山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2025号上诉人（原审被告、反诉原告）：马玉生，男，汉族，1975年6月27日出生，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：冯玉波，山东君讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东领超建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：董超，总经理。委托诉讼代理人：张亮，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈树云，山东国曜律师事务所实习律师。上诉人马玉生因与被上诉人山东领超建筑工程有限公司（以下简称领超公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马玉生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判领超公司支付马玉生64131元或发回重审；2.请求二审法院依法判决领超公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误、法律适用错误，请求依法予以纠正。一、马玉生与领超公司之间签订的为合法有效的承揽合同，一审法院认定为无效的建筑工程合同属于认定事实错误，应依法予以纠正。根据马玉生与领超公司双方签订的《工程施工合同》内容可以看出，马玉生承包内容为涉案工程中19-22号车间、24-28号车间的钢结构安装工程，由领超公司提供工程设计图纸和钢构件材料，马玉生仅需提供人工、设备、钉子、焊条等附材，负责把钢构件材料按照图纸要求安装完成，因此这属于单纯的劳务分包合同，因此一审法院认定为无效的建设工程施工合同属于事实认定错误。二、领超公司支付马玉生款项是结合马玉生实际完成的工作量，严格按照合同约定支付的，根本不存在超额支付的情形。领超公司在安装现场安排了项目经理王德成、技术经理房俊涛负责对安装情况进行监督管理，由于以下两原因影响安装进度：1.由于涉案工程系二手工程，前一施工人因领超公司提供钢构件材料与约定不符、拖欠报酬等原因已停工并带领工人离厂，所以领超公司才找到马玉生继续安装，而马玉生对此毫不知情。因此当马玉生进场时才发现领超公司提供的25#、27#车间的钢构件材料与合同约定不符，图纸要求规格为C250×75×20×2.5，而领超公司提供的规格为C250×60×20×2.5，马玉生要求领超公司更换，领超公司在施工现场的技术经理房俊涛要求马玉生进行焊接后再安装，并且保证能通过验收。马玉生在一审中提供的通话录音足以证实，因此马玉生将60焊接到75后再进行安装，因此增加了马玉生工作量；2.马玉生安装过程中是根据领超公司提供的钢构件材料情况安排工人对24#-28#同时进行施工，由于领超公司未能按期提供钢构件材料，导致24#、26#、28#车间安装进度缓慢。经项目经理王德成予以认可马玉生工程量，领超公司才予以汇款，在一审中提供的技术经理房俊涛通话录音足以证实该事实。马玉生实际完成的总报酬为：24#车间报酬为114750元，25#车间为55818元，26#车间为59920元，27#车间为30000元，28#车间为41000元，16#、19#维修费9033元，共计310521元，鉴于领超公司对以上款项不予认可，马玉生申请二审法院对24#-28#车间及16#、19#维修工程量及报酬进行鉴定。三、涉案承揽合同无法继续履行是因为领超公司根本违约，责任在于领超公司，因此马玉生要求领超公司继续履行合同，并且赔偿马玉生造成损失。正是由于领超公司提供的25#、27#车间的钢构件材料与合同约定不符，图纸要求规格为C250×75×20×2.5，而领超公司提供的规格为C250×60×20×2.5，因此领超公司构成根本违约，因此马玉生要求领超公司继续履行合同，并且赔偿马玉生造成损失。四、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，认定马玉生返还工程款130000元在认定事实和适用法律方面都存在错误。根据该条规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，在本案中领超公司作为发包方，基于将明知马玉生无资质而发包给马玉生与给马玉生提供的钢构件不符合约定两点可知领超公司具有重大过错，而一审法院未加以区分，直接判决马玉生返还工程款130000元属于事实认定错误。综上，请求二审法院依法查清事实，公正判决，以实现马玉生上诉请求。