广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0103行初330号 原告广西建政集团有限公司，住所：南宁市仙葫开发区仙葫大道**建政商业广场。 法定代表人曾建珲，该公司执行董事。 委托代理人黄剑，广西桂海天律师事务所律师。 被告南宁市良庆区市场监督管理局，地址：南宁市良庆区歌海路**。 负责人林世福，该局局长。 委托代理人池璐，该局工作人员。 委托代理人陆志勇，广西崇泰律师事务所律师。 被告南宁市市场监督管理局，地址：南宁市青秀区金湖路**。 负责人李善钦，该局局长。 委托代理人黄丽芳，该局工作人员。 委托代理人蒋爽爽，该局工作人员。 原告广西建政集团有限公司（以下简称建政公司）诉被告南宁市良庆区市场监督管理局（以下简称良庆区市场监管局）、南宁市市场监督管理局（以下简称南宁市市场监管局）责令改正、罚款及行政复议一案，于2019年10月15日向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月21日立案后，于2019年11月4日分别向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。原告建政公司的委托代理人黄剑，被告良庆区市场监管局的副局长陆阳晖及委托代理人池璐、陆志勇，被告南宁市市场监管局的委托代理人黄丽芳、蒋爽爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告良庆区市场监管局于2019年6月25日对原告建政公司作出良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》，主要内容为：经查，当事人在江璟湖房地产项目营销中心右侧竖立的一块大型户外广告牌有内容为：“国宾品质、墅级国宾豪宅、航母商业、顶级配套护航。”在营销中心大堂内，竖立有4块广告牌，其中有1块广告包含有如下内容：“江璟湖盘踞五象大桥，对望青山，比肩国宾区；后揽西湖天赋自然山水，前拥12公里滨江公园；毗邻投资32亿的广西文化艺术中心，区文化博物馆，浓郁的文化气息氤氲品味人生；梦之岛总部商场、南宁第二十六中、南宁三中等环绕，坐拥新区完善的交通、市政、教育、商业等顶级城市配套，是不可多得的价值高地。”另有1块广告包含有如下内容：“江璟湖于五象桥头扼守城市交通咽喉，背靠五象新区，与柳沙半岛国宾区一桥之隔；东侧玉象隧道护航，堤园路、五象大道和平乐大道三大主干道纵贯全城，，地铁**4号线交汇，优越的现代化立体交通路网极速抵达东盟商务区、金湖商圈等城市各大中心；无可比拟的区位优势，尽显江璟湖尊贵地位。”在营销中心摆放的“江璟湖”印刷品广告海报包含有如下内容：“拥享一座城市顶级资源”、“坐拥新区完善的交通、市政、教育、商业等顶级城市配套。”我局执法人员对上述广告内容当场制作了《现场笔录》、拍摄了相片和提取了江璟湖楼盘印刷品广告宣传资料。在调查期间，当事人承认上述广告是自己的江璟湖房地产项目广告，自己作为广告主发布的事实。除了江璟湖房地产项目印刷海报印制了2000张开支费用3780元，有合同费用开支记录外，其余广告由楼盘销售公司出资制作安装，没有具体费用开支记录提供。同时，上述广告涉及的交通设施地铁3、4号线目前仍然在建设中，广告中未见注明。当事人是上述广告的广告主，发布的广告违反《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第九条第一款第（三）项规定的广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语和违反《房地产广告发布规定》第十二条规定的房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。对当事人发布违法广告的行为作出如下处罚：1、对当事人违反广告法第九条第一款第（三）项规定的行为，依据广告法第五十七条第一款第（一）项规定，责令当事人改正上述违法行为，停止发布，处罚款人民币200000元；2、对当事人违反《房地产广告发布规定》第十二条规定的行为，依据《房地产广告发布规定》第二十一条规定，因违法所得无法计算，处罚款人民币10000元；以上罚款数额合计人民币210000元，上缴国库。原告不服该处罚决定，向被告南宁市市场监管局申请行政复议。被告南宁市市场监管局于2019年9月10日作出（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》，决定予以维持。 原告建政公司诉称，一、良庆区市场监管局认定事实不清，证据不足。（一）原告并非违法广告的广告主。根据原告与南宁市中衡房地产代理有限公司（以下简称中衡公司）2018年12月29日签订的《建政江璟湖项目销售代理服务合同》第一条第1.1项、第三条3.2.6项、3.2.7项、第四条4.1项的约定，江璟湖房地产项目的宣传、销售涉及的户外、户内广告、“江璟湖”项目的印刷品广告海报制作、发布等均由中衡公司负责，原告并不参与上述广告宣传，仅仅是根据双方合同的约定承担费用而已。