陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     刑事判决书                        （2021）陕01刑终167号     原公诉机关西安市临潼区人民检察院。   上诉人（原审被告人）樊合德，男，1965年5月28日出生，汉族，大学文化，西安市公安局鄠邑分局治负责人，住陕西省西安市户县，2019年7月11日被临潼区监察委员会采取留置措施，同年10月10日延长留置措施三个月，2019年11月29日因涉嫌徇私枉法罪被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕，现羁押于西安市临潼区看守所   辩护人廉高波、李佩尧，北京市廉达（西安）律师事务所。   西安市临潼区人民法院审理西安市临潼区人民检察院指控原审被告人樊合德犯徇私枉法罪一案，于2020年12月16日作出（2019）陕0115刑初138号刑事判决。原审被告人樊合德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定：一、2014年1月,西安市鄠邑区（原陕西省户县）蔡某某（又名蔡立，另案）与焦宏刚（现网上追逃）合伙在户县XX中心XX层开设一家名为“阿某某”的游戏厅，法定代表人是张社锋（已判决），朱某某（另案）具体负责经营管理。游戏厅有水浒机、六狮王朝机、捕鱼机等56台赌博机。游戏厅开业不久，蔡某某协调让游戏厅经理朱某某找辖区警长潘某某向派出所交一笔钱，希望派出所减少检查游戏厅次数。潘某某请示樊合德同意后，朱某某从营业款中提取2万元现金交给了潘某某，潘某某交由内勤刘敏用于所里开支。2014年农历春节期间，朱某某在蔡某某安排下给樊合德拜年送了2条烟和2瓶酒（价值1500元），希望和樊合德处好关系，以后能得到派出所关照，樊合德将烟酒收下。之后群众多次举报阿某某游戏厅涉赌问题，2014年五六月份城关派出所副所长范喜龙、杨峰勃，辖区警长潘某某、民警张某甲先后多次向樊合德请示报告，樊合德均以给县局领导汇报或称知道为由，未安排民警对赌博活动进行查处，致使张社锋、朱某某在阿某某游戏厅开设赌场，长期进行赌博活动。直到同年7月25日该游戏厅开设赌场犯罪被西安市公安局查处。   上述事实，有被告人樊合德的供述、证人蔡某某、朱某某等人的证言、西安市公安局警风警纪投诉专线受理登记卡、警情明细表、户县公安局城关派出所2014第3388号受案登记表、呈请立案报告书、呈请拘留报告书、在逃人员登记表、呈请终止侦查报告书、（2014）户刑初字第00217号户县人民法院刑事一审卷宗、户县人民法院2014年12月9日作出（2014）户刑初字第00217号刑事判决书等证据证实。   二、2012年9月17日12时许，陕西原户县城关派出所民警南某某、张某丁接群众举报依法对户县XX酒店XX房间进行检查时，嫌疑人刘某某、詹某某（已死亡）暴力阻碍警察执法致使南某某受伤，城关派出所民警将刘某某、詹某某、蔡某某、王某某、张某丙、张某乙6人带至派出所进行调查。9月17日，经户县公安局批准对刘某某、詹某某二人以妨害公务罪立案侦查。在送二人去户县看守所刑事拘留期间，因刘某某、詹某某身体状况不宜羁押，看守所建议办案单位将二人送安康医院等医疗单位治疗后再予送押或依法作其他处理。9月17日，蔡某某让手下耿某某托皇家3号KTV歌厅老板曹喜照两次去派出所找樊合德为刘某某、詹某某说情，向樊合德表示给派出所交一笔钱，希望对刘某某、詹某某案件予以关照，樊合德同意后，第二天早上，曹喜照到城关派出所将蔡某某准备的4万元按照樊合德要求交给民警张某丁，张某丁将4万元交由内勤刘敏用于派出所支出。后城关派出所对犯罪嫌疑人刘某某、詹某某未上报户县公安局审批，未办理取保候审手续，将刘某某、詹某某释放。   上述事实，有被告人樊合德的供述、证人蔡某某、耿某某等人的证言、户县公安局2012年9月刘某某、詹某某妨害公务案案卷主要内容摘录、户县公安局2012第567号立案决定书、刘某某、詹某某的供述、民警南某某所写处警经过、证人张某乙、王某某、张某丙的证言、刘某某、詹某某指认现场笔录、曹喜照签名的取保候审保证人资格审查表、詹某某、刘某某医院检查单、诊断报告、收押登记表、违法犯罪嫌疑人暂不宜收押建议送医院医治通知单、起诉意见书、补充侦查报告书、情况报告、武功县公安局接收案件清单、干部履历表、会议纪要、领导职责分工、简历、处分决定等证据证实。   据此，原审法院认为，被告人樊合德身为国家司法工作人员，在查办案件过程中徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人故意包庇使其不受法律追究，其行为已构成徇私枉法罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十一条之规定，判决：被告人樊合德犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年。    