河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终586号 上诉人（原审原告）：张定军，男，1965年4月6日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 委托诉讼代理人：黄璐玮，河南国是律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武芳芳，河南陆达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑州世贸置业有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区清华园路毛庄。 法定代表人：张运海。 被上诉人（原审被告）：张洪海，男，1966年10月16日出生，汉族，香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：岳焱华，河南修谨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝根法，男，1966年10月17日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。 被上诉人（原审被告）：李红，女，1975年11月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 被上诉人（原审被告）：开封胜景动力科技有限公司。住所地：河南省开封市顺河区公园路26号。 法定代表人：FANSHIYONG，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：河南冠联工程有限公司。住所地：河南省郑州市经三路28号。 法定代表人：张运海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：田孝林，男，1972年8月5日出生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河南省郑州市江山房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市金水区园田路19号。 法定代表人：曹霞。 被上诉人（原审被告）：河南冠联置业有限公司。住所地：河南省开封市龙亭区体育路24号。 法定代表人：张运海。 被上诉人（原审被告）：河南省交科交通科技研发有限公司。住所地：河南省郑州市二七区航海中路219号。 法定代表人：徐永刚，总经理。 委托诉讼代理人：程龙，男，1983年3月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。该公司员工。 被上诉人（原审被告）：开封亚盛金属材料有限公司。住所地：河南省开封市三胜前街25号102室。 法定代表人：常中华。 被上诉人（原审被告）：河南江山海港城置业有限公司。住所地：河南省郑州市管城回族区紫荆山路141号。 法定代表人：徐萌。 被上诉人（原审被告）：郑州北晨房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化路126号1号楼2层。 法定代表人：黄百河。 被上诉人（原审被告）：郑州宜安企业管理有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化路与北环路交叉口。 法定代表人：黄百河。 被上诉人（原审被告）：郑州鼎山房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化路与北环路交叉口四季广场接待中心一楼104号。 法定代表人：张洪海。 被上诉人（原审被告）：河南爱丁堡置业有限公司。住所地：河南省郑州高新技术产业开发区金梭路20号。 法定代表人：常中华。 被上诉人（原审被告）：河南江山四季广场置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区国基路106号庙李镇科技文化服务中心803室。 法定代表人：黄百河。 被上诉人（原审被告）：河南绿城雅园养老产业开发有限公司。住所地：河南省郑州市二七区航海中路219号3号楼。 