山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终724号 上诉人（原审被告）：李明山，男，1981年6月9日出生，汉族，小学毕业，户籍地单县。住南城办事处××市场××街区××楼。 上诉人（原审被告）：胡锁军，男，1980年9月7日出生，汉族，初中文化，户籍地单县，住西××街武馆家属院。 二上诉人共同委托诉讼代理人：郭庆彪，山东曹州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹玉忠，男，1948年10月2日出生，汉族，住单县。 被上诉人（原审原告）：曹某1，男，2010年4月20日出生，汉族，住单县。 被上诉人（原审原告）：曹某2，女，2008年4月15日出生，汉族，住单县。 被上诉人曹某1、曹某2监护人：曹玉忠，系曹某1、曹某2之祖父。 三被上诉人委托诉讼代理人：袁初魁，男，1977年11月23日出生，汉族，农民，住单县。系被上诉人曹玉忠之女婿。 被上诉人（原审被告）：山东天元集团有限公司，住所地单县园艺办事处张知楼村东，统一社会信用代码91371722725431772H。 法定代表人：王清月，经理。 委托诉讼代理人：张春梅，山东法运律师事务所律师。 上诉人李明山、胡锁军因与被上诉人曹玉忠、曹某1、曹某2、山东天元集团有限公司（以下简称天元公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李明山、胡锁军上诉请求：判令撤销（2020）鲁1722民初3490号民事判决第二项，依法改判李明山、胡锁军不承担赔偿责任或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。李明山、胡锁军、曹红营、张礼伟与天元公司是雇佣关系。首先，2020年4月，经熟人介绍李明山认识了天元公司的杜辉，因杜辉负责天元公司建筑及安全生产工作岗位，就雇佣李明山等人为天元公司纸厂3号线木浆线施工，为规避法律风险与李明山签订了《3号木浆线施工合同》，根据相关司法解释，该合同应当认定为无效，无效合同自始无效，不能以此合同认定李明山与天元公司系承揽关系。其次，曹红营出事时，是在天元公司上班的工地上工作时，天元公司提供的施工铲车及吊车均已脱审，天元公司明知不能用于施工的车辆，而提供在现场施工，导致曹红营死亡，应当承担赔偿的主要责任；第三，杜辉、郝国强、李立坤均是天元集团的员工，并且在现场施工，铲车、吊车等设备均是天元公司提供，上诉人李明山与天元公司应当是雇佣关系，而不符合承揽关系的构成要件。第四，认定李明山与曹红营、胡锁军雇佣关系证据不足。李明山与胡锁军、曹红营、张礼伟共同为天元公司洗煤厂施工，天元公司按每天每人300元支付劳务费用，李明山与胡锁军、曹红营、张礼伟均分，李明山根本没有截留，也不存在任何多出的利益，说明李明山等四人共同为天元公司工作，李明山在之前代转工资费用的方式也仅是代转行为，是好意施惠、义务帮工行为。2.胡锁军经常和李明山在一起共同干活，因为是临时阻隔的工程小队，在施工中相互照顾在情理之中，不存在一审中领班的法律关系，胡锁军当时在案发现场也没有明确指挥曹红营上吊车施工，一审判决认定胡锁军承担连带赔偿责任的证据不足。3.一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定的定性错误，本条仅调整个人与个人之间形成劳务关系，而本案天元公司是实际雇主，也是接受劳务一方；一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定错误，本案中雇员曹红营受害，不符合本法条构成要件，一审法院据此判决胡锁军与李明山承担连带赔偿责任，属于适用法律错误，应当依法纠正。4.本案应当由天元公司承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担50％的责任，与客观事实不符。 被上诉人曹玉忠、曹某1、曹某2辩称，要求维持原判。 被上诉人天元公司辩称，1.李明山在公安机关的讯问笔录中自认与天元公司达成口头协议约定承包多个工字钢的拆除工作，李明山也自认曹红营跟着其干活，胡锁军、张礼伟在公安机关的笔录也证实胡锁军、张礼伟、曹红营都时跟着李明山干活，由李明山发放报酬，受害人亲属给李明山索要工资的录音资料也能印证李明山与曹红营之间是雇佣关系，曹红营在雇佣过程中受伤，应当由李明山承担赔偿责任。