山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终914号 上诉人（原审被告）：青岛市即墨区人民医院，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：宋启京，院长。 委托诉讼代理人:姜一林,山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周某，男，该医院职工。 被上诉人（原审原告）：王某某，女，1985年12月18日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张孝忠（王某某之夫），男，1985年11月6日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛市即墨区人民医院因与被上诉人王某某医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初9835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛市即墨区人民医院上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）上海鉴定机构鉴定意见与青大司法鉴定所鉴定意见互为依据。现青大司法鉴定所自己承认将被上诉人左膝后十字韧带断裂误写为出院诊断，伤残鉴定意见书内容错误，这足以说明上海鉴定机构的鉴定意见也是错误的。被上诉人在青岛大学附属医院xxxx号住院病历记载：入院诊断：陈旧性左膝后十字韧带断裂．．.实际手术最终证实被上诉人的韧带没有断裂。上海鉴定机构所谓的“对股骨干骨折合并膝关节损伤认识不足”，其中合并膝关节损伤的事实，被青岛大学附属医院和青大司法鉴定所的证据证实并不存在。即上诉人对被上诉人的伤情不存在漏诊而无任何过错。（二）一审判决关于误工费、护理费、被扶养人生活费的计算均存在错误。被上诉人多处骨折的医嘱休息时间为90天，而所谓漏诊的滑膜切除术后也酌定护理、误工时间为90天，显属不当。 被上诉人辩称，鉴定报告系由一审法院依法委托，客观公正。上诉人的上诉理由和事实系单方陈述，应当予以驳回。 王某某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计174924元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2014年4月14日20时发生交通事故，事故发生后，被送到被告处住院治疗，被告处工作人员诊断为股骨干左右骨折，随后被告处工作人员对原告行骨折切开复内固定手术，后效果一般，原告仍然左膝疼痛，原告出院后左膝关节疼痛加重，活动明显受限，原告与被告多次协商要求给治疗，被告多次推卸责任。无奈，原告到青岛大学附属医院住院治疗诊断为左膝后十字韧带断裂。对于原告的左膝诊断治疗与被告协商未果，后原告到即墨法院申请鉴定医疗过错，法院委托司法鉴定科学院进行鉴定，司法鉴定科学院鉴定意见认为因被告的主要原因致使原告左膝关节损失延迟诊治进而造成严重后果。对于原告的左膝关节严重后果，后由法院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为原告左膝关节构成伤残十级。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求判如所请。 一审法院认定事实：王某某于2014年4月15日因“外伤致头面部疼痛、双股部肿痛活动受限2小时”至被告处就诊，初步诊断为“股骨干骨折（左）；股骨干骨折（右）；腓骨骨折（左）”等，于2014年4月21日为其施行“双股骨干骨折切开复位内固定术”。2014年5月23日王某某出院，出院诊断为1.股骨干骨折（左）；2.股骨干骨折（右）；3.腓骨骨折（左）；4.头外伤反应；5.多处软组织挫伤；6.皮肤裂伤。出院医嘱：注意休息3个月，3月内患肢严禁下地负重，何时下地门诊复查后再定，卧床期间进行股四头肌功能锻炼，预防血栓形成。每月骨二科门诊复查1次，一周内门诊复查，不适随诊。王某某在被告处住院39天。其后，王某某多次到被告处门诊进行诊治，共花费医疗费1424.47元。2017年7月27日，王某某到青岛大学附属医院就诊，7月29日，青岛大学附属医院为王某某行左膝关节镜检查+左膝滑膜部分切除术。8月1日王某某办理出院。王某某在青岛大学附属医院共住院5天，花费医疗费10963.56元。王先祥，男，1954年6月3日出生，系王某某的父亲，系一级残疾，残疾类别为言语肢体残疾。王某某另有姐弟三人。张睿，2012年4月13日出生，系王某某的女儿。本案在审理过程中，王某某申请鉴定，要求对被告的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与王某某的损害后果之间是否存在因果关系以及参与程度进行法医学鉴定。2019年11月27日，司法鉴定科学研究院作出了司鉴院【2018】临鉴字第4356号鉴定意见书。