贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终16号上诉人（原审被告）：贵州德恒中泰实业有限公司。住所地：贵州省贵阳市乌当区新添寨新天大道北段99号蓝波湾-新天卫城-红景街区4幢1单元8层3号。统一社会信用代码：915200005907562371。法定代表人：汤利发，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨存凯，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小强，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建四局第三建设有限公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区北京路57号。统一社会信用代码：91520302214780129Y。法定代表人：曲清飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑勇，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴镔，该公司员工。上诉人贵州德恒中泰实业有限公司（以下简称德恒中泰公司）因与被上诉人中建四局第三建设有限公司（以下简称中建四局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。德恒中泰公司上诉请求：1.撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初3477号民事判决第一项中关于德恒中泰公司返还税金1250962.72元及相关利息的判决，依法改判或发回重审;2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审支持被上诉人的税金请求错误，本案中，被上诉人并未举证证明其缴纳过与涉案工程项目有关的税金，业主方出具的情况说明也不能作为定案依据，材料款已经双方对账确认，并非一审法院认定的不能确定价值。同时，如果被上诉人有纳税行为，即使要出具情况说明，也应当由税务机关作出，业主方既不是纳税方，也不是收税方，其客观上没有机会了解被上诉人是否纳税，故业主方无权证明本案相关税收问题，一审法院将业主方出具的情况说明作为定案依据，明显错误。二、涉案税金对应的款项是由被上诉人直接向上诉人支付的工程款、工程总款12%的管理费及被上诉人直接扣除的材料款三部分款项组成，该三部分款项对应的税金均不应由上诉人承担。1.对于被上诉人直接向上诉人支付的工程款。上诉人已经全额开具发票并由被上诉人予以抵扣，该部分不涉及税金。2.对于被上诉人直接扣除的工程总款12%的管理费，属于被上诉人转包工程所得的渔利，属于非法所得，应当予以收缴，不应产生税金，一审判决使得被上诉人获得非法利益，明显错误。3.对于被上诉人直接扣除的甲供材料扣款，税金也不应当由上诉人承担。甲供材料扣款，即是被上诉人作为卖方，上诉人作为买方买卖材料而产生的款项，本案中，被上诉人向材料供应商采购材料时，材料供应商已经提供发票予以抵扣税收，故甲供材料款部分根本不会产生税收。三、依据贵州省政府相关部门2005年1月20日发布的《市政工程计价定额》附录1规定，企业管理费的费用组成已经包含税金，因此，既然被上诉人已收取工程总款12%管理费，则其就应当承担税金。四、一审法院判决“返还”税金亦没有法律依据。本案中，上诉人没有以税金名义收到过被上诉人任何款项，谈不上返还的问题。中建四局三公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院已在判决中对发票费作了说明，上诉人所称的税金并非如其所述的由管理费、甲供材料费等组成，而是被上诉人基于本项目向建设单位开具的建安发票所产生，且双方在合同中已明确约定本工程税金均由上诉人承担。在管理诉讼中，双方已对12%管理费进行了确认，并支付了相关结算款，不存在争议。上诉人对“返还”的理解是误解，实际是判令上诉人返还栏杆工程款、承担税金而已。中建四局三公司向一审法院起诉请求：1.判决被告德恒中泰公司支付原告中建四局三公司项目管理成本费用1105490元、劳保统筹金399285元、税金1344493.27元、栏杆工程款196336元，共计3045605.05元，并由被告承担前述款项自2018年1月25日至付清之日的银行同期贷款利息。一审法院认定事实：2015年9月，仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司（以下简称仁怀城投公司）（合同中称“发包方”）与原告中建四局三公司（合同中称“承包方”）签订《建设施工合同》，双方约定仁怀城投公司将“仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程”发包给承包方施工，签约合同价为42029975元，本项目实行工程量清单计价，施工图纸和工程量清单范围内的工程内容实行总价包干，如无设计变更和现场签证，合同价即为结算价，发生的设计变更和现场签证按实调整。承包方承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。