广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民终1号上诉人（一审被告）：中山市横栏镇森蓝美光电子厂。经营场所：广东省中山市横栏镇新茂村德龙路11号二楼。经营者：朱文彬，男，1977年7月28日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：欧阳正确，广东永隆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中山市古镇森蓝照明门市部。经营场所：广东省中山市古镇镇古一东安北路3号首层第23卡。经营者：朱文彬，男，1977年7月28日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：欧阳正确，广东永隆律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中山市靓照光电科技有限公司。住所地：广东省中山市古镇镇东岸北路391号之2三楼之1。法定代表人：易建军,该公司总经理。委托诉讼代理人：袁瑞传，广东中元（中山）律师事务所律师。上诉人中山市横栏镇森蓝美光电子厂（以下简称森蓝电子厂）、中山市古镇森蓝照明门市部（以下简称森蓝门市部）因与被上诉人中山市靓照光电科技有限公司（以下简称靓照公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2020)粤73民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。森蓝电子厂、森蓝门市部上诉请求：撤销一审判决，依法驳回靓照公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由靓照公司负担。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利存在多处区别，二者不构成相同或近似。2.被诉侵权产品使用的是在先设计。3.根据中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心（以下简称维权中心）出具的勘验笔录的记录，森蓝电子厂、森蓝门市部生产的被诉侵权产品数量少，价值仅一万多元，获利仅两三千元，且涉案专利的创新性较低，一审判决确定赔偿数额为五万元明显过高。靓照公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。靓照公司向一审法院起诉，请求判令：1.森蓝电子厂、森蓝门市部立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及其专用模具；2.森蓝电子厂、森蓝门市部连带赔偿靓照公司经济损失及因制止侵权而支出的合理维权费用10万元；3.森蓝电子厂、森蓝门市部承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：靓照公司于2018年2月1日向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ灯具”的外观设计专利，并于同年7月10日获得授权，专利号为ZL201830049666.5。该专利迄今处于有效状态。专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于照明；3.本外观设计产品的设计要点：灯具整体形状；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或者照片：立体图；5.省略视图：左视图与右视图对称，故省略右视图；后视图与主视图对称，故省略后视图（专利授权公告图片详见附件一）。国家知识产权局于2019年9月23日就本案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年8月8日、8月15日，靓照公司分别就其与森蓝电子厂、森蓝门市部关于本案专利权的纠纷请求维权中心处理，维权中心分别以中市监知产中维调字[2019]121、123号案立案受理。因两案最终均未达成调解协议，维权中心于2019年9月2日向靓照公司出具《调解终结通知书》。靓照公司于当天向维权中心申请撤回上述两案件，维权中心经审查后同意其撤回请求，并于同日出具《知识产权侵权纠纷案件撤销通知书》。经靓照公司申请，一审法院依法向维权中心调取中市监知产中维调字[2019]121、123号案件材料,主要内容如下：1.中市监知产中维调字[2019]121号勘验笔录，记载朱文彬于2019年8月8日接受维权中心的调查，其确认其为森蓝电子厂的经营者，该厂经营加工电子原件、照明灯具等。维权中心调查过程中，其确认涉嫌侵犯涉案专利的产品名为无影泡，分为7W、9W两个型号，除外壳为外购外，其余部件均为其于2019年7月份自行研发生产，其有生产灯柱的专用模具。型号为7W的产品其生产了900个，已销售500个，库存为400个；型号为9W的产品其生产了1000个，已销售600个，库存为400个。