河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0303民初1102号原告：李爱琴，女，汉族，1955年4月14日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：范怀星，河南松皓律师事务所执业律师。被告：谢海洋，男，汉族，1983年2月7日出生，户籍地洛阳市西工区，现住洛阳市西工区。被告：河南省中联即送网络科技有限公司，住所地河南省许昌市魏都区东大街道东大街383号二楼。法定代表人：宋一，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛雅挺，男，该公司员工。被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：史双洋，河南蓝锐律师事务所执业律师。原告李爱琴诉被告谢海洋、河南省中联即送网络科技有限公司（以下简称中联即送公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保财险南京分公司）侵权责任责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李爱琴及其委托诉讼代理人范怀星、被告谢海洋、中联即送公司的委托诉讼代理人牛雅挺、人保财险南京分公司的委托诉讼代理人史双洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李爱琴向本院提出诉讼请求：1、判令谢海洋、中联即送公司共同向原告赔偿医疗费、护工费、交通费、营养费、住院伙食补助费等暂计31266元（待伤残鉴定结果出来予确定）；2、判令人保财险南京分公司就第1项诉讼请求在保险责任范围内承担赔偿责任；3、本案案件受理费、鉴定费等一切费用由被告承担。（后原告变更诉讼请求为：1、请求人民法院依法判决被告赔偿原告各项损失94237元；2、本案诉讼费、鉴定费等一切诉讼费用由被告承担。）事实及理由：2019年12月25日11时，被告谢海洋骑电动车沿唐宫路道路南侧由东向西行驶，遇原告骑电动自行车沿唐宫路道路南侧由西向东行驶，两车行驶至新都汇××门口处，造成两车受损、原告受伤。交通事故发生后，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具了《道路交通事故认定书》，认定：谢海洋承担全部责任，原告不承担责任。原告于事故当天入住河南科技大学第二附属医院，该院诊断为：1、右尺桡骨远端粉碎性骨折；2、左侧肋骨骨折；3、肺挫伤；4、住院期间一人陪护；5、出院后建议休息一个半月，不适随诊等等（详见出院记录和陪护证明书）。根据中联即送公司员工提供的保险单得知，谢海洋系该司员工，中联即送公司就谢海洋向人保财险南京分公司购买了雇主责任险，谢海洋在工作中造成原告受伤，因此中联即送公司应当承担共同赔偿责任，人保财险南京分公司在保险责任范围内承担赔偿责任。综上所述，本次交通事故中造成原告身体、财产损失，原告诉至贵院，为维护原告的合法权益，望准予所盼。谢海洋辩称，对原告的侵权事实无异议，其损失合理的费用答辩人可以承担。中联即送公司辩称：1、答辩人与原告之间并无直接侵权行为，而应当承担雇主责任。答辩人与谢海洋签有《劳务协议》，根据《人身损害赔偿司法解释》第9条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”2、原告的诉讼请求应当提供依据。原告在本诉中提出的请求事项包括医疗费、护理费、住院补助费、住院营养费、交通费、修车费、事故处理期间停车费、事故中物品损失、残疾赔偿金、鉴定费用及鉴定复查费、精神抚慰金共计94737元，同时原告提交了《赔偿清单》。如原告能够依据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）的要求向法庭提交证据原件，用以证明原告提出的赔偿要求合理合法的，答辩人愿意承担赔偿责任，但是上述赔偿应当优先由人保财险南京分公司履行保险人保险义务。3、原告与人保财险南京分公司不应当并案处理。《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”由于交通事故侵权诉讼的事实、责任一般情况下明确，有利于法院对保险合同一并审理。但本案涉及的并非车辆的商业三者险，而是雇主责任险，显然不符合最高人民法院司法解释的特殊规定。不应当与本案并案处理。4、即使法院将本案与保险责任并案审理，原告与人保财险南京分公司的合同应当视为格式合同条款。答辩人购买本保险的价格并不便宜，每人每年单纯保费就有近千元，而且一旦出险率超过万分之四，就会面临保费上浮的问题。网约送餐员作为典型的灵活就业人员，答辩人也是典型的灵活就业的人员用工企业。灵活就业人员的行为根本无法原告公司监管，答辩人也很难保障灵活用工人员的安全，但是答辩人仍然依据现有法律法规的要求积极承担赔偿责任。