陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终958号 上诉人(原审被告)：海纳明川建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区。法定代表人：冯浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宏义，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：魏长安，男，1970年2月24日出生，汉族，住西安市未央区。原审被告：西安财经大学，住所地：西安市。法定代表人：方明，该校校长。委托诉讼代理人：史祥龙，该校后勤管理处房屋管理科科长。上诉人海纳明川建设工程有限公司（以下简称海纳明川公司）因与被上诉人魏长安、原审被告西安财经大学建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海纳明川公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19511号民事判决，裁定驳回魏长安对海纳明川公司的起诉；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费和保全费由被上诉人魏长安承担。事实与理由：1、一审判决事实认定错误：一审仅凭海纳明川公司临聘工人的陈述和一方明确反对的口头约定认定海纳明川公司将工程分包给魏长安施工，认定事实错误；一审中，海纳明川公司向法庭提交了魏长安系海纳明川公司工作人员的公示牌，以及海纳明川公司向魏长安支付10000元工资，向工人王某某、荆某乙各支付5000元工资的证据，证明魏长安不具有一审原告的主体资格。一审法院错误的将双方之间的劳动合同关系认定为分包合同关系；一审法院错误的将海纳明川公司与西安财经学院之间形成的《西安财经学院雁塔校区XX楼改造装修项目已完成工程量明细》认定为海纳明川公司与魏长安之间的结算文件；2、一审判决适用法律错误：海纳明川公司与魏长安之间不存在工程分包合同关系，一审判决适用《合同法》以及最高人民法院关于建设施工合同纠纷的司法解释不妥，应当适用最高人民法院《关于适用民事诉讼法解释》第九十条之规定，驳回魏长安对海纳明川公司的起诉。魏长安答辩称，海纳明川公司的上诉请求不能成立。关于《西安财经学院雁塔校区XX楼改造装修项目已完成工程量明细》，在2019年3月15日雁塔区人民法院作出的民初473、477、478、481号判决中，海纳明川公司均予认可，且该结算明细中，并无西安财经学院人员签字，因此海纳明川公司称《西安财经学院雁塔校区XX楼改造装修项目已完成工程量明细》系其与西安财经学院之间的结算之主张不能成立。一审判决正确，应予维持。原审被告西安财经学院述称，其认可一审判决。魏长安向原审法院提出诉讼请求：1.海纳明川公司向魏长安支付垃圾清理费用20400元、支付拆除、转运500套桌椅的费用6000元、支付租赁脚手架费用6820元、支付沙子、水泥、材料款4580元、支付粉刷材料费用3914.5元、支付卫生间防水处理费用7560元、支付氧气瓶租赁费用1878元、支付门窗拆除、墙、地面铲除费用23948元、支付粉刷费用46165元、吊顶拆除、木地板拆除及其他搬运费用16600元、支付电路改造费用15040元，上述费用共计152905.5元；2.西安财经大学对上述款项承担连带给付责任；3.诉讼费用由海纳明川公司与西安财经学院承担。原审法院经审理认定事实如下：2018年9月30日，海纳明川公司（乙方、承包方）与（甲方、发包方）西安财经大学签订《西安财经学院雁塔校区XX室装修改造工程施工合同》，西安财经大学将其雁塔校区XX室装修改造工程（以下简称“案涉工程”）发包给海纳明川公司，工程承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工，工程计划于2018年9月30日开工，2019年3月30日全面竣工。后经案外人陆瑶介绍，海纳明川公司将雁塔校区XX楼XX层、五层改造装修工程分包给魏长安，由XX组XX组进行施工，双方口头约定工程总价40余万元，并未签订书面合同。2018年9月28日至2018年10月31日，XX组XX组对雁塔校区XX楼XX层、五层改造装修工程予以施工，后因魏长安与海纳明川公司发生纠纷，海纳明川公司未将剩余工程继续由魏长安负责施工。