陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终359号上诉人(原审被告)：西安市周至县海宏果品有限公司，住所地西安市周至县。法定代表人：樊海宏,该公司总经理。委托诉讼代理人:孟雅玲，女，该公司法律顾问，住西安市周至县。被上诉人（原审原告）：陕西终南生态实业有限公司，住所地西安市周至县。法定代表人：杜亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁辉，陕西金周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周至县翠峰镇人民政府，住所地西安市周至县。负责人：丁卫鹏，该镇镇长。委托诉讼代理人：惠培红，男，翠峰司法所工作人员，住西安市周至县翠峰乡政府。被上诉人（原审被告）：周至县竹峪镇人民政府，住所地西安市周至县。负责人：李想，该镇镇长。委托诉讼代理人：许涛，男，竹峪镇人民政府干部，住西安市周至县。委托诉讼代理人：高群兵，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。上诉人西安市周至县海宏果品有限公司（以下简称海宏公司）因与被上诉人陕西终南生态实业有限公司（以下简称终南公司）、周至县翠峰镇人民政府（以下简称翠峰镇政府）、周至县竹峪镇人民政府（以下简称竹峪镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海宏公司上诉请求：依法改判驳回终南公司要求海宏公司清偿工程款350万元并承担利息的诉讼请求。事实与理由：一、海宏公司不应当给付终南公司工程款。周至县人民政府2015年12月18日依法对海宏公司原建在周至县XX镇XX村投资752万元的2000吨果品仓储库房等设施进行强制拆除，造成海宏公司600万元损失。鉴于海宏公司当时的建设系响应《周至县关于加快猕猴桃二*三产业发展的决定》及县政府提供十大优惠政策，并经有关部门同意下进行的，结合周至县冷库建设的实际情况，为妥善解决海宏公司投资XX镇XX村冷库拆除的后续问题，周至县人民政府2016年4月29日召集有关部门(包括翠峰镇政府、竹峪镇政府在内)对该问题进行专题研究，形成会议纪要，协调、安排新建冷库的相关手续办理、申报项目、争取资金事项，确保在竹峪镇新冷库建设顺利推进。会议之后，在新建冷库建设即将竣工时，通知让海宏公司才与终南公司签订了《工程承包协议》完善了手续。但从《工程承包协议》第八条第1项：具体付款方式详见本合同后的三方协议，说明三方协议在先。另外从三方协议及协议附件中涉及的垫资由350万元变化成450万元亦完全能够看出，《工程承包协议》是在三方协议及协议附件之后签订的。根据三方协议第五条约定，更说明了一个问题是：海宏公司在2018年年底不能付清终南公司垫资的工程款，如果原因是由于丙方(翠峰镇政府、竹峪镇政府、周至县西南塬区)项目落实不到位造成的，冷库所有权归海宏公司，剩余工程款由丙方具体通过落实项目资金归还。由于项目落实不到位的原因不在海宏公司，现终南公司认可周至县西南塬区已经给付工程款100万元，所以，剩余工程款350万元应当由翠峰镇政府、竹峪镇政府分别给付。二、350 万元工程款应当由翠峰镇政府、竹峪镇政府分别承担260万元、90万元给付义务并承担利息。因为三方协议第四条明确约定：冷库建设所需资金全部通过包装各类项目来解决，海宏公司只负责提供与公司相关的所有项目所需的资料，由翠峰镇政府、竹峪镇政府具体负责项目资金的落实(明确了其中翠峰镇260万元，竹峪镇90万元)，海宏公司积极提供了项目所需资料，落实项目资金成为两政府的合同义务，而两个镇政府虽然申报了项目，而项目没有通过审批，资金就没有落实，义务就没有履行，所以就没有给付终南公司工程款。