山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2535号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青岛市分行，住所地青岛市崂山区。 主要负责人：郝子健，行长。 委托诉讼代理人：张玉全，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪松，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏延娥，女，1964年11月18日出生，汉族，户籍地山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：王明红，男，1965年12月20日出生，汉族，户籍地山东省胶州市。 上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行因与被上诉人魏延娥、王明红金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2169号民事判决，向本院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 中国建设银行股份有限公司青岛市分行上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判上诉人对魏延娥、王明红提供的抵押房屋的拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；2.一、二审案件由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。根据《物权法》规定，无论是正式抵押登记还是抵押预告登记，自当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，情权人对抵押物应享有优先受偿权，故抵押预告登记应与正式抵押登记具有相同的效力：2.物权法规定了预告登记制度，设立该制度的目的系限制现实权利人行使处分权，以更大程度保障预告登记权利人的权益。如要求取得正式抵押登记作为享有抵押优先权的要件，一旦抵押人急于履行义务的同时也不协助办理正式登记或抵押人难以联系，将导致债权人的债权处于无法实现的状态，明显违背预告登记制度的立法本意。本案中，因魏廷娥与上诉人签订住房贷款合同时未取得产权证，也不具备办理正式抵押登记的条件，只能以未取得产权证的不动产进行抵押并办理抵押预告登记，以担保债务。如要求抵押权人必须等符办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵拌权。显然不符合当事人签订《个人住房（商业用房）借款合同》设立的抵押担保的本意。二、一审判决认定事实错误1、上诉人未能取得抵押登记证书系因客观不能。涉案房屋已经具备办理正式抵押登记的条件，但根据青岛市不动产登记部门的规定，在涉案房屋具备办理抵押登记条件时，应由上诉人与魏廷娥、王明红共同到该部门办理抵押登记，上诉人单方是无法办理正式抵押登记的。因魏廷娘、王明红失联。一审法院向其送达文书均需通过公告方式，上诉人更是无法与此二人取得联系。被上诉人不仅息于履行还款义务，也未依约协助办理正式抵押登记，致使上诉人的债权处于无法实现的状态，系因上诉人的原因使得上诉人客观上无法办理抵押登记。2、根据双方签署的编号为xxxxx号《个人住房（商业用房）借款合同），约定贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、公告费等）由借款人承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合回义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因被上诉人的违约行为致使上诉人为实现债权聘请律师提供专业法律服务，且该损失已经实际产生，根据合同约定应有被上诉人承担。综上所述，一审判决事实不清，违反相关法律规定，严重损害上诉人合法权益。故上诉人向贵院。 魏延娥、王明红未答辩。 中国建设银行股份有限公司青岛市分行向原审法院提出诉讼请求：1.判令魏延娥、王明红立即偿还中国建设银行股份有限公司青岛市分行贷款本金28041.59元及截至2019年12月16日拖欠的利息266.23元和罚息3324.25元；2.判令魏延娥、王明红承担自2019年12月17日起至实际清偿之日止的利息和罚息（按合同约定利率执行）；3.判令魏延娥、王明红承担中国建设银行股份有限公司青岛市分行就本案诉讼支付的律师代理费人民币4947元；4.判令中国建设银行股份有限公司青岛市分行对魏延娥提供的抵押房产(青岛市李沧区户)享有抵押权；5.判令本案诉讼费由魏延娥、王明红承担。 原审法院认定事实如下： 2013年7月12日，魏延娥与中国建设银行股份有限公司青岛市分行签订编号为xxxx的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定魏延娥向中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款25万元用于购房，借款期限从2013年7月9日至2018年7月9日，贷款年利率为在基准利率水平上下调5%，采用等额本息还款法，在合同签订时的贷款利率水平下每月偿还本息4842.51元。借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项构成违约，借款人自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利，且本合同项下执行浮动利率的借款，借款人存在不按期足额还清借款本息情形的，贷款人有权对借款人尚未归还的全部借款上浮贷款利率、罚息利率，具体按贷款人指定的利率定价标准执行。本合同项下借款逾期的，罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担。 