黑龙江省双鸭山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑05民终145号 上诉人（原审被告）：黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司，住所地集贤县升昌镇双鸭山林业局升昌综合厂**。 法定代表人：姜洪君，该公司经理。 委托诉讼代理人：董英山，该公司职工。 委托诉讼代理人：曲立娟，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：王长江，男，1989年2月17日出生，汉族，住集贤县。 委托诉讼代理人：夏明龙，黑龙江鸿乐律师事务所律师。 上诉人黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司（以下简称添鑫集贤分公司）因与被上诉人王长江劳动争议一案，不服黑龙江省集贤县人民法院（2020）黑0521民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人添鑫集贤分公司的委托诉讼代理人董英山、曲立娟，被上诉人王长江的委托诉讼代理人夏明龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）黑0521民初3533号判决第一项、第二项，并依法改判上诉人不承担责任；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为解除权是形成权，双方意思的表示到达对方即可产生法律效力。王长江连续旷工，严重违反用人单位的规章制度。上诉人以短信通知劳动者前来办理离职手续，意思已经表达到了，已经解除了劳动合同。另《劳动合同法》38条规定企业拖欠工资是由劳动者向用人单位提出解除而非向法院提出解除，本案中劳动者从未向上诉人提出过解除，而上诉人已经向劳动者提出了解除，依据为旷工行为，一审法院在被上诉人无任何解除的行为下判决支付经济补偿金于法无据。另外上诉人营业执照的时间是2019年10月14日，主体资格必须成立才会有劳动关系存在。王长江于2020年1月1日与上诉人签订了劳动合同，并且在集贤县社会保险事业管理局缴纳了社会保险以及在集贤县人力资源和社会保障局进行了用工备案登记。所以，王长江与上诉人劳动关系的起始时间是2020年1月1日。上诉人认为即使支付经济补偿也仅应支持自2020年1月1日后的经济补偿。另本案遗漏诉讼主体，原审判决中按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条支持王长江合并计算工作年限，如主张工龄合并计算应依职权追加之前的用人单位主体才能合并计算，而非将全部责任推给最后一个主体，一审法院应依职权追加相关主体。最后一个用人主体承担成立前的责任，于法无据，本案应发回重审。故上诉人上诉至贵院，恳请二审法院撤销一审判决第一项，第二项，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。 王长江辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由无事实及法律依据。首先，本案系劳动争议纠纷，应当适用中华人民共和国劳动法、劳动合同法等特别法的相关法律规定。被答辩人不应偷换概念，将原中华人民共和国合同法中的解除权概念用在本案当中，答辩人按照劳动保障监察条例、劳动争议调解仲裁法、劳动法、劳动合同法等相关法律、法规的规定，依法在用人单位具有拖欠工资、欠缴社保等违法行为时，向劳动监察、劳动仲裁以及人民法院依法投诉、申请仲裁、提起诉讼完全符合法律程序，根本不需要向用人单位发出通知或报告用人单位或与用人单位进行协商。故被答辩人称解除权是形成权，意思表示到达对方才可发生法律效力，是严重的偷换概念或理解、适用法律错误。其次，被答辩人诉称上诉人旷工，严重违反用人单位的规章制度与事实严重不符，答辩人在依法到劳动监察投诉、依法到劳动仲裁院申请劳动仲裁、向人民法院提起诉讼之际不属于旷工行为，劳动者不可能在到劳动监察投诉用人单位拖欠工资时，还需要先向用人单位申请事假称要去劳动监察投诉，这明显违背情理、法理。试问，哪个用人单位会批准类似的事假。而在答辩人实施上诉合法行为时，被答辩人却以短信形式通知答辩人办理离职手续，违法解除了与答辩人的劳动关系。按照相关法律规定，用人单位依法解除劳动关系，应以书面形式通知劳动者，而未规定可以短信（电子送达）形式通知劳动者，这是被答辩人的违法行为之一，被答辩人称答辩人严重违反其单位的规章制度，但两次庭审，在数个月的法庭审理期间均未提供经过公示、合法有效的单位规章制度，暂且不谈经过了公示、合法、有效的规章制度，在原审阶段任何规章制度都没有提供，何谈答辩人严重违反其规章制度，更何谈其解除依据为答辩人的旷工行为。故被答辩人应该向答辩人按照法律规定，支付违法解除劳动合同的赔偿金，而不是经济补偿金。再有，根据最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条规定，答辩人按照劳动合同法第三十八条之规定与被答辩人解除劳动合同，在计算经济补偿金或（违法解除劳动合同）赔偿金的工作年限时，答辩人请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应当支持。该司法解释及其他相关法律、法规并未规定此类案件为必要共同诉讼，故本案并未遗漏诉讼主体且答辩人的原诉讼请求于法有据，理应得到支持。最后，因答辩人考虑诉累，未提起上诉，坚持主张违法解除劳动合同的赔偿金，故请求二审法院依法维持原判，维护答辩人作为一名劳动者的合法益。 王长江向一审法院起诉请求：1．判令添鑫集贤分公司支付拖欠的2020年6月、7月工资4320元；2．判令双方解除劳动合同；3．判令添鑫集贤分公司支付代通知金2700元；4．判令支付经济补偿金8100元、赔偿金16200元；5．判令添鑫集贤分公司赔偿因未缴纳失业保险造成王长江无法领取失业金的损失6858元；6．判令添鑫集贤分公司为王长江补偿2017年8月至2019年12月的社保（养老保险）；7．由添鑫集贤分公司承担本案诉讼费用。在开庭审理前，因添鑫集贤分公司向王长江支付了拖欠的工资，王长江撤回第1项诉讼请求。 