领超公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马玉生全部上诉请求，具体理由如下：一、关于双方法律关系的认定。双方签订的书面合同名称为《工程施工合同》，内容也是钢结构安装施工，一审过程中马玉生也自认是分包了领超公司的钢结构工程，双方诉争的内容也是工程款，按照双方协议约定，款项结算也是按照钢结构工程的建筑面积计算。因此，无论从书面合同还是实际履行内容来看，均非马玉生所称的承揽合同而是钢结构施工工程。一审法院依据马玉生没有钢结构施工资质认定合同无效认定事实清楚、适用法律正确。二、一审法院判决马玉生返还领超公司13万元有事实和法律依据。按照双方均认可的事实，案涉厂房均未完成施工，均未达到合同约定的付款条件；马玉生在领超公司超付13万元的情况下未完工中途退场，按照协议约定领超公司有权不予结算；通过领超公司提交的整改通知单、罚款证明可以看出，马玉生施工存在质量问题且拒绝整改，导致发包人对领超公司多次罚款；马玉生称领超公司提供的钢结构材料不合格无事实和法律依据，双方协议并未约定原材料具体型号，马玉生的合同义务就是按照施工图纸进行原材料的焊接、安装。马玉生在上诉状中所称的实际完成的总报酬没有任何依据，只是其单方观点，没有领超公司及任何相关第三方的确认。关于鉴定问题，《依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，一审法院审理过程中已对当事人进行了释明并指定了提交鉴定申请的期限，马玉生对其已完成的工程量、造价未申请鉴定属于举证不能，依法应承担不利后果。马玉生在二审又提出鉴定要求超过了举证期间，且该工程已完工，马玉生退场时的状况已无法确认，不具备鉴定条件，其重新鉴定请求不应支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回马玉生的全部诉讼请求。领超公司向一审法院起诉请求：1.依法判令马玉生返还领超公司超付的工程款13万元；2.本案的一切诉讼费用由马玉生承担。马玉生向一审法院提出反诉请求：要求领超公司支付拖欠马玉生的各项费用共计68926元；本案的反诉费用由领超公司承担。一审法院认定事实：2019年10月8日，领超公司（甲方）与马玉生（乙方）签订了钢结构安装工程分包合同，工程名称为济北生命科技园生物医药基地A区建设项目钢结构工程，工程地点为山东省济南市济阳区曲堤镇，工程内容为19-22号车间、24-28号车间的钢结构安装工程。承包范围为：19-22号车间墙面板；24-28号车间所有图纸范围内到10月8日未安装的所有钢结构安装工程。承包方式为钢结构安装所有的人工、设备、机械、普通螺栓、钉子、焊条焊机、胶等附材。合同工期约定，开工日期为2019年10月10日，竣工日期为2019年12月8日，总日历天数暂定60历天（因天气原因或不可抗力的因素工期顺延），实际开工日期以双方协商好后乙方施工人员进场时间为准。如总承包方的材料供应不及时，工期予以顺延。工程质量约定，工程质量符合国家现行规范和标准，质量达到合格工程标准。合同价格及合同形式约定，根据双方协商约定，以分项综合单价为结算价根据各单体建筑面积据实结算。合同价款分为以下几个部分，并且为综合单价，不再进行调整（均为含税价格）。1、28号车间图纸范围内除屋面板、墙面板的安装以外所有的钢结构安装工程：按建筑面积45元/㎡计算。（具体施工范围包括：钢柱、钢梁、系杆、柱间支撑、水平撑、行车梁、隅称、天沟、屋面檩条、墙面檩条及门窗洞口骨架、拉条、门口造型柱、地脚螺栓制作安装）。2、墙面檩条及骨架安装按外墙立面面积18元/㎡计算，其中具体施工范围包括：屋面檩条的完善、隅撑、屋面水平撑、墙面檩条、拉条、天沟、门窗洞口及门口造型柱的所有钢结构骨架安装。3、墙面板及包边安装按照墙板面积25元/㎡计算。结算时，根据甲方与建设单位签订的总承包合同约定进行，乙方已看过现场并且熟悉图纸要求，施工材料及具体安装做法参照已完成的23号车间。关于图纸的约定为甲方在满足工程总进度计划前提下，提供结构建施施工图纸，一套电子版。在甲方责任第2项中约定，乙方如7天内的施工质量、文明施工达不到甲方要求，甲方有权终止合同，所做工程量不予结算。在乙方责任第4项中约定，乙方必须按设计要求、变更通知单、图纸会审记要等相关技术资料要求进行施工，以现行国家规范和公司企业技术标准要求进行验收，做好班组内质量、安全技术交底及管理工作，按时、保质、保量完成甲方下达的工程施工任务。在乙方责任第10项中约定，施工中如发现设计错误或严重不合理时，应立即以书面形式通知甲方。在乙方责任第11项中约定，积极配合甲方施工员及材料员对每一批次进场材料的质量和数量进行验收。