贵州省六盘水市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2020)黔02行赔终43号上诉人（原审原告）甫礼香，女，1963年10月1日出生，汉族，住贵州省水城县都格乡龙井村武家街组。上诉人（原审原告）水城县蹦蹦跳养鱼场，住所地贵州省水城县都格乡龙井村武家街组，统一社会信用代码：92520221MA6GUFPX64。经营者王加贤。二上诉人特别授权委托诉讼代理人梅健，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201610837874。二上诉人一般授权委托诉讼代理人蒋菊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201411231479。上诉人（原审被告）水城县都格镇人民政府，住所地贵州省水城县都格镇街上，统一社会信用代码：15202217457072973。法定代表人徐耀波，系该镇镇长。特别授权委托诉讼代理人李**，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201510448851。一般授权委托诉讼代理人刘宁，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201911141797。上诉人甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场及水城县都格镇人民政府（以下简称都格镇政府）因行政赔偿一案，不服六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201行赔初16号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场向一审法院起诉请求：判令都格镇政府赔偿二原告全部经济损失550020元。一审法院查明，甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场在水城县组建有鱼塘及附属设施。2018年5月10日，水城县国土资源局向甫礼香发放《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令甫礼香停止开挖鱼塘的行为。2019年4月1日，都格镇政府向甫礼香发放《通知》：因违反《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定，限甫礼香接通知后7日内自行拆除鱼塘及附属设施。甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场未按期拆除，都格镇政府于2019年4月11日组织人员将涉案鱼塘及附属设施进行拆除。甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场就该拆除行为诉至法院。经审理，都格镇政府强制拆除鱼塘及附属设施行政行为违法。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条及《贵州省基本农田保护条例》第十三条规定，改变土地用途，应办理变更登记手续，若是基本农田不允许开挖鱼塘养鱼。本案中，原告甫礼香未向土地行政主管部门申请办理农用地审批手续情况下，改变土地性质，在自己承包的耕地上开挖鱼塘，该违法建设的事实清楚。被告都格镇政府作为该辖区内的监督管理主体,有权对违法开挖鱼塘实施强制拆除，但其实施强制拆除行为时,未依法做出行政决定,履行催告、公告等必经程序,违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定,属于程序违法。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，行政机关承担赔偿责任必备条件是违法行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，违法构筑物建筑物不属于当事人的合法财产权益,对违法构筑物建筑物的拆除当然不会产生国家赔偿,但可回收利用的废旧建筑材料仍属于合法财产,实施强制拆除不应对这些合法财产造成损失，鉴于案涉的鱼塘已被拆除，客观上已经无法对其进行鉴定，且对财产损失,双方当事人所举证据均不能有效证明己方主张，加之原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场在收到相关部门停建通知情况下，执意修建鱼塘等设施，主观存有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定，结合当事人主张，酌情确定赔偿数额。对原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场主张鱼塘损失，因其行为改变土地使用性质，且鱼塘无法回收建筑材料，故不予赔偿；对原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场主张安全防护栏、绿化材料、鱼塘抽水泵及抽水带、增氧机、二氧化氯消毒剂、鱼饲料的损失，结合现有的现场照片，尚不足以证明上述财物确系因鱼塘被拆而灭失的事实，故不予赔偿；对原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场主张养殖鱼的损失，因被告都格镇政府未举证证明拆除鱼塘时，将所养殖鱼交予原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场，但原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场主张约2000平方米鱼塘养殖18000斤鱼，明显不符养殖规律，故综合鱼塘面积、环境、养鱼的种类及养殖密度，酌情确定赔偿数额为30000元。