河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1186号 上诉人（一审原告）:范怀聚,男,1965年1月18日出生,汉族,住平顶山市卫东区。 委托诉讼代理人:常跃民,河南通海律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:博大环境集团有限公司,住所地：浙江省新昌县大市聚镇。 法定代表人:梁红苗,该公司董事长。 委托诉讼代理人:李晴文,北京市安通律师事务所律师。 委托诉讼代理人:何高峰,浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:平顶山市香山普门禅寺民主管理委员会,住所地：河南省平顶山市新城区香山大道北5公里。 主要负责人:杨应超(法号释宏法),该委员会主任。 委托诉讼代理人:樊壮科,河南互联律师事务所律师。 委托诉讼代理人:常文芳,河南互联律师事务所律师。 上诉人范怀聚与博大环境集团有限公司（以下简称博大公司）、平顶山市香山普门禅寺民主管理委员会（以下简称香山寺管委会）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫04民初177号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。范怀聚委托诉讼代理人常跃民，博大公司委托诉讼代理人李晴文、何高峰，香山寺管委会委托诉讼代理人樊壮科、常文芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 范怀聚提出上诉，请求：1.依法判决博大公司支付范怀聚红石路及土方、放生池、外网安装、配合费共计1279868.44元及利息548530元(暂计至上诉之日,上诉日后利息按一审判决标准另计)。2.依法判决香山寺管委会在欠付博大公司工程款利息范围内承担清偿责任(利息暂计算至上诉之日为660万元,上诉之日后,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款履行完毕之日)。3.依法改判范怀聚不承担维修责任。事实和理由：一、一审判决对范怀聚施工的“红石路及土方、放生池、外网安装”费用没有认定错误。1.范怀聚虽然没有提供发包方、监理方的签证，但提供有博大公司加盖项目部印章、项目经理签字的签证单，博大公司认可范怀聚完成该项施工。2.鉴定机构与法院在现场勘验时，这三项工程均已完工。3.香山寺管委会虽然辩称这些工程是由其他人施工完成，但没有提供任何依据。4.范怀聚提交的新证据即监理方和博大公司共同签字盖章的“工程报验表”，以及范怀聚购买红石柱材料的预算单、收款单、转账记录，红石柱花岗岩检验的检验报告，以及对放生池外网安装的工程报验单，可以证明上述项目是范怀聚完成施工的。博大公司和香山寺管委会应支付该项费用。二、一审法院对经监理方认可的“配合费”予以调整,缺少法律依据和事实依据。双方协议约定配合费按照国家标准，因无国家标准，监理方根据施工任务工作量确定配合费按工程造价的15%给予配合费是正确的。范怀聚配合施工情况复杂，难度大，红石柱原造价900万元，现500余万元即完成，发包人是综合多种因素答应给付15%配合费，并非监理方私自决定。一审法院仅按5%给予27万余元配合费不能弥补范怀聚的支出，应按照红石柱承包价的15%给予832080元配合费。三、香山寺管委会应在欠付博大公司工程款本金及利息范围内承担清偿责任。一审仅判决香山寺管委会在本金范围内承担责任，适用法律不当。四、一审法院判决范怀聚和博大公司对香山寺管委会大悲正殿房顶木结构损坏、房顶开裂、顶层整体滑坡、屋内漏水履行保修义务,无法律和事实依据。香山寺管委会在工程未经验收时就已经使用，其无权主张质量问题。退一步讲，即使存在质量问题，也是香山寺管委会改变设计造成的，法院也应区分质量责任形成的原因，妥善划分施工参与方责任，范怀聚不应承担维修义务。五、香山寺管委会反诉请求没有事实和法律依据,一审法院关于博大公司应承担维修责任的判决有误。综上，请求二审法院依法改判。 香山寺管委会上诉称，一、一审判决“以鉴代审”,违法委托鉴定,将鉴定结论作为认定事实的依据,认定香山寺管委会欠付工程款的事实严重背离了合同约定和法律规定,损害了香山寺管委会的合法权益。1.鉴定结论不能作为定案依据。本案合同工程价款采取的是固定价款+设计变更。《建设工程施工合同》专用条款第12条对工程价款作出明确约定。除去范怀聚未施工的红石柱、放生池工程外，工程价款应为25257366.95元。变更工程量需要重新鉴定。2.工程施工过程中，设计图纸没有发生重大变更事宜，个别变更由发包人、承包人、监理公司三方签署签证单，鉴定单位出具的《工程造价汇总表》显示变更工程价款为1629258.12元，不符合合同约定的计价范围。一审法院认定的欠付工程款数额错误。3.一审法院委托程序不合法。范怀聚申请鉴定的内容及法院委托鉴定的内容是将案涉工程施工范围内所有工程量和材料差价款、商砼调整及人工费调整全部进行鉴定，不符合合同约定。鉴定范围、依据和方法错误，背离了合同约定及法律规定，鉴定结论不能作为定案依据。故香山寺管委会申请重新鉴定。二、一审法院有关费用计算错误。1.范怀聚未对红石柱施工提供任何施工配合，不应获得配合费。一审认定5%配合费缺乏依据。2.鉴定意见中有争议的大悲殿、天王殿两项费用涉及的签证没有香山寺管委会签字，签证中有的没有监理单位签章，个人签字不能代表监理公司。项目虽然已经施工，但并不表明是范怀聚施工，该部分费用不应计入总造价中。3.山门前广场平整费用范怀聚不应计取，是由其他企业施工。4.合同总价包含的住房公积金、意外伤害保险、社会保险共计1312370.28元，范怀聚没有缴纳该三项费用，香山寺管委会不应支付。5.一审认定本案工程存在质量问题，质量保证金及相应利息应从应付工程款中扣除，用于工程维修。一审判决范怀聚、博大公司对工程质量承担维护义务，就应准许香山寺管委会提出的维护费用评估鉴定申请，请求二审法院支持该项鉴定申请。6.既然法院认定案涉施工合同、补充协议无效，工程款一直没有决算，工程质量存在问题，就不能按照有效合同计算利息。综上，请求二审法院驳回范怀聚对香山寺管委会的诉讼请求，公平处理本案。 博大公司提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回范怀聚、香山寺管委会对博大公司诉讼请求。事实与理由：一、香山寺管委会不具本案适格诉讼主体资格,且其不能向同为被告的博大公司提出反诉。香山寺管委会没有独立的财产，没有提供宗教经营场所法人登记证，不能对外独立承担民事责任。二、涉案工程系范怀聚借用博大公司古建一级资质承揽工程,双方之间系借用资质的挂靠关系。博大公司提交的证据证明，范怀聚借用包括博大公司在内的三家建筑公司的资质参与投标，投标后直接与建设单位洽谈合同，参与了图纸会审、材料采购、工程建设，范怀聚对借用资质并无异议，其与博大公司之间没有劳动或隶属关系。范怀聚在签订合同前后，均以博大公司名义独立施工、核算，独立承担责任，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由范怀聚支付，博大公司对香山寺管委会支付的工程款除收取管理费外，其余款项全部转给了范怀聚。故一审认定范怀聚与博大公司系建设工程转包合同关系错误。三、工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见不应作为本案的定案依据。该鉴定意见违反鉴定方法和当事人的招投标文件及合同约定。案涉招投标文件和施工合同对工程款采用的是固定总价，只有当设计图纸发生重大变更可适当调整，其他条件均不再调整承包价。而鉴定部门对未涉及可调整工程承包价的均进行了调整，违反合同约定。范怀聚提出的平顶山市建设工程标准定额站所做的文件答复，其内容是“采用清单计价可调量差”该文件答复时间为2010年1月5日，早于投标时间、中标时间和合同签订时间，也不是合同附件，不能作为合同补充内容。四、博大公司不负有向范怀聚支付工程款及利息的义务。1.范怀聚与博大公司之间系挂靠关系，博大公司不存在拖欠、克扣范怀聚工程款的事实，对此范怀聚予以认可，故依照合同法及最高院的司法判例，范怀聚不能向博大公司主张工程款。一审法院判决博大公司支付范怀聚工程款及利息没有事实和法律依据。五、香山寺管委会的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院关于博大公司应承担维修责任的判决有误。1.香山寺管委会在工程未经验收合格的情况下擅自使用，使用之日即应认定工程已经验收合格，范怀聚不再负有维修义务。2.香山寺管委会缺乏通知保修的证据，也没委托他人修理，现保修期届满，香山寺管委会不再享有范怀聚或施工单位承担保修责任的权利。一审法院在不支持香山寺管委会保修鉴定的情况下，又支持其保修请求，又驳回其返修请求，不利于纠纷的解决。 范怀聚答辩称，1.香山寺管委会具有诉讼主体资格。香山寺是经宗教管理机构审批成立的服务信徒的专业服务机构，香山寺管委会作为香山寺的决策管理执行机构，对外公开代表香山寺从事民事活动，其行为和主体符合民法总则规定的其他组织的民事主体条件，其印章也是在公安机关备案的。因此，香山寺管委会可以对外办理招投标手续订立建设工程施工合同。2.范怀聚与博大公司转让施工权利义务的行为应当认定为转包，而不是借用资质。3.鉴定意见程序合法，依据是充分的。按照建设工程施工合同专用条款第六条合同价款与支付12.1规定，除专用条款12.1对财产调整范围有约定的以外，招标答疑也是合同组成部分，招标答疑第一条第五项明确说明对工程量清单与图纸不符时，应当按照工程量清单计价，规范执行，鉴定机构也是依照合同约定的风险范围工程量清单计价规范的规定对工程价款进行调整的。计价方法选用可以作为结算依据。