甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2021）甘08刑终24号原公诉机关泾川县人民检察院。上诉人（原审被告人）董某，男，汉族，生于1983年1月10日，户籍地广东省化州市，初中文化，住化州市，居民。2020年4月7日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局民警抓获，4月8日被刑事拘留，4月30日被逮捕。现羁押于灵台县看守所。辩护人骆某，广东利人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黎某1，男，汉族，生于1996年9月26日，户籍所在地广东省化州市，初中文化，住化州市，居民。2020年4月4日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，4月30日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。辩护人崔某，广东利人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林某，男，汉族，生于1993年9月1日，农民，户籍所在地广东省化州市，初中文化，住化州市，居民。2020年5月19日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，6月12日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。泾川县人民法院审理泾川县人民检察院指控被告人董某、黎某1、林某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年10月29日作出（2020）甘0821刑初84号刑事判决。在法定期间内，三被告人均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉状，提审各上诉人，认为本案事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。原判认定，2020年2月14日前后的一天，被告人董某与黄逸英（在逃）到“阿涛”（另案处理）经营的大排档吃饭，三人商议由董某、黄逸英分别找人办银行卡提供给“阿涛”用于取现转账，并按照取款额的2%支付董某、黄逸英好处费，董某与黄逸英额外分得取款额的1%用于日常花销。后董某联系黎某1，黎某1联系黎国鹏（在逃），黄逸英联系黄振广（另案处理）、李世海（在逃），黄振广联系林某等人办理银行卡，将银行卡开通短信提醒功能，董某将所办的银行卡号通过QQ发送给“阿涛”，“阿涛”将银行卡号提供给上线谢崇盛（另案处理）用于转款。其中，被告人黎某1本人办理银行卡4张，分别为：中国银行62172570000002436297、广发银行×××、建设银行6217003140008087012、工商银行6222032016003529866；林某本人办理银行卡3张，分别为：中国银行×××、邮储银行×××、广东农商银行×××；黄振广本人办理银行卡4张，分别为：中国银行×××、农业银行×××、工商银行×××、广发银行6214622421001257317。诈骗赃款进入“阿涛”给谢崇盛提供的银行账户、微信账户后，“阿涛”将到账银行卡号通知给董某。董某负责联系黄振广取款、核对取款数额，并将所取赃款交给“阿涛”对账后结算好处费分发给取款人。黄逸英负责开车载人去取款并监视取款人。黄振广负责带领李世海、黎某1、林某等人取款。期间，黎某1、林某、黄振广等人的银行卡账户、微信账户因涉案被冻结，银行告知其带身份证件前往派出所说明情况。董某等人继续转账取现，直至案发。董某、黄逸英、黄振广、黎某1、林某等人多次在广东省××区银行ATM自动取款机取现。黎某1持卡取现39000元、林某持卡取现38200元。被告人董某非法获利2400元、被告人黎某1非法获利1300元、被告人林某非法获利900元。被告人黎某1名下的银行卡取现共计138600元，被告人林某名下的银行卡取现共计105250元。被告人董某、黎某1、林某等人转账取现的部分款项涉及以下七起诈骗案件：1、2020年2月13日，有人给被害人王某2消息称要购买王某1在“斗罗大陆”游戏软件上的账户，以充值解冻才能提现为由，诱骗王某1于当日先后两次扫码向林某微信账户支付1201元、2405.2元，同日19时56分向黎某1中国银行卡（账号×××）转账4802.9元，共计被骗8409.1元。黄振广、林某微信提现至绑定的邮储银行卡（账号×××、×××），当日17时43分林某持尾号为0889的银行卡在邮政储蓄银行化州市北岸支行ATM自助取款机上取款1200元；当日18时28分，林某持尾号为6981的银行卡在化州市××路中国银行茂名华州支行ATM自助取款机上取现4000元；20时06分黎某1持尾号为6297的银行卡在化州市××路支行自助取款4800元。2、2020年2月14日，被害人李某出售其在“斗罗大陆”游戏软件上的账户时，被人以充值解冻账号才能提现为由，诱骗被害人李某通过其建设银行手机银行向黄振广中国银行卡（账号为：×××）转账2500元，向黄振广农业银行卡（账号为×××）先后两次转账1500元、13500元。共计被骗17500元。