安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖民终14号 上诉人（一审原告）：鲲鹏建设集团有限公司，住所地浙江省温州市山前街47号三楼，统一社会信用代码：9133030073381890X1。 法定代表人：张东波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琪，安徽华人律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：天长市教育体育局，住所地安徽省天长市广陵中路青少年活动中心，统一社会信用代码113411810032119975。 法定代表人：叶晓东，该局局长。 委托诉讼代理人：赵世春，安徽诚天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国田，安徽天道律师事务所律师。 上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、天长市教育体育局（以下简称天长教体局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人鲲鹏公司的委托诉讼代理人王新超、张琪，上诉人天长教体局的委托诉讼代理人赵世春、王国田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲲鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判支鲲鹏公司一审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由天长教体局承担。事实与理由：一、一审认定案外人王永云领取的1800万元承兑汇票为已付款项系认定事实错误。王永云领取案涉1800万承兑汇票未取得鲲鹏公司书面授权、非案涉《建设工程施工合同》的合同主体、未参与工程建设，无权领取涉案工程的工程款。王永云领取该1800万元承兑汇票与本案无关，不应视为天长教体局已付款项。二、一审判决认定违约金和利息均是对资金损失的弥补系认定事实、适用法律错误，鲲鹏公司同时主张逾期付款利息及逾期付款违约金合法有据，应予支持。三、鲲鹏公司未超过主张工程款优先权期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七、十九条之规定，优先权的期限为工程结算后六个月。案涉工程的工程款审计结算时间为2018年10月28日，鲲鹏公司起诉的时间为2019年4月28日，接收案件后根据法院要求进行诉前调解，2019年7月5日系缴纳诉讼费的时间，并非立案时间，鲲鹏公司行使优先受偿权的时间未超过法定期限。 天长教体局答辩称：一、一审认定案外人王永云领取的1800万元承兑汇票为已付款项属认定事实清楚，适用法律正确。王永云及名仕绿化公司是鲲鹏公司涉案工程的合作方。天长教体局因王永云持有鲲鹏公司出具的《委托书》，明确“委托王永云办理‘天长职教园项目’工程款事宜，委托有效期限至2015年2月18日止”，天长教体局支付给王永云1800万元涉案工程款都是在2015年2月18日之前以承兑汇票方式支付，均有王永云及王永云委托的涉案工程绿化项目部会计陈宏国签名，且王永云和陈宏国在天长教体局处以前签字领取工程款鲲鹏公司均予以认可，天长教体局有理由相信王永云（包括绿化项目会计陈宏国）有权代表鲲鹏公司领取涉案工程款项，鲲鹏公司发给天长教体局的《天长市职教园区新校区项目资金支付对账明细表》对王永云领取的1800万元涉案工程款均予以认可，故鲲鹏公司对王永云经手领取的1800万元工程款不予认可无任何事实和法律依据。二、鲲鹏公司要求天长教体局同时承担违约金和利息的理由不能成立。鲲鹏公司未能提供证据证明天长教体局违约行为给其造成的损失明显高于违约金的数额，故鲲鹏公司要求天长教体局支付逾期付款利息的请求不能成立。三、鲲鹏公司声称其涉案工程未超过工程款优先权期限，理由不能成立。鲲鹏公司和天长教体局签订的施工合同约定,天长教体局应当于2016年2月20日前付清涉案工程价款。鲲鹏公司行使优先受偿权的起算日期应为2016年2月20日。2019年7月5日鲲鹏公司才到法院诉讼,其行使优先受偿权的时间已超出法定期限六个月。故鲲鹏公司主张工程价款优先受偿权的请求不能成立。