北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2491号上诉人（原审原告）：冯月蓉，女，1993年11月11日出生，汉族，无职业，住北京市通州区漷县镇绿茵**。被上诉人（原审被告）：北京明晖天海气体储运装备销售有限公司，住所地北京市通州区漷县镇漷县南三街****。法定代表人：姚欣，董事长。委托诉讼代理人：王晓爱，女，北京明晖天海气体储运装备销售有限公司员工。委托诉讼代理人：郝诗梦，女，北京明晖天海气体储运装备销售有限公司员工。上诉人冯月蓉因与被上诉人北京明晖天海气体储运装备销售有限公司（以下简称明晖公司）劳动合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人冯月蓉，被上诉人明晖公司的委托诉讼代理人王晓爱、郝诗梦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯月蓉上诉请求：1．撤销一审法院判决；2．本案发回北京市通州区人民法院重审；3．撤销《劳动合同变更书》；4．二审费用由明晖公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）冯月蓉与明晖公司签署《劳动合同变更书》的真实意思并不是协商解除劳动合同。1．从合同文字出发。印刷文字“经甲乙双方平等自愿、协商同意”是指签订变更书时双方地位平等、不存在胁迫、双方都同意在变更书签字；手写文字“解除合同”在当日背景下应理解为用人单位单方解除合同。2．对条款的解释还应当从符合合同目的的角度，当条款表达意思含混不清或相互矛盾时，作出与合同目的一致的解释。（1）洽谈中体现的合同目的：根据冯月蓉提交的录音内容，刘伯称“这不是解除了吗？解除劳动合同了，就得变更一下”，双方并不是以协商解除劳动合同的目的签订变更书。（2）履行中体现的合同目的：明晖公司主张双方是协商解除却只给过《解除劳动合同通知书》《试用期考核不合格告知函》《终止、解除劳动合同证明书》，因为冯月蓉的指示所以福建的快递员直到11月23日才在物流上标注签收，但是在这期间明晖公司从未对快递有过追回的行为，证明11月16日过后明晖公司追求的法律效果仍旧是“因被公司解除劳动合同于2018年11月1日终止、解除劳动合同”。明晖公司不曾口头或书面对冯月蓉做出过这三份文件作废或撤销的指示，证明11月16日双方并不曾达成改变单方解除为协商解除的合意。3．结合订立变更书的背景，变更书的真实含义实则是基于劳动合同已经被明晖公司单方解除后的手续。4．通过交易习惯、诚实信用原则等进行价值衡量和利益平衡。综上所述，多份证据和客观事实相互印证形成了完整的证据链，证明双方签订变更书的真意不是协商解除。（二）一审判决认为“在明晖公司单方面提出解除劳动合同的情况下，冯月蓉经与明晖公司协商一致于2018年11月16日解除了劳动关系，双方劳动关系系双方最终协商一致而解除”是不正确的。如前所述，双方签变更书的真实意思并不是协商解除劳动合同。明晖公司向冯月蓉作出的所有意思都是解除决定的直接通知，而不是“提出”。合同自通知到达对方时解除，11月16日明晖公司通过微信告知到达福建安远镇的快递包裹中是解除劳动合同通知书是一种简略的解除通知。在冯月蓉往明晖公司处出发前，解除劳动合同通知书已经到达冯月蓉，劳动合同已经解除。在双方沟通过程中并不存在“提出”单方解除的时候。解除权是形成权，不问对方同意即可解除，不存在要约与承诺。11月16日14：42冯月蓉先从明晖公司口中得知正在派件的快递内容是解除劳动合同通知书等，有11月16日之前沟通作为背景，冯月蓉完全了解明晖公司微信消息里正式解除劳动合同的意思，可视为简略的书面通知。而后16：59诉人又通过与快递员电联得知快递内容，冯月蓉与快递员说好快递员先暂为保管，等冯月蓉微信发送冯月蓉住所作为收件人地址以后转寄，此后快递员即冯月蓉的受托人将明晖公司寄出的快递原样装进另一单新的包裹，快递费由冯月蓉支付。以冯月蓉与此件快递派件员在这此之前的认识和信任为基础，快递员接受冯月蓉委托为冯月蓉保管和寄件，寄件的费用由冯月蓉承担。