贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）黔03行终76号上诉人（一审原告）：道真自治县凤梧副食超市，经营场所：道真自治县玉溪镇新城社区遵义路金榜颐园3号楼1-13号，统一社会信用代码92520325MA6J507A9C。经营者：韩杰。委托诉讼代理人：周才林，重庆百事得律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铮，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：道真仡佬族苗族自治县综合行政执法局，地址：道真仡佬族苗族自治县玉溪镇铜营路，统一社会信用代码：11520325MB16610629。法定代表人:王槐兵，该局局长。一审第三人：贵州仲德置业有限公司，住所：贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县玉溪镇新城社区尹珍路，统一社会信用代码：91520325MA6DPELT51。法定代表人：朱玉英，该公司总经理。上诉人道真自治县凤梧副食超市（以下简称道真凤梧超市）因与被上诉人道真仡佬族苗族自治县综合行政执法局（以下简称道真综合执法局）、第三人贵州仲德置业有限公司（以下简称贵州仲德公司）责令恢复原状决定一案，不服正安县人民法院（2020）黔0324行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。道真综合执法局于2020年1月10日作出（2020）道综执01决字第01号《责令限期恢复原状决定书》，认定道真凤梧超市经营者韩杰委托重庆凤梧商贸有限公司于2019年10月25日与贵州仲德公司签订租赁合同，租赁贵州仲德公司建设的道真县金榜颐园小区商住楼2号楼1-31号商铺和3号楼1-13号商铺及3号楼负一楼地下停车场部分车位。签订合同后，道真凤梧超市经营者韩杰于2019年10月底开始装修所租赁的商铺和地下停车场，在装修时将3号楼负一楼地下停车场的顶板拆除后从地下停车场向3号楼一楼修建了步梯和电动滑梯，同时在地下停车场里修建了部分墙体，将停车场改建成超市使用，并于2019年12月15日正式营业。道真综合执法局认为，当事人的上述行为违反了《贵州省停车场管理办法》第三十条第三项之规定“任何单位或者个人不得有下列行为：（三）擅自改变停车场使用性质、范围或者将停车场挪作他用”。根据《贵州省停车场管理办法》第三十四条“违反本办法第三十条第一项至三项规定的，由停车场主管部门责令限期恢复原状，逾期未改正的，对单位处以2000元以上2万元以下罚款，对个人处以100元以上1000元以下罚款”之规定，道真综合执法局作出决定：责令当事人在接到本处理决定书之日起十日内恢复地下停车场原状。道真凤梧超市不服前述《责令限期恢复原状决定书》，提起诉讼要求确认该决定无效，后变更为撤销该决定。一审法院查明，第三人贵州仲德公司开发建设了金榜颐园小区项目。2019年7月5日，原告的经营者韩杰与重庆凤梧商贸有限公司签订《委托服务合同》，约定由韩杰委托重庆凤梧商贸有限公司承租金榜颐园商住楼2号楼1-31号商铺、3号楼1-13号商铺、负一楼部分车库。2019年10月1日，第三人与贵州仲德物业服务有限责任公司签订了《金榜·颐园商业委托租赁管理合同》，合同约定第三人将金榜颐园项目商业未售商铺部分、车库经营管理的一切事项全部委托给贵州仲德物业服务有限责任公司处理，由贵州仲德物业服务有限公司以自己的名义从事商铺、车库的经营管理，委托管理期限为2019年10月1日起至2022年9月30日止。2019年10月25日，重庆凤梧商贸有限公司与贵州仲德物业服务有限公司签订《租赁合同》，约定贵州仲德物业服务有限公司将金榜颐园商住楼2号楼1-31号商铺、3号楼1-13号商铺以及负一楼部分车位出租给重庆凤梧商贸有限公司，租赁期限为2020年2月1日至2030年1月30日止，贵州仲德物业服务有限公司交场地时间为2019年11月10日，因特殊外在原因可以顺延，但不能超过6个月，否则视为违约，同时合同还约定承租方不得因经营需要改变构筑物结构，在保证房屋和人员安全的情况下进行使用，若因乙方改变构筑物现状和性质而造成的法律责任和后果由承租方承担。