甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1410号 上诉人(原审原告）：徐建军，男，1976年7月23日出生，汉族，大专文化，甘肃兰州人，住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人：王**刚，甘肃兴正天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃宏锦建筑装饰工程集团有限公司（以下简称宏锦公司），住所地兰州市高新区。 法定代表人：董宏喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建霞，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：倪宜存，甘肃策横律师事务所律师。 原审被告：李伟，男，1984年9月20日出生，汉族，高中文化，住甘肃省景泰县，现住甘肃省兰州市。 上诉人徐建军、甘肃宏锦建筑装饰工程集团有限公司因与原审被告李伟劳务合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐建军及其委托诉讼代理人王**刚，上诉人甘肃宏锦建筑装饰工程集团有限公司的委托诉讼代理人王建霞、倪宜存到庭参加了诉讼，原审被告李伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐建军上诉请求：撤销一审判决第二、三项内容，改判二被上诉人向上诉人支付违约金、质保金及利息。事实和理由：一审判处错误。 宏锦公司针对徐建军上诉答辩称，徐建军上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，徐建军与李伟签订的合同属无效合同，其依据无效合同主张违约金于法无据；质保期尚未届满，徐建军也不履行维修质保义务，质保金和利息未构成付款条件。 宏锦公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项内容，发回重审或改判驳回徐建军诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐建军承担。事实和理由：一审认定事实、证据错误，未追加李建龙及适用法律错误。 徐建军针对宏锦公司上诉答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。 李伟缺席审理没有答辩意见。 徐建军向一审法院起诉请求：1、判令李伟立即支付原告建筑工程劳务费尾款896408.91元；2、判令李伟赔偿没有按时支付原告95%的工费的违约金50000元；3、判令李伟按尾款896408.91元截至2018年11月19日逾期支付按人行2018年同期贷款年利率4.75%支付逾期利息127738.27元；4、判令被告宏锦公司在欠付工程款范围内承担给付责任；5、判令被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，徐建军变更诉讼请求为：1、要求宏锦公司向原告支付劳务费896408.91元;2、要求宏锦公司赔偿没有按时支付原告95%的工费的违约金50000元；3、判令被告宏锦公司按尾款896408.91元截至2018年11月19日逾期支付，按人行2018年同期1-3年期年利率4.75%支付逾期利息127738.27元;4、判令李伟承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年5月4日，李伟作为甲方与乙方徐建军签订了劳务分包协议，该协议约定：1、乙方徐建军组织工人进行武威恒大绿洲1＃、2＃、8＃楼外墙保温施工工作；吊篮的移动以及材料进场的装卸、搬运、上楼，吊篮的安装、拆卸由吊篮公司负责；2、协议价格及付款方式约定，乙方包施工，包安全，每平方米38元；甲方按乙方施工人数每月每人支付2000元工人工资；余额部分按业主方认定的工程量所支付的工程款，甲方按工费部分的85%支付给乙方；在业主方验收通过，工程竣工后支付至工费部分的95%；剩余5%做为质保金，满两年后支付3%，其余2%待五年保修期满后付清；3、协议生效后，如有一方违约，应向损失方支付50000元违约金，并承担所造成的损失。协议还约定了安全和质量及协议的变更、解除、终止、续订等内容。协议签订后，徐建军组织人员进场开始外墙保温施工。2015年5月，甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司设立甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司武威恒大绿洲项目部。2016年3月20日涉案工程完工，宏锦公司对涉案工程进行了决算，双方进行盖章、签字确认。经决算徐建军完成该工程的劳务费总计2883635.41元。2016年4月14日涉诉工程竣工验收。宏锦公司共付款1987226.50元，下欠工程劳务款896408.91元，经徐建军催要无果，遂形成诉讼。另查明：1、2014年5月，甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司作为承包人与发包人武威恒大房地产开发有限公司签订了“武威恒大绿洲首期外墙（第二标段）保温工程施工合同”，承包完成武威恒大绿洲首期外墙第二标段1＃（未包含1-1＃楼1-3层）、2＃（未包含2-1＃楼1-3层）、8＃（未包含1-3层）住宅楼及裙房商业1（1＃、2＃）楼栋外墙保温工程，建筑面积约为8.78万平方米，保温面积约为48263.15平方米；2、甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司作为合同甲方与合同乙方李建龙签订了施工承包合同书，将涉诉工程交由李建龙施工；3、李建龙又将该外墙保温工程交李伟施工完成，之后李伟将该工程劳务分包给徐建军。