山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终407号上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某1，任执行董事。委托诉讼代理人：徐某1，女，该公司法务。委托诉讼代理人：徐某2，男，该公司项目负责人。被上诉人（原审原告）：李某2，女，汉族，1982年1月5日出生，沁水县人，个体工商户，现住沁水县，公民身份号码：×××。原审被告：胡某，男，汉族，1974年6月20日出生，河南省沈丘县人，现住晋城市阳城县，公民身份号码：×××。原审第三人：刁某，男，汉族，1982年8月14日出生，沁水县人，大车司机，公民身份号码：×××。上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）因与被上诉人李某2、原审被告胡某、原审第三人刁某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人红旗渠公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人索要工程款主体不适格。2018年5月22日的《坪曲线-松山腰段道路施工合同》是胡某与第三人刁某双方签订，被上诉人不是合同相对方，即便被上诉人与第三人离婚约定债权转让给被上诉人，也属于被上诉人与第三人的内部约定，并不能约束离婚约定以外的第三人，并且该债权转让约定未通知相应债务人。2、上诉人与第三人不存在任何形式的合同关系。涉案《坪曲线-松山腰段道路施工合同》是胡某与刁某签订的，上诉人不知情。另外该合同因违法转包而无效，不能依据无效合同支持被上诉人诉请。即使合同有效，根据合同相对性原则，合同相对方是胡某，上诉人也不具有支付义务。3、一审认定的支付价款数额及利息不正确。刁某工程未完工、工程质量存在问题，原审认定的欠付工程价款数额不正确。按照合同第五条约定：工程价款的支付应在工程竣工完成结算，上级项目款到位时一次性付清。而截至目前，涉案整体工程正在审计结算，胡底乡政府未将上级拨付的工程款全部支付上诉人，被上诉人索要工程价款的前提不具备，一审法院以沁水县交通运输局支付乡政府的资金支付时间作为利息起算点完全荒谬。4、原审判决未扣除相应税金。按照合同中价款条款约定，本造价为含税价，被上诉人及第三人当然应支付相应税款，一审判决未扣除税金明显错误。5、原审程序不当，被上诉人在原审第一次开庭完成全部庭审环节后，在第二次庭审时又提交新证据明显违法。另外一审法官多次代替被上诉人寻找查询证据，明显违反审判中立。被上诉人李某2辩称：1、关于答辩人主体是否适格，一审判决已经写明。2、刁某虽然没有资质证书，但实际完成了工程，且工程已经投入使用，一审时提交的路基检验报告可以说明质量合格。3、原审确定的支付价款数额是正确的。4、3%的税金是胡某口头约定。5、一审程序合法。原审第三人刁某辩称：胡某曾说过只要山西运城路桥检验中心检验合格就算完工，不存在路基质量问题；实际上第三人超额完成工程量；约定了扣除3%的税金，但因为胡某无法及时支付欠款，故无法开具税票。原审被告胡某述称：刁某工程没有干完；现工程超出了政府预算，而且上级的工程款也没有到位，税金就是建筑税，不是刁某陈述的3%。李某2向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告剩余工程款252770元及利息（从2019年1月28日起以252770元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款利率计算至付清之日止）。2、诉讼费由被告承担。一审法院查明：2018年3月20日，红旗渠公司通过招投标程序取得了沁水县“四好农村路”建设胡底乡建制村通硬化路工程（黑东线至良坪等三段）施工（二标段）项目。中标价2086886元，建设规模坪曲线-松山腰段（里程为2.52公里），工期180日历天。2018年4月10日，沁水县胡底乡人民政府（发包人）与红旗渠公司（承包人）签订了沁水县“四好农村路”建设胡底乡建制村通硬化路工程（坪曲线-松山腰）项目施工合同书，内容为：一、项目长2.52公里，路基宽度5.5米，路面宽度4.5米，混凝土路面，主要建设内容为：路基、路面、桥涵、公路设施及预埋管线等。……三、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币贰佰零捌万陆仟捌佰捌拾陆元，工程最终造价以审计机关审计结果为准。