新疆维吾尔自治区且末县人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新2825民初27号   原告：张恺仲，男，1980年6月23日出生，回族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。   被告：新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路191号。   法定代表人：陶智，该公司总经理。   被告：新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司工程维护分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）融创街178号。   主要负责人：谢新平，该分公司总经理。   委托诉讼代理人：栗丰，新疆邦本律师事务所律师。   被告：新疆德鑫恒瑞劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区东后街24号3楼301室。   法定代表人：关春强，该公司总经理。   原告张恺仲与被告新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司（以下简称新疆通信服务公司）、新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司工程维护分公司（以下简称新疆通信服务分公司）、新疆德鑫恒瑞劳务有限公司（以下简称德鑫恒瑞劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。原告张恺仲，被告新疆通信服务分公司的委托诉讼代理人栗丰到庭参加诉讼。被告新疆通信服务公司、德鑫恒瑞劳务公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告张恺仲向本院提出诉讼请求：1．判令被告新疆通信服务分公司、德鑫恒瑞劳务公司向原告支付拖欠工程施工劳务费136,706.66元；2．判令被告新疆通信服务分公司、德鑫恒瑞劳务公司向原告支付利息损失66,161.77元（利息计算以136,706.66元为基数，按照中国人民银行2014年同期贷款利率6.15％从2014年9月1日起计算至实际付款之日止，暂计至2021年1月1日止的利息损失为53,247.12元，50,000元18个月的利息损失为4,612.5元，60,000元27个月的利息损失为8,302.15元）；3．判令被告新疆通信服务分公司、德鑫恒瑞劳务公司向原告支付违约金41,012元；4．判令被告新疆通信服务公司对原告的诉讼请求243,880.43元承担连带责任。事实和理由：2014年5月，原告张恺仲与新疆特力电信实业有限责任公司（后变更为新疆通信服务分公司）口头约定由原告对新疆特力电信实业有限责任公司的巴州且末县三号小区FTTH改造光缆线路、巴州且末县四号小区FTTH改造光缆线路、巴州且末县新玉石交易中心FTTH光缆线路三个工程进行光缆新建改造施工，新疆特力电信实业有限责任公司提供所需施工材料，由原告组织人员进行安装施工。原告负责对所施工项目竣工验收合格并交付使用及开通光纤装机业务，新疆特力电信实业有限责任公司负责对本案涉及项目进行总造价（不含税）审计后进行工程施工费结算，审计工程施工费金额的85%为原告工程施工劳务费用，新疆特力电信实业有限责任公司抽取审计工程施工费金额的15%为管理费。原告于2014年9月1日前按照约定完成施工，交付给新疆特力电信实业有限责任公司使用，但是新疆特力电信实业有限责任公司仅分三次通过被告德鑫恒瑞劳务公司向原告支付了182,000元，剩余工程施工劳务费136,706.66元，经原告多次催要，被告至今未付，故原告诉至法院。   被告新疆通信服务分公司辩称，1．新疆特力电信实业有限责任公司变更为新疆通信服务分公司属实，我公司和原告张恺仲之间没有劳务合同关系，原告无权直接向我公司要求支付劳务费；2．我公司是将原告所述的三个工程的劳务部分分包给被告德鑫恒瑞劳务公司，并签订《技术服务合同》，合同总价款为314,354.46元。通过核算，扣除管理费、税费施工费为289,206.1元，该款项内还包含材料费和预交代扣税款；3．我公司通过被告德鑫恒瑞劳务公司已向原告支付劳务费182,000元。在原告授权下通过被告德鑫恒瑞劳务公司于2015年10月29日支付材料款10,800元，2016年4月11日支付材料款30,545元，2016年4月27日支付25,614.4元，2016年8月10日支付材料款1,200元。这四笔材料款均已向材料商支付完毕。还有14,000元，因未联系上材料商，故还未支付。2015年11月30日代扣税款25,148.36元；4．原告系挂靠被告德鑫恒瑞劳务公司进行施工，本案所涉款项均已结算完毕，我公司及被告德鑫恒瑞劳务公司均不拖欠原告劳务费，请求法院驳回原告的诉讼请求。   