山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终262号 上诉人(原审原告)：王玉鸿，女，1967年9月28日出生，汉族，住泰安市泰山区。 被上诉人(原审被告)：吴彩芳，女，1989年3月19日出生，汉族，泰安市岱岳区童商教育培训学校校长，住泰安市岱岳区。 被上诉人(原审被告)：周磊，男，1991年2月3日出生，汉族，泰山索道运营中心职工，住泰安市岱岳区。 被上诉人(原审被告)：泰安淘你欢购物广场有限公司，住所地泰安市泰山大街中段路南。 法定代表人：刘波，总经理。 委托诉讼代理人：王波，山东锦哲律师事务所律师。 上诉人王玉鸿与被上诉人吴彩芳、周磊、泰安淘你欢购物广场有限公司(以下简称淘你欢购物广场)侵权责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王玉鸿上诉请求：(1)请求依法撤销一审民事判决书； (2)判令被上诉人淘你欢购物广场承担违约责任，淘你欢购物广场恢复原状，赔偿经济损失16万元；(3)判令被上诉人吴彩芳、周磊承担侵权责任，砸毁店铺，造成生产设备损坏及装修损坏，赔偿经济损失4万元；（4）上列被上诉人承担因本案所产生的一切费用。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求查明事实依法改判或发回重审。一、一审法院在判决书中对王玉鸿的诉讼请求以因原告与被告淘你欢购物广场的《商铺租赁合同》已于2017年10月12日解除，鉴于双方已不存在商铺租赁合同关系，王玉鸿主张对涉案店铺停止侵害恢复原状已无有效合同为理由驳回王玉鸿的诉讼请求。王玉鸿认为这是一审法院在审理过程中对本案事实认定不清所做出的错误的判决结果。因为本案的【事实】是：(1)淘你欢购物广场是在2017年9月18日将王玉鸿的店铺出租给吴彩芳的；而与王玉鸿单方解除合同的时间是2017年10月12日，是在王玉鸿合同合法有效期内实施的，是违约行为，理应承担违约责任。(2)吴彩芳和周磊拆扒王玉鸿店铺的时间是2017年10月9号，也是在王玉鸿合同合法有效期内实施的侵权行为，理应承担侵权责任。(3)淘你欢购物广场是违约在先，恶意的单方解除合同，并且强制封存王玉鸿的生产资料和设备。强制封存这一事实在(2018)鲁0902民初10号和(2018)鲁民终3723号民事判决书都已明确标明王玉鸿的生产资料及设备被淘你欢购物广场封存。(4)淘你欢购物广场由于自己的违约行为应当对吴彩芳、周磊对王玉鸿的侵权负有连带责任。二、一审法院在判决中对王玉鸿诉请20万元损失赔偿，是以王玉鸿主张赔偿损失20万元但依据提交的单据、视频等证据不能确定受损物品种类，数量价值等事实。王玉鸿对其主张的损失缺乏证据予以证实，对此应由王玉鸿承担举证不能的法律后果故对王玉鸿主张赔偿20万的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。对于这一观点，王玉鸿是不能认同的。因为王玉鸿的所有设备及生产资料都被淘你欢购物广场封存，上诉人只能提供部分票据及视频，如一审法院认为王玉鸿提供的票据及视频不足以确认受损价值20万元，一审法院应该根据《民事诉讼法》第76条的规定委托司法评估机构进行财产损失价值评估，虽然王玉鸿提供的证据不能完整的证明损失20万元，但能足以证明被上诉人的侵权行为给王玉鸿造成了财产损失。一审法院既然认定侵权行为事实存在，就该认定承担侵权责任，对于一审法院这种既承认侵权行为，又否定承担侵权责任，自相矛盾的判决是不符合法律规定的。 吴彩芳、周磊辩称，一、王玉鸿要求判令吴彩芳、周磊侵权说法并不属实。我们有理由相信，吴彩芳自2017年9月18日与淘你欢购物广场签订的租赁合同，是合法成立的租赁合同。二、我们有充分的证据和理由相信，在我们签订协议之前，尽到了合理注意义务，确认过商铺处于可对外出租状态。在签订协议前，淘你欢购物广场已明确告知我们，在合同生效的时候，已经解除了与之前租户的合同。在我们当初选择商铺位置的时候，亲自前往商场查看商铺情况，租赁的两处商铺均处于撤场停业状态，并没有经营的迹象。并且我们就原有店铺是否经营也得到了招商部门的明确答复，两处店铺均撤场。