河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1492号上诉人（原审被告）：南阳凌云建筑工程集团有限公司，住所地南阳市宛城区光武路东段。法定代表人：薛成海，任公司总经理。委托诉讼代理人：林闽鄂，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新野县鸿基混凝土有限公司，住所地新野县城郊乡王营村。法定代表人：符洋，任公司董事长。委托诉讼代理人：任华文，该公司员工。委托诉讼代理人：郭崇阳，河南光法（南阳）律师事务所律师。原审被告：双洋，男，1993年8月12日出生，汉族，住湖北省谷城县。原审被告：南阳凌云建筑工程集团有限公司诚发淯溪居项目部，住所地新野县纺织路东段。负责人：陈国坡。上诉人南阳凌云建筑工程集团有限公司（以下简称凌云公司）因与被上诉人新野县鸿基混凝土有限公司（以下简称鸿基公司）、原审被告南阳凌云建筑工程集团有限公司诚发淯溪居项目部、双洋买卖合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌云公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2020）豫1329民初4352号民事判决第一项，依法改判驳回原告诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为上诉人工地停工损失误工时间每日按8小时计算错误。根据建筑工程的日常施工以及工地使用混凝土的惯例，混凝土到达工地后是随到随用，有很多时候，混凝土如果半夜运到，建筑工人也要加班加点的浇筑，如果没有及时使用混凝土，那么就会存在混凝土报废的情形。故建筑工地使用混凝土不同于一般的工作，不应按8小时计算每日工作小时，应按每日24小时计算。上诉人工地在需要混凝土时，已经提前支付混凝土款项，并提前一天打电话通知被上诉人需要混凝土的时间，在工地上做好准备等待被上诉人运送混凝土时，被上诉人以各种理由推脱未按时运送混凝土，导致上诉人工地停工7日，应按每日24小时计算停工损失，即停工损失应为2000元／小时×24小时×7日=336000元。一审判决认定上诉人工地停工损失误工时间每日按8小时计算与事实和日常工作习惯不符，属于事实认定错误。2、一审判决认定上诉人对诚发6、7、8#楼以前所欠混凝土388925元认定为代为履行认定错误。诚发工地6、7、8#楼之前由上诉人承包给江苏某施工企业，因为被上诉人随意变更货款支付方式，导致该江苏施工企业退出该工程，从而遗留388925元混凝土款项尚未支付。在项目经理双洪伟接手6、7、8#楼工程后，上诉人经过协调，达成口头约定，如果该款项优惠27％，则双洪伟同意支付剩余款项，否则双洪伟对于该欠付款项不予接受。对于江苏施工队遗留的其他涉及到付款问题项目时，均是按照此优惠解决的。故双洪伟在与被上诉人签署支付诚发6、7、8#楼此前所欠混凝土388925元的协议是附有优惠条件的，如果鸿基公司不同意按照27％优惠，则该388925元不应认定为代为履行。3、一审判决认定混凝土价格有误。上诉人与被上诉人在签订的《混凝土买卖合同》中对于不同型号的混凝土的价格进行了约定，但是在实际履行中，被上诉人鸿基公司随意调整混凝土价格，并未获得上诉人的同意。并且其调整的混凝土价格1立方超过市场定额发布价百元左右，对于上诉人来说是极为不公平的。对于被上诉人一审中提交的混凝土对账单，上诉人只认可对账单中的混凝土方量，对于混凝土的单价是不予认可。一审法院没有查清案涉混凝土的价格，直接按照被上诉人主张的价格进行判决，属于事实认定错误。综上所述，原判决认定事实错误，对于上诉人的利益没有得到合法的保护，请求人民法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求，依法改判。鸿基公司辩称，一、关于上诉人诉称停工的问题。上诉人仅凭单方制作的施工日志并不能证明存在误工或停工。即使存在停工，也不必然是由被上诉人导致的，2019年4月20日明显可以看出停工并非被上诉人的原因。另外双方约定上诉人有先打款的义务，在上诉人未及时付款的情况下，被上诉人有权拒绝交付混凝土。二、关于拖欠款的问题。上诉人与被上诉人已经达成书面协议并有双方工作人员签字确认，故一审认定正确。三、关于混凝土价格的问题。上诉人方的施工负责人在载有混凝土规格、单价、数量以及总额的对账单上签字，就表明其对混凝土价格不存在异议。故一审按照对账单计算没有问题。新野县鸿基混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告支付鸿基公司货款931912.5元及利息，利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至还款之日止；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年8月30日，鸿基公司与凌云公司项目部签订混凝土买卖合同一份，主要内容为：“买方（甲方）：南阳凌云建筑工程集团有限公司诚发淯溪居项目部卖方（乙方）：新野县鸿基混凝土有限公司……第二条使用的预拌混凝土强度等级、坍落度、数量价格等按下表供货和结算：C15360元／㎡，C20370元／㎡，C25360元／㎡……注：1．此价格是在主材P425号水泥、石子为磕卵石的基础上形成，若水泥价格或石料价格上涨或下跌混凝土价格将随之上下浮动。以上价格不含发票价。……甲方委托代表人：双洋（加盖南阳凌云建筑工程集团有限公司诚发淯溪居项目部印章）乙方法定代表人：魏旭，委托代表人：李献德。”2018年12月11日，双洪伟与鸿基公司签订协议一份，内容为：“止2018年12月11日诚发6.7.8#楼所欠912512元，于2019年元月28日前付40％。余款封顶结清。