湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1691号上诉人(原审被告)：衡阳闪送商务服务有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区解放大道**汇景花园**。法定代表人：江晓华，总经理。委托诉讼代理人：程一真，男，1997年9月12日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：龚桂之，男，1978年10月2日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：李胜魁，湖南芸生律师事务所律师。上诉人衡阳闪送商务服务有限公司（以下简称闪送公司）因与被上诉人龚桂之劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初14449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。衡阳闪送商务服务有限公司上诉请求：依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初14449号民事判决，驳回龚桂之的诉讼请求。事实和理由：1、劳动仲裁委员会对被上诉人提出的仲裁请求作出不予受理的通知是不符合法律规定的，该案属于劳动纠纷，应当经过劳动仲裁前置程序，一审法院受理案件属于程序错误；2、依据双方签订的劳务合同，双方没有约定每月固定的劳动报酬或底薪，约定按照考核单量来计算劳动报酬。被上诉人受伤后一直未上班，因此不应当计算劳动报酬。龚桂之辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。龚桂之向一审法院起诉请求：1、确认闪送公司、龚桂之之间存在劳动关系；2、判令闪送公司向龚桂之支付拖欠的工资56000元；3、判令闪送公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2020年2月25日，龚桂之（乙方）与闪送公司（甲方）签订《劳务协议》，该协议与本案有关的内容：第一条，本协议期限12个月，本协议于2020年2月25日生效，至2021年2月24日止；第二条，甲方安排乙方从事配送员工作，甲方因经营需要和乙方的能力表现，过变更乙方工作，乙方有反映本人意见的权利，但未经甲方的批准，必须服从；第四条，服务内容、要求、方式为甲方提供劳务，乙方也愿意承担所约定劳务；第五条，根据乙方月绩考核采取提成方式来支付当月薪酬（考核标准见骑手薪资考核标准）；第七条，甲方的权利和义务：根据本公司工作需要安排和调整乙方工作任务、对乙方违反本公司规章给予处罚；第十三条，甲方为乙方购买意外伤害险，用于乙方在为甲方提供劳务的过程中发生意外伤害的补偿。骑手薪资考核标准为基本工资单价提成（阶梯式）：当月订单小于600单的为4.5元／单，当月订单达到600单的底薪为3000元，601-1100区间的单为5元／单，1201-1400区间的单为6.5元／单，1401单以上的为7元／单；该表还对员工的餐补、车补及工龄工资等进行了约定。二、龚桂之于协议签订之日即开始在闪送公司处从事骑手（配送员）一职，2020年3月7日在配送订单过程中不慎摔倒受伤，被送往长沙市中医院（长沙市第八医院）住院治疗，入院诊断为左胫腓骨中下段开放性骨折。龚桂之住院38天后，于2020年4月14日出院，出院医嘱为：1．继续保持钉道干洁，每日滴酒精一次／6-8小时；2、扶双拐下地，患肢逐步负重；3、1月后复查并定期复查；4、带药；5、3-4月复查后拆除外固定架；6、随诊；7、全休半年。三、龚桂之出院后遵循医嘱休养，故未返岗上班，闪送公司亦未向龚桂之发放工资。一审庭审中，双方均认可龚桂之在保险公司获得了38000元的医药费赔偿和56000元的伤残赔偿。龚桂之于2020年10月10日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、裁决双方之间存在劳动关系；2、裁决闪送公司向龚桂之支付拖欠的工资56000元；3、裁决闪送公司承担本案裁决费用。该仲裁委于同日向龚桂之作出不予受理的通知，理由为：不属于劳动人事争议仲裁受理范围。现龚桂之不服长劳人仲不字（2020）第215号不予受理通知书，故诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、闪送公司、龚桂之之间是否存在劳动关系；二、闪送公司应否支付龚桂之受伤期间的工资。关于双方之间是否存在劳动关系的焦点问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据该规定，本案双方是否成立劳动关系，关键看是否同时具备上述三个情形。第一，关于上述规定的第一项情形。本案闪送公司是在中华人民共和国境内登记的企业，符合劳动法定义的用人单位，龚桂之作为服务于该用人单位劳动者，双方符合法律、法规规定的主体资格。第二，关于上述规定的第二项情形，双方签订的《劳务协议》约定龚桂之受闪送公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动。第三，关于上述规定的第三项情形。根据营业执照，闪送公司的经营范围包括餐饮配送服务，根据本案当事人双方签订的《劳务协议》，龚桂之须根据分配的订单到订单指定的商家取货并送达客户，龚桂之取货、送货是闪送公司业务的组成部分。综上，闪送公司与龚桂之虽然订立的是《劳务协议》，但该协议的约定同时具备了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定三种情形，双方实质上系事实劳动关系。庭审中，闪送公司认可双方存在劳动关系，且龚桂之的确自2020年2月25日起在闪送公司处工作，故对于龚桂之要求确认双方之间存在劳动关系的诉请，法院予以支持。关于闪送公司应否支付龚桂之受伤期间的工资的焦点问题，因双方之间存在劳动关系，龚桂之又系因工受伤，根据龚桂之的出院医嘱载明其出院后需全休半年，故闪送公司应当向龚桂之支付自龚桂之住院期间至医嘱载明的全休半年期间的基本工资（即2020年3月7日至2020年10月16日），现因龚桂之诉求工资计算期间为2020年3月至9月，共计7个月的工资，属于其对权利的处分，法院予以支持。关于龚桂之月工资标准的问题，因龚桂之方未能举证证明闪送公司向其承诺的月工资标准为8000元，且龚桂之在受伤后并未前往公司上班，未产生订单量，故法院以骑手薪资考核标准规定的底薪3000元／月来计算龚桂之的工资。经核算，闪送公司应向龚桂之支付工资21000元（3000元／月×7个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十八条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认龚桂之与衡阳闪送商务服务有限公司存在劳动关系；二、限衡阳闪送商务服务有限公司于判决生效之日起三日内支付龚桂之2020年3月至年9月份工资21000元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，依法予以免收。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经二审查明，闪送公司确认该公司与龚桂之存在劳动关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动者与用人单位依法成立劳动关系，双方均应依照法律法规履行各自的义务。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，龚桂之在为闪送公司提供劳动中受伤，闪送公司应支付龚桂之受伤停工留薪期工资。经审查，闪送公司未与龚桂之约定每月的基本工资，亦未提交龚桂之同岗位其他劳动者的收入情况，一审法院参照闪送公司骑手薪资考核标准中规定的底薪3000元为标准计算龚桂之的工资并无不当，本院依法予以维持。闪送公司诉称应按照长沙市最低工资标准予以计算并无法律依据，本院不予采信。综上所述，闪送公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由衡阳闪送商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年三月九日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。