江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终231号上诉人（原审被告）：盱眙盛亚金属材料有限公司，住所地盱眙县经济开发区工十路与梅花大道交汇处。法定代表人：金志学，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚青，江苏昂格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付银昌，男，1982年10月25日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：黄俊华，江苏淮宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢庆丰，男，1971年6月8日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽AA律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娟，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高考，男，1990年7月24日出生，汉族，住盱眙县。上诉人盱眙盛亚金属材料有限公司（以下简称盛亚公司）、付银昌因与被上诉人谢庆丰、高考提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回谢庆丰对盛亚公司的一审诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.盛亚公司与高考之间是承揽合同关系。涉案工程仅是一个普通的屋顶维修工程，工程简单，数额较小，一审法院不考虑实际情况，仅根据一份网上下载的格式合同就认定该工程不是承揽合同，是主观臆断。本案涉及的修补屋顶漏雨的承揽工程已经由高考多次承揽，盛亚公司根据以往的经验，高考每次都能圆满完成，而且承揽合同对资质并无特别要求，所以盛亚公司在选任上并无过错，不应承担过错责任；2.付银昌作为谢庆丰的雇主，其未履行安全保障义务，谢庆丰本人亦疏忽自身安全，导致其损害的发生，双方应根据各自的过错承担相应的责任；3.即使盛亚公司与高考之间不是承揽合同关系，也不应承担连带赔偿责任。涉案屋顶维修工程极其简单，仅是拆除安装彩钢瓦、排水沟及清扫工作，既不涉及钢结构工程，也不涉及防水工程，就是提供劳务，不需要任何资质，一审法院认定高考不具备资质，属认定事实不清。谢庆丰对盛亚公司的上诉答辩称，一审认定事实清楚，应当维持判决。盛亚公司与高考签订的维修合同属承包关系，高考没有资质和生产安全条件，盛亚公司将工程发包给高考明显存在过错，不管盛亚公司主张其与高考之间是承包关系还是承揽关系，其都应当承担连带责任。高考对盛亚公司的上诉答辩称，我与盛亚公司之间是承包关系。付银昌对盛亚公司的上诉答辩称，对于盛亚公司上诉的事实及理由，由二审法院依法认定。付银昌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回谢庆丰对付银昌的一审诉讼请求或发回重审；2.由三被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。付银昌没有分包高考承包的盛亚公司拆除工程，是高考承包了盛亚公司的彩钢瓦车间屋顶更换等工程后，即和上诉人付银昌联系做工事宜，欲将该工程转包给上诉人，上诉人了解工程后明确表示不承包，只做点工，高考便请上诉人付银昌为其找几个工人一起施工，并约定为施工人员购买意外伤害保险，工资280元一天，缺少部分工具由做工人员自带。高考为5名雇佣人员购买意外险后，又预付了3000元作为几人的生活费，让上诉人付银昌代收转交其他4名工人，每人500元，剩余500元用于吃饭和买矿泉水；2.2019年10月21日上午，谢庆丰在施工过程中不慎从屋面跌落，因高考不在现场，上诉人付银昌便为其垫付了5500元抢救费，后高考陆续支付了36000元医疗费后便拒绝继续给付，并开始产生矛盾，高考从此便一口咬定工程是分包给上诉人付银昌的。上诉人付银昌认为，高考和谢庆丰主张付银昌是雇主，但未提供任何证据，谢庆丰对一审出庭作证的王某1、梅某,4的证言并无异议，上诉人仅是为高考联系工人而已，双方并非承包关系。