贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终605号上诉人（一审原告）：黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司，住址贵州省凯里经济开发区中昊大道。法定代表人：姜上桥。委托诉讼代理人：郭晓红，湖南云天（邵阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：凯里市昊天房地产开发有限责任公司，住址贵州省凯里市宁波路北侧房地产交易大楼三楼。法定代表人：申东林。被上诉人（一审被告）：申东林，男，1968年12月6日出生，汉族，住贵州省凯里市博南新区。被上诉人（一审被告）：佘美林，男，1961年8月5日出生，侗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：佘福明，湖南启航律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吕亚林，男，1964年6月19日出生，汉族，住贵州省凯里市。被上诉人（一审被告）:谢菊生，男，1964年6月16日出生，汉族，住贵州省凯里市。一审第三人：贵州省林业汽车运输公司，住址贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市环城西路114号。法定代表人：张林。上诉人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司（以下简称凯威房产公司）与被上诉人凯里市昊天房地产开发有限责任公司（以下简称昊天房产公司）、申东林、佘美林、吕亚林、谢菊生、一审第三人贵州省林业汽车运输公司（以下简称省林汽）合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初11994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。凯威房产公司上诉请求：1.撤销凯里市人民法院(2020)黔2601民初11994号民事判决；2.改判被上诉人昊天房产公司向上诉人凯威房产公司分配合作协议书项下对“坤林观江苑”项目所享有50％的投资收益，由被上诉人佘美林对上诉人在该项目投资收益范围内承担连带赔偿责任；3.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、有新证据凯里农商行转账支票，证明上诉人凯威房产公司与被上诉人昊天房产公司签订合作协议书后，实际履行合同出资160万元，而不是一审认定的出资60万元。二、一审认定上诉人举证不能错误。公司财务报表、账册、凭证均由昊天房产公司掌握，利润有多少只有被上诉人昊天房产公司清楚。上诉人凯威房产公司作为与被上诉人昊天房产公司《合作协议书》项下“坤林观江苑”项目的投资合作者(暗股东)，有权查阅、获取项目开发的收入、成本、利润、账簿、记账原始凭证。而这些证据均为昊天房产公司控制，因此，应由被上诉人昊天房产公司就项目收入、成本、利润承担举证责任。被上诉人昊天房产公司未举证的，上诉人凯威房产公司可申请司法审计确定利润。但一审法院未予释明，即以上诉人凯威房产公司客观上无法提供证据，判决驳回上诉人的一审诉讼请求，于理不合，于法无据。一审已查明佘美林提前分配利润851.86万元，该利润依一审判决认定为有效协议，应分配给上诉人，故被上诉人昊天房产公司至少应在851.86万元范围内向上诉人凯威房产公司分配利润，并由被上诉人佘美林承担连带责任。三、一审没有对投资收益专门性问题委托鉴定，导致基本事实认定不清。任何一个案件，都必须在查清事实的基础上，才能作出判决。本案的基本事实是上诉人是合作协议的一方，而且已经履行合同约定的投资义务，按照合作协议，应当获得投资收益。但投资收益是多少，根据民事诉讼法第76条的规定，一审法院应当委托鉴定人进行鉴定。如果不进行鉴定，则基本事实无法查清。四、一审判决对被上诉人佘美林已经先行分配的项目开发利益851.86万元，没有作事实认定。昊天房产公司在一审中提供的股东会议证据，证明被上诉人佘美林已经先行分配项目开发利益851.86万元，该851.86万元，必然是项目产生的投资收益，仅此一点，被上诉人昊天房产公司也应当将该投资收益的50％按照合作协议分配给上诉人，并由被上诉人佘美林承担连带支付责任。因此，请求撤销一审判决，在查清事实后依法改判。昊天房产公司及申东林辩称：一、上诉人凯威房产公司仅凭提供的一张支票不能作为支付款项的依据，应该要有进账单才能成为支付款项的依据。二、上诉人主张其是“坤林观江苑”项目的“暗股东”，作为“暗股东”没有权力查阅、获取该项目开发成本和利润、账簿、记账原始凭证，也没有权力参与项目的管理和清算，更没有权力申请人民法院对该项目的投资收益进行司法鉴定，所以该案与昊天房产公司、申东林、吕亚林和省林汽均无任何关系，并不需要向上诉人提供该项目任何相关材料及证据。三、上诉人对佘美林已经先行分配项目开发利润851.86万元作为事实认定是错误的。因为佘美林在该项目的投入股金有580多万元还没有返还。佘美林实际从项目投资款中只拿了260多万元资产抵给他的债务人，这260多万元并不是项目所得利益。项目尚未清算，待项目清算时，佘美林有可能还要拿钱补足这260多万元，所以不能认定佘美林的851.86万元是该项目利益分配所得。因此，请求驳回上诉，维持原判。佘美林辩称：1.