山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁02民终845号 上诉人（原审原告）：青岛汇都房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：郭书义，董事长。 委托诉讼代理人：刘晓梅，山东兴震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩乔廷，山东兴震律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛天和思瑞商务酒店管理有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：戚淑华，董事长。 委托诉讼代理人：樊锡满，山东雅圣律师事务所律师。 上诉人青岛汇都房地产开发有限公司（以下简称汇都公司）因与被上诉人青岛天和思瑞商务酒店管理有限公司（以下简称天和思瑞公司）物权保护纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初19335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇都公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持汇都公司的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2、一二审诉讼费用由天和思瑞公司承担。事实与理由：1、汇都公司(一审原告)因合法建造取得涉案房屋的所有权。汇都公司在一审中已提交涉案项目的国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程竣工规划验收合格证、商品房预售许可证等，上述许可证、使用证等记载的权利人均为汇都公司(或其前身青岛正日房地产有限公司)，即汇都公司取得了合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求，2006年1月25日，相关主管部门已出具涉案项目竣工验收合格证，涉案项目房产尚未办理不动产登记手续。相关法律和政府管理部门，均是以建造行为实施过程中所必须具有的土地使用权证书等作为明确其所有权、进行所有权登记的前提和根据。我国现行立法坚持土地使用权与房屋等不动产所有权权利主体一致的原则，明确要求商品房建造必须取得相应土地使用权和土地规划、建设规划、建设施工等证书。虽然建造不需要通过法定的登记公示方式产生物权效力，但国家对建造行为的法律要求和行政管理，尤其是通过上述土地使用权登记和规划施工许可等制度，对外会产生相应的权利推定和权利公示效果，不动产登记部门亦是以土地使用权等相应证书登记主体作为房屋所有权初始登记主体。综上，本案所涉及的房产，汇都公司依法取得了合法的建造行政许可，并且已经竣工使用，虽然尚未办理不动产登记手续，但该房产因汇都公司的合法建造行为，其所有权归汇都公司所有，汇都公司有权要求返还涉案房屋，一审法院认定汇都公司无涉案房屋的所有权，认定事实和适用法律错误。2、天和思瑞公司占有并使用汇都公司A区一层、二层、三层的房产没有事实和法律依据，依法应当予以返还。⑴天和思瑞公司称其使用的房屋系从其股东冯清子(曾用名冯克庆)处租赁使用，一审中天和思瑞公司提交的《商品房买卖合同》中涉及的房屋，冯清子已通过诉讼方式与汇都公司解除合同。⑵一审中天和思瑞公司提交的两份《债权转让协议》，均系冯清子与案外人山东红建建安集团公司、薛凤安之间的债权转让协议。即使冯清子与案外第三人之间的债权转让真实，冯清子实际取得的仅是对汇都公司的债权，不能因债权转让法律关系而取得涉案的不动产所有权，其当然也无权将汇都公司的房产出租给天和思瑞公司。同理，案外人戚永革与山东中怡经贸有限公司之间的《债权转让协议》即使真实，也不证明天和思瑞公司占有涉案房屋的合法性。综上，天和思瑞公司辩称其占有、使用涉案房屋系租赁冯清子的房产没有事实和法律依据，依法应当予以返还。⑶天和思瑞公司一审提交的证据仅能证明戚永革取得对涉案房屋的债权及抵押权，恰恰证明汇都公司属于涉案房屋的所有人，退一步讲，即使戚永革受让的该债权合法，企业应该通过司法程序取得相关权益，而不是侵占涉案房屋。3、不动产物权的设立、变动等以登记生效为原则，事实行为成就生效为例外。汇都公司因合法建造而取得涉案房屋的所有权，应适用《物权法》第三十条，一审法院适用《物权法》第九条、第十条，适用法律错误。综上所述，汇都公司因合法建造而取得涉案房屋的所有权，天和思瑞公司占有并使用汇都公司的房产没有事实和法律依据，依法应当予以返还。请二审法院查明事实，支持汇都公司的上诉请求。 