湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终840号上诉人（原审原告）：林某。上诉人（原审被告）：长沙美娜亚健身服务有限公司。法定代表人：陈传仪。委托诉讼代理人：江伟。上诉人林某与上诉人长沙美娜亚健身服务有限公司（以下简称美娜亚健身公司）因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初4420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林某上诉请求：一、依法改判一审判决第二项判决内容并依法支持林某在一审中提出的第二项诉讼请求；二、美娜亚健身公司承担本案诉讼费。事实与理由：林某从2019年3月起在美娜亚健身公司处上班，上班期间林某严格遵守公司规章制度，按照公司要求打卡上下班。由于美娜亚健身公司经营活动的特殊性，美娜亚健身公司员工的工作时间尤其是下班时间并不固定，下班时间通常取决于美娜亚健身公司客户的要求与美娜亚健身公司的经营需求。同时美娜亚健身公司并没有按照一般公司的管理模式进行管理，即管理比较松散，美娜亚健身公司并没有制定规范、严格的员工考勤与工作量核查制度，员工打卡方式仅为钉钉APP打卡。林某在一审中提供了且仅能提供钉钉APP打卡记录，在美娜亚健身公司没有提出相反证据的前提下，一审法院应当认定林某陈述事实的成立。同时，一审法院完全可以通过收集林某无法掌握的其他证据查实清楚相关事实。一审法院却以证据不足为由驳回了林某的正当诉讼请求，属事实认定不清即作出判决。一审判决将美娜亚健身公司管理不规范的行为后果变相让林某承担，为维护自身合法权益，特提起上诉，请求依法支持林某的上诉请求。美娜亚健身公司辩称;关于之前一审判决的差额，当时所有员工是签了合同的，其他意见同我方的上诉意见。美娜亚健身公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项并予以改判；二、本案诉讼费用由林某承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。美娜亚健身公司与林某实际上已经签订了劳动合同，因为美娜亚健身公司依法与全体员工都签订了劳动合同，不可能只与林某不签订劳动合同。美娜亚健身公司使用钉钉系统对员工入职、离职等进行了规范化管理。林某也提供了其在钉钉管理系统的打卡记录。充分证实了美娜亚健身公司的规范管理。林某是清楚知道自己已经和美娜亚健身公司签订了劳动合同，只是因为林某不服从美娜亚健身公司的管理单方面向美娜亚健身公司提出离职，才故意不承认与美娜亚健身公司签订劳动合同的事实。美娜亚健身公司已经将林某的工资全部支付给了林某。只是因为林某的违规行为，美娜亚健身公司根据劳动纪律对其进行处罚。林某不满美娜亚健身公司的处理否认客观事实的存在。若认定美娜亚健身公司与林某之间没有签订劳动合同，不仅有违客观事实本身，也违反了民法诚实守信的原则。另一方面，劳动合同法关于双倍工资的支付是惩罚性。在本案中，美娜亚健身公司与林某实际上已经签订劳动合同，且林某本身也存在违反劳动纪律的行为。林某恶意诉讼，拒不承认实际上已经签订劳动合同的事实，若依据一审判决支持林某的支付双倍工资的诉讼请求，不仅仅纵容了林某的不诚信行为，也对诚信守法的美娜亚健身公司极为不公平。林某辩称：1、没有签订劳动合同。2、没有购买社保。3、工作时间并非八小时，加班时间特别长。4、美娜亚健身公司在一审过程中对我所称的离职原因不存在，不符合事实。5.离职原因是因为美娜亚健身公司对我的工作进行打压。林某向一审法院起诉请求：1、美娜亚健身公司依法补偿未签订劳动合同的双倍工资51156元（4263元/月×6个月×2）；2、美娜亚健身公司依法支付2019.3.1-2019.8.19累积加班费19952.5元；3、美娜亚健身公司因工作打压导致林某被迫离职的失业损失补偿25578元（4263元/月×6个月）；4、美娜亚健身公司支付迫使林某离职的精神损失及工伤赔偿10000元；5、本案诉讼费由美娜亚健身公司承担。一审法院认定事实：1、2019年3月1日至2019年8月19日期间，林某在美娜亚健身公司提供劳动。林某的工资由基本工资+业务提成组成，由谭雯文的个人账户代为发放，每月发放上月工资，林某离职前十二个月平均工资为4263元/月。2019年8月19日，林某向公司提出离职，林某未办理离职手续，亦未再向美娜亚健身公司提供劳动。2、林某以美娜亚公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出的仲裁请求与诉讼请求一致。2020年3月16日，该仲裁委员会向林某出具逾期未作出仲裁裁决证明书。林某遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：第一，关于未签订劳动合同的二倍工资。林某主张美娜亚健身公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资51156元。美娜亚健身公司主张双方签订了书面劳动合同，但其未提供证据予以证明，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定的“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”以及第八十二条规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，美娜亚健身公司应当自2019年4月起向林某支付二倍工资。根据林某提供的银行流水，美娜亚健身公司已经向林某支付的2019年4月-8月工资数额分别为：7252元、3956元、3910元、3997元、1054元，故美娜亚健身公司还需向林某支付未签订劳动合同的二倍工资差额20169元（7252元+3956元+3910元+3997元+1054元）。第二，关于加班工资。林某主张其累计加班时长为763.4小时，但其未提供充分证据证明，故一审法院对其该项请求，不予支持。第三，关于经济补偿金。林某主张美娜亚健身公司对其进行工作打压致使其提出离职，美娜亚健身公司应当向其支付失业的经济补偿。一审法院认为，本案系林某向美娜亚健身公司提出离职，其理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故一审法院对于林某主张的失业经济补偿25578元不予支持。第四，关于精神损失及工伤赔偿。林某的伤情未经过工伤认定及劳动能力等级鉴定，故一审法院对于林某主张的精神损失及工伤赔偿10000元不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、长沙美娜亚健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内向林某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20169元；二、驳回林某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由长沙美娜亚健身服务有限公司负担。二审审理期间，林某向本院提交下列证据：从2019年3月1号到2019年8月20号钉钉打卡记录（共七页），拟证明累计加班时长763.4小时。美娜亚健身公司质证称：林某没有提交所有的考勤记录，从打卡上班到打卡下班是否一直是在工作状态，这并不能确认。而且也存在下班以后开会再打卡的情况。没有开业前的下午有一段时间是没有工作的。本院认证如下：单凭钉钉打卡记录并不足以证明林某的加班情况，林某的加班事实应结合其工作岗位、性质，加班证据的证明力大小等综合认定。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要包括以下两个方面：一、美娜亚健身公司是否应向林某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额？《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中，美娜亚健身公司主张已与林某签订书面劳动合同，应对该事实承担举证责任，因美娜亚健身公司并未提交确实证据证明，对其该主张本院不予支持，一审法院判定美娜亚健身公司向林某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20169元，符合法律规定，本院予以确认。二、林某主张加班工资是否应予以支持？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，林某提供的钉钉打卡记录系其上班考勤的打卡记录，并不能直接证明林某加班的事实，结合林某的工作岗位和性质，其系销售人员，需经常外出从事业务活动，美娜亚健身公司对其工作时间并没有按照固定时间要求，且林某的工资待遇包含业务提成部分，其工作时间、工作业绩和薪酬待遇息息相关，故林某依据现有证据主张加班工资依据不充分，对林某主张加班工资的请求本院不予支持。综上所述，林某和美娜亚健身公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林某负担5元，长沙美娜亚健身服务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年三月三日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。