浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终2192号 上诉人（原审被告）:陈鑫，男，1972年4月22日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 上诉人（原审被告）:叶军，女，1970年9月28日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：钱颖刚、李东，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：建德市宏昌新型建材有限公司，住所地浙江省建德市乾潭镇沛市村。 诉讼代表人：浙江浙元律师事务所，建德市宏昌新型建材有限公司管理人，负责人吴宏丽。 委托诉讼代理人：史学伟，浙江浙元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘祥力，浙江浙元律师事务所实习律师。 上诉人陈鑫、叶军因与被上诉人建德市宏昌新型建材有限公司（以下简称宏昌公司）追收未缴出资纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序独任审理。本院于2021年3月12日对本案进行了公开开庭审理，上诉人陈鑫及其委托诉讼代理人钱颖刚、李东，被上诉人宏昌公司的委托诉讼代理人史学伟、刘祥力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈鑫、叶军上诉请求：一、依法撤销（2020）浙0182民初3171号民事判决；二、驳回宏昌公司的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由宏昌公司承担。事实和理由：一、宏昌公司在收到陈鑫、叶军缴纳的出资款后再汇入苏州德创投资信息咨询有限公司（以下简称德创公司）的行为属于企业之间的正常资金拆借行为，不应当认定为抽逃出资。宏昌公司与德创公司之间的债权债务关系真实有效，二公司之间无关联关系，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(三)第十二条的规定情形，不构成关联交易。1.宏昌公司和德创公司不存在任何关联关系。宏昌公司成立于2009年3月4日，设立时股东为陈鑫和叶军。德创公司成立于2008年10月6日，股东为吴晨和许奇，从股权结构上来看，二公司之间不存在任何股东以及实际控制人发生重合的情形，也不存在相互控股、参股情况。没有证据证明陈鑫、叶军利用德创公司抽回注册资金。2.宏昌公司和德创公司系资金拆借关系，宏昌公司于2009年3月5日向德创公司转账1000万元属于企业之间正常的资金拆借行为，并非抽逃出资行为，上述资金已经列入宏昌公司的其他应收款科目，只是多年来没有向德创公司主张而已。二、陈鑫、叶军即使构成抽逃出资，也已在2009年至2011年3月经营宏昌公司期间完成补缴出资义务。1.为维持公司正常生产经营，陈鑫、叶军在经营宏昌公司期间向宏昌公司投入了大量资产，2009年陈鑫、叶军共支付了2308350元的营业成本，以及公司成立时在建工程、工程物资、货币资金、预付款等科目，共投入10407839.5元的资产，陈鑫、叶军实际投入公司经营的资产已经远远大于注册资本的金额。2.从陈鑫、叶军为公司进行投入资产、支付执行款的事实可知，陈鑫、叶军实际是以自己的财产不断投入公司来维持公司运营，其本意是补足、充盈注册资本，以更好地促进公司经营和发展。三、陈鑫、叶军后期出资不构成补足注册资本的证据，应当由宏昌公司举证。陈鑫于2009年6月20日将宏昌公司股权转让他人，叶军在2011年3月24日将股权转让他人，自此两人完全退出宏昌公司的经营活动，至今已有九年，陈鑫、叶军转让股权同时，将公司经营的所有资料移交给新股东，故现无法提交关于对宏昌公司经营投入的证据。