山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13053号上诉人(原审被告)：山东裕都房地产开发有限公司，住所地济南市商河县。负责人：李孝玉，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：杨时权，男，该公司破产管理人工作人员。委托诉讼代理人：郑庆柱，北京德恒(济南)律师事务所律师，该公司破产管理人工作人员。被上诉人(原审原告)：许重寅，男，1962年10月23日出生，汉族，住青岛市。委托诉讼代理人：曹飞虎，山东金钥匙律师事务所律师。上诉人山东裕都房地产开发有限公司(以下简称裕都房地产公司)因与被上诉人许重寅所有权确认纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。裕都房地产公司上诉请求：1.撤销商河县人民法院（2020）鲁0126民初2397号判决书；2.驳回许重寅的诉讼请求；3.一、二审全部诉讼费用由许重寅承担。事实和理由：一、裕都房地产公司与许重寅签订的《承包经营协议书》的性质为承包经营协议，并非建设用地使用权转让协议，一审法院认定该协议为土地使用权出让协议，系认定事实错误。（一）合同双方并无关于该土地使用权出让及受让的合意，双方没有买卖涉案土地使用权意思表示。1、双方协议约定的内容是关于项目的承包经营，没有任何一条约定或暗含的意思是土地使用权转让。《承包经营协议书》明确约定:“甲乙双方协商达成一致，由乙方全权承包经营甲方三期项目的开发建设事项。”并就此达成包括承包费用在内的多项承包经营条款。根据协议具体内容来看，甲乙双方并无转让建设用地使用权的意思表示，亦无关于建设用地使用权的转让时间、对价的相关约定。许重寅在一审庭审过程中主张该协议的性质是承揽合同，也没有认可一审法院对涉案协议的定性。一审法院对涉案协议的定性违反了当事双方的真实合意。2、裕都房地产公司（甲方）保留了大量的对乙方的管理性条款，裕都房地产公司的本意是对部分公司经营权的对外承包，并非一次性的转让。根据《承包经营协议书》的条款约定，对外均以甲方的名义进行经营，甲方对外承担开发经营的风险。与此同时，为保证案涉项目的顺利开发，甲方保留了大量管理性条款：“项目设计方案、施工方案（包含价格、质量，安全、工期）、质量验收、销售计划等必须向甲方报批，甲方有权对整个项目的开发建设过程进行监督”，且甲乙方对该协议内容的意思表示真实且一致，因此，《承包经营协议书》中的权利义务约定不符合建设用地使用权转让的情形。3、涉案土地使用权当时的价值远高于600万元，裕都房地产公司不可能以该价格向许重寅让渡涉案土地的使用权。裕都房地产公司与许重寅签订的《承包经营协议》中，约定的承包费为陆佰万元，远低于裕都小区三期土地使用权的实际价值，若该协议的性质为建设用地使用权转让协议，则对价明显不合理。裕都房地产公司与许重寅签订的《承包经营协议书》无转让建设用地使用权的合意，相反，相关条款均为乙方承包经营而设，因此《承包经营协议书》的性质并非建设用地使用权的转让，而是承包经营。退一步讲，即便该协议形式上构成土地使用权的转让，那么因当事双方均没有土地转让的合意，双方的意思表示不真实，合同也没有有效成立。一审法院强行将《承包经营协议书》的性质进行错误认定，是对裕都房地产公司合法权益的极大侵害。（二）按照双方的协议约定，许重寅对项目的承包经营均是以裕都房地产公司的名义进行，对外的风险由裕都房地产公司承担，很明显属于企业内部的承包经营，而并非单纯的土地使用权的让渡。1、根据合同双方约定，许重寅系在裕都房地产公司的名义下对上诉的部分项目进行承包经营，对外均已裕都房地产公司的名义开展各种工作。《补充协议》第1条约定：“乙方在承包经营过程中，可使用甲方名义对外经营，使用甲方名义办理与承包项目有关的项目立项、开发手续审批、规划设计方案变更...”2、根据合同双方约定，许重寅在经营的过程中风险由裕都房地产公司负担，且事实上确实由裕都房地产公司负担。《补充协议》第3条约定：“甲方允许乙方另行刻制一套山东裕都房地产开发有限公司的行政和财务印鉴，乙方刻制后应当将印模报甲方备案”。裕都房地产公司对许重寅公章的认可，就是对风险负担的认可。事实上，在许重寅对外不能清偿债务的情况下，债权人采取了对裕都房地产公司的诉讼措施及查封保全措施。例如，中国建设银行股份有限公司商河支行诉裕都房地产公司等金融借款合同纠纷案件多达五十余起，且已经查封了裕都房地产公司名下的案涉土地使用权。