北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2876号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京鸿福泰餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏嘉园B区3号楼020-8号。法定代表人：苗永先，总经理。委托诉讼代理人：汪竹，北京证金律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：侯凤华，女，1963年1月15日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市。上诉人北京鸿福泰餐饮管理有限公司（以下简称鸿福泰公司）因与被上诉人侯凤华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人鸿福泰公司的委托诉讼代理人汪竹，被上诉人侯凤华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿福泰公司上诉请求：1．撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25993号民事判决书，改判驳回侯凤华全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费由侯凤华承担。事实和理由：一、一审在鉴定程序上存在问题。侯凤华在2019年10月24日自行委托北京中衡司法鉴定所对其伤情进行伤残等级评定，该所出具鉴定意见，侯凤华综合赔偿指数25%。一审中鸿福泰公司已申请重新鉴定，通过北京市高级人民法院摇号选定北京天平司法鉴定中心对侯凤华的伤残等级及综合赔偿指数进行重新鉴定，经鉴定后侯凤华伤情构成九级伤残，与侯凤华庭前单方鉴定结果不同。虽然侯凤华在收到鉴定报告后就鉴定结论提出异议，但鉴定机构于2020年9月25日已向法院发送了《鉴定意见答复函》且作出了合理解释说明。鸿福泰公司认为，之后北京天平司法鉴定中心虽重新出具了鉴定报告，但此份鉴定报告已失去了公正性，与其先前《鉴定意见答复函》的解释是矛盾的。虽然侯凤华受伤部位是右手，而鉴定中心在报告中误写成左手，但鉴定结论中的伤残等级综合赔偿指数与北京中衡司法鉴定所的鉴定赔偿指数仅差5%，而侯凤华的左手并未受伤，一个没有受伤的部位不可能被评定为伤残，所以鉴定报告上虽存在最后落款时间、三期鉴定、左右手写误的瑕疵问题，但均不能认定鉴定结论存在原则上的错误，所以鸿福泰公司认为侯凤华的实际伤残综合赔偿指数其实就应该是20%、九级伤残。二、一审法院适用法律错误，鸿福泰公司无过错，无须承担赔偿责任。本次事故中，鸿福泰公司已经尽到了告知义务，现场张贴有安全操作规程、警示告知提示，在和面机及墙壁上均贴有“和面机运转时严禁将手伸入”的警示标语。因此，鸿福泰公司并无过错，而不论侯凤华将手伸入和面机存在主观故意还是过失，侯凤华作为成年人，也系完全民事行为能力人，应尽到谨慎注意义务，且应知晓和面机在机器运转时是不能将手伸入机器中的，这是最基本的常识。侯凤华将手伸入和面机中存在主观故意或过失，应承担全部过错责任。一审法院将过错责任的承担比例酌情认定为鸿福泰公司承担大于一半的责任，而侯凤华要承担小于一半的责任，极其不公平。综上，一审在鉴定过程中存在程序问题，且鸿福泰公司并无过错。退一步讲，如果判定过错比例，也应该按照民法公平责任，双方各担一半，也不应该由鸿福泰公司承担大部分责任，一审判决显失公正性。侯凤华辩称，同意一审判决，不同意鸿福泰公司的上诉意见。侯凤华向一审法院起诉请求：判令鸿福泰公司赔偿侯凤华医疗费10590．14元、营养费3000元、残疾赔偿金383731．88元（含被扶养人生活费14486．88元）、鉴定费2450元、精神损害抚慰金25000元、康复费2300元、交通费2000元。鸿福泰公司向一审法院反诉请求：1．判令侯凤华返还给予其垫付的费用139400．44元（含医疗费74705．74元、护理费35400元、住院伙食补助费1294．7元、误工费28000元）。一审法院认定事实：侯凤华经人介绍在鸿福泰公司位于北京市朝阳区长店大街蟹岛南门的包子铺负责后厨及相关工作。2019年1月31日上午10时许，侯凤华在操作自动和面机时被绞伤右手。侯凤华于2019年1月31日事发当日被送往北京积水潭医院，因床位紧张，后被送往北京朝阳急诊抢救中心。北京朝阳急诊抢救中心初步诊断为：“1、手部开放性损伤（右）2、伸指肌腱撕脱断裂（右，VIII区）”建议手术治疗。侯凤华于当日14:55接受手术，16:30手术完毕，于2019年2月25日出院。