浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10991号 上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：成都金瑞博科技有限公司。统一社会信用代码：91510106331978919T。住所地：四川省成都金牛高科技产业园兴盛西路2号德润苑1幢3楼306号、307号。 法定代表人：杨帆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄雪韬、叶影，四川华敏律师事务所律师。 被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：安捷伦生物（杭州）有限公司。统一社会信用代码：91330100754409128P。住所地：浙江省杭州市西湖区振中路208号4号楼。 法定代表人：王小波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱晶晶，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人成都金瑞博科技有限公司（以下简称金瑞博公司）为与被上诉人安捷伦生物（杭州）有限公司（以下简称安捷伦公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金瑞博公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、四、五、六、七项，改判支持金瑞博公司一审中的全部诉讼请求并驳回安捷伦公司的全部反诉请求；二、本案的全部诉讼费用由安捷伦公司承担。事实与理由：一、本案一审存在程序错误，应在二审中予以纠正。（一）一审法院对证据的认定标准混乱，对双方提供的证据认定采用不同的标准，甚至对双方提供的同一份证据作出相反的认定，在二审中应予纠正。人民法院对于双方证据的认定是民事审判的核心，并在此基础上得出裁判结果。民事诉讼证据的认定标准应当客观、统一、明确。《最高人民法院关于修改的决定》第八十五条、第八十七条、第八十八条就人民法院对证据的审核认定作了具体的规定，但本案一审判决在认定证据时并未遵循上述规定，证据认定充满了选择性和随意性，体现在对双方出具的同一份证据，一审法院却作出完全不同的认定结果。在一审判决第6页中，一审法院对金瑞博公司提交的《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》、《医用耗材供货协议》以及装箱清单、发票、ＱＱ聊天记录等不予确认，却又对安捷伦公司提交的同样的合同、清单、发票及聊天记录予以确认。同时对双方出示的同一种类的证据作出不同认定，如律师委托代理合同、律师费发票等，一审法院对金瑞博公司提交的不予确认，却对安捷伦公司提交的予以确认。更为严重的是，一审法院对金瑞博公司出示的订货单、中国建设银行网上银行电子回执、《解除合同通知书》、《关于的回函》不予确认，却又在事实认定部分及最后判决中径直引用并作出相应判决，自相矛盾。认真审视一审中双方提交的证据可以发现，一审法院不予确认的部分证据，可以在其确认的证据中得到印证。如金瑞博公司提交的向安捷伦公司邮寄赠送宜宾市第二人民医院（以下简称宜宾二院）的试剂销售单据的电子邮件及附件、顺丰速运电子存根等证据，邮寄的文件内容可以在双方提交的ＱＱ聊天记录中得到印证，一审法院在确认双方ＱＱ聊天记录的同时，可以在深入分析的情况下进一步确定证据的性质，但一审法院对证据的分析流于表面，是导致本案事实认定错误的根源，在二审中应予纠正。（二）本案在举证责任分配上存在错误，一审法院任意改变“谁主张谁举证”的民事诉讼证据基本原则，在无法律规定举证责任倒置且未明确分配举证责任的情况下，直接将举证责任分配给金瑞博公司，并以金瑞博公司举证不能而认定金瑞博公司“窜货、冲货”，系认定错误，应予纠正。1.一审法院对证据的认定违反了“谁主张谁举证”的民事诉讼证据基本原则。安捷伦公司一审本诉抗辩和反诉主张的核心点在于金瑞博公司存在“窜货、冲货”的违约情形，故其拒绝发货并要求金瑞博公司承担违约责任。按照“谁主张谁举证”的原则，安捷伦公司应就金瑞博公司窜货的待证事实提供证据，但安捷伦公司除提交了宜宾市翠屏区疾病预防控制中心（以下简称翠屏区疾控中心）因应急而调用了价值20000元的两盒试剂单据外，并无其他任何证据能证明所谓金瑞博公司窜货行为的存在。本案一审中不存在民事诉讼证据规则所规定的举证责任倒置的情形，故一审法院应按民事诉讼证据规则要求安捷伦公司补充举证或直接驳回其诉讼请求。但一审法院却认为金瑞博公司应对试剂的销售建立相关记录，因金瑞博公司未能提供部分试剂的销售记录，据此认定金瑞博公司存在窜货、冲货的违约行为。