陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2021）陕01刑终266号原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）李建和，男，1965年11月9日出生于陕西省西安市碑林区，汉族，初中文化，无业，住西安市碑林区，2009年6月30日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2019年12月16日因本案被抓获，同月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2020年1月7日被逮捕，现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人张辉、许彦斌，陕西权诚律师事务所律师。西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人李建和犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月1日、2021年2月22日分别作出（2020）陕0111刑初325号刑事判决和刑事裁定。宣判后，李建和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查案卷，讯问上诉人李建和，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2019年12月9日、12月11日、12月12日、12月15日，被告人李建和在西安工业大学家属院门口，先后4次向吸毒人员史某甲贩卖毒品海洛因，各一小包，价值200元。二、2019年12月11日、12月13日，被告人李建和在西安市新城区XX小区门口，先后2次帮薛国强向吸毒人员连某某贩卖毒品海洛因，各1小包，分别价值200元、400元。三、2019年12月16日，被告人李建和在西安市碑林区XX小区内，准备再次帮薛国强向吸毒人员马某某贩卖毒品海洛因时，被公安人员抓获，现场从李建和处查获黄色卫生纸包裹的疑似毒品海洛因1包。经鉴定，送检的白色粉块状物，净重1.9238克，从中检出海洛因成分。据此，原审法院认为，被告人李建和为牟取非法利益，明某某是毒品而多次向多人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。西安市灞桥区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。惟被告人到案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：（一）被告人李建和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金8000元；（二）扣押的毒品海洛因0.8853克，予以没收。李建和上诉提出：1.原审判决认定其犯贩卖毒品罪不成立，他是受薛国强指使，帮薛国强给他人送毒品，毒品不是他的；2.原审判决对其量刑过重，没有体现他帮助公安机关抓获吸毒人员的情节，没有对其从轻处罚。其辩护人提出：1.李建和没有直接参与毒品交易，应认定为从犯；2.李建和有立功表现、有坦白情节，应对其减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人李建和犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.接处警登记表、受案登记表、抓获经过证明：2019年12月16日13时许，公安民警接群众举报，在西安市碑林区XX小区内将李建和抓获，当场从其身上查获一包黄色卫生纸包裹的疑似毒品。2.提取物证笔录、称量笔录及照片证明：公安民警当场从李建和右裤子口袋提取了一个黑白手套内用黄色卫生纸包裹的疑似毒品海洛因1包，经称量，重约3.534克。3.陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司［2019］毒鉴字第2006号法医毒物司法鉴定意见书证明：公安机关送检的黄色卫生纸包裹的疑似毒品海洛因1包，净重1.9238克，从中检出海洛因成分。4.现场检测报告证明：李建和经现场尿样检测（吗啡），结果呈阳性，系吸毒人员。5.辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，史某甲辨认出李建和是向她贩卖毒品的人。李建和辨认出连某某是他于2019年12月11日、13日两次贩卖毒品的人；薛国强是指使他贩毒的人。6.史某甲手机微信转账记录证明：2019年12月12日，史某甲向葫芦娃（李建和）转账200元。7.手机通话记录证明：2019年12月11日，史某甲1510928XXXX的手机号码与李建和1806674XXXX的手机号码通话6次，12月12日通话3次、12月15日通话2次，12月16日通话2次。8.证人史某甲证明：她从2016年10月开始吸食毒品，2016年12月被行政拘留，之后不再吸食，直到2019年12月6日和李建和（外号“葫芦”）联系上之后，知道从李建和处可以买到毒品，就又开始吸毒。毒品是从李建和处购买的。她先用手机号为1510928XXXX的电话拨打李建和号码为1806674XXXX的手机，问李建和有没有毒品海洛因，李建和说有，最低200元一包，她就说买200元的，然后在李建和家（西安工业学院附中校区家属院）的小区门口，她将200元现金给李建和，李建和将毒品给她。