福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)闽07刑终12号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡小明，男，1964年6月10日出生于福建省建瓯市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地福建省建瓯市，住福建省建瓯市。2012年12月14日，因犯故意伤害罪被福建省建瓯市人民法院判处有期徒刑一年九个月，2014年5月2日刑满释放；2017年8月23日因吸食毒品被行政拘留十二日，2018年6月4日因吸食毒品被行政拘留十五日，2018年10月30日因吸食毒品被行政拘留二十日，2019年4月4日因吸食毒品被行政拘留十五日，2019年6月4日因吸食毒品被行政拘留十四日，2019年6月6日因吸食毒品和为他人提供毒品被行政拘留二十日，2019年6月14日因吸食毒品被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月4日被取保候审，同年6月20日被监视居住，2019年11月20日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人吴子平，福建宽达（延平）律师事务所律师。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人胡小明犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年十一月四日作出(2020)闽0783刑初4号刑事判决，原审被告人胡小明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员林志伟出庭履行职务，上诉人胡小明及其辩护人吴子平等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人胡小明以牟利为目的，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，共计220.17克（其中139.05克含量为痕量2%以下）及3.21克麻黄碱，具体事实如下： 一、贩卖毒品给张某、穆某的事实 1.2018年10月28日凌晨3点多，被告人胡小明在建瓯市时代广场报刊亭旁贩卖2克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员张某，张某通过微信转账支付的方式支付1500元毒资给胡小明。 2.2018年11月18日凌晨1点多，被告人胡小明在建瓯市时代广场报刊亭旁贩卖1克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员张某，张某通过微信转账支付的方式支付800元毒资给胡小明。 3.2018年11月24日晚上11点多，被告人胡小明在建瓯市时代广场报刊亭旁贩卖1克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员张某，张某通过微信转账支付的方式支付800元毒资给胡小明。 4.2019年1月2日晚上11点左右，被告人胡小明在建瓯市时代广场的报刊亭附近贩卖1克左右的毒品甲基苯丙胺给吸毒人员张某，张某支付1000元现金给胡小明。 5.2019年1月10日晚上7点多的时候，被告人胡小明在建瓯市公园口贩卖0.7克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员穆某，穆某支付1000元现金给胡小明。 二、贩卖毒品给陈某、孟某、魏某的事实 1.2018年7月5日，被告人胡小明在其租住的建瓯市××小区××幢××梯××室内贩卖给陈某和孟某19.26克的毒品甲基苯丙胺，陈某事先通过ＡＴＭ机转账到胡小明使用的户名为周某的兴业银行卡的方式支付了3200元给胡小明，孟某事先通过支付宝转账3400元到胡小明使用的户名为周某的兴业银行卡。 2.2018年7月5日，被告人胡小明在其租住的建瓯市××小区××幢××梯××室内贩卖给魏某19.53克的毒品甲基苯丙胺，魏某支付了7000元现金给胡小明。 2018年7月5日，在延平区长深高速南平收费站南平市延平区分局民警查获陈某、魏某，并当场从陈某驾驶的车牌号为闽ＨＦ××××号的银色现代ＳＵＶ越野车内查获毒品。 三、查获毒品的事实 1.2019年6月6日，建瓯市公安局芝山派出所民警在建瓯市东岳路4-1号404室内查获被告人胡小明，从胡小明随身携带的黑色斜肩包内搜查到疑似毒品的晶体23小袋，这23小袋疑似毒品的晶体经称重净重共计18.86克，后经南平市公安局物证鉴定所鉴定含有甲基苯丙胺成分，公安机关依法扣押了该毒品。 2.2019年9月21日，被告人胡小明在配合公安机关抓捕其他贩卖毒品嫌疑人时，藏匿了部分毒品冰毒，胡小明吸食部分后，将剩余冰毒交由杨启辉（已判决）藏匿。2019年12月17日晚20时许，杨启辉在建瓯市××西“安心快捷酒店”门口被建瓯市公安局民警抓获，并在其驾驶的闽ＨＣ××××小轿车上查获2包晶体共计17.40克，经南平市公安局物证鉴定所鉴定，2包晶体均含有甲基苯丙胺成分。 3.2019年3月15日，民警在被告人胡小明租住的建瓯市××广场××号楼××梯××室××农村信用联社银行卡一张，疑似毒品白色晶体18包，经鉴定，疑似毒品的白色晶体中0.37克含有甲基苯丙胺的成份。 4.2019年12月4日，民警在被告人胡小明租住的建瓯市××小区××室查获6包疑似毒品，经南平市公安局物证鉴定所理化鉴定，其中3包139.05克晶体含有甲基苯丙胺成分（痕量2％以下），1包3.21克晶体含有麻黄碱成分。 2019年4月4日，胡小明在建瓯市立医院急诊科向公安机关投案。胡小明主动配合公安民警抓获其他涉毒犯罪嫌疑人四人，缴获毒品冰毒近一公斤。 原判认定上述的证据有：微信聊天记录、转账记录、交易记录等书证，搜查笔录、照片、现场勘验笔录、扣押清单、检验报告，证人张某、穆某、陈某、孟某、魏某等人的证言及辨认笔录等。 原判认为，被告人胡小明的其行为已构成贩卖毒品罪。