福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽08刑终73号 原公诉机关福建省连城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余乃桥（曾用名余桥生），男，1966年5月9日出生于福建省连城县，汉族，中专文化，代课老师，住福建省连城县，现住福建省连城县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2019年9月22日被刑事拘留，2019年10月29日被逮捕。现羁押于上杭县看守所。 福建省连城县人民法院审理福建省连城县人民检察院指控原审被告人余乃桥犯拐卖儿童罪一案，于2020年11月27日作出（2020）闽0825刑初55号刑事判决。原审被告人余乃桥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年3月左右，被告人余乃桥为非法获利，将其刚出生不久的女儿余某燕以46000元的价格出卖给龙岩市新罗区的章某。章某收买余某燕后将其更名为章某欣并自行抚养。 2019年2月，被告人余乃桥在认为其妻子项某（精神发育迟滞）所育男婴余某德非其亲生的情况下，将刚出生不久的余某德以59000元的价格出卖给余某1。余某1收买余某德后将其更名为余某辉并自行抚养。 另查明，经鉴定，傅某1是余某德生物学父亲，被告人余乃桥非余某德生物学父亲。 原判认定上述事实的主要证据有： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性法律文书，证实本案侦查程序合法。 2.户籍证明、到案经过、违法犯罪前科查证经过，证实被告人余乃桥作案时已达拐卖儿童罪的完全刑事责任年龄。余乃桥经书面传唤到朋口派出所接受讯问。被告人余乃桥无违法犯罪前科。 3.立断过继书，证实余乃桥、项某与余金水签订的立断过继书的内容为：立过继字人余乃桥，兹因次子于岁次戊戌年十二月初九日出生，命相与父母不和，需吉人相助，经夫妻商议，自愿将其过继与本村同宗余金水名下为子。以得其健康平安、富贵如意。当日议定承继人余金水补偿过继人余乃桥哺乳金壹万贰仟元整。自过继之后，衣食教读婚配归承继人余金水负责，日后长大成人，顶门当户祭祀光荣门闾，概与生父母无涉。愿曰承继后无灾无害，度门庭之昌盛，永远大发大旺。恐空口无凭，特立此过继字为据。 立过继字人签字：余乃桥、余项某 在场亲属：吴某、吴兴妹、余某7 承继人签字：余金水 在场亲属：余某3、余某2、池某、余秋水 代笔人签字：余炎福 岁次戊戌十二月初九日断立 4.傅某1的拘留证、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书等材料，证实傅某1于2019年12月25日因涉嫌强奸项某被连城县公安局刑事拘留，2019年12月31日被提请批准逮捕，2020年1月7日因事实不清证据不足不予批准逮捕后，公安机关对其取保候审。 5.章某、余某1收买被拐卖的儿童案的受案登记表、立案决定书、传唤证、取保候审决定书、刑事判决书等相关书证，证实章某、余某1于2020年4月22日因收买被拐卖的儿童罪均被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。 二、证人证言 1.证人吴某的证言，证实其系余乃桥母亲。余乃桥和项某都不会带孩子，项某还有癫痫，生活困难所以把生的两个女儿和一个儿子都过继给别人。每次都有收钱，但具体收了多少其不知道。余乃桥大女儿余金霞四周岁时被余乃桥过继给一个新泉儒畲人，当时其不在场，不知道具体情况。二女儿余某燕出生十多天时，其过去朋口敬老院附近余乃桥租住房帮余某燕洗澡，一对龙岩夫妇过来和余乃桥用普通话交流一阵后就把余某燕抱走了，其听不懂普通话。事后听余乃桥说把余某燕过继给那对龙岩夫妇了。对方有付奶粉钱、营养费给他，没说多少钱。余乃桥的二儿子出生十二天后，余某1找其说余乃桥把刚出生的二儿子过继给他，叫其一起去余乃桥的租住房做个证。