4、甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司于2015年1月26日变更为宏锦公司。5、一审法院审理的（2019）甘0602民初8147号案件庭审结束后，对李伟制作的询问笔录中，李伟称“有事未能到庭参加庭审，武威恒大绿洲外墙保温工程由宏锦公司承建，宏锦公司又将工程转包给我叔叔李建龙，我受李建龙委派把劳务分包给了徐建军，而且签订了劳务分包协议。整个工程的材料费大概是400多万元，徐建军根本无力负担，徐建军追索的材料费都是工具类的购置费用，这些费用是协议范围内由徐建军自己负担的。徐建军的诉讼请求及诉称我都知道，我认为他的诉请不能成立。原告以其和其诉称的宏锦公司员工周小伟签订的结算单为证据向法院提起诉讼不合理，因为周小伟就是徐建军的人。依据2017年12月8日李建龙、徐建军、周小伟三人作的武威恒大算账结算单，已经向徐建军支付了206万元左右，李建龙现在还欠徐建军劳务费40万元左右未支付，其中包含一部分质保金未支付，还有一部分是因为徐建军未将发票开具给宏锦公司。原告诉状中陈述我支付给其劳务费198万余元属实，我还直接向劳工支付了6万余元的工资。当时结算的时候，我让徐建军和恒大公司直接结算，就是为了防止徐建军结算时不认账，我再根据恒大公司的结算数额以双方签订的劳务分包合同向徐建军付款”。6、一审法院审理的（2019）甘0602民初8147号案件庭审结束后，李建龙向法院来信说明，“李伟是我的委托人，我授权他与徐建军签协议，不是分包。委托付款证明是宏锦上个月写好让我签字的，说法院要。恒大结算825万，已付宏锦783万，宏锦付我695万。我给徐建军付198万，工地给他工人付10万，合计208万。根据协议，质量保质期5年，现在还没到期，徐建军拒不履行修复，恒大多次催促维修，李伟也多次催促徐建军维修，他置之不理，造成我40万质保金无法收回。请求法院依法判令徐建军履行协议尽快维修。徐建军未按图纸施工，塔楼图纸上面没有保温，徐建军在塔楼施工岩棉保温，造成我直接经济损失10万元。请求法院依法判令徐建军赔偿岩棉保温损失10万元。材料协议约定1%损耗，通过计算损耗超过8%。合计15万元。请求法院依法判令徐建军赔偿损耗15万元。根据协议，项目经理没到场每天罚款5000元，项目施工中徐建军95%时间没到场，给我造成严重损失。请求法院依法判令徐建军支付罚款30万元。徐建军未组织到工人施工，工期紧，李伟另找工人施工，工资15万元。请求法院依法判令徐建军赔偿工人工资15万元。徐建军管理不善，现场被盗物质30万元。请求法院依法判令徐建军赔偿被盗物质损失赔偿10万元”。 一审认为，徐建军与李伟双方自愿签订了劳务分包合同，系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自义务。徐建军依合同约定完成了劳务工程，作为劳务合同的相对人李伟理应按双方约定支付相对应的劳务工程款。宏锦公司在徐建军完成劳务后向徐建军出具盖有其项目部公章的外墙保温工程人工费结算书，并向徐建军支付部分劳务费，可确认其对徐建军的劳务费欠款负有给付义务。因李伟在一审法院询问中自认“我让徐建军和恒大公司直接结算，就是为了防止徐建军结算时不认账，我再根据恒大公司的结算数额以双方签订的劳务分包合同向徐建军付款；原告诉状中陈述我支付给其劳务费198万余元属实”，由此可见宏锦公司武威恒大项目部出具给徐建军的外墙保温工程人工费结算书李伟是知情、认可的，故依据该外墙保温工程人工费结算书李伟应支付徐建军的劳务工程款为2883635.41元，因徐建军通过各种方式收到劳务工程款1987226.5元，现徐建军诉请要求宏锦建筑公司、李伟支付剩余劳务工程款896408.91元，有事实和法律依据；但徐建军与李伟约定工程竣工后支付至工费部分的95%，剩余5%做为质保金，满两年后支付3%，其余2%待五年保修期满后付清，故外墙保温工程人工费结算书确认的劳务工程款的2%合计57672.71元（2883635.41元×2%=57672.71元）属于尚未到期的权利，应待五年保修期满后（涉诉工程竣工五年以后，即2021年4月13日以后）由宏锦公司、李伟支付；故徐建军的该项诉请有误，应由宏锦公司、李伟向徐建军支付剩余劳务工程款838736.2元。宏锦公司辩称与徐建军不存在劳务分包合同关系，不是合同相对人，但其所属项目部代表其与徐建军就劳务费进行结算出具结算书，理应承担徐建军剩余劳务工程款的给付责任。徐建军诉请判令被告支付违约金50000元，因其仅与李伟约定了没有按时支付劳务费应承担违约金，故违约金仅应由李伟向其承担。徐建军诉请判令被告承担逾期付款896408.91元截至2018年11月19日的利息127738.27元，但无据证实其主张利息的合法性，不予支持。宏锦公司辩称徐建军与李建龙、周小伟之间就涉案工程进行了结算，结算价为2446853.47元，因李建龙、周小伟没有与徐建军建立涉诉劳务的合同关系，不是法律规定的本案合同相对人，李伟也未委托李建龙、周小伟与徐建军进行结算，加之无证据证明宏锦公司参与了三人结算的合法事实，宏锦公司的该项辩称不予采信。宏锦公司及李伟均认为李建龙是本案承担付款法律责任的义务人，与本案事实、证据及相关法律规定不符，不予采信。因宏锦公司与武威恒大房地产开发有限公司签订“武威恒大绿洲首期外墙（第二标段）保温工程施工合同，及徐建军与李伟签订的劳务分包合同都约定了“工程竣工后支付至工费部分的95%；剩余5%做为质保金，满两年后支付3%，其余2%待五年保修期满后付清”的内容，故宏锦公司主张涉诉工程质保期未届满，不存在宏锦公司向原告支付劳务费的情形，认可徐建军应待五年保修期届满后另行主张剩余2%的工程劳务款。李伟经合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李伟、甘肃宏锦建筑装饰工程集团有限公司于判决生效后十日内给付徐建军劳务费838736.2元；二、李伟给付徐建军违约金50000元；三、驳回徐建军的其他诉讼请求。