山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1507号上诉人（原审被告）：烟台市容大置业有限公司，住所地烟台高新区菊花山路中段。法定代表人：于俊，经理。委托诉讼代理人：李延宽，山东前卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宗祥，男，1979年2月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李德权，山东君辰律师事务所律师。原审被告：林国宝，男，1952年5月21日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：林本坤，山东晨之光律师事务所律师。上诉人烟台市容大置业有限公司（以下简称容大公司）因与被上诉人宗祥、原审被告林国宝建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。容大公司上诉请求：依法撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初691号民事判决，发回重审或依法改判容大公司在应欠付林国宝建设工程价款的范围内承担责任。事实与理由：一审法院判决容大公司与林国宝共同承担支付工程款及利息和案件受理费没有事实根据和法律依据。一、本案不存在容大公司与林国宝共同承担支付宗祥工程款的事实。一审判决查明的事实是林国宝承揽了容大公司的外墙保温工程后，又将部分工程转包给宗祥，各方都签订了书面合同。按照合同相对性原则，合同履行中发生争议，各自应按合同约定处理，没有约定，相互不承担法律上的共同责任或连带责任。关于2019年12月5日宗祥、林国宝和容大公司签订的协议，该协议第二条约定，经评估确认，容大公司应支付林国宝工程款，容大公司在应支付工程款范围内向宗祥直接支付林国宝欠付宗祥工程款527320元。该约定明确了容大公司代林国宝向宗祥支付工程款的先决条件是容大公司应支付林国宝工程款。本案没有任何证据证明容大公司应支付林国宝工程款。二、一审法院判决容大公司与林国宝共同承担支付工程款及利息和案件受理费没有法律依据，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款的规定，上述法律规定了依法成立合同的效力及履行，对没有履行合同要承担何种责任没有作出规定。一审判决适用上述法律规定，判决容大公司与林国宝共同承担支付工程款及相关责任，显属适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内，对实际施人承担责任。据此，容大公司只能在欠付林国宝工程价款范围内对林国宝承担责任，而不是共同责任。三、一审判决与已生效的（2017）鲁0692民初176号民事判决，除原告不同外，被告及事实均一致，但却做出了两个不同的判决，违背了《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》要求，（2017）鲁0692民初176号民事判决第二项“被告烟台市容大置业有限公司在欠付林恩杰、林国宝工程款范围内，对原告王金刚上述债务承担付款责任。”综上，请求二审法院查明事实，依法支持容大公司的上诉请求。宗祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，请求二审法院驳回容大公司的上诉请求，维持原判。林国宝缺席，亦未提交书面答辩状。宗祥向一审法院起诉请求：1、判令容大公司、林国宝支付拖欠宗祥的劳务费527320元，并支付利息（以527320元为基数，自2019年12月6日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费用由容大公司、林国宝承担。一审法院认定事实：2011年11月10日至2013年9月26日期间，容大公司先后与林国宝挂靠的烟台澳世涂料装饰工程有限公司、威海广森建筑配套工程有限公司签订了九份建设工程施工合同，其中包含《烟台福爱生物科技办公楼外墙保温工程施工合同》、《烟台福爱生物科技办公楼外墙饰面工程施工合同》、《东海岸·书香府第二期（三组团）外墙保温工程施工合同》、《东海岸·书香府第二期（三组团）外墙饰面工程施工合同》、《东海岸·书香府第幼儿园、会所外墙保温工程施工合同》、《东海岸·书香府第二期（二组团）外墙保温工程施工合同》、《东海岸·书香府第三期（四组团）外墙保温、饰面工程施工合同》及《东海岸·书香府第外墙饰面工程施工合同》。后林国宝将上述工程中“烟台福爱生物科技办公楼外墙保温工程，容大东海岸二期书香府第1#、9#、10#、22#、28#、29#、30#、32#、33#外墙保温及18#、19#、23#屋面保温、小区幼儿园、网点房的保温工程”交由宗祥进行施工，施工完毕后，宗祥与林国宝进行了结算，给付部分后，至今尚欠宗祥工程款527320元未付，林国宝在庭审中对尚欠款项数额予以认可。