按照2013版工程量清单计价规范，工程施工招标发包可采用多种形式。本案所涉工程是由发包人编制的工程量清单，存在错项、漏项，工程量应该据实结算，变更签证是监理公司，博大公司、香山寺管委会三方都签字认可的，变更既有合同内的也有合同外，因此鉴定意见可以作为定案依据。4.配合费应该计取。双方签订的补充协议有约定，也有监理的签字，范怀聚在石材的施工过程中进行了多项配合，支出有80余万元。5.社会保障费是工程价款组成部分，应该按照施工合同约定和计价办法规定进行计取，而无须考虑承包人和实际施工人是否缴纳，也并不增加香山寺管委会的负担。5.利息属于法定孳息，应与工程款一并支付。香山寺管委会称广场平整是其他企业施工的是错误的。关于屋顶质量问题，不是范怀聚施工造成的，是多种因素造成的，范怀聚不应该维修。 香山寺管委会答辩称，1.配合费范怀聚不应该收取，工程有质量问题，范怀聚应承担维修责任。2.香山寺管委会具有诉讼资格。3.香山寺管委会不知道范怀聚与博大公司是借用资质还是转包关系，只知道承包方施工方是博大公司。 博大公司答辩意见同上诉理由。 范怀聚向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令博大公司支付工程款2900万元及利息600万元（从2012年6月9日起按同期银行贷款利率计算至还清欠款之日止）；2.依法判令香山寺管委会对上述工程款本息在欠付博大公司工程款本息范围内承担清偿责任。诉讼过程中，范怀聚变更诉讼请求为：1.依法判令博大公司立即支付工程款24494141.59元及利息（从2012年6月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清欠款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令香山寺管委会对上述工程款本息在欠付博大公司工程款本息范围内承担清偿责任；3.诉讼费及鉴定费20万元由博大公司、香山寺管委会共同承担。 香山寺管委会向一审法院提出反诉请求：1.判令范怀聚和博大公司连带赔偿香山寺管委会工程修复和重建费用暂计800万元（待工程质量司法鉴定结果作出后，变更工程修复和重建费用数额），因工程质量瑕疵给香山寺管委会造成的损失30万元。2.判令范怀聚和博大公司连带支付香山寺管委会违约金664万元。3.判令本诉及反诉的诉讼费由范怀聚和博大公司承担。香山寺管委会申请缓交、免交诉讼费未获批准，在一审法院依法送达交纳诉讼费用通知后，其未在七日内预交案件受理费。一审法院于2019年12月3日作出（2019）豫04民初177号之一民事裁定，本案按香山寺管委会撤回反诉处理。 一审法院认定事实如下：一、经公开招投标，博大公司中标香山寺管委会发包的平顶山市香山普门禅寺大悲正殿、天王殿建设项目，2010年1月13日公示中标结果，公示期至2010年1月21日。二、发包人香山寺管委会与承包人博大公司于2010年3月16日签订《建设工程施工合同》一份。该合同第一部分为《合同协议书》，协议内容为：“一、工程概况。工程名称：平顶山市香山普门禅寺大悲正殿、天王殿建设项目。工程地点：平顶山市新城区北部香山普门禅寺院内。工程内容：该项目均为保护性仿古建筑工程，结构形式为钢混、砖、木混合结构。其中大悲正殿总建筑面积约3900平方米，建筑总高度为33.96米，重檐庑殿。天王殿总建筑面积约1100平方米，建筑总高度为21米m，重檐歇山（具体均以施工图纸为准）。二、工程承包范围。平顶山市香山普门禅寺大悲正殿建设项目（除放生池不作）、天王殿建设项目发包范围内的全部工程内容。三、合同工期。开工日期：2010年3月16日；竣工日期：2011年1月16日。合同工期总日历天数，各单位工程均为300日历天。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款。合同总价38563432.84元（其中含预留金363万元和放生池）。六、组成合同的文件。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书及补充协议书、招标文件及招标答疑。2.中标通知书。3.投标书及其附件。4.本合同专用条款。5.本合同通用条款。6.标准、规范及有关技术文件。7.图纸。8.工程量清单。9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。十、合同生效。合同订立时间：2010年3月16日。合同订立地点：平顶山市。本合同经双方签字盖章后生效。”香山寺管委会主任释宏法在该协议书落款发包人法定代表人处签名并加盖香山寺管委会印章，博大公司董事长梁红苗在承包人法定代表人处签名并加盖博大公司印章。 该《建设工程施工合同》第二部分通用条款主要内容为：“一、词语定义及合同文件……1.8工程师：指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定……25.工程量的确认。25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。25.3对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量……八、工程变更。29.工程设计变更。29.1施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸：（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。30.其他变更。合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。31、确定变更价款。31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。31.4工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款……34.质量保修。34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3略）。34.3质量保修书的主要内容包括：（1）质量保修项目内容及范围；（2）质量保修期；（3）质量保修责任；（4）质量保修金的支付方法……37.争议。37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议。第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。37.2发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工：（2）调解要求停止施工，且为双方接受：（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工……” 该《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款主要内容为：“……二、双方一般权利和义务。5.工程师。5.1监理单位委派的工程师。姓名：符明娟；职务：总监理工程师；单位：平顶山市金信工程建设监理有限公司。发包人委托的职权：详见本工程《建设工程委托监理合同》约定以及发包人以书面形式委托的其他职权。需要取得发包人批准才能行使的职权：工程变更、签证；工期顺延、费用索赔的认可或确认；开工、停工、复工指令；工程款拨付。以上职权的形式以发包人的书面通知为准，行使后形成的文件经发包人签字确认后生效。5.2发包人派驻的工程师。姓名：释宏法；职务：发包方代表。6.承包人的项目经理和技术负责人。6.1项目经理。姓名：梁青林；职务：项目经理。姓名：韦智辉；职务：项目副经理。6.2技术负责人。姓名：杨良军；职务：技术负责人。项目经理和技术负责人的职责：执行项目经理的合同责任，严格按照发包人的要求进行工作，不得同时在两个或者两个以上项目中担任职务。中途不得调换人员，有事要请假，若发现项目经理和技术负责人每离岗一次罚款5000元，忽视工程质量、进度、或者难以胜任职务的，有权要求更换……11.2工程施工中地下工程、结构工程必须具有隐蔽验收签证、试压、试水、抗渗等记录，工程竣工质量经当地质量监督部门的验收。屋面防水需保证在5年保修期内不出现渗漏……11.8工程质量必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑规范、规格和标准进行施工，并接受发包人派驻监理的监督，工程质量达到合格标准。若工程质量获“中州杯”奖项，发包人奖励承包人本工程总造价的1%。若工程质量获“鲁班奖”奖项，发包人奖励承包人本工程总造价的2%。以上申报费用均由承包人承担……六、合同价款与支付。12.合同价款及调整。12.1本合同价款采用固定总价合同方式确定。（1）固定总价合同价款中包括的风险范围。A、合同价款是由承包人根据施工图、招标文件、招标补遗书中包括的工作内容、工地现场条件、企业自身水平、施工组织设计等因素的报价并经发包人确认的包干总价，并按招标文件有关内容执行。B、按照招标文件执行：根据豫建设标〔2008〕11号河南省建设厅《关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》精神，承包人承担材料价格±5%（包括±5%）的风险，即施工期间该工程所用的主要材料发生的价格涨跌幅度在反映投标时材料价格的《平顶山工程造价》2009年第5期相应材料价格的±5%（包括±5%）范围内时，材料价格风险由承包人承担；施工期间主要材料价格涨跌幅度超过在反映投标时材料价格的《平顶山工程造价》2009年第5期相应材料价格的±5%以外部分，材料价格风险由发包人承担。