陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕01民终123号上诉人（原审原告）：陕西国力仁和企晨餐饮管理有限公司。住所地:西安市碑林区。法定代表人：庞博，该公司董事长。委托诉讼代理人：何平川，陕西臻理律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陕西国力仁和餐饮管理有限责任公司。住所地：西安市新城区。法定代表人：王丹江，该公司董事长。委托诉讼代理人：何平川，陕西臻理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国韬，男，1978年11月20日出生，汉族，住西安市雁塔区，无业。委托诉讼代理人：兰军伟，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：党会萍，陕西金镝律师事务所实习律师。原审第三人：陕西国力仁和餐饮有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：江翠，该公司董事长。上诉人陕西国力仁和企晨餐饮管理有限公司（以下简称“国力仁和企晨公司”）、陕西国力仁和餐饮管理有限责任公司（以下简称“国力仁和管理公司”）因与被上诉人李国韬、原审第三人陕西国力仁和餐饮有限责任公司（以下简称“国力仁和餐饮公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初3207号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。国力仁和企晨公司、国力仁和管理公司上诉请求： 1.维持一审判决第一项、第四项；2.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判国力仁和企晨公司不支付李国韬2019年6月的工资差额1484元、经济补偿金66000元；3.诉讼费由李国韬承担。事实和理由：一、一审判决对事实认定不清，前后矛盾。1.一审查明“2017年11月18日（李国韬在国力仁和企晨公司就职期间），第三人国力仁和餐饮公司聘李国韬为行政办公室主任。李国韬自述以上三段工作期间存在工作内容交叉；工作地点在工作经历衔接期间并未发生明显变化”无证据支持，显然存在事实查明错误。2.一审判决查明“在庭审过程中，国力仁和企晨公司当庭认可拖欠被告2019年6月工资1484元”，显然不是事实，国力仁和企晨公司在一审中主张2019年6月25日李国韬不服从工作安排，擅自离开岗位，旷工长达一周，其工资应当扣除，其因旷工扣除的工资不应予以支付。故一审查明的事实，显然不是客观事实。3.仲裁裁决书认定三被申请人均经工商行政部门单独注册设立，具有独立的法人主体资格，法定代表人并非同一人，财务独立，据此对于李国韬要求三被申请人对仲裁请求承担连带责任于法相悖，不予支持。国力仁和企晨公司与第三人国力仁和餐饮公司是两个独立法人，国力仁和企晨公司接手管理第三人国力仁和餐饮公司长安店并不代表就要接受其公司员工，且国力仁和企晨公司自2016年才全盘接手了第三人国力仁和餐饮公司长安店的营业场所，李国韬与国力仁和企晨公司之间的劳动关系应当是2016年1月1日建立的，一审认定李国韬在两家公司之间的工作是连续状态的与事实不符。李国韬在2019年6月25日向国力仁和企晨公司提出兼任其他工作岗位时，国力仁和企晨公司已拒绝，李国韬自被拒绝之日擅自离岗，国力仁和企晨公司在2019年7月2日对其离岗作出停职反省的通知，李国韬擅自离岗期间的工资应被扣除。国力仁和企晨公司2015年4月14日注册成立，一审将经济补偿金的时间从2006年6月8日起算至2019年7月于法无据。二、一审判决适用适用法律错误，国力仁和企晨公司和李国韬之间的劳动关系系2016年1月1日建立，国力仁和企晨公司与李国韬曾经在职的其他公司之间并无任何的关联关系，案涉三家公司之间不存在工作的延续，且李国韬进入国力仁和企晨公司，并非是被安排进入的，而是国力仁和企晨公司重新招聘的李国韬，李国韬持续性拒不到岗，国力仁和企晨公司提出解除劳动关系符合法律规定，不应再支付经济补偿金。综上，请求撤销一审判决，支持其上诉请求。李国韬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国力仁和餐饮公司经合法传唤未到庭，书面答辩状称：一、仲裁程序未通知国力仁和餐饮公司，一审程序以公告方式向其送达相关文书，程序严重违法，严重剥夺及损害了其的诉讼权利。