北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1747号上诉人（原审被告）：北京东方步步高电子科技有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D14503。法定代表人：廖晔，董事长。上诉人（原审被告）：北京诚蒙京通电子科技有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-3655。法定代表人：邹志红，总经理。上诉人（原审被告）：北京顺通诚达电子有限公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路19号。法定代表人：陈欣荣，经理。三上诉人之共同委托诉讼代理人：颜志平，北京迅腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘爱军，男，1976年5月24日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：王峥，北京杜克律师事务所律师。原审第三人：北京全聘致信人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区慈云寺北里210号19层1901单元12室。法定代表人：曲哲，副总裁。委托诉讼代理人：贾继淳，男，北京全聘致信人力资源服务有限公司员工。上诉人北京东方步步高电子科技有限公司（以下简称步步高公司）、北京诚蒙京通电子科技有限公司（以下简称诚蒙公司）、北京顺通诚达电子有限公司（以下简称顺通公司）与被上诉人刘爱军及原审第三人北京全聘致信人力资源服务有限公司（以下简称全聘公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。步步高公司、诚蒙公司、顺通公司上诉请求：1.请求改判上诉人无须向被上诉人支付赔偿金42042元；2.请求改判上诉人无须向被上诉人支付2017年、2018年、2019年未休年休假工资7176元；3.请求判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金认定事实不清，适用法律错误。原审判决未审理解除劳动关系的理由，反而是从解除劳动关系程序方面来审理案件，属于事实不清。1.上诉人严格依照双方签订《劳动合同》以及被上诉人签收的公司《员工手册》的相关规定，与被上诉人解除劳动合同，属于合法解除，不需要给予任何赔偿。被上诉人违反公司《员工手册》第一条3-7：在工作过程中弄虚作假、以权谋私行为，包括：虚报数据（包括日常工作中公司要求提交各项数据），伪造证明，隐瞒实情，诬陷他人等。如有违者除接受C级处罚外，再处以罚款2000元。被上诉人驾驶车辆金杯车：×××与张国旺驾驶金杯车×××、梁付兵驾驶全顺车×××三人担任司机，负责日常送货。三人工资计算方式为基本工资+计件工资（计件工资为三人送货计件金额平均值）。司机根据用工单位提供的“发货单”的货品数量到库房提货，按“发货单”上的门店地址送货。送货后将当天送货门店记录在每日送货记录本上，公司依照司机提供的每日送货记录本上的记录数量计算司机的计件工资。被上诉人对每日送货记录本做手脚，通过同一家门店同一天送的两个单子分成两天记录，或同一家门店同一天送的两个单子分成两个人写的方式虚报门店送货数量，从而提高计件工资的方式骗取工资。因此，上诉人依照公司的规章制度，依法解除与被上诉人的劳动关系，属于合法解除，不需支付任何经济补偿金。2.一审法院认定被上诉人解除劳动合同未通知工会属于查明事实不清。上诉人顺通公司根本就没有设立工会，解除劳动合同已经依照法定程序走完了所有步骤，不存在通知工会这一流程，原审法院认定事实严重不清。二、上诉人已足额支付了被上诉人的未休年假工资。被上诉人2017年的未休年休假工资，上诉人顺通公司已于2018年5月8日由公司经理陈欣荣账户打款至被上诉人×××的银行卡12165.56元，其中包括1000元的未休年假工资。关于工资支付记录用人单位只保留近两年的，且关于2017年的未休年假工资已超过法律规定的诉讼时效。被上诉人2018年的未休年休假工资，上诉人于2019年4月30日由上诉人步步高公司打款至被上诉人刘爱军账号为×××的银行卡1201元，其中包括1060元的未休年假工资。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘爱军辩称：不同意上诉人的上诉请求，被上诉人在上诉人工作三年期间从未见到上诉人任何一方存在过对于其配送流程的书面规定，完全由师傅教徒弟这种方式。被上诉人自入职之日起，就按照上诉人的方式发货配货，该行为持续三年之久，上诉人并未进行任何处罚警告，现突然称该行为违反制度，没有依据。被上诉人是于2016年8月到步步高公司由其人力郭嘉菲进行的面试，并于9月1日就与上诉人顺通公司签订了三年的劳动合同。而工作地点与面试时的步步高公司一致，实际也为步步高公司提供相应的手机以及电子产品的配送活动，任配送司机一职。到2017年的8月，顺通公司在未与被上诉人解除劳动关系的情况下，又让被上诉人与本案的第三人全聘公司签订了劳务派遣合同，并又以所谓的劳务派遣形式，将被上诉人派遣回了原工作单位，实际上是违反劳动合同法规定，构成了一个逆向派遣，该劳务派遣合同应当是无效的，所产生的法律后果应该由实际用工主体步步高公司承担。