所以才促成了我们与淘你欢购物广场签订的租赁合同。三、我们是在2017年10月7日开始装修，在我们9月18日签订合同至10月7日装修开始的近20天时间，我们租赁范围的两处商铺均没有任何的经营行为。并且，在10月7日进场装修之前，已经就装修问题与淘你欢购物广场达成了一致，并在淘你欢购物广场商场运营部办理了装修许可证，发放了施工证。在装修开始之前，原店铺内的所有物品已被清空，我们有理由相信，我们所租赁的店铺是空置的，所以我们合作的装修公司才依照要求进场施工。四、2017年10月9日，我们对店铺进行正常装修时，王玉鸿在装修现场阻挠施工，并且报警称我们拆了对方的店铺，我们提供了与淘你欢购物广场签订的租赁合同，说明我们的装修行为是在签订的合同期限内进行装修的。王玉鸿并不认可，并且在之后的一段时间内，多次阻挠，造成装修进度耽误近一个月。周磊接受了三里派出所的调查并作了笔录，可以看到我方并不知情王玉鸿与淘你欢购物广场之间的纠纷。基于以上事实，我们相信，淘你欢购物广场已与王玉鸿解除了合同关系。我们与淘你欢购物广场签订的合同是合法成立的租赁合同，在2017年9月18日签订合同后进行的正常装修和经营行为，并没有侵犯到王玉鸿的权益，并不构成侵权。综上所述，请求裁定驳回王玉鸿的上诉或者判决驳回王玉鸿的诉讼请求。 淘你欢购物广场辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王玉鸿的上诉请求均不成立，请求驳回王玉鸿的上诉请求。一、王玉鸿二审请求要求淘你欢购物广场承担违约责任系二审变更法律关系及诉讼请求，二审法院不应审查处理。二、王玉鸿在一审中提起的是侵权之诉，至于淘你欢购物广场在合同履行过程中是否存在违约行为与本案没有直接关联性，恰恰相反，合同履行过程中是因王玉鸿未按合同约定及时缴纳租赁费用，导致淘你欢购物广场通知王玉鸿解除合同，是王玉鸿违约在先。王玉鸿主张的事实不成立。三、一审法院未认定侵权事实的存在，对于王玉鸿主张的财产损失，其更未提供有效证据证实，且未申请司法鉴定，一审法院对其主张的损失未予支持，符合事实和法律依据。 王玉鸿向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害、恢复原状；2.判令被告承担本案所产生的一切诉讼费用。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿经济损失20万元。 一审法院认定事实，2015年12月16日，原告王玉鸿（承租方、乙方）与被告淘你欢购物广场（出租方、甲方）签订《商铺租赁合同》、《经营管理协议》及《物业管理协议》，其中租赁合同约定：乙方承租甲方位于泰安市泰山大街中段路南迎胜路南段路西淘你欢购物广场[A4011A]号商铺；合同期限届满或合同解除，甲方有权视情况要求乙方恢复原状或保留返还时的现状，或向甲方交纳恢复工程所需的费用；除本合同另有约定外，乙方同意，如发生以下任何情形之一，甲方有权通知乙方解除本合同：拖欠任何其应付款项超过7日的（无论甲方有无向乙方做出任何形式的催付）；乙方须按本合同规定时间交纳本合同规定的任何款项，包括但不限于租金、管理费、乙方因违反本合同及商场管理协议被处罚款等；拖欠七日，视为乙方违约，自第八日起，甲方有权单方解除本合同，乙方承担由此造成的一切后果，并按违约条款执行。上述合同后附《附表一》、《附表二》、《附表三》，其中《附表一》载明：A4011A号商铺的建筑面积为24.4平方米；乙方租赁商铺用于经营香囊、羊肉串、酸奶，经营品牌新疆香囊羊肉串酸奶；合同期：2016年1月16日至2018年3月15日。合同签订后，原告对A4011A号商铺进行了装修并使用。后合同履行过程中，原告又使用了被告淘你欢购物广场的D412店铺，双方亦就租赁费问题进行了沟通协商。后被告淘你欢购物广场因原告未按时缴纳租赁费，于2017年10月12日向原告送达解除合同通知，解除了原告与淘你欢购物广场之间的《商铺租赁合同》、《经营管理协议》、《物业管理协议》。