山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终156号上诉人（原审被告）：李永生，男，1977年12月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘珍岐，山东诚功（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振强，山东诚功（城阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜国泰物流有限公司，住所地济南市。法定代表人：周常权，经理。被上诉人（原审原告）：周常权，男，1972年9月5日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：田英莲，山东圣宏律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟庆业，山东圣宏律师事务所律师。原审被告：山东中信融资担保有限公司，住所地济南市。法定代表人：李永生，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘珍岐，山东诚功（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振强，山东诚功（城阳）律师事务所律师。上诉人李永生因与被上诉人莱芜国泰物流有限公司（以下简称国泰物流公司）、周常权及原审被告山东中信融资担保有限公司（以下简称中信担保公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李永生上诉请求：依法撤销(2020)鲁0116民初3172号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人未取得放贷资格而以民间借贷为业，其从事的民间借贷行为应当依法认定无效。被上诉人在一定时期内多次反复向包括上诉人在内的社会不特定对象出借款项，其行为已经构成职业放贷，上诉人与被上诉人之间的借贷合同应当为无效合同，被上诉人不能向上诉人主张借款利息。二、一审法院未审查被上诉人出借款项的资金来源，被上诉人将金融机构资金转贷给上诉人的行为应当依法认定无效。被上诉人在与上诉人签订借款合同时尚欠银行贷款未还清，被上诉人出借的款项非自有资金，实际是套取金融机构的资金转贷给上诉人，被上诉人的高利转贷行为无效，被上诉人不能向上诉人主张借款利息。三、经过我方查账得知，有多笔汇给被上诉人的款项，一审法院均没有审查，未在被上诉人出借本金中扣减。2008年5月7日、5月22日、5月27日，上诉人根据被上诉人的指示支付给被上诉人及案外人多笔款项，作为上诉人偿还给被上诉人的款项一审法院未予审查，也未在被上诉人出借本金中扣减。关于职业放贷高利转贷，上诉人因客观原因无法自行查询有关被上诉人民间借贷纠纷案件的数量以及上诉人与被上诉人签订合同时被上诉人银行贷款情况，已申请法院调取。上诉人已还清向被上诉人出借的款项，除了一审法院认定的上诉人还款情况，另外因时间久远上诉人仅找到2008年5月27日另外支付给被上诉人周常权妻子李勤8.5万元的凭证。被上诉人的主张已过诉讼时效，上诉人与被上诉人约定的借款期限是2008年5月7日至2008年6月7日，被上诉人直至2016年5月曾就本案所涉借款提起过民间借贷诉讼，早已过诉讼时效。在此之前，被上诉人从未向上诉人主张过权利。一审法院计算的还款剩余本金有误，按照一审法院的计算方式上诉人计算剩余本金为284513元，与一审法院认定的剩余本金290309元相差5796元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人国泰物流公司、周常权辩称，一、本案不存在借款合同的无效情形，根据一审中当事人举证、质证以及之前多次庭审的陈述可以证实，涉案的500万元借款合同系答辩人与李永生自愿签署，是双方真实的意思表示，并不存在最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《中华人民共和国民法典》规定的各种合同无效的情形，系合法有效的，且该借贷关系已实际发生（被告承认实际收到借款469万元并偿还部分款项）。李永生上诉所述的合同无效理由完全系无端猜测，没有事实及法律依据。李永生为逃避债务，一味的找各种理由，一再推卸还款责任的不诚信行为，严重侵犯了答辩人的合法财产权益。