山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1443号上诉人（原审原告）：亓义收，男，1981年2月23日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审被告）：济南勇进建筑劳务有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：任天广，经理。委托诉讼代理人：常宝全，山东易济律师事务所律师。上诉人亓义收与上诉人济南勇进建筑劳务有限公司（以下简称勇进公司）劳动争议一案，双方均不服商河县人民法院（2020）鲁0126民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理，于2021年2月1日、2021年2月23日两次公开开庭进行了审理。上诉人亓义收、上诉人勇进公司法定代表人任天广及其委托诉讼代理人常宝全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亓义收上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为：1.支持亓义收被拖欠工资20272元；2.支持亓义收节假日二倍加班费3899.64元；3.支持亓义收2020年6月份基本生活费1211元；4.支持亓义收经济补偿金10602元。事实和理由：在法院已确认亓义收月平均工资为7068元的情况下，不要求勇进公司提供由其掌握管理的工资发放表，要求亓义收提供被拖欠工资的证据，于理不合，于法无据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《山东省工资支付暂行规定》第十九条规定，工资支付表应按照国家会计档案管理局的规定至少保存15年的时间备查。勇进公司没有提供相关证据证明其己足额支付亓义收2020年2月份至5月份的工资，所以勇进公司仍拖欠工资7068元×4-8000元＝20272元。亓义收提交的视频证据，旨在证明亓义收在法定节假日仍在上班。原审法院仅因勇进公司代理人的一句该证据与本案无关联性而不组织质证。亓义收主张节假日加班费自然就加班事实举证，所以该证据与本案具有关联性，且勇进公司在仲裁时也不否认亓义收在节假日出勤情况的存在。所以原审法院不质证该证据而直接驳回亓义收法定节假日加班费的判决错误。而此时正处于应支付二倍工资期间，原判决第一项的二倍工资差额不包含该工资，所以应支付加班费的二倍。根据法院的认定，亓义收月平均工资7068元，所以日工资为7068元÷21.75天＝324.97元/天。故亓义收清明节、劳动节加班费为324.97元/天×300%×2天×2倍＝3899.64元。原审法院要求亓义收就用人单位不通知上班一事举证，违背证据只能证有不能证无这一基本常识。亓义收只能证明通知待岗一事，无法证明勇进公司不通知上班。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解释（一）》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。勇进公司不支付2020年6月份工资却不举证其原因，理应采信亓义收所述，认定因勇进公司不提供劳动条件致使亓义收无法提供劳动。因此，应支持亓义收主张的非因劳动者原因造成停工停产期间的基本生活费1211元。因勇进公司不提供劳动条件致使亓义收无法提供劳动，亓义收仲裁时有三个选择：一、继续劳动关系，要求勇进公司持续支付基本生活费直至亓义收返岗；二、解除劳动关系并要求支付经济补偿金；三、主张勇进公司变相违法辞退并要求赔偿金。考虑到返岗可能性不大，而变相违法辞退勇进公司又可能不认可，所以亓义收主张第二种。根据勇进公司所作所为，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》中第三十八条劳动者提出解除劳动合同的情形：1.未及时足额支付劳动报酬；2.未为亓义收缴纳社保；3.不提供劳动条件。勇进公司不同意支付经济补偿金的理由是他们辩称双方为劳务关系，这已被法院否决，不能成为拒付经济补偿金的理由。亓义收自入职到提出仲裁明确解除劳动关系时，在职13个月，所以经济补偿金为7068元×1.5＝10,602元。综上所述，原审判决书中第二项认定事实不清，适用法律错误。勇进公司针对亓义收的上诉辩称：同勇进公司上诉意见。勇进公司上诉请求：一、一审法院适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院依法改判。二、本案第一、二审的诉讼费用由亓义收承担。