青海省高级人民法院行政判决书（2021）青行终8号上诉人（原审原告）祝某，住青海省海东市平安区。上诉人（原审原告）李某1，住青海省海东市平安区。委托诉讼代理人杨某，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人李某2，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海东市平安区人民政府。法定代表人王某。委托诉讼代理人周某。委托诉讼代理人星某，青海河湟律师事务所律师。上诉人祝某、李某1因诉海东市平安区人民政府（以下简称平安区政府）房屋征收补偿一案，不服青海省海东市中级人民法院（2020）青02行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明,因海东市平安区湟中路市直属机关办公区(西区)改造项目建设需要，被告平安区政府于2020年3月5日作出征收湟源路以东，湟中路以西，平安大道以北，水井巷步行街以南(具体范围以规划红线图为准)的国有土地、国有土地上房屋及附属物的决定，并发布了PAFS00-2020-0002《征收公告》及平政[2010]10号《海东市平安区人民政府关于转批海东市平安区湟中路市直属机关办公区（西片）改造项目征收安置补偿方案的通知》。在实施征收过程中，平安区政府委托海东市平安区市场监督管理局为房屋征收部门，负责实施案涉征收与补偿工作。原告的房屋(商铺)位于征收决定的范围之内。因原告与被告一直未达成房屋征收补偿安置协议，2020年7月10日，被告将选择评估机构告知书送达给原告（原告拒绝签收）。2020年7月13日，被告主持召开了选择评估公司会议，通过随机抽取确定青海德鑫房地产评估有限公司为该片区的评估机构。2020年7月16日，被告以张贴方式向原告送达了选定评估机构告知书。2020年7月22日，被告向原告送达商业房地产市场价值评估报告书（原告拒绝签字）。2020年7月28日，原告向评估机构及海东市平安区市场监督管理局提出被征收房屋评估报告异议复核评估申请书。被告受理后组织原评估机构进行了复核，并于2020年8月7日向原告送达了复核评估报告书及告知书，告知原告如对本次复核评估结果有异议，可以在10日内以书面形式向海东市平安区市场监督管理局提出申请，要求专家委员会进行鉴定。2020年8月11日，原告向被告提出申请，要求评估专家委员会进行重新鉴定。收到申请后，被告于2020年8月21日通知原告于8月24日下午前来参加专家委员鉴定会议。因故顺延至第二日即8月25日，被告组织召开了专家委员会鉴定会议。2020年9月14日，被告作出平房征决字〔2〕号《海东市平安区人民政府房屋征收补偿决定书》，并于翌日即9月15日将该补偿决定书中确认的补偿费用提存于专门银行账户。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条、第七十条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。人民法院应当按照相应法律规定的司法审查标准，对本案被诉行政行为即被告作出平房征决字〔2〕号《海东市平安区人民政府房屋征收补偿决定书》的合法性进行审查，即应当从被告是否具有作出的法定职权、作出依据是否合法、作出程序是否违反了法定程序、内容是否合法、是否明显不合理等五个方面进行司法审查，确认。1.关于作出主体是否具有法定职权问题，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，被告作为县一级人民政府，在与原告达不成征收补偿安置协议的情况下，有对案涉被征收房屋作出征收补偿决定的法定职权；2.关于作出征收补偿决定依据是否合法的问题，决定所依据的案涉补偿方案，已经进行了社会稳定风险评估，并进行了公布。该片区征收项目中80%以上的绝大多数被征收人也按补偿方案与被告达成了房屋征收安置补偿协议。且并无法律文书证明该征收补偿方案的合法性已被否定，被告作出决定所依据的补偿方案合法有效；3.关于征收补偿决定所依据的评估报告是否合法的问题。