安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终717号 上诉人（原审被告）：余兵勇，男，1977年11月7日生，汉族，住安徽省金寨县。 被上诉人（原审原告）：张成阔，男，1974年3月21日生，汉族，住安徽省霍邱县，现羁押于青山监狱。 委托诉讼代理人：韩荣群，女，汉族，住安徽省霍邱县。系张成阔妻子。 委托诉讼代理人：宋翔,安徽远宏律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：郑州东安建设工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区庙李镇二十里铺三组258号，统一社会信用代码91410100580306240K。 法定代表人：孙晓亮，该公司执行董事。 上诉人余兵勇因与被上诉人张成阔、郑州东安建设工程有限公司（以下简称东安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 余兵勇上诉请求：撤销原判，依法判决。事实与理由：一、一审法院准予张成阔作为原告提起诉讼，突破了合同相对性原则，存在程序违法。上诉人建房屋是通过村民理事会推荐，在村委会见证下，与东安公司签订的《工程承包合同》，张成阔是否是实际施工人，是否是挂靠东安公司进行施工上诉人并不知晓。张成阔即使是实际施工人，在诉讼时，仍应以被挂靠单位名义进行，其不能成为本案原告诉讼主体。二、上诉人入住房屋时，工程未进行验收，是根据村镇要求，属“抢搬入住”，入住时房屋质量存在诸多瑕疵，工程量未完全完工，后来部分工程由上诉人自己完成。如：屋顶斜坡未按图纸施工，存在偷工减料，影响顶层隔热和屋顶漏水；房屋墙体地面标高1.2米外墙群瓷砖未贴；房屋未预留烟道；屋顶及地下室防水未按要求施工；屋顶预埋给排水没有施工；窗户铝材质量差、窗口漏水严重；地下室隔墙未做，室内墙面抹灰不平、粗糙等。三、上诉人与被上诉人双方对工程量及价款没有进行审核和结算，一审法院依据被上诉人单方提供的证据进行计算，认定上诉人的下欠工程款数额，属单方强制结算，明显不公。上诉人入住时，地下室只是一个空框架，没有粉刷，没有隔墙，没有门窗，当时与被上诉人口头约定，地下室面积按半价计算。现在被上诉人张成阔被判刑后，其家属一概不认，不与上诉人结算。一审法院仅仅依据建房面积单方计算出上诉人应付的工程款，不考虑上诉人自己完成的工程部分，不予核减，显然是不公正的。四、一审法院不支持上诉人要求减少价款的请求，存在不公。案涉工程存在诸多质量瑕疵和未完成工程量，上诉人不断找村民理事会要求施工方完善工程建设，核减相应价款，及时结算工程款，由于施工单位远在河南，无法联系到具体负责人，张成阔一开始采取拖延或强硬态度，后来因犯罪被羁押，致使上诉人房屋质量问题一直无人过问。上诉人多次要求下，被上诉人不愿返工和改建，也不愿意减少工程价款，一审法院不同意上诉人要求减少价款的请求，导致上诉人合法权益得不到保障，存在不公。五、一审判决上诉人支付逾期利息依据不足。1.关于工程价款双方未进行最终结算；2.上诉人支付工程价款都是交到村民理事会，并不与被上诉人发生直接关系，且上诉人交付的价款已经超出或少于被上诉人起诉数额；3.合同未约定逾期付款应支付利息，本案诉争工程属政府引导下的安居工程，工程价款的支付含拆迁补贴和贫困补贴及异地安置补贴，所有价款的支付都在政府监督之下。上诉人逾期付款，一是存在质量争议，二是政府优先扣留了地基价款，未优先支付房价款。六、两被上诉人对减少工程价款或对工程的返工、改建承担连带责任。第三人将公司资质出借给张成阔与上诉人签订建设工程施工合同，其应对申请人所造成的损失承担连责任。 张成阔答辩：第一，一审法院在送达时也向东安公司负责人孙晓亮了解了本案合同的订立和履行情况。东安公司明确本公司工程是张成阔实际施工。本案的工程实际承包人是张成阔，合同的实际主体是张成阔，东安公司仅仅提供一个资质，并没有订立合同的真实意思表示，也没有实际履行合同。一审中答辩人提供有村委会的证明来证实上述事实，同时被答辩人在一审中也当庭认可，由张成阔独立垫资实际施工，负责工程验收，收取工程款等事实，因此本案合同实际是在张成阔与被答辩人之间履行，张成阔是合同主体，也是实际施工人，依法有权主张工程款，被答辩人第一条上诉理由不成立。