该认定没有事实及法律依据，一审法院在增加金瑞博公司举证责任的同时无故减轻了安捷伦公司的举证责任，对此，在二审中应予纠正。2.从民事诉讼证据规则来看，人民法院就待证事实在双方举证的基础上仍然认为不能查清的，可以根据具体情况对举证责任进行分配并明确举证不能的后果。故即使一审法院认为金瑞博公司掌握了相关资料，也需对该关键事实的举证责任进行分配并明示举证不能的后果。但一审中，一审法院仅明确要求金瑞博公司答复是否存在相应销售记录，金瑞博公司亦在规定期限内作出书面答复，但一审法院并未要求金瑞博公司提交相应销售记录。一审法院在无释明及明确分配举证责任的情况下，认定金瑞博公司未能提供相应销售记录，应承担举证不能的后果，违反民事诉讼证据规则的规定，应予纠正。二、一审法院遗漏本诉关键事实的审理，对案涉关键证据的认定存在明显错误，对于证据中存在的疑点和未查清的重要事实均未予认定和评议，缺乏说理，导致一审判决错误，应在二审中予以纠正。（一）一审判决未对本诉争议焦点即安捷伦公司是否存在拒不发货的违约行为进行审理和分析，对安捷伦公司的根本违约行为视而不见，却将所谓的单方违约强加给金瑞博公司，背离基本事实，属认定错误，在二审中应予纠正。本案系安捷伦公司拒绝按案涉合同约定向金瑞博公司出售相关试剂而引发，故一审中本诉争议焦点应为安捷伦公司拒绝发货的行为是否具有合同和法律依据。但一审判决一笔带过，并未结合证据进行分析和认定，遗漏了关键事实的审理。《投放仪器付款与试剂销售合同》第四条试剂交付第4.1款明确约定：金瑞博公司至少在其要求的发货日之前15日以书面试剂采购订单的形式向安捷伦公司订货。安捷伦公司应在接受金瑞博公司订货3个工作日在采购订单上签章并传真或邮寄送达金瑞博公司。安捷伦公司未回传订单的，视为接受金瑞博公司订货申请，金瑞博公司按案涉合同3.1条款的约定付款，安捷伦公司收到款项后应按期向金瑞博公司发货。按照该合同的约定，金瑞博公司于2019年5月15日按照双方交易惯例向安捷伦公司发送订货单，要求其在预付货款后15天内发货，同日金瑞博公司向安捷伦公司支付预付货款31503元。接受货款后，安捷伦公司并未按照约定进行发货，虽金瑞博公司一再要求安捷伦公司发货，但安捷伦公司均以其被收购后要进行例行终端客户检查为由拖延，拒不发货。2019年6月11日，安捷伦公司直接向金瑞博公司邮寄《解除合同通知书》，明确拒绝履行案涉合同。从履行合同过程看，安捷伦公司才是违约方，一审判决对安捷伦公司拒绝发货的行为完全不予评述及认定，仅以“因原告存在窜货行为，被告依照合同约定中止履行即停止供货，并无过错，亦不构成违约”一笔带过，这种认定方式必然导致错误产生。履行案涉合同时，在31503元试剂销售过程中，一审法院认定合同中止的前提没有存在过，安捷伦公司在整个争议过程及《解除合同通知书》中都从未主张过金瑞博公司有窜货行为。案涉合同第11.7条约定：金瑞博公司发生窜货、冲货，安捷伦公司有权中止本合同；第10.2.1约定：任何与本合同有关的一方发送给其他方的通知或者其他通讯往来应当采用书面形式并按照合同约定的通讯地址送达至被通知人方构成一个有效的通知。从上述约定看，若安捷伦公司在金瑞博公司订货时认为金瑞博公司存在窜货、冲货行为，其应当书面告知金瑞博公司，否则并不构成一个有效的通知，故安捷伦公司并未因金瑞博公司窜货行为而进行有效通知。从一审判决确认的ＱＱ聊天记录看，2019年4月安捷伦公司仅以其被收购为由，依据案涉合同第六条“甲方的监督权”的约定，要求行使终端客户监督权，而金瑞博公司也按其要求提供了相关材料。上述聊天记录中，没有任何金瑞博公司窜货的字样出现，整个终端核查系安捷伦公司股东变更后的内部自查，其无权拒绝向金瑞博公司发货。故一审判决中中止合同的前提并不存在，安捷伦公司拒绝发货的行为已构成根本违约，应承担违约责任。（二）一审法院对于金瑞博公司存在窜货、冲货行为的认定无合同及法律依据，属事实认定错误。一审判决将金瑞博公司是否存在窜货和安捷伦公司拒不发货的根本违约行为强行捆绑，系缺乏事实和法律依据的错误裁量行为，应在二审中予以纠正。从本案证据分析，金瑞博公司并不存在窜货行为。从案涉合同约定看，并无条款约定金瑞博公司只能将试剂销售给宜宾二院。一审法院没有按照案涉合同约定对仪器使用方和试剂使用方进行区分，且其在解释案涉合同时未联系上下文并对关联证据进行分析，曲解了双方的真实意思表示。案涉合同中唯一出现宜宾二院的字样系第一条“仪器销售”1.1款，该款约定：安捷伦公司同意将仪器销售给金瑞博公司，金瑞博公司同意仅将该仪器提供给双方指定的使用方宜宾二院使用。从该条款名称及内容来看，仅对仪器的使用方进行了明确，并不能得出试剂使用方的唯一性结论，试剂不同于仪器，具有普遍适用性，凡是在合格的仪器中均可以使用案涉试剂进行检测，这也是翠屏区疾控中心临时应急调用试剂的原因。