重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终118号上诉人（原审原告）：马兹刚，男，1964年6月6日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人（原审原告）：谭地珍，女，1964年7月7日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡晓阳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭勤，重庆光界（渝北）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某1，男，1967年2月9日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：龚建钊，重庆迈纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某2，男，2012年4月24日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。法定代理人：刘某1，男，1967年2月9日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。法定代理人：田某，女，1969年2月6日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县南宾镇红井路**附**，公民身份号码5123011969********。被上诉人（原审被告）：蒋晓纲，男，1975年4月3日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：田某，女，1969年2月6日出生，汉族，，住重庆市石柱土家族自治县上诉人马兹刚、谭地珍与被上诉人刘某1、刘某2、蒋晓纲、田某因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初4009号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2020年1月20日对上诉人马兹刚、谭地珍的共同委托诉讼代理人胡晓阳、郭勤，被上诉人刘某1的委托诉讼代理人龚建钊进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马兹刚、谭地珍上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持马兹刚、谭地珍的全部诉讼请求。二、本案一审及二审案件受理费均由被上诉人承担。一、一审法院适用法律错误，本案应适用无过错责任.本案是刘某1对马兹刚、谭地珍的财产申请诉前财产保全引起的侵权之诉。刘某1在申请诉前财产保全后，以马兹刚为被告提起诉讼，2019年10月31日重庆市第四中级人民法院做出(2019)渝04民终569号民事判决书，终审判决驳回刘某1的诉讼请求。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定:“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”申请财产保全目的在于保障申请人诉讼请求在得到生效判决支持后能够有效的执行，申请人的诉讼请求没有得到法院的支持，即说明申请人的申请有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条条规定:“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条规定仅仅强调申请有错误，即申请人提起的诉讼请求没有得到法院的支持，没有规定申请人有过错时才承担赔偿责任，符合无过错归责的规定。在本案中，刘某1起诉马兹刚的合同纠纷案，最终被生效判决驳回，刘某1应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定赔偿马兹刚、谭地珍的损失。一审法院适用侵权责任的过错原则显然适用法律错误，应当予以纠正。