安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖民终25号 上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽君安房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市经济技术开发区管理委员会办公楼313室，统一社会信用代码91341100550164720L。 法定代表人：颜振坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：南通建工集团股份有限公司。住所地江苏省南通市崇川区段家坝路136号，统一社会信用代码91320600138290709G。 法定代表人：张向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋卫忠，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄辉，该公司职员。 上诉人安徽君安房地产开发有限公司（以下简称君安房产公司）因与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人君安房产公司的委托诉讼代理人倪升山、被上诉人南通建工的委托诉讼代理人蒋卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君安房产公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判支持君安房产公司一审的反诉请求。2、二审诉讼费用由南通建工承担。事实和理由：一审判决驳回君安房产公司的反诉请求，既违背事实，也不符合法律规定，应予改判。一、南通建工存在逾期竣工违约行为。一审判决书认定：涉案工程于2015年12月4日开工，于2018年6月19日竣工验收，涉案合同约定的工期是620天，故涉案工期超过了合同约定的工期。据此，能够确认南通建工在案涉工程中存在逾期竣工的违约行为，逾期期限长达305天。二、造成工期延误的责任系南通建工单方原因造成，南通建工理应依约承担逾期竣工违约金。三、《合同法》规定合同约定的违约责任具有补偿性和制裁性的双重属性，一审判决以君安房产公司没有举证证明“因延误工期造成的损失”为由判决驳回君安房产公司要求南通建工承担逾期竣工违约金的反诉请求与法相悖。四、一审判决对南通建工在施工过程中存在设计变更、政府管控、不可抗力等原因从而工期应当顺延的认定，无证据支持，不能成立。即使南通建工有证据证明上述因素存在，也只能在逾期竣工的期限305天中予以扣减，不能驳回君安房产公司的全部反诉请求。五、一审判决将2018年7月1日的会议记要第八条“本纪要约定的事项经双方确认后，再无其他任何争议”解读为双方无违约责任承担的争议属理解错误。第一、该会议纪要仅解决竣工后双方就工程当时存在的争议点及竣工收尾事宜。未在该会议纪要中体现的问题，不等于双方放弃权利。第二、该会议纪要也仅解决当期有争议的几个问题，其不能涵盖工程施工过程中存在的所有问题。第三、该次会议纪要后君安房产公司、南通建工及监理公司仍然形成多份会议纪要，仍有许多新出现的问题需要解决，这也进一步证明2018年7月1日的会议纪要并不能解决案涉工程中的所有问题，更不能解读为没在会议纪要中体现的问题就等于放弃权利。一审判决以2018年7月1日会议纪要没列违约金承担议题为由，推定君安房产公司放弃追究南通建工违约责任的权利，显然错误。 南通建工答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律适当，驳回君安房产公司的反诉请求正确，君安房产公司的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。一、2018年7月1日《会议纪要》第八条已经排除了君安房产公司关于工期延误的追索权，君安房产公司提出工期违约反诉，不符合已经确认的事实。根据南通建工与君安房产公司2018年7月1日就争议事项协商达成的《会议纪要》，双方已经就到2018年7月1日止的双方之间存在的六个方面的争议的处理达成了一致意见，除了这六个方面的争议，双方在《会议纪要》的最后，即《会议纪要》第八条中明确“本纪要约定事项经双方确认后，再无其他任何争议”，这一概括性的表述已经排除了至2018年7月1日时存在其他（如所谓的工期）争议，也明确排除了即使存在其他争议情况下的一方当事人的请求权。因此，在南通建工此后起诉主张工程款时，君安房产公司再反诉主张南通建工所谓“工期违约”，是违背双方的一致意见的。一审判决对此问题的解读正确，不存在一审法院“推定错误”，也不存在一审法院“理解错误”。二、案涉工程不能如期竣工的责任不应该由南通建工承担。案涉工程不能如期竣工的原因，既有君安房产公司的原因，也有政府管控和自然因素原因，君安房产公司归结为是南通建工施工组织管理不力的单方原因，是不客观的。其他任何项目的资料中都可以找到监理单位向施工方发出的函件中对施工组织管理的要求，这是常规性的工作，这种文件中的内容不能作为认定哪一方违约的证据。而以下的因素才是影响施工工期的主要因素：1、施工合同的定额工期已经由620天调整为656天，见《开工报告》和补办的备案合同，故工期应当延长36天。