合同签订后，道真凤梧超市开始装修所租赁的商铺和地下停车场，在装修时将3号楼负一楼低下停车场的顶板拆除后从地下停车场向3号楼一楼修建了步梯和电动滑梯，同时在地下停车场里修建了部分墙体，将停车场改建成超市使用，并于2019年12月15日正式营业。2019年12月16日，被告道真综合执法局收到道真自治县自然资源局移送的关于金榜颐园擅自将地下停车场改建为超市的函。2019年12月17日，被告道真综合执法局对原告将地下停车场改建为超市的行为进行立案调查。2019年12月17日和19日，被告对第三人的副总经理肖兴德和原告的经营者韩杰进行了询问。肖兴德和韩杰均在笔录中承认系原告将3号楼地下停车场改建为超市的事实。2020年1月2日，被告向原告和第三人送达了（2020）道综执01告知第01号《责令限期恢复原状告知书》，责令原告和第三人在十日内恢复地下停车场原状。在该告知书中同时告知原告和第三人可自收到本告知书之日起三个工作日内向被告进行陈述和申辩。2020年1月6日，第三人向被告提交了陈述申辩意见书，原告在告知期限内未向被告进行陈述和申辩。被告于2020年1月9日针对第三人的陈述申辩意见书作出(2020)道综执01答复字第01号答复书。2020年1月10日，被告作出（2020）道综执01决字第01号《责令限期恢复原告决定书》，责令原告和第三人在接到该决定书之日起十日内恢复地下停车场原状，该决定书于2020年1月10日送达给原告和第三人。原告收到该决定书后不服，于2020年7月6日向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销《责令限期恢复原告决定书》，审查并确认被告作出行政行为所依据的《贵州省停车场管理办法》违法。一审法院认为，根据《贵州省停车场管理办法》第三十条“任何单位或者个人不得有下列行为…(三)擅自改变停车场使用性质、范围或者将停车场挪作他用”及第三十四条“违反本办法第三十条第一项至第三项规定的，由停车场主管部门责令限期恢复原状…”之规定，被告道真综合执法局作为道真仡佬族苗族自治县的停车场管理主体，有权对擅自改变停车场使用性质或将停车场挪作他用的行为作出本案被诉责令限期恢复原状决定书的主体资格和法定职权。本案争议焦点为：一、《责令限期恢复原状决定书》的法律属性如何界定；二、第三人贵州仲德公司作为本案责令恢复原状对象是否适格；三、被诉行政行为事实是否清楚，程序是否合法；四、《贵州省停车场管理办法》是否属于人民法院对规范性文件的附带审查范围。一、《责令限期恢复原状决定书》的法律属性是什么。一审法院认为，责令限期恢复原状决定既不是行政强制，也不是行政处罚，而应当属于行政决定中的行政命令。行政命令是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。责令限期恢复原状本身不是一种惩戒，而是恢复原有的法律秩序，责令限期恢复地下停车位原状的目的不是为了惩戒行为人，而是对行为人改建地下停车位为超市使用行为的一种处置。二、第三人贵州仲德公司作为本案责令恢复原状对象是否适格。本案中，第三人贵州仲德公司将其开发的金榜·颐园项目的商业未售商铺及车位委托给贵州仲德物业服务有限公司进行管理。原告道真凤梧超市的经营者韩杰委托重庆凤梧商贸有限公司向贵州仲德物业服务有限公司租赁了涉案的地下停车位用于原告道真凤梧超市使用。虽然第三人贵州仲德公司是涉案地下停车位的产权人，但其已经委托贵州仲德物业服务有限公司将涉案地下停车位租赁给原告道真凤梧超市使用，原告道真凤梧超市系涉案地下停车位的实际控制人，其在装修过程中擅自将涉案地下停车位改建成超市使用的行为第三人贵州仲德公司并未参与，被告将第三人贵州仲德公司列为《责令限期恢复原状决定书》的当事人明显不当。三、被诉行政行为事实是否清楚，程序是否合法。根据庭审查明的事实，原告道真凤梧超市的经营者韩杰委托重庆凤梧商贸有限公司于2019年10月25日与第三人贵州仲德公司委托的贵州仲德物业服务有限公司签订了租赁合同，第三人贵州仲德公司作为涉案地下停车位的产权人，其委托贵州仲德物业服务有限公司出租涉案地下停车位，被告认定原告道真凤梧超市的经营者韩杰委托重庆凤梧商贸有限公司与第三人贵州仲德公司签订租赁合同并无不当；程序方面，被告收到道真仡佬族苗族自治县自然资源局的移送的关于金榜颐园擅自将地下停车场改建为超市的函后，对本案进行立案调查，对原告的经营者韩杰和第三人的副总经理肖兴德进行了调查询问，在查清原告将涉案地下停车位改建成超市的事实后，向原告和第三人送达了《责令限期恢复原状告知书》，告知了原告和第三人其拟作出责令当事人在十日内恢复地下停车场原状的行政行为，告知书中载明了当事人在收到告知书之日起三个工作日内有权向被告进行陈述和申辩。