文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终215号上诉人（原审原告）：周明礼，男，1952年7月26日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：陈良平，重庆龙脊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市万州建筑工程集团有限公司，住所地:重庆市万州区王牌路**，统一社会信用代码915001017116015079。法定代表人：孔鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。原审第三人：冯世平，男，1965年8月5日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘晓东，重庆尚坤律师事务所律师。上诉人周明礼因与被上诉人重庆市万州建筑工程集团有限公司（以下简称万州建筑公司）及原审第三人冯世平建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2020年11月13日作出的(2020)渝0241民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人周明礼及其委托诉讼代理人陈良平,被上诉人万州建筑公司的委托诉讼代理人冯长发，原审第三人冯世平的委托诉讼代理人刘晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周明礼上诉请求：撤销原判，并改判支持周明礼的全部诉讼请求；由万州建筑公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.原审认定事实错误，周明礼已概括受让了冯世平在《工程项目内部施工管理协议书》中的权利义务。首先，冯世平是将案涉工程以委托的名义作价600万元转卖给周明礼，其本人退出案涉工程，原审认定双方是转包关系错误。其次，万州建筑公司同意或明知周明礼已概括受让了案涉工程。《个人授权委托书》《承诺书》《承诺函》的内容均表明周明礼已取代了冯世平，万州建筑公司也从未向冯世平支付过工程款，并且向周明礼本人退还的自筹资金。2.根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，周明礼作为实际施工人也可行使代位权，向万州建筑公司请求支付工程款。万州建筑公司辩称，一审判决结果正确，请求驳回周明礼的上诉请求。事实和理由：万州建筑公司与冯世平之间是转包关系，冯世平与周明礼之间是委托合同关系。由此，周明礼与万州建筑公司之间没有建设工程施工合同关系，根据周明礼行使代位权的上诉理由，也说明周明礼自认与万州建筑公司不存在合同关系。冯世平辩称，一审认定周明礼是案涉工程的实际施工人错误，但判决结果正确，请求维持原判。周明礼向一审法院起诉请求：1.判决万州建筑公司给付周明礼工程款8843919.71元，并支付以8843919.71元为基数从2019年1月15日起按月利率0.5%计算至工程款付清之日的资金占用利息（截止2020年5月4日的资金占用利息为692921.11元）；2.判决万州建筑公司退还扣留的周明礼税款4831951.17元，并支付以每次扣留金额为基数从每次扣留之日起按月利率0.5%计算至扣留退还之日止的资金占用利息（截止2020年5月4日的资金占用利息为1072627.92元），诉讼中增加为5031952.17元；3.万州建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月25日，秀山工业发展投资有限公司（发包人）与重庆市万州建筑工程总公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：WZZJCQ-2013001），合同约定秀山工业发展投资有限公司为实施秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）（项目名称），已接受重庆市万州建筑工程总公司对该项目二标段施工的投标。将秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）项目发包给重庆市万州建筑工程总公司承建。约定签约合同价款：93355366元。其中安全文明施工专项费用：635094.21元，工期为300天。