山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁03行终43号 上诉人（原审原告）贺延平，男，1965年7月22日出生，汉族，住张店区。 被上诉人（原审被告）淄博市住房和城乡建设局，统一社会信用代码11370300004224087L。住所地：淄博市张店区人民西路30号。 法定代表人王瑛，局长。 委托代理人韩佳，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市人民政府，住所地：淄博市张店区人民西路8号。 法定代表人马晓磊，市长。 委托代理人周洪光，淄博市人民政府行政复议办公室工作人员。 上诉人贺延平因诉被上诉人淄博市住房和城乡建设局（以下简称“淄博市住建局”）、被上诉人淄博市人民政府（以下简称“淄博市政府”）政府信息公开和行政复议一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303行初174号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，贺延平系张店区温馨家园25号楼4单元的住户。2019年8月19日，淄博市住建局收到贺延平邮寄的《信息公开申请书》，要求其公开：张店区温馨家园25号楼地下室外墙防水、内墙防水、基础防水及地下室板底防水的隐蔽工程验收资料。2019年8月26日，淄博市住建局作出（2019）第20号《政府信息不存在告知书》。贺延平对此告知书不服，向淄博市政府提起行政复议申请，复议机关于2019年12月16日作出淄政复[2019]106号《行政复议决定书》，撤销了上述告知书，责令淄博市住建局重新作出答复。淄博市住建局2019年12月17日收到上述复议决定后，于2020年1月11日重新作出了（2020）第2号《政府信息公开申请答复书》，2020年1月13日向邮寄贺延平送达。贺延平于2020年1月14日收到此答复书后，向淄博市政府提出行政复议申请。淄博市政府于2020年2月19日收到贺延平行政复议申请后，于2020年2月25日作出《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》，并于当日分别邮寄送达双方当事人。2020年4月17日，淄博市政府作出《行政复议决定书》，认为淄博市住建局作出的（2020）第2号《政府信息公开申请答复书》认定事实清楚、内容适当、程序合法、适用法律正确，故予以维持。 原审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称的政府信息，是指行政机关在履行行政管职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”《山东省政府信息公开办法》第二条规定：“本条例所称的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以纸质、电磁介质以及其他载体形式予以记录、保存的信息。”本案中，贺延平所申请公开的涉案房屋地下室外墙防水、内墙防水、基础防水及地下室板底防水的隐蔽工程验收资料。而在《建设工程质量管理条例》等关于建筑物质量验收规范中，并没有要求建设行政主管部门应制作此类验收资料；至于相关规范中对于建设单位就工程工序、质量管理方面的要求，并不等同于建设行政主管部门相应的职责，更不会必然在建设行政主管部门形成相应的资料。又因涉及建设方面的相关法律法规定中并未要求建设单位向建设行政主管部门提交上述资料，根据“法无授权不可为”的行政法律基本原则，建设行政主管部门亦不能在履行行政管理职能过程中获取上述信息。因此，淄博市住建局在答复中告知贺延平其所申请公开的信息不属于政府信息，是符合《山东省政府信息公开办法》第二十六条“对公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请，行政机关按照下列规定分别作出书面告知：……（三）申请内容不属于本办法规定的政府信息范围的，应当告知申请人并说明有关情况……”的规定的。淄博市住建局系在收到复议机关要求其重新作出答复的复议决定后，在法定时间内作出此《政府信息公开申请答复书》，并依法送达给申请人，其程序亦符合法律规定。被告淄博市政府在行政复议过程中依法履行了受理、调查等程序后，在法定时间内作出行政复议决定，维持了此《政府信息公开申请答复书》，其从实体到程序亦是符合法律规定的。因此，贺延平的诉求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决如下：驳回贺延平的诉讼请求。案件受理费50.00元，由贺延平负担。 上诉人贺延平不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实不清，（一）涉案信息是淄博市住建局在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。1、依据《中华人民共和国建筑法》第61条，建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准经竣工验收合格后方可交付使用。2、依据《建设工程质量管理条例》第4条，县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。第10条，建设单位不得违反工程建设强制性标准，降低工程质量。第17条，建设单位应严格按照国家有关档案管理的规定在建设工程竣工验收后及时向建设行政主管部门移交建设项目档案。第30条，施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。第47条，县级以上人民政府建设行政主管部门应当加强对有关工程建设质量的法律法规和强制性标准执行情况的监督检查。