山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4460号 上诉人（原审被告）：李红霞，女，1970年5月19日出生，汉族，住淄博市张店区。 上诉人（原审被告）：李作峰，男，1968年9月15日出生，汉族，住淄博市张店区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵东，山东鑫科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行，住所地：淄川财富陶瓷城F7-17号。 经营者：王传清，经理。 委托诉讼代理人：郭强，山东般阳律师事务所律师。 上诉人李红霞、李作峰因与被上诉人淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行(以下简称川清商行)不当得利纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人李红霞、李作峰及其委托诉讼代理人赵东、被上诉人川清商行经营者王传清及其委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李红霞、李作峰上诉请求：1、撤销(2020)鲁0303民初1971号民事判决，改判驳回川清商行的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由川清商行承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行的负责人王传清于2009年6月26日在香港注册广东佛山市金玉良缘陶瓷有限公司”只是川清商行单方陈述，不符合现有证据。金玉良缘业务是七个股东共同出资经营，不是王传清个人和川清商行经营。2、一审判决认定“王传清发现不能经营，因此放弃运营该公司，仅以公司名义注册了三个瓷砖商标”只是川清商行单方陈述，不符合现有证据。根据出纳现金帐记载和庭审中提交的证据，金玉良缘公司收取七名股东的入股款、在日常经营中多次收取股东的借款，都有金玉良缘公司出具收据并加盖金玉良缘公司印章。金玉良缘公司实际经营一年半后才设立的两个个体工商户其中包括川清商行，股东们根本就不是向王传清和川清商行入股及提供借款。3、一审判决认定“2011年王传清申请注册原告淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行”只是川清商行单方陈述，不符合现有证据和事实。注册川清商行本身就是不合法的。“金玉良缘公司”成立后，2011年1月10日以王传清名义登记个体工商户，字号为“淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行”，设立展厅和登记个体工商户费用都计入了金玉良缘业务财务凭证。对外经营、业务单据、宣传、画册、产品包装从来不使用个体工商户执照和名称。4、一审判决认定“王传清申请注册川清商行，销售淄博罗億建陶厂等厂生产的瓷砖”严重错误。实际情况是七人共同出资经营的金玉良缘公司销售淄博罗億建陶厂等厂生产的瓷砖。5、一审判决认定“李红霞在川清商行担任出纳，保管川清商行的营业款，李作峰在川清商行担任销售经理”,认定事实错误。上诉人李红霞是为七人股东共同出资经营金玉良缘业务担任出纳，保管七人出资款和经营积累款，不是川清商行的出纳，不是保管川清商行的营业款。上诉人李作峰是七人股东共同出资经营金玉良缘业务的经理，不是川清商行销售经理。上诉人业务和工资属于七人共同出资的金玉良缘业务，不属于川清商行。6、一审判决认定“原告2014年于河南省郑州市新中源陶瓷城先后设立两家分店”，认定事实错误。七人共同出资的金玉良缘业务设立一处郑州分店。川清商行欧美业务部分在郑州设立一处郑州分店。由于是相同的会计(臧淑群、宋雪炜)管理金玉良缘、欧美业务账册，会计为避免混淆分别记录为郑州一店和郑州二店。不是川清商行先后设立两家分店，金玉良缘业务和欧美业务都不属于川清商行。7、一审判决认定“2018年12月份原告工作人员核对总账时，发现李红霞名下银行存款即营业款短缺，通过内部核查并自行委托淄博彤泰联合会计师事务所审核，李红霞作为原告的出纳短款1806525.85元”，认定事实错误。李红霞名下银行存款，属于七人股东原始出资和经营积累，不属于川清商行的营业款，李红霞也不是川清商行的出纳。李红霞根据股东分工管理出纳现金，由于王传清意图侵占七股东的原始出资和经营积累并以川清商行名义提起诉讼，李红霞是继续按原有的股东分工进行保管。川清商行无权要求上诉人交付涉案款项。二、一审判决分析论述错误，明显违背证据和事实。