二、刘某1马兹刚、谭地珍的财产申请诉前保全存在过错即使适用过错的归责原则，刘某1申请诉前财产保全措施存在以下过错:一是刘某1主观上存在故意。首先，刘某1早已知晓《协议》已作废，在2015年9月19日九龙坡区人民检察院对被告刘某1的询问笔录中明确记载(刘某1说)“之前我和马兹刚关于支付1200万元的协议就作废了”(详见:(2017)渝0243民初1954号民事判决书，第9页，倒数第二段，(2018)渝0243民初4031号民事判决书，第13页，倒数第二段最后部分，(2019)渝04民终569号民事判决书，第11页，倒数第二段最后部分);其次，刘某1是石柱法院的前法官，熟识法律规则，企图通过财产保全给马兹刚造成资金链断裂以逼其就范。二是刘某1保全时间超出了合理期待。在(2017)渝0243民初1954号民事判决书、(2018)渝04民终498号民事裁定书先后认定《协议》无效的情况下，刘某1继续对原告的财产采取保全措施，长期采取不合理的保全措施使马兹刚、谭地珍的损失不断扩大。综上，刘某1在明知《协议》已作废，其诉讼请求不可能得到法律支持的情况下对马兹刚、谭地珍申请诉前财产保全，主观上存在明显的过错;在诉讼请求被驳回后仍继续采取保全措施，超出了必要的、合理的范围，因此给马兹刚、谭地珍造成的损失应当予以赔偿。刘某1申请的保全措施与马兹刚、谭地珍的损失881.61万元之间存在因果关系。（一)刘某1申请财产保全时工程款支付期限已经届满。2017年5月3日刘某1对马兹刚在案外人重庆裕鑫城市建设投资有限公司(下称“裕鑫公司”)的工程款10201979.83元进行冻结时，该工程款的支付期限已经届满。《石柱县楼房湾安置房项目施工合同》17.3.3(2)约定:“竣工验收合格后支付审定累计完成工程量的909%。”《楼房湾安置房完工还房会议纪要》载明:2016年12月16日石柱县楼房湾安置房工程整体移交给裕鑫公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)144号)第14条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”楼房湾安置房的竣工日期为2016年12月16日，此时裕鑫公司应支付90%的工程款，当时应向马兹刚支付工程款1358万余元。一审法院认定工程款未到期显然与事实不符，应当予以纠正。(二)马兹刚、谭地珍的直接经济损失金额为881.61万元。刘某1申请财产保全措施给马兹刚、谭地珍造成的经济损失均为马兹刚、谭地珍进行资金拆借的利息损失，主要包括两部分:一是向谭中国借款600万元、冉秀秀借款300万元，用于向案外人重庆奥丰建筑劳务有限公司(下称“奥丰公司”)支付劳务分包款，截止2020年1月8日，马兹刚因向谭中国借款发生利息576.54万元，向冉秀秀的借款发生利息276.27万元;二是银行存款冻结期间的存贷款利息差，马兹刚、谭地珍名下的银行存款479802017元在2017年4月26日至2017年4月25日被法院冻结，期间产生存贷款的利息差为28.8万元。上述经济损失均为刘某1申请财产保全的直接损失，被上诉人应当承担赔偿责任。(三)马兹刚、谭地珍881.61万元的损失与被上诉人有直接因果关系。马兹刚承包石柱县楼房湾安置房工程，需要大量的资金支付分包款、材料款、租赁款等，由于马兹刚、谭地珍名下的财产均被冻结，导致现金流断裂，为支付各种款项不得不向外借款，否则将面临违约及诉讼风险。一审法院以马兹刚与奥丰公司结算时没有约定付款时间以及奥丰公司没有催收工程款为由认为马兹刚接款没有紧迫性，违背了基本生活常识。一般情况下，双方结算没有约定付款时间的情况下，债务人应该及时的结清欠款，此时债权人也有权要求债务人随时付清欠款。石柱县是一座小城，属于典型的熟人社会，大家都知道马兹刚承包的石柱县楼房湾安置房工程是政府工程，收到工程款没有风险，因此即使马兹刚欠奥丰公司的劳务款，奥丰公司并不怕马兹刚赖账。但是，刘某1对马兹刚的工程款冻结并起诉马兹刚后，大家对马兹刚能否按期收取裕鑫公司的工程款发生质疑。奥丰公司第一时间知晓马兹刚的工程款被冻结后，就要求马兹刚清偿欠款。如果马兹刚不能清偿，将导致马兹刚多年树立起来的诚实守信的形象坍塌，以后在石柱县就没办法做人，更没办法做生意，为此马兹刚不得不通过民间借贷的方式，用自己的信用高利借款以支付重庆奥丰建筑劳务有限公司的劳务款。