文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝04刑终48号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）白湘蜀，男，1988年12月14日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县），初中文化，无业，住重庆市秀山县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2019年3月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2020年1月5日被逮捕，现押于秀山县看守所。指定辩护人黄伟，重庆纵深律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田平，男，1979年7月16日出生于重庆市秀山县，小学文化，务农，住重庆市秀山县。因犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2013年4月19日被湖南省龙山县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，于2015年6月5日刑满释放。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月20日、10月18日分别被取保候审。指定辩护人杨珊英，重庆森平律师事务所律师。原审被告人田培佳，男，1992年7月25日出生于重庆市秀山县，初中文化，个体，住重庆市秀山县。因犯贩卖毒品罪，于2011年9月28日被秀山县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月21日、10月18日分别被取保候审。原审被告人张成相，男，1971年12月5日出生于重庆市秀山县，小学文化，务农，住重庆市秀山县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月20日、2020年7月22日分别被取保候审。原审被告人符启良，男，1974年9月10日出生于湖南省吉首市，小学文化，务农，住湖南省吉首市。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月20日、10月18日分别被取保候审。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人田培佳犯非法采伐国家重点保护植物罪、非法出售国家重点保护植物罪，原审被告人田平犯非法采伐国家重点保护植物罪、非法收购、出售国家重点保护植物罪，原审被告人张成相、符启良犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，原审被告人白湘蜀犯非法采伐国家重点保护罪、非法出售国家重点保护植物罪一案，于2020年12月31日作出(2020)渝0114刑初5号刑事判决，原审被告人白湘蜀、田平不服，提出上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）白湘蜀、田平，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2013年12月25日，重庆市人民政府批复同意酉水河石堤风景名胜区的总体规划，秀山县大溪乡被纳入风景名胜区的范围。“金弹子林”位于秀山县大溪乡丰联村打捞寨组龙梯，是大溪国家湿地公园、大溪酉水AAA级风景区的景点之一，总面积约10亩，大溪乡政府对“金弹子林”中部分古树进行了挂牌保护。2018年11月至2019年1月，未经有关部门批准，被告人白湘蜀、田培佳、田平，雇佣他人非法采伐、出售金弹子树，其中白湘蜀和田平共同采伐、出售1株，白湘蜀和田培佳共同采伐、出售1株。张成相收购金弹子树1株，符启良、田平、张成相共同收购、出售金弹子树1株，具体犯罪事实如下：1.2018年11月18日，为贩卖获利，被告人白湘蜀雇请田平、李某某1为砍工，在重庆市秀山县大溪乡丰联村毛坝坪组小地名龙梯的“金弹子保护林”内将一株金弹子树采伐。后经田平介绍，白湘蜀将该株金弹子树以3.5万元（人民币，下同）的价格卖给被告人张成相及张某某（另案处理）。同年11月20日，该金弹子树被秀山县林业局查获并移植至秀山县林业局中和街道官湖社区苗圃内。