山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁03行赔终3号 上诉人（原审原告）刘持明，男，1972年3月5日出生，汉族，住淄博市博山区。 委托代理人钱亚洲，北京冠领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市博山区域城镇人民政府，统一社会信用代码113703040042188407。住所地：博山区西过境路北首。 法定代表人崔建涛，镇长。 委托代理人陈玺，山东博港律师事务所律师。 委托代理人钱家栋，山东博港律师事务所律师。 上诉人刘持明因诉被上诉人淄博市博山区域城镇人民政府行政赔偿一案，不服淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，原告系博山区域城镇徐雅村村民，其在蕉磁路徐雅村路段路西占用本村集体土地建设了房屋。原告虽未提供“博山开发区凯璇超市”（个体工商户）营业执照副本原件，但经法院查证，原告已于2015年5月25日办理了上述超市的营业执照，超市经营场所注册为博山开发区徐雅村，原告提供的案涉房屋拆除前照片显示原告在此经营该超市。2018年9月21日，被告强制拆除了原告建设的位于博山区域城镇蕉磁路徐雅村路段路西的房屋，（2019）鲁0304行初37号和（2020）鲁03行终39号行政判决，已经确认被告拆除原告上述房屋的行为违法。关于被拆除房屋的建设经过、建筑面积、被拆除面积等情况，原告在（2019）鲁0304行初37号案件庭审中主张：第一，2003年10月30日原告和徐某民委员会签订土地使用协议，徐某民委员会允许原告占用42平方米土地进行建设，同年原告建设了一处占地50平方米的二层房屋，建筑面积为100平方米；第二，原告在上述房屋西面和后山墙北面各建设附属物一处，建筑面积共计30平方米；第三，被告拆除了上述房屋和附属物，拆除的总建筑面积为130平方米。原告对其上述主张，提供了博山区域城镇徐雅村民委员会准许其使用42平方米土地的村民用地说明和该村民委员会证明其在本村拥有一处面积为90平方米的营业门头房的证明材料。本案庭审中，原告述称其在（2019）鲁0304行初37号案件中主张被拆房屋和附属物的面积是大约了一个面积数，后来在行政赔偿案件中其又实地丈量，所以面积有几平方米的差距。原告提供以下证据证明其被拆除房屋为合法建筑：一是博山区域城镇徐雅村民委员会与原告于2003年10月30日签订的《村民用地说明》，该说明约定，原告使用土地面积为42平方米，该村收取土地费用为2880元。二是博山区域城镇徐雅村民委员会出具的《域城镇徐雅村基本情况说明》复印件，该说明载明：全村总人口2240人，总户数772户，目前已建住宅楼4栋，安排村民180户，2013年拟新建住宅楼11栋，安排村民592户，2.426公顷，使用本村土地2.426公顷，其中592户没有土地证，本地块全部安置本村村民，无对外销售情况，如有对外销售，一切责任由徐雅村村委负责。三是证人聂某、周某、王某当庭证言，原告主张三证人证言证明在徐雅村建房基本都是通过向村里交纳土地使用费，村里把土地使用权交给村民。村民不知道当时法律要求该怎么去获得土地建造房屋，也无任何行政机关对此进行指导和要求，因此原告认为徐某房屋的建造审批情况并非原告的问题，而是行政机关的不作为或该地方的一种建房习惯。同时查明，原告起诉时，诉讼请求为要求被告赔偿被强拆房屋及室内（外）财产损失5273744元[其中室内（外）财产损失676949元]。诉讼中，原告又于2020年3月25日将其财产损失变更为9271894元[其中室内（外）财产损失3354349元]。在庭审中，原告最终确定提出财产损失8472437.58元行政赔偿请求，具体明细如下：一、被拆除房屋的价值，房屋面积134.344平方米，按每平方米1.9万元计算，共计255.2536万元。房屋具体情况如下：1、主屋长12.9米、宽3.94米、每层面积50.826平方米，共二层，面积共101.652平方米。每层4米高、砖混结构、屋顶盖瓦。窗户10个，塑钢材质，面积不清楚。三个玻璃门带手动卷帘门，每个约3.2米长、4米高。7个内房门，5个是木门，2个铝合金门。二楼木材包窗包门、石膏板吊顶、木质隔断墙3面。防盗窗7个（主屋6个，加工车间1个），主屋地板瓷砖52.1平方米，9个吊灯及插座若干，主屋一楼到二楼铝合金扶手6米。2、加工车间长6.44米、宽4.3米、高2.8米左右，面积27.692平方米，砖瓦结构，四面墙（没有借主屋的后墙）。