河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终826号 上诉人（原审原告）：登封市平安液化气站，住所地河南省登封市大金店镇雷村。 法定代表人：丁小亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁鹏举，郑州市登封市天中法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘建，河北馨铁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东光县广汇石化贸易有限公司，住所地河北省东光县南霞口镇姬家院。 法定代表人：杨金娥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李云超，河北冀星律师事务所律师。 上诉人登封市平安液化气站因与被上诉人东光县广汇石化贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2020）冀0923民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人登封市平安液化气站委托诉讼代理人梁鹏举、刘建与被上诉人东光县广汇石化贸易有限公司委托诉讼代理人李云超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 登封市平安液化气站上诉请求：请求二审依法撤销东光县人民法院（2020）冀0923民初1408号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。本案诉讼费由被告承担。事实理由：上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，一审法院作出（2020）冀0923民初1408号民事判决书，上诉人认为一审法院判决错误，理由如下： 一、2020年3月24日的《丙烷采购合同》成立并生效。上诉人与被上诉人之间的合同是上诉人员工魏奥林和被上诉人监事姬相德谈判沟通的，被上诉人对2020年3月23日的《丙烷采购合同》签订及效力合同无异议，24日合同作为23日合同的延伸和修订，24日《丙烷采购合同》在双方的微信聊天记录中明确显示，魏奥林将盖好章的协议发给姬相德，姬相德未提出任何异议。另外魏奥林说“那一千万都打到这个卡上确认一下”，姬相德说“确认剩下的分三笔打”，魏奥林说“分4笔吧”认姬相德说“可以”。依据聊天记录足以证明原被告就24日的《丙烷采购合同》协商一致，原告依据24日的《丙烷采购合同》履行的预付款1000万元，被告同意并接受了1000万元预付款。因此，双方于2020年3月24日协商一致的意思表示的《丙烷采购合同》成立并生效，受法律保护。 二、上诉人按照合同约定支付预付款，已经履行合同义务。合同第4条约定结算量是乙方（上诉人方）实际接受量为准，第5条约定预付款用于最后尾款，依据合同的约定上诉人支付1000万元预付款后，上诉人已经履行了合同前期约定的义务，接下来被上诉人应依据合同的约定向上诉人供应液化石油气，被上诉人不向上诉人供应液化石油气，上诉人就没有继续付款的义务，因此上诉人支付1000万元预付款应当视为上诉人已经履行了合同义务，一审法院认为上诉人履行没有超过三分之一，没有道理，合同的生效并不是依据双方履行合同的比例来认定，一审法院认为“因履行没有超过三分之一，不应认定上诉人履行了主要义务”没有任何法律依据。 三、上诉人提起民事诉讼的行为本身就是对被上诉人不履行合同的行为提出异议。一审法院认为“上诉人未退退款行为提出异议，故2020年3月24日合同未成立”的观点是错误的，被上诉人不履行合同双方发生纠纷，首先双方通过协商解决，协商不成才提起民事诉讼，上诉人提起民事诉讼的方式解决纠纷，是对被上诉人退回100。万元预付款的行为提出异议的方式。 四、被上诉人应当承担违约责任。合同法的立法宗旨是保护交易的安全和稳定性，上诉人和被上诉人之间订二的合同依法成立并生效，上诉人已经履行付款义务，24日合同受法律保护，合同明确约定总货值20％的违约金，应当按照合同约定执行。合同约定的总货值为3825万元，违约金为765万元。 综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。 东光县广汇石化贸易有限公司答辩称，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实及理由：上诉状中陈述2020年3月24日的《丙烷采购合同》成立并生效，没有事实和法律依据。上诉人认为，24日合同作为23日合同的延伸和修订，想当然的起到法律约束力，不符合事实和法律的规定。首先，23日和24日合同的单价、合同量等因素均不相同，对于24日的合同因为合同总量过大，我公司并未敢贸然签订。