该科学研究院根据委托人提供的现有材料，经鉴定人充某论，综合分析如下：被鉴定人王某某于2014年4月15日因“外伤致头面部疼痛、双股部肿痛活动受限2小时”至即墨区人民医院就诊，初步诊断为“股骨干骨折（左）；股骨干骨折（右）；腓骨骨折（左）”等，于2014年4月21日为其施行“双股骨干骨折切开复位内固定术”，术后王某某诉左膝关节疼痛，医方未予特殊处理，后于2016年7月29日行左膝关节镜检查+关节腔清理术。股骨干骨折是下肢较为常见的骨折，正常股骨干在遭受强大外力时才会发生骨折，多数高处坠落、车祸伤等高能量损伤。临床上主要表现为大腿疼痛、肿胀、畸形和短缩。股骨干骨折常合并膝关节韧带损伤，可在骨折内固定后再进行相应的检查明确。本例中，鉴定机构复阅王某某伤后的影像学资料示“左股骨中下段骨折，段端错位”，说明王某某左下肢所遭受的暴力作用较大。据上述影像学资料，即墨区人民医院作出的“左股骨干骨折”等术前临床诊断可以成立，但是基于股骨干骨折的损伤特点，尤其股骨中下段骨折（骨折部位临近膝关节）的情况下，对于股骨干骨折合并膝关节损伤的认识不足，在其诉左膝关节疼痛就诊时亦未进行相应的辅助检查明确左膝关节损伤的情况，存在医疗过错，使其丧失了早期明确诊断并进行治疗的机会，延误了其左膝关节损伤的诊治。王某某伤后2年余在青岛大学附属医院行左膝关节镜检查+关节腔清理术，术中探查见左膝关节腔内滑膜增生，左膝内侧关节表面软骨海绵样改变。当然，王某某的左膝关节损伤本身系因外伤所致，其双侧股骨干骨折损伤较为严重，左膝关节损伤的临床表现亦不甚典型，故在客观上给医方的诊疗带来了一定的困难。综上所述，即墨区人民医院在对王某某实施的诊疗过程中，存在医疗过错；该过错与王某某左膝关节损伤延迟诊治及病程延长的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，过错参与度拟为60%-80%）。王某某为此支付鉴定费12900元。随后，王某某又申请对其伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年7月22日作出青大司法鉴定所[2020]临鉴字第895号鉴定意见书。经鉴定，王某某因故致左膝关节损伤为十级伤残。王某某的误工期限建议为60-120天，护理期限建议为60天-90天。王某某为此支付鉴定费2080元。2020年8月28日，被告对司法鉴定科学研究院和青岛青大司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，认为：1.司法鉴定科学研究院作出的过错参与度（60%-80%）过高，请重新评定；2.要求鉴定机构对于所作出的[2020]临鉴字第895号鉴定意见书作出说明，即王某某的伤残是原发伤及自身骨性关节炎造成的后果，与被告的治疗行为无关。2020年9月17日，青岛青大司法鉴定所对被告提出的异议进行说明：1.青大司法鉴定所对王某某做出的“十级伤残”鉴定意见，依据王某某外伤史、影像学资料、青大附院手术记录、司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书、本人的临床症状体征以及法医临床查体综合分析做出的鉴定结论，并非只根据医院病历记录陈旧性交叉韧带损伤做出的鉴定意见。2.青大附院“以陈旧交叉韧带损伤行左膝关节手术治疗”，术中未见交叉韧带损伤，即行滑膜部分切除术。术中见左膝内侧关节表面软骨海绵样改变。出院诊断为创伤性关节病。结合王某某诊疗过程、临床症状体征，认为王某某有评残的损伤基础，可以评定伤残。3.关于误工期限、护理期限鉴定没有相应条款，比照“四肢关节韧带损伤”条款做出的鉴定意见，仅供法庭参考。2020年9月30日，司法鉴定科学研究院针对被告的异议进行说明：1.鉴定机构复阅王某某的病史，其在伤后4月余复诊时已有“左膝疼痛”，临床查体见“左膝部前内侧压痛”，医方在左股骨中下段骨折伴有左膝疼痛的情况下，对其股骨干骨折合并膝关节损伤的认识不足，在其诉左膝关节疼痛就诊时亦未进行相应的辅助检查明确左膝关节损伤的情况，存在医疗过错。医方该医疗过错相关的损害后果为使王某某丧失了早期明确诊断并进行治疗的机会，延误了其左膝关节损伤的诊治。2.鉴定机构复阅青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见书，该鉴定意见书为依据王某某左膝关节活动功能障碍评定为十级伤残。鉴定机构认为，王某某的左膝关节损伤本身系因外伤所致，医方的延误诊治会在一定程度上加重其功能障碍，同时左股骨中下段骨折也会对其左膝关节活动功能有一定的影响，故其目前左膝关节活动功能障碍的主要原因为其自身因素，医疗过错为其左膝关节功能障碍后果的次要原因，参与程度拟为20%-30%。本案开庭当天，被告再次要求青大司法鉴定所对鉴定意见书中故意填加青大附院xxxx号病历中出院诊断“十字韧带断裂”内容，要求青岛青大司法鉴定所对王某某如何做出十级伤残再次做出补充说明。2020年11月6日，青岛青大司法鉴定所作出补充说明：1.