河北省唐山市路北区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0203民初221号 原告：卢学刚，男，1969年11月2日生，汉族，住唐山市开平区。 委托诉讼代理人：杨利峰，河北唐通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱柏如，河北唐通律师事务所实习律师。 被告：唐山华北妇产医院，住所地：唐山市北新西道10号，统一社会信用代码52130200667713527H。 法定代表人：杨永峰，该院总经理。 委托诉讼代理人：胡萍萍，河北红蔷薇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张薇，河北红蔷薇律师事务所律师。 原告卢学刚与被告唐山华北妇产医院劳动争议纠纷一案,原告卢学刚、被告唐山华北妇产医院均对唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的北劳人仲裁字[2020]303号裁决不服，分别均于2021年1月5日、2021年1月7日向本院提起了诉讼。本院受理该两案后，依法由审判员董峰独任审理，并决定将（2021）冀0203民初221号案并入（2021）冀0203民初71号案，于2021年2月19日公开开庭进行了审理。原告卢学刚及委托诉讼代理人杨利峰、邱柏如，被告唐山华北妇产医院的委托诉讼代理人胡萍萍、张薇到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 原告卢学刚的诉讼请求、事实与理由及答辩意见：一、诉讼请求：1、判决解除原告与被告的劳动关系。2、判决被告为原告补缴2007年5月6日至2020年8月21日社会保险或者给付补偿金11万元。3、判决被告向原告支付每周工作不超过40小时的加班费264528元。4、判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金80908.88元。5、判决被告向原告支付解除劳动关系的经济赔偿金161817.76元（庭审中放弃该请求）。6、判决被告向原告支付未签订劳动合同第一年双倍工资71919元。二、事实和理由：2007年5月6日，原告到被告处开始工作（业务员）,未签订劳动合同，未缴纳社会保险。原告按照被告的要求，每周只休息1天，每个月加班4天，自2007年1月至2020年8月加班共计163个月，每天工资为：5993.25元／月÷21.75天=275.55元／天，按照劳动法加班费用的1.5倍支付，275.55元／天×4天×160个月×l,5倍=264528元。法定节假日每年为11天，2007年5月至2020年8月共计143天。被告应向原告支付经济补偿金13.5个月×5993.25元／月=80908.88元。因被告未缴纳养老保险，要求支付经济赔偿金27个月×5993.25元／月=161817.76元。因未签订劳动合同，要求支付第一年的双倍工资71919元。原告不服唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会北劳人仲案【2020】303号仲裁裁决书，特向人民法院起诉，请求依法公正判决。三、答辩意见：原、被告属于劳动关系，我方提供了微信聊天记录、单位证明，仲裁时被告也提供了打卡记录，可以证实双方属于劳动关系，存在每周只休息一天，每周加班一天的事实，原告属于业务员，法律并未规定不坐班就不属于劳动关系。依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，是强制性的，劳动者不申请单位也应依法缴纳。因被告未履行法定义务，未缴纳社会保险，存在违法情形，被告应当给付原告相应的补偿金等劳动待遇。综上，请法院驳回被告的诉请。 被告唐山华北妇产医院的诉讼请求、事实与理由及答辩意见：一、诉讼请求：1、依法判决被告不支付原告经济补偿金；2、本案的诉讼费由原告承担。二、事实与理由：原告在被告处工作属于兼职的工作性质，原告为被告介绍产妇，产妇到被告处就诊。原告在被告处的工作时间并不固定，原告不存在坐班也不存在加班，因此被告不应支付原告休息日加班工资。原告已经缴纳社会保险，原告不存在停保申请重复保险，不能重复缴纳，故不应认定被告没有为原告缴纳社会保险为由支付原告经济补偿金。