陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终2416号上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司西安分行，住所地西安市碑林区。负责人：杨建彬，该分行行长委托诉讼代理人： 李华，陕西信邦律师事务所律师 委托诉讼代理人： 李仁田，陕西信邦律师事务所律师被上诉人（原审原告）：陕西宽建实业有限公司，住所地西安市高新区。 法定代表人：崔忠省，该公司总经理。委托诉讼代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西万强实业有限公司（原陕西宽建置业有限责任公司），住所地西安市长安区（福泽苑凤栖阁）。法定代表人：杜剑英，该公司总经理。委托诉讼代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。上诉人华夏银行股份有限公司西安分行（以下简称华夏银行）因与被上诉人陕西宽建实业有限公司（以下简称宽建公司）、被上诉人陕西万强实业有限公司（以下简称万强公司）侵权责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初7673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华夏银行上诉请求：撤销一审判决，驳回宽建公司、万强公司的诉讼请求，一、二审诉讼费及一审律师费5万元由宽建公司、万强公司负担。事实和理由：其申请强制执行系依法行使合法权利，不存在过错。其是依据陕西省西安市汉唐公证处出具的（2007）陕证执字第107号执行证书向法院申请强制执行，而一审法院作出（XX）碑执字第334-3号执行裁定不予执行的原因是上述公证书审查不严，存在重大瑕疵，非一审判决认定的其明知宽建公司、万强公司不具有还款义务还申请公证文书、执行文书的事实。一审判决其向一审宽建公司、万强公司支付多交纳的土地出让金既无因果关系，也无法律依据。土地变性审批是政府的一项行政职能，土地使用权人依据政府相关部门要求提供变更资料并按时补缴土地出让金后，方有权取得土地使用权，且审批工作早于解封前就已完成，涉案土地查封并未影响土地性质变更。宽建公司、万强公司无论支付了多少土地出让金，均是因涉案土地性质变更发生的必须支付给政府的费用，与其无关。其主张土地出让金损失与查封行为无因果关系，不构成侵权要件。宽建公司、万强公司诉求已过诉讼时效，依法不应获得支持。至2010年12月14日一审法院作出（XX）碑执字第334-3号裁定不予执行华夏银行申请的执行证书，或至2010年12月29日西安市国土资源局高新分局给宽建公司、万强公司颁发了新的土地使用权证书，办理完土地变性手续时，宽建公司、万强公司应当知道权利已经收到了侵害，期间宽建公司、万强公司从未向其主张侵权赔偿。其与宽建公司、万强公司之间的和解协议之诉和借款合同之诉两个案件持续了长达八年之久，2016年省高院作出裁定认定宽建公司、万强公司不承担向其的还款责任。一审认为“和解协议约定宽建公司、万强公司不再承担还款义务”的事实错误。2016年12月9日省高院作出裁定的认定结果是基于合同法第四十五条，不是基于《和解协议》的条款表述。申请公证不是其的单方行为，即便存在执行证书审查不严，存在重大瑕疵的情形，这也是汉唐公证处的过失，并非其责任。本案是执行过程中的查封，法院查封宽建公司名下土地，系法院依职权独立做出的执行措施。一审判决对涨幅17％的认定没有事实依据，证据不充分，专家证人出庭不合法。一审判决的请求权基础与法律事实不匹配，认定事实不清，适用法律错误宽建公司和万强公司辩称，华夏银行有过错，过错的事实已经被（2015）西中民三终字第00664号、00665号民事判决所确认，该两份生效判决认定借款合同是三方协议和四方协议的从合同，非独立合同，四方协议约定其不是还款义务人，法院也是基于双方签订的协议认定其不是还款义务人，华夏银行明知这个事实，申请执行本身存在过错。