广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终30号 上诉人（原审原告）：赵国强，男，1954年9月23日出生，汉族，住浦北县。 委托诉讼代理人；张明喜，广西海竞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘积善，男，1955年12月24日出生，汉族，住浦北县。 委托诉讼代理人：容家卫，广西港天律师事务所律师。 上诉人赵国强因与被上诉人刘积善合同纠纷（一审案由为林业承包合同纠纷）一案，不服浦北县人民法院（2020）桂0722民初2100号民事判决，于2020年12月1日向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭于2021年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人赵国强及其委托诉讼代理人张明喜、被上诉人刘积善及其委托诉讼代理人容家卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵国强上诉请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人刘积善将长田果场经营管理权交还给上诉人;3、判令被上诉人刘积善支付2020年长田果场经营利润分成款46500元给上诉人；4、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律和作出的判决错误。一、坚持一审起诉意见。涉案约100亩2800棵荔枝树的果场，上诉人享有林地使用权和果树所有权，果场经营管理权、支配权和收益权属上诉人所有。被上诉人不善管理，随意损毁果树，侵吞上诉人应享有的利益，上诉人依法起诉，排除被上诉人对涉案果场的占用和管理，应当得到支持。二、一审判决没有查明涉案荔枝树的种植、生长、收成等事实。果场是1997年底创办，果树是1998年春种植，2001年开始挂果，2013年产果85000市斤，2014年已进入12年以上的盛产期。一审判决认定从2014年开始由刘积善管理经营之后，才逐步开始产生收益以及上诉人承认未参与管理经营与事实不符。事实是上诉人时刻关注果场发展，经常到果场检查指导和技术示范。2019年、2020年曾两次组织带领被上诉人分别到廉江、钦州等地参观学习荔枝种植经验。上诉人是果场的主要技术指导，积极推广环割、喷施丰产素等技术，使果场收益逐年提高。三、一审将本案确定为“林业承包合同纠纷”的案由定性错误。1、双方不存在发包和承包关系，上诉人是雇主，被上诉人提供劳务。2014年初，上诉人有条件的雇请被上诉人帮忙管理果场，并非等同于由被上诉人实际经营和脱离上诉人控制果场；被上诉人的进入，并非改变上诉人对果场的经营权；上诉人与被上诉人存在姻亲关系，并非普通民事交易活动的平等主体关系。上诉人考虑到“亲家”原有土地不能再种植香蕉，果场也需要人管理，为了给“亲家”就业并有一定收入，口头同意被上诉人代为看管、组织人员施肥、除草、喷药等，在果场收益中取得劳动报酬。被上诉人没有资金和技术投入，不承担果场亏损风险，权利义务不对等。2、未签订书面合同的土地承包关系不成立。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。双方从来没有签订过任何合同，不能衡量承包期限和起止日期、权利和义务、违约责任等事项，不存在解除合同或继续履行合同问题。3、本案事实不符合林业承包的法律特征。第一，发包转包主体属集体或取得集体土地使用权的农民，本案的双方当事人是土地所有权以外的个人，没有经村民会议2/3以上成员同意，并报乡(镇)人民政府批准，被上诉人没有根据上述程序取得承包经营权。第二，被上诉人对果场不享有独立占有、使用、收益、处分权利，不能排除上诉人的参与技术指导、采果销售、收成知情权利，全部收益归上诉人所有，被上诉人的劳动报酬在收益中扣除。第三，承包经营权是有一定期限的权利，无期限或永久的承包不符合法律规定。四、一审判决确认按25%收益分配给上诉人显失公平公正。一是没有考虑涉案果树17年树龄的前期大量投入（包括基础设施）与被上诉人无关；二是没有考虑上诉人的成本回收，也没有考虑被上诉人将摘果、修枝、施肥等劳务费用都列入了成本开支，造成成本升高，利润减少，实则是由双方共同负担，并非由刘积善单方收益所得支付；三是没有考虑荔枝树管护的生产资料、劳务工钱都是销售成品果的资金中开支，被上诉人没有成本回收可能和必要，却占有收益的75%,显然不符合情理。分成25%或50%都没有书面协议，一审判决依照25%份额分配方案，没有事实根据。