君安房产公司在一审庭审中也确认了开工报告，并据此当庭变更反诉请求，说明君安房产公司是承认开工报告的内容的，而开工报告中显示的工期就是656天。一审判决描述2015年12月4日开工不准确，实际上是2015年12月12日开工。2、因为2017年4月设计变更增加阳台，影响工期40天。而设计变更的不仅仅是阳台一项。君安房产公司上诉认为南通建工对此没有举证，并认为一审法院是在无证据的情况下采信南通建工的观点，不符合事实。3、因君安房产公司担心出现建筑通病，要求商铺（非南通建工施工）与高层主体（南通建工施工）同步施工，导致南通建工承包的高层部分等待商铺施工，从而影响工期45天。4、因极端天气和政府行为导致不可抗力影响工期，其中因为大雨影响工期10天，因为执行建设厅关于高温施工禁止性规定影响工期40天，因为扬尘治理等待政府验收影响工期40天，因为环保督查影响生产和运输以及价格，影响工期20天。以上合计后已经影响合同工期262天。5、君安房产公司对一期项目南通建工的施工竣工结算不及时，影响结算款支付，进而影响二期进度，而且，二期进度款付款也不及时，因为甲方付款不及时导致施工方施工无法为继的，工期当然顺延。6、由君安房产公司直接分包给其他四个分部的项目，即保温、真石漆、防火门、栏杆项目施工延后，影响竣工。7、安徽金鹏建筑公司（以下简称金鹏公司）同时承包的君安项目部分工程与南通建工承包的工程相邻（本案中涉及到了地下室后浇带工程款双方发生的结算争议与金鹏公司有关争议），因为交叉施工影响南通建工施工，而影响工期。因此，君安房产公司反诉称由于南通建工的原因工期延误305天，不符合事实，不能成立。也再次证明了2018年7月1日的《会议纪要》中不提工期违约，是因为当时君安房产公司已经考量了上述情况和因素。而且，君安房产公司还考虑了南通建工在2018年6月19日完成竣工验收，没有影响君安房产公司对购房户的2018年6月30日的交房。一审法院在庭审中也发问君安房产公司代理人，君安房产公司代理人确认没有因为工期延后而造成君安房产公司损失，后法院再次提醒君安房产公司，如有损失可以举证，但是，君安房产公司也没有举证。因此，君安房产公司关于工期违约金的索赔请求是恶意索赔，是为了对抗南通建工的工程款请求而反诉。三、在南通建工与君安房产公司签订的施工合同中，没有明确约定工期延后超过30天的，按照每日10万元处罚，因此君安房产公司反诉请求延误第30天以后，按照每日10万元主张违约金，没有合同依据。 南通建工一审本诉请求：1、判令君安房产公司给付工程款39284064元；2、判令君安房产公司自2018年6月19日按照同期银行贷款利率计算给付逾期付款利息至实际给付之日（计算至2019年4月15日为141273元）；3、判决南通建工对所承建的君安房产公司开发的滁州君安阳光都市项目二期13#-16#楼及对应地下室的变卖、拍卖价款在前述债权范围内享有优先受偿权；4、本案案件受理费、财产保全申请费、担保费等诉讼费用由君安房产公司承担。 君安房产公司一审反诉请求：1、判决南通建工支付逾期竣工违约金2870万元；2、本案反诉费由南通建工承担。 一审法院查明：2015年10月15日，南通建工(承包人)与君安房产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由南通建工承包君安房产公司开发的阳光都市二期13-16#楼及对应的地下室土建、装饰工程，地下室轴线D1-G与轴线D1-H后浇带及整个地下室安装工程。工程名称：君安阳光都市二期工程。工程地点：滁州市南谯路交东坡路交儒林路。工程内容：阳光都市二期13-16#楼及对应的地下室土建、装饰工程，地下室轴线D1-G与轴线D1-H后浇带及整个地下室安装工程。工程承包范围：施工设计图范围内土建、水电安装项目（详见招标文件和发包人提供的工程量清单中的全部内容）。合同工期：开工日期：2015年10月15日（以监理单位签发的开工令为准）。合同工期总日历天数620天（实际开工日期以开工报告为准，开工报告批准日期提前或延后的，竣工日期相应提前或顺延，但合同工期总日历天数不变）。合同暂定价8319万元。通用条款：工期延误：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，不可抗力等。专用条款：双方对不可抗力的约定：市级以上（包括市级）政府公告不允许施工的日期等。发包人支付进度款的期限：工程竣工支付至已完合格工程量的80%，结算审核结束后，支付至核定结算价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，工程质量保修费（5年，从验收合格之日起计算），满二年未发生保修费用支付4%，剩余1%自保修期开始满五年未发生保修费用付清。违约：发包人每逾期付款一日，按应付款的同期银行贷款利息向承包人支付违约金。双方共同确结算价后28日内，发包方无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起，每逾期一日按应付款的同期银行贷款利息向承包人支付违约金。每延误工期一天，承包人需支付延误工期罚款5万元每天。工期延误超过20天的，双倍处罚，超过30天的，发包人有权终止合同，承包人需承担由此给发包人造成的一切损失。涉案工程于2015年12月4日开工，于2018年6月19日通过竣工验收。