山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1378号上诉人（原审原告）：山东德衡人力资源股份有限公司，住所地烟台市芝罘区海港路**。法定代表人：乔巧，董事长。委托诉讼代理人：邢茹婷，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙宝青，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝培家，男，1971年4月4日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于芹，女，1971年1月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系郝培家之妻。委托诉讼代理人：潘春青，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人山东德衡人力资源股份有限公司（以下简称德衡公司）因与被上诉人郝培家劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德衡公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判德衡公司不支付郝培家经济补偿金17354.75元，2019年4月1日至2019年10月21日的工资13547.60元，2019年防暑降温费560元，2018年7月1日至2018年12月31日期间停工留薪期工资差额414.73元，2018年至2019年带薪年休假工资3128.75元，支付无法就业的损失1337元，且在2019年5月1日至2019年10月21日期间不存在劳动关系。二审诉讼费由郝培家承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，德衡公司、郝培家双方签订劳动合同约定郝培家被派遣至第三人处工作，该劳动合同于2019年4月30日到期，在2019年4月19日郝培家被用工单位退回至德衡公司，合同到期前德衡公司即向郝培家提出续签劳动合同，同时多次向其推荐新的岗位，但郝培家一直拒绝接受，在郝培家不续签劳动合同的情况下双方劳动关系在2019年4月30日到期终止。因此1、双方2019年5月1日至2019年10月21日不存在劳动关系，期间的工资、防暑降温费无从谈起；2、合同到期无法续签是因郝培家个人原因，因此其主张经济补偿金、带薪年休假没有事实依据；3、关于停工留薪期工资，已足额支付，不存在工资差额；4、郝培家不配合德衡公司办理离职交接等手续，导致的后果应由本人承担。郝培家辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，德衡公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求维持一审判决，驳回德衡公司的上诉请求。德衡公司向一审法院起诉请求：1、确认德衡公司与郝培家在2019年5月1日至2019年10月21日期间不存在劳动关系。2、判令德衡公司无需支付郝培家经济补偿金17354.75元、2019年4月1日至2019年10月21日的工资13547.60元、2019年防暑降温费560元、2018年7月1日至2018年12月31日期间停工留薪期工资差额414.73元、一次性伤残就业补助金74062元、2018年至2019年带薪年休假工资3128.75元、未及时办理解除劳动合同手续导致无法就业的损失1337元。一审法院认定事实：一、郝培家于2015年4月4日到德衡公司工作，双方签有期限为2015年4月4日至2017年4月30日的劳动合同，期满续签至2019年4月30日，之后未再续签。德衡公司将郝培家派遣至烟台华大化学工业有限公司从事包装工工作。德衡公司为郝培家缴纳了2015年5月至2019年4月期间的社会保险费，之后未缴纳。二、2018年7月1日，郝培家因在工作中受伤停止工作。2018年7月1日至2018年9月14日期间郝培家住院治疗。2018年12月14日，烟台市芝罘区人力资源和社会保障局作出芝罘区人社工伤案字〔2018〕0508号《工伤认定决定书》，认定郝培家所受伤害系工伤。2019年6月27日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴〔2019〕01-0117号《初次鉴定结论书》，认定郝培家伤残等级为玖级。