因此，在保全期间原告发生的民间借贷利息、存款的借贷利息差等经济损失881.61万元与刘某1申请财产保全存在因果关系。四、一审法院的判决结果对马兹刚、谭地珍不公平，易导致道德危机。一审法院认为马兹刚向谭中国、冉秀秀支付借款利息的行为认定马兹刚具备支付工程款的能力，进而不支持向刘某1主张赔偿的诉讼请求。首先，马兹刚在2018年、2019年支付利息，并不能证明2017年借款时马兹刚具备支付能力，也不能必然的证明在清偿利息的时候马兹刚具备支付能力，马兹刚支付利息的行为仅仅能够证明马兹刚是个守信诺、讲信用的人。按照一审的裁判逻辑，马兹刚如果没有诚实的向奥丰公司或者谭中国、冉秀秀履行义务，才能证明保全措施给其造成了损失，其诉求才能得到法院的支持，这显然与我国正在倡导的社会主义核心价值观背道而驰。该判决结果一旦生效将在社会上营造鼓励失信，失信获益的错误价值导向，违背民法的基本原则和价值导向，应当予以纠正。综上，一审法院认定不当，适用法律错误。恳请二审法院撤销一审判决，予以改判，支持马兹刚、谭地珍的诉讼请求，维护马兹刚、谭地珍的合法权益。刘某1辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；2.马兹刚、谭地珍主张本案应当适用无过错原则的观点不能成立，依据法律规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任为例外，对于无过错责任，《中华人民共和国民法典》一千一百六十六条规定，只有在法律明确规定的情况下才能适用，本案显然不在其范围内。最高院公告案例（2018）最高法民申2027号中认为此类案件应适用过错原则；3.刘某1申请保全的行为不存在任何过错。首先，刘某1在本案中系基于其认为协议有效且达到支付条件为维护自身利益向法院提起诉讼而申请保全，主观上不存在任何恶意。其次，其保全金额与诉讼主张相当，不存在超标的保全的情形。最后，二审判决之后刘某1即申请解除了保全。综上，刘某1并不存在任何恶意；4.因保全遭受损失应当系直接损失，本案中并无任何证据证明马兹刚存在直接损失。首先，刘某1申请保全时工程款支付期限尚未届满。依据石柱县楼房湾安置房项目施工合同17.3.3（2）约定竣工验收合格后支付审定完成工程量的90%，也就是说案涉工程的工程款支付以行政审计为前提，案涉工程至今尚未审计完成，不存在工程款支付条件成就的问题。其次，本案中无任何证据证明所被保全的工程款与农民工工资之间存在关联，也无证据证明马兹刚未能取得该工程款即无力支付农民工工资。且依据马兹刚借款后支付近900万元利息的行为，足以证明马兹刚完全有能力对工程款进行兑付。该债权的真实性存疑，即使真实，也系因马兹刚自身的原因扩大的损失，无权要求刘某1承担。再次，刘某1所保全的480万元依据中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业、事业单位、机关团体银行存款的通知，被冻结的款项不属于赃款的冻结期间应计付利息，在扣划时其利息付给债权单位。也就是说，款项冻结期间并不影响其利息计算，仅是在冻结解除后一并支付给了马兹刚。因此，其在本案中并不存在其主张的损失；5.本案如判决刘某1承担责任将导致严重的道德危机。虽然协议因违反法律法规的强制性规定而被确认无效，但该协议的内容系双方当事人的真实意思表示。马兹刚通过该协议取得了案涉工程的经营权并由此获利。当依据协议其应当履行付款义务时，又以协议无效为由拒绝履行。其行为已经属于典型的不诚信行为。刘某1基于双方的真实意思维护权益，其作为损失方，仅因对于法律的理解偏差和举证不能而请求未获支持。在此情况下要求刘某1来承担责任显然是有违诚信原则。刘某2、蒋晓纲、田某无答辩意见。马兹刚、谭地珍向一审法院起诉请求：1.请求法院判令刘某1赔偿因错误保全给马兹刚、谭地珍造成的损失（暂算至2020年1月8日881.61万元）；2.请求法院判令马兹刚、谭地珍对刘某2与刘某1共同所有的位于重庆市石柱县南宾镇南滨路32号玉带商城B-18-3的房屋、对蒋晓纲与刘某1共同所有的位于重庆市石柱县南宾镇玉带南街的房屋、对田某与刘某1共同所有的位于重庆市石柱县南宾新开路的房屋以及刘某1所有的渝X号机动车折价、拍卖、变卖的价款在第一、二项诉讼请求的赔偿范围内享有优先受偿权；3.