浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙01刑终32号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁密，女，1995年5月26日出生，汉族，湖北省崇阳县人，大专文化程度，务工，户籍所在地崇阳县路口镇××号。因本案于2019年4月26日被刑事拘留（未关押），同日被取保候审，2020年4月26日再次被取保候审，同年11月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人杨桂全，浙江凯旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡桂，女，1997年10月1日出生，汉族，湖北省武穴市人，大专文化程度，务工，户籍所在地武穴市。因本案于2019年4月27日被刑事拘留（未关押），同日被取保候审，2020年4月27日再次被取保候审，同年11月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人刘雪婷，浙江凯旺律师事务所律师。 原审被告人李园园，女，1994年10月28日出生，汉族，湖北省孝昌县人，大专文化程度，务工，户籍所在地孝昌县。因本案于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2020年5月24日再次被取保候审，同年11月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人俞慧，女，1997年12月2日出生，朝鲜族，吉林省辉南县人，大学文化程度，务工，户籍所在地辉南县。因本案于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2020年6月6日再次被取保候审，同年11月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人胡登科，男，1998年7月17日出生，汉族，湖北省随县人，高中文化程度，务工，户籍所在地随县。因本案于2019年4月23日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2020年4月27日再次被取保候审，同年11月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人尤星，男，1995年12月6日出生，汉族，湖北省丹江口市人，大专文化程度，务工，户籍所在地丹江口市均州路办事处××号。因本案于2019年4月23日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2020年4月27日再次被取保候审，同年11月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人罗杰龙，浙江海泰律师事务所律师。 原审被告人祝颖龄，女，1993年1月11日出生，汉族，湖北省红安县人，大专文化程度，务工，户籍所在地红安县。因本案于2019年4月26日被刑事拘留（未关押），同日被取保候审，2020年4月26日再次被取保候审。 原审被告人伍柳，女，1995年3月9日出生，汉族，湖北省公安县人，大专文化程度，务工，户籍所在地公安县。因本案于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2020年5月23日再次被取保候审。 原审被告人胡蕃林，男，1996年4月24日出生，汉族，湖北省鄂州市人，初中文化程度，务工，户籍所在地鄂州市梁子湖区。因本案于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2020年5月24日再次被取保候审。 原审被告人秦博文，男，1996年4月24日出生，汉族，湖北省老河口市人，大学文化程度，务工，户籍所在地老河口市。因本案于2019年4月27日被刑事拘留（未关押），同日被取保候审，2020年4月27日再次被取保候审。 原审被告人刘畅，男，1996年3月15日出生，汉族，湖北省仙桃市人，高中文化程度，务工，户籍所在地仙桃市。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2020年4月27日再次被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人李园园、俞慧、胡登科、尤星、丁密、蔡桂、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅及柏星犯诈骗罪一案，于2020年12月11日裁定对柏星中止审理，于同年12月18日作出（2019）浙0110刑初1080号刑事判决。原审被告人丁密、蔡桂不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2017年5月左右，张勋（已判刑）在湖北省武汉市洪山区××路××号××大厦××楼××楼××开设了武汉跃安迈恒科技有限公司（以下简称跃安迈恒公司），后又于2018年5月伙同他人在该联合国际大厦10楼开设武汉楚犇资产管理有限公司（以下简称楚犇公司），组织、招聘金恢作、代璐璐、金旗（均已判刑）及被告人李园园、俞慧、胡登科、尤星、丁密、蔡桂、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅及柏星等人，形成了犯罪集团，以免费办理高额信用卡为诱饵骗取被害人钱款。具体诈骗方式为：业务员冒充付临门、中汇等支付公司的员工，通过拨打被害人电话、添加被害人微信等方式，向被害人谎称交纳人民币998元（以下币种同）、1996元等数额不等的押金，以ＰＯＳ机背面的银联编码作为担保，可以办理5万元至30万元不等的高额信用卡，并承诺使用ＰＯＳ机刷卡消费满一定金额后可以退还全部押金。该犯罪集团还通过伪造中汇支付、付临门公司等的营业执照及银行审核通过资料、使用虚假姓名、发布客户成功办理高额信用卡的虚假信息等手段骗取被害人信任。被害人信以为真后，业务员便诱导被害人通过微信或者支付宝转账等方式支付钱款。