北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2939号上诉人（原审原告）：张进步，男，1982年2月10日出生，住河北省三河市燕郊开发区。上诉人（原审原告）：程园园，女，1982年3月22日出生，住山东省平度市。二上诉人之共同委托诉讼代理人：张卫东，天津益清（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华文经典图书有限公司，住所地北京市朝阳区将台西路18号5号楼6层602号房间。法定代表人：王兆宏，经理、执行董事。委托诉讼代理人：王仁红，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：方军，北京市金台律师事务所律师。上诉人张进步、程园园因与被上诉人北京华文经典图书有限公司（以下简称华文经典公司）联营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张进步、程园园上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持华文经典公司支付张进步、程园园2018年度利润分红1113000元；判令华文经典公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院主要依据北京中益信华会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》认定华文经典公司的利润情况，与真实情况不符。首先，《司法鉴定意见书》中认定华文经典公司2017年9月至2018年9月期间营业收入为6938673.08元，与事实不符。1、华文经典公司在鉴定期间表示无发行系统而未向鉴定人员提供，但庭审期间又认可发行系统截图的真实性，明显前后矛盾，与事实情况不符。但该情况原审法院并未考虑。2、该系统截图以证明在2017年10月1日至2018年9月18日期间，华文经典公司的营业收入至少为1203.04万元。根据会计准则，公司营收为企业从事经营活动所产生的收入；而当销售货品未收到款项即产生赊账情况时，会计入应收。而鉴定意见中认定华文经典公司2017年9月至2018年9月期间营业收入仅为693.87万元。考虑庭审中华文经典公司已认可系统截图真实性，但却未提交发行系统以供鉴定人员参考的情况，张进步、程园园认为应以截图为准，即华文经典公司营收至少为1203.04万元。3、张进步、程园园于2017年9月1日入驻华文经典公司，于2018年9月17日被华文经典公司无端驱逐，在此期间，因张进步、程园园的工作成果，使得华文经典公司的应收至少达到1203.04万元。而由于出版行业普遍存在回款慢问题，导致1203.04万元有一部分是在张进步、程园园离开公司后的回款。因华文经典公司的原因导致《股权对赌合作协议》的解除，即便是在解除后的回款，也应算作张进步、程园园工作期间的营收，否则对张进步、程园园明显不公。原审判决书认可了华文经典公司的违约行为，也认可了合同解除权在于张进步、程园园，但在利润分红认定部分却明显偏袒华文经典公司，与事实不符。其次，《司法鉴定意见书》关于营业成本记载：“通过检验检查财务资料，营业成本核算时仅有记账凭证，而凭证后无相关成本明细核算数据的附件，也无相关存货购销存系统做为辅助核算，同时因2019年3月8日存货被烧毁无法进行盘点，从实物角度也无法核实营业成本核算的真实性及准确性，故导致账面记录的3812350.38元的营业成本因未提供有效的证据而无法确认。”即该《司法鉴定意见书》中的营业成本无法确认核实真实性。最后，本案中，张进步、程园园主张华文经典公司的利润分红的计算公式为“营业收入-营业成本-费用（包括销售费用、管理费用、财务费用）”。在营业收入、营业成本均存疑的情况下，原审法院直接按照《司法鉴定意见书》中的结论作为判案依据，属于认定事实不清、证据不足。二、张进步、程园园已提交发行系统截图证明《司法鉴定意见书》中营收的锗误，且华文经典公司也已认可该发行系统截图的真实性，原审法院依然视若无睹，将举证不利的后果由张进步、程园园承担，此举违反了民事诉讼中的公平原则。三、原审判决书第5页第1行，将“程园园”写为“程媛媛”，存在错别字。华文经典公司辩称：同意原判，不同意张进步、程园园的上诉请求。