湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终697号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司，住所地湖南省浏阳市关口街道浏阳大道118号3楼302，统一社会信用代码:91430181884239964H。负责人：邱海波，董事长。委托诉讼代理人：吴燕妮，北京信天浩和（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浏阳和通运输有限公司，住所地湖南省浏阳市关口办事处水佳安置区2号区，统一社会信用代码:91430181MA4LX0TH75。法定代表人:胡呈武，董事长。委托诉讼代理人：熊小婧，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张岳文，男，1984年1月16日出生，汉族，住长沙浏阳市。委托诉讼代理人：熊小婧，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘辉其，男，1970年1月6日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：毛利青，广西昭州律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称平安财险浏阳支公司）、张岳文、浏阳和通运输有限公司（以下简称浏阳和通公司）因与被上诉人刘辉其机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初9164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财险浏阳支公司上诉请求：一、请求撤销(2020)湘0121民初9164号民事判决书的第一项判决，依法准许重新鉴定，并依据重新鉴定结果计算相关赔偿项目:二、依法改判刘辉其的误工费、住院伙食补助费及护理费;三、本案二审的诉讼费用由刘辉其承担。事实和理由：一、刘辉其提供的鉴定意见明显鉴定依据不足，平安财险浏阳支公司已在举证期限内申请重新鉴定，理由充分，而一审法院直接依据刘辉其提供的鉴定意见判定各项损失，系事实认定不清、适用法律错误。刘辉其提供的湖南省地矿医院的病历记录明确记载，1、5跖骨远端部分切除，1-5趾残端修补术，并未描述2-4跖趾关节近端以远缺如:湖南省人民医院司法鉴定心未提供体现1-5跖趾关节近端以远缺如的影像学资料，且描述与病理资料不吻合，严重违背《司法鉴定程序通则》第二十七条之规定，鉴定程序不合法。二、一审法院认定的相关赔偿项目，计算标准明显高于法律规定及实际损失，违背立法本意，不能体现损失补偿原则，明显不符合实际情况。1、住院伙食补助费。刘辉其因交通事故受伤住院142天，一审法院判决住院伙食补助费按100元/天计算，根据司法审判实践，结合湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，应认定为60元/天。2、营养费。鉴定意见评定的营养期为按实际住院天数计算，但一审法院认定的营养费高达8000元，将近60元/天，等同于住院伙食补助费的标准:刘辉其提供的出院医嘱也只是注明“加强营养”，该表述几乎在所有出院人员的医嘱中都能看到，营养费的认定金额不符合实际。3、护理费。鉴定意见评定的护理期为按实际住院天数计算，刘辉其伤后没有雇请专业护工进行护理，也未提供家属因护理刘辉其造成工资收入减少的证据，故刘辉其并未因受伤造成实际护理费支出。本案为侵权之诉，法律规定受害人能够获得护理费的立法本意是弥补受害人的实际损失，而非惩罚性赔偿，也并非鼓励受害人从事故中获取利益。因此，一审法院以66816元/年的标准计算护理费远高于刘辉其的实际护理费损失，根据(最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款之规定，护理费根据护理人员的收入状况，结合公平原则及刘辉其的实际护理情况，应以2019年城镇私营单位在岗职工年平均工资(居民服务、修理和其他服务业)395525元/年的标准计算护理费。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵犯了平安财险浏阳支公司的合法权益，其所作判决不当，望二审法院公正司法，支持平安财险浏阳支公司的上诉请求。针对平安财险浏阳支公司的上诉，刘辉其辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，本案中的606号鉴定完全符合司法鉴定程序通则第27条之规定，其鉴定依据充分，鉴定程序合法，一审法院予以采信并无问题。首先根据司法鉴定程序通则第27条之规定，司法鉴定人员应当对鉴定过程进行实时记录并签名，记录可以采取笔录、录音、录像、拍照等方式，应当载明主要的鉴定方法和过程检验检查，检测结果等方面，而回归到本案，606号鉴定意见中，明确记载了检验方法检验设备检验过程以及完整清晰的分析说明，其上均有司法鉴定机构和鉴定人员的签字盖章，且在最后还附有刘辉其本人及其受伤右足的实物照片，完整清晰的反映了刘辉其受伤概况，完全符合上述规定的要求，鉴定程序合理合法。