内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2021）内04民终177号上诉人（原审原告）：赤峰市中城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇友谊路中段东侧（中城房地产开发有限公司四楼）。法定代表人：王化春，董事长。委托诉讼代理人：刘凤阁，男，1972年6月8日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰大井子矿业有限公司，住所地内蒙古自治区林西县大井镇。法定代表人：马国有，董事长。委托诉讼代理人：马云帆、张佳秀，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司因与被上诉人赤峰大井子矿业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2018）内0424民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司上诉称，1、改判被上诉人增加支付特坚石施工款1010703.74元；2、改判被上诉人增加支付机械台班施工费200110.69元；3、改判被上诉人增加支付材料费400000元；4、判令被上诉人自2013年10月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息损失至工程款付清之日；5、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人在施工过程中因地质情况发生变化，由发包方、施工方、监理方签订《工程签证单》，对地质情况表述为特坚石，而鉴定机构按普坚石标准进行套项，因此应增加施工费用1010703.74元。原审中上诉人对被上诉人委托国家陶瓷及水暖卫浴产品质量监督检验中心作出的硬度检验报告提出异议，该鉴定过程存在瑕疵，鉴定人员资质不符规定，以人造石标准替代天然石标准等，故不应该采信。上诉人认为，（2017）内04民终1846号民事裁定书认定清楚，应该按特坚石标准认定并进行套项。二、机械台班应该按照签证单上的单价予以给付，按定额套项显失公平。在同一工程中租用同一种机械设备，费用却差别巨大，如25T吊车，实际每小时360元，而定额是8小时719元。三、关于材料费，原审中已经对鉴定人员进行了质询，原鉴定参照公路工程材料运费的计算方法错误，本案属于工业与民用建筑工程。四、根据《合同法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，上诉人的利息主张应该予以支持，具体理由如下：（一）本案已经查明涉案工程于2013年10月28日验收使用，而被上诉人却未按照合同约定支付工程款，已经构成实质违约。特别是上诉人提起诉讼后，利息损失便应该得到保护。（二）“违约不支付利息”属于无效条款。本案中，被上诉人作为建设单位，以自己的优势地位提供格式合同文本，在违约条款中约定“拖欠工程款构成违约，但不支付利息（格式合同专用条款21违约项，合同第33页）”。被上诉人在合同中如此约定，承认违约，却不承担责任，属于权利义务严重不对等，且显失公平。根据《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”和第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、第九条的规定，被告提供合同的格式条款对自己免除或者限制责任的内容，未采用足以引起原告注意的文字、符号、字体等特别标识，导致上诉人没有注意免除或者限制其责任的条款，造成显失公平，权利受到损害。五、原判执行工程款下浮5.05％是错误的。原审中对合同内和合同外工程数量进行了核定，即使执行合同下浮的约定，也不应该涉及合同外工程，更何况下浮违反法律规定。被上诉人赤峰大井子矿业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，判决结果合理。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予以驳回。第一，关于岩石标准问题。上诉人称根据赤峰市中级人民法院作出的(2017)内04民终1846号《民事裁定书》，应按照特坚岩标准计算价款。但事实上，上述《民事裁定书》中，明确写明：“重审时对于确实存在变更、丢项、落项工程项目的造价，如当事人不能达成一致意见，应通过鉴定形式予以确定”。