山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1361号上诉人（原审被告）：刘某乙，男，1975年10月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王春雷，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某甲，男，1975年10月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘俊美（系刘某甲之姑），女，1953年10月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱从义，济南莱芜鹏山法律服务所法律工作者。上诉人刘某乙因与被上诉人刘某甲排除妨害纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘某乙上诉请求：1.请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回刘某甲的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘某甲承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、本案虽定案由为排除妨害纠纷，实则为宅基地使用权纠纷，因涉案房产及宅基地使用权并未取得合法的确权，即所谓的原房产所有人刘俊祥没有取得合法的宅基地使用权，更谈不上房屋所有权。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，有当事人协商解决，协商不成的，有人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。”之规定，本案不属于人民法院受理范围，应依法驳回。而一审法院无视法律规定，径行作出实体判决，属程序违法，应予纠正。2、本案刘俊祥之女刘秀芹的儿子享有代位继承权，未参加一审诉讼，属于遗漏当事人。一审法院已查明刘俊祥有一子刘某甲、一女刘秀芹，刘秀芹的去世时间早于刘俊祥，根据《中华人民共和国继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承”，本案刘俊祥之女刘秀芹的儿子享有代为继承权，未参加一审诉讼，属于遗漏当事人，一审程序违法。二、认定事实错误。1、一审法院认定涉案房产归刘俊祥所有于法无据。一审法院认为，“涉案宅基地上有房屋数间，因房屋权属纠纷诉至本院，并非单独的土地使用权纠纷，涉案房产系刘俊祥所有”，此认定缺乏法律依据。刘俊祥依法不具备享有案涉房产宅基地的土地使用权的主体资格。案涉房产系农村宅基地上的房产，农村宅基地不同于城市房地产，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，农村宅基地享有的主体系本集体经济组织成员依法享有，且必须是“一户一宅”。刘俊祥不是案涉宅基地所在孙花园村集体经济组织的成员，即其户口不在孙花园村，因此，其不能享有孙花园村集体宅基地使用权，其也不能继承其二叔刘清平（孙花园村五保户）的宅基地使用权。且，刘俊祥在其户口所在的集体经济组织（莱芜区张家洼街道办事处南山子村）具有一处宅基地，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，刘俊祥不能取得案涉房产的宅基地使用权，事实证明，该案涉房产及宅基地使用权并未依法被确认，因此刘俊祥并未取得案涉房产的宅基地使用权。一审法院认定案涉房产归刘俊祥所有缺乏法律依据，即刘俊祥对案涉房产不具有合法的所有权。2、刘某甲继承案涉房产的宅基地使用权于法无据。一审法院认为，“刘某甲系刘俊祥的唯一合法继承人，享有继承刘俊祥在孙花园社区昌盛巷西街65号房产，占有、使用、收益的权利”更是于法无据。