黑龙江省黑河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑11刑终9号原公诉机关黑龙江省嫩江市人民检察院。上诉人（一审被告人）陈强，男，汉族，1967年12月25日出生于广东省梅州市，汉族，大专文化，系广东颖东实业有限公司法定代表人，住所地广东省惠州市大亚湾区。2018年7月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被抓获，临时羁押于兴宁市看守所，2018年7月10日被嫩江县公安局刑事拘留，同年7月25日被嫩江县公安局取保候审，2019年7月19日被嫩江县人民检察院取保候审，同年9月9日被嫩江市人民法院决定取保候审，同年10月28日被嫩江市人民法院决定逮捕，同日由嫩江市公安局执行。现羁押于嫩江市看守所。辩护人吴琳琳，黑龙江鸿安律师事务所律师。嫩江市人民法院受理嫩江市人民检察院指控被告人陈强犯合同诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）黑1121刑136号一审判决，2020年3月18日被黑河市中级人民法院发回重审。2020年10月11日嫩江市人民法院作出（2020）黑1121刑初32号一审判决。宣判后，被告人陈强不服判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员邵海波、检察官助理张国庆出庭履行职务，上诉人陈强及其辩护人吴琳琳到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2002年8月19日，被告人陈强向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“GEORGE”（译为“乔治”）商标，2004年5月21日国家工商行政管理总局商标局核准注册。2004年10月14日被告人陈强将该商标转让给美国乔治电梯有限公司（U.S.A.GEORGEELEVATOR，INC.），该公司不能自行生产电梯，在国内也没有生产基地或办事机构。2016年10月，嫩江县润东房地产开发有限责任公司法定代表人徐某1因开发房地产项目需要购买电梯，通过王某1结识了自称是美国乔治电梯有限公司在华投资立项首席执行官的被告人陈强，陈强向徐某1提供了乔治电梯报价书，虚构了美国GEORGE（乔治）电梯距今已有120多年的生产历史，是世界上著名的电梯品牌之一，产品遍布全球43个国家和地区，以及采用了多种先进技术等事实的欺骗手段，双方初步达成买卖美国乔治电梯意向。在徐某1要求到乔治电梯厂去考察时，陈强谎称天津西子联合有限公司电梯厂是乔治电梯的一个分厂，并安排徐某1和王某1到该电梯厂进行考察并合影留念。2017年7月4日，被告人陈强在无生产电梯能力的情况下，以没有经营生产、销售电梯资质的广东颖东实业有限公司法定代表人的身份与徐某1在嫩江县江都会馆签订了《电梯销售合同》。该合同甲方为嫩江县润东房地产开发有限责任公司，乙方品牌制造商为美国乔治电梯有限公司、授权销售商为广东颖东实业有限公司，合同主要约定：“合同签订之日起3日内，甲方支付人民币100万元定金；电梯设备发货前半个月凭乙方付款通知书，甲方须向乙方支付到合同总价的85%等事宜，并约定30个工作日为乙方生产制造期。”并且被告人陈强在提供合同书时将提供给徐某1的报价书中“GEORGE品牌电梯部件清单及配置表”最下面不明显处的标注“注：美国乔治电梯有限公司保留因产品技术专利不断应用而对以上进行更新的权利”修改为“美国乔治电梯有限公司对以上部件组装进行贴牌生产以及有委托第三方的权利”。2017年7月10日，徐某1给付广东颖东实业有限公司人民币100万元，被告人陈强将徐某1预付的人民币100万元陆续支出据为己有。2017年8月，徐某1多次电话催促被告人陈强发货，被告人陈强以各种理由答复徐某1，并在2017年9月10日发给徐某1工作联系函，以电梯产品已整机生产完毕，现进入包装阶段等相关虚假信息催要余款。徐某1提出带现款提货遭到被告人陈强多次拒绝，并以各种理由或方式拖延。2017年11月15日，被告人陈强向湖州乔派电梯装饰有限公司支付137000元订购了200套电梯厅门、200套门套及链接件，2017年11月21日，湖州乔派电梯装饰有限公司将200套电梯厅门、200套门套及链接件发给被害人徐某1。2018年4月16日，被害人徐某1到公安机关报案，被告人陈强于2019年1月10日返还被害人徐某1人民币50万元。在诉讼过程中，被告人陈强退还被害人徐某1人民币50万元，被害人徐某1对被告人陈强不认罪行为，表示不谅解，建议法院按法律相关规定对其处罚。被告人陈强于2018年7月5日被公安机关抓获。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.