经重庆市林业司法鉴定中心鉴定，该金弹子树高7米，胸径41厘米，树龄164年，系国家三级古树。2.2018年12月31日，为贩卖获利，被告人白湘蜀邀约朱某，并雇请阚某某、龙成为砍工，在秀山县大溪乡丰联村毛坪坝组小地名龙梯的“金弹子保护林”内采伐1株金弹子树，采伐过程中被大溪乡政府工作人员阻止。2019年1月8日晚，白湘蜀邀约田培佳、朱某，并雇请工人李某某1、田某某、驾驶员白某、挖机师傅龙某再次到上述“金弹子保护林”内，将2018年12月31日被阻止砍伐的该株金弹子树采伐。后白湘蜀将该株金弹子树以7万元的价格出售给被告人符启良、田平、张成相获利，符启良、田平、张成相合伙收购该株金弹子树之后，又共同以11.6万元的价格将该株金弹子树转卖给周某某。经重庆市林业司法鉴定中心鉴定，该株金弹子树高9米，胸径47厘米，树龄256年，系国家三级古树。经重庆市园林绿化服务中心评估，该株金弹子树的市场价值为人民币82000元。2019年1月14日10时许，被告人田平主动到秀山县森林公安局投案。同年1月15日11时许，被告人符启良主动到秀山县森林公安局投案。同年1月21日9时许，被告人张成相主动到秀山县公安局投案。同年1月22日11时许，被告人田培佳经公安民警电话通知到案。同年3月11日11时许，被告人白湘蜀在秀山县被公安民警抓获归案。田培佳、田平、张成相、符启良到案后均如实供述了上述犯罪事实。同时查明，案发后公安机关对涉案的金弹子树1株予以扣押，对被告人白湘蜀银行账户内的61504.62元、被告人符启良银行账户内的6602.18元予以冻结，在案扣押的五被告人的手机均已发还。另查明，白湘蜀检举他人犯罪，未经查证属实。认定上述事实，有经庭审举证、质证并经庭审确认的下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案过程、扣押清单、扣押决定书、微信转账记录、冻结财产通知书、协助冻结财产通知书、情况说明、重庆市人民政府关于酉水河石堤风景名胜区总体规划的批复，《大溪乡人民政府关于大溪国家湿地公园、大溪酉水AAA级风景区“金弹子林”景点部分古树挂牌的情况说明》，关于采伐、移植树木需要办证的相关文件、个人表现材料证明、吉首市丹青镇河坪村委会出具的证明、重庆市秀山县大溪乡丰联村村委会证明、刑事判决书；现场辨认笔录、勘查笔录、辨认笔录、扣押笔录，重庆市林业司法鉴定中心鉴定意见书、苗木价格评估报告书、秀山县公安局出具的情况说明，证人杨某某、杨某某1、金某某、彭某某、李某某、彭某某1、周某某、张某某、龙某某、王某某、阚某某、李某某1、卢某某、杨某某2、张某某1、白某某、田某某、白某、龙某、李某某2、刘某某、杨某某3、朱某的证言，被告人白湘蜀、田培佳、田平、张成相、符启良的供述和辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人白湘蜀违反国家法规，非法采伐、出售国家重点保护植物2株，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人田平违反国家法规，非法采伐国家重点保护植物1株，且明知是国家重点保护植物而非法收购、出售，其行为已分别构成非法采伐国家重点保护植物罪、非法收购、出售国家重点保护植物罪。被告人田培佳违反国家法规，非法采伐国家重点保护植物1株并予以出售，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人张成相、符启良明知是国家重点保护植物而非法收购、出售，其行为均已构成非法收购、出售国家重点保护植物罪。田平一人犯数罪，依法予以数罪并罚。在白湘蜀、田平二人共同犯罪过程中，白湘蜀组织非法采伐并出售，系主犯，田平受白湘蜀的安排采伐、参与销赃，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。在白湘蜀、田培佳二人共同犯罪过程中，田培佳受白湘蜀的安排提供车辆，接送、搬运，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。在田平、符启良、张成相三人共同犯罪过程中，三人作用相当，不分主从。田平系非法采伐国家重点保护植物罪的累犯，依法予以从重处罚。田培佳具有犯罪前科，酌情从重处罚。田培佳、田平、张成相、符启良主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。