二、对于李永生偿还数额问题。李永生在（2012）莱城商重字第4号、（2009）莱城商初490号、（2011）莱中民一终字108号、（2013）莱中民终字136号、（2016）鲁1202民初1684号庭审笔录中均认可已偿还本息共计4792500元的事实并提供了相应的偿还明细及凭证，此部分的详细情况一审法院在审理认定事实中已详细列举，对此答辩人不再赘述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，可以确定本案实际偿还数额为4792500元的事实。李永生在上诉状中陈述2008年5月7日、5月22日、5月27日的款项，未在一审举证期限内举证，已超出举证期限，且在与本案有关的山东莱北鹏展石油设备制造有限公司诉国泰物流公司、周常权、李永生不当得利纠纷的多次诉讼中，李永生陈述及出具的证明中均从未提及该款项。况且该三笔款项发生在本案借款合同当日及借款合同约定的借款期限届满之前，既不符合常理，也与双方之间的借款惯例有悖，具体意见在质证过程中再予说明。综上所述，李永生的上诉请求没有任何事实及法律依据，一审法院在查明案件事实的基础上适用正确的法律予以判决并无不当，请求二审法院依法判决驳回李永生的上诉请求，维持原判。中信担保公司述称，同意上诉人的上诉意见。国泰物流公司、周常权向一审法院起诉请求：1.依法判令被告李永生、中信担保公司偿还原告借款本金702023.6元及利息；2.本案的诉讼费、保全费、保函费等由被告承担。一审法院认定事实：原被告之间存在民间借贷往来。2008年5月7日李永生与周常权签订《借款合同》一份，《借款合同》约定借款金额为500万元；借款期限自2008年5月7日至2008年6月7日，期限31天；借款逾期按日利率5‰计算罚息；借款到期一次性还清全部借款；尹延新、王桂香承担连带保证担保清偿责任。李永生作为借款人、周常权作为出借人、尹延新与王桂香作为担保方在《借款合同》上签字。关于借款交付及还款情况，本案被告在原告山东莱北鹏展石油设备制造有限公司诉被告国泰物流公司、周常权、第三人李永生不当得利纠纷案件中作如下陈述及证明：其中（2009）莱城商初字第490号案件庭审中作为第三人的李永生陈述：“第三人借周常权的钱已经全部还完，只是因为利息超出法律规定太多，一直没有达成一致意见。如果利息在合理的范围内，只要确定数额后，第三人同意返还”。（2010）莱中民一终字第21号案件中山东中信投资担保有限公司、李永生出具证明一份，证明载明：“2008年5月7日，我公司以李永生个人名义与周常权签订伍佰万元借款合同，实际收到肆佰陆拾玖万元整。至2008年12月25日，我公司分八次共支付肆佰柒拾玖万贰仟伍佰元整（4792500元）”。（2011）莱中民一终字第108号案件庭审中李永生陈述：“借款是李永生、周常权、尹延新三个自然人之间的民间借贷关系，借款日期是2008年5月7日，实际上李永生收到469万元，当日扣除了利息31万元，截止到2008年12月25日陆续还了总数是479.25万元，截止到2008年12月25日，实际偿还了这些钱。他们之间约定的利息是多少作为代理人不清楚，但是肯定是超过了法律规定，没有是否还清的协议，因为利息产生了分歧”。（2012）莱城商重初字第4号案件庭审中李永生陈述：“实际支付469万元，2008年6月至2008年12月已分11笔还完了，一共还了4792500元…不包括该200万元，这4792500元都是李永生还的。不管借款有没有还完，我方现在有能力偿还借款，不用原告替我们偿还”。（2013）莱中民一终字第136号案件庭审中李永生陈述：“实际借款469万元，偿还479.25万元（本息合计）”。本案原告陈述：“借款没有还完，没有按照合同约定进行还款，加上担保人偿还的200万元，已经还完了”。（2010）莱城商重初字第3号案件庭审中本案原告陈述：“借款500万还了479万元没有还完，况且双方还有利息”，李永生陈述：“偿还的479万元不包括山东莱北鹏展石油设备制造有限公司的200万元”。经查，479.25万元中收款人既有周常权也有国泰物流公司，具体明细为2008年6月16日还20万元、6月17日还10万元、7月5日还20万元、7月9日还12万元、8月8日还32.45万元、9月8日还20万元、9月9日还10万元、9月27日还150万元、9月27日还36万元、10月13日还288000元、11月28日还80万元、12月25日还60万元。