山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1240号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省冶金地质水文勘察公司，住所地济南市。法定代表人：齐志新，经理。委托诉讼代理人：宋卫卫，山东隆谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘展朋，山东隆谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历城区建筑安装工程公司，住所地济南市法定代表人：宗立德，经理。委托诉讼代理人：唐霞，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南北洋置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：葛国庆，经理。委托诉讼代理人：曹德金，北京市中盈律师事务所律师。上诉人山东省冶金地质水文勘察公司（以下简称勘察公司）因与被上诉人济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称历城建筑公司）、济南北洋置业有限公司（以下简称北洋置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。勘察公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持勘察公司的诉讼请求；驳回北洋置业公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由历城建筑公司、北洋置业公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.本案系原一审上诉后，二审法院认定一审审理错误发回重审案件，但本判决与原一审判决相同，明显违法。本案原一审作出（2016）鲁0105民初3374号民事判决，勘察公司不服上诉至济南市中级人民法院，二审将本案发回重审，法院重审后作出本案一审判决。根据庭审情况，比较两份判决书内容看出一审法院判决违法。首先，各方的主张和答辩意见均与之前有变化，但一审没有体现，特别是勘察公司一审针对北洋置业公司反诉的主体资格，两次一审均没有对北洋置业公司是否具有反诉资格、反诉人责任承担及债权债务是否抵消的事实和法律依据予以明确或者解释。其次，判决书未列明各项证据，更未将质证意见体现于判决书中。此次开庭双方证据均有变化，且顺序、组合以及证明目的均作了较大的调整，特别是北洋置业公司证据基本顺序都做了调整。但是一审法院根本没有列明各项证据名称、证明目的，质证意见均未体现于判决书中。本案本诉、反诉证据较多，勘察公司庭后针对本诉、反诉分别提交书面质证意见，但判决书中无一体现。最后，在没有充分保证程序完善、合法情况下，两次一审判决查明事实、法院认定、判决结果均基本相同，无疑是同样错误重复出现。2.北洋置业公司无反诉主体资格。（1）北洋置业公司提起反诉违反合同相对性。勘察公司自始至终不认可与北洋置业公司存在直接的施工合同关系，认可与历城建筑公司存在直接的施工关系，理由：后者已经备案，各方提交的证据中均体现历城建筑公司是施工方（特别是各方提交的监理通知书、北洋置业公司反诉提交的证据2-12造价审核报告等），均能证实本案工程北洋置业公司是发包方，历城建筑公司系总施工方，勘察公司与历城建筑公司签署合同是分项分包。北洋置业公司对勘察公司提起反诉违反了合同相对性。（2）北洋置业公司提起反诉违反法律规定。历城建筑公司、北洋置业公司拖欠勘察公司工程款无异议，对于拖欠工程款部分应当由历城建筑公司、北洋置业公司连带清偿。对此债权债务无法抵销，判决第三项明显违反合同法关于抵销的规定。首先，主体不对称，此案涉及三方主体，且并非三方互负债权债务；其次，债务的类型不同，即使存在勘察公司也不同意抵销；最后，法院判决错误认定历城建筑公司不承担责任明显错误，对于历城建筑公司主体地位、诉讼地位、法律责任以及诉讼后果法院自始至终无正面应对。3.北洋置业公司提起反诉明显已过法定的诉讼时效期间。