河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民申206号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李伟，男，1969年6月28日生，汉族，住河南省中牟县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：樊九月，女，1971年9月4日生，汉族，住河南省中牟县。二申请人共同委托诉讼代理人：牛卫兵、曹亚丰，金博大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王冬，男，1978年10月8日生，汉族，住河南省中牟县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王涛，男，1982年7月2日生，汉族，住河南省中牟县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡艳华，女，1980年10月28日生，汉族，住河南省中牟县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郝宏川，男，1979年11月3日生，汉族，住河南省中牟县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：万兆飞，男，1985年5月15日生，汉族，住河南省中牟县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李国安，男，1955年4月7日生，回族，住河南省中牟县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：韦诗峰，男，1984年1月19日生，汉族，住河南省中牟县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李钦，男，1983年4月20日生，汉族，住河南省中牟县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南庆泰建筑工程有限公司，住所地林州市茶店镇政府路中段3号，统一社会信用代码91410581395028699T。法定代表人：韦诗峰，总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州银鑫实业发展有限公司，住所地郑州市中牟县青年路街道办事处民主街三组府前街南段，统一社会信用代码91410122094901132C。法定代表人：王冬，总经理。十被申请人共同委托诉讼代理人：杨翰峥，河南昊展律师事务所律师。再审申请人李伟、樊九月因与被申请人王冬、王涛、胡艳华、郝宏川、万兆飞、李国安、韦诗峰、李钦、河南庆泰建筑工程有限公司、郑州银鑫实业发展有限公司借款合同纠纷一案，不服本院（2020）豫01民终9141号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李伟、樊九月申请再审称，撤销一、二审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、一、二审判决既未明确申请人非法从事金融业务活动、构成职业放贷人的事实基础和法律依据，认定申请人非法从事金融业务活动、系职业放贷人的相关事实也缺乏证据证明、明显错误。1.李伟、樊九月未向社会不特定对象出借资金。李伟、樊九月出借行为并不多，出借对象均为家中的亲戚或朋友、熟人。具体到本案中，李伟与王冬系多年的朋友关系，胡艳华系王冬的妻子，王涛系王冬的弟弟，王冬因公司经营需要(王冬、胡艳华时任股东的郑州中大恒通商贸有限公司需资金购买商业用地)向李伟、樊九月借款，李伟、樊九月出于朋友关系出借，完全是熟人之间的一种帮忙行为，符合人之常情，并非是向非特定人员以营利为目的放贷行为。2.李伟、樊九月的出借行为不具有营利性，李伟、樊九月未进行任何的公开推介行为，宣传或明示出借(放贷)意愿。具体到本案，考虑到资金来源和出借款项的风险，李伟、樊九月本身是不愿意出借款项的，被申请人借款时，主动提供众多担保人为借款事项提供担保，尤其是可信度更高的公职人员参与担保，让李伟、樊九月基于多年的朋友关系、熟人之间的帮忙、碍于情面才同意向被申请人出借款项。3.李伟、樊九月的出借行为不具有反复性、经常性。出借行为具有反复性、经常性是指在一定区域范围、一定期间之内，其民事借贷案件的数量达到一定程度。本案一、二审没有充分证据证明李伟、樊九月在一定期间内具有反复性、经常性的出借行为。首先，被申请人未提供任何证据证明李伟、樊九月符合职业放贷人的条件，仅仅为了自身逃避还款和担保责任，生硬地给上诉人扣上“职业放贷人”的帽子；其次，卷宗材料中申请人自述2018年曾以原告身份3次提起民间借贷诉讼，而3次的借贷案件不足以认定申请人出借行为具有反复性、经常性的特征(最高院在(2019)最高法民申4952号民事裁定书中有明确表述三次出借行为尚不足以认定从事经常性的贷款业务或者从事职业放贷行为)。4.在具有营利性、向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息、出借行为具有反复性、经常性的放贷情形中，出借人使用的借款合同一般为格式条款的制式合同，而本案中借款协议系手写，条款散乱逻辑性不强，一看就是临时想出来的条款，明显不构成前述情形，也反证上诉人根本没有从事过所谓的职业放贷行为。5.本案出借资金均系申请人合法收入的自有资金，如拆迁款、做建材生意积累的资金等，出借给他人是自身财产的保值增值行为，明显不具备放贷意图。6.申请人出借行为不具有营利性，从未将借款利息作为主要收入来源。申请人基于拆迁款、做生意积累的合法收入，申请人从事农副产品批发生意，有自己的主业和合法收入，没必要冒如此大的出借风险，更不会为了获取高额利息而去从事放贷业务。7.申请人从未被任何机构、组织列入疑似职业放贷人名录。二、一、二审判决认定借款合同无效适用法律也存在错误。1.