出院医嘱：1、保持术区敷料干燥、清洁，石膏托固定；2、术后一个月门诊复查，视情况拆除石膏外固定，行功能锻炼；3、建议休息壹个月；4、复查时间为每周一至周五下午13:30至16:30手外科门诊，复查时请携带相关资料；5、口服迈之灵消肿治疗；6、后期给予行伸指功能重建术；7、不适随诊。2019年8月21日，侯凤华自行到北京积水潭医院门诊复查，诊断为指伸肌腱缺损右示指，中指，环指，小指肌腱（瘢痕）粘连，创伤性右示指，中指，环指，小指。侯凤华于2019年8月27日在该院接受了腕关节松解术、异体/种肌腱移植术、拇指/手指肌腱移位背伸功能重建术，2019年8月29日侯凤华出院。住院建议：1、全休1月。2、术后定期门诊换药。3、术后二周门诊拆线。4、患肢功能锻炼。5、出院一个月后门诊复查。6、不适随诊。2020年5月18日侯凤华再次前往北京积水潭医院进行检查，检查内容包括肌电图、针极肌电图、神经传到速度、骨肌肉软组织疾病/肿瘤彩。侯凤华自行支付了部分医疗费，经核对其提交的31张票据，票据总额为10590．14元。鸿福泰公司称事发后其为侯凤华垫付了部分医疗费、护理费、住院伙食补助费金额共计139400．44元。就该意见鸿福泰公司向一审法院提交了医疗费发票3张，其中金额为15793．32元发票姓名为王翠英，非侯凤华，一审法院予以排除。金额为43677．94元的发票无原件，鸿福泰公司称原件丢失，结合开具时间及姓名，一审法院对该票据照片真实性予以认可，依法附卷佐证。对一审法院认可的医疗费票据合计后金额为73126．42元；鸿福泰公司还提交了名称为侯凤华的生活服务*陪护费发票1张，显示金额400元；鸿福泰公司提交3张住院伙食费充值凭条，合计金额1294．7元；鸿福泰公司另提交护理费收据1张，护理期间自2019年2月4日至2019年2月25日，金额5400元。此外经侯凤华确认，自2019年3月至2019年11月，鸿福泰公司另为其支付了9个月的护理费，均由其爱人谬某某收取，合计金额为28800元。除此之外，鸿福泰公司称自侯凤华受伤后还额外支付了其10个月的工资，金额共计28000元，就此鸿福泰公司向一审法院提交了侯凤华薪资表，显示侯凤华每月基本工资金额为2800元。侯凤华于2019年10月24日自行委托北京中衡司法鉴定所对其伤情进行伤残等级评定，该所出具鉴定意见：被鉴定人侯凤华右手功能障碍符合九级伤残；右腕关节活动受限符合十级伤残（综合赔偿指数25%）。侯凤华支出鉴定费2450元。一审审理中，鸿福泰公司以侯凤华自行委托鉴定为由，否认北京中衡司法鉴定所出具鉴定报告的客观真实性，并提出了重新鉴定申请。一审法院根据鸿福泰公司的申请，通过北京市高院摇号方式选定并委托北京天平司法鉴定中心对被鉴定人侯凤华的伤残等级及综合赔偿指数进行重新鉴定。北京天平司法鉴定中心于2020年5月7日受理本次鉴定，并于2020年7月15日出具鉴定意见称：1．被鉴定人侯凤华伤情构成九级伤残；2．建议被鉴定人侯凤华伤后误工期为180-365日、护理期为30-150日、营养费为30-60日。一审法院收到该鉴定报告后，于2020年7月30日向双方邮寄送达了鉴定报告。侯凤华收到鉴定报告后就鉴定单位所作鉴定结论提出异议，认为：“1、鉴定结论于2020年7月15日出具并落款签字，但鉴定中心却于2020年7月16日致电侯凤华要求其于2020年7月17日上午8:30至鉴定中心查体。2、申请人提出的是伤残等级及赔偿指数鉴定，而鉴定中心所出具的鉴定结论中还包括误工期、护理期、营养期的意见。3、侯凤华受伤部位为右手，而鉴定中心对侯凤华左腕关节查体后依据左手查体情况出具了右腕关节鉴定意见”。就侯凤华提出的异议，一审法院向北京市天平司法鉴定中心发函，要求鉴定中心就侯凤华所提出的异议进行解释说明，北京天平司法鉴定中心于2020年9月25日向一审法院发送了《鉴定意见答复函》，对侯凤华所提出的异议逐项进行说明并称可详细出示补正鉴定意见书。2020年11月4日，一审法院收到北京天平司法鉴定中心寄出的落款时间为2020年7月20日的鉴定报告，鉴定意见为：被鉴定人侯凤华损伤右手功能障碍评定为九级伤残；右腕关节活动受限评定为十级伤残，综合赔偿指数为25%。鸿福泰公司就本次重新鉴定支出鉴定费4050元。侯凤华对该鉴定意见真实性表示认可，鸿福泰公司则称落款时间为2020年7月15日的鉴定意见仅为笔误等瑕疵，应予采信。因侯凤华在起诉前自行委托鉴定单位作出的鉴定结论与北京市天平司法鉴定中心于2020年7月20日出具的鉴定结论相同，综合本案全部鉴定经过，一审法院认为落款时间为2020年7月20日的鉴定报告更具可采性。侯凤华系黑龙江省佳木斯市向阳区热源社区居委会居民，来京以从事劳务为业。鸿福泰公司称侯凤华的受伤系因其自身操作不当所致，称在入职前向侯凤华进行过相关培训，并且现场还张贴有安全操作规程、警示告知提示。鸿福泰公司向一审法院提交了现场照片，照片显示和面机及墙壁上均贴有“和面机运转时严禁将手伸入”的警示标语，但现场环境较为简陋，和面机前堆放着约1．