综上，鲲鹏公司的上诉理由均无事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 天长教体局上诉请求：1、依法改判原判第一项为天长教体局应支付鲲鹏公司工程款9690159元(原判工程款17580159元,应扣除赵士明领取的绿化工程款450万元,原判多算补偿金339万元,原审法院判决共多判了工程款789万元);2、依法改判原判第二项为以9690159元为基数计算天长教体局支付给鲲鹏公司延期付款违约金1842029元(原判以17580159元计算违约金,多计算违约金1499833元);3、鲲鹏公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定在审计单位出具涉案工程审计结论前,应当以变更后的工程总价款2.6亿元作为计算天长教体局应付款项的基数属认定事实不清,适用法律错误。首先,建设工程合同的价款是合同核心条款,《补充协议》将原合同总价从1.8亿元调整为2.6亿元增加了8千万元,应属于对合同实质性的变更,私自改变了招标文件和基础施工合同的规定,依法应为无效合同;其次,签订《补充协议》的时间是2014年7月31日,且涉案工程已全部完工,签订的日期为鲲鹏公司的经办人书写,完全可以进行笔迹鉴定确认；最后,2014年7月31日,天长教体局与鲲鹏公司签订《补充协议》一份,合同主要内容将工程款从1.8亿调整到2.6亿。协议第1条约定:“原暂定合同总价由18000万元调整为26000万元”,协议第4条约定:“本协议不作为结算依据,最终工程款结算以审计结论为准”,审计结论工程款232782692元天长教体局、鲲鹏公司均无异议。原审判决无视以审计结论为准的合同约定,认定以“2.6亿元作为计算天长教体局应付款项的基数”,以2.6亿计算延期付款补偿金是3246.98万元,以232782692元审计价计算延期付款补偿金是2907.08万元,相差339万元。严重损害了天长教体局的合法权益。二、一审法院判决认定“天长教体局提供的证据不能证明该局向赵士明支付的450万元构成有效支付”违反了以事实为根据的审判原则。原审判决认定“王永云领取的1800万元承兑汇票应当视已付款项并作以扣除”,但对赵士明领取的450万元承兑汇票同样是天长职教区景观绿化工程款不支持在已付款项中扣除,原审判决认证意见和事实认定自相矛盾,同时与事实严重不符。2016年2月5日赵士明领取的450万元承兑汇票,是涉案工程绿化工程款。合同履行期间,鲲鹏公司将天长职教区景观绿化工程分包给天长市名仕城市绿化建设工程有限公司（以下简称名仕绿化公司）施工。原审中天长教体局提交了王永云与名仕绿化公司的《合作投资建设职教中心协议》、安徽天富电子(集团)有限公司投资涉案工程招标投标打款凭证和赵士明领取的450万元承兑汇票是年终急需解决天长职教区景观绿化工程工人工资的相关证据。赵士明是安徽天富电子(集团)有限公司的法定代表人,也是名仕绿化公司的大股东,为了维稳出面协调领取450万元发放涉案工程农民工工资，应视为表见代理行为。且当赵士明领取450万元工程款发放工人工资的事项告知了王永云和鲲鹏公司时,王永云表示没有异议,鲲鹏公司没有向天长教体局提反对意见。 鲲鹏公司答辩称：天长教体局的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭查明案件事实，判决驳回天长教体局上诉请求。理由如下：一、《补充协议》系《建设工程施工合同》签订后，因设计变更导致工程价款增加后，双方根据《建设工程施工合同》专用条款第26条、通用条款第30条、31条规定，就工程款（进度款）支付涉及合同价款变更所签订的补充协议，不属于违反《招标投标法》第46条规定的情形，合法有效，原审判决按照变更后的工程总价款2.6亿元作为计算天长教体局应付款项的基数合法有据。1、案涉工程建设过程中，因设计变更导致工程造价增加8000万元，双方根据《建设工程施工合同》专用条款第26条，通用条款第30条、第31条约定，就付款基数（进度款）调整事项所签订补充协议，属于合法的合同变更。本案，《补充协议》系合同履行过程中因工程设计变更导致工程量增加、合同价款增加8000万元，工期增加到746天等影响中标合同的实际履行情况时，经协商投标人和中标人根据合同约定对中标合同的内容进行修改、补充，并未构成对中标合同实质性内容的违反或背离，属正常的合同变更情形。《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，其立法本意是禁止投标人和中标人双方通过恶意串通签订阴阳合同。《补充协议》当然不属于违反《招标投标法》第46条规定的情形，非阴阳合同，该合同合法有效。2、案涉《建设工程施工合同》通用条款第30条明确规定，因“工程变更”导致合同实质性内容发生变化时，约定由双方协商解决，《补充协议》的签订符合《建设工程施工合同》约定。