山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1369号上诉人（原审原告）：翟慎举，男，1964年9月29日出生，汉族，住山东省淄博市。上诉人（原审原告）：翟金明，男，1985年9月13日出生，汉族，住山东省淄博市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王海军，山东宸合宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄川区中医院，住所地山东省淄博市。法定代表人：司衍学，院长。委托诉讼代理人：车玉霞，女，该单位员工。委托诉讼代理人：王丽丽，山东鲁川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市市中区人民医院，住所地济南市。法定代表人：陈斌，院长。委托诉讼代理人：辛全田，男，该院员工。被上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，院长。委托诉讼代理人：孙**，男，该单位员工。委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人翟慎举、翟金明因与被上诉人淄川区中医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。翟慎举、翟金明上诉请求：1、依法撤销济南市市中区人民法院作出的(2020)鲁0103民初11346号民事判决，依法改判支持翟慎举、翟金明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由淄川区中医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，据以判决的依据不足。1、广州中山司法鉴定机构认为案件疑难复杂、超出鉴定能力范围退回鉴定，不符合事实。在该机构退回鉴定后，翟金明与该鉴定机构工作人员询问具体原因，其进一步答复退回鉴定主要是因为病历存在问题及未做尸检的原因。翟金明也将该通话录音邮寄给一审法院，但是一审法院未予质证直接下达判决。根据翟金明与鉴定机构工作人员的通话录音，本案主要焦点在于病历存在问题和未做尸检的责任归属，而一审法院未履行职责查明事实和责任，仅以有新的鉴定可能，可另行诉讼，增加当事人诉累。2、一审中，翟金明等明确要求继续委托鉴定来明确医院方责任。因此，一审判决认为翟金明等提交的证据不能证明医疗机构有过错，属于认定事实错误。翟金明等申请鉴定本身就是在提供相应的责任证据，事实是一审法院仅进行了一次委托就拒绝了翟金明等的申请，自己又不能认定划分责任。3、一审判决援引翟金明另案中进行鉴定的次数来推脱其自身的责任是错误的。不能因为翟金明等在另案中委托了几次，在本案中仅委托一次就不再委托，明显侵犯了翟金明等的实体权益。二、一审判决适用法律错误并且在举证责任的分配及结果的认定上无法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定，根据该条规定翟金明等申请鉴定，一审法院应予准许，即使翟金明等不申请，一审法院也应当依职权委托鉴定。如果一审法院认为不需要鉴定，那么其就应当自行划分责任，并做出判决。但是一审判决显然没有正确适用该规定，在举证责任和结果的认定上把不利的结果强加于翟金明方。其次，本案根据翟金明与鉴定机构工作人员的通话录音，已经出现新的事实，一审法院应当依职权予以查明，并据此作出责任认定。补充意见：病历存在问题，从法律角度病历材料已经不单纯是一般意义上的医疗文件，而是一种重要的证据材料，如果病历资料不全，或者经过涂改、伪造、隐匿、销毁，就会造成医疗鉴定不能进行。《执业医师法》和《医疗事故处理条例》不仅规定医院、医疗机构应按照国务院卫生行政部门的规定书写并妥善保管病历资料，而且严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。《侵权责任法》释义也指出，医疗机构伪造、篡改病历资料，一方面反映了医疗机构的恶意，另一方面使患者难以取得医疗纠纷有关的证据资料，恶意逃避责任，应直接推定医疗机构存在过错。2、伪造、篡改病历属于无须进行医疗损害鉴定之情形。其一，《侵权责任法》第58条规定，医疗机构存在伪造、篡改病历行为的，推定其存在过错。其二，医疗行为与患者损害之间是否存在因果关系虽然属于鉴定项目，但是《司法鉴定通则》第十二条、第十五条第二项明确规定，鉴定材料真伪由委托法院负责，鉴定材料不真实，不完整，不合法的，不予受理鉴定委托。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条也规定，鉴定材料不真实的情况下，鉴定机构将中止组织医疗事故技术鉴定，因此，伪造、篡改病历属于对司法鉴定有实质性影响之情形，必然造成鉴定客观无法进行。其三，根据《民事诉讼法》相关规定，审查证据系法院的职责，在病历证据不真实的情况下，人民法院若再委托鉴定，属于对民事案件的证据审理、裁判工作出让、异化。