余某1的哥哥拿了份协议出来，让其在上面按手印，让其帮忙抱一下小孩。其将余乃桥刚出生的二儿子从床上抱起来交到余某1老婆手上，余某1拿了一个一百二十元的红包给其，其就回家了。 2.证人项某的证言，证实其知道自己及丈夫的姓名、性别，知道自己在朋口三角坪快餐店洗碗。不知道自己年龄。不知道自己的户籍和身份证号码。问其是否患病，其称在店里一天抽筋好几次。其有三个孩子。 3.证人章某的证言，证实2015年其在连城县朋口镇承包工程认识余乃桥。余乃桥说他夫妇刚生了一个女儿，因为家庭困难要抱养给别人，章某提出其夫妇结婚八九年没生育想抱养，余乃桥同意。其夫妇到余乃桥家，余乃桥夫妇和他妈妈都在，他女儿才生出来十几天，四肢健全很可爱，章某夫妇都满意，是余乃桥的妈妈把孩子交到章某老婆手上的。章某将孩子带回龙岩抚养，取名章某欣。当时余乃桥让章某补他一点钱，余乃桥说他前一个女儿送给人家其收了2万多元，余乃桥让章某按行情看着给。章某表示同意。章某准备了3万多元和其老婆一起去余乃桥家。其把带去的3万多元给余乃桥，余乃桥不是很高兴，觉得少了让章某多给一点。后来章某去朋口镇又取了1万元给了余乃桥。 4.证人张某1的证言，证实其是章某妻子。2015年3月，章某说朋口的余乃桥有个女儿刚出生不久想抱养给别人，章某就开车载其去看孩子漂不漂亮，在路上章某还取了3.6万元一起带过去。余乃桥走到路边把张某1他们接到一个破旧房子里，余乃桥叫他母亲从隔壁房间把刚出生不久的女儿抱出来。女婴样子长得还可以。余乃桥老婆过来到旁边取衣服，张某1看她的样子傻傻的，不是很正常。张某1还担心女婴会不会遗传到母亲，余乃桥说他老婆不是天生这么傻的，后来摔倒才这样的。章某问余乃桥要补他多少钱，余乃桥说看着给。章某把事先准备好的3.6万元给余乃桥，余乃桥和他的母亲都觉得少。章某又去取了1万元回来交给余乃桥。张某1他们一共付了4.6万元给余乃桥，把孩子抱走。后来孩子更名为章某欣，他们一直很小心地抚养。因为其和章某结婚后一直没有生育，才会去抱养余乃桥刚出生的孩子。 5.证人余某1的证言，证实其口名为余金水。2018年农历十二月，其在上莒村村民微信群里看到余乃桥发消息说他刚生了个儿子。以前听说余乃桥有把亲生的孩子拿来卖，因为其自己没有生孩子，就想去找余乃桥买孩子来养，承继香火。其先打电话问余乃桥“你愿不愿意把刚出生的儿子给我带，我会包红包给你”，余乃桥说好。过了三四天，其邀大哥余某2到余乃桥租住的铁皮房，看到余乃桥的老婆带着一个刚出生的儿子，看起来很正常，其就和余乃桥说过几天会带钱来买他这个儿子。一个星期后，其包好1.2万元的大红包放在余某2处，邀上余某2、二哥余秋水、三哥余某3一起去余乃桥家。其请余某2写了一份寄养协议，其和张某2、余某2、余秋水、余某3夫妇、余乃桥、余乃桥的叔叔、余乃桥的母亲等人都在协议上签字。签完后，余某2将1.2万元的红包交到余乃桥手里，余乃桥看只有1.2万元，觉得太少，就说长汀有人愿意出价16万元买他的这个儿子。当天其另外付了1万元现金给余乃桥。十多天后，其分两次再付了3.7万元现金给余乃桥。钱款是他们抱养孩子的费用，余乃桥没有将钱退给他们。这个孩子当时余乃桥取名余某德，后余某1将孩子改名余某辉。 6.证人张某2的证言，证实其系余某1妻子。张某2他们听说余乃桥妻子于农历2018年11月29日在连城县医院生了个儿子，余乃桥在村里放出话来说没有能力抚养，要把孩子送掉。其丈夫余某1知道后和余乃桥联系，说想抚养这个孩子，是同村的，寄养后可以经常看到孩子。余乃桥让他们先过去看孩子，喜欢的话随时抱回去。一周后，张某2夫妻过去余乃桥租住房看孩子，觉得很喜欢。又过了一周（新历2019年1月20日），余某1和余某2到朋口镇上与余乃桥谈寄养孩子的事。当晚余某1和张某2说签了寄养协议，要给余乃桥1.2万元月子钱，张某2同意支付。后来余乃桥打电话说马上把孩子抱走。第二天上午，张某2夫妻和余某2一起去抱孩子，还包了1.2万元的红包给余乃桥，事后又付了4.7万元给他，总共付了5.9万元。孩子取名叫余某辉，并抚养至今。该钱款是他们谈好抱养余乃桥孩子的费用，余乃桥不可能把钱退给他们的。 7.