根据招标文件和投标文件规定的“拟签订合同主要条款”内所签订案涉《建设工程施工合同》关于“工程变更”条款明确规定，“合同履行中发生的合同实质性变更，由双方协商”，且中标通知书中并未载明合同价款，故《补充协议》系双方对施工期间“工程变更”导致合同价款、工期等合同实质性内容发生变化后，协商一致所签订的真实协议，符合招标文件和投标文件的规定，合法有效。3、2013年4月6日经四方确认的工程联系单足以证明案涉工程因设计图纸缺陷导致重大设计变更，从而增加实际施工工程量及合同价款、工期延长。4、双方对于合同暂定价2.6亿均予以认可并实际履行。天长教体局在上诉状中提出《补充协议》上签订的日期系鲲鹏公司的经办人书写完全与事实不符。原审判决书第14页中对此已作出认定，对天长教体局主张补充协议签订时间为2014年7月31日不能成立。此外，2014年3月17日天长市城市建设项目资金申请拨付表中明确载明合同价款为26000万元，再次证明天长教体局陈述与事实明显不符，且足以证明鲲鹏公司与天长教体局双方均认可合同价款为2.6亿。5、如上所述，《补充协议》合法有效，原审法院按照变更后的工程总价款2.6亿元作为计算天长教体局应付款项的基数合法有据。《补充协议》中明确载明2.6亿元作为案涉项目施工合同付款基数的调整。合同价款的调整涉及补偿金支付的调整，故该补充协议的约定系对工程款支付条款的补充，并非结算依据，与《补充协议》中载明的本协议不作为结算依据并不冲突。此外天长教体局对案涉工程的工期并未提出异议，足以证明天长教体局对于本案因设计变更导致工程量增加的认可，也系对因变更后的合同价款2.6亿予以认可，而天长教体局唯独对合同价款提出异议，明显自相矛盾。二、案外人赵士明领取的450万元承兑汇票，与本案无关，天长教体局的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确、合法。1、鲲鹏公司未授权赵士明领取该450万承兑汇票，鲲鹏公司、天长教体局及赵士明从未就上述450万承兑汇票达成三方协议，且赵士明在领取该款时未告知鲲鹏公司，天长教体局在向赵士明交付该450万承兑汇票前也未通知鲲鹏公司。据此，赵士明领取的上述450万承兑汇票与本案无关，不应视为天长教体局已付款项。2、案涉项目《建设工程施工合同》系鲲鹏公司与天长教体局签订，赵士明非《建设工程施工合同》的当事人，该合同与赵士明无关，其无权向天长教体局收取任何款项。 鲲鹏公司一审诉讼请求：1、判决天长教体局支付工程款35799369.59元，支付逾期支付工程款利息8344699元（以欠付工程款为基数，按银行同期贷款利率标准暂计算至2019年4月20日）；2、判决天长教体局支付延期付款违约金11682578元（以欠付工程款为基数，按银行同期贷款一年期利率标准的1.4倍暂计算至2019年4月20日，以后顺延计算至款项付清之日止）；3、判决鲲鹏公司在欠付上述工程款、延期支付工程款利息、延期付款违约金共计55826646.59元（暂计算至2019年4月20日）范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由天长教体局承担。 一审法院认定事实：2012年4月鲲鹏公司通过公开招投标的方式中标取得了天长市教职园区BT项目工程承建权。之后鲲鹏公司与天长教体局签订一份《天长市职教园区项目（含校安工程、基础能力建设）施工合同补充协议》，载明：因项目前期规划时，职教中心估算建筑面积约6万平米，工程造价约1.1亿元，室外景观绿化、室外道排、运动场地约0.7亿元，工程暂估总价约1.8亿元。项目经相关部门考察学习，规划设计及方案优选后，确定职教中心主8.4万平米，室外景观绿化面积为18.7万平米，以及室外道排、运动场地、室外高压、消防、给水等工程。现根据施工图及有关信息价测算，总造价约2.6亿左右，其中主体建筑造价约1.5亿元，室外景观绿化造价约0.5亿元，室外道排造价约0.3亿元，运动场地造价约0.2亿元，室外高压配电、消防、给水工程造价约0.1亿元。鉴于以下情况，关于天长市教职园项目（含校安工程、基础能力建设）施工合同付款基数调整事项，经双方协商达成如下一致意见，1.原暂定合同总价由1.8亿元调整为2.6亿元；2.付款比例和方式均按原合同执行；3.其余条款均按原合同执行；4.本协议不作为结算依据，最终工程款结算以审计结论为准。合同签订后，鲲鹏公司即组织人员进场施工。涉案工程一期项目于2012年5月30日开工，于2013年8月8日经竣工验收合格。涉案工程二期项目于2012年9月13日开工，于2014年1月22日经竣工验收合格。绿化景观工程于2013年5月11日开工建设，2014年8月20日竣工验收合格。 2012年5月18日鲲鹏公司和王永云签订一份《项目投资协议书》，针对涉案项目实施阶段的合作投资意向达成共识，协议书约定了双方共同组建项目管理总负责该项目的具体实施工作，项目实施阶段所需投资总额由双方共同承担等内容。