福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终860号 上诉人（原审原告）：庄载世，男，1975年12月1日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：高燕树，福建迈瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石信界，男，1949年11月9日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：周小洪，福建璞真律师事务所律师。 上诉人庄载世、石信界委托合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人庄载世上诉请求：依法撤销（2019）闽0902民初4305号民事判决第二项中的财产保全费及第三项，并改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审法院对本案委托合同关系的认定和适用法律错误。一、《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《价格法》均明确规定，只要提供生产、销售的商品或者提供服务的，就属于经营者，并没有其他限制条件，否则，就违背上述三部法律的立法精神，一审法院对石信界不属于经营者的认定，没有法律法规依据，对经营者的定义没有法律效力。二、一审法院认定双方之间存在委托合同关系，属于认定事实错误。（一）2019年4月3日，双方之间录音内容：石信界赚取差价80元/瓶，自己购买保险，自己支付保险费，如没有保险的话，酒打掉谁赔等，这些双方对话均可证实，石信界自其他方购进“飞天”茅台酒，再销售给庄载世，如是委托购买的话，不可能自己购买保险，并支付保险费，正常人情委托购买，也不会赚取差价，况且双方谈话内容语气等及多次的微信往来内容均显示不存在委托购买的事实。（二）宁德市市场监督管理局询问笔录证实，石信界还向福安下白石郑爱菊也出售大量“飞天”茅台白酒，从中赚取差价，同时证实石信界是通过电视购物方式，通过“李小七”、“熊经理”、“张主管”等人处购大量所谓“飞天”茅台白酒，并把大量白酒出售给郑爱菊和庄载世，从中赚取差价。上述证据均可证实石信界具备销售盈利的目的，完全符合《消费者权益保护法》规定的经营者身份及主体。三、石信界存在欺诈行为。依据《产品质量法》第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，但石信界的“飞天”茅台酒进货渠道不明，石信界从电视购物、网络线上购进所谓正宗的“飞天”茅台酒，却承诺这些“飞天”茅台酒是由其女儿从贵州茅台酒厂购进的，主观上存在欺诈故意，依据《消费者权益保护法》第五十五条规定，按三倍白酒价款赔偿，具有事实与法律依据。综上，一审法院认定事实与适用法律存在错误，请求依法改判支持一审诉讼请求。 石信界辩称：一、庄载世的上诉请求没有依据，应当依法予以驳回。二、石信界原是宁德市医院医生，退休后在庄载世经营的东韩整形医院工作至2018年6月份，一审认定石信界没有从事酒类销售业务，石信界提供白酒的行为并不具有经营白酒销售活动的特征，不应被认定为《消费者权益保护法》所调整的经营者，是正确的。三、一审法院认定双方属委托合同关系是正确的，庄载世经常用茅台酒接待客人，石信界在工作中无意的告诉庄载世其认识销售茅台酒的，于是庄载世委托石信界购买茅台酒，受托为庄载世买酒完全是出于同事之间的好意，双方之间不存在买卖合同关系。四、石信界在受托买酒过程中无过错，也不存在欺诈的行为。石信界退休后在东韩整形医院工作，并没有从事过酒类销售业务，庄载世委托买酒都是用于宴请关系户，每次收到酒，庄载世都对酒的质量表示满意，所以就委托购买了几次，假设有存在假酒的情况，石信界是完全不知情的，双方在庄载世办公室谈论酒的事情时，庄载世认为假使委托石信界购买到的有可能存在假茅台酒，庄载世也认为石信界不可能故意购买假茅台酒去骗他。综上所述，请求依法驳回其上诉请求。 上诉人石信界上诉请求：撤销（2019）闽0902民初4305号民事判决第一项、第二项，并改判驳回庄载世一审中要求退还白酒款、支付鉴定费、财产保全费的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定封存于宁德市市场监督管理局的案涉白酒50瓶为委托石信界所购买，既没有事实依据也不符常理。2018年至2019年期间，庄载世分多次委托石信界购买茅台酒，2018年6月17日购买12瓶、7月20日购买12瓶、9月21日购买12瓶、10月21日购买24瓶、2019年3月购买12瓶（款未付）。