根据《中华人民共和国土地管理法》和国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》的规定，宅基地属于农民集体所有，农村村民一户只能拥有一处宅基地，村民申请取得宅基地后可自己建房。而农村宅基地使用权的拥有也是不能通过继承所得的。其一，刘某甲亦非案涉房产及宅基地所在孙花园村集体经济组织的成员，其依法不能享有该集体经济组织的宅基地使用权。其二，其作为莱芜区张家洼街道办事处南山子村集体经济组织成员已经继承了其父刘俊祥在该集体经济组织内的宅基地及房产，其依法不能继承案涉房产的宅基地使用权。3、认定涉案房产全部归刘俊祥所有缺乏事实根据。一审判决查明“刘俊祥在该宅基地上修建六间房屋的地基，并修建东头北屋三间，前属房产归刘俊祥所有，原被告均无异议。2015年，刘某乙修盖西头北屋三间，该房产现在有北屋六间、西屋两间、厕所一间、大门一座，房屋及院落钥匙由刘某乙控制”，“刘某乙控制该房产的行为侵害了原告的合法权益”，该认定前后矛盾。“根据查明，足以证实涉案房产刘俊祥仅有六间地基和三间东头的北屋，而刘某乙拥有西头三间北屋和两间西屋、厕所一间”，而一审判决确无视客观事实，一概认定涉案房产都归刘俊祥所有，明显错误。4、没有刘俊德等人是否放弃继承刘清平房产的证据，不能证实刘俊祥已取得了涉案的刘清平房产。刘某乙的爷爷刘清海与刘清平系兄弟关系，刘清平婚后育一女，妻与女早已去世，刘清平去世后，其财产应有刘青海的子女继承，即：长子刘俊福、次子刘俊祥、三子刘俊德、三女共六人法定继承，未有刘俊德等人是否放弃继承刘清平房产的证据，不能证实刘俊祥已取得了涉案刘清平的房产。仅根据刘某乙与刘某甲的陈述，没有其他证据相互印证，不能认定涉案房产在刘清平去世后归刘俊祥所有。三、刘某乙不存在侵权的事实。1、刘某乙对自行建造的房屋的宅基地使用权具备主体资格根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，宅基地使用权是本集体经济组织成员依法享有的权利，且“一户一宅”。刘某乙系孙花园社区集体经济组织成员，其在该集体经济组织内没有其他宅基地，符合“一户一宅”的法律规定，其在涉案宅基地上修建西头北屋三间、西屋二间和厕所一间依法应当支持，其合法权益不能被否定。2、根据民俗，刘某乙已过继给刘俊祥，根据《中华人民共和国继承法》的规定，刘某乙有权继承刘俊祥的房产。经过刘某甲同意后，刘某乙修建西头北屋三间、西屋二间和厕所一间归刘某乙所有，刘某乙并不侵权。3、根据民俗，由于刘某乙与刘某甲的户口迁入孙花园村，才取得了向西扩四间地基的权利，本宅基地在刘清平名下只有二间宅基地，涉案房产有六间房屋地基，与刘某乙的户籍关系在孙花园村有关。四、一审判决适用法律错误。1、一审判决根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条侵权的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决刘某乙返还涉案房产，属于适用法律错误。首先，案涉房产及宅基地使用权并未获得法律的确权，无论刘俊祥还是刘某甲就不具有合法的所有权和使用权，即其不具有合法的权利。法律保护的是合法权利，刘某甲不具有合法权利，就不能得到法律的保护。一审判决对其保护缺乏法律依据。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条“谁主张，谁举证”之规定，刘某甲应当举证证明其具有合法的权利，但其一直没有举证证明其权利的合法性，而一审判决确违背了该规定，作出维护缺乏证据的判决，明显错误。五、一审判决支持刘某甲的请求，规避了违章建筑不能获取拆迁补偿的风险，变相的用生效法律文书保护了非法的利益。鉴于涉案房产一直没有办理相关的土地及房产权属证书，有违章建筑的可能性，涉案房产如遇拆迁，因没有相关的权属证书，有可能认定为违章建筑，从而失去分安置房或补偿款的可能，如果，法院判决涉案房产归刘某甲所有，刘某甲会凭借法院的生效法律文书，规避了违章建筑不能获取补偿的风险，获得安置房或补偿款，变相的用法律文书保护了非法的利益。