被告人陈强的供述证实：几年前，我去鹤岗市谈一个电梯的项目，认识的王某1，王某1给我打电话，说他想在嫩江县设一个办事处联系销售乔治品牌电梯，我让人给王某1送去一张“美国乔治国际电梯集团公司分支机构授权书”,任命王某1为黑龙江省黑河大区域办事处主任。联系卖出一台电梯，给2,000元钱。2016年秋天，王某1给我打电话，说嫩江县的徐某1要购买电梯，我就把美国乔治电梯的报价书用邮箱发给王某1，让其打印出来给徐某1看看。2017年年初，王某1给我打电话，说徐某1要和我面谈，我到嫩江县见到徐某1后，王某1向徐某1介绍我是美国乔治电梯集团在华投资立项的首席执行官。我向徐某1介绍了美国乔治电梯是原装商标，获得我国知识产权总局互认，马达多带一个变频器，当时我和徐某1初步达成一个购买意向，我就回去了。2017年3月份左右，王某1打电话说徐某1要到电梯厂去看一下。我知道赵某认识天津西子联合电梯厂的销售经理，就打电话给赵某，说有个客户想看一下电梯生产流程。赵某带我和王某1先到的电梯厂，找了一个销售经理，赵某向销售经理介绍我是乔治电梯的负责人，让销售经理领着我们参观。我领徐某1看了一下电梯厂的生产车间，我说钣金都是这样外包的，这样我可以节省点成本，你能不能接受？徐某1说可以，然后我们就到电梯厂的会议室。销售经理问我还有什么需要帮忙的，我说让他找人放个投影，销售经理就让手下人把我带了一个U盘是乔治电梯的商标投影投影播放了。我和徐某1、王某1用这个商标投影做背景照了一张相片，然后我们就走了。2017年7月，王某1给我打电话说徐某1让我到嫩江县签合同，我到嫩江县和徐某1在他的办公室谈的，徐某1说想要美国乔治品牌电梯，因为这个牌子比较亮，其它几家电梯厂找他，他都没同意。徐某1还拿出一份大连星玛电梯的合同给我看。我和徐某1讲好销售给他10部乔治品牌电梯，另外我还送给他一部电梯，半送半卖给他一部三层电梯。我按照大连星玛电梯的合同版本，修改了一部分内容，加上乔治电梯的商标背景，制作了一份合同书。2017年7月4日，在嫩江县徐某1的办公室签订电梯销售合同。按合同约定，徐某1先付给我100万元定金，30个工作日为我的生产制造期，安装工期为15天。在2017年8月中旬我向湖州乔派电梯厂乔某甲打电话订了10部电梯门和门套，之后我到苏州菱奥电梯厂找钱总口头订购了11部电梯的整机，我又到苏州波斯顿电梯厂找杨总口头订购了10部电梯整机，有授权和合作协议，但是都没打款。我向这两家电梯厂提供美国乔治电梯的技术标准了，因没有打款，这两家电梯厂也没有给我生产。在给徐某1的工作联系函中写明：“我司电梯产品已整机生产完毕，现进入包装阶段。”这是我们行业的惯例。2017年10月汇给乔某甲20万元钱，我个人花销了10万元左右，10万元给我公司员工发工资了，10万元我订购了五金原件，2018年5月份，嫩江县公安局工作人员打电话找我，让我到嫩江县公安局接受调查，我怕被抓起来，我就把剩下的50万元钱放在黄某处了。美国乔治电梯有限公司是我本人于2002年在美国伊利诺斯州注册成立的，我本人出任法人代表，2004年在中国国家商标总局拿到商标注册证，美国乔治电梯在中国没有自己的生产厂家，都是委托第三方贴牌生产。在美国注册“美国乔治电梯有限公司”之前，美国没有“美国GEORGE(乔治）”电梯品牌。《美国乔治国际电梯股份有限公司报价书》中，“GEORGE(乔治）电梯介绍”中写明：“美国GEORGE(乔治）电梯距今已有120(1886-2008)多年的生产历史，是世界上著名电梯品牌之一，产品遍布全球43个国家和地区。”该报价书中写明：“百年乔治国际电梯依托自身的研究成果，在电梯电子化及控制系统集成高新科技方面提供整体解决方案和全方位服务，其顶尖技术和先进的管理经验在电梯领域中占据着当之无愧的领导者地位”，这些都是我公司的工程师写的，是工程师在吹牛，和我没关系。2002年我在深圳注册了一家乔治电梯（深圳）有限公司，我也是法人代表，在2009年，该公司被深圳市工商局注销，目前美国乔治电梯在国内没有分公司和办事处。我和徐某1签订的销售和安装“美国乔治国际电梯”的合同，我有履约能力，我想按照我的企业标准，委托其它电梯厂贴牌生产，再卖给徐某1，我认为我贴牌生产的是“美国乔治国际电梯”。我已退回徐某1全部货款，我不认为我的行为是犯罪，我认为是合同纠纷。2.被害人徐某1陈述证实：2016年10月份，我在嫩江县开发“中投全球天墅”房地产项目，需要购买电梯。会计杨某1对我说，她通过尹某认识美国乔治电梯在嫩江县的办事处主任王某1。王某1到我公司后对我说他是美国乔治电梯集团公司黑龙江省黑河大区域办事处主任，美国乔治电梯是全世界五星级酒店配套的电梯生产企业，如果我购买电梯他可以引荐我和美国乔治电梯亚洲区总裁陈强见面。