北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1040号上诉人（原审原告）：许海峰，男，1989年3月10日出生，住北京市密云区。委托诉讼代理人：吴来勇，北京仁道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京汉典制药有限公司，住所地北京市密云区经济开发区水源路232号。法定代表人：吴国扬，总经理。委托诉讼代理人：田云丰，男，北京汉典制药有限公司员工。上诉人许海峰因与被上诉人北京汉典制药有限公司（以下简称汉典公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许海峰上诉请求：1.请求撤销一审判决发回重审或依法改判，支持许海峰一审的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由汉典公司承担。事实和理由：1.许海峰与汉典公司签订劳动合同时约定执行标准工时制，周六日休息，续签劳动合同时也未约定执行综合工时制。汉典公司实行综合工时制并未与工会或劳动者协商，该行为违反法律规定。劳动合同法第四条第一款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第三款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据以上法律规定，用人单位应当将涉及劳动者切身利益的重大事项，经职工代表大会或者全体职工讨论协商确定，且应当将该事项公示或告知劳动者。然而汉典公司并未将实行综合工时制的事项与工会或者全体职工讨论商定，也没有对实行综合工时制的决定或批复等文件予以公示，更没有向劳动者告知。2.许海峰签订劳动合同及续签劳动合同时，劳动合同载明执行标准工时制，汉典公司并未明确其实行的是综合工时制。时至今日，许海峰也不清楚标准工时制、综合工时制及不定时工时制的法律意义。工时制度作为合同的主要条款，签订劳动合同时，双方约定为标准工时制。因此，汉典公司在诉讼过程中陈述，未在签订合同时约定综合工时制，亦未向劳动者释明即实行综合工时制不符合法律规定。许海峰及同车间其他员工实际周六日均休息，应为实行标准工时制。3.双方签订了劳动合同，根据法律规定，应当尊重意思自治，合同是双方的真实意思表示，合同约定的是标准工时，许海峰工作应按照标准工时计算，汉典公司未通知、未与许海峰协商的情况下，对许海峰工作进行变更，许海峰不予认可。4.汉典公司以累计旷工达到5次为由解除合同，如汉典公司认为许海峰存在旷工行为，应在许海峰第一次旷工的时候就告知许海峰哪天存在旷工，不应达到5次才告诉许海峰，许海峰不认可汉典公司主张的旷工行为。开除应该经过工会进行表决，汉典公司开除许海峰没有经过工会。汉典公司辩称，同意一审判决，不同意许海峰的上诉请求。许海峰向一审法院提出诉讼请求：判令汉典公司支付1.违法解除劳动合同赔偿金35000元；2.2018年1月至2020年6月未休带薪年休假工资19320元。一审法院认定事实：2015年4月27日，许海峰到汉典公司工作，月平均工资3500元。同日，双方签订劳动合同，合同有效期自2015年4月27日至2018年6月30日，岗位为操作工，执行标准工时制度。2018年6月28日，双方续订劳动合同，合同有效期自2018年7月1日至2021年6月30日。2020年6月19日，汉典公司以许海峰自2020年5月30日至2020年6月14日期间累计旷工6天违反员工手册属于严重违纪为由与其解除劳动合同。汉典公司为证明其主张提交下列证据：1.劳动合同，证明双方存在劳动关系。2.2020年5月29日、6月12日、13日微信群聊天记录，证明其公司通知许海峰2020年5月30日至6月7日、6月13日至18日上班，许海峰5月30日、31日、6月6日、7日未请假亦未出勤，许海峰称6月13日、14日家中有事，需要休息，部门领导要求其请假但未履行请假手续。5月29日微信群聊天内容为：全体人员5月30日-6月7日上班，许海峰未答复；6月12日该群聊天内容为：全体人员6月13日-6月18日上班，以上人员不上班的视为旷工；许师傅：本周13日、14日，周六日家里有事，需要休息，请领导谅解；6月13日聊天内容：海峰，你跟经理请一假，活多，这是领导安排的，别真的算旷工了；许海峰：没事，我只是告知一下您，劳动法都有规定。3.员工手册、考勤管理制度及劳动纪律奖惩制度宣讲签到表，证明员工手册经过民主程序制定。员工手册第五条旷工：出现下列任何一种情况时，视为旷工，未经批准而不到岗、或擅自离岗超过2小时、或1个工作日内领导始终无法与之取得联系，且该员工又无法提供上班证明的情况……员工月度累计旷工3次或年度累计旷工5次及以上的，属严重违纪行为，公司有权解除劳动合同。4.员工接受确认函，证明公司把员工手册送达许海峰。落款处有许海峰签名，日期为2019年3月26日。5.2017年、2018年综合工时审批表及2017年1月至2020年8月考勤表，证明公司实行综合工时制经过审批，许海峰是操作工应执行综合工时制；考勤表显示许海峰所在部门存在集中安排加班和倒休情况，每年7月、8月会安排集中倒休；2020年4月至6月考勤表证明许海峰出勤不足，截止公司安排其休息日出勤时其已欠班达288小时，5月考勤表有许海峰签字，其他月份未签字原因不清楚。