山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁02民终1804号 上诉人（原审原告）：叶英民，男，汉族，1956年3月12日出生，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：葛升俊，山东春泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司，住所地青岛市崂山区，统一社会信用代码91xx50。 法定代表人：张志强，总经理。 委托诉讼代理人：张昌禄，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志强，男，汉族，1953年11月18日出生，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：葛庆庆，山东德衡（即墨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市政建设综合开发有限公司，住所地青岛市市北区，统一社会信用代码91xx74。 法定代表人：李晨钟，董事长。 委托诉讼代理人：葛庆庆，山东德衡（即墨）律师事务所律师。 上诉人叶英民因与被上诉人青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司（以下简称“恒通利源公司”）、被上诉人张志强、被上诉人青岛市政建设综合开发有限公司（以下简称“青岛市政公司”）公司盈余分配纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初11250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理，现已审理终结。 叶英民上诉请求：1.请求依法撤销（2020）鲁0212民初11250号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.请求依法改判青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司对盈余72,249,852元按照公司章程约定向上诉人进行分配1800万元，张志强、青岛市政建设综合开发有限公司对1800万元的利润分配款承担连带责任；3.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、针对于本案焦点问题一，是否符合未召开股东会作出利润分配方案，法院可依法进行分配利润的问题，一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第15条之规定“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”，一审法院依据本条的前半段驳回了上诉人一审的诉讼请求，但是上诉人在一审审理过程中一直在极力提交证据本条规定的但书部分。上诉人在一审过程中提交的证据十一青岛市黄岛区隐珠街道办事处财政审计中心出具的收据以及转账支票、证据十二2020年10月27日青岛银行胶南支行出具的2018年6月19日、7月16日支票号xxxx、xxxx转账支票兑付明细一份、证据十三关联关系公司的工商登记信息查询档案等证据，足以证实作为隐名股东的青岛市政建设综合开发有限公司利用显名股东张志强的公司股东地位，滥用股东权利导致公司不分或无法分配利润，并且直接对青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司以及股东叶英民造成财产损失。同时，能够证明青岛市政建设综合开发有限公司、张志强的其他证据还有（2019）鲁02民初2182号一案，该案上诉人已经在一审庭审中明确说明了被上诉人之间利用其实际操控青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司公章、财务章、法人章等相关材料情况下，隐瞒实情提供虚假材料，恶意让青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司背负不复存在的巨额债务，这一行为也能够证明被上诉人无意分配利润。上诉人一审庭审过程中提交了《调查令》申请书，请求依法调取相关证据，但是一审法院并未给予书面或口头的正面答复。基于上述事实与证据，足以证实被上诉人的行为符合《公司法司法解释四》第15条但书部分规定。