庭审中，原告认可与发包方签订合同时对劳保统筹金的缴纳责任主体没有进行约定，但已向仁怀市住房和城乡建设局交纳了劳保费399285元。其后，原告中建四局三公司（协议书中称“发包人（甲方）”）与被告德恒中泰公司（协议书中称“承包人（乙方）”）签订《仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程施工承包协议书》（以下简称“《建设工程施工承包协议书》”），载明：仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程施工的桥梁及其他附属工程，项目管理及承包的规定：1.根据甲方与项目业主（建设单位）订立的建设工程施工合同（以下简称《总包合同》），甲、乙双方共同组织人员组建项目部及项目管理机构，甲方对项目部进行监督、指导，乙方负责组织项目所需资金和工程物料及工具用具等资源，并由乙方具体履行《总包合同》。2.乙方对项目产生的最终经济效益承担责任，自负盈亏。3.本合同暂定价为42029975.00元，竣工后以业主方及审计单位最终审定工程总造价的12%作为甲方管理费用，由乙方承担审定工程总造价的所有税金；乙方负责但不限于完成本工程所需的人工费、材料费、机械设备费、措施费、其他项目费、管理费、规费、税金等一切费用，甲方计提的管理费从每次收取工程款中按约定比例收取。7.项目部设立的形式要件必须符合甲方的管理制度，包括且不限于项目部职能部门设置、人员聘任及薪酬标准等事项，均应当满足甲方规定。9.乙方、项目部、项目经理、项目部其他管理人员，未经甲方事前书面授权或事后书面追认，均不得代理甲方作出任何增加甲方责任义务、或减少甲方权利的行为，否则甲方除追究责任方赔偿责任外，乙方还须向甲方承担与该损失赔偿额同等金额的违约金。10.乙方负责督促项目部遵照甲方有关工程项目管理制度的规定、遵照《总包合同》和协议书的约定，自行安排组织承包项目的工程施工管理工作，履行《总包合同》中“承包人”的相关义务，乙方承诺对项目部遵守本条规定给予连带责任保证。11.本工程报建缴纳的相关费用（包括不限于散装水泥基金、交易服务费、工程排污费、意外伤害险费、工伤保险费、劳保统筹金、安全生产措施费、合同印花税、工人工资保证金等）均由乙方负责承担，双方约定乙方的项目资金支付核准人为乙方项目技术负责人张波。双方还就资金管理、承包项目分包分供事项、违约责任等进行约定。2016年2月24日，原告（劳务分包合同中称“甲方”）与被告（劳务分包合同中称“乙方”）签订《仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），载明：设计文件所载明或隐含的工程实体，以及为完成工程实体所采取的各种通用技术措施、施工组织措施，桥梁及其他附属工程等。2.1约定包工、包辅材（含低值易耗品）、包施工小型工具、包二级配电箱以下的用电、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、包治安（报在施工范围）、包验收、包签证（配合甲方）、包结算、包风险、包规费、包税金、包与其他分包单位的配合用工等；4.1约定计价方式：本合同采用以实际完成工程量，按分项综合单价包干方式确定，各分项综合单价详附后；10.1约定本工程需实体材料和施工周转材料（钢筋、水泥、混凝土、加气砖、砖、砂、石等）由甲方负责提供，其他辅材均由乙方提供；双方还就双方主要权利和义务、违约责任等进行了约定，附件10为仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包综合单价表。同日，原告（劳务分包补充协议中称“甲方”）与被告（劳务分包补充协议中称“乙方”）签订《仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包补充协议》，载明：涵洞、管道安装、级配碎石层、水泥稳定碎石层、预制立缘石、立缘石安装、挡土墙、人行道等；对劳务分包合同中“仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包综合单价表”工作内容描述不完整部份进行修改，修改内容如下：除本协议明确所作修改的条款外，其余合同条件执行双方签订的《仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包合同》（CSCEC43LQ-（2016）-004RHSMTSQ-劳务分包001）劳务分包合同，并附有仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包综合单价表。其后，原、被告分别与武桥重工集团股份有限公司、柳州黔桥工程材料有限公司、仁怀市天力众成混凝土工程有限公司、贵州宏鑫顺达实业有限公司签订内容相同或相近的《合同》。合同签订前，原、被告共同组建了项目部，项目经理为李映波、项目副经理为王光信、项目总工为张波、现场技术员为代学飞、测量员为李宝、安全员为陈康权、质检员为游烯。合同签订后，被告组织人员进场进行施工，在施工过程中，原告先后支付给被告11443686.60元，支付给武桥重工集团股份有限公司800000元、支付给柳州黔桥工程材料有限公司4300000元、支付给贵州宏鑫顺达实业有限公司15356460.20元,原告提供材料款8285883.19元，上述费用合计40186029.99元；其间，仁怀城投公司先后向原告支付该工程款项35800000元。