山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终538号上诉人（原审被告）：邹平弘滨建筑材料有限公司，住所地山东省滨州市邹平县临池镇柏家村。被上诉人（原审原告）：韩照勇，男，1950年10月5日出生，住山东省章丘市。原审被告：李昌胜，男，1979年1月24日出生，住济南市。原审被告：王卫，男，1957年5月30日出生，住济南市。上诉人邹平弘滨建筑材料有限公司因与被上诉人韩照勇及原审被告李昌胜、王卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初4242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求人民法院依法撤销邹平市人民法院(2020)鲁1626民初4242号民事判决书并依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。被上诉人韩照勇是受原审被告李昌胜、王卫雇佣到上诉人处施工。上诉人将炉窑工程以一次性包死价的形式承包给原审被告王卫，由王卫负责招人施工。2018年5月20日，原审被告王卫在施工过程中因为要运输红砖砌墙，用人力搬运太慢，就找到上诉人处负责人，请求帮忙用铲车将红砖运至施工地点，上诉人安排职工给王卫进行义务帮工，用铲斗将红砖运至施工地点。原审被告王卫安排被上诉人韩照勇从铲斗里往外搬运，被上诉人韩照勇背对着铲车进行搬运，由于未尽到安全注意义务且存在重大过失致使红砖倒塌造成伤害。上诉人作为原审被告王卫的义务帮工人，已经尽到安全注意义务，不应对被上诉人韩照勇的损害承担任何赔偿责任。原审法院判决上诉人与原审被告王卫承担连带赔偿责任属于适用法律错误。被上诉人韩照勇受伤时已经70岁，早已超过法律规定的退休年龄。一审开庭过程中被上诉人也未提交任何证据证明其存在长期稳定的收入，原审法院判决支持误工费651074.64元，明显属于认定事实不清，适用法律不当。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求法院在查清事实的基础上支持上诉人的上诉请求。被上诉人韩照勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审原告（反诉被告）韩照勇向一审法院起诉请求：1、判令被告承担原告医疗费10000元(暂定)，其他费用待鉴定结果做出后追加，后增加诉讼请求为要求判令各被告赔偿原告的医疗费112068.85元、住院伙食补助费7600元、营养费4500元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金3000元、误工费89100元、护理费29696元、交通费1000元、残疾辅助器具费68元、鉴定费3040元，扣除被告垫付的60000元，各被告还需赔偿274730.85元；2、判令被告承担本案相关诉讼费用。原审被告(反诉原告)王卫提出反诉请求：1、请求人民法院依法判令反诉被告韩照勇返还反诉原告为其垫付的医疗费20000元及利息损失(自起诉之日起按本金20000元为基数，以银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至反诉被告实际还款之日止)；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年4月份，王卫以包清工方式承包了弘滨公司的炉窑修建工程，并雇佣了一部分民工进行施工，因人手不够，又让李昌胜为其找来几名干活的民工，李昌胜每天开着自己的车载着其找来的民工包括韩照勇在内到王卫承包的位于弘滨公司的工程地点进行施工。王卫自己找来的民工和李昌胜找来的民工在弘滨公司的同一工程施工地点共同进行施工，而未分开施工，对于李昌胜及李昌胜找来的民工的工资，由王卫根据大工和小工的不同工资标准、按照李昌胜每天找来的民工数量进行统计，再把相应的工资交由李昌胜，由李昌胜转交给其所找来的民工。2018年5月20日上午9时许，韩照勇在弘滨公司的施工地点进行施工时，根据工作安排去装开劈砖，弘滨公司的一名司机驾驶装载机来到装砖地点，韩照勇指示司机在有砖的地方停下车后开始往装载机的铲斗中装砖，装完铲斗附近的砖后往前挪动装砖，其背对着铲斗将手中的砖往后扔到铲斗里，后因装载机司机操作不当用铲斗碰撞到了韩照勇的小腿下端部位导致其身体失去平衡后往后跌落到铲斗中，铲斗碰倒的堆放在地面上的砖和铲斗里已有的砖歪倒砸在韩照勇的腿上，装载机司机听到韩照勇叫喊救命后停住了车，周围干活的人将韩照勇从铲斗上扶下来后，弘滨公司安排车辆由李昌胜、李可华及弘滨公司人员等一起把韩照勇送到济南市章丘区人民医院进行救治，经诊断为左小腿部分皮肤坏死、左侧胫腓骨下段开放性骨折、左小腿皮肤挫裂伤，在医院接受了左侧胫后动脉皮瓣修复创面术、左胫腓骨骨折切开复位内固定术、左侧跟骨牵引、左小腿清除术，后于2018年7月14日出院。