山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0402民初6738号 原告：张海宁，男，1982年4月6日出生，汉族，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：汤涛，山东司杰律师事务所律师。 被告：孙守兰，女，汉族，1948年10月8日出生，汉族，住枣庄市市中区。 被告：魏兴国，男，汉族，1956年12月1日出生，住址同上。 委托诉讼代理人：魏婧婧（系孙守兰、魏兴国之女），女，1985年7月25日出生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：施广勇，山东德衡(枣庄)律师事务所律师。 被告：郑允兴，男，1937年7月12日出生，汉族，住枣庄市峄城区。 第三人：王飞（已死亡），男，1963年1月16日出生，汉族，住枣庄市市中区。 第三人：陈晋香，女，1968年1月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。 原告张海宁与被告孙守兰、魏兴国、郑允兴及第三人王飞、陈晋香执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年12月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张海宁及委托诉讼代理人汤涛，被告郑允兴、孙守兰、魏兴国委托诉讼代理人魏婧婧、施广勇，被告郑允兴到庭参加诉讼，第三人陈晋香经本院公告送达开庭传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。 原告张海宁向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2014）市中执字第41号财产为296,100元的分配方案，并判决原告参与分配；2.请求本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告认为贵院对(2014)市中执字第41号一案的分配方案不正确，拍卖被执行人王飞的位于枣庄市市中区户房屋的房款为296100元，而第三人王飞、陈晋香抵押给被告魏兴国、孙守兰办理的他权项证只是120000元本金，他项权证中明确约定的债权本金，债权利息、违约金等均没有进行抵押登记，因此，除本金之外的部分均不具有对抗其它债权人的优先受偿权，不应享有优先权。参与分配按照查封、扣押、冻结的先后顺序没有任何法律依据，亦不符合《民事诉讼法解释》第五百零八条、第五百一十一条规定，是没有法律依据的，最先查封、扣押、冻结的案件仅享有的是优先处置权，并不能因优先处置权代替了优先受偿权。查封、扣押、冻结的本意仅是对被查扣冻财产的处分权进行限制的措施，不具有设置新的物权优先权的功能，因此，采取查扣冻措施的债权不因采取该措施就改变了其为一般债权的物权属性，仍应视为一般债权，被告魏兴国、孙守兰优先受偿债权应该是按他项权证上抵押登记的数额，剩余的房款应由各债权人按照各自债权比例参与分配。本案的第三人(被执行人)王飞在2017年去世，另一被执行人第三人陈晋香也失踪多年。只有枣庄市市中区户的房产一套，再无其他财产可以执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条之规定综上所述，原告有权利申请对被执行人王飞房产的过程中提出参与分配申请，符合法律规定，贵院应该对第三人王飞房产拍卖的房款在扣除完被告魏兴国、孙守兰优先受偿债权后，剩余的房款应由其他各债权人按照各自债权比例参与分配。贵院作出的（2014）市中执字第41号财产分配方案不符合规定，损害了原告在内的诸多债权人的合法权益，依法应予撤销，请求重新制作分配方案，维护原告的合法权益。 被告孙守兰、魏兴国辩称：一、原告所主张“债权利息、违约金等均没有进行抵押登记，除本金之外的部分均不具有对抗其它债权人的优先受偿权”与事实、法律规定不符，请求贵院依法驳回。1、答辩人作为抵押权人，与抵押人第三人王飞、陈晋香就有关债权本金及利息、违约金等费用均进行抵押登记、备案，明确约定了抵押权所担保的债权范围包括：借款本息、违约金、滞纳金及实现债权、抵押权的一切费用。2、答辩人在债权本金及利息等一切费用享有优先受偿权于法有据。《中华人民共和国物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”本案中，《抵押合同》第一条中约定“借款金额”为12万元，第三条约定所担保的债权范围包括借款本息、违约金等一切费用。虽然原告主张他项权证书债权数额仅记载为本金12万元，但就本案而言，抵押权设立的效力及担保范围应按照《抵押合同》约定的内容确定。