浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终2904号 上诉人（原审被告）：筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司。住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇场口东街88号101室。 负责人：李吉壮。 委托诉讼代理人：周伟，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州坚塔银元混凝土有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区闻堰街道黄山村。 法定代表人：华永红。 委托诉讼代理人：王楠，山东万吉律师事务所律师。 原审被告：筑友智造建设科技集团有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区钟石路10号中民筑友有限公司2号办公楼。 法定代表人：江炳生。 委托诉讼代理人：周伟，该公司员工。 上诉人筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司（以下简称筑友浙江公司）为与被上诉人杭州坚塔银元混凝土有限公司（以下简称坚塔银元公司）、原审被告筑友智造建设科技集团有限公司（以下简称筑友集团）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员崔丽适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 筑友浙江公司上诉请求：改判驳回坚塔银元公司的一、二、四项诉讼请求；本案上诉费由坚塔银元公司承担。事实与理由：一、坚塔银元公司供应的混凝土确实存在质量问题，且筑友浙江公司在其起诉前已告知。按照双方合同及供货单的约定，坚塔银元公司供应的桩基及灌桩混凝土应当达到C35水下的强度级别，但经开发商杭州天悦房地产开发有限公司委托质监站检测发现，坚塔银元公司供应的混凝土根本无法达到合同约定的C35水下的强度级别。在坚塔银元公司起诉前，筑友浙江公司就已告知其混凝土存在质量问题且开发商已向筑友浙江公司追责的事宜。根据双方签订的《商品混凝土采购合同》9.2条第(1)款的约定“乙方负责对所供应的混凝土进行检测、确保混凝土达到甲方使用的要求”，对所提供的混凝土进行检测确保其质量合格是坚塔银元公司的责任而非筑友浙江公司的责任，在筑友浙江公司提供确切的证据(开发商委托作出的检测报告)证明坚塔银元公司供应的混凝土存在或者说极有可能存在严重的质量问题的情况下，筑友浙江公司有权行使法定抗辩权要求坚塔银元公司先提供混凝土合格的权威证据，否则，筑友浙江公司有权拒绝付款。根据《商品混凝土采购合同》第6.2条“如有争议，双方应提交权威部门鉴定”的约定，筑友浙江公司付款的前提应当是双方协定或法院指定的权威部门检测得出坚塔银元公司的混凝土质量合格。因此，即使一审法院对筑友浙江公司提交的证据没有采信的认定没有问题，按照《商品混凝土采购合同》的约定，在筑友浙江公司对质量提出异议的情况下，若坚塔银元公司不能提供权威检测证明其供应的混凝土质量没有问题，筑友浙江公司是有权拒绝付款的。二、一审判决的违约金过高，不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关的规定，即使法院最终认定筑友浙江公司的逾期付款行为，人民法院也应当以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息(上浮30%至50%计算)调整逾期违约金。综上，请求二审法院支持筑友浙江公司的上诉请求。 坚塔银元公司辩称：一审法院认定事实清楚明确，证据确实充分。筑友浙江公司的上诉理由不能成立。一、坚塔银元公司提供的预拌混凝土不存在质量问题。1.坚塔银元公司交付的预拌混凝土是否符合合同约定，应由筑友浙江公司在合理期间内确认，逾期确认视为对自身权利的放弃。根据双方签订的《商品混凝土采购合同》第三条的约定：坚塔银元公司提供的预拌混凝土必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》的质量要求（原合同约定的GB/T14902-2003已于2013年9月1日被GB／T14902-2012《预拌混凝土国家》标准所替代）。根据上述国标第九条的规定，预拌混凝土的质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验应由供方承担，供方已经经过出厂检验确定供应商品合格；交货检验的取样试验工作应由需方承担，当需方不具备实验条件时供需双方可以协商确定承担单位，其中包括委托供需双方认可的由试验自制的试验单位，并应在合同中予以明确。