一审法院查明被上诉人2014年才管理果场、2020年利润18.6万元和上诉人要求平分利润的事实不需另行举证。一审法院判决以预期收益“平衡”双方的利益，在损害上诉人的合法权益的同时，又与4:1的分配方式相矛盾。综上所述，如果法院不支持上诉人收回果场，这就意味着上诉人失去对果场的支配权。一审法院不支持上诉人提出收回果场经营管理权，实则是支持被上诉人长期霸占侵吞上诉人所有的果场，并且没有期限侵占上诉人的合法财产，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人刘积善答辩称；一审认定事实清楚，程序合法，判决正确。上诉人陈述的事实与实际不符，其主张也没有任何证据予以证明，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人赵国强向一审法院起诉请求：请求判决被告于2020年10月底前将长田果场经营管理权交还给原告；请求判决被告于2020年10月底前支付2020年长田果场经营利润分成款6.3万元以及利息（从判决生效之日起按照银行同期贷款利率三倍支付利息）给原告。 一审法院查明，赵国强与刘积善为姻亲关系。2009年6月22日，赵国强及案外人龙润福、苏振东与浦北县科学技术局、小江镇长田村委六地坡队、玉叶部一队、玉叶部二队、梅江村委糖梨江一队、糖梨江二队共同签订《果场转让合同》，三方约定将位于长田村委附近的长田果场111.8亩土地使用权及其土地上的荔枝果树、竹子、房屋、道路、水电设施等转让给乙方经营，转让期限自2009年6月1日至2037年9月30日止。转让期满后，乙方将果场土地使用权归还丙方，剩余果树无偿交给丙方，房屋等设施折价转让给丙方。2012年6月，赵国强、龙润福、苏振东达成协议，三人承包管理的果场划分给赵国强管理经营。2014年至今，赵国强将其承包果场交给刘积善管理经营。 另查明，从2014年至2017年期间，刘积善从每年的所获利润中，向赵国强支付2万元-5万元不等额的分成。2017年，双方达成协议，果场利润由刘积善获得75%的份额，赵国强获得25%的份额。从果场交付刘积善管理以来，赵国强未参与管理经营。果场的果苗、化肥、山岭承包租金等开支均由买卖成果所得收益支付。2020年，果场纯利润为18.6万元，刘积善向赵国强预付了3万元后，赵国强要求平分利润而拒收余下款项，随即发生纠纷诉至该院。 一审法院认为，本案中,双方在平等自愿的基础上订立口头合同并履行至今,该口头合同依法成立,受法律保护。刘积善主张本案的基础法律关系应为合伙协议，但双方对于收益的分成应理解为承包收益分配的方式，并不能以此认定双方即为合伙关系,刘积善的主张依据不足，该院不予采纳。关于赵国强主张要求归还涉案果场经营权的问题，该院认为，双方成立的口头合同虽然没有约定管理期限问题，但涉案山岭的荔枝树从2014年开始由刘积善管理经营后，才逐步开始产生收益，而涉案山岭的荔枝树所需的管理、经营等需要开支也由刘积善收益所得而支付，赵国强也承认其并未参与管理经营，期间刘积善均有按照双方约定支付相应的承包收益分配。而荔枝树是需要长期投资、管理、经营、收益的果树，如果解除合同归还经营权，将会导致合同双方利益的显著失衡，也将会导致管理人的利益受损。综合考虑各方面因素，涉案合同不宜解除，该院对赵国强要求返还经营权的请求不予支持。当事人对其主张的事实应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵国强主张双方约定按照50%进行承包收益分配，则其应对该主张承担举证责任，但结合查明的事实，刘积善对该约定予以否认，而赵国强也无其他证据予以佐证双方对新的分配方案已经达成一致意见，故赵国强应承担举证不能的不利后果。双方庭审中，双方确认2020年利润为18.6万元，则应向赵国强支付承包收益46500元，刘积善已支付了30000元，仍需支付16500元。赵国强请求按三倍计算利息，并无事实及法律上的依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，判决：一、刘积善应当于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵国强承包收益16500元及利息（利息计算如下：以16500元为本金，按本判决发生法律效力时一年期贷款市场报价利率计算利息至实际清偿止）；二、驳回赵国强的其他诉讼请求。案件受理费1375元（赵国强已预交），由刘积善负担637元，赵国强负担738元。 在二审诉讼过程中，上诉人赵国强提交了以下证据：1、1997年10月1日、5日浦北县樟家乡长田村委会六地坡生产队、玉叶部一队、二队，梅江村委会塘梨江一队、梨江二队与秦海波分别签订的5份《租赁土地合同》。