在向被害人邮寄ＰＯＳ机后，业务员就让被害人与售后联系，让售后对被害人办理高额信用卡或退还押金的要求或编造各种理由拖延，或置之不理；其间，为部分被害人办理了退款。其中，从被害人王某1等人处骗得11万余元。 2017年7月至2018年5月左右，被告人李园园担任主管、业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额100余万元。 2017年7月至2018年9月，被告人俞慧担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额38万元左右。 2017年9月至2018年10月，被告人胡登科担任业务员单独或伙同他人参与实施诈骗，涉及诈骗金额21万元左右。 2017年8月至2018年7月，被告人尤星担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额20万元左右。 2018年5月至同年10月，被告人丁密担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额20万元左右。 2017年7月至2018年8月，被告人蔡桂担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额18万元左右。 2018年7月至同年12月，被告人祝颖龄担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额12万元左右。 2018年7月至同年9月，被告人伍柳担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额6万元左右。 2018年8月至同年11月，被告人胡蕃林担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额6万元左右。 2018年6月至同年10月，被告人秦博文担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额6万元左右。 2018年6月至同年10月，被告人刘畅担任业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额5万元左右。 案发后，被告人丁密、蔡桂、祝颖龄、秦博文分别经民警电话通知到案，归案后如实供述了自己的主要罪行。 原审法院审理期间，部分被告人及同案人员或其亲属退出违法所得，其中本案被告人李园园、俞慧、尤星、丁密、蔡桂、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅退出违法所得共计222500元。 被告人胡登科检举他人犯罪，尚未能查证属实。 原审以诈骗罪，分别判处被告人李园园有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万五千元，判处被告人俞慧有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万五千元，判处被告人胡登科、尤星各有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，判处被告人丁密有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元，判处被告人蔡桂有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，判处被告人祝颖龄有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元，判处被告人伍柳有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，判处被告人胡蕃林有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，判处被告人秦博文、刘畅各有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。并判令暂存于原审法院的被告人李园园、俞慧、尤星、丁密、蔡桂、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅的违法所得共计人民币二十二万二千五百元，予以追缴，其中部分钱款发还被害人王某1等人，其余违法所得，发还相关被害人；责令被告人李园园、俞慧、胡登科、尤星、丁密、蔡桂、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅在各自涉案金额范围内与同案人员共同退赔其余违法所得，发还相关被害人。 上诉人丁密上诉称，其工作时间较短，案发前已经离职，获利较少，且已退出部分违法所得，符合缓刑适用条件，原判虽已认定其系从犯、自首，考虑其退赃等情节从轻处罚，但量刑仍过重，请求从轻改判并适用缓刑。 其辩护人提出，应当以物流单为依据认定丁密的犯罪数额为18万余元，丁密在案发前已主动离职，属于犯罪中止，综合考虑其退赃、自首等情节，原判量刑偏重，请求查清事实，从轻改判并适用缓刑。 上诉人蔡桂上诉称，其系初犯，主观恶性不大，为减轻家庭经济压力、经同学介绍到涉案公司上班，参与犯罪期间还是在校学生，曾多次提出离职但金恢作以各种理由劝说或威胁，毕业后主动离职，实际获利少且已全部退出，又具有自首情节，原判量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑。 其辩护人提出了基本相同的辩护意见，且提出应认定蔡桂为犯罪中止，请求从轻改判并适用缓刑。 原审被告人尤星的辩护人提出尤星在2017年12月底才知道公司从事的业务是诈骗，此前并无诈骗故意，2017年的涉案金额不应计入其诈骗数额，且尤星系刚大学毕业的学生，应当从宽处理，案发前主动停止犯罪，在公安阶段签了认罪认罚承诺书，家庭困难，对其宣告缓刑完全符合法律规定，综上，请求对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人丁密、蔡桂、原审被告人李园园、俞慧、胡登科、尤星、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅诈骗的事实，有被害人刘某、郭某、杨某1、王某1、周某、柯某、罗某1、孙某、马某、丁某、李某1、卢某、何某、杨某2、温某、张某、龚某、倪某、李某2、揭某、姚某、王某2、颜某、吴某、文某、夏某、徐某、王某3、罗某2、孟某、杨某3、艾某、努尔曼古丽？