山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2152号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州神威基业机械科技有限公司，住所地徐州市。统一社会信用代码：913203127990598627.。法定代表人：林恩波，总经理。委托诉讼代理人：钱程，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莱芜市茂鑫物资有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码：913712037445285613。法定代表人：刘庆田，总经理。委托诉讼代理人：李卫国，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨媛媛，山东金聖诺律师事务所律师。上诉人徐州神威基业机械科技有限公司（以下简称神威公司）因与被上诉人莱芜市茂鑫物资有限公司（以下简称茂鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。神威公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由茂鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决背离客观事实。具体情况如下：1、神威公司要求业务员把《业务人员变更通知函》发送给供应商（茂鑫公司），由供应商在《业务人员变更通知函》中“应付货款金额”空白处，添加金额后报送给神威公司公司。所以，“应付货款金额”是供应商提供给神威公司的金额，不是神威公司确认的欠款金额。证人李鑫在开庭笔录回答询问时，确认上述事实。【神威公司询问证人：“证人，公司的采购部/对发的变更通知函是要求由采购员先把货款金额填上发给供应商确认，还是要求变更通知中的金额需要空白由供应商填上具体的金额？”证人李鑫回答“以往来说是让供应商自己填”。《往来明细表》（《业务人员变更通知函》附件）中使用了“应收金额”，只有制作明细表的主体是茂鑫公司情况下，才使用“应收金额”。如果制作主体是神威公司的话，此处应当使用“应付金额”，并非“应收金额”。所以，从《往来明细表》行文主体也印证了上述观点。李鑫在《业务人员变更通知函》“应付货款金额”空白处添加金额的行为，是受茂鑫公司的委托，代表茂鑫公司向神威公司报送的金额。李鑫添加金额行为不是履行神威公司职务行为，对神威公司没有约束力。证人李鑫在开庭笔录回答询问时，确认了上述委托关系。【证人李鑫回答“按道理来说明细表应该是供应商给我提供的，但一般是我以供应商的名义打印出来，找供应商核对，如果供应商核对无误，会盖章回传认可此表”。《业务人员变更通知函》己明确通知，李鑫的工作从2017年5月31日起由采购员马丽具体跟进，因此一审法院更不应该将李鑫于2017年6月4日通过个人邮箱发送的电子文档内容认定为神威公司的意思表示。《业务人员变更通知函》上无任何能代表神威公司的印鉴。如前所述，李鑫在“应付货款金额”空白处添加金额的行为，代表茂鑫公司向神威公司报送的金额。那么2017年6月5日茂鑫公司在《业务人员变更通知函》签收，只是对委托李鑫填写金额委托事项的确认，并将该《业务人员变更通知函》签章后报送神威公司，而不应认定为对神威公司报送欠款金额的确认。2、判决书第五页第二段“茂鑫公司分别与2016年4月26日将规格。神威公司已将上述钢材的发票作记账处理”认定事实错误。（1）没有合法证据证实2016年4月26日、12月28日、12月30日茂鑫公司发给神威公司涉案钢材。证人胡友延公然向法庭提供伪造证据、变造证据、向法庭作虚假证词，其证言不具有合法性应作为非法证据予以排除。开庭笔录（2020年9月8日）第19页询问胡友延“你出具的实际时间是上面的时间吗？（指2016年4月26日、12月28日、12月30日收条）”，胡友延肯定回答“时间是对的。变更表是17年3月份以前出具的，收条是当时出具的”。之后司法鉴定过程中，鉴定机构勘验后发现2016年12月28日收条签字是复印件，钢材型号和吨数是手写，为变造证据。司法鉴定结论2016年12月30日收条至少形成于四个月以上的时间，系伪造证据。