福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1206号 上诉人（原审原告）：陈丽玉，女，1959年7月3日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：李莹，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林俐，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州美家乐商贸有限公司，住所地福建省福州市台江区后洲街道三通路9号中亭街改造嘉辉苑连体部分三层30号。 法定代表人：施长坑，总经理。 被上诉人（原审被告）：福建省捌零玖零商贸有限公司，住所地福建省福州市台江区后洲街道三通路9号中亭街改造嘉辉苑连体部分三层06店面。 法定代表人：施长坑，执行董事兼总经理。 上诉人陈丽玉因与被上诉人福州美家乐商贸有限公司（以下简称美家乐公司）、福建省捌零玖零商贸有限公司（以下简称捌零玖零公司）合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈丽玉上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或改判支持陈丽玉的第二、四项诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。一、案涉《商铺委托经营管理合同》已对收购事宜做了特别约定，陈丽玉在合同约定时间内向美家乐公司发出书面收购使用权申请书，美家乐公司未按期履约，构成违约。陈丽玉有权要求美家乐公司和捌零玖零公司按照合同条款承担有关合同责任。二、一审判决以商铺所有权已经发生转移、商铺已被法院查封、使用权转让实际无法履行为由驳回了陈丽玉请求美家乐公司和捌零玖零公司回购使用权的诉讼请求，于法无据。1.在2016年10月27日讼争商铺所有权转让给案外人中科信（福建）融资租赁有限公司之前，陈丽玉已与原所有人订立为期20年的商铺使用权转让协议。即便讼争商铺的所有权发生转移，在2015年11月19日后的20年期间，讼争商铺上已经设定了使用权归属于陈丽玉20年的用益物权。陈丽玉至今始终实际占有、控制、管领讼争商铺的使用权，故其将自己剩余期限的商铺使用权转让给美家乐公司并无实际无法履行的可能。2.一审判决认为因商铺被法院查封导致使用权转让实际无法履行，于法无据。陈丽玉向美家乐公司发出回购申请系在2020年5月18日，而查封时间为2020年5月22日。即陈丽玉已按照合同约定时间期限内且在有关法院查封之前就向美家乐公司发出回购申请，故回购使用权的风险已经转移给美家乐公司和捌零玖零公司，而非继续由陈丽玉承担相应无法实际使用商铺的风险。而且，该商铺只是被有关法院查封，并没有实际毁损、灭失，且查封期限为三年。3.一审法庭查明讼争商铺所有权转移、被有关法院查封等事实，陈丽玉在一审庭审过程中从未听说，也未能充分发表质证意见和辩论意见。一审法庭以未经法庭调查、法庭辩论的事实作为定案依据而驳回陈丽玉的有关诉讼请求的行为，严重剥夺了陈丽玉法定诉讼权利，违反了法定程序规定。 美家乐公司、捌零玖零公司均未作答辩。 陈丽玉向一审法院起诉请求：1.判令美家乐公司向陈丽玉支付拖欠的租金，其中2019年之前尚欠租金21970元，自2019年1月1日起租金按2197元／月计算至被告还清全部租金之日止；2.判令美家乐公司立即按322211元的价格收购陈丽玉位于福州市××街××三层3338号商铺；3.判令美家乐公司向陈丽玉支付违约金，违约金以拖欠的租金与收购款合计383727元为基数，自起诉之日起按日万分之三计算至本息还清之日止；4.判令捌零玖零公司就上述一至三项诉请承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年11月19日，陈丽玉与案外人福建省山河实业发展有限公司签订《商铺使用权转让合同》，约定福建省山河实业发展有限公司将坐落于福州市台江区中亭街嘉辉苑（Ｄ区）三层3338号商铺的使用权转让给陈丽玉，期限自2015年11月20日至2035年11月19日，转让价款292919元。同日，以陈丽玉为委托方（甲方）、美家乐公司为受托方（乙方）、捌零玖零公司为担保方，三方签订《商铺委托经营管理合同》，约定：甲方将其购买的位于福州市××街××三层3338号商铺在一定期限内委托给乙方经营管理，委托经营期限为二十年，自2015年11月20日至2035年11月19日止。租金如下：第一至五年每年按《商铺使用权转让合同》成交价的9%支付给甲方；第六年按《商铺使用权转让合同》成交价的10%支付给甲方……，租金在每月10号支付至甲方指定账户；甲方就委托经营所得款项而产生的各项税费，按照国家法律规定应由甲方承担，并在乙方支付给甲方租金中代扣代缴。合同第八条约定：如乙方未按合同约定支付租金或转付租金，逾期九十日之内，乙方应按日向甲方支付逾期应付款项万分之三滞纳金。超过九十日，甲方有权解除合同，乙方需一次性支付甲方合同价款百分之三的违约金；如甲方愿意合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款项之日，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之三的违约金。