河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀08刑终113号 原公诉机关河北省平泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）任国林，男，1962年10月4日生，满族，小学文化，户籍所在地辽宁省，住河北省平泉市。因涉嫌故意伤害罪，于2019年8月23日被平泉市公安局刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕，2020年8月10日被取保候审，12月30日平泉市人民法院决定逮捕，因上诉人任国林患病，看守所拒绝收押，于当日被取保候审，现取保候审。 辩护人张利平，河北榆州律师事务所律师。 辩护人张文成，北京市华泰律师事务所律师。 河北省平泉市人民检察院指控原审被告人任国林犯故意伤害罪一案，于2020年12月28日作出（2020）冀0823刑初39号刑事判决。任国林不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查任国林上诉状，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2019年6月28日14时许，在平泉市内，被告人任国林与张某因两家土地边界纠纷发生厮打，任国林将张某打伤。经平泉司法医学鉴定中心鉴定，于2019年8月22日出具《〔2019〕临鉴字第0246号司法鉴定意见书》，结论是依据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4ｅ之规定，张某左肩关节肩袖损伤经手术治疗，损伤程度评定为轻伤二级。 被告人任国林收到《〔2019〕临鉴字第0246号司法鉴定意见书》后，其亲属委托北京京城明鉴法医学研究院对《〔2019〕临鉴字第0246号司法鉴定意见书》进行论证。该研究院于2020年1月10日出具《法医学专家论证意见书》，指出鉴定书引用的《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4e条内容为“肢体大关节韧带断裂”，认为鉴定意见因“‘肌腱’、‘韧带’的基本解剖学概念理解错误，直接导致标准适用错误，故原鉴定意见为‘二级轻伤’缺乏客观、充分的依据”。 2020年7月18日平泉司法医学鉴定中心根据平泉市公安局对伤者左肩部功能恢复情况进行补充鉴定的要求，出具《张某左肩关节功能丧失的伤情鉴定》，结论为张某因左肩关节冈上肌大部分及冈下肌腱全层Ｌ型撕裂，关节盂唇损伤，经手术治疗，损伤后局部软组织粘连、纤维化，经一年关节活动、锻炼，现左肩关节功能丧失35%，损伤程度评定为轻伤一级。 原判认定上述事实的证据如下： 一、书证 1.受案登记表，证实本案发受案情况。 2.户籍证明信，证实被告人任国林的自然情况，系完全刑事责任年龄。 二、证人证言 1.杨某证言，证实杨某为任国林的妻子，她家与张某家大棚相邻，两家因为大棚的边界问题多次发生矛盾。2019年6月28日下午，杨某从她弟弟杨华良家回去的时候在远处看见任国林和张某互相厮打，到了跟前看见张某把任国林压到身下，张某掐着任国林的脖子，任国林就掰张某的手臂，女儿任某跑过去拉任国林，杨某把张某拉起来，张某起来以后给了任国林一拳头，任国林就躺地下了，杨某赶紧把张某拉走，然后送回家了。 2.任某证言，证实任某为任国林的女儿。2019年6月28日下午她父亲拔了张某大棚的木头支架，张某发现后用手指指着任某，意思像是要打任某，任国林看见张某要打任某就朝任国林去了，两人就厮打起来了。 3.毛某证言，证实任国林是毛某丈夫的姐夫。2019年6月28日下午两三点钟，毛某和杨某一起去蘑菇棚，走到任国林家棚头的时候看见任国林和张某打架呢，张某骑在任国林身上，二人用拳头互相厮打，张某右手攥着一根木棍，但没看见用木棍打人，毛某把木棍从张某手里拽出来扔一边了，想回去找人拉架，再回来时二人已经不打了。 4.尹某证言，证实尹某为张某的妻子。尹某称张某的左肩在案发前没有旧伤，没有疼痛、活动受限等情况，能正常从事体力劳动。在与任国林打完架后张某的左肩受了伤，在平泉市医院和承德市附属医院做的核磁共振，结果都是左肩冈上肌大部分撕裂，冈下肌小部分撕裂。医生建议做肩袖修复手术。 