北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终476号上诉人（原审被告）：陈江波，男，1975年12月18日出生，汉族，昌邑浩宇苗木基地负责人，住山东省昌邑市。委托诉讼代理人：李静，北京市冠腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳，北京市冠腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京富达伟业建材有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇样田村南238号。法定代表人：张颖涛，总经理。委托诉讼代理人：白晶，北京京尧律师事务所律师。原审被告：付在瑞，男，1975年10月20日出生，汉族，个体，住河北省燕郊开发区。原审第三人：北京博发建筑设备租赁有限公司，住所地北京市通州区葛布店东里102-7号。法定代表人：陈江涛，董事长。上诉人陈江波因与被上诉人北京富达伟业建材有限公司（以下简称建材公司）、原审被告付在瑞及原审第三人北京博发建筑设备租赁有限公司（以下简称博发租赁公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初22358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法由审判员李淼独任审理。本案现已审理终结。陈江波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建材公司全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定陈江波为合同的相对方，并进而承担付款责任事实不清、证据不足，明显错误。1.合同的相对方是博发租赁公司而非陈江波和付在瑞。通过一审庭审调查情况可以看出，一审过程中只有建材公司的法定代表人、赵永刚、付在瑞所做的陈述涉案买卖合同的相对方是陈江波、付在瑞和建材公司，对此他们三方再无其他任何证据来证实该主张。一审过程中建材公司所出具的赵永刚写的结算单中，赵永刚是以经办人的身份出具，他具体代表谁出具并没有载明，也就是说通过该结算单无法确认相对方。庭审中，他们都认可付款是通过赵永刚支付，而非他人支付，也没有提供他人付款的相关证据。所以说，在各方不予认可的情况下，是无法确认合同相对方的。而赵永刚的身份是事关合同相对方的最主要问题，为了便于案件查明该事实，陈江波提供了赵永刚与博发租赁公司之间的聘任协议书从而证明赵永刚的身份是博发租赁公司的总经理，负责公司的具体运营，经营范围的项目包括外墙保温、涂料、干挂石等，涉案的材料也是从事这些工程所需要的必要材料。这也是整个案件中有关赵永刚身份的唯一书证，在第二次庭审过程中，赵永刚和付在瑞也认可赵永刚的身份，并且也认可经营主体就是博发租赁公司。所以说，赵永刚的身份就是博发租赁公司的总经理，合同的相对方也应该是博发租赁公司。至于建材公司庭审时认为陈江波是合同相对方，除了他们的陈述没有任何其他证据证实。赵永刚庭审时提交的微信记录、短信记录也显示了赵永刚代表的是公司，陈江波只是大股东，应该是公司行为，而非个人的行为。至于他们三方主张的陈江波和付在瑞的合伙关系更无任何证据证实，纯靠赵永刚和付在瑞陈述，试想一下这么大一个业务可能不签合伙协议吗，这明显不符合现实情况。所以说，本案的合同相对方就是建材公司和博发租赁公司。至于说在第三次庭审时赵永刚和付在瑞又改变第二次庭审时对于经营主体的表述，转而和建材公司完全统一立场，相互呼应，然后由建材公司申请撤回对赵永刚起诉，只是让陈江波来承担责任。再结合陈江波早已结束了和他们之间合作，而他们三方还继续合作这一事实，完全有理由相信，他们之间是恶意串通以达到损害陈江波的利益。其行为是无效的，并应该进行处罚。2.陈江波从未以自己的名义与建材公司签订合同。陈江波从未授权赵永刚代表自己对外签订合同，赵永刚也从未得到发起人会议相关授权，因此赵永刚对外签订的合同或结算单，均不可能代表陈江波。一审认定陈江波与建材公司存在合同关系，缺乏证据支持，属于主要事实认定错误。