浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙0281刑初38号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人曾某某，男，1987年5月2日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，农民，住宁化县。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月4日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法变更为取保候审，2020年7月2日再次被余姚市人民检察院取保候审，同年12月21日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人钱荣麓、沈菊军，浙江阳明律师事务所律师。 被告人张某某，男，1991年2月26日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，农民，住宁化县。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月6日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月9日被依法变更为取保候审，2020年8月9日再次被余姚市人民检察院取保候审，同年12月21日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人张陈程，浙江阳明律师事务所律师。 余姚市人民检察院以余检刑诉（2020）399号起诉书指控被告人曾某某、张某某犯非法经营罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员周幼冲、被告人曾某某、张某某、辩护人沈菊军、张陈程到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年5月初至6月3日期间，被告人曾某某、张某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过被告人曾某某负责从慈溪市四海烟酒店等店收购香烟，再非法销售给余姚市仁盛名品烟酒店，被告人张某某负责结算货款的方式，非法经营烟草制品，期间非法经营数额为97万余元。2019年6月3日，被告人曾某某欲通过仿冒签名、多开香烟数量、换发货本的方式，向余姚市仁盛名品烟酒店店主马某诈骗，但因被马某发现而未得逞。 2019年6月3日，被告人曾某某被本市公安局民警抓获。2019年7月6日，被告人张某某主动向本市公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。 为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人曾某某、张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人曾某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和定性均有异议。辩称其的主观目的是为了诈骗钱财。 被告人曾某某的辩护人对公诉机关指控的定性有异议，辩称被告人曾某某的行为不构成非法经营罪。提出辩护意见如下：一、被告人曾某某的主观目的是为了获取被害人的信任，然后再通过调换真假账本的形式诈骗钱财，被告人曾某某的所有行为都是为了实行诈骗犯罪，完全没有想逃避行政监管，通过非法买卖香烟的差价来获取非法利益，更没有想通过故意高进低出的行为来扰乱当地的香烟市场秩序。虽然被告人曾某某的行为客观上符合非法经营罪的犯罪特征，但主观上不具备非法经营罪的故意，故不能认定其的行为构成非法经营罪；二、关于公诉机关认为被告人曾某某的行为属于牵连犯的观点是不能成立的。牵连犯认定的前提是行为构成数罪的所有犯罪构成，才择一重罪处之。被告人曾某某的行为根本不符合非法经营罪的主观要件和客观要件的构成，从本质上讲根本就不构成非法经营罪，而且被告人曾某某的诈骗金额也没有达到追诉标准，不能以诈骗罪追究刑事责任。所以本案不属于牵连犯；三、被告人曾某某的行为尚未达到诈骗罪的刑事处罚标准。1.公诉机关未在起诉书中就被告人曾某某的诈骗金额进行明确，而仅在庭审中口头指控被告人曾某某的行为构成诈骗罪，诈骗数额达十五万元，辩护人认为这种方式存在重大的瑕疵，指控必须以起诉书指控的事实再结合相关证据，而不能在庭审中口头指控；2.公诉机关指控被告人曾某某的诈骗数额为十五万余元的证据明显不足。