江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终208号上诉人（原审被告）：荣金玲，女，1971年2月20日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：赵家友，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐玉珍，女，1970年2月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：黄立远，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：顾汉兴，男，1973年9月18日出生，住江苏省沭阳县。上诉人荣金玲因与被上诉人徐玉珍、顾汉兴民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初16301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭于2021年1月28日公开听证审理了本案。上诉人荣金玲的委托诉讼代理人赵家友，被上诉人徐玉珍及其委托诉讼代理人黄立远到庭参加听证。本案现已审理终结。荣金玲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序不合法。原审法院没有对荣金玲依法传唤，剥夺了上诉人的诉讼权利，在上诉人没有出庭的情况下审理判决程序违法。理由如下：1.原审法院以不存在的传唤地址向荣金玲送达，并认为荣金玲没有到庭按照缺席审理。因送达地址错误导致未能有效送达，并采取公告送达是错误的。沭阳县邓园西巷在2019年之前，政府对于西北片区大面积拆迁，这是人所共知的事实。法院仍按此地址送达属于无效送达，后又进行公告送达显然程序违法。2.徐玉珍故意不提供荣金玲的真实的居住地址及联系方式，而向法庭提供不存在的居住地址，引导法庭对荣金玲公告送达，进而造成缺席审理，以达到让荣金玲不能出庭的目的，最终实现其欺骗法庭、误导法庭作出对荣金玲不利的事实认定和错误判决。荣金玲与徐玉珍系亲密同学关系，双方互有往来，相互间都有对方的详细住址及联系方式。特别是2020年6月10日，徐玉珍的儿子结婚在沭阳县汇峰大酒店举办结婚典礼，荣金玲随礼1000元。双方同学孙姗琳女儿于2020年9月26日结婚，还在一起喝喜酒。徐玉珍之所以提供上诉人已经拆迁的地址，其明知原审被告顾汉兴没有履行能力，故意让法院传票送达不到荣金玲，以便法院公告让荣金玲缺席，让荣金玲丧失抗辩权。二、原审判决认定荣金玲系案涉借款的担保人，并以担保法律关系判决荣金玲承担涉案借款的连带还款责任错误。1.从条据形式上看，荣金玲是在“主管单位”处签名，借条根本没有标注荣金玲是借款的担保人。因此，从徐玉珍提供的债权证据看，不能证明荣金玲系借款的担保人。2.从原审被告顾汉兴一审中对荣金玲是否担保不清楚的陈述看，徐玉珍主张的担保不成立。按照法律规定，担保合同的成立，必须在债权人、债务人及担保人三方之间就担保的意思达成一致。借款时，荣金玲在场，且在借条上签字，但是，债务人顾汉兴自己都不清楚是否提供担保，因此，完全可以证实三方并未成立担保的法律关系。3.原借条的下面标注了顾汉兴的身份证号码和手机号码。但是，却并未标注荣金玲的身份证号码和手机号码。因此，对于这部分内容的添加，徐玉珍一审的辩解不符合事实。实际上，本案上诉人荣金玲、被上诉人徐玉珍、原审被告顾汉兴相互之间非常熟悉，顾汉兴的身份信息、家庭住址、联系方式被上诉人都非常清楚。因此，对于顾汉兴在借条上书写添加自己的身份信息及联系方式，根本不需要荣金玲签字证明。而徐玉珍一审辩解说荣金玲签字标明“证明人”的含义是为了证明顾汉兴所书写的这部分内容的真实性。这一辩解毫无道理，根本不成立。实际情况是，荣金玲标注证明人的目的就是为了证明整个借款这件事情，且标注证明人的目的，也是为了撇清自己签字并不代表是担保或共同借款的意思。标注证明人的内容，含义明确，而徐玉珍明知上诉人标注了证明人，并未提出反对，而接受了该内容的借条。因此，说明当时徐玉珍是认可荣金玲是证明人的。如果徐玉珍认为上诉人是担保人，在上诉人签字标注证明人的时候，应立即提出反对，不同意荣金玲这样来标注，而要求荣金玲明确写明该借款的担保人字样。4.当事人作出民事行为，应当从内容所体现的真实意思去判断。既然上诉人明确标注是证明人，无论如何都得不出是为借款的债务人提供担保的意思表示。而且，担保合同的主要条款，应首先明确是担保人，并约定与担保相关的内容。该两张借条，同样标注为证明人，无法体现是担保的意思表示。从文字的理解，证明人的含义明确，并不会造成理解的歧义。而被上诉人徐玉珍作出荣金玲为担保人的理解，没有任何依据。三、原审判决适用法律错误。