贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0525民初293号 原告：毕节市金德物业有限公司,住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙镇新立医院服务楼。统一社会信用代码91520525061005999D。 法定代表人：徐开友，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张翼，贵州衡释律师事务所律师。执业证号15205201710382612。 被告：纳雍县开发投资置业有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县居仁街道安置小区一号楼（和瑞庭）3-3-3。统一社会信用代码91520525688431895K。 法定代表人：孙斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈明凤，贵州合敬律师事务所律师。执业证号15201201711110774。 委托诉讼代理人：姜又萍，女，该公司职工。 被告：贵州雍泰物业管理有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县经济开发区综合大楼。统一社会信用代码91520525MA6GTR354G。 法定代表人：孙斌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗艳宏，女，该公司员工。 原告毕节市金德物业有限公司（以下至判决主文前简称为“金德物业公司”）与被告纳雍县开发投资置业有限公司（以下至判决主文前简称为“纳雍开发公司”）、贵州雍泰物业管理有限公司（以下至判决主文前简称为“雍泰物业公司”）排除妨害纠纷一案，本院于2021年1月25日以合同纠纷的案由立案后，依法适用简易程序。2021年2月9日，原告金德物业公司向本院申请追加雍泰物业公司作为本案被告参加诉讼，因本案的审理结果可能与雍泰物业公司有利害关系，本院于2021年2月10日通知雍泰物业公司作为本案被告参加诉讼。2021年3月16日本院依法公开开庭对本案进行了审理，原告金德物业公司的委托诉讼代理人张翼、被告纳雍开发公司的委托诉讼代理人陈明凤、姜又萍、被告雍泰物业公司的委托诉讼代理人罗艳宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告金德物业公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即撤出自行安排在纳雍县的全部保安岗哨及物业管理人员；2.判决被告立即停止收取雍华府小区的业主水电费及物业管理费；3.判决被告立即发布公告公开道歉，并申明原告系雍华府小区的合法物业管理公司，告知全体业主被告无权接管；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确上述诉讼请求中的被告为纳雍开发公司、雍泰物业公司。事实和理由：2012年，被告作为建设单位开发雍华府小区，由于当时雍华府小区无物业管理公司，房屋不能销售，被告与原告法定代表人徐开友等人协商，要求徐开友等人投资设立物业公司，作为雍华府小区的物业管理方。2012年12月28日，徐开友、李婷婷等人依法设立了金德物业公司。公司成立后，被告将雍华府小区停车场等全部物业交付给原告管理。为了更好的服务于小区业主，现聘用职工63人。在此期间原告公司的职工兢兢业业。由于雍华府小区一期规模小，配套设施不完善，原告一直垫资亏损经营。随着一期续建停车库即将启用，经营状况即将有所好转。2020年12月4日，被告在未与原告协商的情况下，单方面通知原告移交“雍华府停车场”给雍安物流集团公司管理。原告对其复函，告知原告是依法与雍华府全体业主签订物业服务合同的合法管理单位，不同意移交。2021年1月13日，被告又单方面通知原告撤出“雍华府停车场”的管理，原告又复函，停车场属雍华府小区的物业配套设施，原告系依法管理，不同意移交。2021年1月16日，被告在未取得原告同意的情况下，私自在雍华府小区业主微信群中发布通知，要求小区全体业主停缴停车管理费，并将水电费缴纳到被告临时设立的办公室。2021年1月18日，在前述事情未协商处理好的情况下，被告又私自拆除雍华府小区停车场全部出入口的花杆设备，并设置小区保安岗哨，对外宣称接管，使雍华府小区管理处于无序状态。同时煽动群众到原告公司办公室进行闹事。通过不正当手段多次给原告制造麻烦。原告因此造成了巨大损失。原告认为，从2013年开始，原告作为前期物业管理公司，开始接管雍华府小区物业，原告在被告与业主签订房屋出售合同时，一并与业主方签订物业服务合同。