上诉人樊合德及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。在城关派出所查处“阿某某”游戏厅时，《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》尚未出台，派出所也并未掌握“阿某某”游戏厅及相关人员开设赌场的犯罪证据，樊合德对“阿某某”游戏厅的行为涉嫌构成开设赌场罪并不明知。现有证据不能证明张某丁事后向樊合德汇报了不办理取保手续直接放人的客观事实，樊合德也未明确指使张某丁不办取保手续直接放人。樊合德没有徇私行为，收取的钱款用于单位开支，是为了本单位的利益实施了滥用职权行为，其行为不构成徇私枉法罪。   二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，有上述经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人樊合德身为国家机关工作人员，在张社锋、朱某某等人开设赌场案中，对群众多次举报的游戏厅涉赌犯罪线索滥用职权故意不进行深挖彻查，仅做一般违法处理，以行政处罚代替刑事追究。在刘某某、詹某某妨害公务案立案后，滥用职权故意采取违反法律的手段，对应当采取强制措施的犯罪嫌疑人予以释放，致使犯罪嫌疑人脱离司法机关侦控。上诉人樊合德的上述行为导致相关人员的犯罪未能得到及时有效惩治，致使辖区内游戏厅的涉赌问题长时间存在，引发群众极大不满，严重影响公安机关的公信力，造成恶劣社会影响。惟本案中，樊合德将收取的钱款用于派出所开支，为了本单位的利益滥用职权，不属于徇个人私情、私利，不具备徇私舞弊的情形。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。根据该规定，上诉人樊合德的行为符合滥用职权罪的构成要件，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪，原审判决认定其构成徇私枉法罪属适用法律错误，本院予以纠正。   对上诉人樊合德及其辩护人提出，樊合德对“阿某某”游戏厅相关人员的行为涉嫌构成开设赌场罪并不明知，无意包庇的上诉理由及辩护意见，经查，首先，“阿某某”游戏厅相关人员向派出所交纳2万元的目的就是希望赌博违法犯罪活动不被查处，樊合德决定派出所无端收取游戏厅钱款就应该能意识到其背后的非法目的。其次，派出所接群众报警出警后已发现“阿某某”游戏厅涉嫌从事赌博活动的违法犯罪线索，樊合德作为派出所领导本应安排警力依法依职责深入调查，但其对涉案游戏厅仅以停业整顿的行政处罚代替刑事侦查，其主观上明显有滥用职权、避重就轻的意识。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人樊合德及其辩护人提出，樊合德未指使也不明知张某丁不办理取保手续直接释放犯罪嫌疑人的上诉理由及辩护意见，经查，樊合德明知刘某某、詹某某的行为已构成妨害公务罪，并已被依法采取了刑事强制措施，在办案民警按其要求收钱放人后未提出异议，是否办理取保候审手续后放人均符合樊合德的主观意愿，即樊合德已无继续追诉刘某某、詹某某妨害公务罪刑事责任的意图，以致刘某某、詹某某被违法释放，妨害公务罪未及时受到追诉，樊合德明知是有罪的人而故意包庇的主观故意明显。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人樊合德及其辩护人提出，樊合德将收取的钱款用于单位开支，樊合德的行为不构成徇私枉法罪的上诉理由及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。   依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市临潼区人民法院（2020）陕0115刑初138号刑事判决对原审被告人樊合德的定罪及量刑部分，即被告人樊合德犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年。    二、上诉人（原审被告人）樊合德犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2021年7月10日止）。   本判决为终审判决。     审判长  李景民   审判员  吴加亮    审判员 康    妹     二Ｏ二一年三月十八日   书 记 员   何  培   鲁龙龙                      1