广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10609号上诉人（原审被告）：深圳市恒泰华盛资产管理有限公司，住所地深圳市福田中心区金田路4028号荣超经贸中心28楼，统一社会信用代码91440300076931936G。法定代表人：郝丹。委托诉讼代理人：赵亮，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荷莲，北京市东元（深圳）律师事务所律师被上诉人（原审原告）：深圳国华家里投资合伙企业（有限合伙），住所地深圳市福田区福华一路深圳市中心商务大厦19楼，统一社会信用代码31181275-1。执行事务合伙人：深圳市国华投资管理股份有限公司。委托诉讼代理人：赵斐，广东德纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王承强，广东德纳律师事务所律师。原审第三人：北信瑞丰基金管理有限公司，住所地北京市怀柔区九渡河镇黄坎村735号，统一社会信用代码91110000061254370。法定代表人：李永东。委托诉讼代理人：邹茜，北京植德（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伟方，北京植德（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市恒泰华盛资产管理有限公司（以下简称恒泰华盛公司）因与被上诉人深圳国华家里投资合伙企业（有限合伙）（以下简称国华家里合伙企业）、原审第三人北信瑞丰基金管理有限公司（以下简称北信瑞丰公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初655号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人恒泰华盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回国华家里合伙企业对恒泰华盛公司的全部诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由国华家里合伙企业承担。事实和理由：一、一审法院对案件事实认定不清，确有错误。1.一审法院错误地认为恒泰华盛公司剥夺了国华家里合伙企业认购时的自主报价权利（见判决书第16页，第6行），从而错误裁判。2015年8月19日，国华家里合伙企业与北信瑞丰公司签订的《北信瑞丰基金盛世15号资产管理计划资产管理合同》（简称“《资管合同》”）第十条第（三）款投资策略中约定：“参与定向增发报价由北信瑞丰公司接收全部资产委托人（国华家里合伙企业及其他14名委托人）委托，且得到全部资产委托人的书面确认后生效。”第3页第1行，对“认购”定义明确为“指在资产管理计划初始销售期间，国华家里合伙企业按照本合同的约定购买本计划份额的行为”；第11页倒数第7行约定：国华家里合伙企业监督北信瑞丰公司及资产托管人履行投资管理和托管义务的情况。北信瑞丰公司与恒泰华盛公司签订的《投资顾问协议》第4.1.1条约定：恒泰华盛公司向北信瑞丰公司发送投资建议，北信瑞丰公司有权对投资建议进行审核，如投资建议内容不符合相关法律法规、资产管理合同、本投资顾问协议....北信瑞丰公司有权拒绝。国华家里合伙企业与恒泰华盛公司签订的《投资顾问补充协议》第三条第三款约定：“如华电国际定向增发价格在6.6元以内，国华家里合伙企业将履行认购盛世15号参与本次定向增发；如华电国际定向增发价格在6.6元以上，国华家里合伙企业有权自主决定是否参与认购。”通过上述协议中三方真实意思表示，可知该资管产品运作流程是：首先，恒泰华盛公司作为资深顾问，根据主观经验和投资标的客观情况给出报价的建议；然后，北信瑞丰公司根据该建议征求全部的15名委托人书面确认；北信瑞丰公司取得国华家里合伙企业确认同意后，北信瑞丰公司作为“操盘手”参与资管产品的投标；最后，如果北信瑞丰公司代表国华家里合伙企业等委托人中标，则此时才确定享有真正的参与认购权利，如果最终确定的华电国际增发价格在6.6元以内，国华家里合伙企业无条件参与认购；如果确定价格在6.6元以上，国华家里合伙企业有权选择参与，或者以其他方式退出。可知完整的流程包括：“建议-确认-投标-中标-认购（或退出）”等5个环节。最终当中标价格公布时，国华家里合伙企业按约定放弃了退出的权利，选择了成功认购涉案资管产品。国华家里合伙企业作为专业的投资合伙企业，明知中标后下一环节就是划款确认或退出，但在资管产品华电国际增发价格确定后，国华家里合伙企业并未向操盘手（北信瑞丰公司）行使退出的权利，也没有按《资管合同》中约定的操盘手（北信瑞丰公司）未履行书面确认义务提出异议或追究责任，更没有明确向北信瑞丰公司提出对确定增发价格不予认可，而是以自己的默许、事后追加补仓款的事后追认行为，对中标结果予以全盘接受并认可认购，但上述环节和流程一审法院并未查清。另外本案的一审程序确实经过了“管辖异议、异议上诉、案件移送、第一次开庭、第二次开庭、追加北信瑞丰公司”等漫长、复杂过程，国华家里合伙企业、恒泰华盛公司、北信瑞丰公司均数次提交不同证据和相关材料，一审法院受复杂程序的影响，加上国华家里合伙企业的刻意误导，一审法院在没有梳理清楚涉案资管产品认购成功所必经的五个环节，就错误地将第一环节的建议者【恒泰华盛公司】认定为应承担资管产品损失的“替罪羊”，不但与法不符，且不合情理，裁判错误。2.一审法院将国华家里合伙企业、恒泰华盛公司、北信瑞丰公司，各方在涉案资管产品认购过程中的所担当的角色相混淆，认识不清，继而错误认定国华家里合伙企业与恒泰华盛公司之间的权利义务关系。首先，与恒泰华盛公司签订《投资顾问协议》并建立投资顾问委托关系的，是北信瑞丰公司而非国华家里合伙企业，而且根据恒泰华盛公司与北信瑞丰公司签订的《投资顾问协议》第二条第2.1款披露内容可知，国华家里合伙企业已委托北信瑞丰公司作为资产管理人，国华家里合伙企业与北信瑞丰公司建立了资产管理委托服务关系；但北信瑞丰公司又委托恒泰华盛公司作为投资顾问，应该确认恒泰华盛公司是与北信瑞丰公司依法建立了投资顾问法律关系，与国华家里合伙企业无直接权利和义务约定。本案各方的法律关系如下：国华家里合伙企业委托北信瑞丰公司作为资产管理人，双方建立了资产管理委托关系；北信瑞丰公司委托恒泰华盛公司作为投资顾问，双方建立了投资顾问委托关系。