现有对诈骗金额的指控证据仅有被害人马某、王某的陈述，公诉机关提供的被害人马某自己书写摘录的供货记录，仅是被害人陈述的不同表现形式，不应作为书证采信，而两被害人陈述从被骗一百多万到十几万均存在较大差异；被告人曾某某的供述也存在对数额的前后不一致。综上，本案中认定被告人曾某某诈骗金额十五万元既缺乏直接证据，而所有间接证据又没有相互印证，未形成完整的证据链。故现有证据只能认定当场查获的真假发票单结账本差额来认定被告人曾某某的诈骗金额为73470元；3.根据刑法诈骗罪的构成要件及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，诈骗未遂以数额巨大的财物为诈骗，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。本案被告人曾某某的犯罪数额未达到数额巨大十万元的标准，因此尚未达到刑事处罚标准。四、被告人曾某某存在法定、酌定从轻、减轻情节，被告人曾某某已赔偿被害人马某的经济损失，被害人马某也出具了谅解书，恳请法院对被告人曾某某从轻处罚；被告人曾某某无前科，系家里的顶梁柱，父亲系退役军人、残疾人，母亲体弱多病，2020年10月出车祸住院近一个月，需有人照顾，下有两个年幼的孩子，家庭情况十分困难。综上，被告人曾某某的行为虽有犯罪意图，但根据现有法律规定及案件事实，不应予以刑事处罚，应依法作出无罪判决。 被告人张某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和定性均有异议。辩称其自己并没有经手买卖香烟，只是按照被告人曾某某的要求帮忙结账，被告人曾某某被抓前一天打电话告知其要加几条香烟上去，其告诉被告人曾某某没有时间过来结账。 被告人张某某的辩护人对公诉机关的定性有异议，提出辩护意见如下：一、被告人张某某不构成非法经营罪。理由如下：1.被告人张某某没有非法经营烟草的主观故意，是出于诈骗的主观目的，通过多开香烟数量、调换发货单的手段实施诈骗的目的；2.被告人曾某某出售给余姚市仁盛名品店的香烟均是市场价或低于市场价，没有从中获取任何非法利益。本案被害人仅仅系余姚市仁盛名品店，被指控的行为并不是不特定对象，更没有达到广泛的程度，也不应认定为经营行为；3.非法经营罪需达到扰乱市场的客观结果，被指控的行为显然没有达到这种客观结果，因此不应当认定为非法经营罪；4.被告人张某某没有与被告人曾某某非法经营烟草的共同故意。被告人张某某不知道被告人曾某某是否有烟草专卖零售许可证，而且据了解，被告人曾某某在福建的老家经营一家烟草杂食店。被告人张某某由于法律意识淡薄，不知道销售烟草需要烟草专卖零售许可证；二、被告人张某某的行为应当认定为诈骗罪未遂，且系从犯。1.被告人张某某未参与香烟的购买、运输、出售等过程，其只是参与了结算货款的行为，仅仅起到了一个次要的作用，应当属于从犯；2.被告人张某某的行为均系在被告人曾某某的指挥下实施的。被告人张某某每次均是根据被告人曾某某交付的发货单去结账，其对每次的香烟数量、金额均不知情，完全是通过被告人曾某某的指示实施的；3.被告人张某某具有自首情节，并如实供述了自己的罪行；4.被告人张某某积极取得了被害人的谅解；5.被告人张某某没有前科，属于初犯、偶犯。综上，被告人张某某即使构成诈骗罪（未遂），根据情节，请求法院宽大处理，给其改过自新的机会。 经审理查明，2019年5月初至6月3日期间，被告人曾某某、张某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过被告人曾某某负责从慈溪市四海烟酒店等店收购香烟，再非法销售给余姚市仁盛名品烟酒店，被告人张某某负责结算货款的方式，非法经营烟草制品，期间非法经营数额为97万余元。2019年6月3日，被告人曾某某欲通过仿冒签名、多开香烟数量、换发货本的方式，多开香烟数量15万元，向余姚市仁盛名品烟酒店店主马某诈骗，但因被马某发现而未得逞。 2019年6月3日，被告人曾某某被本市公安局民警抓获。2019年7月6日，被告人张某某主动向本市公安局投案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 书证：（1）抓获经过，证实被告人曾某某于2019年6月3日被本市公安局民警抓获；被告人张某某于2019年7月6日主动向本市公安局投案的事实；（2）接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人曾某某处扣押发货单一本，白色联发货单一张、白纸一张的事实；（3）照片说明，证实被告人曾某某指认伪造的发货单、从其车里搜查出的发货单，马某指认被告人曾某某掉包后给其的发货单、指认其原来保管的发货单的事实；（4）记账单一份，证实马某于5月29日、5月31日、6月1日对收到的送货数量及金额进行记载的事实；（5）转账记录截图，证实马某根据被告人张某某的要求向曹祥平账户共转账三次，金额为733570元；被告人曾某某向童某转账185440元的事实；（6）人口信息，证实被告人曾某某、张某某出生年月等身份信息的事实；（7）银行交易明细清单，证实马某以王利利和马彩娣的名义汇入曹祥平账户共计749470元的事实；（8）刑事和解协议书、刑事谅解书，证实被告人曾某某、张某某与马某达成赔偿协议，赔偿70000元，马某对被告人曾某某、张某某的行为表示谅解的事实；（9）证明三份，证实被告人曾某某、张某某未取得烟草专卖零售许可证的事实。 