广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终244号上诉人（原审原告）：黄茂，男，1965年8月26日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。上诉人（原审原告）：文朝豹，男，1968年3月17日出生，汉族，住四川省渠县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄克，广东威戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐昌市华祥房地产开发有限公司，住所地：广东省乐昌市乐城油桶街。法定代表人：李素华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓持胜。委托诉讼代理人：邓新忠，男，1958年1月15日出生，汉族，住广东省乐昌市，由乐昌市乐城街道先锋社区居民委员会推荐。被上诉人（原审第三人）：江西省万通建设有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大街188号丰源商务办公楼B10（第1—3层）。法定代表人：陈秋芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹**国，该公司法务。上诉人黄茂、文朝豹因与被上诉人乐昌市华祥房地产开发有限公司（以下简称华祥公司）、江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）建设工程合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2018）粤0281民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄茂、文朝豹及其共同委托诉讼代理人黄克，被上诉人华祥公司的委托诉讼代理人邓持胜、邓新忠，万通公司的委托诉讼代理人曹**国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄茂、文朝豹上诉请求：1.撤销一审判决，改判华祥公司向黄茂、文朝豹支付拖欠工程款19123281.21元（其中合同约定内主体工程欠付工程款15736046.97元，增加工程部分工程款3387234.24元),并以此为基数从竣工验收之日即2015年1月20日起至华祥公司实际清偿欠款完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付拖欠工程款利息，利息暂计算至2018年12月14日为3699956.51元。以上请求共计22823237.72元。2.由华祥公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程未达到支付工程款条件属于事实认定不清，法律适用不当。1.涉案工程已经交付给华祥公司，华祥公司也已实际交付给购房者，华祥公司以工程未竣工验收为由主张不支付工程款不应予以支持。黄茂、文朝豹于2015年1月20日即完成了所承包施工内容的施工并竣工验收，并将工程交付给华祥公司，涉案工程楼房大部分进行了出售并交付给购房者入住，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同纠纷案件解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，即使工程未经竣工验收合格，如果华祥公司已擅自使用，华祥公司以工程未竣工验收为由主张不支付工程款的不应予支持。但一审法院却机械套用工程竣工的规定，以工程未完成竣工验收为由，支持了华祥公司所主张的涉案工程未完成竣工验收，拒绝支付工程款的请求。华祥公司已经实际使用了涉案工程，说明华祥公司已经认可了涉案工程已经竣工验收且质量合格，华祥公司应按照合同约定和法律规定向黄茂、文朝豹支付工程款。2.黄茂、文朝豹与华祥公司签订的《建筑工程承包协议书》《建筑工程承包补充协议书》属于无效合同，除计价条款外，合同其它条款均属无效。一审法院在上述合同无效的情况下，仍援引合同约定的条款作为判案依据错误。同时根据《建工合同纠纷案件解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然黄茂、文朝豹与华祥公司签订的合同无效，但计价条款依然有效，华祥公司应当按照合同的约定以990元/平方米的价格支付工程款。