工伤认定书、初次鉴定结论书均已生效。三、郝培家在烟台华大化学工业有限公司工作至2019年4月18日，次日被退回至德衡公司，德衡公司对2019年4月19日至4月30日期间与郝培家存在劳动关系无异议。德衡公司支付郝培家工资至2019年3月，郝培家2019年4月出勤12天。2018年4月至2019年3月期间郝培家的平均工资为4467.35元。四、郝培家的停工留薪期间为2018年7月1日至2018年12月31日，期间德衡公司已支付郝培家工资26027.45元，存在差额414.73元，德衡公司同意支付。五、郝培家2018年至2019年度每年应享有5天年休假，郝培家2018年度平均工资为5147.52元。2019年10月30日，郝培家申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、确认双方2019年4月19日至2019年10月21日期间存在劳动关系；2、德衡公司支付郝培家经济补偿金20170.79元、2019年4月1日至2019年10月21日期间的工资14750.32元、2019年5月1日至2019年10月21日期间未签无固定期限劳动合同双倍工资差额11394.14元、2019年6月至9月防暑降温费560元、2018年7月1日至2018年12月31日期间停工留薪期间工资差额414.73元、一次性伤残就业补助金74062元、2016年至2019年未休带薪年休假工资6677.22元、2018年7月1日至2018年9月14日期间住院伙食补助费1125元；3、德衡公司出具解除劳动合同证明书，办理档案及社会保险关系转移手续、赔偿2019年11月因未及时办理上述手续，造成郝培家无法再就业的损失1337元。该委经审理作出烟劳人仲案字（2019）第973号裁决书，裁决：1、双方2019年4月19日至2019年10月21日期间存在劳动关系；2、德衡公司支付郝培家经济补偿金17534.75元、2019年4月1日至2019年10月21日期间工资13547.6元（2464.74+703+10379.86）、2019年6月至9月的防暑降温费560元、2018年7月1日至2018年12月31日期间停工留薪期工资差额414.73元、一次性伤残就业补助金74062元、2018年至2019年带薪年休假工资3128.75元（2366.68+762.07）；3、德衡公司向郝培家出具终止劳动关系证明书，并办理档案及社会保险关系转移手续、赔偿2019年11月因未及时办理上述手续，造成郝培家无法再就业的损失1337元；4、驳回郝培家其他仲裁请求。德衡公司不服，诉至一审法院。诉讼中，德衡公司同意支付郝培家一次性伤残就业补助金74062元，向郝培家出具解除/终止劳动合同证明书、办理档案及社会保险关系转移手续。双方对下列事实存在争议：一、2019年4月30日之后双方是否存在劳动关系。德衡公司主张因郝培家不配合工作安排，其于2019年4月30日通知郝培家劳动合同期满终止，之后双方不存在劳动关系。对其主张提供如下证据：1、劳动合同终止告知书，内容为德衡公司通知郝培家劳动合同于2019年4月30日期满后不再续签，要求郝培家于终止劳动合同十五个工作日内办理交接手续、社保及档案关系转移手续。其上加盖有德衡公司印章，未有郝培家签字。德衡公司主张已于2019年4月30日向郝培家送达，但郝培家拒绝签收，未有证据证明。2、2019年10月17日郝培家与德衡公司的工作人员姚萱的视频录像，姚萱与和啤酒吧有以下对话内容：姚：当时是王砚跟你说了，说了几句到期以后解除合同，说没说这事，有没有拿东西让你填？郝培家：昂。姚：到4月30号就不签合同了。郝培家：好像我没签。姚：你没签是你没签，但是我们已经通知到你了。郝培家：怎么通知的？口头通知的？姚：我问过王砚拿那东西让你签，你没有签对不对？郝培家：他给我终止合同。姚：嗯，对呀。郝培家：叫我办离职。姚萱系德衡公司招用的已退休人员，德衡公司未能明确姚萱的职务及具体工作内容。3、员工2019年4月出勤情况（郝培家），其上显示考勤周期为4月1日至4月30日，4月22日至4月26日期间郝培家出勤并签字确认。德衡公司未提交郝培家2019年5月至10月的出勤情况表。郝培家对证据1真实性不认可，主张未见过；对证据2真实性无异议；对证据3中郝培家本人签字不认可，不申请司法鉴定。郝培家主张劳动合同期满后其仍在德衡公司正常出勤，对其主张提供如下证据：1、郝培家手机拍摄的员工2019年4月/5月、6月至9月出勤情况（郝培家）照片，其中4月/5月出勤情况的统计周期为4月22日至5月31日，4月22日至9月15日期间有郝培家出勤确认。