（三）一审法院的判决违反了风险利益对等原则及公平原则。如上所述，从双方签订的协议可以看出，许重寅以裕都房地产公司的名义开展承包经营工作，风险有裕都房地产公司负担。一审法院认为涉案不动产产权属于许重寅，违反了风险利益对等的基本原则及公平原则，事实上造成了许重寅只享有物权不承担责任。许重寅承担责任，但是对涉案不动产不享有物权。这对裕都房地产公司来说也很明显不公平。二、许重寅未按《承包经营协议书》中的约定向裕都房地产公司缴纳承包费用，亦未完成对目标工程的建设，裕都房地产公司有权依约无偿收回在建工程项目及前期成果。（一）《承包经营协议书》中约定：“承包费：乙方须向甲方缴纳项目承揽费陆佰万元整，自房屋开始销售时起，每月15号前向甲方缴纳二百万元整，逾期按应付款的日万分之五承担违约责任。累计逾期超过60天的，甲方有权收回房屋的销售权”。裕都三期项目部分房产已办理房屋预售许可证，并取得收益，但许重寅并未支付承包费，而是在并未与裕都房地产公司达成一致意思表示的情况以其为裕都还款相冲抵为由，拖欠至今。（二）根据《承包经营协议书》第十一条规定：“若乙方承包经营的项目无法按照约定完成而导致合同终止的，甲方有权无偿收回在建工程项目及前期成果，乙方须无条件的撤出场地并将相关证书、文件资料移交给甲方，所有的损失及债务纠纷由乙方自行承担，乙方应做好相关善后工作。”案涉项目现停工至今长达6年，按照合同规定，裕都房地产公司有权无偿收回在建工程项目及前期成果，而许重寅却强行霸占，阻碍裕都房地产公司对案涉工程的接管和再建。（三）因许重寅根本违约，裕都房地产公司于2018年6月22日及2019年7月14日向其发送了《解除合同通知》及《解除合同通知书》，通知其因根本违约而解除合同。许重寅收到通知后对该通知不予理睬，并强行霸占案涉工程至今，给裕都房地产公司及工程施工方、小区业主造成了巨大的损失。三、许重寅不具备房地产开发资质，亦未实际对案涉项目进行出资建设，因此无法原始取得案涉工程的所有权。（一）我国《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。由此可见，自然人并不具备房地产开发经营的条件。因此，一审法院认定许重寅系案涉项目的开发建设人将会使无经营资质的经营活动合法化，违反法律的强制性规定。（二）裕都三期项目并非许重寅独立投资开发建设。许重寅在案涉项目开发建设期间，在裕都房地产公司不知情情况下多次以裕都房地产公司的名义对外进行借款，且已无力偿还。而根据现有证据表明，许重寅并未向施工方实际支付过建设施工费用。因此，许重寅既无资质对案涉项目进行开发，也未实际投入过建设开发费用，一审法院认定其因出资开发而原始取得案涉工程所有权的认定无理无据。四、涉案部分房产已经被许重寅出售，一审法院的判决将造成一物多主的混乱局面，也侵害了裕都房地产公司及其他利害关系人的合法权益。（一）《承包经营协议书》第七条规定：“乙方不得利用甲方名义和财产（包含土地、在建工程及成品工程等）对外从事任何经济活动（包含买卖、租赁、融资、抵押等各种行为），关于相关备案手续及需要甲方配合的工作，甲方应与必要的配合，但所有经济及法律责任由乙方承担。”《补充协议》第二条规定:“乙方在承包期间，可根据经营的需要，在承包开发的宗地范围之内，办理土地、房产、在建工程的抵押借款和其他融资手续，由此产生的后果由乙方自行承担。”许重寅用案涉工程为抵押，以裕都房地产公司的名义多次对外借款，其借款用途是否基于建设裕都三期项目的意愿尚未有明确证据，现债权人纷纷上门要求裕都房地产公司偿还借款，许重寅却一再逃避，拒绝还款。（二）根据现有证据表明，案涉项目的部分房屋已经取得了房屋预售许可，且许重寅已经对该部分房屋进行了出售。一审判决在此情况下依旧认定案涉工程所有权归属许重寅，严重损害了包括裕都房地产公司在内的利害关系人的合法权益，将会造成一物多主的局面，是对事实认定的严重错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，裁判结果有失公允。为此，裕都房地产公司依据我国民事诉讼法相关规定，向贵院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回许重寅的诉讼请求，并确认“裕都·温泉花城”三期项目建设用地使用权及地上全部房产与在建工程归裕都房地产公司所有。许重寅辩称，一、裕都房地产公司主张《承包经营协议书》的性质为承包经营权，没有事实和法律依据。