原告与中衡公司之间的委托关系是房屋销售代理而非广告发布代理。中衡公司为获得房屋销售利益而制作的户外广告牌、在营销中心竖立4块广告牌及制作宣传海报等均为其单方行为，从行为的实施及结果来看，中衡公司才是该楼盘项目的广告主。被告认定原告为广告主显属错误。（二）根据广告法第九条第一款第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。但从良庆区市场监管局提交的证据材料来看，江璟湖房地产项目的广告中并未出现上述用语。广告法第九条已经明确列举了发布广告时的三类禁止性用语，但良庆区市场监管局却对该法条进行了扩大性解释，显属错误。二、良庆区市场监管局适用法律不当且违反法律规定。（一）根据良庆区市场监管局查清的事实，上述广告违法行为显著轻微，同时在良庆区市场监管局检查提出整改意见后，原告立即要求中衡公司按其提出的整改要求对涉及的违法广告进行了撤换，对含违规内容的印刷品广告海报予以销毁，违法行为已及时纠正。同时“江璟湖”项目在执法检查时尚未对外签订正式房屋销售合同及销售，并没有造成危害后果。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十七条规定，应依法不予行政处罚。（二）良庆区市场监管局作出的良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》对上述广告违法行为给予了两次以上罚款，违反了行政处罚法第二十四条的规定，应依法予以纠正。综上所述，为维护原告的合法权益，现根据法律规定提出行政诉讼，请求法院：1、撤销被告良庆区市场监管局于2019年6月25日作出的良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》；2、撤销被告南宁市市场监管局于2019年9月10日作出的（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费由被告承担。 原告建政公司向本院提供了以下证据：1、建政公司的营业执照（副本）、法定代表人身份证明，证明原告身份；2、《建政江璟湖项目销售代理服务合同》，证明原告并不是本案广告主的事实；3、良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》，证明良庆区市场监管局对原告错误处罚的事实；4、（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》，证明南宁市市场监管局维持处罚决定书存在错误的事实。 被告良庆区市场监管局辩称，一、良庆区市场监管局对原告作出被诉《行政处罚决定书》符合法律规定。根据广告法第六条“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”及国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”的规定，良庆区市场监管局具有作出本案行政处罚的法定职权。2019年4月19日，良庆区市场监管局的执法人员在依职权开展辖区内房地产行业广告发布情况检查工作时，发现原告的“江璟湖”楼盘发布的部分房地产广告内容使用“国宾品质”、“国宾豪宅”、“顶级”这类绝对化用语，并且未注明地铁3、4号线为建设中，涉嫌违反广告法、《房地产广告发布规定》的相关规定，故对其进行立案调查，并进行案件来源登记。立案后，良庆区市场监管局依法向原告收集、调取了营业执照、法定代表人身份证复印件、现场笔录、商品房预售许可证、印刷品印刷定制合同、检查照片（户内外广告照片）、项目海报、询问笔录等证据材料证明其违法事实。2019年4月30日，办案人员调查终结后依法撰写案件调查终结报告，作出处理意见为：原告的行为已经违反广告法第九条第一款第（三）项及《房地产广告发布规定》第十二条规定，依据广告法第五十七条第一款第（一）项及《房地产广告发布规定》第二十一条规定，罚款共计310000元。嗣后，办案机构将调查终结报告连同案件材料报审核机构进行审核。2019年5月7日，审核机构经审核后认为本案事实清楚，证据充分，定性准确，适用依据正确，程序合法，处理适当，同意案件处理意见，依法提请部门负责人审批。2019年5月9日，相关部门负责人通过审批，同意处罚处理意见，批准对原告罚款310000元上缴国库。审批通过后，良庆区市场监管局于2019年5月10日依法作出《行政处罚听证告知书》送达原告，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有陈述申辩、申请听证的权利。原告收到《行政处罚听证告知书》后未提出听证申请，但向良庆区市场监管局提交了《情况说明》，陈述其已主动整改违法内容，申请撤销处罚。