文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0116民初14628号原告：蔡明福，男，1954年1月21日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：程升琼（系原告之妻），住重庆市江津区。委托诉讼代理人：陈卫东，重庆津舟律师事务所律师。被告：重庆安博玻璃制品有限公司，住所地重庆市江津区朱杨镇茨坝村，统一社会信用代码91500116339668157Q。法定代表人：喻烽，总经理。委托诉讼代理人：喻光保，男，公司员工。原告蔡明福与被告重庆安博玻璃制品有限公司（以下简称安博公司）劳动争议一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告蔡明福的委托诉讼代理人陈卫东，被告安博公司的委托诉讼代理人喻光保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡明福向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的劳动关系。2.判令被告支付原告交通费2000元、住院护理费6000元（120元/天×50天）、住院伙食补助费3000元（60元/天×50天）、停工留薪期待遇60000元（5000元/月×12月）、鉴定期间生活津贴22750元（5000元/月×70%×6.5月）、一次性伤残补助金67284元（7476元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金29904元（7476元/月×4月）、一次性伤残就业补助金67284元（7476元/月×9月）、鉴定检查费2990元、医疗费104253元，以上共计365465元。事实和理由：原告自2016年10月29日起在被告安博公司从事内装工工作，工资为5000元/月。2018年5月28日7时50分左右，原告搭乘工友蒲家全驾驶的电动三轮摩托车从被告安博公司下班返家途中发生交通事故受伤。原告伤后被送往重庆市江津区中心医院住院治疗，于2018年7月17日出院，后门诊治疗休养至今。2019年9月5日，原告所述伤经重庆市江津区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告所受伤害为工伤。重庆市江津区劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力作出鉴定结论书，认定原告伤残为玖级。因就工伤待遇赔偿事宜无法达成一致意见，为维护原告合法权益，特诉至法院，提出前述诉讼请求。被告安博公司辩称：1.原告系因交通事故受伤，事发时系原告私自早退，不属于工伤，请求法院驳回原告诉讼请求。2.原告已获得交通事故赔偿，即使参照工伤赔偿执行，工伤赔偿也只在一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金范围内赔偿。3.对于原告主张的各项损失，交通费不认可；住院护理费没有医嘱证明需要护理，即使护理也应按80元/天计算；住院伙食补助费应按8元/天计算；停工留薪期待遇为3个月，被告的工资为2600元/月；生活津贴不应在工伤赔偿中主张；一次性伤残补助金应按原告工资2600元/月计算；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准应按6814元/月计算；鉴定检查费系因交通事故发生的伤情鉴定，与工伤没有关联，且是两次鉴定，第二次的费用不应主张；医疗费已在交通事故中处理，因原告自身过错没有得到足额赔偿，与用人单位无关。4.原告住院期间向被告安博公司借款50000元，要求在本案中予以抵扣。综上，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告蔡明福系被告安博公司内装工。2018年5月28日7时50分左右，原告下班后乘坐工友蒲家全驾驶的电动三轮车，沿朱杨镇乡村道路从茨坝玻璃厂往板桥方向行驶，当车行驶至重庆市江津区朱杨镇乡村道路茨坝玻璃厂路段时发生交通事故致原告受伤。该事故经重庆市江津区公安交通巡逻警察支队作出道路交通事故认定书，认定蒲家全承担事故全部责任，蔡明福不承担事故责任。原告伤后被送往重庆市江津区中心医院住院治疗50天，出院诊断为：重型颅脑损伤；广泛性脑挫裂伤伴脑内血肿；右侧额颞部硬膜下血肿；左侧额颞部硬膜下血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；左侧颞顶骨骨折；头皮擦挫伤；肺挫伤；胸腔积液；重症肺部感染；全身多处皮肤软组织擦挫伤。原告共产生医疗费104253.04元。2019年1月15日，原告以蒲家全为被告向本院提起诉讼，请求判令蒲家全赔偿各项损失共计795162.70元。本院于2019年5月10日作出（2019）渝0116民初1052号民事判决书，认为蒲家全系无偿搭乘原告，酌情减轻蒲家全的赔偿责任，确定蒲家全赔偿原告损失的70%，原告自行承担损失的30%。判令蒲家全赔偿原告医疗费104253.04元、护理费13800元、后续护理费182500元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金193158元、营养费3000元、交通费2000元、误工费31000元、鉴定检查费3794元、后续医疗费3000元，以上共计539505.04元的70%，即377653.53元。该判决已于2019年5月29日生效。2019年9月5日，重庆市江津区人力资源和社会保障局作出津人社伤险认字[2019]1391号认定工伤决定书，认定原告于2018年5月28日所受伤害为工伤，由被告安博公司承担工伤主体责任。被告安博公司不服，向本院提起诉讼，请求撤销该认定工伤决定书。本院于2019年11月27日作出（2019）渝0116行185号行政判决书，判决驳回安博公司的诉讼请求。安博公司不服一审判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2020年3月27日作出（2020）渝05行终10号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。安博公司不服二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2020年9月23日作出（2020）渝行申124号行政裁定书，裁定驳回安博公司的再审申请。2020年4月5日，原告向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。该委于2020年6月22日作出江津劳初鉴字[2020]399号初次鉴定结论书，认定原告目前的伤残情况：重型颅脑损伤：脑挫裂伤伴颅内血肿；双侧额颞部硬膜下血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；左侧颞顶骨骨折；肺挫伤。鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。原告不服初次鉴定结论，于2020年7月20日申请再次鉴定。该委于2020年10月16日作出渝劳再鉴字[2020]419号再次鉴定结论书，认定原告目前的伤残情况是：颅内血肿，蛛网膜下腔出血已吸收，头皮擦挫伤、肺挫伤、胸腔积液、肺部感染、全身多处软组织擦挫伤均已愈，左侧颞顶骨骨折，脑挫裂伤后，双侧颞叶、右侧额叶脑软化灶，脑室轻—中度扩大，智力正常。鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。原告共产生鉴定检查费2590元。2020年10月30日，原告以安博公司为被申请人向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日以原告受伤时超过法定退休年龄，不符合受理条件为由，作出不予受理通知书。原告遂在法定期限内提起本案诉讼。另查明，原告蔡明福于1954年1月21日出生，至2018年5月28日发生交通事故时年满64周岁，但未办理退休登记，也未领取养老保险待遇。原告2016年12月—2017年10月、2017年12月—2018年1月的月工资依次为：2686元、3018元、1387元、2595元、2600元、2660元、2600元、2600元、2600元、2600元、2630元、2600元、2690元。原告伤后向被告安博公司借款50000元，本案庭审中，原、被告对借款50000元予以抵扣达成一致意见。本院认为，用工单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害，经社会保险行政部门受理后认定用工单位承担工伤主体责任，由用工单位承担赔偿责任，可参照《工伤保险条例》有关规定一次性赔偿。劳动者因第三人侵权构成工伤并从第三人处获得赔偿后，仍可主张除医疗费之外的工伤保险待遇。本案中，原告所受伤害，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，原告应当向被告支付相应工伤保险待遇。关于解除劳动关系问题。原告于1954年1月21日出生，受伤日期为2018年5月28日，此时原告已超过法定退休年龄，其与被告安博公司之间不存在劳动关系。本院对原告解除与被告安博公司之间劳动关系的主张，不予支持。关于原告受伤前12个月的平均工资。原告主张其受伤前12个月平均工资标准为5000元/月，但未举示证据予以证明，且与本院查明的工资标准差距较大，本院不予采信。根据原告事发前的工资情况，本院酌情确定原告的工资标准为2600元/月。关于交通费。原告在进行治疗、工伤认定、劳动能力鉴定等活动中必然产生一定交通费，本院酌情确定为1000元。关于住院护理费。原告存在受伤住院的事实以及因伤需要护理的需要，本院酌情确定住院护理费按100元/天计算为5000元（100元/天×50天）。关于住院伙食补助费。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于(修订)实施有关政策问题的通知》(渝人社发〔2010〕284号)第四条规定“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行,由工伤保险基金支付”。故原告的住院伙食补助费计算为400元（8元/天×50天）。关于停工留薪期待遇。原告的伤情经诊断为：重型颅脑损伤；广泛性脑挫裂伤伴脑内血肿；右侧额颞部硬膜下血肿；左侧额颞部硬膜下血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；左侧颞顶骨骨折；头皮擦挫伤；肺挫伤；胸腔积液；重症肺部感染；全身多处皮肤软组织擦挫伤。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》，原告的停工留薪期为6个月，停工留薪期待遇为15600元（2600元/月×6个月）。关于鉴定期间生活津贴。原告于2020年4月5日申请劳动能力鉴定，初次鉴定结论于2020年6月22日作出；原告于2020年7月20日申请再次鉴定，再次鉴定结论于2020年10月16日作出。故原告的鉴定期间为5.6个月。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发[2004]210号）第九条规定，原告告应享受的鉴定期间生活津贴为10192元（2600元/月×5.6个月×70%）。关于一次性伤残补助金。原告经鉴定为玖级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，其一次性伤残补助金为9个月本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中原告受伤前平均工资2600元/月，低于2018年重庆市统筹职工平均工资的60%即4088元/月（6814元/月×60%），故一次性伤残补助金计算为36792元（4088元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金。原告受伤时已经超过法定退休年龄，其因工受伤且被评定为九级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，被告应向其支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算4个月。原告的劳动能力再次鉴定结论于2020年10月16日作出，2019年重庆市职工平均工资为7476元/月，故原告的一次性工伤医疗补助金为29904元(7476元/月×4个月)。关于一次性伤残就业补助金。原告属于超龄人员，不享受一次性伤残就业补助金，故对原告要求的一次性伤残就业补助金的诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定检查费。原告申请劳动能力鉴定，产生鉴定检查费2590元，本院予以支持。关于医疗费。原告产生医疗费104253.04元，已在机动车交通事故责任纠纷案件中获得医疗费赔偿72977.13元，故被告应当支付原告医疗费31275.91元(104253.04元-72977.13元)。综上，被告应当支付原告工伤保险待遇共计132753.91元（包括：交通费1000元、住院护理费5000元、住院伙食补助费400元、停工留薪期待遇15600元、鉴定期间生活津贴10192元、一次性伤残补助金36792元、一次性工伤医疗补助金29904元、鉴定检查费2590元、医疗费31275.91元）。被告向原告支借50000元，要求在本案中抵扣，原告亦同意抵扣，故被告实际尚应支付原告82753.91元。综上所述，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆安博玻璃制品有限公司于本判决生效后起七日内向原告蔡明福支付工伤保险待遇共计132753.91元（包括：交通费1000元、住院护理费5000元、住院伙食补助费400元、停工留薪期待遇15600元、鉴定期间生活津贴10192元、一次性伤残补助金36792元、一次性工伤医疗补助金29904元、鉴定检查费2590元、医疗费31275.91元），扣除被告重庆安博玻璃制品有限公司向原告蔡明福支借的50000元，实际尚应支付原告蔡明福82753.91元。二、驳回原告蔡明福其他的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆安博玻璃制品有限公司承担。原告蔡明福预交案件受理费5元，本院予以退还。限被告重庆安博玻璃制品有限公司于本判决生效后七日内向本院交纳应负担的案件受理费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 陈佑二〇二一年三月十日法官助理 高静书 记 员 黄斤