证明：秦海波取得土地117.8亩种植果树的时间为1997年底开始。2、2001年9月28日，浦北县樟家村委会六地坡生产队、玉叶部一队、二队，梅江村委会塘梨江一队、二队与浦北县科学技术局分别签订的5份《同意果场转让承包经营协议书》。证明：土地所有权人同意秦海波将117.8亩果场转让给浦北县科学技术局。 被上诉人刘积善质证认为：对上诉人提供的上述证据的真实性没有异议，但该证据与本案无关，该证据只能证明秦海波等人将原经营权转给上诉人的事实，不能证明上诉人主张的证明的目的。 被上诉人刘积善提交了以下证据：2020年11月20日的《微信转账凭证》。证明：一审判决后，被上诉人通过微信转账的方式将果场利润分成款16500元转账给上诉人的事实。 上诉人赵国强质证认为：该证据是真实的，上诉人已经收到了该笔款项。 上诉人在二审中申请了证人李某、吕某出庭作证，证明涉案的果场在1997年、1998年就开始种植，2002年前后就开始打果。上诉人请被上诉人来管理果场之前，果树就处于盛产期。 证人李某作证称：案涉果场从挖坑到种树都是证人负责，证人还帮上诉人赵国强管理果场多年，后来上诉人赵国强将果场交给其亲家刘积善管理。刘积善管理后，证人就不参与管理了。 证人吕某作证称：果场是上诉人赵国强承包的，证人帮其做过工，看过果子。证人帮做工时，果树已经打果，有些年打果两三万斤，有些年打果十几万斤。 上诉人赵国强质证认为，证人证言属实，证明了上诉人的证明目的。 被上诉人刘积善质证认为，证人证言和本案的争议焦点没有关联性，只能证明原来果场的经营权是上诉人赵国强的。证人陈述果场有打十几万斤果属于夸大事实，与实际不符。 本院认为，双方对对方提交的书面证据的真实性均无异议，应予确认。对于证人证言，对当事人没有异议的部分，予以确认，对于有异议部分，应与其他证据综合认定。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另外查明，上诉人赵国强在庭审中承认，自2014年将果场交给被上诉人管理后，管理果场所需要的肥料、农药等，由被上诉人先到农资店赊购，人工等费用由被上诉人先行垫付，在果场当年有收益时列入成本扣除。如果果场当年没有收益，上诉人也不得分成，上诉人不需要负担赊购肥料、农药的费用和人工费用，经营管理果场的费用全部由被上诉人自行负担。如果果场当年有收益，则先扣除肥料、农药、人工等费用后再分成。2017年时，双方经口头协商，对于果场收益在扣除成本后的利润，上诉人享有25%，被上诉人享有75%。至2019年后，上诉人认为被上诉人将肥料、农药、人工等费用均列入了成本，其享有果场的利润25%分成过少，不合理，提出要求双方对半分成，被上诉人不同意，双方未达成协议。双方在庭审中对案涉果场属于上诉人所有且由上诉人交给被上诉人管理没有异议，但对于当时交果场给被上诉人管理的期限有争议。上诉人主张当时没有约定，如果被上诉人管理得好，时间就长些，如果管理不好，时间就短些。被上诉人则认为，虽然当时没有说到具体的年限，但当时上诉人称其与上一手的承包期还有20多年，意思就是将余下的20多年都交给被上诉人管理，否则，被上诉人全家人不可能放弃家里的田地，到离家五六十公里外的地方经营管理果场。对此，双方均未提供证据予以证明。 一审判决后，被上诉人于2020年11月20日将果场利润分成款16500元支付给上诉人。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间形成的法律关系性质；2、上诉人请求收回果场以及支付2020年利润分成款46500元是否有事实和法律依据。 关于上诉人与被上诉人之间形成的法律关系性质的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己主张的事实承担举证证明责任。主张法律关系存在的当事人对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人之间形成了雇佣法律关系，而被上诉人则持反对意见。根据法律规定，雇佣关系，从传统意义上理解，是当事人之间通过订立雇佣合同而形成的一方提供劳动，另一方支付报酬的法律关系。雇佣关系实际上是一种隶属关系，它以雇员受雇主控制作为此种法律关系存在的基础。控制具体表现为雇主依劳务性质，对劳务事实的方式、时间及地点予以指示和监督。在判断雇佣关系时首先应看双方是否存在雇佣合同。在没有雇佣合同的情况下，原则上应依“控制理论”为基础，并参照以下标准：（1）雇主是否决定着雇员的选任和解雇。只有雇主对于其选任他人从事雇佣活动以及解雇他人有决定权，才表明雇主对雇员的支配和控制权。