福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1787号 上诉人（原审被告）：王秀敏，女，汉族，1963年3月9日出生，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：欧阳灶文、钟凯，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘婷，女，汉族，1994年8月4日出生，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：杨亚泉，福建力格律师事务所律师。 原审第三人：周敬涛，女，汉族，1979年7月5日出生，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人王秀敏因与被上诉人刘婷、原审第三人周敬涛执行分配方案异议之诉一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初9506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王秀敏的委托诉讼代理人欧阳灶文、钟凯、被上诉人刘婷的委托诉讼代理人杨亚泉、原审第三人周敬涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王秀敏上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（1）、被上诉人在一审诉讼请求第一项中的后半部分即王秀敏和周敬涛不享有优先受偿权，系本案争议焦点，依据民事诉讼法的相关规定及司法解释，人民法院在案件受理后针对不同情形可作出驳回诉讼请求判决或作出驳回起诉裁定，但并未规定人民法院可对诉讼请求不予处理。本案中，一审法院径行作出不予处理上述诉讼请求缺乏法律依据，该不予处理诉讼请求行为致使本案一审无法实现执行分配方案异议之诉定纷止争的目的，故二审应予纠正并改判；（2）、上诉人所享有债权、抵押权与另案不存在关联性，且被上诉人未提供证据证明其陈述事实，即上诉人所享有的债权、抵押权真实、合法、有效的，二审应驳回被上诉人一审全部诉讼请求。首先，被上诉人刘婷委托刘依香出售恒宇国际公园的房子，刘依香于2018年5月份出售后，在收到全额售房款后，同年6月11日，被上诉人与上诉人对本案债权进行结算，被上诉人确认刘依香代其向上诉人偿还款项仅有50万元，该50万元已在双方结算时予以扣减，故被上诉人委托出售房产事实在前，其与上诉人结算确认本案债权事实在后，即被上诉人与案外人债权债务关系与上诉人债权不存在关联性；其次，案涉《借条》系经双方确认后由被上诉人向上诉人出具，案涉房产不动产登记证明亦由被上诉人与上诉人至不动产登记中心共同办理，若被上诉人对此有异议，其应提供相应证据证明，但未举证证明，应承担举证不能的法律后果。（3）、上诉人提供的抵押不动产登记证明系由双方共同办理并经福州市国土资源局予以确认，依法具有对世的物权公示效力，上诉人所享有债权对案涉房产拍卖所得价款享有优先受偿权，被上诉人所陈述的事实不成立，应予以驳回。（4）、一审法院对审理范围的限定存在错误，对刘婷要求重新制作分配方案、王秀敏、周敬涛不享有优先受偿权的诉请，不予处理，该限定系片面的、错误的，人民法院对于执行分配方案的合法性审查，不仅包括执行机构制作执行分配方案的程序合法性审查，还应包括对执行分配方案中参与分配债权、享有优先受偿权债权合法性的审查。受审执分离原则约束，执行机构仅有权对参与分配债权及享有优先受偿权债权的形式合法性进行审查，故债权人就参与分配债权数额的合法性、债权是否享有优先受偿权只能在执行分配方案异议之诉程序中得以救济，若将执行分配异议之诉审理范围局限于制作执行分配方案的程序合法性审查，不仅不符合设立执行分配方案异议之诉程序的目的，亦使得债权人的异议无法在执行分配方案异议之诉程序得以救济，增加当事人负担。故一审法院对上诉人是否享有优先受偿权的不予处理系错误，二审应予纠正。（5）、一审根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称：执行规定）第92条，认定不动产登记证明并不属于该规定第2条规定的执行依据，上诉人未能提供符合该条规定的执行依据，该认定是错误的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第508条和《执行规定》第93条，上诉人作为对案涉房产享有抵押权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，一审上述认定存在法律适用错误；本案应按照非财产案件交纳案件受理费，一审法院根据诉讼标的额判决本案受理费缺乏法律依据等，一审认定事实不清，适用法律错误，希二审判如所请。 刘婷辩称：上诉人王秀敏在未取得符合《执行规定》的执行依据前，（即债权是否成立、具体债权数额经人民法院审查确认），无权直接参与本案执行分配方案。按《执行规定》第92条规定的执行依据，是该《执行规定》第2条所列举的生效法律文书，而从本案所涉的《执行款分配方案》中可看出，王秀敏并未提供法律规定要求的执行依据，债权人诉请的债权能否得到法律的支持尚处于未知状态，故上诉人无权申请参与法院此次已经采取强制措施的财产或财产性收入的分配。