天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终62号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）张子夜（曾用名张江水），男，1981年9月15日出生于河北省霸州市，汉族，大学文化，户籍地河北省霸州市，住霸州市。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年7月10日被取保候审。辩护人檀彦茹，天津善水律师事务所律师。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人张子夜犯危险驾驶罪一案，于2020年12月18日作出（2019）津0111刑初74号刑事判决。原审被告人张子夜不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案证据、讯问上诉人，并听取辩护人及天津市人民检察院第一分院意见，认为案件事实清楚，可以不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月5日23时许，被告人张子夜酒后驾驶牌照号为冀Ｒ9××**的大众牌小型轿车沿天津市西青区当杨公路由西向东行驶至当杨公路监测站卡口时被天津市公安交通管理局西青支队张家窝大队执勤交警当场查获。案发后，被告人张子夜经民警通知主动到公安机关接受调查。经鉴定，被告人张子夜血液中酒精含量为148.1ｍｇ／100ｍｌ。原审判决列举叙述了以下经法庭质证、认证的证据予以证明：1.案件来源及到案经过等，证实被告人的到案情况。2.现场勘查笔录、现场图，证实案发现场情况。3.纠正违法行为经过、查获经过，证实2018年6月5日23时00分许，办案民警刘福政、李强依法对被告人张子夜驾驶的车辆进行拦检，经检测，显示其有饮酒行为，涉嫌醉酒驾驶机动车。二位民警按照有关法律规定，当场制作了《行政强制措施凭证》送达张子夜，后将其带到医疗机构抽取酒精血样，送有关司法鉴定机构进行酒精含量检测。4.被告人的驾驶证及涉案车辆行驶证情况，证实涉案车辆所有人为被告人张子夜，其有驾驶资格，其准驾车型为A2。5.盗抢车辆查询、在逃人员查询、被告人身份等材料，证实被告人张子夜户籍情况，无前科，非在逃人员及涉案车辆冀Ｒ9××**也非盗抢车辆。6.机动车去向的情况说明，证实涉案车辆现存放于张家窝大队。7.公安交通管理行政强制措施凭证，证实被告人张子夜因醉酒驾车驾驶证被依法扣留。8.涉案车辆及被告人照片，证实涉案车辆及被告人情况。9.血样采集登记表，证实采血时间2018年6月6日2:26；采血地点西青医院；消毒液名称为碘伏。10.鉴定意见，证实被告人张子夜血液中检出乙醇，含量为148.1mg/100ml。11.视听资料，证实民警的执法记录仪记录的对被告人张子夜酒驾查获的经过及采血送检经过等情况。12.关于张子夜危险驾驶案的补充说明，证实对张子夜提出要求重新鉴定的申请不予重新鉴定的原因；鉴定中心采用检验方法、张子夜是否要求为其他检测方法的情况；张子夜案卷中未有呼气式酒精检测结果的原因；张子夜采血情况通知其家属的情况；勘查笔录、抽取血样登记是否有见证人签字等情况。13.证人李某、匡某、薛某、王某的证言，证实被告张子夜申请重新鉴定的相关情况。14.被告人张子夜供述，证实案件的相关情况。15.其他书证，证实案件的其他情况。原审法院认为，被告人张子夜身为公安交通管理警察醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人张子夜犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金5000元。一审宣判后，原审被告人张子夜不服提出上诉，其提交的书面上诉状中的上诉理由主要是：1.原判据以定罪量刑的证据存在程序违法的情况，对于张子夜血样的采集程序及天津市公安交通管理局西青支队青公交不准重检（鉴）决字[2018]第294号不准予重新检验鉴定决定书违反法定程序，现已不能补正说明，且天津市公安交通管理局西青支队张家窝大队提供的两份情况说明没有相关证据予以佐证，真实性和合理性有待确认，依照刑事诉讼法第五十六条第一款的规定，对该两份证据应当予以排除；原审法院视上述非法证据于不顾，严重剥夺了其所享有的重新鉴定的法定权利，导致判决明显缺乏事实依据；2.张子夜自愿认罪，经公安机关传讯后如实供述案件相关事实，应构成自首，认罪悔罪态度良好，且系初犯、偶犯，没有前科，此次犯罪没有造成交通事故及人员损害的严重后果，原审法院没有评议上述量刑情节，对其量刑过重；3.张子夜虽系酒后驾车，但基于侦查机关程序违法，导致张子夜在案发时的体内酒精含量无法确定，其系在饮酒后的第二日驾车时被交警拦截，系隔时醉驾，属于情节显著轻微、危害不大，请求二审法院依法撤销原判，对其不予定罪处罚或免予刑事处罚。