湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终529号上诉人（原审被告）：亿滋食品企业管理（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区富民路**悟锦世纪大楼****。法定代表人：JoostVlaanderen，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱菁，女，1987年12月23日出生，汉族，住上海市普陀区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）谢谦诚，男，1981年2月18日出生，汉族，住湖南省。上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司（以下简称亿滋公司）因与被上诉人谢谦诚劳动合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0124民初5914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿滋公司上诉请求：1．对一审判决的事实认定及法律适用部分予以纠正，改判认定（1）亿滋公司解除与谢谦诚劳动关系不构成违法解除即无需支付赔偿金；（2）亿滋公司无需支付谢谦诚未休年假工资；2．本案上诉费用由谢谦诚承担。事实与理由：亿滋公司认为一审审理中存在事实认定不清，适用法律错误等问题。一、亿滋公司认为其与谢谦诚因劳动合同期满终止而解除劳动合同的行为系合法。亿滋公司自2013年5月1日与谢谦诚建立劳动关系，共签订了两次固定期限劳动合同，其中第二份劳动合同已于2020年3月31日届满。亿滋公司于2020年3月2日通过当面沟通向谢谦诚发出终止劳动合同通知书，告知其将不与谢谦诚续签劳动合同，劳动合同期限届满后即行终止。同时，亿滋公司于同日向谢谦诚快递寄送终止劳动合同通知书。亿滋公司已明确将合同到期不予续签的意思表示向谢谦诚作了有效送达。亿滋公司于2020年4月20日按照法律规定向谢谦诚支付经济补偿金42049元。亿滋公司与谢谦诚解除劳动关系是由于劳动合同期满终止，解除理由符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十四条第（一）项即劳动合同期满劳动合同终止的规定，亿滋公司也已按照法律规定向谢谦诚支付了经济补偿金，解除劳动合同的行为是合法的。亿滋公司认为，一审法院对《劳动合同法》第十四条及其《实施条例》第十一条的法律适用存在错误。二、亿滋公司认为无需支付谢谦诚未休年假工资。根据亿滋公司政策，年假不允许跨年度累积：根据员工手册第五十三条所示，额外年休假不允许跨年度累积，当年未使用完毕的，最多只能将5天的剩余额外年休假延至次年5月31日以前享用，逾期作废，且不作任何现金补偿。亿滋公司有权在法律规定的年假标准之上和员工约定额外的年假，包括对其年假应休未休的处理作出约定。谢谦诚并未按照此要求休取完毕剩余年假，可视为主动放弃，亿滋公司并无义务补偿。谢谦诚的员工手册签收单证明其已知晓亿滋公司关于年假的规章制度。其次，亿滋公司在解除劳动合同通知书上明确要求谢谦诚应当安排休取完剩余年假，但谢谦诚并未休取完毕剩余公司年假，可视为主动放弃。最后，亿滋公司无需对超出仲裁时效的未休年假工资进行支付。即便需要支付谢谦诚未休年假工资，一审法院认定的谢谦诚月平均工资有误，亿滋公司认为谢谦诚月平均工资应为人民币6006.93元。根据《劳动合同法》第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。亿滋公司已将社保费用计入平均工资，即将谢谦诚的“应得工资”作为经济补偿的计算基数，包含了税金、社会保险和住房公积金费用在内，而非一审法院认定的“亿滋公司未将社保费用计入”。一审法院判定将交通费、话费计入工资的一部分并不合理，交通费以及话费是日常工作中实报实销的费用，即为员工在日常工作中预先垫付的费用，不应计入平均工资。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判。谢谦诚答辩称：一、谢谦诚与亿滋公司的劳动合同系违法终止，亿滋公司应该支付给谢谦诚经济赔偿金。从2013年5月1日至2020年3月31日谢谦诚与亿滋公司签订固定期限劳动合同两次，且谢谦诚没有《劳动法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此符合签订无固定期限劳动合同条件，谢谦诚向亿滋公司分别口头和书面提出了续订无固定期限劳动合同的申请，根据《劳动合同法》亿滋公司应当与谢谦诚续订无固定期限劳动合同。但亿滋公司以合同到期为由，未经协商违法终止谢谦诚的劳动合同。