贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民再5号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：石扬志，男，1961年10月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：聂程，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋亚莉，贵州宏贯律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司。住所地：贵州省凯里市北京东路46号。法定代表人：唐合权，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春生，贵州知序律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：梁谦，男，1968年9月21日出生，回族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：王说雨，重庆百君（贵阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：麻江县旅游服务中心。住所地：贵州省麻江县环城东路47号（麻江县文体广电新闻出版局四楼）。负责人：陈建，该中心主任。委托诉讼代理人：吴春亚，贵黔律师事务所律师。一审第三人：麻江县文化旅游投资开发有限公司。住所地：贵州省麻江县杏山镇环城东路。法定代表人：李显均，该公司总经理。委托代理人：刘文友。再审申请人石扬志因与被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称中建伟业公司）、梁谦、麻江县旅游服务中心及一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司（以下简称麻江文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）黔26民终790号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年10月26日作出（2019）黔民申4316号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人石扬志及其委托诉讼代理人宋亚莉，被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司委托诉讼代理人王春生，被申请人梁谦委托诉讼代理人王说雨，被申请人麻江县旅游服务中心委托诉讼代理人吴春亚，一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司法定代表人李显均及其委托诉讼代理人刘文友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石扬志申请再审请求：一、撤销本院（2019)黔26民初790号民事判决;二、改判被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司向再审申请人支付工程款1,700,000.00元；三、改判被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司向再审申请人支付以1，700,000.00元为本金，按照同期银行贷款年利率4.75%计算自2016年8月25日起至实际支付工程款之日止的利息（其中暂算至2018年9月20日的利息为167，252.05元)；四、改判被申请人粱谦对上述债务承担连带清偿责任；五、改判被申请人麻江县旅游服务中心在其欠付的工程价款范围内对上述债务承担清偿责任；六、一审、二审受理费由被申请人承担。事实和理由：石扬志一审提交的证据五《原始收方记录》足以认定其实际施工人的身份。本案中2本《原始收方记录》的建设单位收方人员均相同，应由建设单位麻江县旅游服务中心对此进行合理解释，而非石扬志来举证，石扬志举证加大了其举证责任。在一审答辩中，作为发包人的麻江县旅游服务中心对整个施工过程进行了概括性的阐述，其中提到中建伟业公司系代为投标中标，其并非实际施工人，麻江县旅游服务中心的自认不属于孤证，与石扬志的举证相互印证，同时也反映出石扬志所提交的证据具有高度盖然性，应该采纳。石扬志希望申请监理单位以及建设单位收方时的两位自然人出庭作证。从发包人到承包人再到实际施工人约定以审计结论作为付款条件，实际上是附条件生效的合同条款。根据财政部建设部《关于印发被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司辩称：一、经过合法的招标程序，答辩人作为麻江县乌羊麻寨景观照明工程的施工单位（采购+施工），依法完成案涉工程项目，答辩人与石扬志无合同关系，案涉工程也与石扬志无关。答辩人于2016年12月2日依法中标麻江县乌羊麻寨景观照明工程（下称案涉工程），于2016年12月6日与麻江县旅游服务中心（下称业主）依法签订《政府采购合同》（下称采购合同）。答辩人在签订采购合同后便将案涉工程施工完毕，按照与业主之间的采购合同的约定，依法应当得到相应的工程款。本案中，答辩人与石扬志无任何合同关系，案涉工程的施工主体为答辩人，与石扬志无关。二、案涉工程由我司项目负责人王加林负责采购及施工，答辩人与梁谦无合同关系，石扬志与答辩人也无关系，石扬志无要求答辩人承担责任的请求权基础，答辩人不是本案的适格被告。前述阐明，答辩人与石扬志、梁谦之间没有合同关系，依照合同相对性而言，答辩人没有向石扬志支付工程款的义务，同时《最高院关于审理建设工程施工合同解释一》第二十六条第二款对于被告主体的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合石扬志的诉请而言，答辩人非系转包人或违法分包人，也非发包人，答辩人不应作为本案被上诉人(被告）。三、就石扬志与梁谦签订的合同来看，石扬志与梁谦的基础法律关系系合作关系，石扬志不可能成为建设施工相关法律法规、司法解释所确定的实际施工人，并且就答辩人履行采购合同的情况而言，足以反映石扬志与梁谦的合同没有实际履行。首先，按照相关法律法规的要求，实际施工人应与违法分包人存在约定并全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，实际施工人必须充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。