重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终9号上诉人（原审原告）：张栋梁，男，汉族，1979年11月23日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吕辉，四川星宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐波，男，汉族，1979年11月21日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：程燕燕，女，汉族，1983年8月5日出生，住重庆市万州区，系唐波之妻。两被上诉人委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。原审第三人：周建均，男，汉族，1979年4月5日出生，住重庆市万州区。上诉人张栋梁因与被上诉人唐波、程燕燕、原审第三人周建均合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初12965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张栋梁上诉请求：撤销一审判决，改判唐波、程燕燕连带支付张栋梁工程可分配利润470000元，诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、质保金291308.8元在2020年4、5月份就已到账，该款应当加进来；2、一审将合伙投入的1789082元认定为支出是错误的；3、工程支出的买标款500000元与投入的1789082元中存在500000元的重复；4、一审在可分配利润的计算上存在瑕疵。申请委托专业会计进行司法鉴定，以鉴定结论或者按总利润额1291308.8元予以分配。唐波、程燕燕辩称，质保金后面退了的，不算进也不算出，6516751元中没有包含在案涉工程当中实际使用支出的金额，一审计算方式正确，张栋梁称1789082元中有重合也不能成立，请求二审维持一审判决。周建均辩称，50万元确实用于购标，张栋梁的69万元中包括了50万元的购标款。本着实事求是的原则，希望把账算下去。张栋梁向一审法院起诉请求：1.唐波、程燕燕连带支付工程款47万元；2.诉讼费由唐波、程燕燕承担。一审法院认定事实：张栋梁、唐波、周建均三人口头约定在外承接景观和小区绿化工程，三方据实出资，金额不等，但亏损及利润平均分配。2015年和2016年分别承接并完成万州区江南新区大石统建还房（第四期）景观及沱口凉水井统建还房小区绿化工程。2020年5月13日，三方签名确认制作的“工程收支明细表”载明，“总收入：大石还房及凉水井工程7939810.23元（质保金291308.8元未到帐）；支出：1.合伙投入张栋梁694773元、唐波824309元、周建均270000元，小计1789082元；2.工程支出6516751元”。三方在庭审中均确认合伙投入1789082元未列入工程支出6516751元中。庭审后，张栋梁向一审法院提交申请，要求调取重庆市万州区江南新区开发建设有限公司分别与华赣城建集团股份有限公司、重庆中吉园林工程有限公司关于小区还房绿化及景观工程的审计报告；并要求对“工程收支明细表”的利润进行司法鉴定。一审法院认为，张栋梁与唐波、周建均口头约定合伙承接园林绿化工程，对投资及盈亏作出明确约定，意思表示真实，内容符合法律规定，其口头约定的合伙协议属有效合同，双方均应按约履行。“工程收支明细表”系经三人签名确认，张栋梁现起诉请求分配利润，应当按照“工程收支明细表”确定的金额通过正确计算方法进行。现三方均认可“工程收支明细表”中载明的具体金额，张栋梁的请求也来源于该表，而张栋梁申请调取的审计报告载明的金额并不是张栋梁、唐波、程燕燕的真实收入，故张栋梁的该项申请，一审法院不予采纳。另外，张栋梁申请对“工程收支明细表”进行司法鉴定，以明确其中的利润计算方法。一审法院认为，最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》明确，人民法院应当严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题。通过生活常识、经验法则可以推定的事实，人民法院不予委托鉴定。本案中，工程的利润通过工程收入减去支出即可得到，系生活常识和经验法则可以直接推定，没有进行司法鉴定的必要性。因此，张栋梁的该项司法鉴定申请，一审法院不予采纳。关于工程是否存在可分配利润的问题。张栋梁据以提起本次诉讼的利润计算方法为：（工程进度款-工程支出=利润）÷3，即（7939810.23元-6516751元）÷3=474353元。一审法院认为，该计算方法存在错误，就工程而言，三人为承接工程而投入的本金1789082元应当视为总支出的一部分，该部分加上“工程收支明细表”中的“工程支出”方为工程总支出。现已查明，工程总收入为7939810.23元，总支出为8305833元（1789082元+6516751元），两者差额为-366022.77元（7939810.23元-8305833元）。工程总收入减去总支出的结果为负数，表明该工程并不存在可分配的利润。张栋梁的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回张栋梁的诉讼请求。案件受理费8350元，减半收取4175元，由张栋梁负担。二审中，张栋梁提交了其委托的重庆正宏会计师事务所有限责任公司作出的正宏审[2020]149号《专项审计报告》，拟证明其采用的计算方式正确，申请司法鉴定；唐波、程燕燕质证认为该报告系单方委托，带有倾向性及不完整性，不予认可。本院认为该《专项审计报告》是张栋梁单方委托，不予确认。除“三方在庭审中均确认合伙投入1789082元未列入工程支出6516751元中”外，本院对一审法院认定的其余案件事实予以确认。另查明，三方投入款项已用于工地实际开支，三方现已将投入款项收回。“工程收支明细表”中载明未到账的291308.8元质保金现已到账。本院认为，张栋梁、唐波及周建均二审认可投入款项用于工地实际开支且已收回，唐波还认可291308.8元已到账，故本院对以上事实予以确认。张栋梁提出合伙投入的1789082元包含在工程支出6516751元之内，唐波则提出投入款没有包含在6516751元之内，双方对各自提出的主张没有提交相应的证据，故本院根据三方签字认可的“工程收支明细表”进行综合评判。“工程收支明细表”上载明张栋梁投入本金中有500000元购标款，而工程支出中也分别列有300000元、600000元及200000元购标款，第三人周建均亦认可300000元及200000元购标款是张栋梁投入，因此投入本金中的部分购标款可以认定为包含在工程支出的6516751元之内。若投入本金1789082元没有包含在工程支出的6516751元之内，则工程总支出为8305833元（1789082元＋6516751元），而工程总收入为7939810.23元，工程总收入减去工程总支出为负数，账上不可能存在公款未分配，但“工程收支明细表”的情况说明中记载“据唐波承认，现在程燕燕银行卡上还有100万左右的公款未分配”的内容证明账上有100万左右的公款未分配，账上有款的事实印证了投入本金包含在工程支出金额之内。因此，工程利润应当为1423059.23元（7939810.23元－6516751元）。鉴于张栋梁二审庭审表明同意按1291308.8元利润予以分配，本院予以准许，故张栋梁可以分得利润430436.27元。程燕燕没有在“工程收支明细表”上签名，现有证据也不能证明程燕燕是合伙人，故程燕燕不应承担支付责任，张栋梁要求程燕燕承担支付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，因张栋梁、唐波及周建均合伙投入本金已退回且质保金已到账的新查明案件事实，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初12965号民事判决；二、唐波在本判决生效后十五日内支付张栋梁合伙利润430436.27元；三、驳回张栋梁的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8350元，减半收取4175元，由张栋梁负担1350元，唐波负担2825元；二审案件受理费8350元，由张栋梁负担2700元，唐波负担5650元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 康审 判 员  李洪武审 判 员  胡玉婷二〇二一年三月二十四日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