湖南省益阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘09行终16号 上诉人（原审原告）龚小民，男，1972年8月17日出生，汉族，住湖南省安化县。 上诉人（原审原告）王爱国，男，1973年6月25日出生，汉族，住湖南省安化县。 两上诉人共同委托代理人严亮，北京德和衡（长沙）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）益阳市衡龙桥镇人民政府。住所地：湖南省益阳市衡龙桥镇衡龙桥村。 法定代表人徐剑森，该镇人民政府镇长。 出庭负责人潘正杰，该镇人民政府政法书记。 委托代理人张建群，该镇人民政府工作人员，代理权限为一般代理。 原审第三人益阳市赫山区衡龙桥镇衡龙桥村村民委员会。住所地：湖南省益阳市赫山区衡龙桥镇衡龙桥村。 法定代表人王上洪，该村民委员会主任。 委托代理人刘江南，益阳市高新区正天法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人龚小民、王爱国因诉被上诉人益阳市衡龙桥镇人民政府（以下简称衡龙桥镇政府），原审第三人益阳市赫山区衡龙桥镇衡龙桥村村民委员会（以下简称衡龙桥村委会）行政协议一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龚小民、王爱国的委托代理人严亮，被上诉人衡龙桥镇政府的出庭负责人潘正杰及委托代理人张建群，原审第三人衡龙桥村委会的委托代理人刘江南均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，2010年7月9日，衡龙桥镇政府（甲方）与龚小民、王爱国（乙方）签订《招商意向书》，为加快衡龙桥镇机械工业城发展步伐，壮大工业产业，带动劳动力就业，由乙方在衡龙桥镇机械工业小区投资创办工业企业，甲方协助乙方办理土地转用审批和征收等手续，约定：一、土地位置。1．乙方拟征收的土地位于××镇××村××路，衡龙桥机械工业小区，该土地属于集体用地、具备商业用途，面积为肆拾亩。并明确了土地四至；2．甲方承诺对本意向书约定的土地拥有完整的处置权，并保证该土地不存在任何权利瑕疵，保证没有纠纷争议等。二、费用。1．费用计算。办理土地转用审批和征收所需费用按每亩捌万元的价格乙方打包支付给甲方，其中预留用地按3.6万元每亩计算（已进入用地红线图的道路面积部分除外）总金额按征地实际面积计算。由甲方负责支付村民的包括土地补偿费、安置补偿费以及土地附着物和青苗的补偿费、村级管理费用、“三通一平”等因办理土地转用审批手续和征收引起的各项费用。2．付款方法（1）签订本意向书之日起乙方支付甲方2480000元，甲方在收到本款后60个工作日内向乙方交付本征地蓝图；（2）余款10%，在该宗地土地办理完转用审批手续和征收、完整的土地使用权办妥完成后一次性付清。三、土地交付条件。甲方负责该土地的“三通一平”，并在完成“三通一平”前修建一条临时用路，供乙方的工程车通过。七、违约责任。在办理土地转用审批和征收手续期间至土地的使用权出让手续办理完毕，如甲方违反本合同任一条，必须在违约之日起10天内，甲方双倍赔偿定金给乙方；如甲方根本性违约的，单方终止本意向书的履行的，除双倍赔偿定金和返还乙方支付的费用外，还应赔偿乙方因办理该事宜所支付的各项费用；乙方不能按约支付费用的，按银行同期存款利率计算。双方在意向书中还约定了优惠政策、双方责任、违约责任等。2010年7月29日、7月30日，龚小民、王爱国分别成立了益阳某某石材有限公司、益阳某某五金电子有限公司。2010年11月4日，龚小民、王爱国以益阳某某石材有限公司、益阳某某五金电子有限公司名义分别向衡龙桥镇政府缴纳征收土地补偿款1000000元，合计2000000元。其后，衡龙桥镇政府未将上述土地交付给龚小民、王爱国。2014年8月27日，益阳市国土资源局从湖南省人民政府取得（2014）政国土字第1560号、第1561号农用地转用、土地征收审批单，建设项目为益阳市赫山区模具生产及机械加工生产线新建项目。双方《招商意向书》中约定的土地，在该审批单范围内。2020年4月1日，衡龙桥镇政府分别向益阳某某石材有限公司、益阳某某五金电子有限公司发出《益阳市衡龙桥镇人民政府关于工业项目用地网上挂牌竞价的通知》，通知中载明：你公司申报的位于我镇创业路北侧的模具生产及机械加工生产线新建项目用地已在湖南省国土资源交易系统平台上挂牌公告（第040和第041地块）。