北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终114号上诉人（原审原告）：张磊，男，1968年2月6日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张立杰，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国际商业机器（中国）有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区北四环中路27号院5号楼23层。负责人：安婷，总经理。委托诉讼代理人：王召刚，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁燕玲，北京市金杜律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人国际商业机器（中国）有限公司北京分公司（以下简称国际机器北京分公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初85145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张磊一审全部诉请，即国际机器北京分公司与张磊继续履行劳动合同，国际机器北京分公司按照206383.19元/月的工资标准支付张磊自2017年9月26日起至劳动关系实际恢复之日止的工资。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用依据不当。国际机器北京分公司辩称，同意一审判决，不同意张磊的上诉请求和事实理由。张磊在本案一审最后一次开庭即2019年6月25日后，加入了三家公司担任总经理、负责人及执行事务合伙人，这三家公司分别是全面智能（厦门）科技有限公司、全面智能（厦门）科技有限公司北京分公司、北京全智未来企业管理中心（有限合伙），张磊与国际机器北京分公司的劳动合同已经没有继续履行的基础。张磊向一审法院起诉请求：1.国际机器北京分公司与张磊继续履行劳动合同；2.国际机器北京分公司按照206383.19元/月的工资标准支付张磊自2017年9月26日起至劳动关系实际恢复之日止的工资。一审法院认定事实：张磊以国际机器北京分公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，请求：1、继续履行劳动合同；2、支付2017年9月26日至2017年10月30日工资259481.06元。2018年7月23日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第00339号仲裁裁决书，裁决：1、国际机器北京分公司支付张磊2017年9月27日至2017年9月28日期间的工资18977.76元；2.驳回张磊的其他仲裁请求。张磊不服该裁决，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：张磊称其于1993年12月6日入职国际商业机器（中国）有限公司。2007年12月26日，张磊与国际商业机器全球服务（中国）有限公司北京分公司（后更名为国际商业机器（中国）有限公司北京分公司）签订自2007年12月24日生效的无固定期限劳动合同。张磊职务为IBM大中华区系统与科技事业部小型机销售总监。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于劳动合同的解除，国际机器北京分公司主张其公司二级经销商荣科公司投标的鞍山社保项目是公开招标项目，该项目荣科公司最终中标价为2698.02万元，但荣科公司隐瞒了中标价格而申请特价订单，张磊作为小型机销售总监一直跟进该项目，其明知鞍山社保项目系公开招标项目，但未尽到审查义务、违反操作流程，对公开招标项目按照非公开招标进行审批，导致公司以低价出售小型机，造成经济损失一千多万人民币，其行为严重损害了公司利益，违反了《员工手册》中“劳动纪律和处罚”的相关规定（第5.8、5.10、5.13、5.17），故公司依据劳动合同法及《员工手册》的相关规定与其解除劳动合同属于合法解除；此外，张磊系部门总监，其岗位具有唯一性和不可替代性，张磊离职后，国际机器北京分公司已经任命其他人员担任总监，国际机器北京分公司的小型机服务器业务均已转至其它合资公司，因此双方在客观上也无法继续履行劳动合同。国际机器北京分公司就其上述主张提交了如下证据：证据一、鞍山市人力资源社会保障信息化建设硬件设备采购项目招标公告（发布日期：2016年6月17日），显示该项目系国内招标，采购预算为2730万元，投标截止时间及开标时间为2016年7月7日9:00（北京时间），招标内容为：鞍山市金保工程社会保障信息系统的硬件设备和系统软件的供货、安装、调试及维护等；证据二、鞍山市人力资源社会保障信息化建设硬件设备采购项目中标结果公告，显示该项目中标价为2698.02万元。