二审期间，张子夜提出以下自行辩护意见：1.其对一审法院认定其犯危险驾驶罪不持异议；2.本案认定其体内血液酒精含量的津津实［2018］毒物鉴字第5593号司法鉴定意见书系非法证据，血液样本由一名民警及两名辅警送检，不符合《公安机关鉴定规则》第十九条规定的“委托鉴定单位应当指派熟悉案（事）件情况的两名办案人员送检”的规定；其所在的霸州市交警大队的血液也曾由天津市津实司法鉴定中心负责检测，大队领导曾因路途远、送检不便指派其寻找新的鉴定机构，津实司法鉴定中心遂在霸州市交警大队事故科对面的居民楼租房用于血液检测，张子夜的行为损害了津实司法鉴定中心的经济利益，津实鉴定中心对张子夜本人存有意见，应当在案件中回避；3.天津市公安交通管理局西青支队青公交不准重检（鉴）决字［2018］第294号不准予重新检验鉴定决定书系非法证据，张子夜在2018年6月6日收到上述津实司法鉴定中心的酒精含量鉴定意见后，对其体内酒精含量不予认可，当场提交了重新鉴定申请书，2018年6月9日天津市公安交通管理局西青支队张家窝大队民警又让其重新书写了重新鉴定申请书，青公交不准重检（鉴）决字［2018］第294号不准予重新检验鉴定决定书是在民警前期违反程序下形成，剥夺了其正当合法权益，该文书也不是制式的法律文书，存在滥用职权的行为；4.一审期间补充的证人李某、匡某等四人的证言系非法证据，证言存在串证的嫌疑；5.现场勘查笔录、抽取血样登记表系非法证据，其中的见证人签字均为后期添加，违反法定程序；6.其属于隔时醉驾，醉酒程度不重，期间并未违反交通规则，未实际造成损害，犯罪情节显著轻微，危害不大，不具有社会危害性，且系初犯，并自愿认罪，愿意认缴罚金，恳请二审法院依法将非法证据予以排除，并考虑上述量刑情节对其免予刑事处罚。张子夜的辩护人对原判认定张子夜犯危险驾驶罪的罪名不持异议，但认为本案存在非法证据，具体理由及相关意见除未提出张子夜有自首情节外，与张子夜的书面上诉状基本相同，并建议二审法院对张子夜免予刑事处罚。天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定张子夜危险驾驶的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当；张子夜所提有关排除非法证据的上诉理由无法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审依法全面审查，原审判决列举的认定本案事实的证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据均予以确认。针对上诉人张子夜所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，本院综合分析评判如下：一、关于本案是否存在非法证据应予排除的问题经查，根据刑事诉讼法第五十六条的规定，“非法证据”指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及通过不符合法定程序且可能严重影响司法公正的方式收集的物证、书证。上诉人张子夜及其辩护人所提本案认定张子夜案发时血液酒精含量鉴定的津津实［2018］毒物鉴字第5593号司法鉴定意见书、天津市公安交通管理局西青支队青公交不准重检（鉴）决字［2018］第294号不准予重新检验鉴定决定书，以及天津市公安交通管理局西青支队张家窝大队（以下简称张家窝大队）所作道路交通违法现场勘查笔录、当事人血样提取登记表均不属于上述法律规定的应当排除的“非法证据”范畴，有关具体意见可结合全案证据和相关法律规定依法予以认定；所提一审期间公安机关补充的证人李某、匡某等四人的证言系非法证据的意见，没有提供公安机关采用暴力、威胁等非法方法取得上述证言的有关线索和材料，仅是对证言内容的客观真实性提出的质疑，且公安机关对该四名证人取证时均已告知了证人的相关权利义务，笔录内容均经证人阅读后签字摁印予以确认，证言的取得程序合法，经一审庭审质证应当作为认定案件事实的依据，不应排除。上诉人张子夜及其辩护人有关本案存在非法证据应予排除的上诉理由或辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于本案张子夜的血样送检程序是否合法及血液酒精含量鉴定意见能否采信的问题经查，根据张家窝大队出具的纠正违法行为经过说明、当事人血样提取登记表、随案移送执法记录仪录像等证据材料，本案系2018年6月5日23时张家窝大队交警在西青区当杨公路监测站卡口执勤时，因发现张子夜所驾驶车辆轨迹异常，依法对其拦检并用呼气式酒精检测仪对张子夜当场进行检测，发现其涉嫌醉酒驾驶机动车，并通过询问和查看证件得知张子夜的交警身份，遂上报情况后对张子夜依法采取扣留驾驶证的行政强制措施，后带张子夜至天津市西青医院抽取血样并编号封存（采血时间为2018年6月6日2时26分），将血样于当日凌晨4时许送至天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，有关拦检当场检测、采集血样并送检等执法过程均有执法记录仪同步录音录像予以证实，案卷中的道路交通违法现场勘查笔录、当事人血样提取登记表、天津市津实司法鉴定中心酒精检测登记表所记载的内容均与录像呈现的内容一致并相互印证，能够确认现场查获张子夜后采集其血样并送检的同一性。