山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终212号 上诉人（原审被告）：山西信天游旅行社有限公司,住所地：运城市空港新区商业西路21号、23号。 法定代表人：文江林，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：畅探星，山西禹华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马青元，男，1959年3月8日出生，山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：邵佩玲，盐湖区北城办法律服务所法律工作者。 上诉人山西信天游旅行社有限公司（以下简称信天游旅行社）因与被上诉人马青元合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信天游旅行社法定代表人文江林及其委托诉讼代理人畅探星、被上诉人马青元及其委托诉讼代理人邵佩玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信天游旅行社上诉请求：一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3659号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人马青元的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由马青元承担。事实和理由：一、一审判决将上诉人认定为赔偿义务主体是错误的，本案中与受害人李某达成旅游服务合同的相对方并非上诉人信天游旅行社。l、王永芳虽为信天游旅行社的监事，但2020年4月份芮城一日游活动的召集是其个人行为，与旅行社无关。根据一审查明的事实：2020年4月16日、4月21日王永芳联系马青元、马青元又联系邵霞，三人分别联系了有旅游意愿的97名村民。所有旅游者的费用分配为：马青元扣除每人3元的介绍费、邵霞扣除每人3.5元的介绍费、王永芳扣除每人3.5元的介绍费，剩余费用由王永芳支付给运城市旅游集散中心有限公司，关于游客乘坐的晋Ｍ×××××的客车也并非由上诉人提供，至于马青元在此次事故之前是否与王永芳有过合作、是否曾为旅行社招揽过游客与本次旅行没有法律关系，并不能证明该三人此次的行为是在为旅行社招揽业务。以上事实能够说明旅行社并未参与此次旅游的招徕及组织活动，也并未从中获取任何利益，更没有与当天参加旅游的游客之间事先签订任何旅游服务合同，本次旅游活动旅行社并未参与。2、本次旅游活动的发起是2020年3月27日运城市旅游集散中心有限公司在搜狐网运城微生活新闻网向社会公众发布的一日游直通车旅游活动，王永芳在看到该信息后主动联络的马青元、邵霞等人进行介绍游客以收取相应的介绍费。关于游客乘坐的车辆也是集散中心所提供，所以运城市旅游集散中心才是本次旅游活动的组织者，是本次旅游服务合同的相对方。 二、关于被上诉人马青元有无追偿请求权以及向谁追偿的问题一审认定是错误的，马青元并无向旅行社追偿的权利。1、关于向李某家属支付162000元死亡赔偿金是否合适，一审并未审查。受害人李某是完全民事行为能力人，且在外出旅游之时是年龄高达七十余岁的老人，在景区摔倒受伤死亡，具体的摔伤过程是怎样的一审并未审查，受害者本人及其抚养人是否尽到了合理的注意义务？大禹渡景区关于游客的安全防护措施是否完善到位？景区是否经过安全风险评估？作为本次旅行活动的组织、策划者是否存在过错以及应该承担多少的赔偿责任，均未审查清楚，各方之间依法应当承担赔偿责任的比例不得而知。作为介绍人的王永芳、邵霞以及马青元私下与受害人家属达成了162000元的赔偿并实际履行，该行为是否合理不得而知，在此情况下将支付该赔偿款的义务全部强加给上诉人是极其错误的，更是不公平、不合理的。2、一审适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条的规定判决上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。该三人与受害者家属达成赔偿协议，一审查明的事实是：李某死亡后，其家属与马青元、邵霞、王永芳就赔偿事宜强行进行协商，该三人是在受到胁迫的情况下，被逼无奈才达成的赔偿协议，对各自承担的赔偿比例也是该三人均同意支付的情况下完成支付的，上诉人对该赔偿事宜自始至终都未直接参与，也是持否定意见的，而并非一审认定的该三人为了避免上诉人的利益损失而代替上诉人支付的赔偿款，因此适用该条法律规定判决上诉人支付马青元赔偿款是错误的。 综上所述，上诉人认为人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。一审没有依据法律的规定，全面、客观的审核证据，在认定事实与适用法律方面存在错误，请求二审法院依法查清事实，予以纠正，维护上诉人合法权益。 