即，聘请恒泰华盛公司作为投资顾问并与恒泰华盛公司建立委托关系的主体是北信瑞丰公司，而非国华家里合伙企业，恒泰华盛公司作为受托人，为之负有受托义务的对象主体是北信瑞丰公司，而非国华家里合伙企业。其次，国华家里合伙企业与恒泰华盛公司签订的《投资顾问补充协议》，实质上仅仅就两个方面事宜予以约定：第一条和第二条，约定了恒泰华盛公司与国华家里合伙企业之间的“让利分配事宜”；第三条约定了“如果最终定增价格在6.6元以内，国华家里合伙企业向恒泰华盛公司承诺不退出，项目顺利双方共赢”和“如果最终中标定增价格超出6.6元，国华家里合伙企业再视实际情况决定或认购，或退出”。可见，该补充协议虽然名为《投资顾问补充协议》，但实际并非对《投资顾问协议》的什么补充，且国华家里合伙企业并非原《投资顾问协议》协议的合同签订方，无权就原协议各方恒泰华盛公司与北信瑞丰公司之间达成合意内容予以修改或变更；补充协议实际就是原恒泰华盛公司私下确定的“利益君子约定”，目的就是由恒泰华盛公司向国华家里合伙企业让利。根据最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题有批复》关于“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”之规定，应以《投资顾问补充协议》的具体约定，来确定恒泰华盛公司与国华家里合伙企业权利义务。而一审法院严重曲解了该协议第三条的真实意思表示，且在尚未梳理清楚国华家里合伙企业、恒泰华盛公司、北信瑞丰公司，三方在资管产品认购过程中的角色和具体操作环节和流程，就草率地作出了错误裁判。3.一审法院忽视了国华家里合伙企业有失诚信的行权方式和案涉资管产品损失认定的客观背景事实。根据国华家里合伙企业员工冯鹿与恒泰华盛公司员工房菲菲的微信聊天记录，可知国华家里合伙企业的反馈能够判断出实际上是对定增报价的认可，因为在国华家里合伙企业得知中标价格后，首先是回复“好”；之后也仅是提出“有投资人”有困惑或意见；在恒泰华盛公司作为北信瑞丰公司投资顾问的身份，明确告知国华家里合伙企业“华电国际非常有实力，且中标价格是前段股灾期间市场最低点”时，国华家里合伙企业回复“我们明白，投资者不一定明白”。不难看出，国华家里合伙企业作为案涉资管产品的参与者，签订各类协议的主体，其认可的行为对外已经发生法律效力，而其内部个别投资者的意见或困惑，属于其内部管理和内部商议问题，国华家里合伙企业、北信瑞丰公司均无权干涉。个别投资者的意见或困惑不可能也无法代表国华家里合伙企业对外做出表示，对外法律关系生效与否也不可能以其内部“个别投资者”的意志为转移，如此本末倒置的说辞，应为国华家里合伙企业的借口和说辞，实际上也确实与国华家里合伙企业9个月之后的失信行为相互印证。2016年5月，在资管产品已经运行近九个月之后，国华家里合伙企业看到该资管产品市场行情一直未有起色，突然向恒泰华盛公司发送律师函，否定恒泰华盛公司九个月之前的行为，并主张恒泰华盛公司应对其目前产生的浮亏买单；恒泰华盛公司在此大胆假设：如果该资管产品一路飙升，收益翻番，相信国华家里合伙企业如此套路的“救济行为”也不会发生，国华家里合伙企业如此追求“保底收益”的行径，被一审法院所忽视，导致一审事实认定不清，划分责任错误。而且，从上证指数和涉案资管产品华电国际的行情，相对应比较可以看到：2015年8月19日定增报价时，上证指数为3794.11，华电国际的股价为8.04元（高于定增中标价6.77元）；而2016年5月12日，国华家里合伙企业以定增报价过高6.6元为由向恒泰华盛公司发送律师函时，上证指数为2835.86，华电国际的股价为4.69元，自2015年8月19日至2016年5月2日期间，华电国际的股票行情走势与上证指数大行情基本相符，且股票价格波动也极为形似，这足以证明，国内证券市场的大行情和经济、政治等因素密不可分，符合金融领域投资受市场大环境影响的惯例和规则，华电国际作为个股也不可避免受此影响。一审法院在认可金融投资者参与高风险等级投资获得提供服务而引发的民商事案件中，应当坚持“买者自负、卖者尽责”的原则的前提下，仍旧将国华家里合伙企业的损失，纯粹地认定为其他合作方所谓违约行为造成的损失，完全忽视了金融市场的客观风险，明显有失公平，自相矛盾。二、一审法院适用法律确有错误，依据错误法律对恒泰华盛公司的责任进行错误划分和界定。一审法院根据上述错误认定的事实，主观臆断，错误认定国华家里合伙企业与恒泰华盛公司之间建立证券投资顾问关系，又错误适用《证券投资顾问业务暂行规定》第二条、第四条等规定，错误地认为恒泰华盛公司违反了所谓的“诚实信用原则”，同时又强调：“商事审判中更应强调规则的遵守，鼓励商事主体理性订约、诚信履约”等裁判思路，却又片面将“诚信履约、遵守规则”的义务只强加给恒泰华盛公司和北信瑞丰公司，视而不见国华家里合伙企业的“失信行为”，滥用期待的权利。国华家里合伙企业蒙蔽一审法院的行为，导致一审法院作出错误的裁判，不仅要求恒泰华盛公司承担案涉资管产品全部损失责任的50%，甚至引导和鼓励国华家里合伙企业向北信瑞丰公司通过另案要求北信瑞丰公司承担另外50%的损失责任。见判决书第16页正数第二段内容：“关于国华家里合伙企业损失25071600元具体如何承担的问题，根据国华家里合伙企业与北信瑞丰公司之间的《资管合同》的约定，北信瑞丰公司作为资产管理人提交的定向增发报价应得到国华家里合伙企业的书面确认，实际履行合同中也是由恒泰华盛公司向北信瑞丰公司提交报价的投资建议，北信瑞丰公司再向华电国际提交报价并最终认购成功，可见导致国华家里合伙企业认购的自主决定权未能行使的原因并非恒泰华盛公司单方所致，故本院酌情确定恒泰华盛公司对国华家里合伙企业损失中的50%即12535800元承担赔偿责任”。即使一审法院倾向于认定受托人存在违约行为，也应该按照《资管合同》中关于“资产委托人、资产管理人”的权利义务约定，围绕资管产品的操作“环节”，审查管理人义务是否尽职履行事实，并适用合同法的相关规定，依法裁判，而不是在明知对北信瑞丰公司无司法管辖权的情况下，为了安抚国华家里合伙企业，而只能强硬要求恒泰华盛公司承担莫须有的责任和义务。三、一审法院有违民事诉讼法规定的审判任务和基本原则，出具“生搬硬靠、生拼硬凑”式判决内容，难以让恒泰华盛公司信服。1．一审法院忽略了案件主要矛盾和核心事实，而只围绕涉案次要事实进行审理，不科学、不合理。我国民事诉讼法第七条规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。