对于评估机构的选定是否合法的问题，在原告（被征收人）作为权利人不主动行使权利，不能积极协商选定房地产评估机构的情况下，被告通知包括原告在内的被征收人前来选定房地产评估机构，并通过抽签方式随机确定了房地产评估机构，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的评估机构选定方式，评估机构的选定合法有效；关于评估的程序问题，本案中在初评报告作出后，被告将评估报告向原告进行了送达，并向原告告知了申请复核评估的权利及申请专家鉴定的权利，依照原告的复核评估申请及申请评估专家委员会鉴定申请，组织了复核评估及专家委员会鉴定评估，符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条、第十七条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款的规定，评估程序合法；4.关于征收补偿决定内容是否保证了原告对补偿方式的选择权问题。被告作出的房屋征收补偿决定中，同时向原告提供了货币补偿和产权调换两种方式，并赋予了选择权。为了保证选择权的落实。被告在作出补偿决定的第二日，即将补偿决定所确认的货币补偿的费用提存至以原告之名开设的银行账户中，保证原告的选择权。符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，内容合法；5.关于补偿决定是否明显不合理的问题。本案中，被告用以产权调换安置商铺，属于尚未完成建设的期房，原告要求对并未建成、不存在的期房进行鉴定，明显违背了客观事实，该要求明显不合理。综上，海东市平安区人民政府作出的平房征决字〔2〕号《海东市平安区人民政府房屋征收补偿决定书》事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告请求撤销该房屋征收补偿决定的理由依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告祝某、李某1的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告祝某、李某1负担。祝某、李某1上诉称：一、被上诉人作出房屋征收补偿决定违反法定程序。被上诉人未依照法定程序选定评估机构，未通过新闻媒体公开通知选定鉴定机构、在未与上诉人协商的情况下，自行确定了三家评估机构。通知上诉人参加会议，也未按法律规定提前5日，且之后自行从三家评估机构中选定了涉案的评估机构，摇号的过程中未按法律规定邀请被征收代表、被征收房屋所在地监察部门、街道、社区组织代表参与监督。也未对抽签过程和结果进行全程录像和公证，至少从被上诉人提交的证据中无从体现。严重违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、第二十条，《国有土地上房屋征收评估办法》第四条及《青海省实施国有土地上房屋征收与补偿条例的若干规定》第五条、第六条、第八条、第九条、第十一条的规定。一审法院错误认为是上诉人不主动行使权利，与事实不符。在被上诉人自行确定三家评估机构的情形下，上诉人不参加会议的行为是表达异议的行为。其次，上诉人提出专家鉴定申请，并在2020年8月24日如期参加被上诉人组织的专家鉴定听证会，提出评估专家委员会成员人数违反相关规定后，确定第二天2:30分重新召开。但在规定时间并未进行评估鉴定，被上诉人提交的2020年8月25日专家委员会鉴定会议的内容，明显是在上诉人离开后进行，违反程序公开原则。从会议记录看，被上诉人未提交证据证明参会人员的身份，无法证明参加会议的注册房地产评估师的比例大于或者等于三分之二。一审法院认为鉴定专家身份不是本案审查范围错误。二、被诉补偿决定所依据的评估报告存在重大瑕疵。1.估价机构估价时没有资质，估价机构重新提交的“情况说明”未经质证，侵犯上诉人的辩论权。上诉人通过中国房地产估价师与房地产经纪人协会官方网站对涉案评估公司进行查询，结果显示该公司资质证书已于2019年1月20日到期，评估公司评估时不具有相应资质。2.估价师未进行实地勘察，评估报告缺乏客观性。评估报告目录显示有上诉人商铺照片，但报告中未显示存在照片，且被上诉人自述因上诉人不配合无法进行勘察。在上诉人对评估报告申请复核后，评估机构改变了原评估结果，重新出具了评估报告，但评估的作业日期仍与原评估报告相同。