3.涉案工程已经完成竣工并经由黄茂、文朝豹、质检部门、监理、设计、勘查等单位验收合格。根据黄茂、文朝豹与华祥公司签订的施工合同，黄茂、文朝豹承建的部分仅为土建工程，不包括“压桩、防雷、水电以及消防安装工程”，且实际情况是消防、防雷、水电、电梯等工程均是由华祥公司自行建设的。根据黄茂、文朝豹提交的《竣工验收报告》和其它相关证据，黄茂、文朝豹承建的工程部分已经由华祥公司、质检部门、监理、勘查、设计、建设局等单位验收合格。因此，华祥公司应当按照合同约定的工程单价向黄茂、文朝豹支付工程款，并且从主体工程验收之日即2015年1月20日起向黄茂、文朝豹支付延期支付工程款的利息。一审法院罔顾事实，以黄茂、文朝豹未向华祥公司提交消防、环保、防雷、水电等非黄茂、文朝豹承建工程部分的资料为由认定黄茂、文朝豹承建的工程未竣工。4.一审法院根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（以下简称《竣工验收规定》）第五条进行裁判属于法律适用不当，事实认定不清。《竣工验收规定》第五条规定的是工程竣工验收前所需要的前提条件，即如果没有满足该规定的要求，则工程不会进入验收这一环节。黄茂、文朝豹所提交的《分户验收报告》《工程竣工验收报告》证明涉案工程已进行了竣工验收，如果黄茂、文朝豹没有依法履行竣工验收的流程，那么其不可能取得《分户验收报告》和《工程竣工验收报告》，所以一审法院依据《竣工验收规定》第五条规定认定涉案工程没有竣工验收错误。同时，韶关市中级人民法院在（2018）粤02民终731号民事裁定书中也查明涉案工程各部门已经同意验收，且黄茂、文朝豹所提交的《工程竣工验收报告》载明“已按要求完成实际图纸和合同约定范围内的工程，验收程序符合规定要求，同意验收，本项目工程综合评定为合格。”各单位均有加盖公章并且有负责人签字。根据《竣工验收规定》第六条对于工程竣工验收程序的规定，工程完成竣工验收的最后一个步骤为各竣工验收部门签署竣工验收结论意见，所以一审法院认定事实有误且法律适用不当。二、一审法院不同意黄茂、文朝豹对涉案工程进行鉴定的理由不能成立。1.一审法院以无效的合同条款作为判案依据错误。一审法院以涉案工程未达成工程款的支付条件为由，不同意黄茂、文朝豹申请对涉案工程的工程量进行鉴定的请求。但根据前文所述，一审法院认定涉案工程未达到支付工程款的条件所依据的是无效的合同条款，以无效的合同条款作为判案依据得出的必然是一个错误的结论。同时，黄茂、文朝豹所承包的涉案工程均已通过了各部门的验收，华祥公司应当支付工程款，所以一审法院不同意对工程进行鉴定的理由错误。2.对工程进行鉴定有利于解决矛盾。为了能确定工程量顺利解决纠纷，黄茂、文朝豹多次要求一审法院对涉案工程进行鉴定，但一审法院却一再拒绝鉴定请求，因此，请求二审法院依法对涉案工程进行鉴定。3.韶关市中级人民法院作出的（2018）粤02民终731号民事裁定书要求“一审法院应当根据当事人申请及案件事实委托有资质的鉴定机构对双方有争议的工程项目进行司法鉴定，对该项事实进行查明”，但一审法院却无视二审裁定，一再无视黄茂、文朝豹对于工程鉴定的申请，加重黄茂、文朝豹的诉讼负担，使本案矛盾不断激化。为维护黄茂、文朝豹的合法权益，特提起上诉，恳请二审法院在查明事实后依法改判。华祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄茂、文朝豹的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万通公司辩称，黄茂、文朝豹的上诉请求、事实和理由均与万通公司没有关联性。黄茂、文朝豹向一审法院起诉请求：l.判令华祥公司向黄茂、文朝豹支付工程款18705563.90元及利息，利息暂计为2247395.50元（利息以该欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年1月20日起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止）；2.判令黄茂、文朝豹享有诉争工程拍卖所得价款的优先受偿权；3.