北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3103号上诉人（原审原告）：北京欣雅特建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇裕曦路9号院9号楼11层1106室。法定代表人：张丁丁，总经理。委托诉讼代理人：娄伟杰，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽华，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：天津市筑万佳建筑材料有限公司，住所地天津市宁河区大北涧沽镇工业园区小北村西1000米处。法定代表人：李宝柱，总经理。上诉人北京欣雅特建筑工程有限公司（以下简称欣雅特公司）因与被上诉人天津市筑万佳建筑材料有限公司（以下简称筑万佳公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣雅特公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判解除欣雅特公司与筑万佳公司签订的《委托代工生产合同》、筑万佳公司返还欣雅特公司剩余原材料25029．88米的钢管、筑万佳公司返还欣雅特公司预付款540930．81元；2．请求判令一、二审诉讼费由筑万佳公司承担；主要事实与理由：一、本案产生的根本原因是欣雅特公司与筑万佳公司在加工费用的结算过程中关于镀锌费用的结算标准产生分歧。依据《委托代工生产合同》之约定，镀锌单算，按照当时镀锌价定。关于加工费用的支付方式为预付方式，并非即时结算。而欣雅特公司与筑万佳公司对于加工费、镀锌费从未进行过结算。合同履行过程中，筑万佳公司以预付款不足为由要求欣雅特公司支付预付款，欣雅特公司基于信任一直支付，却从未核算已发生的加工费及镀锌费数额，双方也从未结算。后经结算核查，欣雅特公司发现筑万佳公司向其主张的镀锌费远高于其实际支付金额。二、本案争议焦点为筑万佳公司是否有权赚取镀锌费用的差价。欣雅特公司认为，镀锌费的结算应按照约定据实结算，筑万佳公司无权赚取差价。实际履行过程中，筑万佳公司已经将镀锌费全部发票发给欣雅特公司用于结算，因此该项费用应以筑万佳公司与第三方实际产生的金额为准。一审庭审中，双方均表示筑万佳公司向欣雅特公司开具的加工费发票仅为欣雅特公司付款凭证，发票上记载的单价、数量均为凑总额虚构，数据与《委托代工生产合同》及送（销）货单不符，并非真实交易情况的记载。镀锌价格为浮动价格，一审法院计算方法推断出的镀锌费则为固定价格，总数与证据显示亦不一致。双方从未对加工费、镀锌费进行过结算。筑万佳公司事后自行填写的送（销）货单有虚构加工费、镀锌费之嫌。双方也从未对镀锌费价格进行过约定。三、一审法院判决存在多处事实认定错误的情形。一审法院对于欣雅特公司提交的送（销）货单记载有误，并在筑万佳公司没有任何证据的情况下就认定其已将所有原材料加工成了成品，并据此认定其客观上无法返还原材料，属于事实认定错误。欣雅特公司多次要求筑万佳公司交付加工成品时，其称预付款不足因此无法进行加工，一审中筑万佳公司又主张原材料已加工完毕，其陈述前后矛盾。四、筑万佳公司主张的维修废旧立杆、斜拉杆、爬梯等物资的费用与本案无关，不应在欣雅特公司的预付费用中扣除。旧物资的维修是双方之前的另一合同关系，与本案无关。五、涉案《委托代工生产合同》应依法解除。本案中欣雅特公司已经履行付款义务，及时交付加工成品系筑万佳公司的主要合同义务。筑万佳公司拒绝交付加工成品构成根本违约。筑万佳公司亦无权赚取镀锌费差价，其主张产生了1185207．11元镀锌费，但仅提供了733166．25元发票，其存在欺诈行为。筑万佳公司长时间迟延履行合同义务导致欣雅特公司合同目的无法实现。筑万佳公司辩称：同意一审判决，不同意欣雅特公司的上诉请求。欣雅特公司向一审法院起诉请求：1．判令筑万佳公司向欣雅特公司交付37．751吨合格加工产品；2．判令筑万佳公司向欣雅特公司交付因加工生产而产生的78．134吨废钢管及欣雅特公司向筑万佳公司运送主材时用于包装的1356个十字扣件；3．