江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民再199号上诉人（原审被告、再审申请人）：沂水利某油脂有限公司，住所地山东省沂水县。法定代表人张某利，该公司执行董事。委托诉讼代理人田同玉，江苏德佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被申请人）：江苏红某某油脂有限责任公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新兴镇。法定代表人李某康，该公司执行董事。委托诉讼代理人陈某荣，该公司总经理。委托诉讼代理人王志军，江苏一正律师事务所律师。上诉人沂水利某油脂有限公司（以下简称利某公司）与被上诉人江苏红某某油脂有限责任公司（以下简称红某某公司）买卖合同纠纷一案，江苏省盐城市亭湖区人民法院（以下简称原审法院）于2017年8月21日作出（2017）苏0902民初1103号民事判决。本院于2019年10月15日作出（2019）苏09民再30号民事裁定，撤销原判决，发回原审法院重审。原审法院于2020年9月9日作出（2020）苏0902民再12号民事判决，利某公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人利某公司的法定代表人张某利及委托诉讼代理人田同玉，红某某公司的委托诉讼代理人陈某荣、王志军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利某公司上诉请求：1.撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民再12号民事判决，依法改判；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、再审中存在部分应查明的事实而未查明和部分认定事实错误的情形。二、诉讼时效早已超过，再审认定未超过时效认定错误，适用法律不准确。三、再审中对2010年8月25日合同中70万元订金的性质认定错误。红某某公司辩称：再审判决认定事实清楚，适用法律正确，利某公司的上诉无事实与法律依据，请求维持原判。红某某公司向原审法院一审提出诉讼请求：依法判令被告利某公司立即返还原告红某某公司定金70万元。原审法院再审认定事实：2009年7月10日，利某公司（供方）与红某某公司（需方）签订一份购销合同约定：供方供给需方符合国家标准的一级大豆油500吨，单价7000元/吨，计350万元；需方需在合同签订后十个工作日内预付总金额的20％作为定金，并在提货前付清全款，定金于最后一次提货时折算货款，货款到卖方帐户当日发货，最后结算以实际发货数为准，多退少补；卖方收到货款后于2009年7月20日前发运完毕；合同不得随意修改，如需修改经双方同意并由买卖双方在修改处盖章。合同对其他事项还作了约定。合同签订后，红某某公司按约于同年7月13日给付利某公司定金70万元，利某公司于7月27日供给红某某公司一级大豆油35.02吨。11月19日、11月23日、12月2日，利某公司与红某某公司又分别签订四份购销合同，红某某公司购买利某公司四级油600吨、一级油300吨，计价款700.1万元。红某某公司先后于11月20日支付利某公司价款151万元、11月23日支付393.5万元、12月2日支付155.6万元，合计700.1万元。因红某某公司未能按2009年7月10日的购销合同履行付款义务，利某公司（甲方）与红某某公司（乙方）于2010年7月29日签订一份补充协议约定：“一、甲方与乙方在2009年7月10日签订的500吨一级大豆油合同，因乙方资金没有全部到账而使合同无法执行，造成我司重大损失，属乙方违约，现将2009年07月10日执行的35.02吨一级大豆油更改为2009年11月23日签订的一级大豆油合同数量，价格按7950元／吨执行，余货4.98吨，折算为四级大豆油5.09吨，冲抵甲方与乙方在2009年11月19日至2009年11月23日签订的三笔四级大豆油合同的未执行数量，本协议签订之日起30日内甲方送四级大豆油106.77吨（注：111.86吨-5.09吨）到乙方场内将2009年11月份所签的三笔四级大豆油合同执行完毕。二、经双方友好协商免除乙方的违约责任，重新签订新的补充协议，执行2009年7月10日签订合同数量500吨，执行一级或四级大豆油由双方另行商定，单价执行当前市场价（由双方另行商定），不再执行原合同价（7000元／吨），2009年7月13日乙方所付的70万元更改为乙方对甲方以后续约合同的保证金，暂不做货款处理。本次合同数量、质量、计量、交货地点仍按原合同执行。三、本协议经甲乙双方签字盖章后生效，双方各执一份，传真件有效。”上述补充协议签订后，利某公司与红某某公司又先后于2010年8月4日、16日、25日签订合计1100吨四级大豆油的购销合同，合计价款为862万元，25日签订的购销合同第五条约定：“红某某公司2009年7月13日支付的70万元作为现合同的订金，暂不作为货款，什么时候转为货款，双方另行商议。”