四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终157号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）粟开新，男，1960年8月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地成都市成华区，住成都市成华区。1983年因犯贪污罪、盗窃罪被原成都市东城区人民法院被判处有期徒刑四年。2019年10月16日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人李泽华，四川泰仁律师事所律师。 上诉人（原审被告人）朱义，男，1963年2月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地成都市锦江区，住成都市龙泉驿区。2005年11月24日因犯诈骗罪、盗窃罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑四年。2019年10月15日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人陈兴金，四川超卓律师事务所律师。 原审被告人张云志，男，1979年2月11日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地成都市成华区，住成都市成华区。2019年10月15日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人张云志、粟开新、朱义制造毒品罪一案，于二〇二〇年十二月一日作出（2020）川0112刑初242号刑事判决。原审被告人粟开新、朱义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2019年10月12日，被告人张云志、粟开新通过被告人朱义由张云志出资4.8万元购买麻黄素一公斤欲制造冰毒。当晚10时许，张云志伙同粟开新在张云志租住的位于成都市成华区××路××号××镇××栋××单元××楼租住房内用买来的麻黄素制造冰毒。因液体不能结晶，由朱义联系找到陶姓男子、“老二”（均在逃）等所谓“专家”并购买烧杯、锥形漏斗等制毒工具，解决张云志、粟开新制造冰毒液体不能结晶的问题。粟开新、朱义后将当晚制造出的部分液体拿去解决结晶问题，张云志将部分液体放在一楼冰箱内，其余放在二楼厕所内。2019年10月15日凌晨2时许，粟开新、朱义在解决好液体结晶问题后返回张云志的居住地，在门口被接报的公安民警挡获。并现场从粟开新、朱义携带的纸箱内查获用玻璃烧杯盛装的深色液体净重591.13克，经四川华大司法鉴定所鉴定检出甲基苯丙胺成分，其含量为24.7%。经搜查，从张云志租住屋一楼冰箱内查获深色液体净重144.94克，经四川华大司法鉴定所鉴定检出甲基苯丙胺成分，其含量为5.4%；从二楼厕所塑料桶内查获浅色液体净重4828.8克，经四川华大司法鉴定所鉴定检出甲基苯丙胺成分，其含量为3.7%。 2.2018年年中，被告人张云志从刘某处租住成都市成华区××路××号××镇××栋××单元××楼房屋，并与其女朋友宋某长期在该租住房内吸食毒品。2019年10月15日凌晨2时许，被告人张云志、粟开新、朱义因涉嫌制造毒品罪在张云志租住的房屋处被公安机关挡获，除现场查获三被告人制造的毒品外，还在张云志租住房内一楼卧室电脑桌上纸杯内查获净重为1.16克的白色晶体、一楼储物柜茶叶袋内查获净重为752.6克的白色粉末和净重为269.54克的红色粉末、净重为85.57克的绿色粉末。经四川华大司法鉴定所鉴定检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有受案登记表、到案经过、搜查笔录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言及被告人供述及辩解等。 原判认为，被告人张云志、粟开新通过被告人朱义由张云志出资购买麻黄素，并在张云志租住的房屋内制造冰毒，制造毒品甲基苯丙胺达五十克以上，其行为均已构成制造毒品罪，且系共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中，三被告人虽不宜区分主从犯，但分工和作用略有不同，在量刑时予以适当区分，并依据各自情节量刑。被告人张云志非法持有甲基苯丙胺达五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。被告人张云志在判决宣告前一人犯数罪，实行数罪并罚。被告人张云志、粟开新到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人朱义如实供述了犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响对其如实供述的认定，从轻处罚。被告人朱义的亲属已代为将其违法所得全部退缴，酌情从轻处罚。被告人粟开新、朱义有犯罪前科，从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百四十八条、第六十七条第三款、第二十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张云志犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币十万元和罚金人民币二万元；二、被告人粟开新犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币九万元；三、被告人朱义犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；四、对扣押在案的涉案毒品、物品、制毒工具、作案使用的手机予以没收，由扣押机关依法处理。对被告人朱义的违法所得人民币三千元予以追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人粟开新、朱义不服，提出上诉。 上诉人粟开新及其辩护人提出粟开新具有坦白情节，认罪认罚，系从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。 上诉人朱义及其辩护人主要提出以下上诉理由及辩护意见：1.朱义构成非法买卖制毒物品罪；2.即使构成制造毒品罪，但从犯意提起、犯罪实行及利益获取方面分析，朱义系从犯；3.有立功情节，毒品未流入社会，认罪态度较好，认罪悔罪等法定、酌定情节。综上，原判定性错误，量刑过重。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）粟开新、朱义、原审被告人张云志违法国家对毒品的管制规定，制造甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成制造毒品罪；张云志非法持有持有甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。在制造毒品的共同犯罪中，张云志、粟开新地位、作用大致相当，朱义在制造毒品中起关键作用，故本案不宜区分主从；张云志一人犯数罪，依法对其数罪并罚。张云志、粟开新、朱义归案后并如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；朱义家属代其将违法所得予以全部退缴，酌情从轻处罚。 关于上诉人粟开新、朱义及其辩护人所提朱义的行为构成非法买卖制毒物品罪，即使认定为制造毒品也系从犯，二上诉人有从犯、坦白、立功等情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，第一，被告人张云志、粟开新、朱义的供述与证人证言、挡获经过等在案证据相互印证，证实朱义明知他人购买麻黄素用于制造毒品，积极联系卖家后贩卖麻黄素给张云志、粟开新，并帮助购买制毒工具、联系制毒技术人员，对制造毒品的成功起关键作用，其行为系制造毒品罪的共犯，且作用积极主动，不宜认定为从犯。第二，被告人张云志、朱义的供述与证人证言相互印证，证实粟开新不仅参与预谋，且联系购买麻黄素，参与制造毒品的全过程，并在液体不能结晶时，积极联系朱义解决技术问题直至制造毒品成功，粟开新积极参与制造毒品，起主要作用，不应认定为从犯。第三，毒品未流入社会系公安机关的及时查处而并非朱义的主观意愿，不能作为对其从轻处罚的理由；公安机关出具的情况说明亦证实其所称的立功行为不能成立。综上，原判根据二上诉人参与的犯罪事实、社会危害程度及具有坦白、认罪认罚等量刑情节对二人科以刑罚，量刑适当。上诉人粟开新、朱义及其辩护人所提以上意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍晓峰 审判员  徐 飏 审判员  伍分玉 二〇二一年三月二十九日 书记员  唐淑静