第三人收到告知书后向被告递交了陈述申辩意见书，被告对第三人的陈述申辩意见书进行了认真复核，并对该意见书进行了书面回复。原告在告知书规定的期限内没有进行陈述和申辩，被告作出《责令限期恢复原状决定书》前已充分保证了原告依法所享有的陈述、申辩权，被告作出的行政行为程序正当、合法。四、《贵州省停车场管理办法》是否属于人民法院对规范性文件的附带审查范围。经查，《贵州省停车场管理办法》属于地方政府规章，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”之规定，《贵州省停车场管理办法》不属于人民法院对规范性文件的附带审查范围，一审法院对原告申请审查和确认《贵州省停车场管理办法》违法的请求不予支持。综上，被告作出的《责令限期恢复原状决定书》将第三人贵州仲德置业有限公司列为本案当事人确属不当，综合全案情况，一审法院予以部分撤销。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定判决：一、对被告道真仡佬族苗族自治县综合行政执法局于2020年1月10日作出（2020）道综执01决字第01号《责令限期恢复原状决定书》部分撤销，即撤销《责令限期恢复原状决定书》中将贵州仲德置业有限公司列为当事人的行为。二、驳回原告道真自治县凤梧副食超市的其他全部诉讼请求。一审宣判后，原告道真凤梧超市不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决。2.撤销道真综合执法局作出的《责令限期恢复原状决定书》或将本案发回重审。其理由为：一、被上诉人无权作出《责令限期恢复原状决定书》。恢复原状必然含两个阶段，一是拆除现有建筑物，二是新建构筑物，该决定书的实质内容包含拆除。根据《城乡规划法》的规定，拆除决定应当由县级以上人民政府城乡规划主管部门作出，被上诉人并非城乡规划主管部门，非法定权利主体，无权作出包含拆除内容在内的决定。二、被上诉人作出的决定，所引用的地方政府规章与法律相抵触，该决定中所引用的依据为《贵州省停车场管理办法》，该办法属于政府规章，根据《立法法》的规定，规章不得与法律相抵触。根据《行政强制法》的规定，行政强制措施只能由法律设定，该规章无权设定拆除或恢复原状的强制措施，被上诉人适用该规定作为行政行为依据不合法。三、一审法院认定恢复原状决定属行政命令是错误的。如果决定中的内容得到实施，必然会严重影响或侵害上诉人的合法权益，该行为应受到《行政处罚法》或《行政强制法》的规制，一审法院将该恢复原状决定认定为行政命令，排除处罚法和强制法的适用错误。鉴于《贵州省停车场管理办法》不属于人民法院行政诉讼附带审查范围，导致上诉人的合法权益无法得到救济。上诉人已向贵州省人大常委会提交申请，要求对《贵州省停车场管理办法》的合法性进行审查。综上，一审判决适用法律错误，结果错误，应予撤销，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人道真综合执法局在法定期限内未提交书面答辩意见。一审第三人贵州仲德公司在法定期限内未提交书面参诉意见。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），本院对一审查明的事实予以确认，另查明：2019年10月25日，贵州仲德物业服务有限公司作为甲方，重庆凤司商贸有限公司作为乙方，双方签订的《租赁合同》中第六条载明“合同终止时，属乙方的经营设备及设施由乙方自行拆除运走，天地墙不得人为破坏，恢复车位租赁前标识、标线、地面等原始模样交还甲方”。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院对行政行为是否合法进行审查。结合当事人意见及本案实际，本案行政争议主要涉及以下四个方面的问题：一是本案中涉及的责令恢复原状的法律属性。