浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11192号 上诉人（原审被告）：北京天明讯杰科技有限公司。住所地：北京市西城区德胜门内西顺城街46号5幢1218室。 法定代表人：陈长宽，执行董事。 委托诉讼代理人：孟铭、施柳炯，北京市中咨律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州赞象信息科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪世纪中心6号楼625室。 法定代表人：周雄伟，执行董事。 委托诉讼代理人：李媛媛、夏赛，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人北京天明讯杰科技有限公司（以下简称天明公司）因与被上诉人杭州赞象信息科技有限公司（以下简称赞象公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初6297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 天明公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回赞象公司的全部诉讼请求或发回重审；2、判令赞象公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认为天明公司对赞象公司存在逾期付款而构成违约，系事实认定不清，应当予以纠正。一、赞象公司未按约履行合同，构成违约。天明公司与赞象公司签订的《阅读内容推广合作协议》第一条第2款的约定：“甲乙双方确认，协议项下的乙方业务平台及作品展示页面入口位置仅指下表。如本协议授权期内双方有意新增该等合作平台，应由甲乙双方按照下表所列之内容以文首指定联系邮箱予以确认后执行。”下表对应的乙方业务平台对应微信号：青虹文轩微信，原始ID：gh0389c60f176b，账号主体/认证企业全称：深圳羽箭网络科技有限公司。第一条第3款的约定：“权利限制：乙方不可将本协议项下平台内容全部或者部分转授权予其他任何第三方，乙方不得以任何形式将平台作品放在出上述第2款约定之外托和其他渠道进行发表、传播、连载、推广、销售等。如有违反，甲方有权要求依法按照本协议第五条第5款承担相应违约责任。赞象公司在合同履行过程中，并未使用合同约定的微信号“青虹文轩”及账号主体“深圳羽箭网络科技有限公司”的微信平台进行阅读内容推广，而是使用了其他的平台，详见《杭州赞象阅读内容推广业务平台情况》，已构成违约。尽管天明公司和赞象公司签订过关于2020年1月13日至2020年5月24日期110108间产生的合作收益进行对账的《协议书》，但是双方仅仅是对《阅读内容推广合作协议》所涉金额进行了确认。但天明公司认为相关金额有误，在赞象公司已经明显违约的情形下，天明公司有权根据《阅读内容推广合作协议》的约定，天明公司作为守约方有权终止协议履行，停止向赞象公司付款，并有权要求赞象公司承担由此产生的一切损失。二、一审判决违约金的计算方式过高，没有依据。律师费金额过高，不应由天明公司承担。综上所述，一审法院认为天明公司逾期付款构成违约，是事实认定不清并导致判决结果错误。为更好地保障当事人权利，请求支持上诉。 赞象公司答辩称：一、双方在实际履行中对于平台的使用进行了变更，且获双方认可。根据天明公司提供的赞象公司使用的“cps-sys”结算系统之结算单扫描件一栏中可知，上传该处的结算确认函已详细载明所使用的推广平台。且双方对每周的结算款项确认无误后于2020年5月25日出具《协议书》一份就合作推广阅文开放平台的拖欠收益款再次统一明确，不存在所谓的未按约履行合同，构成违约情况。二、双方在《协议书》中约定了按日千分之三计算违约金，一审法院仅酌情按日万分之二点一计算，不存在所谓的过高情形。律师费也符合相关的最低标准收取，协议书对此费用承担也予以载明，故应由天明公司负担。综上，请求驳回上诉。 赞象公司一审诉讼请求:天明公司支付分成款2499616.63元；天明公司以2499616.63元为基数，按日3‰支付起诉之日至实际清偿之日违约金；天明公司支付律师费9万元；诉讼费由天明公司承担。 一审法院查明：2020年5月25日，赞象公司、天明公司签订《协议书》，确认双方于2019年建立阅读内容推广合作关系，约定天明公司授权赞象公司联合推广阅文开放平台，赞象公司平台用户通过阅文充值系统产生的全部充值收入扣除计费通道成本后，由赞象公司、天明公司按88：12比例分成，收入由天明公司收取，天明公司再行支付给赞象公司应得分成。现双方就收益款结算约定如下： 一、双方确认，2020年1月13日至2020年5月24日期间产生的合作收益，天明公司尚有分成款2498671.11元应向赞象公司支付，上述款项已届履行期，赞象公司有权随时要求支付。 二、如果天明公司逾期付款，赞象公司有权要求天明公司按日3‰承担违约责任。 三、守约方有权要求违约方承担违约责任、赔偿损失及实现债权的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。天明公司尚需支付给赞象公司2020年5月25日至2020年5月31日分成款901.69元，支付给赞象公司2020年6月1日至2020年6月7日分成款43.56元。2020年6月15日，为提起本次诉讼，赞象公司支付给北京大成（杭州）律师事务所律师费9万元。 一审法院认为，赞象公司现有证据能够证明天明公司尚需支付给赞象公司2020年1月13日至2020年6月7日分成款2499616.36元，天明公司逾期付款构成违约，赞象公司要求天明公司支付分成款、逾期付款违约金并承担律师费的诉讼请求具有合同依据。但违约金的主要功能在于弥补守约方的损失，目前证据显示，天明公司逾期付款给赞象公司造成的损失在律师费、诉讼费判归天明公司承担后，仅限于资金占用费。双方约定的日3‰违约金过分高于赞象公司的实际损失，法院结合本案实际调整为日万分之二点一。天明公司经法院合法传唤未到庭，法院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、北京天明讯杰科技有限公司支付给杭州赞象信息科技有限公司分成款2499616元，于判决生效之日起十日内付清；二、北京天明讯杰科技有限公司支付给杭州赞象信息科技有限公司违约金（以2499616元为基数，按日万分之二点一，自2020年6月17日计算至实际清偿之日），于本判决生效之日起十日内付清；三、北京天明讯杰科技有限公司支付给杭州赞象信息科技有限公司律师费90000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回杭州赞象信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果北京天明讯杰科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13758元，由北京天明讯杰科技有限公司负担。杭州赞象信息科技有限公司于判决生效之日起十五日内向法院申请退费，北京天明讯杰科技有限公司于判决生效之日起 七日内向法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方未向本院提交证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为:本案现争议焦点主要：天明公司未按期付款是否有合法抗辩理由以及违约金、律师费的认定。首先，当事人协商一致，可以变更合同。一方当事人实际履行的内容与合同内容不一致，对方对此明知并认可接受的，表明双方已以事实行为变更了合同相关约定。本案中，根据相关结算系统凭证、双方就收益款结算签订的《协议书》，能够认定双方以实际履行行为对于平台的使用进行了变更，且在此基础上对于相应收益款结算支付进行约定。天明公司在确认收益款结算、未对赞象公司实际使用平台与合同约定不符提出异议，且至今不能推翻《协议书》内容的情况下，一审无正当理由未到庭应诉，二审以平台使用与合同约定不符为由主张赞象公司违约依据不足；其次，如上所述，天明公司就其未按期付款没有合法抗辩理由，应承担违约责任。《协议书》就包括违约金、律师费承担在内的相关违约责任进行了约定，且一审法院就违约金已经予以降低调整，不存在过高情形，相关律师费的主张既有合同约定，亦未超过相关标准，本院对一审判决认定的违约金和律师费予以确认。综上，天明公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27517元，由北京天明讯杰科技有限公司负担。北京天明讯杰科技有限公司已预缴27517元。 本判决为终审判决。 审判员  赵魁 二〇二一年三月二十二日 书记员  张笛