江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣05刑终28号原公诉机关江西省新余市望城工矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）晏爱俐，女，1982年1月4日出生于江西省宜春市，汉族，大学文化，系山东首渡电子商务有限公司法定代表人，户籍地江西省宜春市袁州区，住所地北京市房山区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年5月17日被新余市公安局取保候审。江西省新余市渝水区人民法院审理江西省新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人晏爱俐犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年5月20日作出（2019）赣0502刑初557号刑事判决。宣判后，原审被告人晏爱俐不服，提出上诉。本院于2020年10月27日作出（2020）赣05刑终93号刑事裁定，撤销原判，发回重审。新余市渝水区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2020年12月28日作出（2020）赣0502刑初442号刑事判决。原审被告人晏爱俐仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取新余市人民检察院阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年6月份的一天，姜某（另案处理）找到被告人晏爱俐，称其急需增值税专用发票进项发票，要晏爱俐帮忙开具。后晏爱俐以其控制的山东首渡电子商务有限公司（下称首渡公司），在与姜某控制的新余市昌祥实业有限公司（下称昌祥公司）无实际货物交易的情况下，于2016年6月23日，向该公司虚开增值税专用发票40份，发票金额3940513元，税额数额669887元。上述发票均已抵扣。另查明，2018年5月17日，被告人晏爱俐主动到公安机关接受调查。原审法院认为，被告人晏爱俐在无实际货物交易的情况下，向他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额为人民币669,887元，数额较大，构成虚开增值税专用发票罪。据此，原审法院判决：被告人晏爱俐犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。上诉人晏爱俐上诉提出：1．本案应以单位犯罪论处，而非自然人犯罪；2．首渡公司、晏爱俐与姜某不构成共同犯罪；3．新余市公安局对本案无管辖权；4．新余市公安局对上诉人的第一次讯问笔录，应做非法证据排除；5．税务机关并未认定首渡公司存在税收违法行为，行政不违法则不构成刑事违法；6．首渡公司与昌祥公司之间存在真实的货物交易，现有证据并不能证明首渡公司与昌祥公司之间未发生真实货物交易；7．上诉人没有骗取国家税款的主观故意，主观上不具有偷骗税目的；8．上诉人未给国家税收造成任何损失，客观上不可能造成国家税款的流失；9．新余市中级人民法院曾以事实不清，证据不足为理由对本案发回重审，原审法院理应对现有事实及证据做进一步认定，而原公诉机关未提出任何新的证据，原审法院未做任何进一步查证，却作出了与已被撤销并发回重审的刑事判决书内容完全相同的刑事判决，足以说明原审法院（2020）赣0502刑初442号刑事判决依然事实不清、证据不足；10．昌祥公司对外开具增值税专用发票并不需要首渡公司给其开具增值税专用发票为前提，昌祥公司向外虚开增值税专用发票这一犯罪事实与首渡公司向昌祥公司开具增值税专用发票并不构成因果关系。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销（2020）赣0502刑初442号刑事判决，改判上诉人无罪。江西省新余市人民检察院的阅卷意见认为，一审判决认定晏爱俐在无实际货物交易的情况下，虚开增值税专用发票40份，金额3,940,513元，税款数额669,887元，事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。以上事实有经一审庭审举证、质证并查证属实的产品购销合同、货物签收回执、发票签收单，新余市昌祥实业有限公司取得山东首渡电子商务有限公司增值税专用发票情况，晏爱俐、曾某银行卡交易明细、杨某工行账户交易明细、新余市昌祥实业有限公司银行账户流水，山东首渡电子商务有限公司企业信用信息公示报告，归案情况说明，身份证明，证人姜某、许某的证言，晏爱俐的供述与辩解，辨认笔录等证据佐证，本院对原审判决认定的事实和以上证据予以确认。关于上诉人所提上诉意见，本院结合案件事实和相关法律规定，综合评判如下：一、关于本案应以单位犯罪论处，而非自然人犯罪的上诉意见。经查，根据现有证据，既不能认定首渡公司属于个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，也不能认定该公司设立后，以实施犯罪为主要活动，且晏爱俐是为了首渡公司利益以首渡公司的名义实施了开票行为，故本案应按首渡公司单位犯罪处理，晏爱俐应作为首渡公司单位犯罪中直接负责的主管人员承担相应刑事责任。二、关于首渡公司、晏爱俐与姜某不构成共同犯罪的上诉意见。经查，原公诉机关并未指控首渡公司、晏爱俐与姜某构成共同犯罪，原判亦未认定首渡公司、晏爱俐与姜某构成共同犯罪，该上诉意见虽与事实和法律规定相符，但无法律意义上的价值。三、关于新余市公安局对本案无管辖权的上诉意见。