事实与理由：本案中，亓义收与勇进公司属于劳务合同关系，亓义收在勇进公司承包的工地打工，按天计酬，来一天算一天的工，不对亓义收考勤管理，勇进公司作为公司就任天广一个人，也没有办公场所，也没有固定的业务，公司也未制定劳动规章制度，不符合劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款之规定，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，亓义收与勇进公司属于劳务关系。因此，原审法院认定事实错误，依据合同法的规定作出的判决属适用法律错误，应当改判。申请对收入证明的印章进行鉴定。亓义收针对勇进公司的上诉辩称：按天计算报酬并不否定劳动关系，劳动关系可以按天计算劳动报酬。制定规章制度是用人单位的义务，没有制定规章制度不能否定劳动关系。亓义收向一审法院起诉请求：1.依法判决勇进公司支付亓义收拖欠工资(含工作日加班费、休息日加班费、非因劳动者原因停工停产生活费)74165.01元；2.判决勇进公司支付亓义收2019年7月1日至2020年5月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额131409.43元；3.判决勇进公司支付亓义收经济补偿金16577.55元。一审法院认定事实：2020年6月30日，亓义收以勇进公司为被申请人向商河县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人支付拖欠工资（含加班费、基本生活费）74165.01元；2、被申请人支付未签订书面劳动合同期间2019年7月1日至2020年5月31日双倍工资差额131409.43元；3、被申请人支付经济补偿16577.55元。仲裁委经审理，作出商劳人仲案字（2020）第75号仲裁裁决书，裁决：对于申请人提出的仲裁请求，因无事实依据和法律依据，不予支持。对双方有争议的证据一审法院认定：亓义收为证明其与勇进公司存在劳动关系及工资数额，提供收入证明一份。该证明是勇进公司的法定代表人亲手给盖的章。勇进公司主张，该证明上加盖的公章不是勇进公司的所备案的公章，这不是公司的公章，并且该证明内容是为了购房使用，对此证明不予认可。提交空白授权委托书所加盖的公司印章。在本案勇进公司的授权委托书上也加盖有公司公章。本公司仅有一枚公章，公司的公章是不需要蘸印油使用的。亓义收对此主张，勇进公司提交的印章是否是唯一印章也存疑。勇进公司提交的空白授权委托书上的印章只是比收入证明上的印章清楚一点，别的看不出任何差异。亓义收提供光盘一张，以证明其2020年清明节也在上班。勇进公司表示该光盘内容与本案调查问题无关联性，不再质证。一审法院认为，勇进公司主张亓义收提供的收入证明中的公章不是勇进公司的公章，不是勇进公司所备案的公章，且该证明内容是为购房使用，对收入证明不予认可。经核对，其提交的授权委托书并不足以证明其主张，且亓义收对此不予认可，该证明即使系因购房使用，但也经过了勇进公司的盖章确认。故对该收入证明予以认定。对于亓义收提供的光盘，无法证明其证明目的，不予认定。本案的争议焦点为：一、亓义收与勇进公司之间是否存在劳动关系；二、亓义收要求勇进公司支付拖欠工资(含工作日加班费、休息日加班费、非因劳动者原因停工停产生活费)74165.01元是否应当支付；三、亓义收要求勇进公司支付2019年7月1日至2020年5月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额131409.43元是否应当支持；四、亓义收要求勇进公司支付经济补偿金16577.55元是否应当支持。关于焦点问题一，一审法院认为，劳动关系的建立应同时具备以下三项条件：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方均符合法律、法规规定的主体资格，亓义收从事勇进公司安排的有报酬的劳动，为亓义收出具收入证明，并支付给亓义收工资。勇进公司为建筑劳务公司，亓义收从事钢结构安装工作，系其业务组成部分。双方未约定劳动合同期限，但双方形成事实劳动关系，并不影响劳动关系的成立。故认定亓义收与勇进公司存在劳动关系，并非勇进公司主张的劳务关系。关于焦点问题二，一审法院认为，亓义收主张勇进公司支付工作日和休息日加班费、非因劳动者原因停工停产生活费，并未提供证据予以证明其主张，且勇进公司不予认可，故不予支持。关于焦点问题三，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方之间存在劳动关系，但勇进公司一直未与亓义收订立书面劳动合同。亓义收要求支付2019年7月1日至2020年5月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额符合法律规定，本院予以支持。亓义收主张2019年6月份每天工资220元、7月份每天工资240元，2019年8份至2020年2月份工资每天300元无证据提交，且勇进公司不予认可，根据亓义收提交的收入证明，亓义收的月平均工资为7068元，故认定勇进公司支付亓义收2019年7月1日至2020年5月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额77748元。