而本案的核心协议（《资管合同》）、主要事实、主要矛盾、关键权利义务均体现在“国华家里合伙企业与北信瑞丰公司”的委托关系之中，查清本案主要矛盾和核心事实，是认定和划分各方责任的重要依据，但一审法院在明知对北信瑞丰公司无管辖权时，竟然选择忽略主要事实和核心争议焦点，不适当地将案涉争议焦点确定为：“恒泰华盛公司的行为是否对国华家里合伙企业构成违约（国华家里合伙企业与恒泰华盛公司之间仅存在只有三条的所谓补充协议）；以及如构成违约，恒泰华盛公司如何承担违约责任。”而根本未考虑“涉案资管产品原本操作流程和环节如何？各方在协议中确定的权利和义务在实操时如何体现？涉案损失分担比例与各方自身过错责任是否匹配”等关键问题。也正是因上述错误审判方向，导致一审法院忽略涉案资管产品实际运作流程；无视国华家里合伙企业与北信瑞丰公司在《资管合同》关于涉案资管产品权利义务和责任的约定；无视北信瑞丰公司关于恒泰华盛公司建议的审核确定义务和责任（《投资顾问协议》第4.1.1条）；无视“华电国际定向增发价格在6.6元以内、6.6元以上”等内容是对“中标价格”的约定事实；更加无视在北信瑞丰公司中标后，国华家里合伙企业放弃异议权利、放弃退出机会、滥用期待权利等客观事实，一审法院选择只围绕恒泰华盛公司的涉案行为是否存在瑕疵进行审理。2．一审法院首先将恒泰华盛公司打上“违约者”标记，然后再以片面事实作为依据，以期达到“有理有据”裁判目的。一审法院依据《证券投资顾问业务暂行规定》（判决书第13页中倒数第一段）的规定，认为恒泰华盛公司应接受客户的委托，按照约定向客户提供服务涉及证券及证券相关产品的投资建议服务……但是根据一审法院已查明的事实（判决书第9页正数第7行），实际上建立投资顾问委托服务关系的双方是恒泰华盛公司与北信瑞丰公司，委托方为北信瑞丰公司，受托方为恒泰华盛公司，委托服务事实本无任何异议，更与国华家里合伙企业无关。但一审法院为了证明恒泰华盛公司已经对国华家里合伙企业违约，刻意将国华家里合伙企业“生拉硬拽”为恒泰华盛公司“委托人”的位置，其依据仅是名称带有“顾问”二字，实际却无任何委托服务内容的“利益君子约定”协议；另外，国华家里合伙企业在一审庭审过程中明确提出：“向法庭提交的第十份证据，就是与本案类似的定增纠纷，证明即使在定增中标之后，北信瑞丰仍然可以选择违约实现退出”（见一审《庭审笔录》第26页中），北信瑞丰公司也明确表示：“中标公告之后就生效了，就不可能退出，除非国华家里合伙企业自己违约。”由此可知，即使在中标环节生效后，国华家里合伙企业仍有权利不参与认购。因为从华电国际立场看，北信瑞丰公司按约定足额缴纳认购款即可，而不考虑款项来源；从国华家里合伙企业立场看，可以北信瑞丰公司未书面告知报价的违约行为去抗辩中标后的付款义务，要求北信瑞丰公司自行承担违约后果。这一事实符合各方最初的真实意思表示，正印证涉案资管产品的操作流程和环节，也真正应合一审法院所提出的“商事审判中更应强调规则的遵守，鼓励商事主体理性订约、诚信履约”（见判决书第14页正数第8行）。而恰恰明显的是中标公告之后，是否参与认购，恒泰华盛公司则无任何实际控制权和决定权！一审法院未能一视同仁地保持客观中立立场，刻意地将参与资管产品操作第一环节的建议者（恒泰华盛公司），被迫披上所谓国华家里合伙企业的“受托人”的外衣，接受一审法院的“公正审判”和责任承担。被上诉人国华家里公司辩称，一、一审法院认定恒泰华盛公司无视双方的约定，未履行如报价高于约定的现价，应征得国华家里合伙企业同意的合同义务。实际上是剥夺了国华家里合伙企业此时是否认购的自主权，并据此作出裁判，事实清楚，证据确凿，是完全正确的。首先，恒泰华盛公司是涉案资管计划的发起人和卖方，在获悉项目资源即华电国际定增后，确定了资产管理人和资产托管人，包装成盛世十五号基金产品销售，另一方面恒泰华盛公司积极主动联系了国华家里合伙企业等投资人，即资产委托人，推销促成盛世十五号基金产品的销售，出任项目投资顾问，获取项目利益，一手策划和安排了整个项目的签约和运作流程。其次，涉案资管计划的一个最重要环节是包括国华家里合伙企业在内的全部十五名委托人的出资，合计1.352亿元。在恒泰华盛公司提交报价建议前，就必须全部转帐至北信瑞丰基金管理有限公司，即资产管理人的帐户。恒泰华盛公司向北信瑞丰基金管理有限公司的转帐时间是2015年8月19日，转帐3200万元。而恒泰华盛公司向北信瑞丰基金管理有限公司提交报价建议，是2015年8月21日下午14：20，可见，在恒泰华盛公司提交报价建议前，资产委托人已丧失了对该资金的控制权，全部委托资金由北信瑞丰基金管理有限公司实际控制。北信瑞丰基金管理有限公司根据恒泰华盛公司的建议，也是在2015年8月21日下午同一时间，分三档进行了投标，三档投标价格分别是6.8元、6.5元、6.2元每股，通过上述流程可看出，国华家里合伙企业在2015年8月19日，即恒泰华盛公司提交投资建议的前两天，就向北信瑞丰基金管理有限公司转帐人民币3200万元，之后，国华家里合伙企业其实就已丧失了退出的主动性和可能性。后续的定增报价投资建议，投标、中标等程序、环节，均由作为卖方的恒泰华盛公司、北信瑞丰基金管理有限公司一手操作和完全控制，这些程序、环节均与买方国华家里合伙企业无关，甚至国华家里合伙企业对此完全不知情，其后果就是一旦北信瑞丰基金管理有限公司中标，其背后的委托人国华家里合伙企业就必须被动参与定增。何况国华家里合伙企业仅仅是盛世十五号基金产品中十五个委托人中的一个，该制度设计不可能拆分或单独退出。根据资管合同第十一页，资产管理计划的参与与退出中明确规定，本资产管理计划存续期间，不开放退出，也不接受违约退出。根据一审法院查明的事实，在2015年8与21日晚，得知中标价格为6.77元每股的次日，国华家里合伙企业就向恒泰华盛公司表示，由于定增价格超过6.6元，要求赎回份额，退出资金。恒泰华盛公司回复称“不可以的，产品已经封闭了，报价完成了，没有办法退的，退出是违反合同约定的，所以还是多安抚客户吧”。在国华家里合伙企业再次追问的情况下，恒泰华盛公司回复称报价已经结束了，中标了，没有后面再说做不做这一说，定增规则是这样的，明确拒绝了国华家里合伙企业的退出要求。通过以上，如恒泰华盛公司信守双方的约定，诚信履约，无非是两种情况，要么是其提交的投资建议，低于6.6元，在此情况下，无需征得国华家里合伙企业的同意。要么其提交的投资建议高于6.6元，此种情况必须在报价前征得国华家里合伙企业的同意。只有在高于6.6元的报价建议提交前，国华家里合伙企业才有自主选择权，恒泰华盛公司也只有在这个时点前，征得国华家里合伙企业的同意，才能确保国华家里合伙企业的自主选择权。