北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4552号上诉人（原审互为原、被告）：北京坦利科技有限公司，住所地北京市平谷区金海角经济开发区。法定代表人：赵立平，总经理委托诉讼代理人：孙小宇，女，该公司员工。被上诉人（原审互为原、被告）：董凤梅，女，1970年9月22日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。上诉人北京坦利科技有限公司（以下简称坦利公司）因与被上诉人董凤梅劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初10419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。坦利公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认坦利公司与董凤梅之间不存在劳动关系；2.坦利公司无需支付董凤梅未休带薪年休假工资1333.33元；3.诉讼费由董凤梅承担。事实与理由：2016年12月31日，我公司与董凤梅签订了书面劳务合同。在签订合同时，公司行政人员为了省事将公司的劳动合同进行了简单的修改就与董凤梅签订了劳务合同，但双方签订的是劳务合同而非劳动合同，合同中的内容和条款并不适用董凤梅从事的岗位。双方约定董凤梅的岗位为保洁员，每天劳务时间为早上8时至上午11时30分，共3.5小时，周六日及法定节假日正常休息。我公司是应董凤梅要求按月为其结算工资并为其代缴社会保险。董凤梅以小时工结算工资，每天工作3.5小时，系劳务人员，按照规定并不享受年休假待遇。董凤梅辩称，对一审判决有意见，公司与董凤梅之间应为普通劳动关系，但未提起上诉。不同意坦利公司的上诉请求。董凤梅向一审法院起诉请求：1.确认双方自2008年4月1日至2018年5月30日期间存在劳动关系；2.坦利公司支付违法解除劳动关系赔偿金44520元；3.坦利公司支付2016年5月30日至2018年5月30日期间周六日加班工资13333.33元；4.坦利公司支付2008年4月1日至2018年5月30日期间高温津贴5400元；5.坦利公司支付2008年4月1日至2018年5月30日期间未休年休假工资10000元；6.坦利公司支付2008年4月1日至2018年5月30日期间克扣的工资80000元；7.坦利公司支付2008年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金16000元、未缴纳失业保险一次性生活补助费12800元。坦利公司向一审法院起诉请求：1.确认坦利公司与董凤梅之间形成劳务关系；2.坦利公司无需支付董凤梅未休带薪年休假工资1688.5元；3.坦利公司无需支付董凤梅工资差额7693.8元；4.诉讼费由董凤梅承担。一审法院认定事实：2016年12月31日，坦利公司（甲方）与董凤梅（乙方）签订劳务合同，约定本合同为半日制（3.5工作小时）劳务合同。乙方入职之日即公历2009年4月6日始至2016年12月31日截止，每年一签劳务合同终止。本合同于本年公历2017年1月1日开始生效，本合同1年一签，于公历2017年12月31日截止。乙方同意根据甲方公司的要求，作为保洁员负责打扫甲方大兴分公司厂房内院/办公室/厕所/成品仓库的卫生，乙方的劳务区域或地点为大兴分公司厂房内院内/办公室内/厕所/成品库。乙方应达到：1.严格遵守劳务纪律，按时上下班，不迟到早退，不无故请事假；2.对工作认真负责，一丝不苟，当日卫生当日完成，杜绝里拉与拖延；3.保洁包卫生，经得起检查；卫生垃圾应放置在合理位置并督促及时予以清理；4.服从管理与领导，可提合理化建议。关于劳务时间和休息休假，乙方每天的劳务时间为早上8时至上午11：30共3.5小时，乙方每月正常休息日不少于4天；乙方不得自行调整劳务时间，如有原由应经领导批准。合同中对加班、周六日休息、法定节假日及春节休假及年休假制度进行明确约定。关于报酬，合同约定甲方每月20日前以货币形式支付乙方上月薪酬，乙方每天上午劳务3.5小时，月26*3.5约为91小时；甲方支付为1450元/月，另有200元/月考勤奖（约18.13元/小时，考勤奖依据乙方考勤实际天数支付，缺勤1日减资1日）；甲方依据乙方每天考勤记录按月通过公司规定的邮政银行向乙方支付，乙方若有异议，应在收到报酬后一周内向乙方提出，若过期并无提出，视同已无异议。甲方可每月5日前先向乙方账户支付上月薪酬600元，以应乙方急用；每月20日以前，甲方在完成核定乙方当月考勤记录后再将乙方其余薪酬一应支付给乙方。合同中对社会保险缴纳、乙方患病或非因公负伤医疗待遇、患职业病或因公负伤的待遇及劳务保护、条件和职业病危害防护、合同的解除终止、考勤制度、争议解决等进行了明确约定。另合同中明确约定乙方亦可参照本公司规定享受年休假制度，年休假日期的计算应按国家相关规定执行。2018年10月25日，董凤梅申请仲裁，要求：1.确认董凤梅与北京坦利科技有限公司海淀分公司（以下简称坦利海淀公司）自2008年4月1日至2018年5月30日期间存在劳动关系；2.坦利海淀公司支付董凤梅违法解除劳动关系赔偿金44520元；3.