其次，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第40条第一款第二、三项之规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许，鉴定，程序严重违法的鉴定意见，明显依据不足的，以及第三款之规定，对鉴定意见的瑕疵可以通过补正补充鉴定或者补充质证，重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。可知申请重新鉴定，需要达到鉴定程序严重违法，或者是鉴定意见明显依据不足的条件。但是在本案当中，606号鉴定意见，并未达到上述标准，且根据两院三部发布的人体损伤伤残程度分级结合本案刘辉其的受伤情况，完全符合8级伤残的认定标准，故本案的司法鉴定意见依据充分，鉴定程序合法，平安浏阳支公司的申请重新鉴定的上诉请求，没有事实和法律依据。另外，本案的鉴定机构是一审法院依据程序通知平安财险浏阳支公司、刘辉其各方到法院协商一致后，确定的有资质的鉴定机构。本案的鉴定意见，是由法院委托该鉴定机构依法作出的司法鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见合法有效。平安浏阳支公司现在又不认可此鉴定意见，但是其没有又无法完成举证，没有充分的依据，我方认为完全是鸡蛋里面挑骨头。第二，一审法院判决所认定的赔偿项目及赔偿数额，计算标准系法院结合本案事实以及法律规定作出的，并没有违反法律规定，也没有任何不当。平安浏阳支公司的主张，改判不应得到支持。其一，住院伙食补助费，刘辉其住院时间将近5个月，后又不停地与各平安财险浏阳支公司进行协商，因其伤势严重，且在康复的重要期间，其需要人有人随时陪护，故陪护人员在照看刘辉其之时，必然会产生各项基本费用。并且刘辉其住院期间因身体复原需要，也需使用大量的高营养的食物，结合长沙市居民生活水平，以及根据湖南省差旅管理办法第16条之规定，按照100元每天的标准，以刘辉其实际住院天数142天计算。本案的住院伙食补助费符合法律规定，并无不当。其二，营养费，刘辉其在一审时费的营养期，是依据实际住院天数以及医院出具的诊断证明中医嘱加强营养的三个月合计计算得出，共计232天，结合刘辉其被评定为8级伤残的事实，其伤情严重，在医嘱建议期间，若是没有足够的营养，极易落下病根。一审法院结合我国法律规定，以及刘辉其受伤的实际情况，酌情认定营养费用8,000元，平均下来也不过是每天34元左右，合法合理，故平安浏阳公司认为营养过高的主张，明显有违我国法律规定的补偿原则，刘辉其为了风险及主张不应得到支持。其三，根据湖南省公安厅、交通警察总队2020年6月1日发布的关于转发湖南省2019年相关统计数调查数据的通知，可知，2019年城镇私营单位在在岗职工平均工资，居民服务修理和其他服务岗位的年收入，应为66816元，同时按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第21条规定，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定护理人员没有收入，或者雇佣护工的，参照当地护工分等级护理的劳务报酬计算。在本案当中，一审法院根据刘辉其的受伤情况，以上述为依据计算本案的护理期限，完全符合我国法律规定，并不是所谓的惩罚性赔偿。刘辉其也没有从本案当中获取什么利益。平安浏阳支公司认为，按照39,552元每年的标准计算护理费，没有任何依据。因此其主张不应得到法律的支持。针对平安财险浏阳支公司的上诉，张岳文、浏阳和通公司没有发表陈述意见。张岳文、浏阳和通公司上诉请求：一、判决刘辉其自己应承担同等责任:二、平安财险浏阳支公司为刘辉其多垫付的费用在本案中一并处理予以返还。事实和理由：长沙县公安局交通警察大队认定本案事故责任张岳文承担全部责任严重错误。很明显事故发生时刘辉其本人明知张岳文驾驶一辆庞然大物货车在那里，其应当亦完全应当注意自身安全，但其一门心思只注意到去顶工地上的模板，而完全忽视周围的危险因素，正比如个小孩横过马路，而完全忽视过往车辆，这是再危险不过的，从事故发生的情形看，只要刘辉其注意到了安全，这场事故是完全可以避免的，所以刘辉其应承担本事故的同等责任是不过分的。二、张岳文、浏阳和通公司为该交通事故向刘辉其垫付了84652.51元，按照法律规定和不必要诉累，完全应当一并处理，超垫付部份应当一并判决予以返还。针对张岳文、浏阳和通公司的上诉，刘辉其辩称：第一，张岳文及浏阳和通公司未在法定期限内对道路交通事故认定提出复核申请，也没有提交其他的证据予以佐证。一审法院以长沙县公安局交通警察大队出具的认定书为依据，认定事故双方责任，并无不当。张岳文、浏阳和通公司的主张，不应得到支持。在本案当中，张岳文以及浏阳和通公司没有按照道路交通事故处理程序规定的第71条之规定的期限，向有关部门提出复核，因此在本案当中没有充分的证据证明其主张的同等责任的主张有依据，或者是符合法律规定，因此刘辉其请求法院依法驳回该项诉讼上诉请求。第二，各上诉人垫付款项。在一审判决中早已扣除剩余款项，均为刘辉其应得的赔偿款，而不应在本案当中重复扣除。张岳文以及浏阳和通公司要求返还超垫部分款项，没有任何依据。