在本案中，答辩人没有将案涉工程违法分包给梁谦或石扬志，石扬志仅与梁谦签订有《工程合作协议》，该合作协议的前言表明“甲乙双方本着平等互利、整合资源、优势互补、合作共赢的理念……共同遵照执行”以及第四条结算方式第一款“工程款结算方式……工程完工后甲方拿到业主第一笔工程款后，一次性支付乙方工程款的30%因工程量增加而带来的成本利润增加，甲方占60%，乙方占40%”，可以由其后几点看出双方并非建设施工合同关系，系合伙关系，①双方合同目的在于合作共赢，属共同经营、共同投资；②双方按比例分配利润，同时明确了成本利润的增加分配比例，属共享收益、共担风险（双方存在成本预算）；②梁谦与答辩人无施工合同关系，石扬志也不可能与答辩人存在施工合同关系，且无论《工程合作协议》效力如何。因此，石扬志并不属于《最高院关于审理建设工程施工合同解释一》中明确的实际施工人。其次，答辩人举证案涉项目的材料采购及安装仅由王加林负责，而石扬志与梁谦签订《工程合作协议》却约定由梁谦负责光源和亮化产品，明显看出梁谦并没有实际履行该协议，同时《工程合作协议》约定亮化产品及设计仅为170万元，与实际材料款差距巨大，不符合逻辑，结合梁谦私自收取石扬志保证金而言，不排除梁谦用合同来收取保证金的嫌疑，也即其二人签订的《工程合作协议》没有实际履行。再次，答辩人举证案涉工程材料购买至少花费3176165元，若《工程合作协议》真实履行，结合石扬志的诉讼请求，梁谦根本无任何利润可言，也间接证明了《工程合作协议》并没有履行，更何况双方已约定“因工程量增加而带来的成本利润增加，甲方占60%，乙方占40%”，在出现工程材料费用如此巨大的情况下，在没有二者结算的前提，石扬志诉请没有基础可言。最后，如上文所述，石扬志不可能为本案的实际施工人，其也就无权向发包方（业主）主张任何权利。四、原始收方记录存在较大差异，针对石扬志提交的材料，可以看出可复制性强，石扬志作为主张积极事实一方，有义务作出合理解释并予以补强，否则应当承担举证不利的后果。综上所述，虽案涉项目系答辩人施工完成的，但答辩人却不是本案的适格被告，石扬志也不属于案涉工程的实际施工人，其无权向业主方主张权利，同时其应当就自己主张的积极事实作出合理解释并加以举证，否则应当承担举证不利的后果。恳请人民法院着重考虑石扬志与梁谦之间的合同属性、履行情况以及石扬志提交证据的效力，在查清本案的案件事实后驳回石扬志的诉讼请求。被申请人梁谦辩称：1.石扬志无权向缺少合同关系的中建伟业主张案收工程款，其未提供证据证明中建伟业应该向其付款170万元，因此，要求梁谦对此承担连带责任缺少依据。2.石扬志提供的证据不能证明其是实际施工人，3.石扬志与梁谦之间签订的协议不能作为其对外主张工程款的依据，石扬志也未提供证据证明其已经履行协议的相关内容，并且即便按照该协议约定本案的结算及付款条件也未成就。被申请人麻江县旅游服务中心辩称：本案被申请人麻江县旅游服务中心与石扬志之间没有合同关系，对于石扬志提出是实际施工人在提供证据上没有证明其就是施工人，作为发包方我们已经向中建伟业支付400万元，对于此项工程结算还在审计中，还没有结果。等审计结果出来后确定了实际施工人或者我们应该支付的款项我们再支付。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司辩称：本案与麻江县文化旅游投资开发有限公司无关。石扬志向一审法院起诉请求：1、判令被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司向原告支付工程款170万元；2、判令被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司向原告支付以170万元为本金、按照同期银行贷款年利率4.75%计算自2016年8月25日起至实际支付工程款之日止的利息（其中暂算至2018年9月20日的利息为167,252.05元）；3、判令被告梁谦对上述债务承担连带清偿责任；4、判令被告梁谦退还原告保证金25万元；5、判令被告麻江县旅游服务中心在其欠付的工程价款范围内对上述债务承担清偿责任；6、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月，以被告麻江县旅游服务中心为甲方、四川省南充市水电工程有限公司为乙方签订《提前进场施工协议》，约定：“……鉴于项目前期工作尚未完善，不能按照正常的公开招标程序确定施工单位的实际情况，为保证工程能按时完工，甲方委托乙方提前进场施工。……一、工程概况（一）工程内容：麻江县乌羊麻寨景观照明工程。（二）、工程地点：麻江县乌羊麻寨（三）、投资规模：300万元，工程按贵州省04市政定额计价，具体以审计部门审结为准。（四）、基本要求2．工期：2016年3月25日起进场动工，完工时间以县对工程统一要求时间为准。……四、工程价款结算方式工程款结算方式：工程完工后甲方一次性支付乙方完成工程量总造价的30%工程款，余额部分甲方在审计验收后一年内结清。五、工程质量与安全、交工验收、决算、移交等要求……（三）工程结算本项目工程竣工验收合格，乙方提交完整的工程结算书后，甲乙双方5日内提交审计部分进行结算审核，审核结果作为甲乙双方结算依据。……”，被告梁谦以四川省南充市水电工程有限公司委托代表人名义在协议上签名，并加盖了四川省南充市水电工程有限公司公章。2016年4月1日，以梁谦为甲方、原告为乙方签订《工程合作协议》，约定：“……在甲方与麻江县旅游服务中心签订《提前进场施工协议》的基础上，经友好协商，达成本工程合作协议……一、工程概况（一）、工程内容：麻江县乌羊麻寨景观照明工程。（二）、工程地点：麻江县乌羊麻寨（三）、投资规模：300万元（概算）（四）基本要求2、工期：2016年3月27日起进场动工，完工时间以县对工程统一要求时间为准。……三、工程建设费用支付方式乙方进场开工后，由乙方预先垫资施工。本工程采用主材预先确认单价，甲方负责税款，提供光源、亮化产品及设计预计壹佰柒拾万元（小写：170,000.00元）；乙方租用办公室成立项目部，负责电缆、管线、预埋件、辅材及土建施工安装预计壹佰叁拾万元（小写：1,300,000.00元）。四、工程价款结算方式工程款结算方式：甲乙双方签订本协议后，乙方支付贰拾万元（小写：200,000.00元）施工保证金给甲方，工程完工后甲方拿到业主第一笔拨款后，一次性支付乙方工程款的30%，并同时退还乙方施工保证金贰拾万元（小写：200,000.00元），余额部分甲方在审计验收后一年内拿到业主方拨款后结清。因工程量增加而带来的成本利润增加，甲方占60%，乙方占40%。五、工程质量与安全、交工验收、决算、移交等要求……（三）工程结算本项目工程竣工验收合格，乙方提交完整的工程结算书后，甲乙双方5日内提交审计部分进行结算审核，审核结果作为甲乙双方结算依据。……”协议签订后，原告于2016年4月7日通过贵州麻江县农村商业银行股份有限公司向梁谦汇款20万元、于2016年4月20日通过中国建设银行向梁谦汇款20万元，同日梁谦出具《收据》载明：“今收到石扬志交来乌羊麻、乌卡坪照明工程进场施工保证金柒拾万元整（￥700,000.00元），此据”；后，原告再次通过贵州麻江县农村商业银行股份有限公司向梁谦进行汇款，其中2016年4月21日汇款20万元、2016年4月28日汇款5万元、2016年5月12日汇款5万元。