但是，作为基层一级人民政府，在签订三方协议时，应当预判到申报项目有可能不被审批，资金有可能不能到位的情况，却自愿签订三方协议及协议附件，而且三方协议内容合法有效，因此两政府应当承担约定不能的违约给付责任。三、签订《工程承包协议》、三方协议及协议附件目的只有一个，就是人性化解决海宏公司在翠峰镇建设冷库被拆的遗留问题，让海宏公司能够起死回生，确保社会稳定。通过用项目资金解决在竹峪镇新建冷库的工程款问题，项目资金落实不到位，是翠峰镇、竹峪镇两个政府违反三方合同义务的行为，海宏公司对此没有任何违反三方协议的行为。至于海宏公司与终南公司签订《工程承包协议》,虽然约定海宏公司在2018年年底付清全部垫资款，但同时又明确约定了在具体付款方式上详见三方协议，说明终南公司对三方协议所约定的用项目资金给付工程款的方式是同意的，更明确知道海宏公司在2018年12月31日未能还清垫资款，如果是由于丙方项目落实不到位造成的冷库所有权归海宏公司，剩余工程款由丙方通过落实项目资金归还，现在由于项目资金两个政府没有落实到位，约定向终南公司给付工程款条件目前是否成就，与海宏公司已经没有任何关系，如果按照《工程承包协议》一方主体系海宏公司，让海宏公司承担给付工程款责任，那么，三方协议及附件就没必要存在。更何况《工程承包协议》付款方式约定及三方协议、附件已经明确约定由两政府承担责任的内容，所以应当驳回终南公司对海宏公司的诉讼请求。四、本案涉及的三方协议、工程协议及附件均是有效的，海宏公司仅在涉案工程中承担提交资料或重新提交资料的义务，付款已经约定了由其他各方支付，350万元应由两政府支付；一审法院认为海宏公司是冷库的所有人，要求海宏公司支付款项是错误的，涉案项目涉及的三方协议、工程协议及附件已有明确约定，一审法院要求海宏公司向终南公司支付工程款没有依据。终南公司答辩称：一、海宏公司与终南公司之间存在建设工程施工合同关系。2016年6月1日，终南公司与海宏公司签订《工程承包协议》，约定终南公司为海宏公司建设冷库，并约定了承包方式、工程项目内容、工期和工程价款等(详见合同)，其中约定工程价款为450万元。该合同双方加盖了各自公章，合同成立并生效。二、海宏公司应按照法律规定和协议约定及确认的事实归还拖欠终南公司的工程款及利息。1、建设单位海宏公司已事实上接收了终南公司建成的冷库，并已实际使用，作为建设单位的海宏公司和作为协议约定的付款方镇政府应依法给付工程款，海宏公司应承担支付工程款的责任，并承担逾期付款自2017年1月30日起按月息1.5%的利息。2、终南公司依约在合同约定的工期内完成了施工合同约定的工程项目，并在海宏公司、翠峰镇政府、竹峪镇政府参与下于2017年1月30日形成“协议“和“协议附件”，特别是在协议附件中确认了由终南公司垫资款数额为450万元，这也与原合同中确认的工程价款数额一致。对于工程款的给付期限，协议附件约定，2017年6月份以前付清100万元，12月底付清160 万元，2018年底付清剩余 90万元，剩余100万元由西南塬区管理办负责偿还。可见，终南公司垫资款也就是工程款数额及付款的主体、期限的约定是十分清楚的。三、一审未判决两镇政府承担连带还款责任是错误的。翠峰镇政府答辩称：一、由于海宏公司所主张的诉讼标的与翠峰镇政府没有任何法律关系，故将翠峰镇政府作为平等主体是错误的。翠峰镇政府是一个行政机关，在《工程承包协议》中，既不是甲方，也不是乙方，更与《工程承包协议》中的甲方、乙方没有任何利害关系和权利义务。翠峰镇政府在“三方协议”中只是按照上级有关部门为甲乙双方进行服务，为当地经济发展、社会稳定履行政府行政服务职能，在《工程承包协议》中无任何直接经济收益，只有申报项目的义务，没有支付工程款的责任。