江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终127号上诉人（原审原告）：何红兵，男，1971年8月23日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告）：李洪秋，男，1962年7月17日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告）：胡丽平，男，1974年6月11日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告）：杨志平，男，1955年7月10日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告）：彭小华，男，1975年2月25日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告）：龚旭，男，1996年9月6日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。六上诉人共同委托诉讼代理人：杨七芽、邹昊，江西弘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋小英，女，1974年3月15日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。原审被告：黄敏平，男，1979年1月31日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。原审第三人：新余市暨阳房地产开发有限公司，住所地江西省新余市北湖东路暨阳销售中心，统一社会信用代码91360500759953755U。法定代表人：王晓冬，该公司董事长。上诉人何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭因与被上诉人蒋小英、原审被告黄敏平、原审第三人新余市暨阳房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭于2021年2月25日公开开庭进行了审理。六上诉人共同委托诉讼代理人杨七芽、被上诉人蒋小英、原审被告黄敏平到庭参加诉讼，原审第三人新余市暨阳房地产开发有限公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人上诉请求：撤销江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初5521号民事判决第一项、第二项，改判确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款归其享有，不予执行（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》；本案一、二审诉讼费用均由蒋小英承担。主要事实和理由：原审认定事实错误，黄敏平已经通过股份转让、退伙等方式退出新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程，黄敏平不享有任何合伙股份，《股份转让协议》《工程施工退伙协议书》等证据足以证实，至于黄敏平向新余市暨阳房地产开发有限公司借房产抵债只在他们之间产生借贷关系，与上诉人无关，不能作为对抗黄敏平已退伙的理由。并且将合伙体共同共有的财产和民事权益按照合伙比例划分也违反法律规定，何况案涉工程还拖欠民工工资、材料款等，因此即便认定黄敏平在案涉工程中仍享有合伙股权，也应当在案涉工程对工程款、民工工资、材料款、税金等全面清偿结算后，有剩余或者盈利情况下才能按比例分配，体现各合伙人的民事权益。蒋小英辩称，六上诉人上诉请求证据不足，应驳回上诉，维持原判。黄敏平述称，同意六上诉人的上诉请求和理由。新余市暨阳房地产开发有限公司未提交答辩意见。何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭向一审法院起诉请求：1.判令不予执行江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502执保403号《协助执行通知书》和（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》；2.请求确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款归其享有；3.本案诉讼费由蒋小英、黄敏平等承担。一审法院认定事实：2016年4月26日，刘小华起诉黄敏平要求归还借款，并提出了保全申请。2016年5月12日执行法院向新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部送达（2016）赣0502执保403号《协助执行通知书》，以黄敏平在景江花园项目部有债权为由通知协助执行以下事项：1.冻结黄敏平在项目部的债权4,650,000元；2.未经许可不得支付。冻结期限为2年（2016年5月12日至2018年5月11日）。2016年9月21日，刘小华与黄敏平达成调解协议，（2016）赣0502民初1471号民事调解书确认黄敏平尚欠刘小华借款本金220万元、利息115万元，合计335万元；黄敏平自愿在2017年1月28日前归还借款本金60万元，同年5月30日前归还借款本金100万元……后黄敏平逾期未支付，刘小华申请强制执行。执行法院于2017年5月27日作出（2017）赣0502执389号《执行裁定书》，裁定冻结或划拨被执行人黄敏平的银行存款3,407,312.00元，扣留或提取被执行人黄敏平的相应收入，查封或扣押被执行人黄敏平的相应财产。