江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣01刑终98号原公诉机关江西省进贤县人民检察院。上诉人（原审被告人）陶玉亮，男，1973年3月13日出生于江西省进贤县，汉族，高中文化，案发前系中国农业银行股份有限公司进贤县支行职工，户籍地江西省进贤县，住江西省进贤县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。指定辩护人王**洁，江西道善律师事务所律师。江西省进贤县人民法院审理进贤县人民检察院指控原审被告人陶玉亮犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）赣0124刑初340号刑事判决。宣判后，原审被告人陶玉亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陶玉亮以一起投资进贤县民和镇嘉禾广场三期工程项目、需要缴纳保证金为由，于2017年12月14日、2018年2月11日共骗取被害人周某1人民币299.99万元。陶玉亮收到上述钱款后，没有用于投资嘉禾广场三期工程项目，而是用于偿还个人债务。2020年8月10日，陶玉亮经公安机关电话传唤到案。上述事实有相关证据予以证实。原审法院认为，被告人陶玉亮以非法占有为目的，骗取被害人周某1人民币299.99万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。辩护人提出陶玉亮不构成诈骗罪的辩护意见，与查明事实及法律规定不符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人陶玉亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；责令被告人陶玉亮退赔被害人周某1人民币299.99万元。上诉人陶玉亮提出，原审认定事实完全错误，认定其构成诈骗罪的证据不确实充分，其不构成犯罪。理由：1．其不具有非法占有周某1给付的本案所涉299.99万元的故意，只是将该款项临时挪作他用，不符合诈骗罪“非法占有”的主观要件。2．其未实施隐瞒事实或虚构真相，骗取周某1299.99万元的行为，不符合诈骗罪的客观要件。其基于共同投资承建“嘉禾广场”三期项目工程而收取周某1299.88万元，且多次与该工程项目的总经理周某2联系商谈承接事宜，从未虚构或隐瞒相关承接工程的事实骗取周某1的款项，只是因需垫资过多等原因未承接成功，且将该款项临时挪用偿还个人债务，最终未及时归还。其辩护人提出：1．陶玉亮主观上不具有非法占有目的。案涉“嘉禾广场”项目真实存在，陶玉亮并非虚构项目事实；根据证人周某2的证言，陶玉亮在收到周某1给付的800万元后积极与其洽谈承接“嘉禾广场”项目；陶玉亮与周某1原合作关系转变为借贷关系；陶玉亮的行为仅为民事欺诈，不应认定为刑事欺诈。2．陶玉亮未实施诈骗行为。陶玉亮本就具有承包进贤县民和镇半岛豪园小区的经验，周某1也是基于此与陶玉亮达成合作投资的合意；建设工程项目承接并非一蹴而就，必然需要不断磋商。陶玉亮收取周某1300万元款项后，实际参与项目磋商，仅因资金不足等多种原因未能成功承接案涉项目，但双方已就300万元款项达成借款合意，双方之间已形成借贷关系，不应认定为诈骗。综上，原判认定陶玉亮构成诈骗罪事实不清，证据不足，恳请二审法院予以改判。经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认下列证据证实：1．电子数据提取说明、手机微信截图，证实公安机关对周某1手机中微信与陶玉亮的聊天记录进行提取，内容为2018年10月15日，周某1问陶玉亮钱是真的合伙投资了还是被陶玉亮挪用了，陶玉亮回答真的投了。2．合同，证实周某1和陶玉亮共同投资承建嘉禾广场三期工程项目，共同投资共同收益，工程及质保金由周某1前期支付给陶玉亮。合作人周某1、陶玉亮，时间为2017年11月12日。3．