2.证人证言：（1）证人马某证言，证实2019年3月底4月初的一天中午，有一个外地男子（经辨认系被告人曾某某）到其店里，说有香烟问其要不要收购，其说要的。他说先送货后他的老板会来结账的。过了几天，被告人曾某某和一个男子（经辨认系被告人张某某）一起过来，介绍说是他的老板张小东。被告人张某某说他的员工每次先把香烟给其，到时他会来结账的，并留了一个电话号码。第二天，被告人曾某某送来了100多条软的阳光利群香烟，每条326元，价值3万元，并说老板会来结账的。被告人曾某某拿出了一本送货单，他在单子上填了送货的数量，其老婆在单子第一联上签了字，第一联撕下后他保管着，把发货单本子留下来后给店里。过了十天左右，自称叫张小东的老板拿着白色联的单子来结账，其把之前留着的发货单金额核对后就把货款付给他了。被告人曾某某从2019年4月初到5月底，一共送货20次左右，每次送货的金额5万元左右，结账是被告人张某某来的。到了上个月底，其发现店里的资金越来越少，怀疑这两个男子有问题，就查看店里的监控，发现送货的人送货时经常换发货单，每次送好货填好单子以后他把应该留下的发货本趁不注意的时候掉包了。今天被其当场抓住了。被告人张某某共来结账8次，前6次都是付现金的，最后两次是转账的，收款人是曹祥平，5月12日转账29万元，5月27日转账25万元，后又转账193570元。今天又来送货，这次未结账的有四次是真实的，金额是238140元，2次是他加上去的，钱还没有付，6次金额是395640元，要被骗去的话，被骗157500元的事实；（2）证人王某证言，证实其店里放有一本发货单的本子，被告人曾某某每次送好货后，在发货本上填写好香烟的数量及金额，其在单子第一联上签字，被告人曾某某把第一联撕下后拿走，发货本留下来。其之后从监控发现被告人曾某某填单子时把发货本和他包里放着的换了一本，换好的这本里面的送货的数量比之前要多好几笔。其店里被骗10万元左右，2019年5月29日至6月1日期间其老公每次把送货的数量与金额另外记着，6月3日男子送货后给店里的发货本上比实际多了两笔数量，被其发现了。不然还要损失15万多元。店里盘算了这两个月的账，发现总的损失10万元左右。被告人曾某某卖了近4000条香烟，总的金额有100多万元，有三笔转账的金额及最后送的货数量及金额依据还在的，三笔转账金额733570元，最后四笔没有结账的金额238140元，一共是971710元的事实；（3）证人童某证言，证实2020年4月24日起至6月2日，被告人曾某某在其店里先后七次共购买硬中华、阳光利群、老利群等品牌香烟1000条左右，基本上是银行转账的，最后一次是现金支付，加起来一共是252340元的事实。 4.被告人供述与辩解：（1）被告人曾某某供述，证实2019年5月份开始，其负责在慈溪进货，进货的钱是与被告人张某某一起出的，买好香烟后其就送到余姚马老板地方，送完货后其就把单子给被告人张某某，由被告人张某某负责结账。第二次要进货了，被告人张某某就给其钱，然后再以同样的方法把香烟卖到余姚，到6月2日出事为止，总共送了十次左右。没有赚到钱。其跟曹祥平之间没有经济往来的，被告人张某某通过曹祥平的卡给其的转账的事实；（2）被告人张某某供述，证实2019年5月初的时候，被告人曾某某打其电话，说有个活叫其帮他去结账，他说是香烟。过了几天，其到了慈溪，那天他车上放了二十几条香烟，他就带其到了余姚城区的一家香烟店，把香烟拿到这家店里，被告人曾某某把其介绍给了店老板，说是他的老板，到时候叫其去结账。过了几天，被告人曾某某打电话让其回慈溪帮他去结一下账。第二天其到了慈溪，他交给其一个信封，两个人到了余姚的香烟店，他在车上等着，其将信封交给了店老板，店老板把自己的存根拿出来跟信封里的单子核对了一下，就把钱放在塑料袋里交给其，其上车后交给了被告人曾某某。其一共去结过四次账，现金结的一共有三四万，转账70多万，其叫老板把钱转到曹祥平的卡上。今年6月初的一天，被告人曾某某打电话说，明天他去送货的时候账本上加一点进去，过几天叫其去结账，其说你自己看着办吧。