对于人保财险南京分公司提出的责任减免的事由，答辩人认为该保险条款系格式条款。而且对比本案涉及的保单，保单的其他保障内容，也能够充分的说明，答辩人购买此雇主责任险的用途就是为了在答辩人公司雇员在工作期间及上班，下班途中或因公外出途中产生的损害赔偿责任或者对第三者造成的损害赔偿责任进行兜底作用，保险公司提出的赔偿限制范围显然违背了此初衷。综上所述，答辩人愿意在原告提供证据证明原告的请求事项的基础上承担本事故产生的雇主责任，但该赔偿应当由答辩人公司购买的雇主责任险承担保险责任。人保财险南京分公司辩称：1、答辩人与中联即送公司签署的合同合法有效，且均在双方平等自愿的基础上达成的协议，关于合同的具体保险条款对方均已收到，且明确知晓，应当予以认定；2、该保险条款中第四项保险期间内被保险人指定雇员在其雇佣期间，发生意外事故造成第三人人身伤亡或者财产损失的三者事故限额为400000元，其中医疗费包括治疗费、医药费、急救费、床位费等，除了该项约定的以外项目和费用为除外责任，其中包含误工费、营养费、护理费、交通费等不属于保险赔付范围，依法应当由本案的直接侵权人承担责任；3、答辩人不承担本案的鉴定费、诉讼费等一切间接损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并认定事实如下：1、2019年12月25日11时30分，谢海洋骑电动自行车沿唐宫路道路南侧由东向西行驶，遇李爱琴骑电动自行车沿唐宫路道路南侧由西向东行驶，两车行驶至新都汇××门口处，造成两车受损、李爱琴受伤的交通事故。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队于2019年12月30日出具第4103031201900310281号《道路交通事故认定书》，认定谢海洋承担事故全部责任，李爱琴不承担责任。2、事故发生时谢海洋为中联即送公司的雇员，中联即送公司在人保财险南京分公司处投有中小微企业“金福保”组合保险，本案交通事故发生在保险期间内，该保险单上显示：投保人和被保险人均为中联即送公司；保障项目包括雇主责任（人身伤亡）（责任限额800000元）、电动自行车第三者责任（责任限额450000元、适用条款电动自行车第三者责任保险条款）、雇主责任（医疗费用）（责任限额为80000元）、互联网平台接单损失，保险期限为2019年12月25日零时至2019年12月26日二时；特别约定第二项在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内（港澳台地区除外）为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：1、第三者人身伤亡赔偿限额40万元（本保单项下列明的“死亡保险金”“伤残保险金”“医疗费用”以外的项目和费用均为除外责任：包括但不限于误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、保险单签发地社会医疗保险或其他公费医疗管理部门规定的自费及部分自付的药品和诊疗项目等）；2、三者误工津贴：住院期间50元／人／天，最长不超过90天；3、第三者的财产损失赔偿限额5万元，但如下财产除外：（a）金银、珠宝、钻石、玉器、首饰、古币、古玩、古书、古画、邮票、字画、艺术品、稀有金属等珍贵财务；（b）便携式通讯装置、便携式计算机设备、便携式照相摄像器材以及其他便携式装备、设备；（c）货币、票证、有价证券以及有现金价值的磁卡、集成电路（IC）卡等卡类；（d）文件、账册、图表、技术资料、计算机软件、计算机数据资料等无法鉴定价值的财产；（e）送餐服务过程中与第三方未发生直接碰撞仅由惊恐引起第三者的人身伤亡及财产损失；（f）第三者财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低引起的损失；（g）任何间接损失；（h）外卖餐品损失及骑手本人的财产损失；4、第三者的财产损失物品的折旧率统一按照每年20%扣除。3、事故发生当日，李爱琴被送至河南科技大学第二附属医院（以下简称河科大二附院）住院治疗，入院诊断为1、右尺桡骨远端骨折，2、重度骨质疏松症；3、左肋部外伤。2020年1月20日办理出院，出院诊断为1、右尺桡骨远端粉碎性骨折，2、左侧肋骨骨折（5、6、7、8前肋），3、重度骨质疏松症，4、左胸壁外伤，5、肺挫伤，6、脑供血不足，7、中度脂肪肝，8、上呼吸道感染。出院医嘱：嘱出院后继续诊治，注意休息，保证睡眠，低盐低脂饮食，继续口服消炎止痛、止咳、促排痰等药物治疗，适量患肢功能锻炼，骨折愈合前避免患肢负重，未经医师允许，不得拆除外固定物，每月拍片复查，了解骨折愈合情况，出院后可至消化内科、神经内科、呼吸内科进一步治疗内科疾病，出院后建议休息一个月，半月后复诊，不适随诊。本次共住院26天，长期医嘱显示住院期间陪护一人，产生住院费用8827.41元。出院后李爱琴于2020年3月16日、4月13日到河科大二附院门诊复查，共产生医疗费821.08元。