山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1245号 上诉人（原审被告）：舒兴华，男，1980年7月13日出生，汉族，住山东省黄岛区。 委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈超，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李明栋，男，1980年10月11日出生，汉族，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：张再青，山东淼淼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵如朋（又名赵如鹏），男，1977年7月20日出生，汉族，住山东省东阿县。 上诉人舒兴华因与被上诉人李明栋、赵如朋民间借贷纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人舒兴华上诉请求：1.依法撤销山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初3567号民事判决书，依法改判上诉人不承担偿还责任，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序错误。在一审开庭前，上诉人未收到任何传票或法院开庭通知，不知道开庭时间和地点。一审法院在未送达开庭通知的情形下缺席审判，侵犯了上诉人的诉讼权利，程序违法。二、一审法院认定事实错误，判决依据的证据不足，适用法律错误。被上诉人主张上诉人向其借款20万元，但被上诉人并未提供证据证明20万元已实际交付，即并未提供充足的银行支付凭据，根据相关法律规定，应视为被上诉人证据不足。一审法院在未查明事实的情况下，更多的是依据被上诉人的单方陈述而作出判决，有违公平正义，应予以改正。 被上诉人李明栋答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审程序完全合法。（一）上诉人在上诉状中自认“住山东省青岛市黄岛区××路××号××号楼××单元××室”，一审法院通过ＥＭＳ向上诉人邮寄文书的地址为“山东省胶南市大连路580号18号楼3单元601室”。国务院《关于同意山东省调整青岛部分行政区划的批复》（国函〔2012〕153号）及山东省政府《关于调整青岛市部分行政区划的通知》（鲁政字〔2012〕66号）撤销了青岛黄岛区、县级胶南市，设立新的青岛市黄岛区，也就是说，上诉人上诉状中自认的地址和一审法院邮寄地址系同一个地址。结合一审法院2021年1月27日再次通过原地址、原手机号将判决书邮寄给上诉人，且上诉人本人签收的事实，均可以证实上诉人通过邮件详情单上载明的案号、文书名称（起诉书副本、举证通知书、应诉通知书、开庭传票）等内容明知自己已涉及诉讼，但拒绝签收，其有意逃避法律、不愿意承担责任，当然应由其本人承担相应的法律后果，因此，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，邮政人员记明的拒收日期即为送达日期。（二）一审开庭前，书记员曾通过拨打手机号138××××3183联系到了上诉人，上诉人接听电话且被告知何时开庭，后一审法官也曾通过拨打手机号138××××3183联系到了上诉人，上诉人在明知的情况下，仍拒不到庭说明情况，上诉人明知而故意不作为的行为，视为其对个人权利的放弃，应承担不利后果。二、被上诉人己将20万元全部支付给了上诉人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）被上诉人根据上诉人的要求及安排，于2019年2月27日向承包上诉人工程的王会芹邮政银行尾号为3048的账户转账2万元，附言显示“借款”；2019年4月3日转账给上诉人尾号为7526的账户6万元，并在当天，被上诉人在ＡＴＭ机上取款2万元全部给了上诉人;2019年4月6日转账给上诉人尾号为7526的账户4.5万元；后被上诉人又分3次给付上诉人现金2万元、1万元、2.5万元，共计20万元。上述款项支付完毕后，上诉人向被上诉人出具了欠条。（二）从被上诉人的身份角色、支付能力、交易习惯及支付金额等多种因素进行分析，被上诉人既是包工头又销售水泥，带领20多名工人干活，平常向工人结算劳务费的习惯都是用现金，并且工人要的也是现金，所以被上诉人经常携带几万元的现金是正常的。结合被上诉人2019年4月份银行流水账户余额可以看出，被上诉人账户中有二十多万到几万元不等，现金流大而且交易频繁，被上诉人完全有能力给上诉人现金，何况支付方式是分3次，这也符合常理和正常逻辑。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、八十八条，最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款之规定，被上诉人以现金形式分期出借借款具有高度可能性，一审法院对此予以认定是完全正确的。（三）被上诉人提交录音证据予以佐证该20万元出借款已经实际交付给了上诉人，上诉人用这20万元支付了人工费，上诉人在录音中是完全认可的。综上所述，上诉人经一审法院合法传唤拒不出庭，视为其放弃了举证、质证的抗辩权利，应当承担不利的法律后果，并且被上诉人向上诉人出借20万元的事实真实存在，故一审法院认定事实完全正确，适用法律完全正确，应当予以维持。 被上诉人赵如朋未到庭作应诉答辩。 