浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终75号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯巍，男，1977年5月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，无业，户籍地杭州市江干区。2013年11月30日因拒不申报名下的财产信息被司法拘留十五日。因本案于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人季建刚、王冬，浙江六善律师事务所律师。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人冯巍犯拒不执行判决、裁定罪、诈骗罪一案，于2020年12月29日作出(2020)浙0104刑初86号刑事判决。原审被告人冯巍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，（一）拒不执行判决、裁定事实 2013年至2014年期间，被告人冯巍因合同纠纷、民间借贷纠纷被杭州市江干区人民法院判决支付白爱雪、陈春月等人相关款项共计人民币571万余元。上述判决书生效后，被告人冯巍未按判决书指定的期间履行给付义务，案件均进入执行阶段。2014年8月，被告人冯巍因上述案件被杭州市江干区人民法院纳入失信被执行人。2014年下半年，被告人冯巍为逃避执行，与其亲戚冯某商议，在其和冯某之间不存在真实借贷关系的情况下，将其对沈某、裘某夫妇合计89.8万元的债权转让给冯某，并指使冯某于2014年10月15日向杭州市江干区人民法院起诉沈某、裘某夫妇及担保人朱某。2015年1月13日，杭州市江干区人民法院判决沈某、裘某归还冯某本金及利息合计人民币98.26万元。判决生效后，沈某夫妇陆续向冯某偿还欠款及利息合计人民币99万元。冯某依被告人冯巍授意将上述执行款项用于抵扣冯巍一家的欠款及支付律师费等其他用途。 上述事实有经庭审质证的证人冯某的证言，民事判决书，民事裁定书、执行裁定书、中国执行信息公开网信息、冯巍系列执行案件信息、执行笔录、拘留所人员信息、拘留决定书、拘留所执行回执，民事卷宗材料，接受证据清单及和解协议、承诺书，被告人冯巍的供述与辩解等证据证实。 （二）虚假诉讼事实 被告人冯巍作为出借人与被害人沈某、裘某在2008年至2012年期间有多次民间借贷关系。2015年1月13日，杭州市江干区人民法院对被告人冯巍与被害人沈某、裘某之间签署的合计金额人民币89.8万元的四张借条予以认定，判决被害人沈某、裘某归还冯某本金及利息合计人民币98.26万元。判决生效后，沈某、裘某陆续履行了全部还款义务。2018年下半年，被告人冯巍又捏造被害人沈某、裘某夫妇另外向其借款共计人民币172.5万元的民事事实，并伪造《借条》与《购房合同》各一份，《借条》载明被害人裘某、沈某夫妇自2008年1月至2013年1月之间共分十几次向被告人冯巍借款人民币172.5万元，其中112.5万元以裘某母亲盛某位于杭州市江干区××弄××号的拆迁后安置的75平方米房屋抵偿，其余借款人民币60万元待房屋拆迁安置之日一次性归还。2018年5月30日，被告人冯巍与叶某1串通后办理离婚手续，并向叶某1转让上述172.5万元的债权。同年6月5日，被告人冯巍指使叶某1以房屋买卖合同纠纷和民间借贷纠纷向杭州市江干区人民法院起诉沈某、裘某、盛某，并申请财产保全，法院以（2018）浙0104立预415号、416号立案，并于同年7月24日作出（2018）浙0104执保793号民事裁定书，冻结盛某的存款人民币450万元。2018年7月27日，杭州市江干区人民法院以（2018）浙0104民初7472号对叶某1诉裘某、沈某、盛某房屋买卖合同纠纷一案立案，并于同年10月12日进行开庭审理。2018年9月26日，杭州市江干区人民法院以（2018）浙0104民初10942号对叶某1诉裘某、沈某民间借贷纠纷一案立案。2018年11月14日，杭州市江干区人民法院作出民事裁定书，以纠纷系涉嫌经济犯罪等为由驳回原告叶某1的该两起起诉。后被告人冯巍又指使叶某1对（2018）浙0104民初7472号民事裁定书提起上诉。2019年1月7日，杭州市中级人民法院作出民事裁定书，驳回叶某1上诉，维持原裁定。经鉴定，被告人冯巍提交给法院的《借条》上借款人处打印字迹与“裘某”签名字迹上的捺印的指印是“先朱后墨”，即先捺印后打印形成。 上述事实有经庭审质证的被害人沈某、裘某的陈述，证人朱某、巴某、来某、马某、叶某1、叶某2、吴某的证言，起诉状、当事人及其诉讼参与人出庭签到表、民事裁定书，民事裁定书、保全案件移交清单、冻结申请详细信息及情况说明，接受证据清单及购房合同复印件，借条原件及司法鉴定意见书，接受证据材料清单及银行取款凭证、协助查询财产通知书、银行流水，电子数据检查工作记录，搜查笔录、扣押清单及照片，情况说明，户籍证明，到案经过等证据证实。 