赵永刚作为博发租赁公司的总经理，在博发租赁公司与建材公司的建材交易过程中签署的结算单，应认定为代表博发租赁公司的职务行为。3.一审法院举证责任分配错误。一审法院认为，应当由陈江波和博发租赁公司提供证据证明第三人与建材公司之间成立合同关系，并承担举证责任，但根据民事诉讼证据规则，在博发租赁公司已经认可与建材公司之间存在合同关系的情况下，应当由建材公司承担证明陈江波与建材公司之间存在合同关系的责任，而不是由陈江波和博发租赁公司承担举证责任。4.认定密云工程发生在博发租赁公司成立前为事实认定错误一审法院认定，涉案款涉及的密云工程项目发生存在博发租赁公司成立之前，称陈江波也认可，但经核实陈江波是在时间久远以及法官的误导下的情况下进行了错误陈述，现在陈江波有相反证据证明密云项目发生在博发租赁公司成立之后。赵永刚是在博发租赁公司成立之后才入职的，他给建材公司所出具的所有结算单时间均在2016年至2018年期间，并没有2014年3月之前的。赵永刚出具对账单上所标明的密云美丽城的项目，经核实是河北三河市燕郊的金谷美丽城项目，此外，博发租赁公司在密云的项目只有密云观光塔项目，陈江波经查相关合同，上述两个项目开工时间为2014年8月1日和2014年7月25日，均是在博发租赁公司成立之后的业务（2014年3月14日成立）。至于建材公司所称其法定代表人在2013年8月通过苗玉堂认识陈江波并开始个人合作、合作所谓密云区美丽城项目、由陈江波付款等，均系编造，也未向一审法院提供证据证明。5.挂靠资质公司对外发生合同关系的是博发租赁公司而不是陈江波。一审中赵永刚等人的陈述已经明确，在承接相关工程过程中，是博发租赁公司挂靠有资质的公司承接合同，以挂靠公司的名义签订项目合同，进而由挂靠公司指定博发租赁公司为代理人，博发租赁公司授权赵永刚签订相关合同，并与挂靠公司发生资金往来。陈江波从未参与上述交易环节，由陈江波承担相关合同义务毫无事实和法律依据。建材公司辩称，同意一审判决，不同意陈江波的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决。博发租赁公司述称，坚持一审的陈述。责任应该由博发租赁公司承担，转让的时候明确是公司的业务。付在瑞向本院邮寄书面意见述称，对一审判决没有异议。建材公司向一审法院起诉请求：1．请求判令陈江波与付在瑞共同给付拖欠货款1415770元；2．陈江波与付在瑞向建材公司支付拖欠货款的利息76451元（自2018年3月14日至2019年6月12日，按年利率5.4％计算）；3．本案诉讼费用由陈江波与付在瑞共同承担。一审法院认定事实：2016年6月24日，赵永刚出具结算单，写明：“中铁砂浆款2016年2月20日前壹拾陆万柒仟元整。”“首尔甜城A2区7#、8#、9#楼吊篮租赁费共计肆拾肆壹仟陆佰肆拾元整。”“首尔甜城A2区7#、8#、9#楼砂浆材料款共计肆拾万陆仟捌佰伍拾壹元整。”“首尔甜城A2区7#、8#楼腻子材料款贰万元整。”2016年5月23日，赵永刚出具结算单，写明：城建二期3#楼吊篮44个启租日期2016年5月10日开始起用。15#楼吊篮31个，启租日期2016年5月16日开始起用。13#楼吊篮31个，启租日期2016年5月18日开始起用。2017年1月16日，赵永刚出具吊篮结算单，写明：“城建二期3#、13#、15#吊篮费共计391960元，叁拾玖万壹仟玖佰陆拾元整。”2017年1月16日，赵永刚出具吊篮结算单，写明：“城建一期8#楼吊篮费共计155880元，中铁3#、5#、6#楼吊篮费共计473440元。”2017年1月11日赵永刚向建材公司出具结算单，写明：爱舒荷工地砂浆、腻子、微珠共计贰拾贰万陆仟玖佰捌拾肆元整。华荣工地砂浆、腻子、微珠共计叁拾肆万捌仟肆佰贰拾元整。中铁汇福工地、砂浆腻子共计玖万零陆佰肆拾元整。2018年3月14日，张颖涛与赵永刚签订结算单，写明：“一、密云美丽城782901、砂浆480670元2、吊篮：307620元；二、首尔甜城1、砂浆406851元2、吊篮441640元3、腻子20000元；三、汇福（中铁）1、砂浆257640元2吊篮473440元汇福（城建）1、一期吊篮155880元2、二期吊篮391960元；四、华荣1、砂浆365575元；五、爱舒荷1、砂浆241694元；总计3542970元，已付2127200元，欠1415770元。