湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂07刑终25号原公诉机关鄂州市华容区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐颂，男，汉族，1972年12月28日出生于湖北省鄂州市，大学文化，原鄂州市人民检察院法警支队副支队长、主任科员。户籍地鄂州市鄂城区，住鄂州市鄂城区金凤凰小区******。因本案于2019年6月18日被留置，同年12月16日被刑事拘留，12月26日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人李国胜，湖北伸道律师事务所律师。鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人徐颂犯受贿罪、非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月30日作出（2020）鄂0703刑初34号刑事判决，原审被告人徐颂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人徐颂、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）受贿事实2008年初，被告人徐颂担任鄂州市人民检察院检察长的专职司机，后经该院行政装备处处长何某（另案处理）介绍，认识湖北新福源房地产开发有限公司（简称“新福源公司”）法定代表人郭某1。2009年12月，何某为通过徐颂与该院检察长建立密切关系，向徐颂提出由徐颂向某林出借100万元，照顾其赚取年息50万元，徐表示同意。后因徐颂资金不足，二人商定各出资50万元以徐颂的名义向某林借款收息。2010年1月，何某、徐颂约郭某1见面，何某以徐颂为领导服务辛苦、收入少为由，要求郭某1给予照顾，并向郭提出上述商定的借款收息要求。郭某1为维护与何某、徐颂的关系寻求二人的帮助和关照，答应上述要求，并向徐颂提供其妻刘某1的银行账户用于收款。同年1月9日，徐颂将其与何某各自筹集的资金共100万元转账至刘某1账户，郭某1向徐颂出具借条。2011年1月27日，郭某1安排其公司人员向徐颂支付借款本息150万元。扣减同期银行定期存款利息23609.58元，徐颂伙同何某以“借款收息”为名，索取新福源公司476390.42元，徐颂获利238195.21元。上述事实，有户籍信息、人事档案及任职文件、徐颂、章某、刘某1、陈某1、陈某2、张某、刘某2、郭某2等的银行账户流水明细及凭证、利息计算表、信阳福源置业有限公司银行账户流水明细等书证，证人何某、郭某1、刘某1、郭某2、涂某、章某、张某、刘某2、陈某1、陈某2等的证言，被告人徐颂的供述和辩解等证据证实。（二）非法吸收公众存款事实2011年至2019年6月，被告人徐颂在未经国家金融监管部门批准的情况下，以资金周转为由、承诺支付高额利息为诱饵，通过口口相传的方式，向社会不特定公众非法吸收资金累计3700.4万元，用于放贷牟利。具体如下：1.2012年10月至2019年4月，徐颂承诺月息1.5分至3分不等的利息回报，吸收李某1及其亲友吴某1、范某、潘某、徐某2等人的资金累计1446.4万元，分别借给王某、方某、李某4、彭某使用。后偿付本金556.4万元、利息3084420元。2.2012年10月至2019年3月，徐颂承诺年利率16%至月息2.5分不等的利息回报，吸收陈某1及其亲友陈某3、汪某、雷某等人的资金累计885万元，分别借给王某、方某、李某4、彭某使用。后偿付本金595万元、利息147.74万元。3.2011年8月至2019年5月，徐颂承诺月息1.5分至3分不等的利息回报，通过其妻袁某1吸收吴某3、柯某1的资金累计180万元，分别借给王某、方某使用。后偿付本金180万元、利息12.85万元。4.2013年10月至2014年6月，徐颂承诺月息2分的利息回报，通过其舅兄袁某2吸收吴某2、孟某、杨某1、柯某2、李某2等人的资金累计89万元，分别借给王某、方某使用。后偿付本金89万元、利息19万元。徐颂获取利息差额3.6万元。5.2011年10月至2013年1月8日，徐颂承诺月息1.5分至3分不等的利息回报，吸收张某及其同事邱某、余某2的资金累计290万元，分别借给刘某2、孙某使用。后偿付本金290万元、利息44.25万元。6.2012年11月至2019年3月，徐颂承诺年利率16%至月息2分不等的利息回报，吸收钱某、高某1的资金累计200万元，借给李某4使用。后偿付本金110万元、利息73.8万元。7.2012年10月至2019年3月，徐颂承诺月息2分的利息回报，吸收熊某及其亲属的资金累计480万元，分别借给王某、方某、刘某3、彭某、李某4等人使用。后偿付本金320万元、利息94.2万元。8.2019年3月12日，徐颂承诺年息2分的利息回报，吸收刘某3及其朋友徐某1的资金100万元，借给方某使用，本息未还。9.2012年10月26日，徐颂承诺月息2.5分的利息回报，吸收高某2及其亲戚的资金累计30万元，借给王某使用。后偿付本金30万元、利息4.5万元。综上，徐颂非法吸收资金累计3700.4万元，共归还本金2170.4万元、支付利息7047820元，获取利息差额3.6万元。2019年6月18日，徐颂经调查机关通知到案，如实供述了上述犯罪事实，并退缴赃款238195.21元、违法所得3.6万元。