而亿滋公司在上诉状中对劳动合同法第十四条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条等的解读是错误的，于事实不符，于法无据。二、亿滋公司应该支付谢谦诚未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：单位应当保证职工享受带薪年休假。第五条规定：单位应当根据生产，工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。亿滋公司将谢谦诚应当依法享受的带薪年假，在没有谢谦诚书面提出不休年假的情况下违法作废，这是不合法的。另，亿滋公司在一审提交证据证明谢谦诚在2018年至2020年合计未休法定年休假32天。同时宁劳人仲案字（2020）第367号裁决书中裁决谢谦诚过去两年未休年假天数为17天，亿滋公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为自认仲裁裁决结果，故亿滋公司应当支付谢谦诚未休年假的工资。三、亿滋公司认为谢谦诚的交通费话费补贴不属于应得工资收入，这是错误的，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的经济补偿（赔偿）的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金，津贴和补贴等货币性收入。亿滋公司认为交通费话费补贴不应计入平均工资，这是错误的。交通费话费补贴是公司对劳动者因劳动支出后的补贴且实际发放，属于劳动者应得工资收入的一部分。故应计算为谢谦诚的应得工资收入。谢谦诚向一审法院起诉请求：1、请求依法判定谢谦诚在亿滋公司处的实际工作时间为2009年5月9日到2020年3月31日；2、请求判令亿滋公司违法终止劳动合同并向谢谦诚支付违法终止劳动合同经济补偿金差额107?677.06元；3、请求依法判令亿滋公司向谢谦诚支付未提前30天书面通知终止劳动关系的代通知金6805.73元；4、请求依法判令亿滋公司向谢谦诚支付2017-2020年未休年休假46天工资28?787.46元；5、由亿滋公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：谢谦诚于2009年5月9日入职安德普翰人力资源服务（上海）有限公司，由其安排到长沙从事销售工作，2013年4月11日，谢谦诚向安德普翰人力资源服务（上海）有限公司递交《辞职信》，记载：本人谢谦诚，于2009年5月11日入职安德普翰人力资源服务（上海）有限公司，现由于个人原因主动提出离职申请，最后劳动关系及工作日期为2013年4月30日。2013年4月30日，安德普翰人力资源服务（上海）有限公司出具《离职证明》，证明：员工谢谦诚是本公司派遣至卡夫食品企业管理（上海）有限公司员工，已于2013年4月30日离职。2013年5月1日，谢谦诚与卡夫食品企业管理（上海）有限公司（亿滋公司曾用名）签订《劳动合同书》，约定合同期限从2013年5月1日至2016年9月30日，工作内容为销售工作，合同还对工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险福利待遇等其他内容进行了约定。2016年10月1日，谢谦诚与亿滋公司继续签订《劳动合同书》，约定合同期限从2016年10月1日至2020年3月31日，工作内容为销售，合同还对工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险福利待遇等其他内容进行了约定。2020年3月2日，亿滋公司员工粟皓东与谢谦诚沟通公司与其劳动合同在2020年3月31日到期后不再续签事宜，亿滋公司于2020年3月2日向谢谦诚邮寄《终止劳动合同通知书》，告知谢谦诚劳动合同于2020年3月31日届满后公司决定不再与其续订。2020年3月5日，谢谦诚向亿滋公司邮寄《续签无固定期限劳动合同申请书》，申请亿滋公司与其续签无固定期限劳动合同。后谢谦诚收到亿滋公司2020年3月12日作出的《终止劳动合同通知书》，告知谢谦诚：亿滋公司2020年3月9日收到其《续签无固定期限劳动合同申请书》，公司决定不再与其签订劳动合同，相关事项通知参照2020年3月2号邮寄的《终止劳动合同通知书》。另查，亿滋公司于2020年4月20日向谢谦诚支付经济补偿金42?094元。根据谢谦诚提交的《薪资单、交通费、话费补贴汇总表》显示：2019年4月1日至2020年3月31日，亿滋公司应向谢谦诚发放工资金额为81?668.77元；亿滋公司在扣除交通费、电话费补贴等部分后，提交谢谦诚在2019年3月1日至2020年2月29日的月平均工资为6006.93元，2019年3月1日至2019年3月31日的工资为5250.67元；根据谢谦诚的银行流水显示，亿滋公司提交的工资单中未计入的交通费话费补贴已发放至谢谦诚账户，2020年3月1日之后亿滋公司实际向谢谦诚发放的2020年3月的工资金额合计为6467.55元。