1、金玉良缘业务和欧美业务是各自独立的业务和财务凭证账册，都不属于川清商行。工资明细表、奖金发放表、微信聊天记录，不能证明上诉人是川清商行的工作人员，不能证明李红霞是川清商行的出纳，也不能证明管理川清商行营业款。王传清另外经营欧美业务，由欧美业务的会计臧淑群、宋雪炜兼管着金玉良缘业务会计，微信聊天记录是会计和出纳李红霞办理业务核对账目。2、川清商行对金玉良缘公司、金玉良缘业务、涉案款没有所有权，本案不构成不当得利，川清商行无权要求上诉人支付涉案款。3、金玉良缘公司以及金玉良缘业务属于七股东共同出资共同经营，直接证据是入股款单据和出纳现金账册。出纳现金账册记载股东出资，股东出资也被用于金玉良缘业务的经营，股东们也进行多次分红。上诉人多次申请法庭责令其提供证据，川清商行拒不提供应当承担不利后果。4、一审判决分析、论述入股款收据上的签名、否定股金性质明显违背事实和法律。王传清签名并不是作为原告负责人，王传清签名时还没有原告，王传清签名也不是指定在审核栏。股东入股有严格的出资比例，不是随意的入股金等同于借款。5、一审判决对于李作峰经营方式及生产厂家合作事项的分析和金玉良缘公司实际经营问题，违背事实。上诉人提供完整的出纳现金账册，足以证实金玉良缘业务不属于川清商行。6、一审判决论证上诉人是川清商行员工的论述明显不符合证据及常理。7、金玉良缘公司在国内不能经营属于行政管理规定，并不能证明金玉良缘公司实际没有经营。事实上，金玉良缘公司一直在经营，向股东收取入股款、收取股东借款，出具单据并加盖印章。不能以国内不能经营为由否定七名股东共同出资、共同经营、共同享受经营分红的事实。三、一审判决在论述部分中插入事实认定，错误认定两上诉人在原告开设的郑州市新中源分店工作，没有任何事实证据。一审判决据此认定短款1806525.85元，两上诉人应予偿还，没有事实依据和法律依据。四、一审判决适用法律错误。1、本案不构成不当得利。川清商行不能证明其对金玉良缘公司、金玉良缘业务、七人共同出资及经营积累所形成的涉案款享有所有权。李红霞根据股东分工管理出纳工作和现金，在股东清算确定之前对于涉案款始终享有管理权，也是对于全体七名股东负责，不属于没有法律根据取得不当利益。2、金玉良缘公司属于香港公司，其公司设立和股东出资、股东隐名及公司解散适用香港法律，不能否定实际经营的存在。根据《民法通则》及相关司法解释等规定，依法应当认定属于公民合伙经营，不能认定是川清商行个体工商户实际经营和存在。五、一审判决程序违法，遗漏必要当事人，没有按照法律规定责令川清商行提供账册凭证。1、王传清以川清商行的名义捏造了不存在的法律关系，进行虚假的恶意诉讼，具有刑事违法性。一审应当依法追究相关人员刑事责任和进行民事制裁。2、一审诉讼遗漏金玉良缘公司和七名共同出资股东参加本案诉讼。3、一审不责令川清商行提供全部账册凭证，依法应当认定上诉人主张成立，川清商行主张不成立。综上所述，负有举证责任的川清商行所举证据不能证明其诉请主张。诉讼程序违法，错误适用法律。请求撤销一审判决，改判驳回川清商行诉讼请求。 淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行庭审中辩称，被答辩人上诉状列举的所谓基本事实完全是个人杜撰的，没有证据支持；上诉人所称的原告前身是香港注册公司，以香港公司名义经销瓷砖，没有根据；违法设立的广东佛山市金玉良缘陶瓷有限公司，已于2013年被解散，不可能在国内设立郑州分店。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求，维持原判。 淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行向一审法院起诉请求：1.判决被告返还银行账户存款1806525.85元；2.判决被告赔偿2018年12月1日至2020年4月1日的银行存款利息；3.判决被告承担本案原一、二审及重审的诉讼费。 一审法院认定事实：李红霞与李作峰系夫妻关系。2009年，川清商行负责人王传清于天佳建陶有限公司任销售经理，于2009年6月26日在香港注册了广东佛山市金玉良缘陶瓷有限公司，法定代表人为李作华。后王传清发现该公司不能经营，放弃运营该公司，仅以公司名义注册了“金玉良缘”、“大生活1+1”、“美孚”三个瓷砖商标。2011年，王传清申请注册了川清商行，销售淄博罗億建陶厂等厂生产的瓷砖，李红霞在川清商行担任出纳，通过自己名下的银行账户保管原告川清商行的营业款，李作峰在川清商行担任销售经理。原告于2014年于河南省郑州市新中源陶瓷城先后设立两家分店，案外人李作华及臧文书共同经营郑州二店，于郑州销售“金玉良缘”、“大生活1+1”、“美孚”三个品牌瓷砖。