北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1675号上诉人（原审被告、反诉原告）：冯长伟，男，1980年1月25日出生，汉族，河南省潢川县江家集镇石山村农民，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：鞠达军，男，1981年12月24日出生，汉族，无职业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：李丽丽，北京市天正律师事务所律师。原审被告：北京雯一诺餐饮管理有限公司，住所地北京市通州区温榆河西路新建村20号-5。法定代表人：秦海月，总经理。上诉人冯长伟因与被上诉人鞠达军、原审被告北京雯一诺餐饮管理有限公司（以下简称雯一诺餐饮公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初7982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯长伟上诉请求：1、撤销一审法院判决民事判决，改判支持冯长伟全部反诉请求。2、一、二审案件受理费用等由鞠达军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、鞠达军没有按约履行合同义务，其行为已经构成违约，应依法承担相应违约责任。首先，2018年，冯长伟与鞠达军签订《装饰装修工装合同》，针对位于北京市通州区新建村二期便民服务中心项目的房屋提供装饰装修施工服务达成一致，约定合同总价款379972元，分四次结清，开工日期为2018年8月13日，竣工日期为2018年9月12日，由于鞠达军责任导致延误工期的，每延误一日，鞠达军支付给冯长伟房屋租金3000元，如提前一日奖励3000元。由此可以证明，合同双方均明确了工程准时或提前完工的重要性，鞠达军对此是明知的。其次，鞠达军与冯长伟系老乡，当时为了照顾鞠达军生意才将工程交由鞠达军承包施工，当时约定好是固定包死价。但是由于鞠达军根本没有施工经验，不仅施工质量跟不上，而且施工进度也没有把握好，导致工程无法按期竣工验收和交付，这样也就直接导致冯长伟无法按期开业，每延误一日冯长伟就损失房屋租金3000元。鞠达军一直拖到2018年10月20日才在冯长伟强烈要求下勉强交付。冯长伟直到2018年10月28日才开业，但之后陆陆续续发现现场存在很多质量问题。冯长伟多次催促鞠达军安排人员来维修，但鞠达军一直不予维修。这是典型的鞠达军违约行为，且给冯长伟造成了损失，鞠达军应当承担赔偿责任。2、《工程造价鉴定意见书》中存在确定和不确定两大部分，不确定部分由于没有相关证据佐证，不应予以采纳。3、关于室外广告版、发光字、店标和跑马灯等是鞠达军口头承诺免费赠送给冯长伟的，冯长伟有新证据可以证明。二、一审法院适用合同法第八条有关“依合同履行义务原则”之约定，只由冯长伟承担责任是适用法律错误。鞠达军辩称，不同意冯长伟的上诉请求与理由，请求二审法院维持一审法院判决。雯一诺餐饮公司未陈述。鞠达军向一审法院起诉请求：1.判决冯长伟、雯一诺餐饮公司共同支付鞠达军工程款254471.41元，并自2019年2月5日起每日按欠款总额的2‰支付违约金至欠款付清之日；2.判令冯长伟、雯一诺餐饮公司承担本案诉讼费及鉴定费。冯长伟向一审法院反诉请求：要求鞠达军支付冯长伟逾期竣工违约金114000元，赔偿冯长伟经营损失114000元，并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月12日，冯长伟作为发包方（甲方）、鞠达军作为承包方（乙方）签订《装饰施工工装合同》，约定工程地点为北京市通州区新建村二期便民服务中心项目，装饰装修面积500平方米，工程期限为2018年8月13日到2018年9月12日止，工程造价为379972元；在施工期间对合同约定的工程内容如需要变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据；如工程量变化和设计变更，经甲方确认，工期应当顺延；工程款支付方式：开工五日后，支付10万元、工程进度过半，支付10万元、竣工验收合格，支付16万元、尾款2万元春节前付清，工程进度过半是指工程中水、电管线全部铺设完成；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方房屋租金3000元，如提前一日奖励3000元。