王某某伤残鉴定意见书中资料摘要第2部分，入院诊断完全从青岛大学附属医院xxxx号住院病历记载中摘抄下来的，出院诊断应摘抄“双侧膝关节骨性关节炎，骨折术后、内固定取出术后，创伤性关节病”。然而，误将入院诊断陈旧性左膝后十字韧带断裂写在出院诊断中，予以纠正。2.王某某十级伤残鉴定意见是依据其外伤史，影像学资料、青岛大学附属医院手术所见、司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书、本人临床症状体征以及法医临床查体，综合分析作出的鉴定结论，并非只根据医院病历记录陈旧性交叉韧带损伤作出的鉴定意见。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。根据侵权责任法的有关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，该类案件应由患者就医疗机构的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及存在医疗过错程度等承担举证责任。经原告申请，法院依法委托司法鉴定科学研究院进行司法鉴定。该鉴定院经鉴定认为：即墨人民医院在对王某某实施的诊疗过程中，存在医疗过错；该过错与王某某的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，过错参与程度为60%-80%）。该鉴定结论系法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，具有较高的证明力，对该鉴定结论法院予以采信。同时考虑本案的实际情况，原告所花相关费用等损失，以被告承担70%的责任为宜。关于对王某某伤残等级、误工期限、护理期限的鉴定意见，即墨人民医院质证称，对该鉴定意见书的真实性无异议，认为鉴定结论依据不足，手术做的是切除增生滑膜，与鉴定报告中依据陈旧性韧带断裂是相互矛盾的，被告认为王某某的伤情不构成伤残。该鉴定意见书系法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构出具的，具有较高的证明力，且被告对其辩称意见未能提供证据反驳，故法院对该鉴定意见予以采纳。结合司法鉴定科学研究院作出的“医疗过错为其（王某某）左膝关节功能障碍后果的次要原因，参与程度拟为20%-30%”，法院酌定被告的诊疗行为对王某某伤残等级的参与度为30%。2015年4月23日，被告在王某某的出院医嘱处注明“注意休息3个月，3月内患肢严禁下地负重”，结合青岛青大司法鉴定所关于王某某误工期限和护理期限的鉴定意见，法院酌定王某某的护理期间和误工期限均为90天。经被告申请，司法鉴定科学研究院对其鉴定作出补充说明，青岛青大司法鉴定所两次作出补充说明，被告又向法院提出复核申请书。被告不认可司法鉴定科学研究院及青岛青大司法鉴定所作出的鉴定意见及补充说明，但未能提交证据证明两家鉴定机构的鉴定结论错误，故法院对被告提出的复核请求不予准许。关于原告主张的医疗费、住院伙食补助费，法院支持医疗费8671.62元（12388.03元×70%）、住院伙食补助费350元（100元/天×5天×70%）。关于原告主张的护理费、误工费、残疾赔偿金，法院支持护理费6300元（100元/天×90天×70%）、误工费6300元（100元/天×90天×70%）、残疾赔偿金32690.4元（54484元×20年×10%×30%）。关于被扶养人生活费，至王某某定残时，其父亲王先祥、女儿张睿需要扶养，故其主张被扶养人生活费于法有据，法院支持其父亲的被扶养人生活费8640.17元（35266元/年×14年×10%÷4人×70%）、女儿的被扶养人生活费12343.1元（35266元/年×10年×10%÷2人×70%）。关于交通费，原告主张花费交通费500元，但未提交证据证实，考虑到原告住院治疗的实际情况，法院酌定支持交通费200元。原告主张由被告赔偿其精神损害抚慰金10000元，参照鉴定结论以及王某某身体遭受的身心痛苦，法院酌情支持2000元。原告为本案鉴定支付鉴定费共计14980元，法院支持10486元（14980元×70%）。 判决：一、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告王某某医疗费8671.62元；二、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告王某某护理费6300元；三、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告王某某误工费6300元；四、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告王某某住院伙食补助费350元；五、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告王某某残疾赔偿金32690.4元；六、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告王某某被扶养人生活费20983.27元；七、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告王某某交通费200元；八、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告王某某精神抚慰金2000元；九、被告青岛市即墨区人民医院支付原告王某某鉴定费10486元；十、驳回原告王某某的其他诉讼请求。