本案在重审时，经人民法院委托专业机构进行鉴定，已经就岩石硬度问题作出了属于普坚岩的鉴定结论。上诉人既没有在人民法院委托专业机构对岩石硬度问题进行鉴定时提出异议，也没有在鉴定结论作出后提出重新鉴定的申请，在上诉人不能提岀相反证据推翻岩石硬度属于普坚岩的情况下，其主张特坚岩的说法不能成立，与事实不符，该部分费用显然不能得到支持。第二，关于机械台班费用的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，具体到本案，合同专用条款第12条“合同价款及调整”中约定，有签证单的按照签证单计算，没有签证单的按照国家定额计算。鉴定机构在鉴定过程中，也正是采取了有签证单的按照签证单计算，没有签证单的按照国家定额计算的方式进行鉴定。该鉴定方式符合法律规定和国家计算标准，也符合双方的合同约定。上诉人所主张增加的价款均是其单方计算得出，未提供签证单及其他证据予以证明，当然不能成立。第三，关于材料差价问题。上诉人主张的材料费差价主要来源于运费成本，而在鉴定机构出具的补充鉴定报告中，已经予以考虑并将该部分运费计入到了补充鉴定的工程价款中，上诉人不能再就该部分费用重复主张权利。并且其单方提供的材料价格表也不能作为计费的依据，应以鉴定机构按照国家标准计算得出的结论为准。第四，上诉人主张利息的请求不能成立。根据合同专用条款19.2条的约定，工程尾款的给付条件是上诉人不但要提交竣工结算报告还要提交符合决算的结算资料，经审计部门审计后，被上诉人才能给付工程尾款。本案中，上诉人不履行合同约定，没有及时提交相关资料并配合审计部门进行审计，在没有就本案争议的工程价款做出审计的情况下，被上诉人当然无法按照合同约定给付工程款尾款。该结果是上诉人不配合审计部门工作、未提交相关审计资料的原因造成的，无权要求被上诉人承担支付利息的违约责任。退一步讲，合同专业条款15.3条、15.4条约定，支付工程款时需要扣除审计结算价的5%作为质量保证金，质保期满后60日内一次性支付。合同文本中约定防水工程的质量保修期为5年，按照双方均认可的验收时间即2013年10月28日起算，上述工程的质量保修期于2018年10月28日届满，自届满之日起60天内，被上诉人方能将审计价款5%的质量保证金支付给上诉人。因此，即便上诉人能够主张利息，起算日期也应当自2018年12月28日开始。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，合同21.1条明确约定，如果发包人(即被上诉人)违约，执行合同通用条款26.4条，但不支付利息。也就是说，即使被上诉人存在违约行为，依照合同约定也无需向上诉人支付利息，双方在合同中对于是否支付利息的约定，是协商一致后作出的真实意思表示，对双方均具有约束力，不属于格式条款，应当按照约定予以执行。因此，上诉人要求支付利息的主张不能成立。第五，工程款下浮的约定是针对整个工程，而非仅仅针对合同内的工程。双方签订的《项目合同》是对整个工程施工过程中的相关事宜作出的约定。在实际施工过程中，因工程变更、工程量增减等情况出现的合同外的工程也应当依照合同约定进行工程量及价款的计算，否则，被上诉人要求对合同外工程支付工程价款的主张也失去了依据和基础。因此，对于合同外的工程也应当按照合同约定采取下浮5.05%的标准计算工程价款。综上，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，一审判决正确。请求贵院依法查明事实，驳回其上诉请求。赤峰市中城建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令被告给付工程款4357592.93元，并自2013年10月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息损失至工程款付清之日，被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明， 2011年7月29日，原告中标了被告招标的600吨／年选矿厂工程，并与被告于2011年8月28日签订了《赤峰大井子矿业有限公司600吨／年选矿厂项目合同》，合同约定的工程范围为土建工程总承包，工程项目包括原矿仓、破碎车间、1#皮带廊、2#皮带廊、3#皮带廊、筛分车间、粉矿仓，施工期限为：开工日期2011年8月28日，竣工日期为2012年7月31日，工程结算总价下浮率5.05％。