2017年9月18日，被告吴彩芳（承租方、乙方）与被告淘你欢购物广场（出租方、甲方）签订《商铺租赁合同》，约定：乙方承租甲方位于泰安市泰山大街中段路南迎胜路南段路西淘你欢购物广场[J4012]号商铺，该商铺建筑面积358平方米，用于经营[3Q儿童商学院]，租赁期限自2017年9月19日起至2019年11月18日止。吴彩芳认可其与淘你欢购物广场签订的商铺租赁合同中涉及的J4012号商铺包含了原告租赁合同中涉及的A4011A号商铺，但称其租赁的商铺有300多平方米，A4011A号商铺是其中的一个小范围；王玉鸿及淘你欢购物广场对此予以认可。上述合同签订后，吴彩芳对J4012号商铺进行了装修。 吴彩芳陈述其是2017年10月7日入场装修，需要将原装修拆掉重新装修，包括原告的店铺；吴彩芳委托装修公司实施装修，10月7日、8日拆除了原告店旁的张亮麻辣烫，当时没有动原告的装修，可能是拆墙的时候捎带碰到了原告的装修，原告报警后，拖了一个多月，一个月以后被告又拆除了原告的装修，进行了己方装修；另陈述其装修是经过淘你欢购物广场允许的，办理了装修入场证，也是在和淘你欢进行协商进行沟通之后进行的装修，其开始装修之前新疆风味（原告店铺）已经不营业。淘你欢购物广场认可吴彩芳上述陈述，并称2016年的12月份因为原告所经营的新疆风味营业额比较低，申请调整至淘你欢购物广场的D412号商铺，后来原告与淘你欢购物广场达成一致意见将原告的商铺从A4011A商铺调整到第D412商铺，但从2017年1月份一直到合同解除，淘你欢购物广场一直协商与原告签订调整协议，并且要求原告腾空A4011A商铺，原告拒绝签订协议也拒绝腾空，而且原告拖延交纳一份商铺的租赁费用；2017年的10月，吴彩芳、周磊装修之前，淘你欢购物广场曾多次找过原告，并且协商吴彩芳、周磊装修事宜，原告也知道并且同意对其店铺内装修进行拆除。原告对淘你欢购物广场陈述事发前与其进行过协商，且原告也同意对其店铺装修进行拆除，均不予认可，并称双方没有协商过。 庭审中，原告申请证人曹某、高某出庭作证。证人曹某称原告系其雇主，2016年9月至2017年10月12日曹某在原告经营的新疆风味店打工；2020年10月9日早上9点多，曹某到商铺上班时看到店铺墙被拆了，现场没有拆除人员；该店铺被拆除前原告两个店铺都在经营。证人高某称其与原告都在淘你欢购物广场经营店铺，高某在原告对面从事餐饮经营，现已不经营；高某2020年10月9日早上9点上班时，看到原告店铺已被拆扒，店铺被破坏，高某并未看到谁在拆，但是拆了后商场的工作人员在场。淘你欢购物广场及吴彩芳质证称，两位证人其中一位陈述其是原告的雇员，其与原告具有利害关系，第二位证人现已不在淘你欢处开店，与原告也具有相应的利害关系；其次，该两位证人如陈述属实的话，也仅能证明原告的店铺被拆除因为属于淘你欢公司所为，因此不能证实其证明目的。 原告主张被告赔偿经济损失20万元，包括装修损失和营业损失，还有生产设备和生产资料的损失，原告为此提交泰山区腾集设计中心收款收据一份（金额47000元）予以证实。被告淘你欢购物广场及吴彩芳对该证据真实性没有异议，但称仅凭收款收据不能证实原告因装修涉案商铺所支出的工程款，首先客户名称并非所涉案的商铺名称，其次该证据并非正规发票，而且通过庭审查明来看，被告吴彩芳、周磊装修所涉及到的原告商铺墙面损失仅为一小部分损失，即使该证据属实的话，收据中载明的47000元属于该店铺的全部装修款，该证据不能作为法院认定案件事实的依据。 原被告均认可涉案的A4011A商铺区域至今仍由吴彩芳占用。原告曾将泰安淘你欢购物广场运营部列为被告起诉，庭审中，原告撤回对泰安淘你欢购物广场运营部的起诉，本院予以准许。原告并称，其起诉的是泰安淘你欢购物广场有限公司，诉状中写为山东省泰安市淘你欢购物广场有限公司是笔误，并予以更正。 一审法院认为，被告淘你欢购物广场与原告王玉鸿签订的《商铺租赁合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据一审法院查明的事实,被告淘你欢购物广场在与原告王玉鸿合同履行期间，因涉案店铺A4011A欠租赁费问题于2017年10月12日解除了与王玉鸿的《商铺租赁合同》，但在此前2017年9月18日即与被告吴彩芳签订了包含涉案店铺A4011A区域的《商铺租赁合同》，致使2017年10月9日被告吴彩芳装修其租赁店铺时，将涉案店铺A4011A部分墙面拆除。