山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2210号 上诉人（原审原告）：刘燕，女，1980年12月28日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘勇，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘耀栋（系刘燕配偶），住青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区人民医院，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：许学兵，院长。 委托诉讼代理人：李德华，山东光浩律师事务所律师。 上诉人刘燕、上诉人青岛市黄岛区人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘燕上诉请求：撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8169号民事判决，改判误工费为251597.1元(请求720天误工期改为1277天)、护理费832320元、精神损害抚慰金50000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院误工期限认定错误，与客观事实不符。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。刘燕遭受的最主要的损害后果是缺血缺氧性脑病导致的“四肢瘫”，刘燕自受到损害起一直处于治疗中，不再有任何劳动能力，误工事实一直存在，而且根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条之规定，这属于刘燕一方无需举证证明的客观事实，故应当将误工时间计算至定残日前一天。鉴定结论只是证据的一种，当证据证明的事实与现实存在的事实不符时，应当尊重现实存在的客观事实。 二、护理费认定标准过低，出院后的护理时间与事实不符。1.一审判决按照每天100元的标准支持的护理费无法律依据，并且与青岛市护工行业的工资状况脱节，不能弥补刘燕因完全护理依赖所需支出的护理费。根据2020年青岛统计年鉴记载，城镇非私营和城镇私营单位分行业就业人员平均工资数据显示，2019年青岛市居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为76287元-48722元，即使按照最低标准48722元计算，都高于每天100元的认定标准，况且照顾完全护理依赖患者的护工工资明显高于一般服务业人员工资，故一审按照100元每天认定赔偿标准无依据，也损害了刘燕的权益。2.刘燕构成一级伤残，完全护理依赖，所以自损害后果发生一直需要护理，截止到2019年5月17日鉴定结论出具之日，实际发生的护理天数远超过鉴定结论认定的720天。具体理由同误工费。 三、一审仅支持35000元的精神损害抚慰金明显过低，刘燕正直青壮年时期，致一级伤残，四肢瘫，给刘燕本人及其家庭造了极大打击和痛苦，一审法院对精神损害抚慰金支持的数额过低，与刘燕遭受的痛苦不匹配。 人民医院辩称，1.一审法院认定误工费、护理费正确。定残后误工费的计算以受害人伤情稳定后及时评残为前提，刘燕于2016年曾针对本案纠纷提起诉讼，该案经法院委托司法鉴定，人民医院的诊疗行为与刘燕的损害后果之间没有参与度，后刘燕撤诉。刘燕直到2019年才评残，误工时间显然不能计算至定残日。且本案中，刘燕已经申请法院对误工期限、护理期限、护理人数进行了司法鉴定，一审质证时双方对鉴定意见均无异议。2.一审法院根据刘燕的伤残等级，结合侵权行为的性质及过错参与度，认定本案的精神损害抚慰金并无不当。院方已经尽了最大努力对患者进行救治，刘燕本身情况对损害后果的发生亦具有一定原因，在确定精神损害抚慰金时应予以充分考虑。 人民医院上诉请求：变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8169号民事判决，改判上诉人在本案中不承担残疾赔偿金1166750元，在重新鉴定伤残等级后改判确定该项目的赔偿数额或者另行主张；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 1.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布的《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。本案伤残等级鉴定日期为2019年5月17日，一审立案时间为2020年5月14日，鉴定标准应适用《人体损伤致残程度分级》，而不应使用工伤标准。GT/T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》仅适用于工伤及职业病的鉴定，不适用于本案。 2.人民医院在一审程序中申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人在庭审中明确表示，正常情况下，本案鉴定标准应使用《人体损伤致残程度分级》。