上诉人凯威房产公司在“坤林观江苑”项目中不占有任何股份，上诉人主张其占有股份的依据只有合作协议书和160万元的转账凭据，但该两份证据完全不能证明上诉人占有50%的股份。首先，各方都认可合作协议书的真实性，而在合作协议书中，明确写明了该协议属佘美林借用凯威房产公司的名义个人投资，盈亏由个人承担，该约定虽然是手写的，但是协议的双方当事人佘美林与昊天房产公司均明确认可，上诉人没有任何证据可以推翻协议双方的这一约定。2016年4月18日，昊天房产公司、佘美林、吕亚林三方签订的联合协议，是在剑河县人民法院执行胜凯公司的基础上达成的，明确了“坤林观江苑”这个项目的股东系协议的三方，没有上诉人。而且此时三方已经投入资金达数千万元，这些资金跟上诉人没有任何关系，在项目实施过程中，上诉人既没有出资，也完全没有介入。此外，上诉人提交了一份生效判决，而该判决恰恰确认了“坤林观江苑”是佘美林个人投资占股的事实。上诉人的主张与生效判决相冲突，上诉人提到凯威房产公司转账160万元到昊天房产公司，这个跟占股份是没有关系的。所以在本案中不存在上诉人占有50%股份的情况。2.上诉人在“坤林观江苑”项目中没有任何出资，我不否认凯威房产公司的账户中有160万的转账到昊天房产公司，但是佘美林在一审时提交了2008年7月6日和2010年3月3日的协议书，体现了凯威房产公司在这两个时间进行了增股增加资本的情况。同时提供了工商部门变更登记资料，体现了在2008年和2010年两次增加股东的时候对凯威房产公司的资产已经进行了清算。由于凯威房产公司在2006年成立的时候，所有的股东都是佘美林的家庭成员，属于家族企业，因此凯威房产公司的账户与股东的个人账户是没有严格区分的。从2008年增加股东的情况可以看出，凯威房产公司没有进行过任何经营活动，仅仅只有一个办公室和一辆车。增加的股东只需要缴纳他们所占股份的注册资本即成为凯威房产公司的股东，凯威房产公司没有进行过经营活动，也没有债权债务。也就是说以凯威房产公司的名义转账的160万元，并不是凯威房产公司的财产，如果这160万元是凯威房产公司的投资，在2008年7月6日签协议的时候，要么将这笔资金作为佘美林支付的注册资金，要么就要求所有股东出资进行购买。所以从两次增加股东来看，没有“坤林观江苑”的投资，所以这个投资的资金不是凯威房产公司的。综上，上诉人不占有股份，也没有投入资金，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕亚林辩称：1.昊天房产公司与凯威房产公司签订所有协议过程及内容，吕亚林不知情，且不予认可。2.关于佘美林在“坤林观江苑”项目中的身份定位问题，自吕亚林与佘美林在此项目中接触以来，吕亚林始终认为佘美林是昊天房产公司的合伙人，上述协议中2006年10月20日签订的《联合开发建设凯里综合商贸城合同》、2006年12月21日签订的《联合开发协议》、以及2007年胜凯公司给吕亚林的委托书上，佘美林均以昊天房产公司承办人或合伙人身份签字，从未以佘美林或代理人身份出现过。故吕亚林对佘美林身份认知，仅限于昊天公司合伙人，在此项目中并没有其他身份存在。因此，请求驳回上诉人的所有诉讼请求。谢菊生和省林汽未出庭参加庭询，也未提交书面答辩意见。凯威房产公司向一审法院起诉请求：1.判令昊天房产公司向原告分配《合作协议书》项下对“坤林观江苑”项目所享有50%的投资收益（暂计100万元，最终以核算结果为准）；并由佘美林对凯威房产公司在该项目投资收益范围内承担连带赔偿责任；2.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年10月20日被告昊天房产公司（丙方）与省林汽（甲方）、贵州胜凯房地产开发有限公司（乙方）共同签订了《联合开发建设凯里综合商贸城合同》，双方约定通过公开招投标，乙方中标取得了该项目开发确权，甲乙丙三方同意联合开发环城西路114号，宗地号为04××26.用地面积16250㎡，总建筑面积33190㎡，三方权利义务约定后分别签名盖章认可。2016年4月18日凯里市昊天房地产开发有限责任公司（甲方）与佘美林（乙方）、吕亚林（丙方）共同协商签订了《联合开发协议》，合同约定三方共同合作开发凯里市环城西路114号（省林汽）宗地号为04××26，地籍图号为00,00-94,75-4-33-26宗地，占地面积1300㎡，甲方占有该项目三分之一的股份，乙方原用凯威房产公司名义所投资全部属乙方个人所有，乙方占有该项目三分之一的股份，丙方占有该项目三分之一的股份，同意原胜凯公司多支用50万元，由坤林观江苑项目部承担。并由三方签名和盖章认可。2007年1月8日，原告（乙方）与被告昊天房产公司（甲方）协商一致，共同签订了《合作协议书》，双方约定，经双方商定甲方于2006年10月20日签订《联合开发建设凯里综合商贸城合同》和2006年12月21日签订《联合开发协议》，在开设该项目以甲方名义办理一切相关手续。双方对该项目的出资和盈利各占50%，土地位于凯里市环城西路114号地号为04××26，地籍图号为40.00-94，75-4-33-26，土地面积为15383㎡，甲方出资50%，乙方出资50%，按出资份额享有利润分红和承担亏损风险。甲方申东林、乙方佘美林组成项目部，对该合作项目的经营进行决策和管理。由申东林担任公司董事长、佘美林担任公司总经理。不可擅自撤回出资，也不得擅自转让股份。否则，视为违约，违约方应向守约方承担违约金，按撤资额20%承担违约金。权利义务约定后，由双方代表人签名和盖章认可，2007年2月6日原告通过信用社转账20万元，同年4月25日转账40万元入被告昊天房产公司账户上作为投资款。