重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝05刑终131号原公诉机关重庆市永川区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁刚，男，1970年5月15日出生，住重庆市沙坪坝区。2016年12月20日因涉嫌犯挪用资金罪被传唤到案，同日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕；2017年6月26日被取保候审，2018年6月25日被监视居住；经重庆市永川区人民检察院决定，2019年1月29日被监视居住，2019年7月28日被取保候审；经重庆市永川区人民法院决定，2020年1月27日被监视居住，2020年4月27日被抓获，次日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。辩护人江模国，重庆岩松律师事务所律师。原审被告人彭萍，女，1973年3月23日出生，住重庆市北碚区。2016年12月20日因涉嫌犯挪用资金罪被传唤到案，次日被刑事拘留，2017年1月17日被取保候审；经重庆市永川区人民检察院决定，2019年8月30日被取保候审；经重庆市永川区人民法院决定，2020年8月30日被取保候审。重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人梁刚、彭萍犯挪用资金一案，于2020年11月23日作出（2019）渝0118刑初591号刑事判决。原审被告人梁刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市永川区人民法院认定：2013年至2016年，被告人梁刚担任竣尊公司总经理期间，挪用竣尊公司资金共计1.714792亿元，其中梁刚与竣尊公司财务总监即被告人彭萍共同挪用竣尊公司资金1.2亿元，梁刚单独挪用竣尊公司资金5147.92万元。具体事实如下：一、被告人梁刚、彭萍共同挪用1.2亿元的事实1996年12月10日佛光公司成立，2010年9月30日曾某将其持有的佛光公司60%的股份转让给斌鑫公司（法定代表人郭某1），同年11月23日，洪某、鲁某将二人分别持有的佛光公司20%共计40%的股份转让给郭某1之子郭某2，当月26日，斌鑫公司、郭某2将分别持有的佛光公司18%、20%共计38%的股份转让给民成公司（实际控制人彭萍），同年12月19日，佛光公司名称变更为竣尊公司，法定代表人郭某1，斌鑫公司持股42%，郭某2持股20%，民成公司持股38%。2011年11月26日，梁刚被任命为竣尊公司总经理，同年12月28日，彭萍被任命为竣尊公司副总经理兼财务总监。2013年9月22日，民成公司将其持有的竣尊公司38%的股份转让给王某1（王某1系彭萍之母，其股份系为彭萍代持）。2013年10月左右，被告人彭萍欲出让其实际控制的竣尊公司38%的股份，竣尊公司其他股东不愿受让该股份，彭萍将此事告知被告人梁刚让其帮忙打听是否有人愿意受让该股份，在此过程中梁刚意图自己受让该股份，于2013年10月28日与张某1、甘某（斌鑫公司财务总监）成立了由梁刚实际控制的品尊公司（法定代表人系梁刚妹夫毛某），在未告知彭萍品尊公司实际控制人为梁刚的情况下，安排重庆百年财富投资有限公司董事长袁某代表品尊公司出面与彭萍洽谈股权转让事宜，并制造袁某具备资金实力、品尊公司具有接收上述股份能力的假象，使彭萍同意以1.7亿元的价格转让竣尊公司38%的股份给品尊公司。在支付转股款的方式上，梁刚与彭萍商定了品尊公司用竣尊公司尚未收到的部分银行贷款向彭萍支付转股款，再由品尊公司替竣尊公司偿还所欠银行贷款债务的所谓“承债式转股”方式转让股权。2013年11月2日，王某1与品尊公司签订股权转让协议，约定品尊公司以1.7亿元受让彭萍实际控制的竣尊公司38%的股份，转让总价款为1.7亿元，品尊公司支付2500万元定金，余下的1.45亿元，原则上根据银行为竣尊公司发放的项目贷款的进度支付，并约定不得向任何第三方泄露协议信息。