其为了办理土地变性主动向法院提供四千平方米的商铺让法院查封置换土地的查封，但法院查封四千平米商铺后，由于华夏银行阻止法院解封土地迫使其提出执行异议，一审法院作出（XX）碑执异字第38号裁定，同意解除查封的土地，华夏银行复议，西安中院作出（XX）西执复字第7号裁定，维持了原裁定。但华夏银行又写了紧急情况反映，阻挡解封土地，因此土地始终未解封，导致宽建公司无法办理土地变性。由于土地变性迟延，土地价格上升，导致宽建公司在2010年年底进行土地变性时多交纳了出让金，按照2010年中国城市地价状况公布的信息，2010年西安地区综合地价比2009年平均上涨17％，高新区本身比平均数字还高，因此一审判决正确，应当予以维持。查封土地与改变用途有因果关系，原土地用途是工业的，土地变性要将原土地证注销，重新颁发土地证，同时要消灭原土地合同重新签订土地合同。一审法院在2010年7月致函土地局同意进行土地变性，但注明继续查封，土地证在解除查封后才能办理，11号签协议确定土地价原因在于宽建公司已经提出不予执行申请，法院也明确案子执行不了，但未作出裁定，土地局也进行核实之后才同意确定土地价，签协议，但最终完成都在解封以后。这个不属于国家赔偿的范围是因为启动申请执行错误。本案是侵权纠纷，适用民法典1165条，有过错就应当赔偿。华夏银行一审并未提时效问题，判决后其才明确侵害了其利益，本案已过上诉期限，上诉期限不存在中断。宽建公司、万强公司向一审法院起诉请求：1.华夏银行赔偿因其违反约定申请查封宽建公司、万强公司财产和恶意诉讼给宽建公司、万强公司造成的损失845.57万元（包括查封户县XX路商铺资金损失345.05万元，查封西高科技国用（2007）第50567号土地多交的土地出让金500.52万元）；2.华夏银行赔偿宽建公司、万强公司聘请律师费及业务费110万元；3.诉讼费由华夏银行负担。一审法院认定事实：2007年3月20日，万强公司作为借款人、华夏银行作为出借人签订《借款合同》，约定，借款金额750万元，借款期限12个月，自2007年3月19日起至XX年3月19日止，贷款利率6.39%，按月结息；保证人为西安天安制药股份有限公司；并约定万强公司取得土地使用权证时应以此次拍得的土地使用权为天安制药公司贷款提供抵押或为本笔贷款追加抵押，否则银行有权宣布提前到期，收回贷款。同日，天安制药公司与华夏银行签订《保证合同》，为万强公司与华夏银行的上述借款承担连带责任保证。2007年4月4日，宽建公司、万强公司及华夏银行与案外人天安制药公司签订四方《和解协议》，约定，鉴于2006年9月6日华夏银行与案外人陕西宜佳紫薇商贸有限公司（以下简称宜佳紫薇公司）贷款担保纠纷一案，华夏银行申请执行借款人宜佳紫薇公司及担保人天安制药公司等单位，查封了天安制药公司名下位于西安市XX区XX路以北的国有土地（土地证号：西高科技国用（2004）第35523号）……，达成如下和解协议：天安制药公司愿意承接借款人宜佳紫薇公司在华夏银行处的贷款本金690万元，并偿还相应贷款利息及罚息；鉴于万强公司已在被查封土地（土地证号：高新科技国用（2004）第35523号）投入部分开发资金，事实上已成为该宗土地的实际权利人。因此华夏银行、天安制药公司、万强公司均同意宽建公司以依法裁定变卖的方式取得该土地使用权及地上附着物，具体方法为：1.华夏银行、天安制药公司、万强公司均同意依法申请显示中级人民法院按照有关法律程序对上述土地及附着物进行变卖，并定向变卖给宽建公司，变卖价款以陕西华地房地产估价咨询有限公司确定的评估价格766.7805万元（其中房产估价291.2751万元，土地估价为475.5054万元）为准；2.由万强公司向华夏银行申请750万元的贷款，专项用于代宽建公司支付由华夏银行申请法院依法执行变卖在天安制药公司名下的部分土地及附着物的价款，由天安制药公司、宽建公司双方向本笔贷款的万强公司提供连带责任保证。天安制药公司同意并承诺，愿承担并向华夏银行按时支付万强公司贷款期间产生的全部利息……；3.华夏银行同意向天安制药公司贷款652万元，专项用于置换华夏银行给万强公司的部分贷款（即652万元）。