河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1050号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司，住所地南阳市宛城区张衡东路739号丰源小区2号楼门面房。负责人：王建涛，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张恰，河南吾衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春媛，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王爱梅，女，1955年3月3日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：常平，河南海涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂政，男，1989年1月20日出生，汉族，住河南省唐河县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称平安财险南阳支公司）因与被上诉人王爱梅、涂政机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1328民初5293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险南阳支公司上诉请求：一、撤销一审法院（2020）豫1328民初5293号民事判决书，依法发回重审或改判平安财险南阳支公司少赔偿25000元。二、本案诉讼费由王爱梅和涂政承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。超过强制险部分，次要责任应当按照30％的比例认定。虽然《河南省道路交通安全条例》规定，交通事故侵权机动车与非机动车发生事故，机动车一方可以多承担10％的赔偿责任，但该规定约束的是侵权人与被侵权人，保险公司不是侵权人，且保险公司参与诉讼依据的是保险合同。保险合同中投保人与保险公司在商业险条款中已明确约定发生事故机动车一方负次要责任的，商业险承担不超过30％的赔偿责任。涂政与平安财险南阳支公司所签订的保险合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律强制性规定，合法有效，因此平安财险南阳支公司在商业险险范围内应当按照保险合同的约定在30％范围内承担赔偿责任。一审法院抛开合同约定，判决平安财险南阳支公司商业险限额内承担40％责任是错误的。二、一审法院对王爱梅挂床期间不合理的伙补费、营养费、护理费未依法扣除。本次交通事故发生后，王爱梅就治于唐河县中医院，根据其住院病历长期医嘱、临时医嘱记录单显示，其自2020年4月26日至2020年6月18日期间共计54天唐河县中医院未进行任何药物注射、医疗检查等，病历中也无任何相关治疗记录。依据豫高法【2018】372号文件《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）的通知》中“医疗费结合病历资料和医疗费用清单据实结算，过度医疗、挂床、贵宾医疗等不合理费用不计入赔偿范围”之规定，王爱梅住院治疗日期中应当扣除挂床54天时间，对于挂床期间不合理的伙补费、营养费、护理费共计16865元不应计入赔偿范围。三、一审法院认定整个住院期间均为2人护理错误。唐河县中医院出具诊断证明，明确王爱梅住院期间陪护两人，该证明与国家标准差距较大，且该证明系出院后补开，随意性较大，根据王爱梅的住院病历、长期医嘱、临时医嘱记录单显示，只有4月7日至4月26日共计19天是一级护理，其他时间都是二级护理，而只有特级护理、一级护理才需要2人护理，二级护理不需要2人护理。一审法院在未查明案件事实的情况下，认定85天2人护理是错误的。王爱梅辩称，1.根据豫高法【2018】372号文件《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）的通知》的规定，机动车与非机动车之间交通事故机动车负次要责任赔偿比例为40%，一审处理符合法律规定。2.护理人员原则上一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照意见确定护理人数，本案中唐河县中医院出院证明确载明为二人护理，一审按照两人计算护理费正确。3.王爱梅有相关住院病历和医疗记录，不存在挂床等现象。王爱梅向一审法院起诉请求：涂政及平安财险南阳支公司赔偿王爱梅损失124000元，并承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2020年3月25日07时20分，涂政驾驶豫Ｒ×××××小型轿车，沿唐河县北京大道行驶至唐河县北京大道与广州路交叉口东（政府前），与王爱梅驾驶的电动自行车相撞，致车辆损坏，王爱梅受伤。