C、承包人在报价及签订本合同前已清楚并考虑了工地周围环境、交通道路、现场地质资料、周围地下管网、现场条件、招标文件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工措施等因素。D、按照国家和地方政府规定由承包人缴纳的各种其他费用已包含在本合同价款内，由承包人向有关部门缴纳。12.2当设计图纸发生重大变更（分项工程变更造价浮动超过分项工程量总价的15%）时，根据甲方认可的设计部门出具的设计变更通知单，按清单中标价进行调整；清单未包括的项目，按15%优惠：其他条件均不再调整承包价。13.工程款支付。13.1工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间在合同签订生效，施工、机械设备和人员全部进场后，向承包人支付30万的工程预付款并抵顶第一次工程进度支付款。13.2本工程开工后按施工节点拨付工程进度款。每次支付完成节点造价的85%。具体节点设置如下：施工至±0.000；外廊红石柱安装完毕验收合格；钢筋混凝土结构施工至15.395米时；钢筋混凝土施工完毕；斗拱一层安装完毕；斗拱二层安装完毕；瓦屋面完工。工程进度款拨付合同价款的90%时停止拨款。工程竣工验收合格，办理完一切手续后，扣除结算款的5%作为质量保证金，余款一次性付清。其中：外廊红石柱、木材、黄色琉璃瓦供货合同签订后5日内支付该部分材料采购合同约定定金的65%；外廊红石柱到场验收后支付该部分材料款的70%；木材到场支付该部分材料款的70%；黄色琉璃瓦到场支付该部分材料款的70%。大悲正殿、天王殿分别按完成工程量的节点进度支付。七、材料设备供应。14.发包人供应材料设备。14.1本工程发包范围内所需材料均由承包人自行采购。主要建筑原材料必须经过发包人、监理人、承包人共同确定，并到厂家选购。如：钢筋、水泥、木材、石材、黄色琉璃瓦、砖及其他设备类等。建筑全部用材必须符合国家规定要求，承包人负责按有关规定提供相关资料手续和验质报告等。钢筋用安钢、济钢、邯钢公司生产产品；水泥用河南大地水泥有限公司生产的产品；琉璃瓦用北京门头沟琉璃瓦厂的产品；中轴线台阶，采用当地的红石材；大殿外廊红石柱须用甲方提供的标本和质量指标要求的天罗红石柱。14.2承包人采购的材料及设备类必须根据施工图纸提出采购清单，由三个以上厂家比较，经过发包人、监理现场考察厂家及品牌确认后再进行采购，进场后经监理单位验收合格后方可使用。对所订物资厂家、品种、规格、型号、质量等不符合国家规定要求的，发包人有权拒绝使用。14.3发包人接受捐赠的建筑材料，经承包人、发包人、监理单位对规格、型号、价值、数量验收合格后，承包人无条件接受使用，按投标价抵扣工程款……九、违约、索赔和争议。16.违约。本合同中关于发包人、承包人违约的具体责任如下：A、未按合同约定按期支付工程款，发包人从约定应付之日起向承包人支付应付款银行同期利息。B、因承包人原因不能按照工程施工承包合同约定的工期完工的，每拖延一天，扣工程款1000元。C、因承包人原因工程质量达不到合同约定的质量标准，承包人应无条件返工并承担一切经济损失。因返工导致工程延期的，按本条B项处理。17.争议。本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的依法向项目所在地人民仲裁委员会申请仲裁。十、其他。18.工程分包。本工程严禁分包和转包，如确认有未经发包人批准的第三方施工单位进场，发包人有权责令承包人终止该分包合同和承包人合同，并罚款500万元。因此引发的责任由承包人承担……22.9本合同未明确事项按招标文件要求、投标文件承诺等执行。22.10本合同未约定事项双方将另行协商。22.11本合同通用条款与专用条款不相符的，按专用条款执行。该《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》内容为：“一、工程质量保修范围和内容。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程、监控系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：承包范围内的土建及安装工程。二、质量保修期。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。房屋主体工程为3年，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；5.其他约定：无。工程质量保修期为贰年。满壹年后，无质量问题返还50%质量保证金；贰年期满后，再返还40%质量保证金；剩余10%质量保证金待屋面保修期满后不出现质量问题，15日内全部返还。若出现质量问题，承包人保修在3日内赶到现场维修，并承担责任和费用。3日内未赶到现场维修的，发包人有权另找施工队进行维修，费用从质保金中扣除。三、质量保修责任。1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2.发生须紧急抢修事故，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还。按照双方签订的质量保修书上规定的各单项工程的保修期期满后15天内，将各单体工程保修金返还承包人。六、其他。双方约定的其他工程质量保修事项：无……” 三、发包人香山寺管委会与承包人博大公司于2010年3月16日签订《〈建设工程施工合同〉补充协议书》一份，该《补充协议书》内容为：“一、专用合同条款第六项13.2中工程款支付规定的外廊红石柱、木材、黄色琉璃瓦到场验收后支付该部分材料款的70%中包含原支付的定金部分。二、经承包人同意，大悲正殿、天王殿外廊红石柱不再由承包人负责，合同中外廊红石柱支付款项不再支付给承包人。三、大悲正殿、天王殿外廊红石柱承包人同意由发包人负责采购安装，费用从承包人的承包价中扣除（分别按承包人投标中标价的单价：大悲正殿外廊红石柱单价为17.8万元/根，天王殿外廊红石柱单价为13万元/根）。承包人需负责施工现场安装的配合工作、竣工资料整理及整体验收等，并按照国家规定给予施工配合费。四、主合同的其他条款不变。五、本协议一式拾贰份，双方各执陆份，经双方签字盖章后生效，与主合同具有同等的法律效力。” 四、需方（甲方）香山寺管委会与供方（乙方）四川荥经路丹建材有限公司于2010年7月12日签订《天然中国红花岗石柱供货合同》一份，主要内容为：“一、经甲乙双方协商，由甲方向乙方订货总值为人民币伍佰伍拾肆万柒仟贰佰元整（￥5547200.00）。其产品名称、规格、技术指标、单价、总价等如下：1.大悲正殿外廊柱，天然中国红花岗石实心圆柱36根，单价105200元，合计3787200元。2.天王殿外廊柱，天然中国红花岗石实心圆柱24根，单价65000元，合计1560000元。3.大悲正殿和天王殿外廊柱打孔、开槽、安装等所有费用共计贰拾万元（200000元）。4.合计伍佰伍拾肆万柒仟贰佰元整（5547200元）。二、质量要求……3.加工、打孔、开槽、装卸、运输、安装等事宜和费用由乙方负责……” 五、甲方博大公司与乙方范怀聚于2010年3月16日签订《协议书》一份，主要内容为：“经乙方要求，甲方将平顶山市香山普门禅寺大悲正殿、天王殿工程（下称项目）交由乙方承包施工。为明确双方权利义务，经双方充分协商，特签订如下协议，以共同信守。一、工程概况及主要指标（根据甲方与建设单位，即业主签订的建设工程施工合同）。1.工程名称：平顶山市香山普门禅寺大悲正殿、天王殿建设工程。2.工程地点：平顶山市香山普门禅寺。3.工程内容：大悲正殿、天王殿工程。4.质量等级：达到合格，符合国家验收标准。二、乙方必须履行和承担甲方与建设单位（业主）于2010年3月16日签订的建设工程施工合同中承包方应履行的全部义务及应承担的责任。乙方承包本项目所需的资金和产生的民事、安全、债务等一切风险和责任均由乙方承担和处理。三、严禁乙方进行转包、分包本项目，如有违反，一切责任及后果均由乙方承担。四、乙方应按工程造价的总额（若工程量增加，以最终决算审计价为准）为计算基数，向甲方交纳工程款的2.7%〔其中包括配合费1.2%，外经证费、企业所得税1.5%（不需提供材料发票）〕和印花税0.03%。工程所在地各种税费及规费由乙方承担并自行缴纳。如有关部门规定另有前述税费以外需缴纳的，该税费也由乙方承担。五、为保证本协议顺利履行，在每笔工程款进账后，乙方自愿向甲方缴纳工程进度款的2%作为工程保证金。保证金自乙方完成下列各事项并经甲方确认，乙方对外不存在任何债权债务，经结算后归还乙方（保证金不计息）：1.工程竣工验收完毕（质量符合施工合同要求）；2.工程所有资料齐全并交甲方存档；3.工程承包时，缴在建设单位的质量保证金已结清；4.工程审计完毕；5.工程移交结束。六、在工程实施中，乙方自行负责工程所需的施工人员、设备、资金等人力、物力、财力的组织和筹备，以便工程顺利实施，满足业主、招标文件和甲方提出的目标、计划及工期要求。乙方应精心组织、科学施工，严格执行建筑施工操作规范，无条件满足施工中的安全、质量、环保、文明施工要求。甲方将对工程项目进行定期和不定期检查，检查乙方是否全面履行承包协议书规定的义务和应承担的责任，乙方应全力配合，不足事项限期整改。甲方在业主检查时尽量向乙方提供投标文件中的五大员。七、乙方应按规定要求及时、正确、全面、积极整理各种技术资料、安全资料，并按甲方规定要求按时上报各种报表。工程竣工资料在竣工验收后一个月内上交甲方存档。八、乙方应把工程款的发票和税金单据一星期内交给甲方会计作财务凭证汇总处理，外经证在到期后一星期内交还甲方予以缴销，否则甲方有权从工程款中扣除实际发生的费用；同时，乙方应根据有关财务制度处理好会计凭证和会计账户，按工程单独装订，每月及工程结束时上报工程收支明细表壹份。九、业主工程款应汇入甲方指定账号（户名：浙江博大园林建设有限公司；账号：×××01；开户银行：中国银行浙江省新昌县支行）。