安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终529号 上诉人（原审原告）：肖海根，男，1968年7月9日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区,现住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审被告）：安徽天时新能源科技有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区科技园B22幢。 法定代表人：潘冬辉，该公司董事长。 上诉人肖海根因与被上诉人安徽天时新能源科技有限公司（以下简称天时公司）劳动争议一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖海根上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.天时公司应当在开庭时将劳动合同归还肖海根，否则应认定双方未签订劳动合同，天时公司应支付肖海根双倍工资补偿。2.关于天时公司未缴纳社会保险费造成的损失，包括肖海根不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而造成的损失，还包括社会保险费的损失。从劳动争议调解仲裁法的规定及立法精神来看，只要是劳动者和用人单位，而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，人民法院应当受理，劳动争议调解仲裁法第二条第四项、社会保险法第八十三条第三款均有相关规定。3.法律未规定保安和消防人员每日工作时间十二小时不违法，只规定保安和消防属特种作业。劳动法第四十一条规定了劳动者的工作时间，肖海根每周加班时间已达24小时，严重超出了劳动法规定的工作时间，天时公司应当按照劳动法第四十四条规定支付加班费。一审法院未作调查就认为保安或消防人员上班时有休息时间错误。关于加班事实，天时公司否认肖海根提供的证据，要求天时公司提供肖海根考勤记录、打卡记录、电子监控及每月工资表，如天时公司拒绝提供应当承担不利法律后果，天时公司的视频监控能看出保安和消防人员上班时没有休息时间。天时公司知道肖海根申请仲裁，在不到半年内毁掉视频监控、打卡记录、工资表，严重违法，应当追究其法律责任。天时公司称肖海根提供的加班表没有盖章，现实中没有公司会在加班表上盖章。4.根据劳动合同法第八十五条及《保障农民工工资支付条例》规定，肖海根要求天时公司加付50%经济补偿，具有法律依据。5.天时公司在一审答辩时要求肖海根返还按月发放的社保补贴，肖海根愿意归还，但前提是天时公司提供每月的工资表，否则天时公司就是作不实陈述。 天时公司未答辩。 肖海根向一审法院起诉请求：1.天时公司归还肖海根劳动合同书一份。2.天时公司为肖海根补交2019年12月11日至今社会保险费用。3.天时公司支付肖海根休息日加班工资5700元、节假日加班工资3600元、工作日加班工资18900元。4.天时公司支付肖海根工资9000元。5.天时公司支付肖海根经济补偿金四个月工资20000元。6.天时公司向肖海根加付补偿金12070元。一审中，肖海根明确其诉请的经济补偿金四个月工资系要求天时公司支付双倍工资，其第一月不能要求双倍工资，故要求四个月双倍工资。 一审法院认定事实：肖海根于2019年12月11日入职天时公司处，双方签订了书面劳动合同，岗位为保安。后转岗从事消防工作。2020年5月9日，双方发生矛盾，后经派出所处理。次日，肖海根继续来天时公司处上班，天时公司未予准许，双方发生矛盾。肖海根向宣城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求：1.天时公司将劳动合同书返还肖海根。2.天时公司为肖海根补交2019年12月11日至2020年5月20日社保。3.天时公司支付肖海根休息日加班工资5700元。4.天时公司支付肖海根节假日加班工资3600元。5.天时公司支付肖海根工作日加班工资18900元。6.天时公司支付肖海根少发工资9000元。7.天时公司支付肖海根经济补偿金四个月工资20000元。8.根据2020年5月1日起执行《保障农民工工资支付条例》，天时公司人应加付五成以上补偿金给肖海根12070元，合计64710元。2020年8月10日，该委裁决：天时公司于裁决书生效之日起十日内支付肖海根工资合计人民币4526元同时给付肖海根劳动合同一份，驳回肖海根其他仲裁请求。 一审法院认为，依法成立的劳动关系受法律保护。肖海根、天时公司签订劳动合同后，双方均应按照相关法律法规的规定及劳动合同的约定依法享受权利，全面履行义务。《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”肖海根诉称劳动合同均在天时公司处，没有发给肖海根，要求天时公司归还劳动合同，符合法律规定，予以支持。关于肖海根要求天时公司为其补交社保。首先，该项请求属于行政征缴范畴，不属于人民法院审理范围。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，肖海根称天时公司未为其办理社会保险，但未能举证经社会保险经办机构确已不能补办，也未举证确已造成其无法享受保险待遇的具体损失。故对肖海根的该项请求，不予支持。关于肖海根要求天时公司补偿肖海根休息日加班工资5700.00元、节假日加班工资3600.00元、工作日加班工资18900.00元。本案中，肖海根作为完全民事行为能力人，在应聘和岗位调整时，未对其应征的岗位、工作时间及待遇未提出异议，且予以认可，系双方自愿。