2017年10月24日执行法院再次向新余暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部送达（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》，要求景江花园项目部协助执行以下事项：提取被执行人黄敏平在项目部享有的工程款3,922,000元至执行法院。该款至今未提取。2018年2月5日，黄敏平以景江花园59-1-2201号（房屋总价715,000元）、60-2-2702号（房屋总价331,336元）住宅对刘小华债务进行相应抵偿。新余市暨阳房地产开发有限公司作为甲方，刘小华作为乙方，黄敏平作为丙方，三方签订了一份协议书，协议书载明：“乙方因与甲方所在项目‘景江花园’的承建人之间的民间借贷纠纷，经甲方、乙方以及‘景江花园’的承建人黄敏平三方协商一致，达成如下协议：一、三方一致同意乙方对‘景江花园’的承建人黄敏平的债权，在‘景江花园’小区中，以房号59-1-2201号、60-2-2702号房对债务进行相应抵偿……三、上述抵偿债务的房屋总价为1,046,336元，该款在丙方拖欠乙方的借款本息中按合同约定进行相应抵扣。”同日，黄敏平向新余市暨阳房地产开发有限公司出具借条：“今借到新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部人民币壹佰万元整（59-1-2201、60-2-2702）此借款于2018年8月15日之前全部还清。如逾期未还，按本人的承诺书办理。”同日，黄敏平向景江花园项目部出具承诺书，承诺书载明：“本人黄敏平向新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部借款人民币壹佰万元整（此借款系本人欠刘小华的借款，由景江花园项目部用59栋12201室、60栋22702室住宅抵偿壹佰万元借款产生），本人承诺该借款在2017年2月15日前归还叁拾万元，2018年8月15日前归还柒拾万元，如果未按时还款，同意将借款转为景江花园项目部支付给36#、37#、50#工程款。”2019年4月4日，案外人何红兵、张喻翕、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华，以黄敏平在新余暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部没有工程款债权，景江花园小区36#、37#、50#楼房建设工程由案外人合伙承建为由，将刘小华与黄敏平列为被申请人提出执行异议。执行法院于2019年4月18日作出（2019）赣0502执异6号《执行裁定书》，裁定驳回案外人的异议。各案外人不服，遂提起案外人执行异议之诉。期间，张喻翕去世，龚旭作为其唯一继承人参加诉讼。刘小华于2019年8月13日病故，之后刘小华母康兰芳去世，刘小华儿子刘磊、女儿刘丹、父刘作邦放弃继承，故由刘小华配偶蒋小英参加诉讼。另查明，2014年1月10日，黄敏平与何红兵（乙方）作为承包人与新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部（甲方）签订《建筑工程施工合同》，共同承包景江花园住宅小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程。合同工期暂定2014年4月10日开工，2015年10月10日竣工。2014年9月11日，黄敏平、何红兵与李洪秋、杨燕、张喻翕、胡丽平、彭小华共同签订《建筑工程合作协议》协议约定：一、合作工程名称：景江花园36#、37#、50#楼……四、合作方式：本工程分股如下：李洪秋占30%、黄敏平占30%、杨燕占10%、张喻翕占10%、何红兵占10%、胡丽平占5%、彭小华占5%。五、责任分工：由李洪秋、黄敏平负责与建设方签订工程合同，负责甲乙方关系融洽……六、投资办法：由李洪秋、黄敏平、杨燕、张喻翕、何红兵、胡丽平、彭小华共同集资、借支，以挂靠建筑公司的名义在各股东认可的银行独建一账户，每收一次工程款必须入此账户。2014年12月4日，黄敏平（甲方）与何红兵（乙方）签订《股份转让协议》，约定：“甲乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，甲方景江花园36#、37#、50#楼房建筑工程股份转让事宜达成如下协议：1.地点：孔目江以东，新欣南大道以西。2.甲方在景江花园36#、37#、50#建筑工程拥有30%股份，甲方自愿转让4%股份给乙方。3.乙方支付甲方在协议签订有效日期前垫付4%股份分期出资合计金额肆拾肆万元整，按4%股份分期出资金额按2分计利息款大写肆万玖仟元整小写49000.00，在协议签订有效日后期投资由乙方负责。4.原乙方股东10%股份，现增加4%股份共计14%股份，现股份14%投资分红。原甲方股份30%，减去转让4%股份，现股份26%投资分红。5.开发商退回甲方保证金，协议签订前期肆佰万保证金按其他合伙股东比例出资金额收回时按壹拾陆万保证金由甲方支付给乙方。6.甲方保证所转让给乙方的股份是真实出资，合法拥有的股份。”同日，黄敏平向何红兵出具收条，收条载明：“今收到何红兵投资承建景江花园36#、37#、50#楼4%股份前期投资款：肆拾肆万元整（440,000元）。”2015年9月3日，李洪秋（甲方）、黄敏平（乙方）、杨志平（丙方）、张喻翕（丁方）、何红兵（戊方）、彭小华（己方）、胡丽平（庚方）签订《工程施工退伙协议书》。就黄敏平退伙事宜达成如下约定：“协议各方根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关规定，共同承包了新余市暨阳房地产开发有限公司暨阳景江花园项目部36#楼、37#楼、50#楼工程的施工任务，现就黄敏平退伙事宜，经全体合伙人协商一致，同意其退伙，达成如下协议：一、入伙协议约定合伙各方的比例，甲方占30%，乙方占26%，丙方占10%，丁方占10%，戊方占14%，己方占5%，庚方占5%。