陈鑫、叶军已在一审尽力举证，宏昌公司应当进一步就陈鑫、叶军投入公司的资产不构成注册资本的补足进行举证，否则应承担举证不力的后果。 被上诉人宏昌公司答辩称，一、宏昌公司将1000万元出资款汇入至德创公司的行为不属于企业间正常拆借行为，系陈鑫、叶军抽逃出资行为。1.宏昌公司向德创公司转账1000万元并非资金拆借。陈鑫、叶军未提供借款合同等证据证明两家公司存在借贷关系，且在出资款转出后，宏昌公司也没有进行过催讨。2.宏昌公司向德创公司转账的行为不属于正常业务往来行为。宏昌公司设立于2009年3月4日，陈鑫、叶军均于2009年3月4日向宏昌公司足额出资，宏昌公司于2009年3月5日将全部出资款汇入德创公司账户，对企业而言，在收到出资款的第二日即全部转出给第三人的行为是不正常的；如陈鑫、叶军所说成立，两公司不存在关联关系，进行如此大额的转账就更不合常理。因陈鑫、叶军对上述疑点均未作出合理解释，管理人有理由相信宏昌公司向德创公司转让1000万的行为并非企业间正常的业务往来行为。3.陈鑫、叶军系通过虚构债权债务关系抽逃出资。在没有证据显示两家公司存在借贷关系或其他债权债务关系的情况下，陈鑫、叶军将宏昌公司1000万元出资款汇入德创公司账户，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十二条，陈鑫、叶军的行为属于虚构债权债务关系将其出资转出，构成抽逃出资。二、陈鑫、叶军并未履行补缴出资的义务。1.陈鑫、叶军未能提供证据证明其为宏昌公司投入了大量资金。陈鑫、叶军提出其在公司设立时为宏昌公司投入了资产共计10407839.5元，在2009年为宏昌公司支付了营业成本2308350元，但未提供支付上述款项的银行流水等凭证，仅提供了宏昌公司2010年制作的一份资产负债表及利润表，单凭此不足以证明其为宏昌公司支出的数额。2.陈鑫、叶军主张已经补缴出资没有任何依据。即便认定陈鑫、叶军为宏昌公司生产经营投入了大量资金，也不能当然认定陈鑫、叶军已经履行了补缴出资的义务。若要认定为公司投入资金是补缴出资，应当具备补缴出资的意思表示，例如，将资金汇入公司账户并备注或在公司账册上记载为投资款，又或者公司经法定程序作出决议认定股东对公司的投入系出资。而陈鑫、叶军并未提供证据证明其补缴出资的意思表示，即便其为公司投入大量资金，也不应当认定为是出资，而应当视为是对公司的债权。三、陈鑫、叶军应当承担也有能力承担补缴出资的举证责任。陈鑫、叶军主张其已经履行了补缴出资的义务，就应当对其主张承当举证责任。根据陈鑫、叶军所述，其为宏昌公司投入了大量资金，至少应当能够提供其个人账户相关的银行流水信息证明其主张。综上，请求驳回陈鑫、叶军的上诉请求。 宏昌公司向原审法院起诉请求：一、判令陈鑫向宏昌公司返还出资款800万元，并赔偿相应的利息损失，叶军对此承担连带责任；二、判令叶军向宏昌公司返还出资款200万元，并赔偿相应的利息损失，陈鑫对此承担连带责任；三、上述利息计算方式均为以应补缴出资款为基数，自2009年3月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付之日止。 原审法院认定事实：宏昌公司系由陈鑫、叶军于2009年3月4日投资设立的有限责任公司，注册资本1000万元。2009年3月4日，陈鑫、叶军向宏昌公司在浙江泰隆商业银行开立的账户分别转入投资款人民币800万元、200万元。同日，杭州正宇会计师事务所出具正宇会验（2009）第108号《验资报告》，对宏昌公司已收到陈鑫、叶军缴纳的注册资本合计1000万元予以审验。2009年3月5日，宏昌公司即将前述注册资本1000万元全部转账至德创公司。宏昌公司成立之初，陈鑫担任执行董事兼总经理，叶军担任监事。后，股东多次发生变更。