上述事实，有银行流水、转账记录、记账单、借条、扣押清单、审计报告、收缴违纪财物处理决定书、收据、到案经过等书证，证人李某1、吴某1、陈某1、陈某3、余某1、雷某、汪某、袁某1、柯某1、袁某2、吴某2、孟某、李某2、杨某1、张某、邱某、余某2、钱某、高某1、熊某、徐某1、高某2、王某、刘某3、刘某4、孙某、李某3、方某、刘某2、彭某的证言，被告人徐颂的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人徐颂身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，共同索取他人财物476390.42元，个人实际分得238195.21元，数额巨大。徐颂违反国家金融管理法规，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大。其行为分别构成受贿罪、非法吸收公众存款罪。徐颂伙同他人利用职务上的便利，共同索取他人财物，系索贿，应当从重处罚。但其在共同受贿犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。徐颂自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。自愿认罪认罚，可以从宽处理。徐颂案发前已清退所吸收的大部分借款本金及利息，主动退还所获赃款和违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第一项、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：（一）被告人徐颂犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。（二）追缴被告人徐颂非法吸收公众存款犯罪违法所得人民币8252180元，予以返还。上诉人徐颂及其辩护人提出：1.徐颂经何某介绍向某林借款获取利息，并不明知何某是向某林索贿，没有索贿的共同犯罪故意，不构成受贿罪。2.有从犯、自首、退赃等从轻、减轻情节，原判量刑偏重。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。认定事实的证据，均经一审庭审质证，二审审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人徐颂及其辩护人提出徐颂对何某向某林索贿不明知，没有共同索贿的犯罪故意，不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和相关法律规定，评判如下：经查，（1）何某、徐颂与郭某1不是平等主体之间的民间借贷关系，郭某1同意高息“借款”不是出于真实意愿。而是由于何某所任职务、徐颂是检察长专职司机等身份因素，事后有求于徐、何二人。何某的职权因素对“借款关系”的形成、利率高低起决定作用，出借人、借款人地位不平等。何某、徐颂用于“借款”的大部分不是自有资金，而是支付相对较低利息向他人借来。（2）向某林借款是由何某提出，高额利率由其确定，何某、徐颂事先商定后共同向某林提出。且“借款”年利率高达50%，远高出银行同期贷款利率约10倍。徐颂对“借款”获取巨额“收益”是基于何某的职权便利，应具有符合常情常理的认知和判断。徐颂对何某的行为实际就是“钱权交易”主观上明知，徐颂的供述及郭某1的证言对此亦有证实。（3）何某此后的确利用职务之便，在办理具体案件中接受郭某1的请托，为其提供了帮助。何某所接受请托事项并未超出何、徐的共同故意范畴，也未超出何某利用职务之便的范围。（4）根据相关司法解释，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托理财的名义，获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。综上，徐颂、何某的行为符合受贿罪“钱权交易”的本质，构成受贿罪共犯。故上诉人徐颂及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐颂身为国家工作人员，伙同其他国家工作人员利用职务上的便利，共同索取他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。其索取钱财，是索贿，应当从重处罚。徐颂在受贿共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人徐颂违反国家法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。徐颂自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。徐颂积极退赃，酌情从轻处罚。徐颂犯数罪，依法实行数罪并罚。徐颂在一审期间具结认罪认罚，原审法院采纳原公诉机关的量刑建议，对徐颂从宽处理。宣判后，徐颂上诉否认受贿罪，足见原认罪认罚缺乏自愿性，不应适用认罪认罚从宽制度予以从宽处理。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人徐颂的从犯、自首、退赃等量刑情节，原审法院量刑时均予以充分考虑，本院不重复评价。故上诉人徐颂及其辩护人关于徐颂不构成受贿罪、原判量刑偏重等上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  明延发审判员  洪玉颜审判员  柯 冰二〇二一年三月十九日法官助理吕霞书记员  梁 丹