北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4016号上诉人（原审被告）：孟东军，男，1979年11月26日出生，汉族，住河北省张家口市涿鹿县。委托诉讼代理人：刘定远，天津世宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京久泰利恒商贸有限公司，住所地北京市怀柔区南大街3号。法定代表人：赵怀田，经理。委托诉讼代理人：李增利，北京市致尚律师事务所律师。原审第三人：有渔财富（北京）投资有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：孟东军，经理。上诉人孟东军因与被上诉人北京久泰利恒商贸有限公司（以下简称久泰商贸公司）、第三人有渔财富（北京）投资有限公司（以下简称有渔财富公司）执行程序中的异议之诉一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初5446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。孟东军上诉请求：1．请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回久泰商贸公司的诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由久泰商贸公司承担。事实与理由：一审法院认定追加被执行人的法定情形错误，适用法律错误。久泰商贸公司要求追加孟东军为被执行人的追加申请不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条的规定，孟东军系认缴，虽未缴纳出资，但不属于该条规定的未缴纳或未足额缴纳出资的股东情形，本案也不属于“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的”情形，一审法院认定股东认缴出资提前加速到期的该种情形不符合《公司法》及《企业破产法》的法律规定。一审法院适用《企业破产法》司法解释，认定有渔财富公司具备破产原因，明显有失偏颇。久泰商贸公司及一审法院没有证据证明有渔财富公司符合破产情形，有渔财富公司也不符合《公司法》司法解释二规定的公司解散情形及《公司法》司法解释三规定的股东未履行或者未全面履行出资义务的情形。孟东军作为有渔财富公司的名义股东，不符合法律规定情形下股东认缴出资提前加速到期的情形。另，孟东军是有渔财富公司的名义股东，工商行政部门登记备案的股权转让协议并没有实际履行，该协议是在原股东即实际出资人逃避和转嫁法律责任的情形下先行过户到孟东军名下，孟东军作为名义高管并未参与公司经营管理，也未享有股东权利，孟东军并不属于实际出资人，不应承担民事责任。原来股东是蔡某和李某，这两位股东实缴出资了，实缴日期是2015年12月22日。转股协议也没有进行股权转让款的交割。开庭之前与怀柔经侦联系过，怀柔经侦也与孟东军作过笔录，称民事和刑事都与其没有关系。股权转让协议也只是一个代持。综上，一审法院在没有证据的情形下，以有渔财富公司经法院强制执行不能清偿债务为由，适用《企业破产法》司法解释推定有渔财富公司具备破产原因，从而追加孟东军为被执行人，是对追加被执行人法定情形的扩大解释，属于适用法律错误。久泰商贸公司辩称，刑事案件与本案无关。通过工商登记显示，孟东军已经成为了股东，并且2019年3月8日股东还开了股东会修改章程，变更公司住所，孟东军被选为执行董事。2019年3月8日孟东军作为执行董事，又聘任自己为有渔财富公司的法定代表人，所以股权转让不但完成了，并且孟东军开始行使股东权利，已经履行职务了。关于代持，没有证据证明代持情况，即便真的存在代持，也是股东内部之间的事。孟东军在租赁合同纠纷案件中，作为法定代表人参加诉讼，并且当庭同意解除合同，其不仅是履行职务，还有权利代表公司进行诉讼，孟东军主张与公司没有关系是说不通的。认缴期限和实际经营期限一致，损害债权人利益，届时股东年事较高，也不具备缴纳能力了。有渔财富公司未到庭，亦未答辩。久泰商贸公司向一审法院起诉请求：请求依法追加孟东军为怀柔法院2019京0116执2884号执行案件的被执行人，孟东军在其未依法出资的10万元本息范围内对有渔财富公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：久泰商贸公司与有渔财富公司之间的房屋租赁合同纠纷，法院于2019年9月26日作出了（2019）京0116民初7104号民事判决书，判决：“一、北京久泰利恒商贸有限公司与有渔财富（北京）投资有限公司签订的房屋租赁合同及房屋租赁补充合同于2019年8月26日解除；二、有渔财富（北京）投资有限公司于本判决生效后十日内将怀柔区南大街3号地上四层、地下一层停车场腾退给北京久泰利恒商贸有限公司；三、有渔财富（北京）投资有限公司于本判决生效后十日内给付北京久泰利恒商贸有限公司2019年7月1日至2019年8月26日的租金709435元，并自2019年8月27日起按照每日12446元的标准给付北京久泰利恒商贸有限公司房屋使用费至实际腾退完毕之日止；四、有渔财富（北京）投资有限公司于本判决生效后十日内给付北京久泰利恒商贸有限公司2019年7月2日至2019年8月26日逾期交租违约金77784元；五、驳回北京久泰利恒商贸有限公司的其他诉讼请求。”该判决现已生效。后因有渔财富公司未按照上述判决支付相应款项，久泰商贸公司于2019年10月28日向法院申请强制执行，法院立案案号（2019）京0116执2884号。在执行过程中，法院依法对有渔财富公司名下财产进行统查。