综上，上诉人付银昌与谢庆丰之间不是雇佣关系，两人均为高考所雇佣，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉人付银昌的上诉请求。谢庆丰对付银昌的上诉答辩称，谢庆丰的工资也是事故发生前与付银昌商谈的，工作内容也是付银昌安排的，故其受雇于付银昌。盛亚公司对付银昌的上诉答辩称，由法院依法认定。高考对付银昌的上诉答辩称，我与付银昌及盛亚公司均为承包关系。谢庆丰向一审法院起诉请求:1.判令原审被告赔偿原审原告各项损失共计1290406.45元；2.本案的诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：付银昌专做彩钢瓦安装、更换、电焊等工作7-8年时间，谢庆丰曾随付银昌在工地打过零工。2019年9月28日，盛亚公司将厂房旧彩钢瓦拆除、更换及排水沟等工程发包给高考施工，工程总费用为24.50万元，双方签订《厂房屋顶维修合同》，合同第一条工程内容约定：乙方（高考）负责甲方（盛亚公司）位于葵花大道31号车间屋顶的彩钢、排水沟拆除及重新加固安装彩钢瓦、排水沟，并负责清理好所产生的垃圾及废旧材料…；第三条工程造价及承包方式约定：在签订本合同当天甲方预付定金2万元，C型钢和水槽到后付3万元，PVC防腐板到后付3万元，安装完工后付6.50万元，甲方可以预留工程10万元质量质保金，工程总造价为24.50万元，余款10万元于2020年2月1日付清；合同对维修内容、维修材料、价格和资料标准，工程造价及承包方式、双方责任、工期、保修期限及范围等进行了约定。高考之前承包盛亚公司厂房房顶维修工程并实际完成。2019年10月上旬，高考电话联系付银昌商谈涉案厂房旧彩钢瓦拆除、更换工作，付银昌还与梅加峰到工地现场了解情况。付银昌根据商谈内容分别与谢庆丰、梅加峰、施某,4、王某1商谈做点工，每日工资280元…。但高考与付银昌和付银昌与谢庆丰等商谈均没有签订书面合同，高考为包括付银昌等5人现场施工人员投保人身意外险。2019年10月中旬，付银昌组织谢庆丰、梅加峰等人带各自工具根据之前商谈内容到工地施工，前7天施工正常，共完成工程量约三分之一。2019年10月18日，高考根据商谈内容向付银昌微信支付3000元，付银昌收到款项后分别支付梅加峰等每人500元，但谢庆丰款项没有支付。2019年10月21日上午，付银昌和谢庆丰、梅某,4三人在约6-7米屋面将旧彩钢瓦拆除并堆起来再用吊车吊下来，每块彩钢瓦长8米，宽0.97米，付银昌在屋面底处一端，梅某,4在高处一端，谢庆丰在中间，三人将旧彩钢瓦抬起，然后踩在彩钢瓦固定锣母处，固定锣母处下面对应房屋型条，移动至相应处堆放，达到一定量后用吊车吊下，之前已拆除20-30块，整个施工过程除戴安全帽外，没有系安全带等安全措施。当日上午约10点，付银昌和谢庆丰、梅某,4三人在抬起一块旧彩钢瓦在屋面移动过程中，谢庆丰的脚没有踩彩钢瓦型条上，踩到彩钢瓦片断裂，从高处跌落地面受伤。付银昌、梅某,4等即时从厂房顶部下来，报110把谢庆丰送至盱眙县人民医院住院治病，诊断为腰1、2椎爆裂性骨折脱位伴截瘫，腰5椎体骨折,2019年10月26日行腰椎前路内固定+椎间融合术，住院63天，支付医疗费用61823.67元，门诊支付费用200元+521元，在县医院住院期间支付生活服务、病患陪护服务费用4185元。2019年12月23日出院医嘱：1、继续康复治疗，加强营养；2、休息三个月，适度坐轮椅活动，卧床期间加强腰背及双下肢功能锻炼；3、不适随诊。2020年5月11日，谢庆丰到盱眙县瑞康医院住院治疗，2020年5月28日出院，住院17天，费用4436.60元，期间购买康复机支付337元，购买康复站立床支付2000元，购买轮椅、按摩椅分别支付338元、370元。经涟水县人民医院司法鉴定所司法鉴定，谢庆丰因外伤致其腰椎骨折伴截瘫构成人体损伤五级伤残；误工期限至评残日前1日、营养期限90日、护理期限90日，护理依赖程度为大部分护理依赖，支付鉴定费用2820元。事故发生后，高考给付谢庆丰36000元；付银昌给付5500元，付银昌另给谢庆丰前期工资500元，余款经索要未果，引起本案诉讼。原审另查明，谢庆丰因投保平安险于2020年10月20日理赔得到保险赔偿款18000元。原审庭审中，付银昌申请证人梅某,4证言：2019年9月底，我和谢庆丰是工友，付银昌打电话介绍我到高考处做事，主要任务是更换厂房上钢彩瓦。之前付银昌与我一起去查看涉案工地，付银昌说做点工，每天工资280元，工地厂房高度有6-7米。