文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)渝04刑终32号原公诉机关重庆市石柱土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚鹏，男，1986年9月14日出生，安徽省宿州市人，汉族，大学本科文化，安徽省盛世华科电子科技有限公司运营总监，住安徽省宿州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月3日被刑事拘留，于同年9月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市石柱土家族自治县（以下简称重庆市石柱县）看守所。辩护人冉丽，重庆经冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马莉莉，女，1987年3月25日出生，安徽省宿州市人，汉族，专科文化，无业，住安徽省宿州市，户籍地安徽省宿州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月3日被刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。辩护人谢友泽，重庆中慈律师事务所律师。原审被告人尹松林，曾用名尹尚尚，男，1986年9月1日出生，安徽省宿州市人，汉族，专科文化，平面设计人员，住安徽省宿州市，户籍地安徽省宿州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月3日被刑事拘留，于同年9月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。原审被告人丁虎，男，1986年2月13日出生，安徽省宿州市人，汉族，高中文化，无业，住安徽省宿州市，户籍地安徽省宿州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月3日被刑事拘留，于同年9月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。原审被告人丁威，男，1988年8月27日出生，安徽省宿州市人，汉族，高中文化，个体经营者，住安徽省宿州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月3日被刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉、丁威犯集资诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）渝0240刑初149号刑事判决。原审被告人姚鹏、马莉莉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和重庆市人民检察院第四分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市石柱县人民法院判决查明，2018年11月至12月期间，为了骗取他人钱财，被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉、丁威商议做一个广告位招商模式的投资理财类APP诱使他人投资获利。尹松林、丁虎各出资1万元，姚鹏出资1.5万元，丁威出资5000元用于购买APP。五人商议将APP取名为“环球快讯”APP，假称“环球快讯”APP系美国盟诺公司在中国启动的“环球快讯”项目，通过对外承租广告位招募广告主，以人民币（币种，下同）300元承租一个广告位，租期1年，每日收益广告位租金10元的方式诱使被害人投资。该平台设定将每一个广告位投资的300元转化为积分，1元等于1积分，广告位投资通过积分方式进行计算，每100积分可兑换为现金。平台设定推荐奖励。推荐人每推广一个广告主购买一个广告位奖励推荐人30元，并设定按照六个不同层级奖励推荐广告主的推荐人，六个层级奖励分别为被推荐的广告主每日收益的10％、8％、6％、4％、2％、1％，以此诱使被害人推荐更多人加入该APP项目。五被告人约定由尹松林负责购买创建网站所需要的服务器代码，组建APP，进行平台的维护及后台管理；姚鹏、马莉莉、丁虎、丁威负责该APP平台的推广，发展团队；同时丁虎负责在各微信群中宣传该APP，姚鹏充当平台客服，并制作宣传新闻稿件。五被告人约定，尹松林得诈骗总额的30％，姚鹏、丁虎、丁威各得诈骗总额的5％，剩余诈骗总额的55％由丁虎、丁威、姚鹏、马莉莉按业绩进行分配。2019年1月至2019年4月，五被告人通过发微信朋友圈、拉人进微信群、由丁虎在微信群中授课等方式宣传“环球快讯”APP，发展被害人进入该平台购买广告位进行投资，尹松林通过后台划拨积分给马莉莉、姚鹏、丁虎、丁威，马莉莉、姚鹏、丁虎、丁威四人再按照层级将积分卖给被害人进行诈骗。尹松林、姚鹏、丁虎、马莉莉、丁威共骗取被害人385931元。五被告人将诈骗所得按约定比例进行了分赃。具体事实如下：1．2019年3月至4月期间，被害人秦某通过王某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资97800元，通过积分返利3700元，秦某的被骗金额为94100元。2．2019年2月至2019年4月8曰期间，被害人谭某通过熊某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资20199元，通过积分返利8815元，谭某的被骗金额为11384元。3．2019年3月，被害人罗某2通过谭某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资900元，通过积分返利250元，罗某2的被骗金额为650元。4．2019年4月，被害人罗某1通过谭某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资3300元，通过积分返利650元，罗某1的被骗金额为2650元。5．2019年4月，被害人章某通过刘某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资3000元，通过积分返利210元，章某被骗金额为2790元。6．2019年3月至4月，被害人杨某通过刘某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资3010元，通过积分返利1270元，杨某的被骗金额为1740元。7．2019年3月至4月，被害人邱某通过刘某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资28547元，通过积分返利21222元，邱某的被骗金额为7325元。