山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1163号上诉人（原审被告）:刘明，男，1964年2月14日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：张香香，河北当当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董学亮，男，1971年8月28日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：矫健，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审被告:北京福乐云数据科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘明，经理。委托诉讼代理人：张香香，河北当当律师事务所律师。上诉人刘明因与被上诉人董学亮及原审被告北京福乐云数据科技有限公司（以下简称福乐云公司）股权转让纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘明上诉请求：撤销一审判决第一项关于利息的判决，改判为“自2020年5月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息”。事实和理由：一、一审判决认定福乐云公司借款于董学亮828万元，法律关系认定错误。董学亮投资于福乐云公司，理应承担相应的商业风险。《北京福乐云数据科技有限公司增资协议》中约定：“戊方（董学亮）以现金方式向福乐云公司新增注册资本72万元，占福乐云公司注册资本的3%，另828万元作为戊方以资本公积的方式向福乐云公司出资。”其明确约定828万元系以资本公积的方式向福乐云公司出资。而一审判决在本院认为部分认定：“关于董学亮出资900万元其中72万元为入股出资，828万元应视为出借于公司款项。”一审判决对于828万元的法律性质认定错误。资本公积是企业收到投资者的超出企业注册资本中所占份额的投资。股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。将828万元投资款认定为公司借款违反了公司法的规定。既然董学亮注资成为福乐云公司的股东，理应承担相应的投资风险。董学亮可以通过公司的合法经营获得利润，而不应该通过退出公司的机制获得高利，这无疑将投资风险转移到回购股权的刘明身上。二、一审判决中认定的利息应予降低。回购款中的利息其性质属于违约责任，违约金的功能在于弥补损失，不能因此使对方获利。董学亮支付给刘明的利率为8%、10%、12%，远高于银行同期利率带来的收益。刘明已经支付了275万元，董学亮要求刘明继续以12%的年利率支付利息是不公平的，应予降低。董学亮辩称，一、董学亮和刘明签订的《北京福乐云数据科技有限公司增资协议》是具有对赌性质的增资扩股协议，董学亮支付的股权认购款直接记入公司的实收资本和资本公积，作为公司未来发展的储备基金，因此该资金的接受方是福乐云公司。二、福乐云公司并未在该对赌协议上作为一方当事人出现，该协议也未约定由福乐云公司进行回购，因此不存在任何损害福乐云公司利益的问题，不存在董学亮作为公司股东通过上述股权回购协议从福乐云公司获取固定收益的问题。三、上述协议的签订方是刘明个人，刘明作为公司股东，是对赌协议的股权回购方。在达到股权回购约定的条件时，其回购股权的行为既不损害公司及其他股东利益，又未违反公司章程约定，属于合法有效。刘明个人承诺的利息并未超过法律规定。因此一审判决正确，要求维持原判。福乐云公司述称，同意刘明的意见。董学亮向一审法院起诉请求：1.判令刘明立即支付股权回购款本金900万元，利息56.5万元（截止2020年4月30日），实际计算至回购款付清之日；2.判令刘明赔偿律师费损失20万元；3.判令福乐云公司对刘明承担连带担保还款责任；4.判令刘明、福乐云公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月13日，董学亮（戊方）与刘明（甲方）及纪吉恩、牛洪军、北京金风易通科技有限公司、王华签订《北京福乐云数据科技有限公司增资协议》。合同约定，福乐云公司成立于2003年9月16日，公司注册资本1200万元，刘明、纪吉恩、牛洪军、北京金风易通科技有限公司为公司股东。股东四方同意董学亮出资900万元，王华出资300万元作为新股东对福乐云公司以现金方式增资扩股。在完成上述增资协议后，福乐云公司的注册资本为2400万元。其中，董学亮向福乐云公司新增注册资本72万元，占福乐云公司注册资本的3%，另外828万元作为以资本公积方式向福乐云公司出资。刘明承诺在董学亮支付完毕股权增资款后30工作日内，完成股权过户手续。2017年、2018年福乐云公司销售收入不低于5000万元、1亿元。若低于承诺，董学亮有权要求回购退出，退出年化收益8%。上述协议加盖福乐云公司公章。2018年6月28日，董学亮（乙方）、刘明（甲方）与案外人王华签订《补充协议》。合同约定，2017年福乐云公司实现主营业务收入1372.74万元，低于增资协议中甲方关于业绩的承诺，即2017年实现主营业务收入5000万元。刘明同意全额收回董学亮所持福乐云公司3%股权。甲方承诺在协议签订后三个月内，向乙方支付回购款900万元及从乙方投资款到账之日至甲方支付回购款日间乙方投资本金所产生的利息，年利率8%，以此回购乙方所持福乐云公司的股权。