张进步、程园园的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。张进步、程园园向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《股权对赌合作协议》于2018年10月31日解除；2、要求华文经典公司支付2018年度利润分红111.3万元；3、诉讼费用由华文经典公司承担。一审法院经审理查明：2017年11月15日，华文经典公司作为甲方与张进步、程园园作为乙方签订《股权对赌合作协议》，约定：甲方以公司资产作为双方对赌合作的条件，乙方以自身的技术、经验、出版资源等作为双方对赌合作的条件。合作开始后，乙方接管甲方公司的管理、人事、行政、生产、销售等全部工作。财务工作由甲方监督，乙方具体执行。双方共同签订2018年至2020年的三年目标，若乙方在2020年12月31日前达成最终目标，则甲方必须兑现双方于本协议中约定的甲方应该给予乙方的30%股权。并于目标完成后30日内，双方到工商部门办理股权变更手续，但在双方约定的条件达成的情况下，若因各种原因无法完成股权变更手续，双方有义务到工商部门注册新公司，并将公司的发行渠道和所有版权全部合并入新公司，给予乙方30%股权继续经营。若乙方没有达成最终目标，则乙方留下所有资源退出。甲方公司现有的资产见《公司资产表》。2017年9月、10月、11月、12月，熟悉公司环境，2018年度码洋达到3000万，在调整期不进行利润考核。2019年度码洋达到4000万，在2020年12月31日之前，乙方需要完成的目标任务是：年度发货码洋达到5000万；账面利润达到500万以上。在甲乙双方能共同分红的基础上，年底可分红利润的30%，即160万。详细的各年度目标以本协议后面附的《对赌方案》为准。甲方要确保乙方拥有独立完整的管理权、人事权，并保障乙方的财务签字权，维护乙方的权威，以确保公司高效畅通的运行。若因为甲方的原因，造成乙方以上权利的损害，乙方可视为甲方违约。按照双方约定，甲方必须保障乙方接手的公司的财力能够维持公司的正常运行。甲方公司出具公司资产清单，以清单双方签字为准即体现为乙方能正常运营。在此基础上，甲方应该另外根据需要投入不超过100万元人民币的现金。乙方保证该部分资金主要用于重点版权的采购、宣传营销等对于公司的快速发展有重大意义的事项。乙方有义务配合甲方每月进行财务监督管理。合作期间，双方共同经营，甲方不得抽走公司资金，不得占用公司资金。在双方合作期间，只要产生利润分红的情况，无论多少，乙方所分得的比例不得少于30%。即便在2020年，乙方与甲方的对赌失败，乙方在退出前，在甲乙双方能共同分红的基础上，仍有权分得所产生利润的30%。乙方团队进入甲方公司的时间定为2017年9月1日。乙方团队接管公司后，由张进步担任总经理职务（兼职），程园园担任总编辑职务全职。总经理和总编辑月薪均为两万元。甲乙双方在合作的过程中，在甲方没有损害乙方利益和没有违背国家法律法规的情况下，如果乙方无故要求解除本协议，乙方除了要无偿留下全部引入公司的资源之外，另外需要赔偿甲方的相应损失，甲乙双方在合作的过程中，在乙方没有损害甲方利益并没有违背国家法律法规的情况下，甲方不得驱逐乙方。如果发生这种情况，甲方应该按照以下条件赔偿乙方：若发生在2018年，须赔偿50万，或者不用赔偿，让乙方免费带走由乙方团队签的所有版权；若发生在2019年，须赔偿80万，或者不用赔偿让乙方免费带走由乙方团队签的所有版权；若发生在2020年，须赔偿200万，或者不用赔偿，让乙方免费带走由乙方团队签的所有版权。合同后附了《成本码洋占比率预计表》、《对赌方案》和《公司资产表》。签订协议后，张进步和程园园接手华文经典公司，张进步担任总经理，程园园担任编辑。2018年9月17日，华文经典公司法定代表人王兆宏向张进步发送微信称“鉴于公司这种现状，决定从今天起不合作了”。张进步回复“看到了，这是要赶我和程园园走了。”同日，华文经典公司向张进步发送《告知函》，载明：自2017年9月至2018年9月任职期间，经理张进步和主编程园园没有履行相关职责，玩忽职守，给造成公司巨大影响。目前欠款达到361万余元，并且连续拖延供应商款项，供应商已多次催缴，多家供应商都准备走法律程序，拒绝供应纸张，导致公司无法继续生产，使得公司蒙受巨大经济损失，对公司名誉造成无法挽回的影响。经公司领导商议决定与其解除合作关系。特此通知！告知函微信已送达并回复。