原告现主张被告停止侵害，恢复原状，因原告与被告淘你欢购物广场的《商铺租赁合同》已于2017年10月12日解除，鉴于双方已不存在涉案店铺租赁合同关系，原告主张被告对涉案店铺停止侵害、恢复原状已无有效合同基础，且双方合同约定合同期限届满或合同解除，淘你欢购物广场有权视情况要求原告恢复原状或保留返还时的现状，故对原告要求被告停止侵害、恢复原状诉讼请求一审法院不予支持。原告主张被告赔偿损失20万元，但依据原告提交的单据、视频等证据不能确定受损物品种类、数量、价值等事实。原告对其主张的损失缺乏证据予以证实，对此应由原告承担举证不能的法律后果，故对原告主张被告赔偿损失20万元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：驳回原告王玉鸿的诉讼请求。案件受理费2250元，由原告王玉鸿负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、山东省高院信函一封，证明王玉鸿于2020年11月20日左右到最高院申诉，山东省高级法院接待后让其拿信函回本院处理； 证据二、（2018）鲁0902民初10号、（2018）鲁09民终3723号民事判决书，证明王玉鸿的所有设备及生产资料被淘你欢购物广场封存，在（2018）鲁09民终3723号民事判决书中明确载明王玉鸿主张的淘你欢购物广场在合同解除前即转出涉案商铺被砸毁问题；证据三、淘你欢购物广场解除合同通知；证据四、淘你欢购物广场二审答辩状，证明淘你欢购物广场向法院提交虚假材料，其在答辩状中明确写明J4012商铺与A4011号商铺之间除地理位置相邻外，无联系，显然是虚假事实，与本案不符。在本案中J4012商铺吴彩芳已明确确认J4012号商铺包含A4011号商铺。解除合同通知是以王玉鸿从2017年7月30日开始欠费已2个多月为由下达的解除合同通知，而事实在淘你欢购物广场二审答辩中已明确确认王玉鸿的费用已交至2017年9月30日，而实际王玉鸿的费用已交至2017年10月30日，从这一事实足以证明无论王玉鸿缴纳费用是淘你欢购物广场说的9月30日还是王玉鸿所说的10月30日均不存在解除合同通知书中的7月30日欠费的事由；证据五、淘你欢购物广场开具的商铺押金证据10000元，证明王玉鸿交付了押金；证据六、外卖银行打款凭证，证明王玉鸿的店铺到10月8日都在正常经营，而且在一审中王玉鸿提供的照片及视频资料均能证明上诉人的店铺是正常经营状态；证据七、银行电子回单，证明D412商铺从2016年9月至2017年10月实际使用人是胡晋平，淘你欢购物广场没有给其回至2017年10月份的餐饮款； 证据八、协议书两份，证明由于淘你欢购物广场违约给王玉鸿造成的经济损失；证据九、电费收费凭证，证明没有用电，已预交的电费，淘你欢购物广场应该返还；证据十、财产损失统计表，证明由于淘你欢购物广场违约并非法强制性扣押王玉鸿的生产设备及生产资料，给王玉鸿造成的财产损失。淘你欢购物广场质证称，对证据一真实性无异议，但该证据与本案无关联性。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，两份判决书中经法院明确审查王玉鸿存在逾期交纳租赁费用的事实，淘你欢购物广场通知王玉鸿解除合同符合法律规定；对于王玉鸿所称的淘你欢购物广场违法封存其生产资料的情况，在3723号民事判决书中已经明确告知王玉鸿，其可以随时取回。对证据三真实性无异议。对证据四真实性无异议，但该证据与其主张的事实没有联系。对证据五真实性无异议，但与本案无关联性。对证据六三性均有异议，无法证实明细的出具主体与商铺的经营收入是否有联系，通过3723号民事案件审理查明中，王玉鸿2017年1月份经营过程中搬到了D412号经营，A4011A号商铺一直空置，从吴彩芳的答辩意见中也可以认可该事实，因此其经营收入是否与本案有关系，与A4011A商铺是否有关也有待核实。对于王玉鸿提供的证据七至证据十，并非属于二审中的新证据。首先，泰安银行的转账凭证形成于2018年2月10日，且该证据并不能证实转账凭证所载明的交易金额系形成于D412号商铺，更不能证实胡晋平是D412号商铺的实际经营者，该证据与本案也没有直接的关联性。