山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2517号上诉人（原审原告）：济南昆仲商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于景兰，总经理。委托诉讼代理人：何正华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪运观，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳城市建筑装饰工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市，经营地址烟台市莱山区观海路18号海滨实业楼4楼。负责人：何宏伟，经理。委托诉讼代理人：夏虹，北京宏健仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：唐明，董事长。上诉人济南昆仲商贸有限公司（以下简称昆仲公司）因与被上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司烟台分公司（以下简称深圳城建烟台分公司）、深圳城市建筑装饰工程有限公司（以下简称深圳城建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南高新技术产生开发区人民法院（2020）鲁0191民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。昆仲公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持昆仲公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费全部由深圳城建烟台分公司、深圳城建公司共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.深圳城建烟台分公司装修工程存在严重质量问题，且已经一审及济南市中级人民法院生效判决认定，昆仲公司为了防止损失的扩大进行维修，维修项目内容与山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定报告涉及的需要维修的项目内容一致，且提交了相关维修合同、发票、支付凭证等证据，能够认定昆仲公司的实际支出。深圳城建烟台分公司、深圳城建公司应就其装修工程质量造成的维修损失向昆仲公司进行赔偿。2.即便一审法院认定昆仲公司维修证据不足，昆仲公司提出对维修损失鉴定申请，一审法院委托山东金信达工程造价咨询有限公司进行鉴定，但因深圳城建烟台分公司、深圳城建公司向鉴定机构施加压力，鉴定机构迫于压力，以“经审阅全部委托资料，我公司认为不具备造价鉴定的条件”为由出具《造价鉴定终止函》，将鉴定案件材料退回一审法院，鉴定并未完成。在昆仲公司一再要求重新委托鉴定的情况下，一审法院应再行委托具有相应条件和鉴定能力的鉴定机构进行鉴定，以查明案件事实，但一审法院并不同意，直接认定昆仲公司证据不足。3.鉴定机构山东金信达工程造价咨询有限公司认为双方提交的质证检材无法计算质量问题部分的工程量，认为经第三方维修后，现场不具备勘查条件，不具备造价鉴定的条件，故终止鉴定。该鉴定机构出具的终止函也明显缺乏事实依据，根据一审法院(2019)鲁0191民初1196号案件中，山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定报告以及现场的照片，并结合现场实地勘查，完全可以确认实际工程量。即便现场虽经第三方参与维修，但对于第三方尚未完成维修的部分，经过专业鉴定机构的实地勘查完全可以鉴定出工程量，但该鉴定机构直接出具《造价鉴定终止函》，明显跟鉴定机构的专业能力不符，该《造价鉴定终止函》明显缺乏依据，不符合客观事实。二、一审判决适用法律错误。一审法院在能查明但未查明实际维修费用的前提下，直接以证据不足驳回昆仲公司的诉讼请求，属于适用法律错误。三、在一审判决后，昆仲公司又支付德州纳森家居有限公司被水浸泡的家居维护材料费28万元。深圳城建烟台分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、昆仲公司提供的证据不足以证明产生了维修费用74万余元。