山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终491号上诉人（原审被告）：都景瑞，男，1988年3月23日出生，住无棣县。被上诉人（原审原告）：南某，女，1984年8月11日出生，住无棣县。委托诉讼代理人：李彬。上诉人都景瑞因与被上诉人南某生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2239号民事判决／裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开进行了审理讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求法院依法撤销山东省无棣县人民法院作出的(2020)鲁1623民初2239号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任;2、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、本案中，上诉人系正当防卫，对被上诉人受伤的结果不应承担民事责任。依据滨州市公安局北海经济开发区分局作出的滨北海公(马)行罚决字[2019]107号行政处罚决定书，可知案涉事故发生时，被上诉人用石块将上诉人驾驶的奥迪轿车右前门车窗玻璃和右前门漆面损坏，并且在现场用手撕扯案外人李少娜的头发，用嘴咬案外人李少娜的身上并用脚踹案外人李少娜的身体，造成案外人李少娜身上多处受伤。被上诉人故意毁坏财物、殴打他人的行为系违法行为，上诉人欲驾车载案外人李少娜离开是为了使本人及案外人李少娜的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，因此，上诉人的行为属于正当防卫。而依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”。因此，本案中，上诉人的行为系正当防卫，其对被上诉人受伤的结果，不应承担民事责任。一审法院认定上诉人应向被上诉人赔偿损失，系认定事实不清，适用法律错误。退一步讲，即使一审法院认定上诉人应向被上诉人赔偿损失，也不应由上诉人对被上诉人的损失承担70%的赔偿责任。在案涉事故发生的过程中，被上诉人对上诉人及案外人李少娜实施不法侵害的行为系引起上诉人正当防卫行为的原因，被上诉人的过错程度明显更大，由上诉人对其损失承担70%的赔偿责任明显超过了上诉人应承担的适当的责任限度。二、一审法院对被上诉人误工费、护理费的认定，系认定事实不清。首先，依据一审中被上诉人提交的住院病案，无棣县人民医院作为其接受治疗的首家医院，其病案中并没有记载被上诉人存在右耻骨下肢骨折的伤情，而仅仅是右侧髋臼及耻骨联合处骨挫伤，因此上诉人认为被上诉人右耻骨下肢骨折的伤情并非上诉人造成的，其伤情加重的误工费及护理费上诉人不应承担。其次，即使依据滨州市人民医院的住院病案，博兴县中医医院法医司法鉴定所鉴定的被上诉人的误工期限、护理期限也明显过长，上诉人请求二审法院对被上诉人的误工期限、护理期限重新进行鉴定。再次，就上诉人所知，被上诉人出院后就已经回其酒楼上班，根本不存在鉴定报告中鉴定的120天的误工期限。最后，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因第2页共3页误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费.....赔偿义务人应当予以赔偿。”也就是说，误工费、护理费是受害人及护理人员因误工减少的收入，在受害人及护理人员存在误工但收入不减少的情况下，是不需要赔偿误工费及护理费的。本案中，被上诉人仅提交营业执照及护理人员身份证作为其主张误工费、护理费的证据，但并没有提交其本人及护理人员因误工而收入减少的证据材料，无法证明其误工费及护理费的损失。而依据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对被上诉人存在误工费、护理费的认定，系认定事实不清。三、一审法院对被上诉人鉴定费的认定，系认定事实不清。被上诉人的伤情并没有构成伤残，而其支付的2080元的鉴定费中是包含对伤残等级的鉴定费用的，上诉人对该项鉴定费用不应承担，该项鉴定费用应从2080元中予以扣除。因此，一审法院对被上诉人鉴定费的认定，系认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上本着有错必纠的原则依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上请求二审法院维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等暂计57000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：南某的丈夫杜金胜与案外人李少娜存在不正当男女关系被南某发现，2019年8月19日，南某与丈夫杜金胜、妹妹南林林三人，由南林林驾车，到无棣县××镇××村寻找李少娜。