具体到本案，鉴定机构不予受理，也足以说明伪造、篡改病历对司法鉴定的受理具有实质性影响，因此，存在伪造篡改病历之情形的，人民法院可直接审判，无须再委托司法鉴定。人民法院应当以伪造、篡改病历为由，判决医疗机构承担完全责任。全国法院也有许多此案例。因此，淄川区中医院和山东省立医院应当依法承担伪造、篡改和破坏病历的法律赔偿责任。3、本次鉴定退鉴，由于山东省立医院没有告知患方尸检造成司法鉴定无法进行而退鉴，应由山东省立医院承担全部责任。淄川区中医院辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序得当合法，请求二审法院依法予以维持。一、本案案由为医疗损害责任纠纷案件，涉及医疗专业知识，必须经过专业的机构作出相应的过错、因果关系鉴定等，以此确定医疗机构的医疗行为是否存在过错，方可依据鉴定作出相应的判决。本案中，一审法院已经相关法律规定，根据翟慎举、翟金明的申请，委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，委托后，该鉴定机构不予受理。该案一审法院未能联系到能够对该案进行鉴定的机构，故给予退鉴。另外，翟慎举、翟金明在淄川区人民法院诉讼过程中，曾两次委托鉴定，均予以退鉴。不管是原来的淄川区人民法院，还是本案一审法院，作为审判机构，根本无法做出淄川区中医院医疗行为存在过错或者存在因果关系的判断。本案因鉴定机构不予受理而退鉴，并非法院不委托鉴定或不依职权鉴定，翟慎举、翟金明也没有提交证明医疗机构存在过错及因果关系的证据，一审法院依法驳回其诉讼请求是于法有据的。二、淄川区中医院不存在伪造、篡改病历的问题，翟慎举、翟金明没有任何事实依据。济南市市中区人民医院辩称，一审法院在一审审理期间翟金明等未能提交济南市市中区人民医院存在过错对其构成翟金明等的亲属人身产生侵害的相关证据，没有最终联系到司法鉴定机构，最终的后果应当由翟金明等承担，一审法院的最终判决也给翟金明等诉讼的权利，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东省立医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。翟慎举、翟金明向一审法院起诉请求：1.请求判令淄川区中医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院赔偿给翟慎举、翟金明医疗费54,136.31元，误工费、护理费、交通费、住宿费、复印费、住院伙食补助费，丧葬费，死亡赔偿金及精神损害赔偿金等待相关司法鉴定作出后再行确定；2.诉讼费、鉴定费、律师费等由淄川区中医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院承担。一审法院认定事实：翟慎举、翟金明因白素艳于2016年8月11日在淄川区中医院住院治疗，后到济南市市中区人民医院及山东省立医院治疗过程，三医院的诊疗行为具有过错导致白素艳死亡，向淄川区人民法院提起诉讼。该院于2018年5月31日作出（2017）鲁0302民初2762号民事判决，因翟慎举、翟金明提交证据尚不能证明医疗机构存在过错，对其诉讼请求不予支持。驳回翟慎举、翟金明的诉讼请求。2018年10月24日，淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03民终2625号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案在诉前调阶段，翟慎举、翟金明向一审法院提交鉴定申请，申请对淄川区中医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院的医疗行为是否存在过错等进行鉴定。2020年9月29日，中山大学法医鉴定中心出具公函载明：本案为疑难复杂案件，超出本机构技术条件及鉴定能力，故根据规定，不予受理。一审法院技术室出具退鉴函，上述鉴定案件于2020年8月31日选择了中山大学法医鉴定中心为本案本次的鉴定机构。委托后，该鉴定机构不予受理退鉴。我室未能联系到能够对此鉴定的鉴定机构，故给予退鉴。另查明，翟慎举、翟金明在淄川区人民法院诉讼过程中，两次委托鉴定，均予以退鉴。一审法院认为，翟慎举、翟金明主张淄川区中医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院的诊疗行为存在过错赔偿其各项损失，应就淄川区中医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院是否存在过错，诊疗行为与损害结果之间有无因果关系、因果关系程度如何承担举证责任。翟慎举、翟金明在淄川区人民法院中分别向两家专业司法鉴定机构对诊疗行为是否存在过错进行鉴定，但两家鉴定机构以案件疑难复杂、超出鉴定能力范围为由退回鉴定。