黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终395号上诉人（原审原告）：黑龙江富华建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区玉山路18号5楼A区。法定代表人：耿兴业，男，职务董事长。委托诉讼代理人：刘双喜，男，黑龙江谷实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黑龙江七台河经济开发区管理委员会，住所地七台河市经济开发区乾元路9号。法定代表人：蒋泽宇，男，职务主任。委托诉讼代理人：李野，男，1992年7月28日出生，汉族，该单位员工。被上诉人（原审被告）：七台河市通达市政有限责任公司，住所地七台河市桃山区良种场村环城路57号。法定代表人：李春林，男，职务总经理。委托诉讼代理人：孙蕾，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：苏坤，男，该公司员工。上诉人黑龙江富华建筑安装工程有限公司（以下简称富华公司）与被上诉人黑龙江七台河经济开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）、被上诉人七台河市通达市政有限责任公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案,新兴区人民法院于2018年12月25日作出（2017）黑0902民初918号民事判决，富华公司不服，向本院提出上诉，本院经公开开庭审理，于2019年5月14日作出（2019）黑09民终210号民事判决，撤销原判，发回重审。新兴区人民法院另行组成合议庭，于2020年9月9日作出（2017）黑0902民初918号民事判决，该判决结果与（2017）黑0902民初918号民事判决一致。上诉人富华公司不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富华公司委托诉讼代理人刘双喜，被上诉人经开区管委会委托诉讼代理人李野，被上诉人通达公司法定代表人李春林及委托诉讼代理人孙蕾、苏坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2008年10月，原告与被告经开区管委会签订开发区一期基础设施供水工程的建设工程施工合同。其中部分工程的劳务包给被告通达公司，双方未签订书面工程施工合同。2009年1月6日被告经开区管委员会向原告支付工程款500,000.00元。2009年1月7日，原告向被告通达公司支付工程款500,000.00元，被告通达公司给原告出具了工程款500,000.00元的收据一张，被告通达公司对原告承包的工程进行了施工，该工程现已交付使用。本案在审理过程中，原告提出司法鉴定申请，经黑龙江远大造价咨询服务有限公司司法鉴定涉案工程的工程造价为136,107.17元。原告认为其按照被告经开区管委会的要求，向被告通达公司支付500,000.00元系预付的工程款，被告通达公司只进行部分施工，原告要求二被告返还其多支付的工程款。被告经开区管委会认为本案诉争的500,000.00元属于工程款，但与被告经开区管委会无关。被告通达公司认为其与原告形成事实合同关系，双方早已履行了各自的义务，银行转款凭证和收款收据均写明了涉案500,000.00元是原告给付被告通达公司的工程款，并非预付款。一审判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告将其承包的开发区一期基础设施供水工程中的部分工程的劳务分包给被告通达公司施工，双方虽未签订书面工程施工合同，但双方系真实意思表示，且不违反法律规定，因此口头合同有效。原告向被告通达公司支付工程款500,000.00元，原告认为其多支付了工程款，但原告未提供证据证明，相反原告提供的2008年1月7日，被告通达公司为原告富华公司出具500,000.00元的收据，其中收款事由为“工程款”。原告请求按照鉴定工程造价136,107.17元，扣除措施项目费2,457.35元、规费14,912.95元、税金4,577.24元计算为该案工程款，被告通达公司应返还工程款385,840.37元及利息。本院认为工程造价不等于合同标的额，原告认为按照鉴定的工程造价数额等同合同工程款，即无双方约定，亦无法律规定。因此，本院对原告主张被告通达公司返还385,840.37元及利息，并给付鉴定费10,000.00元及挖探坑费用3,100.00元的诉讼请求不予支持。原告主张被告通达公司按其实际施工金额给原告开具发票，因原告单方鉴定的工程造价，并不是双方约定的合同工程标的金额，故本院对原告该主张不予支持。二被告辩称原告起诉已经超期诉讼时效，因二被告双方未提供证据证明，故本院对二被告该答辩意见不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告富华公司的诉讼请求。本案诉讼费7,088.00元,由原告富华公司负担。本案鉴定费10,000.00及鉴定时人工费3,100.00由上诉人富华公司负担。上诉人富华公司上诉称：(一)一审判决未查清上诉人与被上诉人通达公司口头协议约定的工程款的结算方式和确定方式，即“根据工程量按定额标准据实结算”还是“固定总价(即一口价)50万元”。根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人通达公司应承担“双方口头约定工程款为一口价50万元”事实的举证责任，但通达公司并未举证予以证明。一审法院在无法查清双方约定内容的情况下，也应“根据工程量按定额标准据实结算”，根据《建设工程司法解释一》的有关规定，在双方对工程造价产生争议无法确定时，通过鉴定的方式来确定工程造价据具有法律依据。本案关于施工的工程造价金额本应由通达公司负有举证责任，由通达公司申请鉴定，但是富华公司为了避免案件拖延，故一审时由富华公司申请，对通达公司的施工内容进行了工程造价鉴定。