庄载世经营东韩整形美容医院，其买酒主要用于个人日常和接待消费。庄载世在与石信界的谈话录音中多次表示，委托石信界买来的酒请很多朋友喝过，认定至诉讼时还保存有50瓶茅台酒来自于委托石信界所购买，完全与常理、常情不符，庄载世不是玩收藏的。二、石信界在受托买酒过程中无过错。石信界是宁德市医院的退休医生，在东韩整形医院工作，没有从事酒类销售业务，不是经营者，这个身份情况庄载世是清楚的，而且庄载世对石信界购买到的茅台一直很满意。2019年3月17日微信聊天记录，庄载世讲到：“没别的事，去年拿的茅台酒如果有办法再帮我搞两件”。在此之前，庄载世已经委托石信界购买茅台酒60瓶。2019年4月26日，庄载世与石信界的书面录音对话内容第一句：“上次两箱酒钱还没给你，以后还要拿酒”。不论这些酒，究竟是直接来自茅台厂家还是其他销售渠道，庄载世这些话的言外之意都很清楚，就是对委托石信界购买到的茅台酒质量是高度肯定的，假使购买到的有可能存在假茅台酒，庄载世也是认为石信界不可能会去购买假茅台酒去骗他，所以庄载世在录音中讲到：如果这个酒查出来有问题，那朋友做不下去了，那变成了我骗你。庄载世回答：不是你骗我，你不可能会去骗我。综上这些事实，足以证明石信界在受托过程中无过错。三、认定本案为有偿委托，是错误的。酒在运输、搬运过程中有可能会破损，为庄载世购买的酒进行投保等，这是石信界为委托人的利益考虑。综上所述，请求依法予以改判。 庄载世辩称：一、双方录音及微信内容，市场监督管理局询问笔录证实石信界还向案外人郑爱菊出售大量“飞天”茅台酒，从中赚取差价，符合法律规定的经营者或销售者主体身份特征。石信界陈述的购货渠道前后存在矛盾，并且无法提供正当进货渠道发票、合同等凭证，显然主观存在故意或重大过失，存在欺诈故意和行为，依据《消费者权益保护法》第五十五条规定，增加赔偿金额为消费者购买商品价款的三倍276120元。二、关于假冒白酒是否属于石信界出售给庄载世。双方录音内容、证人证言均证实石信界自愿同意一起将生产日期20171205、20170509两箱白酒一起送去鉴定，鉴定结果为假酒，证实石信界认可两箱“飞天”茅台酒属于其出售给庄载世，否则石信界完全可以当场否认。石信界对所鉴定白酒来源于其的事实，在双方录音及微信聊天中没有否认，且石信界没有否认涉案白酒是庄载世从其他地方购进，还在微信中自愿向庄载世道歉和赔偿经济损失。综上，足以认定涉案所有白酒及鉴定的“飞天”茅台白酒及同一生产日期和批次的白酒均属于石信界销售给庄载世。 庄载世向一审法院起诉请求：判令石信界退还白酒款77880元，并赔偿白酒款10倍的赔偿金920400元。诉讼过程中，庄载世变更诉讼请求为：1.判令石信界退还白酒款77880元，并增加白酒赔偿款276120元；2.判令石信界承担鉴定费用8000元以及财产保全申请费5000元。 一审法院认定事实：1.石信界在2018年至2019年间有向庄载世提供外包装标有“贵州茅台酒、酒精度：53%vol”等信息的白酒，每瓶价格为1180元；最后12瓶白酒为2019年4月3日提供，庄载世尚未付款。庄载世于2018年5月9日、6月17日、7月20日、9月21日、10月21日向石信界分别转账8760元、18660元、14160元、14160元、28320元，石信界主张2018年5月9日转账的8760元是其他经济往来，不是购酒款。另外，庄载世主张石信界提供的白酒为78瓶，石信界主张其向庄载世提供的白酒为72瓶。 2.2019年4月26日，庄载世和石信界一同将两箱标明名称为“贵州茅台酒”、规格为“53%vol、500ml”、品种为“飞天”的白酒送去宁德市市场监督管理局作鉴定。宁德市市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司辨认（鉴定），结论为：通过外观辨认（鉴定），送辨样品与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非贵州茅台酒股份有限公司生产，属假冒注册商标的产品。 3.现封存于宁德市市场监督管理局的案涉白酒为50瓶，经抽样鉴定，结论为：案涉白酒理化指标酒精度、总酸、总酯不符合GB/T18356-2007《地理标志产品贵州茅台酒》标准要求；甲醇、氰化物含量符合GB2757-2012《食品安全国家标准蒸馏酒及其配制酒》标准要求；铅含量符合GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》标准要求；糖精钠、甜蜜素、三氯蔗糖含量符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求。 4.诉讼过程中，庄载世支付案涉白酒质量鉴定费8000元，支付财产保全申请费5000元。 