安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终254号 上诉人（原审被告）：安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司，住所地安徽省寿县蜀山现代产业园区办公楼内，统一社会信用代码91340422MA2MYGYH5M。 法定代表人：郝杨春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗仁国,安徽原声师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛有成,安徽原声师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽北创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县杨店乡政府对面办公楼二楼230室，统一社会信用代码91340100069142058F。 法定代表人：孙洪亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐勇,安徽卓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张姝颖,安徽卓泰律师事务所律师。 上诉人安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司（以下简称果尔美公司）因与被上诉人安徽北创建设工程有限公司（以下简称北创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（以下简称寿县法院）(2020)皖0422民初4473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 果尔美公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回北创公司的全部诉讼请求；2.二审诉讼费由北创公司承担。事实与理由:一审判决以“被上诉人因施工质量已经法院判决生效，且已进入执行程序，故上诉人工程质量遭受的损失完全可以通过司法程序予以保障”为由,判决果尔美公司向北创公司支付质保金250848元，缺乏事实和法律根据。一、果尔美公司就案涉3#生产车间工程质量问题向寿县法院起诉。诉讼中,安徽省建筑工程质量第二监督站的鉴定结论为不符合设计要求、施工技术标准和合同约定。安徽省淮南市中级人民法院（以下简称淮南中院）(2020)皖04民终1191号终审判决要求北创公司履行返修、补做义务至符合设计要求、施工技术标准和合同约定。由此可见，北创公司未履行双方签订的施工合同及《工程质量保修书》约定。根据约定，只有在缺陷责任期终止，即无质量问题或质量问题解决后,发包人才应当退还剩余的质量保证金。二、预留工程造价5%为质量保修金是合同约定;且双方单独签订的《工程质量保修书》第二条第2项明确约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年,故本案质保期即使自生效判决认定的“擅自使用之日”起算,有关防水部分的质保金仍未到返还时限。三、因北创公司未履行保修等义务,果尔美公司就(2018)皖0422民初2720号判决申请寿县法院强制执行,只有等判决全面履行或执行后，双方才能对预留的质保金进行结算，多退少补。综上，(2018)皖0422民初2720号判决仅是对双方工程质量争议包括质保争议在内的权利义务的司法确定，并赋予强制执行效力，并不表明该判决中的权利会自动实现或北创公司会主动履行。若北创公司故意拖延长期，不履行保修义务，却依该判决提前获取质保金，将导致果尔美公司申请执行的(2018)皖0422民初2720号判决载明的民事权利面临巨大实现风险,违反双方当事人设立质保金的合同目的。在北创公司围绕质保金争议存在重大违约的情况下,果尔美公司享有顺序履行抗辩权,主张该公司无权主张质保金返还。一审判决无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，改判驳回北创公司的全部诉请。 北创公司二审答辩称：对一审判决无异议，请求维持。 北创公司一审起诉请求：1.判令果尔美公司立即支付北创公司质保金250848元，逾期付款利息2212元(利息按照人民银行同期同类贷款利率自2019年6月8日起暂计算至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的市场利率LPR继续计算至款清日止)，合计253060元；2.由果尔美公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实如下：2017年1月16日，发包方果尔美公司与承包方北创公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由北创公司承建果尔美公司位于安徽省寿县蜀山现代产业园科学大道与三星路交叉口果尔美公司3#生产车间工程。合同约定固定总价为5016960元，预留合同总价5%质保金，竣工满一年后支付（一周内付清）。2017年12月20日，北创公司基本完成了3#生产车间工程的施工并通过初步竣工验收，2018年5月31日，北创公司通过合肥市徽元公证处证实了果尔美公司已经使用3#生产车间。 北创公司与果尔美公司因3#生产车间工程款纠纷引起诉讼，生效裁判对北创公司主张的250848元工程质保金未予支持。生效裁判判令，果尔美支付北创公司工程款546112元、厂内道路工程款73777.52元，合计619889.52元。 