本案之所以使用了工伤鉴定标准，是因为一审法院出具了书面的意见，要求本案使用工伤标准进行鉴定。法院委托有资质的鉴定机构对专业的技术性问题进行鉴定，应由鉴定机构依法独立完成鉴定事项，法院作为中立的裁判机构，不应对此进行干涉。一审法院出具书面意见确定鉴定依据，干涉了鉴定机构独立鉴定的权利，也损害了法院作为居中裁判者的司法权威。 3.人民医院在一审庭审中明确申请对刘燕的伤残等级进行重新鉴定，法院不予准许明显不当。首先，司法鉴定机构使用工伤鉴定标准对本案进行鉴定没有明确法律依据，而使用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定有明确法律依据。其次，虽然诊疗行为发生在2015年，但刘燕一直在治疗，确定伤残等级应该是治疗稳定后，根据恢复情况进行鉴定。再次，第一次诉讼发生在2016年，但开始的司法鉴定意见是人民医院不存在过错，与损害后果之间没有因果关系。且刘燕在前几次诉讼中也没有申请进行伤残等级鉴定。刘燕撤诉后重新申请医疗过错鉴定，医疗过错确定后，才申请伤残等级鉴定，鉴定标准应使用鉴定时的标准，或者是申请伤残鉴定时的标准。 刘燕辩称，1.一审判决对伤残等级认定事实清楚，适用法律正确。《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起试行，刘燕遭受医疗损害的时间是2015年，伤残鉴定申请时间是2016年，一审法院委托鉴定机构依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》对刘燕进行伤残鉴定并无不当。《人体损伤致残程度分级》标准衔接适用目前尚未出台明确意见，参照山东省司法鉴定协会发布的《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》文件精神，同时考虑到刘燕首次向法院申请伤残等级鉴定的时间是2016年7月1日，一审法院作为委托方指定鉴定人适用《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》作为鉴定标准是正确的。2.无论采用何种鉴定标准，实际并未损害刘燕的合法权益。刘燕的伤情完全符合《人体损伤致残程度分级》一级伤残的认定标准，一审期间，鉴定人在出庭接受质询时也明确称，适用两个标准对鉴定等级没有改变。 刘燕向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费418788.50元、住院伙食补助费8310元（30元/天×277天）、交通费8000元、住宿费8310元、误工费217854元、护理费1811628元、残疾赔偿金1016340元、被抚养人生活费943293元、精神损害抚慰金80000元，合计4528123.50元原告于2015年11月17日入住被告处待产，并于11月19日在被告处自然分娩一男婴，产后原告出现阴道大出血，继而出现呼吸骤停，后行“子宫全切术”，术后原告持续昏迷，后转入中国人民解放军第四○一医院、青岛大学附属医院康复治疗，并于2016年5月12日出院。出院诊断：1、缺氧性脑病；2、运动障碍；3、皮肤感觉障碍；4、疼痛；脑损伤和功能及躯体疾病引起的精神障碍；言语障碍；轻度认知障碍；气管切开术后；子宫全切术后。经司法鉴定，被告对原告的诊疗行为存在过错，医疗过错与原告的损害后果存在因果关系，医疗过错系主要原因，原告认为被告有重大医疗过错，故诉至法院，请求判令判如所请。本案审理过程中，原告申请变更诉讼请求，请求判令被告赔偿损失3830698元（原告主张损失为：医疗费421360元、误工费344978元（1277天×98604元/365天）、护理费2500489元（住院期间276天×98604元/365天×2人出院后至2020年6月23日1404天×98604元/365天×1人后续护理费20年×98604元/年）、交通费17464元、救护车费2110元、交通费13800元（住院276天×50元/天+1554元鉴定交通费）、住宿费368元、住院伙食补助费27600元（276天×100元/天）、营养费5600元（112天×50元/天）、残疾赔偿金1089680元（20年×54484元/年×100%）、残疾辅助器具费2632元（轮椅699元、气床垫612元、制氧机1199元、便盆35元、上肢抬高垫87.12元）、被抚养人生活费969815元（20年×35266元/年×2人÷2人女儿5年×35266元/年÷2人儿子15年×35266元/年÷2人-88165元）、鉴定费15600元、病历复印费21元、病号服48元、精神损害抚慰金80000元，共计5564090元）。 一审法院认定事实：对当事人均无异议的证据和事实，法院予以采信并存卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，法院作分析认定如下：一、司法科学研究院司法鉴定意见书是否应予采信的问题。法院认为，被告主张重新鉴定的理由主要是该鉴定意见书的鉴定意见与天津市津实司法鉴定中心的鉴定意见有很大出入，主张不予采信。经法院审查，天津市津实司法鉴定中心的鉴定意见书因天津市津实司法鉴定中心的鉴定人员在法院通知接受质询后没有出庭接受质询，该鉴定意见书已经没有可信度，法院不予采信。