判令筑万佳公司向欣雅特公司退还多收取的镀锌费用152986．91元和多收取的加工费用1980元；4．判令筑万佳公司向欣雅特公司支付利息（以154966．91元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率为计算标准，自2018年10月11日起计算至实际给付之日止）；5．判令筑万佳公司承担本案保全费用及诉讼费用。后变更为：1．判令解除双方签订的委托代工生产合同；2．判令筑万佳公司返还欣雅特公司剩余原材料25029．88米钢管；3．判令筑万佳公司返还用于包装的1356个十字扣件；4．判令筑万佳公司返还欣雅特公司预付款540930．81元；5．判令筑万佳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月13日，欣雅特公司（甲方）和筑万佳公司（乙方）签订委托代工生产合同载明：就甲方委托乙方加工盘扣式脚手架产品事宜达成如下协议：合作期限为2017年12月1日起至2018年11月30日止；委托加工的产品规格、单价、要求及金额：品名规格单位加工单价（元/吨含17%增值税）金额（元）备注横杆900cm根3078此单价含铸头、销板、加工费，不含镀锌费；数量按实际改制数量为准1200cm根23761500cm根2192包装架对194按横杆324根/包；此单价含原材料价格和加工费1．上列加工单价甲方仅提供主材（钢管），乙方提供配件：铸头、销板等，并负责生产加工：调直、除锈、焊接加工，价格为不含税价，如果要含税单加税点。2．镀锌单算，按当时镀锌价定，如果乙方报价比甲方询价高，甲方可将货提走自行联系镀锌厂镀锌。3．数量确认方法：甲方主材到乙方厂区的钢管根数乙方安排指定人员签字确认。生产构件数量按原材料钢管根数乘以每根钢管能生产的杆件数量计算，产品数量按实际到甲方场地实际接收数量为准。4．原材料中钢管长度需报甲方确认，以便供货和确认生产构件数量。5．双方约定合理损耗按生产构件3‰控制，超出3‰的部分由乙方无偿生产相应数量的构件。6．乙方送达甲方厂区的钢管厚度2．75-3．0，如低于2．5厚度甲方不予认可。7．加工生产所产生的废料、残值、废渣归甲方所有，由甲方自行处理或经甲方同意后乙方协助甲方出售。……五、付款方式、结算和期限1．付款方式：甲方根据自己生产需求分批次下订单，每次下订单之前甲方需向乙方支付该订单所需的全额加工费，以便甲方安排生产。（这次预计改制材料500吨，主材钢管甲方会陆续送至乙方厂区，乙方可根据自己生产情况自行安排生产，甲方会在提货时将所提材料加工费付给乙方）。2．结算按成品材料规格的实际数量乘以该规格杆件实际单重，按吨结算。一审法院询问如何按照原材料钢管根数以及每根钢管能生产的杆件数量计算生产构件数量。欣雅特公司称根据钢管的长度尽量减少钢管的损耗加工适格的横杆，具体数量以欣雅特公司收到的数量为准。筑万佳公司称当时就没有约定换算标准。一审法院询问付款方式的约定中括号内外约定不一致，双方的付款方式是什么。欣雅特公司称就是有两种情况，欣雅特公司是按照括号外的方式付款。筑万佳公司称欣雅特公司将钢管送到筑万佳公司处后开始陆续付款，付款并不针对哪一批货物，筑万佳公司给欣雅特公司加工、把产品送回去，对应的钱从欣雅特公司已付的款项中扣除。欣雅特公司提交送料单17张，证明欣雅特公司向筑万佳公司送货情况。筑万佳公司认可送料单的真实性。欣雅特称送料单上货物总重量为428．887吨。欣雅特公司提交送（销）货单16张，筑万佳公司认可送（销）货单系筑万佳公司向欣雅特公司返还货物的单据。16张送（销）货单中有几张情况如下：2018年6月17日的0686949号送（销）货单为第二联，载明，货物名称为1．5米横杆5598根，单价4840，净重30．26吨。另载明维修包装筐18对。2018年6月28日的0686950号送（销）货单为第二联，载明，货物名称为1．8米横杆4347根，单价4740，1．5米横杆612根，重量总计29．45吨。欣雅特公司认可1．8米横杆净重26．03kg，1．5米横杆净重3．42kg。筑万佳公司提交的单据上标明1．8米横杆净重26．03kg，1．