新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新0103民初453号 原告：乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区过境公路109号。 法定代表人：陈冠英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张超，新疆赛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范玉婷，1988年8月23日，汉族，该公司行政主管，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 被告：于保国，男，住河南省宜阳县。 委托诉讼代理人：李丽，新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路法律服务所法律工作者。 原告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司（以下简称第一建筑公司）与被告于保国劳动争议一案，本院于2021年1月8日立案，2021年1月12日，于保国亦向本院提起诉讼，本院依法适用简易程序公开开庭合并进行了审理。第一建筑公司委托诉讼代理人张超、范玉婷，于保国委托诉讼代理人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 第一建筑公司向本院提出诉讼请求：1、原、被告之间不存在劳动关系；2、请求判令不予支付于保国剩余一次性就业补助金29265元；3、判令不予支付停工留薪期工资42648.83元；4、判令不予支付于保国陪护费42648.83元。事实与理由：第一建筑公司与于保国不存在劳动合同关系，且于保国因工受伤一事已经达成赔偿协议，第一建筑公司不应承担赔偿责任。一、双方不存在劳动合同关系。乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称沙区仲裁委）在仲裁时查明，于保国由赵国伟招录从事瓦工岗位，工资由赵国伟发放，即于保国与赵国伟成立雇佣关系。第一建筑公司与于保国不存在劳动合同关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，第一建筑公司不支付于保国劳动报酬，不安排工作任务，于保国也无需服从第一建筑公司的管理，双方不存在建立劳动关系的合意，因此也不存在解除劳动关系的前提。二、于保国已经协商得到赔偿。于保国于2017年5月24日受伤，赵国伟作为雇佣人（实际施工人）已于2017年6月28日与于保国达成协议，并由其一次性赔付60000元，赵国伟不再承担任何责任，该协议已经履行完毕。三、参加工伤保险不等同于建立劳动关系。第一建筑公司作为涉案项目承包人，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》的规定，一次性代缴本项目工伤保险费并未认定施工总承包单位因此与农民工建立劳动关系。综上，请求人民法院判如所请。 于保国辩称，2017年3月，于保国入职到第一建筑公司项目部从事瓦工一职，第一建筑公司为于保国购买了社会保险，双方存在劳动关系。2017年5月24日，于保国在工作时受伤，后被送往医院进行救治，经行政部门鉴定为工伤伤残九级，2020年11月18日乌鲁木齐市社会保险管理局支付于保国一次性伤残补助金4307元，此费用转至第一建筑公司账户，该公司应当返还。2017年6月28日，于保国和赵国伟虽然签订了协议，但签订该协议后于保国就此事故进行鉴定，故此协议中也只能说明支付的是检查费、治疗费、陪护费、误工费等费用，并未就伤残给付任何费用，所以于保国于2020年10月16日向沙区仲裁委申请和第一建筑公司解除劳动关系并支付伤残待遇费用和返还已经汇至该公司的伤残补助金。 于保国向本院提出诉讼请求：1、判令于保国与第一建筑公司解除劳动关系；2、要求第一建筑公司支付一次性伤残就业补助金89265元；3、要求第一建筑公司支付鉴定费300元；4、要求第一建筑公司支付于保国停工留薪期工资47300元；要求第一建筑公司支付于保国护理费42649元。事实与理由：于保国于2017年5月24日在第一建筑公司承建的项目工作时受伤，后第一建筑公司向乌鲁木齐市人力资源和社会保障局申请工伤认定，于2017年9月22日被认定为工伤，于2020年7月2日鉴定为伤残九级。于保国的一次性伤残补助金应当由工伤保险基金支付，该款项43047元及鉴定费300元已由工伤保险待遇部门支付给了第一建筑公司，该公司应返还给于保国，并请人民法院支持于保国其他诉讼请求。 第一建筑公司辩称，一、第一建筑公司作为承包人给于保国购买工伤保险不代表双方存在劳动关系。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》第1、2、4条的规定中并没有认可购买工伤保险就确认双方存在劳动关系，且第一建筑公司仅仅购买的是工伤保险。2、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条明确实际施工人招用的劳动者和承包人也就是建筑施工企业之间不存在劳动关系。三、实际施工人赵国伟与于保国已于2017年6月28日达成调解协议，于保国接受一次性赔付60000元。因此，对于于保国受伤一事，赵国伟作为雇佣人已和于保国达成民事和解，双方不存在民事纠纷，第一建筑公司无承担责任的依据，请求驳回于保国的诉讼请求。 经本院审理查明，第一建筑公司承建位于乌鲁木齐市青峰路片区改造项目。2017年3月，于保国由案外人赵伟国招录到该项目从事瓦工工作，第一建筑公司为于保国购买了工伤保险。2027年5月24日0时38分，于保国在项目现场清理管沟时，管沟塌陷致其受伤，并被送至新疆维吾尔自治区职业病医院入院治疗。2017年6月28日于保国出院，期间住院共计35天。出院医嘱为：1、注意休息及保暖，全休6个月，加强营养支持，住院及全休期间陪护一人；2、出院后注意观察伤口愈合情况，如创口有渗出、破溃、红肿、疼痛等异常随时就诊；3、出院1月、3月、6月复查；4、叁月内避免肢体剧烈运动及负重，半年内避免患肢重体力劳动……。住院期间于保国产生医疗费共计41138.24元。2017年6月28日，赵国伟与于保国达成书面协议约定，于保国于2017年5月24日在兰乔圣菲便民警务站施工时意外受伤，经医院积极治疗出院，于保国同意回家休养。双方协商一致由赵国伟一次性赔付于保国后期检查费、治疗费、陪护费、营养费及误工费共计60000元。后期拆除钢板费用由赵国伟承担；肺部后期两年内如因本次受伤原因出现问题由赵国伟承担。当日，于保国收到60000元赔偿款项。 2017年8月1日，第一建筑公司向乌鲁木齐市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年9月22日作出乌人社工伤字第20172359号认定工伤决定书，认定于保国为工伤。2020年6月17日，经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定于保国伤残玖级。