贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终406号上诉人（原审被告）：浙江中景市政园林建设有限公司，住所地：杭州市西湖区留下街****，统一社会信用代码：913301067544297005。法定代表人：吕超麟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杜正旺，系浙江红天葵律师事务所律师，执业证号：13310201110777265。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：沈天福，男，1973年1月7日生，仡佬族，住贵州省盘州市。原审被告：敖海艳，女，1988年11月7日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：黄夕，系贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201911087212。代理权限：特别授权。原审被告：敖强，男，1996年8月27日生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：章振国，男，1973年1月22日生，汉族，住浙江省三门县。上诉人浙江中景市政园林建设有限公司（以下简称“浙江中景公司”）因与被上诉人沈天福及原审被告敖海燕、敖强、章振国承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江中景公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人沈天福要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为《恒大中央公园项目首期园建工程班组结算书（班组）》加盖技术资料专用章的行为代表上诉人，产生的民事责任应由上诉人承担，是错误的。一般来说，法院这样认定是正确的，但是，本案的特殊之处在于技术资料专用章上有一排文字明显提示“涉及签订合同、材料、民工工资无效”，该特殊提示就是提醒合同相对方沈天福，上诉人不负责任，被上诉人知道或者应当知道该提示的含义，所以，该印章无法作为认定表见代理的证据。二、沈天福不是本案的实际施工人，实际铺装已经是最小的单位，不是分包。三、与被上诉人沈天福签订合同的相对方是敖海艳，一审法院突破合同相对性判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院在判决书中无法写出所引用的具体法律条文。一审既然认定沈天福是实际施工人，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，但一审法院却引用了《合同法》关于承揽合同的规定。根据承揽合同的规定，既然本案的定作人是敖海艳，本案突破承揽合同的相对性要求上诉人承担连带责任毫无法律依据。其次，建设工程施工合同纠纷能够突破合同相对性原则，仅限于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，即在发包人未付清工程款的情形下，实际施工人可以突破合同相对性，直接要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。而承担责任的主体仅限于工程的发包人，不包含工程的承包人，且发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，非连带责任。从最高人民法院的审判实例来看，最高人民法院对承担连带责任持否定态度，其法律基础为合同相对性原则，该原则是合同法的基本原则，需具备严格的适用条件方可有所突破。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任必须在法律有明确规定或者当事人明确约定的前提下才可以适用，不得随意创设。一审判决上诉人承担连带责任，而上诉人与沈天福之间无合同关系，上诉人不是与其签订合同的主体。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。沈天福辩称，1、请求将一审作出的支付资金占用费的开始时间从2020年7月18日改判为2020年3月15日，并以尚未支付的296825元工程款为基数，按照每月3%支付资金占用费直至款项清偿之日止；2、维持一审其他判决，驳回浙江中景公司全部上诉请求。事实和理由：一、浙江中景公司与敖海艳系合伙人关系，对债务应承担连带清偿责任。《合作协议书》明确了双方为合伙人关系，同时明确浙江中景公司负责与建设单位对接，计量、决算、领取工程款项，负责为乙方确认和结算工程量。敖海艳负责组织人力、材料、机具为本项目施工，在违约责任事项中还明确退伙需经浙江中景公司同意，以上内容明确说明敖海艳和浙江中景公司是混合式的合伙人。根据《中华人民共和国民法典》第三十五条第二款以及《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条的规定，浙江中景公司应当对其合伙人敖海艳的债务承担连带清偿责任。