福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终2758号 上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街**，统一社会信用代码913505035633824872。 代表人：刘文晖，该分行行长。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘谋冲，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈宗杰，男，1993年4月12日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 被上诉人（原审被告）：泉州铭志置业有限公司,,住所地福建省晋江市西园街道王厝****统一社会信用代码91350582570989332N。 法定代表人：林明雅，该公司董事长。 上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行（以下简称浦发银行泉州分行）因与被上诉人陈宗杰、泉州铭志置业有限公司（以下简称铭志公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省丰泽区人民法院（2020）闽0503民初10700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浦发银行泉州分行上诉请求：1.撤销原判第四项，改判浦发银行泉州分行有权依约处分案涉抵押的房产，并对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2.本案一、二审诉讼费由陈宗杰、铭志公司承担。事实和理由：本案抵押的房产已办理抵押权预告登记，可以对抗普通债权人，权利人在抵押担保范围内对涉案房产享有优先受偿权。一审判决违背法律意思自治原则，将银行从有抵押担保的债权人降格为普通的债权人，判决未确认银行的优先受偿权不当。 陈宗杰、铭志公司未作答辩。 浦发银行泉州分行一审请求：1.判令陈宗杰立即偿还借款本金441002.89元和利息、罚息、复利（暂计至2020年9月21日的利息、罚息、复利为9926.51元，自2020年9月22日起的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿款项之日止）；2.判令陈宗杰向浦发银行泉州分行支付为实现债权支出的律师费5410元；3.判令浦发银行泉州分行有权以陈宗杰提供的抵押物即址于晋江市××街道××期××幢××的房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；4.判令铭志公司对上述债务承担连带清偿责任；5.陈宗杰、铭志公司承担本案诉讼费。庭审中，浦发银行泉州分行以起诉时借款本金有误为由，自愿将其上述第1项诉求变更为请求判令陈宗杰立即偿还借款本金440994.03元和利息、罚息、复利（暂计至2020年9月21日的利息、罚息、复利为9926.51元，自2020年9月22日起的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿款项之日止），同时以其实际支出律师费1620元为由，自愿将其上述第2项诉求变更为请求判令陈宗杰向浦发银行泉州分行支付为实现债权支出的律师费1620元。 一审法院查明事实如下：2017年3月6日，浦发银行泉州分行与陈宗杰、铭志公司签订一份编号为17632017100113130301的《个人购房担保借款合同》，约定由浦发银行泉州分行向陈宗杰提供贷款49万元，用途限于购买址于晋江市××街道××期××幢××的房产，贷款期限二十年，即自2017年3月6日起至2037年3月6日止，还款方式为等额本息还款法；若陈宗杰未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用，则构成违约，浦发银行泉州分行有权宣布合同项下的贷款本息立即全部提前到期，按中国人民银行有关规定计收罚息，对于逾期贷款的罚息利率按计收罚息之日的执行利率上浮50%执行，直至清偿全部贷款本息为止；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。借款人在合同有效期内，不能依照合同规定履行还本付息及其他责任义务，致使贷款人通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用，由借款人承担。陈宗杰以其所购址于晋江市××街道××期××幢××的房屋为上述债务提供抵押担保，双方办理了抵押权预告登记手续。陈宗杰在上述合同的借款人和抵押人落款处签名。铭志公司在上述合同的保证人落款处盖章，同意为上述合同项下贷款本金、利息及相关费用提供阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年；如陈宗杰已办妥抵押担保的现房抵押登记手续且浦发银行泉州分行已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，上述保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除；担保范围为合同项下全部贷款本金及利息（包括逾期罚息、复利等）、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知费用及其他合理费用）。合同签订后，浦发银行泉州分行依约发放了贷款，陈宗杰在2017年3月8日的《个人贷款借款凭证（借据）》上签名，对其上载明的借款金额49万元、借款期限（最后还款日）2037年3月8日、执行年利率4.41%等内容予以确认。此后，陈宗杰未能依约足额还本付息，尚欠浦发银行泉州分行借款本金440994.03元和截止至2020年9月21日的利息、罚息、复利9926.51元。浦发银行泉州分行催讨无果，遂诉至法院。浦发银行泉州分行为本案支出律师费1620元。庭审中，浦发银行泉州分行自认涉案房产尚未办理房屋所有权证和正式抵押登记手续。 一审法院认为：陈宗杰、铭志公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其自愿放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。浦发银行泉州分行与陈宗杰、铭志公司签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效合同。浦发银行泉州分行依约履行了合同义务，陈宗杰未能按约还本付息，尚欠浦发银行泉州分行借款本金440994.03元和截止至2020年9月21日的利息、罚息、复利9926.51元，事实清楚，证据充分，足以认定。陈宗杰未按时足额还款，已构成违约，应当依约承担浦发银行泉州分行为实现本案债权而支出的律师费1620元。因此，浦发银行泉州分行诉求陈宗杰偿还上述借款本息，并支付律师费，予以支持。铭志公司自愿为陈宗杰的上述债务提供阶段性连带责任保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。浦发银行泉州分行在保证有效期间内向铭志公司主张权利，合理合法，应予支持。铭志公司在承担保证责任后，有权向陈宗杰追偿。浦发银行泉州分行于庭审中自认址于晋江市××街道××期××幢××的房屋所有权证尚未办理，即上述房屋所有权并未转移至陈宗杰名下，当事人就上述房产也仅办理了抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人据此享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对房屋的处分，但并非已对房屋享有现实的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，因此，本案抵押权并未设立，浦发银行泉州分行现依据预购商品房抵押权预告登记，主张其对以上述房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。浦发银行泉州分行在上述房屋办理正式抵押登记后，对抵押物享有优先受偿权。陈宗杰、铭志公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，一审法院判决：一、陈宗杰应于判决生效之日起十日内向浦发银行泉州分行偿还借款本金440994.03元、截止至2020年9月21日的利息、罚息、复利9926.51元，并支付自2020年9月22日起至实际还清款项之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及编号为17632017100113130301的《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；二、陈宗杰应于判决生效之日起十日内向浦发银行泉州分行支付律师费1620元；三、铭志公司对陈宗杰的上述债务承担连带清偿责任，铭志公司在承担保证责任后，有权向陈宗杰追偿；四、驳回浦发银行泉州分行的其他诉讼请求。案件受理费8088.10元，减半收取计4044.05元，由陈宗杰、铭志公司负担。 二审中，当事人未提供证据。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：抵押权预告登记设立的目的是为保障将来实现抵押权，权利人所享有的是请求抵押人履行抵押登记义务，并使抵押权成立的请求权。本案中，浦发银行泉州分行确认本案抵押权预告登记的不动产至今尚未办理建筑物所有权首次登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的规定，浦发银行泉州分行上诉请求判令其对本案已经办理抵押预告登记的房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，浦发银行泉州分行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8088.1元，由上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  张国琴 审判员  郑 励 二〇二一年三月十八日 书记员  庄灵煜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。