二、仅从程序上讲，仲裁已裁决国力仁和餐饮公司不承担连带责任，李国韬并未对该仲裁裁决提起诉讼，应认定李国韬认可该裁决，李国韬无权向国力仁和餐饮公司主张任何权利。同时，一审判决也驳回了李国韬的其他仲裁请求，李国韬也未上诉，应认定李国韬认可仲裁裁决和一审判决。因此，国力仁和餐饮公司在本案中不应对李国韬承担任何责任。三、在一审及二审中，国力仁和企晨公司、国力仁和管理公司也均未起诉要求国力仁和餐饮公司承担责任，故国力仁和餐饮公司也不应承担任何责任。四、因仲裁与一审程序严重违法，致使国力仁和餐饮公司未参加仲裁程序和一审程序，致使仲裁和一审错误的认定李国韬与国力仁和餐饮公司在2012年9月1日至2015年12月31日期间存在劳动关系。五、国力仁和企晨公司向李国韬发出解除劳动关系的通知，解除了与李国韬的劳动关系，故国力仁和企晨公司和国力仁和管理公司现主张国力仁和餐饮公司向李国韬承担责任欠缺事实根据。六、根据国力仁和企晨公司在上诉状中的自认，在2016年1月1日起李国韬与国力仁和餐饮公司没有任何关系。一审也查明了国力仁和餐饮公司为李国韬缴纳养老保险至2018年年底，国力仁和企晨公司早已于2016年6月起就开始通过裁流、挪用、侵占等方式非法侵占国力仁和餐饮公司等方式非法侵占国力仁和餐饮公司财产至今，严重损耗了其和其公司其他股东的利益，应当依法予以赔偿。国力仁和企晨公司向一审法院起诉请求：1.判令国力仁和企晨公司无须向李国韬支付2019年6月的工资差额1484元；2.判令国力仁和企晨公司无须向李国韬支付解除劳动关系的经济补偿金66000元；3.判令国力仁和企晨公司无须为李国韬补缴2016年1月1日至2019年7月20日期间医疗、失业、生育、工伤保险费；4.本案诉讼费全部由李国韬承担。国力仁和管理公司向一审法院起诉请求：1.判令国力仁和管理公司无须为李国韬补缴2006年6月8日至2010年10月31日、2010年12月1日至2011年10月31日期间的养老保险费及2006年6月8日至2012年8月31日期间医疗、失业、生育、工伤保险费。2.本案诉讼费由李国韬承担。一审法院经审理查明， 2006年6月8日至2012年8月31日，李国韬入职国力仁和管理公司工作；2012年9月1日至2015年12月31日，在国力仁和餐饮公司工作；2016年1月至2019年7月，李国韬在国力仁和企晨公司工作。2006年入职时，李国韬从事平面设计；2010年8月6日国力仁和管理公司任李国韬为见习经理；2017年11月18日（李国韬在国力仁和企晨公司就职期间），第三人国力仁和餐饮公司聘李国韬为行政办公室主任。李国韬自述以上三段工作期间存在工作内容较叉；工作地点在工作经历衔接期间并未发生明显变化。2019年6月25日，国力仁和企晨公司下发《通知》载明：“……决定自2019年6月25日起，市场部经理李国韬兼公司下属长安路国力仁和库管一职……”。李国韬拒绝调岗。2019年7月2日，国力仁和企晨公司下发《通知》载明：“由于李国韬同志不服从工作安排，公司决定自2019年7月3日起对该同志做出停职反省”。 2019年7月4日，国力仁和企晨公司下发《通知》载明：“撤销企晨公司市场部及下属长安路店办公室，此通知即日起正式生效”。同日，国力仁和企晨公司下发《公告函》决定将李国韬免职。2019年7月5日，李国韬收到该《公告函》，但备注不接受该决定。2019年7月19日，李国韬通过邮政快递向国力仁和企晨公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以国力仁和企晨公司长期未给李国韬缴纳社会保险，克扣李国韬工资，以及单方调整李国韬岗位为由，解除了双方劳动关系。之后，李国韬以国力仁和企晨公司、国力仁和管理公司、国力仁和餐饮公司为被申请人向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：“一、确认2006年6月8日至2019年7月20日期间申请人与被申请人之间劳动关系存续情况；二、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金66000元；三、被申请人支付2019年6月克扣工资3055元，2019年7月克扣工资4138元；四、被申请人支付2016年1月1日至2019年7月20日期间法定节假日加班费33103元；五、被申请人补缴2006年6月至2014年5月期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费及2014年6月至2019年7月期间医疗、失业、工伤和生育保险费；六、三被申请人对申请人上述仲裁请求承担连带责任。”