红某某公司于同年8月5日、6日、9日、10日、17日、18日、20日、25日合计支付利某公司价款862.6万元。利某公司向红某某公司交付了合同约定的四级大豆油（具体支付货物的数量以双方结算为准）。此后，双方未在签订新的购销合同，利某公司未退还红某某公司预付的定金70万元。红某某公司经催要未果，诉至原审法院。原审法院再审认为：关于利某公司对本案管辖权有异议的问题。根据民事诉讼法司法解释第三十九条第二款的规定，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。本案是上级法院发回重审的再审案件，利某公司在再审中提出管辖权问题，依法不予审查。关于红某某公司的主张是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。红某某公司主张要求返还70万元的主要依据为2010年7月29日双方签订的“补充协议”，该份协议对70万元的用途作了明确，即“为以后续约合同的保证金，暂不作货款处理”，而并未约定合同履行期限。双方实际履行的最后一份合同签订时间及履行时间为2010年8月25日，该份合同中对70万元的用途变更约定为“作为现合同的订金，暂不作为货款，什么时候转为货款，双方另行商议”。从该合同的内容看，双方订立该份合同时并未认为是最后一份合同，双方仍会有继续合作的意图，该份合同主体内容履行完毕后，对后续是否继续合作事宜未有书面约定。根据上述司法解释的规定，红某某公司可随时要求利某公司履行，故应在宽限期届满后或者在其第一次向利某公司主张返还被明确表示不返还时开始计算诉讼时效。红某某公司于2017年2月27日向法院提起诉讼，且在双方均认可的2017年5月17日发生的通话录音资料中，利某公司明确拒绝返还70万元，红某某公司知道其权利受到侵害，诉讼时效期间开始起算。红某某公司的起诉未超过诉讼时效期间。关于利某公司是否应当返还涉案70万元的问题。红某某公司于2009年7月10日支付给利某公司70万元，该70万元在支付时签订的合同中约定为“定金”，如前所述，双方实际履行的最后一份合同中对70万元的性质作了变更，约定为“订金”，而订金并非一个规范的法律概念，实际上具有预付款或暂存款的性质，并不具有担保性质，即使买方不履行合同义务，也并不表示其丧失了请求返还订金的权利。更何况本案中红某某公司已履行了全部货款的支付义务，且根据合同约定，70万元未作为货款，双方目前无继续合作的意图，利某公司继续占用该款项无法律依据。利某公司辩称，涉案70万元用以补偿前期合作中的损失。根据“补充协议”第二条的约定，双方协商免除红某某公司的违约责任，利某公司虽提交证人相某,4，但证人无正当理由未出庭，其提供的证言不作为认定案件事实的根据。利某公司的辩称意见不予采信。综上，利某公司应将70万元退还给红某某公司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：沂水利某油脂有限公司应于判决生效后十日内返还江苏红某某油脂有限责任公司70万元。案件受理费10800元，公告费300元，合计人民币11100元，由原审原告江苏红某某油脂有限责任公司负担300元，原审被告沂水利某油脂有限公司负担10800元。本院经再审审理，对原审法院再审认定的上述基本事实予以确认。本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，根据双方当事人的陈述意见，本案二审中的主要争议焦点是：利某公司应否承担向红某某公司返还70万元的义务？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，红某某公司向利某公司交付70万元作为定金、红某某公司存在违约行为以及双方协议同意免除红某某公司违约责任、红某某公司所付的70万元变更为保证金的基本事实，是清楚的，双方亦无争议。该70万元已不再属于定金的性质，现阶段双方之间的合作已经结束，利某公司继续占有该70万元已无法律依据。利某公司提供的证据不足以证明其事实主张。因此，利某公司应当承担向红某某公司返还70万元的义务，原审法院的再审判决并无不当。综上，上诉人利某公司的上诉请求和理由不能成立，依法不予支持；原审法院再审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民再12号民事判决。二审案件受理费10800元，由上诉人沂水利某油脂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 浩审判员 李 梅审判员 祁海鸥二〇二一年三月二十三日书记员 孙瑜悦附录法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释〔2015〕5号第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。