湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终620号上诉人（原审被告）：黄道云，男，1968年8月27日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。上诉人（原审被告）：张小兵，男，1971年8月23日出生，汉族，住武汉市汉阳区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李映雪，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金山，男，1961年8月3日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：刘溜，湖北百思得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柏玉平，男，1966年2月28日出生，汉族，住安徽省安庆市桐城市。被上诉人（原审被告）：刘琼花，女，1976年5月1日出生，汉族，住武汉市武昌区。上诉人黄道云、张小兵因与被上诉人李金山、柏玉平、刘琼花健康权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。黄道云、张小兵上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回李金山对黄道云和张小兵的诉讼请求，或者发回重审；2、本案一审、二审案件受理费、保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定错误，且漏查基本事实。(一）一审法院认定“工钱由黄道云支付给柏玉平，再由柏玉平向工人支付”“人工费据实结算”“柏玉平未从案涉项目赚取高于其工钱的差价”属于事实认定错误。事实上，案涉项目由柏玉平承揽，李金山及其他现场人员均由柏玉平自主雇佣、直接管理并支付报酬。(二）一审法院认定张小兵雇请井立昂属于事实认定错误，井立昂并非张小兵雇佣，井立昂与柏玉平均不构成雇佣关系。(三）一审法院未查明井立昂的工作模式，未查明其与柏玉平之间的关系，即井立昂与柏玉平之间是租赁关系？承揽关系？(四）一审法院未查明李金山的工作内容，未查明李金山受伤之时是否正在从事雇佣工作。(五）一审法院认定的经济损失数额错误。1、李金山主张的医疗费中包含大量非关联性治疗费用，黄道云和张小兵申请进行医疗费关连关联性的鉴定。2、武汉普爱法医司法鉴定所认定的后续医疗费用过高，误工时间、护理时间、营养时间过长，黄道云和张小兵拟就前述事项申请重新鉴定。3、被抚养人生活费计算标准错误，应当按照农村居民人均年生活消费支出标准计算。4、残疾赔偿金计算标准错误，应当按照农村居民人均纯收入标准计算。二、一审法院适用法律错误。(一）一审法院认定法律关系之时缺乏法律依据。1、—审法院认定柏玉平与黄道云、张小兵之间的法律关系缺乏法律依据。2、一审法院认定井立昂与张小兵之间的法律关系缺乏法律依据。(二）一审法院认定责任主体时适用法律错误。(三）一审法院责任划分缺乏法律依据。根据《侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，挖机司机张立俊按正常流程操作挖机，其驾驶和操作挖机的行为本身并无任何过错或者过失；挖机正常运转，不存在失控或者异动；挖机体量较大，比较显眼，不存在看不见或者未注意的情况。因此，柏玉平和挖机司机己尽注意义务，李金山私自到挖机工作区域捡矿水瓶子，自己卖钱，不是履行劳务工作义务的行为。若非李金山擅自靠近正在作业的挖机，其不可能受伤。综合前述事实，李金山应当对其损伤承担较大的责任。一审法院认定黄道云、张小兵“未切实履行现场安全管理职责”并据此作出责任划分缺乏法律和事实依据。李金山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。柏玉平、刘琼花辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李金山向一审法院起诉请求：1、判令黄道云、张小兵、柏玉平、刘琼花连带赔偿李金山各项损失共计447922.42元；2、依法判令黄道云、张小兵、柏玉平、刘琼花承担本案诉讼费用。一审法院查明，2019年9月，李金山受柏玉平邀约到武汉市汉阳区江城国际西侧工地上做小工，工钱220元/天。