马青元答辩称，一、一审判决将上诉人认定为赔偿义务主体是正确的，本案中与受害人李某达成旅游服务合同的相对方正是上诉人山西信天游旅行社有限公司。理由为：1，王永芳系本案上诉人山西信天游旅行社有限公司的监事、上诉人法定代表人文江林的妻子，文江林是上诉人的独立股东，即上诉人系文江林和王永芳共同经营的公司，被上诉人马青元是受王永芳代表的上诉人的委托，为其招揽游客的受托人，而且在本次事故发生之前就为上诉人招揽过游客。2，在事故发生后上诉人信天游旅行社向12345政务热线投诉，要求运城市旅游集散中心直通车支付死亡赔偿款，并在运城市文化市场综合行政执法队的主持下进行过调解，调解中，上诉人也启动了信天游旅行社的旅行社责任保险，由此可以确定，本次旅游活动是上诉人所组织的，王永芳是上诉人的具体联络人，被上诉人是受上诉人的委托为其招揽游客的招募员。3，一审被上诉人提供的证据2020年4月24日的国内旅游“一日游”合同一份，是2020年4月28日在运城市文化市场综合行政执法队组织调解时，王永芳交给被上诉人的，2020年4月23日，25日的名单两份，均证明上诉人系合同相对方。另外在事故发生后，在上郭乡政府主持调解时，乡政府曾给上诉人打电话要求来人协商，上诉人的法定代表人文江林回复他们已经到了，当时王永芳和文江林就在现场，只是大家不认识文江林而已，这也再次说明上诉人系旅游服务合同的相对方。 二、被上诉人马青元有权向上诉人追偿，一审认定是正确的。首先，被上诉人仅仅是受上诉人委托为其招揽游客的受托人，那么游客在上诉人组织的旅游活动中受伤，依据《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款规定，旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利，所以一审法院认定上诉人是李某旅游服务合同的相对方，是游客李某死亡的赔偿义务主体是正确的，其次，2020年4月25日上诉人的王永芳发给被上诉人马青元的短信，2020年4月27日的微信转账凭证，证实是上诉人要求被上诉人和邵霞为其公司处理李某死亡一事，同时证明是被上诉人替上诉人垫付了50000元的事实。再次，上诉人对于王永芳代表的上诉人与受害者家属达成的赔偿协议是认可的，并给予了赔偿，那么对被上诉人替其垫忖的费用应支付给被上诉人。 三、2020年4月28日，运城市文化市场综合行政执法大队组织上诉人信天游旅行社、运城市旅游集散中心、芮城大禹渡景区、江泰保险公司（被告信天游旅行社投保的旅行社责任保险）进行调解时，已经商定由上诉人投保的江泰保险公司启动旅行社责任保险。也就是说上诉人可以通过保险公司进行索赔，但是上诉人至今没有启动保险理赔。 综上，一审判决认定事实清楚、正确，证据确凿，应予以维持。 原审原告马青元向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告为其垫付的赔偿金50000元；2、依法判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月16日、4月21日王永芳通过微信给原告马青元发送旅游福利信息。在信息中说明了旅游线路（永乐宫、大禹渡、圣天湖）、注意事项以及费用。收到信息后，原告马青元与案外人邵霞先后联系了有旅游意愿的97名村民。随后原告马青元通过微信转给王用芳1300元。在转账时原告马青元已经扣除了自己的介绍费每人3元，邵霞也扣除了自己的介绍费每人3.5元。2020年4月25日，王永芳通知原告马青元让游客在上郭村及邵村点乘车。死者李某当天乘坐的是王永芳安排的晋Ｍ×××××号客车。在游客游玩大禹渡时李某摔倒受伤，经抢救无效死亡。李某死亡后，其家属与原告马青元、案外人邵霞、王永芳就赔偿事宜强行进行协商，经协商共计支付李某家属162000元。其中，王永芳支付了50000元，马青元支付了50000元，邵霞支付了62000元。在处理了李某的赔偿事宜后，被告信天游旅行社找到运城市旅游集散中心要求其支付李某死亡赔偿款，并在运城市文化市场综合行政执法队开通的12345政务热线进行投诉。2020年4月28日，运城市文化市场综合行政执法队组织被告信天游旅行社、运城市旅游集散中心、芮城大禹渡景区、江泰保险公司（被告信天游旅行社投保的旅行社责任险）、原告马青元、邵霞进行调解。调解结果为三条：1、江泰保险公司启动旅行社责任保险；2、集散中心直通车配合事情调查及时接听电话；3、旅行社和集散中心直通车其他诉求建议走司法程序。同时查明，2020年4月28日在运城市文化市场综合行政执法队组织调解时，王永芳交给原告马青元一份国内旅游“一日游”合同。该合同加盖被告信天游旅行社的公章以及经办人王永芳，同时对旅行的人数、地点、时间、费用、进行了约定。该合同在交付原告马青元时已经签有马青元的名字。又查明，原告马青元在本次事故之前就为信天游旅行社招过游客。 