浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙11民终15号 上诉人（原审原告）：王利平，男，1958年12月23日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：陶土才，浙江五洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏光军，男，1979年6月5日出生，汉族，住浙江省青田县。 被上诉人（原审被告）：赵静，女，1976年9月17日出生，汉族，住浙江省青田县。 上诉人王利平与被上诉人夏光军、赵静追偿权纠纷一案，不服青田县人民法院（2020）浙1121民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王利平上诉请求：1、撤销青田县人民法院（2020）浙1121民初2906号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回一审法院重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于案件的关键事实，一审法院认为“原告王利平与被告夏光军签订的《还款协议》系双方真实意思表示。周小海作为经手人在《还款协议》背面书写：其中夏光军应还本金80万元人民币，夏光军偿还80万元人民币后此协议终止。周小海在《还款协议》背面书写时，原告王利平在场的情况下并未提出异议，再结合周小海书写后受王利平的委托向夏光军账户汇入1321265.88元用于代偿清被告夏光军、赵静在浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行的贷款本息，表明原告知晓并认可周小海作为经手人在《还款协议》背面书写：其中夏光军应还本金80万元人民币，夏光军偿还80万元人民币后此协议终止，应视为原告王利平与被告夏光军重新达成协议，对《还款协议》中的关于执行案件支付执行款后的权利义务进行了变更。而原告王利平主张被告夏光军在一个月内偿还本金80万元，夏光军偿还80万元人民币后此协议终止，因原告王利平未提供相应证据予以证实，故本院不予采信”上述认定，明显缺乏法律依据，并且有悖常理。（一）《还款协议》背面文字并非原、被告双方对《还款协议》的变更，也不是双方重新达成协议。1、《还款协议》内容完整，《还款协议》中，并未载明存在附件或者其它约定。故，背面文字与《还款协议》之间是相互独立的，不是《还款协议》的组成部分。2、《还款协议》的合同主体是本案原、被告双方，《还款协议》落款处的签名是本案原、被告，背面文字的落款处签名是案外人周小海，意思表示的主体是周小海，并非本案原、被告的意思表示。3、该段文字仅有案外人签字，没有本案原、被告签字，并非本案原、被告的意思表示，不具备合同法规定的合同要件。（二）周小海是在原、被告之间居中协调的中间人，并非一审法院认定的“经手人”。1、周小海在《还款协议》背面书写文字，是作为中间人向原、被告双方提出的处理建议，该建议未经原、被告双方签字确认，对原、被告双方不具有约束力。2、《还款协议》签订后，周小海受王利平的委托向夏光军账户汇入1321265.88元用于代偿清被告夏光军、赵静在浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青团支行的贷款本息。该行为仅仅能够证明原告履行《还款协议》，不能证明原、被告之间对《还款协议》作出变更，更不能证明周小海是“经手人”。（三）认定原、被告双方同一日对还款事项重新进行约定并且没有还款期限，明显有悖常理。1、《还款协议》与其背面文字形成日期为同日，《还款协议》经原、被告双方签字生效，如果背面文字系双方对协议内容的变更，那么原、被告双方绝无可能不签字。2、在《还款协议》中，原、被告双方对还款期限有明确约定，如果背面文字系双方对协议内容的变更，并且还款数额明显减少，在此情形下，不可能不对还款期限作出约定。一审法院认为原告没有对此提供证据，即认为双方没有约定还款期限，显然过于机械。3、根据一审经办法官表述，本案第二次开庭前，其本人曾经亲自与案外人周小海电话联系并做了电话录音。据上诉人了解，周小海在电话中对其书写文字的过程己经作了全面客观的陈述，他的陈述，反复强调，要求被告在半个月内支付80万元，只有在被告支付了80万元后《还款协议》才终止。故，一审法院经办人在采信证据方面，明显断章取义。二、一审法院审理程序违法。2020年9月28日，即一审法院受理本案的同曰，原告向法院递交了诉讼保全申请书，要求对被告的财产权利采取保全措施。但是，一审法院对原告的申请没有做出任何处理，一审判决对此更是只字不提。