对4月/5月出勤情况统计期间与德衡公司提交的4月出勤情况不一致的原因，郝培家未能作出解释。2、2019年7月18日郝培家配偶于芹与德衡公司工作人员陈传明（电话156××******）的通话录音，证明郝培家2019年5月中旬之前均正常考勤。郝培家认可陈传明已于2019年5月离职。3、2019年7月19日郝培家与姚萱的谈话录音，录音中可体现郝培家签到三个月，姚萱告知郝培家以后在其处考勤等内容。4、2019年7月29日郝培家及其配偶于芹与姚萱的谈话录音，其中有以下对话内容：姚：大哥，评残不是出来了嘛，咱这个事就尽早解决，考勤也不关键了。于：我们上班已经接近4个月了，为什么不给我们发工资？姚：他这个工资肯定要一次性给你结算，工伤鉴定不下来，什么事咱都不处理，直接给你推上社会之后，怕咱个人吃亏。于：他在德衡天天上班，有考勤对吧，现在4月、5月、6月、7月的考勤都在您这儿。姚：对。于：因为咱的劳动关系没解除至今，是吧？姚：嗯，对。于：我现在正常上班3个月4个月了，在德衡对吧，从4月22号至今，我现在不上班属于旷工？姚：不来的时间，按在职处理哈。5、2019年9月12日郝培家配偶于芹与姚萱的手机通话录音，录音中可体现于芹代郝培家向姚萱请病假，姚萱未提出异议。6、2019年9月24日至10月15日期间郝培家及其配偶于芹与姚萱的视频录像4份、郝培家的烟台芝罘医院门诊病历、烟台芝罘医院开具的建议休养的诊断书照片4张，其中录像显示郝培家在9月24日、9月30日、10月8日、10月15日向姚萱递交诊断书，病历显示郝培家2019年9月14日至10月15日期间均有诊疗记录。7、2019年7月22日至2019年9月11日照片，证明郝培家上述期间出勤，双方存在劳动关系。德衡公司对郝培家的门诊病历真实性无异议，对其余证据的真实性均不认可，主张陈传明、姚萱虽在德衡公司工作，但与德衡公司均非劳动关系，未提交相关证据，对涉及姚萱的录音录像均不申请司法鉴定。德衡公司未有其他证据证明与陈传明录音的真实性。一审法院认为，郝培家对德衡公司提交的其与姚萱的视频录像真实性无异议，予以采信。郝培家虽不认可19年4月出勤情况中的本人签字，但不申请司法鉴定，对该证据，予以采信。郝培家提交的19年4月/5月、6月至9月的出勤情况手机照片非原始证据；郝培家认可陈传明已离职，应就其提交的与陈传明的录音的真实性负举证义务，郝培家未能提交其他证据佐证。综上，对郝培家提交的上述证据，一审法院均不予采信。德衡公司对郝培家的门诊病历真实性无异议，予以采信。姚萱虽系已退休人员，但德衡公司认可姚萱为其工作，德衡公司对郝培家提交的与姚萱的若干录音录像的真实性负有举证义务，德衡公司不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，对郝培家提交的与姚萱的若干录音录像，一审法院均予以采信。根据德衡公司提交的郝培家与姚萱的视频录像，可以认定郝培家知晓德衡公司在4月30日曾通知其劳动合同期满不再续签，但郝培家提交的与姚萱的若干录音录像可以证明郝培家在2019年4月30日劳动合同期满后仍在单位考勤、德衡公司认可在2019年7月29日时双方劳动合同尚未解除等，双方未有劳动合同期满即行终止的事实，双方劳动关系继续存续。德衡公司否认2019年5月起与郝培家存在劳动关系，也未按照一审法院要求提交2019年5月至10月期间的原始考勤记录，应承担不利后果，对郝培家关于在岗工作至2019年10月21日的主张，予以采信。综上，对郝培家关于确认2019年5月1日至2019年10月21日期间与德衡公司存在劳动关系的请求，予以支持。二、德衡公司是否应支付郝培家2019年4月至10月的工资、2019年度防暑降温费。德衡公司主张郝培家2019年4月的工资数额为3378元，郝培家不认可，德衡公司未能明确该月工资计发依据，也未提交当月的原始财务台账。一审法院认为，依据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第八条“因用人单位作出解除劳动人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对上述事实承担举证责任”之规定，应由德衡公司承担举证不能的法律后果。本着合情合理原则，按照郝培家2018年4月至2019年3月期间的平均工资4467.35元作为计算郝培家2019年4月1日至4月18日工资的基数，数额为2464.74元。关于2019年4月19日至4月30日的工资，郝培家按照烟台市最低工资标准1910元折算主张703元，予以照准。