5米左右高的蒸笼，与洗涮池形成一个夹角，将和面机夹在角落中间，空间较为狭窄。另外鸿福泰公司并未就其向侯凤华提供过岗前培训进行举证。侯凤华称因就诊及复查和鉴定发生交通费损失，但未对其主张的交通费数额举证。关于康复费，侯凤华称其受伤后在按摩店接受了康复按摩，并向一审法院提交了北京怀忠技术有限公司出具的收据一张，显示金额为2300元。关于营养费，侯凤华主张按照50元每天的标准计算60日。残疾赔偿金，侯凤华主张按照2019年北京城镇居民人均可支配收入标准计算。鸿福泰公司称在侯凤华受伤后，继续向侯凤华发了10个月的劳务工资共计28000元，但该期间侯凤华并未提供劳务，现主张将28000元退还。一审法院在释明法律关系后，鸿福泰公司称可将工资视为给侯凤华每月的补助金，坚持要求在本案中处理该项主张，根据鸿福泰公司提交的薪资表及侯凤华的质证意见，一审法院对该28000元的劳务工资性质予以确认。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据审理查明情况可知，鸿福泰公司雇佣侯凤华从事饭店后厨相关工作，形成劳务关系，鸿福泰公司作为雇主，未提供必要的安全生产条件及设施，对本次事故的发生有疏忽大意的过失；侯凤华作为成年人，也系完全民事行为能力人，应当在从事劳务工作中尽到谨慎注意义务，其未履行该义务，在操作和面机时不慎将手致残，对事故的发生也有过错，一审法院根据本案具体情况，酌情确定鸿福泰公司承担65％的责任比例，侯凤华自行承担35％的责任比例。关于损失部分，侯凤华受伤后发生的医疗费，由一审法院根据双方提交的33张医疗费票据进行确定，总计金额83716．56元；侯凤华主张的残疾赔偿金有鉴定意见为证，计算方法符合法律规定，数额无误，一审法院予以确认，但被扶养人生活费方面，因未提交相关证据，一审法院无法支持；侯凤华主张精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院予以确认；侯凤华主张的康复费，符合法律及相关司法解释的规定，一审法院予以确认；结合医院医嘱，侯凤华主张的营养费数额合理，一审法院予以确认；侯凤华主张的交通费，虽未提交相关票据，但结合本次事故及诊疗、鉴定的具体过程，侯凤华在此过程中会发生交通费，其交通费损失一审法院酌情确定为1000元；鉴定费有票据为证，一审法院予以确认；鸿福泰公司为侯凤华垫付的护理费、伙食费有票据为证，一审法院确认金额为35894．7元。因劳务费退还问题与本案非同一法律关系，一审法院对鸿福泰公司就劳务费退还的部分主张不予支持。根据前述，一审法院将侯凤华的合理损失进行合计，金额为522606．26元，并按照法院确定的比例计算鸿福泰公司应赔偿的数额，在扣除鸿福泰公司先行给付部分后，判决鸿福泰公司将剩余部分赔偿给侯凤华。综上，一审法院判决：一、鸿福泰公司于判决生效后10日内赔偿侯凤华医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、康复费、鉴定费共计230672．95元；二、驳回侯凤华的其他诉讼请求；三、驳回鸿福泰公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，侯凤华就其损害提起本案提供劳务者受害责任纠纷，鸿福泰公司亦未否认其与侯凤华之间存在劳务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。鸿福泰公司雇佣侯凤华从事饭店后厨相关工作，侯凤华在工作期间受伤，鸿福泰公司应当承担赔偿责任。鸿福泰公司上诉主张侯凤华应当承担公平责任或大部分责任的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。关于鉴定程序问题，经查，北京天平司法鉴定中心出具的《鉴定意见答复函》就落款时间为2020年7月15日的鉴定报告存在的瑕疵进行了说明，并明确可重新出示补正鉴定意见书。一审法院根据北京天平司法鉴定中心出具的补正鉴定意见确定侯凤华的伤残等级，并无不当。鸿福泰公司主张的一审法院判决所依据的鉴定报告缺乏公正性、程序存在问题的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于侯凤华的损失数额，一审法院结合鉴定结论、双方当事人提交的各项证据，最终认定的鸿福泰公司应当赔偿的侯凤华合理损失数额并无不当，本院予以维持。综上所述，鸿福泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4760元，由北京鸿福泰餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  付 辉二〇二一年三月十九日法官助理  徐 晨书 记 员  何昕燏