浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙06民终427号上诉人（原审被告）：徐建芳，女，1967年7月24日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：余燕红，浙江聚腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东良，浙江聚腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严鲁飚，男，1992年1月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。原审被告：杨红，女，1986年6月25日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：郭钢军，浙江乾盛律师事务所律师。原审被告：徐烨昌，男，1993年6月22日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。上诉人徐建芳因与被上诉人严鲁飚、原审被告杨红、徐烨昌买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回严鲁飚的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院在未追加徐建芳为被告的情况下，组织其他各方到严鲁飚所指定的现场进行勘验，且在庭审中也并未将勘验笔录进行宣读，剥夺了徐建芳的诉讼权利，程序违法，应当发回重审。本案中，严鲁飚一开始并未将徐建芳列为被告，第一次庭审后，原审法院组织严鲁飚、杨红和徐烨昌进行现场勘验并制作了勘验笔录。之后，原审法院正式通知徐建芳参加本案诉讼，但之后法院再未组织包括徐建芳在内的人员再次进行现场勘验，此前的现场勘验笔录也未在之后的庭审中进行宣读，也并未进行质证，违反了我国民事诉讼法第六十三条、第六十八条、第一百三十八条的规定，程序严重违法，应当发回重审。二、一审法院判决依据的《鉴定报告》本身内容存在问题，徐建芳及杨红均在庭上提出异议，但法院却并未通知鉴定人出庭作证，违反了我国民事诉讼法第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，从而导致本案事实认定错误，依法应当发回重审或者依法改判。三、《鉴定报告》无论是鉴定机构在程序上还是内容上都存在诸多问题，不应当作为判案依据。首先，无法确认鉴定机构所抽样鉴定的货物即为徐建芳所供应的货物。一审法院未封存货物，导致鉴定机构现场抽样鉴定的货物是否为法院所勘验的货物的一致性不能确认，鉴定机构进行现场抽样时，并未核对现场熔喷布的重量标识与发货及退货码单是否一致，只是数了一下有66袋，故无法确认鉴定机构所抽样的货物即为法院当时现场勘验的货物；原审法院、鉴定机构未对现场熔喷布进行称重，无法确认包装袋内熔喷布的重量是否与发货及退货码单一致；原审法院现场勘验后告知朱丽娜方未经法院准许不能改变存放位置，但鉴定机构进行现场抽样再次到达存放地点时，发现现场存放的货物明显位置改变。其次，鉴定机构在没有证据能证明所鉴定的货物之前的运输、存放环境的情况下，就作出存放环境不会导致其过滤效率下降太多的结论，本身并不严谨科学，仅仅是主观判断。同时，其表述也非常模糊。另外，对于存储环境对熔喷布的影响，对该论断也超出一审法院所委托鉴定的范围，直接导致我方所提对于造成过滤效率如此之低的因素鉴定未能获得法院准许。