山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1229号 上诉人（原审被告）：青岛高科技工业园芳草绿化有限公司，住所地青岛市高科技工业园，统一社会信用代码91xx4Q。 法定代表人：李胜寅，总经理。 委托诉讼代理人：吕象真，山东江河海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛金宏顺房地产开发有限责任公司，住所地：青岛市市南区，统一社会信用代码91xx9L。 法定代表人：王希伟，总经理。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师。 原审被告：孙华，女，1975年3月7日生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人青岛高科技工业园芳草绿化有限公司（以下简称芳草绿化公司）与被上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司（以下简称金宏顺公司）、原审被告孙华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0202民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人芳草绿化公司上诉请求：一、依法撤销山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初4293号《民事判决书》之判决；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。本案是以被上诉人诉请返还40万元工程款引发的纠纷，案由被一审法院确定为建设工程施工合同纠纷，但该合同纠纷及涉及抵扣40万合同工程款一事曾经青岛市市南区人民法院、青岛市中级人民法院、山东省高级人民法院一审、二审及再审审理并分别作出了(2017)鲁0202民初2083号、(2018)鲁02民终3277号及(2019)鲁民申4592号裁判文书，被上诉人要求折抵40万元的诉讼请求均未获得各级法院的支持。双方的建设工程施工合同纠纷已经判决生效并执行完毕，依据《民事诉讼法》的规定和“一事不再理”原则，本案应予以驳回起诉：但本案一审法院在没有新的事实和证据的情形下仍然以建设工程纠纷为由立案审理，在该案审理过程中虽然我方多次提出异议，但是市南法院却作出了支持折抵40万工程款的判决，市南法院的做法等于在没有新证据的情况下擅自改变了上级人民法院已经生效的法律文书，而绕开了再审程序，严重违反法律程序。二、一审法院认定事实不清。本案是以被上诉人诉请返还40万元工程款引发的纠纷。一审法院仅凭一审被告孙华的“自认”作为定案依据，推定事实，与法律事实相悖。首先，上诉人承揽了被上诉人的绿化工程，并签订有《金宏花园南区绿化工程施工合同》，被上诉人欠付上诉人1,805,829.70元工程款迟迟不付，遂上诉人将被上诉人诉至青岛市市南区人民法院，庭审中，被上诉人曾就支付该40万元工程款做出抗辩，但上诉人已明确该款属于“补种补栽名贵树种追加工程的款项！”，作为被上诉人并未申辩或举证，故此案法院并不支持被上诉人的抗辩。被上诉人就支付40万元工程款提出了二审和再审，均被受理法院予以驳回。其次，上诉人与被上诉人之间签订有《金宏花园南区绿化工程施工合同》，属于企业法人之间的权利义务关系，第三方并未获得任何一方的授权，其“自认”行为不能替代合同约定的权利和义务，所谓第三方的《情况说明》并未经上诉人的认可或追认。再次，上诉人并未收到被上诉人的工程款，而是由被上诉人的法定代表人赵永刚直接向追加工程的施工方支付工程款，这个法律事实进一步证明，被上诉人和第三方都知情，所支付的40万元工程款不属于履行《金宏花园南区绿化工程施工合同》工程的款项，如果属于合同工程的款项，被上诉人首先要取得上诉人收款的收据或发票，并向上诉人转账或付款予以证实。最后，本案一审被告孙华，与上诉人不存在雇佣、聘用等特定的劳动关系，也未接受上诉人的委托处理关联结算业务，一审法院并未查清其之间的劳动关系是否客观、真实。三、一审法院适用法律错误。虽青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初4293号民事判决中认定：若金宏顺公司主张该笔款项的性质为工程款，则证明双方存在建设工程施工合同，金宏顺公司在本案中存在没有如实陈述的情形。若该笔款项并非工程款项，则金宏顺公司可依服其他法律关系予以主张。