应当依据法律规定、公司章程，确定利润数额并进行分配。另，2020年12月17日叶英民任职青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司监事的身份，依照《公司法》、公司章程规定，依职权以邮寄送达的方式（送达地址为张志强的户籍地、被上诉人两公司的工商注册地）要求召开股东会，对青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司利润分配进行股东决议，但均未得到任何答复，后又于2020年12月23日在青岛财经日报登报公告定于2021年1月7日召开临时股东会，进行盈余分配。二、一审法院本院认为部分提出，上诉人未能提供资产负债表、利润表、审计报告等证明恒通利源公司由可供股东分配的利润，以此驳回上诉人方诉求，明显强人所难。首先，上诉人在一审提交的证据九中《承诺书》已经明确载明，上诉人早在2012年就将恒通利源公司营业执照等相关证照及公章、财务章各一枚均移交给了青岛市政建设综合开发有限公司、张志强手中，根本就不具备出具上述材料的客观条件，同样作为股东并实际控制恒通利源公司财务业务的被上诉人却不提供上述材料，是致使无法确定利润并进行分配的根本原因。其次，恒通利源公司自成立以来至今，除涉案土地的开发，公司从未从事过任何其他业务，上诉人提交的相关证据足以证实恒通利源公司的历史背景及现在的状态。综上所述，青岛市政建设综合开发有限公司、张志强的侵害恒通利源公司以及小股东权益，一审法院并没有从保护小股东合法权益的角度出发，请求二审法院对本案依法、全面、认真的展开审理，支持上诉人请求。 被上诉人答辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 叶英民向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司对盈余72,249,852元按照约定向叶英民进行分配1800万元；2、请求依法判令张志强、青岛市政建设综合开发有限公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3、请求依法判令本案诉讼费、保全费、公告费等涉诉费用由恒通利源公司、张志强、青岛市政公司承担。 一审法院认定事实：2001年7月2日，恒通利源公司（乙方）与胶南市海滨工业园开发建设管理委员会（甲方）对案涉土地的开发签订《房地产开发项目用地合同》，具体内容为，“甲方系胶南市政府为开发海滨工业园的派出机构，根据胶南市委、市政府联合下发的南发（2000）20号文件的规定，甲乙双方经友好协商，达成如下购买房地产开发用地合同：一、土地坐落位置和基本情况乙方建设项目用地位于胶南市××工业园××道××米处止，十八号道（暂定名）东侧边起至以东150米处止。用地面积37260平方米（55.89亩）。二、土地用途该宗土地用于商业和住宅房地产项目开发。三、土地使用方式及使用期限乙方按出让方式使用该宗土地，使用期限为70年，自乙方取得土地使用证之日起算起。四、土地价格及付款方式土地出让金为每平方米120元（周边道路已摊入价格中，不另收取），该宗土地共需乙方缴纳447.12万元。土地出让金包含：上交省国土厅每平方米14元；地面附着物补偿金；开发项目城市综合配套费。乙方付清全部土地出让金后领取土地使用证。本合同签订后十五日内乙方付给甲方土地出让金总额的50%，计233.56万元，其中20%为土地定金；余50%的款项自甲方向乙方交付《土地使用证》的同时付清。五、土地使用证及规划建设手续的办理时间甲方保证按时为乙方办妥规划建设审批手续和土地使用证手续。甲方在乙方缴纳全部土地出让金后2个月内办理完土地使用证。乙方在取得《土地使用证》后，在保证不改变用地性质和保证两年内开工建设的同时对该宗地可以依法转让、出租和抵押。该宗土地合同签订后，乙方对该宗土地可以转让，但应提前书面通知甲方。恒通利源公司分别于2001年7月2日、2004年8月24日、2004年8月26日向有关单位缴纳征地款2235600元、测绘款500元、规划技术服务费50700元、勘测费8000元，上述费用共计2294800元。 2002年12月3日，为合作开发案涉土地，青岛市政公司（乙方）与洋浦英业实业有限责任公司（以下简称“洋浦实业公司”）（甲方）签订《房地产项目合作开发合同》，就合作方式等内容达成一致，“甲方在胶南市海滨工业园内，世纪大道南侧、十八号道（暂定名）东侧有土地一宗拟进行开发建设。