山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1521民初810号原告：河南九九建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市商英街88号大宇颐苑小区11号楼东2户。法定代表人：袁刚领，总经理。委托诉讼代理人：冯锐，山东智祥律师事务所律师。被告：张连冲，男，1983年12月19日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：张传美，阳谷阳光法律服务所法律工作者。原告河南九九建筑工程有限公司与被告张连冲建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月2日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南九九建设工程有限公司委托诉讼代理人冯锐、被告张连冲委托诉讼代理人张传美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南九九建设工程有限公司（以下简称九九建筑公司）向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决被告立即返回原告工程款376877.35元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月28日，我公司承包了阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设工程项目，中标价2899160元。2016年9月13日，张连冲与我公司签订项目责任合同书，约定该工程以266万元的价格由张连冲实际施工建设。该工程于2016年12月24日竣工验收。经阳谷县人民法院及聊城市中级人民法院审理后，该笔工程款已全部履行完毕。2017年12月7日，山东泰源会计师事务所作出鲁泰源会评审字（2017）第85号“关于阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包-工程竣工结算的评审报告”，评审结论为“合同内原报值2899160元，审定值2522282.65元，审减值376877.35元，审减率12.99%；变更签证原报值238914.84元，审定值195494.43元，审减值43420.41元，审减率18.17%。”。该评审报告虽确定了因变更工程量而增加的金额为195494.43元，但同时也审计出被告实际施工工程量比约定的少，而减少工程价款为376877.35元。需说明的是，被告在原告不知情的情况下伪造原告公章，在评审报告上签字，后来原告才知道评审报告的存在。后经法院审理，判决我公司向被告支付增加的工程款195494.43元。聊城市中级人民法院在（2020）鲁15民终3611号民事判决书中认为：“阳谷法院作出的（2018）鲁1521民初658号民事判决书和聊城市中级人民法院作出的(2018)鲁15民终3349号民事判决书，只是对2017年4月14日的结算合同价作出的处理，不涉及变更增加或者减少的部分。”“上诉人九九建筑公司主张的审计报告中的审减部分，在原判决和本案中确实没有处理，但是审减的原因是多方面的。如上诉人有证据证明是被上诉人没有完成合同内的工程量造成的审减额，上诉人可另案请求被上诉人返还相关工程款”。现通过《关于阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包一一工程竣工结算评审报告》可确定审减的工程款数额为376877.35元，原因就是由于被告实际工程施工量比原报工程量少及实际完成的工程内容未达到施工图纸设计要求造成的。原告现已按照合同约定支付给被告266万元，还要依判决再支付被告191584.54元，原告向被告付款总额已达到了2851584.54元，而涉案工程的全部工程款为2717777.08元。因此被告应依法返还原告审减部分的工程款376877.35元。被告张连冲答辩称：2016年7月份，原告以2899160元的价格中标了毛驴养殖场建设项目，当月原告将该项目以2660000元转包给了被告。2016年12月份(起诉状中已说明)被告完成了该工程并将该工程交付给原告使用。2017年4月14日(起诉状中已说明)原告和被告完成了该项目结算，认可了被告的实际施工量价值为266万，并且原告给被告出具了《结算单》。一:2016年12月份被告完成了该工程并将该工程交付给原告使用。原告主张的《审计报告》是原告和发包方的合同结算行为，审计日期为2017年12月7日(起诉状中已说明)。该审计价款和被告没有直接合同关系，因为项目招标预算、投标、审计、结算都是公司行为，也就是原告和发包方的合同行为。原告主张的返还工程款376877.35元，是原告和发包方的合同结算行为。该项目为毛驴养殖场，养殖户在该项目内养驴达一年之久，所以该项目工程质量人为损坏、工程量人为减少，被告不应承担责任。二:2017年4月14日原、被告结算达成协议，并且原告给被告出具《结算单》，该《结算单》载明了结算总价款为266万，说明了原告对该工程量及价款的认可，也代表着原、被告施工合同的终止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。原告给被告的结算日期为2017年4月14日在前，原告和发包人的结算日期为2017年12月7日在后，以此说明在诉讼及审计前原、被告已经完成了结算。再根据“合同具有相对性”，原告和被告签订了合同，被告只对原告合同负责，《结算单》说明了原告对该工程量及价款的认可，也代表着原告和被告施工合同的终止。原告主张的376877.35元是原告和发包方的合同结算，和被告没有法律关系。原告的“转包行为”本身就是违法行为，原告和被告的结算在先，原告和发包人的结算在后并且事过了两年多再起诉，说明原告对原工程量的认可及理亏。项目亏损了是原告的预算有误、管理混乱造成的。被告没有资质，只是干活的，所以原告不能将亏损嫁接给被告。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经过审查予以确认以下事实：2016年7月28日，九九建筑公司承包了阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设工程项目，中标价2899160元。2016年9月13日，张连冲与九九建筑公司签订项目责任合同书，约定：该工程以266万元的价格由张连冲实际施工建设。该工程于2016年12月24日竣工验收。目前266万元工程款已经履行完毕。2017年12月7日，山东泰源会计师事务所作出鲁泰源会评审字（2017）第85号“关于阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包-工程竣工结算的评审报告”，评审结论为“原报送审值3138074.84元，审定值2717777.08元，审减值420297.76元，审减率13.39%。其中，合同内原报值2899160元，审定值2522282.65元，审减值376877.35元，审减率12.99%；变更签证原报值238914.84元，审定值195494.43元，审减值43420.41元，审减率18.17%。”现原告九九建筑公司依据评审报告中载明的审减值要求被告张连冲退还已支付的工程款376877.35元，为维护其合法权益，诉至本院，请求判如所请。另，原告对被告的财产依法进行了诉前保全措施。上述事实有项目责任合同书、山东泰源会计事务所作出的鲁泰源会评审字（2017）第85号《关于阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包—工程竣工结算评审报告》、（2018）鲁15民终3349号民事判决书、（2020）鲁15民终3611号民事判决书、结算单、（2018）鲁1521民初658号民事判决书等证据付卷佐证。本院认为，原告将其承包的2016年扶贫项目毛驴养殖建设工程转包给被告，被告按照《项目责任合同书》实际完成了相应工程，并于2016年12月24日进行了验收，且已交付使用。原告作为承包方理应按照约定的数额向被告支付合同内工程量价款。关于《财政投资评审报告》中载明的审减值是否能作为原告要求被告返还工程款的依据问题，本院认为，原、被告之间签订《项目责任合同书》，系真实意思表示，当事人不得擅自改变合同履行内容，也不准许非当事人意志外的其他因素介入民事合同中改变合同的履行。该合同虽系非法转包合同，但被告已按合同要求完成工程施工，且原告已验收合格，根据《民法典》有关规定，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。该合同书中并未约定工程款以本合同载明的数额以外的其他结算标准，因此《财政投资评审报告》是发包方与承包方（即本案原告）之间的一种审计方式，并没有被告的参与和签字，是发包方与承包方的意思表示，不能作为对抗原、被告双方均签字认可的工程造价结算的依据。其次，原告方并未提供确凿的证据证明是因为被告未完成合同内的工程量造成的审减额，且审减值是在九九建筑公司中标价2899160元的基础上做出的，而非转包工程价款266万元，因此，原告要求被告返还该差额显失公平。原告九九建筑公司根据《财政投资评审报告》要求被告张连冲返还376877.35元工程款的诉求于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条第一款、第二十九条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回原告河南九九建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6953元，减半收取计3477元，保全费1478元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 员 李庆瑞二〇二一年三月十六日法官助理 赵佳林书 记 员 段文冰