安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终346号 上诉人（原审原告，反诉被告）：合肥金誉堂文化传媒有限责任公司，住所地合肥市包河经济开发区乌鲁木齐路389号中佳产业园2号楼503室，统一社会信用代码91340100560694514E。 法定代表人：孙红平，总经理。 委托代理人：王保民，安徽卓邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：曲阳县缔造园林雕塑有限公司，住所地河北省保定市曲阳县文德镇文德村，统一社会信用代码91130634MA07W22G7U。 法定代表人：张朋，经理。 被上诉人（原审被告）：张朋，男，1990年11月22日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王会连，曲阳县正阳法律服务所基层法律服务工作者。 上诉人合肥金誉堂文化传媒有限责任公司（以下简称金誉堂公司）因与被上诉人曲阳县缔造园林雕塑有限公司（以下简称曲阳园林公司）、张朋承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金誉堂公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持金誉堂公司的一审诉讼请求，驳回曲阳园林公司的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费全部由曲阳园林公司、张朋承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.金誉堂公司不存在任何违约行为，亦不存在任何过错。金誉堂公司前往查验雕塑的前提系曲阳园林公司、张朋完成雕塑主体后通知金誉堂公司。根据双方的聊天记录可以证明金誉堂公司与曲阳园林公司、张朋约定的查验时间是10月25日，金誉堂公司完全按照双方的约定进行现场查验。金誉堂公司在2020年10月23日出于信任，已经提前支付了30000元进度款。由此可以证明一审法院认为金誉堂公司未能严格按合同履行到现场查验致曲阳园林公司、张朋向第三方订制铜板导致合同履行风险增加，亦有过错属于认定事实错误。2.案涉承揽合同系曲阳园林公司、张朋构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。根据双方的合同第八条的约定，金誉堂公司支付进度款的前提是金誉堂公司到现场查验或委托乙方拍照片或视频由金誉堂公司确认后。金誉堂公司于2019年10月25日前往现场查看雕塑，发现曲阳园林公司、张朋制作的雕塑存在严重质量问题，于同年10月26日发出整改通知，曲阳园林公司、张朋亦承认雕塑存在问题，并承诺整改，但一直未能整改完毕。对此也是由于曲阳园林公司、张朋的原因所导致。金誉堂公司与曲阳园林公司、张朋合同附件约定雕塑整体为3毫米厚紫铜材质锻造。但根据金誉堂公司现场实际测量，厚度不足2毫米，曲阳园林公司、张朋在微信聊天中也明确承认了“铜板是假厚度未达到2毫米”。曲阳园林公司、张朋采用不符合约定的材料已经存在严重质量问题。双方合同约定是“曲阳园林公司、张朋在锻铜雕塑主体完成后金誉堂公司进行查验”，但金誉堂公司前往现场查验雕塑发现曲阳园林公司、张朋根本未能按照合同约定完成主体部分，一审法院却认定金誉堂公司系在雕塑主体完成后前往查验属认定事实错误。根据金誉堂公司现场拍摄的照片及整改意见均可以证明曲阳园林公司、张朋根本未能完成主体部分。二、一审法院判决金誉堂公司承担40%的损失责任无事实及法律依据。金誉堂公司作为定做人，按照约定支付了36000元的预付款，后又提前支付了30000元进度款。金誉堂公司已经按照合同约定履行了相应义务。一审法院却认定金誉堂公司自身承担40%的损失责任显然缺乏事实依据。关于律师费，金誉堂公司为此花费了5000元律师费，依法应当予以支持。曲阳园林公司、张朋作为承揽人应当交付符合双方约定的定作物。但在金誉堂公司现场查验后仍不能整改完成，应当承担违约责任。曲阳园林公司、张朋在履约过程中无论是进行采购亦是聘用人工均系其自身的义务，与金誉堂公司无关。退一步说，即使曲阳园林公司、张朋因此遭受损失也是其自身违约所导致的，金誉堂公司在没有任何违约的情况下一审法院判决金誉堂公司承担损失无事实依据。