上述一至十项款项，被告青岛市即墨区人民医院于判决生效后十日内付清。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，（一）上诉人是否存在医疗过错；（二）被上诉人伤情是否构成十级伤残；（三）一审判决认定上诉人赔偿数额是否正确。关于焦点一。上诉人主张经青岛大学附属医院手术证实，被上诉人王某某不存在左膝后十字韧带断裂的伤情，上诉人不存在漏诊行为，司法鉴定科学研究院鉴定结论依据不足。本院认为，一审中上诉人的医疗行为经司法鉴定机构鉴定认定，被上诉人王某某在伤后4月余复诊时已有“左膝疼痛”，临床查体见“左膝部前内侧压痛”，医方在左股骨中下段骨折伴有左膝疼痛的情况下，对被上诉人王某某股骨干骨折合并膝关节损伤的认识不足，在其诉左膝关节疼痛就诊时亦未进行相应的辅助检查明确左膝关节损伤的情况，存在医疗过错。由此可见，司法鉴定机构认定上诉人具有医疗过错并非其漏诊“左膝后十字韧带断裂”，而是对被上诉人伤情认识不足，在出现骨折合并膝关节疼痛时未能进行相应的辅助检查，导致被上诉人王某某丧失早期诊断、治疗的机会，延误病程。对上诉人主张不存在医疗过错的上诉理由，本院不予支持。关于焦点二。上诉人主张青大司法鉴定所[2020]临鉴字第895号鉴定意见书误将被上诉人王某某入院诊断“陈旧性左膝后十字韧带断裂”写在出院诊断中，鉴定依据有误，进而司法鉴定科学研究院以青大司法鉴定所的十级伤残鉴定结论为依据，作出上诉人的医疗过错为被上诉人左膝关节功能障碍后果的次要原因，参与程度拟为20%-30%的异议说明也是错误的。本院认为，青大司法鉴定所虽将被上诉人王某某入院诊断“陈旧性左膝后十字韧带断裂”误写为出院诊断之一，但其亦对鉴定结论作出的依据进行了异议回复。即依据被上诉人王某某外伤史，影像学资料、青岛大学附属医院手术所见、司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书、本人临床症状体征以及法医临床查体综合分析作出的鉴定结论，并非只根据医院病历记录陈旧性交叉韧带损伤作出的鉴定意见。上诉人未能进一步举证存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据适用的其他情形，一审判决采信青大司法鉴定所[2020]临鉴字第895号鉴定意见确认被上诉人王某某构成十级伤残并无不当。关于焦点三。被上诉人因住院治疗、恢复伤情必然产生护理、误工。一审判决综合被上诉人王某某出院医嘱“注意休息3个月”、“误工期限建议为60-120天，护理期限建议为60天-90天”的司法鉴定意见，酌定支持被上诉人王某某护理期90天、误工期90天并无不当。上诉人主张护理期、误工期时间过长，但未提供相反证据予以推翻，对该项上诉理由，本院不予支持。关于被上诉人王某某被扶养人生活费数额问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。本案经司法鉴定，上诉人的医疗过错为被上诉人王某某左膝关节功能障碍后果的次要原因，参与程度拟为20%-30%。一审判决认定上诉人承担被上诉人70%的被扶养人生活费不当，本院予以纠正。即，被上诉人王某某被扶养人生活费应为8992.83元【3702.93元（35266元/年×14年×10%÷4人×30%）+5289.90元（35266元/年×10年×10%÷2人×30%）】。 综上所述，青岛市即墨区人民医院的关于被扶养人生活费的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初9835号民事判决第一至五项、第七至九项； 二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初9835号民事判决第十项； 三、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初9835号民事判决第六项为，上诉人青岛市即墨区人民医院赔偿被上诉人王某某被扶养人生活费8992.83元； 四、驳回上诉人的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1878元（已经减半收取），由上诉人青岛市即墨区人民医院负担1070元，由被上诉人王某某负担808元；二审案件受理费2000元，由上诉人青岛市即墨区人民医院负担1140元，被上诉人王某某负担860元。 本判决为终审判决。 审判长  姜 蓉 审判员  范黎强 审判员  张好栋 二〇二一年三月九日 法官助理卢翔飞 书记员姜丽丽