从2018年12月11日起，每次打料提前一个工作日现金打款，及时发料，若耽误一小时罚款2000元。诚发6.7.8#楼以前所欠388925元，待三栋楼封顶后结清。每立方优惠拾元，待全部结账时另优惠伍元。双洪伟李献德2018年12月11日（加盖新野县鸿基混凝土有限公司印章）”。合同签订后，鸿基公司向凌云公司供水泥18662.5立方，计水泥款8432987.5元，凌云公司已经支付鸿基公司水泥款7890000元；鸿基公司于2018年12月11日前提供水泥1710立方（该水泥款共计630925元，已支付242000元），凌云公司认可剩余款项由己方支付，尚欠鸿基公司水泥款388925元。一审法院认为，鸿基公司、凌云公司双方形成了混凝土买卖合同关系。根据双方的合同及协议，每立方水泥应优惠15元，鸿基公司向凌云公司供应的水泥量为18662.5立方，应优惠的数量按18662.5立方×15元为279937.5元。凌云公司同意代为清偿的1710立方水泥余款为388925元，因他人已偿还242000元，无法确定388925元水泥款的水泥量，故优惠的数量按388925元÷630925元×1710×15为15811.6元。另，因鸿基公司耽误发料造成凌云公司的损失为2000元×8小时×7天计112000元。故凌云公司应支付鸿基公司的款项为931912.5元（8432987.5元-7890000元＋388925元）-279937.5元-15811.6元-112000元=524163.4元。综上，凌云公司应支付水泥款524163.4元。双洋作为凌云公司项目部的委托代表人在合同上签字，系职务行为，其不应承担责任。因凌云公司已承担相关责任，故凌云公司项目部作为内设机构无需再承担责任。因凌云公司迟延支付价款，造成了鸿基公司一定的损失，故鸿基公司请求凌云公司支付自起诉之日起按同期贷款利率计至还款之日止的利息，依法予以支持。凌云公司及凌云公司项目部经传票传唤未到庭，依法可以缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、南阳凌云建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内支付新野县鸿基混凝土有限公司款项524163.4元及利息，利息自2020年11月19日起以524163.4元为基数、按全国银行间同业拆借中心于2020年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算至款付清之日止。二、驳回新野县鸿基混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14990元，减半收取7495元，新野县鸿基混凝土有限公司负担3495元，凌云建筑工程集团有限公司负担4000元。本院二审期间，上诉人提交了网上“广材助手”关于商混款价格的网页打印件一份，拟证明当时被上诉人提供的混凝土价格过高。被上诉人质证意见为：该证据不是在一审举证期限内提出，不属于新证据。该证据仅仅是一个网站发布的，其载明的也只是信息价，并不是市场价格，不能证实相应时间段内的混凝土实际市场价格。同时在合同履行过程中上诉人方的工作人员在对账单上签字确认，被上诉方根据市场情况在合理范围内适当调整价格，上诉方从未提出异议。该证据为无效证据，应当以双方确认的对账单为准。本院认为，上诉人与被上诉人之间关于货物价格进行过确认，应以双方确认的价格为准。上诉人举示的证据与本案的关联性本院不予认可。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决按照每日8个小时计算上诉人工地的停工损失是否正确？2、原审认定上诉人对诚发6#7#8#楼以前所欠混凝土款388925元具有代为履行的义务是否正确？3、原审认定的混凝土价格是否正确？首先，关于原审判决按照每日8个小时计算上诉人工地的停工损失是否正确的问题，本案中，上诉人仅依据其单方制作的施工日记向被上诉人主张提供损失，被上诉人对此都不予认可，但一审法院考虑到混凝土未到工地确实给上诉人造成了损失，才酌定按每日8个小时计算上诉人工地的停工损失。此外，部分施工日记记载的是“灰未按时到工地”，而上诉人也未提交证明误工时间的证据。因此，上诉人主张按照每日24小时计算停工损失并无事实及法律依据，一审法院按照每日8个小时计算上诉人工地的停工损失并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。关于诚发6#7#8#楼以前所欠混凝土款388925元的问题，上诉人称经过协调，达成口头约定，如果该款项优惠27%，则双洪伟同意支付剩余款项，否则不予接受，但上诉人并不能提交相应证据进行证明。相反，上诉人与被上诉人的工作人员已就该欠款问题达成书面协议并签字确认，故一审法院依据书面协议认定上诉人对诚发6#7#8#楼以前所欠混凝土款388925元具有代为履行的义务并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。关于原审认定的混凝土价格是否正确的问题，虽然上诉人称被上诉人调整混凝土价格，并未获得上诉人的同意，上诉人对对账单上混凝土的单价是不予认可的，但上诉人却多次在载有混凝土规格、单价、数量、总额的对账单上进行签字确认，从未对混凝土的价格提出异议，上诉人在对账单上签字的行为应当视为对价格的认可。故原审法院对混凝土价格的认定并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，鸿基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9040元，由南阳凌云建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王彬审判员李晓伟二〇二一年三月二十五日法官助理周罡书记员李壮壮