被告新疆通信服务公司、德鑫恒瑞劳务公司未作答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1．原告张恺仲出示新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司中国通服新［2018］99号文件，证实2018年9月11日经被告新疆通信服务公司批复同意新疆特力电信实业有限责任公司吸收合并后主体变更为被告新疆通信服务分公司，本院予以确认。   2．原告张恺仲、被告新疆通信服务分公司均出示新疆特力电信实业有限责任公司巴州分公司与被告德鑫恒瑞劳务公司签订的技术服务合同（复印件）一份，双方认可按照该合同履行，合同明确价款为314,354.46元双方都无意见，对该合同本院予以确认。   3．原告张恺仲出示2018年2月13日被告新疆通信服务分公司工作人员出具的核算表一份，证明工程的分包价款为314,354.46元，到手施工费为289,206.10元，已支付182,000元，剩余款项均未支付。被告新疆通信服务分公司对核算表的真实性无异议，但认为施工费已付清，并超付了101.66元。本院对该核算表的真实性予以确认。   4．被告新疆通信服务分公司出示张恺仲三方明细表一份，转账凭证、授权领款委托书各四份。证明工程的分包价款为314,354.46元，原告到手施工费289,206.10元中，原告应得施工费182,000元已支付，剩余款项为授权材料款。经过原告张恺仲的授权，被告新疆通信服务分公司分别于2015年10月29日支付韩超10,800元，2016年4月11日支付马建香30,545元，2016年4月27日支付应勇军25,614.4元，2016年8月10日支付方素琴材料款1,200元。原告张恺仲认可以上四笔授权领款的事实，但不认可支付的是材料款。对以上证据的真实性本院予以确认。该组证据显示，四笔款项系原告张恺仲委托韩超、马建香、应勇军、方素琴从德鑫恒瑞劳务公司领取劳务费。不能证实支付的系材料款。明细表中原告张恺仲应到手施工费中的两笔费用25,148.36元、14,000元，被告新疆通信服务分公司未提供原告张恺仲授权领款委托书，也未提供已支付的凭证。故不能证明被告新疆通信服务分公司已向原告张恺仲付清工程款。   5．原告张恺仲出示其2019年8月5日与新疆特力电信实业有限责任公司巴州分公司负责人刘英的谈话录音，其2019年10月16日与新疆特力电信实业有限责任公司巴州分公司财务夏辉的谈话录音，证实被告称管理费按15%收取，不应按20%收取。因该证据不能证实原告所要证明的问题，故本院不予确认。   6．原告张恺仲出示张艳红的借款合同，证实被告新疆通信服务分公司未按时劳务款，原告为工程垫资，导致原告贷款逾期，给其造成损失，因该证据与本案无关联性，不能证实原告所要证实的问题，本院不予确认。   7．原告张恺仲出示2016年2月4日其与李红兵的微信聊天记录，证实李红兵是且末分公司的负责人，之前其向李红兵要过劳务费，该证据真实性无法确认，无法证实原告所要证明的问题，故本院不予确认。   8．原告张恺仲出示工程竣工验收登记表二份、通信工程造价审核定案通知书三份，证实原告施工的三个工程已经全部竣工验收合格，及竣工时间、工程造价确定时间。对以上证据本院予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下：2014年新疆特力电信实业有限责任公司巴州分公司将其承建的巴州且末县三号小区FTTH改造光缆线路、巴州且末县四号小区FTTH改造光缆线路、巴州且末县新玉石交易中心FTTH光缆线路三项工程的劳务分包给被告德鑫恒瑞劳务公司，并签订《技术服务合同》。该三项工程实际由原告张恺仲挂靠被告德鑫恒瑞劳务公司进行施工，分包的总价款为314,354.46元。合同未约定违约金的内容。2015年10月12日被告新疆特力电信实业有限责任公司巴州分公司制作通信工程造价审核定案通知书三份，载明该三项工程分别于2015年4月27日、2015年5月2日、2015年4月18日竣工验收。三项工程总价款493,320.4元。后经双方结算，形成工程明细，工程总价款493,320.4元，扣除管理费106,063.89元（按20%计算）、材料款72,902.05元，分包价款为314,354.46元，原告张恺仲到手施工费为289,206.1元，新疆特力电信实业有限责任公司共通过被告德鑫恒瑞劳务公司向原告张恺仲支付施工费182,000元（2015年1月15日支付72,000元，2016年4月11日支付50,000元，2016年11月29日支付60,000元）。经原告张恺仲授权同意下，被告德鑫恒瑞劳务公司于2015年10月29日向韩超支付劳务费10,800元，于2016年4月27日向应勇军支付劳务费25,614.4元，于2016年4月11日向马建香支付劳务费30,545元，于2016年8月10日向方素琴支付劳务费1,200元。