湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终342号上诉人（原审原告）：湖南旭运达混凝土有限公司，住所地湖南省岳阳市湘阴县工业园管委会院内。法定代表人：林子旋，总经理。委托诉讼代理人：李宇，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南新华联建设工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大路与东二环西南角湘域相遇大厦北栋2506室。法定代表人：杨爱兵，董事长。委托诉讼代理人：谭智华，湖南高泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南新华联建设工程有限公司望城分公司，住所地长沙市望城区铜官街道彩陶源村彩陶源公共服务中心一楼左侧1号。负责人：陈素华。委托诉讼代理人：谭智华，湖南高泽律师事务所律师。上诉人湖南旭运达混凝土有限公司（以下简称旭运达公司）与上诉人湖南新华联建设工程有限公司（以下简称新华联公司）、湖南新华联建设工程有限公司望城分公司（以下简称新华联望城分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭运达公司上诉请求：一、依法撤销长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1374号民事判决书第一项、第二项，并依法改判为：1、新华联公司、新华联望城分公司支付货款及相关费用2038374.24元；逾期付款违约金38307.8元（以欠付货款为基数，按年利率4.75%标准计算，计算至2020年4月14日），合计2076682.04元；2、新华联公司、新华联望城分公司以欠付货款为基数，按年利率4.75%标准计算支付自2020年4月15日起至货款付清之日的违约金。二、由新华联公司、新华联望城分公司共同承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清，错误认定被上诉人需支付的云单费用为29166.66元，无事实依据。一审判决关于“此外被告应当支付原告长沙新华联铜官窑国际文化旅游度假区二期A07、A08、B02地块项目云单费用29166.66元”的认定明显错误。根据上诉人2020年3月25日出具的总对账单，截止到2020年2月29日，新华联望城分公司欠付款总额为2038374.24元，其中欠付货款1947679.8元，2018年云单费用90694.44元，新华联望城分公司对此予以盖章确认。且在一审庭审过程中，被上诉人对于上述总对账单所确认的欠款总金额（包括2018年云单费用90694.44元）是确认无异议的。在双方已对欠款总额对账确认的前提下，一审判决仅认定被上诉人需支付的云单费用为29166.66元无事实依据，明显属于错误认定，且有违当事人意思自治原则。二、一审法院认定新华联望城分公司未逾期付款，不需支付违约金无事实和法律依据，且显失公平。一审判决关于“根据《预拌混凝土购销合同》第八条第4款之约定，本院认定新华联望城分公司未逾期付款，故本院对原告要求两被告支付逾期付款违约金的请求不予支持”的认定无事实和法律依据，上诉人已向被上诉人开具金额7447679.8元的增值税专用发票，被上诉人在庭审中对已开票金额予以认可，只是对违约金的数额提出了异议，上诉人依法有权主张被上诉人支付逾期付款期间的违约金。一审判决的认定罔顾客观事实，且显失公平。新华联公司、新华联望城分公司对旭运达公司的上诉辩称，第一点，对于云单费用，我方认为一审法院认定事实正确。第二点，关于逾期付款的违约金的问题，双方最后对账的时间是2020年3月25日，根据合同约定，最后的付款时间是对账后6个月。所以，新华联公司不存在付款违约。第三点，根据合同的约定，旭运达公司应当开具税率为17%的发票，而旭运达公司在后期开具的发票，税率只有13%，不符合合同第八条第四项的约定，因此不存在逾期付款。新华联公司、新华联望城分公司上诉请求：撤销（2020）湘0112民初1374号《民事判决书》，依法改判。事实与理由：一、本案事实：上诉人因长沙新华联铜官窑国际文化旅游度假区二期A07、A08、B02地块项目建设需要，于2017年与被上诉人旭运达公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由被上诉人为该项目供应混凝土。第二条约定，混凝土合同供应总量约15000立方米，具体以实际供货量为准；合同总金额：按实结算。