鉴定机构终止鉴定理由非常明确，是因提供的检材不足导致不具备鉴定条件而终止鉴定，昆仲公司认为深圳城建烟台分公司给鉴定机构施加压力的陈述，属于虚假陈述，深圳城建烟台分公司并未对鉴定机构施加任何压力，故终止鉴定的结论是正确的，一审法院认定昆仲公司举证不能是正确的。二、昆仲公司因装饰装修合同纠纷案向法院起诉索赔停业损失110万元，另就该事实索赔维修费74万余元，在昆仲公司欠付45万余元工程款，即该工程实际交付投入使用时并无质量异议的情况下，索赔起诉行为属于滥用诉权，有违公平公正。深圳城建公司未作答辩。昆仲公司向一审法院起诉请求：1.依法判令深圳城建烟台分公司、深圳城建公司共同赔偿昆仲公司酒店客房维修费745500元；2.诉讼费全部由深圳城建烟台分公司、深圳城建公司共同承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，昆仲公司（甲方、发包方）与深圳城建烟台分公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：济南高新区智选假日酒店装饰工程；工程地点：济南市；工程内容：详见工程图纸及清单；质量要求：合格；承包方式：包工包料；合同总造价：估算约700万元，造价说明：由于本工程工期短，且是边设计边施工，总造价为暂定总价；各分部分项单价随着设计图纸的确定，双方签署确认，工程量以实际发生为准，各分部分项工程的清单单价乘以实际发生工程量汇总为工程总造价；各分部分项目工程清单报价。包括材料费、人工费、利润，材料的损耗不单独计算，均含在全费用单价以内。二、乙方责任：工程质量应达到合同要求，由工程质量引起的一切损失由乙方承担。三、工程期限：开工时间：2017年2月3日；竣工时间：2017年4月30日；合同工期总日历天数为86天；乙方的施工进度应以甲方的现场通知为准；乙方应当按照本合同约定的开工日期开工。四、质量与检验：乙方应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方、监理发出的指令施工，随时接受甲方、监理的检查检验，并根据要求向甲方及监理提供与工程质量有关的技术资料；工程质量达不到约定标准的部分，乙方应按甲方、监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。五、竣工验收：工程验收时，如因乙方责任造成质量问题而需返工或修补时，乙方应按照甲方要求按时无偿整改达到竣工验收要求，因此给甲方造成的损失由乙方承担；工程竣工验收后，甲方方可使用。工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担。六、工程保修：见合同附件《工程质量保修协议书》。合同附件2《工程质量保修协议书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程的质量保修期为五年；发生涉及结构安全或者严重影响使用功能（譬如上、下水漏水、暖气漏水或者漏气、动力线路故障等）的紧急情况下维修，承包人应当在接到维修通知后，立即到达现场开展抢修。承包人未在规定时间内到达现场开展维修，发包人或物业公司有权自行维修或委托他人维修，由此发生的费用，承包人承担；在质量保修期发生的维修责任，属于承包人维修的，维修费用由承包人自行承担；若承包人不履行保修义务，发包人或物业公司有权自行维修或另行委托他人维修，维修费用从质量维修保证金中直接支付，并在结算时扣除。涉案工程于2018年1月20日左右竣工，酒店于2018年2月起营业。后深圳城建烟台分公司进行了多次维修。2019年3月7日，因深圳城建烟台分公司工期延期及工程质量问题造成酒店营业损失，昆仲公司将深圳城建烟台分公司、深圳城建公司诉至本院。诉讼中，依昆仲公司申请，一审法院依法委托山东建大工程鉴定加固研究院对济南高新区智选假日酒店装饰装修工程是否存在质量问题进行司法鉴定。山东建大工程鉴定加固研究院于2019年9月16日作出鉴字：No2019JD1346鉴定报告一份，鉴定结论为：济南高新区智选假日酒店多个房间墙体壁纸、挂板出现受潮发霉，部分房间经维修后又出现受潮发霉、地面存在污渍等现象。经现场剔凿检查后综合分析，壁纸、挂板受潮发霉主要是由于卫生间防水密封不严导致洗刷用水渗漏扩散引起的；地面污渍是由于涂刷堵漏剂时滴落引起的。卫生间防水效果不满足规范要求，建议采取处理措施。