甲方保障工程款专款专用，业主支付的工程款扣除4.73%的配合费、税金、保证金等后，余下的工程款甲方应在三个工作日内全额汇入乙方账户〔（1）账号：×××92；开户行：建行平顶山分行湛南支行；户名：范怀聚；（2）账号6000××××8062，开户行：中行平顶山建东支行营业部；户名：范怀聚）〕由乙方支配。乙方不得私自向业主领取工程款。如有违反，乙方应按私自领取工程款额10%的比例向甲方支付违约金。乙方必须保证工程款专款专用，甲方有权清楚资金流向。乙方应对本工程账户资金管理人和材料收发管理人出具授权委托书。十、乙方必须保证工程款专款专用；保证生产工人工资的全额发放。工资发放必须每人建卡发放；一律发放到实际施工人员，严禁代领（特别严禁小包工头代领实际施工人员工资）。坚决杜绝工人因工资等问题到公司或上级有关部门上访，如有发生乙方应向甲方支付10000元-100000元的违约金。乙方应保证及时支付工程材料款等应付款项。如有拖欠施工人员工资及工程材料款等应付款项的，甲方经调查核实后，甲方有权监督、督促乙方付清本项目工程所欠债务。甲方有权随时随地对乙方的支付情况进行查询和调查核实，乙方应当予以全力配合。若乙方未支付上述款项而引起仲裁或诉讼，乙方必须在二天内妥善解决，否则，乙方应按拖欠人工费的50%、材料费的20%向甲方支付违约金。由于甲方其他工程的原因，造成本工程账户冻结而带来的乙方损失，由甲方承担；由乙方原因造成甲方账户被冻结，乙方承担甲方的损失。十一、严禁乙方私刻甲方公章、法人章、财务专用章、项目部专用章等印章。严禁乙方以甲方名义或本工程项目名义、甲方法定代表人名义、甲方外派驻该工程施工员名义，与其他任何单位或个人签订任何约定和发生任何交易（包括材料采购、借款、欠款、担保等行为），如有违反，一切责任及后果均由乙方承担……十五、对需要甲方出面联系的有关事宜，甲方应予协助，所发生的一切费用（包括甲方派出人员的工资、津贴、差旅费等）均由乙方承担。为了便于甲方规范管理，甲方派出参与施工和相关管理人员的工资、差旅费等费用，均由甲方按规定向乙方收取，乙方不得与甲方所派人员直接发生经济往来，如有发生，甲方概不承认。十六、乙方在工程施工期间和工程保质期内所发生的债权债务、质量安全事故，不论拖延几年，均由乙方自行处理解决并承担责任。若引起诉讼，乙方自愿为第一被告。由此造成甲方经济损失的，乙方应负赔偿责任。十七、特别条款：无论本协议是否有效，乙方自愿承诺，对涉及本工程的一切工伤事故、人身和财产损害赔偿、业主索赔、施工人员追索劳动报酬、材料款支付等事宜均承担全部赔付责任。本特别条款独立于本协议。十八、周荣丽自愿为乙方履行本协议提供连带责任保证，即使主合同无效，担保合同仍然有效。十九、如因履行本协议发生纠纷，则提交甲方住所地人民法院管辖……” 六、诉讼过程中，范怀聚申请对香山普门禅寺天王殿、大悲正殿工程及附属工程造价进行鉴定（工程变更签证，施工范围内所有工程量和材料的量差价差，商砼调整，人工费调整，安全文明施工措施费，规费，措施费，配合费，中州杯奖励款，合同外工程，税金），一审法院依法委托驰远工程管理有限公司进行鉴定。驰远工程管理有限公司于2020年8月6日作出驰司鉴字〔2020〕第5号司法鉴定意见书，载明：“（五）费用调整说明。1.依据豫建设标〔2011〕5号文、〔2011〕45号文，主体验收前人工费单价不再调整；主体验收后人工费单价按53元/工日执行。2.依据平建定〔2010〕31号文《关于平顶山市香山普门禅寺大悲殿、天王殿工程有关问题的批复》进行相关调整。3.材料费依据《建设工程施工合同》12.1.B，承包人承担材料价格±5%（包括±5%）的风险，即施工期间该工程所用的主要材料发生的价格涨跌幅度在反映投标时材料价格的《平顶山工程造价》2009年第5期相应材料价格的±5%（包括±5%）范围内时，材料价格风险由承包人承担；施工期间主要材料发生的价格涨跌幅度超过在反映投标时材料价格的《平顶山工程造价》2009年第5期相应材料价格的±5%（包括±5%）以外部分，材料价格风险由发包人承担。施工同期材料价格从2010年第2期至2012年第3期。4.木材数量及价格，根据平顶山市大香山风景名胜区保护建设指挥部办公室出具的《关于大香山风景名胜区主区域保护建设资金木材增加超出预算原因》和《关于大香山风景名胜区主区域大悲正殿、天王殿木材追加款项的说明》，按实计入，其中木材材料单价扣除5%的风险费。驰远工程管理有限公司于2020年9月15日作出《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：一、无争议部分。1.《工程造价汇总表》中配合费1429200元现单列，不包含在工程造价合计内。2.扣除《工程造价汇总表》中州杯奖励费514181.47元。3.放生池部分造价单列，工程造价为148065.89元，不包含在工程造价合计内。二、有争议部分。扣除《工程造价汇总表》中州杯奖励费10736.14元。三、工程造价汇总。（一）无争议部分工程造价。1.合同价34933432.84元。2.工程变更签证1629258.12元。3.量差及价差12118595.33元。4.商砼调整1736538.67元。5.人工费调整931480.98元。6.安全文明施工措施费422912.88元，规费1664101.05元，措施费3663253元。7.配合费1429200元（单列，不包含在工程造价合计内）。8.中州杯奖励款0元。9.税金1782660.72元（单列，不包含在工程造价合计内）。10.安全文明施工措施调减-75100.76元（合同内安文费）。11.放生池部分148065.89元（单列，不包含在工程造价合计内）。12.工程造价合计51274205.18元（合同价34933432.84元+工程变更签证1629258.12元+量差及价差12118595.33元+商砼调整1736538.67元+人工费调整931480.98元-安全文明施工措施调减75100.76元=51274205.18元）。（二）有争议部分工程造价。1.大悲正殿小计375476.37元（施工方和监理方签字盖章，含该部分人工调整及材料差价）。2.天王殿小计121055.45元（施工方和监理方签字盖章，含该部分人工调整及材料差价）。3.红石路、红石路土方、山门前场平453510.64元（含该部分人工调整及材料差价）。4.外网安装123571.91元（含该部分人工调整）。5.中州杯奖励款0元。6.税金37329.57元。7.工程造价合计1073614.37元（大悲正殿小计375476.37元+天王殿小计121055.45元+红石路、红石路土方、山门前场平453510.64元+外网安装123571.91元=1073614.37元）。综上所述，平顶山市香山普门禅寺天王殿、大悲正殿工程及附属工程无争议部分工程造价为51274205.18元；有争议部分工程造价为1073614.37元。其中，社会保障费1308708.48元（其中无争议部分社会保障费1270244.74元，有争议部分社会保障费38463.74元）；税金单列1819990.29元（其中无争议部分税金1782660.72元，有争议部分税金37329.57元）；配合费单列1429200元；放生池部分单列，工程造价为148065.89元，其中社会保障费2489.25元，税金单列5148.25元。 七、诉讼过程中，香山寺管委会于2019年9月24日申请对香山寺管委会大悲正殿、天王殿的工程质量是否存在瑕疵，是否存在质量缺陷，是否存在重大安全隐患进行鉴定，及修复或者重建同等合格合约的大慈悲殿、天王殿将产生多少费用进行鉴定。经一审法院释明，香山寺管委会于2020年1月7日申请变更鉴定事项为：对香山寺管委会大悲正殿、天王殿地基基础工程和主体结构质量进行工程质量鉴定。本院依法委托平顶山市建设工程检测技术中心进行鉴定。香山寺管委会于2020年3月26日再次提交申请，变更鉴定事项为：一、房屋屋面与设计是否相符，房屋屋面缺陷是否施工原因造成；二、大悲正殿前挡堵墙施工与设计是否相符；三、红石柱下基础施工是否与设计相符；四、地面沉陷，墙体裂缝，木制品掉落是否存在施工缺陷。平顶山市建设工程检测技术中心于2020年5月14日以工程质量鉴定需要大型登高设备进场，因新冠疫情香山寺管委会尚未开放等原因，将该鉴定退回。香山寺管委会于2020年6月2日再次提交工程质量鉴定申请，申请鉴定事项为：一、房屋屋面与设计是否相符，房屋屋面缺陷是否施工原因造成；二、大悲正殿前挡堵墙施工与设计是否相符；三、红石柱下基础施工是否与设计相符；四、地面沉陷，墙体裂缝，木制品掉落是否存在施工缺陷。请人民法院委托司法鉴定机构对上述申请事项涉及主体结构及地基基础工程的内容进行司法鉴定。香山寺管委会提出因其对本案管辖权提出异议，待管辖权异议案件审结，最终确定本案由一审法院主管后，香山寺管委会再依法选择鉴定机构。香山寺管委会于2020年9月4日提交《撤回工程质量鉴定申请书》，申请撤回工程质量鉴定申请。同日，香山寺管委会又提交鉴定申请，申请鉴定事项为：对香山寺管委会大悲正殿屋面进行施工质量和房屋安全鉴定，以及对房顶木结构损坏、房顶开裂、顶层整体滑坡、屋内漏水等维修费用进行评估鉴定。 八、香山寺管委会至今未取得案涉工程建设工程规划许可证等规划审批手续。 九、案涉工程开工后，博大公司项目经理梁青林、技术负责人杨良军常驻案涉工地，参与了案涉工程施工管理。 十、范怀聚提交的《竣工结算资料》中《山门前自然地貌标高》方格网图，施工方、监理方均签字盖章，且该方格网图载明，宏法大师交代广场坡度以山门前第一个踏步上平面下翻300毫米，牌坊上表面下翻1000毫米为广场坡度。测量时间2010年4月16日下午1点30分，监理陈雷、逯丰源读数，韦智辉、贾广超扶塔尺、做记录。 十一、范怀聚自认外网安装项目中所载明的4套广场灯系香山寺管委会居士捐赠并安装。 十二、2011年7月8日，平顶山市香山普门禅寺大悲正殿、天王殿工程被评为河南省结构中州杯工程。 