陕西省西安市中级人民法院   民事判决书     （2021）陕01民终542号     上诉人（原审原告、反诉被告）：杨晓娟，女，1976年10月2日出生，汉族，住西安市新城区。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安科阳金属制品有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。   法定代表人：吴娜，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：田凯，陕西鼎源律师事务所律师。   上诉人杨晓娟因与被上诉人西安科阳金属制品有限公司（以下简称“科阳公司”）委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初11056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杨晓娟，被上诉人科阳公司之委托诉讼代理人田凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   杨晓娟上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，改判支持杨晓娟在一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由科阳公司承担。事实与理由：一、一审判决存在表述错误，其表述为：“同时，杨晓娟在10月15日与科阳公司员工的沟通中得到部分标志牌在19日前无法做出的回复后，应明确表示是否仍要求制作，但其并未明确拒绝，直至制作标牌的厂家通知其2019年10月23日领取标志牌，综上，双方在履行合同过程中均存在过错，应当各自承担责任。”杨晓娟认为一审法院认为其存在过错没有事实依据和法律依据，理由如下：第一，双方合同约定科阳公司交货期限是2019年10月20日前，也即2019年10月20日24点前交货不算违约，杨晓娟在10月15日和科阳公司的沟通中问的是19号前能不能做好，而不是问20号前能不能做好，杨晓娟问的目的是希望能早一点交货。科阳公司回复杨晓娟19号前做不出来，那么科阳公司说19号前做不出来并不代表20号前做不出来。科阳公司也没有向杨晓娟回复说20号前做不出来，所以科阳公司的回复不能认定其属于预期违约，因为是20号前交货，所以杨晓娟没有义务和责任向科阳公司表明其仍要求制作的内容。第二，根据合同法第108条的规定，加之从杨晓娟与科阳公司的微信记录看，科阳公司只是说19号前做不出来，然后说没有电子版会做得慢点，但是科阳公司并没有明确表示或以自己的行为表明不履行合同，所以，科阳公司并不构成预期违约。第三，从合同法第108条的规定看，即使科阳公司明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务，那么，法律并没有要求杨晓娟向科阳公司对其预期违约行为作出回应，法院判决认定需杨晓娟向科阳公司明确是否仍要求制作标志牌，但其并未明确拒绝从而存在过错，杨晓娟认为一审认定事实有误，适用法律不当。第四，根据合同法第120条规定，从双方签订的合同来看，在合同履行中，杨晓娟的合同义务是及时提供相关图纸按时付款。科阳公司的合同义务是制作合格的标牌并按时交付。从合同的履行情况来看，杨晓娟已及时提供了制作图纸，按时交付了定金，等待科阳公司交货付款，杨晓娟已按合同履行其义务，其并未违反合同，相反，科阳公司没有按时完成制作和交付，违反合同，构成违约。由于杨晓娟没有过错，故一审法院认定双方在履行合同过程中存在过错是错误的。二、一审判决书“最终确认电子版内容的时间是10月16日下午16:33”存在错误。通过杨晓娟与科阳公司10月15日及以后的微信聊天记录双方并未就电子版内容达成一致。一是合同未约定杨晓娟提供电子版，二是当杨晓娟问19号前是否能做出来时，科阳公司说没有电子版做的慢，其并没有提出要求让杨晓娟提供电子版，因此双方并未就提供电子版达成合意。此后，杨晓娟为了使科阳公司履行不出现差错，能及时拿到标牌，便主动配合向科阳公司提供电子版，杨晓娟的主动配合应是给科阳公司的帮忙行为，不能因为杨晓娟主动帮忙就认定双方达成提供电子版的合意。三、杨晓娟因与案外人签订了在高速路上设立标牌标线工程，于是才与科阳公司签订由科阳公司制作标志牌的合同，合同约定双方的权利义务关系十分明确。因高速路方工期比较紧，杨晓娟便在2019年10月15日询问科阳公司是否能在19号交货，这是一种正常行为，同时，科阳公司只是说19号交不了货，且未以没有电子版做的慢为由，明确表示20号做不出来，亦未表明其公司不再制作。因为科阳公司的义务是制作标牌并交付，如果科阳公司认为自己20号前无法完成制作并交付，应及时向杨晓娟说明或询问，科阳公司即未说明也未询问，其20号未交货，构成违约，应承担全部责任，杨晓娟并未违约，不应承担责任。四、由于科阳公司违约没有按期交货，致使杨晓娟在高速路上的标牌施工违约，因杨晓娟不能按期施工，被要求退出，致使该工程已发生纠纷，目前在灞桥区人民法院审理，杨晓娟因此损失惨重。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法判决。   