四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终274号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡欣，绰号“小丁”，女，1997年4月10日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地四川省绵阳市安州区。2019年8月13日因涉嫌贩卖毒品罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年9月4日经邛崃市人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人张静，四川德卓律师事务所律师。 辩护人唐德兵，四川德卓律师事务所律师。 原审被告人邓富平，绰号“小四”，男，1990年1月19日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省资阳市安岳县。2019年6月19日因涉嫌贩卖毒品罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年7月25日经邛崃市人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人尹莹，女，1994年11月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省广元市利州区。2019年6月19日因涉嫌贩卖毒品罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年7月25日经邛崃市人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人邓辉，男，1996年11月15日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省资阳市安岳县。2019年6月19日因涉嫌贩卖毒品罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年7月25被邛崃市公安局取保候审。 原审被告人邓自立，男，1995年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省资阳市安岳县。2019年6月19日因涉嫌贩卖毒品罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年7月25被邛崃市公安局取保候审。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人邓富平、胡欣、邓辉、邓自立犯贩卖毒品罪，被告人尹莹犯非法持有毒品罪一案，于二○二○年十二月十四日作出（2020）川0104刑初209号刑事判决。原审被告人胡欣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，一、被告人邓富平、胡欣、邓辉、邓自立贩卖毒品，以及被告人尹莹非法持有毒品的事实。 被告人邓富平、胡欣明知对方都是在长期购买和贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。 2019年6月初，被告人邓富平与“伟哥”（在逃）联系购买“K粉”，双方确定了总价及数量。随后，被告人邓富平和被告人胡欣商谈向“伟哥”购买毒品。当被告人尹莹得知被告人胡欣能够找人买到“K粉”后，便打算出资购买。被告人胡欣与被告人邓富平商议，准备以30万元价格向“伟哥”购买1000克（1公斤）“K粉”，被告人邓富平确定了交易给被告人胡欣和被告人尹莹的价格。即被告人胡欣出资4.8万元，以每50克1.6万元的价格，购买150克左右；被告人尹莹出资6万元，以每50克1.9万元的价格，购买150克。 同年6月18日19时许，被告人邓富平联系“伟哥”后，决定在自己居住地附近，即位于本市锦江区××路××号的“云熙府”大茶楼作为交易地点，并通过“微信”告诉被告人胡欣携带现金到该茶楼的“唐朝”包间。当日20时许，被告人邓富平通过“微信”发送位置，安排被告人邓辉、邓自立（其两个堂弟），到“云熙府”茶楼。被告人邓辉、邓自立明知有毒品交易后还积极前往并帮助其完成。21时许，被告人胡欣携带毒资，带着被告人尹莹驾车来到茶楼，在“唐朝”包间与被告人邓富平、“伟哥”等人汇合。22时许，被告人邓富平将其与被告人胡欣、尹莹共同凑齐的30余万元现金交给了“伟哥”。