重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终402号上诉人（原审被告）：李青洋，男，1976年12月23日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人:黄小兵，重庆森平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈培，男，1990年1月25日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：宋敏，重庆光界律师事务所律师。上诉人李青洋因与被上诉人陈培合伙合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初7477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2021年3月10日对上诉人李青洋及其委托诉讼代理人黄小兵、被上诉人陈培及其委托诉讼代理人宋敏进行了询问调查。本案现已审理终结。李青洋上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初7477号民事判决；二、改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；三、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定合伙范围和合伙总产值错误。上诉人与被上诉人合伙范围只是黔江新城会展中心综合体二期基坑土石方工程，并不包含一期剩余场坪工程。一审判决将上诉人一期工程领取的剩余工程款计入双方合伙总产值2,494,474元错误，本案双方合伙的总产值为2,373,278.65元。二、一审判决未将上诉人开支的生活费及铲车费共计88,136元认定为本案工程开支不当。三、被上诉人在上诉人处领取的款项应当是191,000元，被上诉人委托支付给万锦峰的是6万元，不是5万元，二审中上诉人提供了万锦峰的证人证言用以证实。三、一审判决前后矛盾。被上诉人应分得的利润应为27,455.98元，加上投资款14万元，共计为167,455.98元，被上诉人已经领取191,000元，已经超领利润23,544.02元。被上诉人陈培答辩称，陈培与李青洋合伙范围包括黔江新城会展中心综合体二期基坑土石方工程和场坪工程。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。陈培向一审法院起诉请求：1.判令李青洋支付黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程剩余应支付工程款352,194.808元及逾期支付利息（利息以352,194.808元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，从2020年1月计算至清偿完毕之日止）；2.判令李青洋承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月30日，李青洋与重庆黔能建筑有限公司（以下简称黔能公司）签订《工程项目内部承包协议》，协议约定李青洋通过内部承包的方式从黔能公司处承包黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程。2018年3月7日，陈培与李青洋签订《黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程利益分配协议》，协议约定陈培、李青洋对黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程进行共同投资、共同施工，陈培投资40%，李青洋投资60%，并按投资比例分配利润和承担风险。陈培分别于2018年7月24日、2018年8月24日向李青洋支付投资款10万元（通过李行支付）、4万元。2018年8月14日，黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程业主方重庆三磊会展有限公司（以下简称三磊公司）与施工方黔能公司对该项目土石方方量进行了确认，该项目已经施工完毕。陈培与李青洋共同确认的黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程的总投入为343,785元，其中陈培投入14万元（含李行转入的10万元），李青洋投入203,785元；总收入为2,805,376.02元，其中已收到2,494,474元，未收到310,902.02元（其中工程款10万元，质保金210,902.02元）；支出为1,905,600.68元，其中支付黔能公司税金和管理费528,153.68元，支付王润山35,000元，支付雷礼宽525,000元，支付运输组223,677元，支付机具组367,670元，支付汇兑点子费46,500元，支付员工工资179,600元；陈培从李青洋处已经领取款项181,000元。另查明，黔能公司承建了三磊公司发包的黔江新城会展中心综合体土石、基坑等工程，黔能公司委托的黔江新城会展中心综合体一期土建项目场平和基坑土（石）方等工程的负责人为丁德杨，黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程二期工程开工前丁德杨病故之后，黔能公司于2018年1月30日委托李青洋为黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程二期工程负责人。再查明，黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程的工程款，由三磊公司支付给黔能公司，黔能公司再支付给李青洋。一审法院认为，陈培与李青洋签订《黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程利益分配协议》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的规定，协议合法有效，双方合伙关系成立。本案的争议焦点有二：一是陈培与李青洋间合伙项目的范围；二是合伙项目是否有利润，资金该如何分配。分别评析如下：一、陈培与李青洋间合伙项目的范围。陈培与李青洋签订的《黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程利益分配协议》中明确约定了，陈培与李青洋合伙的项目为黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程，故陈培与李青洋间的合伙项目的范围为黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程。庭审中，李青洋辩称陈培与李青洋合伙前协商好需要用二期的收入支付一期的债务，对该辩称事实不予认可，理由：一是陈培与李青洋签订的《黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程利益分配协议》明确约定了合伙范围为二期基坑土（石）方工程，未约定二期收入需要用于支付一期的债务；二是陈培否认李青洋辩称的事实，李青洋提供的证人黄平、郭华波的证言，只能证实陈培与李青洋等各方对一期的债务进行过汇总，并对二期的收入要用于支付一期欠款的事项进行过协商，但证人对陈培与李青洋最终达成的意见以及是否签订书面合同不清楚，从《黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程利益分配协议》约定的合伙范围来看，陈培与李青洋未对二期的收入要用于支付一期欠款的事项达成一致意见，李青洋也未能举示其他能够证明陈培同意用二期的收入支付一期欠款的证据，李青洋应承担举证不能的责任；三是如李青洋所说陈培与李青洋对于要用二期收入支付一期债务口头上达成了一致意见，但在签订合伙协议时未将该影响合伙人利益的重大事项写入合伙协议，这明显与常理相悖。