福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1006号 上诉人（原审被告）：陈余庆，男，1947年7月27日出生，汉族，住福建省泉州市。 委托诉讼代理人：冯礼桉，北京盈科(泉州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢裕霖，北京盈科(泉州)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：惠安县光合物业管理有限公司，住所地福建省惠安县崇武镇海景湾花园2号楼5号店。 法定代表人：谢光达，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林旭锋，福建伟立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙连仕，福建伟立律师事务所律师。 原审第三人：泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司，住所地福建省惠安县崇武镇。 法定代表人：刘俊捷，执行董事兼总经理。 上诉人陈余庆因与被上诉人惠安县光合物业管理有限公司（下称光合物业公司）、原审第三人泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司（下称半月湾公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈余庆上诉请求：一、撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判；二、本案诉讼费由光合物业公司承担。事实和理由：一、一审程序违法，侵犯了陈余庆的权利。一审法院送达应诉材料的程序违法，致使陈余庆未能收到相关材料，未能参加庭审。一审法院在陈余庆未到庭的情形下，缺席审理，程序违法；二、陈余庆从未签订过诉争物业服务合同，也未收到半月湾公司选聘及变更物业的通知；三、光合物业公司提供物业服务能力存在严重不足，履行合同存在重大瑕疵。一审判决陈余庆全额支付物业费显失公平，应予以相应扣减。且光合物业公司的部分请求即其主张的2012年1月1日起至2017年5月15日止的物业费已超过诉讼时效。光合物业公司主张的违约金，缺乏相应的事实与法律依据，不应予以支持。 光合物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。一审法院认为其物业服务存在瑕疵，已将违约金酌情调整至起诉之日起算，光合物业公司并不存在严重违约行为。 半月湾公司未作陈述。 光合物业公司向一审法院起诉请求：一、陈余庆支付光合物业公司自2012年1月1日起至2019年12月31日止的物业费89084.1元，并自2012年1月1日起至款项还清之日止按月利率0.3%计付违约金；二、陈余庆支付光合物业公司自2012年1月1日起至2019年12月31日止的公摊水电费用4800元。 一审法院认定事实：陈余庆与半月湾公司于2007年3月21日签订《商品房买卖合同》，约定陈余庆向半月湾公司购买位于泉州市××村××组××＃××栋别墅，建筑面积309.32平方米；陈余庆同意在业主委员会成立之前由半月湾公司选聘的物业经营管理公司对本项目实施物业管理并遵守。2008年6月21日，半月湾公司通知陈余庆交房。2008年11月26日，陈余庆与厦门外贸物业管理有限公司惠安分公司签订《半月湾度假村前期物业服务合同》，双方就陈余庆购买泉州市××村××组××＃××栋别墅的前期物业管理服务达成协议，约定物业服务费用按陈余庆拥有物业的建筑面积交纳，标注为独栋别墅3元／月／平方米；每半年缴纳一次，陈余庆须于每半年期满前15日缴纳下半年应付的物业费。光合物业公司经惠安县住房和城乡规划建设局批准于2011年12月15日可从事物业管理活动，承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。