广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂01刑终28号 原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃一伦，曾用名覃嘉颖，男，1972年4月23日出生广西壮族自治区柳州市，汉族，高中文化，户籍住址：南宁市青秀区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人文伟，广西观复律师事务所律师。 辩护人江德运，广西观复律师事务所律师。 南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人覃一伦犯合同诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）桂0102刑初37号刑事判决。原审被告人覃一伦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅了辩护人的书面辩护意见，核实全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6月22日，被告人覃一伦谎称自己经湖南湘桥建筑劳务有限公司（以下简称“湖南湘桥公司”）及该公司法定代表人唐某的授权，作为公司受托人对外洽谈、签订防城港市国门大道改扩建工程关于土建劳务施工的发包项目，并虚构湖南湘桥公司取得工程项目对外发包的资质，使用加盖伪造公司公章的《联合施工框架合作协议》与被害人邓某签订合同，并向被害人出具《法人授权委托书》 2 、《交款通知书》、《入场通知书》等虚假文书，骗取被害人邓某人民币200万元的“农民工保障金”，并将收到的款项用于归还个人债务。 另查明，2018年5月中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”）中标“防城港市国门大道工程PPP项目”（简称“国门大道项目”），2019年3月因国家政策调整申请退出该项目投资建设，并于4月得到批复下正式退出该项目投资建设。在中建五局中标后未将项目发包给任何公司或个人。被告人覃一伦于2019年7月8日被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、合作协议、工商银行转账凭证、银行流水、交款通知书、工程预算书、法人授权委托书、承诺书、微信聊天记录、中标通知书、中国建筑第五工程局有限公司申请退出防城港市国门大道函、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司的回复函、证人祝某的证言、被害人邓某的陈述、被告人覃一伦的供述与辩解、鉴定意见等证据。 原审法院认为，被告人覃一伦以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条之规定，一审作出如下判决：一、被告人覃一伦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月；二、责令被告人覃一伦退赔被害人邓某经济损失人民币二百万元。 覃一伦上诉称，1、其不是被抓获的，是警方电话联系后其自行到办案单位接受调查。2、公安机关对其讯问存在诱供，笔录未经其复核。3、没有证据证明其伪造合同，合同上的公章并非伪造，且公章发生过变更。4、相关证人证言内容虚假。相关合同材料是陈某通过微信发送给其的，陈某、良文统、唐某证言是虚假的。5、涉案的200万元是被害人转账到湖南湘桥公司，与其无关，湖南湘桥公司转给其150万元。请求二审法院查清事实，予以改判。 3 其辩护人还提出，1、陈某、文某在询问笔录中统一口径说从未见过施工合作协议等材料，甚至不认识覃一伦，且没有借150万给他，完全不符合常理，原审法院遗漏相关重要事实没有查明，均需调取相关人员之间的微信聊天记录等证据予以核实。2、覃一伦没有虚构事实骗取邓某的钱财，施工合作协议由陈某交由双方签署，不存在虚构事实，该协议只是意向性合同，双方明知，不存在欺骗，且事后覃一伦向被害人出具承诺书，承诺将款项退还，这是正常的普通民事纠纷。3、原审认定覃一伦犯合同诈骗罪的证据不足，覃一伦的供述存在诱供行为，且没有录音录像，证人证言存在串通或作假证，鉴定样本不合法，导致出具的鉴定意见不真实，故应当排除以上证据。综上，本案属于纯粹民事经济纠纷，本案不应作为合同诈骗犯罪来定性处理。同时提交调查取证申请书、排除非法证据申请书、请求开庭审理申请书、建议传唤证人出庭对质申请书，请求二审法院查清相关事实及排除相关证据。 南宁市人民检察院提交书面意见认为，1、公诉机关向法庭提交的证据来源合法，取证程序正当，并经一审庭审质证，内容客观真实，可以采信。2、公诉机关向法庭提交的证据足以证明本案的犯罪事实。对于辩护人提出的覃一伦讯问笔录存在诱供，陈某、唐某、文某询问笔录及文件检验鉴定书真实性存疑，应当作为非法证据排除的意见，根据刑事诉讼法的相关规定，非法证据是指使用非法方法或违反法定程序收集的证据，辩护人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料，本案中辩护人对于陈某、唐某、文某询问笔录及文件检验鉴定书真实性的意见，是对证据三性的质证意见，并非上述证据系非法取证所得的线索，而辩护人提供的覃一伦上诉状所写的公安人员在讯问时所说的话语，并未达到与刑事诉讼法及相关司法解释所规定的“刑讯逼供等非法方法”相当的程度，也未达到诱使原本无罪的人作出不利于自己的有罪供述的程度，可见辩护人未能提供非法取证的相关线索或材料，不符合刑事诉讼法关于启动非法证据排除程序的条件。3、一审判决审判程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 4 经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定事实的证据经庭审举证质证属实，本院予以确认。 二审期间，辩护人还提交律师接待笔录、黄宝强身份证复印件、邮箱截图、光盘新证据，用以证明陈某、文某在侦查机关所作的证人证言是虚假的。对于上述材料，经查，通话录音由私人录制并非侦查机关依法采集，不具有合法性，内容真实性亦无法确定，检察机关不予认可，故本院不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）覃一伦以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 对于上诉人覃一伦及其辩护人提出涉案的合作协议、授权书等材料是湖南湘桥公司和陈某提供给其的，被害人的200万元也是转到湖南湘桥公司账户，此事湖南湘桥公司知情并同意，其行为不构成合同诈骗罪，仅是民事经济纠纷的上诉理由和辩护意见，经查，从在案证据来看，证人陈某、唐某、文某的证言相互印证，证明涉案的入场通知书、交款通知书、法人授权委托书等文书并非源自湖南湘桥公司，被害人也是基于相信覃一伦进而按照其要求转账；证人陈某、文某的证言与银行流水相互印证，证明被害人的200万元转入湖南湘桥公司账户系因覃一伦向陈某谎称需要借用其公司账户走账，且公司收到该款后依照覃一伦的要求转出，绝大部分款项由上诉人覃一伦控制，覃一伦将款项用于个人用途至今无法归还被害人，非法占有的故意明显，一审定性量刑并无不当。对于覃一伦提出构成自首的意见，一审已经予以驳斥，本院予以认可，理由不再赘述。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人覃一伦及其辩护人提出的关于本案证据采信方面的问题，经查，本案不属于必须同步录音录像的案件，覃一伦的讯问笔录及相关证人的询问笔录均经过了其本人的签字确认，程序合法，鉴定意见客观真实，无证据证明侦查人员在取证过程中存在违法取证的情形，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。 5 南宁市人民检察院的检察意见正确，本院予以采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘振华 审 判 员 蒋治清 审 判 员 谢李章 二〇二一年三月二十二日 法官助理 杨道锴 书 记 员 梁溢欣