陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2021）陕01民终859号     上诉人：李树元，男，1963年4月18日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地山东省XX城县。   委托诉讼代理人：李小民，陕西玄凯律师事务所律师。   上诉人：陕西瀚森实业有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区排201、210号。   法定代表人：张庆国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张宪华，陕西明仓律师事务所律师。   被上诉人：张艳宁，女，1983年8月1日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省大荔县。   委托诉讼代理人：刘晶，陕西白鹿原律师事务所律师。   原审原告:胥平孟，男，1979年9月18日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省大荔县。   委托诉讼代理人：刘晶，陕西白鹿原律师事务所律师。   上诉人李树元、陕西瀚森实业有限公司（以下简称瀚森公司）与被上诉人张艳宁、原审原告胥平孟建设工程合同纠纷一案，因不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初16021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员田勤耕独任审理。本案现已审理终结。   胥平孟、张艳宁向一审法院诉请：1.李树元、瀚森公司清偿胥平孟、张艳宁剩余合同款127060元及利息，利息以127060元为基数，按照银行同期贷款利率自2018年10月30日起计算至判决生效之日止。2.本案诉讼费由李树元、瀚森公司承担。   一审法院查明的事实：2017年9月26日，张艳宁（乙方）、李树元（甲方）签订施工合同，约定李树元将案涉工程发包给张艳宁施工，工程价款为综合单价包干，包工包料包辅材风机盘管，800元/台，结算以现场实际核量为准；空调设备安装调试竣工验收并结算后七个工作日内付至合同总价款的95%，剩余5%为保修金，在终验合格之日起二年后七个工作日内一次性付清尾款。2017年10月20日，案外人张某某与胥平孟签订《西安万科金域国际项目A座办公楼空调水系统工程施工合同》，约定胥平孟将案涉工程发包给张某某施工。后张某某进场施工。因工程款支付事宜发生争议，张某某将胥平孟、瀚森公司起诉至本院，主张其已完成了案涉工程的全部工程内容，胥平孟尚欠工程款130480元。本院经审理后作出（2020）陕0113民初7号民事判决，该判决已发生法律效力。生效民事判决认定，工程完结后，胥平孟向张某某付款合计210000元，并判令胥平孟向张某某支付剩余工程款130480元。经询，胥平孟称其与张某某约定的单价为700元/台。   在张艳宁与李树元就工程款发生争议后，胥平孟于2020年1月16日向李树元发送短信息，短信息载明：施工数量为512台，合同总价为408000元。李树元未回复该信息。本案庭审中，张艳宁、李树元均称双方未就案涉工程进行结算，李树元已支付张艳宁工程款合计282540元。张艳宁称案涉工程于2018年7月交付使用。李树元、瀚森公司称案涉工程于2018年底交付使用，交付时未办理书面交接材料，也未区分案涉工程在总体工程中的施工量及具体金额。一审诉讼过程中，李树元、瀚森公司认可二者之间的工程应付款1175800元，李树元主张已付款为1039940元，瀚森公司主张已付款为1289880元。   另查明，2017年9月29日，瀚森公司（发包方）、李树元（承包方）签订合同，约定瀚森公司将西安万科金域国际项目A座办公楼空调水系统工程发包给李树元，综合单价包干，结算以现场实际核量为准，合同价款为1175800元，工程款中预留5%为保修金，在终验合格之日起二年后七个工作日内一次性付清尾款。   一审法院据此认为，本案争议焦点为：一、胥平孟与李树元是否存在合同关系。二、案涉施工合同是否有效。三、李树元是否存在应付而未付的工程价款及金额范围。四、瀚森公司应否承担民事责任。五、本案是否属于重复诉讼。   关于争议焦点一。施工合同载明的主体分别为张艳宁和李树元，并无胥平孟。在案也无证据能证明张艳宁系胥平孟代理人及李树元知悉该代理情形的事实。故认定胥平孟与李树元不存在合同关系，其无权依据施工合同向李树元提出权利主张。   关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，张艳宁、李树元均不具有承包案涉工程的施工资质，故应认定施工合同属无效合同。   关于争议焦点三。案涉工程在2018年已交付使用。李树元在接收案涉工程的施工内容后并未对工程量提出异议，而是将案涉工程在内的工程交付给瀚森公司。再结合已生效民事判决认定张某某完成了案涉工程的施工内容的事实来看，张艳宁依据张某某的工程量主张工程总价款为409600元（512台×800元）的事实成立。因李树元已向张艳宁支付工程款282540元，尚有127060元（409600元-282540元）未支付。故判令李树元向张艳宁支付剩余工程款127060元。因施工合同无效，付款约定亦属无效，故根据案涉工程的交付使用时间确定付款时间。