2018年11月7日，就魏长安已施工内容双方签订《西安财经学院雁塔校区XX楼改造装修项目已完成工程量明细》，该工程量明细表对21项具体内容进行了载明，具体为：1.拆除17扇门、3扇窗（实际核准量：20扇），2.铲墙皮、铲墙群1820㎡（实际核准量：1536㎡）,3.铲墙砖、地砖、基层283.5㎡（实际核准量：312㎡）,4.砸踢脚线156m(实际核准量：140m)，5.拆除室内吊顶941㎡（实际核准量：1016㎡）,6.拆除室内木地板417.6㎡（实际核准量：344㎡）,7.拆除室内桌椅500套（实际核准量：500套），8.清理、倒运、室内桌椅500套（实际核准量：500套），9.拆除室内电线、开关718㎡（实际核准量：待议）,10.清运处理、垃圾17车（实际核准量：14车），11.卫生间基层处理83㎡（实际核准量：78㎡）,12.卫生间防水处理98㎡（实际核准量：100㎡）,13.卫生间管线拆除4间（实际核准量：待议），14.刷墙面1400㎡（实际核准量：1319㎡）,15.电路改造预埋管线（实际核准量：待议），16.租赁脚手架66副（实际核准量：以票据为准以现场为准），17.购水泥2吨（实际核准量：2吨），18.购沙子5方（实际核准量：5方），19.氧气瓶、购气、租赁800元／项（实际核准量：待议），20.拆除后的材料、垃圾从楼上倒运到楼下5000元／10000袋（实际核准量：待议），21.粉刷材料、进场3931元（实际核准量：待议）。海纳明川公司与魏长安就上述已完成工程就支付价款协商后未达成一致，魏长安诉至法院要求海纳明川公司及西安财经学院支付上述工程价款共计152905.5元。诉讼过程中，经一审法院释明，魏长安申请对上述已完成工程造价进行司法鉴定评估，后经西安市中级人民法院依法委托陕西中房建筑工程咨询有限公司对上述已完成工程总造价进行了评估鉴定，作出陕中鉴字【2020】42号鉴定意见书，鉴定意见为：1.财经学院XX楼4层、5层拆除改造工程造价金额128157元，2.氧气瓶租赁费用1878元（第2项备注：因资料所限，本次鉴定暂予以客观列示，请根据本案具体审理情况依法判决为准）。海纳明川公司不认可该鉴定意见，但并未向本院提交申请二次鉴定的法定理由及书面申请，西安财经大学对该鉴定意见未发表质证意见。另查明，XX组XX组对案涉工程施工，案外人王某某负责粉刷班组，案外人荆某甲负责水电班组。2018年10月11日，海纳明川公司财务人员孟某某向魏长安指定的账户转款10000元（收款人：孙云娥，账户：XXXXXXXXXXXXXXX1963），海纳明川公司称该款系支付给魏长安的工程备用金，魏长安认可收到该款，辩称与案涉工程无关，但未提供证据证明。荆某甲出庭作证，认可海纳明川公司于2019年11月24日向其支付5000元，但该款系荆某甲与海纳明川公司签订《水电班组劳务合同》当天，海纳明川公司将案涉工程剩余水电工程交由其承包施工的工程款。2019年11月24日，海纳明川公司与案外人王某某签订《粉刷班组劳务合同》，内容为西安财经学院雁塔校区XX室装修改造工程的剩余所有粉刷油漆工作由王某某承包施工，海纳明川公司称其向王某某支付5000元，王某某未到庭。海纳明川公司称其支付荆某甲5000元、王某某5000元均系支付魏长安已施工的工人工资，魏长安对此均不认可，称海纳明川公司支付荆某甲5000元、王某某5000元与其已施工部分无关。一审审理过程中，魏长安向一审法院申请财产保全，申请冻结被告海纳明川公司名下财产152905.5元，一审法院依法冻结海纳明川公司名下西安财经大学就案涉工程应付的工程款152905.5元。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。根据双方当事人的诉辩,本案争议焦点为:一、魏长安与海纳明川公司之间是否存在分包关系；二、魏长安承包的案涉工程实际完成的工程量的价款如何确定；三、海纳明川公司支付魏长安10000元、支付王某某5000元、支付荆某甲5000元是否应从魏长安的应得款项中予以扣除。对上述争议焦点分析如下：一、魏长安与海纳明川公司之间是否存在分包关系：海纳明川公司辩称魏长安属于其聘用管理案涉工程的项目经理而非承包人，由海纳明川公司向魏长安支付工资，但并未提供与魏长安之间的聘用合同，海纳明川公司的该辩称与其之前庭审笔录中的陈述明显不符，双方签订《西安财经学院雁塔校区XX楼改造装修项目已完成工程量明细》，系海纳明川公司对魏长安承包案涉工程已完成工程量的确认，结合陆瑶的调查笔录、荆某甲的证人证言，均能证实海纳明川公司将西安财经大学雁塔校区XX楼XX层、五层改造装修工程分包给魏长安，由XX组XX组对案涉工程施工，由海纳明川公司向魏长安支付工程款，双方虽未签订书面合同，但魏长安与海纳明川公司之间存在事实上的分包关系，故一审法院认定双方就案涉工程成立分包关系。