2016年4月26日收条于司法鉴定前听证笔录中，茂鑫公司自行确认收条不是业务发生时形成的，是后补的。对于2016年12月30日的收条，在第三次庭审时，茂鑫公司明确表示是2019年5月找淄博宏丰型钢有限公司法定代表人胡友延给出具的收条。胡友延是淄博宏丰型钢有限公司的法定代表人和投资人，在公司已经倒闭，无资产可供偿债的背景下，出具虚假证词、提供伪造、变造证据，已构成“伪证罪”刑事犯罪。该证人证言应当以非法证据予以排除，不应具有证明效力。（2）一审法院错误认定神威公司已将上述钢材的发票作记账处理。神威公司并未对涉案的发票挂账（记账），只是先对发票进行了抵扣。挂账（记账）是指神威公司收到茂鑫公司的发票、加工厂收条（宏丰或金戈）、钢材生产厂家质保单、与订单核对一致后以加工厂收条数量为依据挂账。神威公司收到涉案的发票后，按照神威公司与长期合作的供应商茂鑫公司的交易惯例，为避免抵扣逾期，神威公司财务人员在税法规定期限内先进行抵扣处理；在核对发票与实际业务的上述单据一致后，再进行挂账。但是之后茂鑫公司一直没有提供对应的订单、加工厂收条、钢材生产厂家质保单，故没有对其挂账（记账）。李鑫在发票上签字，只是说明李鑫是发票交接人，并不能证明该业务的真实发生。我公司有多个采购员，为避免发票交接混乱，公司要求交接发票的采购员在发票上签字。没有订单、加工厂收条、钢材生产厂家质保单，不能证明业务的真实发生，财务部门不作挂账处理（发票不能证明存在争议金额的业务关系、交付了钢材）。对此神威公司已在提交一审法院的《情况说明》中做过详细说明。另外需要特别说明：由于双方存在长期的、连续的供货关系，茂鑫公司提供发票数量很多，双方的对账、货款结算存在不及时性。双方不存在先对账后接收发票的惯例，而是先收发票后进行阶段性对账，此种交易特性和惯例不同于单笔交易行为。茂鑫公司交付神威公司发票不能证明该笔采购合同关系真实发生，况且神威公司发现问题后就及时与茂鑫公司进行了沟通。二、神威公司再次重申如下事实和理由：1、《业务人员变动通知函》金额“2,881,511.77元”不是神威公司认可的应付货款金额。《业务人员变动通知函》第二段文字内容“现须贵公司提供如下财务往来数据”，证人李鑫陈述“《业务人员变动通知函》金额应由供应商填写”“《往来明细表》应由供应商给我提供的”（详见开庭笔录第16页、17页）。由此可知：神威公司将《业务人员变动通知函》提供给茂鑫公司，由茂鑫公司在应付款空白处填上金额，报送给神威公司。所以《业务人员变动通知函》仅是茂鑫公司报送的金额，并不是神威公司确认的金额。神威公司和茂鑫公司确认欠付货款金额是以《企业往来询证函》方式进行的。茂鑫公司在《业务人员变动通知函》应付款空白处填上金额报送给神威公司，神威公司对于报送的金额没有加盖公章或者其他形式给予确认，一审法院错误的将茂鑫公司单方报送的金额认定为应付款金额。另外，神威公司授权李鑫的职责，是将空白的《业务人员变动通知函》送达给茂鑫公司，在空白处填写金额是李鑫的个人行为，其行为超出了职责范围。而且李鑫填写的金额没经财务部门确认，不能反映双方真实的业务往来情况。2、神威公司和茂鑫公司没有发生390699元的钢材业务。（1）事前神威公司没有向茂鑫公司下达390699元的钢材的采购订单。神威公司与茂鑫公司业务流程：神威公司向茂鑫公司下达采购订单、茂鑫公司根据采购订单备货开具发票，加工厂（宏丰公司、金戈公司）收到茂鑫公司钢材后出具收条，神威公司核对订单、发票、收条、钢材质保单一致后，挂账付款。以上事实有神威公司提供的证据一至证据九；茂鑫公司陈述；证人李鑫证言为证。由此可以看出，采购订单是神威公司向茂鑫公司采购单笔钢材的意思表示、也是单笔钢材采购的发起行为。没有采购订单，茂鑫公司向宏丰公司供应钢材，就违背了神威公司的意愿，双方买卖关系不成立，神威公司无需对此承担付款责任。否则，茂鑫公司随意向宏丰公司交付钢材都需要神威公司付款，那么结果是荒唐的。在没有神威公司订单的情况下，茂鑫公司向宏丰公司供应钢材，只能向宏丰公司以不当得利为由要求返还钢材或要求其支付货款。（2）事后神威公司没有接收宏丰公司利用390699元钢材加工的牙板。证人胡友延证言：“宏丰公司将牙板交付给神威公司后，会给一个回款单（实际为入库单）”。但是其不能向法庭提供利用茂鑫公司390699元钢材加工牙板交付神威公司的入库单。