2013年3月26日鲲鹏公司与名仕绿化公司签订一份《天长教职园区室外景观绿化工程专业分包施工合同》，担保方为安徽省天富电子（集团）有限公司，合同约定，…鲲鹏公司将天长教职园区景观绿化工程分包给名仕绿化公司施工。…合同暂定价2000万元。名仕公司分包工程通过最终竣工验收合格后，必须在15日内向鲲鹏公司提交分包工程竣工结算书。鲲鹏公司在收到名仕绿化公司上报的结算书后10日内组织初审，初审通过后汇总到总包方的工程竣工结算书后一起上报给业方和审计部门进行竣工结算审计，名仕公司绿化分包施工的工程内容经过审计部门最终审计后根据审计报告中名仕绿化公司负责分包施工内容的总造价（指鲲鹏公司和业方所签订的施工总承包合同约定下浮后的建安工程含税总造价）再下浮40%作为名仕绿化公司分包工程的最终结算总价。2015年9月1日鲲鹏公司承建的涉案工程经审核符合国家建设工程质量验收规范及竣工验收备案规定，被滁州市城乡规划建设委员会评定为滁州市“琅琊杯”工程。天长教体局同意在合同约定的最后一笔付款时间支付30万元奖励。 2014年7月28日鲲鹏公司向天长市教育局、天长市重点局出具一份关于天长市职教中心新校区项目工期确认申请报告，载明：…本工程工期造成滞后的原因，1.由于本工程建设采用的是BT模式，开工时提供的图纸不全，施工过程中陆续完善设计图纸，我司只能根据图纸提供的进度情况组织安排施工；2.本工程的实施过程中，由于业主方整体规划设计及方案优选，图纸作了较大的变更，工程量较原方案有较大的增加，原暂定合同总价由1.8亿元调整为2.6亿元，增加合同工程造价8000万元；3.…由于部分无价材料招标的滞后现场组织正常施工，造成了工期延误。鉴于上述影响工期迟延的各项客观因素存在，我司申请本工程工期延至2014年8月31日。之后鲲鹏公司以工期顺延签证为由向涉案工程监理公司无锡太湖明珠建设咨询有限公司和天长市重点工程建设管理局出具一份工程联系单，建设单位回复意见为根据相关会议纪要，建设工期按实际工期顺延，超出合同工期的补偿金不计算。天长市重点工程建设管理局现场施工负责人张道林和天长教体局现场施工负责人胡立斌均在该工程联系单上签名确认。2018年10月28日鲲鹏公司、涉案工程监理单位无锡太湖明珠建设咨询有限公司、天长教体局、天长市重点局共同向天长市审计局出具一份《关于职教中心最终工期认定的说明》，载明：按照职教中心总的建设规模，经查2012年《安徽省建设工程工期定额》为736天，考虑到项目实施过程中的实际情况，根据有关会议研究的意见，经几方共同磋商最终工期认定为600天（涉及其它问题协商解决）。 2018年11月30日天长审计局对涉案工程的造价进行审计并出具天审业报（2018）88号审计报告，审计结论为涉案工程结算价为232762692元。鲲鹏公司认可天长教体局支付工程款229891170元（详见付款清单）。2014年10月31日天长教体局向王永云支付500万元承兑汇票、2015年2月11日天长教体局向王永云支付1300万元承兑汇票、2016年2月5日天长教体局向赵士明支付450万元承兑汇票。上述三笔款项不包含在鲲鹏公司认可的款项内。 一审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.天长教体局是否存在欠付工程款的行为，如果存在，欠付工程款、利息及违约金的数额如何确定；2.鲲鹏公司主张优先受偿权的诉讼请求能否成立。 2012年5月30日鲲鹏公司与天长教体局签订《天长市职教园区项目建设工程施工合同》一份，约定由鲲鹏公司承建天长市职教园区（含校安工程、基础能力建设）项目。该合同系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。之后鲲鹏公司与天长教体局签订《天长市职教园区项目（含校安工程、基础能力建设）施工合同补充协议》一份，约定涉案工程原暂定合同总价由1.8亿元调整为2.6亿元等。 关于争议焦点一。涉案施工合同签订后，随着施工进度的深入，鲲鹏公司和天长教体局之间就工程中出现的具体问题进行补充、更正是正常和普遍的。涉案工程审计价款为232782692元，与原中标价1.8亿元相比较，足以说明双方对涉案工程的某些问题的确进行了补充和更正。正因为与涉案工程相关的事项存在变更，鲲鹏公司与天长教体局在后签订一份《天长市职教园项目（含校安工程、基础能力建设）施工合同补充协议》，约定…涉案工程项目经相关部门考察学习，规划设计及方案优选后，原暂定合同总价由1.8亿元调整为2.6亿元，付款比例和方式均按原合同执行等。虽然双方之后签订的施工合同补充协议约定的工程总价款等事项与中标合同不一致，但是并未构成对中标合同实质性内容的违反或者背离，属于合同变更，是合同自由原则的体现。