福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终226号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈雅霞，女，1980年1月19日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，务工，住霞浦县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2020年12月30日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人黄志鹏、蔡亚真，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人沈雅霞犯信用卡诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）闽0581刑初331号刑事判决，原审被告人沈雅霞不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人沈雅霞，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2010年6月，被告人沈雅霞在平安银行股份有限公司办理1张信用卡并透支使用。至2015年6月2日，被告人沈雅霞共透支本金人民币12168.45元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，且逃避银行催收。 2.2012年6月，被告人沈雅霞在上海浦东发展银行股份有限公司办理1张信用卡并透支使用。至2015年6月22日，被告人沈雅霞共透支本金人民币40015.43元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，已还款人民币2100元。 3.2012年6月，被告人沈雅霞在中国民生银行股份有限公司办理1张信用卡并透支使用。至2016年1月10日，被告人沈雅霞共透支本金人民币49615.76元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，且逃避银行催收。 4.2012年6月，被告人沈雅霞在中国光大银行股份有限公司办理1张信用卡并透支使用。至2015年4月22日，被告人沈雅霞共透支本金人民币41800.8元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，已还款人民币2114元。 5.2012年6月、2015年1月，被告人沈雅霞先后在中国建设银行股份有限公司石狮分行办理2张信用卡并透支使用。至2015年7月20日，被告人沈雅霞共透支本金人民币8738.37元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，已还款人民币2050元。 6.2012年9月，被告人沈雅霞在兴业银行股份有限公司泉州分行石狮支行办理1张信用卡并透支使用。至2015年3月22日，被告人沈雅霞共透支本金人民币64773.8元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，已还清所有透支本金，并取得银行谅解。 7.2013年2月，被告人沈雅霞在中国银行股份有限公司石狮支行办理1张信用卡并透支使用。至2015年3月9日，被告人沈雅霞共透支本金人民币19973.53元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，且逃避银行催收。 8.2013年3月，被告人沈雅霞在中信银行股份有限公司办理1张信用卡并透支使用。至2015年8月5日，被告人沈雅霞共透支本金人民币13662.8元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，且逃避银行催收。 2018年11月22日，公安人员在晋江市隘门附近租房内抓获被告人沈雅霞。 另查明，被告人沈雅霞案发后归还平安银行股份有限公司人民币2050元，归还中国民生银行股份有限公司人民币11700元，归还中信银行股份有限公司人民币5753元。 原判认定上述事实的证据有证人饶某证言，公安机关工作说明、抓获经过、户籍证明、信用卡开卡资料、信用卡交易明细、报案委托书、报案书、催收记录、律师函、上门走访情况说明、催缴函、还款情况说明、还款证明、个人信用报告、结清证明、还款记录等书证，以及被告人沈雅霞的供述等。 原判认为，被告人沈雅霞的行为已构成信用卡诈骗罪。被告人沈雅霞归案后自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人沈雅霞恶意透支多张信用卡，酌情予以从重处罚。被告人沈雅霞案发后归还部分透支款项，酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人沈雅霞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。二、追缴被告人沈雅霞违法所得人民币160208.14元，分别发还被害单位平安银行股份有限公司人民币10118.45元、上海浦东发展银行股份有限公司人民币37915.43元、中国民生银行股份有限公司人民币37915.76元、中国光大银行股份有限公司人民币39686.8元、中国建设银行股份有限公司石狮分行人民币6688.37元、中国银行股份有限公司石狮支行人民币19973.53元、中信银行股份有限公司人民币7909.8元。 上诉人沈雅霞诉称，其犯罪事出有因，主观恶性小，案发后有认罪认罚，并积极还款，其系初犯、偶犯，没有再犯危险，符合适用缓刑条件，且身患疾病需要治疗，请求对其改判缓刑。上诉人沈雅霞的辩护人除同意上诉人的上诉理由外还提出：1.原判认定上诉人沈雅霞恶意透支数额事实不清，证据不足；2.相关银行的催收不属于有效催收，原判认定相关银行有效催收的证据不足，上诉人沈雅霞不构成信用卡诈骗罪。 经审理查明，原判认定上诉人沈雅霞犯信用卡诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审法院庭审举证质证，并于原审判决列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人沈雅霞的辩护人提出沈雅霞不构成信用卡诈骗罪的辩护意见。经查，根据上诉人沈雅霞归案后的供述，可证实其因经济亏空，入不敷出，即通过平安银行、上海浦东发展银行、中国民生银行、中国光大银行、中国建设银行、兴业银行、中国银行、中信银行等8家银行开办信用卡套现，后因无钱还款，上述银行每月打电话、发短信向其催收，催收时间最短的有三个月以上，并有银行邮寄信函向其催收，其因没钱还款，怕被找到和催收钱款，就停用原电话号码和改换住址等事实。且有公安机关提取的信用卡开卡资料、信用卡交易明细、催收记录、律师函、催缴函等书证印证，足以认定。关于上诉人沈雅霞的辩护人提出原判认定沈雅霞恶意透支数额事实不清的辩护意见，经查，根据提取的信用卡开卡资料、信用卡交易明细、催收记录等证据，可综合证实上诉人沈雅霞通过在平安银行等8家银行开办的9张信用卡共计透支本金人民币250748.94元，后其无钱归还的事实，且该事实上诉人沈雅霞亦予以的确认，足以认定。故上诉人沈雅霞的辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人沈雅霞以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金人民币250748.94元，其行为已构成信用卡诈骗罪。属数额较大。上诉人沈雅霞能如实供述自己的罪行，并认罪认罚，予以从轻处罚。上诉人沈雅霞恶意透支多张信用卡，酌情予以从重处罚。上诉人沈雅霞已归还部分透支款项，酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人沈雅霞及其辩护人请求改判的诉、辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈忠俊 审 判 员 苏中福 审 判 员 蒋小勇 二〇二一年三月十六日 法官助理 邬 晖 书 记 员 许安娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； (二)使用作废的信用卡的； (三)冒用他人信用卡的； (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有的目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的； （六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。