江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终123号上诉人（原审原告）：黄星，男，汉族，1966年2月2日生，住赣州市崇义县。委托代理人：崔庆日，北京京坤律师事务所律师。委托代理人：陈光，北京京坤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局，住所地：赣州经济技术开发区金岭西路164号。法定代表人：谢建忠，局长。出庭负责人：李明金，该分局副局长。委托代理人：张明，江西公仁律师事务所律师。委托代理人：赖艳，江西公仁律师事务所律师。上诉人黄星因责令限期拆除一案，不服赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初371号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2007年，原告未获用地、建设规划审批在赣州下坝组建有占地面积约645.32平方米的砖混厂房。2015年，赣州铜鑫旺矿产品有限公司（法定代表人为原告黄星）取得了《临时用地审批表》，用地地点为南康区唐江镇横江村，用地面积为6000平方米，有效期限为2016年1月11日至2018年1月11日。2020年8月11日，因原告未取得建设工程规划许可证擅自在上述地址建设，被告向原告作出并送达《调查（约谈）通知书》。2020年8月17日，被告对原告进行询问并制作询问笔录。2020年8月21日，被告向原告作出赣市行限告字［2020］ＫＪＣ018号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，责令原告三日内自行拆除位于赣州占地面积645.32平方米、建筑面积645.32平方米、砖混、砖木结构1层房屋。2020年8月26日，被告向原告作出赣市行限拆字［2020］ＫＪＣ018号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令原告三日内自行拆除上述厂房，逾期不拆除的，将依法强制拆除，并告知原告享有行政复议和行政诉讼的权利。原告不服，提起行政诉讼。原审法院认为，原告主张其建筑是2007年招商引资进入经开区唐江镇横江村，但原告未就其用地提供合法审批手续，仅提供2015年的《临时用地审批表》，且原告在庭审中提出案涉房屋不在2015年审批的6000平方米范围内，但原告未就该被拆除房屋的合法用地提供证据，被告在查明原告的房屋未经合法审批后即对原告进行了调查询问并制作笔录，并向原告作出并送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》依法告知原告享有的陈述申辩权后，于2020年8月26日向原告作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》，该决定书认定事实清楚，证据确凿，使用法律、法规正确，程序合法。原告的诉请于法无据，对其诉请应予驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告黄星的诉讼请求。本案的诉讼费50元，由原告黄星承担。上诉人黄星向本院提起上诉，要求：1.撒销赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初371号行政判决书，撤销被上诉人2020年8月26日赣市行限拆字［2020］ＫＪＣ018号《责令限期拆除违法建筑决定书》；2.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、被上诉人《责令限期拆除决定》针对的拆除对象认定错误，该限拆决定及一审判决应予撤销。上诉人在庭审中清楚表明，案涉被拆除房屋根本不在2015年审批的6000平方米范围内，被上诉人《责令限期拆除决定》的作出对象错误，一审法院认为：“原告在庭审中提出案涉房屋不在2015年审批的6000平方米范围内，但原告未就该被拆除房屋的合法用地提供证据”，对此，需明确指出的是：一审法院此处的举证配置明显不合法，本案中理应由被上诉人就其责令限期拆除对象没有错误等其具体行政行为的合法性承担举证责任，而不能强行举证责任倒置，让上诉人举证。同时，是否有合法用地手续和作出打击对象明显错误的《限拆决定》是否应撤销间也没有关联。因此，一审法院在重大事实上认定不清，该《限拆决定》及一审判决均应撤销。二、一审法院忽视了案涉《责令限拆决定》严重违反法定程序、剥夺当事人听证权的重要事实，属严重审理错误，理应予以撤销。最高人民法院（2019）最高法行申3615号行政裁定已经明确将《责令限期拆除决定》性质认定为行政处罚，因此，被上诉人作出该限拆决定当然不能违背我国《行政处罚法》的规定。我国《行政处罚法》第四十二条明文规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，既然上诉人在收到《责令限期拆除违法建筑事先告知书》当日就向被上诉人提出了听证申请，被上诉人就应当举行听证；庭审中被上诉人也认可上诉人提出了听证申请，但认为是否举行听证不影响关于违建的认定、故未举行听证；这样的抗辩和法律规定明显相悖，被上诉人故意剥夺上诉人的听证权，案渉《责令限期拆除决定》当然应予撤销，一审法院认为“该决定书使用法律、法规正确、程序合法”，这样的说法没有依据。三、被上诉人根本不具有作出案涉《责令限期拆除决定》的法定职权。根据我国《土地管理法》《城乡规划法》等法律法规的规定，在城市规划区，违法建筑认定的法定机关为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门；在乡村规划区，结合赣州市人民政府《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第四十三条之规定：“在赣州市主城区内集体土地上未取得建设工程规划许可证进行建设的，由所在区政府、区管委会依法处理。”本案中，无论从何种角度，被告都不具有认定案涉建筑系违建并责令限期拆除的法定权限，该《限拆决定》及一审判决均应撤销。被上诉人赣州市城市管理局赣州经济技术开发区分局答辩意见，一、上诉人未取得合法批建手续建设的涉案房屋属于违法建筑，依法应当限期拆除。我国从《城乡规划法》和《土地管理法》两个维度对发生在我国境内的所有建设行为进行规制，换言之要想某一建设行为合法，则必须同时取得用地许可和规划许可。本案中，从《临时用地审批表》载明的内容来看，《临时用地审批表》所载明的临时用地期限为两年，临时用地期限也仅是从2016年1月11日至2018年1月11日，批准面积也仅为6000平方米，同时审批表也明确载明临时用地期限到期后的复耕措施为厂房拆除并清理。而答辩人于2020年8月26日向上诉人下发《责令限期拆除违法建筑决定书》之时，《临时用地审批表》的临时用地期限早已届满，但上诉人却并未自行拆除涉案建筑，即上诉人继续使用涉案土地已经丧失了合法的权利基础。