四川省大竹县人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川1724民初字2620号 原告：郭勇，男，1977年3月6日出生，汉族，住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：田文茂，四川星源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，四川星源律师事务所律师。 被告：张忠明，男，1964年11月16日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：李世俏，四川黎明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱德学，四川黎明律师事务所律师。 第三人：四川省阿尔文建设有限公司，住所大竹县竹阳街道新生街235号，统一社会信用代码91511724210700208H。 法定代表人：刘运中，公司总经理。 委托诉讼代理人：李崇清，大竹县金竹法律服务所法律工作者。 原告郭勇与被告张忠明、第三人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7年29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告变更阿尔文公司为本案的共同被告，并放弃要求被告阿尔文公司承担连连带责任的诉讼请求。原告郭勇的委托诉讼代理人田文茂、李娟，被告张忠明及其委托诉讼代理人李世俏和第三人阿尔文公司的委托诉讼代理人李崇清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郭勇向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付外墙漆工程欠款3421450.41元；2.依法判决被告按合同约定的每天1‰向原告支付违约金（自2016年1月1日起按实际欠款金额计算至工程欠款付清之日）；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：位于大竹县工业园区内的“中国西部皮鞋城“系大竹县招商引资项目。2013年1月10日，被告张忠明与第三人签订《内部施工责任合同》约定：由于四川省大竹县“中国西部皮鞋城”项目工程的特殊性，在被告张忠明的争取下，该项目由第三人承建，经双方协商，由乙方（张忠明）承包，张忠明向第三人缴纳管理费……，由此，被告以第三人的名义承揽了“中国西部皮鞋城”所有厂房的工程施工，成为实际经营者，实际施工人，并启用了“四川省阿尔文建设有限公司中国西部皮鞋城项目部印章”。2013年12月14日、2014年7月16日、2014年11月16日，被告张忠明以四川阿尔文建设有限公司中国西部皮鞋城项目的名义与原告签订了三份《中国西部皮鞋城项目外墙漆工程施工承包合同》，合同约定由原告承揽“中国西部皮鞋城项目”外墙漆施工，具体的施工范围、工程量、工程报价及相关费用说明、工程款支付方式、违反合同责任等约定内容详见该三份合同。合同签订后，原告即投入资金、人力，完成“中国西部皮鞋城”一排、二排、三排、四排厂房及其配套房的外墙漆施工的工作内容，并在2015年底前将工作成果交付被告，被告亦将原告的工作成果实际接收并交付业主使用多年。原告完成外墙漆工作成果，按照双方合同约定的价格，应当结算工程款5871450.41元，其间，被告向原告支付部分工程款245万元。但原告要求被告进行工程结算，被告将原告工作成果接收后，一拖再拖、拒约进行结算，造成原告应当收取的下余款项无法收回。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。 被告张忠明辩称，一、本案原告起诉的案由与案件基本事实相悖。本案原告以承揽合同纠纷案由起诉，但本案的案件事实并不符合承揽合同的法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告与被告之间签订的均是《建设工程施工合同》，双方也是按照施工合同采取承包的方式进行履行，故原告起诉的案由不符合承揽合同的法律规定，在诉讼过程中原告要求被告支付的款项应当是建设工程的工程款。 二、原告的起诉已经超过诉讼时效的规定，已经丧失胜诉权。1.