……七、工程款的支付。１、承包人按期（不局限于每月）向发包人报送经监理单位签认的当期计量支付款相关证明资料，并履行签字程序。２、在不拖欠农民工工资和没有地方遗留问题的前提下，发包人应在工程交工验收合格后按合同约定向承包人支付合同价款的60%，决算审计完成后，支付至决算金额的90%，剩余10%作为质量保证金。质量保证金按招标文件中缺陷责任和保修期条款规定进行支付。合同还约定了其它事项。2018年5月22日，刁某（承包人）与红旗渠建设集团有限公司松山腰路段项目部胡某（发包人）签订《坪曲线-松山腰道路施工合同》，合同约定工程名称为：胡底村至松山腰村承包路段路基挖填工程。承包范围：2.52公里拓宽路基土石方挖填。合同价款：合同总价307717元。单位造价挖石方每立方米60元，挖土方每立方米11元，含旧路面拆除外运。填方路基碾压每平方米1.2元（以放线断面图为依据，竣工后以实际收方量为准进行结算）。本单方造价含税。施工及质量要求：１、路基处理。在原有道路的基础上，对达不到宽度路段，采用挖掘机或装载机、汽车拓宽整平，并清除地表杂草，然后用压路机压实。２、严格控制路面碾压质量，垫层必须夯实，否则返工。工程款价款支付：本合同签订后，工程竣工完成结算，上级项目款到位一次性付清。发包人委派的业主代表：姓名赵天颖，职务：工程师；吕文豹职务：技术员。职权：对施工阶段质量、进度以及现场工程质量进行监理与控制、参与工程竣工验收以及保修阶段的相关工作。竣工验收，承包人在工程具备竣工验收条件前24小时通知发包单位组织竣工验收。发包人在收到通知后及时组织有关单位进行验收，并在验收后2天内给予认可或提出整改意见。承包人按要求整改，并承担自身原因造成的整改费用。合同还约定了其它事项。第三人刁某进行了施工。红旗渠建设集团有限公司松山腰路段项目部委派的工程师赵天颖于2018年5月20日向原告出具土石方工程量及价格计算一份，主要内容为：放线后断面土石方工程量：K0+000-K1+040，总量2382.5m3，土方1346.7m3，石方707.8m3；K1+040-K2+020，总量6294.4m3，土方3599.6m3，石方2688.7m3；K2+020-K2+520，总量1370.6m3，土方1076.4m3，石方628.3m3；合计：土方6022.7m3×11元/m3=66249.7元，石方4024.8m3×60元/m3=241488元，合计307737.7元。2018年7月25日，山西运城路桥有限责任公司试验检测中心沁水县四好农村路工地试验室出具“贝克曼梁测定回弹弯沉试验检测报告”，内容为工程名称沁水县四好农村路胡底乡建制村通硬化路工程松山腰标段；工程部位/用途：路基顶层；设计弯沉（0.01mm）：200；测点数：156；平均值（0.01mm）：121.90；标准差（0.01mm）：37.75；代表弯沉（0.01mm）：184；结果判定：合格。目前该路已投入使用。2019年1月27日，被告胡某给第三人刁某出具欠条一支，内容为：“今欠到松山腰扩路工程款刁某叁拾壹万贰仟柒佰柒拾圆正。合同价加（伍仟元正）另外工程量，312770元，胡某，2019.元.27日”。2019年元月28日，刁某收到胡某松山腰扩路工程款40000元；2020年1月，李某2收到胡某松山腰扩路工程款20000元。2018年4月11日沁水县胡底乡人民政府召开“四好公路”开工动员会，在该会议的签到表及会议纪要中胡某代表红旗渠公司松山腰项目签字。在胡底乡“四好公路”技术交底会签到表中，松山腰村后亦有胡某并括号标明其系施工方。在胡底乡建制村通硬化工程坪曲线至松山腰段安全质量体系（公示栏）中，项目经理袁慧、项目副经理胡某、项目总工赵天颍。2020年12月8日沁水县胡底乡人民政府向原告出具证明一份，证明胡某是红旗渠公司的副经理，负责“坪曲线-松山腰段”路基挖填、铺路等全部工程，是该路段的负责人，从道路招标，乡政府每次开会，提供各种验路资料都是胡某一个人负责。截止2020年3月19日沁水县交通运输局共支付沁水县胡底乡人民政府“坪曲线-松山腰段”资金145.9万元（其中2018年6月28日支付18.1万元、2018年8月10日支付26.3万元、2018年9月18日支付8万元、2018年11月13日支付22万元、2019年3月22日支付8万元、2019年12月11日支付11万元、2020年3月19日支付52.5万元）。庭审中，被告红旗渠公司陈述沁水县胡底乡人民政府已支付其公司工程款101.3万元。