河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1511号上诉人（原审原告）：张小中，男，1964年12月7日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：严保才，周口市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：河南省康泰建筑工程有限公司，住所地：周口市建设路178号，统一社会信用代码：91411600747413284Q。法定代表人：王福士，执行董事。委托诉讼代理人：曹红岩，该公司员工。委托诉讼代理人：黄迪，河南裕恒律师事务所律师。原审被告：沈丘县交通运输局，住所地：沈丘县兆丰大道御景国际综合办公楼4楼，统一社会信用代码：11411728005932149F。法定代表人：赵北征，局长。委托诉讼代理人：马威，河南恪信律师事务所律师。上诉人张小中因与被上诉人河南省康泰建筑工程有限公司、原审被告沈丘县交通运输局地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，河南省沈丘县人民法院于2020年4月17日作出（2019）豫1624民初6145号民事判决，张小中、河南省康泰建筑工程有限公司均不服提起上诉，本院于2020年5月25日作出（2020）豫16民终1539号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。该院重新审理后，于2021年1月28日作出（2020）豫1624民初2253号民事判决，张小中不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张小中及其委托诉讼代理人严保才、被上诉人河南省康泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人曹红岩、黄迪，原审被告沈丘县交通运输局的委托诉讼代理人马威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小中上诉请求：一、在沈丘县人民法院(2020)豫1624民初2253号民事判决书的基础上,判令被上诉人赔偿上诉人6万元;二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:因被上诉人违法安全操作规定,上诉人不应当承担责任。被上诉人在公路上施工,对窨井(下水道)不用井盖盖好,又不设置警示标志,其行为违法。一、事故发生后,上诉人张小中被送到沈丘县××乡卫生院救治,2018年12月18日行右胫腓骨中段骨折切开复位内固定术,下置有内固定钢板,依据医疗单位的医嘱,上诉人提交了二次手术费用评定意见,上诉人的二次手术费用,应当支持。二、上诉人提交的伤残鉴定意见是司法所委托,不存在瑕疵,应当采信,请求的伤残赔偿金、精神抚慰金,应当支持。首先事故发生之后,上诉人多方寻求救济,在沈丘白集镇司法所的委托下，经周口法正法医临床司法鉴定所鉴定,上诉人因该次事故构成十级伤残。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定,由于当事人单方委托所作的鉴定意见相对于法院委托所作的鉴定意见,来源不同,所以法律放宽了另一方当事人申请重新鉴定的条件,只要当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,法院应予准许。上诉人提交的鉴定意见,不是上诉人自己委托,而是调解单位司法所委托,不属于自行委托。诉讼中被上诉人虽不认可该鉴定意见,在审理中虽提出重新鉴定的要求,但早已超过举证时间,不应当准许其申请鉴定的权利。不能因被上诉人简单的不认可就否认该鉴定意见的效力。其次一审法院认定受伤部位是××右胫腓骨中下段骨折”，无法证明右侧踝关节活动障碍系本案事故造成的损害结果,鉴定意见不能作为定案依据,该种认定完全没有法律依据,也没有任何证据印证，上诉人是右胫腓骨双骨折,骨折在中下端,特备是腓骨的骨折更是在踝关节上册,该次的受伤方造成踝关节功能的丧失,这可以从百度文献上可以查到的事实,而不是仅依据伤在腿上就影响不到关节部位形而上学的理论。