辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2058号上诉人（原审被告）：刘才，男，汉族，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：李红军，辽宁正业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许文涛，男，汉族，住辽宁省康平县。被上诉人（原审被告）：杨文，男，汉族，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：费明一，辽宁兴康律师事务所律师。上诉人刘才因与被上诉人许文涛、杨文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服康平县人民法院（2020）辽0123民初508号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘才上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；由对方承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决诉讼主体错误，上诉人是被雇佣人。一审判决中“原告许文涛与被告刘才、杨文提供劳务者受害责任纠纷一案”就是承认属于劳务关系。刘才与杨文之间属于雇佣关系，杨文雇刘才，让刘才和其他被雇佣人建鸭舍，并谈妥日工资(刘才每天200元中有每天工资100元加上刘才提供的劳动工具100元)，其他被雇佣人日工资100元。工钱由杨文定并每天发给被雇佣工人，刘才并不从其他人手中提成。被雇佣人是杨文委托刘才找的，还有其他人是杨文自己找的。鸭舍的施工设计是杨文自己设计并施工的。杨文本人承认雇佣刘才干活，并没有提到加工承揽。对施工的管理，尤其是在施工现场，杨文本人亲自指挥、摆布我们干活的人，现场的分工也是由杨文直接分工。本案不具备承揽合同的要件。许文涛受伤是其本人操作有重大失误所致，他固定方式有问题，疏忽大意，应当给钢管焊接，许文涛操作失误是事故发生的主要原因，其承担20%责任不公平。杨文是管理人、施工现场指挥者，杨文没有让被雇佣人对钢管进行焊接，导致钢管崩出，打伤许文涛说明杨文作为现场管理者、指挥者没有尽到安全生产指挥作业的管理责任。刘才是农民，不是建筑施工队，没有承揽的资质和能力，在本案中刘才既不是承包者，也不负责现场管理，和其他被雇佣人一样都是被雇佣打工的，不应该承担任何责任。许文涛辩称，2019年，杨文需要建鸭舍，与刘才沟通后，由刘才承建鸭舍，刘才负责找人，刘才通过电话联系到许文涛和其他建鸭舍人员。在承建过程中，许文涛都是和刘才联系，由刘才管理、指挥，由刘才给付许文涛工资。刘才工资为每日200元，许文涛工资为每日100元，刘才在施工中并不干活，其主要是监工、管理、指挥许文涛等，在许文涛一审提交录音等证据中，刘才承认领着许文涛干活，刘才给许文涛开支，刘才有无承揽资质并不影响其作为雇主雇佣许文涛事实的认定，故刘才为雇主，许文涛为刘才雇佣人员，二人存在劳务关系。许文涛受伤时不存在重大过失，在建设鸭舍过程中，固定钢线应该用5个“猫爪子”，而刘才只用了3个，钢管需不需要焊接都是由刘才定，许文涛作为雇员只能按照刘才指示干活，许文涛无权决定对钢管是否进行焊接，并且焊接需要专业焊工，许文涛没有从事焊接工作的资质，不会焊接，钢管没有焊接不是许文涛的责任，许文涛是按照刘才管理、指挥工作，在工作中，不可能提前预测到钢管蹦出，并且钢管突然蹦出的速度非常快，许文涛来不及躲避，造成许文涛身体多处骨折，许文涛不存在重大过失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨文辩称，杨文与刘才为承揽关系，许文涛是刘才雇佣的，其二人之间形成劳务关系，许文涛在从事劳务中受伤应当由刘才承担责任，杨文无责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘才的上诉请求，依法维持原判。许文涛向一审法院起诉请求：1.判令对方赔偿医疗费等各项损失合计181434.80元；2.诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2019年8月杨文需投资建设鸭舍一栋，经杨文与刘才协商，由刘才负责找人承建鸭舍。杨文只负责原材料。因刘才对总的工时费用无法准确评估，害怕赔钱，于是和杨文提出按照人数计算报酬，刘才每日200元，其他人每日100元，杨文也同意按此方式计算报酬。