原告李明栋向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赵如朋、被告舒兴华偿还借款20万元及利息，并承担连带责任；2.请求诉讼费用由被告赵如朋、被告舒兴华承担。 一审法院认定事实：2019年2月份，李明栋通过赵如朋介绍与舒兴华认识。在河南郑阜铁路淮阳站承包中铁建工集团有限公司劳务工程的舒兴华由于工期需要，要求与李明栋进行合作，后双方没有进行合作。后来舒兴华向李明栋借钱支付人工费，李明栋同意，并于2019年2月份按照舒兴华的安排转给承包其工程的承包人王会芹邮政银行尾号3048的账户2万元；于2019年4月3日转账给舒兴华尾号7526的账户6万元，当天取2万元现金给付舒兴华；于2019年4月6日通过转账给付舒兴华尾号7526的账户45000元。另外，在2019年4月份分3次分别给付舒兴华现金20000元、10000元、25000元，共计20万元。由舒兴华书写了欠据一份，载明：欠条今欠李明栋淮阳贰拾万元人民币小写200000元，5月3日前结清，自愿承担月利息3分及每天6%的违约金，出现纠纷归聊城东阿县法院管辖欠款人舒兴华。赵如朋（又名赵如鹏）提供担保并按了手印。2020年8月18日，担保人赵如朋再次在欠据上签名。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告将借款20万元借给被告舒兴华使用，履行了出借义务，被告舒兴华为原告出具了欠据，一审法院予以确认。原、被告之间借贷事实清楚，证据充分，债权债务关系明确，一审法院依法予以认定。被告舒兴华应当按照约定按时归还，其未按照约定还款，应当承担违约责任。现原告主张被告舒兴华归还并按约定支付利息，符合法律规定，但高于法律规定的部分，一审法院不予支持。被告赵如朋在借据中注明担保人，对保证方式没有约定，应当按照一般保证承担保证责任。故，对原告合法的诉讼请求一审法院予以支持。被告舒兴华、赵如朋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第二十六条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告舒兴华于本判决生效之日起十日内偿还原告李明栋借款200000元及利息（以本金200000元为基数，自2019年5月3日至实际给付完毕之日止按照2020年11月24日起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算）。二、被告赵如朋（又名赵如鹏）对以上借款本息承担一般保证责任。三、驳回原告李明栋的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告舒兴华、赵如朋（又名赵如鹏）负担。 本院审理期间，上诉人提交微信聊天记录一份，截屏显示2020年2月4号，上诉人与被上诉人聊天，只认可收到9.8万元，证明20万元没有完全实际支付。上诉人认可收到转账支付的6万元及4.5万元。在收到这两笔钱时分别出具了收条，收条在被上诉人手中。被上诉人李明栋对该证据的真实性和证明力均有异议，通过银行流水可以看出，被上诉人李明栋转账给上诉人的款项已超过9.8万元，明显存在前后矛盾，对此不予认可。 被上诉人李明栋提交录音证据（光盘及整理的书面文字内容）一份，证明20万元借款已经实际支付，录音的原始载体手机已经丢失，在电脑中有备份。上诉人质证认为，因没有原始载体，无法核实文字部分与录音是否一致，而且文字整理中也没有开头语和结束语，整理不完整。一审是在缺席情况下进行开庭审理，被上诉人应当提交完整的全部的证据证明事实的存在，而被上诉人在一审中并没有提交此录音，所以此录音不能作为证据使用，不予认可。经代理人与当事人当庭电话沟通，当事人不认可该录音。 二审审理中，被上诉人李明栋陈述了后三笔现金交付的时间和地点，上诉人对被上诉人的陈述不予认可，称并未收到现金。 另查明，一审法院按照胶南市大连路580号18号楼3单元601室的地址向舒兴华分别邮寄送达了开庭传票和民事判决书，舒兴华签收了民事判决书的邮件，未签收传票的邮件。根据行政区划调整，县级胶南市与原青岛市黄岛区调整为新的黄岛区。在舒兴华的上诉状中，其注明的住址为青岛市黄岛区××路××号××号楼××单元××室。 本案查明的其他案件事实同一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为涉案款项是否全部支付。舒兴华对李明栋主张的借款中转账部分予以认可，对其余以现金和向王会芹的转账款项不予认可，并提交了微信聊天截屏，虽然该截屏中有“就收到9.8万元”的内容，但该内容缺乏其他证据支持，李明栋也不予认可，本院无法予以确认。舒兴华上诉称仅收到两笔转账款，但其向李明栋出具的并非借条而是欠条，结合李明栋提交的书面证据及陈述，可以达到欠条中20万元已实际支付的证明目的。一审法院对于借款金额的认定具备事实和法律依据。一审法院按照舒兴华的住址邮寄送达了传票和判决书，虽然舒兴华对签收判决书而未签收传票作出解释，但并不能影响一审法院送达的法律效力。一审法院缺席审理，并不违反法定程序。 综上所述，上诉人舒兴华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人舒兴华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘晓光 审 判 员 吴艳锋 审 判 员 徐红杰 二〇二一年三月二十五日 法官助理 肖 倩 书 记 员 魏 然