第二，被答辩人诉称工程未验收，房屋质量存在瑕疵，工程量未完全完工，部分工程由其自己完成的，不符合事实。一审中被答辩人当庭认可自己2017年8月入住涉案房屋，如果工程不符合双方约定，未完工或存在严重质量问题，被答辩人是不可能接受房屋的，被答辩人的入住行为，依法应视为房屋验收合格。事实上被答辩人的房屋建设也属于政府民生工程的一部分，政府拨付的有部分异地安置补贴，扶贫补贴、拆迁补贴等财政补贴款，而且该补贴款早已全部到位，在拨款前政府已经对房屋进行了合格验收。第三，被答辩人的第三条上诉理由也不成立，双方对合同价款进行了明确约定，也即是860元每平方米，被答辩人所说的地下室面积按半价计算，不符合双方的约定。被答辩人所说地下室没有粉刷、没有隔墙、没有门窗，甚至认为地下室是自己完成的，也不符合事实。至于房屋面积，被答辩人既没有与答辩人共同结算核实，也不认可答辩人的测算，答辩人依法申请第三方评估测算，完全符合法律的规定。第四，上诉人要求减少价款不符合事实和法律规定，答辩人所建房屋质量是合格的，而且符合双方的约定以及政府的统一规划要求，不存在修理返工改造问题。第五，一审判决支付逾期付款的法定孳息符合相关司法解释规定，答辩人在合同约定付款期满后，多次向被答辩人主张工程款，被答辩人在已经实际入住使用房屋的情况下，仍然不愿与答辩人测算面积，恶意拖欠工程款，显然未尽到自己的义务，违反了合同约定，法院按第三方测算面积计算符合法律规定。第六，至于房屋质量问题，首先被答辩人没有证据证明房屋存在质量问题，其次，即使存有严重质量问题，也应由被答辩人另案起诉。上诉人在本案中要求减少工程价款或者返工、改进，不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，被答辩人的全部上诉理由不成立，法庭应驳回上诉，维持原判。 张成阔向一审法院起诉请求：1.判决被告支付下欠原告工程款100000元；2.判决被告给付原告为其垫付的设计费、测量费、检测费等17480元；3.判决被告给付原告工程以外所增加的工程量的工程款136983.37元；4.本案所有费用由被告承担。 一审法院审理查明：2016年7月20日，甲方余兵勇等村民与乙方东安公司签订《工程承包合同》，工程实际施工人张成阔在施工单位代表处签字，双方约定甲方将位于金寨县的农户农村住房自建工程承包给乙方施工，工期为2016年7月20日至12月20日，施工期间和工程验收前，甲方可以不支付工程款，完成甲方要求的全部工程量后，申请吴家店政府和有资质的质检部门验收合格，甲方付清总工程款的90%给乙方，其余10%工程款作为质保金，自工程验收日期满一年结算。房屋建设完成后，2017年8月余兵勇搬入新房入住，并对房屋进行了装修。余兵勇先后累计支付房款500000元，后双方因房屋质量及房屋面积结算等问题无法难以达成一致意见。本案审理过程中，经张成阔申请对涉案房屋面积进行评估，经一审法院同意并委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司测绘，涉案房屋面积为699.95平方米。双方当事人发布书面质证意见，对测绘报告无异议，张成阔未变更诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点主要有：一、张成阔原告主体资格问题。通过庭前及开庭审理，可以明确张成阔系该房屋实际施工人，余兵勇明知且于2017年8月已入住该房屋，本案处理的是原被告双方因建设施工合同纠纷引起的工程款问题，对于张成阔是否具有建设资质不影响本案审理，原被告双方存在实际建房合同关系，张成阔作为实际施工人享有向余兵勇主张建房款的权利。二、房屋面积、总价、利息损失等问题。本案双方当事人因房屋面积存在较大争议，原告主张房屋面积为699.42平方米，被告不认可，依据测绘意见房屋面积为699.95平方米，比原告主张多出0.53平方米，原告未变更诉请，即按照699.42平方米计算，房屋总价为699.42平＊860元-门窗款11,017元=590,484.2元，扣除原告自认已经支付的500,000元，尚欠90,484.2元。