浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终69号 上诉人（原审被告）：杭州绿洲物业有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区阳光星城1幢708室，统一社会信用代码：9133010167986383X5。 法定代表人：汪正法，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李勤，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张化国，男，1962年2月15日出生，汉族，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：姚青，浙江四乔律师事务所律师。 上诉人杭州绿洲物业有限公司（以下简称绿洲公司）因与被上诉人张化国劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初1583号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月8日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。李勤、姚青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明:张化国自2014年7月1日起至2019年12月31日止在绿洲公司处工作，从事保安工作。双方先后签订四份《劳务合同书》。第一份合同签订于2014年7月1日，约定合同期限自2014年7月1日起至2016年12月31日止；月工资为1470元加延时加班工资（按实际结算），补贴100元，支付时间为每月15日；张化国同意领到绿洲公司发给的养老统筹保险金后，本人自行缴纳，与单位、企业无关。第二份合同约定合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止；月工资为1860元，支付时间为每月15日，年度资金根据公司经营情况和员工表现浮动确定。第三份合同签订于2018年1月1日，约定合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止；月工资为2010元，支付时间为每月15日，年度资金根据公司经营情况和员工表现浮动确定。第四份合同签订于2018年12月11日，约定合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止；月工资为2010元，支付时间为每月15日，年度资金根据公司经营情况和员工表现浮动确定。在签订第三份、第四份合同的当日，双方均签订《协议》一份，约定绿洲公司按月付给张化国自缴纳养老统筹保险金100元，在发放工资时一同发放；张化国同意领到绿洲公司发给的养老统筹保险金后，本人自行缴纳，与单位、企业无关；绿洲公司关于劳动养老统筹保险之类事项不负任何责任，张化国本人自愿，后果张化国自负。第四份劳动合同期满后，双方未再续订劳动合同。 张化国向杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。张化国的仲裁请求为：1.绿洲公司支付2018年度加班工资26258.64元、2019年度加班工资38470.70元；2.绿洲公司支付经济补偿金18084元；3.绿洲公司为张化国补缴2014年6月至2019年12月31日的社会保险。该仲裁委员会于2020年5月29日作出浙杭钱塘劳人仲案（2020）194号仲裁裁决书，裁决如下：一、绿洲公司向张化国支付2018年度加班工资26258.64元、2019年度加班工资34719.30元；二、绿洲公司向张化国支付经济补偿金6028.16元；上述金额共计67006.10元，于该裁决生效之日起七日内一次性付清。三、绿洲公司于该裁决生效之日起三十日内为张化国补缴2018年1月至2020年12月的社会保险（具体补缴险种、时段、比例及金额由社会保险征缴机构依政策确定），张化国须承担其个人部分应缴费用。张化国不服该裁决，诉至原审法院，请求：1.判令绿洲公司向张化国支付2018年度加班工资26258.64元、2019年度加班工资34719.30元；2.判令绿洲公司向张化国支付经济补偿金35444元；3.判令绿洲公司为张化国补缴2014年6月至2019年12月31日的社会保险；4.本案诉讼费用由绿洲公司负担。 诉讼中，张化国主张其在绿洲公司处工作期间全年无休，每天工作12小时。绿洲公司自认张化国工作日每天工作12小时，存在加班，但包含1小时吃饭时间，休息日、法定节假日可能存在加班，但具体情况不清，绿洲公司确实对张化国进行考勤，但考勤记录未保存，无法提交。张化国、绿洲公司确认张化国加班工资的计算基数：2018年度为10.69元/小时，2019年度为11.55元/小时。 另查明：张化国在绿洲公司处工作期间，绿洲公司未为张化国缴纳社保；张化国2019年1月至2019年12月的工资总额为36169元。 原审法院认为：劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有，而用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。本案中，张化国主张其在绿洲公司处工作期间全年无休，每天工作12小时，而绿洲公司自认张化国工作日每天工作12小时，但包含1小时吃饭时间，休息日、法定节假日可能存在加班，但具体情况不清，绿洲公司还自认确实对张化国进行考勤，但无法提交考勤记录。因此，绿洲公司应承担不利后果，该院对张化国的上述主张予以采纳。而绿洲公司辩称工作时间中包含1小时吃饭时间，尚属合理，该院也予采纳。该院认定张化国在绿洲公司处工作期间每天工作11小时。另外，劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。本案中，绿洲公司主张其已支付加班工资，但未能举证予以证明，该院不予采纳。因此，绿洲公司应支付张化国2018年度加班工资40365.44元（10.69元/小时×3小时×1.5×250天＋10.69元/小时×11小时×2×104天＋10.69元/小时×11小时×3×11天）、2019年度加班工资43612.80元（11.55元/小时×3小时×1.5×250天＋11.55元/小时×11小时×2×104天＋11.55元/小时×11小时×3×11天）。