2个门1个窗户，其中西侧门带卷帘门，铝合金材质，具体面积不清楚，门大约2.2米高。3、主屋西侧偏房长2.5米、宽2米、高2.8米，面积5平方米，砖瓦结构，三面墙，借主屋的西山墙。1个铁门没有窗户，铁门高2米左右。二、室内（外）损失305.51万元。广告牌3个，单价600元，总价1800元。太阳能1个3500元。塑料水储存罐2个，单价900元，总价1800元。抽水泵3个，单价300元，共计900元。太阳能管道一组1000元。抽油烟机1500元。炉灶400元。橱柜800元。陶瓷面盆带橱柜1000元。座便器1200元。浴霸300元。大床2张，单价4000元，共8000元。大衣柜2个，单价2800元，共5600元。吊橱2个，单价300元，共600元。影视墙橱800元。衣物20000元。洗衣机1台，1300元。电视机1500元。电脑4000元。电脑网线一套1000元。监控器3个，单价900元，共2700元。格力空调3台，单价5000元，共15000元。晾衣架1个，200元。窗帘6个，单价300元，共1800元。现金35000元。古玩2件，150万元。压皮机18500元、面条机2000元、肉丸机16000元，绞肉机1600元，削肉片机9600元。冰柜4台，单价3250元，共13000元。箱式全自动豆芽机1台，单价8600元。烟柜500元。收银橱600元。黄金手饰4万元，金戒指1个、耳钉1对、金镯子1个、项链1条。43年前全家福老相片1张，100万元。30多年前同学毕业照片1张，20万元。营业物品（肉、菜、烟酒、干货）3万元。货物架4个共3000元。宝骏560汽车、五菱之光汽车合格登记证各一份因强拆丢失，要求被告赔偿10万元。关于两件古玩原告述称系迁祖坟时从祖先坟墓（形成年代不详）中取出，未经相关部门进行价值鉴定，并明确表示无证据证明两件古玩存在。三、维权费用：代理费53000元，差旅费8000元，咨询费20000元，打印、复印材料费（1880元+369元）计2249元，共计83249元。四、精神损失费150万元、名誉损失费50万元。五、停产停业损失75万元（60万元是超市无法正常经营的停产、停业损失，15万元是因强拆导致没有实体房屋烟草证不能使用的损失）。六、原告及配偶医疗费、护理费：原告及配偶因房屋被拆除，导致身体不好。原告于2019年11月28日-12月18日在博山区中医院住院治疗，花费10220.74元。其夫妻二人于2020年4月14日-23日在该院住院治疗，原告花费8110.04元、其妻陈萍花费5621.80元，以上费用均无法提供住院结算票据，提供该院病人费用汇总表。三项医疗费合计23952.58元。护理费7600元，按38天（二人累计住院天数）×200元／人／天计算。再查明，被告强制拆除原告案涉房屋前，未对案涉房屋现状进行公证、登记。拆除后，未与原告办理相关财物交接手续。原告认可被告拆除其案涉房屋前，原告即知悉被告欲拆除其案涉房屋。被告拆除案涉房屋当日，拆除前原告夫妇二人均在拆除现场。原告提供的豆芽机、压皮机、面条机、肉丸机、古玩等十张财物照片，均未显示照片中财物有被损毁情况，原告亦未就其主张的照片之外其他财产存在或已被损毁提供证据。原告要求被告赔偿医疗费、护理费，被告认为原告提供的病人费用汇总表、住院照片，不能证明系被告拆除行为造成原告住院。经法院释明后，原告明确表示，不申请对其夫妇二人患病与被告的强拆行为之间存在因果关系进行司法鉴定。诉讼中，被告对案涉房屋及附属物拆除后能够二次利用的材料价值申请司法鉴定。被告在法院规定的期限内提交鉴定申请并缴纳鉴定费用，法院依法委托淄博方大房地产评估有限公司进行鉴定。经该公司依法评估，案涉房屋及附属物拆除后在价值时点2018年9月21日（即现场拆除日）能够二次利用的材料价值，评估总值为25121元。 原审法院认为，1998年8月29日修订的，于1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第五十九条规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。第六十二条第一款、第二款、第三款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，根据（2019）鲁0304行初37号确认强制拆除行为违法一案中，原告所陈述的案涉被拆除房屋的建设时间，能够证明案涉被拆除房屋建设于上述法律规定施行期间。原告提供的村民用地说明、域城镇徐雅村基本情况说明、三证人证言，不能证明案涉被拆除房屋系其按照上述法律规定，经依法批准建设。