湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0104民初452号原告：余炳术，男，1945年1月6日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：赵宗缘，湖南睿淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张石芳，湖南睿森律师事务所律师。被告：胡锋，男，1975年10月28日出生，汉族，住长沙市雨花区。被告：长沙金农伯食品科技有限公司，住所地长沙市望城经济技术开发区金星大道**（湖南爱晚床具有限公司内）法定代表人：胡锋。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，营业场所长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。负责人：刘修华，系公司总经理。委托诉讼代理人：卢倩，女，1983年6月22日出生，汉族，住长沙市岳麓区。系公司法务。委托诉讼代理人：李志春，湖南道宽律师事务所律师。原告佘炳术诉被告胡锋、长沙金农伯食品科技有限公司（以下简称“金农伯公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2021年1月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告佘炳术的委托诉讼代理人赵宗缘，被告胡锋，被告保险公司的委托诉讼代理人李志春到庭参加了诉讼。原告佘炳术提出如下诉讼请求：1、请求判令被告胡锋、被告金农伯公司赔偿原告因交通事故造成的损失共计178542元；2、请求判令被告保险公司在交强险和商业三责险限额内对原告承担赔偿责任；3、请求判令由被告承担本案的案件受理费。事实与理由：2019年10月29日18时35分许，被告胡锋驾驶湘Ａ0××**小型普通客车沿岳麓大道主道由东往西行驶至红星美凯龙商场地段时，恰遇原告在该地段由北往南横过道路，事发时原告站立在北侧道路第三四车道分界线处，被告胡锋所驾车辆右前部与原告身体发生碰撞，造成车辆受损、原告受伤的交通事故，经岳麓区交警大队作出交通事故认定书，认定被告胡锋承担本次事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。原告受伤后被送往中南大学湘雅三医院住院治疗23天（2019年10月30日至2019年11月22日）,后又转院至长沙市第四医院住院治疗210天（2019年11月22日至2020年6月19日）,经诊断为：1.左膝关节损伤2.右膝关节损伤3.右膝关节滑膜炎4.右踝关节滑膜炎5.头部外伤6.胸部损伤7.左股骨内侧髁撕脱骨挫伤8.多处软组织挫伤等。2020年9月8日，湘雅二医院司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，评定精神损伤为九级伤残，肢体损伤为十级伤残，误工期限365天、护理期限365天，营养期120天，后期康复费用10000元。另查明，被告胡锋驾驶的湘Ａ0××**小型客车的实际所有人为被告金农伯公司，该车在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险，应当由保险公司在保险限额内对原告方承担赔偿责任。此次交通事故给原告的身体上与精神上都带来了极大的伤害，为维护原告的合法权益，根据相关法律法规的规定，特诉至贵院，请求依法判决，望判如诉请。被告保险公司辩称：一、答辩人已经支付保险理赔金114000元。二、涉案交通事故发生的主要原因是被答辩人闯入机动车道，故意横穿马路造成，被答辩人明显具有过错，依照民法典1173条之规定，被告方的损害赔偿责任依法可以减轻；同时，涉案交通事故责任认定书对事故责任的划分明显不当且交通事故责任不等同于民事赔偿责任。因此本案民事赔偿责任应按照各自50%的同等责任予以划分。三、有关被答辩人护理期、营养期、后续治疗费的鉴定意见明显过长、过高，不合理，不符合实际且明显依据不足（鉴定意见第4页倒数第1-2行，根据GAT-1193-2014的所谓相关规定，明显不合法），请法院依法组织重新鉴定。四、被答辩人主张的损失部分无事实和法律依据，部分明显过高，请法院依法核减。1.医药费过高。根据保险法、保险法司法解释三、保险合同的约定，应扣减超医保用药和非关联用药的费用20%。2.后续治疗费过高。理由：(1)根据《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十三条的规定：“受害人主张后续治疗费用的，一般应当提交县级以上医院的证明或者符合规定的鉴定结论，该证明或鉴定结论中应当列明后续治疗的诊疗科目及相关诊疗目的、时间和费用。”