协议，证实2017年12月14日因周某1汇陶玉亮200万元整及2018年2月11日周某1汇陶玉亮99.99万元，合计299.99万元，和2018年2月10日陶玉亮给周某1打收条工程保证金（进贤二中嘉禾广场）是同一笔款，以上款项由陶玉亮在2018年12月20号前归还给周某1100万元整，在2019年2月20号前全部归还，如没按时归还，按月息3分计算。协议人周某1、陶玉亮，时间为2018年11月12日。4．收条，证实今收到周某1工程款人民币300万元整。收款人陶玉亮，时间为2018年2月10日。5．银行交易单，证实周某1于2017年12月14日转给陶玉亮200万元；于2018年2月11日转给陶玉亮99.99万元。6．中国农业银行股份有限公司进贤县支行出具的情况说明，证实陶玉亮系该行员工，2018年度税前收入77,720元（含五险两金）。7．调取证据材料通知书、银行账户交易明细，证实陶玉亮银行账户资金汇入与转出明细。陶玉亮在2017年12月14日收到周某1转来的200万元、2018年2月11日收到周某1转来的99.99万元后，将该款分别转出或支取。8．调取证据材料通知书、查询结果，证实截至2020年10月16日，在南昌市不动产统一登记系统平台内进行查询，未查询到陶玉亮（身份证号码3601241973********）的不动产相关登记信息。在南昌市市场监督管理局经查询陶玉亮名下无企业登记信息。经江西省市场监督管理局电子政务云服务平台查询，陶玉亮无法人登记信息。9．进贤县不动产登记中心房地产权登记信息，证实陶玉亮坐落进贤县民和镇滨湖大道1111号半岛豪园51号楼1单元401室转移登记至王党辉。登记时间2019年10月9日。10．人口信息表，证实陶玉亮出生于1973年3月13日。11．到案经过，证实2020年8月9日民警电话联系陶玉亮到公安机关配合调查，陶玉亮于2020年8月10日16时许到公安机关接受讯问。12．被害人周某1的陈述，证实其被人以投资工程为由诈骗了299.99万元，向公安机关报案。2017年，其战友陶玉亮给其说承建嘉禾广场小区项目的事，说这个项目是他妹夫接下来的，想把这个建设项目交给他做，问其有没有想法做，由他出面和开发商签承建合同，但开工前让其先交200万元保证金，之后动工建设他再用进贤县民和镇8号公馆的店面抵押贷款1000万投入，和其一起投资一起收益。其了解到陶玉亮的妹夫曾志成任进贤县城建局局长，打听到8号公馆是他家的，还听说陶玉亮做过进贤县民和镇半岛豪园小区的工地承建，认为他有承建工地的经验，也有关系，承建嘉禾广场小区项目应该没有什么问题，就答应和他一起投资。其先通过银行转账200万给他，后来他说工地老板办承建手续缺钱，让其追加投资300万，说好2018年4、5月份开工承建。其当时没那么多钱，2018年2月10日再转了100万（因需扣除手续费50元，实际转款99.99万元）给他，让他写了300万元的收条给其，剩余的200万元陶玉亮说他自己想办法补齐。2018年5月份左右，其多次向陶玉亮询问嘉禾广场工地开工的事，陶玉亮都说已经把钱投到承建项目上了，直到嘉禾广场工地已经开工建设，他还在骗其说投了钱到这个工地承建。2018年11月12日，其再次找到陶玉亮当面质问，陶玉亮才承认自己私吞了其300万元，没有投到承建嘉禾广场工地上，钱都被他自己用了，还说会想办法把300万元还给其。其为了保证他会还其300万元，就让陶玉亮给其写了一份手写的合同和协议，合同的落款时间是其要求陶玉亮写的2017年11月12日，也就是其两人协商投资承建嘉禾广场工地，给他转账300万元之前，而协议是为了保证陶玉亮还其的钱，让陶玉亮书面承认收其300万元并约定还款时间，实际这份协议和合同的时间都是2018年11月12日当天其让陶玉亮写的。到了协议约定还款时间，其找陶玉亮还款，陶玉亮说要用8号公馆的店面抵押给其，但陶玉亮没有把房产证等手续给其，只是口头说要抵押给其。陶玉亮又说把半岛豪园的一套房产抵给其，拿了份半岛豪园小区一套房产的购房合同给其，经其了解，8号公馆店面产权不是陶玉亮的，他拿的半岛豪园小区购房合同，仅有购房合同并不能过户到其名下，他欠半岛豪园小区开发商的税钱，根本办理不了过户。