贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2699号上诉人（原审原告）：何波，男，1975年5月15日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨出波，贵州天生律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨甜甜，贵州天生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余发惠，女，1968年12月27日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：胡清，贵州天翊律师事务所律师。上诉人何波因与被上诉人余发惠追加、变更被执行人异议之诉一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初10780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何波上诉请求：1.撤销原判，改判支持何波一审诉讼请求；2.本案上诉费由余发惠承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。理由其一为股东向公司借款符合法律规定。原国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复（工商企字[2002]第180号）对于股东向公司合法借贷进行了明确的规定：“依照《中华人民共和国公司法》的有关规定，公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”，根据该规定，如要认定股东以债权债务抽逃公司的出资就应当证明该笔债权债务是虚构的，并非实际存在。根据上述规定，何波的行为不符合抽逃出资的法律构成要件，不应认定何波有抽逃出资的行为。其二为何波于2013年3月26日从黔西南州金州美福百货有限公司（以下简称“美福百货公司”）转出1200万元系何波向公司的借资，且该款何波已于2016年3月归还。为说明该还款情况，何波提交了2016年贵州兴义农村商业银行股份有限公司银行流水、2019年7月12日贵州兴义农村商业银行股份有限公司资产保全部出具的《情况说明》、2016年2月26日贵州美福房地产开发有限公司（以下简称“美福房开公司”）《股东会决议》，用以证明何波向美福百货公司的借款1200万元已全部归还。二、一审适用法律错误。如前所述，在何波已归还全部借款的情况下，一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条等法律规定系适用法律错误。因此，一审法院以何波存在抽逃出资为由追加何波为被执行人严重侵害何波的合法权益，应予撤销追加何波为被执行人的裁定。余发惠未作答辩。何波向一审法院起诉请求：1.判决撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301执异82号执行裁定书追加何波为（2019）黔2301执恢1074号案件被执行人的裁定书；2.本案诉讼费由余发惠承担。一审法院认定事实：余发惠与美福百货公司合同纠纷一案，兴义市人民法院作出（2017）黔2301民初2754号民事判决书，判决：美福百货公司于本判决生效之日起十日内返还余发惠营业款125011.71元，并按年利率6%从2017年4月11日起支付资金占用利息至营业款返还完毕时止。该判决生效后，美福百货公司未履行还款义务，余发惠向兴义市人民法院申请强制执行，兴义市人民法院以（2018）黔2301执1082号立案受理，美福百货公司未履行还款义务。2019年8月7日，余发惠向兴义市人民法院申请恢复强制执行，兴义市人民法院以（2019）黔2301执恢1074号立案受理，在执行过程中，因美福百货公司名下财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，余发惠以美福百货公司股东何波、金华、孙建军有抽逃出资的情形向兴义市人民法院申请追加何波、金华、孙建军为被执行人，兴义市人民法院审查后，作出（2019）黔2301执异82号执行裁定，追加何波、金华、孙建军为（2019）黔2301执恢1074号案件的被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。何波不服该裁定，向兴义市人民法院提起本案之诉。另查明，美福百货公司于2012年12月6日成立，注册资本为3000万元，股东何波、金华、孙建军分别认缴出资1200万元、900万元、900万元，实际出资时间为2013年2月26日。2013年3月26日，何波、金华、孙建军将其出资款从美福百货公司账户全部转出。