山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11927号上诉人（原审原告）：山东金中信能源材料有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码913700006996779540。法定代表人：张健，经理。委托诉讼代理人：从恩东，山东章合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭秀敏，女，该公司股东。被上诉人（原审被告）：刘森，男，1978年9月30日出生，汉族，住济南市。公民身份号码:。委托诉讼代理人：乔湛明，山东名泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋志伟，男，1951年11月28日出生，住济南市。公民身份号码:。委托诉讼代理人：丁元雪，山东名泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省物产公司，住所地济南市。统一社会信用代码91370000163059875T。法定代表人：唐瑜鸿，经理。委托诉讼代理人：崔兵，男，该公司职员。上诉人山东金中信能源材料有限公司（以下简称金中信公司）因与被上诉人刘森、山东省物产公司（以下简称物产公司）、宋志伟合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金中信公司上诉请求：1.依法一审判决书，发回重审或依法改判；2.依法判决刘森、物产公司、宋志伟返还货款300万元；3.本案的诉讼费及其他费用由刘森、物产公司、宋志伟承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。金中信公司与物产公司《煤炭经营委托协议》签订后，将800万资金汇入物产公司指定账户，物产公司出具收据。此后，物产公司便以各种理由推脱，不按照合同约定履行，甚至伪造其业务往来账单敷衍、欺骗金中信公司。物产公司骗局被拆穿后，无法自圆其说，作为业务主要接洽人的刘森便主张先退还200万，剩余600万及利息以还款保证书的方式缓期偿还。并且，一审判决中所依据的历下区人民法院做出的刑事判决内容与此还款保证书的背景并不相同，该判决中认定事实为2011年11月，刘森与郭敏秀的经济纠纷引起的刑事案件。本案中保证书时间为2010年12月7日，两案本无牵连，原审法院以此来认定保证书来源不合法，属于认定事实不清，从而直接否认了金中信公司一审的最重要证据，损害了金中信公司权益。二、一审法院认定金中信公司未在保证期间内向保证人刘森、宋志伟主张权利，保证人保证责任免除。此认定事实错误，应予以纠正。刘森伪造文件、避而不见的行为符合《合同法》第一百零八条预期违约的规定，在主合同期限届满前，金中信公司便开始已经向刘森主张还款权利和担保责任，在金中信公司不断向刘森，宋志伟催促还款的情况下，2010年12月，刘森安排财务人员先后两次向金中信公司出具600（此数额为担保人刘森的担保数额）万元的支票以偿还货款，报案至公安机关，经银行鉴定支票的印鉴均为刘森，宋志伟伪造，这足以证明金中信公司早已向保证人主张权利。三、一审法院违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。针对刘森、宋志伟的欺骗行为，金中信公司于2011年4月7日向济南市公安局经侦支队报案后，公安机关传唤刘森，宋志伟至公安机关，并对二人做了详细的讯问笔录，笔录中已经明确的载明，金中信公司已经向刘森等人要求其承担担保责任，并且刘森等人予以认可，由于金中信公司及其代理人无法调取到公安机关的相关材料（代理人和法院沟通过，要求法院给代理人出具调查函，代理人自行调取，法院称现在法院均不予出具调查函为由，没有向代理人出具），在一审庭审过程中，我们只能向一审法院申请调取刘森，宋志伟在公安机关的有关笔录等证据材料，同时我们和负责本案的公安机关积极取得了联系，公安机关表示，会积极配合法院的工作，向法院移交相关的证据材料，但是，一审法院认为“公安部门最终没有受理案件，相关笔录未经质证”为由，不同意金中信公司调取证据的申请。公安机关对刘森、宋志伟的讯问笔录以及办案过程均是真实存在的，难道公安机关的讯问笔录需要经过质证吗？需要经过谁的质证？如果需要质证，也应当是一审法院依据金中信公司的申请，将相关证据材料调取后，在庭审过程中予以出示，经过双方的质证再决定是否采纳，法院竟然连第一步没有去做，就说没有经过质证，程序严重违法。