江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终210号上诉人（原审原告）：徐州东展窗业有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区刘楼村北工业园**。法定代表人:孟新东，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟宣东，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司，住，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街******/div>法定代表人：徐斌，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司建筑分公司（原江苏省矿业工程集团有限公司建筑工程处），住所地江苏省徐州市东郊大黄山。负责人：陈国富，该分公司处长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邱立波，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫德林，男，汉族，1984年10月10日生，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州洋海建设工程有限公司（原江苏洋海建设工程有限公司），住所地江苏省徐州市铜沛路**，住所地江苏省徐州市铜沛路**永业世纪花园内='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：胡敏，该公司经理。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人徐州东展窗业有限公司（以下简称徐州东展公司）因与被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称江苏矿业公司）、江苏省矿业工程集团有限公司建筑分公司（以下简称江苏矿业分公司）、闫德林、徐州洋海建设工程有限公司（以下简称徐州洋海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐州东展公司上诉请求：1.依法改判江苏矿业公司、江苏矿业分公司、徐州洋海公司对闫德林应支付上诉人的工程款及利息承担连带责任或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应当为建设工程施工合同而非加工承揽合同。二、江苏矿业公司、江苏矿业分公司、徐州洋海公司应当对欠付的工程款及利息承担连带责任。江苏矿业公司、江苏矿业分公司共同辩称，1.上诉人与闫德林之间的门窗加工合同是加工承揽合同，而不是建筑施工合同。2.会议纪要只是确立了江苏矿业公司及江苏矿业分公司在欠款的范围内对上诉人承担代扣责任，而不是主债务责任，更没有谈到连带责任。上诉人与闫德林之间的加工承揽合同，不能突破合同的相对性要求江苏矿业公司及江苏矿业分公司承担责任。即便是建筑施工合同纠纷，江苏矿业公司及江苏矿业分公司依然是在欠付徐州洋海公司工程款的范围内承担垫付责任。徐州洋海公司辩称，上诉人与闫德林之间系加工承揽合同法律关系，徐州洋海公司不是合同相对方，上诉人在上诉状要求徐州洋海公司承担连带责任的会议纪要，徐州洋海公司也没有参加。闫德林经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。徐州东展公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决江苏矿业公司、江苏矿业分公司、闫德林、徐州洋海公司连带支付徐州东展公司工程款1170000元及利息450450元（利息从2014年10月31日计算至2020年4月30日，要求按照年利率7%计算至实际给付之日），合计为1620450元；2.本案诉讼费由江苏矿业公司、江苏矿业分公司、闫德林、徐州洋海公司共同承担。一审法院经审理查明：2010年6月15日徐州经济技术开发区国有资产经营管理公司（以下简称开发区国资公司）与江苏矿业公司签订协议一份，约定：开发区国资公司将徐州经济技术开发区坡里安置小区B1、B2、B7、B13号楼土建及安装工程发包给江苏矿业公司施工，开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2011年4月13日，合同价款3790.55万元；承包方发生非法转包、非法分包及借用资质的行为，发包方有权要求承包方承担工程合同价20%的违约金。2010年7月28日江苏矿业公司下属不具备法人资格的分支机构即江苏矿业分公司与徐州洋海公司签订施工合同一份，约定，江苏矿业分公司将江苏矿业公司承包的上述工程发包给徐州洋海公司施工，开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2011年4月13日，合同价款3722.32万元；专业项目的分包必须经发包人同意，并按规定办理有关手续，未经发包人许可擅自分包，建设单位有权取消中标资格，并按合同价的2%收取违约金。徐州洋海公司在签订合同后将其中B1、B2、B7、B13号楼工程交由闫德林组织人员施工。施工费用由闫德林自行承担，双方未签订书面合同。2011年9月26日，闫德林与徐州东展公司签订《门窗制作安装合同》一份，约定，由徐州东展公司承包坡里安置房二标段1、2、7、13号楼塑钢门窗制作安装，包工包料，门窗综合单价为每平方米265元（不含税金），预计工期120天；窗框安装完付合同总价40%，扇安装完再付40%，余款竣工后除5%质保金外一次付清，质保期一年；未按约定支付工程款属违约，违约方承担合同总价每天1%的违约金，同时调整人工费及差价。2013年4月25日，江苏矿业公司徐州经济技术开发区坡里安置小区二标段工程项目部出具会议纪要一份，承诺作为三个实际施工队伍之一的闫德林若能在4月29日前完成节能验收，5月8日前分户验收完毕，5月15日前竣工验收完毕，江苏矿业公司可以在应付徐州洋海公司工程款范围内以及该公司应付闫德林工程款范围内与闫德林直接进行结算。徐州东展公司履行合同过程中，与闫德林产生纠纷。