江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终367号上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区东海路19号。法定代表人：王百乐，该公司经理。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武言平，男，1969年7月14日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：吴萍，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜顺利，男，1980年1月26日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新区管委会办公大楼A102-A104室。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周跃，江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧梅，江苏欣扬律师事务所律师。原审第三人：江苏鑫鑫装饰工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区宏恒胜路127号。法定代表人：岳风中，该公司董事长。上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）因与被上诉人武言平、杜顺利、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司（以下简称新城房产公司）、原审第三人江苏鑫鑫装饰工程有限公司（以下简称鑫鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴邦公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人武言平对上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，涉案幕墙工程是被上诉人新城房产公司直接发包给第三人鑫鑫公司与杜顺利没有关联性。涉案幕墙工程不在上诉人兴邦公司和被上诉人新城房产公司签订的建设工程施工合同范围内，是一份独立合同。幕墙工程与被上诉人杜顺利没有任何关系，杜顺利在合同签订时系作为上诉人的授权委托人签字，幕墙分项工程在签订土建、安装合同时是作为暂定价（独立费）进入土建、安装合同，后期在实际施工过程中建设单位是要拿出单独对外发包的，事实上也是单独对外发包。被上诉人新城房产公司在2014年8月份在宿某市公共资源交易中心公开招标，原审第三人公开投标并中标，被上诉人武言平是否挂靠原审第三人，上诉人及被上诉人湖滨公司并不知情。2.涉案幕墙合同的双方主体分别是被上诉人新城房产公司和原审第三人蠢蠢公司。上诉人兴邦公司是应被上诉人湖滨公司要求作为名义上的共同招标人参与招投标，幕墙合同系上诉人应被上诉人湖滨公司要求以名义上的发包人配合签订。被上诉人武言平辩称：涉案的施工合同，兴邦公司、杜顺利分别在发包人处盖章签字，鑫鑫公司、武言平分别在承包人处盖章签字，合同明确约定由兴邦集团承担工程款的给付责任，兴邦公司主张其不是涉案合同相对人的理由不能成立，被挂靠人兴邦公司应与杜顺利承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人新城房产公司辩称：涉案的施工合同载明的发包人是兴邦公司，承包人是鑫鑫公司，新城房产公司在见证人处盖章，因此新城房产公司不是合同的相对人，案涉工程合同在大合同内，并不是独立的合同。一审判决正确，请求二审法院依法判决。被上诉人杜顺利未发表答辩意见。原审第三人鑫鑫公司未发表陈述意见。武言平向一审法院起诉请求：1.被告兴邦公司、杜顺利连带给付原告工程款4697311.92元及利息（以2518424.78元为基数，按年利率6%自2018年1月2日计算至2020年1月2日止；以4697311.92元为基数，按年利率6%自2020年1月3日起计算至实际给付之日）；2.被告新城房产公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年11月,杜顺利借用兴邦公司名义与新城房产公司签订建设工程施工合同，约定兴邦公司承建新城家园1号楼建设工程。2013年12月，兴邦公司（甲方）与杜顺利（乙方）签订工程转包经营合同书，约定：甲方将新城家园1号楼工程转包给乙方；投标和履约保证金由乙方交纳、风险由乙方承担……如工程款不走甲方账户，乙方按其数额的2%支付信誉金给甲方……。2014年8月6日，杜顺利借用兴邦公司名义，武言平借用鑫鑫公司名义，三方（发包人兴邦公司、承包人鑫鑫公司、见证人新城房产公司）签订《新城家园商业街1号楼幕墙工程施工合同》，约定：合同价款4280707.99元；26.工程款的支付，工程款由兴邦公司支付、按工程形象进度付款，工程竣工验收合格之日起一个月内支付合同价的60%，工程验收合格之日起一年内支付审计价的20%，工程竣工验收合格之日起两年内付清余款；每次付款施工配合费同比例扣除；合同还约定其他条款。合同签章处，兴邦公司、杜顺利分别在发包人位置盖章、签名，鑫鑫公司、武言平分别在承包人位置盖章、签名，新城房产公司在见证人位置盖章。同日，鑫鑫公司与武言平签订《承包协议书》，鑫鑫公司将上述幕墙工程承包给武言平全权投资、管理、施工。后原告进行施工。因被告未支付工程款，因而成讼。一审法院又查明：新城家园1#楼工程于2018年1月2日由建设单位组织竣工验收合格。