坦利海淀公司支付董凤梅2016年5月30日至2018年5月30日期间周六日加班工资13333.33元、法定节假日加班工资4400元；4.坦利海淀公司支付董凤梅2008年4月1日至2018年5月30日期间高温津贴5400元；5.坦利海淀公司支付董凤梅2008年4月1日至2018年5月30日期间未休年休假工资10000元；6.坦利海淀公司支付董凤梅2008年4月1日至2018年5月30日期间克扣的工资80000元；7.坦利海淀公司支付董凤梅2008年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金16000元、未缴纳失业保险一次性生活补助费12800元。2019年1月10日，北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2018]第5294号裁决书，裁决：一、坦利海淀公司与董凤梅双方自2009年4月6日至2018年5月30日期间存在劳动关系（非全日制用工）；二、坦利海淀公司支付董凤梅2016年10月26日至2018年5月30日期间高温津贴270元；三、坦利海淀公司支付董凤梅2016年1月1日至2018年5月30日期间未休年休假工资1688.5元；四、坦利海淀公司支付董凤梅2009年4月6日至2012年8月31日、2017年12月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年1月31日、2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额7693.8元；五、驳回董凤梅的其他仲裁请求。董凤梅与坦利海淀公司均不服前述仲裁裁决，诉至法院。法院于2019年12月27日作出（2019）京0115民初6439号民事判决书，查明：坦利公司海淀分公司在2012年9月至2017年11月以及2018年2月至2018年4月期间为董凤梅缴纳了社会保险；坦利海淀公司原名北京坦利科技有限公司大兴分公司，于2019年10月25日名称变更为“北京坦利科技有限公司海淀分公司”。该案审理过程中，董凤梅认可2017年12月31日双方未办理终止劳动合同手续，此后劳动合同履行情况无变化。（2019）京0115民初6439号民事判决书认为：坦利海淀公司的成立时间为2009年1月21日，董凤梅要求确认其与坦利海淀公司在2008年4月1日至2009年1月20日期间存在劳动关系并要求坦利海淀公司基于劳动关系承担前述期间的各项给付义务，于法无据，法院不予支持。董凤梅未能提供充分证据证明在2009年1月21日至2009年4月5日期间与坦利海淀公司存在劳动关系，故其要求确认与坦利海淀公司在前述期间存在劳动关系并要求坦利海淀公司基于劳动关系承担前述期间的各项给付义务，无事实依据，不予支持。根据双方提交的证据及在庭审中的陈述，董凤梅系与坦利公司签订“劳务合同”，合同中约定董凤梅的入职时间为2009年4月6日，坦利公司与董凤梅建立非全日制用工关系，并将董凤梅安排至坦利海淀公司工厂内工作。虽然前述“劳务合同”约定截止期限为2017年12月31日，但是董凤梅与坦利公司并未实际解除或终止双方之间的合同关系，而是仍继续履行原合同权利义务。综合前述情况，董凤梅向坦利海淀公司提供劳动系基于其与坦利公司建立的非全日制用工关系，董凤梅与坦利公司存在劳动关系。董凤梅要求确认其在2009年4月6日至2018年5月30日期间与坦利海淀公司存在劳动关系并要求其基于劳动关系承担各项给付义务，无事实和法律依据，不予支持。判决：一、确认董凤梅与坦利海淀公司自2009年4月6日至2018年5月30日期间不存在劳动关系；二、海淀分公司无需支付董凤梅2016年10月26日至2018年5月30日期间高温津贴270元；三、海淀分公司无需支付董凤梅2016年1月1日至2018年5月30日期间未休年休假工资1688.5元；四、海淀分公司无需支付董凤梅2009年4月6日至2012年8月31日、2017年12月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年1月31日、2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额7693.8元；五、驳回董凤梅的全部诉讼请求；六、驳回海淀分公司的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。2020年1月3日，董凤梅申请仲裁，要求：1.确认董凤梅与坦利公司自2008年4月1日至2018年5月30日期间存在劳动关系；2.坦利公司支付董凤梅违法解除劳动关系赔偿金44520元；3.坦利公司支付董凤梅2016年5月30日至2018年5月30日期间周六日加班工资13333.33元、法定节假日加班工资4400元；4.坦利公司支付董凤梅2008年4月1日至2018年5月30日期间高温津贴5400元；5.坦利公司支付董凤梅2008年4月1日至2018年5月30日期间未休带薪年休假工资10000元；6.坦利公司支付董凤梅2008年4月1日至2018年5月30日期间克扣的工资80000元；7.