三、被害人张某陈述，证实2019年6月28日下午两点多，任国林把张某家大棚东面的界限秆给掰断了，把北面的铁管秆给推倒了，任国林的女儿问张某为什么在任国林家大棚北边挖水沟，张某说他没挖，然后任国林就拿着刺槐棍子过来打张某，张某躲开了。随后任国林要踹张某肚子，张某用手一抬任国林的脚把任国林推倒在地上，张某用手掐着任国林的脖子，任国林的闺女在背后打张某，张某和任国林在地上滚了两三个来回，期间任国林用拳头打张某，张某只是用手胡拉，没用拳头打任国林。后来杨华良的媳妇和任国林的媳妇来拉架，他俩就松手不打了，松手以后任国林从地上捡起一根铁管子打张某，把张某头顶打流血了。任国林还要追着打张某，被旁边的人拽走了。另张某对其左肩情况的描述与尹某证言所述基本一致。 四、被告人任国林的供述与辩解，证实2019年6月28日下午两点多，任国林因与张某大棚土地界限的问题与他妻子杨某吵起来了，中午吃饭任国林喝了点酒，他女儿任某听见他们吵架来气就去推张某家埋的铁管子，任国林看见了也过去一起推。然后张某就朝着任某去了，看那意思是要打架，任国林就过去跟张某打起来了。他们先是用拳头乱打了几下，之后张某把任国林推倒压在身下，用手掐着任国林的脖子，任国林用手抓着张某的领子，二人在地上滚了几圈，互相用手胡拉对方，然后任国林的媳妇就把张某拽起来了，任某把任国林拽起来了，他们就不打了。 五、勘验笔录及照片，证实案发现场的具体情况。 六、鉴定结论及相关意见 1.2019年8月22日平泉司鉴中心《〔2019〕临鉴字第0246号司法鉴定意见书》、2020年7月18日《张某左肩关节功能丧失的伤情鉴定》，结论为张某现左肩关节功能丧失35%，损伤程度评定为轻伤一级。 2.2020年1月10日北京京城明鉴法医学研究院《专家论证意见书》，证实北京京城明鉴法医学研究院经任国林亲属委托，对《平泉司鉴中心〔2019〕临鉴字第0246号司法鉴定意见书》进行审查，结论为“原鉴定意见因‘肌腱’、‘韧带’的基本解剖学概念理解错误，直接导致标准适用错误”。 3.2020年3月19日回复函，证实平泉司法医学鉴定中心对平泉市公安局就《专家论证意见书》提出的问题回复称，平泉司法医学鉴定中心与北京京城明鉴法医学研究院的分歧主要是该研究院注重解剖结构，而鉴定中心注重结构损伤后的功能影响。 七、有关医生对张某伤情的证言 1.杜元良证言及医学解释，证实杜元良系给张某做左肩肩袖手术的承德市附属医院骨科医生。杜元良称根据张某受伤过程和手术中看见的伤口情况可以判断张某左肩肩袖为新伤。术前张某左肩疼痛，上举无力、受限，上举能达到60度，术后上举能达到140度。肩袖达到撕裂，肩关节活动受限，不能上举的程度需进行手术治疗，肩袖撕裂和断裂没有什么太大区别，一般情况下都是肩袖撕裂，几乎没有诊断肩袖断裂的，而张某左肩肩袖的损伤必须要接受手术治疗。 2020年6月30日，杜元良出具《关于张某伤情情况的医学解释》，张某肩关节核磁显示：左肩关节冈上肌腱大部分撕裂，冈下肌腱小部分撕裂，冈下肌损伤，盂唇损伤。手术中冈上肌及冈下肌撕裂，断端挛缩，符合肢体大关节韧带断裂。临床当中，肩袖损伤常用撕裂，如果按着人体损伤鉴定标准的规范，张某关节冈上肌及冈下肌均撕裂，符合人体损伤鉴定标准5.9.4ｅ）肢体大关节韧带断裂。 2.崔宙开证言，证实崔宙开为平泉市医院骨科医生，也是平泉司法医学鉴定中心的工作人员。张某的伤情鉴定是由崔宙开、王保林、王立新三人评定的。崔宙开称，肌腱是每块骨骼肌两端的腱性部分；韧带是由致密结缔组织构成的，位于关节囊外的称为囊外韧带，依据人民军医出版社的实用骨科学第四版第四篇第四十六章肩部疾病，可以判断肩袖是肩关节韧带的重要组成部分。张某左肩肩袖损伤经手术进行了治疗，同时根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4ｅ）条款内容，经开会研究，最终被评定为轻伤二级。 3.王保林证言，证实王保林为平泉市司法医学鉴定中心的工作人员。王保林称根据《人体解剖学》的说明，肩袖由冈上肌、冈下肌、肩胛下肌及小圆肌肌腱共同构成，是肩关节韧带的重要组成部分，《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4ｅ）条款中提到肢体大关节韧带断裂是轻伤二级，承德市附属医院的诊断证明张某的左肩冈上肌大部分撕裂，冈下肌小部分撕裂，为新鲜损伤。