法定代表人：陈柯。 被上诉人（原审被告）：河南雅园养老产业开发有限公司。住所地：河南省郑州市二七区大学南路绿地滨湖国际1区3号楼11层1110号。 法定代表人：杨建业。 被上诉人（原审被告）：河南江山建设开发集团有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化路126号1号楼2层。 法定代表人：田孝林。 被上诉人（原审被告）：郑州惠凯置业有限公司。住所地：河南省新密市大鸿路东侧2层。 法定代表人：张跃宗。 上诉人张定军因与被上诉人郑州世贸置业有限公司(以下简称世贸公司)、张洪海、郝根法、李红、开封胜景动力科技有限公司、河南冠联工程有限公司(以下简称冠联工程公司)、河南省郑州市江山房地产开发有限公司、河南冠联置业有限公司、河南省交科交通科技研发有限公司(以下简称交科公司)、开封亚盛金属材料有限公司、河南江山海港城置业有限公司、郑州北晨房地产开发有限公司、郑州宜安企业管理有限公司、郑州鼎山房地产开发有限公司、河南爱丁堡置业有限公司、河南江山四季广场置业有限公司、河南绿城雅园养老产业开发有限公司(以下简称绿城雅园)、河南雅园养老产业开发有限公司(以下简称河南雅园)、河南江山建设开发集团有限公司、郑州惠凯置业有限公司(以下简称惠凯公司)民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张定军的委托诉讼代理人黄璐玮、武芳芳，被上诉人张洪海的委托诉讼代理人岳焱华，冠联工程公司的委托诉讼代理人田孝林，交科公司的委托诉讼代理人程龙到庭参加诉讼；被上诉人郝根法、李红、开封胜景动力科技有限公司、河南省郑州市江山房地产开发有限公司、河南冠联置业有限公司、开封亚盛金属材料有限公司、河南江山海港城置业有限公司、郑州北晨房地产开发有限公司、郑州宜安企业管理有限公司、郑州鼎山房地产开发有限公司、河南爱丁堡置业有限公司、河南江山四季广场置业有限公司、绿城雅园、河南雅园、河南江山建设开发集团有限公司、惠凯公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 张定军上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持张定军全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审认定张定军为职业放贷人，认定事实错误，适用法律错误。1.依据《河南省高级人民法院关于加强职业放贷人审查工作的指导意见》第二条、第四条规定，认定职业放贷人应以当事人在一定时间段的案件为标准，但张定军在本案起诉前没有其他任何民间借贷纠纷案件。2.本案所涉借款主体为特定主体，非社会不特定对象。本案中，借款人世贸公司的实际控制人为张洪海，虽然一审法院受理的邢怡昀、赵俊红、魏秀山等人所提起的民间借贷纠纷的出借人均与张定军夫妇有一定亲戚关系，但本案所涉的所有借款人，担保人均为张洪海实际控制的企业或者公司财务高管，全部借款也均为张洪海出面对接，所以所涉借款人客观上均为张洪海，没有其他社会不特定对象。3.张定军夫妇与张洪海是多年的朋友关系，张洪海第一次以项目需要借款，作为朋友出借款项给张洪海救急。但此后，张洪海便威胁张定军夫妇，如果不再借给他钱，项目就死了，要求张定军夫妇继续借钱给他，否则此前出借款项均不能偿还，为要回已向其出借的款项，张定军夫妇无奈之下才不断出借款项给张洪海，直到无钱出借，此是张定军夫妇被张洪海设计、逼迫，不得不出借，与一般职业放贷人的主观意愿完全不同。（二）绿城雅园向张定军所转83,624,878元系受诸暨上德合利投资合伙企业（有限合伙）（以下简称上德合利）委托代支付给张定军的股权投资款，并非偿还本案借款本息。（三）一审法院在关于已经偿还本金数额认定时，遗漏张定军按照世贸公司要求于2017年10月18日向锅炉公司所支付借款940万元，存在漏算。（四）本案借款合同、担保合同均应有效，原审法院以借款担保合同无效，判令涉案债务保证人承担保证责任的范围为主债务不能清偿部分的三分之一，事实认定错误、适用法律错误。1.借款人世贸公司及各保证人在涉案借款合同及担保函中加盖公司印章并签字予以确认，明确自愿就涉案借款向张定军承担连带保证责任，涉案借款合同及担保函已经生效。2.