2017年11月24日，秀山工业发展投资有限公司与重庆市万州建筑工程总公司签订《秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）6、7层跃改建施工合同补充协议》针对秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）6、7层户型进行整改，约定合同金额2928638元。《建设工程施工合同》中通用合同条款第1.8款约定，除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利、义务全部或部分转让给第三人。通用合同条款第17条约定了工程计量与支付条件、方式，单价子目已完成工程量按月计量，总价子目的计量周期按批准的支付分解报告确定。单价子目由承包人对已经完成的工程进行计量，向监理人提交进度付款申请单、以完成工程量报表和有关资料，由监理人复核，最终核实的工程量作为承包人完成的工程量，据此计算工程价款。第17.3约定工程进度付款。在监理人收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出意见交于发包人审查，发包人审查同意后，由监理人向承包人出具发包人签认的进度付款证书。发包人应当在监理人收到进度付款申请单后的28天之内，将进度款支付给承包人。第17.5约定竣工结算。工程接收证书颁发后，承包人应按专用合同的约定向监理人提交竣工付款申请单，包括竣工结算合同总价、发包人已经支付的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额。监理人、发包人收到后应在14日之内进行核查完毕，并向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书，逾期未处理的，视为同意监理人提出的应付价款。发包人应当在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将工程款支付给承包人。专用合同条款第17.6条约定竣工结算，竣工付款申请单的提交期限为工程接收证书颁发后30日，结算总造价计算方式：结算总造价=投标单价×工程量±设计变更或原招标范围外新增项目价款+合同约定的其他费用。后重庆市万州建筑工程总公司（甲方）与冯世平（乙方）签订《工程项目内部施工管理协议书》协议约定，重庆市万州建筑工程总公司将秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）采用项目承包的方式交由冯世平进行施工管理。协议第一条约定工程名称为秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）；结构类型、承包范围详见重庆市万州建筑工程总公司与秀山工业发展投资有限公司签订的工程施工合同（合同编号：WZZJCQ-2013001）及施工图纸；工程结算：由冯世平按重庆市万州建筑工程总公司与秀山工业发展投资有限公司签订的建设工程施工合同（合同编号：WZZJCQ-2013001）条款规定的结算方式结算办理。工程造价（暂定）详见重庆市万州建筑工程总公司与秀山工业发展投资有限公司签订的工程施工合同（合同编号：WZZJCQ-2013001），以实际结算造价为准；承包方式，由冯世平根据重庆市万州建筑工程总公司与秀山工业发展投资有限公司签订的工程施工合同及补充协议、质保书、合作协议、安全生产合同书等所有合同、协议中的全部内容、要求、责任对秀山县2012年新建廉租房项目进行承包管理，并对该工程项目的质量、安全、资金、进度以及人工工资、材料采购、机械设备、工用具、施工标牌等一切与工程有关的投入全部负责。第二条约定了施工管理，甲方负责组建项目部，乙方负责组建项目部施工团队等。第四条第1点约定，乙方应按工程结算总价的2%向甲方缴纳项目管理费，并在乙方所收工程进度款时按比例收取。第2点约定，施工合同的印花税及材料印花税，乙方在甲方办理合同印花税时一并缴纳材料印花税。第3点约定，建筑营业税及附加税、费由乙方承担，乙方在工程所在地缴纳，并将税票原件交甲方财务部。个人所得税和企业所得税按国家税务政策及甲方公司有关规定由甲方代扣。第7点约定，工程进度款按甲方与秀山工业发展投资有限公司签订的建设工程施工合同进行支付。第8点约定，每收取一次工程进度款（包括材料款）乙方应向甲方缴一次项目管理费和各种规定的税费等，同时扣除以甲方名义签订的合同价款，其余资金全部由乙方按照公司的财务管理规定安排用于工程支出。第9点约定，工程项目使用的资金金额由乙方负责组织凑集。第10点约定，工程所有资金、工程预付款、进度款、分包保证金均应进入甲方账户转账。