经甲、乙双方协商一致，本着公正、公平的原则，达成甲、乙双方就该项目的合作建设协议：一、协议签订依据1、甲方与胶南市海滨工业园开发建设管理委员会签订的《房地产开发项目用地合同》；2、胶南市人民政府文件胶政发【2001】66号；3、中共胶南市委文件，南发【2000】20号。二、土地坐落位置：合作建设项目用地位于胶南市××工业园××道××米处，十八号道（暂定名）东侧边起至以东163米处。用地面积约66.02亩（土地面积按乙方与胶南市海滨工业园开发建设委员会签订的出让合同中面积数为准）。三、土地用途和开发规模：该宗土地用于商业网点和住宅开发，开发规模以规划部门审定的开发平方数为准。四、开发年限：自开工之日起四年。五、合作方式和投资：甲方投入开发用地，乙方投入建设资金。甲方投入的开发用地66.02亩按现市价双方确认为1650.5万元，乙方投入建设资金为5000万元。开发项目完成后，甲方分得开发房屋30%（其中网点房不少于5000平方米），乙方分得开发房屋70%。双方分配房屋采用立体分块切割分配，由乙方书面通知甲方，双方对分配的房屋签字确认后交接。甲方所得房屋销售合同和产权等有关手续、发票由乙方出具，税费按各自所得房屋面积分担。甲方的开发用地转到乙方公司名下进行开发。本开发项目双方成立联合开发项目办公室，主任由乙方的法定代表人担任，甲方派一人任副主任，开发经营机构由乙方为主组建，报项目办公室核准；经营机构的总经理由乙方的法定代表人担任，甲方派一名人员担任副总经理，协助总经理工作，参与管理。如开发项目须成立项目公司，由双方组建，项目公司的董事长和总经理由乙方的法定代表担任，甲方出任副董事长和副总经理，须成立项目公司的有关事宜双方将另行约定。六、土地转让方式及使用年限甲方以出让的方式从胶南市海滨工业园开发建设管理委员会已取得建设用地，并已签订《房地产开发项目用地合同》。甲方负责出具手续将其在《房地产开发项目用地合同》中的权利和义务转到乙方名下。合同中胶南市海滨工业园开发建设委员会和胶南市政府给的相关优惠政策由合作双方继续享受。该宗土地，使用期限以胶南市政府依法批准的年限为准，自取得土地使用证之日算起。七、保证条款甲方保证该开发用地无纠纷。乙方保证甲方的开发用地过户到乙方名下后，乙方没有债务和纠纷累及该宗土地，影响开发工作；乙方保证开发资金到位顺利完成本合作开发项目；乙方保证开发的房屋按约定分配给甲方。本合同生效之日起20日内，乙方付给甲方应得房屋质押金1650万元，以做开发完成后向甲方交付房屋的保证。乙方向甲方交付质押金的同时，甲方将开发用地合同过户到乙方名下的手续交付给胶南市海滨工业园开发建设委员会，并负责完成过户工作。甲方得到应得房屋后，将乙方所付的质押金如数退回。八、甲方责任1、甲方负责办理将《房地产开发项目用地合同》中的乙方的权利义务转到本合同乙方名下，并负责办理缴纳《房地产开发项目用地合同》第4条所列的各类费用。2、开发房屋竣工验收后，甲方在得到应得房屋当日内将质押金返还给乙方。3、协助乙方办理开发有关事宜……后，青岛市政公司通过银行转账支票的方式在2002年至2004年间共分八笔支付质押金，其中六笔共计1150万元支付给恒通利源公司，两笔共计500万元支付给洋浦实业公司。 2008年3月30日，为便于案涉土地开发建设，恒通利源公司（丙方）、青岛市政公司（乙方）与洋浦实业公司（甲方）签订《房地产项目合作开发合同补充协议》，将洋浦实业公司在《房地产项目合作开发合同》中的权利义务转由恒通利源公司承担。内容为：“2001年7月2日，丙方青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司与胶南市海滨工业园开发建设管理委员会签订了《房地产开发项目用地合同》。对该项目，甲乙双方于2002年12月3日签订了《房地产项目合作开发合同》（项目名称为英业花苑）。合作开发合同签订后，经双方共同努力，合作项目已取得了建设用地规划许可证（编号xxxx号）等有关前期手续，现为便于项目开发，经双方友好协商，达成如下补充协议条款。一、甲、乙双方2002年12月3日签订的《房地产项目用地合同》，甲方是洋浦英业实业有限责任公司。因《房地产项目用地合同》是由丙方青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司与政府签订，为了便于项目的顺利进行，减少中间手续环节，双方同意《房地产项目合作开发合同》中甲方的权利义务转由丙方青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司享有和承担，对该合作合同甲方不再承担责任。” 