上诉人并未提供证据证明已经发放了被上诉人应得的未休年假工资。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。全聘公司述称：认可上诉人的上诉请求及理由。刘爱军向一审法院起诉请求：1.判令步步高公司、诚蒙公司、顺通公司支付违法解除劳动合同赔偿金59228.75元；2.判令步步高公司、诚蒙公司、顺通公司支付2016年9月11日至2019年10月8日期间延时加班费102386.25元；3.判令步步高公司、诚蒙公司、顺通公司支付2017年1月1日至2019年10月8日期间未休年假工资29487.24元。一审法院认定事实：2016年9月1日，刘爱军与顺通公司签订《劳动合同书》，约定刘爱军担任司机一职，合同期限自2016年9月1日至2019年8月31日。2017年8月1日刘爱军与全聘公司签订了《派遣员工劳动合同》。2016年9月至2016年11月由顺通公司为刘爱军缴纳社会保险。2016年12月至2017年5月由步步高公司为刘爱军缴纳社会保险。2017年6月至2017年7月由诚蒙公司为刘爱军缴纳社会保险。2017年8月至2019年8月由全聘公司为刘爱军缴纳社会保险。社保记录显示刘爱军在我市养老保险累计实际缴费年限为8年4个月，医疗保险累计实际缴费年限8年11个月。刘爱军主张其工资构成为底薪2700元加提成，加固定话费补助150元。步步高公司、诚蒙公司、顺通公司予以否认但未提供充分有效的证据加以证明，法院认定刘爱军的主张。2019年10月8日全聘公司向刘爱军送达《解除劳动合同通知书》，该通知书写明：您所在的用工单位诚蒙公司认定您在工作过程中存在提交虚假书记骗取提成的行为，已经严重违反公司规章制度，并已经将您退回至我公司。因此我公司作为用人单位，在此通知和您解除劳动合同。解除劳动合同的时间为2019年10月8日。2020年3月20日，刘爱军向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁，请求顺通公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金55425.11元；2.支付2016年9月11日至2019年10月8日期间延时加班费102386.25元；3.支付2017年1月1日至2019年1月8日期间未休年休假工资29487.24元。2020年6月11日，仲裁委作出裁决书，裁决驳回刘爱军的全部仲裁请求。一审法院认为：根据《劳动合同书》载明的内容，2016年9月1日起顺通公司与刘爱军存在劳动关系，根据陈欣荣的陈述和其他在案证据，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司存在可能导致公司利益转移的关联关系，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司交叉轮换使用刘爱军，工作内容交叉重叠，应对刘爱军承担连带赔偿责任。2017年8月1日，在原劳动合同未履行完毕的情况下，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司要求刘爱军与全聘公司订立派遣协议，同时刘爱军仍在原岗位从事原工作，且该岗位明显不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，应认定步步高公司、诚蒙公司、顺通公司为规避用人单位的法定责任，对刘爱军实施了逆向派遣，损害了刘爱军的合法权益，与《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定的“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的立法精神相悖，《派遣员工劳动合同》无效，顺通公司与刘爱军仍实际存在劳动关系。顺通公司解除劳动合同，但未能提供充分有效的证据证明步步高公司、诚蒙公司、顺通公司在起诉前已经通知工会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，法院认定步步高公司、诚蒙公司、顺通公司违法解除劳动合同。步步高公司、诚蒙公司、顺通公司应依法向刘爱军支付违法解除劳动合同经济赔偿金。具体金额以法院核实计算为准。双方争议的焦点问题二刘爱军是否存在加班的事实，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司是否应该支付其加班费。法院认为刘爱军的岗位为送货司机，工资构成为基本工资加送货提成，其岗位具有一定的特殊性，刘爱军提交的证据不足以证明其基本加班的事实，故法院对刘爱军要求支付延时加班费的诉讼请求不予支持。关于刘爱军应休未休年休假工资金额，用人单位认可刘爱军2017年至2019年未休年休假。经法院核实，刘爱军累计工作年限不足10年，故其法定年休假为5日，经计算，刘爱军2017年、2018年、2019年未休年休假工资为7176元。