山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终422号 上诉人（原审被告）：山东华翔城市建设投资有限公司，住所地：滨州市渤海二十四路665号。 法定代表人：雷康，执行董事。 委托诉讼代理人：张一飞，山东国曜（滨州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包永东，山东国曜（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尚院生，男，1972年12月30日出生，汉族，住滨州市滨城区。 第三人：山东民生建设有限公司，住所地：滨州市黄河四路378号。 法定代表人：柴争光，总经理。 委托诉讼代理人：韩新军，山东同方律师事务所律师。 上诉人山东华翔城市建设投资有限公司（以下简称华翔公司）因与被上诉人尚院生、原审第三人山东民生建设有限公司（以下简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1691民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华翔公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，在涉案工程款中扣除15万元后依法改判或发回重审；2.依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、涉案工程系上诉人与第三人签订施工合同，由第三人进行施工，被上诉人仅系第三人代表。建设施工合同系各方真实意思表示，合法有效，被上诉人无权主张工程款。涉案大尚家苑小区建设工程系滨州经济技术开发区投资建设的政府安置小区，属于政府投资建设项目，项目所有施工方均需通过招投标，由具有施工资质的企业进行施工。第三人经过招投标，中标路面硬化工程，上诉人与第三人签订《大尚家苑小区路面硬化工程合同（标段一）》。合同内容显示乙方代表为被上诉人。至于第三人承包工程后是否将工程转包给被上诉人，上诉人无法知晓、掌控。合同签订后，工程款申请和拨付均是第三人操作。所以从合同签订和履行情况，第三人参与施工、收支工程款。被上诉人无权诉讼，应当驳回诉讼请求。二、按照涉案施工合同约定，因第三人和被上诉人存在转包等关系，未使用本单位施工队伍施工，临时拼凑工程队进行施工情况，应当扣除履约保证金15万元。上诉人与第三人签订《大尚家苑小区路面硬化工程合同（标段一）》第13.4条明确约定“乙方必须使用本单位的施工队伍进行施工，不得以任何形式转包或分包给其他单位。如发现有转包或分包给其他单位或承包人临时拼凑的工程队伍进行施工的情况，甲方有权终止施工合同，并扣除全部履约保证金。”按照被上诉人诉请事实和法庭调查情况，第三人承包涉案工程后，由被上诉人进行施工，第三人和被上诉人明知合同约定内容而故意违反合同约定，严重违背诚信，应当扣除履约保证金15万元。 被上诉人尚院生辩称，一、被上诉人为涉案工程实际施工人，主体适格。针对被上诉人与第三人签订的《大尚家苑小区路面硬化工程合同（标段一）》，答辩人在该起工程中投入的人力、物力、机械设备已物化在工程中且该工程已于2017年6月1日全面投入使用，答辩人作为实际施工人，依据《最高人民法院》第二十五条的立法精神，在被挂靠人怠于对工程款主张权利的情况下，实际施工人符合提起诉讼的法律规定。因此，被上诉人在本案中具有提起诉讼主张工程款的原告资格。二、不符合扣除约定履约保证金条件。在该起工程招标过程中，答辩人出资代第三人缴纳了招标费、手续费并且在施工合同办理中作为经办人与被答辩人签署了该合同，在施工过程中就（工艺、方法、验收、核验、核算、复核、验收材料提交等）全部工作均由被答辩人直接与答辩人共同完成，其挂靠施工情况被答辩人知晓，答辩人在该案中属借用资质进行挂靠施工，并非再转包或分包的情形。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款之规定，答辩人借用资质挂靠施工与被答辩人签订的《大尚家苑小区路面硬化工程合同（标段一）》即无效合同，其中第13.4条之约定应属无效，不再产生约束力，更不存在违约责任的承担，因此，不符合扣除履约保证金的条件。 原审第三人民生公司述称，被上诉人挂靠第三人公司对涉案工程进行了施工，并已验收合格交付使用。被上诉人作为实际施工人有权主张涉案工程款，被上诉人作为涉案工程的实际施工人上诉人是知情并同意的。涉案施工合同约定转包或分包扣除履约保证金15万元，但被上诉人是实际施工人，第三人与被上诉人并无转包或分包的情形，上诉人无权扣除履约保证金。 尚院生向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠付工程款暂计为110万元（以最终审计数额为准），并支付欠付工程款的逾期利息[暂计以110万元为基数（以最终审计数额为准）]自该工程审计结束之日至付清之日，按同期银行贷款利率计算；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月7日，华翔公司（甲方）与民生公司（乙方）签订了《大尚家苑小区路面硬化工程合同（标段一）》，将滨州市黄河十二路以南、渤海二十一路以东大尚家苑室外道路硬化工程以总包形式承包给乙方施工。