再次，该鉴定报告上案情摘要中写明“2020年4月16日，供货方告诉购买方熔喷布检测指标97，随后供货方将熔喷布直接运送至第三方指定地点”，此内容明显与本案实际情况不符，杨红在聊天记录中明确自己测出来是94点多，并未保证检测指97，鉴定报告明显偏向严鲁飚，内容有失公允。四、一审法院认为严鲁飚所提供的证据能高度盖然性证明所勘验或者鉴定的货物为徐建芳所供应，该事实认定错误。1.另案中，朱丽娜所提供的发货单和退货码单具体是从何而来，徐建芳均无从知晓，严鲁飚并没有码单交付给徐建芳。同时，从退货码单看，朱丽娜自称是从义乌市兰诺伞业有限公司退的货，但码单上抬头却是绍兴柯桥圣庭纺织品有限公司，明显主体不符。另外，当时交付的货物重量是1吨，而发货和退货码单上货物总重量却是1022.7KG，多交付22.7KG相当于白送13000元给对方。2.一审法院认为当时现场勘验时包装袋上的重量标识与微信聊天记录中发车视频中的货物高度一致，但当时的视频中总共最多只能辨认其中两处相似，且也只能是大致判断。同时，徐烨昌一方在现场勘验时发现包装袋上笔迹明显有多种笔迹，显然并不是与视频中显示的笔迹是一致的。3.一审法院认为重量标识与码单一致，但没有对于该货物进行称重，以核对货物是否与标识一致，当时法官是要称重的，但后来却没有做，且现场又没有封存，导致最终鉴定样品的不确定性。4.4月21日晚上22点，朱丽娜与严鲁飚的聊天记录中，朱丽娜发的检测单上面显示也并非30以下，聊天记录所反映的是当时朱丽娜方提出的过滤效率严重不符合标准的只有两卷，而非每卷都严重不符，这也与最终鉴定结论中每卷都极低的结果不相符，所检测的样品并非徐建芳所供应的货物。五、本案与朱丽娜诉严鲁飚买卖合同纠纷一案属于关联案件，另案中查明的案情直接影响本案的审理，徐建芳作为最终的责任方未能参与另案的审理，完全不清楚另案审理及事实认定，本案的证据的质证都不能在另一案件中加以反应，虽然严鲁飚提交了另案的证据材料，但对于部分材料根本不能清楚辨认，更加无法进行质证，变相剥夺了徐建芳的权利，程序违法。严鲁飚辩称,一审法院认定事实清楚，徐建芳的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。杨红述称，本案买卖相对方是徐建芳与严鲁飚，杨红系业务员不应当承担责任，关于鉴定程序是否有不合理请二审法院审查，对鉴定报告的出具及现场勘验情况，确实存在这些问题。原审被告徐烨昌未作陈述。严鲁飚向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除严鲁飚与徐建芳、杨红、徐烨昌之间的买卖合同关系；2.徐建芳、杨红、徐烨昌在10日内派员取回一吨熔喷布；3.徐建芳、杨红、徐烨昌返还货款57万元，并支付该款自2020年6月1日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；4.徐建芳、杨红、徐烨昌支付（2020）浙0602民初4155号案件中严鲁飚承担的诉讼费用（暂定9500元）。一审法院认定事实：严鲁飚于2020年4月16日凌晨向徐烨昌账户转账60万元。同日，该账户向严鲁飚转账3万元。4月17日，徐建芳联系案外人刘刚（货车司机）从徐建芳处装上案涉货物后按严鲁飚的要求运往福建省晋江市，途中货车司机刘刚经指示后变更运输目的地并最终于同日将货物运至义乌市兰诺伞业有限公司（收货人为金金光）。该批货物系严鲁飚从徐建芳处购买后转卖给案外人朱丽娜，朱丽娜最终又转卖给义乌市兰诺伞业有限公司。4月21日，因质量问题，义乌市兰诺伞业有限公司将该批货物退还给朱丽娜，存放于绍兴柯桥国际物流城中心2幢51号仓库二楼。同日，朱丽娜通过微信向严鲁飚提出质量异议。同日，严鲁飚向杨红提出质量异议。