可以认定冯月蓉与快递员建立保管关系、委托关系，由此冯月蓉以快递员直接占有为媒介实现对解除劳动合同通知书等物的实际控制，实现冯月蓉的间接占有。明晖公司寄出的解除劳动合同通知书等进入冯月蓉支配范围，处于冯月蓉具有知悉可能性的状态，已经到达冯月蓉，劳动合同已经解除。二、一审判决查明事实不清。交回出入证，在《员工办理离厂手续通知单》签字发生在签署《劳动合同变更书》之前，先后顺序查明不清。三、一审判决认为变更书以协商解除的意思成立，事实不清，依据不足。四、如果明晖公司主张在签订之初明晖公司的真实意思就是在签订一份协商解除劳动合同的协议书，并且法院认为冯月蓉的真实意思也是签订办商解除的协议书，那么这样的结果是因为明晖公司欺诈，请求法院予以撤销。五、判决适用法律错误。冯月蓉与明晖公司并非协商解除劳动合同，因此并不适用《劳动合同法》第三十六条。明晖公司辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。冯月蓉的上诉请求第三项属于二审新增的请求，我方不同意一并审理。冯月蓉向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院判令明晖公司与我方恢复劳动关系，双方继续履行2018年7月2日签订的《劳动合同》；2．请求法院判令明晖公司给付我方2018年11月1日至2020年7月17日期间工资123586．2元；3．要求明晖公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月2日，冯月蓉入职明辉天海公司，担任法务文员一职。2018年7月2日，冯月蓉（乙方）与明晖公司（甲方）签订《劳动合同书》，载明合同期限自2018年7月2日至2021年7月1日，其中试用期自2018年7月2日至2018年12月31日。合同第三条工作时间和休息休假约定，冯月蓉实行标准工时工作制。合同第四条劳动报酬约定，冯月蓉的标准工资为每月3200元，工资于每月月底前发放。乙方在试用期月工资标准按不低于标准工资的80%发放。第五条社会保险和福利待遇约定，甲乙双方应按北京市社会保险机构的有关规定按时足额缴纳社会保险费用，个人应缴纳部分由甲方从乙方工资中代扣代缴。合同第十条劳动合同的解除约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：2．严重违反劳动纪律及甲方考勤/员工行为规范等各种规章制度。劳动合同书同时还约定了其他内容。上述劳动合同书签订后，双方即开始实际履行。2018年7月31日，明晖公司向冯月蓉发放7月工资3612．52元，2018年8月31日明晖公司向冯月蓉发放8月工资3308．66元、租房补贴1000元，2018年9月30日，明晖公司向冯月蓉发放9月工资3258．66元、租房补贴1000元，2018年10月31日，明晖公司向冯月蓉发放工资1000元。2018年9月28日，冯月蓉通过明晖公司的OA流程申请2018年9月29日和2018年9月30日两天休事假，OA流程系统中批示已办理。关于冯月蓉的工资构成，冯月蓉表示其试用期工资为每月税前5000元，试用期过后，每月税前工资为6000元。明晖公司表示冯月蓉的月工资构成为：基本工资3200元，租房补贴1000元、部门工资800元，另外6-8月三个月每月有高温补贴100元，并表示冯月蓉的试用期和转正后的工资是一致的，明晖公司未对其陈述的冯月蓉的工资构成提交相应证据。一、冯月蓉与刘伯之间微信沟通情况。2018年10月8日上午8时27分左右，冯月蓉通过微信向其部门领导刘伯发送如下信息：主任我可不可以再请4天假？刘伯回复：有什么事？冯月蓉回复：没买到票啦。刘伯回复：好，尽快买票吧，这几天记事假。发个工作流请假。需要请假要提前申请。冯月蓉回复：买了10号的。2018年10月10日下午14时18分左右，冯月蓉通过微信向刘伯发送如下信息：刘主任我这儿从昨晚开始下雨，现在下大雨了，家无汽车，要不然再让我请多一天假，下周一开始上班可不可以呀。刘伯于当日下午回复冯月蓉：不可以。你现在工作了，要以工作为重，需要克服困难完成好工作。咱们的工作很紧张，需要共同努力。未按时报到，也未提前请假，就是严重错误。另，内控自评的材料还没报给审计法务部吧？