张子夜本人虽对酒精含量鉴定的结果不予认可，但认可其体内确有酒精，对采集其血样送检的过程本身亦无异议。经天津市津实司法鉴定中心鉴定人员于送检当日9时对张子夜的血样进行鉴定，从其血液中检出乙醇，含量为148.1mg/100ml，已属于醉酒状态。经审查，该鉴定机构和鉴定人均具有酒精含量的鉴定资质，鉴定过程和方法符合有关规定，经一审庭审质证，应当采信作为认定案件事实的根据。上诉人张子夜及其辩护人所提其血样由一名民警及两名辅警送检不符合有关规定的意见，不影响检材的同一性认定，且张家窝大队对鉴定机构只要求一名民警在送检登记表上签字的情况进行了书面说明，符合办理案件的实际情况；所提有关天津市津实司法鉴定中心对张子夜个人存有意见一节，张子夜在收到鉴定意见后至一审期间均未提出，二审亦未提供任何证据支持；所提现场勘查笔录及血样提取登记表中见证人签字时间的问题，属于可以补正的瑕疵，材料中的其他有关内容均与执法记录仪录像等其他在案证据相互印证，该两份证据材料经庭审质证亦应作为认定案件事实的根据。故对上诉人张子夜及其辩护人所提有关上诉理由或辩护意见，本院均不予采纳。三、关于张子夜申请重新鉴定的权利是否得到保障以及天津市公安交通管理局西青支队不准予重新检验鉴定决定书是否合法的问题经查，案卷材料显示，张子夜在2018年6月6日下午16时许张家窝大队民警对其进行询问并告知天津市津实司法鉴定中心作出的酒精含量鉴定结果时，其在笔录中已提出重新鉴定的申请。张子夜虽提出其当日书写的重新鉴定的申请书在民警要求下于2018年6月9日重新书写，但其确认2018年6月9日申请重新鉴定的申请书系其本人自行书写，申请书中明确了其申请重新鉴定的理由，即其提出案发当天并未喝酒，能够确认其书写重新鉴定的理由没有受到其他影响，系其真实意思表示。后天津市公安交通管理局西青支队作为张家窝大队的上级单位，对该申请书作出了青公交不准重检（鉴）决字[2018]第294号不准予重新检验鉴定决定书，决定中明确了张子夜申请重新鉴定的理由不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条规定的应当进行重新鉴定的具体情形，决定不予重新鉴定，决定书盖有该单位公章，决定作出后按照该条第二款规定书面通知了申请人张子夜。据此，公安机关已经依法保障了张子夜申请重新鉴定的权利，且是否重新鉴定公安机关有权依法作出决定，上述不予重新鉴定决定的作出亦符合法律规定。张子夜在一审期间再次申请重新鉴定，没有必要。故对张子夜及其辩护人所提相关上诉理由或辩护意见均不予采纳。四、关于张子夜是否具有自首情节的问题经查，张子夜因被执勤交警怀疑后拦检，经呼吸式酒精检测仪当场检测发现其涉嫌醉酒驾驶机动车，后又通过血液酒精含量鉴定予以确认，已经足以确定其醉酒驾驶机动车的犯罪事实；其在被约束至酒醒后否认其当天饮酒，在公安机关刑事立案后讯问时又辩解在被查获的前一天饮酒，与交警执法记录仪显示的其在被交警查获询问过程中，因醉酒对其如何驾驶机动车回家却自河北省霸州驾车行驶至本市西青区当杨公路检测站已无法作出解释、民警带其前往医院采血途中下车呕吐的情节明显不符，不合常理，没有如实供述其醉酒驾驶机动车的犯罪事实，依法不构成自首。上诉人张子夜所提其有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。五、关于张子夜的行为是否属于情节显著轻微及原判对其量刑是否适当的问题经查，根据刑法第一百三十三条之一第一款的规定，张子夜在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应处六个月以下拘役，并处罚金。张子夜身为，知法犯法，应从严惩处，且其醉酒驾车虽未造成交通事故或其他损害后果，但系自河北省霸州市行至天津市西青区境内，酒驾的路程、时间较长，危险性相对较大，亦应从严考虑。综合全案事实情节，其不属于犯罪情节显著轻微可不作犯罪处理，或犯罪情节轻微可免于刑事处罚的情形。原审法院综合全案情节对其以危险驾驶罪判处拘役二个月，并处罚金5000元，适用法律正确，量刑并无不当。故对张子夜及其辩护人所提相关上诉理由或辩护意见不予采纳。本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张玉峰审判员  张振超审判员  郑虎潼二〇二一年三月三十日法官助理王晓书记员魏芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……