北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2437号上诉人（原审被告）：中铁中基实业发展有限公司，住所天津市津南区双港镇久隆街总部经济产业园316。法定代表人：曾安俊，经理。委托诉讼代理人：史孝明，男，中铁中基实业发展有限公司法务部经理。被上诉人（原审原告）：北京华美天海房地产经纪有限公司，住所北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-3259（经济开发区集中办公区）。法定代表人：程碧连，执行董事。委托诉讼代理人：丁科杰，北京京航律师事务所律师。委托诉讼代理人：高媛，北京京航律师事务所实习律师。上诉人中铁中基实业发展有限公司（以下简称中铁中基公司）因与被上诉人北京华美天海房地产经纪有限公司（以下简称华美天海公司）服务合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁中基公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或驳回华美天海公司全部诉讼请求；3.诉讼费用由华美天海公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，主要理由如下：首先，华美天海公司请求给付服务费的时间起算节点为2018年12月1日，原审判决支持了这个时间计算节点，然而，纵观整个案件事实，没有任何证据证明华美天海公司在2018年12月1日进场，中铁中基公司应当据此开始支付服务费。其次，当事人双方存在两份合同，一份是《正茂港项目广告代理合作协议》，另一份是《全程代理合同》，原审判决书认定这两份合同系同日签订且内容完全不同是违背事实的。《正茂港项目广告代理合作协议》合同的核心内容是华美天海公司提供广告创作体系和设计体系服务，中铁中基公司为此支付服务费用。为了明确广告创作体系和设计体系的具体内容，双方又签订了一份合同附件，在该附件中将广告创作体系明确为：1.项目的卖点整合：2.项目名称整合；3.项目的主题整合；4.项目的创意构架；5.项目的创意延展。将广告设计体系明确为：1.项目VI视觉设计；2.现场包装设计；3.卖场包装设计；4.媒介宣传设计；5.外卖场包装设计。《全程代理合同》的核心内容是：华美天海公司对我方开发建设的工程项目要进行销售策划并独家享有销售代理权，同时按照销售业绩计算佣金。原审判决认定《全程代理合同》的销售策划与《正茂港项目广告代理合作协议》中的广告创作和设计体系的内容是不同的，销售策划难道不包括卖点整合？主题整合？卖场内包装和外包装等广告创造和设计？如果不包括这些内容请问原审判决，销售策划究竟在哪些方面与广告创造、广告设计存在哪些区别！实际上销售策划不仅涵盖了广告创造和设计，而且，其内容更加广泛和丰富，其中除了广告创造与设计外，至少还应当包括销售团队建设、客户接待与沟通方式培训、市场调研等内容。这个问题并不是什么高难问题，完全属于常识性认知范围，原审判决两个合同之间的关系实属不当。最后，从华美天海公司在原审中提交的服务内容或者叫服务成果上看，无法证明这些内容和成果不是基于《全程代理合同》而发生的，同时，但就从服务成果上看，判令我方支付如此高昂的费用显失公平公正。实际经过是：2018年11月份为了进行合作开始接触，华美天海公司也到现场了解情况以便拿出具体实施方案，促进合同的签署。并非是所谓提前进场工作。在2018年12月份（具体日期不详）双方签订了《正茂港项目广告代理合作协议》，后来我方考虑到这份合同约定的内容没有与实际销售结果相联系，无法考证其广告创造、广告设计的真实效果，于是要求双方修改此协议。后经协商双方当事人签订了《全程代理合同》，这份合同的销售策划涵盖了广告创造与设计，同时，将授予华美天海公司独家代理销售权，并且，将佣金与销售结果挂钩。那么，在实际工作中我们发现，华美天海公司根本不具备房地产销售的经验和能力，其销售策划水平一般，市场推广（比如说卖点的确定，客户招揽）更是无稽之谈，因此，在2019年春节后，解除了双方的《全程代理合同》。一审判决不顾上述事实，割裂销售策划与广告创作设计的必然联系，不顾服务成果与支付对价之间应当遵循公平公正原则的法律规定，实属认定事实不清，适用法律不当，故此，依法提起上诉，华美天海公司辩称，请求法院依法驳回中铁中基公司的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。