本案的工程鉴定造价金额就是富华公司的应付款金额，工程造价的金额就是本案应结算的工程价款金额。（二）一审法院未认定50万元工程款性质为工程预付款错误。开工前支付的工程款为预付款、施工过程中支付的工程款为进度款，结算后支付的工程款为结算款，三者均可以统称为“工程款”。本案50万元工程款的支付时间为2009年1月7日，通达公司对涉案工程的施工时间为2009年6、7月份。从支付时间上来看，这50万元为对将来要施工的工程所预先支付的工程款即预付款。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，判令被上诉人返还工程款385,840.37元及同期银行贷款利息，自2009年1月7日起至给付之日止，以维护上诉人的合法权益。被上诉人通达公司辩称：（一）涉案工程合同属于“一口价”合同，已经实际履行完毕。富华公司请求没有事实根据和法律依据。（二）黑龙江远大造价咨询服务有限公司的鉴定不能做定案依据。其一，工程款重新鉴定违反当事人意思自治原则。其二，鉴定意见书在鉴定过程程序违法。其三，出具的鉴定意见结论错误。（三）口头合同是双方真实的意思表示，双方履行完毕并验收，依法应当有效。（四）本案工程已经竣工并交付使用，合同已经履行完毕，被上诉人没有再开具发票的义务。（五）本案超过诉讼时效，上诉人富华公司已丧失了胜诉权。综上，答辩人认为原审法院适用法律正确，程序合法，判决结果公平公正，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审审理期间，当事人双方均未提出新的事实和证据。经审理查明：2008年10月，上诉人富华公司与被上诉人经开区管委会签订开发区一期基础设施供水工程的建设工程施工合同，合同约定价款547万余元。2009年初，上诉人富华公司与被上诉人通达公司双方在没有任何合作关系又不熟悉的情况下，经被上诉人经开区管委会领导协调安排，富华公司同意将部分工程的劳务工作交由通达公司施工，但双方并没有签订书面分发包合同，双方对工程量、工程造价、施工时限、结算方式、竣工验收、违约责任等主要条款均没有约定。2009年1月6日被上诉人经开区管委会通过银行转给上诉人富华公司工程款500,000.00元。次日上诉人富华公司便通过银行将该款转付被上诉人通达公司。银行传票记载该款为工程款。被上诉人通达公司给上诉人富华公司出具了500,000.00元的收据一张，注明该款为工程款。2009年6月，被上诉人通达公司实际施工了供热管沟长度270米，从开发区道口的七桦路与被告通达公司后侧道路的设计图纸的KO处之间，给水管沟与供热管沟同沟长度250米从通达公司后侧道路的KO处至鱼池，铸钢管道安装1600米和配套的管件安装等。对此，原一二审时讼争三方均没有异议。除被上诉人通达公司上述施工量以外，被上诉人经开区管委会发包的开发区一期基础设施供水工程的其它工程全部由上诉人富华公司自行完成。2009年底整个工程交付使用后，上诉人富华公司多次要求被上诉人通达公司进行工程结算，通达公司以双方系“一口价500,000.00元工程”，富华公司一次性给付完毕，通达公司无义务返还为由拒绝结算。本案一审过程中，上诉人富华公司提出司法鉴定申请，经原审法院依法委托，黑龙江远大造价咨询服务有限公司司法鉴定涉案工程工程造价为136,107.17元。原一二审庭审时三方对该司法鉴定结论并无异议。本院认为，建设施工合同依法应签订书面协议，包括主合同和分发包合同。上诉人富华公司承包被上诉人经开区管委会发包的工程后，经发包人同意，将部分工程分包给被上诉人通达公司，通达公司进行了部分施工，该施工部分与富华公司施工的其它部分已经验收使用。双方虽未签订书面协议但已实际履行的行为并不违反法律禁止性规范，实际发生的合同之债应依法受法律保护。双方争议焦点是上诉人富华公司先行支付50万元工程款给被上诉人通达公司，通达公司半年后实际施工工程造价仅为136,107.17元，通达公司是否应返还剩余工程款问题。按照民事法律有关规定，债权请求权的依据是当事人的约定或法律规定，无约定和法定而取得的债权不受法律保护，上诉人富华公司和被上诉人通达公司之间未签订书面施工分包协议，富华公司转款50万时双方未对工程范围、价格、履行期限、结算方式、竣工验收、违约责任等主要条款进行约定，特别对“50万元工程款”性质没有进行约定或明示，被上诉人通达公司又没有确实充分的证据证明50万元工程款性质为“一口价”，因此，被上诉人通达公司不返还剩余款项的抗辩没有法律依据和事实根据，其继续占有剩余工程款的行为属不当得利，依法应予返还。因双方未签订书面施工协议，也未约定违约责任事项，上诉人富华公司请求给付同期贷款利息的主张不能成立。被上诉人通达公司原一、二审庭审时对己方实际施工量和司法鉴定意见均无异议，本次审理却否认了己方原一、二审庭审自认的事实和司法鉴定质证意见，但没有举出确实充分且足以推翻原审自认事实的证据，其抗辩意见不能成立。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，重审时对本院发回重审要求查明的问题未予理会，违反了审级监督原则。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销新兴区人民法院（2019）黑0902民初839号民事判决书；二、被上诉人七台河市通达市政有限责任公司返还上诉人黑龙江富华建筑安装工程有限公司工程款363,892.83元。于本判决生效次日30天内给付；三、驳回上诉人黑龙江富华建筑安装工程有限公司其它诉讼请求。一、二审案件受理费各7,088.00元，鉴定费10,000.00元，鉴定时人工费3,100.00元由被上诉人七台河市通达市政有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 葛知博审判员 汤文光二〇二一年三月三十日书记员 孔繁雪