三、一审仅支持36天的误工费,护理费、营养费,期限明显过短,也不符合常理,也与上诉人提交的医院医嘱不符,最少也要支持100天的时间。上诉人因家庭、经济等原因,在治疗基本结束后(仅仅住院36日)，就回家康复保守治疗,俗语所说:伤筋动骨100天,也就是只要存在伤筋断骨的情形必然需要休息100天,也需要护理照顾,上诉人因视力不好,康复较慢,误工期护理期必然更长,法院不进行三期鉴定的事实下,上诉人请求医疗机构出具证明,以证明上诉人的三期时间问题，一审仅仅支持36天的时间,明显过短。上诉人因该次事故造成十级伤残,事实清楚,应当支持上诉人的该项诉讼请求;在上诉人应当进行内固定取出术的情况下,应当支持后续治疗费,而一审法院漏判了该项诉讼请求;综上,一审判决认定事故事实清楚但是分项赔偿失当,故此请求二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。河南省康泰建筑工程有限公司答辩称:一、周法正司鉴所142号司法鉴定意见书依法不应当作为定案依据,上诉人主张支持相关费用不应当得到支持。被答辩人张小中提交的单方鉴定结论依法不应当作为定案依据,原审一审审理过程中,经答辩人公司代理人当庭向被答辩人询问,被答辩人肢体仅有一处不适,并且该处已经经过沈丘××人联合会委托沈丘中医院进行评定并确定为二级××,评定时间2019年12月9日,致残原因为脑血管疾病,该鉴定节点晚于其提供的周口法正法医临床司法鉴定所单方鉴定意见书所载明的时间,残联委托的医疗机构评定标准十分苛刻,即其肢体因脑血管疾病构成××,而非摔伤导致,被答辩人并未就其所受伤情甚至构成伤残与窨井摔伤是否存在因果关系而履行相应的举证责任。发回重审案件审理过程中,答辩人将被答辩人先前因在沈丘白集镇卫生院的住院病历作为证据提交法庭,并结合沈丘××人联合会评定的肢体二级××能够相互印证,充分证明被答辩人张小中活动能力受限系因为中风而导致的右侧上下肢体无力,即其活动能力和活动局限必然因中风偏瘫而受到影响。再回到该案诉讼中,作为被答辩人提交的病历仅显示被答辩人系因右胫腓骨骨折,与周法正司鉴所【2019】临鉴字第142号司法鉴定意见书所载明的右侧踝关节活动障碍无任何关联性,被答辩人并未就右侧踝关节受伤或踝关节活动障碍与本次事故造成损害结果存在因果关系而进一步举证,因为事故并未致使踝关节产生损伤。其次,其上诉提到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定,作为被答辩人提供了非双方共同委托鉴定书,应当认定为单方委托鉴定书,且答辩人能够提供充分的证据反驳被答辩人观点,因此司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据,被答辩人本人存在虚构事实的情形,其欲以先前中风所导致的偏瘫症状结果强加于本次事故,进而要求被答辩人向其赔偿,系违背诚信的行为,亦是违法行为,故法庭依法应当不予采信。再者,在答辩人提供的沈丘××人联合会的评定以及先前被答辩人住院病历能够确定司法鉴定意见书不能作为本案定案依据,因二次手术费用等后续治疗费用属于该鉴定意见书的一部分,被答辩人也未提供任何证据证明存在二次手术的花费,故该部分并未实际发生,且实际损失应当结合住院天数进行计算,一审判决并无不当。二、答辩人对一审判决内容亦不服，但考虑到被答辩人的实际情况，未提出上诉请求。答辩人认为，原审庭审过程中法庭已经就事故发生的细节向被答辩人进行询问，已经能够确定其在行走过程中存在过错，对此答辩人已经在先前发表的意见中予以说明,判决书认定事实部分也予以载明,因为像被答辩人一样的××人本身如果仅依据其手持的××棍棒”而不配备相应的专业导××杖及随行人员随行，其所到之处皆危险,施工措施完备的情况下仍然无法排除此类危险,在被答辩人系该地点附近常驻村民的情况下，其应当认知到环境风险系数提升，也同样应当认知到独自行走存在较大的个人危险，因此被答辩人认为其应当承担50%以上的责任更为适当。其次，答辩人在诉讼中提交了白集镇民政所出具的证明，显示被答辩人按时领取政府帮扶款，加之被答辩人系××人、偏瘫，无劳动能力，其称系××人按摩师与事实不符，更未提供证据予以支撑。故答辩人认为原审判决其损失有误工费同样不当，因为被答辩人并未有误工方面的实际损失。