交货检验的试验结果应在试验结束后10天内通知供方。预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。本案中，双方并未共同约定由第三方单位作为检验机构，则交货检验的责任应由筑友浙江公司承担。筑友浙江公司应按照国标规定，在交货检验结束后10天内通知坚塔银元公司质量检验的结果。根据坚塔银元公司提交的结算单，坚塔银元公司最后一批次供货的时间是2019年9月17日，筑友浙江公司至迟应于2019年10月25日通知坚塔银元公司产品质量是否合格。筑友浙江公司在交货检验后，未在规定时间内提出质量问题，应视为坚塔银元公司供应的产品不存在质量瑕疵。坚塔银元公司从供货至今已历时1年4个月，从产品供应，到供货结束，筑友浙江公司从未就产品质量问题提出过任何异议，直到坚塔银元公司发送律师函，催收货款，筑友浙江公司才第一次提及质量问题，坚塔银元公司有理由相信，筑友浙江公司是为不支付或者少支付货款，才以质量问题作为抗辩理由。2.坚塔银元公司对于未经双方共同委托出具的鉴定结果的合法性、真实性均不予认可。对于筑友浙江公司主张的质量问题，难以直接推定系由混凝土自身属性所致，不足以认为坚塔银元公司提供的涉案预拌混凝土存在质量问题。需区分预拌混凝土和结构混凝土的概念。涉案买卖合同涉及的标的物系预拌混凝土，结构混凝土非本案买卖合同的标的物。虽然两者物质成分相同，但物理形态不同。预拌商品混凝土是一种属于“半成品”的特殊商品，预拌混凝土需介入施工措施才能形成结构混凝土。只有对预拌混凝土的取样检验才是判断预拌混凝土质量优劣的可靠标准，因为预拌混凝土与结构混凝土并非同一概念,对结构混凝土的取样检测，并不能推测出预拌混凝土质量的优劣，前者是不成形的商品，后者是有形的产品。坚塔银元公司没有理由无条件的对经过拌合、加工等处理之后的结构混凝土承担无限责任，因为影响结构混凝土质量结果及质量特性（如强度、耐久性等）的要素有很多，可能是预拌混凝土的自身质量状况，也可能是施工措施不符合规范、施工条件不符合图纸设计、施工过程中对预拌混凝土的振捣、养护不当所造成。更何况，鉴定报告所依据的鉴定、检验标准均是混凝土结构设计、施工、验收相关的规范，与预拌混凝土质量是否存有瑕疵无直接关联性。预拌混凝土应当执行的是《预拌混凝土》国家标准即（GB/T14902-2012）；退一步讲，即使认可筑友浙江公司提供的鉴定报告，但鉴定结论也无法证明坚塔银元公司提供的预拌混凝土存在质量问题。鉴定报告明确载明，除混凝土强度这个可能的因素外，钢筋笼长度也与设计规范不符，充分说明筑友浙江公司施工过程中存在多种不规范的情形，不能将工程不合格直接认定为坚塔银元公司提供的混凝土质量不合格。纵观全案，筑友浙江公司从始至终都无法提供充分的证据证明其自身已按照技术规范完成了施工，以排除其自身原因导致工程问题的可能性。因此，鉴定结论并不能作为案涉混凝土存有质量问题的依据。而且，涉案项目非坚塔银元公司独家供应，就算预拌混凝土真存有问题，筑友浙江公司亦不能够证明系坚塔银元公司提供的案涉产品存有质量问题。二、坚塔银元公司自动下调违约金标准至四倍LPR，已减轻了筑友浙江公司的付款压力，且符合法律规定，不存在过高的情形。根据合同约定，如甲方逾期付款，甲方应按照日万分之五的标准向乙方支付逾期付款违约金。坚塔银元公司以最大化利于筑友浙江公司的原则，自愿将违约金标准调整为LPR四倍，该标准符合法律规定，不存在违约金过高的情形，一审判决符合法律与事实依据。筑友浙江公司援引《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于逾期付款损失的规定，该规定适用的是以合同当事人之间未约定逾期付款违约金为前提的，但案涉买卖合同明确约定逾期付款违约金的计算方式，因此本案不适用该规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 筑友集团未作陈述。 坚塔银元公司向一审法院起诉请求：一、筑友浙江公司、筑友集团向坚塔银元公司支付混凝土货款1112324.17元；二、筑友浙江公司、筑友集团向坚塔银元公司支付逾期付款违约金(自应付款之次日起至实际给付之日止，以逾期支付的货款为基数，按日万分之五的标准计算)；三、筑友浙江公司、筑友集团承担本案的律师费、保全担保费等坚塔银元公司为实现债权所支付的费用，暂计88000元。四、本案诉讼费、保全费由筑友浙江公司、筑友集团承担。诉讼中，坚塔银元公司将第二项诉讼请求中的逾期付款违约金计算标准变更为LPR的四倍，将第三项诉讼请求变更为筑友浙江公司、筑友集团支付保全担保费1456元。 一审法院认定事实：2019年6月14日，中民筑友建设科技集团有限公司浙江分公司(后更名为筑友浙江公司现名)与坚塔银元公司签订商品混凝土采购合同，其中约定预计用量为8万立方米，实际数量以实际下达采购通知为准；若逾期付款的，每逾期一日，按0.5‰支付违约金等。后坚塔银元公司按约交付了混凝土。