山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2387号上诉人（原审原告、反诉被告）：张某某，男，1958年5月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张忠顺，济南历城柳埠法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孟卫东，济南历城柳埠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吕某某，男，1954年8月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：梅尚义，山东华剑律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人吕某某租赁合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初6258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1.撤销一审判决书第二、四项，改判支持张某某的一审诉求；2.诉讼费由吕某某承担。事实和理由：一、一审法院认定“因房屋系张某某所建，房屋建筑成本应由张某某自行承担”无事实及法律依据。关于涉案土地的用途，吕某某提供的《协议书》明确记载“为了建厂”。且吕某某在反诉状中称“现反诉人认为，第一，反诉人的土地为耕地，反诉人与被反诉人之间签订的“协议书”，其合同目的是在土地上建设厂房”。另，第一个承租人张立武租赁涉案土地己建设5间房屋，对此，吕某某并无异议。这都可以充分证明，无论是张立武，还是张某某，建房均得到吕某某的同意。《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，首先，双方订立《协议书》的目的就是“为了建厂”，这就证明本案双方对改变土地的用途都存在过错。其次，吕某某明知涉案土地为耕地，但其却出租给张某某“建设厂房”。这就充分证明吕某某的过错程度要大于张某某。所以，在此情形下，一审法院判令张某某自己承担房屋的全部建设成本显失公平，更没有法律依据。二、一审法院认为，“张某某未能提供证据证实2018年和2019年的租金已经支付，其应当承担举证不能的责任”无事实根据。《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由于本案双方不但是邻村，而且还是亲戚，因此，关于租金的交纳，都是张某某直接将现金交给吕某某，且吕某某从来不用打收条。自2005年开始都是如此，已形成惯例。依据上述法律规定，假设张某某欠吕某某租金，一审法院判令张某某对此承担举证责任显然于法无据。另，由于吕某某明知涉案土地为耕地，未经审批擅自出租建厂，而被一审法院认定无效，故，假设张某某果真欠吕某某6000元租金(此时应为使用费)，也应根据双方的过错大小再考虑是否支付及具体金额，而不应判令张某某全部支付。三、一审法院没有明示对本案房屋进行评估鉴定不当。对于涉案房屋的成本，一审时，张某某已明确表示，为了降低诉讼成本，双方最好协商作价。如不能达成一致，再考虑评估鉴定。一审法院在庭审结束后也曾明确告知双方可私下调解。然而不知为什么，一审法院还没有等双方调解成功就匆忙作出判决。对此，张某某认为，为了减轻诉累，真正做到案结事了，一审法院理应明确告知双方对涉案房屋建筑成本进行评估鉴定及不申请评估鉴定的法律后果，然后根据双方的过错对该笔损失进行分担。故一审法院的判决非常草率。四、一审法院适用法律不当。一审法院虽然引用了《中华人民共和国合同法》第58条之规定，但是，在具体法律适用上却明显偏袒吕某某。该条明确规定了合同无效的法律后果，首先是双方承担相互返还的义务。对此，张某某并无异议。但是，对于张某某的损失，一审法院却没有考虑吕某某存在过错，且其过错大于张某某的具体情形，而直接判令全部由张某某自己承担。显然违反了该条规定，有选择性执法的嫌疑。请二审法院依法纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，因而导致判决结果对张某某不公。为此，恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。吕某某辩称，一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1、张某某所诉房屋其中5间系由张立武建设，剩余房屋吕某某从未同意建设，系张某某私自建造。2、18、19年租金没有支付，且吕某某反诉时主张的为占有使用费，不是租金。3、本案房屋为张某某自行建设的违法建筑，没有评估的必要，其损失应由其自行承担。4、未见一审法院法律适用不当之处，吕某某无需向张某某返还任何财物。张某某向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的土地租赁合同；2.判令吕某某赔偿张某某房屋款6万元；3.诉讼费由吕某某承担。吕某某向一审法院反诉请求：1.确认吕某某与张某某之间签订的“协议书”无效；2.请求判张某某向吕某某支付2018年度、2019年度、2020年度三年的占有吕某某土地的占有使用费6000元；3.请求判令张某某将其占有的位于济南市历城区仲宫街道办事处东泉泸村的1.6亩土地返还给吕某某，并将土地恢复原状；4.