在诉讼过程中原告向法院提供了张忠明签字的结算表，该结算表的时间是2015年7月7日，证明本案的涉案工程已经在2015年完工，被告已经完成结算的相关义务，原告如果对被告提供的结算表不服，那么应当提出异议，双方重新结算，但原告并未在合理期限内提出重新结算。2.原告从2015年7月7日起就应当知道结算的事实，涉案工程已经达到可以结算的条件，但到2020年原告才向人民法院提起诉讼，原告主张该工程款已经超过诉讼时效，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。 三、若人民法院根据原告诉讼请求审理，应当着重审查下列事实，并据此裁判：（一）原告主张向法院提供了张忠明签字的结算表，应当将该结算表作为本案的结算依据。1.民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，本案中原告作为查明案件事实的主要举证责任主体，应当承担举证不利的后果，原告在诉讼中未提供充分的证据证明其主张的工程量和施工范围，其向法院提交的张忠明在2015年7月7日签字的结算表可以反证以下事实。1.张忠明在原告郭勇完工后主动与其进行工程结算，对施工的工程量、单价和总金额都详细进行了结算；2.原告主动向法院提交结算表证明其早就知道被告找其进行结算的事实，但原告未在合理期限内表示对该结算表不服，可以认为原告已默认该结算表的内容；3.同时现场勘验中的勘验结果与张忠明签字的结算表的内容是一致的，故该结算表应当作为结算依据。（二）被告向法院提供的生效裁判文书应当作为本案的依据。1.被告向法院提供了（2016）大竹民初字第2098号民事裁判书，该生效裁判文书明确载明高中云、童晓刚、高正平挂靠四川阿尔文公司大竹县工业园区中国西部皮鞋城一期工程，工程面积约10万平方米。2.易波、杨永秋、李成云三人合伙共同从高中云、童晓刚、高正平手中承包了一期厂房的砼、钢筋、模板、砖体及体内抹灰、外墙抹等劳务部分，该三人完成施工的包括C5、C6、C7、C8及配套房A2、A3。故本案中由易波、杨永秋、李成云合伙施工的外墙漆工程与被告张忠明无关，不属于本案的施工范围，理应进行扣除。（三）本案应当扣除达州金少爷鞋业有限公司的厂房及配套房施工面积。根据被告提供的达州金少爷鞋业有限公司《补充协议》可以得出，中国西部皮鞋城第一期第二排达州金少爷鞋业有限公司的厂房及配套房的外墙漆及门窗由其自行组织施工，该施工范围与张忠明无关，理应扣除。（四）不属于张忠明施工范围的外墙漆工程，应予扣除。中国西部皮鞋城一期第三排及第四排工程，被告已向法院提交了相关转账凭证和《建设工程施工合同》，涉案的工程范围属于黄仁全、易波、朱开太等实际施工，不属于张忠明的施工范围，与张忠明无关，原告主张的外墙漆工程都应当予以扣除。 综上所述，原告按照承揽合同主张与案件事实相悖，原告在2015年7月7日就已经知道结算的事实，但并未在合同期限内提出异议，同时本案的施工范围与及工程量，通过被告所举示的证据以及原告出示的张忠明的结算表已经能够确定。故被告认为人民法院应当审查本案原告是否超过诉讼时效丧失服诉权的问题，如果已经超过诉讼时效请求法院依法驳回其诉讼请求，另本案的施工范围及工程量已经确定，不需要启动鉴定程序。 被告阿尔文公司辩称，被告张忠明挂靠阿尔文公司属实，原告诉请的实际内容阿尔文公司不知情，应由本案的原被告进行结算，根据原告的主张和被告的答辩，原告的诉求缺乏证据支撑。 本院经审理认定的事实如下：2013年1月10日，被告张忠明与第三人阿尔文公司签订《内部施工责任合同》约定：由于四川省大竹县“中国西部皮鞋城”项目工程的特殊性，在被告张忠明的争取下，该项目由第三人阿尔文公司承建。经双方协商，对本工程实行“内部”承包，全权负责，独立核算，自负盈亏的方式，由张忠明独立承包，张忠明向第三人阿尔文公司缴纳管理费……。 2013年12月14日，被告张忠明作为第三人阿尔文的代表人（甲方）与壁山县壁城街道智勇化工厂代表人郭勇（乙方）签订《中国西部皮鞋城项目“外墙漆工程施工承包合同”》，合同约定：一、工程名称“中国西部皮鞋城项目外墙漆施工”。二、工程地址：四川省大竹县工业园区内“中国西部皮鞋城项目施工现场”。……四、工程量暂签订一期工程，前排五栋厂房加配套房，2排3排加配套房（具体按实际面积计算为准）。……七、工程报价及相关费用说明：1.仿石漆（配套房）113.60元/㎡。2.岩片漆、质感漆（配套房）63.55元/㎡。3.真石漆（配套房、厂房）47.60元/㎡。