三、一审法院判决张朋不承担连带责任属适用法律错误。曲阳园林公司系一人有限责任公司，根据相关法律规定，张朋应当证明其财产未与公司混同，否则应当承担连带责任。此系举证责任倒置，非曲阳园林公司的举证责任。 曲阳园林公司、张朋共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉请求，维持原判。 金誉堂公司向一审法院起诉请求判令：一、解除双方签订的《宿马市民公园主体雕塑制作安装项目承包合同》；二、曲阳园林公司与张朋向金誉堂公司连带返还66000元；三、曲阳园林公司与张朋向金誉堂公司支付违约金54000元；四、曲阳园林公司与张朋向金誉堂公司连带支付律师费5000元；五、本案诉讼费用由曲阳园林公司、张朋承担。 曲阳园林公司向一审法院反诉请求判令：一、解除双方签订的《宿马市民公园主体雕塑制作安装项目承包合同》；二、金誉堂公司支付曲阳园林公司告雕塑完成总量的百分之七十加雕塑剩余进度工程款合计60000元及违约金（每延误一日付合同总款项的百分之三，付至付款之日）；三、金誉堂公司支付曲阳园林公司损失85000元；四、金誉堂公司承担办案全部诉讼费用和支付的律师费5000元。 一审法院认定事实：金誉堂公司作为甲方与作为乙方的曲阳园林公司于2019年9月18日签订《宿马市民公园主体雕塑制作安装项目承包合同》，合同约定因项目需要，将宿马市民公园主题雕塑制作安装项目交由乙方完成，合同总价180000元，工期46个日历日内完成。对于验收约定，乙方施工完毕后，由双方组织人员共同验收。若验收不合格，甲方通知乙方进行整改，整改费由乙方承担。乙方完工后提出验收申请，甲方在30个日历日内组织验收，逾期未验收视为验收合格。关于付款方式约定，项目承包合同签订后，甲方预付合同总金额的20%的项目预付款36000元，乙方在锻铜雕塑主体制作完成后，甲方派人到乙方工现场查验，或甲方委托乙方拍雕塑照片及视频由甲方确认，甲方确认通过后支付合同总金额的40%项目进度款72000元；乙方在锻铜雕塑全部制作完成后，乙方派人到工厂现场查验，或甲方委托乙方拍雕塑照片及视频由甲方确认，甲方确认通过后支付合同总金额的20%项目进度款36000元，乙方收到款后就立即安排发货到甲方指定现场并安装。双方对尾款的支付亦有约定。对违约责任约定，因甲方责任造成返工停工等，甲方赔偿；因乙方原因造成甲方损失，乙方赔偿，同时甲方有权解除合同，乙方支付项目总价百分之五十的违约金等。甲方不能按规定支付项目款，每延误一日，甲方应支付合同总金额3%违约金等。此外还约定的乙方违约，甲方因追偿所支出律师代理费等由乙方承担。 合同签订后，2019年9月19日，金誉堂公司支付36000元与曲阳园林公司。双方2019年10月16日微信聊天记录显示，张朋将视频发与金誉堂公司孙红军，孙回复包铜板后，安排时间前往查验。10月18日，孙要求发票可以开过来，曲阳园林公司出具108000元的发票。10月22日，张朋要求孙支付进度款，称前期花费6－7万元，并称雕塑底部钢管材已联系供应商，向供应商转进度款才能开始制作，方能不耽误工期。同年10月23日，金誉堂公司向曲阳园林公司转款30000元。10月25日，孙红军一行二人前往曲阳雕塑现场，10月26日，张朋提出要求付进度款，称铜板已花费7万元，还不包括人工费等，拟提前将下面的钢管与厂家提前订制，已无钱垫资。张朋称进度款不付，进度不能继续。孙称系因担心影响工期遂提前支付3万元进度款。 2019年10月26日，金誉堂公司向曲阳园林公司发出整改通知书，载明甲方于2019年10月25日委派甲方代表孙红军和丁云飞到曲阳制作现场查验生产进程和生产质量，经甲方代表查验发现乙方生产进度和质量问题严重，特此通知乙方整改，乙方应根据合同有关规定，承担相关责任和义务，严格按合同生产质量要求生产。整改意见：一、乙方生产进度滞后，请乙方组织抓紧时间施工，确保按合同期限交货。二、乙方钢架结构设计不合理严重影响雕塑质量安全，乙方在接到甲方通知24小时内提交整改方案并组织整改到位。三、乙方施工粗放，工艺粗糙，乙方应及时整改，保证雕塑整体效果符合要求。四、乙方原材料铜板实际厚度不足20mm，未按合同要求生产。 