山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1392号上诉人（原审被告）：山东御杰建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王帅，经理。委托诉讼代理人：牛恒杰，系山东御杰建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：张德伟，山东公浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：山东华森建材集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：马明儒，董事长。委托诉讼代理人：高鹏，系山东华森建材集团有限公司员工。上诉人山东御杰建筑工程有限公司（以下简称御杰建筑公司）因与被上诉人山东华森建材集团有限公司（以下简称华森建材公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初10728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人御杰建筑公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0102民初10728号民事判决，驳回被上诉人的起诉；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人未能支付剩余混凝土款不是违反合同约定，而是行使先履行抗辩权。1.上诉人并没有否认双方之间存在买卖合同关系，但是对于欠付款项这一行为是不予认可的，因为本案被告所供商混不符合质量要求。《合同法》第六十七规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，被上诉人所供商混部分施工于地下车库主承重，该主承重柱已经经过检测鉴定为不合格，主承重柱，经历了置换、加固等施工程序，给上诉人施工的银丰玖玺城楼体造成重大安全隐患，工程施工承包单位、分包单位，正在进行检测加固及置换事宜。众所周知，混凝土的质量是否合格将直接导致所建设楼体是否质量合同。本案中，被上诉人所提供的商砼经鉴定，已经不符合质量要求，因质量不合格所产生的加固、更换、维修、处罚等均未完成，上诉人在这种情况下停止支付剩余混凝土款项，并不是违反合同约定的行为，而是行使先履行抗辩权。而且本案被上诉人所供产品的质量涉及上千住户的生命安全，上诉人因此停止支付货款，没有任何违约故意，反倒是为了所承建工程的安全考虑，一审法院对此完全不予考虑，是错误的。二、一审法院不同意追加第三人、不同意反诉，是错误的。1.本案所涉工程的总承包单位是济南舜联建设集团有限公司，具体施工方是其下属第八工程公司，上诉人仅仅是劳务分包单位。本案所涉混凝土在鉴定、加固、维修等事宜，均是以总包单位的名义进行，不可能使用上诉人的名义。工程所有的关于检测鉴定的相关事宜，均由济南舜联公司予以实施，检测鉴定的原件，上诉人不掌握。加固、维修、置换合同，也是由济南舞联公司签订并实施，相关合同上诉人也不掌握。本案被上诉人所供混凝土是否合格，是否造成主体安全隐患，是否能行使先履行抗辩权，均需要第三方的证明，在这种情况下，申请人追加第三人，但是一审法院却没有同意，上诉人认为这是错误的。《合同法》第一百五十二条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”。本案中，工程的总承包方就是《合同法》中的“第三人”，上诉人申请追加第三人，也是为了证明上诉人中止支付剩余材料款的合法性。2.上诉人提出反诉，是民事诉讼法赋予的权利，而一审法院过于考虑诉讼案件的审理期限，而没有考虑诉累的问题，是错误的。由于被上诉人所供商混的质量问题，造成银丰玖玺城施工进度以及工期严重滞后，工期罚款尚未处罚至上诉人处，但是根据合同，最终的处罚将由上诉人承担。因为被上诉人所供货物不合格的原因，给上诉人造成了重大经济损失，上诉人当庭申请反诉，合理合法。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，判决撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的起诉。被上诉人华森建材公司辩称，针对上诉请求第一条适用的先履行抗辩权，适用法律错误，在合同中明确约定（第三页第四条第一款）明确约定是预付款，前期根据付款对账单，也能看出在合同履行前期均是由上诉人向华森公司先预付款项后才向其约定工程地运输混凝土，因此如果先履行抗辩的使用也是华森公司使用，华森为了后期上诉人未支付款项，不耽误上诉人工程进度现行供应混凝土才产生后续事情，因此他的上诉理由第一项适用法律错误，第二、三条一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人提交的证据并不能指向华森公司供应的混凝土所制造的立柱，对其所加固的柱子产生的费用不应该有华森负责，应该另行向其他公司主张权利。华森建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土欠款2799018元；2.判令被告向原告支付违约金自2019年12月21日起以欠款本金2799018元为基数，按照日万分之三计算至起诉之日，暂计为150307元，自起诉之日起以欠款本金2799018元为基数，按照日万分之三计算至欠款全部还清之日；3.本案诉讼费、保全费及实现债权的相关费用全部由被告承担。一审法院认定事实：华森建材公司（卖方、乙方）与御杰建筑公司（买方、甲方）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》一份，主要约定，第一条工程概况1.工程名称银丰玖玺城B-4地块，2.施工单位御杰建筑公司，6.交货地点济南银丰玖玺城B-4地块工地现场，8.混凝土总需求量根据实际供应量进行结算；第二条混凝土的计划数量、结算单价、供货时间、浇筑泵送方式、浇筑工程部位、基数质量要求等内容，在《预拌混凝土订货一览表》（附件一）中予以明确；第三条供货数量及质量的验收确认1.甲方、乙方、施工单位共同依据合同约定及国家、地方的相关规定对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等事项进行验收，并签字确认，2.