2013年5月17日，徐州东展公司与闫德林、江苏矿业分公司签订会谈纪要一份，主要内容为：B1、B2、B7、B13号楼的实际投资人为闫德林，由徐州洋海公司安排其施工，上述楼房的塑钢窗扇未安装结束，经协商达成协议如下：徐州东展公司保证在2013年5月24日完成塑钢门窗所有未完成工作，具备验收条件，前提必须按照合同进度付款；闫德林与徐州东展公司承诺对上述楼的塑钢门窗制作、安装工程剩余工程款项的真实性负责，在达到上述条件的基础上，江苏矿业分公司承诺，在徐州经济技术开发区支付工程款后，由江苏矿业分公司从应付徐州洋海公司本工程款范围内及该公司应付闫德林工程款范围内代扣，经闫德林和徐州东展公司协商后打欠、借条为准，均同意付款额并办好付款手续后，由江苏矿业分公司优先支付给徐州东展公司，闫德林与徐州东展公司未达成支付款额度比例协议，江苏矿业分公司本工程款不支付闫德林。后徐州东展公司完成了上述B1、B2、B7、B13号楼塑钢门窗的制作安装，2013年7月2日，上述工程完成了包括塑钢门窗在内的整体验收。由于闫德林未按约定支付徐州东展公司款项，2014年10月31日闫德林向徐州东展公司出具尚欠门窗款117万元未支付的欠据。2015年1月闫德林以实际施工人的身份以江苏矿业公司、徐州洋海公司为被告诉至徐州市中级人民法院。2018年12月29日徐州市中级人民法院作出民事判决书，认定江苏矿业公司负有向闫德林支付工程款的义务，但同时认为当事人对于自己的诉讼主张负有举证的责任，举证不能的应当承担法律后果。该案中，闫德林及郭召明作为原告诉请江苏矿业公司及徐州洋海公司连带支付其工程款1200万元及利息，应当提供相应的证据予以佐证。由于该案原告没有提供相应的施工合同或施工协议，亦没有证据证明双方对于工程价款如何结算、税费和规费如何承担有过明确约定，导致徐州市中级人民法院对于该案事实无法查清，在不能确认该案中原告所施工的工程如何结算的前提下，无法认定被告所欠工程款的欠额，故徐州市中级人民法院对该案作出驳回原告闫德林、郭召明的诉讼请求。一审法院认为，江苏矿业公司与开发区国资公司签订建设工程施工合同后，应按合同履行施工义务，江苏矿业分公司将其承包的工程转包给徐州洋海公司，徐州洋海公司又将其中B1、B2、B7、B13号楼工程交由无施工资质的闫德林组织人员施工，上述转包、分包合同因违反法律强制性规定，合同无效。闫德林将工程中的塑钢门窗加工安装工程转包给徐州东展公司，该塑钢门窗加工安装工程属于加工承揽合同，约定的造价系双方真实意思表示，徐州东展公司施工部分经竣工验收，符合质量要求，应按照双方约定的造价计算由闫德林支付徐州东展公司价款。闫德林在2014年10月31日出具欠条视为结算，其在合理期限内未付款，应承担迟延付款的利息损失。徐州东展公司与闫德林之间系加工承揽合同纠纷，该合同为有效合同，有相应的合同相对人，没有法定理由和事由，不能突破合同相对性向合同相对方之外的诉讼主体主张请求权。虽然2013年5月17日徐州东展公司与江苏矿业公司、闫德林之间签订了三方协议，该协议中约定内容为：“徐州经济技术开发区支付工程款后，由江苏省矿业集团有限公司建筑工程处从应付徐州金阳建设工程有限公司（现名江苏洋海建设工程有限公司）本工程款范围内及该公司应付闫德林本工程款范围内代扣，经闫德林与孟宣东打欠、借条为准，均同意付款额及办理好付款手续后，由江苏矿业公司建工处优先支付给孟宣东（徐州东展窗业有限公司），闫德林与孟宣东（徐州东展窗业有限公司）未达成支付款额度比例的协议，江苏矿业公司建工处本工程款不予支付给闫德林。”从该合同的文义上看，并没有赋予徐州东展公司突破合同相对性变更加工承揽合同主体的意思表示，而是在核定交易各方的工程款、欠款，具备结算和付款条件时代为扣款、优先支付的承诺。闫德林作为原告起诉江苏矿业公司及徐州洋海公司后，又被徐州市中级人民法院以缺乏事实依据为由请求被驳回，虽然败诉但该起诉事实说明，闫德林并没有怠于主张权利，影响徐州东展公司的利益，故徐州东展公司既不能突破合同相对性基于《建设工程合同司法解释》第二十六条之规定以实际施工人的身份起诉江苏矿业公司及江苏矿业分公司、徐州洋海公司；也不符合合同法规定的行使代位权的条件，只能基于合同相对性及加工承揽合同约定的主体、权利义务内容，向合同相对人即闫德林主张相应款项。遂判决：一、闫德林于判决生效后十日内支付徐州东展窗业有限公司工程款1170000元及利息（自2014年11月11日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期商业银行贷款利息计算，自2019年8月20日起至2020年4月30日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回徐州东展窗业有限公司的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于涉案纠纷系加工承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。江苏矿业公司从开发区国资公司处承包工程后，将其承包的工程转包给徐州洋海公司，徐州洋海公司又将其中的工程交由不具备施工资质的闫德林组织人员施工，闫德林又将工程中的塑钢门窗加工安装工程转包给徐州东展公司施工，上述转包、分包因违反法律法规效力性强制性规定，合同无效。闫德林与徐州东展公司签订的《门窗制作安装合同》系建设工程施工合同，一审法院认定为加工承揽合同错误，本院予以纠正。徐州东展公司的工程款已由闫德林在2014年10月31日出具欠条确认，故闫德林在合理期限内未付款，应承担迟延付款的利息损失。关于江苏矿业公司、江苏矿业分公司、徐州洋海公司应否承担连带责任的问题。徐州东展公司作为涉案工程的实际施工人，按照法律规定，其可以要求江苏矿业公司、江苏矿业分公司、徐州洋海公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但在本院（2015）徐民初字第17号生效民事判决中，并未认定江苏矿业公司和徐州洋海公司对于闫德林主张的包括涉案门窗工程在内的全部工程款存在欠付情形，故对于徐州东展公司要求江苏矿业公司、江苏矿业分公司、徐州洋海公司对闫德林应支付的工程款及利息承担连带责任的主张，本院不予支持。综上，上诉人徐州东展窗业有限公司的上诉请求基本不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15780元，由上诉人徐州东展窗业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  苏 团二〇二一年三月二十四日书记员  宗 正