违约责任约定，乙方如有以下情况之一者，甲方有权终止合同，取消乙方承包资格并不予结算、责令乙方立即退场：1、中途自动退场；2、不服从项目部管理，工种配合不能满足施工需要；3、连续三次验收质量不能达到合格水平。合同价格、计量与支付约定，工程款根据工程进度，按以下阶段进行支付：4、人员、工机具全部进场开工后支付两万元预付款。5、第四条合同价格及合同形式：单个厂房的每一分项工程完成后支付此分项工程价款的60%。6、单个厂房钢结构施工内容全部验收完成后付至工程款80%。7、春节前付至工程价款的95%，预留5%质保金在验收合格一年后无息返还，保修期为两年。钢结构安装工程分包合同签订后，马玉生于2019年10月14日进场进行施工，于2019年12月6日离场。期间，马玉生对24号-28号车间进行了施工，但均未施工完成，对19号-22号车间则未进行施工。庭审中，马玉生认可，在马玉生施工期间，领超公司分三次共计支付给马玉生15万元工程款。其中的20000元及30000元由领超公司汇入滨州金辉建筑工程有限公司的账户，100000元由领超公司汇入滨州久悦钢结构工程有限公司，马玉生分三次向领超公司出具了收到条或证明条。另外，马玉生认可，十七冶项目部向其支付了工人工资96390元。2019年11月10日，中国十七冶集团济北生命科技产业园生物医药基地A区工程项目经理部向领超公司作出了问题整改通知单载明，要求整改的问题为24#—27#车间墙面檩条焊接质量不合格，焊缝不饱满、焊口粗糙不平、焊渣未去除、夹渣。2019年11月20日，中国十七冶集团济北生命科技产业园生物医药基地A区工程项目经理部向领超公司作出了问题整改通知单载明，要求整改的问题为24#—27#车间墙面檩条焊接处均未刷防锈漆或银粉漆。2019年11月20日，中国十七冶集团济北生命科技产业园生物医药基地A区工程项目经理部对领超公司作出处罚通知单载明：“你单位负责施工的济北生命科技产业园生物医药基地A区项目24#—26#钢结构车间：1、多处墙面檩条焊接质量不合格，多处存在焊缝不饱满、焊渣未去除、焊口粗糙不平、夹渣沙眼太多。以上问题我单位已多次提出整改要求，至今未予以落实整改到位，对你处进行经济处罚，对未整改到位的立即整改，否则将采取加倍处罚措施。根据《济北生命科技产业园生物医药基地A区工程质量奖惩制度》，对以上质量缺陷处罚款5000元（伍仟圆整）。”2019年11月28日，中国十七冶集团济北生命科技产业园生物医药基地A区工程项目经理部对领超公司作出处罚通知单载明：“你单位负责施工的济北生命科技产业园生物医药基地A区项目24#—27#钢结构车间：1、多处墙面檩条安装所有焊接处均未刷防锈漆或防锈银粉漆，安装质量不合格。以上问题我单位已多次提出整改要求，你处对我单位的整改通知至今拒不整改不落实，情节严重。对你处进行经济处罚，并对焊口全部按规范刷防锈漆后报我部检查验收，否则将采取加倍处罚措施。根据《济北生命科技产业园生物医药基地A区工程质量奖惩制度》，对以上质量缺陷处罚款15000元（贰万元整）。”2019年12月2日，中国十七冶集团济北生命科技产业园生物医药基地A区工程项目经理部对领超公司作出处罚通知单载明：“你单位负责施工的济北生命科技产业园生物医药基地A区项目24#—26#钢结构车间：1、多处墙面檩条安装质量不合格，多处存在檩条安装的不顺直、不平整、垂直度偏差严重超规范，此问题至今未整改，如不落实，墙面板将无法安装，无法交工验收。以上问题我单位已多次提出整改要求，此问题至今未整改，如不落实，墙面板将无法安装，无法交工验收。对你处进行经济处罚，对未整改到位的立即整改，否则将采取加倍处罚措施。根据《济北生命科技产业园生物医药基地A区工程质量奖惩制度》，对以上质量缺陷处罚款20000元（贰万元整）。”马玉生于2019年12月6日离场后，领超公司又与他人签订了钢结构安装工程承包合同，对涉案工程进行了施工。双方当事人对以下事项争议较大，一审法院作出如下认定。一、领超公司与马玉生于2019年10月8日签订的钢结构安装工程分包合同是否有效。领超公司主张，领超公司具备劳务资质，具备承接涉案工程的资质条件，与马玉生签订的合同内容不违反法律强制性规定，是双方的真实意思表示，双方签订的合同有效。马玉生主张，领超公司明知马玉生没有安装资质，而将涉案工程分包给马玉生，双方签订的合同为无效合同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条【建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。】及第四条的规定（承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效），马玉生没有相关的钢结构安装施工资质，其与领超公司签订的钢结构安装工程分包合同无效。