在被告人邓富平指示下，被告人邓辉带上现金与“伟哥”来到“云熙府”茶楼下的一辆越野车上，将30余万元现金交给驾车的毒贩，从毒贩处获得一大袋“Ｋ粉”。随后，被告人邓辉独自返回“唐朝”包间，将该袋“Ｋ粉”交给被告人邓富平。当被告人邓富平、胡欣、尹莹准备验货时，因电子秤出问题，被告人邓富平提出转移他处，并将购得的“Ｋ粉”（后经称量：净重988.2克，检出“氯胺酮”）装入自己的“棕色”挎包内，交由被告人邓自立携带后离开茶楼。当上述被告人下到一楼电梯口附近空地时，被告人邓富平、尹莹、邓辉、邓自立被民警当场挡获。被告人胡欣趁机逃离现场。 民警当场从被告人邓富平处查获现金7,902元、手机二部及疑似毒品一包，净重0.15克（经鉴定：含“氯胺酮”成分）；从被告人邓自立处查获到帮被告人邓富平携带的“棕色”手提包，包内有：勺子一个、手机一部、电子称一台、银行卡五张、现金13,174元及疑似毒品四包，分别净重988.2克、2.77克、12.2克、16.2克，上述疑似毒品中，除16.2克未检出毒品成分外，其他物品均检出“氯胺酮”成分。另从其携带的塑料袋内，查获到电子称一台；从被告人尹莹处查获现金400元，电子称一台及疑似毒品八包，分别净重1.19克、1.54克、1.39克、1.42克、1.35克、1.29克（经鉴定，均含“MDMA”成分）、0.87克、0.78克（均检出“氯胺酮”成分）；另从被告人邓辉处查获现金1,000元及手机一部。 同年8月13日10时许，民警根据线索在本市锦江区“幸福村”银木街61号“华熙”528艺术村“锦都”801号房将被告人胡欣挡获归案，并当场查获到电子秤一台、手机一部。 二、被告人邓富平安排被告人邓辉、邓自立向他人出售毒品的事实。 2019年6月18日晚18时许，当被告人邓富平伙同“伟哥”等人在“云熙府”大茶楼“唐朝”包间，准备交易毒品时，突然接到吸毒人员骆某电话欲购买“Ｋ粉”，便叫被告人邓辉、邓自立跟随其到了自己居住小区地下停车场，从停放在此的车牌号川Ａ2××××的“宝马”牌轿车后备箱内，取出用红色烟盒包装的约40克的“Ｋ粉”一包交给二人，让被告人邓辉、邓自立驾驶自己的汽车，将毒品送至位于本市武侯区××路××号的“Ｍｅｎ’ｓ”服装店，以2.3万元的价格贩卖给了骆某。随后，被告人邓辉、邓自立收取现金9000元后返回茶楼，将毒资9000元交给了被告人邓富平，被告人邓富平从中分出1000元作为二人的“辛苦费”。后被告人邓富平通过“微信”收取到骆某剩余毒资共1.4万元。 向骆某贩卖毒品中，被告人邓富平共计获得赃款人民币23,000元。 三、被告人邓富平通过“微信”、“短信”贩卖毒品的事实。 2019年6月18日晚22时许，被告人邓富平等人在“云熙府”茶楼购买“K粉”被挡获时，民警从查获到的被告人邓富平手机中，查获到被告人邓富平向他人出售毒品的犯罪事实。 1．2018年8月至9月，被告人邓富平与“微信”名“全哥”六次通过“微信”约定贩卖毒品，并按约定分别送货至本市青羊区“清涟路”27号“蓝光COCO金沙”、金牛区“五福桥”东路9号“梦乐美纯K”、郫都区“现代工业港”、龙泉驿区“中国铁建国际城”等地，共收取毒资7,500元。 2．2018年9月5日0时许，被告人邓富平与“微信”名“禹川礼好”通过“微信”约定贩卖毒品，并按约定将毒品送货至本市青羊大道97号附3号二层，收取毒资1,000元。 3．2018年9月至2019年3月期间，被告人邓富平与“微信”名“陆宽”的人，通过“微信”三次约定贩卖毒品。被告人邓富平按约定将毒品分别送至本市青羊区“双清南路”6号附1号、武侯区“人民南路”四段58号、武侯区“金花镇川”西营村三组22号“金源水乡”。期间，被告人邓富平共收取毒资9,200元。 4．2018年10月4日1时许，被告人邓富平与微信名“遂”通过微信约定贩卖毒品，并按约定将毒品送货至本市成华区府华二路68号，收取毒资1,000元。 5．2018年11月至12月，被告人邓富平与“微信”名“热心市民朱小智”五次通过“微信”约定贩卖毒品，并按约定将毒品送货至本市锦江区海棠路等地，共收取毒资4,400元。 6．2019年1月7日19时许，被告人邓富平与微信名“童童”通过微信约定贩卖毒品，并按约定将毒品送至本市青羊区文光路114号，收取毒资1,000元。 7．2019年3月至6月，被告人邓富平与“微信”名“徐一帆”二次通过“微信”约定贩卖毒品，并按约定将毒品送至本市高新区“府城大道”西段505号仁和春天百货7楼703号房、“西蜀霸王”鲜毛肚火锅，共收取毒资4,000元。 8．2019年4月9日13时许，被告人邓富平与“微信”名“陆宽朋友”通过“微信”约定贩卖毒品，并按约定将毒品送至本市青羊区文光路67号，收取毒资3,200元。 9．