原告未能提供有效证据证明其占用集体土地建设案涉被拆除房屋时，已依据上述法律规定办理了农用地转用审批手续或农村村民建住宅用地由镇人民政府审核、县级人民政府批准手续，况且原告至今亦未能提供建设案涉房屋的其他合法有效审批手续，故原告被拆除房屋应属于未取得合法建设审批手续的非法建筑。关于原告之案涉房屋未办理建造审批手续系行政机关不作为所致的主张，因原告未提供证据证实案涉房屋符合建造审批条件且已向有关部门提出申请，故对其该项主张法院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。现就原告提出的各项行政赔偿请求是否成立，法院是否予以支持，逐一阐述。一、关于原告要求被告赔偿其被拆除房屋及附属物损失、装修费损失2552536元的赔偿请求。如前所述，案涉被拆原告房屋及附属物系非法建筑，因非法建筑不属于原告合法的财产权益，被告对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。故原告的该项赔偿请求没有事实根据和法律根据，法院不予支持。虽然案涉被拆房屋系非法建筑，但建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于原告的合法财产。鉴于生效行政判决已确认被告拆除原告案涉房屋未履行法定程序，未给予原告自行拆除的机会，如原告自行拆除可避免不必要的建筑材料损失。故原告的直接损失范围应当为强拆造成的建筑材料损失扩大部分，即被告强制拆除与原告自行保护性拆除两者损失的差额部分。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。法院根据上述规定，结合本案查明的事实，要求负有举证责任的被告对原告案涉房屋及附属物拆除后能够二次利用的材料价值申请司法鉴定。被告在法院规定的期限内提交鉴定申请并缴纳鉴定费用，法院依法委托淄博方大房地产评估有限公司进行鉴定。该鉴定的主要委托材料《刘持明被拆房屋及附属物基本情况明细表》系法院根据原告在庭审中对上述房屋的建筑面积、建筑结构、建筑材料、建设高度、房屋所含门窗的数量和材质及大小、房屋内灯具数量及其他相关装修等情况的描述，由法院将上述具体信息整理而成。法院将上述明细表及原告提供案涉房屋及附属物被拆除前后的相关照片，移交给鉴定机构进行鉴定。经淄博方大房地产评估有限公司依法评估，案涉房屋及附属物拆除后在价值时点2018年9月21日（即现场拆除日）能够二次利用的材料价值评估总值为25121元。法院移交给鉴定机构的《刘持明被拆房屋及附属物基本情况明细表》中，已将庭审中原告陈述的门窗、木材包窗包门、石膏板吊顶、木质隔断墙、地板瓷砖、吊灯插座、铝合金扶手等装修情况逐一列明，由鉴定机构一并作为能够二次利用的材料价值进行鉴定，故案涉房屋及附属物拆除后能够二次利用的装修材料价值已包含在上述评估总值中。经司法鉴定，被告强制拆除原告案涉房屋及附属物造成能够二次利用的材料价值损失25121元，该部分财产属原告合法财产，被告理应赔偿。被告给原告造成一定合法财产损失未及时赔偿，应支付相应利息（利息计算方式为：以25121元为基数，自2018年9月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至赔偿款付清之日止）。二、关于原告要求被告赔偿室内（外）财产损失3055100元的赔偿请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，若案涉房屋室内外存在相关财物，应属原告的合法财产，被告在实施强制拆除行为时若对原告的室内外财物造成损害，亦应进行赔偿。被告虽主张其实施强制拆除行为时，案涉房屋内并无任何的财产物品，但其并未提供任何证据证明。虽然上述法律规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”、“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，但此处的两种举证责任在证明目的、证明对象、不利后果等方面并非完全一致，具体而言，对于运用逻辑推理和生活经验无法认定巨额损失是否存在时，原告仍应承担初步证明责任，否则主张消极事实的被告将无从举证。而对于损失数额，人民法院应当综合案件实际情况，运用逻辑推理和生活经验，结合当事人诉求，合理酌情确定，而非直接支持原告所有赔偿请求。具体到本案而言，原告主张的上述室内外财产损失高达3055100元，其应当对该项巨额损失承担初步的证明责任。