广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终267号 上诉人（原审被告）：张全福，男，1967年9月12日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：姚国，广西桂金剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵加成，男，1962年6月18日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：陆剑枝，广西千剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丹，广西千剑律师事务所律师。 原审被告：广西恒佑源房地产开发有限公司。住所地：玉林市玉东新区玉东大道与石牛路交叉口北面。统一社会信用代码：91450900782138388K。 法定代表人：谢辉。 委托诉讼代理人：姚国，广西桂金剑律师事务所律师。 上诉人张全福因与被上诉人赵加成、原审被告广西恒佑源房地产开发有限公司（以下简称恒佑源房开公司）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25 日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张全福上诉请求：一、请求二审法院撤销（2020)桂0902民初5435号民事判决书，并在查清事实基础上驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审在认定事实明显不清或认定错误，一审法院己经认定双方于2019年5月26日的结算单，结算单上写得很清楚被上诉人只是完成本工程的80%工程量，因此结算只是支付80%工程款215040元，并且被上诉人浪费材料还要扣除500元，实际被上诉人应得到的全部工程款是214990元，这是双方明确的事实。但一审判决却无中生有认定2019年5月26日当日签订，同意付总施工劳务80%的前提为当日结清，这明显与事实不符，结算单上根本没有这个意思表示，被上诉人及其两个代理人在庭审中也没有过这方面的阵述和意思表示，一审法官也没有对此当日支付为前提进行调查。相反，被上诉人提供伪造的结算单（只提供结算单一部分），就是怕只得到80％工程款。实际上，被上诉人只完成大部分工程，有部分工程是上诉人另外叫人完成的，一审中上诉人提供有证人证实。综上所述，一审在事实方面认定错误，所以判决错误。结算单己经写得很清楚己付清，但没有写明是什么时候付清，至于是什么时候付清，双方都没有证据加以佐证，但上诉人认为，结算上已经写明付清，应当是完全付清了，不然，没有那么多人（上诉人、被上诉人和工人代表）签名。假如没有付清也只是欠6万多元而己，也不是一审中118800元。 被上诉人赵加成辩称，一审判决除了认定一审被告恒佑源房开发公司已向上诉人付清工程款的事实是错误的外，对其余的事 实认定清楚，证据充分，程序合法，请二审法院驳回上诉人的上诉，在维持一审判决第一、二项的判决内容的同时，改判一审被告恒佑源房开发公司对上诉人的给付责任负连带责任。一、上诉人提出“被上诉人只完成本工程80%的工程量”的主张不成立。1、被上诉人已经100%的完成了领东国际地下停车场负1、负2层地下室水泥砂浆找平及金刚砂收光工程的劳务，并且实际完成的工程量是7476.3＋11556.3＝19032.6平方米，而不是16800平方米。在双方对工程进行结算时，上诉人以如果按16800平方米来计算工程面积、被上诉人就可以尽快获得劳务款为要挟，要求被上诉人同意按16800平方米结算。被上诉人为了尽快获得劳务款，只得答应上诉人的无理要求，按16800元计算施工面积。2、上诉人申请出庭作证的证人只证实：证人曾某被上诉人以负一、二层进行“打水泥找平”施工，时间为一个晚上，获得劳务款为几百元。该证人并不能证实被上诉人没有完成约定的施工劳务。因为，上诉人施工的工种“打水泥找平”与被上诉人所施工的“水泥砂浆找平及金刚砂收光工程”是不一样的工种。二、关于上诉人提出“不存在同意付总施工劳务80%的前提为当日结算”的事实的主张不成立。被上诉人申请出庭作证的证人党某1证实：上诉人张全福在2019年5月26日结算施工面积时提出，如果只收工程款268800元的工程款的80%并且在结算单上签上“同意付总工程款80%己结清”并签名后，就可以当日结清，但是在包括党某1在内的施工工人按上诉人的要求签字后，上诉人却以当日是星期日、上诉人店铺隔离的工商银行不营业无法领款为由，拒绝付款。