2019年9月9日10时许，李金山在工地上被正在施工的挖机撞到头部受伤。李金山受伤后被送往武汉亚心总医院治疗128天后出院。出院诊断为：痛风急性关节炎期；开放性颅脑损伤中型；多发颅底骨折；颅内积气；面部软组织挫伤；脑挫伤；蛛网膜下腔出血；颈椎脱位；硬膜下血肿；鼻中隔偏曲；应激性溃疡；皮肤溃疡。出院医嘱为：低嘌呤饮食；注意休息，避免劳累、受凉感染等情况；神经科、康复科专科定期复诊颅脑外伤相关问题；定期复诊，不适随诊。住院期间，李金山请护工护理30天支付护理费4900元。2020年5月20日，李金山的伤情经武汉普爱法医司法鉴定所出具鉴定意见认为：被鉴定人李金山颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴有神经系统症状或者体征的人体损伤致残程度分级评定为十级；后续医疗费用为人民币10000元（或以医院实际支出为准）；误工时间为210日、护理时间为128日、营养时间为128日（从受伤之日起计算）。涉案工地系黄道云和张小兵合伙用于驾校停车而施工。黄道云找到柏玉平，要柏玉平找几个人施工，柏玉平找了瓦工、木工，并邀约李金山做小工，柏玉平自己做水电工，柏玉平的工钱400元/天。工钱由黄道云支付给柏玉平，再由柏玉平向工人支付。黄道云认可其支付给柏玉平的10000元系劳务费，材料费由其支付，黄道云并认可柏玉平在材料费上没有赚钱，除材料费外，人工费据实结算。柏玉平与黄道云均认可双方没有约定工程具体需要多少钱。致李金山受伤的挖机是井立昂所有，张小兵雇请井立昂施工，井立昂雇请张立俊开挖机。2019年12月31日，湖北省随县澴潭镇大碑店村村民委员会出具证明一份，内容为：兹有我村村民李明芳现年92岁，因年事已高，无劳动能力，亦无生活来源全靠子女赡养，其共有子女六名。其中一人名为李金山，家庭原因早年分家，李明芳同志由其子李金山赡养料理，特此证明。2020年1月3日，武汉市硚口区汉中街道劳动社区居民委员会出具居住证明一份，内容为：李金山，身份证号，自2011年起一直在本辖区城镇范围内居住生活，具体居住地址为湖北省武汉市硚口区红安村27号。关于李金山因此次事故造成的经济损失数额，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，法院认定如下：1、医疗费：172061.42元；2、后期治疗费：10000元；3、住院伙食补助费：50元/天×128天=6400元；4、营养费：50元/天×128天=6400元；5、残疾赔偿金：37601元/年×20年×10%=75202元；被扶养人生活费：26422元/年×5年×10%÷6=2201.83元；6、护理费：住院30天的护理费为4900元，剩余98天按照居民服务业标准计算42677元/年÷365×98天=11458.48元；7、误工费：按照居民服务业标准计算42677元/年÷365×210天=24553.89元；8、交通费：酌定为1000元；9、精神损害抚慰金：酌定为2000元。上述九项合计316177.62元。一审法院认为，李金山虽然受柏玉平邀约到涉案工地做小工，通过庭审调查可以确认工人的工钱虽由柏玉平支付，但相关款项系黄道云与柏玉平据实结算，柏玉平并未从涉案工程中赚取高于其工钱的差价，涉案工程的材料钱亦由黄道云支付，双方未约定工程款的总额，不符合分包或承揽的法律特征。涉案工程由黄道云、张小兵合伙施工，故黄道云、张小兵是柏玉平、李金山的实际雇主。对黄道云、张小兵辩称其与柏玉平之间是承揽关系，柏玉平与李金山之间是雇佣关系的主张法院不予支持，柏玉平不应承担赔偿责任。李金山要求刘琼花承担赔偿责任，但未举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对该主张法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，黄道云、张小兵雇请李金山从事工地小工作业时，未切实履行现场安全管理职责，致使李金山在工作过程中受伤，应承担赔偿责任。李金山作为成年人，在知晓工地上有挖机施工的情况下未尽到对自身安全的注意义务，亦未采取一定的安全防护措施，也具有过错。根据庭审查明的事实，法院酌定黄道云、张小兵与李金山对此次事故承担的责任比例为70%：30%。