江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣06民终116号 上诉人（原审原告）：许遵明，男，1955年10月1日出生，汉族，陕西省乾县人，住陕西省乾县。 委托诉讼代理人：曹建文，江西道都律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：鹰潭日升科技有限公司，住所地江西省鹰潭市高新区龙岗二经路以东（九隆科技旁），统一社会信用代码91360600MA37P9P5XU。 法定代表人；徐和国，总经理。 委托诉讼代理人：吴文兆，江西华星（余江）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：倪建开，江西华星（余江）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人许遵明因与被上诉人鹰潭日升科技有限公司（以下简称日升科技）劳动争议一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院(2020)赣0622民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许遵明上诉请求，1.撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人向上诉人赔偿一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金96000元、后续医疗费20000元、停工留薪期待遇48000元、住院伙食补助费4590元、护理费22185元、交通费6000元、高温津贴800元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额60000元、经济补偿金6000元，合计491575元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定参照2017年江西省城镇私营单位就业人员年平均工资确定上诉人月工资，事实不符，无法律依据。上诉人在被上诉人处工作并约定工资每日200元，即每月6000元。上诉人在受伤前已工作了三个月，一审庭审时证人刘某确认了该事实，且被上诉人提供的有证人签字的工资条，也足以证实5月份领取工资的事实，上诉人有客观事实依据和相关证据、证人作证，应认定上诉人每月6000元。上诉人己就其月工资尽到了合理举证责任，被上诉人在没有相反证据推翻的前提下，应认以6000元月工资计算相关赔偿。上诉人系工伤，即便工资存在争议，根据《工伤保险条例》第64条有关规定，应适用2018年鹰潭地区在岗职工月平均工资5372元计算相关赔偿，一审按照2017年私营单位人员平均工资确定上诉人工资标准，事实不符，缺乏法律依据。二、一审未支持一次性伤残就业补助金、后期医疗费、停工留薪期待遇，认定事实不当，适用法律错误。上诉人因工伤能获得赔偿包括了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续康复费及停工留薪期待遇等，是法律明确规定的。上诉人为农村户籍，虽年龄超过60岁，但未有退休金，只有继续工作，才能维持生活。一审法院以上诉人已满退休年龄为由未支持一次性伤残就业补助金，无法律依据，剥夺了上诉人作为农民继续就业和劳动的权利。现行法律未规定己过六十岁就不属于劳动者，工伤赔付相关法律也未规定年满六十不再享受工伤保险待遇，且根据《江西省实施办法》第22条、25条规定，上诉人有权获得一次性伤残就业补助金。关于停工留薪期待遇，系工伤职工享有的法定赔偿，无需按一审认定的需上诉人先与被上诉人协商停工留薪期或向劳动能力鉴定委员会申请确定，应由法院按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》结合上诉人实际伤残情况直接确定停工留薪期，一审法院不关注实际事实，脱离实际要求上诉人提供无法提供的证明，显然是不正确的。上诉人系左前臂离断伤，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中“前臂创伤性切断Ｓ58”规定，享有停工留薪期8个月。出院记录明确记载了后期需行“肌腱移植术”，2万元后续医疗费系后续必要支出，符合实际需求，属于工伤赔偿项目中的“康复费用”，应由被上诉人承担。三、一审未支持高温津贴、未订立书面劳动合同的双倍工资差额等，系适用法律不当。上诉人工作期间和停工留薪期间，被上诉人未向上诉人发放高温津贴，未与上诉人订立书面劳动合同，其行为违反了法律规定，侵害了上诉人合法权益，其应向上诉人支付高温津贴及双倍工资差额，并支付经济补偿金。一审未将上诉人停工留薪期计算进工作年限，仅按上诉人工伤前的三个月工作时间计算经济补偿金，属认定事实不当，适用法律错误。