文书内容山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终310号上诉人（原审被告）：尹登民，男，1965年10月26日出生，汉族，居民，住海南省三亚市吉阳区。委托诉讼代理人：杨飞，海南云帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹洪浦，男，1968年11月28日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张鹏，山东纵横家律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海滨，山东纵横家律师事务所律师。上诉人尹登民与被上诉人尹洪浦民间借贷纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尹登民上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费由尹登民承担。事实与理由：1.案件受理定性认定错误。上诉人与被上诉人是合作关系，非民间借贷关系。上诉人2020年1月23日提出《管辖权异议申请书》滨城区人民法院不予审查后，又提出管辖权《复议意见书》。2.原审法院事实认定错误。核心证据有尹登民书写借款记录复印件，中国农业银行跨行转账交易回单及刘宗其、王春玉书面证明、录音资料而认定双方存在民间借贷关系，判令上诉人归还被上诉人本金937950元的事实认定错误。另案诉求本案利息中被上诉人提出的证明：1、借款记账本系被上诉人口述，上诉人登记完成。是双方合作关系向第三人借款用于投资(垫资)装修工程项目，记名于被上诉人名下不是真实出借人，而是被上诉人实际出资数额，借款人不是上诉人，且没有上诉人签名确认，未能达成借贷关系的合意，系被上诉人一方的主张行为。2.中国农业银行跨行转账交易回单及刘宗其和王春玉书面证明，仅证明存在资金往来流水，不能证明资金用途系工程款项、投资款、材料款等，更不能证明是民间借贷关系。证人系付款人，与被上诉人存在利害关系，不宜作为证人出庭作证。其转账于2014年11月份，证明出具日期为2019年10月8日和2020年3月3日不具有同时性，并不能证明该款项即为个人民间借贷关系。3.三份录音资料系被上诉人以隐蔽、设计、引诱方式所偷录，其中内容有：被上诉人去找第三人及银行借款过程陈述，有被上诉人参与法院装修和茅台酒店装修陈述，有被上诉人对自己已超额出资、指责上诉人未完全出资的陈述，被上诉人对投资款项行使监督及过问及支付工人工资陈述。因此，上诉人与被上诉人之间仅存在投资合作事实，不存在民间借贷关系。双方的资金往来属投资款而非借款，被上诉人诉求没有事实和法律依据。3.案件案由错误，导致适用法律错误。本案错误定性为民间借贷纠纷，适用《合同法》第二百一十条规定错误，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定十六条、十七条规定：“原告提起民间借贷诉讼，被告抗辩系其它债务的，应当对其主张提供证据证明。其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任及不利法律后果”。本案应当适用合伙关系法律裁判。4.本案采用公告送达，造成上诉人缺席判决，程序错误。本案中，2020年1月23日上诉人提出《管辖权异议申请书》，2020年2月10日山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初471号《告知函》对上诉人提出管辖权异议，不予审查。2020年2月24日上诉人提出管辖权《复议意见书》。另，2020年1月2日山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602财保《民事裁定书》查封上诉人名下汽车一辆和妻子名下房屋一套。针对本案，上诉人未收到滨城区人民法院任何开庭通知。根据已经有过送达事实与提出管辖异议，本案不属于穷尽送达情形，不可进行缺席判决，程序不当。尹洪浦辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。2.尹登民主张尹洪浦之间成立合伙关系应当提供证据予以证实，现有证据不能证实双方存在个人合伙关系，依据最高院关于民事诉讼证据若干规定第2条，尹登民应当就经营活动符合合伙关系的条件，应当包括出资数额、盈余分配，债务承担，入伙退伙、合伙终止等事项的约定，承担相应的举证责任。