证人党某1的证言充分证实：如果上诉人当日结清劳务款，施工人员就同意收取总工程款的80%。但是上诉人没有按约定履行当日结清劳务款的义务,因此，同意“收取总工程款80%”的约定没有成就。更何况，被上诉人并没有同意上诉人出的“给付总工程款80%”的要求。三、上诉人提出“已付清劳务款给被上诉人”的主张不成立。1、在《领东国际地下室金刚砂地板找平施工工程》结算上，被上诉人只签名认可双方结算的施工面积为16800平方米，在“一次性扣500元”、“同意付总工程款80%，己结清”等内容，并没有签名认可。因此，对于同意扣减500元、收取总工程款的80%并已付清约定，对被上诉人没有约束力。2、被上诉人承揽上诉人的施工劳务后，在施工过程中，上诉人一直是通过转账支付劳务进度款，可见，通过转帐方式支付劳务款，是双方的交易习惯。上诉人主张己付款劳务款，却不能提供已付清劳务款的转账凭证，上诉人应承担举证不能的责任。四、上诉人提出“如果未付清，尚欠的也只是陆万多元”的主张不成立。被上诉人从来没有过“同意收取总工程款80%”的意思表示，因此，案涉工程的劳务款应为16800平方米×单价16元/平方米=268800元，上诉人己付150000元，尚欠118800元。五、一审判决认定一审被告广西恒佑源房地产开发有限公司己向上诉人付清工程款，认定事实错误。一审被告没有证据证实己付清工程款给上诉人，应承担举证不能的责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定，一审被告作为领东国际楼盘的发包方，应在欠付建设工程价款范围内对原告承担给付劳务费的责任。 原审被告恒佑源房开发公司述称，其同意上诉人张全福的意见。 赵加成向一审法院起诉请求：1、判令被告张全福向原告支付尚欠的承揽施工劳务费人民币118800元；2、判令被告张全福以尚欠的劳务费为本金，支付从2019年5月27日起至2020年9月8日止产生的利息约1000元，并支付从2020年9月9日起产生的利息至付清施工劳务费之日止（利息按中国人民银行同期同类借款利率计息）；3、被告恒佑源房开发公司对以上第1、2项给付责任负连带的给付责任。 一审法院认定事实：2018年，被告张全福承包被告恒佑源房开发公司在领东国际楼盘的建设工程。2019年2月，原告与被告张全福达成领东国际地下停车场负1、负2层施工协议，协议约定：原告为被告张全福提供领东国际的地下室水泥砂浆找平及金刚砂收光工程的劳务，合同单价为16元／平方米，该费用为施工纯人工费用，面积约1.68万平方米。原告与被告张全福达成以上协议后，于2019年3月1日进场施工，2019年4月4日峻工。在施工期间，被告张全福分别于2019年3月4日支付进度款50000元、2019年4月1日支付进度款50000元、2019年4月4日支付进度款50000元，共计150000元。2019年5月26日，被告张全福对原告的施工成果验收合格并结算，双方签订结算单确认原告完成的工程量为16800平方米。按单价16元／平方米计算。该结算单原被告双方均以证据形式在庭审中出示，由于原告方提供的结算单是复印件且没有盖手印，法院以被告张全福提供的结算单为准。在结算单的后半部分的“同意付款80％，已付清总施工劳务费215040元”字样仅有施工工人党某1等四位工人及被告张全福的签章确认，并无原告赵加成签字确认。且经证人党某1出庭佐证2019年5月26日当日签订同意付总施工劳务费80％的前提为当日结清，但被告张全福以当日是周末银行不开门无法取钱为由，实际并未向原告赵加成支付施工劳务费。因此，该院以原告实际完成的工程量确认总施工劳务费为：16800平方米＊单价16元／平方米=268800元。被告在2019年5月26日前已向原告支付施工劳务费150000元，原、被告双方均确认该事实，因此，被告张全福尚欠原告赵加成施工劳务费118800元。 一审法院认为，根据领动国际地下停车场施工协议约定，付款方式为：每完成一个分区甲方（被告张全福）支付给乙方（原告）完成工程量的80％为工程进度款；完成地下室负一层工程，甲方需要组织实际施工工程量收方；结算负一层剩余施工劳务费：剩余施工劳务费付款方式依据负一层方式支付；最终结算按实际施工工程量结算。该施工协议虽无被告张全福签字确认，但其后续向原告赵加成支付施工劳务费150000元及签章结算书确认原告已完成施工项目的事实可视为是对合同的追认。因此，该施工协议对原告赵加成与被告张全福具有同等的法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，被告张全福尚欠原告施工劳务费118800元，应支付给原告赵加成。关于被告广西恒佑源房地产开发有限公司是否应承担被告张全福未付款项的连带责任的问题。