江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终100号上诉人（原审原告）：宋愈沼，男，1947年8月15日生，汉族，住赣州市宁都县。委托代理人：张明，江西公仁律师事务所律师。委托代理人：赖艳，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁都县公安局，住所地：赣州市宁都县梅江镇中山北路**。法定代表人：林峰，系该局局长。出庭应诉负责人：罗瑞，系该局副局长。委托代理人：罗道荣，系该局公职律师。委托代理人：蔡翀，系该局公职律师。被上诉人（原审被告）：赣州市公安局，住所地：赣州市章贡区长征大道**。法定代表人：刘志强，系该局局长。委托代理人：彭宁博，系该局公职律师。原审第三人：宋连生，男，1965年6月21日生，汉族，住赣州市宁都县。上诉人宋愈沼因行政处罚及行政复议一案，不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731行初202号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2019年2月份，原告宋愈沼在宁都县赖村镇邮村村横坝组的一个名叫“丰行”的山头上找了一个地方并在上面立了“印子”（“印子”系当地民间叫法，意思是在该地做好了标记，准备以后做坟墓）。第三人也在该山头原告立的“印子”旁立了“印子”。原告称其在2019年9月将其母亲尸骨用红纸包好放在了其立的“印子”下方。2020年5月15日上午11时许，原告宋愈沼及第三人宋连生、案外人宋某1、宋某2等一同前往“丰行”山头“印子”处，因争“印子”发生争吵。第三人宋连生不相信原告已经把其母亲尸骨埋在其“印子”下，认为原告是想以此种方式来争“印子”。为了证实原告“印子”下方是否确实埋有尸骨，第三人宋连生用锄头进行挖掘，挖掘到可以明确看到红纸包裹的物体后，第三人宋连生便停止了挖掘行为。之后原告和第三人宋连生及案外人等一起离开了该处。案外人宋某2对挖掘过程进行了拍摄。2020年5月20日，原告宋愈沼向赖村派出所报警称第三人宋连生把其在“丰行”山上立的“印子”挖毁了，并把“印子”下方其母亲的尸骨也挖起来了。被告宁都县公安局受理该案后，依法对宋连生、宋某3、宋某2、宋某1等进行询问，到现场进行了调查取证等，并于2020年6月23日作出宁公（赖）不罚决字【2020】0002号《不予行政处罚决定书》。原告对该《不予行政处罚决定书》不服，向赣州市公安局提起复议。赣州市公安局于2020年9月27日作出赣市公复决字【2020】22号《行政复议决定书》决定维持宁公（赖）不罚决字【2020】0002号《不予行政处罚决定书》。原告宋愈沼2020年6月17日在公安机关作的询问笔录载明：“问：从宋某2拍摄的视频来看，但是宋连生挖开了你母亲的‘印子’后并没有再去动你母亲的骨头，你是否知道？答：知道，当时宋连生挖开我母亲的印子看到里面有红纸包裹的物体后就没有再动了，我们还一起回去了。问：你对视频内容是否有异议？答：这倒没有，毕竟我当时也在场。问：你怀疑你母亲的骨头被人动过的依据是什么？答：5月15日那天上午我跟宋连生他们一伙人从山上下来后，第二天我去那山上看的时候发现我母亲的骨头被红纸包的比较乱，不像之前一样整齐，所以我就怀疑是宋连生动过了。问：你是否有证据证明你母亲的骨头是宋连生动过了？答：这倒没有，我只是怀疑......”2020年11月6日，被告民警组织原告方和第三人方就本案纠纷进行了调解，调解结果为：1.双方都不在“丰行”山上建造坟墓；2.宋愈沼母亲的骨头等选好吉日后再自行迁至公墓或其他无争议的地方；3.双方的诉讼费用自理。上述调解制作了笔录，双方当事人在笔录上签了字，原告宋愈沼在该笔录签字确认。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的；第九十五条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：......（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定......”第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。