2011年9月8日，就“英业花苑”项目开发，叶英民（丙方）与恒通利源公司（甲方）及青岛市政公司（乙方）签订《关于使用青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司名义进行“英业花苑”项目开发的协议书》，协议载明：“英业花苑项目位于胶南市海滨工业园内实际达到南侧边起至以南270米处止，十八号道（暂定名）东侧边起至以东150米处止，使用权面积37260平方米（合55.89亩），由于政府原因，该宗地至今尚未办理国有土地使用证。甲乙双方曾就合作开发该项目事宜签订相关合同，现为便于办理项目用地手续，尽快推进项目开发建设，根据目前的实际情况，经甲乙丙三方协商一致，达成以下协议：一、股权转让及董事会人员的约定1、丙方系甲方公司100%股权的实际控制人（其中以丙方名义持有甲方公司60%的股权，并委托叶英良代持有甲方公司40%的股权）。现根据需要，丙方同意将其持有的甲方公司30%的股权及其委托叶英良代持有的40%股权一并转让给乙方；股权转让完成后，甲方公司的股权结构将变更为，乙方持有70%的股权，丙方持有30%的股权。相应各方应在本协议签订后15日内到工商部门办理股权转让变更登记手续；股权转让款的金额、支付时间及方式由相关各方另行前述。2、上述股权转让完成后，由新股东即乙、丙双方另行派人员组建甲方公司董事会。董事会成员为3人，董事长及1名董事和1名监事由乙方委派，另1名董事及法定代表人由丙方担任。3、上述股权转让完成后，将以甲方公司的名义作为英业花苑项目的开发建设运作主体，并按要求办理房地产开发经营资质。4、在以甲方公司名义取得英业花苑项目的国有土地使用证后，相关各方于2002年12月3日签订的《房地产项目合作开发合同》及2008年3月30日签订的《房地产项目合作开发合同补充协议》即告终止，不再继续履行。二、项目经营方式1、上述股权转让完成后，由丙方负责牵头协调相关部门办理项目用地手续，将国有土地使用证办至甲方公司名下；如因甲方公司办理该项目用地的国有土地使用证而需增加支付的土地出让金及相关费用，由乙方负责投入。2、项目开发建设过程中所需的全部资金，由乙方负责投入。三、项目建设竣工后，项目在计入所有成本后，甲方公司所得的税后净利润由乙、丙双方按各自所持的股权比例进行分配，即乙方分配70%、丙方分配30%。 同日，针对签订的《关于使用青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司名义进行“英业花苑”项目开发的协议书》中约定青岛市政公司受让恒通利源公司叶英民、叶英良70%股权的事宜，叶英民（乙方）、张志强（丙方）、青岛市政公司（丁方）与案外人叶英良四方签订《青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司股权转让合同》，合同约定，“根据2011年9月8日签订的《关于使用青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司名义进行“英业花苑”项目开发的协议书》之有关约定，现经本合同各方协商一致，兹就青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司（以下简称目标公司）股权转让的有关事宜，达成如下条款，以资共同遵守。第一条各方一致同意，按本合同约定的条件和价格，由甲方将其受乙方委托而代持的目标公司70%的股权转让给丁方指定的受托代持股人丙方；同时，甲方将其受乙方委托而代持的目标公司另20%的股权无条件过户至乙方名下。上述股权转让完成后，甲方不再持有目标公司股权，目标公司的股权结构将变更为：乙方持有30%的股权，丙方（代丁方）持有70%的股权。第二条经各方协商确定，丙方从甲方处受让上述目标公司70%股权所应支付的股权转让款（税后）为人民币贰佰万元整。鉴于甲方原系受乙方委托而代持该70%股权，故各方同意应将上述股权转让款直接支付给乙方叶英民。第三条丁方应于本合同签订之日起20日内，通过丙方代扣代缴个人所得税后将全部股权转让款税后净额人民币贰佰万元支付给乙方。乙方收到股权转让款后30日内，相关各方共同到工商部门办理股权变更登记手续。第四条上述股权转让完成后，甲方即退出目标公司股东会，由乙方与丙方另行组成目标公司的组织机构，并按各自的出资比例（乙方30%，丙方70%）行使股东权利。