广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终622号上诉人(原审被告)：蓬江区巴黎梦西餐厅，住所地：广东省江门市蓬江区丰乐二街****，统一社会信用代码92440703MA4WWWUN4Y。经营者：李倩影，女，1973年9月8日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：李健雄，广东汉铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明鸣，广东汉铎律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：交通银行股份有限公司江门分行，住所，住所地：广东省江门市蓬江区白石大道************div>负责人：徐焱。委托诉讼代理人：李盛权，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑超，广东东方昆仑律师事务所实习律师。上诉人蓬江区巴黎梦西餐厅（以下简称巴黎梦西餐厅）因与被上诉人交通银行股份有限公司江门分行（以下简称交行江门分行）不当得利纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初8945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴黎梦西餐厅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回交行江门分行的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由交行江门分行承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、涉案专项审计报告明显依据不足和结论错误，不能作为案件判决的依据。(一)根据《国家审计准则》第八十二条、第八十四条、第八十六条规定，本案中作为重大依据的审计报告却多次声明由一审法院和交行江门分行对所提供进行审计的资料的真实性、合法性和完整性负责，审计机构仅根据交行江门分行提供的资料进行审查，未从其他更多的方面进行核实审计证据的可靠性，交行江门分行是本案的当事人，与本案有直接的利害关系，该资料无法体现客观真实性。一审法院认为，交行江门分行提供的审计资料是银行系统直接生成的，在没有相反证据证明上述材料不真实的情况下，应予以采信。但所有的证据材料均由交行江门分行提供并控制，巴黎梦西餐厅无法取得相反证据，交行江门分行所提供的审计资料由银行系统直接生成还是手工制作无法确定，且由银行系统直接生成的数据不一定正确。银行系统中录入的数据有任何一处有误，皆会导致最终数据的错误。(二)审计报告在“基本情况”中表述“原告方于每日工作日结束后计算当日发生的交易金额，并扣除手续费后于交易日后的第二个工作日将剩余款项划入被告方所指定的在原告方开立的清算账户”。但按交行江门分行提供的资料显示，部分刷卡消费长达十天才进行清算，且刷卡款项与清算款项也无法一一对应。审计机构在未经审慎调查的情况下，作出了毫无依据的结论，无法令人信服。(三)审计报告在“审计情况”第2点中显示，账户交易流水明细中有注明“资金用途”为“(null)”或“外卡POS款或外卡清算”等，但经查看交行江门分行提供的结算账户622×××××××********流水明细(2015-2017年)，均无审计机构声称的“资金用途”一栏，仅可见“交易类型”等相关信息，涉及交行江门分行声称的系统自动清算金额和手工清算金额，在“交易类型”一栏体现为“清算款”和“转入”，但流水中仍有大量与本案无关且在“交易类型”一栏同为“清算款”和“转入”的款项，审计机构没有进行深入调查了解，仅根据预定的结论进行简单粗暴的推导。一审法院认为巴黎梦西餐厅未能提供证据证明审计报告具有瑕疵，而直接对审计报告内的表述予以认可不当。二、根据“谁主张、谁举证”的原则，交行江门分行提供的证据材料无法证明持卡人在巴黎梦西餐厅消费的同一笔款项，经系统操作及手工操作重复清算，应当承担举证不能的不利后果。(一)根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，本案交行江门分行是所谓导致财产发生变动的控制者，而巴黎梦西餐厅仅是所谓给付行为的被动受领者，不应该承担举证责任。且关于本案所有的证据材料，均由交行江门分行提供，并全部由其控制，巴黎梦西餐厅无法进行调查核实，一审法院认为巴黎梦西餐厅应承担举证责任显失公平。(二)交行江门分行提供的证据材料错漏百出不应被采信。首先，交行江门分行提供的《特约商户POS交易汇总清单》《备用金清算总表》等资料均是自制的，无第三方核实，且交行江门分行内部管理如此混乱，其提供的证据材料不应被采信。其次，根据《交通银行特约商户受理VISA卡、MaterCard卡及JCB卡业务协议书》第14条“付款”约定，交行收到电子或手工签购单后应及时将清算款划入商户指定的结算账户，除非交行对商户的交易产生任何怀疑或疑问或交行系统产生任何问题不能及时入帐，交行可有权酌情延期处理。但交行江门分行存在长达十天才进行清算的情形，该做法不符合合同约定和惯常做法。最后，5月23日及24日《2015年特约商户POS交易汇总清单》显示通过VISA刷卡产生金额分别为498元、78元、284元的3笔消费，交行江门分行称在5月24日及25日入账489.04元和355.49元后，于5月29日入账的847.10元是重复清算，而入账的847.10元交易类型是转入，而非清算款。单从流水看，根本无法找到两次入账有任何关联性，金额更是无法一一对应，也没有任何标识证明是同一笔消费重复清算，两者毫无关联。三、巴黎梦西餐厅只是一家普通的餐厅，无专业的财务人员。在完全信赖交行江门分行的情况下，没有与交行江门分行进行对账。而交行江门分行作为一家具有金融业务经营权的专业机构，提出要求巴黎梦西餐厅返还长达2年多时间发生的高达309笔、总金额为191251.71元的重复清算款项的请求，不合常理。