亿滋公司提交证据显示：谢谦诚第一份工作开始日为2004年7月12日，2018年、2019未休法定年休假分别为10天、6天。后谢谦诚向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求裁决：1、请求依法裁决谢谦诚在亿滋公司处的实际工作时间为2009年5月9日到2020年3月31日；2、请求依法裁决亿滋公司违法终止劳动合同支付给谢谦诚经济赔偿金149?726.06元；3、请求依法判令亿滋公司向谢谦诚支付未提前30天书面通知终止劳动关系的代通知金6805.73元；4、请求依法判令亿滋公司向谢谦诚支付2017-2019年未休年休假40天工资38?487.58元。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月2日作出宁劳人仲案字［2020］367号裁决书，认定谢谦诚离职前十二个月平均工资为6006.9元，认定谢谦诚2018年、2019年未休年休假天数合计17天；并裁决如下：一、亿滋食品企业管理（上海）有限公司在裁决书生效之日起7日内支付谢谦诚未休年休假劳动报酬9390.1元；二、驳回谢谦诚的其他仲裁请求。谢谦诚对此不服，诉至一审法院。双方在一审庭审中明确：双方劳动合同不能继续履行。一审法院认为：该案的争议焦点在于：第一、谢谦诚在亿滋公司处实际工作时间的确定；第二、谢谦诚月平均工资如何确定；第三、亿滋公司是否应向谢谦诚支付赔偿金；第四、亿滋公司是否应向谢谦诚额外支付劳动者一个月工资（代通知金）；第五、亿滋公司是否应向亿滋公司支付未休年休假的加班工资。一审法院逐一评析如下：关于争议焦点一，谢谦诚在亿滋公司处实际工作时间的确定，谢谦诚在2009年5月9日与安德普翰人力资源服务（上海）有限公司签订劳动合同后，由安德普翰人力资源服务（上海）有限公司派遣在亿滋公司工作至2013年4月30日，后谢谦诚于2013年5月1日与亿滋公司签订《劳动合同书》，谢谦诚虽仍在原工作场所、工作岗位工作，但谢谦诚在2013年4月11日主动向安德普翰人力资源服务（上海）有限公司递交了辞职信，后办理了离职手续，谢谦诚在并不符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故谢谦诚在亿滋公司的工作期间为2013年5月1日至2020年3月31日。关于争议焦点二，谢谦诚月平均工资如何确定。亿滋公司对谢谦诚提交的薪资单以及交通费话费补贴汇总表、薪资单、交通费手机费等所有费用报告、中国银行工资流水交易明细清单真实性无异议，亿滋公司提交的谢谦诚工资明细中未将交通费、通讯费、社保等其他补贴费用计入，一审法院认为，亿滋公司代扣的公积金、社保、工会费等费用均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代扣代缴义务；交通话费补贴等亦系公司对劳动者个人劳动支出后的补贴，应作为工资的一部分且亿滋公司已实际发放，故一审法院认为谢谦诚过去12个月应得月平均工资为6805.73元（81?668.77元÷12）。关于争议焦点三，亿滋公司是否应向谢谦诚支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)……;(二)……;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”。该案中，谢谦诚与亿滋公司于2013年5月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限从2013年5月1日至2016年9月30日，于2016年10月1日继续签订《劳动合同书》，约定合同期限从2016年10月1日至2020年3月31日；且无证据证明劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，谢谦诚在2020年3月31日前向亿滋公司书面提交了《续订无固定期限劳动合同申请书》，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，亿滋公司最迟应于2020年4月1日与谢谦诚订立无固定期限劳动合同。现亿滋公司以劳动合同期满为由不再与谢谦诚续订劳动合同，违反了前述规定，系违法终止劳动合同，双方在庭审中明确劳动合同已不能履行，故亿滋公司应向谢谦诚支付赔偿金，赔偿金计算的依据为两倍经济补偿标准，扣除亿滋公司已支付的经济补偿金42?094元，亿滋公司还应向谢谦诚支付赔偿金53?186.22元（6805.73元/月×7个月×2-42?094元）。关于争议焦点四，亿滋公司是否应向谢谦诚额外支付劳动者一个月工资（代通知金）。