陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判  决 书  (2021)陕01民终828号 上诉人(原审原告)：刘志麟，男，1955年10月29日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人(原审原告)：李国安，男，1962年7月28日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人(原审原告)：袁越，男，1965年8月11日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。共同委托诉讼代理人：张凤斌，陕西克利律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：张华，陕西克利律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：李冬梅，女，1956年11月30日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区楼XX。委托诉讼代理人：庞怀孝，陕西伟龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦娜，陕西岚光律师事务所律师。原审第三人：陕西敏通节能工程设备有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：李冬梅，该公司董事长。上诉人刘志麟、李国安、袁越因与被上诉人李冬梅、原审第三人陕西敏通节能工程设备有限公司(以下简称：敏通公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初11998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘志麟、李国安、袁越上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判支持刘志麟、李国安、袁越的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李冬梅承担。事实和理由：李冬梅系敏通公司法定代表人、董事长兼经理，依据公司法及公司章程全面负责公司管理、市场销售等经营活动，刘志麟、李国安、袁越无需举证证明其职责范围及工作内容，一审法院要求举证证明系无故增加举证责任。同时，李冬梅辩称其仅主管公司内部管理违背常理，且其亦未能提供证据。李冬梅在敏通公司任职期间，未经公司股东会或股东大会同意，借女儿名义、伙同下属成立灏通公司。现有证据能够证明李冬梅参与灏通公司的经营，即2017年4月18日李冬梅给刘志麟发短信称因其身体原因暂时将灏通公司的经营管理权全权委托桑杰处理、2017年1月12日灏通公司曾出具证明称李冬梅系公司员工由公司报销其车辆保险费等、李冬梅在(2017)陕0113民初8424号案件中自认其实际控制灏通公司。灏通公司成立后，李冬梅利用职务便利谋取敏通公司的商业机会，如灏通公司取得“Armstrong”公司、北京中航威科技有限公司产品的陕西省总代理权，将原属于敏通公司的业务、客户导入灏通公司，损害敏通公司利益。2012年灏通公司前五个月净利润627778.64元，由此计算灏通公司月均净利润为125555元，利润率为12.57%，按照月均净利润计算李冬梅从灏通公司取得分红265万元，根据《公司法》第148条之规定，应将所得收入归于敏通公司所有。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人李冬梅答辩称，一审已经查明李冬梅为敏通公司登记备案的等额持股股东之一，其股份仅占五分之一，并非公司法意义上的控股股东及实际控制人。李冬梅虽登记为法定代表人、董事长及经理，但仅负责公司内部管理，从未介入公司市场与销售的具体事务，也未掌控过任何客户资源。刘志麟、李国安、袁越未提交任何有效证据证明李冬梅在敏通公司有何职务便利。一审判决基于对公司法第148条第1款第5项规定的职务便利需要具体的职责范围及工作内容为要件的准确理解，以举证不能为由驳回诉请属于适用法律正确。敏通公司经股东大会决议已解散，税务注销登记已经完成，现在进入解散清算阶段，依法不得开展与清算无关的经营活动，所谓“利用职务便利，谋取敏通公司商业机会，损害公司利益”的主张无事实和法律依据。灏通公司是早在2008年由三个股东组成的有限责任公司，股东权利充分行使和保证。贾梓作为灏通公司的股东，虽是李冬梅的女儿，但贾梓作为有完全民事行为能力的自然人，投资企业无可厚非。刘志麟、李国安、袁越以母女关系指称李冬梅以其女儿名义出资不能成立。刘志麟、李国安、袁越提交的刘李之间的微信对话证据、灏通公司员工的证明及判决书，相关事由均发生在敏通公司被吊销营业执照之后，此时歇业多年的敏通公司不存在职务便利。期间，李冬梅受桑杰委托处理占比相当小的公司内部零星事务，甚至处理一些个人零星费用，不属于经营活动。同时，刘志麟在灏通公司报销社保及交通费足以说明其与灏通公司的关联更为密切。刘志麟、李国安、袁越凭孤立的只言片语臆断灏通公司的经营情况，推测贾梓的分红，进而认为是李冬梅的收入，缺乏事实依据且违反公司财务核算制度。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉。原审第三人敏通公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。上诉人刘志麟、李国安、袁越向一审法院起诉请求：1.李冬梅进行同业竞争所获265万元收入归第三人所有；2.李冬梅承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：敏通公司成立于2000年5月22日，登记备案的股东为五人，分别为刘志麟、李国安、袁越、李冬梅和案外人李大军，登记备案的持股比例均为20%，法定代表人、董事长及经理均为李冬梅。敏通公司登记的经营范围为“机电产品(汽车除外)、电子产品、化工产品（危险品除外）、通讯器材（专控除外）、家用电器、电子计算机软硬件的研制、生产、销售及技术服务”。2008年1月22日，敏通公司取得案外人授权经销“德国IAB公司微浪系列产品量子管通环量子美味棒”，授权有效期至2009年1月31日。2009年2月19日，敏通公司获得“Armstrong”2008年度销售之星。敏通公司在2008年之前曾作为施工单位向建设单位提供“Armstrong”相关节能设备。