三、答辩意见：原告提出的解除劳动关系我方认为原被告之间的法律关系并不是劳动合同关系，鉴于我方提交的打卡记录及仲裁庭审中显示的支付劳务报酬的形式，原告是到被告处兼职，原告的打卡记录明显存在不连续不持续不稳定的兼职形式，因此双方之间并非劳动合同关系；二、被告不应补缴社会保险，根据社会保险征缴暂行条例的规定，该诉请不属于受案范围。其次，原被告之间的兼职行为被告也不应当为其缴纳保险，通过事实可见，原告于2007年到被告处兼职，从未提出过补缴保险的异议，且时间长达五年之久。另外，原告均自己缴纳着社会保险，能够证实原告明知自己是兼职，且也认可自己缴纳保险。因此，对于被告不符合给原告缴纳保险的情况。三、被告不应支付原告加班费。基于原被告的法律关系，原告并不受被告规范管理，且不坐班，并不存在加班情况，根据仲裁开庭显示原告并未提供证据证明其存在加班，根据法律规定，原告举证不能，应承担败诉的风险。通过该事实原告也不存在加班的实际情况，不应支付加班费；第四项和第五项诉请被告不应支付，通过仲裁庭审显示被告没有违法行为，不符合法律规定给付经济补偿金和经济赔偿金的条件，根据原告诉请第一项显示，按其诉请也是由原告自行提出解除劳动关系，依据原告的诉请被告也不应支付经济补偿金和赔偿金，基于本案的事实原被告之间的兼职行为，被告没有事实依据给付经济补偿金和赔偿金的法律依据。第六项被告不应支付未签订劳动合同双倍工资，仲裁庭审中明确一审理原告已超过诉讼时效，其主张不应得到支持。 原告卢学刚为印证其诉讼请求向本院提交了如下证据：证一、原告工作证，打卡记录、微信群聊天截图、入职记录表、考勤表、妇科讲课签到表14张、体检表2张，证明原告与被告存在劳动关系，原告存在加班的事实；证二、银行对账单，证明加班工资发放的情况及数额，是计算加班费的依据。证四、仲裁申请书、北劳人仲案【2020】303号仲裁裁决书及送达回执，证明原告通过了仲裁前置程序，仲裁委对劳动关系予以了认定。 被告质证意见为：证一，工作证的三性有异议，工作证没有加盖医院的公章，没有明确工作证的内容，工作证上均是主任，不符合事实，是原告单方制作，不能作为证据使用。打卡记录的证明目的有异议，内容可以显示双方不存在劳动关系，2019.12.1打卡时间上10天没有打卡，均没有下午的打卡记录，可以证实原告并没有服从被告的管理，双方之间并不是稳定的行政管理关系，因此，不是劳动关系，还能够证实原告没有加班的事实，不存在加班的客观情况，与其主张的加班诉请存在矛盾，打卡记录能够证明其提供的考勤记录、聊天记录均不具有真实性，其出勤26天，但打卡记录显示10天未打卡，考勤26天，不相符，其提供的考勤记录及打卡记录不具有真实性，不能作为证据使用。微信聊天截图三性均有异议，微信聊天记录属于证人证言，其仅提供聊天记录不能证实其真实性，且通过聊天记录的内容可见，该是在群聊中一个信息发布，并不是对原告人员的行政管理行为，同时该微信记录从形式上不符合法律规定，不予认可，从与对方的聊天内容，不能确定对方的身份，故真实性不予认可。聊天记录中“孙”的聊天，不能确定孙的身份。通过内容可以看出有兼职的行为，所以反而证明原被告之间不存在劳动关系。对于入职登记表没有见过表头，对该表真实性有异议，没有原件，内容不全面，形式上没有任何的公章和签字，也不能证明其来源，故对该表不能作为证据使用。考勤表质证意见同打卡记录，三性均不认可，是原告单位制作，不予认可。签到表的三性有异议，形式不合法，也不能达到原告的证明目的，上面没有我方人员签字及加盖公章，其内容与本案无关联性。补充的微信聊天记录中是在微信群中发布的消息，未针对原告，原告也未按被告的管理进行出勤打卡，充分证实原被告形成的并非劳动关系，聊天内容上看均没有显示双方之间的劳动关系，无法证明原告的证明目的。聊天记录中的人员未出庭作证，真实性不认可，对该组证据不应采纳。证二证明目的和关联性有异议，银行流水中的支付情况系个人支付，并不是被告公户给付，该事实可以证实被告与原告之间客观不存在劳动关系，双方之间只是经济支付关系。证三，仲裁前置无异议，对其他证明目的有异议。 被告唐山华北妇产医院为证明其主张向本院提交了如下证据：证一、原告的打卡记录，证明原告与被告之间不存在劳动关系，基本上是上午有打卡，下午没有打卡，有的连续10天未打卡，有的一个月未打卡，原告未服从被告的规章制度，双方不存在劳动关系。原告也不存在加班，不应支付加班费。证二、原告的社会保险参保情况，均证实原告均已缴纳保险，截止到2020.12月，被告不存在补缴保险的客观情况，且双方也不存在应当为原告缴纳保险的事实。