之后由刘才召集包括许文涛在内的多人为杨文施工，刘才召集的人由刘才负责管理，杨文不参与管理。如施工完成，由杨文将报酬给付刘才，再由刘才向他人支付。因刘才自备紧线器设备和进行现场管理，所以刘才制定自己每日200元。2019年8月16日上午9时许，由于钢线过紧，导致位于许文涛旁边的钢管弯曲蹦出，许文涛被钢管崩伤。许文涛受伤后，在沈阳市骨科医院住院治疗24天，从2019年8月16日至2019年9月9日。经沈阳市骨科医院诊断为右髋臼骨折、右趾骨分支骨折、右坐骨骨折、右髋部大腿血肿、2型糖尿病、高血压2级（高危）。医嘱为二级护理。出院医嘱为1.患者及其家属要求出院，自动出院；2.注意卧床休息，加强营养，注意家人陪护，口服骨科用药促进骨折愈合；3.患肢佩戴矫正鞋，加强肌力练习，适当功能练习；4.全休一个月，一周后门诊复查，定期复诊，每月一次，病变随诊；5.定期复查DR及下肢静脉彩超，口服利伐沙班片治疗量防治下肢深静脉血栓形成；6.术后12周内禁止下地负重，卧床行功能锻炼，防止关节僵硬、肌肉萎缩；7、口服吲哚美辛预防异位骨化、骨化性肌炎，口服奥美拉唑、达喜防治吲哚美辛所带来的消化性溃疡等副作用，出院后继续心内科、内分泌科就诊指导治疗高血压、糖尿病，积极必要时专家门诊复诊。经沈阳市汽车工程学校司法鉴定所鉴定，许文涛骨盆损伤的伤残等级为十级。许文涛住院期间花费医疗费69693.30元、交通费500元、鉴定费1000元。一审法院认为，杨文需建鸭舍，经杨文与刘才协商，杨文同意将鸭舍交由刘才承建，杨文只提供建鸭舍所需原材料，由刘才自行招人进行承建，杨文不负责召集人和不参与施工管理，由刘才自行管理，双方形成承揽关系。在本案中，杨文需建鸭舍和刘才协商时，杨文的意思是将鸭舍承包给刘才承建，并不是雇佣刘才，也不是指令刘才召集人进行施工。虽然从给付日工资的形式上看是杨文雇佣的刘才和其他人，但应透过此现象看本质，当事人的真实意思表示是杨文将鸭舍工程承包给刘才，刘才同意承包。虽然报酬是以人数的日工资标准计算，而非工程工时总价款，这只是因刘才自己不能评估总工时价款而向杨文提出的要求，是属于一种特别的报酬计算方式，因此按照当事人的真实意思表示，杨文和刘才之间形成承揽合同关系。许文涛和杨文并不熟悉，也不是杨文召集的，而是由刘才召集的，因此杨文与许文涛不存在雇佣关系。刘才召集许文涛建设鸭舍，许文涛也同意，并且向刘才提供了劳务，刘才接受许文涛提供的劳务，刘才与许文涛之间形成劳务关系。刘才作为接受劳务方进行施工现场管理，且刘才多年从事鸭舍施工，应当为提供劳务方在提供劳务过程中负有安全注意和劳务保护的职责义务，许文涛在按照指示提供劳务过程中受到损害，接受劳务方应承担赔偿责任。许文涛在提供劳务的过程中，按照现场勘验和许文涛受伤部位看，如许文涛正常作业，距离崩出的钢管非常近，受伤的应该是左髋部，而不是右髋部，因此许文涛受伤时不是属于正常作业状态。许文涛在进行作业过程中也负有安全注意义务，许文涛疏于注意才导致自己受伤，对于自己损害结果的发生存在重大过失，故此许文涛对自己受伤的结果应承担部分责任，即20%的责任。刘才作为劳务接受方应当为提供劳务方在提供劳务过程中负有安全注意和劳务保护的职责义务，也同样疏于管理注意，应承担80%的责任。关于许文涛的医疗费，刘才对许文涛提供的2019年9月17日医疗费收据有异议，因许文涛购买该药品系依医嘱购买，故此一审法院对此部分费用应予以确认。对于许文涛提供的2019年9月3日、9月7日、9月9日三张胰岛素票据有异议，因许文涛购买上述药品是在住院期间内，并经沈阳市骨科医院住院医师在收据上盖章确认，属于正常的医疗行为，对此一审法院对此部分费用予以确认。关于许文涛提供的2019年8月27日护理用品费用收据，基于上述原因，一审法院同样予以确认。关于许文涛提供的2019年9月3日租床费收据，属于陪护人员的必须费用，对此部分费用一审法院予以确认。关于许文涛提供的2019年10月9日票据（用血互助金）800元，因包含在住院费用内，故此此笔费用应予以扣除。关于刘才所主张许文涛受伤后不久即年满六十周岁，应视为丧失劳动能力，不应给付误工损失，一审法院认为许文涛系农民身份，即使年满六十周岁，但是并不享受退休待遇，虽然其年近或年满六十周岁，但是仍然能够提供符合要求的劳务，应视为其具有正常劳动能力，对其误工费应予计算并给付。关于医疗费，应当依据许文涛提供的医疗机构的医疗费票据予以认定。许文涛住院共计花费医疗费69693.30元，刘才赔偿许文涛医疗费55754.64元（69693.30元×80%＝55754.64元）；关于误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。