涉案鉴定意见未明确诊疗目的、时间、科目，不能作为定案依据。（1）被告受伤至今近15个月，尚未实际产生后续治疗费，不符合情理、事理。3.营养费过高。理由：被答辩人未举证证明营养费的实际支出且评定的营养期明显过长，答辩人已申请重新鉴定。4.护理费过高。理由：(1)护理期明显过长且依据不足，即使依法计算到定残日前1天，也仅仅314天。答辩人认可按照住院期作为护理期，即233天。（2)按200元/天计算的标准过高且证据不足，应参照湖南省居民服务业从业人员标准计算。5.残疾赔偿金过高。理由：(1)计算年限应为5年。因为到定残日（2020年9月8日）,被答辩人已75岁以上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。（2)伤残系数应为21%。6.精神损害抚慰金过高。理由：(1)被答辩人构成1个9级，1个10级伤残，但事故发生主要原因是被答辩人闯入机动车道，故意横穿马路造成，且即使依涉案交通事故认定书被答辩人对事故也应负次要责任，因此，请法院依法核减。（2)根据商业三者险保险合同约定精神损害抚慰金不属于其理赔范围。7.交通费无证据，请法院不支持。8.鉴定费和诉讼费保险公司不承担。理由：依据保险法和保险合同第26条第7款之规定，鉴定费、诉讼费不属于保险的赔偿范围，因此，保险公司不承担；且本案为侵权之诉，答辩人非侵权人，对损害事实的发生无任何过错，不应承担诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对案件事实认定如下：2019年10月29日18时35分许，胡锋驾驶湘Ａ0××**小型普通客车沿岳麓大道主道由东往西行至红星美凯龙商场地段时，恰遇余炳术在该地段由北往南横过道路，事发时余炳术站立在北侧道路第三四车道分界线处，胡锋所驾湘Ａ0××**小型普通客车右前部与余炳术身体发生碰撞，造成车辆受损及行人余炳术受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓交通警察大队出具长公交（岳）认字（2019）第0111号道路交通事故认定书认定胡锋应负此次事故的主要责任，佘炳术应负此次事故的次要责任。事故发生后，原告被送往湘雅三医院进行救治，住院治疗23天（2019年10月30日至2019年11月22日），后被送往长沙市第四医院进行住院治疗210天（2019年11月22日至2020年6月19日），共产生医疗费用210602.16元。其中原告自行垫付42576.22元，被告胡锋垫付54025.94元，被告保险公司垫付114000元。在原告住院期间，被告胡锋垫付23日（2019年10月31日至2019年11月22日）的护理费5980元。原告佘炳术自行垫付了如下护理费：2019年11月24日至2020年1月31日（69天）的护理费18270元，2020年2月1日至2020年3月28日（57天）的护理费12320元，2020年3月29日至2020年6月19日（83天）的护理费14940元。原告出院后，于2020年6月25日被送往长沙市望城区康乃馨白芙塘养老服务有限公司进行养老护理，护理费1700元/月。2020年7月28日，原告佘炳术委托湘雅二医院司法鉴定中心对其精神伤残程度、伤残等级、后续治疗费、护理期、误工期、营养期进行鉴定，该中心于2020年9月4日作出湘雅二司鉴中心[2020]精鉴字第554号司法鉴定意见书认为被鉴定人余炳术目前诊断为脑外伤所致精神障碍，精神损伤评定为九级伤残。湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第864号司法鉴定意见书认为：被鉴定人佘炳术本次损伤躯体情况评定为十级伤残。误工时间评定为365日；护理期评定为365日；营养期限评定为120日。被鉴定人可适当康复、营养神经及对症治疗，预计治疗费用约为1万元、或以实际发生为准。如行膝关节手术，其费用以实际发生为准。在审理过程中，被告保险公司对原告的后续治疗费、误工期、护理期、营养期司法鉴定存有异议,向本院申请重新鉴定，因被告并未能举证证明上述鉴定存在法定需要重新鉴定的理由，对被告保险公司的重鉴申请，本院不予准许。另查明，1、湘Ａ0××**号车于被告保险公司处投保了交强险、商业三者险（保险金额1000000元，含不计免赔）。在庭审中，被告胡锋与被告保险公司达成一致协议，同意医药费超出交强险部分核减15%的非医保用药由被告胡锋承担。本院认为，本案的争议焦点为：一、侵权责任如何认定；二、是否需要对原告的后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定；三、原告各项损失的认定。关于侵权责任认定问题。根据交警队道路交通事故责任认定书认定，被告胡锋承担此次事故的主要责任，各方当事人对上述责任认定均无异议。