山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2084号上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县。法定代表人：张开文，总经理。委托诉讼代理人：于长义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵振峰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志平，男，1979年9月23日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：柳美栋，平阴众信法律服务所法律工作者。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人杨志平建设工程施工合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2020）鲁0124民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。大汉公司上诉请求：1.撤销一审判决各项，发回重审或改判驳回杨志平的起诉；2.案件受理费由杨志平承担。事实和理由：一审判决程序严重错误，认定事实不清。一、本案构成重复起诉，违反一事不再理的诉讼原则，程序严重错误。1.双方之间的建设工程施工合同纠纷已经一审法院（2019）鲁0124民初1741号民事调解书所解决。一审将本案最初定性为追偿权纠纷，因杨志平没有承担付款责任不具备追偿的事实依据，一审又将案由变更为建设工程施工合同纠纷，但大汉公司与杨志平之间只有一个建设工程，双方之间的施工合同纠纷已经一审法院调解确认杨志平返还大汉公司超付工程款，因此一审再就双方之间的建设工程施工合同纠纷作出完全不同的裁决，实际否定了生效调解书确认的调解结果，程序严重错误。2.一审认为不构成重复起诉，理由不成立。一审认为调解协议仅对第四条约定达成协议并未涉及第三条第2项内容，是故意割裂《和解协议》第三条第2项、第四条的联系。双方在（2019）鲁0124民初1741号一案中，《和解协议》已提交法院并附卷，且第四条是建立在第三条第2项视为已付款的基础上，因此该民事调解书确认了大汉公司超付款的事实，也确认了双方就汪帮俊、魏克君两案款项视为已付款的事实。既然调解书对于双方就汪帮俊、魏克君两案款项视为已付款的事实予以了认定，则对于大汉公司与杨志平而言，其无权再要求大汉公司支付该款项，否则既没有事实依据，更构成重复起诉。二、一审认为双方仅就《和解协议》第四条约定的款项达成调解协议，且对第三条第2项性质理解错误，不符合双方约定真实意思，认定事实不清。1.如上所述，一审认为双方仅就《和解协议》第四条约定的款项达成调解协议，并未涉及《和解协议》第三条第2项的内容，是为错误裁判而对（2019）鲁0124民初1741号民事调解书的故意曲解，《和解协议》第四条确认大汉公司超付工程款，是建立在第三条第2项双方约定的汪帮俊、魏克君、杨世能三案视为已付款的基础上，两者不可分割。因此，一审为作出错误判决而故意割裂两者的联系，缺乏事实依据，且显失公正。2.《和解协议》第三条第2项是双方对涉案的汪帮俊、魏克君两案款项视为已付款的特别约定，是双方和解时冲抵和消除双方债权债务的意思表示，而非确立大汉公司向杨志平承担付款责任的意思表示。同时大汉公司承担最终付款责任视为已付款的特别约定，是因为山东金达房地产开发有限公司（以下简称金达公司）承担欠付责任的后果相当于大汉公司承担付款责任，而不是缘于大汉公司应直接向杨志平承担该两案的付款责任，并且大汉公司实际承担付款责任的时间应是金达公司承担欠付责任后或金达公司与大汉公司结算后，而不是随时承担付款责任。因此一审根据《和解协议》第三条第2项判决大汉公司此时应向杨志平承担付款责任明显错误，并不符合双方约定的真实意思。三、一审判决严重损害大汉公司的利益。一审判决违反一事不再理的原则，判由大汉公司向杨志平承担汪帮俊、魏克君两案的付款责任，而汪帮俊、魏克君两案又判由金达公司承担欠付款责任，且两案已申请执行。即：不但大汉公司要向杨志平承担汪帮俊、魏克君两案的付款责任，而且金达公司对汪帮俊、魏克君两案承担的欠付款责任最终也要由大汉公司承担，一审判决将大汉公司置于可能承担双重责任的境地，严重损害了大汉公司的利益，也说明一审判决的错误。四、一审故意回避了汪帮俊、魏克君执行利益得到保障及一审法院向大汉公司发出《履行到期债务通知书》的错误。济南市中级人民法院（2019）鲁01执复325号执行裁定书已明确在解除执行措施前执行法院可冻结大汉公司对金达公司的该笔到期债权，汪帮俊、魏克君执行利益得到保障，一审故意回避这一事实正是为了达到以诉代执的目的。只是执行法院冻结的对象应是金达公司而非大汉公司，且大汉公司有权对《履行到期债务通知书》提出异议，执行法院也有权根据异议成立与否作出裁决，执行法院未对大汉公司采取冻结措施说明大汉公司的异议是正确的，也说明大汉公司不应承担付款责任，一审判决错误，大汉公司提出执行异议更不应成为一审判决的理由。杨志平辩称,一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉。杨志平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告大汉公司立即支付（2018）鲁0124民初934号确定的金钱548249元及利息和（2018）鲁0124民初1066号确定的金钱268735元及利息；2.请求诉讼费由被告大汉公司承担。一审法院认定事实：2014年6月10日，发包人金达公司与承包人大汉公司签订《建设工程施工合同》，金达公司将“平阴县锦龙嘉苑1#、2#楼建设项目施工”发包给大汉公司。