良庆区市场监管局听取原告的陈述意见后，对原告提出的事实、理由和证据进行复核，最终经案件讨论后于2019年6月25日通过行政处理决定审批，鉴于原告主动整改的情节决定对其从轻处罚，处以罚款210000元上缴国库。据此，良庆区市场监管局向原告作出良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》。该决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二、原告主张其不是涉案违法广告的广告主缺乏依据。原告以其与中衡公司已签订《销售代理服务合同》为由，认为该违法广告系中衡公司单方行为，与其无关。但良庆区市场监管局对原告进行调查时，原告在询问笔录中已经予以承认其为涉案违法广告的广告主，且其并未提供任何证据证明其不是广告主，即使原告与中衡公司之间为代理关系，原告作为被代理人也应当负有对代理人的行为进行监管督促的义务，不改变原告作为本案广告主的事实，相关代理行为的后果依法由原告承担。原告仅提供《销售代理服务合同》根本无法证明该违法广告系中衡公司单方行为，反而证明了原告对中衡公司的代理行为是明知或默许的，原告与涉案违法广告存在利益关联。据此，良庆区市场监管局认定原告为涉案违法广告的广告主并无不当。三、原告主张《行政处罚决定书》对其进行重复处罚与事实不符。原告在本案中有两个违法行为，一是违反广告法第九条第一款第（三）项规定，在广告中使用绝对化用语的违法行为；二是违反《房地产广告发布规定》第十二条规定，在房地产广告中未标注在建地铁为建设中的工程项目的违法行为。良庆区市场监管局针对两个违法行为分别依据广告法第五十七条第一款第（一）项规定和《房地产广告发布规定》第二十一条规定予以处罚，不属于行政处罚法第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”规定的重复处罚情况。原告主张《行政处罚决定书》对其进行重复处罚没有任何事实和法律依据。综上所述，原告作为广告主发布违法广告，良庆区市场监管局作出被诉《行政处罚决定书》符合法律规定，且不属于重复处罚，南宁市市场监管局作出了维持被诉行政处罚决定的（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》完全正确。请人民法院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。 被告良庆区市场监管局向本院提供了以下证据、依据： 依据有：1、行政处罚法；2、广告法；3、《房地产广告发布规定》；4、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）；5、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（国家市场监督管理总局令第3号）。 证据有： 1、立案审批表，证明良庆区市场监管局监督检查执法过程中发现原告发布的房地产广告违反广告法、《房地产广告发布规定》的相关规定，对其立案调查； 2、建政公司的营业执照（副本）； 3、曾建珲的居民身份证； 4、授权委托书； 5、林宁的居民身份证； 6、现场笔录； 7、《商品房预售许可证》； 8、《印刷品印刷定制合同》； 9、现场广告照片及印刷品广告资料； 10、证件复制（提取）单； 11、《询问通知书》； 12、询问笔录（林宁）； 证据2-12证明良庆区市场监管局依法向原告调取证据，并依法告知其享有陈述申辩及申请回避的权利，良庆区市场监管局作出被诉行政行为程序合法，原告发布的广告使用了“国宾品质”、“国宾豪宅”、“顶级”等这类绝对化用语及未标注在建的地铁项目工程，违反广告法、《房地产广告发布规定》的相关规定，良庆区市场监管局作出被诉行政处罚决定符合法律规定。 13、案件来源登记表； 14、《案件调查终结报告》； 15、案件审核表； 16、行政处罚案件有关事项审批表； 证据13-16证明案件调查终结后，办案机构已依法撰写案件调查终结报告，并经案件审核程序和报批程序通过，良庆区市场监管局作出被诉行政处罚决定程序合法； 17、《行政处罚听证告知书》及送达回证，证明良庆区市场监管局已依法告知原告享有陈述申辩及申请听证的权利，作出被诉行政处罚决定的程序合法； 18、《情况说明》； 19、回执单； 20、案件讨论记录； 21、行政处理决定审批表； 证据18-21证明原告未申请听证但已主动整改，良庆区市场监管局经复核后决定对其从轻处罚，作出被诉行政处罚决定符合法律规定； 22、良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》，证明原告发布的广告中使用了绝对化用语及未标注在建地铁项目工程，违法事实清楚，良庆区市场监管局依法对其进行处罚，作出被诉行政处罚决定符合法律规定； 23、送达回证及快递查询单，证明良庆区市场监管局已将《行政处罚决定书》及时送达原告，程序合法。 