按照《执行规定》第90条的规定，同样说明，债权人只有在取得金钱债权执行依据的情形下，才可以向执行法院申请参与财产分配，上诉人作为未取得执行依据的债权人，无权申请参与执行机构本次关于拍卖答辩人所有的房产所得拍卖款的分配；抵押权如果未经审判直接在执行阶段实现分配，也涉及以执行权代替审判权的问题，因为权利义务经诉讼或仲裁程序予以确定债权的性质和金额后，有利于避免当事人日后产生不必要的麻烦，即保障了当事人的权益，也降低了执行风险，取得执行依据是向司法机关申请以公权力实现债权的前置条件，如果仅凭上诉人有未经生效法律文书确认的抵押权的债权而可以申请参与分配，势必对已取得执行依据已经进入执行程序的申请人不公平，法院执行部门的职能就是对已经生效的具有给付内容的法律文书按照法定程序进行执行，而上诉人连执行依据都未提供即直接认定享有抵押金额2855217.86元的债权明显是错误的。诚如上诉人所言，根据民诉法解释第508条规定，其可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，但其有权申请并主张，不代表申请即成立，毕竟人民法院在执行程序中对抵押权是否存在只能进行形式审查，如果其他债权人或债务人对其是否享有抵押权存在实体异议，则抵押权就应通过法律程序确认后才能受到保护。故未取得金钱债权执行依据的情形下，上诉人的债权是否成立仍应先由人民法院进行审查后，方能凭借合法的执行依据进入到执行程序中，这样才能最大化的保证所有参与分配人及债务人的合法权益。上诉人的债权、抵押权与另案答辩人与刘依香民间借贷纠纷一案关联密切，上诉人的债权、抵押权是否真实、合法有效需经人民法院实体审查确认；上诉人与刘依香系朋友关系，答辩人经刘依香介绍才认识的上诉人，且上诉人与刘依香有合作投资房产并合作借款给答辩人，在一审中答辩人已向一审法院提交了答辩人与刘依香民间借贷纠纷一案中有关上诉人部分的庭审笔录作为参考，一审事实认定中也已查明“本院受理的刘依香与刘婷民间借贷纠纷一案，刘婷所述与王秀敏有关的部分与本案起诉状所述一致”，就刘依香与答辩人一案，一审法院已作出（2019）闽0102民初3382号，驳回刘依香的起诉，并将相关线索移送公安机关，二审也已予以维持原裁定。故虽然王秀敏的债权办理了抵押登记，但王秀敏、刘婷之间的有关借贷、抵押、购房等关系，与前述3382号案件存在关联性和高度相似性，基于刘依香与刘婷一案已移送公安机关审查，上诉人的债权、抵押权真实性亦存疑，且上诉人主张的债权数额也未经法律程序确认。上诉人享有的抵押权是虚假的，答辩人欠上诉人的借款已结清，理由如下：案外人刘依香将其儿子陈学凌名下江南水都504单元（凶宅）出售给答辩人，该房屋实际是刘依香与上诉人合伙投资炒房（法拍房），再介绍答辩人向上诉人高息借款，用于支付给陈学凌购房款，利息指定支付给刘依香、陈海云（均是担保公司人员），之后答辩人得知该房是凶宅，刘依香又承诺说要买回去，上诉人的借款由刘依香处理，就不算利息，已还的利息抵扣本金。另，刘依香在另案二审中承认将答辩人原恒宇国际公园的房子出售款项部分用于归还给上诉人，因此答辩人认为与王秀敏的债权债务也已了结。且上诉人告诉答辩人，房屋设定抵押可以逃避其他债权人执行，因此设定了虚假抵押，双方并没有存在300万元的真实借款，上诉人也没有支付300万元的借款流水。另，上诉人在一审中自述其是福建省明鸿融资担保有限公司的财务，其配偶陈海云是该担保公司股东之一，也是公司监事；王秀敏、刘依香、陈海云长期从事放贷业务，通过裁判文书网查询达几十个案件，其没有放贷资质，长期向不特定的人出借款项，赚取利息，属于职业放贷人，应依法认定民间借贷合同无效，本案借款合同无效，抵押合同也必然无效，因此上诉人不享有优先受偿权等等，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 周敬涛同意被上诉人刘婷的答辩意见。 刘婷向一审法院起诉请求：1.判令撤销福州市鼓楼区人民法院2020年8月14日就拍卖刘婷所有的位于福州市仓山区××街道××路××号××期××＃楼××单元房产拍卖款作出的《执行款分配方案》，并重新制作执行财产分配方案，王秀敏和周敬涛不享有优先受偿权；2.确认王秀敏因尚未取得执行依据故无权直接分配执行款。 一审法院认定事实：法院于2019年8月29日通过淘宝网对原属刘婷所有的坐落于福州市仓山区××街道××路××号××期××＃楼××单元房产（以下简称“案涉房产”）进行拍卖，成交所得价款2420000元。后法院对该款项作出《执行款分配方案》，扣除（2019）闽0102执25号案件的诉讼费15843.5元、执行费33464元后，剩余执行款2370692.5元，因抵押权人王秀敏的债权抵押金额为2855217.86元，上述执行款不足以覆盖抵押金额，因此无剩余执行款可供其他案件分配。刘婷对上述执行分配方案提出异议，王秀敏对刘婷的异议提出反对意见，刘婷遂提起本案诉讼。 另查，2018年2月8日至5月10日，王秀敏共向刘婷转账2246000元；2018年3月22日、6月11日，刘婷向王秀敏支付共计536000元。王秀敏持有一份经刘婷签字的《借条》，该借条为打印格式后手写填写，内容为刘婷向王秀敏借款191万元，借款期限两年，月利率3%；该借条“补充内容”一栏写有“结至2018年6月11日止，累计结欠王秀敏借款191万元，利息按月息3%，之前所有借条以这为准”“并自愿以江南水都第四期504单元抵押第0044348号房产为抵押担保”。