辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终630号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部，住所地吉林省长春市南关区长春街1177中远大夏**。负责人：杨志刚，经理。委托诉讼代理人：胡可新，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马玉娥，女，1979年2月16日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：丁颖，营口市西市区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李金辉，男，1971年12月8日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：营口万福物流有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区15-御景城**楼4-102。法定代表人：修振连，总经理。委托诉讼代理人：修英山，公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部因与被上诉人李金辉、马玉娥、营口万福物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部上诉请求：一、请求依法撤销大石桥市人民法院（2020)辽0882民初2799号民事判决书，依法改判或发回重审，上诉不服数额41563.6元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人马玉娥误工天数不合理，致使上诉人向马玉娥支付的误工费用过高。首先，马玉娥为左胫腓骨开放粉碎性骨折，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》10.2.14.误工期限的合理范围在150天-180天范围之间，马玉娥在案件审理中申请对本次伤残进行鉴定仅是对伤残等级，护理期、营养期进行鉴定，故意避开误工期限的鉴定标准，用以制造伤残鉴定前一日合计为503天的误工期限，以此导致出险鉴定越晚、越拖时间、误工期限的天数就越多的结果，并不合理。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿使用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工期可以计算至伤残鉴定前一日，该条司法解释引用的是“可以”而不是“必须”以鉴定前一日来计算误工期限。另外，本案中对于马玉娥的误工期限己经有明确的参照依据，结合本案马玉娥营养期、护理期时间，评估机构均是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》内的标准进行确定的，而且评估机构也在评估报告中第四部分第三款中进行论述，结合病例记载与骨折愈合情况参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》确定马玉娥为10.2.14胫腓骨骨折，该条的误工期限建议范围在150天-180天之间，既然法院参照该报告中对于护理期、营养期适用的标准，那么误工期限也应当依据该标准确定，所以应当按150天-180天之间来确定马玉娥的误工期限。马玉娥向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告各项经济损失人民币362,602.91元。二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月2日19时45分左右，被告一李金辉驾驶辽Ｈ×××**-辽Ｈ×××**号重型半挂牵引车沿沈营路由南向北行驶至大石桥市高速口加油站道口处左转弯时，与对向未取得机动车驾驶证的姜雪震醉酒后驾驶未经国家登记的GS牌两轮摩托车相撞，造成姜雪震当场死亡，GS牌两轮摩托车乘车人原告受伤，两车损坏，形成一起死亡的道路交通事故。原告受伤后，被送到营口市中心医院住院治疗，经诊断，原告左胫腓骨粉碎性骨折、头面部外伤、口唇外伤、右膝外伤、左膝外伤、左眼钝挫伤等，住院治疗38天，产生医疗费108,151.48元，出院后发生检查费计1,375.52元，住院期间购买轮椅410元。原告出院后在家休养期间，因骨不连及左侧胫腓骨骨折内固定术后，入住营口新兴医院住院17天，产生医疗费8,511.93元，出院后产生检查费509.2元。原告两次住院及检查费共计118,958.13元。该起事故经大石桥市公安局交通管理大队做出的道路交通事故责任认定书认定李金辉承担事故主要责任，姜雪震承担次要责任，马玉娥无责任。第一被告对该责任认定书不服，申请复议，营口市公安局交通警察支队于2019年7月30日做出营公交复字结论［2019］第112号《道路交通事故复核结论》，决定维持原道路交通事故认定。诉讼中，经原告申请，由营口市中级人民法院委托辽宁正大司法鉴定中心对其伤残等级、护理期、营养期、二次手术费用进行了鉴定。2020年10月18日辽宁正大司法鉴定中心做出司法鉴定意见书，结果为：“1、被鉴定人马玉娥左胫腓骨开放粉碎性骨折术后，骨折延迟愈合遗留膝关节功能部分丧失，评为拾级伤残。2、被鉴定人马玉娥二次手术费用玖仟伍佰元人民币为宜。