文书内容河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1123号上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳建力集团有限公司，住所地：安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人：许金岭，职务：董事长。委托诉讼代理人：李艳芳,北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：殷都区梅元庄街道办事处社区卫生服务中心，住所地：安阳市殷都区安钢大道251号。法定代表人：尹立亭，职务：院长。委托诉讼代理人：高麦玲，河南瑞业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市殷都区卫生健康委员会，住所地：安阳市殷都区梅东路北段。负责人：李国强，职务：主任。委托诉讼代理人：宋双，该委员会员工。委托诉讼代理人：郝晓丽，河南殷都律师事务所律师。上诉人安阳建力集团有限公司（以下简称安阳建力集团）、殷都区梅元庄街道办事处社区卫生服务中心（以下简称殷都区梅元庄社区服务中心）与被上诉人安阳市殷都区卫生健康委员会（以下简称殷都区卫健委）建设工程合同纠纷一案，河南省安阳市殷都区人民法院于2018年2月7日作出（2018）豫0505民初39号民事判决。安阳建力集团不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日作出（2018）豫05民终2056号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省安阳市殷都区人民法院于2020年11月26日作出（2018）豫0505民初1457号民事判决。安阳建力集团、殷都区梅元庄社区服务中心均不服，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安阳建力集团上诉请求：撤销一审判决第二项关于违约金的判决，针对违约金依法改判或发回重审。诉讼费由殷都区梅元庄社区服务中心承担。事实与理由：案涉《建设工程施工合同》虽然约定工程工期是2011年5月18日至2011年11月17日，但是我公司提供《施工图设计文件修改通知单》显示，修改时间为2011年11月。截止2011年11月殷都区梅元庄社区服务中心的施工图还有设计变更，其主张我公司在《建设工程施工合同》约定的工期内完成案涉工程不具有客观可能性。由于殷都区梅元庄社区服务中心施工图无法按期确定，导致的工期延误，我公司对延期交工没有过错，不应承担违约责任。殷都区梅元庄社区服务中心辩称，本案所涉工程是否违约一审已查清，安阳建力集团未在合同约定期间竣工，应承担违约责任。安阳建力集团提供的竣工验收，只是新建工程，改建工程至今未验收。安阳建力集团的上诉理由不能成立，应予以驳回。殷都区卫健委辩称，违约金部分一审判决正确。殷都区梅元庄社区服务中心上诉请求：撤销一审判决第一项或依法改判驳回安阳建力集团的诉讼请求。诉讼费由安阳建力集团、殷都区卫健委承担。事实与理由：2016年8月15日，案涉工程已由殷都区卫健委委托亚华公司进行全面审计并出具《工程结算审核报告》，安阳建力集团亦签字认可该审计报告。三方又于2017年1月20日签订《工程阶段协议书》并约定由殷都区卫健委再行支付358023.92元，其他问题互不追究，安阳建力集团在协议中明确表示放弃案涉工程款及其相关款项的请求权，现又违反协议约定向主张工程款项，是对诚实信用原则的践踏。案涉工程系公益性项目，我方仅是资金使用单位，并非实际支付款项人。该工程项目资金支付以及后续的结算审核均系殷都区卫健委委托进行，安阳建力集团主张的工程审计结算未认定的工程款31万余元是提高装修标准及合同外增加项目，在案涉工程实际施工中，安阳建力集团多次要求变更设计内容，都经殷都区卫健委同意且在现场变更签证单上盖章，不应当由我方承担支付该工程款的责任。安阳建力集团向我方主张工程款没有事实依据及法律依据，应当依法驳回。安阳建力集团辩称，《工程结算协议书》仅是对案涉工程中需要财政资金支付的245万元部分达成的一致意见，不涉及合同外尚未结算的工程款，不否定答辩人继续向发包人殷都区梅元庄社区服务中心主张已施工未评审部分工程款的权利。案涉工程建设过程中管理不规范，变更项目增多，实际建设资金超出合同价，致使项目迟迟无法评审，答辩人迟迟拿不到工程款。四年时间内，答辩人多次向相关部门反映情况，直至2016年1月27日，区财政局和卫生局才联合向政府提出建议，仅对合同内项目按实际工作量的增加和因设计必须变更项目进行评审，对合同外增加、变更和合同内提高标准项目不予评审，经区政府同意后委托评审。亚华公司2016年8月15日出具正式报告，确认工程款中需要财政资金支付的金额为245万元，财政部门仅支付210万元之后，剩余35万元迟迟不予支付。