依据该认定，被上诉人这次起诉应当依照其他法律关系子以主张，因此，被上诉人在本案中的主张属于一事不再理原则的范围。四、根据一审判决第10页第一段，认为法院举证责任颠倒，本案是被上诉人向上诉人追索多支付的40万，并不是上诉人向被上诉人索要40万款项的案子，认为举证责任应该在被上诉人，而且有些支付款项的证据会灭失，一审法院举证责任分配不公正。 被上诉人金宏顺公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，依法应驳回上诉人的上诉请求。 金宏顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令芳草绿化公司、孙华连带偿还金宏顺公司已支付工程款40万元，并支付利息（以40万元为基数，自起诉之日起至实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由芳草绿化公司、孙华承担。 一审法院认定事实：2017年4月10日，芳草绿化公司向一审法院提起诉讼，要求判令金宏顺公司支付绿化工程欠款1,805,829.7元及滞纳金3,178,962.57元（包括律师代理费157,809.48元），共计4,984,792.27元。一审法院于2018年3月1日作出（2020）鲁0202民初2083号民事判决书，判令：“一、金宏顺公司于判决生效后十日内付给芳草绿化公司建设工程施工款1,805,829.7元。二、金宏顺公司本判决生效后十日内向芳草绿化公司支付滞纳金，以本金1,805,829.7元、按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算，自2012年6月20日起至本判决生效之日止。三、驳回芳草绿化公司的其他诉讼请求。”其中审理查明部分载明：2012年11月7日，赵永刚通过股东会决议成为金宏顺公司法定代表人，并于2012年11月21日进行变更登记。2017年2月28日，金宏顺公司法定代表人变更为王希伟。2013年5月20日至2013年7月25日期间，金宏顺公司原法定代表人赵永刚曾向芳草绿化公司员工孙华支付40万元。 金宏顺公司不服该判决，遂提起上诉，2018年9月18日，本院作出（2018）鲁02民终3277号民事判决书，驳回上诉，维持原判。本院认为：“一审法院认为，一审法院认定双方当事人之间存在建设工程施工合同关系并确认决算金额的主要依据为《金宏花园南区绿化工程施工合同》及《金宏花园南区绿化工程结算书》。根据鉴定机构的退卷说明，明确载明鉴定过程无法启动系由于金宏顺公司不予配合造成的。二审期间，金宏顺公司主张鉴定无法进行系由于高科园绿化公司不予配合，其主张与鉴定机构载明的退鉴原因不相符，但其未能提交证据证明退鉴是由高科园绿化公司造成的。因此，一审法院对金宏顺公司的主张不予采信。一审法院依据《金宏花园南区绿化工程施工合同》及《金宏花园南区绿化工程结算书》认定涉案工程由高科园绿化公司施工，并确定决算值为1,805,829.7元，并无不当，一审法院予以确认。对于金宏顺公司主张已付工程款应当抵扣的问题，因金宏顺公司主张抵扣的40万元系金宏顺公司原法定代表人赵永刚向高科园绿化公司员工孙华支付。若金宏顺公司主张该笔款项的性质为工程款，则证明双方存在建设工程施工合同，金宏顺公司在本案中存在没有如实陈述的情形。若该笔款项并非工程款项，则金宏顺公司可依照其他法律关系予以主张。因本案中，金宏顺公司对该40万款项的性质并不明确，一审法院在本案中对于是否需抵扣该40万元，不予一并处理。一审法院对于滞纳金的处理，符合法律规定，一审法院予以维持。” 金宏顺公司仍不服，又向山东省高级人民法院申请再审，2019年10月22日，该院作出（2019）鲁民申4592号民事裁定书，驳回了金宏顺公司的再审申请。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下： 金宏顺公司提交《绿化工程情况询问记录表》、（2017）鲁0202民初2083号案件庭审笔录，证明在赵永刚刑事案件侦查过程中，芳草绿化公司到司法部门提交材料，证明双方存在工程施工合同关系。该记录表显示，芳草绿化公司主张工程款为1,836,309.57元，其中已经收款40万元。在（2017）鲁0202民初2083号案件庭审中，芳草绿化公司认可该记录表真实性，并认可上述40万元为已付工程款，并同意在工程款总额中扣除；芳草绿化公司质证称，该证据已经审计、纪检、司法部门多方调查，未认定该款项包含于合同价款；孙华质证称调查组询问时，已说明该款项系补种树木费用，补栽发生于绿化工程结束后。