被告南宁市市场监管局辩称，一、南宁市市场监管局的行政复议行为程序合法。2019年7月12日，南宁市市场监管局收到原告的行政复议申请，2019年7月16日作出行政复议受理决定并依法送达原告，同时向良庆区市场监管局送达行政复议答复通知书。2019年9月10日，南宁市市场监管局依法作出（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》，并依法送达原告和良庆区市场监管局。南宁市市场监管局的复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第三十一条及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定。二、良庆区市场监管局作出的具体行政行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，南宁市市场监管局作出的行政复议决定正确。1、关于广告主认定的问题。在处罚案件调查过程中，原告并未对该事实予以否认并提供相关证据材料，并且在询问调查中也对其为广告主予以承认。从原告提交的与中衡公司签订的《销售代理服务合同》来看，原告与中衡公司为代理关系，中衡公司作为代理人发布违法广告的法律后果，依法应由作为被代理人的原告承担，此情形并不能否认原告作为本案广告主的事实，其在承担相关行政责任后可以通过民事救济途径向中衡公司进行追偿。因此，良庆区市场监管局认定原告为该案的广告主正确。2、关于法律适用的问题，广告法第九条第（三）项规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语为不完全列举性的规定，绝对化用语绝不仅限于此，在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可以不正当地贬低了同类商品或者服务，且违法行为一经作出即造成社会危害后果，因此法律明确予以禁止。涉案广告中使用的“顶级”用语即属于广告法第九条第（三）项规定的绝对化用语。因此，良庆区市场监管局对其进行处罚符合广告法第五十七条第一款第（一）项的规定。3、关于是否存在同一违法行为给予两次以上罚款的问题。在原告的销售楼盘处有户外的大型广告牌、营销中心大堂内的现场小型广告牌以及宣传海报，各设计的广告文案不尽相同，通过不同的载体发布不同的广告，属于多个违法行为，应分别依法予以处罚。原告认为良庆区市场监管局对其违法行为给予了两次以上罚款违反了行政处罚法第二十四条的规定缺乏事实和法律依据。综上所述，良庆区市场监管局作出的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用依据正确，南宁市市场监管局的行政复议行为程序合法，行政复议决定正确，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告南宁市市场监管局向本院提交了以下依据、证据： 依据有：1、《中华人民共和国行政复议法》；2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。 证据有：1、（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》、《行政复议受理案件通知书》、《行政复议答复通知书》、行政复议有关事项审批表、快递邮寄单及查询单，证明行政复议事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法；2、《行政复议申请书》、良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》、委托书、林宁的居民身份证；3、《行政复议答复书》、卷内材料目录；证据2、3证明良庆区市场监管局作出的具体行政行为合法，行政复议决定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。 经庭审质证： 一、被告良庆区市场监管局对原告提供的证据1、3、4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该合同系原告在行政复议期间提交的证据，不是在处罚前按行政处罚法规定的期限提交的证据，不能作为否定行政处罚决定的证据，该合同也不能否认原告是广告主的事实，因此，该证据与本案无关。 被告南宁市市场监管局对原告提供的证据1、3、4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，认为原告在行政复议期间否认其为广告主的事实与其在询问笔录中承认的事实相互矛盾，且针对该事实也未提供进一步的证据材料，从该合同来看，原告与中衡公司为代理关系，中衡公司作为代理人发布违法广告的法律后果依法应由作为被代理人的原告来承担，此情形并不能否认原告作为本案广告主的事实。 