随着工程不断进行，合伙投入越来越多，乙方黄敏平自签订入伙协议之日至今日，共拖欠入伙资金和应摊派费用共计270万余元（入伙资金和后期摊派费用大部分为合伙垫付），乙方经合伙多次催告，未在宽限期内履行出资义务，已经达到法律规定之合伙人除名相关条件（《合伙企业法》第49条第一款）。经全体合伙人协商一致，同意乙方黄敏平以自行提出退伙申请的方式退伙。二、合伙经结算，各方达成约定，乙方黄敏平不进行分红，其他各方也不再追究其未及时出资导致的各项损失。”2015年9月6日，李洪秋、杨志平、张喻翕、胡丽平、何红兵、彭小华重新签订一份《建设工程合作协议》。协议约定：一、合作工程名称：景江花园36#、37#、50#楼……四、合作方式：本工程分股如下：李洪秋占56%、杨志平占10%、张喻翕占10%、胡丽平占5%、何红兵占14%、彭小华占5%。五、责任分工：由李洪秋负责与建设方签订工程合同，负责甲乙方关系融洽……六、投资办法：由李洪秋、杨志平、张喻翕、何红兵、胡丽平、彭小华共同集资、借支，以挂靠建筑公司的名义在各股东认可的银行独建一账户，每收一次工程款必须入此账户。后张喻翕、何红兵与新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部又签订一份《建筑工程施工合同》，并将签订日期提前为2014年1月10日，与黄敏平、何红兵与新余市暨阳房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工合同》内容一致。一审庭审后，何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭又提交一份农商银行结算业务申请书，李洪秋在2014年7月18日向暨阳景江花园项目部转账400万元作为押金，证明黄敏平在参与承建暨阳景江花园36#、37#、50#楼工程中，没有出资支付工程押金。以上事实有（2016）赣0502民初1471号民事调解书，（2016）赣0502执保403号《协助执行通知书》及送达回证，（2017）赣0502执389号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，2018年2月5日的协议书、借条及承诺书、（2019）赣0502执异6号《执行裁定书》，张喻翕的结婚证、死亡医学证明、公证书及户口本，刘小华死亡证明、康兰芳死亡证明，2014年1月10日的2份《建筑工程施工合同》，2014年9月11日的《建筑工程合作协议》，2014年12月4日的《股份转让协议书》及收条，2015年9月3日的《工程施工退伙协议书》、2015年9月6日的《建设工程合作协议》、农商银行结算业务申请书，以及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，本案属案外人执行异议之诉。关于本案当事人主体问题，认可龚旭作为原告与何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华一起提出起诉；认定刘磊、刘丹、刘作邦和康兰芳不列为本案当事人。关于（2016）赣0502执保403号《协助执行通知书》，该通知书规定的冻结期限为2年（2016年5月12日-2018年5月11日），现已过冻结期限，该通知书已自动失效，不作评判。关于何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭请求排除本院2017年10月24日（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》的执行，即提取黄敏平在景江花园项目部享有的工程款3,922,000元至法院，及请求确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款归其六人享有，该两个请求相互联系，故予综合评判。首先，关于《工程施工退伙协议书》，根据法律规定，合伙人退伙时需要进行合伙财产清算，进行合伙财产的分割，该分割应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人未提交其与黄敏平在退伙时就合伙期间的合伙财产进行了清算的凭证，仅在退伙协议书中提到“合伙经结算”，不足证明其依法进行了清算。其次，在黄敏平与何红兵的《股份转让协议》中，黄敏平先期转让4%股份给何红兵时获得44万元的对价款及相应利息，而该协议亦显示黄敏平为该项目交纳了400万元保证金，并且第5点载明“开发商退回黄敏平保证金，协议签订前期肆佰万保证金按其他合伙股东比例出资金额收回时按壹拾陆万保证金由黄敏平支付何红兵”，表明黄敏平收到退回的保证金时应退还何红兵所占股份的保证金16万元，而黄敏平当初向刘小华借钱的理由也是给该项目交保证金。何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭提交李洪秋的结算凭证，拟证明400万元保证金均是李洪秋所交，因为合伙体中其他人也没有交保证金，而何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人亦认可其合伙资格，可见不能单凭是否交保证金而认可合伙，实践中，所有合伙人将资金归集到一人，再由该人将保证金交至项目部，是常用操作方法。第三，在执行法院向第三人新余市暨阳房地产开发有限公司送达（2016）赣0502执保403号《协助执行通知书》和（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》后，新余市暨阳房地产开发有限公司均未提出异议。执行过程中，第三人新余市暨阳房地产开发有限公司还于2018年2月5日拿出案涉项目工程的2套房产给黄敏平用于偿还刘小华的部分债务。