4、李爱琴诉至本院后申请对其伤残等级、出院后的护理期、护理人数进行鉴定，本院依法委托，洛阳长安法医临床司法鉴定所接受本院委托并于2020年9月21日出具洛长安司鉴所[2020]临鉴字第455号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李爱琴的损伤评定为十级伤残；出院后的护理期为34（60-26）日，护理人数为1人/日为宜。李爱琴为此支出鉴定费1900元及鉴定检查费333.50元。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具的事故认定书公正客观，本院予以采信，谢海洋承担涉案交通事故的全部责任，李爱琴不承担责任。因谢海洋为中联即送公司的雇员，在提供劳务的过程中造成李爱琴损害，故应由接受劳务一方即中联即送公司承担侵权责任。由于中联即送公司在人保财险南京分公司处投有中小微企业“金福保”组合保险，其中包含了本案情形可以适用的电动自行车第三者责任险，故对李爱琴的损失应当由人保财险南京分公司在电动自行车第三者责任限额内按照保险合同约定承担保险责任，不足部分由中联即送公司承担赔偿责任。人保财险南京分公司辩称根据“除外责任”条款约定对医疗费之外的其他项目不承担保险责任，中联即送公司对此不予认可，称投保时并不知道保险条款的内容。因人保财险南京分公司辩称的“除外责任”属于免除保险人责任的条款，其作为格式条款的提供方未提交充足证据证明在订立合同时向中联即送公司提供格式条款且对“除外责任”条款尽到提示和说明义务，庭审时亦未提供相关保险条款，应当承担举证不能的不利后果，故该“除外责任”条款对于中联即送公司不产生约束力，对人保财险南京分公司要求免除其除医疗费外的其他保险责任的辩称，本院不予采信。李爱琴因本次交通事故造成的损失，本院认定如下：关于医疗费9648.49元，有相关病历和医疗费发票为证，但李爱琴仅主张9648元，本院予以支持；洛阳长安法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院予以采信。李爱琴为此支出鉴定费及鉴定检查费2233.50元，有相关发票为证，本院予以支持；李爱琴因本次交通事故受伤住院共计26天，其主张住院伙食补助费1350元、营养费540元过高，本院依法认定为住院伙食补助费1300元（50元/天×26天）、营养费520元（20元/天×26天）；关于护理费，李爱琴受伤住院26天，经鉴定其出院后护理期为34天，因其提交的证据不足以证明护理人员的实际误工损失，故参照上年度河南省居民服务业在岗职工平均工资标准，本院酌定李爱琴的护理费为7508.55元（45677元/年÷365天×60天）；关于伤残赔偿金，李爱琴经鉴定为十级伤残，鉴定作出之日年满65周岁，李爱琴主张伤残赔偿金51301.50元，未超过法律规定的标准，本院予以支持；李爱琴因本案事故受伤，经鉴定为十级伤残，其主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，本院予以支持；关于交通费，李爱琴主张540元与住院病例和门诊复查票据相符合，本院予以支持；交通事故认定书中载明本案事故造成两车受损，李爱琴主张电动车修车费160元和事故处理期间的停车费100元，有相关票据为证，本院予以支持；关于李爱琴主张的眼镜购置费328元，其提交的证据不足以证明眼镜损坏与本案交通事故之间的关联性，故对于该部分的诉求，本院不予支持。综上，李爱琴因本次交通事故产生的损失为78311.55元（医疗费9648元+住院期间营养费520元+住院伙食补助费1300元+护理费7508.55元+鉴定及检查费2233.5元+伤残赔偿金51301.5元+精神损害抚慰金5000元+交通费540元+修车费160元+事故处理期间的停车费100元），上述损失未超过电动自行车第三者责任险限额，应由人保财险南京分公司向李爱琴予以赔偿。综上所述，依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内向李爱琴赔偿医疗费9648元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内向李爱琴赔偿电动车修车费160元；三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内向李爱琴赔偿住院期间营养费、住院伙食补助费、护理费、鉴定及检查费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费事故处理期间的停车费共68503.55元；四、驳回李爱琴的其他诉讼请求。如中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1077元，由李爱琴负担182元，由河南省中联即送网络科技有限公司负担895元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  杨晓宇二〇二一年三月三十日书记员  毛琳柯