陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕08民终814号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地陕西省榆林市高新区。负责人：侯永利，该公司总经理。委托诉讼代理人：常建国，陕西长谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亢福元，男，1967年9月20日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区殿市镇。委托诉讼代理人：亢亚飞，男，1994年2月9日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区殿市镇。系亢福元之子。被上诉人（原审被告）：吉富平，男，1986年6月17日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区高镇镇。原审原告：亢亚飞，男，1994年2月9日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区殿市镇。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人亢福元、吉富平、原审被告亢亚飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2020）陕0803民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、撤销陕西省榆林市横山区人民法院（2020）陕0803民初2114号民事判决第一项、第三项，改判平安保险公司在保险限额内赔偿亢福元174436.58元；2、本案鉴定费、一、二审诉讼费用由亢福元、吉富平负担。事实与理由：1、亢福元的伤情不足以达到九级伤残，鉴定意见分析说明中，明确记载亢福元C2/4椎体及附件骨挫伤，并未骨折，达不到致残标准，鉴定意见缺乏依据。2、原审判决认定误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、后续治疗费错误。亢福元是农村居民，未举证证明有固定收入，误工费应以2019年陕西省农、林、牧、渔业就业人员平均工资31325元计算为15480元，而非21420元。亢福元未申请护理依赖程度鉴定，其提交的医嘱也未载明需要护理，故应当以住院天数确定护理期。营养费无医嘱，不应支持。交通费与亢福元实际住院情况不符，不应支持。亢福元的医嘱中未提到需要外地治疗，住宿费不应支持。后续治疗费应待实际发生后另行主张，亢福元在西安、北京等地检查所支出的医疗费应当计入后续治疗费范围内，一审判决未能剔除错误。3、鉴定费、诉讼费系间接损失，不在保险公司的赔偿范围内，不应支持。亢福元辩称：1、鉴定意见经法院委托作出，程序合法，平安保险公司并无证据否定该鉴定意见，其主张不能成立。2、亢福元系个体工商户，主要收入来源于城镇，一审计算误工费并无不当。护理费、营养费有鉴定意见为依据，交通费、住宿费系因治疗需要实际产生的费用，所提交的相关票据与治疗时间、地点均一一对应，后续治疗费以鉴定意见为准。3、诉讼费、鉴定费系因交通事故产生的直接、必要损失，应当由吉富平、平安保险公司承担。吉富平未答辩。亢亚飞述称：同亢福元答辩意见。亢福元、亢亚飞向一审法院起诉请求：1、吉富平、平安保险公司赔偿亢福元医疗费159173.58元、护理费8350元、误工费9000元、营养费2700元、残疾赔偿金144392元、被抚养人生活费25395.12元、住院伙食补助费3850元、交通费4236.9元、住宿费1809.28元、残疾辅助器具费3002元、后续治疗费15000元、鉴定费3120元、优先在交强险中支付精神损害赔偿20000元，合计481028.88元；2、吉富平、平安保险公司赔偿亢亚飞医药费854元，误工费6980元，合计7834元。3、本案一审诉讼费用由吉富平、平安保险公司负担。一审法院认定事实：2020年3月27日12时40分，吉富平驾驶陕K670**小型轿车沿响杨路由北向南行驶至响杨路垃圾处理场路口东50米处时，与相向行驶由亢亚飞驾驶乘坐亢福元的陕K3F2**小型轿车相撞，致亢亚飞、亢福元受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。经榆林市第一医院诊断：亢亚飞伤情为：1、胸部外伤；2、颈部外伤；亢福元伤情为：1、颈椎损伤：C2水平脊髓损伤，中央型脊髓损伤，寰枢椎脱位，枢椎齿状突基底部骨折，枢椎椎体前缘及右侧横突骨折，C4右侧上关节多发骨折，C2、4椎体及附件骨挫伤，C5、6椎体小关节不稳，颈部软组织损伤；2、颈椎管狭窄；3、颈椎退行性变；4、轻型闭合性颅脑损伤、脑震荡，头皮裂伤缝合术后。亢福元在榆林市第一医院住院治疗77天，后前往西安唐都医院、北京协和医院问诊。2020年4月8日，榆林市公安局横山分局交通管理大队作出横公交认字【2020】第08009号道路交通事故认定书，认定吉富平应承担事故的全部责任，亢亚飞，亢福元无责任。诉讼中，亢福元申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期、误工期、营养期进行评定，一审法院通过本院司法技术室委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所进行鉴定，2020年9月21日该鉴定所作出陕驼城司鉴定【2020】法临鉴字第133号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、亢福元因交通事故致颈椎损伤，符合九级伤残；2、后续治疗费约需人民币壹万伍仟元左右，或以实际支出为准；3、误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。另查明，吉富平驾驶的陕K670**小型轿车在平安保险公司投保交强险和商业险责任保险，其中第三者责任险限额为100万元，本次事故发生在保险期限内。肇事发生后，平安保险公司垫付亢福元医药费100000元，吉富平垫付亢福元医药费1000元。再查明，亢福元，1967年9月20日出生，其被扶养人为：母亲张继芳，1947年12月17日出生。亢福元共兄妹五人，分别为：亢福英、亢福梅、亢福元、亢福常、亢福旺。亢福元系个体工商户。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，亢福元、亢亚飞的损失应先由平安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险内承担赔偿责任。本次交通事故造成亢福元玖级伤残，一审法院酌定平安保险公司赔偿亢福元精神损害抚慰金10000元。亢亚飞系榆能集团员工，其未向法庭提供用人单位出具的因误工实际收入减少的证明，故对其误工费不予支持。平安保险公司辩称应当依法剔除无责车辆陕K3F2**小型轿车在交强险内的赔付数额，或允许其追加亢福元投保的中国人寿财产保险股份有限公司为本案被告，一审法院认为，因亢福元为陕K3F2**小型轿车车上人员，并非交强险赔付范围，故对平安保险公司辩称不予支持。