后来等多少天，2019年10月11-12日付银昌打电话给我，说那边开工，并让我带个手电钻等工具，高考要我们身份证买了保险。我们前期干了7天，第8天谢庆丰从房顶掉下。这个工程当时多少钱我不清楚。高考没有和我谈过工资。我认为高考雇佣付银昌，也就等于雇佣我。后期在派出所处理工资时付银昌不在，我和付银昌联系过，付银昌说你们要工资自己要，付银昌也没有承包事情，付银昌最多将高考电话告诉我。施工过程中，付银昌转给我500元。谢庆丰质证意见：对证人证言真实性没有异议，付银昌打电话联系干活，但付银昌没有说跟谁干，我认为是跟付银昌干的，付银昌雇佣的我们；盛亚公司质证意见：证人证言的情况我不清楚；高考质证意见：对证人证言有异议，我从来没有谈过工资问题，他们工资多少我不清楚，我没有雇佣证人；付银昌质证意见：对证人证言没有异议。付银昌申请证人王某1证言：谢庆丰是我叔叔，我们在一起做事；付银昌是我姐夫，盛亚公司、高考我不熟。付银昌打电话说“工十路”有事情做，每天工资280元问我是否有时间，工资由高老板，…我做7天，第8天谢庆丰就从上面摔下。谢庆丰质证意见：证人证言内容，谢庆丰不清楚。谢庆丰认为其是受付银昌雇佣的；盛亚公司质证意见：证人证言的情况我不清楚；高考质证意见：对证人证言有异议，我从来没有谈过工资问题，他们工资多少我不清楚，我没有雇佣证人；付银昌质证意见：对证人证言没有异议。原审庭审中，高考申请证人杜某,4出庭作证，陈述杜某,4是自己朋友，自己接手盛亚公司上述工程后与杜某,4商谈将彩钢瓦拆旧换新工程转包给付银昌情况，但证人和付银昌没有交流。杜某,4证言：我与高考是朋友，我们经常为工程承包事宜进行沟通，在2019年10月份高考接了工十路位置（厂名记不清楚）彩钢瓦工程，当时是我帮高考把价格给商谈承包下来的，高考承包下来后，高考对外发包我没有参与，高考跟我说将部分工程承包给他人，承包给谁我不清楚，后来听说工程上出事，我才知道该部分发包付银昌。谢庆丰质证意见：不清楚，不发表意见；盛亚公司质证意见：不清楚，不发表意见；高考质证意见：对证人证言无异议；付银昌质证意见：证人与高考是朋友加合作关系，存在利益关系，证人只是听高考的陈述，不具有证明效力，付银昌没有承包高考的工程，只是打工的。原审庭审中，盛亚公司提交2019年7月10日、2019年7月20日、2019年10月1日与高考分别签订维修合同，证明其公司与高考不是承包关系，是承揽合同关系，其根据以往经验认为高考较好地完成维修工作，没有选任上的过错，合同约定所有的责任由高考承担，高考包工包料只需要完成合同约定任务,只是给高考交付的任务，高考完成任务就行，是承揽关系。谢庆丰质证意见：对证据真实性不发表意见，是盛亚公司与高考之间的合同，但合同中明确约定工程造价、工程的工期、范围，是承包关系，不认可盛亚公司证明目的；高考质证意见：三份维修合同真实性无异议，是我与盛亚公司不同时期签订的，合同内容已全部完成了，之前我陈述是承包关系。现在是承包，还是承揽我不发表意见；不为什么（沉默）；付银昌质证意见：同意谢庆丰质证意见，盛亚公司与高考的维修合同是承包关系，承揽合同是要明确责任，没有明确视为承包工程，不认可盛亚公司证明目的。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案争议焦点：一、是盛亚公司与高考、高考与付银昌是承包关系？付银昌与谢庆丰雇佣关系？还是其他关系；二、谢庆丰具体诉讼是否符合法律规定。关于第一焦点第一问题，盛亚公司、高考在2020年8月20日庭审中辩称认可将工程发包高考施工，只是盛亚公司对高考将部分工程分包给付银昌不知情，不愿承担连带赔偿责任。后期盛亚公司否认之前认可与高考是承包关系，辨称是承揽关系；而高考态度不明确。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，与承包合同截然不同。盛亚公司、高考在原审庭审中均认可2019年9月28日双方签订《厂房屋顶维修合同》并实际履行，从合同第一、三条约定内容看，盛亚公司将位于葵花大道31号车间屋顶的彩钢、排水沟拆除及重新加固安装彩钢瓦、排水沟，并负责清理好所产生的垃圾及废旧材料等工程发包给高考完成，并根据工程完成量分别给付相应款项；对维修内容、维修材料、价格和资料标准，工程造价及承包方式、双方责任、工期、保修期限及范围等进行了约定，明显不是盛亚公司后期辩称的承揽关系；后期盛亚公司提交与高考签订其他合同内容也反映双方签订维修施工合同均是承包合同。