双方关于案涉工程的交付使用时间陈述不一致。考虑到案涉工程的接收人为李树元、瀚森公司，二者对案涉工程交付使用时间的陈述更接近实际情况，故以李树元、瀚森公司陈述的2018年底认定张艳宁交付案涉工程的时间，判令李树元自2019年1月1日起向张艳宁支付逾期付款的资金占用费，按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率分段计算。   关于争议焦点四。张艳宁与瀚森公司并无合同关系。在此情形下，张艳宁应对其要求瀚森公司承担民事责任的主张承担举证证明责任。张艳宁并未提交证据证明其主张。而李树元、瀚森公司对双方之间的已付款金额亦有分歧，基于现有证据尚无法认定瀚森公司欠付工程款的事实。故对张艳宁要求瀚森公司承担责任的主张，不予支持。   关于争议焦点五。西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7号案件的诉讼主体和诉讼标的与本案诉讼主体和诉讼标的不相同，并不属于重复诉讼。故对瀚森公司的该项意见，不予采纳。   综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下：一、李树元于本判决生效之日起十日内向张艳宁支付工程款127060元，以及自2019年1月1日起至本判决确定之日止的逾期付款利息，其中，2019年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至本判决确定之日按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。二、驳回张艳宁的其他诉讼请求、胥平孟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2859元（胥平孟、张艳宁已预交），由李树元负担并于履行本判决金钱给付义务时直接支付给胥平孟、张艳宁。   李树元上诉请求：1、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初16021号民事判决第一项为李树元向张艳宁支付工程款75860元，瀚森公司对该款项承担连带责任；2、一、二审诉讼费由张艳宁、瀚森公司承担。事实和理由：1、其将涉案合同以单价800元分包给张艳宁，而张艳宁又以单价700元进行转包，故其应当按照单价700元进行结算并给付款项；2、瀚森公司对其将工程转包给张艳宁是知情的，且瀚森公司未对其支付完毕工程款，应承担连带责任。综上，请求法庭依法判处。   瀚森公司上诉请求：1.请求依法改判西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初16021号民事判决为李树元于该判决生效之日起十日内向张艳宁支付工程款63260元；2.二审上诉案件受理费由胥平孟、张艳宁承担。事实和理由：涉案工程存在多次转包，所涉合同均为无效，张艳宁并非实际施工人，不得从中获利，故转包获利的单价700元不应支付张艳宁。综上，请求法庭依法判处。   张艳宁辩称：其与李树元签订的合同单价为800元，双方也是按照该价格结算的，故一审判决无误；同时，张艳宁、胥平孟全程参与了施工过程，从联系施工班组、协调、发放工人工资及处理后续问题，故一审判决李树元向其支付工程款适用法律正确。综上，请求法庭维持原判。   胥平孟称：同意张艳宁的观点。   李树元称：认可瀚森公司的上诉内容，但认为瀚森公司应承担连带责任。   瀚森公司称：瀚森公司不是合同相对方，依法不承担连带责任。其余同意李树元的上诉观点。   本院二审期间，张艳宁围绕上诉请求提交一组证据材料：胥平孟微信聊天记录一份。该组证据材料旨在证明张艳宁、胥平孟参与管理。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，李树元对上述新证据材料的真实性无法核实，且与本案无关。瀚森公司不认可上述证据。对上述证据材料，本院认定如下：该证据不属于新证据，且无法核实聊天人身份，故对该组证据材料不予采纳。同时，各当事人对原审判决认定的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、李树元应否支付张艳宁127060元及利息。2、瀚森公司应否承担连带责任。本案中，李树元与张艳宁的合同约定系单价800元，其不能要求按照张艳宁与他人订立的合同价格进行结算，故原审判决按照单价800元计算正确，至于计算数额及利息起算时间，原审判决已详细计算并论述，并无不妥，本院不再赘述，对李树元与瀚森公司提出的应当按照单价700元进行结算的上诉理由，本院不予采纳。同时，二审中李树元与瀚森公司均认可其双方未曾结算，且双方对已付款存在争议，故无法确定瀚森公司应否承担连带责任，对李树元提出的瀚森公司应承担连带责任的上诉理由，因无证据支持，本院不予采纳。   综上所述，李树元、瀚森公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2462元（李树元预交1080元，陕西瀚森实业有限公司预交1382元），由李树元负担1080元，陕西瀚森实业有限公司负担1382元。   本判决为终审判决。         审判员  田勤耕                              二○二一年三月二日          书 记 员  张蒙蒙            1