陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2021）陕01民终1251号     上诉人（原审被告）:西安市长安区客运公司。   法定代表人：许立栋。   委托诉讼代理人：何宏涛，陕西玄凯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘变利。   上诉人西安市长安区客运公司因与被上诉人刘变利劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初12576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   西安市长安区客运公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项，并依法改判其不支付被上诉人未休年休假工资、其不支付被上诉人未缴纳社会保险的损失；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为其应当支付被上诉人离职前一年度的未休年休假工资适用法律错误。被上诉人2019年1月6日已经年满50周岁，双方劳动关系终止，此后双方属于劳务关系，被上诉人关于未休年休假工资的请求于法无据。退一步讲，一审判决在计算未休年休假工资数额错误。二、一审判决关于支付未缴纳社会保险的损失适用法律错误。2019年1月6日后因被上诉人达到法定退休年龄，双方的劳动关系终止，故2019年1月6日至5月31日期间不能计入被上诉人的工作年限，并据此计算社会保险损失错误。   刘变利辩称，请求驳回上诉，维持原判。   刘变利向一审法院起诉请求：1、判决西安市长安区客运公司向刘变利支付未签劳动合同二倍工资差额33568元（2018年5月至2019年5月的月均工资3051.7元×11）；2、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发未同工同酬少发工资65000元（2014年1月至2019年5月1000元×65个月）；3、判决西安市长安区客运公司向刘变利支付解除劳动合同经济补偿73240.8元（2018年5月至2019年5月月均工资3051.7元×24）；4、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发2018年取暖费898元；5、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发年休假工资19418元（12年工龄，日工资138.7元：5×10+10×2）×138.7×2）；6、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发延长工作时间工资90518元（每天6:30-17点，共12小时30分，延长4.5小时，8年7个月工资：（365×4.5×8年+223天×4.5）×6.4（时工资））；7、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发周六周日工资123859【（104×8+61）×138.7元（日工资）】；8、判决西安市长安区客运公司向刘变利补办社会保险手续，缴纳社会保险费或赔偿损失576000元（每月2000元：24000×（74岁-50岁））。   一审法院认定事实：2008年11月11日，刘变利入职西安市长安区客运公司，职位调度员。2019年5月31日西安市长安区客运公司通知刘变利因达到退休年龄故从6月1日起不用来上班。刘变利认为西安市长安区客运公司违法单方解除劳动合同关系，遂于2019年7月30日向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出长劳仲不字[2019]第66号不予受理案件通知书，刘变利不服，遂诉至一审法院。刘变利离职前十二个月平均工资为2985元。庭审中，刘变利变更其诉请为1、判决西安市长安区客运公司向刘变利支付未签劳动合同二倍工资差额32835元；2、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发未同工同酬少发工资65000元；3、判决西安市长安区客运公司向刘变利支付解除劳动合同经济赔偿金65670元；4、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发2018年取暖费898元；5、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发年休假工资16440元；6、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发延长工作时间工资119825元；7、判决西安市长安区客运公司向刘变利补发周六周日工资121656元；8、判决西安市长安区客运公司向刘变利补办社会保险手续，缴纳社会保险费或赔偿损失576000元。因西安市长安区客运公司不同意调解，本案未能调解。上述事实，有庭审笔录及工作证、调度员证、证人证言、工商银行长安支行明细清单在卷佐证，予以认定。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘变利称其2008年10月1日入职并申请证人出庭作证，西安市长安区客运公司称对其入职时间有异议庭后核实答复未果，故一审法院对刘变利的主张予以确认。刘变利主张西安市长安区客运公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资，西安市长安区客运公司称已过仲裁时效，结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，对刘变利的主张不予支持。刘变利主张西安市长安区客运公司支付其同工同酬少发工资，因未提供证据证明该部分内容，不予支持。刘变利主张西安市长安区客运公司违法解除劳动合同的赔偿金，西安市长安区客运公司辩称其解除劳动关系系因刘变利已经达到退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。西安市长安区客运公司对刘变利解除劳动关系时，刘变利已经超过法定退休年龄，故对其主张一审法院不予支持。刘变利主张西安市长安区客运公司向其补发2018年取暖费898元，西安市长安区客运公司称已过仲裁时效且属于企业自主发放范畴，结合《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条第一款二项、《国家统计局》第四条第一款第一项、《陕西省财政厅关于调整企业职工和退休人员冬季取暖费的通知》（陕人社发[2015]158号）的相关规定，刘变利的该项主张属于企业可以自主发放的福利待遇，刘变利对西安市长安区客运公司是否曾向其发放或已向其他员工发放而对自己欠发未提供证据佐证，不予支持。刘变利主张西安市长安区客运公司为其补发年休假工资，依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，对其主张仅支持离职前一年度，结合刘变利离职前的月工资、工龄核定为3842.76元（（2985元÷21.75×10天＋2985元÷21.75×4天）×200%=3842.76元）。刘变利主张西安市长安区客运公司补办社会保险，因不属于人民法院受案范围，不予处理。刘变利主张西安市长安区客运公司支付其延时工资、周末加班工资，因未提供证据证明其加班的基本事实，不予支持。刘变利主张西安市长安区客运公司支付其社保损失，因刘变利已达到法定退休年龄且西安市长安区客运公司未能为其办理社会保险，依照《最高人民法院》第一条，参照劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付未缴纳社会保险的损失，酌情认定为32825元（2985元×11个月=32825元）。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条第一款二项、《国家统计局》第四条第一款第一项、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院》第一条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告西安市长安区客运公司支付原告刘变利未休年休假工资3842.76元；二、自本判决生效之日起十日内，被告西安市长安区客运公司支付原告刘变利未缴纳社会保险的损失32825元；三、驳回原告刘变利其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担，并连同上述判决款项一并支付给原告。   经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，刘变利2008年11月11日入职西安市长安区客运公司，至2019年5月31日离职，在西安市长安区客运公司工作已近11年，西安市长安区客运公司未为刘变利缴纳社会保险，对刘变利依法享受养老待遇造成较大影响，因相关法律未对养老保险损失的计算标准有明确规定，一审法院参考经济补偿金的计算方式认定刘变利的养老保险损失并无不当。刘变利达到退休年龄后，仍继续在西安市长安区客运公司工作，亦未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，双方劳动关系不因刘变利达到退休年龄而终止，故西安市长安区客运公司关于刘变利达到退休年龄后养老保险损失及未休年休假工资不应计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费10元，由上诉人西安市长安区客运公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  李    娟   审判员  陈洁婷   审判员 姜    华     二○二一年三月四日     书记员  胡   静            1