证三、北劳人仲案【2020】303号仲裁裁决书及送达回执，证明我方起诉程序合法。 原告质证意见为：证一，证明了原被告存在劳动关系，并且2020年属于疫情期间，所以存在一个月未打卡，其他存在加班的事实。证二，证明了被告未为原告缴纳保险。证三，真实性无异议，质证意见同我方的证明目的。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月6日，原告到被告处从事业务员工作，具体工作内容是通过宣教、社区讲课、安排体检等方式吸引人员到被告处就医。通常原告每日上午在被告处打一次卡，下午不打卡。被告按原告介绍人员在被告处消费金额比例向原告支付提成（报酬），另每月报销一部分交通费和话费，一般以现金或转账形式支付，有时由被告股东游祖勇以微信转账支付。原告每月收平均4320.8元。原、被告未签订任何协议，被告亦未给原告缴纳社会保险。2020年8月24日，原告到唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、补缴2007年5月6日至2020年8月21日的社会保险；3、支付每周工作不超过40小时的加班费264528元和法定节假日的3倍工资119037.6元；4、支付解除劳动关系的经济补偿金80908.88元；5、支付解除劳动关系的经济赔偿金161817.76元（诉讼过程中放弃该请求）；6、支付未签订劳动合同第一年双倍工资71919元。原告提出与被告解除劳动关系的理由为被告未为其缴纳社会保险。2020年11月4日，唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会作出北劳人仲案【2020】303号仲裁裁决书，裁决：一、被告唐山华北妇产医院支付原告卢学刚休息日加班工资8641.6元；二、被告唐山华北妇产医院支付原告卢学刚经济补偿58233.4元；三、被告唐山华北妇产医院与原告卢学刚之间的劳动关系解除；四、驳回原告卢学刚其他仲裁诉求。原、被告均不服，诉至本院，形成本案。另查明，被告仲裁答辩认可双方是劳动关系。 本院认为：原、被告符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；原告从事被告安排的有报酬的劳动；结合被告仲裁答辩也认可双方是劳动关系，故本院认定原、被告属劳动关系。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。原告2007年5月入职，2008年1月1日劳动合同法颁布实施，并规定用人单位应与劳动者签订劳动合同，自此被告未与原告签订书面劳动合同原告应知其权利受到侵害，故本院采纳被告对仲裁时效的抗辩意见，认定原告于2020年8月申请仲裁主张未签订书面劳动合同二倍工资，超过了一年仲裁时效，不予支持。因缴纳社会保险费产生的纠纷不属于人民法院民事案件受案范围，故原告要求被告补缴社会保险的请求本案不作处理。原告系业务员，每日仅需上午打卡，结合其工作性质、工作内容及每月报酬的计取方式等综合分析，应属不定时工作制，故原告主张双休日、法定节假日加班费，理据不足，不予支持；被告未给原告缴纳社会保险违反法律强制性规定，原告以此为由要求解除劳动关系并要求被告给付2008年1月1日至2020年8月24日期间解除劳动关系经济补偿金的请求，理据充足，应予以支持，但主张2007年12月31日前的经济补偿金，依据不足，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十八条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条之规定，判决如下： 一、自2020年8月24日起原告卢学刚与被告唐山华北妇产医院之间的劳动关系解除； 二、被告唐山华北妇产医院自本判决生效后15日内支付原告卢学刚经济补偿56170.4元（2008年起计算至2020年8月24日，4320.8元／月×13个月） 三、驳回原告卢学刚的其他诉讼请求； 四、驳回被告唐山华北妇产医院的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告唐山华北妇产医院负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 员 董峰 二〇二一年三月三十日 法官助理 王治 书 记 员 张焕