山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁11民终172号 上诉人（原审原告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道**，统一社会信用代码91130200104761074G 法定代表人：袁斯浪，董事长。 委托诉讼代理人：李轶群，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓文娟，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南市青山设备制造工程有限公司，，住所地山东省济南市钢城区艾山街道陶家岭工业园统一社会信用代码913712037609896324 法定代表人：刘青山，董事长。 被上诉人（原审被告）：尹燕运，男，1979年6月2日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：孙国明，山东金聖诺律师事务所律师。 上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）因与被上诉人尹燕运、济南市青山设备制造工程有限公司（以下简称青山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 二十二冶公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由尹燕运、青山公司承担。事实和理由：一、两份施工合同合法有效，一审法院以尹燕运借用青山公司资质为由认定施工合同无效错误。（一）涉案施工项目的招投标、合同签订、履行均是由二十二冶公司与青山公司进行，尹燕运是作为青山公司的员工履行职务行为。1.2016年8月26日，青山公司参加涉案工程的招标工作，投标文件体现是青山公司授权尹燕运代表青山公司参加工程投标，授权委托书明确法律后果由青山公司承担，其上加盖有青山公司公章及法定代表人刘青山的签字。同年8月30日，青山公司中标后按二十二冶公司的要求，办理了工程施工前的各项手续并分包合同的签订。2.同年9月4日，二十二冶公司与青山公司签订涉案市政公司16007、16008两份施工合同，其上加盖有青山公司公章及法定代表人刘青山私章。尹燕运作为青山公司的代理人在合同上签字，其身份是青山公司的“商务经理”，委托权限为“资金往来、合同办理、预结算、履约保证金退订”。因此，尹燕运是代表青山公司履行职务行为。3.合同履行过程中，青山公司向二十二冶公司提报已完工程量即《分包方月已完工程报表》，其上有青山公司公章及现场负责人签字，青山公司向二十二冶公司开具工程款专用发票，二十二冶公司将工程款支付给青山公司，青山公司再向二十二冶公司出具收款收据。（二）青山公司一直声称尹燕运系其员工，从未提出其与尹燕运系挂靠关系，后声称二者系挂靠关系，与其之前的陈述明显矛盾。根据禁止反言原则，青山公司主张其与尹燕运存在挂靠关系，不能成立。（三）尹燕运提交的《协议书》不能证实其与青山公司系挂靠关系。青山公司一直称尹燕运系其员工，后突然主张二者系挂靠关系，二十二冶公司有理由怀疑该《协议书》系尹燕运、青山公司为干扰诉讼，恶意串通而新签订的，其真实性存疑。按照《协议书》的约定，工程款到达青山公司后，青山公司应及时与尹燕运办理结算，且尹燕运应向青山公司支付管理费。尹燕运、青山公司未提交办理工程款结算及尹燕运支付管理费的相关证据，以证明双方实际履行该《协议书》。因此，一审法院采信《协议书》，认定尹燕运与青山公司系挂靠关系错误。（四）即使青山公司与尹燕运是挂靠关系，二十二冶公司并不知情，系善意相对方，两份施工合同合法有效。本案发回重审、尹燕运被追加为共同被告后，二十二冶公司才知道青山公司与尹燕运存在所谓的“挂靠关系”，但二十二冶公司对此没有任何过错。参照最高人民法院（2019）最高法民申1245号民事裁定书认定，如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。（五）一审法院关于涉案施工合同的效力，认定前后矛盾。一审法院在证据分析部分认定，对二十二冶公司提交的《建设工程施工专业分包合同》两份，尹燕运、青山公司没有异议，且合法有效，予以采信。但在判决说理部分却认定，该两份合同均无效，两处认定明显前后矛盾。二、青山公司私自将涉案工程交由日照宏骏钢结构工程有限公司（以下简称宏骏公司）及江苏九天建设华冶钢结构公司（以下简称九天公司）施工，自己并未施工，一审法院认定二十二冶公司与宏骏公司、九天公司存在合同关系，明显错误。（一）关于宏骏公司与二十二冶公司及青山公司的关系。1.二十二冶公司提交的两份《建设工程施工专业分包合同》、《分包方月已完工程报表》、《施工计划》及宏骏公司出货详单，可证实“烧结主厂房大烟道”属于青山公司的施工范围，青山公司与宏骏公司之间存在转包关系，一审法院认定二十二冶公司委托宏骏公司加工制作“烧结主厂房大烟道”部分工程，与事实相悖。（1）对于大烟道项目，合同解除前，青山公司仅完成了“烧结主厂房大烟道”项目的制作工程，尚未进场拼装，合同解除后其陆续交付制作成果，符合法律规定及合同约定。（2）在二十二冶公司已与青山公司签订施工合同且涉案施工场地由青山公司提供和控制的情况下，一审法院认定二十二冶公司将涉案部分工程与宏骏公司签订合同，违背常理，无证据证实。2.二十二冶公司提交的证据可证实其与青山公司解除合同后又将工程分包给山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）和上海达圣建筑安装工程有限公司（以下简称达圣公司），足以推翻其最初的陈述。关于后续工程施工，二十二冶公司最初陈述“口头解除合同之后仍然是九天和宏骏在那施工，剩余的尾项是我们自己制作完成的，没有再承包给其他施工队伍”，该陈述与实际不符。对此，二十二冶公司提交《建设工程施工专业分包合同》、《分包工程结算书》，可以证实其与青山公司解除合同后与显通公司和达圣公司签订协议，由两公司继续对青山公司未完成的项目进行施工，并进行结算付款。3.证人杨某1证言、尹燕运的陈述，不能作为认定事实的依据。证人杨某1无法证明其系宏骏公司的员工；证人杨某1称2017年6、7月份，二十二冶公司项目经理王良平让其参与大烟道钢结构的制作，但无证据证实其曾向二十二冶公司提报过工程量以及二十二冶公司向其支付工程款，因此一审法院采信证人杨某1证言，认定宏骏公司与二十二冶公司存在合同关系错误。尹燕运系青山公司的商务经理，履行的是职务行为，其对二十二冶公司与青山公司解除合同后的施工主体的陈述，不能作为认定事实的依据。（二）关于九天公司与二十二冶公司及青山公司的关系。1.二十二冶公司与青山公司解除合同后，另行委托显通公司和达圣公司施工，与九天公司无关，一审法院认定二十二冶公司委托九天公司施工错误。二十二冶公司提交的九天公司发货单包含在已完成工程量中，且有青山公司的委托人李平的签字确认。无论是合同解除前还是解除后，李平在九天公司发货单上均标注的是“证明人李平”，足以证实青山公司将涉案工程转包给九天公司，九天公司向二十二冶公司的发货，即是青山公司的行为。2.青山公司违约，导致施工合同无法履行，其于2017年5月底撤场，后陆续与二十二冶公司交接。在交接过程中，青山公司委托九天公司代加工的部分钢结构制作半成品不达标，尚需补充材料加工，而青山公司已将材料挪用于其他项目导致无料可用。