综上，盛亚公司辩称其与高考于2019年9月28日签订《厂房屋顶维修合同》是承揽合同理由不能成立，不予采信。关于高考与付银昌是承包关系，付银昌与谢庆丰是雇佣关系，还是其他关系。双方没有签订书面合同，高考在原审庭审中陈述车间屋顶的彩钢更换以23000元发包付银昌并组织人员施工，付银昌有异议，陈述自己等5人均以每天280元受雇于高考，高考有异议，高考申请证人杜某,4证言仅证明高考与自己谈过发包给付银昌彩钢更换工程情况，但付银昌认可做彩钢瓦安装、更换、电焊等工作7-8年时间和双方在原审庭审中均认可高考承接涉案工程后电话联系付银昌做车间屋顶的彩钢更换事宜，付银昌还与工友梅某,4到现场了解实地情况，付银昌申请证人梅某,4、王某1证言和谢庆丰原审庭审陈述付银昌联系自己做涉案屋顶的彩钢更换事宜，说做点工，每天工资280元，高考安排投保等情况，但都没有直接与高考商谈做工形式和工资给付情况。其次，2019年10月18日高考支付付银昌3000元款项，付银昌收到后分别支付除谢庆丰之外其他工人各500元，其余均是付银昌管理。谢庆丰受伤后住院期间，高考给过谢庆丰3.60万元，付银昌付过5500元，另给付工资500元。后期其他工人报警向高考索要工资，付银昌没有参加，高考在警察督促下以微信分别支付梅加峰1400元、王某11100元、施某,41300元。综上，原审法院认为，付银昌专做彩钢瓦安装、更换业务和高考与付银昌直接施工涉案厂房彩钢瓦更换工程，谢庆丰、梅加峰、王某1没有与高考商谈，均陈述付银昌承诺每天工资280元，付银昌在组织领导施工工作、管理分配前期费用、谢庆丰受伤后支付费用和后期索要工资款过程中的态度等因素分析，高考与付银昌就涉案厂房彩钢瓦更换工程是承包关系，付银昌与谢庆丰等是雇佣关系。付银昌作为涉案厂房彩钢瓦更换工程实际承包人，应当对施工工人及施工行为进行安全评估、预测，在高空作业过程中应当要求施工人员头戴安全帽、系好安全带，做好现场安全管理责任，发现施工安全隐患应及时制止，不能凭经验、习惯施工…，付银昌当时虽参加现场施工，但没有做好现场安全管理工作，故对谢庆丰在实际施工过程中受伤未尽到管理责任，承担相应的赔偿责任。谢庆丰作为有经验的工人，在施工过程中未尽谨慎注意义务，在厂房顶部抬起彩钢瓦移动过程中不慎踩空摔落地面受伤，其对自己损伤承担一定过错责任。综合上述雇佣及施工过程中过错程度，综合认定付银昌对谢庆丰损伤承担70%的责任，谢庆丰自担30%的责任。盛亚公司、高考作为涉案工程的发包人和分包人，将涉案工程发包没有相应资质或安全生产条件付银昌，应对付银昌承担的赔偿责任负连带责任。谢庆丰主张按每天280元计算误工费用，原审被告不予认可，可参照城镇居民人均可支配收入每天143.73元计算。谢庆丰在医疗费用中主张住院期间护理费用4185元，在后期护理费用中又主张该部分费用，属重复主张，该部分费用不予支持。谢庆丰诉状中主张营养费、伙食补助费、护理费、交通费、精神抚慰金分别为每天30元、50元、100元和2000元、30000元，原审被告有异议，考虑本案责任比例、参照本地区具体情况，综合认定分别为30元、40元、90元和1000元、25000元。谢庆丰超过法律保护范围主张权利，其超出的部分民事责任由自己承担。综上，根据谢庆丰提供相关证据，其主张经济损失：1、医疗70026.27元（61823.67+200+521+338+4436.60+2000+337+370）；2、伙食补助费3200元[（63+17）天×40元/天]；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、护理费468000元（90天×90元/天+90元/天×365天×70﹪×20年）；5、误工费39956.94元（143.73元/天×278天）；6、残疾赔偿金629521.92元[（23836+5636）元×1.78×0.6×20年）]；7、精神抚慰金25000元；8、交通费1000元，合计1239405.13元，由付银昌承担70﹪，即867583.59元，其余部分由谢庆丰自己承担，扣减高考之前给付36000元、付银昌给付5500元、保险赔款18000元，付银昌尚需赔偿808083.59元，盛亚公司、高考承担连带责任。