第二天其打他电话，他已经关机了，听说他被抓了，他这样做的目的是想骗老板一笔钱的事实。 5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：（1）辨认笔录及照片说明，证实证人童某辨认出被告人曾某某，证人马某辨认出送货时调包的被告人曾某某，来结账的被告人张某某，证人王某辨认出送货时调包的被告人曾某某，来结账的被告人张某某，被告人曾某某辨认出被告人张某某的事实;（2）搜查证及搜查笔录，证实公安民警从被告人曾某某车上进行搜查，搜查出发货单一本、发货单白色联一张及写有“硬中110芙蓉王90”的白纸一张的事实。 6.视听资料、电子数据：监控视频，证实2019年6月3日本市公安民警对被告人曾某某的车辆进行搜查，被告人曾某某在慈溪香烟店购买香烟，被告人曾某某在余姚仁盛名品烟酒店销售香烟并调换发货本，公安机关对被告人曾某某、张某某进行审讯的事实。 针对被告人曾某某是否构成诈骗罪及被告人曾某某、张某某的行为是否构成非法经营罪的问题，本院评判如下： 一、关于被告人曾远鹏诈骗（未遂）金额的问题 证人马某提供的记账单是否可作为书证的问题。证人马某在发现被告人曾某某、张某某有诈骗嫌疑后遂于2019年5月27日向本市公安机关报警，后把被告人曾某某每次送货的时间、香烟品牌、数量及金额予以另行记载。本院认为此记账单可以作为书证。被告人曾某某的辩护人提出的该记账单不能作为书证的意见，理由不足，不予采纳。 被告人曾某某2019年5月29日至6月3日送货的次数问题。被告人曾某某在公安侦查阶段曾三次供述自己在此期间共送货四次，在发货本上自己虚增了二次。监控视频也显示，被告人曾某某在2019年5月59日至6月3日期间共送货四次，于2019年6月1日、6月3日对发货本进行了调换。据此可以认定被告人曾某某在此期间送货四次，与证人马某提供的记账单上记载的时间、次数是相符的。被告人曾某某的辩护人提出的被告人曾某某只虚增一次的辩护意见，理由不足，不予采纳。 综上，根据证人马某提供的记账单中记载的香烟金额与2019年6月3日被告人曾某某实际所送的香烟金额共计238140元。被告人曾某某掉包后给马某的发货单上的金额为395640元。故被告人曾某某诈骗（未遂）金额是157500元。 二、关于被告人曾某某、张某某的行为是否构成非法经营罪的问题。 1.被告人曾某某、张某某主观上明知自己无烟草专卖零售许 可证的情况下，仍违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，金额达97万余元，属于情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人曾某某、张某某的辩护人以两被告人主观上无非法经营的主观故意，不应认定为非法经营罪的辩护意见，理由不足，不予采纳。 2.被告人曾某某、张某某未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖的行为违反了市场准入制度，一经实施即扰乱了市场秩序。被告人曾某某、张某某的辩护人以两被告人未实际获利，不应认定为非法经营罪的辩护意见，理由不足，不予采纳。 综上，被告人曾某某、张某某的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。本院认为，被告人曾某某的诈骗行为与非法经营行为之间存在牵连关系，依法应从一重罪，其行为应以非法经营罪定罪处罚。 本院认为，被告人曾某某、张某某明知自己无烟草专卖零售许可证的情况下，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人张某某虽然主动投案，在公安侦查阶段也能如实供述非法经营烟草的事实，但在庭审中拒不认罪，故不能认定为自首。两被告人的辩护人提出的本案不构成非法经营罪的辩护意见，理由不足，本院均不予采纳。被告人曾某某、张某某于2019年5月29日至同年6月3日非法销售的香烟应予追缴，依法没收。根据被告人曾某某、张某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵刑期三十一日，自2020年12月21日起至2027年5月20日止） 二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵刑期三十五日，自2020年12月21日起至2026年11月15日止） 三、继续追缴被告人曾某某、张某某非法销售的香烟（价值238140元），予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴丽奋 人民陪审员  罗二鸣 人民陪审员  谢秀芬 二〇二一年三月一日 代书 记员  张 颖