5米横杆净重3．42kg。另载明包装架16对，单价194。2018年8月31日的0686960号送（销）货单为第一联，载明，货物名称为0．9米横杆1872根，并标注有7．628、单价5726字样，1．5米横杆3078根，并标注有12．958、单价4840字样，1．2米横杆1872根，并标注有9．449，单价5024字样。单据标注总净重为30．035吨。欣雅特公司认可0．9米横杆净重7．628kg，1．2米横杆净重9．449kg，1．5米横杆净重12．958kg。另载明新包装架19对，单价194，维修包装架3对。2018年11月7日的0236884号送（销）货单为第一联，载明，货物名称为1．2米横杆1845根，净重7．735吨，单价5024。另载明新包装3对，单价194，维修包装3对。欣雅特公司称，其留存的是第二联的原件，不是第二联的单据是欣雅特公司丢失原件后找筑万佳公司要的，对上面的单价是不认可的；对0686949号单据，应该是当时没有注意上面有单价，对于价格也是不认可的。筑万佳公司称其印象中并无欣雅特公司向筑万佳公司补要票据一事。筑万佳公司称，包装架就是包装筐，筑万佳公司购买原料后加工成包装架用来给欣雅特公司运横杆，横杆运过去后包装架就给欣雅特公司了，欣雅特公司按194元一对付筑万佳公司钱；维修包装架是指欣雅特公司给筑万佳公司拿去维修的部分，筑万佳公司修好以后用修好的包装架把横杆给欣雅特公司送过去，这部分收取的是维修费。欣雅特公司提交收条一张载明：今收到欣雅特盘扣材料，横杆0．9m，3893根，包装架26个。（此产品是筑万佳公司加工材料不合格，返厂重新加工）。该收条上写明了车号、司机，并有欣雅特公司工作人员刘志军签字，欣雅特公司称收条是刘志军出具的。筑万佳公司称，当时有半车货镀锌不合格需要返厂加工，这批货现在在筑万佳公司处；收条不是筑万佳公司出具的，上面的数字不对，返厂的横杆应该是2004根，返回来的包装架是12个，这一部分款项已经付清，欣雅特公司可以随时取走。欣雅特公司提交发票23张，发票载明的劳务、服务名称为金属制品横杆，金额总计2328020元。其中2018年4月28日开具发票两张，均载明1．2米横杆22吨，金额106128元。2018年5月17日的发票载明1．5米横杆24．8吨，金额115072元；0．9米横杆20．9吨，金额115493．4元；1．8米横杆24吨，金额107760元。据此计算，0．9米横杆加工单价为5526元，1．2米横杆加工单价为4824元，1．5米横杆加工单价为4640元，1．8米横杆加工单价为4490元。2018年7月16日开具的发票载明0．9米横杆20吨，金额114520元；1．2米横杆23吨，金额115552元；1．5米横杆23．8吨，金额115192元；1．8米横杆24．3吨，金额115182元。据此计算，0．9米横杆的加工单价变更为5726元，1．2米横杆的加工单价变更为5024元，1．5米横杆加工单价为4840元，1．8米横杆加工单价为4740元。欣雅特公司向筑万佳公司支付了233万元。欣雅特公司提交镀锌加工费发票9张，称9张发票总金额1051649．18元为实际发生的镀锌加工费金额，而已结算的2328020元中包括镀锌加工费1185207．11元，故筑万佳公司多收取了152986．91元。前述发票的购买方为筑万佳公司，销售方为案外其他公司。筑万佳公司称，这是筑万佳公司委托案外公司进行镀锌后结算得到的票据，筑万佳公司除了给欣雅特公司做镀锌，还给其他很多公司做镀锌，这种发票筑万佳公司那有的是；当时欣雅特公司老说镀锌费的事，筑万佳公司就把这些发票给欣雅特公司看了，这些发票里有新材料的镀锌也有旧物件的镀锌，价格是不一样的，当时筑万佳公司给欣雅特公司看这些发票只是为了告诉欣雅特公司旧物件的镀锌费用比新物件的镀锌费高，因此这些发票和本案没有任何关联；而且欣雅特公司是和筑万佳公司约定镀锌费标准并进行结算，至于筑万佳公司和镀锌厂以何种标准进行结算和欣雅特公司并没有关系；筑万佳公司告知欣雅特公司，直接付款给镀锌厂的话2400元一吨就差不多，欣雅特公司让筑万佳公司把镀锌的事情给做完，给筑万佳公司加48元一吨，按2448元一吨结算镀锌费，6月17日之后环保问题更加严重，镀锌困难，筑万佳公司就给欣雅特公司出了个主意，先喷砂后镀锌，这样就需要喷砂费，但是镀锌费就降了一点，6月17日之后双方协商的是喷砂费和镀锌费合计2648元一吨。