2019年4月12时19时许，被告人邓富平与“微信”名“Jay”通过“微信”约定贩卖毒品，并按约定将毒品送至本市锦江区“四川师范大学”第一运动场，收取毒资1,600元。 10．2019年5月1日14时许，被告人邓富平与“微信”名“阿杰”通过“微信”约定贩卖毒品，并按约定将毒品送至本市锦江区凯丽香江生活广场，收取毒资600元。 11．2019年6月2日19时许，被告人邓富平与“微信”名“莎莎杰娃朋友”通过“微信”约定贩卖毒品，并送货至指定地点，收取毒资600元。 12．2019年6月13日22时许，被告人邓富平与“微信”名“康师傅”通过“微信”约定贩卖毒品，并按约定将毒品送至本市锦江区“绿地”468公馆三期，收取毒资2,500元。 在上述贩卖毒品中，被告人邓富平所得赃款共计人民币36,600元。 另，被告人邓富平“微信”名：“活在当下”、“ＡＭＡＮＩ”，被告人邓辉“微信”名：“Ｍｒ．邓飞”，被告人胡欣“微信”名：“Ｈ”，“伟哥”微信名：“伟”，骆某“微信”名：“拼命姑娘”。 原判认定上述事实有经原审庭审质证的受案登记表、到案经过、户籍证明及辨认说明、工作说明、搜查笔录、人身检查笔录、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录（附指认照片）、提取笔录附照片、现场检测报告书、辨认现场笔录、现场指认照片、中国建设银行银行卡客户交易明细单、通话清单、微信、短信聊天情况、成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴（理化）字［2019］4041号检验报告、四川华大司法鉴定所出具的川华司鉴［2019］毒鉴字第481号（药）毒物分析检验报告、电子数据检查工作记录、证人刘某、骆某、黄某的证言、被告人尹莹、胡欣、邓自立、邓辉、邓富平的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人邓富平、胡欣、邓辉、邓自立违反毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮而贩卖，其中，被告人邓富平贩卖毒品约1043.32克，被告人胡欣贩卖毒品约310克，被告人邓辉贩卖毒品约1028.2克，被告人邓自立贩卖毒品约40克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人尹莹非法持有8.18克（“ＭＤＭＡ”），氯胺酮161.65克，其行为已构成非法持有毒品罪。本案系共同犯罪，被告人邓富平、胡欣、邓辉、邓自立在贩卖毒品罪中形成共犯。其中，被告人邓富平系主犯，被告人邓辉、邓自立系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人胡欣在自己贩卖约310克毒品中与被告人邓富平形成共犯，不宜区分主从，应根据各自的情节综合考虑。被告人尹莹、邓辉、邓自立归案后如实供述，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。扣押在案的川Ａ2××××“宝马”牌轿车，现无证据能够证实该车系被告人邓富平为贩卖毒品而购买，或者购买后主要用于贩卖毒品，因此该车不宜认定为犯罪工具，应当由扣押机关依法退还给原车主。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条（条文全文附后）之规定，判决：一、被告人邓富平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元；二、被告人胡欣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人尹莹犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人邓辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人邓自立犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；六、继续追缴被告人邓富平贩卖毒品所得赃款共计人民币50600元（向骆某贩卖14000元，其他贩卖36600元）；扣押在案的毒品、毒资及作案工具等予以没收。上述物品未随案移送，由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人胡欣不服，提出上诉，其上诉理由为：1.自己不构成贩卖毒品罪，其系同尹莹邀约找邓富平购买K粉，按邓富平的要求准备钱款先付给邓富平，其余人员及邓富平的上家其都不认识，交易过程是邓富平一人在联系安排；2.其和尹莹均未拿到K粉在手上，应系犯罪未遂。 