第七条约定，为了保证过磅的准确性，乙方预拌混凝土在工地卸货完毕后复磅前不得使用罐车上的水冲洗罐车卸料斗等，如在复磅之前发生冲洗车辆的，每次扣除水重50kg。第八条约定，货款结算及支付：2、材料涨跌价的调价原则：合同约定的混凝土结算单价士5%以内不作调整。甲方自接到乙方报送的材料涨跌通知之日起5天内核实材料涨跌价真伪、涨跌价原因以及是否符合本合同调价条件，并根据调查了解的本次混凝土原材料价格涨跌幅度与乙方协商一致后签字确认本期调整结算单价。4、甲方支付货款必须凭乙方公司开具的合规发票付至乙方指定账户，否则不予支付。在甲方向乙方支付合同价款前，乙方应向甲方开具税率为17%的增值税专用发票。二、上诉理由：1、至今为止，上诉人未收到被上诉人的催款函、告知函之类的文件，本案只有项目部就混凝土数量与被上诉人的对账单，上诉人公司并没有就该对账单予以确认，被上诉人也没有与上诉人进行结算，本案是不是欠款、欠多少款都未明确。2、本案合同价为含税价（含增值税、关税），税率为16%（前期项目为17%）的增值税率，但是被上诉人给新华联望城分公司开具部分税率为13%发票，致使上诉人少获得进项税137893元，该项费用应当在结算金额中予以扣除。3、在项目施工过程中，被上诉人几乎有50%车次是先洗车后过磅，上诉人项目部为此多次向被上诉人提出异议。所以，本案应当扣除每车50kg水重，共约152吨，折算成混凝土64立方，相应扣减26800元。4、至今为止，上诉人项目经理杨小平，作为上诉人对本工程项目的唯一合法授权人，没有收到有关涨价的第三方证明文件，只有被上诉人出具的调价函，根据《预拌混凝土购销合同》第八条约定，混凝土结算单价士5%以内不作调整，故调整后的价格应当扣除涨幅在5%范围内的金额部分。综上所述，由于本案结算未办理，欠付款金额不能确定，本案的标的额也就不能确定，本案应当按合同和法律的规定在结算后，确定应付金额。另外因被上诉人开具的增值税发票不符合合同约定，上诉人有权拒绝付款，本案付款条件尚不成就，其诉讼请求应予驳回。旭运达公司对新华联公司、新华联望城分公司的上诉辩称，一、关于上诉人上诉理由一称未与答辩人进行结算，欠款多少未明确。答辩人与上诉人在合同第二条中明确约定混凝土供应约为15000立方米，具体以实际供货量为准，依据答辩人提供的与上诉人的2020年3月25日签订的2020年2月29日的商品混凝土对账结算单可知：该对账单加盖上诉人项目部章，同时代理人当庭承认该项目部章的真实性，由此可见被答辩人认可了对自己不利事实的自认，同时公司向一审法院提供的证据材料亦认可了答辩人已于2019年5月完成了合同约定的供货义务，且双方进行对账结算确认，故上诉人的该理由不能成立。二、关于上诉人上诉理由二称开具的发票税率由16%（17%）变为13%，要求在结算金额中予以扣除。上诉人在一审庭审时已提出该理由，答辩人开具的增值税发票的税率由16%（17%）变为13%，变化的原因是国家减税降费政策调整的原因造成的，该事项是属于国家政策的原因调整，该政策的调整不能归于双方的责任，上诉人要求将税差部分的金额利益全部直接归于自身，无事实和法律依据。三、关于上诉人上诉理由三称答辩人用水洗车，要求减扣混凝土方量。上诉人在一审庭审时亦提出该理由，但经法庭询问被答辩人未向法庭提供任何相关证据支持自身的主张，同时依据答辩人提供的与上诉人的2020年3月25日签订的2020年2月29日的商品混凝土对账结算单可知答辩人与被答辩人已就答辩人所送混凝土方量、价格进行明确对账，即使上诉人认定答辩人有用水洗车的行为，但双方已进行对账结算，由此可见双方对答辩人供货期间发生的任何问题已进行了处理。四、关于上诉人上诉理由四称答辩人只有答辩人出具的调价函，没有收到涨价的证明文件。答辩人对混凝土价格进行调整时，向上诉人出具了《工作联系函》，明确混凝土的调整价格及调整时间，并及时向上诉人送达，上诉人的代理人即项目部负责人杨小平在《回执》上签名同意混凝土价格进行调整，同时2020年3月25日签订的2020年2月29日的商品混凝土对账结算单可知双方每月对混凝土方量及货款进行结算，根本不存在未向上诉人告知的情形。旭运达公司向一审法院起诉请求：1、判令新华联公司、新华联望城分公司立即支付货款及相关费用2038374.24元、逾期付款违约金38307.8元（以欠付货款为基数，按年利率4.75％标准计算，计算至2020年4月14日），合计2076682.04元；2、判令新华联公司、新华联望城分公司以欠付货款为基数，按年利率4.75％标准计算支付自2020年4月15日起至货款付清之日止的违约金；3、判令新华联公司、新华联望城分公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、财产保全担保费）。