因为根据侵权责任法第34条之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。而本案当中张岳文恰是在浏阳和通公司上班的工作人员，其造成刘辉其的损害，而作为用人单位，浏阳和通公司理应承担，符合上述法律规定。而至于浏阳和通公司超出赔偿义务范围的费用，一审法院已在判决书当中作出处理，而且也明确告知其依据保险合同另行向本案的平安浏阳支公司主张权利，也没有忽略其该项权利。因此浏阳和通公司主张返还超垫部分款项，在本案当中也不应得到支持。针对张岳文、浏阳和通公司的上诉，平安财险浏阳支公司辩称：第一，张岳文、浏阳和通公司对于交通事故认定书中责任比例划分问题，我们与和通运输的意见一致。第二，对于刘辉其垫付款项中，超出赔偿义务支付费用的55488.68元。我们认为该费用应该由刘辉其本人直接支付给张岳文、浏阳和通公司，而不应当由张岳文、浏阳和通公司依据保险合同向我司主张，因为该笔费用实际上是已经支付给了刘辉其本人，如果刘辉其本人同意在本案中一并处理，那么我们可以将从赔偿给刘辉其的赔偿款中扣除后直接支付给浏阳和通公司，但在我们已经将全额的赔偿款支付给刘辉其后，不应由我司再行向浏阳和通公司支付该笔款项。这一部分钱实际上是浏阳和通公司他先行垫付了这笔钱，但是一审法院在处理的时候又没有扣除，我方认为一审法院判决依据保险合同项目向我们主张责任是没有理由的。刘辉其向一审法院提出诉讼请求：1.被告向刘辉其支付120救护车车费300元、交通费6000元、住院伙食补助费14200元，合计为20500元;2.被告向刘辉其赔偿残疾赔偿金239052元、精神抚慰金50000元、误工费180000元、护理费46400元、营养费11600元、鉴定检查费、诊查费及其他门诊费合计2478元、鉴定材料邮寄费42元、后续治疗费以后续实际产生为准，该项数额合计为529572元;3.平安财险浏阳支公司在交强险责任限额及商业险限额内予以赔偿;4.本案的诉讼费用由被告承担;上述数额合计为550072元。一审法院认定的事实:一、双方当事人无争议的事实1.2019年11月3日14时0分，张岳文驾驶牌照为湘Ａ8××××号的重型自卸货车在长沙市长沙县××镇日昇混凝土有限公司的地磅过磅后，沿地磅下车台道路由东往西行驶，遇刘辉其半蹲在下车台道路南侧，因张岳文驾驶车辆忽视安全，致使人车相撞，造成刘辉其受伤的交通事故。2.事故发生后，刘辉其即被送至湖南省地矿医院长沙康复医院治疗，至2020年3月24日出院，住院共计142天。在疾病诊断书上出院医嘱载明：建议休息3月，加强营养等。刘辉其在住院期间花费医疗费用共计214952.51元（包含120救护车车费用300元），其中，张岳文、浏阳和通公司共计垫付84652.51元，平安财险浏阳支公司垫付130000元。3.事故发生时，张岳文持有Ｃ1型机动车驾驶证，和通运输公司系湘Ａ8××××重型自卸货车的登记所有权人，其为该车辆在平安财险浏阳支公司投保交强险及限额为1000000元的商业第三者责任险及不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。4.2019年11月19日，经长沙县公安局交通警察大队认定，张岳文承担此次交通事故的全部责任，刘辉其不承担此次事故的责任。5.2020年6月30日，经该院委托，湖南省人民医院司法鉴定中心对刘辉其的伤情进行了鉴定，认定刘辉其因交通事故致右足碾压毁损伤，经手术治疗后遗留右足部分缺如，评定为人体损伤八级伤残，需要行如下治疗：（1）右踝关节松解术；（2）左右足皮瓣修复术，上述治疗费用以实际发生医疗费用为准。建议误工期为180日，护理期、营养期按实际住院天数计算。为此，刘辉其花费鉴定费2520元。6.事故发生时，刘辉其系从事建筑行业，张岳文与和通运输公司系雇佣关系。7.张岳文、和通运输公司与平安财险浏阳支公司均同意刘辉其因本次交通事故受伤所致所有医疗费在交强险限额外扣除13%的非医保用药由张岳文、和通运输公司自负。8.刘辉其因伤所致残疾赔偿金为239052元。二、当事人有争议的事实在于刘辉其所主张因本次交通事故所致部分损失的具体数额，该院结合双方当事人提交的证据，依法综合认定如下：1.住院伙食补助费，刘辉其主张14200元（100元/天×142天）；平安财险浏阳支公司认为应按照60元/天计算；该院认为，刘辉其的该项主张标准并无不当，该院予以认定。2.营养费，刘辉其主张11600元；平安财险浏阳支公司认为应酌定为1000元；该院根据伤情并结合医嘱，酌情认定为8000元。3.护理费，刘辉其主张46400元（200元/天×232天）；平安财险浏阳支公司主张按120元/天计算142天的护理费为17040元；该院认为，根据刘辉其的伤情，结合鉴定意见，依法认定护理费为25994.17元（66816元/年÷365天×142天）。4.误工费，刘辉其根据鉴定结论主张180000元（15000元/月÷30×360天），并向该院提供了其银行流水明细以及湖南日昇混凝土有限公司的企业公示信息予以佐证；平安财险浏阳支公司主张应按2018年城镇私营单位从业人员年平均工资建筑业45382元/年计算误工费；该院认为，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，刘辉其提供的银行对账单不能反映上述收入均为其个人收入，结合医嘱，该院认定刘辉其的误工费应按建筑行业2019年城镇非私营单位在岗职工年平均工资57031元/年标准计算为36249.84元（57031元/年÷365×232天）。