青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青25民终21号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海海之锦建筑安装有限公司，住所地：青海省西宁市城西区西关大街130号8号楼11层11106室。 法定代表人：杨**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：柏建宁，汉族，住西宁市，系公司员工。 委托诉讼代理人：李志远，青海西湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：伍俊龙，男，住青海省共和县。 委托诉讼代理人：刘建成，青海西羌律师事务所律师。 上诉人青海海之锦建筑安装有限公司（简称海之锦建筑公司）因与被上诉人伍俊龙建设工程施工合同纠纷，不服青海省共和县人民法院（2020）青2521民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海之锦建筑公司的委托诉讼代理人柏建宁、李志远，被上诉人伍俊龙及其委托诉讼代理人刘建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海之锦建筑公司上诉请求：一、请求撤销共和县人民法院（2020）青2521民初682号民事判决，查明本案事实后依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定基本事实有误。一审判决认定上诉人与被上诉人于2018年1月11日签订的《工程量清单》系双方对案涉工程量的最终确认（判决书第10页倒数第5行至第11页第三行），并以该《工程量清单》作为结算依据，认定被上诉人已完成《工程量清单》载明的全部工程内容，最终判令上诉人向被上诉人支付工程款213603元。但是，一审法院将《工程量清单》作为最终结算依据的行为明显存在错误，且与相关在案证据相矛盾。第一、《工程量清单》不是《工程结算单》，不论是形式上，还是实际内容上，均不能作为案涉工程的最终结算依据。而本案中，上诉人与被上诉人除签订了《工程量清单》和《临工清单》外，并未就案涉工程价款进行结算。在上诉人对《工程量清单》部分内容不予认可的情况下，更不能以此作为判决依据。第二、因上诉人与被上诉人签订《拱形骨架施工合同》、《浆砌片石挡墙施工合同》时并未明将全部工程内容、单位工程的数量一一列明，故该《工程量清单》只是对被上诉人应当实施的工程量进行了确认，而不是对被上诉人已经实施的工程量进行了确认。这一点从该《工程量清单》中关于浆砌片石挡墙工程量认定为4866立方米（实际最终审计确定的工程量为6261.8446立方米）就可证明。第三、该《工程量清单》的形成时间为2018年1月11日，而就在同一日，被上诉人向上诉人出具《承诺书》一份，该《承诺书》明确载明被上诉人尚有留尾工程未完工，且部分工程存在缺陷，已经充分证明被上诉人未全部实施《工程量清单》载明的全部工程。但一审法院对该证据视而不见，反而在被上诉人未举证证明其已经实施全部工程的情况下，认定被上诉人完成了《工程量清单》载明的全部工程。二、一审判决遗漏被上诉人自认的不利事实。一审庭审过程中，被上诉人自认未实施拱形骨架内土方回填及种植草等工程内容，而根据双方签订的《拱形骨架施工合同》约定，被上诉人应当实施工述工程内容，且被上诉人认可双方签订的《工程量清单》中亦包含该部分施工内容。但一审法院仅以《工程量清单》未明确拱形骨架内种草或砌石的方案，而对被上诉人未按合同约定履行土方回填及种植草工程的行为不予评判。上诉人认为，虽然双方签订的《拱形骨架施工》合同为无效合同，但合同内容中有关工程内容的约定仍然对被上诉人具有约束力，且因《工程量清单》是基于合同约定的工程内容而作出，故在被上诉人自认未实施合同约定的部分工程内容的情况下，应当在核算工程价款时将未实施部分的工程量所对应的工程价款予以扣减，故一审判决遗漏被上诉人于已不利的自认，所作出的判决结果不仅有误且显示公平正义。三、一审判决判令驳回被上诉人反诉请求明显有误。在被上诉人自认未实施部分工程内容，且上诉人有证据证明未实施工程最终由上诉人自行施工的情况下，应当从上诉人已经支付的工程款扣除相应的工程款，对此，被上诉人出具的《承诺书》中亦予以了确认。因此，一审法院应当在查明被上诉人实际实施的工程量后确认其应得的工程款，并根据上诉人已经支付的工程款金额，认定是否存在超付工程款的事实。另外，被上诉人作为案涉工程的实际施工人，理应承担纳税义务，但被上诉人未向上诉人开具全额增值税发票，故应当承担相应的税金。综上，一审判决认定基本事实错误，遗漏重要案件事实，导致判决结果明显有误且显示公平正义，请求二审法院查明本案事实后依法改判。 伍俊龙辩称，一审判决事实清楚，工程清单就是结算清单。拱形骨架认定的回填植草工程量时重新计价并不在施工范围内。 伍俊龙向一审法院起诉请求：1．