一审法院认定事实：新华联望城分公司（以下简称甲方）因长沙新华联铜官窑国际文化旅游度假区二期A07、A08、B02地块项目建设需要，于2017年与旭运达公司（以下简称乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定由旭运达公司为该项目供应混凝土。第二条约定，混凝土合同供应总量约15000立方米，具体以实际供货量为准；合同总金额按实结算。第七条约定，为了保证过磅的准确性，乙方预拌混凝土在工地卸货完毕后复磅前不得使用罐车上的水冲洗罐车卸料斗等，如在复磅之前发生冲洗车辆的，每次扣除水重50kg。货款结算及支付：1、每月10日前甲乙双方核对上月所供商砼的数量及金额。若乙方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作为乙方收款收据。2、材料涨跌价的调价原则：合同约定的混凝土结算单价±5%以内不作调整。甲方自接到乙方报送的材料涨跌通知之日起5天内核实材料涨跌价真伪、涨跌价原因以及是否符合本合同调价条件，并根据调查了解的本次混凝土原材料价格涨跌幅度与乙方协商一致后签字确认本期调整结算单价。3、货款结算及付款方式：甲乙双方采用按月结算，每月按实际月供货货款办理月结结算，次月20日前付清上月所供月结结算货款的70%，每月所供月结结算货款的30%在该项目工程混凝土供应结束后（非因乙方原因本合同约定项目工地停止使用乙方混凝土满30日视为混凝土供应结束，以乙方送货单记载的时间为准）10日内双方对账并签署总对账单，对账确认的相应货款在6个月内付清。4、甲方支付货款必须凭乙方公司开具的合规发票付至乙方指定账户，否则不予支付。在甲方向乙方支付合同价款前，乙方应向甲方开具增值税专用发票，税率17%，并提供税务机关核发的增值税专用发票领购簿供甲方查验，以证明发票的真伪。否则，甲方有权拒绝付款并顺延付款时间；如乙方提供违规或虚假发票，甲方有权拒绝支付相应款项，要求乙方更换发票至符合要求，并向甲方支付票面金额的10%的违约金。5、甲方未按合同支付货款时，逾期应付未付的，承担欠付部分款项的贷款利息，利息计算按照中国人民银行公布的同期贷款利息标准执行。上述合同签订后，旭运达公司开始向长沙新华联铜官窑国际文化旅游度假区二期A07、A08、B02地块项目供货。从2019年5月起，新华联公司铜官窑项目部停止使用旭运达公司供应的混凝土。2020年3月25日，旭运达公司出具总对账单，截止到2020年2月29日，新华联望城分公司应当支付旭运达公司价款7447679.8元，新华联公司铜官窑项目部在该对账结算单上盖章确认。此外新华联望城分公司应当支付旭运达公司长沙新华联铜官窑国际文化旅游度假区二期A07、A08、B02地块项目云单费用29166.66元，以上共计7476846.46元。另查明，新华联望城分公司分别于2018年2月支付旭运达公司价款1000000元、2018年3月支付3000000元、2018年8月支付1500000元，共计5500000元。因此，新华联望城分公司仍欠付旭运达公司价款和云单贴现费用共计1976846.46元。另查明，新华联望城分公司由新华联公司设立。旭运达公司因本案申请财产保全向华安财产保险股份有限公司湖南分公司支付保险服务费2100元。一审法院认为，旭运达公司和新华联望城分公司签订的《预拌混凝土销售合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益，合同已经依法成立并生效，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故新华联望城分公司应当按照约定向旭运达公司支付剩余价款和相关费用。一、关于欠付价款的数额。关于价差问题，法院认为，工程项目部是建筑公司为某一具体建筑工程而设立的机构，应属临时性内设机构，没有独立对外承担民事责任的资格和能力，其对外签订或履行合同的行为因其属于建筑公司合法设立并具有从事一定的民事行为的授权，故其应认定为代表建筑公司的行为，并由设立工程项目部的建筑公司承担相应的民事责任。因此，新华联公司铜官窑项目部在《商品混凝土对账结算单》上盖章确认的行为，应当视为新华联公司对于己不利的事实明确表示承认，法院对新华联公司、新华联望城分公司提出的该答辩意见不予采纳。