本案中，翟慎举、翟金明再次申请鉴定，中山大学法医鉴定中心因本案为疑难复杂案件，超出本机构技术条件及鉴定能力，不予受理。一审法院技术室亦无法联系相应的鉴定机构予以退鉴。翟慎举、翟金明提交的证据尚不能证明医疗机构存在过错，故对其诉讼请求一审法院不予支持。如有新的鉴定可能，翟慎举、翟金明可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回翟慎举、翟金明的诉讼请求。案件受理费1150元，减半收取计575元，由翟慎举、翟金明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翟慎举、翟金明提交：证据一录音光盘一份，翟金明与广州中山大学司法鉴定机构工作人员（电话020-8733****，姓名记不清了）就一审法院退鉴的沟通情况，退鉴的原因是没有办法做尸检、病历有问题而导致退鉴；证据二、淄川区中医院出院记录，加盖淄川区中医院公章，2016年10月份，翟金明方2016年8月份去淄川区中医院要求开转诊单，但淄川区中医院不给开转诊单，2016年10月份翟金明方到济南市市中区医院住院就诊时又去淄川区中医院开了出院记录，供转诊使用。该份出院记录与淄川区中医院提交的出院记录有不同，证明淄川区中医院存在相应的过错，有篡改病历的行为，应当依法承担法律责任。淄川区中医院质证意见：证据一、对真实性不予认可，该鉴定机构工作人员的身份具体情况不清楚，是无效证据；从录音内容来看，该录音中只是双方进行交谈，没有经过鉴定专家的亲自陈述，是没有尸检才导致的无法鉴定，不充分，不应作为本案的证据。即使录音是真实的，这只是双方沟通的过程，应以中山大学鉴定中心2019年出具的退鉴函为准。证据二出院记录系患者白素艳在2016年8月30日出院时由主管医师书写，在上级医师对病历进行审核时提出“患者2016年8月10日胸部CT检查结果更符合患者入院时病情，应予以补充记录；患者在2016年8月25日复查胸部CT检查时发现颈部及前、中纵膈内新建积气，应将“纵膈气肿”作为出院补充诊断”的意见。故出现淄川区中医院归档病历中出院记录与翟慎举、翟金明提交出院记录部分不一致的情况。补充完善病历是在该份病历归档前，符合《山东省中医病历书写基本规范（2010年版）》中“上级医务人员有审查修改夏季医务人员书写的病历的责任”规定，不是对病历的篡改。济南市市中区人民医院质证意见：证据一、同淄川区中医院的质证意见。证据二、一般留档的病历中不会记载翟金明等是否有出院记录，一般病人取得出院记录时，病人可能会带病历资料，济南市市中区人民医院没有强制要求，在病历档案中不会有病人自带的病历，住院病历里面提到病人之前做过CT检查，病历记载既往病史中没有纵膈气肿，2016年8月10日在淄川区中医院做的胸部CT中有肺气肿的记载，以淄川区中医院的质证意见为准。山东省立医院质证意见：证据一、对证据的真实性、关联性、合法性均不认可，该录音中不能反映鉴定中心工作人员的真实信息，无法确认该工作人员的身份信息，对该录音不予认可；翟金明有明显的引导谈话，翟金明多次引导病历的问题，工作人员也多次说案件太复杂了等，且多次强调自己不是专家，该录音与本案无关，从录音谈话中可以看出翟金明不是第一次联系该工作人员，其行为可能影响鉴定结果；证据二、该证据在一审时已经提交过，不应作为新证据提交，该份证据与山东省立医院的诊疗没有关联性，不发表质证意见。本院认证意见，证据一通话录音中对方人员身份无法确定，证明力不足。且司法鉴定系专业性问题，中山大学法医鉴定中心已经出具书面公函，明确退鉴原因。该通话录音不足以证明翟金明等的主张，本院不予采信。证据二出院记录及证明观点，综合案件事实予以分析，本院对一审查明相关事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点问题是，本案医疗损害纠纷责任应如何认定。根据本案事实，翟慎举、翟金明主张淄川区中医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院对其亲属白素艳诊疗行为存在过错，应当对此承担举证责任。翟慎举、翟金明关于淄川区中医院两份出院记录不一致，山东省立医院未告知尸检问题，在一审中均已提出，因医疗机构的诊疗行为是否存在过错及过错程度均属专业技术性问题，应当通过鉴定予以确定。但经翟慎举、翟金明申请，一审法院委托，中山大学法医鉴定中心因本案为疑难复杂案件，超出本机构技术条件及鉴定能力，不予受理。一审法院技术室亦无法联系相应的鉴定机构予以退鉴。一审法院不再委托鉴定，程序并无不当。翟慎举、翟金明本案主张医疗机构存在过错的证据不充分，一审法院对其本案诉讼请求不予支持并无不当。翟慎举、翟金明可在有新的鉴定可能的情况下，另行诉讼。综上所述，翟慎举、翟金明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人翟慎举、翟金明负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年三月二十二日书记员  李敏