天和思瑞公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。汇都公司诉求的A楼属半拉子烂尾楼工程，土地使用权在2012年6月28日已经到期，汇都公司没有取得房屋产权初始登记。天和思瑞公司的股东戚永革、冯清子对该楼投入了后续建设资金1000万余元。汇都公司未取得物权登记。华美商厦综合楼A、B、C三个楼座在1998年以前就停工多年，烂尾楼影响了开发区的形象，开发区政府多次召开会议协调。1999年身为天和思瑞公司股东的戚永革以青岛经济技术开发区天和家电有限公司的名义参与开发，投入巨额资金与汇都公司进行合作。但汇都公司资金链断裂，导致华美商厦综合楼A楼持续停工，综合楼A楼处于烂尾楼状态十几年，半拉子工程到现在也没有竣工。汇都公司欠款数额巨大，在法院执行案件多达九十件，领导跑路，公司空无一人，汇都公司在2008年11月已被吊销营业执照。华美商厦综合楼A楼成为烂尾楼后，土地使用证早已过期，B楼、C楼的土地展期费系天和思瑞公司的股东戚永革代缴，A楼一直未竣工。1995年汇都公司将华美商厦综合楼A楼在工商银行设定在建工程抵押，拖欠贷款本息2000多万元，拖欠工程款1000多万元。为防止A楼被银行拍卖，损害各购房业主的权利，戚永革、冯清子联合张淑范、赵晓梅共同出资，2007年9月以青岛中怡经贸有限公司的名义受让了银行的债权及抵押权，替汇都公司偿还了本息2000多万的银行债务。2012年12月戚永革又取得了A楼的全部银行债权及抵押权，截止到现在本息接近5000万元。汇都公司跑路后欠建筑施工单位杨桂杰及薛凤安工程款无法偿还，为平息工人上访，冯清子在2012年以430万元价格受让该两笔建设工程款债权及优先受偿权，同时杨桂杰、薛凤安将抵顶工程款的楼层交给冯清子使用，商品房买卖合同也一并交付给冯清子。鉴于冯清子具有银行抵押权、建设工程优先受偿权，对于该烂尾楼黄岛区法院多年无法执行，天和思瑞公司的股东多次到市政府上访无法解决。为了生产自救，2012年以后冯清子及其关联企业投入大量资金，将烂尾楼建成现在的使用状态，该楼并非汇都公司出资建设完成。天和思瑞公司股东冯清子取得时仅是半拉子工程，天和思瑞公司的股东冯清子、戚永革以及关联企业投入后续建设资金1000多万元用于华美综合楼A楼的水电暖、消防、室内外装修、地面、楼梯、门窗安装等建设。冯清子出资建设后，对A楼的一楼、二楼、三楼拥有合法的使用权及所有权，汇都公司无权要求返还。综上所述，汇都公司土地使用证过期，没有取得【房地产权属登记】证明。天和思瑞公司的股东冯清子系出资建设后合法占有使用，汇都公司无权要求返还华美商厦综合楼A楼的一楼、二楼、三楼，请求驳回汇都公司的上诉请求。 汇都公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令天和思瑞公司返还华美商厦综合楼A区一层、二层、三层；2、本案诉讼费由天和思瑞公司承担。 一审法院查明事实： 1、汇都公司提交华美商厦综合楼档案信息一份、汇都公司档案材料一份，证明案涉华美商厦综合楼的投资、建设单位为汇都公司，根据《物权法》第三十条汇都公司因合法建造对华美商厦综合楼享有物权，即占有、使用、收益、处分的权利。因此，汇都公司对案涉华美商厦A区一、二、三层房屋享有所有权，有权提起侵权诉讼。天和思瑞公司质证称对竣工许可证真实性无异议，但汇都公司至今未施工完成，2002年“跑路”，2008年企业被吊销营业执照。国有土地使用证已经于2012年6月28日到期，汇都公司不再具有土地使用权。建筑面积明细表因该工程A区至今未竣工未交付，对于面积无法确认。对监督站证明真实性无异议，但是与实际事实不符，华美商厦B、C已经竣工验收，A区至今未竣工。对规划许可证真实性无异议，但该工程未竣工未交付。对质量监督登记书真实性无异议，该证据证明汇都公司的工程已经于1994年完工，但A区至今未完工。对档案资料的真实性无异议，证明了汇都公司于2008年卷款跑路。以上证据不能证明汇都公司对A区有物权。华美商厦A区汇都公司未施工完毕，土地使用权已经到期，未竣工验收，建筑承包商也未交付，天和思瑞公司受让银行的抵押权后又对该半拉子工程进行了后续施工，投入资金一千万余元，汇都公司未取得产权登记证书，对天和思瑞公司的关联企业的债务未偿还，汇都公司不具有单独物权。 2、汇都公司提交美团APP订房截图九张、发票一张、入住酒店视频及截图一份、携程APP手机截图八张，证明2019年4月15日汇都公司的代理人丛壮通过手机美团APP软件预定骏怡连锁酒店客户一间，天和思瑞公司在汇都公司代理人缴纳39元住宿费后，为其开具（编号为：xxxx）青岛增值税普通发票，服务名称为住宿服务，销售方处盖有天和思瑞公司发票专用章。