更重要的是，金中信公司要求一审法院调取的公安机关的相关材料，对本案的公正审理至关重要，材料里面有金中信公司是否在保证期间向保证人主张权利的直接证据，遗憾的是，一审法院的严重程序违法导致了法院做出了片面，错误的判决，故上诉人要求二审法院将本案发回重审，调取相关证据材料，对一审法院的错误做法予以纠正。一审法院不予调取的做法违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，请求二审法院将本案发回重审，予以纠正。刘森辩称，济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5330号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。一、金中信公司上诉状事实与理由部分第一项内容不成立。根据本案已经查明的事实，刘森与金中信公司之间不存在真实的债权债务关系，其仅对《煤炭经营业务委托协议》所涉及的业务承担300万元的保证责任。济南市历下区人民法院（2014）历刑初字第30号刑事案件卷宗中，保留有刘森本人在公安机关所做笔录，据笔录记载，638万元保证书系刘森在金中信公司时任法定代表人殴打、威逼下书写。由此可见，该保证书内容并非刘森真实意思表示。退一步讲，假设将刘森签署638万元保证书的行为视为自愿代替协议相对方履行还款义务，在刘森未按照保证书约定的还款时间（2010年12月9日）履行还款义务后，基于保证书的诉讼时效已经开始计算。结合（2014）历刑初字第30号刑事判决书内容看，即使认定发生于2011年11月3日的非法拘禁行为引起诉讼时效的中断，诉讼时效也应当自次日起重新计算，并于2013年11月3日届满。二、上诉状事实与理由部分第二项内容与事实不符且不成立，但可以进一步证明本案保证期间及其诉讼时效均已超期。首先，金中信公司并未提交证据证明其在保证期间届满之前要求刘森就300万元承担保证责任。其次，刘森担保责任为300万元，而非上诉人所述600万元。第三，假设金中信公司在主合同期限届满前向刘森主张还款权利和担保责任属实，根据担保法司法解释三十四条规定，其向刘森主张催促还款恰恰引发保证责任诉讼时效开始计算的法律后果，即金中信公司要求刘森承担保证责任的诉讼时效应自金中信公司上诉状中所述的“不断向刘森、宋志伟催促还款”之日开始计算。又因2010年12月10日刘森在催促下出具保证书以及金中信公司后续的系列行为，基于涉案保证书的诉讼时效至迟也应当于2013年11月3日届满。三、上诉状事实与理由部分第三项内容与事实不符且不成立。金中信公司当庭提交的2011年4月7日《接受刑事案件登记表》及2019年6月12日《不予立案通知书》等证据，仅能证明其于2011年4月7日控告物产公司、山东京鲁投资有限公司（以下简称京鲁公司）涉嫌犯罪，而非控告刘森涉嫌犯罪。在此情况下，无论公安机关是否对刘森进行了调查，均非金中信公司向刘森主张承担保证责任。且合议庭有权力对金中信公司调取证据申请的必要性、关联性作出判断并最终决定是否同意，故上诉状中的该项理由不能成立。综上所述，应驳回金中信公司的上诉请求。宋志伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。金中信公司没有证据证明其在保证期间内要求宋志伟承担保证责任，故宋志伟对300万元资金返款的连带保证责任已经免除，上诉人的上诉请求依法应当予以驳回。物产公司辩称，1.我方认为物产公司不是京鲁公司和山西恒利工贸开发有限公司的煤炭业务的签约方，不负有回收货款的权利和责任，并且在煤炭经营业务中从未获得过任何利益和货款。2.自协议签订至今将近9年的时间金中信公司从未向物产公司发送过索要货款的信函或书面通知，早已超过诉讼时效。恳请法院依法维持原判。金中信公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令刘森返还货款638万元，利息400万元，共计1038万元；2.案件诉讼费、律师费由刘森承担。诉讼过程中，金中信公司又变更诉讼请求，要求刘森、宋志伟、物产公司共同承担偿还责任。一审法院认定事实：2010年7月22日，甲方金中信公司、乙方物产公司、丙方京鲁公司（后变更为山东京鲁投资有限公司）签订《煤炭经营委托协议》一份，主要约定甲方应每月将300万元资金划入乙方指定的账户用于乙方开展煤炭采购业务，乙方收到款项后向甲方出具收据，并于每月23日前向甲方补开增值税发票，发票金额不少于2500吨煤炭的金额。