于2019年10月31日冻结有渔财富公司名下银行账户1个;于2019年11月26日依法对有渔财富公司经营场所进行搜查，扣押有渔财富公司现金8570．65元已发放给久泰商贸公司；在搜查过程中，扣押有渔财富公司经营场所的办公用品及空调、餐厨设备及空调依法予以评估拍卖，拍卖所得案款79077．60元已发放给久泰商贸公司。法院已对有渔财富公司限制高消费。经查，有渔财富公司名下暂无其他可供执行财产，法院于2020年4月22日作出（2019）京0116执2884号之一执行裁定：终结本次执行程序。2020年9月23日，久泰商贸公司向法院申请追加有渔财富公司股东孟东军为被执行人，法院于2020年10月20日作出（2020）京0116执异107号执行裁定书，裁定驳回久泰商贸公司的追加申请。久泰商贸公司不服该裁定，向法院提起本案执行异议之诉。本案另查明，有渔财富公司2019年3月8日的章程中规定，注册资本为1000万元人民币，其中股东孟东军认缴出资额为10万元、仇某认缴990万元，出资时间为2064年2月22日。有渔财富公司原股东为蔡某、李某。2019年3月6日，李某与孟东军签订转让协议，李某将其有渔财富公司的股权10万元转让给孟东军。2019年3月8日，蔡某与仇某签订转让协议，蔡某将其有渔财富公司的股权500万元转让给仇某。2019年3月8日，李某与仇某签订转让协议，李某将其有渔财富公司的股权490万元转让给仇某。后孟东军变更为公司的法定代表人、执行董事、经理。孟东军主张上述转让协议并未实际履行。现孟东军尚未缴纳出资。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案的争议焦点为：是否应追加未足额缴纳出资的有渔财富公司的股东为（2019）京0116执2884号执行案件的被执行人。法院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，一般不予支持。但是如果公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，公司已具备破产原因，但不申请破产的，应予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”第二条规定:“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。”第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”久泰商贸公司的债务经强制执行，有渔财富公司不能清偿到期债务，可以认定有渔财富公司已具备破产原因。孟东军主张其与原股东之间的股权转让协议并未实际履行，未能提交证据证明。法院认为，双方之间的转让协议已在工商行政部门登记备案，公司的法定代表人及经理等管理人员也发生了变更，该备案登记具有公示公信力，应认定孟东军与仇某系现公司的股东。本案虽然有渔财富公司章程约定公司股东认缴出资的期限至2064年2月22日，现出资期限尚未届满，但经执行，有渔财富公司的财产已不能清偿债务，有渔财富公司股东未缴出资作为其向公司所负未到期债务，应视为提前到期，需提前向公司履行，也即需向公司债权人久泰商贸公司代位清偿。孟东军属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的未足额缴纳出资的股东。故对于久泰商贸公司申请追加未足额缴纳出资的有渔财富公司股东为（2019）京0116执2884号案件的被执行人的请求，应予支持。综上，一审法院判决：追加孟东军为北京市怀柔区人民法院（2019）京0116执2884号执行案件的被执行人，孟东军在其未出资的10万元范围内对有渔财富（北京）投资有限公司的债务不能清偿的部分承担补充责任。二审中，当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。孟东军向本院提交新证据，证明实缴情况及有渔财富公司实际控制人的关联公司的资产情况。久泰商贸公司、有渔财富公司均未向本院提交新证据。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。孟东军上诉称依据公司章程的规定有渔财富公司实行认缴制，不属于法律规定的未缴纳或未足额缴纳出资股东之情形。在注册资本认缴制下，股东虽依法享有期限利益，但亦有例外情形。根据法律规定，公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，可以请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。现有渔财富公司尚有到期债务未能清偿，但在执行过程中已无财产可供执行。诉讼过程中，孟东军及有渔财富公司均未能就有渔财富公司尚有其他可供执行财产进行举证。一审法院据此认定有渔财富公司已具破产原因并无不当。现孟东军与有渔财富公司均不申请破产。一审法院依法追加孟东军为被执行人亦并无不当。孟东军关于出资期限尚未届满、有渔财富公司不具备破产原因之上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，孟东军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由孟东军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王东军审 判 员  潘 蓉审 判 员  邢 军二〇二一年三月三十一日法官助理  薛俣潇法官助理  张燕欣法官助理  禹海波法官助理  李 君法官助理  高 媛