而司法科学研究院司法鉴定意见书被告虽然提出异议，但在法院释明后，被告没有在规定时间内提交书面质询申请，法院依法应予认定，采信其鉴定意见，依法认定被告对原告的诊疗行为存在过错，其过错与原告的伤情有60-70%的参与度。二、关于潍坊盛泰司法鉴定所司法鉴定意见书。被告对该意见书的异议主要有两个方面，一是鉴定适用的标准问题，二是是否需要进行单纯的肌力测定的问题。对此鉴定机构都做出了详细的解释。法院认为，被告对原告的诊疗行为发生于2015年，原告对被告的第一次诉讼发生于2016年，均在《人体损伤致残程度分级》开始适用的2017年1月1日之前，虽然本案诉讼的发起在2017年1月1日之后，但不影响在法律适用，潍坊盛泰司法鉴定所适用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》对原告伤残进行鉴定符合法律规定，也符合司法稳定的精神。关于是否需要单纯的肌力测定的问题，质询过程中鉴定机构已经做出明确说明：被告主张的单纯肌力测定是用来检测外周神经，并不适用于原告这种中枢神经受损的情况。被告对于其主张也没有提出有力的证据证明。因此，法院对该鉴定意见书予以采信，确认原告的伤残等级为一级伤残。三、关于原告的医疗费支出的问题。原告提交的住院病历、医疗费单据等证据法院予以采信。根据原告提交的医疗费证据，法院确认原告治疗应支出的医疗费为421360元，经法院审查，上述医疗费中经医保统筹支付的金额为305313.33元，原告实际支出医疗费金额为116046.67元。被告主张符合法律规定，对原告未实际支出的费用，被告不应予以赔偿。但根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：……（二）应当由第三人负担的；……医疗费用应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，鉴于医疗损害责任纠纷非单纯的侵权法律关系，原告的医疗费中还有原告自身原发疾病的诊疗费用，因此，法院对此不予处理。法院将在处理原、被告纠纷后，将此情况函告相关基本医疗保险基金管理机构，由相关基本医疗保险基金管理机构自行决定是否追偿。 一审法院认为，原告入住被告处待产分娩，被告接受原告并进行相关诊疗行为，双方即形成医疗服务合同关系。被告因过错对造成损害，应对原告的损害承担与其过错程度相适应的赔偿责任。 下面认定原告的损失：关于原告主张的医疗费421360元，根据原告提交的医疗费单据、住院病历等证据，被告均无异议，法院予以采信，经审查，上述医疗费中经医保统筹支付的金额为305313.33元，原告实际支出的医疗费为116046.67元。 关于原告主张的住院生活补助费27600元，根据原告提交的住院病历，法院确认其住院治疗276天，其住院生活补助费应为27600元（100元/天×276天），法院予以支持。 关于原告主张的误工费344978元（1277天×98604元/365天），原告提交的贺信、晋升通知书、收入证明被告均不认可，经法院审查，原告提交的上述三份证据中关于工资收入的数据均不一致，无法确认其真实性，对该证据法院不予采信。原告提交的银行卡交易明细，被告没有异议，法院予以采信，根据原告提交的银行卡交易明细，原告在被告处就诊前3个月的月均收入为5910.66元，法院按此标准计算误工费。关于误工期，原告经鉴定其误工期为720天，应按720天计算误工费，原告的误工费应为141855.84元（5910.66元/30天×720天），过高部分，法院不予支持。 关于原告主张的护理费2500489元（住院期间276天×98604元/365天×2人出院后至2020年6月23日1404天×98604元/365天×1人后续护理费20年×98604元/年），原告的护理期经鉴定为720天，应按鉴定结论确定其出院后护理期并计算护理费。原告未举证其护理人员的工资收入情况，法院酌定按100元/天的护工标准支持其护理费，结合原告的住院治疗情况，原告定残前的护理费应为127200元（276天×100元/天×2人720天×100元/天×1人），过高部分，法院不予支持。关于定残后的护理费，原告伤残等级为一级伤残，结合原告的年龄情况，法院暂支持其10年的护理费365000元（365天×100元/天×1人×10），10年后原告如仍有护理费损失，可以另行起诉。综上，原告的护理费法院暂支持492200元，过高部分，法院不予支持。 关于原告主张的残疾赔偿金2059495元【（20年×54484元/年×100%）+（20年×35266元/年×2人÷2人女儿5年×35266元/年÷2人儿子15年×35266元/年÷2人）-88165元】，原告在城镇地区居住及工作，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，根据原告提交的鉴定意见书，法院确认原告伤残等级为一级，结合原告的年龄及被抚养人情况，原告的残疾赔偿金应为1795000元（54484元/年×20年×100%+20年×35266元/年×2人÷2人），过高部分，法院不予支持。 关于原告主张的交通费17464元，根据原告提交的证据，结合原告居住地及住院地的实际情况、本案鉴定情况，法院予以支持。 