现就原告的该项赔偿请求，分四部分论述：关于原告主张的古玩损失。原告主张的该项损失在其起诉时为50万元，后在诉讼中又变更为150万元，原告仅提供器皿照片两张主张其该项损失。庭审中，原告陈述两件古玩系迁祖坟时从祖先坟墓（形成年代不详）中取出，未经相关部门进行价值鉴定，并明确表示无证据证明两件古玩存在。因此，根据法院查明的上述事实，无法证明原告主张的两件价值150万元古玩客观存在，故原告主张的古玩损失的赔偿请求，没有事实根据，应依法不予支持。关于原告主张的压皮机、面条机、肉丸机、绞肉机、削肉片机、冰柜、箱式全自动豆芽机、烟柜、收银橱、黄金手饰、43年前全家福老相片、30多年前同学毕业照片、营业物品、货物架、宝骏560汽车及五菱之光汽车合格登记证各一份共计1443400元的财产损失。原告主张上述财产损失，在其起诉时并未主张，如因被告强拆造成原告上述财产损失，原告起诉时上述财产损失已存在，原告却在第一时间主张权利时未涉及，不符合常理。加之原告在诉讼中提供的豆芽机、压皮机、面条机、肉丸机等8张财物照片，均未显示照片中财物有被损毁情况，原告亦未就其主张的照片之外其他财产存在或已被损毁提供证据。故原告主张的1443400元的财产损失的赔偿请求，没有事实根据，应依法不予支持。关于原告主张的现金损失。庭审中，原告认可被告拆除其案涉房屋前，其即知悉被告欲拆除其案涉房屋，被告拆除案涉房屋当日，拆除前原告夫妇二人均在拆除现场。根据法院查明的上述事实，原告主张该项损失，法院不予确认。理由如下：一是原告在知悉被告欲拆除其案涉房屋后，仍将数量较多现金存放于此，不符合常理。二是若案涉房屋内存放数量较多且便于携带的现金，原告夫妇在拆除现场却不及时取出，需等待其提起诉讼时再向被告主张该项损失，明显有悖常理。三是原告未提供任何证据证明案涉房屋内存放35000元现金。综上，原告主张现金损失35000元的赔偿请求，没有事实根据，应不予支持。关于原告主张的广告牌、太阳能、大衣橱、电视机、衣物等（共计价值76700元）室内（外）物品损失。案涉房屋在强制拆除前后，被告未与原告办理财物交接手续，亦未进行相应的证据保全。对原告提供的室内财产损失明细表，被告未能提供证据否定这些财物的存在，况且上述财物多为事发地人们日常生活用品，由此可以推定，因被告的强拆行为给原告造成了一定的财产损失。但鉴于原告仅是提供了室内财产损失明细表，并未就其单方制作的明细表中所列物品，向法院提供确切证据证明损失物品的具体内容及价值。根据法院查明的上述事实，原告的损失确因客观原因无法鉴定。因此，法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条的规定，结合双方的主张、在案证据及事发地淄博市博山区农村村民收入及生活水平情况，依法酌情确定原告室内外财产损失数额为40000元。被告给原告造成一定合法财产损失未及时赔偿，应支付相应利息（利息计算方式为：以40000元为基数，自2018年9月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至赔偿款付清之日止）。三、关于原告提出的要求被告赔偿维权费用83249元的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项中规定的直接损失，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。原告主张案涉房屋被拆除因维权而支付的代理费、差旅费、咨询费、打印及复印材料费，不属于违法强制拆除案涉房屋行政行为造成的直接损失，不属于国家赔偿的范围，故对原告要求被告赔偿维权费用83249元的赔偿请求，于法无据，应不予支持。四、关于原告提出的要求被告赔偿精神损失费150万元、名誉损失费50万元的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。该法第三条和第十七条的规定均针对的是侵犯人身权的情形，即只有在侵犯人身权的情形下，才存在支付精神损害抚慰金的可能。本案中，原告并无任何有效证据证明被告实施强制拆除行为时侵犯其人身权，故其该项赔偿请求没有事实和法律根据，应不予支持。五、关于原告要求被告赔偿停产停业损失的赔偿请求。本案案涉房屋系非法建筑，而非法建筑不属于原告合法的财产权益，原告基于非法建筑进行超市经营产生的收益，亦不属于原告的合法财产权益，故原告要求被告赔偿停产停业损失75万元的赔偿请求，于法无据，应不予支持。