第一，关于合同履行的起点问题，华美天海公司提供的双方微信聊天记录可以证明，华美天海公司在2018年12月1日前已经实际进驻工作场地，所以一审法院以2018年12月1日起算费用正确。进场后15日内支付18万，30日内再支付18万，作为首期款36万，首期款剩余的84万均分到了14个月内，中铁中基公司在春节之后明确拒绝华美天海公司进场，华美天海公司不得已才撤场。一审法院考虑到春节期间放假，所以酌情认定双方实际履行两个月，两个月的费用12万，加起来是48万。关于广告代理合同和全程代理合同，是两个完全独立的合同，合同所约定的权利义务不同。广告合同主要解决的是广告服务，全程代理合同主要解决的是代理销售，根据华美天海公司的销售情况支付销售佣金，不存在一个合同涵盖另一个合同，或者因为某一个合同的签署另一个合同就不再有效。华美天海公司向一审法院起诉请求：1．判令中铁中基公司支付华美天海公司服务费54万元（首期36万元加2018年12月至2019年2月期间月度费用18万元）；2．判令中铁中基公司向华美天海公司支付逾期违约金（其中，以18万元为基数，自2018年12月16日起按照每日3‰的标准计算至实际给付之日；以18万元为基数自2018年12月31日起按照每日3‰的标准计算至实际给付之日；以6万元为基数，自2018年12月25日起按照每日3‰的标准计算至实际给付之日；以6万元为基数，自2019年1月25日起按照每日3‰的标准计算至实际给付之日；以6万元为基数，自2019年2月25日起按照每日3‰的标准计算至实际给付之日）；3．本案诉讼费由中铁中基公司承担。一审法院认定事实：2018年12月1日，中铁中基公司（甲方）与华美天海公司（乙方）签订了《正茂港项目广告代理合作协议书》，第一条协议期限约定为12个月，赠送2个月，共计14个月，自2018年12月1日起至2020年2月1日止；第二条服务费用及支付方式约定，全年服务费用为人民币120万元，该服务费用并非计件收费，且不因甲方工作计划变更而减少。甲方同意按以下阶段支付乙方费用，具体付款方式如下：（一）甲方应在本协议签订及乙方团队进场开展工作后15日内，支付协议项目金额（即人民币18万元），30日内再支付18万元作为首期款；（二）协议项目金额剩余部分（即人民币84万元）均分到14个月内，按月费支付（即人民币6万元/月）；（三）甲方应在每月25日向乙方支付当月服务费用，如有延期，乙方作业时间顺延，由此产生的工作问题甲方负全部责任。协议第三条甲方权责约定，甲方应对项目总体宣传推广方案的创意风格及功能内容提出书面要求。如果甲方不提供要求，将由乙方根据项目的特点提供宣传推广方案。……；第四条乙方权责约定，乙方负责提供广告推广服务，包括创作体系服务、设计体系服务及参与制作等服务事宜。乙方应按照确定的整合策略方案、创作方案和设计方案执行，并在甲方允许的时间内进行修改及调整。协议第五条服务内容约定，甲方委托乙方进行正茂港项目的创作体系、设计体系之服务事宜，其协议详细内容见附件一。该协议附件工作内容，分为两部分，第一部分创作体系服务范围：1.项目的卖点整合；2.项目的名称整合；3.项目的主题整合；4.项目的创意构架；5.项目的创意延展；第二部分设计体系服务范围：1.项目VI视觉设计；2.现场包装设计；3.卖场包装设计；4.媒介宣传设计；5.外卖场包装设计。第六条违约责任条款约定，若甲方未能按协议约定按时支付款项，乙方有权中止履行协议，并要求甲方支付逾期付款的违约金，违约金每日按应付未付的协议金额的千分之三计算。第八条协议解除条款约定，1.双方经协商同意可以解除本协议；2.双方协议解除时，本月的服务费按本月实际服务的天数实际结算。当日，中铁中基公司（甲方）与华美天海公司（乙方）又签订了一份《全程代理合同》，该合同第一条委托方式约定：甲方委托乙方对正茂港项目进行销售策划销售代理全权且独家；第二条约定：该项目位于天津市津南区双港工业园区；第三条委托期限约定：自合同生效之日起至2019年12月31日止，或委托可售物业销售90%以上为止；除非在代理销售期内全部销售面积已经销售完毕，在本合同代理期限届满前的15天内，如甲乙双方均未提出书面终止合同通知，本合同代理期限自动延长。该合同约定了甲、乙方的权责，佣金计算标准、违约条款、支付方式等。中铁中基公司主张《正茂港项目广告代理合作协议书》并未履行，不应支付华美天海公司服务费，但未提供证据。对此，华美天海公司称《正茂港项目广告代理合作协议书》签订后，其公司按照协议约定派团队进场工作，并按约定为中铁中基公司提供了服务，进行了广告宣传等设计，中铁中基公司未按约定支付其费用。