文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝03刑终49号原公诉机关重庆市南川区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢能当，男，1993年9月12日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区来宾市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月24日被抓获，次日被刑事拘留，2020年9月28日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。辩护人黄思琴，湖北利东律师事务所律师。原审被告人谢能造，男，1990年8月28日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区来宾市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1O月26日被抓获，同日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年11月23日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。重庆市南川区人民法院适用简易程序审理重庆市南川区人民检察院指控被告人谢能当犯诈骗罪、被告人谢能造犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月17日作出（2020）渝0119刑初414号刑事判决。原审被告人谢能当不服，提出上诉。本院于2020年2月2日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取了辩护人的意见，对原判认定的事实和法律适用进行了全面审查，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：2020年7月，被告人谢能当使用社交软件添加女网友，通过与女网友聊天获取女网友刘某信任并建立恋爱或朋友关系，随后诱骗刘某前往诈骗团伙操控的振华石油等平台进行“投资”，之后通过操控平台后台数据以投资失败为由诈骗刘某341695元，谢能当从中提成58339元。谢能造明知是诈骗犯罪所得仍使用其本人的银行卡帮助谢能当收取30000元诈骗提成。案发后，谢能造的亲属向被害人刘某退赔经济损失30000元，并取得谅解。谢能当、谢能造到案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚。上述事实，被告人谢能当、谢能造在一审开庭审理过程中无异议，并有经一审庭审质证、认证的相关证据予以证实。原审法院认为，被告人谢能当以非法占有为目的，采用电信网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人谢能造明知是犯罪所得而提供资金账户掩饰、隐瞒，数额较大，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。谢能当、谢能造到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关建议判处被告人谢能当有期徒刑六年，并处罚金三万元，建议判处被告人谢能造有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千元的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人谢能当犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；二、被告人谢能造犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千元；三、责令被告人谢能当退赔被害人刘某被骗经济损失341695元（含已由谢能造退赔的30000元）。上诉人谢能当提出只是在诈骗犯罪中起到辅助作用，是从犯，原判量刑过重，请求对其从轻改判。辩护人提出：1.原判认定谢能当诈骗341695元数额与事实不符，谢能当的诈骗数额应为260185元。理由是，受害人刘某确认分9次给犯罪团伙打款共计352215元，第一次打款返还680元，第二次打款返还11350元，谢能造退还30000元，转款给张某的50000元被公安机关冻结，刘某的实际损失是260185元，原判仅凭刘某陈述的损失352215元进行认定判决不当。2.谢能当是共同犯罪的从犯，应当从轻处罚。理由是，谢能当前往缅甸的路费及到缅甸后的生活及工资均由犯罪团伙负责，谢能当仅仅是犯罪团伙当中最底层的实施者，犯罪所得赃款全部是由犯罪团伙掌控、支配，谢能当只是领取相应的工资和提成，谢能当的一个人行为根本无法完成诈骗行为。3.谢能当有犯罪中止情节，原判未予以认定不当。理由是，受害人刘某的陈述中自认谢能当在实施诈骗过程中因意识到自己的错误，在有人要刘某继续打钱时，主动告知刘某不要继续打钱，避免了刘某更大的损失。符合犯罪中止的构成，属于犯罪中止。综上，原判未对谢能当的犯罪数额作出准确认定，也未认定谢能当系从犯、犯罪中止并在量刑时予以考量，原判量刑过重，请求二审依法对谢能当的量刑从轻改判为有期徒刑四年。经二审审理查明：2020年3月，上诉人谢能当、原审被告人谢能造在缅甸接受诈骗团伙培训。同年7月，谢能当通过与女网友刘某聊天获取信任并建立朋友关系，随后诱骗刘某前往诈骗团伙操控的振华石油等平台进行“投资”，之后通过操控平台后台数据以投资失败为由诈骗被害人刘某340185元，谢能当从中提成58339元。谢能造明知前述款项是诈骗犯罪所得仍使用其本人的银行卡帮助谢能当收取30000元诈骗提成。在案发后，谢能造的亲属向被害人刘某退赔经济损失30000元，并取得刘某对谢能造的谅解。谢能当、谢能造系被抓获归案，到案后均如实供述自己的罪行，并在一审诉讼过程中自愿认罪认罚，并签字具结。针对上述事实，上诉人谢能当、原审被告人谢能造在一审开庭审理过程中无异议，并有经一审庭审质证、认证，本院二审予以确认的受案登记表、立案决定书，辨认笔录、扣押笔录，被害人刘某的陈述，接受证据材料清单，刘某银行卡交易流水，微信记录截图，扣押清单，振华石油平台后台数据截图、谢能当微信、支付宝记录截图、谢能造微信，农业银行卡交易明细，收条，谅解书，到案经过，户籍信息等证据在案证实。本院认为，上诉人谢能当以非法占有为目的，采用欺骗手段通过网络骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；原审被告人谢能造明知是他人犯罪所得而提供资金账户掩饰、隐瞒，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。谢能当、谢能造到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；在一审刑事诉讼过程中自愿认罪认罚，认罪认罚具有真实性、自愿性，本院予以确认，依法可以从宽处理。关于辩护人提出原判认定上诉人谢能当诈骗犯罪数额不当的意见。经查，在案证据证实受害人刘某分9次向犯罪团伙打款共计352215元，收到返还680元、11350元，刘某实际被骗金额为340185元，原判认定刘某实际被骗341695元确有错误，应当纠正。对于案发后公安机关所冻结的赃款50000元以及谢能造退还的30000元，被害人案发时实际上已经失控并为犯罪人所实际控制，前述金额应当计入谢能当诈骗犯罪数额，辩护人所提应当从谢能当诈骗犯罪数额中扣减的意见不成立，不予采纳。关于上诉人谢能当是否系本案的从犯问题。经查，谢能当是本案诈骗的直接实施者，在犯罪中起重要作用，不能认定为从犯。对谢能当及辩护人所提谢能当系从犯的意见不予采纳。关于辩护人所提谢能当系犯罪中止意见。经查，刑法第二十四条第一款明确规定，在犯罪过程中自动放弃或者自动有效地防止犯罪结果发生，是犯罪中止。就本案而言，谢能当的诈骗行为已经实施完毕，虽谢能当告知了被害人刘某对其实施了诈骗，让刘某不要继续打款，但此时本案认定的谢能当诈骗犯罪行为已经实施完毕，其行为不符合刑法中犯罪中止的法定构成要件不能认定犯罪中止。对辩护人提出的相关意见不予采纳。关于原判量刑是否适当问题。经查，原判根据谢能当和原审被告人谢能造的犯罪事实、性质、情节，对谢能当、谢能造的定性准确，刑罚裁量轻重适当。谢能当及辩护人提出原判对谢能当量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁胜强审判员  谭 明审判员  杨 军二〇二一年三月二十二日书记员  瞿 霞