河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1633号上诉人（原审被告）：赵波，男，1988年1月19日出生，汉族，居民，住汤阴县。委托诉讼代理人：霍华锋、刘晓珑，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓，男，1988年8月8日出生，汉族，居民，住四川省成都市天府新区。上诉人赵波因与被上诉人刘晓民间借贷纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵波的委托诉讼代理人刘晓珑、被上诉人刘晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵波上诉请求，撤销一审判决，改判上诉人不承担任何偿还责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审将并不存在实际交付借款的借条作为定案依据，认定事实错误和适用法律错误。第一，关于案涉14万借条。首先，上诉人与被上诉人系朋友关系，从上诉人刷被上诉人信用卡的情况来看，双方关系不一般，上诉人出具借条仅是为了让被上诉人的母亲看，被上诉人也并未提供充足证据证明案涉借条中显示14万的详细由来。其次，上诉人使用被上诉人的信用卡消费，不可能消费的都是整数，14万元的由来仍未查清。最后，在被上诉人提交的2019年9月19日和2019年9月20日录音中，上诉人自始至终从未对14万元表示认可，而是一直回应记不清。第二，一方面，上诉人刷被上诉人信用卡仅是在2015年期间，且已经通过支付宝偿还了278959元，已足额清偿了被上诉人。另一方面，被上诉人以案涉借条起诉本身就是针对2019年之前的经济往来，根本不是针对2019年当年，上诉人于2015年至2017年期间陆续偿还了被上诉人刷卡的钱，甚至超额偿还，并无不妥。自然之间的借款合同是实践合同，2019年9月20日的借条上载明的14万元借款根本没有实际发生和交付，故被上诉人以借条起诉无理无据。第三，一审法院引用错误法条进行判决。一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，但经上诉人仔细核对，上述条文中并不存在一审法院所引用的条文内容。2、一审法院未依法传唤必须到庭才能查清案件基本事实的被上诉人刘晓，严重违反法定程序。本案因被上诉人举证不能，导致无法查清借款原因、时间、地点等基本事实，历经四次开庭，只有被上诉人本人到庭参加诉讼，才能查清案件基本事实，一审庭审时，上诉人要求法院传唤或拘传被上诉人刘晓到庭接受法庭调查，但一审法院不予准许，这严重损害了上诉人的合法权益，严重违反了法定程序。综上所述，请二审查清事实，还原真相，支持上诉人的上诉请求。另外，上诉人于二审法庭调查时补充理由：1、被上诉人起诉欠款金额143199.8元，上诉人已偿还57700元，尚欠85499.8元，这与其诉讼请求金额互相矛盾。2、双方交易发生在2015年——2017年，一审时上诉人提交了向被上诉人偿还278959元的记录，被上诉人均认可，完全可证实上诉人交易甚至超出了被上诉人起诉标的。3、双方的经济往来发生在民法典生效之前，根据民法典时间效力规定，法院不应适用第676条第一款规定，属适用法律错误。刘晓答辩称，1、双方之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。双方对完账之后向答辩人出具了借条，借贷关系在写借条之前已经实际发生，并不像上诉人所说该借款并没有实际交付。2、关于14万的借条，答辩人与上诉人在写下借条之前已经进行过账目核对。上诉人赵波第一次借钱在2014年，后面多次还钱又继续借钱，借款方式有现金、转账以及借用信用卡，所以在写下本案借条时就发生在2019年9月之前的账目进行了核对，当时上诉人赵波只是对其中一张信用卡的刷卡金额表示记不清楚，并不是对整个14万的借款都表示记不清。并且当答辩人就上诉人表示记不清的账单进行说明并提示可以打开电脑看时上诉人赵波表示没有这个必要，然后双方达成共识写下本案14万借条。有录音为证。3、上诉人关于写借条只是给答辩人母亲看的说法实属无稽之谈。4、上诉人通过支付宝转账的278959元，其中转入答辩人支付宝的104700元是偿还之前向答辩人借的款项，剩余174259元均是转入答辩人当时借给上诉人使用的信用卡中，是偿还其使用的信用卡的账单。上诉人提供的转账记录均发生在2015年至2017年期间，上诉人出具的本案借条发生在2019年9月20日，并且在出具借条时已经对之前的账目进行了核对，包括上诉人本次提出的278959元的转账记录。5、一审适用法律正确，程序合法，答辩人长期在外地工作并定居，并且该案事实清楚，不属于当事人必须到庭的情形，委托律师代为诉讼合理合法。请求驳回上诉，维持原判。刘晓向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告借款本金140000元及利息（以借款金额为本金，从2019年9月20日起计算至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的4倍计算利息）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘晓提交2014年5月21日至2019年3月1日期间原告信用卡、支付宝等交易明细及转账记录及2019年9月19日原、被告对话录音，证明被告刷原告信用卡后，原告替被告还款的事实。