依法判令海之锦建筑公司给付伍俊龙工程款222547元，并按年利率4.75％给付自2017年11月10日至2020年7月20日的利息；2．本案诉讼费由海之锦建筑公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月12日，伍俊龙、海之锦建筑公司签订《拱形骨架施工合同》，约定海之锦建筑公司将其承建的海南州恰卜恰镇工业发展区道路基础设施工程以包工包料方式转包给伍俊龙进行施工，承包的主要内容为：建南路拱形骨架护坡、建北路拱形骨架护坡、建材西路拱形骨架护坡、建材东路拱形骨架护坡，工程单价为59.526元／㎡；施工图纸范围内的施工项目结合现场实际完成的数量，以伍俊龙、海之锦建筑公司双方现场核定的数量为准，但现场所核实的工程量不得超过图纸工程量；由伍俊龙提供水泥增值税专用票等。2017年7月6日，伍俊龙、海之锦建筑公司签订《浆砌片石挡墙施工合同》，约定海之锦建筑公司将其承建的海南州恰卜恰镇工业发展区道路基础设施工程中的浆砌片石挡墙项目以包工包料方式转包给伍俊龙进行施工，承包的主要内容为：建北路新增浆砌片石防护挡墙，工程单位为280元／等。上述合同签订后，伍俊龙组织施工队如期进行了施工。2018年1月11日，经伍俊龙、海之锦建筑公司核算形成《工程量清单》和《临工清单》，双方就伍俊龙施工队负责施工的拱形骨架、挡墙、人行道、锥坡基础、锥坡踏步等的实际工程量及金额共计确认为2794979.95元，临工部分的实际工程量及金额共计确认为93445元；另《工程量清单》中载明建北路挡墙的实际工程量为4866，备注1787.62待审计后计量。后经甲方审计确认伍俊龙实际施工的挡墙的工程量为6261.8446。伍俊龙实际完成的工程项目于2017年11月9日交付（但对拱形骨架内种草或砌石的方案未确定）。再查明，海之锦建筑公司已支付伍俊龙工程款3056477元；伍俊龙向海之锦建筑公司提供了税金为24000元的增值税发票。 一审法院认为，伍俊龙作为自然人，在未取得相关建设工程施工资质的情况下与海之锦建筑公司签订《拱形骨架施工合同》和《浆砌片石挡墙施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与海之锦建筑公司签订的上述合同应属无效合同。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，合同虽无效，但伍俊龙实际履行了案涉工程大部分的施工，且伍俊龙、海之锦建筑公司双方对合同范围内的伍俊龙实际完成的工程量、金额以及临工的工程量、金额进行了确认，并形成《工程量清单》和《临工清单》。而海之锦建筑公司辩称，《工程量清单》系应由伍俊龙负责施工的工程量及单价的初步确认，而不是最终的结算，其中含有伍俊龙未施工的工程款，对此海之锦建筑公司未提供充足证据予以证明，根据《工程量清单》的内容来看，其中明确载明伍俊龙施工的实际工程量及金额，足以认定双方工程结算的依据，故对海之锦建筑公司的上述辩解意见即从伍俊龙实际完成的工程量价款中扣除因伍俊龙未实施的工程项目而其自行组织施工队进行施工支出的装载机租赁费、吊车租赁费、农民工工资等共计269805元的主张，原审法院不予支持。海之锦建筑公司应当按照《工程量清单》确定应付工程款。关于海之锦建筑公司主张返还代伍俊龙支付的材料款8944元的问题。本案中，伍俊龙对海之锦建筑公司代其支付材料款8944元的事实不持异议，但抗辩该款在形成《工程量清单》前已扣除，对此伍俊龙未提供相应证据予以证明，故对海之锦建筑公司的该主张原审法院予以支持。关于海之锦建筑公司主张返还税金421405.51元的问题。本案中，海之锦建筑公司辩称案涉工程的增值税发票全部由其自行开具，并主张从伍俊龙应得的工程款中扣除，对此海之锦建筑公司亦未能提供有力证据证明伍俊龙应缴纳的税款为421805.51元，而海之锦建筑公司提供的相关纳税凭证，不排除系海之锦建筑公司在承建工程过程中应由其自己承担的相关税费，且参照双方签订的《拱形骨架施工合同》的约定，伍俊龙只需提供水泥增值税专用票，但案涉工程中水泥需求量并不大，现伍俊龙已实际向海之锦建筑公司提供了24000元增值税发票，因此，海之锦建筑公司要求伍俊龙返还税金421805.51元的诉求，无证据证明，对其主张原审法院不予支持。综上，原审法院能够确认伍俊龙实际完成的工程量对应的价款为3279261.44元，而伍俊龙仅以实际工程价款为3279024元进行主张，原审法院予以确认。现海之锦建筑公司已支付3056477元，核减海之锦建筑公司代伍俊龙支付材料款8944元，海之锦建筑公司应支付伍俊龙工程款213603元。伍俊龙、海之锦建筑公司就伍俊龙实际完成的工程量及金额确认的时间为2018年1月11日，故对于伍俊龙主张的利息应自2018年1月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％计算为宜；自2019年8月20日起至2020年7月20日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。