且在之后的施工过程中，鲲鹏公司向天长教体局出具的多份请款申请表上列明的工程总价款款均为约2.6亿元，天长教体局对此未提出异议。故鲲鹏公司与天长教体局签订的《天长市职教园项目（含校安工程、基础能力建设）施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，该补充协议对双方当事人具有法律上的约束力。天长教体局主张施工合同补充协议与中标合同约定不一致，应当按照中标合同确定双方权利义务的抗辩理由不能成立，该院不予支持。在审计单位出具涉案工程审计结论前，应当以变更后的工程总价款2.6亿元作为计算天长教体局应付款项的基数。 鲲鹏公司和天长教体局签订的施工合同约定合同工期原为480天。2018年10月28日经鲲鹏公司、天长教体局、涉案工程监理单位无锡太湖明珠建设咨询有限公司、天长市重点局共同磋商最终工期认定为600天，并共同签署《关于职教中心最终工期认定的说明》，应当视为鲲鹏公司和天长教体局对涉案工程的工期作以变更。且涉案工程规划设计及方案存在优选，原暂定合同总价已由1.8亿元调整为2.6亿元，故上述四方单位对合同工期作以调整亦符合涉案工程的实际情况。由此，该院认定涉案工程合同工期为600天。计算延期付款补偿金时应当以变更后的工期600天为依据。 鲲鹏公司与天长教体局签订的施工合同约定工程款支付方式和时间为，分两个验收期，分别按验收期内工程基础完工后14天内付款，付至合同价的5%，余款采用3：3:3.5，即工程竣工验收合格后14天内第二次付款，付至合同价的35%，第三次付款在第二次付款第12个月后14天内付至合同总价65%，第四次付款（剩余35%及经审计增减部分）在工程第二次付款第24个月后14天内付清；由于本工程付款方式的特殊性，天长教体局同意给鲲鹏公司一定的延期付款补偿金L，L=I*M*N*T,其中：L为补偿金额，I为补偿率按人民银行同期一年期贷款基准利率上调40%，M为合同价，N为计算比例，T为补偿时间。具体为：①第二次付款（30%）时，同时付第一笔延期付款补偿金L1，L1=I1*M*N1*T1,其中：N1=45%，T1=合同工期；②第三次付款（30%）时，同时付第二笔补偿金L2，L2=I2*M*N2*T2,其中N2=60%，T2=12个月；③第四次付款（35%）时，同时付第三笔延期付款补偿金L3，L3=I3*M*N3*T3,其中N3=30%,T3=12个月；由于设计变更、现场签证发生的增加工程量，工程造价增加部分的付款按上述付款同比例支付。 涉案工程一期项目于2013年8月8日经竣工验收合格。涉案工程二期项目于2014年1月22日经竣工验收合格。根据施工合同的约定，天长教体局应当于2013年8月22日前付涉案一期项目价款的35%，为3530.8万元（10088万元×35%）；于2014年9月6日前付涉案一期项目价款的30%，为3026.4万元（10088万元×30%）；于2015年9月6日前付清涉案一期项目价款，为24757462元（90329462元－10088万元×65%）。天长教体局应当于2014年2月6日前付涉案二期项目价款的35%，为5569.2万元（15912万元×35%）；于2015年2月20日前付涉案二期项目价款的30%，为4773.6万元（15912万元×30%），于2016年2月20日前付清涉案二期项目价款，为39325230元（142453230元－15912万元×65%＋30万元）。 根据合同的约定，天长教体局支付涉案工程一、二期项目延期付款补偿金的时间节点和数额为，于2013年8月22日前付涉案一期项目第一笔延期付款补偿金4096386元，于2014年9月6日前付涉案一期项目第二笔延期付款补偿金5084352元，于2015年9月6日前付涉案一期项目第三笔延期付款补偿金2388485元；于2014年2月6日前付涉案二期项目第一笔延期付款补偿金9921843元，于2015年2月20日前付涉案二期项目第二笔延期付款补偿金7928832元，于2016年2月20日前付涉案二期项目第三笔延期付款补偿金3268739元（详见延期付款补偿金表）。 由此，针对涉案工程天长教体局应付价款为（包括延期付款补偿金）265471329元（232782692元+4096386元+5084352元+2388485元+9921843元+7928832元+3268739元）。 天长教体局主张已付款数额为252391170元，鲲鹏公司认可天长教体局已付款数额为229891170元，对于差额的2250万元款项鲲鹏公司不予认可（具体为2014年10月31日500万元承兑汇票、2015年2月11日1300万元承兑汇票、2016年2月5日450万元承兑汇票）。