河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民终3882号上诉人（原审被告）:崔潘欣然，女，满族，1980年3月29日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王春学，北京市国仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李莉莉，女，汉族，1972年11月12日生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：弓广林，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：高阳，河南修谨律师事务所律师。原审被告：唐彬，男，1978年10月24日生，汉族，住湖南省临湘市。（无身份信息）。上诉人崔潘欣然与被上诉人李莉莉及原审被告唐彬民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，本案由李剑锋独任审理。上诉人崔潘欣然的委托诉讼代理人王春学，被上诉人李莉莉的委托诉讼代理人高阳到庭参加了诉讼。原审被告唐彬未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔潘欣然上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）豫0108民初2619号民事判决书，依法驳回李莉莉的起诉或发回一审法院重审；2、一、二审诉讼费就李莉莉承担。事实与理由：1、我们认为一审判决适用法律严重不当，认定事实是错误的。一审法院本来将唐彬涉嫌职务侵占犯罪的53万元货款，通过还款协议的方式将违法的所得进行了合法化，我们认为唐彬与李莉莉之间所谓的53万元。涉嫌了唐彬的职务侵占犯罪行为。这一点李莉莉在录音当中也谈到说想带唐彬到上海去追究。在一审诉讼当中，李莉莉的代理人也多次谈到打条的背景是唐彬怕被追究犯罪的刑事责任，才打了还款计划。因此可以证明本案的崔潘欣然与李莉莉均认为其53万元，实际上是职务侵占的犯罪所得但是一审法院将犯罪所得的这个线索却按照民间借贷纠纷进行了审理。我们认为适用法律不当；2、第一，一审法院严重违反诉讼程序，在一审的诉讼中，由于找不到唐彬法院进行了公告送达，但是在客观情况没有变化的情况下，法院作出判决后却没有采用公告送达的方式，而是直接进行了邮寄。邮寄地址恰恰就是法院原来曾经邮寄过被退回的地址，我们认为如果前次既是公告送达，判决也同样应该公告送达。第二，一审法院在公告送达的时候，我们看到它是公告送达的唐彬，还有崔潘欣然两个人。崔潘欣然从一审第一次谈话，到开庭始终崔潘欣然都能够通知到庭。但是一审法院对崔潘欣然也进行了公告送达。我们认为违反公告送达的法律规定。第三，在一审诉讼过程当中，崔潘欣然找到了唐彬，并将唐彬在河南省信阳市息县看守所的情况告知了一审法院的承办法官，一审承办法官在知道唐彬所在地点的情况下，仍然采用公告送达我们认为违反了民诉法关于送达的法律规定。3、第一作为李莉莉在一审当中起诉的证据明显不足，不应得到支持。在一审中李莉莉的诉状谈到唐彬是他的员工未确定是哪个公司的员工，公司是否有证据来证明李莉莉起诉的这一事实。一审没有证据佐证。第二，李莉莉在一审时提供了三星所的对账单两份。代理人看对账单，没有本案的崔潘欣然和李莉莉的签字，也没有唐彬在上面签字。所以说这两份对账单证明不了与本案的关联性。第三，李莉莉提供的唐彬发给李莉莉的短信两条短信中唐彬称已经偿还了李莉莉5万元，但是这5万元偿还的是什么钱，但是在一审当中并没有作出交代。四、李莉莉代理人在一审代理意见当中也多次表示唐彬。在写还款协议时是怕被追究刑事责任，才写了还款协议，明显具有被胁迫的内容。所谓的还款协议应当属于无效的还款协议这个理由是根据我国合同法第52条的规定，作为一审诉讼中将赃款直接转化成民间借贷的借款，违反了合同法关于第52条，有下列情形之一的合同应当无效。损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制性规定。所以我们认为还款协议理应无效综上我们请求二审人民法院能够支持崔潘欣然的上诉请求。李莉莉辩称，一审判决正确，崔潘欣然的上诉请求不能成立，应予驳回。1、本案证据没有反应本案有刑事犯罪的迹象。崔潘欣然主张唐彬涉嫌职务侵占犯罪，但是该主张不能成立。根据唐彬书写的事情经过说明可知唐彬与李莉莉两个人合伙做电子锁生意。李莉莉负责投资，唐彬负责销售，2人的合伙与孙平卫及其公司并无关系。唐彬代收李莉莉的货款损害的是李莉莉个人的财产权益，而非将平卫公司的财物非法占为己有，不符合职务侵占罪的构成要件。