2019年5月1日至2019年10月21日郝培家无工作期间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”之规定，德衡公司应按照每月1910元支付郝培家上述期间的工资。郝培家自愿按照最低工资1910元的80%主张2019年9月16日至10月16日期间的病假工资1598.25元，予以认可。故，德衡公司应支付申请人2019年5月1日至2019年10月21日的工资10379.86（1910+1910+1910+1910+1910÷21.75×10+1598.25+1910÷21.75×3）元。故，郝培家2019年1月至2019年8月的平均工资为2762.52元，2018年9月至2019年8月期间的平均工资3506.95元。依据鲁人社发〔2015〕45号文第一条之规定，郝培家按照非高温作业标准主张2019年6月至9月的防暑降温费560元，予以支持。三、德衡公司是否应支付郝培家经济补偿。郝培家主张双方劳动合同于2019年10月22日解除，并提交了2019年10月21日的解除劳动合同通知书复印件及加盖山东省邮政速递物流有限公司烟台市分公司EMS查询章的证明书及邮件跟踪查询单，其中解除劳动合同通知书显示郝培家系以德衡公司未依法支付劳动报酬及社会保险待遇等提出解除。证明书内容可体现郝培家的委托代理人潘春青于2019年10月21日向地址位于芝罘区海港路29号的德衡公司（电话0535-66×****）邮寄了单号为1158984904692的内件为郝培家解除劳动合同通知书的EMS邮件。郝培家主张该邮件系采用的手机扫码方式，未留存纸质版寄件凭证，遂要求邮政公司出具了证明书。邮件跟踪查询单可体现单号为“1158984904692”的邮件于2019年10月22日被妥投签收。德衡公司不认可收到过郝培家的解除劳动合同通知书，但未提交相反证据证明。郝培家在庭审中明确未支付的劳动报酬即指本案中主张的2018年7月1日至2018年12月31日期间的停工留薪期工资差额及2019年4月1日至2019年10月21日期间的工资，社会保险待遇即指一次性伤残就业补助金。一审法院认为，郝培家提交的解除劳动合同通知书虽系复印件，但郝培家提交了加盖山东省邮政速递物流有限公司烟台市分公司EMS查询章的证明书及邮件跟踪查询单加以佐证，德衡公司未有相反证据否认上述证据的真实性，对上述证据，予以采信。对郝培家关于2019年10月21日已向德衡公司依法提出解除劳动合同的主张，予以采信。德衡公司确存在未及时足额支付郝培家工资的情形，郝培家以该事由提出解除劳动合同并主张经济补偿符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条（一）项之规定，故双方劳动合同于2019年10月22日解除。本着合情合理原则，参照郝培家2018年9月至2019年8月期间的平均工资3506.95元计算，德衡公司应支付郝培家经济补偿17534.75（3506.95×5）元。四、德衡公司是否应支付郝培家带薪年休假工资。关于带薪年休假工资，系用人单位对劳动者应休未休年休假的法定补偿义务。郝培家主张德衡公司未安排其休2018年、2019年年休假，也未支付年休假工资，德衡公司未有证据证明已安排郝培家休年休假或已支付年休假工资，应承担举证不能的法律后果。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，郝培家2019年应享有的年休假天数折算后为3天，德衡公司应支付郝培家2018年带薪年休假工资2366.68（5147.52÷21.75×5×200%）元，2019年带薪年休假工资762.07（2762.52÷21.75×3×200%）元。五、德衡公司是否应承担未办理解除手续的损失赔偿。双方劳动合同已于2019年10月22日解除，依据《劳动合同法》第五十条之规定，德衡公司应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为郝培家办理档案和社会保险关系转移手续。德衡公司未实际与郝培家办理解除劳动合同手续，客观上会影响郝培家再就业。依据《劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，德衡公司应支付郝培家2019年11月因未出具解除劳动合同证明书，未办理档案关系转移手续，造成郝培家无法再就业的损失，参照待岗生活费标准，数额为1337元（1910×70%）元。