浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终464号 上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨永腾商业管理有限公司，住所地诸暨市浣东街道暨东路68号第二十五层2502，统一社会信用代码91330681MA288NHA4M。 法定代表人：楼建根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王素花，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洁诺，浙江法校（诸暨）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋柳娜，女，1988年10月14日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人诸暨永腾商业管理有限公司（以下简称永腾公司）因与被上诉人蒋柳娜服务合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初11932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永腾公司上诉请求：撤销原判第一项，改判被上诉人支付上诉人管理费3573元并支付自2020年5月1日起至付清日止按日1‰计算的违约金。事实和理由：一审适用法律错误。一、一审以永利吾悦广场在疫情期间确实存在暂停营业以及调整营业时间为由，酌情调整了被上诉人应缴纳的管理费，错误。案涉商场的暂停营业和调整营业时间是受新冠肺炎疫情影响，响应政府要求做的。且在该期间内，上诉人员工均在岗，并花费大量费用购置防疫物资、组织人力物力帮助商户做线上营销，因此上诉人未停止商业管理服务。二、一审认为新冠肺炎疫情属于不可归责于双方当事人的事由而不支持上诉人的逾期付款利息诉请错误。新冠肺炎疫情并不影响被上诉人按时按约支付管理费。三、案涉商场已出售给第三人，上诉人认为解除合同的责任应由买受人承担。 蒋柳娜辩称，被上诉人已超额支付商业管理费，上诉人因被法院强制腾退，导致无法履行协议，故其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 蒋柳娜向一审法院起诉请求：1.判令双方签订的商业管理服务协议于2020年6月2日解除；2.判令永腾公司退还保证金6700元；3.判令永腾公司退还服务费20100元；4.判令永腾公司赔偿蒋柳娜营业损失60000元。后，蒋柳娜变更第3项诉讼请求为退还服务费6700元；变更第4项诉讼请求为赔偿损失10000元。 永腾公司向一审法院反诉请求：判令蒋柳娜支付商业管理费3573.33元，并支付自2020年5月1日起至款付清日止按日1‰计算违约金。 一审法院经审理查明：永腾公司原名称为诸暨新城吾悦商业管理有限公司，2020年2月25日变更为永腾公司。2017年12月27日，蒋柳娜（乙方）与永腾公司（甲方）签订《商业管理服务协议》一份，协议鉴于部分约定：乙方承租吾悦广场编号为【W116-1】的商铺，计租面积67平方米，经营品牌为七尾虾，经营项目为餐饮；甲方根据广场业主委托，对广场进行商业运营管理，乙方为广场该商铺的承租方和使用人，同意接受甲方的商业管理服务。协议第一条约定甲方对广场实施统一的商业运营管理，包括统一的招商管理与服务、统一的布局规划与调整、统一的开业组织与实施、统一的装修管理与服务、统一的宣传推广与营销、统一的运营管理与服务以及其他日常经营所需的管理服务等。第三条约定：（一）商业管理费，按商铺计租面积缴纳，月商业管理费50元/月/平方米，月商业管理费3350元，年商业管理费40200元；商业管理费自进场日起计收，进场日应按该商铺租赁合同约定予以确定；双方同意商业管理费先付后用，首期商业管理费为进场日起至第四个月最后一日期间的商业管理费，乙方应在进场日前7日内支付，除首期商业管理费外，以后商业管理费均按每3个月为一个交费期支付，乙方应当在每个交费期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天），向甲方一次性足额支付下个交费期商业管理费；为免歧义，本款中所述月均为自然月，进场日所在的月为第一个自然月。（三）管理保证金，乙方应在签订本协议之日向甲方支付6700元作为管理保证金，甲方开具收款收据。在协议期内，管理保证金不予抵充商业管理费或其他应付款项。在乙方无任何违约或欠费情况下，甲方在本协议终止后30日内将管理保证金无息退还给乙方。双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，蒋柳娜于2019年12月28日进场入驻，蒋柳娜已付商业管理费至2020年4月30日。另查明，永腾公司向各商户发送通知，通知载明其决定积极响应政府对于公共卫生事件应急处理的各项政策要求，自2020年1月31日起至2020年2月9日止期间暂停营业（超市除外）。2020年3月3日通知允许餐饮恢复堂食、美容恢复营业。 一审法院认为，双方之间签订的商业管理服务协议，未违反法律、行政法规之禁止性规定，该院依法认定有效，双方当事人均应依照约定履行合同义务。永腾公司于2020年6月2日撤出永利吾悦广场的商业管理，蒋柳娜诉请要求确认双方签订的商业管理服务协议解除，且永腾公司同意于该日解除协议，故该院确认双方的协议于2020年6月2日解除。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案蒋柳娜按照约定向永腾公司缴纳管理保证金，根据约定永腾公司应于合同终止后30日内退还，故蒋柳娜要求永腾公司退还管理保证金6700元，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。蒋柳娜诉请要求永腾公司赔偿营业损失，但其对实际损失未能提供证据证明，故不予支持。蒋柳娜认为应扣除疫情期间两个月的服务费，故要求永腾公司退还服务费6700元，该院认为，从蒋柳娜提供的证据分析，并不能证明因新冠肺炎疫情影响，永腾公司通知蒋柳娜停业两个月且永腾公司同意免收两个月管理费的事实，故该院对该事实不予确认。鉴于我省因新冠肺炎疫情启动重大公共突发卫生事件一级响应，且永利吾悦广场在疫情期间确实存在暂停营业以及调整营业时间的事实，故疫情期间蒋柳娜应交纳的商业管理费该院酌情予以调整。蒋柳娜已交纳商业管理费至2020年4月30日，5月1日至6月2日的应交商业管理费按照约定为3573元，该院结合双方证据、庭审陈述以及新冠肺炎疫情重大公共突发卫生事件的影响，对蒋柳娜应付管理费酌情予以调整为1700元。对永腾公司主张的拖欠管理费的利息损失，因新冠肺炎疫情突发公共卫生事件的影响，双方就商场管理等方面均进行了协商，虽未达成一致的书面协议，但新冠肺炎疫情系不可归责于双方当事人的事由，对永腾公司主张的利息损失，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十七条规定，判决：一、永腾公司应支付蒋柳娜保证金6700元；蒋柳娜应支付永腾公司管理费1700元；折抵后，永腾公司应支付蒋柳娜5000元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回蒋柳娜的其余诉讼请求；三、驳回永腾公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费385元，依法减半收取192.50元，由蒋柳娜负担137.50元，永腾公司负担55元；反诉案件受理费50元，依法减半收取25元，由蒋柳娜负担13元，永腾公司负担12元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是被上诉人是否应向上诉人全额支付2020年5月1日至6月2日的商业管理费以及相应违约金（利息）。上诉人主张被上诉人应当全额支付的理由是在新冠肺炎疫情期间，其并未停止为被上诉人提供商业管理服务，相反却投入了大量的人力物力为被上诉人做线上营销。但纵观全案证据，上诉人并未能就其的上述主张提供确凿充分的证据予以证明，被上诉人对此亦不予认可。而根据我省因新冠肺炎疫情启动重大公共突发卫生事件一级响应的客观实际，上诉人提供的商业管理服务必然受到影响，被上诉人的营业亦是如此，故一审综合全案情况，酌情将2020年5月1日至6月2日被上诉人应当支付的商业管理服务费调整至1700元，并免去相应的违约金（利息）并无不当。至于上诉人在二审询问中当庭提出的不予退还6700元管理保证金的理由，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为50元，由上诉人诸暨永腾商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  傅芝兰 审判员  茹赵鑫 二〇二一年三月九日 书记员  张 珺 7