李金山因此次受伤造成的损失为316177.62元，黄道云、张小兵应承担314177.62元×70%+2000元（精神损害抚慰金）=221924.33元，余下的损失由李金山自行承担。李金山诉讼请求中过高或不合理的部分，法院不予支持。为维护当事人的合法权益，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、黄道云、张小兵赔偿李金山损失221924.33元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回李金山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8019元（李金山已预交3955元）、保全费2759元（李金山已预交），合计10778元，由李金山自行负担2405.70元，由黄道云、张小兵负担8372.30元。本院二审期间，黄道云、张小兵提交三份证据。证据一：住院病人费用汇总表，证明李金山住院期间进行了非关联性治疗，非关联性治疗的费用应由其自行承担；证据二：微信付款记录，证明黄道云合计向柏玉平支付了1万元，该金额远大于柏玉平一审提及的工钱标准，该款项是承揽报酬并非劳务费，黄道云、张小兵与柏玉平系承揽关系；证据三：录音（光盘及文本），证明案涉项目所在地的托管单位已经向李金山支付了24万元，李金山的损失已经得到弥补，无权重复主张。李金山质证认为，对证据一真实性没有异议，上诉人在一审中并未对医疗费用提起鉴定，表示认可该费用。对证据二真实性没有异议，但不能达到其证明目的，证据三真实性需核实，不能达到证明目的，因为向李金山支付了24万元是借款，需相关单位出具无需还款的证明。柏玉平质证认为，总共支付了1万元，买沙子花了6000元，其余的是工人工资。对其他的不发表意见。刘琼花质证认为，不发表意见。本院认为，上述三组证据，达不到证明目的，本院依法不予以采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，涉案工程由黄道云、张小兵合伙施工。李金山系受柏玉平邀约到涉案工地做小工，虽然工人的工钱由柏玉平支付，但相关款项系黄道云与柏玉平据实结算，柏玉平并未从涉案工程中赚取高于其工钱的差价，涉案工程的材料钱亦由黄道云支付。黄道云、张小兵并无证据证明其与柏玉平之间系承揽关系。本案不符合分包或承揽的法律特征。黄道云、张小兵是柏玉平、李金山的实际雇主。一审法院对案涉法律关系的定性准确，本院依法予以确认。对黄道云、张小兵上诉称其与柏玉平之间是承揽关系，柏玉平与李金山之间是雇佣关系的上诉理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，黄道云、张小兵雇请李金山，未切实履行工地现场安全管理职责，致使李金山从事工地小工作业时受伤，应承担赔偿责任。李金山作为成年人，在知晓工地上有挖机施工的情况下未尽到对自身安全的注意义务，亦未采取一定的安全防护措施，也具有过错。一审法院酌定黄道云、张小兵与李金山对此次事故承担的责任比例为70%：30%，并无不当，本院依法予以确认。黄道云和张小兵一审审理过程中当庭对李金山的医疗费用予以认可，一审审理过程中也未申请对李金山的医疗费用进行关联性的鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，应由黄道云和张小兵承担举证不能的责任。2020年5月20日，李金山的伤情经武汉普爱法医司法鉴定所出具鉴定意见，黄道云和张小兵一审审理过程中并未申请重新鉴定，上述鉴定意见应作为本案处理依据。2020年1月3日，武汉市硚口区汉中街道劳动社区居民委员会出具居住证明一份，内容为：李金山，身份证号，自2011年起一直在本辖区城镇范围内居住生活，具体居住地址为湖北省武汉市硚口区红安村27号。一审法院按照城镇标准计算李金山的残疾赔偿金：37601元/年×20年×10%=75202元；李金山的被扶养人生活费：26422元/年×5年×10%÷6=2201.83元；符合法律规定。故对黄道云、张小兵的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，黄道云、张小兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4628元，由黄道云、张小兵负担。本判决为终审判决。审判长 潘 捷审判员 叶 钧审判员 李斌成二〇二一年三月十五日法官助理陈成书记员周雅悠