案涉合同第七条“乙方权利和义务”中第7.2款约定：金瑞博公司必须在指定使用方进行销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货。从该合同条款的文义和同期安捷伦公司向金瑞博公司出具的《授权书》即可看出该条款中的指定使用方显然并不限于案涉仪器的使用方宜宾二院。首先从合同文义看，指定使用方和跨区域销售之间用的是逗号，故两者是并列关系，即必须同时违反才构成窜货、冲货，否则跨区域销售则是多余的。一审判决将并列关系的“跨区域销售”理解为“指定使用方”的补充，无任何依据。若文义解释尚具有不确定性，联系安捷伦公司在案涉合同签订同时期出具的《授权书》则能够清晰反映合同本意。该《授权书》载明安捷伦公司授权金瑞博公司为区域经销商，负责案涉仪器及试剂在四川省宜宾市××市场××市场推广。从《授权书》的授权范围看，案涉合同7.2条中的不得跨区域销售显然并非对指定使用方的补充，而是明确金瑞博公司不能在宜宾区域外销售相关仪器及试剂。该授权书虽然有时间限制，但基于金瑞博公司此后一直作为经销商销售安捷伦公司产品，安捷伦公司也并未明确终止其授权，授权内容一直继续履行，双方均未提出异议，故该授权是有效授权。一审判决对合同条款的解读过于片面，未结合案涉合同上下文及关联证据进行分析，应在二审中予以纠正。案涉试剂除翠屏区疾控中心在缺货情况下紧急从宜宾二院存货中调取两组进行使用外，其余试剂金瑞博公司提供给了宜宾二院，因为销售策略，赠送了部分试剂，但属金瑞博公司自身经营方式，与安捷伦公司无关，未违反案涉合同约定，更不会导致本案举证责任倒置。（三）即便抛开是否窜货，一审法院判决安捷伦公司单方面解除案涉合同也存在重大问题。案涉合同中安捷伦公司的约定解除权存在约定不明的情形，且结合合同的实际履行情况、安捷伦公司解除合同的真实目的及所谓“窜货违约”对其造成的实际影响，一审法院判决安捷伦公司单方解除合同行为的成立系无限放大安捷伦公司的合同权利而损害了金瑞博公司的权益，严重破坏了合同利益的平衡，鼓励了不诚信行为的发生，其实质也是对经济秩序的损害，二审法院应当审慎的进行审査和评估。合同约定解除权的成立必须是合同有明确约定且约定条件应为根本违约行为，在约定不明确或解除条件系一般违约时，解除权并不当然成立。案涉合同窜货解除权的约定并不明确。案涉合同11.7条约定：窜货、冲货，安捷伦公司协调不成的情况下有权终止合同。但对于窜货、冲货的定义及窜货、冲货数量、达到何种程度构成解除权，合同并没有明确约定。窜货1元和窜货1000000元，都可以构成解除权，是权利义务的显著失衡，属约定不明的范畴。约定不明时，应适用法定解除权的判断标准。本案中即便认定翠屏区疾控中心应急而调用的两盒试剂构成金瑞博公司违约，但该违约行为并不构成根本违约，安捷伦公司解除合同无法律依据。尽管合同是双方协商一致的，但解除合同的条件约定的过于随意，会增加合同被解除的风险，不利于交易的安全和稳定。且有可能会使解除权人恶意行使解除权，从中获取不正当利益，或者造成违约方损失过大，有违公平正义。若当事人对合同解除约定的条件过于随意，或者对一方过于宽松而对另一方过于苛刻，则法院有必要予以审查。本案即存在此种情形，从案涉证据看，翠屏区疾控中心应急而调用的两盒试剂仅为20000元，在金瑞博公司和安捷伦公司2250000元的合同交易额中仅占极小部分，且本案金瑞博公司对试剂采购金额已达200余万元，即将达到合同规定的采购额度，仪器所有权也很快会发生转移。在此情形下，安捷伦公司以20000元订单问题解除双方合同，对金瑞博公司无疑是巨大的损失和不公，也是对交易秩序和市场秩序的严重损害。金瑞博公司依约采购试剂并支付货款，在案涉合同履行过程中安捷伦公司并无任何损失，安捷伦公司强行解除双方合同，其动机和真实的目的值得二审法院进一步探究查明。（四）一审法院判决金瑞博公司向安捷伦公司支付300000元违约金缺乏合同和法律依据，不仅未能反映合同实际履行和违约情况，且与法律所规定的以实际损失为基础，结合预期利益、违约方过错来综合判断的标准相去甚远。一审法院认为安捷伦公司在反诉中主张的损失和违约金均属违约金性质，并认为违约金过高予以调整为300000元。一审判决对违约金的支持已经超过了法律规定的判断标准和计算方式。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据该规定，违约金应根据实际损失的金额为基础进行判定，主张损失一方应对其损失承担举证责任。本案中金瑞博公司依约履行了采购试剂和付款义务，安捷伦公司并无任何损失产生。安捷伦公司虽一再强调金瑞博公司的行为扰乱了其经营秩序并造成了损失，但其自始至终未提交任何证据证明损失的金额。同时相关医疗器械管理办法也没有规定金瑞博公司的行为应当承担损害赔偿责任，故安捷伦公司的损失根本就不存在。