2.《3号木浆施工合同》与本案无任何法律关系，一审判决认定李明山与天元公司存在承揽关系是根据本案的事实依法认定的；3.天元公司与李明山之间系承揽关系，李明山与曹红营之间系雇佣关系，曹红营在受雇于李明山过程中发生伤亡，根据法律规定，李明山承担赔偿责任。4.涉案铲车、吊车是否脱审，这是行政机关的行政问题，与本案曹红营的死亡不存在应该关系。5.发生涉案事故时杜辉并不在现场，虽然天元公司提供了铲车、吊车均是李明山要求的，天元公司与李明山之间不存在雇佣关系，至于李明山与曹红营之间如何分配好处和报酬与天元公司无关系。6.李明山、胡锁军明知不具备安全生产条件，仍然指示曹红营从事拆除工作，并让天元公司的人工作人员郝国强进行协助，根据李明山在公安机关的讯问笔录陈述的内容显示，李明山让郝国强协助，李明山另外按照每天50元再支付郝国强报酬，因此李明山和胡锁军应当承担主要责任即70％的责任。天元公司为了能够尽快履行判决，让受害人家属得到赔偿没有上诉，而是尊重一审判决。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 曹玉忠向一审法院起诉请求：1.判令李明山、胡锁军赔偿医疗费35716.93元，死亡赔偿金846580元，精神抚慰金100000元，丧葬费42045元，被扶养人生活费250000元，交通费690元，处理丧葬事宜费用2500元，住院伙食补助费160元，护理费400元，共计1000000元（已扣除天元公司支付的200000元、李明山支付的24000元、胡锁军支付的10000元，）；2.要求天元公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2020年7月14日，李明山与天元公司口头约定，由李明山承包天元公司洗煤厂的工字钢拆除工程。因曹红营跟随李明山在天元公司的另外工地打工，李明山安排曹红营等人去拆除工字钢，具体施工由带班人胡锁军安排。7月15日，在拆除工字钢（高约8米）的时候，天元公司委派公司员工李立坤（铲车司机）、贺**（吊车司机）分别驾驶铲车和吊车协助施工。在拆除前两根工字钢的时候，均是用铲车的车斗将曹红营及另一名工人张礼伟托举到工字钢的中上端，由曹红营将吊车上的吊带绑在工字钢上，然后由吊车将工字钢移走。因在移动第二根工字钢时吊带滑脱1米至2米，胡锁军与吊车司机贺**商量后，安排曹红营上到吊车的吊钩上，曹红营用手扶着吊车的钢丝上升到工字钢的顶端施工，将吊带穿进工字钢的螺丝眼中，因工字钢晃动，曹红营便用手去扶工字钢，当时工字钢歪倒，将曹红营从吊车吊钩上带下来，致使曹红营摔倒在混凝土地面的钢筋上，被钢筋刺中腹部，后被120急救车送到单县海吉亚医院治疗，因伤情过重抢救无效死亡。曹红营实际住院一天，花费医疗费35716.93元。庭审中，三原告认可在曹红营发生事故后，天元公司已支付其200000元、李明山已支付24000元、胡锁军已支付10000元。庭审结束后，三原告向一审法院提交书面情况说明，自认除24000元外，李明山在曹红营住院期间还支付医疗费15000元。 另查明，2020年7月16日，杜辉、李明山因重大责任事故，被单县公安局立案侦查。曹玉忠系曹红营的父亲，其出生于1948年10月2日，其共生育四名子女。曹红营育有子女两名，女儿曹某2出生于2008年4月16日，儿子曹某1出生于2010年4月20日。2019年山东省城镇居民人均纯收入为42329元、人均消费支出26731元、城镇单位在岗职工年平均工资84089元，单县机关工作人员出差伙食补助标准为每天80元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、李明山与曹红营之间存在的法律关系问题；二、天元公司与李明山之间存在的法律关系问题。 关于第一个焦点问题。根据李明山在庭审中自认的事实能够证明，曹红营跟随李明山在天元公司的另外工地打工，由李明山发放工资，双方属雇佣关系。李明山同时又承包了天元公司的案涉拆除工程，安排曹红营等人施工，在同一连续的时间期间内，曹红营系按照李明山的安排提供一定的劳务，具有支配和服从的关系，双方仍然系雇佣关系。李明山主张在案涉工地与曹红营不是雇佣关系，应对法律关系变更的事实承担举证责任，但李明山只有口头陈述，没有提供证据佐证，故对其主张的事实不予采信。