并载明了竞买价格、保证金、竞买报名时间、挂牌时间等。后上述两宗地块被案外人益阳市赫山区城镇建设投资开发（集团）有限责任公司竞得，竞买价格合计为661万元。另查明，2010年5月20日，衡龙桥村委会主任张某某与龚小民之妻龚某某签订征地记录，其中征地价格按4万元／亩；付款办法：（1）付张某某个人定金现金人民币贰拾万元等。同日，龚某某向张某某支付100000元，并由张某某出具收条：收龚小民征地定金100000元，在柒天有效工作日内张某某交付征地草图、准确面积。 原审认为，本案争议的焦点是：一、龚小民、王爱国与衡龙桥镇政府于2010年7月9日签订的《招商意向书》是否合法有效？二、衡龙桥镇政府应否承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任；三、定金100000元应否由衡龙桥镇政府及衡龙桥村委会返还？关于焦点一，龚小民、王爱国与衡龙桥镇政府签订的《招商意向书》是否合法有效的问题。根据《招商意向书》内容来看，衡龙桥镇政府将衡龙桥村委会40亩集体土地以“办理土地转用审批和征收所需要的费用按每亩捌万元的价格”打包的方式给龚小民、王爱国投资创办工业企业，其实质上是土地使用权出让合同，属于行政协议，属于行政诉讼的受案范围。人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。依据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。依据《协议出让国有土地使用权规定》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，具有签订出让、转让的行政主体是国土资源行政主管部门。本案中，衡龙桥镇政府出让给龚小民、王爱国进行非农业建设的土地应当先取得农用地转用审批，然后由国土资源主管部门通过招、拍、挂或者以协议的方式，将土地进行出让，而双方签订招商意向书时，涉案土地仍属于未被征收，禁止出让的集体土地，即使后续取得了农用地转用审批，衡龙桥镇政府不属于辖区内的土地行政主管部门，不具有与龚小民、王爱国签订土地使用权出让合同的主体资格和行政职权，其行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法的情形”，因此，该招商意向书无效。关于焦点二，衡龙桥镇政府应否承担行政赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条规定：行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的判决折价补偿。本案龚小民、王爱国与衡龙桥镇政府签订的招商意向书违反土地管理法规而无效，双方均存在过错。但衡龙桥镇政府作为行政机关应当更加了解土地出让领域的法律法规，在行政协议中居于优势地位，其过错责任应当大于龚小民、王爱国。因此，龚小民、王爱国要求衡龙桥镇政府返还已经支付的征收土地补偿款2000000元的主张，予以支持，由此产生的利息应当由龚小民、王爱国与衡龙桥镇政府按照过错责任进行分担，以衡龙桥镇政府承担60%的利息为宜。龚小民、王爱国的损失应当以其缴纳的土地征收补偿款2000000元为基数，以实际交付时间（2010年11月4日）为起始时间，至清偿日止，按照银行同期贷款利率计算。龚小民、王爱国要求按土地增值部分4610000元的主张，属于有效行政协议情况下的土地升值利益，不应纳入无效行政协议的赔偿范围，对该主张不予支持。关于焦点三，龚小民、王爱国要求衡龙桥镇政府或者衡龙桥村委会返还定金的请求是否应予支持的问题。根据双方签订的招商意向书，其合同当事人分别为龚小民、王爱国和衡龙桥镇政府，双方并没有约定定金条款；从定金交付情况来看，收取定金的是张某某，无证据证明张某某的行为系受衡龙桥镇政府委托，不能确定衡龙桥镇政府系定金合同的一方当事人，因此，龚小民、王爱国要求衡龙桥镇政府返还，无事实依据和法律依据。同理，在案证据不能证明衡龙桥村委会系定金合同的当事人，或委托张某某收取定金，张某某的行为是否属于职务行为，依据不足，故龚小民、王爱国要求衡龙桥村委会返还龚小民定金的请求，亦不予支持，当事人可另寻途径解决。综上，衡龙桥镇政府与龚小民、王爱国签订的《招商意向书》属于重大且明显违法，属于无效行政协议，衡龙桥镇政府应当返还其征地补偿款2000000元，并按过错责任承担支付利息损失。