3.估价依据存在虚构。《城镇土地估价规程》（GB/T18508-2013）不存在。4.估价技术路线不客观、不合理。估价对象的收益主要是租金收入与事实部分，以估价租金水平计算收益失去合理性。在评估对象条件优于三个可比实例的情况下，评估报告给出的单价低于三个可比实例的均价。且具体到小数点后两位，与《国有土地上房屋征收评估办法》第十五条应精确到元的规定不符。5.分户评估报告未公示。三、案涉补偿决定未明确安置方式，未保障上诉人补偿安置方式的选择权。补偿决定罗列的补偿安置内容不具体，未告知拒绝选择的后果，未明确用于产权调换的房屋的位置、面积、价格。四、上诉人未获得补偿安置。用于产权调换的房屋并未建设，违规利用上诉人身份证开立银行账户并存入补偿款，不仅缺乏依据，而且侵犯了上诉人的合法权益。综上补偿决定主要证据不足、违反法定程序、明显不当。请求本院判决：1.撤销海东市中级人民法院作出的（2020）青02行初77号行政判决，改判支持上诉人的请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。平安区政府答辩称：一、关于上诉人提出的作出房屋征收补偿决定违反法定程序问题。平安区市管局作为征收实施单位，从海东市平安区房屋征收与补偿中心建立的评估机构库中抽取拟选定评估机构并无不当，并且抽取后，给上诉人予以告知，另外关于专家鉴定会的问题，上诉人按实施单位的通知不参加专家鉴定会，是怠于行使自己的权利，并不必然导致专家鉴定结论的无效。二、关于上诉人提出的评估报告存在重大瑕疵问题。专家鉴定会议时，各专家经审查，均不存在上述问题，根据专家鉴定结论，评估报告是真实合法的。评估报告形成后向上诉人进行了送达，该送达行为实际上也是公示行为。三、关于未明确安置方式问题。征收补偿决定保障了上诉人房屋置换、货币补偿的选择权。四、关于评估机构资质和未补偿问题。海东市平安区房屋征收与补偿中心建立评估机构库时，已对相应评估机构的资质进行了审查。另外征收实施单位按最终的鉴定意见对上诉人赢得的中收补偿款予以提存，实质上已进行另外补偿。请求依法判决驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，依法予以确认。关于上诉人提出原判关于“2020年7月10日，被告将选择评估机构告知书送达给原告（原告拒绝签收）”一节事实错误问题。经查，平安区政府提交选择评估机构现场照片显示，当时有被征收人到场。经本院当庭核查，2020年7月13日，选择评估机构时，在场的未签订安置协议的被征收人有同批次评估并作出征收补偿决定的另案上诉人马啟虎、马青海之父、马生福等。从提起上诉的同一系列12户商铺当事人多次共同委托同一代理人提起多起诉讼的实际情况看，12户商铺当事人之间互有联系，部分当事人到场也能从侧面反映送达情况，另一方面从本案后续送达回证存在未签字的实际情况看，对政府公信力也应给予相应确认。故平安区政府提交的选择评估机构告知书送达回证虽无见证人签名，但对其真实性应予采信。对一审认定的该节事实，本院予以确认本院另查明：1.本院就本案上诉人及同系列另案上诉人共同提起的请求撤销该项目《征收公告》一案，作出（2020）青行终149号行政判决，确认平安区政府作出的征收公告违法，因涉及公共利益其效力予以保留。2.根据案涉征收区域批准的规划，该区域将开发为开放式的商住一体步行街，案涉被征收人所有的原商铺位置因道路拓宽和大型商业区开放无法实现原地回迁，规划的安置商铺位于该征收区域范围内，基本按照原格局和面积建还，属于同一地段就近安置。3.出席专家鉴定的专家委员会成员5人，其中3人具有房地产估价师资格，其余2人为海东市平安区自然资源局和住房和城乡建设局的工作人员。均为海东市平安区征收与补偿中心聘任的海东市平安区房屋征收评估专家委员会成员。4.平安区市管局与其他商户签订的《平安区湟中路西片区房屋拆迁安置（置换）协议》显示，在专属建筑设计的安置区域选择安置商铺的，商铺置换原则按照同楼层综合1:1进行置换。置换面积不低于原产权面积，新建商铺面积最终以不动产测绘部门实测面积为准。超过原商铺面积的，按以下方式执行：超出置换面积5平方米以内（含5平方米），可享受优惠价（对应商铺市场开盘价的基础上优惠10%）；超过5平方米以上的按该商铺市场开盘价予以结算。