十三、2012年6月9日，平顶山市香山普门禅寺举行观音圣像暨祈福迎祥法会，案涉大悲正殿、天王殿工程未经竣工验收即擅自使用。 十四、各方当事人均认可香山寺管委会已支付博大公司工程款31781000元；博大公司、范怀聚均认可博大公司扣除2.73%费用后，余款支付给了范怀聚；博大公司自认该公司在案涉工程未投资。 十五、《平顶山市香山普门禅寺大悲正殿、天王殿建设项目工程施工招标文件》第九章第3.2条约定：根据《宗教事务条例》（国务院第426号令）第三十六条规定，“按照国家有关税收的规定享受税收减免优惠”，本项目不计取税金。 十六、自2013年5月26日开始至今，香山寺管委会持续向施工方反映香山寺管委会大悲正殿屋面漏水等问题，施工方一直未彻底解决。 另查明，2013年2月5日，浙江博大园林建设有限公司变更企业名称为博大环境集团有限公司。平顶山市香山普门禅寺成立于1992年3月21日，宗教场所登记号为宗场证字（豫）F040000001，统一社会信用代码71410402MCU358078W，注册地址河南省平顶山市新城区香山大道北5公里。 以上事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》、《招标文件》、《投标文件》、《招标答疑》、《招标工程量清单》、《工程拦标价审核书》、《招标控制价》、《关于平顶山市香山普门禅寺大悲殿、天王殿工程有关问题的批复》（平建定〔2010〕31号）、施工图纸、《关于大香山风景名胜区主区域保护建设资金木材增加超出预算原因》、《关于大香山风景名胜区主区域大悲正殿、天王殿木材追加款项的说明》、《商务部、公安部、建设部、交通部关于限期禁止第二批城市现场搅拌混凝土的通知》、《砼专项施工方案报审表及施工方案》、《竣工结算资料》、河南省结构中州杯工程证书、2012年6月9日平顶山日报和平顶山晚报、大悲正殿屋面漏水照片及视频、短信截图、通话详单、博大公司营业执照、全国组织机构统一社会信用代码公示查询结果及当事人陈述等证据予以证实。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、范怀聚是否案涉工程的实际施工人，香山寺管委会是否本案的适格被告，香山寺管委会将博大公司列为反诉被告有无法律依据。二、博大公司与范怀聚之间的法律关系应如何认定。三、香山寺管委会与博大公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》效力应如何认定，博大公司与范怀聚签订的《协议书》效力应如何认定。四、本案工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见应否作为本案的定案依据。五、范怀聚应得工程款数额应如何认定，其所主张的利息应否支持，如应支持，该如何支持。六、香山寺管委会应付工程款及已付工程款数额应如何认定。七、博大公司及香山寺管委会应否承担本案工程款的支付责任，如何承担。八、香山寺管委会反诉请求有无事实和法律依据，应否支持。对此，分析评判如下： 一、关于范怀聚是否案涉工程的实际施工人问题。经查，甲方博大公司与乙方范怀聚于2010年3月16日签订的《协议书》第二条约定，乙方必须履行和承担甲方与建设单位（业主）于2010年3月16日签订的建设工程施工合同中承包方应履行的全部义务及应承担的责任；乙方承包本项目所需的资金和产生的民事、安全、债务等一切风险和责任均由乙方承担和处理。且博大公司认可案涉工程系范怀聚垫资并实际组织施工，博大公司亦自认其在案涉工程未投资。从已支付工程款的流向看，香山寺管委会已支付博大公司的工程款31781000元，博大公司、范怀聚均认可博大公司扣除2.73%费用后，余款均支付给了范怀聚。综上，应当认定范怀聚是案涉工程的实际施工人，香山寺管委会所提范怀聚不是符合司法解释条件的“实际施工人”的答辩理由不能成立。 关于香山寺管委会是否本案的适格被告的问题。经查，香山寺管委会刻制有印章，在平顶山市新华区农村信用合作联社开设有户名为“平顶山市香山普门禅寺民主管理委员会”、账号为“×××12”银行账户，案涉工程招投标信息系香山寺管委会发布，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》系香山寺管委会作为发包人与承包人博大公司所签订，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条关于“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条关于“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”之规定，结合香山寺管委会工程自建、经费自理、人事自治、场所固定等情况，可以认定香山寺管委会具有独立享有民事权利和承担民事义务的资格和能力，是本案适格被告。故香山寺管委会所提其不是本案适格被告的主张不能成立，不予采信。 关于香山寺管委会将博大公司列为反诉被告有无法律依据的问题。经查，本案本诉的当事人为原告范怀聚，被告为博大公司和香山寺管委会。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条关于“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”之规定，香山寺管委会将博大公司列为反诉被告并无不当。 二、关于博大公司与范怀聚之间的法律关系应如何认定的问题。经查，与香山寺管委会签订案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》的合同相对人系博大公司，该公司法定代表人梁红苗在上述合同上签字并加盖公司印章；且就上述合同的实际履行情况来看，博大公司项目经理梁青林、技术负责人杨良军常驻案涉工地，全程参与了案涉工程施工管理；香山寺管委会已支付的工程款也均支付给了博大公司，而非直接支付给范怀聚。综上，应当认定与香山寺管委会构成建设工程施工合同关系的是博大公司。博大公司承包案涉工程后，又与范怀聚签订《协议书》，将案涉工程交由范怀聚施工，故本案应认定香山寺管委会与博大公司之间构成建设工程施工合同关系，博大公司与范怀聚之间构成非法转包关系。综上，博大公司所提其与范怀聚系借用资质的挂靠关系的主张不能成立，不予采信。 三、关于香山寺管委会与博大公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》效力应如何认定，博大公司与范怀聚签订的《协议书》效力应如何认定的问题。经查，香山寺管委会至今未取得案涉工程建设工程规划许可证等规划审批手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，香山寺管委会与博大公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》应认定为无效合同。范怀聚并非博大公司工作人员，范怀聚未提供证据证明其具有案涉工程施工的法定资质，博大公司与范怀聚签订《协议书》，将案涉工程交由范怀聚施工，从中提取管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止转包的规定，故博大公司与范怀聚签订的《协议书》也应认定为无效合同。 四、关于本案工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见应否作为本案的定案依据的问题。经查，本案诉讼过程中，范怀聚申请对香山普门禅寺天王殿、大悲正殿工程及附属工程所涉及的工程变更签证、施工范围内所有工程量和材料的量差价差、商砼调整、人工费调整、安全文明施工措施费、规费、措施费、配合费、中州杯奖励款、合同外工程、税金等进行工程造价鉴定。案涉《建设工程施工合同》第二条约定的工程承包范围为平顶山市香山普门禅寺大悲正殿建设项目（除放生池不作）、天王殿建设项目发包范围内的全部工程内容。《建设工程施工合同》通用条款31.5约定，“工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。”《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款12.1虽约定，“本合同价款采用固定总价合同方式确定。”但合同专用条款12.1.B亦约定：“按照招标文件执行：根据豫建设标〔2008〕11号河南省建设厅《关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》精神，承包人承担材料价格±5%（包括±5%）的风险，即施工期间该工程所用的主要材料发生的价格涨跌幅度在反映投标时材料价格的《平顶山工程造价》2009年第5期相应材料价格的±5%（包括±5%）范围内时，材料价格风险由承包人承担；施工期间主要材料价格涨跌幅度超过在反映投标时材料价格的《平顶山工程造价》2009年第5期相应材料价格的±5%以外部分，材料价格风险由发包人承担。”合同专用条款12.2约定：“当设计图纸发生重大变更（分项工程变更造价浮动超过分项工程量总价的15%）时，根据甲方认可的设计部门出具的设计变更通知单，按清单中标价进行调整；清单未包括的项目，按15%优惠：其他条件均不再调整承包价。”故范怀聚申请对涉及工程变更签证、工程量和材料的量差价差、商砼调整、人工费调整、配合费、中州杯奖励款、合同外工程、税金等进行工程造价鉴定符合合同约定。一审法院依法组织当事人对送鉴材料进行了质证，当事人协商一致选择了鉴定机构，一审法院依法委托驰远工程管理有限公司进行鉴定。该鉴定机构及司法鉴定人均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。