贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终400号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴昌国，男，1992年6月27日出生，侗族，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黎平县兴黔融资担保有限责任公司。住所地：黎平县德凤镇五贵中路26号。法定代表人：陈何生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨绍霞，贵州阳泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张承炳，贵州阳泽律师事务所律师。原审第三人：杨通瑜，男，1995年12月1日出生，侗族，住贵州省黎平县。上诉人吴昌国因与被上诉人黎平县兴黔融资担保有限责任公司（以下简称兴黔公司）、原审第三人杨通瑜租赁合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴昌国上诉请求：1、撤销（2019）黔2631民初1475号民事判决第二项、第五项；2、改判驳回被上诉人全部本诉诉讼请求；3、改判被上诉人赔偿上诉人因被强行关门造成的营业损失120000元；4、本案一审案件受理费、反诉费、鉴定费、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉门面系上诉人因经营不善先行关门并非事实，被上诉人于2018年12月强行对案涉门面进行锁门。首先，上诉人一审提交的短信及被上诉人一审申请的证人姚某证言能证实被上诉人对上诉人承租的门面进行锁门。其次，上诉人提交的2018年11月15日至2018年12月14日的营业单能够证实上诉人经营该门面每天收入1000多元，不存在亏损关门的事实。二、上诉人没有拖欠被上诉人租金，也不存在违约，无需支付违约金。由于上诉人承租后被上诉人一直未能协调物业将案涉房屋的另一边进行开放，双方口头约定，被上诉人给上诉人三个月的免租期，租金自2018年9月18日计算。上诉人已在2018年9月缴纳2018年9月至12月一个季度的租金4万元。被上诉人强行锁门后的租金，因上诉人无法使用，不应承担相应租金。三、上诉人未拖欠水费及卫生费，一审判决上诉人承担水费无事实依据。上诉人已经缴纳了被上诉人强行关门前的水费及卫生费，且水费系统为同一块水表，包含了被上诉人承租的商铺及其他房屋，无法进行区分。四、被上诉人强行换锁锁门的行为造成上诉人无法经营，应予赔偿，一审法院认为锁门行为未必给上诉人造成损失不予支持赔偿经营损失错误。五、一审法院认定上诉人提交的证据不能作为认定损失的依据错误。兴黔公司辩称，1、吴昌国于2018年12月15日自行关门停止营业，其营业损失应当由其自行承担，其要求答辩人承担损失没有依据。2、吴昌国自行关门停业后又拒绝与答辩人协商，其拒付租金的行为构成违约，原审法院判决吴昌国向答辩人支付租金133367.32元、违约金40010.20元合法有据。3、原审法院判决吴昌国向答辩人支付代缴水费1140元合法有据。4、吴昌国关于营业损失反诉请求及上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。5、一审法院依法判决分担案件受理费等费用得当。兴黔公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原、被告双方签订的《商场转租协议书》；2、判决被告支付原告商场租金169001.00元；3、判令被告支付原告违约金57877.00元；4、判令被告支付原告代缴的水费、卫生费等1940.00元；1-3项共计228818.00元；5、本案诉讼费由被告承担。吴昌国向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判决反诉被告赔偿反诉原告损失675114元；2、本诉、反诉诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月8日，原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司与被告吴昌国签订《商场转租协议》，将黎平县五开南路利南家园9、10号楼二层301商场出租给被告吴昌国，约定租期五年，租赁期限自2018年6月18日起至2023年6月17日止。协议第五条约定：“第一年租金为每平方23元/月即人民币壹拾玖万贰仟玖佰贰拾肆元整（小写：192924.00元），二年租金不变，第三年按租金总金额递增5%；每年以此类推。按季度以现金或转帐支付，租金应提前一个月支付……”协议第六条第4款约定：“在甲方将商场交付给乙方使用之前，应负责将所租赁商场办理好水电落户，以及配备水电等基本设施等……”协议第十二条约定：“合同的变更和解除，1、乙方有下列情况之一的，甲方有权解除合同：（1）未按约定期限交付租金，超过15天以上的……2、甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：（2）甲乙未经乙方书面许可，擅自将出租的商场用于抵押或转让给第三方的……”协议第十三条约定：“违约责任及赔偿，1、乙方应如期交付租金，如乙方未经甲方同意逾期交付。