3、被鉴定人马玉娥人身损害护理期90日，营养期90日为宜”。原告为此花销鉴定费2,940元。原告住院期间由丈夫护理，没有固定工作。原告受伤前在大石桥市周红服装加工厂工作，月平均工资6,586.5元。原告于1979年2月16日出生，至定残时年满41周岁。其与丈夫王健大石桥市前老墙头村，二人生育一子王君傲（2003年9月3日出生），王君傲至原告定残时年满17周岁。原告父亲马丰会（1952年7月30日出生），至原告定残时年满68岁，母亲鲁宝香（1952年11月2日出生），至原告定残时年满67岁。原告兄弟姐妹共三人。另查，第一被告驾驶的辽Ｈ×××**-辽Ｈ×××**号重型半挂牵引车的所有人系第二被告，在第三被告处投保机动车交通事故责任强制险，机动车第三者责任保险100万。涉案交通事故发生于保险合同有效期内。一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。大石桥市交通管理大队做出的道路交通事故责任认定书内容客观、合法有效，双方当事人对该认定书无异议，本院对该认定书予以采信。第一被告李金辉负事故主要责任，姜雪震负事故的次要责任。原告的诉请与法有据，合理部分应予支持，第二被告系涉案车辆的实际所有人，为该车在第二被告处投保了交强险和商业第三者责任险，故原告的合理损失应由第三被告在交强险限额内先行赔付，超出部分由商业险限额内按照事故主要责任，承担70%的损失。根据原告提供的门诊病例、住院病例、药费收据等，原告要求给付118,958.13元医药费，符合法律规定，本院予以支持。原告住院期间的伙食费按照50元/天计算赔付55天；营养费依据鉴定结论按照50元/天给付90天；护理费依据鉴定结论赔偿90天，按照居民服务业标准128.68元/天计算；【最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》】第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。原告的误工期，应从2019年6月2日至评残前一日，即2020年10月17日为503天。原告的工资标准，因原告未能提供事故前三个月的工资表或工资流水、亦未提供劳动合同或社保证明，故本院对用工单位出具的误工证明不予采信，应按2020年居民服务业标准计算，即46,970元/365天＊503天=64,726元；原告至定残时年满41周岁，伤残赔偿金，根据鉴定结论伤残等级为十级，赔偿系数为10%，按照31,820元计算赔偿20年，为63,640元；原告要求精神抚慰金10,000元过高，可酌情赔付8,000元；被抚养人王君傲至原告定残时年满17周岁，被抚养年限1年，即22,203元＊1＊10%/2=1,110.15元；原告父亲马丰会（1952年7月30日出生），至原告定残时年满68岁，被扶养年限12年，母亲鲁宝香（1952年11月2日出生），至原告定残时年满67岁，被扶养年限13年，二人被扶养人生活费22,203元＊（12+13）年＊10%/3=18,502.5元。交通费原告要求给付550元，符合法律规定，本院予以支持；二次手术费依据鉴定结论给付9,500元。判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部赔偿原告马玉娥经济损失人民币202672.6元。（详见赔偿明细表）二、驳回原告马玉娥其他诉讼请求。上述给付义务限被告于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2170元，鉴定费2940元，合计5110元，由被告营口万福物流有限公司负担3577元，原告负担1533元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为一审认定马玉娥503天误工期是否过长。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人虽主张应依《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》在150天-180天之间确定马玉娥的误工期，但除上述评定范围外，并未充分提交其他证据佐证其观点，且未于一审期间针对马玉娥的误工期提出司法鉴定申请，依法应承担举证不能的不利后果。其次，上述《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》非硬性标准，其附录A.2明确载明：本标准中的“误工期、护理期、营养期为各类损伤/事故的一般性期限，再具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素分析，综合评定，不可机械照搬”。如上所述，本案中，马玉娥术后恢复不佳，已进行二次断骨修复手术，且需视恢复情况决定是否进行第三次断骨修复手术，伤情严重。故一审法院综合考量马玉娥伤情及恢复情况后，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定判决其503天误工期并无不当，本院依法予以确认。综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费839元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二一年三月十九日法官助理宫剑书记员杜梓琦