该鉴定机构作出司法鉴定征求意见稿一、司法鉴定征求意见稿二后，先后两次征求各方当事人意见并逐项给予回复，在此基础上出具司法鉴定意见书。司法鉴定意见书对费用调整专门作出说明，依据豫建设标〔2011〕5号文、〔2011〕45号文，主体验收前人工费单价不再调整；主体验收后人工费单价按53元/工日执行；材料费依据《建设工程施工合同》合同专用条款12.1.B的约定进行调整；木材数量及价格，根据平顶山市大香山风景名胜区保护建设指挥部办公室出具的《关于大香山风景名胜区主区域保护建设资金木材增加超出预算原因》和《关于大香山风景名胜区主区域大悲正殿、天王殿木材追加款项的说明》，按实计入，其中木材材料单价扣除5%的风险费。司法鉴定意见书送达各方当事人后，鉴定人到庭接受各方当事人质询，鉴定机构根据当事人所提异议出具补充鉴定意见书。案涉工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见系对涉及工程变更签证等进行的工程造价鉴定，香山寺管委会、博大公司虽对司法鉴定意见书及补充鉴定意见提出异议，但未提供相反证据足以推翻上述司法鉴定意见书及补充鉴定意见，香山寺管委会、博大公司亦未申请重新鉴定。故案涉工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见应予采信，可以作为本案定案依据。 五、关于范怀聚应得工程款数额应如何认定，其所主张的利息应否支持，如应支持，该如何支持的问题。 （一）关于范怀聚应得工程款数额应如何认定的问题。 1.关于补充鉴定意见中无争议部分工程造价51274205.18元（合同价34933432.84元+工程变更签证1629258.12元+量差及价差12118595.33元+商砼调整1736538.67元+人工费调整931480.98元-安全文明施工措施调减75100.76元=51274205.18元）的认定问题。经查，该部分工程造价所依据的相关工程变更签证等资料，发包方、监理方、建设方均签字盖章，故应予认定。 2.关于配合费1429200元的认定问题。经查，案涉《补充协议书》约定：“……二、经承包人同意，大悲正殿、天王殿外廊红石柱不再由承包人负责，合同中外廊红石柱支付款项不再支付给承包人。三、大悲正殿、天王殿外廊红石柱承包人同意由发包人负责采购安装，费用从承包人的承包价中扣除（分别按承包人投标中标价的单价：大悲正殿外廊红石柱单价为17.8万元/根，天王殿外廊红石柱单价为13万元/根）。承包人需负责施工现场安装的配合工作、竣工资料整理及整体验收等，并按照国家规定给予施工配合费。”需方（甲方）香山寺管委会与供方（乙方）四川荥经路丹建材有限公司于2010年7月12日签订的《天然中国红花岗石柱供货合同》约定：（1）大悲正殿外廊柱，天然中国红花岗石实心圆柱36根，单价105200元，合计3787200元；（2）天王殿外廊柱，天然中国红花岗石实心圆柱24根，单价65000元，合计1560000元；（3）大悲正殿和天王殿外廊柱打孔、开槽、安装等所有费用共计200000元；（4）合计5547200元；（5）加工、打孔、开槽、装卸、运输、安装等事宜和费用由乙方负责。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第2.0.9条对总承包服务费予以界定：总承包人为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总管理等服务所需的费用。但该计价规范未对总承包服务费的比率作出规定，参照建筑行业的习惯做法：（1）发包人仅要求总承包人对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程造价的1.5%计算；（2）发包人要求总承包人对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，按分包的专业工程造价的3%-5%计算；（3）发包人自行供应材料的，按发包人供应材料价值的1%计算。本案中，红石柱的加工、打孔、开槽、装卸、运输、安装等事宜和费用由四川荥经路丹建材有限公司负责，但案涉工程实际施工人范怀聚需提供配合服务，综合考虑红石柱的高度、直径、重量、数量等配合服务的难易程度（其中，大悲正殿外廊红石柱高7.05米，直径900毫米；天王殿外廊红石柱高6.27米，直径600毫米），本院酌定按照《天然中国红花岗石柱供货合同》约定的合同价款5547200元的5%计算，即配合费为277360元（5547200元×5%=277360元）。范怀聚主张配合费按照红石柱原中标价952.8万元的15%计算，不符合行业习惯及本案实际，发包人香山寺管委会亦不认可，不予采信。 3.关于中州杯奖励款的认定问题。经查，“河南省结构中州杯”与“河南省建设工程中州杯”系不同的奖项。平顶山市香山普门禅寺大悲正殿、天王殿工程于2011年7月8日被评为河南省结构中州杯工程。而《建设工程施工合同》合同专用条款11.8约定若工程质量获“中州杯”奖项，发包人奖励承包人本工程总造价的1%。故本案工程总造价不应计算中州杯奖励款。 4.关于补充鉴定意见中有争议部分大悲正殿小计375476.37元、天王殿小计121055.45元的认定问题。经查，上述工程的变更签证等资料监理方、建设方均签字盖章，发包方虽未签字盖章，但经一审法院工作人员、司法鉴定机构工作人员及各方当事人于2020年4月17日共同参与进行现场勘查，上述大悲正殿、天王殿所涉及的施工项目均实际施工，故应计入工程总造价中。 5.关于山门前广场平整场地工程造价的认定问题。经2020年4月17日现场勘查，山门前广场平整场地已实际施工，且范怀聚提供的山门前广场平整场地施工现场签证单所附《山门前自然地貌标高》方格网图施工方、监理方均签字盖章。该方格网图载明，宏法大师交代广场坡度以山门前第一个踏步上平面下翻300毫米，牌坊上表面下翻1000毫米为广场坡度；测量时间为2010年4月16日下午1点30分，监理陈雷、逯丰源读数，韦智辉、贾广超扶塔尺、做记录。监理方签字盖章表明对上述施工内容及工程量予以认可，故山门前广场平整场地工程量应予认定。山门前广场平整场地的单位工程费汇总为82154.59元，加上相应的人工及材料费调整7290元，工程造价为89444.59元。综上，山门前广场平整场地工程造价89444.59元应计入工程总造价中。 6.关于放生池，红石路、红石路土方，外网安装工程造价的认定问题。 （1）关于放生池工程造价的认定问题。经查，《建设工程施工合同》第二条明确约定放生池不作。经2020年4月17日现场勘查，放生池虽已实际施工，但范怀聚并未提供充分有效的证据证明当事人对《建设工程施工合同》第二条约定的放生池不作又达成新的合意，且其提供的施工现场签证单仅有施工方项目部签章，发包方、监理方均未签字盖章，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，范怀聚应承担举证不能的不利后果，故放生池工程148065.89元不应计入工程总造价中。 （2）关于红石路、红石路土方工程造价的认定问题。经2020年4月17日现场勘查，红石路、红石路土方虽已实际施工，但范怀聚提供的中轴线红石路施工现场签证单不但发包方、监理方均未签字盖章，而且施工方亦未签章，范怀聚提供的证据不足以证明其事实主张，故红石路、红石路土方工程造价不应计入工程总造价中。 （3）关于外网安装工程造价的认定问题。范怀聚自认外网安装项目中所载明的4套广场灯系香山寺管委会居士捐赠并安装。经2020年4月17日现场勘查，外网安装所涉及的电线电缆穿管、给水管道铺设、埋地消防管道等大多为隐蔽工程，且范怀聚未提供施工现场签证单，其提供的证据不足以证明其事实主张，故外网安装工程造价不应计入工程总造价中。 综上，范怀聚提供的证据不足以证明其事实主张，放生池、外网安装、红石路、红石路土方所涉及的工程款项，范怀聚可待证据充分后另行主张。 7.关于税金的认定问题。经查，《平顶山市香山普门禅寺大悲正殿、天王殿建设项目工程施工招标文件》第九章第3.2条明确约定：根据《宗教事务条例》（国务院第426号令）第三十六条规定，“按照国家有关税收的规定享受税收减免优惠”，本项目不计取税金。博大公司进行投标，系真实意思表示，视为接受上述约定，且案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》亦未对税金作出约定。故税金不应计入应付工程款。 8.关于社会保障费1308708.48元的认定问题。经查，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》既未约定交纳社会保障费的主体，香山寺管委会也未提供充分有效的证据证明其已向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用。社会保障费属不可竞争费用，依据《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉的通知》（豫建建〔2016〕62号）关于“凡已招标但未计取建设工程计价项目中社会保障费（简称建设劳保费），也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包方”之规定，社会保障费应当计入应付工程款。 综上所述，案涉大悲正殿、天王殿工程虽未经竣工验收，但因发包人于2012年6月9日擅自使用，应视为已经竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上述案涉工程总价款为52137541.59元，扣除各方当事人均认可香山寺管委会已支付博大公司的工程款31781000元，则香山寺管委会欠付博大公司工程款为20356541.59元（52137541.59元-31781000元=20356541.59元），扣除博大公司与范怀聚签订的《协议书》所约定的2.73%税费后，故范怀聚应得工程款数额应认定为19800808元（20356541.59元-20356541.59元×2.73%=19800808元）。 （二）关于范怀聚所主张的利息应否支持，如应支持，该如何支持的问题。经查，案涉大悲正殿、天王殿工程于2012年6月9日投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，利息应从2012年6月9日计付。案涉《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。工程质量保修期为贰年。满壹年后，无质量问题返还50%质量保证金；贰年期满后，再返还40%质量保证金；剩余10%质量保证金待屋面保修期满后不出现质量问题，15日内全部返还。则案涉工程质量保修金应为2606877.08元（52137541.59元×5%=2606877.08元）。故利息应计算为：1.以17193930.93元（19800808元-2606877.08元=17193930.93元）为基数，自2012年6月9日起至2013年6月8日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2.以18497369.46元（17193930.93元+2606877.08元×50%=18497369.46元）为基数，自2013年6月9日起至2014年6月8日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3.以19540120.3元（18497369.46元+2606877.08元×40%=19540120.3元）为基数，自2014年6月9日起至2017年6月23日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；4.以19800808元为基数，自2017年6月24日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；5.以19800808元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付工程款履行完毕之日止。 六、关于香山寺管委会应付工程款及已付工程款数额应如何认定的问题。经查，各方当事人均认可香山寺管委会已支付博大公司工程款31781000元，故香山寺管委会应付工程款为20356541.59元（52137541.59元-31781000元=20356541.59元）。 七、关于博大公司及香山寺管委会应否承担本案工程款的支付责任，如何承担的问题。首先，案涉工程系博大公司非法转包给范怀聚，作为合同相对方，博大公司应当向范怀聚支付下欠工程款。依据双方所签订的《协议书》，范怀聚向博大公司支付2.73%的管理费后，相应的工程款应由范怀聚享有。虽然双方签订的《协议书》依法应认定为无效，但因博大公司确实派出项目经理梁青林、技术负责人杨良军等人全程参与案涉工程的工程管理，博大公司应当获得相应的报酬。且博大公司、范怀聚均认可博大公司将其收到的香山寺管委会支付的工程款扣除2.73%费用后全部支付给了范怀聚，故博大公司应承担向范怀聚支付下欠工程款19800808元及利息的责任。其次，依据查明的事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，香山寺管委会作为发包人，应在欠付案涉工程承包人暨非法转包人博大公司工程款的范围内对实际施工人范怀聚承担责任。而本案已查明香山寺管委会尚欠付博大公司案涉工程款20356541.59元，故香山寺管委会应在欠付工程款20356541.59元的范围内对范怀聚承担责任。范怀聚的其他诉讼请求不予支持。 八、关于香山寺管委会反诉请求有无事实和法律依据，应否支持的问题。经查，案涉《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款11.2约定，屋面防水需保证在5年保修期内不出现渗漏。案涉《房屋建筑工程质量保修书》约定，房屋主体工程为3年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。案涉大悲正殿、天王殿工程于2012年6月9日投入使用。香山寺管委会提交的大悲正殿屋面漏水照片及视频、短信截图、通话详单可以证实自2013年5月26日开始至今，香山寺管委会持续向施工方反映香山寺管委会大悲正殿屋面漏水等问题，施工方虽履行了一定的维修义务，但并未彻底修复，导致屋面漏水问题处于持续状态，系在保修期内产生的问题，应当属于保修范围。故博大公司、范怀聚应当对香山寺管委会大悲正殿质量保修期内出现且持续至今的房顶木结构损坏、房顶开裂、顶层整体滑坡、屋内漏水履行保修义务。香山寺管委会申请对香山寺管委会大悲正殿屋面进行施工质量和房屋安全鉴定，以及对房顶木结构损坏、房顶开裂、顶层整体滑坡、屋内漏水等维修费用进行评估鉴定，不再准许。综上，香山寺管委会其他反诉请求本院不予支持。 综上所述，范怀聚的诉讼请求部分成立，香山寺管委会的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、博大公司于判决生效之日起十日内支付范怀聚工程款19800808元及利息（利息以17193930.93元为基数，自2012年6月9日起至2013年6月8日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以18497369.46元为基数，自2013年6月9日起至2014年6月8日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以19540120.3元为基数，自2014年6月9日起至2017年6月23日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以19800808元为基数，自2017年6月24日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以19800808元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付工程款履行完毕之日止）。 二、香山寺管委会在欠付博大公司建设工程价款20356541.59元范围内对范怀聚承担责任。 三、博大公司、范怀聚于判决生效后九十日内对平顶山市香山普门禅寺大悲正殿质量保修期内出现且持续至今的房顶木结构损坏、房顶开裂、顶层整体滑坡、屋内漏水履行保修义务。 四、驳回范怀聚的其他诉讼请求。 五、驳回香山寺管委会的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费216200元，由范怀聚负担40000元，博大公司负担32618元，香山寺管委会负担143582元；鉴定费200000元，由范怀聚负担20000元，香山寺管委会负担180000元；反诉案件受理费23400元，由范怀聚、博大公司负担11700元，香山寺管委会负担11700元。 本院归纳二审争议焦点为：1、香山寺管委会是否具备诉讼主体资格。2.范怀聚和博大公司之间是借用资质的挂靠关系还是非法转包关系。3.鉴定意见能否采纳，原审依据鉴定意见认定的工程款数额是否正确。4.博大公司应否承担还款责任。5.香山寺管委会应否对欠付工程款及利息承担责任。其反诉请求能否成立。 二审中，根据当事人提交的证据，本院经组织当事人质证、发表意见后，除对一审认定的事实确认外，另认定以下事实： 1.一审中，博大公司提交了案涉工程同时参与投标的绍兴市园林建设有限公司、长业建设集团有限公司出具的证明、图纸会审记录、地基验槽记录及2010年3月2日《商品砼买卖合同》及录音资料等证据，博大公司申请证人王某1出庭作证。经当事人资质及本院认证，上述证据已形成证据链条，证明了范怀聚在与博大公司签订合同之前就以博大公司的名义参与了招投标活动、支付了投标费用并进行了商品砼的采购及前期施工活动。 2.2016年3月16日，范怀聚与博大公司签订的《施工协议》第四条约定，工程所在地地区各种税费及规费由范怀聚承担并自行缴纳。 3.范怀聚二审中提交新证据，即：花岗岩检验报告、转账记录、送货单以及加盖有博大公司技术资料章、监理单位印章、监理人员签字的室外红石路垫层、放生池垫层混凝土浇筑、电线电缆穿管、等电位连接、给水、排水及采暖隐蔽工程的有关《工程报验单》及验收记录。拟主张红石路及土方、放生池、外网安装等三项工程是范怀聚施工并完成的，该三项工程费用应计算到工程款中。对以上证据，香山寺管委会不予认可。 4.香山寺管委会二审提交新证据，即：2011年1月19日红石柱工程款支付审批表、2011年4月25日红石柱工程竣工验收报告。证明2011年4月之前红石柱已经安装完毕，范怀聚提供的是2011年7月配合费签证单，证明范怀聚没有配合施工，配合费不该收取。 本院二审认为，一、关于香山寺管委会的主体资格是否适格问题。香山寺是经宗教行政管理部门审批成立的服务机构，其为建设案涉工程成立了香山寺管委会，香山寺管委会是香山寺依法设立的决策、管理、执行机构，对外可以代表香山寺从事民事活动。香山寺管委会刻制有印章，开立有银行账户，具体负责案涉工程的招投标及合同的签订工作，其作为发包人就案涉工程与博大公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条关于“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条关于“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”之规定，结合香山寺管委会工程费用有来源、人事自治、场所固定等情况，可以认定香山寺管委会具有独立享有民事权利和承担民事义务的资格和能力，是本案适格被告。