无奈，答辩人就245万元的支付问题多次找相关部门反映，才签订协议。协议内容中凡涉及工程款数额时，均限定在245万元范围内，而非全部工程款，该三方协议，解决的仅是已经评审过需要财政支付的245万元的问题。事实上，殷都区梅元庄社区服务中心提出反诉的正是245万元范围内的内容，其反诉没有权利基础。一审法院判决殷都区梅元庄社区服务中心承担付款责任，事实清楚，证据充分，其上诉理由不能成立。殷都区卫健委辩称，我方不应当承担支付工程款及利息的责任，我方并非涉案合同主体，安阳建力集团主张应支付的已施工未结算的工程款是提高装修标准的项目、合同外增加的项目，未经过我方同意，另根据三方当事人签订的工程结算协议书，我方已经履行了约定的义务，我方不应再承担任何责任。安阳建力集团向一审法院起诉请求：1.依法判决殷都区梅元庄社区服务中心、殷都区卫健委向安阳建力集团支付殷都区梅元庄社区服务中心改扩建项目工程审计结算未认定的工程价款317310.67元及利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率年利率7.05%计算，从2012年2月27日开始计算至实际付清之日止。2.本案诉讼费由殷都区梅元庄社区服务中心、殷都区卫健委承担。殷都区梅元庄社区服务中心反诉请求：1.请求依法确认殷都区梅元庄社区服务中心与安阳建力集团在2011年5月25日签订的《建设工程施工合同》无效；2.请求判令安阳建力集团返还该工程款支付单位多支付的工程款19107182元(施工单位减少未进行实际施工的工程量审核单位未进行核减的工程价款)；3.请求判令安阳建力集团支付延期交工的违约金200000元；4.请求判令安阳建力集团承担因工程存在严重的质量问题给殷都区梅元庄社区服务中心造成的经济损失60000余元；5.本案所有诉讼费用由安阳建力集团承担。一审法院认定事实：2009年7月20日，安阳市发展和改革委员会批复同意殷都区发改委报批的殷都区梅元庄社区卫生服务中心建设项目，项目选址位于安钢大道251号，占地面积约7亩，总建筑面积2625平方米，其中新建面积425平方米，改造面积2200平方米。项目估算投资2870000元，其中建安工程费2400000元，工程建设其它费360000元，基本预备费110000元。资金来源拟申请中央资金1500000元，地方配套1370000元。2011年5月13日，安阳市殷都区政府采购管理办公室公布中标通知书，安阳建力集团被确定为中标人。2011年5月25日，殷都区梅元庄社区服务中心(发包人)与安阳建力集团(××)签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为2297438.64元，开工日期为2011年5月18日，竣工日期为2011年11月17日，合同工期总天数180天。2012年2月26日勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同签署《竣工验收意见》。2016年8月15日，河南亚华工程咨询有限责任公司出具《工程结算审核报告》，审核结果为:本工程报审总造价3001714.09元，审定总造价2458023.92元，审减金额543690.17元。主要核减内容:1、工程量多计费用约437000元；2、原报结算中因新增单价未按投标价与招标控制价比例让利，并且没有扣减奖励费、没有调整±3%以外的材料风险费用，多计约106500元。但该审核报告第七项需要补充说明的问题中写明：按照委托单位要求，提高装修标准的项目、合同外增加项目，本次结算不予考虑。2017年1月20日殷都区卫健委、殷都区梅元庄社区服务中心、安阳建力集团共同签订《工程结算协议书》，约定殷都区卫健委应支付的总工程款为2458023.92元，减去已经支付的工程款2100000元，殷都区卫健委尚欠安阳建力集团工程款358023.92元；协议签订后安阳建力集团不得再以任何理由或借口就协议所涉的工程款2458023.92元相关问题向殷都区卫健委和相关政府部门上访或主张权利；其他与协议所涉的工程款2458023.92元相关问题三方互不追究。在审理过程中，根据安阳建力集团、殷都区梅元庄社区服务中心申请，一审法院委托安阳市建源工程造价咨询有限责任公司分别对安阳市殷都区梅元庄社区服务中心建设项目已施工但未结算工程造价和已结算但未实际施工工程造价进行鉴定。鉴定机构于2020年10月9日出具安建源价鉴【2020】005号、006号鉴定意见书。安建源价鉴【2020】005号鉴定意见为：(一)该案件能确定的已施工但未结算费用为：(大写)拾捌万零柒元陆角玖分(小写)180007.69元。（二）该案件电动门项提供推断性意见：根据现场勘查，电动门现场无电机，施工方提供证据不充分。因此对此项做出推断性意见，电动门造价为(大写)壹万玖仟零叁拾玖元柒角柒分(小写)19039.77元。供法院裁定。