涉案工程竣工是2011年，北洋置业公司提出反诉时间是2016年，时隔5年多从未主张过权利。对于勘察公司一审时对北洋置业公司提起反诉抗辩超诉讼时效，一审既没有审理，更是没有依法对此作出公正判决。综上，对于原一审存在严重超审限、北洋置业公司曾缺席未到庭、鉴定未获允许等众多问题未解决，一审法院程序严重违法，严重侵害勘察公司合法权益，直接造成错误的审判结果。二、一审认定事实错误。1.一审对以下事实未予以认定。（1）对于勘察公司与历城建筑公司、北洋置业公司分别签订的《施工合同》效力，很明显均有效，但是与历城建筑公司签订的合同已经备案，如与北洋置业公司签订的合同或者《补充协议》有不同之处应当以备案的合同为准。对此，判决书第一项严重错误。对于历城建筑公司、北洋置业公司拖欠工程款依法应当由历城建筑公司、北洋置业公司承担连带责任。因此，北洋置业公司无权提出反诉，更不存在判决第三项的债务抵消。（2）2010年11月22日勘察公司与北洋置业公司签订的《补充协议》根本没有生效。首先，形式上协议三方均未加盖公章或者合同章予以确认。此协议根本没有生效。其次，内容上仅仅是为乙方设定义务，带有惩罚性，合同内容不公平，且对于罚款的约定严重违法。最后，《补充协议》内容并非乙方真实意思表示，且与《施工合同》相违背，应当以《施工合同》为准。2.一审对于降水工期的认定严重错误。（1）依据《施工合同》以及附表一（1-6）项的内容的降水工期的计算是单独计算。（2）不管《施工合同》约定的工期是多长，还是随后改变了支护施工工期，降水工期是单独计算，降水工期不等于支护施工工期，降水工期时长肯定远远大于支护工期。（3）对于一审依据《补充协议》，认定工程完工时间为2010年12月22日，以此日期计算违约金纯属错误。《补充协议》上所记载的支护降水帷幕施工工期从2010年11月16日至2010年12月22日。此期间不等于防水工期，降水工期从工程开始到涉案工程主体建设4楼左右（地上压力与地下压力相当时），降水工期才结束。协议上所指的支护降水帷幕工期肯定要短于降水工期。这不仅在合同附表一有明确表述暂定降水周期120天，同时这也是行业规则和流程。降水周期的长短不仅受施工进度影响，同时也受历城建筑公司主体工程进度的影响，只有主体工程施工达到地上地下压力均衡时，降水作业才结束。主体以上的工程进度是勘察公司无法控制。降水工期肯定要长于支护施工工期，结束的时间也晚于降水帷幕施工的时间，一审法院不能将降水帷幕施工工期等同于工程完工的期限。降水帷幕施工完成不等于勘察公司整个工程完成期限。一审法院根本没有弄清楚，降水帷幕工期、降水工期和工程完工期限的概念。3.对于变更设计造成的勘察公司增加费用一审未支持严重违法。对于此主张，勘察公司提供了专家论证方案、山东省城乡勘察院出具的设计变更单、勘察公司根据设计变更增加的购买水泥、钢筋，增加使用机械等多份证据。且对于变更设计增加的费用，勘察公司原一审时申请司法鉴定，法院无合法理由的情况下未允许，明显违法。本案在原二审开庭时提交了一组证据（原二审提交证据一四份证据），证实了勘察公司根据设计变更增加的购买水泥、钢筋，增加使用机械等费用的存在；可见，以上因变更设计造成的工程量增加是客观事实，一审法院不予支持明显违法。4.一审法院支持北洋置业公司违约金错误。（1）一审法院作出认定违约金的依据是2010年11月22日《补充协议》，此协议未盖章没有生效，不是勘察公司的真实意思表示，且内容严重违法。（2）《补充协议》与已经备案的《施工合同》内容相违背，应当以《施工合同》为准。（3）赔偿金和违约金不能同时主张，一审判决支持的违约金数额明显过高，已经严重超过法定的上限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，北洋置业公司主张违约金明显过高，且已经超过法定比例。（4）对于勘察公司是否违约、历城建筑公司、北洋置业公司是否违约以及违约的责任承担应当综合考评。对于工期的延误，历城建筑公司、北洋置业公司需要承担主要责任，更是存在违约，对于因历城建筑公司、北洋置业公司工期延误所承担的责任应当根据合同法基本原则予以评判，在法院已经查清因历城建筑公司、北洋置业公司原因造成工期延误，历城建筑公司、北洋置业公司存在重大过错的情况下让勘察公司承担违约责任明显是偏执。