青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）青26民终8号   上诉人（原审被告）：许世平，住河北省邯郸市广平县。   委托诉讼代理人：黄井峰，陕西联强律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董永强，陕西联强律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：严发君，住青海省湟中县。   被上诉人（原审被告）：王国建，住重庆市。   上诉人许世平因与被上诉人严发君、王国建建设工程合同纠纷一案，不服青海省玛多县人民法院（2020）青2626民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许世平的委托诉讼代理人黄井峰，被上诉人严发君、王国建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   许世平上诉请求：1、请求依法撤销玛多县人民法院作出的（2020）青2626民初31号民事判决书，依法改判为驳回严发君要求工程款等全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由严发君、王国建承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定涉案合同相对人明显错误，涉案工程的相对人是河北德森建材科技股份有限公司（以下简称河北德森公司）与严发君，许世平并非合同相对方。严发君诉称与许世平口头协议对玛多县电力公司小型基建项目外墙一体板工程进行施工，缺乏事实依据。根据许世平提供的证据及王国建庭审中的陈述可以得知，严发君所做的项目为青海奥淼商贸有限公司（以下简称青海奥淼公司）与河北德森公司的《外墙保温一体板装饰工程施工合同》中的一部分。该合同又是上述两公司产品供销关系产生的随附合同。许世平作为河北德森公司在西北区的销售人员参与了上述合同的签订。河北德森公司作为项目的乙方，理应承担相应的付款义务。许世平作为河北德森公司的工作人员，与河北德森公司是相对独立的个体，其也不是河北德森公司的法人和股东，河北德森公司的债务也不应由许世平进行承担。2、一审判决认定王国建与许世平属于雇佣关系与事实不符。庭审中，王国建多次提及自己知道许世平系河北德森公司的业务员，自己也是从河北德森公司过来跟着许世平做项目的。此后其又改口称自己只知道许世平但不知道是河北德森公司。一审法院枉顾王国建前后表现矛盾的表述，直接认定其与许世平为雇佣关系，与事实严重不符。3、王国建作为现场技术指导，无权确认工程总价。其无权单方对项目进行决算确认。王国建作为河北德森公司的现场技术指导人员，具体负责指导严发君施工情况，无权确定工程承包总价、施工价款等。4、一审判决仅凭与王国建之间签署的施工合同与决算单认定施工的具体内容及决算额纯属武断。结合庭审及判决书表述内容，没有许世平签字确认的任何书面文件，施工合同的主体也不是许世平。一审法院据以定案的施工合同是王国建代许世平签署的。一审法院未对涉案工程单位进行调查（法院应当到涉案工程使用单位进行调查，才能确定工程的具体情况）,仅凭陈述及签署的文件就判令作为第三方的上诉人承担责任，纯属武断判案。综上，一审法院在证据不充分的情况下，认定事实不清，二审法院应该依法发回重审或查清事实后改判。二、一审法院审理该案程序违法。庭审中，严发君、王国建提交的证据明显系利益关联方提供，一方面利益关联方的证据不应认定其严格的证明效力，另一方面，严发君提供的一份证人证言，证人并未出庭作证。原审法院程序不符合法律规定。一审法院仅凭严发君、王国建之间的口述及双方提交的材料就用以定案，完全违背了法律规定。最后，严发君提供的严某的证人证言，一方面，据上诉人了解，严某系严发君的哥哥，双方之间有明显的利益关系。另一方面，对于该证人证言也未要求证人出庭作证。根据《证据规定》及民诉法的相关规定，与案件当事人有直接利害关系的人作为证人或提供证据的效力一般不轻易采信。另申请证人出庭应在举证期限届满之日前提出，证人证言应经证人出庭，签署保证书并经当庭询问的，才能采纳证人证言。三、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中要求许世平履行付款义务。则许世平必然要完成总工程量、已完工工程量、单价、已给付款项的举证。但其在一审审理过程中所出具的所有证据，除了与许世平有利益冲突的王国建的签署的决算单以外，既没有许世平确认的文件，也没有工程发包方及工程使用方的说明，没有一个能够证明其完成了所有工程量，一审法院纯属分配举证责任不当，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清；适用法律不当；一审判决明显违背民事诉讼法规定的法律程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，敬请二审法院撤销原审判决，依法驳回严发君、王国建的所有诉讼请求或发回一审法院重审。   严发君辩称，本人只知道许世平不知道河北德森公司，本人跟许世平只见了一次面，当时协商按每平方70元计算，也没签订合同；许世平所称严某是本人兄弟，他只是中间的介绍人，所有的工程上的活都是由本人跟许世平协商。   王国建辩称，2018年5月许世平叫本人过来干活，该工程的发包人是许世平，许世平与严发君将价格定了之后，让本人去打印合同并与严发君代签合同，不管是许世平或是德森公司欠付严发君的工程款，但都不应该让本人来支付工程款，总承包是德森公司，详细情况本人也不知情；对于证人是否出庭本人不清楚。   严发君向一审法院起诉请求：判令许世平、王国建支付工人工资180308元；2、本案诉讼费用由许世平、王国建承担。   一审法院认定事实：2017年11月1日青海奥淼公司从河北德森公司购买“德森·彩格”品牌的外墙保温及装饰一体化复合板双方签订《产品供销合同》同日双方又签订《外墙保温一体板工程施工合同》，青海奥淼公司将玛多县、班玛县、久治县电力公司综合楼保温装饰复合板外墙安装发包河北德森公司，承包单价为每平方米115元。