关于第二个焦点问题。根据本案查明的事实，李明山与天元公司口头约定承包该公司洗煤厂工字钢的拆除工程，并且李明山实际进行了拆除工作，双方之间已经形成了事实上的承揽法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，李明山作为雇主，在承揽的案涉工程中，没有基本的安全生产条件，也没有尽到基本的安全生产管理义务，对曹红营的摔伤死亡具有明显过错，应承担相应的民事责任。在曹红营发生事故时，李明山没有在工作场所，带班人胡锁军明知吊车吊钩不能载人，也没有任何安全措施，应当预见到高空作业的高度危险性，但其仍然安排曹红营施工，对事故的发生胡锁军具有重大过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，根据上述法律规定，胡锁军作为李明山的雇员，应当与李明山承担连带赔偿责任。曹红营作为完全民事行为能力人，应当知道高空作业的危险性，也应当预见工字钢晃动时具有高度危险，不应继续用手去扶工字钢，案涉事故曹红营对自身损害结果的发生也有过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案涉及拆卸的工字钢高约8米，拆卸工作属高空作业，天元公司将该项工作交给不具备安全生产条件的个人，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。综上，对曹红营因案涉事故死亡对三原告造成的经济损失，酌定李明山承担50%的赔偿责任，胡锁军与李明山承担连带赔偿责任，天元公司承担30%的赔偿责任，曹红营自负20%的责任。 关于三原告经济损失的问题。一、三原告主张曹红营的医疗费3571693元，死亡赔偿金846580元，丧葬费42045元，三被告均未明确提出异议，经审查上述费用的数额有事实及法律依据，应计入赔偿范围。二、关于三原告主张的被扶养人生活费250000元的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定及山东省关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见，但因被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。三原告前7.75年被扶养人生活费为：207165元（26731元/年×7.75年），曹玉忠剩余被扶养期间的被扶养人生活费为3061元[26731元/年×（8.208年－7.75年）÷4人]，合计被扶养人生活费为210226元。三原告主张的被扶养人生活费250000元过高，一审法院不予支持。三、关于三原告主张交通费的问题。三原告提供了金额共计为690元四张加油费票据，该票据不属于交通费票据，酌情认定三原告的交通费300元；三原告主张的处理丧葬事宜费用2500元，未提交相应证据，对此请求不予支持；根据法律规定，曹红营的住院一天的伙食补助费为80元，护理费200元。四、关于三原告要求精神抚慰金100000元的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，确定精神损害抚慰金数额应考虑的因素有：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等，酌定支持三原告的精神损害抚慰金40000元，由天元公司负担15000元，李明山负担25000元。因在确定精神抚慰金数额时，已考虑各方过错因素，该赔偿金额不再按各方责任比例分摊。根据前述计算结果，三原告的各项经济损失（除精神损害抚慰金外）为：医疗费35716.93元、死亡赔偿金846580元、丧葬费42045元、被扶养人生活费为210226元、交通费300元、伙食补助费为80元，护理费200元，合计1135147.93元。该损失按照各方过错责任比例，由天元公司赔偿340544元，李明山赔偿567574元，三原告的其余经济损失自负。 