韩照勇后因腿部不适于2018年10月9日上午到山东中医药大学附属医院检查，经诊断为左胫腓骨骨折术后内固定物断裂、左胫腓骨骨折术后再骨折，接受了左胫骨骨折术后再骨折寄留内固定物取出切开复位自体髂骨植骨内固定术，后于2018年10月24日出院。韩照勇受伤后，王卫给付其20000元，滨弘公司给付其40000元，该60000元均通过李昌胜交付给韩照勇。此后，韩照勇又多次前往山东中267医药大学附属医院复诊。韩照勇曾于2019年1月14日诉至本院，要求各被告履行赔偿责任，并提出司法鉴定申请，因其内固定物尚未取出会影响司法鉴定的结论，尚不能进行司法鉴定，而因其伤情严重，其取内固定物的时间无法确定，遂于2019年10月16日先行撤回起诉。2020年4月23日10时55分，韩照勇到山东中医药大学附属医院行内固定物取出术，后于2020年4月29日11时11分出院。韩照勇于2020年9月22日诉来本院，要求判决各被告承担赔偿责任，并申请进行司法鉴定。经本院依法对外委托，淄博周村区人民医院法医司法鉴定所于2020年10月28日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：韩照勇左侧胫腓骨下段开放性骨折术后，左踝关节活动受限，构成九级伤残。护理时间为180日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。误工时间至伤残评定前一日。营养期限为90日。该司法鉴定所具有法医临床鉴定的司法鉴定许可证，司法鉴定员杨圣明、张宝良取得了法医临床鉴定执业医师资格，鉴定程序合法。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，农村居民人均纯收入为17775元，农村居民人均生活消费性支出12309元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、韩照勇在本案中的各项合理经济损失是多少；二、对韩照勇负有赔偿责任的主体以及应当承担的责任比例；三、王卫的反诉请求是否成立。关于焦点一，韩照勇遭受的各项合理经济损失为：1、医疗费111029.85元。韩照勇提供的门诊病历、三次住院病历、医疗费单据、病人费用清单相互印证，证明韩照勇自受伤到二次手术取出内固定物，共计花费医疗费110985.85元，另支付两次病历复印件44元，共计111029.85元。韩照勇的其他医疗费用支出共计1039元，无病历或用药明细用以证明系治疗本次事故所受之伤，本院不予支持；2、误工费61074.64元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。《司法鉴定意见书》鉴定韩照勇伤后误工时间至伤残评定前一日，即自2018年5月20日至2020年10月27日，共计891日，但是因韩照勇从事的并非固定的工作，不一定每天都有活可干，且其工作地点主要在室外，由于受雨雪等天气的影响和冬季特别是春节前后的一段时间内无法工作的实际，每一年度必然有一定的时间不能从事工作，其每一年度均不可能从事365日的工作，从公平公正的角度考虑，本院对其每一年度的误工时间酌情扣除60日，总的误工时间扣除141误工时间按750算。韩照勇所从事的系临时性工作、工作性质为小工，其在事发工地干活期间的日工资从90元提高100元，不同时间段的日工资不同，且如果其到离家较远的地点工作还需支出一定的交通费用，并且该工资标准并非其最近三年的平均收入，因此其实际工资收入并不能保证每日均为100元。因其户口性质为农村居民，本院认为其误工收入可按2019年山东省农村居民人均纯收入加人均生活消费性支出来计算，误工费为(17775元+12309元)/年：365日×750日=61816.44。3、护理费23649.66元。护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人帮助而付出的费用。受害人在没有遭受人身伤害之前，本来能够自主处理自己的生活，无需他人的帮助，也不需要为此支付费用，但由于遭受侵害而不得不支付此笔费用，因此该笔财产损害的发生与加害行为之间具有因果关系，自然应由赔偿义务人承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”按照护理人员的不同，可将护理费分为三类：一是聘请专门从事护理工作的人员的护理费用；二是受害人的亲属或配偶进行护理的护理费；三是受害人雇佣其他人员进行护理的护理费。本案中，韩照勇住院期间和出院后一段时间内需要护理，其家属担任护理工作是人之常情，根据上述司法解释的规定，无论从事护理工作的人是谁，护理费都应当给予赔偿。受害人的亲属进行护理时，虽然表面上没有护理费用的支出，但受害人亲属的护理活动仍然具有金钱价值，此种出于亲情行为不能施惠给加害人，所以加害人应当对护理费进行赔偿。即使护理人员韩式俊、胡敬有固定收入，在误工期间的实际收入亦没有减少，但是他们作为护理人员已经实际付出了劳动，既然付出了劳动那么就应该与聘请护工或其他护理人员一样得到相应的报酬。