8．2019年3月至4月，被害人肖某通过刘某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资1670元，通过积分返利455元，肖某的被骗金额为1215元。9．2019年3月至4月，被害人李某2通过刘某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资4470元，通过积分返利2329元，李某2的被骗金额为2141元。10．2019年3月至4月，被害人叶某通过刘某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资6000元，通过积分返利2700元，叶某的被骗金额为3300元。11．2019年3月至4月期间，被害人张某通过刘某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资13585元，通过积分返利5383元，张某的被骗金额为8202元。12．2019年3月至4月期间，被害人吴某通过熊某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资8190元，通过积分返利6211元，吴某的被骗金额为1979元。13．2019年3月至4月期间，被害人朱某通过熊某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资14950元，通过积分返利5601元，朱某的被骗金额为9349元。14．2019年3月至4月期间，被害人李某1通过熊某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资29700元，通过积分返利25297元，李某1的被骗金额为4403元。15．2019年3月至4月期间，被害人郑某通过熊某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资32970元，通过积分返利21228元，郑某的被骗金额为11742元。16．2019年3月至4月期间，被害人陆某通过李某3的推荐，在“环球快讯”APP平台投资275715元，通过积分返利76302元，陆某的被骗金额为199413元。17．2019年3月至4月期间，被害人周某通过刘某的推荐，在“环球快讯”APP平台投资31835元，通过积分返利8287元，周某的被骗金额为23548元。2019年8月1日，被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉、丁威分别被抓获归案。案发后，五被告人赔偿了被害人秦某、陆某、谭某、李某1、罗某1、罗某2、邱某、张某、李某2、叶某、杨某、肖某、章某、周某、朱某的损失，并取得了以上被害人的谅解。上述事实有如下证据证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、财付通账户记录查询、环球快讯相关广告信息、微信聊天记录、手机截图、收条等书证；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；证人贾某、马某、徐某、营某、孙某、孟某、马某1等人的证言；被害人秦某、朱春年、王某、熊某、谭某、罗某2等人的陈述；被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉、丁威的供述和辩解等证据。重庆市石柱县人民法院认为，被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉、丁威以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人丁威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人姚鹏犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人尹松林、丁虎、马莉莉、丁威到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人尹松林、丁虎、丁威自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉、丁威赔偿了被害人损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹松林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。二、被告人丁虎犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。三、被告人姚鹏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。四、被告人马莉莉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。五、被告人丁威犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。六、责令被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉、丁威退赔被害人吴某损失人民币一千九百七十九元、郑某损失人民币一万一千七百四十二元。七、扣押在案的作案工具：iPhoneX手机一部（IMEI:354839092163487）、电脑硬盘二块、iPhoneX手机一部（串号：350720084406001）、苹果手机一部（IMEI：358730092463223、358730092511708）、苹果8手机一部（串号：353001094658649）、中国建设银行银行卡一张，由扣押机关予以没收。上诉人姚鹏及其辩护人提出：1.上诉人姚鹏实际出资仅为5000元，没有组织、领导和策划事实，没有推广行为，没有获利，没有造成危害后果，在共同犯罪活动中起次要作用，应认定为从犯；2.上诉人姚鹏具有自首情节，应对其减轻刑罚；3.上诉人姚鹏的自首量刑幅度应大于尹松林、丁虎认罪认罚的量刑幅度，一审量刑没有体现罪责刑相适应原则。上诉人马莉莉及其辩护人提出：1.本案诈骗金额认定事实不清、证据不足，不能排除其他兑换方式和其他经济往来；2.上诉人马莉莉没有参与组织、策划、组建APP，没有参与商议分配比例，没有掌控平台的权利，只是被邀约参加拓展业务，不应承担他人的犯罪金额；3.上诉人马莉莉没有对被害人秦某的加入提供帮助，认定秦某被诈骗金额为上诉人马莉莉的业绩错误；4.被害人陆某投资金额打给丁虎的部分不能认定为马莉莉的业绩。上诉人马莉莉另提出：本案不完全符合集资诈骗罪的构成要件，投资人是否被骗存疑、投资人是否被骗而处分财产存疑。