山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2984号上诉人（原审原告）：席晓云，女，1971年9月12日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：张桂芹，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭小轮，男，1979年10月10日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：邹陆霞（彭小轮之妻），女，1982年2月18日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：桂友德，山东海那律师事务所律师。上诉人席晓云因与被上诉人彭小轮、邹陆霞侵权责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。席晓云上诉请求：撤销一审判决，依法改判由彭小轮、邹陆霞承担全部责任，依法改判按每天240元标准或山东省城镇非私营单位在岗人员平均工资（建筑业：66,562元/年）标准计算席晓云误工费；一、二审的诉讼费用及鉴定费由彭小轮、邹陆霞承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院在判决书中认定：“根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定‘个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。’本案中，席晓云接受彭小轮、邹陆霞指派其从事登高作业过程中，缺乏一定的安全意识，对从事工作的危险性应有预见预知，并未佩戴安全绳等安全防护措施，在作业过程中因脚手架散落致高处摔伤，其对损害结果的发生具有一定的过错，应负部分责任。……”的事实认定错误。本案中席晓云与彭小轮、邹陆霞之间存在劳务关系是正确的，所谓劳务关系是指提供劳务者在特定的工作环境下按照接受劳务者的指示通过一定的生产工具和自己提供的劳务为接受劳务者完成一定工作量或工作任务的合同关系。劳务关系中作为接受劳务一方的主要义务为：首先要为提供劳务者提供一个安全的生产环境；其次，应向接受劳务者提供符合安全规范的生产工具；再次接受劳务者还要为提供劳务者提供为了完成工作任务所必需的安全防护设施，为提供劳务者安全、顺利完成劳动任务创造必要的条件。劳务关系中接受劳务者一方的主要义务为：首先，提供劳务者应按照接受劳务者的指令完成工作任务；其次必须按照操作规范进行作业并正确使用工具。在明确了提供劳务者与接受劳务者的相关义务后，要确定提供劳务者和接受劳务者的过错程度就应当首先考虑造成提供劳务者受到损害的原因是由于提供劳务者没有尽到相关义务还是接受劳务者没有尽到相关义务所造成的，如果受到损害的原因是由于一方没有尽到相关义务所造成的，那么就由没有尽到义务一方承担相应责任。如果受到损害的原因是由于双方均未尽到相关义务所造成的，那么就根据双方未尽到义务的程度和导致受到损害的因果关系程度来综合确定双方的过错程度。具体到本案，席晓云在为彭小轮、邹陆霞提供劳务过程中，摔伤席晓云的脚手架是由彭小轮、邹陆霞提供的，彭小轮、邹陆霞应该对其提供的脚手架具有保证人身安全的注意义务，其次彭小轮、邹陆霞应该向席晓云提供安全绳、安全网等保证其人身安全的安全防护设施。席晓云之所以遭受如此严重的伤害，首先是因为彭小轮、邹陆霞提供的脚手架存在重大安全隐患，席晓云在作业过程中，脚手架散落直接导致席晓云从3米高的高空坠下摔伤，其次彭小轮、邹陆霞又没有向席晓云提供安全绳、安全网之类的安全防护设施，席晓云的摔伤完全是因为彭小轮、邹陆霞未尽到其应尽的义务导致的，其未尽义务的行为与席晓云从高空坠落摔伤具有直接的因果关系，彭小轮、邹陆霞应对席晓云因摔伤所造成的损失承担全部责任。席晓云在为彭小轮、邹陆霞提供劳务作业过程中主观上没有任何过错，一审法院认定席晓云自身存在过错并判决承担20%的责任无事实及法律依据。关于席晓云的误工标准。席晓云一直从事装饰装修工作，根据我国建筑市场的现状，雇主与雇员既没有劳动合同，也没有银行流水，但根据一审庭审中证人张元美的证言，可以证实席晓云在为彭小轮、邹陆霞提供劳务时每天240元的薪资，为此一审法院应按照每天240元的标准认定席晓云的误工费。退一步讲，一审法院即使不按每天240天标准计算上诉人的误工费，也应按照山东省城镇非私营单位在岗人员平均工资（建筑业：66,562元/年）标准计算上诉人的误工费，一审法院按照山东省城镇居民人均可支配收入计算上诉人的误工费完全违背了侵权损害赔偿原则，这样的判决将会导致侵权人因其侵权行为而获利、受害人因被侵权而无法得到应有的赔偿的不公平的法律后果。彭小轮、邹陆霞辩称，尊重一审判决，请求驳回席晓云的上诉请求。席晓云向一审法院起诉请求：1.