六、退一步讲，即便刘某乙过继给刘俊祥不成立，刘某乙后来所建的西头北屋三间、西屋二间和厕所一间、修缮东头北屋三间，属于与刘某甲的共有物，刘某甲要求刘某乙返还共有物，没有法律依据。因刘某甲无力修建西头北屋三间、西屋二间、厕所一间，无力修缮东头北屋三间，双方协商同意由刘某乙出资修建、修缮，刘某甲在一审庭审中也认可刘某乙修建及修缮的事实，因此西头北屋三间、西屋二间和厕所一间、修缮的东头北屋三间，均属于刘某乙与刘某甲的共同所有物，双方共同共有，刘某甲要求刘某乙返还共有物，没有法律依据。综上所述，一审判决违反程序，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回刘某甲的诉讼请求。刘某甲辩称，一、一审法院认定事实清楚：根据法庭调查的事实，双方提供的证据特别是法庭调取的济南市公安局莱芜区分局花园派出所卷宗证实，以及刘某乙、孙花园社区领导人的询问调查笔录均证实了涉案位于孙花围社区昌整街65号的房产来源清楚，足以证实涉案房产系刘某甲之父刘俊祥所有，刘某甲系该房产所有人刘俊祥唯一继承人，依法继承涉案房屋，事实清楚。一审法院的判决，于法为据。该房产由刘某甲依法享有使用权、完整使用权，刘某乙侵权犯刘某甲的财产权，应当依法返还。一审法院认定事实清楚。二、刘某乙称本案系土地使用权、继承权纠纷，是歪曲本案的法律关系。本案根本不存在土地使用纠纷。刘某乙以混淆本案法律关系、转移本案争议焦点、夸大案情事实，采取接外生枝的手法，其上诉理由适用法律错误。刘某乙企图以此达到其强占刘某甲财产的目的。三、刘某乙以自己与刘某甲系“亲兄弟”关系为由分享刘某乙之父刘俊祥的遗产，无事实法律依据。以“民间过继”身份侵占刘某甲父亲刘俊祥的财产，更无事实法律依据。综上所述，刘某乙侵权事实清楚，证据确凿充分；一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审理程序合法，请二审法院查明上诉事实，依法驳回刘某乙的上诉，维护刘某乙合法利益。刘某甲向一审法院起诉请求：1.请求判决刘某乙立即停止侵权、返还刘某甲房产、限期交付刘某甲房屋所有钥匙，并赔偿刘某甲经济损失20,000元；2.诉讼费用由刘某乙负担。一审法院认定事实：刘某甲父亲刘俊祥育有一女刘秀芹、一子刘某甲。刘秀芹于2011年去世。刘俊祥于2012年去世，由刘某甲及其二姑、三姑等家人为其发丧。刘俊祥与刘某乙父亲刘俊德系兄弟关系，刘俊祥排行老二，刘俊德排行老三。刘俊祥与刘俊德的父亲刘青海有一兄弟刘清平，早已去世。本案争议房产门牌号为莱芜区凤城街道办事处孙花园社区昌盛巷西街65号，南邻刘俊栋、西邻刘木军。该房产宅基地系刘清平原宅基地延续扩充而来，刘俊祥在该宅基地上修建六间房屋的地基，并修盖东头北屋三间。前述房产归刘俊祥所有，刘某甲、刘某乙均无异议。2015年，刘某乙修盖西头北屋三间。该房产现有北屋六间、西屋两间、厕所一间、大门一座，房屋及院落钥匙由刘某乙控制。庭审中，刘某乙申请证人刘春修、刘英修出庭作证。关于刘某乙有无过继给刘俊祥，证人刘春修回答“我二叔刘俊祥说是管刘某乙，但是有没有手续不知道”“当时说了，说是刘俊德不过日子，这么多孩子都吃不上饭，两人是亲兄弟，都是亲侄女、侄子，他得管”。证人刘英修回答“我知道，八几年刘俊祥来了，说是刘俊德两人要离婚，不能让他把男孩子带着，要把男孩子留下。我和我父亲给他出主意，让他明天就去村里写介绍信，把刘某乙的户口落到他的名下，后来办了”，“户口成了他儿子就是过继”。关于农村过继的程序，证人刘春修回答“刚解放时有过继的，是找族人来当证明，过单的证明必须要有亲朋好友、族人的证明，过继的儿子如果不管就要找他，到了他们这个年纪都没有过继孩子的说法。我三叔（刘俊德）在山子后住在学校里，孩子没地方住，办理户口的时候，我二叔（刘俊祥）给他找媳妇，是出于亲情关系”。证人刘英修回答“写证明，迁户口，写过单，过单是族人来证明，之后再迁户口”，“我不知道有没有写（过继单），但是刘俊祥想过继过来，来找的我和我父亲，和我们说的”。