文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）渝03刑终2号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈芳,别名陈鸿彤，女，1986年7月3日出生于重庆市黔江区，土家族，小学文化，个体工商户，户籍地重庆市黔江区新华乡，住重庆市涪陵区江东御江苑。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。辩护人雍尚贤，重庆大工律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦陆亿，男，1980年9月1日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，重庆市涪陵区敦仁街道办事处经济发展办公室职员，户籍地重庆市涪陵区太平街，住重庆市涪陵区江东御江苑。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。辩护人陶芝玲，重庆峡阳律师事务所律师。原审被告人刘川，男，1987年6月7日出生于重庆市涪陵区，汉族，中专文化，个体工商户，户籍地重庆市涪陵区百胜镇，住重庆市涪陵区人民西路**友锦地产****23-2。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。原审被告人黄成秀，女，1981年5月9日出生于重庆市涪陵区，汉族，高中文化，重庆市明望黑土猪养殖股份合作社社员、重庆市涪陵区丰茂农业开发有限公司股东，户籍地重庆市涪陵区清溪镇，住，住重庆市涪陵区锦天名都涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。原审被告人廖雪，女，1991年8月7日出生于重庆市涪陵区，汉族，大专文化，个体工商户，户籍所在地重庆市涪陵区顺江大道**，住，住重庆市涪陵区步阳路廉租房涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月26日主动投案，次日被取保候审。原审被告人冉淋溧，女，1992年3月5日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，重庆市涪陵学乐轩培训学校、重庆市涪陵区焦石育英幼儿园合伙人，户籍地重庆市涪陵区焦石镇文教路**，住，住重庆市九龙坡区金茂珑悦涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月29日主动投案，同日被取保候审。原审被告人吴兰兰，女，1986年2月18日出生于重庆市秀山县，苗族，专科文化，重庆市涪陵移动公司员工，户户籍地重庆市涪陵区恒昌路，重庆市涪陵区绿地澜屿。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月26日主动投案，次日被取保候审。原审被告人张倩，女，1980年7月30日出生于重庆市涪陵区，，汉族，专科文化，个体工商户，户户籍地重庆市涪陵区荔枝顺江大道，重庆市涪陵区顺江大道67号。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月26日主动投案，次日被取保候审。重庆市涪陵区人民法院适用普通程序审理重庆市涪陵人民检察院指控被告人陈芳、秦陆亿、刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩犯开设赌场罪一案，于2020年11月12日作出（2020）渝0102刑初413号刑事判决。原审被告人陈芳、秦陆亿不服，提出上诉。本院于2021年1月8日受理后,经送重庆市人民检察院第三分院阅卷，依法组成合议庭于2021年3月3日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官秦江泽、检察官助理李沅骏出庭履行职务，上诉人陈芳及辩护人雍尚贤，上诉人秦陆亿及辩护人陶芝玲均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年2月，被告人陈芳邀约被告人秦陆亿、刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩等七人通过手机软件“皮皮麻将”和“乐乐麻将”开设“房间”，组织参赌人员在网上打“成都麻将”抽头渔利并按股份分成。赌博方式是20元起底，四番封顶。手机软件显示的是分数，1分代表20元，每打8局系统进行一次统计，参赌人员的分数乘以20则是输赢的金额，最后通过闲聊软件进行结算。每个房间赌博一次共八局，由赢家支付每次的抽头渔利人民币20元。其中，被告人陈芳与被告人秦陆亿系夫妻关系。被告人陈芳成立股东微信群，五日或十日内在微信群里发布近期抽头渔利情况，每日在参赌人员微信群或闲聊群中发红包，以调动参赌人员的积极性，并向被告人刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩发放扣除相关费用后的余利；被告人秦陆亿制定赌博规则，对参赌人员加入赌博群进行审核，调解群里参赌人员因赌博而产生的债务纠纷等；被告人刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩在群里负责打麻将，介绍参赌人员入群参赌，并从入群的参赌人员中收取押金交被告人陈芳保管，防止参赌人员欠账。2019年2月6日至2019年3月15日期间，被告人陈芳和秦陆亿按抽头渔利的25%分成，被告人刘川按抽头渔利的10%分成，被告人黄成秀按抽头渔利的25%分成，被告人廖雪和冉淋溧按抽头渔利的25%分成，被告人吴兰兰和张倩按抽头渔利的15%分成。2019年3月16日，八人重新协商分成比例。被告人陈芳和秦陆亿按抽头渔利的30%、被告人刘川按抽头渔利的10%、被告人黄成秀按抽头渔利的20%、被告人廖雪和冉淋溧按抽头渔利的20%、被告人吴兰兰和张倩按抽头渔利的20%分成至2019年11月21日。