江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终73号上诉人（原审被告）：深圳市东华园林股份有限公司江西分公司，住所地江西省景德镇市昌南新区法蓝瓷路7号。负责人：程华荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于月，广东星辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市东华园林股份有限公司，住所地深圳市罗湖区黄贝街道经二路58号1栋一层。法定代表人：程华荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于月，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东康奇乐康体设备有限公司，住所地东莞市万江区金泰社区周屋基村碧海大厦406室。法定代表人：范孝平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谭南昌，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。上诉人深圳市东华园林股份有限公司江西分公司（以下简称东华园林江西分公司）、深圳市东华园林股份有限公司（以下简称东华园林公司）因与被上诉人广东康奇乐康体设备有限公司（以下简称广东康奇乐公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。东华园林江西分公司、东华园林公司委托诉讼代理人于月，广东康奇乐公司委托诉讼代理人谭南昌参加了诉讼。本案现已审理终结。东华园林江西分公司、东华园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.广东康奇乐公司承担本案一审、二审全部诉讼费及保全费。事实和理由：1.广东康奇乐公司主张2019年4月19日前已经交付使用，与一审期间其提交的证据时间不符，一审判决在广东康奇乐公司没能证明己方主张的情况下，错误分配举证责任，广东康奇乐公司提供的照片恰恰能够证明其在工程未移交的情况下，未做好现场保护；2.一审判决以“涉案地点于景德镇市当地已对外进行开放使用，是众所周知的事情”为由，认定涉案工程已经交付使用不符合客观事实，东华园林江西分公司于2019年5月5日、8月12日及2020年6月15日发给被上诉人的《项目管理通知单》，能够证明案涉工程实际处于维修阶段，并未实际移交；3.一审判决认定“涉案工程四周并未设置栅栏对外隔离，故对于原告欲证明涉案工程已交付使用的事实予以确认”，设置栅栏及对成品的保护恰恰是广东康奇乐公司的合同义务，这正好说明其违反合同约定，不能证明案涉工程已交付；4.即使一审判决认定已经移交使用视为竣工，但双方也并未完成结算工作。根据双方的约定，工程验收并完成结算两个手续同时办理后，方满足支付条件，竣工并不代表结算，结算是以双方签订结算报告为准；5.一审判决认定保修期一年有误，双方约定的保修期为2年，一审法院没有对保修期的实际适用期限做调查，片面适用合同“付款方式”1年保修期的约定，对事实的认定存在错误；6.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条来认定本案的利息，没有依据。上述规定是当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况做的规定，而本案双方的分包合同有约定，也即工程完工经甲方验收合格、双方完成工程结算后60个工作日；7.分公司不具有法人资格，民事责任由公司的承担，故分公司不能独立承担民事责任，其民事责任由总公司承担，而不是由总公司对其承担连带责任。广东康奇乐公司答辩称：1.现有证据可证实，案涉工程已在2019年4月份前交付使用，另外有个众所周知的事实，就是江西省第十五届运动会于2018年10月28日至2018年11月5日在景德镇召开，本案案涉工程作为承办会场之一，因此交付使用的时间可以认定为2018年10月28日；2.根据答辩人一审提交的工程进度款申请书及计价报表（工程进度款申请书与计价报表虽无被答辩人盖章，但有被答辩人多名相关工程项目负责人的签名确认），以及被答辩人一审开庭时陈述的事实，可证实案涉工程已完成结算，被答辩人尚欠答辩人工程款共计人民币1975511元，质保金255605.84元；3.关于利息计算方式问题，按照合同的约定，早已经截止了付款时间，一审法院以工程实际交付并投入使用作为逾期付款利息起算的时间，是合适的；4.关于连带责任问题，分公司既然作为非法人主体，承担责任的方式应当由总公司承担，一审法院判决承担连带责任符合法律规定。广东康奇乐公司向一审法院起诉请求：1.判令东华园林江西分公司、东华园林公司支付拖欠工程款人民币1976511.01元及逾期付款利息（从2019年6月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）暂计算至起诉之日为69754元，共为2046265.01元；2.判令东华园林江西分公司、东华园林公司支付所拖欠工程款尾款人民币255605.84元（工程款5%质保金）；3.诉讼费用由东华园林江西分公司、东华园林公司承担。