广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂08民终327号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柒伟杰，男，汉族，1993年7月12日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：覃富豪，男，壮族，1996年3月16日出生，该公司原告。 上诉人（原审原告）：贵港市向南居房地产开发有限公司，住所地：贵港市覃塘区覃塘街道中山大道9号，统一社会信息代码：9148080079681165x8（1-1）。 法定代表人：杨泽标，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃明磊，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹金林，广西君桂律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五建公司）因与上诉人贵港市向南居房地产开发有限公司（以下简称向南居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院作出的（2020）桂0804民初1389号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 建工五建公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为向南居公司向建工五建公司返还质量保证金213.6万元；二、变更一审判决第二项为向南居公司向建工五建公司支付逾期返还质保金违约金605224.56元（暂计至2020年7月22日，之后计算至付清所有欠款之日为止），支持建工五建公司的诉讼请求；三、本案诉讼费由向南居公司承担。事实与理由：一、一审判决五建公司承担40万元的维修费用错误。根据五建公司与向南居公司签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第三条约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人处理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金扣。该约定表明，若出现工程质量问题，向南居公司具有通知的义务。五建公司接到通知之后在7天内派人进行处理，若五建公司在接到通知之后没有按期履行修理义务，则向南居公司才可以委托其他人员修理。在一审中，向南居公司提交的所谓要求维修的函，主张工程存在质量问题，因五建公司不履行维修义务，故其才派人进行维修。向南居的主张并不成立，首先其发函所称存在的问题与其派人维修的部位并不一致，在每次收到向南居公司发函后，五建公司均派人现场勘验并给出处理意见，对于属于五建公司保修责任的，五建公司也已派人进行了维修，并不存在拒不履行维修义务的行为，故向南居公司无权另外派人进行维修。二、双方虽然就质保金逾期返还的违约责任另外约定，但质保期限已届满，向南居公司未按照约定时间归还质保金，属于发包人违约的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。故应适用《建设工程施工合同》专用条款第35.1条的约定计算违约金。 关于质保逾期返还的违约金计算时间，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款26.1.3条的约定，质保金从竣工验收之日起分2次在5年内返还给原告。竣工验收合格满2年14天内返还质保金的80%,竣工验收合格满5年14天内返还质保金的20%。从该约定可以明确知道12栋、17栋、18栋保修金是在2018年10月13日前返还，20栋、23栋、24栋、31栋及商铺、32栋及商铺质量保修金在2019年2月12曰前返还。且五建公司曾在2020年7月7日发函至向南居公司要求其归还质保金及利息。 向南居公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院作出的(2020)桂0804民初1389号民事判决书，发回一审法院重审或者在查清事实后改判；二、本案一、二审诉讼费用由建工五建公司承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法。1、一审法院认定事实采信的“工程设计竣工图纸”，未经质证。2、建工五建公司并未诉请“资金占用费”而诉请的是“违约金”，一审法院超越原告诉讼请求判决支付资金占用费属于程序违法。二、一审法院认定基本事实错误，导致错误认定向南居公司应返还质保金173.6万元。(一)向南居公司已经提供充足的证据证明808205.8元为向南居公司支付的涉案工程的维修费。向南居公司17次向建工五建公司邮寄《工程联系函》以及工程存在的质量问题的清单，通知建工五建公司进行维修，同时维修人出庭证明已进行维修。