江苏省扬州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏10行终15号 上诉人（原审原告）孔令鑫，男，1995年5月19日出生，汉族，住高邮经济开发区。 共同委托代理人曹蕾，江苏苏博律师事务所律师。 共同委托代理人吴国皓，江苏苏博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）高邮市综合行政执法局，住所地高邮市盂城南路**。 法定代表人张中斌，局长。 出庭负责人周荣跃，高邮市综合行政执法局副局长。 委托代理人管蕾，高邮市综合行政执法局法制科副科长。 上诉人孔令鑫因责令限期拆除一案，不服扬州市江都区人民法院（2020）苏1012行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：孔令鑫系高邮经济开发区中国纺织服装城（以下简称高邮服装城）E21-9室房屋所有权人，不动产权证号为：江苏（2016）高邮市不动产权第0004623号。2019年9月23日，高邮市综合行政执法局（以下简称高邮综合执法局）根据群众举报，对高邮服装城E21-9未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为立案查处，并对上述房屋进行了现场核查勘验，核查情况为孔令鑫在E21-9室房屋三楼楼顶进行建设：一处建筑物，砖混结构，面积37.95平方米；另一处构筑物，面积15.21平方米，同时封闭一层外走廊，面积6.00平方米。2019年9月25日，高邮综合执法局向孔令鑫作出《责令改正通知书》，责令孔令鑫自行改正违法建设行为。高邮综合执法局在社区工作人员见证下将该通知书张贴在孔令鑫门前。2019年11月25日，高邮综合执法局就高邮服装城包括孔令鑫在内的550户业主在原合法的三层上加建四层和封闭一层外走廊是否办理过《建设工程规划许可证》、如未办理能否补办、如不能办理是否属于无法采取改正措施消除影响、应予拆除等情形的会审内容，要求高邮市规划局开发区规划分局提供会审意见。同日，该分局会审意见为：上述业主的建设行为均未办理《建设工程规划许可证》，均属违法建设，不能补办《建设工程规划许可证》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，应予以拆除，不能拆除予以没收。2019年12月2日，高邮综合执法局向孔令鑫作出《行政处罚事先告知书》，告知孔令鑫违法建设情况、违反的法律规定、拟作出的行政处罚以及陈述申辩权利及方式。高邮综合执法局在社区工作人员见证下将该告知书张贴在孔令鑫住所，并通过手机彩信向孔令鑫进行了告知。2019年12月16日，高邮综合执法局作出邮综执罚字〔2019〕796号《行政处罚决定书》（以下简称796号处罚决定），在社区工作人员见证下将该决定书直接送达孔令鑫。另查明，2019年9月16日至2019年11月23日，高邮综合执法局对高邮服装城进行了现场勘查，勘查发现服装城违建共计637户，其中加建五层的有87户，加建四层及封闭一层外走廊的有550户。2019年10月10日，高邮市经济开发区管理委员会、高邮市自然资源和规划局、高邮市住房保障和城乡建设局、高邮市发展和改革委员会、高邮市司法局、高邮市公安局与高邮综合执法局共同作出《服装城整治公告》，对高邮服装城内各类违法建（构）筑物进行整治的有关事项予以公告。该公告中载明对各类违法建（构）筑物予以拆除，不能拆除的，予以没收，对违法加建四层的各类违法建（构）筑物如无法实施拆除，将予以没收，对没收后的违法建（构）筑物进行变价处置，业主可自愿回购……等内容。 原审法院认为：根据江苏省人民政府《省政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（苏政发[2003]89号，以下简称苏政发[2003]89号文件），《市委办公室、市政府办公室关于印发〈高邮市机构改革方案〉的通知》（扬办[2019]5号，以下简称扬办[2019]5号文件），高邮市人民政府邮政规《市政府关于印发〈高邮市城市管理相对集中行政处罚权实施办法〉的通知》（邮政规[2013]1号，以下简称邮政规[2013]1号文件）等文件规定，高邮综合执法局具有对在城市规划区及建制镇规划区内的违法建（构）筑物予以行政处罚的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，高邮综合执法局作出的796号处罚决定认定孔令鑫未取得建设工程许可证擅自建设建（构）筑物，该认定有在案证据予以佐证，形成了有效的证据链，认定事实清楚。