另查：依据李国韬提供的离职前十二个月工资银行对账单显示，其平均工资为5730元，但李国韬主张国力仁和企晨公司扣划养老保险的个人扣缴部分并没给李国韬实际补缴，所以平均工资应按6000元计算。鉴于国力仁和企晨公司对此并未作出回应，结合其2016年3月5日出具的《在职证明》载明李国韬收入每月6000元的情况，一审法院认定李国韬离职前12个月平均工资为6000元。依据李国韬提交的《养老保险参保缴费证明》显示：李国韬在西安市莲湖区人才交流服务中心缴纳了2010年11月的养老保险费；陕西开源人力资源有限公司为李国韬缴纳了2011年11月至2013年11月的养老保险费；国力仁和餐饮公司为李国韬缴纳了2014年6月至2018年12月的养老保险费。在庭审过程中，国力仁和企晨公司当庭认可拖欠李国韬2019年6月工资1484元。再查明：国力仁和餐饮公司于2000年12月14日注册成立，国力仁和管理公司于2005年9月7日注册成立，国力仁和企晨公司于2015年4月14日注册成立。2015年6月5日，国力仁和企晨公司成为国力仁和餐饮公司股东，并持有其38%股份；任锋波现任国力仁和管理公司董事并担任国力仁和企晨公司监事且持有国力仁和管理公司和国力仁和企晨公司50%的股权；何卫东于2019年1月31日前曾是国力仁和企晨公司法定代表人，现任国力仁和餐饮公司董事且在国力仁和企晨公司担任执行董事；谢阿妹在国力仁和餐饮公司担任监事，其曾担任国力仁和管理公司的董事；张荣生曾担任国力仁和管理公司董事长，也曾是国力仁和餐饮公司股东。上述事实有各方当事人提交的证据，当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案的焦点问题主要是国力仁和企晨公司是否应向李国韬支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据该法第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该法第四十六条还规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”依据上述规定可知，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费，或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方协商无法一致的情形下，劳动关系解除后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，国力仁和企晨公司未足额向李国韬缴纳社会保险费，拖欠部分工资属实，并且在单方调整李国韬工作岗位时，未能与李国韬达成一致意见，因此，国力仁和企晨公司应当向李国韬支付经济补偿金。就该经济补偿金计算年限一节，应当按照李国韬实际工作情况计算。本案中，李国韬自2006年6月至2019年7月，分别与国力仁和管理公司、国力仁和餐饮公司、国力仁和企晨公司建立劳动关系，但其工作内容并未发生明显变化，而且呈现出一定的延续性；其工作地点在劳动关系变更时，亦未发生明显变化。李国韬在国力仁和企晨公司工作期间，被第三人国力仁和餐饮公司聘李国韬为行政办公室主任，并且由第三人国力仁和餐饮公司为其缴纳社会保险费。国力仁和企晨公司、国力仁和管理公司、第三人国力仁和餐饮公司存在股东及董事交叉的现象。结合以上情况，应当按照李国韬入职国力仁和管理公司即2006年6月8日起计算李国韬工作年限，而该经济补偿金年限应当按照《中华人民共和国劳动合同法》实施起计算至2019年7月。故国力仁和企晨公司应当向李国韬支付经济补偿金66000元（6000元×11月）。关于国力仁和企晨公司是否应向李国韬支付2019年6月工资的问题，国力仁和企晨公司当庭认可该仲裁裁决结果，故国力仁和企晨公司应向李国韬支付2019年6月工资1484元。关于本案涉及的确认劳动关系存续情况、法定节假日加班工资以及三公司承担连带责任的问题。由于双方均未提起相关诉讼，故一审法院对涉案的劳动争议仲裁裁决相关结果予以确认。关于本案涉及的补缴社会保险问题，不属于法院受理范围，不予处理。