关于利息损失问题，张成阔未能在合同约定期限内获得工程款，必然产生资金占用损失，根据双方合同约定及质保期，结合张成阔提交的2016年12月31日《建房款收缴通知书》，一审法院确定余兵勇于2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）向张成阔支付逾期付款利息至款项付清之日止。三、房屋质量问题。根据法律规定，建设工程竣工后，应当进行验收，验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。余兵勇已于2017年8月实际入住涉案房屋，且进行了装修，视为已经验收，庭审中一审法院也已向其进行了释明，若认为房屋地基基础工程、主体结构存在质量问题，可依法另行主张权利，其并无异议。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告余兵勇于判决生效后20日内支付原告张成阔建房款90,484.2元及该款自2018年1月1日起计算至款项付清之日止的利息（其中，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、驳回原告张成阔其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,062元，减半收取1,031元，由原告张成阔承担231元，被告余兵勇承担800元。 二审期间，当事人向法庭提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。 张成阔举证：《飞机场村旦畈中心村庄农户建房渗漏核查情况》，2019年11月28日，证明镇、村干部一起到现场去查看的情况。关于飞机场村中心村庄农户建房渗漏核查情况，一审时因为我方认为质量问题与本案工程款没有关联性，所以一审过程中没有提供，但今天为了明确这个事实，我方补充一下，案涉房屋是2016年底交付的，证明上诉人所称的房屋漏水情况是不存在的。 余兵勇质证：不认可，证据是2019年的，2020年村镇干部去看过，仍存在问题。 本院认证：张成阔所举新证据，因未有其他证据予以印证，对其证明目的暂不予认定。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、张成阔提起本案诉讼是否适格；二、一审判决余兵勇支付建房款及利息有无事实及法律依据；三、余兵勇要求张成阔与东安公司对返工、改建费用承担连带责任应否支持。关于焦点一、从金寨县吴家店镇飞机场村民委员会出具的《证明》及旦畈自然村庄理事会成员黄守存向张成阔转账支付建房款等情况看，张成阔应为案涉工程的实际施工人。从东安公司法定代表人通过微信向金寨县人民法院发送的说明，及东安公司不参与本案诉讼且不主张权利的情况看，张成阔作为实际施工人向余兵勇主张建房款，主体应为适格。关于焦点二、《工程承包合同》约定了建房单价，案涉房屋面积经过评估机构测量，故一审法院认定案涉房屋建房款为590,484.2元并无不当。余兵勇已接收房屋并装潢入住，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定案涉房屋视为已经验收，并判令余兵勇支付剩余建房款，应属正确。张成阔作为垫资施工的施工人，未能按期获得工程款，必然产生资金占用损失，一审法院根据合同约定及房屋实际使用情况、建房款收缴通知等，确定自2018年1月1日起支付利息，并无不妥。余兵勇认为案涉房屋存在未完成的工程量或未按图纸施工，因未提供证据证明或系实际施工过程中的变更，不予采信。关于焦点三、余兵勇一审中并未提起反诉，其现上诉要求东安公司与张成阔对于返工、改建承担连带责任，属在二审期间提出新的诉讼请求，不能成立，其可另案主张。 综上所述，余兵勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2062元，由余兵勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 刘莹洁 审判员 马 龙 二〇二一年三月三十一日 法官助理宋贵杰 书记员汪洵 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。