湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2016号上诉人（原审原告）：王四庚，女，1968年11月15日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市天心区，现住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李晓龙，湖南天楚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海朗泰医院后勤管理有限公司，住所地上海市奉贤区金钱公路******。法定代表人：李冠群，总经理。委托诉讼代理人：吴**徽，上海同本律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：湖南东鑫物业管理有限公司，住所地，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道长胜桥社区武陵大道**紫云天商务大厦**iv>法定代表人：曾凡忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李民安，湖南如金律师事务所律师。上诉人王四庚、上海朗泰医院后勤管理有限公司（以下简称朗泰公司）因与被上诉人湖南东鑫物业管理有限公司（以下简称东鑫公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初6080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。王四庚上诉请求：一、撤销一审法院(2020)湘0111民初6080号判决；二、改判由被上诉人湖南东鑫物业管理有限公司与被上诉人上海朗泰医院后勤管理有限公司根据各自作为上诉人王四庚的用人单位的时间阶段，分别承担相关法律责任如下:1、判令被上诉人上海朗泰医院后勤管理有限公司支付上诉人王四庚2020年2、3月份拖欠未付的工资及延迟支付工资的赔偿金合计7427.49元:2.判令被上诉人上海朗泰医院后勤管理有限公司支付上诉人加班工资35530.56元;3、判令被上诉人湖南东鑫物业管理有限公司支付上诉人王四庚2012年10月至2018年2月28日期间因解除劳动合同的经济补偿(2200X5.5)12100元:被上诉人上海朗泰医院后勤管理有限公司支付上诉人2018年3月1日至2020年2月因违法解除劳动合同的赔偿金9903.32元；4、判令上诉人上海朗泰医院后勤管理有限公司支付上诉人年休假工资2276.63元;5、判令被上诉人上海朗泰医院后勤管理有限公司支付上诉人赔偿上诉人养老保险费损失16277.6元。三、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由:本案一审追加了被上诉人湖南东鑫物业管理有限公司作为第三人，但未审理其作为王四庚2012年10月至2018年2月28日期间的用人单位时，因违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，而应当对上诉人承担因解除劳动合同支付相应经济补偿的法律责任，显然属于认定事实错误。上诉人王四庚在被上诉人湖南东鑫物业管理有限公司工作期间，用人单位湖南东鑫物业管理有限公司未依法为王四庚办理社会保险，虽然王四庚按照东鑫物业的要求在《湖南东鑫物业有限公司员工离职表》上签署了“自愿离职”的意见，但未对离职后用人单位依法应当支付劳动者经济补偿的内容进行约定，因此不应当认为劳动者放弃了可以依法请求用人单位支付经济补偿的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项以及第三十八条第(三)项的规定，即使由劳动者提出高职而解除劳动合同，只要符合上述法律规定的情形，用人单位依然应当依法向劳动者支付经济补偿。东鑫公司辩称，第一、关于程序方面，王四庚在上诉状当中提出由东鑫公司承担相关的责任，这个诉求超过了原来一审的起诉请求而二审案件只针对对一审判决不服的范围进行审理。因此对东鑫公司的诉求不应该由二审进行审理。第二，王四庚是从东鑫公司主动离职，而且合同解除以后与东鑫公司发生任何的劳动争议，没有任何的诉求。而且其对现在提出对东鑫公司的相关要求，也超出了劳动仲争议仲裁的仲裁时效，请法庭依法予以驳回。朗泰公司的答辩意见同其上诉理由。朗泰公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院作出的2020湘01**民初6080号判决；二、改判上诉人朗泰公司无需支付被上诉人王四庚2020年2月至3月工资3106.9元、加班工资2813.79元、赔偿金9903.32元、未休年休假工资差额2276.63元:三、改判上诉人朗泰公司无需支付被上诉人王四庚养老保险费损失16277.6元。事实与理由:一、一审事实认定错误。1.2020年2月至3月期间虽受疫情影响，但上诉人提供服务的对象是医院，此期间比正常时期更需要人员，但被上诉人王四庾不服从上诉人工作安排无故事工，上诉人无需支付此期间的工资。2.