本案审理中，被告主张偿还款项为5492500元，其中包括2008年6月4日偿还借款70万元，原告认可收到70万元，但主张该70万元及479.25万元中的24500元系偿还另一笔70万元借款的本息并提交李永生2008年5月23日出具的70万元借据，被告对该借据真实性无异议，但认为只是出具借据，实际借款未交付。根据原告申请，一审法院调取2008年5月23日原莱芜市商业银行进账单、现金支票等凭证，相关凭证显示付款人系国泰物流公司，收款人系莱芜市南山石灰石建材有限公司，交易金额为693000元。原告认为收款人虽系第三人，但系李永生办理，与70万元借据相互印证。被告认为支票收款人不是被告，与本案无关。一审法院对上述发票中盖章的戴英忠（莱芜市南山石灰石建材有限公司法定代表人）进行询问，其陈述不认识莱芜市国泰物流有限公司、周常权，也没借过钱，以前与李永生存在过借款关系，但对该693000元因时间太长记不清了。对被告主张偿还的70万元款项，一审法院根据被告提供的70万元款项的凭证向山东莱芜农村商业银行股份有限公司查询的个人业务存款凭证上“客户签名”处签字内容为“周常权”。因时间久远，原被告双方均记不起细节。原告山东莱北鹏展石油设备制造有限公司诉被告国泰物流公司、周常权、第三人李永生不当得利纠纷系列案件自2009年3月份一审立案直至2015年12月份山东省高级人民法院再审结案，本案原告一直辩称案涉200万元系山东莱北鹏展石油设备制造有限公司代尹延新、王桂香履行本案所涉借款的担保义务，但生效裁判文书未予支持。上述再审判决书生效后，本案原告于2016年5月份曾就本案所涉借款提起过民间借贷纠纷诉讼，后于2017年11月份撤回起诉。另查明，国泰物流公司系自然人独资的有限责任公司，股东为周常权。山东中信投资担保有限公司于2016年4月12日变更名称为山东中信融资担保有限公司，法定代表人为李永生。原告诉来一审法院并申请诉讼保全，为此支付诉讼财产保全责任保险费2160元。一审法院认为，《借款合同》载明的出借人为周常权，周常权系国泰物流公司的自然人独资股东，周常权主张出借款项系其与国泰物流共同出借，且本案中被告向周常权、国泰物流公司均偿还过借款，故周常权、国泰物流公司作为本案原告主体适格。《借款合同》载明的借款人为李永生，且相关案件中李永生陈述过借款系其自然人所借，亦陈述过系中信担保公司以李永生名义所借，本案中被告陈述借款用于中信担保公司经营。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，即便根据本案被告的陈述，李永生、中信担保公司亦应作为本案被告共同承担还款责任。虽然《借款合同》约定借款数额为500万元，但应以实际交付数额为准，故借款数额应认定为469万元。对还款数额的认定上，原告认可被告已偿还4768000元，对70万元及479.25万元中的24500元不予认可，原告主张24500元系偿还本案外70万元借款的利息，但其提供的70万元借据中并未约定利息，在原告未提供其他证据的情况下，该24500元应认定为本案借款的还款。对70万元款项，根据被告提供的70万元款项的凭证查询的个人业务存款凭证上“客户签名”处签字内容系“周常权”，双方对细节均记不清楚。原告持有李永生出具的70万元借款借据，本案所涉借款还款日期为2008年6月7日，且李永生此前陈述借款已提前扣除了借款期限31天的利息31万元，70万元款项支付日期为6月4日，故为少还利息而提前还款的主张不符合常理，且在原告山东莱北鹏展石油设备制造有限公司诉被告国泰物流公司、周常权、第三人李永生不当得利纠纷的多次诉讼中，被告陈述及出具的证明中均从未提及该款项，综上所述，被告现提供的证据不能达到具有高度可能性的证明标准，70万元款项不能被认定为偿还本案借款的款项。关于被告偿还的4792500元是借款本金还是借款利息的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，在双方对偿还顺序均未提供证据的情况下，应当首先抵充利息，《借款合同》约定借款逾期按日利率5‰计算罚息，显然过高，本案起诉时间在2020年8月20日前，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，且被告未明示同意按年利率36%计算逾期利息，故应按年利率24%先扣除利息再扣除本金，经计算，剩余借款本金为290309元（详见下表）。