2019年2月12日至2019年11月17日，被告人陈芳等八人组织参赌人员皮某1、李某1等人通过手机软件“皮皮麻将”和“乐乐麻将”打“成都麻将”的方式抽头渔利共计人民币313440元，其中被告人陈芳和秦陆亿分得赃款人民币85693.5元，被告人刘川分得赃款人民币25960元，被告人黄成秀分得赃款人民币54924.5元，被告人廖雪分得赃款人民币31484.25元，被告人冉淋溧分得赃款人民币23440.25元，被告人吴兰兰分得赃款人民币24468.75元，被告人张倩分得赃款人民币24468.75元。2019年11月21日，公安民警将被告人陈芳、秦陆亿、刘川、黄成秀抓获；2019年11月26日，被告人吴兰兰、张倩、廖雪主动到公安机关投案；2019年11月29日，被告人冉淋溧主动到公安机关投案。八名被告人到案后均自愿如实供述自己的罪行。案发后，被告人陈芳和秦陆亿退出赃款人民币85693.5元；被告人刘川退出赃款人民币25960元；被告人黄成秀退出赃款人民币54924.5元；被告人廖雪退出赃款人民币31484.25元；被告人冉淋溧退出赃款人民币23440.25元；被告人吴兰兰退出赃款人民币24468.75元；被告人张倩退出赃款人民币24468.75元。另查明，被告人秦陆亿向重庆市涪陵区公安局崇义派出所提供重要线索，从而得以侦破他人涉嫌犯容留他人吸毒罪一案。原判认定上述事实，被告人陈芳、秦陆亿、刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩在开庭审理中均无异议，且有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书；2.常住人口户户籍信息；.到案经过、办案说明；4.刑事拘留证、取保候审决定书；5.扣押清单及电子数据检查笔录；6.扣押清单、扣押决定书；7.八份涪陵区司法局社会评估报告意书；8.涪公（网）检[2019]45号、47号电子证据检查笔录、股东分账金额及占股比例，股东分账账目截图及说明、收取房钱的账目截图及说明；9.收取赢家房钱统计表、收取房钱的账目截图及说明；陈芳在群微信群里发布的收取赢家房钱账目截图及说明；10.营业执照；11.辨认笔录、指认照片；12.关于秦陆亿举报他人犯罪线索的情况说明、秦陆亿的微信聊天截图、受案登记表、被检举人的拘留证、逮捕证、行政处罚决定书、被检举人的讯问笔录；13.证人皮某1、李某1、汤某1、段某1等人的证言；14.被告人陈芳、秦陆亿、刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩的供述及辩解。原审法院认为，被告人陈芳、秦陆亿、刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩以营利为目的，利用网络开设赌场，组织赌博活动并抽头渔利313440元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯。秦陆亿、刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。秦陆亿虽在共同犯罪中起次要作用，但其作用相对重于其他从犯，在量刑时予以平衡。廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩主动投案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。陈芳、秦陆亿、黄成秀、刘川到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。秦陆亿提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻处罚。八名被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。八名被告人均退出全部犯罪所得赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决：（一）被告人陈芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（限于判决生效后十日内缴纳）。（二）被告人秦陆亿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（三）被告人刘川犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（四）被告人黄成秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（五）被告人廖雪犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（六）被告人冉淋溧犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（七）被告人吴兰兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（八）被告人张倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（九）没收被告人陈芳和秦陆亿退出的犯罪所得赃款人民币85693.5元、被告人刘川退出的犯罪所得赃款人民币25960元、被告人黄成秀退出的犯罪所得赃款人民币54924.5元、被告人廖雪退出的犯罪所得赃款人民币31484.25元、被告人冉淋溧退出的犯罪所得赃款人民币23440.25元、被告人吴兰兰退出的犯罪所得赃款人民币24468.75元、被告人张倩退出的犯罪所得赃款人民币24468.75元，均上缴国库。上诉人陈芳提出，她到案后主动退清了赃款，有立功的悔罪表现，在一审刑事诉讼中属于怀孕妇女，符合宣告缓刑的条件，请求二审法院对其宣告缓刑。其辩护人提出，陈芳有坦白情节、认罪认罚，一审判决后，陈芳向公安机关提供重要线索，从而得以侦查案件，有立功表现，社区调查评估陈芳符合宣告缓刑条件，建议二审法院对陈芳从轻处罚并宣告缓刑。上诉人秦陆亿及辩护人提出，在共同犯罪中，秦陆亿只是帮助妻子陈芳，没有单独获利和刻意制定群规，帮陈芳劝解群内的纠纷，作用小于其他从犯。