甲方有关要求乙方按当年租金的万分之十/日支付违约，违约金不足以弥补经济损失的，还应赔偿经济损失……”协议第十四条约定：“其他条款，甲，乙双方如有特殊情况需提前终止合同，必须提前一个月通知对方待双方同意后，方可办理手续。若甲方违约，除要负责退还给乙方相应期限内的房租外，还需要支付乙方同等金额的违约金，反之，若乙方违约，则甲方有权不退还租金。”同时查明，被告（反诉原告）吴昌国于2018年5月17日已支付原告（反诉被告）黎平县兴黔融资担保有限责任公司租金40000.00元，于2018年10月16日正式营业，于2018年12月15日停止营业；2019年2月20日原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司到租赁房屋门前张贴催收租金公告，当时租赁房屋系关门状态；原告于2019年5月5日短信通知被告要求被告于2019年5月12日结清房租，否则收回房屋，被告没有回应；2019年7月19日原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司将房屋转租给第三人杨通瑜。原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司现已与第三人杨通瑜解除合同；案件在审理过程中，被告（反诉原告）吴昌国向一审法院提出申请对其租赁房屋的装修费用及相关设备进行评估，一审法院依法委托贵州思博资产评估事务所对吴昌国租赁房屋的装修费用及相关设备项目资产进行评估，评估结论为：评估价值14.57万元，大写为人民币壹拾肆万伍仟柒佰元整（其中包括水电安装费用2.73万元）。一审法院认为，原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司将黎平县五开南路利南家园9、10号楼二层301商场出租给被告吴昌国，双方签订《商场转租协议书》,该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律效力，原、被告应按照合同约定和诚实信用原则行使权利、履行义务。原、被告签订的协议书约定租金按季度以现金或转帐支付，租金提前一个月支付。原、被告签订协议书之后，被告于2018年5月17日支付租金40000元（第一年每季度租金为48231元）给原告。协议书约定租赁期间为五年，租赁期从2018年6月18日开始计算，第一季度为3个月即2018年6月18日至9月18日，租金应提前一个月支付，所以被告应于9月19日前支付原告第二季度的租金，而被告未有按协议履行支付租金的义务构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因被告拖欠租金，原告于2019年5月5日通过发送短信通知被告，要求被告于2019年5月12日结清房租，否则收回房屋，虽然被告没有回应，但该短信已发送至被告，原被告签订的《商场转租协议》于2019年5月12日即为解除，故对于原告请求法院依法解除原、被告双方签订的《商场转租协议书》，予以支持；对于原告的诉讼请求2，要求判令被告支付原告商场租金169001.00元，原告的租金应从2018年6月18日起计算至2019年5月12日（原告短信通知被告要求解除合同限期结清房租的时间）共328天，计算为192924元/年÷365天×328天=173367.32元，扣除被告已支付的租金40000.00元，故被告尚应支付给原告的租金为133367.32元，原告请求商场租金为169001.00元，支持133367.32元；对于原告的诉讼请求3，要求判令被告支付原告违约金57877.00元，双方在协议书第十三条约定“违约责任及赔偿1、乙方应如期交付租金，如乙方未经甲方同意逾期交付。甲方有关要求乙方按当年租金的万分之十/日支付违约金……”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，因被告违约，根据协议约定应当赔偿原告违约金，但协议书约定的违约金明显过高，显失公平，根据公平原则予以适当调整。原告的损失即为租金的损失，以租金损失133367.32元的30%计算违约金为40010.20元，故支持被告吴昌国赔偿原告违约金为40010.20元，超出部分不予支持；对于原告的诉讼请求4，要求判令被告支付原告代缴的水费、卫生费等1940.00元，从原告提交的证据来看，水费1140.00元票据系利南家园10号楼2楼支出，与原告转租给被告的商场相吻和，且时间为2018年12月，是在被告租赁期间，所以予以支持。对于卫生费800.00元，因日期是2019年4月24日，是在原告将该租赁场所锁门后产生的费用，故不予支持。对于反诉原告（本诉被告）吴昌国请求依法判决反诉被告（本诉原告）赔偿反诉原告损失675114.00元的反诉请求，其中对店面装修（包括安装水电、楼梯扶手）及购买设备花费348114.00元，在本案审理过程中，反诉原告吴昌国向一审法院申请对其装修房屋及购买设备的价值进行评估，经一审法院依法委托具有评估资质的评估机构贵州思博资产评估事务所进行评估，装修费用及相关设备价值为14.57万元（其中包括水电安装费用2.73万元）。