科阳公司答辩称，杨晓娟并未按照合同约定履行交付图纸的义务，导致最后未按照约定时间完成产品制作，但科阳公司于2019年10月23日已经完成产品制作并通知杨晓娟提货。因杨晓娟仅支付了43500元，给科阳公司造成了损失。至今生产方还在向科阳公司主张款项。故请求驳回杨晓娟的上诉，维持原判。   杨晓娟向一审法院起诉请求：1.科阳公司双倍返还杨晓娟定金人民币29000元，即返还58000元；2.返还杨晓娟预付款14500及利息，利息自2019年10月11日起算至判决生效后科阳公司全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂算至2020年3月29日为人民币852元；3.本案诉讼费用由科阳公司承担。   科阳公司向一审法院反诉请求：1、解除科阳公司与杨晓娟之间的《合同》；2、杨晓娟承担科阳公司直接损失145000元；3、本诉和反诉的诉讼费用均由杨晓娟承担。庭审中，科阳公司当庭变更第一、二项反诉请求，要求判令：1、双方继续履行合同；2、杨晓娟支付合同余款101500元及违约金43500元。   一审法院认定的事实：2019年10月10日，杨晓娟（甲方、需方）与科阳公司（供方、乙方）签订《合同》，约定杨晓娟从科阳公司购买标志牌，其中大标志牌22个，单价5900元，总价129800元；小标志牌21个，单价723.8元，总价15200元，以上共计145000元；标志牌用四类反光膜，不含立柱，不含运费和税；预付定金43500元在最后一批货款中冲抵，其余货款在货物每到达一车，甲方负责付清该车货款及相关费用，乙方确认收款后方可卸车；在甲方未付清所有货款前，乙方保留对货物的所有权；发货日期：定金到账安排生产，10月20日前发货。合同签订当日，杨晓娟向科阳公司支付定金43500元。   再查，在合同签订前，杨晓娟与科阳公司就涉案标志牌图纸进行过初步沟通；科阳公司当庭认可收到过杨晓娟发送的图纸。双方在合同中对大小标志牌的规格及型号均载明“如图大小”，但未配图，亦未载明具体尺寸及标志牌内容。在合同履行过程中，双方在微信中多次就涉案部分标志牌制作进行沟通：2019年10月13日，杨晓娟（微信号：heshijinbu）与科阳公司员工（微信号：yang15349230790）就部分标志牌的尺寸及具体内容进行沟通，杨晓娟要求将标志牌中“宝天分公司”改成“西禹公司”并将电话也改成西禹公司，该员工回复“是的”，杨晓娟称“一共就这八个牌子，你看一下那个文件里面的五个，然后上面的是三个”。10月15日，杨晓娟（微信号：heshijinbu）向该员工（微信号：yang15349230790）发送消息称：“杨经理，麻烦确认一下标牌赶19号前能不能做好”，该员工回复“做不出来，你那几个牌子没电子版的做下来还慢点”，杨晓娟回复“杨经理，这个麻烦要想办法，耽误工期那可不是开玩笑的，排个版也就是半个小时的事情”，该员工回复“不是我不给你想办法，你那没有电子版的做着麻烦，上面的字你也看到不是说发个图过来我就能做出来的。”10月16日下午16:33，双方最终就“超限运输、公路收费人员、绿色通道、认定标准、收费六公开、执法流程、治超六公开”七个标志牌上记载的联系电话及底板明某某度进行最终确认。科阳公司未于10月20日按合同约定发货，而是于当日告知杨晓娟位于西安市临潼区的标志牌制作厂家地址及联系电话1329905XXXX。杨晓娟于10月20日当日前往厂家，但因标志牌尚未完工，故无功而返。12月9日，杨晓娟在微信中明确要求退款。   庭审中，西安科阳金属制品有限公司称案涉标志牌由西安鼎天交通工程有限公司于2019年10月23日完成。杨晓娟认可西安鼎天交通工程有限公司员工通知其2019年10月23日领取标志牌，但是其并未前去领取。   一审法院认为，杨晓娟与科阳公司自愿签订合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当遵循诚信原则全面履行各自义务。合同约定，科阳公司在定金到账安排生产，10月20日前发货。因双方在合同签订前已经就涉案标志牌图纸进行了沟通，科阳公司仍自愿作出上述承诺且双方未约定可以延迟发货的免责事由，故科阳公司应当按照合同约定准时发货。因科阳公司未按照约定时间发货，至今亦未实际交货，而涉案的标志标牌系用于高速公路收费站，具有专属用途，现科阳公司未按时发货导致合同目的无法实现，科阳公司反诉要求继续履行合同，于法无据，本院不予支持。   关于违约责任，在本案中，制作标志牌分两步进行，第一步系双方确定标志牌的尺寸、内容及颜色等，第二步系科阳公司根据杨晓娟确认的标志牌样式予以实际制作。因双方在合同签订前就涉案标志牌图纸进行过初步沟通，若科阳公司认为双方就涉案标志牌制作存在较大分歧且需要耗费较多时间，应当在签订合同时就相关内容的确认留够充分的准备时间，然而双方仍自愿约定“定金到账安排生产，10月20日前发货”，故科阳公司应当按照约定时间履行合同。但与此同时，民事活动也应当遵循诚信原则。在本案中，双方在合同履行过程中确实就部分标志牌的内容和明某某进行了更改，最终确认电子版内容的时间是10月16日下午16:33。因双方在合同中并未约定延迟发货的后果，若科阳公司在此阶段发现无法按时完成标志牌制作，应当及时询问杨晓娟意见，询问其是否仍要求继续制作。然而，科阳公司并未询问杨晓娟的意见，而是单方自行顺延工期，客观上扩大了损失。