合同专用条款中约定合同价款采用可调价合同（即工程总费用下浮率）方式确定，工程款支付方式为：承包人于每月21日向发包人报送已完工程计量报表，发包人接报表后5日内审核完毕并返还承包人，30天内支付当月应实现支付的进度款及洽商款，如完成当月进度计划时，按实际完成进度的80％付款，如未完成当月计划，当月实际进度比计划工期拖延10天（含）以下的，按实际完成进度的30％付款，当月实际进度比计划工期拖延10天（含）以上的，发包人按工程总价每天1％惩罚承包单位。竣工结算需经审计部门审计确认后作为支付依据，支付时需要扣除审计结算价的5％作为质量保证金，质保期满后60天内一次支付，合同专用条款违约责任约定，如发包人违约，执行合同通用条款，但不支付利息。合同对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告对工程进行了施工，除合同内工程外，原告还对三矿井口房、三矿运输长廊、三厂变电所、给矿平台砌石挡土墙进行了施工，并于2013年10月22日竣工，于2013年10月28日验收使用。法院委托赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司对原告施工工程造价进行了鉴定，赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具了赤正基字［2015］第173号鉴定报告及鉴定报告补充，结论为，原告施工工程造价为14888735.59元（均为下浮5.05％后价格）。因上述鉴定报告中涉及彩钢保温墙面板、屋面板是按照成品夹芯板进行的鉴定，应按照现场复合夹芯板定额计算，法院委托内蒙古天元工程项目管理有限公司对彩钢保温墙面、屋面现场铺装施工造价与成品夹芯板相比造价增加额进行鉴定，该公司出具20200421号鉴定报告，鉴定结论为：赤峰大井子矿业有限公司施工钢结构墙板和屋面板造价与原鉴定报告差额（增加）397643.00元，根据双方合同约定下浮5.05％，金额为377562.03元。被告提交了一份内蒙古天平工程项目管理有限公司对赤峰大井子矿业二标段冬施费工程进行造价，结论为赤峰大井子矿业二标段冬施费工程造价费用为61589.00元，根据双方合同约定下浮5.05％，金额为58478.76元，另原告因冬季施工实际支出费用5396.00元根据双方合同约定下浮5.05％，金额为5123.50元。另外。被告已付原告工程款14300000.00元，被告已经垫付水费21500.00元，电费109124.40元。一审法院认为，原、被告之间签订的《赤峰大井子矿业有限责任公司600吨／年选矿厂项目合同》是经法定程序签订，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务，原告按约定对工程进行了施工，工程款经鉴定为15329899.88元，被告应当按合同约定给付工程款，现已给付14300000.00元，扣除垫付的水电费130624.40元，尾欠899275.48元应当承担给付责任。关于原告主张的特坚岩与普坚岩问题，因原告对此提出异议，法院依法委托国家陶瓷及水暖卫浴产品监督检验中心对此进行鉴定，该中心出具的检验报告证明硬度为普坚岩，原告虽有异议但未提出重新鉴定申请，对此原告主张特坚岩法院不予支持。关于原告主张的探伤费用，原告明确表示放弃，是对其权利的处分，法院应予支持。关于原告主张的泵送等费用，因原告未能提供相关证据材料，对原告主张此部分费用法院不予支持。关于原告主张的利息，因原、被告签订的合同专用条款约定，如发包人违约，执行合同通用条款的约定，但不支付利息，根据该约定，被告不应承担支付利息的责任。综上所述，原告要求被告支付工程款的诉讼请求具有法律依据，法院应予支持，其要求被告支付利息的诉讼请求，不符合合同约定，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、赤峰市大井子矿业有限公司给付赤峰市中城建筑工程有限公司工程款899275.48元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实，与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。另查明：双方签订的合同通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，第35.1条第二款约定“发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”，专用条款第21条约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，执行通用条款第33.3条，但不支付利息”。