浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11168号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州秦京人科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区紫金庭园春雪苑5幢2单元406室。 法定代表人：郑述兵，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：马可臻，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林倩，北京市中闻律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：汇通九州（北京）科技有限公司。住所地：北京市海淀区北四环西路68号9层902。 法定代表人：吕村星，执行董事。 委托诉讼代理人：赵国平，天津碧钧律师事务所律师。 原审被告：贺利萍，女，1972年3月2日出生，汉族，住河南省郑州市巩义市。 上诉人杭州秦京人科技有限公司（以下简称秦京人公司）因与被上诉人汇通九州（北京）科技有限公司（以下简称汇通公司）、原审被告贺利萍买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦京人公司上诉请求：1.依法撤销(2020)浙0106民初333号民事判决书的第四项判决，并改判汇通公司支付秦京人公司违约金100000元。 2.依法判令汇通公司承担本案一审反诉费用1150元及二审诉讼费用。事实和理由：1.汇通公司怠于履行其负有的合同义务致使产品设备至今存在重大故障，给秦京人公司造成了严重的损失。同时，亦致使系统工程不能按时交工或交付验收，汇通公司违约事实已然成就应当支付违约金。一审法院驳回秦京人公司的反诉请求，属于事实认定不清、证据不足。首先，甲方要求乙方履行现场售后维修义务存在合同依据。根据案涉《采购 合同》（合同编号×××01）第10.1条：“…产品设备如在质保期内出现故障问题，…乙方应及时响应并予以无条件维修或退换（维修或退换应在五个工作日内完成）并达到甲方和业主要求，…若产品设备出现质量问题，乙方不按期解决，甲方有权追究乙方由此给甲方造成的全部损失。”第10.2条：“如甲方认为有必要，乙方应在收到甲方通知后48小时内赶到现场。”其次，汇通公司怠于履行合同义务给秦京人公司造成了严重的损失，秦京人公司有权要求汇通公司赔偿其损失。秦京人公司在一审中已经提交了曾就案涉产品设备故障问题与汇通公司沟通的证据材料，同时亦向人民法院提交了截至该证据材料提交之日案涉产品设备依然存在问题的证据材料。足见，汇通公司并没有依照合同内容履行其应尽的售后义务。同时，汇通公司亦未能向人民法院提交由其制作、掌握的足以证明其已经尽到合同义务的维修记录。经第三方咨询产品设备的维修费用为10000元。然后，乙方未按合同约定履行服务、维修及配套服务义务影响了系统工程的按时交工或交付验收，应当支付违约金。根据《采购合同》第10.3条：“技术培训作为售后服务的重要组成部分，乙方须在工程验收时结合业主方要求准备一套切实可行的技术培训计划且将培训内容制定成册，待培训时分发给业主方委派的接受培训人员。”乙方至今未履行技术培训义务，导致出现设备故障时甲方工作人员无法及时作出判断，因此受到业主批评，给甲方带来极大的负面影响。根据《采购合同》第13.2条约定：“如乙方未按照本合同第10条约定履行服务、维修义务，或者乙方提供的其他配套服务内容（包括但不限于及时到场、派员资格、技术咨询指导与培训质量、系统调试组织与操作水平、对外协调等）不符合双方约定及甲方、业主要求，导致系统工程不能按时交工或交付检测验收的，乙方应按本条第一款标准向甲方支付违约金。”其中，本条第一款标准为：“逾期超过10日，甲方有权解除合同…如甲方同意合同继续履行，乙方应继续按照每日逾期交货部分的合同金额的千分之五的标准向甲方支付违约金直至实际交货日止。”依据合同约定汇通公司应当向秦京人公司支付违约金共计100000元。综上，一审法院驳回秦京人公司的反诉请求，属于事实不清认定不清、证据不足。2.一审法院认为秦京人公司未能证明汇通公司未履行维修义务、现场检查维护义务的行为导致系统工程未能按时交工或交付检测验收，驳回秦京人公司的反诉请求，属于适用法律错误。