关于原告主张的住宿费368元，根据原告提交的住宿费发票，结合本案鉴定情况，法院予以支持。 关于原告主张的营养费5600元（112天×50元/天），原告提交的证据为中国人民解放军第四○一医院的出院记录，主张该证据显示原告2016年3月10日至到中国人民解放军第四○一医院住院次日持续显示低蛋白，需补充营养。法院认为，是否需要加强营养需要根据医院的医嘱确定，原告提交的证据可以证明其低蛋白的事实，但此种情况是需要加强营养还是需要医学治疗，需医嘱确定，经法院审查，原告在此前后的医嘱中均未发现有加强营养的医嘱，因此，原告的证据无法证明其主张，法院对其主张不予支持。 关于原告主张的残疾辅助器具费2632元，根据原告提交的证据，法院予以确认。 关于原告主张的鉴定费15600元，根据原告提交的鉴定费发票，法院予以确认。 关于原告主张的相关财产损失69元，法院认为，该费用非因被告过错产生，与被告医疗过错责任无关，因此，法院对此不予支持。 关于原告主张的精神损害抚慰金80000元，根据原告的伤残等级，结合本案中侵权行为的性质及过错参与度，法院认为，原告主张的精神损害抚慰金35000元为宜，过高部分，法院不予支持。 综上，原告因本案医疗损害造成的损失为医疗费116046.67元、住院伙食补助费27600元、误工费141855.84元、护理费492200元、残疾赔偿金1795000元、残疾辅助器具费2632元、交通费17464元、住宿费368元、鉴定费15600元、精神损害抚慰金35000元，共计2643766.51元。 被告的诊疗过错行为与原告伤情的参与度为60-70%，法院酌定按65%计算，被告应赔偿原告的损失为1730698.23元【（2643766.51元-35000元）×65%+35000元】。 一审法院判决：一、被告青岛市黄岛区人民医院于判决生效之日起十日内赔偿原告刘燕1730698.23元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘燕其它诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本案经本院调解，双方当事人争议较大，调解未果。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、潍坊盛泰司法鉴定所针对刘燕伤残等级鉴定适用的鉴定标准是否正确。二、一审法院对刘燕误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定是否正确。 焦点一，本院认为，伤残等级的认定是计算残疾赔偿金、确定损失金额的前提，受害人应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，评定伤残等级。本案中，刘燕的诊疗行为发生于2015年，其首次向法院提交伤残等级鉴定申请的时间为2016年，一审法院作为委托鉴定方，根据被鉴定人刘燕的就医诊疗情况，指定鉴定标准，符合法律规定及相关规范性文件的精神。此外，人民医院虽对鉴定标准提出异议，但并未提交证据证明适用《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》可能导致鉴定意见存在明显瑕疵或鉴定意见依据不足，故潍坊盛泰司法鉴定所适用《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》对刘燕进行伤残等级鉴定并无不当，该鉴定意见经审查，具备真实性、准确性、客观性，能够作为认定刘燕伤残等级的依据。 焦点二，一审期间，经刘燕申请，一审法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对刘燕的误工期限、护理依赖程度、护理人数、护理期限进行鉴定，潍坊盛泰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定刘燕误工期限为720日，护理期限为720日：护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理，护理依赖程度为完全护理依赖。该鉴定意见经庭审质证，刘燕并未提出异议，一审法院经审查对鉴定意见予以采信，并综合考虑刘燕的伤情、诊疗情况，支持其720天的误工期、720天的护理期并无不当。计算标准方面，刘燕未举证其护理人员的工资收入情况，法院酌定按100元/天的护工标准支持其护理费符合行业标准，本院不作调整。精神损害抚慰金方面，一审法院综合考虑刘燕的伤残情况及人民医院的诊疗过错行为与刘燕伤情的参与度，酌情支持其精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人刘燕、上诉人青岛市黄岛区人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人刘燕交纳的8273元，由其负担；上诉人青岛市黄岛区人民医院交纳的15301元，由其负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  毕 威 审 判 员  张立宁 审 判 员  魏 文 二〇二一年三月八日 法官助理  王 璇 书 记 员  李 勇