案件受理费14470元，由徐建军负担4008元、李伟负担1050元、李伟和甘肃宏锦建筑装饰工程集团有限公司共同负担9412元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人宏锦公司出示了宏锦公司与恒大公司结算确认书、宏锦公司与恒大公司签订的、有周小伟和李伟签字的结算确认书各一份，以证明宏锦公司与恒大公司就案涉工程项目2017年9月14日才做了决算，印章一直由徐建军保管，结算书是由徐建军自行盖章制作，故徐建军提供的人工费结算书内容虚假。2.武威恒大绿洲1号、2号、8号外墙维修工程维修合同、浙商银行付款通知书、回单、发票，以证明徐建军承揽的工程在质保期未届满的情况下，徐建军拒不履行维修义务，宏锦公司代为维修并垫付100575元的事实。经质证，徐建军认为结算书与本案无关，但可以看出宏锦公司的代表人就是李伟，徐建军代周小伟提交了章子不影响结算书的效力，周小伟就是宏锦的代表人有权保管印章。维修合同及发票在一审诉讼期间产生不认可，没有通知徐建军维修。上诉人宏锦公司还以一审遗漏当事人、必须参加诉讼为由申请法院追加李建龙参加诉讼。本院认为上诉人出示的证据1具有真实性，但证据本身是否能达到上诉人主张的证明目的应结合本案其他证据予以认定；上诉人出示的证据2主张的工程质量问题不属本案审理范畴。本院认为上诉人宏锦公司并未在一审申请追加李建龙参加诉讼，且李建龙不属必须参加诉讼的当事人，故对其申请不予准许。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司武威恒大房地产开发有限公司签订了“武威恒大绿洲首期外墙（第二标段）保温工程施工合同”，承包涉案保温工程。甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司武威恒大房地产开发有限公司又将有关工程转包给李建龙，李建龙又授权李伟全权负责转包工程，李伟又将该工程劳务分包给徐建军。甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司武威恒大房地产开发有限公司还设立了甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司武威恒大绿洲项目部。在上述转包、分包工程关系中，各方当事人关系复杂，李伟代表甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司与武威恒大房地产开发有限公司签订施工合同，李伟又是李建龙之侄，李建龙又委托李伟处理工程事务，李伟又与徐建军签订工程劳务分包协议。但是，在审理中甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司否认李伟为其公司人员。同时，对案外人周小伟的身份问题，各方也各执其词。徐建军认为周小伟为李伟及甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司工作人员，而李伟及甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司则认为周小伟系徐建军雇佣，周小伟本人曾向法院起诉要求确认其与甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司存在劳动关系，法院判决驳回其诉讼请求。周小伟本人认为李伟、徐建军共同干活，接受二人指挥，二人都向他发放工资。宏锦公司主张因工程存在转包分包情形，李伟与徐建军之间签订的劳务分包协议系无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，宏锦公司的该项抗辩主张不能成立。就徐建军据以主张劳务费结算依据的结算书能否作为确认欠付劳务费的依据及宏锦公司应否承担给付责任问题，本院认为，徐建军出示的结算书加盖有甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司武威恒大绿洲项目部印章，无论周小伟身份如何认定，但该公章应由甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司持有，现无证据能证明徐建军通过非法手段获取并在结算书加盖印章，故甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司武威恒大绿洲项目部印章加盖在结算书的事实具有法律效力。同时基于李伟即代表甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司行事，又以个人名义分包劳务，其身份混同，对此甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司负有不可推卸的责任。故本院认为原审就此确定甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司与李伟共同承担欠付劳务费责任正确，本院予以支持。同时本院认为徐建军与李伟签订的劳务分包协议之违约金条款承担情形仅及与合同签订人，涉案工程质保期未满之事实，故对徐建军要求甘肃宏锦建筑装饰工程有限公司承担违约责任及给付质保金及利息的上诉请求不予支持。 综上所述，甘肃宏锦建筑装饰工程集团有限公司、徐建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17018元，由上诉人甘肃宏锦建筑装饰工程集团有限公司负担12187元，上诉人徐建军负担4831元。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 杨海昇 审判员 付雪莲 二〇二一年三月十一日 书记员 史文妤