河北省邢台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）冀05行终20号 上诉人（原审原告）任县昆泰天然气有限责任公司，住所地河北省邢台市任泽区创业服务中心六层。统一社会信用代码：91130526MA07WFAY08。 法定代表人李庆辉，男，该公司总经理。 委托代理人张学宏，男，该公司员工。 委托代理人丁烽烨，河北宣威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）邢台市任泽区住房和城乡建设局，住所地河北省邢台市任泽区滏阳路1号。统一社会信用代码：11130526000680077Q。 法定代表人耿卫平，男，该局局长。 委托代理人尹国忠，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。 原审第三人任县中燃能源发展有限公司，住所地邢台市任泽区大屯乡大北东社区邢德线与杨官线交叉口东兴路北。统一社会信用代码：91130526MA08DUTP6K。 法定代表人史本训，男，该公司总经理。 委托代理人辛磊，男，该公司员工。 上诉人任县昆泰天然气有限责任公司（以下简称昆泰公司）因与被上诉人邢台市任泽区住房和城乡建设局（以下简称任泽区住建局）、原审第三人任县中燃能源发展有限公司（以下简称中燃公司）行政协议一案，不服河北省沙河市人民法院（2020）冀0582行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昆泰公司委托代理人张学宏、丁烽烨，被上诉人任泽区住建局出庭负责人刘国强、委托代理人尹国忠，原审第三人中燃公司委托代理人辛磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2016年10月15日，任泽区住建局（原任县住建局）与昆泰公司签订《区域管道燃气特许经营协议》，约定协议签订60日内，任泽区住建局（原任县住建局）向昆泰公司发放特许经营权证书，特许经营权有效期30年，地域范围为任县境内。2017年3月，任泽区住建局通知昆泰公司，要求其退出经营，后昆泰公司退出。2019年5月28日，任泽区住建局与中燃公司签订了《城市燃气特许经营协议》。2020年7月份，昆泰公司提起诉讼，请求判令任泽区住建局继续履行《区域管道燃气特许经营协议》等诉求。任泽区住建局与昆泰公司签订《区域管道燃气特许经营协议》未经过招标程序。 原审认为，天然气配套管网建设与运营属于城市供气行业，依法应实行特许经营，被诉《区域管道燃气特许经营协议》未经公开招标程序，违反《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条、《市政公用事业特许经营管理办法》第二条第二款、第八条之规定，应认定该特许经营协议无效，故昆泰公司的诉讼请求不应得到支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条第一款的规定，判决如下：驳回原告任县昆泰天然气有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由任县昆泰天然气公司负担。 上诉人昆泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审法院遗漏诉讼请求。上诉人在一审中提出的第二项诉讼请求为：依法判令任泽区住建局撤销对第三人授予的特许经营权及一切燃气经营活动。但一审法院并未审理该项诉讼请求，一审判决中也遗漏了对这一请求的处理。中燃公司特许经营权的中标时间为2019年3月29日，但其于2017年3月就进入任县市场，并在2017年8月接管了我方已施工的工程，并进行续建。显然任泽区住建局与中燃公司系“先定后招”，违反《中华人民共和国招投标法》等法律规定，该中标行为无效，签订的特许经营合同亦为无效。二、原审法院认定事实错误。上诉人仅是退出施工，而并非退出经营。一审诉状的表述系笔误。上诉人与任泽区住建局签订的案涉特许经营协议并非无效协议。因交易市场不活跃，故未通过招投标的形式取得特许经营权并不违法。任泽区住建局多次邀请上诉人进行磋商、谈判，任泽区政府、党委主要领导多次参与谈判过程，上诉人系通过竞争性谈判的形式取得特许经营权，合法有效。三、原审法院适用法律错误。《市政公用事业特许经营管理办法》是住房和城乡建设部于2004年3月19日颁布、2004年5月1日起施行的部门规章。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是国家发展和改革委员会、财政部等六部委于2015年4月25日颁布、2015年6月1日起施行的部门规章。在法律法规存在冲突的情况下，应该适用新法。因此，本案中，不应适用《市政公用事业特许经营管理办法》，一审适用法律错误。 被上诉人任泽区住建局辩称，我方与上诉人签订案涉特许经营协议之前，既未经过公开的招投标，也未进行竞争性谈判。因此案涉协议无效，原审认定事实和适用法律正确。燃气管道及相关设施的安装施工，是燃气经营的组成部分，并且上诉人在一审期间完全认可其为退出经营，而并非单纯的退出施工。因此上诉人在上诉状中主张是退出施工的主张不能成立。案涉特许经营协议有效是上诉人进一步主张权利的前提。一审判决认定案涉协议无效，因此上诉人就失去了进一步主张其他诉请的前提，一审判决驳回上诉人全部诉讼请求正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人中燃公司述称，同意任泽区住建局的答辩意见。 经本院查明，2016年10月15日，任县住建局与昆泰公司签订《区域管道燃气特许经营协议》。该协议的签订未经招投标程序，在该协议的磋商谈判过程中，没有其他供应商参与竞争。2021年3月29日，经本院向昆泰公司释明，昆泰公司拒绝变更一审诉讼请求。本院二审其他查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。第五十三条第一款规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。国家发改委等六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》亦规定，对基础设施和公用事业特许经营，政府应当采用招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，授予特许经营权。竞争性谈判要求行政机关邀请多家供应商（不少于3家）进行谈判，从而确定成交供应商。本案中，任泽区住建局因天然气配套管网建设和运营设定行政许可，属于我国行政许可法第十二条第二项规定的情形，应当依照该法第五十三条之规定通过竞争性方式作出行政许可。但是，案涉特许经营协议签订前未经招投标程序，昆泰公司虽主张“系以竞争性谈判方式签订协议”，但其代理人张学宏表示在与被上诉人磋商谈判时仅其一家公司，没有其他公司同时进行磋商谈判，该事实说明案涉协议并非以竞争性谈判的方式签订。因此，被上诉人未采用竞争性方式与上诉人签订特许经营协议，违反法律强制性规定，应属无效协议。一审认定案涉协议为无效协议，结论正确。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十二条规定，原告以被告违约为由请求判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任；原告经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。本案中，一审法院认定被诉特许经营协议无效即认为昆泰公司的诉求不应得到支持，而未向昆泰公司释明，亦未要求昆泰公司变更诉讼请求，不符合前述司法解释的规定，违反法定程序，本院予以指正。二审中，经本院释明，昆泰公司拒绝变更一审诉讼请求，因此本院依法对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人任县昆泰天然气有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘爱群 审 判 员 李智敏 审 判 员 赵文志 二〇二一年三月二十九日 法官助理 崔龙强 书 记 员 朱向荣