湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12447号上诉人(原审被告)：长沙市雨花区长荣烟道厂。经营者：陈应国。委托诉讼代理人：王嫱，湖南越一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖某。委托诉讼代理人：曹雷，湖南天扶律师事务所律师。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司。法定代表人：石雨，总经理。委托诉讼代理人：任傲。委托诉讼代理人：李健。上诉人长沙市雨花区长荣烟道厂（以下简称长荣烟道厂）因与被上诉人肖某、原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长荣烟道厂上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由肖某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、长荣烟道厂与中建二局公司系采购合同关系，并非分包关系。且中建二局公司亦未提交任何证据证明双方系分包关系，且该烟道管的采购系长荣烟道厂与中建二局公司商务部达成的口头采购，故双方之间应认定为采购合同关系。2、长荣烟道厂与肖某系承揽关系。中建二局公司购买长荣烟道厂的烟道管后，肖某承包了长荣烟道厂的烟道管安装业务，双方约定了每个烟道管的安装价格，由双方根据肖某安装烟道管数量进行结算，具体结算时间由双方自行确定。长荣烟道厂与肖某之间无管理与被管理的关系。长荣烟道厂并未对肖某进行过管理及培训。一审法院依据长荣烟道厂内员工人数及业务范围认定长荣烟道厂与肖某具有劳动关系没有事实及法律依据。二、适用法律错误。首先，长荣烟道厂与肖某属于承揽关系，应当适用《合同法》。其次，依据一审法院判决适用的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，劳动关系的确定应同时符合以下三个条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该通知即可知道，认定确认劳动关系上述三个条件缺一不可，而一审法院仅根据长荣烟道厂符合用工主体资格及长荣烟道厂的业务范围即认定长荣烟道厂与肖某具备劳动用工关系，显然与该规定是相违背的。长荣烟道厂与肖某之间不存在劳动用工关系，长荣烟道厂亦无须对肖某承担用工主体责任。肖某辩称：长荣烟道厂成立于2009年11月30日，主要经营水泥制品、建筑饰品和水暖管道零件的制造、水泥和建材的销售建筑、钢结构和预制构建工程安装服务等业务。2017年2月19日，湖南省住房和城乡建设厅向长荣烟道厂颁发安全生产许可证，许可范围为建筑施工有效期为2017年4月12日至2020年4月12日。根据一审庭审中长荣烟道厂的委托代理人陈兵陈述，长荣烟道厂公司有4人，分别为经营者陈应国、陈兵及其妻子和另一位负责简易加工工作的人，而肖某是在长荣烟道厂承包承建的烟道安装业务中受伤。一审中，长荣烟道厂代理人自认肖某安装烟道管的工钱是由长荣烟道厂支付。肖某受伤后，医药费也是由长荣烟道厂支付。根据肖某提供的证据，足以证明长荣烟道厂应当对肖某承担用工主体责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回长荣烟道厂的上诉请求。中建二局公司辩称：中建二局公司已将相应工程分包给了长荣烟道厂，且在一审中长荣烟道厂与肖某确认双方直接联系进行管理与分发工资。肖某并非接受中建二局公司聘请委派进行现场施工，故肖某的工伤责任应由长荣烟道厂承担，与中建二局公司无关。肖某向一审法院起诉请求：判令长荣烟道厂、中建二局公司承担用工主体责任。一审法院认定事实：长荣烟道厂系个体工商户，成立于2009年11月30日，主要经营水泥制品、建筑装饰和水暖管道零件的制造、水泥和建材的销售、建筑钢结构和预制构件工程安装服务等业务。2017年2月19日，湖南省住房和城乡建设厅向长荣烟道厂颁发《安全生产许可证》，许可范围为建筑施工，有效期为2017年4月12日至2020年4月12日。长荣烟道厂的委托诉讼代理人陈兵陈述该厂现有员工四人，分别为经营者陈应国、陈兵及其爱人、另一位负责简易加工工作的人。肖某陈述其自2016年起在长荣烟道厂做烟道安装工作，陈兵则陈述为2017年初。中建二局公司系建发央著二标段项目的总承包方，其将该项目的烟道管安装工程分包给长荣烟道厂。2020年3月7日，长荣烟道厂的工作人员联系肖某，由肖某前往涉案项目进行烟道管的安装。2020年3月8日0时10分许，肖某与工友阮学军、伍建春等人在涉案项目11栋2楼工地上安装烟道管时，不幸被滑落的烟道管砸伤。后肖某被送往湘雅博爱康复医院住院治疗。2020年4月10日，肖某出院，伤情经诊断主要为胸骨骨折。2020年5月，肖某向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决长荣烟道厂、中建二局公司承担用工单位责任。2020年5月27日，该仲裁委作出湘劳仲不字（2020）第025号《不予受理案件通知书》，认为肖某的仲裁请求超过仲裁时效，决定不予受理。