正是双方的分工和委托，敖海艳与沈天福签订的假山驳岸施工协议是代理行为，在沈天福与敖海燕签约前，已经有近十个班组签约在给浙江中景公司和敖海艳干活，沈天福没有理由不相信浙江中景公司和敖海艳的合伙的真实性。二、《合作协议书》与《工程班组结算书》加盖恒大中央公园首期园建工程技术资料专用章的行为代表上诉人，上诉人对工程欠款应当承担连带清偿责任。上诉人公司住址在浙江杭州，在与敖海艳签订《合作协议书》以及同工人做《工程班组结算书》时，上诉人的行政章及财务章都没有在六盘水恒大中央公园园建项目部，所以签合同和结算都盖的是恒大中央公园首期园建工程技术资料专用章，符合情理。《合作协议书》与《工程班组结算书》是当事人的真实意思表示、符合事实，内容也没有违反法律强制规定，是否有效与盖技术资料专用章并无太大关联。上诉人之前对印章没有提出异议，但在施工班组催要工程款后，却说章用错了，委托人没有代理权，从而否定合同的有效性，严重违反事实和法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条和第五百零三条规定，浙江中景公司六盘水恒大中央公园园建项目经理部和敖海燕的代理行为真实、合法、有效。另外，《中华人民共和国民法典》第四百九十条并没有限制签合同一定要行政章、合同章或者财务章。三、一审认定资金占用费从2020月7月18日开始计算与约定和事实不符，应该从2020月3月15日计算。四、工程欠款不是民间借贷，本案资金占用费的计算方法应当根据法无禁止即自由和当事人的意思自治的原则，按约定的3%计算。敖海艳述称，一、案涉工程六盘水恒大中央公园项目实际是由敖海艳承包并组织施工完成，敖海艳又将案涉工程的假山、安装驳岸石等部分工程分包给沈天福施工。沈天福作为违法分包的承包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，被上诉人沈天福是本案实际施工人，本案应为建设工程施工合同纠纷。上诉人认为沈天福因为施工为最小的单位从而不是分包无事实及法律依据，沈天福并非一个人进行的施工产生的工资或劳务费，而是作为一个违法分包人产生了近三十多万的产值，作为实际施工人的沈天福可依法突破合同相对性要求浙江中景公司承担连带支付责任。二、敖海艳与上诉人签订《合作协议书》实际上属于挂靠，上诉人浙江中景公司未参与施工，而是由敖海艳独立完成全部施工且已经实际交付使用。浙江中景公司将敖海艳报送的施工资料转交给发包人贵州恒大宏盛房地产开发有限公司，发包人将工程款拨付给上诉人，上诉人根据《合作协议书》第二条的约定下浮20%后拨付给敖海艳，实际上下浮的20%就是上诉人变相收取的管理费。三、即便法庭认为敖海艳与浙江中景公司构不成挂靠关系，而是由浙江中景公司违法转包工程给敖海艳，但无论是挂靠行为还是违法转包行为，敖海艳作为没有施工资质的个体，根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条、《建设工程质量管理条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等规定，建筑工程领域明文禁止挂靠、违法转包、分包等行为，敖海艳与浙江中景公司签订的《合作协议书》违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，属于无效合同。虽然合同无效，实际施工人沈天福将工程实施完毕且交付使用，有权依法请求违法转包人、分包人承担支付责任，上诉人虽未直接与沈天福产生合同关系，但根据最高人民法院司法解释和相关法院的指导性意见，对此有明确规定，即建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。原审判决并未加大浙江中景公司作为违法转包人的责任，发包人将工程款支付给了浙江中景公司，但浙江中景公司一直未向实际施工人敖海艳、沈天福付款，也不存在任何浙江中景公司付款后仍然承担连带责任的情况，故一审判决由浙江中景公司承担连带支付责任符合法律规定。四、浙江中景公司上诉称不认可其实施的盖章签字行为无事实及法律依据。浙江中景公司并未组织施工，而是由敖海艳组织人员进行施工。若不认可敖海艳、沈天福等人的施工行为，浙江中景公司在施工过程中就应当制止，而不能在全部施工完毕后，以盖章形式不规范否认其应当承担的责任。并且原审被告章振国作为浙江中景公司的代表，与沈天福等班组进行过沟通，并且出具了说明，浙江中景公司也在相关结算书上盖章，充分证实浙江中景公司认可沈天福等人的施工与工程量。综上所述，一审判决浙江中景公司承担连带责任正确，应予维持。敖强及章振国未作述称。沈天福向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告敖海艳偿还工程款296,825元，支付2020年3月15日至7月20日的资金占用费37,103元，合计333,928元；2．判决被告浙江中景公司对被告敖海艳的全部债务承担连带责任，偿还原告工程款及资金占用费共计333,928元；3．判决被告敖强对被告敖海艳全部债务承担连带保证责任，偿还原告工程款及资金占用费333,928元；4．三被告在工程款没有清偿之前，以未清偿的本金为基数，按3%每月支付原告资金占用费直至工程款全部清偿为止；5．