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，该案中，谢谦诚与亿滋公司之间的劳动合同于2020年3月31日到期，亿滋公司员工粟皓东与谢谦诚沟通不再续签劳动合同事宜，亿滋公司首次向谢谦诚邮寄《终止劳动合同通知书》均为2020年3月2日，但是亿滋公司通知谢谦诚终止劳动合同不符合《劳动合同法》第四十条规定的情形，故对谢谦诚要求亿滋公司支付代通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点五，亿滋公司是否应向谢谦诚支付未休年休假的加班工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”该案中，谢谦诚自2013年入职亿滋公司，享有带薪年休假的权利，根据《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”，亿滋公司应对两年以内的支付记录进行举证，现亿滋公司提交证据证明谢谦诚2018年、2019年合计未休法定年休假天数为16天，亿滋公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为自认仲裁裁决结果，谢谦诚起诉要求亿滋公司支付46天未休年休假工资，超过了仲裁裁决天数，根据亿滋公司的自认，一审法院认可仲裁裁决中确定的谢谦诚过去两年未休年休假天数为17天，故亿滋公司应向谢谦诚支付两年内未休年休假的加班工资10?638.84元（6805.73元/月÷21.75天×200%×17天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、谢谦诚在亿滋食品企业管理（上海）有限公司的实际工作期间为2013年5月1日至2020年3月31日；二、亿滋食品企业管理（上海）有限公司于该判决生效之日起五内支付谢谦诚赔偿金53?186.22元；三、亿滋食品企业管理（上海）有限公司于该判决生效之日起五内支付谢谦诚未休年休假加班工资10?638.84元；四、驳回谢谦诚的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由亿滋食品企业管理（上海）有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：1、亿滋公司终止与谢谦诚的劳动合同是否违法，是否应向谢谦诚支付赔偿金；2、亿滋公司是否应向谢谦诚支付未休年休假的加班工资以及月平均工资该如何认定。关于争议焦点一。本案中，谢谦诚与亿滋公司先后签订两次固定期限劳动合同，合同期限分别为自2013年5月1日至2016年9月30日止及自2016年10月1日至2020年3月31日止。第二份劳动合同到期前，谢谦诚向亿滋公司书面提交了《续订无固定期限劳动合同申请书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，亿滋公司未提交证据证明谢谦诚存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，应与谢谦诚订立无固定期限劳动合同。而亿滋公司以劳动合同期满为由不再与谢谦诚续订劳动合同，一审法院判令亿滋公司违法终止劳动合同违法，并以双方明确表示劳动合同不能继续履行为由，判令亿滋公司还应向谢谦诚支付赔偿金53?186.22元（6805.73元/月×7个月×2-42?094元）并无不当，本院予以确认。亿滋公司认为其已按照法律规定向谢谦诚支付了经济补偿金，解除劳动合同的行为是合法的主张没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。经查，谢谦诚自2013年入职亿滋公司，享有带薪年休假的权利。一审法院根据亿滋公司的自认，认定为谢谦诚未休年休假的天数为17天，并判令亿滋公司应支付谢谦诚未休年休假17天的加班工资并不违反法律规定。亿滋公司以其公司政策和员工手册的规定为由主张谢谦诚并未按照此要求休取完毕剩余年假，可视为主动放弃，并无法律依据。关于亿滋公司提出的谢谦诚月平均工资标准问题。本院认为，亿滋公司代扣的公积金、社保、工会费及交通费话费补贴均应纳入工资范围，一审法院认定亿滋公司应向谢谦诚支付两年内未休年休假的加班工资10?638.84元（6805.73元/月÷21.75天×200%×17天）并无不当。亿滋公司主张的交通费话费补贴不应计入平均工资的的理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，亿滋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  孟宝慧审  判  员  王 芳二〇二一年三月二十六日法官助理郑丹妮书记员（兼）  郑丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。