步步高公司、诚蒙公司、顺通公司主张已支付刘爱军未休年休假工资但未能提供充分有效的证据证明，法院不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：一、北京东方步步高电子科技有限公司、北京诚蒙京通电子科技有限公司、北京顺通诚达电子有限公司于判决生效后十日内支付刘爱军违法解除劳动合同经济赔偿金42042元；二、北京东方步步高电子科技有限公司、北京诚蒙京通电子科技有限公司、北京顺通诚达电子有限公司于判决生效后十日内向刘爱军支付2017年、2018年、2019年未休年休假工资7176元；三、驳回刘爱军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京东方步步高电子科技有限公司、北京诚蒙京通电子科技有限公司、北京顺通诚达电子有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。二审中，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司向本院提交新证据：1.2020年3月16日朝阳仲裁委决定书，证明刘爱军曾就本案劳动争议向朝阳仲裁委申请仲裁，后来撤诉了；2.两个员工手册及附在后面的签字表，证明员工手册是经刘爱军签字确认的，其对公司的规章制度是知情的。刘爱军质证意见如下：认可朝阳仲裁委决定书的真实性，不认可证明目的及关联性，是因为刘爱军起诉之后发现朝阳仲裁委对本案是没有管辖权的，就申请了撤诉。认可员工手册附页中刘爱军签字的真实性，但对其他内容的真实性、合法性、证明目的均不认可，该员工手册并未盖步步高公司的章和骑缝章，没办法证明该员工手册是真实完整的，不排除其中内容有篡改伪造的嫌疑，刘爱军本人并未见过员工手册的相关内容，且该员工手册未经过民主程序制定以及依法向劳动者公示两项步骤。全聘公司认可上述证据的真实性、关联性及证明目的。另查，陈欣荣系顺通公司的唯一股东、法定代表人，系步步高公司的股东之一、副总经理，系诚蒙公司的监事；郭嘉菲系步步高公司工会委员会法定代表人、诚蒙公司的人事主管。关于刘爱军为何是由步步高公司的郭嘉菲面试，最后是和顺通公司签订劳动合同，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司称三家公司为节约成本，除销售和财务各自分开之外，共享人力，共享车队，分摊用工费用，刘爱军是三家公司共享车队中的一员。再查，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司在一审法院的第三次庭审中提交了步步高公司给步步高公司工会委员会《关于退回共同用工人员刘爱军等人的通知》，盖章日期显示为2019年9月30日，还提交了步步高公司工会委员会给步步高公司人力资源管理中心《关于复函》，盖章日期显示为2019年10月8日。刘爱军对上述证据的真实性及证明目的均不认可，刘爱军2019年10月向仲裁委提出仲裁申请，在此后的一年多时间里，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司从未出示过，此前也没有向仲裁庭和法庭提交过，在2019年10月8日的解除劳动合同通知书中也没有相关通知工会的表述，可见至少在刘爱军将本案诉至法院之前，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司并未履行通知工会的法定程序，属于违法解除。步步高公司、诚蒙公司、顺通公司解释称其工作人员不是律师，不知道该提交什么证据，只是有需要时才提交证据，并不是事后伪造的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据本案查明的事实及当事人的陈述，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司存在混合用工的关联关系，应共同对违法解除劳动合同承担赔偿责任。在原劳动合同未履行完毕的情况下，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司要求刘爱军与全聘公司订立派遣协议，同时刘爱军仍在原岗位从事原工作，且该岗位明显不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，故应认定步步高公司、诚蒙公司、顺通公司系为规避用人单位的法定责任而对刘爱军实施的逆向派遣，损害了刘爱军的合法权益，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司均应承担用人单位的责任。虽然顺通公司没有工会，但步步高公司有工会，而步步高公司、诚蒙公司、顺通公司未能提供充分有效的证据证明其在起诉前已经通知了工会，故应当向刘爱军支付违法解除劳动合同经济赔偿金。步步高公司、诚蒙公司、顺通公司在一审法院第三次庭审中才提交了通知及复函，明显不符合常理，亦无其他有效证据佐证上述证据的真实性，故本院不予采信。关于步步高公司、诚蒙公司、顺通公司上诉称刘爱军主张的部分未休年假工资已经超过仲裁时效的意见，因其在一审期间并未提出时效抗辩，故本院不予支持。步步高公司、诚蒙公司、顺通公司上诉称支付给刘爱军的款项中已经包括了部分未休年假工资，但并未对此提交有效证据，故本院亦不予采信。综上所述，步步高公司、诚蒙公司、顺通公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京东方步步高电子科技有限公司、北京诚蒙京通电子科技有限公司、北京顺通诚达电子有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二一年三月三十日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