陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2021）陕01民终538号     上诉人（原审被告）：陕西拾柒网络科技有限公司，住所地:西安市高新区。   法定代表人：邢浩翔，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：高珩，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：林曦，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:西安海港城物业管理有限公司，住所地:西安市曲江新区、404、405室。   法定代表人：寿伟杰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：梅杰，陕西权诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张轩，陕西权诚律师事务所实习律师。   上诉人陕西拾柒网络科技有限公司（以下简称“拾柒公司”）因与被上诉人西安海港城物业管理有限公司（以下简称“海港城物业公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初21686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人拾柒公司之委托诉讼代理人高珩、林曦，被上诉人海港城物业公司之委托诉讼代理人梅杰、张轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   拾柒公司上诉请求：1.请求依法撤销西安市雁塔区人民法院作出的(2019)陕0113民初21686号民事判决书，依法改判并驳回海港城物业公司一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由海港城物业公司承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清，依法应当在查清事实后予以改判。第一，原审判决未认定西安金美达商业地产开发有限公司（以下简称“金美达公司”）及海港城物业公司的严重违约行为。首先，根据《XX乡规划法》第四十条以及《陕西省XX乡规划条例》第三十八条，金美达公司出租给拾柒公司的商铺中，存在224平方米夹层属于违法建筑物，该事实在（2020）陕0113民初字第1830号判决书中已经认定。其次，根据《中华人民共和国消防法》第十一条，《建设工程质量管理条例》第四十九条以及《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第十四条，金美达公司所建设的金美达综合商业建设工程总建筑面积达70808平方米，且案涉商铺总面积超过1000平方米，如进行改建、扩建，则必须依法进行消防验收备案。然而，金美达公司所加盖的224平方米钢结构部分，并非属于该项目建设工程原有经过审核的建筑物。因此，其在未取得建设工程规划许可证的同时，自然无法进行消防设计审核与备案。再次，XX城XX层为合法建筑，则应当举证证明，如无法举证亦不否认该违法的事实，则应当根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条认定夹层部分为违法建筑物。但原审法院遗漏该重要事实且未作出认定。最后，在形成违法建筑事实后，金美达公司和海港城物业公司不但没有依法履行申请建设工程规划许可证和消防审核验收备案的法定义务，而且将此风险在《商铺租赁合同》签订时转嫁于承租人拾柒公司。造成商铺无法通过消防设计审查和备案，并最终导致拾柒公司无法按照签订合同的目的使用该商铺。第二，原审判决未认定拾柒公司依法享有解除权。首先，根据《合同法》第九十四条，由于金美达公司出租的商铺未取得建设工程规划许可证项下的建筑物，且在签订《商铺租赁合同》时隐瞒该情况，未向拾柒公司如实告知违法事实，最终导致拾柒公司无法实现合同目的，故拾柒公司依法享有解除权且有权行使。其次，原审判决认为：“被告未提交相关证据证明双方的合同已解除......”是对解除权生效与否的认定，但解除权成立与生效的前提条件是发出解除通知一方是否享有法定或者约定的解除权，只有享有解除权的当事人才能以通知方式解除合同。第三，原审判决未认定《商铺租赁合同》和《商业服务及物业管理协议》为一个整体，同时解除。根据《商铺租赁合同》第六条第1项以及第十九条第2项约定，拾柒公司与金美达公司之间《商铺租赁合同》以及与海港城物业公司《运营管理协议》适用相同的事实与法律依据。2.原审判决适用法律错误，依法应当予以撤销并改判。