在（2019）苏1311民初5068号（杜顺利、兴邦公司诉新城房产公司建设工程施工合同纠纷）案件中，杜顺利与房产公司确认，按合同价结算，房产公司现尚欠付杜顺利工程款7797445.13元。一审法院另查明：案涉幕墙工程提交工程价款审计，江苏天园项目管理集团有限公司于2020年9月18日出具案涉工程结算审核报告，审核结果为：案涉工程审核竣工结算价为4747311.92元，本审核结果经建设单位和施工单位共同签证确认。原告认可被告杜顺利已付款5万元。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，没有资质的实际施工人武言平借用有资质的鑫鑫公司的名义，与没有资质的杜顺利借用有资质的兴邦公司的名义签订建设工程施工合同，该合同因违反法律强制性规定而无效。但因涉案工程已验收合格，原告有权依法主张案涉工程款。付款责任主体方面，原告武言平与鑫鑫公司、被告杜顺利与兴邦公司均为挂靠关系，原告主张杜顺利与兴邦公司承担连带给付责任，被告兴邦公司辩称不应承担付款责任。一审法院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，就案涉幕墙工程施工合同而言，杜顺利挂靠兴邦公司，以兴邦公司的名义签订该合同，合同由兴邦公司盖章、杜顺利签名，杜顺利与兴邦公司作为挂靠人与被挂靠人就该幕墙工程的工程款应承担连带给付责任。原告要求被告新城房产公司在欠付工程款范围内承担责任，被告房产公司辩称不应承担付款责任。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中新城房产公司作为发包人，尚未向实际施工人杜顺利付清工程款，因此被告房产公司仍应在欠付杜顺利的工程款范围内对原告承担责任。综上，对兴邦公司、房产公司的上述辩解意见，不予支持。工程价款方面，原告提交案涉工程结算审核报告，并据此主张工程款为4747311.92元，扣除已付5万元，尚欠4697311.92元。被告杜顺利、房产公司辩称该结算审核报告为初审报告，按照规定案涉工程结算价款还需进行复审，该报告不能作为结算依据。一审法院认为，双方当事人均认可案涉合同就被告杜顺利、房产公司辩称的工程价款还需复审程序并未约定，该辩解意见亦于法无据，故对此辩解意见不予采信。原告主张的上述工程款能够采信，予以支持，被告还应支付相应逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告杜顺利于判决生效后十日内支付原告武言平工程款4697311.92元及利息（以2518424.78元为基数，自2018年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月2日；以4697311.92元为基数，自2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、被告江苏兴邦建工集团有限公司对本判决第一项债务承担连带清偿责任；三、被告宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司在欠付被告杜顺利工程款范围内对本判决第一项债务承担清偿责任；四、驳回原告武言平的其他诉讼请求。案件受理费44379元，财产保全费5000元，合计49379元，由被告杜顺利、江苏兴邦建工集团有限公司负担。兴邦公司针对自己的上诉主张，二审中提交新城家园工程商业街1号楼幕墙工程招标公告一份，旨在证明幕墙工程建设的资金来源于国有资金，兴邦公司是应新城房产公司的要求作为名义上的招标人参与招标，也是应新城房产公司的要求名义上作为发包人配合签订，合同的相对人系湖滨公司与鑫鑫公司。被上诉人武言平、新城房产公司质证意见：对证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的。本院认证意见：上诉人提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初5068号判决后，兴邦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月31日作出（2020）苏13民终3532号民事判决，认定新城房产公司尚欠杜顺利工程款4306740元。本案的争议焦点为：上诉人兴邦公司是否应对涉案工程款承担连带清偿责任。本院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。涉案幕墙工程施工合同，发包人是兴邦公司，杜顺利作为委托代理人的身份签字，但实际上是杜顺利借用兴邦公司的资质签订的合同，兴邦公司仅仅收取管理费，故杜顺利与兴邦公司之间的关系是挂靠与被挂靠的关系，杜顺利与兴邦公司作为挂靠人与被挂靠人就该幕墙工程的工程款应承担连带清偿责任。上诉人兴邦公司主张新城房产公司系合同的发包人与本院查明的事实不符，本院不予支持。上诉人兴邦公司主张涉案幕墙工程不包含在新城家园1#楼工程范围内系独立的合同，对此本院认为，案幕墙工程不论是否包含在新城家园1#楼工程范围内，其作为被挂靠人，均应当与杜顺利承担连带付款责任。对于上诉人兴邦公司要求调取江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程进行审计的相关资料，因双方当事人对于涉案幕墙工程的价款均无异议，没有调取的必要，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44379元，由上诉人江苏兴邦建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟新权审判员  黄亚非审判员  刘宗强二〇二一年三月二十五日书记员  沈飞耀