山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1103民初2873号 原告：襄阳市胜合燃力设备有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区江山南路工建小区,统一社会信用代码91420600MA48YRWY27。 法定代表人：刘杰，总经理。 委托诉讼代理人：郭虎，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李士春，男，该公司职工。 被告：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路**,统一社会信用代码91371100747809801F。 法定代表人：闫秀训，总经理。 委托诉讼代理人：王庆建，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：葛大鹏，男，该公司职工。 原告襄阳市胜合燃力设备有限公司诉被告日照钢铁有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告襄阳市胜合燃力设备有限公司的委托诉讼代理人郭虎、李士春,被告日照钢铁有限公司委托诉讼代理人王庆建、葛大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 襄阳市胜合燃力设备有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付90%的设备转让款297000元；2.被告按照合同总计款的15%向原告支付违约金346500元。事实和理由：2019年9月18日，日照钢铁控股集团有限公司与原告签订回转炉窑，燃烧器终止技术协议（以下简称技术协议），协议约定了供货范围、工况条件、技术要求及质保与验收。2019年10月22日，被告日照钢铁有限公司与原告签订设备买卖合同，合同编号为1910R02S5BC0065（以下简称设备买卖合同)，向原告购买Φ4×28m回转窑燃烧器及配套设备。2019年12月28日，原告按被告要求将符合协议标准的设备发至被告处，被告在收货回执单（编号为：SH201960）签字确认，并于2019年12月29日开始第一次调试使用。根据双方签订的技术协议和设备买卖合同约定，被告收货后如有异议，应于四周内提出异议，功能考核期三个月，期满应该出具验收单，并通知原告设备是否合格，但被告一直未发出通知，直至2020年6月22日，被告才通知原告将设备拉回并拒绝支付设备款。被告购买原告设备后在异议期内未对设备提出异议，考核期满未通知原告设备合格与否，且在此期间持续使用原告向其出售的设备，应视为对合同标的物即原告履行合同行为的认可。被告在达到付款条件后要求退回设备、拒绝付款，其行为已违反双方合同约定，特提起本诉。 日照钢铁有限公司辩称，根据编号为1910R02S5BC0065的买卖合同第六条之规定，上线使用过程中发生未按技术协议标准制作引起的质量问题，买方随时可以提出异议。由于卖方设备存在质量缺陷，被告已严格按照合同及技术协议与原告解除买卖合同，并无需支付任何补偿金。 本院经审理认定事实如下：2019年10月11日，日照钢铁有限公司烧结制造部与原告作为甲乙双方签订《回转窑燃烧器装置技术协议》，约定乙方就Φ4×28m回转窑燃烧器及配套设备供货向甲方供货，并约定了备件名称、规格型号、数量等明细，工况条件中约定，焙烧温度为1300—1350℃，转炉煤气量为10000——15000m3/h。设备投用窑况稳定后功能考核期三个月，满足功能指标后付款90%结款，质保期无问题后付10%备件款，质保期两年。质保期内如出现质量问题，按照日照钢铁有限公司备件材料质量异议分级管理规定（试行）及商务合同与技术协议进行处理，本技术协议经由甲乙双方签字盖章后协议有效，并与承揽合同具有同等法律效力。同年10月22日，原被告签订《买卖合同》一份，载明：被告向原告购买回转窑燃烧器配置Φ4×28m回转窑，单价为330000元，到货日期为2020年1月30日，卖方对质量负责的条件和期限按照行业相关标准制造，有技术协议或图纸的还应该符合技术协议或图纸的要求，满足买方现场使用要求，质保期两年。买方按照合同约定对交货数量、外观等进行验收。有技术协议或图纸的，按技术协议或图纸验收，如有异议，货到四周内提出。上线使用过程中发生未按技术标准制作引起的质量问题，买方随时可以提出异议，货到验收合格后凭增值税发票付款，分批到货分批付款，凭烧结制造部使用三个月后出具合格报告后付90%款，质保金10%，质保两年，未经买方许可每延迟一天到货（全部或部分迟延），卖方承担合同总额1%的违约金，最高15%，该违约金无损于买方享有的任何其他权利或补救。