对于鲲鹏公司不予认可的款项，一审法院作如下认定：1.2014年10月31日王永云领取的500万元承兑汇票、2015年2月11日王永云领取的1300万元承兑汇票。2012年5月18日鲲鹏公司和王永云签订的《项目投资协议书》约定了涉案工程实施阶段双方的投资事宜，协议签订后双方按约履行了投资协议书约定的权利义务，由此足以证明涉案工程由鲲鹏公司和王永云合伙投资建设。且鲲鹏公司认可的天长教体局已付款项中包含王永云收取的其他承兑汇票，故天长教体局向王永云支付的1800万元承兑汇票构成有效支付，王永云领取的1800万元承兑汇票应当视为已付款项并作以扣除；2.2016年2月5日赵士明领取的450万元承兑汇票。涉案工程施工过程中，鲲鹏公司将天长职教区景观绿化工程分包给名仕绿化公司施工。天长教体局未能提供证据证明赵士明与名仕绿化公司存在关联性，且天长教体局向赵士明的付款未经鲲鹏公司授权，故根据天长教体局提供的证据不能证明该局向赵士明支付的450万元构成有效支付，该款项不应列入已付款项中作以扣除。据此，天长教体局已付款项为247891170元（229891170元+18000000元），天长教体局欠付工程款数额为17580159元（265471329元-247891170元）。根据《建设工程施工合同》专用条款第35条的约定，若天长教体局未按合同约定支付工程款，应按中国人民银行同期一年贷款利率的1.4倍向鲲鹏公司支付延期付款部分的违约金。因天长教体局存在逾期付款的违约行为，故天长教体局应当按约承担违约责任。 鲲鹏公司还要求天长教体局支付逾期付款利息。违约金和利息均是对资金损失的弥补，鲲鹏公司未能提供证据证明天长教体局违约行为给其造成的损失明显高于违约金的数额，故鲲鹏公司要求天长教体局支付逾期付款利息的请求不能成立。 将天长教体局同期应付涉案工程价款和延期付款补偿金作以合并，针对涉案工程一期项目至2013年8月22日天长教体局应付39404386元（35308000元＋4096386元），至2014年9月6日应天长教体局应付35348352元（30264000元＋5084352元），至2015年9月6日天长教体局应付27145947元（24757462元+2388485元）；针对涉案工程二期项目至2014年2月6日天长教体局应付65613843元（55692000元+9921843元），至2015年2月20日天长教体局应付55664832元（47736000元+7928832元），至2016年2月20日天长教体局应付42593969元（39325230元+3268739元）。由此，针对涉案工程天长教体局应付款项的时间节点和数额为：2013年8月22日前天长教体局需付款项为39404386元，2014年2月6日前天长教体局需付至105018229元（39404386元+65613843元），2014年9月6日前天长教体局需付至140366581元（105018229元+35348352元），2015年2月20日前天长教体局需付至196031413元（140366581元+55664832元），2015年9月6日前天长教体局需付至223177360元（196031413元+27145947元），2016年2月20日前天长教体局需付至265771329元（223177360元+42593969元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故鲲鹏公司主张天长教体局在先支付的款项应当先抵充违约金的请求成立，该院予以支持。天长教体局已付工程款先抵充违约金后天长教体局应付违约金时间节点和数额为：2013年8月22日至2013年9月17日应付违约金数额为58333元，2013年9月18日至2013年10月9日应付违约金数额为54833元，2013年10月10日至2013年10月31日应付违约金数额为51407元，2013年10月31日至2013年11月1日应付违约金数额为29093元，2013年11月2日至2013年12月17日应付违约金数额为67083元，2013年12月18日至2014年1月28日应付违约金数额为2.2万元，2014年1月29日至2014年6月16日应付违约金数额为303333元，2014年6月17日至2014年9月23日应付违约金数额为803247元，2014年9月24日至2014年10月31日应付违约金数额为64167元，2014年11月1日至2014年11月5日应付违约金数额为68833元，2014年11月6日至2014年12月16日应付违约金数额为14万元，2014年12月17日至2014年12月23日应付违约金数额为109978元，2014年12月24日至2015年2月10日应付违约金数额为14112元，2015年2月11日至2015年3月30日应付违约金数额为113641元，2015年3月31日至2015年6月7日应付违约金数额为19789元，2015年6月8日至2016年2月4日应付违约金数额为69046元，2016年2月5日至2016年5月30日应付违约金数额为513427元，2016年5月31日至2017年1月23日应付违约金数额为15531元，2017年1月24日至2017年2月27日应付违约金数额为282508元，2017年2月28日至2018年2月14日应付违约金数额为274714元，2018年2月14日之前天长教体局应付违约金数额合计为3341862元。