6月4日，朱丽娜遂以买卖合同为由向该院起诉严鲁飚，案号为（2020）浙0602民初4155号，要求本案严鲁飚返还相应货款57万元。严鲁飚与杨红的微信聊天记录摘抄如下：2020年4月15日，严鲁飚“你样品视频能告诉我一个嘛，客户说要看下”，杨红“可以的，现在拍，当场给你拍，99的”，杨红将几个样品视频发送给严鲁飚后，严鲁飚“我等会客户可能会过来，等会到了你们谈，我报了60，货好今天可以定金”，杨红“好”，严鲁飚“你好，他们应该七点到”，杨红“99的有人拿走了，只能给你品质样”，杨红将99的品质样图片发送给严鲁飚，严鲁飚“等会七点钟你能来来一下，跟客户谈一下，他也是绍兴本地的，比较有诚意的”，杨红“我一会把品质样给你们拿来，你们自己看吧”……严鲁飚“你们这个是中国石油兰州石化吗，发给我一下，我给我朋友看一下”，杨红将印有“中石化Ｎ95”规格的熔喷布标签发给严鲁飚，杨红“每一卷的上面都会有这个标签，虽然上面写的是Ｎ95,可是这个是99，不是Ｎ95，因为如果写成99，会被查的嘛，图已经发你了，上面都会有这种标签的，不是95的，就是99的……相信就要，不相信没关系的，我们这边要的人还是很多的，东西不好的话是可以退的，我们是可以给别人的……我这边95的有测试报告的，明天柯桥有一吨59万，这就是有报告和没报告的区别，这个目前还在，到时候有没有不知道了，明天一早想看可以来看，别人定的2吨”……严鲁飚“95也是中石化的嘛”，杨红“不是”，严鲁飚“价格多少，明天白天有货吗”，杨红“大厂出来的，有测试报告的59万”，严鲁飚“能优惠点吗”，杨红“你刚拿走的95。绍兴现货1吨没有测试报告45万1吨”，严鲁飚“感觉99差不多了”，杨红“95有测试报告现在就是这个价格”，严鲁飚“明日有没有你说有报告的”，杨红“什么明日。明天95有测试报告是59万一吨。我给你58.5好了，最低了，不然没有了，我朋友的货（杨红将效率数据标签发给严鲁飚，系列效率指标显示为96以上），这是测试出来的”，严鲁飚“明天什么时候到货”，杨红“95的柯桥这个现货啊”，严鲁飚“有检查报告的？就是59Ｗ一吨的这个？”，杨红“是的呀，95就剩下500ＫＧ了（杨红将检验检测报告附页发送给严鲁飚），看到回复”，严鲁飚“95有报告的要明天下午了！”，杨红“6228480372656511212熊辉燕，要的话转这里，下午来提货，上午没空，半吨出掉了，还有半吨,这个95每卷都有这个测试报告的”……严鲁飚“那你明天早上联系我”，杨红“99的明天早上可以看，有一吨我大姐说可以匀出来，谁要打钱留货”，严鲁飚“早上嘛”，杨红“99明天一早想退货，晚上现在都得打”，严鲁飚“好的”，杨红“我转你账号，方便随时打”，严鲁飚“明天早上有一吨现货，是这个嘛？是这个意思嘛？你发我卡号”，杨红“好，是的，你不是说匀给你一吨吗，我大姐同意先给你一吨，6228480379062631773农行柯桥支行徐烨昌”，严鲁飚“你卡号先发我”，杨红“发你了呀，转这里，我大姐这边的，她安排收款，闽商大厦后面的电商园仓库提货”……严鲁飚“好了，你睡了没”，杨红“在，好了什么，99现货，明天一吨，被我闺蜜要走了”，严鲁飚“额，钱在我卡里了，大姐，在嫖我吗，我怎么和客户说”，杨红“不是啊，你等等，给，你先打全款的，就给谁，她还有余款没打齐”，严鲁飚“那确定好了，我打你”……杨红“好了，明晚的三吨发货，后天一早到货，或者直接发客户”，严鲁飚“可以，直接发客户”,严鲁飚“我打你一吨现在，别的他在核算”，杨红“嗯，6228480379062631773农行柯桥支行徐烨昌，备注不要写熔喷，你截图给我就行，我告诉大姐”，严鲁飚发送转账60万元的截图。