筑万佳公司出具销货单，证明其售出废钢管32．61吨，款项共计57780元。筑万佳公司称，欣雅特公司送来的材料长度是按照对外租赁时计算租赁价格的长度写的，但实际上这个长度是有误差的；2018年1月份左右已经产生了一部分废钢管，当时欣雅特公司和筑万佳公司协商让筑万佳公司自行对外卖出废钢管，价格在1800元一吨左右即可，卖的费用抵充欣雅特公司应付的加工费，筑万佳公司在后续处理废钢管时曾经向欣雅特公司的李勇传过照片，双方合作过程中合计产生废钢管32．61吨，已经全部卖掉了。一审法院询问，根据单据来看，当时只是对成品的总重量进行称重，但并不对各个规格的横杆各自的重量进行确认，而合同中约定的不同规格的横杆加工费是不一样的，那如何计算各个规格的横杆对应的加工费。筑万佳公司称，其会在送货时抽取几根不同规格的横杆进行称重，计算出不同规格的横杆的单根重量，再据此计算各个规格横杆的总重量，如果算出来各规格横杆重量之和与过磅单有误差，那就再平均到各个规格的横杆上去。筑万佳公司称，除涉诉合同业务外，欣雅特公司还委托筑万佳公司进行废旧物资的维修，共计产生维修费141564．14元。维修费141564．14元和筑万佳公司已发货产品对应的加工费2269250．1元，减去欣雅特公司已付的233万元和废钢管售出的57780元，欣雅特公司尚欠付筑万佳公司16285．14元。诉讼中，欣雅特公司变更诉讼请求为：1．判令解除双方签订的委托代工生产合同；2．判令筑万佳公司返还欣雅特公司剩余原材料25029．88米钢管；3．判令筑万佳公司返还用于包装的1356个十字扣件；4．判令筑万佳公司返还欣雅特公司预付款540930．81元；5．判令筑万佳公司承担本案诉讼费用。欣雅特公司称，其要求解除合同的理由为：欣雅特公司多次要求筑万佳公司交付未加工的原材料，筑万佳公司一直拒绝履行，构成根本违约。合同履行过程中筑万佳公司虚构高额的加工费，欣雅特公司已经对筑万佳公司失去信任基础，合同没有继续履行的必要，由于筑万佳公司长时间迟延履行合同义务，现在的行情是通过加工获得的成品价格比直接购买新的成品价格更高，因此没有继续加工的必要。筑万佳公司对欣雅特公司变更后的诉讼请求发表答辩意见称，筑万佳公司不同意解除合同，原告给筑万佳公司的所有原材料都已经加工完毕，生产成成品了，筑万佳公司同意退还1356个十字扣件，对于预付款筑万佳公司不同意返还，意见与筑万佳公司之前的意见一致。一审法院认为：欣雅特公司称其多次要求筑万佳公司交付未加工的原材料，筑万佳公司一直拒绝履行，筑万佳公司构成根本违约。一审法院认为，首先，欣雅特公司并未提交证据证明其曾要求筑万佳公司交付未加工的原材料，欣雅特公司起诉时的诉讼请求亦为要求筑万佳公司交付合格加工产品而非返还原材料；其次，筑万佳公司的合同义务是交付加工好的成品，交还未加工的原材料应为合同解除的后果而非原因；再次，筑万佳公司称其已将所有原材料均加工成了成品，此情况下筑万佳公司客观上无法返还原材料，即便筑万佳公司尚有原材料，在双方合同未被确认解除且双方对费用存在争议的情况下，筑万佳公司不向欣雅特公司返还原材料事出有因，这并非欣雅特公司能够据以主张解除合同的理由。欣雅特公司主张筑万佳公司虚构高额的加工费，欣雅特公司失去对筑万佳公司的信任。一审法院对本案证据分析如下：2018年4月28日和5月17日发票计算出的0．9米、1．2米、1．5米横杆的加工单价，减去委托代工生产合同中载明的各规格横杆加工单价差额为2448元。2018年7月16日后开具的发票计算出的0．9米、1．2米、1．5米横杆的加工单价，减去委托代工生产合同中载明的各规格横杆加工单价差额为2648元。2018年6月17日的0686949号送（销）货单载明1．5米横杆单价4840元，减去委托代工生产合同中载明的1．5米横杆加工单价2192元，差额为2648元。2018年8月31日的0686960号送（销）货单载明0．9米横杆单价5726元，1．5米横杆单价4840元，1．