综上，上诉人认为，一审法院对本案关键事实认定错误，审理程序存在违法。据此，上诉人请求你院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或者发回一审法院重审。 被上诉人夏光军书面答辩称：一、青田县人民法院的一审判决是正确的，证据充分，适用法律依据正确，请求贵院维持原判；二、还款协议背面书写的内容（其中夏光军应偿还本金80万人民币、夏光军还80万人民币后此协议终止）是我、王利平、周小海都在现场的情况下由周小海作为经手人签订的，王利平和我都是同意的。 被上诉人赵静未作答辩。 王利平向一审法院起诉请求：判令两被告共同清偿原告为其代偿的浙江稠州银行借款本息1321265.88元、法院诉讼费7800元、法院执行费14399.16元，合计1343465.04元，并向原告支付该代偿款的约定利息(利息按年利率20%计算，自2014年6月4日起计算至被告实际偿还代偿款之日止)；本案的诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定事实：被告夏光军因需要资金周转，于2013年5月2日向浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行申请借款150万元。被告夏光军与浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行签订《个人创业（经营性）借款合同》，被告赵静作为共同债务人在借款合同上签字确认。同日，原告王利平与浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行签订《保证合同》，约定对被告夏光军、赵静与浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行签订的《借款合同》项下150万元借款本金及利息、违约金、损害赔偿金等承担连带保证责任。后浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行诉至该院，该院于2014年3月21日作出（2014）丽青商初字第187号民事判决，判决主文：一、夏光军、赵静在判决生效后十日内偿还给浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行借款本金1199916.35元并支付利息、复利（利息、复利自2013年12月5日起至判决确定的履行期限届满之日止按年利率19.32%计算）；二、王利平对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，减半收取7800元，由夏光军、赵静、王利平连带负担。判决生效后，浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行向该院申请执行，在执行过程中，原告王利平与被告夏光军于2014年6月3日为了明确支付执行款，明确双方权利义务达成了抬头甲方为原告王利平，乙方为被告夏光军、赵静的《还款协议》，该《还款协议》约定：一、法院的执行案件，由甲方在本协议签订后10日内解决，需要支付的款项由甲方先行垫付，具体数额根据法院执行案件的票据确定。甲方垫付的款项，由乙方今后分期偿还给甲方、并向甲方支付年利率20%的利息。二、乙方自2014年6月起，每月支付甲方人民币5万元，利随本清。同日周小海作为经手人且原告王利平在场的情况下在《还款协议》背面书写的部分内容：其中夏光军应偿还本金80万元人民币，夏光军偿还80万元人民币后此协议终止。2014年6月4日，周小海受原告王利平委托向夏光军账户汇入1321265.88元用于代偿清被告夏光军、赵静在浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行的贷款本息。该院于2014年6月4日收取原告王利平诉讼费7800元、执行费2200元。后被告夏光军、赵静至今未向原告支付款项，原告王利平于2020年9月28日诉至该院。另查明，被告夏光军与被告赵静于2002年3月11日登记结婚，于2014年7月7日登记离婚。 一审法院认为，原告王利平作为保证人为被告夏光军、赵静代为偿还浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行代偿款1321265.88元，法院诉讼费7800元、法院执行费2200元的事实清楚，证据充分。原告王利平与被告夏光军签订的《还款协议》系双方意思的真实表示。周小海作为经手人在《还款协议》背面书写：其中夏光军应偿还本金80万元人民币，夏光军偿还80万元人民币后此协议终止。