2016年11月15日经被告昊天房产公司申请将位于凯里市环城西路114号（原省林汽大修厂原址）的建设项目名称为“坤林观江苑”商住楼向凯里市发展和改革局报批备案。2018年7月10日谢菊生向凯里市人民法院起诉，要求确认与被告佘美林、申东林、吕亚林、昊天房地产公司合伙投资“坤林观江苑”项目，在被告佘美林名下占有出资1580000.00元份额，2019年2月14日凯里市人民法院作出（2018）黔2601民初4122号民事判决，判决：一、确认谢菊生与被告佘美林在投资的省林汽（机电汽配城）“坤林观江苑”项目中与佘美林系合伙关系，且谢菊生的出资额为1430000.00元；二、驳回谢菊生其余诉讼请求。佘美林不服判决，提出上诉，2019年6月25日黔东南州中级人民法院经审理依法作出（2019）黔26民终845号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年8月6日原告凯威房产公司以一、二审判决中该合伙协议纠纷案件中所涉及的内容侵害了原告的权益，向凯里市人民法院起诉。要求被告昊天房产公司按《合作协议书》项下对“坤林观江苑”项目所有的50%投资收益（暂计100万元，最终以核算结果为准），并由佘美林在该项目范围承担连带责任。庭审中，查明原告提出主张100万的收益系原告估算认可的金额，该工程未验收结算。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原告与被告昊天房产公司共同签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，应合法有效，双方应全面履行合同义务。现原告放弃对第三人的诉讼，应予准许。原告主张要求被告昊天房产公司支付分配“坤林观江苑”项目50%投资收益100万元，系原告估算确认的金额，未提供证据证实“坤林观江苑”项目已验收结算，且获取利润的实际数额，属举证不能，不予认可。其主张理由不正当，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司诉讼请求。案件受理费6900.00元，由原告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司负担。二审期间，上诉人凯威房产公司向二审法院提交新证据转账支票，拟证明凯威房产公司向昊天房产公司入股100万元。经质证，该支票证明2007年1月18日，以支票转入昊天房产公司账户100万元，用途为入股金，出票人签章处盖有凯威房产公司印章和佘美林私章的事实。被上诉人未向二审法院提交新证据。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，予以确认。另查明：2007年1月18日的转账支票转入昊天房产公司入股金100万元，出票人签章处盖有凯威房产公司印章和佘美林私章。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案根据上诉人的上诉请求，归纳的二审争议焦点：1.上诉人凯威房产公司提出的诉讼请求是否支持，举证责任由谁承担，法院是否有义务主动进行鉴定；2.被上诉人佘美林应否承担连带责任。一、关于上诉人凯威房产公司提出的诉讼请求是否支持，举证责任由谁承担，法院是否有义务主动进行鉴定的问题。上诉人凯威房产公司因与被上诉人昊天房产公司等人合同纠纷一案，向贵州省凯里市人民法院起诉后，仅提供有合同书、合作协议、转让协议、入股转账票据和股东会决议等证据。除股东会决议证明被上诉人昊天房产公司以住宅和商业门面抵扣被上诉人佘美林的债务共计金额为10722504.00元外，其他证据均达不到上诉人要证明的目的。而且股东会决议约定的条件是“清算时，从佘美林在该项目所占的股份比例中扣除”，应理解为清算的时候，从被上诉人佘美林在公司注册资金投入的股金比例中扣除已抵扣的上述债务。合作项目是否清算，是否有利润，利润有多少，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。本案中，上诉人负有承担举证责任，上诉人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，上诉人承担不利后果。鉴定结论也属于证据，但是投资收益鉴定不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”的规定，不属于人民法院认为审理案件需要的证据，不应由人民法院依职权主动申请鉴定机构进行鉴定。上诉人凯威房产公司的上诉请求，缺乏事实依据，理由不充分，本院不予支持。二、关于被上诉人佘美林应否承担连带责任的问题。承担连带责任必须有明确的法律规定。本案中，由于上诉人凯威房产公司未提供充分有力的证据证明其主张，在被上诉人昊天房产公司分配《合作协议书》项下，对“坤林观江苑”项目所享有50%的投资收益的诉讼请求成立，其主张被上诉人佘美林承担连带责任亦不成立，因此，凯威房产公司上诉要求被上诉人佘美林对被上诉人昊天房产公司应分配投资收益款承担连带责任，没有事实依据，于法无据，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人凯威房产公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人凯威房产公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 王大梅审判员 陆小平二〇二一年三月十七日法官助理杨长坤书记员龙欢