贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔03刑终98号原公诉机关贵州省务川仡佬族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）邹启军，男，1972年9月2日出生，汉族，初中文化，个体，贵州省务川自治县人，户籍地务川自治县，住务川自治县。2020年10月4日因本案被务川自治县公安局执行逮捕。现羁押于务川自治县看守所。指定辩护人赵福鹏，贵州新长征律师事务所律师。原审被告人覃鹏，男，1969年7月19日出生，苗族，大专文化，黄都镇危改办、生态移民异地搬迁办公室，贵州省务川自治县人，户籍地务川自治县，住务川自治县。2020年8月11日被务川自治县监察委员会实施留置，2020年9月29日因本案被务川自治县公安局刑事拘留，2020年10月9日被执行逮捕。现羁押于务川自治县看守所。贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院审理贵州省务川仡佬族苗族自治县人民检察院指控原审被告人覃鹏、邹启军犯贪污罪一案，于2020年12月24日作出(2020)黔0326刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人邹启军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邹启军，审查上诉人邹启军的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年9-10月，被告人覃鹏在担任黄都镇生态移民异地搬迁办公室主任期间，以移民搬迁户的名义，以每套人民币7万元的价格分别将务川自治县黄都镇移民安置点7-2-3-2号、12-2-3-2号、13-1-5-1号住房出售给不属于移民搬迁户的王某、彭某、魏忠祥。经务川自治县价格认证中心认定：该3套住房价值共计人民币33.616245万元。2016年11月-2017年2月，被告人覃鹏让被告人邹启军联系买主并介绍购买条件、收取购房款，自己负责安排房屋、提供钥匙、办理证件，将务川自治县黄都镇易地扶贫搬迁安置点7套安置房以易地扶贫搬迁户的名义，以每套人民币8万元的价格分别将12-1-5-1、10-2-4-1、10-1-3-1、7-3-4-1、11-3-5-3、10-2-5-1、7-2-4-1号住房出售给不符合移民搬迁政策的黄都镇农户徐某、陈某2、银秋琴、邹江波、邹玲容、池某、张某1，共获得人民币56万元，其中覃鹏分得人民币35万元、邹启军分得人民币21万元。经务川自治县价格认证中心认定：该7套住房价值共计人民币77.276901万元。另认定，被告人覃鹏已退还彭某人民币1.19万元、黄某4人民币7万元、徐某人民币5万元，缴纳务川自治县财政人民币12万元；邹启军已退还黄某4人民币3万元、徐某人民币3万元，缴纳务川自治县财政人民币15万元。再认定，张某2系邹玲容之夫，陈某2系黄某1之母，银秋琴系黄某1之嫂，魏忠祥又名彭忠祥。原判基于上述事实和相关证据，认为原审被告人覃鹏、邹启军的行为构成贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人覃鹏犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人邹启军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。三、被告人邹启军已缴纳在案的人民币15万元，分别退还黄某1人民币3万元、邹江波人民币3万元、邹玲容人民币3万元、池某人民币3万元、张某1人民币3万元。四、被告人覃鹏已缴纳在案的人民币12万元，分别退还魏忠祥人民币1.8744万元、彭某人民币1.5312万元、王某人民币1.8744万元、黄某1人民币1.344万元、池某人民币1.344万元、张某1人民币1.344万元、邹玲容人民币1.344万元、邹江波人民币1.344万元。五、责令被告人覃鹏退赔魏忠祥人民币5.1256万元、彭某人民币4.2788万元、王某人民币5.1256万元、黄某1人民币3.656万元、池某人民币3.656万元、张某1人民币3.656万元、邹玲容人民币3.656万元、邹江波人民币3.656万元。上诉人邹启军的上诉理由：1.上诉人受覃鹏的欺骗，不知道出售的房屋是安置房，没有与覃鹏相勾结，其行为不构成贪污罪。2.其在出售房屋中，仅起到介绍作用，系从犯。请求依法改判并对其适用缓刑。原审被告人覃鹏的辩解意见：1.其主观上没有非法占有国有资产的故意，客观上没有占有国有资产，是因工作需要，为房屋买卖双方牵线搭桥，并按政策约定代为保管资金，其行为不构成贪污罪。2.原判认定其贪污犯罪金额为110.893146万元不当。请求依法改判。经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人邹启军及其辩护人、原审被告人覃鹏未向本院提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于原审被告人覃鹏所提“其主观上没有非法占有国有资产的故意，客观上没有占有国有资产，是因工作需要，为房屋买卖双方牵线搭桥，并按政策约定代为保管资金，其行为不构成贪污罪”的辩解意见，上诉人邹启军所提“上诉人受覃鹏的欺骗，不知道出售的房屋是安置房，没有与覃鹏相勾结，其行为不构成贪污罪”的上诉理由。经查，原审被告人覃鹏、上诉人邹启军在调查机关的供述是调查机关依法取得，并无证据证实系刑讯逼供等非法方式取得，故应作为证据使用。覃鹏、邹启军的供述，证人周某、徐某、黄金坚、黄某1、覃某、陈某1、黄某2、肖某、黄某3、池某、张某1、黄某4、鲁某、王某、邹某、黄某5、彭某等人的证言，务川自治县易地扶贫搬迁对象花名册、银行流水、个人业务凭证等证据证实：第一，覃鹏利用担任黄都镇危改办、生态移民异地搬迁办公室主任的职务，与邹启军共同商量将务川自治县黄都镇异地扶贫安置房出售给不符合条件的搬迁户，覃鹏单独收取21万元占为己有，二人共同收取56万元，其中覃鹏占有35万元，邹启军占有21万元。第二，邹启军对销售房屋为安置房是明知的。综上，覃鹏的行为属于利用职务之便，将国有资产非法处分，并将所得款项占为己有，符合贪污罪的构成特征，应认定为贪污罪。邹启军明知所销售房屋为安置房，仍积极联系销售房屋并非法占有销售所得部分款项，与覃鹏构成共同犯罪，亦应认定为贪污罪。且二人在原审中系自愿认罪认罚。该辩解意见、上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人覃鹏所提“原判认定其犯贪污罪的犯罪金额为110.893146万元不当”的辩解意见。经查，原判认定覃鹏利用职务上的便利，非法将公有安置房非法占有处分，其犯罪金额为涉案房屋价值。且该房屋价值由有鉴定资质的机关依法所作。故原判认定覃鹏贪污罪犯罪金额为110.893146万元并无不当。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人覃鹏身为国家工作人员，利用职务上的便利，与上诉人邹启军将务川自治县黄都镇异地扶贫安置房出售给不符合条件的搬迁户，非法占有公共财物，二人的行为均构成贪污罪。二人系共同犯罪，在犯罪中二人共同商量，分工合作，不宜区分主从。上诉人邹启军所提其系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二人犯罪数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款的规定，对二人均应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内判处刑罚。原审被告人覃鹏、上诉人邹启军到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，且认罪认罚，依法可以从宽处罚。因上诉人邹启军犯罪数额达77.276901万元，属于数额巨大，不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。上诉人邹启军所提“对其适用缓刑”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判综合覃鹏、邹启军的犯罪事实、犯罪性质及二人有坦白、认罪认罚、退赃情节等情况，对二人均已作从轻处罚，量刑并无不当，应予维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴少瑞审判员  李永华审判员  吴世亮二〇二一年三月十七日书记员  王文艳