甲方应在丙方和乙方向其支付全部款项后一个工作日内将300万元资金再汇至乙方指定的账户。甲方有权每月从乙方和丙方处回收300万的货款，并获取15万元的税后纯利润，及丙方支付的甲方应付税款，总计不低于315万元。乙方每月用甲方提供的300万元资金只限开展煤炭采购业务。每月购买合乎丙方要求的煤炭不少于2500吨，乙方应保证丙方按时向甲方付款，否则将对丙方所负全部债务承担连带担保责任，有义务在接到甲方通知后向甲方支付丙方应付的货款和违约金。丙方须于甲方向乙方提供300万资金的次月10日前将应付货款汇到甲方所指定的账户。2010年8月27日，甲方金中信公司、乙方物产公司、丙方京鲁公司、丁方宋志伟、刘森签订《煤炭经营委托协议》一份，主要约定甲方应每月将300万元资金划入乙方指定的账户用于乙方开展煤炭采购业务，乙方收到款项后向甲方出具收据，并于每月23日前向甲方补开增值税发票，发票金额不少于2500吨煤炭的金额。甲方应在丙方和乙方向其支付全部款项后一个工作日内将300万元资金再汇至乙方指定的账户。甲方有权每月从乙方和丙方处回收300万的货款，并获取15万元的税后纯利润，及丙方支付的甲方应付税款，总计不低于315万元。乙方每月用甲方提供的300万元资金只限开展煤炭采购业务。每月购买合乎丙方要求的煤炭不少于2500吨，乙方应保证丙方按时向甲方付款，否则将对丙方所负全部债务承担连带担保责任，有义务在接到甲方通知后向甲方支付丙方应付的货款和违约金。丙方须于甲方向乙方提供300万资金的次月10日前将应付货款汇到甲方所指定的账户。丁方作为自然人，对乙方和丙方的责任、义务承担担保责任，如果乙方和丙方不能履行约定，则丁方将承担无限连带责任，两位自然人同等履行乙方和丙方约定的义务。2010年8月，金中信公司向物产公司转款500万元，物产公司出具收据。2010年9月，金中信公司向物产公司转款300万元，物产公司出具收据。2010年12月7日，刘森出具保证书一份，主要载明因未给金中信公司进到煤，货款未回，现保证：1．于2010年12月9日下午4点前回款6380000元。2．与金中信保持不间断联系不得拒接电话。3．如不能按时回款甘愿承担一切后果。2011年4月7日，金中信公司向济南市公安局经侦支队（以下简称济南经侦支队）报案，称：金中信公司按约支付800万购煤款后，物产公司未将该款用于煤炭采购业务，经金中信公司催要后，物产公司退还262.9万元，物产公司与京鲁公司拒不退还剩余款项，造成经济损失，涉嫌经济犯罪。同日，济南市经侦支队出具登记表一份，进行立案审查。上述案件实际未正式立案。2014年9月28日，济南市历下区人民法院作出（2014）历刑初字第230号刑事判决书，该判决书查明刘森于2010年12月7日出具的保证书，系由金中信公司时任法定代表人滕安帅纠集他人采取非法拘禁等手段强迫刘森书写。2019年6月12日，济南市公安局出具《不予立案通知书》，载明对金中信公司于2011年4月7日提出控告物产公司、京鲁公司涉嫌合同诈骗案，决定不予立案。一审法院认为，本案系合同纠纷。金中信公司请求刘森、宋志伟偿还货款，并提交《煤炭经营委托协议》两份，转账凭证两份、支票两张、刘森出具的《保证书》一份，刘森辩称不存在任何真实、合法的债权债务关系，且刘森的担保责任已经免除。宋志伟辩称就300万货款的连带保证责任已经免除。金中信公司提交的《煤炭经营委托协议》两份，刘森、宋志伟仅在2010年8月27日签订的《煤炭经营委托协议》上签字，并明确约定对乙方和丙方的责任、义务承担担保责任，可以证明金中信公司与案外人京鲁公司、刘森、宋志伟、物产公司之间存在合同关系，但2010年7月22日的《煤炭经营委托协议》，是由金中信公司与案外人京鲁公司、物产公司签订的，刘森、宋志伟并非合同主体，该协议产生的权利义务不应当由刘森、宋志伟承担，故刘森、宋志伟仅对2010年8月27日签订的《煤炭经营委托协议》中涉及的300万元资金返还承担连带保证责任。2010年8月27日签订的《煤炭经营委托协议》中，约定的有效期为2010年9月2日至2011年2月25日，且未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”金中信公司没有证据证明其在保证期间内要求刘森、宋志伟承担保证责任，故刘森、宋志伟对2010年8月27日签订《煤炭经营委托协议》中涉及的300万元资金返还的连带保证责任已经免除。