吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终46号上诉人（一审被告）：张铭宇，男，1998年2月28日生，汉族，住吉林省珲春市。被上诉人（一审原告）：朝阳区迪派科音乐餐厅。住所：吉林省长春市朝阳区前进大街1816号。经营者：姚春雷，经理。委托诉讼代理人：贾真真，吉林和美律师事务所律师。上诉人张铭宇因与被上诉人朝阳区迪派科音乐餐厅委托合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张铭宇上诉请求：1.撤销吉林省长春市南关区人民法院2020年7月16日作出的（2020）吉0102民初274号民事判决，在查清事实后依法改判或发回原审法院重新审理该案。2.本案一审、二审的诉讼费、公告费、保全费及其他费用均由被上诉人朝阳区迪派科音乐餐厅承担。事实和理由：1.本案基本事实：张铭宇于2018年8月份，经朋友介绍到朝阳区迪派科音乐餐厅工作，工作时间是晚上19时30分到次日早晨3时，工作职责是每天到店里进行微信邀约客户来店消费；工资是酒水提成，每月卖到2万业绩，底薪是3500元，提成8％，张铭宇2018年8月份开了6000多元工资，2018年9月份开了5000多元工资；2018年8月份，朝阳区迪派科音乐餐厅扣张铭宇入职押金500元人民币及每月100元保险押金，2018年9月29日朝阳区迪派科音乐餐厅的经理姚春雷拿出一份事先早已经拟好的《委托代理销售合同》，让张铭宇在上面签字，在签字前和签字后都没有让张铭宇观看《委托代理销售合同》，张铭宇签字后，姚春雷也没有将《委托代理销售合同》交给张铭宇一份。自张铭宇签字后朝阳区迪派科音乐餐厅就寻找各种理由对张铭宇进行罚款，平均每个月罚款都能达到800-2000元，张铭宇勉强坚持到2019年2月末，最后张铭宇实在无法忍受朝阳区迪派科音乐餐厅的无端罚款，被迫辞职，截止到2019年2月末，朝阳区迪派科音乐餐厅欠张铭宇2000元工资，并且辞职时没有返还张铭宇入职押金500元，也没有返还每月100元的保险押金（7个月共计700元），张铭宇每个月被朝阳区迪派科音乐餐厅扣除的510元合约罚款（5个月共计2550元）也没有返还。2019年9月张铭宇再次到朝阳区迪派科音乐餐厅处工作，朝阳区迪派科音乐餐厅再次扣张铭宇入职押金500元人民币，由于朝阳区迪派科音乐餐厅没有履行承诺，给予张铭宇相应的管理职位，张铭宇于2019年11月份被迫离职，张铭宇离职时，朝阳区迪派科音乐餐厅欠张铭宇2500元工资，也没有返还张铭宇入职押金500元及每月100元的保险押金（3个月共计300元），张铭宇每个月被朝阳区迪派科音乐餐厅扣除的510元合约罚款（3个月共计2550元）也没有返还。另外，朝阳区迪派科音乐餐厅也没有将6120元实际支付给张铭宇，属于无中生有。2.一审判决案由错误。张铭宇和朝阳区迪派科音乐餐厅是劳动关系，而不是委托合同纠纷。3.一审法院没有通知张铭宇，缺席判决程序违法。4.一审判决事实不清。5.一审判决适用法律错误。朝阳区迪派科音乐餐厅在二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张铭宇的上诉请求；张铭宇与朝阳区迪派科音乐餐厅之间系委托代理关系，其在上诉状中提到底薪3500元与事实不符，其提到2018年8月份、9月份所开工资经代理人与当事人核实与实际不符，从张铭宇的上诉状中可见，在2019年2月末及11月份，均是其擅自中止与朝阳区迪派科音乐餐厅所签订的委托代理合同，并未与朝阳区迪派科音乐餐厅进行协商。朝阳区迪派科音乐餐厅向一审法院起诉请求：1.判令解除委托代理销售合同；2.判令张铭宇返还迪派科餐厅已经支付的年度奖励佣金12240元；3.请求判令张铭宇支付违约金36720元；4.诉讼费用、保全费、公告费、律师费等由张铭宇承担。事实和理由：2018年9月29日，迪派科餐厅与张铭宇签订《委托代理销售合同》，合同约定由张铭宇在迪派科餐厅的指定区域代理部分酒水的销售业务，合作期限为2018年10月1日至2021年9月30日，除合同约定的特殊情况外，双方不得无故违反合同约定。且迪派科餐厅为支持张铭宇代理工作的开展，已预先支付张铭宇两年年度奖励佣金12240元，但截至至今张铭宇未能按照合同约定履行义务。张铭宇一审未出庭应诉亦未答辩。一审法院认定事实：2018年9月29日，朝阳区迪派科音乐餐厅与张铭宇签订《委托代理销售合同》，合同约定，张铭宇负责在朝阳区迪派科音乐餐厅指定区域“长春市朝阳区前进大街1816号朝阳区迪派科音乐餐厅”代理朝阳区迪派科音乐餐厅部分酒水的销售业务，双方的代理销售权限为三年，自2018年10月1日至2021年9月30日，张铭宇的销售指标为预计年度销售额360000元，朝阳区迪派科音乐餐厅预付年度佣金6120元。结算方式为朝阳区迪派科音乐餐厅于合同签订之日预付张铭宇两年期奖励佣金12240元，2020年9月1日支付一年期奖励佣金6120元。