2017年1月27日，梁谦向原告退回45万元保证金，原告出具《收据》载明：“今收到梁谦交来乌羊麻、乌卡坪照明工程进场保证金退回款肆拾伍万元整（￥450,000.00元）。此据”。2017年5月16日，梁谦向原告支付了75万元，原告出具《收条》载明：“今收到梁谦交来麻江乌羊麻、乌卡坪亮化工程款共计柒拾伍万元整（￥750,000.00元）。”嗣后，原告遂以被告未向其支付工程款为由，诉至该院，要求判如所请。另查明，2016年12月2日，被告麻江县旅游服务中心委托浙江建安工程管理有限公司对麻江县乌羊麻寨景观照明工程进行招标，被告中建伟业公司以肆佰零伍拾叁万零叁拾柒圆捌角伍分中标该工程供应商。同月6日，以麻江县旅游服务中心为甲方、中建伟业公司为乙方签订《政府采购合同》，约定：“甲乙双方根据2016年12月1日政府采购结果及采购文件的要求和投标文件承诺，经协商达成以下货物采购及安装合同。一、货物采购项目名称、数量、单价及安装费用（附后）二、采购及安装总金额：4,053,037.85元三、工程工期：2016年12月6日进场开工，2017年1月14日完工。……八、工程费用确定方式：乙方进场后，由依法预先垫付施工。本工程采用主材先行询价、审计后报业主，并出具会议纪要后确认主材单价；施工按实际工程量定额《贵州省市政工程计价定额》（2004版）结算，以审计部门审结为准；若在施工过程中，出现增减工程量，按实际工程量定额《贵州省市政工程计价定额》（2004版）据实结算。九、货款结算方式：工程完工后甲方一次性支付乙方完成工程量总造价的30%工程款，余额部分甲方在审计验收后一年内结清。……”甲方签章栏中徐鸿江作为法定代表人进行了签名，并加盖了麻江县旅游服务中心公章，乙方签章栏中梁谦作为乙方委托人进行了签名，并加盖了中建伟业公司合同专用章、法定代表人唐合权印章以及载明中建伟业公司账户名、开户行、账号内容的印章。嗣后，麻江县旅游服务中心共计向中建伟业公司拨款400万元，其中300万元为工程款，100万元为工程借款。一审法院认为，原告以其系麻江县乌羊麻寨景观照明工程的实际施工人为由，要求三被告向其支付工程款，并陈述其与梁谦所施工的工程与中建伟业公司所施工的工程系同一工程，由中建伟业公司一同报请审计，其施工依据为梁谦以四川省南充市水电工程有限公司委托代表人身份与麻江县旅游服务中心所签《提前进场施工协议》和其与梁谦所签《工程合作协议》。虽该工程业主方麻江县旅游服务中心的答辩陈述麻江县乌羊麻寨景观照明工程先发包给四川省南充市水电工程有限公司，而后为解决资质问题而委托中建伟业公司代为投标中标，该工程仍为麻江县乌羊麻寨景观照明工程，实际施工人仍是四川省南充市水电工程有限公司，且工程已经建成、验收合格，现正处于审计中，但中建伟业公司并未认可其所施工的工程与原告所施工的系同一工程，仅认可麻江县乌羊麻寨景观照明工程已经施工完毕、验收合格，尚未审计等事实，而原告石扬志、被告梁谦及第三人对工程已经竣工、验收，尚未审计等事实亦无异议，根据各方所签协议、合同，对工程价款的结算均须以审计结果为依据，故无论原告与梁谦所共同施工的工程和中建伟业所施工的工程是否为同一工程或是存在包含关系，在尚未进行审计确定工程量及价款前，均不能进行结算，而原告诉求的款项金额系其按照与梁谦所签《工程合作协议》第三条、第四条内容即在合同约定价款3000000元内其占1300000元、约定价款3000000元外其占40%，以麻江县旅游服务中心向中建伟业公司所拨付的4000000元为依据计算而得，即使其与梁谦所实施的工程和中建伟业公司所施工的工程系同一工程，麻江县旅游服务中心向中建伟业公司所拨付的4000000元也并非该工程的工程款，该4000000元中尚有1000000元借款，故原告的计算依据不足；综上，原告要求支付工程款的诉讼请求，该院不予支持，其可待审计确定工程价款后，再行主张。对于原告要求被告梁谦退还施工保证金250000元的诉请，在双方所提交的证据中均记载了乌羊麻和乌卡坪工程，原告与梁谦在庭审中亦认可双方合作有乌羊麻和乌卡坪两个工程项目，在两人之间所发生保证金给付、退还及工程款支付等资金往来事宜，均关联乌羊麻和乌卡坪两个项目，原告未能提供有关乌卡坪工程已经结算清楚的证据，该院不能进行剥离，故原告的该项请求，该院亦不予支持。综上所述，原告要求被告中建伟业公司、梁谦连带支付工程款1700000元及利息，要求被告麻江县旅游服务中心在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉请，因作为工程款结算依据的审计结果条件尚未成就，其请求该院不予支持；原告要求梁谦退还施工保证金250000元的诉请，证据不足，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告石扬志的诉讼请求。案件受理费23,740.00元，减半收取11,870.00元，由原告石扬志承担。石扬志不服一审判决，上诉请求：一、撤销贵州省麻江县人民法院作出（2018）黔2635民初646号民事判决；二、判决被上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司向上诉人支付工程款1700000.00元；三、判决被上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司向上诉人支付以1700000元为本金，按照同期银行贷款年利率4.75%计算自2016年8月25日起至实际支付工程款之日止的利息（其中暂算至2018年9月20日的利息为167252.05元；四、判决被上诉人梁谦对上述债务承担连带清偿责任；五、判决被上诉人梁谦退还上诉人保证金250000.00元；六、判决被上诉人麻江县旅游服务中心在其欠付的工程价款范围内对上述债务承担清偿责任；七、本案的一审、二审受理费由被上诉人承担。本院二审审理查明：一、石扬志向梁谦支付的70万元保证金涉及本案乌羊麻寨景观照明工程及案外乌卡坪照明工程。石扬志自认已于2019年5月份收到梁谦退还的剩余25万元保证金，自此70万元保证金全部已经退还。二、截至二审组织庭询时，案涉麻江县乌羊麻寨景观照明工程还未进入审计程序。本院二审查明的其余事实与一审一致。本院二审认为，结合上诉人石扬志的上诉请求、事实和理由，被上诉人中建伟业公司、梁谦、麻江县旅游服务中心的答辩理由，以及一审法院查明情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：本院对石扬志的一审诉讼请求和上诉请求应否支持？本院二审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，石扬志应对其实际组织案涉工程施工承担行为意义上的举证责任，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，将自行承担对其不利的法律后果。