品尊公司与彭萍约定部分转股款用竣尊公司的银行贷款支付，系因竣尊公司股东之间口头约定，股东可以用自己名下土地使用权证对外抵押贷款，取得的贷款可以由股东自己使用，股东对自己使用的贷款本金和利息负责偿还，2013年12月16日梁刚将该口头协议以股东会决议的形式交由竣尊公司股东的斌鑫公司盖章、郭某2签字确认。转股协议签订后，彭萍认为按照股东之间的协议，竣尊公司38%的股份可支配建行中山支行的贷款只有1.2亿元，故梁刚向张某1借款5000万元作为转股款支付给彭萍，其中2013年11月4日支付2500万元，2014年1月27日支付2500万元。剩余1.2亿元转股款，在竣尊公司向建行中山支行申请的“竣尊·御景国际”项目开发贷款部分到位后，梁刚、彭萍利用各自在竣尊公司职务上的便利，以及斌鑫公司对有关银行贷款资金使用惯例的漏洞，采用虚构交易背景的方式，分五次转至与竣尊公司无任何真实业务往来的渝嘉公司、联达公司（均系彭萍控制的公司）作为转股款，即：2013年12月2日向渝嘉公司转账的5478万元，2013年12月3日向渝嘉公司转账的2522万元、向联达公司转账2000万元，2013年12月27日向渝嘉公司转账1000万元，2014年1月27日向渝嘉公司转账1000万元。彭萍收到上述转股款后，于2014年3月9日退出竣尊公司，次日彭萍实际持有竣尊公司38%的股份变更登记为品尊公司持有，品尊公司注册资金10万元，成立后未开展业务，截止案发前纳税申报为零，后梁刚归还了向张某1所借的5000万元，建行中山支行实际最终向竣尊公司拨付贷款共计2.91亿元。同时，梁刚通过安排竣尊公司财务人员采用拖延做账、虚假做账等方式对挪走1.2亿元的事实予以掩饰，直至2014年12月29日，将其中8000万元挂账到品尊公司，4000万元挂账到重庆精物实业（集团）有限公司（以下简称精物公司），2016年9月21日，按照真实的资金流向将上述1.2亿元中的1亿元挂账在渝嘉公司，2000万元挂账在联达公司。二、被告人梁刚单独挪用5147.92万元的事实2014年12月至2016年8月期间，被告人梁刚利用担任竣尊公司总经理的职务便利，以及品尊公司实际控制人的身份，隐瞒竣尊公司的股东斌鑫公司及郭某2，在未履行审批手续的情况下，先后将竣尊公司资金共计5147.92万元挪走。经审计，截止2016年12月31日，梁刚等人从竣尊公司转出尚未归还的资金共计1.714792亿元，另由竣尊公司代品尊公司归还大连银行形成的债务为4500万元（该笔未认定存在违规挪用），两项余额合计2.164792亿元。上述资金去向包括：1.用于支付王某1股权转让款1.7亿元；2.通过梁刚、张某1借给晋愉公司2500万元；3.代品尊公司关联方成都品尊置业有限公司支付土地购买款的保证金1000万元；4.其余1147.92万元主要用于品尊公司支付拆借资金手续费、利息及其他开支等。2016年10月，竣尊公司的股东斌鑫公司派人对竣尊公司资金进行审查，发现竣尊公司向建行中山支行2.91亿元的贷款部分被挪用，于2016年12月1日报警，当月7日重庆市公安局对此立案侦查。经民警电话通知，被告人梁刚于2016年12月20日10时到公安机关接受调查，其到案后未如实供述，之后如实供述了上述犯罪事实。经民警电话通知，被告人彭萍于2016年12月20日12时到公安机关接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。另查明，2016年12月9日，因竣尊公司无力偿还建行中山支行的贷款，竣尊公司、品尊公司、斌鑫公司、郭某1、彭萍等人与华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融公司）签订债务重组协议，竣尊公司将包含涉案的38%股权在内的全部股权予以质押，将竣尊公司土地使用权、在建工程、现房等予以抵押，由斌鑫公司、郭某1、彭萍提供保证，建行中山支行、斌鑫公司将对竣尊公司享有的共2.5亿元的债权转让给华融公司之后，华融公司向竣尊公司提供了2.5亿元重组贷款，重组期限到2019年12月13日止。2017年6月20日，郭某1代表竣尊公司、斌鑫公司，毛某代表品尊公司、梁刚与彭萍、张某1等人签订和解协议，约定彭萍退还竣尊公司6850万元（其中5000万元代品尊公司退还），品尊公司退还竣尊公司1150万元，梁刚退还竣尊公司500万元，品尊公司将持有的竣尊公司38%的股份交由斌鑫公司代持质押，解押后无条件过户给斌鑫公司。