2013年5月23日，冯世平与周明礼签订《个人授权委托书》，内容主要为，冯世平委托周明礼作为其代理人，全权代理冯世平下列事项：一、全面履行第三人冯世平与重庆市万州建筑工程总公司签订的《工程项目内部施工管理协议书》﹝秀山县2012年新建廉租房项目﹞；二、进行秀山县2012年新建廉租房项目现场管理；三、秀山县2012年新建廉租房项目材料采购、劳务分包等一切和工程相关的合同的签署；四、秀山县2012年新建廉租房项目材料、劳务等一切和工程相关的支付申请的签署；五、与重庆市万州工程总公司签署《工程项目内部施工管理协议书》（秀山县2012年新建廉租房项目）的补充协议，代理人在其授权范围内签署的一切有关文件，我均予认可，由此在法律上产生的权利、义务、责任、后果均由委托人享有和承担，代理人无权转委托。2013年10月30日，周明礼通过重庆农村商业银行股份有限公司云阳支行向冯世平转账300万元；2013年11月4日，周明礼通过重庆农村商业银行股份有限公司云阳支行向冯世平转账80万元；2013年11月27日，周明礼通过重庆农村商业银行股份有限公司云阳支行向冯世平转账170万元；2015年11月9日，秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）项目进场开工。2015年9月9日至2016年12月15日期间，周明礼向万州建筑公司财务人员唐海琴的账户合计转账6521150元，其转账备注有：活动板房预付款、付做活动板房款、材料款、工资、水泥款等。2015年7月至2017年10月期间，周明礼与朱文安、刘志辉、张才林、李长有、杨巍、张才林、汤秀洪、谭金龙等人签订《七层改建单户工程》、《旋挖钻孔灌注桩工程施工承包合同》、《大清包施工劳务合同书》、《水电安装劳务承包合同》、《内墙涂料、乳胶漆施工合同》、《地砖、墙砖施工劳务合同》、《雨污管网、雨水沟施工劳务合同》等15份合同。2015年10月23日，周明礼向朱文安转账50000元、2015年11月11日向朱文安转账12.5万元、2015年11月19日向朱文安转账12.5万元、2016年1月23日向朱文安转账30万元、2016年1月31日向李长有转账50万元、2016年2月1日向李长有转账40万元、2016年2月3日向朱文安转账40万、2016年2月4日向李长有转账40万、2016年4月12日向朱文安转账22万、2016年4月16日、17日，向李长有转账120万、2016年7月5日向朱文安转账100万、2016年7月6日向李长有转账200万、2016年7月6日向黄叔翠转账11.5万、2016年8月30日向李长有转账18万、2016年9月7日向朱文安转账35万、2017年1月23日向朱文安转账2万、2017年3月16日向李长有转账30万、2017年5月29日向杨巍转账2万、向张才林转账1万、2017年6月14日向汤秀洪转账2万、2017年7月7日向张才林转账4万、2017年7月16日向杨巍转账6万、向杨雪峰转账6万、2017年8月31日向张才林转账5万，向杨雪峰转账10万、向杨巍转账10万、2017年12月3日向谭金龙转账15万、2018年1月30日向刘志辉0.5万、2018年2月9日张才林转账3万、2018年2月10日向袁世林11902元、向汤秀洪转账13.9万。转账备注主要为：工资、预付款、预付旋挖款、钻桩款、保温板工资等。2017年12月21日，秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）项目组织验收，工程竣工验收合格。2017年12月27日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。2019年6月24日《基本建设工程结算审核定案表》显示，秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）项目送审金额139811277.64元，审定金额118988316.6元。《重庆市万州建筑工程总公司2012年新建廉租房项目支付明细表》显示：开票金额120772485.68元，支付金额120735904.23元。再查明，2019年5月17日，重庆市万州建筑工程总公司将企业名称变更为重庆市万州建筑工程集团有限公司。订立合同时，其资质有：房屋建筑工程施工总承包壹级等。一审法院认为，本案的争议焦点有：焦点一，周明礼与万州建筑公司、冯世平之间的关系，周明礼是否为案涉工程实际施工人的问题及相关合同的效力问题；焦点二，万州建筑公司是否应当向周明礼支付工程款的问题。焦点一，关于周明礼与万州建筑公司、冯世平之间的关系，周明礼是否为案涉工程实际施工人的问题。一审法院认为，秀山工业发展投资有限公司系发包人、万州建筑公司系承包人，案涉秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）项目系由万州建筑公司在秀山工业发展投资有限公司处承包后，以内部承包形式转包给冯世平，冯世平再转包给周明礼，周明礼系实际施工人。