在安捷伦公司不存在损失的情况下，一审法院判决的300000元违约金不应当得到支持。（五）一审法院判决金瑞博公司向安捷伦公司支付律师代理费缺乏事实和法律依据，应根据安捷伦公司实际支付情况并结合案件事实予以综合评判。律师费用作为一种实现债权的费用，显然应当由违约方承担，且该费用必须真实的发生。本案安捷伦公司存在根本违约行为，其律师费本身不应由金瑞博公司承担，在安捷伦公司提交的证据中仅有代理合同和代理费发票，并无实际支付律师费的凭证，故一审法院判决金瑞博公司向安捷伦公司支付100000元律师代理费错误。三、一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条而未适用，应当予以纠正。在本案中，安捷伦公司拒不履行案涉合同约定的发货义务，且以解除合同通知的形式明确表明其不再履行相关义务，故本案符合合同法定解除条件，人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定判决解除合同。同时因解除合同就安捷伦公司对金瑞博公司造成的预期利益损失，安捷伦公司应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定进行赔偿。一审判决未适用上述法律，应予纠正。综上，请求二审法院依法支持金瑞博公司的上诉请求。 安捷伦公司辩称：一、一审法院对事实认定的证据采信及法律适用正确。本案一审中双方提交的证据《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》、《医药耗材供货协议》、发票是一致的，装箱清单、QQ聊天记录系安捷伦公司在金瑞博公司提交的基础上进行了补充。一审法院对金瑞博公司提交的上述证据认为“系复印件，故不予确认”，但安捷伦公司提交的上述相同证据符合证据规则而被一审法院采信，故不违反法律规定，也无程序错误。二、一审法院关于举证责任的分配及责任的承担，法律适用正确。本案争议焦点为金瑞博公司向安捷伦公司采购的81盒三色试剂（CD4/CD8/CD3）及219盒四色试剂（CD3/CD8/CD45/CD4）是否按约定销售/提供给了指定使用方“宜宾市第二人民医院”。一审第一次开庭时，法庭要求金瑞博公司于庭后7日内提交包括上述争议试剂在内的案涉试剂GSP（质量管理规范）计算机电子信息系统销售记录，金瑞博公司未如期提交并申请延期14天。安捷伦公司于2019年12月26日收到金瑞博公司提交的资料，但金瑞博公司以“本案所涉的流式细胞仪分析试剂属于体外诊断试剂，属医疗器械范畴并不属于药品，故其不属于GSP管控范围”为由未提交一审法院要求其提交的上述争议试剂的GSP（质量管理规范）计算机电子信息系统销售记录。金瑞博公司上述未提交销售记录的理由违反法律规定，安捷伦公司再次向一审法院提交书面申请，申请一审法院责令金瑞博公司提交上述销售记录，但至今未收到。一审第二次开庭时，金瑞博公司代理人陈述金瑞博公司经营案涉试剂有计算机系统，是否有销售记录需和当事人核实，一审法院亦要求其在3日内提交核实的情况，但安捷伦公司至今未收到相关销售记录。金瑞博公司为试剂销售的计算机系统的持有者，掌握销售记录，作为持有销售记录的一方，在一审法院多次要求其提交而其仍未提交的情况下，导致未能查明81盒三色试剂和21盒四色试剂的最终流向，金瑞博公司应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定金瑞博公司存在窜货的事实，符合法律规定。三、一审法院认定金瑞博公司存在违约事实，安捷伦公司系依约解除案涉合同，并判决安捷伦公司退还金瑞博公司31503元货款，不存在遗漏的事实。安捷伦公司不存在“拒不发货的违约行为”。双方的QQ聊天记录可以证明该事实，安捷伦公司在2019年3月开始明确告知金瑞博公司其将行使售后监督权，要求金瑞博公司提供试剂销售终端完整资料，并多次告知金瑞博公司在未完成合规调查前，暂停供货。但金瑞博公司于2019年5月15日径自向安捷伦公司汇款31503元，其汇款行为对安捷伦公司不产生合同效力，安捷伦公司彼时有权中止履行案涉合同。2019年6月11日，安捷伦公司与金瑞博公司多次沟通无果后，依约主张解除案涉合同并通知金瑞博公司。四、金瑞博公司的违约行为造成安捷伦公司的损失远不止300000元，一审法院酌情调低至300000元已对金瑞博公司极其宽宥。根据案涉合同约定，金瑞博公司应支付违约金806447.9元、赔偿损失552621元，合计1359068元。根据合同法的规定，合同解除时，守约方有权要求违约方赔偿预期利益损失。案涉合同若继续履行，守约方的预期利益至少有1340000元。安捷伦公司按合同约定计算的违约金及损失的具体金额，与预期利益相当，一审法院酌情只支持300000元，金额过低，应予调整。