奥布力、张立明、张丰、王君凯、代喜峰、董洪方、赵尤丽、张明、陆黄平、廖芯、贺静、赵新中、罗亚、王朝华、马莹、李灵康、关飞珍、李小勇、卫星宏、何瑞祺、杨超等人的陈述、接收证据清单、调取清单、聊天记录、转账记录、转账截图、微信截图、说明、身份证、照片、清单等，同案犯金恢作、代璐璐、金旗、胡凡兵、同案人员柏星、钱伍新、渠瑞、万琪、熊雅婷、程晓婷、佘乾宗、张敏的供述，辨认笔录及照片，扣押清单及照片、电子勘验检查笔录、光盘、统计表、物流单、工资表、业绩表、业务员提成表、名册、交易明细、转账记录、转账凭证、截图、话术等，法院票据，同案犯刑事判决书，公安机关出具的抓获、破案经过、到案经过、查获经过、说明、证明，情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人丁密、蔡桂、原审被告人李园园、俞慧、胡登科、尤星、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 另查明，本院审理期间，上诉人丁密的家属代为退出违法所得2万元。 关于上诉人丁密、原审被告人尤星的辩护人对犯罪数额所提辩护意见，经查，（1）上诉人丁密、蔡桂、原审被告人李园园、胡登科、尤星、伍柳、胡蕃林、秦博文及同案人员程晓婷、佘乾宗等人的供述可相互印证，证实本案中存在让被害人追加支付押金但不再邮寄POS机的情况，工资单、业绩表反映的情况属实，而根据物流单计算的单数与实际情况不符，因此原判认定的犯罪数额正确，故上诉人丁密的辩护人提出应当以物流单为依据认定其诈骗数额为18万余元的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）原审被告人尤星对原判认定的犯罪数额并无异议，且供认其向被害人隐瞒公司真实名称、地址，在微信中发送虚假的成功办卡截图、聊天记录，有客户向其反映信用卡办不下来或额度很低，且售后根本不管的情况，和其他业务员讨论后其认识到公司实际没有能力办理高额度的信用卡的事实，有上诉人丁密、蔡桂及各原审被告人的供述予以印证，且原审被告人伍柳、胡蕃林、刘畅及同案人员柏星、钱伍新、渠瑞、万琪、程晓婷、佘乾宗等均供称，入职一个月左右或成功开了几单后就发现公司业务可能涉嫌诈骗，辩护人提出原审被告人尤星在2017年年底之前不知道公司业务是诈骗的依据不足，据此提出应当扣除2017年所涉相关犯罪数额的辩护理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人丁密、蔡桂及原审被告人李园园、俞慧、胡登科、尤星、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人李园园的诈骗数额特别巨大，其余被告人的诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。同案犯张勋、金恢作等人伙同本案各被告人为共同实施诈骗犯罪而组成犯罪集团，上诉人丁密、蔡桂及各原审被告人在各自参与的共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，且上诉人丁密、蔡桂、原审被告人祝颖龄、秦博文有自首情节，原审被告人李园园、俞慧、胡登科、尤星、伍柳、胡蕃林、刘畅如实供述自己的罪行，依法分别予以从轻、减轻处罚。上诉人丁密、蔡桂及原审被告人李园园、俞慧、尤星、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅退出全部或部分违法所得，酌情予以从轻处罚。关于二上诉人及各辩护人针对量刑所提诉辩意见，经查，（1）上诉人丁密、蔡桂所涉诈骗犯罪均已既遂，辩护人以二上诉人案发前已离职为由提出应当认定为犯罪中止的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。（2）原判根据上诉人丁密、原审被告人尤星各自的犯罪数额、参与犯罪的时间，综合考量二人系从犯、案发前已离职且已退出部分违法所得，及上诉人丁密自首、原审被告人尤星如实供述等情节，对二人分别所处量刑适当；鉴于本院审理期间，上诉人丁密的家属继续代为退出违法所得2万元，可在原判确定的量刑基础上予以从轻处罚，故对上诉人丁密及其辩护人所提从轻改判的请求，本院予以支持；而根据二人的犯罪事实和情节，尚不符合适用缓刑的条件，故对所提适用缓刑的请求，本院不予支持。（3）根据上诉人蔡桂的犯罪事实、性质，综合考虑其系从犯，具有自首、退出全部违法所得等情节，以及其系在学校实习期间参与犯罪，案发前主动辞职等情况，原判对其所处量刑适当，且依法可适用缓刑，故对上诉人蔡桂及其辩护人所提适用缓刑的请求，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110刑初1080号刑事判决主文第一项至第四项、第七项至第十三项对被告人李园园、俞慧、胡登科、尤星、祝颖龄、伍柳、胡蕃林、秦博文、刘畅的定罪、量刑及退赔部分，第五项、第六项对上诉人丁密、蔡桂的定罪和所处罚金部分； 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110刑初1080号刑事判决主文第五项、第六项对被告人丁密、蔡桂的主刑量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）丁密犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年11月16日起至2023年5月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、上诉人（原审被告人）蔡桂犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  蒋璐如 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二一年三月十日 书记员  徐伟曦