过了几天，陈强就来到我公司和我见面，陈强拿出一张授权书，对我说他是美国乔治电梯集团在华投资立项的首席执行官。我说需要购买11部电梯，陈强给了我一份报价书，我们初步说了个买卖意向，陈强就走了。2017年5月份，为了稳妥，我对王某1说需要到美国乔治电梯厂去看一下，王某1给陈强打电话，陈强说电梯厂在天津空港工业区，让我们到天津去。当时到天津空港工业区的一个电梯厂，陈强和王某1在厂门口等我，陈强对我说美国乔治电梯在中国有两个分厂，一个在天津，另一个在苏州。陈强领我到车间门口看了一下，就领我到一楼的会议室，陈强还拉着我和王某1一起合影，然后我就回嫩江县了。2017年7月，我让王某1给陈强打电话说到嫩江来谈一下购买电梯的事，7月2日我和陈强、王某1、我公司会计杨某1四人在我公司谈的，当时我就对陈强说工期很紧，我要订购11部电梯，要求电梯在30日内生产出来并运到嫩江县，15日内安装完毕，如果能达到以上条件就可以签合同。陈强表示同意，但是要求我支付100万元的定金，我表示同意。2017年7月4日，我和陈强在我公司签订合同书，陈强说都是按我们事前约定好的打印的，我当时也没再仔细审阅，就在合同书上甲方一栏签字了，并加盖了嫩江县润东房地产有限责任公司的公章。合同上注明：品牌制造商授权名称是美国乔治电梯有限公司，乙方销售商（总代理）单位名称是广东颖东实业有限公司，陈强在乙方法定代表人一栏签字，并加盖广东颖东实业有限公司的公章。合同签订后，我让会计杨某1于2017年7月10日汇到广东颖东实业有限公司账户100万元。按照合同约定，电梯应该在2017年8月25日前就应该安装完毕，但是陈强一直没运来电梯，我多次打电话催促，陈强都说：“我安排，好了好了”。这时我就对陈强产生怀疑。直到2017年9月20日左右，来了三个自称是乔治电梯安装部的人，其中一个叫李某，带来一张工作联系函，上面第一条写着：我司电梯已整机生产完毕，现已进入包装阶段；第三条写着：本月底望贵司发货前将待支付款项凭我司付款通知书给予支付。我当时怀疑陈强诈骗我，就给陈强打电话说我要带现款去他公司提货，陈强以各种理由推脱。因电梯一直未运来，那三个电梯安装人员也陆续离开了嫩江县。在2017年12月份，王某1对我说陈强运来了六部电梯，我接货后是20件尺寸一样的包装箱，打开其中两箱的包装一看，竟然是电梯门。我让王某1给陈强打电话，陈强在电话中承认发运来的是6部电梯门，并不是电梯。我给陈强打电话说我要带现金去电梯厂提货，陈强推脱不让我去，我问电梯现在哪里，陈强也不说。后来我又多次打电话给陈强催要电梯，陈强有时不接电话，有时接电话敷衍几句就挂电话。我到网上查询，美国乔治电梯公司已于2009年就被吊销营业执照了，乔治电梯（深圳）有限公司也是注销状态，广东颖东实业有限公司没有生产、制造电梯的资质，其经营范围也没有生产、制造、销售电梯。这时我才明白陈强是诈骗我，我就到公安机关报案了。我和陈强在签订合同之前，我对陈强说我要安装最高端的电梯，陈强对我说美国乔治电梯是全世界专为五星级酒店配套的，是最高端的电梯，以前没进入中国，陈强说他按五星级酒店的标准给我做。乔治品牌电梯正常价格每部40多万元，比中国十大品牌电梯要贵10万元左右，陈强还说我的是高端小区，用我的小区打样板，所以给我优惠。陈强卖给我8部31层的电梯，每部36.5万元，2部33层的电梯每部38.5万元。正常的品牌电梯每部20至30万元，我现在安装的德国品牌凯斯博电梯32层的，每部安装完才花费了27.5万元。在陈强和王某1给我的报价书里，详细介绍了美国乔治品牌电梯的核心技术和显著优势。我没和陈强约定可以用“乔治”商标贴牌生产，我想要的是最高端的电梯，怎么可能让他贴牌生产，在谈判过程中陈强一直都说美国乔治电梯是世界上最好的电梯，还说广东和浙江都有美国乔治电梯自己的生产基地。签订合同时我没注意“电梯销售合同”第9页写明“美国乔治电梯有限公司对以上部件组装进行贴牌生产以及有委托第三方的权利”，我到公安机关报案后才发现合同书第9页“GEORGE品牌电梯部件清单及配置表”最下面写着“美国乔治电梯有限公司对以上部件组装进行贴牌生产以及有委托第三方的权利”，签订合同之前陈强给我看的是报价书，报价书第8页“GEORGE品牌电梯部件清单及配置表”最下面写着“注：美国乔治电梯有限公司保留因产品技术专利不断应用而对以上进行更新的权利”，签订合同时陈强把最下面一句话改成了“美国乔治电梯有限公司对以上部件组装进行贴牌生产以及有委托第三方的权利”，让我误以为合同书和报价表里是一样的，骗我签订的合同。陈强说美国乔治电梯在中国有两个分厂，一个在苏州，另一个在天津。陈强领我和王某1到天津的电梯厂考察时，陈强说这就是美国乔治电梯的分厂，是生产轿厢门子的。这家厂子里其它地方没有乔治电梯的标志，但是在会议室的墙上有投影的美国乔治的标志，陈强特意让我和王某1一起合的影，我想他的目的就是想让我误认为这就是美国乔治电梯的分厂。3.