六、关于原告要求被告赔偿原告及其配偶医疗费、护理费的赔偿请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。根据上述法律规定，原告应对其该项主张承担举证责任，即原告有责任证明其该项损失与被告强拆行为之间存在因果关系。庭审中，原告明确表示不对其夫妻二人患病诊疗与被告强拆行为之间是否存在因果关系进行鉴定。因此，原告对其该项主张不能提供证据，其应承担举证不能的不利法律后果。故其要求被告赔偿医疗费23952.58元、护理费7600元的赔偿请求，没有事实根据，应不予支持。综上，依据1998年8月29日修订的，于1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条、第五十九条、第六十二条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十五条、第三十六条第四项、第八项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、被告淄博市博山区域城镇人民政府应自本判决生效之日起三十日内赔偿原告刘持明被拆除房屋及附属物能够二次利用的材料价值和室内外财产损失共计65121元（即被拆除房屋及附属物能够二次利用的材料价值损失25121元+室内外财产损失40000元）并支付相应利息（利息计算方式为：以65121元为基数，自2018年9月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至赔偿款付清之日止）。二、驳回原告刘持明的其他赔偿请求。 宣判后，原审原告刘持明不服，向本院提起上诉称：一、一审法院明显偕越行政权对涉案房屋合法性直接作出认定，且颠倒了房屋合法性的举证责任。1、关于房屋合法性没有任何法律赋予一审法院对建筑的合法性作出定性，因此，一审法院在判决中大谈特谈房屋的合法性正是其违法判决的证据，建筑是否合法应当由有权机关根据《城乡规划法》、《土地管理法》、《行政处罚法》等实体法及程序法作出违建认定书或处罚书，经复议、诉讼或经过一定期限之后产生既定力，此时才能算是对建筑的性质进行定性。而本案中，一审法院直接在判决中认定上诉人的房屋是“违法建筑”，其该行为明显违法。如前所述，建筑是否是违法建筑应根据有关的实体法和程序法认定，而法院并没有此职权依据，其行为属于偕越了行政权，认定行为没有法律依据，当然无效。如果法院的该认定行为被认可，会造成如下恶果：1、司法权扩大。《行政处罚法》、《行政强制法》行政法规形同虚设。司法权由被动转为主动，不利于其保持中立性，容易滋生腐败，行政机关更加肆意妄为。2、鼓励行政机关违法。本案中行政机关已经明显违法，而法院却认为其只需赔偿建造材料的二次利用价值，那么行政机关以后对于相关建筑就会变成消极执法，其不需要进行任何调查，直接强拆即可，且法院会帮助执法，直接作出认定。这样的判决无疑在鼓励行政机关积极违法，而行政赔偿制度的意义尸骨无存。3、完全侵害行政相对人所享有的救济权利。法院直接认定违法建筑会剥夺当事人法定的陈述权、申辩权、复议权、诉讼权。如果行政机关认定其可以享有上述权利，而法院认定当事人其只有上诉这唯一救济途径。4、加重了行政相对人的举证负担。行政相对人不能证明建筑的合法性，不能当然免除行政机关对涉案建筑为违法建筑的举证责任。二、一审法院对上诉人所在村的房屋绝大部分没有审批的历史遗留情况视而不见，反而在本院认为部分进行法条的机械堆砌，认为上诉人违反了相关法律规定。1、上诉人在举证阶段向一审法院提交了2份《调查取证申请书》：“请求人民法院向博山区域城镇徐雅村村民委员会核实本村已建成的房屋是否有相关规划建设许可证（如有，占多少比例）或调取本村建房有关规划许可的证据。”另1份《调查取证申请书》：“请求人民法院向博山区域城镇人民政府调取徐雅村已建成房屋有规划证的户数（有几户，占多少比例）。”一审法院对上诉人的该申请置之不理，反而在本院认为部分（判决书第17页）对上诉人提出的观点轻描淡写，反而逼迫上诉人进行无关举证。在上诉人已经举证上诉人已经按照该村的习惯履行了建房手续，并举证证明上诉人所在村的房屋建造情况。一审法院对此不但没有进行审理查明，且不敢正视该历史遗留情况。2、一审法院简单以法律规定就来断定农村房屋的合法性，不仅体现司法裁判单纯的裁判思维——简单粗暴，反而把行政机关不作为的职责推卸得干干净净，让人难以接受。