本案的诉讼费用由刘某1、刘某2、蒋晓纲、田某承担。庭审中，马兹刚、谭地珍明确其诉讼请求第一项中损失881.61万元的性质是马兹刚、谭地珍对外借款900万元产生的利息以及从2017年4月26日起至2020年1月8日止马兹刚、谭地珍被冻结银行存款479万元的银行存贷款的利息差额28.8万元。一审法院经审理查明：2017年4月11日，刘某1以马兹刚、谭地珍为被申请人，向石柱县法院申请诉前财产保全，要求冻结马兹刚、谭地珍价值1500万元的财产，石柱县法院于2017年4月25日作出（2017）渝0240执保47号执行裁定书，裁定：一、冻结马兹刚、谭地珍价值1500万元的财产；二、查封刘某1和蒋晓钢所有的位于重庆市石柱土家族自治县南宾镇玉带南街的房屋。2017年4月26日，马兹刚在中国建设银行的账户被冻结693647.12元，冻结期限为2017年4月26日至2018年4月25日。2017年4月26日，谭地珍在重庆农村商业银行的账户被冻结4104373.05元，冻结期限为2017年4月26日至2018年4月25日。2017年5月3日，石柱县法院向裕鑫公司下发协助执行通知书，要求裕鑫公司协助冻结裕鑫公司应支付给南昌二建公司石柱楼房湾安置房项目（马兹刚）的工程款10201979.83元，冻结期间暂停支付该笔款项，期满或解除冻结后方可支付，冻结期限为三年。冻结起止时间为2017年5月3日至2020年5月2日。2017年4月19日，刘某1以马兹刚为被告向石柱县法院起诉，石柱县法院向重庆市第四中级人民法院报请指定管辖，重庆市第四中级人民法院指定由彭水县法院审理。2017年5月18日，刘某1以马兹刚为被告向彭水县法院起诉，诉称刘某1与马兹刚于2013年6月3日签订《协议》，约定马兹刚尚欠刘某1前期投入资金12645855元，该款已经达到支付条件，但马兹刚拒绝付款，故刘某1提起诉讼，诉请马兹刚支付其12645855元及资金利息。彭水县法院经审理，于2018年1月26日作出（2017）渝0243民初1954号民事判决书，认为现有证据不足以证明刘某1前期投入12645855元，判决驳回刘某1的全部诉讼请求。刘某1不服，提起上诉，重庆市第四中级人民法院以（2018）渝04民终498号案件立案受理。该院在审理该案的过程中，因刘某1申请冻结的银行存款已到期，刘某1遂向重庆市第四中级人民法院申请诉中财产保全，申请冻结马兹刚、谭地珍的银行存款480万元或者冻结裕鑫公司应当支付给南昌二建公司在楼房湾安置项目（马兹刚）工程款480万元。重庆市第四中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）渝04执保14号执行裁定书，裁定对马兹刚、谭地珍价值480万元的财产予以查封、扣押、冻结；对刘某1与刘某2所有的位于重庆市石柱县南宾镇南滨路32号玉带商城B-18-3的房屋、田某位于重庆市石柱县南宾新开路的房屋以及刘某1所有的机动车渝X一辆予以查封。2018年7月2日，重庆市第四中级人民法院向裕鑫公司下发协助执行通知书，协助执行：冻结裕鑫公司应支付给南昌二建公司楼房湾安置房项目（马兹刚）的工程款480万元。冻结期为二年。冻结期间暂停支付该笔款项，期满或解除后方可支付。2018年7月31日，重庆市第四中级人民法院作出（2018）渝04民终498号民事裁定书，认为一审未对当事人释明径行判决，致使合同无效后的处理及与协议款项关联等基本事实未能查清，直接影响案件的正确处理，裁定发回重审。彭水县法院遂于2018年8月28日立案后，于2019年1月9日作出（2018）渝0243民初4031号民事判决书，判决驳回刘某1的全部诉讼请求。刘某1不服提起上诉，重庆市第四中级人民法院于2019年10月31日作出（2019）渝04民终569号民事判决书，认为《协议》无效，无效后当事人对垫资费用应予返还。但因刘某1称《协议》所涉费用系实际支出证据不足，刘某1已从马兹刚处获得了1280万元的款额，足以填补其实际花费在案涉项目的前期投入资金，故刘某1要求马兹刚继续履行支付前期投入资金的依据不足，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月18日，刘某1向石柱县法院申请解除保全，石柱县法院于2019年12月18日作出（2019）渝0240执保193号执行裁定书，裁定解除马兹刚在裕鑫公司应支付给南昌二建公司石柱楼房湾安置房项目的工程款10201979.83元的冻结；解除刘某1和蒋晓钢所有的位于重庆市石柱县南宾镇玉带南街的房屋的查封。