2018年1月25日，被告指派至该项目部任总工的张波在《仁怀市茅台4号大桥建设项目分包产值情况签认单》的总包结算金额50752497元、分包应得总产值44662197.36元、甲供材料8285883.19元栏签名确认，对项目部组管理费、劳保统筹金、税金持异议未签名确认;原告指派到该项目部任副经理王光信签有“情况属实”的意见并签名确认。其后，双方发生争议，原告遂诉至法院。2015年12月11日，开具发票票号00376147时交纳税金103800元，2015年12月21日，同日又交纳教育费附加税、城市维护建设税、营业税、地方教育附加税等共计1680000元（因已预交税金，故其后开具的发票中交税为零），2016年2月1日开具发票号为00293110时交纳税金309120元。仁怀市城市开发投资经营有限责任公司出具《茅台4桥税金缴纳证明》（但未载明出具时间），主要证明：项目工程结算金额为50752497元，中建四局三公司已开票金额48625287.55元，税金1640740.07元，其中分包开票金额11425287.55元，抵扣金额389777.35元；中建四局三公司开票金额37200000元缴纳金额1250962.72元，剩余2127209.45元未开票，税金71474.24元，累计中建四局三公司需支付税款1712214.31元。另查明，2017年3月30日，该工程经验收合格。2018年11月2日，经仁怀市审计局委托，重庆信永中和工程管理咨询有限公司对仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程结算审查，审定金额为50752497.00元，仁怀城投公司与原告均在工程结算审定签署表上盖章或签名确认。本院于2019年7月1日作出（2018）黔0382民初5536号民事判决书，认定原、被告双方签订的《建设工程施工承包协议书》应属无效，涉案工程审定金额为50752497元，扣除给付被告的工程款11443686.60元、工程造价12%的管理费即6090299.64元、甲供材料8285883.19元、武桥重工800000元、柳州黔桥4300000元、宏鑫公司15356460.20元，剩余金额为4476167.37元。判决：“一、被告中建四局第三建筑工程有限公司向原告贵州德恒中泰实业有限公司支付工程款4476167.37元及资金占用费（以4476167.37元为基数从2018年1月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、被告仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司在其对被告中建四局第三建筑工程有限公司所欠付工程款4476167.37元及资金占用费的范围内，向原告贵州德恒中泰实业有限公司承担给付义务。三、驳回原告贵州德恒中泰实业有限公司的其余诉讼请求”。庭审中，经询问后，原告称项目管理成本费用包括工人工资和间接费用，且认可工人是由原告安排但对安排多少工人的人数是以工程需要为准，其中间接费用是指差旅费、接待费等，而差旅中的人数、住宿标准以及接待标准、作陪人数均是由原告确定，未经被告商定且没有经张波签名确认。原告主张的栏杆工程款196336元，被告称在第一次诉讼中已认可的是188308元且原告无异议。对原告主张的逾期付款损失要求按中国人民银行同期贷款利率进行计算。再查明，2016年6月28日，贵州德恒建筑劳务有限公司变更为贵州德恒实业公司；2018年6月8日，贵州德恒实业公司变更为贵州德恒中泰实业有限公司。2019年10月28日，中建四局第三建筑工程有限公司公司变更为中建四局第三建设有限公司。一审法院认为，原告要求被告支付栏杆工程款196336元，被告予以认可支付188308元，原告未提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条“下列事实，当事人无需举证：（１）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的……”的规定，被告应向原告支付栏杆工程款188308元。关于原告主张的管理费，其自称包括了工人工资和间接费用，而需要工人的人数及工资标准、间接费用中的差旅人数、接待标准均是由原告自己确定，没有经被告商定确认，也没有提供充分的证据证明支出该费用的合理性与合法性，故对该费用不能准确的进行核算，也就表明原告所支付的管理费存在较大的不确定性，而且，在双方签订的合同中明确就已约定，甲方从乙方的工程款中提取了12%的管理费，再要求被告另行支付原告在本案中主张的管理费，会造成重复收取，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对原告的该项请求，本院不予支持。关于原告主张的劳保统筹金，原告在庭审中明确表示在与发包方签订合同时没有对该费用的支付责任主体进行明确，尽管原告提供了一份仁怀市住房和城乡建设局出具的收据载明收到劳保费399285元，但也未提供证据证明劳保费就是劳保统筹金，即使是同一笔费用，而按规定，劳保统筹金的交纳责任主体应为业主方即发包方，原告交纳该费用也是自愿承受的行为，不能强加于被告，因此，对原告的该项请求，本院不予支持。