(三)根据现场勘验，结合施工常规，改造工程中“一至三层走廊，大厅贴墙砖到顶”做法同新建工程中的“走廊墙砖”做法，但依合同，此两项综合单价不同，存在一个差价，故将此项差价作为选择性意见，供法院裁定。此差价为(大写)柒仟陆佰陆拾柒元陆角叁分(小写)7667.63元。安建源价鉴【2020】006号鉴定意见为：(一)该案件能确定的已结算但未实际施工费用为：(大写)肆万柒仟零叁拾肆元壹角玖分(小写)47034.19元。(二)该案件木窗帘盒项提供推断性意见：根据现场勘查，现场无木窗帘盒，实际为拉式卷帘，施工方未施工此项。但建设方关于拉式挂帘为自行安装提供的证据不充分，因此对此项做出推断性意见，木窗帘盒造价为(大写)壹万零贰佰捌拾壹元捌角叁分(小写)10281.83元，供法院裁定。上述两份鉴定意见做出后，双方当事人均对鉴定结果提出异议，一审法院于2020年10月27日召开听证会，由安阳市建源工程造价咨询有限责任公司的鉴定人出庭对双方当事人提出的异议进行了现场答复。一审法院认为：本案争议焦点是（一）殷都区梅元庄社区服务中心与安阳建力集团签订的《建设工程施工合同》是否有效；（二）案涉工程是否结算完毕，安阳建力集团主张应支付的但未结算的工程款及迟延付款利息能否予以支持；（三）殷都区梅元庄社区服务中心主张应返还的已结算但未实际施工的工程款能否予以支持；（四）殷都区梅元庄社区服务中心主张的工程延期交付违约金能否予以支持；（五）殷都区梅元庄社区服务中心主张的工程存在质量问题造成的损失能否予以支持；（六）殷都区卫健委应否承担支付工程款及利息的责任。（一）关于合同效力的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，殷都区梅元庄社区服务中心主张案涉工程施工单位名义上是安阳建力集团，但实际施工人是路海林，却没有提供相应证据予以证明，殷都区梅元庄社区服务中心与安阳建力集团签订的《建设工程施工合同》，是双方真实的意思表示，合同合法有效，对殷都区梅元庄社区服务中心主张合同无效的请求不予支持。（二）关于案涉工程是否结算完毕，安阳建力集团主张应支付的但未结算的工程款及迟延付款利息能否支持的认定。因河南亚华工程咨询有限责任公司于2016年8月15日出具的《工程结算审核报告》第七项需要补充说明的问题中写明：“按照委托单位要求，提高装修标准的项目、合同外增加项目，本次结算不予考虑”，故工程结算审核结果中的审定总造价2458023.92元并未包含提高装修标准的项目及合同外增加项目，案涉工程并未全部结算完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中殷都区梅元庄社区服务中心与安阳建力集团于2011年5月25日签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条合同价款及调整中约定“本合同价款采用单价承包工程以实结算方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：风险范围以外合同价款调整方法：以实调整。”故对于安阳建力集团主张的因提高装修标准的项目及合同外增加项目导致建设工程的工程量发生变化而未结算的工程款应根据实际发生的费用予以支持。根据安阳市建源工程造价咨询有限责任公司出具的安建源价鉴【2020】005号鉴定意见，该案件能确定的已施工但未结算费用为180007.69元，应予支持。对于电动门及“走廊墙砖”的费用，鉴定机构是根据现场勘验的情况做出的推定和选择，该项意见证据不足，不予支持。关于利息的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程款之日计付……。”本案中，安阳建力集团主张的工程款系合同外变更，对利息问题没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于应付工程款的时间，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第24条工程预付款约定：“发包人向××预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：……竣工验收合格后，支付合同价款的85%，审计完成后付到总结算价的95%，余款5%作为质量保证金，保修期满后一次付清。”根据双方约定，审计完成之日为除保证金之外的剩余价款的支付时间。故确定以河南亚华工程咨询有限责任公司出具《工程结算审核报告》的时间2016年8月15日为应付工程款之日计算利息。（三）关于殷都区梅元庄社区服务中心主张应返还的已结算但未实际施工的工程款的认定。安阳市建源工程造价咨询有限责任公司出具安建源价鉴【2020】006号鉴定意见为：该案件能确定的已结算但未实际施工费用是47034.19元，应予支持。对于木窗帘盒，根据现场勘查，现场无木窗帘盒，实际为拉式卷帘，推断木窗帘盒造价为10281.83元，该鉴定意见为推断性意见，不予支持。