现在进度情况报告一下，我需要继续完成此项工作。冯月蓉回复：国庆之前，质量部/供应部/还有好像是刘新宇他们部门没有提交内控自评的任何东西。别的部门材料都在邮箱。2018年10月11日上午9时57分左右，刘伯通过微信向冯月蓉发送如下信息：冯月蓉，今天10月11日未获批准擅自不上班，开始记旷工1天，旷工行为是严重违反公司劳动纪律的错误行为。你在试用期内严重违纪，另入职后连续13周未按要求上交试用期实际周总结报告，再有安排的多项实习工作只完成了1项，证明你不符合公司法务文员岗位用人要求，现正式通知你解除试用期，终止与你签订的劳动合同。请你10月19日前到公司综合办公室报到，完成工作交接，办理离职手续。你的考勤结至10月18日，社保交至9月底。收到后，请回复个人意见。冯月蓉回复：领导我那天请的是四天啊。意思是再去上班到10．18吗？多项实习工作是指哪些呢？我完成的一项是什么呀？刘伯回复：国庆节后应该是8号正式上班，你说买了10号的票，预计11号能上班，你没再8号前说明情况，也未办理请假手续，但我也同意批准事假。你之后的要请假的事我没同意，你应该今天上班，对吧？冯月蓉回复：我是说的请四天假也就是请假到今天啊。10号的票11号早八点才能到，八点半就要上班，这是来不及的啊。刘伯回复：你完成了一项外管局额业务。冯月蓉回复：昨天说多请一天是指请周五假。8．9．10．11四天。刘主任，按照您解除劳动合同的通知，我理解的是在10月19日前去趟公司报到交接办理离职手续就可以了，如果这样的话，我明天就不去了，我后天要考试明天再复习比去办理离职手续更划算一点点儿。那我会下周一去一趟的。2018年10月30日中午12时59分左右，刘伯通过微信向冯月蓉发送如下信息：冯月蓉，你好：从2018年10月11日至10月30日你已累计旷工14天。你没有按约定10月19日前来公司办理离职手续，公司要向你发送有关文件，请核实如下信息：姓名：冯月蓉，家庭住址：福建省三明市宁化县安远乡厚溪村****，手机号：156XXXX****冯月蓉当日下午回复刘伯如下信息：不是。现居住址不是有登记吗。我用明天去一回吗？刘伯回复：你现在北京还是老家？冯月蓉回复：北京啊！不是让我克服困难吗？十一号我就到北京了啊。刘伯回复：在北京也不到公司来？冯月蓉回复：晚上去过一回。刘伯回复：你今天下午还是明天上午来公司综合办公室？把离职手续办理一下。冯月蓉回复：那就明天上午吧。刘伯回复：好，明天上午8点半来吧。冯月蓉回复：十点吧。刘伯回复：那就明天上午十点来公司办理离职手续，把出入证带着。冯月蓉回复：好的。不过我想问问，我的住房公积金应该一直都没有办，但是应该有扣钱吧，可以给我补办吗？刘伯回复：住房公积金上了，没查到记录吗？冯月蓉回复：没有啊怎么查呀。刘伯回复：有支付宝就可以查。冯月蓉回复：我查到了。2018年11月1日中午12时47分左右，刘伯通过微信向冯月蓉发送如下信息：冯月蓉，你没有在昨天上午10点来公司办公室，也没有提前说明情况。你明天上午8点半来公司办公室办手续。2018年11月5日下午17时49分左右，刘伯通过微信向冯月蓉发送如下信息：冯月蓉，你好：从2018年10月12日至10月31日你已累计旷工14天。你没有按约定10月19日前来公司办理离职手续，公司要向你发送有关文件，请核实如下信息：姓名：冯月蓉，家庭住址：福建省三明市宁化县安远乡厚溪村****。邮政编码：365404，手机号：156XXXX****冯月蓉当日下午微信回复：您明天下班几点走呢？如果没别的要交代不如您告诉我要取哪些材料，放您桌上我明天您下班后去拿。刘伯回复：你明天上午9点来公司办公室办辞职手续吧，这样最简单，对你也没有影响。冯月蓉回复：另外外汇局的出差路费等我就不要了，但是刻制印章的20能不能给我啊？辞职手续？没必要吧，不是试用期都还没过吗？刘伯回复：给你机会办辞职手续，对你个人没影响。该结算的报销费用正常办手续就可以。你明天上午9点来公司吗？冯月蓉回复：不能。刘伯回复：什么原因？冯月蓉回复：面试。您也知道的，那儿太远了。刘伯回复：收件地址没错吧？冯月蓉回复：有啊。我在绿茵西区啊。如果只是拿材料的话，我可以在晚上去拿的。通行证我也会放您桌子上。刘伯回复：您现在来吧，几点能到，带着出入证，写一份辞职报告，我在公司等着你。