2009年4月，敏通公司以“股东会议决定解散”为由向税务机关申请注销登记。税务机关后于2009年5月准予注销税务登记。2012年2月21日，敏通公司因未按照规定进行企业年检被吊销营业执照。灏通公司成立于2008年11月20日，成立时的注册资本为100万元，成立时登记备案的股东为胡崇兰、贾梓、桑杰等五名股东，其中，贾梓认缴金额为40万元并担任董事职务，法定代表人、执行董事兼经理均为桑杰。2008年12月15日，灏通公司对经营范围进行变更，变更为：“机电产品、电子产品、通讯器材、化工产品（除专控及易燃易爆危险品）的销售及技术服务”。其间，灏通公司注册资本增资至300万元。2011年9月，灏通公司登记备案的股东变更为胡崇兰、贾梓、桑杰，其中，贾梓认缴资本为180万元。另，租赁合同载明：贾梓作为出租人向作为承租人的灏通公司出租房屋，贾梓在所留电话号码为李冬梅使用的尾号1956的手机号码。灏通公司2009年至2010年的“票据种类”领用记录载明：灏通公司三百余张“票据”领取记录中李冬梅在“总经理签字”处签字对应的“票据”约20张，其余为“桑杰”的签字。灏通公司2011年部分期间的费用报销表载明：费用报销记录一百余次，涉及李冬梅的报销记录约5次。2009年1月1日，灏通公司取得案外人授权经销“德国IAB公司微浪系列产品量子管通环量子美味棒”，授权有效期至2009年12月31日。2010年1月26日，灏通公司获得“Armstrong”2009年度销售之星。另查，灏通公司经营业务包括“Armstrong”相关节能产品。2017年1月12日，灏通公司出具《证明》：载明：李冬梅是灏通公司员工，其车牌号粤A尾号为11的车辆保险费由灏通公司报销。另，刘志麟与李冬梅曾因2017年3月20日签订的《技术开发委托合同》发生争议，形成一审法院（2017）陕0113民初8424号案件。李冬梅该案中提供民事判决书、执行裁定书欲证明李冬梅及桑杰实际控制灏通公司，为不愿显名的刘志麟办理财务报销手续。另查明，刘志麟、李国安、袁越在提起本案诉讼前曾书面向敏通公司监事邱红艳、温某某提出要求追究李冬梅损害公司利益的责任。邱红艳让刘志麟、李国安、袁越自己提起诉讼。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。根据刘志麟、李国安、袁越的诉请依据来看，其应对《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的构成要件事实承担举证证明责任，且达到事实的存在具有高度可能性的标准。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款规定，董事、高级管理人员不得有下列行为，其中，第五项规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务”。由此来看，利用职务便利是损害公司利益责任纠纷的构成要件之一。本案中，李冬梅是敏通公司的法定代表人、董事长及经理，但李冬梅也仅是登记备案的等额持股的股东之一，在案并无李冬梅担任前述职务时的具体职责范围及工作内容的相关证据，不能证明李冬梅实际参与敏通公司市场、销售等经营活动的事实。李冬梅利用职务便利的构成要件事实在本案中尚未达到高度可能性的标准。对此，刘志麟、李国安、袁越应承担举证不能的不利后果。故一审法院判决驳回刘志麟、李国安、袁越的诉讼请求。综上所述，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：驳回刘志麟、李国安、袁越的诉讼请求。案件受理费28000元，由刘志麟、李国安、袁越共同负担。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人刘志麟、李国安、袁越提交了自然人投资设立有限责任公司章程，用以证明敏通公司的公司章程对于公司董事长及经理的职权有明确的规定。被上诉人李冬梅认为该证据不属于新证据，对该证据的证明目的不予认可，认为无论是董事长职权还是经理职权章程均表述是管理性职权，不能说明李冬梅任职董事长、法定代表人、经理构成职务便利。本案属于损害公司利益责任纠纷。本案的争议焦点是李冬梅是否利用了职务便利谋取了敏通公司的商业机会。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，认定董事、高级管理人员违反忠实义务，利用职务便利为自己或者他人谋取属于所任职公司的商业机会，或者自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事、高级管理人员并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。本案中，刘志麟、李国安、袁越虽主张李冬梅任职董事长、法定代表人、经理参与了敏通公司的经营决策，但未能提供有效证据予以证实李冬梅在任职的情况下实际参与经营决策。认定董事、高级管理人员是否违反公司商业机会规则，应考量案涉商业机会是否为公司机会以及董事、高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为。刘志麟、李国安、袁越所称的商业机会，即取得经销德国IAB公司微浪系列产品量子管通杯、量子美味棒的陕西省总代理权，但敏通公司并非当然享有该商业机会，实际上能够满足要求的任何公司均可获得该代理权，且敏通公司也只是一次获得该代理权限。刘志麟、李国安、袁越称李冬梅以其女儿名义，自营与敏通公司相同业务，并提交了微信聊天截图等证据，灏通公司虽与敏通公司经营业务相同，但从两公司所涉的经营范围来看，属于大类上的重合，且提交的微信聊天截图未有原始载体予以核对，其他证据尚不能证明李冬梅实际控制灏通公司。同时，敏通公司于2009年5月注销税务登记，其后并未恢复登记，且于2012年被吊销营业执照，可以视为其自2009年5月起已不进行正常经营工作。结合在案证据，可以认定李冬梅并不存在利用职务便利谋取了敏通公司的商业机会的行为，一审法院驳回刘志麟、李国安、袁越的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，刘志麟、李国安、袁越的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28000元，由上诉人刘志麟、李国安、袁越共同负担。本判决为终审判决。     审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文 二〇二一年三月二十三日 书  记  员   汪靖朝   1