第49条，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。3、依据《淄博市建设工程质量监督管理办法》第4条，市、区县建设行政主管部门按照管理权限负责本行政区域内建设工程质量的监督管理。第13条，对已办理工程质量监督手续的建设工程，由建设工程质量监督机构指定质量监督人员负责监督。质量监督人员应当在办理工程质量监督手续后5日内，组织编制质量监督工作方案，经建设工程质量监督机构认可后，送达建设单位，由建设单位书面通知其他参建方。第14条，建设工程质量监督机构监督检查内容包括防水及涉及其他重要使用功能的关键部位的质量情况。第18条，建设工程竣工验收合格后，质量监督机构应当在建设工程竣工验收合格后5日内，向建设工程竣工验收备案机关报送工程质量监督报告。监督报告必须由质量监督人员签名并经工程质量监督机构负责人签发，方可生效。进一步说明涉案信息由淄博市住建局获得并据此实施质量监督管理工作。4、依据《中华人民共和国国家标准民用建筑设计通则GB50352-2005》第6.3.3要求，地下防水等级及技术要求应符合现行国家标准地下工程防水技术规范GB50108的规定GB50108-2001第3.1.8，3.2.1，3.2.2，4.1.3等强制性条文规定地下室必须做防水处理并制定了详细规范要求。5、《地下防水工程质量验收规范GB50208-2002》也对防水竣工验收作出了明确要求。6、依据国家标准《建设工程文件归档整理规范》竣工验收前建设单位应提请当地的承建档案管理机构对工程档案进行预验收，并向其移交一套符合规定的工程档案。其附录A建设工程文件归档范围和保管期限表，表中施工文件7隐蔽工程文件检查记录明确规定要有防水资料即涉案信息。可见涉案资料均由淄博市住建局获得并保存。7、依据《山东省建筑工程施工技术资料管理规程》要求建设单位要提交完整的竣工验收备案验收文件报备案机关。3.1.7工程竣工后，建设单位应负责工程竣工验收备案工作。按照山东省有关竣工验收备案的有关规定，提交完整的竣工备案验收文件，报备案机关备案。5.2.9施工记录包括通用施工记录和专用施工记录。是在施工过程中为确保工程质量、安全进行的各种检查、记录的统称。附录B：隐蔽工程主要隐检项目及内容，B.0.1建筑结构与装饰装修工程隐检，5)地下防水工程：检查混凝土变形缝、施工缝、后浇带、穿墙套管、预埋件等设置的位置、形式和构造。人防出口止水做法。防水层基层、防水材料规格、厚度、铺设方式、阴阳角处理、搭接密封处理等。可见涉案信息在竣工验收后均由淄博市住建局备案。8、依据山东省实施《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》细则第十二条，工程质量监督机构应当在工程竣工验收之日起五日内，向备案机关提交工程质量监督报告。工程质量监督报告应包括工程概况，地基与基础、主体分部工程质量检查情况，可见涉案信息均由淄博市住建局获得并据此实施工作。9、依据《淄博市政府办公厅关于实施房地产开发项目竣工综合验收备案制度的通知》要求建设行政主管部门通过综合验收备案对开发项目综合验收情况进行审查，经审查材料合格后方能备案。10、依据《淄博市政府办公厅关于实行房地产开发项目竣工综合验收备案制度的通知》第二条规定，市、县建设行政主管部门负责本城市规划区范围内综合验收备案的管理工作。四、房地产开发项目竣工后，开发企业必须进行项目综合验收。综合验收应当包括以下内容：3.单项工程是否符合国家规定的工程质量验收标准，质量验收手续是否完备；七、建设行政主管部门通过综合验收备案，对开发项目的综合验收情况进行审查，经审查材料合格后，准予备案。可见涉案信息由淄博市住建局获得并保存。11、依据中华人民共和国建设部《工程质量监督工作导则》(建质[2003]162号)规定，1.0.3工程质量监督是建设行政主管部门或其委托的工程质量监督机构(统称监督机构)根据国家的法律、法规和工程建设强制性标准、对责任主体和有关机构履行质量责任的行为以及工程实体质量进行监督检查、维护公众利益的行政执法行为。2.0.9本导则所称的工程竣工报告、是指施工单位在工程完工后、按照《建筑工程施工质量验收统一标准》要求、向建设单位或监理单位提交的、以证明工程项目具备竣工验收条件的文件。工程竣工报告应包括分项工程验收表、子分部工程验收表、检测报告、隐蔽工程验收记录、材料设备合格证、材料设备进场检验及复试报告等证明工程质量符合工程技术标准的各类技术文件。5.0.2监督机构应对地基基础工程的验收进行监督、并对下列内容进行重点抽查：2、防水工程的材料和施工质量；6.0.1监督机构应对以下工程竣工验收文件进行审查：…监理单位出具的工程质量评估报告。7.0.1监督机构应在工程竣工验收合格后7个工作日内、向备案机关提交工程质量监督报告。7.0.4工程质量监督报告应包括以下内容：…2、对责任主体和有关机构质量行为及执行工程建设强制性标准的检查情况；8、工程质量监督档案和信息管理。8.0.8监督机构应建立工程质量监督信息数据库、将工程建设责任主体和有关机构信息、在建及竣工工程信息、监督检查中发现的工程建设责任主体违规和违反强制性标准信息、工程质量状况统计信息、工程竣工验收备案信息等纳入数据库。可见涉案信息是由淄博市住建局制作或获取的信息，理应属于应公开的信息。12、依据中华人民共和国国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001.3.0.3建筑工程施工质量应按下列要求进行验收：2.建筑工程施工应符合工程勘察、设计文件的要求。5.隐蔽工程在隐蔽前应由施工单位通知有关单位进行验收，并应形成验收文件。6.0.7单位工程质量验收合格后，建设单位应在规定时间内将工程竣工验收报告和有关文件，报建设行政管理部门备案。13、淄博市住建局下设城市建设科，地址：淄博市张店区人民西路30号，联系电话：053323××××3(挂新型城镇化办公室牌子)。