三被告承担诉讼费。后原告沈天福追加章振国为被告，要求章振国对全部工程款及资金占用费承担偿还责任。一审法院认定事实：2019年6月6日，被告敖海艳与被告浙江中景公司下设项目部六盘水恒大中央公园园建项目部（以下简称园建项目部）签订了一份《合作协议书》，双方就六盘水恒大中央公园园建项目中心园林的施工事项达成协议，合伙项目以园建项目部提供施工清单为准，付款方式为建设方拨付工程款以后，园建项目部即按照协议约定给敖海艳拨款，暂扣3%的工程款作为维修保证金，三个月后无质量问题退还。拨款方式按照项目部与建设方签订的原合同，按70%月进度计价，滚动式拨款；园建项目部负责与建设单位对接、计量、结算、领取工程款项，负责为敖海艳确认和结算工程量，敖海艳负责组织人力、材料，机具为本工程项目施工。2020年1月22日，被告敖海艳向原告沈天福出具欠条一份，内容为“欠条今欠到沈天福恒大中央公园假山、驳岸等工程款叁拾万陆仟捌佰贰拾伍元（$306825）元，此款于2020年3月15日前全部付清，不按时付清，按3%支付沈天福资金占用费。（3%每月）此据欠款人：敖海艳5202021988××××××××1874861577担保人：敖强5202021996××××××××2020年1月22日”。2020年7月17日，被告敖海艳向沈天福出具恒大中央公园项目首期园建工程班组结算书，并加盖浙江中景公司六盘水恒大中央公园首期园建工程技术资料专用章，原告沈天福亦签字确认。一审法院认为，被告敖海艳与被告浙江中景公司下设项目部六盘水恒大中央公园园建项目部签订了一份《合作协议书》，其内容中虽有合伙字样，但根据协议中约定的付款方式和权利义务，以及未约定合伙份额等情形，名为合作协议，实为建设工程分包合同。被告敖海艳因分包恒大中央公园园建项目后，将假山、驳岸石等安装工作交由原告沈天福，原告沈天福按照敖海艳的要求放置假山、安装驳岸石，原告沈天福与被告敖海艳之间应是存在承揽合同关系。2020年1月22日，被告敖海艳向原告出具《欠条》，确认其尚欠原告沈天福工程款306,825元，并承诺2020年3月15日全部付清。2020年7月17日，原告沈天福与被告敖海艳再次结算，被告敖海艳确认下欠原告沈天福工程款296,825.6元，现原告起诉被告敖海艳支付工程款296,825元，被告敖海艳对金额未提出异议，故原告的要求被告敖海艳承担责任的理由成立，予以支持。关于资金占用费的问题。被告敖海艳于2020年1月22日出具《欠条》中承诺2020年3月15日前全部付清，不按时付清，按月利率3%支付沈天福资金占用费。现被告敖海艳未按照约定支付款项，应向原告沈天福支付资金占用费。因被告敖海艳与原告沈天福于2020年7月17日结算的金额为296,825.6元。被告敖海艳应从2020年7月18日起，以尚未支付的工程款为基数，按照月利率3%向原告沈天福支付资金占用费至款项清偿之日止。原告主张超出部分不予支持。关于浙江中景公司是否应当承担责任的问题。2020年7月17日，被告敖海艳出具的《恒大中央公园项目首期园建工程班组结算书（班组）》中加盖了浙江中景公司六盘水恒大中央公园首期园建工程技术资料专用章，浙江中景公司六盘水恒大中央公园首期园建项目属于浙江中景公司设立的项目部所有，加盖项目部技术资料专用章的行为系代表被告浙江中景公司，所产生的民事责任应由被告浙江中景公司承担。浙江中景公司将工程项目分包给被告敖海艳没有相关建设资质的敖海艳，其行为已构成违法分包，现原告沈天福作为恒大中央公园假山、驳岸安装工程的实际施工人，原告沈天福要求被告浙江中景公司承担连带责任的理由成立，予以支持。关于敖强是否应当承担责任的问题。2020年1月22日，被告敖强在被告敖海艳出具给原告沈天福的《欠条》中担保人处签字，且未约定担保期限和担保范围，被告敖强的行为应属连带担保，其保证期限应当为债务届满后六个月内，被告敖海艳在欠条中承诺于2020年3月15日前全部付清，原告于2020年7月20日起诉，被告敖强的担保期限未过，被告敖强应当对被告敖海艳未偿还的债务，承担连带保证责任。原告沈天福要求被告敖强承担连带保证责任的理由成立，予以支持。关于章振国是否应当承担责任的问题。被告章振国虽在付款时间节点声明进行承诺，但被告浙江中景公司不予认可，且该声明中被告章振国仅是对被告敖海艳在恒大中央公园的工程款、材料款支付时间进行承诺，并未明确原告沈天福的工程款直接由被告章振国进行支付，且本案中已明确被告浙江中景公司在本案中对被告敖海艳的债务承担连带责任，故被告章振国在本案中不承担责任。关于原告沈天福因申请财产保全产生的申请费和保险费的问题。财产保全申请费根据法律规定，属于诉讼费，应当由败诉方承担，故由被告敖海艳、浙江中景公司、敖强负担。原告沈天福因财产保全购买保险，该费用本是原告为财产保全提供的担保，购买保险并非必须产生，且原被告之间并未约定如何承担，故财产保全产生的保险费应由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告敖海艳于判决发生法律效力后十日内支付原告沈天福工程款296,825元，并从2020年7月18日起，以尚未支付的工程款为基数，按照月利率3%支付资金占用费至款项清偿之日止；二、被告浙江中景公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告敖强对上述款项承担连带保证责任；四、驳回原告沈天福的其他诉讼请求。