二、魏长安承包的案涉工程实际完成的工程量工程价款如何确定：陕西中房建筑工程咨询有限公司作为登记入册的工程造价咨询单位,具备对本案进行司法鉴定的资格和资质,陕西中房建筑工程咨询有限公司的司法鉴定程序合法,鉴定人员具有鉴定资格,鉴定单位及鉴定人员无违法或违规鉴定行为,故陕中鉴字【2020】42号鉴定意见书应认定为合法、有效，一审法院对该鉴定意见予以采纳，认定魏长安就案涉工程实际完成的工程量工程价款为128157元。因魏长安提供案外人陕西康远医用氧有限责任公司《收款收据》，载明“氧气3瓶1500元、丙烷3瓶378元，租金共计1878元。”且该收款收据载明客户名称为西安市财经学院雁塔校区，故对魏长安的该部分诉请予以支持。三、海纳明川公司支付魏长安10000元、支付王某某5000元、支付荆某甲5000元是否应从魏长安的应得款项中予以扣除：魏长安认可海纳明川公司向其支付10000元，但辩称与案涉工程无关，并未提供证据证明，故对魏长安的该辩称一审法院不予采纳，该10000元应视为海纳明川公司向魏长安预付的工程款，理应从魏长安应得款项中予以扣除。海纳明川公司支付王某某5000元、支付荆某甲5000元，因其在付款当日与王某某、荆某甲分别签订劳务合同，海纳明川公司将剩余部分工程分别由王某某、荆某甲承包，故海纳明川公司支付的上述款项不宜直接认定为系其代魏长安支付的工人工资，海纳明川公司可另案主张。故海纳明川公司应支付魏长安工程款应为118157元（128157元-10000元）。魏长安诉请主张西安财经大学承担连带给付责任，其未提交相应的证据，无事实及法律依据，依法不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海纳明川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏长安工程款118157元；二、被告海纳明川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏长安租赁氧气瓶损失1878元；三、驳回原告魏长安的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3345元，由被告海纳明川建设工程有限公司承担2626元，由原告魏长安承担719元。保全申请费1285元，由被告海纳明川建设工程有限公司承担。鉴定费25000元，由被告海纳明川建设工程有限公司承担。由于原告已预交上述费用，故被告海纳明川建设工程有限公司在履行上述金钱义务时将其应承担的部分一并给付原告。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。海纳明川公司在二审审理中认可：在《西安财经学院雁塔校区XX楼改造装修项目已完成工程量明细》中，核准人处签字的张红革，是海纳明川公司涉案项目的负责人。本案双方争议的焦点问题是：海纳明川公司是否应向魏长安支付涉案工程款。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。海纳明川公司主张魏长安系其公司聘用人员，但不能提交双方之间的劳务合同或聘用合同，其理由不能成立。在《西安财经学院雁塔校区XX楼改造装修项目已完成工程量明细》中，魏长安作为施工人签字，张红革作为核准人签字，一审法院结合陆瑶、荆某乙的证言，认定海纳明川公司与魏长安之间为分包关系应属正确。海纳明川公司认可张红革为其公司项目负责人，故原审法院确定该工程量明细是海纳明川公司与魏长安之间的结算依据，亦无不妥。因海纳明川公司与魏长安之间就案涉工程应支付价款未达成一致，魏长安提出鉴定申请，一审法院委托鉴定部门进行鉴定并无，海纳明川公司称一审法院委托鉴定违法，缺乏事实及法律依据，其理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2701元，由上诉人海纳明川建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二一年三月二十二日 书 记 员  曹 英 子 1