江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终194号上诉人（原审原告）：刘旭峰，男，1991年5月8日出生，汉族，住所地景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：江绚明，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜阳市伟业电梯服务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍西办事处南京路**国祯家园**楼。法定代表人：姜永田。上诉人刘旭峰因与被上诉人阜阳市伟业电梯服务有限公司合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。刘旭峰及其委托诉讼代理人江绚明，阜阳市伟业电梯服务有限公司法定代表人姜永田，参加了诉讼。本案现已审理终结。刘旭峰上诉请求：1、改判被上诉人在一审判决基础上增加支付107222.52元；2、判令被上诉人支付违约金220000元。事实与理由：一审法院认定《合作协议书》无效是错误的。被上诉人应当按照合作协议书支付土建全部工程款、招标代理费、设计费、电梯利润和违约金。即使合作协议书无效，也应当支付工程款286822.52元。阜阳市伟业电梯服务有限公司辩称，一审认定事实错误，根据《合作协议书》附件第一、二、三项约定，上诉人刘旭峰应当向被上诉人阜阳市伟业电梯服务有限公司返还5万元，所以应当在179600元工程款中予以扣除该5万元。刘旭峰向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告立即支付原告电梯工程款人民币272336元（包含：土建费用、图纸设计费、招标代理费、电梯利润），第二次开庭时根据鉴定结果变更为请求法院判决被告立即支付原告电梯工程款人民币286822.52元（包含：土建费用、图纸设计费、招标代理费、电梯利润）；2、请求法院判决被告向原告支付违约金22万元；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院审理查明：2018年7月10日，原告刘旭峰以被告阜阳市伟业电梯服务有限公司名义与景德镇市第二人民医院签订一份《中医康复楼外架钢结构电梯销售安装合同》，合同价款为110万元，合同暂定交货期为开工后60日内，实际交货时间以工地具体施工日期为准。合同签订后，原告作为实际施工人组织人员进行施工，其中石某是负责电梯钢结构基础土建部分，在基础土建部分完工后，2018年9月25日，景德镇市第二人民医院向被告发出一份《函》，主要内容为被告无故停工，要求其于2018年10月10日前继续开工，否则解除合同。2018年国庆节期间，被告法人代表姜永田组织人员继续施工，直至2018年底至2019年年初左右完成该电梯工程全部施工。该工程前期基础土建部分由原告完成施工，后期具体施工人员由原告招工，但工资及相关费用由被告支付。2019年9月30日，原、被告双方签订一份《合作协议书》，约定：“原、被告合作参加“景德镇市第二人民医院中医康复楼外钢架结构电梯”工程项目的投标，……费用分配：因投标公司为被告方，故中标后所有项目款项由被告方负责接收。1、原告方费用：项目中工程土建全部费用、图纸设计费30000元、招标代理费17700元及电梯除设备外所有销售利润；2、被告方费用“项目中图纸设计费8000元、井道钢结构（含玻璃幕墙）及电梯除设备外所有安装费用。在景德镇市第二人民医院支付款后，被告方需在3个工作日内将原告方费用支付给原告。……若单方面违约……需向对方赔偿违约金，违约金额为本合作协议的相关投标项目的投标报价总金额20%。”《合作协议书》附件约定：“1、原告提供相应款项金额发票；2、后期产生的费用（设计、审计）由原、被告双方各承担50%；3、项目保证金原、被告双方各承担50%”。另查明，原告支付款项：本案证人石某于2019年9月23日向原告出具85000元收条，经庭审调查，被告向石某支付13000元，其余72000元由原告支付；原告支付设计费30000元；原告支付招标代理费17700元；以上合计119700元。被告支付款项：被告支付石某土建费用13000元，2018年10月12日支付吴燕图纸设计费用8000元，2019年1月14号支付杜文仙10000元，2019年11月16日支付刘旭峰10000元，2019年12月11日支付刘旭峰2000元，合计支付43000元；2019年2月11日图纸设计费用1200元，2019年6月5日结算书费用5000元，2019年9月26日图纸设计费用2500元，2019年10月16日审计费用10009元，合计费用18709元。景德镇市第二人民医院先后分三次向被告转账，分别是292527.24元、33万元、33万元，共计952527.24元，剩余15万余元由一审法院依据原告的申请采取了诉讼保全措施。2019年10月9日，江西景德工程造价咨询有限公司关于二院中医康复楼钢结构电梯加建设及电梯安装工程作出赣景德基审字[2019]638号审计报告，审计核定金额为1107923.41元。本案审理过程中，原、被告双方均向一审法院提出鉴定申请，江西大信成新工程造价咨询有限责任公司于2020年8月3日分别作出赣成新价鉴字[2020]003号司法审计鉴定报告和赣成新价鉴字[2020]004号司法审计鉴定报告，两份鉴定报告鉴定结论分别是土建基础实际工程量为64521.75元和全部土建工程款为202722.52元。