但在本案中，石扬志对于一审诉讼请求和上诉请求缺乏证据加以证明。理由如下：其一，石扬志并无证据证明其与诉请主张的中建伟业公司或麻江县旅游服务中心具有合同关系。本案一二审期间，现石扬志仅能提供梁谦以四川省南充市水电工程有限公司委托代表人身份与麻江县旅游服务中心所签《提前进场施工协议》及石扬志与梁谦于2016年4月1日签订的《工程合作协议》，并称《工程原始收方记录》（施工单位为南充市水电工程有限公司）上施工单位一栏有石扬志签字，可证明石扬志是实际施工人。本院认为，首先，对于《工程合作协议》的认定问题。根据合同相对性原则，该《工程合作协议》系石扬志、梁谦二人签字，并不能就此表明石扬志与本案在卷证据显示存在两份《工程原始收方记录》载明作为建设单位的麻江县东部片区农业和旅游产业发展委员会或麻江县旅游服务中心已经缔结合意，并据此证明石扬志与前述建设单位形成合同关系。并且来看，该《工程合作协议》因与《政府采购合同》反映的经招投标程序的中标单位中建伟业公司的履约内容相冲突，故该《工程合作协议》是否已经实际履行，现有证据亦无法证明。其次，对于《工程原始收方记录》（施工单位为南充市水电工程有限公司）的认定问题。本案在卷两份《工程原始收方记录》的形成时间、建设单位、施工单位主体以及项目名称均不相同。前者《工程原始收方记录》的记录区间为2016年4月8日至2016年8月24日，建设单位为麻江县东部片区农业和旅游产业发展委员会，施工单位为南充市水电工程有限公司，工程项目名称为麻江县乌羊麻照明亮化工程。后者《工程原始收方记录》的记录区间为2016年12月7日至2017年1月13日，建设单位为麻江县旅游服务中心，施工单位为贵州中建伟业建设工程有限责任公司，工程项目名称为麻江县乌羊麻寨景观照明工程。结合《提前进场施工协议》载明的内容，乙方四川省南充市水电工程有限公司的委托代表人仅有梁谦一人签字，并无石扬志签字，无法证明该公司与石扬志具有委托授权关系。同时该《工程原始收方记录》亦未加盖施工单位四川省南充市水电工程有限公司的印章，石扬志亦未能就作为收方原始依据的该麻江县乌羊麻照明亮化工程《工程原始收方记录》中的建设单位、监理单位一栏均已加盖印章的情形下，唯独施工单位一栏却未加盖印章的行为进行合理解释。由此，现有证据不足以认定无施工资质的石扬志个人属于本案案涉麻江县乌羊麻寨景观照明工程的实际施工人，并据此具有案涉工程的欠付工程款请求权。其二，石扬志也并无证据证明其与本案诉争主张作为中标施工单位的中建伟业公司，建设单位的麻江县旅游服务中心之间存在工程结算关系。综合全案来看，石扬志并无与前述建设单位或施工单位的工程资金结算往来凭据。本案仅有2017年5月16日石扬志向梁谦出具的载明为“今收到梁谦交来麻江乌羊麻、乌卡坪亮化工程款共计柒拾伍万元整（750000元）”的《收条》，从该《收条》内容来看，也只是表明该75万元工程款往来仅在石扬志与梁谦双方之间产生。据此，同样无法证明石扬志与中建伟业公司、麻江县旅游服务中心之间已形成事实上的合同关系。其三，石扬志并无证据证明其与梁谦缔结《工程合作协议》所载明的工程项目与中标单位中建伟业公司所施工的工程为同一工程。虽然一审时麻江县旅游服务中心在其答辩中陈述“麻江县乌羊麻寨景观照明工程先发包给四川省南充市水电工程有限公司，而后为解决资质问题而委托中建伟业公司代为投标中标，该工程仍为麻江县乌羊麻寨景观照明工程，实际施工人仍是四川省南充市水电工程有限公司。”但麻江县旅游服务中心并未对其答辩的内容提交相应的证据加以印证，亦未就此两份《工程原始收方记录》反映的建设单位、施工单位主体以及项目名称均不相同而系属同一工程进行合理解释。在本院二审组织庭询时，中建伟业公司到庭的委托诉讼代理人陆伟和梁谦到庭的委托诉讼代理人陶玲均明确表示不清楚上述两个工程是否为同一工程。因此，从现有证据看，麻江县旅游服务中心的答辩陈述内容显系孤证，不能作为定案依据。现有证据不足以认定石扬志与梁谦缔结《工程合作协议》所载明的工程项目与中标单位中建伟业公司所施工的工程为同一工程。结合前述分析，并且而言，截至二审组织庭询时，案涉麻江县乌羊麻寨景观照明工程作为国有投资项目还未进入审计程序，工程款结算的条件尚未成就。本案中，石扬志在主张其为实际施工人尚未能举证加以证明，且案涉工程还未进入审计工程款结算条件尚未成就的前提下，石扬志主张以实际施工人身份按照与梁谦双方所签的《工程合作协议》第三条、第四条内容即在合同约定价款3000000元内其占1300000元、约定价款3000000元外其占40%，以麻江县旅游服务中心向中建伟业公司所拨付的4000000元为依据计算所得为1700000元欠付工程款的一审诉讼请求和上诉请求，显然缺乏事实和法律基础，本院不予支持。此外，因二审庭询时石扬志自认已于2019年5月份收到梁谦退还的剩余250000元保证金，虽然该保证金系关联乌羊麻和案外乌卡坪两个项目，存在两项工程保证金相混同，但对于石扬志一审诉讼请求的第四项即“判令梁谦退还石扬志保证金250000元”因梁谦客观上已经实际履行，且双方并无争议，本院通过判决书判项表述已无必要，故不再赘述。综上所述，上诉人石扬志的上诉理由不能成立，本院二审予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，且因二审期间梁谦已经实际履行退还欠付石扬志的25万元保证金，在二审作为判项表述已无必要，故本院二审对一审实体判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23740元，由上诉人石扬志负担。申请人石扬志再审时提交了如下证据：第一组证据为石扬志为案涉工程购买材料的销售清单（1、购买电力电缆票据；2、购买五金配件销售清单；3、购买管道配件销售清单；4、购买电器销售清单；5、购买灯具的销售清单），复印件，拟证明：申请人石扬志为案涉工程施工购买材料，其系案涉工程的实际施工人。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：对其三性不予认可，特别是第二页的销货清单，明显存在篡改时间的迹象，证据来源不真实，同时广州是凯德照明有限公司没有认可石扬志是买受人，其也自认石扬志没有转账流水及发票及电缆线管材检验报告佐证其购买所涉材料用于案涉工程，而且石扬志自认材料不能直接拉到乌羊麻地方，必须要中转，其其他证据送货地点是乌羊麻，所以其证据来源不明，没有证据效力。被申请人梁谦质证认为：对该组证据三性不认可，其没有提交相应的付款凭证，贸易的真实性不予认可，并且石扬志也陈述材料系由梁谦联系购买，其只是代为收货，其次该组证据内容均为手写，还存在串改时间的痕迹，真实性不予认可，最后即便是该资料载明的内容也没有体现是实际是用于乌羊麻工程，关联性不予认可。被申请人麻江县旅游服务中心、一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：不清楚该情况。