截至2018年6月19日，君安房产公司已付工程款数额为69708800元，君安房产公司分别于2018年8月14日、8月21日、8月24日付款4100元、47332元、276000元。君安房产公司共计付工程款数额为69236232元，君安房产公司代南通建工垫付水电费80万元。南通建工申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司对南通建工施工的涉案工程造价进行鉴定，安徽诚信建设项目管理有限公司于2020年9月7日作出安徽诚信价鉴字2020（191）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：确定部分造价为87081747.47元，不能确定部分造价为81722.30元（一、二标交接处后浇带）。2018年7月1日，君安房产公司与南通建工就君安阳光都市一、二期过程中争议点解决及竣工收尾相关事宜形成会议纪要，并达成以下意见：一、商铺交房问题解决方案；二、现场问题；三、二期项目清单控制价中漏项、错误项问题；四、二期项目土建、安装上签证问题；五、二期项目材料调差问题；六、工程决算问题；七、双方签订一纪要后2日内解决本纪要约定的具体内容；八、本纪要约定事项经双方确认后，再无其他任何争议。 一审法院认：本案争议焦点为：1、南通建工主张的工程款及逾期付款利息数额如何确定；2、君安房产公司主张的逾期竣工违约金的请求能否成立。 关于争议焦点一。2015年10月15日，君安房产公司与南通建工签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应按合同的约定全面履行自己的义务。南通建工已按合同约定履行了其施工义务，君安房产公司理应按照合同约定支付相应的工程价款。本案审理过程中，因双方对涉案工程造价无法达成一致意见，南通建工申请对其施工的涉案工程造价进行鉴定。该院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，安徽诚信建设项目管理有限公司于2020年9月7日出具的《造价鉴定意见书》，鉴定结果为：确定部分造价为87081747.47元，不能确定部分造价为81722.30元（一、二标交接处后浇带）。双方对确定部分造价87081747.47元无异议，该院予以确认。对不确定部分造价，君安房产公司认为涉案一、二标交接处后浇带不是南通建工施工，故该部分造价不应计入南通建工施工的工程造价范围内。因涉案一、二标交接处后浇带的施工包含在南通建工与君安房产公司签订的涉案施工合同范围内，君安房产公司虽认为该部分的施工不是南通建工施工，但未提供证据证明。同时，南通建工提供的混凝土供应合同等证据可以证明涉案一、二标交接处后浇带是南通建工施工。故不确定部分造价81722.30元应计入南通建工施工的工程造价。南通建工施工的涉案工程总价款应为87163469.77元（87081747.47元＋81722.30元）。按照合同约定，结算审核结束后，支付至核定结算价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，满二年未发生保修费用支付4%，剩余1%自保修期开始满五年未发生保修费用付清。涉案工程于2018年6月19日通过竣工验收，保修期应自2018年6月20日开始计算，现已满二年保修期。故君安房产公司应支付南通建工工程款数额为86291835.07元（87163469.77元×99%）。君安房产公司已付工程款及垫付水电费总计为70036232元（69236232元＋80万元）。综上，君安房产公司还应支付南通建工工程款数额为16255603.07元（86291835.07元－70036232元）。 关于南通建工主张的逾期付款利息，涉案施工合同约定，结算审核结束后，支付至核定结算价的95%。涉案工程审计结束时间为2020年9月7日，且截止2020年9月7日质保期已满二年，故南通建工主张的逾期付款利息应以16255603.07元为基数自2020年9月8日开始计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因涉案合同约定，发包人逾期付款，按应付款的同期银行贷款利息向承包人支付违约金。故南通建工主张的逾期付款利息应为：以16255603.07元为基数自2020年9月8日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点二。涉案工程于2015年12月4日开工，于2018年6月19日通过竣工验收，涉案合同约定的工期为620天，故涉案工程工期超过了合同约定的工期。虽然涉案工程未在合同约定的工期内完工，但南通建工提供的证据可以证明涉案工程在施工过程中存在设计变更、政府管控、不可抗力等原因，依据合同约定，上述原因造成工期延误，工期应当顺延。君安房产公司要求南通建工支付2870万元延误工期违约金，因违约金的性质主要是补偿性，君安房产公司应对延误工期给其造成的损失进行举证，经该院释明后，君安房产公司仍未提供证据证明其因延误工期造成的损失。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。同时，2018年7月1日，君安房产公司与南通建工就君安阳光都市一、二期过程中争议点解决及竣工收尾相关事宜形成会议纪要，并达成协议。该会议纪要第八条约定，本纪要约定事项经双方确认后，再无其他任何争议。