由华祥公司负担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实:2012年11月13日，以华祥公司为甲方，黄茂、文朝豹为乙方，双方就华祥公司开发建设的华祥雅居1-5号楼签订了《建筑工程承包协议书》，协议约定：工程名称为华祥雅居1、2、3、4、5号商住楼；工程地点乐昌市新村路23号；工程内容图纸范围内的建筑及排水工程；工程实行包工包料总包干承建土建工程，按图纸建筑面积990元/m2计算（不含税），本工程建筑面积约50000m2，地下室按建筑面积计算；图纸以外增加工程量，按甲乙双方协商价格计算；本工程从桩承台基础及以上全包，不包括：压桩、防雷、水电及消防安装工程；本工程每套单元住房入户门安装乙级钢质防火门（单价561元/m）;甲方按工程进度支付乙方工程款主体框架完成每层楼面按所完成楼面混泥土的面积计算，每平方支付300元的工程款现金给乙方，按进度的完成楼层砌砖完后按完成砌砖楼面面积每平方支付200元的工程款，其余工程款由甲方用门店和住宅作价充抵乙方工程款；工程验收合格之日后一个月内双方核算完工程总造价，扣除总造价3%的质量保修金后，所余工程款在6个月内全部付清给乙方，逾期按银行同期贷款最高利息计算；乙方必须按图纸施工完成图纸内容及双方约定的工程内容，经有关单位一致验收通过，不存在任何质量问题后，取得工程质量验收合格证之日为竣工日；乙方在可以确定工程竣工验收日的一个月前，通知甲方属甲方办理工程验收必须具备资料的消防、环保、避雷、城市规划验收合格证书交给乙方整理工程验收资料进行验收等内容。合同签订后，黄茂、文朝豹便进场施工。2013年11月23日，黄茂、文朝豹和华祥公司又签订了一份《建筑工程承包补充协议书》，约定入户门由华祥公司按每户作价1000元补偿给黄茂、文朝豹；华祥公司同意提供5套以内的房给黄茂、文朝豹，按工程款抵房款的均价2800元/m2计算房价，但地税的不动产纳税单价超出单价税款由黄茂、文朝豹全额支付等内容。2015年1月，黄茂、文朝豹和华祥公司在相关部门在场参入下对黄茂、文朝豹承建的住宅工程质量进行了分户验收并合格，但对黄茂、文朝豹所承建的整体工程未进行验收，黄茂、文朝豹自始至终未提交工程竣工报告及移交技术档案和施工管理资料等，黄茂、文朝豹也未书面申请工程“总体竣工”验收，也未提交结算文件。在整体工程方面，还有一些基础设施等相关建设尚未完成，有乐昌市住房和规划建设局出具的证明予以证实。最后，黄茂、文朝豹与华祥公司因工程款支付问题产生纠纷。一审法院另查明，由于黄茂、文朝豹不具备建筑资质，黄茂、文朝豹称是挂靠万通公司（黄茂、文朝豹称挂靠万通公司指的是该公司的韶关分公司）承包华祥公司的建设工程，2012年12月18日，华祥公司与万通公司（黄茂、文朝豹称是指韶关分公司）签订《广东省建设工程标准施工合同》办理建筑工程施工许可证。一审法院认为，黄茂、文朝豹和华祥公司争议的主要焦点是：1.黄茂、文朝豹是否具有本案诉讼主体资格；2.工程是否竣工验收合格，支付剩余工程款条件是否成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以上规定说明，黄茂、文朝豹作为实际施工人是具有诉讼主体资格的。关于工程是否竣工验收合格,支付剩余工程款条件是否成就的问题。从黄茂、文朝豹和华祥公司签订的合同内容：工程验收合格之日后一个月内双方核算完工程总造价；所余工程款在6个月内全部付清给乙方（指黄茂、文朝豹，下同）；乙方必须按图纸施工完成图纸内容及双方约定的工程内容，经有关单位一致验收通过，不存在任何质量问题后，取得工程质量验收合格证之日为竣工日；乙方在可以确定工程竣工验收日的一个月前，通知甲方属甲方办理工程验收必须具备资料的消防、环保、避雷、城市规划验收合格证书交给乙方整理工程验收资料进行验收等约定可以看出，双方约定所余工程款的支付是在整体工程竣工验收合格后6个月内全部付清。参照住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定：工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的各项内容。（二）施工单位在工程完工后对工程质量进行检查，确认工程质量符合有关法律法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人签字。……（五）有完整的技术档案和施工管理资料。……（八）有施工单位签署的工程质量保修书。……（十一）建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构等有关部门责令整改的问题全部整改完毕。由此可见，黄茂、文朝豹仅以住宅工程质量分户验收及其他（子分部）验收合格作为工程竣工验收合格不符合上述规定和双方的约定。