黔西南仁信会计师事务所根据美福百货公司的委托，于2016年11月16日作出仁会专审字(2016)第057号专项审计报告,其中股东借支情况载明：“实收资本挂账：何波：12000000元、孙建军：9000000元、金华：9000000元”。2018年6月26日，黔西南仁信会计师事务所向兴义市人民检察院出具《说明》，载明：“现就我所仁会专审字(2016)第057号专项审计报告第二页倒数第五行“股东借支情况”说明如下：实收资本挂账：何波认缴12000000元，孙建军认缴9000000元，金华认缴9000000元的情况是三人将各自认缴的资本全额缴入公司后又以其他借口全额收回”。一审法院认为,关于何波是否构成抽逃出资的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定，公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案何波在缴纳出资款1200万元后，又于次月将该款转出，何波主张与美福百货公司是借贷关系,其不符合抽逃出资情形，但何波未举证证明与美福百货公司之间存在借款利息、偿还期限、担保等约定，亦未举证证明已偿还该款。综合以上因素，何波转移的上述款项明显不符合向美福百货公司借款的情形。故何波主张与美福百货公司之间是借贷关系不能成立。何波转移全部出资的行为，造成美福百货公司资本缺失,降低了公司的履约能力和偿债能力，符合前述规定的抽逃出资情形,应认定为抽逃出资行为。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）第十八条“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持”的规定,余发惠在美福百货公司资产不足以清偿其债务时,申请追加股东何波为被执行人,符合法律规定。据此,依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条的规定,判决：驳回何波的诉讼请求。案件受理费100元,由何波负担。本院二审中，何波围绕上诉理由向本院提交了证据。第一组证据：贵州兴义农村商业银行合规风险部于2020年12月1日出具的《情况说明》原件一份，拟证明美福房开公司在2020年11月支付银行贷款本金841.8万元、支付利息428.5万元。余发惠质证意见：对该证据的真实性、合法性不予认可，从仁会专审字[2016]第057号专项审计报告中，并未显示美福百货公司向银行贷款3000万元款项的事实，也未看出该3000万元进入到美福百货公司的账户。该《情况说明》并未显示美福百货公司欠付美福房开公司债务。即使存在美福房开公司代美福百货公司偿还债务的情况，也是两公司之间存在的债权债务法律关系，与何波个人无关，将该1200万元认定为何波对美福百货公司的还款，损害美福百货公司债权人余发惠利益。第二组证据：美福百货公司及何波出具的《情况说明》原件一份，拟证明何波向美福百货公司借支已归还完毕的事实；美福百货公司向贵州兴义农村商业银行股份有限公司借款2000万元的借款借据凭证复印件一份，美福百货公司向兴义市小西门装饰有限公司转款2000万元的转款凭证及存根复印件各一份、拟证明美福百货公司支付2000万元装修款项的事实；美福房开公司变更登记相关凭证材料复印件17份，拟证明美福房开公司变更登记情况。余发惠质证意见：《情况说明》不能作为证据使用，对说明的内容不予认可，理由是该款项并未显示何波转款进入美福百货公司，何波从美福百货公司借款1200万元并没有实际归还，何波存在抽逃出资事实。借款借据、银行转款凭证及款项存根是复印件，真实性无法确认，即使该笔款项已经在2013年进入美福百货公司但该笔款项在美福百货公司委托仁信会计师事务所的审计报告中已经体现，并不能证明该款项是何波偿还的情况。对于美福房开公司变更登记相关凭证材料，是复印件对真实性不予认可且与本案无关联性。第三组证据：黔西南盘江会计师事务所作出的盘注验字[2013]第48号验资报告、新增注册资本实收情况明细表、注册资本及实收资本变更前后对照表、验资事项说明、银行询证函复印件各一份，拟证明何波在美福百货公司的注册资本已经缴足并经过验资。余发惠质证意见：对真实性予以认可。但对证明内容不予认可，理由是何波通过验资后，又以借支的形式将款项全额支走，存在抽逃出资的事实。第四组证据：记账凭证复印件二份、进账单复印件六份，拟证明何波足额缴纳美福百货公司出资款的事实，该证据与盘注验字〔2013〕第48号验资报告相互印证。余发惠质证意见：对何波2013年出资的事实予以认可,但该款项又被何波以借支的名义抽走。第五组证据：《抵押合同》复印件一份，拟证明在美福房开公司贷款3300万元的过程中，美福百货公司及其财产共有人金华、孙建军用其美福百货公司名下财产为该3300万元作抵押担保。余发惠质证意见：该组证据是复印件对真实性不予认可。在2016年3月24日时美福百货公司已经存在资不抵债情形，无法具备抵押资格，该证据证明美福百货公司将资产抵押均系何波个人暗箱操作并不足以对抗其从美福百货公司借资1200万元构成抽逃出资的事实。