本案中，担保合同明确约定无论何种原因致使借款合同无效或部分无效，各担保人仍无条件在借款本息范围内承担民事赔偿责任直至借款本息清偿完毕。所以，即便主合同无效后，借款人应当返回借款，各担保人仍应对借款本息承担连带责任。（五）张洪海身为老赖，涉及700多起案件，其实际控制的企业长期坑害百姓血汗钱，并且转移身份，利用自己的社会关系，为所欲为，保护老赖，有违公平正义。 张洪海答辩称，（一）原审认定张定军为职业放贷人，认定事实、适用法律正确。1.张定军出借资金使用相同的格式文本对外放贷。2.张定军、魏新峰夫妇等人长期对外高息发放贷款，根据张定军关联人员的银行流水，2014年10月至2017年7月，邢怡昀对外出借资金达3.3132亿元；2015年6月至2018年5月，张定军对外出借金额达5.88321亿元；2016年3月至2018年2月，魏秀山对外出借资金达1.2921亿元；2015年1月至2019年12月，李继周对外出借资金达2亿元。上述4人出借资金达10亿元以上，属于典型的职业放贷人。（二）原审认定借款保证合同无效，判决张洪海承担世贸公司不能清偿部分三分之一的责任，适用法律正确，应予维持。 冠联工程公司答辩称，1.原审认定包括张定军在内的放贷团伙为职业放贷人，事实清楚，适用法律正确。原审中，张洪海提交的银行流水，显示以张定军、魏新峰为首的放贷团体，在几年的时间内，向河南文盛置业有限公司、舞钢市跃杰商贸有限公司、洛阳优存商贸有限公司、河南佳田实业有限公司、河南碧园控股集团有限公司、天瑞集团股份有限公司及万东梅、王雪娜等公司和个人大量贷款，金额高达10亿元以上。2.主合同无效，担保合同亦应无效。张定军主张在主合同无效的情况下，担保人仍应承担担保责任，没有法律依据。3.冠联工程公司为借款提供担保，未经股东会决议，属于无效担保。 交科公司答辩意见同冠联工程公司意见。 张定军原审诉讼请求：1.判令世贸公司等各被告偿还张定军借款本金131,600,000元和利息55,620,666.66元(以借款本金131,600,000元为基数，按年利率24%计算，暂计至2019年8月8日，以后计算至实际清偿之日)；2.本案律师费150万元由世贸公司等各被告承担；3.本案诉讼费、保全费等相关费用由世贸公司等各被告承担。 原审法院查明：1.2017年9月15日，张定军作为出借人，世贸公司作为借款人，张洪海、郝根法等18被告(惠凯公司除外)作为保证人，签订《借款保证合同》一份，主要约定：世贸公司因偿还银行贷款需要，向张定军借款2,500万元(可分批提供、以实际到账日期计算利息)，借款期限为2017年9月15日至2017年10月5日，借款利率为日利率2‰。保证方式为连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用等。保证期间为从张定军实际交付借款之日起至本协议全部履行完毕至无任何争议为止后2年。在该《借款保证合同》上，各公司加盖有公司印章和相关人员签字，个人有其本人签名。 2.2017年10月18日，张定军作为出借人，世贸公司作为借款人，张洪海、郝根法等18被告作为保证人，签订《借款保证合同》一份，主要约定：世贸公司因偿还银行贷款需要，向张定军借款11500万元(可分批提供、以实际到账日期计算利息)，借款期限为2017年10月18日至2017年12月6日，借款利率为日利率2‰。保证方式为连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用等。保证期间为从张定军实际交付借款之日起至本协议全部履行完毕至无任何争议为止后2年。在该《借款保证合同》上，各公司加盖有公司印章和相关人员签字，个人有其本人签名。 3.2017年9月15日、2017年9月26日、2017年10月18日、2017年11月1日、2017年11月6日，世贸公司分别出具付款通知书，要求张定军将款项转至张君杰940万元、河南得胜锅炉销售有限公司（以下简称锅炉公司）1,410万元、锅炉公司940万元、开封恒通金属材料有限公司4,230万元、绿城雅园5,640万元，以上共计13160万元。张定军按照世贸公司的要求通过银行转款方式完成上述款项的交付。 2017年9月15日、2017年9月26日、2017年10月18日、2017年11月1日、2017年11月6日，世贸公司等19被告出具借据、收据，表明收到张定军借款1,000万元、1,500万元、1,000万元、4,500万元、6,000万元。 