首先，乙方负有证明其已经履行合同义务的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，应当由负有履行维修义务的秦京人公司提供其已经履行该义务的证据。其次，在本案中依据《采购合同》第10条之约定，汇通公司负有按照约定履行维修义务、现场检查维护的合同义务。然后，一审法院并未要求汇通公司提交其已经履行现场维修义务的证据材料。秦京人公司已经向一审法院提交了秦京人公司曾于2019年12月27日就产品设备故障问题与汇通公司进行了沟通的证据材料，但是截至一审提交该证明材料之日该设备仍然存在故障，足以证明汇通公司怠于履行合同约定的维修义务。另外，根据《采购合同》第10.1条：“…在2年质保期内乙方要定期到设备现场做产品设备常规检查维护，对现场检查维护时暴露出来的产品设备问题应及时做响应的处理并做好产品设备检查维护记录…产品设备的检查维护记录应当包括检查维护产品设备的详细过程且由甲方签字确认。”案涉《采购合同》约定汇通公司应当履行对产品设备进行现场检查维护并提供检查维护记录的义务，故而检查维护记录是汇通公司已经履行此项义务的最直接证据。因为，检查维护记录是由汇通公司填写出具再由秦京人公司签字，且该检查维护记录处于汇通公司掌握之中。因此，一审法院查明案件事实必须要求汇通公司提交含有甲方签字确认的检查维护记录，否则将不能查清案件事实。综上所述，一审法院判决事实认识不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持秦京人公司的上诉请求。 汇通公司答辩称：汇通公司无违约行为，案涉产品已经验收合格，并投入实际运行，后因高铁站断电，导致设备“双机备份“功能未启动，目前是因秦京人公司担心重启会导致设备不能运行，拒不配合秦京人公司的操作指令重启主机恢复备份功能，该责任应由秦京人公司自行承担。目前设备一切运行良好，秦京人公司一直在正常使用。汇通公司一审提交的证据已证明该事实。 贺利萍未向本院提交书面答辩意见。 汇通公司向一审法院诉讼请求：1.判令秦京人公司支付货款333000元；2.判令秦京人公司支付违约金16650元、律师费用20980元；3.判令贺利萍对上述第1、2诉讼请求承担连带责任；4.判令本案诉讼费用、保全费由秦京人公司、贺利萍共同负担。在庭审中，汇通公司将第一项诉讼请求变更为：判令秦京人公司支付货款253000元。秦京人公司提出反诉请求：1.判令汇通公司承担违约金100000元；2.判令本案诉讼费由汇通公司承担。 一审法院查明：2018年6月14日，秦京人公司（甲方）与汇通公司（乙方）就新建吴忠至中卫城际铁路项目签订《采购合同》（合同编号×××01）及合同项下附件1、2，其中约定：乙方向甲方供应思科设备等产品设备；乙方负责提供与产品设备相关的各项随附必备品及相应数量的配件，并应随产品设备到货向甲方提供以下与产品设备相关的各项证明材料，文件包括但不限于：说明书、商检证明（进口设备）、报关单（进口设备）、原产地证明、装箱单、产品合格证、检测报告、ＣＣＣ认证、厂家相关资质、甲方提出的其他必要文件；合同总价款为680000元；合同签订后，甲方向乙方支付合同额的30%作为预付款（即204000元），同时乙方提供合同全额的税率为16%的增值税专用发票；自全部产品设备材料运抵工地并由甲方和业主验收合格之日起90日内，乙方向甲方提供甲方驻工地项目经理及收货人签署的符合［附件一］内容的详细收货单（签署物流、快递及其他的单据无效）和验收合格证明，并且经甲方财务核对无误后，甲方向乙方支付到货款为合同额的50%（即340000元）；待合同全部设备调试验收合格后7日内，甲方再向乙方支付调试款为合同额的15%（即102000元）；剩余合同额的5%作为质量保证金（即34000元），待全部设备安装调试完毕并经甲方通电验收后三年内付清；甲方未按本合同第6条付款，则每逾期一日，甲方应按合同未支付款项的千分之一向乙方支付违约金，最多不超过未付金额的5%。合同签订后，汇通公司依约向秦京人公司交付了全部产品设备。2019年8月26日，秦京人公司在发货清单上签字收货。同日，案涉项目通过验收。秦京人公司仅支付货款313000元。汇通公司已向秦京人公司提供了全额增值税专用发票。