通过视频资料及视频截图证明骏怡酒店一楼大堂服务台旁边的墙上挂着营业执照、卫生许可证、特种行业许可证，该证上都记载经营单位为天和思瑞公司，证明天和思瑞公司为该酒店的经营者，天和思瑞公司侵占汇都公司所有的华美商厦A区一、二、三层经营酒店的事实。此外根据截图中的“顾客评价”可证天和思瑞公司自2014年7月4日起就在案涉房屋经营酒店，直到起诉之日仍侵占汇都公司所有的房屋。根据截图可证酒店的经营者为天和思瑞公司，截图最后一张可证酒店客房总量81间，开业时间2014年，由此可证天和思瑞公司自2014年就侵占汇都公司所有的房屋经营酒店的事实。天和思瑞公司质证称对此证据的真实性无异议，天和思瑞公司确在此经营酒店，但不能证明汇都公司主张，天和思瑞公司在此经营系天和思瑞公司股东冯清子及集团公司董事长戚永革两人受让银行抵押权，建筑承包商的建设工程款优先受让权，天和思瑞公司从上述两人合法取得该营业地址，并非强占汇都公司资产。 3、天和思瑞公司提交《关于加快启动重点停建工程的暂行办法》青开管发【1999】41号文一份，证明汇都公司诉求的华美商厦综合楼A区的一楼、二楼、三楼没有竣工，没有取得【房地产权属登记证明】，仅是半拉子工程，没有完工。提交黄岛区工程质量监督站《证明》一份，证明华美商厦综合楼B区2007年竣工，华美商厦综合楼C区2001年竣工，A区至今未竣工。提交《区有关费用减免核准呈报表》一份，证明华美商厦项目半拉子工程，有关交易费用减半收取。提交《华美商厦A区工程验收信访事项处理意见》及批办单一份，证明各业主对A区烂尾楼的上访处理。提交土地有偿使用收入专用票据及完税证明，证明汇都公司项目成烂尾楼后，汇都公司公司跑路，2005年天和思瑞公司的股东关联企业青岛经济技术开发区天和家电有限公司替汇都公司交付土地展期的费用452955.97元及相关税费。从面积可以看出这是B、C区的，A区至今未竣工。提交汇都公司登记档案一份，证明汇都公司2008年11月5日被吊销营业执照，失去市场经营资格。提交汇都公司为被执行人的案件列表一份，证明汇都公司共计96个执行案件，执行款本金4788万，资不抵债，工程停工烂尾楼状态。以上证据证明华美商厦综合楼A区属烂尾楼项目，土地使用证早已过期，停工多年，没有竣工，汇都公司没有取得房地产权属登记证明，汇都公司欠款数额巨大，资不抵债，公司“跑路”，既不偿还债务，也不进行清算，恶意拖欠债务，汇都公司被吊销营业执照，失去营业资格。汇都公司质证称证据为复印件的无法核实，即使真实无法证明属于半拉子工程，目前该涉案A区房屋已经完工。上述证据无法证明汇都公司跑路。此外上述事实不影响汇都公司取得物权，不能证明天和思瑞公司缴纳涉案房屋相关税款。 4、天和思瑞公司提交《公证书》一份、中国长城资产管理有限公司济南办事处《债权转让合同》一份、青岛市中级人民法院（2008）青民四初字第18号民事调解书一份、戚永革的《债权转让合同》一份、房屋抵押权证和抵押证明书各一份，证明1995年汇都公司将华美商厦综合楼A区在工商银行设定在建工程抵押，拖欠贷款本息2000多万元，购房业主戚永革、冯清子联合张淑范、赵晓梅共同出资，2007年9月以青岛中怡经贸有限公司的名义受让了银行的债权及抵押权，替汇都公司偿还了银行本息2000多万。2012年12月戚永革从青岛中怡经贸有限公司处受让取得了华美综合楼A区的银行全部债权及抵押权，截止到现在本息合计接近5000万元未还。汇都公司质证称对此证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可，该证据仅能证明案外人戚永革取得对案涉房屋债权及抵押权，恰恰证明汇都公司属于涉案房屋物权所有人，即使该债权合法案外人也应该通过司法程序取得相关权益。 5、天和思瑞公司提交青岛市中级人民法院（2005）青民一初字第113号民事调解书一份、青岛市中级人民法院（2005）青执指字第53号民事裁定书一份、《债权转让协议》一份、青岛市黄岛区法院（2014）黄执裁字第7号民事裁定书一份、债权转让款《收款收据》一份、商品房买卖合同一份，证明汇都公司欠山东红建建安集团有限公司、杨桂杰的工程款债权1297847元及利息，该债权优先受偿。冯清子2012年受让了该债权，替汇都公司支付了工程款，截止到现在，本息合计约220万元，杨桂杰将抵顶工程款的三楼交给冯清子使用。汇都公司质证称对此证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可，通过该证据能证明冯清子取得债权而非物权，买卖合同案外人红建集团已通过诉讼方式予以解除，汇都公司所欠红建集团债权，其已经通过拍卖汇都公司土地（不是案涉土地）偿还。因此汇都公司并不欠红建集团工程款，此外通过该证据无法证明涉案房屋属于烂尾楼状态。 