山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3340号 上诉人(原审原告)：王林胜，男，1962年7月7日出生，汉族，农村居民，住平度市。 委托代理人：石成斌，山东梅格律师事务所。 委托代理人：房爱杰，山东中诚信律师事务所。 被上诉人(原审被告)：王俊磊，男，1981年11月27日出生，汉族，农村居民，住平度市。 被上诉人(原审被告)：盛素宁，女，1983年10月9日出生，汉族，农村居民，住平度市。 二被上诉人共同委托代理人：李云鑫，男，1986年5月16日出生，汉族，平度瑞强法律服务所法律工作者，住该所。 上诉人王林胜因与被上诉人王俊磊、被上诉人盛素宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王林胜的委托诉讼代理人石成斌、房爱杰，被上诉人王俊磊、盛素宁的共同委托诉讼代理人李云鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王林胜上诉请求：1.撤销（2020）鲁0283民初3963号民事判决书，并改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失145328元（不服部分为87855.6元）；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定法律关系错误。在装修行业中雇佣和承揽分别对应的行业术语为日工和承包：所谓日工，即不论工程大小工人只按照出工天数计算工资，且按照行业惯例雇主给工人每天至少管一顿饭。而承包又可细分为包工包料和包清工，此两者都无管饭惯例。包工包料是根据定做人的要求按照工程的平方数计算出所需的材料费用和工时费的工程总费用向定做人报价，承揽人从材料和工时费中赚取差价利润：包清工是由定做人提供装修材料，承揽人根据工程的平方数计算出所需工时及工人的工资水平加上承揽人自己的利润向定做人报价，签订承揽合同后，承揽人会催促工人加班加点早日完工，因为越早完工承揽人所赚取的利润就越多。本案初看像是包清工，即上诉人承揽工程后带领一帮工人为定做人完成装修工作，但事实上并非如此：(1)上诉人和其他工人都按照每天160元的工资，并未按照平方数承包(如按照包清工计算，案涉工程报价应当为9000多元)，且在上诉人受伤后就不再计发工资：(2)被上诉人每天现场指挥管理工人干活，工作方向、要求、时间都由其支配：(3)案涉装修工作中，被上诉人每天都向工人提供一顿午饭：(4)案涉装修工作开始时，被上诉人除了雇佣包括上诉人四个工人外还雇佣了同村的另外两个工人，后来因嫌两人干活不好而辞退：(5)虽然装修所用工具是上诉人所提供，但上诉人会收取租赁使用费，每个装修工程中，上诉人和其工友要么使用雇主家提供的工具要么使用上诉人的工具收取工具使用费，这根承揽合同中承揽人自己提供工具(不另计费用)是有本质区别的。综上所述本案案由应当为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定的承揽合同纠纷是不对的。其次，一审法院认定上诉人受伤过程及原因错误。上诉人受被上诉人所雇为其所经营的“家家乐餐厅”装修，因被上诉人准备五一开业，急催工人加班加点加速赶工，下班后仍让工人继续干活，上诉人因饥疲劳累从脚手架上踏空摔下是主要原因，并非是一审法院认定的因搭建的架子不结实倒塌而致跌落的。上诉人在本次事故中并不应当承担责任，但一审法院如此认定该事实，便致上诉人责任加大，二审法院应当纠正。2.一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，错将提供劳务者受害责任纠纷适用了合同法第二百五十一条关于承揽合同之规定，二审法院应当予以改判纠正。 王俊磊、盛素宁辩称，双方系承揽关系，一审判决让被上诉人承担责任，上诉人上诉无事实和法律依据。请求维持原判。 王林胜向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿各项经济损失145328元，包括医疗费2533元，伙食补助费2300元（100*23天），伤残赔偿金108968元（54484*20*10%），伤残鉴定费2080元，误工费21000元（100*210天），护理费9600元（100*23天*2人+100*50天）、交通费500元，精神抚慰金1000元。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告应被告所雇，为其经营的“家家乐餐厅”装修。因被告准备五一开业，急催原告及其他工人加班加点，加速赶工。2019年4月27日下午原告下班后，被告仍让原告再多干时许，因是同村，原告碍于面子继续拖着疲惫工作，晚6点半左右因饥疲劳累原告从三角梯上摔下，摔伤左腿膝部及左脚跟，致左脚跟骨骨折。被告盛素宁开车和木工孙永伦把原告送至平度市店子镇第三人民医院，并垫付了医疗费。原告出院后找被告协商赔偿，被告以各种理由久拖未果。原告为维护自己的合法权益，故诉至贵院，望判如所请。 一审法院认定事实：二被告是夫妻关系，其经营“家家乐餐厅”，准备五一开业。被告找到同村的常年从事装修的原告王林胜为其餐厅吊顶。双方约定二被告提供吊顶材料，由王林胜提供工具、设备，并负责多找几个人干活，五一之前完工。施工费由王林胜自己计算。二0一九年四月二十四、五号，王林胜领人入驻施工现场，扎好架子开始施工。