广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0606刑初164号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人梁文俊，男，1987年1月16日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区×××××××。因本案于2020年7月1日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人梁倩洁，广东兴顺律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉[2021]Z3号起诉书指控被告人梁文俊犯诈骗罪、危险驾驶罪，于2021年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员吴洁祯出庭支持公诉，被告人梁文俊及其辩护人梁倩洁到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人梁文俊实施了以下犯罪：一、诈骗2020年5月13日晚，在佛山市顺德区容桂街道小黄圃居委会容奇大道东贵妃醉鹅饭店，被告人梁文俊向被害人仇某虚构有“三奇”N95防护口罩现货的事实，约定以人民币53元/个（以下币种同）的价格销售20万个“三奇”N95防护口罩给仇某，承诺于2020年5月17日前交货，同时要求仇某支付10万元订金，并提供了陈某的支付宝账户作收款之用。仇某信以为真，于2020年5月13日21时许转账10万元至陈某的账户。转账完成后，梁文俊随即通知陈某该笔款项用于归还欠款。其后，梁文俊向仇某隐瞒其没有履约能力的事实，拖延交货，亦没有退还仇某订金。2020年7月1日，民警抓获被告人梁文俊。2020年9月22日，梁文俊的亲属赔偿仇某11万元，仇某对梁文俊表示谅解。二、危险驾驶2020年5月18日23时21分许，被告人梁文俊醉酒后驾驶临时号牌为粤E×××××号的小汽车在道路上行驶，行至佛山市顺德区大良街道大墩七街被民警查获。经抽血检验，被告人梁文俊血液中检出乙醇成分，含量为245.5mg/100ml。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了被告人梁文俊的供述；被害人仇某的陈述；证人陈某等人的证言；勘验、检查、辨认等笔录；电子数据；查获经过；鉴定意见；户籍证明等证据。公诉机关据此认为被告人梁文俊的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项之规定，构成诈骗罪、危险驾驶罪，对被告人梁文俊依法应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人梁文俊对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人发表如下辩护意见：1.诈骗案件。被告人梁文俊的行为不构成犯罪。（1）梁文俊没有以非法占有为目的的骗取他人财物的行为，此前一直在做口罩生意，并且一直积极寻找货源，积极备货；（2）不应当把客观原因导致无法履约就认定为被告人梁文俊使用了虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物；（3）梁文俊已退回款项，修复了社会关系。2.危险驾驶案件。（1）被告人梁文俊归案后如实供述自己的罪行；（2）梁文俊认罪认罚；（3）案发时行驶在普通道路，时速慢，危害性小。请求从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人梁文俊涉案的两宗犯罪事实属实，并有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被告人梁文俊的供述；被害人仇某的陈述；证人陈某等人的证言；勘验、检查、辨认等笔录；电子数据；查获经过；鉴定意见；户籍证明等证据予以证实，被告人梁文俊没有异议，足以认定。关于第一宗犯罪，本院另查明，被告人梁文俊在签订本案协议前，有做口罩类生意，但相对本案合同订单数额属于小额经营。再查明，2020年5月20日，梁文俊与被害人仇某达成协议，约定在2020年5月27日前退还订金，并由梁文俊用一辆小汽车作为退还订金的抵押担保，约定仇某于2020年5月22日到指定停车场提车用于抵押，如未还款即以车偿债，但梁文俊私自将该车提前开走。该事实有被害人的报案陈述、抵押协议、被告人梁文俊的供述等证据予以证实，足以认定。关于被告人梁文俊是否有虚构事实，骗得被害人订金，以及非法占有被害人订金的故意，需要综合全案情况进行认定，本院评析如下：第一、本案涉案订单货款达1060万元，梁文俊此前未交易过如此大额订单，其在自身没有履约条件，货源没有任何着落的情况下，虚构有现货、有履约能力的事实，承诺在合同签订后三日内交货，其行为属于诱骗被害人仇某交付订金；第二、将本应用于积极备货的订金随意处置，用于偿还个人债务；第三、梁文俊收到订金后未积极、持续寻找货源。在侦查阶段供述称有到东莞、深圳等地找人洽谈货源，未有证据证实，也未提供相关证据线索供侦查查证；现有证据仅可证明其有在微信上有发布采购口罩的信息，以及向他人居间倒买倒卖口罩的信息，该行为主要是此前其从事口罩生意的延续；没有证据证明其在退还订金前，专为本案1060万元订单持续、积极寻找货源，直至案发；第四、在约定的交货期到期后，在被害人强烈要求还款的情况下，经调解达成协议，约定由梁文俊在2020年5月27日前还款，约定交付一辆小汽车作为退还订金的抵押担保，如未还款即以车偿债，但之后梁文俊私自将用于抵押的小汽车开走，导致被害人无法处置汽车用于抵偿订金，可以认定梁文俊在可以以变卖小汽车偿还订金的情况下，依然拒不还款，进一步印证了梁文俊有非法占有被害人财物的故意。综上，现有证据足以证实被告人梁文俊有虚构事实、隐瞒真相，并有非法占有被害人订金的故意。关于辩护人所提被告人梁文俊有积极备货的辩解意见。如上所述，与事实不符；关于辩护人所提本案是因客观原因导致无法履约，不能据此认定梁文俊使用了虚构事实或隐瞒真相的辩解意见。经查，签约后因主观或客观原因导致不能履行合同，不影响认定梁文俊在签订合同过程中有虚构事实、隐瞒真相实施诈骗的行为。梁文俊在签订协议时，在没有履约能力的情况下，隐瞒真相，虚构其履约能力，三日内可以履行合同，并将骗得的订金进行处置，符合诈骗罪的犯罪构成。梁文俊在合同约定履行期间至案发前未持续、积极寻找货源，仅是进一步印证梁文俊没有履约能力，且其主观上放任之前故意犯罪后果处于持续状态。本院认为，被告人梁文俊无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为已构成诈骗罪。被告人梁文俊无视国家法律，在道路上醉酒后驾驶机动车，侵犯道路交通安全，其行为已构成危险驾驶罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人梁文俊犯诈骗罪、危险驾驶罪，罪名均成立，对被告人梁文俊实行两罪并罚。被告人梁文俊实施诈骗犯罪时，正值新冠疫情防控期间，其行为扰乱市场秩序和国家防疫秩序，从重处罚。被告人梁文俊当庭对诈骗犯罪认罪认罚，从轻处罚。被告人梁文俊的家属代为退赔损失，取得谅解，从轻处罚。被告人梁文俊在驾驶证暂扣期间醉酒驾驶机动车，血液中酒精含量达到200毫克/100毫升以上，从重处罚。被告人梁文俊归案后如实供述自己的醉驾罪行，认罪认罚，从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第二款及第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人梁文俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。两罪并罚，决定判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月1日起至2023年12月31日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  幸金球人民陪审员  杨丽媚人民陪审员  麦燕红二〇二一年三月二十三日书 记 员  吴 冰附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。