周小海在《还款协议》背面书写时，原告王利平在场的情况下并未提出异议，再结合周小海书写后受原告王利平委托向夏光军账户汇入1321265.88元用于代偿清被告夏光军、赵静在浙江稠州商业银行股份有限公司丽水青田支行的贷款本息，表明原告知晓并认可周小海作为经手人在《还款协议》背面书写：其中夏光军应偿还本金80万元人民币，夏光军偿还80万元人民币后此协议终止，应视为原告王利平与被告夏光军重新达成协议，对《还款协议》中的关于在执行案件支付执行款后的权利义务进行了变更。而原告王利平主张被告夏光军在一个月内应偿还本金80万元，夏光军偿还80万元后此协议终止，因原告王利平未提交相应证据予以证实，故该院对此主张不予采信。故被告夏光军应支付原告代偿款80万元；2014年6月，被告赵静作为被告夏光军配偶，理应共同支付原告代偿款80万元。原告要求被告夏光军、赵静支付按年利率20%计算的利息，无事实和法律依据，该院不予支持。原告承担保证责任后，有权向被告夏光军、赵静追偿代偿款80万元。综上，原告的合理诉讼请求，该院予以支持；原告不合理的诉讼请求，该院不予支持。被告夏光军、赵静经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告夏光军、赵静于本判决生效后十日内支付给原告王利平代偿款80万元；二、驳回原告王利平的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30444元，减半收取15222元，由原告王利平负担9322元，由被告夏光军、赵静负担5900元。 二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。 二审经审理，查明的事实除一审认定的《还款协议》背面内容不完整外与一审法院认定的事实一致。另查明，《还款协议》背面内容为：“其中夏光军应偿还本金80万元人民币，夏光军偿还80万元人民币后此协议终止。其余由徐王伟承担偿还。经手人：周小海（签名上捺有指印）2014年6月3日”。 本院认为，上诉人王利平作为被上诉人夏光军、赵静借款的连带责任保证人，在被上诉人夏光军、赵静未按生效判决履行还款义务后，与被上诉人夏光军在执行过程中签订《还款协议》，约定被上诉人夏光军、赵静在上诉人王利平代为履行生效判决确定的义务后归还上诉人王利平代偿款项的方式和年利率，并不违反法律规定，双方之间签订的合同合法有效。在上诉人王利平于2014年6月4日为被上诉人夏光军、赵静代偿借款本息1321265.88元及诉讼费7800元、执行费2200元后，享有向被上诉人夏光军、赵静的法定追偿权。 关于案外人周小海在《还款协议》背面书写的内容效力问题。本院认为，《还款协议》背面“其中夏光军应偿还本金80万元人民币，夏光军偿还80万元人民币后此协议终止。其余由徐王伟承担偿还”的内容中仅有案外人周小海作为经手人进行签名，并无案涉双方当事人的签名，亦无该内容涉及的案外人徐王伟的签名。从该内容来看既没有双方当事人的意思表示，也没有案外人徐王伟的意思表示，虽然周小海书写该内容时上诉人王利平亦在现场，但是民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。本案中上诉人王利平未以明示的方式放弃其部分法定追偿权，故上诉人王利平仍然享有对被上诉人夏光军、赵静全部代偿款项1331265.88元的法定追偿权，被上诉人夏光军还应按《还款协议》的约定按年利率20%支付相应的利息。一审法院对周小海书写的内容视为上诉人王利平与被上诉人夏光军重新达成协议，是对《还款协议》中关于在执行案件支付执行款后的权利义务进行了变更的认定有误，本院依法予以纠正。 综上，上诉人王利平要求被上诉人夏光军、赵静归还代偿款1343465.04元并支付利息的诉讼请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青田县人民法院（2020）浙1121民初2906号民事判决； 二、被上诉人夏光军、赵静于本判决生效之日起十日内支付上诉人王利平代偿款1331265.88元； 三、被上诉人夏光军于本判决生效之日起十日内支付上诉人王利平代偿款1331265.88元的利息（利息按照年利率20%自2014年6月5日起至实际清偿日止）； 四、驳回上诉人王利平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30444元，减半收取15222元，由被上诉人夏光军、赵静负担；二审案件受理费15222元，由上诉人王利平负担1000元，由被上诉人夏光军、赵静负担14222元。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 朱永红 审 判 员 程允平 二〇二一年三月十九日 代书记员 李 倩 代书记员 王 芳