胡小明多次贩卖毒品，其被查获的毒品应计入贩卖毒品的数量，贩卖毒品总量为220.17克，但其中139.05克含量低，在量刑时作为从轻情节考量。胡小明因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，多次吸毒被行政处罚，应当从重处罚，胡小明检举揭发他人贩卖毒品行为，经侦查机关查证属实，有重大立功表现，予以减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第七款、第六十五条、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人胡小明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的毒品、透明封口塑料袋121个、电子称一部、二甲基砜一包、酒精灯一个、打火机一个、吸食冰毒的工具冰壶一个、福建省农村信用联社银行卡一张等，由扣押机关予以没收。 上诉人胡小明上诉称：其没有贩卖毒品。原判仅以周某证言即认定其使用周某信用卡贩毒，其从未使用微信，原判却认定其通过微信收取毒资，认定事实错误；其被查获毒品应定性为非法持有，不能认定为贩毒；原判处刑未充分考虑其重大立功表现。请求二审予以改判。 辩护人辩护称：现有证据不能证实胡小明贩毒的事实；请二审充分考虑胡小明具有自首、立功等情节，对胡小明予以减轻处罚。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不成立，请法院依法裁判。 经审理查明，原判认定胡小明犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。且证据均经庭审举证、质证，并在原审判决书中列明，本院予以确认。 针对上诉人胡小明及其辩护人的诉辩意见，综合评判如下： 1.上诉人胡小明及其辩护人提出胡小明没有贩卖毒品的诉辩意见。 经查，个人客户信息查询证实周某兴业银行信用卡绑定的手机号为133××××8338，证人周某证言证明其将兴业银行信用卡绑定胡小明的手机号，交给胡小明使用；而胡小明始终供认手机号133××××8338为其使用，且在公安机关供认其让周将该信用卡绑定其手机号，交给其使用。足以认定胡小明使用上述周某的兴业银行信用卡。证人陈某、魏某、孟某证言相互印证，证明陈某、魏某二人于2018年7月5日，一同到胡小明租住的建瓯市××小区××幢××梯××室向胡小明购买甲基苯丙胺，陈某还为孟某带10克甲基苯丙胺。上述证言所述陈某、孟某将购毒款转入胡小明提供的户名为周某兴业银行信用卡账户一节与该信用卡交易记录、视频监控截图等证据相吻合；供述购买毒品数量得到搜查笔录、扣押清单等证据佐证。陈某、魏某还指认了购毒现场建瓯市××小区××幢××梯××室，并辨认出胡小明。足以认定胡小明贩卖甲基苯丙胺38.79克给陈某、魏某、孟某等人的事实。 证人张某的证言及辨认笔录证明，其多次向胡小明购买甲基苯丙胺。具体为：（1）在2019年1月2日晚，其与傅建兴一同到胡小明居住的时代广场附近的报刊亭向胡小明购买毒品甲基苯丙胺约1克，并支付毒资现金1000元；（2）2018年10月28日凌晨3时许，其在时代广场报刊亭向胡小明购买2克甲基苯丙胺，并通过微信转账1500元毒资给胡小明；（3）2018年11月18日凌晨1时左右，其在时代广场报刊亭向胡小明购买约1克甲基苯丙胺，并通过微信转账800元毒资给胡小明；（4）2018年11月24日晚11时许，其在时代广场报刊亭向胡小明购买约1克甲基苯丙胺，并通过微信转账800元给毒资胡小明。证人穆某的证言及辨认笔录证明，其在2019年1月10日晚上7时许，在建瓯市公园口向胡小明购买0.7克冰毒，支付毒资现金1000元。胡小明在公安机关供认其于2019年1月2日晚贩卖1克甲基苯丙胺给张某，于2019年1月10日晚7时许，贩卖0.7克甲基苯丙胺给穆某；且所供述贩卖毒品的品名、数量、毒资及收款方式均与张某、穆某的证言相吻合。胡小明在公安机关供认其曾使用“醉生梦死”微信号；证人张某所述3次以微信转账方式支付毒资向胡小明购买甲基苯丙胺一节，与相应的微信转账记录相吻合。上述证据足以证实胡小明4次贩卖甲基苯丙胺共5克给张某、贩卖甲基苯丙胺0.7克给穆某的事实。 综上，胡小明及其辩护人关于胡小明没有贩卖毒品的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。 2.上诉人胡小明提出查获毒品应认定为非法持有，不能认定为贩毒的辩解意见。 经查，胡小明多次贩卖毒品，被查获的毒品依法应当计入贩卖毒品的数量。胡小明该上诉理由不能成立，不予采纳。 3.上诉人胡小明提出原判量刑未充分考虑其重大立功情节的辩解意见；辩护人提出胡小明具有自首、立功情节，对胡小明再予减轻处罚的辩护意见。 经查，胡小明否认其贩毒事实，依法不能认定为自首。辩护人关于胡小明具有自首情节的辩护意见，不能成立。胡小明贩卖甲基苯丙胺200余克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；且胡小明系累犯，且多次吸毒被行政处罚，应当从重处罚，原判鉴于胡小明有重大立功表现，及查获的部分毒品含量低等可减轻、从轻情节，已对胡小明予以减轻处罚，量刑适当。上诉人胡小明及其辩护人要求再予减轻处罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人胡小明贩卖毒品甲基苯丙胺200余克、麻黄碱3.21克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡小明及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳；出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王宏涛 审 判 员 陈福华 审 判 员 郑福晋 二〇二一年三月二十九日 法官助理 叶丽花 书 记 员 江德鹏 附：本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。