山西省高级人民法院   民事裁定书   （2021）晋民申283号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：任某，住山西省闻喜县。   委托诉讼代理人：卫某，山西汾水律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏某，稷山县稷峰镇法律服务所法律工作者。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡某，住山西省河津市。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴某，住山西省万荣县。   再审申请人任某因与被申请人胡某、吴某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2020）晋08民终1384号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   再审申请人任某的再审请求：1.请求依法撤销山西省闻喜县人民法院（2019）晋0823民初2690号民事判决书、山西省运城市中级人民法院（2020）晋08民终1384号民事判决书；2.依法改判驳回二被申请人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由二被申请人承担。   事实和理由：一、有新的证据，足以推翻原判决。本案二审判决后，再审申请人经过了解才得知闻喜县住建部门可能有案涉工程的档案材料，遂从闻喜县住建部门调取了案涉工程档案材料，档案内2002年12月22日由施工单位山西万荣建安总公司出具的《建筑安装工程预（结）算表》载明：“土方工程”“木桩工程”、“屋面工程”和“砼工程”中的“水池池底平底贮水（油）池”等，对于上述工程有明确的工程量及工程费用的计算情况，档案材料里的案涉房屋的设计图纸中，关于屋顶平面图和北立面图中清楚地对屋面的设计标准、要求以及屋顶水池的设计施工情况作出了设计施工要求，《工程预“结”算表》中上述“土方工程”、“屋面工程”等与施工图纸相一致，充分证明二被申请人提供的有王晋、柴俊海名字的所谓“合同外变更工程表”中的屋面工程、破桩头基础回填等五项及楼顶增加水池工程并非是合同外变更工程，而是包括在原建设施工合同中的工程，因此也不存在该部分工程量增加311844元（屋面工程20万元、破桩头基础回填等五项87844元、楼顶增加水池款24000元）工程款的问题。据此，再审申请人现取得的新的证据足以推翻原一、二审判决对事实的认定。   二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原一、二审判决以“被申请人提供的2015年12月1日有“王晋”“柴俊海”名字的《合同外甩项、变更工程表》自制表格中的工程价款528611元”认定合同外甩项和变更工程款的基本事实缺乏证据证明。同时原审判决以《闻喜西街小学商住楼合同外甩项、变更工程表》认定变更的工程量和工程价款共计528611元也存在诸多问题，再审申请人认为以被申请人提供的自制的《闻喜西街小学商住楼合同外甩项、变更工程表》作为认定本案的依据，违背客观事实，与证据认定规则相悖，应综合考量涉案工程的实际情况，并结合再审申请人提交的新证据，客观公正认定案件事实，撤销原审判决。2.原一、二审判决认定已付工程款为2910205元错误。关于再审申请人已付款情况：（1）三联单收据共计25份，合计金额2665105元，三联单是原施工方出具的收款凭证，上边既有施工方公章，又有二被申请人作为施工方工作人员的签名和印章予以确认，完全应当认定是再审申请人已经付款的依据，原一、二审判决对再审申请人提供的2004年7月19日26000元三联单不予认定是错误的。（2）再审申请人提供的26份付款条据，其中2003年12月19日三张工资款领条，领条上既有领款人邓永财等人的签名，又有被申请人吴某签字准支，而且领款时间分别是：10万元2003年12月19日早上、7万元中午、3万元晚上的注明，可以充分证明再审申请人付汉中工人工资的事实。该复印件上有被申请人吴某备注的“原件拿走”，完全可以证实再审申请人已付工资款20万元的客观事实。原一审判决置被申请人吴某备注签字“原件拿走”的事实于不顾，仅以没有原件为由而不予认定该20万元工资款已付的客观事实是不符合证据认定规则的，也是错误的。   三、审判组织组成不合法。1.本案一审法院适用简易程序审理本案不符合法律规定，二审法院未依法纠正，程序错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条的规定，本案双方当事人对于工程量及工程款的多少，付款的情况以及主体是否适格等事实存在原则性的重大分歧，而且就涉案工程款自2012年开始被申请人起诉后，闻喜县人民法院一直适用普通程序审理，本案一审法院适用简易程序审理本案，明显错误，审判组织组成明显不合法，而二审法院对于程序明显存在错误的判决予以维持于法相悖。2.闻喜县人民法院（2014）闻民三初字第369号民事判决（以下简称369号判决）是二被申请人基于不服闻喜县人民法院（2013）闻民二初字第212号民事判决（以下简称212号案件）提起上诉，被运城市中级人民法院发回重审后作出的已生效的法律文书。而在212号案件的审理中，本案原一审审判人员柳姣琴担任212号案件的合议庭成员，但212号的民事判决是驳回本案二被申请人关于主张工程款的诉讼请求，与本案所主张的请求是一致的。本案二被申请人明显是基于同一事实和同一请求提起的诉讼，那么曾参与过案件审理的柳姣琴法官再次审理本案明显违反法律规定，且与原担任合议庭成员的案件审理时的判决结果截然相反，再审申请人有理由怀疑本案审理法官的行为公正性。   