一审法院认为，各方对该证据真实性不持异议，一审法院予以采纳。 金宏顺公司提交芳草绿化公司出具的《委托函》、孙华出具的《情况说明》，该委托函明确芳草绿化公司委托孙华就绿化工程项目到司法部门配合审计，情况说明记载孙华挂靠芳草绿化公司承接金宏花园南区绿化工程，由孙华负责结算，芳草绿化公司提供发票，亦证明孙华关于仅承揽追加工程40万元与事实不符。其中，芳草绿化公司于2014年10月17日出具的委托函载明：“青岛高科技工业园芳草绿化有限公司委托孙华本人向北京中润达会计事务所就金宏花园绿化工程项目等情况进行现场说明，并由受托人孙华携带本人身份证原件及其他相关资料前往现场，配合进行司法审计事项。”孙华于同日出具的《情况说明》载明：“本人孙华承接金宏花园南区绿化工程，挂靠于青岛高科技工业园芳草绿化有限公司，由本人孙华进行结算，由青岛高科技工业园芳草绿化有限公司提供发票，工程合同盖青岛高科技工业园芳草绿化有限公司公章。”；芳草绿化公司质证称，委托函需庭后落实，该证据不能证明合同工程款与追加工程款的任何内容，（2018）鲁02民终3227号民事判决书已经认定该证据不能证明该40万元属合同工程款；孙华质证称，委托函需庭后落实，情况说明系司法审计时签名，具体内容不清楚。一审法院认为，芳草绿化公司、孙华虽持有异议，但未提交证据反驳，一审法院予以采纳。 金宏顺公司提交银行转账凭证，证明赵永刚支付40万元工程款；芳草绿化公司质证称，该证据说明40万元追加工程款系经金宏顺公司原领导签字认可，补种补栽名贵树种追加工程款，与案涉施工合同款项不同。一审法院认为，该证据已经一审法院（2017）鲁0202民初2083号民事判决书认定，一审法院对该证据予以采纳。 芳草绿化公司提交《关于青岛高科技工业园芳草绿化有限公司为金宏顺海景假日酒店绿化验收追加工程情况说明》，证明前案诉争合同系由芳草绿化公司组织施工，时任领导确认追加工程（补栽名贵树种、花卉）事实。该证据载明：“局领导：原酒店绿化工程合同乙方为路丰公司，但在施工过程中，乙方因资金没有及时到位停工，为了不影响酒店的绿化验收，临时使用芳草绿化有限公司继续施工，施工中产生的费用，金宏顺房地产有限公司予以承认。青岛金宏顺开发有限责任公司趙永刚赵永刚2014.8.15原件存于金宏顺公司2014.8.15刘宝江”；金宏顺公司质证称，证据系复印件，真实性无法确认，且未显示与涉案40万元工程款问题。即便证据真实，也只证明芳草绿化公司参与绿化工程，不能说明工程完毕或结算，该证据完全未体现被告主张的追加工程问题，不能证明诉争40万元为工程外款项；孙华对该证据无异议。一审法院认为，金宏顺公司虽持有异议，但未提交有效证据反驳，一审法院对证据真实性予以采纳。 芳草绿化公司提交《金宏花园南区绿化工程付款申请》，证明芳草绿化公司于2014年6月26日向金宏顺公司追索工程款，时间上与已支付40万元追加工程款存在较大时间段差异。即补栽名贵树种、花卉追加工程发生于2013年5月20日至2013年7月25日间，该与案涉施工合同分属不同款项；金宏顺公司质证称，该证据系单方制作，无金宏顺公司确认，不应作为认定事实证据。且该申请落款时间为2014年6月26日，所有工程应已全部完成，工程款已经确定情况下，芳草绿化公司未提出涉案40万元为工程款外追加项目，在（2017）鲁0202民初2083号案件中，芳草绿化公司亦未提出追加40万元工程主张；孙华对该证据无异议，一审法院认为，因该证据系芳草绿化公司单方制作，未证明送达情况，原告亦不予认可，一审法院不予采纳。 孙华提交调查笔录一份，大意为证人姜某证明孙华曾向其购买树木及款项延后半年陆续支付事实；金宏顺公司质证称对调查笔录的真实性不予认可，该证据属于证人证言性质，应当由证人出庭作证，根据笔录记载内容，仅记载了孙华购买案外人树木的事实，并不能证明该笔录中记载的树木用于原告处的施工绿化，更不能证明为被告所主张的绿化工程之外的追加工程。因此该调查笔录对于认定本案事实无任何意义；芳草绿化公司对该证据无异议。一审法院认为，从证据内容看，该大致可以反映孙华曾向案外人购买树木，真实性予以采纳。 一审法院认为，本案诉争焦点为：1.诉争款项40万元是否包含于金宏顺公司与芳草绿化公司《金宏花园南区绿化工程施工合同》结算款项内；2.金宏顺公司主张如若成立，款项返还责任主体由谁承担。第一，金宏顺公司认为芳草绿化公司在（2017）鲁0202民初2083号案件中自认已经收到绿化工程款40万元，因该案未就该40万元作出处理，理应返还；芳草绿化公司和孙华辩称系追加补栽工程款项。金宏顺公司主要证据为：1.