理由是：首先，债权本金之外的利息等担保债权范围和金额未在他项权证书中登记，具有不能归责于抵押权人的客观原因。他项权证是行政机关制发，相关的登记制度不接受当事人更改。此外，由于利息等费用是在登记日之后产生或可能产生的，金额属于不确定的状态，当事人在办理抵押登记时客观上无法予以登记。既然具有不能归责于抵押权人的客观原因，法律上就不能让抵押权人承担由此不能享受抵押权的不利后果。其次，从登记公示的效果看，将本案抵押权设立的效力及于利息等费用，不会造成善意第三人利益的损害。原告曾向抵押权人表示其从事小额信贷业务，故对民间借贷风险的认识与规避应高于常人。而且，涉案房产在办理抵押登记时已将《抵押合同》备案，可以通过查询备案合同得知担保范围及于债权产生的利息等费用。认定答辩人就利息等费用主张成立抵押权，不仅符合合同当事人的真实意思表示，也不会损害善意第三人的利益。二、原告怠于债权的实现，丧失申请法院执行权利，自然不能向法院申请参与分配。1、原告丧失申请法院执行权利，缺乏参与分配基础。参与分配归属于执行程序内容，张海宁要求参与分配理应以享有执行权利为前提。债权人应在申请执行的期间内，执行程序终结前向法院提交执行申请。根据民诉法第239条规定，申请执行的期间为二年。原告未在法律规定的期限内申请强制执行，超过期限，已丧失申请法院执行的权利，皮之不存毛将焉附，不能向法院申请执行，自然不能向法院申请参与分配。2、法律不保护权利上的睡眠者是基本理念。原告在判决生效后超过五年时间未向法院申请执行；原告知晓第三人王飞新的联系方式(原告诉状上记载的王飞电话不同于《抵押合同》上记载的王飞电话)、知晓第三人王飞去世消息可知其与债务人素有联系且有能力找到债务人，但原告未采取任何积极行为；原告通过代理人与答辩人沟通时表示愿意分得的钱不算多。首封人郑允兴多年来也未申请法院拍卖查封房屋实现债权。可知原告对债权的实现是无所谓态度。三、如果怠于实现权利的张海宁的债权可以得到保护，积极行使权利的答辩人的普通债权更需要保护，如此方符合民法的公平原则。四、王新磊提起诉讼时王飞就已死亡本院作出的(2020)鲁0402民初2211号民事判决应予撤销，原告及王新磊不具备分配资格。答辩人积极申请法院强制执行、拍卖查封房产，为自身合法债权实现时时奔走，足以说明答辩人既积极主动维护自身权益，又比其他债权人更需要实现债权。故请贵院考虑其他债权原告不积极行使法律赋予的实现债权的权利、以致于丧失申请法院执行等参与分配权利之情形，对答辩人的合法债权即优先债权、普通债权受偿予以保护。执行款是这些债权人的养老钱、治病钱，请贵院依法及时裁判。请贵院依法裁判驳回。本案诉讼费由原告承担。 被告郑允兴辩称，原告的起诉没有事实根据，原告对外出租房屋，是获益方，本人和魏兴国分配是吃亏的。 第三人陈晋香未答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：1、本院(2014)市中执字第41号执行财产分配方案一份，本院对第三人王飞、陈晋香位于市中区君山路大观园六期39号楼西单元1层东户的房产拍卖后，对拍卖款进行了分配，其中对魏兴国、孙守兰的债权以有抵押权为由优先清偿221470元，后又按照时间先后顺序对郑允兴清偿了71630元，对其他债权人没有清偿；2、本院(2014)市中民初字1843号民事判决书一份，证明第三人王飞个人欠原告借款本金7万元；3、户口注销证明一份，证明被执行人王飞已经去世，已经不可能有其他财产偿还包括原告在内的债权人债务。被告孙守兰、魏兴国对原告提交证据的真实性无异议。被告郑允兴对原告提交证据质证认为案外人王新磊无权参与分配，本人的判决是合法有效的。被告孙守兰、魏兴国向本院提交了抵押借款担保合同一份，证明《抵押借款担保合同》抵押权所担保的债权范围包括：借款本息、违约金、滞纳金及实现债权、抵押甲权的一切费用。原告对被告孙守兰、魏兴国提交真实性无异议，认为借款金额为12万元，超过部分不在担保范围内。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院在执行魏兴国、孙守兰与王飞、陈晋香民间借贷纠纷案件中，拍卖了王飞名下位于枣庄市市中区户的房屋，拍卖款为296100元。债权人郑允兴、张海宁、王新磊申请参与分配该房屋拍卖款。 魏兴国、孙守兰与王飞有两起民间借贷纠纷案件，案号为(2014)市中执字第40、41号，其中(2014)市中执字第41号案件的依据为(2013)市中民初字第2149号民事判决，该借款办理了房产抵押，借款本金120000元，借款利息为2%(月息)，《抵押借款担保合同》约定抵押权所担保的债权范围包括：借款本息、违约金、滞纳金及实现债权、抵押权的一切费用，其中本金120000元、利息、案件受理费、评估费等，共计221470元；(2014)市中执字第40号案件的本金20000元、利息7380元、迟延履行金8295元、诉讼费820元，合计36495元。 