故2017年6月10日，九天公司向二十二冶公司申请材料，但当时青山公司已无法继续施工，双方终止合作。针对九天公司的申请，二十二冶公司并未向其提供材料。二十二冶公司提交九天公司的用料申请，以证明青山公司将其钢结构制作工程违法分包给九天公司。青山公司未履行的部分，二十二冶公司又另行与达圣公司、显通公司签订施工合同，继续施工，与九天公司无关。一审法院一方面依据九天公司的用料申请认定九天公司与二十二冶公司存在合同关系，另一方面认定该申请中青山公司委托九天公司代加工的内容与事实不符，明显不公平。3.一审法院依据2017年5月21日的“工人工资代付委托”，认定二十二冶公司与青山公司解除合同后，与青山公司、尹燕运、九天公司（田野）三方达成协议，由田野带领工人在原场地继续完成涉案合同内容错误。合同解除后的施工主体，二十二冶公司已提交充分证据证实，与九天公司（田野）无关。青山公司一再否认其与九天公司（田野）存在关系，九天公司（田野）在2017年5月21日的“工人工资代付委托”中其债务承担兜底责任明显不符合常理。只能说明九天公司（田野）是青山公司的下属施工队，二者存在特殊利益关系。4.二十二冶公司提交的九天公司发货单中发货员为“孙克亮”，而“2017年叁月农民工工资发放表”中制表人是“孙克亮”、分包单位负责人是“尹燕运”，足以证实青山公司将工程转包给了九天公司施工。三、二十二冶公司主张的各项损失应予支持。（一）原材料损失。二十二冶公司向青山公司交付原材料2397.711吨，青山公司已使用1067.711吨，返还二十二冶公司314.207吨，给二十二冶公司造成材料损失约1016吨。按照购买材料时均价4300元/吨计算，青山公司应承担材料损失为4368800元。二十二冶公司提交的证据中虽然有部分发货单系复印件，但是除16-11（12.36吨）、16-13（3.133吨）外，其他复印件在由青山公司授权领料的尹燕运、李俊签字确认的三份领料单原件中均有体现，一审法院对领料单已予以采信。因此，二十二冶公司交付的原材料为 2397.711吨，如若减去16-11、16-13两份复印件的15.493吨，则为2382.218吨。二十二冶公司提交的青山公司已完工程量报表，可证实其实际使用钢材数量为1067.711吨。二十二冶公司提交的青山公司撤运材料汇总表及对应的发货单，可证实二十二冶公司从青山公司场地撤运出成品钢材302.207吨、废钢12吨，共计314.207吨。二十二冶公司提交与案外人签订的材料购销合同五份，可证实二十二冶公司的购买均价为4300元/吨。（二）超付工程款损失。二十二冶公司共向青山公司支付1206834元，二十二冶公司已阐述田野等人与青山公司的关系，故一审法院认定田野等人的收款与青山公司无关是错误的。青山公司实际完成工程量为1036344元，因此，青山公司应向二十二冶公司返还超付款17.05万元。（三）罚款。青山公司未按施工计划施工，导致工期延误，影响整个项目的进度，总承包方向二十二冶公司罚款20万元，该损失应由青山公司承担。四、如按一审法院逻辑，二十二冶公司将工程委托宏骏公司、九天公司施工，两公司与青山公司无关，则两公司与本案有利害关系，属于必须共同进行诉讼的当事人。一审法院未予追加，违反法定程序。综上，二十二冶公司与青山公司签订的施工合同合法有效，二十二冶公司主张的各项损失及违约金等应予支持。 青山公司辩称，二十二冶公司的的上诉理由不能成立，应予驳回。理由如下：1.青山公司与二十二冶公司签订的合同无效。二十二冶公司的诉讼请求主要是所谓的材料缺失造成损失问题，因此一审法庭调查的重点、举证质证基本上围绕该问题进行，一直未对尹燕运借用资质签订合同的问题进行调查和举证。青山公司虽然为尹燕运出具过授权委托书，也同意尹燕运以青山公司名义签订合同，但具体施工是由尹燕运组织的，青山公司从没有为尹燕运发放过工资，也未支付过任何施工费用，前期二十二冶支付的工程款青山公司已经支付给了尹燕运，足以证明尹燕运是借用资质签订合同。2.尹燕运撤场后，并没有进行材料交接，其他施工队伍又继续进行了施工。2019年10月23日二十二冶公司陈述青山公司应该是5月底撤场的，撤场时没有进行交接；二十二冶公司为确保山钢整体工程的进行，不得已重新组织工队伍进行施工，以完成青山公司应该完成而未完成的施工任务；二十二冶公司在诉状中陈述合同解除后，其积极物色新的分包队伍，其提供的证据也反映出2017年5月二十二冶公司与业主召开会议确定新的施工计划，确定新的施工队伍，充分说明2017年5月二十二冶公司清退青山公司的事实。二十二冶公司陈述，解除合同后九天公司和宏骏公司仍然在那施工，剩余尾项是二十二冶公司自己制作完成的，没有再分包给其他施工队伍。后二十二冶公司又提供证据证明剩余尾项是分包给达圣公司、显通公司继续完成的。以上事实说明青山公司对施工工地根本不享有支配权，对所有材料也没有占有管理权，二十二冶公司与青山公司解除合同后，将青山公司清理出工地现场，而让其他队伍继续施工。根据相关录音资料、证人杨某2证言以及二十二冶公司提供的证据和自认的事实，完全可以证明九天公司、宏骏公司或者达圣公司、显通公司直接参与后续施工，且后续施工队伍宏骏公司还有一些加工件至今尚未交接。这些施工队伍就是二十二冶多次提到的“物色的新的施工队伍”。二十二冶公司只是扣除了2017年4月份之前尹燕运报量的吨数以及2017年7月份左右与其他施工队伍交接的无法查明具体吨数的材料一宗，就主张剩余的吨数就是缺失材料，与事实完全不符。二十二冶公司没有扣除后续施工队伍的加工数量，也未考虑合理损耗，与其他施工队伍也未交接完毕，二十二冶公司组织多家施工队伍施工，无法证明材料是否缺失，也无法证明缺失与青山公司有关，一审法院的判决正确。综上，二十二冶公司的各项主张均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 尹燕运辩称，青山公司、尹燕运与所谓的宏骏公司和九天公司并没有法律上的关联，因此，宏骏公司、九天公司并不属于必须共同诉讼当事人。 二十二冶公司向一审法院起诉请求：1.判令青山公司、尹燕运赔偿二十二冶公司材料损失300万元；2.赔偿二十二冶公司因青山公司、尹燕运造成的损失85.2万元；3.支付二十二冶公司工期罚款20万元。后变更诉讼请求为：1.判令青山公司、尹燕运赔偿二十二冶公司材料损失436.88万元，并返还超付工程款17.05万元；2.支付二十二冶公司工期罚款20万元。 一审期间，二十二冶公司围绕诉讼提交如下证据：证据1.二十二冶公司与青山公司于2016年9月4日签订的《建设工程施工专业分包合同》两份，以证明双方存在建设工程分包合同关系。证据2.二十二冶公司制作的发货明细表一宗（共计86页，包括发货明细表若干、二十二冶公司制作领料单汇总表两页以及授权委托书五份），二十二冶公司主张其向青山公司交付钢材数量共计2397.711吨。二十二冶公司提交的该组证据中编号为前2、16－11、16－13，18、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33号的发货明细单以及编号为后1到后12的发货明细单均系复印件，其余证据为原件。上述发货明细单中收货人签字处分别由李俊、李平、李华纪或尹燕运签字。二十二冶公司制作的领料单汇总表两页，其中第一页页尾没有签字，第二页落款领料人处有李俊签字。五份授权委托书均加盖青山公司公章，授权内容分别为委托刘维波与二十二冶公司办理关于日照1#500㎡烧结工程分包工程事宜，委托权限为现场施工管理；委托尹燕运与二十二冶公司办理关于日照1#500㎡烧结工程分包工程事宜，委托权限为资金往来、合同办理、预结算、履约保证金退订；授权李平为收料人；授权李俊为收料人；授权李华纪材料签字认可。