筑友浙江公司拖欠1112324.17元货款未付。 一审法院认为：坚塔银元公司与筑友浙江公司签订的混凝土合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法律强制性规定，合法有效。双方均应按约履行。筑友浙江公司拖欠1112324.17元货款未付。坚塔银元公司主张付款，筑友浙江公司应予支付。筑友浙江公司、筑友集团认为坚塔银元公司供应的混凝土存在质量问题并造成其经济损失，但未提交确实、充分证据佐证，对此，一审法院不予认可。关于坚塔银元公司主张的逾期付款违约金。筑友浙江公司未按约付款，构成违约，应承担逾期付款违约金。合同约定按日万分之五计算，坚塔银元公司自愿降低为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，筑友浙江公司、筑友集团主张按中国人民银行发布的同期同类贷款罚息利率计算。一审法院以合同约定的违约金为基础，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，对坚塔银元公司主张的违约金计算标准予以支持。根据违约金计算表，坚塔银元公司明确了每笔违约金计算基数、起算日及截至日，即以350万元为基数，从2019年8月10日计算至2019年8月30日，以250万元为基数，从2019年8月31日计算至2019年9月10日，以220万元为基数，从2019年9月11日计算至2019年9月29日，以170万元为基数，从2019年9月30日计算至2020年1月13日，以6123241.48元为基数，从2019年10月23日计算至2020年1月13日，以1112324.17元为基数，从2020年1月14日计算至实际付清之日止。对上述计算基数和起算日期，筑友浙江公司、筑友集团无异议，故一审法院对坚塔银元公司主张的违约金予以支持。坚塔银元公司主张的保全担保费，无合同约定，不予支持。筑友浙江公司系筑友集团的分支机构，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由筑友集团承担；也可以先以筑友浙江公司管理的财产承担，不足以承担的，由筑友集团承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司于判决生效之日起十日内支付杭州坚塔银元混凝土有限公司货款1112324.17元及逾期付款违约金(其中以350万元为基数，从2019年8月10日计算至2019年8月30日，以250万元为基数，从2019年8月31日计算至2019年9月10日，以220万元为基数，从2019年9月11日计算至2019年9月29日，以170万元为基数，从2019年9月30日计算至2020年1月13日，以6123241.48元为基数，从2019年10月23日计算至2020年1月13日，以1112324.17元为基数，从2020年1月14日计算至实际付清之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算)；二、筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司对上述债务不足以承担的，由筑友智造建设科技集团有限公司承担；三、驳回杭州坚塔银元混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19869元，减半收取9934.5元，由杭州坚塔银元混凝土有限公司负担8.5元，由筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司、筑友智造建设科技集团有限公司负担9926元。财产保全申请费5000元，由筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司、筑友智造建设科技集团有限公司负担。 本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，筑友浙江公司对尚欠坚塔银元公司货款1112324.17元的事实并无异议，对坚塔银元公司提供的混凝土质量问题持有异议。本案中，筑友浙江公司未能提供有效证据证明坚塔银元公司提供的混凝土存在质量瑕疵，一审法院未采纳筑友浙江公司的质量异议抗辩意见，该处理并无不妥。关于违约金的计算标准问题。筑友浙江公司逾期付款是事实，一审法院已经根据本案双方当事人的实际履行情况经综合考量对坚塔银元公司主张的违约金给予了调整，筑友浙江公司再次要求调整，本院不予准许。综上，筑友浙江公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19869元，上诉人筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 二〇二一年三月二十五日 书记员 周峻宇