河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申200号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：余振申，男，1969年6月5日生，汉族，住河南省淅川县。 委托诉讼代理人：李东阳，河南公和全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱贺芳，河南公和全律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：孙祖伟，男，1965年6月17日生，汉族，住河南省邓州市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：屈应雪，男，1967年2月28日生，汉族，住河南省邓州市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：谢保岑，男，1959年2月25日出生，汉族，住河南省邓州市。 以上三被申请人共同委托诉讼代理人：赵新，河南青剑律师事务所律师。 一审被告：邓州市雅琳置业有限公司，住所地河南省邓州市新华路中段南侧。 法定代表人：谢保岑，该公司经理。 一审被告：陈富玲，女，1966年2月2日生，汉族，住河南省邓州市。 再审申请人余振申因与被申请人孙祖伟、屈应雪、谢保岑及一审被告邓州市雅琳置业有限公司（以下简称雅琳公司）、陈富玲民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民终2883号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 余振申申请再审请求称，1.依法撤销二审判决,维持一审判决；2.本案一、二审诉讼费用均由孙祖伟、屈应雪、谢保岑承担。事实和理由：1.二审判决认定案由错误。2013年5月13日，余振申与雅琳公司签订一份《建筑工程施工协议》，约定：“乙方（即余振申）对甲方（即雅琳公司）指定的工程进行施工，乙方在本协议签订后十日内支付甲方保证金叁佰万元整”，根据该合同内容及相应法律规定，余振申和雅琳公司之间系建设工程施工合同法律关系。此后所签署的《还款协议》、《欠条》没有将“项目保证金”偿还义务转化为借款的意思表示。二审判决在没有证据证明的情况下，主观以“退还履约保证金的义务已转化成还款义务”为由，认定“本案案由应确定为民间借贷纠纷”错误，应予纠正。2.二审判决不顾当事人之间基于意思自治所形成的《欠条》，主观认为“根据庭审中双方的陈述以及余振申的答辩意见，欠款的利息按月息2分计付”，并据此得出余振申的债权已全部清偿的结论，该认定与案件事实不符。2017年5月19日向余振申出具《欠条》，欠条出具人谢保岑、孙祖伟、屈应雪对欠条真实性无异议，只是强调该欠条是在被胁迫情况下签的（详见一审庭审笔录第6页倒数第7行至5行），但没有提供受胁迫的证据，亦不能做出合理解释，显然不符合日常交易习惯，谢保岑、孙祖伟、屈应雪应当承担举证不能的不利后果。根据一、二审法院均认定的事实，2013年8月24日，孙祖伟、屈应雪和余振申签订《还款协议》，约定了合同履约金的退还时间及利息支付标准（月息3.5分），根据民间表达习惯及司法实践，该“利息”虽名为利息但实为损失赔偿额的计算方法。余振申在本案诉讼中提出“按最高人民法院支持民间借贷月利率2分计算”明显是对法律的错误应用和对事实的错误理解。而且，从时间上看，本案二审开庭之前，余振申一直是坚持按《还款协议》约定的月息3.5分计息，但在二审开庭时，突然提出按民间借贷2分计息，该观点系受他人误导、诱导，不是余振申真实意思。二审法院对当事人的错误认识及可能产生的法律后果不予以释明，片面地强调当事人陈述，并以当事人的陈述作为计息依据是错误的。3.二审判决适用法律错误。2013年8月24日《还款协议》签订后，孙祖伟、屈应雪没有按期足额付清，从2013年9月至2016年2月，陆续分14笔向余振申支付310万元，部分收款有余振申出具收条或收据，并注明所收款项为“现金”或“利息”，部分收款只有转账记录，没有特别注明是还本金还是还利息。但是根据谢保岑、孙祖伟、屈应雪等人于2017年5月19日向余振申出具《欠条》的事实，协议各方当事人应当是对之前还款的性质、用途及核算方式进行了核对并达成一致意见，最终确定余额为205万元。一审诉讼中，谢保岑、孙祖伟、屈应雪也认可该欠条的真实性，二审法院不顾当事人意思自治，主观适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，替代当事人进行账务核算，系适用法律错误。 孙祖伟、屈应雪、谢保岑提交意见称，1.本案案由确定为民间借贷并无不当。