中午12时许，南某等人在付山子村付华瑞家门口发现李少娜正乘坐都景瑞驾驶的奥迪牌轿车意欲离开，南某遂拍打李少娜所坐副驾驶位置车窗示意其下车无果。都景瑞继续驾车后倒，将南某挤在都景瑞车辆与南林林所停靠车辆之间，致南某受伤。受伤后，南某由滨州北海经济开发区马山子中心卫生院急救送往无棣县人民医院住院治疗28天，自2019年8月19日起至2019年9月16日止，主要诊断为右侧髋臼及耻骨联合处骨挫伤，支出急救费260元、医疗费9573.03元；因耻骨骨折于2019年9月16日转院至滨州市人民医院住院治疗14天，2019年9月30日出院，支出医疗费7731.57元；2019年10月29日，在滨州医学院附属医院检查支出医疗费1010.03元。经南某申请，征得双方当事人同意，本院依法委托博兴县中医医院法医司法鉴定所对南某伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人南某受伤致右耻骨骨折、髋关节周围软组织损伤等，上述损伤后遗症构不成人体损伤伤残等级；2、被鉴定人南某休养期限为伤后120天；3、被鉴定人南某住院期间护理2人14天，其他住院期间护理1人，出院后无护理。为此，南某支出鉴定费2080元。南某与丈夫杜金胜在无棣县××镇××楼，南某住院期间由其丈夫杜金胜及妹妹南林林进行了护理。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，南某发现案外人李少娜坐在都景瑞驾驶的车辆里意欲离开，遂拍打副驾驶车窗示意停车，都景瑞不予理会继续倒车，将南某挤伤，都景瑞的行为构成侵权，因此南某诉求都景瑞赔偿损失，符合法律规定，本院予以支持。南某作为完全民事行为能力人，对于本案事故的发生没有尽到安全注意义务，亦有过错，依法可减轻都景瑞的责任。综合滨州市公安局北海经济开发区分局马山子派出所的询问笔录等案卷材料，结合本案案情，本院酌定都景瑞对南某的损失承担70%的责任。根据本院认定的证据及法定赔偿项目、标准，南某的实际损失项目数额为：医疗费18574.63元；住院时间根据本院认定的有效证据为42天，误工费按餐饮业行业标准计算为16317.60元（135.98元×120天）；护理人员杜金胜按餐饮业行业标准、南林林按农村普通居民标准，护理费计算为6865.04元（135.98元×14天＋82.42元×14天＋138.98×28天）；住院伙食补助费计算为2100元（50元／天×42天）；南某诉求交通费941元，并提交了出租车发票予以证实，对此都景瑞提出异议，认为出租车发票存在瑕疵，不足以证实南某的主张。根据住院时间及南某伤情，本院酌情确定交通费为500元；南某申请鉴定支出鉴定费2080元，有发票予以证实，本院对此予以确认。综上所述，南某的各项损失共计46437.27元，根据双方过错责任比例，都景瑞应承担32506.09元（46437.27元×70%）。据此，一审法院判决如下：被告都景瑞于本判决生效后十日内赔偿原告南某各项损失共计32506.09元。案件受理费1226元，减半收取613元，由原告南某负担263元，由被告都景瑞负担350元。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：1、都景瑞倒车，将南某挤伤的行为是否构成正当防卫？都景瑞是否应当对南某的损失承担赔偿责任？2、一审法院认定的误工费、护理费是否适当？针对焦点问题1，正当防卫是指行为人为了保护社会公共利益、自身或者他人的合法权益免受正在进行的紧迫侵害，针对这一非法侵害采取必要措施，在必要限度内采取的防卫措施。本案事故的发生是因南某发现案外人李少娜坐在都景瑞驾驶的车里，拍打副驾驶车窗示意停车，都景瑞没有理会，继续倒车，导致南某被挤伤。因此，都景瑞的倒车行为不符合正当防卫的要件。都景瑞主张其倒车是正当防卫的理由不能成立。都景瑞应当对南某的损失承担赔偿责任。关于焦点问题2、一审法院关于南某的伤残等级、护理人数及修养期限委托有鉴定资质的部门进行了鉴定，诉讼双方对一审法院的委托鉴定程序上没有异议。因此，该鉴定意见应当作为本案的定案依据。一审法院依据该鉴定意见，判令都景瑞对南某的误工费、护理费进行赔偿并无不当。应予维持。综上所述，都景瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1226元，由上诉人都景瑞负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠明审判员  高立俊二〇二一年三月十二日书记员  李文竹