4月16日，严鲁飚“明天把那个一吨货直接送到上海去”，杨红“可以的，你如果要送上海，我现在就要安排，现在把地址给我，如果你没有要求送上海，那我要安排全部送到柯桥来的，地址赶紧给我，那边直接发货，说不定半夜就到上海了，下午三点之前你一定要给我地址的，他们苏州那边安排发货的，不然全部发到绍兴来了”，严鲁飚“福建省晋江市罗山街道苏内溪东路144号，曾永坑，联系电话159××××9139，10吨”，杨红“什么10吨”，严鲁飚“那个10吨发错了，就是这个地址，你看能不能送，这个就是发上海那个，他的厂在福建，你问问你能不能发到福建去，昨天打你的60万那个”，杨红“福建省晋江市罗山街道苏内溪东路144号，曾永坑，联系电话159××××9139，99一吨发这里是吧”，严鲁飚“是的是的”，杨红“可以发呀，发到中国的哪个地方都可以，只是运费要自理”……严鲁飚“你Ｎ95的照片发我一下，中石化可以确认吗？”，杨红“这个是中石化的呀，只是我们测试出来是这样，要的话，晚上一吨留着”，严鲁飚“上次为什么检查出来99的”，杨红“工厂测出来就是97以上，你这个确定下要不要给你便宜3万”，严鲁飚“稍微等一下，我现在要去客户那边，我当面和他说一下”，杨红“绍兴市越城区皋埠镇樊粘线上蒋村村委好全货运站3楼绍兴可飞家纺有限公司，联系人冯华明139××××4118、186××××2283，这个仓库主管，你去看吧”……严鲁飚“那个福建的确定继续发货，我协商好了”，杨红“好，退你三万，ＯＫ，卡号发我，你发我，福建省晋江市罗山街道苏内溪东路144号，曾永坑，联系电话159××××9139，95正规一吨发这里，确定了，发物流可以吗”，严鲁飚“确定标准97以上？中石化？我和客户是这么说清楚的”，杨红“我们自己测出来是94多”，严鲁飚“哦，差别好多，发了吧，中石化标签总在的吧”，杨红“嗯，给你便宜三万，我不想坑人，不然不会跟你直说（杨红将Ｎ95标签发给严鲁飚），这个标签”，严鲁飚“嗯，好的，记得发货”……严鲁飚“忘记和你说一件事，发货视频和车牌拍一下，你让货车司机搞定下”，杨红“可以”。4月17日，杨红“司机现在在开车，他说等一下，他一会到服务区拍给你车牌什么的，好吧，他昨天装车的时候来不及，忘记拍了”……（杨红将货车路上视频发给严鲁飚，车牌号为浙ＤＹ××××）“刘师傅158××××1461，现在走了”。4月21日，（案外人朱丽娜对严鲁飚“老大，你的一吨熔喷布有点问题啊，检测不达标，而且两卷熔喷品质差距大，应该不是中石化，你落实下，现在客户把他退回我仓库了”）严鲁飚“完蛋了，检测出来只有70多，主要这也太离谱了，你大姐卖的什么到底是什么货”，杨红“确实95的，唉”，严鲁飚“95检测出来怎么只有70多，我被骂死了，你问问怎么办，客户那边在等我”，杨红“我问问”，严鲁飚“我那天也实话实说的和客户，我说99可能到不了，那次你说你们检测出来有95-97左右我就和他说这个了，主要客户拿你们的货去做检测报告了，我也是服了”，杨红“我在问她，她没回应我”，严鲁飚“嗯，那你让她处理下，不然这个也很难处理”……杨红“到时候找大姐吧，是她的东西，真的无语”。4月25日，严鲁飚“我客户说直接找大姐，名字发我下，办公地址，我们两个就没事了”，杨红“绍兴市柯桥区湖东路中国轻纺城跨境电商产业园15幢104，徐姐137××××4261，徐嘉序”。严鲁飚与案外人刘刚的微信聊天记录摘抄如下：5月13日，严鲁飚发送徐建芳和杨红的照片给刘刚“刘师傅4月17号那天发的一吨货，是哪一个人你还记得吗？你有没有留手机号”，刘刚“号码没有，上面这个女的（徐建芳）有点印象，底下这个（杨红）应该是拍照的，不知道是不是他，我看有一个人录一个小视频，没什么印象了”……刘刚“那天装货的时候我们是倒的车，从一个大货车倒下来的，好像是那个女的（徐建芳），她在抄码单”，严鲁飚“就是年龄大的戴眼镜这个那天从另一辆车上卸货，然后装你车上的时候抄码单，年轻的在拍视频发车”，刘刚“是的，是这么个情况”。