山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）晋08刑终161号 原公诉机关绛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某婧，曾用名张杜杰,女，1997年11月20日出生，汉族，专科文化，户籍所在地山西省运城市绛县，住绛县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月24日被绛县公安局取保候审，2020年7月23日经绛县人民检察院批准，7月24日被绛县公安局执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。 辩护人许崇华，山西东奥律师事务所律师。 辩护人齐红，山西东奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）石某柱，男，1992年12月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区贵港市平南县，住广西壮族自治区贵港市平南县。因犯盗窃罪于2012年7月28日被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌诈骗罪于2020年3月7日被平南县公安局抓获，2020年3月8日被绛县公安局刑事拘留，同年3月10日被绛县公安局指定居所监视居住，同年4月7日经绛县人民检察院批准，同日被绛县公安局执行逮捕。现羁押于新绛县看守所。 绛县人民法院审理绛县人民检察院指控原审被告人张某婧犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人石某柱犯妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月15日作出（2020）晋0826刑初124号刑事判决。原审被告人张某婧、石某柱不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年2月份，在国内疫情防控期间，被告人张某婧利用市民急购口罩的心理，在网络平台谎称有口罩出售。在与欲购者的交谈中，该张将提前伪造的生产、销售口罩的相关资料和照片等信息通过微信发送给购买者。在骗取购买者的信任后，该张以先付款后发货的方式，共骗取姚某、王某1、王某2、马某、胡某共计52万余元，并将上述资金通过多层级转账转移。因上述被害人付款后未查询到货运信息，该张又将其自己使用的其他微信名称改为口罩厂家，冒充厂家协调购买口罩事宜，故意拖延案发时间。上述资金未起获。 同时查明，2019年8月份，被告人张某婧为赚取高额利润，向他人提供四张本人实名办理的银行卡，并根据他人要求将转入其四张银行卡内的270余万元快速转移至指定的银行账户，非法获利5万余元。 另查明，2019年9月份以来，被告人石某柱多次出售本人身份办理的银行卡、手机卡从中获利，后在明知出售的银行卡均被用于赌博、诈骗等违法犯罪活动，该石为从中牟利，又多次收买他人身份办理的银行卡共计24张转卖，共获利8000余元。该石在非法买卖银行卡的过程中，根据上线安排将转入其银行卡尾号为2498农村信用卡内的700余万元提现转移。 原判认定的证据有：受理案件登记表、立案决定书，扣押决定书、扣押清单，提取笔录、被告人张某婧微信聊天记录，被害人姚某、王某1、马某、胡某、王某2的陈述，微信聊天记录、转账记录，银行交易明细，绛县公安局刑警一队出具明细单，户籍证明、身份证明，情况说明，被告人张某婧的供述及悔过书，证人吴某的证言，抓获经过，辨认笔录，广东省中山市第二人民法院刑事判决书、释放证明，被告人张某婧、石某柱的供述等证据。 据上事实和证据，原审法院认为，被告人张某婧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控其该项罪名成立。被告人石某柱非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪，公诉机关指控其该项罪名成立。被告人张某婧、石某柱明知帮助他人转移的资金系犯罪所得而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控其二被告人该项罪名成立。被告人张某婧、石某柱一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第三百一十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决一、被告人张某婧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币120000元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元。二、被告人石某柱犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；合并执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。三、责令被告人张某婧退赔被害人王某110.5万元、胡某5万元、姚某4万元、王某217万元、马某15.7万元。四、追缴被告人张某婧违法所得50000元、被告人石某柱违法所得8000元。 上诉人（原审被告人）张某婧上诉理由及其辩护人意见：一、上诉人张某婧的行为符合合同诈骗罪，应定性为合同诈骗罪，一审认定上诉人张某婧的行为构成诈骗罪存在定性错误，适用法律错误。二、上诉人张某婧诈骗数额不应定性为52万元，买家姚某（未报案），向张某婧共支出40000元，此款项为张某婧向姚某的欠款纠纷，张某婧也向姚某出具了欠条，属于民事纠纷，应为48万元。三、上诉人张某婧主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人张某婧认罪态度好，有悔罪表现，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；上诉人张某婧在整个犯罪活动中，仅仅起到次要辅助作用，系从犯，具有法定从轻处罚的情节；上诉人张某婧家庭生活困难，其患有精神分裂症；一审却未予以认定与适用上诉人张某婧诸多可减轻处罚的法定与酌定情节，一审判决量刑过重，恳请对上诉人适用缓刑。