在原审判决书第4页倒数第10、9行，“在原告与其通电话的录音中，原告陈述其为担保人，被告荣金玲未否认，本院依法认定被告荣金玲为本案两笔借款的担保人”，该认定错误，违反《民法总则》关于民事行为应该“明示”的规定。而“沉默”只有在有法律规定、当事人约定或符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。电话里未作否认，并不代表是确认。况且，上诉人清楚地记得自己在借条上是以证明人身份签字的。因此，自己的内心确信自己不是担保人。电话里谈话内容较多，且并未引起诉讼等争议情况，而且徐玉珍的一笔500000元借款中，本身就有上诉人的债权200000元（共同出借的）。因此，在与徐玉珍通话时，并未在意。且荣金玲也曾明确向徐玉珍表示荣金玲不是担保人。结合两张欠条上上诉人均注明“证明人”，足以认定原审认定上诉人是担保人身份错误。四、上诉人即使是担保人法律地位，已过担保时效，上诉人也不应当承担担保责任。被上诉人徐玉珍辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确。首先，徐玉珍在起诉顾汉兴及荣金玲时，因没有二人身份信息，只能委托律师到公安部门查询二人的户籍信息。徐玉珍缺乏法律知识，根本不知道打官司的详细步骤，所有事情都是委托律师办理。但一审法院穷尽了简易程序的送达方式，采取了公告送达方式，不存在任何程序上的违法。荣金玲以一审法院没有通过合法的程序通知其到庭参加诉讼，却收到了法院的裁判文书。由此可见并非是法院程序违法，相反是荣金玲故意不到庭参与庭审，现得知判决结果对己不利却以此为由上诉，不应得到法院支持。其次，荣金玲称自己并非借款的担保人不能成立。该两笔借款形成时只有荣金玲在主管单位后签字，后来因顾汉兴一再推诿还款，徐玉珍认为需要起诉顾汉兴，才让顾汉兴写身份信息及电话号码，让荣金玲签字证明该部分信息。徐玉珍之所以借款给顾汉兴，更多原因系荣金玲担保导致。如果荣金玲不提供担保，徐玉珍无论如何不会借款给顾汉兴。荣金玲以在通话中录音没有明确承认自己是担保人为由推脱法律责任，不应得到法院支持。相反，如果荣金玲并非担保人，在徐玉珍多次陈述其系担保人时，荣金玲一定会作出明确的反驳。而荣金玲不但没有反驳却陈述其一直也在向顾汉兴催要借款，荣金玲的陈述完全符合担保人的身份。综上，请求查明事实，依法驳回荣金玲的上诉请求。徐玉珍向一审法院起诉请求：判令顾汉兴归还借款1700000元及利息（利息以1700000元为基数，从2016年6月1日起至还清之日止，按年利率24%计算），荣金玲对上述债务承担连带还款责任。一审法院认定案件事实：2016年2月22日，顾汉兴由荣金玲担保从徐玉珍处借款500000元，约定借款期限2个月，借款期间利息25000元，顾汉兴向徐玉珍出具金额为525000元的借条一张，荣金玲在格式条据的在主管单位处签名。载明：“今借到,人民币（大写）伍拾贰万伍仟元整金额525000用途说明：该款于2016年4月23日前归还，主管单位：主管人：荣金玲，经手人:顾汉兴2016年4月22日。”2016年2月25日，顾汉兴由荣金玲担保从徐玉珍处借款1200000元，约定于2016年4月30日归还，借款期间利息70000元，顾汉兴向徐玉珍出具金额为1270000元的借条一张，荣金玲在格式条据的主管单位处签名。借条载明：“今借到，人民币（大写）伍拾贰万伍仟元整金额1270000用途说明：该款于2016年4月30日前归还，主管单位：主管人：荣金玲，经手人:顾汉兴2016年2月25日。”借款到期后，徐玉珍一直向徐玉珍、荣金玲索款。顾汉兴通过银行转账的方式于2016年6月20日归还60000元，于2016年8月10日归还30000元，于2017年1月26日归还30000元，于2017年10月2日归还10000元，于2018年2月14日归还10000元，于2018年9月26日归还50000元，于2019年2月4日归还50000元，共计归还240000元。一审法院认为，徐玉珍与顾汉兴之间的借贷合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。顾汉兴应当归还徐玉珍的借款及利息。荣金玲在格式条据的主管人处签名，在徐玉珍与荣金玲的通话录音中，徐玉珍陈述荣金玲为担保人，荣金玲未作否认，一审法院认定荣金玲为本案两笔借款的担保人。双方未约定保证范围、保证期间、保证方式，应视为连带担保。荣金玲应对顾汉兴的上述两笔债务承担连带还款责任。故对徐玉珍要求顾汉兴归还借款本息、荣金玲承担连带还款责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定时，应当优先抵充利息。顾汉兴归还的240000元，双方未约定是归还本金还是利息，且不足以清偿债务，故一审法院依法认定该240000元系归还利息。因双方约定的期限内的利息均超过了月利率2%，顾汉兴归还的利息均不足支付按月利率2%计算的利息，因并未按约定的利率支付利息，应从借款之日起按月利率2%计算，已归还的利息应予以扣除。