故博大公司上诉称香山寺管委会不是本案适格被告的主张不能成立，不予采纳。 关于范怀聚和博大公司之间是借用资质的挂靠关系还是非法转包关系问题。经查，范怀聚在与博大公司签订施工合同前后，均以博大公司名义独立施工、核算，独立承担责任，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由范怀聚支付，博大公司对香山寺管委会支付的工程款除收取管理费外，其余款项全部转给了范怀聚，没有截留工程款的行为，其派驻的人员工资也是由范怀聚发放。结合一审中博大公司提交的同时参与投标的绍兴市园林建设有限公司、长业建设集团有限公司证明、图纸会审记录、商品砼买卖合同、证人王某2出庭情况及录音资料等证据，可以认定在合同签订前范怀聚作为施工人就借用博大公司的资质参与了招投标及图纸的会审活动，并进行了购买材料及前期施工工作等活动，从项目的招标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，实质性主导了工程项目运作的全过程，工程各项成本是由范怀聚承担，博大公司只收取管理费不承担任何费用。综合以上分析，可以认定范怀聚系借用博大公司的资质对案涉工程进行施工，一审认定范怀聚与博大公司系非法转包关系不当，应予纠正。范怀聚借用博大公司资质从事工程施工活动，系违法行为，一审法院认定范怀聚与博大公司签订的施工合同系无效合同正确，应予确认。关于博大公司应否承担向范怀聚支付工程款的义务问题。范怀聚作为实际施工人没有施工资质，借用博大公司的资质进行施工，双方系借用资质的挂靠关系，而非转包关系，双方之间不存在发、承包关系。按照协议约定，香山寺管委会已支付工程款31781000元，博大公司在扣除管理费后将剩余款项全部支付给了范怀聚，没有截留工程款的行为。双方签订的施工协议也没有约定博大公司有向范怀聚直接支付工程款的义务，而是约定将发包人香山寺管委会支付的工程款扣除管理费后其余工程款转给范怀聚，故范怀聚主张博大公司向其支付工程款缺乏事实依据。博大公司违法出借资质违反法律规定，应受到行政管理部门的处罚，但一审判决博大公司承担还款责任及维修义务缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 关于鉴定意见能否作为定案依据问题。一审中，范怀聚申请对香山普门禅寺天王殿、大悲正殿工程及附属工程造价进行鉴定，一审法院依法委托驰远工程管理有限公司进行鉴定。驰远工程管理有限公司依据双方签订的施工合同、合同附件及国家政策、行业规定，结合施工资料、施工图纸等证据，经鉴定作出了鉴定意见书。当事人对该鉴定意见书提出异议后，鉴定部门根据异议情况对鉴定意见作出两次修改，并且鉴定人员也在庭审中接受了双方当事人的咨询。该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论具有事实依据，可以作为证据使用，应予采信。博大公司与香山寺管委会上诉提出合同价款采取的是固定总价，不应调整价款。但根据施工合同、补充协议及合同的组成部分等内容的约定，施工中工程量及材料价格确有变更的事实，对材料价格的上涨及预算款的增加有关部门也予以了确认，一审中，香山寺管委会也对部分工程的变更和材差的调整也予以认可，其虽然否认鉴定意见，但未申请重新鉴定，故鉴定部门据实对工程造价作出结论具有事实和法律依据。综上，香山寺管委会上诉称鉴定意见不能作为定案依据理由不能成立，其申请对工程变更量重新申请鉴定，不符合法定程序，本院不予支持。 关于一审判决认定工程款的数额是否正确问题。1.关于社保费问题。社保费属于规费，属于不可竞争的费用，施工企业是缴纳该费用的主体，范怀聚作为实际施工人不具有施工资质，不是缴纳社保费的主体，其与博大公司签订的《施工协议》第四条明确约定，工程所在地区各种税费及规费由范怀聚承担并自行缴纳，在协议履行中，范怀聚也没有证据证明其已经实际缴纳了该社保费，故范怀聚主张社保费缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决支持范怀聚主张的社保费缺乏事实和法律依据，应予纠正。社保费1308708.48元应从欠付工程款中扣除。2.范怀聚主张案涉工程红石路及土方、放生池、外网安装等三项工程系其施工。一审中，其提交的该三项工程的签证单发包方和监理方均未签字认可。二审中，范怀聚虽提交了有监理单位及人员签字的《工程报验单》及验收记录等证据，但其对在一审中提交的签证单上未有发包人和监理单位的签章不能做出合理解释，故其二审中提交的证据真实性存疑，其主张施工了上述三项工程证据不足，不予采信。一审法院未支持该三项工程的工程款并无不当。3.关于配合费问题。施工合同中约定了范怀聚有配合施工的义务，本案红石柱安装工程不是范怀聚施工，但范怀聚认为其配合了施工应支持配合费，其提交的证据是2011年7月的签证单，香山寺管委会对此不予认可，认为范怀聚没有配合施工的行为。二审中，香山寺管委会提交了2011年1月19日红石柱《工程款支付审批表》及2011年4月25日红石柱工程竣工验收报告。证明了2011年4月之前红石柱已经安装、工程款已经支付完毕，故范怀聚提交的证据不能充分证明范怀聚有配合施工的行为，故一审支持5%的配合费277360元证据不足，应予纠正。范怀聚及香山寺管委会对鉴定意见及工程款计算提出的其他上诉理由均缺乏证据支持，本院不予采纳。 关于香山寺管委会的责任。香山寺管委会是发包人，虽然其与博大公司签订施工合同，形成合同的相对方，但在履行合同中其对范怀聚实际施工人的身份及实际进行施工的情况是明知的，与范怀聚已形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，为了保护实际施工人的合法权益，香山寺管委会应在扣除博大公司管理费后直接向范怀聚支付欠付工程款18214740元（19800808-1308708.48-277360元）及利息。 关于香山寺管委会反诉的质量问题。案涉《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》虽然约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。工程质量保修期为贰年。满壹年后，无质量问题返还50%质量保证金；贰年期满后，再返还40%质量保证金；剩余10%质量保证金待屋面保修期满后不出现质量问题，15日内全部返还。但根据一审查明的事实，案涉工程在保修期内确实存在质量问题，范怀聚也进行了维修，其自认维修已花费40余万元，案涉工程在合同约定的5年屋面防水保修期内仍出现屋面漏水现象，需要继续维修。故一审判决范怀聚负有维修义务并无不当。根据工程质量保修金的性质及工程实际状况，质量保证金的返还应在保修期届满后予以退还。一审判决按照合同约定返还质保金并结算利息不当。质保金2606877.08元的利息应从工程实际交付之日的2012年6月9日至屋面防水工程5年保修期届满之日的2017年6月10日开始计算。故范怀聚上诉称不应承担维修义务的理由不能成立，不予支持。香山寺管委会一审中提出反诉请求，要求范怀聚承担工程修复、重建费用及损失、违约金，但未缴纳该反诉费用，故一审法院作出（2019）豫04民初177号-1号民事裁定，按香山寺管委会撤回反诉处理符合法律规定。二审中香山寺管委会申请对案涉工程损坏、开裂、漏水等维修费用进行评估鉴定，并根据鉴定结论要求范怀聚进行赔偿，因该请求属于一审反诉内容，香山寺管委会未缴纳反诉费用，一审法院已经裁定按照撤回反诉处理，故香山寺管委会在二审中又申请鉴定，不符合法定程序，本院不予采纳，该反诉请求香山寺管委会可以另行主张，本案不予处理。 综上，一审法院认定基本事实清楚，但适用法律及实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初177号民事判决第四、五项； 二、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初177号民事判决第一项即博大公司承担还款责任部分； 三、变更河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初177号民事判决第二项为：平顶山市香山普门禅寺民主管理委员会于本判决生效之日起三十日内支付范怀聚工程款18214740元及利息（利息以15607863为基数，自2012年6月9日起至2017年6月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;以18214740元为基数自2017年6月11日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以18214740元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付工程款履行完毕之日止）。 四、变更河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初177号民事判决第三项为：范怀聚于判决生效后九十日内对平顶山市香山普门禅寺大悲正殿质量保修期内出现且持续至今的房顶木结构损坏、房顶开裂、顶层整体滑坡、屋内漏水履行保修义务。 一审本诉案件受理费216200元，由范怀聚负担72618元，香山寺管委会负担143582元；鉴定费200000元，由范怀聚负担30000元，香山寺管委会负担170000元；反诉案件受理费23400元，由范怀聚负担。二审案件受理费397611元，由范怀聚负担264028元，香山寺管委会负担133583元。 本判决为终审判决。 审判长  林秀敏 审判员  孙 明 审判员  邹新哲 二〇二一年三月三十一日 书记员  董奕风