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；……”。本案中，反诉原告吴昌国所装修的设备设施，反诉被告已另租赁给第三人杨通瑜使用，应视为反诉被告同意利用。故反诉原告请求反诉被告赔偿损失（店面装修及购买设备）348114.00元的诉讼请求，支持145700.00元。反诉原告装修及设备设施残值145700元应由反诉被告补偿给反诉原告，反诉原告所装修及设备设施等财产归反诉被告所有；对于反诉原告诉讼请求中赔偿损失327000.00元，反诉原告陈述系其店面的盈利，因反诉原告拖欠租金，反诉被告在多方联系（打电话、发信息）反诉原告，在反诉原告均未理采的情况下，反诉被告于2019年2月份将反诉原告的场所进行锁门，虽说没有取得反诉原告的同意，但反诉被告锁门时，反诉原告已先行锁门处于停业状态，反诉被告将该租赁场所锁门确实让反诉原告无法进入该场所，但反诉原告可以联系反诉被告予以解决，反诉被告锁门行为是为了防止财物的流失，所以反诉被告的锁门行为并未必然造成反诉原告的经济损失。反诉原告提供的损失证据是非正式票据系其自行填写，未有其他证据予以佐证，且反诉原告所经营的餐饮店因经营不善一直处于歇业状态，其歇业亦非反诉被告行为所致，故反诉原告所称遭受经济损失要求反诉被告赔偿，没有事实依据和法律依据，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，反诉原告诉请反诉被告赔偿经济损失327000.00元，不予支持。综上，被告吴昌国应支付给原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司的租金133367.32元、违约金40010.20元、原告代缴水费1140.00元，共计174517.52元；反诉被告黎平县兴黔融资担保有限责任公司应支付给反诉原告吴昌国商场装修设备设施残余价值为145700.00元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条、九十六条、一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司与被告吴昌国于2018年5月8日签订的《商场转租协议书》。二、被告吴昌国限于本判决生效后十日内支付原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司租金133367.32元、违约金40010.20元、代缴水费1140.00元等共计人民币174517.52元。三、反诉被告黎平县兴黔融资担保有限责任公司限于本判决生效后十日内补偿反诉原告吴昌国商场装修及设备145700.00元。四、驳回原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告吴昌国的其他诉讼请求。案件受理费4732.00元，减半收取2366.00元，由原告黎平县兴黔融资担保有限责任公司负担466.00元，被告吴昌国负担1900.00元；反诉费10552.00元，减半收取5276.00元，由反诉原告吴昌国负担3676.00元,由反诉被告黎平县兴黔融资担保有限责任公司负担1600.00元。二审期间，上诉人吴昌国提交了证据录音光盘（通话录音）一张，拟证明被上诉人将房屋强行出租后，上诉人与上诉人的法定代表人陈何生协商算账，在协商过程中被上诉人法定代表人承认，因为案涉门面开门在前面或者后面的问题，导致产生的具体使用房屋的时间拖延及产生其他装修费用的事实。同时上诉人吴昌国申请证人王某1，拟证明其作为上诉人的朋友，以经理身份帮上诉人管理饭店，到2018年12月份饭店被房东锁门后，其就离开去别的地方上班了。经本院组织质证，兴黔公司的质证意见如下：关于通话录音，该证据是擅自偷录音，来源不合法，被上诉是正当行使解除合同权利后才转租的，不是强行转租，门面交付后，如何装修何时营业是上诉人事情，对该证据的合法性和证明目的有异议。关于证人王某2的证言，因证人与上诉人是朋友，有利害关系，且证人是听上诉人说的房东锁门，但是没有看见房东锁门，对该证言的真实性有异议。本院对上述证据认定如下：关于通话录音，无法确认通话对象是否是陈何生本人，上诉人不能提供相应的证据佐证录音内容的真实性，被上诉人亦不予认可，故其证明目的不能实现，本院对该证据不予认可。关于证人王某2的证言，因证人王某2与上诉人有利害关系，且表示其陈述内容并非亲眼所见，而是转述上诉人的陈诉，在无其他形式证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，故对于证人王某2所陈述的内容，本院不予认可。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。案经调解未果。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合双方的请求和答辩，本案二审争议焦点为：一、一审法院判决吴昌国支付黎平县兴黔融资担保有限责任公司租金133367.32元、违约金40010.20元、代缴水费1140.00元等共计人民币174517.52元是否正确。