工程验收，作为施工方的黄茂、文朝豹应当按照合同约定及住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的有关规定，首先是完成工程设计和合同约定的各项内容（但事实上在整体工程方面，黄茂、文朝豹还有一些基础设施等相关建设尚未完成），然后向华祥公司提交工程总体竣工报告及完整的技术档案和施工管理资料，施工单位签署的工程质量保修书等，申请工程竣工验收，以便华祥公司组织工程验收，由于黄茂、文朝豹拒不履行上述程序，致使涉案工程至今未能竣工验收，也没有结算，黄茂、文朝豹应自行承担相应的责任。黄茂、文朝豹在没有完成好约定的工程项目的前提下，又没有按规定配合建设单位提交完整的技术档案和施工管理资料等且工程没有进行竣工验收合格的情况下，黄茂、文朝豹现要求支付剩余工程款条件没有成就，因此，黄茂、文朝豹主张对建筑面积增加工程量进行鉴定现没有必要，该院对其申请不予采纳。据此，黄茂、文朝豹的诉讼请求，没有事实和法律依据，证据不足，一审法院不予支持。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2018年12月3日作出（2018）粤0281民初1038号民事判决：驳回黄茂、文朝豹的诉讼请求。案件受理费149630.71元，由黄茂、文朝豹负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华祥公司提交华祥雅居7#、8#、9#楼竣工验收备案表和验收报告，拟证明涉案工程应由黄茂、文朝豹提交竣工验收申请，由华祥公司组织勘查、设计、施工、监理、建设单位对涉案工程进行验收，然后由住建局下属的竣工验收备案业务章确认，最后才达到工程竣工验收的资格。黄茂、文朝豹质证认为，应该由华祥公司办理的项目是工程验收申请表、燃气工程验收文件、电梯验收准用证、规划、消防、环保部门出具的认可文件，且即使备案材料缺少，也不能拖延华祥公司支付工程款的义务。万通公司对华祥公司提交的材料的真实性不予认可，认为该份证据与涉案工程没有关联性，不能对抗工程已经实际完工，不能作为对抗支付工程款的理由。对华祥公司提交的竣工验收备案表和验收报告，本院分析认为，与本案并无关联，本院不作为认定本案事实的依据。二审审理期间，黄茂、文朝豹申请对乐昌市华祥雅居1-5号楼主体建筑工程、增加工程以及附属设施的建筑面积与造价进行鉴定。经本院摇珠选定广东诚安信工程造价咨询有限公司（以下简称诚安信公司）为鉴定机构。黄茂、文朝豹交纳鉴定费390000元。2020年3月24日，诚安信公司出具《乐昌市花祥雅居1-5栋楼主体建筑工程、增加工程以及附属设施的建筑面积与工程造价司法鉴定报告》（初稿），鉴定结果为：1.1-5栋楼主体建筑工程总建筑面积为：53049.38m2，金额为52518886.20元；2.增加工程及附属设施的金额为1653452.84元，两项合计为54172339.04元。司法鉴定报告送达给当事人后，黄茂、文朝豹和华祥公司提交了质证意见。2020年5月27日，诚安信公司出具粤诚价G[2019]0115号《乐昌市花祥雅居1-5栋楼主体建筑工程、增加工程以及附属设施的建筑面积与工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为：1.1-5栋楼主体建筑工程总建筑面积为：53408.35m2，金额为52874266.50元；2.增加工程及附属设施的金额为1653452.84元，两项合计为54527719.34元。黄茂、文朝豹对该鉴定报告没有异议。华祥公司认为：一、华祥公司没有在2015年1月与黄茂、文朝豹及相关部门在场参与下对涉案工程进行过验收，更不存在对该工程评定为合格。事实上，涉案工程由于黄茂、文朝豹至今没有提交有关施工竣工验收申请及相关材料，造成该工程仍未验收。二、鉴定机构在鉴定过程中没有将黄茂、文朝豹及华祥公司在施工前已确认且已报乐昌市住建局备案、盖有“审核图”印章的施工图纸进行鉴定。因此，鉴定报告的真实性、合法性不可采信。涉案工程自始至终不存在黄茂、文朝豹与华祥公司以及主管部门共同认可的“竣工图纸”。三、建筑面积：涉案1-5栋楼建筑面积应以乐昌市房管部门测量出来以及乐昌市主管部门竣工验收合格后得出的面积为准。事实上，乐昌市房管局核实的预售面积应作为双方结算依据。四、有关增加工程：1.1号楼负一层及2号楼天面、5号楼天面的消防水池，1-5号楼消防门，1-5号楼首层经现场核对比竣工图将空高度增加1.4m相应增加的钢筋混凝土柱、剪力墙、内外墙砖墙砌筑抹灰及外墙块料、铝合金窗、模板、脚手架等工程量。均已在乐昌住建局备案的盖有“审核图”印章的图纸中列明，不存在增加工程，是黄茂、文朝豹应按图纸正常施工的项目。