陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   （2021）陕01民终1298号 上诉人（原审被告、原告）：陕西创业建筑劳务有限责任公司。法定代表人：何升杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许萌，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婉婷，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：赵照满。委托诉讼代理人：吴华，陕西蔡胜军律师事务所律师。上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司（以下简称“创业公司”）因与被上诉人赵照满劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初16497号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。创业公司上诉请求：1．维持一审判决第二项、第五项；2．撤销一审判决第六项；3．变更一审判决第一项为创业公司向赵照满支付一次性伤残补助金53784元、一次性工伤医疗补助金50575元、一次伤残就业补助金50575元；4．变更一审判决第三项为创业公司向赵照满支付停工留薪期工资29880元；5．变更一审判决第四项为创业公司向赵照满支付伙食补助费1560元、复查费149元，不支付营养费1560元、交通费300元；6．赵照满承担本案诉讼费用。事实和理由：一、关于赵照满的工资金额，根据双方认可的事实，赵照满2018年3月至8月共上班6个月，工资金额为35856元，赵照满月平均工资应为5976元，一次性伤残补助金应为53784元，停工留薪期工资应为29880元。二、根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付具体标准由统筹地区人民政府规定。赵照满受伤后一直在本地就医，并未产生外地就医的交通费，其不应支付赵照满交通费。《工伤保险条例》未列明工伤职工可享受营养费，赵照满也未提交医嘱证明需要加强营养，其已经承担赵照满住院期间伙食补助费，不应再承担营养费。赵照满辩称，其在创业公司上班只有4个月，月平均工资应该按照4个月平均工资来计算，应该是8723.25元，停工留薪期工资和一次性伤残补助金，都应该以此标准来计算。其当时住院伤情严重，住院伙食费和营养费不冲突，交通费也是实际发生的，应当予以支持。综上，创业公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。赵照满向一审法院起诉请求：1．创业公司支付赵照满一次性伤残补助金81000元,一次性工伤医疗补助金58338元、一次性伤残就业补助金58338元,合计197676元；2．创业公司支付拖欠赵照满2018年6月、7月、8月工资合计18164元；3．创业公司支付赵照满停工留薪期工资45000元；4．创业公司支付赵照满住院伙食补助费1560元、营养费1560元、护理费6240元、交通费700元、复查费297元、鉴定费174.5元、后续治疗费10000元,合计20531.5元。创业公司向一审法院起诉请求：1．创业公司不应按81000元的标准支付一次性伤残补助金,应按照63293.4元支付；2．创业公司不应按58330.5元的标准支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,应按照50571元支付；3．本案诉讼费由赵照满承担。一审法院认定事实：赵照满于2018年3月3日入职创业公司工作。2018年7月6日，赵照满在工地工作时受伤。随即送往西安凤城医院住院进行治疗，住院52天（2018年7月6日至2018年8月27日）。2018年12月28日西安市未央区人力资源和社会保障局作出（未）人社工决[2018]210号《认定工伤决定书》，该决定书中受害经过载明：2018年7月6日，赵照满在工地浇筑21#楼墙时，不慎被绳子绊倒从高处跌落受伤。认定工伤决定载明：赵照满受到的事故符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年3月1日西安市劳动能力鉴定委员会出具西安市劳鉴（2019）年03010369号《鉴定结论书》，评定赵照满伤残等级为九级。2019年5月15日，陕西省劳动能力鉴定委员会出具陕劳鉴（2019）43号《再次鉴定结论书》，评定赵照满伤残等级为九级。2019年6月28日，西安市劳动能力鉴定委员会确认赵照满停工留薪期为5个月，自2018年7月6日至2018年12月5日。2018年11月20日，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出雁劳人仲案字（2018）798号裁决书，确认赵照满与创业公司存在事实劳动关系。2018年11月27日，赵照满在西安市凤城医院复查，共计花费149元。2019年1月11日，赵照满在西安市中心医院花费诊查费150元。2019年1月16日，赵照满在西安市中心医院花费诊查费15元，2019年4月26日，赵照满在陕西省康复医院花费9.5元。赵照满称从2019年1月11日至2019年4月26日期间花费的共计174.5元系鉴定费。关于赵照满的工资金额，赵照满与创业公司均表示2018年3月份赵照满应发工资为1476元，2018年4月份工资赵照满应发工资为6964元，2018年5月份赵照满应发工资为9252元，2018年6月份赵照满应发工资为9919元，2018年7月份赵照满应发工资为7282元，2018年8月份赵照满应发工资为963元，合计金额为35856元。赵照满月平均工资金额为（35856元÷5=7171.2元），创业公司认可未发放的工资金额为18164元（9919元+7282元+963元）。一审法院认为，关于赵照满主张的一次性伤残补助金，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受社会保险（工伤）待遇。赵照满因工受伤已经西安市未央区人力资源和社会保障局认定，并经西安市劳动能力鉴定委员会评定了伤残等级。因创业公司未为赵照满缴纳保险，致使赵照满无法享受工伤保险待遇，故赵照满的一次性伤残补助金应由创业公司承担。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。经计算，该金额为7171.2×9=64540.8元。