即便如此，答辩人从被答辩人生活情况、实际现状以及身体状况、社会经历等，从同情角度而未提出上诉的请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贵院应当依法予以维持，以示公正。沈丘交通运输局答辩称，一、张小中的上诉请求未涉及沈丘交通运输局，沈丘交通运输局的责任承担问题不再属于二审的审理范围。张小中未把沈丘交通运输局列为被上诉人,根据民事诉讼法相关司法解释，沈丘交通运输局只是作为原审被告参与二审庭审。张小中的上诉请求也未涉及沈丘交通运输局，对一审判决沈丘交通运输局不承担赔偿责任未提出异议和上诉。根据《民事诉讼法司法解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,当事人没有提出请求的，不予审理。故沈丘交通运输局的责任承担问题不再属于本案二审的审理范围。二、一审法院判决沈丘交通运输局不承担责任，事实清楚、适用法律正确。沈丘交通运输局与本案没有法律上的利害关系,不应承担本案的赔偿责任。张小中在一审起诉状中诉称发生事故的路段，属于××白集镇后三庄行政村村道工程”路段,根据《2018年第一批脱贫攻坚道路建设项目第六标段建设工程施工合同》，该路段工程项目的承包人为河南康泰建筑工程有限公司，发包人为沈丘农村公路建设领导组办公室，沈丘交通运输局与张小中在本次事故中受到伤害没有事实和法律上的利害关系，依法不应承担赔偿责任。综上所述，原审法院判决沈丘交通运输局不承担赔偿责任，认定事实清楚,适应法律准确,请求二审法院维持该项判决结果。张小中向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、精神抚慰金等费用共计145712.59元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月18日，河南省康泰建筑工程有限公司承包了由沈丘农村公路建设领导小组办公室发包的2018年第一批脱贫攻坚道路建设项目第六标段施工工程，其中该标段第4项工程白集镇后三庄行政村村道工程，工程地点在白集镇后三庄行政村。该工程于2018年9月28日开工，2019年7月19日工程交工验收。2018年12月17日，张小中行走在沈丘县××集镇××后××行政村××水泥大道上时，不幸掉入河南省康泰建筑工程有限公司正在施工的路中间下水道窨井内，经当地村民救助后并送往沈丘县××乡卫生院救治，住院号为1804921，入院诊断为右胫腓骨中段骨折。张小中在沈丘北郊卫生院住院治疗至2018年12月29日，共治疗12天，新农合报销后花费医疗费用1500.38元。出院诊断为：1、右胫腓骨中段骨折内固定术后，2、术后切口感染。出院时情况：骨折端对位对线良好，术后切口感染，愈合不佳。出院医嘱为：院外继续治疗。张小中于2019年1月1日再次到沈丘县××乡卫生院住院治疗，住院号为1900007，入院诊断为：1、右胫腓骨中下段骨折内固定术后，2、右小腿上段挤压伤合并感染。张小中于2019年1月25日出院，共住院治疗24天，新农合报销后花费医疗费用305.75元。出院诊断为：1、右胫腓骨中下段骨折内固定术后，2、右小腿上段挤压伤合并感染。出院时情况：骨折端对位对线良好，切口愈合良好。出院医嘱为：定期复查，不适随诊。2019年8月27日经由沈丘白集镇司法所委托，周口法正法医临床司法鉴定所受理了对张小中的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定的委托事项。鉴材资料包括白集镇司法所鉴定委托书一份，沈丘县××乡卫生院住院病历复印件一份（住院号为1804921），沈丘县人民医院X线片一份（片号：2019-8-29-18-15-17），被鉴定人张小中身份证复印件一份。周口法正法医临床司法鉴定所于2019年8月29日在其本所鉴定所对被鉴定人张小中进行检验，并于2019年9月10日出具周法正司鉴所【2019】临鉴字第142号司法鉴定意见书，鉴定意见书对委托事项分析如下：被鉴定人张小中因右侧胫腓骨中段骨折，经手术治疗和康复治疗后，伤情已稳定，经治疗后，目前遗留有右侧踝关节活动功能障碍，根据法医学检验结果，通过计算得出右侧踝关节活动度丧失值为58.3%(50%以上,未达到75%),参照两院三部2016年4月18日联合发布并于2017年1月1日起正式施行的《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12）条,××一踝关节功能丧失50%以上”，评定为十级伤残。