一审庭审中，德衡公司表示同意支付郝培家2018年7月1日至2018年12月31日期间停工留薪期工资差额414.73元、一次性伤残就业补助金74062元，一审法院予以确认。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第五十条、第五十八条、第八十九条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第五条、第八条的规定及有关规定，判决：一、确认山东德衡人力资源股份有限公司与郝培家2019年4月19日至2019年10月21日期间存在劳动关系。二、限山东德衡人力资源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付郝培家经济补偿金17534.75元。三、限山东德衡人力资源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付郝培家2019年4月1日至2019年10月21日期间工资13547.6（2464.74+703+10379.86）元。四、限山东德衡人力资源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付郝培家2019年6月至9月的防暑降温费560元。五、限山东德衡人力资源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付郝培家2018年7月1日至2018年12月31日期间停工留薪期工资差额414.73元。六、限山东德衡人力资源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付郝培家一次性伤残就业补助金74062元。七、限山东德衡人力资源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付郝培家2018年至2019年带薪年休假工资3128.75（2366.68+762.07）元。八、限山东德衡人力资源股份有限公司于判决生效之日起15日内向郝培家出具终止劳动关系证明书，并办理档案及社会保险关系转移手续。九、限山东德衡人力资源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付郝培家2019年11月因未出具解除劳动合同证明书，未办理档案关系转移手续的损失1337元。十、驳回郝培家的其他仲裁请求。一审案件受理费5元，由山东德衡人力资源股份有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审中，德衡公司主张在2019年10月22日收到郝培家邮寄的解除劳动合同通知书后向郝培家出具了解除劳动合同证明书，但未举证证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，德衡公司与郝培家之间的劳动合同于2019年4月30日到期，德衡公司虽主张劳动合同到期终止，且不认可2019年5月至2019年10月21日期间与郝培家存在劳动关系，但并未举证证明已为郝培家办理劳动合同到期终止的相关手续，一审采信郝培家的主张认定双方在2019年5月至2019年10月21日期间存在劳动关系，并无不当。一审判令德衡公司支付郝培家2019年4月至10月工资，有事实和法律依据。一审判令德衡公司支付郝培家2019年防暑降温费、2018年至2019年未休带薪年休假工资，符合法律规定。关于郝培家主张的停工留薪期工资差额414.73元，德衡公司一审时同意支付，二审主张已足额不支付不存在差额，对此未提交证据证明，本院不予采信。郝培家以德衡公司未依法支付劳动报酬等原因提出解除劳动合同，一审判令德衡公司支付郝培家解除劳动合同经济补偿金，依据充分。德衡公司主张已向郝培家出具解除劳动合同证明书，对此未举证证明，一审判令德衡公司为郝培家办理解除劳动合同相关手续，并支付郝培家2019年11月因未办理解除劳动合同相关手续造成的损失1337元，并无不当，本院予以维持。对一审判令德衡公司支付郝培家一次性伤残就业补助金74062元，双方均未提出异议，本院对此予以确认。综上，德衡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东德衡人力资源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年三月十二日法官助理许田田书记员徐颖欣