证人余某2的证言，证实2018年农历12月，余某1对其说余乃桥老婆刚生了一个男孩，不到十天，余乃桥无法抚养，想问余乃桥肯不肯将孩子过继给他，邀其一起去。第二天其和余某1一起到余乃桥租住房问余乃桥，余乃桥说他考虑几天。过了三四天，其和余某1又去找余乃桥谈过继的事，余乃桥同意。又过了两三天，其和余某1找余乃桥谈补偿费用，余乃桥主动提出要补偿1.2万元坐月子的钱，双方同意并准备写过继书。过继书由余某4拿草稿给余某2修改。余某1一方将1.2万元现金付给余乃桥，双方在过继书上签字，签完余某1夫妻就将小男婴带回上莒村。余某4当见证人在过继书上签字。当天中午其给在场一起吃饭的人每人发了一个120元的红包。其听余某1说之后又付了钱给余乃桥，一共付了5.9万元。 8.证人余某4的证言，证实2018年的一个周末上午，其接到余某2的电话说他弟弟余金水夫妻一直没有生孩子，同村余乃桥的老婆刚生了一个男婴，想把男婴送人养，余金水夫妇想抚养，问其会不会写过继书。其在网上找到一个模板，按余某2说的情况修改打印。当天中午，余某2叫其去朋口三角坪一家小炒店吃午饭，余乃桥和余某2的弟弟也在。余某2把修改好的过继书拿给其看，确认没问题后，余乃桥、余金水在上面签字。 9.证人余某5的证言，证实2019年1月，余某1对其说余乃桥要将他刚出生的儿子过继给他养，叫其陪他去余乃桥家将孩子抱回来。后其骑摩托车去余乃桥在朋口的租住房，等双方的人都到齐后，余某2拿出两份协议，双方在上面签字按指印。余某1当场拿1.2万元给余乃桥，余乃桥的母亲将余乃桥的小儿子抱给余某1的老婆，大家就各自回家了。其不清楚事后余某1有没有再拿过钱给余乃桥。 10.证人余某3的证言，证实余乃桥的妻子项某脑袋有些不清楚。余乃桥告诉余某3他大女儿5、6岁时送给朋口一个开小卖铺的人养；大儿子10岁，由余乃桥夫妻自己带，在朋口中小读书；小儿子去年农历12月出生，没多久就被余乃桥过继给余某1。 2018年农历12月一天11点多，其接到余金水的电话说余乃桥的小儿子要过继给他，让其夫妇过去当见证人。他们到余乃桥租房子处，余某2让其在协议书上签字，当时余乃桥和余金水双方都已经签完字。内容大概是余乃桥把他儿子过继给余金水抚养，费用是1.2万元。余某3夫妻签完字后，金水夫妻就把孩子抱走了。余乃桥怀疑小儿子不是他的，多次说过要把这个孩子送给别人养，上莒村委还帮余乃桥出了孩子的出生费用。其只知道余某1当场付了1.2万元给余乃桥，事后还有无付钱其就不清楚了。 11.证人池某的证言，证实2019年1月一天，其到余乃桥家叫其丈夫余某3回家吃饭，看见余乃桥和余某1双方在那里谈孩子过继的事，余乃桥将去年农历十二月出生的小儿子过继给余某1。他们商量好后拟定协议，叫其作为在场见证人帮忙签字，其不识字由其丈夫余某3帮忙签。其不清楚过继原因、过继条件，也不清楚谁写的协议以及协议内容。 12.证人傅某1的证言，证实项某是余乃桥的妻子，住在××镇××栋××房××，平时都是她自己一个人住，她脑子有问题，看起来傻傻的。其与项某总共发生了七八次性关系。2018年6月，其听别人说项某怀孕肚子很大了，其怕是他的孩子，就到朋口三角坪她洗碗的地方看了下，刚好她养父也在场，傅某1说：“反正生下来是我的我会抚养，也会处理”。其有带项某到医院打胎，医生说6、7个月了不能打。后来其自己出去厦门务工了。听说项某于2018年12月底生下一名男孩，被余乃桥卖给别人了。 13.证人詹某的证言，证实项某脑子不正常，其看她可怜让她在朋口三角坪快餐店帮忙洗菜洗碗，每月支付几百元工资。她平时在店里吃饭，过年过节也是。她老公余乃桥住在××村××房××。余乃桥对她很不好，经常会打她，还不给她饭吃，基本不理她。一次余乃桥到店里让其把项某的工资给他，其不肯，说这是项某辛苦赚来的，只能给项某，余乃桥就动手去打项某，被小工拦住。 14.证人余某6的证言，证实余乃桥生他小儿子时故意找借口说这个小儿子不是他生的，是他老婆和别人生的。说他老婆智力不行，脑子不好，怪政府没有管好，要政府帮他出生孩子的费用。村里凑了1000元给他让他带老婆到县医院生孩子。后来他又以他是代课老师待遇太低为由经常到省市县镇各部门上访。 