第三人新余市暨阳房地产开发有限公司明知执行法院在执行黄敏平在第三人处的工程款，还用案涉工程项目的2套房给黄敏平抵债，显然至此时第三人新余市暨阳房地产开发有限公司均是认可黄敏平的承建人资格。虽然黄敏平向第三人新余市暨阳房地产开发有限公司出具借条，但该借贷关系也应当是建立在黄敏平享有工程款权益的基础之上才符合交易习惯，且承诺书也表明黄敏平若不能按时还款，同意将借款转为项目部支付的工程款。以上第三人新余市暨阳房地产开发有限公司和黄敏平的行为可以推断黄敏平在第三人新余市暨阳房地产开发有限公司处享有工程款权益。最后，黄敏平已转让4%股份给何红兵，黄敏平在合伙体占股为26%，故合伙体在第三人新余市暨阳房地产开发有限公司处的工程款并非全部归黄敏平所有，也非全部归何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人所有，应按所占股份进行确定。一审法院确认，新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款中74%归何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人享有，26%归黄敏平所有，本院2017年10月24日（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》部分排除执行。又因何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人，以及黄敏平与第三人未完成结算，应以剩余工程款为准。故，何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人请求排除执行（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》及确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款归其六人享有的主张，予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼建筑安装工程的工程款中74%归何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭享有；二、新余市渝水区人民法院（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》部分排除执行，执行金额以新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼建筑安装工程的剩余工程款的26%为限；三、驳回何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭的其他诉讼请求。案件受理费38,176元，由何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭负担19,088元，蒋小英负担19,088元。本院二审期间，各方当事人没有新的证据提交。本院二审查明事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷。新余市暨阳房地产开发有限公司根据（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》要求，暂停支付黄敏平在景江花园项目部案涉工程款3,922,000元，何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人对此提出异议，遂成本案。首先，关于案涉工程合伙体占股问题，何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人主张黄敏平已经通过转股、退伙等形式完全退出合伙体、不占合伙股份，但没有相应证据证明，原审根据新余市暨阳房地产开发有限公司对协助执行通知内容未有异议、合伙体对黄敏平退伙时结算依据不足、黄敏平出具的承诺书等证据，认定黄敏平未完全退出案涉工程合伙体并在其中占股26%，该处理无误，对何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人的上诉主张本院不予支持。其次，根据案涉工程建筑施工合同的约定，虽然案涉工程的工程款以本工程的住房及地下车库形式抵付，但新余市暨阳房地产开发有限公司根据（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》的要求，暂停支付案涉工程款3,922,000元，应属于合伙体剩余工程款的范围，因此原审在确认何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人合伙占案涉工程74%工程款的基础上，准予继续执行（2017）赣0502执389号并以案涉工程剩余工程款的26%为限，该处理也无不当，何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人关于合伙体共同共有财产权益按合伙比例划分违反法律规定以及应当在合伙体清偿全部债务后的盈余下分配的上诉主张与法律规定和本案事实不符，本院不予支持。综上，何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭六人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,978元，由何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭负担。本判决为终审判决。审判长 宋 彦审判员 赵素萍审判员 张 葳二〇二一年三月十五日法官助理赖春萍书记员彭英