关于刘俊祥有无抚养过刘某乙，证人刘春修回答：“听刘俊祥说是给他麦子、玉米，但是没有见过”。证人刘英修回答：“刘某乙、刘俊祥都在山子后住，我在孙花园住，刘俊祥抚养刘某乙了”。关于刘某乙有无赡养过刘俊祥，证人刘春修回答：“他二大爷不能动的时候去看他二大爷，听着刘某乙这么说，但是没有见过。刘某乙回了孙花园，刘俊祥在山子后居住”。证人刘英修回答：“有，给他钱了。刘俊祥告诉过我，他给过刘某乙钱，刘某乙也给过他钱”。以上事实由花园派出所对刘某甲、刘某乙、刘繁修的询问笔录，证人刘春修、刘英修的证言、刘某甲、刘某乙陈述等在案佐证。一审法院认为，涉案宅基地上有房屋数间，因房屋权属纠纷诉至一审法院，并非单独的土地使用权纠纷。涉案房产系刘俊祥所有，刘俊祥去世后，作为遗产应由其合法继承人继承。刘某乙与刘俊祥之间是否存在继父子关系，刘某乙有无继承刘俊祥该遗产的权利是本案争议焦点。根据刘某乙陈述，其过继给刘俊祥，与刘俊祥系法律上的继父子关系。刘某乙提供了刘某甲、刘某乙及刘秀芹在一张常住人口登记索引表上的证据来证明其观点。刘某甲，刘俊祥妹妹刘俊美均不予认可。百度百科中对“过继”解释如下：亦称“继”、过房、过嗣、继嗣。一种是过继出去，指把自己的子女继入养父母家庭为其后嗣。另一种是过继进来，指没有子女的人，收养同宗或亲戚的子女为后嗣。如唐王室永安王李孝基无子，就“以从兄韶子道立为嗣”；大诗人白居易儿子白阿崔早亡无子，“以其侄孙嗣”。过继是传统宗族观念中的一种收养行为，大多数是为了延续男性继承人而为之。当一个家庭需要后嗣时，就从宗族或其他亲属中，收养一位子女以维持祭祀香火或男性继承人。即使一名男性无子身亡，家族仍可为其选择一位嗣子，形成亲子关系。有些地区生下小孩难养（好生病等），也会进行过继（形式上），认为这样孩子好养活些。综上，刘俊祥有一子刘某甲、一女刘秀芹，与刘某乙系叔侄关系，刘某乙辩称其与刘俊祥系继父子关系的证据不足，一审法院不予采信。刘某甲系刘俊祥的唯一合法继承人，享有继承刘俊祥在孙花园社区昌盛巷西街65号房产，占有、使用、收益的权利。刘某乙控制该房产的行为侵害了刘某甲合法权益，故刘某甲要求判令刘某乙停止侵权、返还房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。刘某甲要求的经济损失20,000元证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘某乙于判决生效之日起十日内将位于济南市莱芜区凤城街道办事处孙花园社区昌盛巷西街65号房产返还刘某甲；二、驳回刘某甲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计150元，由刘某甲负担100元，由刘某乙负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘某乙提交如下证据：证据一、《诉讼当事人户籍登记信息查询结果》两份，证明亓爱学系刘俊祥之女刘秀芹的丈夫，亓玉泽系刘秀芹与亓爱学的婚生子，系刘俊祥的外孙。一审法院已查明刘俊祥有一子刘某甲、一女刘秀芹，刘秀芹的去世时间早于刘俊祥，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百二十八条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承”，本案刘俊祥之女刘秀芹的儿子亓玉泽享有代位继承权，未参加一审诉讼，属于遗漏当事人，应发回重审。证据二、《莱芜市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》《莱芜市城市管理行政执法责令限期改正通知书》各一份，证实刘某乙在修建涉案房产时，因未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被责令停止违法行为并限期拆除。