高邮综合执法局经过现场勘验，调查取证等法定程序，向孔令鑫作出责令整改通知书、行政处罚事先告知书后，作出796号处罚决定，处罚程序合法，亦不存在侵害其陈述权和申辩权等法定情形。高邮综合执法局依据查明事实，认定孔令鑫未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定，作出案涉行政处罚，适用法律正确。孔令鑫认为加建四楼得到高邮综合执法局认可，对此高邮综合执法局予以否认，且对房屋进行建设，孔令鑫应当申请规划许可，而规划许可的行政职权并不在高邮综合执法局，故对孔令鑫的该意见，依法不予采纳。孔令鑫认为高邮综合执法局认定事实不清、适用法律错误、对象错误、程序违法、滥用职权等诉称意见，因没有事实和法律依据，也未提供证据推翻高邮综合执法局所提供的相关证据，依法不予支持。孔令鑫认为上述房屋建成已经超过两年，处罚时效已过。但《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，孔令鑫建造的建（构）筑物一直处于违法状态，高邮综合执法局予以处罚并不超过处罚时效。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回孔令鑫的诉讼请求；案件受理费50元，由孔令鑫负担。 上诉人孔令鑫上诉称：首先，原审法院遗漏重要事实。2019年9月，被上诉人高邮综合执法局发布《开发区服装城违法建设整治方案》，可以看出被上诉人就上诉人加建的四层建筑已与原有建筑连为一体难以拆除的事实予以确认。经江苏华强工程技术有限公司对服装城81栋楼的截面的强度配筋裂缝损伤及变形等与主体结构安全的主要项目进行检测，检测结果为B级，尚不显著影响整体承载。被上诉人对该部分建筑物提请高邮市人民政府常务会议形成“不能拆除予以没收变卖处置”的会商纪要。2019年10月10日，被上诉人与高邮市自然资源和规划局等七部门共同发布《服装城整治公告》及《告广大服装城业主一封信》。以上事实可以看出高邮市人民政府第二十七次政府常务会议对加建的四层已经形成相关决议，第二阶段处置截止期限至2019年12月31日。其次，被上诉人作出的796号处罚决定，违反了高邮市人民政府常务会议决议，也违背了在先作出的行政行为，同系重复处罚、滥用职权，应予以撤销。2019年9月，被上诉人发布了《开发区服装城违法建设整治方案》，因四层加建的建筑物己与原有建筑连为一体难以拆除，并且经专业机构检测，检测结果为B级，尚不显著影响整体承载，被上诉人提请高邮市人民政府常务会议讨论，最终确定四层不能拆除部分，采取予以没收变卖的方式进行处置。其后，包括被上诉人在内的七部门于2019年10月10日共同发布了《服装城整治公告》及《告广大服装城业主一封信》。其中《服装城整治公告》载明“考虑实际情况，根据政府常务会议要求，对违法加建四层的各类违法建（构）筑物如无法实施拆除，将予以没收。对没收后的违法建（构）筑物进行变价处置，业主可自愿回购”。而《告广大服装城业主一封信》，载明“因考虑实际情况，根据政府常务会议要求，对违法加建四层的各类违法建（构）筑物，将予以没收。对没收后的违法建（构）筑物进行变价处置，业主可自愿回购”。由此可见，高邮市人民政府常务会议己形成了对加建四层予以没收，并准许业主自愿回购的决议。包括被上诉人在内的相关政府部门也发布了《整治公告》，由被上诉人及其他部门共同成立的“高邮服装城违法建设整治指挥部”也向全体业主送达了《告广大服装城业主一封信》，均明确对加建四楼予以没收，并准许业主自愿回购。上诉人认为，《服装城整治公告》及《告广大服装城业主一封信》是包括被上诉人在内的多个行政机关就特定的具体事项针对特定对象单方共同作出的，包括了对违法建（构）筑物予以拆除、予以没收、准许回购（含回购价格、回购期限）等内容，对相对人的权利义务产生了实质性的影响，系一个具体行政行为，且该行政行为一经做出即具有拘束力和确定力，非经法定程序，任何部门或任何人无权擅自撤销或者变更。根据《告广大服装城业主一封信》，回购截止期限为2019年12月31日，在回购期限届满前，业主均享有回购及享受下浮优惠的权利。被上诉人在作出796号处罚决定之前，己明知一个具有法律拘束力的行政行为存在，也明知其即将做出的行政行为与既存的行政行为内容相互冲突，并与本级人民政府的决议相互矛盾，仍如此作为，系滥用职权。最后，上诉人为解决房屋渗漏、隔热等实际困难，在经过被上诉人同意，遵照被上诉人要求的情况下进行了加建。被上诉人对于高邮服装城大规模违建的形成负有不可推卸的责任。