北创公司与果尔美公司因3#生产车间质量纠纷引起诉讼，经终审生效判决认定，涉案的3#生产车间存在质量问题为:1、生产车间一层地坪高程低于原设计高程约1ｍ，不符合设计要求；一二层部分内墙存在渗水、受潮、粉刷层起皮脱落等缺陷，一二层部分铝合金窗台存在密封胶起皮开裂、窗顶密封胶未施工等缺陷，二层个别窗顶框梁未按图纸施工；一、二层部分内排水接口处存在渗水现象，屋面板局部存在渗水痕迹。2、六个大门及大门连接的墙体位置基本符合设计要求；雨棚与主体连接及雨棚悬挑钢梁截面尺寸不符合设计和图集要求；内排水雨水管的安装位置未严格按照规范要求布置。3、防雷未按接地引下线图纸要求设置防雷引下线测试点，不符合设计要求；消防工程屋面未对架空管采取防冻措施、一层报警阀间消防管道部分未施工，不符合设计要求和规范要求；外墙散水坡未施工，不符合设计要求；卫生间隔断未施工，不符合设计要求。生效裁判判令，北创公司于判决生效后30日内按照安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定结论（地坪高程除外）对涉案的3#生产车间履行返修、补做义务至符合设计要求、施工技术标准和合同约定。果尔美公司已于2020年11月3日向寿县法院申请对上述生效判决执行。 一审法院认为：北创公司与果尔美公司自愿签订的合同，未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。根据双方的诉请及辩解意见，结合查明的案件事实，本案的争议焦点为，北创公司诉请的质保金250848元及利息能否得到支持，下面予以评议。 关于涉案质保金金额问题。一审法院认为，双方签订的合同明确约定合同价格形式为固定总价，签约合同价为5016960元，预留合同总价5%质保金，即5016960元×5%=250848元，且生效裁判在工程款诉讼中预留的质保金为亦为250848元，故果尔美公司对涉案工程质保金250848元有异议的意见不予采纳。 关于质保金支付期限问题。一审法院认为，双方签订的合同明确约定质保金在竣工满一年后支付（一周内付清），涉案工程虽未进行验收，但果尔美公司已于2018年5月31日投入使用涉案工程。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日期，故时至本案受理之日涉案工程已竣工满一年之久。 关于涉案质保金应否返还的问题。一审法院认为，果尔美公司应当返还北创公司质保金250848元。理由如下:首先，合同约定的返还质保金期限已至；其次，涉案工程虽然存在质量问题，但该质量问题已经生效裁判认定，生效裁判同时判令北创公司限期承担对存在的质量问题进行修复、返修等义务；然后，果尔美公司已经就涉案工程质量判决申请人民法院强制执行，人民法院受理了果尔美公司申请。综上，从逻辑递进关系可以看出，果尔美公司与北创公司因工程质量纠纷已得到生效裁判的认定并判决、执行，果尔美公司因工程质量遭受的损失完全可以通过司法程序予以保障，故其以工程存在质量问题未得以解决的抗辩,一审法院不予采纳。 关于逾期返还质保金利息问题。一审法院认为，百年大计，质量第一，北创公司施工的工程存在质量问题，其自身存在重大过错因素，双方的工程质量纠纷在悬而未决的情况下果尔美公司拒绝返还质保金属于合理的抗辩，现工程质量纠纷裁判生效时间不久，且北创公司未履行生效判决义务的情况下，要求果尔美公司承担利息，一审法院不予支持。 综上所述，北创公司部分诉请成立，一审法院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，一审法院判决：一、果尔美公司于一审判决生效后十日内返还北创公司质保金250848元；二、驳回北创公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取后2548元、保全费1820元，合计4368元（北创公司均已预交），由北创公司自行承担。 二审查明事实同一审判决书认定事实一致。 本案二审争议焦点：果尔美公司关于不应返还北创公司质保金250848元的上诉主张，是否有事实和法律根据？ 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院已查明，北创公司与果尔美公司自愿签订的案涉《建设工程施工合同》，不违反法律规定，系双方真实意思表示，双方均应依法全面履行《合同》确定的权利义务。该《合同》12.4：工程进度款支付项下的12.4.1：付款周期中，已明确约定“剩余合同总价5%质保金，竣工满一年后支付（一周内付清）。”根据该《合同》和生效裁判可知，其签约价款为5016960元，质保金为250848元。现《合同》约定的期限已届满，果尔美公司理应按时向北创公司付清质保金。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于果尔美公司称涉案工程存在质量问题，质保金尚不应返还的问题，经查，该质量问题已经由人民法院生效裁判依法作出处理并进入强制执行程序，果尔美公司、北创公司因案涉工程质量引发的纠纷可以通过司法程序予以及时解决和保障，故其以工程质量问题未解决，《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》约定的质保金返还条件尚未成就，质保金现不应支付的上诉主张,没有事实和法律根据，本院依法不予采纳。 综上，果尔美公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5063元，由安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 植 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二一年三月二十三日 法官助理王泉慧 书记员王雨婷