现雍华府小区住房全部出售，原告与雍华府小区全体业主形成了事实上的物业委托管理关系。从建筑物区分所有权的角度来看，物业出售后，被告作为建设单位的物业所有权已经以建筑物区分所有权的形式转移给业主。前期物业服务合同的解除只能由小区业主大会、业主委员会依法定程序解除，被告方无权要求解除或自行决定解除，无权接管雍华府小区物业。被告的上述行为，导致原告无法正常经营，严重侵害了原告和雍华府小区全体业主的合法权利。综上，为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，向贵院提起诉讼，请求依法判决。庭审中，原告明确其主张为侵权纠纷。 被告纳雍开发公司辩称，1.我方认为原告方并非本案适格主体，根据相关物业管理条例规定，包含住宅物业的项目应当通过招投标选择物业公司，并签订物业合同，本案中原告方并没有经过招投标签订书面的物业服务合同，根据物业管理条例的规定，没有经过招投标的物业相关部门会责令整改，所以即使签订相应合同也是无效的。原告并非案涉小区的前期服务企业，其无权依照相应司法解释提起相应的诉请，主体不适格；2.我公司系案涉小区的建设单位，虽大部分住宅已经出售，但是我公司仍然享有地下车库的使用权和管理权，根据物业管理条例相关规定，没有聘请物业管理的，建设单位可以自行管理。所以案涉小区物业一直是我公司自行管理，只是将物业的部分专项事务委托给原告且没有签订书面的委托合同，我方已经提前通知其离场，委托关系解除，我方有权在案涉小区进行管理。其要求我方撤回岗哨和相关管理人员，没有法律依据；3.原告诉请的第二项诉讼请求，要求我方停止收取水电费是没有主体资格的，根据贵州省物业管理条例第七十三条，物业单位只是代收水电费，其非本案的前期物业单位，所以没有主体资格要求；4.原告提出的赔礼道歉是人格权遭受损害的救济手段，本案中没有人格权受损情形（依照民法典995条规定）。 被告雍泰物业公司辩称，我公司没有侵权，是纳雍开发公司的内部问题，我公司不应当承担责任，请求驳回原告诉请。 本院经审理认定事实如下：被告纳雍开发公司是贵州省纳雍县文街道办事处雍华府小区的建设单位，该小区的业主现基本全部入住。 2013年1月开始，原告即以物业服务企业的身份开始对雍华府小区实施水电费收取、安保管理等服务。2013年7月16日，被告纳雍开发公司作为建设单位、原告金德物业公司作为物业单位与监理单位、施工单位共同签字盖章办理了《纳雍县安置房二标段移交手续》，移交被告纳雍开发公司二标段住宅防盗门猫眼（1-4单元）70个、钥匙（1-4单元）408把。同年11月11日，被告纳雍开发公司向业主黄开文、张加珍发出《交房通知书》，该通知书载明：房号为电梯6单元9楼4号，已办理号购房手续，请物管公司予以办理相关物业。当日，张加珍作为甲方、原告作为乙方签订《雍华府前期物业管理服务合同》，约定物业位置商幢6单元9-4号，物业服务期限为业主委员会成立与业主大会所聘的物业管理公司签订物业服务合同生效时，本合同自然终止。该合同约定了物业服务企业的管理服务事项、开发商的权利义务、甲乙双方的权利义务、物业管理服务质量、物业管理服务费用及其他费用、违约责任等事项，并附表一《雍华府业主停车协议》等。2020年5月13日，被告纳雍开发公司向原告发出《工作联系函》，该函载明：兹有我公司业主郑上平，房号为8-6-4号，面积为118平方米，该业主购房手续已全部办理完成，达到交房条件，现需要接房装修，望贵单位予以办理物业相关手续。当日，业主郑上平作为甲方与原告作为乙方签订《雍华府前期物业管理服务合同》，约定物业位置8幢8单元6-4号。其余约定与前述张加珍的合同一致。2020年7月31日，被告纳雍开发公司向原告发出《纳雍开发公司雍华府一期续建资产移交的通知》，该通知载明：我公司于2020年7月31日将雍华府一期续建入口岗亭及设备（主机电脑一套）、-2层岗亭及设备（主机电脑一套），保安室监控系统及设备（包含所有监控摄像头及显示屏、一台电脑）移交于你公司，从移交之日起，由你公司直接进行管理，并且按职履行物业服务职能。当日，原告的法定代表人徐开友签字“同意接收以上设备”。2020年11月5日，被告纳雍开发公司向原告发出《电表安装联系函》，该函载明：雍华府项目商业用电已经全面安装完成，因电力公司无法为各商家办理单独电表入户，为更好完善电费收缴事宜，结合本项目实际情况，建议贵公司为各商家安装电表入户，电费收取按照各商家电表实际数据按商业用电收取，由于电表数据使用过程会产生损耗，耗损由各商家按实际使用数量比例缴纳。案外人纳雍县雍华五彩幼儿园有限公司、贵州昊天商管科技服务有限公司于次日签字盖章同意该方案。 