甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2021）甘08刑终58号原公诉机关泾川县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某1，男，汉族，出生于甘肃省泾川县，小学文化，农民，住泾川县。2020年5月20日因涉嫌犯赌博罪被泾川县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于灵台县看守所。上诉人（原审被告人）李某1，男，汉族，出生于甘肃省泾川县，初中文化，农民，住泾川县。2020年1月16日因犯开设赌场罪被泾川县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金4000元。2020年5月19日因涉嫌犯赌博罪被泾川县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。原审被告人李某2，男，汉族，出生于甘肃省泾川县，初中文化，农民，住泾川县。2009年4月27日因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪被泾川县人民法院判处有期徒刑一年。2020年5月19日因涉嫌犯赌博罪被泾川县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于华亭市看守所。原审被告人何某1，男，汉族，出生于甘肃省泾川县，初中文化，农民，住泾川县。2020年6月9日因涉嫌犯赌博罪被泾川县公安局取保候审，同年10月15日被泾川县人民法院取保候审。原审被告人完某，男，汉族，出生于甘肃省泾川县，初中文化，农民，住泾川县。2020年7月16日因涉嫌犯赌博罪被泾川县公安局取保候审，同年10月15日被泾川县人民法院取保候审。泾川县人民检察院指控被告人陈某1、李某1、李某2、何某1、完某犯赌博罪一案，泾川县人民法院于2020年12月22日作出（2020）甘0821刑初104号刑事判决，在法定期间内，被告人陈某1、李某1提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，讯问上诉人陈某1、李某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年3月至2015年7月，被告人陈某1组织参赌人员在泾川县太平镇三星村等地以“推饼子”方式进行赌博。被告人李某1、李某2负责抽头渔利，陈某1每场向李某1、李某2支付300元至500元。被告人何某1、完某负责运送参赌人员，陈某1每场向何某1、完某支付300元至500元。累计赌资100万元以上，抽头渔利25万元以上。1.2015年3、4月份的一天晚上，陈某1组织人员在泾川县太平镇三星村林场附近一旧庄子里以“推饼子”的形式进行赌博活动，现场参赌人数三四十人，赌资大约三四十万元，抽头渔利四、五万元。2.2015年6、7月份的一天晚上，陈某1组织人员在泾川县汭丰镇一牛棚中以“推饼子”的形式进行赌博活动，现场参赌人数二、三十人，现场赌资大约二十万元，抽头渔利五、六万元。3.2015年6、7月份的一天晚上，陈某1组织人员在泾川县王村镇掌曲村潘家社附近一农户旧庄子中，以“推饼子”的形式进行赌博活动，现场参赌人数30多人，现场赌资大约三十万元，抽头渔利六、七万元。4.2015年6、7月份的一天晚上，陈某1组织人员在泾川县王村镇朱家涧村附近半山上的一旧庄子里以“推饼子”的形式进行赌博活动，现场参赌人数30多人，现场赌资大约二、三十万元，抽头渔利五、六万元。5．2015年5、6月份的一天晚上，陈某1组织人员在泾川县罗汉洞坡附近一农户旧庄子里以“推饼子”的形式进行赌博活动，现场参赌人数二、三十人，现场赌资二、三十万元，抽头渔利五、六万元。另查明，被告人李某1因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月22日被泾川县公安局刑事拘留，同年9月6日被泾川县公安局取保候审，2020年1月16日，被泾川县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金4000元。认定上述事实的证据有刑事判决书、被告人陈某1、李某1、李某2、何某1、完某的供述、证人张某、赵某、魏某、李某3、席某、吴某1、吴某2、何某2、闵某、秦某、史某1、樊某、史某2、陈某2、刘某等人证言、辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人陈某1、李某1、李某2、何某1、完某以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人陈某1起主要作用，系主犯。被告人李某1、李某2受被告人陈某1邀约参与抽头，领取报酬但不参与渔利分成；被告人何某1、完某运送参赌人员领取报酬，被告人李某1、李某2、何某1、完某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人陈某1当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人李某1、李某2、何某1、完某认罪认罚，可从宽处理。被告人李某1在缓刑考验期内，发现在判决宣告以前还有其他罪行没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李某1前罪中被羁押16天，可依法折抵刑期。被告人何某1、完某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、撤销甘肃省泾川县人民法院（2020）甘0821刑初16号刑事判决对被告人李某1宣告的缓刑。二、被告人陈某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金50000元；被告人李某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元；前案犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元（已缴纳）；数罪并罚决定执行有期徒刑二年，并处罚金19000元(已缴纳4000元)；被告人李某2犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元；被告人何某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元；被告人完某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。三、被告人陈某1、李某1、李某2、何某1、完某违法所得予以追缴，上缴国库。具体如下：陈某1250000元、李某12000元、李某22000元、何某12000元、完某2000元。原审被告人陈某1上诉提出，原判认定其犯赌博罪无异议，认定其参与赌博的赌资、抽头渔利数额的证据不足，证人证言之间无法印证，且其未取得抽头渔利，原判认定事实不清，量刑过重。原审被告人李某1上诉提出，原判认定其犯赌博罪无异议，其未参与第4起、第5起赌博犯罪；以证人证言认定赌博的赌资、抽头渔利数额，证据不足；其属从犯，且未领取报酬，原判认定其违法所得2000元与事实不符；本人家庭情况特殊，请求对其适用缓刑。经审理查明，2015年3月至6月，上诉人陈某1组织参赌人员先后在泾川县太平镇、汭丰镇、王村镇、罗汉洞坡附近农户家庄子，以“推饼子”的方式进行赌博活动，上诉人李某1、原审被告人李某2负责抽头渔利，原审被告人何某1、完某负责运送参赌人员，每场参赌人数20人以上，赌资20万元以上，抽头渔利5万元以上。累计赌资100万元以上，抽头渔利25万元以上。认定上述事实的证据有经一审庭审质证并在原审判决中列举的证据予以证实，经本院审查属实，予以确认。本院认为，上诉人陈某1、李某1、原审被告人李某2、何某1、完某以营利为目的，聚众赌博，其行为确均已构成赌博罪。在共同犯罪中，陈某1系主犯，李某1、李某2、何某1、完某系从犯，可从轻处罚。关于原审被告人陈某1、李某1上诉提出原判认定赌资、抽头渔利数额证据不足的意见，经查，上诉人陈某1组织五次赌博、上诉人李某1受陈某1邀约参与抽头，领取报酬但不参与渔利分成的事实，有二上诉人及其同案被告人的供述、证人证言、辨认笔录在卷予以佐证，原判依据参与赌博的人数、时间、次数、单次抽头渔利数额以及证人、同案被告人关于赌资、抽头渔利的供述，认定的赌资和抽头渔利数额符合客观事实，且原审庭审中陈某1、李某1均自愿认罪，故对其二人该项上诉意见不予采纳。关于原审被告人陈某1、李某1上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，上诉人陈某1多次组织赌博，且参与赌博人数多、时间长、赌资数额大，社会影响恶劣；上诉人李某1赌博犯罪后犯开设赌场罪，其主观恶性较深，对其二人均应严惩，原判根据其二人的犯罪事实、性质、情节所判处的刑罚适当，李某1上诉提出其家庭情况特殊并非缓刑适用的法定条件，故对其二人上诉提出的该项意见亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 燕审判员 刘亚琼审判员 马海军二〇二一年三月二十九日法官助理 魏子昂书记员 郭亚丽