第五条各方因办理股权变更登记之需要而报工商、税务等部门备案的股权转让协议及相关手续等，其内容若与本合同相冲突的，应以本合同为准来确定各方在本次股权转让中的权利义务关系。”股权变更登记手续办理完毕后，青岛市政公司想叶英民出具《承诺书》一份，内容为，“根据各方于2011年9月8日签订的《关于使用青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司名义进行“英业花苑”项目开发的协议书》、《委托持股协议书》及《股权转让合同》，现青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司（以下简称恒通利源公司）的股权结构已经变更为：张志强代持我司持有70%股权，贵方持有30%股权，且贵方已于2012年3月15日将恒通利源公司的营业执照等相关证照及公章、财务章各一枚，移交给我司指定的人员保管。鉴于我司已实际运作恒通利源公司的业务，为了保障贵方股东的合法权益，我司特做如下承诺：一、自即日起，未经贵方同意，我司不会以恒通利源公司名义对外借款、提供担保、与任何第三方签订转让、处置或合作开发英业花苑项目的任何协议，不进行任何有损于亨通利源公司或贵方利益的行为；否则，由我司承担由此给恒通利源公司及贵方造成的一切损失。二、贵方可随时监督恒通利源公司的财务账目及债权债务情况，贵我双方应形成例会制度，及时通报监督公司及项目运营情况。” 2013年，青岛市黄岛区政府召开2013年第45次专题会议并形成【2013】第45次专题会议纪要，在该纪要第四项中对涉案土地进行处置，为“四、区国土局局长刘世明作了《关于金龙工贸有限公司等单位用地历史遗留问题有关情况的汇报》……（3）青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司预约项目使用土地总面积55.89亩，已缴纳出让金部分土地27.95亩，在办理农转用及征收手续时，购买土地计划指标费、新增建设用地有偿使用费和耕地开垦费由该公司承担；剩余未缴纳出让金部分土地实行公开出让，征地相关费用由政府承担，土地出让受益归政府。宗地批回后，按原胶南市政府2012年第26次专题会议纪要进行处理……” 2018年6月15日，恒通利源公司与青岛西海岸新区隐珠街道办事处就案涉土地处置达成一致，恒通利源公司出具《承诺函》一份，内容为，“根据《胶南市人民政府2012年第26次专题会》及《黄岛区政府2013年第45次专题会议纪要》及贵区领导《为解决小河东村土地历史遗留问题的请示》的办理意见，46.68亩土地上市后，其中27.95亩土地专项用于解决我公司合同纠纷等历史遗留问题。我公司承诺：收到贵街道用于解决该历史遗留问题资金7224.9852万元后，该地所有历史遗留问题我公司不再提出任何主张。”恒通利源公司出具《承诺函》当日，青岛市黄岛区隐珠街道办事处通过转账支票的方式支付给恒通利源公司解决历史遗留问题资金5000万元；2018年7月13日，黄岛区隐珠街道办以同样方式支付2224.9852万元。自此，恒通利源公司共收到7224.9852万元资金。经叶英民持一审法院调查令调取，恒通利源公司将上述转账支票背书后分别于2018年6月19日、2018年7月16日转移至青岛麦森哲信息管理咨询有限公司、青岛乾元顺投资管理有限公司。 另查明，案涉洋浦英业实业有限责任公司，法定代表人：叶英良；注册资本：100万元人民币；成立日期：2002年11月21日；股东为：叶英良90%，叶英民5%，徐东5%；登记状态：注销。青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司，法定代表人：张志强；注册资本：1000万元；成立日期：2000年8月2日；企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；股东：叶英民实缴出资300万元、张志强实缴出资700万元；2018年12月17日，经行政审批，增加企业经营范围并变更公司章程。 再查明，2011年12月8日，张志强（乙方）与青岛市政公司（甲方）就股权代持事宜签订《委托持股协议书》，内容为，“甲、乙双方本着自愿平等的原则，经友好协商，兹就甲方委托乙方代为持股的有关事宜达成如下协议，以资共同遵照执行。一、甲方经与叶英民、叶英良及青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司（以下简称目标公司）协议一致，同意由叶英民、叶英良转让其所持有的目标公司70%的股权给甲方。