被上诉人王四庚不服从公司合理的工作安持，也未提供相应的休假证明，上诉人解除与其的劳务关系并无不妥。3.被上诉人王四庚2018年11月16日起达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人王四庚不存在劳动关系。二、一审适用法律错误。1.自2018年11月16日起上诉人朗泰公司与被上诉人王四庚不存在劳动关系，但一审法院基于劳动关系项下的法律、法规要求支付加班工资、赔偿金、未休年休假工资差额，显属法律适用错误。2.自2018年11月16日起上诉人与被上诉人王四庚不存在劳动关系，上诉人也无法为其办理正常的社会保险缴纳手续，况且其缴纳的也是灵活就业保险，一审法院基于劳动关系为由要求上诉人支付养老保险的损失，显属适用法律错误。王四庚辩称，王四庚无论是入职东鑫公司还是上海朗泰，其工作地点和工作内容都是在湖南省儿童医院从事陪检员的工作，而本案劳动仲裁阶段，已经裁决了上海朗泰公司作为王四庚用人单位的相关义务、责任。因此上海朗泰公司应当按照相关法律规定，向王四庚支付其未付的工资，以及赔偿金，未休年休假工资，并且支付王四庚养老保险费损失。一审判决虽然存在错误，但不代表上海朗泰公司不应当履行王四庚在其单位这工作期间，其作为用人单位应当履行的发放工资、加班工资、支付养老保险费及违法解除赔偿金或者经济补偿的相关责任。东鑫公司未对朗泰公司的上诉发表答辩意见。王四庚向一审法院起诉请求：1．判令朗泰公司支付王四庚2020年2、3月份拖欠未付的工资及延迟支付工资的赔偿金合计7427.49元（月工资标准为2475.83元）；2．判令朗泰公司支付王四庚加班工资35530.56元（每周加班一天，计算两年两个月）；3．判令朗泰公司支付王四庚因违法解除劳动合同的赔偿金39613.28元（2475.83元／月×8月×2）；4．判令朗泰公司支付王四庚年休假工资4780.91元；5．判令朗泰公司赔偿王四庚养老保险费损失16277.6元；6．判令朗泰公司支付王四庚因未签书面劳动合同的双倍工资差额64399.4元（2475.83元／月×26月）。以上共计168029.24元。一审法院认定事实：2012年10月，王四庚与东鑫公司签订劳动合同，后被派遣至湖南省儿童医院新生儿四科从事护理陪检员工作。2018年，东鑫公司与湖南省儿童医院物业管理委托合同到期，东鑫公司未获得新一轮中标，因意向继续在原岗位工作，王四庚遂于2018年2月27日向东鑫公司提交《湖南东鑫物业有限公司员工离职表》，载明移交日期为2018年3月1日，离职类型为自动离职，王四庚手写备注“因医院承包业务范围变更，本人自愿留在原科室，现自愿离职”。2018年3月1日，湖南省儿童医院将住院楼物业管理服务项目委托给朗泰公司，并与朗泰公司签订了为期两年的《湖南省儿童医院住院楼物业管理委托合同》。同日，王四庚与朗泰公司签订了《劳务协议》，约定：朗泰公司因工作需要聘用王四庚，本协议生效日期为2018年3月1日，终止日期为2020年2月29日，试用期自生效之日起1个月；王四庚同意根据朗泰公司需要，在湖南项目从事物业服务员职务工作，王四庚月基本工资为1580元；王四庚如加班，朗泰公司可以安排相应时间的调休，或以王四庚月基本工资为基础计算加班工资。上述劳务协议签订后，王四庚继续在湖南省儿童医院新生儿四科工作，其每周工作6天，每天工作7小时。2020年3月27日，朗泰公司向王四庚出具《辞退通知书》，载明：“王四庚女士：您从2020年2月4日旷工至今，公司经多次催促提醒，您仍未在要求期限内至项目办理任何请假手续，鉴于你的长期旷工行为给公司带来较大负面影响，故公司决定将你辞退，最后工作日为2020年2月4日。同时，请于接到本通知7日内到我公司办理离职手续”。王四庚收到《辞退通知书》后，于2020年3月28日向朗泰公司提交了《关于疫情期间工作情况的申诉书》，王四庚在申诉书中表明：2020年1月，湖南省儿童医院新生儿四科安排王四庚上班至1月29日，将春节假期延至2020年2月4日再上班；2020年2月2日，接到物业领班肖伟电话通知2月4日起居家避疫待命，2月3日新生儿四科代理护士长也通知2月4日起暂不上班；2月20日，护士长电话通知王四庚3月2日上班，王四庚如期到达科室，并换好工装，护士长后又通知王四庚因疫情严重，医院四科决定安排王四庚避疫居家休息，4月份再来上班。王四庚将此情况电话告知了领班肖伟，得其许可，并非通知所称“公司多次催促提醒”仍未办理任何手续。新生儿四科代理护士长曹亮在该《申诉书》上签署“情况属实”并签名，且加盖了新生儿四科的公章予以确认。王四庚后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求朗泰公司向王四庚支付2020年2、3月未发工资5000元（2500×2）、逾期支付工资赔偿金7500元（5000×150%）、违法解除劳动关系的赔偿金39630.4元（2476.9×8个月×2）、加班工资35530.56元（2476.9÷21.75×104天×2倍×150%）、年休假工资1708.2元（2476.9÷21.75×15天）、二倍工资64399.4元（2476.9×26个月）、养老保险费损失23502.6元。