另查明，根据债权人的申请，该院于2019年12月17日作出（2019）浙0182破申21号民事裁定，裁定受理宏昌公司破产清算一案，并于同日指定浙江浙元律师事务所担任宏昌公司管理人。 原审法院认为：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，陈鑫、叶军于2009年3月4日将各自认缴的出资额足额转入宏昌公司在银行开设的账户并完成验资后，即于次日将注册资本全额转账至创德公司。结合宏昌公司设立时间、注册资本缴纳及转出的时间间隔以及金额、款项收取方的企业名称及经营范围等因素综合审查，其行为足以使宏昌公司管理人及债权人对陈鑫、叶军是否履行出资义务产生合理且正当的怀疑。现陈鑫、叶军未能举证证明案涉资金流向的合理性和合法性，或确实出于正常生产经营需要的客观事实存在。诚如其辩称属企业之间正常的资金拆借行为，难以解释公司设立之初即将巨额资金悉数出借且在陈鑫、叶军经营期间至宏昌公司破产受理前未主张权益。至于陈鑫、叶军在该案中陈述案外人德创公司曾于2009年归还借款200万元也缺乏相关的事实依据，故宏昌公司关于陈鑫、叶军存在抽逃出资行为的主张，结合以上分析具有高度盖然性，该院予以支持。此外，陈鑫、叶军未能提供案涉注册资本抽逃其重新履行了缴纳出资义务的直接有效证据，且抗辩投入的资产已超出注册资本的主张，亦缺乏法律依据，故该院不予采纳。该案中，宏昌公司单凭抽逃行为发生时陈鑫、叶军担任公司法定代表人及监事之职尚不足以认定彼此之间存在相互协助的行为，故对宏昌公司要求陈鑫、叶军在各自抽逃出资本息的范围内互负连带责任的主张，该院不予支持。鉴于该院已裁定受理宏昌公司破产清算，陈鑫、叶军的上述行为违反公司的资本维持原则，损害了宏昌公司及债权人的权益，故管理人代表宏昌公司要求陈鑫、叶军返还各自认缴的出资款及相应的利息，有事实和法律依据，该院予以支持。综上，原审法院于2021年1月22日判决：一、陈鑫于判决生效之日起十日内向宏昌公司返还出资款8000000元，并支付该款自2009年3月5日起至实际履行之日止的利息【2019年8月19日之前利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】；二、叶军于判决生效之日起十日内向宏昌公司返还出资款2000000元，并支付该款自2009年3月5日起至实际履行之日止的利息（利息计算方式与上述第一项相同）；三、驳回宏昌公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币81800元，减半收取计40900元，由陈鑫负担32720元，叶军负担8180元。 二审中，上诉人陈鑫、叶军向本院提交证据如下：证据一，建德市江南红砖厂拆迁项目整体转让协议书、收据各一份，欲证明2008年5月18日，江南红砖厂拆迁项目转让给宏昌公司，协议约定项目转让款为105万元及违约金10万元，2008年10月7日、10日，江南红砖厂申屠增平先后出具收条二份，收到陈鑫两笔转让款47万元、4.5万元。证据二，建窑劳务施工合同，欲证明2009年6月16日，宏昌公司与四川彭州炉对队段光定签订劳务施工合同，宏昌公司将一条日产10万块页岩空心砖生产工程发包给段光定，发包价46万元。证据三，建德市国有建设用地使用权出让合同一份，欲证明2009年9月3日，宏昌公司与建德市国土资源局签订土地使用权转让合同，出让建政工出（2009）48号地块，面积4000平方米，总价77万元。证据四，立项报告、初步可行性研究报告，企业投资项目备案通知书一组，欲证明宏昌公司于2008年6月筹建投资生产煤砖石页岩烧结多孔砖生产项目，并已获得政府立项批文，项目拟总投资2110万元，均为固定资产投资。证据五，收据一份，欲证明2007年6月9日，向王岩村委缴纳租金定预付款5万元。