原告刘晓提交被告赵波于2019年9月20日向原告出具的借据、2019年9月20日两段对话录音，2019年12月2日电话录音证明该借条的形成过程及被告欠原告14万元借款的事实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对本案中原、被告争议焦点，本院逐一认定如下：1、被告赵波出具涉案借条是否存在重大误解。被告辩称在没有和原告对账的情况下，向原告出具一张14万的借条，该借据的出具是重大误解。但2019年9月20日两段通话录音实际是双方对账及形成涉案借条过程的录音，对账期间原告主动提出开电脑查账单，被告表示没必要也未进行相应查看，被告赵波作为成年人，应当知晓其行为产生的后果，其作为完全民事行为能力人与他人对账并出具借条，应当对自己的行为负责。现被告提出未与原告对账而出具借条，明显与录音内容不符，被告亦无证据证明对账金额存在差错，因此对于被告该项辩称，本院不予采信。2、关于被告赵波是否实际收到借条上载明的借款。通过2019年9月19日原、被告对话录音可知原告因买房催促被告还钱，被告在与案外人通话中也表示因为刷原告信用卡了，还欠原告一笔账目前没办法结，让案外人暂时帮忙周转一下。通过2019年9月20日两段录音可知原、被告对账后，原、被告均表示按照14万记账，被告向原告出具案涉案借条后，原告多次要求被告在借条上书写还款计划，被告表示怕书写还款计划后没钱还，并多次表示只要有钱就会还给原告。通过2019年12月2日录音可知被告在电话中仍表示会给原告转款。通过上述三段通话录音可知，被告欠原告钱款的原因是刷原告信用卡造成的，另外在双方均认可对账金额为十四万后，被告向原告出具14万借条，在原告要求被告书写借条及还款计划时，以及书写该借条前后原告催促被告还款时，被告均未主张没有实际收到借款，而是表示只要有钱就会还给原告，因此被告辩称未实际收到借条上载明的借款，本院不予采信。3、涉案借款是否偿还。被告赵波提交的转账还款记录均发生在2015年至2017年期间，本案原被告双方对账并出具借条发生在2019年，因此无法证明上述转账还款偿还的是本案涉案借款。4、是否超过诉讼时效。本案原、被告均未约定还款时间，因此被告辩称本案超过诉讼时效，本院不予采信。综上，根据原告提交的借据及通话录音等证据，可以证明原、被告经过对前期账目核对后，双方最终均认可被告对原告的欠款数额为140000元，并且被告向原告出具了涉案借条，故原告刘晓要求被告赵波偿还借款本金140000元的诉讼请求，本院予以支持。对于利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”，故被告应承担逾期还款违约责任。由于双方未约定还款期限，根据法律规定对借款期限没有约定的贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，因此逾期利息应从原告刘晓主张之日（2019年12月2日）起按照全国银行间同业拆借中心2019年12月公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际偿还完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、六百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：一、被告赵波于本判决生效之日起十五日偿还原告刘晓借款本金140000元及逾期利息（以借款本金140000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心2019年11月公布的一年期贷款市场报价利率标准，从2019年12月2日起计算至实际偿还完毕之日止）；二、驳回原告刘晓其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3110元，减半收取计1550元，由被告赵波负担。二审中，当事人未提交新证据。对于一审法院查明认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人原系朋友关系，双方之间发生了大量的经济往来。上诉人赵波在履行大部分偿还义务的情况下，未完全履行偿清义务，被上诉人刘晓代为清偿信用卡借款后，向赵波一再追偿的情况下，赵波仍然未进行偿还，刘晓在意识到可能出现的赖账的情况下，采取录音方式与赵波进行了对账，在对账的基础上，赵波为刘晓出具了本案的借条。由于双方之间的借还款次数多、时间长，起诉状与诉讼中证据支持下的刘晓一方的陈述不符，不影响对本案事实的认定。借条与录音证据相互印证，借款事实清楚，证据充分。上诉人赵波的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3110元，由上诉人赵波负担。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  张建斌审判员  李自强二〇二一年三月二十六日书记员  秦琛然