坦利公司支付董凤梅2008年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金16000元、未缴纳失业保险一次性生活补助费12800元。2020年5月15日，北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2020]第1553号裁决书，裁决：一、坦利公司与董凤梅双方自2009年4月6日至2018年5月30日期间存在劳动关系（非全日制用工）；二、坦利公司支付董凤梅未休带薪年休假工资1688.5元；三、坦利公司支付董凤梅2009年4月6日至2012年8月31日、2017年12月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年1月31日、2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额7693.8元；四、驳回董凤梅的其他仲裁请求。董凤梅与坦利公司均不服前述仲裁裁决，诉至法院。庭审中，董凤梅提交了尾号为4910的邮政储蓄银行银行卡交易明细，证明入职时间早于坦利公司陈述的入职时间及董凤梅在职期间的月工资发放情况。其中，该银行交易明细未显示2012年5月16日前的交易对手信息，自2012年5月16日起系账号为×××和账号为×××的账户分别在每月上旬和中旬向董凤梅转账。坦利公司对该份证据的真实性及证明目的均不认可，称工资是坦利海淀公司以转账方式向董凤梅发放，是以哪个公司账户还是个人账户发放需要核实。经询问，董凤梅称银行无法查询2009年4月6日前交易对手信息，无其他证据证明入职时间早于2009年4月6日。坦利公司提交2016年5月6日至2018年5月5日期间劳务费发放明细表，证明董凤梅的劳务费是按小时计算，每月数额不一致。董凤梅对该份证据真实性不认可，但表示如果金额与董凤梅提交的银行转账记录中的金额一致，则认可金额。坦利公司提交坦利公司与坦利海淀公司签订的《关于董凤梅劳务关系承转与确认的协议书》及《受托代招工人的协议书》，证明实际用工是坦利海淀公司，坦利海淀公司作为分公司具备承担法律责任的资格。董凤梅以前述两份协议系坦利公司与坦利海淀公司自行制作为由，对证据的真实性及证明目的均不认可。关于最后提供劳动及劳动关系解除问题，董凤梅主张其最后提供劳动至2018年5月30日，当天被坦利公司以公司不景气为由口头辞退；坦利公司主张董凤梅最后提供劳动的时间为2018年5月30日，因董凤梅以其丈夫生病需要照顾为由不来上班。一审法院认为，关于双方法律关系性质及存续期间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，该法第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。根据本案查明的事实，首先，虽董凤梅与坦利公司签订了名为“劳务合同”的合同，但合同中明确约定董凤梅自2009年4月6日开始为坦利公司提供劳动，即董凤梅系长期稳定持续性为坦利公司提供劳动，而非提供临时性、季节性或一次性的工作成果；其次，合同明确约定双方为非全日制用工，董凤梅需要严格遵守劳动纪律，服从管理及领导，董凤梅与坦利公司具有隶属关系，坦利公司对董凤梅进行管理，坦利公司的规章制度适用于董凤梅；第三，结合董凤梅提交的银行交易明细及其自认的月工资收入，坦利公司实际系按照前述规定周期向董凤梅支付的工资。综上所述，双方签订的书面合同表明双方具有建立非全日制用工的合意，同时结合董凤梅的劳动内容、工作安排、报酬支付等因素，应确定双方属于非全日制用工关系。关于非全日制用工关系的起止时间，合同中约定董凤梅的入职时间为2009年4月6日，董凤梅虽主张其自2008年4月1日入职坦利公司，但未提交充分证据予以证明，对董凤梅要求坦利公司支付2008年4月1日至2009年4月5日期间的工资差额、加班工资等各项诉讼请求，法院均不予支持。董凤梅与坦利公司均认可董凤梅提供劳动至2018年5月30日，虽前述“劳务合同”约定截止期限为2017年12月31日，但董凤梅与坦利公司并未实际解除或终止双方之间的劳动关系，而是仍继续履行原合同权利义务至2018年5月30日，故法院依法确认董凤梅与坦利公司自2009年4月6日至2018年5月30日期间存在非全日制用工劳动关系。关于坦利公司称其与董凤梅之间系劳务关系的意见，虽坦利公司提交了其与坦利海淀公司之间签订的两份协议，但不足以证明坦利公司与董凤梅之间系劳务关系的主张，故对坦利公司该项诉讼请求，法院不予支持。关于董凤梅要求坦利公司支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。董凤梅虽主张双方实际并非全日制用工关系，但未提供相关证据证明，且董凤梅亦未提交相关证据证明其被违法辞退，故其要求坦利公司支付违法解除劳动关系赔偿金，无事实和法律依据，法院不予支持。关于加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。本案中，董凤梅未提交相关证据证明其存在加班的事实，其要求坦利公司支付周六日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。