第二组证据为石扬志发放农民工工资及欠条（1、《工资表》（乌卡坪）；2、《工资表》（乌羊麻）；3、《工资收条》四张；4、《欠条》一张），复印件，拟证明：申请人石扬志为乌卡坪、乌羊麻工程支付农民工工资，申请人系案涉工程的实际施工人。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：对三性不予认可。《工资表》（乌卡坪）与本案无关，《工资表》（乌羊麻）是石扬志单方制作，没有我方认可，同时没有流水或者相应的人员出庭作证，没有证据效力，达不到申请人的证明目的。被申请人梁谦质证认为：三性不认可，首先没有提供相应的原件予以核实，对证据的真实性不认可，其次即便是复印件里的内容其中《工资表》（乌卡坪）工资表与本案无关，其余的工资表缺少转账流水以及相应农民工出庭接受法庭调查，不能证明石扬志支付案涉工程农民工的工资的事实。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：该组证据公司不清楚，但是对于证据的三性同意贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司和梁谦的质证意见。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：该组证据与麻江县文化旅游投资开发有限公司无关。第三组证据为梁谦收取申请人施工保证金的收据（1、《收据》；2、《欠条》；3、《收条》），复印件，拟证明：2016年4月20日，梁谦收取申请人为乌羊麻、乌卡坪照明工程交的70万元保证金；截至2019年2月12日，粱谦尚欠申请人工程保证金25万元，并承诺于2019年4月20前归还，证明申请人石扬志系系案涉工程的实际施工人。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：对三性不认可。梁谦是否收取石扬志保证金没有我公司授权，与我们无关，同时申请人提交的该组证据并不能证明存在层层分包及石扬志是实际施工人。被申请人梁谦质证认为：真实性认可，达不到证明目的，不能就此证明石扬志是实际施工人，保证金梁谦已经全部退还。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：该组证据公司不清楚。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：该组证据与麻江县文化旅游投资开发有限公司无关。第四组证据为斯衍庆2019年3月20日出具的证明、2019年12月10日卢华东出具的证明、2021年2月6日龙国军出具的证明复印件，拟证明：案涉项目的监理负责人斯衍庆、案涉项目的现场维护人卢华东以及为案涉项目部所租用房屋的房东均为原告出具证明，证明石扬志系案涉工程的实际施工人，并参与后期工程维护。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：对三性不认可，该组证据在证据的形似上属于证人证言，按照证据规则的规定应当予以出庭接受双方当事人的质询，若证人不能出庭作证，应当提交相应的书面申请人民法院是否准许另议，所以在没有出庭接受我公司质证的情况下，公司不认可，若作为定案依据了，就是剥夺了公司的权利。被申请人梁谦质证认为：对于卢华东出具的证明以及龙国平出具的证明三性不认可，作为证人证言应该出庭质证，对于斯衍庆出具证明的内容请法院依法调查，其说明称案涉工程系南充水电施工，而案涉工程实际是由梁谦施工管理。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：这个公司实际施工人是谁不清楚，对卢华东的证明是由申请人写好后卢华东签字的。该组证据不符合证据规则。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：该组证据与麻江县文化旅游投资开发有限公司无关。第五组证据：贵州中建伟业建设有限公司与梁谦民间借贷纠纷一、二审判决书，证明目的：在该案中被申请人中建伟业已经自认其只是收取管理费用并不是实际施工人，但在本次庭审中中建伟业称其也参与了实际施工，违背了诚实信用原则。案涉工程中标价仅为405万元，在中建伟业已向梁谦拨付了200万元工程款的前提下，中建伟业根本不可能购买321万元的灯具，且其也并未提供相关施工材料。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：中建伟业和梁谦的关系并不是申请人说的，生效判决书认定的事实并没有证明梁谦与公司存在违法分包关系。被申请人梁谦质证认为：该组证据的真实性认可，恰好能说明梁谦是案涉工程的实际施工人，该判决并没有认定200万元系直接支付于梁谦用于案涉工程的工程款。被申请人麻江县旅游服务中心、一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：对三性无异议。中标的是中建伟业，款应结算给中建伟业。第六组证据：广州市凯德照明有限公司的信用报告，证明目的：被申请人中建伟业所提供的购销合同收件人王加林事实上是该公司的实际控制人，中建伟业提供的证据实际上是用自己公司名义伪造的。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：对关联系不予认可，合法性和真实性认可，但是达不到申请人的证明目的，王加林虽然是公司的工作人员但是不排除他没有在其他公司担任股东。被申请人梁谦质证认为：真实性没有异议，关联性请法院核实。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：真实性没有异议，关联性请法院核实。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：该组证据与麻江县文化旅游投资开发有限公司无关。第七组证据为：申请人为案涉工程购买材料的销售清单，复印件，拟证明：包括为案涉工程购买五金配件、菅道、电器等材料的销售清单，以及广州市凯德照明有限公司的送货单据。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：三性不予认可，凯德照明公司并没有签字盖章。其购买五金的单据与上次质证意见一致，系手写有篡改的痕迹没有相应的流水及发票予以作证，不具有证明效力。销货清单等并没有载明其购买的是三峡牌电缆。对石扬志所述灯具由梁谦负责不予认可，与梁谦无关。广东凯德公司已经予以证明。被申请人梁谦质证认为：三性不予认可，达不到证明目的。首先，该等单据内容均为手写，并且没有相应的付款凭证或者转账流水，不能证明石扬志投入资金采购案涉工程的材料，石扬志在庭审中也陈述案涉工程的材料是由梁谦采购；案涉工程主材及灯具是由梁谦购买，付款凭证需庭后与当事人核实。