贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1495号上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号，统一社会信用代码：91430300184685082Y。法定代表人：樊明雪，董事长。委托诉讼代理人：龙燕，该公司律师。被上诉人（原审原告）：符富春，男，汉族，1973年12月4日生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三工程公司）与被上诉人符富春建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人湖南第三工程公司上诉请求：一、请求撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6249号民事判决，改判驳回符富春的全部诉讼请求；二、一二审诉讼费用由符富春承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。湖南第三工程公司并未收到120000元保证金，也没有承认120000元保证金由湖南第三工程公司退还，彭建南只是监交人，并未对退还保证金的退还事项作出代表湖南第三工程公司意思表示，彭建南既不是湖南第三工程公司的负责人，也不是涉案项目的财务人员，对保证金的收付并不了解情况，《情况说明》中的意思表示是移交双方作出的，并不能对湖南第三工程公司产生法律效力。因此，一审法院认定湖南第三工程公司已经收到符富春保证金120000元是一种任意解读，并非事实，缺乏证据支持。二、一审程序存在瑕疵，遗漏了必要当事人。符富春仅能证明其于2011年9月22日打款132500元给罗代辉，并不能证明该笔款项的性质，也不能证明罗代辉将该笔款项转给湖南第三工程公司，且金额与假的收款收据不符，一审法院将132500元分割成120000元和12500元没有事实依据，既然认定132500元中的12500元系符富春的自愿行为，那么另外的120000元不应当被认定为保证金。关于132500元的性质，只有符富春与罗代辉清楚，而罗代辉作为本案的关键，却没有参加一审诉讼，程序上存在瑕疵；三、符富春提供的证据没有形成完整的证据链，不能证明湖南第三工程公司收到了120000元的保证金。罗代辉不是案涉项目的具体承办人，其收款的行为不代表湖南第三工程公司，不管是双方签订的内部承包协议书，还是符富春提交的情况说明，均只有胡某的签名，而没有出现罗代辉，即使符富春的款项没有通过对公账户打给湖南第三工程公司，至少也应该打给胡某，其与罗代辉之间的私人往来不能视为是湖南第三工程的行为。综上，特提起上诉。被上诉人符富春辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审已经查明胡某系案涉项目的法定代表人，胡某代表湖南第三工程公司在情况说明中签字确认120000元由湖南第三工程公司负责退回，且符富春向罗代辉转款系胡某指定转到罗代辉账户，胡某的行为构成了职务行为，其法律责任应当由湖南第三工程公司承担。综上，本案应当驳回上诉，维持原判。被上诉人符富春向一审法院起诉请求：一、判令湖南第三工程公司立即向符富春退还工程保证金132500元及资金占用利息损失（利息以132500元为基数，按年利率6%支付从2019年3月7日至2019年8月19日，2019年8月20日至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，利随本清）；二、本案诉讼费由湖南第三工程公司承担。一审法院认定事实：2011年9月22日，符富春向案外人罗代辉转账132500元。2011年9月23日，湖南第三工程公司出具“收款收据”，载明“今收到贵阳分公司交来天义厂棚户区改造拆迁安置还房（Ｂ区2号楼项目）交项目管理保证金120000元”，并加盖“湖南省第三工程有限公司财务专用章”。2011年12月28日，符富春（承包人，乙方）与湖南第三工程公司（发包人，甲方）签订《湖南省第三工程有限公司建筑工程项目内部承包合同书》，合同约定由符富春承包位于天义厂棚户区改造拆迁安置还房工程（Ｂ区2号楼），工程造价为40839848.05元，并约定合同签订三天之内，符富春向湖南第三工程公司交纳人民币合同金额10%的保证金到湖南第三工程公司指定账户上，工程竣工湖南第三工程公司清查完符富春所有账务后一次性（无息）返还。湖南第三工程公司在发包人处盖章，胡某在法定代表人处签字，符富春在承包人处签字。2014年2月10日，该项目经竣工验收合格。2015年5月28日，接交人符富春、移交人胡某、监交人彭建南签订《情况说明》，载明“关于天义厂棚户区改造拆迁安置还房工程（Ｂ区2号楼）情况说明：5、工程资料保证金12万元，由湖南第三工程公司负责退回实际承包人符富春”。湖南第三工程公司表示对2011年9月23日“收款收据”中“湖南省第三工程有限公司财务专用章”并非其公司印章。但是认可彭建南系其公司工作人员。