该会议纪要中并无延误工期需承担违约金的争议。可见，即使南通建工存在延误工期的违约行为，但君安房产公司已放弃了向南通建工主张违约责任的权利。综上，君安房产公司要求南通建工支付2870万元延误工期违约金的请求，该院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据上述法律规定，南通建工作为承包人要求对涉案工程拍卖所得价款在应付工程款范围内享有优先受偿权，符合法律规定，对其该项诉讼请求，该院予以支持。 综上所述，南通建工要求君安房产公司支付工程款、逾期利息的合理部分，该院予以支持，对超出部分的诉讼请求，依法予以驳回。对南通建工主张的优先受偿权，予以支持。对君安房产公司要求南通建工支付延迟竣工违约金的请求，不予支持。据此，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、君安房产公司于判决生效之日起十五日内支付南通建工工程款16255603.07元及利息(利息计算方式为：以16255603.07元为基数自2020年9月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)；二、南通建工就工程款16255603.07元对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回南通建工的其他诉讼请求。四、驳回君安房产公司的反诉请求。如果君安房产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费245284元、诉讼保全费5000元，合计250284元，由南通建工负担150313元，君安房产公司负担99971元。反诉案件受理费92650元、诉讼保全费5000元，由君安房产公司负担。 二审中，双方均未提供新的证据。二审另查明：案涉工程于2015年12月12日开工。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点为：君安房产公司要求南通建工支付延迟竣工违约金是否有事实和法律依据，如有依据，数额如何确定。 涉案工程于2015年12月12日开工，于2018年6月19日通过竣工验收，无论是依据双方合同约定的工期620天，还是依据开工报告上的工期656天，涉案工程工期均已超过约定的工期。2018年7月1日的会议记要的主题是“关于君安阳光都市一、二期过程中争议点解决及竣工收尾相关事宜”，会议纪要中并未涉及工期延误问题。一审判决以2018年7月1日会议纪要中无延误工期需要承担违约金的争议，认定君安房产公司已放弃了向南通建工主张违约责任的权利依据不足。违约责任虽主要为了补偿守约方的损失，但同时具有惩罚性属性，一审判决仅以君安房产公司没有举证证明“因延误工期造成的损失”为由判决驳回君安房产公司要求南通建工承担逾期竣工违约金的反诉请求不当。本案中，涉案工程工期超过了合同约定的工期的事实客观存在，从南通建工提供的证据看，影响工期的因素是多方面的，有涉案工程在施工过程中的设计变更、政府管控及不可抗力等多种因素，但南通建工提供的证据不能证明可扣除工期的确切天数，根据双方合同约定，南通建工应承担工期延误违约责任。鉴于双方对工期延误均有一定的责任，且君安房产公司也未能提供证据证明工期延误给其造成损失具体数额，故本院根据本案的具体情况，酌定南通建工向君安房产公司支付延误工期违约金100万元。 综上，君安房产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初131号民事判决第一、二、三项，即：“被告（反诉原告）安徽君安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）南通建工集团股份有限公司工程款16255603.07元及利息(利息计算方式为：以16255603.07元为基数自2020年9月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)；原告（反诉被告）南通建工集团股份有限公司就工程款16255603.07元对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；驳回原告（反诉被告）南通建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。” 二、撤销安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初131号民事判决第四项，即：“驳回被告（反诉原告）安徽君安房地产开发有限公司的反诉请求。” 三、南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽君安房地产开发有限公司延误工期违约金100万元。 四、驳回安徽君安房地产开发有限公司的其他反诉请求 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费185300元，由安徽君安房地产开发有限公司承担170000元，南通建工集团股份有限公司承担15300元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二一年三月二十三日 法官助理徐宽宝 书记员孙慕瑶