本案系原告与第三人因争抢建坟地盘产生的纠纷，该地并没有明显让人可以识别出为坟墓的标识。第三人宋连生挖原告的“印子”主要目的是为了确定该处是否确实埋有尸骨，排除原告通过施诈的方式达到占领土地的可能性，而不是明知是原告母亲墓地而进行挖掘。第三人宋连生主观生没有破坏坟墓的故意。原告对这一事实予以否认，但并未提供充分的证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。同时原告主张第三人故意毁坏、丢弃他人尸骨只是原告的一种猜测，原告并未向法庭提供证据证明这一事实的存在，应当承担举证不能的法律后果。被告宁都县公安局接到原告报警后，及时出警进行调查取证，依法延长办理期限，依法作出案涉《不予行政处罚决定书》并送达。案涉《不予行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。被告赣州市公安局受理原告复议申请后，及时向各方当事人送达了行政复议受理通知书、答复通知等，告知了举证等权利，并作出涉案行政复议决定书，复议程序合法。殡葬改革有利于生态环境和人们生存环境的保护，有利于人们思想观念的转变和精神文明建设，有利于促进人与自然和谐相处。希望本案原告与第三人充分认识到殡葬改革的重大意义，用自觉行动去支持改革，减少本案类似纠纷。综上，原告要求撤销案涉《不予行政处罚决定书》及《行政复议决定书》并要求被告重新作出行政行为理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告宋愈沼的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宋愈沼负担。上诉人宋愈沼向本院提起上诉，要求：1.撤销江西省于都县人民法院作出的（2020）赣0731行初202号行政判决书；2.撤销宁都县公安局作出的宁公（赖）不罚决字［2020］0002号《不予行政处罚决定书》；3.判决撤销赣州市公安局作出的赣市公复决字［2020］22号《行政复议决定书》；4.责令被上诉人宁都县公安局对第三人宋连生的违法行为重新作出行政决定；5.本案的一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。主要事实与理由：一、涉案地块具有明显区别于其他地区的标志，且埋有上诉人母亲尸骨的地块符合坟墓特征，应当认定为坟墓。从民间的大众认知上来看，印子与坟墓的最主要区别在于坑内是否埋有墓主人的尸骨，如埋有尸骨，则属于坟墓，没有埋尸骨则属于民间常说的印子。本案中，案发地埋有上诉人母亲的尸骨属于客观事实，且从第三人宋连生在赖村派出所所做的询问笔录载明的内容来看，该询问笔录第二页倒数第十行明确记载案发地事发前有新鲜的泥土，及询问笔录第三页倒数第十行明确记载案发地“用鲜泥土堆了小土堆在哪里”，结合宋某2在询问笔录第四页第五行所载明的涉案地案发前有“一块砖子头立在那”及被上诉人宁都县公安局向法庭提交的案发地的照片可以充分印证案发地能够与周边区域相区分。另外，证人也从一般人的认知角度向原审法院陈述了坑内是否埋有尸骨以及是否用砖头封口作为区分坟墓与印子的典型标志。本案中，在案证据足以证明案发地符合筑土为坟，穴地为墓的坟墓特征。原审法院认为涉案地块无明显让人识别为坟墓的标识，被上诉人也辩称，案发地并没有墓碑石等典型的坟墓构筑物，故第三人掘毁的不是坟墓。首先，大众所常见的坟墓确实有墓碑石，但是没有墓碑石并不能由此得出上诉人所构筑的就不是坟墓，况且在广大农村无墓碑石的坟墓大量存在，因此有没有墓碑石并不是区分坟墓与非坟墓的唯一标志。我国长沙马王堆汉墓、西汉满城汉墓以及南昌新发掘的海昏侯汉墓在被世人发现前均没有墓碑石，甚至发掘后都未发现墓碑石，但是无人否认以上汉墓不是坟墓。因此识别某一坟墓到底是不是坟墓的关键还在于是否埋有墓主人尸骨，而不是以是否有墓碑石来予以区分。其次，如前所述，第三人宋连生及案外人宋某2均确认涉案地块用新鲜泥土堆了小土堆，用砖头立在案发地，而且现有证据还能证明案发地内用砖块封了坑道，故案发地足以与周边区域相区分，且符合坟墓特征，原审法院认定涉案地块无让人识别的明显标识缺乏基本的客观事实依据。二、原审法院认定第三人无掘毁他人坟墓的故意亦缺乏基本的事实依据，且第三人的挖坟行为违反公序良俗及社会公德，理应得到惩处。