昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0114民初5662号原告（被告）：云南乔二建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区乌龙街道奥宸滇池星城****。法定代表人：包俊容，系该公司总经理。统一社会信用代码：91530121MA6MWW7Y2J。委托诉讼代理人：罗灵，云南汇欣律师事务所律师，特别授权代理。被告（原告）：周建国，男，汉族，1995年1月20日出生，住址重庆市垫江县。委托诉讼代理人：卓家鹏，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告（被告）云南乔二建筑劳务有限公司（以下简称“乔二公司”）诉被告（原告）周建国劳动争议案，被告（原告）周建国诉被告（原告）乔二公司劳动争议案，本院按法律规定予以并案审理。本院于2020年9月28日受理后，依法适用普通程序在本院公开开庭进行了审理。原告（被告）乔二公司及其委托诉讼代理人罗灵，被告（原告）周建国委托诉讼代理人卓家鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）乔二公司向本院提出诉讼请求：1.依法改判原告需向被告支付一次性伤残补助金、一次伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资的数额；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告劳动争议一案，周建国于2020年6月20日向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院（以下简称：呈贡仲裁院）申请劳动仲裁，原告于2020年9月23日收到呈劳人仲案字[2020]126-1号仲裁裁决书，仲裁裁决要求原告向周建国支付一次性伤残补助金60115元、一次性伤残就业补助金120379.50元、一次性工伤医疗补助金40126.50元、停工留薪期工资21860元。原告认为仲裁裁决存在如下事实不清和计算错误的地方：1.在本案中仲裁委认定的事实是，周建国到工地工作一小时即受伤，说明双方之间并未存在事实劳动关系，实际情况是周建国到原告处从事的工作是临时工，进行当期的木工项目突击，约定的工资是每天200元加计件工资的形式发放，做完当期的这一块的木工后结算就退出，双方之间成立的应当雇佣关系，所以不应当将其的受伤认定为工伤。2.一次性伤残补助金的计算是八级伤残补助11个月的本人工资，原告在仲裁中已经提交了原告公司同类型的木工工作的工资是每月4000元，应当按照4000元予以计算；3.停工留薪的工资是按照本人在企业的员工工资予以计算，原告在仲裁中已经提交了原告公司同类型的木工工作的工资是每月4000元，应该按照4000元计算，周建国于2020年5月21日劳动能力鉴定认定其伤残是八级伤残，停工留薪最多计算4个月的本人工资。综上所述，呈劳人仲案字[2020]126-1号仲裁裁决书存在事实不清和计算错误的地方，参照同行业的平均工资仅在无法查实实际工资的情况下才可以参照，但是本案中，原告在仲裁中已经提交了证据证明工资的计算基数，应当按照该基数予以计算。被告（原告）周建国针对原告（被告）乔二公司的起诉辩称：被告周建国认为呈贡仲裁院作出的裁决，关于一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，金额计算正确。关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资的数额，被告周建国同样认为存在计算错误。具体的计算金额应以我作为原告起诉的起诉状载明的金额一致。被告（原告）周建国不服呈贡仲裁院作出的呈劳人仲案字【2020】126-1、126-2号仲裁裁决书，向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告住院伙食补助费1441.76元；2.判令被告支付原告停工留薪期间的工资53687.69元；3.判令被告支付原告停工留薪期护理费用10560.93元；4.判令被告支付原告一次性伤残补助金84366.37元；5.判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金40126.50元；6.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金120379.50元；7.判令被告支付原告鉴定费300元；8.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金7669.67元；9.判令被告支付原告未订立书面劳动合同的二倍工资差额53687.69元；以上合计374816.77元。原告（被告）乔二公司针对被告（原告）周建国的起诉辩称：第一，本案中双方实际并未成立劳动关系，故不存在解除劳动合同经济补偿、未订立书面劳动合同的二倍工资。