贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1835号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司。住所地：遵义市汇川区厦门路天安酒店第二楼整层房屋，负责人：张旭日，该支公司经理。被上诉人（原审原告）：孔祥别，女，汉族，1972年1月4日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（原审被告）：吴正满，男，汉族，1991年11月25日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称平安财保遵义中心支公司）因与被上诉人孔祥别、吴正满机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安财险遵义中心支公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判上诉人承担48144.5元赔偿款或者将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案被上诉人孔祥别伤残鉴定不客观真实，鉴定结论不合理，依法不应采信，我司提出重新鉴定申请应当支持重新鉴定，但一审法院直接采信该结论进行判决明显错误。本案被上诉人孔祥别根据其病历资料显示为髌骨骨折，根据其出院记录显示，被上诉人孔祥别出院时膝关节活动可，出院记录姓名：孔祥别。性别：女年龄：8岁痢区；骨科痹区床号：984住院号，253925明显异常，右膝部术区敷料固定在位，外观干燥，右膝部术区及右小腿伤口己愈合，缝线已拆除，关节活动可，右踝关节活动正常，右下肢肢端血运、感觉、活动可，余肢体查体无特殊。而贵州医科大学法医司法鉴定中心并未对被上诉人孔祥别现在实际伤情进行复验，仅依据受伤住院时的影像学照片来进行鉴定不客观真实，且鉴定过程中对膝关节的功能丧失程度并未进行科学的测量并加以分析说明，直接得出结论认定右膝部损伤达到十级伤残明显违反《人体损伤致残程度分级》的规定，鉴定内容欠缺真实、客观，前提依据不足，致使最后鉴定意见（结论）明显依据不足，缺乏说服力，依法应当对被上诉人孔祥别的伤残进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与被告协商。而本案被上诉人既未征得人民法院同意，也未按规定与上诉人协商选定鉴定机构和鉴定人员，是在上诉人毫不知情的情况下单方委托鉴定，完全剥夺了上诉人的知情权。因此，上诉人认为，被上诉人孔祥别伤残等级的鉴定结论不应采信，或者依法应当重新鉴定后，再以重新鉴定后的结论对被上诉人孔祥别的残疾赔偿金、被扶养人生活费进行重新计算；二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人孔祥别的被抚养人生活费违反法律规定，明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定。本案被上诉人孔祥别虽然构成一个十级伤残，但并未提交证据证明丧失劳动能力程度，被抚养人生活费计算不合理，且被上诉人孔祥别的被抚养人有其父亲孔凡绪（72岁）、母亲杨修英（71岁）、子女令狐天福（10岁），其父母因生育三个子女，计算的分摊系数为1/3，其子女的被抚养人生活费应当与其丈夫共同分摊，计算的分摊系数为1/2。被上诉人孔祥别在本次交通事故中导致一个十级，其计算的伤残系数为10%。上诉人认为，根据被抚养人生活费的计算方法，被上诉人孔祥别的被抚养人的分摊系数在19年内均大于或等于1，故被上诉人孔祥别的被抚养人生活费在8年内均计算的均不应当计算抚养义务人的分摊系数，其被抚养人生活费计算应当为18191.7元[（21402元/年×8年×10%）+21402元/年×1年÷2×10%]。一审法院计算的被抚养人生活费未考虑分摊系数，其计算的分摊系数大于1，计算明显错误；三、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人孔祥别的误工费超过定残前一日，违反法律规定，明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，被上诉人孔祥别的误工时间应当根据受伤的实际情况计算至定残日前一天，该案被上诉人孔祥别受伤时间为2020年5月5日，伤残等级鉴定时间为9月4日，误工期限应当以第一次伤残等级鉴定为定残前一日，经计算为121天，误工费应当为46821元/365天×121天=15521.48元，一审法院计算为19242元明显错误，加重了上诉人赔偿责任。被上诉人孔祥别、吴正满二审未答辩。孔祥别向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告因交通事故而产生的残疾赔偿金等各项费用共计150852.13元,由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月5日7时40分左右，被告吴正满驾驶渝Ａ×××××号小型轿车行驶至桐梓县处与令狐昌学驾驶的贵Ｃ×××××号普通二轮摩托车相撞，导致令狐昌学搭载的原告孔祥别和令狐昌学不同程度受伤的交通事故。经桐梓县公安交警部门出具“第520322420200000904号道路交通事故认定书”认定：被告吴正满承担本次事故的全部责任。原告孔祥别受伤后就治于桐梓县人民医院住院治疗22天，原告支付医疗费13819.93元，原告之伤经诊断为“右髌骨粉粹性骨折”。经贵州医科大学法医司法鉴定中心作出“2020-4068号司法鉴定意见书”鉴定：原告所受之伤为十级伤残，评定护理期评定为60-90日、误工期评定为120-180日、营养期评定为30-60日，继续治疗费10000-12000元，原告孔祥别支付鉴定费1900，另查明原告孔祥别有被扶养人三名（父亲孔凡绪、母亲杨修英两人，共有扶养义务人有3人；儿子令狐天福系孔祥别、令狐昌学之子，共有扶养义务2人）；一审庭审中被告吴正满表示其垫付的医疗费2379.71元，由法院判决支付给原告，其与原告庭外另行结算；交通事故发生后被告平安财保遵义中心公司预先支付给原告医疗费10000元；另查明肇事车辆渝Ａ×××××号小型轿车在被告平安财保遵义中心公司投保交强险及赔偿限额为100万元的商业第三者责任保险，交通事故发生后，原告多次与上列被告协商赔偿事宜，因双方对赔偿金额无法达成一致意见，原告提起诉讼。庭审中被告平安财保遵义中心公司要求对原告的伤情进行重新审核，经审核被告方没有提出证据证明原告的鉴定存在瑕疵，对被告平安财保遵义中心公司申请重新鉴定的要求，不予认可。