被上诉人一再辩称第三人没有挖掘上诉人母亲坟墓的故意，其实施挖掘行为只是想证实坑道内是否真的埋有上诉人母亲的尸骨，第三人也同样辩称其只是想证实坑道内是否埋有上诉人母亲尸骨，并无挖掘坟墓的故意，原审法院也持相同的观点。对此，从在案证据上来看，上诉人在案发前已经明确告知了第三人的侄子宋某2及哥哥宋某1，甚至在案发前也告诉了第三人案发地埋有上诉人母亲的尸骨。由此可见，第三人对坑道内埋有上诉人母亲尸骨的事实是明知的。另外，从上诉人向原审法院提交的视频盘来看，第三人在挖开坑道内的第一块砖头时，就已经看到了坑道内有红纸包裹的尸骨，但依然拒不停止，而是选择继续挖掘。由此可见，第三人的挖掘行为已经不是为证实坑道内是否埋有上诉人母亲的尸骨，而是具有明显的掘毁他人坟墓的故意。故第三人损毁他人坟墓的行为不仅违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条第一项之规定，也违背了公序良俗原则，更有悖于中华民族的传统道德和社会公德，依法理应予以惩处。换言之，现有证据足以证明第三人具有挖掘原告母亲坟墓的故意，而不是如原审法院认定的未提供充分证据予以反驳。最后，虽然我国实行殡葬改革，但殡葬改革与第三人挖掘上诉人母亲坟墓是否合法不属于同一法律关系，不能在一案中予以一并评判。正如行政机关违法强拆行政相对人所建的违法建筑同样会获得法律负面评价一样，本案第三人违法掘毁上诉人母亲坟墓的行为同样也应获得相应的惩处，否则无异于鼓励、支持第三人违反社会公序良俗及社会公德违法掘毁他人坟墓，这不利于司法裁判所应有的引导社会公众形成良好社会价值导向的作用。况且本案只审查宁都县公安局作出的《不予行政处罚决定书》及赣州市公安局作出的《行政复议决定书》是否合法，与殡葬改革无关。而本案第三人在故意掘毁上诉人母亲坟墓的情况下，被上诉人宁都县公安局作出的《不予行政处罚决定书》显然事实不清，适用法律错误，被上诉人赣州市公安局作为复议机关却不予纠正，反而错误的作出维持被上诉人宁都县公安局所作的不予行政处罚决定的复议决定。故宁都县公安局作出的《不予行政处罚决定书》及赣州市公安局的《复议决定书》均应予以撤销，并由宁都县公安局重新作出具体行政行为。被上诉人宁都县公安局答辩意见，一、于都县人民法院于2020年12月10日作出的（2020）赣0731行初202号行政判决认定事实清楚、审判程序合法，请求依法维持，理由如下：（一）原审判决查明的事实清楚，认定案涉地块并没有明显让人可以识别出为坟墓的标识正确。被上诉人于2020年6月23日作出对宋连生的宁公（赖）不罚决字【2020】0002号不予行政处罚决定事实清楚，证据确实、充分。案涉《不予行政处罚决定书》查明2020年5月15日上午，宋连生叫宋某1、宋远生、宋某2和宋愈沼一同前往丰行山上。在山上，宋连生用锄头挖开宋愈沼的“印子”（指为日后做坟墓占好地方）发现有红纸包裹的东西后，便没有再接着挖了，宋某2在一旁用手机拍摄了此过程。民间所说“印子”并不是坟墓，宋愈沼怀疑宋连生翻看其母亲尸骨又重新用红纸包回去一事不成立。因此，宋愈沼控告宋连生破坏、污损他人坟墓和毁坏、丢弃他人尸骨的违法事实不能成立。赖村镇乡情民俗所说的“印子”，实际上并不是坟墓，而是在一块地方立好标识，为了日后做坟墓先占好一个地方。上诉人宋愈沼在2020年5月20日的询问笔录中也称，“印子”就是要在一处地方修建坟墓的标识，用来告诉别人这里有人先占了。第三人宋连生用锄头挖开上诉人宋愈沼的“印子”发现有红纸包裹的东西后，便没有再挖了，宋某2在一旁用手机拍摄了此过程。上诉人宋愈沼在2020年6月17日的询问笔录中称，当时宋连生挖开他母亲的印子看到有红纸包裹的物体后就没有再动了，他们还一起回去了。上诉人宋愈沼的询问笔录、第三人宋连生的陈述和申辩、证人宋某1、宋某2、宋某3证言、宋某2拍摄的视频、现场照片等证据证明了上述事实。（二）原审判决程序合法。原审法院按照赣州市行政案件集中管辖的相关规定，对上诉人宋愈沼提起的行政诉讼依法受理，依法公开开庭审理，证据均依法经原、被告双方质证，开庭审理后依法作出（2020）赣0731行初202号行政判决并邮寄送达，该行政判决书中释法说理，适用法律正确，审判程序合法。因此，请求赣州市中级人民法院维持原审法院依法作出的（2020）赣0731行初202号行政判决。二、被上诉人于2020年6月23日作出对第三人宋连生的宁公（赖）不罚决字【2020】0002号不予行政处罚决定事实清楚、证据确实充分，适用法律准确、程序合法，请求维持宁公（赖）不罚决字【2020】0002号不予行政处罚决定，理由如下：（一）不予行政处罚的事实清楚，证据确实、充分。