陶玉亮说其妹夫曾志成是住建局局长的关系，不好出面承建嘉禾广场工地，骗其说把钱投给一个叫“杨老七”建筑公司老板，让杨老七出面承建嘉禾广场工地。其通过朋友向杨老七了解，陶玉亮是否让他承建嘉禾广场，杨老七回应根本没有这回事，而且当时嘉禾广场工地已经有其他建筑公司开工建设和“杨老七”也没关系，其就知道陶玉亮没有把其的钱投到嘉禾广场工地的承建上。陶玉亮只说收其的300万元被他用了，反正没用到嘉禾广场工地的承建上，具体用在什么地方没说。其和陶玉亮协商投资承建嘉禾广场工地的事，有其和陶玉亮的战友何某、其表弟周青辉知情。2017年12月份，其与陶玉亮在进贤华哲酒店谈承建嘉禾广场工地，要其交保证金的事，何某和周青辉都在场。13．证人何某的证言，证实其和周某1、陶玉亮都是战友。2017年下半年，其和陶玉亮、周某1在华哲酒店房间里聊天，期间陶玉亮向周某1说起有一个建筑项目，让周某1一起合伙投资承建进贤新二中旁边的项目工地（进贤嘉禾广场建筑项目），陶玉亮说承建这个项目需要全垫资大概1000万左右，陶玉亮和周某1每人垫资500万左右，周某1当时同意让陶玉亮去谈这个项目，谈下项目后同意垫资，当时还有周某1家里的。2018年春节其和周某1在一起聊天时，周某1说分两次打款300万元左右给了陶玉亮，其他情况其就不清楚。14．证人周某3的证言，证实2017年10月左右，其堂兄周某1回到进贤，打电话让其到进贤华哲酒店去。陶玉亮和周某1在房间里说一起合伙承建嘉禾广场项目的事，因周某1在辽宁从事医疗器械生意，对工程项目的事不懂，让其过去是准备把这个事接下来后，交给其来替他管理工程和账目的事。陶玉亮向周某1介绍他是经他妹夫“曾志成”（音）进贤城建局长的关系，承接下嘉禾广场项目5万平方米的工地，包材包料，工地需要投入大概2000万，陶玉亮向周某1说要先拿出500万的质保金，让周某1出300万，自己手头紧张，后期将以自己进贤8号公馆的房子作抵押贷款，填补后期投入所需要的资金，他会经他妹夫的关系把钱交给工地开发商“黄建明”（音）先承接下这个项目。周某1当时表示同意出资，还说承接下项目后把后面的事交给其处理，陶玉亮也表示同意，还说有他妹夫的关系不需要签合同，等动工后再签合同。后周某1将300万的出资款打了其中部分给陶玉亮，具体多少其不清楚。大概隔了一个月，陶玉亮和周某1再次在华哲酒店商量项目工期和出资打款的事，陶玉亮让周某1将剩下出资款打给他，说正在做工地上钉子户的工作，拆迁完后就会开始动工，他已经将周某1交给他的钱都交给了开发商“黄建明”，让周某1把剩下的钱补上。2017年12月份左右，周某1在进贤农业银行把钱转给陶玉亮，先后转账给陶玉亮300万元。2018年6月份左右，嘉禾广场一期开始动工建设，其了解到这个情况后打电话给周某1，周某1向陶玉亮问情况，陶玉亮还是借口工地钉子户的事，马上会动工。2018年10月，周某1回到进贤要求陶玉亮出示工程合同，陶玉亮未出示任何工程合同，其和周某1通过朋友向嘉禾广场开发商打听，对方表示根本没听说过陶玉亮，也没有跟陶玉亮签过任何工程合同。周某1对陶玉亮不再信任，找到陶玉亮还款，陶玉亮表示周某1的300万元质保金已经被他用掉了，答应一段时间内还款给周某1，但周某1至今都没收到陶玉亮的还款。陶玉亮和周某1在华哲酒店谈承建嘉禾广场项目工程时还有其妻子的哥哥胡某在场，胡某还向陶玉亮咨询了工程造价的事。15．证人胡某的证言，证实周某1是其妹夫周某3的堂兄，其不认识陶玉亮。其知道周某1和陶玉亮一起投资承建嘉禾广场项目工程这回事，是周某1叫其到华哲酒店，问其承包工程造价方面的事时跟其说的。2017年11月份左右，周某1回进贤，打电话让其和周某3一起到华哲酒店他住的房间，周某1跟其说要和一个战友入股承建进贤新二中旁边的嘉禾广场项目工程，因他是从事医疗器械生意的，对建筑行业不了解，而其承包过一些小工程，对建筑工程有一定了解，向其问下入股承建嘉禾广场项目工程的事。周某1说工程大概有5万多平方米，入股承建项目要投入上千万，对他来说有一定的压力，还想让他弟弟入股，但他自己对工程方面的事不懂，问其工程造价，有多少钱赚。