冯月蓉回复：辞职报告我没写过哦。而且我在公交上。冯月蓉通过微信发送了其所在位置并回复：可能得想一会儿才写的出来。刘伯回复：你写好了辞职报告交到门卫转交给我，把出入证也一并交给门卫转交给我就行。冯月蓉回复：那那个报销费用呢。刘伯回复：发票交了吗？冯月蓉回复：20的交了。我要拿的材料也放在门卫拿。工作流写的是现金，财务一直没处理工作流，后来也没给我钱就直接结束了工作流，也没有后续了。刘伯回复：我去核实一下。冯月蓉回复：其实外汇出差的也有发票就是但是太久了这样可以吗。刘伯回复：你最好来公司办公室办手续，交辞职报告，公司还要给你一份证明书，再把报销的事处理一下。把需要报销的发票准备好。你几号能到公司来办手续？冯月蓉回复：要不然周五吧。刘伯回复：你晚上几点回通州？你先把辞职报告、出入证、发票等整理好，签名，一并放到门卫吧。2018年11月16日下午14时36分，冯月蓉通过微信向刘伯发送如下信息：刘主任：您好！请问您是把我的证件给邮寄到福建了吗？刘伯回复：因你屡次不能如约来公司办离职手续，把试用期考核不合格告知书、解除劳动合同通知书和解除劳动合同证明书一并发EMS给你了，请接到通知后三日内到公司办手续。已经收到快递了？冯月蓉回复：并没有。我在北京怎么接到啊。我也好几次有回复您我在北京啊。再怎么样寄快递也该寄到绿茵西区吧。是快递安排投递的通知。请问是到付吗？刘伯回复：不是到付，邮费公司出的。离职手续需要个人到公司办理。冯月蓉回复：请问您今天几点走呢？刘伯回复：我应该是17点下班。冯月蓉回复：17点准时走吗？刘伯回复：不一定，工作结束早就早走。二、明晖公司向冯月蓉邮寄相关通知函及证明书一节。2018年11月1日，明晖公司向冯月蓉邮寄了《解除劳动合同通知书》《终止、解除劳动合同证明书》及《试用期考核不合格告知函》，其中《解除劳动合同通知书》载明：冯月蓉：你与公司于2018年7月2日签订（编号：80105）自2018年7月2日至2021年7月1日的三年期劳动合同。经核实，你在2018年7月2日至10月31日试用期期间考核不合格，且从2018年9月26日至30日和10月8日至11日连续休事假9天，你无故未按原约定10月12日回公司销假报到上班，经多次催促，但均未回公司报到上班，因此由10月12日你个人考勤开始记录旷工，截止至2018年10月31日，你已连续旷工14日，综上所述，员工请假销假是员工履职的基本义务，遵守劳动纪律是员工从业最基本的职业道德，但你屡次谎称回公司报到上班，都无故不上班，该行为已经严重违反了劳动纪律。鉴于上述情况，你在试用期期间考核不合格且连续旷工14日，为严肃公司纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》，在经工会研究同意后，公司决定与你解除劳动合同，工资按考勤记录发至10月31日，社会保险缴纳至2018年10月。公司于2018年11月向冯月蓉或其家人送达解除劳动合同通知，请你接到此《解除劳动合同通知书》三个工作日内到公司综合办公室办理离职手续，逾期不至，公司将按国家及北京市相关政策及公司有关规定处理，后果自负。《终止、解除劳动合同证明书》载明：冯月蓉同志：本单位与你签订的三年期劳动合同，因被公司解除劳动合同于2018年11月1日终止、解除劳动合同，工作岗位为试用期法务文员，本单位工作年限为肆个月。《试用期考核不合格告知函》载明：冯月蓉：你与公司于2018年7月2日至2021年7月1日的三年期劳动合同，并约定2018年7月2日至2018年12月31日为试用期。入职以来，你表现如下：1．租住在公司附近，却经常上班迟到，多次提示谈话，仍没有改观；2．分配给你的每天进行部门区域卫生值日工作，一次都没做。3．公司要求新入职大学生试用期每周交周试用期实习总结，你个人表示同意，但一次都没交，经多次提示、催要仍不交试用期每周总结。4．日常安排的工作，不能按要求汇报进度和结果，工作上不积极、没思路、没有专业表现。鉴于上述情况证明，你在劳动合同试用期内违反劳动纪律、不能完成交办工作，不具备法务专业工作能力，不符合公司录用条件。公司决定给予你试用期考核不合格。