违约方应当赔偿因此造成守约方的一切损失，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。上述补充协议加盖福乐云公司公章。2018年11月3日，刘明出具《承诺书》载明：2018年6月28日与董学亮签订的补充协议约定，2018年9月27日前，甲方应退还乙方本金900万元，另付利息111万元。因甲方资金短缺，拟延缓期限退付乙方资金。甲方承诺于2018年6月28日签署的补充协议基础上，补充承诺；甲方于2019年5月27日前退付乙方本金；甲方同意，乙方的本金年利率自2018年11月28日起调整为10%，自2019年2月28日起调整为12%。甲方每月支付乙方不低于6万元。2017年3月22日，董学亮向福乐云公司转款900万元。2017年5月8日福乐云公司注册资本由1200万元变更为2400万元。原股东北京庄笛洁禾生物医学科技有限公司、张罗平退出。新增股东刘明、纪吉恩、牛洪军、董学亮、北京金风易通科技有限公司、王华。其中董学亮认缴出资额72万元，出资比例3%。刘明自2018年12月14日至2019年9月29日期间偿还11个月利息每月6万元共66万元。2019年10月23日偿还利息100万元。2019年11月偿还利息12万元。2019年12月16日还款20万元；12月31日偿还15万元。2020年1月24日偿还2万元。2020年11月18日偿还60万元利息。上述还款数额共计275万元。另查明，董学亮为此次诉讼实际支付律师代理费20万元。一审法院认为，董学亮、刘明签订的增资协议及补充协议，均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，合同合法有效。董学亮、刘明均应依据合同约定履行各自义务。根据双方协议约定，董学亮已履行出资义务，向福乐云公司支付了出资款900万元。其中72万为股权出资款，828万元为向福乐云公司出资流动资金用款。2018年6月28日，刘明与董学亮签订补充协议，因福乐云公司2017年业绩低于协议约定的5000万元。刘明承诺三个月内，向董学亮支付回购款900万元及自2017年3月22日按年利率8%计算的利息。福乐云公司加盖公章。刘明于2018年11月23日出具承诺书，对上述利率自2018年11月28日起调整为10%，自2019年2月28日起调整为12%。刘明总计还款275万元，其转账记录中载明为还息。其还款记录可以证实为按月还息。刘明还息的具体数额为：2017年3月22日至2018年11月27日期间应还息数额为120万元。2018年11月28日至2019年2月27日应还息数额为22.5万元。自2019年2月28日起利率按12%计算，刘明还款的132.5万元，利息支付至2020年5月19日，后期未再偿还利息。关于董学亮出资900万元其中72万元为入股出资，828万元应视为出借于公司款项。福乐云公司在协议中加盖公章的行为，视为对上述出资款的认可。在福乐云公司主营业务未达到约定数额时，刘明与董学亮签订的补充协议应视为刘明与董学亮之间的通过股权转让形式偿还公司应退股72万元及公司应还款828万元，属于债务的承担。董学亮及福乐云公司在补充协议中签名盖章，视为对上述债务由刘明承担的确认。据此，案涉债务应由刘明承担，董学亮主张福乐云公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，对此一审法院不予支持。双方之间对于款项占用期的利率约定未超过法律规定，一审法院予以支持。双方协议对律师费作出约定，董学亮提交了委托代理合同、律师费发票及转款凭证可以证实该费用已实际产生，根据合同约定，应由刘明负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十四条，《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，判决：一、刘明于判决生效之日起十日内偿还董学亮出资款900万元及自2020年5月20日起至实际清偿之日止，以900万元为基数，按年利率12%计算的利息；二、刘明于判决生效之日起十日内偿还董学亮律师代理费20万元；三、驳回董学亮的其他诉讼请求。案件受理费80160元，案件申请费5000元，由刘明负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《北京福乐云数据科技有限公司增资协议》约定，董学亮出资900万元，其中，以现金方式向福乐云公司新增注册资本出资72万元，占福乐云公司注册资本的3%,另828万元以资本公积方式作为其向福乐云公司出资。故该828万元应视为董学亮对福乐云公司的出资,一审法院认定为借款不当，本院予以纠正。按照《北京福乐云数据科技有限公司增资协议》《北京福乐云数据科技有限公司增资补充协议》约定，福乐云公司的主营业务收入低于刘明承诺的业绩，刘明应全额回购董学亮所持有的福乐云公司的股权并支付相应利息。现福乐云公司业绩未达标，故董学亮请求刘明支付股权回购款的主张成立，应予支持。按照《承诺书》的约定，刘明同意自2019年2月28日起将年利率调整为12%。该《承诺书》系刘明真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，刘明应予履行。刘明上诉主张利息过高，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10100元，由上诉人刘明负担。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  刘晓菲二〇二一年三月二十五日书记员  魏小婷