重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终526号上诉人（原审被告）：冉玖，男，土家族，1972年12月6日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：酉阳县鑫业建筑有限责任公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多街道城南社区何家坝路**。统一社会信用代码：91500242750050517X。法定代表人：田真。委托诉讼代理人：冉彧光，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人冉玖因与被上诉人酉阳县鑫业建筑有限责任公司（以下简称鑫业公司）合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初604号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2021年3月25日对上诉人冉玖，被上诉人鑫业公司的委托诉讼代理人冉彧光进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冉玖上诉请求：一、依法撤销酉阳县土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初604号民事判决书，驳回鑫业公司的诉讼请求。二、本案一切诉讼费用由鑫业公司承担。事实与理由：一审中王曌劳务费结算清单与本案关联性存疑。如没有关联，当时鑫业公司决不会把它提交给法院，鑫业公司在王曌的结算清单上把冉玖与王曌相连接的一段标注为有争议，鑫业公司提交王曌劳务费结算清单属实，也与本案有直接关联性，因冉玖的施工段与王曌施工段相连接，而王大周却与冉玖及本案无任何关联，王大周只是该项目部的临时管理人员系王曌父亲，也不是施工承包人。鉴定意见书中“冉玖与王大周归属存在争议部分完成的工程造价11867.04元”的内容，鉴定公司完全听信鑫业公司的一面之词，把与本案完全无关的王大周**行牵扯进本案，好让案情复杂化，也让鑫业公司达到了不支付已判决生效的第一期所剩未支付工程尾款的目的。然而鑫业公司和鉴定公司把冉玖堂而皇之的说成了与王大周有争议，而事实上冉玖与王大周本无任何关联，更不存在归属争议问题，鑫业公司提交王曌结算清单中标注为长9.6米和87米段说成与冉玖108米段有争议，被上诉人把上诉人108米段说成已收方在王墨的96米和8.7米段之中，可是从王曌2017年1月结算清单中能清楚看出没有任何一段长为10.8米，高为5米的堡坎。现冉玖提交与王曌相连的施工段边界证据有:照片、复印件边界接头处有木桩为界;交界处堡坎的高度和长度不一样。冉玖施工段长为10.8米，高为5米，而王曌施工段统一高度为4米，交界处长为87米;冉玖施工段有排水管，王曌施工段无排水管;冉玖与王曌的砌墙线不一样。以上几点从冉玖提交的一部分照片和王曌在2017年1月份结算清单中都能清楚证实上诉人与王曌边界相连，无任何争议，与王大周更无任何关联。可一审判决却否认其真实性，把冉玖说成了举证不能，完全不符合实事求是，也更违背了法律的原则性。冉玖提交的证据真实可靠。对于收方单据只有复印件，因双方验收时的原始收方单据鑫业公司需作为存根入档，不可能提供给冉玖。从(2019)渝04民终334号民事判决书中能清楚反映出冉玖无任何原始收方记录和领款领条依据，鑫业公司提交的原始收方记录与领款领条和冉玖提交的自制领款领条记录和收方复印件记录数据完全相合，其真实性完全可以查证核实。冉玖提交的收方记录照片是冉玖在鑫业公司的电脑档案中拍照记录下来的，上面记录的内容和数据都与本案息息相关，真实无疑，从照片中能清楚看到基础收方的数据、单价、金额，堡坎收方数据、单价及金额都是按照第二期施工合同计算的。现结合冉玖、鑫业公司、酉阳法院法官及鉴定公司到现场丈量堡坎长度和宽度的数据与照片相对比，能清楚证明照片中的内容与丈量的部分数据相符，说明了照片与本案的关联性，没有不符合证据形式之说。基础部分冉玖在完工当时就与鑫业公司验收完毕，合同中也清楚标明前一道工序未能达到要求不得转入下一道工序施工，更何况基础本就属于隐蔽工程，如达不到要求和验收，根本不可能进入下一道工序，只是现在鑫业公司故意隐瞒证据而不提交原始基础收方记录依据而已，并不等于没有依据或未验收。时至今日，堡坎没有验收完全是鑫业公司自己造成的结果，因在2017年3月22日验收当日，鑫业公司与冉玖在验收至大堡坎B段时被上诉人把现丈量的44.15米处堡坎写成上段为44*5*(135+2.1)/2，下段写为40.5*3*(4.43+4.88)/2.实际此堡坎为梯形堡坎，上段应为(44.15+05)/2】*5*【(15+21)/2】，下段应为(44.15+0.83】*【(4.58+4.88)/2】，可鑫业公司根本不按事实办事，才导致整个收方验收工作终止，至今都未验收。现在鑫业公司为了达到不支付冉玖在(2019)渝04民终334号民事判决书生效后未支付完的工程尾款目的而恶意诉讼冉玖返还多领取的工程款87712元。