第一，原审判决认为“拾柒公司表示西安金美达商业地产开发有限公司隐瞒了房屋夹层未取得建设工程规划许可证系违章建筑一事，导致拾柒公司的装修消防申请无法通过审批，《商铺租赁合同》解除，则《商业服务及物业管理协议》同时解除，但拾柒公司未提交合同解除的相关证据......”，认定拾柒公司承担举证不能的不利后果，属于分配举证责任错误。第二，原审判决以“拾柒公司未提交证据证明房屋为违法建筑”为由支持海港城物业公司关于物业管理费及违约金的请求，属于适用法律错误。既然原审法院在（2019）XX号XX城XX房XX层系合法”驳回金美达公司关于租金违约金的诉讼请求，那么，该举证责任的不利后果同理应当适用于海港城物业公司关于物业管理费和违约金的诉讼请求。故原审法院以相同理由作出矛盾的判决结果，显然违背法律规定，属于适用法律错误。第三，原审判决未认定拾柒公司享有先履行抗辩权并判决拾柒公司承担租金属于适用法律错误。金美达公司及海港城物业公司的交付合法且符合合同目的的房屋，与拾柒公司支付后期租金的合同义务存在先后履行顺序，即金美达公司的交付义务在先。金美达公司和海港城物业公司未向拾柒公司交付符合合同目的的房屋属于根本违约行为，拾柒公司依法享有先履行抗辩权。因此，海港城物业公司主张物业费及违约金的诉讼请求应当依法予以驳回。第四，原审判决与（2019）陕0113民初21688号民事判决书内容矛盾。(2019)陕0113民初21688号民事判决书：“被告表示该房屋的装修消防申请无法通过审批，双方虽签订上述运营管理协议，但被告并未实际开展经营，原告亦未提交相关证据证明已向被告提供了哪些运营管理服务......”因此，驳回该案原告关于运营服务费的诉讼请求。同理，在本案中，拾柒公司作为经营电竞的主体，因相同的事实在物业服务合同关系项下亦没有开展经营，海港城物业公司同样没有举证证明提供了哪些物业服务。故原审法院在两个案件中以相同的事实作出截然相反的判决结果，属于法律适用错误。   海港城物业公司答辩称，1.双方签订的物业服务合同，其公司已经按照合同约定履行了物业服务义务。拾柒公司2018年4月24日已经实际占有涉案房屋，应当支付相应物业费。2.拾柒公司不享有合同解除权，不属于合同法第94条规定解除的情形。3.商业服务及物业管理协议并未解除，海港城物业公司已提供了服务。虽然拾柒公司拖欠物业费严重违约，但金美达公司未提出解除权，合同依法有效。4.拾柒公司无证据证明夹层无法通过消防验收，金美达公司交付房屋时夹层是通过消防验收的。根据涉案协议第8条约定，拾柒公司应当支付相应违约金。拾柒公司不享有先履行抗辩权，拾柒公司实际占有涉案房屋，海港城物业公司提供了物业服务，拾柒公司应支付物业费。另，（2019）陕0113民初21688号一案与本案系不同的法律关系。综上，本案一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持原判。   海港城物业公司向一审法院起诉请求：1、拾柒公司向海港城物业公司缴纳自2018年9月20日起至实际付清之日止暂计算至2019年8月19日，拖欠物业管理费347600元，生活垃圾费5561.6元，共计353161.6元；2、拾柒公司按日千分之一的标准，支付自2018年9月20日起至实际付清物业管理费、生活垃圾费之日止的违约金，暂计算至2019年8月19日为117602.8元，以上两项共计470764.4元；3、诉讼费由拾柒公司承担。   一审法院认定的事实：2018年4月24日，海港城物业公司与拾柒公司签订《9街商业服务及物业管理协议》，约定拾柒公司租赁的XX街XX馆XX层、夹层，商铺编号G1-06、G2-03、G1-09号，海港城物业公司作为受委托的物业商业服务及物业管理单位，为保障该物业商户正常经营，采取针对人员、安全、保洁、环境及维护正常经营秩序必需的一系列服务、监督、管理和有偿服务活动；海港城物业公司管理区域为公共区域及公用设施设备；该协议的物业服务及物业管理期限自2018年9月20日起至2024年9月19日止；拾柒公司应向海港城物业公司交纳物业管理费为每月31600元，商业服务费为每月0元，每三个月为一个支付期，拾柒公司应在每个支付期费用到期之日最少提前15日向原告一次性足额支付下个支付期的物业管理费，先交后用，拾柒公司应在2018年9月5日前向海港城物业公司交纳首期三个月物业管理费；拾柒公司在承租商铺及营业场所产生的各类生活垃圾必须袋装，并按海港城物业公司规定时间由拾柒公司自行运送至海港城物业公司指定的公共垃圾站，由海港城物业公司代为管理清运，商业网点按营业面积大小区分6个收费标准实行累计收费，其中1001-5000平方米的为每月每平方米0.4元；如拾柒公司逾期支付或补足商业服务费、物业服务费、特约服务费或其他应交费用的，拾柒公司除应如数支付或补足外，每逾期一日，按应付未付金额的5‰向海港城物业公司支付违约金。