上诉人胡欣的辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定胡欣构成贩卖毒品罪错误，应构成非法持有毒品罪，理由如下：（1）认定胡欣系贩毒人员及胡欣长期与邓富平保持毒品交易的证据不足；（2）胡欣当日购买K粉不是为贩卖而购买；（3）胡欣仅是与尹莹共同出资结伴向邓富平购买K粉，不是居间介绍贩卖毒品，即便是，其行为也更符合“受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者”的情形，只应与购毒者尹莹就其购买的K粉构成非法持有毒品罪的共同犯罪。2.胡欣案发当日未实际控制所购毒品，系非法持有毒品罪未遂。 二审审理查明的主要事实和证据与原判一致，本院予以确认。 二审另查明，2019年8月13日挡获胡欣时，在其暂住房成都市锦江区幸福村银木街61号华熙528艺术村锦都801号房查货电子秤一台、手机两部。 上述事实有经原审庭审举证、质证的现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单等证据证实。 本院认为，上诉人胡欣、原审被告人邓富平、邓辉、邓自立违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品氯胺酮的行为已构成贩卖毒品罪。其中，邓富平贩卖毒品的数量为1043.32克；胡欣贩卖毒品的数量为300克，其中其购买的150克为其单独构成贩卖毒品罪，居间介绍邓富平向尹莹贩卖的150克与邓富平构成共同犯罪；邓辉贩卖毒品的数量为1028.2克，邓自立贩卖毒品的数量为40克，邓辉贩卖毒品中的988.2克与邓富平构成共同犯罪，邓富平、邓辉、邓自立向骆某贩卖40克构成共同犯罪。尹莹违反国家对毒品的管制规定，非法持有ＭＤＭＡ8.18克，氯胺酮161.65克的行为，已构成非法持有毒品罪。在邓富平与胡欣共同贩卖150克氯胺酮的共同犯罪中，不宜区分主从，应根据各自参与的事实及情节量刑处罚；在邓富平、邓辉共同贩卖988.2克氯胺酮的共同犯罪中，邓富平系主犯，邓辉系从犯，在邓富平、邓辉、邓自立共同贩卖40克氯胺酮的共同犯罪中，邓富平系主犯，邓辉、邓自立系从犯，对邓辉、邓自立依法予以从轻、减轻处罚。邓辉、邓自立、尹莹归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定胡欣贩卖数量310克有误，本院予以更正。 对于上诉人胡欣及其辩护人所提胡欣不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪，且系犯罪未遂的上诉、辩护意见，本院经审查认为，第一，邓富平与胡欣的微信聊天记录显示胡欣与邓富平多次谈及贩毒内容，且从胡欣的租住房查获贩毒工具电子秤，结合其购买毒品的数量远超正常吸食量，能够认定胡欣系贩毒人员。第二，贩毒人员被抓获后，从其处查获的毒品一般均应认定为其贩卖的毒品，胡欣系贩毒人员，故其购买的150克毒品应认定为其贩卖毒品数量；第三，关于尹莹购买的150克氯胺酮，胡欣在公安机关多次供称邓富平给其说过如果要买K粉就找他，他那里的K粉卖的便宜，胡欣与尹莹的供述亦能相互印证，证实尹莹系通过胡欣向邓富平购买毒品，故胡欣的行为系居间介绍，符合同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的情形，应认定胡欣与贩毒者邓富平就该150克氯胺酮构成贩卖毒品罪的共犯。第四，案发当日邓富平、胡欣、尹莹购买的毒品已完成交付，毒品交易已完成，仅是还未分配，但毒品实际由三人控制，系贩卖毒品罪既遂。综上，上诉人胡欣及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定主要事实清楚，但原判认定原审被告人邓辉贩卖氯胺酮1028.2克，属于贩卖毒品数量大，应在“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的法定量刑幅度量刑，即便有减轻处罚情节，亦应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即在“七年以上有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，故原判对邓辉减轻两个量刑幅度对其判处有期徒刑三年，缓刑五年系适用法律错误，鉴于上诉不加刑原则，应当通过审判监督程序予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 李抒璟 审判员 傅 超 二〇二一年三月二十九日 书记员 曹雪梅