山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1829号 上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住青岛市市北区，住所地青岛市市北区，统一社会信用代码91xx28。 法定代理人：吴某，董事长。 委托诉讼代理人：李若寒，山东远易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘传宗，山东远易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛丹爱源商贸有限公司，住所地青岛市李沧区，统一社会信用代码91xx6L。 法定代理人：王某，经理。 委托诉讼代理人：吕义盛，山东方辰律师事务所律师。 原审第三人：青岛市李沧区世园街道办事处毕家上流社区居民委员会，住所地青岛市李沧区，统一社会信用代码55xx86。 法定代表人：徐立忠，主任。 委托诉讼代理人：徐春冬，男，系该公司员工。 上诉人青建集团股份公司（以下简称青建集团）因与被上诉人青岛丹爱源商贸有限公司（以下简称丹爱源公司）及原审第三人青岛市李沧区世园街道办事处毕家上流社区居民委员会（以下简称毕家上流居委会）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青建集团上诉请求：1.依法撤销青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6887号民事判决书第一项，改判青建集团向丹爱源公司支付工程款215183元，鉴定费9000元由丹爱源公司承担；2.一审、二审的全部诉讼费用由丹爱源公司承担。事实和理由：一审法院对本案的事实认定存在多处明显错误，依法应予改判。一、根据青建集团与丹爱源公司合同约定的结算方式计算的工程款总额为1715200元(固定单价3350元/台×512台)，一审法院按照丹爱源公司单方主张的1907007元认定工程款总额，没有任何事实及法律依据。若丹爱源公司向青建集团主张工程款，关于工程款数额及付款条件，应当以双方合同约定的结算方式为准。双方合同第13.1条明确约定结算方式为固定综合单价按时结算的方式，安装太阳能3350元/台，该单价含完成该工程全部人工费、材料费、机械费、措施费……?等，即通过验收并交付使用之前的一切费用，在整个施工期间不做调整。一审庭审中双方均认可太阳能共安装512台，按照固定总价3350元/台，计算工程款总额应为1715200元。一审法院不顾双方合同明确约定的结算方式，根据丹爱源公司单方主张认定涉案工程款总额为1907007元明显错误。二、《太阳能工程的施工范围明确划分》未经青建集团盖章确认，丹爱源公司以此主张变更双方合同明确约定的结算方式，其应举证证明太阳能施工责任划分已经实际履行。若其无法举证证明，应承担举证不能的法律后果，双方仍应按照合同约定的固定单价进行结算。一审法院仅以一份未经青建集团认可，也未实际履行的丹爱源公司单方提交的材料，判决支持双方合同固定单价之外的费用，既无事实和法律依据，又对青建集团明显不公。首先，丹爱源公司依据《太阳能工程的施工范围明确划分》主张固定总价以外工程款，等于主张变更双方合同明确约定的“固定单价、整个施工过程不作调整”的结算条款。那么其首先应证明施工责任划分内容已经实际履行，其应举证证明施工责任划分中载明的屋面由电器图纸的太阳能预留电源线至太阳能设备之间的连接线确实由其实际施工完成，亦应证明责任划分中载明的建设单位已经批价。只有完成前述两项举证证明责任，丹爱源公司才有依据主张固定单价之外费用。显然，本案一审中丹爱源公司并未完成任何一项举证证明责任。足以说明即使施工责任划分真实，也并未实际履行。其次，一审法院以未经青建集团确认，且丹爱源公司不能证明已经实际履行了、甚至连真实性都无法证明的《太阳能工程的施工范围明确划分》，便支持丹爱源公司在合同明确约定的固定单价以外的费用主张，等于利用法律强制力变更青建集团与被上诉合同约定的结算条款。第三，《太阳能工程的施工范围明确划分》无青建集团盖章，青建集团不认可真实性，亦不认可其中“陈心慧”签字的真实性。且无论“陈心慧”签字真实与否，其在没有青建集团授权的情况下也无权代表青建集团变更合同中最重要的结算条款。退一步讲，即使陈心慧签字真实也可代表青建集团，其签字同意的变更结算条款的条件也是增加的“材料费”、“施工费”以建设单位批价为准。丹爱源公司未能提交建设单位的批价，说明《太阳能工程的施工范围明确划分》根本没有实际履行，也并无合同范围外的“材料费”、“施工费”的产生，双方结算应该以合同约定的固定单价为准。一审法院认定事实明显有误，依法应在二审中予以纠正。