证人胡某出庭作证，陈述其负责案涉项目的对接、相关手续的完善，起衔接作用，不负责具体施工，而罗代辉是项目具体经办人，胡某得到的回话是让符富春将保证金汇到罗代辉的账上。一审法院于2019年5月21日作出的（2019）黔0303民初1727号民事判决已认定案涉工程系湖南第三工程公司从遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司处承包，并将该工程转包给符富春。一审法院认为，本案的争议焦点为湖南第三工程公司是否已经收到符富春保证金。首先，从证人胡某的陈述来看，胡某负责案涉项目的对接、相关手续的完善，在双方签订的《湖南省第三工程有限公司建筑工程项目内部承包合同书》中尾部，有湖南第三工程公司盖章、胡某签字，足以说明湖南第三工程公司认可胡某在案涉工程中的代表作用，胡某陈述的证人证言可信度较高，罗代辉应系项目具体经办人。符富春将保证金汇至罗代辉账户上后，湖南第三工程公司已经出具“收款收据”载明收到了案涉工程的保证金120000元，湖南第三工程公司认为该“收据收据”中的财务专用章不是其公司印章，但其并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。其次，从2015年5月28日接交人符富春、移交人胡某、监交人彭建南签订《情况说明》来看，三方都认可保证金120000元由湖南第三工程公司退还给符富春，再一次明确符富春已经向湖南第三工程公司交纳了保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，符富春与湖南第三工程公司签订的《湖南省第三工程有限公司建筑工程项目内部承包合同书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，湖南第三工程公司应当返还符富春保证金120000元，至于符富春向罗代辉支付132500元，其余款项12500元系符富春自愿行为，不应当由湖南第三工程公司返还。因导致合同无效双方均有过错，对符富春要求湖南第三工程公司支付资金占用利息的请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南省第三工程有限公司于本判决生效后五日内返还符富春工程保证金120000元；二、驳回符富春的其他诉讼请求。案件受理费1480元（已依法减半收取），由湖南省第三工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及陈述，本院在二审中另查明：二审中，湖南第三工程公司认可彭建南是湖南第三工程公司华西分公司办公室人员；湖南第三工程公司曾设立贵阳分公司，负责人叫陈睿朱，该分公司现已注销。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：湖南第三工程公司是否应承担向符富春退还保证金120000元的责任。根据湖南第三工程公司与符富春于2011年9月9日签订的《建筑工程项目内部承包合同书》第十一条第1款约定“合同签订三天之内，乙方向甲方交纳人民币合同金额10%的保证金到甲方指定账户上”之约定，双方签订的内部承包合同中明确约定由符富春向湖南第三工程公司缴纳保证金。该合同签订后，符富春于2011年9月22日根据胡某的指示向案外人罗代辉账户转款132500元，符富春还持有加盖有“湖南第三工程公司财务专用章”的《收款收据》一份，载明湖南第三工程公司贵阳分公司收到项目管理保证金120000元。且胡某、符富春、彭建南共同签订的《情况说明》第5条中，明确载明湖南第三工程公司负责退还符富春工程保证金120000元。足以认定湖南第三工程公司已收到符富春支付的工程保证金120000元。因湖南第三工程公司与符富春签订的《建筑工程项目内部承包合同书》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，湖南第三工程公司应向符富春返还保证金120000元。至于湖南第三工程公司提出《收款收据》上加盖的“湖南第三工程公司财务专用章”系伪造、其未收到符富春120000元保证金的上诉意见。因湖南第三工程公司贵阳分公司已注销，现已无法核实该印章的真实性；即便该印章系伪造，根据胡某在一审出庭作证的证言，符富春系受胡某的指示向案外人罗代辉转款132500元，而胡某代表湖南第三工程公司与符富春签订了《建筑工程项目内部承包合同书》，并在该合同尾部“法定代表人”处签字，符富春完全有理由相信胡某要求其向案外人罗代辉转款132500元的行为是代表湖南第三工程公司履行的职务行为，结合湖南第三工程公司工作人员彭建南在《情况说明》中亦认可由湖南第三工程公司退还符富春保证金120000元。故对湖南第三工程公司的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人湖南第三工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年三月二十五日书记员  刘守迪