虽然领超公司根据马玉生的指示，将工程款汇入滨州金辉建筑工程有限公司和滨州久悦钢结构工程有限公司。且马玉生称，其是滨州金辉建筑工程有限公司和滨州久悦钢结构工程有限公司的监事，但马玉生未提供证据证明其与滨州金辉建筑工程有限公司和滨州久悦钢结构工程有限公司的关系，亦未提供滨州金辉建筑工程有限公司和滨州久悦钢结构工程有限公司的授权。一审法院对马玉生与滨州金辉建筑工程有限公司和滨州久悦钢结构工程有限公司的关系难以认定。二、马玉生是否应当返还领超公司工程款130000元。一审法院认为，根据双方在钢结构安装工程分包合同中的约定，领超公司向马玉生共计支付工程款150000元。根据双方签订的合同约定（人员、工机具全部进场开工后支付两万元预付款。第四条合同价格及合同形式：单个厂房的每一分项工程完成后支付此分项工程价款的60%。），结合庭审中，马玉生本人亦认可，其所施工的工程均未完成，其虽称24#—26#车间完成了工程的90%，但领超公司对此不认可。马玉生对其施工的工程量未申请鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。根据领超公司提供的两份问题整改通知单及三份处罚通知单，一审法院认定，马玉生施工的涉案工程存在质量问题，且马玉生施工的涉案工程未经验收，马玉生已于2019年12月6日撤离施工现场。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定（建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持），领超公司要求马玉生返还工程款130000元符合法律规定，一审法院予以支持。三、马玉生要求领超公司支付费用68926元是否符合法律规定。一审法院认为，本案庭审中，马玉生虽然提供了现场的照片及视频资料一宗，拟证明领超公司提供的材料不符合约定，导致其增加工作量，增加费用支出。但领超公司对此不认可。马玉生没有对此申请鉴定，其应当承担不利后果。马玉生虽然提供了工程签证单一宗，但签证单中只有其自己的记录，没有建设单位、监理单位及施工单位的签字及盖章予以确认，一审法院不予采纳。马玉生虽然提供了收款收据一宗，拟证明支出的材料款，但亦未经领超公司予以确认，且领超公司不认可，一审法院不予采纳。马玉生另提供其个人制作的出勤工资表等，拟证明其向工人支出工资的情况，但马玉生提供的该组证据亦没有相关人员的签字确认，且领超公司不认可，一审法院不予采纳。马玉生提供的吊车费用表及房租证明在形式上属于证人证言，证人未出庭作证，且领超公司不认可，一审法院不予采纳。在一审法院指定的期间内，马玉生没有对其施工的工程量、工程造价、工程质量及造成工程质量不合格的原因进行鉴定，马玉生对此应承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定（建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持），马玉生要求领超公司支付费用68926元不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院认为，领超公司与马玉生签订的钢结构安装工程分包合同无效，根据相关法律规定，领超公司要求马玉生返还工程款符合法律规定，一审法院予以支持。马玉生要求领超公司支付相关费用，但其提供的证据不充分，一审法院不予支持。判决：一、被告马玉生于本判决生效之日起十日内返还原告山东领超建筑工程有限公司工程款130000元；二、驳回原告山东领超建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告马玉生的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由被告马玉生负担；反诉案件受理费1523元，由反诉原告马玉生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马玉生在二审中提交马玉生拍摄的工程施工现场的小视频22小段视频光盘一份，拟证实领超公司提供的原材料规格与合同约定不符，给马玉生增加了工作量，马玉生也与领超公司项目经理王德成、技术经理房俊涛进行沟通，王德成经理建议马玉生将情况向领超公司报告，并且答应赔偿马玉生的损失。领超公司对以上证据质证称，马玉生提交的视频资料并非是一审庭审后新发现的证据，按照证据规则要求不属于二审审理中的新证据，视频资料无法证实拍摄地点以及与本案具有关联性，视频中的语音内容只是马玉生一方的陈述关于材料长短的问题，没有经双方确认的对比参照标准，不能证明马玉生的证明目的，不应作为有效证据采纳。