张朋对于以上整改意见回复孙红军称：“我这边一直都在履行合同，主体完工让您过来验收，您没来，让我这边锻造铜板，让我开好发票，这几天进度款下来，到现在也没下来，铜板锻造过程中，您这边过来说主体不行，主体哪里不行，你这应该出具相应检测报告”。此后张朋微信又称，”骨架内部确实少一些，但是绝对没问题，因为那部分不是承重点，第二天就安排工人加固了。你说哪不行，我也没有说不改，我都按要求进行修改”。孙回复：“质量一定要保证，并要求拿出整改意见”，张朋回复整改意见明天一早发出。次日，张朋回复铜板厂家回话已经不同意继续，金誉堂公司该起诉就起诉。此后，孙要求张朋将项目推进计划发出，以方便安排底座施工及其它准备工作，张朋回复：“得去保定与厂家协商”；孙回复：“中午商定的把推进计划做好发给我，我再预支进度款给你，你再次言而无信”。张朋回复：“你来曲阳，或我去合肥起诉你”。雕塑制作因双方产生争议搁浅，双方当事人诉至一审法院。 一审法院认为，双方当事人之间签订的合同合法有效，当事人应受约束。合同约定预付款36000元，金誉堂公司已履行支付义务，曲阳园林公司亦实际投入雕塑制作，双方约定雕塑主体制作完成后，曲阳园林公司应到场查验合格后支付72000元。但在雕塑主体完成后，金誉堂公司在锻造铜板过程中前往查验，虽双方约定查验合格支付72000元进度款，但是锻造铜板需由曲阳园林公司向第三方订制铜板，曲阳园林公司也为此支付35000元定金，而金誉堂公司在支付部分进度款30000元后，提出质量问题要求整改，此时曲阳园林公司则坚持要求支付相应进度款方能继续履行合同。为此，双方经协商，金誉堂公司同意由曲阳园林公司出具推进进度计划后支付进度款，此举应当视为双方同意继续履行合同，只是前提变更为曲阳园林公司出具推进进度计划。但曲阳园林公司以第三方拒绝履行合同为由，并未按约出具推进进度计划，至此，双方终止履行合同，合同目的已不能实现，双方均诉请解除合同，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要赔偿损失。本案中，金誉堂公司虽对雕塑主体部分查验未予认可并要求整改，但随后也同意由曲阳园林公司出具推进进度计划后支付进度款，系曲阳园林公司并未按约推进，对双方合同履行未果负有主要责任。金誉堂公司对当初未严格按合同履行到现场查验致曲阳园林公司已向第三方订制铜板导致合同履行风险增加，亦有过错。一审法院对双方责任比例确定为曲阳园林公司承担对方60%损失责任，金誉堂公司承担对方40%损失责任。金誉堂公司诉请曲阳园林公司返还66000元，该院部分支持其诉请；诉请支付律师代理费，因未提供支付凭证，不予支持。曲阳园林公司反诉请求金誉堂公司按进度款支付60000元，该院认为，按约支付进度款以最终交付定作物为交换条件，本案合同解除后，雕塑半成品已无交付必要，且曲阳园林公司亦未举证证明该雕塑半成品材料费的具体金额，故对曲阳园林公司此项反诉请求，不予支持，已完成的雕塑材料归曲阳园林公司所有。同时曲阳园林公司诉请赔偿损失85000元的构成为铜板订制费35000元，另50000元为人工工资，该院认为，铜板订制费35000元为实际支出，曲阳园林公司自行承担60%责任后，金誉堂公司应返还14000元，人工工资部分虽确有支出，但曲阳园林公司诉请支付50000元，显然依据不足，该院酌情支持应当由金誉堂公司承担曲阳园林公司该人工工资损失4000元。此外，双方当事人应各自承担相应的违约责任，对于本、反诉主张的违约金，相互抵销。金誉堂公司以张朋系曲阳园林公司一人股东为由诉请其承担连带责任，因金誉堂公司系向曲阳园林公司转款，且无证据证明张朋与曲阳园林公司之间财产混同，故对金誉堂公司该节诉请不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，该院判决：一、解除金誉堂公司与曲阳园林公司之间签订的《宿市民公园主题雕塑制作安装项目承包合同》；二、曲阳园林公司返还金誉堂公司人民币39600元；三、金誉堂公司向曲阳园林公司支付人民币18000元；三、以上判决第二、第三项折抵，曲阳园林公司于判决生效之日起十日内支付金誉堂公司人民币21600元；四、驳回金誉堂公司其他诉讼请求；五、驳回曲阳园林公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取1400元，由金誉堂公司负担560元，曲阳园林公司负担840元；反诉案件受理费减半收取1650元，由曲阳园林公司660元，金誉堂公司负担990元。 