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，恳请二审予以纠正，维护上诉人合法权益。 日升科技答辩称，上诉人提出的上诉理由没有依据。1.关于上诉人的月工资标准。原审认定3072元符合上诉人实际情况，本案上诉人在被上诉人处每月仅领取了1583元工资，而一审法院参照统筹地区的平均工资标准，认定上诉人工资为3072元，已超出其实际工资状况。2.上诉人提出的一次性伤残就业补助金没有依据。上诉人年满六十周岁，其已不是劳动合同法规定的劳动者，一次性伤残就业补助金系补助未达退休年龄的劳动者，而上诉人不存在再就业问题，且按照江西省实施工伤条例办法第22条规定，上诉人是年满六十周岁的员工，不享有一次性伤残就业补助金。3.上诉人主张停工留薪待遇没有事实依据。原审法院认定上诉人未按停工留薪期相关规定，出具相关的诊断证明，对其主张的该待遇不予支持是完全正确的。4.上诉人主张交通费6000元，没有依据，上诉人对该项金额未提供任何证据，原审法院酌情认定1500元，高于上诉人实际发生的金额，而被上诉人对此未上诉，现上诉人还要求6000元是无依据的。5.上诉人主张高温津贴无事实依据。上诉人仅在被上诉人处工作了5、6、7月，而2018年这几个月，温度均未超过38度，上诉人从事室内作业，不享有高温津贴。6.上诉人主张未定书面协议的60,000元及经济补偿金6000元，无事实依据。双方是劳务合同关系，且该请求系劳动仲裁所裁决的事项，与本案工伤保险待遇纠纷不是同一案由，依法不应受理，该主张已超过仲裁时效。综上，上诉人上诉请求，缺乏事实及法律依据，原审判决正确，请二审法院予以维持。 许遵明向一审法院起诉请求：1.判决原告和被告解除劳动关系；2.判决被告支付一次性伤残补助金108,000元(6000元/月*18月)、一次性工伤医疗补助金120,000元(6000元/月*20月)、一次性伤残就业补助金96,000元(6000元/月*32月*50%)，合计324,000元；3.判决被告支付后续医疗费20,000元、停工留薪期待遇48,000元(6000元/月*8月)、住院伙食补助费4590元(30元/天*153天)、护理费22,185元(145元/天*153天)、交通费6000元，合计为100,775元；4.判决被告支付高温津贴800元，未订立书面劳动合同的双倍工资差额60,000元，经济补偿金6000元，合计为66,800元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告鹰潭日升科技有限公司系由自然人投资或控股的私营企业。原告许遵明经刘某介绍于2018年5月份起在被告处工作，工作岗位为破碎操作工。2018年7月27日17:40分许，原告在工作时被破碎机传送带滚筒压上左手，经诊断为左前臂离断伤，失血性休克。2018年12月25日原告经鹰人社伤认字［2018］145号《认定工伤决定书》认定为工伤。2019年3月14日、6月17日，经鹰潭市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》《再次鉴定结论通知书》鉴定原告为伍级伤残。被告就原告的工伤认定一事提起了行政诉讼，经南昌铁路运输中级法院于2020年7月17日作出（2020）赣71行终208号行政判决书维持了鹰潭市人力资源和社会保障局对原告的工伤认定。原告向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年5月23日以主体不适格为由作出《不予受理通知书》。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告受伤已由鹰潭市人力资源和社会保障局认定为工伤且经法院生效判决确认，因此，原告受伤属于工伤，被告日升科技应对原告许遵明因本次工伤造成的经济损失承担赔偿责任。本案中，因原告许遵明在被告公司工作时间较短，且非领取固定工资，因此，其工资尚不能确定，本院参照2017年江西省城镇私营单位就业人员年平均工资确定其月工资3072元。根据《工伤保险条例》第三十六条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条等规定，申请人因工伤残鉴定为五级的，可享受一次性伤残补助金18个月的本人工资为3072元/月×18个月=55,296元、一次性工伤医疗补助金20个月的本人工资为3072元/月×20个月=61,440元。本案中，原告许遵明在事故发生时已年满60周岁，已达到法定退休年龄，根据《工伤保险条例》及《江西省实施办法》第二十二条规定，对原告要求一次性就业补助金及双倍工资差额的诉请，本院不予支持。关于后续治疗费，因原告未产生后续治疗费，也没有提供相应证据证明后续治疗费用数额，故对原告该诉讼请求本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定，被告应当支付原告在住院期间的伙食补助费、护理费及交通费。