二、“协议”及“协议附件”中将翠峰镇政府列入丙方，其中“丙方中翠峰镇政府具体负责已由县XX委协调好的县果业局、经贸局、农业局项目资金的落实…”。翠峰镇政府是最基层的行政机关，有为当地企业申报项目的服务职能，翠峰镇政府按照“协议”，已为海宏公司向周至县果业局、经贸局、农业局申报了相关项目。周至县果业局、经贸局、农业局根据自身的业务范围也向有关部门回复了各自办理项目的具体情况。翠峰镇政府已按照周至县政府会议纪要和周至县XX委会议纪要要求及“三方协议”履行了“申报项目”的服务职责，并未有不申报落实项目的行为，至于项目没有完全落实到位，并不是翠峰镇政府的责任，翠峰镇政府无项目的决定权，况且项目的批准有不可预见性。请求驳回上诉，维持原判。竹峪镇政府答辩称：一审查明事实清楚，定性准确，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。终南公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求海宏公司、翠峰镇政府、竹峪镇政府清偿所欠终南公司工程款350万元；2、要求海宏公司、翠峰镇政府、竹峪镇政府清偿350万元工程款自2018年1月1日起至实际履行之日止的利息，按月利率1.5%计算。一审法院认定事实：2016年6月1日，海宏公司（甲方）与终南公司（乙方）签订《工程承包协议》，将海宏果品有限公司冷库建设项目以包工包料及全额垫资的形式承包给终南公司。合同约定，海宏公司应于2018年底付清终南公司的全部垫资，具体付款方式详见本合同后的三方《协议》。该三方《协议》由海宏公司（甲方）、终南公司（乙方）以及翠峰镇政府、竹峪镇政府、周至县西南塬区办公司（三个单位共同作为丙方）共同签订，第一项约定：XX镇XX村XX环线北侧，冷库所用土地的征用、规划、环评等手续具体由甲方负责，丙方应协助甲方共同办理，产生的费用由甲方自行承担。第二项约定：该冷库建设所需的350万元前期全部由乙方垫资，甲方享有该冷库的所有权。但在2018年12月31日前，甲方只有经营管理权，无权买卖。乙方垫资的350万元，由丙方负责落实项目，甲方负责提供项目所需资料，于2018年12月31前全部归还乙方。2017年年底付清乙方260万元，2018年年底付清剩余的90万元。第三项约定，该冷库建成后，由甲方经营管理，乙方不得干涉。第四条约定：该冷库建设所需资金全部通过包装各类项目来解决，甲方负责提供与海宏果品有限公司相关的所有项目所需的资料，丙方中的翠峰镇政府负责已由县XX委协调好的县果业局、经贸局、农业局项目资金的落实，共计160万元，另外再负责100万元项目资金的落实。丙方中的竹峪镇政府具体负责90万元项目资金的落实，如有不足的部分，由西南塬区负责落实。第五项约定：若在2018年12月31日未能还清乙方垫资的建设款，如果原因是由于丙方项目落实不到位造成的，该冷库所有权仍归甲方所有。剩余工程款由丙方具体通过落实项目资金归还乙方。但若是因为甲方在项目申报过程中提供的资料不全或不及时造成的，乙方有权根据当时市场价格将该冷库进行拍卖，并从拍卖所得款中扣除甲方所欠工程款后，其余部分归甲方。2017年1月30日，海宏公司（甲方）、终南公司（乙方）以及翠峰镇政府、竹峪镇政府、周至县西南塬区办公室（三个单位共同作为丙方）又签订《协议附件》，第一条约定：原合同第二项内容“乙方垫资的350万元，由丙方负责落实项目，甲方负责提供项目所需资料”更改为“乙方垫资的450万元，由丙方负责落实项目，甲方负责提供项目所需资料，但因甲方所提供的资料被政策限定，导致项目不能申报，甲方必须向丙方重新提供项目资料”。第二条约定“原合同第二条2017年年底付清乙方260万元，2018年年底付清剩余的90万元”更改为“2017年6月份以前付清乙方100万元，12月底付清乙方160万元，2018年年底付清剩余的90万元。