综上，天元公司应赔偿三原告各项经济损失355544元（340544元＋15000元），扣除天元公司已经支付的200000元赔偿款项，天元公司应再赔偿155544元；李明山应赔偿三原告经济损失592574元（567574元＋25000元），扣除李明山、胡锁军已支付的赔偿款39000元，李明山再赔偿553574元；因胡锁军诉前已赔偿三原告10000元，故其对李明山的赔偿款项中的543574元负连带清偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、山东天元集团有限公司赔偿曹玉忠、曹某1、曹某2医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住院期间伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金等各项损失共计155544元；二、李明山赔偿曹玉忠、曹某1、曹某2医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住院期间伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金等各项损失共计553574元，胡锁军对李明山的该赔偿款项中的543574元负连带清偿责任；三、上述一、二项均于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回曹玉忠、曹某1、曹某2其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、曹红营与上诉人李明山、胡锁军及被上诉人天元公司形成何种法律关系。二、上诉人李明山、胡锁军对于曹红营的死亡应否承担赔偿责任。 关于争议焦点一，经查，天元公司的办公室主任杜辉在公安机关陈述：“我们是承包给他们的活，这些工人都是李明山找的，干活及工作都是由他们负责，我们只提供料和机械，是李明山带人先去干的这个工地。李明山是包工头，胡锁军是领班”；上诉人李明山在公安机关陈述：“我承接天元公司洗煤厂的这个工程，与杜辉是口头约定，没有书面的合同。胡锁军是我找的工人，跟着我干活”；张礼伟在公安机关陈述：“我是跟着包工头李明山在天元公司干钢结构、厂房工作，是姓胡的带班和吊车司机商量后，让曹红营上吊车进行施工的”。上述证据能够互相印证，李明山与天元公司口头约定承接了该公司洗煤厂的工字钢的拆除工程，并且李明山实际安排了包括曹红营、张礼伟、胡锁军等人进行了拆除工作，因此上诉人李明山与天元公司形成承揽关系，曹红营系李明山所雇佣，李明山与曹红营之间形成雇佣关系。上诉人李明山提出“其和曹红营均系天元公司所雇佣，其与天元公司系雇佣关系”，但李明山在一、二审期间没有提交证据证实，故对上诉人李明山的该上诉理由，本院不予支持。上诉人李明山提出的《3号木浆线施工合同》无效的问题，该合同和本案不具有关联性，一审法院亦不是依据该合同认定的李明山和天元公司系承揽关系的，故对于上诉人李明山提出的“不能以此合同认定李明山与天元公司系承揽关系”的上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点二，上诉人李明山作为雇主，在承揽的案涉工程中，没有尽到最基本的安全生产管理义务，对曹红营的死亡具有明显的过错，依法应当承担相应的赔偿责任；而带班人胡锁军系上诉人李明山所雇佣，明知吊车吊钩不能载人，却安排曹红营爬到吊车钩子上施工，上诉人胡锁军对于事故的发生具有重大过失。因此作为雇员的胡锁军应当与李明山承担连带赔偿责任。上诉人胡锁军提出其不应当承担赔偿责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。被上诉人天元公司作为涉案工程的定作人，将该项工作交给不具备安全生产条件的个人，具有选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。曹红营作为完全民事行为能力人，应当知道高空作业的危险性，其没有尽到相应的注意义务，亦应当承担相应的责任。一审法院根据各方当事人的过错，酌情判定由上诉人李明山承担50％的赔偿责任，由天元公司承担30％的赔偿责任，由曹红营自负20％的赔偿责任，并无不当。 综上所述，李明山、胡锁军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9335.74元，由上诉人李明山、胡锁军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵明军 审 判 员 于 莉 审 判 员 王英超 二〇二一年三月二十六日 法官助理 任远哲 书 记 员 史 伟