因为根据运作流程，一旦恒泰华盛公司向北信瑞丰基金管理有限公司提交了高于6.6元的报价建议，后续程序不可逆转，国华家里合伙企业丧失了自主选择权，更无法退出，只能被动或被迫参与定增。二、针对对方补充的上诉意见，关于录音文件，在整个录音文件中，我方代表国华家里合伙企业反复强调，恒泰华盛公司违反了双方签订的投资顾问补充协议，提交的报价，超越了双方的约定，要求对方承担违约责任。而恒泰华盛公司始终回避且拒绝提供其向北信瑞丰基金管理有限公司真实的报价建议的价格，我方是在事后，一审庭审中，北信瑞丰基金管理有限公司提交了恒泰华盛公司董事长发给北信瑞丰基金管理有限公司的微信截图，报价过程是这样的：郝丹的微信指令有五句话“7都太高了”，“我们6.8吧”，“差不多了，估计”，“我觉得最好成交在6.4”，“6.8都高了”。通过上述微信记录，恒泰华盛公司在报价时，完全是一时的冲动，根本没有顾忌双方签订的关于如报价超过6.6元，应征得国华家里合伙企业同意的约定。之所以报6.8元，明显是抱着侥幸心理。只要最终的成交价低于6.6元，这个事就过去了，根本不会让国华家里合伙企业知道报价。所以，在整个录音中，可看到恒泰华盛公司始终拒绝提供这个报价的价格，我方是根据定增规则，认为如果你的报价不超过6.6元，怎么可能最后中标价格是6.77元，并以此要求恒泰华盛公司承担违约赔偿责任。刚才上诉人补充的所谓理由，恰恰是恒泰华盛公司的员工反驳我方的理由。三、恒泰华盛公司在上诉状第3页中杜撰了一个根本不存在的认购、退出环节，且恒泰华盛公司竟然自说自话，得出令人惊讶的结论，结论是最终当中标价格公布时，国华家里合伙企业按约定放弃了退出的权利，选择了成功认购涉案资管产品，这种说法，完全是不顾事实，颠倒黑白，也与其在中标后答复国华家里合伙企业报价已结束了，中标了，没有办法退了这样的表述完全自相矛盾。四、在恒泰华盛公司构成根本违约，且已造成损失的情况下，国华家里合伙企业按照资管合同约定，进行了多次补仓，不仅仅是自愿履行合同的自救行为，更是采取适当措施防止损失进一步扩大的适法行为，即合同法第一百一十九条规定的防止损失扩大的减损规则，如果国华家里合伙企业不进行补仓，依据资管合同，其全部资产归零，造成毁灭性损失，正是因为国华家里合伙企业多次补仓自救，最终才逃过灭顶之灾，收回692万元，如果国华家里合伙企业不进行补仓，造成的损失，恰恰会成为恒泰华盛公司依法抗辩的理由，因此国华家里合伙企业多次补仓，根本不可能是恒泰华盛公司在上诉状中所称的事后追认行为，而是采取适当措施，减少损失的行为，理应受到法律的正面评价。五、一审法院适用法律正确，对恒泰华盛公司的责任划分和界定是适当的。首先，根据国华家里合伙企业与恒泰华盛公司签署的投资顾问补充协议的约定，综合全案情况，国华家里合伙企业与恒泰华盛公司已经形成了投资顾问委托合同关系，且事实上，恒泰华盛公司一直都是以国华家里合伙企业的投资顾问的身份出现，实际上为国华家里合伙企业提供投资顾问服务。这一点，看一下国华家里合伙企业与恒泰华盛公司投资顾问补充协议的约定，该补充协议中明确约定了盛世十五号是由恒泰华盛公司提供的基金产品，恒泰华盛公司在盛世十五号基金产品担任投资顾问，按照盛世十五号基金产品合同约定，国华家里合伙企业应支付恒泰华盛公司投资顾问费，仔细分析上述条款，只有在双方形成投资顾问委托合同关系的情况下，双方才会签订投资顾问合同或类似合同，而且国华家里合伙企业支付恒泰华盛公司投资顾问费，根据补充协议，恒泰华盛公司将收到的投资顾问费，部分返还回国华家里合伙企业的约定，依据常识可以得出，支付投资顾问费的对价就是提供投资顾问服务，综上所述，国华家里合伙企业与恒泰华盛公司均认可双方形成投资顾问委托合同关系，事实上，恒泰华盛公司自从主动联系国华家里合伙企业推销盛世十五号基金产品开始，直至清盘，一直以国华家里合伙企业的投资顾问身份出现的，在提供投资顾问过程中，双方在投资顾问补充协议中还形成了对定增价格限价6.6元的约定和承诺，因为国华家里合伙企业和恒泰华盛公司形成投资顾问委托合同关系，是确定无疑的，足以认定。鉴于恒泰华盛公司在整个资管计划的职责所在，如果其主导下所签署的合同存在表述不清，逻辑混乱等，由此产生的责任或不利后果，也应作为卖方的恒泰华盛公司自行承担。一审法院判决恒泰华盛公司承担损失的50%，对此责任的划分和界定是适当的。作为涉案资管计划卖方的恒泰华盛公司、北信瑞丰基金管理有限公司，均作为持有金融牌照的专业投资机构，对涉案资管计划的产品性质、产品结构、产品预期收益、风险等是明知的，对因其违约可能造成的后果、损失也是有非常明确预期的。本案是因两个独立的违约行为引发的，一个是恒泰华盛公司违反其与国华家里合伙企业之间投资顾问补充协议关于6.6元限价的约定，另一个是北信瑞丰基金管理有限公司违反其与国华家里合伙企业资管合同关于资产管理人提交定增报价应征得国华家里合伙企业书面确认的约定，该两个违约行为，共同导致了本案国华家里合伙企业的损失，且对损失发生的原因力和作用是完全相当的。因此，各承担50%的损失是合理的，符合本案实际情况，考虑到法院对北信瑞丰基金管理有限公司没有司法管辖权的问题，一审法院判决恒泰华盛公司承担损失的50%，是完全正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人北信瑞丰公司述称，一、本案第三人北信瑞丰基金管理有限公司与国华家里合伙企业约定仲裁协议，本案审理范围不涉及第三人与国华家里合伙企业之间的权利义务关系。二、根据被上诉人和上诉人之间的多轮陈述以及双方提交的证据看，各方对于第三人北信瑞丰基金管理有限公司是本次交易的通道，没有任何异议。从本案所涉业务中的全过程的沟通作用看，恒泰华盛公司与国华家里合伙企业一直贯彻的是双方的背对背的沟通、交流，无论是在中标价格出来后所提出的关于中标价格的异议，还是在委托广东雅尔德律师事务所发送律师函，在2017年国华家里合伙企业与恒泰华盛公司进行的关于项目定增价格的会谈，全程都没有通知过北信瑞丰基金管理有限公司，也没有以任何方式告知过北信瑞丰基金管理有限公司。我方需要阐述的是整个交易过程中，北信瑞丰基金管理有限公司只是恒泰华盛公司和国华家里合伙企业完成定增交易的媒介和通道，没有实质参与到双方的权利义务关系中去，其本质法律关系是北信瑞丰基金管理有限公司接受恒泰华盛公司的委托，并根据恒泰华盛公司的指令，完成相应的指令和交易行为。在委托关系项下的权利义务，法律后果应归属于委托人恒泰华盛公司来承担。