倘若因系统导致错误，应与交行江门分行有合作关系的商户均有此情况出现，但交行江门分行却在原一审(2018粤07**民初7137号)中承认银行从没有发生类似重复清算错误，本案是首次发生，实在有违常理。二审期间，巴黎梦西餐厅补充如下事实和理由：一、根据《中国注册会计师审计准则第1301号——审计证据》第六条、第七条、第九条、第十一条第一项、第十三条的规定，广东恒生会计师事务所有限公司并未根据上述审计准则对交行江门分行提供的资料的准确性和完整性获取审计证据，更加没有运用职业判断进而评价审计证据的充分性和适当性，其仅依据交行江门分行提供的资料便轻易地作出定论，不调查、不核实、不取证，所作的审计报告明显依据不足和结论错误，不能作为本案判决的依据或参考。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款、第三十八条第一款的规定，一审法院在巴黎梦西餐厅对审计报告提出异议的情况下，并没有按规定要求审计机构作出解释、说明或者补充，存在程序违法的情形。三、根据《中华人民共和国民法典》第九百八十六条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第三条的规定，即便存在巴黎梦西餐厅取得交行江门分行声称的所谓“重清算”的相关款项，但该款项发生在2015年至2017年期间，高达几百笔，其入账与其他营业所得的入账并无异样，“重复清算”两次入账根本无法与刷卡记录一一对应，金额相差甚远，到账时间与刷卡时间也相隔甚远，如此蹊跷的“重复清算”，作为普通商户的巴黎梦西餐厅根本无法知道且不应当知道取得交行江门分行声称的所谓“重复清算”，况且作为专业的金融机构的交行江门分行也是2018年9月才知道的（提起诉讼）。账户622×××××××********是巴黎梦西餐厅日常经营餐厅及经营者李倩影日常生活开支所使用的账户，该账户的款项已全部用于餐厅及日常生活开支，目前己无任何款项。故巴黎梦西餐厅无须承担“返还该利益的义务”，况且交行江门分行声称“重复清算”自始并不存在。交行江门分行辩称，审计报告的依据是充分、程序是合法的，没有违反相关的法律以及准则，应当予以采纳。对于巴黎梦西餐厅获得相关款项后没有提供任何证据证明获得款项具有法律依据，其应当承担不利后果。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，所以应当维持原判。交行江门分行向一审法院起诉请求：1.巴黎梦西餐厅的经营者立即向交行江门分行返还不当得利人民币191251.71元；2.巴黎梦西餐厅的经营者承担本案的案件受理费、财产保全费、公告费等诉讼费用。一审法院判决：一、蓬江区巴黎梦西餐厅应在判决发生法律效力之日起十日内向交通银行股份有限公司江门分行返还不当得利191251.71元；二、驳回交通银行股份有限公司江门分行的其他诉讼请求。一审案件受理费4125.03元，保全费1476元，合计5601.03元，由交通银行股份有限公司江门分行负担2800.52元，由蓬江区巴黎梦西餐厅负担2800.51元。二审期间，巴黎梦西餐厅、交行江门分行均没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案属不当得利纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、涉案专项审计报告能否作为本案定案依据；二、巴黎梦西餐厅应否向交行江门分行返还涉案191251.71元。关于涉案专项审计报告能否作为本案定案依据的问题。广东恒生会计师事务所有限公司出具的广恒生会专审字（2020）第245号专项审计报告系由一审法院委托有资质的审计机构经过法定程序作出，签名注册会计师陈锡平、梁映红具有相应资格证书。现巴黎梦西餐厅上诉称涉案专项审计报告所依据的材料系由交行江门分行提供，且无法核实相关资料的可靠性，认为涉案专项审计报告不能作为定案依据，但巴黎梦西餐厅并未提供相关证据予以推翻或反驳涉案专项审计报告所依据的材料，虽然巴黎梦西餐厅主张其为个体工商户，没有财务人员对每月的经营收入记账核算，亦没有与交行江门分行进行对账，但根据《个体工商户建账管理暂行办法》第二条“凡从事生产、经营并有固定生产、经营场所的个体工商户，都应当按照法律、行政法规和本办法的规定设置、使用和保管账簿及凭证，并根据合法、有效凭证记账核算”的规定，巴黎梦西餐厅应当按照法律、行政法规等相关规定，设置、使用和保管账簿及凭证，并根据合法、有效凭证记账核算。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，巴黎梦西餐厅应承担举证不能的法律责任,故巴黎梦西餐厅该项上诉请求缺乏理据，本院不予支持。关于巴黎梦西餐厅应否向交行江门分行返还涉案191251.71元的问题。根据涉案专项审计报告显示，交行江门分行在向巴黎梦西餐厅支付2015年5月23日至2017年9月27日持卡人（消费客户）在巴黎梦西餐厅POS机外币刷卡消费交易清算款时，对每一笔刷卡交易基本进行过两次清算，并将两次清算款项均已划入巴黎梦西餐厅所指定的结算账户，由于对同一笔刷卡交易存在重复清算情况，导致交行江门分行向巴黎梦西餐厅多支付了清算资金191251.71元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，因交行江门分行工作人员的失误，向巴黎梦西餐厅多支付清算资金191251.71元，巴黎梦西餐厅取得涉案191251.71元，没有合法依据，应属不当得利。根据上述法律规定，巴黎梦西餐厅应当将涉案191251.71元返还给交行江门分行。故一审法院判决巴黎梦西餐厅向交行江门分行返还不当得利191251.71元并无不当，本院予以维持。综上所述，巴黎梦西餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4125.03元，由蓬江区巴黎梦西餐厅负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年三月三十日法官助理  杨倩瑜书 记 员  黄巧明