拾柒公司表示因该房屋的出租方西安金美达商业地产开发有限公司隐瞒了该房屋夹层未取得建设工程规划许可证系违章建筑一事，导致拾柒公司的装修消防申请无法通过审批，《商铺租赁合同》解除，则《商业服务及物业管理协议》同时解除，但拾柒公司未提交合同解除的相关证据。另查明，2018年4月24日拾柒公司开始实际使用该房屋。   一审法院认为，双方自愿签订《9街商业服务及物业管理协议》系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。合同签订后，拾柒公司与涉案房屋的出租方西安金美达商业地产开发有限公司因履行房屋租赁合同发生争议，拾柒公司表示西安金美达商业地产开发有限公司隐瞒了该房屋夹层未取得建设工程规划许可证系违章建筑一事，导致拾柒公司的装修消防申请无法通过审批，《商铺租赁合同》解除，则《商业服务及物业管理协议》同时解除，但拾柒公司未提交合同解除的相关证据。由于拾柒公司自2018年4月24日开始实际占有使用该房屋，故拾柒公司应向海港城物业公司支付相应的物业管理费。双方约定物业管理费为每月31600元，故对于海港城物业公司主张拾柒公司支付2018年9月20日至2019年8月19日物业管理费347600元的请求，本院予以支持。对于海港城物业公司要求拾柒公司缴纳物业管理费至实际付清之日的请求，因双方对物业管理费的支付方式有约定，该请求并不明确，故本院对此不予处理。对于海港城物业公司要求拾柒公司支付生活垃圾费5561.6元并支付至实际付清之日的请求，因拾柒公司表示该房屋装修审批未通过，并未实际对该房屋进行装修产生垃圾，故本院对此不予支持。对于海港城物业公司要求拾柒公司按照日千分之一支付2018年9月20日至2019年8月19日逾期付款违约金的请求，拾柒公司表示该违约金约定较高，不应予以支持。由于海港城物业公司主张的违约金确较高，考虑到房屋租赁合同履行存在争议的情况，故本院酌情判令由拾柒公司向海港城物业公司支付逾期付款违约金10000元。综上，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西拾柒网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告西安海港城物业管理有限公司支付2018年9月20日至2019年8月19日物业管理费347600元及违约金10000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告西安海港城物业管理有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费8361元，由原告承担1361元，被告承担7000元。因原告已预交，故被告应在支付上述款项时将其应承担的案件受理费直接给付原告。   二审中，双方均未提供新证据，且双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。    本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。本案中，拾柒公司与海港城物业公司签订的《9街商业服务及物业管理协议》，均系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。现拾柒公司上诉主张因涉案商铺中有224平方米夹层未取得建设工程规划许可证属于违法建筑，造成商铺无法通过消防设计审查和备案，致使拾柒公司无法按照签订合同的目的使用该商铺，故海港城物业公司属于根本违约，涉案合同应与《商铺租赁合同》同时解除，故不应再向海港城物业公司支付相应的物业管理费。拾柒公司关于上述上诉理由，在已生效的（2020）陕01民终10847号民事判决中已认定不能成立。本案中，拾柒公司亦未提交合同解除的相关证据，且涉案房屋拾柒公司自2018年4月24日开始实际占有使用，故一审判决拾柒公司向海港城物业公司支付2018年9月20日至2019年8月19日物业管理费347600元及违约金10000元，并无不当。   综上所述,拾柒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8361元，由陕西拾柒网络科技有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  李雪晴   审判员  姬    钊   审  判  员  蒋    瑜     二○二一年三月二十二日     书记员  周    燕            1