事实上，神威公司根本没有从宏丰公司处接收涉案钢材加工的牙板。（3）三份伪造的收条和宏丰公司法人胡友延证词，不能证明茂鑫公司向宏丰公司交付涉案钢材。3.1茂鑫公司为了证明向宏丰公司交付了涉案钢材，提供了三张宏丰公司的收条，落款日期分别为2016年4月26日、12月28日、12月30日。2016年12月28日收条通过鉴定机构勘验是变造证据。2016年12月30日收条经过鉴定是伪造证据。2016年4月26日收条也是伪造证据。三张收条系伪造证据自然不具有证明力。3.2证人胡友延提供伪造证据、虚假证词，其证言不可信不具有证明力。开庭笔录第19页询问胡友延“你出具的实际时间是上面的时间吗？”，胡友延肯定回答“时间是对的。变更表是17年3月份以前出具的，收条是当时出具的”。之后司法鉴定证实三张收条均是伪证。胡友延作为宏丰公司的法人和投资人，出具虚假证词、提供伪造、变造证据已构成“伪证罪”。证人不应具有证明效力。3、神威公司对于涉案发票仅是进行了发票抵扣，并没有做作财务挂账处理。具体的说明及理由在前面第一项内容中已有详细表示，此处不再重复。综上，事前神威公司没有向茂鑫公司下达采购订单；事后神威公司没有接收宏丰公司（涉案钢材）加工牙板，在此情况下即使茂鑫公司向宏丰公司供应了390699元钢材，也无权要求神威公司支付货款。按照法律规定，其只能向宏丰公司以不当得利为由要求返还钢材或要求其支付货款。三、其他问题1、神威公司与茂鑫公司不存在合同关系不需承担支付合同货款的情况下，胡友延自认涉案钢材在宏丰公司，而胡友延愿意给茂鑫公司出庭作证关系融洽，就本案解决方案来说，只需要胡友延将涉案钢材退还给茂鑫公司，茂鑫公司退还神威公司109187.33元就可以解决诉讼和纠纷。2、茂鑫公司与莱芜市茂旺鑫钢铁贸易有限公司是同属于一个经营人的关联公司，两家公司同时在钢城区人民法院起诉神威公司要求结算货款。神威公司经查账与莱芜市茂旺鑫钢铁贸易有限公司账目清晰当庭达成调解协议一次性将货款已经结清。本案自2020年9月至今开过四次庭，诉讼期间申请了司法鉴定程序。经过这么多程序，神威公司只想说明没有向茂鑫公司采购过涉案钢材，不应支付该笔货款。3、一审法院对于茂鑫公司、淄博宏丰型钢有限公司、胡友延提供伪证行为视而不见，不但没有依法对其采取司法措施，而且明知其伪证行为仍然采信胡友延证词作为认定案件事实的裁判依据作出错误判决。希望上级法院相关部门予以重视，对于违法行为依法纠正。鉴于上述案情。茂鑫公司未作答辩。。茂鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令神威公司支付拖欠茂鑫公司货款281511.77元，支付欠款利息142008元；2.诉讼费用由神威公司承担。一审法院认定事实：2017年6月4日，神威公司的业务员李鑫通过电子邮件向茂鑫公司发送《业务人员变更通知函》，载明：由于我司人员工作变动，原与贵司联系业务人员李鑫现处于工作交接阶段，现该员工的工作从即日起由我司采购员马丽具体跟进，如有任何问题，可致电徐州神威基业机械科技有限公司供应处电话0516-6985****或手机1570521****。现须贵公司提供如下财务往来数据（传真件有效），请于2017年5月31日前提供，如在期限内未提供以下数据，因此引起的纠纷和我司无关。1、截止2017年5月31日徐州神威公司应付货款金额￥2,881,511.77元整。2、截止2017年5月31日贵公司未执行完合同无。3、截止2017年5月31日贵公司向徐州神威公司送货但尚未开票金额￥0元。4、截止2017年5月31日贵公司向徐州神威公司送货、己开发票但尚未挂账金额￥0元（订单号SWGY-（规格、重量、单价）。5、其他见附表。茂鑫公司于2017年6月5日签收确认。茂鑫公司分别于2016年4月26日将规格Φ45圆钢39.60吨、12月28日将规格Φ55圆钢5.628吨、12月30日将规格Φ60圆钢49.866吨发给淄博宏丰型钢有限公司（神威公司指定的钢材加工厂），淄博宏丰型钢有限公司未将以上钢材发给神威公司。神威公司已将上述钢材的发票作记账处理。一审法院认为，一、本案本诉争议的焦点是茂鑫公司主张神威公司支付货款及利息有无相应的事实及法律依据。李鑫系神威公司的业务员，茂鑫公司与神威公司发生的采购业务均有李鑫经办。