河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终377号上诉人（原审被告）:漯河伟业房地产开发有限公司，住所地：漯河市解放路**。法定代表人：赵洪亮，公司董事长。委托诉讼代理人：齐晓刚，男，汉族，1978年9月出生，住河南省漯河市召陵区。上诉人（原审被告）:张自军，男，汉族，1969年10月10日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：闫红才，河南银海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:胡永亮，男，汉族，1969年9月26日出生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：史红印，河南九九律师事务所律师。上诉人漯河伟业房地产开发有限公司、张自军因与被上诉人胡永亮劳务合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人漯河伟业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人齐晓刚，上诉人张自军及其委托诉讼代理人闫红才，被上诉人胡永亮及其委托诉讼代理人史红印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯河伟业房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销漯河市召陵区人民法院(2020)豫1104民初273号民事判决书,发回漯河市召陵区人民法院重新审理或者判决驳回被上诉人胡永亮对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、原判决认定事实错误。1、上诉人与原审被告张自军不存在工程分包关系。2014年5月,上诉人与河南世纪建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》,约定上诉人将“尚东华府”(原伟业世纪城)小区5#和6#楼及附属商铺工程承包给河南世纪建设工程有限公司;2015年5月,上诉人与河南世纪建设工程有限公司及项目负责人陈卫东签订《伟业世纪城5#和6#楼工程施工合同补充合同》,双方对工程价款、决算办法等进行了进一步约定。因此,“尚东华府”(原伟业世纪城)小区5#和6#楼工程的承包人是河南世纪建设工程有限公司,项目负责人是陈卫东。张自军是受河南世纪建设工程有限公司项目负责人陈卫东委托进行二次结构施工的实际施工人。上诉人与张自军不存在工程分包关系。2、上诉人不存在下欠张自军200000元工程款的事实。2019年1月底,因为被上诉人胡永亮与原审被告张自军的工程款纠纷,胡永亮到信访机关上访,信访机关要求上诉人尽快支付工程款以保障农民工的利益,因尚东华府5#和6#楼工程未决算,上诉人的法定代表人承诺决算后如果下欠工程款在3月15日付清200000元,但并不是认可下欠200000元工程款。尚东华府5#和6#楼工程至今没有竣工验收,也未进行决算,因此,上诉人不存在应付而未付工程款的法律事实。另外,即便对尚东华府5#和6#楼工程进行决算和结算,上诉人的决算和结算相对方也只能是河南世纪建设工程有限公司或者其授权的人,张自军在上诉人的法定代表人出具的《承诺》中注明“本单需张自军本人结算”是其单方意思表示,对上诉人无约束力。为平息农民工上访,上诉人在工程未决算的情况下,于2019年2月和3月先行分两次向张自军支付了70000元。二、原判决适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定:在查明发包人欠付转包人、违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”查明上诉人欠付原审被告张自军建设工程价款的数额是上诉人承担本案民事责任的先决条件。因为尚东华府5#和6#楼工程至今没有竣工验收,也未进行决算,上诉人不存在应付而未付工程款的法律事实,所以上诉人对被上诉人胡永亮不承担民事责任。退一步讲,即使上诉人对张自军负有应付200000元工程款的债务,那么在上诉人支付70000元后,应付工程款也只有130000元,原判决判令上诉人在未付工程款200000元内承担连带责任毫无法律依据,判令上诉人对案件受理费4300元承担连带责任则更没有法律依据。