其跟他说了当时钢筋水泥等材料的价格，告诉他当时的造价成本，大概他每平方米能赚200来块，他还表示如果这个工程能接下来就把项目的泥工让其来做，把其中的部分项目让周某3来做，一起赚钱。周某1当时没说和谁一起入股嘉禾广场项目工程，其也没问。16．证人宋某的证言，证实其跟陶玉亮是经赵某介绍认识。2017年8月，赵某向其借100万元周转。2017年8月31日左右，赵某提供陶玉亮的银行卡号给其，让其把钱转到陶玉亮的银行账户，说钱是他借的，陶玉亮是他朋友，让其只管把钱打过去，其就通过银行转账方式分两次，每次50万转给陶玉亮银行账户。后其打电话让赵某还款，在2018年春节前陆续收到赵某的还款，一笔30万，另有分几次转账20万，是谁转的其不清楚。后其又催赵某还款，赵某就说这100万是陶玉亮用的，但是钱他会还。2018年中秋节前，其又收到20万的收款短信，赵某还欠其30万没还清。17．证人赵某的证言，证实2017年7、8月左右，陶玉亮跟其说之前承建半岛豪园小区项目没有做完工，要继续做下去，资金周转不开，向其借100万元。其当时没有100万，就替陶玉亮找到宋某，宋某说可以借100万给陶玉亮，但跟陶玉亮不认识，要其做担保，并和陶玉亮约定2分月息，每月利息2万，由其出具借条给宋某。宋某通过其提供陶玉亮的银行账号，转账100万给陶玉亮。宋某跟其说陶玉亮还了他每月2万的利息一年多，本金还了70万，还有本金30万和半年的利息没还。18．证人吴某1的证言，证实其和陶玉亮认识多年，知道陶玉亮在从事房地产生意，自2014年左右陶玉亮陆续向其借钱周转。陶玉亮上次借其钱大概是2017年4、5月左右，陶玉亮让其借50万现金给他还一笔信用社的贷款。在这之前，陶玉亮也多次向其借钱周转，在其借出这50万现金给他之前，陶玉亮还欠其大概十几万没有归还，共欠其60多万。其借给陶玉亮50万元后，多次催陶玉亮还钱，陶玉亮找理由拖延了一段时间后才陆续还钱给其，还了多少其记不清了，至今还欠其大概几万元。陶玉亮向其借钱的用途只说是急用，具体没说。19．证人吴某2的证言，证实其和陶玉亮是朋友关系，陶玉亮自2017年8、9月份左右多次向其借钱周转，每次向其借5万、10万、15万、20万不等，累计大概60万左右，具体数额其不记得。陶玉亮只说是生意上周转，没说借钱用来做什么。陶玉亮借其的60万左右都还清了。20．证人周某2的证言，证实其是进贤县民和镇嘉禾广场工程项目房地产公司（进贤嘉禾房地产开发有限公司）总经理。嘉禾广场工程项目没有名叫陶玉亮的投资承建，大概是2018年上半年，其朋友吴胜保（音）带了个姓陶的人（陶玉亮）来嘉禾房地产公司办公室，介绍这个姓陶的（陶玉亮）来承建嘉禾广场项目。其和姓陶的（陶玉亮）谈过两三次承建项目的事，提出了承建要垫资，但这个事最后没有谈成不了了之了。嘉禾房地产公司法人兼董事长是汪建平，项目的事都是其负责管理，姓陶的（陶玉亮）没有出资也没有承建嘉禾广场项目。辨认笔录，证实周某2辨认出到其公司谈嘉禾广场项目的姓陶的男子是陶玉亮。21．上诉人陶玉亮的供述，供认2017年7月，其和战友一起到沈阳周某1处旅游，周某1问其有什么项目可以投资，其向周某1说过完年后想把民和镇嘉禾广场小区项目谈下来，周某1表示愿意跟其投资这个项目。后其找到嘉禾广场项目的开发商周老板谈承建项目的事，周老板说承建这个项目需要交纳保证金至少600万，因其没有这么多钱交纳保证金，其和周某1协商各出资300万元，先把项目保证金交上，把项目合同拿到，再和他一起签下承建合同，一起投资这个项目，最晚2018年6月底签下项目合同，如果项目没签到，其就把300万元都还给他，其把项目造价也报给了他，他也问了其他人，项目做下来的收益情况，同意借款给其。2017年12月14日、2018年2月11日周某1通过银行分别转账200万元、100万元，共300万元给其，其也写了收条给周某1。其和周某1讲了借他的钱用于投资，如果签下来，其会还钱给周某1也可以谈合作，其没有和周某1讲这笔钱是一起投资，只是说借来交保证金。其因个人债务问题，凑不到300万元，拿不出项目要的至少600万元保证金，这个项目其就没谈下来，也没和项目签到任何合同。