送货单位：北京富达伟业建材有限公司。”赵永刚在经办人处签字确认，张颖涛在送货方处签字确认。经询问，建材公司称2013年8月，建材公司的法定代表人张颖涛通过苗玉堂认识陈江波，开始和陈江波个人合作，第一个合作项目是密云区美丽城项目，当时陈江波从未说是代表博发租赁公司与建材公司合作，而且付款人也是陈江波。后来陈江波安排赵永刚与建材公司接洽工作，故后面的结算事情都是赵永刚签字的，当时赵永刚说其是代表陈江波和付在瑞工作。后陈江波也认可其和付在瑞是合作关系，且陈江波、付在瑞、赵永刚从未向建材公司表示是博发租赁公司购买材料，陈江波已经退出博发租赁公司，将股权转让给陈江涛，博发租赁公司虽然同意承担付款责任，但建材公司称与其订立买卖合同关系的并非博发租赁公司，故建材公司认为涉诉款项应由陈江波与付在瑞共同承担。庭审中，赵永刚称其当时是入职博发租赁公司的，赵永刚只知道自己的老板是陈江波和付在瑞，当时是付在瑞在外面揽业务，花钱的事情找陈江波，因为博发租赁公司没有资质，故当时以挂靠公司的名义签订项目合同，挂靠公司指定博发租赁公司作为代理人，授权赵永刚签订合同，当时博发租赁公司使用赵永刚的账户经营。当时密云美丽城项目是在赵永刚来之前签订的，首尔甜城项目是赵永刚签订的，其他项目是付在瑞签订的。当时是赵永刚和建材公司办理的结算，如果公司项目缺钱赵永刚会找付在瑞和陈江波要，工程回款到赵永刚银行账户，2017年2月份，陈江波就不负责项目了，之后赵永刚就找付在瑞报告工程具体事情，2018年3月14日向建材公司出具的结算单中的业务均发生在2017年1月份之前。经询问，陈江波认可赵永刚的陈述。庭审中，付在瑞称2013年付在瑞和陈江波一起合伙做生意，陈江波出资55%，付在瑞出资45%，当时一块合作有两块业务，分别为设备租赁和外墙保温，因外墙保温需要资质，办理资质困难，故当时付在瑞和陈江波就挂靠在别人公司做工程，关于设备租赁部分，当时商量成立博发租赁公司做设备租赁，因为当时都是哥们，故由陈江波负责成立博发租赁公司，付在瑞没有在意股东身份的事情。陈江波与付在瑞二人协商由陈江波主要负责设备租赁，付在瑞负责外墙保温工程，二人聘用赵永刚做为总经理具体经营。后来因为工程需要，向建材公司购买砂浆和租赁吊篮，密云的工程就是付在瑞以挂靠公司名义签订的。关于项目分红，设备租赁这部分付在瑞占30%，但因投入太多，没有分红，外墙保温部分按45%的比例给付在瑞分红。经询问，陈江波表示当时博发租赁公司做保温，因为付在瑞有一些社会关系，故公司给他提成，密云这个项目因为当时博发租赁公司还没有成立，当时是付在瑞找到的这个项目，所以给他提成，其他的陈述均认可。陈江波明确表示涉案工程均是博发租赁公司的项目，陈江波、付在瑞、赵永刚均属职务行为，涉案款项应由博发租赁公司承担付款责任，现陈江波将股权转给陈江涛，故博发租赁公司与其无关，其不应该承担责任。经询问，付在瑞和赵永刚明确表示从未向建材公司提及博发租赁公司。一审法院认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，陈江波表示赵永刚系代表博发租赁公司与建材公司订立合同关系，博发租赁公司亦同意承担付款义务，但其并未提交建材公司与博发租赁公司成立合同的相关证据，亦未举证证明建材公司明知赵永刚系代表博发租赁公司与建材公司订立合同，考虑到本案赵永刚、付在瑞、陈江波均认可案涉款项涉及的密云工程项目发生在博发租赁公司成立之前，赵永刚、付在瑞也均表示从未向建材公司提及博发租赁公司，故一审法院无法认定涉案合同系博发租赁公司与建材公司订立。因赵永刚明确表示其是代表陈江波、付在瑞与建材公司进行结算，结合陈江波与付在瑞的陈述，根据民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，一审法院有理由相信陈江波、付在瑞与建材公司订立合同关系，陈江波与付在瑞应共同承担付款义务。关于付在瑞要求按出资比例承担付款义务的答辩意见，一审法院不予采信。