2019年12月5日，宗祥与容大公司、林国宝签订《协议书》，约定：一、林国宝于本协议生效后六十日内，将该工程结算报告交与容大公司，双方无争议按报告所确定工程款进行结算，如对工程款总额发生争议，由双方共同选定评估机构进行评估。经评估数额大于或等于林国宝所申报数额，评估费用由容大公司承担；若小于5%，评估费由林国宝和容大公司平均承担；若大于5%，评估费全部由林国宝承担。二、经评估后确认，容大公司应支付林国宝工程款，容大公司在应支付工程款范围内向宗祥直接支付林国宝所欠付宗祥工程款527320元整。容大公司在没有付清宗祥工程款时，不得向林国宝支付工程款。如有，容大公司应向宗祥支付应付宗祥工程款数额的20%违约金。容大公司在确定应付林国宝工程款之日起六个月内代林国宝付清所欠宗祥全部工程款。如容大公司未能按期付清，以所应付款额为基数，从本协议生效之日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。该协议由宗祥在甲方处签字并摁手印，由林国宝在乙方处签字摁手印，由容大公司在丙方处加盖公章。另查明，截至本案一审法庭辩论终结之日，容大公司、林国宝未对双方间总工程量进行结算，亦未向宗祥支付三方协议中约定的欠付工程款。对于有争议的事实，一审法院认定如下：林国宝提交了其制作的东海岸书香府第工程的工程量统计表，主张已将其与容大公司之间的总工程量提交给容大公司。容大公司辩称并未收到林国宝邮寄的工程量统计表，且该统计表系林国宝单方面制作，容大公司不予认可。庭审中，林国宝主张其已按照2019年12月5日签订的三方协议中约定的期限将工程结算报告提交给容大公司。容大公司辩称，林国宝系在超过协议约定期限后将结算报告交给容大公司，且该结算报告与实际工程量差异悬殊，林国宝也一直不配合容大公司进行协商。对此一审法院认为，以上主张均未有充分证据予以佐证，一审法院不予采信。但通过林国宝及容大公司在庭审中对上述问题的质证和辩论可以看出，容大公司、林国宝一直未对总工程量进行结算，也未协商选定评估机构对工程量进行评估。一审法院认为，宗祥与容大公司、林国宝于2019年12月5日签订的《协议书》，系三方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，三方均应按照合同履行各自义务。根据《协议书》约定，“林国宝于协议生效后六十日内将工程结算报告交与容大公司，双方无争议按报告所确定工程款进行结算，如对工程款总额发生争议，由双方共同选定评估机构进行评估；经评估后确认，容大公司应支付林国宝工程款，容大公司应在支付工程款范围内向宗祥直接支付林国宝所欠付宗祥工程款527320元整”，但容大公司、林国宝自协议签订至今并未对案涉工程进行结算，也未协商选定评估机构对案涉工程量、工程款进行评估，工程迟迟无法结算是因容大公司、林国宝导致。鉴于容大公司、林国宝怠于行使三方协议约定义务，无期限进行工程结算，致使宗祥无法获得欠付工程款，已侵犯宗祥合法权益，现宗祥要求容大公司、林国宝共同承担欠付工程款及利息，于理有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，一审法院判决：容大公司、林国宝于本判决生效之日起十日内向宗祥支付工程款527320元，并向宗祥支付以527320元为基数，自2019年12月6日起至款项实际付清之日止按全国银行间同行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。如果容大公司、林国宝未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9073元，减半收取4537元，由容大公司、林国宝负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。本案一审诉讼中，宗祥、容大公司、林国宝对2019年12月5日协议书的真实性均无异议，本院予以确认。容大公司与林国宝至今未按协议书的约定履行结算工程款的义务，并在一审诉讼中相互推诿，将未履行结算工程义务的责任推卸给对方的事实清楚。容大公司、林国宝的行为明显违背了诚实信用的法律原则，其均应按照合同约定履行各自义务，否则即应承担相应的法律责任。故宗祥依据三方协议要求容大公司、林国宝共同承担支付工程款之责的主张，于法有据，本院予以支持。容大公司认为不应与林国宝承担共同付款责任的诉请，没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，容大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9073元，由上诉人烟台市容大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年三月十七日书记员  张 筱