辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终206号上诉人（原审原告）：李军，男，1972年4月25日出生，汉族，原辽宁县新浪步鞋厂经营者，住辽宁省辽阳县。委托诉讼代理人：李仲然，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付贵春，男，1966年2月20日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：祁贵东，辽阳市辽阳县兴隆法律服务所法律工作者。上诉人李军因与被上诉人付贵春确认劳动关系纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2020）辽1021民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人李军的委托诉讼代理人李仲然、被上诉人付贵春及其委托诉讼代理人祁贵东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李军上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误，已经有生效判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系而非劳动关系。上诉人与被上诉人之间并未约定月工资5,000元加提成。被上诉人在考核期内并不合格，只有一个合格的版师才会享有上述待遇。同时，被上诉人在之前提起的诉讼中，该案件判决已经发生法律效力，在该份判决中认定被上诉人系上诉人经营的新浪步鞋厂的雇员而非用人单位，可见，上诉人与被上诉人之间是否具有劳动关系已经有生效判决予以确认。同时，上诉人与被上诉人之间并不具有劳动关系的法律依据，结合被上诉人的工作情况，被上诉人需要设计出鞋版样且该版样被人选中上诉人的工作人员才会批量生产。被上诉人的工作性质属于临时性发生的劳务。上诉人与被上诉人之间并不存在管理与被管理的状态。如果被上诉人无法设计版样，上诉人可以生产其他的鞋样，而不是必须要求被上诉人必须设计出来。上诉人与被上诉人在身份上并未形成隶属关系。付贵春一审辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，认定上诉人与答辩人存在劳动关系。上诉人单位因用人，在微信群发的招工广告（招版师），答辩人看到后，打电话与单位经营者李军沟通，李军让我去单位面谈，2019年7月21日，我来到上诉人单位后，李军同意我在他单位工作，工种为鞋的样本设计，当时约定每月底薪5,000元，另加提成，每月月底开资，工作时间为早7点至晚8点半。我与上诉人建立劳动关系后，我受上诉人单位管理，上诉人单位给我安排工作，按上诉人的要求制作鞋样，制作样板图纸，在出事故前，我一直在上诉人单位工作，我与上诉人并不是雇佣关系，上诉人有营业执照，按月给我开工资，约定了工作的上下班时间，受公司管理和约束，我与上诉人是劳动关系，并不是雇佣关系。我与上诉人的录音对话中，李军已明确说明了我月工资5,000元的事实，从录音中可以体现出我是上诉人单位的工人，双方存在劳动关系是不争的事实。上诉人提出新浪步鞋厂于2020年7月7日已注销，申请注销的理由是营业执照丢失，上诉人又于2020年9月4日重新办理了营业执照，法人还是李军，地点还是原新浪步鞋厂的地址，只是名号多加个“刘二堡”改为辽阳县刘二堡新浪步鞋厂，上诉人只是为了逃避法律责任，将原单位改个名，我在上诉人单位工作时，单位并未注销，因我去劳动仲裁时，上诉人才故意注销的。综上，请求二审法院能查清事实，主持公道，依法判决，驳回上诉人的无理请求，维持原判。李军向一审法院起诉请求：原告李军原系辽阳县新浪步鞋厂经营者，被告付贵春原系辽阳县新浪步鞋厂的雇佣人员，辽阳县新浪步鞋厂于2020年7月7日被核准注销。被告付贵春系原告招来的新鞋样的板师，并不受原告规章制度的约束，区别于其他生产鞋的职工，被告的工作时间、对被告的工作要求更加松散，被告的工作是向原告交付一定的工作成果，并非简单的机械性的重复的工作；尤其是在贵院的判决中已经认定辽阳县新浪步鞋厂是被告付贵春的雇主、被告付贵春是辽阳县新浪步鞋厂的雇员，如果是劳动关系，法院的判决则不能这样认定。综上所述，被告系原告的雇员，所以原、被告之间的关系为雇佣关系并非劳动关系，故辽阳县劳动仲裁委员会于2020年8月12日作出的辽县劳关人仲字（2020）102号仲裁劳动关系裁决书裁决原、被告之间存在劳动关系的裁决是错误的，特诉至法院请求予以纠正。付贵春辩称：答辩人是看到被告单位的广告经与辽阳县新浪步鞋长负责人李军沟通、面谈后于2019年7月到辽阳县新浪步鞋厂工作的；工种为鞋的样板设计，工资为每月底薪5,000元加提成，工作时间为早7点、晚8点半。以后原告从事由辽阳县新浪步鞋厂安排的制作鞋样工作直至原告受伤。2020年7月7日辽阳县新浪步鞋厂注销，但一直还在生产经营。