现张化国仅诉请主张绿洲公司支付2018年度加班工资26258.64元、2019年度加班工资34719.30元，该院对张化国的该诉请予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同因期满而终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，张化国、绿洲公司的劳动合同因期满而终止，现绿洲公司未能举证证明存在其维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，张化国不同意续订的情形，故绿洲公司应向张化国支付经济补偿。张化国自2014年7月1日起至2019年12月31日在绿洲公司处工作，绿洲公司应向张化国支付6个月工资的经济补偿。张化国2019年1月至2019年12月的工资总额为36169元，故其在劳动合同终止前12个月的平均工资为3014.08元。张化国认为，经济补偿的计算基数应当包含加班工资。该院认为，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故加班工资具有不确定性及不可预测性。而经济补偿系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者经济损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿。因此，经济补偿的计算基数不应包含加班工资。绿洲公司应支付张化国经济补偿18084.48元（3014.08元×6个月）。关于张化国要求绿洲公司补缴2014年6月至2019年12月31日期间的社会保险。张化国自2014年7月1日起至2019年12月31日止在绿洲公司处工作，绿洲公司未为张化国缴纳社保，故该院确定绿洲公司应为张化国补缴自2014年7月1日起至2019年12月31日止的社会保险。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、绿洲公司于判决生效之日起十日内支付张化国2018年度加班工资26258.64元、2019年度加班工资34719.30元；二、绿洲公司于判决生效之日起十日内支付张化国经济补偿18084.48元；三、绿洲公司于判决生效之日起三十日内为张化国补缴自2014年7月1日起至2019年12月31日止的社会保险（具体补缴险种、金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由张化国自行缴纳；四、驳回张化国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由绿洲公司负担。 宣判后，绿洲公司不服，向本院提起上诉称：原审判决事实认定错误。1、原审法院对绿洲公司提交的四份劳务合同证据和张化国提交的工资实际发放情况的证据予以认定，但却对绿洲公司每月实际发放给张化国的工资均高于约定工资的事实视而不见。实际支付工资超出约定工资的部分，即为加班工资。故其认定绿洲公司未证明已支付加班工资明显错误。2、原审并未认定张化国提交的关于加班部分的证据，即在没有证据支持的前提下，仅仅根据绿洲公司在庭审中自认的“休息日、法定节假日可能存在加班但具体情况不清”这一情况，就支持张化国全年无休这一明显不符合常理的诉求，明显错误。3、张化国离职的情况不属于赔偿经济补偿金的法定情形。从双方历年合同的签订情况看，在岗位不变的前提下，工资一直按签订时的最低工资标准签订，每次都有提高，不存在赔偿经济补偿金的法定情形。根据绿洲公司的反映，实际情况是，合同到期时，正值年底，对于物业属于一年一度的用人紧缺时间，而且临近疫情爆发，物业公司的用人压力更大，从客观上也有和张化国续签合同的需求。由于疫情关系，已经回到老家的张化国不愿冒险来到杭州也可以理解，故张化国并未同意续签（而且从过年其回老家这一事实来看，也与其主张的全年无休明显矛盾）。从张化国搜集考勤证据的举动来看，其主动离职动机更大。所以，原审判决认为存在需要支付经济补偿金的法定情形明显错误。 综上，绿洲公司认为原审判决认定事实有误，导致判决错误。如按此判决履行，不但会给合法经营的物业公司造成额外损失，还有可能助长其众多员工讨要不正当利益的风气，不利于公司的健康发展与社会和谐。请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回张化国的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由张化国负担。 被上诉人张化国辩称：1、绿洲公司主张的所谓多发工资属于加班费，没有事实和法律依据。绿洲公司本身发放工资比较混乱，根据举证规则，应由绿洲公司举证。2、在劳动争议案件中，用人单位应当对员工的考勤负有举证责任，且绿洲公司也自认了张化国存在加班事实，一审法院认定，全年无休，并无不当。3、关于经济补偿金，绿洲工资自始至终未举证其提高或维持原劳动待遇，而遭到张化国拒绝的事实，绿洲公司应支付经济补偿金。4、张化国虽未上诉，但一审计算经济补偿金的基数中应当包括加班工资。综上，请求驳回绿洲公司的上诉，依法予以判决。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：首先，关于加班工资问题。1、根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案绿洲公司向张化成实际发放的工资数额虽与劳动合同约定的月工资不符，但双方在2018、2019年的劳动合同中并无加班工资的约定，绿洲公司亦未在发放工资时向其提供工资清单载明具体工资构成。故现有证据无法证明实际发放的超过合同约定工资标准的工资属于加班工资，绿洲公司主张多余部分应作为加班工资予以扣除的主张，本院不予采纳。2、本案绿洲公司认可双方劳动关系存续期间张化国存在加班事实，也认可用人单位实行考勤打卡，现因绿洲公司自身原因无法提供具体考勤打卡记录，原审法院据此采纳劳动者主张的加班时长，举证责任分配并无不当。综合以上两点，绿洲公司关于加班工资的上诉请求不成立。其次，关于经济补偿金问题。现有证据表明，张化国系在劳动合同期满后与绿洲公司解除了劳动关系，而绿洲公司并未提供有效证据证明其提高或维持原劳动待遇，而遭到张化国拒绝，故原审法院判令绿洲公司支付经济补偿金有法律依据。综上，绿洲公司的上诉请求不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州绿洲物业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二一年三月二十四日 书记员  张诗雯