二是本案是否应当中止审理。三是贵州仲德公司是否应当为被诉责令恢复原状决定的当事人。四是被诉责令恢复原状决定是否合法。一、本案中涉及的责令恢复原状的法律属性。上诉人主张责令恢复原状属于行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款的规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。据此，行政强制措施是行政机关已经具体实施的行为，该行为已经完成或正在进行，是一种针对人或物的暂时性限制或控制行为，是一种措施手段。很显然，本案中涉及的责令恢复原状，是责令上诉人将已挪作他用的停车场恢复成停车场，与行政强制措施的法律特征不相符。当然，对于责令恢复原状的法律属性是什么，实践中颇有争议，对此，《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）中明确界定责令恢复原状为三级案由，其上位的二级案由为行政处理，故责令恢复原状的法律属性为行政处理，责令恢复原状既非行政强制，也非一审法院认定的行政命令。对上诉人认为本案中涉及的责令恢复原状属于行政强制措施的诉讼意见，本院依法不予采纳。二、本案是否应中止审理。本案二审期间，上诉人对《贵州省停车场管理办法》第三十四条的合法性提出质疑，向贵州省人大常委会提交申请，要求进行合法性审查，并据此申请对本案中止审理。对此，本院认为，首先，上诉人虽向贵州省人大常委会提交了合法性审查的申请，但《贵州省停车场管理办法》第三十四条的规定在未经有权机关通过确认违法、无效、撤销或修改废止等方式予以纠正之前，此条规定的效力仍然存续。其次，本案中所涉的《贵州省停车场管理办法》系贵州省人民政府于2019年1月3日经第22次常务会议通过，依法定程序制定，自2019年3月1日起施行，从法律渊源上讲，属规章，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条“人民法院审理行政案件，参照规章。”的规定，可以作为本案处理的依据。故此，对上诉人要求中止审理本案的请求，本院依法不予准许。三、贵州仲德公司是否应当为被诉责令恢复原状决定的当事人。在案证据显示，贵州仲德公司系案涉停车场的开发建设单位，案涉区域的用途系停放车辆，从其委托的物业管理公司与重庆凤梧商贸有限公司签订租赁合同中第六条载明的内容看，仲德公司知晓上诉人将车位挪作他用。上诉人实际使用过程中，未经有权机关审批，违法将停车场挪作他用，仲德公司对此也是知晓的，而仲德公司对上诉人的改建行为持放任态度，听之任之，若没有仲德公司的同意和允许，上诉人不可能顺利实施改建停车场行为，其与上诉人共同促成将停车场挪作他用的行为，理应和上诉人一起，担负起恢复地下停车场原状的义务。执法机关将仲德置业公司列为当事人，责令其和上诉人一同恢复地下停车场的原状，并无不当。一审法院判决撤销该公司作为恢复原状决定中当事人的地位，存在错误，本院予以纠正。四、被诉责令恢复原状决定是否合法。根据查明的事实，上诉人未经有权机关合法审批，将涉案仲德公司开发建设的地下停车位改建成超市，被上诉人依照法律规定，遵循法定程序，调查案件事实，根据《贵州省停车场管理办法》第三十条、第三十四条的规定，责令当事人在十日内恢复地下停车场原状，该责令恢复原状决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，执法职权主体合法，结果正确，应予维持。对上诉人要求撤销该责令恢复原状决定的请求，依法不予支持。综上，一审判决结果部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销正安县人民法院（2020）黔0324行初79号第一项“对被告道真仡佬族苗族自治县综合行政执法局于2020年1月10日作出（2020）道综执01决字第01号《责令限期恢复原状决定书》部分撤销，即撤销《责令限期恢复原状决定书》中将贵州仲德置业有限公司列为当事人的行为”。二、驳回道真自治县凤梧副食超市的全部诉讼请求。二审案件受理费50元，由上诉人道真自治县凤梧副食超市负担。本判决为终审判决。审判长  黎光勇审判员  冯再军审判员  方 兵二〇二一年三月二十六日法官助理王喻庆书记员陈顺