对于工期延误历城建筑公司、北洋置业公司存在以下众多情形：对于约定工期未开工是历城建筑公司、北洋置业公司原因，一直到2010年8月30日历城建筑公司、北洋置业公司电力未接通，责任在历城建筑公司、北洋置业公司；因历城建筑公司、北洋置业公司未办理相关手续于2010年9月21日受城管局处罚停工，处理后导致每天施工期间缩短8小时，责任也在历城建筑公司、北洋置业公司；在处理施工过程中出现的暗沟回填、临界墙导致工期延误，应当由历城建筑公司、北洋置业公司承担；工程设计的变更等导致的工期延误，均是历城建筑公司、北洋置业公司原因造成。对于历城建筑公司、北洋置业公司不按合同约定支付工程款，拖延支付工程款造成的工期延误，当然也应当有历城建筑公司、北洋置业公司承担。可见，最终工期往后顺延，这一结果的出现不能仅归责于勘察公司，主要责任在历城建筑公司、北洋置业公司。三、一审法院适用法律错误。一审法院错误适用法律，对于本案依法应当优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定。综上，望二审法院依法纠正，作出公正判决。历城建筑公司辩称，历城建筑公司与勘察公司没有任何经济往来，所有款项由北洋置业公司支付给勘察公司。北洋置业公司辩称，一、一审判决程序合法，诉讼主体适格，请予维持。（一）一审判决作出与原审判决认定实体一致的判决结果并非违法，也未违反法定程序。而勘察公司也未指出一审判决违反了什么法律程序，故其上诉主张不能成立。（二）北洋置业公司作为与勘察公司签订涉案《基坑支护工程施工合同》的发包人，且是履行涉案工程的实际权利人和实际支付工程款的义务主体，当然是涉案施工合同的相对方并具有反诉主体资格。（三）一审法院对当事人各方所提交的证据均予审查并作出认定，并非未体现、未涉及，勘察公司陈述不能成立。（四）对诉讼时效问题，一审已经做出认定，即双方存在互负债务，未结算前不存在债权起算利息及适用诉讼时效问题，故其主张应予驳回。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）勘察公司和北洋置业公司对涉案工程量和单价结算工程款，是双方协商同意后经过几个月认真核对后于2014年11月12日得出了3576027元的结算结果，后经原一审法院确认又另增加了降水台班费280560元，即合计工程总价款为3856587元。对此结算结果一是系合同双方对工程量及其单价进行结算确认的结果，无需进行司法鉴定；二是对降水台班有明确计量数据和单价结算标准，一审法院对此再次作出确认，北洋置业公司并未提出异议。由此，关于勘察公司提出一审时申请司法鉴定未获准许系“明显剥夺勘察公司诉讼权利”的观点不能成立。对此，依据有关法律规定和最高法院发布的指导性案例（人民法院出版社出版的《民事审判指导与参考》总第62辑第212页的案例），以及山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第31条“发包方和承包方协商进行了工程结算，签订工程结算书的，原则上应以双方签字认可的工程结算书作为定案依据;诉讼中，当事人一方对工程结算书有异议而又不能提供充分证据请求法院予以鉴定的，原则上不予支持。”等规定，一审不予准许是正确的。（二）一审认定北洋置业公司尚欠勘察公司工程款1356587元认定正确，同时确认勘察公司偿付北洋置业公司违约金1760000元同样认定事实清楚，合同、法律依据充分，应予维持。1.经一审开庭质证双方确认北洋置业公司已付工程款234万元，另为勘察公司垫付电费16万元，两者相加为250万元，而总计工程款3856587元减去250万元尚欠1356587元。2.勘察公司在合同履行过程中，因组织不力，机械设备和人员准备不充分及管理混乱等类似于草台班子的施工队伍等原因导致施工工期一再延误，由此导致本来合同约定的两个月（60天）竣工的工程（即自2010年6月15日--2010年8月15日）一拖再拖，直至截止到2011年3月20日才算勉强施工完毕，严重拖延工期达7个月之久。