4.2018年1月8日，惠凯公司出具《担保函》二份，对2017年9月15日和2017年10月18日《借款保证合同》中世贸公司向张定军的借款追加提供连带责任保证，担保期间为自本保函生效之日起至《借款保证合同》全部履行完毕至无任何争议为止后2年。 诉讼中，惠凯公司的法定代表人张跃宗申请对上述二份《担保函》上印章的真实性和印章加盖时间进行鉴定。因惠凯公司无法提供相关的鉴定检材，致使鉴定不能。 5.张定军提供绿城雅园分别于2018年2月11日、5月2日、5月4日、7月17日、8月20日出具的付款证明，显示向张定军本人账户转款20,755,900元、3,690,000元、12,191,745元、16,987,233元、30,000,000元，系受上德合利的委托，并已收到上德合利相应款项，代上德合利向张定军转款。以上共计83,624,878元。 对此，张洪海、冠联工程公司、交科公司、河南雅园、惠凯公司均认为：对付款证明的真实性、关联性、证明目的均有异议。付款证明的出具人绿城雅园的法定代表人及控股股东为陈柯，陈柯系受魏新峰安排接受绿城雅园股权担保的人员，因此该付款证明相当于张定军方自己出具；该内容中显示的上德合利经营范围为股权投资而非民间借贷；该企业的投资人变更信息中明确显示有张定军和魏新峰，现任股东为张未闻，张定军和魏新峰、张未闻是夫妻以及子女关系，该款项涉嫌非法转贷、非法经营等违法犯罪行为。 6.张定军提供其与河南国是律师事务所签订的委托代理合同一份，主要约定张定军委托河南国是律师事务所律师代理本案诉讼，律师费150万元。 7.张定军为进行本案诉讼保全，支付中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司保险服务费113,232.40元。 8.张洪海提供的证据中，显示张定军提供本案借款日期之后的款项为：张君杰于2017年12月25日、12月26日、12月26日，分别向张定军转款40万元，10万元、50万元，共计100万元；绿城雅园分别于2018年2月11日、5月2日、5月4日、7月17日、8月20日向张定军转款20,755,900元、3,690,000元、12,191,745元、16,987,233元、30,000,000元，共计83,624,878元。 对此，张定军认为：第一，依据张定军所提交证据能够证明本案借贷关系的债权人为张定军。张洪海所提交邢怡昀的交易电子回单以及银行交易明细与本案不具有关联性。第二，本案借贷关系发生在2017年9月15日以及2017年10月18日，张洪海所提交其与张定军自2014年至2017年9月14日期间的交易电子回单以及银行交易明细与本案不具有关联性，同时结合张定军所提交证据能够证明张定军诉请已经扣除张洪海等被告支付利息部分，张洪海等被告应提供充分证据证明其已偿还张定军借款本息。 原审法院认为： （一）关于借款合同和担保合同的效力认定。 目前该院已经受理以邢怡昀(诉讼标的额本金为8,000万元)、张定军(即本案原告，诉讼标的额本金13160万元)、赵俊红(诉讼标的额本金为2,700万元)、魏秀山(诉讼标的额本金为3,696万元)、李继周(诉讼标的额本金为28,278,500元)为原告，被告均基本相同的民间借贷纠纷案件，张定军等5原告在各案中提供的借款保证合同的内容与格式均基本相同，且该院已经查明上述5个案件的原告邢怡昀、张定军、赵俊红、魏秀山、李继周存在亲戚关系或其他特殊关系。同时，张定军的款项来源以及款项的交付情况，符合职业放贷人的特征。 《银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动”，该规定属于效力性强制性规定。最高人民法院《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定:“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性规定”。 本案中，张定军与世贸公司之间的借款合同违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。张定军与张洪海等19被告之间的担保合同及保函，因主合同无效而无效。故本案的借款担保合同及保函为无效合同。 （二）关于借款本金的认定和已经偿还本金数额的认定。 1.张定军实际提供的款项为13160万元，对于该数额该院予以认定。 2.张君杰于2017年12月25日、12月26日、12月26日，分别向张定军转款40万元、10万元、50万元，共计100万元；该100万元是在张定军于2017年9月15日向张君杰转款940万元之后，且张定军在质证时，对收到该100万元并未否认。因此，对该100万元予以认定，该100万元应从借款本息中予以扣除。 3.关于绿城雅园分别于2018年2月11日、5月2日、5月4日、7月17日、8月20日向张定军转款20,755,900元、3,690,000元、12,191,745元、16,987,233元、30,000,000元，共计83,624,878元。 绿城雅园作为本案的被告，经该院合法传唤未到庭参加诉讼，且该院责成张定军通知绿城雅园到庭接受询问，该公司仍未到庭。因此，对于张定军提供的绿城雅园出具的付款证明的真实性不予采信。绿城雅园向张定军转款的83,624,878元，是在2017年11月6日张定军向绿城雅园转款之后，该83,624,878元应从借款本息中予以扣除。 综上，因借款担保合同无效，借款担保合同中约定的利率也因此无效，该院按年利率6%支持张定军主张的利息(资金占用费)。 经计算：1.张君杰所偿还的100万元部分：截至2017年12月26日，应还利息154,520元(9,400,000元×0.06×100天:365=154,520元)，多还利息845,480元，冲抵本金后剩余本金为8,554,520元； 2.绿城雅园分别于2018年2月11日、5月2日、5月4日、7月17日、8月20日向张定军转款20,755,900元、3,690,000元、12,191,745元、16,987,233元、30,000,000元，共计83,624,878元部分：截至2018年8月20日，扣除张定军转账至开封恒通金属材料有限公司的4,230万元、绿城雅园的5,640万元的本息后，剩余本金为19,780,272元。 综上，剩余本金共计为：8,554,520元+14100000+19,780,272元=42,434,792元。 （三）张洪海等承担保证责任的方式及范围的认定。 因借款担保合同无效，张洪海、郝根法、李红作为自然人，明知张定军从事对外放贷的行为违反法律行政法规的强制性规定，仍为借款合同提供担保，张洪海、郝根法、李红也存在过错，在此情况下，张洪海、郝根法、李红承担民事责任的部分，不应当超过世贸公司不能清偿部分的三分之一。 《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司对外担保不是法定代表人个人所能决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人越权代表人的规定，区分订立合同时债权人是否善意，分别认定合同效力；债权人善意，合同有效；反之，合同无效。 本案中，开封胜景动力科技有限公司等公司为世贸公司向张定军的借款提供担保，应当经公司股东(大)会或董事会决议，张定军未能提供开封胜景动力科技有限公司等公司的股东(大)会或董事会决议，无法证明其为善意债权人，不存在根据表见代表规则由公司承担担保责任的情形。但开封胜景动力科技有限公司等公司也存在过错，应当承担世贸公司不能清偿部分的三分之一。 综上，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：世贸公司于判决生效之日起十日内偿还张定军借款本金42,434,792元及利息（以8,554,520元为本金，从2017年12月27日计算至实际清偿之日止；以14,100,000元为本金，从2017年10月18日计算至实际清偿之日止；以19,780,272元为本金，从2018年8月21日计算至实际清偿之日止；以上均按年利率6%计算）；张洪海、郝根法、李红、开封胜景动力科技有限公司、冠联工程公司、河南省郑州市江山房地产开发有限公司、河南冠联置业有限公司、交科公司、开封亚盛金属材料有限公司、河南江山海港城置业有限公司、郑州北晨房地产开发有限公司、郑州宜安企业管理有限公司、郑州鼎山房地产开发有限公司、河南爱丁堡置业有限公司、河南江山四季广场置业有限公司、绿城雅园、河南雅园、河南江山建设开发集团有限公司、惠凯公司对世贸公司的上述债务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；驳回张定军的其他诉讼请求。 