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应根据合同内容也就是主要条款所涉及的法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解和准确判定。就本案而言，虽然当事人签订的合同名称为《承包经营协议书》，但实际上应当认定为土地使用权转让合同。首先企业承包经营是以企业经营目标为客体，承包人以发包人的名义从事经营，对发包人所要履行的义务是完成承包指标而不是向发包人上缴承包费。本案中双方签订的合同明确约定许重寅不得以裕都房地产公司的名义和财产对外从事任何经济活动。由此可知，双方当事人签订合同时的真实意思表示并不是承包经营权。其次，企业承包经营权是一种他物权，即非所有人对他人财产进行占有支配的权利。本案中，合同约定裕都房地产公司开发的一期、二期的开发经营权与许重寅没有任何关系，而三期项目缴纳相关费用后，所有收益均归许重寅所有。因许重寅并没有占有支配裕都房地产公司的财产，并不符合他物权的构成要件，因此双方之间不能构成承包经营关系。事实上，双方的真实意思表示为合作开发房地产，但是因为合同没有约定裕都房地产公司承担开发风险，所以被法院认定为土地使用权转让合同纠纷。二、裕都房地产公司一方面称许重寅承包经营裕都三期，另一方面又称许重寅未实际出资建设明显自相矛盾。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定:“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，裕都房地产公司一再坚称双方之间为承包经营关系，根据一审查明的事实双方已经实际履行了合同。因裕都房地产公司的经营权为开发建设房地产，而且涉案三期所有主体工程均已施工完毕，即使双方为承包经营关系，由此也可推出整个三期的房产工程也是许重寅承包经营的，这与合同中由许重寅自主开发建设出售的约定相符。但裕都房地产公司又上诉称许重寅未实际出资建设，明显与自己主张的事实不符，虽然根据法律规定，许重寅可以不用承担举证责任，但许重寅在一审时提交的证据足以证明是其投资建设的三期工程。三、裕都房地产公司称许重寅无法原始取得涉案工程所有权，没有法律和事实依据。在我国现行法律模式下，土地的所有权依法只能由国家或农民集体所有,单位或个人只能依法拥有使用土地的权利，而不能享有土地所有权。但是，对地上房屋等建筑物、构筑物及其附属设施的所有权的主体身份则没有限制。任何社会主体都可以成为房屋等建筑物、构筑物及其附属设施的合法所有权主体，依法对房屋等不动产享有占有、使用、收益和处分的所有权权能。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条在规定建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施应归属于建设用地使用权人的基本原则外，规定了除外条款，即他人有相反证据证明的除外，体现了立法立足于现实情形，对实际投资人合法权益的保护，解决的是建筑物等的所有权的原始取得问题。本案中，许重寅提供的证据足以证实涉案温泉花园三期项目系其出资开发建设，而且开发建设行为取得了相关手续，许重寅符合原始取得的相关规定。四、裕都房地产公司称许重寅不能偿清债务是在避重就轻，转移案件焦点。本案的实际情况是裕都房地产公司资不抵债，导致涉案土地被查封。在裕都房地产公司无法偿还债务的前提下，想将许重寅开发建设的三期项目纳入破产财产中，侵占许重寅的合法财产。经查询可知，2020年9月29日，商河县人民法院已经作出了（2020）鲁0126破申3号通知书，受理了济南明润保洁服务有限公司的申请，并在10月份作出了受理裁定。五、法院判决许重寅对涉案建筑享有所有权并不侵害他人权利。根据法律规定，物权变动是以登记为准。虽然涉案房产已经对外出售，但购房者只是享有债权或者无权期待权。法院判决许重寅对涉案分房产具有所有权后，待房屋竣工验收完毕后，即可继续履行房屋买卖合同，并为购房者办理房产证手续，因此一审法院判决支持许重寅的诉求并不会侵害他人合法权益。许重寅向一审法院起诉请求：1.依法确认许重寅对“裕都·温泉花城20#-33#楼”项目全部房产及在建工程具有所有权；2.本案诉讼费用由裕都房地产公司承担。一审法院认定事实：2013年8月14日，裕都房地产公司（甲方）与许重寅（乙方）签订《承包经营协议书》，约定乙方全面承揽经营甲方开发的裕都·温泉花园三期项目的建设经营事宜，包括：该项目现有设计方案的变更、开发建设前期所有手续的办理、项目的施工建设及项目销售等所有事项。