关于焦点问题四，亓义收主张因勇进公司不通知亓义收去工作，亓义收认为是勇进公司有意不用亓义收了，亓义收无意继续劳动关系，亓义收要求解除劳动合同，亓义收要求经济补偿金16577.55元。勇进公司主张与亓义收不存在劳动关系，只是普通的劳务关系，不存在解除的问题，亓义收主张经济补偿金无法律依据。一审法院认为，亓义收无证据证明存在勇进公司应当支付其经济补偿金的相关情形，且勇进公司不同意支付，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：济南勇进建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付亓义收2019年7月1日至2020年5月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额77748元。驳回亓义收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由济南勇进建筑劳务有限公司负担。一审期间，亓义收提交收入证明一份，内容为：“收入证明兹证明我单位职工亓义收自2019年6月进入我单位工作至今，期间月均收入7068（金额大写柒仟零陆拾捌）元。主要负责人签字2020年5月10日”。上述收入证明下划线部分系亓义收填写，其他内容系亓义收打印，“济南勇进建筑劳务有限公司”字样的印章没有加盖在落款处，而是加盖在内容下方中间空白处，印章字迹存在模糊之处。亓义收一审期间称：1.春节后勇进公司一直拖着不发工资，这段时间正好有卖房的给其打电话，其想开收入证明看看每天350元工资是否属实，就于2020年5月上旬以办理贷款名义找任天广开收入证明。2.任天广让其自己算月平均工资，他盖章。其通过已经发的工资和约定的未发工资，按11个月计算出平均工资，双方约定春节后每天工资350元，其计算写了收入证明，任天广盖了章，这个章是否备案其不清楚。亓义收二审期间称：1.打印内容系其打印，填写内容是其填写；2.先在打印店里打印了内容，盖的公章，再填写的内容；3.2020年5月10日，在杨庄铺工地任天广的车上，看任天广加盖的公章。4.这是第二次盖公章，第一次的收入证明，其洗衣服时洗了，这次任天广说章不太清楚，盖就盖在空白处，这就清楚点。针对上述收入证明，勇进公司一审不予认可，不承认公章是其公司公章，二审期间补充质证称：收入证明的公章不是勇进公司的，也不是任天广加盖的；申请对盖公章进行鉴定。为此，任天广二审期间提交了书面鉴定申请。本院二审期间，亓义收提交如下证据：证据一、2019年8月25日视频，用于证实其在2020年1月1日前即为勇进公司工作。证据二、2020年4月4日视频，用于证实其在清明节加班。证据三、从劳动仲裁委复印的该案部分卷宗材料包括部分庭审笔录、勇进公司营业执照及授权委托书，用于证实勇进公司仲裁时提交材料的公章与其向法院提交的材料加盖的公章的不一致，说明勇进公司拥有不止一枚公章。勇进公司质证称：1.对证据一真实性没有异议，但该工程并不是勇进公司的工程，系给别人帮忙。2.第二段视频与勇进公司无关。3.勇进公司提交给仲裁委的材料及法院的材料加盖公章都是同一枚公章。勇进公司二审期间提交如下证据：证据四、证人任希升证人证言。任希升出庭作证称：经杨凯凯介绍，亓义收于2019年8月27日至9月23日给其干了一段时间活，每天200多元，其给亓义收记工，并通过微信或者打卡发了钱（数额既不清楚了）。亓义收就给其干了这一次活。证据五、证人姜明利证人证言。姜明利出庭作证称：1.任天广是其老板，其跟着任天广干了3年多了，是施工队长。2.亓义收跟着其在殷巷镇及其他几个工地干过活。3.其不负责招人，不是固定干活，有活就干。其主要负责施工、干活速度及质量。亓义收在其工地上时其就管着，不在其工地上就不管。其于2019年7月至2020年初在殷巷镇公司。4.工资是按天计算，干一天有一天的钱。工资由老板发。证据六、任天广制作的考勤记录，用于证明亓义收的上班情况。证据七、杨凯凯2019年11月份商河县孙集工地考勤表照片，用于证实2019年11月18日亓义收给杨凯凯工作一天。证据八、银行转账记录，用于证明任天广于2020年4月17日向亓义收支付3000元，于2020年6月4日支付5000元。亓义收质证称：1.其系任天广安排到任希升处工作的，工资也是任天广发的。其在任希升处工作两次，2019年春天还工作一次。任希升于2019年9月19日至10月13日向其支付6000元，系其支付的2019年春天的工资，每天200元。2.姜明利一直跟着任天广干活，其证人证言证明力低，不能采信。3.因为庭审是进行直播的，两位证人可能在庭外看了庭审直播，因此，他们的证人证言丧失真实性。4.对证据六、七不予认可。5.对证据八没有异议。二审期间，亓义收称：1.其2019年6月1日到勇进公司干活，没有签订劳动合同。