2011年12月31日，光合物业公司与半月湾公司签订《半月湾度假村前期物业服务合同》，约定半月湾公司选聘光合物业公司作为半月湾度假村的物业管理公司，小区建筑面积约147011平方米；物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，独栋别墅3元／月／平方米；业主应自接到开发商正式交房通知之日起缴纳物业服务费用，每半年为一个缴费周期，业主应在缴费期限届满前10日预收下一个半年的物业管理费；尚未入住的业主按入住户分摊标准的50%分摊公共水电费，已入住的业主按分摊标准分摊公共水电费；未能按时足额缴纳物业费的，应按0.3%的标准向光合物业公司支付违约金。光合物业公司于2016年4月20日向惠安县住房和城乡规划建设局领取物业服务合同备案证明。半月湾公司于2020年5月1日出具证明一份，证明光合物业公司自2012年1月1日起至今持续为上述陈余庆商品房所在的“半月湾度假村”小区提供前期物业服务。自2012年1月1日起至2019年12月31日止，陈余庆累计拖欠物业费89084.1元（309.32平方米×3元／平方米×96个月）。经光合物业公司催收，陈余庆未能缴交房屋物业费。光合物业公司于2020年5月15日诉至法院。 一审法院认为，陈余庆与半月湾公司签订的《商品房买卖合同》、与厦门外贸物业管理有限公司惠安分公司签订的《半月湾度假村前期物业服务合同》、光合物业公司与半月湾公司签订的《半月湾度假村前期物业服务合同》，均是合同双方真实意思表示，内容符合法律规定，应认定合法有效。光合物业公司自2012年1月1日起至今持续为案涉陈余庆房屋所在的“半月湾度假村”小区提供前期物业服务，陈余庆实际接受光合物业公司提供的房屋物业管理服务，即负有依照《半月湾度假村前期物业服务合同》相关约定向光合物业公司支付物业管理费的合同义务。陈余庆经光合物业公司催告仍未能及时支付光合物业公司物业管理费，已构成违约，应承担相应民事责任。光合物业公司请求陈余庆支付自2012年1月1日起至2019年12月31日止尚欠的物业费89084.1元，并按月利率0.3%计付逾期付款违约金，理由和依据充分，应予支持。鉴于本案光合物业公司、陈余庆没有直接签订物业服务合同，且光合物业公司怠于行使权利等实际情况，故违约金的起算时间点酌情调整至光合物业公司起诉之日即2020年5月15日起算。双方在物业服务合同并未明确约定公摊水电费的计费方式，且光合物业公司也未提供供水、供电部门实际收取公共水费与电费清单及分摊情况，故其请求陈余庆支付公摊水电费，缺乏依据，不予支持。一审法院判决：一、陈余庆应于判决生效之日起十五日内支付光合物业公司2012年1月1日起至2019年12月31日止的物业费89084.1元，并按月利率0.3%计付自2020年5月15日起至付款之日止的违约金；二、驳回光合物业公司的其他诉讼请求。案件受理费2354元，由陈余庆负担2027，光合物业公司负担327元。 二审中，陈余庆提供如下证据：一、陈余庆身份证；二、一审应诉材料公告送达照片；三、《商品房买卖合同》；四、小区部分业主与半月湾公司签订的《半月湾度假村前期物业服务合同》；五、光合物业公司与半月湾公司签订的《半月湾度假村前期物业合同》；六、小区环境照片；七、行政处罚决定书。 光合物业公司对上述证据发表如下质证意见：一、证据一至五的真实性均无异议；二、证据六关联性不予认定，无法仅凭该组证据即认定光合物业公司提供的物业服务存在重大瑕疵；三、证据七未提供原件，对其真实性不予认定。 光合物业公司提交惠安县光合物业管理有限公司半月湾服务中心员工2021年1月份的工资表欲证明物业服务人员共计38人。 本院对各方当事人提供的证据作如下认定：一、陈余庆提供的证据一至五，光合物业公司对其真实性无异议，上述证据亦为光合物业公司在一审时提供的证据，经审查，对其真实性予以认定；二、光合物业公司提供的证据六，即使是真实的，亦无法仅凭照片即认定光合物业公司提供的物业服务存在重大瑕疵；三、陈余庆提供的证据三，未提供原件以供法院核对，对其真实性在本案中不作认定；四、光合物业公司提供的证据即使是真实的，亦无法达到其证明目的。证明公司员工身份应以《劳动合同》及医社保证明、工资卡等证据为准，自行制作的工资表无法证明所列人员为物业公司员工，故对该份证据在本案中不作审查。