北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3003号上诉人（原审原告）：北京振达餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区管庄乡司辛庄路13号A区一层A108。法定代表人：张文琪，经理。委托诉讼代理人：张泽杭，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍飞，男，1982年10月20日出生，汉族，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：张国经，北京市中尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虎山，北京市中尚律师事务所律师。上诉人北京振达餐饮管理有限公司（以下简称振达公司）因与被上诉人霍飞劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。振达公司上诉请求：一、请求撤销北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初5243号民事判决书，并依法改判；二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2019年5月17日签订《非全日制劳动合同》，小时工资计薪，每日工作不超过4小时，每月有被上诉人签字确认的考勤卡，发薪周期在15日之内。但一审法院却以被上诉人提交的照片复印件认定双方不符合非全日制劳动关系，认定事实严重错误。根据被上诉人签署的考勤卡可以明确反映，被上诉人不存在加班情况，上诉人不应支付被上诉人加班费。因被上诉人为非全日制劳动关系，在2020年4月至5月15日期间被上诉人未上班提供任何劳动，因此不应支付被上诉人待岗生活费。霍飞辩称：同意一审判决，不同意振达公司的上诉请求与理由。振达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令振达公司与霍飞在2019年5月7日至2020年5月15日之间存在非全日制劳动关系；2.请求法院判令振达公司无需支付霍飞2020年4月15日至5月15日待岗工资2310元；3.请求判令振达公司无需支付霍飞加班费2449元；4.本案诉讼费由霍飞承担。一审法院认定事实：2019年5月17日，振达公司与霍飞签订一份《非全日制劳动合同》，约定霍飞担任后厨服务工作，每日工作时间不超过4小时，每周工作不超过24小时，计时工资。霍飞实际工作岗位为厨师，工作地点在唐韵山庄，工资支付方式为银行转账支付。2020年5月15日霍飞向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认2019年5月17日至2020年5月15日霍飞与振达公司之间存在劳动关系；2.振达公司支付一年劳动补偿工资7000元；3.振达公司支付2010年4月1日至5月15日待岗工资2310元；4.振达公司支付2019年5月17日至2020年5月15日加班工资2449元。2020年8月28日该仲裁委作出京怀劳人仲字[2020]第1250号裁决书，裁决如下：1.确认振达公司与霍飞2019年5月17日至2020年5月15日存在劳动关系；2.振达公司支付霍飞2020年4月至5月15日待岗生活费2310元；3.振达公司支付霍飞加班费2449元；4.驳回霍飞其他申请请求。振达公司不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至法院。法院在审理过程中，振达公司向法院提交：劳动合同、复工通知、非全日制用工考勤卡，用以证明双方之间是非全日制劳动关系、霍飞的实际考勤情况。被告对劳动合同真实性认可，证明目的不认可；对非全日制用工考勤卡不认可，认为该考勤卡都是公司每月定期让员工签字空白考勤卡。霍飞向法院提交：1.2019年5月至2020年5月的银行交易明细，证明每月15日左右发放2800元工资，每月25日左右发放4190元工资，2020年2月25日一次性发放了6990元工资；2.排班表，排班表显示A班为5点-14点；A1班为5点-9点、16点-20点、B班为9点-14点、16点-20点；C班为5点-20点，霍飞的班次经常是A、B班进行安排；3.考勤表，证明2020年1月、2019年5月、7月、9月霍飞的工作时间均在21天左右，考勤表显示霍飞有历史存休；4.加班确认表，证明霍飞加班累计调休的时间是9天20个小时，原告应该支付相应的加班费；5.微信聊天记录和被告居家隔离的证明，证明被告霍飞在2020年3月30日收到原告经理发的复工通知后，回复收到，霍飞与时经理沟通确认后4月7日返京，22日结束隔离；6.空白考勤卡，证明振达公司每月定期让员工签空白考勤卡。振达公司对银行流水、微信聊天记录、复工通知真实性认可的真实性，主张霍飞的工资是40元/小时，对其他证据证均不认可。一审法院认为：当事人对于自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于振达公司与霍飞之间是否属于非全日制劳动关系的问题。法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。根据霍飞提供的工资支付银行流水可以看出，霍飞每月实际工资为6990元，该数额明显高于振达公司主张的40元/时的标准，振达公司主张超过40元/小时的金额为奖金，但未能提交相关计算依据。霍飞的考勤表系唐韵项目相关人员在微信群内发送，振达餐饮虽然对霍飞提供的考勤表、排班表、加班确认表等证据不认可，但未提交相反证据。法院对霍飞提交上述证据予以采信。根据霍飞提供的排班表、考勤表、加班确认表，可以看出霍飞每班出勤时间均超过4小时，部分班次超出8小时，且存在加班存休的情况。因此，对振达餐饮主张与霍飞之间属于非全日制劳动关系的请求，法院不予支持；因霍飞存在加班的事实，振达公司应该支付霍飞相应的加班费用。2020年3月30日霍飞收到振达公司的复工通知后，回复收到，其后与公司时经理沟通确认后4月7日返京，22日结束隔离。4月份仍在公司微信群内打卡报送健康信息，振达公司未提交与霍飞解除劳动关系的书面证明，双方之间的劳动关系继续存在，对振达餐饮以霍飞在2020年4月-5月15日未向公司提供劳动为由拒绝支付待岗生活费的请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认北京振达餐饮管理有限公司与霍飞在2019年5月17日至2020年5月15日期间存在劳动关系；二、北京振达餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内支付霍飞2020年4月-5月15日待岗生活费2310元；三、北京振达餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内支付霍飞加班费2449元；四、驳回北京振达餐饮管理有限公司的诉讼请求。如果北京振达餐饮管理有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于双方之间是否存在劳动关系，根据霍飞提供的工资支付银行流水、考勤表、排班表、加班确认表等证据，可以证明霍飞向振达公司提供劳动，每日出勤时间均超过4小时，部分班次超出8小时的事实，振达公司虽提交了考勤卡，但考勤卡结合工资计算标准与霍飞每月实际工资数额明显不符，振达公司对此未作出合理解释，本院对此证据不予采信。关于加班费，霍飞工作期间存在加班的事实，振达公司应依法向支付霍飞相应加班费。关于待岗生活费，霍飞收到振达公司复工通知后返京隔离，4月仍在公司微信群内打卡报送健康信息，双方劳动关系依然存续，振达公司以双方系非全日制劳动关系，2020年4月至5月15日期间霍飞未提供劳动为由不支付待岗生活费，于法无据，本院不予支持。综上所述，振达公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京振达餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二一年三月三十日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