期间，勘察公司曾先后多次向北洋置业公司作出承诺和保证尽快竣工，并于2010年9月8日和2010年11月22日两次与北洋置业公司签订书面协议（当然这还没有包括勘察公司于2010年11月21日给北洋置业公司出具的书面《工期承诺书》，其内容基本和此两份补充协议相同），即分别约定于2010年9月25日完工，及2010年12月22日完工，如延期一天支付违约金二万元等，同时约定若出现停电、材料、恶劣天气等确实无法施工的因素影响施工需要顺延工期时，则由勘察公司和北洋置业公司“双方会同监理在当天进行书面确认之后才能将工期顺延，甲方不进行书面确认，则工期不进行顺延”等，对此约定系当事人双方真实意思表示，不违反法律规定，也不存在重大误解或显失公平等情形，而且勘察公司也未在一年内申请撤销该两份补充协议，故该协议应当受到法律的保护。而且勘察公司作为一个专业勘察公司和施工队伍，不可能不知道作出如此约定意味着什么法律后果和将会承担什么样的违约责任，由此，北洋置业公司有足够理由相信勘察公司在签订该协议书时已经尽到了合理注意义务，权衡了利弊，并在此基础上由当事人双方充分考量了该基础工程如一再延期会对后续主体工程施工造成严重影响后果等，之后双方就可预见的违约后果慎重作出了弥补将来违约损失的约定，该约定系在市场经济体制下合同双方意思自治的结果且不违反法律规定，故应依法受到法律的保护和认可。三、北洋置业公司因勘察公司施工中存在过错行为造成重大损失理应得到合理赔偿，但一审判决却未予支持，应予纠正。一审中北洋置业公司提交了证明勘察公司野蛮施工和不专业行为等施工缺陷给现场周边居民楼造成墙体严重裂缝、道路塌陷等客观损失的真实有效的相关证据，并提交了损失鉴定报告及北洋置业公司实际支付受损害方货币赔偿的书面证据，以及严重逾期完工造成北洋置业公司后期工程施工材料涨价等经济损失的综合证据，但却未被一审法院所支持。对此，北洋置业公司认为这对北洋置业公司有失公允，应予纠正，即请求二审法院责令勘察公司对北洋置业公司因此所受到的客观损失予以合理赔偿，以体现法律的公正性。综上，请二审法院依法判决驳回勘察公司的上诉请求，并视情责令勘察公司赔偿北洋置业公司因施工不规范并存在过错而给北洋置业公司所造成的经济损失，以使北洋置业公司的合法权益得以法律保护。勘察公司向一审法院起诉请求：1、判令历城建筑公司、北洋置业公司支付勘察公司工程款3132545元；2、判令历城建筑公司、北洋置业公司偿付逾期付款利息792700元（以3132545元为基数，自2011年3月30日起至付清工程款之日止，按年利率6%计算）；3、诉讼费由历城建筑公司、北洋置业公司承担。北洋置业公司向一审法院提出反诉请求：1、勘察公司赔偿北洋置业公司经济损失1429565.28元；2、勘察公司赔付北洋置业公司罚金3110000元。一审法院认定事实：2010年6月10日，北洋置业公司（甲方）与勘察公司（乙方）签订《基坑支护工程施工合同》，主要载明：“工程名称：济南幸福逸居1、2号楼及地下车库；承包方式：包工包料；承包范围：基坑边坡支护，方案设计及方案论证，以甲方提供的方案为基础，乙方可深化修改；预算价格为374.68万元；开始工作日期：2010年6月15日，结束工作日期：2010年8月15日，总日历工作天数为60日；水电费由乙方承担；甲方按施工进度的50%付款，完工后无质量及事故问题甲方付款到总工程款的70%，经相关部门验收合格后甲方付到总工程款的95%，余款待甲方主体完工后一次性付清……”。上述合同系由张天明代表北洋置业公司签订。于上述合同签订后，张天明又代表北洋置业公司为勘察公司出具《幸福逸居预算单价确认书》一份，作为施工合同的附件，载明：1、支护桩综合单价1200元／㎡；2、高压旋喷帷幕综合单价300元／㎡；3、冠梁综合单价900元／㎡；4、预应力锚索及张拉锁紧综合单价110元／㎡；5、挂网喷砼综合单价100元／㎡；6、降水井、疏干井、回灌井施工综合单价130元／㎡；7、降水综合单价28元／㎡。2010年8月4日，历城建筑公司（甲方）与勘察公司（乙方）亦签订《基坑支护工程施工合同》，所载工程名称、承包方式、承包范围、预算价款、工程款的支付进度等，与勘察公司与北洋置业公司所签订的《基坑支护工程施工合同》约定均相一致，但该合同并未约定具体的工期。