湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终262号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）李宏焱，男，1963年6月24日出生于湖南省浏阳市，汉族，小学文化，住浏阳市。1992年4月27日，因犯强奸罪、流氓罪被浏阳市人民法院判处有期徒刑十五年，2002年1月经湖南省永州市中级人民法院裁定假释；2002年5月13日，因犯盗窃罪被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2005年8月刑满释放；2015年10月10日，因犯盗窃罪，被湖南省长沙市中级人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2015年11月18日刑满释放。因本案，于2019年4月5日被浏阳市公安局决定行政拘留十五日，2020年8月15日被浏阳市公安局刑事拘留，2020年8月28日经浏阳市人民检察院批准，次日被浏阳市公安局执行逮捕。现羁押于浏阳市看守所。辩护人李洪中，男，1968年7月13日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系被告人李宏焱的胞弟。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人李宏焱犯猥亵儿童罪、强奸罪一案，于2020年12月30日作出（2020）湘0181刑初1055号刑事判决。原审被告人李宏焱不服，提出上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、猥亵儿童2019年3月30日15时50分许，被告人李宏焱在浏阳市××街道××路××路交叉的十字路口，见女孩卜某某（2007年12月15日出生，时年11岁）与女同学彭某某路过。被告人李宏焱假意从卜某某身边走过时，突然用手隔着衣服摸了卜某某的胸部后离开。卜某某、彭某某愣在现场，被告人李宏焱见状折回走向两人，对两人污言秽语。卜某某、彭某某跑开并向路人求助。2019年3月31日，卜某某在家属的陪同下向公安机关报警。2019年4月5日，被告人李宏焱被公安机关查获。浏阳市公安局于同日决定对被告人李宏焱行政拘留十五日。二、强奸2020年农历端午节前，被告人李宏焱在浏阳市城区长济医院对面的工地务工时，遇到妇女郑某某（系精神二级残疾、肢体四级残疾人），便与其搭讪。不久后的一天，被告人李宏焱在郑某某的家附近遇到了郑某某，搭讪中得知了郑某某家的位置。2020年8月11日15时许，被告人李宏焱心生邪念，骑摩托车来到浏阳市××街道××村××区郑某某家附近，尾随郑某某进入东沙新村一区7栋2号一楼车库，并将车库门关上。被告人李宏焱亲吻郑某某脸部并脱郑某某衣裤，强行将郑某某推倒在车库内的三轮车上，将阴茎刚插入郑某某的阴道与之发生性关系时，被郑某某的儿子叶某某撞见。被告人李宏焱遂停止性侵立即逃跑，被叶某某持竹棍追打。被告人李宏焱逃跑后，叶某某随即报警。当日17时许，经浏阳市妇幼保健院妇科检查，郑某某小阴唇完整，阴唇内侧可见撞伤。经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，郑某某目前诊断为精神发育迟滞（轻-中度），发生性行为时性自我防卫能力削弱。2020年8月14日，被告人李宏焱主动投案。原审判决认定上述事实的证据有：出生医学证明、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执、接报案登记表、立案决定书、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明、到案经过、指认现场照片、残疾人证申请表、残疾人证、病历资料等书证，证人卜某、彭某某、郑某、易某、彭某、叶某、卢某、叶某某、许某的证言，被害人卜某某、郑某某的陈述，辨认笔录，鉴定意见，同步录音录像，被告人李宏焱的供述和辩解等。原审法院认为，被告人李宏焱在公共道路上以摸胸部的方式，猥亵不满十四周岁的幼女，其行为已构成猥亵儿童罪；被告人李宏焱违背妇女意志，强行与性自我防卫能力削弱的妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪；公诉机关指控的罪名均成立。被告人李宏焱一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人李宏焱刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李宏焱主动投案，并如实供述了自己的猥亵儿童的事实，是自首，可以从轻处罚，但对其强奸既遂的事实未如实供述，对强奸罪不能认定为自首。被告人李宏焱有前科，可以酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款、第二百三十六条第一款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条之规定，判决：被告人李宏焱犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年二个月，犯强奸罪，判处有期徒刑四年，合并决定执行有期徒刑四年六个月。原审被告人李宏焱上诉及其辩护人辩称，在强奸罪中，其系自首、强奸未遂，公安机关对其刑讯逼供逼迫其承认强奸既遂的事实，做出鉴定意见的程序不合法。本院二审查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致。本院认为，上诉人李宏焱以暴力方法强制猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪；上诉人李宏焱以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。上诉人李宏焱一人犯两罪，应当两罪并罚。上诉人李宏焱曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人李宏焱上诉及其辩护人辩称，在强奸罪中，其系自首、强奸未遂，公安机关对其刑讯逼供逼迫其承认强奸既遂的事实，做出鉴定意见的程序不合法。经查：1.本案的鉴定意见系具有鉴定资质的机构依照法定程序做出，并经一审庭审举证、质证，原审法院予以采信并无不当。2.上诉人李宏焱在被抓获后于2020年8月15日进入浏阳市看守所前在浏阳市公安局执法办案中心的第一次供述称，其当时就发现这个女的不是很正常，产生了搞一搞她的想法，当时因为阴茎还不是很硬，刚刚搞进去一点点，就发现一个男子进来了，其提着裤子就跑，那个男子拿着棍子在后面打他。上诉人李宏焱于次日被羁押至浏阳市看守所后的三次供述均称，其脱了裤子准备搞的时候那个女的儿子就回来了，其提着裤子出来了，她儿子拿着棍子在后面一直打他。一审时，上诉人李宏焱当庭提出其曾遭受刑讯逼供，其入所体检表显示身体部分部位有外伤，但看守所管教干部所作谈话笔录显示李宏焱自述是在外面被别人所弄，公安机关也对此做了合理的说明，一审中当庭排除了上诉人李宏焱入所前第一次供述，并未采纳上诉人李宏焱入所前的第一次供述作为定案依据。因本案无法排除非法取证的可能性，故本院采纳上诉人李宏焱在一审庭审中的当庭供述，即“到了看守所后没有人打，说的是实话”及已经将阴茎放在被害人阴道里面了。3.结合浏阳市妇幼保健院关于被害人郑某某“阴唇内侧可见撞伤”的病历资料、被害人郑某某的陈述“突然有个男的进来并将车库门拉下来，一进来脱她的裤子要与她发生性关系，把她的裤子脱了推到三轮车上，用阴茎搞到她下体去了”“她要那个男的不要搞，但那个男的不听”、关于被害人郑某某“精神发育迟滞（轻-中度），发生性行为时性自我防卫能力削弱”的鉴定意见及监控视频等证据，足以认定上诉人李宏焱强奸既遂的犯罪事实。4.上诉人李宏焱自动投案，尽管其时翻时供，但其在一审宣判前承认已将阴茎放入了被害人阴道这一基本事实，可认定为自首，但其强奸的对象系精神发育迟滞的残疾人，猥亵的对象系未成年少女（11岁），人身危险性和社会危害性极大，不足以对其从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨惠宇审判员  周如意审判员  龚 文二〇二一年三月十一日法官助理周鹏书记员赵柳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。