依据上述分析，鉴定意见为：原告张小中伤残等级为十级伤残。对此鉴定结论及其鉴定程序，二被告均认为不符合司法鉴定的相关规定。沈丘白集镇中心卫生院于2019年9月15日出具的诊断证明书记载：××患者张小中40年前患两眼视网膜脱离致双××，活动生活受限，1年前因走路不便两眼失明导致右下肢下端粉碎性骨折，活动受限。诊断结果为：1、双目失明；2、右下肢骨折。处理意见：1、卧床休息1年；2、规范**；3、适当锻炼。”另查明，1、张小中因遗传、先天异常或发育障碍造成视力××，沈丘××人联合会于2010年4月26日评定为视力一级××。因脑血管疾病原因于2019年12月9日评定为肢体二级××。2、张小中在2020年3月30日的庭审中陈述受伤那天就我自己，没有人跟着。张小中在2020年6月20日的庭审中陈述:1、2018年12月17日大概上午10点到11点之间，我自己走路掉在了井里，当时我手里拿的有棍，我没敲住井口才掉井里了。井口比较大，当时在修路没有井盖，修路之前井口在路边，修路后井口赶到路中间了。路是水泥路面，事故发生时路上已经通车一周左右了，有车辆来往。这个窨井原来有盖，是河南省康泰建筑在施工的时候把盖弄坏了。3、河南省康泰建筑工程有限公司在2020年6月20日的庭审中陈述：施工窨井不属于其公司的施工范围，其公司用实木板盖住先前的窨井口，再在木板上浇筑15cm厚的混凝土，本次事故发生时施工道路仍然没有交工，但是已经具备交工条件，路上没有设置禁行标志，实际上已经有车辆和行人通行，我们施工覆盖的窨井口什么时间打开的，谁打开的我们不知道。出事的窨井原来没有存在，该窨井是后来修路过程中案外人增加的。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是原告张小中在诉讼前经沈丘白集镇司法所委托专门机构出具的鉴定意见能否作为本案的定案依据？二是原告张小中因本案事故造成的损失应由谁承担、责任如何分担？关于焦点一，通过审阅周口法正法医临床司法鉴定所出具的周法正司鉴所【2019】临鉴字第142号司法鉴定意见书，该鉴定机构对张小中伤情评定为十级伤残的主要依据是张小中的××右侧踝关节活动障碍（活动度丧失值为58.3%）”，而张小中本次事故受伤的部位是××右胫腓骨中下段骨折”，张小中的右侧踝关节活动障碍病症并未在其提交的治疗病历中体现，张小中的病历和其他证据均不能证明右侧踝关节活动障碍系本案事故造成的损害结果，故周法正司鉴所【2019】临鉴字第142号司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据，也无重新鉴定的必要，由此产生的鉴定费用由原告张小中自行负担。关于焦点二，××白集镇后三庄行政村村道工程”发包人为沈丘农村公路建设领导组办公室，承包方是河南省康泰建筑工程有限公司，原告在本次事故中受到的伤害与本案被告沈丘交通运输局没有事实和法律上的利害关系,沈丘交通运输局依法不应对原告的损失承担赔偿责任。河南省康泰建筑工程有限公司其施工过程中对于工地范围内的窨井口未能尽到安全管理义务，致使原告掉入没有井盖的窨井内受伤，河南省康泰建筑工程有限公司对于原告的损失应当承担赔偿责任。河南省康泰建筑工程有限公司辩称其不是窨井的所有权人，窨井自始无盖，真正的所有人未尽到管理职责，但被告公司未对此举证证明，本院无法采信。同时，被告公司在2020年6月20日的庭审中陈述：施工窨井不属于其公司的施工范围，其公司用实木板盖住先前的窨井口，再在木板上浇筑15cm厚的混凝土；本次事故发生时施工道路仍然没有交工，但是已经具备交工条件，路上没有设置禁行标志，实际上已经有车辆和行人通行；我们施工覆盖的窨井口什么时间打开的，谁打开的我们不知道；出事的窨井原来没有存在，该窨井是后来修路过程中案外人增加的。该陈述能够证明被告公司在道路施工过程中工程未经验收即撤离了禁行标志，允许车辆和行人通行，窨井盖裸露后未及时对事故施工现场设置明显标志和采取安全措施，未尽到施工人和管理人的管理职责和安全防范义务，对原告的受损应当承担侵权赔偿责任。