请求判令张某某向吕某某赔偿损失（暂定10000元，具体损失以实际鉴定为准）；5.本案一切诉讼费用有张某某承担。诉讼中，吕某某撤回对第四项诉讼请求的鉴定，按10000元数额主张。一审法院认定事实：张立武自吕某某处租赁0.5亩土地，张立武租赁后建了5间房屋，用于磕石子。2005年5月，张立武因为身体原因，无法正常经营，张立武经吕某某同意将0.5亩土地转租给张某某。后吕某某又租给张某某1.1亩土地，共计租给张某某1.6亩土地（四至现状：东至吕朝增、南至上坡、西至道、北至河圈）。后张某某在租赁的土地上又另建了8间房屋，刚开始租金是1400元/年，从2009年开始租金涨为2000元/年。2004年10月21日，吕某某（甲方）与张某某（乙方）签订协议书一份，内容为：“乙方张某某为了造厂需用甲方土地一块，每年交租金1400元，使用五年，如有公家特殊情况占用，随时变更，租金古力十月一日付清。立字日，2004年10.21日至2009.10.21号止。”协议到期后，张某某继续租赁吕某某的涉案土地。一审法院认为，双方签订的协议书约定张某某租赁吕某某的土地用于建设厂房，但所建的涉案房屋没有取得相应的建设规划审批手续。故双方所签协议违反法律的强制性规定无效。因房屋系张某某所建，房屋的建筑成本应由张某某自行承担，其要求吕某某赔偿其房屋款60,000元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案协议无效后，张某某应将涉案的1.6亩土地返还给吕某某。故一审法院对吕某某要求返还土地的诉讼请求予以支持。关于吕某某主张的租赁费，双方对租金标准每年2000元和2020年度的租金2000元未支付均认可，一审法院予以确认。对于2018年、2019年的租金，张某某称已经交清，但吕某某称未缴纳。一审法院认为，张某某未能提供证据证实其2018年和2019年的租金已经支付，其应承担举证不能的责任。故一审法院对吕某某主张2018年、2019年、2020年三年的租金6000元予以支持。关于吕某某主张的损失10,000元，吕某某未能提供证据证实其损失，其该项主张没有依据，一审法院不予支持。吕某某未能提供证据证实其土地原状，一审法院对其主张将土地恢复原状的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、张某某与吕某某于2004年10月21日签订的《协议书》无效；二、张某某于判决生效之日起十日内向吕某某支付2018年、2019年、2020年的租金共6000元；三、张某某于判决生效之日起十日内将位于济南市历城区仲宫街道办事处东泉泸村的1.6亩土地（四至现状：东至吕朝增、南至上坡、西至道、北至河圈）返还给吕某某；四、驳回张某某的其他诉讼请求；五、驳回吕某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1300元，减半收取计650元，由张某某负担；反诉案件受理费200元，减半收取计100元，由吕某某负担62元，张某某负担38元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，由一审法院查明事实可知，吕某某与张某某签订协议书一份，内容为：乙方张某某为了造厂需用甲方土地一块，每年交租金1400元，使用五年，如有公家特殊情况占用，随时变更，租金古力十月一日付清。张某某主张由该协议书可知，双方对建厂一事已经达成了合意，其不应自行承担8间房屋的建筑成本。本院认为，双方协议书中所约定的租赁物“土地一块”,但合同中并未明确约定需另行建造房屋,依据张某某在一审中的陈述,张立武经吕某某同意后,将5间房屋及0.5亩土地转租给张某某,后来,吕某某又租赁给张某某1.1亩土地,故造厂是指在土地上另行建设其他房屋作为厂房，还是在案涉土地当时交付的现状上建设工厂，合同约定并不明确，双方对此存有争议，且吕某某在庭审中亦明确表示未同意张某某另建8间房屋，故张某某主张双方对其建设8间房屋已经达成合意，证据不足，本院不予采信。因房屋建设未取得建设用地规划审批且双方未就涉案房屋建设达成合意，一审法院认定应由房屋建设者吕某某自行承担建筑成本并无不当。关于租金的交纳问题，张某某主张双方间租金交付均系口头协议，现金交付，其已经缴纳2018年和2019年的租金，不应再行缴纳。本院认为，涉案合同系无效合同，合同效力自始无效，但张某某仍占有使用涉案土地，故其应当缴纳涉案土地的占有使用费，数额可依照双方约定的租金数额予以确认。张某某主张其已经缴纳2018年、2019年的租金，但并未提交证据予以证实，故一审法院要求其承担举证不能的法律后果并无不当，但一审法院认定双方间的争议费用为租金费用欠妥，应予纠正，但判决结果正确，本院不再予以调整。关于一审法院是否应明示对涉案房屋建筑成本予以评估鉴定的问题，本院认为，涉案房屋自始未取得建筑规划许可手续，建造程序违反相关法律规定且就该8间房屋的建设双方并未达成合意，对涉案房屋予以评估鉴定无实际必要，一审法院未明示并无不当且该项内容不属于法院需要释明的范围。经查，一审法院审理程序合法。综上所述，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由张某某负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年三月二十四日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