四、山西省运城市中级人民法院作出维持369号民事判决的（2018）晋08民终3459号民事判决认定：“上诉人吴某、胡某在其2012年7月18日向人民法院起诉时认为欠付工程款数额为520833元，2013年7月10日变更为560833元，2018年1月16日又将欠付工程款变更为1396059元，在本次上诉过程中又增加为1414984元，其该部分诉讼请求前后不一”，而在本案起诉时又将欠付工程款变更为1284984元，在本案2019年12月9日庭审时又陈述：“甲方（即发包方）应付给我们工程款20万元”，那么被申请人就再审申请人所欠的工程款数额在证据基本相同的情况下，一直发生变化，充分说明了被申请人对再审申请人所欠工程款自己都无法确定具体的金额，原一、二审判决以被申请人自制的《闻喜西街小学商住楼合同外甩项、变更工程表》认定变更工程价款既缺乏事实依据，又与建设工程施工合同的相关规定相悖。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、七项的规定，请求对本案进行再审并依法改判。   被申请人胡某与吴某提交意见称，1.再审申请人提交的虽然是新的证据，但是不能推翻原判决，没有任何的法律效果。2.被申请人有充分的证据和理由说明原审所认定的事实并不缺乏证据证明。3.工程款项的变化每次都有原因：第一次是520833元，在计算时少写了2万，第二次是在544833元基础上，加了两个5%。第三次起诉状上1396059元，是因为地面增高到2.5米增加了50万元。在公安机关对账时，还压了好多工程款，加上压的工程款所以变成了139万元。第四次工程款141多万元是根据总工程款40117089元，我们扣了2602100元。减去13万元的质保金变为1284984元。综上，再审申请人的再审申请不能成立，应驳回其再审申请。   2021年3月26日，本院对该案进行了询问。   本院经审查认为，一、关于再审申请人主张有新的证据，足以推翻原判决的理由不能成立。理由为：再审申请人在申请再审时提交了2002年12月22日由施工单位山西万荣建安总公司出具的《建筑安装工程预（结）算表》，用于证明不存在合同外变更工程。被申请人主张基础回填等属于甩项增加变更工程款。关于预算表是工程队的一个预算，2003年1月5日中标后，水池、屋面工程、破砖头回填6、4、12项都是甩项工程。本院认为，再审申请人提交的《建筑安装工程预（结）算表》只是工程中标前的预算表，并不能证明实际的工程量，在涉案工程完工后，双方又经过多次对账，在被申请人提供的一系列设计变更通知单中有柴俊海（建设单位栏）、傅长林（监理单位栏）、武永义（施工单位）的签字，说明当时有工程量的变更，这与《合同外甩项、变更工程表》中的项目相吻合，因此被申请人提供的证据能够证明在实际施工之后有工程量的增加，再审申请人提供的新证据不足以推翻原判决。   二、关于再审申请人主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。其理由为：第一，369号判决对三份《合同外甩项、变更工程表》的证明效力不予认定的原因是签名人王晋、柴俊海未出庭作证，吴某未到庭致使本案的事实无法认定，让被申请人待证据完善之后另行诉讼。而在本案中，吴某在一审时出庭参与庭审，在本次询问中，被申请人胡某也对三份《合同外甩项、变更工程表》的来历进行了说明，从三份《合同外甩项、变更工程表》可以看出，三份自制表格的工程项目大致相同，对于地下室增高2.5米的面积，被申请人胡某也进行了说明，目前王晋已经去世，原审法院根据被申请人吴某出庭应诉、设计变更通知单、柴俊海出具的情况说明、证人证明进行过调解等相关事实，在再审申请人无明确证据反驳工程量的情况下，采信最后一次王晋、柴俊海签字的《合同外甩项、变更工程表》计算总工程价款并无不当。第二，关于柴俊海的身份问题，在两被申请人提供的王晋给闻喜县公安局出具的材料中载明“柴俊海同志系工程代表，一般工程质量、数量变更，经他签字即可生效”，虽然再审申请人不认可柴俊海的签字效力，但其并没有提供其他工程代表人员的签字，因此应对柴俊海签字的《合同外甩项、变更工程表》予以认可。第三，关于2.6万防盗门款的问题，再审申请人主张有三联单为证，两被申请人提供了吴某与管晓涛的防盗门合同及管晓涛出具的收到防盗门款壹万元的收条用于证明防盗门是由其做的，在再审申请人无法证明其支付了防盗门款的情况下，原审法院不予认定并无不当。第四，关于20万元工人工资的问题。被申请人吴某认可“原件拿走”是其所写，但主张20万包括在260万之内，三联单据中有的背面写的无抽条，有的背面就没有写，并提交了2015年9月14日张广举、柴俊海的证明，主张在调解时由于任某与乔全锁争吵致使便条没有抽完。本院当庭核对了再审申请人所持有的原件，的确存在有些后面有签字，有些没有，在再审申请人无其他证据佐证的情况下，原审法院对于该20万元不予认定并无明显不当。   三、关于再审申请人主张审判组织组成不合法的理由不能成立。其理由为：第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定了不适用简易程序的情形，而本案显然不属于该条规定中的情形，再审申请人在一审时对法院按照简易程序审理本案并未提出异议，二审时也没有对一审法院适用简易程序提出上诉，说明其认可一审法院适用简易程序，因此一审法院适用简易程序并无明显不当。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条第一款规定，“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。在本案中，一审法官只参与过本案的一审程序，并没有参与该案其他程序的审判，而再审申请人主张其参与过（2013）闻民二初字第212号案件的审理，该案的当事人虽与本案相同，但并非同一案件，因此一审法院审理本案并不违反法律规定。   四、关于再审申请人主张被申请人的工程欠款金额一直在变化的问题，被申请人主张每次工程款的变化都有一定的原因。本院认为，再审申请人在原审中并没有针对工程款的变化提出异议，在再审申请时才提出异议不属于再审审查的范围，本院不予审查。   综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、七项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回任某的再审申请。   审判长 卞俊梅   审判员 成 堃   审判员 何炳武     二〇二一年三月三十日   法官助理 董丽娟   书记员 杨 姝