一审判决适用职业放贷人的规定认定借款合同无效，有关职业放贷人的规定均是在2018年后发布的，目前对于职业放贷人的认定，尚未形成法律层面上的认定标准，结合司法实践及其他省市法院出台标准，认定职业放贷人指一定期限内(三年)借贷案件案件数30件以上或同一年度内借贷案件案件数15件以上才列入职业放贷人名录(如浙江高院发布的职业放贷人认定条件)。本案一审法院没有事实基础认定申请人为职业放贷人，适用的法律条款显属不当。2.一审法院适用《银行业监督管理办法》第十九条规定，认定申请人未经批准从事银行业金融机构业务活动，扰乱金融秩序，违背法律强制性规定，因此借款合同无效，属适用法律错误。首先，根据该规定，以借贷为常业的借款合同无效，而非所有民间借贷合同一律无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第一条的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。《合同法》第五十二条、《民间借贷司法解释》第十四条也未明确将违反《银行业监督管理办法》第十九条规定作为民间借贷合同无效的情形。本案借款合同系合同当事人的真实意思表示，符合民间借贷的特征，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，也不违反《民间借贷司法解释》第十四条的规定，因此应为有效合同。其次，民间借贷活动仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，法院不应作简单的无效处理，申请人的出借资金来源是自有资金，在熟人间的出借行为属正常的民间借贷，没有侵害社会公共利益、金融管理秩序，故双方借款合同应属有效，一审裁判适用法律错误。3.根据《民事诉讼法司法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，被申请人主张，申请人出借行为属于《银行业监督管理办法》第十九条规定的禁止性行为，因此借款合同无效，被申请人应承担申请人出借行为具有反复性、经常性、以借贷为常业、借款合同无效的举证责任，而被申请人未提供任何证明其前述主张的证据，借款合同应为有效，被申请人应承担前述主张举证不能的法律后果。三、一、二审法院认为“借款合同无效，保证合同也无效；担保人也不存在过错”的表述也是对客观事实的错误认定。申请人认为本案担保人应当按照借款协议约定的担保内容承担担保责任，借款合同有效担保人理应承担担保责任；借款合同无效担保人过错明显也要承担担保责任。1.申请人不是职业放贷人，借款合同有效，担保也有效，担保人应当承担担保责任。2.担保人对于主合同无效是否存在过错，指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。担保人担保时负有对主合同审查的义务，其应当对出借人资质、借款目的、借款人还款能力等尽到认真审慎的审查义务。具体到本案中，首先，众多担保人对借款合同的成立起到了中介和促进作用，李钦、郝宏川更是以公职人员身份为借款合同提供担保，如果没有众多担保人尤其是作为公职人员的担保人提供担保，申请人不会向被申请人出借款项；其次，担保人与借款人或者是朋友关系，或者是所提供担保的公司的股东或高管，因此担保人对出借人资质、借款目的、借款人偿还能力等更是明知或应知，即担保人未尽应尽的审查义务，在明知的情况下提供担保。本案中担保人过错明显，即使借款合同无效担保人也应当承担担保赔偿责任。综上，请求再审时依法予以纠正。被申请人王冬、王涛、胡艳华、郝宏川、万兆飞、李国安、韦诗峰、李钦、河南庆泰建筑工程有限公司、郑州银鑫实业发展有限公司答辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李伟、樊九月再审申请。本院经审查后认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定属于效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，李伟未经相关部门批准，以营利性为目的，多次向不特定对象出借款项，以赚取高额利息，出借行为具有反复性，经常性，属于从事非法金融业务活动，违反了效力性强制性规定。另，根据［2019］3号本院专业法官会议纪要第37条：“根据同一出借人或关联出借人在一段时间内所涉的民间借贷数量、利率、合同格式化程度等特征，建立“职业放贷人名录”，符合下列条件之一的，纳入“职业放贷人名录”：（1）2年内，同一出借人或关联出借人向不特定对象发放贷款10次以上的；（2）同1年度内，同一出借人或关联出借人向不特定对象发放贷款5次以上的；（3）同1年度内，同一出借人或关联出借人向不特定对象发放贷款3次以上，且个人放贷金额累计达100万元以上、单位放贷金额累计达500万元以上的……”，李伟于2015年分别向王东、娄小勇、耿瑞敏、蔡志勇、周建萍等人借款，根据上述规定，李伟的行为构成职业放贷，一、二判决认定本案借款合同无效并无不当。关于李伟、樊九月再审称涉案担保人应当承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案李伟、樊九月未举证证明担保人存在过错，即李伟、樊九月未能举证证明担保人存在明知主合同无效而仍提供担保或促成主合同签订的情形，故原审判决担保人不承担民事责任并无不当。综上所述，本案一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人申请再审的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回李伟、樊九月的再审申请。如不服本裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款第一项之规定，可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。审判长 李 伟审判员 刘向科审判员 季士方二〇二一年三月十二日书记员 马玉恒