贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）黔27行赔终1号 上诉人（一审原告）平塘县摆哨旅游开发专业合作社，住所地贵州省平塘县塘边镇新街村摆哨组，统一社会信用代码93522727MA6DYMMK9Q。 法定代表人杨通继，该合作社理事长。 被上诉人（一审被告）平塘县塘边镇人民政府，住所地贵州省平塘县塘边镇湾子村，统一社会信用代码11522727009818482R。 法定代表人杨春芳，该镇政府镇长。 出庭应诉负责人陆凌，该镇政府副镇长。 委托代理人杨胜娟，贵州迈邦律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人平塘县摆哨旅游开发专业合作社（以下简称上诉人）因与被上诉人平塘县塘边镇人民政府（以下简称被上诉人塘边镇政府）房屋行政赔偿一案，不服独山县人民法院（2020）黔2726行赔初7号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2021年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人杨通继、被上诉人塘边镇政府副镇长陆凌及委托代理人杨胜娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人一审诉称，2016年平塘县迎来了“大旅游、大开发、大建设、大扶贫”的发展机遇，平塘县塘边镇新街村摆哨组的群众在党和国家“不等不靠主动作为”的指引下，自发组织起来研讨本组发展乡村旅游的问题，经多次群众会议决定，打算先在观塘河上修一座有特色的便民桥（瀑布喷水腾龙桥），一来可为当地六个村民组上千户群众的生产生活提供便利，二来可以打通本组与黔南州第一条旅游大道S315的连通，为发展乡村旅游创造条件。2016年6月27日，摆哨组全体群众集中在组长杨开进家开会，具体讨论在观塘河建桥和发展旅游的事情，平塘县政协副主席兼塘边镇党委书记郑传富同志亲自到现场参加开会，听取了群众打算建桥发展乡村旅游的想法后，郑书记当即进行表扬，并建议把想法写成报告交给塘边镇党委政府，同时表态塘边镇党委政府将会给予大力的支持。6月28日，我们将“建桥和旅游发展报告”交给了党委政府。随后摆哨组群众开始筹备在观塘河的建桥事情，7月底开始动工修桥。到10月份，由于建桥的物资太多不好看管，我们就在观塘河的岸上建起了一座80平方米的砖墙铁皮房用于看管物资。此房建成后，塘边政府的工作人员先后五次到观塘河进行查看，每次都要求我们只能保持盖铁皮房不准打现浇板，我们一直按照政府的要求保持原样。2016年12月10日，平塘县水务局对我们的建桥下达停工通知，要求办好相关建桥手续后才能动工修建。后来我们把建桥是为了方便地方群众、发展乡村旅游以及我们办不了修桥手续的困难书面反映到水务局，12月17日，平塘县水务局的刘志雄、黄才前、孟喜昌三位领导和塘边镇人民政府分管城建工作的陆凌副镇长，亲自到观塘河查看、了解建桥情况，最后两部门领导都不再要求我们办理任何建桥手续，并当着摆哨组的组长敖元林、建桥组织人杨通继、平塘县水务局的退休职工史反休以及地方几十个群众的面公开表态可以建桥，后来瀑布喷水腾龙桥才得以恢复修建。2017年3月份，瀑布喷水腾龙桥的主体工程基本完工，群众可以正常通行，实现了地方百姓几十年来在观塘河上盼桥过的梦想，对于我们在地方的建桥善举和设计独特的瀑布与龙嘴喷水赞不绝口。4月18日，我们根据群众出资入股和出工天折价入股的方式，以观塘河的房屋作为经营住所，依法注册成立了平塘县摆哨旅游开发专业合作社。2017年6月10日，本社举行瀑布喷水腾龙桥竣工典礼，接着购买了餐饮设备、烧烤炊具、五条游船、太阳伞和休闲椅子等，开始了农家乐对外营业和逐步完善各项营业事宜，几十个合作社成员对未来的发展情况信心满满。2017年7月31日，噩耗从天而降，塘边镇人民政府违反《贵州省大扶贫条例》第二十一条“各级人民政府及有关部门应当采取措施支持培育农民专业合作社、专业大户、农业企业、家庭农林场等新型生产经营主体发展，带动村级集体经济发展和农民增收。”规定的法定职责，组织11个工作人员和挖机，强拆了本社的办公用房，强制原告停业破产。