若法院判决将涉案房产归还给刘某甲，刘某甲据此获得拆迁补偿，规避了违章建筑不能获取拆迁补偿的风险，变相的用生效法律文书保护了非法的利益。证据三、常住人口登记表二份，证实刘某乙在1986年4月22日随刘秀芳、刘秀萍、刘秀芹、刘某甲由南山子后迁入孙花园，其中刘秀芳、刘秀萍单独立户，因刘某乙系过继给刘俊祥，因此刘某乙与刘某甲、刘秀芹都登记在刘秀芹名下。与户主的关系，刘某甲是兄弟，刘某乙是二弟，从落户登记在一个家庭户上，也印证刘某乙过继给刘俊祥的事实。证据四、《证明》一份及单据88份，证实刘某乙为修建涉案房屋（西边正北屋三间带后厦、西屋两间、厕所一间）及修缮（东边三间带后厦加高和瓦改现浇、正房屋坏瓦换新瓦、平整院子带铺砖），支付工钱和料钱，共计54795.36元。证据五、《银行转账明细》及录音资料各一份，证实刘某乙在2020年8月、9月、10月支付给刘某甲生活费共计1200元，刘某乙一直履行对刘某甲的抚养义务。证据六、照片十二张，证实涉案房产的基本情况。经质证，刘某甲认为证据一与本案无关，本案不涉及继承权的问题。对证据二的真实性无异议，对其证明目的有异议，盖房子我方已经认可，盖房子发生的问题与本案没有关联性。对证据三，认为同在一个户籍上不能证实本身就是血缘关系或过继关系，也没有事实存在。对证据四不予认可，本证据与本案无关。对证据五款项的性质是房屋租赁费，而不是刘某乙支付的抚养费。对证据六的真实性予以认可。本院认为，本案系排除妨害纠纷，刘某乙主张的证据一的证明目的与本案争议事实无关联，本院不予采纳。对于证据二，刘某甲对其真实性无异议，本院予以确认但该证据与本案争议事实无关联，本院不予采纳。对于证据三，该证据与一审中提交的户口本中的信息能够相互印证，本院对其真实性予以确认，但该证据并不能证明其所述的证明目的，对其证明目的不予采信。对于证据四，《证明》系证人证言，在证人未出庭作证的情况下本院不予采信，其余票据等材料与本案争议事实无关，本院不予采纳。对于证据五，双方对该款项的性质有争议，但转账确系存在，本院对银行流水的真实性予以确认，在无其他证据予以佐证的情况下对录音证据不予采纳。对证据六的真实性予以确认。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，由一审法院查明事实可知，涉案“房产宅基地系刘清平原宅基地延续扩充而来，刘俊祥在该宅基地上修建六间房屋的地基，并修改东头北屋三间。前述房产归刘俊祥所有，刘某甲、刘某乙均无异议。”现刘某乙主张涉案房产归属存在争议，与其在一审中的陈述及在公安机关所作的询问笔录存在矛盾且未提交证据予以证实，本院不予支持。刘某乙主张其已过继给刘俊祥，对涉案房产享有继承权，故对涉案房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。本院认为，“过继”属于传统宗族观念中的一种收养行为，有特定的条件及过继手续，一般系为延续男性继承人而存在。刘俊祥有一子刘某甲、一女刘秀芹（已去世），刘某乙主张其与刘俊祥系法律意义上的继父子关系，但其并未提交证据证明其履行了相关过继习俗或办理了法定收养手续，且刘某甲、刘俊美均不予认可存在过继事实，刘某乙提交的证据不足以证实其主张，故一审法院不予支持其该项主张并无不当。刘某乙主张涉案房屋系与刘某甲共同共有，但无证据证明双方对涉案房产达成了共同共有的合意，本院不予支持。另，涉案房产是否系违章建筑需由行政机关予以界定且与本案争议事实无关联性，本院不予审查。本案系排除妨害纠纷，刘某乙在庭审中认可其控制涉案房产，刘某甲作为刘俊祥的合法继承人，其要求刘某乙停止侵权、返还房屋并无不当，本院予以确认。综上所述，刘某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘某乙负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年三月十六日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