浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终1013号 上诉人（原审原告、反诉被告）杭州君正装饰工程有限公司，住所地杭州市富阳区银湖街道高桥村，统一社会信用代码91330183MA27XR1U2Y。 法定代表人裘兴法，经理。 委托代理人孙火金，浙江德名律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）叶玲，女，1986年8月15日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人应佳俊，浙江天屹律师事务所律师。 上诉人杭州君正装饰工程有限公司（以下简称君正公司）因与上诉人叶玲装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人君正公司的委托代理人孙火金，上诉人叶玲的委托代理人应佳俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，经审理认定事实如下：2019年1月18日，君正公司(乙方、承包方)与叶玲(甲方、委托方)签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份，约定：一、工程概况。......2.装工程名称：启迪教育周家弄校区整体装修工程。3.装饰施工地点：杭州市富阳区周家弄路6号。4.住房结构：砖混结构，建筑面积2000平方米。......6.工程承包方式：乙方包工、包全部材料。7.本工程由君正公司设计。8.施工工程：从2019年(原、被告均确认系笔误，应为2018年)12月26日起开工，至2019年4月30日止竣工，总工期为125天。二、工程价款及结算方式。1.工程合同价款：贰佰叁拾万元整(包含内容详见预算协议和清单)，￥2300000元。如有变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算；变更部分的管理费、税金等按原合同约定的比例进行调整。乙方确认，本预算协议和清单业经充分预估和计算，因乙方清单遗漏、数量预估过低、物价变动所导致的费用上涨由乙方承担。双方确认，在甲方不对施工内容或要求进行变更的情况下，本合同价款即为最终合同价款。如因甲方对施工内容或要求进行变更，则相应变更部分价款按实际进行结算。2.付款方式：(1)合同签订后3天内工程开工，开工后30天内甲方支付工程合同价款的20%，即460000元；(2)木工、泥工进场前，甲方支付工程合同价款的20%，即460000元；(3)油漆工进场前，甲方支付工程合同价款的20%，即460000元。交纳第三期款【即上述第(3)项】时，甲、乙双方应对变更项目的工程及工程量进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取。(4)工程竣工验收合格后甲方支付工程合同价款的35%，即805000元；(5)余款5%作为工程质量保证金，保质期为一年，到期后无质量问题30天内全额付款。...。六、施工内容和工期的变更。1.乙方严格按施工图纸和做法说明施工。2.在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方在签订《工程项目变更单》后(详见附件四)，乙方才能进行该项目施工；需逾期的，须双方签字认可。因甲方原因变更导致的经济支出和乙方损失，由甲方承担，工期相应顺延......八、违约责任。1.本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款(包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等)，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。2.由于甲方原因(不含未按约定付款)导致延期开工或中途停工，每停工或窝工一天，工期顺延。并承担因此造成的其他经济损失。3.由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方100000元违约金。九、工程保修。1.凡包工包料的“双包”工程包括但不限于“半包”(甲方提供部分材料)工程，从竣工验收合格之日计算，保修期为一年。保修期自住宅室内装11饰装修工程竣工验收合格之日起计算。合同对其他权利义务作了相应约定。合同签订后，君正公司依约进场施工。叶玲共计已支付工程款1580000元。审理中，双方均确认增加部分工程款为30000元，减少部分工程款为76000元，案涉工程的工程款合计应为2254000元，余款674000元未付。双方为沟通案涉工程的进展，建立了微信群。2019年6月1日晚22点，叶玲工作人员朱玲曾在微信群里说“明天装修可以继续，还有一些残留的这几天弄弄好吧”。从微信群聊天内容看，6月1日后还有很多装修问题尚未解决。