2010年9月8日，北洋置业公司（甲方）与勘察公司（乙方）又签订《补充协议》，主要约定：施工工期从2010年8月20号开始，于2010年9月25日止；所承揽工程工期提前或者推迟，甲方有权对乙方奖励或者罚款，标准按每提前一天或者推迟一天一万元执行；若工程中由于停电、材料、恶劣天气等确实无法施工的因素影响，由合同双方会同监理在当天进行书面确认之后才能将工期顺延，甲方不进行书面确认，则工期不进行顺延。2010年11月22日，北洋置业公司与勘察公司再签订《补充协议》，主要约定：支护降水帷幕施工工期从2010年11月16日开始，于2010年12月22日止；乙方所承揽支护降水帷幕施工的工期由于乙方组织不力、机械设备和人员准备不充分等原因导致工期推迟，甲方有权对乙方进行处罚，标准按每推迟一天罚款二万元执行，若工程中由于停电、材料、恶劣天气等确实无法施工的因素影响，由合同双方会同监理在当天进行书面确认之后才能将工期顺延，甲方不进行书面确认，则工期不进行顺延。勘察公司与北洋置业公司签订讼争的基坑支护工程施工合同后于涉讼工程上进行了施工，涉讼工程于本案诉讼前亦已交付使用。2014年11月12日，北洋置业公司的代理人张天明代表该公司与勘察公司共同签具《济南幸福逸居住宅楼基坑支护工程单价、工程量确认书》，载明：1、支护桩综合单价1200元／㎡合价1348368元；2、高压旋喷综合单价300元／㎡合价873660元；3、冠梁综合单价900元／㎡156915元；4、预应力锚索及张拉锁紧综合单价110元／㎡合价899778元；5、挂网喷护综合单价100元／㎡合价207450元；6、降水井、疏干井、回灌井施工综合单价130元／㎡89856元。同日，双方又共同签具了一份基坑支护结算书，载明的结算项目、数量、综合单价、合价与前述《济南幸福逸居住宅楼基坑支护工程单价、工程量确认书》的记载完全一致，总计价款3576027元。现勘察公司诉至一审法院，要求北洋置业公司及历城建筑公司与其结算涉讼工程项下的尚欠工程款，北洋置业公司则就此提起反诉，要求勘察公司赔偿违约损失。勘察公司与北洋置业公司于诉讼中一致确认，就讼争工程北洋置业公司总计已付勘察公司工程款2340000元，另垫付电费160000元。诉讼中，当事人之间形成以下争执：一、就讼争工程合同双方应当结算的工程价款数额。勘察公司就此主张，除2014年11月12日其与北洋置业公司签具的工程量确认书中所确认的应结算工程价款3576027元之外，尚有降水台班费用、变更设计的施工费用、回灌费用未予结算，总工程款数额应为5132545元。其中，降水台班费用依据张天明出具的《幸福逸居预算单价确认书》载明的“降水综合单价28元／㎡”为单价计算标准，计算由北洋置业公司出具的降水台班签证单项下的降水台班费用为536144元；按照设计单位出具的变更设计方案计算变更设计施工费用总计1001467元；回灌费用18907元。勘察公司就此争执提供了如下证据：1、降水台班签证单1宗（其中部分为原件、部分为复印件）；2、专家论证方案、山东省城乡勘察院出具的设计变更单、勘察公司根据该设计变更方案制作的水泥及钢筋增加量价款计算单1份（单价依据为当时的市场价格）；3、勘察公司于2010年9月20日、2010年9月24日、2010年10月19日、2010年11月9日出具的工程款及材料款支付申请各1份，证明在合同外勘察公司支出了钢筋、水泥及回灌费用。北洋置业公司对于勘察公司提供的降水台班签证单中的原件无异议，承认系由其出具，按照“降水综合单价28元／㎡”计算，该部分费用为280560元。但主张，降水台班费虽然于其出具的《幸福逸居预算单价确认书》中单列为独立结算项目，但是双方于2014年11月12日的结算确认书中已一并将降水台班汇总结算于降水井项下的工程量中，不应再另行结算。对复印件形式的降水台班签证单北洋置业公司不予认可，勘察公司就此亦未再举证。勘察公司则主张降水台班费不包含在2014年11月12日的工程量确认书所确认的降水井工程量结算结果中，因为根据北洋置业公司出具的《幸福逸居预算单价确认书》记载，降水台班费系单独计价结算的施工项目，而双方于2014年11月12日签具的工程量确认书项下确认的已结算项目中不存在降水台班费项目，因此，双方应当就降水台班费另行单独结算。就勘察公司提供的专家论证方案、设计变更单的真实性北洋置业公司不持异议，但主张此仅为设计方案，并未实际实施，勘察公司未就此实际施工。