重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1163号上诉人（原审被告）：重庆京邦达物流有限公司，住所地重庆市巴南区南彭公路物流基地环道东路6号，统一社会信用代码91500113MA5UTUQRX5。法定代表人：毛卫娜，职务执行董事。委托诉讼代理人：黄欢欢，北京炜衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：梁远刚，男，汉族，1993年10月20日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：陈世伟，重庆绮惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪良友，重庆绮惠律师事务所律师。上诉人重庆京邦达物流有限公司（以下简称京邦达公司）因与被上诉人梁远刚劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初10883号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。京邦达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回梁远刚的诉讼请求。事实及理由：1.根据《2015年全国民商事审判工作会议纪要》的相关规定，梁远刚在本案仲裁阶段无正当理由拒不出庭，仲裁委按照自动撤回仲裁申请处理后，梁远刚又提起仲裁申请，劳动人事争议仲裁机构作出不予受理的决定，本案应当驳回梁远刚的起诉。2.梁远刚在职期间存在未履行请假审批手续连续旷工2日的行为，京邦达公司系依法解除与梁远刚的劳动合同，不应支持赔偿金。3.梁远刚离职前十二个月平均工资认定有误，应为3696.65元/月。被上诉人梁远刚答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。梁远刚向一审法院起诉请求：判令京邦达公司向梁远刚支付违法解除劳动合同赔偿金36989.37元。一审法院经审理查明：梁远刚于2015年12月31日入职北京京邦达贸易有限公司重庆分公司，后于2018年7月1日起与京邦达公司签订劳动合同建立劳动关系，从事配送员工作。2019年8月18日，梁远刚向京邦达公司申请病假5天。病假结束后梁远刚再未于京邦达公司处进行实际工作。其间梁远刚曾向京邦达公司部分有关管理人员反映，要求协调解决其未得到工作安排事宜。2020年2月27日，京邦达公司劳资部、行政部等部门代表召开会议，主题为“关于梁远刚旷工后解除劳动关系的会议讨论”。2020年3月4日，京邦达公司向梁远刚作出《解除劳动关系通知书》，以梁远刚“于2019年8月12日起连续旷工至今未按公司相关规定履行审批手续，存在连续2日及以上旷工等严重违纪行为”为由，通知于2020年3月1日起解除与其劳动合同。该通知书于同年3月7日通过邮寄方式被签收。京邦达公司为梁远刚缴纳社会保险至2020年3月。2020年6月9日，梁远刚向巴南区仲裁委提出仲裁申请，要求裁决京邦达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金36989.37元，该委定于2020年7月14日开庭审理。同日，巴南区仲裁委作出仲裁决定书，以梁远刚及其委托代理人经该委通知无正当理由未到庭为由，视为梁远刚撤回对京邦达公司的仲裁申请。2020年7月23日，梁远刚再次向巴南区仲裁委提出仲裁申请，该委于同日对其作出《不予受理通知书》。梁远刚遂向一审法院提出诉讼请求如上。经一审法院询问，梁远刚述称：其未能参加仲裁庭审的原因系委托代理人洪良友于仲裁庭审前系实习律师，原本在仲裁开庭前可取得执业资格证，但因所在学校人事档案问题导致未能按时取得，仲裁开庭时洪良友律师已前往参加，但没有提交书面延期开庭申请。另，梁远刚委托代理人洪良友系于2020年8月取得专职律师执业证。一审法院认为，本案的争议焦点有四：本案是否应当裁定驳回梁远刚起诉，用人单位行使解雇权程序是否合法，京邦达公司单方解除劳动合同所依据的事实证据是否充分，京邦达公司是否应当由此支付赔偿金及金额计算问题。对以上争议焦点，逐一分析如下。1.本案是否应当裁定驳回起诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条规定第一款：“申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。”本案中，巴南区仲裁委系依据该规定决定视为梁远刚撤回仲裁申请，并在梁远刚再次提出仲裁申请后作出不予受理决定。但相关法律并未明确规定，在此情形下梁远刚向人民法院提起诉讼是否应予以进行或是否应予裁定驳回起诉。一审法院认为，本案并非属于梁远刚在仲裁机构对争议做出实体处理后逾期提起诉讼的情形，且梁远刚委托代理人在因故未能依法参加仲裁庭审活动后，积极通过提起仲裁和诉讼途径寻求权利救济，从实质性化解劳动争议、解决矛盾纠纷角度出发，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款的规定，一审法院认为本案应进入实质审理，对京邦达公司的相应抗辩不予支持。2.用人单位单方解除劳动合同程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以行使单方解除劳动合同的权利。对于用人单位据此行使解雇权的，还应审查其是否通过合法程序制定并向劳动者公示规章制度，解雇所依据的行为在规章制度中是否有明确规定等，对此京邦达公司进行了相应肯定性的举证，一审法院予以采信。同时，劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。梁远刚由此主张用人单位在作出解除劳动关系通知书前京邦达公司未履行该法定程序，故属于程序违法。一审法院认为，劳动合同法的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，对于企业没有组建工会的，用人单位单方解除劳动合同，应依法告知并听取职工代表的意见或向当地总工会征求意见。京邦达公司举示证据证明其已采取召集部分职工代表开会征求意见的变通方式履行这一法定程序，一审法院对此予以采信。因此，对梁远刚认为京邦达公司违反行使单方解除权的法定程序相应主张，不予支持。