唐彬之所以向李莉莉出具还款计划，是因为李莉莉在知情后同意将53万元的货款转化为对唐彬的借款。双方之间系民事纠纷；2、涉案借款由唐彬代收，李莉莉的53万元货款转化而来，双方之间为民间借贷；3、崔潘欣然是自愿为唐彬所欠债务提供连带担保责任，在其与李莉莉的录音中，崔潘欣然明确承认要负担债务，只是辩称不应全部由其个人承担。一审法院根据唐彬及崔潘欣然的电话向其进行通知，但是唐彬电话停机，向其户籍地邮寄，也无人签收。法院遂采取公告送达的方式，崔潘欣然电话一直能联系上。一审法院程序没有问题。2021年1月份通知法院唐彬被采取强制措施，但此前法院也按照法律规定的程序开庭审理，是否再次开庭由法院根据案件情况决定，程序没有问题。至于崔潘欣然认为唐彬已经还了部分款项，且在其提交的录音当中显示，唐彬所还款项均为转账，崔潘欣然应提交转账记录用于证明唐彬的转款系归还的本案的借款。唐彬未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。李莉莉向一审法院提出诉讼请求:判令唐彬偿还李莉莉530000元及利息286200元（暂计算至2020年2月15日，之后以530000元为基数，按月息1分五的标准计算至清除完毕之日止）；2、判令崔潘欣然对唐彬所负的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由崔潘欣然、唐彬承担。一审法院认定事实：李莉莉与唐彬曾一起做电子锁生意，在工作期间唐彬代收了李莉莉53万元货款。后经催要，唐彬向李莉莉出具《还款计划》一份，载明：“总借款伍拾叁万元整（530000），利息月息一分五，三年内每月连本带息分期还款，三年内还完。每月本人保证与李莉莉保持联系，三年利息带本金合计：捌拾壹万陆千贰佰元（816200）。”崔潘欣然在担保人处签名捺印。一审法院认为，合法债务应当清偿。唐彬与李莉莉在做电子锁生意期间，代李莉莉收取53万元货款，李莉莉提交的货款转账流水、短信、唐彬书写的《事情经过》、《还款计划》等证据足以证明，故李莉莉要求唐彬归还53万元货款，证据充分，一审法院予以支持。李莉莉主张的货款本身包括一定的利润，其主张的利息一审法院酌定按年利率6%计算。崔潘欣然在《还款计划》担保人处签名捺印，应当承担连带清偿责任。崔潘欣然辩称在担保人处签名是受到李莉莉胁迫，未提供充分证据，其称的李莉莉非法闯入住宅胁迫签字案件至今刑事未立案，故崔潘欣然的该辩解一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、唐彬于判决生效之日起十日内偿还李莉莉货款53万元及利息（以下欠53万元为基数，自2017年2月15日起按照年利率6%计算至付清之日止）；二、崔潘欣然对判决第一项确认的唐彬债务承担连带清偿责任；三、驳回李莉莉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11962元，公告费260元，由唐彬、崔潘欣然负担。本院二审期间，崔潘欣然提交的证据有：证据一、崔潘欣然与李坤耀（本案一审代理律师）2021年2月25日、2021年3月13日电话录音，证明：在一审诉讼期间，崔潘欣然找到唐彬并告知在息县看守所羁押，李坤耀将该情况告诉一审法官；证据二、崔潘欣然与李志锋（唐彬刑事案件代理律师）2021年3月11日日电话录音，证明：李莉莉起诉的53万元货款不属实，货款金额不是53万元，而且唐彬偿还了李莉莉十几万元，一审法院认定事实错误；证据三、崔潘欣然与李莉莉2021年2月21日电话录音，证明：在该份录音中李莉莉承认与唐彬有资金往来，目前欠款金额不是53万。李莉莉对此证据的意见是：证据一、二不属于民诉法规定的证据类型，更不属于新证据，真实性和证明目的都有异议。李志锋的身份无法核实。证据三真实性无异议，证明目的有异议，李莉莉只是说一审法院没有按照起诉的1.5分的标准支持利息，并没有否认本金是53万元的事实，相反，该份录音恰好证明崔潘欣然系自愿为唐彬的债务提供担保责任。二审开庭后，李莉莉回复庭审中问题：2019年2月份左右，唐彬跟随李莉莉做麻将机生意，期间是否有资金往来，李莉莉向唐彬的转款是预支的工资和唐彬的提成，唐彬转给李莉莉的款项是偿还的预支工资和客户的麻将机货款，但未偿还涉案53万元。本院认为，经查阅一审卷宗材料，一审存在程序不当之处，且需核实唐彬在出具《事情经过》《还款计划》后是否偿还过本案所涉款项。综上，一审认定事实不清，程序不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2619号民事判决；二、本案发回河南省郑州市惠济区人民法院重审。上诉人崔潘欣然预交的二审案件受理费11962元予以退回。审判员  李剑锋二〇二一年三月三十一日书记员  安 琪