秦京人公司又于2020年1月21日支付货款80000元，合计支付393000元。 另查明，秦京人公司系一人有限责任公司，贺利萍系其唯一股东。 一审法院认为，汇通公司与秦京人公司签订的《采购合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。汇通公司已交付完毕案涉产品设备，且双方的约定付款条件已成就，故秦京人公司作为买受人理应及时支付货款。现秦京人公司未能按时按约支付，汇通公司有权要求秦京人公司支付尚欠货款253000元。秦京人公司提出抗辩称，秦京人公司未支付货款系因汇通公司未按合同约定随货交付证明材料及未履行售后义务。该院认为，买卖双方签订的合同就案涉货款的支付方式作出了明确约定，秦京人公司提出的前述理由不足以阻却其按约付款，该院对秦京人公司的抗辩意见不予采信。秦京人公司逾期未能支付货款，故汇通公司有权要求其按照合同约定支付逾期付款利息损失。根据案涉合同约定，每逾期一日，应按合同未支付款项的千分之一支付违约金，最多不超过未付金额的5%。本案中违约金应为未付金额的5%即12650元。汇通公司主张的律师费无合同和法律依据，该院不予支持。贺利萍作为秦京人公司的股东未提供证据证明公司财产独立于其自己的财产，故对汇通公司要求贺利萍承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。 关于秦京人公司反诉主张的违约金。秦京人公司未提供充分证据证明汇通公司未按合同约定履行服务、维修义务，或者提供的其他配套服务内容不符合双方约定及秦京人公司、业主要求，导致系统工程不能按时交工或交付检测验收，故该院对秦京人公司的该项反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杭州秦京人科技有限公司于判决生效之日起十日内支付汇通九州（北京）科技有限公司货款253000元及违约金12650元；二、贺利萍对上述杭州秦京人科技有限公司应付款项承担连带清偿责任；三、驳回汇通九州（北京）科技有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回杭州秦京人科技有限公司的反诉诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6859元、财产保全申请费2268元（汇通九州（北京）科技有限公司预交）、反诉案件受理费1150元（杭州秦京人科技有限公司预交），合计10277元，由杭州秦京人科技有限公司、贺利萍负担。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定事实均予以确认。 本院认为：案涉《采购合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。合同签订后，汇通公司依约向秦京人公司交付了全部产品设备，秦京人公司在发货清单上签字收货且案涉项目通过验收，因此，秦京人公司未按约定及时支付货款构成违约。案涉《采购合同》第13.2条约定：“如汇通公司未按照本合同第10条约定履行服务、维修义务，或者汇通公司提供的其他配套服务内容(包括但不限于及时到场、派员资格、技术咨询指导与培训质量、系统调试组织与操作水平、对外协调等)不符合双方约定及甲方、业主要求，导致系统工程不能按时交工或交付检测验收的，汇通公司应按本条第一款标准向秦京人公司支付违约金。”经审查，秦京人公司一审中提交的证据不足以证明汇通公司未按合同约定履行售后服务导致案涉系统工程不能按时交工或交付检测验收，故秦京人公司要求支付违约金10万元，依据不足。从本案证据来看，双方确曾就售后服务问题进行了沟通，双方就服务方式存在争议，但不能据此认定汇通公司拒绝履行售后服务义务，退一步说，即便存在该情形，在秦京人公司未按约定支付货款的情况下，汇通公司也有权行使先履行抗辩权。如若在秦京人公司按约定支付货款后，汇通公司仍拒绝履行售后服务义务，则秦京人公司可另行要求处理。 综上，秦京人公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人杭州秦京人科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二一年三月二十四日 书记员  边佳宁