2019年1月2日，刘某1向重庆市第四中级人民法院申请解除保全，重庆市第四中级人民法院于2020年1月8日作出（2020）渝04执保3号执行裁定书，裁定解除对马兹刚、谭地珍价值480万元的财产的查封、冻结、扣押；解除对刘某1与刘某2所有的位于重庆市石柱县南宾镇南滨路32号玉带商城的房屋的查封；解除对田某位于重庆市石柱县南宾新开路的房屋的查封；解除刘某1所有的机动车渝X一辆的查封。一审法院认为，结合双方诉辩的内容，本案的争议焦点是刘某1申请财产保全是否存在过错，应否对马兹刚、谭地珍主张的因保全所造成的损失承担赔偿责任。对此，评述如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条规定的申请保全错误损害赔偿责任在性质上应当认定为侵权责任。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”及第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”故侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此对于申请保全错误的损害赔偿责任，应当适用过错责任原则，即应当审查申请保全人主观上对申请保全是否具有过错，该过错程度应当界定为是否存在故意或重大过失。具体到本案：首先，刘某1诉请的标的是1200万元及资金利息，共计约1500万元，其申请保全的标的也为1500万元，且提供了相应担保，保全标的与诉讼标的相当，并不存在超标的保全的情形。其次，因当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常难以达到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院的裁判结果一致，不能仅仅以申请保全一方的诉讼请求未得到支持就认定其申请保全错误。刘某1依据其与马兹刚签订的《协议》起诉至法院，无论是一审还是一审判决后在二审主张的理由来看，其始终坚持其与马兹刚签订的《协议》是有效的，并认为自己的主张应当得到支持。重庆市第四中级人民法院于2019年10月31日作出（2019）渝04民终569号民事判决书，认为因刘某1、案外人杨麟将其以南昌二建公司名义中标承建的涉案工程项目转让给马兹刚承建，违反了法律的禁止性规定，转包行为无效，故《协议》属于转包行为的延伸范畴也应无效。无效后当事人对垫资费用应予返还，但因刘某1称《协议》所涉费用系实际支出证据不足，刘某1已从马兹刚处获得了1280万元的款额，足以填补其实际花费在案涉项目的前期投入资金，故要求马兹刚继续履行支付前期投入资金的依据不足，判决驳回上诉，维持原判。可见，（2019）渝04民终569号案件中认定《协议》无效是因刘某1、案外人杨麟将涉案工程项目转让给马兹刚承建，违反了法律的禁止性规定，转包行为无效，而《协议》属于转包行为的延伸范畴故无效。该《协议》系马兹刚与刘某1自愿签订，而马兹刚也未按照《协议》履行是事实，故刘某1才起诉。此外，（2019）渝04民终569号案件中刘某1被驳回诉求是因刘某1在诉讼过程中不足以举证证明《协议》约定付款的1200万元系前期投入。换言之，若刘某1举证证明了其前期投入款，根据《协议》无效后当事人对垫资费用应予返还的后果，刘某1主张的前期投入则可能得到支持。因此，刘某1主观上是认为其与马兹刚签订的《协议》有效，因已经达到《协议》约定的支付条件，故而起诉至法院，其提起诉讼的目的不是为了恶意诉讼或虚假诉讼，其在提起诉讼时对诉讼主张是具备合理期待的，不能仅仅因最终诉讼请求被驳回就认定刘某1主观上存在通过申请诉讼保全损害马兹刚权利的恶意。最后，在二审判决生效后，刘某1对保全的财产也及时申请了解除保全，并不存在故意拖延不进行解除保全的情形。因保全遭受的损害应当认定为直接损失，而本案中马兹刚、谭地珍未举证证明保全行为对其造成了直接损失。首先，关于保全的工程款的问题。刘某1在申请保全的1500万元系应付工程款，性质是到期债权。