上诉人马莉莉的辩护人另提出:在兼具业务员和股东双重身份在案中起较大作用的丁威被认定为从犯情况下，马莉莉更应认定为从犯，一审判决马莉莉、尹松林、姚鹏、丁虎量刑一致，量刑失衡。二审审理查明的事实和证据与一审判决一致。另在二审期间，上诉人姚鹏主动退赃13721元，有安徽省芜湖扬子农商行的转账凭证予以证实。对于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：关于上诉人姚鹏及其辩护人提出上诉人姚鹏实际出资仅5000元，没有组织、领导和策划事实，没有推广行为，没有获利，没有造成危害后果，在共同犯罪活动中起次要作用，应认定为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人姚鹏及其同案人的供述和辩解证实，姚鹏出资1.5万元购买APP平台，推广涉案APP并从事客服活动进行诈骗，实际分得诈骗赃款，在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚鹏及其辩护人提出姚鹏具有自首情节，应对其减轻处罚，且自首量刑幅度应大于尹松林、丁虎认罪认罚的量刑幅度，一审量刑没有体现罪责刑相适应原则的理由。经查，一审判决已经认定上诉人的自首情节，鉴于二审过程中姚鹏有退赃的新悔罪表现，可以对其减轻处罚，对该理由，本院予以采纳。关于上诉人马莉莉及其辩护人提出本案诈骗金额认定事实不清、证据不足，不能排除其他兑换方式和其他经济往来的理由。经查，马莉莉、姚鹏等五人在明知涉案APP平台上无真实交易和服务，不会产生实质盈利的情况下，虚构事实，隐瞒真相，以高额返利为诱饵，骗取被害人的投资款共计385931元。对于犯罪金额的认定，有被害人秦某、朱春年、王某、熊某、谭某、罗某2等人的陈述以及财付通交易流水等证据予以证实，并能相互印证，没有证据证明有其他兑换方式和其他经济往来。该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马莉莉及其辩护人提出上诉人马莉莉没有参与组织、策划、组建APP，没有参与商议分配比例，没有掌控平台的权利，只是被邀约参加拓展业务，在平台中和其他普通会员一样从事发展下线业务的辅助作用，不应承担他人的犯罪金额；马莉莉没有对被害人秦某的加入提供帮助，一审判决不应认定秦某被诈骗金额为马莉莉业绩的理由。经查，马莉莉在平台组建初期便积极加入该团伙，共同商议分配比例，平台建成后马莉莉明知是诈骗活动而积极推广APP、发展会员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按共同犯罪的全部犯罪数额追究责任。另外，被害人秦某系被马莉莉的下线人员发展进行投资，被害人陆某系其上线蒋相朋直接向马莉莉购买积分，虽然后来在计算业务量时，全部或部分计入了他人名下，但马莉莉的推广行为与二被害人的被骗之间存在因果关系，也应承担责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马莉莉提出本案不完全符合集资诈骗罪的构成要件，投资人是否被骗存疑、投资人是否被骗而处分财产存疑的理由。经查，上诉人马莉莉及其同案人以非法占有为目的，利用虚假投资项目,公开宣传在涉案APP平台投资可以获取较高利益，使投资人陷入错误认识而进行投资，并非法占有从社会上募集的资金，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人马莉莉的辩护人另提出在兼具业务员和股东双重身份在案中起较大作用的丁威被认定为从犯情况下，马莉莉更应认定为从犯，一审判决马莉莉、尹松林、姚鹏、丁虎量刑一致，显然量刑不当的理由。经查，丁威虽有出资，但在整个犯罪活动中作用较小，系从犯。马莉莉虽然前期没有出资，但其在该平台建立之初就参与商量，并且积极对外宣传，利用其人脉关系发展会员，导致大量被害人上当受骗，对于本案结果的发生起到了重要作用，应认定为主犯。一审法院根据马莉莉的犯罪事实和量刑情节，判处了法定量刑幅度内的最低刑罚，对其量刑并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人姚鹏、马莉莉及原审被告人尹松林、丁虎、丁威以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。一审判决对尹松林、马莉莉、丁威、丁虎的各量刑情节的认定正确，刑罚裁量适当，本院予以维持。一审判决对姚鹏各项量刑情节的认定正确，鉴于二审中有新的悔罪表现，结合其有自首情节，对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持重庆市石柱土家族自治县人民法院（2020）渝0240刑初149号刑事判决第一、二、四、五、七项，即“被告人尹松林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元”；“被告人丁虎犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元”；“被告人马莉莉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元”；“被告人丁威犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元”；“扣押在案的作案工具：iPhoneX手机一部（IMEI:354839092163487）、电脑硬盘二块、iPhoneX手机一部（串号：350720084406001）、苹果手机一部（IMEI：358730092463223、358730092511708）、苹果8手机一部（串号：353001094658649）、中国建设银行银行卡一张，由扣押机关予以没收”。二、撤销重庆市石柱土家族自治县人民法院（2020）渝0240刑初149号刑事判决第三、六项，即“被告人姚鹏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元”；“责令被告人尹松林、丁虎、姚鹏、马莉莉、丁威退赔被害人吴某损失人民币一千九百七十九元、郑某损失人民币一万一千七百四十二元”。三、上诉人姚鹏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年8月1日至2023年7月31日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人姚鹏退缴的一万三千七百二十一元返还给被害人吴某人民币一千九百七十九元、郑某损失人民币一万一千七百四十二元。本判决为终审判决。审 判 长  侯 迅审 判 员  段成一审 判 员  万永福二〇二一年三月二十六日法官助理  印 聪书 记 员  陈桂华