关于税率问题，法院认为，虽然合同报价为含税价（含增值税、关税），税率为17％，但是新华联公司、新华联望城分公司未能提供证据证明已经开具发票的实际税率是多少以及已开发票的具体金额，应当由负有举证证明责任的新华联公司、新华联望城分公司承担不利的后果，且新华联公司、新华联望城分公司就该事项在本案中未提起反诉，故该答辩意见不予采纳。关于混凝土计量问题，法院认为，旭运达公司提供证据不足以证明旭运达公司预拌混凝土在工地卸货完毕后复磅前有50％车次是在复磅之前使用罐车上的水冲洗罐车卸料斗等，故新华联公司、新华联望城分公司的该答辩意见在本案中亦不予采纳。综上所述，截止到2020年3月25日，新华联望城分公司还应当支付旭运达公司1976846.46元（欠付价款1947679.8元＋A07、A08、B02地块项目云单费用29166.66元）。二、关于逾期付款违约金。法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据《预拌混凝土购销合同》第八条第4款之约定，法院认定新华联望城分公司未逾期付款，故法院对旭运达公司要求新华联公司、新华联望城分公司支付逾期付款违约金的请求不予支持。三、新华联公司是否应当对新华联望城分公司的以上债务承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机构申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，但是法人分支机构民事责任的承担与分支机构的诉讼地位是两个不同的问题。根据《公司法》的上述规定，分支机构的民事责任承担都是由设立该分支机构的法人承担。因此，新华联公司应当对新华联望城分公司的以上债务承担清偿责任。四、关于诉讼费用的负担。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”根据上述规定，案件受理费、财产保全申请费应当由被告承担；旭运达公司申请财产保全而产生的财产保全担保费不属于必然发生的费用，应当由旭运达公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由湖南新华联建设工程有限公司望城分公司在判决生效后十日内支付湖南旭运达混凝土有限公司价款人民币1976846.46元，该支付责任由湖南新华联建设工程有限公司承担；二、驳回湖南旭运达混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取11707元，财产保全费5000元，共计16707元，由湖南旭运达混凝土有限公司负担407元，由湖南新华联建设工程有限公司望城分公司负担16300元（该支付责任由湖南新华联建设工程有限公司承担）。本院二审期间，新华联公司、新华联望城分公司围绕上诉请求依法提交了混凝土对账结算单、送货单、增值税专用发票。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，旭运达公司与新华联望城分公司铜官窑项目部签署的2020年2月29日对账单，来源合法，内容客观真实，应当作为认定本案基本事实的依据。一审法院根据该对账单，认定新华联望城分公司还应当支付旭运达公司1976846.46元货款，处理妥当。关于旭运达公司的上诉主张，新华联望城分公司还应支付90694.44元云单费用问题。根据旭运达公司提交的《铜官窑第九项目部云单支付明细表》载明的事实，涉及到本案二期A07/A08/B02项目的云单费用为29166.66元，该费用应当由新华联望城分公司予以支付，一期丽景大酒店的云单费用与本案无关，旭运达公司可另行主张。旭运达公司还主张新华联望城分公司支付逾期付款违约金。因旭运达公司并未提供符合合同约定的发票，一审法院根据《预拌混凝土购销合同内》第八条第4款之约定，认定新华联望城分公司未逾期付款，处理并无不当。另，新华联公司、新华联望城分公司认为旭运达公司开具的发票税率低于合同约定，差价部分应予以抵扣。本院认为，该主张属于诉讼请求的范围，应当以诉讼的形式提出，新华联公司、新华联望城分公司在本案中未提出反诉，该请求不宜在本案中处理。综上所述，旭运达公司、新华联公司、新华联望城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23414元，由湖南旭运达混凝土有限公司负担2296元，湖南新华联建设工程有限公司、湖南新华联建设工程有限公司望城分公司负担21118元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年三月二日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。