关于剩余借款本金的逾期利息起算点的问题，根据原告山东莱北鹏展石油设备制造有限公司诉被告国泰物流公司、周常权、第三人李永生不当得利纠纷系列案件中各方当事人陈述，李永生认可200万元并非偿还本案所涉借款，同时认为借款利息过高，双方在计算标准上有争议，本案原告认为加上案涉200万元后借款才能清偿，结合《借款合同》中对利息的约定，即便按照当时关于民间借贷利率的相关法律规定计算，李永生应当明知借款未清偿完毕，故在李永生明确否认案涉200万元系偿还本案借款的情况下，李永生未积极履行清偿借款的义务，两被告应当自行承担借款逾期的法律后果，故对剩余借款本金290309元的逾期利息应自2008年12月26日起计算至实际给付之日。关于被告辩称的诉讼时效问题，一审法院认为原告山东莱北鹏展石油设备制造有限公司诉被告国泰物流公司、周常权、第三人李永生不当得利纠纷系列案件自2009年3月份一审立案后，本案原告在相关诉讼中一直主张该案案涉200万元系山东莱北鹏展石油设备制造有限公司代尹延新、王桂香履行本案所涉借款的担保义务，虽然生效判决未予支持，但本案原告的主张说明其一直在主张权利，故本案诉讼时效并未超过。保全保险费2160元系保全申请人因被申请人违约而申请采取保全措施所支出的合理必要费用，属于合理支出，应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告山东中信融资担保有限公司、李永生于本判决生效之日起五日内偿还原告莱芜国泰物流有限公司、周常权借款290309元及利息（以290309元为基数，自2008年12月26日计算至实际给付之日，按年利率24%计算）。二、被告山东中信融资担保有限公司、李永生于本判决生效之日起五日内向原告莱芜国泰物流有限公司、周常权支付保全担保保险费2160元。三、驳回原告莱芜国泰物流有限公司、周常权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5410元，由被告山东中信融资担保有限公司、李永生负担2827元，由原告莱芜国泰物流有限公司、周常权负担2583元。保全费5000元，由被告山东中信融资担保有限公司、李永生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李永生提交如下证据：证据一、2008年5月27日银行存款凭条原件及复印件一份、根据李永生找到的银行存款凭条整理的还款明细一份。证明李永生按照周常权的指示将款项8.5万元存入周常权妻子李勤银行账户，2008年5月27日李永生还款给被上诉人8.5万元。根据李永生能够找到的还款凭证整理的还款明细最终截止到2008年12月25日剩余借款本金应为187621元。证据二、借条原件及复印件一份。2008年3月10日李永生曾向周常权借款600万元，每天利率千分之三，李永生全部还款后，出借人周常权将借条交还给李永生，该借条结合李永生申请法院调查核实的被上诉人民间借贷案件的数量待证被上诉人在一定时期内反复多次从事有偿民间借贷行为，已构成职业放贷。国泰物流公司、周常权质证认为，对证据一工商银行凭证本身的真实性无异议，对上诉人证明的观点有异议，该份证据与本案没有关联性，本案涉及的借款500万元借款时间是2008年5月7日至2008年6月7日，并且借款时采取了提前扣除借款期限31天的利息31万元的做法，而本案涉及的款项是2008年5月27日，且在之前的庭审过程当中，周常权也提交了借其70万元和38万元的借条，双方之间还存在其他借款。在以往的多次诉讼当中，李永生本人及其担保公司均在庭审中和答辩以及质证意见中明确承认收到借款的数额和偿还借款的数额都没有提到该款项，所以今天的庭审又提出该款项显然不符合惯例和常理，所以该笔款项与本案没有关联性。还款明细是上诉人的单方陈述，被上诉人不予认可。该还款明细与之前李永生和原审被告提交的还款明细不一致，不具有合法性，也不符合事实。对证据二借条本身的真实性无异议，对其关联性有异议，对上诉人所主张的观点有异议，周常权和李永生是朋友关系，周常权之前是经营钢材贸易业务，是数一数二的富裕户，李永生所在的担保公司资金出现困难，向周常权及其公司拆借资金，在当时是非常常见的，周常权根本不是职业放贷人，再说职业放贷人是2020年才开始国家进行了规制，才出现了这个概念，而该笔借款是2008年，已经是12年之前，法律不溯及既往的原则，其提出的观点不能成立，职业放贷人和企业之间的拆借是有明显的区别。根据李永生的申请，本院向中国人民银行济南分行调取了国泰物流公司的《企业信用报告》。