贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终779号上诉人（原审原告）：黎昌书，男，1956年5月11日出生，汉族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：黎吉奎，男，1959年4月20日出生，仡佬族，住贵州省正安县。系上诉人黎昌书之堂弟。上诉人（原审被告）：杜克波，男，1990年7月27日出生，汉族，住贵州省正安县。被上诉人（原审被告）：贵州鑫立城建设工程有限公司正安分公司。营业场所：贵州省正安县凤仪镇新民街兴正楼一单元202室。负责人：文章，该公司经理。上诉人黎昌书、杜克波因与被上诉人贵州鑫立城建设工程有限公司正安分公司（以下简称：鑫立城分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黎昌书上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判支持我的一审诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费由杜克波、鑫立城分公司承担。事实和理由：一、杜克波与鑫立城分公司之间合同签订合同虽然在2020年6月26日，但二者系挂靠关系，杜克波是鑫立城分公司的项目经理。且一审鑫立城分公司提交的是合同复印件，未当庭质证，不能达到其证明目的，一审不应采信该合同认定事实。二、杜克波与鑫立城分公司违反劳动用工年龄限制，明知我年满60周岁仍与我形成事实的劳务关系。我受伤系因在停车后搬运车上柴油时已经刹车控制的三轮车滑行，为保护公私财产不受侵害而导致的安全责任事故，系正当工作行为，应由杜克波与鑫立城分公司承担全部赔偿责任。三、一审认定部分损失有误。住院伙食补助费应按照100元/天计算。误工费应该采信司法鉴定意见，计算240天。营养费应该按照50元/天计算。杜克波上诉请求：请求撤销原判，改判我不承担赔偿责任。事实和理由：我与黎昌书之间成立承揽关系，而我之所以将加宽工程承包给黎昌书是因为黎昌书阻挠用水，我才不得已而为之。事故发生期间，是黎昌书雇佣小挖机进场施工，又因自己驾车拉油操作不当导致事故发生。杜克波不存在选任、指示过失，请求依法改判。鑫立城分公司辩称，我公司认可一审判决，本案同我公司无关。黎昌书向一审法院起诉请求：1．判令杜克波、鑫立城分公司赔偿我医疗费26212.04元、误工费27840元（240天×116元/天）、护理费17400元（150天×116元/天）、营养费7500元（150天×50元/天）、住院伙食补助费2100元（21天×100元）、后续治疗费10000元、残疾赔偿金17209元（10756元/年×16年×10%）、鉴定费1900元、交通费1000元，共计111161.04元；2．本案诉讼费由杜克波、鑫立城分公司承担。一审法院认定事实：杜克波欲挂靠鑫立城分公司承接正安县螺丝塘桥新建工程项目，因黎昌书住所附近的檬梓树垭口公路急弯处的路面不够宽敞，影响其工程材料运输，而对该路面砌堡坎进行加宽，杜克波带人到现场施工时，黎昌书不准其搭水施工，杜克波便让黎昌书组织人施工。2020年6月1日，黎昌书在施工过程中，用自家的无牌三轮车运送柴油至工地现场，停车后，因发现三轮车在滑动，黎昌书用手抓三轮车后门，惯性导致摔在石头上受伤，经杜克波所聘现场管理人员护送至正安县人民医院住院治疗至2020年6月23日，出院诊断为右侧股骨骨折，共计产生医疗费26137.74元，其中，杜克波垫付5362元。2020年9月16日，经黎昌书本人委托，贵州通鉴司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定评定意见为黎昌书所受伤构成伤残十级，误工期240日、护理期150日、营养期150日，需后续治疗费9000元-10000元，黎昌书支付鉴定费1900元。黎昌书在该工地上做工系按天计发工资，出勤天数4.5天，工资为1125元。事故发生后，鑫立城分公司于2020年6月26日与正安县交通建设服务中心签订了《螺丝塘桥新建项目工程》，并将该工程交由杜克波施工。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案事故导致黎昌书受伤的损失数额；2.双方雇佣关系是否成立及责任划分。关于争议焦点一。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院根据黎昌书的请求以及上一年度的相关统计数据，核定黎昌书因人身损害造成的损失分别为：1．医疗费26137.74元（含被告杜克波支付的5362元）；2.住院伙食补助费，黎昌书主张按每天100元计算标准过高，根据当地的生活水平，结合审判实践，酌定按70元/天计算，黎昌书住院共计21天，金额为1470元；3.误工费，黎昌书主张按116元/天计算，低于上年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准，本院予以采纳。但误工期应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，计算至定残的前一天（即2020年9月15日）共计107天，其误工损失金额为12412元；4.护理费，结合鉴定意见，参照误工费的计算标准，护理费为17400元（116元/天×150天）。