一审法院认为，本起纠纷是旅游服务合同履行中造成游客死亡，在对死者李某进行赔偿后因赔偿责任主体确定问题发生的纠纷。因此，游客李某死亡的赔偿主体确定是本案第一个要确定的法律关系。即与李某的旅游服务合同相对方。《中华人民共和国旅游法》第二十八条规定：设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。从上述规定看，我国对旅游行业的经营采取的是许可制，即未经许可不得经营。本案中，王永芳、原告马青元、邵霞均为自然人，且没有证据显示该三人有旅游主管部门的许可文件。因此该三人不具备经营旅游的资质。经查明，王永芳属于本案信天游旅行社的监事，且在本事故发生之前与马青元有过合作，而且是为被告招揽游客。同时在事故发生后，被告信天游旅行社向12345政务热线投诉，要求集散中心直通车支付死亡赔偿款，并在运城市文化市场综合行政执法队的主持下进行调解，调解中也启动了被告信天游旅行社的旅行社责任保险。因此可以确定，本次旅游活动是被告运城市信天游旅行社所组织，王永芳是其旅行社的具体的联络人，原告马青元、邵霞是被告运城市信天游旅行社的游客招募员。《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款规定：旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。所以一审法院认定被告信天游旅行社是李某旅游服务合同的相对方，是游客李某死亡的赔偿义务主体。至于被告信天游旅行社认为集散中心直通车为赔偿义务主体，经查，集散中心直通车是政府为惠民而启动的免费旅游交通服务，而非具体旅游服务。所以被告信天游旅行社的该辩解理由不成立。 在第一个法律关系确定后，第二个法律关系应确定的是：原告马青元在向死者李某亲属支付了伍万元赔偿款后有无追偿请求权。《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。本案中，游客李某的死亡原告马青元没有法定的或者约定的赔偿义务，其在死者亲属情绪失控对王永芳、邵霞以及自己进行强制赔偿谈判时，向死者亲属支付了50000元，化解了双方的矛盾。其支付行为基本符合《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条规定的精神，因此，其支付的50000元有权向赔偿义务人追偿。但本案中，游客李某的死亡原因属于一果多因，在确定赔偿额及赔偿义务人时确实有责任划分的问题存在，所以原告马青元的支付数额超出了必要的限度。一审法院认为酌情扣除10000元更为合理。综上，依据《中华人民共和国旅游法》第二十八条、十二条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条之规定，判决如下：一、被告信天游旅行社有限公司在本判决生效后15日内支付原告马青元40000元；二、驳回原告马青元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告山西信天游旅行社有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 同时查明，2021年3月26日，盐湖区人民法院作出（2020）晋0802民初3659号民事裁定书，裁定如下：（2020）晋0802民初3659号民事判决中“运城市信天游旅行社”全部更正为“山西信天游旅行社有限公司”。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决认定上诉人为赔偿义务的主体是否正确；2、一审法院适用的法律是否正确，关于争议焦点1，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，王永芳作为是信天游旅行社监事，其通过微信给马青元发送旅游福利信息，马青元有理由相信王永芳组织旅游活动为代理信天游旅行社的职务行为，本次旅游活动应认定为信天游旅行社组织，马青元在向案外人支付赔偿款后享有向信天游旅行社追偿请求权。一审法院认定信天游旅行社为赔偿义务主体并无不当。信天游旅行社主张运城市旅游集散中心为赔偿义务主体，但上诉人在一审时未申请追加运城市旅游集散中心为被告或第三人，二审中该项请求不能予以支持，关于争议焦点2，在适用法律方面，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条认为马青元没有法定的或者约定的赔偿义务，其向死者支付的赔偿费用，符合上述法律的规定精神，有权向赔偿义务人追偿并无不当。 综上所述，信天游旅行社上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由山西信天游旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  任国强 审判员  梅智勇 二〇二一年三月二十九日 书记员  宁园园