陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2021）陕01民终545号     上诉人（原审被告）：陕西南湾房地产开发有限责任公司，住所地：西安市高新区。   法定代表人：叶志刚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：黄鑫，陕西致易衡律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：苏玉霞，女，1971年9月24日生，汉族，住西安市碑林区。   委托诉讼代理人：李永强，陕西德伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘小钧，陕西德伦律师事务所律师。   上诉人陕西南湾房地产开发有限责任公司（以下简称“南湾房地产”）因与被上诉人苏玉霞商品房预约合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人南湾房地产之委托诉讼代理人黄鑫，被上诉人苏玉霞及其委托诉讼代理人李永强、刘小钧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   南湾房地产上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回苏玉霞的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由苏玉霞承担。事实与理由：一、一审法院以《商业房源认购书》载有周迪姓名便认定周迪可以代表南湾房地产对涉案房产交易有关的事项有权作出承诺，并以南湾房地产收到《锦业时代退房申请单》及苏玉霞提交的未经质证，未经南湾房地产认可的微信聊天记录复印件，从而推定南湾房地产同意退款，属于程序违法、认定事实错误，理由如下：1.一审法院所采信的苏玉霞提交的微信聊天记录，系复制品，并未提交原始载体，该证据的真实性无法认定，且一审庭审中，南湾房地产欲对该证据发表质证意见，主审法官明确表示，苏玉霞未提交原件，不予采信，无需质证，但判决中却将该证据作为判案依据程序违法。2.置业顾问周迪系第三方销售公司员工，权限仅限于为南湾房地产寻找潜在购房者，并提供相关的交易信息及条件，若最终促成南湾房地产与潜在购房者达成交易，南湾房地产向其支付一定佣金。周迪及所属公司在为南湾房地产提供与房产销售有关的服务时，无权对房地产销售价格、销售条件作出调整，更无权代表南湾房地产就合同的解除、退款等重大处分行为作出承诺。因此，无论周迪是否就退款等重大事项作出过承诺，苏玉霞都应当知道在未获得南湾房地产明确授权的前提下周迪系无权代理，且苏玉霞也未能举证证明其有合理理由相信周迪在客观上具有代理权的表象，且也不构成表见代理。3.南湾房地产与苏玉霞签订的《商业房源认购书》约定，苏玉霞应在认购协议签订之日起15日内支付房款总价的100%，苏玉霞在支付认购定金后，如未按约定支付房款，双方签订的认购协议予以终止，南湾房地产所收取的定金不予退还。苏玉霞2019年6月16日提交退房申请，以事实行为表明其不再履行认购书中约定的付款义务，终止了双方的认购协议，而南湾房地产是否同意退款系重大的处分行为，对此南湾房地产必须有明确的意思表示，不适用意思推定，不能以南湾房地产收到申请就推定其同意退款，且无证据证明，双方认购协议的终止，系南湾房地产违约所致，以此推定南湾房地产同意退款也有悖常理。二、一审法院认定事实不清：1.一审法院认为，南湾房地产没有证据证明向苏玉霞履行了通知签订《商品房买卖合同》的义务。对此认定，意见如下：认购书虽然约定，苏玉霞应在接到南湾房地产通知后7日内，持本协议及房款收据到指定地点完成《商品房买卖合同》的签署。但双方签订买卖合同的前提条件是，苏玉霞应在签订认购书之日起15日内支付房款总价的100%，只有苏玉霞完成了付款义务，持有房款收据才有权与南湾房地产签订买卖合同。而苏玉霞不仅未在约定的期限内履行付款义务，反以个人原因为由提出退房申请，以事实行为表明其不再履行付款义务，那么南湾房地产自然无需再通知苏玉霞签订买卖合同，也无需提供证据加以证明。2.一审法院认为，涉案房屋存在在建工程抵押，南湾房地产应当告知购房者。南湾房地产为涉案房产存在在建工程抵押这一事实是否进行了告知，本案一审当中的三次庭审均未组织双方对上述事实进行举证质证，没有证据证明南湾房地产对这一事实有所隐瞒，且南湾房地产既无必要也无法隐瞒。首先，南湾房地产所出售的商铺虽存在在建工程抵押，但国家相关法律法规并未禁止此类房屋对外销售，现有证据也无法证明存在在建工程抵押的房屋不得买卖。其次，按监管部门要求，南湾房地产需在售楼部公示与所售项目相关的资质证书及文件，其中自然包括在建项目抵押的文件，而双方所要签订的《商品房买卖合同》也是房屋管理部门出具的制式备案合同，合同条款明确载明所售房屋存在在建工程抵押。最后，双方签订的认购书当中也明确表明，苏玉霞在签订本认购书时已充分获知并了解目前认购房源的现状，说明南湾房地产并未隐瞒。   苏玉霞答辩称，1.周迪系南湾房地产的置业顾问，其作为涉案房屋的经办人，其作出的相关承诺对南湾房地产发生法律效力。2.苏玉霞提供的微信聊天记录与南湾房地产提供的证据内容可以相互印证，能够认定双方就返还购房款事宜达成一致。3.双方签订的商业房源认购书时，未告知涉案商铺存在在建工程项目抵押的事实，在签订该认购书之后，一直未向苏玉霞通知签订正式的商品房买卖合同，导致商业房源认购书无法继续履行。因此南湾房地产应当按照退房申请单中约定的内容向苏玉霞履行退款义务。