诉讼中，经该院委托鉴定，杭州标质技术检测有限公司出具（2020）杭标质鉴字第115号《鉴定报告》1份，鉴定意见为：案涉熔喷布的过滤效率指标均低于35%，且未达到GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》标准的最低要求。本次鉴定产生鉴定服务费85000元。另，徐建芳向该院出具《情况说明》1份，认可杨红系其业务员，案涉交易相对方为其本人，徐烨昌系其女婿，徐烨昌从未参与本案交易，因其不会操作网银故借用徐烨昌的银行账户进行操作。一审法院认为，本案系买卖合同关系纠纷，争议焦点为买卖合同关系出卖人的认定。对此，杨红已在微信聊天记录中告知严鲁飚货物系其大姐（徐建芳）所有，徐建芳出具《情况说明》认可杨红是其业务员，司机刘刚亦认可案涉货物是从徐建芳处发出，且严鲁飚及徐烨昌、徐建芳均认可案涉货款的支付及退款均是由徐建芳借用徐烨昌的银行账户进行操作，在案涉纠纷产生后，严鲁飚也曾与徐建芳协商解决退货问题，故本案买卖合同关系的出卖人应认定为徐建芳。严鲁飚关于出卖人为杨红和徐烨昌的意见，缺乏相应依据，该院不予采纳。根据合同法第九十四条规定，当事人有违约行为致使不能实现合同目的，当事人依法可以解除合同。现徐建芳销售给严鲁飚的熔喷布经委托鉴定过滤效率指标远远低于杨红承诺的97、95亦或94，且未达到GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》标准的最低要求，徐建芳已构成违约，严鲁飚不能实现合同目的，故对严鲁飚要求解除案涉买卖合同关系的诉请，该院予以支持。关于解除时间，合同法第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除，故该院确定徐建芳收到该院寄送的起诉状副本等相关材料的时间即2020年12月1日为合同解除日。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，严鲁飚可要求恢复原状，故对严鲁飚要求徐建芳返还已支付的货款57万元的诉请，该院予以支持。严鲁飚主张的利息损失，于法有据，该院自合同解除之日起的次日予以支持。同时，严鲁飚应将案涉货物返还给徐建芳，因徐建芳不同意退货，故该院判决由徐建芳自行提取上述货物，超出指定期限未提取货物的，货物毁损、灭失的风险，由徐建芳自行承担。严鲁飚主张的其在该院（2020）浙0602民初4155号案件中需支付的诉讼费用，与本案无直接因果关系，该院不予支持。另，因杨红、徐烨昌并非买卖合同关系的出卖人，故对杨红、徐烨昌的诉请，该院不予支持。该院对徐建芳的抗辩意见统一评判如下：1.因徐建芳认可杨红系其业务员，故杨红销售案涉货物的行为系职务行为，相应法律后果应由徐建芳承担，故对徐建芳关于其未就案涉货物的品牌和过滤标准对杨红作出指示的意见，该院不予采纳；2.徐建芳辩称严鲁飚未将案涉货物的瑕疵情况告知案外人朱丽娜，与事实不符，该院不予采纳；3.双方并未约定质量异议期，且从严鲁飚收到货物到协商退货仅四天时间，徐建芳称超过质量异议期于法无据，该院不予采纳；4.徐建芳还辩称严鲁飚及案外人未合理保存案涉货物，自身存在过错，缺乏事实依据，该院不予采纳。