北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3659号上诉人（原审原告）：北京五洲图圆进出口贸易有限公司，住所地北京市顺义区杨镇顺平路沙岭段甲2号院2幢2层201。法定代表人：杨晓菲，经理。委托诉讼代理人：李盼兵，男，1988年9月10日出生，汉族，北京五洲图圆进出口贸易有限公司员工，住北京市大兴区。上诉人（原审被告）：王国华，女，1979年1月31日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：霍文华，北京合亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：马威威，北京合亨律师事务所实习律师。上诉人北京五洲图圆进出口贸易有限公司（以下简称五洲公司）、王国华损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初8556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人五洲公司的委托诉讼代理人李盼兵，上诉人王国华及其委托诉讼代理人马威威、霍文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五洲公司上诉请求：1.裁定发回重审或依法改判王国华赔偿五洲公司经济损失人民币3455249.75元。2.判令王国华承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、王国华在履职过程中存在多项失职情形，严重违反勤勉义务，在确定王国华的赔偿数额时应全数予以考虑。一审判决未考虑王国华的各项失职行为，对王国华违反勤勉义务的严重程度认定不清。二、五洲公司在此次沥青丢失事件中损失十分巨大，应作为确定王国华赔偿数额的重要考虑因素。一审判决对王国华失职行为造成的严重后果认定不足，应予纠正。五洲公司主张由王国华按沥青损失69104995元的5%承担责任是合理的，一审判决仅判决王国华赔偿2万元，明显过低。王国华辩称，请求驳回五洲公司的上诉请求，支持王国华的上诉请求。王国华上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回五洲公司的全部诉讼请求。2.五洲公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一.一审判决未就王国华实际是否享有五洲公司高级管理人员职权的基本事实进行实质性审查，仅凭五洲公司的工商登记信息，错误判决王国华系五洲公司的高级管理人员，据此作出王国华承担赔偿责任的错误判决。1.一审判决错误认定王国华享有五洲公司高级管理人员的职权。2.一审判决错误认定王国华在涉案沥青项目中所做的工作是在履行五洲公司高级管理人员职权。3.一审判决错误认定金成雄辞职后将工作交接给王国华，王国华应及时提示风险，但未采取任何行动。二、一审判决，适用法律错误。一审判决错误认定王国华实际享有五洲公司的高级管理人员职权，错误适用《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条规定，作出王国华向五洲公司赔偿20000元的错误判决。三、一审判决，程序违法。一审中，为了查明案件事实、准确认定涉案沥青项目损失的过错方及责任，王国华多次向一审法院书面和当庭提出申请，要求追加北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称雨虹股份公司）和涉案沥青项目负责人金成雄作为本案的第三人出庭应诉，但是一审法院未依法予以审查，直接驳回了王国华的请求，导致一审判决认定事实错误，适用法律错误的基础上，作出错误的判决。王国华再次向贵院提出申请，要求二审中追加雨虹股份公司和涉案沥青项目负责人金成雄为第三人，出庭参加庭审，以查明事实真相。五洲公司辩称，一审判决王国华承担责任正确，但判决金额严重与失职情况、损失后果不相称。五洲公司向一审法院起诉请求：1．请求判令王国华赔偿五洲公司经济损失人民币3455249.75元；2．请求判令王国华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月7日，王国华（乙方）与雨虹股份公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：甲乙双方选择合同类型为固定期限，自2014年4月7日起至2019年4月6日止，共60个月。甲方可以指派乙方前往或兼顾甲方总公司、分公司、子公司、控股公司、关联公司等从事管理、销售、生产、研发等工作，此指派或兼顾行为均不改变双方的劳动关系，乙方在被指派或兼顾期间，应遵守被指派或兼顾公司的管理规章制度。五洲公司为雨虹股份公司全资子公司。公司章程显示：公司设执行董事一人，由股东委派产生。