此外，双方还约定了其他内容。上述合同签订后，鞠达军组织工人于2018年8月13日进场施工，其主张于2018年10月2日施工完毕，因燃气未接通，工程无法使用，直到2018年10月28日燃气开通冯长伟才开业。冯长伟对于开工时间认可，但表示直到2018年10月28日鞠达军才将工程交付。双方认可冯长伟于2018年8月19日至2019年2月2日分十次向鞠达军支付工程款37万元，鞠达军主张冯长伟未按合同约定期限支付款项。庭审中，鞠达军主张在其施工过程中，冯长伟多次增加工程量，导致其施工工期延长。为此，其提交了施工图纸及微信群聊天记录佐证。在该微信聊天记录中，项目设计师于2018年8月22日发送了一份变更后的施工图。冯长伟主张设计变更需双方签订书面协议，图纸只是给鞠达军参考使用。为证明施工过程中存在变更及工程造价发生增加，鞠达军申请进行司法评估，一审法院依法委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司作为本案的鉴定机构，该机构于2019年12月30日出具《工程造价鉴定意见书》，结论为案涉工程造价共计630908.02元、其中确定部分516035.57元、不确定部分为114872.45元。对于不确定部分，一审法院组织双方进行了举证质证：1.关于拆除的墙体，鞠达军主张系图纸变更导致墙体位置变化，冯长伟主张系鞠达军将墙砌歪了，必须重新砌，但冯长伟并未提供证据证明鞠达军将墙砌歪；2.关于顶面喷灰漆，鞠达军提供了微信群聊天记录佐证，证明设计师推荐用灰色，喷漆后设计师及冯长伟雇佣的工作人员冯俊辉均认为顶面漆太浅，冯长伟主张系鞠达军未将喷漆小样送其审查，系鞠达军不够专业，但其并未提供证据证明其要求鞠达军需送审相关小样；3.关于电箱加空开，鞠达军提供微信聊天记录证明冯长伟要求其增加电箱，冯长伟对证据真实性认可，但表示该费用应包含在合同总价内，鞠达军主张合同报价单中电箱只有1个，价格为4000元，现增为3个，故增加8000元；4.关于原有墙面挂网、拉毛、粉刷及餐厅矮墙拉毛，冯长伟认可上述工艺存在；5.关于吧台台面粘贴18厚黑金砂，鞠达军主张该石材系其购买，并提供了转账记录佐证，冯长伟不予认可，但其未提供购买该石材的证据佐证；6.关于图纸左侧外墙靠近包间处的不锈钢窗上、窗下墙体，鞠达军主张该墙体系其重新砌的，并提供了照片佐证，冯长伟主张鞠达军只是对墙体进行了翻新，但并未提供相反证据予以反驳；7.关于天棚工字钢做防锈处理，刷消防漆，冯长伟认可鞠达军做了该工艺，但其认为只是善意提醒如果直接喷漆可能持久度不好，但其如果直接喷漆也是可以的；8.关于大门入口左侧更换玻璃，冯长伟认为施工现场应由鞠达军负责，如果玻璃破了，其进行更换是应尽的义务，鞠达军表示不清楚玻璃破碎的原因；9.关于室外门头真石漆、广告版、发光字、店标、跑马灯等，冯长伟表示双方当初口头约定这些项目系鞠达军赠送，鞠达军不予认可，冯长伟未提供其他证据佐证；10.关于风管支吊架制作、安装及风机电缆材料及敷设，冯长伟认可风管支吊架制作、安装系鞠达军工人施工，但表示已经在现场支付给工人600元，鞠达军不予认可，冯长伟未提供其他证据佐证，冯长伟未在一审法院给定期限内回复风机电缆材料及敷设是否为鞠达军施工；11.关于包间3个鸟笼，冯长伟表示当初确实要求鞠达军制作鸟笼，但系要求竹编或藤条制作，鞠达军不予许可，表示冯长伟要求其制作后又要求取消制作，关于鸟笼最初要求的材质，冯长伟并未提供相应证据予以佐证；12.关于厨房塑钢隔断，冯长伟认为系鞠达军擅自制作，应采用铝合金制作，冯长伟表示其自行将隔断拆除后当作垃圾卖了；13.关于税金，鞠达军认可双方约定价格不含税金，其已在诉求中进行了扣减。一审法院认为，当事人有责任就其主张的事实提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，鞠达军与冯长伟就本案所涉室内装修工程签订的合同，不违反法律法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，应属合法有效。双方应恪守履行各自的合同义务。鞠达军确未按合同约定的期限完工，但鞠达军提供的证据可以证明在其施工过程中，冯长伟一方的设计师对施工图纸进行了变更，而且通过司法评估可知，案涉工程存在较大部分的增量工程，虽然双方未签订书面的变更协议，但冯长伟在微信群中并未对施工图纸的变更提出任何异议，应视为其默认了相应的变更，故对于冯长伟要求鞠达军支付逾期完工违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。