当日15时25分，黎某1持尾号为6065的银行卡在化州市××路支行自助取款4600元；当日16时20分，董某伙同黄振广等人持卡在农行化州民主支行ATM机取现15000元。3、2020年2月14日，被害人王某3出售其“京东×××”游戏软件上的账户，被人以充值解冻账号才能提现为由，诱骗王某3通过农业银行网银向黎某1广发银行卡（账号×××）先后两次分别转账500元、5000元，共计被骗5500元。当日，董某伙同黎某1等人持卡在广发银行华州支行ATM机取现5500元。4、2020年2月14日，被害人蔡某在“品逸荟”网站购物时被骗。当日16时05分被害人蔡某通过微信向黄振广农业银行（账号为：×××）转账280元，董某伙同黄振广等人于16时09分微信操作转账；16时25分，被害人蔡某通过微信向黎某1广发银行卡（账号为×××）转账840.1元，后董某伙同黎某1等人持卡在广发银行华州支行ATM机取现；当日18时01分被害人蔡某通过支付宝向林某邮政储蓄银行卡（账号为×××）内转账3360.1元，当日16时09分，董某伙同林某等人通过微信转移赃款3360.1元。5、2020年2月14日，被害人邱某出售其在“斗罗大陆”游戏软件上的账户时，被人以充值解冻账号才能提现为由，诱骗被害人邱某于当日17时19分微信向林某广东农商银行卡（账号为×××）转账901元，向米建平招商银行卡（卡号×××）转账5401.1元，共计被骗6303.1元。董某伙同林某等人通过微信转移赃款901元。6、2020年2月14日，被害人刘某出售游戏账户时，被人以充值解冻才能提现为由，诱骗被害人刘某于当日14时45分通过微信向黄振广工商银行卡（卡号为×××）转账5500元，当日，董某伙同黄振广等人持卡在工商银行化州支行ATM机取现5500元；16时52分被害人刘某又向黎某1广发银行卡（卡号×××）转账4000元，当日董某伙同黎某1等人持卡在广发银行华州支行ATM机取现4000元。被害人刘某共计被骗9500元。7、2020年2月14日，被害人陈某出售游戏账户时，被人以充值解冻才能提现为由，诱骗被害人陈某当日14时许通过网银向王旭杰农业银行卡（卡号×××）转账650元，又向陈劲松中国银行卡（卡号×××）转账4001元，17时51分微信向林某广东农商银行卡（卡号×××）转账1001元，共计被骗5652元。当日，董某伙同林某、黄振广等人通过微信转移赃款1001元。另查明，2020年4月9日，被告人董某的家属代替董某向泾川县公安局上缴退赔款8401元，泾川县公安局已退还被害人王某1。2020年4月3日民警在化州市大天然海鲜城当场抓获被告人黎某1并传唤至化州市公安局鉴江派出所接受讯问。泾川县公安局于2020年4月7日决定对被告人林某刑事拘留并上网追逃。2020年5月19日被告人林某被广州市天河区分局棠下派出所民警电话通知到案接受讯问。审理中，被告人董某的家属上缴被告人董某的违法所得2400元，被告人黎某1的家属上缴被告人黎某1的违法所得1300元，被告人林某的家属上缴被告人林某的违法所得900元。上述事实，有受案登记表、接警处情况登记表、立案决定书、户籍证明、在逃人员登记表、到案经过、抓获经过、串并案件线索表、扣押决定书及清单、被害人李某、王某3、蔡某、邱某、刘某、陈某被诈骗案件材料、银行卡开户详情及交易明细、微信收款明细、提取笔录、辨认笔录及照片，物证手机、银行卡，视听资料，证人黎某2的证言，被害人王某1的陈述及被告人董某、黎某1、林某的供述等证据证实。原审法院认为，被告人董某、黎某1、林某明知是犯罪所得而进行转移、提现，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人董某与上线商议并提供银行卡号、对账结算并分配好处费、指使其他被告人取款，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黎某1、林某受他人指使取款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人董某、黎某1、林某自愿认罪，如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。被告人董某退赔被害人经济损失、上缴违法所得，可从轻处罚。被告人黎某1、林某上缴违法所得，可从轻处罚。被告人董某作为本案的主犯，应当按照从犯黎某1、林某掩饰隐瞒犯罪所得的总额即77200元量刑；被告人黎某1、林某作为从犯，应当按照各自掩饰隐瞒犯罪所得的数额量刑，即分别按照39000元、38200元量刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人董某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4500元；被告人黎某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2500元；被告人林某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币1500元；二、作案工具Redmi黑色手机一部、华为手机一部、Iphone手机一部（型号A1661）、银行卡四张（中国银行×××、广发银行×××、建设银行6217003140008087012、工商银行6222032016003529866），依法予以没收，上缴国库。