云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终496号上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：昆明市五华区滇缅大道218号。法定代表人：兰世强，系公司董事长。委托诉讼代理人：翟羽康。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：鲁选超，云南泷瀛律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：红河建设集团有限公司。住所地：蒙自市护国路1号。法定代表人：孙志成，系公司总经理。委托诉讼代理人：李雪芬，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黄娇娇，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：云南建投第十二建设有限公司。住所地：昆明市东风东路48号金泰大厦15楼。法定代表人：李肖君，系公司董事长。委托诉讼代理人：潘天一。代理权限为特别授权代理。原审第三人：云南龙源房地产开发经营有限公司。住所地：开远市凤凰路龙苑雅居A1-2-6、A1-2-7号。法定代表人：周海贵，系公司董事长。委托诉讼代理人：胡孝寿，云南勤业律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“有色金属十四冶公司”）因与被上诉人红河建设集团有限公司（以下简称“红河建设公司”）、原审被告云南建投第十二建设有限公司（以下简称“云南建投十二建公司”）、原审第三人云南龙源房地产开发经营有限公司（以下简称“龙源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2020）云2502民初434号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人有色金属十四冶公司的上诉请求：1.撤销一审判决，并将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定上诉人与被上诉人签订的《外墙涂料施工分包合同》属于违法分包而无效，属于认定事实错误。被上诉人一审提交的开远“龙苑雅居”住宅小区一标段三区段的《专业分包结算单（最终结算）》被认定为争议工程价款最终结算依据错误。二、一审法院不准许上诉人对争议工程量的鉴定申请，属程序违法。三、一审判决以《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条第三项认定《外墙涂料施工分包合同》无效，并以此作为判决依据，属适用法律错误。引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条进行裁判无事实依据。四、一审判决不支持将质保金3%从双方的结算价款中扣除及判决上诉人以未还工程款本金为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从起诉之日至还清之日止的资金占用费，系判决错误。综上，一审法院认定事实错误、程序违法、法律适用错误、判决结果错误。请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。被上诉人红河建设公司答辩称，其与上诉人存在建设工程施工合同关系，双方于2012年12月30日签订《外墙涂料施工分包合同》约定，上诉人将其位于开远市段）外墙分包给答辩人，施工方式为包工包料，单价为36.77元㎡。答辩人按照要求按时按约进场施工，在工期内完成施工并通过验收。针对上诉人尚欠的工程余款，有双方确认的结算单证实。综上，一审法院程序合法、判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告云南建投十二建公司答辩称，上诉人与被上诉人签订的《外墙涂料施工分包合同》与其公司在本案中没有关联。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。原审第三人龙源公司答辩称，本案的合同系红河建设公司与有色金属十四冶公司签订，龙源公司不是合同的签订方，未参与双方签订的合同，合同的权利义务与其无关。就本案的实体部分不发表意见，一审没有判决其承担责任正确。红河建设公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即共同支付工程余款人民币1019795.19元及逾期付款违约金人民币525811元；2、本案诉讼费、律师代理费由被告负担。一审法院认定事实：有色金属十四冶公司于2012年4月10日派生分立了十四冶建设集团云南第二建筑工程有限公司，该公司于2016年7月11日更名为云南建投第十二建设有限公司，即云南建投十二建公司。2011年9月30日，第三人龙源公司与被告有色金属十四冶公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，第三人龙源公司将位于龙苑雅居住宅小区项目第一标段土建工程发包给被告有色金属十四冶公司。2012年12月30日，有色金属十四冶公司与红河建设公司形成合意，将上述工程项目中外墙涂料工程分包给原告红河建设公司。同日，双方签订了《外墙涂料施工分包合同》，合同约定：工程名称为开远市龙苑雅居住宅小区工程第一标段；分包项目名称为外墙涂料工程；分包方式为包工包料；分包单价按36.77元/㎡计（含管理费3%、代交代扣税金3.59%）；工程量暂估143000㎡；分包总价金额暂估5258110元；结算方式为根据实际完成外墙涂料工程量[以建设方（第三人龙源公司）、原告红河建设公司、被告有色金属十四冶公司现场实际测量核算的工程量为准]以建设单位（第三人龙源公司）最终审定工程量为准，乘以包干单价（注：扣除管理费3%及税金3.59%）进行结算（结算书需经建设方签字认可后方能生效）。合同签订后，原告红河建设公司按照合同约定完成了施工。2014年11月27日，经第三人龙源公司与被告有色金属十四冶公司、监理方云南青山建设监理咨询有限责任公司、设计方华东建筑设计研究院有限公司云南分公司验收合格并投入使用。2016年8月25日，第三人龙源公司与被告有色金属十四冶公司对该项目土建工程进行了整体结算，且工程款已全部支付给被告有色金属十四冶公司。工程验收合格后，原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司分别于2017年7月13日、2017年8月2日就“开远市龙苑雅居住宅小区一标段四区段”及“开远市龙苑雅居住宅小区一标段二区段”进行了结算，结算金额分别是1752463.53元及1823008.02元。“开远龙苑雅居住宅小区一标段三区段”的结算含税金额为1567192.89元。另查明，被告有色金属十四冶公司向原告红河建设公司支付了二区段工程款1678990.56元（包括用开远市龙苑雅居云岭盛世佳园项目8栋2单元102号房屋和第462号车位抵扣的工程款259187.81元），尚欠工程款144017.46元；三区段支付工程款1229,165.39元，尚欠工程款325892.3元（338027.5元扣除3.95%税收后）；四区段支付工程款1331038.8元，尚欠工程款421424.73元；一区段已经全部结清。