新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终256号 上诉人（原审原告）：成平令，男，1959年10月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王成兵，男，1972年7月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县101号消防器材店铺内。 委托诉讼代理人：刘延新，新疆圆方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆汇翔水利水电工程有限公司玛纳斯分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县文化南路金茂商服楼48号。 负责人：张奋奇，该分公司经理。 上诉人成平令因与被上诉人王成兵、新疆汇翔水利水电工程有限公司玛纳斯分公司（以下简称汇翔玛纳斯县分公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人成平令及委托诉讼代理人牛卫东，被上诉人王成兵的委托诉讼代理人刘延新到庭参加诉讼。被上诉人汇翔玛纳斯县分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成平令上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判：被上诉人向上诉人支付捡石头劳务费利息844元（以欠付17900元为基础，自2018年11月1日至2019年12月1日，按年利率4.35%计算，计算至实际付清之日止）；被上诉人向上诉人支付劳务费171378元（劳务费60000元、捡石头劳务费23300元、垫付油料20458元、垫付租赁及维修费41313元、垫付工资1827元）及利息8076元（以欠付劳务费171378元为基数，自2018年11月1日至2019年12月1日，按年利率4.35%计算，计算至实际付清之日止）。事实和理由：第一，一审判决认定事实及适用法律错误。1．虽然双方签订《劳务工资承包合同书》，但双方于2018年9月16日协商将合同内容变更为由王成兵向劳动班组支付劳务报酬、机械租赁费用、工人生活费等，并向成平令支付60000元劳务报酬并返还其垫付的相应费用。根据《劳动协议》反映由王成兵向石柱祥班组支付工资，证人均可证实双方于2018年9月16日协商合同变更事宜，王成兵亦确认其于2018年9月16日接管工地且其并未对成平令在工地继续工作这一事实提出异议。综上，均可反映双方协商将工程劳务分包合同变更为劳务雇佣合同。第二，王成兵、汇翔玛纳斯县分公司应向成平令支付劳务报酬并返还垫付的费用。1．王成兵于2018年9月16日向成平令承诺按20元/米的标准向其支付劳务报酬60000元，且成平令自2018年9月16日至2018年10月16日期间在工地负责修渠、工地记工及食堂后勤工作，故王成兵、汇翔玛纳斯县分公司应当向成平令支付该笔费用。2．王成兵申请的证人王泳贵证实2018年10月16日前案涉工程使用的油料由成平令购买，成平令垫付油料费用共计20458元（2018年8月11日垫付油款3950元、2018年9月4日垫付油款4268元及运费250元、2018年8月12日垫付油款1500元、2018年9月15日垫付油款5840元及运费250元、2018年10月10日垫付油款4040元）。3．成平令租赁的机械设备、购买的配件等均使用于案涉工地，故王成兵、汇翔玛纳斯县分公司应承担设备租赁费、维修费及配件费共计39728元。4.2018年10月16日前工人生活费、食堂后勤等均由成平令支付，证人王泳贵也证实成平令垫付自2018年9月16日至2018年10月16日期间的生活费。故王成兵、汇翔玛纳斯县分公司应按18元/人/天的标准向成平令返还垫付的生活费26712元。 王成兵辩称，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 汇翔玛纳斯县分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。 成平令向一审法院起诉请求：被告王成兵、汇翔玛纳斯县分公司向原告支付劳务工程款204，745元及利息4，213元（2018年11月至2019年3月，月利率4.875%）。庭审中，成平令变更诉讼请求为被告王成兵、汇翔玛纳斯县分公司向原告支付劳务工程款202148元及利息13922元（以欠付劳务费202148元为基数，自2018年11月计算暂计算至2020年6月1日，按利率4.35%，计算至实际付清之日）。 一审法院认定事实：2018年8月26日，成平令作为乙方与王成兵作为甲方签订《劳务工资承包合同书》，约定王成兵将玛纳斯县清水河乡红坑村3公里渠道建设项目工程以单包工形式承包给成平令，单价为120元/米，合计360，000元。付款方式为完工后延续付款170000元，建设单位验收后付170000元，剩余20000元于2019年4月30日若无问题一次性付清。指定工期自2018年8月26日至2018年9月26日止。2018年9月4日，成平令与王成兵签订《附加捡卵石材料工资承包合同书》，约定将1500m石头的人工捡拾、铲车装车、汽车拉运以9万元的价格承包给成平令。2018年8月29日，成平令组织工人开始施工。2018年9月16日，工地工人停工，成平令与王成兵因工人工资支付问题发生纠纷。石柱山带领的9名工人与王成兵达成“劳动协议”，内容为：“有石柱山带领民工9人，在红坑渠道工地干活，老板王成斌（注：兵）。民工从9月7号上班到9月14号止，工资不付，作为底压（注：抵押），共计18，480元整。民工工资每天每人260元，从9月16号下午开始，民工工资以10天为终，必须付清，如工资付不清，民工有权理（注：利）停工。