2018年11月13日，明晖公司将上述三份通知及函件向福建省三明市宁化县冯月蓉的住址进行邮寄，2018年11月16日，冯月蓉接到投递员电话，冯月蓉告知投递员其在北京，要求投递员将上述通知及函件邮寄给到北京，2018年11月23日，冯月蓉收到上述三份通知及函件。本案审理过程中，明晖公司表示该单位对员工的平时工作并不进行考勤，该公司并未提交证据证明冯月蓉在试用期内不合格的相关证据。三、2018年11月16日冯月蓉办理离职手续一节。冯月蓉表示2018年11月16日接到投递员电话后，其分析到明晖公司向其邮寄文件可能是解除合同通知书等，其当天通过微信与刘伯核实，刘伯微信回复表示公司将上述三份通知及函件邮寄到冯月蓉的老家了，并要求冯月蓉到公司办理离职手续。冯月蓉于2018年11月16日前往明晖公司办理了离职手续，与明晖公司签署了《劳动合同变更书》，载明：经甲乙双方平等自愿、协商同意，对本合同做如下变更：解除合同。同日，冯月蓉将出入证交回了明晖公司。冯月蓉同时在《员工办理离厂手续通知单》上签字确认，该通知单内容为：冯月蓉同志，因试用期解除劳动合同离厂，应到以下有关部门办理交接手续。请你在交接部门规定交接期限内完成交接，由交接负责人签字确认。如交接事项有特殊要求的，应另附交接确认材料。通知单落款日期为2018年10月15日，冯月蓉于2018年11月16日在该通知单上注明：出入证已交，并签字确认。明晖公司认为，根据双方签署的《劳动合同变更书》可以证明双方经协商一致解除了劳动合同，冯月蓉自愿办理了离职手续。冯月蓉对此不予认可，表示双方的劳动关系系明晖公司违法解除的，2018年11月16日其与明晖公司签署《劳动合同变更书》及办理离职手续等，是在明晖公司违法解除劳动关系的情况下，其与明晖公司办理的离职手续，其自愿办理离职手续的行为不能改变明晖公司违法解除劳动关系的事实。为此，冯月蓉提交了其2018年11月16日其办理离职手续时与刘伯的对话录音予以证实，录音中冯月蓉询问在上面写什么啊？刘伯回答：解除劳动合同。刘伯在录音还表示：你自己不还有一份么，你可以把你自己的那份也写好了拿过来我给你盖章。2018年10月31日，明晖公司向冯月蓉发放1000元工资，并为冯月蓉交纳了冯月蓉个人应负担部分的社会保险费及住房公积金766．33元，其中包括养老保险费270．96元、失业保险费6．77元、医疗保险费104．6元、住房公积金384元。明晖公司表示冯月蓉10月的正常计薪天数为3天，冯月蓉的基本工资为3200元，冯月蓉10月的工资应当为441元，公司为冯月蓉交纳的其个人应负担部分的社保及公积金费用已经超过了冯月蓉10月的工资，因此并不存在拖欠冯月蓉工资的情况。关于2018年10月31日明晖公司向冯月蓉发放的1000元款项的性质，明晖公司表示该1000元款项系发放冯月蓉2018年10月的租房补贴。冯月蓉对此不予认可，表示该笔1000元是补发的2018年7月的租房补贴。明晖公司提交了2018年8月23日冯月蓉提交给公司的《租房补贴申请书》，内容为：我是明晖公司综合办公室的冯月蓉，家在福建省，为方便工作现租住在公司附近的绿茵西区，现向公司申请租房补贴，提请公司审查，希望能够批准。刘伯于2018年8月28日在该申请上批示：从2018年7月开始每月支付1000元租房补贴。冯月蓉表示其面试时公司即告知每月有租房补贴，公司未向其发放2018年7月的租房补贴，因此2018年10月发放的1000元租房补贴系补发的7月的租房补贴，并非发放的10月的租房补贴。四、关于公司规章制度及宣示情况。明晖公司提交了冯月蓉的《入职登记表》《入职须知》及《员工劳动管理规则》等证据，拟证明冯月蓉在入职时知晓《员工劳动管理规则》，《员工劳动管理规则》第9．2．3条、第9．2．3．12条规定，全年累计旷工3天以上者，视为丙类过失（重大过失）；根据《员工劳动管理规则》第9．3．3条、第9．3．3．3条规定，犯有丙类过失者，解除劳动合同。其中《入职须知》第九条规定，员工本人旷工连续超过3天，经联系确认员工本人辞职的，应本人到公司办理辞职手续。《入职须知》第十条载明：本人确认已知道并接受《员工劳动管理规则》的所有规定。冯月蓉对《入职登记表》及《入职须知》的真实性不持异议，但对明晖公司的证明目的存有异议，对《员工劳动管理规则》的真实性不予认可。