陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2021）陕01民终52号     上诉人（原审原告、被告）：丁庆华。   委托诉讼代理人：丁青松，陕西畅洋律师事务所律师。   上诉人（原审被告、原告）：陕西新智建材有限责任公司。   法定代表人：周水燕，该公司经理。   委托诉讼代理人：周晓东，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张倩，北京金诚同达（西安）律师事务所实习律师。   上诉人丁庆华与上诉人陕西新智建材有限责任公司（以下简称“新智公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初7169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   丁庆华上诉请求：1、撤销（2020）陕0112民初7169号判决，改判支持其一审诉求；2、诉讼费由新智公司承担。事实与理由：一、法规规定劳动者每周工作时间五天，其提交《工资表》载明了其出勤的天数，该证据在一审庭审中新智公司的证人出庭，承认当时她做为人事主管通过微信发给其，且证明新智公司对其出勤考核为钉钉打卡。同理其节假日未休假的事实也在工资表中一目了然。二、带薪年休假不能因为其被验证在春节期间休假且没有工资给予认为已休过。更不能认为劳动者被无理扣减工资就定劳动者视为同意。   新智公司辩称，丁庆华不存在加班情况，即使存在加班，加班费也已经发放。其公司在2019年1月26日至2019年2月19日春节期间放假，对丁庆华加班进行了补偿，不应支持丁庆华年假加班工资和休息日加班工资。   新智公司上诉请求：1、维持（2020）陕0112民初7169号判决书中第一、第五、第六、第七项判决；2、撤销第二项、第三项、第四项判决；3、判令丁庆华承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、丁庆华系自行离职，原因为其给其造成了重大经济损失，其为了逃避责任而选择离职。二、丁庆华的年假在春节休假期间已经进行了补休，因此不存在应补发年假工资。三、因丁庆华仍占用其货款7000余元未归还，因此丁庆华11月的工资应进行抵扣，无需发放。   丁庆华辩称，一审判决认定事实不清，其存在加班事实，包括公司代理人所述，已经在休假中将加班费以及休假进行了补偿，可以证明加班存在。仲裁及一审中，公司否认给其钉钉打卡，对其提交的出勤统计及工资发放的统计表亦予否认，但是作为单位证人的会计出庭时，当庭证明了给其施行钉钉打卡，且会计承认其所持有的工资表是通过微信发给其，上面显示的工作时间均证明其周日进行了加班，按照1995年施行的劳动法的规定，加班要给工资，劳动者每周工作要有双休。一审判决中也陈述每月工作时间是22天，其提交的证据已经超出该时间，应当付费。其仅是按照百分百要求。关于年休假，年休假按照单位的证据及证人，认为其春节期间休假顶替了年休假及加班工资，单位的证据及证人均证明当时春节休假是单位放假，且无薪水。一审认定了有一年的年休假未休并进行了判决，但是一审自觉降低了补偿标准，应按照300%的工资进行补偿。关于单位擅自强行扣减其基本工资，也是导致本次劳动关系解除的因素之一，一审在认定了扣减的事实，但是一审视为双方同意。综上，请求支持丁庆华上诉请求。   丁庆华向一审法院起诉请求：1.判令新智公司给付经济补偿金47983元；2. 判令新智公司给付未签订劳动合同双倍工资差额105564元；3. 判令新智公司给付周日加班工资26870元；4. 判令新智公司给付法定节假日加班工资6397元；5. 判令新智公司给付未休年休假加班工资6397元；6. 判令新智公司给付扣发工资1.18万元；7. 判令新智公司补缴养老、医疗、失业等法定社会保险。   新智公司向一审法院起诉请求，1.新智公司无需支付解除劳动合同经济补偿金33862元；2.新智公司无需支付法定节假日加班费2335.31元、未休年休假工资3892.18元、休息日加班费42035.58元；3.新智公司无需支付11月工资5800元；4.本案诉讼费由丁庆华承担。   一审法院认定事实：2016年2月2日，丁庆华入职于新智公司从事销售工作，工资由新智公司股东涂作毅代为发放，当月工资由涂作毅于次月15日向丁庆华名下的北京银行、中国农业银行转账支付。另，涂作毅将2019年4月份的工资转至丁庆华名下尾号为0306的建设银行账户，数额为5288元。工作期间，双方未签订书面劳动合同，新智公司未向丁庆华缴纳社保费用。2019年11月27日，丁庆华通过向新智公司股东涂作毅发送微信消息“因你没有给我签订劳动合同，没有交社保，我不干了……”解除了与新智公司之间的劳动关系。