中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3508号 上诉人（原审原告）：浙江永田汽车配件有限公司。住所地：浙江省杭州大江东产业聚集区东垦路777号。统一社会信用代码：91330109609169084X。 法定代表人：永田和久，董事长。 委托诉讼代理人：胡丽敏，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伊藤朝幸，男，1971年7月12日出生，日本国籍。 委托诉讼代理人：赵海兰，高朋（上海）律师事务所律师。 上诉人浙江永田汽车配件有限公司（以下简称永田公司）与上诉人伊藤朝幸因劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初13212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：伊藤朝幸入职时提交的履历表显示2012年2月至2015年11月期间其于襄阳司方德电子有限公司（以下简称司方德公司）工作。司方德公司的工商登记时间为2014年2月12日。2017年5月10日，永田公司与伊藤朝幸签订劳动合同，约定合同期限为2017年6月20日至2020年6月20日，伊藤朝幸的工作内容为副总经理，月工资为26730元，基本工资21580元，津贴5150元；永田公司有权根据伊藤朝幸的工作能力、工作态度、团队协作或其身体状态等，对其工作内容、工作地点、岗位职务等进行调整，且同时对伊藤朝幸的月工资进行相应的变更（包括降薪），伊藤朝幸对此表示同意并接受；伊藤朝幸遵守永田公司的《就业规则》及其他规则制度。2017年12月，永田公司将伊藤朝幸的月工资由26730元调整为28880元。2018年初，永田公司支付伊藤朝幸2017年8个月工作时间的奖金47460元。2018年9月6日，永田公司对伊藤朝幸进行满意度调查，评价多为不满意或一般。2018年9月26日，永田公司举行组织体系调整会议，对员工工作岗位进行调整，将伊藤朝幸由副总经理调整为ERP推进室室长，伊藤朝幸参与会议。2018年10月起，永田公司将伊藤朝幸的月工资调整为14768元。2018年11月8日，永田公司通知伊藤朝幸打卡考勤。2018年11月23日，永田公司以伊藤朝幸岗位调整后不能胜任工作且严重不遵守公司规章制度为由与伊藤朝幸解除劳动合同。永田公司同意伊藤朝幸工资结算至当月26日。后伊藤朝幸向杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求为：一、撤销解除劳动合同通知书，认定永田公司系违法解除，恢复双方劳动关系；二、永田公司支付伊藤朝幸自2018年11月26日起至恢复劳动关系之日止的全部工资；三、永田公司支付伊藤朝幸2018年10月至11月工资差额28064元；四、永田公司支付伊藤朝幸2018年年度奖金86400元；五、永田公司支付伊藤朝幸2018年未休年休假工资7944元；六、永田公司支付伊藤朝幸2017年5月1日至2017年6月19日未签劳动合同二倍工资差额43659元。2019年7月26日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、永田公司自本裁决书生效之日起五日内支付伊藤朝幸2018年10月至2018年11月工资差额21311.61元；二、永田公司自本裁决书生效之日起五日内支付伊藤朝幸2018年奖金64268.75元；三、永田公司自本裁决书生效之日起五日内支付伊藤朝幸未休年休假工资7944元；四、驳回伊藤朝幸的其他仲裁请求。永田公司及伊藤朝幸不服仲裁裁决，先后向原审法院提起本案诉讼。永田公司诉请判令：一、确认永田公司无需向伊藤朝幸支付2018年10月至2018年11月工资差额21311.61元；二、确认永田公司无需向伊藤朝幸支付2018年奖金64268.75元；三、确认永田公司无需向伊藤朝幸支付2018年未休年休假工资7944元；四、本案诉讼费由伊藤朝幸承担。伊藤朝幸诉请判令：一、撤销解除劳动合同通知书，认定永田公司系违法解除，恢复双方劳动关系；二、永田公司支付伊藤朝幸自2018年11月26日起至恢复劳动关系之日止的工资收入损失；三、永田公司支付伊藤朝幸2018年10月至11月工资差额28224元；四、永田公司支付伊藤朝幸2018年年度奖金86640元；五、永田公司支付伊藤朝幸2018年未休年休假工资7966元；六、永田公司支付伊藤朝幸2017年5月1日至2017年6月19日未签劳动合同二倍工资差额43659元；七、永田公司承担诉讼费用。 