原审法院根据上述事实、证据和相关法律规定，以拒不执行判决、裁定罪判处被告人冯巍有期徒刑一年八个月，以虚假诉讼罪判处其有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；现扣押于杭州市公安局江干区分局从被告人冯巍处扣押的OPPO手机壹部，予以没收，由扣押单位上缴国库。 上诉人冯巍上诉称，被害人裘某、沈某、证人朱某所述不实，涉案172.5万借条系真实借款，借条内容系其和林来娟、巴某、马某等人讨论确定后由巴某打印形成，“借款人：”和日期是二被害人签名捺印后补打，并非伪造，其不构成虚假诉讼罪，请求依法判决。 辩护人季建刚提出，冯巍无虚假诉讼的故意，虚假诉讼未达证据确实充分，应系民间借贷纠纷；冯巍曾举报并申请侦查人员回避，故与冯巍供述不一致的证人来某、巴某、马某等人的证言即便不予排除，也应按照有利于冯巍的原则采信，请求二审改判。辩护人王冬另提交了请求收集调取证据的申请书、非法证据排除的申请书等材料，用以支持上述意见。 经审理查明，原判认定原审被告人冯巍拒不执行判决、裁定、虚假诉讼犯罪的事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。对于诉辩意见和请求，本院评判如下： 1、关于非法证据排除。辩护人提出冯巍曾因公安机关对其控告他人诈骗不予立案而举报侦查人员徇私枉法，后该侦查人员对本案进行侦查程序违法，且冯巍在侦查期间受到威胁恐吓，冯巍的供述及相关证人证言属于非法证据应予以排除。 经查，根据法律规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，经依法确认后应当作为非法证据予以排除。冯巍控告他人诈骗，公安机关经依法审查认为没有犯罪事实决定不予立案并无不当，辩护人提出本案侦查程序违法无法律依据，所提冯巍受到威胁恐吓不属于刑讯逼供等非法方法，且原判未将冯巍的供述和辩解作为认定其构成虚假诉讼罪的定案依据；相关证人证言、被害人陈述系公安机关依照法定职责依法收集，不符合非法证据排除条件，且与在案司法鉴定意见书、银行取款凭证、电子数据检查工作记录等客观证据相互印证，原判作为定案依据并无不当。 2、关于调查取证请求。辩护人提出冯巍就被害人裘某、沈某借款一事在与朱某短信聊天中有明确反映，叶某1也与章国智微信聊天时确认过二被害人借款事实，请求收集调取上述证据。 经查，电子数据检查工作记录证实，经对冯巍ＯＰＰＯ手机进行检查，未发现其与朱某的短信聊天记录，且证人朱某对二被害人向冯巍借款的情况有明确供述在案；叶某1亦有供述在案称冯巍告诉其172.5万元债权与转账给冯某的债权不重合，叶某1与他人的微信聊天记录无法证明冯巍与二被害人之间借贷情况。故辩护人所提请求调取上述证据的合理性缺乏必要的依据，本院不予支持。 3、关于冯巍是否构成虚假诉讼罪。上诉人冯巍提出172.5万元系真实借款，借条并非伪造，其不构成虚假诉讼罪；辩护人提出冯巍无虚假诉讼故意，应系民间借贷纠纷等诉辩意见。 经查，被害人沈某、裘某的陈述证实二人向冯巍的借款已经还清，未签订过涉案金额为172.5万元的借条，好像在空白纸上签名捺印过；证人马某的证言、银行取款凭证、银行流水、电子数据检查工作记录等证据证实，冯巍在民事诉讼中提交的拟证明其出借给二被害人172.5万元的13张取款凭证存在拼凑、篡改情形，无法证实该借贷关系真实存在；冯巍所提巴某、来某等人参与借条签署与证人巴某、来某的证言证实二人不知道冯巍与二被害人之间的关系，对涉案172.5万元借条不知情，未参与借条起草相悖；司法鉴定意见书证实涉案借条中“借款人：”打印字迹与“裘某”签名字迹上的捺印是先朱后墨，即先捺印后打印形成。综上，结合其他在案证据，能够形成完整证据锁链，足以认定冯巍系捏造该172.5万元的民间借贷事实后提起民事诉讼，妨害司法秩序，符合虚假诉讼罪的构成要件。冯巍辩解“借款人：”和日期系被害人签名捺印后补打与常某不符。前述相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人冯巍对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；冯巍以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为又构成虚假诉讼罪。冯巍一人犯两罪，应数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第三百零七条之一第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李跃华 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二一年三月二十六日 书记员  沈钟杭