综上，请求二审法院驳回金瑞博公司的上诉请求。 金瑞博公司向一审法院起诉请求：一、解除金瑞博公司、安捷伦公司签订的《投放仪器付款与试剂销售合同》及《艾森流式升级补充协议》；二、确认流式细胞仪D2060R一套及相关配件的所有权归金瑞博公司所有；三、安捷伦公司返还金瑞博公司合同保证金100000元；四、安捷伦公司退还金瑞博公司货款31503元；五、安捷伦公司赔偿金瑞博公司损失暂计1804449元；六、安捷伦公司支付金瑞博公司律师代理费暂计318000元；七、诉讼费由安捷伦公司承担。 安捷伦公司向一审法院提出反诉请求：一、确认《投放仪器付款与试剂销售合同》及《艾森流式升级补充协议》已于2019年6月11日解除；二、金瑞博公司赔偿安捷伦公司窜货损失552621元、违约金806447.9元；三、金瑞博公司支付安捷伦公司律师代理费100000元、调查费4196元；四、诉讼费由金瑞博公司承担。 一审法院认定事实：2016年，安捷伦公司曾向金瑞博公司出具《授权书》，授权金瑞博公司作为指定区域经销商，负责安捷伦公司ＡＣＥＡＮＯＶＯＣｙｔｅＤ2040Ｒ及配套试剂在四川省宜宾市××市场××市场推广，授权有效期为2016年7月1日至2016年9月30日。2016年8月1日，安捷伦公司（甲方）与金瑞博公司（乙方）签订《投放仪器付款与试剂销售合同》一份，其中约定：“1.1甲方同意将总价值为？648000（大写：人民币陆拾肆万捌仟元整）的流式细胞仪Ｄ2040Ｒ一套及其相关配件销售给乙方，乙方同意仅将该仪器提供给甲、乙双方指定的使用方宜宾市第二人民医院使用。……1.2乙方应当在本合同签订后的3个工作日内向甲方支付保证金款？100000（大写人民币壹拾万元整）。乙方在合同期限内完成总额为？2250000（大写：人民币贰佰贰拾伍万元整）试剂采购任务之前，仪器的所有权保留在甲方，直至乙方完成？2250000（大写：人民币贰佰贰拾伍万元整）的试剂采购任务后，仪器的所有权转移至乙方。依照上文所缴纳的？100000（大写人民币壹拾万元整）保证金冲抵试剂采购款。……1.6乙方与使用方就本合同项下仪器及试剂签订销售合同后，应将合同复印件交至甲方备案，以防止出现窜货情形。……2.1乙方保证，自仪器交付之日起五年内从甲方处购买仪器配套的流式细胞仪分析试剂产品并销售给使用方；……6.1甲方有权要求乙方提供乙方销售给使用方的甲方品牌试剂的发票复印件及产品明细，乙方保证所提供复印件的真实性；……7.2乙方必须在指定使用方进行销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货；八、合同期限自2016年8月1日起至2021年7月31日止；……11.7乙方发生窜货、冲货，甲方有权中止本合同，双方进行协调处理，并要求乙方按每套试剂的目录价格赔偿甲方损失，并且不影响要求乙方按已完成试剂采购额与本合同2.2条约定的试剂采购总额的差额支付违约金；11.8各方同意，守约方为追究违约方的违约责任而支出的合理费用，包括但不限于诉讼费用、合理的律师费用等由违约方承担……”合同签订后，金瑞博公司向安捷伦公司支付保证金100000元。2017年10月27日，金瑞博公司、安捷伦公司签订《艾森流式升级补充协议》一份，其中约定：甲方同意将原合同项下的投放仪器Ｄ2040Ｒ（两激光四通道）升级为Ｄ2060Ｒ（两激光六通道），升级费用为228000元；完成仪器升级后，自采购期限的第二年起至原合同期限届满止，每年的试剂最低年采购额增加60000元，即510000元。2019年4月，安捷伦公司要求金瑞博公司提供所有订货产品的销售记录、发票复印件和产品明细。安捷伦公司发现缺少部分试剂的发票和订货单。2019年5月15日，金瑞博公司向安捷伦公司订购试剂，并支付货款31503元，但安捷伦公司未发货。2019年6月11日，安捷伦公司工作人员王凯丽与金瑞博公司法定代表人杨帆进行电话联系。王凯丽提出，根据安捷伦公司的调查，安捷伦公司向金瑞博公司提供的81盒三色试剂、13盒四色试剂并没有销售到合同约定的使用方宜宾二院，要求金瑞博公司在3个工作日内按照合同约定标准赔偿安捷伦公司468613元。杨帆询问赔偿标准是什么，并表示“合同条款我也看过，这个按照合同上面是没有问题的，但是如果要赔偿46万元的话，我建议就走法律途径。因为如果真的要赔偿的话，按照中国的法律来讲是造成的一个损失，损失怎么计算呢？损失在什么地方呢？”王凯丽还提出，基于金瑞博公司的上述行为，安捷伦公司希望终止投放合同。同日，安捷伦公司向金瑞博公司发出《解除合同通知书》，以金瑞博公司在合同履行过程中出现严重违约行为，双方无法达成一致解决方案为由，解除了双方签订的上述两份合同。在庭审中，金瑞博公司曾陈述，缺少发票的试剂中，有2组系由翠屏区疾控中心使用，其余试剂系赠送给宜宾二院。另查明，安捷伦公司为本案诉讼支出律师费100000元。