从余发惠向兴义市人民法院申请执行美福百货公司的款项过程中，已经明确查出美福百货公司有位于美福百货公司一处房产，该房产是被抵押给贵州兴义农村商业银行股份有限公司贷款的。第六组证据：股东会决议复印件一份，拟证明美福百货公司股东认可美福房开公司贷款3300万元中用1200万元归还何波在美福百货公司借款的事实。余发惠质证意见：对该证据不认可，系何波单方面制作。经举证、质证，本院认证意见：对何波提供的六组证据，本院将结合全案其余证据予以综合认定。本院除对一审查明的基本事实予以确认外，另查明，美福百货公司成立于2012年12月6日，注册资本为600万元，实收资本为120万元，其中何波实缴48万元，金华实缴36万元，孙建军实缴36万元。2013年2月22日，美福百货公司申请追加注册资本2400万元，增加实收资本2880万元，变更后的注册资本为3000万元，增加的实收资本均于2013年2月28日汇入美福百货公司开立的账户，其中何波实缴1152万元，金华实缴864万元，孙建军实缴864万元，美福百货公司股东增资后各股东实际出资到位，增资后出资时间为2013年2月28日。何波认可2013年3月26日将出资款转出事实，但认为系股东对公司的借款。同时，何波陈述美福百货公司出资、验资、借款等事项系股东金华实际操作，1200万元款项是金华操作借出，何波在后追认该借款行为。同时查明，2013年美福百货公司向贵州兴义农村商业银行股份有限公司贷款3000万元。该笔贷款逾期未还，2016年3月贵州兴义农村商业银行股份有限公司将美福房开公司作为借款主体，追加抵押（美福百货公司所有的非成套住宅“美福国际影城”，评估价值为673.7万元），发放3300万元贷款置换美福百货公司的原贷款欠付3000万元本金及300万元利息。美福房开公司实际偿还了该笔贷款部分欠付本息，截至2020年12月1日欠付本金余额2818.2万元，未欠息。美福房开公司2016年2月26日股东会决议显示，该公司同意偿还美福百货公司所欠贷款本息3300万元，并将其中1200万元代何波归还其在美福百货公司的借款。二审审理过程中，美福房开公司表示其代何波向美福百货公司抵偿1200万元借款后，何波与美福房开公司就此成立借贷关系，何波对此予以认可。从生效裁判文书信息反映，案涉执行生效文书确认债权系美福百货公司代收未返还而欠付原在美福百货公司经营商户2015、2016年期间的营业款，相关系列案件执行标的本金共计380万余元并按年利率6%计收利息。如欠付贵州睿鹏商贸有限公司于2015年12月1日起至2016年8月30日期间营业款83.11万元、欠付上海拉谷谷时装有限公司于2015年11月1日起至2015年12月30日营业款48285.53元、欠付任映经营“香水吧”于2015年12月1日起至2016年4月30日营业款11.14万元等。再查明，美福百货公司原法定代表人为何波，于2017年8月25日变更为曹超。美福房开公司原法定代表人为何波，于2017年11月29日变更为曹超。本院认为，综合双方当事人诉辩理由，归纳本案争议焦点为：1.何波将1200万元出资款转出的行为系其向公司借款还是虚假出资或抽逃出资；2.美福房开公司对美福百货公司享有的权利能否抵偿何波应负的出资责任。关于争议焦点一，何波将1200万元出资款转出行为构成抽逃出资，而非虚假出资或借贷关系。首先，案涉转款非合法借贷关系。本案中何波作为美福百货公司股东，其在实际缴纳美福百货公司出资款1200万元后，又于次月将该款转出并主张系基于其与美福百货公司之间合法借贷关系为之。经查，本案现有在卷证据不足以证明何波与美福百货公司之间形成合法借贷关系。理由如下：其一，何波主张从公司借支该1200万元，但并未举证证实就此签订借款合同，亦无证据证实何波与美福百货公司达成对借款金额、期限、利息、担保等约定，同时无何波向美福百货公司偿还借款本金或利息的对应证据，即何波在本案中不能提供证据证明债权债务真实存在且履行。仅存在转款出账不符合一般民间借贷习惯及特征；其二，何波作为股东在实缴出资后次月将其出资款全额抽回，出资时间与将公司款项借支的时间间隔很短,抽回公司财产占其出资数额的100%，即借支金额与出资金额完全相等，且在同一天美福百货公司三个股东均以挂账借款形式将等同出资款金额资金从公司账户转出。其三，无证据证实何波从公司取得财产履行了公司内部决策程序。因此，依前述分析案涉转款不符合股东借款的法律特征，依据现有证据不能认定何波与美福百货公司之间存在合法债权债务关系。其次，案涉转款虽可能为“过桥资金”出资，但非虚假出资且符合抽逃出资特征。依照何波关于出资、转款系金华一人操作，其认可借款系对金华转款行为的追认的陈述，再结合各股东出资通过验资后于短时间内将各自出资款全额转出的情况，该出资款可能为“过桥资金”，即使案涉股东出资系“过桥”出资，在此情况下本案转款行为亦应认定为抽逃出资，理由为：一、虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，欺骗缴足出资的公司的其他股东、债权人和社会公众的行为。而抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。两者都是在出资的环节上有违法律规定。抽逃出资与虚假出资都是欺诈出资。虚假出资是股东自始至终没有及时足额履行出资义务,而抽逃出资股东首先及时足额履行出资义务,然后又将其出资财产取回。简言之,虚假出资行为发生在公司未成立之前,而抽逃出资行为发生在公司成立之后。法律并没有禁止以借入等方式筹得的资金用于出资验资，且案涉打款即出资款抽回行为发生在股东实际出资之后。同时，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第二项“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；”的规定，本案现有在卷证据不足以证明何波与美福百货公司之间就转出1200万元是合法借贷关系。同时，从该款项转出款项性质为美福百货公司股东缴纳且经过验资的出资款，且系各个股东在验资过后分别以等同于己方出资金额转出等特征，已经满足了抽逃出资应当具备的形式要件和实质要件，亦满足损害公司的权益，造成公司资本缺失，降低了公司的履约能力和偿债能力的抽逃出资后果特征。本案应认定为抽逃出资。一审法院认定何波的行为构成抽逃出资于法有据，应予确认。关于争议焦点二，美福房开公司对美福百货公司享有的权利不能抵偿何波应负的出资责任。前述已认定何波行为构成抽逃出资，其抽逃出资行为已然侵犯公司财产权。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，抽逃出资股东何波应向美福百货公司承担抽逃出资赔偿责任，或在公司债务不能清偿时就不能清偿部分承担补充赔偿责任。现兴义市人民法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定追加何波作为被执行人向申请执行人即美福百货公司债权人承担抽逃出资赔偿责任。何波辩称抽逃出资对应款项已经通过美福百货公司债权人美福房开公司抵消清偿,其不应再承担出资责任。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十六条“被申请人在应承担责任范围内已承担相应责任的，人民法院不得责令其重复承担责任。”的规定，认定美福房开公司对美福百货公司享有的权利在2016年能否抵偿何波应负的抽逃出资赔偿责任，即是认定何波在2016年是否以向美福百货公司个别债权人美福房开公司，以成立借款关系履行抽逃出资的赔偿法律责任，如已履行则何波不用再作为被执行人向案涉执行申请人承担补充赔偿责任。经审查，何波在2016年不能以其抽逃出资赔偿责任，向美福房开公司进行个别清偿。理由有二：第一，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，抽逃出资股东对公司债务承担责任系补充责任，即在公司不能清偿债权人债务时，仅对不能清偿的部分承担赔偿责任。其法理在于，公司人格独立，股东抽逃出资实际上是其对公司所负有债务，该债权应属公司财产。在无证据表明公司资不抵债，抽逃出资股东直接单独对个别债权人承担责任，是对公司财产的侵害及对公司独立法人人格的不当否定。本案即使美福房开公司在2016年基于代美福百货公司偿还贷款3300万元的行为对美福百货公司享有到期债权，但是并无证据证实当时美福百货公司无任何资产偿还债务，不能认定此时美福百货公司已经完全不能偿还美福房开公司债务，即无证据证实何波在此时向美福房开公司抽逃出资对应承担补充赔偿责任条件成就，能直接向美福百货公司债权人进行个别清偿。第二，2016年何波同时系美福百货公司及美福房开公司法定代表人。何波基于美福百货公司法定代表人身份，理应掌握和了解美福百货公司财务及经营状况，即是对2015年、2016年美福百货公司在经营过程中欠付案涉执行申请人营业款情况明知。何波在明知欠付大量申请执行人营业款情况下，将其应承担的抽逃出资对应责任向美福房开公司进行个别偿还，明显对美福房开公司有利且侵犯美福百货公司其他债权人利益。何波和其作为法定代表人的美福房开公司就该出资赔偿责任抵债行为恶意明显。以上，不能因此认定何波擅自处分出资赔偿责任行为已经完全履行其抽逃出资责任，即不能认定何波已经于2016年履行抽逃出资赔偿责任，现在执行美福百货公司债权过程中追加何波承担抽逃出资赔偿责任并无不当，应予维持。综上，何波的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人何波负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆金凤审 判 员 付 君审 判 员 简 坤二〇二一年三月十日法官助理 秦 菊书 记 员 唐 尹