八、计量方式：乙方按照甲方要求如期完成后，通知甲方项目部及监理组织验收，经验收与封样质量、质感、颜色无异后才视为合格，合格后经甲、乙双方相关人员据实收方，双方对所收数据现场签字认可，并作为工程款支付依据。九、工程款支付方式：本工程无任何预付款。乙方按照每排12栋厂房加配套用房（约7万㎡）为一个结算单元，施工完工后通知甲方验收，合格后甲方按实际工程量款支付至70%(因局部收边收口可在甲方完善后施工)，待该工程项目全面单项验收后，甲方按实际工程量款支付20%，竣工验收后支付8%，其余2%作为质量保证金，在质保期满一年后一个月内无息支付，如验收不合格，乙方需按甲方要求重新返工整改，直至验收合格为止方可按照规定支付工程款。……十四、违反合同责任：1.甲乙双方在本合同签订后，若其中任何一方擅自毁约，则毁约方就应向对方支付违约金伍成元整。2.甲方不按合同规定时间验收或甲方不按合同规定支付工程款，每拖延一天甲方按工程预算总额1%偿付违约金给乙方。3.因乙方人为责任，工程交付时间不符合合同规定，每拖延一天按工程预算总额的1‰向甲方偿付逾期交工违约金。4.因乙方至得到甲方的进场通知四日之内无故不进场施工，按每延迟一天处罚500元的处罚。5.乙方施工质量及进度严重不符合甲方及相关规范要求的，除自行承担返工以外，甲方还将给予相应的经济处罚。6.施工完毕除整改的原因外，无故不按甲方规定期限撤场时，乙方将承担500元/天的处罚，直至撤场为止。 2014年7月16日，张忠明作为第三人阿尔文公司的代表人与代表人郭勇签订《中国西部皮鞋城项目“外墙漆工程施工承包合同”》，合同约定：……四、工程量：暂签订一期工程，配套房2排、3排厂房加配套房（具体按实际面积计算为准）。本工程施工所使用材料品牌壁玉牌外墙漆。……七、工程报价及相关费用说明：1.仿石漆（配套房）108.60元/㎡。2.岩片漆、质感漆（配套房）58.50元/㎡。3.真石漆（配套房、厂房）42.60元/㎡。……九、乙方按照甲方每次所指的栋数为一个结算单元，施工完工后通知甲方进行验收，合格后甲方按实际工程量款支付至80%（一楼窗子的下沿至地面除外），待该工程项目单项验收后，甲方按实际工程量款支付19%，其余1%作为质量保证金，在质保期满后一个月内无息支付，如验收不合格，乙方需按甲方要求重新返工整改，直至验收合格为止方可按照规定支付工程款。其他内容与第一份合同内容一致。 2014年11月6日，张忠明、黄道文作为第三人阿尔文公司代表人与代表人郭勇签订《中国西部皮鞋城项目“外墙漆工程施工承包合同”》，合同约定：……四、工程量：暂签订一期工程，酉己套房，4排厂房加配套房（具体按实际面积计算为准）。……七、工程报价及相关费用说明：1.仿石漆（配套房）108.60元/㎡。2.岩片漆、质感漆（配套房）58.50元/㎡。3.真石漆（配套房、厂房）42.60元/㎡。……九、乙方按照甲方每次所指的栋数为一个结算单元，施工完工后通知甲方进行验收，合格后甲方按实际工程量款支付至80%（一楼窗子的下沿至地面除外），待该工程项目单项验收后，甲方按实际工程量款支付19%，其余1%作为质量保证金，在质保期满后一个月内无息支付，如验收不合格，乙方需按甲方要求重新返工整改，直至验收合格为止方可按照规定支付工程款。其他内容与第一份合同内容一致。 同时查明，壁山县壁城街道化工厂于2008年9月19日成立，注册号500227600084903，经营场所重庆市壁山县壁泉街道南关二路32号，经营者张贵寒，2014年11月4日注销。 本院认为，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院的解释》第五十九规定“在诉诉中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，郭勇代表壁山县壁城街道智勇化工厂对外与阿尔文公司签订合同，郭勇向本院递交的重庆市壁山区市场监督管理局（个体工商户管理登记卡）显示，壁山县壁城街道智勇化工厂的经营者为张贵寒，壁山县壁城街道智勇化工厂于2014年11月4日注销。故郭勇一人作为原告的诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回郭勇的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  曾德兴 人民陪审员  张竹敏 人民陪审员  杨 玲 二〇二一年三月十九日 书 记 员  庞钦心