2018年12月份原告工作人员核对总账时发现被告李红霞名下银行存款即营业款短缺，通过内部核查并自行委托淄博彤泰联合会计师事务所审核，被告李红霞作为原告的出纳短款1806525.85元，两被告拒绝交回。另查明，被告李作峰与案外人李作华系兄弟，李作华与臧文书拒绝向原告交回郑州二店存款50万元，原告已另案起诉。 上述事实，有原告提交的借条、收据、福利清单、奖金发放表、品牌经营合作协议、工伤协议、发票、回款收据、工资明细表、营业执照副本、微信聊天记录、执照审证费单据、企业网上查询打印件、入股款收据、通话录音、手写证明复印件、审计报告，被告李红霞及李作峰提供的收据、付款凭证、银行交易明细、分红情况说明、公司注册证书及附件资料、个体工商户执照、个体工商户信息商标申请受理通知、商标注册证、现金账、商铺租赁合同、经营状况资料、合作协议、品牌经营合作协议、出库单、证人证言、宣某、审核报告网页打印材料、工资表、展厅现场照片、微信朋友圈截图、企业信息查询及原被告双方当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案结合证据清单、工资明细表、奖金发放表、微信聊天记录等证据，能够认定被告李作峰、李红霞是原告川清商行的工作人员，被告李红霞为原告川清商行的出纳，其通过自己的银行账户保管原告的营业款，在此情况下账户内原告营业款短款1806525.85元，而被告李红霞拒不返还原告短少的营业款，其行为已实际构成不当得利。被告辩称原告不具有主体资格，涉案款项属于七名股东投资设立的“广东佛山市金玉良缘陶瓷有限公司”，但是并未提供任何该公司系多名股东投资设立的直接证据，其所称“入股款”在被告提交的收据中却标注为“瓷砖入股款”“墙砖入股款”，且上方有原告负责人王传清在审核栏签字，却无王浩等另外三名股东的签字，无法证明为公司股东投资的资金；被告李作峰、李红霞不能证明其实际经营广东佛山市金玉良缘陶瓷有限公司。广东佛山市金玉良缘陶瓷有限公司在我国内地无经营资质，已于2013年解散，被告主张原告不具有主体资格，证据不足。两被告在原告开设的郑州市新中源分店工作，短款1806525.85元，应予返还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国公司法》第六条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告李红霞、李作峰于判决生效之日起十日内返还原告淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行营业款1806525.85元；驳回原告淄川财富陶瓷城川清陶瓷商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21059元，申请费5000元，共计26059元，由被告李红霞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人李红霞、李作峰二审期间提交以下证据：证据一：李红霞书写的金玉良缘公司现金帐簿情况说明，作为一审中提交的出纳现金账簿的补充，证明现金账簿的记载内容。说明涉案款属于七人共同出资和经营业务，不属于被上诉人。证据二：产品包装箱实物和照片，证实七人出资经营的业务，产品包装中明确记载广东佛山市金玉良缘陶瓷有限公司，公司经营一直持续到本案起诉前。证据三：淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终4208号民事裁定书一份，证明生效法律文书查明的事实，可以证实李作华是该公司的法定代表人和股东之一。王传清也是股东之一，被上诉人是个体工商户，王传清是负责人，两者属于两个不同的主体。 被上诉人质证意见为：第一份证据不是原始的财务记录，而是上诉人事后自行书写的财务现金帐簿，真实性有怀疑。第二份证据，包装箱所印的公司名称不准确，不能用包装箱上印的名称来证实一个公司的存在。据了解，该包装箱是淄博罗億包装制品有限公司制作的，定作人并非广东佛山市金玉良缘有限公司。该证据不能证实广东佛山市金玉良缘有限公司的存在。第三份证据，对该证据的真实性没有异议。市法院的这份裁定是因为该案有些事实没有查清，发回重审的一个裁定，这个裁定不能作为证据来证明金玉良缘公司的存在，不能证明上诉人的证明内容。 被上诉人申请证人淄博罗億建筑陶瓷有限公司总经理罗某出庭，拟证明被上诉人在财富投资城经营期间所经营的陶瓷砖全部是该公司生产经营的，所谓金玉良缘品牌不是金玉良缘公司定作的，都是王传清定做的。王传清是其公司销售经理，他从厂里订货、销砖，现在还欠厂里1400万元。 