江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终424号上诉人（原审原告）：程晓东，男，1965年1月5日生，汉族，户籍地重庆市江津市，住重庆市江津区。上诉人（原审被告）：盈德投资（上海）有限公司，住所地上海市民生路1518号金鹰大厦A座19层。法定代表人：方世文，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴肇君，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孙晓明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：盐城盈达气体有限公司，住所地江苏省响水县陈家港镇沿海经济开发区。法定代表人：王传青，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤海兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙晓明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。上诉人程晓东因与上诉人盈德投资（上海）有限公司（以下简称上海盈德公司）、盐城盈达气体有限公司（以下简称盐城盈达公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2020）苏0921民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。程晓东上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判，判决1、上海盈德公司履行与程晓东所签订合同或依法赔偿合同违约解除金（8个月双倍工资），共计362207.88元；2、上海盈德公司向某晓东支付所欠工资436472.8元；3、从应签订无固定期限劳动合同起，上海盈德公司应以双倍工资作为劳动赔偿；4、上海盈德公司尚未缴纳程晓东2016年6月、7月医疗保险，上海盈德公司补交；5、上诉费由上海盈德公司、盐城盈达公司承担。事实和理由：1.程晓东在转岗协议到期后，因荆门盈德气体有限公司违反劳动法，程晓东提出申请，同时经荆门盈德气体有限公司同意，并与片区人力经理沟通后才返回原合同履行地即盐城盈达公司。因此程晓东并未违反转岗协议。2.盐城盈达公司并没有停产，只是燃气项目停产，这是该公司自主商业决定，并非受客观情况所限，而导致的劳动合同无法继续履行的情形。因此一审判决关于该事实的认定是错误的。3.一审判决没有对程晓东提出的要求对方继续履行合同进行判决。4.程晓东是被辞退期间才知道公司并未对全员降薪，因此公司对程晓东降薪存在欺诈行为。上海盈德公司、盐城盈达公司均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应该驳回。盐城盈达公司、上海盈德公司上诉请求：1、盐城盈达公司请求撤销（2020）苏0921民初233号民事判决第一项，上海盈德公司撤销（2020）苏0921民初233号民事判决第三项即不应该承担连带责任；2、请求法院判令程晓东承担一、二审的诉讼费用；3、盈达公司不应该承担重复计算工资。事实和理由：上海盈德公司作为盐城盈达公司的股东，对程晓东并未形成管理关系。因此上海盈德公司并不构成混同用工，不应该与盐城盈达公司承担连带赔偿责任。另，不应该将程晓东在关联公司的工作年限合并计算，故经济补偿金数额有误。程晓东辩称，盐城盈达公司、上海盈德公司上诉理由于法无据，请求二审法院驳回。程晓东入职于上海盈德公司，要求其双倍赔偿是有法律依据的。程晓东向一审法院起诉请求：1、上海盈德公司履行与程晓东所签合同或依法赔偿合同违约解除金（8个月双倍工资），共计362207.88元；2、上海盈德公司向某晓东支付所欠工资436472.8元；3、从应签订无固定期限劳动合同起，上海盈德公司应以双倍工资作为劳动赔偿；4、上海盈德公司尚未缴纳程晓东2016年6月、7月医疗保险，上海盈德公司补交；5、上海盈德公司承担诉讼费用及律师费用。一审法院认定的事实，2012年5月1日至2017年10月1日期间，程晓东分别与浙江外企人力资源服务有限公司、荆门盈德气体有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司（原浙江外企人力资源服务有限公司）、盐城盈达公司签订劳动合同。浙江外企人力资源服务有限公司为上海盈德公司委托的第三方劳务公司，上海盈德公司对外投资多家气体公司，系本案盐城盈达公司股东之一。2015年2月6日，上海盈德公司作出《关于集团全体员工降薪25%的通知》，通知载明：鉴于国内外经济及行业形势，结合集团目前的经营状况，确保集团稳健的经营与发展，并承担更大的社会责任，保障员工不下岗、不失业。经集团人力资源部决定，从2015年2月起集团全体员工降薪25%。另上海盈德公司以荆门项目投资概算未完成目标为由，从程晓东2015年5月、8月应发工资中合计扣除9000元。2015年8月24日，上海盈德公司作出2015【人任字】29号任命书，任命程晓东为荆门项目PE阶段工厂O&M电仪运行及检维修工程师，原岗位及职责不再担任。2017年8月1日，浙江外企德科人力资源服务有限公司与上海盈德公司共同向某晓东发出调令，调令载明：因上海盈德公司业务调整，程晓东工作所在地的荆门盈德项目整体打包出售给外部企业，经与双方沟通，在待遇、劳动合同期限等影响劳动合同继续履行条件不变的前提下，程晓东已明确表示不愿意继续在荆门项目工作。决定调动程晓东前往盐城盈达气体有限公司工作，岗位、待遇、劳动合同期限等保持不变，请在2017年8月10日前往盐城盈达气体有限公司报到，逾期不到的，按照相关规定处理。