后丁庆华于2019年12月1日向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决新智公司：1.与丁庆华解除劳动关系并支付经济补偿金47983元；2.支付因未签订劳动合同双倍工资差额105564元；3.2015年4月1日至2019年10月31日加班工资61418元；4.支付法定节假日加班工资26870元；5.支付2015年3月31日至2019年11月1日未休年休假加班工资6397元；6.支付2019年7月1日至10月31日期间扣减工资6000元及2019年11月工资5800元；7.补缴2015年3月31日至2019年12月9日期间的各项社会保险。2020年4月10日，该委作出作出未劳人仲案裁字（2019）657号裁决书，裁决：1.确认新智公司与丁庆华于2019年11月27日解除劳动关系；2.新智公司于本裁决生效后十日内一次性支付丁庆华解除劳动合同经济补偿金33862元；3.新智公司于本裁决生效后十日内一次性支付丁庆华节假日加班费2335.31元、未休年休假工资3892.18元、休息日加班费42035.58元；4. 新智公司于本裁决生效后十日内一次性支付丁庆华11月份工资5800元；5.新智公司于本裁决生效后十日内为丁庆华补缴2016年2月2日至2019年11月27日的社会保险；6.驳回丁庆华第二项仲裁请求及第六项请求关于新智公司支付扣减工资6000元的请求。丁庆华与新智公司均不服该仲裁裁决结果，诉至法院。因双方分歧较大，致庭审调解无果。另查明，丁庆华离职前12个月的月平均工资为9096.75元。新智公司未支付丁庆华2019年11月份工资。以上事实有银行流水、工资单、仲裁庭审笔录、微信聊天记录、未劳人仲案裁字（2019）657号裁决书及当事人陈述等相关材料在卷佐证。   一审法院认为，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，新智公司未依法向丁庆华缴纳社会保险费，符合应当支付经济补偿金的法定情形。丁庆华主张新智公司支付解除劳动关系经济补偿金，依法有据，予以支持，唯数额应当以丁庆华离职前的月平均工资进行计算。庭审中，新智公司对丁庆华作为证据提交的工资表真实性不予认可，但该工资单记录的工资发放情况能够与丁庆华提交的银行流水互相印证，且新智公司在认可其掌握工资条的情况下未向法庭提交工资条，故其应当对此承担举证不能的不利后果。经核算，一审法院确定丁庆华离职前的月平均工资为9096.75元，新智公司应当支付丁庆华经济补偿金36387元（9096.75元×4）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。丁庆华于2016年2月2日入职于新智公司，其要求新智公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已过仲裁时效，故对其该项请求，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。丁庆华提交的工资单显示，新智公司已经向其支付了自2018年8月至2019年10月期间的加班费。现丁庆华未提供有效证据证明在上述时间段以外其存在受新智公司安排进行加班的事实，故其要求新智公司支付法定节假日、休息日加班工资的请求，事实依据不足，不予支持。新智公司主张无需支付法定节假日、休息日期间加班费，予以支持。自2017年2月2日起，丁庆华享有带薪年休假。因新智公司就丁庆华主张的带薪年休假工资提出时效抗辩，故丁庆华主张的2017年度的年休假工资已过仲裁时效，不予支持。结合丁庆华提交的工资单，其在2019年2月休假14天，故其不再享有2019年度的年休假。现新智公司未举证证明其已经安排丁庆华享受了2018年度年休假，且双方均未能提交证据证明丁庆华在当年度的工资标准，故一审法院参照丁庆华离职前的月工资标准，酌情确定新智公司应当支付2018年度带薪年休假工资4182.41元（9096.75元÷21.75×5天×200%）。用人单位应当足额及时向劳动者支付劳动报酬，不得无故拖欠。新智公司无正当理由拖欠丁庆华2019年11月份工资，丁庆华主张新智公司支付拖欠工资依法应予支持。因丁庆华主张新智公司支付的拖欠工资数额并未超出其工资标准，故新智公司应当支付丁庆华2019年11月工资5800元。丁庆华主张自2019年7月起新智公司克扣其基本工资，但其在工资构成变更后并未向新智公司提出异议，视为双方同意将工资标准进行变更并实际履行，故其要求新智公司支付扣发的2019年7月至2019年10月期间的工资，依据不足，不予支持。对双方均认可的仲裁裁决项目，予以确认，即丁庆华与新智公司于2019年11月27日解除劳动关系。用人单位与劳动者因补办补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，不予处理。