伙食和大师傅的工资、天阴下雨停工伙食民工不负担。底压（注：抵押）工资18，480元和剩余工资在停工3天内全部付清。”王成兵将段德祥班组的工资付清后，段德祥班组的工人离开工地。从2018年9月16日起，工人工资及机械设备人员的工资由王成兵支付。成平令与王泳贵一起管理工地的后勤。2018年9月12日，成平令在张殿停处购买柴油支出400元，还欠1，100元未支付；2018年10月10日，成平令在独山子区宏泰石油化工有限责任公司购买柴油支出4，400元，用于工地施工。成平令共捡石头22车，每车7.5方，合计165m，为工地购买石头并支付运费合计18，000元。2018年8月13日，成平令租用李忠文自吊车将机器设备拉运至工地支出运费1，300元；2018年8月13日、8月17日、8月21日、8月27日拉运工人四趟产生运费1，000元；2018年9月14日支付韩光青铲车费用1，700元；租赁搅拌机、拉水车、三轮车、发电机，欠窦福军设备租赁费30，400元未付；2018年10月29日成平令将机器设备拉回向陈兴领支付运费1，700元；2018年11月16日，成平令向石柱山班组支付工资18，480元；成平令向郭会新支付了2018年8月30日前的误工费6，000元。2018年9月4日，王成兵向成平令支付5，000元（预借）；2018年9月6日支付5，000元（预借）；2018年9月10日支付10，000元（石头预付款）；2018年9月14日支付1，000元（水电费）；2018年11月5日，王成兵向王开春支付房租、菜款1，253元，由李浩成收取；2018年10月13日，王成兵向石柱山支付人工工资52，300元；2018年10月15日，王成兵向叶尔肯支付清土方款7，000元；2018年10月26日，向李中谣班组支付1930米劳务费125，450元；王成兵向郭会新支付劳务费48，000元（其中以桑塔纳轿车顶账10，000元）。被告王成兵不具有建筑工程施工资质。一审法院认为，成平令与王成兵签订的《劳务工资承包合同书》为劳务单包工，成平令组织工人完成劳务，双方之间形成的劳务合同关系，所签订的合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。成平令与王成兵之间签订《劳务工资承包合同书》及《附加捡卵石材料工资承包合同书》确定了双方的债权债务，即：成平令有组织工人完成玛纳斯县红坑村3公里渠道劳务及捡拾石头的义务，完成劳务后享有向王成兵主张劳务费的权利，王成兵有按合同约定向成平令支付修渠及捡石头劳务费的义务。双方之间的合同是否变更问题。成平令主张其与王成兵之间的合同经双方协商进行了口头变更，即变更为由王成兵向工人支付工资，继续由成平令负责工地，王成兵向成平令支付其在工地垫付的所有费用以及劳务费60000元。2018年10月16日，王成兵与石柱山签订《劳动协议》是王成兵与石柱山达成，成平令并未在协议上签字，也未对《劳务工资承包合同书》的原合同内容变更做出任何约定。成平令提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利的后果，不能以该劳动协议推定成平令与王成兵协商一致对合同内容进行了变更。双方之间签订的合同是否解除问题。王成兵主张双方之间的《劳务工资承包合同书》已经解除，对于该主张，王成兵负有举证证明责任，但其只申请两位证人出庭作证称已经将合同撕毁，故而证明双方已经解除合同，其提交的证据不足以证明其主张。合同是否解除应按《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定判断。从查明的事实看，截至2018年9月16日，成平令独立完成部分渠道的施工劳务（含机械），9月16日之后，成平令仍继续参与工地后勤管理，还购买过柴油，工地的人工工资和机械工资由王成兵支付，故双方并未协商一致解除合同，也不存在以通知的方式解除合同的情形，双方之间的《劳务工资承包合同书》并未解除。结合以上认定，成平令与王成兵之间的合同并未解除，也未对合同内容进行变更。双方之间应以合同约定按完成的工作量计算劳务费，王成兵支付的部分应当从劳务费总额中扣除。成平令主张的法律关系性质与法院案件事实作出的认定不一致，本案将“原、被告之间究竟存在何种法律关系”为作争议焦点由双方充分辩论后，成平令仍坚持其诉讼主张。成平令的诉讼请求中主张的垫14桶油料款21，040元、机械设备租赁、配件及维修费41，313元、农民工工资24，480元、生活费及煤款26，712元按合同约定均应由其自行承担，其主张的劳务费60，000元亦无事实根据。故一审法院对成平令该部分诉讼请求，不予支持。成平令主张捡购石头款31，200元，按合同约定60元/m计算，成平令捡165m，劳务费应为9，900元，另成平令还购买石头支付18，000元，合计27，900元。王成兵向成平令支付的21，000元中2018年9月10日的10，000元系购大石头预付款，应当扣除，扣除后王成兵应当向支付17，900元。汇翔玛纳斯县分公司与成平令之间无合同关系，在本案中不承担付款责任。遂判决：一、被告王成兵于判决生效之日起十日内向原告成平令支付捡石头劳务费17，900元；二、驳回原告成平令的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人成平令围绕上诉请求提交新证据： 中国石化玛纳斯宏宇加油站出具的证明（2020年12月19日）一份。拟证明成平令在2018年9月4日至2018年9月15日期间在中国石化玛纳斯宏宇加油站购油7桶，总价款101080元。 经质证，被上诉人王成兵对该证据的真实性不予认可，并称该证据无法证实成平令购买油料并用于案涉工地。被上诉人汇翔玛纳斯县分公司未到庭，视为放弃质证权利。 