2018年10月31日，张进步、程园园委托天津益清（北京）律师事务所向华文经典公司发送《律师函》，提出解除双方签署的《股权对赌合作协议》及其他关于图书的版权诉求。2018年11月1日，邮件妥投。关于华文经典公司与张进步、程园园解除合同的原因，张进步、程园园认为华文经典公司属于无故驱逐，构成违约，华文经典公司则主张系由于张进步、程园园违约导致其行使合同解除权解除合同，具体违约行为表现为：一、张进步、程园园违反公司高级管理人员的忠实、勤勉义务；二、张进步、程园园在《对赌协议》期间，将其以华文经典公司名义签订的合同所对应的书稿据为己有，拒不归还；三、张进步在担任华文经典公司总经理期间，未经股东会同意，授意将公司资金借给他人。四、张进步、程园园并未按照对赌协议的约定完成2018年度目标。2018年9月13日，北京捧读文化传媒有限公司成立，法定代表人张进步，投资人包括张进步、程园园等人。此外，为证明张进步在担任华文经典公司总经理期间，未经股东会同意，授意将公司资金借给他人的情况，华文经典公司提交了打榜费用申请、借款单等证据。关于张进步、程园园在经营华文经典公司期间是否产生利润的情况，张进步、程园园主张产生利润，华文经典公司则主张利润为负数。诉讼过程中，为解决此项争议，张进步、程园园申请司法审计，故法院依张进步、程园园的申请委托北京中益信华会计师事务所对2017年9月至2018年9月期间华文经典公司的利润情况进行审计，北京中益信华会计师事务所出具《司法鉴定意见书》，显示：在2017年9月到2018年9月期间，华文经典公司利润为-603254.18元。张进步、程园园交纳审计费30000元。此外，为证明司法审计结论的不准确性，张进步、程园园向法院提交了两张华文经典公司的系统截图，显示：2017年10月1日至2018年9月18日期间，销售本单应收款为14927735.6元，退货本单应收款为-2897351.78元。一审法院认为：本案的争议焦点有二：一是《股权对赌合作协议》解除的时间及解除权人；二是华文经典公司是否应向张进步、程园园支付利润分红及金额问题。关于焦点一：双方确认于2017年11月15日签订《股权对赌合作协议》后，张进步、程园园依约入驻华文经典公司以总经理、总编辑的身份进行实际经营，直至2018年9月17日，华文经典公司法定代表人王兆宏向张进步、程园园发送微信表明不再合作，之后双方停止合作。华文经典公司主张其于2018年9月17日发送的微信即为解除合同的通知，认为其行使法定合同解除权于2018年9月17日解除合同。法院对于华文经典公司提出的解约理由一一分析：一、关于张进步、程园园违反公司高级管理人员的忠实、勤勉义务的问题。就华文经典公司所举证据看，其仅能证明张进步、程园园在2018年9月13日成立了另一家与华文经典公司经营范围类似的公司，但并未就张进步、程园园在合作期间经营其他公司以及利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会进行举证，故华文经典公司的此项理由证据不足，法院不予采信。二、关于张进步、程园园在《对赌协议》期间，将其以华文经典公司名义签订的合同所对应的书稿据为己有，拒不归还的问题。就此项理由，华文经典公司亦未提交证据，且双方就此部分尚存争议在另案诉讼，因此该理由亦不足以成为华文经典公司行使法定解除权解除合同的理由。三、关于张进步在担任华文经典公司总经理期间，未经股东会同意，授意将公司资金借给他人的问题。根据华文经典公司提交的证据显示，张进步批准上述款项的理由为图书打榜，且根据双方合同约定，张进步具体执行财务工作，故华文经典公司的该项理由，亦不足以成为其行使法定解除权解除合同的理由。四、关于张进步、程园园并未按照对赌协议的约定完成2018年度目标的问题。根据双方协议约定，2018年不进行利润考核，且截至华文经典公司发送微信提出不再合作之前，张进步、程园园经营尚不足一年，故华文经典公司的该项理由亦不足以成为其行使法定解除权解除合同的理由。综上，华文经典公司关于张进步、程园园根本违约导致其行使法定解除权于2018年9月17日解除合作协议的意见，缺乏法律依据及证据支持，法院不予采信。相反，在华文经典公司明确表示不再合作的情况下，合同无法继续履行，张进步、程园园于2018年10月31日委托律师向华文经典公司发送《律师函》并明确提出解除合作协议，系其行使法定合同解除权解除合同，双方的《股权对赌合作协议》自2018年11月1日华文经典公司收到上述《律师函》之日起解除。