华美天海公司提交了正茂港高管沟通群微信聊天记录、“精神堡垒”照片、《正茂港工作计划》、华美天海公司向中铁中基公司发送工作成果的电子邮件及部分附件（工作成果）、正茂港推广建议及与中铁中基公司人员沟通的录音，证明其公司已按协议约定，提供了服务。中铁中基公司主张《全程代理合同》已替代了《正茂港项目广告代理合作协议书》，提交了其公司与华美天海公司签订的《全程代理合同》。华美天海公司对此不认可。华美天海公司称2019年2月春节放假后，其公司员工回项目部工作，中铁中基公司人员不让其公司人员进场工作，2019年2月26日，其公司人员被迫撤场，提供录音证据予以证明。中铁中基公司称其公司于2019年1月10日口头通知华美天海公司人员撤场。本案审理期间，中铁中基公司认可未支付华美天海公司服务费，认为协议约定的违约金过高，应按银行同期存款利率计算。中铁中基公司同意适当支付华美天海公司服务费，认为按照行业标准，只能给付华美天海公司3至5万元服务费，但中铁中基公司未提供依据。经一审法院调解，双方就给付数额未能达成协议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。中铁中基公司与华美天海公司签订的《正茂港项目广告代理合作协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应当按照合同约定履行。华美天海公司提供证据证明其公司已按合同约定完成了相应的工作，中铁中基公司主张《正茂港项目广告代理合作协议书》已被《全程代理合同》替代，但根据两份合同约定的内容看，工作内容并不相同，《正茂港项目广告代理合作协议书》约定的工作内容为正茂港项目广告创作体系、设计体系的服务；而《全程代理合同》约定的工作内容为对正茂港项目进行销售策划销售代理，销售佣金的计算标准及支付方式、时间等，两份合同的工作内容并不相同，故中铁中基公司主张《正茂港项目广告代理合作协议书》已被《全程代理合同》所替代，一审法院不予采信。华美天海公司提供证据证明2019年2月春节后，其公司员工回项目部工作，中铁中基公司人员阻拦不让其公司人员进场工作，被迫撤场。中铁中基公司称2019年1月10日，口头通知华美天海公司人员撤场，但未提供证据证明；考虑到春节放假的传统习俗，一审法院认定华美天海公司服务实际期限至2019年1月。华美天海公司提供证据证明其公司已按合同约定完成了相应的工作，中铁中基公司不认可，但未提供反驳证据，一审法院对华美天海公司的证据予以采信。《正茂港项目广告代理合作协议书》约定中铁中基公司应在协议签订及乙方团队进场开展工作后15日内，支付协议项目金额18万元，30日内再支付18万元作为首期款，协议项目金额剩余部分84万元均分到14个月内，6万元/月，每月25日支付当月服务费用。中铁中基公司未按约定期限支付费用，应承担违约责任。《正茂港项目广告代理合作协议书》对逾期付款的违约金约定过高，一审法院对此酌情予以调整。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，中铁中基实业发展有限公司支付北京华美天海房地产经纪有限公司服务费四十八万元。二、判决生效之日起十日内，中铁中基实业发展有限公司支付北京华美天海房地产经纪有限公司二零二零年十一月三十日前逾期付款的违约金五万五千三百五十元；自二零二零年十二月一日起，以四十八万元本金为基数，按年利率百分之六计算违约金至本金付清之日止。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为中铁中基公司是否应支付华美天海公司服务费。中铁中基公司上诉主张《全程代理合同》已替代《正茂港项目广告代理合作协议》，合同内容已经包含《正茂港项目广告代理合作协议》内容。但其并未提交充分证据证明双方就《正茂港项目广告代理合作协议》失效或被替代达成一致意见，且两份合同的约定的工作内容亦不相同。故一审法院未采纳中铁中基公司的上述主张，本院认为并无不当。关于进场时间，华美天海公司主张其2018年11月底进场，中铁中基公司对此不认可，本院认为，根据在案证据及双方当事人陈述，可以确定华美天海公司2018年12月时已进场，故一审法院认定的服务费金额并无不当。综上所述，中铁中基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由中铁中基实业发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二一年三月二十二日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