证据3.青山公司已完工程量的报表一宗（共计12页，包括2016年12月及2017年2月、3月、4月已完工程报表），二十二冶公司主张根据该报表记载，青山公司实际使用的钢材数量共计1067.711吨，完成工程量金额为1036344元，报表中审批单位负责人处有王良平签字、分包方负责人处有尹燕运签字，分包方处加盖青山公司印章。证据4.青山公司撤运材料汇总表一张及对应的发货单一宗（共计32张），二十二冶公司主张上述发货单记载的是其从青山公司场地往外撤场时拉出的材料数量，包括成品钢材302.207吨，废钢12吨，青山公司与二十二冶公司签订合同后，实际由九天公司及宏骏公司施工，故合同解除后，二十二冶公司与该两公司进行交接。上述单据中，九天公司发货单25张，标注制作单位为宏骏公司的“二十二冶大烟道出货详单”7张，除3张未标注发货时间外，其余发货时间为2017年6月25日、6月26日及7月7日至7月13日。二十二冶公司提交的该组证据中编号为1、2、3、4、6、8、9、12、13、15、18、34、35号是原件，其它的均为复印件。上述发货单尾部有郑胜东、张道禹签字，李平在九天公司发货单底部作为证明人签字。二十二冶公司主张青山公司及尹燕运与二十二冶公司签订合同后并未实际施工，而是转包给上述两公司实际施工，其与青山公司解除合同后，一直由上述该两公司继续施工，进行收尾工作，剩余的尾项由二十二冶公司方制作完成，并未再承包给其他公司，该两公司代表青山公司与二十二冶公司交接，现二十二冶公司主张上述两公司与青山公司于2017年5月底均已退场，该两公司代表青山公司与二十二冶公司交接。证据5.施工计划一份（共计4页），施工计划页尾部均有尹燕运签字，二十二冶公司主张青山公司未能按该施工计划完成施工内容造成工期延误。证据6.工程联系单一份，二十二冶公司主张系山东省冶金设计院股份有限公司（以下简称冶金设计院）对其实施的罚款，罚款原因是青山公司工期延误。上述工程联系单，发件人为冶金设计院，接收人为二十二冶集团公司烧结项目部，记载主要内容为：“……会上贵方承诺最晚5月12日新到队伍进场开始安装，截止到5月14日下午原定于5月5日开始施工、5月12日完成的机尾13.5米平台钢结构仍没有开始安装。合格的施工队伍迟迟不能进场开展工作，导致上述节点严重滞后，影响了烧结主厂房的整体进展，为此考核扣罚贵方20万元，在合同总额中核减。”该工程联系单中回复意见处为空白。证据7.付款凭证一宗（包括付款项明细表格一张、收据三张、收条四张、收款凭证一张、承诺书二张、农民工工资发放表一张、证明一张、工人工资代付委托两张），其中收据三张日期分别为2017年3月31日、2017年4月29日和2017年5月13日，金额分别为30万元、22万元、30万元，三张收据均加盖青山公司财务专用章；四张收条记载内容分别为：“今收到二十二冶公司现金10万元，用于解决青山公司位于日照市岚山区物流园（以下简称物流园）内制造场地所欠付人工费、场地租赁费等。收款人：田野2017年6月19日”；“今收到二十二冶公司现金10万元，用于解决青山公司位于物流园内制造场地所欠付人工费、场地租赁费等……收款人：田野2017年6月20日”；“今收到现金10万元整江苏九天所欠元灼瑞德五金所供五金货款（资金往来源为二十二冶代付）崔桂丽2017.6.20”；“今收到二十二冶叁月份未到场人员工资（共9人）共计36780元收款人：孙克亮2017年5月21日”；收款凭证记载日期为2017年6月19日，事由为今收到江苏九天场地租赁费16万元，资金来源二十冶垫付6万元，二十二冶垫付10万元田野见证人：柴磊；承诺书内容为：“今由山钢保卫部协调二十冶付款12万，二十二冶付款20万，保证两公司在九天库房内加工构件及原料正常出货2017年6月19日”，该承诺书中有柴磊、田野、郑胜东签字；证明记载内容为：“2017年5月21日收到叁月份9人未到场人员工资共计36780元，其中孙克亮代收尹华工资共计7130元，包含在36780元中，特此证明。证明人：孙克亮2017年5月21日”；农民工工资叁月份工资发放表中，共计发放工资总额为36384元由田野签字；委托书内容分别为：“山钢日照烧结工程工人工资代付委托同意二十二冶代付日照烧结工程所欠3月份工人工资186834中的150000元，3月份剩余工资36384元及4月工资205147元、5月份工资54060元由二十二冶在核算工程量不超额支付的情况下亦由二十二冶代付。如已超付工程量总额由田野本人自行解决。此委托田野2017.5.21莱芜青山同意尹燕运”“山钢日照烧结工程工人工资代付委托同意二十二冶代付烧结工程所欠3月份工人工资剩余工资36834元。此委托二十二冶市政公司的日照项目部给予代付委托人：田野2017.7.1”。证据8.二十二冶公司与案外人签订的材料购销合同五份，二十二冶公司主张其所缺失的1016吨材料的单价，平均价是每吨4300元，其总付款金额为1206834元。上述合同签订时间分别为2016年10月25日、2016年11月18日、2017年1月5日、2017年2月15日、2017年3月24日，合同总价分别为3096165元、7726025.37元、5522332.27元、242920元、12576416.75元，合同单价不一。证据9.2017年6月1日,尹燕运向二十二冶公司提交的申请一份及二十二冶公司给青山公司发送的函告一份、顺丰速运快递单复印件两张，证明青山公司自动要求解除合同。申请内容为：“青山公司授权委托人尹燕运，负责贵公司烧结主厂房钢结构制作安装工程，由于前期材料供应不及时，加上山钢现场场地所限，加工后无场地存放等原因，影响钢结构制作，随着工期临近为保证山钢公司按期投产，我公司正在与贵公司协商基础上自动退出并解除合同，特此申请青山公司（加盖公司印章）尹燕运2017年6月1号”。落款日期“2017年6月1号”为手写，其余内容为打印。函告的主要内容为同意解除合同，并要求青山公司履行附随义务，落款日期为2017年8月10日。证据10.申请一份，二十二冶公司主张系江苏九天建设华冶钢结构公司工作人员高传飞向二十二冶公司提交的一份申请，说明青山公司将二十二冶公司向其供应的材料挪用了其它工程，该申请内容为：“滋（兹）有青山设备委托我公司代加工二十二冶项目钢结构制作，因十四钢板被其他项目代用一部分，现申请贵公司代购二十张，此款项由最后结算工程款中扣除申请人：江苏九天高传飞2017.6.10”。证据11.九天公司发货单二十九张及宏骏公司二十二冶大烟道出货详单七张，二十二冶公司主张青山公司将涉案工程转包给九天公司及宏骏公司，发货单及出货详单证明青山公司已制作完成的钢结构产品数量。上述发货单及出货详单记载项目名称为二十二冶主厂房及大烟道，发货时间为2017年5月8号、5月21日、5月22日、5月23日、5月26日、5月30日、5月31日、6月1日、6月2日、6月3日、6月8日、6月11日、6月30日、7月7日、7月8日、7月10日、7月11日。上述发货单及出货详单页尾有张道禹、郑胜东或李平、孙克亮等人签字。证据12.2017年3月份的农民工工资发放表一份，证明尹燕运与九天公司的孙克亮之间的关系，上述工资发放表与二十二冶公司提交的第7组证据重复，该工资发放表制表人孙克亮，分包单位负责人签字处由尹燕运签字。 证据13.