一审法院认定事实：2018年9月，广东康奇乐公司与东华园林江西分公司签订了《景德镇市西河湿地二期暨体育公园项目东区运动场专业分包合同》，工程名称为景德镇市西河湿地二期暨体育公园项目，分包名称为东区运动场专业分包，东华园林江西分公司为承包人（甲方），广东康奇乐公司作为分包人（乙方）承包东区运动场工程，合同约定：“工期50天，暂定合同总价为人民币5118530元，最终结算以现场双方签证实际工程量为准；付款方式为设备进场后支付50%，工程完工经甲方验收合格，甲乙双方完成工程结算后60个工作日内支付至结算款的95%；余款5%于质保期满1年后60个工作日内无息支付……”。合同签订后，广东康奇乐公司完成案涉工程项目并已交付实际使用。广东康奇乐公司完成涉案工程实际造价为5132116.85元，东华园林江西分公司、东华园林公司向广东康奇乐公司支付了涉案工程款2900000元，剩余工程款尚未支付。一审法院另查明，东华园林江西分公司系被告东华园林公司的分公司。一审法院认为，广东康奇乐公司与东华园林江西分公司签订的《景德镇市西河湿地二期暨体育公园项目东区运动场专业分包合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。关于广东康奇乐公司要求支付工程款1976511.01元的诉讼请求。东华园林江西分公司、东华园林公司提出广东康奇乐公司承包的涉案工程至今未通过验收，根据合同约定被告方应支付工程款50%，但已实际支付2900000元，其诉请中剩余工程款及质保金于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案中，双方均未提交证据证明涉案工程已进行竣工验收，广东康奇乐公司将完成的涉案工程交付实际使用的事实已予以确认，涉案工程应以转移占有建设工程之日为竣工日期，其主张2019年4月29日已交付使用，东华园林江西分公司、东华园林公司虽日期不予认可，但未提交相关证据证明其意见，故对于广东康奇乐公司主张的交付日期予以采信；根据合同约定双方完成工程结算后60个工作日内支付至结算款的95%，双方对于涉案工程造价5132116.85元予以了确认，且工程已于2019年4月29日交付实际使用，东华园林江西分公司应按约给付原告95%结算款计5132116.85元×95%=4875511.01元，扣除已支付的2900000元，故东华园林江西分公司还应向原告支付1975511.01元工程款，对于广东康奇乐公司主张超出应付工程款1975511.01元的部分不予支持。关于广东康奇乐公司主张从2019年6月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的逾期付款利息的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；…”，涉案工程已于2019年4月29日交付，合同约定双方完成工程结算后60个工作日内支付至结算款的95%，而具体结算日期双方未提交证据予以证明，应认定2019年4月29日为应付款时间，故对于广东康奇乐公司要求东华园林江西分公司支付自2019年6月14日起计算逾期付款利息至实际清偿之日止的诉讼请求予以支持，利息基数应为被告方尚未支付工程款1975511.01元。此外，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故2019年6月14日至2019年8月20日的利息应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月21日至实际付清之日止后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于广东康奇乐公司要求支付作为质保金的5%工程款质保金255605.84元的诉讼请求。根据涉案合同约定，5%余款于质保期满1年后60个工作日内无息支付，质保期起算之日应为涉案工程交付之日即2019年4月29日，现已届支付期限，5%工程款经算应为5132116.85元×5%=256605.84元，故对于广东康奇乐公司要求支付质保金255605.84元诉讼请求予以支持。关于东华园林公司是否需要承担民事责任的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”和《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。本案中，东华园林江西分公司系依法领取营业执照的法人的分支机构，其具备诉讼的主体资格，另依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，东华园林江西分公司作为东华园林的分公司，其不具备独立的法人资格，故东华园林应对东华云林江西分公司在本案中所需承担的款项承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，一审判决：一、深圳市东华园林股份有限公司江西分公司给付给广东康奇乐康体设备有限公司工程款1975511.01元和逾期利息（利息以1975511.01元为基数，自2019年6月14日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月21日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于本判决生效之日起十五日内付清。