理由如下：（一）从合同履行内容上看，秀山工业发展投资有限公司与万州建筑公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：WZZJCQ-2013001），冯世平与万州建筑公司签订《工程项目内部施工管理协议书》，周明礼与冯世平签订《个人授权委托书》，三分协议履行的内容是相同的，均是履行《建设工程施工合同》（合同编号：WZZJCQ-2013001）合同内容；（二）万州建筑公司承包案涉工程后，将案涉工程全部交于冯世平承包，但无证据证实冯世平与万州建筑公司存在产权联系或者劳动关系，根据万州建筑公司与冯世平签订《工程项目内部施工管理协议书》约定，万州建筑公司负责组建项目部，冯世平负责组建项目部施工团队等。由万州建筑公司向冯世平按工程结算总价的2%收取管理费。每收取一次工程进度款（包括材料款）乙方应向甲方缴一次项目管理费和各种规定的税费等，同时扣除以甲方名义签订的合同价款，前述行为，符合建设工程转包相关情形；（三）周明礼与冯世平签订虽然签订的是《个人授权委托书》，冯世平辩称与周明礼是委托合同关系，但未表现出委托合同关系相关特征，首先周明礼是以自己的名义对外签订合同、转账；其次，一般情况下，如是委托关系，应由委托人预付处理委托事务的费用，本案中，无受托人垫付相关费用的约定，也无委托人相关支付记录；再次，委托人应当向受托人支付相关委托报酬，本案中，无相关报酬支付记录，周明礼反而向冯世平转账550万元，而冯世平对此未作合理说明；（四）根据周明礼与谭金龙等人签订的相关合同、周明礼支付的相关款项可以证实案涉工程施工队伍、材料等由周明礼组织，资金由周明礼筹集，相关报酬周明礼亦在支付。综上，可以确认秀山工业发展投资有限公司系发包人、万州建筑公司系承包人，案涉秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）项目系由万州建筑公司在秀山工业发展投资有限公司处承包后，以内部承包形式转包给冯世平，冯世平再转包给周明礼，周明礼系实际施工人。根据建设工程合同相关法律法规规定，施工单位承包工程后，将其全部工程非法转包给其他单位或者个人施工的，该建设工程施工合同无效，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，以此取得的建设工程施工合同应认定无效。本案中，万州建筑公司将工程违法转包给冯世平，而冯世平又违法转包给周明礼，周明礼作为自然人亦无施工资质，万州建筑公司与冯世平签订的《工程项目内部施工管理协议书》、冯世平与周明礼签订的《个人授权委托书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。焦点二，关于万州建筑公司是否应当向周明礼支付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。这里的转包人、违法分包人指的是与实际施工人具有合同关系的转包人、违法分包人。从法律关系上看，债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力，债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。本案中，周明礼主张冯世平将工程从万州建筑公司处承接后，直接转包给周明礼，冯世平退出原《工程项目内部施工管理协议书》的履行，周明礼取代了冯世平的合同当事人地位，与万州建筑公司建立事实建工合同关系。一审法院认为，该主张由于证据不足而不成立，理由如下：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定是以其他形式订立的合同，合同的订立的前提是双方当事人具有订立合同的合意。本案中，与万州建筑公司签订建设工程合同的是冯世平，周明礼认为其取代冯世平而与万州建筑公司建立事实建工合同关系，应当由周明礼举证证明万州建筑公司对其取代冯世平作为《工程项目内部施工管理协议书》的当事人是同意或者明知或者应当知道的。为此，周明礼举示了2013年10月31日《承诺书》、2015年9月9日至2016年12月15日期间向万州建筑公司财务的转账凭证、2019年1月14日的《承诺函》等证据，但前述证据还不足以证实万州建筑公司已经知晓周明礼已经取代冯世平合同地位。