原告李某2与第三人刁某于2005年4月27日在民政部门登记结婚，2019年6月19日双方签订离婚协议书，与本案有关的内容为“刁某与李某2自愿离婚；松山腰扩路工程欠款312770元归女方李某2所有。”原告李某2与第三人刁某于签订离婚协议书的当日领取离婚证。2020年11月10日第三人刁某给胡某发短信，内容为：“胡某你好，我现在和李某2已离婚，你欠我松山腰扩路工程款25万多你以后直接转给李某2（×××），手机号136XXXXXXXX。”庭审中，被告胡某称已知晓该短信内容。一审法院认为，关于原告李某2是否具备原告主体资格问题。本案中原告李某2和刁某于2005年4月27日登记结婚，双方于2019年6月19日自愿离婚，双方签订的离婚协议书中载明“松山腰扩路工程欠款312770元归女方所有”，该约定是李某2与刁某的真实意思表示，对李某2与刁某均具有法律约束力。2020年11月10日刁某已将上述约定的内容告知被告胡某，胡某在庭审中承认知道该约定的内容，故该约定对胡某亦具有法律约束力，故本案原告具有主体资格，第三人刁某应得的松山腰扩路款应由原告李某2享有并取得。根据沁水县胡底乡人民政府出具的证明、胡底乡公示栏、胡底乡人民政府各种会议的签到表等证据，结合交易习惯和原、被告及第三人的陈述等，可以认定胡某系红旗渠公司中标的坪曲线-松山腰段道路施工的负责人。胡某与刁某签订的合同、胡某出具的欠条等行为可以认定胡某系履行红旗渠公司的职务行为，该行为后果应由红旗渠公司承担。根据《中华人民共和国公路法》第二十四条之规定，承担公路建设项目的施工单位，必须持有国家规定的资质证书。刁某作为自然人，没有取得相应的资质证书，显然不符合上述条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，刁某未取得建筑施工企业资质，其所签订的建设工程施工合同属于无效合同。但刁某施工的公路现经验收已投入使用，被告红旗渠公司委托的工程师赵天颖出具说明证明刁某的实际施工量，后红旗渠公司在坪曲线-松山腰段道路施工的负责人胡某给刁某出具欠条，以上事实可以视为红旗渠公司已与刁某进行了结算，双方的工程价款业已确定，现红旗渠公司仍欠刁某工程价款252770元（312770元－60000元）。因第三人刁某应得的松山腰扩路款已转让给原告李某2，故现红旗渠公司仍欠原告李某2工程价款252770元。对于原告主张的利息，根据刁某与红旗渠建设集团有限公司松山腰路段项目部胡某（发包人）签订的《坪曲线-松山腰段道路施工合同》中“工程款在工程竣工完成结算，上级项目款到位一次性付清”的约定，一审法院认为本案涉案总工程款为312770元，现沁水县交通运输局截止2020年3月19日已支付沁水县胡底乡政府“坪曲线-松山腰段”资金145.9万元，已达到合同约定的付款条件，故一审法院认为利息应从2020年3月20日计算。因双方未约定利息的计算方式，可按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款利率计算。被告胡某辩称，合同约定的合同范围是2.52公里拓宽，但刁某从起点到1公里的范围内就没有干，没有完工的有1公里多，对于该辩称被告胡某未提供证据证明，且胡某也业已与刁某结算，故对于被告胡某的该辩解不予认可。对于胡某辩称本案涉案工程有质量问题，被告亦未提供证据证明，对于被告胡某的辩解亦不予认可。被告胡某称，刁某应以红旗渠公司的名义开具税票、交税金（大约35053元），然后提供给胡底乡政府，还有试验费、招标管理费、审计费、成本票等的辩称，一审法院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故被告胡某以原告未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后支付原告李某2工程款252770元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款利率支付工程欠款利息（自2020年3月20日起计算至本判决确定的还款之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5091元，减半计取2545.5元由被告红旗渠建设集团有限公司负担。二审中，上诉人红旗渠公司围绕上诉请求提交了新证据：1、现场道路照片，证明路基塌陷工程存在质量问题。2、审计部门的初步审计意见，证明一审认定的工程价款不正确。