现场勘验图片显示店铺店面墙上贴有森蓝电子厂的名称、“森蓝照明”中英文组合标识；店内展示了多款LED灯具；森蓝电子厂的营业执照信息；上述地址的厂房车间，车间内摆放着多款灯具配件、包装箱等，另有工人在工作。上述照片拍摄时间为2019年8月8日，拍摄地点为森蓝电子厂的经营场所。勘验检查登记清单显示维权中心于2019年8月8日对上述地址进行现场勘查，取样型号为“7W”的无影泡2个，其库存为398个，销售/出库500个；取样型号为“9W”的无影泡3个，其库存为397个，销售/出库600个。2.中市监知产中维调字[2019]123号勘验笔录，记载区凤贤于2019年8月15日接受维权中心的调查，其确认其为森蓝门市部的店员，该店铺经营灯具销售，经营者为朱文彬。维权中心调查过程中，区凤贤确认涉嫌侵犯涉案专利的产品名为无影泡，分为6W、8W两个型号，上述产品为其自行生产但没有生产模具，并于2019年7月份摆放于门市部展示，尚有各6个库存产品。现场勘验图片显示门口招牌为“森蓝LED光源灯泡”，并显示“专业生产：无影泡、冬瓜泡、玉米泡……”等字样；门市部内展示有多款灯具产品；森蓝门市部的营业执照信息。上述照片拍摄时间为2019年8月15日，拍摄地点为森蓝门市部经营场所。勘验检查登记清单显示维权中心于2019年8月15日对上述经营场所进行现场勘查，取样型号为“6W”的无影泡1个，其库存为6个；取样型号为“8W”的无影泡1个，其库存为6个。一审当庭拆封一审法院向维权中心调取的中市监知产中维调字[2019]121、123号案件取样实物，其中121号案件取样实物为4个灯泡产品，123号案件取样实物为2个灯泡产品。靓照公司主张上述产品除瓦数、规格不同外，其外观均相同，均为本案被诉侵权产品（被诉侵权产品图片详见附件二）。森蓝电子厂、森蓝门市部确认其存在制造、销售被诉侵权产品的行为，其表示由森蓝电子厂生产被诉侵权产品后交由森蓝门市部进行销售，并确认在门店有展示被诉侵权产品，但否认其有专用生产模具。双方均同意任意抽取其中一个被诉侵权产品与涉案专利进行比对。经对比，靓照公司认为二者构成近似设计，森蓝电子厂、森蓝门市部则认为二者在灯罩镂空及连接处透缝的有无存在差异，二者不构成近似。森蓝电子厂、森蓝门市部主张被诉侵权产品实施的为案外人的实用新型专利，并在本案中提出现有设计抗辩，其提交以下证据拟予以证明：1.实用新型专利证书、《专利实施独占许可合同》，其中，实用新型专利证书显示专利号为ZL201821738330.0、名称为“卡扣结构的ＬＥＤ灯泡”的实用新型专利权人为潘煜彬，上述专利于2018年10月25日申请，并于2019年4月23日获得授权。《专利实施独占许可合同》显示许可方为潘煜彬，被许可方为森蓝电子厂，双方约定森蓝电子厂以独占许可的方式实施上述实用新型专利，许可范围包括制造、使用、销售其专利产品，合同有效期从双方签字、盖章之日起至2022年12月31日，双方未约定专利许可费用。合同尾部有潘煜彬的签字及加盖森蓝电子厂公章，落款日期为2019年3月1日。2.专利搜索文献、外观设计专利证书，上述外观设计专利证书专利号分别为：（1）ZL201730616909.4、名称为“ＬＥＤ灯泡（Ｂ款）”，申请日为2017年12月6日，于2018年7月3日获得授权，专利权人为王宗臣。（2）ＺＬ201730300072.2、名称为“灯（宝莲灯ＹＹ-1）”，申请日为2017年7月10日，于2018年2月6日获得授权，专利权人为林世威。（3）ＺＬ201730300067.1、名称为“灯（宝莲灯ＹＹ-2）”，申请日为2017年7月10日，于同年12月15日获得授权，专利权人为林世威。上述专利搜索文献与上述外观设计专利证书所载对应信息一致。一审庭审中，森蓝电子厂、森蓝门市部主张以专利号为ZL201730616909.4、名称为“ＬＥＤ灯泡（Ｂ款）”的外观设计专利作为现有设计对比文件。3.中山市启源灯饰配件销售单、模具报价协议书、中山市巽源灯饰配件有限公司销售单，拟证明涉案专利申请日前，已有与被诉侵权产品外观一致的产品在市场流通，涉案专利实施的设计为现有设计。靓照公司质证认为：对上述证据1中实用新型专利证书的真实性、合法性确认，但认为该专利晚于涉案专利申请日，且为实用新型专利未显示出被诉侵权设计；《专利实施独占许可合同》的三性不予确认，认为合同并未约定许可费用。对上述证据2，其认为第ZL201730616909.4、ＺＬ201730300072.2号专利的授权公告日均晚于涉案专利申请日，不能作为现有设计比对文献，至于ＺＬ201730300067.1号专利，则与涉案专利存在明显区别。对上述证据3的三性均不予确认，认为销售单没有公章，且上述证据均与被诉侵权产品无法形成唯一对应关系。靓照公司明确表示由法院酌定本案含合理支出在内的赔偿数额。另查明，森蓝电子厂为个体工商户，经营者为朱文彬，成立于2008年6月3日，经营范围包括加工电子原件、照明灯具等。森蓝门市部为个体工商户，经营者为朱文彬，成立于2004年5月20日，经营范围包括销售照明产品。一审法院认为：靓照公司是名称为“ＬＥＤ灯具”、专利号为ZL201830049666.5的外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；2.森蓝电子厂、森蓝门市部是否实施了被诉侵权行为及其抗辩是否成立；3.本案侵权责任如何认定。