陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2021）陕01民终2675号上诉人（原审被告）：西安言丰体育工程有限公司，住所地西安市灞桥区。法定代表人：李克彦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘萍萍，陕西轩朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：高囡，陕西轩朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓝田县兴华学校，住所地西安市蓝田县。法定代表人：姚瑶，该学校理事长。委托诉讼代理人：惠红林，陕西白鹿原律师事务所律师。上诉人西安言丰体育工程有限公司（以下简称：言丰公司）因与被上诉人蓝田县兴华学校建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2020）陕0122民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。言丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回蓝田县兴华学校的上诉请求；2、本案一、二审诉讼费由蓝田县兴华学校承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。涉案工程完工后没有进行竣工验收就投入使用，根据《体育场地施工合同》第五条第二款的约定及相关法律规定，应视为蓝田县兴华学校对涉案工程质量已经认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，蓝田县兴华学校不能再因工程质量问题提起诉讼，一审判决错误支持了蓝田县兴华学校的诉请，属于适用法律错误，应当予以纠正。二、其已经完成蓝田县兴华学校认可的工程，且依照双方签订的合同对涉案工程进行了维修，积极全面地履行了合同约定义务，不存在违约的情形，一审判决其承担本案鉴定费和蓝田县兴华学校的律师代理费明显不妥。综上，请求二审法院支持其上诉请求。蓝田县兴华学校辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、工程验收的前提是言丰公司先向其出具验收通知书，但言丰公司并未通知其验收，故其没有进行验收。二、工程质量问题应当依据相关行业标准来确认，言丰公司仅以其认可作为合格的依据于法相悖。涉案工程于2018年7月底完工，在2018年10月11月出现质量问题，2019年出现掉色掉草问题，在其向言丰公司发律师函后言丰公司才进行维修。对于草坪质量不合格，施工质量不合格的问题，言丰公司并未按照合同约定履行维修义务，并且一审法院对于工程质量问题也委托鉴定机构进行了鉴定，故应驳回言丰公司的上诉请求，维持一审判决。蓝田县兴华学校向一审法院起诉请求： 1、依法判令言丰公司支付其人造草坪更换费用42325元、鉴定费15000元、律师费5000元，共计62325元；2、案件受理费由言丰公司承担。一审法院认定事实：2018年6月，蓝田县兴华学校、言丰公司签订LT20180619号《体育场地施工合同》，蓝田县兴华学校（甲方）将该校操场软化工程以包工、包料的方式分包给被告言丰体育(乙方)。合同约定该工程项目第三项是人造草坪项目，单价36元/m，工程量1119㎡,工程款40284元。言丰公司施工完毕，将已完工草坪交蓝田县兴华学校使用；蓝田县兴华学校按合同约定支付了言丰公司工程款，但双方未进行竣工验收。蓝田县兴华学校在使用草坪中发现草坪存在断草、掉色、掉草、开胶、脱落等质量问题。经双方协商，言丰公司对草坪进行了修复，但仍未解决质量问题。此后，蓝田县兴华学校发现草坪出现大面积掉草、大面积草坪与地面脱离等问题，经与言丰公司协商并给其发送律师函要求被告履行维修义务未果，蓝田县兴华学校诉至一审法院。诉讼中，一审法院根据蓝田县兴华学校的申请通过陕西省西安市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司，对人造草坪的质量及修复更换费用进行了鉴定。陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监鉴字（2020）-JGS-20-20司法鉴定意见书，结论为：“1、草坪断草、掉色、掉草、秃坪现象属质量问题。2、草坪出现开胶、整体脱落属于施工质量问题。3、涉案草坪须全部更换。4、费用估算为42325元。”蓝田县兴华学校支出鉴定费15000元。另查明，《体育场地施工合同》第七条争议或纠纷处理第2款约定，当事人不愿通过协商解决或协商无效时，双方均有权向工程所在地人民法院提起诉讼。因诉讼所产生的律师代理费、差旅费、和调查取证费，由违约方负担。蓝田县兴华学校的律师代理费5000元。一审法院认为，蓝田县兴华学校与言丰公司签订的《体育场地施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定和行政法规的强制性规定，合法有效。双方应全面履行合同。蓝田县兴华学校已接受言丰公司完成工程并按合同约定全部支付了工程款，全面履行了合同义务；言丰公司虽完成并交付工程，但言丰公司交付的草坪工程、草坪施工质量均存在质量问题已构成违约，应承担违约责任。故蓝田县兴华学校要求言丰公司支付告人造草坪更换费用42325元、鉴定费15000元、律师费5000元，共计62325元事实理由成立，一审法院依法支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，原审遂判决：自判决生效后十五日内由被告西安言丰体育工程有限公司支付原告蓝田县兴华学校人造草坪更换费42325元。自判决生效后十五日内由被告西安言丰体育工程有限公司支付原告蓝田县兴华学校鉴定费15000元、律师代理费5000元，共计20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费983元，由西安言丰体育工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：对于蓝田县兴华学校主张的人造草坪更换费用、鉴定费和律师代理费应否予以支持。一、关于草坪更换费用。陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的陕兵监鉴字（2020）-JGS-20-20司法鉴定意见书认为，草坪断草、掉色、掉草、秃坪现象属质量问题，草坪出现开胶、整体脱落属于施工质量问题，并认为涉案草坪须全部更换，费用估算为42325元。因言丰公司施工的工程经鉴定出现草坪质量及施工质量问题，言丰公司构成违约，应承担违约责任，而鉴定结论认为需要更换全部草坪，故蓝田县兴华学校依据鉴定结论向言丰公司主张的42325元草坪更换费用合法有据，应予支持。对于言丰公司上诉称，其在完成涉案工程后，没有进行竣工验收就投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，应视为蓝田县兴华学校对工程质量已经认可，故蓝田县兴华学校不能再因质量问题提起诉讼的理由，因言丰公司并未提供证据证明其按照《体育场地施工合同》的约定通知蓝田县兴华学校进行验收，而涉案工程经鉴定存在草坪质量和施工质量问题，并且《体育场地施工合同》对于言丰公司应承担的质保义务也进行了约定，故言丰公司该项上诉理由，缺乏合同依据和证据支持，本院不予认定。二、关于鉴定费和律师代理费。本案鉴定费系因蓝田县兴华学校申请对涉案人工草坪质量进行鉴定产生的费用，在鉴定结论已经明确认定言丰公司施工工程存在质量问题的情况下，对于蓝田县兴华学校已经交纳的鉴定费，依法应由言丰公司承担。而蓝田县兴华学校主张的律师代理费，根据《体育场地施工合同》第七条争议或纠纷处理第2款的约定，因诉讼所产生的律师代理费由违约方负担，故一审判决该项费用由言丰公司承担并无不当。言丰公司上诉认为其不应承担鉴定费和律师代理费，依据不足，本院不予采纳。综上所述，言丰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费983元，西安言丰体育工程有限公司已预交，由西安言丰体育工程有限公司负担。    本判决为终审判决。 审判长 王慧芳审判员 周向红审判员 侯林泉二○二一年三月 日书记员 闫  琼202101267591610111652610122683889856220200122682202101201