北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4117号上诉人（原审原告）：北京健奥伟业餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区神路街39号10幢-01层（-1）-107内W013室。法定代表人：何晓莉，执行董事。委托诉讼代理人：黄勇，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏兴东，男，1997年1月2日出生，汉族，住甘肃省古浪县。原审第三人：周欣，男，1975年3月5日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人北京健奥伟业餐饮有限公司（以下简称健奥餐饮公司）因与被上诉人苏兴东、原审第三人周欣劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初61112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健奥餐饮公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持健奥餐饮公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由苏兴东承担。事实和理由：1.双方不存在劳动关系，健奥餐饮公司未招用过苏兴东，也未向其支付过工资。2.苏兴东系周欣雇佣并受其管理，工资亦由周欣支付。健奥餐饮公司提交的《餐厅托管协议》可以证明其已将餐厅托管给周欣经营，明确约定经营期间的所有员工由周欣招聘，劳动争议也由周欣负责。健奥餐饮公司已举证证明周欣向苏兴东支付工资的情况。3.苏兴东未举证证明其与健奥餐饮公司之间有工资往来或者双方存在劳动关系。一审中带有健奥餐饮公司公章的《赔偿协议》并非公司真实意思表示，健奥餐饮公司也无此用章记录，健奥餐饮公司的董事长当时并不在北京，周欣在明知其不在北京的情况下，召集手下员工罢工，形成了该《赔偿协议》，但不能证明双方形成了劳动关系。4.劳动关系的建立要符合法律规定，双方有无合意、人身隶属性等多方面来认定，但健奥餐饮公司与苏兴东之间并无此种关系。苏兴东辩称，不同意健奥餐饮公司的上诉请求及理由，服从一审判决。周欣书面述称：同意一审判决。健奥餐饮公司向一审法院起诉请求：1.确认健奥餐饮公司与苏兴东之间不存在劳动关系；2.不支付苏兴东未签订劳动合同双倍工资差额26224.14元；3.不支付苏兴东解除劳动关系经济补偿4500元；4.不支付休息日加班工资11172.41元、节假日加班工资1241.38元。一审法院认定事实：1.关于苏兴东入职及工作情况，健奥餐饮公司主张将餐厅托管给周欣，苏兴东是由周欣招聘和管理，其公司和苏兴东之间并无劳动关系，并就其主张提交了《餐厅托管协议》（显示：甲方为健奥餐饮公司、乙方为周欣，……甲乙双方就甲方租赁的位于北京市朝阳区日坛国际贸易中心地下一层W013号房间托管给乙方以《忆北平》品牌进行经营事宜，……三.双方权利及义务，1、甲方权利及义务：（a）、甲方按协议规定监督乙方依法经营、履行合同，做好指导和协调工作；……2、乙方权利及义务，①、乙方负责餐厅的经营管理，具体包括人员管理、菜肴制作、就餐环境、卫生、服务等各方面与经营相关的业务；②、乙方在本协议履行期间内应承担员工工资，应以其自有公司或其他三个负责本餐厅经营期间所有员工招聘、劳动合同签订、缴纳社保。……四、托管费用，①乙方不向甲方收取管理费用，只提取超额部分的分成作为经营费用。……未达到销售盈亏点，乙方不提取任何分成……）、工商银行回单凭证（显示：收款人：苏兴东，付款人户名：周欣）。苏兴东对《餐厅托管协议》真实性无法核对，对《工商银行回单凭证》真实性认可。周欣对《餐厅托管协议》签字部分真实性认可，但主张该协议前三页经过改版；对《工商银行回单凭证》真实性认可，主张健奥餐饮公司开始的时候没有营业执照，但是从2017年9月就开始给员工发工资了，所以用其银行卡发放工资，后来一直没有改动。经一审法院询问健奥餐饮公司提交周欣个人账户的工商银行回单凭证的来源，健奥餐饮公司陈述是找人打的，周欣陈述这个银行卡一直在健奥餐饮公司手里，由该公司会计在发放工资，因为公司要做账，所以公司会隔一段时间去把这个凭证打印出来。苏兴东主张其和健奥餐饮公司之间是劳动关系，其于2017年12月10日入职健奥餐饮公司，双方未签订劳动合同，从事砧板工作，每月工资为4500元，最后工作至2018年7月15日，健奥餐饮公司未为其缴纳社保，其2018年3月1日至2018年6月30日期间存在休息日和法定节假日加班的情况，并认可仲裁认定的休息日加班27天、法定节假日加班2天，其于2018年10月15日因健奥餐饮公司未缴纳社保为由向单位邮寄解除通知书。苏兴东就其主张提交了《被迫解除劳动关系通知书》（显示：北京健奥伟业餐饮有限公司：……因贵公司未依法为我缴纳社会保险、未支付加班工资，根据我国《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定，本人被迫于2018年10月15日与贵公司解除劳动关系……）、工资表、考勤表，工资表和考勤表上均显示健奥餐饮公司名称公章。健奥餐饮公司对《被迫解除劳动关系通知书》真实性不认可，对于工资表和考勤表公章真实性认可，但是主张盖章行为不是公司的真实行为。周欣对苏兴东提交的《被迫解除劳动关系通知书》真实性无法确认，对于工资表和考勤表真实性认可。周欣主张其和案外人张玮、张建、秦涛在2017年8月协商资金入股到健奥餐饮公司中，当时什么协议都没有签，也都没有实际出资，张玮登记了股东、张建是用他媳妇杨小芳的名字登记的，当时杨小芳是健奥餐饮公司的法定代表人，后来才变更为何晓莉的，秦涛也是后来用别人的名字进行的登记，其没有登记。