证人杨某1的证言证实：2017年5月，徐某1在嫩江县开发建设“中投全球天墅”房地产项目需要购买安装电梯，我听说王某1联系销售电梯，就对徐某1说了，徐某1说让王某1来谈谈，我就把王某1找来，徐某1和王某1谈的。过了几天，来了一个叫陈强的，自称是美国乔治电梯集团大中华区首席执行官，陈强和徐某1谈了买卖电梯的事，谈完后陈强就走了。2017年7月2日，陈强又来到嫩江县，和徐某1谈买卖电梯的事。2017年7月4日，在正式签合同前，徐某1对陈强说：“咱们定好了，我购买11部美国乔治电梯，在签订合同的30日内，11部电梯必须做好运到嫩江，电梯运到后15日内必须安装完毕”，陈强说可以，但是得交100万元定金。徐某1也同意了，于是徐某1和陈强就签合同了，合同是陈强打印好带来的。签完合同后，在2017年7月10日，徐某1让我向陈强的公司“广东颖东实业有限公司”汇款100万元，可是一直到现在陈强也没把电梯运来，徐某1多次给陈强打电话催促，陈强总是推脱敷衍，徐某1提出带现金去厂家提货，陈强也不让我们去，还不告诉厂家地址。2017年9月陈强还派来了三个自称美国乔治电梯集团安装部的人说来给徐某1安装电梯，但是陈强一直没把电梯运来，那三个人陆续都走了。后来徐某1在网上查询才知道乔治电梯公司已于2009年就被吊销执照了，乔治电梯（深圳）有限公司也是注销状态，陈强的广东颖东实业公司也没有生产制造销售电梯的资质，我们才知道被陈强诈骗了。4.证人王某1的证言证实：2015年7月，我通过李金辉在鹤岗市认识的陈强，陈强自称是美国乔治国际电梯集团公司在华投资立项的首席执行官，陈强说美国乔治国际电梯是商务电梯，以前制作商用，现在改做民用了。让我在黑河地区开拓市场，联系销售电梯，每卖出一部电梯，给我提成5000-8,000元，我说那你设个办事处，陈强后来给我邮来一张“美国乔治国际电梯集团公司分支机构授权书”，任命我为美国乔治国际电梯集团公司黑龙江省黑河大区域办事处主任。美国乔治国际电梯集团公司黑龙江省黑河大区域办事处没有在嫩江县工商部门登记备案，我多次要求陈强到嫩江县工商局登记注册，陈强说等和徐某1的电梯购销完成后，他再把美国乔治国际电梯集团公司的材料带来，在嫩江县登记注册公司。2017年5月，徐某1在嫩江县盖楼，需要安装电梯，他的会计杨某1知道我销售电梯，就找到我，让我去和徐某1谈一下，我在徐某1的办公室和徐某1谈的，我按陈强说的简单介绍了美国乔治国际电梯的好处特点，徐某1说要见一下陈强，陈强就来嫩江县见了徐某1，陈强对徐某1说是美国乔治国际电梯集团公司在华投资立项的首席执行官，美国乔治国际电梯以前是做商务电梯的，都为五星级酒店定制，在北京、上海等大城市使用较多。徐某1说得去美国乔治国际电梯的生产厂家去看看，陈强说美国乔治国际电梯在中国有两个分厂，一个在天津，另一个在苏州。徐某1说那就过几天去天津厂家看看，然后陈强就回去了。过了几天，徐某1给我打电话说他在廊坊，要到天津美国乔治国际电梯的生产厂家去看看，我就给陈强打电话，陈强让我到天津，陈强到火车站接的我。第二天，陈强领我打出租车到天津空港工业区的一个电梯厂，陈强领我到电梯厂一楼的会议室，让我等着，陈强给徐某1打电话告诉地址，徐某1就开车来了。陈强领徐某1到车间门口简单看了一下后，也把徐某1领到一楼会议室。徐某1和陈强说了一些电梯配置等方面的事，后来我们就走了。2017年7月，徐某1给我打电话说让陈强来嫩江谈一下购买电梯的事，陈强于2017年7月2日到达嫩江。徐某1办公室谈的，当时除了徐某1和陈强外，还有我和会计杨某1在场。徐某1对陈强说他要订购11部电梯，但是要求在合同签订的30日内将电梯生产出来并运到嫩江县，运达后在15天内安装完毕。陈强当时都答应了这些条件，说在签订合同时徐某1得先交100万元的定金。2017年7月4日，徐某1、陈强、我和杨某1在徐某1办公室签订的电梯买卖合同，合同是陈强事先打印好的，徐某1在甲方一栏签字，并加盖嫩江县润东房地产有限责任公司的公章。陈强在乙方法定代表人一栏签字，并加盖了多枚广东颖东实业有限公司公章和“美国乔治国际电梯集团公司”英文的公章。陈强说他是广东颖东实业有限公司的法人代表，美国乔治国际电梯是通过广东颖东实业有限公司对外销售的。合同签订后，2017年7月10日，杨某1就汇给广东颖东实业有限公司的账户汇100万元。按约定电梯在2017年8月25日前就应该安装完毕，可是陈强一直没运来电梯，我和徐某1多次给陈强打电话催促，陈强总说：“好、好，我安排”，然后就挂电话，徐某1说带现金去厂家提货，陈强不说厂家在哪，也不让徐某1去。2017年9月20日左右，来了三个人自称是美国乔治国际电梯安装部的，来嫩江安装电梯，可是等了好长时间，电梯也不到，直到2017年12月份，陈强给我打电话说给徐某1发来6部电梯，我接到货后是20个尺寸一样的包装箱，看尺寸就不是电梯，我和徐某1打开其中两个包装箱，发现里面是电梯门，我又给陈强打电话，陈强承认是发的6部电梯门，我当时很气愤，质问陈强为什么不发电梯，陈强说按合同走。