2013年5月3日，余振申与雅琳公司签订建筑工程施工协议，约定2013年8月10日前余振申如不能进入工地施工，雅琳公司无条件退还余振申所交的全部履约保证金，并承担违约责任。2013年8月14日，由于约定的工程到期未开工建设，2013年8月24日，余振申与孙祖伟、屈应雪签订了还款协议，协议约定“履约金300万元的利息由孙祖伟、屈应雪承担，2013年10月30日之前孙祖伟、屈应雪将余振申所交保证金及利息全部付清”。该还款协议实际上系双方对此前履约保证金的退还事宜作了相关结算并作出了新的约定，且出于双方自愿。据此，足以认定双方已经就该300万元款项的性质由履约保证金变更为欠款达成一致意见。2.2013年8月24日，余振申与孙祖伟、屈应雪签订了还款协议，协议约定履约金300万元的利息由孙祖伟、屈应雪承担，还款协议书也明确约定了利息，余振申在二审答辩意见、庭审中也明确是按照民间借贷月利率按2分计算。余振申在申请书中陈述自己庭审中称欠款的利息按民间借贷2分计息，该观点系他人误导、诱导与事实不符，二审庭审中法官让其陈述欠条205万元怎么得来的，余振申明确陈述是按300万元的利息2分计算后得来的数字。余振申申请再审违反了诚信原则和民事诉讼中的禁止反言规则。3.孙祖伟、屈应雪、雅琳公司退还了余振申保证金80万元，余振申委托李新峰出具了收条。至此，余振申的保证金只剩下220万元。根据庭审中双方的陈述以及余振申的答辩意见，欠款的利息按月息2分计付。根据《最高人民法院关于适用 本院经审查认为，（一）关于本案案由的认定问题。2013年5月3日，余振申与雅琳公司签订《建筑工程施工协议》，约定余振申向雅琳公司签约代表孙祖伟支付保证金300万元，2013年8月10日前余振申如不能进入工地施工，雅琳公司无条件退还余振申所交的全部履约保证金，并承担违约责任。该协议签订后，余振申向孙祖伟支付了300万元。2013年8月14日，由于约定的工程到期未开工建设，雅琳公司给余振申退保证金80万元；2013年8月24日，余振申与孙祖伟、屈应雪签订《还款协议》，约定履约金300万元的利息由孙祖伟、屈应雪承担，2013年10月30日之前孙祖伟、屈应雪将余振申所交保证金及利息全部付清。上述事实证实，《建设工程施工合同》中的履约保证金经双方协商一致已转化成为借款，故原审认定本案案由为民间借贷纠纷并无不当。 （二）关于对案涉借款本金及利息金额的认定问题。1.二审法院按照月息2分计算利息与案涉欠条的计算标准不符。首先，余振申在二审庭审中关于205万元如何计算得出的陈述意见并不具体。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一当事人无需举证证明。”第三款规定“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，双方当事人在二审中对于案涉欠条205万元的详细计算过程均没有作出陈述，孙祖伟、屈应雪、谢保岑在二审中均陈述不知道该205万元的计算方式；余振申在二审庭审中虽回答是按照月息二分计算，但并没有陈述详细的计算过程。因此，余振申在二审庭审中的意见，还要依据证据规则予以确定，对方不得以此免除证明责任。其次，若按照二审判决所采信的月息2分的标准计算，正如二审法院核算的一样，截止2015年6月11日，欠款已偿还完毕，则不存在2017年5月19日孙祖伟、屈应雪、谢保岑再向余振申出具205万元欠条的情况，说明该205万元并非是依据月息2分的标准计算所得。最后，双方的《还款协议》对案涉借款利率有明确约定，月息为3.5分。2013年8月24日，余振申与孙祖伟、屈应雪因工程保证金的返还问题达成的《还款协议》中，明确约定利率为月息3.5分，后孙祖伟等人多次向余振申偿还借款。2017年5月19日，谢保岑、孙祖伟、屈应雪向余振申出具《欠条》一份，欠款金额为205万元。余振申持该《还款协议》及《欠条》提起本案诉讼，应核实该欠条中的205万元是否是依据月息3.5分计算所得。综上，二审判决认定案涉欠条是依据月息2分计算所得的证据不足，对于案涉205万欠条如何形成应进一步审查认定。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，若双方约定的利率超过了年息36%，对于已还部分的利息应当按照年息36%计算，未还部分的利息按照年息24%进行计算。偿还金额按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的顺序进行抵充。 综上，余振申的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 指令河南省南阳市中级人民法院再审本案。 审 判 长 黄爱玲 审 判 员 王 硕 审 判 员 赵留华 二〇二一年三月二十九日 法官助理 王子妍 书 记 员 时园园