张磊对“招标公告”的真实性认可，对“中标结果公告”的真实性不认可，主张国际机器北京分公司本身不参与投标，是代理商参与投标，公司本身对招投标的具体情况不知情，且从两份公告中看不出具体采购的设备型号、数量、价格，仅仅知道一个中标总价没有任何参考意义；证据三、发件人张磊于2016年5月26日发送的电子邮件，其中显示有“……4.几个主要的大型交易仍未公布招标公告：鞍山人社局”等内容，国际机器北京分公司主张通过此邮件可知张磊是知悉鞍山社保项目尚未公布招标公告，预计2016年6月15日左右公布。张磊对该邮件真实性认可，不认可证明目的，主张仅能证明其知道鞍山社保项目；证据四、发件人张磊于2016年7月1日上午1:27发送的主题为“7月份的公开招标交易”的邮件，显示“各位团队成员，请于今天前向我提供下列2项内容：1.7月份的华北区交易（需要在7月份投标的交易以及投标日期），2.7月份的公开招标交易以及投标日期（IBM产品）”；证据五、发件人邢新京（另案当事人，担任系统与科技事业部小型机北中国区销售经理）于2016年7月1日下午2:54发送给张磊的电子邮件，显示“……2.7月份的公开招标交易以及投标日期，鞍山人社局，7月7日投标”；证据六、发件人张磊于2016年7月6日下午11:11发送的主题为“7月份必须进行的最新非金融机构业务单元小型机项目”的邮件，显示“Gary，先将附件发送给你，随后我将给你打电话进行讨论……主要交易的情况：1.鞍山人社局招标公告已发布，将在本周投标……”。张磊对证据四、五、六三份邮件的真实性认可，但不认可证明目的，主张上述邮件存在翻译错误，其中“公开招标项目”应为“政府行业项目”，“华北区交易”应为“新云东方”（代理商名称），此外上述邮件中未提及任何公开招标字样;证据七、发件人沈千钧于2016年7月15日11:53发送的主题为“在过渡期需要你们就以前负责的投标项目给予帮助”的邮件，显示“各位，正如我们所讨论的，我们在过渡期仍未准备好投标申请，关于你们以前负责的以下交易的投标过程十分需要你们的帮助，如果需要我做任何事情，请随时给我打电话……辽宁鞍山人社局，金保工程升级，等待开标结果”；证据八、发件人赵冰于2016年7月15日15:19发送给GaryShih、张磊的主题为“回复：在过渡期需要你们就以前负责的投标项目给予帮助”邮件，显示“Shih总和张总，在我们准备好之前可能需要你们和你们团队的支持和帮助，非常感谢……”；证据九、发件人张磊于2016年7月15日16:04回复赵冰的邮件，显示“Bing，老邢的团队正在跟进此事……”。张磊对证据七、八、九的真实性认可，但不认可证明目的，表示所有的政府项目进度管理已经于2016年7月1日移交给TP团队，相应的责任也应该转移到TP团队，邢新京只是帮忙TP团队完成过渡；证据十、发件人刘熹尧于2016年7月29日20:04发送给邢新京、张磊、LuDai的电子邮件，显示“各位经理：请知晓，售前支持表格已提交。需要你们的审批。一般投标信息如下：机会名称：鞍山社保金保工程，最终用户名称：鞍山市人力资源和社会保障局，BP2（经销商）名称：富通科技（香港）有限公司（以下简称富通公司），总标价：63644698，特别投标折扣：98.18%”，商业伙伴利润分析中显示“经销商富通公司的折扣为98.18%、价格为1156521美元，二级商业伙伴荣科公司折扣为98.03%、价格为1252702.26美元，最终用户鞍山市人力资源和社会保障局折扣为97.78%、价格为1415553.55美元”，邮件后附售前支持表格显示:基本信息，项目名称：鞍山社保金保工程，最终用户名称：鞍山市人力资源和社会保障局，经理姓名：邢新京，项目背景：竞争激烈，公开招标信息中勾选了“否”，另在是否公开招标选项处显示有“（请注意，当你选择‘是’时，在发货前需要获得中标函），请附上招标公告和网址（仅用于公开招标），请附上支持文件来判断此处的交易类型（适用于公开招标账户的公开招标）”,批准人锁定显示有刑新京、张磊、LuDai；证据十一、发件人邢新京于2016年7月29日20:07回复刘熹尧的上述邮件，内容显示为“同意”；证据十二、发件人张磊于2016年7月30日11:35回复邢新京邮件，内容显示为“同意”。