向南居公司还提交了《向南居公司向五建公司支付保修费清单》证明在工程质保期内，向南居公司针对工程质量问题实际支出维修费用共计2477021.2元（包括808205.8元）。本案向南居公司并未拖欠工程款，建工五建公司也不能因此拒不承担维修义务，也不应各承担一半。(二）玻璃更换费48719.35应由对方承担，其使用普通材质的玻璃，不符合行业标准，属于建设工程质量缺陷。(三）13栋楼的质保金应与350万元质保金作为一个整体，在本案中一并处理。由于13栋的工程质量存在大量问题，现己经存在的问题所支出的维修费用己达1620096.05元，远高于其他同期工程因质量保修支出的金额并且已经超过13栋预留的83万元质保金，而且后期还将产生大量的维修费。一审法院及建工五建公司单纯按照建筑面积比例、分栋认定质保金预留额度的做法不仅导致对于向南居公司在该栋中超出83万元质保金的部分需要另行起诉要求建工五建公司赔偿从而导致累讼。即使二审法院最终采纳原审法院的意见，单独认定13栋楼质保金（取整数）为83万元，但因向南居公司有权对13栋楼维修超付的费用向建工五建公司追偿，该笔费用应直接在本案中一并处理，抵销到期部分的质保金。 建工五建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告退还已到期质保金213.6万元；2.判令被告支付逾期退还质保金的违约金（以12栋、17栋、18栋保修金88.852万元为基数，按日利率0.04%，从2018年10月13日计至付清所有欠款之日止，暂计至2020年9月3日为245586.93元；以20栋、23栋、24栋、31栋及商铺、32栋及商铺质保金178.194万元为基数，按日利率0.04%，从2019年2月12日计至付清所有欠款之日止，暂计至2020年9月3日为405569.54元）；3.判令一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的向南居·汉唐世家房地产项目工程。工程地点：贵港市覃塘区行政中心西侧。工程内容：本工程为群体工程，包括一组团、二组团、三组团工程，框剪结构。三个组团总建筑面积约292000平方米。承包范围：设计施工图纸及相关技术资料上的全部内容。合同工期以各栋楼具备开工条件时双方签署的开工报告日期为准，单体工程总日历天数550天。质量标准以达到国家施工验收规范合格标准。合同价款暂定389828640元，结算工程量以实际完成的工程量为准。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。工程质量保修书约定：一、工程质量保修范围及内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容约定如下：在承包人承包范围内，属承包人责任造成的工程质量问题，由承包人承担质量保修责任。二、质量保修期从工程实际竣工之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。基础及主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程、电气管线、上下水管线安装工程、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。三、质量保修责任，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人处理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金扣除。四、质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为合同价款的3%。五、质量保修金的返还：质保金从竣工验收之日起分2次在5年内返还给承包方（无息）。竣工验收合格满2年14天内返还质保金的80%，竣工验收合格满5年14天内返还质保金的20%。 合同签订后，原告即进场施工。2016年9月29日，原告完成了12栋、17栋、18栋楼的建设并通过了竣工验收合格，建筑面积分别为5588平方米、8826.04平方米、10616.18平方米，三栋楼建筑面积共为25030.22平方米；2017年1月12日，原告完成了20栋、23栋、24栋、31栋及商铺、32栋及商铺楼的建设并通过了竣工验收合格，建筑面积分别为9327.34平方米、9598.26平方米、9096.34平方米、11396.96平方米、10779.48平方米，五栋楼及商铺建筑面积共为50198.38平方米；2019年7月11日，原告完成了13栋楼的建设并通过了竣工验收合格，建筑面积为23368.72平方米。至此，原告承包被告的向南居·汉唐世家房地产项目工程全部完工并已竣工验收合格，总建筑面积为98597.32平方米。期间，双方因工程款支付问题发生纠纷，原告于2018年5月9日向贵港市中级人民法院提起诉讼，诉讼期间原、被告双方自行达成和解协议，贵港市中级人民法院依据和解协议于2018年9月19日出具了民事调解书，确认涉案工程总造价为11680.0213万元，截止2018年7月23日被告尚欠原告工程款3288万元（包含工程质量保证金350万元，保证金按工程总造价的3%计算，取整数），调解书还确认付款方式及其他事项。