后期因为股权分配问题健奥餐饮公司不同意其当股东，但是没有人管餐厅，所以其代管，签了一个《餐厅托管协议》，餐厅名称叫“忆北平”，餐厅的营业执照是健奥餐饮公司，其在餐厅是总经理，也是健奥餐饮公司的员工。并就其主张提交了尾号为1577的工商银行明细、微信聊天截图。健奥餐饮公司对于上述工商银行明细真实性认可，对微信聊天截图真实性无法确认，认可其公司将“忆北平”公司托管给周欣。苏兴东对上述证据真实性均认可。2.一审法院释明情况，健奥餐饮公司与苏兴东对是否存在劳动关系存在分歧，经一审法院释明，健奥餐饮公司坚决否认与苏兴东存在劳动关系，苏兴东坚持认为与健奥餐饮公司存在劳动关系。3.关于健奥餐饮公司的成立日期，健奥餐饮公司于2017年12月21日成立。一审法院认为，本案争议焦点是健奥餐饮公司与苏兴东之间是否存在劳动关系，一审法院从以下几点进行考虑。第一，根据健奥餐饮公司与周欣签订的《餐厅托管协议》中的约定，符合委托代理法律关系中受托（代理）人处理事务时服从委托人指示、收益转交委托人等规定，健奥餐饮公司亦主张与周欣是托管经营餐厅的关系，此种法律关系下餐厅对外以健奥餐饮公司开展业务，应由健奥餐饮公司承担民事义务。第二，健奥餐饮公司虽然主张《餐厅托管协议》中约定由周欣负责员工工资发放、劳动合同签订，但基于上述法律关系下，周欣的法律行为应视为代表健奥餐饮公司的意思表示。第三，健奥餐饮公司主张员工工资发放实际由周欣银行卡发放，周欣主张该银行卡由健奥餐饮公司保管，健奥餐饮公司对此予以否认，但对其提交了周欣的《工商银行回单凭证》的行为未作出合理解释，故一审法院采信周欣之主张，进而采信由健奥餐饮公司实际发放员工工资。苏兴东提交的考勤表上加盖健奥餐饮公司之公章，其从事工作亦为健奥餐饮公司的主要经营业务，一审法院采信苏兴东由健奥餐饮公司管理。综上考虑，一审法院确认健奥餐饮公司与苏兴东之间为劳动关系。苏兴东针对其主张的工作情况提交了考勤表等证据，健奥餐饮公司虽对苏兴东的主张不予认可，但未提交相关证据证明。经一审法院释明，健奥餐饮公司仍否认与苏兴东存在劳动关系，亦应承担不利法律后果，一审法院对苏兴东所述入职时间、工资标准、未签劳动合同、解除劳动关系情况、加班事实予以采信。因此，健奥餐饮公司应向苏兴东支付未签劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿、休息日加班工资、节假日加班工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认北京健奥伟业餐饮有限公司与苏兴东于二〇一七年十二月二十一日至二〇一八年七月十五日期间存在劳动关系；二、北京健奥伟业餐饮有限公司于判决生效之日起三日内给付苏兴东二〇一八年一月二十一日至二〇一八年七月十五日未签劳动合同双倍工资差额26224.14元；三、北京健奥伟业餐饮有限公司于判决生效之日起三日内给付苏兴东解除劳动关系经济补偿4500元；四、北京健奥伟业餐饮有限公司于判决生效之日起三日内给付苏兴东二〇一七年十二月二十一日至二〇一八年七月十五日休息日加班工资11172.41元，法定节假日加班工资1241.38元；五、驳回北京健奥伟业餐饮有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：健奥餐饮公司关于其与苏兴东之间不存在劳动关系的主张能否成立以及是否应当支付相应费用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，健奥餐饮公司主张苏兴东系由案外人周欣聘用并管理，故苏兴东与健奥餐饮公司之间不存在劳动关系，健奥餐饮公司亦无需支付苏兴东任何款项。根据查明案件事实及当事人陈述，健奥餐饮公司主张苏兴东系由周欣聘用管理，并就此于一审中提交了《餐厅托管协议》予以佐证。根据《餐厅托管协议》中关于健奥餐饮公司与周欣权利义务的约定，双方之间具备委托代理法律关系特征，加之健奥餐饮公司亦称其与周欣是托管经营关系，故在餐厅以健奥餐饮公司名义开展经营活动的情况下，一审法院认定应由健奥餐饮公司承担相应民事义务，并无不当，本院予以确认；健奥餐饮公司以《餐厅托管协议》已约定由周欣负责员工工资发放及劳动合同签订事宜为由，主张其与苏兴东之间不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。同时，根据苏兴东于一审中提交的加盖健奥餐饮公司公章的考勤表等证据，在健奥餐饮公司未提交相反证据作出合理说明情况下，本院对其该项主张不予支持。一审法院结合在案证据及当事人陈述，认定苏兴东与健奥餐饮公司之间存在劳动关系，亦无不当，本院予以确认。苏兴东针对其主张的工作情况提交了考勤表等证据，健奥餐饮公司虽不认可苏兴东的主张，但未能提供证据予以证明。因劳动者的工资标准以及相关出勤情况应由用人单位举证证明，故在苏兴东提供相应证据而健奥餐饮公司未能完成举证义务的情况下，其应承担相应不利后果，一审法院结合在案证据及当事人陈述，认定健奥餐饮公司应向苏兴东支付未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金，以及休息日加班工资、法定节假日加班工资，符合法律规定，本院予以确认；健奥餐饮公司关于其与苏兴东不存在劳动关系，故无需支付相应款项的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，健奥餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京健奥伟业餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 郑吉喆审 判 员 高 贵二〇二一年三月三十日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