原告支付鉴定费用8027.72元，被告支付鉴定费2500元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原、被告双方签订的《合作协议书》是否合法有效；二、原、被告双方各自应当如何承担责任，被告应当向原告支付多少工程款；三、被告是否构成违约。针对焦点一，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告以被告名义与景德镇市第二人民医院签订一份《中医康复楼外架钢结构电梯销售安装合同》，原告不是被告的员工，其作为个人并没有相应的资质，其与被告签订的《合作协议书》，实际上是挂靠协议，根据相关法律规定，挂靠人和被挂靠人之间的挂靠协议，因为其内容违反了行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定为无效合同。因此，挂靠协议中关于双方利益和责任分配的条款不应发生法律效力。故一审法院认为，原、被告双方签订的《合作协议书》为无效合同。针对焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力；根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告就二院电梯工程，实际支出款项为原告向证人石某支付的72000元、设计费30000元、招标代理费17700元，合计119700元；除此之外，被告在庭审调查中认可应支付给原告的金额包括项目增加费用23500元、电梯利润36400元；以上总共179600元。扣除被告已经支付给原告的12000元，剩余167600元尚未支付。被告抗辩称石某收到的土建费用应以赣成新价鉴字［2020］003号司法审计鉴定报告为准，一审法院认为，应当以原告实际支出为准。关于被告已支付给石某土建费用13000元，2018年10月12日支付吴燕图纸设计费用8000元，2019年2月11日图纸设计费用1200元，2019年6月5日结算书费用5000元，2019年9月26日图纸设计费用2500元，2019年10月16日审计费用10009元，均为实际发生的费用，不应由原告承担，应在被告收到的景德镇市第二人民医院支付的工程款项中予以扣减。关于被告于2019年1月14号支付给杜文仙的10000元，杜文仙在微信中称：“姜总！今天能帮忙转一万元急用吗？谢谢！”由此可见，不能证明该10000元转账与本案的关联性，被告可另行向杜文仙主张。原告主张根据双方签订的《合作协议书》，被告应当向其支付全部土建工程款，一审法院认为，《合作协议书》系无效合同，原告不得基于一个被确认无效的合同主张任何权利或享有任何利益，而是由被告返还给原告已经支出的费用，原告不能证明自己所有实际支出款项，应当承担举证不能的法律后果。本案中，原告以被告名义和景德镇市第二人民医院签订合同，是被告允许的，原、被告双方都是明知的，因此双方都有一定的过错，故由各自承担各自的过错责任。针对焦点三，原告主张被告向其支付违约金22万元，一审法院认为，原、被告双方签订的《合作协议书》系无效合同，自始不发生法律效力，故一审法院对于原告该项诉请不予支持。一审法院在原、被告双方鉴定前已向原、被告双方释明其风险，原、被告双方坚持要求鉴定，应当自行承担相应的鉴定费用。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告阜阳市伟业电梯服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘旭峰支付工程款167600元；二、驳回原告刘旭峰其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8709元，保全费2020元，由被告阜阳市伟业电梯服务有限公司承担5672元，由原告刘旭峰承担5057元。鉴定费8027.72元由原告刘旭峰承担，鉴定费2500元由被告阜阳市伟业电梯服务有限公司承担。二审期间，各方当事人均无证据提交。二审确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为：1、《合作协议书》的法律性质；2、工程款数额的认定；3、违约金条款效力与合同效力的关系。关于争议焦点1：根据一审查明的事实，上诉人是借用被上诉人的资质进行电梯安装工程，上诉人是实际施工人。《合作协议书》系挂靠协议。一审法院认定事实正确。关于争议焦点2：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，挂靠合同无效的，参照合同约定支付款项。一审法院按照上诉人的实际支出认定上诉人应获得的工程款，并无不当。关于争议焦点3：违约金条款属于合同中的结算清理条款。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条，合同权利义务终止不影响合同结算和清理条款的效力。合同无效与合同权利义务终止不是包含关系而是并列关系。因此，合同无效时，合同结算和清理条款也将无效。上诉人在合同无效时诉请违约金并无法律依据，一审法院未予以支持，正确。综上，刘旭峰上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6209元，由刘旭峰负担。本判决为终审判决。审判长  罗明华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇二一年三月二十九日法官助理金勇胜书记员徐彩霞