此事故经唐河县公安交通警察大队勘验后作出第41132812020000097号道路事故认定书认定：王爱梅承担事故的主要责任，涂政承担事故的次要责任。事故发生后，王爱梅被送往唐河县中医院救治，伤情经医院诊断为：1．脑震荡；2．右肩关节损伤、右侧肩袖损伤；右肩关节腔积液；3．腰2椎体压缩性骨折；4.右膝关节损伤、右膝关节内侧半月板损伤、右膝多发韧带损伤；右膝前交叉韧带撕裂；右膝关节积液；5．全身多发软组织损伤。住院85天，共支出医疗费65107.65元，住院期间二人护理。王爱梅的伤情经法院委托南阳华宇临床司法鉴定所鉴定，意见为：1.被鉴定人王爱梅因交通事故致右肩袖损伤，伤残等级评定为十级伤残。2.被鉴定人王爱梅因交通事故致腰2椎体压缩性骨折伤残等级评定为十级伤残；3.王爱梅因交通事故致多发伤，评定出院后营养期5天，护理期5天。4.王爱梅因交通事故致右肩袖损伤，二次手术取内固定物，综合评定手术费6000元。王爱梅支出鉴定费1900元。另查明，涂政驾驶豫Ｒ×××××小型轿车在平安财险南阳支公司投保有“机动车交通事故责任强制保险”及“第三者责任保险”并不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后平安财险南阳支公司垫付医疗费10000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，“第四十八条规定“机动车发生交通事故造成损害的，依照交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。本案中，涂政驾驶豫Ｒ×××××小型轿车与王爱梅驾驶的电动自行车相撞发生交通事故，致车辆损坏，王爱梅受伤。此事故经唐河县公安交通警察大队勘验后作出第41132812020000097号道路事事故认定书认定：王爱梅承担事故的主要责任，涂政承担事故的次要责任。该事实清楚。故王爱梅请求涂政和平安财险南阳支公司赔偿相应损失的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。本案中，涂政驾驶豫Ｒ×××××小型轿车在平安财险南阳支公司投保有“机动车交通事故责任强制保险”，因此平安财险南阳支公司应在“机动车交通事故责任强制保险”各赔偿分项限额范围内直接承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金；责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，涂政驾驶豫Ｒ×××××小型轿车在平安财险南阳支公司还投保有商业第三者责任保险，于保险期间发生交通事故造成王爱梅受伤后致残，因此在交强险赔偿限额不足部分由平安财险南阳支公司在商业第三者责任保险限额内按照事故责任比例承担。关于王爱梅请求的赔偿项目和数额，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，王爱梅因此交通事故受到的损失为：（1）医疗费为65107.65元；（2）护理费，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算每天128.38，住院共计85天，医嘱显示住院期间二人护理，经鉴定其出院后的护理期共计为5日，数额为：（128.38元×85天×2人）＋（128.38元×5天）＝22466.5元；（3）伙食补助费，参照河南省直机关和事业单位出差人员伙食补助标准每天按50元，住院85日，数额为：50元×85天＝4250元；（4）营养费，按每天20元，经鉴定其出院后的营养期为5日，数额为20元×（85天＋5天）＝1800元；（5）伤残赔偿金（含被抚养人生活费），据河南省城镇居民2020年度人均可支配收入34200.97元，事故发生时王爱梅65岁，计算15年，其伤残经鉴定为十级伤残，数额为34200.97元×15年×（10＋1）％=56431.6元；（6）精神抚慰金，参照王爱梅的伤残情况及责任比例，一审法院酌定为4000元；（7）后续治疗费取内固定物经鉴定需6000元；（8）交通费，王爱梅及其家人在交通事故发生后必然产生交通费用，住院85天，每天为20元，合计为1700元。（9）鉴定费1900元，以上王爱梅的损失合计为163655.75元。法院予以确认。平安财险南阳支公司辩称应扣减20％的非医保用药及要求核减王爱梅其他医药费用，法院认为，王爱梅在受伤后进行救治期间用药系医疗机构根据其伤情进行的，伤者对于用药并无支配权，且平安财险南阳支公司亦未提请用药审核，故该理由法院不予采纳；鉴定费系为查明事故实际损失而支出的费用，根据豫高法【2018】372号文件通知规定，鉴定费用对应交强险中死亡伤残赔偿分项内，故平安财险南阳支公司的鉴定费不予承担的异议法院不予采纳。