该调解书已当庭送达双方当事人并已发生法律效力。上述工程竣工验收合格后，被告曾多次以质量存在问题为由发函给原告要求原告及时安排人员进行维修，原告也多次派人进行勘验并回函，对部分问题进行了维修，部分认为不属于质量问题或属于被告另行发包给他人施工的工程，不属于原告的责任，或已过质保期不承担维修责任等进行了回复。被告主张其因原告没有按约定履行维修义务而自行聘请马雄斌、曾祥叶等人进行维修支出维修费用2477021.2元，其提供的证据三支付保修费清单其中有23项（凭证号及金额分别为：1.00074，金额2060元；2.00039，金额800元；3.00098，金额5760元；4.00098，金额7500元；5.00104，金额16642.5元；6.00013，金额40万元；7.00013，金额240552.55元；8.00033，金额18万元；9.00072，金额5000元；10.00073，金额8000元；11.00073，金额550元；12.00102，金额8820元；13.00030，金额2205元；14.00033，金额8400元；15.00054，金额136551元；16.00048，金额100642元；17.00088，金额570元；18.00129，金额206304元；19.00048，金额93534元；20.00121，金额1785元；21.00122，金额64770元；22.00129，金额110261元；23.00121,金额19389元），金额共1620096.05元，上述23项开支属于13栋楼的维修费用。对被告主张的质量问题及其支出维修费用2477021.2元，原告经对被告提供的维修清单核实后认可被告维修费用为16665元。 另查明，被告提供的证据三支付维修费清单，其中凭证号为00120付周海莲23栋室内外清理人工费1560元不属于建筑工程质量问题；凭证号同为00023的付贵港市正远玻璃公司20栋1-6楼落地玻璃材料款单据金额分别为2000元、7331.35元和凭证号为00047付卜海胜20栋1-6层客厅、厨房门玻璃更换人工材料费9156元以及凭证号为00106付贵港市正远玻璃公司12栋、17栋、18栋、23栋1-6层钢化玻璃材料款，单据金额为28672元，合计48719.35元不属于工程质量问题，依据工程设计竣工图纸说明第5条规定，外开窗，面积大于1.5平方米的窗玻璃或玻璃底边最终装修面小于500毫米的落地窗、活动门玻璃、固定门玻璃、七层及七层以上的外开窗应采用安全玻璃，卫生间采用磨砂玻璃。从该说明可知，除上述规定的以外部分玻璃没有特别约定，可以使用普通玻璃，而该单据上表明的是1-6楼玻璃门材料款，被告没有证据证实原告原使用的玻璃不符合设计要求，需要更换其他玻璃。其他工程维修等开支32项，金额808205.8元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程是否存在质量问题或质量瑕疵？如存在是否在质量保修期？2.被告主张在质量保修期因涉案工程出现质量或瑕疵其维修支出2477021.2元应从质保金中扣减是否有事实及法律依据？3.原告主张被告返还质保金213.6万元及按照日利率0.04%自合同约定的返还期限之日起计算违约金是否有事实及法律依据？应否予以支持？ 关于第一个争议焦点，涉案工程是否存在质量问题或质量瑕疵？如存在是否在质量保修期？根据原告起诉主张的事实，涉案的建筑工程为向南居·汉唐世家房地产项目12栋、17栋、18栋、20栋、23栋、24栋、31栋及商铺、32栋及商铺楼。依据合同约定，屋面防水工程及房间、卫生间、外墙面防渗漏工程保修期为5年，其他装修、管线、上下水及道路等保修期为2年，涉案工程争议的质量问题均为上述5年或2年保修范围。12、17、18三栋楼于2016年9月29日通过了竣工验收，则二年质量保修期满日为2018年9月29日，5年保修期满日为2021年9月29日；20、23、24、31栋及商铺、32栋及商铺楼于2017年1月12日通过了竣工验收，则二年质量保修期满日为2019年1月12日，5年保修期满日为2022年1月12日。期间，被告曾多次就涉案工程存在质量问题向原告发函，要求原告派人进行整改，原告也曾派人进行整改，对被告提出的部分问题原告认为不属于质量问题或已过质保期，或属于被告另发包给他人所做，不是原告承包的工程内容，或被告中途变更设计图纸所致，并回复被告。原告仅认可被告提出的部分工程质量瑕疵，同意从质保金中扣减16665元，予以确认，故确认涉案工程存在一定的质量问题或瑕疵。至于具体为哪些质量问题、瑕疵，这些质量问题、瑕疵是否在质保期内，在案证据无法一一对证、确认，且原告不予认可被告主张的质量问题（除其自认的以外），但防水工程质量问题保修期为5年，尚在保修期内，原告应承担维修责任。关于第二个争议焦点，被告主张在质量保修期因涉案工程出现质量或瑕疵其维修支出2477021.2元应从质保金中扣减是否有事实及法律依据？