2.1-3号楼地下室增加人工挖孔桩、挡土墙及承台、3-4号楼增加车道板等。对黄茂、文朝豹所称的增加工程，文朝豹收取了华祥公司支付的包括挡土墙、挖孔桩等在内的工程款。其余的所谓增加工程，既没有华祥公司的签单认可，也没有黄茂、文朝豹的签字确认。因此，不存在有增加工程。本院查明，华祥公司（发包人）与万通公司（承包人）于2012年12月18日签订《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》），约定工程名称为华祥雅居1#2#3#4#5#栋，工程内容为该5栋楼的土建工程，工程规模为53086.1m2，资金来源为自筹，承包范围为按设计图纸，合同总价为42468880元，每平方800元计。同日，万通公司（甲方）与文朝豹（乙方）签订《公司内部工程承包合同》，约定万通公司将华祥雅居1#2#3#4#5#栋工程交由文朝豹挑选的施工队自行施工，工程项目在实施过程中实行乙方独立核算、自负盈亏，在施工合保修期所发生的质量、安全事故均由乙方承担直接责任，一切经济损失由乙方负责；该工程是乙方自筹资金建设项目，甲乙双方的有关税费由乙方自理；施工资质使用费总计为230000元，不含税；此工程所有相关债权、债务由乙方负责承担，甲方只提供资质给乙方使用，不参与任何经营性收支；甲乙双方签的《建设工程标准施工合同》文本，没有其真实意义，只作为本工程报建及有关资料使用。二审询问时，黄茂、文朝豹和华祥公司均认可配电房属于增加工程。对于涉案工程情况，黄茂、文朝豹陈述已经完成合同范围的施工，完成了竣工验收，工程已交付使用；华祥公司陈述华祥雅居工程总体完工，部分使用。二审期间，黄茂、文朝豹提交一份《付款明细说明》，内容为：1.华祥公司提交的付款明细清单第40项，2014年2月24日付款21万元，是购房定金，已经包含在第49项的2014年4月8日付款417837元中，即第40项的21万元是重复计算，本应在总的已付款中扣减，但为了尽快解决双方纠纷，我方决定不再主张扣减该笔21万元。2.配电房工程不在经鉴定的主体工程和附属工程范围内，即华祥公司为配电房工程支付的14万元工程款应单独计算（2012年6月29日付款10万元，2015年5月15日付款4万元），不应作为主体工程和附属工程的已付款。3.我方对华祥公司提交的支付华祥雅居1-5幢工程款明细清单其他支付项目没有异议。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕黄茂、文朝豹上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、涉案工程剩余工程款支付条件是否已成就；二、涉案工程造价认定；三、华祥公司欠付工程款的数额。一、关于涉案工程剩余工程款支付条件是否已成就的问题。华祥公司主张黄茂、文朝豹未向华祥公司提交涉案工程整体验收申请报告，支付剩余工程款的条件未成就。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，黄茂、文朝豹为自然人，未取得建筑施工企业资质，却与华祥公司签订《建筑工程承包协议书》和《建筑工程承包补充协议书》，承建华祥公司开发的华祥雅居1-5号楼土建及排水工程，因此，《建筑工程承包协议书》和《建筑工程承包补充协议书》为无效合同。万通公司与文朝豹签订的《公司内部工程承包合同》约定万通公司将华祥雅居1-5栋工程交由文朝豹施工队施工，由万通公司提供资质给文朝豹使用，万通公司再于当日与华祥公司签订的《施工合同》，因此，《公司内部工程承包合同》和《施工合同》亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”虽然数份合同均无效，但黄茂、文朝豹已提交涉案工程华祥雅居1-5号楼的《分户验收方案》《工程竣工验收报告》《工程竣工验收备案表》，建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位和设计单位均已在竣工验收报告中签字盖章同意验收，并且综合评定工程项目为合格。同时，黄茂、文朝豹主张涉案工程已实际交付给华祥公司使用，而华祥公司也认可涉案工程建筑的商品房已有部分出售并已有购房者入住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，即使华祥公司主张涉案工程未整体验收，黄茂、文朝豹没有提交申请工程竣工验收的申请书、相关的技术档案、施工管理资料和工程资料保修书等，但华祥公司认可涉案工程已总体完工，已将部分房屋出售并有购房者入住使用，此与黄茂、文朝豹陈述一致，因此，黄茂、文朝豹施工部分亦应视为已竣工。