其中约定的商铺临时安置补助（经营损失）与《补偿安置方案》一致，自签订协议并交付被征收商铺后开始计算，为每户每月每平方标准为40元，现付12个月，以后半年支付一次，到交房为止。本院认为，本案审查的是平安区政府作出《征收补偿决定》行政行为的合法性。上诉人对平安区政府具有作出案涉征收《征收补偿决定》的法定职权及所适用法律无异议。经本院审查，涉案房屋所属海东市平安区湟中路市直机关办公区（西区）改造项目的《征收公告》虽被本院生效判决确认违法，但其法律效力仍保留，与其相关的《补偿安置方案》亦保留效力。因此，在房屋征收部门与祝某、李某1就房屋征收补偿安置问题无法达成协议的情形下，平安区政府依据《征收公告》和《补偿安置方案》作出《征收补偿决定》，其行为符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定。本案的争议焦点平安区政府作出案涉《征收补偿决定》是否符合法定程序，补偿决定内容是否完整、明确。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款、第二十六条的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项。本案中，因上诉人与房屋征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，被上诉人平安区政府根据房屋征收部门报请，于2020年9月14日对上诉人作出本案被诉《征收补偿决定》，并于当日进行了送达。从《征收补偿决定》的内容看，该决定赋予了上诉人货币补偿和产权调换的选择权。并将货币补偿款进行了相应提存。货币补偿款项包括根据房地产价格评估机构出具的评估报告确定的房屋、附属物补偿金额以及一次性搬迁补助费和临时安置补偿费。如上诉人选择产权调换，该决定明确按《补偿安置方案》进行并确定了可选择的选房序号。在二审中，平安区政府进一步根据征收片区确定的规划，明确了用于产权调换房屋地点和面积，搬迁过渡期限内临时安置补助费的计算标准和发放方式、一次性搬迁补助费及存在面积差时差价计算方式等问题。因此，平安区政府作出的被诉《征收补偿决定》在形式要件上符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。上诉人主张某安区政府作出房屋征收补偿决定违反法定程序。存在涉案项目房地产价格评估机构未通过媒体公开依法选定，专家鉴定违反程序公开原则及专家鉴定人身份是否符合规定不明等问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。《青海省实施国有土地上房屋征收与补偿条例的若干规定》第五条、第六条、第八条、第九条、第十一条的规定，市、县人民政府在作出房屋征收公告时，房屋征收部门应当通过新闻媒体公开选择评估机构通知。房屋征收部门应当以公告等形式，在征收范围内，公布申请参加该项目评估机构的名单、基本情况，并将协商选定评估机构的期限等相关事宜告知被征收人。被征收人应当在5个工作日内协商选定评估机构，并以书面形式将选定的结果报房屋征收部门。不能协商选定的，应采取投票选择的方式确定，具体有房屋征收部门组织实施。投票选择方式未能选定评估机构的，房屋征收部门通过摇号、抽签等方式随机选定。房屋征收部门应提前5日将选定的时间、地点、程序要求等事项告知被征收人。评估机构选定后，房屋征收部门与被选定的评估机构签订房屋征收评估委托合同，并将确定的评估机构在房屋征收范围内予以公示。本案中，房屋征收部门平安区市管局从海东市平安区房屋征收和补偿中心评估机构名录中初步选定三家评估公司作为参与选择的评估公司，同时于2020年7月10日告知未签订补偿安置协议的各被征收人对初步选评估机构存有异议，可以在2日内从海东市平安区房屋征收和补偿中心评估机构名录库中自行推选评估机构。并将投票选定评估机构的时间、地点等一并进行了告知。同年7月13日，在未签订补偿安置协议的15户被征收人未全部到场，无法投票选择的情况下，经青海省海东市平安公证处公证人员公证，抽签选择了青海德鑫房地产评估有限公司作为此次评估工作的评估机构，并将抽签结果向被征收人进行了告知。