原审被告人董某上诉提出：1、其不知道所取款项是赃款，主观上没有犯罪故意，也没有指使他人取款，不是主犯；2、原判将林某所取款项认定为其犯罪数额不当；3、其主动退赔了被害人经济损失，原判量刑过重。辩护人提出:1、掩饰、隐瞒犯罪所得罪以上游犯罪成立为前提，本案涉及的上游犯罪尚未判决，现有证据不足以认定董某构成犯罪；2、董某的行为不属于“情节严重”，原判以被害人人数认定犯罪次数不当，认定的犯罪数额与查明的诈骗犯罪数额不符；3、董某是初犯、偶犯，自愿认罪认罚，退缴了全部违法所得，原判量刑过重。原审被告人黎某1上诉提出：1、其不知道所取款项是赃款，主观上没有犯罪故意；2、其经公安机关传唤到案，讯问时如实供述了主犯的基本情况，为公安机关抓获董某提供了重要线索，应认定为自首；3、其是从犯，原判量刑过重。辩护人提出:1、掩饰、隐瞒犯罪所得罪以上游犯罪成立为前提，本案涉及的上游犯罪尚未判决，现有证据不足以认定黎某1构成犯罪；2、原判认定黎某1取款的数额错误；3、黎某1系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，原判量刑过重。原审被告人林某上诉提出:1、其不知道所取款项是赃款，主观上没有犯罪故意；2、其系经公安机关电话传唤到案，讯问时如实供述了犯罪事实，应认定为自首：3、其是从犯，自愿认罪认罚，且退缴了全部违法所得，原判量刑过重。二审经审理查明的事实及证据与一审一致。关于三上诉人是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题，经查，上诉人董某、黎某1、林某作为具有正常认知能力的成年人，明知涉案款项来源不明，为他人提供银行账户、微信收款码，协助收存与己无关的大额钱款，并在接到他人指令后，有组织、有分工的通过提现、转账等方式将钱款转移，从中收取好处费，其行为明显有悖常理。综合三上诉人的认知能力、取款方式、时间、款项交付流程及获利情况等，足以认定其主观上明知是他人犯罪所得，而帮助收存、提现、转移，三上诉人的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。本案涉及的上游犯罪虽尚未判决，但根据部分被害人陈述、报案材料及涉案资金流向，能够证实诈骗犯罪事实存在，故不影响对上诉人董某、黎某1、林某掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。对三上诉人提出其不知道所取款项是赃款，主观上没有犯罪故意及辩护人提出本案上游犯罪尚未判决，董某、黎某1不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见不予采纳。关于犯罪数额及情节的认定，经查，根据在案证据，上诉人黎某1、林某取款所用的银行卡是上诉人董某指使该犯罪团伙成员办理，专门提供给上线用于收存、转移他人犯罪所得，故案发时间段黎某1、林某从上述银行卡账户提取的款项均属于掩饰、隐瞒犯罪所得的数额；原判根据涉案银行卡交易明细、ATM机流水、取款视频、黎某1、林某对取款次数、金额的指认及已查明的上游诈骗犯罪事实，认定黎某1、林某提取赃款的数额符合法律规定及本案实际。董某作为共同犯罪中的主犯，应对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担责任，原判以该犯罪团伙成员取款总额认定其犯罪数额并无不当。董某组织、指使黎某1、林某等人使用不同的银行卡在多家银行连续多次取款，数额达77200元，属于法律及司法解释规定的“情节严重”情形。故对董某、黎某1及辩护人提出原判认定二上诉人掩饰、隐瞒犯罪所得数额错误，董某的行为不属于“情节严重”的上诉意见不予采纳。关于主、从犯及自首情节的认定，经查，上诉人董某与上线“阿涛”商议取款，纠集黎某1、林某等人提供银行账户、微信收款码，根据“阿涛”的指使通知该犯罪团伙成员取现或者通过微信转移赃款，统一收取赃款，与上线对账结算并分配违法所得，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判认定并无不当。泾川县公安局、广州市公安局天河区分局棠下派出所出具的到案经过、抓获经过及上诉人黎某1、林某在侦查阶段的首次供述证实，黎某1系被公安机关抓获归案，并非自动投案；林某虽系经公安机关电话通知到案，但在首次讯问时并未如实供述其犯罪事实；二上诉人的行为均不符合自首的构成要件。故对董某提出其不是主犯，黎某1、林某提出其构成自首的意见不予采纳。关于本案的量刑，经查，上诉人董某、黎某1、林某明知是犯罪所得，协助他人收存，并多次提取、转移赃款，主观恶性深，社会危害性大，均应予严惩。原判根据三上诉人的犯罪事实、情节、在共同犯罪中的地位、作用、犯罪数额、社会危害性及认罪悔罪态度，在法定刑幅度内判处的刑罚适当，对其从犯、自愿认罪认罚、退赔损失、退缴赃款等情节已予以认定并从轻处罚。故对三上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见亦不予采纳。本院认为，上诉人董某、黎某1、林某明知是犯罪所得而进行转移、提现，其行为确均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 燕审判员 刘亚琼审判员 马海军二○二一年三月四日法官助理 魏子昂书记员 冯 鹏