首先，赖村镇乡情民俗所说的“印子”实际并不是坟墓，只是在一块地方立好标识，为了日后做坟墓先占好地方，且上诉人宋愈沼并未在其“印子”处放置墓碑、墓碑石等坟墓的明显标识；其次，上诉人宋愈沼怀疑宋连生翻看其母亲尸骨又重新用红纸包回去一事没有证据证明。因此，上诉人宋愈沼控告宋连生破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丟弃他人尸骨的违法事实不能成立。三、关于责令被上诉人宁都县公安局对第三人宋连生的违法行为重新作出行政决定的答辩。因上诉人宋愈沼控告第三人宋连生破坏、污损坟墓，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条第一项之规定，构成该违法行为必须均是出于主观故意；宋连生与上诉人宋愈沼之间因迁坟产生纠纷，宋连生为确认上诉人宋愈沼所称是否真实，将上诉人宋愈沼所称埋有母亲遗骨的地方挖开，本意不是破坏他人尸骨或坟墓，在发现挖开处确有红纸包裹物后立即停止了自己的行为，主观上没有破坏、污损坟墓和毁坏、丟弃尸骨的故意。所以，宋连生既没有破坏、污损上诉人家人坟墓和毁坏、丢弃上诉人家人尸骨的主观故意，也没有破坏、污损上诉人家人坟墓和毁坏、丟弃上诉人家人尸骨的客观行为。因此，上诉人宋愈沼控告第三人宋连生破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨的违法事实不能成立，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，答辩人依法对第三人宋连生作出不予行政处罚的决定；该不予行政处罚决定是正确的，被上诉人无需重作。四、关于一、二审诉讼费用承担的答辩。被上诉人认为原审判决正确、对第三人宋连生不予行政处罚决定事实清楚、证据确实、充分，适用法律准确、程序合法，是正确的。因此，一、二审诉讼费用应当由上诉人宋愈沼承担。五、关于“印子”是否为坟墓。上诉人宋愈沼2020年5月20日在赖村派出所制作的《询问笔录》第4页第一行中回答，“印子”就是要在一处地方修建坟墓的标识，用来告诉别人这里有人先占了。证人宋某22020年5月23日在赖村派出所制作的《询问笔录》第3页第五行中回答，“印子”就是想要在那个地方做风水建墓地的时候但却没有办法当时建起来，所以就用类似或相当于墓碑的东西在那做一个记号，在之后可以建的时候再在那建；而且他们农村有个风俗，谁先在那立了一个“印子”之后其他人就不能在那再立“印子”了。从这可以看出，“印子”只是修建坟墓前做的一记号，并不是真正意义上的坟墓。每个地方有每个地方的风俗习惯，每个地方的风俗习惯还有其特殊性。上诉人宋愈沼所在的赖村镇有修建坟墓时先立“印子”的风俗习惯，别的地方别的乡镇就不一定有这样的风俗习惯。上诉人宋愈沼在上诉状中引用长沙马王堆墓、西汉满城汉墓、南昌海昏侯汉墓等古代候王将相的古墓葬与案涉争议的“印子”相类比，一是时代不同，二是地点不同，三是风俗习惯不同，四是与案涉争议的事实不相符合。案涉争议地块上诉人宋愈沼并没有放置墓碑、墓碑石等一般人认为坟墓所具有的显著特征的标识。因此，被上诉人认为“印子”不是坟墓。六、关于第三人宋连生是否有主观故意。上诉人宋愈沼2020年6月17日在赖村派出所制作的《询问笔录》第2页第三行中回答，当时宋连生挖开他母亲的印子看到里面有红纸包裹的物体后就没有再动了，他们还一起回去了。第三人宋连生与上诉人宋愈沼之间因迁坟产生纠纷，上诉人宋愈沼称其在自己的“印子”下埋葬了其母亲的骨头，宋连生为确认上诉人宋愈沼所说是否真实，将上诉人宋愈沼所称埋有母亲遗骨的地方挖开，在发现挖开处确有红纸包裹物后立即停止了自己的挖掘行为，宋连生本意不是破坏他人尸骨或坟墓，主观上没有破坏、污损坟墓和毁坏、丟弃尸骨的故意。因此，第三人宋连生主观上没有破坏、污损坟墓和毁坏、丢弃尸骨的故意。被上诉人赣州市公安局答辩意见，一、答辩人作出的赣市公复决字【2020】22号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿。2020年8月6日，上诉人宋愈沼不服宁都县公安局作出的宁公（赖）不罚决字【2020】0002号不予行政处罚决定，向答辩人申请行政复议。