2020年1月21日，唐冬冬在与裘张泳的微信聊天记录中称：就像当时大家都知道工期要延误了，我们给了你们几次机会啊，到5月中旬我们一起碰头的，我还当着你们的团队再而三和你们确认，要你们给我个时间，你们说5月底一定完工，我说确不确定，你们绝对完工的，当时还想叫我写下来，怕我追究你们责任，我说不用的，我做事绝对言而有信的。但最后呢，7月1号还来打玻璃胶了，灯塔刚装好......。君正公司于2020年10月诉至原审法院，请求判令：1.叶玲支付工程款项862569元，并支付从2019年6月1日起至款项付清日止利息，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计；2、本案诉讼费由叶玲负担。叶玲提起反诉，请求判令：1.君正公司赔偿违约金1220000元(违约期间自2019年5月1日至6月30日，违约金每天20000元）；2、君正公司承担本案诉讼费。庭审中，双方均确认2020年6月1日案涉场地曾搞过一场六一儿童节活动。君正公司认为该天即已完成交付使用，而叶玲认为2020年7月1日案涉工程才实际交付使用。 原审法院认为，本案双方签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效，双方均应全面履行该合同。双方均确认叶玲尚欠君正公司工程款674000元，故对君正公司要求叶玲支付工程款的部分诉讼请求，原审法院予以支持。本案的争议焦点为：第一，案涉工程有无逾期及逾期期间；第二，如工程存在逾期，违约金赔偿标准如何确定。针对争议焦点一，首先，君正公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故案涉工程在2019年6月日交付使用即视为竣工。原审法院认为，该解释系指在发包人擅自使用的情况下，然本案中双方系经协商后在6月1日用案涉场地搞活动，之后继续装修，并非擅自使用。且该使用应为长期的、持续性的，而本案并非该种情况，故亦不宜适用该条款。其次，从双方建立的微信群聊天记录来看，6月1日后仍存在背景墙图案、卫生间镜子、漏水等诸多装修问题尚未解决，并非君正公司所称零星修补。且在6月1日搞完六一儿童节活动后，朱玲在微信群中要求“明天继续装修”，故并不能认定6月1日已经完成装饰装修。叶玲自认案涉工程2020年7月1日完成装饰装修并交付使用，故原审法院认定案涉工程完工时间为2020年7月1日，逾期时间为两个月。关于君正公司称叶玲同意工程延期至5月底且不追究其违约责任的意见，原审法院认为，从2020年1月21日唐冬冬的微信聊天记录来看，其意思应为若在5月底完工，可以不追究君正公司逾期完工的违约责任，然而君正公司并未在规定时间内完工，故不能视为叶玲放弃了追究君正公司违约责任的权利。关于争议焦点二。君正公司认为合同中关于违约金的约定系笔误，实际应为1000元/天。原审法院认为，案涉合同系双方当事人在自愿、平等、协商的基础上签订，且叶玲对关于违约金金额约定作出了合理的解释，故对君正公司的该意见，原审法院不予采信。原审法院结合君正公司违约的期间、案涉工程的使用目的并结合本地幼托班的实际情况，酌情确定君正公司应支付叶玲违约金280000元。关于本诉部分的逾期利息。合同约定：余款5%作为工程质量保证金，保质期为一年，到期后无质量问题30天内全额付款。案涉工程的工程款合计应为2254000元，余款674000元未付，其中5%即112700元应为质量保证金，根据原审法院对工程逾期情况的认定，该笔款项应于2020年7月31日前付清，故该部分利息起算点应为2020年8月1日。余款561300元的利息起算点为工程完工之次日即2019年7月2日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、叶玲支付杭州君正装饰工程有限公司工程款674000元，于判决生效之日起三十日内付清；二、叶玲支付杭州君正装饰工程有限公司以561300元为基数、自2019年7月2日起至款项付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效之日起三十日内付清；三、叶玲支付杭州君正装饰工程有限公司以112700元为基数、自2020年8月1日起至款项付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效之日起三十日内付清；四、驳回杭州君正装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、杭州君正装饰工程有限公司支付叶玲违约金280000元，于判决生效之日起三十日内付清；六、驳回叶玲的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.本诉案件受理费12426元，减半收取6213元，由杭州君正装饰工程有限公司负担1358元，叶玲负担4855元；反诉案件受理费7890元，由叶玲负担6049元，杭州君正装饰工程有限公司负担1841元。