2020年6月23日，该委员会作出长劳人仲案字（2020）第444号裁决书，裁决朗泰公司支付王四庚工资3106.9元、加班工资1289.66元、赔偿金39613.28元、年休假工资1708.2元、养老保险损失16277.6元，对王四庚其他仲裁请求不予支持。王四庚不服上述仲裁裁决提起本案诉讼。朗泰公司亦向本院提起诉讼，一审法院受理案号为（2020）湘0111民初6575号。另查明，1．王四庚离职前十二个月的平均工资为2475.83元，朗泰公司未支付王四庚2020年2月1日至3月27日期间的工资。2．王四庚在朗泰公司处工作期间，朗泰公司未为王四庚缴纳社会保险，2018年3月至2020年3月王四庚以个人灵活就业形式缴纳了养老保险共计23502.6元，其中2018年3月至2019年4月为12793.2元，2019年5月至2020年3月为10709.4元。王四庚未享受退休待遇。3．朗泰公司提供了奉贤区人力资源和社会保障局出具的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，主张王四庚的岗位实行的是以季为周期的综合计算工时工作制，该决定书中注明“保洁、保安、运送、电梯操作员、工程维护员岗位实行以季为周期综合计算工时工作制”；另提交其自行制作的《工资表》，拟证明朗泰公司向王四庚发放的工资中包含了加班工资，但该工资表上王四庚未签字认可。一审法院认为，王四庚于2018年3月1日入职朗泰公司处时未年满50周岁，双方虽签订的是《劳务协议》，但该协议内容包含了合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等劳动合同必备条款，故该《劳务协议》实为劳动合同，双方系劳动关系，王四庚要求朗泰公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，法院不予支持。在王四庚年满50周岁后，其仍未享受退休待遇，继续接受朗泰公司的劳动管理，由朗泰公司支付劳动报酬，双方仍为劳动关系。关于2020年2月至3月工资。参照人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会／中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发［2020］8号）第三条相关规定，王四庚自2020年2月受全国××的影响未上班，原朗泰公司双方之间的劳动合同于2020年3月27日解除，因朗泰公司未提交充分证据证明已通过民主程序与职工协商确定调整薪酬，故朗泰公司应按照劳动合同规定的标准支付王四庚一个工资支付周期内即2020年2月份的工资。因劳动合同约定的基本工资为1580元，低于长沙市最低工资标准，故朗泰公司应当按照长沙市最低工资标准1700元支付王四庚2020年2月份的工资，并按照长沙市失业保险标准即1530元／月支付王四庚2020年3月1日至27日的停工津贴1406.9元（1530元／月÷21.75天×20天）。综上，朗泰公司应支付王四庚2020年2月1日至3月27日的工资共计3106.9元。王四庚主张的延迟支付工资的赔偿金，无事实和法律依据，法院不予支持。关于加班工资。朗泰公司主张其实行的是以季为周期的综合计算工时工作制，但根据双方签订的《劳务协议》可知，王四庚工作岗位为物业服务员，不属于《准予企业实行其他工作时间制度决定书》中注明的实行综合计算工时工作制的岗位。本案中，王四庚每天工作7小时，每周工作6天，其每周综合工作时间（42小时）超过法律规定（40小时）2小时，其得以主张加班工资。但根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，朗泰公司仅对近两年的工资发放记录有保存义务，而王四庚未举证证明在2018年3月28日前未发放加班工资，故法院仅支持2018年3月28日至2020年3月27日期间王四庚加班工资，朗泰公司自行制作的《工资表》无王四庚签名，不能证明已向王四庚发放了该期间加班工资，根据相关法律规定及王四庚工作情况，具体计算加班工资为2813.79元（1700元÷21.75天÷8时×192时×150％），王四庚主张超出部分，法院不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金。因疫情原因，王四庚在用工单位湖南省儿童医院新生儿四科及朗泰公司物业领班的要求下自2020年2月4日居家休息，新生儿四科及护士长均确认“情况属实”，朗泰公司以王四庚从“2020年2月4日无故旷工至今”为由将其辞退，无事实依据，构成违法解除，王四庚应向朗泰公司支付赔偿金。就赔偿金计算年限，在东鑫公司与湖南省儿童医院物业管理委托合同到期后，朗泰公司经招标入驻湖南省儿童医院，东鑫公司并未安排王四庚到朗泰公司处工作，王四庚系自愿自东鑫公司处离职后与朗泰公司签订劳动合同，故王四庚虽自2012年10月起即在新生儿四科从事护理陪检员工作，但并不属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”、应合并计算工作年限情形，仅应自2018年3月1日入职起计算在朗泰公司处工作年限，故朗泰公司应支付王四庚赔偿金9903.32元（2475.83元／月×2月×2），王四庚主张超出部分，法院不予支持。