首先，万州建筑公司系与冯世平签订《工程项目内部施工管理协议书》，明面上，万州建筑公司虽知晓冯世平与周明礼签订《个人授权委托书》，但没有证据证实万州建筑公司是否知晓冯世平与周明礼实际上是转包行为，是否知道周明礼向冯世平转了账；其次，2013年10月31日周明礼出具的《承诺书》，这份《承诺书》如果已经得到万州建筑公司同意，那么可以推定万州建筑公司知道周明礼取代冯世平的合同地位，但该《承诺书》无万州建筑公司签章，亦无法确认万州建筑公司是否收到过该《承诺书》；再次，关于2015年9月9日至2016年12月15日期间向万州建筑公司财务的转账凭证与2019年1月14日的《承诺函》，由于有《个人授权委托书》的存在，无法确认万州建筑公司在接受前述行为的时候已经知道前述行为不是代表冯世平；最后，没有证据证实周明礼或者冯世平向万州建筑公司披露过冯世平退出，而由周明礼取代冯世平的情形。因此，现有证据不足以充分推定出万州建筑公司具有与周明礼建立合同关系的意思表示，综上，现有证据不足以证实万州建筑公司与周明礼有合同关系，与周明礼具有转包合同关系的是冯世平，周明礼只能向与其有合同关系的转包人主张欠付工程价款。经一审法院释明后，周明礼坚持向万州建筑公司主张合同权利，因此，其向万州建筑公司主张支付工程款的事实依据因证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回周明礼的诉讼请求。案件受理费114449元，由周明礼承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点为：1.对于冯世平与万州建筑公司签订的《工程项目内部施工管理协议书》，周明礼是否概括受让了冯世平在该合同中的权利义务；2.万州建筑公司是否在欠付冯世平工程款范围内，对周明礼承担工程款支付责任。针对以上焦点，评述如下：关于焦点一。首先，本案中，周明礼起诉请求万州建筑公司支付工程价款，提起的是债权给付请求之诉。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”根据查明的事实，秀山工业发展投资有限公司将案涉工程发包给万州建筑公司施工，万州建筑公司又违法转包给冯世平承建，后冯世平出具《个人授权委托书》将案涉工程委托给周明礼施工，由周明礼全面履行冯世平承建的案涉工程。由此，冯世平与万州建筑公司建立建设工程施工合同关系签订《工程项目内部施工管理协议书》承包案涉工程在先，给周明礼出具《个人委托授权书》在后，周明礼未与万州建筑公司直接建立建设工程施工合同关系。其次，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”合同权利义务的概括受让，需经合同双方当事人一致同意。经查，冯世平给周明礼出具的《个人委托授权书》第五条“与重庆市万州工程总公司签署《工程项目内部施工管理协议书》（秀山县2012年新建廉租房项目）的补充协议，代理人在其授权范围内签署的一切有关文件，我均予认可，由此在法律上产生的权利、义务、责任、后果均由委托人享有和承担，代理人无权转委托。”以上委托内容表明冯世平无退出《工程项目内部施工管理协议书》的意思表示。在案涉工程施工过程中，亦没有有效证据证明万州建筑公司与冯世平认可周明礼成为协议的当事人加入到案涉建设施工合同中来。故，周明礼主张概括受让了合同的权利义务的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。周明礼与冯世平不管法律上定性建立了委托关系还是转包关系，均是二人内部的关系，周明礼绕过冯世平直接请求万州建筑公司承担工程款支付责任，没有合同依据。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条是关于债权代位权的规定，代位权的行使应以主债权明确且到期为前提。本案中，周明礼仅有权基于与冯世平的内部关系，请求与冯世平内部进行清算，其主张基于实际施工人的法律地位，绕过冯世平直接请求万州建筑公司支付工程款，法律定性属于行使债权代位权。虽然万州建筑公司与冯世平均认可，案涉工程已基本结算完毕，尚差冯世平工程款一百多万。但周明礼与冯世平就双方的法律关系存在争议，且未就往来款项结算清楚，冯世平应支付周明礼多少工程款并不确定，不符合代位权行使的前提条件。鉴于本案并不解决周明礼与冯世平之间的纠纷，在双方争议较大的情况下，不宜在本案中直接定性双方的法律关系，一审认定双方系违法转包关系不当，本院予以纠正。综上所述，周明礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114449元，由周明礼负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 刘文玉二〇二一年三月九日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