乙方保证在本项目从立项、设计方案变更、招投标及办理其他施工前期手续、施工、销售等所有工程建设环节完全按国家现有法律法规的流程和要求进行操作，承揽经营过程不得有任何违法、违规行为。在经营承揽事项过程中，均以乙方个人名义对外经营，自行承担承揽期间关于涉及本项目的所有发生的各项费用（包含设计费、工程款、监理费、须向政府各部门缴纳的各项税费、其他各发包项目需要支出的费用、竣工验收各项费用等），并独立承担在此期间发生的各项债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任。乙方自行投资、自担风险、自负盈亏。不得利用甲方名义和财产（包含土地、在建工程及成品工程等）对外从事任何经济活动（包含买卖、租赁、融资、抵押等各行为），关于相关备案手续及需要甲方配合的工作，甲方应与必要的配合，但所有经济及法律责任由乙方承担。若乙方承包经营的项目无法按约定完成而导致合同终止的，甲方有权无偿收回在建工程项目及前期成果，乙方须无条件的撤出场地并将相关证书、文件资料移交给甲方，所有的损失及债务纠纷由乙方自行承担，乙方应做好相关善后工作。乙方须向甲方缴纳项目承揽费陆佰万元整，自房屋开始销售时起，每月15号前向甲方缴纳贰佰万元整，逾期按应付款的日万分之五承担违约责任。累计逾期超过60天的，甲方有权收回房屋的销售权，在销售额中优先扣除承包费及销售费用支出。除上缴承包费、并按国家和地方规定缴纳所有税费后所得利润全部归乙方所有，甲方无权干涉。合同履行过程中，裕都房地产公司（甲方）与许重寅（乙方）签订了《补充协议》，约定如下：1.乙方在承包经营过程中，可使用甲方的名义对外经营，使用甲方的名义办理与承包项目有关的项目立项、开发手续审批、规划设计方案变更、建筑工程招标、办理开工手续、开展房地产销售等各项开发经营工作。对《承包经营协议书》签订之后、本《补充协议》签订之前乙方已经使用甲方名义开展的上述各项工作，甲方予以追认。2.乙方在承包经营期间，可以根据经营的需要，在承包开发的宗地范围之内，办理土地、房产、在建工程的抵押借款和其他融资手续，由此产生的后果由乙方自行承担。3.为经营管理的方便，甲方允许乙方另行刻制一套裕都房地产公司的行政和财务印鉴，乙方刻制后应当将印模报甲方备案。对《承包经营协议书》签订之后、本《补充协议》签订之前乙方已经另行刻制裕都房地产公司的行政和财务印鉴的行为，甲方予以追认。2013年11月28日，裕都房地产公司与商河县六建筑安装工程公司有限公司（以下简称商河六建）签订《建设工程施工合同》，约定商河六建以包工包料的方式承包裕都温泉花城20#-33#住宅楼建设项目，合同工期总日历天数121天，合同总价款为35057575.82元。合同签订后，商河六建进驻涉案项目开始施工，目前裕都·温泉花城20#-33#住宅楼主体框架工程已完工。2014年1月25日，程京焕（裕都房地产公司原法定代表人）、王庚业（裕都房地产公司时任法定代表人）共同向张太华借款100万元，裕都房地产公司、山东荣通达能源科源有限公司对此承担连带责任。2014年8月18日，张太华将上述债权全部转让给袁树升。因程京焕、王庚业未在履行期间内偿还债务，袁树升将程京焕、王庚业、裕都房地产公司、山东荣通达能源科源有限公司诉至一审法院，案号为（2014）商民初字第1301号。经审理一审法院判决：程京焕、王庚业自判决生效之日起三日内偿还袁树升借款本金100万元及利息（利息计算：自2014年2月24日起，以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计算利息至借款本金付清之日止）；裕都房地产公司、荣通达公司对上述判决义务承担连带清偿责任；裕都房地产公司、荣通达公司承担保证责任后，有权向程京焕、王庚业追偿。该判决现已生效。2014年6月9日，程京焕向张太华借款40万元，裕都房地产公司对此承担连带责任。2014年8月18日，张太华将上述债权全部转让给袁树升。因程京焕未在履行期间内偿还债务，袁树升将程京焕、裕都房地产公司诉至一审法院，案号为（2015）商民初字第880号。经审理一审法院判决：程京焕于判决生效后五日内偿还袁树升借款本金40万元及利息（以40万元为基数，自2014年6月9日起至本判决履行之日止，按年利率24%计算）；裕都房地产公司对上述第一偿还款项负连带清偿责任；裕都房地产公司承担保证责任后，有权向程京焕追偿；驳回袁树升的其余诉讼请求。