（四）关于殷都区梅元庄社区服务中心主张的工程延期交付违约金的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……”。本案中，殷都区梅元庄社区服务中心与安阳建力集团签订的《建设工程施工合同》约定工程工期是2011年5月18日至2011年11月17日，共计180天。而案涉工程竣工验收合格时间为2012年2月26日，明显超过双方约定的建设工期，安阳建力集团已构成违约。按照双方约定，安阳建力集团违约应承担的违约责任为每延期一天按合同价的万分之二罚款，合同价款为2297438.64元，故确认安阳建力集团应支付的违约金为：以2297438.64元为基数从2011年11月18日起按日万分之二计算至2012年2月26日。（五）关于殷都区梅元庄社区服务中心主张的工程质量违约损失的认定。因殷都区梅元庄社区服务中心主张的工程质量问题未提供任何证据予以证明，故对此不予支持。（六）关于殷都区卫健委应否承担支付工程款及利息的责任认定。《建设工程施工合同》是殷都区梅元庄社区服务中心与安阳建力集团签订的，殷都区卫健委并非案涉合同双方主体，虽然案涉工程资金来源为财政资金，但安阳建力集团主张应支付的已施工但未结算的工程款，是殷都区梅元庄社区服务中心提高装修标准的项目及合同外增加的项目，并未经过殷都区卫健委同意，故安阳建力集团要求殷都区卫健委承担责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第（一）项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）殷都区梅元庄街道办事处社区卫生服务中心于本判决生效之日起十日内向原告安阳建力集团有限公司支付工程款180007.69元及利息（利息从2016年8月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告（反诉被告）安阳建力集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）殷都区梅元庄街道办事处社区卫生服务中心返还工程款47034.19元并支付违约金（违约金以2297438.64元为基数从2011年11月18日起至2012年2月26日止按日万分之二计算）；三、驳回原告（反诉被告）安阳建力集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）殷都区梅元庄街道办事处社区卫生服务中心的其他反诉请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。一审判决认定的被告殷都区梅园庄街道办事处社区卫生服务中心应为殷都区梅元庄街道办事处社区卫生服务中心，显系书写错误，本院予以纠正。本院认为，本案殷都区梅元庄社区服务中心作为发包人与安阳建力集团作为××签订了建设工程施工合同，该合同合法有效，且工程已经竣工验收，殷都区梅元庄社区服务中心作为发包人应按约定给付工程款，一审判决根据查明的数额判决殷都区梅元庄社区服务中心给付安阳建力集团工程款并无不当。殷都区梅元庄社区服务中心以其并非实际付款人为由主张不应承担付款责任，理由不能成立。殷都区梅元庄社区服务中心主张《工程结算审核报告》、《工程结算协议书》已经对案涉工程工程款作出处理，安阳建力集团已经放弃案涉工程款及相关款项请求权的上诉理由，河南亚华工程咨询有限责任公司出具的《工程结算审核报告》第七项需要补充说明的问题中写明：“按照委托单位要求，提高装修标准的项目、合同外增加项目，本次结算不予考虑”，故工程结算审核结果中的审定总造价2458023.92元并未包含提高装修标准的项目及合同外增加项目，案涉工程并未全部结算完毕。《工程结算协议书》系针对《工程结算审核报告》审定总造价2458023.92元达成的协议，且三方在协议中已经写明与协议相关的2458023.92元互不追究，殷都区梅元庄社区服务中心主张安阳建力集团已经放弃涉案工程款及相关款项请求权的上诉理由不能成立。安阳建力集团未按约定的工程期限完工，一审判决其支付相应的违约金并无不当，安阳建力集团关于其不应支付违约金的上诉理由不能成立。综上，安阳建力集团有限公司、殷都区梅元庄街道办事处社区卫生服务中心上诉理由均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4876元，由安阳建力集团有限公司负担976元，殷都区梅元庄街道办事处社区卫生服务中心负担3900元。本判决为终审判决。                                                  审判长   崔素萍      审判员   彭立辉      审判员   张利平                                   二〇二一年三月十九日                  法官助理   谢跃楠      书 记 员   王甜甜