在扎架子时因该餐厅比较高，王林胜就在架子上又加高了一块。4月27日18时许，王林胜站在架子上踮着脚往天花板上扣扣板时，脚底踩空跌落在地，架子板随之掉落。事发时二被告不在现场，事故发生后，被告盛素宁和一起干活的工人将王林胜送至平度市第三人民医院治疗，并垫付了医疗费8909元，给现金1400元。事故发生后，其他工人继续将吊顶干完。王林胜出院后大约十几天，二被告给付王林胜5000元劳务费，王林胜按照自己每日150元，工具损耗10元，合计160元，其他工人每日150元，合计总出工天数，计算施工费为4200元。多给的800元二被告没有接受退还。这800元包含在垫付的医药费和现金中。 原告王林胜在平度市第三人民医院住院17天，花医药费20832.29元，合作医疗统筹报销11922.63元，个人负担8909.66元，个人负担部分由二被告垫付，单据在二被告处。2020年3月24日王林胜入驻平度市第三人民医院取出钢板，住院6天，花医疗费6885.57元，合作医疗统筹报销4352.55元，自行承担2533.02元。2020年6月3日，原告自行委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对其伤残等级、护理期间及人数、误工时间、营养期限进行鉴定。6月8日，该所出具司法鉴定意见书：原告所受损伤的残情程度为伤残10级，所需护理时间建议60-90日。护理人数建议为：住院期间2人护理，出院后1人护理。误工时间建议为90-240日。营养期限建议为60-90日。原告为此支出鉴定费2800元。原告本案诉讼中主张的损失如下：1.医疗费，原告主张医疗费2533元，并提交了相关的医疗费单据，一审法院予以确认；2.伙食补助费，原告主张伙食补助费2300元（100*23天），起计算并不违反法律规定，一审法院予以确认；3.伤残赔偿金，原告根据鉴定意见主张伤残赔偿金108968元（54484元*20年10%），其计算并不违反法律规定，一审法院予以认可；4.误工费，原告主张误工费21000元（100元/日210天），结合鉴定报告90-240天的鉴定意见，一审法院认为170天为宜，故误工费为17000元（100元*170天）；5.护理费，原告依据其关于护理时间的鉴定意见，主张的护理费9600元（100元/日23日2人100元50日），一审法院予以认定；6.鉴定费，原告主张的鉴定费2080元，系其因本次事故的合理性支出，且有相关鉴定费单据予以证实，一审法院予以确认；7.交通费，原告主张的交通费500元，一审法院酌情认定200元；8.精神损害抚慰金，原告主张的精神抚慰金1000，一审法院予以确认。以上八项共计143681元。 原审法院认为，本案争议的焦点有两个：一、原被告之间是承揽关系还是劳务关系。二、原、被告双方各自的过错认定问题。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。原、被告是同村村民，基于互相信任，二被告在餐厅装修吊顶过程中，材料由自己购买，原告负责提供工具，找人进行施工，具体施工费由原告根据施工情况自己主张。该案中，原告是依据其掌握的木工技能为被告饭店进行装修，交付的劳动成果为餐厅的吊顶。因此，原、被告之间应形成承揽合同关系。 关于争议焦点二，本案中，原告自身常年从事装修工作，应该具备相关安全常识，原告自己搭建架子从事空中作业，应尽必要的注意义务。但是原告自己搭建的架子不结实，而且在加高后仍达不到施工高度，其在作业过程中需要踮起脚来以致其重心不稳，落脚时踩空跌落，架子倒塌，导致自身受伤，对本次事故应负主要责任（60%）；原告在装修过程中，因餐厅要五月一日国际劳动节小长假期间开业，未充分考虑工程施工需要的合理时间，催促原告尽快施工，加班施工，事故发生时已经到了下午六点半左右，原告劳动了一天已经十分疲劳，而且还要匆忙赶工期，以致原告忙中出错，不慎受伤，对本次事故应负次要责任（40%）。综上所述被告对原告受伤所造成的损失应按照40%的责任比例予以赔偿。被告在事故发生后已经给原告垫付医疗费等费用，被告在本案中未提出未要求合并处理，一审法院不作处理。综上，二被告应赔偿原告在本次诉讼中的损失57472.4元(143681*40%)。 一审判决：一、被告王俊磊、盛素宁赔偿原告王林胜各项损失共计57472.4元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告王林胜的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点问题是双方是雇佣关系还是承揽关系。本案上诉人要求被上诉人为其餐厅进行吊顶，确定了完工时间，后如何完成工作及完成工作的人员均由上诉人自行决定，双方之间交易的标的是餐厅吊顶这一工作成果，而上诉人提供劳务仅是完成该工作成果的手段。另，从费用结算来看，被上诉人将费用交付给上诉人后，由上诉人将相关费用交给其找来的其他施工人员。综上，一审法院关于上诉人与被上诉人之间系承揽关系的认定并无不当，本院予以维持。根据承揽关系的法律规定，在承揽关系中产生的风险由承揽人承担，但本案中被上诉人作为定做人不当催工，存在指示过错，一审法院认定其承担40%的责任并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1996元，由上诉人王林胜负担。 本判决为终审判决。 审判长   伍亚荣 审判员   张好栋 审判员   于水清 二〇二一年三月二十九日 法官助理 李 岩 书记员 刘云龙 书记员李 勇