根据《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，七至十级工伤职工自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，基数为解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资，九级伤残的标准均为9个月。依据2017年度陕西省在岗职工年平均工资67433元。经计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，均为50575元（67433÷12×9）。关于赵照满主张创业公司支付2018年6月、7月、8月三个月工资共计18164元一节，创业公司认可2018年6月份赵照满应发工资为9919元，2018年7月份赵照满应发工资为7282元，2018年8月份赵照满应发工资为963元。故对赵照满该项诉请，依法予以支持。关于赵照满主张的停工留薪期工资，西安市劳动能力鉴定委员会确认赵照满停工留薪期为5个月，按照每月工资7171.2元计算应为35856元。关于赵照满主张的住院伙食补助费1560元（52元/天×30天）和营养费1560元（52元/天×30天），符合法律规定，予以支持。关于赵照满主张的护理费6240元，因赵照满未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故该费用依法不予支持。关于赵照满主张的交通费700元，酌情认定300元。关于赵照满主张的复查费297元，赵照满仅提交了149元的票据，故依法支持149元。关于赵照满主张的鉴定费174.5元，赵照满提交的票据系医院的门诊费票据，故不予支持。关于后续治疗费10000元，未提交证据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之规定，判决：一、被告（原告）陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）赵照满一次性伤残补助金64540.8元、一次性工伤医疗补助金50575元、一次性伤残就业补助金50575元。二、被告（原告）陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）赵照满2018年6月份工资9919元，2018年7月份工资7282元、2018年8月工资963元。三、被告（原告）陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）赵照满停工留薪期工资35856元。四、被告（原告）陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）赵照满住院伙食补助费1560元、营养费1560元、交通费300元、复查费149元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告（被告）赵照满其余诉讼请求。六、驳回被告（原告）陕西创业建筑劳务有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费20元，由被告（原告）陕西创业建筑劳务有限责任公司承担。经审理查明，创业公司2018年6月应向赵照满发放工资9919元为赵照满2018年5月份工资，2018年7月应向赵照满发放工资7282元为赵照满2018年6月份工资，2018年8月应向赵照满发放工资963元为赵照满2018年7月1日至7月6日期间的工资，创业公司认可未发放上述期间工资金额为18164元（9919元+7282元+963元）。赵照满于2018年3月3日入职创业公司，2018年7月6日工作时受伤，创业公司应向赵照满支付上述期间的工资共计35856元,赵照满月平均工资为8964元（35856元÷4）。创业公司未支付赵照满停工留薪期工资。双方当事人对上述事实均无异议。一审查明的其余事实属实，本院予以确认。上述事实，有当事人陈述在卷作证。本院认为，创业公司与赵照满均认可赵照满未发放的工资金额为18164元，其中9919元为赵照满2018年5月份工资，7282元为赵照满2018年6月份工资，963元为赵照满2018年7月1日至7月6日期间的工资。一审判决第二项判令创业公司支付赵照满工资数额正确，赵照满主张的工资月份有误，本院予以更正。对双方当事人均无异议的判项，本院予以维持。关于赵照满工资数额的问题，赵照满2018年3月3日入职，2018年7月6日工作期间受伤，上述期间工资总额为35856元，月平均工资为8964元。创业公司主张以赵照满月工资5976元为基数计算赵照满一次性伤残补助金及停工留薪期工资的请求不能成立，本院不予支持。一审法院以赵照满月工资7171.2元为基数计算赵照满一次性伤残补助金及停工留薪期工资的数额低于赵照满应享受的待遇，赵照满对此未提起上诉，本院予以维持。营养费不属于工伤保险待遇的范围，创业公司主张不支付赵照满营养费的请求能够成立，本院予以支持。赵照满未提供证据证明其在统筹地区以外就医产生交通费，创业公司主张不支付赵照满交通费的请求能够成立，本院予以支持。综上，创业公司的上诉请求部分成立，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16497号民事判决第一项、第三项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16497号民事判决第五项、第六项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16497号民事判决第二项为陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付赵照满2018年5月份工资9919元、2018年6月份工资7282元、2018年7月1日至7月6日工资963元；四、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16497号民事判决第四项为陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付赵照满住院伙食补助费1560元、复查费149元；五、驳回赵照满其余诉讼请求；六、驳回陕西创业建筑劳务有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各20元，共计40元，由上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二○二一年三月二十二日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹  1