上诉人质证后认为：证人的证言和本案不具有关联性，证人所说的王传清欠款，不能等同于本案被上诉人川清商行欠款，证人已经明确的证实他不了解川清商行，不了解王传清在经营中所使用哪些单位名称，代表哪个单位履行职务，和其发生业务关系。证人证言对本案没有什么证明效力。 另，上诉人二审中提交三份申请书，第一份是请求法院责令被上诉人提供证据申请书，要求责令被上诉人提供经营期间的全部财务账册和原始记账凭证等财务资料。第二份是请求人民法院调取证据申请书，申请人民法院前往淄博彤泰联合会计师事务所调取该单位在2019年2月28日出具淄彤专审核字（2019）第02号审核报告的全部卷宗材料。第三份是案外人李作华请求作为第三人参加诉讼申请书。 被上诉人对上诉人提交的申请认为：王传清从2009年以个人名义经营，连个体户都不是，是一个自然人生产销售，账不清楚也没保留。从2011年注册为个体工商户以后，账目保存的也不完整，没法提供全部的账。原审原告主张的是账户上的存款由上诉人擅自占有，就查当时账上是否有180万元就可以。没有必要调取一个个体工商户在10年当中经营的所有账目。对第二份申请有异议，会计师事务所的审计报告已经提供给法庭了，事务所现有的资料也就是审计报告，没有其他东西了。同意李作华作为第三人参加诉讼。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人提交的李红霞书写的金玉良缘公司现金帐簿情况说明系上诉人李红霞一审判决后整理形成，不是原始账本，且被上诉人不认可，该证据不能证实上诉人的主张。上诉人提供的证据二产品包装箱实物和照片，亦不能证实其所主张的七名股东出资经营的事实。上诉人提供的证据三系本院（2019）鲁03民终4208号民事裁定书，是本案原审法院第一次作出判决上诉后，二审法院以原审判决认定基本事实不清，裁定发回重审时的裁判文书，属于本案法律文书，并非新证据，且也没有对案涉事实作出实体认定和处理。上诉人二审中提供的证据不能证明其上诉主张。被上诉人提供的证人淄博罗億建筑陶瓷有限公司总经理罗某的证言和本案不具有直接关联性，证人证言对本案事实没有证明效力。 对上诉人二审中提交的三份申请，本院审查认为：上诉人提交的请求法院责令被上诉人提供经营期间的全部财务账册和原始记账凭证等财务资料申请，因被上诉人系本案一审原告，其依法应当对自己提出的主张提供证据证明，上诉人作为一审被告反驳对方的请求，依法亦应当提供证据证明。被上诉人对上诉人要求其提供经营期间全部财务资料的请求已作出合理说明，故上诉人申请调取证据的申请不予支持。对于上诉人请求人民法院前往淄博彤泰联合会计师事务所调取该单位在2019年2月28日出具淄彤专审核字（2019）第02号审核报告的全部卷宗材料申请，鉴于在本院审理的关联案件川清商行与李作华、臧文书不当得利纠纷一案中，根据上诉人李作华、臧文书的申请，已经依法调取了淄博彤泰联合会计师事务所（普通合伙）关于川清商行审核报告全部档案材料，且本案上诉人李红霞、李作峰的委托诉讼代理人同时作为李作华、臧文书的委托诉讼代理人已经对相关证据材料进行了质证，故对本案上诉人的该申请不予支持。对于案外人李作华请求作为第三人参加诉讼问题，因申请人并没有明确其申请作为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人参加诉讼，且被上诉人与李作华之间的纠纷已经另行提起诉讼，故对李作华参加本案诉讼的申请不予支持。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人请求判决上诉人返还银行账户存款1806525.85元，提供了工资明细表、奖金发放表、微信聊天记录等证据，能够认定李作峰、李红霞是川清商行的工作人员，李红霞为川清商行的出纳，其通过自己的银行账户保管被上诉人的营业款。2018年12月，经被上诉人财务部门自查，后经淄博彤泰联合会计师事务所审核，出纳员短款1806525.85元。上诉人李红霞对案涉金额无异议，其述称上述款项是七个股东组建公司后逐步形成的积累，其是根据股东分工保管案涉款项，不构成侵权，被上诉人主体不适格的主张，证据不足。本案被上诉人提供的证据证明力高于上诉人提供的证据证明力，达到了高度盖然性的标准。被上诉人要求李红霞、李作峰返还短少的营业款，应予支持。 综上所述，李红霞、李作峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21059元，由上诉人李红霞、李作峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  史华振 审判员  马清华 二〇二一年三月二十二日 书记员  董斯文