同时在华夏银行的协助下，天安制药公司应依法向宜佳紫薇贷款公司担保案所涉及的借款人、担保人进行追偿，实现的债权须首先用于归还万强公司剩余的贷款本息，否则天安制药公司同意华夏银行直接终止该借款合同，申请强制执行天安制药公司的财产，万强公司也保留追索天安制药公司的权利。宽建公司愿意以过户后土地及地上附着物（原土地证号高新科技国用（2004）第35523号）为本笔贷款设定抵押担保，天安制药公司在收到法院依法变卖裁定书后30个工作日内到相关部门办理该土地使用权过户、地上附着物名称的变更及土地抵押登记手续……若宽建公司不能履行上述义务时，华夏银行有权提前终止与万强公司的《借款合同》；4.天安制药公司在该协议生效后，必须向万强公司提供反担保。天安制药公司的财产清单、制药厂资产及河北省石家庄的某企业股权等抵押物品必须在20个工作日内向万强公司提供，华夏银行协助万强公司予以核实。……2007年4月24日，宽建公司与华夏银行签订《保证合同》，约定，为保障华夏银行与万强公司的《借款合同》项下的债权，宽建公司愿意为该合同项下的债权向华夏银行提供保证担保。保证的债权本金为750万元。约定的其他事项为宽建公司取得土地使用权时应以此次拍得的土地使用权为天安制药公司的贷款提供抵押或为本笔贷款追加抵押，否则银行有权宣布贷款提前到期，收回贷款。2007年4月26日，华夏银行与案外人天安制药公司向西安市汉唐公证处申请办理上述《借款合同》《保证合同》的公证并申请赋予上述合同强制执行效力，西安市汉唐公证处出具（2007）陕证经字第2997号《公证书》显示，华夏银行、万强公司、天安制药公司、宽建公司对前述《借款合同》《保证合同》进行公证并申请对该合同赋予强制执行力。并载明，万强公司向华夏银行申请借款750万元……，为确保该合同的履行，宽建公司、天安制药公司自愿作为借款方的担保人……。2007年10月29日（2007）陕证执字第107号《执行证书》显示，华夏银行作为申请执行人于2007年10月15日向公证书申请对被申请执行人不履行债务出具执行证书，其中万强公司作为被申请执行人，天安制药公司、宽建公司作为被申请执行人的保证人。经查，被申请执行人违反“宽建公司取得土地使用权时应以此次拍得的土地使用权为天安制药公司贷款提供抵押或为本笔贷款追加抵押，否则银行有权宣布贷款提前到期，收回贷款”的约定，申请人于2007年10月24日向借款方及担保方宣布贷款提前到期并要求履行还款义务……申请人可知本执行证书向西安市有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为本金750万元及实现债权的费用，被申请执行人万强公司的保证人天安制药公司、宽建公司承担保证人的责任。2010年7月20日，碑林法院（XX）碑执字第334号函载明，同意对查封的位于西安市高新区XX路8342.2平方米，土地号为西高科技国用（2007）第50567号的土地用途进行变更。2010年12月20日碑林法院给华夏银行出具的函载明，因执行案件经审查已裁定不予执行，对位于西安市高新区XX路8342.2平方米，土地号为西高科技国用（2007）第50567号的土地，于2010年12月24日解除查封。XX年10月16日，碑林法院出具的（XX）碑执异字第38号民事裁定书载明，在执行华夏银行与万强公司、宽建公司、天安制药公司借款合同纠纷案中，万强公司、宽建公司提出书面异议，称本案执行标的750万元，执行中法院查封的财产价值为2000余万元，超标的查封，要求解除查封。经法院审理查明，华夏银行申请查封的万强公司名下位于本市高新区XX路的土地使用权，土地使用证号为西高科技国用（2007）第50567号，后又申请查封了万强公司名下位于本市户县XX路XX号XX幢XX层XX层的第二层房产，经法院审查认为户县XX路的房产已与需保全的标的相当，故裁定解除了对万强公司名下于本市高新区XX路的土地使用权的查封【土地使用证号为西高科技国用（2007）第50567号】。裁定送达后，华夏银行提出异议，碑林法院（XX）西执复字第7号，驳回复议申请，维持了上述裁定。