肖某不服，遂于2020年6月2日诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，肖某陈述其安装烟道管的工钱由陈兵代表长荣烟道厂支付，其住院期间的医药费亦由该厂支付。一审法院认为：结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］的有关规定，认定劳动关系，应符合劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、用人单位对劳动者具有用工管理权、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等要素。本案中，长荣烟道厂具备安装烟道管的资质，根据该厂委托诉讼代理人陈兵的陈述，长荣烟道厂仅有员工四人，其承接的烟道管安装业务主要由肖某等个人具体实施完成。因此，肖某及其工友的烟道管安装工作系长荣烟道厂的业务组成部分。肖某系受长荣烟道厂雇请，其工资由陈兵代表该厂发放，并接受相应的工作安排和管理。因此，肖某主张长荣烟道厂承担用工主体责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。长荣烟道厂关于双方系加工承揽关系的辩论意见，一审法院不予采信。另外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，中建二局公司将涉案项目的烟道管安装工程分包给具备相应资质的长荣烟道厂，并不违反法律规定，故肖某主张中建二局公司承担用工主体责任，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、长沙市雨花区长荣烟道厂对肖某承担用工主体责任；二、驳回肖某的其他诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由长沙市雨花区长荣烟道厂负担。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为中建二局公司、长荣烟道厂、肖某之间的法律关系性质以及本案的责任承担问题。一、关于中建二局公司与长荣烟道厂之间的法律关系性质和责任承担问题中建二局公司作为建发央著二标段项目的总承包方，将烟道项目分包给具有相应资质条件的长荣烟道厂，长荣烟道厂承包该烟道项目后，负责烟道管的制作、安装，且向烟道管安装人员肖某支付劳动报酬。中建二局公司与长荣烟道厂之间的法律关系性质，符合承包关系的法律特性。长荣烟道厂上诉主张与中建二局公司仅为采购合同关系，缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的相关规定，中建二局公司将烟道项目分包给长荣烟道厂的行为不违反法律规定。长荣烟道厂作为有资质条件和用工主体资格的承包人，其雇请的人员在提供劳务的过程中受到人身伤害，应根据承包人和受害人之间的法律关系性质厘清责任，确定赔偿。中建二局公司无需在本案中承担用工主体责任。二、关于长荣烟道厂与肖某之间的法律关系性质和责任承担问题（一）双方是否成立劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者为用人单位提供的劳动具有稳定性、职业性特点，用人单位对劳动者的管理具有制度性、规律性特点。本案中，肖某在一审庭审中自述：“不需要每日签到管理，是厂里接到业务，陈兵打电话给我我再到指定地点。”、“一般年底结算。”，由此可知，肖某无需受长荣烟道厂单位规章制度的约束，不接受长荣烟道厂的日常工作管理，长荣烟道厂未按期定月向肖某支付工资报酬，仅依据肖某提供的劳务支付相应的报酬，长荣烟道厂与肖某之间不符合劳动关系的法律特性，不成立劳动关系。（二）长荣烟道厂是否应对肖某的受伤承担用工主体责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的相关规定，用工主体责任是建筑施工、矿山企业等用人单位在与劳动者不直接建立劳动关系的前提下，为保障劳动者尤其是外来务工人员的合法权益，基于其违法发包行为，须承担的支付劳动报酬及工伤保险待遇的相应责任。本案中，长荣烟道厂具有用工主体资格，其直接安排肖某安装烟管道，并向肖某支付报酬，在长荣烟道厂与肖某之间不存在劳动关系的基础上，双方的法律关系性质应可能为雇佣关系或者承揽关系。长荣烟道厂并不符合承担用工主体责任的条件，无需对肖某承担用工主体责任。综上，长荣烟道厂既未与肖某建立劳动关系，亦不属于应承担用工主体责任的范畴，肖某以劳动法律关系为基础主张其权益，不符合法律规定。肖某因受伤导致的损失，应以人身损害一般侵权法律关系向长荣烟道厂主张赔偿，肖某可以侵权法律关系另行起诉解决。综上所述，一审法院判定长荣烟道厂对肖某承担用工主体责任系适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初5082号民事判决；二、驳回肖某的诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，总计15元，由肖某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年三月三日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。