自2018年2月15日起，天长教体局应当以17580159元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.4倍计算违约金至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.4倍计算违约金至实际付清时止。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款的优先受偿权是法定权利，受偿的范围包括承包人工作人员报酬、材料款等在工程建设中实际支出的费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。鲲鹏公司和天长教体局签订的施工合同约定，天长教体局应当于2016年2月20日前付清涉案工程价款。鲲鹏公司行使优先受偿权的起算日期应为2016年2月20日。2019年7月5日鲲鹏公司诉讼来院，其公司行使优先受偿权的时间已超出法定期限六个月。故鲲鹏公司主张工程价款优先受偿权的诉讼请求不能成立，该院不予支持。 综上，鲲鹏公司要求天长教体局支付工程款和违约金的请求部分成立，该院予以支持。鲲鹏公司要求天长教体局支付利息和主张优先受偿权的请求，无事实和法律依据，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天长教体局于判决生效之日起三十日内支付鲲鹏公司工程款17580159元；二、天长教体局于判决生效之日起三十日内支付鲲鹏公司延期付款违约金3341862元（违约金计算方式为：以17580159元为基数，自2018年2月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.4倍计算违约金至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.4倍计算违约金至工程款实际付清时止）；三、驳回鲲鹏公司的其他诉讼请求。如果天长教体局未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费320933元，由鲲鹏公司负担170933元，天长教体局负担150000元。 二审中，鲲鹏公司向法庭出示了滁州市中级人民法院材料收据一份，证明鲲鹏公司起诉的时间为2019年4月28日，鲲鹏公司行使优先受偿权的时间未超过法定期限。天长教体局的质证意见是：对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。鲲鹏公司与天长教体局其他举证和质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案工程已付工程款的数额是多少；2、涉案工程延期付款补偿金、逾期付款违约金计算是否准确；3、鲲鹏公司同时主张逾期付款利息及逾期付款违约金是否具有法律依据；4、鲲鹏公司对案涉工程是否享有优先受偿权。 （一）关于涉案工程已付工程款的数额问题。鲲鹏公司上诉提出王永云领取的1800万元承兑汇票与本案无关，不应视为天长教体局已付款项；天长教体局上诉提出赵士明领取的450万元承兑汇票系涉案工程绿化工程款，一审法院未列入已付款项错误。经查，涉案工程由鲲鹏公司和王永云合伙投资建设，鲲鹏公司认可的天长教体局已付款项中包含王永云收取的其他承兑汇票，一审据此认定天长教体局向王永云支付的1800万元承兑汇票构成有效支付，王永云领取的1800万元承兑汇票应当视为已付款项并予以扣除正确，鲲鹏公司认为不应视为天长教体局已付款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于赵士明领取的450万元承兑汇票，根据一审查明的事实，涉案工程施工过程中，鲲鹏公司将天长职教区景观绿化工程分包给名仕绿化公司施工。在天长教体局未能提供证据证明赵士明与名仕绿化公司存在关联性，且天长教体局向赵士明的付款未经鲲鹏公司授权情况下，一审法院认定天长教体局提供的证据不能证明该局向赵士明支付的450万元构成有效支付，对该450万元不计入已付款并无不当。