安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖01刑终28号 原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐晓鹏，男，1999年1月26日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省阜阳市颍东区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月4日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，2020年8月18日经安徽省肥西县人民检察院批准逮捕，当日由安徽省肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。 指定辩护人徐海燕，安徽弘启律师事务所律师。 安徽省肥西县人民法院审理安徽省肥西县人民检察院指控原审被告人徐晓鹏犯诈骗罪一案，于2020年12月16日作出（2020）皖0123刑初430号刑事判决。原审被告人徐晓鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年，被害人何某认识在肥西县水安盛世桃源小区旁边博学网吧当网管的被告人徐晓鹏。2020年1月1日至2020年8月3日期间，徐晓鹏以其已死亡的父亲住院需要医药费、做生意急需周转资金等为由，骗取何某借款420022元，并将大部分资金用于网络赌博。 原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实： 1、人口信息证实，徐晓鹏的基本身份信息，作案时已达完全刑事责任年龄。 2、受案登记表、立案决定书证实，被害人报警、肥西县公安局立案侦查情况。 3、归案经过证实，徐晓鹏于2020年8月4日被公安机关抓获归案。 4、前科查询证实，徐晓鹏无违法犯罪前科。 5、微信聊天记录证实，徐晓鹏与何某之间微信聊天、借钱情况。 6、支付宝、微信交易记录等证实，2020年1月1日至2020年8月3日期间，何某通过支付宝、微信向徐晓鹏转账536130元，徐晓鹏向何某转账116108元。徐晓鹏诈骗数额为420022元。 7、雷竞技赌博网站相关提取数据证实，徐晓鹏将涉案部分款项用于网络赌博。 8、提取笔录证实，公安机关依法提取徐晓鹏手机里相关数据情况。 9、被害人何某的陈述证实，其和徐晓鹏在网吧里认识。2020年1月1日，徐晓鹏以他父亲生病住院为由向其借了7000元，后又多次以做生意急需资金周转为由向其借钱。截至2020年7月20日，其微信、支付宝累计向徐晓鹏转账536130元，徐晓鹏累计向其转账116108元，徐晓鹏还欠其420022元。徐晓鹏还的116108元中，有一部分是利息，还有一部分是本金，其已分不清哪些是本金，哪些是利息。如果其知道徐晓鹏借钱是去赌博，其是肯定不会出借的。 10、被告人徐晓鹏的供述和辩解证实：（1）其从2017年开始在网上参与赌博，到2018年时大概输了二十多万。其在博学网吧当网管期间认识了何某，其就想从何某处借钱，其怕他不借，就跟何某谎称其父亲住院缺钱，让何某借其一万元，其答应还钱时多还三四百元利息。何某当时也没钱，过了两天何某用支付宝借呗借出了7000元给其，其将其中3000元用于归还花呗，剩下4000元充值到网上赌博账户用于参与赌博。大概10号前，其把4000元全输光了，其又向何某借钱，同时答应每天给100元、200元、300元不等的利息，然后何某陆续用支付宝、微信给其转账，一般每次1000元、2000元、3000元不等，其隔三差五地给何某支付利息。（2）2020年4月，其跟何某谎称其母亲在家里搞口罩厂缺钱，希望借2万元，并承诺每天利息一百元。何某信以为真，就通过支付宝转了2万元给其。其每天给何某300元利息，一直持续到5月份。何某有时缺钱，其也会转几千元钱给他使用。就这样，其一直以做生意资金周转不过来为由骗何某借钱，何某陆续通过支付宝、微信转账给其，其也会转一些利息给何某。因为其一直参与网络赌博，从何某那借的钱基本过不了几天就输了，其向何某最后一笔借款是2020年7月20日。其从2020年6月份开始答应何某每天还他2000元、3000元不等本金，但只是隔三差五地还，其赌博赢时就还一点。（3）其刚开始骗何某钱时还准备慢慢还，但到2020年5月时已借了何某二十万，其知道自己没有偿还能力了，所以就想再从何某那里借点钱去赌博，准备赌博赢一点钱回来还给何某，但后来赌博又输了很多钱。（4）其后来向何某借三十万元是想通过赌博赢钱还他之前的钱，其骗何某说其父亲生病住院、做生意资金周转不过来，其怕何某不肯再借钱给其，所以其就编了这些幌子向他借钱。其当时也找了其他朋友借钱，但没有借到。其找何某借钱是用于赌博，每次借的钱基本上几天就输掉了，之后其又找何某再借，就这样恶性循环，后来其根本就还不起了。其从何某那里骗来的钱大概有25万左右充值到平台进行赌博了，基本上都输了，其被抓时平台账户上只有0.13元了。（5）其与何某之间的资金全部都是通过微信、支付宝转账，没有现金交易。2020年2月至2020年7月，何某累计给其转账536130元，其给何某转账116108元，其还欠何某420022元。 原审法院认为：被告人徐晓鹏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人420022元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐晓鹏如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人徐晓鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。二、责令被告人徐晓鹏退赔被害人何某经济损失420022元。 原审被告人徐晓鹏上诉提出：1、一审判决认定的诈骗数额有误，其最初向何某借款的20万元没有非法占有的故意，属于民间借贷，应当从诈骗数额中予以扣除。2、一审判决未充分考虑其量刑情节，量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人徐晓鹏及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于徐晓鹏及其辩护人提出的原判认定的诈骗数额有误，徐晓鹏最初向何某借款的20万元没有非法占有的故意，属于民间借贷，应当从诈骗数额中予以扣除的上诉理由、辩护意见。经查，在案证据证实，徐晓鹏自2017年起开始参与网络赌博，至2018年时已输了二十多万元，其实际已丧失偿还大额借款的能力，为继续参与网络赌博，仍于2020年1月1日至2020年8月3日期间虚构其父亲住院需要医药费、做生意急需周转资金等借款事由，大量骗取何某借款。徐晓鹏明知自己没有归还大额借款能力，仍大量骗取何某借款，并将借款资金用于赌博的违法犯罪活动，造成数额巨大的资金不能归还，应当认定徐晓鹏于2020年1月1日至2020年8月3日期间骗取何某的借款主观上均具有非法占有的目的。故徐晓鹏及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于徐晓鹏及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，原判根据徐晓鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度在法定刑幅度内对其判处刑罚，对其坦白等量刑情节已予充分考虑，体现了刑法的罪责刑相适应原则，量刑并无不当。故徐晓鹏及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人徐晓鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物420022元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人徐晓鹏归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 鲍 杰 审判员 胡宏林 审判员 杨 静 二〇二一年三月三日 法官助理汤中杰 书记员傅曦明 附：本裁定引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。