彭小轮、邹陆霞暂赔偿席晓云医疗费28,000元，伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费等费用待伤残鉴定意见书作出后再行变更诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费等费用由彭小轮、邹陆霞承担。诉讼期间，席晓云变更第一项诉讼请求为：1、彭小轮、邹陆霞赔偿席晓云因本次伤害导致的损失包括医疗费27,747.75元、误工费72,000元（240元/天×300天）、护理费24,520元（4900元-30天×120天+41天×120元/天）、营养费6000元（50元/天×120天）、后续治疗费20,000元、轮椅等器具费1500元，精神抚慰金3000元、交通费2000元，手机1000元。一审法院认定事实：2019年9月24日席晓云在济南市高新区会展中心服务台处进行刮腻子工作，因脚手架散落导致其从高处（约3米）坠下受伤，同日席晓云被送往济南市中心医院进行救治，被诊断为鼻中隔骨折、鼻中隔偏曲、鼻骨骨折、开发性股骨骨折、膝关节损坏、外伤性牙齿缺失，自2019年9月24日住院，至11月4日出院，共计住院41天，住院期间及出院后接受康复治疗共花费131,632.27元，彭小轮、邹陆霞为其实际支付医疗费103,914.52元，席晓云本人支付医疗费27,717.75元，其中在9270元支付票据上，邹陆霞手写“席晓云垫付9270元邹陆霞2019.11.4号”，字样。诉讼期间，一审法院依据席晓云申请，委托山东大舜司法鉴定所对其误工期限、护理期限及人数、营养期限及后续治疗费用进行司法鉴定，该鉴定机构出具了大舜司鉴所[2020]临鉴字第472号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人席晓云伤后误工期限为300日；2、护理期限为120日，住院期间需2人护理，其余时间1人护理；3、伤后营养期限为120日；4、后续治疗费约需15000-20000元或以医院证明、实际支出核定，席晓云为此支出鉴定费1560元。此后席晓云为康复治疗，在济南晟达康商贸有限公司购买轮椅、双拐及护腿支出1500元。另查，证人张元美陈述，席晓云系与张元美等人共同受雇于彭小轮、邹陆霞，此前亦接受其指派去青岛、东营等地从事刮腻子、家具等装饰装修工作，在工作期间，由彭小轮或邹陆霞联系张元美，通知项目地点，张元美再通知席晓云等人前去工作。庭审期间，张元美作为证人出庭，称彭小轮或邹陆霞系通过微信转账、银行卡打款方式将薪酬一并支付后，由张元美代发给席晓云等人，日工资240元，并提交彭小轮向其微信转账的账单记录一宗，转账时间间隔不定，数额不定。彭小轮、邹陆霞抗辩称涉案施工项目系济南巨平展览服务有限公司（以下简称济南巨平公司）自山东盖亚会展服务有限公司济南分公司处承揽的项目，席晓云等人的雇佣单位系济南巨平公司，并提交该公司与山东盖亚会展服务有限公司济南分公司2019年9月19日签订的《施工承揽合同》一份，该合同显示承揽的项目系第十二届（济南）国际信息技术博览会润一科技，施工地点为济南国际会展中心，施工完成时间系2019年9月25日下午5点之前。再查，彭小轮、邹陆霞系夫妻关系，济南巨平公司系一人有限责任公司，成立于2018年4月14日，公司经营范围系会议及展览展示服务，展台展柜子租赁及建筑装饰装修等，彭小轮系该公司唯一股东及法定代表人。一审法院认为，本案争议焦点为席晓云与彭小轮、邹陆霞构成何种法律关系。根据彭小轮、邹陆霞与证人张元美的微信聊天记录及张元美的证人证言，并结合彭小轮向张元美支付劳务费，由张元美代发报酬的事实，同时结合席晓云受伤住院期间，邹陆霞、彭小轮为其垫付医疗费103,914.52元及邹陆霞2019年11月4日手写“席晓云垫付9270元”的单据，以上证据形成较完整的证据链，可证实彭小轮、邹陆霞与席晓云之间存在雇佣关系，虽彭小轮、邹陆霞提供了济南巨平公司与山东盖亚会展服务有限公司济南分公司的施工承揽合同，拟证实涉案项目系由济南巨平公司承揽，但并未提交该公司雇佣席晓云等人的直接证据，虽彭小轮系济南巨平公司的法定代表人，但席晓云等人的劳务报酬及后期治疗费用均系彭小轮通过微信或个人银行账户支付，除涉案项目外，彭小轮、邹陆霞亦指派席晓云等人从事了其他装饰装修及家具项目。一审法院充分考虑济南巨平公司系一人有限责任公司的性质，而彭小轮系唯一股东兼法定代表人的特殊性，结合彭小轮、邹陆霞向劳务人员支付报酬及医疗费用的情况，综合审查认为，席晓云提交的证据证明效力明显大于彭小轮、邹陆霞提交的证据证明力，一审法院认定，席晓云与彭小轮、邹陆霞之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，席晓云接受彭小轮、邹陆霞指派其从事登高作业过程中，缺乏一定的安全意识，对从事工作的危险性应有预见预知，并未佩戴安全绳等安全防护措施，在作业过程中因脚手架散落致高处摔伤，其对损害结果的发生具有一定的过错，应负部分责任。彭小轮、邹陆霞作为接受劳务一方，对施工现场的设备器材及辅助工具未积极检查，未尽到相应的监督管理义务，现场安全防范措施不到位，亦应对席晓云本人的受伤承担主要过错责任。结合本案实际情况及双方过错程度，一审法院酌情确定席晓云需对自身损失承担20%的责任，彭小轮、邹陆霞承担80%的责任。