福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终107号 原公诉机关福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林法，男，1980年4月12日出生于福建省连江县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地福州市连江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月22日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人伍敏智，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈燕珠，女，1957年8月1日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文盲，无固定职业，户籍地福建省福州市长乐区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月21日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）薛学武，曾用名薛学璋，男，1969年8月5日出生于福建省平潭县，汉族，大专文化，、医生，户籍地福建省福州市仓山区。曾因赌博于2011年7月7日被福州市公安局仓山分局处以罚款人民币伍佰元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月22日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。2020年1月17日被福州市长乐区公安局取保候审，同年5月14日由长乐区人民法院决定继续取保候审。 辩护人郑辉煌，福建立恩律师事务所律师。 辩护人郭承恩，福建元一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄燕清，女，1978年12月23日出生于福建省福州市鼓楼区，汉族，大学文化，户籍地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月26日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。2020年1月21日被福州市长乐区公安局取保候审，同年5月14日由福州市长乐区人民法院决定继续取保候审。2020年12月4日经长乐区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人熊微，福建知茂律师事务所律师。 福州市长乐区人民法院审理福州市长乐区人民检察院指控原审被告人林法、陈燕珠、薛学武、黄燕清犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月3日作出（2020）闽0112刑初210号刑事判决。宣判后，原审被告人林法、陈燕珠、薛学武、黄燕清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人林法、陈燕珠、薛学武、黄燕清，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、被告人林法贩卖毒品的事实 2019年9月4日到11月4日，被告人林法在长乐区××街道乐业楼楼下以直接交货、包裹邮寄到漳港货运站的方式，先后五次将8129包奥亭牌复方磷酸可待因口服液，以人民币51483元的价格贩卖给贩毒人员郑建波。 二、被告人陈燕珠贩卖毒品的事实 被告人陈燕珠拿到被告人林法的联系方式后，由其出资、其儿子郑建波（另案处理）负责联系林法购买奥亭复方磷酸可待因口服液，两人共同实施了多次贩卖奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液的行为。具体事实如下： 1、2019年11月15日到11月19日，郑建波在长乐区××街道乐业楼楼下附近，先后八次将137包奥亭复方磷酸可待因口服液以人民币1370元的价格贩卖给吸毒人员王某2。 2、2019年11月3日到11月14日，郑建波在上述地点，先后八次将95包奥亭复方磷酸可待因口服液以人民币949元的价格贩卖给吸毒人员王某1。 3、2019年10月1日到11月20日，郑建波在上述地点，先后十六次将180包奥亭复方磷酸可待因口服液以人民币1800元的价格贩卖给吸毒人员陈某。 4、2019年11月14日，郑建波在上述地点，先后两次将20包奥亭复方磷酸可待因口服液以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员程某1。 5、2019年11月9日、11月11日，被告人陈燕珠在上述地点，先后两次将20包奥亭复方磷酸可待因口服液以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员程某1。 6、2019年11月13日，由吸毒人员程某1与被告人陈燕珠电话联系后，郑建波在上述地点，将10包奥亭复方磷酸可待因口服液以人民币100元的价格贩卖给吸毒人员程某1。 公安民警在抓获被告人陈燕珠后，在其位于福州市长乐区××街道××路××号住处内扣押复方磷酸可待因口服溶液3300包。 三、被告人薛学武贩卖毒品的事实 2019年4月13日、11月7日、11月13日，被告人薛学武作为福州市仓山区××街道××区服务工作站法人代表及医师，在福州市仓山区××街道××区服务工作站，未经诊断、未开具处方、超剂量，将2850包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，以人民币12900元的价格贩卖给贩毒人员林法。 四、被告人黄燕清贩卖毒品的事实 1、2019年9月4日，被告人黄燕清作为福州市晋安区××镇××区卫生服务站管理人员，负责日常药物采购，在福州市晋安区××镇××区卫生服务站门口，将2400包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，以人民币9600元的价格贩卖给贩毒人员林法。 