茂鑫公司给神威公司出具的增值税专用发票由李鑫签名后，神威公司都已作记账处理，李鑫在离职（现李鑫已向神威公司辞职）之前向其发生过业务的单位发送《业务人员变更通知函》既是对自己负责，也是对单位负责，也符合交易惯例。且茂鑫公司给神威公司出具的增值税专用发票由李鑫签名后，神威公司都已作记账处理，其行为已构成表见代理，李鑫出具的《业务人员变更通知函》合法有效。故茂鑫公司主张神威公司支付货款281,511.77元的请求，一审法院予以支持；茂鑫公司主张神威公司支付货款利息的请求既不明确，亦未提供相应的证据证实，一审法院不予以支持。二、本案反诉争议的焦点是神威公司主张茂鑫公司返还超付的货款有无相应的事实依据。神威公司主张2016年4月26日规格Φ45圆钢39.60吨、12月28日规格Φ55圆钢5.628吨、12月30日规格Φ60圆钢49.866吨茂鑫公司发给淄博宏丰型钢有限公司，其公司未收到以上钢材。淄博宏丰型钢有限公司的法定代表人胡友延出庭证实涉案钢材在其单位未交付给神威公司。淄博宏丰型钢有限公司是神威公司指定的加工厂，茂鑫公司与神威公司发生业务的方式均是按照神威公司的指令向淄博宏丰型钢有限公司发货，由淄博宏丰型钢有限公司加工后自行发往神威公司，淄博宏丰型钢有限公司是否向神威公司发货是其双方之间的行为，神威公司是否收到货物不能对抗茂鑫公司向神威公司发货的事实，亦不能对抗神威公司向茂鑫公司付款。神威公司未收到货物是其与其业务员李鑫、淄博宏丰型钢有限公司之间的行为，神威公司可另行处理。故神威公司主张茂鑫公司返还超付的货款的请求，一审法院不予支持。神威公司支付的鉴定费应由谁承担？神威公司申请对淄博宏丰型钢有限公司出具的2016年12月30日收到条是否是当日形成的，经鉴定2016年12月30日的收到条不是当日形成的，茂鑫公司才在第三次庭审时明确表示是2019年5月找淄博宏丰型钢有限公司的法定代表人胡友延给出具的收条，而在鉴定前茂鑫公司不如实说明收到条形成的时间，故鉴定费22240元应由茂鑫公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条第六百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、神威公司于判决之日起五日内支付给茂鑫公司货款281511.77元；茂鑫公司于判决之日起五日内支付给神威公司鉴定费22240元；二、驳回茂鑫公司其他诉讼请求；三、驳回神威公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7652元，减半收取计3826元，保全费2770元，由神威公司负担；反诉案件受理费2484元，减半收取计1242元，由神威公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，神威公司业务员李鑫离职前的签字是否购成对神威公司债务的确认。根据双方陈述，李鑫系神威公司与茂鑫公司业务的负责人员，李鑫离职前根据公司规定，核算账目系履行职责行为，茂鑫公司也有理由相信李鑫的该行为系根据神威公司安排。李鑫作为神威公司与茂鑫公司之间交易的经手人，根据掌握的双方交易数据填写欠款数额，茂鑫公司予以确认，应视为两公司之间的结算。神威公司虽主张有390699元的货物并未收到，但神威公司收到了茂鑫公司针对上述货物开具的增值税专用发票，并进行了抵扣，且在茂鑫公司向神威公司主张货款之前，神威公司从未就货物数量提出异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合上述情况，本院认为茂鑫公司所举证据能够达到证明神威公司欠款的事实存在高度可能性，故一审判决其支付货款并无不当。神威公司主张茂鑫公司、淄博宏丰型钢有限公司、胡友延伪造证据，其提交的证据不应予以采信，本院认定欠款的事实并非基于淄博宏丰型钢有限公司出具的收条，故对其该项主张，本院不予采信。综上所述，神威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10136元，由上诉人徐州神威基业机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年三月二十六日书记员  杜淼