二、上诉人请求被上诉人赔偿因被强行关门造成的营业损失120000元是否应得到支持。一、关于一审法院判决吴昌国支付黎平县兴黔融资担保有限责任公司租金133367.32元、违约金40010.20元、代缴水费1140.00元等共计人民币174517.52元是否正确的问题。1、关于租金问题。被上诉人兴黔公司与上诉人吴昌国于2018年5月8日签订的《商场转租协议书》系双方真实意思表示，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据现已查明的事实，《商场转租协议书》签订后几天被上诉人向上诉人交付了案涉商铺，上诉人于2018年5月17日向被上诉人支付了40000元租金后未再交纳租金。被上诉人通过发送短信的方式要求上诉人于2019年5月12日结清房租，否则收回房屋，系其单方提出解除合同，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定确定2019年5月12日为《商场转租协议书》解除之日，并无不妥，本院予以认可。《商场转租协议书》中约定租赁期为伍年，自2018年6月18日起至2023年6月17日止，故双方之间针对案涉商场的实际租赁期为2018年6月18日至2019年5月12日。关于租金的计算时间，一审庭审中被上诉人自认给予上诉人30天的免租期，结合2018年5月8日《商场转租协议书》签订后几天被上诉人即交付案涉商铺给上诉人进场装修，上诉人于2018年5月17日交付40000元租金，被上诉人一审起诉请求从2018年6月18日起计算租金的事实，可以认定双方在《商场转租协议书》约定的租赁期已经扣除了30天的免租期，故租金应从2018年6月18日起计算至2019年5月12日。一审法院按照双方在《商场转租协议书》中约定的租金计算标准计算2018年6月18日至2019年5月12日期间的租金，且扣除了上诉人已经支付的40000元租金，符合本案查明的事实，并无不当。上诉人提出被上诉人对上诉人免租三个月，案涉商铺门面租金应从2018年9月18日开始计算，2018年12月被上诉人对案涉门面进行锁门，锁门后的租金不应由上诉人承担，但上诉人并未提供充分证据予以证明，被上诉人对此亦不予认可，且被上诉人锁门的原因是为防止案涉门面财产流失，在被上诉人锁门后，上诉人可以通过自行开锁、报警开锁或与被上诉人协商等途径解决，但其在知晓被上诉人锁门后长时间未再支付租金也未采取解决措施而是直接放任关门状态不再经营，故对于该项上诉理由本院不予采纳。2、关于违约金问题。上诉人与被上诉人在《商场转租协议书》中约定租金按季度以现金或转账方式提前一个月支付，逾期交付租金的违约金计算标准为当年租金的万分之十/日。2018年5月17日上诉人向被上诉人支付租金40000元后一直未向被上诉人缴纳租金，并经被上诉人多次催收后，上诉人仍未按照协议约定履行支付租金的义务构成违约。按照合同约定，上诉人应向被上诉人支付违约金，一审法院认为协议书约定的违约金明显过高，根据公平原则，对违约金进行适当调整，判决上诉人以被上诉人租金损失的30%计算违约金，并无不当，且被上诉人对此并无异议，本院对一审法院确定的违约金计算标准予以认可。3、关于代缴水费问题。根据《商场转租协议书》的约定，在租赁期内，因租赁商场所产生的水、电、卫生费、物业费等一切费用由上诉人自行承担，被上诉人在一审时已经提交了代缴水费1140.00元的票据，一审法院根据票据载明水费支出地点、缴纳时间结合上诉人实际营业时间，按照票据实际支出金额支持了被上诉人关于水费的诉讼主张，并无不当。上诉人提出其已向被上诉人交纳了2018年12月16日前的水费，被上诉人主张的水费发生在被上诉人强行关门后，1140.00元的的水费票据包含了其他商铺及房屋，无法区分，因上诉人未提供有效证据证明该主张，故对于该项上诉理由，本院不予采纳。二、关于上诉人请求被上诉人赔偿因被强行关门造成的营业损失120000元是否应得到支持的问题。根据上诉人在一审中的陈述，上诉人于2018年12月15日停止营业，上诉人主张其停业是因为2018年12月15日被上诉人将案涉门面进行锁门导致，但其并未提供充分证据予以证明，被上诉人自认对案涉门面上锁的时间为2019年2月20日左右，因被上诉人锁门前上诉人已停止营业，且上诉人一审提交证据不足以证明其营业损失数额。故针对该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出由被上诉人承担鉴定费的请求，因上诉人在一审中并未对其申请司法鉴定所产生的鉴定费用主张权利且在一二审期间未提供支付该费用的票据，故本院对该上诉请求不予审理。综上所述，上诉人吴昌国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6490元，由上诉人吴昌国负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琴审 判 员  欧阳樟审 判 员  王大梅二〇二一年三月十五日法官助理  游 婷书 记 员  赵艳萍