被告提供的证据三支付保修费清单其中有23项，金额共1620096.05元系13栋楼的工程款或装修款、维修款等款项，而原告并没有主张13栋楼的质保金返还，故该部分款项不属于诉讼请求范围，不予认定、处理。另外5项更换1-6层玻璃人工材料款48719.35元被告没有证据证实原告原使用的玻璃不符合设计要求，需要更换其他玻璃，故对该开支不予采纳。余下32项开支共808205.8元，在案证据材料不足以区分是否属于不符合设计图纸要求或合同约定的质量要求以及是否属于质量保修期内出现的问题，但在案证据可以证实涉案工程存在一定的质量问题、瑕疵，被告也确实请他人进行了维修并开支了维修费用，原告也进行了部分维修，部分因为被告拖欠大量工程进度款，所以原告拖延或不愿进行维修，根据贵港市中级人民法院于2018年9月19日出具的（2017）桂08民初24号民事调解书可知，被告确实拖欠原告大量工程款，导致原告不按时履行或拒不履行维修义务，被告也存在过错。综合全案证据，依据公平原则，从有利于减少诉累，减少涉企案件成本，优化营商环境，节约司法资源，一次性解决纠纷的目的出发，法院认为对上述当事人无法举出充分的证据、无法查明的32项开支共808205.8元，酌情确定由原、被告各承担一半责任取整数，即由被告承担408205.8元，原告承担40万元（包含原告自认的16665元）。13栋质保金（取整数）为83万元，其余涉案工程质保金为267万元，二年质保期满应返还80%即为213.6万元，减去原告承担的部分40万元，被告尚应返还原告二年质保期满的部分质量保证金173.6万元。故对被告主张维修费用为2477021.2元，并应从质保金中扣减部分无事实依据，对其主张扣减的过高部分不予支持。关于第三个争议焦点，原告主张被告返还质保金213.6万元及按照日利率0.04%自合同约定的返还期限之日起计算违约金是否有事实及法律依据？应否予以支持？关于质保金的数额如何确定，如上所述，本院确认被告应返还原告到期质保金为173.6万元，对原告主张过高的部分不予支持。原、被告双方签订的建设工程施工合同并没有约定质量保证金逾期返还应如何承担违约责任，且双方并没有对质量保修金的返还进行结算，原告也没有证据证实其向本院起诉之前曾向被告主张过要求返还质保金，故原告主张以12栋、17栋、18栋保修金88.852万元为基数，按日利率0.04%，从2018年10月13日计至付清所有欠款之日止；以20栋、23栋、24栋、31栋及商铺、32栋及商铺质保金178.194万元为基数，按日利率0.04%，从2019年2月12日计至付清所有欠款之日止无事实及法律依据，不予支持。但自原告向法院起诉主张权利之日起至清偿之日止，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息。 一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵港市向南居房地产开发有限公司返还原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司质量保证金人民币173.6万元；二、被告贵港市向南居房地产开发有限公司向原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付资金占用利息（以173.6万元为基数，自原告向法院起诉主张权利之日即2020年9月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费29098元，适用简易程序审理减半收取计14549元，财产保全申请费5000元，由被告贵港市向南居房地产开发有限公司承担15000元，原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担4549元。 二审期间，建工五建公司提交了2020年7月7日《关于请求支付向南居.汉唐世家工程到期质保金及返还报建费用借款的函》及向南居公司2020年7月15日的回函，以证明已经向对方追讨质保金及逾期利息。向南居公司对该2份证据的真实性没有异议，但不认可其证明目的。建工五建公司向本院提交5份《竣工图》，拟证明其是按图纸施工。向南居公司对该5份证据真实性予以认可，但认为该图纸第5点注明“外开窗、面积大于1.5平方米的窗玻璃或玻璃底边最终装修面小于500毫米的落地窗、活动门玻璃、固定门玻璃、七层及七层以上的外开窗应采用安全玻璃。卫生间采用磨砂玻璃”，即活动门玻璃、固定门玻璃、七层及七层以上的外开窗之间是并列关系，所有的门玻璃都应采用安全玻璃，恰好能证明对方没有按图纸施工。对于以上证据，本院将综合其他证据进行综合认定。 二审查明的其他事实与一审法院认定一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审是否程序违法？2.向南居公司是否应返还质保金给建工五建公司？应返还多少款项？3.建工五建公司能否主张违约金？ 关于程序是否违法的问题。向南居公司提出一审法院没有对工程图进行质证即采信该图属于程序违法，考虑到向南居公司在二审中已经对该图纸进行了质证，该程序瑕疵已经得到补正，为减少当事人的讼累，本案没有发回重审的必要。