2米横杆1872根单价5024元，减去委托代工生产合同中载明的各规格横杆加工单价，差额均为2648元。该情况与筑万佳公司所述镀锌费原为2448元每吨，2018年6月17日后喷砂费和镀锌费按2648元每吨计算相吻合。故对筑万佳公司的前述陈述，一审法院予以采信。故一审法院确认，2018年6月17日前，0．9米横杆加工单价为5526元，1．2米横杆加工单价为4824元，1．5米横杆加工单价为4640元；2018年6月17日后，0．9米横杆加工单价为5726元，1．2米横杆加工单价为5024元，1．5米横杆加工单价为4840元。2018年6月17日前未送过1．8米的横杆，2018年6月28日的0686950号送（销）货单载明1．8米横杆单价4740元，该单价与根据2018年6月17日后开具的发票金额计算出的1．8米横杆的单价一致。故一审法院按照4740元每吨确定1．8米横杆的加工单价。欣雅特公司对载有单价的送（销）货单提出异议，但并未举证证明其向筑万佳公司补要单据的事实，且即便单据为补要，本案证据亦能互相印证，筑万佳公司主张的单价具有高度盖然性，即使其主张的加工费总额可能因计算等问题存在误差，亦并非故意虚构高额加工费。故对欣雅特公司的本项主张，一审法院不予采纳。欣雅特公司主张现在加工获得成品的价格比直接购买新品成本更高，没有继续加工的必要。一审法院认为，这是欣雅特公司应负的商业风险，并非合理合法的解除合同的理由。欣雅特公司要求解除合同的理由均不成立，对其要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。欣雅特公司要求筑万佳公司返还剩余原材料、返还预付款的诉讼请求均建立在合同解除的基础上，故一审法院均不予支持。欣雅特公司要求筑万佳公司返还1356个十字扣件的诉讼请求属于合同正常履行的范围，筑万佳公司认可保存有1356个十字扣件，同意交还，一审法院不持异议。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、筑万佳公司向欣雅特公司归还一千三百五十六个十字扣件，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回欣雅特公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，就欣雅特公司主张的镀锌费，双方并无直接、明确约定。欣雅特公司称筑万佳公司主张的镀锌费虚高，且筑万佳公司无权赚取镀锌费差价，镀锌费应据实结算。但依据欣雅特公司提交的发票及送（销）货单载明的金额进行计算，所得各规格横杆单价及该价格与《委托代工生产合同》中载明的价格之差价，均能够与筑万佳公司对镀锌费的陈述相印证，故一审法院据此认定筑万佳公司主张的单价具有高度盖然性，并进而认定筑万佳公司并非故意虚构高额加工费并无不当，本院予以确认。欣雅特公司未能提供充分证据证明双方曾对镀锌费进行过明确约定，亦未能提供充分反证对筑万佳公司之主张及上述能够印证该主张的证据予以推翻，本院对欣雅特公司有关镀锌费的相关主张难以采信。欣雅特公司主张筑万佳公司一直拒绝交付未加工的原材料构成根本违约，故涉案《委托代工生产合同》应予解除。但欣雅特公司并未提供充分证据证明其曾多次向筑万佳公司主张交付原材料，而筑万佳公司存在拒绝交付的情形。且交付原材料亦非筑万佳公司的合同义务。欣雅特公司所称的行情因素亦非法律规定的解除合同事由，故结合欣雅特公司一审中有关解除涉案合同的相应陈述及在案证据情况，一审法院认定欣雅特公司要求解除合同的理由不成立并无不当，本院予以确认。在合同未解除的情况下，对于欣雅特公司要求返还原材料及预付款的相应主张，本院亦难以支持。综上所述，欣雅特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9139元，由北京欣雅特建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧二〇二一年三月三十一日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