从2016年8月26日签订合同之日至今堡坎都没有验收及结算，根本不存在多领一说。鑫业公司在第一期工程劳务合同纠纷一案中初审、终审、高院再审都拒不承认冉玖有第二期工程的实际工作量，而在第二期工程劳务合同纠纷一案一审中又说冉玖多领第二期工程款87712元，鑫业公司在本案一审中故意隐瞒第二期堡坎基础的原始收方记录依据，堡坎验收当时不按实际堡坎的长宽高验收，把本案无关的王大周胡搅蛮缠地说成与冉玖有争议，鑫业公司已严重触犯了中国人民共和国《民事诉讼法》第一百一十一条、第一百一十二条、第百一十三条规定。二、重庆科信渝建筑工程咨询有限公司出具司法鉴定书的过程中违反了实事求是的原则，因该司法鉴定中丈量的总长度没有太大出入，冉玖也就同意了这种丈量方法。该公司的计算方式当时冉玖并不清楚，因当时丈量没有完毕，可该公司人员一直催促签字，在他频频催促的情况下，冉玖就签了字。等回家后细看才发现该公司的计算方式不正确，把44.15米和3.8米的堡坎按垂直堡坎计算了44.15米处的顶端宽度按1425米计算，8.6米处下底宽2.1米改写成2米，冉玖马上联系了该公司的人员聂同志，得到的回答是:“我跟现场工作人员联系后再答复”，可冉玖一直没有得到回复，直到12月2日冉玖收到该公司的司法鉴定(拟定稿)，才知道该公司根本就没有更正实际数据，冉玖也立即回复了意见书并提供了44.15m处堡坎顶端宽度的照片及转角处堡坎基础未隐蔽部分的照片和在鑫业公司处拍摄的原始基础收方记录的照片，可该公司不但不纠正自己的错误，还以冉玖已签字确认为借口作答复。长度108m处其归属权存在争议，本来是鑫业公司故意颠倒黑白，而鉴定公司人员在没有任何证人、证据的事实情况下把冉玖的施工段确定成与本案无关的王大周有争议的部分，完全是利用鉴定之名帮鑫业公司掩盖事实真相。堡坎基础部分本来已验证收方，只是鑫业公司故意隐瞒证据不提交法院，而鉴定公司在没有任何收方单据和施工图纸的情况下，把冉玖刚开始施工堡坎的高度按堡坎竣工高度来计算，可实际现场能清楚看到还有一部分未隐蔽的基础可以进行丈量，而鉴定公司人员却不进行验证和丈量。从冉玖提交的现场照片能清楚证实其堡坎基础未隐蔽部分的高度，鉴定公司不但不实事求是，反而对基础部分按没有图纸依据的相关标准图集来确定高度，完全是错误的。综合以上事实，重庆科信渝建筑咨询有限公司出具的结论完全违背了事实真相，违反了法律司法程序，滥用鉴定权威，没有真实性，一审采纳其结果作为判决依据完全不正确。鉴于一审认定事实不清，证据不足，判决没有事实依据，完全错误，为了保护冉玖的合法权益，维护司法权威，特向贵院提出上诉，依法撤销一审判决，驳回鑫业公司的诉讼请求。本案一切诉讼费由鑫业公司承担。鑫业公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，客观公正地体现了双方的权利义务，请求维持原判。鑫业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《分包工程劳务承包合同(泥工)》；2.判令冉玖返还多领取的工程款87712元(最后以鉴定的造价标准扣除已支付款项为准)；3.本案诉讼费用由冉玖承担。一审法院经审理查明：2015年1月，鑫业公司的法定代表人田真与冉玖达成口头协议，约定鑫业公司将其开发的“丁市金桥片区生态扶贫安置点”项目的部分劳务工程发包给冉玖施工，工作内容为砌堡坎、钢筋混凝土、块石混泥土、梯步及项目部的一些杂工等，实行按量计价。2016年7月13日，鑫业公司对冉玖2015年1月至2016年1月期间所做工程进行结算，结算金额为1050251元。2016年8月26日，鑫业公司（甲方）与冉玖（乙方）签订《分项工程劳务承包合同（泥工）》，约定工程名称：丁市金桥片区生态扶贫安置点；工程地点：丁市村五组；工程造价：浆砌片挡墙每立方80元，挡墙基础块石砼每立方80元，所施工的工程量按实际完成工程量结算为准；开竣工时间：2016年8月30日至2016年12月15日。第二条承包方式，实行内部订标、风险抵押、个人负责、班组承包、一包到底、自负盈亏、上不封顶、下不保底、按劳分配、民主管理的方法以劳务进行分项承包。第三条承包内容及劳务结算：1.按照甲乙双方签定的承包合同的分项工程。既挡墙基糟青理土方，挡墙砌筑——砌体养护——成品验收——成品保护——维护保修等过程。既按照施工图纸、任务单及技术交底、项目部文件要求进行施工。前一道工序未能达到要求，不得转入下一道工序施工。结算时凭施工任务单经质量、安全验收签证后交预算结算，财务核对结算后交经理审核。2.如因甲方特殊原因终止合同，按照形象进度工作量按实结算。如乙方单方终止合同，乙方所完成工作量作为违约金，不予结算。乙方不能按照合同及甲方的要求覆行，如安全、质量、进度、文明施工不能胜任，轻则由甲方另行安排人员进行突击、修补、返工，其工资由甲方加倍从乙方工资中扣除。或安排其他班组施工。重则终止合同，除按照合同条件兑现处理工资按照50%结算。3.甲方每月按乙方所完成的实际工程量计算，按80%支付工程进度款，其余20%在工程竣工验收后三十日内一次性结清，特殊情况另行商定。