2019年7月5日，安捷伦公司的名称由“艾森生物（杭州）有限公司”变更为“安捷伦生物（杭州）有限公司”。 一审法院认为：金瑞博公司、安捷伦公司签订的《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应予遵守。第一，关于金瑞博公司是否存在窜货、冲货行为的问题。根据合同约定，“金瑞博公司必须在指定的使用方销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货。”双方对此处“不得跨区域销售”的理解存在分歧。法院认为，合同中已明确约定，金瑞博公司保证该仪器仅提供给双方指定的使用方宜宾二院，金瑞博公司向安捷伦公司购买的配套试剂也销售给使用方。合同已经明确约定使用方仅为“宜宾市第二人民医院”。结合合同上下文可见，“金瑞博公司必须在指定的使用方销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货”中的“不得跨区域销售”，是对“必须在指定的使用方销售”的进一步说明，“跨区域销售”即应指销售给非使用方。根据上述约定，如金瑞博公司向非使用方供货，即应视为窜货、冲货。安捷伦公司虽曾授权金瑞博公司于2016年7月1日至9月30日期间在“四川省宜宾市临床市场”销售安捷伦公司的试剂，但至少在2016年9月30日之后，金瑞博公司无权将安捷伦公司的试剂提供给非使用方。根据《医疗器械监督管理条例》第三十二条之规定，从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业，还应当建立销售记录制度；进货查验记录和销售记录应当真实，并按照国务院食品药品监督管理部门规定的期限予以保存。根据《医疗器械经营监督管理办法》第三十二条之规定，从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业应当建立销售记录制度。从事医疗器械批发业务的企业，其购进、贮存、销售等记录应当符合可追溯要求。进货查验记录和销售记录应当保存至医疗器械有效期后2年；无有效期的，不得少于5年。本案中，金瑞博公司作为第三类医疗器械的经营企业，根据上述规定，对相关试剂应当记录有完整的销售信息，但金瑞博公司未能提供部分试剂的销售记录，应当承担举证不能的法律后果。在庭审中，金瑞博公司承认将其中的2组试剂提供给了翠屏区疾控中心。金瑞博公司还称其余部分试剂系赠送给宜宾二院，但未能举证证明，法院不予采信。综上，法院认定金瑞博公司存在窜货、冲货的违约行为。第二，关于合同是否已解除的问题。根据合同约定，金瑞博公司发生窜货、冲货，安捷伦公司有权中止合同，双方进行协调处理，并要求金瑞博公司按每套试剂的目录价格赔偿被告损失，协调不成，安捷伦公司有权终止合同，由此造成的一切损失由金瑞博公司承担，并且不影响要求金瑞博公司按已完成实际采购额与本合同2.2条约定的实际采购总额的差额支付违约金。安捷伦公司在发现金瑞博公司发生窜货、冲货后，暂停供货，并在协商赔偿损失未果的情况下，通知金瑞博公司解除合同，均符合合同约定。故上述两份合同已于2019年6月11日（金瑞博公司收到解除通知之日）解除。安捷伦公司要求确认合同已解除，法院予以支持。因合同已解除，故对金瑞博公司再行要求解除合同的请求，法院不予支持。第三，关于流式细胞仪D2060R一套及相关配件的所有权归属。根据合同约定，如金瑞博公司在合同期限内完成试剂采购任务，仪器的所有权转移至乙方。现合同已解除，金瑞博公司的试剂采购任务未完成，故仪器所有权转移的条件未成就。合同解除的原因在于金瑞博公司存在“窜货、冲货”的违约行为，并非安捷伦公司阻止条件成就。故金瑞博公司要求确认仪器所有权归金瑞博公司，与合同约定不符，法院不予支持。第四，关于安捷伦公司应否向金瑞博公司返还合同保证金100000元的问题。安捷伦公司虽存在窜货、冲货的违约行为，但合同约定的可以没收保证金的情形中并不包含该种情形，故安捷伦公司主张没收安捷伦公司的保证金，缺乏合同依据，法院不予支持。现合同已解除后，安捷伦公司应当向金瑞博公司退还保证金100000元。第五，关于安捷伦公司应否退还金瑞博公司货款31503元的问题。金瑞博公司要求安捷伦公司退还货款31503元，安捷伦公司表示同意，法院予以确认。第六，关于金瑞博公司主张的损失和律师代理费的赔偿问题。因金瑞博公司存在窜货行为，安捷伦公司依照合同约定中止履行即停止供货，并无过错，亦不构成违约。金瑞博公司无权要求安捷伦公司就此赔偿金瑞博公司的损失及支出的律师代理费，对金瑞博公司的该项请求，法院不予支持。