因为当时正值新冠疫情期间，我公司上游供货商也未必有如此大量的存货，这也是我公司未对24日的合同签章确认的主要原因。我公司仅是承诺，上诉人可预付部分款项，待我公司向上游供货商询盘货源后再予以确定合同具体内容。截止到4月22日，因疫情原因，上游公司未有大批量存货，于是我公司将收到的一千万元退回上诉人。上诉人所述2020年3月24日的合同，我公司并未签章，也未确认。上诉人所诉请的2020年3月24日的购买内容，双方并未达成一致合意，也未签订成立合同，其违约条款不应对被上诉人一方产生约束力，并且上诉人收取退回款项的行为也表明解除双方买卖意向的认可。如果上诉人诉请成立，那么等于是上诉人用一千万元作为基数在三十天内盈利七百六十五万元，与事实不符，与公平不符，也有虚假诉讼的迹象。综上，请求二审合议庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 登封市平安液化气站向一审法院起诉请求：一、请求贵院依法判令被告向原告支付违约金765万元。二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原被告双方于2020年3月23日签订《丙烷采购合同》，约定被告向原告供应液化石油气5000吨，单价2600元，送货时间为2020年4月10日至5月20日。后合同变更为“供应量15000吨，单价2550元，送货时间为2020年4月10日至7月20日。”原告将修改过的合同邮寄给被告，被告对此未签字、盖章。 以上事实由原被告双方的陈述、原告提交的3月23日双方签订的《丙烷采购合同》复印件、3月24日原告签署的《丙烷采购合同》复印件、魏奥林（原告经理）与姬相德（被告监事）的微信聊天记录等证据予以证实，依法予以确认。 对于原被告争议的事实，一审法院认定如下： 原告主张，2020年3月24日的《丙烷采购合同》约定的预付款为1000万元，被告实际接受了1000万元预付款，其行为是承认合同的效力，实际收取1000万元预付款是履行合同约定收取预付款的履约行为，不能因被告未将加盖公章的合同交给原告而否定合同的效力，被告退回1000万元预付款的行为属于违约。并提交原告分六笔向被告的打款记录与被告分16笔向原告返还1000万元预付款的打款记录。 一审法院认定，2020年3月23日双方签订的合同预付款为200万元，原告于3月23日支付给被告，剩余800万元，原告于3月24日分四笔支付给被告，被告于2020年4月20日将1000万元分16笔返还原告。 一审法院认为，原告将2020年3月23日签订的合同变更条件，即供应量变更为15000吨，单价变更为2550元，送货时间调整为2020年4月10日至7月20日，重新形成了2020年3月24日的新合同，原合同作废。而在新合同中，原告于邮寄合同前，将剩余800万元汇给被告，后被告对于原告邮寄的2020年3月24日的合同未进行签字盖章。虽然原告已向被告支付1000万元，但2020年3月24日的合同总标的额为3825万元，原告支付的1000万元预付款不足合同总标的额的三分之一，不应认为是原告履行了合同的主要义务。且被告向原告退回1000万元以后，原告未对被告的退款行为提出其他异议，故2020年3月24日的合同未成立。另对于原告要求被告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十二条、第三十七条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费32,675.0元（已减半），由原告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”上诉人登封市平安液化气站提供的与被上诉人东光县广汇石化贸易有限公司之间《丙烷采购合同》第九条明确约定：“本合同双方签字盖章后生效”，但被上诉人东光县广汇石化贸易有限公司在该合同上未进行签字盖章；上诉人登封市平安液化气站支付给被上诉人东光县广汇石化贸易有限公司的1000万元预付款，被上诉人东光县广汇石化贸易有限公司按照上诉人方提供的账户予以退回，上诉人对被上诉人的退款行为未提出异议并实际接受。本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人登封市平安液化气站就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，登封市平安液化气站的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65350元，由上诉人登封市平安液化气站负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二一年三月二十日 书记员  张雅君