勘察公司就此未再举证。对勘察公司提交的工程款及材料款支付申请的真实性，北洋置业公司虽无异议，但主张其已按照形象进度按时付款，对于勘察公司主张的钢筋、水泥及回灌费用不予认可。就该争执一审法院认为，北洋置业公司出具的《幸福逸居预算单价确认书》作为双方订立的讼争施工合同的附件，应当作为双方结算该合同项下工程价款的依据。而于该文件中降水井、降水台班被分别列为各自独立结算的施工项目，各有计价方法，据此应当认定该两项施工项目应分别单独结算。北洋置业公司主张双方于2014年11月12日共同签具的结算确认书中将降水井和降水台班项目一并汇总结算于降水井项下，不应再另行结算降水台班费用，其该主张与其出具的作为涉讼工程结算依据的《幸福逸居预算单价确认书》的记载相悖，而其又未就此举证证实双方确实另行合意改变了结算方法，勘察公司又不予认可，故其该主张证据不足，不予采纳。北洋置业公司应当再另行与勘察公司结算降水台班费。因勘察公司提供的降水台班工程量签证单仅原件形式的部分得到北洋置业公司确认，复印件形式的部分又无证据证实应由北洋置业公司承担责任，故应以该部分原件形式的降水台班签证单作为结算降水台班的工程量依据，以北洋置业公司确认的“降水综合单价28元／㎡”为单价计算标准，据此确认北洋置业公司尚应与勘察公司另行结算降水台班费280560元。勘察公司就其主张的变更设计施工费用，仅提供了设计变更方案，未就其实际施工的事实提供签证单等足以证实其已实际履行该项施工义务的相关证据，而北洋置业公司又予否认该事实，故勘察公司要求北洋置业公司与其结算变更设计施工费用的主张，依据不足，不予支持。关于勘察公司另主张的回灌费用，其所提交的部分工程款及材料款支付申请所载内容并不能对其主张该费用形成佐证，北洋置业公司又予否认，亦不予支持。综上，一审法院确认北洋置业公司就讼争工程应与勘察公司结算的工程款为双方于2014年11月12日签具的基坑支护结算书项下的价款3576027元，另加降水台班费280560元，合计3856587元。扣除双方共同确认的已付款2340000元及垫付的电费160000元，北洋置业公司尚应给付勘察公司工程款1356587元。二、勘察公司应否承担逾期履行的违约责任。就此北洋置业公司主张，按照双方于2010年6月10日订立的合同约定，施工工期为2010年6月15日至8月15日，此后双方于当年9月8日订立补充协议，约定施工工期为2010年8月20日至9月25日，同年11月22日双方再达成补充协议，约定施工工期为2010年11月16日至12月22日，但直至2011年3月底，勘察公司方才完工，该公司屡次违约拖延工期，给北洋置业公司造成巨大损失，应当按约承担逾期履行的违约责任，偿付约定罚金333万元。勘察公司则主张，其于2010年12月27日之前完工，且屡屡推迟工期的原因系北洋置业公司的责任造成的，不应由其承担违约责任。就此争执北洋置业公司提供了如下证据：1、勘察公司于2011年2月22日出具的幸福逸居基坑工程春节后施工及竣工计划一份，载明：“……春节后，我项目部认真总结经验教训，根据剩余工程量大小、作业环境、已完成的工程质量及工期要求，制定计划工期如下：……二、剩余基坑第一层挂网计划3月3日以前完成。……四、腰梁以下挂网从开始施工到挂网结束，共需十五天时间。……”。2、勘察公司于2011年3月2日出具的监理工作联系单一份，载明：“截止2011年3月1日下午幸福逸居基坑冠梁以下腰梁以上桩间挂网喷砼工作已全部完成,腰梁以下部分桩间挂网已经开始施工。……”。3、由勘察公司于2011年3月9日出具的幸福逸居基坑工程安全防护措施的书面说明一份，载明其准备采取的相应安全施工措施。北洋置业公司据此主张勘察公司截止2011年3月20日才完成涉讼工程的施工。勘察公司对北洋置业公司提供的上述三份证据的真实性无异议，但主张屡屡推迟工期的原因在于北洋置业公司，不应由其承担违约责任。就该争执勘察公司提交了2010年12月27日的监理工程师通知单予以佐证。对于该证据的真实性，北洋置业公司虽无异议，但认为该证据反而可证实因勘察公司组织不力，一再拖延工期的事实。就此争执一审法院认为，就讼争合同的约定工期双方先后达成了两份补充协议予以变更，应以最后一份补充协议确定的工期作为评价施工方履行期限是否适约的标准，此前约定的工期因双方最后的合意变更而废止，无再适用的余地。