第七，关于金瑞博公司应当承担的违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方合同中约定的“按每套试剂的目录价格赔偿被告损失”以及“按已完成实际采购额与本合同2.2条约定的实际采购总额的差额支付违约金”，均系违约金性质，该违约金标准过高，法院酌情予以调整。医疗器械事关人体健康和生命安全，其研制、生产、经营、使用活动均受到国家的严格监管。金瑞博公司将安捷伦公司生产的试剂提供给指定使用方之外的主体，不但扰乱了安捷伦公司的经营管理秩序，也影响了医疗器械的可追溯性。结合安捷伦公司的损失、预期利益以及金瑞博公司的过错程度等综合因素，法院酌情确定违约金为300000元。根据合同的约定，“守约方为追究违约方的违约责任而支出的合理费用，包括但不限于诉讼费、保全费、调查费、律师费等均由违约方承担。”安捷伦公司因本案诉讼已支出的律师费100000元，应由金瑞博公司承担。安捷伦公司主张的调查费，缺乏证据证明，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年7月12日判决如下：一、确认金瑞博公司与安捷伦公司签订的《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》于2019年6月11日解除；二、安捷伦公司退还金瑞博公司保证金100000元；三、安捷伦公司退还金瑞博公司货款31503元；四、金瑞博公司支付安捷伦公司违约金300000元；五、金瑞博公司支付安捷伦公司律师代理费100000元；六、上述第二项至第五项相折抵，金瑞博公司须支付安捷伦公司268497元；七、驳回金瑞博公司的其他诉讼请求；八、驳回安捷伦公司的其他反诉请求。如金瑞博公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26386元、财产保全申请费5000元，合计31386元，由金瑞博公司负担27278元，安捷伦公司负担4108元。反诉案件受理费8985元，由安捷伦公司负担4585元，金瑞博公司负担4400元。 金瑞博公司二审期间向本院提交如下证据：1.发货单八份（其上加盖了“宜宾市第二人民医院”印章），欲证明安捷伦公司所主张的窜货试剂系金瑞博公司赠送给宜宾二院使用，金瑞博公司不存在窜货销售问题。2.翠屏区疾控中心出具的情况说明一份，欲证明翠屏区疾控中心所使用的2盒试剂均系从宜宾二院紧急调用，属应急使用，不属于窜货销售。 安捷伦公司二审期间未向本院提交任何证据。 对金瑞博公司二审期间提交的上述证据，安捷伦公司经质证认为：证据1，系逾期提交，不属于新证据，且送货单记载内容不符合常理，医院不可能在供应商的送货单上加盖公章，对公章的真实性有异议。证据2，仅盖有翠屏区疾控中心的公章，无具体经办人员签字，不符合证据形式要件要求，不能达到金瑞博公司的证明目的。本院认证如下：证据1，系复印件，且金瑞博公司不能明确送货单上“宜宾市第二人民医院”印章加盖的具体经办人员，亦未有其他证据予以印证，其真实性不足以确认。证据2，所记载内容并不能证明待证事实，对其证明力，本院不予确认。 本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：金瑞博公司、安捷伦公司之间签订的《投放仪器付款与试剂销售合同》第4.1条中约定：金瑞博公司应至少在其要求的发货日之前15日内以书面试剂采购订单的形式向安捷伦公司订货。安捷伦公司接受金瑞博公司订货申请的，应在收到订单后3个工作日内在采购订单上签章并传真或邮寄送达金瑞博公司。安捷伦公司逾期未回传订单的，视为接受金瑞博公司订货申请。 还查明：安捷伦公司工作人员与金瑞博公司工作人员微信沟通记录显示：2019年4月，安捷伦公司要求金瑞博公司提供证明缺少发票和订货单的试剂销售流向的材料和说明，以进行合规审查；2019年5月7日，安捷伦公司告知金瑞博公司，调查没有完成前不可以订货。 本院认为：《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》系金瑞博公司、安捷伦公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效，双方当事人均应依约履行。 关于安捷伦公司是否有权单方解除合同问题。《投放仪器付款与试剂销售合同》中约定，金瑞博公司必须在指定使用方进行销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货，发生窜货、冲货，则安捷伦公司有权中止合同，双方进行协调处理，协调不成安捷伦公司有权终止合同。该约定中明确了安捷伦公司单方解除合同的条件，并非约定不明。就该合同解除条件中的“跨区域销售”的理解，金瑞博公司认为超出宜宾市域范围销售才构成“跨区域销售”，安捷伦公司则认为只要是向指定方即宜宾二院以外的使用主体销售即构成“跨区域销售”，“区域”并不是行政区域。