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院另查明，《半月湾度假村前期物业服务合同》第十条约定：“人员配备：自合同签订之日起乙方（光合物业公司）应配备物业人员40名，包括主任1名，管理员1名，水电1名、绿化5名，保洁员4名、保安员30名，以适应当前物业管理需要。乙方应视甲方（半月湾公司）移交管理项目情况，陆续增加物业管理人员。以后的每批次工程验收和交房陆续增加物业管理人员至合理数量。” 本院认为，半月湾公司出具书面证明已证实明光合物业公司自2012年1月1日起为崇武半月湾度假村前期物业管理公司，至今该小区物业管理仍由光合物业公司负责。陈余庆与半月湾公司签订《商品房买卖合同》时仍填写“厦门外贸管理有限公司”为小区物业管理公司，与事实不相符。陈余庆实际接受光合物业公司物业服务，应认定光合物业公司与陈余庆之间建立物业服务合同关系，光合物业公司有权向陈余庆主张本案物业费。陈余庆关于其未曾签订物业服务合同的主张，不予采纳。陈余庆未依约支付物业管理费，已构成违约，应承担相应民事责任。但光合物业公司无法提供证据证明其按照《半月湾度假村前期物业服务合同》第十条的约定配足物业人员，陈余庆提供证据亦可以证明光合物业公司提供的物业管理服务存在瑕疵，故本院酌定陈余庆按90%的比例支付2012年1月1日起至2019年12月31日止尚欠物业费，即80175.69元（89084.1元×90%＝80175.69元）。陈余庆与半月湾公司签订的《商品房买卖合同》、光合物业公司与半月湾公司签订的《半月湾度假村前期物业服务合同》是合同双方真实意思表示，内容符合法律规定，应认定合法有效。由于物业管理服务具有持续服务的特点，若以每期物业费履行期限届满之日起分别计算诉讼时效，则不仅割裂合同整体性，也不利于维护当事人履行合同的稳定性，光合物业公司至今仍在案涉小区进行物业服务，与陈余庆存在物业服务合同关系，且催收物业费是物业公司的日常工作，光合物业公司也以张贴物业催费通知等方式主张权利，故应当认定光合物业公司的起诉，并未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，陈余庆长期未支付物业管理费，其违约行为已造成光合物业公司的经济损失，光合物业公司主张违约金并无不当。一审判决根据光合物业公司的物业管理服务情况，将违约金起算时间调整至光合物业公司起诉之日即2020年5月15日，本院予以维持。关于本案送达的问题。一审法院系按照陈余庆身份证上的地址“福建省泉州市丰泽区津淮街北侧裕达小区Ｂ幢二楼”向陈余庆邮寄送达应诉材料，并载明陈余庆的联系方式“138××××9706”，但邮件被拒收。一审法院遂采用公告送达的方式向陈余庆送达应诉材料，符合法律规定，且陈余庆随后向法院确认的送达地址亦为上述地址，因此应视为一审法院已依法向陈余庆送达应诉材料。陈余庆关于一审送达程序违法的意见，不予采纳。陈余庆还向本院提出现场勘验申请，因本案已认定光合物业公司提供的物业服务存在瑕疵，故再行现场勘验已无必要，对陈余庆的上述申请，不予准许。 综上所述，陈余庆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初3046号民事判决； 二、陈余庆应于本判决生效之日起十五日内支付惠安县光合物业管理有限公司2012年1月1日起至2019年12月31日止的物业费80175.69元，并按月利率0.3%计付自2020年5月15日起至付款之日止的违约金； 三、驳回惠安县光合物业管理有限公司一审的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2354元，由陈余庆负担1854元，由惠安县光合物业管理有限公司负担500元；二审案件受理费2354元，由黄惠民负担1854元，由惠安县光合物业管理有限公司负担500元。 本判决为终审判决。 审判长  陈志杰 审判员  王 帆 审判员  肖森华 二〇二一年三月二十六日 书记员  江瑶瑶 本案引用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。