第三人国力仁和餐饮公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃民事诉讼权利与义务，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三），第四十条第（三）项，第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李国韬与原告陕西国力仁和餐饮管理有限责任公司在2006年6月8日至2012年8月31日期间存在劳动关系；与第三人陕西国力仁和餐饮有限责任公司在2012年9月1日至2015年12月31日期间存在劳动关系；与原告陕西国力仁和企晨餐饮管理有限公司在2016年1月1日至2019年7月20日期间存在劳动关系。二、原告陕西国力仁和企晨餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李国韬支付2019年6月的工资差额1484元。三、原告陕西国力仁和企晨餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李国韬支付解除劳动关系的经济补偿金66000元。四、驳回被告李国韬的其他仲裁申请。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告陕西国力仁和企晨餐饮管理有限公司负担10元，原告陕西国力仁和餐饮管理有限责任公司负担10元。公告费690元由原告陕西国力仁和企晨餐饮管理有限公司负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。双方当事人对计算经济补偿金工资基数发生争议，但是李国韬同意按照5730元计算经济补偿金。上述事实有当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案争议焦点问题是：一、国力仁和企晨公司是否应向李国韬支付解除劳动关系经济补偿金及数额。本案中，国力仁和企晨公司未依法给李国韬缴纳各项社会保险，并且双方就调整岗位无法达成协议，依照法律规定，李国韬要求解除劳动关系，国力仁和企晨公司应向李国韬支付解除劳动关系经济补偿金。国力仁和企晨公司、国力仁和餐饮公司、国力仁和管理公司存在股东、董事、监事交叉现象，并且2017年11月18日李国韬在国力仁和企晨公司就职期间，国力仁和餐饮公司聘李国韬为行政办公室主任。在国力仁和企晨公司给李国韬发放工资时，国力仁和餐饮公司仍在给李国韬缴纳养老保险。三家公司作为用人单位应掌握李国韬入职及离职的资料，但是三家公司对李国韬与国力仁和管理公司、国力仁和餐饮公司解除劳动关系，并重新入职到新的单位未提交证据证明。综上，可以认定三家用人单位具有关联性，三家公司以交叉、轮流方式使用李国韬，非李国韬本人原因而到国力仁和企晨公司工作，在三家用人单位未提供证据证明曾向李国韬支付经济补偿金的情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，一审将原用人单位工作年限计算在国力仁和企晨公司工作年限内并无不当。虽双方当事人对计算经济补偿金工资基数发生争议，但是李国韬同意按照工资5730元计算经济补偿金，是对自己诉权处理，本院予以准许，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条第三款规定，计算经济补偿金年限应当按照《中华人民共和国劳动合同法》实施起计算至2019 年7月，应为12月，一审判令国力仁和企晨公司支付李国韬支付经济补偿金66000元，未超过法定数额，应予维持。二、关于国力仁和企晨公司是否应向李国韬支付2019年6月工资的问题，国力仁和企晨公司在一审庭审中当庭认可该仲裁裁决结果，故国力仁和企晨公司应向李国韬支付2019年6月工资1484元。一审向国力仁和餐饮公司住所地送达传票，未送达到，后公告送达，符合法律规定。国力仁和企晨公司、国力仁和管理公司对一审判决其他项均无异议，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西国力仁和企晨餐饮管理有限公司、陕西国力仁和餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长    张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员    刘  春  梅                       二○二一年三月二十二日法  官 助 理    姜 海 燕书 记 员   韦  蛟  蛟