对此，本院认为，《投放仪器付款与试剂销售合同》中多次出现“使用方”一词，第一次出现的“使用方”后备注了“宜宾市第二人民医院”，结合该合同中“乙方与使用方就本合同项下仪器及试剂签订销售合同后，应将合同复印件交至甲方备案，以防止出现窜货情形”、“乙方保证，自仪器交付之日起[五]年内从甲方处购买仪器配套的流式细胞仪分析试剂产品并销售给使用方”的约定，“使用方”应特指宜宾二院。且金瑞博公司并未有依据证明安捷伦公司授权其可向宜宾二院外的其他使用主体进行销售，安捷伦公司在2016年向其出具的《授权书》中载明的授权有效期仅为2016年7月1日至2016年9月30日。故安捷伦公司的理解应更符合双方当事人的真实意思，即向宜宾二院以外的使用主体销售试剂即构成窜货。上述关于为防止窜货，金瑞博公司与使用方签订仪器及试剂销售合同后应将合同复印件交至安捷伦公司备案的约定，以及安捷伦公司有权要求金瑞博公司提供销售给使用方的安捷伦公司品牌试剂的发票复印件及产品明细复印件并保证复印件的真实性的约定，表明金瑞博公司有义务向安捷伦公司提供所采购试剂的去向依据。事实上，作为经销商，金瑞博公司完全有能力提供该依据，相较生产商安捷伦公司，其也更有能力提供。金瑞博公司不能提供所采购试剂的全部销售发票是无争议事实，其应就无销售发票的试剂有明确去向、不存在串货销售情形的事实承担证明责任。根据金瑞博公司二审陈述，其于2019年1月向翠屏区疾控中心提供了2盒试剂并收取了相应价款。因该2盒试剂并非是从宜宾二院直接调取，价款也非由宜宾二院收取，金瑞博公司关于该情况属紧急调用情形的主张，依据不足，且《投放仪器付款与试剂销售合同》中未将因紧急调用而产生的销售作为认定窜货的除外情形。同时，金瑞博公司二审中提供的证据亦不能证明其确实向宜宾二院赠送了81盒试剂。据此，应认定安捷伦公司主张的窜货事实成立。双方就窜货争议经过协调但未果，安捷伦公司有权依约解除《投放仪器付款与试剂销售合同》。 关于安捷伦公司是否存在拒不交货的违约行为问题。根据双方工作人员的微信沟通记录，安捷伦公司2019年5月7日明确告知，调查未完成前不能订货，金瑞博公司未有证据证明安捷伦公司其后又告知过可以订货，因此，其无权援引《投放仪器付款与试剂销售合同》中关于安捷伦公司逾期未回传订单视为接受订货申请的约定主张安捷伦公司接受了其2019年5月15日的订货。故金瑞博公司关于安捷伦公司存在拒不交货违约行为的主张不能成立。 关于一审法院酌情认定金瑞博公司承担违约金300000元是否缺乏依据问题。根据《投放仪器付款与试剂销售合同》约定，因金瑞博公司发生窜货导致的合同解除，安捷伦公司有权要求其承担一切损失和按已完成实际采购额与合同约定的试剂采购总额的差额支付的违约金。据此，关于违约金承担及其计算标准，合同中已有明确约定。违约金本身兼具损失弥补和违约惩罚功能，金瑞博公司以安捷伦公司没有任何损失为由主张不承担违约金责任，该主张不能成立。一审法院将安捷伦公司主张的违约金酌情调减为300000元，对金瑞博公司而言，并不存在不当，本院不再作调整。 关于安捷伦公司主张的律师费支出100000元有无支付凭证依据问题。二审中，金瑞博公司认可安捷伦公司已经在一审中提供了该费用的支付凭证且经过其质证，故其就此所提出的上诉理由明显缺乏依据。 另，对金瑞博公司一审中所提供的证据《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》、《医用耗材供货协议》、装箱单、发票、QQ聊天记录、网上银行电子回执、《解除合同通知书》、《关于＜解除合同通知书＞的回函》、委托代理合同及其发票等证据，因其中部分证据有原件供核对，且安捷伦公司对部分无原件的证据真实性予以认可并提供了相同证据，一审法院简单以系复印件为由均不予确认，认证确实存在不当，但尚未影响本案事实的正确认定。而金瑞博公司一审中所提供的顺丰速运邮寄面单、邮件查询结果截图及签收记录、电子存根等证据，并不足以证明其所主张的待证事实。 综上，金瑞博公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院虽对金瑞博公司所提供的证据在认证上存在不当，但认定事实并不存在错误，实体处理亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26980元，由上诉人成都金瑞博科技有限公司负担。上诉人成都金瑞博科技有限公司自收到本判决书之日起十日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长 施迎华 审 判 员 李洁瑜 审 判 员 谢银芝 二〇二一年三月十五日 法官助理 吴俊杰 书 记 员 吴子熙 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！