证据六，宏昌公司投入清单一份，欲证明陈鑫、叶军投入宏昌公司资金金额。经质证，宏昌公司认为上述证据均不属于二审新证据，不应当作为本案认定事实的依据。此外，对证据一的三性均有异议，收条记载47万转让款项缺少相应的银行凭证予以印证，且陈鑫两笔款项对外支出的时间均发生在公司验资之前，如果属于陈鑫对公司的投资款，不需要在2009年3月4日再就全部出资款进行验资。对证据二的真实性、证明目的有异议，管理人未接管到企业印章，对合同的真实性无法确定，从合同内容来看仅为双方对合同所涉事项的约定，实际履行情况不清楚，无法达到证明目的。证据三、四、五系复印件，对三性均有异议。证据六属于当事人陈述，不应作为证据。本院认为，被上诉宏昌公司所提异议成立，对上述证据均不予确认。 二审中，经上诉人陈鑫申请，证人陈某出庭作证。陈某陈述内容主要如下，其系叶军的丈夫，陈鑫的哥哥，全程参与公司筹建，并从2009年开始担任宏昌公司执行董事兼法定代表人，负责公司项目实施、财务及对外业务，在修建厂房时陈鑫、叶军投入资金1000多万元。因陈某自己另外的公司经营需要，与陈鑫商量后把1000万元汇款给创德公司，后来还过200万到陈某账户，很大一部分没有还。陈某个人也有资金投入宏昌公司。宏昌公司注册资金来源陈鑫、叶军，是陈某让聘用的会计去办理手续。经质证，陈鑫、叶军认可证人证言，认为证人证言反映了1000万元借款的来龙去脉，且即便陈鑫、叶军构成抽逃出资，在后续的经营过程投入金额也远超1000万元，构成对抽逃出资的补足，公司各股东之间也达成意思一致。宏昌公司认为，第一，证人证言不属于新证据，不应当作为认定本案的依据。第二，证人的身份与陈鑫、叶军关系亲密，对证言的真实性存疑。第三，证人陈述内容存疑，证人陈述公司股东存在个人直接代公司付款的行为，没有相关支出记录佐证。证人陈述公司在账户之外有大量通过股东个人账户的收支，故即便存在股东个人账号代付款，也不能够说明款项是股东通过个人资产支付。第四，证人陈述2009年3月5日1000万借款支出理由反常，对借款人具体身份不明确，正常企业应当是逐利的，但这笔借款没有签订相应的合同，也没有约定利息和还款期限，亦无法看出有对该借款催讨行为。本院认为，证人陈某陈述内容缺乏其他客观证据佐证，宏昌公司所提异议成立，对陈某的证言在本案中的证明力不予确认。 经本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。 本院认为，本案二审争议焦点为二，其一，2009年3月5日1000万元汇入德创公司账户是否构成陈鑫、叶军抽逃出资；其二，陈鑫、叶军是否在公司经营过程中对公司完成了出资义务。关于争议焦点一，原审法院已从资金转出时间及数额、宏昌公司与创德公司之间无经营上的往来等方面作了详细分析，二审中陈鑫、叶军并无证据可以证明两公司之间借贷关系成立并积极进行过催讨，故本院认可原审法院观点，陈鑫、叶军在完成公司注册资金验资手续的次日将全部注册资金1000万元转入其他公司的行为构成抽逃出资。关于争议焦点二，公司设立过程及前期经营过程中，从常理上说存在资金的需求，陈鑫、叶军陈述从个人账户代公司支付相关费用，但从一审到二审均未提交相关银行账户流水及支付凭证等证据证明；公司验资之前的投入作为对公司的投资，也未在验资过程中予以体现或说明。在宏昌公司进入破产程序且管理人未接手到公司相关财务账册等资料的情况下，管理人认为陈鑫、叶军即使存在代公司支付款项之情形，也需要在陈鑫、叶军举证后审查款项性质而无法直接认定为补缴出资，如果存在与公司之间债权债务关系，可以依法申报债权，该抗辩意见合理，本院予以采纳。综上，陈鑫、叶军的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由陈鑫负担65440元，叶军负担16360元。 本判决为终审判决。 审判员  徐鸣卉 二〇二一年三月十六日 书记员  戴 精