鞠达军将工程交付冯长伟使用后，冯长伟应向鞠达军支付相应工程款，对于工程款的数额，一审法院依据评估结论进行计算：确定部分，一审法院予以采信，关于不确定部分，上述第8项中玻璃更换费用，因施工现场确应由鞠达军负责，该项目一审法院不计入最终数额；关于风机电缆材料及敷设，该项目鞠达军主张双方口头约定费用为10000元，但并未提供证据予以佐证，一审法院不予采信，一审法院认可鉴定机构认为该项目应计入电路改造费用中的意见；其余除税金外的不确定项，鞠达军均已完成举证责任，冯长伟并未提供相应证据予以反驳，故一审法院均予以列入最终数额。经核算，案涉工程总造价为613993.46。冯长伟已经支付的37万元，应在最终数额中予以扣减。关于鞠达军主张的违约金，因双方在合同改造过程中对工程量及工程款作出了变更，故原有的付款进度约定已无法适用，且冯长伟已经支付了合同约定绝大部分工程款，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。因雯一诺餐饮公司与鞠达军没有合同关系，鞠达军要求其承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、冯长伟于判决生效之日起七日内支付鞠达军工程款243993.46元；二、驳回鞠达军的其他诉讼请求；三、驳回冯长伟的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5238元，由鞠达军负担157元（已交纳）；由冯长伟负担5081元，于判决生效之日起七日内交纳。一审反诉费2360元，由冯长伟负担（已交纳）。一审鉴定费8091.99元，由冯长伟负担，于判决生效之日起七日内支付给鞠达军。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。冯长伟目前提供的证据不能证明《工程造价鉴定意见书》具有鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足等情形，涉案《工程造价鉴定意见书》应作为证据使用并具有证明力。根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，合同实际履行中，工程量进行了增项。现有证据表明，冯长伟、鞠达军未就实际交付工程的价款结算达成协议，冯长伟应按涉案实际发生的工程造价向鞠达军支付相应工程款。针对《工程造价鉴定意见书》中不确定部分的工程造价，一审法院组织双方当事人进行了质证，根据质证情况，一审法院结合已经确定的工程造价，经核算后认定涉案工程造价613993.46元的意见并无不妥，故本院对冯长伟有关“《工程造价鉴定意见书》中存在确定和不确定两大部分，不确定部分由于没有相关证据佐证，不应予以采纳。关于室外广告版、发光字、店标和跑马灯等是鞠达军口头承诺免费赠送给冯长伟的，冯长伟有新证据可以证明”的上诉理由不予采纳。由于涉案工程存在图纸变更、增项等情况，在现有证据不能证明逾期完工应归责于鞠达军的情形下，一审法院不支持冯长伟逾期完工违约金请求的意见并无不妥，故本院对冯长伟有关“合同双方均明确了工程准时或提前完工的重要性，鞠达军对此是明知的，鞠达军一直拖到2018年10月20日才在冯长伟强烈要求下勉强交付，应承担违约责任”的上诉理由和请求不予采纳。根据现有证据证明的涉案工程造价金额，及冯长伟实际支付款项的数额，一审法院判决冯长伟向鞠达军支付工程款243993.46元的处理意见并无不妥。依照前述民事诉讼法司法解释的规定，在冯长伟目前提供的证据不能证明涉案工程存在施工质量问题的情形下，本院对冯长伟有关“存在很多质量问题。冯长伟多次催促鞠达军安排人员来维修，但鞠达军一直不予维修。这是典型的鞠达军违约行为，且给冯长伟造成了损失，鞠达军应当承担赔偿责任”的上诉理由和请求不予采纳。如果冯长伟认为涉案工程存在质量问题且应归责于鞠达军，冯长伟可另行主张。综上，冯长伟上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7441元，由冯长伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年三月三十日法官助理 陈文文书 记 员 卢园园