案件受理费985,403元，财产保全费5,000元，共计990403由张定军负担620,000元，由世贸公司负担370,043元。 二审期间，张定军提交三组证据，第一组：张洪海作为原告的3份判决书、张洪海与魏新峰微信聊天记录，张定军、魏新峰养老保险个人权益记录单，欲证明涉案借款合同文本系张洪海方提供，与张定军关联的原告提起的诉讼中，实际借款人均系张洪海实际控制的公司，借款主体是特定主体，张定军出借行为不符合出借人向社会不特定对象进行出借的特征，张定军不构成职业放贷人。第二组：魏新峰与李红通话录音、张定军诉讼数额计算清单，欲证明出借款项本金未偿还，张定军诉请中已将张君杰支付的款项扣减。第三组：上德合利合伙协议，张定军、魏新峰向上德合利出资凭证、上德合利合伙人大会会议决议、绿城雅园向魏新峰出具付款证明、上德合利中信银行客户回单，欲证明张定军、魏新峰入伙上德合利后退伙，上德合利通过绿城雅园账户将张定军、魏新峰部分出资款83,624,878元退还，该款项并非绿城雅园偿还的涉案借款。 张洪海质证称，1.不认可第一组证据的证明目的，三份文书未体现借款合同文本，且利率约定为月息2％，与本案借款合同有明显区别，该三份文书与本案无关，并且张定军在本案借款中约定高息，具有营利性，张定军为职业放贷人。2.李红身份无法核实，通话记录中的金额与本案无关；张定军诉讼数额计算清单系上诉人单方制作，对真实性不认可，且根据民间借贷司法解释，现最高利息为全国银行间同业拆借市场的报价利率的4倍，上诉人以年息24％计算明显错误。3.对第三组证据真实性、证明目的有异议。上德合利系案外人，出具的证明、证人证言需出庭接受质询，方可作为证据认定，否则出具的证人证言及文件无效；张定军、魏新峰为上德合利合伙人，上德合利与张定军有直接关联关系，上德合利出具的证明不具有证明力；上德合利可以直接向张定军退还投资款，张定军称上德合利通过绿城雅园向张定军退款，与交易习惯相违背。 冠联工程公司质证称，1.第一组证据中的判决书不显示借款合同系张洪海提供，也与本案没有直接关联；微信聊天记录真实性无法核实，内容与本案没有关联。2.与李红的通话录音真实性无法核实，内容多为诱导性发问，不能证明任何事项；诉讼数额计算清单，系单方制作，本金部分一审已认定，利息是自己算的。3.绿城雅园与上德合利有直接利害关系，不具有证明效力。其他同张洪海质证意见。 交科公司同意张洪海质证意见。 本院二审查明的事实与一审一致。 另查明，原审期间，张洪海提交张定军及关联人员的银行流水明细，显示2017年1月至2018年5月，张定军与舞钢市跃杰商贸有限公司、河南文盛置业有限公司、河南碧源锦秀置业有限公司、河南碧源控股集团有限公司、河南祺祥生物科技有限公司、张正平等银行流水客户摘要栏标注有借款字样。对上述公司、人员银行流水客户摘要标注的借款是否存在借款事实，张定军未提供证据予以反驳或作出合理解释。 二审期间，张定军认可2018年1月5日和11日张君杰两次分别转款25万元，合计50万元系偿还借款。 原审计算涉案借款本金数额时将2017年10月18日张定军向锅炉公司支付借款940万元漏算。 本院认为，双方当事人争议的主要焦点有两点：一是张定军是否构成职业放贷人及涉案合同效力。二是绿城雅园向张定军支付的83,624,878元是否为张洪海偿还的借款。对上述争议焦点，本案评判如下： 一、张定军是否构成职业放贷人及对主、从合同效力的影响和责任承担。 所谓职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。出借人虽然身份不同，但存在例如亲友、合伙人、股东、关联企业、单位员工等密切关系，且出借款项来源相同的，应视为同一出借人。根据原审查明的事实，张定军与邢怡昀、魏秀山、魏新峰、李继周等人存在亲友关系，且出借资金来源于张定军、魏新峰等人，故应将其视作同一出借人。张定军主张本案与邢怡昀、魏秀山、李继周、赵俊红所提起的民间借贷案件，实际借款人均系张洪海，因此，其不属于向社会不特定对象放贷，不符合职业放贷人应具备的“向社会不特定对象放贷”的特征。对此，根据原审中张洪海提交的银行流水，以张定军为主的关联主体，不仅向其所主张的实际借款人张洪海出借资金，还向其他多个公司和个人提供借款。