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：销售清单以及送货单由于没有参与，不发表质证意见。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：没有参与其中，不清楚。第八组证据为：现场施工图片，复印件，拟证明：申请人石扬志在案涉工程现场进行施工，申请时石扬志系案涉工程实际施工人。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：三性不予认可。该组证据在哪里拍的谁拍的什么时间拍的均无法核实，不具有真实的证明效力。被申请人梁谦质证认为：三性不予认可，达不到证明目的。该照片无法体现与案涉工程的关系，即便是案涉工程现场的照片，也不能据此认定石扬志就是实际施工人。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：没有收到图片。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：没有参与，不清楚。第九组证据为梁谦所提供的《工资表》（原件），及申请人为案涉工程发放农民工工资，包括：1、《工资表》（梁谦所提供的工资表原件）、2、《欠条》2张、3、《工资收条》四张、4、《收据》1张，复印件，拟证明：申请人石扬志为案涉工程支付农民工工资，申请人系案涉工程的实际施工人。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：这组证据与上次庭审有相同的与上次质证意见一致。证人应该出庭作证，对该组证据三性不予认可。不清楚赵德英、陈德才是否是工人。被申请人梁谦质证认为：工资表及工资收据，三性不予认可，达不到证明目的。缺少付款凭证或者转账流水，无法证明石扬志实际投入资金用于拨付农民工工资，不能据此认定石扬志就是实际施工人。保证金收据，达不到证明目的，原二审石扬志已经认可梁谦已经归还保证金，不能就此证明其就是实际施工人。陈德才、赵德英是否是工人代理人不清楚。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：工资报表等材料不清楚。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：未参与不清楚。第十组证据为：案涉工程实际使用的电缆品牌三峡电缆《合格证》，复印件，拟证明：案涉工程实际使用的电缆品牌为“三峡电缆”，并非被申请人中建伟业所提供的品牌，该品牌可通过鉴定或实际勘察便可知。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：三性不予认可，达不到证明目的。不能体现与案涉工程的关联性，更不能证明石扬志投入资金实际进行购买。表格系单方制作不能反映真实的贸易情况，其次记账凭证的主体并非直接发生与石扬志与供货商之间，其所辩称的代购关系并没有其他证据予以证明。并且凭证备注并未涉及案涉工程关联性不予认可。被申请人梁谦质证认为：对于该组证据不能作为证据来使用，不具有证据的条件。对于合格证，是在7.14号购买合格证出厂时间是7.22及8.21号。提供的证据其中有一份电缆合格证2018.5.2日时间上。合格证由法庭审查。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：对于该组证据不能作为证据来使用，不具有证据的条件。对于合格证，是在7.14号购买合格证出厂时间是7.22及8.21号。提供的证据其中有一份电缆合格证2018.5.2日时间上。合格证由法庭审查。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：文旅公司未参与不清楚。第十一组证据为：被申请人中建伟业出具的《关于农名工工资支付情况说明》，复印件，拟证明：在该说明中被申请人中建伟业已认可申请人实际施工人的地位，证实中建伟业并非案涉工程的实际施工人。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：没有见到原件，无法核实真实性，对三性不予认可。被申请人梁谦质证认为：三性不予认可，达不到证明目的。首先，仅提供复印件，该份证据形式为复印件，真实性不予认可；法院调查过程中对方回复不存在该份文件。其次，即便是复印件的内容，也达不到石扬志证明目的：该文件提到石扬志仅是班组，并非只要是工程现场某个班组就是工程的实际施工人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力等，通过对外揽工、筹集资金、组织人员机械等行为独立完整地事实了某项工程的主体，而不是完成工程某部分工作的班组、施工队等。本案中石扬志仅是梁谦派往案涉工程现场负责部分劳务作业的人员，资金、材料均是梁谦提供，石扬志并非案涉工程的实际施工人。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：申请人没有提供原件根据证据规则对这份证据无法对三性进行质证，我们认为不应作为证据采纳。这份证据没有向相关部门核实。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：不清楚。第十二组证据为：《电力设备合格证》，复印件，拟证明：由梁谦所提供的电缆合格证原件均在申请人石扬志处，该情况更能说明申请人石扬志系案涉工程的实际施工人。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：该组证据三性不予认可，首先灯具不仅有凯德公司还有其他公司的灯具，结合石扬志不仅仅做乌羊麻工程还有乌卡平工程，不能达到其主张的证明目的，不能反映其是案涉工程的实际施工人。乌羊麻的灯具全是广州凯德公司的。被申请人梁谦质证认为：真实性请法院予以确认。达不到石扬志证明目的。案涉工程的照明工具是梁谦采购石扬志也予以认可，因此仅是案涉现场劳务作业的人员并未投入资金进行采购，其地位不能作为工程的实际施工人。被申请人麻江县旅游服务中心质证认为：该组证据证明所有灯具的合格性不予认可，只能证明灯具的型号只是一个灯具说明并不是合格证。属于厂家自己生产的标签，不予认可该组证据的这个证明目的。一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：文旅公司不清楚。第十三组证据为：现场施工人员的证言证词，包括四份《情况说明》及一份《证明》，复印件，拟证明：为案涉工程施工的农名工出具的证人证言，均证实申请人石扬志系案涉工程实际施工人。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：三性不予认可。被申请人梁谦质证认为：三性不予认可，达不到证明目的。首先，证据形式的合法性不予认可，该组证据实际上为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不能作为认定案件事实的根据。