后大汉公司与天津明利建筑劳务有限公司（以下简称明利公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，大汉公司将“锦龙嘉苑1#、2#楼及附属人防车库工程”的劳务工程分包给明利公司。杨志平作为明利公司的委托代表人在《建设工程施工劳务分包合同》中签名，杨志平实际为该劳务工程的实际施工人。汪帮俊系杨志平雇佣的木工班组，魏克君系杨志平雇佣的钢筋班组，因杨志平欠付两人劳务费，汪帮俊、魏克君分别起诉至法院，一审法院分别于2019年1月2日、1月17日作出（2018）鲁0124民初934号民事判决和（2018）鲁0124民初1066号民事判决，上述判决认定杨志平借用了明利公司的施工资质进行了施工，为实际施工人。（2018）鲁0124民初934号民事判决内容为：一、杨志平于本判决生效之日起十日内向汪帮俊支付工程价款548249元；二、杨志平于本判决生效之日起十日内向汪帮俊支付利息（利息以本金548249元为基数，自2018年3月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；三、天津明利建筑劳务有限公司对上述第一、二项判决载明的义务承担连带清偿责任；四、山东金达房地产开发有限公司在欠付江苏大汉建设实业集团有限责任公司工程价款范围内对上述第一条、第二条款项向汪帮俊承担付款责任；五、驳回汪帮俊对江苏大汉建设实业集团有限责任公司的诉讼请求。（2018）鲁0124民初1066号民事判决内容为：一、杨志平于本判决生效之日起十日内向魏克君支付工资款268735元；二、杨志平于本判决生效之日起十日内向魏克君支付利息（利息以本金268735元为基数，自2018年3月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；三、天津明利建筑劳务有限公司对上述第一、二项判决载明的义务承担连带清偿责任；四、山东金达房地产开发有限公司在欠付江苏大汉建设实业集团有限责任公司工程价款范围内，对上述第一、二项所载明的义务向魏克君承担付款责任；五、驳回魏克君对江苏大汉建设实业集团有限责任公司的诉讼请求。2019年10月28日，大汉公司作为甲方，杨志平作为乙方就大汉公司诉请明利公司、杨志平返还工程款一案，自行达成《和解协议》，其中第三条第2项约定：大汉公司已支付的劳动合同项下的劳务工程款，下列三案件的付款责任直接或最终由大汉公司实际承担，视为已付款：（2018）鲁0124民初934号判决向汪帮俊的付款、（2018）鲁0124民初1066号判决向魏克君的付款、（2019）鲁0124民初1372号判决向杨世能的付款，上述三案件暂按132万计算付款额，多付部分仍由大汉公司承担。除此三案件外，大汉公司不承担其余劳务案件的付款责任。该《和解协议》第四条约定“大汉公司超付劳务款额为17980014.61元－17378800元＝601214.61元。杨志平于2020年5月1日前向大汉公司返还超付款44500元，其余大汉公司放弃不再追究。”大汉公司与杨志平根据上述已达成的《和解协议》，在大汉公司诉杨志平建设工程施工合同纠纷一案中，双方达成调解协议，一审法院依法制作（2019）鲁0124民初1741号民事调解书，协议内容为“原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司承建的平阴锦龙嘉苑1#、2#楼及附属人防车库工程，劳务部分由被告杨志平实际施工，工程价款为17378800元。原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司已支付17980014.61元，超付601214.61元。被告杨志平于2020年5月1日前向返还江苏大汉建设实业集团有限责任公司44500元，其余超付部分原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司自愿放弃。”该民事调解书内容与双方签订的《和解协议》第四条内容一致。另查明，在汪帮俊、魏克君申请执行杨志平等履行（2018）鲁0124民初934号、1066号民事判决义务的执行案件中，一审法院分别作出执行裁定，冻结金达公司的银行存款、提取该公司缴纳并存放在平阴县住建委的劳务工资保证金。金达公司对一审法院作出的执行裁定不服提出执行异议，一审法院经审查裁定驳回其异议。金达公司不服向济南市中级人民法院申请复议，济南市中级人民法院经审查认为金达公司欠付大汉公司工程价款范围尚不明确，属于给付内容不明确的情形，暂不具备执行金达公司的条件，裁定撤销一审法院作出的执行异议裁定和强制执行裁定。2020年6月12日，一审法院向大汉公司发出《履行到期债务通知书》，通知大汉公司自收到通知十五日内直接向汪帮俊、魏克君履行对杨志平所负的债务，大汉公司于2020年6月30日向一审法院提交《异议书》，主张大汉公司已不欠杨志平任何款项，不存在到期债权。杨志平遂诉至法院。一审法院认为，杨志平借用明利公司的施工资质，承包了大汉公司的“锦龙嘉苑1#、2#楼及附属人防车库工程”的劳务工程，杨志平为该工程的实际施工人，2019年10月28日就涉案劳务工程款，杨志平与大汉公司签订《和解协议》，以上事实清楚，证据充分。根据查明的事实，本案争议的标的，实为大汉公司应支付给杨志平的工程款，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，立案时将案由确定为追偿权纠纷不妥，现予纠正。根据双方签订的《和解协议》第三条第2项：一审法院（2018）鲁0124民初934号、1066号民事判决所确定的杨志平应承担的向汪帮俊、魏克君的付款义务，由大汉公司最终承担，视为已支付杨志平的工程款。