另外，建工五建公司的一审请求是向南居公司支付逾期违约金，该违约金请求从时间起点、利率水平均已涵盖了一审法院判决支付资金占用费的时间及利率，一审法院只是根据案件事实将违约金调整为资金占用费，并没有超出起诉请求，故对向南居公司提出的一审法院程序违法的主张，本院不予支持。 关于向南居公司是否应返还质保金给建工五建公司及返还金额问题。第一，根据本院（2017）桂08民初17号民事调解书，向南居公司因本案工程确实留存了建工五建公司的质保金350万元，且除13栋外，其他栋均已达到了约定的返还时间，故向南居公司有向建工五建公司返还工程质保金的义务。由于（2017）桂08民初17号民事调解书中双方对350万质保金是概括约定，在没有其他更科学合理的计算依据情况下，一审法院按照建筑面积计算扣除13栋的质保金83万元并无不妥。向南居公司主张在本案中一并处理13栋的质保金，由于建工五建公司起诉、上诉中均不同意，故不在本案中一并处理。至于向南居应返还质保金金额的问题，向南居公司留存有建工五建公司除13栋外的质保金共267万元（350万元-83万元=267万元），向南居公司主张在质保期内已开支维修费2477021.2元，但其中有1620096.05元属于13栋的开支，对该支出应予扣除。对更换1-6层玻璃款48719.35元，从二审建工五建公司提供的《竣工图》第5点可知，1-6层的玻璃门应采用安全玻璃，建工五建公司采用普通玻璃不符合规定，向南居公司更换玻璃费用应属于质保费开支，一审法院扣除有误，应予纠正。对于剩余的808205.8元的维修开支由双方各承担50%，一审法院已经进行了详细的论述，本院予以认可，在此不再赘述。至于建工五建公司提出维修清单的部分费用，双方在（2017）桂08民初17号案调解时已经进行了协商，在让步后才调低工程造价达成调解，但其没有提供证据予以证实，经查阅本院该另案调解协议也没有建工五建公司所陈述的情况，故对该主张不予支持。综上，向南居公司应返还质保金（3500000-830000）*80%-（2477021.2-1620096.25）/2=1707537.5元给建工五建公司。 对于建工五建公司能否主张违约金问题，其依据的《建设工程施工合同》专用条款35.1条，只是对逾期支付工程进度款及竣工结算款违约金的约定，不是对逾期支付质保金的约定；《建设工程施工合同》专用条款26.1.3条只是对支付质保金时间的约定，没有对逾期支付进行约定。建工五建公司二审提交的2020年7月7日《关于请求支付向南居.汉唐世家工程到期质保金及返还报建费用借款的函》，要求支付违约金也是按照上述专用条款35.1条，故对此本院不予采信。一审法院判决其从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息，并无不妥，应予维持。 综上所述，上诉人向南居公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；建工五建公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销贵港市覃塘区人民法院作出的（2020）桂0804民初1389号民事判决第三项； 二、变更贵港市覃塘区人民法院作出的（2020）桂0804民初1389号民事判决第一项为：贵港市向南居房地产开发有限公司返还广西建工集团第五建筑工程有限责任公司质量保证金人民币1707537.5元； 三、变更贵港市覃塘区人民法院作出的（2020）桂0804民初1389号民事判决第二项为：贵港市向南居房地产开发有限公司向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付资金占用利息（以1707537.4元为基数，自广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向法院起诉主张权利之日即2020年9月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）； 四、驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉请求； 五、驳回贵港市向南居房地产开发有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费29098元，适用简易程序审理减半收取计14549元，财产保全申请费5000元，由贵港市向南居房地产开发有限公司承担14500元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担5049元。二审贵港市向南居房地产开发有限公司上诉受理费20424元，由贵港市向南居房地产开发有限公司负担20124元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担300元；广西建工集团第五建筑工程有限责任公司上诉受理费13677元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二一年三月三十日 法官助理 韦 英 书 记 员 陈 洁