15.罗某1、罗某2、魏某、傅某2的证言，证实余乃桥在2013年把大女儿罗某霞送养给罗某1一家人。 16.证人傅某3的证言，证实2018年10月开始余乃桥租住在其林业派出所对面的铁皮房，租金每月270元，平时性格孤僻，不讲卫生。偶尔有人会来向他买兰花。余乃桥被抓前在文坊小学代课，工资每月2000元。 17.证人余某7的证言，证实余乃桥老婆智商不正常，有癫痫，夫妻感情原来还可以，后来余乃桥发现其老婆在外面和人发生性关系后就不好了。余乃桥这几年代课有工资，具体不知道多少。他没有能力抚养孩子，生活困难，早年是兄弟姐妹给他生活费，去代课后会过得好一些。 三、被告人余乃桥的供述与辩解，其在侦查阶段供述的内容为：其有四个孩子，分别为大女儿罗某霞（11岁）、儿子余某明（10岁）、小女儿余某燕（4岁）、小儿子余某德。四个孩子中只有余弘明在身边抚养，其余孩子因为家庭困难无力抚养被其送养给其他人了。 1.2013年7月中旬，罗某2父亲罗某1问其大女儿罗某霞要不要给罗某2带，一开始其不同意。过几天，罗某1托项伟明找其，项伟明说这样对孩子和其家庭都好。其表示同意。2013年7月下旬，其将女儿罗某霞送罗某2抚养。过了三个月，罗某霞适应对方的家庭，其和罗某2签订了送养协议。罗某2家人给了其2万元补助，罗某霞现在朋口读5年级，户口还是在其户口本上。 2.二女儿余某燕于2015年春节前在朋口卫生院出生。出生后二十多天，因为家里困难，余乃桥想把孩子送人抚养。当时其老婆在敬老院坐月子，很多人想领养这个孩子。其母亲告诉其说一远房姓刘的亲戚想领养孩子，其母亲带刘姓男子一家人来看了几次孩子。后来其和刘姓男子谈钱时说：“我前一女孩子2万多送给对方养，主要看缘分，你自己凭良心补钱给我”，对方说给其4.6万余元，其没还价就同意了。其拟定协议，双方签好后，刘姓男子给其4.6万余元现金，作为出生费和营养费的补助。这些钱被其用于生活花销和还债。一审庭审时供称不是刘姓男子，是章某抱养余某燕。 3.2019年1月，其小儿子余某德在连城县医院出生。因为其怀疑该孩子是其老婆和别人生的，其就和村主任和书记说：“谁要这个孩子就送给谁。我自己是没有办法抚养。”余某德出生第三天，余某2找其说余金水（余某2弟弟）夫妻没有孩子，把孩子过继给他要多少钱。余乃桥说好，余某2当时说2.2万，余乃桥表示同意。第二天，余某2邀其到余某3租住处，给其1.2万元定金。他还带了一个过继协议给余乃桥看。过几天，长汀一带有人来问要以16万元的价格把余某德卖给他，余乃桥怕孩子卖到长汀下落不明，派出所都知道孩子出生，其怕公安机关会查所以没卖。余某2知道后和余金水来找余乃桥谈过继的事，他们一来就表示会多补些钱给余乃桥。余乃桥说：“我答应你的事情，我就不会把孩子卖给别人，但是别人出16万元我都不卖。你们自己补多少钱就补多少”。余某2就问要多少钱，余乃桥说：“朋口有人问我6万左右把孩子给他。我先答应你的，定金我也收了，那就6万左右，我就把孩子给你们”。余某2说那就给5万9千元，余乃桥说好。余乃桥和余某2他们还商量对外就说是2.2万，不能和别人讲，协议上不要写钱。农历12月28日前一个星期，余某2打电话说把钱给余某3转交给其。余某3夫妻就把部分现金（1.7万元或2.7万元）送来其家。几天后，余某2和余某3夫妇来其家，余某2将剩余的钱当面给其。农历2018年12月28日，余某2、余金水夫妇来其家将孩子抱走。余乃桥称5.9万元的事家里就其知道，对方余某2、余金水知道，余某3夫妇也知道，协议上没写钱是其和对方都怕写上钱就有买卖儿童的嫌疑。 余乃桥在被公安机关以拐卖儿童罪刑事立案之前，因为其老婆项某生育余某德的事情到派出所报案反映孩子不是其的。其自称2017年年底之后没有再和项某发生性关系。 4.送养孩子的原因是因为其生活特别困难，抚养不起，其希望这些孩子能过得好一点，另外其也欠了很多钱，所以想把孩子送给别人抚养，从中获取补助好还债。余乃桥将孩子送养给他人均未到相关机构报备。 上诉人余乃桥在一审庭审时供称是章某抱养余某燕。 四、鉴定意见 1.