没有了办公用房，合作社就无法经营，就没有收入偿还45万元的建桥贷款本息及其他债务，就无法再发展乡村旅游，花8万多元购买的游船也变成了摆设。2020年5月13日，人民法院（2020）黔2726行初6号行政判决书已确认被告行政行为违法。塘边镇人民政府应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）款和第三十六条第（六）款的规定，赔偿原告在强制停业期间必要的经常性费用开支，应当按照《贵州省大扶贫条例》第二十条和《中纪办【2011】8号》文件“确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障”的规定，以不降低合作社原有生活水平为标准解决本社的长远营业生计问题，应当参照本县的拆迁标准向本社支付停业补助费、物品搬迁费、物资守护费、游船搬运费等。2020年6月3日，原告向被告递交《行政赔偿申请书》，2020年7月30日，被告答复不予赔偿，原告根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款规定向人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿本社45万元建桥贷款从2017年7月31日被违拆至2020年6月3日共1037天的利息，每天134.5元，合计139476.5元。往后按原告与私人的借款利息继续支付到本社接手被告解决的办公住所房之日止（其中25万元按本社与陆庆毫的借款利率8.7‰计算，20万元按本社与刘开伦的借款利率15‰计算）；2、判令被告支付违拆之日起本社在观塘河146天的5条游船守船费用和其他守物资费用，每天50元，合计7300元；3、判令被告支付本社被违拆后在观塘河5条游船的搬运停放费，100元/条×5条＝500元；4、判令被告支付本社经营房物品搬迁费，80平方米×12元/平方米＝960元；5、判令被告赔偿本社从2017年8月至2020年5月共34个月的停产停业补助费(本县的征收安置标准是每月30-60元/平方米)，80平方米×30元/平方米×34个月＝81600元，往后继续支付到本社接手贵府解决的办公住所房之月止；6、判令被告在本村范围内的S315大道下面修建长80米、平均宽度3.2米、与本社修建的瀑布喷水腾龙桥样子一样的桥给本社发展乡村旅游，要求桥为弧形，距离S315大道在20米内，前面是水平瀑布，前排柱子为龙身，龙嘴可以喷水，龙头顶安好电缆，在办公住所房内能控制龙嘴喷水和龙头顶的通断电；7、判令被告在靠近办公住房的桥头边平整并硬化出长20米、宽2米的游船码头场地一个，要求预埋好8处钢筋弯，可以捆套游船；8、判令被告在与桥头垂直距离10米内的河岸上解决80平方米的办公住所一座，要求房高3.6米，大小总共5间房，其中两间为2米×1.2米的独立卫生间，安通水电、安好门窗、预埋好8处监控光缆、在房前硬化出80平方米的平地；9、判令被告清除违拆残留物，将违拆房屋的土地进行清理复垦归还本社。 一审法院经审理查明：2016年7月，原告平塘县摆哨旅游开发专业合作社社员经会议讨论，决定在平塘县塘边镇新街村观塘河上建设跨河桥梁。2016年12月10日，平塘县水务局向原告下达了《责令停止水事违法行为通知书》，责令原告停止修建行为，并在20日内将工程建设方案报送审查，审查通过后方可动工。2016年12月20日，在无审批手续的情况下，原告建桥工作恢复动工，并于2017年3月完成修建。同时，原告在观塘河边使用水泥砖、铁皮瓦修建80平方米的办公用房，并购买游船从事旅游业。2017年4月18日，原告平塘县摆哨旅游开发专业合作社正式注册成立。2017年4月24日，塘边镇人民政府陆凌副镇长带领塘边镇城管工作人员王代府、杨礼在塘边镇规划辖区内开展房屋违建巡查工作，发现该临时建筑未办有相关建房手续，同年6月26日，塘边镇干部刘仲云通过手机告知杨通继拆除该临时建筑。杨通继以带领群众成立合作社、开发观塘河旅游发展、带领群众致富为由，没有停止修建。2017年7月31日，被告平塘县塘边镇人民政府对原告修建的80平方米办公用房予以强制拆除。原告不服，向一审提起行政诉讼。