魏延娥以位于青岛市李沧区户房屋提供抵押担保，并办理了抵押预告登记手续。王明红书面承诺承担共同还款责任并且同意以该共有财产提供抵押担保。 合同签订后，中国建设银行股份有限公司青岛市分行依约于2013年7月17日向魏延娥发放贷款25万元。 2.截至2019年12月6日，魏延娥尚欠中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本金28041.59元，利息266.23元，罚息3152.72元。 3.中国建设银行股份有限公司青岛市分行为本案诉讼与山东中苑律师事务所签订委托代理协议，由山东中苑律师事务所指派律师代理诉讼。至法庭辩论终结，中国建设银行股份有限公司青岛市分行尚未实际向山东中苑律师事务所支付律师费。 原审法院认为，中国建设银行股份有限公司青岛市分行与魏延娥签订的金融借款合同，不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行合同义务。合同签订后，中国建设银行股份有限公司青岛市分行依约履行了发放贷款的义务，而魏延娥应按照合同约定还本付息。两被告未举证其偿还中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本息的金额，故尚欠金额应以中国建设银行股份有限公司青岛市分行举证为准。魏延娥应立即偿还中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本金28041.59元及截至2019年12月16日的利息、罚息合计3418.95元，并支付以28041.59为本金，自2019年12月17日起至实际支付之日止，按照合同约定利率及中国人民银行的有关规定计算的利息、罚息。王明红对魏延娥的上述欠款承担共同还款责任。 关于律师费，中国建设银行股份有限公司青岛市分行自认尚未实际支付律师费，实际损失尚未发生，故中国建设银行股份有限公司青岛市分行要求两被告支付其律师费的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于优先受偿权，中国建设银行股份有限公司青岛市分行为系争房产的抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对系争房屋的处分。中国建设银行股份有限公司青岛市分行确认涉案房屋并未办理产权登记手续，亦未办理抵押权登记手续，本案所涉房产抵押权并未有效设立，中国建设银行股份有限公司青岛市分行并未取得现实的抵押权，其对涉案房屋拍卖、变卖的价款不享有优先受偿权。故中国建设银行股份有限公司青岛市分行主张对系争房屋享有优先受偿权，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，中国建设银行股份有限公司青岛市分行的部分诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、魏延娥、王明红于判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本金28041.59元及截至2019年12月16日的利息、罚息合计3418.95元；并支付以28041.59为本金，自2019年12月17日起至实际支付之日止，按照合同约定利率及中国人民银行的有关规定计算的利息、罚息；二、驳回中国建设银行股份有限公司青岛市分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费714元、公告费300元，合计1014元，由中国建设银行股份有限公司青岛市分行负担96元，由魏延娥、王明红负担918元。 二审中，中国建设银行股份有限公司青岛市分行提交《青岛市建设工程竣工验收备案证》一份、鲁(2018)青岛市不动产证明、第xxxx号他项权证复印件（与涉案房产同小区同单元楼房产）一份。证明：涉案房屋所属项目工程于2013年4月2日已经竣工验收，现已具备办理产权登记条件，被上诉人至今未办理产权登记，导致预告抵押登记未能转为正式抵押登记。魏延娥、王明红未发表质证意见。本院对证据真实性及证明事项予以采信。 二审查明，一审中，中国建设银行股份有限公司青岛市分行称：律师费没有实际支付至山东中苑律师事务所，没有开具发票。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人对魏延娥、王明红提供的青岛市李沧区户房产是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案中，上诉人提交的证据能够证明涉案的房地已具备办理产权登记及正式抵押登记的条件，系因魏延娥、王明红的原因导致未办理正式抵押登记。故上诉人主张其对青岛市李沧区户房产变卖价款享有优先受偿权，合法有据，应予支持。中国建设银行股份有限公司青岛市分行在一、二审中均未提交证据证明律师费实际发生，故其关于律师费的主张可待实际发生后再行主张。 综上，依照《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2169号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2169号民事判决第二项； 三、中国建设银行股份有限公司青岛市分行对原审判决第一项确定的债权有权以青岛市李沧区户房产所处分的价款优先受偿； 四、驳回中国建设银行股份有限公司青岛市分行的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费714元、公告费300元，合计1014元，由中国建设银行股份有限公司青岛市分行负担114元，由魏延娥、王明红负担900元；二审案件受理费714元，由上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行负担114元，由魏延娥、王明红负担600元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月二十五日 书记员  翟国媛