执行董事行使下列职权：（一）负责向股东报告工作；（二）执行股东的决定；（三）执行股东决定的公司经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案：（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）制订公司内部管理机构的设置方案；（九）根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度方案；（十一）制定公司对外担保的方案。公司设经理一名，由股东决定聘任或者解聘。经理对股东负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东决定；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度方案；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由股东决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。执行董事为公司的法定代表人，任期三年，任期届满，可连任。法定代表人行使下列职权：（一）检查股东决定的落实情况，并向股东报告；（二）代表公司签署有关文件；（三）发生战争、特大自然灾害等紧急情况下，对公司事务行使特别裁决权和处置权，但这类裁决权和处置权须符合公司利益，并在事后向股东报告。雨虹股份公司下发的文件显示：2015年，王国华为五洲公司总经理。2016年，王国华为五洲公司副总经理。2017年，王国华为五洲公司副总经理（主持工作），金成雄为五洲公司总经理助理。2018年，王国华为五洲公司副总经理（主持工作）。2016年1月，王国华、金×××出差考察仓库。后金×××提起《应招标不招标特批流程》，载明：“鉴于本次采购时间急迫，如耽误将错失低价采购的机会，并经考察在盘锦地区能满足我方库容、运输便利条件的沥青库仅此一家。”该流程经雨虹股份公司相关人员审批通过，无王国华审批。2016年，五洲公司与盘锦东旺沥青有限公司（以下简称东旺公司）、延边路兴沥青贮运有限责任公司（以下简称路兴公司）开展合作。2017年1月18日，东旺公司（甲方）与五洲公司（乙方），就乙方使用甲方储罐仓储中转沥青一事签署《仓储保管合同》，约定：储存时间为2017年2月1日止2017年11月30日。储存时间超过2017年11月30日超期部分沥青的相关费用双方协商解决。每次沥青进出储罐后，乙方代表可对储罐阀门施加封签及封条。乙方可向库区派驻或定期派遣代表，负责协调沥青仓储、中转及监管事宜。后双方签订《补充协议》，约定：货物品名为AH-70／AH-90道路石油沥青。仓储数量30000吨，以实际入库数量为准。本次交易占用甲方7000立储罐2具，分别为Z6、Z8；14000立储罐Z13一具；2000立储罐Q2一具。五洲公司称：2017年6月14日，金成雄对仓储的沥青进行盘点。2017年10月31日，刘×××、贾×××对仓储的沥青进行盘点。2018年1月2日，刘×××与外审机构对仓储的沥青进行盘点。上述盘点均未发现沥青已经不在储罐。2017年8月10日，金×××提交用印申请，用章事由为沥青预付款支付通知及出库通知盖公章。王国华的批准意见为同意。王国华批准后财务管理部事业部组李×××批准同意，注明：合同条款约定：每月第一个工作日之前，乙方支付当月提货计划数量货款金额的50％，每月最后一个工作日之前，支付当月实际提货数量的剩余货款，乙方须在2017年10月31日之前付清全部货款。预付款50％无误。2017年8月，金×××申请辞职，其工作交接单载明：Z6#储罐（6542.84吨）提货通知已下达；50％预付款预计在9月1日之前支付……工作交接的接收人为王国华。五洲公司称：按合同约定应支付50％预付款后再下达提货通知，王国华对涉及6500余吨沥青的重大资产审批草率，对金成雄申请中的违规未明示风险和督促纠正。王国华接收金成雄工作时，明知违规未采取任何措施，严重失职。2018年5月22日，路兴公司、东旺公司向雨虹股份公司发送函件，称：“按照合同的约定，2997434吨沥青如约储到了东旺公司，2017年的5月末左右，由于路兴公司的一些中标项目和延边州的公路养护工程及市政工程相继开工，同时，由于路兴公司当时资金紧张（紧张原因主要是：1．银行贷款没下来；2．其他投资占用资金等等），所以无法按照与贵公司签订的合同的约定，按照先报计划，然后付预付款，再提货的流程进行提货。”“路兴公司已将储在东旺公司的沥青全部提走。”2018年10月16日，五洲公司与东旺公司、路兴公司达成调解意见，辽宁省高级人民法院出具（2018）辽民初65号民事调解书，调解书载明：一、三方确认：五洲公司共在路兴公司存储价值88104995元的沥青，路兴公司已付保证金19276000元。上述已付保证金19276000元无须退还。