同时，杨晓娟在10月15日与科阳公司员工的沟通中得到部分标志牌在19日前无法做出的回复后，应明确表示是否仍要求制作，但其并未明确拒绝，直至制作标牌的厂家通知其2019年10月23日领取标志牌。综上，双方在履行合同过程中均存在过错，应当各自承担责任。考虑到标志牌的制作成本及双方过错，本院对杨晓娟主张科阳公司双倍返还定金58000元、返还预付款14500及利息的本诉请求，不予支持；对科阳公司主张杨晓娟支付剩余货款的反诉请求，不予支持。科阳公司主张其他损失，但未提供证据佐证，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：一、驳回杨晓娟的本诉请求；二、驳回西安科阳金属制品有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1634元，由杨晓娟承担；反诉案件受理费1600元，由西安科阳金属制品有限公司承担。   二审中，科阳公司提交了其公司员工吴娜与案外鼎天公司工作人员的微信聊天记录两张，证明鼎天公司向其公司主张欠付货款，该款项就是本案中科阳公司采购的产品，该款项至今未向生产方鼎天公司支付。杨晓娟对该聊天记录的真实性及证明目的均不予认可，认为该聊天记录中所显示的内容系科阳公司与案外公司的合同关系，与本案无关。另，杨晓娟二审期间未提交新证据。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：科阳公司二审中提交微信聊天记录因显示的人员均未出庭，原始载体亦未提交，故无法核实该证据的真实性，且该微信聊天记录的内容与本案的待证事实不具有证明力，亦不属于二审程序中的新证据，因此本院对科阳公司二审提交的证据，依法不予认定。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案争议焦点为：一、科阳公司是否应当双倍返还杨晓娟定金人民币29000元，即返还58000元；二、科阳公司是否应当向杨晓娟返还预付款14500元及相应的利息。   关于争议焦点一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。本案中，杨晓娟与科阳公司于2019年10月10日签订的《合同》均系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案中，杨晓娟上诉主张科阳公司未按合同约定完成制作和交付货物，构成违约，因此科阳公司应当向其双返定金。因定金系一方当事人为了保证合同的履行，在签订合同时或合同履行之前给付对方一定数额的货币。定金是担保合同履行的一种形式。在当事人一方不履行合同时，定金便成为惩罚违约方的一种形式。但本院结合合同约定、双方当事人当庭陈述及提交的证据所显示的交易过程，可以看出合同约定科阳公司在定金到账安排生产，10月20日前发货。但在合同履行过程中杨晓娟于10月10日交付了定金，但事后确实就部分标志牌的内容和明某某进行了更改，最终确认电子版内容的时间是10月16日下午16:33。该事实势必会影响科阳公司最终交付货物的时间，因此现杨晓娟主张科阳公司因迟延交货构成违约而要求双倍返还定金的事实依据不足，本院不予支持。   关于争议焦点二、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，结合双方的聊天记录可以看出，2019年10月16日下午16:33，双方最终就“超限运输、公路收费人员、绿色通道、认定标准、收费六公开、执法流程、治超六公开”七个标志牌上记载的联系电话及底板明某某度进行最终确认。而根据合同约定科阳公司应向杨晓娟交付的标志牌共计43个，现科阳公司仅以该七个标识牌存在内容和明某某更改的事实对抗剩余三十六个标志牌的交付时间无事实依据，杨晓娟此节上诉理由本院予以采信。杨晓娟就涉案合同共计支付款项43500元，故科阳公司现应向杨晓娟返还36419元。至于杨晓娟主张返还预付款之利息一节，因双方在合同中并未约定延迟发货的后果，故本院不予支持。   综上所述，杨晓娟的上诉请求部分成立，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11056号民事判决第二项；   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11056号民事判决第一项；   三、西安科阳金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内返还杨晓娟货款36419元；   如未按照本判决指定的期限履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   四、驳回杨晓娟其余诉讼请求。   一审本诉案件受理费1634元，由杨晓娟承担；一审反诉案件受理费1600元，由西安科阳金属制品有限公司承担。二审案件受理费1634元(杨晓娟已预交)，由杨晓娟承担266元，西安科阳金属制品有限公司承担1368元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。   本判决为终审判决。         审判长  李雪晴   审判员  姬    钊   审判员  蒋    瑜     二○二一年三月二十三日     书记员  周    燕            1