无论根据修订前的《中华人民共和国土地管理法》第五十七条、第八十条，还是修订后的《中华人民共和国土地管理法》第五十七条、第八十一条的规定，上诉人建设的涉案房屋均属于违法建筑。另外，如前所述，某一建设行为合法，除需取得用地审批手续外，还应取得规划审批手续。经调查核实，本案上诉人并未取得任何合法规划审批手续就建设了涉案建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，上诉人所建设的涉案房屋亦属于违法建筑。况且针对上诉人所建涉案房屋是否属于违法建筑的问题，赣州市章贡区人民法院作出的（2019）赣0702行初382号《行政判决书》及赣州市中级人民法院作出的（2020）赣07行终79号《行政判决书》均认定上诉人建设的涉案建筑属于违法建筑这一事实。二、答辩人作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》程序合法。答辩人作出《责令限期拆除违法建筑决定书》前，依法向赣州新能源汽车科技城管理处、横江村村民委员会等单位核实了上诉人建设房屋的批建情况，查实了临时用地审批情况，并于2020年8月11日向上诉人送达了《调查约谈通知书》，在对上诉人进行了询问的过程中，上诉人对没有取得建设工程规划许可证建房的事实也予以了认可。2020年8月21日，答辩人向上诉人作出并送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，履行事先告知义务；2020年8月26日，答辩人最终向上诉人作出并送达了《责令限期拆除违法建筑决定书》。因此，答辩人作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》符合法定程序。另外，如前所述，在人民法院生效判决已经确认上诉人涉案房屋属于违法建筑的情况下，涉案的《责令限期拆除违法建筑决定书》本质上属于重申了人民法院对上诉人涉案房屋属于违法建筑的认定。换言之，答辩人未举行听证会并不会对上诉人涉案房屋属于违法建筑的认定造成任何实质性的影响。三、答辩人具有作出案涉《责令限期拆除违法建筑决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、《江西省人民政府关于同意赣州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（赣府字[2010]74号）的规定，答辩人对未取得建设工程规划许可证建设的房屋具有作出《责令限期拆除违法建筑决定书》的法定职权。上诉人认为，根据《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第四十三条的规定，在集体土地上未取得建设工程规划许可证进行建设的，由所在的区政府、管委会依法处理，由此得出答辩人不具有作出案涉《责令限期拆除违法建筑决定书》法定职权的结论。答辩人认为，《中华人民共和国城乡规划法》将规划区划分为城市规划区和乡村规划区，并在不同的规划区划分了不同的执法主体，并未在城市规划区范围内还区分集体土地和国有土地，并针对不同的土地性质分别设定不同的执法主体。且《江西省人民政府关于同意赣州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（赣府字[2010]74号）也明确规定，答辩人具有对未取得建设工程规划许可证开基建设的相对人行使行政处罚权的职权。换言之，《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》在与上位法相冲突的情况下，应当优先适用上位法。故答辩人具有作出案涉《责令限期拆除违法建筑决定书》的法定职权，上诉人称答辩人无法定职权的上诉理由亦无法律依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。本案中，本院于2020年4月23日作出的（2020）赣07行终39号行政判决已经对超出临时用地审批面积的建筑认定为违法建筑进行了确认，该判决认定的事实可以作为本案审理的依据。并且，被上诉人于2020年8月17日对上诉人进行调查询问时，上诉人陈述建筑物占地面积约700平方米左右、1层，同时也认可未取得建设工程该规划许可证进行建设。被上诉人于2020年8月26日作出的责令限期拆除违法建筑决定中载明了被上诉人违法建设一栋占地（建筑）面积645.32平方米、砖混、砖木结构1层房屋的事实，并责令上诉人自行拆除。上诉人提出案涉责令限期拆除决定中针对的拆除对象认定错误，与事实不符，本院不予采纳。关于行政处罚程序是否违法的问题。上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，提出被上诉人故意剥夺上诉人的听证权，行政处罚程序违法。对此，本院认为，被上诉人在作出责令限期拆除违法建筑决定之前，生效行政判决已认定上诉人案涉房屋为违法建筑，且被上诉人在作出案涉决定之前已经对上诉人进行了调查约谈，并在约谈中告知了上诉人违法的事实、处理的依据以及结果，上诉人对此也进行了申辩，故上诉人没有组织听证并不影响被上诉人的实体权利，也不影响对违法建筑事实的认定。之后，被上诉人还向上诉人送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，履行了告知义务。被上诉人作出案涉责令限期拆除违法建筑决定后向上诉人进行了送达。所以，行政处罚程序，没有违反法律规定，并无不当。关于被上诉人是否具有作出行政处罚的法定职权的问题。江西省人民政府作出的赣府字[2010]74号《关于同意赣州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，“同意组建赣州市城市管理行政执法局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证擅自建设行为的行政处罚权”。《赣州市城市管理条例》（2017年10月20日赣州市第五届人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2017年11月30日江西省第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议批准）第十条规定，县级以上人民政府城市管理主管部门负责本行政区域内的城市市政公用设施、市容环境卫生、园林绿化等方面的管理工作，依法集中行使城市管理领域行政处罚权。本案中，上诉人未取得建设工程规划许可证而进行房屋建设，被上诉人有职权依据法律、法规对上诉人的违法建设作出行政处罚。据此，上诉人认为被上诉人不具有作出案涉责令限期拆除决定法定职权，于法无据，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄星负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年三月二十四日书记员  黄 婷