一审法院认为，该案争议焦点有2个：1.石信界是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的经营者，其与庄载世之间建立何种法律关系；2.石信界是否需向庄载世退还货款77880元并支付赔偿款276120元，是否需承担本案鉴定费8000元和财产保全申请费5000元。 对于争议焦点1，一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第三条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”上述法条规定的经营者是指从事生产、销售商品或者提供服务等经营活动的民事主体，且其经营活动应具持续性。而本案中，石信界并没有从事酒类销售业务，除了向庄载世和另一案外人提供白酒，现并无证据显示石信界还向其他人提供白酒，故石信界向庄载世提供白酒的行为并不具有经营白酒销售活动的特征，其不应被认定为受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的经营者。根据当事人陈述和在案证据，石信界并非是直接将自己已购入的白酒再卖给庄载世，而是先由庄载世向石信界提出购入白酒的需求，再由石信界通过自己的途径购入相应数量的白酒，最后由石信界将购入的白酒交给庄载世，庄载世向石信界支付货款。石信界向庄载世提供白酒的行为具有受托人处理委托人事务的特征，庄载世处于委托人地位，石信界处于受托人地位，故庄载世与石信界之间应建立委托合同关系，而非买卖合同关系。庄载世与石信界之间的委托合同不违反有关法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应确认为合法有效。 对于争议焦点2，一审法院认为，石信界在接受宁德市市场监督管理局询问时，陈述到：“帮他们两个人买酒我没有赚钱，我1100元／瓶购入，第一次买酒快递到厦门后发现破了一瓶，以后验货我就加了每瓶酒的保险费，木箱装订内放大量气垫，费用较大，所以我每瓶酒加了80元，一瓶1180元销售给他们，然后再送宁德。”即石信界将购入的白酒交给庄载世时，收取了额外的费用，而石信界并无证据证明其收取的额外费用确实用于保险费及放置气垫的费用等费用支出，故应认定庄载世与石信界之间建立有偿的委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，若石信界在受托购买贵州××庄载世造成损失，则庄载世有权要求其赔偿损失。 根据查明的事实，庄载世确实在2018年至2019年间分多次委托石信界购入70多瓶白酒，每次间隔一至两个月。虽然庄载世未对每次购入的白酒的编号等能够用于甄别的特定信息进行核对确认并记录，但是按常理，庄载世在已通过石信界购入这些白酒且于当时相信购入的白酒确为贵州茅台酒的情况下，其再通过其他途径购入案涉50余瓶白酒的可能性较小；且若案涉白酒来源于其他第三方，庄载世完全可以要求其他第三方承担责任。因此，庄载世主张现封存于宁德市市场监督管理局的案涉白酒均来源于石信界，具有高度可能性，予以确认。现封存于宁德市市场监督管理局的案涉白酒经鉴定不符合贵州茅台酒标准，对此，石信界有过错，理由是：石信界在接受宁德市市场监督管理局询问时已明确其在购入案涉白酒时并未审查销售方的销售凭证，且其告知庄载世的购入途径与其在接受宁德市市场监督管理局询问时陈述的购入途径完全不一致，现亦无证据显示其已向庄载世明确披露其购入白酒的来源，石信界存在未如实报告委托事务处理情况的情形。故而，鉴于石信界在受托购买贵州茅台酒的过程中存在的过错较大，导致庄载世支付了相应对价却未购买到符合贵州茅台酒标准的白酒，石信界应当向庄载世退还其已支付的购酒款。由于已消耗的白酒无从判断是否符合贵州茅台酒标准，亦无法根据现有证据作出推断，故庄载世关于退还该部分购酒款的主张，不予支持。庄载世主张封存的案涉白酒为54瓶，但现封存于宁德市市场监督管理局的案涉白酒为50瓶，对于另外4瓶的去向，庄载世未作说明，故一审法院确认现存案涉白酒为50瓶。另外，庄载世于2019年购入的12瓶案涉白酒未付款，故石信界应当向庄载世退还38瓶案涉白酒的购酒款即44840元（1180元/瓶×38瓶）。庄载世申请所作白酒质量鉴定是为了查明本案事实，且白酒质量鉴定的不利后果由石信界承担，故庄载世诉请要求石信界承担鉴定费8000元，于法有据，予以支持。另外，根据庄载世提出的诉讼请求中能够得到支持的数额，一审法院确定庄载世已支付的财产保全申请费5000元中的548元由石信界承担。