杭州君正装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告叶玲于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，君正公司和叶玲均不服，分别向本院提起上诉。君正公司上诉称：一审存在事实不清、酌情不当等错误。一审对逾期违约金100000元/天的笔误未给确认，而对另一处笔误却给认定，同样的笔误不同的处理。本案中工程在施工过程中经双方商定延至2019年5月底的，一审未给认定。本案一审的证人证言可证明叶玲于2019年6月1日已实际使用，包括其后的招生及开展的培训活动。本案中即使有逾期也应以实际损失为限，而叶玲未提供充分的证据。同时本案在审理中，一审在未审理之前就一再强调叶玲损失巨大，这使君正公司有理由怀疑一审在酌情中的不公正。综上，上诉人君正公司请求二审法院撤销原判，依法改判违约金6万元，一、二审诉讼费由叶玲负担。二审庭审中，君正公司明确表示仅对一审判决第五项有异议，对其他判项无异议。 针对君正公司的上诉，叶玲答辩称：君正公司主张违约金10万元/天实为笔误应为1000元/天，缺乏依据。案涉工程为幼儿园工程，整个项目占地面积较大，1000元/天连最基本的房租都无法覆盖。作为商事主体的君正公司主张违约金这么重要的条款是笔误没有相关依据。君正公司提出双方之前约定5月底前完工，但双方聊天记录清晰可见叶玲知晓君正公司将要预期的情况之下，为了促使君正公司尽早的完成案涉项目，所以要求必须在5月底完成，双方协商当中也清楚记载如果5月底没有完成，前账后账一起算，因此在君正公司在5月底完成的情况之下就4月、5月的违约责任是没有异议的。关于君正公司提出的证人证言问题，如果要认定发包方实际使用就必须证明发包方长期固定使用，而实际上2019年6月1日被上诉人仅召开了一次招生活动，而后并没有将案涉工程用于实际经营。叶玲在原审提交的证据中也显示在6月1日之后案涉工程还有众多项目还没有建设或装修完毕，故也不可能长期固定的投入使用。本案本应参照双方对于违约金的约定来进行赔偿，一审将违约金调整为5000元/天，本来就已低于叶玲的实际损失。 叶玲上诉称：原审酌情确定由被上诉人支付上诉人的违约金过低。原审认定的逾期时间为两个月(即61天)，而双方合同意思表示真实有效，约定的违约金为：由于乙方(被上诉人)原因逾期竣工的，每逾期一天，支付甲方(上诉人)20000元违约金，故应以合同约定应支付违约金1220000元。除此之外，由于君正公司的工程逾期，直接导致了案涉工程的使用目的无法按期实现，严重影响了叶玲原计划的本地幼托班开班时间，以致不得不考虑因实际情况而在未经验收前提下强行开班。君正公司的违约行为不论是从合同约定的违约金，还是从对上诉人因案涉工程使用目的无法按期实现而造成的间接损失，原审酌定确定的违约金金额都显然过低。综上，上诉人叶玲请求二审法院依法改判君正公司支付其违约金610000元(比原判决增加330000元)，一、二审诉讼费由君正公司承担。 针对叶玲的上诉，君正公司答辩称：叶玲主张违约金过低不符合事实，双方实际约定1000元/天，并不是10万元/天，这是笔误，因为本案合同中。前面有个日期也是笔误，因为这个合同是叶玲提供的，君正公司不是很懂，当时没去注意违约金条款，10万元/天也不符合常理。叶玲在一审中提出一个参考，其他三个培训点每个月大概15万元左右，即一个培训点大概也就5万左右，故逾期两个月违约金实际损失也就10万元左右。 双方在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案双方均仅针对原审判决君正公司应支付叶玲的违约金问题，对一审其他判项未有异议，故本院对一审其他判项予以确认。就君正公司应支付叶玲的违约金问题，叶玲虽在2019年6月1日用案涉场地搞活动，但根据双方的微信聊天记录可见，此后仍存在背景墙图案、卫生间镜子、漏税等诸多装修问题，叶玲也明确要求6月1日搞完活动后君正公司继续装修，故至2019年6月1日案涉工程尚未竣工，且尚无有效证据证明2019年6月1日后叶玲长期持续使用案涉场地，故君正公司主张以叶玲临时使用案涉场地的2019年6月1日为竣工日期依据不足。君正公司未有效举证其竣工时间，故一审以叶玲自认的2020年7月1日为完工时间并无不当。2020年1月21日唐冬冬微信聊天所述的工期延期至5月底系以5月底前完工为前提，君正公司未在5月底完工，故无权主张工期延期。一审鉴于君正公司违约期间、案涉工程的使用目的以及当地托班实际情况，酌情确定君正公司支付叶玲违约金280000元合理合法。综上，君正公司和叶玲的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10850元，由杭州君正装饰工程有限公司负担4600元并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费，由叶玲负担6250元。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年三月二十三日 书记员 万丹丹