2010年元月20日，碑林法院出具的（XX）碑裁字第334-1号民事裁定书稿，载明，华夏银行作为申请执行人，宽建公司作为被执行人，碑林法院依据西安市汉唐公证处（2007）陕证经字第2997号《公证书》，于2007年12月28日向被执行人发出执行通知书，责令被执行人履行法律义务，但被执行人未履行，查封宽建公司名下位于本市高新区XX路的土地使用权的查封【土地使用证号为西高科技国用（2007）第50567号】。2010年12月14日，碑林法院（XX）碑执字第334-3号执行裁定书载明，万强公司、宽建公司以执行证书有错误为由向碑林法院提出不予执行，经审查，西安市汉唐公证处（2007）陕证经字第2997号《公证书》、（2007）陕证执字第107号《执行证书》审查不严，存在重大瑕疵，裁定对该公证书及执行证书不予执行，并向当事人送达不予执行裁定书，并解除了对万强公司名下于本市高新区XX路的土地使用权的查封【土地使用证号为西高科技国用（2007）第50567号】。2011年1月20日（2011）西民三初字第012号民事裁定书载明，在审理华夏银行与宽建公司借款担保合同纠纷一案中，华夏银行提出保全申请，要求查封万强公司名下于本市高新区XX路的土地使用权的查封【土地使用证号为西高科技国用（2007）第50567号】，西安市中级人民法院对上述土地使用权进行了查封。2012年8月30日，（2011）西民三初字第012-1号民事裁定书载明，因华夏银行诉宽建公司借款担保合同纠纷一案，已经陕西省高级人民法院于2012年7月3日作出的（2011）陕民二终字第00047号民事裁定书裁定：撤销碑林法院（2011）西民三初字第00012号民事判决书，驳回华夏银行的起诉。宽建公司于2012年8月21日申请解除查封，做出了解除对万强公司名下位于本市高新区XX路的土地使用权的查封【土地使用证号为西高科技国用（2007）第50567号】。（2013）碑民初字第00244号民事判决书、（2015）西中民三终字第00665号民事判决书、（2016）陕民申1008号民事裁定书，（2014）碑民初字第03011号民事判决书、（2015）西中民三终字第00664号民事判决书、（2016）陕民申1102号民事裁定书，裁判文书认定2007年4月4日的《和解协议》有效，天安制药公司应向华夏银行偿还借款本金750万元及相应利息，宽建公司、万强公司不承担还款责任。2010年11月23日，宽建公司交纳土地出让金2798万元，并交纳了相应契税。本案在审理过程中，宽建公司、万强公司申请对西安市高新区XX-2009年、2009年至2010年、2010年上半年及下半年同类土地增长幅度出具咨询意见书，后西安市中级人民法院委托陕西建业不动产估价咨询有限公司进行评估，评估公司向西安市中级人民法院司法技术室出具情况说明，称因无法确定评估范围及土地用途等基本信息，将案卷退回。中院将卷送达一审法院后，经与宽建公司、万强公司沟通，2018年10月23日，宽建公司、万强公司再次申请鉴定，申请对“容积率为6，性质为商业、办公、公寓，地号为GXⅡ-（6）-3-7、证号为西高科技国用（2010）第36995号建设用地XX年、2009年、2010年上半年的土地挂牌出让定价（工业地变为商业、办公、公寓）”出具评估报告。西安市中级人民法院委托陕西华地房地产估价咨询有限公司进行评估，2018年12月11日，该评估公司向西安市中级人民法院出具退卷函，载明，委托事项不属于评估机构评定范围，予以退卷。2019年4月16日，宽建公司、万强公司向一审法院申请专家证人出庭，经批准，专家证人张某某出庭，称2009年-2010年，地价有涨幅，但涨幅多少没有专题研究，根据《2010年中国城市地价状况》记载，2009年至2010年，西安市综合用地地价增长17%。一审法院认为，关于华夏银行是否存在过错的问题，根据2007年4月4日的《和解协议》，及（2013）碑民初字第00244号民事判决书、（2015）西中民三终字第00665号民事判决书、（2016）陕民申1008号民事裁定书、（2014）碑民初字第03011号民事判决书、（2015）西中民三终字第00664号民事判决书、（2016）陕民申1102号民事裁定书，上述裁判文书已经认定该《和解协议》有效，向华夏银行偿还借款的主体应为案外人天安制药公司，宽建公司与万强公司不承担向华夏银行还款的义务。