二、原告对被告良庆区市场监管局提供的证据1的真实性、合法性、关联性、证明内容有异议，认为广告并非原告所发布，因此对原告立案调查是错误的；对证据2-12的真实性无异议，对合法性、关联性、证明内容有异议，认为良庆区市场监管局错误认定原告是广告主，因此对原告作出行政处罚事实依据不足，程序违法，涉案广告所涉及的广告用语并未出现“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，因此根据广告法第九条、第五十七条对原告作出处罚明显错误，另外良庆区市场监管局提交的林宁的询问笔录，因林宁刚入职公司不久，其对涉案广告的情况并不清楚，其所做笔录不能说明客观事实，也不能作为处罚依据，良庆区市场监管局依据广告法对原告作出行政处罚后，又根据《房地产广告发布规定》作出处罚，违反了行政处罚法第二十四条的规定，属于对同一违法行为给予了两次以上的罚款；对证据13-17的真实性无异议，对合法性、关联性，证明内容有异议，认为基于良庆区市场监管局对广告主的错误认定，因此作出的处罚决定程序也是违法的；对证据18-23的真实性无异议，对合法性、关联性、证明内容有异议，认为原告已及时整改，将违法发布的广告及时撤除，广告中并未使用绝对化用语，未标注地铁在建应由销售代理公司承担责任，《房地产广告发布规定》是部门规章，根据行政处罚法的规定，应在法律确定的幅度种类进行处罚。 被告南宁市市场监管局对被告良庆区市场监管局提供的证据1-23的真实性、合法性、关联性无异议。 三、原告对被告南宁市市场监管局提供的证据1的真实性无异议，对合法性、关联性、证明事项有异议，认为原告并非涉案违法广告的广告主，因此处罚对象错误；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为良庆区市场监管局作出的具体行政行为违反法律规定，因此行政复议决定认定的事实也是错误的。 被告良庆区市场监管局对被告南宁市市场监管局提供的证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议。 本院对上述证据认证如下：原告及两被告提交的证据均来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。 经审理查明：原告建政公司于2006年6月6日注册成立，经营范围包括房地产开发经营（取得资质后按资质证书核定的等级和有效期开展经营活动），对房地产、公路、桥梁、旅游业、酒店、山林、种养殖业、市场服务的投资等。 2019年4月19日，被告良庆区市场监管局的执法人员在对原告位于南宁市的江璟湖房地产项目营销中心进行现场检查时发现：一、营销中心右侧竖立有1幅大型户外广告牌，广告包含有“国宾品质、墅级国宾豪宅、航母商业、顶级配套护航”的内容；二、营销中心大堂内建政集团证件公示栏有建政公司的营业执照，经营范围主要是房地产开发经营，有《商品房预售许可证》，项目名称为“江璟湖”；三、营销中心竖立有4幅广告，其中1幅包含有“江璟湖盘踞五象大桥桥头，对望青山，比肩国宾区；后揽西湖天赋自然山水，前拥12公里滨江公园；毗邻投资32亿的广西文化艺术中心、区文化博物馆，浓郁的文化气息氤氲品味人生；梦之岛总部商城、南宁第二十六中、南宁三中等环绕，坐拥新区完善的交通、市政、教育、商业等顶级城市配套，是不可多得的价值高地。”的内容，另1幅包括有“江璟湖于五象桥头扼守城市交通咽喉，背靠五象新区，与柳沙半岛国宾区一桥之隔。东侧玉象隧道护航，堤园路、五象大道和平乐大道三大主干道纵贯全城，，地铁**4号线交汇，优越的现代化立体交通路网极速抵达东盟商务区、金湖商圈等城市各大中心。无可比拟的区位交通优势，尽显江璟湖尊贵地位。”的内容。广告中地铁3号、4号线未见注明在建。营销中心内还摆放有“江璟湖”印刷品广告海报，海报同样包含有上述2幅广告的内容。执法人员对上述广告进行了拍照，对印刷品广告海报进行了提取，并向原告下达了《询问通知书》。原告的办公室主任林宁到场配合检查，并在现场笔录上签字确认情况属实。 2019年4月23日，林宁持原告盖章及法定代表人签名的《授权委托书》接受了被告良庆区市场监管局的调查询问，其陈述2019年4月19日良庆区市场监管局现场检查时发现的广告牌和印刷品广告的广告主是建政公司；广告牌是建政公司发布的，内容是建政公司2015年7月委托广告公司策划的，建政公司没有改就继续用了，印刷品广告海报是建政公司策划好广告内容后委托南宁市腾瀚商贸有限公司印刷的，广告由建政公司在江璟湖房地产楼盘项目地点处发布；印刷海报印制了2000张，开支金额是3780元，广告牌是由销售公司出钱帮建政公司制作安装的，不用建政公司开支费用。当天，林宁还提供了原告与南宁市腾瀚商贸有限公司签订的《印刷品印刷定制合同》，其中约定海报的印刷数量是2000张，共计3780元。 