二、合伙项目是否有利润，资金该如何分配。陈培与李青洋合伙的工程已经施工完毕，经陈培与李青洋对工程投入、收入、支出的确认，一审法院认定工程总投入为343,785元，工程现已收到工程款2,494,474元，工程支出为1,905,600.68元，工程投入加上已收工程款减去工程支出，工程现剩余款项为932,658.32元（343,785元+2,494,474元-1,905,600.68元），陈培与李青洋收回各自的投资款343,785元后，工程现有利润588,873.32元（932,658.32元-343,785元）。陈培与李青洋均未按合伙协议约定的出资额出资，陈培实际出资14万元，李青洋实际出资203,785元，共计实际出资343,785元，陈培实际出资额占总出资额的40.72%，陈培主张按合伙协议约定的比例分配，是其对自身权利的处分，不违法法律法规的规定，予以支持，陈培应分得的利润为235,549.33元（588,873.32元*40%），加上陈培应收回的出资14万元，陈培总计应分配375,549.33元，减去陈培已领取的181,000元，李青洋还应分配陈培194,549.33元。庭审中，李青洋辩称工程支出中支付给王润山的款项不是35,000元而是55,000元，同时，工程支出中还支出了工地油费和生活费145,426元，陈培不认可该事实，李青洋也未提供相应证据证实，故对该辩称的事实不予认可；陈培主张支付给谢勇的临时铲车费4,200元，李青洋不认可该事实，陈培也未提供相应证据证实，故对该主张的事实不予认可；陈培主张对尚未收到的工程款10万元和质保金210,902.02元进行分配，但上述款项尚未收到，为合伙项目的应收债权，故对该主张不予支持，待收到后陈培可另行主张分配；陈培主张的逾期支付利息，合伙协议中未约定分配的时间，且双方在陈培起诉前尚未办理结算，不能确定各自应分配的资金，同时陈培在过程中实际已经逐步领取181,000元，不能说明李青洋存在逾期支付的故意，故陈培的该主张不符合协议约定和法律法规的规定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、李青洋于本判决生效之日起十日内支付陈培194,549.33元；二、驳回陈培的其他诉讼请求。案件受理费6,582元，减半收取3,291元，由陈培承担1,591元，李青洋承担1,700元。二审诉讼中，李青洋向本院提供以下证据：1.黔江新城会展中心项目土石方方量确认函、竣工结算审批表、总结算表，拟证明二期土石方工程的总值为2,373,278.65元；2.陈培委托上诉人李青洋代其向万锦峰支付6万元的委托书及万锦峰其出具的收据，拟证明万锦峰收到6万元事实；3.生活费和铲车费票据，拟证明二期工程所有生活开支及铲车费用共计88,316元。以上证据经陈培质证认为，对竣工结算审批表认可，对方量确认函认可，但方量确认函中明确二期场平土石方总方量由原合同349,790.7立方调整为302,986.09立方，基坑土石方量为122,840.51立方，足以证明双方合作的范围为场平土石方、基坑土石方；对总结算表认可，但缺少场平结算金额。对第二组证据委托书认可，但实际支付5万元并不是6万元，在总账目明细当中明确记录付款给万俊峰5万元，因此，对收据不予认可。第三组证据是会计单方面做的账，所有收据为上诉人自己统一出具，编号对不起，存在部分造假的情形；工程签证单中也明确记录场平工程为二期范围，在上诉人制作的总账目当中涉及的开支也是基坑土石方和场平土石方共同的开支。本院审查认为，李青洋提供的第一组、第二组证据具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；第三组证据由于双方合伙范围仅是黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程，并不包含场坪工程，涉案票据中无法分清具体多少用于二期基坑土（石）方工程生活费及铲车费用，本院不予采信。二审审理查明：陈培与李青洋签订的《黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程利益分配协议》第五条约定，利润分配方式为：待工程施工期间所产生的机械、爆破、运输、管理人员工资等一切费用扣除后，李青洋占剩余净利润的60%，陈培占剩余净利润的40%。黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程工程造价2,373,278.65元。2018年12月6日陈培给李青洋出具委托书，委托李青洋从黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程中应得部分支付给万锦峰6万元。万锦峰于2020年10月8日向李青洋出具收款证明证实收到了李青洋给付的6万元。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一是陈培与李青洋间合伙范围是否包含场坪工程；二是合伙项目是否有利润，资金该如何分配。关于焦点一。陈培与李青洋签订的《黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程利益分配协议》明确双方合伙法范围是陈黔江新城会展中心综合体二期基坑土（石）方工程，并未包含场坪工程。另陈培一审的诉讼请求中载明支付的款项为基坑土（石）方工程剩余工程款。陈培二审中主张双方合伙的范围包含场坪工程没有提供证据予以证明，本院不予认定。关于焦点二。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对于合伙财产的处理，有书面协议的，协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不相等的，可以按出资额占全部合伙额多数的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，陈培与李青洋合伙工程总投入为343,785元，总收入2,373,278.65元（其中包括未收到的10万元工程款及质保金210,902.02元），现已收到工程款2，062，376.63元，工程支出为1,905,600.68元，工程现有利润156，775.95元（2，062，376.63元-1,905,600.68元）。陈培实际出资14万元，占实际出资额总额的40.72%，但陈培主张按合伙协议约定的比例40%分配，是其对自身权利的处分，本院予以支持。陈培应分得的利润为62，710.38元（156，775.95元*40%），加上陈培应收回的出资14万元，陈培总计在本案中应分配202，710.38元，减去陈培已领取的191,000元，李青洋还应给付陈培11，710.38元。对于尚未收到的工程余款10万元和质保金210,902.02元为合伙项目的应收债权，待实际收到后陈培可另行主张。综上所述，李青洋的上诉理由部分成立，由于二审中李青洋提供新证据导致一审法院认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初7477号民事判决；上诉人李青洋于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈培11，710.38元；驳回被上诉人陈培的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,582元，减半收取3,291元，由被上诉人陈培负担3,000元，上诉人李青洋负担291元；二审案件受理费4,191元，由被上诉人陈培负担4,000元，上诉人李青洋负担191元。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 彭松涛二〇二一年三月二十二日法官助理 魏国君书 记 员 杜晓杰