我说徐某1要带现金到厂家提货，陈强不同意我们去，一直到现在电梯也没发来。前几天，徐某1在网上查询才知道，美国乔治电梯公司已于2009年就被吊销执照了，乔治电梯（深圳）有限公司也是注销状态，广东颖东实业公司根本就没有制造销售电梯的资质，我们才知道被骗了，于是徐某1就到公安机关报案了。我没得到销售电梯的提成，只是在2017年7月15日左右，陈强汇给我24,000元钱，说是作为我在嫩江县销售电梯的活动经费。给我任命的所谓“美国乔治国际电梯集团公司黑龙江省黑河大区域办事处主任”就是他实施诈骗的一个手段。陈强说乔治电梯是美国品牌，乔治电梯是做商务电梯（高端品牌电梯）的，乔治品牌电梯有多项技术优于其它品牌电梯，包括它的马达和电机比其它品牌电梯的好，现在商务电梯按民用电梯的价格销售，让我在嫩江县帮他销售电梯。陈强和徐某1在签订合同、谈判我都在场，陈强说他是生产和销售电梯的，他是美国乔治电梯的首席执行官，乔治电梯在国内有三个生产基地，分别是天津、苏州、深圳。陈强在和徐某1谈判过程中，没有向徐某1说要委托其它电梯厂贴牌，陈强一直说是他自己的厂家生产乔治电梯。陈强谈判时没说过要贴牌生产，开始陈强给徐某1看的报价书，报价书我仔细看了，“GEORGE品牌电梯部件清单及配置表”最下面写的和合同书中“GEORGE品牌电梯部件清单及配置表”最下面写的“美国乔治电梯有限公司对以上部件组装进行贴牌生产以及有委托第三方的权利”不一样，肯定是陈强篡改的，如果签合同时徐某1看到这句话是不会和陈强签合同的。当时徐某1明确说要到乔治电梯的生产厂家看看，陈强带我和徐某1到天津的电梯厂，并对我和徐某1说这就是乔治电梯的生产基地。“美国乔治国际电梯股份有限公司报价书”是陈强给我的，陈强和徐某1签合同时陈强提供给徐某1的，这份报价书是合同的一部分。“美国乔治电梯距今已有120多年生产历史，是世界上著名电梯品牌之一，产品遍布全球43个国家和地区”等，陈强是这样宣传介绍的，我和徐某1都信以为真了，否则徐某1不会向陈强购买电梯。陈强收到徐某1的100万元定金后，我和徐某1多次催促陈强发运电梯，我给陈强打电话都不计其数了，陈强总以开会、来客人了等借口推脱，后来又说今天发、明天发，后来证实都是骗局，根本没发来电梯。5.证人兰某的证言证实：我公司在2017年开发建设“中投全球天墅”房地产项目，需要购买安装电梯，有个广东人来和我们徐总（徐某1）签订的电梯销售合同。嫩江县润东房地产有限责任公司将电梯的设计安装图纸交付对方了。2017年7月3日，徐某1让我用电子邮箱把“中投全球天墅”三栋高层电梯的设计安装图纸发给对方，我的邮箱号是799×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,对方邮箱号是108×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，我可以把邮件记录提供给公安机关。6.证人乔某甲的证言及电话记录证实：2017年11月15日，陈强在我公司订购了200道电梯厅门和200套电梯门套，以“深圳乔治电梯有限公司”名义在我公司订购的电梯门和门套。陈强付款了，货款加运费一共是13.7万元，是打到我个人账户上的，因为陈强没有给我开发票的具体地址，所以还没有入公司账。我公司与陈强的这笔业务有合同，但没有陈强签字，因为陈强是电话订购的。这200道电梯厅门和200套电梯门套发到“黑河市嫩江县江都商务会馆”。电梯门等部件包装箱、包装箱内物品，是陈强在我公司订购的，包装箱上印上“美国乔治国际电梯有限公司”字样，是陈强要求我公司在包装箱上印上“美国乔治国际电梯有限公司”字样的。我公司根据客户要求可以在包装箱上印上其他公司字样。“湖州乔派电梯装饰有限公司”不是“美国乔治国际电梯有限公司”的生产基地。“湖州乔派电梯装饰有限公司”不可以贴牌生产“美国乔治品牌电梯”，我们“湖州乔派电梯装饰有限公司”只是生产电梯配件，生产不了整机，生产的电梯配件也是不可以贴牌的。陈强订购电梯厅门和门套含链接件时没有提出按美国乔治电梯的技术标准和参数制造，我公司对外销售电梯厅门和门套含链接件的都是按照我公司的技术标准和参数，都是符合行业标准规定的。7.证人杨某2的证言证实：2018年7月12日广东颖东实业有限公司委托我公司做过1台电梯，和我公司签合同的人叫罗某1。2017年陈强或广东颖东实业有限公司与我公司没有任何业务。2017年8月份，陈强是否口头向我公司订购11部电梯整机我不记得了，口头订购电梯的我公司都不算数，只有签合同付过定金的才算数，陈强没有与我公司签订过订购电梯合同，也没有向我付过钱。“波士顿苏州电梯有限公司”应该算是“美国乔治国际电梯有限公司”的生产基地，任何公司有授权给我公司的，我公司就算是该公司的生产基地。