2020年5月13日，一审法院作出（2020）黔2726行初6号行政判决，认为原告在未办理建房手续的情况下修建房屋，属于违法建筑，但是强制拆除必须按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行，被告未能提供证据证明强制拆除前作出责令限期拆除决定和强制执行决定、进行催告等，强拆行为违反法定程序，因此判决确认被告平塘县塘边镇人民政府2017年7月31日强制拆除原告办公用房的行政强制行为违法。判决后双方未上诉，该判决已经发生法律效力。2020年6月7日，原告向塘边镇人民政府提交了《行政赔偿申请书》，申请行政赔偿。同年7月30日，塘边镇人民政府作出《关于对平塘县摆哨旅游开发专业合作社行政赔偿申请的答复》，答复不予赔偿。原告不服，向一审提起行政赔偿诉讼。 一审法院认为:《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，原告共提出九项诉讼请求，要求被告赔偿建桥贷款利息、游船守船费用、守物资费用、游船搬运停放费、经营物品搬迁费、停产停业补助等，同时要求判令被告为原告修建腾龙桥一座、平整硬化游船码头场地一个、修建80平方米办公用房一座、清除违拆残留物等，但从本案查明案情看，原告未经审批许可修建桥梁、办公用房，经相关部门制止后仍然继续修建，并且未经许可擅自经营游船，其行为本就违反法律法规，并且本案中被告塘边镇人民政府只是于2017年7月31日强制拆除了原告修建的80平方米办公用房，原告修建的桥梁并未拆除，原告要求被告赔偿建桥贷款利息、游船守船费用、守物资费用、游船搬运停放费、经营物品搬迁费、停产停业补助、修建腾龙桥、平整码头场地等，相关费用并非被告行为造成，原告要求赔偿上述费用和修建腾龙桥、平整码头场地的理由不能成立，不予支持。关于被告强拆的80平方米办公用房的问题，该房屋未经许可，本属违法建筑，理应拆除，只是被告拆除时未经法定程序，判决确认违法。对于原告80平方米的办公用房，如果按正常程序合理拆除，砖瓦等建筑材料仍然具有一定的利用价值，被告违反法定程序强制拆除时，采取直接机械挖掘的方式进行，势必加大砖瓦等建筑材料的损坏程度，因此被告应当在加大的砖瓦等建筑材料的损害程度差额范围内承担赔偿责任，但另一方面也要考虑，砖瓦等建筑材料形成建筑物后，即使按照正常的程序进行拆除，所获取的建筑材料价值也大打折扣，不再具有原价值。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。庭审中，原、被告双方均未提供有效证据证明强制拆除行为给原告造成的损失，结合原告提供的拆除前后照片，综合考虑原告违法建筑面积、建筑材料、被告作出相关通知后原告仍然继续建设以及合法合理拆除情况下建筑材料本身的价值减损因素等，酌定被告每平方米赔偿原告50元，50元×80平方米＝4000元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定，判决被告平塘县塘边镇人民政府在本判决生效十日内赔偿因强制拆除行为给原告平塘县摆哨旅游开发专业合作社造成的损失4000元。 上诉人不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审改判，支持其一审诉讼请求。事实和理由:1.一审判决适用法律错误。本案系国家赔偿案件，一审却不按《国家赔偿法》规定作出判决，却引用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条属于适用法律错误。2.一审引用前述司法解释规定，却不在判决书后面所附法条中写明，违反该司法解释第一百条“人民法院审理行政案件适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引”的规定。3.上诉人一审第八项诉求为要求被上诉人建同等条件功用的办公用房作赔偿而只字未提金钱赔偿，一审只能判决被上诉人建房赔偿或不支持的其诉讼请求，不应判决金钱赔偿。4.一审认定上诉人违法建桥错误。5.一审认定被上诉人所拆办公用房属违法建筑没有依据。6.一审认定上诉人不存在停产停业损失错误。7.一审认定其违法经营错误。8.被上诉人的强拆行为毁坏其办公用房，造成其停业，损害其财产权和经营权，被上诉人应当赔偿其各项损失。 