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为LED灯具，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权产品与本案专利设计进行对比，二者的主要相同点为二者在整体造型、轮廓、部件构造、细节设计等均基本相同，均由灯罩及安装座组成。上述灯罩呈花瓣形柱体，灯罩透明可见内部发光体；上述安装座为金属螺旋纹连接件；灯罩与安装座连接处均有长条形镂空设计。二者仅在产品底部镂空的有无及灯罩与灯座连接处镂空是否明显可视存在细微差别，对产品的整体视觉效果影响不显著，故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者存在实质性差异，二者构成近似设计。故此，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。二、关于森蓝电子厂、森蓝门市部的被诉侵权行为及其抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。关于森蓝电子厂、森蓝门市部是否实施了被诉侵权行为的问题。本案中，森蓝电子厂、森蓝门市部当庭确认被诉侵权产品由其制造、销售，并确认在门店有展示被诉侵权产品，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。因森蓝电子厂、森蓝门市部确认被诉侵权产品由其制造、销售，由故靓照公司对上述事实无需进一步举证。结合一审法院向维权中心调取的证据材料及森蓝电子厂、森蓝门市部确认其在门市展示被诉侵权产品的事实，其以陈列的方式作出销售被诉侵权产品的意思表示，并确认由森蓝电子厂生产被诉侵权产品后交由森蓝门市部进行销售，足见二者对被诉侵权产品的制造、销售及许诺销售存在明显的分工，据此可依法认定森蓝电子厂、森蓝门市部共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。关于森蓝电子厂、森蓝门市部提出的抗辩是否成立的问题。森蓝电子厂、森蓝门市部在本案中提出现有设计抗辩，并主张以专利号为ZL201730616909.4、名称为“ＬＥＤ灯泡（Ｂ款）”的外观设计专利作为现有设计对比文件。《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。本案中，专利号为ZL201730616909.4、名称为“ＬＥＤ灯泡（Ｂ款）”的外观设计专利（图片详见附件三）的申请日为2017年12月6日，授权公告日为2018年7月3日。可见其专利申请日在本案专利申请日2018年2月1日之前，授权公告日在本案专利申请日之后，从形式上该专利应属于上述规定中“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件”，即构成抵触申请而非现有设计，故森蓝电子厂、森蓝门市部的上述主张应视为抵触申请抗辩。由于抵触申请与现有设计均可以用于评价涉案专利的新颖性,因此被诉侵权人以实施抵触申请中的外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照适用《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条等有关现有设计抗辩的规定,对抵触申请抗辩进行认定。被诉侵权产品与抵触申请专利产品均为LED灯具，属于同种类产品，可以进行相同或相似的外观设计比对。将被诉侵权设计与对比设计进行比对，二者均由灯罩及安装座组成；灯罩上均有花瓣形柱体；安装座均为金属螺纹设计。二者不同点在于：1.被诉侵权设计的灯罩与安装座相连，灯罩与安装座的比例约为3:1，而抵触申请设计的灯罩与安装座之间有环状金属装饰件，灯罩、金属装饰件及安装座的比例约为2:1:1；2.被诉侵权设计灯罩与安装座连接处内收形成明显斜面，斜面分布有长条形镂空，而抵触申请设计的灯罩与金属装饰件直径大致相同，金属装饰件与安装座之间形成阶梯式内收；3.被诉侵权设计灯罩顶部呈花瓣状凸起设计，而抵触申请设计的灯罩顶部则更近似于圆形，边缘起伏不明显，中部设有环状矩形装饰；4.被诉侵权设计灯罩侧表面与抵触申请设计相比起伏更为明显。经整体观察、综合判断，二者灯罩与安装座在比例与连接方式上的区别使得被诉侵权设计与抵触申请设计相比给人以更为修长、轻盈的视觉感受，二者在部件结构、细节设计上等均存在较大差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上构成相同或近似。综上，被诉侵权设计相较于抵触申请设计存在差异，森蓝电子厂、森蓝门市部在本案中提出的抵触申请抗辩不成立。至于森蓝电子厂、森蓝门市部主张被诉侵权产品实施的为案外人潘煜彬专利号为ZL201821738330.0的实用新型专利，但该专利申请日及授权公告日均晚于本案专利申请日，其以此为由提出的不侵权抗辩主张于法无据，一审法院不予支持。三、关于本案侵权责任的承担问题依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。森蓝电子厂、森蓝门市部构成制造、销售及许诺销售侵权，靓照公司主张判令其停止侵权，一审法院予以支持。