一审法院认定事实：添鑫集贤分公司工商登记成立日期为2019年10月14日，类型为有限责任公司分公司，经营范围有劳务派遣、人力资源外包服务、普通货物装卸搬运仓储服务、通用设备现场维修、道路普通货物运输。王长江本人在中国农业银行的账户明细体现：自2017年10月13日至2018年7月6日期间每月有集贤县天兴粮食收储有限公司支付的工资收入，自2018年9月15日至2019年1月15日期间每月有集贤县佰昊人力资源外包有限公司支付的工资收入，自2019年2月1日至2019年4月12日期间每月有集贤县展鹏人力资源外包有限公司支付的工资、劳务费收入，自2019年5月13日至2019年9月12日期间每月有集贤县煜豪人力资源外包有限公司支付的劳务费收入，2020年1月18日至2020年4月24日期间每月有集贤县炬坤人力资源外包有限公司支付的劳务费收入（备注分别体现为2019年12月至2020年3月劳务费），2020年7月16日至2020年10月21日期间陆续有集贤县晋峰人力资源外包有限公司支付的劳务费收入（备注分别体现为2020年4月至8月劳务费）。在上述期间，王长江均在集贤县天兴粮食收储有限公司院内从事粮食保管员工作，工作岗位和场所未变更过。2020年1月4日王长江与添鑫集贤分公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限为一年，工资为每月2700元。添鑫集贤分公司自2020年1月起为王长江办理了职工基本养老保险。2020年8月13日王长江、张洪国、高丽男三人到集贤县劳动监察大队投诉集贤县佰昊人力资源外包有限公司违反劳动合同法，处理无果王长江到集贤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年8月26日作出不予受理通知书，王长江诉至法院。自2020年8月13日起王长江未上岗工作，2020年8月19日添鑫集贤分公司职工董英山向王长江手机发送短信，通知其办理离职手续。 一审法院认为，王长江与添鑫集贤分公司存在劳动关系的事实清楚。添鑫集贤分公司主张因王长江旷工已于2020年8月通知解除劳动合同，但仅以短信通知劳动者二日内办理离职手续的方式，不符合有效解除劳动合同的条件，不能直接认定已经解除劳动合同。王长江因添鑫集贤分公司拖欠工资请求解除劳动关系符合法律规定，应予支持；关于王长江要求支付代通知金2700元的诉讼请求，按我国《劳动合同法》第四十条规定，应是在用人单位提出解除劳动合同时才有可能额外支付劳动者一个月工资，本案系王长江提出解除劳动合同，不符合支付代通知金的条件，故不予支持；关于王长江要求支付经济补偿金的诉讼请求，虽然在王长江主张的工作期间有多家单位陆续为其发放工资，但从本案王长江在同一工作场所和工作岗位连续工作并未发生实质变动的情况，以及劳动者与用人单位间地位的不对等分析，可以认定此系非因王长江本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，应认定添鑫集贤分公司向王长江支付经济补偿的期间为2017年9月至2020年8月共计3年，按《劳动合同法》第四十七条的规定，应支付3个月的经济补偿金。王长江主张按月工资2700元计算未超其离职前12个月的月平均工资，应依此数额计算支持，故添鑫集贤分公司应支付王长江经济补偿金2700元×3个月=8100元；关于王长江主张的赔偿金、失业金损失、养老保险损失均不符合法律规定的相应给付情形，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款（二）项、第四十条、第四十六条第一项、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、解除王长江与添鑫集贤分公司之间的劳动合同；二、添鑫集贤分公司于判决生效后五日内向王长江支付经济补偿金8100元；三、驳回王长江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由添鑫集贤分公司。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，集贤县佰昊人力资源外包有限公司的法定代表人为杜申有，自然人股东有杜申有、肖艳艳，该公司登记状态为注销。集贤县展鹏人力资源外包有限公司法定代表人为肖金德，主要成员包括监事朱喜晨、执行董事兼总经理肖金德，该公司登记状态为注销。集贤县煜豪人力资源外包有限公司法定代表人为朱喜晨，主要成员包括执行董事兼总经理朱喜晨、监事刘曦鸽，该公司登记状态为注销。集贤县炬坤人力资源外包有限公司法定代表人为董春会，主要成员包括执行董事兼总经理董春会、监事姜洪君，该公司登记状态为存续。黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司的法定代表人为肖艳艳，自然人股东有肖艳艳、杜申伍，该公司登记状态为存续。集贤县晋峰人力资源外包有限公司法定代表人为姜洪君，该公司主要成员有监事董春会、执行董事兼总经理姜洪君，该公司登记状态为存续。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，本案中，被上诉人王长江以上诉人添鑫集贤分公司未及时支付其工资为由，请求解除双方之间的劳动关系，于法有据。添鑫集贤分公司主张王长江无故旷工，其公司已短信通知王长江办理离职手续，双方之间的劳动关系已解除，但添鑫集贤分公司短信通知王长江办理离职手续系发生在王长江××××劳动监察大队投诉期间，且该短信通知形式亦不符合有效解除劳动合同的条件，故对其该项主张，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”，本案中，王长江自2017年9月起至2020年8月期间均在集贤县天兴粮食收储有限公司院内从事检斤员工作，工作岗位和场所未变更过。二审庭审中，添鑫集贤分公司陈述“王长江原是集贤县天兴粮食收储有限公司的用工人员，是2020年1月1日由原派遣公司并入我公司的”。由此，一审法院认定添鑫集贤分公司向王长江支付经济补偿的期间为三年，符合法律规定。 综上所述，黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高山峰 审判员  杨志超 审判员  王甜甜 二〇二一年三月十八日 书记员  杨镇宁