二十二冶公司工作人员李轶群与青山公司法定代表人刘青山的通话录音一份，以证明青山公司确实存在原材料丢失的事实，青山公司愿意对丢失的材料向二十二冶公司进行赔偿，双方就此进行协商的事实。证据14.《建设工程施工专业分包合同》两份，证明二十二冶公司与青山公司解除合同后与达圣公司和显通公司签订协议，约定由上述两公司继续对青山公司未完成的项目进行施工的事实，其中与显通公司签订合同的日期为2017年5月30日，与达圣公司签订合同的日期为2017年6月19日。证据15.分包工程结算书两份，证明显通公司与达圣公司完成了剩余的日照烧结项目的钢结构制作和安装工程，二十二冶公司与该两公司进行结算付款的事实。证据16.投标文件及标通知书，证明尹燕运系青山公司的委托代理人，结合二十二冶公司提交的合同及履行过程中相应的证据可以证实，尹燕运系青山公司的商务经理，其所从事的行为系职务行为，并不存在借用资质的事实。 青山公司质证称：证据1.对两份合同真实性无异议，但该两份合同尚未履行完毕，二十二冶公司仅是单方认为青山公司不能按进度完成工作量便解除合同，并物色新的分包队伍在原施工场地继续施工，未与青山公司办理交接,因此导致材料缺失或其他损失均与青山公司无关。至于材料是否缺失，何时缺失，亦无法证明；证据2.从证据形式来看，该证据第三页（领料单汇总表第一页）没有任何人的签字，不予认可，编号为前2号、前16－1、16－2、16－11、16－13号，编号为前18号至33号，编号为后1号到后12号系复印件，不认可。另外，因二十二冶公司将其承包的项目分解发包给多家施工队伍，如莱城建工、河南建科等，二十二冶公司都需要给这些施工队伍供料，有时一车供货需要多家施工队伍分配，从后2号及16号看出二十二冶公司与收货几家单位送货的交易习惯就是在送货单上逐一核对并打“√”，然后签字，“√”就是收到货物，故对该宗领料单，青山公司仅认可有青山公司授权的李平等人签字打“√”的数量，9、10号单据已表明“转河南建科”，应予以扣除，前7、8号、15号、16-1号、后12号“李俊”签字明显与其他“李俊”签字字迹不同，不予认可，同时，对上述复印件，均不予认可，综上，如果将复印件中的材料以及有明显瑕疵的材料扣除的话，其数额远远低于二十二冶公司主张的数额；证据3，对其真实性没有异议，该证据仅截止到4月份，也证明了二十二冶公司解除合同后另行转包给了其他施工队伍，之后再没有向二十二冶公司申报过工程量，通过截止到四月份的报表可以证明，这与二十二冶公司在诉状中所陈述的在5月份通知青山公司解除合同的事实也能相互印证，截止到现在青山公司工程款应为1137140元；证据4的单据大多为复印件，该单据属于九天公司与宏骏公司的发货单，由此证明二十二冶公司与青山公司解除合同后将项目交给其他施工队伍，其他队伍的发货吨数也从二十二冶公司诉称的青山公司的领料中扣除，说明是后续施工队伍利用以前的材料继续施工，材料缺失是否和青山公司有关不能确定，且很多发货单仅记录了材料名称，未记录重量。对张道禹的签字不予认可，张道禹与青山公司无任何关系，说明二十二冶公司从未和青山公司进行材料交接，与其他人的交接对青山公司没有法律约束力。李平在二十二冶公司与青山公司解除合同的情况下，青山公司与之授权也随之解除，且李平的签字都注明的是证明人，与以前签字身份明显不同，也说明李平并不是代表青山公司，根据法律规定，证人需要出庭作证其证言才符合证据形式要求，只签字证明的不具有法律效力；证据5，属于二十二冶公司的单方行为，青山公司只要不违反合同工期应不为违约，而不应以单方下达的工作计划为准，且该证据也不能证实青山公司有违反工期的情况；证据6有异议，该20万是否已经扣罚，是否与青山公司有关，是否是青山公司施工项目均不能体现；证据7，对证据中的1、2、3三份收据的真实性没有异议，但该收据注明属于承兑付款，除第一份收据后面附有尹燕运的签字外，其余两份收据均没有是否已经支付承兑的凭证，因此二十二冶公司应继续举证证明其履行了付款义务。对第6号单据15万元，有尹燕运签字，对此认可，其它4、5、7不予认可，收款方不是二十二冶公司或者二十二冶公司授权人，从证据来看，自2017年5月之后，二十二冶公司从未向青山公司付过款，此后的付款均是付给田野，也印证了二十二冶公司诉状中5月份与青山公司解除合同的事实，根据证据3当中截止到2017年4月的工程量，青山公司共计是1137140元，所以二十二冶公司尚欠青山公司工程款；证据8，与本案无直接关联，同时证明二十二冶公司采购货物的种类繁多，价格不一，二十二冶公司诉称的丢失的材料又无法确定其种类，无法确定丢失材料的单价，假如真有丢失，应以丢失时的价格为准，是否丢失、丢失时间也不确定；证据9，对证据本身没有异议，但对落款时间有异议，因为青山公司发的申请上没有落款，应当在2017年5月份左右，该落款时间是二十二冶公司后来手写上去的，该证据也综合证实了二十二冶公司通知青山公司解除合同，青山公司也申请解除合同，双方合同已经解除；证据10有异议，该证据不具有客观真实性，也无法落实高传飞签字的真实性；证据11，该证据因不是与青山公司进行的材料交接，对证据的真实性无法发表意见，但是通过上述发货单，看出所有的出货详单均是在2017年5月份之后的，通过二十二冶公司提供的证据3，二十二冶公司仅提供了青山公司截止到2017年4月份的工程报表，由此说明2017年5月份以后二十二冶公司已经另行找了其他施工队伍进行施工，双方的合同已经解除；证据12，对该证据的真实性没有异议，但是该工资表是2017年3月份的，当时双方的合同尚未解除，出现该工资表也是正常。证据13有异议，不能证明二十二冶公司的主张，该证据形成是双方发生纠纷后协商处理的中间环节，录音中并未对相关事实进行最终确认，刘青山并非项目负责人。对现场情况不了解，且根据该录音内容，双方虽均认可材料缺失，但需对缺失数量进一步核对确认，故录音中并未对最后的缺失情况进行确认，该录音不能作为认定事实的依据，实际上，经过多次调查核实，青山公司发现材料缺失与该公司无关，故并未达一致。证据14有异议，二十二冶公司，其与青山公司口头解除合同后，由九天公司和宏骏公司在场地继续施工，剩余尾项系二十二冶公司自己完成，未再发包给其他施工队伍施工，所有交接材料系与九天公司和宏骏公司交接，很显然，二十二冶公司提交的该证据与其上述陈述相左，即便该证据属实，该两份合同签订时间系2017年6月，亦印证了二十二冶公司与青山公司解除合同后二十二冶公司又找其他施工队伍进行施工的事实。该合同注明的图纸号与二十二冶公司提供的证据1中载明的图纸编号大多相同，故可以证明证据14中施工项目与二十二冶公司承包给青山公司的施工项目基本相同，结合二十二冶公司原先陈述，可以证明二十二冶公司主张的材料缺失，无法证明系在二十二冶公司与青山公司解除合同前缺失还是之后缺失。证据15真实性有异议，即便上述证据真实，也证明了后续施工队伍向二十二冶公司进行了工程量报量，其报量所使用的材料，也应当从证据二中材料扣除。证据16无异议，该合同系尹燕运借用青山公司资质与二十二冶公司签订。 尹燕运质证称：对证据1无异议，该合同系二十二冶公司使用的格式合同，其所载明的相关格式条款并不一定与事实情况一致，如施工场地的提供与材料管理、支配方面，实际情况并非由青山公司提供，场地材料亦不属于青山公司管理，若场地系青山公司提供就不可能出现青山公司撤场的情况，且二十二冶公司在原先明确陈述，与青山公司解除合同后，九天公司与宏俊公司仍在场地施工，故该场地的支配权由二十二冶公司掌控，让哪个队伍继续施工，让哪个队伍撤场由二十二冶公司决定。