涉案工程剩余工程款支付条件已成就，华祥公司应向黄茂、文朝豹支付剩余工程款。二、关于涉案工程造价认定的问题。（一）涉案工程价款结算依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”第二十六条第一、二款“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”的规定，涉案工程造价款结算应以实际履行的合同作为依据。本案中，对于实际履行的合同为哪一份，黄茂、文朝豹与华祥公司各执一词。黄茂、文朝豹主张实际履行的合同是《建筑工程承包协议书》和《建筑工程承包补充协议书》，而华祥公司主张实际履行的合同是《施工合同》。对此，本院分析认为，1.黄茂、文朝豹借用万通公司的资质，以万通公司的名义进行建设工程活动，并约定向万通公司交纳施工资质使用费，是本案工程的实际施工人。黄茂、文朝豹依据与华祥公司签订的《建筑工程承包协议书》和《建筑工程承包补充协议书》，向华祥公司主张权利有合同约定。2.万通公司与华祥公司于2012年12月18日签订了《施工合同》，而万通公司与文朝豹同日签订的《公司内部工程承包合同》约定万通公司将华祥雅居1-5栋工程交由文朝豹施工队施工，由万通公司提供资质给文朝豹施工队使用。两份合同的工程名称与工程规模一样，《公司内部工程承包合同》还载明建设单位为华祥公司。由此显示，万通公司仅系以被挂靠人的名义与华祥公司签订《施工合同》，而实际施工人黄茂、文朝豹与华祥公司签订的合同是实际履行的合同。因此，黄茂、文朝豹主张按《建筑工程承包协议书》和《建筑工程承包补充协议书》的约定对涉案工程进行结算有事实依据。本院对黄茂、文朝豹该主张予以支持。（二）涉案工程造价认定。如上文论述，本案实际履行的合同是《建筑工程承包协议书》《建筑工程承包补充协议书》，司法鉴定报告以此作为鉴定依据符合当事人的约定。华祥雅居1-5栋楼主体建筑工程造价为52874266.50元，增加工程及附属设施项目造价为1653452.84元，两项合计54527719.34元。本院对上述司法鉴定报告予以采纳，并确认黄茂、文朝豹施工部分的工程造价为54527719.34元。华祥公司提出没有提取乐昌市住建局备案、盖有“审核图”印章的施工图纸进行鉴定。本院认为，华祥公司于一审期间已认可将施工图纸交付给黄茂、文朝豹，鉴定机构依据该图纸进行鉴定并无不当。华祥公司提出涉案1-5栋楼建筑面积应以乐昌市房管部门核实的预售面积作为结算依据。本院认为，涉案工程已进行验收并使用，预售面积与施工面积并不等同，且本院已组织各方当事人与鉴定机构鉴定人员进行现场查看，故对涉案工程建筑面积应据实计算。华祥公司提出不存在增加工程，所谓增加工程均属于按图纸正常施工的项目，本院认为，鉴定机构通过查看竣工图纸结合现场勘查，增加项目在图纸上并未反映；且根据黄茂、文朝豹和华祥公司分别提交的由监理单位监理邓海滨、华祥公司施工员李太明签名的《增加工程签证单》，确有增加工程。因此，华祥公司主张司法鉴定报告不应予认可，本院不予支持。三、关于华祥公司欠付工程款数额的问题。华祥公司主张其已向黄茂、文朝豹支付工程款37845380.93元，并提交了《支付华祥雅居1-5幢工程款明细》；根据黄茂、文朝豹二审提交的《付款明细说明》，其二人除了对其中210000元和140000元有异议之外，对其余款项不持异议。对于其中210000元，黄茂、文朝豹表示不再主张从已支付的工程款中扣减，依据《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，应视为华祥公司已向黄茂、文朝豹支付工程款210000元。对于140000元，黄茂、文朝豹主张上述款项为增加工程配电房工程款，该配电房工程不在鉴定范围内，应从华祥公司支付的工程款中扣减140000元。对于上述争议款项，本院分析认定如下：黄茂、文朝豹和华祥公司均认可配电房属于增加工程，而诚安信公司出具的涉案工程司法鉴定报告未包括该配电房工程，因此，黄茂、文朝豹主张上述140000元应予以扣减理由成立，本院予以支持，即华祥公司已向黄茂、文朝豹支付涉案工程款37705380.93元（37845380.93元-140000元）。综合上述第二、三焦点，华祥公司还应向黄茂、文朝豹支付16822338.41元（54527719.34元-37705380.93元）。关于利息计付问题。