即使韩式俊、胡敬的工作单位没有扣发其请假期间的工资，无论是因为工作单位的性质所决定还是其工作单位基于与二人的劳动合同关系而对其进行照顾和恩惠等原因，此行为不能施惠于加害人，不能以此抵消护理人员的损失，赔偿责任人仍应对护理费进行赔偿。韩照勇在2018年一2020住院期间及出院后在家休养期间，其配偶李仲花的年龄在66至68周岁，韩照勇无证据证明李仲花无能力进行护理，而韩照勇之子韩式俊、儿媳胡敬需要从事日常工作，韩照勇无证据证明其住院的76日内韩式俊、胡敬同时在医院护理，亦无证据证明其出院后完全由韩式俊或胡敬轮流进行护理，本院认为韩照勇住院期间由配偶李仲花进行护理、另由其子韩式俊或儿媳胡敬轮流护理，出院后在家休养期间由其配偶李仲花对其长时间护理更符合一般的生活经验法则，因韩照勇未举证证明韩式俊、胡敬、李仲花的收入，而三人的户口性质分别为城镇居民和农村居民，因此护理费可按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入加人均生活消费性支出来计算，护理费42329元/年：271365日×76日×1人(17775元+12309元)/年：365日×180日×1人=23649.66元。4、住院伙食补助费3800元。参照国家机关一般工作人员出差标准，韩照勇累计住院76日，住院伙食补助费共计50元/日×76日=3800元。5、伤残赔偿金84658元。伤残赔偿金应当按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年来计算，韩照勇经鉴定为九级伤残，截至法庭辩论结论时其年龄为70周岁，因此伤残赔偿金为42329元/年×10年×20%=84658元。6、精神损害抚慰金2000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》相关规定，因王卫为自然人，韩照勇的伤残等级为9级伤残，本院对精神损害抚慰金支持2000元。7、交通费500元。韩照勇提供了部分交通费相关凭证，结合其三次住院的时间、地点以及到司法鉴定机构做鉴定的实际，本院对交通费酌情支持500元。8、残疾辅助器具费68元。韩照勇因购买拐杖支出68元，符合其伤情需要，本院予以支持。9、司法鉴定费(含检查费)3040元。韩照勇因做司法鉴定分别花费司法鉴定费2900元和检查费140元，有《司法鉴定意272见书》和鉴定费发票、检查费发票为凭，本院予以支持。关于营养费，虽然《司法鉴定意见书》鉴定韩照勇的营养期限为90日，但其未举证证明营养费的标准，亦未举证证明其在日常伙食之外因为身体恢复所需另行购买必要的营养品的花费情况，故对韩照勇所主张的营养费4500元，本院不予支持。综上，韩照勇的各项经济损失共计290561.95元。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”韩照勇经李昌胜介绍，到王卫承包的弘滨公司的炉窑建设工地工作，其工资由王卫通过李昌胜转交。王卫辩称其与韩照勇之间不存在雇佣关系，而是李昌胜与韩照勇之间存在雇佣关系，对此李昌胜予以否认，李昌胜辩称其与韩照勇及他找来的另外几名民工均受雇于王卫并由王卫发放工资，其仅是代王卫发放工资并从每个人的日工资中扣下每日10元的交通费。在承包合同中，承包人按照与定作人约定的标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果，承包的基本特征是双方通常是事先商量好完成一定的工作成果后支付某一具体数额的费用，而不会按照承包人每日安排的人员数量、工种的不同进行工程款的结算。王卫与弘滨公司均承认二者之间系承包关系，弘滨公司是将炉窑建设工作273以固定的价格以包清工方式发包给王卫，由王卫组织人员进行施工，而不问王卫每日安排多少人员、什么工种的人员去工地施工。虽然韩照勇并非王卫直接找来干活，而是经李昌胜介绍到事发地点干活，并从李昌胜手中直接领取工资，但是王卫在庭审中承认其自己找来的民工与李昌胜找来的民工在同一工程中共同进行施工，即所有在涉案工程施工的民工混同施工，王卫并非将其承包的涉案工程的某一部分工程单独分离出来交给李昌胜，由李昌胜单独带着找来的人干活，亦非按照与李昌胜事先协商好的固定的价格向李昌胜支付工程款，而是按照李昌胜每日找来干活的民工的人数及工种的不同结算工资，王卫与李昌胜之间的关系不符合承包的基本特征，同时李昌胜亦不承认与王卫之间存在转包关系，王卫辩称韩照勇系受李昌胜的雇佣到涉案工地工作的辩解理由，证据不足，本院不予支持。韩照勇就涉案工程向王卫提供劳务并由王卫发放工资，因此双方之间形成提供劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”导致韩照勇受伤的直接原因是弘滨公司的装载机司机在操作装载机跟随韩照勇往前挪动装砖时，因操作不当碰撞到韩照勇从而导致韩照274勇受伤，该司机与王卫不存在雇佣关系，因此韩照勇的受伤系雇佣关系以外的第三人造成其人身损害，由于该司机属于弘滨公司的工作人员，其驾驶装载机的行为系职务行为，损害行为的后果应当由弘滨公司承担。