6.2020年3月25日制剂车间剩余加班合计，证明在此之前许海峰出勤天数少于应出勤天数20.5天，许海峰未签字也未说明原因。7.2019年7月至2020年6月工资表，证明许海峰工资发放情况。8.解除劳动关系通知书，证明公司按程序通知许海峰与其解除劳动关系。通知书内容为：经查，你自2020年5月30日至2020年6月14日期间，已累计旷工6天，具体旷工日期为2020年5月30日和31日、2020年6月6日和7日、2020年6月13日至14日，根据汉典集团员工手册第三章第五条第3款规定，你累计旷工行为已构成严重违纪，现公司决定自即日起与你解除劳动关系。落款处有汉典公司公章，时间为2020年6月19日。许海峰对上述证据质证意见为：1.劳动合同真实性、证明目的认可，合同约定执行标准工时制，周六日休息，劳动合同续签时也未约定执行综合工时制。2.5月29日微信聊天内容真实性无法核实，证明目的不认可，称未收到公司通知；6月12日微信群聊天记录其回复需要休息，不是请假，因为是标准工时制，周六日可以不加班。3.员工手册、考勤管理制度及劳动纪律奖惩制度宣讲签到表真实性认可，证明目的不认可，员工手册是员工代表共同制定，其也按照员工手册执行，员工手册中明确要求周六日休息；关于加班调休，员工手册明确没有经过领导事前批准员工自行安排工作的不认定为加班，所以公司应该出具加班通知书，员工加班要填写加班申请表并且要经过领导批准，没有批准不予计入加班，员工要求加班要有申请书，公司要求加班要有通知书并且要通知到本人，其认为员工手册规定了上班时间，其按照员工手册上班没有违反公司规定。4.员工接受确认函真实性、证明目的认可。5.2017年、2018年综合工时审批表真实性认可，证明目不认可，合同中约定标准工时制，其不包含在综合工时制范围内，与其无关；考勤表有本人签字的真实性认可，没有签字的真实性不认可，考勤表可以看出许海峰及同车间其他员工周六日均休息，实行标准工时制；2020年4月、5月考勤表真实性不认可，认为有改动，认可5月26日至30日未出勤，但认为是倒休不是请事假，6月考勤表真实性认可，称其确实是周一至周五上班，周六日休息，不认可旷工。6.2020年3月25日制剂车间剩余加班合计真实性不认可，没有本人签字且违反劳动法规定。7.2019年7月至2020年6月工资表真实性认可，证明目的不认可，2020年4月至6月工资发放低于北京市最低工资标准，违反法律规定。8.解除劳动关系通知书真实性认可，证明目的不认可，公司以旷工为由解除劳动合同是违法解除。许海峰主张上述期间也有其他员工未出勤，但汉典公司未解除劳动合同，属于区别对待员工构成违法解除并提交2020年6月考勤，证明2020年6月7日、13日、14日郝田强未出勤，王亚军有的天数也未出勤。汉典公司质证意见为真实性不认可，认为不是最终考勤记录。就此，汉典公司提交下列证据：1.员工离职申请表，证明王亚军于2020年11月6日达到法定退休年龄，在此之前其存在休息日加班未倒休，故当时未安排其休息日出勤。2.郝田强2020年6月提取车间打卡记录，证明制剂车间未有考勤是因为其被临时调往提取车间支援，该期间考勤由提取车间通过打卡记录。许海峰对上述证据质证意见为真实性、证明目的不认可，由汉典公司单方制作。2020年6月22日，许海峰向密云仲裁委申请仲裁，要求汉典公司支付解除劳动合同经济补偿金17500元，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第1696号裁决书裁决驳回许海峰的仲裁请求，许海峰不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为汉典公司以许海峰周六日不出勤构成旷工为由与其解除劳动合同是否构成违法解除。首先，要对许海峰周六日不出勤是否构成旷工进行认定，本案中，双方于2015年4月27日签订劳动合同约定实行标准工时制，汉典公司于2017年1月9日、2018年1月8日经批准实行综合计算工时制和不定时工作制，其中操作工属于实行综合计算工时制岗位，双方在2018年6月28日续订劳动合同时未将工时制约定进行变更。根据汉典公司提交的2017年1月至2020年8月考勤表来看，其中绝大多数均有许海峰本人签字确认，其虽不认可未签名考勤表真实性，但未提交相反证据，故一审法院对上述考勤表予以采信。考勤表显示许海峰在周六日存在出勤情况，每年7月、8月存在集中倒休，每月均有实出勤、应出勤及加班小时统计，符合实行综合计算工时工作制出勤特点。根据劳动法第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法，根据上述规定，企业实行综合计算工时工作制前提为劳动行政部门批准而非用人单位与劳动者约定，结合许海峰出勤特点，可认定双方实际按照综合计算工时工作制履行，故一审法院认定汉典公司对许海峰实行综合计算工时工作制。根据相关规定，对于因工作性质或生产特点的限制实行综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据相关规定在保障职工身体健康的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工休息休假权利和生产工作任务完成。