关于焦点二：根据双方签订的《股权对赌合作协议》约定，在双方合作期间，只要产生利润分红的情况，乙方所分得的比例不得少于30%。现张进步、程园园主张在其经营期间产生利润分红，依据其计算方法，其应分得利润为111.3万元。华文经典公司则提出张进步、程园园在经营公司期间不仅未产生利润，相反造成公司亏损。法院认为，首先，根据北京中益信华会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》显示，在2019年9月到2018年9月期间，华文经典公司利润为-603254.18元。其次，即便张进步、程园园主张的利润计算方法，其提供的多项数据均缺乏证据支持，仅为其自行估算，且华文经典公司不予认可。再次，根据双方签订的《股权对赌合作协议》约定，在张进步、程园园接管公司后，财务工作由华文经典公司监督，但张进步、程园园具体执行，且张进步、程园园具有财务签字权，因此张进步、程园园对于其经营华文经典公司期间的财务情况，应当知晓且具备相应的举证能力。现张进步、程园园主张的利润金额，缺乏证据佐证，故法院对其主张不予支持。综上，一审法院判决：一、确认张进步、程园园与北京华文经典图书有限公司签订的《股权对赌合作协议》于2018年11月1日解除；二、驳回张进步、程园园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案二审的争议焦点为华文经典公司是否应向张进步、程园园支付2018年度利润分红111.3万元。依法成立的合同，对合同当事人均具有法律约束力。华文经典公司与张进步、程园园签订的《股权对赌合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有法律约束力。张进步、程园园主张，根据双方签订的《股权对赌合作协议》约定，在双方合作期间，只要产生利润分红的情况，乙方所分得的比例不得少于30%。从文义理解，张进步、程园园取得分红的前提是产生利润分红。而根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，张进步、程园园对双方合作期间是否产生利润分红及其数额负有举证责任。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，其应承担举证不能的不利后果。本案中，首先，双方合作期间，华文经典公司并未实际进行利润分配；其次，张进步、程园园所主张的利润计算方法中，其提供的多项数据均缺乏证据支持，仅为其自行估算；再次，张进步、程园园提交的发行系统截图虽对华文经典公司在该期间的发货订单对应的应收款有一定程度的反映，但该截图并未完整显示订单对应的已收款，故具有不完整性，且双方均认可该系统截图显示的应收款并非实际收款，张进步、程园园亦认可图书发行行业的实际回款周期为12至16个月。而企业利润受多种因素影响，即使2018年度存在订单，待其实际回款时，华文经典公司的经营成本、税金、费用如何，目前均无法确定，应待回款时结合企业当时的实际经营情况确定，故即使发行系统显示的订单存在应收款项，亦不能简单将其计算为订单发生时的营业收入，故张进步、程园园主张以发行系统显示的应收款核减目前经营成本、费用的方式计算企业利润，依据不充分，本院无法采纳。纵观双方签订的合作协议，对2018年至2019年均未做利润考核的要求，仅要求2020的账面利润达到500万以上，应是双方对华文经典公司经营利润的合理预估。最后，张进步、程园园在一审进行司法鉴定时有能力提交但并未提交该系统截图，在其提交截图后，北京中益信华会计师师事务所工作人员到庭接受了质询并进行解释说明。结合前述分析及北京中益信华会计师师事务所工作人员的解释说明情况，无法得出如果华文经典公司在鉴定时提交了发行系统，则该系统显示的数据必然影响审计结果的结论。综上，张进步、程园园的现有证据不足以证明华文经典公司应向其支付2018年度利润分红111.3万元，本院对其上诉意见不予采纳。综上所述，张进步、程园园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14970元，由张进步、程园园负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二一年三月三十一日法官助理 冯 妍法官助理 张燕欣法官助理 刘 栋书 记 员 高 明