随后与该选定评估机构签订《委托评估协议书》，进行了评估、复核和专家鉴定。在评估机构初选时虽未通过媒体通知，投票选举的通知时间也存在不足5日的问题，但房屋征收部门使用在备选名录中初选，通过公证机关公证选定评估机构的方式，确定此次仅针对极少数被征收人房屋评估事宜评估机构并不必然影响评估结果客观公平，且选定的青海德鑫房地产评估有限公司属于海东市平安区房屋征收和补偿中心评估机构名录库中的评估机构，具有房地产估价三级资质。对上诉人作出的房地产评估报告系由两名注册房地产估价师出具，估价时点是平安区政府《征收决定》作出的时间，运用市场比较法和收益法两种估价方法进行估价，并以《房屋所有权证》记载的面积和相邻商铺基本情况为依据作出。另一方面，本案评估报告作出后，被征收人就案涉评估报告申请了复核和专家鉴定，房屋征收部门也依法组织了复核和专家鉴定，专家鉴定在通知当天进行，虽被征收人因超出预定时间15分钟已离场，但并不能以此定性专家鉴定违反公开原则，且相关法律亦未规定专家鉴定必须由被征收人参加。根据事实和法律，征收实施单位对被征收人选择评估机构的权利给予了充分保障，做法虽不规范，但不足以认定为程序违法。关于专家鉴定人的身份问题，本院责令平安区政府提交了相关证据，证明专家鉴定人身份符合青海省的相关规定。关于公证问题，在平安区政府一审提交的签到册等文件和照片中均有显示，本院二审中也责令平安区政府提交了公证书，对公证选定进行了必要核实。故该上诉理由不足，本院不予采信。上诉人主张涉案房屋评估报告存在估价机构无资质、未实地勘察、估价依据不存在等重大瑕疵。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款、第二款规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条、二十一条规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。申请复核评估的，应当向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请，并指出评估报告存在的问题。原房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。复核后，改变原评估结果的，应当重新出具评估报告；评估结果没有改变的，应当书面告知复核评估申请人。本案中，涉案房屋评估机构及作出涉案估价报告的估价师具备相应资质。该评估机构根据房屋征收部门提供的资料，在被征收人不予配合估价师入户查勘且未提供被征收房屋价值评估所必需的情况和资料的情况下，对涉案房屋的外部状况和区位状况进行了实地查勘，在估价技术报告中详细说明了评估结论形成的过程和依据，估价行为符合《房地产估价规范》、《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定。涉案房屋评估结论形成后，房屋征收部门将估价报告依法向被征收人送达。其后根据被征收人的书面申请，评估公司进行了复核并重新出具了评估报告，该评估报告也经专家委员会鉴定。平安区政府依据涉案房屋估价报告作出房屋征收补偿决定并无不当。关于估价资质和依据问题，经查，评估报告中附有青海德鑫房地产评估有限公司在有效期内的房地产估价机构备案证书，《情况说明》仅是对被征收人在全国房地产行业管理信息平台查询到的备案证书有效期限不一致的说明，原审是否质证不影响案件事实的认定。估价依据《城镇土地估价规程》（GB/T18508-2013）名称并无问题，但后缀标号有误，应予指出，但不属于重大瑕疵。关于作业时间等问题，出庭的估价师也当庭进行了回复。因此对上诉人的该项主张，本院不予支持。另外，上诉人主张未明确安置方式和未获得安置补偿问题，已在二审中以说明方式进一步明确，能够保障上诉人在选择房屋置换时与其他已签订房屋置换协议的被征收人获得同等的安置待遇。补偿款的提存方式虽有不当，但不影响补偿决定的效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人祝某、李某1负担。本判决为终审判决。审判长 韩英俊审判员 吴晓良审判员 孔 菲二Ｏ二一年三月九日法官助理 牛燕萍书记员 范献育