东旺公司、路兴公司应连带共同赔偿五洲公司财产损害赔偿款共计69104995元。二、给付款项时间具体如下（略）。三、违约责任。如东旺公司、路兴公司存在任意一期违约，则五洲公司有权申请强制执行一次性付清全部未付款项，并要求东旺公司、路兴公司对全部未付款项按年利率10％的标准给付自2017年7月1日起至全部付清之日止的逾期付款违约金。四、诉讼费用承担。一审案件受理费590535.97元，减半收取为295267.985元；保全费5000元，财产保全保险费109250.19元，共计409518.18元，由东旺公司、路兴公司共同承担。五、述协议各方当事人签字后，本案所涉财产损害赔偿纠纷各方再无争议。工商登记信息显示2019年4月30日，五洲公司法定代表人由王国华变更为杨晓菲。2019年9月24日，辽宁省辽河中级人民法院出具（2019）辽74执10号执行裁定书，该裁定书载明：“经调查，被执行人东旺公司在银行账户内有存款116772.51元，经依法扣划后已支付给申请执行人。本院通过网络执行查控系统对被执行人的存款、车辆及其他交通运输工具、不动产、有价证券等财产情况进行查询，在被执行人住所地或者可能隐匿、转移财产所在地进行必要的调查，经过调查，被执行人名下存在多处不动产、车辆及设备等，车辆因未能实际扣押无法执行，不动产及设备等资产均设定了抵押登记。在本院执行过程中，申请执行人五洲公司称双方当事人正在协商执行和解事宜，暂不对被执行人名下资产进行处置。本院于2019年9月23日约谈告知申请执行人五洲公司本案的执行情况，五洲公司未能向本院提交被执行人其他可供执行的财产线索，且同意对本案作终结本次执行程序处理。”该案裁定终结辽宁省高级人民法院（2018）辽民初65号民事调解书的本次执行程序。一审诉讼中，王国华提交电子邮件、工作呈批、请示等证据，王国华称项目决策审批、财务审批、风控审批、法务审批均由雨虹股份公司职能部门负责，王国华没有决定权；王国华不负责五洲公司公章、法人章、财务章印章管理，没有法定代表人权利和高管职权；雨虹股份公司实际享有五洲公司财务、人事、日常经营管理等职权。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”五洲公司为雨虹股份公司全资子公司，依据公司章程雨虹股份公司向五洲公司委派执行董事、决定聘任经理。公司章程显示王国华作为法定代表人、经理应履行相关职责。金成雄辞职后将工作交接给王国华，交接单显示在预付款未付情况下出具提货通知，该操作不符合公司利益，王国华应及时提示风险，但其并未采取任何行动。五洲公司与东旺公司、路兴公司达成调解，但东旺公司、路兴公司未履行调解协议，调解书被终结本次执行程序，五洲公司现存在巨额损失情形。五洲公司现存的巨额损失是东旺公司、路兴公司直接造成的，王国华履职过程中存在一定问题，应对公司承担一定责任，一审法院对此予以酌定。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款，第一百四十九条之规定，一审法院判决：一、王国华赔偿北京五洲图圆进出口贸易有限公司20000元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回北京五洲图圆进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。如果王国华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠诚义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。王国华上诉称其并非公司高级管理人员，但在2019年4月30日五洲公司变更登记前，王国华均系公司法定代表人。五洲公司内部文件亦显示王国华主持五洲公司工作。王国华关于其并非五洲公司高级管理人员，不应承担责任之上诉意见，本院不予采纳。一审已认定王国华在交接工作中存在一定疏漏，并据此判令王国华在其过错范围内承担责任。五洲公司虽称其损失巨大，但其损失系东旺公司与路兴公司造成。且王国华交接工作后组织对沥青进行了盘点，在盘点过程中亦未发现沥青丢失。一审法院综合判断王国华的过错程度确定之赔偿数额并无不当。五洲公司称王国华工作中除法院认定之过错之外，尚存在五项失职行为，但五洲公司未能就上述失职行为与损害结果之间的因果关系进行举证说明。本院对五洲公司关于王国华过错较大，一审法院认定之赔偿数额过低的上诉意见不予采纳。综上所述，北京五洲图圆进出口贸易有限公司、王国华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34742元，由北京五洲图圆进出口贸易有限公司负担34442元（已交纳），由王国华负担300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  潘 蓉二〇二一年三月三十日法官助理  张燕欣法官助理  冯 妍书 记 员  刘 欣