原告许遵明起诉的护理费22,185元、住院伙食补助费4590元与事实和法律相符，本院予以支持，其起诉的交通费6000元偏高，本院根据其实际住院天数酌情认定为1500元。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定“工伤职工应及时将工伤保险定点医疗机构或二甲以上医疗机构（以下简称工伤医疗机构）出具的诊断证明报送给所在单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期，书面通知工伤职工本人，并抄送统筹地区工伤保险经办机构。工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期”。停工留薪期应当由用人单位确定并抄送工伤保险经办机构或向劳动能力鉴定委员会申请确定，本案中原告许遵明在工伤发生后并未与被告日升科技确定停工留薪期，亦未向劳动能力鉴定委员会申请确定，且其在发生工伤时已达到法定退休年龄，因此，原告许遵明主张其停工留薪期为8个月没有事实和法律依据，本院不予支持。原告起诉的经济补偿金符合《劳动合同法》第四十六条的规定，但其经济补偿金应按半个月计算即1536元。本原告主张的高温津贴及双倍工资差额没有法律依据，本院不予支持。被告辩称的原告受伤不属于工伤、应经劳动争议仲裁前置程序等与本案事实和法律不符，本院不予支持。综上，依照《劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十六条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告许遵明与被告鹰潭日升科技有限公司之间的劳动关系；二、被告鹰潭日升科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告许遵明一次性伤残补助金55,296元、一次性工伤医疗补助金61,440元、住院伙食补助费4590元、护理费22,185元、交通费1500元、经济补偿金1536元，以上费用合计为146,547元；三、驳回原告许遵明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告许遵明已预交），由被告鹰潭日升科技有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点：1.许遵明的月工资；2.日升科技是否应支付许遵明一次性伤残就业补助金、后续医疗费、停工留薪期待遇、高温津贴、未订立书面劳动合同的双倍工资差额。 本院认为，上诉人许遵明受伤前在被上诉人日升科技工作了近三个月，且该三个月领取的工资不同，工资不固定，其对每月6000元工资未提供充分证据证明。一审法院参照2017年江西省城镇私营单位就业人员年平均工资确定其月工资3072元并无不当，故许遵明主张月工资6000元，本院不予支持。 关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条、《江西省实施办法》第二十二条规定，上诉人许遵明于2018年5月在日升科技工作，其年龄已满60周岁，且达到了法定退休年龄，故许遵明主张一次性伤残就业补助金的诉求，于法无据，本院不予支持。关于后续治疗费。上诉人许遵明未提供证据证明其按照出院医嘱进行“肌腱移植术”等治疗，亦未提供其他证据证明产生了后续治疗费用，故对许遵明主张后续治疗费的诉求，本院不予支持。关于停工留薪期待遇。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定，停工留薪期应由工伤职工向所在单位申请，用人单位确定后书面通知工伤职工并抄送工伤保险经办机构，工伤职工对停工留薪期有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会申请确定。上诉人许遵明未与被上诉人日升科技申请确定停工留薪期，亦未向劳统筹地区劳动能力鉴定委员会申请确定，且许遵明已到法定退休年龄，故许遵明主张停工留薪期待遇的诉求，本院不予支持。关于高温津贴及未订立书面劳动合同的双倍工资差额。上诉人许遵明自2018年5月起至7月27日在被上诉人日升科技工作，受伤之前在被上诉人处工作了近三个月，双方未订立书面的劳动合同，且许遵明已达法定退休年龄，故许遵明主张高温津贴及未订立书面劳动合同的双倍工资差额的诉求，本院不予支持。综上，许遵明主张日升科技支付一次性伤残就业补助金、后续医疗费、停工留薪期待遇、高温津贴、未订立书面劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。 综上所述，上诉人许遵明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人许遵明负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐永荣 审判员  陈华秀 审判员  丁 力 二〇二一年三月十九日 书记员  姜茗雅