郑允兴依据(2013)峄民初字第435号民事判决书，主张本金70000元、利息19800元、迟延履行金30674元、诉讼费6166元，合计126640元。2019年10月14日枣庄市峄城区人民法院作出了（2014）峄执字第247号执行裁定书继续查封被执行人王飞、陈丽所有的位于枣庄市市中区户的房产，查封期限为三年。 张海宁依据为(2014)市中民初字第1843号民事判决书，主张本金70000元、迟延履行金23850元、诉讼费1550元，合计95400元。张海宁于2020年7月8日向本院申请执行，执行案号为（2020）鲁0402执2249号。 王新磊依据为(2020)鲁0402民初2211号民事判决书，主张本金130100元、利息46944元，诉讼费申请费2622元，合计179666元。 2020年9月19日本院作出（2014）市中执字第41号执行财产分配方案，认为：债务人不履行债务时，抵押权人有权在担保物被依法处置后的价款中优先受偿。魏兴国、孙守兰依据抵押借款担保合同的约定，要求优先受偿221470元，符合法律规定，应予以准许。根据法律规定，除对本案执行标的物享有担保物权或其他优先权的债权人外，其他执行债权人对本案执行标的物的变价所得，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序受偿。依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十一条规定，债权人受偿如下：本案可分配财产共计296100元，扣除优先受偿债权221470元、执行费3000元后剩余71630元。普通债权合计438201元。具体分配如下：一、债权人魏兴国、孙守兰优先受偿债权221470元全部受偿；二、支付(2014)市中执字第41号案件执行费3000元。三、债权人郑允兴普通债权共计126640元，受偿金额为71630元；四、债权人魏兴国、孙守兰普通债权共计36495元，受偿金额为0元；五、债权人张海宁普通债权共计95400元，受偿金额为0元；六、债权人王新磊普通债权共计179666元，受偿金额为0元。原告对分配方案不服，本院于2020年10月22日向张海宁、王新磊制作了(2014)市中执字第41号通知书，并告知了在十五日内进行执行异议之诉的权利，张海宁于2020年11月5日签收后于2020年11月19日向本院递交了起诉状，2020年11月27日进人诉前调解。 本院认为，本案系执行分配方案异议之诉，本案的争议焦点：1、张海宁、王新磊、郑允兴有无参与分配的权利；2、被告孙守兰、魏兴国优先受偿权的范围如何认定；3、法院的财产保全措施能否优于其他普通债权进行分配。 1、关于张海宁、王新磊、郑允兴有无参与分配的权利根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条:“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配”之规定,在被执行人系公民或其他组织,且被执行人的全部财产不能清偿已经取得执行依据的所有债权时,已经取得执行依据的其他债权人可申请参与被执行人财产所拍卖价款的分配。张海宁依据为(2014)市中民初字第1843号民事判决书于2020年7月8日向本院申请执行，执行案号为（2020）鲁0402执2249号；郑允兴依据(2013)峄民初字第435号民事判决书枣庄市峄城区人民法院于2019年10月14日作出了（2014）峄执字第247号执行裁定书继续查封被执行人王飞涉案房屋。被告孙守兰、魏兴国认为张海宁、郑允兴怠于行使申请执行权力，不具备参与分配的观点，本院不予支持。执行异议分配方案之诉审理的对象为执行异议分配方案的合法性,即各参与执行分配的债权清偿的顺序及数额。而参与分配的债权均依据有强制执行力的文书,当事人对该执行依据的异议不属于执行异议分配方案之诉审理的对象。王新磊据以执行的(2020)鲁0402民初2211号民事判决已经生效，被告孙守兰、魏兴国称王飞于2017年去世，王新磊提起诉讼时就已死亡本院作出的(2020)鲁0402民初2211号民事判决应予撤销，王新磊不具备分配资格，不属于本案的审理范围，对被告的观点本院不予支持。 2、关于被告孙守兰、魏兴国优先受偿权的范围如何认定。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定,担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物的费用。当事人另有约定的,按照约定。