该和解协议签订时间为2007年4月4日，而华夏银行向西安市汉唐公证处申请公证的时间为2007年4月26日，在和解协议已经约定宽建公司与万强公司不再承担还款责任的情形下，仍申请公证书、执行证书，并以此为执行的条件，由此法院作出了相应保全措施。但2010年12月14日，碑林法院（XX）碑执字第334-3号执行裁定书载明，经审查，西安市汉唐公证处（2007）陕证经字第2997号《公证书》、（2007）陕证执字第107号《执行证书》审查不严，存在重大瑕疵，裁定对该公证书及执行证书不予执行，解除了对万强公司名下位于本市高新区XX路的土地使用权的查封【土地使用证号为西高科技国用（2007）第50567号】。综上，华夏银行存在一定过错，对宽建公司、万强公司主张的相关损失应予赔偿。关于宽建公司、万强公司主张的因查封西高科技国用（2007）第50567号土地多交的土地出让金500.52万元的诉请，该土地面积为8342.2平方米(12.513亩)，宽建公司与万强公司以每亩地多交40万元标准计算。对于计算标准，宽建公司、万强公司申请相关鉴定，因超出鉴定机构业务范围，未予鉴定，根据宽建公司、万强公司申请的专家证人在法庭中的陈述及提交的《2010年中国城市地价状况》中载明的2009年至2010年，西安市综合用地地价增长17%及本市发展的实际情况，对该涨幅17%予以认定。结合宽建公司在2010年11月23日，交纳土地出让金2798万的事实，经计算多缴纳出让金406.55万元。关于宽建公司与万强公司主张的查封户县XX路商铺资金的损失，未提供参考标准、涨幅依据，证据不充分，依法不予支持。关于宽建公司、万强公司主张的律师费、业务费110万元，未提供证据证实，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，判决：一、华夏银行股份有限公司西安分行于本判决生效之日起十日内支付陕西宽建实业有限公司、陕西万强实业有限公司多交纳的西高科技国用（2007）第50567号土地出让金406.55万元；二、驳回陕西宽建实业有限公司、陕西万强实业有限公司其余诉讼请求。诉讼费78690元，由陕西宽建实业有限公司、陕西万强实业有限公司负担44853元，华夏银行股份有限公司西安分行负担33837元（该款陕西宽建实业有限公司、陕西万强实业有限公司已交纳，华夏银行股份有限公司西安分行负担部分应同上款一并支付陕西宽建实业有限公司、陕西万强实业有限公司）。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中，经生效法律文书确认2017年4月4日宽建公司、万强公司、华夏银行与天安制药公司签订的《和解协议》合法有效，该协议对当事人均具有约束力。2007年4月26日，在上述协议已约定宽建公司、万强公司不再承担还款责任的情况下，华夏银行仍以公证书、执行证书向法院申请强制执行，对宽建公司、万强公司名下财产进行了查封。一审法院于2010年作出（XX）碑执字第334-3号执行裁定，认定涉案公证书、执行证书存在重大瑕疵，裁定不予执行，解除了涉案土地的查封。故一审认定华夏银行应对宽建公司、万强公司因涉案财产被查封产生的损失，承担赔偿责任，与法不悖，本院依法予以确认。关于损失数额的认定，《2010年中国城市地价状况》载明，2009年至2010年，西安市综合用地地价增长17%，结合一审中专家证人的陈述等，能够认定损失金额为4065500元（多缴纳的土地出让金）。关于查封的户县XX路商铺资金损失及律师费、业务费110万元，宽建公司、万强公司未提供充分证据证明损失的存在，依法不予支持。综上所述，华夏银行的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39724元，由华夏银行股份有限公司西安分行负担。本判决为终审判决。  审 判 长  姜 亦 君审  判  员  赵 羽 嘉审  判  员  林   瀚 二Ｏ二一年三月二十六日 法官助理    高  喜  平书 记 员  朱  琳  婧