本案中，根据汉典公司提交考勤表显示2020年1月26日至2020年5月30日期间许海峰应出勤672小时，实出勤534.5小时，其实出勤时长明显不足，在此情况下，该公司基于生产经营需要安排其周六日出勤属于正常工作安排，不属于法定意义上加班，根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第62条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；在汉典公司告知其应履行请假手续否则按旷工处理情况下其仍未履行请假手续，其行为属于旷工；许海峰主张未收到汉典公司要求上班通知，但其在仲裁庭审中未提出此主张，故一审法院对其辩解意见不予采纳。根据法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同。在认定许海峰周六日不出勤构成旷工基础上，汉典公司提交证据证明其解除所依据的员工手册经过民主程序制定且许海峰签字确认认真阅读手册全部内容，该公司依法向许海峰送达解除通知；许海峰提交的证据无法证明其主张的其他劳动者未出勤汉典公司未解除劳动合同存在区别对待劳动者情况。综上，汉典公司与许海峰解除劳动合同不违反法律规定，对许海峰要求汉典公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。因许海峰主张的未休带薪年休假工资未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回许海峰的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:许海峰是否存在因多次旷工可以被解除劳动关系的情形。许海峰上诉认为劳动合同约定许海峰适用标准工时制，应当尊重当事人意思自治，根据法律规定涉及劳动者切身利益的重大事项，经职工代表大会或者全体职工讨论协商确定，且应当将该事项公示或告知劳动者，但是就实施综合工时制的事宜汉典公司并未予履行上述程序，相关变更事宜也未予许海峰协商，许海峰也并不知情，许海峰一直是周六日可以休息的标准工时制，之前周六日工作也是基于自愿加班；汉典公司如认为许海峰存在旷工行为，应在许海峰第一次旷工的时候就告知许海峰哪天存在旷工，不应达到5次才告诉许海峰，开除应该经过工会进行表决，汉典公司开除许海峰没有经过工会。对此本院认为，虽然双方当事人2015年4月27日签订劳动合同约定实行标准工时制，在2018年6月28日续订劳动合同时未将工时制约定进行变更，但是汉典公司于2017年1月9日、2018年1月8日经批准实行综合计算工时制和不定时工作制，其中许海峰所在的操作工属于实行综合计算工时制岗位,因此汉典公司已经按照劳动法的规定履行了特殊工时制的劳动行政部门批准程序。同时根据汉典公司提交的2017年1月至2020年8月考勤表显示，许海峰多次存在周六日出勤情况，且每年7月、8月存在集中倒休，每月均按照实际出勤时间、应出勤时间、加班时间进行统计，与标准工时制的工作模式并不相符，符合实行综合计算工时工作制出勤特点。因此综上可见，虽然许海峰和汉典公司劳动合同中记载为标准工时制，但是实际履行劳动合同中是按照特殊工时制履行，且符合制药行业的特点并履行了特殊工时制的审批手续，因此汉典公司主张许海峰一直实际按综合工时制劳动具有事实和法律依据，本院予以采信。许海峰主张汉典公司实施综合工时制未履行职工讨论和公示程序故未对许海峰产生效力的理由缺乏依据，本院不予采信。根据汉典公司提交的综合工时制审批材料显示，许海峰所在岗位系以年为周期综合计算工时。根据汉典公司提交考勤表显示2020年1月26日至2020年5月30日期间许海峰应出勤672小时，实出勤534.5小时，并未超过应出勤时间，因此汉典公司要求许海峰周末出勤工作具有法律依据，汉典公司系在许海峰累积旷工6天达到员工手册规定的标准后作出解除劳动关系通知，该解除行为具有事实和法律依据。许海峰虽在微信中表示周六日家中有事需要休息但并未按照微信中汉典公司人员要求履行请假程序，在该公司人员提示其履行请假程序，否则可能算成旷工的情况下仍未履行请假程序。综上，许海峰关于汉典公司的解除行为违法的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。许海峰关于公司在其前四次周末未出勤未能告知其属于旷工，第五次直接将其开除存在不当的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于汉典公司解除行为未能通知工会的问题，经本院询问汉典公司称其公司不存在工会，许海峰也未提交证据证明汉典公司存在工会，故本院对其该项理由不予采信。综上所述，许海峰的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许海峰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年三月二十六日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华