我公司生产“美国乔治品牌电梯”的流程是一单一合同，签订合同并授权，付完定金后合同生效，收到全部货款后开始生产，10个工作日内发货，我公司与每个合作的公司生产流程都是一样的。我公司生产电梯整机都是货款到后现生产的，从来不事先生产电梯整机，电梯和电梯的尺寸不一样，不能事先生产。“美国乔治国际电梯有限公司”没有委托过我公司贴牌生产“美国乔治牌电梯”。8.证人钱某的证言证实:2017年，陈强或“广东颖东实业有限公司”没有委托我公司为其生产过“美国乔治品牌电梯”。我公司与陈强没有过业务。陈强从来没与我公司签订过购机合同，也没给我公司打钱，我公司不可能给陈强生产电梯整机。“苏州菱奥电梯有限公司”不是“美国乔治国际电梯有限公司”的生产基地。我公司生产流程是签订合同付完定金后合同生效，收到全部货款后开始生产，25个工作日内发货。我公司生产电梯整机都是货款到后现生产的，电梯属于私人订制的尺寸都不一样，不能提前生产。我公司从来没有给人贴牌生产过电梯，我公司生产的电梯都是菱奥牌电梯。“美国乔治国际电梯有限公司”没有委托过我公司贴牌生产“美国乔治品牌电梯”。9.证人赵某的证言证实：2017年3月份，陈强找我帮他在天津找家电梯厂想合作，我就给他联系了天津西子联合电梯厂，陈强说要领客户参观一下电梯厂，我就领着陈强和二、三个东北人一起去的天津西子联合电梯厂参观，参观完车间后他们就去会议室谈事，他们谈完后我们就走了。我事先到天津西子联合电梯厂和工作人员说有客户想与其合作，想参观下车间，天津西子联合电梯厂的工作人员就同意了，过了二、三天我就领他们去了。天津西子联合电梯厂接待我们的工作人员没有和陈强他们一起去会议室谈事，是陈强自己与东北人谈的，因为是陈强自己的客户我们参与不上，陈强也不让我们参与。陈强参观完电梯厂就没消息了，没有与天津西子联合电梯厂合作。10.徐某1提供的合同书、报价书证实：甲方嫩江县润东房地产开发责任有限公司和乙方品牌制造商授权名称美国乔治电梯有限公司、乙方销售商单位广东颖东实业有限公司于2017年7月4日签订电梯销售合同并附报价书。合同主要约定：（1）合同签订之日起3日内，甲方支付100万定金；（2）电梯设备发货前半个月凭乙方付款通知书，甲方需向乙方支付到合同总价的85%；（3）电梯安装完成经当地质量技术监督局验收合格凭证发证日期7日内支付余款，即甲方应按合同设备总价付清余款50万元。有下列情形可以顺延交货时间：甲方未按本合同规定履行付款义务；工地现场不具备进场安装条件。报价书证实对美国乔治电梯品牌的介绍及报价文件、部件配置清单、报价清单及明细、合约说明等。11.罗某1提供的电梯合同书、电梯设备买卖合同、苏州菱奥电梯有限公司电梯产品合格证、电梯监督检验报告证实：被告人提供的电梯使用的技术均是厂家的技术，与美国乔治无关。12.电子渠道业务往（来）账凭证证实：2017年7月10日嫩江县润东房地产有限责任公司汇给广东颖东实业有限公司账户100万元电梯货款。13.2017年9月10日徐某1收到的工作联系函证实:（1）我司电梯产品已整机生产完毕，现进入包装阶段；（2）本月上旬我司工程项目管理中心主管与安装队长前往贵司现场，准备安装的前期勘察与技术细节的澄清工作；（3）本月底望贵司发货前将待支付款项凭我司付款通知书给予支付。14.2018年4月2日徐某1收到的工作联系函证实：（1）收到对应货款后，款到启动发货程序及派安装队的相关工作；（2）具体发货周期重新调度发货计划；（3）剩余款项望甲方如期支付乙方。15．美国乔治国际电梯集团公司分支机构授权书证实：美国乔治国际电梯集团公司授权王某1为黑龙江省黑河大区域办事处主任，并授权负责该大区域电梯市场的销售工作。16.天津电梯厂合影及电梯门图片证实：陈强、徐某1、王某1三人在天津市某电梯厂内的合影；徐某1收到的电梯门等部件的包装箱及包装箱内物品照片。17.在逃人员登记表证实:陈强因涉嫌合同诈骗于2018年4月10日被嫩江县公安局上网追逃。18.天津西子联合有限公司出具的说明证实：该公司没有与“广东颖东实业有限公司”有任何合作，也没有与陈强有任何合作关系，“美国乔治电梯”与该公司无任何关系，也从未委托该公司生产过任何电梯部件，意向客户有参观访问需求，可进入厂区参观及到会议室洽谈。19.电梯门订购及发运单据证实：2017年11月15日，深圳乔治电梯有限公司向湖州乔派电梯装饰有限公司订购电梯厅门200道和门套含链接件200套，总价137000元，货物于2017年11月21日由乔派15××××59运往黑河市嫩江县江都商务会馆李经理15××××29处。20.乔治商标注册档案证实：陈强于2002年8月19日申请乔治商标“GEORGE”,商品/服务项目：（1）电梯（升降机）；（2）自动梯；（3）可移动楼梯（自动扶梯）；（4）移动楼梯(滚梯）；（5）起重设备；（6）装卸设备；（7）起重机（动臂式）；（8）运输机（机器)；（9）起重机（升降装置）；（10）航海自动小锚。