根据北洋置业公司就该争执提供的由勘察公司出具的上述三份证据记载，足以证实至2011年3月9日时勘察公司尚就涉讼工程于施工中，而勘察公司就此所举证据尚不能足以反驳北洋置业公司所举证据，更不能证明其实际完工的时间，故应确认北洋置业公司自认的2011年3月20日为勘察公司的完工时间。此时比约定的应完工时间2010年12月22日逾期了近三个月，如无正当理由，即应由勘察公司承担逾期违约责任。而根据双方于2010年11月22日达成的补充协议约定，须由双方会同监理方书面确认后才能顺延工期，勘察公司就此未提供应当顺延工期的适约或者法定证据，故其应就此承担逾期完工的违约责任。以约定的应完工时间与确认的实际完工时间相比较，勘察公司逾期履行达88天，按照补充协议约定的逾期履行违约金标准每天二万元计算，勘察公司应当偿付北洋置业公司违约金176万元。三、勘察公司是否存在导致涉讼工程相邻方损害的不当施工行为。就此北洋置业公司主张，由于勘察公司的不当施工，造成了相邻的第三方房屋沉裂，而勘察公司怠于赔偿，由其代为支付赔偿金50余万元。故要求勘察公司偿付代付的赔偿金。勘察公司否认存在由其不当施工所致第三方损失的事实。就此争执北洋置业公司提供了以下证据：1、监理通知单1宗，载明监理公司要求勘察公司就不当施工行为予以改正的意思。2、北洋置业公司委托鉴定机构就涉讼工程作出的鉴定报告1份，载明由于施工不当导致相邻方产生损害事故。3、北洋置业公司的支付凭证1份，载明涉讼工程的相邻方收到了北洋置业公司支付的赔偿金。勘察公司对监理通知的真实性无异议，但主张此不足以证实系由其过错导致了损害事实的发生。对鉴定报告则不予认可，主张系北洋置业公司单方制作，其未参与鉴定过程，不能以此认定损害发生的原因。对支付凭证更是主张与其无关。就此争执一审法院认为，北洋置业公司提供的监理通知单仅能证实勘察公司的施工行为存在不当，应当予以纠正，不足以证实实际发生了损害；而其提供的鉴定报告系其单方委托做出的，其委托的鉴定机构又不具备自证勘察公司参与了该鉴定过程的证据能力，其自己又不能提供其他证据证实勘察公司确实参与鉴定的事实，故北洋置业公司关于勘察公司不当施工致使第三方损失的主张证据不足，不予采纳。其仅依据向第三方支付赔偿款项的凭证要求勘察公司赔偿该损失，证据不充分，不予支持。一审法院认为，北洋置业公司与勘察公司于2010年6月10日签订的施工合同及其附件以及补充协议均系当事人真实自愿的意思表示，合法有效，应予保护。勘察公司履行了相应的施工义务，北洋置业公司相应的应予以结算完成的工程量的价款。勘察公司未按约定期限履行施工义务，应当承担约定的违约金责任。从双方数次补充协议均一致约定迟延施工每天承担2万元违约金的事实判断，双方做出的该约定系严格考量了该基础工程对后续主体工程施工带来的严重影响后果后，就可预见的违约后果慎重做出的弥补将来违约损失的决定，该约定标准合理合法。北洋置业公司另行主张的实际损失缺乏证据支持，且即使实际存在，预定的违约金亦足以弥补此损失，故不再予以支持。因双方互负债务，未结算前不存在债权起算利息及适用诉讼时效的问题。根据勘察公司提供的其履行涉讼工程施工义务的证据证实，已完成的涉讼工程系其履行与北洋置业公司之间的合同的结果，其要求历城建筑公司承担该合同项下的责任，缺乏依据，不予支持。综据上述，判决：一、济南北洋置业有限公司给付山东省冶金地质水文勘察公司工程款1356587元；二、山东省冶金地质水文勘察公司偿付济南北洋置业有限公司违约金1760000元；三、山东省冶金地质水文勘察公司与济南北洋置业有限公司之间上述互付的债务相应抵消后，山东省冶金地质水文勘察公司偿付济南北洋置业有限公司违约金403413元，于本判决生效之日起10日内付清；四、驳回山东省冶金地质水文勘察公司的其他诉讼请求；五、驳回济南北洋置业有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41650元，由山东省冶金地质水文勘察公司负担27765元，由济南北洋置业有限公司负担13885元；反诉案件受理费21560元，由济南北洋置业有限公司负担14230元，由山东省冶金地质水文勘察公司负担7330元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院审理程序是否合法；二、勘察公司主张的涉案工程款的数额如何确定；三、北洋置业公司主张的违约金应否支持。