对于协议书以及电费收费凭证的真实性有异议，协议书不能够反映其损失情况。电费收费凭证恰恰可以证实王玉鸿实际使用两个商铺的事实。对于损失明细，属于王玉鸿的单方陈述，不能作为有效证据使用。吴彩芳质证称，同淘你欢购物广场质证意见。王玉鸿提交的证据与我方没有实际关系。根据当事人举证、质证意见，本院认为，对于王玉鸿提交的证据一至证据五，淘你欢购物广场对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对于证据六美团交易明细对其真实性本院予以确认，但无法证明与本案存在关联性；对于证据七系银行回单，对其真实性本院予以确认；对于证据八、九，对其真实性未提出异议，本院予以确认，但协议书不能证明是王玉鸿的损失；对于证据十无相应证据证明，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王玉鸿与淘你欢购物广场签订的商铺租赁合同约定，合同解除之日起3日内，王玉鸿应将该商铺腾空，按合同【第7.3条】返还淘你欢购物广场。2015年12月16日，王玉鸿缴纳A4011A押金1万元。王玉鸿陈述与淘你欢购物广场协商，在D412店铺通风做好后，王玉鸿物品搬走后淘你欢购物广场再租出去。2016年10月至2017年10月，淘你欢购物广场为胡晋平每月发放工资。王玉鸿曾于2018年1月2日以淘你欢购物广场为被告向一审法院起诉请求：判令淘你欢购物广场擅自解除合同行为属于无效行为，赔偿因淘你欢购物广场终止合同给其造成的一切经济损失（从2017年10月12日开始计算到房屋恢复原状止），要求淘你欢购物广场恢复A4011A店铺内装饰装修原状。一审法院经审理后判决驳回王玉鸿的诉讼请求，王玉鸿不服提出上诉，本院二审判决驳回上诉，维持原判。二审中，王玉鸿申请对经济损失进行评估鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、淘你欢购物广场是否应承担恢复原状，并赔偿王玉鸿经济损失16万元；二、吴彩芳、周磊是否构成对王玉鸿的侵权，是否应赔偿王玉鸿经济损失4万元。 关于淘你欢购物广场是否应承担恢复原状，并赔偿王玉鸿经济损失问题，在前案诉讼中，王玉鸿要求淘你欢购物广场恢复A4011A店铺内装饰装修原状，经法院审理已判决驳回其诉讼请求，因此本案王玉鸿再次主张恢复原状，本院不予处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。已生效判决认定淘你欢购物广场与王玉鸿签订的商铺租赁合同已于2017年10月12日解除，按照商铺租赁合同约定，合同解除之日起3日内，王玉鸿应将该商铺腾空，淘你欢购物广场有权视情况要求王玉鸿恢复原状或保留返还时的现状。在淘你欢购物广场与王玉鸿解除合同后，王玉鸿应当将自己物品及时搬离腾空，在王玉鸿未按约定搬离的情况下，淘你欢购物广场对王玉鸿生产资料及设备进行了封存，现无证据证明淘你欢购物广场拒绝王玉鸿取回，因此王玉鸿主张损失无事实依据。关于赔偿损失问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王玉鸿并未提供有效的证据证明其受的损害的事实和数额的相关证据，其主张本院不予支持。对于王玉鸿提出的损失鉴定申请，因无鉴定的标的，其申请本院不予准许。 关于吴彩芳、周磊是否构成对王玉鸿的侵权，是否应承担赔偿责任问题。吴彩芳与淘你欢购物广场存在租赁关系，对租赁物的拆除改造是经过淘你欢购物广场许可，其并不存在侵权的故意，因此吴彩芳不构成对王玉鸿的侵权，因而也不存在赔偿王玉鸿损失的问题。对王玉鸿的该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，王玉鸿的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4500元，由王玉鸿负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年三月二十三日 书记员  崔晓元