四、一审判决认定上诉人张某婧构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足，该罪名不能成立。五、一审判决上诉人张某婧退赔各被害人损失52.2万元，数额过大。 上诉人（原审被告人）石某柱上诉理由：1、一审法院认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清，证据不足。2、即使构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也应当认定为自首，而一审法院未予以认定属明显错误。 经二审审理查明的事实、证据与一审认定的一致。且证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 同时查明，上诉人张某婧2020年2月24日主动到公安机关投案。 关于上诉人张某婧及其辩护人所提上诉人张某婧的行为符合合同诈骗罪，应定性为合同诈骗罪；上诉人张某婧诈骗数额应为48万元的意见。经查，上诉人张某婧在国内疫情防控期间，虚构有口罩出售，并将伪造的生产、销售口罩的相关资料和照片等信息通过微信发送给购买者，骗取购买者的信任后，以先付款后发货的方式，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的法律规定，构成诈骗罪。关于买家姚某与张某婧之间40000元属于民事纠纷的意见。经查，张某婧骗取姚某40000元，有被害人姚某的报案材料、陈述及上诉人张某婧在侦查阶段的供述予以证实，足以证实上诉人张某婧骗取姚某财物的事实。故对其及其辩护人所提意见不予采纳。 关于上诉人张某婧及其辩护人所提上诉人张某婧在整个犯罪活动中，仅仅起到次要辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚的意见。经查，上诉人张某婧在国内新冠肺炎疫情期间，利用市民急购口罩防护的心里，骗取他人财物；为了赚取高额利润，帮助他人从事的犯罪活动转移资金，在犯罪中并非起次要、辅助作用，故对其及其辩护人所提意见不予采纳。 关于上诉人张某婧及其辩护人所提上诉人张某婧家庭生活困难，其患有精神分裂症的意见。经查，本案现有证据证实不了上诉人张某婧在案发前患有精神分裂症，且二审期间，辩护人也未提供相关证据，故对其及其辩护人所提意见不予采纳。 关于上诉人张某婧及其辩护人所提一审判决上诉人张某婧退赔各被害人损失52.2万元，数额过大的意见。经查，上诉人张某婧骗取各被害人共计52.2万元，原判认定其退赔各被害人的损失并无不当，故对所提意见不予采纳。 关于上诉人张某婧及其辩护人所提上诉人张某婧构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足，该罪名不能成立；上诉人石某柱所提一审法院认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清，证据不足的意见。经查，上诉人张某婧、石某柱明知他人从事犯罪活动，帮助他人犯罪活动转移资金，证据有上诉人的供述、银行交易明细等证据予以证实。足以证实二上诉人掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实。故对所提意见不予采纳。 关于上诉人石某柱上诉所提其构成自首的意见。经查，上诉人石某柱被公安机关传唤到案，其行为不符合自首的法律规定，故对该意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张某婧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；原审被告人石某柱非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪，上诉人张某婧、原审被告人石某柱明知帮助他人转移的资金系犯罪所得而予以转移，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人张某婧、石某柱一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人张某婧主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪，系自首，依法应减轻处罚。关于上诉人张某婧及其辩护人所提上诉人张某婧构成自首的意见予以采纳，其余所提意见及上诉人石某柱所提意见，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人张某婧量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持山西省绛县人民法院（2020）晋0826刑初124号刑事判决第二、三、四项，即被告人石某柱犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；合并执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。责令被告人张某婧退赔被害人王红菊10.5万元、胡洪亮5万元、姚腾达4万元、王朋朋17万元、马勇15.7万元。追缴被告人张某婧违法所得50000元、被告人石某柱违法所得8000元。 二、撤销山西省绛县人民法院（2020）晋0826刑初124号刑事判决第一项，即被告人张某婧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币120000元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元。 三、上诉人（原审被告人）张某婧犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币120000元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币120000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月24日至2030年7月23日止。） 本判决为终审判决。 审判长  侯麦菊 审判员  董自强 审判员  宁俊龙 二〇二一年三月二十五日 书记员  周莹莹