合同同时约定，张铭宇不履行或不完全履行代理职责，违反合同约定，造成朝阳区迪派科音乐餐厅损害的，朝阳区迪派科音乐餐厅有权立即单方终止本合同并有权取消张铭宇代理资格和本合同给予的一切权益，张铭宇应返还朝阳区迪派科音乐餐厅支付的全部年度奖励佣金。合同签订当日，张铭宇出具《收条》：收到朝阳区迪派科音乐餐厅支付张铭宇佣金12240元。2018年10月1日，朝阳区迪派科音乐餐厅员工徐建平通过银行支付张铭宇12240元。张铭宇履行了五个月的合同，自2019年3月不再履行合同。一审法院认为，张铭宇与朝阳区迪派科音乐餐厅签订的《委托代理销售合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规规定的强制性规定，合法有效。合同签订后，朝阳区迪派科音乐餐厅按照合同约定向张铭宇预付年度奖励佣金，张铭宇未能按照合同约定的期限，在合同指定区域进行代理销售，朝阳区迪派科音乐餐厅主张要求解除委托代理合同的符合法律规定，应予支持。关于返还朝阳区迪派科音乐餐厅已经支付的奖励佣金一节，朝阳区迪派科音乐餐厅已经按照合同约定向张铭宇支付奖励佣金，但张铭宇未按照合同约定的期间履行代理销售职责，张铭宇应按照合同约定返还全部年度奖励佣金，故一审法院对朝阳区迪派科音乐餐厅主张的返还奖励佣金予以支持。关于违约金一节，一审法院认为合同具有相对性，合同对违约行为的约定，应视为对合同双方的约束。现张铭宇违反合同约定，应当承担违约责任，但鉴于双方约定的违约金数额过高，一审法院根据法律规定按照朝阳区迪派科音乐餐厅已实际支付的全部款项的30％酌情予以保护。关于律师费、保全费一节，因合同未约定，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除朝阳区迪派科音乐餐厅与张铭宇签订的《委托代理销售合同》；二、张铭宇于判决生效后五日内返还朝阳区迪派科音乐餐厅已经支付的年度奖励佣金12240元；三、张铭宇于判决生效后五日内向朝阳区迪派科音乐餐厅支付违约金3672元；四、驳回朝阳区迪派科音乐餐厅其他的诉讼请求。一审案件受理费1024元，公告费560元，由张铭宇负担888元，由朝阳区迪派科音乐餐厅负担696元。二审中，上诉人张铭宇为证明其主张提供如下新证据：证据一：张铭宇账户银行交易记录（复印件、招商银行账户：×××）。证明内容：朝阳区迪派科音乐餐厅每月对张铭宇进行罚款后给张铭宇发放的工资数额。朝阳区迪派科音乐餐厅的质证意见：对证据真实性无异议，但该证据无法体现朝阳区迪派科音乐餐厅对张铭宇有罚款行为，另根据该复印件中体现2018年9月朝阳区迪派科音乐餐厅向其给付佣金2170元并非张铭宇在上诉状中提到的五千多元。证据二：证人陈某的证人证言。证言内容：我是朝阳区迪派科音乐餐厅销售部总监，现已离职2月，在奥斯卡酒吧工作。朝阳区迪派科音乐餐厅不给我缴纳五险一金。我原是张铭宇的领导、朋友，没有其他关系。张铭宇在朝阳区迪派科音乐餐厅工作过，中间离职了，后期我在朝阳区迪派科音乐餐厅将其招聘回来。2019年9月份，我找过被上诉人领导，领导说张铭宇之前剩了2000多元不用其偿还了，让其继续履行合同，再签订合同，让其好好工作，但后来张铭宇也没有干长。合同是先卖完先结束，第一次我不清楚卖了多少钱，第二次在我那卖了6-7万元。对张铭宇的交易情况不了解，我与朝阳区迪派科音乐餐厅没有签署过本案类似的委托代理销售合同，在朝阳区迪派科音乐餐厅工作时没有收到朝阳区迪派科音乐餐厅预先支付的年度奖励佣金。酒吧的考勤制度是点名，没有打卡机，点名不到罚款，每日上班，有特殊情况报备后可以早走。其余管理制度有如上班溜岗罚款，私自定假台罚款、散客改成定桌罚款，没有台不在场地配合气氛罚款、不带工牌（工牌为圆型，是个大写的D）罚款等。张铭宇的质证意见：对证人证言真实性无异议。朝阳区迪派科音乐餐厅的质证意见：对证人证言真实性有异议，证人与张铭宇一直系同事关系。证据三：证人胡某的证人证言。证言内容：我原与上诉人系同事关系，我之前在朝阳区迪派科音乐餐厅工作，刚刚离职，现在没有工作。2018年张铭宇入职到其离开期间第一次离职及第二次离职共2个月的工资没有开，另扣的合约款没有返还，但具体合约款数额我不清楚，是听张铭宇说的。朝阳区迪派科音乐餐厅确有每月罚款，我在与朝阳区迪派科音乐餐厅履行合作协议期间与其签署过与本案类似的委托代理销售合同，但我已超额完成。我与张铭宇在一个组，其离职后问过我工资为何没有发放，我去问过领导，领导说就是没有发放。我在朝阳区迪派科音乐餐厅时每月工资是1万多，每月能销售5-6万甚至到十几万。我与朝阳区迪派科音乐餐厅签订的合同与底薪不发生关系，合同是2-3年的合同，完成给佣金的几个点，我签订的是二份5万元的合同，目前均已完成。我从朝阳区迪派科音乐餐厅开业工作到现在，现因身体原因不继续在朝阳区迪派科音乐餐厅工作了。签订合同与不签合同的考勤制度是一样的，每日都有人点名。