关于销毁库存侵权产品，从维权中心的检查登记清单可见，森蓝电子厂、森蓝门市部处确存在被诉侵权产品库存，且森蓝电子厂、森蓝门市部亦在维权中心勘验笔录中确认其存在被诉侵权产品库存，故对于靓照公司的该项主张，一审法院予以支持。至于销毁被诉侵权产品专用模具的诉讼请求，现有证据并未显示森蓝电子厂、森蓝门市部有用于制造被诉侵权产品的专用模具，森蓝电子厂、森蓝门市部对此亦不予确认，故一审法院对靓照公司的该项诉讼请求不予支持。关于赔偿损失问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。本案中靓照公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或森蓝电子厂、森蓝门市部的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额，故此一审法院依法酌定本案赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为LED灯具，本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；森蓝电子厂、森蓝门市部实施制造、销售、许诺销售三项侵权行为；森蓝电子厂、森蓝门市部为个体工商户；森蓝电子厂、森蓝门市部的经营规模及经营范围；被诉侵权产品的销量及库存；靓照公司亦确有委托律师出庭参加诉讼。据此综合考虑，一审法院酌定森蓝电子厂、森蓝门市部赔偿含合理费用在内的经济损失5万元。靓照公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条的规定，森蓝电子厂、森蓝门市部构成共同侵权，应当承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条、第一百零八条的规定，判决：一、森蓝电子厂、森蓝门市部于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“ＬＥＤ灯具”、专利号为ZL201830049666.5的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、森蓝电子厂、森蓝门市部于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿靓照公司含合理支出在内的经济损失5万元；三、驳回靓照公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由靓照公司负担575元，森蓝电子厂、森蓝门市部共同负担1725元（上述费用已由靓照公司预交，一审法院不作退回，其同意森蓝电子厂、森蓝门市部就应负担部分于上述判决履行期间内向其迳付）。二审诉讼中，森蓝电子厂、森蓝门市部向本院提交了ＺＬ201730381771.4号外观设计专利证书及专利搜索文件作为证据，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权。靓照公司质证称：对该证据的真实性、合法性予以确认，但不认可其关联性，该专利为涉案专利的抵触申请，但其与被诉侵权产品存在明显区别。本院经认证认为，森蓝电子厂、森蓝门市部提交的证据经靓照公司质证认可其真实性、合法性，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的能否实现的问题在下文予以评述。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，森蓝电子厂、森蓝门市部在二审庭审中明确以其二审提交的ＺＬ201730381771.4号外观设计专利作为主张现有设计抗辩的比对文件，该专利的名称为“透明无底座Ｌｅｄ玉米灯”，申请日为2017年8月18日，授权公告日为2018年6月12日，其授权公告图片详见附件四。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.森蓝电子厂、森蓝门市部的不侵权抗辩能否成立；3.一审判决确定的赔偿数额是否公平合理。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”涉案专利简要说明记载本外观设计的设计要点在于灯具整体形状，最能表明设计要点的是立体图，所载图片显示专利产品灯罩外壳系使用透明材质，可透过外壳直接观察到其内部的形状和图案，该设计属于涉案专利权的保护范围。本案被诉侵权产品与涉案专利均为LED灯具，属于同类产品。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者之间的相同之处在于：整体造型均近似玉米，由灯罩及安装座两部分构成；灯罩均呈花瓣形柱体，灯罩外壳透明可见其内部为圆柱形发光体，该发光体上均纵向排列着多列小正方形突起的装饰，灯罩顶端均可见其内部的圆环状发光体及环形排列的小正方形突起；安装座均为螺旋纹圆柱体，底端设有一突起，且该圆柱体的直径较小于灯罩；灯罩与安装座连接处均设有一圈长条形镂空。二者之间的不同之处在于：1.被诉侵权产品灯罩的顶端有水滴状突起，而涉案专利的相应位置无该设计；2.