（2）工作设备和工具的提供者是谁。通常这些设备和工具均由雇主提供，且雇主对这些设备和工具享有控制权。（3）雇员的具体工作与雇主的经营事业联为一体的不可分割性。（4）雇员完成雇主分配的任务后，无论是否产生效益、利润或是否亏损，雇主均应按约定的报酬标准、按雇员提供的劳动时间支付劳务报酬给雇员。本案中，上诉人承认自从将果场交给被上诉人管理后，经营管理果场所需的肥料、农药，由被上诉人以自己的名义自行向农资商店赊购或购买，所需人工费用由被上诉人先行垫付，果场有收益时列入成本扣除，没有收益时，由被上诉人自己承担，与上诉人无关。显然，双方的行为与法律规定的劳务雇佣关系的法律特征明显不符，上诉人提供的证据不足证明双方形成了雇佣法律关系，不予采信。根据双方当事人的陈述及提供的证据证明的事实，双方之间也不形成林业承包法律关系。根据法律规定，林业承包合同的法律特征为承包人在承包过程中自负盈亏，不论承包人在承包过程中是否取得收益、是否亏损，均应按约定向发包人支付数额相对固定的承包金。但本案中，当果场当年没有收益时，被上诉人无需向上诉人支付任何款项，仅承担此前为经营管理果场产生的肥料、农药、工人等费用即可，因此，双方之间形成的法律关系性质与承包合同法律关系的法律特征不符。双方之间形成的法律关系特征与合伙法律关系中的共负盈亏的法律特征也不符，故双方也未形成合伙法律关系，本院认为，根据本案现有的证据证明的事实，双方形成了合作法律关系，即上诉人将果场交给被上诉人经营管理，经营管理所需由被上诉人先行赊购或垫付，当果场当年没有收益时，亏损、费用均由被上诉人自行承担，当果场当年有收益时，先扣除该部分成本，所得利润由双方按约定比例分配。综上，上诉人主张双方形成雇佣法律关系的证据不足，本院不予采信。原判认定双方构成林业承包合同法律关系也不当，本案应为合作法律关系，本案案由应确定为合同纠纷。 关于上诉人请求收回果场以及支付2020年利润分成款46500元是否有事实和法律依据的问题。1、关于上诉人请求收回果场的问题。根据当时施行的《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”的规定，当事人达成的口头协议没有违反法律、行政法规的规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，合法有效的合同对双方均有法律约束力，当事人不得擅自解除或者变更。在符合合同约定的条件或者法定解除条件时，享有合同解除权的一方可依法行使合同解除权。本案中，双方没有订立书面合作协议，对于解除合作的条件没有具体明确的约定。在诉讼中，上诉人提交的证据也不能证明其主张的被上诉人存在法定解除合同的事实存在，因此，上诉人在双方就解除协议未达成一致的情况下，主张收回果场经营权，解除双方合作关系的证据不足，不予支持。2、关于上诉人请求被上诉人支付2020年利润分成款46500元是否有事实和法律依据的问题。根据当时施行的《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案中，双方均承认自2017年起，双方达成了上诉人享有果场利润的25%，被上诉人享有75%的口头分成协议。上诉人主张双方另行达成了对半分成2020年果场利润的协议而被上诉人拒不履行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方均承认自2017年起至2019年期间，双方均按上诉人享有果场利润的25%、被上诉人享有75%的约定分配果场利润。上诉人主张双方已另行达成了对半分成2020年果场利润的口头协议，上诉人应对该事实主张承担举证证明责任，不能举证或举证不足以证明该事实主张的，应承担举证不能的不利后果。在诉讼中，除了上诉人自己的陈述外，没有提交其他证据予以证明，被上诉人表示上诉人曾提出过，但被上诉人没有同意，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，上诉人主张2020年的果场利润双方应对半分成，被上诉人应付给其利润分成款46500元的证据不足，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实基本清楚，实体处理正确，但案由定性不当，本案应确定为合同纠纷，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1375元，由上诉人赵国强负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二一年三月十八日 书记员 韦光波