田培佳、田平、张成相、符启良均自愿认罪认罚，予以从宽处理。公诉机关对田培佳、田平、张成相、符启良提出的量刑建议适当，予以采纳。本案对被告人白湘蜀、田培佳非法采伐、出售金弹子树的行为应定性为非法采伐国家重点保护植物罪，而不构成非法出售国家重点保护植物罪，理由如下：白湘蜀、田培佳基于一个犯罪目的即为了出售金弹子树牟利，先后实施了采伐、出售的犯罪行为，分别触犯了非法采伐国家重点保护植物罪和非法出售国家重点保护植物罪两个罪名，白湘蜀、田培佳两个犯罪行为之间存在手段与目的的牵连关系，应择一重罪论处，以非法采伐国家重点保护植物罪来定罪更能体现立法本意。本案中公诉机关指控白湘蜀、田培佳的行为构成非法出售国家重点保护植物罪的定性有误，予以纠正。关于被告人白湘蜀提出对两份鉴定意见中金弹子树的年龄、价格均有异议的意见。经查，本案中鉴定机构及鉴定人员均具有法定资质，鉴定程序合法，且白湘蜀并未申请重新鉴定，鉴定意见应予以采信，故对该意见不予采纳。其提出第一株金弹子树是在自家林地，第二株金弹子树在保护林之外，案发地无明显标志的辩解意见。经查，综合白湘蜀在公安机关的供述及本案中多名证人的证言，涉案二株金弹子树均在2013年成立的金弹子保护林内，且保护林入口处有明显标志碑，白湘蜀作为当地村民应当知道涉案金弹子树在保护林区域内，上述意见与本案查明的事实不符，故对该意见不予采纳。其提出具有立功情节的意见。经查，相关部门出具的情况说明证明白湘蜀检举的线索未查证属实，不能认定为立功，故对该意见不予采纳；其提出第二株金弹子树是向政府申请并得到批准,采伐第一株金弹子树系田平和张成相的意见与本案查明事实不符，对该意见不予采纳。其余意见符合本案客观实际，予以采纳。关于被告人白湘蜀的辩护人提出涉案树木并非古树名木，不属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或国家重点保护的其他植物”范围，不能证明白湘蜀采伐的第二株金弹子树系挂牌树木的辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。全国绿化委员会2001年《关于开展古树名木普查建档工作的通知》以及附件《全国古树名木普查建档技术规定》，古树指树龄在100年以上的树木。本案中，白湘蜀等人采伐的二株树木经鉴定树龄分别为164年、256年，为国家三级古树。同时，重庆市秀山县大溪乡丰联村毛坝坪组打捞寨2013年已挂牌成立“金弹子林”，在案证据能够证实涉案两株金弹子树均在“金弹子林”内，是否挂牌并不影响对本案的定性，故对该辩护意见，不予采纳。其提出白湘蜀成立坦白的辩护意见。经查，白湘蜀未如实供述其主要犯罪事实，不成立坦白，故对该辩护意见，不予采纳。其余辩护意见与本案查明一致，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人白湘蜀犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人田平犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人张成相犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民六千元。四、被告人田培佳犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人符启良犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。在案扣押的金弹子树由公安机关依法处置。在案扣押的赃款依法予以没收，并上缴国库；对各被告人的其他违法所得继续予以追缴，并上缴国库。上诉人白湘蜀提出：1.白湘蜀未参与砍伐第一株金弹子树，仅是将树卖给张成相、田平，砍树的工钱和吊车钱都是张成相出的。2.砍伐第二株金弹子树经得了大溪乡政府林业员批准同意，且不在林区保护区范围内，案发后政府才对金弹子林立的保护标识，公安机关提交的照片不属实。另外，田培佳只是受白湘蜀雇佣砍第二株金弹子树，不应定性为同伙犯罪。3.司法鉴定意见书不客观，且鉴定机关没有鉴定资质，不能作为定罪依据。4.两株金弹子树都没有死亡，没有法律规定构成情节严重。白湘蜀只是普通的农民，靠山吃山，不知道其行为会构成犯罪，且白湘蜀还有母亲和年幼的女儿需要人照料。综上，请求给予缓刑机会。辩护人黄伟提出：1.涉案两株树木仅是被鉴定为三级古树，也只是乡一级的政府作出林木保护决定，请法院依法审查是否属于国家重点保护植物。