三、整个交易，国华家里合伙企业从投资盛世十五号基金产品计划到得知增资价格后，仍对外与投资人签署基金合同，在运营期间进行了多达7次的补仓，在交易期间，国华家里合伙企业有多次提前终止交易的权利和机会，但是国华家里合伙企业均没有积极行使，甚至从来没有和北信瑞丰基金管理有限公司进行过沟通和交流，可充分说明国华家里合伙企业在产品的运行中，存在非常明显的过错，但是为转嫁风险和结果导向的思维出发，故意对自身的过错视而不见，而只是要求恒泰华盛公司、北信瑞丰基金管理有限公司对其进行刚性兑付，该要求不合法也不合理。其过错之一是2015年8月21日，国华家里合伙企业在当日通过微信与恒泰华盛公司的员工进行了简短微信沟通后，从文字上说，没有提出坚决且明确的退出诉求，在后续没有看到相关的书面函件，也没有采取其他制止措施以充分行使其退出认购的权利。在中标价格出来后，到第三人北信瑞丰基金管理有限公司向华电国际划付定增款项中间，有长达6天的时间，可以提出主张和异议。由于恒泰华盛公司和国华家里合伙企业都知道北信瑞丰基金管理有限公司只是双方往来的通道，如果终止交易，应是他们双方达成一致意见后，才来告知北信瑞丰基金管理有限公司，决定是否进行投资，但遗憾的是北信瑞丰基金管理有限公司对于他们双方的微信沟通和当日的整个过程是完全不知情的。换而言之，如果第三人当时知道双方存在非常不一致的观点后，作为通道方，是没有任何动机去推进交易的，因为整个资管产品中，北信瑞丰基金管理有限公司作为通道方的收益，只有千分之三，相比恒泰华盛公司来说，其一开始可以收取2%的顾问费，虽然在后续的补充协议中，降到了1%，另外还享有超额收益20%至25%的业绩报酬。在该点，双方没有要北信瑞丰基金管理有限公司知情，这是双方顾虑，如果北信瑞丰基金管理有限公司知道双方争议，致使交易无法完成的结果，是双方不愿意看到的过错之一。过错之二，中标后，国华家里合伙企业没有真正丧失认购的权利，这点，在国华家里合伙企业所提交的证据第十项河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民初字第90号民事判决书，该判决书中，可侧面反映定增行为并非不可逆转，所涉及的仅仅是违约的定性以及违约责任的定量问题。如果国华家里合伙企业在当时坚决要求退出该资管产品，其法律关系应分为两个层面，第一个层面是国华家里合伙企业与恒泰华盛公司双方的顾问关系，第二个层面是北信瑞丰基金管理有限公司作为通道，与华电国际的定增法律关系。前文所述的违约，只是在第二个层面体现，并不会涉及到国华家里合伙企业本身的违约责任。从这个角度，我方认为国华家里合伙企业放弃了从中标价格公布后，到定增款项划付之前这一重要窗口期的救济权利。过错之三，2015年8月21日知道定标价格为6.77元每股后，国华家里合伙企业仍与庞云飞签署了基金合同，该份证据，是由国华家里合伙企业提供的证据一，名称为国华五号证券投资基金合同，从该行为可看出，国华家里合伙企业作为私募基金的管理人，如果对于中标价格明确不予认可的情况下，为何又在三天后，与投资人签署该基金合同？我方认为最合理的解释是国华家里合伙企业从商业上对该增资价格是认可、接受的。在2016年1月25日至2016年9月26日期间，国华家里合伙企业进行了多达7次补仓，补仓期间的资金大部分已悉数返还，属于国华家里合伙企业不认可投资价格，国华家里合伙企业应当采取的合理的措施是在投资完成后到产品清算前，向北信瑞丰基金管理有限公司提出要求退出资管计划的明确诉求，而不是部分根据恒泰华盛公司和北信瑞丰基金管理有限公司的指令进行补仓。这一行为，我方认为是非常不符合正常逻辑的。即便要进行补仓，也应当向北信瑞丰基金管理有限公司同时提出关于增资价格过高，要求退出资管产品的诉求。同时，从补仓的次数和补仓款项的多轮返还，可看出作为投资标的的上市公司股票，其价值波动难以预测，国华家里合伙企业以2015年8月份的投资价格，去关联2017年投资亏损的因果关系，本身是非常不合理的，从多轮的补仓和悉数返还的结果看，上市公司的股权价格在较长一段时间内，仍然是可以相对满足国华家里合伙企业的投资预期的。所以，在这一方面，我方认为国华家里合伙企业所进行的补仓行为和在本案中所提的诉求，并不一致。过错五，从产品的设立到产品的清算，甚至到过程上诉人和被上诉人所述的双方在2017年召开的沟通会议上，都没有要求北信瑞丰基金管理有限公司参加，在该会谈记录中，双方也都明确讲到北信瑞丰基金管理有限公司是作为双方的通道，参与本次交易，所以国华家里合伙企业在该产品的整个过程中，没有用任何的形式，无论是口头还是书面的，向北信瑞丰基金管理有限公司提出过本案中所涉的相关请求。北信瑞丰基金管理有限公司是在收到国华家里合伙企业起诉资料后，才得知双方存在上述争议。从我方角度理解，如果说国华家里合伙企业向北信瑞丰基金管理有限公司用适当的方式，无论是发送律师函还是直接与北信瑞丰基金管理有限公司提出正式交涉，北信瑞丰基金管理有限公司都会非常严肃的考虑产品的清算和退出事宜。国华家里合伙企业刚才所提出的产品不接受赎回，只是在正常的情况下，在双方存在增资价格争议的前提下，北信瑞丰基金管理有限公司作为第三人，为避免自身承担不必要的风险，一定是会严肃考虑退出事宜。产品的亏损与增资价格的关联性，是非常弱的，且不说定增价格6.77元，与国华家里合伙企业、恒泰华盛公司所约定的6.6元差距并不明显，即便当时定增价格低于6.6元，产品的亏损照样会发生。按照一审法院的审理逻辑，恒泰华盛公司在超过6.6元时，即终止交易可以避免损失的话，同样的逻辑，国华家里合伙企业在知道定标价格后，完全可以通过适当的合理的救济途径，去阻止交易的继续进行，同样可避免损失，而不是在中标价格出来后，一方面向恒泰华盛公司提出异议，另一方面与市场上的产品投资人签署基金合同，并履行产品在中基协的备案流程，我方对于一审法院的审判思路，是明确反对的。综上所述，我方认为国华家里合伙企业本身在产品中，存在诸多的过错。在产品正常清算退出后，要求投资顾问和通道方承担全额的本金亏损，显然是以结论推导当时的投资行为，也是一种不负责任的投资态度。北信瑞丰基金管理有限公司作为产品的通道方，没有跟国华家里合伙企业有正常的沟通渠道，国华家里合伙企业也没有主动的给北信瑞丰基金管理有限公司进行过任何的沟通，充分说明北信瑞丰基金管理有限公司在整个产品中的角色是没有参与实质性的权利义务安排的，一审法院判决北信瑞丰基金管理有限公司承担与投资顾问恒泰华盛公司一样比例的赔偿责任，也是非常不合理的。单从双方交易中收取的费用看，这一比例划分，就已经是权责利不对等的。