2004年10月14日被告人陈强将该商标转让给美国乔治电梯有限公司，该商标续展注册有效期至2024年5月20日。21.电梯设备买卖合同证实：广东颖东实业有限公司（罗某1）与波士顿电梯（苏州）有限公司于2018年7月10日签订电梯设备买卖合同，由波士顿电梯（苏州）有限公司承揽生产无机房乘客电梯TKWJ1000/1.5-JXW，层/站/门8/8/8，载重量1000，速度1.5，数量1，单价8.2，总价人民币82,000元。22.现实表现证明证实：陈强曾于2012年9月6日因涉嫌逃税案被广东省深圳市公安局龙岗派出所网上追逃。23.广东颖东实业有限公司账户及陈强个人账户（卡尾号6077）流水证实:2017年1月份以来公司的账户资金交易情况；同时证实2017年7月10日由嫩江县润东房地产有限责任公司转入广东颖东实业有限公司账户汇款100万元后，陈强将大部分款项陆续转入自己名下银行卡内，后陈强又通过微信转账等方式将款项转出。24.广东颖东实业有限公司税务缴税记录证实:广东颖东实业有限公司2016年至2018年的缴税情况。25．广东颖东实业有限公司工商档案企业机读档案登记资料证实:广东颖东实业有限公司成立于1999年1月21日，投资者名称：陈强、陈某、罗某2，经营范围:销售建筑装饰材料，五金、交电，电子产品，文化用品，普通机械，电器机械；室内装饰、设计；新技术产品开发、投资、策划；交通水利设施咨询；商业信息咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）26.户籍证明证实：陈强出生于1967年12月25日，户籍地广东省惠州市大亚湾区。为证实被告人主张，辩护人提供了以下证据：1.乔治商标注册证、乔治电梯特种设备型式实验报告:证实美国乔治电梯有限公司续展注册有效期至2024年2月6日，乔治自动扶梯拥有的专有技术，国家允许协作生产完成整机生产。2.美国乔治电梯有限公司电梯合同书及附件、电梯发货明细表:证实广东颖东向美国乔治电梯有限公司下达订货计划及相关约定，协作厂家确认生产周期为15个工作日。3.2006年中国建设报刊载部分内容:证实美国乔治电梯技术得到肯定。4.电梯项目完成案例相关资料:证实被告人陈强近期实际完成的部分项目。5.协议书和谅解书、中国建设银行单位客户专用回单:证实广东颖东实业有限公司为被告人陈强退还赃款人民币50万元，因被告人陈强不认罪，被害人对被告人的行为表示不予谅解。嫩江市人民法院认为，被告人陈强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有能力履行合同而与被害人签订合同，骗取货款数额巨大的行为，已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人及其辩护人认为被告人陈强主观上没有非法占有目的，也没有实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪的意见。经查，美国乔治电梯有限公司不能自行生产电梯，在国内也没有生产基地或办事机构。被告人陈强无生产美国乔治电梯能力，也没有经销美国乔治电梯资质，编造报价书对徐某1虚假宣传，谎称天津西子联合有限公司是乔治电梯的一个分厂，带徐某1等人到该厂参观，并且被告人陈强在提供合同书时将提供给徐某1的报价书中“GEORGE品牌电梯部件清单及配置表”最下面不明显处的标注“注：美国乔治电梯有限公司保留因产品技术专利不断应用而对以上进行更新的权利”修改为“美国乔治电梯有限公司对以上部件组装进行贴牌生产以及有委托第三方的权利”，致使徐某1产生错误认识，于2017年7月4日与陈强签订了购买电梯的合同，并预付了100万元的定金。陈强在收到100万元后陆续将款转出，未用作购买电梯，但在2017年9月10日发给徐某1的工作联系函中称电梯产品已整机生产完毕，现进入包装阶段等相关虚假信息，让徐某1继续付款，当徐某1提出携款提货后，陈强因没有实际生产电梯又以各种理由推托拒绝。可见，被告人陈强虚构事实，意图将他人货款据为己有。故此，被告人辩解及其辩护人辩护被告人陈强的行为不构成合同诈骗罪的意见与事实不符，理由不能成立。被告人陈强能退还全部赃款，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人陈强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人陈强不服，以主观上没有骗取财物的故意，“乔治”品牌价值通过和“波士顿”厂的合作协议体现，被告人有交付“贴牌”美国乔治电梯的履约能力，被害人违约。本案是一起民事合同纠纷，陈强的行为不构成犯罪为由提出上诉。