2019年5月10日，被告良庆区市场监管局对原告作出《行政处罚听证告知书》，认为原告是涉案广告的广告主，发布的广告违反广告法第九条第一款第（三）项规定的广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语和违反《房地产广告发布规定》第十二条规定的房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。对原告违反广告法第九条第一款第（一）项规定的行为，依据广告法第五十七条第一款第（一）项规定，拟责令原告改正违法行为，停止发布，处罚款人民币300000元；对原告违反《房地产广告发布规定》第十二条规定的行为，依据《房地产广告发布规定》第二十一条规定，拟处罚款人民币10000元。同时告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。 原告收到上述告知书后，于2019年5月15日向被告良庆区市场监管局提交了《情况说明》，说明户外广告牌“国宾品质、墅级国宾豪宅、航母商业、顶级配套护航”等内容已全部更换完毕，告知书中提及营销中心大堂内4块违规广告牌已全部撤下，营销中心内含违规内容的印刷品广告海报已全部撤下并销毁，请求良庆区市场监管局取消拟处罚款。 被告良庆区市场监管局收到上述《情况说明》后，经集体讨论，决定给予原告从轻处罚。2019年6月25日，被告良庆区市场监管局对原告作出良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》，对原告处以责令改正、停止发布、罚款210000元的行政处罚，具体内容如前述。原告不服，向被告南宁市市场监管局申请行政复议。被告南宁市市场监管局于2019年9月10日作出（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》，决定予以维持。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼，请求判如所请，两被告则答辩如前。 另查明，2018年12月29日，原告建政公司（甲方）与中衡公司（乙方）签订《建政江璟湖项目销售代理服务合同》，约定甲方就南宁市五象新区玉象路1号的“建政江璟湖”项目委托乙方营销策划和销售代理，其中3.2.6条约定本项目的市场推广费用控制在完成销售总金额的1.0%内，其实施由双方按项目不同销售阶段的要求协商，由乙方报方案给甲方，甲方确认后实施，推广费用包括宣传单张、楼书、折页、户外广告、报纸广告、电台广告、电视广告、影视宣传片的制作费用、展销会和现场活动费用、现场包装及为该项推广而发生的费用等；3.2.7条约定甲方负责项目案场围挡、指示牌、户内外展板展架、户型图、价值折页、销售海报等所有包装及物料的设计及制作费用；3.9条约定所有关于销售策略、销售组织、销售资料、销售价格、对外宣传口径等工作都需要甲方代表签字确认（若有变更，甲方应书面通知乙方，否则，均以本合同确定人员为准），乙方才能组织实施，甲乙双方分别派专人负责保管文件及存档；4.1.1条约定乙方负责制定项目的整体营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、内部认筹方案、开盘方案、推广活动及项目包装方案等重要策略，经甲方认可后乙方负责执行和实施，并及时向甲方汇报。 本院认为：广告法第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”《房地产广告发布规定》（国家工商行政管理总局令第80号）第十二条规定：“房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。”本案中，从被告良庆区市场监管局现场检查的情况来看，原告建政公司在其开发的“江璟湖”房地产项目营销中心，竖立的一幅大型户外广告牌中发布的广告包含有“国宾品质、墅级国宾豪宅、航母商业、顶级配套护航”的内容；一幅广告中包含有“……比肩国宾区；……坐拥新区完善的交通、市政、教育、商业等顶级配套……”的内容；一幅广告中包含有“……;地铁**4号线交汇……”的内容；营销中心内摆放的“江璟湖”印刷品广告海报中同样包含有上述广告的内容。原告在其广告中使用“国宾”、“顶级”等用语，且未标注地铁3号、4号线在建的情况，被告良庆区市场监管局据此认定其行为违反了上述规定，事实清楚，证据确凿。 原告主张其非违法广告的广告主，中衡公司才是广告主，被告良庆区市场监管局认定事实不清，处罚对象错误。但根据广告法第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中，原告委托的代理人在接受被告良庆区市场监管局的询问时明确陈述“广告牌是建政公司发布的，内容是建政公司2015年7月委托广告公司策划的，建政公司没有改就继续用了，印刷品广告海报是建政公司策划好广告内容后委托南宁市腾瀚商贸有限公司印刷的，广告由建政公司在江璟湖房地产楼盘项目地点处发布。”