明晖公司提交了《明晖天海请假申请单》，拟证明根据明晖公司的规定，请假应当走OA工作流审批。冯月蓉对该证据的真实性认可，但表示公司并未规定请假必须要通过OA工作流申请，并表示根据《员工劳动管理规则》的相关规定，员工请假7天以上要人力资源主管请假，刘伯的岗位相当于人力资源主管，因此刘伯可以审批7天以上的事假，冯月蓉认为其向刘伯请假是符合上述规定的。此外，对于员工连续旷工3天的问题，冯月蓉认为即使员工连续3天旷工，公司规定也是需要与员工本人核实是否要辞职，事实情况是公司并未与我核实是否辞职。冯月蓉同时表示即使犯有丙类过失，也可以留职察看，公司也从未向其发送过过失通知单，因此公司与其解除劳动合同是违法的。明晖公司同时提交了《明晖天海试用期员工不符合录用条件和严重违反劳动纪律解除劳动合同征求工会意见函》（日期为2018年11月1日）及明晖公司工会《关于解除劳动合同通知书工会函》的复函（日期为2018年11月8日），拟证明对于解除与冯月蓉的劳动合同，明晖公司已经向工会申请，并得到了工会的同意。冯月蓉对该两份证据的真实性认可，但表示解除合同通知书中列明的解除理由主要为冯月蓉严重违反公司纪律，试用期考核不合格；明晖公司并未提交证据证明其存在试用期不合格及严重违反劳动纪律的相关证据，因此明晖公司的解除合同是违法的。五、冯月蓉申请劳动仲裁的情况。2019年10月，冯月蓉向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，请求裁决明晖公司继续履行劳动合同，请求裁决明晖公司支付2018年10月12日至2019年10月31日工资75862元。仲裁委于2019年11月27日向冯月蓉发送《出庭通知书》，通知于2019年12月9日上午8时30分在仲裁委二层开庭审理。冯月蓉未准时出庭参加仲裁开庭，仲裁委于2019年12月9日作出京通劳人仲字[2020]第0083号《决定书》，认定冯月蓉收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条的规定，视为撤回仲裁申请。冯月蓉于2019年12月9日重新提起仲裁申请，仲裁委于2019年12月9日作出京通劳人仲字[2020]第46号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，认定不符合受理条件，决定不予受理。冯月蓉不服仲裁委的上述处理结果提起诉讼，是为本案。冯月蓉的个人所得税及社保缴费记录显示，自2018年11月起至今，冯月蓉未有个人所得税纳税记录及社保缴费记录。冯月蓉表示2018年11月至今其未找新的工作，原因是其认为单位是违法解除劳动合同，其想先将劳动仲裁和劳动争议的纠纷处理完毕后再找工作，因为劳动仲裁和劳动争议有可能恢复劳动关系。关于为何距办理离职近1年时间才申请劳动仲裁，冯月蓉表示劳动仲裁的时效是1年，这1年时间其都在查询劳动仲裁的相关资料；关于为何离职后至仲裁期间的近1年时间未要求回明晖公司上班，冯月蓉表示即使其向明晖公司提出上班，明晖公司也不会让其回去上班，只能通过劳动仲裁或诉讼，因此其未向明晖公司提出回去上班。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位对劳动者的在职时间、工资发放情况及离职原因负担举证责任。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。本案中冯月蓉认为明晖公司构成违法解除劳动关系，因此要求明晖公司继续履行合同，明晖公司认为系双方协商一致解除劳动关系，因此不同意继续履行合同，综合本案双方诉辩主张、本案证据及当事人陈述等可以认定，本案双方争议焦点问题是明晖公司构成违法解除劳动关系，还是双方协商一致解除劳动关系。一、双方协商一致解除劳动关系还是明晖公司违法解除劳动关系。2018年7月2日，冯月蓉与明晖公司签订《劳动合同书》，合同签订后冯月蓉到明晖公司上班，明晖公司向冯月蓉支付工资，由此在双方之间建立起劳动关系。