2020年11月，社保部门将于保国一次性伤残补助金43047元及劳动能力鉴定费300元一次性打入第一建筑公司银行账户，但第一建筑公司未支付给于保国。 另查，2020年10月16日，于保国以第一建筑公司为被申请人向沙区仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、申请人要求与被申请人解除劳动关系；2、申请人要求被申请人支付一次性伤残补助金59400元（6600元×9个月）；3、申请人要求被申请人支付一次性医疗补助金41657元（5951元×7个月）；4、申请人要求被申请人支付一次性伤残就业补助金89265元（5951元×15个月）；5、申请人要求被申请人支付鉴定费300元、住院伙食补助费630元（35×18元）；6、申请人要求被申请人支付停工留薪期工资47300元（6600元÷30天×215天）；7、申请人要求被申请人支付工伤期及住院期间陪护费42649元（5951元÷30天×215天）。经沙区仲裁委裁决并作出沙劳人仲字[2020]第582号仲裁裁决书，裁决：一、申请人于被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人剩余一次性就业补助金29265元、停工留薪期工资42648.83元、陪护费42648.83元；三、驳回申请人的其他申请请求。第一建筑公司和于保国均不服该裁决先后向本院提起诉讼。 以上事实有住院病案、协议书、收条、认定工伤决定书、乌鲁木齐市工伤待遇发放明细单、初次(复查)鉴定结论书、沙劳人仲字[2020]第582号仲裁裁决书等证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为，一、关于劳动关系解除问题。本案于保国于2017年3月到第一建筑公司承建的工程项目中工作，并由第一建筑公司为于保国购买了工伤保险。于保国因工作受伤出院后，第一建筑公司向乌鲁木齐市人力资源和社会保障局申请工伤认定，并被认定于保国为工伤。因此，第一建筑公司与于保国存在事实上的劳动关系，对于赵国伟与于保国达成的书面赔偿协议，并不影响第一建筑公司与于保国劳动关系的存在。劳动者经劳动能力鉴定部门鉴定为七级至十级伤残的，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者有权依法解除劳动合同。本案于保国伤残等级为九级，其要求解除与第一建筑公司的劳动关系符合法律规定，其该项诉讼主张本院予以支持。 二、关于支付一次性伤残就业补助金的主张。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，其中九级伤残的标准为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金，其中九级伤残职工分别按15个月和7个月计发。本案于保国经鉴定为工伤九级，其可以主张用人单位支付一次性伤残就业补助金。因于保国主张其月工资为6600元的证据不足，本院应当参照2019年度乌鲁木齐市职工月平均工资5951元为基数计算其一次性伤残就业补助金，并支付15个月，即89265元。 三、关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费及住院伙食补助费的支付。《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条其中规定，工伤医疗和康复费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、解除或终止劳动关系应享受的一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费等费用均由工伤保险基金支出。因第一建筑公司已按照劳务工人建设项目工伤保险为于保国购买了工伤保险，且于保国一次性伤残补助金和劳动能力鉴定费已由工伤保险基金支付给了第一建筑公司，第一建筑公司扣留于法无据，现于保国要求第一建筑公司予以返还本院予以支持。 四、关于停工留薪期间的工资及陪护费。本案于保国虽然于2017年6月28日与赵国伟达成书面协议，但该协议的签订系在于保国工伤认定和伤残等级鉴定之前，在工伤认定和伤残等级鉴定之后，于保国应依法享有劳动合同法和工伤保险待遇所对应的相应权利，而不限于书面协议约定的内容。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受工伤医疗待遇。本案于保国因工受伤住院35天，出院医嘱全休6个月，共计215天，本院参照2019年度乌鲁木齐市职工月平均工资5951元为基数计算于保国停工留薪期工资为42648.83元（5951元÷30天×215天）。于保国住院及出院后医嘱为住院及全休期间需一人陪护，因此于保国主张陪护费请求合理，因于保国未提供陪护费用的相关证据，本院亦参照2019年度乌鲁木齐市职工月平均工资5951元为基数计算陪护期间的陪护费，即42648.83元（5951元÷30天×215天），以上款项合计85297.66元。因于保国就此次工伤已获得60000元部分赔偿，该款项应当在此予以折抵，第一建筑公司尚需支付于保国停工留薪期工资及陪护费25297.66元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第三十三条，《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条、第二十九条规定，判决如下： 一、原告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司与被告于保国解除劳动关系； 二、原告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司支付被告于保国一次性伤残就业补助金89265元； 三、原告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司返还被告于保国一次性伤残补助金43047元； 四、原告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司返还被告于保国劳动能力鉴定费300元； 五、原告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司支付被告于保国停工留薪期工资及陪护费25297.66元； 六、驳回原告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。 以上应付被告于保国的款项，原告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司应当在本判决生效之日起十五日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元（第一建筑公司已预交），因本案适用简易程序，减半收取5元由第一建筑公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员 荀  文  涛 二〇二一年三月十九日 书记员 娜地热·尼加提