2.白湘蜀对参与采伐二株树并没有否认，只是认为采伐第二株树经得了管理人员的同意，对事情的性质及法律适用提出了不同的意见，不影响坦白的成立。3.白湘蜀对涉案两株树没有造成严重的损害后果，且在取保候审期间一直负责照料第二株树木。综上，请求对白湘蜀的量刑从轻。上诉人田平提出：田平是受白湘蜀雇请砍伐第一株树，主观上没有犯罪的故意，由于法律意识淡薄也不知道买卖金弹子树属于犯罪。田平系从犯，又有自首、坦白、自愿认罪等情节，请求法院依法从轻量刑。辩护人杨珊英提出：同意田平本人的意见。田平家庭困难，父母都在住院且有两个小孩，建议法院酌情考虑。二审查明的事实与一审相同。本院认为，白湘蜀、田平上诉请求对其从轻量刑或适用缓刑，经审查相关上诉理由均不成立，不予采纳。理由如下：关于对白湘蜀的定罪及量刑问题。首先，被告人白湘蜀的辩护人提出，请求依法审查涉案树木是否属于国家重点保护植物范围。对于危害国家重点保护植物罪.《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定:“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第三百四十四条规定的‘珍贵树木’，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。”根据全国绿化委员会2001年《关于开展古树名木普查建档工作的通知》以及附件《全国古树名木普查建档技术规定》的规定，古树指树龄在100年以上的树木。由此，树龄100年以上的金弹子树属于“古树名木”，是刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”范围。被告人白湘蜀提出，两份鉴定意见书不应采信的意见。经查，鉴定机构及鉴定人员均具有法定资质，鉴定程序合法，且白湘蜀并未申请重新鉴定，鉴定意见应当予以采信。白湘蜀等人采伐的两株树木经鉴定树龄分别为164年、256年，树龄均为100年以上，依法应受刑法保护。其次，关于犯罪事实，田湘蜀提出未参与采伐第一株金弹子树。经查，根据白湘蜀本人及其他被告人在公安机关的供述，砍伐第一株金弹子树白湘蜀联系了吊车师傅和工人，并直接支付给参与砍伐的田平400元，该上诉意见与查明的事实不符，不应采纳。田湘蜀提出第二株金弹子树在保护林之外的上诉意见。经查，涉案金弹子保护林早在2013年就已成立，保护林入口处有明显标志碑，白湘蜀作为当地村民应当知道涉案金弹子树在保护林区域内。白湘蜀提出采伐第二株金弹子树经得了批准。经询问，白湘蜀称是经通过请林木管理人员吃饭、唱歌的方式，管理人员让采伐林木时动静小点。显然，白湘蜀的供述即便属实，也不是得到采伐许可的合法方式，不影响其犯罪事实的成立。由此，被告人白湘蜀违反国家法规，非法采伐、出售国家重点保护植物两株的犯罪事实确凿。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，非法采伐珍贵树木二株，已构成刑法第三百四十四条规定的“情节严重”，法定刑期为三年以上七年以下有期徒刑。最后，关于量刑。白湘蜀的辩护人提出白湘蜀有坦白情节。经查，白湘蜀否认参与第一株金子树木的采伐，否认知晓金弹子树在金弹子保护林范围内，因其未如实供述其主要犯罪事实，不成立坦白。经审查，白湘蜀没有自首、坦白、认罪认罚等从轻或减轻处罚的法定情节，一审判处白湘蜀有期徒刑三年，已是在法定刑期范围内酌情从轻量刑，其上诉请求从轻，不予支持。关于对田平的量刑问题。被告人田平违反国家法规，非法采伐国家重点保护植物一株，明知是国家重点保护植物而非法收购、出售国家重点保护植物一株，其行为已分别构成非法采伐国家重点保护植物罪及非法收购、出售国家重点保护植物罪，依法应予数罪并罚。一审对田平的累犯、自首、坦白认罪、退缴违法所得及补植修复生态等量刑情节予以了充分考虑，分别在法定刑期以内判处田平有期徒刑一年三个月和一年，不存在量刑过重的情况。《中华人民共和国刑法》第七十四条规定，对于累犯，不适用缓刑。本案中，田平一人犯数罪，且是累犯，不符合缓刑适用法定条件。综上，原判认定的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭中宜审 判 员 刘文玉审 判 员 万永福二〇二一年三月十九日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