张磊对证据十、十一、十二的真实性认可，但不认可证明目的，表示：1、特别折扣申请中的“特别”并不是指折扣特别低，而是强调特定，或者叫一事一议，2、证据十的邮件只能证明该项目的代理商、渠道负责人、项目负责人确认了这是个非公开招标的项目，代理商与公司之间签署具有法律约束力的合约，公司只能选择相信代理商，3、是否为公开招标不影响折扣的审批，不是考量因素之一，4、98.18%的折扣是一个正常的折扣，5、邢新京和张磊都只是审批环节中的一个节点，并不具备最终决定权；证据十二、《解除劳动合同通知书》，内容为“张磊：经过公司的调查，发现您严重违反了公司商业操作流程，根据您与公司签订的《劳动合同》及其附件《员工手册》中的相关规定、《IBM业务行为准则》和中国相关法律法规，公司决定于2017年9月26日与您解除劳动合同，立即生效”，落款时间为2017年9月25日；证据十三、《员工手册》，载有“员工有下列情形的，属于严重违反公司规章制度的情形，可以处以解除劳动合同的处分……5.10故意隐瞒或编造相关业务信息或文件，包括但不限于市场路径、价格、交易日期、渠道、工时申报等；……5.13瞒报或编造业务信息，严重影响公司财务数据准确性的或造成其他不利后果的；……5.17玩忽职守、营私舞弊，给公司造成重大经济损失或给公司声誉造成严重损害的”。张磊对解除劳动合同通知书和《员工手册》的真实性均认可，但表示解除通知书中没有提及张磊违纪的具体事实，也未提及其违反了公司规章制度或员工手册哪一条，因此公司属于违法解除。张磊称其事先并不知道鞍山社保项目为公开招投标项目，且公司没有规定公开招标就不可以有特价订单，无论是否公开招标都可以有特价订单；其所在部门是特价订单的预审核部门，张磊也不是最终批准人；特价订单的审批流程是由荣科公司（二级代理商）发起，信息填报到富通公司（一级代理商），富通公司转交给国际机器北京分公司渠道负责人、项目负责人进行邮件确认，之后给项目支持中心刘熹尧，刘熹尧再给邢新京和渠道经理代璐，邢新京给销售总监张磊，张磊给定价部门计算毛利润，之后才正式进入价格批准流程，交给大中华区服务器部总监GaryShih，最后给大中华区硬件部门产品部总监LisaKao。张磊就其上述主张提交如下证据：证据一、国际机器北京分公司销售流程图，张磊称IBM规模巨大、销售流程规范且复杂，需要各个职能部门交互协作才能保证公司的正常运营。IBM的销售走的是二级分销模式，代理商直接面对最终用户，IBM不直接面对最终客户，也不直接参与整个招投标流程，最终客户信息是由代理商来向IBM提供。邢新京和张磊进行的是价格的预审批，只属于价格审批的一个环节，两个人均没有价格审批的最终决定权。IBM对价格有严格规范的审批流程和明确的职责分工：第一，经过定价部门核准后，如果折扣过深，利润不佳，需要拥有更高价格审批权限的人审批，甚至送到国外总部审批；第二，合规部门有专门的风险评估系统，判断是否超出同类产品的折扣范围，如果发现折扣过深，会要求项目负责人通过邮件进行进一步解释。而此单没有要求项目负责人通过邮件进行进一步解释，说明利润正常；证据二、最终用户确认函，张磊称最终用户鞍山市人力资源和社会保障局就鞍山市金保工程二期建设项目通过盖章的方式确认从二级代理商荣科公司处采购IBM服务器和存储设备的型号、数量、价格，其中总价为16599412.7元。在IBM向代理商发货审批过程中，IBM大中华区硬件产品部总监和大中华区硬件产品部财务总监审核最终用户确认函后进行的发货；证据三、非公开招标确认邮件，张磊称项目负责人张盟远向一级代理商富通公司核实项目的招标性质，富通公司通过邮件的方式确认：最终用户为鞍山市人力资源和社会保障局的鞍山市金保工程二期建设项目是由用户组织的非公开招标。国际机器北京分公司主张证据一系张磊自行制作，故对真实性不予认可，且小型机销售业务部门审批的最高领导就是邢新京和张磊，之后的财务部门审批是基于非公开招标的情况下核算毛利润；对“最终用户确认函”真实性及证明目的不予认可，主张即便按照该证据显示的鞍山市人社局购买的价格，也远远高于荣科公司向邢新京、张磊申请的价格，且该价格与网上公布的中标价格不一致，公司不予认可；对“非公开招标确认邮件”的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，主张电子邮件中提到鞍山市人社局项目是非公开招标项目，电子邮件的落款是富通公司，该信息与网上公布的招投标信息不一致，且该人员不具备认定该项目是否是公开招投标项目的资格，从邮件发件人和收件人看，张磊既不是发件人也不是收件人，且张磊也无法说明该证据的来源。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，国际机器北京分公司以张磊严重违反公司商业操作流程为由与其解除劳动合同，就此提交了公开招标公告、电子邮件、《员工手册》等予以佐证。张磊对电子邮件及《员工手册》的真实性予以认可，张磊虽主张国际机器北京分公司提交的邮件翻译件存在翻译不准确的情形，但未对此提交相应证据，故一审法院对其主张不予采信。张磊作为小型机部门销售总监，属于部门高级管理人员，因此其身份及职责不同于一般员工，履行更审慎的审查义务以避免给公司造成损失系其职责所在。根据往来邮件显示，张磊对鞍山社保项目属于公开招标项目有明确的认知，且公开招标项目的信息均已在公开渠道公布，张磊称其不知道鞍山社保项目系公开招投标项目，显然不符合常理。