三、因涉案工程存在质量问题，已发生维修费用10000元，该费用应在本案工程款中予以扣除。一审中，青建集团已经提交涉案太阳能的维修单及维修费凭证，足以证实维修费的实际发生情况，依法应在丹爱源公司主张的工程款中予以扣除。四、本案系固定总价合同根本无需进行鉴定，丹爱源公司主张鉴定的费用应由其自行承担。一审法院以青建集团未提交建设单位批价情况为由，判决青建集团承担鉴定费明显属于举证责任分配错误。前已述及，本案双方合同已经明确约定固定单价结算方式，无需鉴定，丹爱源公司主张结算方式变更，根据谁主张谁举证的原则，应由其承担举证证明建设单位批价的情况。一审法院将举证责任分配给青建集团，没有任何事实及法律依据。综上所述，一审法院对本案多处关键事实认定错误，导致判决结果不公，严重损害了青建集团的合法权益，更有违法律的公平公正之原则。青建集团恳请二审法院查明事实，依法予以改判。 丹爱源公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结论正确合理，应予维持。 丹爱源公司向一审法院起诉请求：1.青建集团向丹爱源公司支付工程款448007元；2.青建集团按照中国人民银行同期贷款利率向丹爱源公司支付本金448007元自2016年1月1日起至实际给付之日止的利息；3.本案诉讼费用、保全费用由青建集团承担。 一审法院认定事实：毕家上流居委会将毕家上流社区安置房项目A区（二标段）工程发包给了青建集团。双方后来签订补充协议，约定土方、基坑支护、电梯、门窗、消防、通风、采暖、智能化等属于毕家上流居委会指定分包项目由承包人按发包人的指定与分包人签订分包合同，指定分包项目工程款由发包人支付、承包人转付，产生的管理费用由分包人承担。2013年11月28日，丹爱源公司、青建集团签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由丹爱源公司分包青建集团总承包的毕家上流社区安置房A区（二标段）太阳能安装工程，工程具体内容包括太阳能安装、室内电磁阀与需方预留管口对接，仪表与从管井下进室内线头对接，合同总价暂定为1728600元。青建集团驻工地代表及委派人员为陈心慧、侯顺利。工程进度款比例和时间执行建设单位与总包合同，即工程进度款按月完成形象进度审核工程量的60%支付工程款，如未能完成当阶段形象进度，则当阶段进度款不付，累计至下阶段完成后支付。工程完工且验收合格后付至审核工程量的80%，结算审计完成、资料交档案馆后且丹爱源公司提供全额合格发票后付至结算值的95%，余5%为保修金，两年保修期满无质量问题后无息付清。以上付款条件均在青建集团收到业主付款后支付，若业主付款延误或付款比例变动，则以上付款方法亦随之变动，青建集团不承担该变动的违约责任。安装太阳能单价3350元/台，该单价含完成该工程全部费用，在整个施工期间不做调整。工程质保期为工程竣工验收合格后满两年，保修期间丹爱源公司接到青建集团通知后派人进行维修。2013年11月28日，丹爱源公司向青建集团出具承诺书，约定丹爱源公司无条件接受青建集团与毕家上流居委会签订的《建设工程施工合同》全部内容，丹爱源公司向青建集团交纳管理费3万元并承担税费。担保条款第1项约定：在发包人付款不及时的情况下，丹爱源公司负责协调发包人及时拨款，如发包人款项暂时不到位，丹爱源公司及时筹措工程款，确保按照合同要求向分包方支付工程款，承担向分包方付款的责任。2014年8月27日，各方对太阳能工程的施工范围进行了明确划分，约定屋面由电气图纸的太阳能预留电源线至太阳能设备之间的连接由太阳能单位代为对接，施工费及材料费以建设单位批价为准，由总包单位划拨给太阳能单位。经鉴定该对接部分的价款为264686.21元（按519台计算），丹爱源公司为此而支出鉴定费9000元。丹爱源公司、青建集团确认丹爱源公司已完工太阳能的台数为512台。经释明，丹爱源公司不在本案中向毕家上流居委会主张权利。丹爱源公司、青建集团确认青建集团已付工程款145.9万元，青建集团应扣留管理费3万元、管理费税金1017元。2014年12月26日，经青岛市城乡建设委员会认定涉案工程通过建筑节能认定。目前涉案工程早已交付使用。庭审过程中丹爱源公司向一审法院出示了其已开具了数额448007元的发票。 一审法院认为，青建集团主张丹爱源公司是毕家上流居委会指定的分包单位，根据补充协议及丹爱源公司的承诺，在毕家上流居委会未向其全额付款的情形下其有权拒绝向丹爱源公司支付相应款项的理由不成立，主要理由如下：其一，青建集团和毕家上流居委会的补充协议没有签署日期，丹爱源公司出具的承诺书也仅约定丹爱源公司接受《建设工程施工合同》全部内容并没有提及补充协议，故无法证明丹爱源公司对补充协议知情。