2018年8月17日，王秀敏取得案涉房产抵押登记的不动产登记证明，登记的主债权数额为300万元，权证号为闽（2018）福州市不动产证明第0044348号。 又查，法院受理的刘依香与刘婷民间借贷纠纷一案中，刘婷答辩所述与王秀敏有关的部分与本案起诉状所述一致，法院对该案作出（2019）闽0102民初3382号民事裁定书，驳回刘依香的起诉，并将相关线索移送公安机关，刘依香不服该裁定提起上诉，福州市中级人民法院作出（2020）闽01民终3377号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百零八条，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，王秀敏持不动产登记证明主张其对案涉房产享有抵押权，确实有权申请参与分配并主张优先受偿权，但其主张是否成立应由人民法院进行审查。《民诉法解释》第五百零九条规定，申请参与分配，申请人应当提交申请书；申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第92条亦规定，债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。《执行规定》第2条已明确规定由执行机构负责执行的生效法律文书类型，《民诉法解释》第五百零九条、《执行规定》第92条中的“执行依据”应以《执行规定》第2条的范围为限。 本案中，王秀敏申请参与分配，虽然其办理了抵押登记，并提供了不动产登记证明，但该登记证明并不属于《执行规定》第2条规定的执行依据，其未能提供符合该条规定的执行依据；其主张的债权未经法律程序确认，且刘婷对债权和抵押权真实性提出异议，且王秀敏、刘婷之间有关借贷、抵押、购房等关系，与前述3382号案件刘依香与刘婷之间的借贷、抵押、购房等关系存在关联性和高度相似性，3382号案件已依法驳回起诉并将相关线索移送公安机关审查，王秀敏的债权、抵押权真实性亦存疑，即使其债权、抵押权都是真实的，其优先受偿权的范围仍应限于抵押登记的债权数额和实际债权数额中较小者，现王秀敏主张的债权数额也未经法律程序确认。案涉执行分配方案在上述情况下，认定王秀敏的抵押权抵押金额为2855217.86元，并以扣除诉讼费、执行费后剩余执行款2370692.5元不足以覆盖抵押金额为由，将该剩余执行款全部分配给王秀敏，可能损害其他参与分配人的权益。 人民法院在执行程序中对抵押权是否存在只能进行形式审查，如果其他人对抵押权人是否享有抵押权存有实体异议，则抵押权人的抵押权应通过法律程序确认后才能在执行程序中得到保护。根据本案情况，案涉执行款不宜直接分配给王秀敏，而应予以预留。王秀敏可通过法律程序确认其债权数额；刘婷认为债务已经清偿、抵押权不真实，亦可通过法律程序要求确认和涤除。案涉执行款在上述债权、抵押权通过法律程序确认后再行分配为宜。综上，刘婷诉请撤销案涉执行款分配方案，于法有据，法院予以支持；但执行分配方案异议之诉的审理范围应限于对执行分配方案的合法性的审查，因执行分配方案与执行程序之间难以分割，在执行分配方案异议之诉案件的处理上，审判部门不应过度介入执行机构的职权范畴，且由审判部门制定新的执行分配方案亦不符合审执分离的执行配置原则，故刘婷要求重新制作分配方案、王秀敏、周敬涛不享有优先受偿权的诉请，本案不予处理，案涉执行款应由法院执行机构依法处理。综上，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条、第92条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百一十二条规定，判决：一、撤销法院对刘婷所有的位于仓山区××街道××路××号××期××＃楼××单元房产拍卖所得款项作出的《执行款分配方案》；二、驳回刘婷的其他诉讼请求。案件受理费25765元，由王秀敏负担。 二审中，当事人没有提交新证据；根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，虽然上诉人王秀敏按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”之规定，有权申请参与分配并主张优先受偿权，但是该解释第五百零九条第一款同时规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条也明确规定了执行依据的类型，上诉人王秀敏并没有提供已经发生法律效力的法律文书，而且，上诉人王秀敏与被上诉人刘婷之间的债权债务关系是否真实、合法、是否已经清偿、刘依香和刘婷之间的债权债务关系与上诉人是否具有关联性等事实并未查清，因此上诉人王秀敏应通过法律程序确认其与被上诉人刘婷之间的债权债务关系是否成立，上诉人王秀敏的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，王秀敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25765元，由上诉人王秀敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 刘善治 审判员 沈珺莹 二〇二一年三月二十六日 书记员 张丽梅