张磊作为价格审批上的重要一环，在已经公布招标中标结果后，未察觉经销商向其发送的“非公开招标”特价申请，其未尽到审查义务，对公开招标项目按照非公开招标进行审批，在审批流程中缺少公开招标的必要文件（招标公告、中标函等）的情况下仍然对经销商的特别折扣申请予以批准，使得公司在未获得完整信息的情况下，特价出售相关产品，显然未尽到其应负之审查义务，亦违背了其身为部门高级管理人员应当履行的忠实勤勉责任。销售部门系公司获得商业利益的重要职能部门，张磊作为小型机部门销售总监，其上述行为，显然有违公司经营目标，故国际机器北京分公司据此与张磊解除劳动合同，有事实及法律依据，系合法解除。张磊要求国际机器北京分公司与其继续履行劳动合同，缺乏依据，一审法院不予支持。关于工资，张磊对于仲裁裁决国际机器北京分公司支付2017年9月27日至2017年9月28日工资无异议，国际机器北京分公司对仲裁裁决亦未提起诉讼，故一审法院对该项裁决予以确认。因一审法院已认定国际机器北京分公司合法解除劳动合同，故张磊要求国际机器北京分公司支付2017年9月28日之后的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、国际商业机器（中国）有限公司北京分公司于判决生效后七日内支付张磊二〇一七年九月二十七日至二〇一七年九月二十八日期间的工资18977.76元；二、驳回张磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张磊提交证据1.辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终7266号民事判决书，证明国际机器北京分公司无证据证明张磊是故意瞒报或故意编造招标方式，前端与客户直接接触的工作人员已经被认定为不存在合法的解除事由，张磊作为后端人员，不应因此被解除劳动关系，IBM应向法院提交详细的调查情况和结论；证据2.IBM关于订单管理的规定，证明特价审批是公开招标和非公开招标均需适用的流程；证据3.张磊与Gary/李红之间的翻译邮件，证明国际机器北京分公司故意混淆公开招标和非公开招标的正确翻译；证据4.MichealH发给侯淼等翻译邮件，证明IBM相关部门项目负责人确认辨别是否为公开招标的责任在于项目负责人。国际机器北京分公司主张上述证据1不属于二审新的证据，对真实性认可，关联性、证明目的不认可，该案涉案员工并没有参与本案项目，与本案事实并不相同；对证据2、证据3、证据4真实性及证明目的均不认可，主张如果是公开招标项，需要公开招标文件，张磊在涉案项目招标前就开始跟进准备项目，在分销商提供审批材料时填写的信息为非公开招标的情况下审批了文件；对证据4关联性不认可，主张张磊并非邮件的收件人及发件人。国际机器北京分公司提交全面智能（厦门）科技有限公司、全面智能（厦门）科技有限公司北京分公司，北京全智未来企业管理中心（有限合伙）的工商查询打印件，证明张磊已经入职其他公司，张磊与国际机器北京分公司的劳动合同已经没有继续履行的基础。张磊对国际机器北京分公司提交的工商查询打印件真实性及证明目的均不认可，主张其并没有入职其他公司，没有与其他公司建立劳动合同关系，也没有为其他公司提供劳动，这份证据并不影响张磊与公司继续履行劳动关系。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，国际机器北京分公司以张磊严重违反公司商业操作流程为由与其解除劳动合同，就此提交了公开招标公告、电子邮件、《员工手册》等予以佐证。根据本案所查事实，张磊系部门高级管理人员，其对鞍山社保项目属于公开招标项目有明确的认知，且公开招标项目的信息均已在公开渠道公布，其未察觉经销商向其发送的“非公开招标”特价申请，对公开招标项目按照非公开招标进行审批，在审批流程中缺少公开招标的必要文件（招标公告、中标函等）的情况下仍然对经销商的特别折扣申请予以批准，使得公司在未获得完整信息的情况下，特价出售相关产品，其未尽到其应负之审查义务，且违背了其身为部门高级管理人员应当履行的忠实勤勉责任，亦有违公司经营目标，一审法院据此认定国际机器北京分公司与张磊解除劳动合同系合法解除，对张磊要求国际机器北京分公司与其继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持，并无不当。如上所述，国际机器北京分公司系合法解除劳动合同，一审法院据此确认仲裁裁决的国际机器北京分公司支付张磊2017年9月27日至2017年9月28日工资，对张磊要求国际机器北京分公司支付2017年9月28日之后的工资未予支持，亦无不当。张磊上诉理由依据不足，本院难以采信。综上所述，张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张磊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年三月三十一日法官助理 刘佳钰书 记 员 徐 曼