其职责为……负责城乡建设档案管理工作，监督、检查、指导区县城乡建设档案管理工作。综上，涉案信息作为国家强制性标准，理应由淄博市住建局在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，理应属于政府信息。淄博市住建局认为涉案信息不属于政府信息，其目的或是掩盖其行政不作为的事实，或是包庇违法企业的违法行为。(二)淄博市住建局对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是行政诉讼法规定的行政诉讼举证责任分配的基本原则，在政府信息公开行政诉讼中亦应适用。本案中淄博市住建局没有提供证明涉案信息不属于政府信息的证据及规范性文件，原审法院全然不顾按照《建设工程质量管理条例》第四十七条规定：县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查之规定，无视上述诸多法律法规规定涉案信息报建设行政管理部门备案的要求，以及淄博市住建局权责清单检查部分第35项部门职责即为负责建筑工程质量安全监督管理，组织拟订全市建筑工程质量、建筑安全生产和竣工验收备案的政策、规章制度并监督实施的要求，放任淄博市住建局玩忽职守，错误地做出了涉案判决，实属枉法裁判。综上，淄博市住建局作为执行国家相关建筑法律法规的行政机关，不是法外之地，理应执行上述法律法规，获得并保存涉案信息。上诉人经咨询山东省建筑工程专家，依据相关法律法规依法提起上述信息公开申请，符合相关法律法规的要求，涉案信息明显是政府信息，淄博市住建局应依法予以公开。同时被上诉人淄博市政府也未查明上述事实，导致事实认定错误。二、原审法院适用法律错误：1、《政府信息公开条例》第36条规定，对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：(二)所申请公开信息可以公开的，向申请人提供该政府信息，或者告知申请人获取该政府信息的方式、途径和时间；(四)经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在；(五)所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由；能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本案中淄博市住建局认为涉案信息不属于政府信息，明显违反相关法律规定，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，1、撤销原审判决；2、依法撤销淄博市住建局作出的(2020)第2号《政府信息公开申请答复书》；3、依法判令淄博市住建局重新作出答复；4、依法撤销淄博市政府作出的淄政复[2020]33号行政复议决定书；5、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 被上诉人淄博市住建局答辩称：一、2019年8月19日，我机关收到上诉人邮寄的《信息公开申请书》，要求其公开：张店区联通路8号温馨家园25号楼的地下室外墙防水、内墙防水、基础防水及地下室板底防水的隐蔽工程验收资料。2019年8月26日，我机关作出(2019)第20号《政府信息不存在告知书》。上诉人不服，向淄博市政府提起行政复议申请，淄博市政府于2019年12月13日作出淄政复（2019）106号行政复议决定，撤销我机关作出的(2019)第20号《政府信息不存在告知书》，责令重新作出答复。我机关于2020年1月11日重新作出(2020)第2号《政府信息公开申请答复书》，主要内容为:您要求公开内容不属于我局在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，在实行房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理和竣工验收备案管理工作中，内容都不需要以一定形式记录或保存，因此要求公开的信息不属于政府信息。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称的政府信息，是指行政机关在履行行政管职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”本案中，上诉人申请公开涉案房屋地下室外墙防水、内墙防水、基础防水及地下室板底防水的隐蔽工程验收资料。但在《建设工程质量管理条例》等关于建筑物质量验收规范中，并没有要求建设行政主管部门应制作此类验收资料，至于相关规范中对于建设单位就工程工序、质量管理方面的要求，并无等同于建设行政主管部门相应的职责，更不会必然在建设行政主管部门形成相应的资料。又因涉及建设方面的相关法律法规规定中并未要求建设单位向建设行政主管部门提交上述资料，建设行政主管部门也不能在履行行政管理职能过程中获取上述信息。因此，我机关在答复中告知上诉人申请公开的信息不属于政府信息，并无不当。二、淄博市政府作出的淄政复[2020]33号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人淄博市政府答辩称：一、关于事实认定问题。我机关认定的主要事实同被上诉人淄博市住建局，按照行政诉讼法司法解释的相关规定，由被上诉人淄博市住建局负责答辩和举证。二、关于行政复议程序问题。我机关根据《行政复议法》及其实施条例、《山东省行政复议条例》的相关规定，对上诉人申请的行政复议进行立案、审理、作出决定符合法律法规规定。2020年2月19日，上诉人不服被上诉人淄博市住建局作出的（2020）2号《政府信息公开申请答复书》，向我机关申请行政复议，请求撤销该答复书并责令被上诉人淄博市住建局重新作出答复。