2018年10月国庆假期后，冯月蓉应当于2018年10月8日到公司正常上班，但通过冯月蓉和刘伯的微信聊天记录可以认定如下事实：冯月蓉因没有买到票于2018年10月8日上午通过微信向部门领导刘伯请假四天（10月8日到10月12日），刘伯在微信中回复要求冯月蓉尽快买票，这几天记事假，并要求冯月蓉发个工作流，并告知冯月蓉如要请假则需要提前申请。冯月蓉在10月8日的微信中告知刘伯，买了10号的票。10月10号下午冯月蓉再次通过微信告知刘伯，因家中下雨无汽车再多请一天假，刘伯没有同意。因冯月蓉2018年10月11日未到公司上班，刘伯通过微信告知冯月蓉因其旷工1天，在试用期内严重违纪，试用期内不符合法务文员岗位用人要求，通知冯月蓉终止与冯月蓉的劳动合同，并要求冯月蓉到公司办理离职手续。其后经冯月蓉多次争取，刘伯仍坚持要求冯月蓉尽快回公司办理离职手续，并于2018年11月1日制作了《解除劳动合同通知书》及《试用期考核不合格告知函》，并将上述函件向冯月蓉位于福建三明的户籍地址进行了邮寄，冯月蓉在此情况下于2018年11月16日前往公司办理了离职手续。虽然刘伯在微信中要求冯月蓉办理工作流，提交OA工作流请假手续，但因公司规章制度中并未规定请假必须走OA工作流、否则请假无效的相关规定，因此对明晖公司主张的请假必须提交OA工作流手续的说法，一审法院不予采信。冯月蓉在10月8日的微信中向部门领导刘伯提出请假4天，刘伯在微信中回复尽快买票，这几天请事假，由此可以认定，刘伯作为冯月蓉的主管领导，已经批准了冯月蓉请假四天的请求，冯月蓉的请假时间截止到2018年10月12日，在冯月蓉2018年10月11日未到公司上班的情况下，于10月11日以冯月蓉10月11日旷工1天为由通知冯月蓉解除劳动关系没有依据（并未达到连续旷工3天的解除条件，且即使连续旷工3天，也需在与劳动者本人确认其辞职的情况下才能解除劳动合同）。刘伯在10月11日通知冯月蓉解除劳动合同的理由还有一项为试用期不合格，对此明晖公司应当负有举证责任，因明晖公司并未举证证明冯月蓉存在试用期内不符合录用条件的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。明晖公司其后向冯月蓉发送了解除通知和试用期不合格告知函，明晖公司对上述函件中列明的解除原因负有举证责任，解除通知中列明的旷工情况并不属实，冯月蓉于2018年9月29日至同年9月30日已经通过OA工作流进行事假的审批，因此不存在旷工的情况，且10月8日至10月12日期间属请事假期间，亦不构成旷工，10月12日后冯月蓉未到公司上班的原因，系刘伯于10月11日通知冯月蓉解除劳动合同，因此明晖公司以冯月蓉旷工为由解除劳动合同的依据不足，因明晖天海并未对此提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。但应当注意到，刘伯于2018年10月11日单方面通知冯月蓉解除劳动合同及明晖公司于2018年11月1日单方面作出并于2018年11月9日进行邮寄的解除通知及试用期不合格的告知函，虽然没有解除劳动关系的合法依据，但冯月蓉在明晖公司单方面解除劳动关系的情况下，于2018年11月16日到明晖公司办理了离职手续，并签署了劳动合同变更书，劳动合同变更书载明了双方协商一致解除合同，由此可以认定，在明晖公司单方面提出解除劳动合同的情况下，冯月蓉经与明晖公司协商一致于2018年11月16日解除了劳动关系，双方劳动关系的解除系双方最终协商一致而解除。二、冯月蓉要求继续履行合同及支付工资的请求能否得到支持。如前所述，双方的劳动关系系经双方协商一致而解除，因此冯月蓉要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。因双方的劳动关系系经双方协商一致解除，明晖公司应当向冯月蓉支付解除劳动关系经济补偿金，经一审法院释明，如果法院认定双方的劳动关系系经双方协商一致解除，冯月蓉是否变更诉讼请求为要求明晖公司支付解除劳动关系经济补偿金，冯月蓉坚持要求继续履行劳动合同，不变更诉讼请求，因此关于解除劳动关系经济补偿金的支付问题可另案解决，本案对此不予处理。关于冯月蓉主张的工资支付问题。