2019年12月20日，一审法院依法作出(2019)鲁0191民初1196号民事判决书，判决：一、深圳城市建筑装饰工程有限公司向济南昆仲商贸有限公司赔偿客房营业损失1083140.42元；二、驳回济南昆仲商贸有限公司的其他诉讼请求。昆仲公司、深圳城建公司均不服该案判决，上诉至本院。二审期间，深圳城建公司向本院提交山东建大工程鉴定加固研究院的查档信息、资质证书及资质认定能力范围材料各一份，证明一审法院委托的鉴定机构即山东建大鉴定加固研究院作出的《鉴定报告》不具有法律效力，该证据不应予以采纳。本院认为，深圳城建公司上诉主张鉴定报告不具有法律效力，但其二审提交的证据均不足以证明其上述主张成立，对此不予采信；并对山东建大工程鉴定加固研究院所作鉴定报告的鉴定结论，予以采信。2020年6月17日，本院作出(2020)鲁01民终2783号终审判决书，判决：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1196号民事判决第一项及案件受理费的负担；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1196号民事判决第二项；三、深圳城市建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南昆仲商贸有限公司鉴定费87000元；四、驳回济南昆仲商贸有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼中，昆仲公司为证明其维修费用提交其与济南天罡装饰工程有限公司于2018年11月20日签订的《建设工程施工合同》1份，发票1张，中国建设银行客户专用回单1份，证明因涉案酒店存在卫生间防水渗漏需要修复，昆仲公司与济南天罡装饰工程有限公司签订防水修复施工合同，维修费用总造价255600元，已支付维修工程预付款77000元。深圳城建烟台分公司、深圳城建公司对发票的真实性无异议，但认为结合提供的与第三方合同的付款约定和建设银行的付款凭证来看，三份证据存在矛盾，昆仲公司所提交的该组证据无法证明其是否进行了该涉案工程酒店142间止水台的石材恢复等工程内容的实际施工，并产生了相关费用。昆仲公司提交其与山东文鑫石材有限公司于2019年3月份签订的《石材翻新结晶业务合同》1份，发票1张，证明深圳城建烟台分公司施工的装饰工程在进行维修过程中导致卫生间和房间走廊地面大理石污染，需要抛光处理，去除污渍，工程总造价63900元，昆仲公司已支付工程进度款52000元。深圳城建烟台分公司、深圳城建公司对发票的真实性无异议，但不认可其证明内容，认为该发票开具的对象为济南致信酒店管理有限公司，与合同签署主体不符，且该合同的施工内容与前述证据的工程内容重复。昆仲公司提交其与德州纳森家居有限公司于2018年11月12日签订的《家具购买合同》1份，收据1张，证明因涉案酒店存在卫生间防水渗漏造成积水流到卧室和房间走廊，导致挂板、门套、地角线受潮发霉，需要更换，昆仲公司定制木挂板、地角线、门套总价426000元，其已支付合同价款213000元。深圳城建烟台分公司、深圳城建公司对该组证据的真实性和证明目的均不认可，认为其收款收据并不能实际证明昆仲公司实际产生的费用，且是否需要更换地脚线、门套基础，墙壁木挂板在昆仲公司提交山东建大工程鉴定加固研究院出具的工程质量《鉴定报告》并未载明，且该合同价格也跟双方最终竣工结算该单项家具不符。昆仲公司庭审陈述中认可上述合同还未履行完毕，仅履行了一部分。另查明，依昆仲公司申请，一审法院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对维修费用进行司法评估。2020年6月22日，山东金信达工程造价咨询有限公司出具《造价鉴定终止函》一份，载明：经审阅全部委托资料，我公司认为不具备造价鉴定的条件，终止鉴定。昆仲公司主张，在委托鉴定过程中，深圳城建烟台分公司、深圳城建公司对本案选定的鉴定机构山东金信达工程造价咨询有限公司提出异议，并向有关部门反映导致该鉴定机构不再鉴定而非不能鉴定，昆仲公司申请法院重新鉴定，明确维修费用。但昆仲公司未提交证据证实其向技术部门提出重新鉴定申请及系深圳城建烟台分公司、深圳城建公司投诉造成本案鉴定终止。深圳城建烟台分公司、深圳城建公司辩称，昆仲公司陈述不成立，鉴定机构终止鉴定系昆仲公司提交的检材不足，无法得出鉴定结论而终止鉴定，法院委托的鉴定机构终止鉴定后，再次重新委托鉴定不符合程序规定。