对证据2的质证意见同青山公司意见，需要说明的是该宗供货单系厂家给二十二冶公司送货的单据，单据上的签字属于代二十二冶公司收货，并非青山公司领取二十二冶公司材料的领料单，材料到现场后青山公司只负责提供劳务加工制作，向二十二冶公司交货，并不负责保管。证据3，对4月份之前的工程报量无异议，按照2017年5月15日二十二冶公司、青山公司签订的工程施工分包合同补充协议约定,在原合同基础上决定钢结构制作的单价调整为895元吨，每吨增加95元，因此双方对原合同约定的价格进行了变更，根据变更后的价格加工制作工程款应为955601.345元，加上履行16008合同的安装喷砂除锈款，3月份的70650元及4月的111525元，工程款合计113776.345元。对证据4的质证意见同青山公司质证意见,该发货单均是在青山公司撤场后，二十二冶公司与九天公司及宏俊公司交接的材料，具体交接数量不详，有些单据没有重量，在没有授权的情况下，二十二冶公司与他人交接材料的行为对青山公司无必然约束力。对证据5、证据6质证意见同青山公司质证意见，当时施工并未超过工期，该证据可以反映出二十二冶公司以超工期的无理理由，在2017年5月停止青山公司施工并确定新的施工队伍，后续与九天、宏俊等公司继续施工的事实。证据7质证意见同青山公司质证意见，可以证明青山公司承包该项目已经由九天公司的田野承接，通过2017年5月21日签订的工人工资代付委托可以说明，之后的工资二十二冶公司不能代付部分由田野全部负责，而不是由青山公司或尹燕运，故二十二冶公司已经找田野作为该项目的施工队伍之一，之后的付款也是付给田野。证据8-12质同青山公司意见。证据13有异议，青山公司法定代表人对现场情况不了解，尹燕运才是该项目当时的实际施工人，尹燕运借用青山公司资质与二十二冶公司签订合同，青山公司被起诉之后为尽快处理该案件，消除该案对青山公司的影响，尽快解除查封，在没有经过尹燕运认可的情况下，该公司法定代表人刘青山与对方协商，尹燕运对刘青山的态度不予认可，且双方在录音中所陈述缺失材料的数量未经过对账确认，亦无相关证据证明，该录音最终也没有结论性的陈述，该证据不能证明二十二冶公司观点。证据14-16质证意见同青山公司意见。 一审法院对上述证据认定如下：对二十二冶公司提交的证据1《建设工程施工专业分包合同》两份，青山公司没有异议，且合法有效，予以采信；证据2中编号为前2、16－1、16－2、16－11、16－13，18、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33号、后1到后12发货单均系复印件，不予采信；其余发货单有李平、李俊、李华纪、尹燕运签字，且该四人由青山公司授权领料，予以采信；二十二冶公司制作领料单汇总表虽仅有最后一页有尹燕运签字，但该两页领料单内容连续，与本案相关，予以采信，授权委托书由青山公司加盖公章，予以采信；证据3已完工程报表，青山公司无异议，予以采信；证据4发货单中的复印件，未与原件核对，真实性无法确认，且青山公司亦不予认可，不予采信，对发货单原件，虽发货单位系九天公司及宏骏公司，表面上看与本案无关联，但结合二十二冶公司提交的证据7，尹燕运与九天公司关于工人工资问题进行过交接，故对该发货单的原件予以采信，至于二十二冶公司主张的青山公司与该两公司的关系问题，将综合其他证据认定；证据5施工计划有尹燕运签字，予以采信；证据6工程联系单有冶金设计院单方盖章，但该证据无法证明与本案青山公司施工的钢结构工程相关，故不予采信；证据7中收据三张有青山公司加盖印章，予以采信；收条五张，其中有青山公司授权人员尹燕运签字的一张，青山公司予以认可，予以采信，其余四张收条及收款凭证、承诺书、证明、均无尹燕运签字或青山公司盖章确认，且青山公司、尹燕运均不认可，二十二冶公司未提供证据证明田野等人与青山公司或尹燕运之间的关系，无法证明其向田野等人的付款等同于向青山公司或尹燕运付款，故对该四张收条及收款凭证、承诺书、证明不予采信；时间为2017年5月21日的工人工资代付委托有尹燕运签字，予以采信。具有尹燕运签字的农民工工资发放表三张，与尹燕运签字的收条相互印证，予以采信；证据8系二十二冶公司与案外人签订的材料购销合同，该购销合同卖方与二十二冶公司提交的证据2发货单的发货单位一致，能够相互印证，可以证明二十二冶公司向该几家公司购买原材料作为钢结构加工的供材，对该宗证据，予以采信；证据9函告一份以及快递单，青山公司持有异议，且没有青山公司签字盖章确认，不予采信；证据10涉及九天公司，因证据7中九天公司田野的工人工资代付委托中有尹燕运签字，可见九天公司与本案应存在关联，对该证据予以采信，关于九天公司与二十二冶公司、青山公司之间的关系，将综合全案证据后论述。证据11，发货单的时间自2017年5月8日至2017年7月11日，二十二冶公司的证据3包括2016年12月及2017年2月、3月、4月已完工程报表，该报表中显示青山公司的加工吨数及对应的工程款数额，按照常理，该已完工工程报表应在青山公司将已加工完成的半成品交付二十二冶公司后才能出具，也就是说证据11中的发货清单所载明日期发货的制作加工的钢结构不可能包含在证据3中青山公司向二十二冶公司的报量中，故无法证明二十二冶公司关于青山公司并未实际施工，而是将工程转包给九天公司及宏骏公司施工的主张；证据12农民工工资发放表，青山公司对证据真实性没有异议，对真实性予以确认，该证据仅能证明在2017年3月份时，孙克亮系尹燕运雇佣的工人，但对于2017年5月底青山公司撤场后，孙克亮与尹燕运及青山公司之间的关系无法证明。证据13确系二十二冶公司工作人员与青山公司员工之间的通话录音，录音内容与案件相关，予以采信。证据14、15，该证据虽然与二十二冶公司原先关于“与青山公司解除合同后，由九天公司和宏俊公司继续在场地施工，尾项由二十二冶公司自己完成，未再分包给他人”的陈述相左，但该合同图纸目录与二十二冶公司与青山公司签订合同图纸目录有重复，加盖公司公章，结合证据15，双方还进行了结算，可以认定二十二冶公司与青山公司解除合同后又将工程分包出去的事实。 青山公司提供如下证据：证据1.青山公司与宏骏公司签订的补充合同一份，以证明二十二冶公司将涉案工程又发包给了该公司，二十二冶公司所称的材料丢失等与青山公司无关。补充合同签订日期为2017年12月8日，内容：青山公司、宏骏公司签订的山钢集团日照精品钢基地项目烧结机主厂房大烟道风箱支管制作劳务委托合同（落款2017年8月15日），实际上是2017年12月8日签的虚假合同，该制作项目实际由二十二冶公司直接发包给宏骏公司。系为了配合宏骏公司将该项目的加工件从加工场地运出交付二十二冶公司工地，特签订的虚假的劳务委托合同。该项目的款项由二十二冶公司支付，该项目与青山公司无关。加工件运出后双方签订的劳务委托合同作废。证据2.二十二冶公司项目部出具的1#500㎡烧结工程材料缺失情况汇总表一份，青山公司主张其提供该证据，并不表示对该证据的记录事项予以认可，只是证明该汇总表与二十二冶公司陈述的事实出入很大，且该证据的第一行已经写明该工作的实际实施人高传飞、田野缺失材料汇总表，也证实二十二冶公司与青山公司解除合同后，让田野、高传飞新的施工队伍施工的事实。该汇总表加盖二十二冶公司项目部印章，记载缺失材料工程实施人为高传飞、田野，缺失材料共计损失1535936元，落款时间为2017年10月21日。证据3.宏俊公司对二十二冶公司的出货单一宗，以证明宏骏公司受二十二冶公司委托，也加工了部分加工件。该证据与二十二冶公司提交的证据11可以相互印证，证明二十二冶公司与宏骏公司存在合同关系，而二十二冶公司并未将宏骏公司加工的加工件从原材料当中扣除。