根据马兹刚、谭地珍举示的《楼房湾安置房完工还房会议纪要》，载明涉案工程项目于2013年10月开工建设，于2016年9月完工，因于2016年12月16日召开会议时正在办理施工许可证等手续不能进行竣工验收。而马兹刚、谭地珍在本案中并未举证证明在保全时或者保全过程中涉案工程已经竣工验收，也未举证证明在裕鑫公司处的工程款已经进行了最终的结算并达到了支付的条件。若是工程未竣工验收或未结算则工程款并未达到支付条件，即使对工程款进行保全也不会给马兹刚、谭地珍造成任何损失。因此保全的工程款是否已经到期并不明确，无法认定因保全导致该笔工程款存在损失。其次，关于马兹刚、谭地珍主张因其资金被保全后其为支付奥丰公司的工程款向外借款所产生的利息损失的问题。根据马兹刚、谭地珍举示的《奥丰建筑劳务结算清单》，能证明南昌二建公司石柱县楼房湾安置房工程项目部与奥丰公司于2016年8月20日对奥丰公司所完成的工程的工程款进行了结算，该结算清单中双方并未对尚欠工程款约定付款时间。刘某1申请诉前保全的时间是2017年4月11日，从出具结算清单至被告刘某1申请保全相隔八个多月的时间，马兹刚、谭地珍并未举证证明奥丰公司催收了工程款。但马兹刚却在刘某1申请保全后就以月息3%的标准向他人借款并向奥丰公司支付工程款，难以证明其向奥丰公司支付工程款具有急迫性，且借款后在2018年、2019年马兹刚、谭地珍向谭中国、冉秀秀共计支付了808.8万元的借款利息，更能证明具备支付工程款的能力，而非难以支付工程款。因此马兹刚、谭地珍主张的借款利息与保全之间缺乏因果关系，不能认定为因保全遭受的直接损失。最后，关于马兹刚、谭地珍所主张的28.8万银行存贷款利息差的问题。因马兹刚、谭地珍并未举证证明其银行存款被冻结期间产生的利息有多少以及银行对于冻结期间的利息是按照何种标准计算，因此其主张按照存贷款利息差计算缺乏依据。综上所述，刘某1在建筑工程合同纠纷一案中申请诉前财产保全，其主观上不存在故意或重大过失，并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条所规定的错误，对马兹刚、谭地珍请求刘某1承担赔偿责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、第一百四十四条规定，判决：驳回马兹刚、谭地珍的诉讼请求。案件受理费73512元，由马兹刚、谭地珍负担。上诉人马兹刚、谭地珍在二审举示了以下证据：九龙坡区人民检察院的询问笔录3份、财产保全申请书、（2017）渝0240财保46号民事裁定书、石柱县人民法院协助执行通知书、《关于石柱县楼房湾安置房工程款的情况说明》，拟证明刘某1在本案中存在过错。2015年9月19日刘某1就明知协议作废了，却还申请保全的行为明显存在故意，刘某1在其无证据的情况下超额保全是有过错的。被上诉人刘某1质证认为，对于第一组证据：对合法性、关联性和形式上的真实性予以认定，但对于证明目的不予认可。具体意见如下:（一）重庆市九龙坡区检察院对刘某1的询问笔录（2015年9月19日）。1.对于该《询问笔录》中所记载的“协议就作废了。”刘某1在之前的案件审理中，就已经作出了解释。刘某1在接受九龙坡区检察院的询问时，所陈述的内容为“杨麟提出该协议就作废了。”该用语表明，协议作废并非是刘某1的观点，而是由协议无关的第三人的说法。且刘某1在《询问笔录》后，多次依据该《协议》向马兹刚主张权利的行为，也进一步的表明其认为该《协议》对双方具有法律约束力，各方应当按协议履行义务。2.即使人民法院认为该“作废”一词系刘某1的意见。但对于“作废”一词的含义，也应当结合全文进行理解。在《询问笔录》中记载，“于是他们重新写了一个协议，之前我和马兹刚关于支付1200万元的协议就作废了。”前述用语表明，刘某1在陈述中并未作出免除马兹刚所有责任的意思表示。因此，“作废”并不等同于马兹刚无需返还前期投入，刘某1在本案中提出主张并无不当。（二）重庆市九龙坡区检察院对刘某1的询问笔录（2016年1月29日）、重庆市九龙坡区检察院对刘某1的询问笔录（2017年6月1日）。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款特别规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”也就是说，对于当事人自认的事实与查明事实不符的情况下，应当以人民法院所查明的事实为准。