陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2021）陕01民终2460号     上诉人(原审被告) 陕西易和置业有限责任公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人卢争望，该公司总经理。   委托代理人卢争汉，男，1970年4月18日出生，系该公司员工。   被上诉人（原审原告）北京银行股份有限公司西安分行。住所地：陕西省西安市高新区。   负责人沈建峰，该分行行长。   委托代理人叶蕊，北京德恒（西安）律师事务所律师。   委托代理人张志清，北京德恒（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）郭卡洪，男，汉族，1972年9月11日出生，住浙江省东阳市。   被上诉人（原审被告）陈平芳，女，汉族，1974年11月20日出生，住浙江省东阳市。   上诉人陕西易和置业有限责任公司（以下简称易和公司）因与被上诉人北京银行股份有限公司西安分行（以下简称北京银行西安分行）、郭卡洪、陈平芳金融借款合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初11020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：2012年9月26日，陈平芳向北京银行西安分行出具共同还款责任确认函，约定就郭卡洪为购买位于西安市雁塔区XX环XX路XX段XX号XX幢XX单元XX层XX号房，向北京银行西安分行申请的借款21万元确认共同还款责任。2012年10月25日，北京银行西安分行（贷款人、抵押权人）与郭卡洪（借款人、抵押人）、易和公司（保证人）签订《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》、《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》约定：郭卡洪为购买座落于西安市雁塔区XX环XX路XX段XX号XX幢XX单元XX层XX号房，向北京银行西安分行借款21万元，借款期限120个月，合同利率为放款日同期基准利率上浮15%，逾期罚息利率为合同利率上浮50%，还款方式为等额本息还款。若借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，即构成违约，则贷款人有权根据本合同的约定或/及法律规定行使违约救济权利，包括但不限于要求纠正违约、变更贷款资金使用或支付方式、停止发放贷款、计收罚息、重新设置抵押、要求提供或追加其他担保、依法行使担保权益及留置权、宣布本合同项下全部或部分债务立即到期、公告催收、要求赔偿损失以及要求偿付担保物保管/维护/维修的费用、实现债权和担保权益而发生的费用（包括但不限于诉讼/仲裁费用、评估/鉴定/拍卖等处置费用、律师费用、调查取证费用、差旅费及其他合理费用）等。借款人未能按期足额偿还本合同项下债务，或者发生本合同项下的违约事件的，贷款人有权要求保证人就其担保范围内的本合同债务履行保证责任。保证人自愿且不可撤销的为借款人在本合同项下的全部债务提供连带责任保证担保，保证担保的范围为借款人在本合同项下发生的全部债务，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、损害赔偿金、担保物保管/维护/维修的费用、实现债权和担保权益而发生的费用（包括但不限于诉讼/仲裁费用、评估/鉴定/拍卖等处置费用、律师费用、调查取证费用、差旅费及其他合理费用等）及其他应付款项。郭卡洪、陈平芳提供购买的位于西安市雁塔区XX环XX路XX段XX号XX幢XX单元XX层XX号房作为借款抵押财产，抵押担保的范围包括主合同项下的主债权及利息、违约金（含罚息）、损害赔偿金以及为实现债权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）。合同双方在抵押合同签字后，自办理完抵押权登记手续之日起生效。   合同签订后，双方当事人办理涉案房屋的预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明，但至今未办理房地产抵押登记。北京银行西安分行已向郭卡洪、陈平芳发放了贷款21万元，但郭卡洪、陈平芳未按合同约定还款。北京银行西安分行以公证方式向郭卡洪、陈平芳送达了《债务提前到期通知书》，宣告贷款全部提前到期，要求二人偿还所有贷款本息未果，支付律师费3000元，委托律师向提起本案诉讼。另查明，截止2019年5月30日，郭卡洪、陈平芳欠付北京银行西安分行借款本金106263.23元，利息及罚息5425.87元，共计111689.10元。   北京银行西安分行诉至法院，请求判令：1、郭卡洪、陈平芳共同偿还借款本金106263.23元，利息及罚息5425.87元（截至2019年5月30日），共计111689.10元。并按合同约定标准支付自2019年5月31日起至借款清偿之日止的利息、罚息，以及实现债权的相关费用（包括但不限于律师费3000元、保全费、公告费等）；2、易和公司对上述债务承担连带清偿责任；3、北京银行西安分行对郭卡洪坐落于西安市雁塔区XX环XX路XX段XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋的变卖、拍卖所得价款在上述债权范围内享有优先受让权；4、郭卡洪、陈平芳、易和公司共同承担本案的诉讼费用。