在一审庭审中，上诉人提供了（2020）苏1012行初20号案件的庭审笔录，其中证人凌某,4（原高邮服装城物业管理公司项目经理）出庭作证，证明上诉人及其他业主加建四楼是经过被上诉人同意的，且被上诉人对各业主具体加建行为及加建的建筑物的规格进行了规范和管理，同时加派了工作人员进行现场管理。在各业主加建四楼的过程中，被上诉人葛慧局长也时常至现场进行巡查。另，2016年，高邮服装城D6-9号业主与其对面的业主因加盖四楼发生纠纷后，属地派出所和被上诉人均派员到现场进行协调，被上诉人工作人员当场对D6-9号业主加建行为进行了约束和调整，并当场认可加盖四楼没有问题。此外，从高邮市纪委发布的《关于两起形式主义官僚主义问题典型案例的通报》来看，即使李福山被处理，也不能否认其在担任被上诉人负责人期间代表高邮综合执法局向广大业主所作出的承诺，而被上诉人也不能仅仅因为己经对李福山进行了处理，从而否认被上诉人对高邮服装城大规模违建形成负有不可推卸的责任。综上所述，即使被上诉人作出796号处罚决定程序合法，也应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定予以撤销。请求二审法院依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人高邮综合执法局答辩称：首先，原审法院认定事实清楚。上诉人孔令鑫在高邮服装城E21-9，未取得《建设工程规划许可证》加建构筑物的行为，依据规划部门出具的会审意见，属违法建设。对此，有现场核查、勘验笔录、照片以及案件会审联系单等证据予以证实。其次，原审法院适用法律正确。上诉人未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定。被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，作出796号处罚决定，适用法律正确。最后，原审法院审判程序合法，依法保障了上诉人的法定程序权利。综上，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。 双方当事人在一审期间向原审法院提交的全部证据均载入原审判决。二审期间，被上诉人高邮综合执法局未提交新证据。 二审期间，上诉人孔令鑫提交了下列证据： 1、照片5张和视频4段。 上诉人孔令鑫提交上述证据，用以证明在本案审理期间，高邮服装城内仍然有其他业主在加盖四层建筑，且被上诉人高邮综合执法局对此均是明知并且默许的，因此事实上被上诉人对上诉人加盖的四层建筑均是默许的。 经质证，本院认为，一方面，原审法院对于双方当事人的一审举证认证正确，对其认证结果依法予以确认；另一方面，上诉人孔令鑫在二审中提交的上述证据与本案审理的796号处罚决定的合法性之间没有直接关联，故在本案中对上述证据依法不予确认。 二审期间，双方当事人对于原审判决经审理查明的事实均无异议。本院认为，原审判决经审理查明的事实有证据证实，依法予以确认。 本案的争议焦点是：被上诉人高邮综合执法局作出的796号处罚决定，是否有相应的事实及法律依据，是否符合法定程序。 本院认为：首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续。该条例第六十二条第一款规定，在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。本案中，一方面，据苏政发[2003]89号文件、扬办[2019]5号文件以及邮政规[2013]1号文件，原高邮市城市管理行政执法局集中行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，后原高邮市城市管理行政执法局对外加挂高邮市综合行政执法局牌子，不再保留原高邮市城市管理行政执法局牌子。因此，被上诉人高邮综合执法局作出被诉796号处罚决定，有相应的职权依据。另一方面，据被上诉人《现场核查/勘验笔录》、现场拍摄照片、《违法建设案件会审联系单》等证据，上诉人孔令鑫确实实施了在高邮服装城E21-9号房屋三层上未取得《建设工程规划许可证》建设建（构）筑物53.16平方米，同时封闭一层外走廊6.00平方米的违法行为，且不能补办《建设工程规划许可证》。故被上诉人依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，对上诉人的上述违法行为作出796号处罚决定，事实清楚，于法有据。 