关于养老保险费损失。劳动关系存续期间，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后，请求用人单位赔偿其损失的，应予支持。本案中，朗泰公司未为王四庚缴纳养老保险，王四庚于2018年3月至2020年3月自行缴纳灵活就业人员保险，其中王四庚与朗泰公司劳动关系存续期间单位应缴部分系王四庚缴纳的社会保险损失，朗泰公司应予承担。经审查，王四庚补缴的灵活就业人员保险中，2018年3月至2019年4月期间按照养老保险缴费比例20：8单位应缴部分为9138元，2019年5月至2020年3月期间按照养老保险缴费比例16：8单位应缴部分为7139.6元，故共计朗泰公司应赔偿16277.6元，对于王四庚的该项主张，法院予以支持。关于未休年休假工资差额。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”。根据上述规定，安排职工休年休假是用人单位的应尽义务。本案中，因王四庚未提供其他工龄证据，法院认定王四庚在朗泰公司处每年可享受5天年休假，朗泰公司未提供证据证明2018年3月28日至2020年3月27日期间已经安排王四庚休年休假或者支付了王四庚未休年休假的工资，故朗泰公司应支付王四庚未休年休假工资差额2276.63元（2475.83元÷21.75天×10天×200％），王四庚在申请仲裁时虽只主张了1708.2元，现多主张的未休年休假工资仅为金额的调整，鉴于该诉讼请求亦基于朗泰公司未给王四庚安排年休假这一事实，在合理范围内的主张，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《工资支付暂行规定》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海朗泰医院后勤管理有限公司于判决生效之日起10日内支付王四庚2020年2月至3月工资3106.9元、加班工资2813.79元、赔偿金9903.32元、未休年休假工资差额2276.63元；二、上海朗泰医院后勤管理有限公司于判决生效之日起10日内赔偿王四庚养老保险费损失16277.6元；三、驳回王四庚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费因适用简易程序减半收取5元，由上海朗泰医院后勤管理有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、东鑫公司应否向王四庚支付经济补偿金；2、朗泰公司应否向王四庚支付2020年2、3月份工资、加班工资、未休年休假工资、养老保险损失、赔偿金以及相应数额。关于焦点一。本案中，王四庚于2018年2月27日向东鑫公司提交《湖南东鑫物业有限公司员工离职表》，载明移交日期为2018年3月1日，离职类型为自动离职，王四庚手写备注“因医院承包业务范围变更，本人自愿留在原科室，现自愿离职”。本院认为，王四庚因个人原因自愿提出离职，用人单位无需向其支付经济补偿金，其诉请东鑫公司支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”【2015】民一他字第6号《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》规定：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”本案中，王四庚入职朗泰公司后，根据双方约定在湖南省儿童医院从事物业服务员工作，朗泰公司对其进行了管理并发放了工资报酬，后王四庚虽达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故王四庚与朗泰公司成立劳动关系。双方劳动关系存续期间，朗泰公司应依照双方在《劳务协议》中的约定依法向王四庚支付工资、加班费、未休年休假工资及缴纳社会保险。朗泰公司诉称本案系王四庚无故旷工解除劳动合同，经审查，王四庚虽与朗泰公司成立劳动关系，但根据双方约定，王四庚实际在湖南省儿童医院工作，因疫情原因受湖南省儿童医院安排居家避疫，湖南省儿童医院工作人员亦确认该事实，朗泰公司未提交其他证据证明其在该时段对王四庚有其他工作安排，其诉称王四庚无故旷工没有事实依据，本院不予支持。王四庚上诉要求支付延迟支付工资的赔偿金7427.49元、加班工资35530.56元的数额没有事实和法律依据。王四庚对一审法院判处的违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、养老保险费损失数额没有异议，本院对一审判决的相关数额予以确认。综上所述，王四庚、上海朗泰医院后勤管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王四庚、上海朗泰医院后勤管理有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年三月十日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。