3.单方解除权行使的事实依据是否充分。劳动合同法第三十九条规定了一定情形下用人单位可行使解雇权利，但是否存在前述法定情形，举证责任应分配给用人单位承担。本案中，通过双方的陈述、举证等，可知梁远刚从2019年8月18日申请休病假开始即未再向京邦达公司提供实际劳动，但根据梁远刚举示的视听资料证据和证人证言可知，梁远刚休病假结束后其上级管理人员确存在未给与京邦达公司安排工作内容的情形，且梁远刚在此期间曾积极向京邦达公司有关管理人员表示不服未得到安排工作的现状，并要求协调解决。一审法院认为，梁远刚通过反驳举证，已初步证明导致其客观上违反规章制度即旷工的原因应归责于京邦达公司，此时，对劳动者严重违反规章制度过错原因举证责任应进一步由京邦达公司承担。因京邦达公司未举示证据对相应事实予以进一步证明，故一审法院认为其径行行使劳动合同法第三十九条单方解除权缺乏事实依据，属违法解除，对梁远刚的该主张予以支持。考虑到梁远刚其时已未再向京邦达公司提供实际劳动，以及京邦达公司邮寄书面通知的被签收时间，一审法院确认双方劳动关系于2020年3月7日解除。4.赔偿金支付问题。劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于梁远刚的月均工资标准，梁远刚主张系4109.93元/月，并提供相应证据予以佐证，京邦达公司对此辩称梁远刚月平均工资为3696.647元，但并未提供相应工资计算依据，故一审法院认定劳动合同解除前十二个月梁远刚的平均工资为4109.93元/月。本案中，与梁远刚建立劳动关系的主体虽曾发生变化，但前后用人单位主体系关联公司，梁远刚仍系在重庆市为同品牌物流从事配送工作，工作场所、岗位、性质未发生根本变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故京邦达公司应支付梁远刚赔偿金36989.37元（4109.93元/月×4.5月×2倍），一审法院对梁远刚诉请京邦达公司支付违法解除劳动合同赔偿金主张予以支持。另，本案当事人所举示视听资料证据中，梁远刚在协商解决劳动争议纠纷时存在部分使用言语不文明行为，该行为有违社会公序良俗，一审法院对此不予肯定，为此提出批评并望改正。除上文所列举证据外的其他证据，或不足以证明本案的待证事实或与本案不具有关联性，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：重庆京邦达物流有限公司支付梁远刚违法解除劳动合同赔偿金36989.37元。上述款项限重庆京邦达物流有限公司于一审判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院决定予以免收。二审另查明，梁远刚于2015年12月31日入职北京京邦达贸易有限公司武侯分公司。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.本案是否存在法律规定的驳回起诉的情形；2.京邦达公司是否应当支付梁远刚违法解除劳动关系赔偿金；3.赔偿金的计算标准。就前述争议焦点，本院评述如下：关于本案是否存在法律规定的驳回起诉的情形。本院认为，重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会因梁远刚收到仲裁委书面通知无正当理由未到庭，故决定视为梁远刚撤回仲裁申请，并在梁远刚再次提出仲裁申请后作出不予受理决定。但相关法律并未明确规定，在此情形下梁远刚向人民法院提起诉讼应予裁定驳回起诉。同时，本案并非属于梁远刚在仲裁机构对争议做出实体处理后逾期提起诉讼的情形。因此，一审法院从实质性化解劳动争议、解决矛盾纠纷角度出发，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款的规定，认为本案应进入实质审理并无不当。京邦达公司的该项上诉理由不成立。关于京邦达公司是否应当支付梁远刚违法解除劳动关系赔偿金的问题。本院认为，当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。用人单位做出解除劳动关系的决定应当具备充分的事实依据。本案中，京邦达公司称梁远刚在职期间未履行请假审批手续连续旷工超过两日，严重违反劳动纪律和规章制度为由解除劳动合同。本院认为，根据本案查明的事实，梁远刚从2019年8月18日申请休病假开始即未再向京邦达公司提供实际劳动。但梁远刚申请休病假获得了京邦达公司的审批同意，虽然京邦达公司称是系统自动批准，但即便如此，亦应视为京邦达公司审批同意，故在休病假期间，梁远刚有合理的理由不提供劳动。且根据梁远刚举示的视听资料证据和证人证言可知，梁远刚休病假结束后其上级管理人员的确存在未给梁远刚安排工作内容的情形，梁远刚在此期间亦曾积极向京邦达公司有关管理人员表示不服未得到安排工作的现状，并要求协调解决，但京邦达公司并未按照劳动合同约定为梁远刚提供劳动条件，而非梁远刚旷工。故京邦达公司以上述理由解除双方的劳动合同没有事实依据，一审认定双方劳动关系于2020年3月7日因京邦达公司违法解除而解除正确。因此，京邦达公司理应支付梁远刚违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金的计算标准。京邦达公司主张应当以其内部企业管理系统向梁远刚发送的工资明细确认梁远刚离职前月的平均工资为3696.65元，梁远刚主张应当按照实发工资计算。本院认为，梁远刚主张其离职前月平均工资系4109.93元/月，并提供银行流水明细、社保缴纳证明等证据予以佐证，且京邦达公司亦认可梁远刚的实发工资情况与银行流水明细一致。相反，京邦达公司虽称梁远刚月平均工资为3696.65元，但并未提供对应发放工资的依据予以印证。因此，一审法院认定梁远刚劳动合同解除前十二个月的平均工资为4109.93元/月并无不当。综上，京邦达公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆京邦达物流有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  苏 渝审 判 员  钱昳心二〇二一年三月二十九日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