两份合同收款户名均为许世平，账号为×××。2018年4月严发君经人介绍与许世平相识并就玛多县电力公司综合楼外墙装饰保温一体板安装达成口头协议，2018年6月16日双方补签合同，该合同是王国建在许世平的授意下代签。王国建受雇于许世平，作为工地负责人和技术人员，对案涉工程进行管理及技术指导，由许世平向其支付工资。2018年8月24日严发君将案涉工程完成80％时与王国建就完工工程量进行核算，总方量为2980平方米，2019年1月21日严发君将案涉工程完成时再次与王国建就总工程量及应付工程款进行核算，总方量为3200平方米，总工程款为3200平方米×70元每平方米=224000元，应付工程款为180308元（224000元＋停工期间人工工资2400元-保证金6792元-工具费1300元-切割机押金、租金3000元-借支35000元）。现案涉工程已交付使用。   一审法院认为，本案争议的焦点是合同相对人的问题，即严发君主张的《外墙保温一体板装饰工程施工合同》中的相对人究竟是许世平还是河北德森公司的问题。根据证明责任分配规则，应由严发君举证证明其与许世平之间形成了建设工程施工合同法律关系，严发君未提交书面合同文本，但根据庭审查明的事实，王国建提交的《外墙保温一体板装饰工程施工合同》与严发君主张的施工合同实为同一份合同，严发君和王国建认为该合同是原告和被告许世平经过商议达成的，合同中许世平的名字是王国建在许世平的授意下代签的。许世平认为王国建为德森公司技术人员，负责指导严发君施工，否认曾让王国建代签上述合同，同时表示自己作为德森公司员工，合同的相对方为德森公司，公司债务不应由其个人承担。一审法院认为，严发君虽未提供许世平在合同上签名的直接证据，但综合王国建的陈述、证人严某的证言以及许世平用个人账户给严发君和王国建转账的事实，应当认定《外墙保温一体板装饰工程施工合同》的主体为严发君和许世平。严发君提交的《玛多县电力公司外墙一体板总方量单》《玛多县电力公司外墙一体板施工结算单》和案涉工程已经交付使用的事实，足以证明严发君已按合同内容完成施工。作为合同的相对方，许世平应当按约履行支付剩余工程款的义务。关于王国建是否该承担支付工程款责任的问题。许世平主张王国建为德森公司技术人员，负责指导严发君施工。王国建认可自己为技术指导人员，负责及技术指导和管理施工现场，但否认自己是德森公司员工，只认可自己受雇于被告许世平，其工作职责、范围都是许世平的安排，其工资、工地日常开支、购买材料都是许世平向其支付，有银行转账凭及严发君的陈述予以证实，因此，应当认定王国建与许世平属雇佣关系，对于严发君和许世平之间合同不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，拟判决：一、许世平于判决生效之日起十日内向严发君支付工程款180308元；二、驳回严发君其他的诉讼请求。案件受理费3906.16元，由许世平负担。（案件受理费严发君已预交，许世平在给付上述款项时一并给付）   二审期间，各方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   根据查明的事实，结合各方当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点，并逐一分析认定如下：   一、案涉合同相对人是谁的问题。   本院认为，许世平虽主张其并非本案适格主体，认为案涉工程的相对人系严发军与河北德森公司。但结合本案，许世平并未提交任何证据证明系河北德森公司的员工所作出的职务行为，也无证据显示许世平的工资由该公司发放。相反，本案中青海奥淼公司与河北德森公司签订的《产品供销合同书》《外墙保温一体板工程施工合同》的落款处签名为许世平，合同约定款项均直接汇入×××中国建设银行许世平的个人账号，不能显示许世平的行为能涉及河北德森公司。许世平虽对2018年6月6日严发军与王国建代签的《外墙保温一体板工程施工合同》予以否认，主张并未授权王国建进行合同的代签，但是综合本案分析，在签订该合同后，许世平通过微信向严发军支付35000元，且王国建与许世平的微信聊天记录清楚载明，直至2019年1月16日仍在涉及严发军的最后结算问题，因此予以认定王国建的代签行为经许世平事先认可。同时，与严发军签订的合同中，并没有河北德森公司的公章，且许世平亦无该公司出具的授权委托书。因此，许世平提出有关案涉合同相对人是河北德森公司的上诉请求，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。   二、案涉结算单的效力及能否作为案涉工程结算依据。   本院认为，许世平上诉认为与王国建之间不存在雇佣关系，   该结算单不应作为定案依据。结合一、二审查明事实，王国建本人明确承认受许世平的雇佣，其工资、采购材料、工地日常开支均在许世平的安排下进行支付，该事实有许世平与王国建之间的中国银行交易流水明细清单可以印证，但该明细清单也未显示转至王国建的款项出自河北德森公司的账户，许世平认为王国建系该公司的现场技术指导人员，亦未提交任何证据证明该主张。因此，王国建该结算行为应视为其在授权后代表许世平结算，故涉案结算单有效并能够作为认定案涉工程款的结算依据。许世平的该上诉理由于法无据，本院不予支持。   关于证人证言问题，严发军提供书面证人证言虽未出庭作证，但该证言的采信与否并不影响许世平与严发军是案涉合同的相对方的认定，一审法院根据在案证据进行的认定并无不当。   综上所述，许世平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费3906.16元，由上诉人许世平负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 索南卓玛   审判员 何艳 丽   审判员 秦  措     二〇二一年三月二十五日   书记 员 周 毛友