龚小民、王爱国其余诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条第二款之规定，判决：一、确认龚小民、王爱国于2010年7月9日与衡龙桥镇政府签订的《招商意向书》无效；二、由衡龙桥镇政府于判决生效之日起30日内支付龚小民、王爱国缴纳的征地补偿款2000000元及利息的60%（利息计算方法：以2000000元为本金，按照银行同期贷款利率，从2010年11月4日起计算至本息清偿之日止）；三、驳回龚小民、王爱国的其他诉讼请求。案件受理费50元，由衡龙桥镇政府负担。 上诉人龚小民、王爱国不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《招商意向书》无效的全部过错在于衡龙桥镇政府。衡龙桥镇政府故意隐瞒事实，在明知自己没有案涉土地处置权的情况下，在《招商意向书》中承诺对案涉土地拥有完整的处分权，使上诉人作出错误的意思表示。双方签订《招商意向书》时，案涉土地仍属于衡龙桥村所有的集体土地，尚未办理土地转用审批及征收手续。虽然衡龙桥镇政府具有招商引资的职责，但没有集体土地征收、出让以及最终处置的权利，衡龙桥镇政府以招商为名行土地出让之实，向上诉人作出虚假承诺，事后又违反诚信不履行合同，存在重大过错。衡龙桥镇政府在招商协议中处于绝对优势地位。作为行政机关，与行政协议相对人相比，衡龙桥镇政府更加熟悉并知晓所签订行政协议领域的法律、行政法规等规定，在涉案协议签订和履行过程中负有更多注意和提醒义务。但是，其作为招商协议的一方，始终没有尽到善意提醒以及及时通知的义务，在长达十年的合作期间，从未就涉案土地需要经过竞价程序、上诉人合同目的可能难以实现与上诉人进行沟通与协商，直到涉案土地需要经过招拍挂出让时才通知上诉人竞拍，没有尽到及时采取补救措施和帮助上诉人减轻损失的义务。二、上诉人主要是基于对被上诉人的信赖才订立招商协议，不存在任何过错，一审判决过分加重了上诉人的责任。根据合同法的规定，合同无效的赔偿责任范围主要是信赖利益损失。信赖利益损失主要是指过错方赔偿对方因合同无效（不成立或被撤销）而遭受的损失，即过错方赔偿对方因信赖合同有效成立而实际遭受的损失，包括缔约过程中发生的费用损失、为履行合同而增加的场地设施设备价值减损损失、为履行合同而发生的其他费用损失等。赔偿信赖利益损失的目的，在于使无过错方利益能够恢复至合同签订之前的状态：即如果不是为了签订和履行合同，无过错方本不会产生上述直接损失。一审判决一方面认定衡龙桥镇政府在行政协议中处于优势地位，另一方面又将行政机关应当承担的全部过错责任中的40%不当分配给了处于行政协议弱势一方的上诉人，未能倾斜注重作为弱势一方行政相对人权利的保护，对上诉人明显不公。此外，一审判决违反类案检索制度以及同案同判原则。综上，请求：1、判令维持原判决第二项前部分“由衡龙桥镇政府于本判决生效之日起30日内支付龚小民、王爱国缴纳的征地补偿款2000000元”，依法将原判决第二项后半部分衡龙桥镇政府承担利息的60%改判为全部由被上诉人承担；2、判令被上诉人承担本案的上诉费用。 被上诉人衡龙桥镇政府答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人衡龙桥村委会陈述意见称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 当事人一审提交的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定案件事实的依据。二审中，各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，龚小民、王爱国一审中提交的落款时间为2010年11月10日的《申请用地报告》载明申请单位为益阳某某五金电子有限公司，具体内容为：“赫山建房规划局：益阳某某五金电子有限公司拟在益阳市赫山区××镇××村××道北侧投资建厂，从事模具生产、机械加工生产线。预计投资2000万元，需征地20亩左右，特向上级国土部门提出用地申请，请予审批。”2013年3月18日，益阳市国土资源局赫山国土分局作出《拟征收土地告知书》，就征收土地拟建模具生产及机械加工生产线新建项目用地等事项进行了告知。二审中，龚小民、王爱国陈述“张某某收到的10万元在本案中不主张。” 