2、2019年9月16日，被告人黄燕清在福州市鼓楼区××路附近，将3900包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，以人民币15600元的价格贩卖给贩毒人员林法。 2019年11月20日，被告人林法在福州市仓山区临江××座××梯××室被民警抓获；2019年11月20日，被告人陈燕珠在福州市长乐区××街道××路××号被民警抓获；2019年11月21日，被告人薛学武在福州市仓山区××街道××区卫生服务站被民警抓获；2019年11月25日，被告人黄燕清在福州市晋安区××镇××区卫生服务站被民警抓获。 原判认定上述事实，被告人林法、陈燕珠、薛学武、黄燕清在原审开庭审理过程中亦无异议，并有经原审庭审举证、质证的证人王某1、王某2、程某1、陈某、占某、江某、黄某、吴某、程某2、翁某、刘某等人的证言，辨认笔录，指认现场笔录及照片，扣押清单，通话清单，手机微信截图，执业证书，营业执照，奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液进货单，鉴定意见书，现场检测（尿检）报告书，违法犯罪经历查询情况说明，到案经过以及户籍证明，同案犯郑建波的供述，被告人林法、薛学武、黄燕清、陈燕珠在侦查阶段的供述等证据予以证实，足以认定。 原审认为，被告人林法、陈燕珠、薛学武违反国家禁毒法规，先后多次非法贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品奥亭复方磷酸可待因口服溶液，情节严重；被告人黄燕清违反国家禁毒法规，先后两次非法贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品奥亭复方磷酸可待因口服液，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人林法、陈燕珠、薛学武、黄燕清到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人林法犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈燕珠犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人薛学武犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人黄燕清犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。五、追缴被告人林法犯罪所得人民币51483元、被告人陈燕珠与同案犯郑建波的共同犯罪所得人民币4619元、被告人薛学武犯罪所得人民币12900元、被告人黄燕清犯罪所得人民币25200元，予以没收，上缴国库。 上诉人林法及其辩护人提出诉辩意见认为：1、上诉人林法贩卖的奥亭复方磷酸可待因口服液本质系药品，且未直接向吸毒人员贩卖，仅从中倒手赚取差价，贩卖数量属其他少量毒品，主观危害性不大。2、上诉人林法到案后积极提供上游卖家重要线索，侦查机关据此抓获同案人员薛学武、黄燕清，应认定构成立功。综上，原判对上诉人林法量刑偏重，望二审法院依法从轻或减轻林法的刑罚，并对其适用缓刑。 上诉人陈燕珠提出上诉理由称，其在共同犯罪中处从犯作用，犯罪情节轻微，且认罪认罚，原判量刑偏重，望二审依法改判较轻刑罚或对其适用缓刑。 上诉人薛学武上诉称:1、原审法院对其量刑畸重，其未向多数人贩卖奥亭复方磷酸可待因口服液，有别于向不特定人员贩卖的情形，且获利金额较小，社会危害性极低，犯罪情节非常轻微。2、原审法院未采纳公诉机关关于对其适用缓刑的量刑建议，弱化司法公信力，有违“认罪认罚制度”的设立宗旨。综上，望二审法院依法改判对其适用缓刑。 上诉人薛学武的辩护人提出辩护意见，1、上诉人薛学武的行为不构成贩卖毒品罪。（1）2019年9月1日前，可待因口服溶液并未列入国家精神药品目录，不属于第二类精神药品。食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委虽在2015年4月3日发布《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》，但直至2019年9月1日期间并未依据《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条的规定及时将可待因口服液体制剂列入目录。故各部委在2015年的公告不能凌驾于《麻醉药品和精神药品管制条例》之上，薛学武在2019年4月13日前出售的可待因口服液不应认定为贩卖毒品行为，故薛学武的不构成多次贩卖情形。（2）原判认定事实不清，证据不足，应认定上诉人薛学武无罪。在案未对薛学武出售给林法的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液进行物证起获，也未对其中是否含有可待因成分进行检验，根据“疑点利益归于被告人”的基本原则，应认定薛学武无罪。2、原审法院适用认罪认罚从宽制度审理本案，但却变更公诉机关对上诉人薛学武适用缓刑的量刑建议，对薛学武判处有期徒刑三年，严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定。3、上诉人薛学武存在认罪认罚等法定或酌定从轻、减轻情节，即便认定其构成犯罪，应对其适用缓刑。 上诉人黄燕清及其辩护人提出诉辩意见，1、上诉人黄燕清贩卖的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液中可待因含量微乎其微，属于《刑法》第三百四十七条第三款规定的“其他少量毒品”，适用法定刑为有期徒刑三年以下。2、上诉人黄燕清到案后，如实供述自己的犯罪事实并认罪认罚，符合适用缓刑的条件。3、上诉人黄燕清的医务人员身份并非法定从重量刑的情节。