不能到底是原告违约还是被告违约，但鉴于涉案合同明确约定出卖人应当在2015年11月28日前向买受人交付商铺，而涉案商铺于2017年才建成的客观事实，应认定系被告违约，故原告有权解除双方签订的9-3-16#商品房买卖合同。庭审中，原告增加此项诉讼请求，被告未要求另行指定举证期限，一审法院依法对原告的该项诉请进行了审理。因原告不愿继续履行涉案商品房买卖合同，故涉案商品房买卖合同应依法解除。对于原告要求被告退还普通会员入会费2000元、至尊会员入会费100000元、首付款差额12645元、维修基金2715元和预告抵押登记费1100元的请求，根据合同中“逾期交房超过30日，买受人有权退房，书面通知出卖人，出卖人自收到书面通知30日内退还全部已付款”之约定，涉案普通会员入会费2000元和至尊会员入会费100000元，因被告已履行了服务合同本来不予退回，但由于双方签订商品房买卖合时后已将该款项抵作首付款，根据后合同优先于先合同的原则以及双方关于“解除合同后应退还全部已付款”之约定，原告的该项请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，由于涉案合同并没有利息的相关约定，但根据合同中关于“逾期交房超过30日，买受人有权退房，出卖人应按全部已付款的1%向买受人支付违约金”之约定，原告主张由被告支付截至2020年9月3日的利息36209元以及从2020年9月4日起直至款项完全清偿之日止按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。但原告有权主张违约金，涉案违约金依法计算为1185元，被告应当支付。被告提出继续履行合同不予退还的辩解理由，无事实依据和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，原告提出的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告吕甫尧与被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司2014年7月14日签订的9-3-16#商铺买卖合同。二、被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告吕甫尧已支付的购房款118460元。三、被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告吕甫尧违约金1185元。四、驳回原告吕甫尧的其他诉讼请求。案件受理费1697元，由原告吕甫尧负担384元，被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担1313元。本院二审期间，吕甫尧向本院提交了如下证据：第一组证据，案涉房屋现场照片，拟证明：1、案涉房屋与宣传单不符，违背吕甫尧购买初衷，吕甫尧案涉房屋未能获得银行贷款；2、案涉房屋一楼两间房从2018年初开始租房。证明红果领翔公司在2018年之前就已收到吕甫尧退房申请，因此，在未通知吕甫尧的前提下单方出租。红果领翔公司质证意见：本组证据不属于二审的新证据，而且也达不到其证明目的。同时在吕甫尧未缴纳尾款给红果领翔公司，此房屋还属于红果领翔公司，其有权处理案涉房屋。第二组证据，《房屋租赁协议》，拟证明：吕甫尧一直在申请退房，未与红果领翔公司签订《房屋租赁协议》。红果领翔公司质证意见：该组证据不属于新证据，同时恰好证实了吕甫尧怠于履行自己的权利，现在起诉要求解除合同返还定金和购房款已经过了相应的期限。吕甫尧一方是在一审开庭才增加解除合同的诉请。第三组证据，吕甫尧与黄照坤通话录音及文字对照，拟证明：案涉房屋成烂尾楼一直未动工后，吕甫尧向红果领翔公司申请退房，解除权已生效。吕甫尧提交退房的时间是2015年12月15日，签收人是郑开松安排销售人员陈程。红果领翔公司质证意见：该证据不能达到其的证明目的，而且吕甫尧陈述在2015年的时候房屋未按期交付就申请退房，但直至2020年在开庭时才当庭提出这份合同，按照法律约定，解除权应当在一年之内行使，其要求解除合同超过法律规定的期限。第四组证据，黄照坤、郑开松社保缴费记录，拟证明：负责退房事宜二人系红果领翔公司员工。红果领翔公司质证意见：不是二审新证据，只能证实是我公司员工，不能证明他们系退房工作人员。第五组证据，盘州市市场监督管理局行政处罚决定书，拟证明：1、红果领翔公司案涉房屋虚假宣传被处罚；2、黄照坤在红果领翔公司职务较高，负责红果领翔公司重要事项。红果领翔公司质证意见：不是二审新证据，与本案没有关联性。本院对以上证据认定情况：吕甫尧提交的第一组、第二组证据与本案没有关联性，本院不予采信。第三组、第四组证据能够和一审吕甫尧提供的2015年12月29日提交的退房申请相互印证，本院予以采信。二审除一审查明事实外，另查明：吕甫尧于2015年12月29日向红果领翔公司提交《收条》一份，吕甫尧要求退还案涉房屋购房款。本院认为，本案的争议焦点为：吕甫尧是否具有解除合同的权利，是否已经过了解除权的除斥期间。《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，吕甫尧与红果领翔公司签订了《商品房买卖合同》，双方约定的交房时间为2015年11月28日，且约定如果逾期交房超过30日，买受人有权退房，出卖人按照全部付款的1%支付违约金。红果领翔公司没有按照约定于2015年11月28日交房，吕甫尧在三十日后于2015年12月29日向红果领翔公司提出退还购房款的并不违反《商品房买卖合同》的约定，也并未超过法律规定的一年的解除权除斥期间，因此，吕甫尧要求解除《商品房买卖合同》并退还购房款的诉讼请求不违反法律规定。综上所述，贵州红果天日领翔置业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3394元，由贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何与芹审判员  朱会峰审判员  徐 芳二〇二一年三月二十二日法官助理潘妍书记员黄鑫