本案中，因涂政驾驶豫Ｒ×××××小型轿车承担事故的次要责任，平安财险南阳支公司应在豫Ｒ×××××小型轿车投保的交强险赔偿限额内承担赔偿王爱梅的项目和数额为：1.在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿王爱梅护理费22466.5元、伤残赔偿金56431.6元、精神抚慰金4000元、交通费1700元、鉴定费1900元，计款86498.1元；故平安财险南阳支公司在交强险限额内伤残赔偿金限额内承担86498.1元；2.平安财险南阳支公司在医疗费用赔偿限额内10000元内赔偿王爱梅的项目数额为：医疗费65107.65元，伙食补助费4250元，营养费1800元，二次手术费6000元，合计77157.65元，平安财险南阳支公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元。因本次事故王爱梅承担主要责任，超出交强险保险限额部分在第三者责任保险限额内按照事故责任比例给予赔偿，由平安财险南阳支公司承担的数额为：（77157.65元-10000元）×40％=26863.06元。保险公司承担的赔偿王爱梅的数额合计为：86498.1元＋10000元＋26863.06元=123361.16元；扣减保险公司先预垫付款10000元，数额为113361.16元。法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条，第四十八条《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于判决生效后十日内在豫Ｒ×××××小型轿车投保的“交强险”及“第三者责任保险”的保险限额内赔偿原告王爱梅各项损失113361.16元；二、驳回原告王爱梅的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元减半收取1390元。由被告涂政承担1283元，原告王爱梅承担107元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、平安财险南阳支公司商业险内承担责任的比例应如何认定；二、一审认定王爱梅住院期间两人护理是否适当，王爱梅是否存在挂床现象，是否应扣除相应期间的营养费、护理费和伙食补助费。关于平安财险南阳支公司商业险承担责任比例的认定问题。《河南省道路交通安全条例》第四十二条第（四）项规定，机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担40％的赔偿责任。本案中涂政驾驶的车辆在平安财险南阳支公司投保有商业第三者责任险并不计免赔，事故发生在保险期内，唐河县公安交通警察大队作出的事故认定书认定：王爱梅承担事故的主要责任，涂政承担事故的次要责任。故在交强险赔付之后的不足部分，应由平安财险南阳支公司在商业第三者险保险限额内按照事故责任比例承担，即承担事故损失40%的责任。平安财险南阳支公司主张按照保险合同中约定的不超过30%的比例承担责任，本院认为，在交通事故中，保险公司在保险限额内承担的是替代责任，应按照所承保车在事故中承担的责任比例进行赔付。平安财险南阳支公司的主张依据为其单方提供的格式免责条款约定，但未提供证据证明就该免责条款向投保人尽到明确的提示和说明义务，故对其该主张依法不应支持。一审认定平安财险南阳支公司承担事故40%的责任并无不当，本院予以维持。关于护理人数和是否存在挂床等问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，事故发生后，王爱梅被送往唐河县中医院救治，医院开具诊断证，显示王爱梅需要住院手术治疗，住院期间需2人护理。王爱梅在该医院住院85天，一审法院按照2人护理的标准计算王爱梅该期间的护理费用并无不当。关于王爱梅住院期间是否存在挂床问题，平安财险南阳支公司上诉称自2020年4月26日至2020年6月18日，唐河县中医院未对王爱梅进行任何治疗，属于挂床期间，由此产生的营养费、护理费和伙食补助费应予扣除。本院认为，该期间虽无具体费用清单，但根据唐河县中医院开具的长期医嘱单显示，王爱梅在该期间需要二级护理，医院在该期间开具有治疗用药的长期医嘱，期间也进行数次中药塌渍、中药硬膏热敷等治疗，平安财险南阳支公司的该上诉与事实不符，其要求扣减该期间的相关损失费用的理由不能成立，不应予以支持。综上，平安财险南阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 车向平审判员陈德林审判员王邦跃二〇二一年三月二十五日法官助理陈俊书记员张昊