6、天和思瑞公司提交青岛市中级法院（2007）青民一初字第122号民事判决书一份、《债权转让协议》一份、青岛市黄岛区法院（2008）黄执字第477号民事裁定书一份、青岛市黄岛区法院（2014）黄执裁字第8号民事裁定书一份、商品房买卖合同一份、付款银行进账单一份，证明汇都公司欠薛凤安的工程款债权2182416元及利息，截止到现在本息合计约400万，该债权优先受偿。冯清子2012年受让了该债权，替汇都公司支付了工程款，薛凤安将抵顶工程款的三楼交给冯清子使用，抵顶工程款的商品房买卖合同也一并交付给冯清子。汇都公司质称对证据的真实性无异议，只能证明冯清子取得了债权，而非物权。 7、天和思瑞公司提交建筑电气防火检验报告一份、建筑消防设施安装质量检验报告一份、建筑消防设施安装施工合同一份、建筑消防设施安装施工合同一份、消防材料购销合同一份、装修工程施工合同一份、置换协议一份、消防水池改造工程合同一份、消防工程安装合同一份、消防工程招标书一份、工程决算书一份、工程签证单三份、修缮工程结算书、给排水工程签证单一份、外墙裂缝整修结算书一份，以上证据证明2012年以后冯清子及其关联企业投入大量资金，将烂尾楼建成现在的规模，该楼并非汇都公司单独出资建设完成。汇都公司诉求的一楼、二楼、三楼没有竣工，天和思瑞公司股东冯清子取得时仅是半拉子工程，并不是完全意义上物，冯清子戚永革以及关联企业投入后续建设资金1000多万元用于华美综合楼A区的水电暖、消防、室内外装修、地面、楼梯、门窗安装等建设建设。汇都公司质证称通过该证据无法证明天和思瑞公司取得案涉房屋所有权。 8、天和思瑞公司提交天和思瑞公司的登记档案，内附冯清子（曾用名冯克庆）的商品房买卖合同，及股东冯清子与天和思瑞公司间的房屋租赁合同一份、冯清子（曾用名冯克庆）的购房款收款收据一份，以上证据证明天和思瑞公司使用的房产是合法的，系合法租赁使用。汇都公司质证称对此证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可，通过冯清子商品房买卖合同购买的A区2层264.3平方米，三层264.3平方米，通过汇都公司提交华美商厦楼层建筑面积明细表一层面积是1712.843平方米，二层1754.0118平方米，三层1756.6858平方米，由此，冯清子购买面积明显少于实际1、2、3层面积。不能证明冯清子通过买卖确定A区1、2、3层所有权，仅能证明冯克庆支付购房款，不能证明其支付的是A区1、2、3层购房款，综上天和思瑞公司主张的合法租赁不成立系侵占。天和思瑞公司称并未使用1楼，使用的是2、3楼，1楼被其他人占用。 一审法院认为，本案争议的焦点为:涉案的华美商厦A区1、2、3层汇都公司是否享有所有权。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第十条规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。物权的保护是以物权存在为前提，物权请求权的主体必须是物权人。经查明，汇都公司诉求的华美商厦综合楼A楼没有取得房地产权属初期登记，国有土地使用权于2012年6月28日到期，而房屋权属初始登记应由房地产管理部门负责管理，不属于法院的管辖范围。汇都公司未提交证据证明汇都公司对涉案房屋有所有权而主张天和思瑞公司返还房屋，没有事实及法律依据，汇都公司的主张证据不足，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十条之规定，判决：驳回汇都公司的诉讼请求。案件受理费100元，由汇都公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案双方当事人根据联合建设协议进行华美商厦项目的投资建设，工程竣工后，双方应当及时进行清算和交接。本案中，双方的争议不仅包括汇都公司主张的A区1、2、3层房屋，还涉及到投资款的清算、并涉及到天和思瑞公司股东冯清子购买房屋的处理等其他相关事宜，双方应对相关的事宜一并予以处理。在双方未对相关事宜予以处理的情况下，汇都公司在本案中单独起诉要求天和思瑞公司返还A区1、2、3层房屋，主张不能成立，其起诉依法应当驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初19335号民事判决； 二、驳回青岛汇都房地产开发有限公司的起诉。 青岛汇都房地产开发有限公司一审预交案件受理费100元、二审预交案件受理费100元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二一年三月二十七日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