但在汪帮俊、魏克君申请执行杨志平劳务合同纠纷案件的执行过程中，金达公司不认可欠付大汉公司工程款，大汉公司亦不同意向汪帮俊、魏克君直接支付判决书所确定的款项，并以不欠杨志平款项为由对一审法院向其发出的《履行到期债务通知书》提出异议。因大汉公司与杨志平签订的《和解协议》第三条第2项中约定的款项，其性质本属于大汉公司应支付杨志平的工程款，且大汉公司至今并未承担一审法院（2018）鲁0124民初934号、1066号民事判决所确定的杨志平应承担的向汪帮俊、魏克君的付款义务，现杨志平依据与大汉公司签订的《和解协议》第三条第2项主张大汉公司向其支付工程款，即（2018）鲁0124民初934号民事判决确定的548249元及利息和（2018）鲁0124民初1066号民事判决确定的268735元及利息，符合双方约定，亦不侵害大汉公司的合法权益，故对杨志平的主张，依法予以支持。关于利息标准，根据大汉公司与杨志平所签订的《和解协议》，大汉公司同意承担上述两判决的付款义务，故杨志平主张按（2018）鲁0124民初934号民事判决和（2018）鲁0124民初1066号民事判决所确定的利息计付方式计算利息，符合双方约定，一审法院予以支持。关于杨志平主张的两判决中关于迟延履行期间债务利息的主张，因迟延履行期间债务利息的规定是对判决义务主体不主动履行判决义务的惩罚性规定，大汉公司不是上述两判决的判决义务主体，故杨志平的该主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。因杨志平是《和解协议》的一方当事人，且与大汉公司之间存在建设工程施工合同关系，大汉公司主张杨志平没有诉权，不符合法律规定，一审法院不予支持。大汉公司主张杨志平构成重复起诉，但在一审法院（2019）鲁0124民初1741号大汉公司起诉杨志平返还工程款民事案件中，双方仅就《和解协议》第四条约定的款项达成了调解协议，并未涉及《和解协议》第三条第2项的内容，故不构成重复起诉；另外，本案与（2018）鲁0124民初934号、（2018）鲁0124民初1066号两民事案件也并非基于同一事实和法律依据，亦不构成重复起诉，故大汉公司的该主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。大汉公司主张原告的起诉实际代替了执行，但在（2018）鲁0124民初934号和（2018）鲁0124民初1066号两民事案件执行过程中，大汉公司并不同意向汪帮俊、魏克君直接付款，并对一审法院向其发出的《履行到期债务通知书》提出异议，不认可欠杨志平款项，故大汉公司的该主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杨志平工程款816984元及利息（利息以本金548249元为基数，自2018年3月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；以本金268735元为基数，自2018年3月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；以本金816984元为基数，自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11969元，减半收取计5985元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨志平在二审中提交平阴县人民法院（2019）鲁0124执439号之五执行裁定书、（2019）鲁0124执440号之四执行裁定书各一份，汪帮俊、魏克君申请执行杨志平、金达公司两执行案件中，平阴县人民法院已作出终结对金达公司执行的裁定。经质证，大汉公司对以上两份执行裁定书的真实性、合法性均没有异议。以上事实由杨志平在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨志平借用明利公司的施工资质，承包了大汉公司的“锦龙嘉苑1#、2#楼及附属人防车库工程”的劳务工程，杨志平为该工程的实际施工人，2019年10月28日就涉案劳务工程款，杨志平与大汉公司签订《和解协议》，该《和解协议》第三条第2项约定：一审法院（2018）鲁0124民初934号、1066号民事判决所确定的杨志平应承担的向汪帮俊、魏克君的付款义务，由大汉公司最终承担，视为已支付杨志平的工程款。上述约定明确，即大汉公司向杨志平或直接向汪帮俊、魏克君支付该两案判决的工程款816984元及利息，但大汉公司至今尚未履行上述约定。汪帮俊、魏克君虽对上述两案申请执行，但在执行过程中，金达公司不认可欠付大汉公司工程款，大汉公司亦不同意向汪帮俊、魏克君直接支付判决书所确定的款项，现一审法院作出（2019）鲁0124执439号之五、（2019）鲁0124执440号之四执行裁定书，均裁定终结对金达公司的执行，即汪帮俊、魏克君在该两案中已不再向金达公司申请执行，只向杨志平申请执行。在大汉公司未按《和解协议》约定的内容向杨志平履行义务的情况下，杨志平依据《和解协议》的内容要求大汉公司支付工程款816984元及利息有事实和法律依据，亦不存在重复诉讼的问题，一审法院予以支持亦不存在程序违法、更不存在损害大汉公司利益的问题，本院对此予以确认。综上所述，大汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11970元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年三月二十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