易和公司对欠款事实无异议，但认为北京银行西安分行已经办理了抵押预备登记，所以没有保全必要性，保全费不应由其承担，另外，因陈平芳并非合同一方当事人，所以对于陈平芳的公告费也不应由其承担。郭卡洪、陈平芳原审未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。   原审中，北京银行西安分行以上述确定的数额作为其诉讼请求数额，经核实对于拖欠本息数额予以确定。   原审法院认为：北京银行西安分行与郭卡洪、陈平芳、易和公司签订的《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》、《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》意思表示真实，内容不违反法律规定，合法有效。双方构成借款合同及抵押担保合同的法律关系，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务，北京银行西安分行已依借款合同约定向郭卡洪提供贷款，郭卡洪、陈平芳未按照合同约定履行还款义务，构成违约。现北京银行西安分行依据法律规定及合同约定宣告贷款立即到期，并要求郭卡洪、陈平芳清偿剩余贷款本金、利息、罚息及实现债权相关费用的诉讼请求于法有据，依法予以支持，具体数额以庭审中确定的数额为准。对于北京银行西安分行要求被告易和公司承担连带还款责任的诉讼请求，因根据合同约定，易和公司应对郭卡洪、陈平芳所借款项承担连带保证责任，故对北京银行西安分行此项诉讼请求依法亦予以支持。对于北京银行西安分行要求判令其对西安市雁塔区XX环XX路XX段XX号XX幢XX单元XX层XX号房拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，因双方在借款合同中虽对以涉案房屋进行抵押作为借款担保进行了约定，并办理了涉案房屋的预告商品房抵押权预告登记，但未办理他项权证。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。抵押权系物权，经登记才能发生法律效力，案涉房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力，故对北京银行西安分行此项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、郭卡洪、陈平芳于判决生效之日起十日内，支付北京银行西安分行截止2019年5月30日的借款本金106263.23元，利息及罚息5425.87元，共计111689.10元，并支付北京银行西安分行律师费3000元，及此后至借款清偿之日止按照合同约定计算的利息、罚息；二、易和公司对郭卡洪、陈平芳上述债务承担连带清偿责任，易和公司承担清偿责任后，有权向郭卡洪、陈平芳追偿；三、驳回北京银行西安分行其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2593元、保全费1093元、公告费690元由郭卡洪、陈平芳、易和公司负担。（以上款项北京银行西安分行已预交，于支付上述款项时一并支付）。   宣判后，易和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决其承担保全费、公告费没有依据。保全裁定对北京银行西安分行是否申请执行、是否缴纳保全费并未调查，北京银行也没有移交保全费的缴纳凭证。陈平芳并非涉案保证合同的主体，北京银行西安分行起诉陈平芳是基于陈平芳出具了共同还款确认函，因此产生的费用不在其担保范围，其不应承担因北京银行西安分行起诉陈平芳产生的公告费用。请求：改判易和公司不承担案件保全费1093元、公告费690元，上诉费由北京银行西安分行、郭卡洪、陈平芳承担。   北京银行西安分行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明：原审查明的事实属实。   本院认为：北京银行西安分行与郭卡洪、易和公司2012年10月25日签订的《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》中约定：保证人（易和公司）自愿且不可撤销的为借款人（郭卡洪、陈平芳）在本合同项下的全部债务提供连带责任保证担保，保证担保的范围为借款人在本合同项下发生的全部债务，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、损害赔偿金、担保物保管/维护/维修的费用、实现债权和担保权益而发生的费用（包括但不限于诉讼/仲裁费用、评估/鉴定/拍卖等处置费用、律师费用、调查取证费用、差旅费及其他合理费用等）及其他应付款项。北京银行西安分行提起本案诉讼并申请财产保全，因无法采用常规方式向陈平芳送达诉讼材料而采取公告方式送达，由此产生的诉讼财产保全费、公告费均属于上述合同中约定的“实现债权和担保权益而发生的费用”范畴，且有相关票据入卷为证，按照合同约定，上述费用均属于易和公司承担保证担保责任的范围，易和公司应承担保全费及公告费。综上，易和公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元（易和公司预交），由上诉人陕西易和置业有限责任公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  刘运  平   审判员  徐  振  平   审判员  王  珂                         二○二一年三月二十九日     法 官 助 理 马维杰   书记员  陈    辰                  1