故关于建材公司要求陈江波、付在瑞共同给付货款1415770元的诉讼请求，一审法院予以支持；因结算单中并未约定具体的付款时间，故关于建材公司要求陈江波、付在瑞给付自2018年3月14日至2019年6月12日的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈江波、被告付在瑞共同给付北京富达伟业建材有限公司货款1415770元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回北京富达伟业建材有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，陈江波向本院提交以下证据：证据一，《外墙保温、外墙涂料及外墙装饰工程施工专业分包合同》；证据二，《建设工程施工专业分包合同》2份，证据一与证据二共同用以证明本案涉及的项目实际发生时间均是2014年7月20日；证据三，《外墙保温、外墙涂料及外墙装饰工程施工专业分包合同》，用以证明“汇福”项目实际发生时间是2015年7月；证据四，《外墙保温、外墙涂料及外墙装饰工程施工专业分包合同》，用以证明“爱舒荷”项目实际发生时间是2016年7月；证据五，《北京博发建筑设备租赁有限公司》工商设立登记信息，用以证明博发租赁公司于2014年3月成立，证据一与证据二之合同实际发生的时间在博发租赁公司成立之后，而非一审法院认定的博发租赁公司成立之前；证据六，《聘任协议书》，用以证明赵永刚是博发租赁公司聘用的总经理，其对外与建材公司签订结算单是代表博发租赁公司履行职务行为；证据七，2016年1月客户专用回单3张，赵永刚作为付款人将博发租赁公司税款打到博发租赁公司，用以证明赵永刚是博发租赁公司的总经理，个人的帐户支付公司的税款，对外也是代表公司行为，不是个人行为。建材公司、博发租赁公司、付在瑞未向本院提交新证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。建材公司发表如下质证意见：所有证据不符合二审新证据的情形，不属于新证据，且该七份证据应由博发租赁公司一审时提交，而不是在二审由陈江波提交。对证据一至证据四，真实性、关联性、证明目的均不予认可，真实性无法核实。对证据六《聘任协议书》，一审已经举证质证，《聘任协议书》上的法定代表人是范开宣，任职时间是2015年11月5日，对证据六的真实性、证明目的均不予认可。对证据七，真实性认可，证明目的、关联性不予认可。博发租赁公司发表如下质证意见：对证据一至证据七，真实性、合法性、关联性均予以认可。付在瑞未到庭，未发表质证意见。对上述证据是否予以采信，本院将结合案件事实予以综合认定。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案买卖合同关系主体是陈江波、付在瑞与建材公司还是博发租赁公司与建材公司。陈江波上诉主张赵永刚系博发租赁公司总经理，代表公司与建材公司订立合同关系，案涉项目发生与博发租赁公司成立之后，因此应由博发租赁公司承担付款责任。但建材公司与博发租赁公司未签订书面合同，陈江波未提交证据证明建材公司与博发租赁公司通过其他方式订立合同，亦未举证证明建材公司明知赵永刚系代表博发租赁公司与建材公司订立合同。陈江波二审提交《外墙保温、外墙涂料及外墙装饰工程施工专业分包合同》以证明案涉项目发生于博发租赁公司设立后，但该证据均为复印件，建材公司亦对其真实性不予认可，本院难以采信。一审中赵永刚、付在瑞也均表示从未向建材公司提及博发租赁公司，赵永刚明确表示其是代表陈江波、付在瑞与建材公司进行结算。且即使存在供货行为发生于博发租赁公司成立之后的情形，亦无法证明买卖关系主体系博发租赁公司。故一审法院认定陈江波、付在瑞与建材公司订立合同关系，陈江波与付在瑞应共同承担付款义务，本院认为并无不当，依法予以维持。综上所述，陈江波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17542元，由陈江波负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年三月三十日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