李永生质证认为，国泰物流公司在向李永生出借款项时即2008年5月7日，尚有莱芜市农村信用合作联社马庄分社流动资金贷款（贷款金额400万元，贷款期限自2008年1月28日至2009年1月28日）以及中国农业银行股份有限公司莱芜市莱城区支行流动资金贷款（贷款金额200万元，贷款期限自2008年3月31日至2008年9月30日）未予清偿，且本案约定的借款年利率高达180%,被上诉人套取金融机构信贷资金又高利转贷给上诉人扰乱了信贷秩序，显然属于高利转贷行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；”上诉人与被上诉人之间的借贷合同应属无效。一审判决认定的实际借款金额为469万元，上诉人还款4792500元。上诉人已超额返还借款本金，一审判决上诉人偿还被上诉人借款290309元及利息、保全担保保险费2160元是错误的。国泰物流公司、周常权质证认为，第一，本案借款行为发生于2008年5月7日，在此时间点莱芜国泰物流有限公司并没有向因该借贷关系向任何银行贷款。第二，该证据可以证实截至2018年3月莱芜国泰物流有限公司信用良好，偿还贷款及时，可见其自有资金充足。第三，在该信用报告中明确载明莱芜国泰物流有限公司欠税记录条数为“0”，民事判决记录条数为“0”，强制执行记录条数为“0”，行政处罚记录条数为“0”，可见国泰物流公司正常经营，无任何违法、违规信息，更不存在反复性、经常性、向社会不特定对象出借资金的情况。第四，该信用报告只能证实国泰物流公司为了经营存有合法的贷款的事实，无法看出资金的流转，不能反映莱芜国泰物流有限公司套取金融机构贷款转贷的事实。本案中，上诉人李永生并未提交相关权力机关认定莱芜国泰物流有限公司存在套取金融机构贷款转贷的证据，根据“谁主张、谁举证”的原则，其套取金融机构贷款转贷的上诉理由不应予以支持。第五，本案民间借贷的事实发生于2008年5月份，此时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起实施）并未实施，依据法不溯及既往的原则，本案不应适用该法律规定。中信担保公司质证意见同上诉人李永生意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案借贷行为的效力应如何认定；二、李永生未偿还本息数额应如何认定；三、本案是否超过诉讼时效期间。关于涉案借贷行为效力认定的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，国泰物流公司向李永生出借款项发生在2008年5月，当时有效的司法解释是最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，该意见中对于有银行贷款又对外出借资金行为的效力，并未作出无效的规定。根据合同效力认定规则，李永生主张涉案借款无效的法律依据和事实依据不足，本院不予支持。关于李永生未偿还本息数额的认定问题。涉案《借款合同》约定借款数额为500万元，但实际交付469万元，一审判决认定借款数额为469万元，符合法律规定。在还款数额的认定上，除被上诉人认可的已偿还4768000元，一审判决已经对70万元及24500元等两笔款项作出分析认定，对于李永生二审主张的2008年5月27日另外支付给周常权妻子李勤的8.5万元，鉴于李永生未能提供证据证实是按周常权的指示转款、李勤不是本案当事人、转款时涉案借款尚未到期且双方当事人之间还有其他借款，本院对于李永生应将8.5万元认定为偿还涉案借款的主张不予支持。涉案借款发生后，李永生陆续返还了部分款项，在双方未约定偿还顺序的情况下，一审法院认定李永生的还款首先抵充利息，余额归还本金，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，本院予以确认。关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。涉案借款约定了还款日期即2008年6月7日，后李永生在多个案件中均认可收到469万元，还款479.25万元，且国泰物流公司、周常权分别于2016年5月3日、2019年11月21日两次向一审法院提起诉讼，主张涉案款项，因此一审判决认定本案并未超过诉讼时效，符合上述法律规定。综上所述，李永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10820元，由李永生负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年三月十六日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