原告张小中作为××人,外出行走时负有安全注意义务，应备有导××器具或人员并充分辅助，出现本次事故明显存在原告使用导××器具失当的情形，且其行走的道路在其本村附近，对道路的施工状况是明知的，但我们不能对原告的行为求全责备应给予充分的理解和同情，故张小中对自身损害的发生也负有部分过错，可以减轻侵权人的责任，酌定以减少20%为宜。结合原告张小中的诉讼请求，其应得的赔偿范围及数额核定如下：1、医疗费1806.13元，其中原告张小中第一次住院实际花费医疗费用1500.38元，第二次住院实际花费医疗费用305.75元。2、护理费4505元。原告两次住院合计36天，参照2019年河南省居民服务业上年度平均工资标准45677元/年计算，护理费核算为45677元/年÷365天/年×36天=4505元。3、住院伙食补助费1800元。原告两次住院合计36天，住院伙食补助费按每天50元计算，核算为36天×50元/天=1800元。4、营养费720元。原告两次住院合计36天，营养费按每天20元计算，核算为36天×20元/天=720元。5、误工费4370元。原告两次住院合计36天，参照2019年度河南省农、林、牧、渔业平均收入标准44314元/年计算，误工费为44314元/年÷365天/年×36天＝4370元。6、交通费720元。原告两次住院合计36天，根据原告住所地和住院地的距离及住院时间，交通费每天按20元计算，核算为36天×20元/天=720元。上述赔偿数额共合计13921.13元，被告河南省康泰建筑工程有限公司承担80%即11137元，其他损失由原告张小中自负。综上，张小中的其他诉讼请求未提供证据证明，不予支持；沈丘交通运输局的辩解理由成立，予以采信；被告河南省康泰建筑工程有限公司的部分辩解理由成立，本院予以采信，其他辩解意见与本案查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十三条、第一千二百五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、河南省康泰建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张小中医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计11137元；二、驳回张小中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（本院账户信息：开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘迎宾大道支行；账户名：沈丘县人民法院；账号：94100601002505890510002）。案件受理费1229元，由张小中和河南省康泰建筑工程有限公司各负担一半。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、证据必须同时具备真实性、合法性和关联性，方能予以采信。张小中提交的伤残司法鉴定意见书属于证据的一种，人民法院应按照证据的三性原则，从鉴定人资质、鉴定依据、鉴定程序等方面进行审查。一审法院结合张小中的病例材料，对张小中的鉴定意见与本次事故的关联性进行了分析审查。因鉴定意见所称的××右侧踝关节活动功能障碍”没有治疗病历印证，不能证明该症状与本次事故之间存在因果关系，一审法院据此认为鉴定意见书不能作为定案依据，不予采信是正确的。张小中的该项上诉理由不能成立，不予支持。上诉人上诉所称的二次手术费用尚未实际发生，可待实际发生后再行主张。二、关于误工期、护理期、营养期问题。一般而言，误工、护理、营养期限应当以住院时间为准。本案中，张小中两次住院时间是36天，一审法院据此按照有关标准计算误工费、护理费、营养费并无不当。上诉人要求按照至少100天的时间计算误工费、护理费、营养费，依据不足，不予支持。综上所述，张小中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由张小中负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李保利审判员何江**审判员秦天鹏二〇二一年三月十九日法官助理位小燚书记员郑方