（2017）鲁0202民初2083号民事判决书第3页载明的“2013年5月20日至2013年7月25日期间，金宏顺公司原法定代表人赵永刚曾向芳草绿化公司员工孙华支付40万元。”2、对孙华《绿化工程情况询问记录表》；3.（2017）鲁0202民初2083号案件中，一审法院于2018年1月4日对芳草绿化公司询问笔录第3页记载“原：同意，我方认可对方支付40万工程款，……”；4.芳草绿化公司于2014年10月17日出具的委托孙华配合审计的《委托函》；5.孙华于2014年10月17日出具的《情况说明》。芳草绿化公司主要抗辩证据为：1.《关于青岛高科技工业园芳草绿化公司为金宏顺海景假日酒店绿化验收追加工程情况说明》；2.三级法院民事判决书或民事裁定书；3.对案外人姜某询问笔录。一审法院认为，首先，从上述证据内容看，芳草绿化公司确认已经收到工程款项40万元，且从《委托函》《情况说明》可见，孙华自认挂靠芳草绿化公司承揽工程并施工；其次，芳草绿化公司、孙华作为抗辩方，其证据尚不足以确定追加工程范围、价款及具体施工事实；再次，依常理，芳草绿化公司既然主张存在追加工程事实，一般应当提交诸如协议、签证、施工证明等相关证据，但依据现有证据无法确定相关事实；最后，在前案诉讼期间，芳草绿化公司未主张追加工程，而本案又提出诉争40万元系补种补栽名贵树木发生的费用，且芳草绿化公司、孙华陈述意见不能完全契合，从芳草绿化公司、孙华证据效力判断，前者显然优于后者，一审法院认为，诉争40万元应包含于《金宏花园南区绿化工程施工合同》结算款项内。第二，从（2017）鲁0202民初2083号案件查明事实看，芳草绿化公司自认已经收到工程款项40万元，则芳草绿化公司应为返还责任主体。金宏顺公司还要求被告以40万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付自起诉之日至实际支付之日止的利息。一审法院认为，该项诉求于法有据，一审法院予以支持，芳草绿化公司应向金宏顺公司返还工程款40万元并支付利息（以40万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月9日至实际支付之日止）。另，金宏顺公司要求孙华承担连带责任，一审法院认为，前述生效判决已经认定孙华系芳草绿化公司工作人员，则其行为后果应由芳草绿化公司承担，金宏顺公司该项诉求于法无据，一审法院不予支持。案经一审法院调解未果。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、芳草绿化公司于本判决生效之日起十日内向金宏顺公司支付工程款40万元及利息（以40万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月9日至实际支付之日止）；二、驳回金宏顺公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由芳草绿化公司负担。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，首先，关于上诉人所称的前案经一审、二审、再审程序均驳回了被上诉人折抵40万元工程款的请求，一审法院对本案的处理违反了一事不再理原则的问题，经审查，在上诉人起诉被上诉人索要工程款的案件中，生效裁判文书认为该笔40万元款项性质不明，在该案中未予一并处理，故被上诉人另行起诉主张权利并无不当，若仅拘泥于立案案由而罔顾客观事实则有失公平，本院对上诉人该项上诉理由不予支持。 其次，根据查明事实，上诉人确已收到该笔40万元款项，其主张该笔款项系其补种名贵花木的费用，不在绿化工程合同范围内。根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，上诉人称该笔40万元款项系补种名贵花木的费用，应承担证明双方存在补种名贵花木事实存在的责任，从而证明其收取40万元款项的合法性，在其未完成该举证责任的情况下，一审法院根据证据规则，判令该笔款项由上诉人返还给被上诉人并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人青岛高科技工业园芳草绿化有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理7300元，由上诉人青岛高科技工业园芳草绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年三月十七日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