一审法院认为，昆仲公司与深圳城建烟台分公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于涉案装修工程存在的质量问题，一审法院在（2019）鲁0191民初1196号案件中，委托山东建大工程鉴定加固研究院进行司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且经本院作出(2020)鲁01民终2783号终审判决书予以认定，对深圳城建烟台分公司、深圳城建公司在本案中关于山东建大工程鉴定加固研究院不具备鉴定资质、超范围鉴定，鉴定报告不能作为依据的抗辩，不予采纳。关于昆仲公司主张的维修费用问题，一审法院依昆仲公司申请委托山东金信达工程造价咨询有限公司对维修费用进行司法评估，但该公司认为双方提交的质证检材无法计算质量问题部分的工程量，且经第三方维修后，现场不具备勘查条件，不具备造价鉴定的条件，故终止鉴定。昆仲公司虽主张系深圳城建烟台分公司、深圳城建公司投诉鉴定机构导致鉴定终止，并要求重新鉴定，但未提交证据予以证实，且深圳城建烟台分公司、深圳城建公司不同意重新鉴定，且经一审法院核实，鉴定机构确因资料不足，现场不具备勘查条件而终止鉴定，不符合重新鉴定的情形，故对昆仲公司的该项主张，不予采纳。昆仲公司虽提交其与案外人签订的施工合同、石材翻新合同、家具购买合同及支付凭证等证据证实已经发生的实际费用，但深圳城建烟台分公司、深圳城建公司不予认可，且昆仲公司亦陈述上述合同并未履行完毕，支付情况亦存在与合同不一致情形，故昆仲公司提交的现有证据不能证实涉案酒店因卫生间防水渗漏维修产生的实际费用，昆仲公司要求深圳城建烟台分公司、深圳城建公司共同赔偿昆仲公司酒店客房维修费745500元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院判决：驳回济南昆仲商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5628元，由济南昆仲商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人有争议的证据和事实认定如下：昆仲公司提交德州纳森家居有限公司开具的被水浸泡的家居维护材料费28万元发票三张及昆仲公司向该公司支付28万元款项的银行电子回单一份，拟证明昆仲公司在一审判决后又向德州纳森家居有限公司支付被水浸泡的家居维护材料费28万元。深圳城建烟台分公司质证称，对发票的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不属于新证据，涉案工程投资方是昆仲公司，实际经营方为济南致信酒店管理有限公司，若产生费用应当由济南致信酒店管理有限公司支付，不应当由昆仲公司支付；提供的收费事项是否属于维修费不能证实，且发票载明的是家具，木质家具25套，与维修费明显不符。本院经审查认为，上述证据与本案是否具有关联性不能确认，本院不予采信。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，深圳城建烟台分公司施工的涉案工程经山东建大工程鉴定加固研究院鉴定存在质量问题，本院作出的（2020）鲁01民终2783号生效判决对此予以确认。对于该案中鉴定机构鉴定的质量问题，昆仲公司未提交证据证实另向深圳城建烟台分公司或深圳城建公司发送过要求其进行修复的通知，亦未提交证据证实两公司收到通知后拒绝修复，而是自行购买材料进行修复，在其未向施工方履行通知修复义务即自行维修的情况下，昆仲公司要求施工方赔偿其支付的修复费用无法律依据。另，深圳城建烟台分公司、深圳城建公司对于昆仲公司支付的维修费用亦不予认可，昆仲公司委托鉴定后，鉴定机构以“双方提交的质证检材无法计算质量问题部分的工程量，且经第三方维修后，现场不具备勘查条件，不具备造价鉴定的条件”为由终止鉴定，昆仲公司虽主张鉴定机构终止鉴定系深圳城建烟台分公司、深圳城建公司向鉴定机构施加压力造成的，但并未提交证据予以证实，故对其该项辩称不予采信。综上，昆仲公司对其自行修复项目的必要性及支出费用的合理性应承担举证不能的法律后果，对其要求深圳城建烟台分公司、深圳城建公司承担修复费用的主张不予支持。综上所述，昆仲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11255元，由上诉人济南昆仲商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二一年三月十六日书记员  田琳