原审法院另查明：永田公司《就业规则》规定——员工在试用期提供虚假资料的，员工无故旷工三天以上的，公司可以立刻解除劳动合同；公司每年4月份调整一次工资及人事组织变更，员工无条件服从；公司每年根据利润达成情况来确定员工的年终奖基数，根据人事考评制度对员工进行考评，根据人事考评结果发放当年的年终奖，年终奖一年发放一次，在次年的春节前发放。发放对象为发放时仍受聘于公司的正式员工及实习生。 原审法院又查明：永田公司按照14768元/月标准支付伊藤朝幸2018年10月、11月工资。依据永田公司提供的伊藤朝幸考勤记录，伊藤朝幸2018年11月应出勤22天，实际出勤13.5天（其中11月9日之后永田公司的半天打卡日计为出勤半天）。 原审法院审理认为：双方当事人之间的劳动关系依法成立并有效。本案中永田公司、伊藤朝幸分别起诉，两案依法合并审理，永田公司的诉讼请求依托于伊藤朝幸的仲裁请求，实际上与伊藤朝幸的诉讼请求属于同一法律问题，故本院以下对伊藤朝幸的诉讼请求先行予以审查。 伊藤朝幸主张撤销解除劳动合同通知书，认定永田公司系违法解除，恢复双方劳动关系。本案中永田公司以伊藤朝幸严重不遵守公司规章制度为由向伊藤朝幸发出解除劳动合同通知书。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中永田公司公司设立有工会组织，然永田公司与伊藤朝幸解除劳动关系未通知工会，故永田公司与伊藤朝幸解除劳动关系程序违法，系违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中永田公司公司已无伊藤朝幸原工作岗位或适合岗位空缺，永田公司也明确表示因公司经营亏损等客观原因，不愿与伊藤朝幸继续履行劳动合同，伊藤朝幸的原岗位系公司的高级主管，对公司的生产经营起到重要影响，在双方无法良好沟通协商的情况下，伊藤朝幸无法正常履行其工作职责，且永田公司据以同伊藤朝幸解除劳动关系的事由（包括虚假履历、缺勤）经查成立，综合以上因素，本院认为双方劳动合同实际上已经不能继续履行。伊藤朝幸经本院释明后仍坚持要求继续履行劳动合同而非赔偿金，而本案情形符合上述劳动合同法规定的劳动合同已经不能继续履行情形，故本院对伊藤朝幸的该项诉讼请求不予支持。 伊藤朝幸主张永田公司支付其2018年11月26日起至恢复劳动关系之日止的工资收入损失，依据上述劳动合同法规定，用人单位就违法解除劳动关系的责任限于继续履行劳动合同或支付赔偿金，现双方劳动关系已经客观上无法恢复，故伊藤朝幸主张的至恢复劳动关系之日止的工资收入损失本院不予支持。 伊藤朝幸主张的2018年10月至11月工资差额28224元。伊藤朝幸原28224元工资标准所对应的岗位为公司副总经理，而该岗位已经经过了公司的调岗变更为推进室室长。伊藤朝幸的岗位发生变更，所对应的工资收入也必然发生变更。关于永田公司调岗调薪行为的合理性，双方签订的书面劳动合同中对永田公司公司有权进行调岗及降薪进行了约定，该约定应属合法有效。永田公司对伊藤朝幸实施的调岗调薪行为，符合双方劳动合同约定，也有证据证明出于公司生产经营需要，具备合理的客观事由，同时也符合公司相关规章制度的规定，应当认定为用人单位自主经营权的合理运用。永田公司2018年10月、11月按照按14768元应发工资标准支付伊藤朝幸工资合理，伊藤朝幸主张的工资差额本院不予支持。 伊藤朝幸主张的2018年年度奖金86640元。关于年终奖，在用人单位与劳动者有约定或者规章制度规定的情形下，应当按照约定或者规定执行。本案中，永田公司《就业规则》规定：公司每年根据利润达成情况来确定员工的年终奖基数，根据人事考评制度对员工进行考评，根据人事考评结果发放当年的年终奖，年终奖一年发放一次，在次年的春节前发放；发放对象为发放时仍受聘于公司的正式员工及实习生。故永田公司按照上述规定在伊藤朝幸正常履约的情况下应当支付伊藤朝幸年终奖。本案中永田公司与伊藤朝幸违法解除劳动关系，伊藤朝幸离职并未出于本意，故永田公司也不应因其违法行为免除支付年终奖的义务。2017年永田公司支付8个月的年终奖47460元，计5932.5元/月。双方劳动关系虽于2018年11月23日解除，然双方均认可工资结算至2018年11月26日，故永田公司应支付伊藤朝幸2018年1月1日至11月26日期间的年终奖，因永田公司并未提供证据证明2018年应发年终奖基数，故本院参照上述2017年年终奖发放基数酌情认定2018年年终奖为64466.5元（5932.5元/月×10个月＋5932.5元/月÷30天×26天）。 