遂依法判决：一、海之锦建筑公司于判决书生效后十日内给付伍俊龙工程款213603元，并自2018年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％计付利息，自2019年8月20日起至2020年7月20日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、驳回伍俊龙的其他诉讼请求；三、驳回海之锦建筑公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4638元，由伍俊龙负担134元，海之锦建筑公司负担4504元；反诉案件受理费4232元，由海之锦建筑公司负担。 本院二审期间，海之锦建筑公司提交以下证据： 1.中标通知书、建设工程施工合同，拟证明上诉人海之锦建筑公司系海南州恰卜恰工业发展区道路基础设施施工援建工程的承包单位； 2.技术核定单、工程联系单、工程变更单、微信聊天记录，拟证明（1）.因涉案工程拱形骨架护坡内原有土质为绵土沙，无法种植草。（2）.涉案工程拱形骨架内回填事宜最终扔按原计划方案实既回填种植土并植草。（3）.上诉人在得到建立单位及代建单位的回复后，以微信聊天通知被上诉人按原图纸回填种植土并植草； 3.工程数量表、工程计量单、工程造价咨询报告，拟证明伍俊龙未按双方签订的合同实施的单位工程量分别为，未实施的回填种植土工程量为2424.02m，工程款为18286807元。未实施的种植草工程量为14109.6m，工程款为155346.7元，另应当扣除回填土方及植草项目措施费250670元安全文明施工费32193.71元。 伍俊龙经质证认为，证据1的真实性予以认可，关联性不予认可，回填植草是另外计算，于本案无关联性。 伍俊龙提交如下证据： 江苏公司工程造价咨询报告书，拟证明灌木籽重新计价为单独计价，与本案项目没有关系。 海之锦建筑公司经质证认为，证据三性予以认可，证明方向不予认可，该报告书前述内容中明确031审核拱形骨架内植草回填土之外额外增加的工程量，而非另外计价，不能喷播种植草的计价。 结合各方当事人的质证意见，本院认证如下：海之锦建筑公司的上述证据的真实性本院予以认可，但海之锦建筑公司以上述证据所载明的费用欲证明超付工程款的证明方向不能成立，本院不予采信。伍俊龙提供工程造价咨询报告书能证实因海之锦建筑公司与伍俊龙对再次回填土方未达成一致意见，伍俊龙未依据合同播种草籽由海之锦公司自行播种草籽的费用，由发包方向海之锦建筑公司予以结算，故本院对伍俊龙提供的证据予以采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、海之锦建筑公司变更撒播草籽所产生工程量是否属于增加的工程量；二、海之锦建筑公司自行回填种植土、播种草籽所产生的工程款是否从伍俊龙应得的工程款中予以扣减；三、双方形成的《工程量清单》及《临工清单》能否确认系伍俊龙已完成的工程量及对应的工程款。 焦点一，《拱形骨架施工合同》能确认骨架拱圈内撒播草籽亦或砌石片系伍俊龙应施工的工程范围，在履行施工合同中，海之锦建筑公司依据工程变更清单要求伍俊龙将其已回填的土方进行采挖，回填石片，伍俊龙采挖已回填的土方后，海之锦建筑公司再行要求回填土方撒播草籽的行为系增加的工程量，应对该增加的工程量双方未达成一致意见，故应认定伍俊龙回填土方及采挖土方的行为系其依据合同已完成的工程量。 焦点二，因伍俊龙与海之锦建筑公司对变更工程量所产生的增加的工程量未达成一致意见，即海之锦建筑公司要求伍俊龙将其已回填的土方予以采挖，并将再次要求回填所产生的工程量未按照新增加的工程量向伍俊龙进行结算，故海之锦建筑公司自行回填种植土所产生的工程量应由其自行承担；对播种草籽所产生工程款，因甲方（业主）于2019年5月向海之锦建筑公司结算，海之锦建筑公司虽抗辩该结算草籽系增加的工程量，但其并未举证证明，故海之锦建筑公司反诉将再行回填种植土以及播种草籽所产生的工程款从伍俊龙应得的工程款中扣减的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 焦点三，海之锦建筑公司与伍俊龙核算形成《工程量清单》及《临工清单》系各方真实意思表示，对该工程量清单所包含的工程量及对应的工程款是对伍俊龙实际完成工程量的确认，故能认定伍俊龙完成的工程款总价为3279024.95元。 综上所述，海之锦建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8870元，由青海海之锦建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 索南彭措 审判员 叶 忠 措 审判员 贾  洋 二〇二一年三月二十五日 书记员 才让央金 书记员 赵  婷 附：本判决适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。