徐玉珍主张顾汉兴归还的240000元利息是最初借款三个月利息，顾汉兴未认可，一审法院不予认定。顾汉兴主张其已归还350000元，徐玉珍否认，顾汉汉也未提供充分证证明，故一审法院对顾汉兴该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、顾汉兴于判决发生法律效力之日起十日内向徐玉珍归还借款1700000元及利息（其中500000元从2016年2月22日起，1200000元从2016年2月25日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、荣金玲对顾汉兴的上述债务承担连带清偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28400元，由顾汉兴、荣金玲负担。为证明上诉所依据的事实，上诉人荣金玲二审提供以下新证据：1.2018年8月1日房屋租赁合同，证明荣金玲位于沭阳县沭城街道邓园西巷3号的住宅位于沭阳县片区整体拆迁，租用沭阳县东方名都小区13幢3单元201房屋居住。徐玉珍一审期间向法院提供荣金玲已经被拆迁的荒地作为送达地址是错误的。这也是导致法院无法有效向荣金玲送达的原因。徐玉珍真正的原因是在于故意造成荣金玲一审期间的抗辩、举证权利丧失。这也是造成一审法院认定案件事实错误，并导致作出错误判决的原因之一。2.沭阳县房屋拆迁补偿协议，证明徐玉珍起诉时提供的荣金玲居住地早在2009年已被政府拆迁，且现在仍然是荒地。双方是三十多年的同学，长期往来，并合作对外出借资金，联系紧密，徐玉珍知道荣金玲家原有房屋早已被拆迁的事实，而且也知道荣金玲现在居住的地点，徐玉珍多次到荣金玲家去过。3.照片两张，证明荣金玲与徐玉珍是三十年前的同学。4.2019年4月9日谈话录音，证明荣金玲否认为涉案借款提供担保，仅仅是以证明人的身份签字。被上诉人徐玉珍对上述证据的质证意见：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可。不否认徐玉珍与荣金玲是三十多年的同学，当时对于荣金玲房屋拆迁和房屋租赁情况根本不知情。对证据3的真实性无异议，但与本案没有关联性。对证据4的真实性无异议，该谈话录音中徐玉珍一直主张荣金玲系担保人，荣金玲因害怕承担担保责任，一直反驳自己并非担保人。本院认证意见：证据1、2，结合徐玉珍在接受询问时认可去过荣金玲现居住地、知晓荣金玲手机号码及“以为律师知道的，所以没有告诉一审律师”等事实，可以证实荣金玲原居住地拆迁及徐玉珍知晓的事实。证据3可证实徐玉珍与荣金玲之间的关系。证据4，可以证明荣金玲在与徐玉珍交谈时否认自己为担保人的事实。经审理，关于一审查明的案件事实，除关于认定荣金玲为涉案借款提供担保的事实外，本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院另查明，在2019年4月9日荣金玲与徐玉珍等人的谈话中，荣金玲明确否认自己为涉案借款提供担保，陈述自己为证明人。本案二审的争议焦点是：一、上诉人荣金玲是涉案借款的证明人还是保证人。如果是保证人，本案的保证有无超过保证期间。二、一审送达程序是否合法，及对本案的裁判影响。本院认为，关于第一个争议焦点，本案的法律事实发生在民法典施行之前，故应当适用当时的有关法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十一条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。本案中，上诉人荣金玲在涉案借据上不仅未注明其为保证人，相反，却在第二个签名处注明其为证明人；且在相关通话录音和谈话录音中，荣金玲要么未明确认可其为保证人，要么明确否认其为保证人，故无法依据录音证实荣金玲为保证人。本案结合荣金玲在借据上的标注情况及通话录音和谈话录音的内容，应当认定荣金玲为涉案借款的证明人，对徐玉珍对荣金玲的诉讼请求，依法应当驳回。通过对第一个争议焦点的论述，上诉人荣金玲的上诉请求业已得到支持，故对第二个争议焦点，本院不再赘述。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。上诉人荣金玲的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初16301号民事判决第一项；二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初16301号民事判决第二项；三、驳回徐玉珍对荣金玲的诉讼请求。一审案件受理费28400元，由原审被告顾汉兴负担。二审案件受理费28400元，由被上诉人徐玉珍负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年三月二十二日书记员  许 阳