关于焦点一，一审法院审理程序是否合法的问题。根据北洋置业公司与勘察公司于2010年6月10日签订的《基坑支护工程施工合同》、2010年9月8日签订的《补充协议》、2010年11月22日签订的《补充协议》，北洋置业公司向勘察公司支付工程款及北洋置业公司的代理人张天明代表该公司与勘察公司共同签具《济南幸福逸居住宅楼基坑支护工程单价、工程量确认书》、基坑支护结算书等事实，能够确认北洋置业公司与勘察公司系涉案工程施工合同的相对方，北洋置业公司在本案中具有反诉主体资格。因北洋置业公司与勘察公司互负债务，双方对工程欠款及违约赔偿问题均未结算完毕，因此一审认定本案的本诉及反诉均未超出诉讼时效，并无不当。综上，一审程序合法，本院对此予以确认。关于焦点二，勘察公司主张的涉案工程款的数额如何确定。根据北洋置业公司出具的《幸福逸居预算单价确认书》可知，降水井、降水台班应分别列为各自独立结算的施工项目，该两项施工项目应分别单独结算。2014年11月12日，北洋置业公司的代理人张天明与勘察公司共同签具基坑支护结算书，该结算书载明的结算项目、数量、综合单价、合价与《济南幸福逸居住宅楼基坑支护工程单价、工程量确认书》中记载的内容相符，总计价款3576027元，一审对此予以确认并无不当。关于勘察公司施工的降水台班费，勘察公司提交的降水台班工程量签证单的原件部分得到北洋置业公司确认，一审法院予以采信并据此确认降水台班费280560元，符合实际情况。勘察公司提交的降水台班工程量签证单复印件部分无法证明其真实性，在北洋置业公司对其不予认可的情况下，勘察公司亦未提交充分有效的证据予以证明，一审法院对该复印件部分不予采信亦无不当。勘察公司就其主张的变更设计施工费用，仅提供了设计变更方案，未就其实际施工的事实提供签证单等足以证实其已实际履行该项施工义务的相关证据，北洋置业公司对此亦不予认可，故勘察公司要求北洋置业公司与其结算变更设计施工费用的主张，证据不足。勘察公司主张的回灌费用，其所提交的部分工程款及材料款支付申请所载内容并不能对其主张该费用形成佐证，北洋置业公司又予否认，一审法院不予支持亦无不当。综上，北洋置业公司就涉案工程应与勘察公司结算的工程款为3856587元（3576027元＋280560元），扣除双方共同确认的已付款2340000元及垫付的电费160000元，北洋置业公司尚欠勘察公司工程款1356587元。关于焦点三、北洋置业公司主张的违约金应否支持。涉案《基坑支护工程施工合同》约定的工期，双方先后达成了两份补充协议予以变更，最后一份补充协议确定的工期应作为评价施工方履行期限是否适约的标准。根据北洋置业公司提交的勘察公司于2011年2月22日出具的幸福逸居基坑工程春节后施工及竣工计划、勘察公司于2011年3月2日出具的监理工作联系单、勘察公司于2011年3月9日出具的幸福逸居基坑工程安全防护措施的书面说明等记载的内容，能够证实勘察公司在2011年3月9日就涉案工程仍在施工过程中，在勘察公司未举证证明其实际完工时间的情况下，一审法院结合上述三份证据采信北洋置业公司自认的2011年3月20日为勘察公司的完工时间，符合实际情况。此时比双方约定的应完工时间2010年12月22日逾期了近三个月，在勘察公司未提交有效证据予以证明应当顺延工期的情况下，其应就此承担逾期完工的违约责任。结合勘察公司在施工过程中存在施工行为不当之情形，一审法院按照补充协议约定的逾期履行违约金标准计算，要求勘察公司偿付北洋置业公司违约金176万元，符合实际情况和合同约定。综上所述，勘察公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63210元，由上诉人山东省冶金地质水文勘察公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年三月十八日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