案件受理费3,154元，由原告沈天福负担350元，由被告敖海艳、浙江中景公司、敖强负担2,804元；财产保全申请费2,186元，由被告敖海艳、浙江中景公司、敖强负担。二审中，上诉人浙江中景公司向本院提交（2020）黔0222民初5091号民事判决书一份，拟证明在敖海艳与邓飚、沈天福签订合同的情况下，不能突破合同相对性，我公司与敖海艳既不是合伙，也不是合作和挂靠关系，敖海艳不可能承包案涉工程后找浙江中景公司挂靠。沈天福质证认为，一、上诉人提交的该份判决书超过了举证期限，应当承担举证不力的责任，二审法院不应采信；二、邓飚是差欠砂石货款，并没有参与施工，我是提供材料并且组织机械、人员进行施工，是敖海艳十多个班组的其中之一，请求法院依法认定案涉法律关系；三、浙江中景公司说敖海艳没有实力同恒大公司承包工程，恰恰说明敖海艳与上诉人是合作关系，上诉人与恒大公司签订了承包合同后，才邀约敖海艳签订合作协议，具体合作方式在合作协议上明确。敖海艳质证认为，各施工班组与浙江中景公司产生的纠纷不仅为邓飚的案件，各个案件认定和判决结果存在差异，邓飚的案件属于买卖合同关系，而沈天福属于包工包料的承包人，实际施工人有权利要求上诉人承担支付责任。原审被告敖强、章振国未发表质证意见。被上诉人沈天福及原审被告敖海艳、敖强、章振国未向本院提交新证据。本院对上诉人提交证据的分析认定：上诉人浙江中景公司提交的贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5091号民事判决，经审查，该判决尚未生效，故达不到浙江中景公司的证明目的。二审经审理查明认定的事实与一审认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉法律关系是承揽合同还是建设工程施工合同；二、上诉人浙江中景公司与原审被告敖海艳之间的法律关系应如何认定；三、上诉人浙江中景公司在本案中是否应承担连带支付责任。关于争议焦点一及争议焦点二。经审查，敖海艳与浙江中景公司项目部签订了《合作协议书》，明确浙江中景公司项目部与建设单位对接、计量、结算、领取工程款项，负责为敖海艳确认和结算工程量，而敖海艳负责组织人力、材料、机具为工程项目施工，而付款为建设单位拨付工程款后，浙江中景公司项目部按协议约定向敖海艳拨款，并暂扣3%的工程款作为维修保证金。故虽名为合作协议，但实际双方形成的是建设工程分包合同，而敖海燕作为个人无相关建筑资质，该分包属于违法分包。敖海艳取得案涉工程项目分包后，又将假山、驳岸石等安装工程交由沈天福施工，这属于按照要求完成工作，交付工作成果的情形，应视为沈天福与敖海艳构成承揽合同关系。据此，一审认定沈天福系实际施工人不当，应予纠正。对于争议焦点三。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。首先，鉴于前文，沈天福系与敖海艳构成承揽合同关系，敖海艳与浙江中景公司构成建设工程分包合同关系，属于互相独立的两个合同关系，而依据合同相对性原理，合同仅对合同主体具有法律约束力，现沈天福主张浙江中景公司承担责任，于法无据；其次，虽然敖海艳出具的案涉《结算书》上加盖了浙江中景公司项目部的技术资料专用章，但该章上已注明“涉及签订合同材料民工工资无效”，亦无证据足以证实加盖该章时已取得浙江中景公司结算工程款的相应授权，故不能确认案涉《结算书》上加盖该章对浙江中景公司产生约束力；最后，对于章振国所出具的《付款时间节点声明》，因无充分证据证实章振国有权代表浙江中景公司作出承诺，故亦不能认定浙江中景公司自愿加入承担相应债务。据此，一审认定浙江中景公司承担连带责任不当，应予纠正。对于对各方当事人未提出上诉请求的部分，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审不予审查。综上所述，上诉人浙江中景公司的上诉请求成立；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5083号民事判决第一项、第三项，即“一、被告敖海艳于本判决发生法律效力后十日内支付原告沈天福工程款296,825元，并从2020年7月18日起，以尚未支付的工程款为基数，按照月利率3%支付资金占用费至款项清偿之日止；”、“三、被告敖强对上述款项承担连带保证责任。”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5083号民事判决第二项，即“被告浙江中景市政园林建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；”。三、驳回被上诉人沈天福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3154元、财产保全申请费2186元、二审案件受理费5752元，合计11092元，由被上诉人沈天福负担5546元，原审被告敖海艳、敖强负担5546元。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年三月二十三日法官助理徐严书记员江凤鸣