现彭萍已退还竣尊公司6850万元，品尊公司已退还竣尊公司1150万元，梁刚500万元尚未退还，品尊公司持有的竣尊公司38%的股权尚未完成过户。认定上述事实的证据有：立案决定书、受案登记表、户籍信息、抓获经过、传唤证、拘留证、逮捕证、释放证明书、监视居住决定书、取保候审决定书、解除取保候审通知书、工商登记资料、协议书、代持股协议、授权委托书、情况说明、品尊公司纳税情况证明、竣尊公司任职文件、竣尊公司相关涉案人员任职一览表、竣尊公司内部管理规定、佛光公司的财务监管协议书、佛光公司的财务报销制度、佛光公司的印章管理制度、竣尊公司的财务支出审批流程及权限规定、竣尊公司的印章管理办法、印章交接单、印章管理与使用承诺书、借款合同、自然人保证合同、抵押合同、土地使用权证、抵押物清单、交易凭证、回单、股权转让协议、付款委托书、收据、委托书、支付凭证、记账凭证、进账单、交易信息资料、股东会决议、斌鑫公司用印登记表、灯塔公司与渝嘉公司签订的“竣尊·御景国际”一期项目建设安装工程分包合同、竣尊公司与联达公司签订建筑材料供应合同、交接说明、中国建设银行信贷业务申请书、担保意向书、固定资产贷款合同、最高额抵押合同、担保协议、转存凭证、竣尊公司承诺书、资金账务处理的说明、财务检查处理意见的请示、报告、银企对账未达账明细表、转账支票存根、银行流水、支付审批单、转账凭证、银行查询明细、请示、资金往来情况统计表、综合授信协议、委托支付、圆旬公司的贷款资料、说明、借款协议、电汇凭证、民事判决书、银行凭证、领款申请单、梁刚私人账户的资料、出资证明暨承诺书、协议、彭萍、彭某购买平安信托产品的资料、银行客户回单、支票存根、收条、债权转让协议、债务重组协议、抵押协议、质押协议、保证协议、监管协议、关于竣尊公司款项追回及遗留问题解决的决议、取保候审申请书、和解协议、欠条、债务转让协议等书证，司法鉴定意见书、鉴定人龙某1的陈述，证人程某、郭某1、郭某2、甘某、张某1、刘某1、梁某、犹某、吴某、李某、张某2、刘某2、伍某、郭某3、陈某1、陈某2、周某、龙某2、彭某、向某、冉某、袁某、王某2、王某3、方某、王某1、毛某的证言，被告人梁刚、彭萍的供述与辩解等。重庆市永川区人民法院认为，被告人梁刚作为竣尊公司的总经理，被告人彭萍作为竣尊公司的财务总监，二被告人利用职务上的便利，共同挪用本单位资金1.2亿元，被告人梁刚单独挪用资金5147.92万元，二人的行为均构成挪用资金罪，应负刑事责任。被告人梁刚犯罪后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人彭萍在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚，被告人彭萍接电话通知到案后，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人彭萍案发后退赔部分损失，品尊公司退赔部分损失，酌情可对被告人梁刚、彭萍从轻处罚。鉴于被告人彭萍具有自首、从犯、退赔损失的法定及酌情从轻处罚的情节，宣告缓刑对社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人梁刚犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；二、被告人彭萍犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、责令被告人梁刚退赔被害单位重庆竣尊房地产开发有限公司被挪用的资金1.714792亿元，被告人彭萍在共同挪用的1.2亿元范围内承担共同退赔责任。上诉人梁刚上诉提出：1.本案系民商事纠纷，梁刚的行为没有损害竣尊公司及其他股东的利益，不构成犯罪；2.司法鉴定意见书认定的金额有误，不应作为本案认定的依据；3.受害单位的损失已经得到充足弥补，不应再判决梁刚退赔；4.一审判决未确定《和解协议》的效力，无法确定梁刚和彭萍退赔量刑情节；5.梁刚具有如实供述的从轻情节，依据和解协议，现有赔偿足以弥补被害单位的损失，希望从轻处罚。