关于原告主张税金，因双方在合同中约定乙方应承担全部的税金，尽管被告辩称原告向其供应有建筑材料而未提供发票以及材料差价较大的意见，但没有提供充分的证据证明材料供应的数量及价值且也没有主张对其发票的索取，故不能对抗其按约定应承担全部工程款项所交的税金义务，结合原告提供的税票载明交纳税金额和仁怀市城市开发投资经营有限责任公司出具的《茅台4桥税金缴纳证明》可相互印证，除了被告已交税金外，原告自行已交纳的税金为1250962.72元，故对原告要求被告支付已纳税金的主张，本院予以支持金额为1250962.72元，对多主张的部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告贵州德恒中泰实业有限公司在本判决生效后七日内向原告中建四局第三建设有限公司返还栏杆工程款188308元、税金1250962.72元（两项共计1439270.72元）及支付该款自2018年1月26日起至还款之日止以所欠款项为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回中建四局第三建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31165元，由原告中建四局第三建设有限公司负担20165元，被告贵州德恒中泰实业有限公司负担11000元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：德恒中泰公司是否应当承担税金及相应利息。首先，根据中建四局三公司与德恒中泰公司签订的《建设工程施工承包协议书》第二条第3项约定“本合同暂定价为竣工后以业主方及审计单位最终审定工程总造价的12%作为甲方管理费用，由乙方承担审计工程总造价的所有税金。乙方负责但不限于完成本工程所需的人工费、材料费、机械设备费、措施费、其他项目费、管理费、规费、税金等相关一切费用。”以及第三条第三项“按税法及相关规定为承包工程发生的全部税费（或但不限于营业税、城建税、教育、附加、个人所得，地方教育费附加、价调基金印花税），以及按工程所在地行业主管部门及其他政府部门的合法要求而应当缴纳的费用，均应按相关规定缴纳，列为项目部的成本支出……”，根据上述双方当事人的真实意思表示，德恒中泰公司应当承担因本项目产生的所有税费。根据2004版《贵州省市政工程计价定额说明》，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险、职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金（城市维护建设税、教育费、附加、地方教育附加、房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等）、其他费用。该企业管理费中所含的税金，明显区别于因建设工程施工合同而发生的其他税费，上诉人关于被上诉人收取工程管理费后，不应当承担税金，于法无据，本院不予支持。从仁怀城投公司出具的《茅台4桥税金缴纳证明》以及相应的税票足以说明，除了德恒中泰公司自行缴纳的税金外，中建四局三公司另交纳了1250962.72元，该税金应当视为中建四局三公司代为缴纳。同时根据中建四局三公司向仁怀市原地方税务局出具的情况报告，其中主文第四段载明“国家税务总局下发的11号文件规定，已缴纳营业税税金必须在限定日期2017年12月31日开具发票，我司现将未开出发票部分作出以下调整……”，足以说明中建四局三公司已于2017年12月31日前为案涉工程项目缴纳了2300万元产值的营业税、税金，因此上诉人关于中建四局三公司没有提交充足的完税证据，与查明事实不符，本院不予采信。关于甲供材料的税金问题。德恒中泰公司并未提交证据证明甲方供应的建筑材料，应当提供发票或者存在较大价差，故其应当自行承担举证不能的法律后果。德恒中泰公司关于甲供材料不存在税金、不应当由其承担甲供材料税金的主张，本院不予支持。关于税金的资金占用利息。由于税金属于工程价款的组成部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，中建四局三公司为德恒中泰公司垫付了税金，德恒中泰公司对此不予认可并拒绝支付，其确为中建四局三公司造成了一定的资金占用损失；同时，因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日至付清之日止的利率应以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算，故一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息虽有表述瑕疵，但不影响结果的公正。综上所述，贵州德恒中泰实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判（以1439270.72元为基数，自2018年1月26日起至2019年9月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年9月20日起至付清全部款项之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息）。二审案件受理费31165元，由贵州德恒中泰实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康龙审判员梁华勇审判员陈娜二〇二一年三月十九日法官助理邹波书记员魏莱