本案中，依据马兹刚、谭地珍目前所举示的证据显示，其投入项目的资金成本至少高达21570000元，再结合资金占用损失刘某1就案涉项目的投入远超25034020元。该金额明显与其在九龙坡区人民检察院所陈述不符。依据前述法律规定，应当以刘某1所举示证据证明的金额为准。因此，本案中刘某1不存恶意保全的行为。2.《协议》所记载内容系双方真实意思表示，依据该《协议》记载，马兹刚、谭地珍自愿就案涉工程向刘某1支付约2500万元的补偿款，系双方的权利处分行为，在《协议》被认定无效之前，刘某1以此提出主张并申请诉讼保全，并无不当。因此，该证据并不能达到马兹刚、谭地珍的证明目的。对于第二组证据。对证据的合法性、关联性及形式上的真实性予以确认。对于该组证据载明的内容及证明目的不予认可。具体意见如下：（一）关于石柱县楼房湾安置房工程款的情况说明、石柱县人民法院（2017）渝0240执保47号协助执行通知书。该证据仅能证明刘某1申请保全的事实，并不能证明重庆裕鑫城市建设投资有限公司未支付工程款系案涉诉讼保全行为导致。同时，依据《施工合同》第17.3.3（2）条记载，“竣工验收合格后支付审定累计完成工程量的90%，办完竣工结算经国家审计机关审计后，支付至审计结算金额95%，余款5%作为质量保修金。”前述用语表明，案涉工程的支付需以竣工验收合格并完成审计为前提。而案涉工程至今未竣工验收合格更未完成审计，依据前述约定付款条件尚未成就。也就是说，上诉人未获取工程款项系因其未完成《施工合同》的约定义务，与被上诉人的保全行为无关。（二）保全申请书、（2017）渝0240财保46号《民事裁定书》。1.该证据仅能证明刘某1申请保全的事实，《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。”本案谭地珍与马兹刚系夫妻关系，双方婚姻关系存续期间所得财产为夫妻的共同财产，刘某1为保证案件执行，对夫妻共同财产进行保全并无不当。2.该证据也不能证明谭地珍因刘某1的保全行为遭受损失。谭地珍被保全财产为银行存款，在其存款期间所能获取的收益仅为存款利息。而对于财产保全，其仅为该款项转移的限制，并不导致其存款利息的丧失。因此，刘某1的保全行为并不导致谭地珍的损失，该证据不能达到马兹刚、谭地珍的证明目的。被上诉人刘某1举示了2015年8月20日的微信聊天记录。马兹刚、谭地珍质证认为，1.该证据内容与本案无联性。发生时间为2015年8月20日，马兹刚举示的证据等发生在此之后，且内容也与本案无关联性；2.该证据达不到刘某1的证明目的，不能否认刘某1存在恶意诉讼及保全的故意。本院经审查认为，马兹刚、谭地珍及刘某1举示的证据虽然客观真实，但达不到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明：刘某1自述其在2015年9月19日接受重庆市九龙坡区人民检察院询问时陈述“于是他们重新写了一个协议，之前我和马兹刚关于支付1200万元的协议就作废了”系检察机关记录上的“笔误”，他陈述的真实意思是“马兹刚、杨麟把这个协议作废了，并不是刘某1认为这个协议作废了”。本院二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于该司法解释规定的情形，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审的争议焦点为：一、本案应适用的归责原则；二、刘某1申请对马兹刚、谭地珍的财产进行诉前保全是否存在过错，应否对马兹刚、谭地珍的损失承担赔偿责任。现逐一分析评述如下：关于焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条规定的申请保全错误损害赔偿责任在性质上应当认定为侵权责任。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”及第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”故侵权行为以过错责任为原则，无过错责任为例外。侵权人承担无过错责任必须要有明确的法律依据。