因此，原审认定张定军为职业放贷人，并无不当。张定军主张不应认定其为职业放贷人的理由不足，本院不予支持。 张定军未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，故本案借款合同应认定无效，借款人世贸公司应当返还借款，同时借款人世贸公司应当支付资金占用期间的利息损失，原审法院按照年利率6％予以支持于法有据。 从属性是担保的基本属性，主合同无效，担保合同亦应无效。涉案借款保证合同中虽有借款合同被确认无效时，担保人仍应在借款本息范围内承担民事赔偿责任的约定，但该约定违反了担保从属性的基本特征，应属无效约定。张定军据此主张即使在借款合同无效的情形下，各担保人仍应对借款本息承担连带责任的理由，依据不足，本院不予支持。但担保合同无效，张洪海、郝根法、李红作为自然人，明知张定军对外放贷违反法律强制性规定，仍为借款合同提供担保，存在过错，在此情况下，张洪海、郝根法、李红承担民事责任的部分，不应当超过世贸公司不能清偿部分的三分之一。开封胜景动力科技有限公司等公司为世贸公司借款提供担保，应当经公司股东(大)会或董事会决议，张定军未能提供开封胜景动力科技有限公司等公司的股东(大)会或董事会决议，无法证明其为善意债权人，不存在根据表见代表规则由公司承担担保责任的情形，但开封胜景动力科技有限公司等公司也存在过错，亦应当承担世贸公司不能清偿部分的三分之一。 二、是绿城雅园向张定军支付的83,624,878元是否为张洪海偿还的借款。 经查，张洪海认可绿城雅园与上德合利之间没有业务往来。2017年4月30日，张定军、魏新峰入伙上德合利，并交纳出资额1.26亿余元；2018年1月8日，上德合利召开合伙人大会，同意张定军、魏新峰退伙，并同意退资1.16亿余元；2018年1月25日至同年8月20日，上德合利分别向绿城雅园转账共计1.16亿余元（含双方争议的83,624,878元），绿城雅园收到上德合利款项的当日即将款项转付至张定军、魏新峰账户；诉讼发生后，绿城雅园出具证明称上述转款系受上德合利委托支付。该事实有张定军一、二审期间提交的合伙协议，张定军、魏新峰向上德合利出资凭证、上德合利合伙人大会会议决议、绿城雅园出具的付款证明、银行客户回单等证据予以证明。该事实说明双方争议的83,624,878元系由上德合利通过绿城雅园支付给张定军的退资款，并非张洪海偿还的借款，原审法院认定该转款为张洪海偿还的借款错误，应予以纠正。 另，二审期间，张定军认可2018年1月5日和11日张君杰两次转款合计50万元系偿还借款，该款项应予以扣除；原审漏算940万元本金，本院予以纠正。 综上，张定军的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1863号民事判决第二项； 二、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1863号民事判决第一项为：郑州世贸置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还张定军借款本金131,600,000元及利息（以940万元为本金，从2017年9月16日计算至实际清偿之日止，扣除已支付的利息150万元；以1,410万元为本金，从2017年9月27日计算至实际清偿之日止；以940万元为本金，从2017年10月19日计算至实际清偿之日止;以4,230万元为本金，从2017年11月2日计算至实际清偿之日止;以5,640万元为本金，从2017年11月7日计算至实际清偿之日止；以上均按年利率6%计算）； 三、驳回张定军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费985,403元、财产保全费5,000元，共计990,403元，由张定军负担99,040.3元，由郑州世贸置业有限公司负担891,362.7元；二审案件受理费985,403元，由张定军负担98,540.3元，郑州世贸置业有限公司负担886,862.7元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 靖 审 判 员  王玉坤 审 判 员  来 敬 二〇二一年三月九日 法官助理  朱 青 书 记 员  裴 婷