我方认为在本案中，应当要综合去评判各方的行为是否存在重大过错，并在查明交易事实的基础上，作出更为合理恰当的裁判，以维护各方的合法权益。国华家里公司向一审法院起诉请求：1.恒泰华盛公司赔偿国华家里合伙企业损失人民币2508.8万元；2.恒泰华盛公司承担本案全部诉讼费。一审法院审理查明：1.2015年8月19日，国华家里合伙企业（代表国华5号证券投资基金）作为资产委托人、北信瑞丰公司作为资产管理人、中国工商银行股份有限公司上海市分行（以下简称“工行上海分行”）作为资产托管人三方签署《北信瑞丰基金盛世15号资产管理计划资产管理合同》（以下简称“《资管合同》”），设立北信瑞丰基金盛世15号资管计划（以下简称“资管计划”），投资顾问及差额补足义务人为恒泰华盛公司，相关的约定如下：（1）资管计划的类别：混合型；运作方式：存续期间不开放退出，也不接受违约退出，经资产管理人同意在本计划成立起一个月内可开放供进取级委托人参与；存续期限：18个月；成立时委托财产的初始资产净值不得低于3000万元，且不得超过50亿元，但中国证监会另有规定的除外；国华家里合伙企业的认购金额为3200万元；资管计划分为优先级份额和进取级份额，收益分配优先满足优先级份额的预期收益分配，年化预期收益率为8%，超出优先级份额本金及预期收益分配的剩余部分由进取级份额获取，优先级份额以放弃全部超额收益分配权换取优先获得预期收益部分的分配权从而呈现出较低收益和较低风险的综合特征，进取级份额则通过对优先级份额的预期收益优先分配权的让渡获取全部超额收益分配权从而表现出高收益与高风险的特征；两级计划份额的初始配比为1.5:1；如资管计划终止后全部计划资产尚未补足对优先级份额的本金及8%的年化预期收益率，则由本计划投资顾问担任差额补足义务人。（2）计划存续期内，任一交易日收市后，根据委托资产的估值，如本计划份额净值小于或等于0.80元时，资产管理人应以录音电话或传真形式通知进取级份额资产委托人提出投资风险警示及补仓通知，所有进取级委托人在资产管理人补仓通知送达之日的下一交易日起的二个工作日内按照所占全部进取级份额的比例，进行同比例足额资金追加，使本计划份额净值不低于0.87元；若进取级委托人中任意一方或全部未选择补仓，则由差额补足义务人代替其履行补仓义务，且未选择补仓之本计划进取级委托人剩余的本金及依据本合同应获分配收益的100%归差额补足义务人享有；若进取级委托人任意一方或全部及差额补足义务人均未在约定时间内及时、足额追加资金补仓的，则于本计划成立日起至本计划终止期间，全部进取级委托人的剩余本金及依据本合同应获分配收益的100%归优先级委托人所有，且资产管理人可对计划所持有可变现资产进行变现操作。（3）本计划主要参与标的股票（华电国际，股票代码：600027）的定向增发。参与定向增发报价由资产管理人接受全部资产委托人委托，且得到全部资产委托人的书面确认后生效。报价不得超过竞价前一交易日收盘价的85%，若报价超过签署标准，则参与价格超出询价上限的差额与定向增发参与股数的乘积所对应的金额由进取级委托人出资，且该部分出资同样对优先级份额的本金及基准收益承担保障职责。（4）投资顾问的权利为可以从投资管理人获取投资建议的采纳及执行情况，了解交易情况，有权按资产管理计划和本合同规定收取投资顾问费；义务为应向投资管理人提供本合同规定的投资顾问服务、承担因进取级委托人的原因违约而对资产管理人和资产管理计划财产造成的损失、对因进取级委托人的原因而形成的对资产管理计划的补仓义务负有无限连带责任等；投资顾问费按年化2%计提，投资顾问费的计算方法为H=E×2.0%×1.5，H为本资产管理计划自合同生效日起五个工作日内一次性支付的投资顾问费，E为资产管理计划初始成立时的资产净值；投资顾问业绩报酬的收取对象为进取级委托人，进取级委托人收益率小于8%时投资顾问不收取业绩报酬，进取级份额收益率达到8%且未达到50%时按进取级份额收益的20%提取业绩报酬，进取级份额收益率达到50%或以上时按进取级份额收益的25%提取业绩报酬。（5）各方当事人争议经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会进行仲裁。2.恒泰华盛公司与北信瑞丰公司签署《北信瑞丰基金盛世15号资产管理计划投资顾问协议》（以下简称“《投顾协议》”），主要约定：（1）经资管计划资产委托人同意，北信瑞丰公司聘用恒泰华盛公司为本资管计划委托财产资金运用的投资顾问，资产委托人已承诺认可恒泰华盛公司为本计划下达的投资建议，并接受北信瑞丰公司按照恒泰华盛公司的投资建议执行投资事宜所带来的任何收益或损失，对此北信瑞丰公司不承担任何责任；（2）恒泰华盛公司的服务内容为根据资产管理合同约定的投资范围、投资策略、投资限制及投资禁止等规定向北信瑞丰公司提供关于本计划投资策略的执行、资产配置、投资组合的构建等投资建议，对本计划财产的投资方向、投资组合、投资比例等方面提供专业指导和支持，北信瑞丰公司根据恒泰华盛公司提供的投资建议和资产管理计划文件的相关约定进行投资决策，并下达交易指令；（3）本计划主要参与标的股票（华电国际，股票代码：600027）的定向增发，参与定向增发报价由资产管理人接受全部资产委托人委托，且得到全部资产委托人的书面确认后生效，报价不得超过竞价前一交易日收盘价的85%，若报价超过签署标准，则参与价格超出询价上限的差额与定向增发参与股数的乘积所对应的金额由进取级委托人出资，且该部分出资同样对优先级份额的本金及基准收益承担保障职责；（4）恒泰华盛公司通过网络邮件发送的投资建议应视为合法有效；（5）恒泰华盛公司承担因自身原因导致对北信瑞丰公司和资产管理计划财产造成的损失。3.国华家里合伙企业与恒泰华盛公司签订《投资顾问补充协议》（以下简称“《投顾补充协议》”），约定：国华家里合伙企业决定通过认购由恒泰华盛公司提供的盛世15号资管计划基金产品从而参与华电国际定向增发项目，双方对原资管合同中对投资顾问应收取的费用作如下变更：（1）原合同中投资顾问费2%修改为1%；（2）投资顾问业绩报酬的计算基础更改为“进取级委托人收益率小于8%时投资顾问不收取业绩报酬，进取级份额收益率达到8%且未达到50%时按进取级份额收益的15%提取业绩报酬，进取级份额收益率达到50%或以上时按进取级份额收益的20%提取业绩报酬”；（3）如华电国际定向增发价格在6.6元以内，国华家里合伙企业将履行认购盛世15号参与本次定向增发；如华电国际定向增发价格在6.6元以上，国华家里合伙企业有权自主决定是否参与认购。