秦陆亿有立功情节，原判量刑过重，请求二审法院改判秦陆亿拘役并宣告缓刑。重庆市人民检察院出庭检察官提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，采纳检察机关对秦陆亿等7名原审被告人认罪认罚的量刑建议适当，审判程序合法。原判认定秦陆亿系从犯，作用大于其他从犯，原判量刑时已对其立功予以评价，原判对秦陆亿的量刑恰当。一审判决后，陈芳积极揭发他人犯罪行为，并查证属实，系立功，建议对陈芳判处有期徒刑三年，并宣告缓刑。二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。另查明，上诉人陈芳在一审判决后向公安机关提供他人贩卖毒品的线索，从而得以侦破该案件，经查证属实。认定上述事实，有经庭审质证、认证的检察机关、辩护人提交的公安机关办案说明、受案登记表、立案决定书、逮捕证、陈芳的询问笔录、被检举人的讯问笔录、被检举人的刑事判决书。本院认为，上诉人陈芳、秦陆亿、原审被告人刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩以营利为目的，利用网络开设赌场，组织赌博活动并抽头渔利313440元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯。秦陆亿、刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩系自首，可以从轻处罚。陈芳、秦陆亿、黄成秀、刘川系坦白，可以从轻处罚。秦陆亿提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻处罚。八名被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。八名被告人均退出全部犯罪所得赃款，可以酌情从轻处罚。陈芳在一审判决后提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻处罚。关于上诉人陈芳及辩护人提出，陈芳到案后主动退清了赃款，有坦白情节、认罪认罚，二审期间有检举他人犯罪的行为，系立功，社区调查报告认为陈芳符合宣告缓刑条件，请求二审法院对其从轻处罚并宣告缓刑的上诉意见及辩护意见。经查，陈芳具有坦白情节，到案后积极退赃，认罪认罚，在一审宣判后有立功表现，符合社区矫正条件，可以对判处陈芳有期徒刑的执行方式予以变更，宣告缓刑。故，对上诉人及辩护人提出对陈芳宣告缓刑的意见予以采纳。关于上诉人秦陆亿和辩护人提出秦陆亿在共同犯罪中的作用较小，原判量刑过重，要求二审改判的上诉理由和辩护意见。经查，秦陆亿系从犯，在共同犯罪中的作用大于其他从犯，原判量刑时已对其立功予以评价，原判采纳检察机关的量刑建议对秦陆亿的量刑恰当。故，对上诉人秦陆亿和辩护人提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定的事实和适用法律正确，定罪准确，对上诉人陈芳、秦陆亿、原审被告人刘川、黄成秀、廖雪、冉淋溧、吴兰兰、张倩量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新事实，新证据，对判处陈芳有期徒刑的执行方式予以变更，依法宣告缓刑。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的出庭意见成立，予以采纳。对于犯罪行为发生在《刑法修正案(十一)》实施之前,正在审理或者已审结的案件,应当按照刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”的法律适用原则处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第十二条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102刑初413号刑事判决主文第二项至第九项，即“二、被告人秦陆亿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘川犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人黄成秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人廖雪犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。六、被告人冉淋溧犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。七、被告人吴兰兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。八、被告人张倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。九、没收被告人陈芳和秦陆亿退出的犯罪所得赃款人民币85693.5元、被告人刘川退出的犯罪所得赃款人民币25960元、被告人黄成秀退出的犯罪所得赃款人民币54924.5元、被告人廖雪退出的犯罪所得赃款人民币31484.25元、被告人冉淋溧退出的犯罪所得赃款人民币23440.25元、被告人吴兰兰退出的犯罪所得赃款人民币24468.75元、被告人张倩退出的犯罪所得赃款人民币24468.75元，均上缴国库。”二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102刑初413号刑事判决主文第一项，即“一、被告人陈芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。”三、上诉人（原审被告人）陈芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  谭 明审 判 员  喻伦泰审 判 员  杨 军二〇二一年三月二十五日法官助理  李信梅书 记 员  雷斯路