5．营养费，根据黎昌书的伤残情况和参照司法鉴定意见书评定的营养期，按30元/天计算，即营养费为4500元（30元／天×150天）。6.后续治疗费，黎昌书鉴定的后续治疗费为9000元-10000元，取其中间值，酌情认定9500元。7．残疾赔偿金，黎昌书伤残等级为十级，其主张的残疾赔偿金17209元，没有超出法律的规定，予以采纳；8．鉴定费1900元。9．交通费，黎昌书未提供票据证明，结合黎昌书到遵义进行鉴定的客观事实，酌情支持300元。综上，黎昌书在涉案事故中受伤的各项损失共计90828.74元。关于焦点二。雇佣（劳务）法律关系，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。本案中，杜克波为其承建的螺丝塘桥新建工程项目运输材料之需，要双方协商，由杜克波负责材料，并指派人员监工，黎昌书找人提供劳务砌筑石材墙体堡坎而拓宽公路，黎昌书提供的《工资表》体现，杜克波按日计为黎昌书报酬，符合雇佣关系的特征，故认定黎昌书与杜克波之间的关系为劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，黎昌书在涉案工地提供劳务受伤，应由提供劳务一方与接受劳务一方根据各自的过错承担相应责任。黎昌书作为完全民事行为能力人，应当知道在未取得驾驶资的条件下驾驶三轮车的危害性，且在驾驶三轮车滑支的过程中，直接用手拉住三轮车后门导致摔伤，其安全意识淡薄，疏于防范，是导致其受伤直接因素，应当承担主要的民事责任，杜克波指派的监工人员，其工作安排失当，在黎昌书从事上述违规操作活动人未予提醒或制止，对于黎昌书受伤的损失亦应承担相应的民事责任。本次事故发生的原因力分析，对黎昌书本次受伤的损失，酌定由黎昌书承担70%的民事责任，杜克波承担30%的民事责任，即赔偿黎昌书27248.62元（90,828.74元×30%），扣除杜克波已支付5362元后，还应向黎昌书支付21,886.62。因涉案工程并非鑫立城分公司承包，黎昌书受伤的时间在鑫立城分公司承包螺丝塘桥新建项目工程之前，黎昌书请求鑫立城分公司承担责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条至第二十五条的规定，判决：一、由杜克波于本判决生效后十日内赔偿黎昌书各项损失共计21886.62元。二、驳回黎昌书的其它诉讼请求。案件受理费1160元，减半收取580元，由黎昌书承担380元,杜克波承担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜克波提交录音一份，证明其与黎昌书之间成立承揽关系。对此，黎昌书质证称，杜克波提交的录音是真实的，但达不到其不承担责任的目的，该证据不属于二审新证据范畴。鑫立城分公司质证称，对杜克波提交的录音情况不知晓。鑫立城分公司提交其一审提交过的《施工合同》原件以及《中标通知书》一份。证明我们公司承包正安县螺蛳塘桥新建工程项目时间为2020年6月26日。对此，黎昌书质证称，对于鑫立城分公司提交的《施工合同》真实性、合法性和关联性无异议，但最后的签署时间同属一个笔迹，年月日是后期补上去的。《中标通知书》不是原件，达不到其证明目的。杜克波质证称，对于鑫立城分公司提交的《施工合同》以及《中标通知书》均认可。本院认为，对于杜克波提交的录音，无其他证据予以佐证，不予采信。对于鑫立城分公司提交的《施工合同》以及《中标通知书》，二者相互印证，可以证明鑫立城分公司承包正安县螺蛳塘桥新建工程项目时间为2020年6月26日，本院予以采信。本院认为，杜克波与黎昌书之间虽无书面协议。但事实上，黎昌书为杜克波所扩宽公路砌筑堡坎，而杜克波按照250元/天向黎昌书支付报酬。因此，杜克波与黎昌书之间成立劳务关系。黎昌书作为完全民事行为能力人其明知将三轮车停放在坡上，会有滑动的危险而未采取安全制动措施将三轮车固定住而导致车辆滑动，甚至在车辆滑动后竟直接用手抓三轮车后门企图让三轮车停住而最终导致自己受伤。黎昌书应对自己的受伤承担主要责任。杜克波作为接受劳务一方，其所指派的现场监管人员未尽到现场监督、安全检查、保障等义务导致黎昌书受伤，亦应承担一定的责任。一审综合双方的过错程度，酌定由黎昌书承担70%责任、杜克波承担30%责任，符合本案客观实际，本院予以确认。鑫立城分公司承包正安县螺蛳塘桥新建工程项目时间为2020年6月26日，在黎昌书受伤之后，黎昌书未提交证据证明其所修砌堡坎是鑫立城分公司承包项目内容之一，因此，鑫立城分公司不应对黎昌书所受之伤承担赔偿责任。黎昌书上诉认为一审对住院伙食补助费、营养费标准以及误工期认定有误。首先，一审结合遵义市的经济生活水平以及本案的客观实际，酌定住院伙食补助费按照70元/天、营养费按照30元/天予以计算，较为适宜。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，黎昌书于2020年9月16日评定为伤残十级，根据司法鉴定结论以及黎昌书的相关病历资料，一审计算黎昌书的误工时间至2020年9月15日，共计107天，于法有据，本院予以确认。综上所述，黎昌书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1160元，由黎昌书负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年三月十九日法官助理陶晓梅书记员王娇