4.2015年8月19日，国华5号证券投资基金账户向北信瑞丰公司转账人民币3200万元。5.2015年8月20日，涉案资管计划在中国证券投资基金业协会完成备案，管理人为北信瑞丰公司，到期日为2017年2月20日。该资管计划包含国华家里合伙企业在内共15名委托人，其中优先级委托人1名，其余14名（包含国华家里合伙企业）为进取级委托人，总投资金额共计1.352亿元。6.2015年8月21日下午14:20，恒泰华盛公司通过微信向北信瑞丰公司提交了定增报价6.8元/股的投资建议。同日，北信瑞丰公司向华电国际共提交三档报价，分别为6.8元/股、6.5元/股、6.2元/股。恒泰华盛公司于庭审时确认其向北信瑞丰公司提交报价6.8元/股前未征求国华家里合伙企业同意，其认为其没有义务向国华家里合同企业告知该报价。7.根据《保荐机构及联席主承销商关于华电国际电力股份有限公司非公开发行股票发行过程和认购对象合规性的报告》记载：2015年8月21日下午13点至16点，在认购邀请书规定时限内，中信证券共收到31单申购报价单。根据投资者申购报价情况，并遵循价格优先、数量优先、时间优先原则，最终确定本次发行价格为6.77元/股，发行股数1055686853股，募集资金总额7146999994.81元，其中北信瑞丰公司配售股数为106300000股，配售金额为719651000元，锁定期为12个月。8.2015年8月21日晚，恒泰华盛公司通过微信向国华家里合伙企业告知中标价格为6.77元/股，国华家里合伙企业回复“好”。次日，国华家里合伙企业通过微信向恒泰华盛公司表示由于定增价格超过6.6元，其有投资人坚持要求赎回份额，并询问恒泰华盛企业投入资管计划的资金能否退回。恒泰华盛公司表示因产品已经封闭，没有办法退出，否则违反合同约定，并称“这家公司非常有实力，这个价格基本是前期股灾期间市价的最低点，同期是大盘3000点左右，还是有一定的安全空间的”，国华家里合伙企业回复“我们明白，投资者不一定明白”。9.2015年8月24日，国华家里合伙企业作为基金管理人、庞云飞作为基金投资者、招商证券股份有限公司作为基金托管人签订了《国华5号证券投资基金基金合同》，约定庞云飞投资150万元的国华5号证券投资基金，该基金的投资目标为主要通过投资北信瑞丰基金盛世15号资产管理计划间接获取华电国际定向增发股份退出收益。10.2016年5月12日，国华家里合伙企业向恒泰华盛公司发送律师函，主张恒泰华盛公司违反了《投顾补充协议》的约定，侵害了国华家里合伙企业自主决定是否参与认购的权利，要求退回国华家里合伙企业全部资金。11.自2016年1月26日至2016年9月26日，国华家里合伙企业根据北信瑞丰公司通知，对资管计划进行了多次补仓。12.2017年2月27日，涉案资管计划托管人工行上海分行出具《北信瑞丰基金盛世15号资产管理计划清盘报告》载明：截至2017年2月20日，资产总净值为102,567,633.5元，总份额为135,200,000元，单位净值为0.759元/份（优先级单位净值：1.121，劣后单位净值：0.216）。2017年3月2日，北信瑞丰公司向国华5号证券投资基金账户分配清算款项6482963.76元。国华家里合伙企业与北信瑞丰公司均确认国华家里合伙企业从涉案资管计划分配所得回款共计为6928400元，故国华家里合伙企业参与涉案资管计划导致的损失为25071600元。13.本案国华家里合伙企业原向深圳市福田区人民法院起诉的被告系恒泰华盛公司和北信瑞丰公司，恒泰华盛公司和北信瑞丰公司提起管辖权异议，深圳市福田区人民法院裁定后上诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院二审裁定认为国华家里合伙企业与北信瑞丰公司在《资管合同》中约定的仲裁条款合法有效，已排除了司法管辖权，恒泰华盛公司的住所地位于一审法院辖区，故裁定驳回国华家里合伙企业对北信瑞丰公司的起诉，国华家里合伙企业对恒泰华盛公司的起诉移送一审法院管辖。一审法院认为，该案的争议焦点为：1.国华家里合伙企业在本案中是否有权对第三人提出诉讼请求；2.恒泰华盛公司的行为对国华家里合伙企业是否构成违约；3.如构成违约，恒泰华盛公司应如何承担违约责任。关于争议焦点一，国华家里合伙企业在该案中是否有权对第三人提出诉讼请求。国华家里合伙企业坚持在该案中对第三人提出诉讼请求，但深圳市中级人民法院作出的生效裁定已确定国华家里合伙企业与第三人在《资管合同》中约定的仲裁条款合法有效，已排除司法管辖权，驳回了国华家里合伙企业对第三人的起诉，故国华家里合伙企业与第三人之间的争议一审法院无权管辖，国华家里合伙企业向第三人提出的诉讼请求一审法院不予受理，国华家里合伙企业可另循法律途径解决。关于争议焦点二，恒泰华盛公司的行为对国华家里合伙企业是否构成违约。《证券投资顾问业务暂行规定》第二条规定，本规定所称证券投资顾问业务，是证券投资咨询业务的一种基本形式，指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。根据该条规定，恒泰华盛公司作为证券投资咨询机构接受客户委托，向客户提供涉案证券产品的投资建议服务，属于该规定所定义的证券投资顾问，应遵守该规定。《证券投资顾问业务暂行规定》第四条规定，证券公司、证券投资咨询机构及其人员应当遵循诚实信用原则，勤勉、审慎地为客户提供证券投资顾问服务。证券投资顾问上述义务的基本要求之一即为严格履行合同义务。在商事领域，商事关系是一种交易关系，其独特之处在于商事主体追求营利，相应的也将面临市场风险，商事主体为了应对市场风险往往会在商事合同中进行相应的权利义务安排，并在此基础上根据合同安排去各自承担相应的市场风险。因此，商事审判中更应强调规则的遵守，鼓励商事主体理性订约、诚信履约。国华家里合伙企业与恒泰华盛公司签订的《投顾补充协议》系国华家里合伙企业与恒泰华盛公司的真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，各方应依约履行。根据《投顾补充协议》约定，如华电国际定向增发价格在6.6元以内，国华家里合伙企业将履行认购盛世15号参与本次定向增发；如华电国际定向增发价格在6.6元以上，国华家里合伙企业有权自主决定是否参与认购。该条款赋予国华家里合伙企业在华电国际本次定向增发价格在6.6元/股以上时自主决定是否认购的权利，可见认购价格6.6元/股这一分界点是国华家里合伙企业决定是否认购的关键因素，该条款是双方合同关系的核心条款。