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出一审判决：一、付银昌于判决生效之日起十日内赔偿谢庆丰医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费等经济损失808083.59元；盛亚公司、高考承担连带责任；二、驳回谢庆丰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17545元，由谢庆丰承担7345元，付银昌、高考、盛亚公司承担10200元；鉴定费2820元，由付银昌、高考、盛亚公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人付银昌提供王某2、施某,4两位证人出庭作证。证人王某2陈述：其是开吊车的，受付银昌的要求过来帮忙施工，工资是高考付的。证人施某,4陈述：其是付银昌介绍来涉案工地做工的，付银昌跟其讲工钱是280元每天，当时谈的时候谢庆丰不在场。在施工过程中，付银昌发给其500元生活费，与付银昌没有书面协议，其以前也与付银昌合作过，当时工钱都是平均分的。谢庆丰对上述两位证人的证言质证认为，对两位证人证言的真实性予以认可，可以证明谢庆丰与付银昌不是雇佣关系，而谢庆丰与高考是雇佣关系。谢庆丰质证认为，两位证人所述内容并非是谢庆丰亲身经历，谢庆丰的工资都是与付银昌商谈的，并受雇于付银昌。盛亚公司质证认为，由法庭依法认定。高考质证认为，租赁王某2吊车钱是我付的，施某,4与付银昌如何商谈工资的，我不清楚，由法院依法认定。本院对上述两位证人的证言认定如下：两位证人陈述的事实均与付银昌个人有关，谢庆丰均未参与，高考即使支付的吊车费用，也无法证明上诉人付银昌的证明目的，上述证言不能作为本案的定案的依据。本院认为：一、关于盛亚公司与高考之间是承揽关系还是承包关系问题。盛亚公司与高考于2019年9月28日双方签订《厂房屋顶维修合同》，从合同内容来看，盛亚公司将位于葵花大道31号车间屋顶的彩钢、排水沟拆除及重新加固安装彩钢瓦、排水沟，并负责清理好所产生的垃圾及废旧材料等工程发包给高考完成，并根据工程完成量分别给付相应款项；对维修内容、维修材料、价格和资料标准，工程造价及承包方式、双方责任、工期、保修期限及范围等进行了约定，上述合同内容明显符合工程承包合同的法律特征。盛亚公司在一审庭审时也陈述将涉案工程发包给高考施工，后期才辩称其与高考是承揽关系，故一审法院认定盛亚公司与高考之间是承包合同关系有事实和法律依据，对盛亚公司主张其与高考于2019年9月28日签订《厂房屋顶维修合同》系承揽关系的上诉理由，本院不予采信。二、关于高考与付银昌之间是否是承包关系，付银昌与谢庆丰之间是否存在雇佣关系问题。高考与付银昌之间未签订书面合同，高考在原审主张涉案车间屋顶的彩钢更换以23000元发包给付银昌并由其组织人员施工，付银昌不予认可，认为其与其他人员均以每天280元受雇于高考，双方对此存在争议。因高考在一审提供证人证言证明其将涉案工程发包给付银昌施工，付银昌还与工友梅某,4到现场了解实地情况。付银昌在一、二审申请的证人梅某,4、王某1、施某,4的证言，虽陈述付银昌与其他人员都是做点工，且每天工资均为280元，但上述事实未得到高考和谢庆丰的认可，付银昌亦未提供证据证明施工人员每天工资280元是与高考沟通后确定的。另外，2019年10月18日高考向付银昌支付3000元款项，付银昌收到后分别支付除谢庆丰之外其他工人各500元，其余均由其管理。谢庆丰受伤住院期间，高考给过谢庆丰3.60万元，付银昌付过5500元，另给付工资500元，结合付银昌就彩钢瓦安装、更换工程业务和高考直接商谈，而高考并未与谢庆丰、梅加峰、王某1等进行任何商谈，可以认定付银昌在施工现场组织施工并管理分配前期费用，故一审法院认定付银昌与谢庆丰是雇佣关系并无不当，对上诉人付银昌该项上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人盛亚公司和付银昌的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。盱眙盛亚金属材料有限公司预缴的二审案件受理费17445元，由盱眙盛亚金属材料有限公司负担。付银昌预缴的二审案件受理费17545元，由付银昌负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹艳萍审 判 员 张兆宇审 判 员 庞海涛二〇二一年三月三十一日法官助理 黄 忠书 记 员 朱宝全