而对于申请保全造成的损害赔偿责任的归责原则，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条明确规定的是过错为归责原则。马兹刚、谭地珍主张适用以无过错归责原则于法无据，本院不予支持。关于焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”此条规定的错误，应当以申请人有故意或重大过失为限。首先，对于申请人是否有故意或重大过失，不能仅仅以申请人的诉讼请求是否得到法院支持为唯一判断标准。即判断申请人申请保全是否错误不能简单以申请人的诉讼请求是否得到人民法院的支持为依据，而须审查财产保全申请人的申请是否符合侵权责任的一般构成要件，即申请人是否存在故意或重大过失、被申请人是否存在损失、该申请保全的行为与被申请人的损失之间是否存在因果关系。其次，对于刘某1是否存在主观上的故意或重大过失的问题。第一，刘某1据此提起诉讼的其与马兹刚于2013年6月3日签订的《协议》系真实的协议而非伪造的协议，其基于真实存在的《协议》提起诉讼，不存在恶意或重大过失；第二，对于该《协议》的效力问题。一是本身判断一个协议的效力属于较为专业的法律问题，且在司法实践中，有效协议是否有效本身都存在争议。故不是每一个诉讼主体在起诉的时候都能对协议是否有效作出准确判断，即使具备一定法律专业知识的人也不一定就能够对协议的效力判断准确。二是对于刘某1是否明知案涉2013年6月3日签订的《协议》已经作废的问题。虽然刘某1曾于2015年9月19日接受重庆市九龙坡区人民检察院询问时陈述过“于是他们重新写了一个协议，之前我和马兹刚关于支付1200万元的协议就作废了”的内容。因刘某1陈述中提到的“他们重新写了一个协议”即2013年10月9日马兹刚（乙方）与杨麟（甲方）签订的协议中确实有“约定此协议签订后，原乙方与刘某1签订的协议作废，所有双方的权利和义务以本协议为准，原乙方与刘某1签订的协议债务全部由甲方单方负责履行，与乙方和本工程无关”的内容。即刘某1在检察机关仅仅系对事发经过的一个陈述而非其追认2013年10月9日马兹刚（乙方）与杨麟（甲方）签订的协议。即不排除检察机关在记录刘某1陈述的内容时曲解了刘某1的真实意思的情况。故，刘某1对此的解释具有一定的合理性。另外，即使刘某12015年9月19日接受重庆市九龙坡区人民检察院询问时陈述过“于是他们重新写了一个协议，之前我和马兹刚关于支付1200万元的协议就作废了”的内容可以理解为其认可其与马兹刚于2013年6月3日签订的《协议》已经作废，也不能认定刘某1据此协议提起诉讼最后败诉系属于故意或重大过失。一是刘某1仅是对检察机关的工作人员作出的陈述而非对协议相对人马兹刚的陈述，且检察机关的询问笔录并非属于公开的法律文书或其他资料，一般人并不能知道该询问笔录的内容，不能推定刘某1在检察机关对协议作废已经认可的事实被马兹刚知道，即协议双方对协议作废不再继续履行已经达成共识。也没有证据证明刘某1在起诉前明知马兹刚已经知悉其在检察机关的陈述内容。故，刘某1基于在协议本身真实、协议效力并非一定无效、且马兹刚并不一定知晓其在检察机关的陈述内容的情况下提起诉讼要求马兹刚履行协议，不能认定刘某1知道或应当知道其起诉必然会败诉而恶意申请对马兹刚、谭地珍的财产申请保全。一审法院认定刘某1申请保全并不存在过错并无不当。再次，因刘某1申请诉前财产保全不存在过错，本院不再对马兹刚、谭地珍因保全是否存在损失以及损失与保全行为是否存在因果关系进行审查评述。最后，本案中刘某1申请保全的财产价值与其起诉的诉讼标的相当且其在诉讼请求最终没有得到支持后的合理时间内主动申请了解除保全。故，刘某1也不应承担保全错误的赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人马兹刚、谭地珍的上诉请求及理由依法不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73512元，由马兹刚、谭地珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年三月三十日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