2016年8月31日至2018年7月31日期间，鑫业公司支付冉玖共计360000元，其中30000元作为第一期工程款在另案中进行了抵扣。2020年12月15日，重庆科信渝建筑工程咨询有限公司作出渝科咨〔2020〕084号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.冉玖完成的丁市金桥片区生态扶贫安置点二期工程造价为人民币275020.42元。2.冉玖与王大周归属存在争议部分完成的工程造价为人民币11867.04元。一审法院认为，本案争议焦点有：一是双方签订的《分项工程劳务承包合同（泥工）》是否应当解除；二是冉玖是否应当返还多付工程款？关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质建设工程施工合同无效。本案中，冉玖系自然人，不具备相应施工资质，根据前述规定，鑫业公司与冉玖签订的《分项工程劳务承包合同（泥工）》无效，故，鑫业公司主张解除双方签订的《分项工程劳务承包合同（泥工）》不予支持。关于争议焦点二，双方签订的《分项工程劳务承包合同（泥工）》虽然无效，但鑫业公司对鉴定部分的工程量、工程价款275020.42元并无异议，鑫业公司已支付被告款项330000元，多付了54979.58元（330000元-275020.42元），鑫业公司要求冉玖返还多领款项54979.58元，符合法律规定，予以支持，超过该部分诉请，无证据佐证，不予支持。鉴定意见中冉玖与王大周归属存在争议部分完成的工程造价11867.04元，冉玖所举示的证据不能证实该部分属于其工作量，应当承担举证不能的法律后果，在本案中不作为冉玖已完成工程量予以抵扣，但当事人收集证据后，可另行主张权利。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、冉玖于本判决生效后十日内支付返还酉阳县鑫业建筑有限责任公司多领取的工程款54979.58元；二、驳回酉阳县鑫业建筑有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2073元，由酉阳县鑫业建筑有限责任公司负担898元，由冉玖负担1175元。二审中，冉玖举示两张现场图片，拟证明一审法院第二次到现场去丈量堡坎的数据及我在施工过程中照的基础图片。被上诉人鑫业公司质证认为，对第一张图片的真实性无异议，不能达到冉玖的证明目的。第一张图片是双方在法院的支持下去现场丈量的规格尺寸的数据，由于双方对数据持异议，所以才申请的司法鉴定；第二张图片的真实性和关联性无法确认，照片无法准确看出工程量的大小和多少。本院经审查认为，冉玖举示的证据虽然客观真实，但达不到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：冉玖施工部分工程的工程价款该如何认定，冉玖是否存在多领取工程款而应退还的情形。首先，对于冉玖作为实际施工人进行了部分工程的施工的事实各方无争，而对于施工的工程量经一审法院现场丈量双方无法达成一致。在此情况下，一审法院根据鑫业公司的申请委托专业的鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，程序合法。其次，虽然冉玖对司法鉴定机构作出的司法鉴定结论有异议，但其没有申请鉴定人出庭接受质询也未申请重新鉴定，人民法院不能仅凭一方当事人对鉴定结论有异议就直接否定鉴定结论。故，一审法院采信重庆科信渝建筑工程咨询有限公司作出渝科咨〔2020〕084号司法鉴定意见书认定冉玖施工的部分工程的工程价款并无不当。再次，冉玖在二审中虽然坚持一审对司法鉴定机构作出的司法鉴定结论的异议，但也未申请对其施工的工程造价进行重新鉴定，本院二审也难以直接否定该鉴定意见而直接驳回鑫业公司的诉求。最后，虽然重庆科信渝建筑工程咨询有限公司的报告中所附酉阳县人民法院的鉴定委托书中载明的审判/执行部分承办人系冉彧光，但该委托书系酉阳县人民法院向重庆科信渝建筑工程咨询有限公司出具，而不是重庆科信渝建筑工程咨询有限公司制作的相关文书或材料。本案中也无证据证明冉彧光作为鑫业公司的委托诉讼代理人有违规干预重庆科信渝建筑工程咨询有限公司公正作出鉴定的相关行为。故，酉阳县人民法院的鉴定委托书中载明的审判/执行部分承办人系冉彧光虽有不当，但并不能据此就认定重庆科信渝建筑工程咨询有限公司作出的鉴定结论程序违法，不应采信。综上，一审法院根据重庆科信渝建筑工程咨询有限公司作出的鉴定结论认定冉玖实际施工的工程价款并判令冉玖返还相应数额的工程款并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人冉玖的上诉请求及理由依法不能成立。本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8410元，由冉玖负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年三月二十九日法官助理 刘原菲书 记 员 石 莹