上诉人提供的涉及机械台班的2012年10月12日、10月27日签证单中，10月12日25吨汽车吊仅记载用时，没有记载单价，10月27日的签证单记载了25吨汽车吊用时，同时还记载单价为360元/每小时。本院认为，本案二审的争议焦点为：关于上诉人提出的支付特坚岩施工费、增加机械台班施工费、增加支付材料费、不应下浮工程款合计201万余元是否应予以支持；被上诉人是否应支付延期给付工程款的逾期付款利息。关于是否应支付特坚岩施工费问题，原审法院依法委托国家陶瓷及水暖卫浴产品监督检验中心对此进行鉴定，该中心出具的检验报告证明硬度为普坚岩，上诉人既没有在人民法院委托专业机构对岩石硬度问题进行鉴定时提出异议，也没有在鉴定结论作出后提出重新鉴定的申请，在上诉人不能提岀相反证据推翻岩石硬度属于普坚岩的情况下，其主张特坚岩的说法不能成立，要求按特坚岩计算工程款不予支持。关于是否应增加机械台班施工费问题。上诉人提供的涉及机械台班的2012年10月12日、10月27日签证单中，10月12日25吨汽车吊仅记载用时，没有记载单价，10月27日的签证单记载了用时同时还记载单价为360元/每小时。鉴定机构就10月12日签证单中记载的机械台班按照定额计算，对于10月27 的签证单记载的机械台班按360元计算。 就此本院认为，签证单及鉴定意见都是证据的一种，目的都是为了反映客观事实，在证据能够反映客观事实的情形下，不应机械适用“有签证按签证，无签证按定额”的原则。具体到本案中，在同一施工地点相隔仅半月，机械台班的费用相同的可能性明显大于不同的可能性，而签证和定额价差接近四倍，明显不符合交易习惯。据此，本院认为，涉及25吨汽车吊的机械台班费用均应按单价360元每小时计算，此处涉及应增加上诉人机台班费用199485元。上诉人主张涉及275型挖掘机的机械台班费用过低问题，由于签证单没有记载该机械的单价，因此按定额计价正确。关于上诉人主张的增加支付材料费问题，鉴定机构出具的鉴定意见已经予以考虑增加，上诉人主张再次增加没有事实依据。关于上诉人主张的增加工程不应按照合同约定采取下浮5.05%的标准计算工程价款的主张，本院认为，上诉人所施工的全部工程都是600吨/年选矿厂项目的一部分，而双方就600/吨年选矿厂项目签订的施工合同明确约定工程结算总价下浮率5.05%，在双方合同约定下浮情况下，上诉人主张对增加工程不予下浮工程价款没有依据。关于上诉人主张的被上诉人应支付利息损失至工程款付清之日的主张，本院认为，发包人逾期支付工程款的违约责任通用条款约定：支付利息并承担违约责任，专用条款约定执行通用条款“支付利息并承担违约责任”但又“不支付利息”。根据上述条款的适用顺序，从文意解释看，上述违约责任最终结论为如发包人逾期付款则“应承担违约责任，但不承担利息”。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中发包人逾期支付工程款，承担的违约责任应为除支付利息外的其他类型的违约责任。上诉人称该条款无效，没有法律依据，上诉人称该条款为格式条款，没有证据证明，在上述条款为有效条款的情况下，上诉人要求支付逾期付款利息的主张不应予以支持。综上，一审认定事实部分不清，适用法律欠当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2018）内0424民初423号民事判决；二、赤峰市大井子矿业有限公司于本判决生效后给付赤峰市中城建筑工程有限公司工程款1098759.6元；三、驳回赤峰市中城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87300元，赤峰市大井子矿业有限公司承担14700元，赤峰市中城建筑工程有限公司承担72600元，鉴定费138000元，赤峰市大井子矿业有限公司承担23240元，赤峰市中城建筑工程有限公司承担114760元，邮寄送达费40元，赤峰市大井子矿业有限公司承担20元，赤峰市中城建筑工程有限公司承担20元。二审案件受理费34501元，由赤峰市大井子矿业有限公司承担14700元，赤峰市中城建筑工程有限公司承担19801元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。 审判长  邓宏涛 审判员  张伟波 审判员  韩尚达  二〇二一年三月十五日 书记员  齐向敏