混凝土运抵交货地点后，由甲方、监理单位、施工单位、乙方在20分钟内组织具有资质的检验人员按有关标准完成坍落度抽样验收，3.乙方供货到施工现场的混凝土如与发货单载明的数量有差异时，甲方应即时通知乙方核实，双方以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算依据，4.乙方供货到施工现场的混凝土经甲方组织人员检验如有质量异常现象的，甲方应即时通知乙方进行核实，经核实后甲方有权做退货处理，由此给甲方造成的损失由乙方承担，6.出厂检验：乙方应按照有关标准要求承担取样试验工作，并向甲方提交预拌混凝土出厂合格证等有关资料，7.交货检验：预拌混凝土运输至交货地点后，施工单位相关人员及监理进行见证取样、检验、抗压强度试件的制作、养护，试件的抗压强度试验及特殊要求的检验项目（含气量、抗渗等）检验工作由（具有相应资质的检测机构），（检测机构盖章确认）完成；第四条价款结算及支付（1）依据合同约定的单价和工地现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准，该工程为甲方预付款，先付款后发货，付款方式采用转账方式；第七条违约责任（1）甲方未按本合同约定，拖欠乙方混凝土款的，自应付价款次日起按每日万分之三向乙方计付违约金；第十条补充条款根据施工图纸中的环境类别要求、对混凝土的耐久性及有特殊质量要求的，双方应商定并按要求在合同及补充协议中注明，有甲方技术部门签字、盖章确认，未商定的应按现行国家、行业和地方有关标准、规范及规程执行，甲方技术部门签字、盖章确认并加以说明，补充条款与附件均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同另就双方责任义务等其他进行了约定。双方于2018年12月28日进行结算并出具结算书，载明结算总值596080元；2019年3月19日进行结算并出具结算书，结算总值485658元；2019年6月24日进行两次结算并出具结算书，结算总值1591020元及488685元；2019年9月9日进行结算并出具结算书，结算总值1640005元；2019年12月20日进行结算并出具结算书，结算总值736710元；以上共计5538158元。原告华森建材公司提交《御杰银丰玖玺城B4一标砼款对账单》，载明结算金额为5538158元，回款金额为2739140元，欠款金额为2799018元。御杰建筑公司对上述对账单记载的数额无异议。一审法院认为，原告华森建材公司与被告御杰建筑公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案中，华森建材公司向御杰建筑公司提供了货物，御杰建筑公司应支付华森建材公司相应的货款。双方已对供应混凝土进行结算，结算金额为5538158元，御杰建筑公司应按照双方结算支付华森建材公司相应货款。另双方对御杰建筑公司已付货款2739140元，尚欠货款2799018元均无异议，即御杰建筑公司尚欠华森建材公司2799018元，对于未支付款项，御杰建筑公司负有支付的义务，对于华森建材公司要求御杰建筑公司支付2799018元混凝土货款的诉求，一审法院予以支持。对于御杰建筑公司提出的案涉混凝土不符合质量要求的问题，因御杰建筑公司提交的检测报告、鉴定报告及结构置换合同、加固合同系案外人委托鉴定或签订，华森建材公司对上述报告、合同的证明目的均不予认可，仅凭御杰建筑公司提交的上述证据不足以证明质量存在问题混凝土的数量，亦不足以证明其损失的数额，签于此，御杰建筑公司可在搜集相关证据后另行主张权利，因此，对于御杰建筑公司提出的反诉一审法院不予准许，对于御杰建筑公司申请追加济南舜联建设集团有限公司、济南舜联建设集团第八工程有限公司为第三人的请求，一审法院不予准许。对于华森建材公司诉请的违约金一项，结合御杰建筑公司提交的检测报告等证据，以及华森建材公司提交的《银丰玖玺城B-4地块一标段车库混凝土情况说明》等证据，可以反映御杰建筑公司对华森建材公司所供混凝土质量存有异议，进而迟延付款，综合本案案情，对于华森建材公司主张的违约金，一审法院不予支持。综上判决:一、被告山东御杰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东华森建材集团有限公司支付混凝土货款2799018元；二、驳回原告山东华森建材集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30394元，减半收取计15197元，由被告山东御杰建筑工程有限公司负担14422元，由原告山东华森建材集团有限公司负担775元；申请保全费5000元，由被告山东御杰建筑工程有限公司负担4745元，由原告山东华森建材集团有限公司负担255元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人御杰建筑公司与被上诉人华森建材公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应当遵约履行。买卖合同第三条第4款约定：“乙方供货到施工现场的混凝土经甲方组织人员检验如有质量异常现象的，甲方应即时通知乙方进行核实，经核实后甲方有权作退货处理，由此给甲方造成的损失由乙方承担”；第四条第（1）款规定：“依据合同约定的单价和工地现场验收确认的混凝土发货单载明的数量为准，该工程为甲方预付款，先付款后发货，付款方式采用转账方式”。根据上述两条约定，华森建材公司（乙方）向御杰建筑公司（甲方）供货后，御杰建筑公司应当及时对混凝土质量进行检验，如有质量异常应及时通知华森建材公司。现御杰建筑公司并未及时检验出混凝土质量异常现象，亦未按照合同约定，及时履行先付款义务，其以行使先履行抗辩权为由提起上诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决御杰建筑公司支付华森建材公司剩余混凝土货款，并无不当，应予维持。鉴于御杰建筑公司并未提交充足证据证明混凝土存在的质量问题以及因混凝土质量异常导致的各项损失数额，一审法院判决驳回御杰建筑公司反诉及其申请追加第三人参加诉讼的请求，并无不当，本院予以维持，御杰建筑公司可待证据完善后另行起诉主张权利。综上所述，山东御杰建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30394元，由上诉人山东御杰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 杨 莉二〇二一年三月二十三日书记员 陈明瑞