一审法院机械堆砌法条认为上诉人违反了《土地管理法》的规定，一边在确定了被上诉人毁坏上诉人室内财物价值为40000元，涉嫌故意毁坏财物罪或其它罪名，但却没有又不依据《行政诉讼法》第六十六条“人民法院在审理行政案件中，认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。”及《刑事诉讼法》第一百一十条任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。特别作为国家的审判机关对此却一言不发。《物权法》第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。在上诉人财产被损毁时，一审法院绝对的法律严苛主义；在公民的财产保护上，貌似忠良的严苛法律主义者亦变得双标。农村的问题一直是复杂而艰深的，行政相对人仅是普通人，法律制定出来需要执行（特别是行政法规），而不是制定出来就束之高阁。行政法规是管理行政相对人和规范执法者，而执法者是要依法履行自己的法律义务，比如行政管理审批义务，违法行为的监督义务，普法的义务。比如涉案中诸多房屋都没有办理行政审批，作为镇政府不仅没有做到监督管理（这种情况不是一天形成的，而是十几年甚至三十年），在明知道该村有成百上千无证建筑且自始存续的前提下，其仍然肆意的拆除，无一以损害百姓的权益而欲掩盖自己的懒散不作为。因为其明明知道该村自始存在这样的建房问题，其根本没有尽到监管职责，其深知其中的利害，深知造成这种现状的历史渊源。因此法律才赋予他们行政处罚的定性权，而不是法院，因为法院不是管理者，他只是评价者，而一审法院在是非不分的情形下，就轻易论断上诉人房屋为违法建筑，还赞同被上诉人对涉案房屋的二次可利用材料价值进行鉴定，明显大错特错。司法裁判者没有倾听这些法律之外的声音，就不可能作出一个令人民群众可接受的判决。三、一审判决鉴定上诉人房屋被拆后能够二次利用的价值，明显违法。按照一审法院论述，能够鉴定上诉人房屋被拆后能够二次利用的价值是上诉人的房屋已经被产生既定力的行政文书认定为违法建筑，且该鉴定的意图，完全没有得到上诉人的认可。对此第一点已经充分论述，不再赘述。四、在证据方面，一审法院明显强人所难和避重就轻。1、涉案的第6号证据――村委会的基本情况说明。该证据是上诉人在博山区国土资源分局拍到的，原件并没有在上诉人的手中，上诉人已经说明完毕，一审法院仍然强人所难；2、在上诉人找证人、要求法院调取证据、村委会的说明等证据已经充分证明了上诉人的房屋没有审批或规划许可系行政机关不作为造成，并非可归责或苛责上诉人的前提下，却要求上诉人对此进行举证，明显颠倒举证责任，因为涉案存在情况是绝大多数的情况，而非上诉人一家。一审法院应该责令被上诉人对该村建房长此以往没有审批普遍情况进行合理说明，并举证其对此履行了相关管理告知义务，且行政相对人仍不以为意。否则就武断将该结果让上诉人承担，明显没有任何的公平正义可言。五、涉案酌定的赔偿明显过低，不足以赔偿上诉人的损失。确认违法的判决已经明确了被上诉人的强拆行为违法，正是因为其没有履行法定的程序，没有搬移、登记、保存上诉人的室内物品，才使上诉人遭受了该巨大的损失。其具有天然的举证优势，却乱作为，现在还让上诉人对此承担更不利的后果，该部分的判决结果，明显没有公平可言。涉案酌定的赔偿明显过低，不足以赔偿上诉人的损失。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或者改判。 被上诉人淄博市博山区域城镇人民政府答辩称，一、上诉人在上诉状中称：“一审法院超越行政权对涉案房屋合法性直接认定，以及对上诉人所在村的房屋绝大部分没有审批的历史遗留情况视而不见，反而认定上诉人所建房屋是违法建筑和违反了相关法律规定，因此该判决是违法判决。”，上诉人所陈述的这些理由纯属在狡辩，肆意歪曲案件事实和法律适用，法院审判是保护当事人的合法权益，上诉人在上诉状中也自称本村的建房有的有合法建房审批手续，也有的没有合法建房手续，现在事实是一审审理查明上诉人没有合法的建房手续，上诉人既然没有证据证明自己建房的合法性，那么法院怎么裁判上诉人的权益应受法律保护？法律是保护合法的行为，否则何谈公平公正？历史遗留问题并不是证明建房合法性的法律依据，上诉人因自己的违法建房行为才产生了今天不利的后果，却让法院来支持和保护这些不合法违法行为，是对法律尊严的极大蔑视。因此，法律不是堆砌而成来认定，而是规定的很明确，法律每一条款都是规范人们哪些行为是可为的哪些行为是不可为的，所以，上诉人上诉理由根本没有任何事实和法律依据，都是在强词夺理，不应当支持，理应驳回。二、上诉人在上诉状中所称的“一审法院鉴定上诉人房屋被拆后能够二次利用的价值明显违法。”