关于高温津贴问题。董凤梅的岗位为保洁，根据双方签订的合同，其工作地点为坦利海淀公司院内、办公室内、厕所和成品库，提供劳动的时间为上午8时至11点30分，结合董凤梅的工作岗位、提供劳动的时间，董凤梅未提交充分证据证明其属于高温作业，故其该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。董凤梅与坦利公司签订的合同约定董凤梅参照公司规定享受年休假，年休假日期计算按照国家相关规定执行。因董凤梅未提交相关证据证明其入职坦利公司之前的工龄情况，结合董凤梅入职坦利公司的时间，其应自2010年4月6日起享受每年5天的年休假，董凤梅主张此前未休年休假工资，无事实依据，法院不予支持。坦利公司主张其已安排董凤梅休年休假，但根据坦利公司提交的2016年5月6日至2018年5月5日期间的工资表显示，坦利公司未安排董凤梅在前述期间带薪休假，故坦利公司应支付董凤梅前述期间未休带薪年休假工资，具体数额，以法院核算为准。董凤梅主张2010年4月6日至2016年5月5日期间未休年休假工资，因已超过两年的工资保管备查期限，且董凤梅未提交充分证据证明坦利公司在前述期间未安排其休年休假亦未支付其未休带薪年休假工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于董凤梅主张的克扣工资的问题。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。根据坦利公司提交的工资表，坦利公司向董凤梅支付的2016年5月至2018年4月的工资不低于北京市规定的最低小时工资标准，董凤梅虽不认可前述工资表的真实性，但未提交充分证据证明前述工资表存在明显不合理及坦利公司支付的工资存在低于北京市规定最低小时工资标准的情形，对其该项主张，法院不予支持。关于董凤梅主张的2009年4月6日至2016年3月期间克扣的工资，因已超过用人单位两年的工资保管备查期限，且董凤梅未提交充分证据证明坦利公司向其支付的前述期间的小时工资低于北京市规定的最低小时工资标准，故对其该部分诉讼请求，法院亦不予支持。关于董凤梅主张的未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费的诉讼请求。根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第十条规定，从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。第十二条规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。《中华人民共和国社会位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。本案中，董凤梅自2009年4月6日起与坦利公司建立非全日制用工劳动关系，故董凤梅要求坦利公司支付2009年4月6日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金和未缴纳失业保险一次性生活补助费，于法无据，法院不予支持。一审法院判决：一、确认董凤梅与北京坦利科技有限公司自2009年4月6日至2018年5月30日期间存在非全日制用工劳动关系；二、北京坦利科技有限公司于判决生效之日起10日内支付董凤梅2016年5月6日至2018年5月30日期间未休带薪年休假工资1333.33元；三、北京坦利科技有限公司无需支付董凤梅2009年4月6日至2012年8月31日、2017年12月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年1月31日、2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额7693.8元；四、驳回董凤梅的其他诉讼请求；五、驳回北京坦利科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，董凤梅自2009年4月6日开始为坦利公司提供劳动，坦利公司按月向董凤梅支付工资，双方签订的合同中亦明确董凤梅需要严格遵守劳动纪律、服从管理及领导。董凤梅与坦利公司签订的合同虽名为“劳务合同”，但根据查明的上述事实，双方之间的关系符合劳动关系的基本特征，故坦利公司上诉要求确认双方不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。董凤梅与坦利公司签订的合同中约定董凤梅参照公司规定享受年休假，年休假日期计算按照国家相关规定执行。坦利公司上诉主张董凤梅不享有年休假，并要求改判不支付董凤梅未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，坦利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京坦利科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张春燕审 判 员 史 伟审 判 员 卜晓飞二〇二一年三月二十六日法官助理 董和平书 记 员 朱 芸