周建国到二乔公司工作是临时工，周建工受伤当天是进行当期木工项目突击，约定的工资是每天200元，做完当期这一地块的木工后结算就退出，双方之间成立的应当是雇佣关系，并且周建国第一天到工地工作受伤之后，就再未到被告处工作，双方之间并不存在需要订立劳动合同的情形，乔二公司不应当支付其未订立劳动合同的二倍工资。第二，本案不存在合同解除的问题，双方之间并非劳动合同关系。在周建国受伤后其未向乔二公司提出任何解除劳动合同的申请，不存在解除劳动合同的经济补偿。根据《工伤保险条例》三十七条的规定，周建国起诉中已经主张了一次性伤残就业补助金，不应当再主张解除劳动合同的经济补偿。第三，本案中周建国主张的金额不符合法律的规定。1.关于住院期间伙食补助费的问题，周建国受伤之后第一次住院找到乔二公司协商，在其提出的金额过高，公司不同意支持，其又以再次住院为由增加公司负担，但是两次住院的医疗费均是公司支付，说明公司主观上是想积极协商和处理这件事，并不是放任不管。乔二公司认为伙食补助费的金额过高，应当按照每天30元的标准予以计算。2.停工留薪的工资按照《工伤保险条例》和云南省工伤保险条例的规定，是按照本人在企业的原工资予以计算，在本案中与周建国所处工作同类型的员工的工资是每月4000元，周建国于2020年5月21日劳动能力鉴定认定其伤残是八级，停工留薪最多计算到当日，总计应该是五个月。3.停工薪留薪期间的护理费，该费用按照上述法律规定，仅应支持在职工受伤后生活不能自理时才产生，但在本案中周建国受伤部位是左手大拇指，并且其劳动能力鉴定中已经明确，他的生活自理障碍程度是无，那么就说明在本案中其并不存在生活不能自理的情况，该笔费用不应当得到支持。4.一次性伤残补助金的计算，八级伤残是补助11个月的本人工资，那么被答辩原告在被告处工作同类型的工资也仅是每月4000元，应当按4000元予以计算。当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以认定并附卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：对周建国提交的云南中德骨科医院疾病诊断证明书、昆明市中医院医院的出院记录，内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信；周建国提交的解除劳动合同通知书、ems回单，该解除通知书系周建国单方制作，不能证明已经通知到乔二公司，本院不予采信。本院经审理确认如下事实：2019年10月20日，周建国到乔二公司做木工，当天上午10时许，周建国在绿地滇池国际健康示范城KCD2017-39号地块A7号楼第二层进行施工时，不慎被电锯锯伤左手拇指，随后被同事送往云南中德骨科医院就诊，在该医院住院治疗21天，经诊断为：左手拇指远节完全断离伤。后周建国又到昆明市中医医院住院治疗16天。周建国与乔二公司未签订书面劳动合同，昆明市人力资源和社会保障局于2020年3月10日作出编号为530114202000006号《认定工伤决定书》，认定周建国此次受伤害的情形属于工伤。2020年5月21日，昆明市劳动能力鉴定委员会作出云南省昆明市劳鉴2020年530199202000173号《劳动能力鉴定结论书》，确定周建国伤残八级，生活自理障碍程度为无。后周建国向呈贡仲裁院申请仲裁，请求乔二公司支付周建国：1.住院伙食补助费1441.76元；2.停工留薪期工资53687.69元；3.停工留薪期护理费12844.35元；4.一次性伤残补助金84366.37元；5.一次性工伤医疗补助金40126.50元；6.一次性伤残就业补助120379.50元；7.鉴定费300元；8.解除劳动合同经济补偿金7669.67元；9.未订立书面劳动合同的二倍工资差额53687.69元。2020年9月12日，呈贡仲裁院作出呈劳人仲案字〔2020〕第126-1号仲裁裁决书裁决：一、由乔二公司在本裁决书生效后向周建国支付因工受伤的一次性伤残补助金60115.00元；二、由乔二公司在本裁决书生效后向周建国支付因工受伤的一次性伤残就业补助金120379.50元；三、由乔二公司在本裁决书生效后向周建国支付因工受伤的一次性工伤医疗补助金40126.50元；四、由乔二公司在本裁决书生效后向周建国支付停工留薪期间工资21860.00元；以上合计242481.00元。该裁决为非终局裁决。2020年9月12日，呈贡仲裁院作出呈劳人仲案字〔2020〕第126-2号仲裁裁决书裁决：一、由乔二公司在本裁决书生效后向周建国支付护理费4440.00元；二、由乔二公司在本裁决书生效后向周建国支付住院伙食补助费1443.00元；三、驳回周建国其他申请请求。该裁决为终局裁决。乔二公司不服呈劳人仲案字〔2020〕第126-1号仲裁裁决书，向本院提起本案诉讼。乔二公司不服呈劳人仲案字〔2020〕第126-2号仲裁裁决书，向昆明市中级人民法院提起诉讼，昆明市中级人民法院于2020年11月9日作出（2020）云01民特176号民事裁定书，驳回乔二公司的申请。周建国不服呈劳人仲案字〔2020〕第126-1、126-2号仲裁裁决书，向本院提起本案诉讼。本院认为，周建国系工伤，依法应享受相关工伤保险待遇。1.关于周建国的住院伙食补助费1441.76元，符合法律规定，且双方对该项费用无异议，本院予以认定并支持。2.