韩照勇有权选择请求第三人承担赔偿责任，也可以选择由雇主承担赔偿责任，经本院当庭询问，韩照勇表示选择由雇主王卫承担赔偿责任，符合该司法解释的规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》(住房和城乡建设部2015年1月31日发布)之规定，炉窑工程并入冶金工程施工总承包资质，根据《建设企业资质标准》(住房和城乡建设部建市[2014]159)号之规定，冶金工程施工总承包资质分为特级、一级、二级、三级4个等级，每个等级对企业资产、企业主要人员、企业工程业绩等作出了不同规定，不同等级对应不同的工程承包范围。由上可见，炉窑工程仍须由具有相应资质的企业进行施工，个人因不具备相应的人员要求、施工技术以及安全生产条件等不能取得相应施工资质。弘滨公司作为专业的建筑材料公司，应当知道国家对炉窑工程的施工条件和要求作出了明确规定，其仍将炉窑工程275发包给不具有资质的个人王卫进行施工，客观上加大了工程施工安全风险，与雇主王卫存在共同过错，因此弘滨公司应当与王卫承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”韩照勇在第一次起诉时自述当其装完铲斗附近的砖后又往前挪动去装砖，其面向堆放在地面上的砖背对装载机，将砖往后扔到装载机的铲斗中，因韩照勇站在装载机的前方背对着装载机进行工作，随着韩照勇往前移动拾砖时，司机为保持装载机与韩照勇之间的距离以便于能将砖扔到铲斗里必然驾驶装载机跟着韩照勇往前移动，此时因司机操作不当将铲斗移动过快或距离韩照勇过近以致于碰撞到韩照勇造成其受伤，从安全施工的角度来看，韩照勇作为完全民事行为能力人，在施工时应当注意自身安全，其理应站在铲斗的边缘之外的侧面位置向铲斗里扔砖，即使装载机往前移动过快也不至于碰撞到韩照勇，然而韩照勇因安全意识不强站在铲斗的施工区域范围内进行施工，将自己置身于危险的区域，其自身对于损害的发生亦存在一定的过错，应当承担一定的责任。本院认为以韩照勇自负35%的责任、王卫承担65%的责任为宜，王卫应当给付韩照勇上述各项赔偿款290561.95元×65%=188865.27元，扣除王卫已经给付的20000元、弘滨公司已经给付的40000元，需另行给付韩照勇各项赔偿款128865.27元。276关于焦点三，因王卫系韩照勇的雇主，而韩照勇选择首先由雇主承担赔偿责任，因此王卫对韩照勇负有赔偿责任，而其已经给付韩照勇的20000元赔偿款并未超过其应当承担的赔偿款数额，因此对于王卫反诉韩照勇要求返还20000元赔偿款的反诉诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。判决如下：一、被告(反诉原告)王卫于本判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)韩照勇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、司法鉴定费、交通费等各项赔偿款共计128865.27元；二、被告邹平弘滨建筑材料有限公司与被告王卫对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告(反诉被告)韩照勇的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)王卫的反诉诉讼请求。案件受理费5420元，减半收取2710元，由原告(反诉被告)韩照勇负担1439元，由被告(反诉原告)王卫、被告邹平弘滨建筑材料有限公司负担1271元；反诉费减半收取150元，由被告(反诉原告)王卫负担二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人弘滨公司是否应与王卫承担连带赔偿责任；2、被上诉人韩照勇的误工费是否应当予以支持？关于焦点问题1，弘滨公司将炉窑工程发包给不具有资质的个人王卫进行施工，韩照勇作为王卫的雇佣人员，在雇佣活动中受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。"的规定，弘滨公司应当与王卫承担连带赔偿责任。弘滨公司主张其作为王卫的义务帮工人，不应对韩照勇的损失承担赔偿责任的理由不能成立。关于焦点问题2，被上诉人韩照勇虽然是1950年出生，且是在从事劳动过程中受伤，被上诉人韩照勇主张在受伤前身体健康，一直打工，上诉人弘滨公司没有提交证据证明被上诉人韩照勇在受伤前因身体原因不能打工的事实，因此，上诉人弘滨公司主张韩照勇早已超过退休年龄，不存在误工费的主张不能成立。综上所述，邹平弘滨建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2877元，由上诉人邹平弘滨建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二一年三月十五日书记员  宋廷晓