伊藤朝幸主张的2018年未休年休假工资7966元，伊藤朝幸自认当年请年休假2天，永田公司有异议然也未提供书面证据反驳，故本院采纳伊藤朝幸的陈述，全年伊藤朝幸应享年休假期间为5天，然双方劳动关系于2018年11月23日解除，故伊藤朝幸当年应享年休假为4天，扣除已休的2天，尚有2天年休假未休。永田公司对于未休年休假工资按28880元/月标准计算无异议，经计算，伊藤朝幸2018年未休年休假工资应为5311.26元（28880元÷21.75天×2天×2）。 关于伊藤朝幸主张的2017年5月1日至2017年6月19日未签书面劳动合同的双倍工资差额。经查，伊藤朝幸2017年7月3日方取得就业证，之前双方无法建立劳动关系，并且该项请求已经超出仲裁时效，故本院对该项诉讼请求不予支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，原审法院于2020年3月11日判决：一、永田公司无需向伊藤朝幸支付2018年10月至2018年11月工资差额21311.61元；二、永田公司自判决生效之日起十日内支付伊藤朝幸2018年奖金64466.5元；三、永田公司自判决生效之日起十日内支付伊藤朝幸未休年休假工资5311.26元；四、驳回永田公司的其余诉讼请求；五、驳回伊藤朝幸的其余诉讼请求；如永田公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由永田公司负担，予以免交。 宣判后，永田公司和伊藤朝幸均不服，分别向本院提起上诉。永田公司诉称：1、永田公司不存在违法解除劳动合同的情形；2、永田公司无需支付2018年奖金。请求二审法院撤销原判第二项，改判永田公司无需支付伊藤朝幸奖金；本案诉讼费用伊藤朝幸负担。 伊藤朝幸辩称：原审判决认定永田公司系违法解除劳动合同是正确的，永田公司的上诉理由不能成立。请求二审法院予以驳回。 伊藤朝幸诉称：对原审判决仅认定永田公司解除劳动合同存在程序违法有异议；原审判决不支持伊藤朝幸恢复劳动合同关系及收入损失系错误；原审判决判令永田公司无需支付工资差额损失及未签书面劳动合同二倍工资系错误；原审判决对于2008年终奖的金额计算错误。其变更后的诉请为改判如下：1、恢复双方劳动关系至劳动合同届满日止；2、永田公司赔偿伊藤朝幸自2018年11月26日起至2020年6月20日止的工资收入损失6616331.3元；3、永田公司补发伊藤朝幸2018年10月1日至2018年11月26日期间的工资差额25790.90元；4、永田公司支付伊藤朝幸2018年度奖金86640元；5、永田公司支付伊藤朝幸2017年5月1日至2017年6月19日未签劳动合同二倍工资差额43659元；6、本案诉讼费由永田公司负担。 永田公司辩称：永田公司解除与伊藤朝幸的劳动合同符合法律规定。伊藤朝幸的上诉请求不能予以支持。请求二审法院予以驳回。 永田公司在二审诉讼中提交2020年3月12日永田公司至公司工会的《关于解除与伊藤朝幸同志劳动关系的通知》以及工会复函，欲证明其解除与伊藤朝幸的劳动合同系征得公司工会同意。经出示，伊藤朝幸对该证据不予认可。 本院经审核认为：上述证据形成于原审判决之后，伊藤朝幸不予认可，故本院对该证据的真实性及合法性不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据永田公司在原审诉讼中提交的证据可以证实伊藤朝幸存在永田公司规章制度所规定的可解除劳动合同的情形，但永田公司未依法在提起本案诉讼前通知工会以补正法定程序，故原审判决认定永田公司系违法解除劳动合同系正确。伊藤朝幸经释明仍坚持要求继续履行劳动合同，原审法院鉴于客观履行不能以及诉讼中劳动合同期限届满的事实，对其该诉请以及支付此后劳动报酬的诉请不予支持并无不当。原审判决根据双方劳动合同的约定以及永田公司规章制度的规定，确定永田公司应付伊藤朝幸劳动报酬金额以及应补发的未休年休假工资和年度奖金差额系正确。永田公司和伊藤朝幸的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江永田汽车配件有限公司和伊藤朝幸各半负担，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二一年三月十八日 书记员 赖雪珂