证据4.尹燕运与二十二冶公司项目负责人范乐庆的通话记录，以证明二十二冶公司将涉案项目另行分包给他人施工，他人施工项目无法走账，该项目负责人联系青山公司要求走青山公司的账，且认可他人施工项目所用的原材料系青山公司签字领料，以此证明二十二冶公司与其他施工单位建立了合同关系。证据5.宏骏公司经理杨某1与二十二冶公司田部长的通话录音，以证明二十二冶公司将涉案项目直接分包给宏骏公司，宏骏公司共计加工完成500余吨，该录音还证明宏骏公司与二十二冶公司之间存在合同关系，现场遗留加工件一直未交接，二十二冶公司要求宏骏公司临时保存，等二期时再另行使用。证据6.本院（2019）鲁11民终489号判决书，以证明二十二冶公司将承包的山钢项目分别分包给多家施工单位，因材料无法核对以及工程款等争议发生诉讼，以此说明二十二冶公司对工地管理混乱，最终法院以事实不清驳回二十二冶公司的诉讼请求。证据7.证人杨某1证言，杨某1系宏骏公司经理，负责经营管理，其作证称，宏俊公司登记注册的住所地为物流园，其工作人员一直在该物流园办公，2017年6、7月份，二十二冶公司的项目经理王良平找到杨某1让其公司参与大烟道项目钢结构的制作，加工地点就在物流园区即宏俊公司办公地点,当时因为二十二冶公司比较着急，要求宏骏公司先加工，再慢慢补签合同，但直到宏骏公司加工完成，双方也没有签订合同，二十二冶公司也未向宏骏公司付款。宏骏公司参与上述项目钢结构制作的事实，有证人杨某1等人在山钢集团的上访记录及相关录音予以证明。张道禹是宏骏公司现场负责人，负责报量，加工原材料系二十二冶公司为宏骏公司提供的园区内的材料，无其他地方供货，加工现场还有九天公司。宏骏公司一共加工500吨，在施工过程中并未听说过青山公司，杨某1向二十二冶公司及冶金设计院要钱过程中才知道青山公司。青山公司提交的杨某1与田部长的录音属实，是杨某1录的，因为宏骏公司已将加工好的300余吨钢结构与二十二冶公司进行了交接，二十二冶公司尚未付款，剩余200多吨，二十二冶公司要求宏骏公司先自行保管，待二期后再使用。青山公司提交的与宏骏公司签订的补充协议属实。证据8.协议书一份，以证明2016年9月5日，青山公司将资质借用给尹燕运并按照工程结算不含税价格的8%收取管理费用。证据9.代付款委托书复印件一份，以证明青山公司及尹燕运撤场后，二十二冶公司将涉案工程又分包给九天公司进行施工。该代付款委托书内容为：“本人同意由二十二冶代付山钢烧结工程项目六七月份农民工工资115414元整，发生费用为九天建设制作场地农民工工资，已此委托。委托人：田野2017年7月16日。” 二十二冶公司质证称：对证据1补充合同不认可，与本案无关，二十二冶公司提交的录音可以证明，签订该协议的目的是为了把半成品从物流园拉出来，不能证明二十二冶公司将涉案工程分包给了宏骏公司，该协议签订于2017年12月，二十二冶公司与青山公司之间合同实际上已经解除。对证据2汇总表的真实性认可，该表明确工程实施人高传飞、田野二人系青山公司施工队下属人员。对证据3出货单无异议，出货单里面包含的材料实际是半成品，半成品由宏骏公司完成，但该部分包含在青山公司向二十二冶公司的报量里面，也说明该工程由青山公司承包后转包给宏骏公司进行制作，由宏骏公司和九天公司完成，青山公司未实际施工。证据4，无法确定录音人员身份和录制时间以及内容是否与本案有关。证据5，田部长的身份无法核实，职务无法确定，录音形成时间无法核实，录音中的内容亦与涉案烧结项目无关，同时杨某1并非本案当事人，该录音与本案无关联性。证据6不能作为本案定案依据。证据7，证人无法证明其系宏骏公司员工，无劳动合同，亦无任命文件，其在作证时陈述，宏骏公司施工的项目是大烟道项目，但根据2017年3月份青山公司向二十二冶公司提交的月度工程情况进度表显示，主厂房大烟道部分系由青山公司施工，并非宏骏公司，且根据二十二冶公司与青山公司签订的施工合同16007号，大烟道工程系青山公司施工范围。二十二冶公司提供的证据5即青山公司向二十二冶公司出具的主厂房施工计划，第七点里面关于大烟道的施工进度，也是由青山公司施工的，也就是说证人陈述其公司施工的300吨或500吨的大烟道项目实际应当由青山公司施工，可见青山公司将从二十二冶公司处承包的工程又转包给了宏骏公司，由宏骏公司实际施工。对证据8真实性有异议，青山公司之前的陈述及双方提交的证据，可以证明尹燕运系青山公司商务经理，代表青山公司处理涉案项目的合同签订及履行，该证据无法证实尹燕运与青山公司系挂靠关系。证据9系复印件，真实性无法确认，不予认可。 尹燕运对上述证据均无异议。 一审法院对上述证据认定如下：证据1补充协议系由青山公司与尹燕运签订，双方均无异议，予以采信；证据2材料缺失情况汇总表，二十二冶公司对真实性予以认可，对该汇总表予以采信；证据3发货清单一宗，二十二冶公司予以认可，予以采信，但该发货清单标明的大烟道工程虽系青山公司与二十二冶公司签订合同包含的施工范围，但二十二冶公司未提交证据证明青山公司及尹燕运撤场时该部分工程已经全部完工，二十二冶公司主张其于2017年5月23日向青山公司提出解除合同，而宏骏公司绝大部分发货集中在6、7月份，不可能包含青山公司已完工工程量报量表中，故二十二冶公司主张青山公司将工程转包给宏俊公司，不能成立。证据4、5两份录音，青山公司或者尹燕运均无法证明通话对方人员的身份，故不予采信；证据6与本案无关，不予采信；二十二冶公司提交的证据13其员工与青山公司法定代表人刘青山谈话录音中，涉及到在物流园里没拉出来的200多吨的件，刘青山称该200多吨件跟青山公司无关，是二十二冶公司项目部王经理直接找的杨某1，没有经过青山公司，二十二冶公司让青山公司帮忙协调出来，青山公司又与杨某1签了临时协议，要从物流园里将该200多吨件拉出来，青山公司提交的证据7杨某1的证言与上述录音及证据1补充协议相互印证，故对证人杨某1证言，予以采信。证据8协议书加盖青山公司公章，并有尹燕运签字，予以采信。证据9系复印件，青山公司未提供原件予以核对，对其真实性无法确认，不予采信。 青山公司法定代表人刘青山在接受一审法院调查时陈述，二十二冶公司提交的通话录音是初期刘青山与二十二冶公司工作人员李轶群协商的过程，因二十二冶公司起诉青山公司并申请冻结该公司账户，刘青山找到二十二冶公司了解情况，项目部工作人员给刘青山一份材料缺失汇总表；因尹燕运借用青山公司资质与二十二冶公司签订合同，刘青山不了解情况，遂与尹燕运取得联系，要求其提供相关出入库记录以便核实情况，但尹燕运手中无任何资料，为尽快解决纠纷，刘青山认为若确实存在材料缺失就应该赔偿，这也是刘青山积极协调帮二十二冶公司将宏骏公司的扣押件拉出物流园的原因；但刘青山事后发现，二十二冶公司后续材料交接均不是与尹燕运进行，材料是否缺失以及缺失数量均无法确定，便不再同意赔偿。 尹燕运在接受一审法院调查时陈述，尹燕运挂靠在青山公司名下，承揽了日照第1#500㎡烧结机主厂房内区钢结构制造与安装工程，因二十二冶公司嫌尹燕运施工进度慢，要求换人，故尹燕运未施工完就中途退场，退场后并未办理交接；尹燕运退场时有一部分工人留下来，换了个领着干活的人继续给工人发工资，所以相关材料及加工完的产品也未进行交接，工程款亦未结算，因尹燕运还欠工人工资，工程款付完工人工资后没剩多少，所以就抵了；冶金设计院给尹燕运出了一个证明，证明尹燕运支付工人工资到4月份，剩下的由接收工程的田野支付，与尹燕运无关；二十二冶公司丢失材料汇总单是向高传飞、田野下的，不是给青山公司下的，尹燕运承揽该工程时，高传飞经人介绍带了一批人来干活，尹燕运退场后，田野和高传飞接着干，田野是后来出现的，尹燕运一开始不认识他。 