该判决现已生效。2016年3月30日，裕都房地产公司、许重寅与袁树升因裕都房地产公司、王庚业拖欠袁树升借款一事达成《还款协议书》，约定由许重寅于2016年6月30日前向袁树升偿还裕都房地产公司、王庚业所欠欠款200万元，该笔欠款分五笔支付，每笔40万元。许重寅通过其名下公司山东兆泰房地产开发有限公司分别于2016年5月16日、2016年6月3日、2016年7月9日向袁树升转账40万元。2016年3月30日，许重寅之子许诺向袁树升转账40万元。另外，许重寅代替裕都房地产公司向张东东还款80万元。为解除李天强申请一审法院对涉案土地查封，许诺向一审法院（2014）商执字第1105-3号案件交付1898918元执行款，一审法院解除了对裕都房地产公司名下商国用（2010）第219、商国用（2010）第220号土地的查封。另查明，裕都·温泉花园三期的备案名称为裕都·温泉花城20#-33#楼。涉案住宅楼分东区和西区，房产共计108套。东区54套房产主体已建造完成，西区54套房产水泥框架已建成，均为在建工程，目前全部处于停工状态，无竣工房产。一审法院认为，我国现行法律模式下，土地的所有权依法只能由国家或农民集体所有，单位或个人只能依法拥有使用土地的权利，而不能享有土地所有权。但是，对地上房屋等建筑物、构筑物及其附属设施的所有权的主体身份则没有限制。任何社会主体都可以成为房屋等建筑物、构筑物及其附属设施的合法所有权主体，依法对房屋等不动产享有占有、使用、收益和处分的所有权权能。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条在规定建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施应归属于建设用地使用权人的基本原则外，规定了除外条款，即他人有相反证据证明的除外，体现了立法立足于现实情形，对实际投资人合法权益的保护，解决建筑物等所有权的原始取得问题。本案中，许重寅提供的证据能够证实涉案温泉花园三期项目系其出资开发建设，而且开发建设行为取得了相关手续，许重寅符合原始取得的相关规定。因此，许重寅主张对“裕都·温泉花城20#-33#楼”项目在建工程具有所有权符合法律规定，一审法院予以支持。至于许重寅主张对“裕都·温泉花城20#-33#楼”项目全部房产具有所有权的诉求，根据查明的事实，涉案项目中并无房产，许重寅亦未在规定的时间内提供证据证明有房产的存在。故，对其主张“裕都·温泉花城20#-33#楼”项目全部房产具有所有权的请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，《中华人民共和国物权法》第三十条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认许重寅对“裕都·温泉花城20#-33#楼”项目的在建工程具有所有权；二、驳回许重寅的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由裕都房地产公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案诉争的楼房部分已经以裕都房地产公司名义销售，且在房管部门有备案。目前，诉争楼房及其所占用土地被法院查封。裕都房地产公司于2020年10月10日被一审法院裁定受理进入破产程序。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，许重寅与裕都房地产公司之间是房地产合作开发关系，其应依据合同约定主张权利，其对裕都房地产公司享有的系债权；涉案诉争楼房主体工程虽已经建设完毕，但尚未验收，尚未进行初始登记在裕都公司名下，且被法院查封，因此，不具备确权至许重寅本人名下的条件。因此，本案中，许重寅以裕都房地产公司为被告，对案涉13幢楼房径直主张所有权，依法不应支持。因此，一审判决确认案涉楼房归许重寅所有不当，应予纠正。综上所述，裕都房地产公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省商河县人民法院(2020)鲁0126民初2397号民事判决；二、驳回许重寅的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，共计200元，由许重寅负担。本判决为终审判决。审 判 员 李琴二〇二一年三月三十日法官助理 刘辉书 记 员 刘彤