合同第十条关于收购的约定：1.第一次：在本合同中所约定第五年租期届满之日提前六个月到一年内为甲方提出书面“要求收购申请书”的有效时间，如甲方未按本条约定的时间内提出“要求收购申请书”，则视为甲方单方面放弃要求乙方收购该商铺使用权的权利……2.乙方承诺如甲方在有效时间内提出要求收购的书面申请，乙方愿以甲方购买该商铺使用权时的合同价（第一次第五年期满后，按成交总价110%……）收购该商铺使用权。上述合同签订后，陈丽玉将讼争商铺交由美家乐公司经营，美家乐公司在扣除陈丽玉应承担的税费后，按每月2048元向陈丽玉支付租金，其中2017年共计支付10个月，2018年共计支付4个月。 2020年5月18日，陈丽玉分别向合同约定的美家乐公司住所地及工商登记的经营场所邮寄文件，寄件封面载文件名为“福州市××街××三层3338号商铺收购申请书”。上述文件实际未签收。 另查，讼争商铺坐落于福州市台江区后洲街道三通路9号中亭街改造嘉辉苑连体部分三层88号商场，原产权人登记为曾文坚。2015年11月19日，曾文坚向福建省山河实业发展有限公司出具《授权委托书》，载：委托福建省山河实业发展有限公司全权代理包括8090儿童用品城使用权转让、委托经营管理等一切事宜，其中三层88号商铺使用权转让给陈丽玉20年，使用权房号为三层3338号。后曾文坚将讼争商铺所有权转让给福建省山河实业发展有限公司，福建省山河实业发展有限公司又于2016年10月27日将该讼争商铺所有权转让给案外人中科信（福建）融资租赁有限公司，中科信（福建）融资租赁有限公司于2018年1月24日将讼争商铺抵押给他人。2020年5月22日，讼争商铺被山东省济南市中级人民法院查封，查封期限为三年。现陈丽玉以美家乐公司、捌零玖零公司拖延支付租金构成违约为由，于2020年6月24日向一审法院递交起诉状，请求判如所请。 一审法院认为，陈丽玉与美家乐公司、捌零玖零公司《商铺委托经营管理合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，该合同合法有效。根据合同约定，美家乐公司应按月向陈丽玉支付讼争商铺租金。美家乐公司拖欠租金的行为构成违约，故陈丽玉诉请要求美家乐公司支付其2017年2个月、2018年8个月、2019年12个月及2020年1月至11月共计33个月的租金67584元（2048元/月×33个月）于法有据，一审法院予以支持。陈丽玉诉请自起诉之日起的逾期付款违约金亦有合同依据，一审法院确认逾期付款违约金应以67584元为基数，按日万分之三标准计付至美家乐公司实际还清欠款之日止。陈丽玉诉请未届租金支付期限的租金缺乏事实和法律依据，其诉请的违约金计算标准超过一审法院确认的部分，一审法院不予支持。捌零玖零公司作为本案合同债务的担保人，因双方未约定保证方式，应为连带责任保证，陈丽玉诉请要求捌零玖零公司承担连带保证责任于法有据，一审法院予以支持。 就陈丽玉要求美家乐公司收购讼争商铺使用权的诉请，一审法院认为，讼争商铺的所有权已经发生转移，且该商铺已被法院查封，使用权转让实际无法履行，故陈丽玉的该项诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。被告美家乐公司、捌零玖零公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：一、福州美家乐商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还陈丽玉拖欠的租金67584元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以67584元为基数，按日万分之三标准，自2020年6月24日起计至福州美家乐商贸有限公司实际还清欠款之日止）；二、福建省捌零玖零商贸有限公司应就本判决确定的第一项债务承担连带还款义务；三、驳回陈丽玉的其他诉讼请求。若未按本判决指定之期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7055元，由陈丽玉负担5505元、福州美家乐商贸有限公司与福建省捌零玖零商贸有限公司共同负担1550元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院未将其依职权调取的讼争商铺房屋登记簿向当事人出示并质证，程序确存在不当之处。二审中，本院向陈丽玉出示了该证据，陈丽玉对此证据发表了质证意见，对该证据的真实性无异议。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《商铺委托经营管理合同》虽就讼争商铺使用权的收购事宜做了约定，但讼争商铺的所有权现已转移至案外人中科信（福建）融资租赁有限公司名下，且该商铺已被人民法院查封，故陈丽玉要求美家乐公司履行收购讼争商铺使用权的合同义务，客观上无法履行。一审法院对陈丽玉的该项诉请不予支持，并无不当。 综上，陈丽玉的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7055元，由陈丽玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年三月十五日 法官助理 卢里灿 书 记 员 赵力锦