，本案一审法院依据相关法律规定，按照法定程序，对涉案房屋拆除后能够二次利用的价值进行了鉴定，鉴定机构作出鉴定评估报告后，双方当事人进行了庭审质证，充分保障了当事人的合法权益，何谈一审认定价值违法?上诉人在收到涉案的鉴定评估报告后，对该鉴定评估报告在法定期限内没有提出申请复议或再申请鉴定，完全足以证明上诉人对该鉴定评估报告的鉴定结论是认可的，并无异议。所以，一审法院依据该鉴定评估报告作出判决是合情合理合法的，上诉人的理由没有任何道理，根本不成立。三、上诉人称：“涉案酌定的赔偿明显过低，不足以赔偿上诉人的损失。”，上诉人这一理由不符合事实，关于涉案被拆除房屋内外物品财产价值，一审法院判决依法酌情确定赔偿上诉人室内外财产损失数额40000元，已经是根据本案的实际情况，结合案件查明的事实，充分考虑上诉人的权益，运用逻辑推理和生活经验做出了合情合理合法的裁决。而事实上，涉案房屋内外的物品上诉人早已经将有价值的物品自行搬出和转移，被上诉人拆除时并未给上诉人造成财产损坏，因为涉案房屋进行拆除，被上诉人事先早已通知了上诉人，可见上诉人有意夸大室内外物品和财产损失，脱离事实索要高额赔偿，有失公理，不应当支持。因此，一审法院关于财产损失的判决不存在偏离实际的情况，应予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由，没有事实和法律依据，请求二审法院依法裁决驳回上诉人不合理且不合法的诉讼请求。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，二审未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是涉案房屋是否属于合法建筑的问题。1999年1月1日起施行、2019年8月26日修正前的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第五十九条规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。第六十二条第一款、第二款、第三款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，案涉被拆除房屋建设于上述法律规定施行期间，上诉人提供的村民用地说明、域城镇徐雅村基本情况说明、三证人证言，不能证明案涉被拆除房屋系合法建筑，上诉人也未能提供有效证据证明其占用集体土地建设案涉被拆除房屋时，已经办理了合法有效的审批手续，依据上述法律规定，上诉人被拆除房屋属于未取得合法建设审批手续的非法建筑，原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。根据已经生效的（2019）鲁0304行初37号行政判决，人民法院已经确认淄博市博山区域城镇人民政府强制拆除行为违法，上诉人为此提起行政赔偿诉讼，法院在处理行政赔偿诉讼过程中，应首先查明涉案建筑物是否属于合法建筑，在认定此基本事实的基础上对上诉人的损失进行依法处理，为查清案件事实，人民法院有权根据双方当事人的证据依照相关法律法规的规定对涉案建筑物的合法性作出认定。关于上诉人主张的损失数额问题，一审法院针对上诉人的各项行政赔偿请求是否成立逐一进行了认定和论述，详细具体明确，符合法律规定，本院同意一审法院的认定和论证意见，不再予以重复。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对相应利息的计算时间节点认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304行赔初5号行政赔偿判决的第二项，即：驳回原告刘持明的其他赔偿请求； 二、变更淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304行赔初5号行政赔偿判决的第一项为：被告淄博市博山区域城镇人民政府应自本判决生效之日起三十日内赔偿原告刘持明被拆除房屋及附属物能够二次利用的材料价值和室内外财产损失共计65121元（即被拆除房屋及附属物能够二次利用的材料价值损失25121元+室内外财产损失40000元）并支付相应利息（利息计算方式为：以65121元为基数，自2018年9月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 陈 磊 审 判 员 荣明潇 二〇二一年三月三十日 法官助理 孙立平 书 记 员 亓钰泠