由此可见，原告与辽阳县新浪步鞋厂或李军所建立的劳动关系，并非雇佣关系，故辽阳县劳动仲裁委员会于2020年8月12日作出的辽县劳关人仲字（2020）102号仲裁劳动关系裁决书裁决原、被告之间存在劳动关系的裁决是正确的，请法院驳回原告的无理请求。一审法院认定事实：付贵春于2019年7月21日通过辽阳县新浪步鞋厂发布的微信广告到辽阳县新浪步鞋厂工作（李军称与付贵春系雇佣关系，并非劳动关系），工种为鞋的板样设计，直至2019年7月28日在从事其经营者李军指派的工作（扶正安装在辽阳县新浪步鞋厂大门墙上方的广告牌）当中受伤。关于工资据付贵春所述，其与辽阳县新浪步鞋厂经营者即李军约定为每月5,000元加提成，而李军方称因付贵春到厂时间太短尚未确定；关于工作时间付贵春称为每天早7点至晚8点半，而李军则称为早7点至晚5点，但不是固定的，付贵春在工作时间上有一定的自由度。因付贵春在从事李军指派的工作中受伤，付贵春与辽阳县新浪步鞋厂发生劳动争议，导致付贵春于2020年8月12日前向辽阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，辽阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月12日作出辽县劳关人仲字［2020］102号仲裁裁决书，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号文件）》的规定，裁决申请人付贵春与被申请人辽阳县新浪步鞋厂存在劳动关系。对上述裁决由于李军不服（因此时辽阳县新浪步鞋厂已注销，故由其经营者李军作为原告），向一审法院提起诉讼，请求人民法院依法确认双方当事人之间不存在劳动关系并由付贵春承担诉讼费用。另查，辽阳县新浪步鞋厂系在辽阳县市场监督管理局注册的个体工商户，经营者为李军。在付贵春在从事李军指派的工作中受伤后，辽阳县新浪步鞋厂于2020年7月7日注销。上述事实，有双方当事人的陈述，有李军提供的书证辽阳县人民法院于2020年6月3日作出的（2020）辽1021民初1627号民事判决书1份、注销登记核准通知书1份，有付贵春提供的书证辽阳县新浪步鞋厂网上查询信息1份、辽阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月12日作出的辽县劳关人仲字［2020］102号仲裁裁决书1份、送达回证2张等证据在卷为凭。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”的规定来看，劳动关系的一方主体可以是有雇工的个体工商户，个体工商户应在法律允许的范围内从事工商业经营，应为其从事工商业经营所雇佣的雇工办理工伤保险，因此对个体工商户的雇工根据该法律规定其性质应属于劳动关系。本案中，李军承认付贵春为辽阳县新浪步鞋厂雇佣的劳动者，付贵春从事有酬劳的为李军主营业务做鞋提供样板设计工作，而且付贵春在李军处的工作受李军的支配与管理，因此李军所述付贵春与其之间不存在劳动关系的诉求没有事实及法律依据，一审法院依法不应予以支持。辽阳县劳动人事争议仲裁委员会对本争议，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号文件）》的规定于2020年8月12日作出辽县劳关人仲字［2020］102号《仲裁劳动关系裁决书》，依法裁决付贵春与辽阳县新浪步鞋厂存在劳动关系正确。辽阳县新浪步鞋厂虽已注销，但按其性质辽阳县新浪步鞋厂为个体工商户，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，对辽阳县新浪步鞋厂注销后的债务应由其原投资人即李军继承，故李军作为原告提起本诉讼主体正确。为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《工伤保险条例》第二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》一、二条的规定，判决：李军与付贵春存在劳动关系。案件受理费10元，由李军负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，个体工商户系适格的用工主体，个体工商户注销的应由经营者承担用工主体责任。上诉人李军主张其与被上诉人付贵春之间系雇佣关系，但双方符合确定劳动关系的条件，其主张法律依据和事实依据不足，本院不予支持。但一审法院确认用工主体为李军个人不当，案涉用工主体仍应为辽阳县新浪步鞋厂，涉及的用工主体责任应由李军承担，对此本院予以纠正。综上所述，李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更辽阳县人民法院（2020）辽1021民初2692号民事判决为：辽阳县新浪步鞋厂与被上诉人付贵春之间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由被上诉人李军负担；二审案件受理费10元，由上诉人李军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二一年三月十二日法官助理尚莉莉书记员白如冰