她分别于2019年12月9日、12月10日、12月12日、12月15日四次在相同地点，用相同方式，每次购买200元的毒品。其中12月12日是用微信转账向李建和付款的。2019年12月16日20时许，她给李建和打电话说要买毒品，李建和让她在XX路XX小区十字等，她刚等了十几分钟就被民警抓了。9.证人史某乙证明：她平时和连某某一起吸食毒品。吸食的毒品是连某某从一个男性朋友那买的，连某某的朋友家在XX路XX酒店附近的巷子里。2019年11月20日13时许，她给连某某打电话说想吸食毒品，连某某随后就到了她打工的店里，她就和连某某一起去连某某家吸食了约100元的毒品。10.证人连某某证明：她2017年开始吸毒，她的毒品是从一个叫“狗江”的男子那里买的，每次都是电话联系好，然后去“狗江”家里取，每次都是一名戴帽子的男子在“狗江”家门口将毒品海洛因给她。“狗江”60岁左右，电话1829203XXXX，在西安市XX路羊毛城后面的小二层住。戴帽子的男子50多岁，中等身材，身高170厘米左右，就是和她一起被民警带回公安机关的男子。2019年12月11日、12月13日他分别从“狗江”处购买200元、400元的毒品，都是戴帽子的男子送的。11.证人马某某证明：她平时吸毒，也贩卖毒品。她贩卖的毒品是从“狗江”那里买的，她的电话是1519158XXXX，“狗江”的电话号码是1829203XXXX。她需要购买毒品时，给“狗江”打电话，约在“狗江”家楼下见面交易，“狗江”家在碑林区XX小区，“狗江”有时候会和一个光头男子一起来。2019年12月16日被抓时，就是光头男子给她送的毒品。12.上诉人李建和供述：他2008年因故意伤害被判处有期徒刑三年，缓刑五年，同年被兴庆路派出所强制戒毒。他从1992年开始吸食毒品，他的毒品都是薛国强（外号“狗江”）给的，他平时帮“狗江”打扫卫生、喂狗，还帮“狗江”送毒品，“狗江”给他管饭，有时给他30-50元钱的毒品海洛因，给了30次左右。2019年12月16日中午13点左右，“狗江”让他去XX小区路口给马某某送2克毒品，他骑着电动车到“狗江”楼下，“狗江”给了他2克用卫生纸包着的毒品，他就把毒品放到一个手套里，骑着电动车刚到XX小区北门，结果被公安机关当场抓获。他向史某甲贩卖过四、五次毒品，时间分别是2019年12月9日、12月10日、12月12日、12月15日，每次都是200元的毒品，基本都是现金交易，12月12日是用微信转账。他的微信名：葫芦娃，微信号wxid-co9mdgrivfuq22,史某甲的微信名：忘心草，微信号：wxid-tntsrmlwa0oh22。他给史某甲的毒品都是从“狗江”处拿的，没有加价，因为帮“狗江”送毒品，“狗江”会给他吸食毒品。他还给一个叫连某某的卖过毒品，2019年12月11日，连某某给“狗江”打电话要毒品，“狗江”就把1小包毒品给他，让他下楼去给连某某，连某某给了200元钱。2019年12月13日，用同样的方式，在同样的地点，他给了连某某一包毒品，连某某给了他400元钱。他的手机号码是1806674XXXX。13.强制隔离戒毒决定书及执行回执证明：2019年12月17日李建和因吸食毒品成瘾被西安市公安局灞桥分局决定强制隔离戒毒二年。14.前科材料及吸毒人员动态管控信息证明：2009年6月30日，李建和因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2018年5月22日，李建和被社区戒毒。15.户籍信息证明：李建和犯罪时已达到承担完全刑事责任的年龄。以上证据，本院予以确认。本院认为，上诉人李建和明某某是毒品，仍多次向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。对李建和所提原审判决认定其犯贩卖毒品罪不成立，其是受薛国强指使，帮薛国强给他人送毒品，不是毒品的所有者之上诉理由，经查，李建和明某某是毒品，受他人指使仍多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，和其是否系毒品的所有者无关，该上诉理由和法律规定不符，不能成立；对李建和的辩护人所提李建和没有直接参与毒品交易应认定为从犯之辩护意见，经查，在案证据显示，李建和多次将毒品送至吸毒人员，并收取毒资，直接参与毒品交易，应认定为主犯，该辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立；对李建和及其辩护人均提出李建和有立功表现，应对其减轻处罚之上诉理由和辩护意见，经查，李建和被抓获后，带领公安民警抓获了吸毒人员，并非协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，不属于立功，依法不能对其减轻处罚，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对李建和及其辩护人所提原审判决对李建和量刑过重之上诉理由和辩护意见，经查，原审判决在量刑时，已考虑李建和具有坦白情节和主动立功的意愿，已对其从轻处罚，故对该上诉理由和辩护意见不再采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长  常   鹏审 判 员  张   超审 判 员  尚 柏 延 二○二一年三月二十三日 书 记 员  朱 美 桦  1