剩余100万元由西南塬区管理办负责偿还”。第三条约定：如果在2017年还款节点未能如期履约，在原款基础上增加1.5%的月息。上述协议签订后，终南公司依约完成了冷库的建设。周至县西南塬区办公室依约向终南公司清偿了100万元的工程款，翠峰镇政府、竹峪镇政府依约分别上报了“苏州太仓市支持西安周至县重点项目”、“西安市海宏储藏物流基地建设项目”、“海宏果品有限公司资产收益扶贫”等项目，但上述项目并未获得相关部门的审批，致无资金向终南公司清偿剩余工程款。现终南公司诉至法院，要求海宏公司、翠峰镇政府、竹峪镇政府清偿剩余工程款350万元及利息。一审法院认为，本案的焦点是终南公司垫付的工程款应否由海宏公司、翠峰镇政府、竹峪镇政府共同清偿。第一、就终南公司的垫资如何清偿的问题，三方《协议》（海宏公司、终南公司以及翠峰镇政府、竹峪镇政府、周至县西南塬区办公司）中虽约定终南公司垫付的工程款由翠峰镇政府、竹峪镇政府、周至县西南塬区办公室通过落实项目来清偿，但该《协议》在履行过程中的确存在所申报的项目因为各种因素而无法落实的情况，当属正常风险。终南公司在签订该《协议》时应站在理性审慎的角度尽到合理的注意义务，即就是说，其应预见到项目可能因无法落实而存在潜在风险，然终南公司却依然自愿作出意思表示，则说明其甘愿承担因项目落实不能、垫资可能无法按期清偿的风险。从三方《协议》本身来讲，该《协议》为附生效条件的合同，翠峰镇政府及竹峪镇政府也积极履行了申报项目的义务，但项目因不可归责于两个镇政府的因素而未落实，说明两个镇政府给付工程款的条件并未成就。即使按照三方《协议》第五条的约定“若在2018年12月31日未能还清乙方垫资的建设款，如果原因是由于丙方项目落实不到位造成的，该冷库所有权仍归甲方所有。剩余工程款由丙方具体通过落实项目资金归还乙方”可知，三方并未明确约定项目不能落实时，由翠峰镇政府及竹峪镇政府自行向终南公司承担清偿工程款的义务。另，两个镇政府对涉案冷库不享有所有权（包括使用并收益），相应地，也没有支付工程款的义务。综上，终南公司要求翠峰镇政府及竹峪镇政府清偿工程款无事实及法律依据，依法不予支持。第二、冷库建设项目的《工程承包协议》是在终南公司和海宏公司之间签订的，现冷库的所有人毕竟是海宏公司，其对冷库享有使用、收益的权利，终南公司垫付的工程款理应由海宏公司来承担。再者，如果翠峰镇政府及竹峪镇政府因诸多原因导致项目无法落实，海宏公司也以其尽到了已提供项目申报资料的义务为由拒付工程款，致终南公司已垫付的工程款不能得到清偿，明显对终南公司不公平，故即使海宏公司依约履行了提供项目申报资料的义务，也不能以此免除其应承担给付工程款的义务。第三、三方在《协议附件》中约定：“如果在2017年还款节点未能如期履约，在原款基础上增加1.5%的月息”，现终南公司依据该约定要求对方按照月息1.5%承担利息，法院不予支持。理由如下：如前面所述，项目能否落实存在一定的风险，在此情况下伴随着工程款不能清偿的风险，而终南公司缺乏防范意识，未能作出客观预判，说明其对工程款不能清偿也具有一定的过错，故对约定的月息不予支持。而应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，依据相关规定，自2019年8月20日以后的利息不再适用“中国人民银行贷款基准利率”这一标准，而适用全国银行间同业拆借中心公布的“贷款市场报价利率”计算利息，但对2019年8月20日之前的利息仍适用中国人民银行贷款基准利率标准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限海宏公司于本判决生效后二十日内向终南