2017年10月1日，程晓东入职盐城盈达公司工作，并与盐城盈达公司签订了劳动合同，工作岗位为仪表工程师，程晓东的工资、社保均由盐城盈达公司委托第三方公司代为发放、缴纳。2018年9月，盐城盈达公司（燃气）项目停产，盐城盈达公司与员工进行了协商，由员工选择待岗、离职、转岗。同年11月26日，盐城盈达公司（甲方）与程晓东（乙方）、荆门盈德气体有限公司（丙方）三方签订转岗协议书，协议书载明：因甲方与乙方于2017年10月1日签订了劳动合同书，现因甲方燃气项目因配套厂家原因而停产，本着诚实、公平原则，经甲乙丙三方平等友好协商，达成协议：一、程晓东原工作地为响水陈家港镇工业经济区盐城盈达气体有限公司，原岗位为（燃气）装置仪表主管一职。调整后的工作地为荆门盈德气体有限公司（湖北省荆门市掇刀区兴化三路6号），调整后的岗位服从丙方安排。二、调整工作地及岗位后，工作纪律、工作时间及休息、休假、福利等制度，按丙方的《员工手册》及各项规章制度执行。三、从2018年10月1日起至2019年9月30日止：1、甲方给予乙方每月3800元补贴（按乙方在丙方考勤计发，随工资发放）。2、甲方给予乙方每2个月一次回家探亲休假，报销往返路费。乙方休假须参照丙方休假制度执行，如个人特殊情况，应另行按照丙方休假制度请假，获批准后方可休假。3、乙方薪资标准不变；4、乙方成本地仍留在甲方。四、2019年9月30日后，取消第三条规定的补贴及相关待遇。乙方成本中心转入丙方，与丙方建立劳动关系，岗位及对应岗位工资按丙方制度规定执行。协议签订后，程晓东按协议至荆门盈德气体有限公司工作。2019年9月24日，程晓东书面申请回原合同地（盐城盈达公司）工作，不再继续在荆门项目任职，请求公司重新安排工作。同年9月26日，荆门盈德公司工作人员向某晓东发出邮件，邮件内容为：因你派遣期截止9月30日，请在派遣期结束前做好工作、办公物品等相关交接，回原工作地报道。盐城盈达公司以燃气项目已停产，且与程晓东已签订转岗协议为由，不同意程晓东回盐城工作，期间程晓东要求协商工作岗位，但最终无法达成一致意见。2019年11月18日，盐城盈达公司向某晓东送达了解除劳动合同通知书，通知书载明：因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，经征得工会同意，本单位决定从2019年12月17日起解除或终止双方的劳动合同关系。您可领取经济补偿金115224元。2019年12月17日，程晓东从盐城盈达公司处离职，盐城盈达公司对程晓东的工资发放至2019年12月。庭审中，程晓东主张解除劳动合同前的月平均工资为24265.07元，盐城盈达公司认为程晓东主张的月平均工资中包含的转岗补助3800元/月、年终奖4万余元应予扣除，认为解除劳动合同前程晓东的月平均工资为16422.48元。2019年12月，程晓东向响水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决上海盈德公司支付2015年2月至今所欠工资294350元；上海盈德公司克扣工资9000元；盐城盈达公司支付违法解除劳动合同赔偿金362207.88元；应签订无固定期限劳动合同未签的二倍工资；加班费和未休年休假工资；补缴2016年6月、7月的医疗保险。2019年12月31日，响水县劳动人事争议仲裁委员会作出响劳人仲案字〔2019〕第591号仲裁裁决书，程晓东不服仲裁裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；对于关联公司混同用工引发的劳动争议应根据书面劳动合同确定单一的用人单位主体。本案程晓东在2017年10月前虽然与多家公司签订劳动合同，但是从2017年10月起程晓东由上海盈德公司调整至盐城盈达公司工作，并与盐城盈达公司签订了书面的劳动合同，由盐城盈达公司支付程晓东的工资、社会保险，工作地点亦在盐城，最终与程晓东解除劳动关系的用人单位亦为盐城盈达公司，故应认定程晓东与盐城盈达公司存在劳动关系，但程晓东的任职由上海盈德公司做出，亦接受上海盈德公司的管理，且上海盈德公司为盐城盈达公司的股东，在对程晓东的用工问题上，上海盈德公司和盐城盈达公司并不独立，存在法人人格混同的情形，对于与程晓东之间发生劳动争议所产生的相应责任，上海盈德公司依法应当承担连带责任。关于程晓东主张依法赔偿合同违约解除金362207.88元的诉求。盐城盈达公司在燃气项目停产后，与程晓东及第三方荆门盈德公司协商一致，并签订了转岗协议，程晓东在荆门盈德公司工作满一年后，与荆门盈德公司建立劳动关系。后在转岗期限届满后程晓东不愿与荆门盈德公司建立劳动关系，违反了转岗协议的约定。盐城盈达公司依据“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”，向某晓东发送了解除劳动通知书，盐城盈达公司的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项由用人单位单方解除劳动合同的情形。盐城盈达公司应依法向某晓东支付经济补偿。经济补偿应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案上海盈德公司系盐城盈达公司、第三方荆门盈德公司的股东之一，且对程晓东亦具有一定的管理权限，上海盈德公司和盐城盈达公司之间存在混同用工的情形，对程晓东在关联公司的工作年限应合并计算，即程晓东的工作年限从2012年5月1日起计算至2019年12月17日，应给予程晓东8个月工资的经济补偿。程晓东解除劳动合同前12个的月平均工资已超过上年度盐城市职工月平均工资的3倍，故盐城盈达公司应支付经济补偿为140294元（盐城市2018年度从业人员平均工资70147元/12个月×3倍×8个月）。