2020年2月25日，我机关作出淄政复[2020]33号《行政复议受理通知书》、淄政复[2020]33号《提出行政复议答复通知书》分别送达上诉人和被上诉人淄博市住建局。2020年3月5日被上诉人淄博市住建局向我机关提交《行政复议答复书》、相关证据依据及授权委托书等材料。2020年4月17日作出行政复议决定，并于当日分别邮寄送达双方当事人。三、关于法律适用问题。在被上诉人淄博市住建局作出的(2020)第2号《政府信息公开申请答复书》认定事实清楚、内容适当、程序合法、适用法律正确情况下，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，我机关维持了淄博市住建局(2020)第2号《政府信息公开申请答复书》，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定,本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。该《条例》第十条对政府信息公开主体作出明确规定：行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开；行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。该《条例》第三十六条规定，对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复，（一）所申请公开信息已经主动公开的，告知申请人获取该政府信息的方式、途径；（二）所申请公开信息可以公开的，向申请人提供该政府信息，或者告知申请人获取该政府信息的方式、途径和时间；（三）行政机关依据本条例的规定决定不予公开的，告知申请人不予公开并说明理由；（四）经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在；（五）所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由；能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（六）行政机关已就申请人提出的政府信息公开申请作出答复、申请人重复申请公开相同政府信息的，告知申请人不予重复处理；（七）所申请公开信息属于工商、不动产登记资料等信息，有关法律、行政法规对信息的获取有特别规定的，告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理。本案中，被上诉人淄博市住建局是淄博市政府的建设行政主管部门，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相应法律法规的规定，对淄博市辖区内的建筑活动和城市房地产具有统一实施监督管理的法定职责。本案上诉人贺延平向被上诉人淄博市住建局提出申请，要求其公开：张店区温馨家园25号楼地下室外墙防水、内墙防水、基础防水及地下室板底防水的隐蔽工程验收资料。被上诉人淄博市住建局于2020年1月11日重新作出的（2020）第2号《政府信息公开申请答复书》，告知上诉人贺延平要求公开的内容不属于其在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，在实行房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理和竣工验收备案管理工作中，内容都不需要以一定形式记录或保存，因此上诉人贺延平要求公开的信息不属于政府信息。本院认为，该答复认定理由和逻辑不当，“不需要一定形式记录或保存”，并不能说明被上诉人淄博市住建局实际上未进行记录或保存，也不能由此推定上诉人申请的案涉信息不属于政府信息。关于被上诉人淄博市住建局是否在履行行政管理职能过程中制作或保存了上诉人申请的案涉信息，其在答复中并未明确，亦未尽到充分说明理由的义务。此外，被上诉人淄博市住建局作为监督管理淄博市辖区内建筑活动和房地产的建设行政主管部门，对上诉人申请的建设领域的信息或资料，在其履行行政管理过程中有能力、有可能掌握相关信息，其应当进一步核实并告知上诉人贺延平相关信息是否存在，如存在，应依法予以公开；如不存在，亦应当依法告知上诉人获取该相关信息的途径以及有关部门单位名称和联系方式。据此，被上诉人淄博市住建局作出的（2020）第2号《政府信息公开申请答复书》，不符合法律法规的规定，属主要证据不足，依法予以撤销，并依法重新作出答复。 被上诉人淄博市政府根据上诉人贺延平的行政复议申请，于2020年4月17日作出的《行政复议决定书》，由于淄博市住建局作出的（2020）第2号《政府信息公开申请答复书》的原行政行为已被撤销，因此，被上诉人所做出的涉及本案的淄政复[2020]第33号《行政复议决定书》也应当一并予以撤销。 综上，上诉人贺延平的上诉请求，本院依法支持。原审判决认定事实和适用法律不当，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十六条第三款之规定，判决如下： 一、撤销淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303行初174号行政判决。 二、撤销淄博市住房和城乡建设局2020年1月11日（2020）第2号《政府信息公开申请答复书》。 三、撤销淄博市人民政府2020年4月17日淄政复[2020]第33号《行政复议决定书》。 四、责令淄博市住房和城乡建设局在本判决生效后法定期间内重新作出答复。 一、二审案件受理费各50.00元，均由淄博市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  许 平 二〇二一年三月三十一日 法官助理  王敬波 书 记 员  王 琼