2021年1月13日，被告纳雍开发公司制作《关于暂缓缴纳停车位使用费、水电费转移缴费点的公告》展牌置于雍华府小区入口，内容为：雍华府小区各业主：因我公司作为雍华府项目的管理方，经过严格排查发现，由于本小区地下停车场设备设施不完善，水、电费用缴纳不规范，为此我们带着十分歉意的心情拟采取以下措施：一、小区内业主暂缓缴纳停车位使用费（停车位使用费已缴纳的业主可按日期顺延）；二、自本公告发布之日起，小区内业主使用水、电所产生的费用从毕节市金德物业管理有限公司转由纳雍县开发投资置业有限公司代收（水电费用代收联系人唐世荣152××××9499，临时缴款点文昌办事处教官中心旁）；为向各业主提供更优质的服务及环境，我公司将继续致力于完善各项设备设施及规章制度，暂缓缴纳前述相关费用的截止期限另行通知，给您带来的不便，敬请谅解！2021年1月16日，被告纳雍开发公司作出纳开发通［2021］4号《纳雍开发公司关于暂缓缴纳停车位使用费、水电费转移缴费点的公告》，该公告载明的内容与前述展牌公告内容一致。当月27日，被告雍泰物业公司向该小区业主周军出具收据，载明收到周军2020年9月至2021年1月23日的水电费1988元。2021年2月19日，被告纳雍开发公司向雍华府小区业主发出《通知》，通知载明：为更好的加强小区安全管理，给业主提供更安全的居住环境，我公司将自2021年2月26日正式启用雍华府一期续建7-12栋门禁系统，请各位业主于2021年2月19日-2月25日到雍华府置业公司办公点登记业主信息及办理门禁卡。此举将有效防止非小区人员随意进出小区，为业主营造更加安全、优质的生活环境，请各位业主积极配合工作，使用门禁卡进出小区，并告知亲友及来访者相关规定，协助门岗登记和查验身份。 另查明，现雍华府小区的安保岗哨原告在管理。现雍华府小区尚未成立业主委员会。 上述事实，有原、被告的陈述及原告提交的证据纳开发通[2021]4号《纳雍开发公司关于暂缓缴纳停车位使用费、水电费转移缴费点的公告》、2013年11月11日《交房通知》、2013年7月16日《纳雍县安置房二标段移交手续》、2020年11月5日《水电安装联系函》、2020年5月13日《工作联系函》、2020年7月31日《雍华府一期续建资产移交通知》、雍华府协议守则2份、纳雍开发公司2021年2月19日张贴的通知、被告雍泰物业管理公司收据及本院依职权制作的现场勘验笔录在卷为凭，这些证据经当庭举证、质证，本院审查，作为认定案件事实的依据。原告提交的证据雍华府一期业主交流群微信聊天图片，二被告质证对该组证据的“三性”特征均不予认可，原告欲达到其证明目的还需提交其他证据佐证在该群发言的人员是否为被告纳雍开发公司或被告雍泰物业公司的工作人员，原告未能提供，故该组照片本院不予采信，不作为认定案件事实的依据。原告提交的证据雍华府小区停车场及小区现场照片13张7页，用以证明被告纳雍开发公司、雍泰物业公司私自派人将小区停车场出入口花杆进行拆除，私自派物业保洁、保安人员进行该小区进行物业管理，二被告质证对该组证据的“三性”特征均不予认可，经审查，该组照片无拍摄时间，照片中所显示的人员是否为二被告的工作人员不清楚，同时经原告法定代表人所述，保安岗哨、花杆现在系其公司在管理，即该组证据亦达不到原告的证明目的，故本院不予采信，不作为认定案件事实的依据。 本案争议的焦点是：1.本案案由如何定性；2.原告是与被告开发公司还是与雍华府小区的业主存在事实上的合同，所存在的合同是否有效；3.原告请求二被告承担排除妨害的侵权责任是否支持。 本院认为，关于本案案由如何定性的问题。原告依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月15日发布）第四条“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”的规定主张其诉讼请求为侵权责任纠纷，依据其主张，本案的法律关系属于侵权责任，结合其诉求，本案案由应定性为排除妨害纠纷。 关于原告是与被告开发公司还是与雍华府小区的业主存在事实上的合同，所存在的合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”的规定。本案中，原告作为物业服务企业虽未与雍华府小区的建设单位即被告纳雍开发公司按照法律、法规的规定签订书面的前期物业服务合同，但从审理查明的事实来看，原告从2013年1月开始即实际履行了对雍华府小区的物业服务，且被告纳雍开发公司作为该小区的建设单位实际也将原告作为该小区的物业服务企业对待。即原告在被告纳雍开发公司履行了物业服务的主要义务，被告纳雍开发公司作为该小区的建设单位也已接受，故双方之间实际上形成了事实上的前期物业服务合同关系。该合同关系是否有效。根据《物业管理条例》第二十四条第二款“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”及第五十六条“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。”