现甲方因情况需要，特委托乙方代表甲方持有上述目标公司70%的股权（即将叶英民名下的目标公司30%股权及叶英良名下的目标公司40%股权变更登记至乙方名下，由乙方代表甲方持有该70%股权）。乙方自愿接受上述委托。二、在办理本协议第一条所述之股权变更时，由甲方负责向股权转让方支付股权转让款，乙方仅配合办理相关手续，但不承担实际的付款义务。各方因此签订的相关股权转让合同及出具的其他文件、付款凭证等，仅为办理目标公司股权变更登记手续所需，各方的真实意思表示及真实法律关系，应以本协议为准。三、甲方作为上述目标公司70%股权转让的实际出资人，对目标公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益。四、乙方作为上述目标公司70%股权的名义持股人，仅根据相应的代持股权比例而对外在公司章程及相关工商登记资料上具名，并不实际享受股东权利，承担股东义务，亦不参与公司的经营管理活动。五、乙方同意甲方在条件具备时，将乙方代持的上述目标公司70%的股权转移至甲方指定的单位或个人名下，届时涉及到目标公司相关股权变更的法律手续，乙方应积极配合签署，并无条件将相关代持股权转移过户至甲方指定的单位或个人名下。在乙方代为持股期间，因代持股权而产生的相关费用及税费均由甲方承担，在乙方将代持股权转为甲方指定的单位或个人持有时，所产生的变更登记费用亦应由甲方负担。 还查明，2018年11月22日，恒通利源公司在《青岛财经日报》刊登通知公告，拟召开公司股东会会议，通知叶英民参加，具体内容为：青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司，拟变更经营范围。先定于2018年12月9日上午9点在公司召开股东会，请股东叶英民准时参加，届时不及时参加会议，公司视为弃权处理。2018年12月9日，恒通利源公司召开股东会并做出两项决议，分别为变更经营范围及修改公司章程。叶英民未参加，股东会决议书中股东签字一栏仅有张志强签名。决议书载明：“青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司与2018年12月9日在公司驻地召开股东会，此次会议已提前15日以电话、书面及报纸公告形式通知全体股东，应到股东二人，实到股东一人，占表决权的70%，符合《公司法》及公司章程相关规定，股东会形成如下决议：1、经营范围变更为：加工、制作、设计、安装…….；2、同意修改章程相应条款。” 一审法院认为：本案系叶英民提起的要求恒通利源公司对西海岸新区隐珠街道支付的“历史遗留问题”解决资金作为公司可分配利润进行分配的公司盈余分配纠纷案。根据《公司法》的规定，股东依法享有资产收益的权利，这一权利通过公司盈余分配的形式实现。股东利润分配请求权实现的条件需满足以下三点：一是主体要件，叶英民具有股东资格。对于有限责任公司的股东，其行使股利分配请求权的基础是其对公司的出资，即按照实缴的出资比例分取红利，对于未履行出资义务的股东，公司可依法拒绝向其分配股利。二是实质要件和形式要件。首先，基于资本维持原则，公司具有可供分配的利润。其次，股东会作出向股东分配公司剩余利润的决议或者在股东会决议缺失的情况下，股东以书面一致同意的方式形成公司利润分配方案。《公司法》将公司利润分配的发动权（提议权）赋予公司董事会，公司利润分配的决策权授予股东会，只有在股东会的分配决议作出之后，股东才可以确认股权投资的收益，并请求公司履行。在公司未召开股东会审议利润分配问题或者股东会没有利润分配议题的情况下，持有一定数量以上股份的股东首先要启动公司内部程序，即提议召开股东会临时会议，或者提出临时提案并书面提交董事会，由董事会将该临时提案提交股东会审议。三是程序要件。公司拒绝支付股利或未按已获批准的利润分配方案支付股利。股东不能以享有资产收益权为由直接请求法院判决公司分配利润，从维护公司自治的角度，法院一般情况下不可能也不应当对公司是否应当分配利润作出判决，更不应当对分配股利的比例作出判决。其法理依据在于：公司法规定的资产收益权从权利性质上是一种期待权，即尚未具备全部成立要件、将来有可能实现的权利，它的实现有赖于股东会的相关决议。股东权益保护以股东权利行使受到阻碍或者权利行使后受到侵害为前提，股东未曾行使权利，就谈不到权利受到侵害的问题。股东权利行使是股东权益保护的前置程序，股东需穷尽公司内部程序。