天长教体局认为一审未将该450万元计入已付款错误的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。一审认定天长教体局已付款项为247891170元准确。 二、关于涉案工程延期付款补偿金及逾期付款违约金的计算问题。天长教体局上诉提出《补充协议》属于对合同实质性的变更,私自改变了招标文件和基础施工合同的规定,依法应为无效合同；一审以2.6亿元作为天长教体局应付款项的基数错误，导致计算出的工程延期付款补偿金过高，应以审计结论工程款232782692元作为应付款项的基数计算工程延期付款补偿金。经查，鲲鹏公司与天长教体局虽在双方所签的《天长市职教园项目（含校安工程、基础能力建设）施工合同补充协议》中将原暂定合同总价由1.8亿元调整为2.6亿元，但该调整是在相关部门考察学习后对规划设计及方案优选后作出的，并未构成对中标合同实质性内容的违反或者背离，属于合同变更，是合同自由原则的体现，一审认定合法有效正确，天长教体局认为无效的上诉理由不能成立。鲲鹏公司与天长教体局签订的施工合同约定工程款支付方式和时间分两个验收期，分别按验收期内工程基础完工后14天内付款，付至合同价的5%，余款采用3：3:3.5，即工程竣工验收合格后14天内第二次付款，付至合同价的35%，第三次付款在第二次付款第12个月后14天内付至合同总价65%，第四次付款（剩余35%及经审计增减部分）在工程第二次付款第24个月后14天内付清；由于本工程付款方式的特殊性，天长教体局同意给鲲鹏公司一定的延期付款补偿金L，L=I*M*N*T,其中：L为补偿金额，I为补偿率按人民银行同期一年期贷款基准利率上调40%，M为合同价，N为计算比例，T为补偿时间。具体为：①第二次付款（30%）时，同时付第一笔延期付款补偿金L1，L1=I1*M*N1*T1,其中：N1=45%，T1=合同工期；②第三次付款（30%）时，同时付第二笔补偿金L2，L2=I2*M*N2*T2,其中N2=60%，T2=12个月；③第四次付款（35%）时，同时付第三笔延期付款补偿金L3，L3=I3*M*N3*T3,其中N3=30%,T3=12个月；由于设计变更、现场签证发生的增加工程量，工程造价增加部分的付款按上述付款同比例支付。由于鲲鹏公司与天长教体局在《天长市职教园项目（含校安工程、基础能力建设）施工合同补充协议》中将原暂定合同总价由1.8亿元调整为2.6亿元。一审法院以2.6亿元的合同价款为作为第一、二、三次付款的基数，并据此计算相应的延期付款补偿金，以审计结论工程款作为第四次付款的基数，并据此计算相应的延期付款补偿金符合双方的合同约定，并无不当。天长教体局要求以审计结论工程款232782692元作为应付款项的基数计算工程延期付款补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院对欠付工程款及延期付款补偿金的计算准确，在此基础上针对涉案工程天长教体局应付款项的时间节点和数额所计算出的逾期付款违约金正确，天长教体局要求以9690159元为基数计算天长教体局支付给鲲鹏公司延期付款违约金的请求不能成立，本院不予采纳。 三、关于天长教体局应否同时支付逾期付款利息及逾期付款违约金问题。鲲鹏公司上诉认为可以同时主张工程款逾期付款利息及逾期付款违约金，一审未予支持工程款逾期付款利息错误。经查，对于天长教体局逾期付款的违约行为，一审已经判决其承担违约责任，向鲲鹏公司支付逾期付款违约金。由于违约金和利息均是对资金损失的弥补，一审法院鉴于鲲鹏公司未能提供证据证明天长教体局违约行为给其造成的损失明显高于违约金的数额，对鲲鹏公司要求天长教体局支付逾期付款利息的请求不予支持并无不当。鲲鹏公司要求天长教体局支付逾期付款利息的上诉请求不能成立，本院不予采纳。 四、关于建设工程价款优先受偿权问题。鲲鹏公司上诉提出其主张工程价款优先受偿权的时间未超出法定期限六个月，一审未予支持不当。经查，涉案工程为天长市职教中心新校区项目，系为公益目的成立的非营利法人的教育设施，属于法律规定的不宜折价、拍卖的建设工程，故一审判决对鲲鹏公司主张工程价款优先受偿权的诉讼请求不予支持虽理由不妥，但结果正确。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鲲鹏公司与天长教体局的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费248463元，由鲲鹏建设集团有限公司承担170933元，天长市教育体育局承担77530元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二一年三月二十三日 法官助理李周洋 书记员孙慕瑶