的规定，违反《物业管理条例》第二十四条规定的法律后果是处以行政处罚，对于所涉前期物业服务合同效力并未作出规定，《物业管理条例》第二十四条并非效力性强制规定，只是管理性规定，提倡建设单位通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。故建设单位没有通过招投标方式选聘前期物业服务企业并不导致前期物业服务合同无效，即原告与被告开发公司之间形成的事实上的前期物业服务合同为有效合同，双方均应履行各自的合同义务并享有各自合同应有的权利。至于原告是否与雍华府小区形成事实上的物业服务合同，根据《中华人民共和国民法典》第九百四十条“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”的规定，雍华府小区尚未成立业主委员会，原告也未举证证明雍华府小区的业主委员会或业主已经聘用其为该小区的物业服务人且订立的物业服务合同生效，即原告现在在雍华府小区实施物业服务的依据仍是其与被告纳雍开发公司之间的前期物业服务合同，其与该小区的业主之间尚未形成物业服务合同关系。故原告称其与涉案小区之间形成委托关系的主张，本院不予采纳。 关于原告请求二被告承担排除妨害的侵权责任是否支持的问题。排除妨害是指针对妨害物权行使的行为或者事实状态而采取的一种保护措施，当物权的行使受到现实或可能的妨害时，物权人均可以请求排除妨害。其目的是消除对“物权”的障碍或侵害，使物权恢复圆满状态。同时，依据《物业管理条例》规定物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。物业服务企业与业主之间并非单纯的委托关系，其中很重要的一个方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的服务管理权交给物业服务企业。该权利行使的主要途径是对物的管理与人的服务管理。《中华人民共和国民法典》第二百五十八条规定，物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。物业服务管理的对象不仅包括居住在区分所有建筑物内的区分所有人，也包括出入区分所有建筑物的人的行为。具体内容可以分为对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为的管理以及对生活妨害行为的管理等。业主实施前述妨害行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时也可能是一种侵权行为。故《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨碍物业服务与管理的行为，物业服务人请求业主承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状等相应民事责任的，人民法院应予支持。”，即赋予物业服务企业在业主实施妨害行为“侵害其他业主共用部分所有权”时，其他业主一般都要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为。因为物业服务企业并非建筑物区分所有权的主体，为了正确行使服务管理权，其可以按照相应服务管理的规定依程序按照该条法律行使排除妨害请求权。但是，本案中原告主张的诉求为：撤出自行安排在纳雍县的全部保安岗哨及物业管理人员、停止收取雍华府小区的业主水电费及物业管理费、发布公告公开道歉并申明原告系雍华府小区的合法物业管理公司、告知全体业主被告无权接管。这些诉求主要是妨害原告不能正常行使自身物业管理权利的问题，并非侵犯雍华府小区业主专有部分或共用部分物权的问题，故原告并不具备依据该条规定主张排除妨害的请求权，被告纳雍开发公司发布公告等行为妨害原告实施物业管理的行为属于双方之间的合同责任，并不存在与侵权责任的竞合，原告主张二被告承担排除妨害的侵权责任的请求，本院不予支持。需要说明的是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”的规定，本院将“本案案由如何定性”作为焦点问题进行审理后，原告坚持其诉求未做变更，因此，本院只能按照原告的诉求及所依据的事实和理由进行审理并作出判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下： 驳回原告毕节市金德物业有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，适用简易程序审理减半收取50元，由原告毕节市金德物业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员 陈 弦 二〇二一年三月三十日 书记员 翟彦霖