许文涛住院24天，出院医嘱为术后12周内禁止下地负重，卧床行功能锻炼，防止关节僵硬、肌肉萎缩。因此许文涛误工天数为108天，原、被告双方均认可许文涛在工作时日工资为100元，误工费按照误工时间和上述日工资标准计算，刘才赔偿许文涛误工费8640元（100元/天×108天×80%＝8640元）；关于护理费，应当参照2020年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业平均工资收入结合许文涛的住院天数计算。许文涛在沈阳市骨科医院住院期间医嘱为二级护理24天，刘才赔偿许文涛护理费2470.75元（46970元/年÷365天×24天×80%＝2470.75元）；关于住院伙食补助费，应当参照当地国家机关一般工作人员出差补助标准结合许文涛的住院天数计算。刘才应当赔偿许文涛住院伙食补助费1920元（100元/天×24天×80%＝1920元）；关于许文涛诉请的残疾赔偿金，应根据许文涛伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入，自定残之日起按20年计算，但60周岁以上的年龄每增加1岁，减少1年。许文涛定残时为61周岁，故此，许文涛的残疾赔偿金应按2020年道路交通事故损害赔偿标准全体居民人均可支配收入计算。许文涛为十级伤残，其残疾赔偿金为48366.40元（31820元/年×19年×10%×80%＝48366.40元）；关于精神损害抚慰金，一审法院酌定3000元；关于鉴定费，应当依据许文涛提供的鉴定机构鉴定票据计算，刘才应当赔偿许文涛鉴定费800元（1000元×80%＝800元）；关于交通费，应当结合许文涛的治疗实际需求予以确定。许文涛的诉讼请求过高，一审法院予以调整，刘才应当赔偿许文涛交通费400元（500元×80%＝400元）；关于后续治疗费，因未实际发生，待发生后许文涛可另行主张权利。许文涛于提供劳务过程中受到损害，接受劳务者应当承担赔偿责任，故此许文涛要求刘才赔偿的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：一、刘才赔偿许文涛医疗费55754.64元；二、刘才赔偿许文涛误工费8640元；三、刘才赔偿许文涛护理费2470.75元；四、刘才赔偿许文涛住院伙食补助费1920元；五、刘才赔偿许文涛交通费400元；六、刘才赔偿许文涛残疾赔偿金48366.40元；七、刘才赔偿许文涛精神损害抚慰金3000元；八、刘才赔偿许文涛鉴定费800元；九、上述赔偿款合计121351.79元，刘才于判决生效之日起10日内给付完毕；十、驳回许文涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1058元，由许文涛负担211.6元，刘才负担846.4元。二审中，刘才提供证人张某证言，证明许文涛、刘才、张某都是被杨文雇佣，劳动工具设备都是杨文提供，是劳务关系，不是承揽关系。杨文质证意见：证人证言不属实，是刘才找的证人和许文涛干的活，杨文负责原材料，干活的设备都是刘才自备的，由刘才对干活的现场进行管理，并把工时费都交给刘才，至于刘才具体找谁干活其不清楚，和刘才之间是承揽关系。许文涛质证意见：我不会焊接，焊接不是我负责的，让我干什么我就干什么，是刘才叫我来的。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，许文涛陈述其是刘才招来，在干活过程中，其都是和刘才联系，由刘才管理、指挥，由刘才给付许文涛工资，刘才每日200元，许文涛每日100元，刘才在施工中并不干活，主要是监工、管理、指挥等。刘才亦陈述：许文涛兄弟和我说许文涛要过来干活，我说行，过来吧。由刘才的陈述可知，许文涛到施工现场干活系由刘才决定并招工而来。由各方当事人陈述及客观事实可知，杨文建鸭舍系与刘才协商，杨文提供原材料，刘才自备紧线器设备，刘才自行招人、自行管理进行承建，并由刘才向许文涛发放劳务报酬，故杨文与刘才之间双方符合承揽关系的法律特征，许文涛与刘才之间形成劳务关系，故一审法院认定刘才作为接受劳务一方未尽到为提供劳务者在劳务过程中提供安全的劳务环境及保护的职责义务，判令刘才承担80%的主要赔偿责任，并无不当。上诉人提出的其他主张无事实及法律依据，不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1058元，由刘才负担。本判决为终审判决。审判长  刘小丹审判员  陈兴田审判员  宋 刚二〇二一年三月二十二日法官助理程曦书记员杨雅婷本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。