延期超过15天，买方享有合同解除权，买方行使解除权，不排除卖方按照合同应承担的违约责任。 合同签订后，原告按照合同约定向被告供货Φ4×28m回转窑燃烧器及配套设备，该燃烧器于2019年12月31日在被告1号球团生产线使用，2020年1月1日，原告的技术负责人李士春出具《燃烧器使用过程改造情况说明》，载明：“我公司燃烧器于2019年12月31日使用在贵公司一号球团生产线，目前使用情况来看，燃料通入量不足，按技术协议中10000方到15000方转炉煤气量远远不够生产中满足负荷2万方气量的供给，中间在15000方基础加了个利用煤粉通道进气，作用不是很明显，经我公司技术人员讨论决定，利用该燃烧器中心的内旋风中心风通道送气加入4500方左右气体，可满足贵公司的生产需求，并且该燃烧器改造后保证正常生产，同时经我公司领导同意，给贵公司再免费设计一条2万方流量满足贵公司生产和加产需求的燃烧器，尽快生产出来，下个月20号之前到场赔偿贵公司。”2020年6月8日，日照钢铁有限公司烧结制造部出具《球团回转窑燃烧器使用报告》，载明原告所供的燃烧器存在以下问题：1.设计存在缺陷，无法达到回转窑所需焙烧温度，在未改造前无法满足生产工艺要求。2.燃烧器内旋风、中心风、煤粉通道都改为煤气通道，导致燃烧器原设计功能缺失。综上所述，乙方（原告）提供的回转窑燃烧器备件未达到技术协议要求，建议采购部门协调取消合同、退货。庭审中，原告亦认可在燃烧器在使用过程中无法达到技术协议中约定的焙烧温度，但原告认为达不到焙烧温度的原因系技术协议中规定的煤气通入量不足导致，被告提供的技术协议参数错误,煤气通入量为15000方,在被告当时的产能情况下,不可能达到技术协议要求的焙烧温度,提高煤气量通入就能提高焙烧温度，故原告才会对燃烧器进行改造。同日，被告工作人员向原告技术人员李士春发信息询问燃烧嘴还要不要了，如果要就抓紧时间安排人拉回，李士春回复下个月派人去。原告主张，因被告一直主张燃烧器达不到指标要求，导致产量无法达到要求，故原告同意到现场查看，若确如被告所说，原告同意将设备拉回。 另查明，2019年9月19日及9月28日，2020年2月17日及2020年2月24日，被告与案外人襄阳中和机电技术有限公司分别签订了两台燃烧器的《回转窑燃烧器装置技术协议》及《买卖合同》，上述技术协议及买卖合同内容除卖方及价款外，其他内容与原被告签订的技术协议及买卖合同内容完全一致，被告的烧结制造部已于2020年4月17日就2019年9月28日合同的燃烧器出具达标投用的使用报告，并由相关技术人员及负责人签字确认，该台燃烧器现已按合同约定付款至90%。案外人襄阳中和机电技术有限公司亦出具情况说明，证明2019年9月28日及2020年2月24日分别签订两份燃烧器买卖合，合同中的燃烧器均严格按照合同及技术协议约定参数制作，能够满足各项功能指标，被告从未要求其对该两台燃烧器进行维修或改进。 审理过程中，原告认为燃烧器不能达到技术协议约定的烘焙温度系被告提供的技术协议的技术参数设置不合理，并申请对原告供货的燃烧器是否符合技术协议参数进行鉴定，本院依法委托上海欣项检测科技有限公司对上述事项进行鉴定，2021年1月28日，该公司出具终止鉴定函，因被告无法提供其要求的补充材料，且该宗补充材料系鉴定所需关键证据，如不提供则不具备鉴定条件，鉴定工作不能继续进行，故终止本次鉴定。 本院认为，本案的争议焦点为，是否已经达到了合同约定的付款条件。根据原被告合同约定，设备投用窑况稳定后功能考核期三个月，满足功能指标后付款90%结款，现原被告均认可燃烧器安装后达不到技术协议约定的焙烧温度，但原告主张达不到焙烧温度的原因是被告技术协议中提供的技术参数错误，并申请对燃烧器的制作是否符合技术协议标准进行鉴定，因被告无法提供相关数据，导致该案无法鉴定，原告就该主张的举证并未完成，且被告与案外人签订的技术协议的参数与本案技术协议参数完全一致，案外人亦出具说明，证明其完全按照技术协议要求制作燃烧器，该燃烧器在被告的炉窑上运转良好，被告从未要求其对炉窑进行修改，故原告关于被告提供技术参数错误导致燃烧器无法达到约定标准的主张，本院不予采信。现合同约定的付款条件尚未成就，被告不付款的行为亦不构成违约，故原告要求被告支付90%的货款及被告支付违约金346500元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告襄阳市胜合燃力设备有限公司的诉讼请求。 案件受理费6498元，减半收取3249元，由原告襄阳市胜合燃力设备有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判长  周慧 二〇二一年三月十日 法官助理 李小平 书记员 李欣秋