关于周建国停工留薪期间工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》第三条规定：“职工因工伤在就职和恢复性治疗阶段实行停工留薪制度。停工留薪期是指职工发生工伤暂停工作接受医疗或康复，并享受有关待遇的期限。……”本案中，呈贡仲裁院根据周建国的伤情、医疗机构出具的医嘱和《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，认定周建国停工留薪期为4个月，符合法律规定，本院予以确认，至于周建国的月工资，根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。……”之规定，因周建国第一天到乔二公司上班即发生工伤且双方未签订书面劳动合同，不能确定其在乔二公司上班的具体工资数额，本院参照2019年昆明市在岗职工月平均工资7838.58元计算，原告按照7669.67元主张，在法律规定的范围内，本院予以确认并支持，故周建国停工留薪的工资为30678.68元（7669.67元/月×4个月）。3.周建国主张的停工留薪期间的护理费10560.93元，因乔二公司对呈贡仲裁院裁决的住院37天的护理费4440元未提出异议，故本院予以确认。4.关于周建国的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案周建国本次工伤的伤残等级为八级，本院参照2019年昆明市在岗职工月平均工资7838.58元计算一次性伤残补助金，原告按84366.37元（7669.67元/月×11个月）主张，在法律规定的范围内，本院予以确认并支持；周建国的一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金，根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条：“七级至十级伤残职工劳动合同终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗费补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。……”之规定，周建国此次工伤经鉴定达八级伤残，且被告自受伤后未到乔二公司上班，周建国向乔二公司提出解除劳动合同，周建国的一次性伤残就业补助金为2019年昆明地区在岗职工18个月的工资，一次性医疗补助金为2019年昆明地区在岗职工6个月的工资，周建国主张的一次性伤残就业补助金为120379.50元、一次性工伤医疗补助金40126.50元，在法律规定的范围内，本院予以确认并支持。4.关于周建国主张的的鉴定费300元，其未提交鉴定费票据，本院不予支持。5.关于周建国主张的解除劳动合同的经济补偿金7669.67元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额53687.69元的问题。周建国2019年10月20日第一天到乔二公司上班一小时左右受伤，不能要求乔二公司在入职一个小时内完成签订合同的义务，之后周建国未再到乔二公司上班，且向乔二公司提出解除合同，故对周建国要求支付解除劳动合同经济补偿金、未订立书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。综上，周建国应享受的上述工伤医疗保险待遇工伤住院伙食补助费1441.76元、停工留薪期间工资30678.68元、一次性伤残补助金为84366.37元、一次性伤残就业补助金为120379.50元、一次性工伤医疗补助金40126.50元，以上五项共计276992.81元，因乔二公司没有依法为周建国缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，因此上述费用均应由乔二公司承担。据此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《云南省实施办法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由原告（被告）云南乔二建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）周建国住院伙食补助费1441.76元、护理费4440元、停工留薪期间工资30678.68元、一次性伤残补助金为84366.37元、一次性伤残就业补助金为120379.50元、一次性工伤医疗补助金40126.50元，以上共计281432.81元；二、驳回原告（被告）云南乔二建筑劳务有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（原告）周建国的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）云南乔二建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。审 判 长  张素珍人民陪审员  李 坤人民陪审员  雷 敏二〇二一年三月二十三日书 记 员  顾婷佳