而国华家里合伙企业行使该权利的前提是恒泰华盛公司提交的报价建议如高于6.6元/股，恒泰华盛公司应当在报价前征得国华家里合伙企业的认购同意。恒泰华盛公司辩称根据《资管合同》约定应由第三人承担就定向增发报价需得到全部资产委托人的书面确认的义务，一审法院认为，《资管合同》该项约定并未排除恒泰华盛公司负有的如报价建议高于限定价格应当在报价前征得国华家里合伙企业认购同意的义务。而恒泰华盛公司并未在提交报价建议6.8元/股前已取得国华家里合伙企业同意，国华家里合伙企业在得知中标价高于限定价次日即向恒泰华盛公司提出了异议亦可进一步佐证恒泰华盛公司报价建议未事先取得国华家里合伙企业同意的事实，故恒泰华盛公司行为已违反《投顾补充协议》的相关约定，构成根本违约，应承担相应的违约责任。关于国华家里合伙企业在得知中标价后仍在销售涉案基金产品及对资管计划补仓的行为是否能视为其已认可恒泰华盛公司报价的问题。虽然国华家里合伙企业在得知中标价后仍在销售涉案基金产品，但系在恒泰华盛公司明确告知国华家里合伙企业中标后产品即进入封闭期无法退出后作出的行为，此时国华家里合伙企业已无法选择是否参与认购，故不能据此认定国华家里合伙企业已认可恒泰华盛公司的报价行为。国华家里合伙企业补仓的行为是依据《资管合同》所实施的自救行为，属于国华家里合伙企业自愿履行合同的行为。因为，依照合同的约定，当份额净值小于或等于0.80元时，进取级委托人应当追加资金使其不低于0.87元，否则国华家里合伙企业权利会遭受重大损失。该案国华家里合伙企业追加资金的行为正是在这样的情形下发生，国华家里合伙企业做出了追加资金的选择是为了继续保持自己在整个资产管理计划当中的权利，属于国华家里合伙企业依约履行合同的自救行为，不能认定为其对恒泰华盛公司之前违约行为的认可。关于争议焦点三，如构成违约，恒泰华盛公司应如何承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在审理为金融投资者参与高风险等级投资获得提供服务而引发的民商事案件中，应当坚持“买者自负，卖者尽责”原则，该原则体现的是意思自治精神，即自主决定基础上的自己责任。适用该原则的前提是参与投资高风险的相关金融产品的决定系投资者在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出的自主决定，此时投资者才有义务承受由此产生的高风险。该案中，虽然国华家里合伙企业是有别于普通金融消费者的专业投资人，具有金融方面的专业知识，其对涉案金融产品的高风险具有明确认知，但由国华家里合伙企业承担该金融产品的高风险的前提应是其参与认购的决定系由国华家里合伙企业自主作出，而恒泰华盛公司无视双方的约定，未履行如报价高于约定的限定价应征得国华家里合伙企业同意的合同义务，实际上是剥夺了国华家里合伙企业此时是否认购的自主决定权，这即意味着恒泰华盛公司提出的6.8元/股的报价系恒泰华盛公司超越国华家里合伙企业授权擅自作出，国华家里合伙企业并无义务对并非自己作出的认购决定和认购价格导致的损失承担责任，而应由作出决定的相关方承担。关于国华家里合伙企业损失25071600元具体如何承担的问题，根据国华家里合伙企业与第三人之间的《资管合同》的约定，第三人作为资产管理人提交的定向增发报价应得到国华家里合伙企业的书面确认，实际履行合同中也是由恒泰华盛公司向第三人提交报价的投资建议，第三人再向华电国际提交报价并最终认购成功，可见导致国华家里合伙企业认购的自主决定权未能行使的原因并非恒泰华盛公司单方所致，故一审法院酌情确定恒泰华盛公司对国华家里合伙企业损失中的50%即12535800元承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、恒泰华盛公司应于判决生效之日起五日内向国华家里合伙企业赔偿损失12535800元；二、驳回国华家里合伙企业的其他诉讼请求。如恒泰华盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167240元（国华家里合伙企业已预交），由国华家里合伙企业负担83620元，恒泰华盛公司负担83620元。二审期间，当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，国华家里合伙企业与恒泰华盛公司签订的《投顾补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。双方在《投资顾问补充协议》第三条第三款约定：“如华电国际定向增发价格在6.6元以内，国华家里合伙企业将履行认购盛世15号参与本次定向增发；如华电国际定向增发价格在6.6元以上，国华家里合伙企业有权自主决定是否参与认购。”由此可见在认购价格超过6.6元/股时，恒泰华盛公司必须征得国华家里合伙企业的同意。但恒泰华盛公司未能提交证据证明其已取得国华家里合伙企业同意，故恒泰华盛公司行为已违反《投顾补充协议》的相关约定。恒泰华盛公司在未取得国华家里合伙企业的同意下进行投标构成根本违约，应承担相应的违约责任。虽然国华家里合伙企业在得知中标价后仍在销售涉案基金产品，但系在恒泰华盛公司明确告知国华家里合伙企业中标后产品即进入封闭期无法退出后作出的行为，此时国华家里合伙企业已无法选择是否参与认购，故不能据此认定国华家里合伙企业已认可恒泰华盛公司的报价行为。国华家里合伙企业补仓的行为是是为了继续保持自己在整个资产管理计划当中的权利，属于国华家里合伙企业的自救行为，不能认定为其对恒泰华盛公司之前违约行为的认可，亦不能排除恒泰华盛公司所应承担的违约责任。但应当指出的是，双方在《投顾补充协议》对超出约定价格投标后应如何处理未进行明确，存在瑕疵；国华家里合伙企业在得知中标价格高于6.6元/股后，亦未坚决明确表示退出，态度可谓暧昧，在时隔九个月后方正式表示退出，存在一定过错，但这些行为并不能免除恒泰华盛公司的违约责任，故一审认定恒泰华盛公司对该损失承担50%（即12535800元）的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人恒泰华盛公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费97014元，由上诉人深圳市恒泰华盛资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 费 晓审判员 尚彦卿二〇二一年三月十八日书记员 周亚东