辩护人辩护意见：一、陈强构成合同诈骗罪事实不清。1.波士顿电梯有限公司与美国乔治电梯有限公司签有《战略合作伙伴协议》，电梯销售合同中约定允许散件组装并贴牌生产，虚假宣传只是销售过程中的经营手段，陈强有履行合同的能力；2.陈强说天津西子联合有限公司是乔治电梯的一个分厂证据不足；3.陈强定作并发货至徐某1处20箱电梯门，具有履行合同的行为及诚意；4.徐某1提出的携款提货与销售惯例及合同约定的内容不符。二、陈强未履行合同是因徐某1未如期付款，本案是一起民事合同纠纷，不符合合同诈骗罪的犯罪构成，应按非法经营处理，一审量刑过重。出庭检察员的意见：一审法院判决认定上诉人陈强构成合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，陈强的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，应当依法维持原判。经审理查明，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审被告人陈强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有能力履行合同而与被害人签订合同，骗取货款数额巨大的行为，已构成合同诈骗罪。关于上诉人陈强及辩护人所提电梯销售合同中约定允许散件组装并“贴牌”生产，虚假宣传只是销售过程中的经营手段，陈强有履行合同的能力;认定陈强谎称天津西子联合有限公司是乔治电梯的一个分厂证据不足；徐某1提出的携款提货与销售惯例及合同约定的内容不符；工作联系函中称电梯产品已整机生产完毕是为了催促徐某1付款，徐某1违约的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决对上诉人陈强及其辩护人上述意见的阐述，已依法作出清晰客观评判意见，该意见正确，二审不再赘述。上诉人陈强及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈强及辩护人所提波士顿电梯有限公司与乔治电梯有限公司签有《战略合作伙伴协议》，约定允许散件组装并贴牌生产，陈强有履行合同的能力的上诉理由及辩护意见。经查，根据波士顿公司人员杨某2证言证实，波士顿公司生产“美国乔治品牌电梯”的流程都是一单一合同，签订合同并授权付完定金后合同成立，“美国乔治国际电梯有限公司”没有委托过我公司贴牌生产“美国乔治牌电梯”。本案陈强并未签订合同也未交付定金给波士顿，波士顿公司亦没有为陈强生产电梯。《战略合作伙伴协议》只代表合作意向，不能证实陈强具有履约能力。且该协议是贴牌生产电梯，与陈强向被害人承诺的事实不符。上诉人及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于陈强发货至徐某1处20箱电梯门，具有履行合同的行为，电梯门配件价值应从犯罪数额中扣除的辩护意见。经查，徐某1按合同给付广东颖东实业有限公司人民币100万元，陈强未按合同约定生产并交付电梯。徐某1多次提出带现款提货，陈强以各种理由或方式拖延，后虽将电梯门等发给被害人，但并非整机电梯。电梯作为特种设备应成套安装使用，此批电梯门对于徐某1从时间、数量、质量、参数及过程上，无法满足工程需求，故陈强交付的电梯门并非出于完成合同目的。因此辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提陈强主观上没有骗取财物的故意，本案是一起民事合同纠纷，不构成合同诈骗罪，应按非法经营处理，一审量刑过重的辩护意见。经查，根据合同书、报价书、银行流水、情况说明、回函，证人王某1、徐某1等人证言及陈强的供述证实：上诉人陈强故意隐瞒自己不具有自行生产美国乔治电梯的能力，向徐某1虚假宣传，通过虚构美国乔治电梯国内生产基地并带领被害人参观等欺诈手段，让被害人陷入相信陈强具有实际履行能力，从而签订合同并处分财产。在合同执行期内陈强将定金转移挪作他用，并无有履行合同的意愿和实际行动，且其在未生产电梯的情况下仍然向被害人发函声称生产完毕并催促打款，陈强主观上具有非法占有的目的。客观上通过虚构事实、隐瞒真相欺骗手段，在合同签订履行过程中，骗取被害人的财物。虽上诉人能够退还全部赃款，一审判决已依法从轻处罚。故辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院根据上诉人陈强的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度所做出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 岩审判员 吴银龙审判员 李欣桐二〇二一年三月二十三日书记员 贾丽颖