原审第三人刁某质证，不能证明图片上的路基是其施工的，已经铺路的事实说明其施工的路基是合格的；初步审计意见看不出出具机关，无法认可审计意见的真实性。二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）关于谁是涉案分包合同相对方，谁应该支付工程款的问题。二审庭审中，上诉人红旗渠公司、原审被告胡某都认可双方系挂靠关系，是胡某借用上诉人红旗渠公司的资质承包胡底乡人民政府的涉案工程。后胡某又与刁某签订分包合同，将涉案工程部分路段路基挖填工程分包给刁某。上诉人主张其并非涉案分包合同的相对方。第一、红旗渠公司作为中标单位、系涉案工程的总承包方，其工程由胡某分包给刁某实际施工。第二、在案证据沁水县胡底乡政府作为建设方出具的证明，证明胡某是红旗渠公司的副经理，负责“坪曲线-松山腰段”路基挖填、铺路等全部工程，从道路招标、乡政府每次开会，提供各种验路资料都是胡某一个人负责。说明建设方胡底乡政府也认为胡某为涉案工程的负责人。第三、根据一审查明的事实，在工程“胡底乡建制村通硬化工程坪曲线-松山腰段安全质量体系”公示栏公示胡某为项目副经理。以及胡底乡政府召开与工程有关会议时，胡某代表红旗渠公司出席会议并签字。综上，本院认为，虽然在案证据中上诉人没有给胡某直接授权，但是胡某具有代表上诉人负责该项工程的权利外观，刁某作为相对人有理由相信胡某有代理权，胡某签订涉案合同的行为，根据民法典第一百七十二条之规定，构成表见代理。该代理行为由被代理人上诉人承担法律后果。故涉案合同的相对方为上诉人，并非胡某。刁某不具备公路施工资质，双方签订的合同为无效合同，依照民法典第七百九十三条之规定，建设工程施工合同无效，工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案道路工程已经投入使用，可以视为质量合格，上诉人应当补偿承包人工程款。（二）关于工程价款如何确定、支付条件是否成就、利息起算是否正确的问题。胡某与刁某签订有分包合同，合同约定有分包范围及合同总价，同时胡某方工程师赵天颖向刁某出具了工程量及价格计算表。施工完毕后，胡某给刁某出具欠条一支，载明工程价款为合同价+另外工程量计312770元及欠付该款项的事实。该欠据是双方对工程价款的结算，应当作为工程价款确定的依据。上诉人主张刁某没有完成工程量，未提供证据证实，且与欠条记载不符，不予支持。上诉人主张应扣除相应税金，双方在合同中虽约定了单价为含税价，但并未约定结算时扣除税金，含税价一般是之需要承包方开具工程款税票的价格，上诉人可另案向被上诉人主张开具税票。上诉人主张工程质量有问题，但是双方合同中并未约定质保金条款，上诉人如主张质量索赔，应提起反诉或另行起诉解决，本案中不予处理。上诉人主张整体工程尚未结算，上级项目款还没有全部到位，支付工程款条件不成就。双方合同中关于工程款支付时间的约定“工程竣工完成结算，上级项目款到位一次性付清条款”可予以参照，但双方对该条款的理解有争议，属约定不明。该条款并未明确约定需要全部工程竣工完成结算、须待上级项目款全部到位才支付工程款，一审认为刁某施工工程已经竣工并结算，上级项目款已经到位100多万余元，即认为工程款支付条件成就，并未违反合同约定。一审法院从上级项目款到位时间为工程款支付条件成就时起算欠付工程款利息，符合合同约定。（三）关于原告的主体资格是否适当，原审程序是否有违法之处的问题。李某2与刁某离婚时，离婚协议约定该笔债权归女方享有，后刁某以短信形式告知了胡某。本次诉讼中，刁某、李某2也以诉讼的方式告知债务人上诉人债权转让的事实。上诉人主张李某2作为原告主体不适格理由不成立。上诉人还主张被上诉人举证超过举证期限，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，对于当事人非因故意或者重大过失逾期提供的及与案件基本事实有关的证据，人民法院应予采纳。故一审法院在一审庭审后允许被上诉人举证并未违反法定程序。上诉人主张其他程序问题，未有证据证实，不予支持。综上，上诉人红旗渠建设集团有限公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5091元，由上诉人红旗渠建设集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 韦 薇审 判 员 程 浩审 判 员 郭红洁 二〇二一年三月二十四日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