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于案涉《招商意向书》的效力的问题。衡龙桥镇政府与龚小民、王爱国签订的《招商意向书》约定的实质内容为：衡龙桥镇政府作为基层地方人民政府招商引资，龚小民、王爱国投资兴办工业企业并取得衡龙桥村委会涉案土地使用权和享受优惠政策，故该协议同时具有土地使用权出让的性质。涉案土地在2010年7月9日前尚未依法办理农用地征用审批手续，土地性质为农村集体所有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”同时，该法第四十四条还规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”此外，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条规定：“有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。”《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。”据此，土地出让合同是法律明确规定的要式合同，应当由土地行政主管部门与土地使用者签订，特别是涉及工业、商业等经营性用地的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。本案中，《招商意向书》的签订未经过招标、拍卖或者挂牌程序，且由衡龙桥镇政府与龚小民、王爱国签订，其签订主体超越职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条关于“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”以及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效”的规定，一审法院认定案涉《招商意向书》无效，并无不当。 二、关于《招商意向书》被确认无效后的法律后果的问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条规定：“行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。”由于案涉《招商意向书》欠缺生效条件，因而自始无效、当然无效，因合同无效取得的财产，依法应予返还。龚小民、王爱国陈述在本案中不主张张某某收到的100000元，其向衡龙桥镇政府支付的2000000元的征收费用应当予以返还。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。龚小民、王爱国未举证证明其因信赖合同有效成立而实际遭受的其他损失和金额，但考虑到协议无效客观上已造成龚小民、王爱国的投入资金被长期占用，此种资金占用损失，应当由过错方予以赔偿。本案中，《招商意向书》的签订因未经过招标、拍卖或者挂牌程序且衡龙桥镇政府超越职权而无效，龚小民、王爱国和衡龙桥镇政府均有过错。根据龚小民、王爱国一审中提交的“特向上级国土部门提出用地申请”的《申请用地报告》，可知龚小民、王爱国在签订协议时即已知道或者应当知道衡龙桥镇政府并无职权向其直接交付集体土地，并且，涉案土地在完成农用地转用手续后进行拍卖（挂牌）出让时，衡龙桥镇政府及时通知龚小民、王爱国成立的公司参与竞拍，应视为采取了相应的补救措施。参照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（七）项关于“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款关于“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，一审法院结合本案的案情、诉讼请求与主张，同时考虑到衡龙桥镇政府作为行政机关应当更加了解土地出让领域的法律规范，酌情认定衡龙桥镇政府支付2000000元及银行同期贷款利息的60%，并无不当。 综上，上诉人龚小民、王爱国的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人龚小民、王爱国负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 刘文煜 审判员 傅爱军 二〇二一年三月二十六日 书记员 彭月娥