河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2021)豫0191民初5210号原告赵凯凡，男，1992年7月24日出生，汉族，住河南省登封市。委托代理人李腾飞，河南有道律师事务所律师。委托代理人程亚娟，河南有道律师事务所律师。被告河南轩尚人力资源服务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）正光北街28号1号楼东1单元16层1601号。法定代表人丁凯娟，董事长。委托代理人冯华栋，男，1977年1月17日出生，住郑州市中原区。系公司员工。委托代理人冯文涛，河南庚戌律师事务所律师。被告郑州地铁集团有限公司运营分公司，住所地郑州市郑东新区郑开大道与京港澳高速交叉口向东500米路北。负责人刘宏泰，总经理。委托代理人孟进，男，1987年12月23日出生，汉族，住郑州市金水区，系公司员工。委托代理人曾淑娟，河南荟智源策律师事务所律师。被告河南百硕商务服务有限公司，住所地郑州市金水区优胜南路26号合盛时代商务4层4E。法定代表人赵珂，总经理。委托代理人汪明杰，男，1991年8月29日出生，汉族，住河南省新野县，系公司员工。原告赵凯凡诉被告河南轩尚人力资源服务有限公司、郑州地铁集团有限公司运营分公司、河南百硕商务服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人程亚娟，被告河南轩尚人力资源服务有限公司委托代理人冯华栋、冯文涛，被告郑州地铁集团有限公司运营分公司委托代理人曾淑娟，被告河南百硕商务服务有限公司委托代理人汪明杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2016年3月1日原告与被告河南百硕商务服务有限公司（以下简称“百硕公司”）签订《劳动合同书》，原告被派遣至郑州地铁集团有限公司运营分公司（以下简称“郑州地铁分公司”）五龙口车辆段从事厨师岗位工作。2019年7月1日原告被安排至被告河南轩尚人力资源服务有限公司（以下简称“轩尚公司”），并签订劳动合同，合同期至2021年6月30日。后原告被用工单位郑州地铁分公司退回，在此期间被告轩尚公司降低劳动合同约定的条件，在原告不同意的情况下解除劳动合同。被告轩尚公司的行为严重侵犯了原告的合法权益，根据《劳动合同法》及相关规定，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求法院依法判决：1、三被告支付原告因辞退赔偿金47471.7元；2、三被告支付原告加班费103854.96元；3、本案诉讼费由被告承担。被告轩尚公司辩称，一、轩尚公司依法依约解除与原告的劳动关系不存在违法情形，不应向原告支付赔偿金。原告先与被告百硕公司签订了劳动合同，百硕公司以劳务派遣形式将其派遣至郑州地铁分公司，后因轩尚公司中标郑州地铁分公司的劳务派遣项目后，上述人员于2019年7月1日与轩尚公司签订了劳务合同。二、原告未实际进行加班劳动，依法不应享有加班费用，如果事实能够证明原告存在加班情形，加班工资也应由用工单位支付，不应由轩尚公司承担加班费用。被告郑州地铁分公司辩称，原告是百硕公司、轩尚公司劳务派遣至郑州地铁分公司处的劳务人员，原告与郑州地铁分公司之间并不是劳动关系，郑州地铁分公司不是原告的用人单位。至于原告是否被其用人单位“辞退”，“辞退”行为是否合法，是否应获得“辞退赔偿金”及47471.7元的数额是否正确，均与郑州地铁分公司无关。郑州地铁分公司作为劳动派遣的用工主体，已履行完毕自身义务，不存在拖欠原告加班费未付的情况。原告诉请的加班费103854.9元没有事实与法律依据。被告百硕公司辩称，根据原告于2019年6月30日与答辩人签订的，有原告签字按手印的《解除劳动合同协议书》可以看出，原告从百硕公司单位离职是其真实意愿的表示。至于原告离职之后的去向，百硕公司并不知情，对于其发生的任何情况，百硕公司也不发表任何意见。经审理查明：2016年3月1日至2019年6月30日期间原告与被告百硕公司签订劳动合同并被派遣至被告郑州地铁分公司工作，2019年7月1日，原告与被告轩尚公司签订劳动合同书并被派遣至被告郑州地铁分公司工作。劳动合同书显示双方签订有固定期限的劳动合同，期限自2019年7月1日起至2021年6月30日止，工作内容为厨师，工作地点为五龙口停车场，第十二项，双方需要约定的其他事项第7款载明：“乙方在工作期间被用工单位退回（且属于非乙方原因，如违纪等情况的），甲方可另行安排乙方工作任务，派往其他用工单位工作，在不低于本合同约定的正常工作时间工资，且在本合同约定的工作地点的范围内，乙方应当服从……”被告轩尚公司于2020年10月16日向原告发出解除劳动合同的通知。录音中，被告轩尚公司称返岗为劳动者安排新的工作岗位，可能跟以前的工作岗位差别特别大，工资待遇肯定是最低保障。刘铭称：“最起码不能低于原来的工资待遇”，被告轩尚公司称：“不可能……”。刘铭为原告的同事。浦发银行交易流水显示：原告2019年10月收到3829.79元，2019年11月收到3747.57元，2019年12月收到3497.57+3317.57元，2020年1月收到3740.69元，2020年3月收到4319.25元，2020年4月收到4445.46元+3672.69元，2020年5月收到4171.82元，2020年6月收到4456.75元，2020年7月收到3138.39元，2020年8月收到5535.6元，2020年9月收到3947.57元。月平均工资4318.39元。郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会作出的郑东劳人仲案字【2020】1894号不予受理通知书。以上案件事实由郑劳人仲案字【2020】1894号裁决书、浦发银行交易流水、劳动合同书、录音及庭审笔录予以证明。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《劳务派遣暂行规定》第十五条第二款规定：被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。被告轩尚公司于2020年10月12日表明要派遣原告等人去新的工作岗位，但工资待遇低于之前在郑州地铁分公司的水平，工作地点不再是劳动合同签订时约定的地点，原告没有接受，随后被告轩尚公司向原告发出解除劳动合同的通知，被告轩尚公司在重新派遣劳动者时降低劳动合同约定条件，在劳动者不同意的情况下单方面解除劳动合同的行为违反了双方劳动合同和法律的规定，故被告轩尚公司应当支付给原告赔偿金。被告百硕公司与原告的合同已终止，被告郑州地铁分公司仅为用工单位，与原告并非劳动关系，因此被告百硕公司与被告郑州地铁分公司不承担支付赔偿金。关于工作年限的计算，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条载明，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者人在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……。本案中，原告自2016年3月起至2020年8月，均于被告郑州地铁分公司后厨工作，故被告百硕公司主张原告主动提出解除劳动合同并不能视为是原告因本人原因从原用人单位到新用人单位，故应将原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位的工作年限。庭审中，被告轩尚公司称2020年10月16日向原告发出解除劳动合同的通知，故原告在被告轩尚公司的工作年限应为4年7个月，被告轩尚公司应向原告支付赔偿金43183.9（4318.39*5*2）元。关于原告主张的加班费，原告仅提供电子打卡的截图和视频，没有显示打卡的单位、状态和时间，并不能反映出该打卡与郑州地铁分公司、百硕公司、轩尚公司有关联性，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《劳务派遣暂行规定》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：被告河南轩尚人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内向原告赵凯凡支付赔偿金43183.9元；二、驳回原告赵凯凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南轩尚人力资源服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  胡向楠二〇二一年三月二十八日书记员  董 越