综上所述,原判决认定事实错误,适用法律不当,损害了上诉人的合法权益,请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。张自军上诉请求：一、请求撤销漯河市召陵区人民法院作出的（2020）豫1104民初273号判决书判决，并依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未对漯河伟业世纪城5#、6#楼所有剩余的土建工程维修施工费用给予扣除。一审时，上诉人所提供的被上诉人胡永亮的承诺书可证明，被上诉人胡永亮承诺针对漯河伟业世纪城5#、6#楼所有剩余的土建工程，从3月25日到5月5日，40天内全部完成。而被上诉人胡永亮对该剩余的土建工程一直并未派工人进行维修施工，经多次协商，由上诉人张自军先支付了一万元的生活费用，被上诉人胡永亮收到该一万元后，仍然未派工人对漯河伟业世纪城5#、6#楼所有剩余的土建工程进行维修施工。后来，被上诉人漯河伟业房地产开发有限公司为了不影响工程进度，漯河伟业房地产开发有限公司另找工人对漯河伟业世纪城5#、6#楼所有剩余的土建工程进行了维修施工。因此，对漯河伟业世纪城5#、6#楼所有剩余的土建工程进行的维修施工费用，应当由被上诉人漯河伟业房地产开发有限公司进行核算后，直接从被上诉人胡永亮主张的20万工程款中给予扣除。二、上诉人在2019年已经通过微信转账的方式支付了10500元，应当给予扣除。被上诉人胡永亮承接5#、6#楼内外粉刷工程后，由于家庭急需要用钱，让上诉人通过微信四次向其转款共计：10500元，分别为2019年2月1日转款2000元，2019年2月3日转款2000元，2020年1月23日转款3500元，2020年1月23日转款3000元。上诉人向被上诉人胡永亮转款10500元，应当直接从被上诉人胡永亮主张的20万工程款直接给予扣除。综上，一审判决未查清本案的事实，损害了上诉人的合法权益，现上诉人依据《民事诉讼法》的规定提出上诉，请求贵院依法改判。胡永亮答辩称：1.一审判决认定主要事实清楚，通过各方一审提交且质证的意见显示，上诉人伟业公司是本案的建设单位和发包方，另一参与工程承包的张自军是个没有资质的承包者，本案在转包的过程中有违法分包的情形，同时有建设单位拖欠支付工程款的行为，这一点一审是充分认定的，至于对方提出将工程发包给河南世纪建设公司，相关情况一审对方并未举证或说明，在二审中这些证据也都不属于二审提交的新证据，相关证据应依法不予质证或认定，退一步说即便上诉人有发包河南世纪公司签订施工合同的情况，也不影响本案主要事实和各诉讼主体的认定；2.上诉人拖欠工程款20万元及自愿承诺还款事实存在，这一点一审中已进行充分质证，需要上诉人法人签订的还款承诺也认可所打欠条，是经各方决算核算后签订的，应予以认定；3.上诉人承担连带清偿责任有法律依据，本案属于劳务纠纷，就被拖欠劳务费和工资的主体而言也是拖欠农民工工资的一个纠纷，根据已实施的《保障农民工工资支付条例》29条、36条等规定，上诉人存在未及时拨付工程款，未对工程承包单位农民工工资发放行使有效的监督，导致被上诉人等工资遭拖欠，应依法承担连带清偿责任或先行清偿责任，此外原劳社部的2004文件第10条也有类似的规定。被上诉人请求维持原判，驳回上诉人对被上诉人请求。胡永亮向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同支付原告劳务费200000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。经原、被告双方的举证、质证，法院认定事实如下：2018年4月，原告带领工人干了被告伟业房地产公司开发的、位于漯河市××路与××路交叉口世纪伟业城（尚东华府）小区5、6号楼内外粉刷的活。被告张自军在2019年1月31日的欠条上签名，欠条内容为：“今欠到伟业世纪城尚东华府5#、6#外粉工人工资款：贰拾万元整（200000）2019年1月31号张自军。”被告张自军在法院做庭前调解工作时，对于该欠条上“张自军”的签名不认可，其称不是自己的签名。经法院委托浙江大学司法鉴定中心，对该欠条的笔迹进行鉴定，2020年12月7日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：标称日期为2019年1月31日的《欠条》中“张自军”签名字迹是张自军本人所写。被告张自军对该鉴定意见书没有异议。法院确认该欠条上系张自军的签名。原告提交复印件、被告张自军提交原件的承诺书一份，内容为：“承诺5#、6#楼内外粉工程决算内的下欠贰拾万元，叁月十五日付清赵洪亮2019．元．