5.精神损害抚慰金，刘辉其主张50000元，该院结合刘辉其的伤情酌情认定15000元。6.交通费，刘辉其主张6000元，但未提供相应票据；平安财险浏阳支公司认可1000元；该院认为，虽未提供交通费票据，考虑到其治疗和鉴定等必然会产生交通费用，酌情认定2000元。结合以上无异议的赔偿项目和该院认定的赔偿项目，刘辉其因本次交通事故所遭受的人身损害各项损失共计557968.52元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。在本案涉及的交通事故中，长沙县交通警察大队认定张岳文承担此次交通事故的全部责任，符合客观事实，该院予以采信。张岳文、和通运输公司虽对事故责任的认定提出异议，认为刘辉其因承担事故的次要责任，但并未提交相应的证据予以佐证，故该院不予采信。事故发生时，张岳文与和通运输公司系雇佣关系，和通运输公司作为雇主应当对本次事故承担赔偿责任。因事故车辆在平安财险浏阳支公司处投保了交强险以及限额为1000000元的商业三者险并购买不计免赔特约险，故刘辉其因本次交通事故所致各项损失应由平安财险浏阳支公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、死亡伤残限额内赔偿110000元,不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。因和通运输公司同意在交强险限额外扣除13%的非医保用药由其自负，且故该部分金额26643.83[（214952.51－10000）×13%]元及鉴定费用2520元共计29163.83元，应由和通运输公司赔偿，其他损失408804.69元由平安财险浏阳支公司根据保险合同在三者险范围内承担赔偿责任。因张岳文、和通运输公司、平安财险浏阳支公司已垫付共计214652.51元，故平安财险浏阳支公司还应赔偿343316.01元；和通运输公司超出赔偿义务向刘辉其支付的费用55488.68元，可依据保险合同另行向平安财险浏阳支公司主张权利；刘辉其的其他诉求，无法律和事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、限平安财险浏阳支公司于本判决生效后十日内向刘辉其支付赔偿款343316.01元；二、驳回刘辉其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元，减半收取1525元，由浏阳和通公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议的焦点为：一、关于本案鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，虽然平安财险浏阳支公司在一审中对本案鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但平安财险浏阳支公司未提供证据证明本案鉴定意见确实存在上述法律规定的应当准许重新鉴定的情形，故由平安财险浏阳支公司承担举证不能的法律后果。一审法院不予准许平安财险浏阳支公司重新鉴定的申请，程序合法，本院予以支持。二、关于本案住院伙食费、营养费、护理费的计算标准。本案中，刘辉其因交通事故致使右足碾压毁损伤，并评定为人体损伤八级伤残。一审法院根据司法鉴定意见，考虑刘辉其伤情及恢复情况，酌情计算本案住院伙食费、营养费、护理费，未超出法律规定标准，公平合理，本院予以支持。三、刘辉其是否应当承担同等责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，根据长沙县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，张岳文应承担此交通事故的全部责任，刘辉其不承担此交通事故责任。张岳文仅在本案中对上述《道路交通事故认定书》的责任划分提出异议，却既未对《道路交通事故认定书》提出复议，也未向提交证据予以推翻上述责任划分，应当承担举证不能的法律后果。对于张岳文、浏阳和通公司上诉称刘辉其应当承担同等责任，本院不予支持。四、至于张岳文、浏阳和通公司在本案中的垫付款项问题，一审法院释明在扣除浏阳和通公司应承担的29163.83元后支出的55488.68元另行向平安财险浏阳支公司主张权利，并无不妥。综上所述，平安财险浏阳支公司、张岳文、浏阳和通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3050元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司负担1525元，由张岳文、浏阳和通运输有限公司负担1525元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年三月二日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。