金中信公司请求刘森、宋志伟承担还款责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。刘森、宋志伟的辩称成立，一审法院予以采纳。另，刘森于2010年12月7日出具的保证书，经（2014）历刑初字第230号刑事判决书认定，系由金中信公司时任法定代表人滕安帅纠集他人采取非法拘禁等手段强迫刘森书写，虽形式合法，但证据来源不合法，故金中信公司提交的《保证书》，一审法院不予采信。关于物产公司，庭审中金中信公司请求物产公司对京鲁公司承担连带赔偿责任，经一审法院释明，金中信公司未变更诉讼请求或追加被告。物产公司辩称保证期间已过，保证责任应当免除。依据金中信公司与物产公司签订的两份《煤炭经营委托协议》，乙方应保证丙方按时向甲方付款，否则将对丙方所负全部债务承担连带担保责任，双方未约定保证期间，金中信公司没有证据证明其在保证期间，即履行期届满之日起六个月内要求物产公司承担保证责任，故物产公司的保证责任已经免除，而且京鲁公司也并非本案当事人，金中信公司请求物产公司对案外人京鲁公司承担连带赔偿责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于本案诉讼时效与保证期间问题。金中信公司向一审法院提交济南市经侦支队于2011年4月7日出具的《接受刑事案件登记表》一份、济南市公安局于2019年6月12日出具的《不予立案通知书》一份，主张本案未超过诉讼时效。一审法院认为，金中信公司提交的《接受刑事案件登记表》，仅说明金中信公司对物产公司与案外人京鲁公司进行控告、公安部门对其控告事项进行审查，但是不能以此证明金中信公司曾要求刘森、物产公司、宋志伟承担保证责任。金中信公司通过非法拘禁的方式强迫刘森书写《保证书》，保证书中的回款数额明显超过金中信公司与刘森明确约定的担保金额，金中信公司的该行为，不能认定为是金中信公司要求刘森承担保证责任的行为。金中信公司无其他证据证明其在保证期间要求刘森、物产公司、宋志伟承担保证责任，刘森、物产公司、宋志伟的保证责任已经免除。保证责任免除后，不存在诉讼时效问题，故金中信公司的该项主张，一审法院不予支持。金中信公司请求调取公安部门的案件材料，因公安部门最终没有受理案件，相关笔录未经质证，因此金中信公司的该请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金中信公司的全部诉讼请求。案件受理费84080元，诉讼保全费5000元，合计89080元，由金中信公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2014）历刑初字第230号刑事判决书认定，系由金中信公司时任法定代表人滕安帅纠集他人采取非法拘禁等手段强迫刘森书写的是欠条及房屋买卖合同，且案件发生于2011年11月，判决书中未体现本案刘森出具的落款时间为2010年12月的保证书系通过非法拘禁的手段取得。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，，宋志伟在2010年8月27日《煤炭经营委托协议》中签字，对该合同所涉及的300万元资金返还承担连带保证责任，未在2010年7月22日的《煤炭经营委托协议》中签字，故金中信公司要求宋志伟承担638万元货款的担保责任，无事实依据。同时，根据已查明的事实宋志伟的保证期间为六个月，金中信公司没有证据证明其在保证期间内向宋志伟主张权利，故一审认定，宋志伟的保证责任予以免除并无不当。2010年12月7日，刘森出具保证书，承诺2010年12月9日前回款638万元，如不能按时回款甘愿承担一切责任。金中信公司已在保证期间内向刘森主张权利，因此应当自2010年12月10日起计算诉讼时效，金中信公司未提交证据证明，在两年内就涉案款项主张权利，因此金中信公司对刘森的主张已经超过诉讼时效。关于金中信公司对物产公司的主张，本院观点与一审法院一致，不再赘述。金中信公司主张向公安机关调取证据，该证据不属于必须由法院调取证据的范围，金中信公司应自行承担举证不能的责任。综上所述，金中信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84080元，由上诉人山东金中信能源材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二一年三月二十九日书记员  王雯