辩护人提出与梁刚相同观点的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。上诉人梁刚及辩护人在二审中未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。针对上诉人和辩护人的上诉及辩护意见，根据相关事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人梁刚是否构成挪用资金罪的辩解意见。经查，在案证据能够相互印证并形成证据锁链，足以证实上诉人梁刚作为竣尊公司的总经理，为购买竣尊公司38%的股份，成立无实际经营业务的品尊公司，在未告知竣尊公司股东其为品尊公司实际控制人的情况下，安排并非实际出资人的袁某与原审被告人彭萍协商转股事宜，虚构与渝嘉公司、联达公司的交易背景，利用竣尊公司在银行的贷款支付转股款，并采取拖延做账、虚假做账方式掩饰其挪用资金的事实。首先，所谓“承债式转股”，对梁刚而言未实际出资即取得竣尊公司38%的股份，对彭萍而言将竣尊公司的贷款挪作转股款，而由品尊公司承担了1.2亿元的债务及利息，但品尊公司并无实际业务且注册资金仅10万元，不具备承债能力，实际上竣尊公司未使用贷款却承担了贷款的利息和债务风险，且竣尊公司的其他股东对此并不知情，故此种转股方式明显损害了竣尊公司及其他股东的合法权利，有违常识，于法无据。其次，竣尊公司股东之间协议系用公司土地抵押贷款，而梁刚、彭萍实将以公司名义所获的贷款直接挪用，与前述股东之间的协议具有本质区别。再次，梁刚虚构与渝嘉公司、联达公司的交易背景，并以拖延做账、虚假做账的方式掩饰挪用的事实，均能够证明其具有挪用资金的主观故意。最后，被挪用的1.2亿元资金在2016年9月期间才按照真实情况做账，在此之前竣尊公司占股62%的股东斌鑫公司及郭某2均无法知晓资金具体去向，即便品尊公司于2013年年底至2014年1月期间通过渝嘉公司、联达公司向竣尊公司支付了利息，亦不能由此推定竣尊公司股东同意梁刚、彭萍等人的行为。综上，应当以挪用资金罪追究梁刚和彭萍的刑事责任，故相关上诉和辩护意见不成立，本院不予采纳。二、关于被告人梁刚挪用资金具体数额的辩解意见。经查，本案所作司法鉴定鉴定人适格、鉴定程序规范，依据的鉴定材料客观，虽然上诉人梁刚及其辩护人对鉴定意见提出了异议，但没有提出实质性理由或者证据材料证明鉴定意见具有明显不当。品尊公司无实际业务，其支付1.7亿元转股款与鉴定意见确定梁刚实际挪用的1.714792亿元数额基本一致，两者之间能够相互印证，且鉴定意见对此予以明确。综合全案证据，本院对司法鉴定意见予以采信。故相关上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、关于被害单位竣尊公司损失退赔的问题。经查，案发后涉案的38%股权被质押给华融公司，参与了竣尊公司向华融公司的债务重组，向华融公司贷款2.5亿元，此后竣尊公司、斌鑫公司、品尊公司、郭某1、梁刚、彭萍等人签订了和解协议，彭萍按照协议已退赔竣尊公司6850万元，品尊公司已退赔竣尊公司1150万元。上述质押股权、退赃等行为均系案发后的退赃行为，不能以此否认挪用资金罪的本质。故相关上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人梁刚作为竣尊公司的总经理，原审被告人彭萍作为竣尊公司的财务总监，二被告人利用职务上的便利，共同挪用本单位资金1.2亿元，梁刚单独挪用资金5147.92万元，二人的行为均构成挪用资金罪，依法应予惩处。梁刚系坦白，依法可以从轻处罚。彭萍系从犯，依法应当从轻处罚。彭萍系自首，依法可以从轻处罚。彭萍和品尊公司在案发后退赔部分损失，酌情可对梁刚、彭萍从轻处罚。一审法院已经根据梁刚、彭萍犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合在共同犯罪中的地位、作用，所判刑罚适当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁 婷审 判 员  郑文健审 判 员  唐龙飘二〇二一年三月九日法官助理  彭芳芳书 记 员  谭桂言