综上，依照《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、《贵州省基本农田保护条例》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，判决：一、被告都格镇政府于本判决生效之日起三十日内支付原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场因违法拆除造成的损失30000元；二、驳回原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场其他诉讼请求。甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场上诉请求：一、请求二审法院判令撤销六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201行赔初16号行政赔偿判决，将本案发回重审或依法改判:依法判令被上诉人赔偿经济损失550020元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定案涉土地系基本农田，上诉人改变土地在承包的耕地开挖鱼塘是违法建设行为，案涉鱼塘系违法构建建筑物，不属于合法财产不应产生国家赔偿认定事实错误。2、一审判决错误分配举证责任，认定上诉人存在过错系认定事实错误。都格镇政府上诉请求：一、依法撤销撤销六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201行赔初16号行政赔偿判决书，改判一审第一项判决即上诉人不向二被上诉人支付30000元的损失，并维持一审第二项判决。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审中被上诉人并未提供任何证据证明实际运营鱼塘，被上诉人并未给被上诉人造成任何经济损失，二被上诉人没有尽到举证责任，一审判决酌情支持30000元，无相关事实依据为支持。2、二被上诉人私挖鱼塘的土地已经被贵州盘江恒普煤业有限公司征用，且该公司已经完成了相应的征收工作，并实际将征收补偿款实际发放给二被上诉人。3、二被上诉人在都格镇龙井侵占河道挖筑鱼塘，其所占用土地也非在册农户承包地，且无任何证据证实其已经法定程序取得所占土地的使用权，亦无证据证明其修建鱼塘及附属设施的行为经过法定职权部门的批准，不能证明二被上诉人其在案涉土地上修建鱼塘及附属设施属于合法利益。二审期间各方当事人均未向本院提交新证据。上诉人甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场二审期间向本院申请对损失予以鉴定，因该申请未在一审举证期限内提交，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条的规定，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明：2018年5月10日，水城县国土资源局向甫礼香发放《责令停止国土资源违法行为通知书》责令甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场经营者王加贤停止违法行为后，涉案鱼塘仍在继续建设。一审庭审时，上诉人都格乡政府认可实施拆除时涉案鱼塘内有鱼,因无相应设备未进行处置。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决予以赔偿及确认的赔偿数额是否有事实及法律依据。首先，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，公民、法人和其他组织合法权益受到违法行政行为侵害的，有取得国家赔偿的权利。本案中，都格镇政府作出的强制拆除行为已被生效判决依法确认违法，因都格镇政府强制拆除行为过程中的不当行为造成甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场的合法财产损失的，甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场有依法取得赔偿的权利。涉案被拆除的鱼塘及附属设施无相关修建手续，一审认定其为违法修建并无不当，但对其拆除尚可回收利用的建筑材料及养殖的水产品属于合法财产，因违法拆除造成损失应予赔偿。都格乡政府称并未造成任何经济损失的上诉理由，本院不予采纳。其次，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”之规定，对于运用逻辑推理和生活经验无法认定的巨额损失是否存在，原告仍应承担初步证明责任，否则主张消极事实的被告将无从举证。对于具体的损失数额，被告穷尽手段仍无法确定的，人民法院应当综合案件具体情况，运用逻辑推理和生活经验，结合当事人诉求合理酌情确认，而非直接支持原告所有的赔偿请求。本案中，一审原告提交的损失清单内容均系修建发生的费用，且无相关票据予以证实，鱼塘及附属设施损毁系拆除行为的必然结果，并非不当拆除所致，该部分损失并非一审原告的合法利益，请求赔偿无法律依据。一审原告未提交证据证实安全防护栏、绿化材料、鱼塘抽水泵及抽水带、增氧机、二氧化氯消毒剂、鱼饲料等损失存在，结合现有的现场照片，对该部分损失一审判决未予支持并无不当。结合都格乡政府的自认，一审判决综合考虑鱼塘面积、环境、养鱼的种类及养殖密度等因素，酌情确定赔偿数额为30000元亦无不当。甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场称一审判决认定案涉鱼塘系违法构建建筑物，不属于合法财产不应产生国家赔偿认定事实错误及一审判决错误分配举证责任的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  张 丽审判员  瞿继红二〇二一年三月二日法官助理武静书记员苏远辉附：本案适用的法律法规1、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。3、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。4、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。