本院对该证据的真实性予以确认，但对其关联性不予确认。 被上诉人王成兵未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人成平令主张合同变更事宜能否成立的问题。上诉人成平令主张其与被上诉人王成兵于2018年9月16日达成口头协议，约定双方不再履行《劳务工资承包合同书》，被上诉人王成兵承诺自2018年9月16日后工地由其接管，工人工资、租赁费由其支付，其向上诉人成平令按20元/m的标准支付60000元劳务报酬并返还上诉人成平令垫付的各项费用。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，“当事人协议一致，可以变更合同”。首先，被上诉人王成兵不认可其于2018年9月16日与上诉人成平令达成所谓合同变更事宜。其次，上诉人成平令提供《成平令在清水河乡给王成兵承包的渠道干活情况证明》，但该证明中的见证人石柱山、赵多福在到庭接受询问时的陈述与《证明》的内容不一致，且被上诉人王成兵与石柱山签订的《劳动协议》的内容亦无法反映被上诉人王成兵向上诉人成平令承诺支付劳务报酬并返还垫付费用的事宜；证人郭会新、王泳贵在2019年7月12日庭审中陈述其系听成平令或工人说王成兵向成平令承诺支付劳务报酬60000元，但该证言所陈述的内容系传来证据，且与证人在2019年4月8日的开庭笔录中陈述存在矛盾。故上述证据无法相互印证形成证据链证实上诉人成平令与被上诉人王成兵协议将《劳务工资承包合同书》的内容予以变更及变更后合同的内容。上诉人成平令认为其为被上诉人王成兵垫付油款20458元、租赁费及维修费41313元、工资24480元及生活费1827元，依据双方于2018年9月16日达成的口头协议，王成兵应当履行返还义务。上诉人成平令提供的证据不足以证实双方于2018年9月16日达成口头协议对《劳务工资承包合同书》进行变更。上诉人成平令主张返还垫付的油料、机械、工人工资等费用，均系其为履行《劳务工资承包合同书》所产生的成本，故其主张被上诉人王成兵向其支付劳务报酬60000元（20元/m×3000m）及返还垫付费用的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。 双方对上诉人成平令支付石头款18000元及捡石头165m的事实均无异议，本院予以确认。上诉人成平令认为被上诉人王成兵应按80元/m的标准支付劳务费，王成兵认为应按60元/m的标准支付劳务费。根据双方签订《附加捡卵石材料工资承包合同书》约定，上诉人成平令提供1500m石头的拾捡、铲车装车、汽车拉运工作，被上诉人王成兵支付劳务费90000元。由此，一审法院认定按60元/m（90000元÷1500m）的标准支付卵石拾运劳务费，并无不当，本院予以确认。被上诉人王成兵向上诉人成平令支付劳务费及垫付石头款共计27900元（165m×60元/m＋18000元），核减被上诉人王成兵预付的10000元，尚欠上诉人成平令款项17900元（27900元-10000元）。虽然双方对拾捡石头的劳务费并未结算，但被上诉人王成兵应自上诉人成平令退场之日支付劳务费用。被上诉人王成兵逾期给付的行为，给上诉人成平令造成逾期付款利息损失，故被上诉人王成兵应以欠付款项17900元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基本利率支付自2018年11月1日起至2019年8月19日期间的利息损失；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际付清之日期间的利息损失。 汇翔玛纳斯县分公司并非案涉合同的相对方，成平令主张汇翔玛纳斯县分公司在本案中承担付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，成平令的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初36号民事判决第一项，即“被告王成兵于判决生效之日起十日内向原告成平令支付捡石头劳务费17，900元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初36号民事判决第二项，即“驳回原告成平令的其他诉讼请求”； 三、被上诉人王成兵自收到本判决起十日内向上诉人成平令支付利息损失（以欠付款项17900元为基数，自2018年11月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同档次贷款基本利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日期间按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、被上诉人新疆汇翔水利水电工程有限公司玛纳斯分公司在本案中不承担民事责任； 五、驳回上诉人成平令其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4818元（由上诉人成平令预交），由上诉人成平令负担4540元，被上诉人王成兵负担278元；二审案件受理费3905.96元（由上诉人成平令预交），由上诉人成平令负担3855.96元，被上诉人王成兵负担50元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财务状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成范围的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  胡 婧 审 判 员  马少飞 二〇二一年三月二十九日 法官助理  李 雯 书 记 员  李 静