2.约定每天220元，没有约定工资发放时间；2020年3月5日调整为350元，没有证据证实。3.2020年春节前的工资都已经付清，共计66500元，任天广分好几次给的现金。不知道以谁的名义发的。4.2020年5月30日，任天广打电话不让我去了。二审期间，勇进公司称：1.工程有些以勇进公司名义承揽的，有些是以任天广的名义承揽的；亓义收干活的殷巷镇的工地和章丘的工地是以勇进公司的名义承揽的，杨庄铺、齐家村是以任天广名义承揽的。2.约定的是每天220元，后来因为亓义收干的不好，要降低为210元，支付了8000元。3.亓义收2020年4月份在殷巷镇公司工地干了几天，5月份也干了几天。4.亓义收2020年1月份也给其干过，春节前费用已经付清，大约几千元现金，没有收条。针对上述证据及当事人陈述，本院分析认定事实如下：1.勇进公司对证据一真实性没有异议，本院予以采信，认定亓义收于2019年8月25日为任天广提供了劳动。证据二体现不出亓义收2020年清明节加班情形，本院不予采信。仅凭证据三，无法证实勇进公司拥有多枚公章，本院不予采信。2.证人任希升与勇进公司、亓义收并无利害关系，亓义收亦承认其2019年8月27日至9月23日在任希升处工作，且与任希升向亓义收支付的款项能够相互印证，因此，任希升证人证言（证据四）证明力较强，本院予以采信，认定亓义收于2019年8月27日至9月23日其间为任希升提供劳务，任希升向其支付劳务费6000元。亓义收并未举证证实其为任希升工作两次且第二次系任天广安排其为任希升工作的主张，本院不予采纳。证人姜明利与勇进公司存在利害关系，姜明利证人证言（证据五）证明力低，本院不予采信。证据六系任天广自己制作，本院不予采信。证据七未提供原件，本院不予采信。亓义收对证据八无异议，本院予以采信，认定任天广于2020年4月17日向亓义收支付3000元，于2020年6月4日支付5000元。3.亓义收一审期间提交的收入证明打印部分系其自己打印，手写部分系其自己填写，主要负责人签字处无签字，“济南勇进建筑劳务有限公司”字样的印章没有加盖在落款处，而是加盖在内容下方中间空白处，印章字迹还存在模糊之处，且与亓义收于2019年8月27日至9月23日期间为任希升提供劳务的事实存在矛盾，因此，该收入证明形式和内容上均存在重大瑕疵，本院不予采信。对收入证明中的公章进行鉴定对本案审理没有必要，因此，对勇进公司的鉴定申请，本院不予准许。4.双方均认可亓义收与任天广约定每天工资220元，按工作天数计算工资。亓义收主张2020年3月5日起调整为350元，但未提交证据证实，本院不予采纳。双方均认可2020年春节（2020年1月25日）前工资已经付清。5.一审法院认定的本案仲裁情况属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。两者的相同之处是一方提供的都是劳动行为，但本质区别在于：提供劳动的一方是不是用人单位的成员。劳动关系当事人之间关系较为紧密、稳定，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系，报酬支付方式特定化为一种持续的、定期的支付，而劳务关系当事人之间体现的是一种即时结清的关系，其报酬支付方式一般为一次性劳务价格支付，劳务价格与市场变化直接联系。本案中，任天广系勇进公司法定代表人，对外代表勇进公司，且亓义收所从事的工程项目中部分系以勇进公司的名义承揽，因此，亓义收为任天广提供劳动即为勇进公司提供劳动，任天广向亓义收支付的款项即勇进公司向亓义收支付的款项。但是，亓义收并未提交证据证实其系勇进公司的成员，且根据本院认定的事实，亓义收2019年8月25日为勇进公司提供劳动，2019年8月27日至9月23日为任希升提供劳务，此后亦为勇进公司提供过劳动，说明亓义收并非稳定的为勇进公司提供劳动，同时，双方劳动报酬的支付方式亦不是持续、定期计算支付，而是按天计算报酬，不定期支付，符合我国建筑劳务市场的特点。根据亓义收与勇进公司之间的上述关系特点，基于我国建筑劳务市场的现实状况，本院认定亓义收与勇进公司之间系劳务关系，不存在劳动关系。亓义收以双方存在劳动关系为依据提起的本案各项诉讼请求均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定双方存在劳动关系错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项规定，判决如下：一、撤销商河县人民法院（2020）鲁0126民初3055号民事判决；二、驳回上诉人亓义收的诉讼请求。上诉人亓义收预交二审案件受理费10元，由上诉人亓义收自行负担；上诉人济南勇进建筑劳务有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人亓义收负担。本判决为终审判决。审 判 员 曹强二〇二一年三月三十日法官助理 汪丹书 记 员 孙雪