被告孙守兰、魏兴国与王飞的《借款合同书》第三条约定的担保范围包括借款本息、违约金、滞纳金及实现债权、抵押权的一切费用。合同签订后,被告孙守兰、魏兴国亦进行抵押登记，抵押本金12万元,真实有效。本院作出的(2013)市中民初字第2149号民事判决书，确认王飞偿还借款本金120000元及利息（自2012年7月9日至判决生效之日月息2分),被告孙守兰、魏兴国有权以抵押物优先受偿。从抵押合同可以认定案涉抵押权范围不限于借款本金。由于抵押权设立之时,除本金数额可以明确外,利息、其他费用等是否会实际发生以及发生的实际金额均尚不可知,故应当根据双方当事人在合同中明确约定的抵押担保债权范围确定优先受偿的范围。因此,原告张海宁认为优先受偿范围以抵押登记债权金额为限的主张,无事实和法律依据,不予采信。本院作出（2014）市中执字第41号执行财产分配方案第一项，债权人魏兴国、孙守兰优先受偿债权本金、利息、案件受理费等，共计221470元，未超出抵押合同约定的范围，优先受偿并无不当。被告孙守兰、魏兴国庭后提出申请要求将本次诉讼的律师代理费4000元，按照抵押合同约定优先受偿，被告孙守兰、魏兴国提交的代理费发票发生在分配方案之后，被告孙守兰、魏兴国的该主张缺乏依据，本院不予支持。张海宁认为仅在本金12万元范围内优先受偿的观点，本院不予支持。 3、关于郑允兴申请了财产保全是否应优于其他普通债权受偿。首先,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五百零八条第二款规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先权”。此条规定享受优先权的仅指两种情形,即担保物权和优先权。财产保全不是担保物权,财产保全仅为一种诉讼保障制度；其次,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定“人民法院对于有可能因当事人一方的行为或者其它原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据双方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”可见,财产保全的目的是为了防止财产流失,避免日后难以执行或无法执行,并没有赋予保全申请人优先权；第三,最高人民法院在《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》中明确:“已经查封的财产在被执行人被宣告破产时,都要列为破产财产,由所有债权人按照债权比例分配,而不能优先执行给采取查封措施的债权人”。综上,参与分配的申请人对保全的财产无优先受偿权。本院作出（2014）市中执字第41号执行财产分配方案认定郑允兴的债权为普通债权，参与分配的普通债权438201元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》五百一十条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”本案可分配财产296100元扣除优先受偿权债权221470元，执行费3000元，剩余71630元，应按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，本院作出（2014）市中执字第41号执行财产分配方案第三项由郑允兴受偿缺乏根据，依法应予撤销。 综上所述，本院作出的（2014）市中执字第41号执行财产分配方案第一、二项符合法律规定，并无不当；优先债权分配后的剩余价款71630元，应按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，（2014）市中执字第41号执行财产分配方案第三、四、五、六项分配不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零八条、第三百一十三条、第五百零八条、第五百一十条规定,判决如下: 一、撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2014）市中执字第41号执行财产分配方案第三、四、五、六项； 二、对原告张海宁、被告孙守兰、魏兴国、郑允兴的普通债权重新制作分配方案； 三、驳回原告张海宁其他的诉讼请求。 案件受理费5742元,由原告负担4353元，被告郑允兴1389元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  张 伟 人民陪审员  宋召美 人民陪审员  陆怡君 二〇二一年三月二十三日 法官 助理  杨帆帆 书 记 员  裴宝玉