工程总价约为150万元（最终以审计为准），工程款支付方式为，项目竣工验收后10日内付估算工程款的60%，项目审计完成付至总工程款的95%（甲方预先扣除乙方让利13.5%），余额5%为质保金，两年后无质量问题付清。承包人缴纳合同履约保证金15万元，乙方不得进行转包或分包给其他单位，如果发现有转包或分包情形，甲方有权终止合同，并扣除全部履约保证金。乙方委派尚院生为现场代表，且尚院生在合同的乙方经办人处签名。2018年6月26日，山东齐鲁工程审计监理有限公司受滨州经济技术开发区审计局委托，作出了《关于滨州经济技术开发区大尚安置小区室外配套及签证工程审核报告》，经审计，民生公司与博羽公司建设的“南东区及北区沿街室外配套”工程款总额为6624380.78元，其中涉及民生公司施工的工程造价为2670699.68元。华翔公司认可，大尚家苑二区高层1—8#及11#、12#老年公寓楼无障碍坡道及A、B、C、D段沿街台阶均由尚院生施工，该部分工程不在华翔公司与民生公司签订的建设工程施工合同范围之内，工程款数额经审计为440205.12元。2016年7月11日—2019年2月1日，华翔公司分6次支付工程款1518850元。 一审法院认为，针对华翔公司与民生公司签订的《大尚家苑小区路面硬化工程合同（标段一）》，尚院生作为乙方代表予以施工完成并交付使用，根据本案的事实能够认定尚院生系借用民生公司资质的挂靠施工方，为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人可以要求按约定支付工程款，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的精神，在被挂靠人怠于对工程款主张权利的情况下，实际施工人可以提起代位权诉讼，故尚院生具有主张工程款的原告主体资格。涉案审计报告作出时间为2018年6月26日，截止原告起诉时两年质保期已满，工程款的付款条件已全部成就。被告华翔公司主张存在转包或分包情况，应扣除15万元的履约保证金，但从本案事实来看，尚院生在起诉时虽主张是转包，但其在合同签订时即在乙方经办人处签名，且代民生公司缴纳了招标费用，应认定为是尚院生挂靠民生公司，并非转包或分包，对此民生公司也是持借用资质这一主张，故本案不符合合同约定的扣除履约保证金的条件，对被告的该项主张不予支持。 对于欠付工程款的数额，结合审计报告和合同约定的让利，包含质保金的欠付工程款数额为元[2670699.68元-(2670699.68元×13.5%)-1518850元]=791305.22元，根据《建设工程解释》第十七条的规定，该部分工程款的利息，质保金为115507.76元，自审计报告作出两年后2020年6月27日起算，不含质保金的工程款为675797.46元，自审计报告作出次日2018年6月27日起算，均计算至2020年7月2日立案之日，为60244.34元。此外，双方均认可台阶部分由尚院生独立施工，该部分工程款为440205.12元，在原告的诉求包含台阶部分工程量内容，且双方对工程量数额均无异议的情况下，为减少当事人诉讼负担，本案一并予以处理，华翔公司应一并支付上述工程款，但台阶工程的利息缺少约定支付时间，自原告起诉之日起计算。被告华翔公司还应继续支付立案后的工程款利息至实际给付之日止。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告山东华翔城市建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告尚院生工程款1231510.34元及利息60244.34元（计算至2020年7月2日）并继续支付利息（以1231510.34元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月3日起至实际给付之日止）；二、驳回原告尚院生的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9331元（已减半收取），由被告山东华翔城市建设投资有限公司负担7826元，原告尚院生负担1505元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人华翔公司主张扣除15万元履约保证金是否成立。本院认为，从本案查明的事实来看，被上诉人尚院生作为民生公司委派的现场代表，在合同的乙方经办人处签名，且代民生公司缴纳了招标费用，一审判决据此认定尚院生系借用民生公司资质的挂靠施工方，为涉案工程的实际施工人并无不当。尚院生的施工行为不属于合同禁止的转包或分包情形，上诉人以此主张扣除履约保证金的理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人华翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人山东华翔城市建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李金花 审 判 员 景晨光 审 判 员 张 雷 二〇二一年三月九日 法官助理 宋蕾蕾 书 记 员 王 哲