至于内容是否属实，请法院依法予以认定。其次，就该等证据的内容看，即便认为石扬志聘请了部分民工，其身份也仅是案涉工程负责现场部分劳务的人员，不能就此证明是实际施工人。被申请人麻江县旅游服务中心、一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司没有发表质证意见。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司再审时提交了如下证据：1、购销合同；2、广州市凯德照明有限公司送货单；3、贵州增值税普通发票、完税证明；4、情况说明，复印件，拟证明：中建伟业为履行《政府采购合同》，向广州市凯德照明有限公司购买灯具用于麻江县乌羊麻寨景观照明工程。2、灯具规格符合《政府采购合同》的约定，灯具材料总价为3176165元，灯具交货地点为乌羊麻寨，收货人为王家林。3、中建伟业为案涉工程的施工单位。4、监理单位认可中建伟业作为案涉工程施工单位。石扬志质证认为：三性不认可。该证据明显系伪造，理由1.案涉工程是为了2016.7月召开黔东南旅发大会，而购销合同是2017.1月，在此时案涉工程已经完工交付并投入使用，项目根本不需要该灯具，况且为何中建伟业不在一二审中提交该合同，违背常理。2.该合同的签约代表人系王加林，其也是合同相对方凯德公司的实际控制人，该合同系中建伟业为本次庭审用关联公司伪造的证据。3.该购销合同第四条约定乙方自愿无息垫资5年，自甲方验收合格之日起算，垫资期限届满前，乙方不得向甲方主张工程款，该约定明显显失公平，违背行业规则，作为材料供应商怎么可能垫资工程5年。4.被申请人提供的送货单上各类灯具单价均远超于被申请人与发包人签订的政府采购合同中各类灯具的单价，若中建伟业为实际施工人怎可能用高价购买灯具亏本承接案涉工程，不符合逻辑。5.在中建伟业与梁谦的民间借贷纠纷中已自认只收取管理费。被申请人梁谦质证认为：三性不认可，购销合同时间是2017年，与麻江中心说的2016年进场施工相矛盾，贸易的真实性不认可，为何不是贸易双方之间开具的发票，而完税证明系案外人王加林所开，关联性不认可，情况说明，实际为证据形式为证人证言，不应该作为认定案件事实的依据。被申请人麻江县旅游服务中心、一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：不清楚该情况。被申请人梁谦再审时提交了如下证据：第一组证据为法人授权委托书，原件，拟证明：南充水电授权梁谦为案涉工程接洽业务、签订合同、施工管理、工程结算等业务的负责人；石扬志质证认为：该证据的三性认可。被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：三性不认可。授权委托书里含有施工管理，违反建筑法，不具有合法性。被申请人麻江县旅游服务中心、一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：三性没有异议。第二组证据为：1、民工工资表；2、乌羊麻景观亮化照明工程原始收方记录；3、案涉工程相关材料的检验报告，拟证明：梁谦系案涉工程的实际施工人。石扬志提供的原始收方记录并没有南充水电的盖章，原因就是其私自添加了自己的名字，经过各方确认的收方记录并没有石扬志签字，因此其提供的收方记录不能作为其实际施工的证据；石扬志质证认为：原始收方记录上面的图全部是石扬志制作的，当时原件石扬志制作了4套。交给中建伟业王加林那套日期（上方）是打印好的，下面的日期不一定都有。（石扬志方可以提供原件核实）被申请人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司质证认为：不清楚，石扬志和梁谦的收方记录存在矛盾，不能作为定案依据。被申请人麻江县旅游服务中心、一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司质证认为：不清楚该证据。被申请人麻江县旅游服务中心、一审第三人麻江县文化旅游投资开发有限公司再审时未提交新证据。本院再审查明事实与二审查明事实一致。另查明：本案工程2017年12月5日竣工验收并交付使用。麻江县旅游服务中心认可已支付工程款400万元，尚有部分尾款未支付。剩余工程保证金25万元，梁谦已退还石扬志。2021年3月18日石扬志向本院出具申请书，放弃要求梁谦退还保证金的诉讼请求。同时查明：2018年12月24日，贵州中建伟业建设工程有限责任公司变更为贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司。还查明：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司起诉要求梁谦归还“借款200万元”。2020年5月14日，凯里市人民法院作出（2020）黔2601民初2905号民事判决，以“贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司所提交的“支票头”、“银行流水”记载的内容，并不能证明原告交付给被告的200万元劳务费系本案的借款事项，且被告不予认可收到200万元借款，仅认可收到劳务费（工程款）200万元，原告主张被告偿还借款事实不清、证据不足”为由，驳回贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司的诉讼请求。贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司不服上诉，本院2020年9月4日作出（2020）黔26民终2936号民事判决，认为“上诉人所支付给被上诉人的200万元应属于预付被上诉人的工程款和劳务费更符合客观事实”，从而驳回上诉，维持原判。本院再审认为，本案争议的焦点为：1、本案各当事人之间的法律关系；2、《提前进场施工协议》、梁谦与石扬志《工程合作协议》、《政府采购合同》性质及效力？3、《提前进场施工协议》与《政府采购合同》是否同一工程合同？4、谁是本案工程实际施工人？5、案涉工程是否竣工验收或交付使用？6、本案工程价款为多少？付款条件是否成就？四川省南充市水电工程有限公司与麻江县旅游服务中心签订的《提前进场施工协议》和梁谦与石扬志签订的《工程合作协议》，工程内容明确约定为麻江县乌羊麻寨景观照明工程。麻江县旅游服务中心与中建伟业公司签订的《政府采购合同》，虽合同名称为货物采购及安装合同，但实质内容为麻江县乌羊麻寨景观照明工程，发包方麻江县旅游服务中心在一审答辩中认可先后发包给四川省南充市水电工程有限公司和中建伟业公司的麻江县乌羊麻寨景观照明工程系同一工程。故本案《提前进场施工协议》、《工程合作协议》、《政府采购合同》工程内容为同一工程，性质为承包人进行工程建设，发包人麻江县旅游服务中心支付价款的建设工程合同。