龙岩市第三医院司法鉴定室“龙三院司鉴室［2019］精鉴字第00045号”《精神疾病鉴定意见书》，证实被鉴定人项某患有轻度精神发育迟滞及癫痫，案发时具有部分性防卫能力。 2.龙岩市公安局物证鉴定所“岩公鉴［2019］618号”《鉴定书》，证实余乃桥不是项某之子的生物学父亲。 3.龙岩市公安局物证鉴定所“岩公鉴［2019］622号”《鉴定书》，证实余乃桥、项某是罗某霞、章某欣的生物学父母亲。 4.龙岩市公安局物证鉴定所“岩公鉴［2019］632号”《鉴定书》，证实傅某1是余某德的生物学父亲。 五、辨认笔录、辨认照片，证实2019年9月22日，经余乃桥辨认，余某1就是2019年1月与其签订收养协议，支付5.9万元的“余金水”。经余某1、张某2、余某2辨认，辨认出余乃桥。 原判认为，被告人余乃桥以非法获利为目的，出卖亲生女儿余某燕，以出卖为目的，出卖其妻与他人所生孩子余某德，其行为已构成拐卖儿童罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人余乃桥犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；二、继续追缴被告人余乃桥违法所得人民币105000元，上缴国库。 上诉人余乃桥的上诉理由：1.上诉人的行为属于送养孩子，且是因为家庭困难和出于孩子的健康成长考虑，并不是以出卖为目的。2.上诉人只收到章某的2.6万元；余某1补的1.2万元是作为余某德母亲的月子费用，其余4.7万元是余某1借给上诉人的。3.上诉人的两个未成年小孩只有78岁的孩子奶奶和二级精神残疾的孩子母亲在家抚养。4.上诉人有举报、立功情节。请求二审法院依法改判上诉人缓刑。 经审理查明，原审判决认定原审被告人余乃桥犯拐卖儿童罪的事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人余乃桥提出其是送养孩子，且向章某、余某1收取的钱款分别是2.6万元、1.2万元的意见。经查，证人章某、张某1均证实其夫妇抱养余乃桥出生不久的女儿拿给余乃桥36000元营养费，余乃桥和他母亲都嫌太少，章某又取了1万元给余乃桥。证人余某1和张某2证实余乃桥将出生不久的“儿子”过继给其时要求6万元，其要求便宜一点时，余乃桥同意以59000元将孩子给其；当时余乃桥嫌其提出的22000元营养费太少就说有一长汀人肯出16万元买他的孩子。上诉人亦曾供称余某燕出生20多天后因家庭困难无法抚养将其赠送给刘姓男子（一审庭审时供称是章某），刘姓男子给其46000多元现金作为抚养费和出生费；余某德出生后20天左右因家庭无法抚养遂过继给余金水，余金水给其5万9千元作为补给其的出生费和营养费；其怕在协议上写明金额会有买卖儿童的嫌疑。上诉人还供称因生活特别困难，希望孩子能过得好一点，以及其欠了很多钱，所以想把孩子送给别人抚养，从中获取补助来还债。综合以上证据，结合上诉人多次生育孩子和收取的款项超过生育孩子必要的营养费、医疗费等，足以证实上诉人“送养”孩子的主观目的并不只是为了孩子的成长，而主要是以非法获利为目的。因此，该意见不能成立，不予以采纳。 关于上诉人余乃桥提出具有检举立功的意见。经查，余乃桥是以报案人的身份提供“寿生子”涉嫌强奸案时，尚不属于犯罪嫌疑人或被告人。对于上诉人在一审期间提供的其他检举材料，尚未得到查证属实。因此，该上诉理由亦不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人余乃桥以非法获利为目的，借送养之名，出卖亲生女儿和其妻的儿子，其行为已构成拐卖儿童罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人的认罪态度等犯罪情节作出的量刑适当。上诉人余乃桥的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 苏素芬 审 判 员 谢林昌 审 判 员 卢亮声 二〇二一年三月二十五日 法官助理 俞春花 书 记 员 洪 奕 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。