肖海根从事保安、消防岗位的工作具有特殊性，其日常工作负责公司人员出入登记、工作巡查、维持厂区秩序、消防等，肖海根在完成工作任务后可以休息，且夜间工作时间也可休息，工作时间与休息时间无法明显区分。综合考虑肖海根的工作岗位的特点、劳动强度及其对时间的支配程度，确定肖海根工作日延时以及休息日、法定节假日工作时间不应当认定为加班时间。另，肖海根亦未能提供有效的证据证明“加班事实的存在”，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承当举证责任”的规定，故对肖海根主张休息日加班费、法定节假日加班工资、工作日延时加班费的诉讼请求，不予支持。劳动合同签订后，天时公司应及时按照合同的约定，向肖海根支付劳动工资。本案中，因肖海根诉称月工资与天时公司辩称的月工资不一致，根据谁举张谁举证的原则，依据肖海根提交的工资卡交易明细计算出2020年1月22日至5月9日期间月平均工资为2704元，低于天时公司在仲裁时认可的4月份工资2846.15元和5月1-9日工资额1679.38元，天时公司应需向肖海根支付4月份工资2846.15元和5月份1-9日工资额1679.38元，合计4526元。肖海根在仲裁中自述于2020年5月10日解除劳动关系，天时公司也无异议，认定双方解除劳动合同关系时间为2020年5月10日。根据肖海根提供证据，结合庭审查明的事实，认定该劳动关系的解除系天时公司违法解除，天时公司应依法给予赔偿。但肖海根现以此为由要求给予经济补偿，没有法律依据，故对肖海根要求天时公司给予其经济补偿诉请不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条规定“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”本案中双方签订合同且已履行，并无合同无效的情形，肖海根现依据该条规定，主张天时公司应加付五成以上补偿金，无事实和法律依据，不予支持。天时公司要求肖海根返还社保补贴，未向法院提交已向肖海根发放社保补贴相关证据，对该请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、安徽天时新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内归还肖海根劳动合同书一份。二、安徽天时新能源科技有限公司于判决书生效之日起十日内支付肖海根工资合计人民币4526元。三、驳回肖海根其他诉讼请求。一审案件受理费免于收取。 二审中，双方均未提举新证据。经对全案证据审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,本案二审争议焦点为肖海根的各项诉请有无事实和法律依据。1.关于天时公司欠付肖海根的工资数额，双方在劳动合同中对工资数额未作约定，肖海根工资卡月平均工资2704元，低于天时公司认可的肖海根4月份工资2846.15元和5月1-9日工资1679.38元，一审法院判决天时公司应支付肖海根工资4526元，并无不当。肖海根诉请天时公司支付其少发工资9000元，无事实和法律依据。2.经查，天时公司已与肖海根签订书面劳动合同，肖海根以未签订劳动合同为由要求天时公司支付其双倍工资没有事实和法律依据，不予支持。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承当举证责任。肖海根一审提举的值班明细表或排班表无天时公司盖章或工作人员签字，是否来源于天时公司无法确认，且在无其他证据佐证情况下无法证明肖海根存在加班的事实，一审法院对肖海根主张的加班费未予支持并无不当。4.依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，肖海根主张加付赔偿金，因未经劳动行政部门处理，不符合适用加付赔偿金的法定情形，故不予支持。5.《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”天时公司未将劳动合同文本交付肖海根，肖海根可向劳动行政部门寻求救济，由劳动行政部门责令改正，不属于劳动争议民事案件审理范围，如天时公司未交付劳动合同文本给肖海根造成损害，肖海根可依法要求天时公司承担赔偿责任。6.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。天时公司在肖海根工作期间未为肖海根办理社会保险，根据现行社会保险政策，除养老保险外，其他保险均不能补办，故对肖海根要求补办2019年12月至2020年5月劳动关系存续期间的基本养老保险的请求，依法予以支持。 综上所述，肖海根的上诉请求部分成立，予以支持；一审认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3868号民事判决第二项，即“安徽天时新能源科技有限公司于判决书生效之日起十日内支付肖海根工资合计人民币4526元”； 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3868号民事判决第一项、第三项； 三、被上诉人安徽天时新能源科技有限公司于本判决生效之日起三十日内为上诉人肖海根补办2019年12月至2020年5月劳动关系存续期间的基本养老保险（具体数额以社保经办机构核算为准，被上诉人安徽天时新能源科技有限公司与上诉人肖海根各自承担应缴纳的部分）； 四、驳回上诉人肖海根一审其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由被上诉人安徽天时新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二一年三月三十一日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……