该院认为，恒佑源房开发公司不是本案的相对当事人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告恒佑源房开发公司是领东国际楼盘的建设工程项目的开发商，其发包施工项目给被告张全福已将全部施工劳务费结清给被告张全福。被告广西恒佑源房地产开发有限公司与原告赵加成不存在合同关系，也未欠付原告赵加成施工劳务费项。因此，对原告主张恒佑源房开发公司承担被告张全福债务连带责任的诉讼请求，该院不予支持。关于被告张全福是否应向原告支付从2019年5月27日起至2020年9月8日止产生的利息约1000元，并支付从2020年9月9日起产生的利息至付清施工劳务费之日止（利息按中国人民银行同期同类借款利率计息）的问题。该院认为，原告主张被告张全福欠付施工劳务费从2019年5月27日起至2020年9月8日止产生的利息约1000元的诉讼请求没有事实依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定：当事人对自己的主张只有本人的陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。该院无法确认原告主张利息约1000元的产生依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。该院依法将原告主张被告张全福应支付利息调整为：以未付施工劳务费本金118800元计从2019年5月27日起按中国人民银行同期同类借款利率计算利息至付清施工劳务费之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：被告张全福向原告赵加成支付施工劳务费118800元；被告张全福向原告赵加成支付因未付施工劳务费118800元产生的利息以尚欠施工劳务费本金118800元为基数从2019年5月27日起按中国人民银行同期同类借款利率计算利息至付清施工劳务费之日止；三、驳回原告赵加成的其他诉讼请求。案件受理费2696元，减半收取为1348元由被告张全福负担1336元，由原告赵加成负担12元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，上诉人张全福将领东国际的地下室水泥砂浆凿平及金刚砂收光工程的劳务承包给被上诉人赵加成，双方形成劳务合同关系，事实清楚，证据充分本院予以认定。对上诉人张全福提供的结算单照片的真实性双方当事人均没有异议，可以证明双方已经进行了计算，从结算单的前部分文字表述看，双方已确认完成工程量为16800平方米，按单价16元／平方米计算，总劳务费为268800元。结算单的后部分，工人代表党某1等人签署“同意付总工程款80%，已结清”。上诉人张全福主张，结算时工人代表党某1等人同意按工程款的80%即215040元结算，有结算单及党某1的证人证言予以证实，足以认定。但党某1的证言同时提到，同意按80%计的前提是当日付清，但张全福以当天银行不营业取不出钱为由没有付清。在二审中，上诉人张全福称，党某2等工人代表是先签署“同意付总工程款80%，已结清”后，其才付现金的。可见，党某2等工人代表是基于对上诉人张全福的信赖，在未付款的情况下就签署“已结清”，假若不是上诉人张全福承诺在当日结清，工人代表是不可能先签署“已结清的”。因此，证人党某2的证词符合客观逻辑及日常习惯，本院予以采信。上诉人张全福称其在结算当天，将余款215040元-150000元＝65040元以现金的形式交给了被上诉人赵加成，且交付时仅有其与赵加成两人在场。由于上诉人张全福未能提供收条予以证实，且被上诉人赵加成提供的结算后第二天的通话录音证实张全福称“告诉你，钱我是一定要付，不管是走法律程序还是怎么协调，我都要付钱，钱你也算出来了，钱我是肯定要出”，可见，上诉人张全福称其已于结算当天付清款与其电话录音中的谈话是相矛盾的。因此，对上诉人张全福主张其已付清款，本院不予采信。党某1等部分工人代表同意按80%付劳务费，是出于结算当天就能拿到工钱所作的妥协，而上诉人张全福未能履行当天付清的承诺，构成了违约，对该约定，被上诉人赵加成有权予以解除。因此，被上诉人赵加成请求按总工程量的100%计算，支付尚欠劳务费268800元-150000元＝118800元，合法合理，本院予以支持。综上所述，张全福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2672元，由上诉人张全福负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二一年三月十五日 书记员  陈丽君