以上款项原告均给被告德鑫恒瑞劳务公司出具收款收据。剩余款项39,046.7元，被告至今未支付。2018年9月11日经被告新疆通信服务公司批复同意新疆特力电信实业有限责任公司吸收合并后主体变更为新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司工程维护分公司。   另查明，2015年10月中国人民银行一至五年贷款基准利率为4.75%。   本院认为，原告张恺仲挂靠被告德鑫恒瑞劳务公司的资质与被告新疆通信服务分公司履行合同进行施工，虽违反法律强制性规定，但建设工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议的焦点：一、工程款是否付清；二、承担责任主体及方式的确定；三、违约金、利息损失有无事实和法律依据；   关于焦点一，原告张恺仲与被告新疆通信服务分公司均认可，原告到手施工费共计289,206.1元，已支付182,000元。原告张恺仲委托韩超、马建香、应勇军、方素琴领取的四笔款项共计68,159.4元，应视为原告已获得该款项。剩余工程款39,046.7元被告新疆通信服务分公司未提供证据证实已支付给原告。被告新疆通信服务分公司称到手施工费289,206.1元包含应给他人支付的材料费14,000元，但未提供证据证实。假设包含材料费14,000元，但与到手施工费总数相差101.66元，明显对不上账。故本院认定，原告张恺仲应得的工程款中还有39,046.7元未向其支付。   关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。被告新疆通信服务分公司系被告新疆通信服务公司依法设立的分支机构，可以先由被告新疆通信服务分公司管理的财产承担付款责任，不足承担的，由被告新疆通信服务公司承担付款责任。原告虽然挂靠被告德鑫恒瑞劳务公司对工程进行施工，但根据庭审查明，在合同履行过程中，被告德鑫恒瑞劳务公司未占有涉案工程款，原告据此要求其承担给付工程款责任，缺乏事实和法律依据。   关于焦点三，原被告对违约金的计算未约定，原告请求被告支付违约金41,012元未提供其计算违约金的合理依据。原告与被告新疆通信服务分公司约定的付款时间不明确。原告施工的三项工程于2015年4月底5月初竣工验收，并于2015年10月12日对工程造价进行审核确定。从核算可知，工程竣工验收造价审核确定后，被告新疆通信服务分公司支付给原告张恺仲的第一笔款项10,800元的时间是2015年10月29日，本院确定被告新疆通信服务分公司应于2015年10月29向原告支付全部工程款。未支付款项按年利率4.75%计息。据此，未付工程款39,046.7元从2015年10月30日计至原告主张的2021年1月1日止，利息为9,737.27元。2016年4月11日已支付50,000元，从2015年10月30日计算至2016年4月10日止，利息为1,075.35元。2016年11月29日已支付的60,000元，从2015年10月30日计算至2016年11月28日止，利息为3,127.08元，原告的利息损失共计13,939.7元。   综上所述，被告新疆通信服务分公司先以管理的财产向原告张恺仲支付工程款39,046.7元、利息13,939.7元，不足以承担的，由被告新疆通信服务公司承担付款责任。对原告张恺仲上述部分诉讼请求，本院予以支持。对原告张恺仲的其他诉讼请求，本院不予支持。对被告新疆通信服务分公司辩称工程款已付清的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：   一、被告新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司工程维护分公司于本判决生效后立即以其管理的财产向原告张恺仲支付工程款39,046.7元、利息13,939.7元，合计52,986.4元。不足以承担的，由被告新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司承担给付责任；   二、驳回原告张恺仲的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4,958.21元，由原告张恺仲负担3,867.4元，由被告新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司、新疆维吾尔自治区通信产业服务有限公司工程维护分公司负担1,090.81元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。   审  判  长   许爱民   审  判  员   王东东   人民 陪 审员   王贵模   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 九 日   书  记  员   乔亚祯