以上事实由马玉生在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案钢结构安装工程分包合同的效力如何认定；二、领超公司要求马玉生返还超付的工程款13万元应否支持；三、马玉生要求领超公司支付工程欠款64131元应否支持。关于焦点一，涉案钢结构安装工程分包合同的效力问题。领超公司与马玉生于2019年10月8日签订钢结构安装工程分包合同，领超公司将其承包的济北生命科技园生物医药基地A区建设项目钢结构工程19-22号车间、24-28号车间的钢结构安装工程分包给没有施工资质的马玉生个人进行施工，因违反法律行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定该分包合同无效，于法有据，本院对此予以确认。领超公司与马玉生签订的上述分包合同虽然无效，但双方理应参照该分包合同的约定对马玉生已施工部分的工程价款及施工质量不合格部分的修复、重做的费用进行结算。关于焦点二，领超公司要求马玉生返还超付的工程款13万元应否支持的问题。领超公司向马玉生主张返还超付的工程款，理应对马玉生所施工部分的工程价款及施工质量不合格部分的修复、重做所需的费用或直接损失等数额承担举证责任，只有在确定已施工部分的工程价款后，扣除修复、重做合格后所需的相关费用才能得知向马玉生的应付款数额，领超公司向马玉生及其工人的已付款数额扣除向马玉生的应付款数额后，才能衡量是否已超付工程款。领超公司主张返还超付的13万元是依据其于2019年10月22日向马玉生支付2万元预付款，2019年11月6日向马玉生支付3万元，2019年11月22日向马玉生支付10万元，按照合同关于“人员、工机具全部进场开工后支付两万元预付款”的约定，扣除预付款2万元，马玉生应返还13万元。领超公司向马玉生支付15万元是按照合同约定支付的工程进度款，并非是马玉生所施工完成部分的工程款，亦非是合同约定的全部工程款。马玉生于2019年10月14日进场进行施工，2019年12月6日离场，虽然马玉生并未完成合同约定的全部施工内容，且施工的部分内容存在质量问题，但在双方没有结算，领超公司未举证证明马玉生所施工部分的工程价款及修复、重做所需费用，亦未对此申请司法鉴定的情况下，直接要求在扣除2万元预付款后，返还13万元超付款，并无事实依据和法律依据，应不予支持，一审法院予以支持欠当，本院予以纠正。关于焦点三，马玉生要求领超公司支付工程欠款64131元应否支持的问题。马玉生向领超公司主张工程欠款，理应对其所施工部分的工程价款及施工的工程质量达到合格标准承担举证责任。马玉生主张领超公司尚欠其工程欠款64131元，但其提供的现场照片及视频资料，并不能证明领超公司提供的材料不符合约定，导致其增加工作量，增加费用支出；其提交的工程签证单，只有其自己的记录，没有建设单位、监理单位及施工单位的签字及盖章予以确认；其提交的收款收据，亦未经领超公司予以确认，且领超公司不认可；其提交的出勤工资表等，亦系其个人制作，亦未经领超公司予以确认，且领超公司另行支付马玉生工人工资96390元；马玉生提供的吊车费用表及房租证明，亦未经领超公司予以确认，且领超公司不认可；马玉生提交的上述证据无法证明其已施工完成部分的工程价款。马玉生对其施工存在质量问题的部分亦无提交证据证明其已修复合格，且在一审法院指定的期间内，马玉生并未对其施工部分的工程价款、工程质量及造成工程质量不合格的原因进行鉴定，马玉生对此应当承担举证不能的法律后果。故马玉生要求领超公司支付工程欠款64131元，一审法院不予支持，并无不当。关于马玉生所施工的涉案工程是否存在领超公司超付或欠付工程款的问题，双方可待涉案工程竣工验收合格后，对已施工部分工程造价、修复或重做合格后所需要的费用确认后另行处理。综上所述，马玉生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初133号民事判决第三项；二、撤销济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初133号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担；三、驳回山东领超建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2900元，由被上诉人山东领超建筑工程有限公司负担；一审反诉案件受理费762元，由上诉人马玉生负担。二审案件受理费3662元，由上诉人马玉生负担762元，由被上诉人山东领超建筑工程有限公司负担2900元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年三月三十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