山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终994号 上诉人（原审原告）：温州二井建设有限公司，住所地浙江省温州市平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。 法定代表人：金杰，总经理。 委托诉讼代理人：李化传，沂源天行剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱芝全，男，1966年1月17日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 委托诉讼代理人：王芹亮，山东隆祥律师事务所律师。 原审第三人：昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司，住所地临沂市郯城县郯西路。 负责人：胡鹏，经理。 上诉人温州二井建设有限公司因与被上诉人朱芝全、原审第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司劳动争议纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2020)鲁0323民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温州二井建设有限公司上诉请求：一、请求依法撤销沂源县人民法院(2020)鲁0323民初4507号民事判决书，并依法作出改判或发回重审；二、本案一切上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对于案涉工伤事故无任何过错，不应承担连带赔偿责任。被上诉人朱芝全发生工伤事故，完全系由其自己违反安全操作规程，在尚未做好支护的情况下，擅自冒进作业导致被落石砸伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。《认定工伤决定书》认定第三人为劳务派遣单位，应当由其承担工伤赔偿责任。上诉人对于被上诉人的受伤无任何过错，更不是由上诉人造成了被上诉人的损害，并且被上诉人无任何证据证明上诉人对此存在过错，故上诉人不应承担任何工伤赔偿责任，更不应承担连带赔偿责任。二、被上诉人借支的款项与本次工伤事故处理具有关联性，应当折抵工伤赔偿金。上诉人出示借支款单据后，被上诉人也承认确实收到了38000元，并且三份借据明确载明“等落实工伤待遇后”所借支款项“抵销相应的工伤待遇”，可见双方已对借支款折抵工伤赔偿达成合意，这些款项属于工伤赔偿的一部分，是与落实工伤赔偿待遇密不可分的，应当在本案中予以合并处理，抵销相应的工伤赔偿，超支的部分应当予以返还。三、一审法院认定停工留薪期工资为34000元(工资8500元/月*停工留薪期4个月)明显错误，且无任何事实及法律依据。1、被上诉人无任何有效证据证明其伤前工资标准为8500元/月，而按照《职工工伤保险待遇审核表》的记载，被上诉人的本人工资为3172元/月，因此，被上诉人本人工资标准应按3172元/月执行。2、根据被上诉人的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，其停工留薪期应为3个月，并且被上诉人也未提供任何证据证明停工留薪期，故被上诉人的停工留薪期应按3个月认定。 温州二井建设有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决原告不承担工伤赔偿责任，不对由第三人承担的停工留薪期工资和护理费承担连带赔偿责任；二、本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：被告朱芝全于2017年3月31日应聘到第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司，第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司劳务派遣至原告温州二井建设有限公司从事钻工工作，工作地点在山东华联矿业股份有限公司所属下沟矿区。2018年11月17日，上午9时许，被告朱芝全在矿区进行打钻工作时，因顶板出现落石，砸伤其腰部和手部。被告受伤后于2018年11月17日至2018年11月27日期间在临沂市中心医院住院治疗10天，其中第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司派人护理2天，被告朱芝全之妻护理8天。第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司给被告朱芝全在郯城县社会保险中心缴纳了2018年3月至12月期间的工伤保险，但未缴纳其他社会保险费。第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司通过现金方式发放给被告朱芝全工作期间的工资，被告平均工资为8500元/每月。被告朱芝全2018年11月27日出院后未再到第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司及原告公司，第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司也未再给被告朱芝全发放工资。2018年12月4日被告向郯城县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，郯城县人力资源和社会保障局于2019年2月22日认定为工伤。2019年10月31日，临沂市劳务能力鉴定委员会鉴定被告朱芝全为劳动功能障碍程度为八级，无生活自理障碍。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的派遣单位为工伤保险责任的单位。《中华人民共和国劳动合同法》第92条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。沂源县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书裁决第三人支付被告停工留薪期工资34000元、护理费800元并裁决原告承担连带赔偿责任合法有据，予以认定。原告主张被告违反规范操作规程，并没有提供相关证据予以证实；原告对被告平均工资8500元/月认为不实，原告应提供工资发放证明，但原告未向法院提供工资发放明细，应承担举证不能的法律后果；原告主张被告向原告借款41053元在本案中应予抵销，被告对此不认可，且与本案不是一个法律关系，不予合并审理，原告可凭相关证据另行主张；关于原告主张沂源县劳动人事争议仲裁委员会对于本案无管辖权的问题，原告在仲裁时未提出管辖问题且原、被告劳动合同履行地在沂源县劳动人事争议仲裁委员会辖区内。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人昆山捷达劳务派遣有限公司郯城分公司于判决生效之日起十日内支付被告朱芝全停工留薪期工资34000元、护理费800元，共计34800元。原告温州二井建设有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告温州二井建设有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告温州二井建设有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,一、关于上诉人主张其对涉案工伤事故无过错，不应承担连带赔偿责任问题。上诉人主张被上诉人朱芝全发生工伤事故，系自身违反安全操作规程导致，未提供相应证据予以证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中被上诉人朱芝全在上诉人处进行打钻工作时，因顶板出现落石被砸伤，一审认定上诉人作为用工单位在本案中承担连带赔偿责任，并无不当。二、上诉人主张的被上诉人借支款项应否在本案中予以抵扣问题。上诉人主张被上诉人向其借款41053元应在本案中应予抵销，但借条中载明的出借人为案外人李轶龙而非上诉人，且本案为劳动争议纠纷，故，对该借款问题相关权利人可另行主张权利。三、一审判决认定的朱芝全工资及停工留薪期是否正确问题。根据被上诉人提供的出院记录、医疗诊断证明书等证据，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》有关规定，一审判决认定停工留薪期为4个月，具有相应依据。上诉人提供的职工工伤保险待遇审核表虽载明被上诉人工资为3172元，但该工资数额为临沂市2017年在岗职工平均月工资5287元的60%，该证据不足以证明被上诉人的实际工资数额为3172元。上诉人对被上诉人主张的平均工资8500元/月不认可，上诉人应提供工资表等证据予以证实，但上诉人未向法院提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。故，一审判决认定上诉人支付被上诉人停工留薪期工资34000元(8500元/月*4个月),并无不当。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人温州二井建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二一年三月十日 书记员 刘 瑜