而从原告与中衡公司签订的《建政江璟湖项目销售代理服务合同》来看，合同明确约定包括广告的制作费用在内的市场推广费用由中衡公司报方案给原告，原告确认后实施；原告负责项目户内外展板展架、销售海报等所有包装及物料的设计及制作费用；对外宣传口径等工作都需要原告的代表签字确认，中衡公司才能组织实施；中衡公司负责制定项目的整体营销推广策略、推广活动、项目包装方案等重要策略，经原告认可后中衡公司负责执行和实施，并及时向原告汇报。可见，原告作为“江璟湖”房地产项目的开发商，其为该项目楼盘销售委托中衡公司营销策划和销售代理，案涉广告从内容到费用承担，均由原告负责，根据广告法第二条第二款的规定，原告应为案涉广告的广告主。原告主张其并不参与案涉广告宣传，仅仅是根据与中衡公司的合同约定承担费用而已，中衡公司才是案涉广告的广告主，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 广告法第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；……：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”《房地产广告发布规定》第二十一条规定：“违反本规定发布广告，《广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”被告良庆区市场监管局在查明原告上述违法事实的基础上，综合考虑原告已主动整改的情形，决定给予原告从轻处罚，即对原告违反广告法第九条第（三）项规定的行为处以责令改正、停止发布、罚款200000元的处罚，对原告违反《房地产广告发布规定》第十二条规定的行为处以罚款10000元的处罚，适用法律正确。 原告主张被告良庆区市场监管局对案涉广告违法行为给予了两次以上罚款处罚，违反了行政处罚法第二十四条的规定。但原告在本案中实施的在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的行为和在房地产广告中未注明交通设施在建设中的行为，系两个不同的行为，分别违反了不同的法律规定，被告良庆区市场监管局对原告分别处以罚款处罚，并不违反行政处罚法第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”的规定。原告的主张不能成立，本院不予采纳。 被告良庆区市场监管局现场检查发现原告的广告违法行为后，经调查取证、处罚前告知、听取原告的申辩意见后从轻处罚，作出处罚决定后将《行政处罚决定书》送达原告，执法程序合法。 被告南宁市市场监管局受理原告的行政复议申请后，依法通知被告良庆区市场监管局答复、进行审查并作出行政复议决定。该复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 综上所述，被告良庆区市场监管局对原告作出的良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，程序合法。被告南宁市市场监管局作出的（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》亦有相应的事实和法律依据，符合法定程序。原告的诉讼理由不能成立，故对其诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告广西建政集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告广西建政集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  滕 莹 人民陪审员  梁荫蓬 人民陪审员  赖泳燕 二〇二一年三月十六日 书 记 员  罗 婕 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国广告法》 第二条第二款本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。 第九条第（三）项广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语； 第五十七条第（一）项有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的； 《房地产广告发布规定》（国家工商行政管理总局令第80号） 第十二条房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。 第二十一条违反本规定发布广告，《广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。