针对席晓云在本案中主张的各项赔偿费用，一审法院综合认定如下：1、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，本案中席晓云接受治疗共支出医疗费用131,632.27元，其中彭小轮、邹陆霞实际支付医疗费用103,914.52元，席晓云实际支付医疗费用27,747.75元，一审法院对该数额予以确认，根据一审法院确定的赔偿比例，彭小轮、邹陆霞应承担105,305.82元，扣除已支付部分，还需赔偿席晓云医疗费1392元。2、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。司法鉴定意见书足以证实席晓云伤后误工期限为300日，一审法院予以确认。鉴于席晓云工作时间及收入具有不稳定性，其提交的证据不足以证实其实际误工损失或收入状况，结合其实际工作及生活情况，一审法院酌定误工费可按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元计算。综上，一审法院认定席晓云的误工费为34,791元（42,329元÷365日×300日），彭小轮、邹陆霞作为雇主应按80%的比例支付其误工费27,832.8元；3、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合司法鉴定意见书，护理期限为120日，住院期间（41天）需2人护理，其余时间1人护理。关于护理费，席晓云未提交护理人员工资发放明细，未提交有效证据证实因护理所遭受的实际误工损失，其主张护理费分别按照张元金4900元/月及贾士静120元/天计算，数额明显过高，一审法院予以调整，酌定120元/天，计算为：120元/天×（41天×2人+79天）=19,320元，彭小轮、邹陆霞按比例赔偿15,456元。4、营养费：根据鉴定意见，伤后营养期限为120日，席晓云主张按照按50元/天，一审法院予以确认共计6000元，彭小轮、邹陆霞按比例赔偿4800元；5、精神抚慰金：精神损害抚慰金应根据受害者的伤残程度、有关标准、精神损害程度及侵权人的过错程度、侵权的后果予以确定。鉴于本案中席晓云对损害事故发生存在一定过失，且未构成伤残损害，故对其主张的精神抚慰金，一审法院不予支持。6、后续治疗费用：因后续治疗费用尚未实际发生，席晓云可待确定后另行主张权利；7、轮椅等器具费用及手机费用，席晓云已提供证据证实为康复治疗购买轮椅等辅助用具，一审法院对该器械费1500元予以确认，彭小轮、邹陆霞应按比例赔偿1200元，对手机损坏费用，仅提交照片，无法核实价值受损情况，故一审法院不予支持。8、交通费，一审法院根据席晓云提交的交通费、加油费发票，并结合其住院时间、居住地点等事实，酌定支持交通费用1000元；9、鉴定费，席晓云为鉴定伤情支付鉴定费1560元，情况属实，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、彭小轮、邹陆霞于判决生效之日起十日内赔偿席晓云医疗费1392元；二、彭小轮、邹陆霞于判决生效之日起十日内赔偿席晓云误工费27,832.8元；三、彭小轮、邹陆霞于判决生效之日起十日内赔偿席晓云护理费15,456元；四、彭小轮、邹陆霞于判决生效之日起十日内赔偿席晓云营养费4800元；五、彭小轮、邹陆霞于判决生效之日起十日内赔偿席晓云轮椅等器具费用1200元；六、彭小轮、邹陆霞于判决生效之日起十日内赔偿席晓云交通费1000元；七、彭小轮、邹陆霞于判决生效之日起十日内赔偿席晓云鉴定费1560元；八、驳回席晓云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1727元，由席晓云负担345元，由彭小轮、邹陆霞负担1382元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于赔偿责任比例问题，根据已查明事实，并结合涉案损害事实发生原因、过程及当事人过错等实际情况，一审法院认定席晓云接受彭小轮、邹陆霞指派其从事登高作业过程中，未采取相应的安全防护措施，未尽到安全注意义务，其对损害结果的发生具有一定的过错，并酌情确定彭小轮、邹陆霞承担80%的赔偿责任，并无不当。关于误工费标准及数额问题。席晓云主张其多年从事装饰装修工作，但未提交充分有效证据证明该主张，同时，席晓云不能证明因误工致其实际减少的收入情况，也不能证明其最近三年的平均收入情况，一审法院根据其举证情况，并结合其实际工作及生活情况，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，合理适当。综上所述，席晓云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3454元，由上诉人席晓云负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年三月二十四日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