至于庄载世诉请要求石信界向其支付三倍赔偿金共计276120元，因石信界并非受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的经营者，庄载世援引该法第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，要求石信界承担三倍赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，本案案由应确定为委托合同纠纷。石信界在受托购买贵州茅台酒的过程中有较大过错，其应向庄载世退还购酒款44840元，并承担庄载世已支付的鉴定费8000元、财产保全申请费548元。庄载世提出的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。至于石信界主张的庄载世应向其支付购酒款14160元，该主张构成反诉，但石信界在本案中未提起反诉，故对该主张不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、石信界应于判决生效之日退还庄载世购酒款44840元；二、石信界应于判决生效之日支付庄载世鉴定费8000元、财产保全申请费548元；三、驳回庄载世的其他诉讼请求。案件受理费6805元，由庄载世负担5670元，石信界负担1135元。 二审中，当事人没有提交新证据。庄载世对一审查明的事实即第2点“两箱白酒”的来源是否为其提供有异议外，双方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院对无争议事实予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为：1.双方之间法律关系性质问题；2.石信界是否需要返还货并支付相应赔偿款。 一、关于双方之间法律关系性质 根据当事人陈述和现有证据，庄载世向石信界提出购入白酒的需求，再由石信界通过自己的途径购入相应数量的白酒交给庄载世，庄载世向石信界支付货款。石信界向庄载世提供白酒的行为具有受托人处理委托人事务的特征，故双方之间成立委托关系。石信界主张其加价80元/瓶系用于保险费及放置气垫等费用支出，但并未对此予以举证证明，故可以认定80元/瓶系其处理委托事务所收取的费用，双方之间成立有偿委托关系。石信界关于其系无偿受托购酒的上诉理由依据不足，不予采纳。庄载世上诉称石信界的行为具备销售盈利的目的，其身份符合《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《价格法》所规定的经营者。微信聊天记录及宁德市市场监督管理局询问笔录等在案证据显示，石信界系受庄载世及案外人郑爱菊所托，并按受托人要求通过自有渠道购买相应数量酒并交由受托人，石信界并未自行采购并专门向不特定群体销售，石信界不属于法律所规定的经营者，双方之间的买卖关系不成立。庄载世的此项上诉理由依据不足，不予采纳。 二、关于石信界是否需要返还货并支付赔偿款的问题 根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，石信界在接受庄载世委托后理应审慎处理委托人的事务，但其在购买茅台酒时未通过正常销售渠道，且未审查销售人员的销售资质、产品的进货渠道及相关合格证明，购买到假酒，导致庄载世因此受到损失，本案虽无证据证明石信界存在知假买假等欺诈行为，但其对此仍存在重大过失，应当承担相应的赔偿责任。庄载世主张石信界主观存在欺诈故意的上诉理由依据不足，不予采纳。石信界关于其受托买酒过程中无过错的上诉理由，亦不予采纳。虽然庄载世未对石信界受托购入的白酒的编号等能够用于甄别的特定信息进行核对确认并记录，但是按常理，庄载世在已通过石信界购入这些白酒且于当时相信购入的白酒确为贵州茅台酒的情况下，其再通过其他途径购入案涉50余瓶白酒的可能性较小，故一审认定封存于宁德市市场监督管理局的案涉白酒50瓶为石信界所购，据此判令其退还庄载世购酒款并赔偿鉴定费、财产保全申请费，并无不当。石信界关于封存于宁德市市场监督管理局的案涉白酒为50瓶不属于其所购，其无需退还购酒款、鉴定费、财产保全费的上诉理由，不予采纳。 综上所述，上诉人庄载世、石信界的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6805元，由上诉人庄载世负担5815元，上诉人石信界负担990元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马孝斌 审 判 员 陈潇婷 审 判 员 韦晓菁 二〇二一年三月二十三日 法官助理 王武亮 书 记 员 王丽娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……