二、深圳市东华园林股份有限公司江西分公司给付给广东康奇乐康体设备有限公司质保金255605.84元，限于本判决生效之日起十五日内付清。三、深圳市东华园林股份有限公司对上述所有款项承担连带责任。二审期间，当事人未提交新的证据，二审查明的主要事实与一审一致。根据在案证据及双方意见，本案的争议焦点有：1.案涉工程实际交付使用的认定；2.案涉工程实际交付使用时间的确定；3.本案逾期付款利息的起算时间；4.分公司与总公司的责任承担问题。关于案涉工程实际交付使用的认定。广东康奇乐公司在一审阶段提交的关于案涉工程的视频及照片，可以证明案涉工程在视频及照片拍摄时已被发包人实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，案涉工程竣工后未经验收即投入使用，根据上述规定，自实际使用之日起即案涉工程的竣工之日。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，上述规定表明，发包人擅自使用案涉工程不免除广东康奇乐公司的工程主体维修责任，对于案涉工程的质量问题，东华园林公司及其江西分公司可另行主张，但不能以此为由拒付剩余工程款项。关于案涉工程实际交付使用的时间。一审阶段，广东康奇乐公司主张案涉工程实际交付使用时间是2019年4月29日，对于该交付时间，与其提交证据显示的时间不符，亦未提交其他证据加以证明。但广东康奇乐公司辩称案涉工程是江西省第十五届运动会（2018年10月28日到11月5日）承办会场之一，这是众所周知的事实，不需要举证，其主张交付使用时间在省运会之后，一审认定案涉工程于2019年4月29日交付并无不当。根据现有证据，案涉工程虽位于体育公园范围内，但案涉场地不是省运会开幕及比赛指定的运动场地，被上诉人不能以体育公园内特定场馆为省运会承办地就推定体育公园范围内所有场地都是比赛场地。体育公园内，省运会开幕及比赛指定的运动场地在运动期间被投入使用属于众所周知的事实，不需要举证，但案涉工程本质上还是体育公园附属的周边娱乐休闲场地，案涉工程实际投入使用时间不属于免证范围，广东康奇乐公司仍需举证证明。结合在案证据，现有证据只能证明案涉工程于2019年11月8日被实际投入使用，本院依法对原审认定的案涉工程交付使用时间予以纠正，案涉工程实际交付使用的时间为2019年11月8日。另，关于案涉工程保修期的问题。一审法院对该问题的认定除起算时间有误，应予纠正为2019年11月8日，其余认定并无不当，本院予以维持。关于本案逾期付款利息的起算时间。本案案涉工程虽未完成竣工验收，但发包人于2019年11月8日已实际占有使用，发包人擅自使用即视为案涉工程实际交付并竣工，广东康奇乐公司有权要求东华园林公司及其江西分公司按合同约定支付剩余工程款及逾期付款利息。依据双方签订的案涉工程分包合同，在第六条“付款方式”项下，双方约定工程款支付时间是工程结算后60个工作日，鉴于双方约定工程款支付是在工程结算后，而本案工程结算是未知数，应当视为约定不明，但60日的宽限期是明确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。根据上述规定，本案工程款支付时间应当2019年11月8日，但双方又明确约定了60日宽限期，因此，本案逾期付款利息应从2020年1月8日开始起算。关于分公司与总公司的责任承担问题。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，上述规定表明，法人对分支机构的民事责任既可以是直接责任，也可以是补充责任。本案东华园林公司江西分公司以自己名义与广东康奇乐公司签订案涉工程分包合同，由该合同所产生的付款责任，就本案而言，东华园林公司承担的是补充付款责任，而非连带责任。综上所述，东华园林公司江西分公司及东华园林公司的部分上诉主张成立，应予支持；一审判决认定案涉工程实际交付日期有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初639号民事判决第二项；二、变更江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初639号民事判决第一项为：深圳市东华园林股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十五日内向广东康奇乐康体设备有限公司支付工程款1975511.01元及利息（利息以1975511.01元为基数，从2020年1月8日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初639号民事判决第三项为：深圳市东华园林股份有限公司江西分公司以其管理的财产承担上述付款责任，不足以承担的，由深圳市东华园林股份有限公司承担；四、驳回广东康奇乐康体设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25215元、保全费5000元，二审案件受理费49780元，合计79995元由深圳市东华园林股份有限公司江西分公司和深圳市东华园林股份有限公司负担78995元，广东康奇乐康体设备有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长 戴 瑞审判员 陈苾铃审判员 徐 骥二〇二一年三月二十六日法官助理洪平权书记员张欣