由于断裂与撕裂没有明确的司法解释，而张某的伤情是经手术治疗后被评定为轻伤二级，如果没有手术不确定能够评定为轻伤二级，但张某已经经过手术治疗就意味着必须要进行手术。综合以上，张某的伤情最终被评定为轻伤二级。 4.王立新证言，证实王立新为平泉市医院院长，也是平泉司法医学鉴定中心的工作人员。王立新称肌腱和韧带不是同一组织，但组织结构类似，都是纤维组织。冈上肌、冈下肌、肩胛下肌及小圆肌肌腱四个肌腱编入到关节囊，成为关节囊的一部分，主要是加强肩关节的稳定性，肩关节韧带包括肩袖，同时依据《人体解剖学》也能认定肩袖是肩关节韧带的重要组成部分。承德市附属医院的诊断证明和手术记录，证明张某的左肩肩袖伤为新伤，冈上肌腱大部分撕裂、冈下肌腱小部分撕裂，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4ｅ）“肢体大关节韧带断裂为轻伤二级”，韧带断裂包括韧带撕裂，韧带撕裂是韧带断裂的一种形式。肩袖损伤如果未经手术治疗，一般情况下不予认定为轻伤，但是对肩关节功能损伤严重，达到一定损伤程度，不做手术治疗也可认定为轻伤。张某的伤情具备手术指征，需手术修复，张某左肩肩袖损伤经手术治疗后应认定为轻伤二级。 八、办案说明及通话记录，证实任国林及其家属杨某对张某左肩肩袖的轻伤二级有异议，要求公安机关聘请伤情鉴定机构对张某左肩肩袖的伤情进行重新鉴定。平泉市公安局平房派出所民警先后聘请法大法庭科学技术鉴定研究所、北京明正司法鉴定中心、北京天平司法鉴定中心，三家鉴定机构均以此案超出该机构技术条件和鉴定能力为由，不予受理。后平房派出所民警又联系了北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所，两家伤情鉴定机构同意受理此案，但被害人张某及家属尹某以各种理由搪塞、拒不配合公安机关对其伤情进行重新鉴定。办案民警多次对其进行工作，张某及家属仍不配合，致使此案没有对张某左肩肩袖的伤情进行重新鉴定。 原判认为，公诉机关提供的证据能够证明2019年6月28日下午，在平泉市，被告人任国林与张某发生厮打。双方厮打过程中，张某受伤。平泉司法医学鉴定中心《〔2019〕临鉴字第0246号司法鉴定意见书》、《张某左肩关节功能丧失的伤情鉴定》证实张某的左肩关节功能丧失程度为35%，损伤程度评定为轻伤一级。被告人任国林的行为构成故意伤害罪，判决：被告人任国林犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。 任国林上诉提出，对发生厮打的事实无异议，但对被害人张某的伤情鉴定有异议，申请重新鉴定，其不构成犯罪，请求二审法院改判其无罪。 上诉人任国林的两位辩护人同意其上诉理由，并提出平泉市公安局在无上诉人或受害人委托的情况下主动进行补充鉴定程序违法，鉴定意见不能做为证据使用，请求撤销一审判决，发回原审法院重新审理。 经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的证据均经原审庭审质证及本院审查，予以认定。 本院认为，上诉人任国林与被害人张某因两家大棚边界问题产生矛盾，相互厮打，厮打过程中，致张某受伤，经鉴定机构鉴定构成轻伤一级，任国林的行为已构成故意伤害罪。上诉人任国林的上诉理由与辩护人的意见共同焦点在于对鉴定意见有异议、是否能作为证据使用，经查，2019年6月28日14时上诉人任国林与被害人张某发生撕打，平泉市公安局于当日委托平泉市司法医学鉴定中心对张某的伤情进行鉴定，同年8月22日平泉市司法医学鉴定出具鉴定意见，认定张某构成轻伤二级，2020年7月18日针对被害人张某肩部功能恢复情况进行补充鉴定，综合认定张某损伤程度为轻伤一级。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，保证了鉴定结论的全面性和客观性。鉴定程序符合法律规定，且不存在需要重新鉴定的法定情形，原判以此作为证据使用符合刑事诉讼法将鉴定意见作为证据使用的相关规定，综上，上诉人任国林的上诉理由及辩护人意见本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丛云峰 审 判 员 赵 辉 审 判 员 孟路遥 二〇二一年三月三十日 法官助理 李维红 书 记 员 郭禹蒙