本院综合交通事故肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，认定肇事车辆湘Ａ0××**号车在本次事故中承担80%的赔偿责任。因湘Ａ0××**号车于被告保险公司处投保了交强险和商业三者险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，承保交强险的保险公司应先在交强险范围内对原告损失进行赔偿。对于超出交强险范围的损失，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故被告保险公司应在交强险和商业险范围对原告的损失予以赔偿。扣除不属于商业保险赔偿范围或商业险免赔部分由被告胡锋承担。关于是否需要进行重新鉴定。根据湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定书意见，原告佘炳术的误工时间评定为365日；护理期评定为365日；营养期限评定为120日。后续治疗费10000元。被告保险公司认为上述鉴定为原告单方申请，且鉴定意见不符合真实情形，申请重新鉴定。但被告保险公司并未提交相应证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，对被告保险公司的该项申请，本院不予准许。本院结合原告伤情、就诊事实，认为原告委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，合理合法，本院予以采信。关于原告的各项损失如何认定的问题。本院根据当事人提交的有效证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下：1、医疗费，结合有效票据认定为210602.16元。其中非医保用药为（210602.16元-10000元）×15%=30090.32元。2、后续治疗费，依鉴定意见认定为10000元。3、住院伙食补助费，本院酌情认定为60元/天×233天=13980元。4、营养费，本院酌情认定为1000元。上述损失为235582.16元，保险公司在医疗费赔偿限额内赔偿10000元。5、护理费，鉴定意见评定原告护理时间为365日，本院结合2019年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）认定为5980元+18270元+12320元+14940元+39552元/年÷365天×5天+1700元/月÷30天×（365-23-69-57-83-5）天=59305.14元。6、交通费，酌情认定为2000元。7、精神损害赔偿金，酌情认定为12000元。8、残疾赔偿金，认定为41698元/年×5年×23%=47952.7元。9、残疾辅助器具费，结合有效票据认定为798元。上述损失为122055.84元，保险公司在伤残赔偿限额内赔偿110000元。10、鉴定费，结合有效票据认定为5000元。原告佘炳术因本次交通事故所产生损失合计为362638元。其中保险公司在交强险范围内承担120000元（10000元+110000元+0元=120000元）。原告超出交强险赔偿范围的损失为362638元-120000元=242638元。被告胡锋还需按责赔偿242638元×80%=194110.4元，事故车辆购买了商业三者险，扣除不属于商业三者险保险赔偿范围内损失28072.26元[(非医保用药费用30090.32元+鉴定费5000元)×80%=28072.26元]，由被告胡锋承担。被告保险公司应在商业三者险范围内赔偿166038.14元（194110.4元-28072.26元=166038.14元）。因此，被告保险公司应赔偿原告各项损失共计286038.14元（120000元+166038.14元=286038.14元）。被告胡锋前期共垫付费用60005.94元，其多支付31933.68元（60005.94元-28072.26元=31933.68元）应在原告保险赔偿款中予以扣除，多支付的31933.68元由保险公司进行理赔。被告保险公司前期垫付费用114000元也应在原告保险赔偿款中予以扣除，则原告实得保险赔偿款140104.46元（286038.14元-31933.68元-114000元=140104.46元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内向原告佘炳术支付赔偿款140104.46元。二、驳回原告佘炳术的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取591元，由原告佘炳术承担91元，由被告胡锋承担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  秦海松二〇二一年三月三十一日法官助理龚雪娟书记员谭佳