在本案中，根据《国家企业信用信息公示系统》查询叶英民虽已于2012年3月14日实缴出资，具备行使股东利润分配请求的主体资格，但在实质要件及行使要件方面，其并未提供证据证明恒通利源公司股东间已形成剩余利润分配的决议，亦或是股东表决通过的利润分配方案。根据《公司法》维护公司自治的原则，叶英民请求法院进行公司剩余利润分配的，需穷尽公司内部程序。另外，叶英民虽主张恒通利源公司滥用股东权利导致公司不分配利润，但未提供证据证明恒通利源公司盈利并且符合公司法规定的分配利润条件，即未提供资产负债表、利润表、审计报告等证明恒通利源公司有可供股东分配的利润。因此，叶英民诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十八条、第一百六十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决驳回叶英民诉讼请求。案件受理费129800元，由叶英民负担。 二审期间，上诉人提交如下证据： 证据一、EMS快递三份，系上诉人通知三被上诉人召开临时股东会。其中张志强拒绝接电话被退回，两公司应拒收被退回。证据二、恒通利源公司申请一份。证据三、青岛财经日报，上述发出在未得到被上诉人回应的情况下，上诉人委托青岛财经日报发出通知被上诉人参与股东会。 三被上诉人质证称，对证据一的真实性不予认可，代理人本次庭审没有收到快递的相关信息，据当事人称这些材料均未收到，根据当事人介绍的情况和被上诉人方一审提交的补充证据，说明叶英民与市政公司的相关领导是有直接的联系方式，同时被上诉人如果收到相关的申请也会同意召开临时股东会。证据二没有叶英民的签字，被上诉人方无法认可。对于证据三，被上诉人方没有接到报纸的信息。证据二、三如果上诉人按照法定程序召开股东会并通知股东的话，被上诉人方是同意召开的。根据证据二、三中一的内容是违反公司法股东会召开股东会的决议规定的，其中涉及到股东职权全的要求及盈余分配的要求，不符合股东提议召开股东会的召集程序及议案。 本院对上诉人证据真实性予以确认，对其证明效力，结合其他证据进行认定。 原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人双方对被上诉人青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司应否对72249852元向上诉人进行分配1800万元有争议。 2001年7月2日，被上诉人恒通利源公司（乙方）与胶南市海滨工业园开发建设管理委员会（甲方）对案涉土地的开发签订《房地产开发项目用地合同》，2018年6月15日，被上诉人恒通利源公司与青岛西海岸新区隐珠街道办事处就案涉土地处置达成一致，恒通利源公司出具《承诺函》一份，被上诉人出具《承诺函》后，被上诉人恒通利源公司共收到7224.9852万元资金。被上诉人恒通利源公司将上述转账支票背书后分别于2018年6月19日、2018年7月16日转移至青岛麦森哲信息管理咨询有限公司、青岛乾元顺投资管理有限公司。 被上诉人青岛高科技工业园恒通利源工贸有限公司，法定代表人：张志强；注册资本：1000万元；成立日期：2000年8月2日；企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；股东：叶英民实缴出资300万元、张志强实缴出资700万元； 原审认定，公司拒绝支付股利或未按已获批准的利润分配方案支付股利。股东不能以享有资产收益权为由直接请求法院判决公司分配利润，从维护公司自治的角度，法院一般情况下不可能也不应当对公司是否应当分配利润作出判决，更不应当对分配股利的比例作出判决。上诉人未提供证据证明被上诉人恒通利源公司股东间已形成剩余利润分配的决议，亦或是股东表决通过的利润分配方案。原审法院不予支持上诉人诉讼请求适当，但采取判决驳回诉讼请求的方式不妥，本案应裁定驳回上诉人的起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初11250号民事判决书； 二、驳回上诉人叶英民的起诉。 一审件受理费129800元，二审案件受理费129800元，退还上诉人叶英民。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年三月十八日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 李德军