二审中，金誉堂公司围绕其上诉请求提交律师费的转账记录，证明金誉堂公司已经于2019年11月25日支付律师费5000元。 曲阳园林公司与张朋共同质证认为，对该证据真实性无异议，证明目的有异议，上诉人应在一审开庭时提交，但未提交，应承担举证不利的后果，对此费用请求不予支持。 曲阳园林公司与张朋二审未提交新证据。 对一审法院查明的事实本院予以认定。 本院认为，本案系承揽合同纠纷，所谓承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依据双方当事人签订的《宿马市民公园主体雕塑制作安装项目承包合同》的约定，结合前述合同法有关承揽合同的定义，曲阳园林公司的案涉合同主要义务系自备材料完成雕塑制作安装，金誉堂公司则主要负责按期支付相应报酬。涉案合同第八条第二款“乙方（曲阳园林公司）在锻铜雕塑主体制作完成后，甲方（金誉堂公司）派人到乙方工现场查验，或甲方委托乙方拍雕塑照片及视频由甲方确认，甲方确认通过后支付合同总金额的40%项目进度款72000元”的约定系有关金誉堂公司付款方式与付款期限的约定，该条约定项目进度款的支付须以金誉堂公司确认主体制作合格为前提，但结合金誉堂公司现场查验后发出的整改意见、曲阳园林公司法定代表人张朋对于整改意见的回复以及双方的微信聊天记录，可以认定曲阳园林公司雕塑主体制作的质量并不符合合同约定，一审法院认定曲阳园林公司存在违约行为对双方合同履行未果负有主要责任无误。因双方均诉请解除合同，合同目的已不能实现，一审法院判令解除合同正确，但合同的解除不影响守约方向违约方主张违约责任，因曲阳园林公司的违约行为导致案涉合同解除，金誉堂公司上诉主张曲阳园林公司返还已经支付的案涉项目报酬款66000元，有事实和法律依据，本院予以支持。 本案缘因曲阳园林公司未按照合同约定交付工作成果，曲阳园林公司因其自身制作的产品不符合合同约定的违约行为导致其公司向第三方承担的损失以及相关的人工工资损失应由其本公司承担主要责任，一审判令由金誉堂公司承担40%的赔偿责任于法无据，且明显畸重，本院予以纠正。曲阳园林公司已经按照合同约定的方式通过微信照片、微信视频将已经制作的雕塑发给金誉堂公司，但金誉堂公司在并未及时确认质量合格与否的情形下，即让曲阳园林公司给存在质量问题的雕塑包铜板，故曲阳园林公司因制作铜板而产生的该部分扩大损失确系金誉堂公司的疏忽大意所致，一审法院认定金誉堂公司在履约过程中存在一定过错，并无不当，对金誉堂公司上诉主张曲阳园林公司承担合同总价款的30%的违约责任以及支付实现债权律师费的主张，本院不予支持。 另，金誉堂公司以张朋系曲阳园林公司一人股东为由上诉主张张朋对曲阳园林公司的债务承担连带责任，但并未提交任何证据证明，对其该部分上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人合肥金誉堂文化传媒有限责任公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初2100号民事判决； 二、解除合肥金誉堂文化传媒有限责任公司与曲阳县缔造园林雕塑有限公司之间签订的《宿马市民公园主题雕塑制作安装项目承包合同》； 三、曲阳县缔造园林雕塑有限公司于本判决生效之日起十日内返还合肥金誉堂文化传媒有限责任公司支付的项目款66000元； 四、驳回合肥金誉堂文化传媒有限责任公司其他诉讼请求； 五、驳回曲阳县缔造园林雕塑有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取1400元，由合肥金誉堂文化传媒有限责任公司负担661元，曲阳县缔造园林雕塑有限公司负担739元，一审反诉案件受理费减半收取1650元，由曲阳县缔造园林雕塑有限公司负担。二审案件受理费1400元，由合肥金誉堂文化传媒有限责任公司负担661元，曲阳县缔造园林雕塑有限公司负担739元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王    丽 审 判 员 王    苗 审 判 员 陈    烜 二〇二一年三月三十日 法官助理宋知龙 书记员（ 见习）许晓露 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。