关于程晓东主张上海盈德公司所欠工资436472.8元（降薪应补发工资、加班工资、未休年休假工资）的诉求。上海盈德公司于2015年2月起对程晓东的工资待遇进行调整，但在此后无证据证明程晓东向上海盈德公司提出异议或催讨工资，故应视为双方劳动合同内容已发生变更，双方已按变更后的工资标准实际履行完毕，故对程晓东要求支付2015年2月起至今共58个月工资差额294350元（58个月*5070元/月）、降薪30%应得工资9000元（2个月*4500元/月）的诉讼请求，不予支持。对程晓东主张的节假日加班工资3431元（2008年6月18日端午节、2019年5月1日劳动节共计5天，5天*686.2元/天）及2012年至2018年期间共计63天（2012年至2017年每年10天，2018年3天）的未休年休假工资129691.8元（63天*686.2元/天*3）。根据程晓东提交的《员工手册》规定，员工只有经过申请并得到批准后方可加班。庭审中，程晓东未提供有效证据证明其存在加班的事实，但双方当事人在仲裁时已确认补发未休年休假工资2058元、节假日加班费3182元，合计5240元，故对双方已确认的5240元，本院予以支持。关于程晓东主张上海盈德公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。程晓东从2012年5月1日至2017年10月1日先后与浙江外企人力资源服务有限公司、荆门盈德气体有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司、盐城盈达气体有限公司签订五次劳动合同，程晓东已于2017年10月与盐城盈达公司签订劳动合同，期限三年，程晓东的情形不符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，对程晓东的该主张不予支持。关于程晓东主张上海盈德公司补交2016年6月、7月未交的医疗保险问题。因补缴医疗保险属于社保补缴争议，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，不予理涉。遂判决：一、盐城盈达公司于判决生效之日起十日内支付程晓东解除劳动合同经济补偿140294元；二、盐城盈达公司于判决生效之日起10日内支付程晓东未休年休假工资、节假日加班费合计5240元；三、上海盈德公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回程晓东的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由盐城盈达公司负担。本院二审查明，一审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，一、关于程晓东与用人单位是否继续履行所签订的合同或要求向其支付解除合同经济赔偿金，以及上海盈德公司是否应当承担连带责任问题。因盐城盈达公司设立的燃气项目停产，程晓东所在的原岗位已不存在，盐城盈达公司也与程晓东签订了转岗协议，故程晓东要求继续履行原所签订的劳动合同已具备事实上的不能，故该理由本院不予支持。但盐城盈达公司应依法向某晓东支付相应的经济补偿金。一审法院根据程晓东的工作年限和相关的工资标准判决盐城盈达公司向某晓东支付解除劳动合同经济补偿金140294元，并无不当。另，因程晓东的任职是由上海盈德公司作出，同时亦接受上海盈德公司的管理，且上海盈德公司为盐城盈达公司的股东，在对程晓东的用工问题上，上海盈德公司和盐城盈达公司并不独立，存在法人人格混同的情形，故对于与程晓东之间发生劳动争议所产生的相应责任，上海盈德公司依法应当承担连带责任。二、关于上海盈德公司是否应当向某晓东支付所欠工资436472.8元的问题。根据查明的事实，上海盈德公司于2015年2月起对程晓东的工资待遇进行调整，但在此后无证据证明程晓东向上海盈德公司提出异议或催讨工资，故应视双方已按变更后的工资标准实际履行完毕，对该上诉理由，本院不予支持。三、关于上海盈德公司是否应向某晓东支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年，且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，程晓东从2012年5月1日至2017年10月1日先后与浙江外企人力资源服务有限公司、荆门盈德气体有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司、盐城盈达气体有限公司签订五次劳动合同。程晓东又于2017年10月与盐城盈达公司签订劳动合同，期限三年。根据上述法律规定，程晓东的情形不符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，故对程晓东要求上海盈德公司向其支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉理由不予支持。四、关于程晓东上诉要求上海盈德公司为其补交2016年6月、7月医疗保险的问题。因补缴医疗保险属于社保补缴争议，如有未足额缴纳社保情形的，劳动者可以此通过行政程序取得救济，故该问题不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本案不予理涉。综上，程晓东、上海盈德公司、盐城盈达公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由盈德投资（上海）有限公司、盐城盈达气体有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 东审判员 史宏春审判员 惠 玲二〇二一年三月二十五日书记员 张 俊