二十二冶公司认为，刘青山的陈述可以证明青山公司确实存在原材料丢失的事实，并愿意赔偿，但刘青山陈述的尹燕运借用资质问题，无有效证据可以证明，与青山公司之前多次陈述相矛盾，是虚假陈述；尹燕运陈述其挂靠青山公司承揽涉案工程，二十二冶公司不知情，二十二冶公司提交的施工合同、投标文件及合同履行中相关证据均证实尹燕运系青山公司商务经理、代理人，履行的是职务行为，尹燕运陈述青山公司中途退场后，双方未办理交接手续，与事实不符，青山公司中途退场后，双方办理了相关材料及已加工完产品的交接，二十二冶公司提交的证据4撤运材料汇总表及31份发货单、证据11发货单可证实双方交接材料、已加工完成产品的情况，上述单据中由青山公司工作人员李平或张道宇签字确认；尹燕运陈述其退场后，田野和高传飞又接着干，与事实不符；二十二冶公司事后才知道青山公司将涉案工程转包给高传飞、田野的宏骏公司及九天公司，青山公司已完成的全部工程量，实际由上述两公司施工完成；青山公司撤场后，其未施工部分，二十二冶公司与显通公司、达圣公司重新签订施工合同。 一审法院认定事实：二十二冶公司中标冶金设计院发包的山东日照钢铁精品基地项目1#500㎡烧结工程及备煤焦炉工程之后，尹燕运借用青山公司资质与二十二冶公司于2016年9月4日签订《建设工程施工专业分包合同》两份。编号为16007的合同约定：施工内容为日照1#500㎡烧结工程主厂房内区钢结构制作，开工时间2016年9月5日（以甲方通知的开工之日为准），竣工日期2017年6月1日，绝对工期270天；固定综合单价，钢结构制作800元/吨；青山公司委派的分包工程款办理人为尹燕运，职务商务经理。编号为16008的合同约定：施工内容为日照1#500㎡烧结工程钢结构除锈、刷油、安装，开工时间2016年9月5日（以二十二冶公司通知的开工之日为准），竣工日期2017年6月1日，绝对工期270天；固定综合单价，钢结构喷砂、除锈125元/吨，刷油漆20元/吨/桶，钢结构安装700元/吨；青山公司委派的分包工程款办理人为尹燕运，职务商务经理。合同签订后，尹燕运组织人员在日照市东港区涛雒镇华东国际物流园施工，根据尹燕运向二十二冶公司的报量，2017年3月、4月，16008号合同完工的工程量工程款合计182175元，2016年12月与2017年2月、3月、4月，尹燕运制作加工钢结构共计1067.711吨，工程价款共计854169元，故尹燕运完工的工程价款共计1036344元。二十二冶公司分别于2017年3月31日、4月29日、5月13日向青山公司付款30万元、22万元、30万元，共计82万元。2017年5月23日，二十二冶公司向青山公司下发通知，要求解除合同。同年5月底，尹燕运撤场，撤场时双方未办理交接事宜。 二十二冶公司主张青山公司在与二十二冶公司签订合同后未实际施工，而是全部转包给宏骏公司及九天公司）施工，二十二冶公司与该两公司进行了交接，视为与青山公司进行了交接。青山公司法定代表人刘青山曾与二十二冶公司工作人员李轶群就材料损失进行电话沟通，主要内容：李：你们总共欠付我们材料损失1350多吨。刘：五百多吨。李：650吨钢材合计249万，其中该249万**有一部分是你们丢失的，你们负责赔付。刘：对。李：还有部分被你们扣押的200多吨的半成品。刘：当时不是我们扣押的，跟我们没有关系，这块工程是二十二冶直接找小杨，没有经过我方。李：咱们都说好了，都是在一个合同内。我方都是对着跟你的合同。刘：在一个合同范围内不假，但具体实施时我方没经手，是你们项目部王经理直接找到小杨干的，你们让我方帮忙给协调出来，我们昨天和小杨签了个临时协议，协调将这200多吨的半成品从物流园拉出来。 二十二冶公司明确各项损失计算方式：材料损失：436.88万元=（二十二冶公司共向青山公司供应原材料钢材2397.11吨-青山公司履行钢结构制作合同使用原材料1067.71吨-退场后返还二十二冶公司废钢12吨-返还尚未加工制作的原材料钢材302.207吨）×4300元/吨；超付工程款17.05万元=1206834元-10363544元。 本案争议焦点为二十二冶公司、青山公司与宏骏公司及九天公司之间的关系。关于二十二冶公司、青山公司与宏骏公司之间的关系。青山公司提交的证据宏骏公司的发货单显示，自2017年5月20日至同年7月8日，宏俊公司一直陆续向二十二冶公司发货，该发货单与二十二冶公司最初的陈述相吻合，即青山公司撤场后，宏骏公司还在原场地继续施工，二十二冶公司现主张宏骏公司亦于2017年5月底撤场，但未提供证据证明，故不予采信。证人杨某1证言、尹燕运陈述、刘青山与李轶群通话录音与青山公司提交的发货单、二十二冶公司最初的陈述相互印证，可以证明虽然宏骏公司制作的大烟道工程系二十二冶公司与青山公司签订合同约定的工程范围，但为了赶工期，二十二冶公司项目部经理王良平找到宏骏公司经理杨某1，让该公司加工制作大烟道项目的部分工程，2017年6、7月份，杨某1组织人员在物流园内进行大烟道风箱支管制作项目的钢结构制作加工，在加工过程中均系使用园区内二十二冶公司的供材，青山公司、尹燕运与宏骏公司之间不存在工程转包合同关系。宏骏公司因未拿到工程款，故将其加工制作的钢结构半成品扣押在物流园中。二十二冶公司起诉后，青山公司与二十二冶公司协调处理材料损失事宜，青山公司认为宏骏公司加工制作钢结构的原材料亦系二十二冶公司所供，应从二十二冶公司主张的材料损失中扣除。经双方协议，由青山公司协调将被扣押在物流园的上述钢结构半成品拉出来，故青山公司与宏骏公司签订了虚假的劳务委托合同。关于二十二冶公司、青山公司与九天公司之间关系。二十二冶公司主张青山公司与其签订合同后并未实际组织人员施工，而是转包给多家公司进行施工，九天公司便是其中一家。若该主张成立，则在二十二冶公司与青山公司解除合同，青山公司及尹燕运撤场后，九天公司亦应随之撤场。但从二十二冶公司提交的证据署名为“江苏九天张传飞”的申请看，2017年6月10日，九天公司还在向二十二冶公司申请代购十四钢板（2.2米×12米）20张，用于钢结构制作，该证据与二十二冶公司提交的证据九天公司的发货单亦相互印证，可以证明在二十二冶公司与青山公司解除合同后，九天公司仍在原场地继续加工制作钢结构，亦与二十二冶公司最初关于“青山公司撤场后由宏骏公司和九天公司继续在原场地施工”的陈述相吻合，显然二十二冶公司上述主张不能成立，该申请中“兹有青山设备委托我公司代加工二十二冶项目钢结构制作”的陈述亦与事实不符。实际上，二十二冶公司提交的证据2017年5月21日的“山钢日照烧结工程工人工资代付委托”已明确载明，同意二十二冶公司代付日照烧结工程所欠3月份工人工资186834元中的150000元，3月份剩余工资36834元及4月工资205147元、5月份工资54060元（以核算为准）二十二冶公司在核算工程量不超额支付的情况下，亦由二十二冶公司代付。如已超过工程量总额，由田野本人自行解决。尹燕运及田野均在该代付委托上签字同意，田野系九天公司的负责人或代表人。从该代付委托内容可见，二十二冶公司、青山公司及尹燕运、田野（九天公司）对二十二冶公司与青山公司合同解除前，青山公司（尹燕运）所欠工人工资的支付主体进行明确，即二十二冶公司在青山公司（尹燕运）应得的工程款限额内代付其所拖欠工人工资，超出部分由田野负担，该代付委托内容与尹燕运关于其退场时未交接材料亦、未结算工程款的陈述相互印证，即根据尹燕运完成的工程量计算出工程款的数额，在付完欠付工人工资后基本无剩余，故二者相抵，剩余的工资由田野支付。