因此，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。   苏玉霞向一审法院起诉请求：1、判令南湾房地产向苏玉霞返还购房款200000元，并赔偿逾期付款利息损失，以200000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2019年6月17日开始计算至实际给付之日，暂计算至2019年10月17日为2948.33元，前述款项合计为202948.33元；2、由南湾房地产承担本案诉讼费用。   一审法院认定的事实：2019年5月24日，苏玉霞与南湾房地产签订《【D1街】商业房源认购书》约定，苏玉霞认购南湾房地产开发的陕西省府谷县新区XX花园XX号楼XX号房屋。建筑面积116.42平方米，单价41500元，定金200000元，总价4831430元。上述合同第五条约定，乙方在接到甲方书面或短信通知起七日内，持本协议及房款收据到甲方指定地点完成《商品房买卖合同》的签署，如乙方未按上述约定时间办理相关手续的，视为乙方自动放弃本协议中甲方为其保留的房源，本协议即时解除。届时，甲方有权自行将该房屋另行出售给第三方，乙方缴纳的款项（除定金外）给予退还。该认购书上置业顾问为周迪。合同签订当日苏玉霞向南湾房地产缴纳房款20万元，并由南湾房地产出具收款收据（NO.2313768），载明：今收到苏玉霞POS摘由4号楼4-106号商铺款。2019年6月7日开始，苏玉霞与周迪微信聊天记录显示，苏玉霞要求南湾房地产确定解押时间。2019年6月13日，苏玉霞通过微信向周迪询问：“小周你好！那退款的事你看什么时候能办？”周迪回复：“我这边给您催着”。2019年6月19日，周迪通过微信聊天记录表示：“退款就是走流程，这才交了资料没几天。”南湾房地产表示周迪并非本公司员工，系南湾房地产委托销售公司的员工。庭审过程中，合议庭当庭告知南湾房地产要求经办人周迪出庭接受法庭询问，周迪本人未出庭。另查明，2019年6月16日，苏玉霞向南湾房地产提交《锦业时代退房申请单》上载明客户姓名苏玉霞，需退款项200000元，并在该申请单上留有认购人苏玉霞的个人账户信息。2019年6月27日，涉案房屋办理了注销抵押，西安市自然资源和规划局出具了《注销抵押通知单》（注销业务号：DY000805884）。   一审法院认为，双方签订的《商业房源认购书》是双方的真实意思表示，合法有效。双方签订该协议的目的在于将来签订正式的《商品房买卖合同》，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。该《商业房源认购书》上载明置业顾问为周迪，南湾房地产亦表示周迪是委托销售公司的员工。故周迪为涉案房屋认购、解除、退款等案涉业务的经办人，苏玉霞有理由相信其做出的承诺系南湾房地产的真实意思表示。依据认购书约定南湾房地产应当通知苏玉霞签署正式的《商品房买卖合同》，至本案法庭辩论终结前未向法庭提供证据证明其通知苏玉霞签订正式的《商品房买卖合同》的相关证据。另案涉房屋存在在建项目抵押，是购买商品房交易过程中的重大事项，南湾房地产作为开发商应当告知购房人。相反2019年6月16日，苏玉霞向南湾房地产提交《锦业时代退房申请单》，南湾房地产亦收到相关材料。2019年6月19日，经办人周迪通过微信聊天记录表示：“退款就是走流程，这才交了资料没几天。”由此可以看出双方对苏玉霞退房并由南湾房地产返还苏玉霞缴纳的定金200000元已经达成合意。故苏玉霞要求南湾房地产返还购房款的请求，一审法院依法予以支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条之规定，判决如下：一、陕西南湾房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还苏玉霞200000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回苏玉霞其余诉讼请求。本案案件受理费4343元，由陕西南湾房地产开发有限责任公司承担。因苏玉霞已预交，故陕西南湾房地产开发有限责任公司在支付上述款项时一并支付苏玉霞。   二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，南湾房地产就涉案房屋存在在建工程抵押的事实予以认可，但就该抵押事宜该公司并未提交证据证明其已向苏玉霞履行了明确的告知义务。现结合苏玉霞提交的2019年6月16日其向南湾房地产递交的《锦业时代退房申请单》及2019年6月19日其与经办人周迪通过微信聊天记录可以证明，南湾房地产对苏玉霞退房并由南湾房地产返还苏玉霞缴纳的定金200000元已经达成合意。至于南湾房地产二审中对该聊天记录不予认可一节，因涉案《商业房源认购书》上载明置业顾问为周迪，南湾房地产一审阶段亦表示周迪是委托销售公司的员工，故苏玉霞有理由相信周迪的行为能够代表南湾房地产。且南湾房地产亦未提交证据证明其已通知苏玉霞要求签订正式的《商品房买卖合同》，故南湾房地产的上诉理由显然无事实及法律依据，本院不予采信。               综上所述，南湾房地产的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4344元，由陕西南湾房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  李雪晴   审判员  姬    钊   审  判  员  蒋    瑜     二○二一年三月二十二日     书记员  周    燕            1