另，徐建芳申请对案涉熔喷布的过滤效率低于标准的成因或者朱丽娜对案涉熔喷布的保存方式是否会导致过滤效率降低进行鉴定，因该鉴定申请缺乏必要性和合理性，故该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条和第九十七条之规定，判决：一、严鲁飚与徐建芳之间的买卖合同关系自2020年12月1日起解除；二、徐建芳应返还给严鲁飚货款57万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿自2020年12月2日起至款项付清之日止的利息损失，于判决生效之日起十日内履行；三、严鲁飚应将案涉66袋熔喷布返还给徐建芳，自判决生效后，由徐建芳于该院（2020）浙0602民初4155号案件第二项判决履行完毕（朱丽娜将案涉66袋熔喷布返还给严鲁飚后，由严鲁飚负责通知徐建芳）之日起十日内自行到严鲁飚指定的地点（绍兴柯桥国际物流城中心2幢51号仓库二楼）提取案涉66袋熔喷布；四、驳回严鲁飚的其他诉讼请求。二审期间，徐建芳向本院提交一审法院现场勘验熔喷布包装袋照片一组，证明一审法院现场勘验时所谓熔喷布包装袋上标识的数字存在多种笔迹，明显并非同一批货物，不能以该包装袋上的数字来推定货物是徐建芳所供应。严鲁飚质证认为不能达到徐建芳的证明目的，杨红质证认为对照片无异议。本院认证认为徐建芳认可其提供的熔喷布包装方式与照片一致，且该照片外观特征与微信聊天记录中发车视频中的熔喷布外观高度一致，严鲁飚也在第一时间提出质量异议，徐建芳的证明目的不能成立，本院不予采信。严鲁飚、杨红、徐烨昌未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、一审法院程序是否不当，主要涉及现场勘验及司法鉴定问题；二、本案一审法院现场勘验、鉴定的货物是否为徐建芳所供应。关于争议焦点一。对于现场勘验，徐建芳虽然是在一审勘验后追加为被告参加诉讼，但其委托的代理人已实际参与现场勘验，且在接受徐建芳委托后也未申请重新勘验，故一审法院现场勘验并未实际剥夺徐建芳的权利。对于鉴定报告，徐建芳虽然提出了异议，但并未申请鉴定人出庭作证，本案中无需通知鉴定人出庭作证。关于争议及焦点二。首先，对于徐建芳提出的一审未称重及贴封条等问题，严鲁飚在二审庭询中已解释因当时没有找到秤及过道上面有卫生间等原因，虽然因客观原因导致一审法院在现场勘验时未能考虑全部细节问题，但一审法院已明确告知案外人朱丽娜必须妥善保管案涉货物及未经法院准许不得擅自拆封货物、改变存放位置或调换袋内货物，徐建芳也未能提供证据证明鉴定对象可能被调换或包装袋未密封或被恶意打开的情形，可以认定法院现场勘验的熔喷布即为司法鉴定的熔喷布。其次，一审现场勘验的熔喷布的重量标识与该院（2020）浙0602民初4155号案件中的发货及退货码单完全一致，同时包装、密封方式、重量标识等外观特征与微信聊天记录中发车视频中的货物高度一致。再次，从微信聊天记录看，杨红开始表示熔喷布的标准是中石化97，后在严鲁飚的追问下表示自己测出来是94多所以便宜三万元。严鲁飚在朱丽娜反映过滤效率指标严重不达标后第一时间就向杨红作了反馈，杨红并未及时回应。在二审庭询中，徐建芳表示其是中间商，也不能提供其进货熔喷布质量符合标准的证据材料。最后，对于严鲁飚与朱丽娜聊天记录中的检测单中的数据与鉴定结论不一样的问题，严鲁飚已解释客户自己检测与专业机构检测存在差异，而且鉴定结论中的检测及客户检测均为抽样检测，存在差异也是正常现象。综上，一审法院认定现场勘验、鉴定的货物是系徐建芳所供应并无不当。另外，虽然本案与朱丽娜诉严鲁飚买卖合同纠纷一案属于关联案件，但两案当事人并不相同，两案分别审理并无不当。综上，徐建芳的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9596元，由上诉人徐建芳负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二一年三月十日书记员  冯 莹45