被上诉人二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。一审中，上诉人诉讼请求共两项，第一项为要求赔偿其贷款修桥损失45万元，该项损失与本案无关，一审不予支持符合法律规定。另一项诉求为要求被上诉人修建办公用房。一审综合考虑该房屋为违法建筑等情况酌情支持4000元，被上诉人虽认为偏高，作为一级政府应有的风范，服从该判决，愿意赔偿上诉人4000元。 双方当事人向一审法院提供的证据材料已随案移送本院（一审法院卷宗）。 上诉人在二审举证期限内未提交证据。 被上诉人在二审举证期限内未提交证据。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，独山县人民法院于2020年5月13日作出（2020）黔2726行初6号行政判决，确认被上诉人于2017年7月31日强制拆除上诉人办公用房的行政强制行为违法，上诉人有权就该行政行为造成的损失主张赔偿。 从上诉人一审提出的九项诉讼请求内容来看，其主张的第一项至第四项、第六、七项请求所涉及的相关损失，并非被上诉人前述强制拆除办公用房的行为造成，不属于本案审理范围，但一审未作裁判不当，为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第四款：“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。”之规定，对上诉人的前述赔偿请求，本院依法不予支持。 关于上诉人主张的第五、八、九项损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条之规定，国家机关侵犯公民合法权益造成损害的，受害人取得国家赔偿的权利；国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。从上述规定可知，能否获得国家赔偿取决于其主张的权益是否合法；行政机关承担国家赔偿责任的方式及范围是法定的；赔偿直接损失为原则。本案中，上诉人的第五项诉请主张的停产停业损失及第八、九项诉请实为要求恢复其办公用房、土地原状，因上诉人未经审批使用农用地修建案涉房屋，不属于合法权益，其前述主张均缺乏法律依据，应不予支持，但对于通过适当方式拆除可获得的废旧建筑材料属于上诉人的合法权益，而被上诉人未能举证证明其已通过适当方式拆除，以保障上诉人可回收、利用废旧建筑材料的合法权益不受损害，上诉人因此而受到的损失应属于直接损失，被上诉人依法应当予以赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中，双方对案涉房屋结构及面积均无异议，但都未提供有效证据证明强制拆除行为造成的具体损失数额，综合上诉人提供的房屋拆除前后照片、房屋面积、建筑材料特点及可回收建筑材料本身的合理价值、案涉房屋修建费用等因素，根据证据规则，一审酌定按每平方米50元标准判决被上诉人赔偿上诉人损失4000元并无不当。上诉人所称一审适用、援引法律错误及其未要求货币赔偿而一审直接判决被上诉人支付赔偿金方式违法等上诉理由，系其对相关法律规定的误解，依法不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，但遗漏行政赔偿请求不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第四款之规定，判决如下： 一、撤销独山县人民法院（2020）黔2726行赔初7号行政赔偿判决； 二、由被上诉人平塘县塘边镇人民政府在本判决生效十日内支付上诉人平塘县摆哨旅游开发专业合作社赔偿金人民币4000元； 三、驳回上诉人平塘县摆哨旅游开发专业合作社的其他赔偿请求。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉冰 审判员  夏 永 审判员  马 丹 二〇二一年三月十八日 法官助理周洪 书记员张曼予 附：本裁判适用的法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。 原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。