经查，本案侦查机关在侦查姜某涉嫌犯虚开增值税专用发票罪的过程中，发现晏爱俐亦涉嫌犯虚开增值税专用发票罪而予以立案侦查，两案在案件事实上具有关联性，由同一侦查机关办理更为适宜。四、关于新余市公安局对上诉人的第一次讯问笔录，应做非法证据排除的上诉意见。经查，上诉人对该上诉意见未提交相关证据予以印证该份笔录具有作为非法证据排除的情形，故对该上诉意见，本院不予采纳。五、关于税务机关并未认定首渡公司存在税收违法行为，行政不违法则不构成刑事违法的上诉意见。经查，本案是侦查机关在侦查姜某涉嫌犯虚开增值税专用发票罪的过程中，发现晏爱俐亦涉嫌犯虚开增值税专用发票罪而径行予以立案侦查的，虽然税务机关未对首渡公司案涉虚开增值税专用发票的行为作税收违法行为认定，但未作行政违法认定并不等同于就不存在行政违法行为，况且，本罪的认定并不以行政违法认定或者处罚作为前置条件，故对该上诉意见，本院不予采纳。六、关于首渡公司与昌祥公司之间存在真实的货物交易，现有证据并不能证明首渡公司与昌祥公司之间未发生真实货物交易的上诉意见。经查，虽然首渡公司与昌祥公司订立了《产品购销合同》，首渡公司亦从上游公司购买了该合同约定的货物即手机，但从证人姜某的证言，晏爱俐的供述与辩解，货物签收回执，晏爱俐、曾某的银行卡交易明细，杨某的工行账户交易明细，昌祥公司银行账户流水等证据可以认定昌祥公司未实际接收货物就又将货物转给了晏爱俐，昌祥公司不需要货，只要发票，由晏爱俐直接去提货，昌祥公司不参与提货，实际上货物的所有人是“左手换右手”即从首渡公司换成晏爱俐，最终实际用货人是首渡公司的实际控制人晏爱俐，首渡公司与昌祥公司之间并没有货物实际交易的事实，故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。七、关于上诉人没有骗取国家税款的主观故意，主观上不具有偷骗税目的上诉意见。经查，从证人姜某的证言，晏爱俐的供述与辩解，晏爱俐、曾某的银行卡交易明细，杨某的工行账户交易明细，昌祥公司银行账户流水等证据可以认定晏爱俐明知昌祥公司不需要货，只要发票的情形下，仍以首渡公司的名义为昌祥公司开具增值税专用发票，并采用虚假货物交易，货款循环转账的方式，以达到掩盖首渡公司与昌祥公司之间没有货物实际交易目的的事实，其主观上具有帮助他人骗取国家税款的故意，故对该上诉意见，本院不予采纳。八、关于上诉人未给国家税收造成任何损失，客观上不可能造成国家税款的流失的上诉意见。经查，根据国家税务总局新余市渝水区税务局出具的昌祥公司取得首渡公司增值税专用发票情况表可以认定昌祥公司从首渡公司取得的上述增值税专用发票已抵扣，客观上已造成国家税款的流失的事实，故对该上诉意见，本院不予采纳。九、关于新余市中级人民法院曾以事实不清，证据不足为理由对本案发回重审，原审法院理应对现有事实及证据做进一步认定，而原公诉机关未提出任何新的证据，原审法院未做任何进一步查证，却作出了与已被撤销并发回重审的刑事判决书内容完全相同的刑事判决，足以说明原审法院（2020）赣0502刑初442号刑事判决依然事实不清、证据不足的上诉意见。经查，本院于2020年5月20日作出的（2020）赣05刑终93号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由撤销了原审法院作出的（2019）赣0502刑初557号刑事判决，发回重审，是基于新余市人民检察院在本院依法通知其阅卷后，向本院提出原公诉机关在一审期间对原审被告人晏爱俐犯虚开增值税专用发票罪的指控中，遗漏了其他犯罪事实，并建议本院发回重审，并非原审法院作出的（2019）赣0502刑初557号刑事判决对案涉上诉人的犯罪事实认定不清、证据不足，故对该上诉意见，本院不予采纳。十、关于昌祥公司对外开具增值税专用发票并不需要首渡公司给其开具增值税专用发票为前提，昌祥公司向外虚开增值税专用发票这一犯罪事实与首渡公司向昌祥公司开具增值税专用发票并不构成因果关系的上诉意见。经查，根据国家有关税收法律法规的规定，抵扣增值税款必须同时具备进项发票和出项发票。本案中，如首渡公司不向昌祥公司开具增值税专用发票，则昌祥公司达不到抵扣增值税款的目的，故对该上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人晏爱俐在无实际货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额为人民币669,887元，数额较大，构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。上诉人提出的原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销原判，改判上诉人无罪的上诉意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。因本案应认定系首渡公司单位犯罪，但在原公诉机关未对首渡公司作为单位犯罪指控，仅对作为直接负责的主管人员的晏爱俐提出犯罪指控的情况下，原审法院应在公诉机关指控事实的基础上依法对晏爱俐作出判决，但原审法院对晏爱俐判处罚金与法律规定不符，本院予以纠正。江西省新余市人民检察院维持原判的阅卷意见亦与法律规定不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502刑初442号刑事判决；二、上诉人晏爱俐犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。（判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  简云洪审判员  潘小庆审判员  林 红二〇二一年三月三十日书记员  习珍珍