双方经协商一致于2018年11月16日解除了劳动关系，虽然冯月蓉2018年10月至同年11月16日期间未到明晖公司上班，但应当注意到冯月蓉未到公司上班的原因是部门主管刘伯于2018年10月11日单方面提出解除劳动关系及明晖公司单方面于2018年11月1日作出解除通知所致，因刘伯及明晖公司单方面提出的终止合同的理由不能成立，在双方协商一致于2018年11月16日解除劳动关系的情况下，明晖公司应当向冯月蓉支付2018年10月至2018年11月16日期间的工资。关于明晖公司支付的2018年10月的1000元工资问题。2018年10月，明晖公司向冯月蓉支付了1000元工资，明晖公司认为该1000元工资系发放的冯月蓉2018年10月的工资，冯月蓉认为该1000元工资系补发的2018年7月的租房补贴。冯月蓉的租房补贴申请书上刘伯审批的租房补贴系从2018年7月开始发放，明晖公司并未向冯月蓉发放2018年7月的租房补贴，因此2018年10月发放的1000元租房补贴应认定为补发的2018年7月的租房补贴。因双方的劳动关系于2018年11月16日解除，因此冯月蓉要求明晖公司支付2018年11月16日之后工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。三、关于是否应裁定驳回冯月蓉起诉的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。由此可见，当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申请处理，并作出决定书的，当事人起诉到法院，法院经审查符合劳动争议受理条件的，可以受理。冯月蓉在劳动仲裁过程中未按期到庭应诉，劳动仲裁按照其撤回仲裁处理，后冯月蓉重新提起仲裁，仲裁裁定不予受理。因冯月蓉的请求事项符合劳动争议受理条件，且冯月蓉的起诉已经经过仲裁前置程序，法院应当受理并进行实体审理，明晖公司所述法院应当裁定驳回冯月蓉起诉的辩解意见依据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，判决：一、北京明晖天海气体储运装备销售有限公司支付冯月蓉2018年10月至2018年11月16日期间工资共计5857．71元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回冯月蓉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，冯月蓉向本院提交2018年11月23日明晖公司综合办公室群里刘伯和郭颖的微信聊天记录截图，证明劳动合同并不是经协商一致解除的。明晖公司的质证意见为：认可真实性，但该聊天记录显示的是杨猛办理离职手续的相关内容，不认可关联性和证明目的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：明晖公司与冯月蓉是协商一致解除劳动关系还是明晖公司违法解除劳动关系。根据查明的事实，刘伯于2018年10月11日单方面通知冯月蓉解除劳动合同及明晖公司于2018年11月1日单方面作出并于2018年11月9日进行邮寄的解除通知及试用期不合格的告知函，并没有解除劳动关系的合法依据。但冯月蓉在明晖公司单方面解除劳动关系的情况下于2018年11月16日到明晖公司办理了离职手续并签署了劳动合同变更书，劳动合同变更书载明了双方协商一致解除合同；而且在冯月蓉和刘伯的沟通过程中，冯月蓉从未表示不同意解除并要求继续履行劳动合同，反而以准备考试、面试等理由拖延办理离职手续。故可以认定，在明晖公司单方面提出解除劳动合同的情况下，冯月蓉经与明晖公司协商一致于2018年11月16日解除了劳动关系。本院对一审法院认定的明晖公司应支付冯月蓉的工资数额予以确认。关于冯月蓉上诉主张撤销劳动合同变更书的请求，因其在一审中未就此提出诉讼请求，明晖公司亦不同意在二审中一并审理，故本院二审期间对此不予处理。综上所述，冯月蓉的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冯月蓉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二一年三月三十日法官助理 王 菲书 记 员 张旭燃书 记 员 高明晓