上诉人孔令鑫认为，包括上诉人在内的高邮服装城众多业主的有关建设行为是在得到了被上诉人高邮综合执法局同意的情况下实施，被上诉人对于业主的建设行为还予以了规范和管理，故被上诉人再予处罚属于滥用职权。对此，一方面，上诉人的现有举证均不足以证实其主张的上述情节客观存在。另一方面，依照《中华人民共和国城乡规划法》、扬办[2019]5号文件以及邮政规[2013]1号文件，被上诉人并无核发《建设工程规划许可证》的相关职权。因此，本院对上诉人的上述主张依法不予采纳。 需要指出的是，作为科以相对人特定义务的行政处罚决定，其处罚内容应当具有确定性。这种确定性不仅体现出处罚机关对事实证据、法律适用把握的内心确信，更关系到进入执行阶段后处罚机关自力执行或申请人民法院执行的可操作性。本案中，被上诉人高邮综合执法局作出的796号处罚决定处罚内容为“限七日内自行拆除在高邮经济开发区中国纺织服装城E21-9号房屋三层上建设的合计面积为53.16平方米建（构）筑物及一层封闭的面积为6.00平方米的外走廊。上述不能拆除的，依法予以没收”。对照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被上诉人的上述处罚内容实质上以案涉建筑物能否拆除为变量，设定了两种最终处罚结果：一为拆除，二为没收。但从执法办案角度来看，案涉建筑物能否拆除，毫无疑问应当属于被上诉人在作出处罚决定前依照事实证据作出判断的范畴。因此，依照前述分析，被上诉人作出的796号处罚决定存在处罚内容不确定的缺陷。但考虑到，在将来的执行阶段，仍可以通过评估、鉴定、有关部门会商等途径，综合判断案涉违法建设是否可予以拆除，故本院在本案中不因被诉796号处罚决定存在的上述缺陷而对其给予否定评价。 其次，《中华人民共和国城乡规划法》以及《中华人民共和国行政处罚法》等法律对有关违法建设的查处及强制拆除程序予以了明确规定。本案中，被上诉人高邮综合执法局在作出796号处罚决定前，对案涉现场进行了核查、勘验，联系原高邮市规划局开发区规划分局进行会审，对有关证人进行了调查询问，并经过了集体评议；在作出796号处罚决定后，亦将处罚决定文本向上诉人予以了送达。因此，被上诉人针对案涉违法建设的上述查处程序，在整体上符合有关法律的程序规定。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人孔令鑫的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孔令鑫负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  李 勉 审 判 员  徐沐阳 审 判 员  王岚林 二〇二一年三月十一日 法官助理  仇 琳 书 记 员  王**婷 文书附页： （2021）苏10行终15号案件适用法律条文： 1、《中华人民共和国城乡规划法》（2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过；根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国港口法〉等七部法律的决定》第一次修正；根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》第二次修正） 第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 2、《江苏省城乡规划条例》（2010年3月26日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过；根据2018年3月28日江苏省第十三届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈江苏省大气污染防治条例〉等十六件地方性法规的决定》第一次修正；根据2019年3月29日江苏省第十三届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈江苏省城乡规划条例〉等九件地方性法规的决定》第二次修正） 第三十八条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续。 第六十二条第一款在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。 3、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……。