该代付委托与署名为“江苏九天张传飞”的申请、时间为2017年7月的九天公司发货单相互印证，可以证明，二十二冶公司与青山公司解除合同后，二十二冶公司与青山公司、尹燕运、九天公司（田野）三方达成协议，由二十二冶公司在所欠尹燕运工程款范围内支付尹燕运拖欠的工人工资，超出部分由田野负责，田野带领工人在原场地继续完成二十二冶公司与青山公司的合同内容。 诉讼过程中，经二十二冶公司申请，一审法院于2019年9月10日作出（2019）鲁1103民初2342号民事裁定书，裁定继续冻结青山公司名下银行存款405.2万元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同无效”之规定，尹燕运借用青山公司资质与二十二冶公司签订两份《建设工程施工专业分包合同》均无效。根据该法第二条“建设工程施工合同无效，但该接工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已完工并交付使用，工程款的结算可参照合同约定。 关于二十二冶公司主张的材料损失问题。尹燕运退场时，二十二冶公司并未与其交接，且在尹燕运退场前后，二十二冶公司又与宏骏公司及九天公司建立合同关系，由该两公司继续在原场地、使用场地现存钢材进行加工制作。根据二十二冶公司提交代购申请可知，在工程现场还存在其他工程项目借用原材料的情形，故二十二冶公司无证据证明其材料在尹燕运施工期间，因尹燕运原因缺失，刘青山系出借资质公司的法定代表人，未参与涉案工程的具体施工，对施工过程中的细节不清楚，且其与李轶群的谈话录音实际上是双方为化解纠纷进行协商过程的录音，刘青山虽在录音中同意赔偿部分损失，但该损失数额是多少未明确，双方未达成一致意见，故二十二冶公司请求青山公司、尹燕运赔偿其材料损失436.88万元，证据不足，不予支持。 关于二十二冶公司主张工程款超付的问题。至退场时，尹燕运完成工程量对应的工程价款为1036344元，已付工程款82万元。2017年5月21日，二十二冶公司与尹燕运、田野达成协议，二十二冶公司在剩余工程款限额内支付尹燕运拖欠工人工资，不足部分由田野负担，故二十二冶公司在2017年5月21日之后的向田野等案外人所付款项，与青山公司、尹燕运无关，故二十二冶公司主张其向青山公司超付工程款17.05万元，无事实依据，不予支持。 关于二十二冶公司主张的罚款问题。二十二冶公司主张因青山公司工期延误导致其被冶金设计院以工作联系单的形式通知罚款20万元，但其未提交证据证明该罚款系因尹燕运原因导致，且其亦未提交证据该罚款实际发生，故其请求青山公司、尹燕运支付罚款20万元，不予支持。 综上所述，二十二冶公司的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回二十二冶公司的诉讼请求。一审案件受理费44714元，财产保全费5000元，共计49714元，由二十二冶公司负担。 本院二审期间，青山公司、尹燕运提交收据四份，其中两份是青山公司为二十二冶公司出具的22万和30万收据的存根以及尹燕运出具的收据两份，以证明青山公司已经将上述款项作为工程款全部支付给了尹燕运，尹燕运是实际施工人，借用青山公司资质与二十二冶公司签订合同；提供本院（2020）鲁11民终579号民事判决书，以证明二十二冶公司在同时期将承包的工程肢解后，发包给其他公司，与本案争议的项目属于关联项目，二十二冶公司在该案中也提出了所谓的材料缺失问题，但没有得到支持，其根本不存在材料缺失，而是管理混乱造成材料未及时交接。二十二冶公司质证称，收据四份不属于新证据，之前并未提交，不能作为认定事实的依据，其中尹燕运出具的收据不能够证实尹燕运和青山公司存在挂靠关系，该判决书与本案没有关联性，青山公司、尹燕运的证明目的不能成立。青山公司、尹燕运提供的四份收据，二十二冶公司对其真实性无异议，本院予以确认；提供的本院（2020）鲁11民终579号民事判决书，与本案没有关联性，本院不予采纳。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，尹燕运没有施工资质，与青山公司亦不存在劳动合同关系，其借用青山公司资质并以青山公司名义与二十二冶公司签订的两份《建设工程施工专业分包合同》因违反法律行政法规强制性效力性规定而无效，一审法院对此认定并无不当。二十二冶公司与尹燕运不存在劳动关系，二十二冶公司上诉主张尹燕运的行为为职务行为，其与青山公司之间的两份《建设工程施工专业分包合同》合法有效，理由不能成立。在证据认定环节，一审法院认定二十二冶公司提交的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，是从证据三性角度而言，而非合同效力的角度。二十二冶公司上诉主张，一审法院在认定两份《建设工程施工专业分包合同》效力上，前后矛盾，理由亦不成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二十二冶公司主张青山公司给其造成材料损失1016吨，按其购买材料均价4300元/吨计算，损失价值为4368800元，起诉请求青山公司、尹燕运赔偿其损失4368800元。二十二冶公司提供其制作的发货明细表、领料单汇总表以及授权委托书、青山公司已完工程量报表、青山公司搬运材料汇总表及对应的发货单和其与案外人签订材料购销合同以证明其主张，青山公司对已完工程量报表无异议，对发货明细表、领料单汇总表、搬运材料汇总表均不予认可，主张二十二冶公司同时给多家施工队伍工料，尹燕运撤场后其他施工队伍利用以前材料继续施工。尹燕运则主张发货明细表系厂家给二十二冶公司送货，尹燕运系代二十二冶公司收货，材料到场后其只负责加工制作，不负责保管，尹燕运撤场后，二十二冶公司与宏骏公司、九天公司交接材料与其无关。二十二冶公司提供的证据并不足以证明青山公司与宏骏公司、九天公司存在转包合同关系，其提供的证据亦不足以证明其向青山公司或尹燕运所供材料的数量、价款，因青山公司或尹燕运的原因造成材料缺失以及缺失材料的价值，其要求青山公司、尹燕运赔偿材料损失300万元，一审法院不予支持并无不当。尹燕运实际完成工程量的价款为 1036344元，二十二冶公司提供的付款明细表、收条、收款凭证、承诺书、农民工工资发放表、证明、工人工资代付委托等证据，可以证明其中有尹燕运撤场后支付给案外人田野的款项，不足以证明其向青山公司或者尹燕运支付了价款1206834元，故其上诉请求青山公司或者尹燕运返还多支付的价款17.05万元，没有事实依据，本院不予支持。二十二冶公司主张青山公司未按施工计划施工，导致工期延误，冶金设计院向其罚款20万元。但其提供的证据比并不足以证明该罚款实际发生且系因青山公司或者尹燕运的过错所致，一审法院不予支持并无不当。二十二冶公司要求青山公司、尹燕运赔偿其材料缺失的损失、返还超付的价款以及罚款损失，宏骏公司、九天公司并非本案必要共同诉讼当事人，一审法院未追加宏骏公司、九天公司为共同被告并无不当，上诉主张一审法院违反法定程序，本院不予支持。 综上所述，二十二冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44714元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  杨荣国 二〇二一年三月二十二日 书记员  陈飞羽