平安保险公司辩称鉴定费、诉讼费属于间接损失，保险公司不予承担，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，故对其辩称不予支持。亢亚飞因本次交通事故造成的损失为：医疗费854元、施救费760元，共计人民币1614元。亢福元因本次交通事故造成的损失为：医疗费144173.58元、误工费21420元（180天×119元）、护理费9270元（90天×103元）、营养费2700元（90天×30元）、住院伙食补助费3850元（77天×50元）、交通费3000元、住宿费736元、残疾辅助器具费3002元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）150975.92元（36098元×20年×20%+23514元×7年÷5×20%）、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金10000元，共计364127.5元。涉案车辆投保交强险和商业三者险，足以赔付亢福元、亢亚飞的损失，故吉富平不再承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院判决：1、由平安保险公司于一审判决生效后十日内在交强险限额范围内赔偿亢福元医疗费10000元、残疾赔偿金、精神损害抚慰金11万元，共计12万元；2、由平安保险公司于一审判决生效后十日内在交强险限额范围内赔偿亢亚飞施救费760元；3、由平安保险公司于一审判决生效后十日内在商业险范围内赔偿亢福元医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、后续治疗费，共计243367.5元（已垫付10万元；吉富平垫付的1000元在执行时予以扣除后退还吉富平）；4、由平安保险公司于一审判决生效后十日内在商业险范围内赔偿亢亚飞医疗费854元；5、吉富平不承担赔偿责任；6、驳回亢福元的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4316元，由亢福元负担923元，平安保险公司负担3393元。鉴定费3120元，由平安保险公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于伤残等级，榆林市第一医院诊断证明记载：姓名亢福元，临床诊断：1、颈椎损伤：C2水平脊髓损伤、中央型脊髓损伤、寰枢椎脱位、枢椎齿状突基底部骨折、枢椎椎体前缘及右侧横突骨折、C4右侧上关节多发骨折、C2、4椎体及附件骨挫伤、C5、6椎体小关节不稳、颈部软组织损伤；2、颈椎管狭窄；3、颈椎退行性变；4、轻型闭合性颅脑损伤、脑震荡、头皮裂伤缝合术后。平安保险公司有关鉴定意见分析说明中，明确记载亢福元C2、4椎体及附件骨挫伤，并未骨折的上诉理由与榆林市第一医院诊断证明记载内容不符，平安保险公司有关鉴定意见缺乏依据，亢福元损伤不足以达到九级伤残的上诉理由，本院亦不予支持。关于误工费，亢福元虽系农村居民，但根据一审中亢福元提交的营业执照、小规模纳税人申报表（2019.10.1-2020.9.30）、完税证明、代开增值税发票等证据，可以认定本案事故发生前亢福元从事家用电器、办公家具用品等销售，其主要收入来源于陕西省榆林市横山区，参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》精神，一审判决亢福元误工费按照陕西省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资43477元计算并无不当。关于护理费，亢福元护理期经鉴定为90天，亢福元出院后的护理费标准应按50元/天计算，其护理费应计算为8600.5元（77天×103元+13天×103元÷2）。一审判决亢福元护理费9270元计算错误，予以纠正。关于营养费、交通费、住宿费、后续治疗费。亢福元营养期经鉴定为90天，一审判决亢福元营养费2700元并无不当。本案事故发生后，亢福元在横山区康复医院、榆林市第一医院、西安唐都医院、北京协和医院多地问诊、治疗，一审判决酌情认定亢福元交通费3000元、住宿费736元亦无不当。亢福元西安唐都医院预约取号费12元，北京协和医院挂号费60元，均发生在鉴定意见之后，平安保险公司有关亢福元在西安、北京等地检查所支出的医疗费应当计入后续治疗费范围内的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于诉讼费、鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费用属于诉讼费用范围，平安保险公司不承担诉讼费、鉴定费的上诉理由与法相悖，本院不予支持。平安保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿亢福元金额应计算为242698元（243367.5元-9270元+8600.5元）。亢亚飞诉讼请求中没有施救费760元，一审法院超出诉讼请求判决不当，予以纠正。综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市横山区人民法院(2020)陕0803民初2114号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项；二、撤销陕西省榆林市横山区人民法院(2020)陕0803民初2114号民事判决第二项；三、变更陕西省榆林市横山区人民法院(2020)陕0803民初2114号民事判决第三项为：本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿亢福元医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、后续治疗费等，共计242698元（中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已支付10万元；亢福元收到上述款项后，返还吉富平垫付的1000元）；四、驳回亢福元的其他诉讼请求。五、驳回亢亚飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3120元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。一审案件受理费4316元，由亢福元负担1045元，亢亚飞负担61元，中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担3210元。二审案件受理费4000元，由亢福元负担14元，中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担3986元。本判决为终审判决。审 判 长 乔幼涛审 判 员 徐白江审 判 员 王 娟二〇二一年三月十七日法官助理 梁生生书 记 员 田建伟