2018年7月初，周某1问其项目合同的事，其就跟周某1说其凑不出300万，无法提供至少600万的项目保证金，项目合同没签下来，钱被其挪用还了自己其他债务，但其会把借的300万元还给其，让他给其三个月时间筹钱。2018年国庆节后的一天，周某1找其还钱，让其到进贤皇廷大酒店。其说用半岛豪园小区的一套房子、弘洲物流店面、8号公馆店面抵给他，周某1不要，说只要现金，让其手写一份合同和一份协议，并把事先写好的合同和协议样本拿给其，让其照抄，其就照样本写，内容是“周某1和我共同投资承建嘉禾广场三期项目，共同投资，共同收益，工程及质保金由周某1前期付给我”，协议内容是2017年12月14日、2018年2月11日周某1分别转账200万元、100万元给其和2018年2月10日其打给周某1的收条嘉禾广场工程保证金是同一款项，2018年12月20日前由其归还周某1100万元，2019年2月20日前归还全部借款，如未按时归还，按月息3分计算。周某1要其写合同落款时间为2017年11月12日，协议落款时间为2018年11月12日。他当时逼其还钱，如果其不写，他说要到其工作的农业银行去闹，还要找其家人麻烦，其没办法就按照他的要求照抄了这两份合同和协议。2014年时，其个人做房地产生意，当时在南昌银行贷了1200万，也借了好多亲朋好友的钱，后钱被套在弘洲物流项目上，其资金链断了，到2017年时其负债400万元左右。其在借周某1300万时已经有600多万的外债，其拿到周某1的钱后，就立刻都把这些钱用于偿还债务，其偿还的对象有胡勇、吴某1、张迎保、宋某、吴某2等，这些债务都是其以前为了还银行利息借了亲朋好友的钱。其跟周某1说过从他那借来的300万已经用于投资嘉禾广场三期工程，但其实际是把钱用于偿还个人债务，之所以告诉周某1借其300万元用于投资项目，是为了让周某1相信其有能力还钱，并以此隐瞒其在外面欠了别人很多债务的事情，怕周某1知道了催其还钱。其个人名下没有房产和存款，其现在就靠工资生活，其在进贤县农业银行上班，每个月都有工资，年收入7万左右。其收到周某1300万元，被其还掉个人债务，这些债务都是其以前为了还银行利息借了亲朋好友的钱。其现在还有接近600万债务，周某1300万、胡爱珍50万、胡小勇80万、万文标60万、王党辉60万、吴某130万，总计580万。本院认为，上诉人陶玉亮以非法占有为目的，骗取被害人周某1人民币299.99万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出原判认定陶玉亮构成诈骗罪事实不清、证据不足，陶玉亮不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，陶玉亮在以共同投资承建进贤嘉禾广场三期项目需交纳保证金的名义让周某1给付299.99万元之前，已负有大量债务不能清偿，在收到周某1299.99万之后并未将该款项用于投资承建进贤嘉禾广场三期项目，而是用于清偿其此前所负个人债务。陶玉亮虽与进贤嘉禾房地产开发有限公司总经理周某2联系承建该工程，但其因个人债务问题，无法凑足承建项目所需保证金，未能实际签订相关合同。当周某1询问陶玉亮项目的事，陶玉亮怕周某1催其还钱，隐瞒了其已将周某1给付的300万元用于清偿个人债务的事实，并谎称用于了投资项目，后经周某1多次催讨，陶玉亮一直未能归还该款项。上述事实，有银行交易明细、收条，证人何某、周某3、胡某、宋某、赵某、吴某1、吴某2、周某2的证言，被害人周某1的陈述及上诉人陶玉亮的供述等证实，足以认定。可见，上诉人陶玉亮隐瞒自己负有大量债务的事实，以投资项目名义获取周某1299.99万元，用于清偿个人债务，无归还能力，亦未承建所述项目，其非法占有目的明显，客观上造成了被害人经济损失，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。综上，原判认定陶玉亮犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李俊文审判员  潘 建审判员  王 萍二〇二一年三月二十二日法官助理熊江**书记员张世坤