涉案专利安装座的底端为镂空，而被诉侵权产品的相应位置无镂空。本院认为，被诉侵权产品与涉案专利的整体形状及构成部分均相同，而二者在产品顶端的图案及底端镂空有无的区别均为较产品整体而言的局部细微差异，不能对整体视觉效果产生实质性影响。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围并无不当，本院予以维持。森蓝电子厂、森蓝门市部的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于森蓝电子厂、森蓝门市部的不侵权抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”本案中，森蓝电子厂、森蓝门市部主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并以专利号为201730381771.4、名称为“透明无底座Ｌｅｄ玉米灯”的外观设计专利文件作为现有设计抗辩的比对文件，该专利的申请日为2017年8月18日，授权公告日为2018年6月12日。经查，该外观设计专利的申请日早于本案专利的申请日，但授权公告日晚于本案专利的申请日，故其不构成现有设计，但依法构成抵触申请。由于抵触申请能够破坏专利的新颖性，故被诉侵权人主张其使用的是属于抵触申请的专利的，可以参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。将被诉侵权产品与201730381771.4号专利进行比对，二者的整体造型均近似玉米，由灯罩及安装座两部分构成；灯罩均呈花瓣形柱体，灯罩外壳透明可见其内部为发光体，该发光体上均纵向排列着多列小正方形突起的装饰；安装座均为螺旋纹圆柱体，底端设有一突起，且该圆柱体的直径均较小于灯罩。二者之间的不同之处在于：1.被诉侵权灯罩内部的发光体为完整的圆柱体，而201730381771.4号专利的发光体由多个长方形条块排列而成，且条块之间具有缝隙；2.被诉侵权产品顶端的发光体为圆环形，顶端表面设有水滴状突起的装饰，而201730381771.4号专利相应位置的发光体由多块矩形拼接而成，相互之间有缝隙，且顶端表面无水滴状突起；3.被诉侵权产品的灯罩与安装座连接处设有一圈长条形镂空，而201730381771.4号专利的相应位置无该镂空设计。对此本院认为，灯罩外壳系使用透明材质，可透过外壳直接观察到其内部的发光体的形状和图案，而被诉侵权产品与201730381771.4号专利的发光体的形状存在明显差异，且该发光体占产品整体的绝大部分比例，并位于产品使用时容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果具有显著影响，结合二者在产品顶端的图案及灯罩与安装座连接处设置的区别，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与201730381771.4号专利存在实质性差异，二者不构成相同或近似，森蓝电子厂、森蓝门市部的不侵权抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否公平合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”森蓝电子厂、森蓝门市部上诉主张维权中心现场勘验的被诉侵权产品仅价值一万多元，据此计算其侵权获利仅为两三千元，但仅凭一次勘验的结果并不能涵盖森蓝电子厂、森蓝门市部生产、销售的全部被诉侵权产品，以此为基础计算的利润也非全部的侵权获利，因此，对森蓝电子厂、森蓝门市部的该项上诉主张，本院不予采信。由于靓照公司因侵权导致的实际损失及森蓝电子厂、森蓝门市部的侵权获利均难以确定，亦无可供参照的专利许可费，一审法院综合考量涉案专利的类型，被诉侵权产品的市场贡献度，森蓝电子厂、森蓝门市部的侵权行为性质、经营规模、经营范围以及靓照公司亦确有委托律师出庭参加诉讼等情况，酌定森蓝电子厂、森蓝门市部赔偿含合理费用在内的经济损失5万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人森蓝电子厂、森蓝门市部的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由上诉人中山市横栏镇森蓝美光电子厂、中山市古镇森蓝照明门市部负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  林恒春审判员  郑英豪二〇二一年三月八日法官助理王雪书记员曹广欣附件一：专利授权公告图片主视图左视图俯视图仰视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图左视图俯视图仰视图立体图附件三：ＺＬ20173061××××.4号外观设计专利图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附件四：ＺＬ20173038××××.4号外观设计专利图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图