答辩人依法受理后，向宋愈沼发出受理通知书，并向宁都县公安局发出《行政复议提交答复通知书》。宁都县公安局在法定期限内向答辩人提交《行政复议答复书》及相关证据材料。答辩人经审理查明，2019年2月份，赖村镇邮村村横坝组村民宋愈沼在一个名叫“丰行”的山上找了一块地立了“印子”（指做好记号，准备做坟墓），打算将其母亲移葬在那。2019年9月份，宋愈沼将其母亲的一部分骨头放置在其“印子”处后，其同村的村民宋连生挨着其印子处也立了一个“印子”。2020年5月15日，宋连生得知他们那家人在那“丰行”山上立的“印子”被宋愈沼推掉后，便在当日上午叫其哥哥宋某1、宋远生，其侄子宋某2和宋愈沼一同前往“丰行”山上。在山上，宋连生发现自己家人立的“印子”已经被宋愈沼重新立回去了，且宋愈沼称其在自己的印子下埋葬了其母亲的骨头。宋连生遂用锄头挖开宋愈沼的“印子”，想证实宋愈沼是否真的放置骨头，并叫其侄子宋某2用手机拍摄挖“印子”的过程。在宋连生挖开宋愈沼的“印子”发现有红纸包裹的东西后，便没有再接着挖了，当时宋愈沼本人也在场。以上事实有宋愈沼询问笔录，宋连生询问笔录，证人宋某1、宋某2、宋某3询问笔录，宋某2拍摄的视频、现场照片等证据证实。二、答辩人作出的赣市公复决字【2020】22号《行政复议决定书》适用法律、法规正确，符合法定程序。答辩人经对宁都县公安局作出的不予行政处罚决定从事实和程序上进行审查，认为上诉人与宋连生之间因迁坟产生纠纷，宋连生为确认上诉人所称是否真实，将埋有上诉人母亲遗骨的地方挖开，本意非是破坏他人坟墓，主观上没有违法的主观故意，且在发现挖开处确有遗骨后及时停止了自己的行为。宋连生的行为不具有故意破坏他人坟墓的违法行为特征，宁都县公安局在查清案件事实后，对宋连生作出不予行政处罚的决定，符合法律规定，程序合法。因此，宁都县公安局作出的宁公（赖）不罚决字【2020】0002号不予行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。据此，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持宁都县公安局作出的宁公（赖）不罚决字【2020】0002号不予行政处罚决定。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案系上诉人与第三人因争抢建坟地盘产生的纠纷，该地并没有明显让人可以识别出为坟墓的标识。第三人宋连生挖上诉人的“印子”主要目的是为了确定该处是否确实埋有尸骨，排除上诉人通过施诈的方式达到占领土地的可能性，而不是明知是上诉人母亲的墓地而进行挖掘。第三人宋连生主观上没有破坏坟墓的故意。一审判决驳回上诉人诉求系依据事实和法律作出。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，原审第三人宋连生挖掘行为的主要目的是为确认“印子”里面是否存在尸骨，且在其挖掘时看到红纸后便停止了自己的行为，整个过程原审第三人宋连生叮嘱其侄子宋某2进行了手机视频拍摄且上诉人在场。案涉争议地块上诉人宋愈沼并没有放置墓碑、墓碑石等一般人认为坟墓所具有的显著特征的标识，再结合当地风俗可知，“印子”并非坟墓。对此，上诉人宋愈沼于2020年5月20日在宁都县公安局的询问笔录中也认可“印子”是在一处欲修建坟墓的标识，提醒他人此处已被先占。所以，原审第三人宋连生挖掘行为并没有破坏他人坟墓和毁坏尸骨的主观故意。上诉人宋愈沼报案称怀疑其母亲的尸骨被人动过，但其并未提供证据证明，不足以说明原审第三人宋连生在事后还实施了破坏他人坟墓和毁坏尸骨的行为。原审第三人宋连生主观上既没有破（毁）坏的故意客观上也没有实施破（毁）坏的行为。被上诉人宁都县公安局对原审第三人宋连生作出不予行政处罚的决定，事实清楚，定性准确，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。被上诉人赣州市公安局受理行政复议申请后，依法进行了审查并作出赣市公复决字【2020】22号《行政复议决定书》，履行了行政复议的法定职责，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宋愈沼负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年三月十九日法官助理艾俊雯书记员黄婷