28”。在该承诺书的下半部分，被告张自军本人备注：本单需张自军本人结算。原告主张依据被告张自军签名的欠条，被告张自军将劳务分包给原告，应当支付劳务费，被告伟业房地产公司违法分包未付工程款，也应支付。被告张自军称被告伟业房地产公司的法定代表人出具的承诺书系证明公司欠原告劳务费200000元，其所持原件的原因是如果伟业房地产公司支付原告款项，应让张自军知道。在打欠条之后，被告张自军在被告伟业房地产公司给其50000元的情况下，支付给原告胡永亮10000元，原告认可收到。还查明：原告胡永亮与被告张自军、被告伟业房地产公司没有签过劳务合同。被告张自军与被告伟业房地产公司也没有签过工程分包合同。一审法院认为，原告带领工人从事小区5、6号楼内外墙粉刷等劳务，还有200000元的劳务费未结清，有被告张自军签字的欠条、被告伟业房地产公司的法定代表人出具的承诺书为证，法院予以确认。虽然原告与二被告均没有签订劳务合同，但从欠条内容来看，对工程的位置，劳务的数额均予明确，被告张自军直接在欠条上签名确认，能够推断被告张自军与原告胡永亮有劳务合同关系，故被告张自军应当支付原告胡永亮工资款190000元（200000元-10000元）；被告张自军与被告伟业房地产公司之间的关系，从被告张自军提交的赵洪亮（伟业房地产公司的法定代表人）出具的承诺书内容看，被告伟业房地产公司的5#、6#楼的内外粉刷工程款还下欠200000元，该承诺书的原件是在被告张自军手里，在承诺书的下方，还有被告张自军手写的“本单需张自军本人结算”，证明被告伟业房地产公司向被告张自军结算工程款，虽然二被告之间未签订工程分包合同，但可以推断被告伟业房地产公司与被告张自军工程分包关系，并且被告伟业房地产公司还下欠工程款200000元，故被告伟业房地产公司在其欠付的工程款范围内应承担连带还款责任。对于被告张自军辩称的其系被告伟业房地产公司的人员，没有证据予以证明，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张自军于判决生效后十日内支付原告胡永亮工资款190000元；二、被告漯河伟业房地产开发有限公司对于以上判决第一项在未付工程款200000元内承担连带责任。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告张自军承担，被告漯河伟业房地产开发有限公司对诉讼费承担连带责任。二审审理中，上诉人张自军提交一个微信转账10500元的记录，主张应予扣减。胡永亮质证认为，对转账记录没有异议，但这个证据与本案已认定的五六号楼内外粉工人工资款无关，证据不具有关联性和合法性。漯河伟业房地产开发有限公司质证认为这是他们之间的转款，与公司无关。漯河伟业房地产开发有限公司二审提交的证据是伟业公司和河南世纪建设公司工程的承包合同，转款凭证是7万元的凭证，转给了张自军，证明其上诉理由。胡永亮质证认为，这是伟业公司和张自军之间的转款，和胡永亮没有关系。张自军质证认为，转款7万属实，5万元中的1万给了胡永亮，其他都用于工程施工了，另外2万是我家庭借用的。二审经审理查明的事实与一审相同。本院认为，本案被上诉人胡永亮在伟业房地产公司开发的世纪伟业城小区5、6号楼干了内外粉刷的活，尚有200000元的劳务费未结清。原审法院依据张自军签字的欠条及伟业房地产公司的法定代表人出具的承诺书，认定张自军与胡永亮之间有劳务合同关系，认定伟业房地产公司与张自军之间存在工程分包关系并无不当。张自军向胡永亮出具欠条，依据合同相对性原则，原审判决张自军承担欠付部分的还款责任事实清楚。关于漯河伟业房地产开发有限公司是否应承担连带责任的问题。《农民工保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”漯河伟业房地产开发公司既然对该200000元作出了承诺，视为该200000元尚未结算，故原审判决其在200000元工程款范围内应承担连带还款责任也无不当。关于张自军二审提交微信转账10500元的记录，主张应予扣减，因该转账记录无指向性，不能证明系本案工资款。漯河伟业房地产开发公司二审提交的伟业公司和河南世纪建设公司工程的承包合同及转款7万元的凭证，也与本案无直接关联，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人漯河伟业房地产开发有限公司负担2867元，由上诉人张自军负担1433元。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二一年三月二日书记员  王 磊