《提前进场施工协议》虽系麻江县旅游服务中心与四川省南充市水电工程有限公司签订，但从各方当事人提交的证据来看，四川省南充市水电工程有限公司未参与工程的实际施工和管理，工程款也未支付给四川省南充市水电工程有限公司。四川省南充市水电工程有限公司不是本案建设工程合同的实际承包人。本案各方当事人所提交的多份《工程原始收方记录》、安装示意图等材料，仅在时间和图表下方建设单位、监理单位、施工单位上签字盖章处存在不同。石扬志主张各方当事人所持材料上的收方情况说明及简图均为自己所写及绘制，梁谦和中建伟业公司虽有异议，但未提供证据足以反驳。经本院要求，石扬志现场按本院随意指定，书写了《工程原始收方记录》上的多处字体，其字体与原始收方记录字体高度相似。中建伟业公司、梁谦主张工程由他们独立完成，但未提供足够证据予以佐证。石扬志提交了采购清单、支付工程款票据等材料并申请现场工人赵德英、陈德才出庭作证，法院当庭与陈德军通话，上述三人证实现场老板为石扬志，工人工资由石扬志发放，施工期限为2016年2、3月份至2016年6、7月份，2016年10月份正式全部亮灯。石扬志还提交了视频，能够证明现场使用的电缆为其主张的三峡牌电缆而非中建伟业公司主张的品牌电缆。而中建伟业公司所提交的《工程原始收方记录》、《政府采购合同》上载明的时间与上述现场工人陈述的工程起始和完工时间不吻合。石扬志所提交的证据以及证人证言等与麻江县旅游服务中心在一审中的陈述（由于四川省南充市水电工程有限公司没有资质，委托中建伟业公司代其投标中标）等证据形成一个完整的证据锁链，能够证明工程实际由梁谦、石扬志实际施工的事实，石扬志为本案工程的实际施工人。梁谦在以四川省南充市水电工程有限公司名义与麻江县旅游服务中心签订《提前进场施工协议》取得工程后，又与石扬志签订《工程合作协议》，对梁谦、石扬志在工程中的任务分工、工程款分配进行了约定，梁谦、石扬志各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，梁谦与石扬志之间为个人合伙。本案中，梁谦借用四川省南充市水电工程有限公司名义与麻江县旅游服务中心签订《提前进场施工协议》，并借用中建伟业公司资质参与投标中标。作为实际施工人的的梁谦、石扬志并不具备相应建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《提前进场施工协议》违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同，自始没有法律约束力。本案建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人石扬志请求参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应予支持。关于付款是否必须经审计问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于建设工程合同案件中双方当事人已确认的工程决算款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适应法律问题的电话答复意见》指出：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同纠纷案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案工程经竣工验收并交付使用。麻江县旅游服务中心认可总工程价款在400万元以上，尚欠部分尾款未支付，且本案工程已完工交付使用多年以上，付款条件已成就，一审以工程未经审计认定付款条件不成就理由不能成立。关于石扬志能否以自己名义主张债权问题：《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。第三十五条规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任。虽然石扬志未参与签订《提前进场施工协议》，但工程由梁谦、石扬志共同合伙完成。石扬志、梁谦作为合伙人，对合伙的债务承担连带责任。石扬志作为享有连带权利的债权人，有权要求债务人履行义务。麻江县旅游服务中心在工程完工后，将400万元支付给中建伟业公司。中建伟业公司不是本案工程的实际施工人，取得工程款没有法律和事实依据。石扬志诉请中建伟业公司返还其占有的工程款并支付从起主张之日起的资金占用费符合法律规定。资金占用费从其向法院起诉主张之日计付，起诉之日即2018年11月6日起至2019年8月20日之前的资金占用费按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，2019年8月21日起至上述欠款付清之日止以实际欠款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本案石扬志并未要求中建伟业公司以发包人的身份承担付款责任，而是以“麻江县旅游服务中心将工程款支付给了中建伟业公司，中建伟业公司不是本案工程的实际施工人，取得工程款没有法律和事实依据”为由要求中建伟业公司应把工程款支付给实际施工人，石扬志的诉请没有违反合同相对性原则。中建伟业公司不是转包人或违法分包人，石扬志请求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求麻江县旅游服务中心在欠付工程价款范围内承担责任理由不能成立。梁谦不是本案工程价款的债务人，石扬志主张梁谦对本案债务承担连带清偿责任没有法律和事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十二条、第一百零八条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2019）黔26民终790号民事判决和贵州省麻江县人民法院作出（2018）黔2635民初646号民事判决；二、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司在本判决书之日起20日内向返还石扬志工程款170万元并支付2018年11月6日起至实际付清之前的资金占用费（2018年11月6日起至2019年8月20日之前的资金占用费按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，2019年8月21日起至上述欠款付清之日止以实际欠款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回石扬志的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计35610元，由贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李邦华审判员  杨再幸审判员  潘年钢二〇二一年三月二十五日书记员  唐庚艳