综上，原判对上诉人黄燕清量刑偏重，望二审法院依法改判较轻刑罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人林法、陈燕珠、薛学武、陈燕珠犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人林法、陈燕珠、薛学武、陈燕珠对原公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议均无异议且签字具结，本院予以确认。 关于上诉人林法及其辩护人提出上诉人林法到案后积极提供上游卖家重要线索，构成立功，应减轻处罚的诉辩意见，经查，上诉人林法到案后提供上游卖家的信息等，系对本人犯罪事实的如实供述内容，不属于立功，该诉辩意见，本院不予采纳。 关于上诉人薛学武的辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，未对薛学武所涉贩卖的可待因口服溶液进行提取和成分检验，应认定薛学武无罪的辩护意见，经查，上诉人薛学武供认其将自己管理的卫生服务站中购置的可待因口服溶液出售给林法，侦查机关根据薛学武的供述提取了由福建中源医药有限公司、福建九州通医药有限公司出具的销售清单、销售出库单、销售明细、商品交接汇总单、销售明细、福建增值税普通发票等证据证实涉案奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液的规格、批号、生产产家等信息。薛学武出售的复方磷酸可待因口服液均系来源于正规药品销售渠道,依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定,国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或精神药品用于毒品犯罪的,根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。涉案药品说明书明确载明了相关成分含量，足以认定涉案复方磷酸可待因口服液中含有可待因及含量。另福州市公安局物证鉴定所亦出具榕公鉴（2020）1121号检验报告证实林法、郑建波从薛学武处收购的前述溶液中均检测出可待因成分。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人薛学武的辩护人提出薛学武第一次贩卖涉案可待因口服溶液时，该类药品并未列入国家精神药品目录，食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委的公告的效力不能凌驾于《麻醉药品和精神药品管制条例》，薛学武第一次贩卖行为不应认定为贩卖毒品行为，故薛学武未构成多次贩卖毒品情节的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》第二条的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条规定，本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。根据前述法律授权，食品药品监督监管总局、公安部、国家卫生计生委系精神药品目录的制定、调整与公布机关，故前述机关于2015年4月3日联合发布、5月1日实施的《关于将可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》系相应职权机关依法对精神药品目录进行调整、公布的行为。该公告规定的内容源于前述条例规定授权。据此，可待因复方口服液体制剂已于2015年5月1日被列入第二类精神药品，上诉人薛学武作为持有医师执业证书的医生应对此有明确认知，该辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人薛学武及其辩护人提出原审法院变更公诉机关量刑建议进行判决，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定的诉辩意见，经查，该法条第二款规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。故原审法院根据上诉人薛学武的犯罪性质、情节等量刑因素，对薛学武的量刑建议进行调整，有相关法律依据，该辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人林法、黄燕清及二人的辩护人、上诉人薛学武提出三上诉人贩卖的奥亭复方磷酸可待因口服液贩卖数量属“其他少量毒品”，适用法定刑应为三年以下有期徒刑的诉辩意见，经查，上诉人林法、黄燕清、薛学武多次向他人贩卖含有可待因成分的复方磷酸可待因口服液，其行为属于贩卖毒品情节严重情形，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈燕珠提出其在共同犯罪中系从犯，应从轻处罚的上诉理由，鉴于原判已就此进行了详尽的分析评判，并无不当，本院予以确认，并不再赘述。 本院认为，上诉人林法、陈燕珠、薛学武违反国家禁毒法规，先后多次贩卖含有可待因成分的复方磷酸可待因口服液，情节严重；上诉人黄燕清违反国家禁毒法规，先后两次贩卖含有可待因成分的复方磷酸可待因口服液，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人林法、陈燕珠、薛学武、黄燕清到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人薛学武、黄燕清身为医务人员，未遵守药品管理规定，非法贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品奥亭复方磷酸可待因口服液，社会影响恶劣，不属于犯罪情节较轻情形，不宜适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  林 伟 审判员  卞丹郦 二〇二一年三月十八日 书记员  钟文琦 附本案适用的法律文书： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。