黄茂、文朝豹主张欠付工程款的利息从2015年1月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《建筑工程承包协议书》约定，工程验收合格之日后一个月内双方核算完工程总造价，扣除总造价3%的质量保修金后，所余工程款在6个月内全部付清给乙方，逾期按银行同期贷款最高利息计算。本院对黄茂、文朝豹主张的欠付工程款的相关利息予以支持，但利息应按合同约定计付。黄茂、文朝豹提交的《竣工验收报告》未标注验收日期，从黄茂、文朝豹提交的分项验收材料反映，华祥雅居4号楼、5号楼工程的《住宅工程质量分户验收汇总表》载明的落款日期为2015年5月5日，为验收材料中最后的日期。按照《建筑工程承包协议书》约定，黄茂、文朝豹应在2015年6月6日前核算完涉案工程总造价，工程款在2015年12月6日前付清。因此，利息应从2015年12月7日起计付。黄茂、文朝豹主张利息从2015年1月20日起计付不符合合同约定，本院不予支持。《建筑工程承包协议书》约定利息按银行同期贷款最高利息计算，黄茂、文朝豹主张利息按中国人民银行同期贷款利率计算没有超出合同约定，本院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。计付标准自2019年8月20日起应作出调整。《建筑工程承包协议书》同时对质量保修金也作出了约定，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”、第八条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”的规定，涉案工程于2015年5月5日验收完毕，缺陷责任期为2年，质量保修金最迟应保留于2017年5月6日。质量保修金为总造价的3%，即（54527719.34元+140000元）×3%=1640031.58元。故，质量保修金1640031.58元应从2017年5月7日起计息；剩余工程款15182306.83元（16822338.41元-1640031.58元），如上文所述从2015年12月7日起计息。因此，华祥公司应向黄茂、文朝豹支付欠付工程款16822338.41元及利息（其中15182306.83元的利息从2015年12月7日至2019年8月19日，1640031.58元的利息从2017年5月7日至2019年8月19日，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至全部欠款实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。综上所述，黄茂、文朝豹的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十六条第一、二款、《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乐昌市人民法院（2018）粤0281民初1038号民事判决；二、乐昌市华祥房地产开发有限公司应于本判决生效之日起二十日内向黄茂、文朝豹支付欠付工程款16822338.41元和利息（其中15182306.83元的利息从2015年12月7日至2019年8月19日，1640031.58元的利息从2017年5月7日至2019年8月19日，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至全部欠款实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回黄茂、文朝豹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149630.71元，由黄茂、文朝豹支付17955.71元，由乐昌市华祥房地产开发有限公司支付131675元。黄茂、文朝豹已向一审法院交纳149630.71元，一审法院应退还131675元给黄茂、文朝豹；乐昌市华祥房地产开发有限公司应向一审法院支付131675元。二审案件受理费155916.18元，由黄茂、文朝豹负担18709.18元，乐昌市华祥房地产开发有限公司负担137207元。黄茂、文朝豹已向本院交纳155916.18元，本院退还137207元给黄茂、文朝豹；乐昌市华祥房地产开发有限公司应向本院交纳137207元。鉴定费390000元，由黄茂、文朝豹负担46800元，乐昌市华祥房地产开发有限公司负担343200元；乐昌市华祥房地产开发有限公司应向黄茂、文朝豹迳付343200元。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇二一年三月二十五日书记员  李 娟