公司给付工程款3500000元及该款自2018年1月1日至实际清偿之日止的利息（利息依据相关规定应分段计算：自2018年1月1日至2019年8月19日的利息，利率适用中国人民银行同期同类贷款利率标准；2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，利率适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准）；二、驳回终南公司要求翠峰镇政府、竹峪镇政府清偿工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39980元，由终南公司承担5000元，海宏公司承担34980元。本案二审期间，海宏公司向本院提交政府报告、文件、会议纪要等证据，证明之所以有三方协议等相关协议的形成是因为周至县人民政府把海宏公司原在翠峰镇的冷库拆除了，根据文件先建后批，在现在的地方重新建了冷库；三方协议是在政府召开党务会议后签订的，《工程承包协议》是在三方协议签订后签订。终南公司质证称认可上述证据的真实性，但上述证据与本案三方当事人权利义务没有关联性，不认可证明目的。翠峰镇政府质证称，对证据的真实性无异议，证明目的不认可，之前的冷库之所以拆除是因为周至县土地局起诉至法院认为违法使用土地所以拆除，海宏公司提交的文件都是为了协商拆除后遗留的问题，政府形成的会议纪要是要积极包装项目解决问题，在竹峪镇重新建了冷库，在建的过程中翠峰镇政府和竹峪镇政府需要积极申报项目，翠峰镇政府只有申报项目的义务，没有决定权，决定应该由县上或市上申报，翠峰镇政府已经申报了项目，但是项目没有批下来。竹峪镇政府质证称，对证据的真实性认可，证明目的不认可，在翠峰冷库被拆除后，竹峪镇政府首先执行政府会议纪要精神，在各方配合下选到新的地址重建冷库，按照会议纪要精神只是包装项目，承担申报90万元的项目，并非支付90万元，竹峪镇政府已经申报90万元的项目，但一直未得到审批，竹峪镇政府不应承担工程款，对于包装项目已经履职。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是案涉工程款及利息是否应由海宏公司承担给付责任。三方《协议》中虽约定终南公司垫付的工程款由翠峰镇政府、竹峪镇政府、周至县西南塬区办公室通过落实项目来解决，但政府进行项目申报本身就存在不确定性，项目能否申报成功并落地实施会受到多种因素的影响，并非本级政府自身所能决定，当属正常风险。海宏公司在与终南公司及翠峰镇政府、竹峪镇政府签订该《协议》时应该尽到审慎注意义务，应对项目申报可能存在的潜在风险有所预见。因翠峰镇政府、竹峪镇政府在案涉冷库建设项目中承担的是项目申报义务，翠峰镇政府及竹峪镇政府已积极履行了其义务，但项目因不可归责于翠峰镇政府及竹峪镇政府的因素而未落实，协议亦未明确约定若项目未落实工程款由翠峰镇政府、竹峪镇政府负担。且翠峰镇政府、竹峪镇政府并非该冷库的所有权人，亦非收益人，若该冷库建设资金的给付义务由翠峰镇政府、竹峪镇政府承担，显然有违权利义务的对等原则。就本案而言，冷库建设项目的《工程承包协议》是终南公司与海宏公司签订，现冷库的实际所有人是海宏公司，其对冷库享有使用、收益的权利，案涉冷库的工程款由海宏公司予以清偿相对来说更加公平合理。一审判决对案涉工程款及利息的认定并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35079.83元，由西安市周至县海宏果品有限公司负担。本判决为终审判决。       审 判 长  张      熠审 判 员  臧  振  华审 判 员  侯  林  泉二○二一年三月十七日法官助理     郑蓉书 记 员  范玮