一审法院认为，被告驾驶机动车与原告令狐昌学所驾驶的车辆发生碰撞，造成原告孔祥别受伤，原告要求被告赔偿因交通事故造成的损失，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，予以支持。原告孔祥别的医疗费13819.93元、鉴定费1900元双方无异议，予以确认；结合原告治疗情况、鉴定的事实，原告住院伙食补助费1760元、护理费9621元、营养费1350元、误工费19242元、残疾赔偿金68808元、后续治疗费11000元、交通费300元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费20688.6元，合计原告孔祥别损失为151489.5元，扣除被告平安财保遵义中心公司已支付的10000元后，还应赔偿给原告141489.5元，因被告吴正满所驾驶的事故车辆，在被告平安财保遵义中心公司投保了交强险和赔偿限额为100万元的商业第三者保险，吴正满在本次事故中承担全部责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、故保险公司应在承保限额内对原告进行赔偿，被告吴正满垫付的医疗费，吴正满表示可以直接判给二原告，予以确认，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高法院关于审理道路交通事故的若干解释》第十五条之规定，被告平安财保遵义中心公司应当在保险责任限额内承担赔偿责任。庭审中被告吴正满表示其垫付的医疗费判决支付给原告，其与原告庭外另行结算，予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后支付给原告孔祥别141489.5元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取578元（已减半收取），由被告吴正满承担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因本案交通事故这一法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。之规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。孔祥别的出院记录载明“………右膝部术区敷料固定在位，外观干燥，右膝部术区及右小腿伤口己愈合，缝线已拆除，关节活动可，右踝关节活动正常，右下肢肢端血运、感觉、活动可，余肢体查体无特殊”，“出院医嘱：继续适当行右膝关节功能锻炼，可拄拐下床活动，暂禁止过度负重；2.术后1、2、3、6、9、12月复查右膝关节X片，评估骨折愈合情况，指导功能锻炼确定内固定取出时间，如有不适，随时复查；………”。上述事实，为贵州医科大学法医司法鉴定中心在其鉴定意见书中“四、鉴定过程。五、分析说明”一章中予以认可，并以此作为孔祥别评定伤残等级十级的依据。据此，孔祥别提交的证据足以证明其因外伤致右髌骨粉碎性骨折遗留右膝关节活动障碍与本次交通事故有直接的因果关系，鉴定机构为其评级定残具有充分的事实根据，相关鉴定结论应予采信，平安财保遵义中心支公司虽主张鉴定结论缺乏真实性，但并未提交充分证据对诸如鉴定机构及鉴定人员的资质、检材真实性与完整性等鉴定程序与鉴定意见的实质内容予以反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款关于“第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”、第四十一条关于“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”之规定，对平安财保遵义中心支公司请求重新鉴定的上诉主张不予支持。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）法释[2003]20号第二十八条关于“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，孔凡绪的被扶养人生活费为：21402元/年x（80-72）年/3人x10%=5707.2元；杨修英的被扶养人生活费为：21402元/年x（80-71）年/3人x10%=6420.6元；令狐天福的被扶养人生活费为：21402元/年x（18-10）年/2人x10%=8560.8元，合计20688.6元，一审认定的被扶养人生活费正确，本院予以确认。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）法释[2003]20号第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，孔祥别于2020年5月5日因本次交通事故受伤致残，其误工期最长可计算至定残日2020年9月4日前一天，即误工期为122日。一审认定误工期为150日不当，本院予以调整。据此，孔祥别的误工费为：15650元（46821元/年÷365天/年×122天）。各方当事人对一审认定的医疗费13819.93元、鉴定费1900元、住院伙食补助费1760元、护理费9621元、营养费1350元、后续治疗费11000元、交通费300元、精神抚慰金3000元未提起上诉，视为服从一审判决，本院予以确认。上述费用加上残疾赔偿金68808元、被扶养人生活费20688.6元及本院认定的误工费15650元，共计147897.5元，平安财保遵义中心支公司已支付10000元，还应当在相关保险限额内赔偿孔祥别137897.5元。吴正满垫付的医疗费由其与孔祥别另行处理。综上，平安财保遵义中心支公司符合法律规定的上诉理由成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5758号民事判决；二、限上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人孔祥别137897.5元；三、驳回孔祥别的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费578元，由吴正满负担。二审案件受理费1156元，由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担1056元，由吴正满负担100元。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  杨恩高二〇二一年三月十八日法官助理朱梅书记员胡汝静