3.尹登民故意拒收法院传票，再以法院未送达开庭通知及缺席判决程序不当的理由不符合客观事实。尹登民在一审期间提交了管辖权异议申请书、复议意见书的邮寄人的地址均为现住址，并且按该地址尹登民也收到了民事起诉状和财产保全的民事裁定书，一审在正式开庭前，在此按该地址邮寄，因尹登民的拒收被退回，法院是通过邮政EMS邮寄的。在邮寄封面有开庭传票的字样，尹登民对是否开庭是明知的，不出庭视为对个人权利的放弃。尹洪浦向一审法院起诉请求：1.尹登民归还尹洪浦借款本金937950元；2.本案诉讼费及其他费用由尹登民负担。一审法院认定事实：尹洪浦与尹登民系同乡关系。2014年7月28日，尹登民向尹洪浦借款，尹洪浦委托刘宗其向尹登民转账638000元，约定还款期限为2015年7月15日。尹登民为尹洪浦出具借条一份，金额为829400元。2014年11月11日，尹登民向尹洪浦借款，尹洪浦委托张俊兰向尹登民账户转账60000元；尹洪浦委托刘新普利用其妻子王春玉的中国工商银行网银账户分别于2014年11月11日向尹登民转账100000元，2014年11月12日转账100000元，2014年11月13日转账99950元（扣手续费50元）；尹洪浦另外交付给尹登民现金10000元。尹登民于2014年11月13日为尹洪浦出具借条一份，金额为467935元。综上，尹登民共计向尹洪浦借款的本金数额为1007950元。尹洪浦陈述，原始借条已由尹登民收回并销毁；在起诉时，因计算错误和证据原因，仅起诉了借款本金数额937950元，利息亦暂未主张权利。一审法院认为，根据尹洪浦提交的证据并结合其陈述，可以确认尹登民与尹洪浦之间存在借贷合意，尹洪浦已经向尹登民实际交付了出借款项的事实，双方之间的借款合同已经成立并生效。根据本案确认的证据，借款本金数额为1007950元，但尹洪浦仅主张了937950元，亦未主张利息，系其对自己权利的处分，予以支持。尹登民经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其答辩权和质证权的放弃，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：尹登民于本判决生效之日起十日内归还尹洪浦借款本金937950元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13180元，诉讼保全费5000元，由尹登民负担。本院二审期间，尹登民提交10份证据，包括其个人银行流水、材料设备清单、收据、恢复执行申请书、（2015）城民一初第5306号民事判决书、恢复执行申请书、（2016）琼02民终第878号民事判决书、尹登民个人记账本、尹洪浦一审提交的录音材料，拟证实，双方之间系合伙投资关系。经质证，尹洪浦对尹登民的银行流水、提供的裁判文书、记账本及录音记录的真实性无异议，但认为不能证实其主张，双方是借贷关系不是合伙关系。本院认为，尹登民所提交单据不足以证实其与尹洪浦系合伙关系，且尹洪浦认可曾在尹登民处打工，在双方录音中亦可印证，录音材料中也没有尹洪浦认可双方系合伙的陈述，故上述证据不能证实尹登民的主张。二审另查明，尹登民账本中记录：②2014年9月22日写借条829400元，实用638000元（14年7月28日开始）尹洪浦（山东）还款日期2015年7月份15日；①2014年4月2日写借条500000元，实用368800元，尹洪浦（山东）还款日期2015年3月20日；③2014年11月13日写借条467935元，尹洪浦（山东）还款日期2015年11月13日，实用369950元。本院认为，关于尹洪浦与尹登民是否系合伙关系的问题。尹登民主张其与尹洪浦系合伙关系，但其所提交证据不足以证实其主张，故对其该上诉理由不予采信。关于一审法院是否程序严重违法的问题。经查，一审法院送达地址与尹登民确认的送达地址一致，EMS邮寄回执单显示退回，一审法院以公告方式送达开庭传票，程序并非严重违法。上诉人该项上诉理由不能成立。综上所述，尹登民上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13180元，由尹登民负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 王正真审 判 员 张 珊二〇二一年三月三十一日法官助理 徐丽萍书 记 员 张真真