诉讼中，新智公司向一审法院提出申请律师调查令，因其需要调查的事项不影响本案事实认定，故对其申请，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认原告（被告）丁庆华与被告（原告）陕西新智建材有限责任公司于2019年11月27日解除劳动关系；二、被告（原告）陕西新智建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）丁庆华经济补偿金36387元；三、被告（原告）陕西新智建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）丁庆华带薪年休假工资4182.41元；四、被告（原告）陕西新智建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）丁庆华2019年11月份工资5800元；五、被告（原告）陕西新智建材有限责任公司无需支付原告（被告）丁庆华法定节假日加班费2335.31元、休息日加班费42035.58元；六、驳回原告（被告）丁庆华的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）陕西新智建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（双方已预交），由双方各自承担。   经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，新智公司未给丁庆华缴纳社会保险，丁庆华以此为由离职，符合上述法律规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故新智公司主张不支付丁庆华经济补偿金之上诉请求，本院不予支持。二、关于未休年休假工资的问题。新智公司称2018年、2019年已安排丁庆华在春节期间进行补休，不应补发年假工资，但新智公司未提交丁庆华2018年已休假的证据，故本院不予采信，新智公司2019年2月虽安排丁庆华春节放假，但其未提交证据证明双方约定春节放假可抵扣年休假，且放假期间，新智公司未全额支付丁庆华工资，故丁庆华主张新智公司支付2018年至2019年的未休年休假工资之上诉请求，本院予以支持，经计算丁庆华2018、2019年度的未休年休假工资为8364.8元（9096.75元÷21.75×10天×200%），但因丁庆华仅主张6397元，故新智公司应支付丁庆华未休年休假工资6397元。三、关于加班费的问题。根据丁庆华提交的2018年8月至2019年10月的工资及提成表中的“应出勤天数”一栏显示，丁庆华上述期间每月的出勤天数明显高于法定工作日，庭审中新智公司亦认可其存在周六上班的情形，故本院根据该工资及提成表计算出丁庆华2018年8月至2019年10月休息日加班52天。丁庆华庭审中认可其知晓一周上六天班的事实，且新智公司已在工资中发放全勤奖，应认定丁庆华已就工作时间及工资发放了解并与新智公司达成合意，新智公司支付丁庆华的工资中包含休息日的工资，因此新智公司再需支付丁庆华休息日另一倍加班工资，即21748.55元（9096.75/21.75×52天）。丁庆华主张其余时间的休息日加班费及法定节假日加班费，因无证据证明，本院不予支持。双方当事人对一审判决第一项、第四项均无异议，本院予以确认。综上，一审判决第一、二、四项应予维持，第三项应予变更，第五、六、七项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7169号民事判决第一项、第二项、第四项。   二、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7169号民事判决第五项、第六项、第七项。   三、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7169号民事判决第三项为“陕西新智建材有责任公司于本判决生效之日起十日内支付丁庆华带薪年休假工资6397元”。   四、陕西新智建材有责任公司于本判决生效之日起十日内支付丁庆华休息日加班费21748.55元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   五、驳回丁庆华的其他诉讼请求。   六、驳回陕西新智建材有责任公司的其他诉讼请求。   一审案件受理费共20元，由陕西新智建材有责任公司负担10元，由丁庆华负担10元。二审案件受理费共20元，由陕西新智建材有责任公司负担10元，由丁庆华负担10元。   本判决为终审判决。       审 判 长  崔志刚   审判员  陈洁婷   审判员 姜    华     二○二一年三月二十九日     书记员 胡    静              1