其二，青建集团并未举证其是按照毕家上流居委会的指示与丹爱源公司签订分包合同，也未举证其按照毕家上流居委会的指示或付款比例向丹爱源公司支付工程款。其三，毕家上流居委会否认丹爱源公司是毕家上流居委会指定的分包单位。因此，青建集团提交的证据不足以证实丹爱源公司是毕家上流居委会指定的分包单位且青建集团向丹爱源公司付款应当以毕家上流居委会向青建集团付款为前提。即使丹爱源公司是毕家上流居委会指定的分包单位，青建集团也应当证明毕家上流居委会关于涉案工程的已付款比例，且已按比例向丹爱源公司履行了付款义务。工程竣工后青建集团应当及时向毕家上流居委会主张权利，但青建集团并未履行上述义务。青建集团主张的因丹爱源公司未履行提前开具发票义务而导致其向丹爱源公司付款条件不成就的意见不成立，主要理由如下：其一，《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”既然是收付款凭证，正常情况下发票应当在付款后出具。其二，支付工程款是青建集团的主要义务，提供发票是丹爱源公司的附随义务，青建集团不能因丹爱源公司未开具发票或不能开具发票而拒付款项。其三，在庭审中，青建集团明示虽然丹爱源公司开具了发票，因毕家上流居委会未向其足额付款，其也拒绝向丹爱源公司付款。关于保修金，因合同已经竣工验收合格满2年且早已交付使用。虽然青建集团主张涉案工程存在质量问题，但其并未举证证明在保修期内其向丹爱源公司报修过，也未提交其实际购买维修材料支付维修劳务费的票据，故对其主张，一审法院不予支持。青建集团应向丹爱源公司支付剩余全部工程款。关于青建集团应付工程款数额，分包合同明确约定太阳能的固定单价为3350元/台，故太阳能工程款为1715200元（3350元/台×512台）。根据施工范围划分书，连接部分工程的工程款应当单独计算，根据鉴定报告，连接工程造价为264686.21元（按519台计算），512台太阳能的连接工程造价应为261116.26元。因此涉案工程总造价为1976316.26元，扣除已付工程款145.9万元，未付工程款为517316.26元。丹爱源公司主张工程款416990元（448007元-3万元-1017元）未超出未付款项，一审法院予以支持。因青建集团对施工范围划分书不认可，其也未根据该书约定履行向“建设单位批价”的义务，因此鉴定费9000元应当由青建集团承担。因双方并未就涉案工程进行结算，丹爱源公司未证明其已经提交了相关的结算资料，丹爱源公司也未按照分包合同约定履行提前开具发票的义务，故对其主张利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、青建集团于判决生效之日起十日内支付给丹爱源公司工程款416990元、鉴定费9000元。二、驳回丹爱源公司的其他诉讼请求。如果青建集团未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8020元、诉讼保全费3020元，共计11040元（丹爱源公司已预交），丹爱源公司青岛丹爱源商贸有限公司负担543元，青建集团负担10497元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，青建集团与丹爱源公司所签订的合同中约定，通过验收并交付使用之前的一切费用，在整个施工期间不做调整，但青建集团驻工地代表及委派人员陈心慧签字确认的《太阳能工程的施工范围明确划分》明确约定施工费、材料费以建设单位批价为准。该约定是当事人的真实意思表示，合法有效。虽然青建集团对此不认可，但陈心慧作为青建集团的驻工地代表及委派人员，其签字行为所产生的法律后果应由青建集团承担。根据施工范围划分书约定施工费、材料费以建设单位批价为准，青建集团并未提供建设单位批价，且青建集团对施工范围划分书不予认可，丹爱源公司申请一审法院委托进行鉴定，所产生的费用由青建集团承担并无不当。青建集团上诉主张涉案太阳能存在质量问题，其维修花费了一定费用应予扣除，但因涉案工程额已经竣工验收合格满2年且早已交付使用，青建集团并未举证证明在保修期内其向丹爱源公司报修过，也未提交其实际购买维修材料支付维修劳务费的票据，故对其主张，一审法院不予支持并无不当。 综上，青建集团股份公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4462元，由上诉人青建集团股份公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘 琰 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二一年三月十五日 法官助理阚玉龙 书记员李春雨