一个月最高罚款1500元，比如酒后失态辱骂同事罚款300-500元，迟到、早退、溜岗、没有带打火机和瓶起子、不带工牌都要罚款（工牌是一个D的黑色牌）。关于酬劳我认为挣的是工资，按月发放。公司不给我缴纳五险一金，是行业规定都不缴纳。工作时间一般是7：30到凌晨3点，必须在店，有的时候会早上班。下午群里点名，迟到也会罚款。张铭宇的质证意见：对证人证言真实性无异议。朝阳区迪派科音乐餐厅的质证意见：对证人证言真实性有异议，证人与张铭宇一直系同事关系。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一审缺席审理前，一审法院曾向176XXXXXXXX这一电话号码发送短信，通知其参加诉讼的时间。一审法院亦曾多次以该电话号码为收件人电话邮寄传票，邮政部门记载该电话只有第一次打电话接通，后均挂断拒接，并记载收件人无意接收邮件。二审中，张铭宇承认上述电话为其所使用，但主张该电话一直放在家里没有使用。本院认为：一、关于张铭宇与朝阳区迪派科音乐餐厅之间形成的法律关系性质应如何认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，张铭宇主张其与朝阳区迪派科音乐餐厅之间系劳动关系，朝阳区迪派科音乐餐厅主张双方之间的法律关系为委托合同关系。张铭宇对此提供的证据仅有证人证言，且证人与张铭宇系朋友关系。双方之间签订的书面的《委托代理销售合同》中将双方当事人之间的法律关系界定并描述为委托合同关系。综合考虑全案证据、双方当事人约定的权利义务内容和该行业的基本情况，对于张铭宇在本案中提出的关于其与朝阳区迪派科音乐餐厅之间形成了劳动关系的主张，本院不予支持。二、关于张铭宇是否应返还朝阳区迪派科音乐餐厅年度奖励佣金12240元及给付违约金3672元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，朝阳区迪派科音乐餐厅所举证据足以证明其已经将案涉年度奖励佣金12240元给付张铭宇。故在本案合同解除后，张铭宇应对该款项予以返还。另外，本案中，朝阳区迪派科音乐餐厅未能提供充分证据对其存在超过利息损失的其他实际损失情况予以充分说明。故对张铭宇提出关于本案所约定的违约金过高、应予以调整的主张，本院依法予以调整。案涉违约金的计算方法应为：以12240元为基数，从2019年4月1日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮30%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计付，该项违约金数额以3672元为上限。关于张铭宇提出的押金等问题，因其未能提供充分证据，本院对张铭宇提出的该部分上诉请求，均不予支持。三、关于一审是否严重违反法定程序的问题。本案中，一审法院以包括邮寄传票、短信送达等多种方式向张铭宇送达开庭传票，送达方式中包含的电话号码经张铭宇确认属于其本人使用，邮政部门记载该电话曾接通一次，且张铭宇无意接收传票。故本院对张铭宇提出的一审严重违反法定程序的主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律略有瑕疵，应予纠正。上诉人张铭宇的上诉请求部分成立；依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第九十条、第九十一条、第一百零八条，判决如下：一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初274号民事判决第三项、第四项；二、维持吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初274号民事判决第一项、第二项；三、上诉人张铭宇于本判决生效后五日内向被上诉人朝阳区迪派科音乐餐厅给付违约金，违约金的计算方式：以12240元为基数，从2019年4月1日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮30%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计付，该项违约金数额以3672元为上限；四、驳回被上诉人朝阳区迪派科音乐餐厅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1024元，公告费560元，由上诉人张铭宇负担444元，由被上诉人朝阳区迪派科音乐餐厅负担1140元；二审案件受理费198元，由上诉人张铭宇负担171元，由被上诉人朝阳区迪派科音乐餐厅负担27元.本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王 博审判员  王忠旭二〇二一年三月二十六日书记员  杨 雪