以上区段共欠工程款891334.49元。一审法院认为，本案中，被告有色金属十四冶公司在未取得第三人龙源公司的同意下，将其从第三人龙源公司承包的位于开远市段的外墙涂料工程分包给原告红河建设公司，双方签订的《外墙涂料施工分包合同》系违法分包行为，合同应为无效合同。虽然该份合同为无效合同，但该工程已于2014年11月27日验收合格，被告有色金属十四冶公司应当按照结算价款支付工程款。原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司之间签订的《外墙涂料施工分包合同》中，写明了由建设方即第三人龙源公司对工程量进行确认后，方能生效的约定，然该约定并未经第三人龙源公司的确认，合同约定增加了合同相对方以外第三方的权利义务的约定不能对合同双方当事人发生效力，且合同相对方以外第三方即第三人龙源公司已不能对本案涉及的一标段三区段中的工程量进行确认，故被告有色金属十四冶公司提出双方对一标段三区段中工程量的结算未经第三人龙源公司确认而无效的抗辩不能成立。关于被告有色金属十四冶公司提出对工程量鉴定的申请，因其在结算单上加盖的“中国有色金属工业第十四冶金建设公司龙苑雅居住宅小区一标段项目部”的章系其所有，且有其三名工作人员进行签名，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故对被告有色金属十四冶公司申请对工程量的鉴定不予准许。关于原告红河建设公司主张由被告云南建投十二建公司与被告有色金属十四冶公司共同支付工程款的请求，因被告云南建投十二建公司与被告有色金属十四冶公司系独立法人，被告云南建投十二建公司于2012年4月10日已分离出来，签订《外墙涂料施工分包合同》的系原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司，故原告红河建设公司主张被告云南建投十二建公司共同支付工程款的请求，于法无据，不予支持。双方签订的《外墙涂料施工分包合同》第十八项中约定：“2、若某一方违约，应承担另一方的直接损失；3、因一方违约致使合同无法履行，违约方应支付此项目工程总价款10%作为违约金。”本案中，合同已经履行完毕，未出现致使合同无法履行的违约情形，故对原告红河建设公司主张的违约金支持以未还欠款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从2020年3月30日（起诉时）起至还清工程款之日止的资金占用利息。根据双方签订的《外墙涂料施工分包合同》第四项第5条约定：“双方同意质保金留置于建设方（第三人龙源公司）处，质保期届满后建设方按上述约定向乙方（原告红河建设公司）支付。”从该约定来看，工程的质保金在合同签订时，已预留在第三人龙源公司处，故本案中原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司结算的工程款中未包含质保金，故被告有色金属十四冶公司请求结算工程款中扣除3%的质保金的主张不予支持，仅能支持一标段三区段中扣除税金的请求。关于原告红河建设公司主张的律师费，因原告红河建设公司与有色金属十四冶公司之间签订的《外墙涂料施工分包合同》中未约定，故不予支持。综上所述，应支持被告有色金属十四冶公司支付原告红河建设公司工程款人民币891334.49元（二区段144017.46元+三区段325892.3元+四区段421424.73元）及起诉时至还清之日止的资金占用利息。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司于判决生效之日起10日内向原告红河建设集团有限公司支付工程款人民币891334.49元及以未还工程款本金为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从2020年3月30日起至还清欠款之日止的资金占用利息。二、驳回原告红河建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费18710元，由被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担10790元，由原告红河建设集团有限公司负担7920元。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本案的争议焦点是：上诉人是否应支付被上诉人二区段、三区段、四区段工程款共计891334.49元。本院认为，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：…（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；…”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人与原审第三人龙源公司签订《建设工程施工合同》，其中合同约定禁止分包。上诉人在未经原审第三人龙源公司同意，将其从原审第三人龙源公司承包的位于开远市段的外墙涂料工程分包给被上诉人，上诉人与被上诉人签订的《外墙涂料施工分包合同》系违法分包行为，合同为无效合同。虽然该份合同为无效合同，但该工程已于2014年11月27日验收合格，上诉人应当按照工程结算价款支付工程款给被上诉人。关于欠工程款数额的问题，本案中上诉人共将四个区段的外墙涂料工程分包给被上诉人，其中涉及一区段的工程款双方已经结清，不在本案的诉争之列。而涉案的二区段、三区段、四区段的工程款，经工程验收合格后，上诉人与被上诉人分别于2017年7月13日、2017年8月2日就“开远市龙苑雅居住宅小区一标段四区段”及“开远市龙苑雅居住宅小区一标段二区段”进行了结算，二区段与四区段结算金额分别是1752463.53元及1823008.02元。三区段的结算含税金额为1567192.89元。扣除双方无争议的上诉人已经给付被上诉人的工程款后，以上三个区段上诉人尚欠被上诉人工程款共计891334.49元未付。以上事实有被上诉人提供的《外墙涂料施工分包合同》及三份结算依据予以证实。对被上诉人提供的工程量结算单因有上诉人公司项目部加盖的印章及上诉人的三名工作人员签字，故该工程量结算单客观真实，本院予以确认。被上诉人认为虽然有公司的工作人员在结算单上签字或盖章，但结算依据的数额不真实，且结算应在原审第三人的参与下才能有效，要求应以鉴定出的实际工程量作为结算依据。本院认为，根据《最高人民法院司法解释》（二）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，上诉人与被上诉人在诉讼前就已经对建设工程形成了工程量结算单，在一审及二审中上诉人要求对工程量进行鉴定，不符合法律规定，本院不予支持。另，《外墙涂料施工分包合同》的相对方为上诉人与被上诉人，原审第三人并无权利义务参加双方的结算，故原审第三人不参加双方之间的结算，并不影响结算的真实性和有效性。上诉人主张工程量结算单不真实并要对工程量进行鉴定的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12713元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二一年三月三十一日书记员 刘宾娇