浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终877号 上诉人（原审原告）赵婉琴，女，1947年7月12日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人周灿宏，男，1972年2月11日出生，汉族，住址同上，系赵婉琴之子。 被上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府长河街道办事处，住所地杭州市滨江区长河街道长江北路18号。 法定代表人周小刚，主任。 委托代理人陈南，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府，住所地杭州市滨江区江南大道100号。 法定代表人李志龙，区长。 委托代理人陈子娴、周雪萍。 赵婉琴诉杭州市滨江区人民政府长河街道办事处（以下简称长河街道办）、杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）强制拆除房屋及行政复议、行政赔偿一案，赵婉琴不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初256号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：赵婉琴系杭州市滨江区长河街道长一村村民。其位于杭州市滨江区××街道××花园××号房屋系赵婉琴的丈夫周宝根（现已去世）于1996年4月22日经原长河镇人民政府审批后建造，批准的宅基地用地面积120平方米，其中主房95平方米，附房10平方米，道地及其他15平方米，地面至后檐高程不得超于10米。2012年，浙江省人民政府作出浙土字Ａ〔2012〕-0454号《浙江省建设用地审批意见书》，同意杭州市2012年度第二批次城市建设用地实施方案，其中包含010700020（2011）0502百仁路（萧闻路-屏北路）项目。案涉房屋位于010700020（2011）0502百仁路（萧闻路-屏北路）项目被征收土地范围内。2019年6月21日，长河街道办“三改一拆”行动领导小组办公室作出《强拆公告》，决定于2019年6月24日对赵婉琴户违法建筑实施强制拆除，违法建筑内的所有物品要求在6月23日前自行搬离完毕。2019年6月26日，长河街道办对赵婉琴户房屋实施强制拆除。赵婉琴不服，于2019年8月6日向滨江区政府申请行政复议，要求：1.确认长河街道办于2019年6月26日拆除赵婉琴住宅的行为违法；2.对赵婉琴被强拆房屋立即恢复原状；3.向赵婉琴赔偿一切损失；4.按国家规定安置好赵婉琴的住所；5.追究相关人员一切责任。2019年9月30日，滨江区政府作出杭滨政复〔2019〕53号《行政复议决定书》，确认长河街道办于2019年6月26日强制拆除赵婉琴房屋的行为违法。2019年10月8日通过邮政ＥＭＳ邮寄送达该决定书。另查，百仁路（萧闻路-屏北路）道路工程项目分为三段，案涉房屋位于该工程南段。赵婉琴不服，诉至原审法院，请求：1、撤销滨江区政府作出的杭滨政复［2019］53号行政复议决定；2、确认长河街道办强拆赵婉琴房屋违法；3、长河街道办将赵婉琴房屋恢复原状。 原审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，长河街道办对案涉房屋在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，故长河街道办组织实施强制拆除行为违反法定程序。鉴于被诉强拆行为系事实行为且已实施完毕，不具有可撤销的内容，故应确认为违法。滨江区政府对赵婉琴的行政复议申请进行了受理，之后通知被申请人参加复议，在法定期限内作出被诉复议决定，该复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故对赵婉琴提出的复议机关未告知其享有查阅资料及未进行举证质证、辩论的意见，不予采纳。关于赵婉琴要求恢复案涉房屋原状的赔偿请求。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”行政赔偿案件应以解决当事人与赔偿义务机关的赔偿争议为诉讼对象，故复议机关作出的赔偿或不予赔偿决定亦不应作为审查对象，故滨江区政府在复议决定中对赵婉琴赔偿请求作出的处理，不属于本案审查范围。案涉房屋系在集体土地上建造的房屋，根据该地块用地现状，案涉房屋已无恢复原状可能，故对赵婉琴的该项诉请不予支持。另，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，案涉房屋被强制拆除的行为已被确认违法，赵婉琴有权要求长河街道办对违法强拆行为给其造成的损失进行赔偿。但经释明，赵婉琴坚持在本案中不主张其他诉请，故赵婉琴可就赔偿事项另行主张相关权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回赵婉琴的诉讼请求。案件受理费50元，由赵婉琴负担。 上诉人赵婉琴上诉称：原审法院对原告提交的合法正确的证据材料不采信，对被告提交的过期的、无效的，甚至已经撤销的证据材料予以采信，明显袒护被告，违背法理人理，判决错误。请求：1、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初256号行政判决；2、支持上诉人的一审诉求。 被上诉人长河街道办答辩称：一、根据上诉人户的《农村私人建房用地呈报表》，该户批准建房用地面积为120平方米，包括辅助设施在内，建筑层次为三层。但根据其实际建房的情况以及杭州市规划和自然资源局滨江分局出具的复核意见，该户房屋第一至第三层建筑面积共超占81.22平方米，第四层及以上房屋属于违法建筑，违建面积109.63平方米。二、案涉土地已被征收为国有，上诉人要求恢复房屋原状的诉请没有法律依据。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人滨江区政府答辩称：案涉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。复议机关对申请复议的行政行为的处理和对一并提出的赔偿请求的处理虽可载明于同一行政复议决定中，但彼此可分，相互独立。如申请人提出赔偿请求，应直接起诉赔偿义务机关，并不包括复议机关。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。行政赔偿案件应以解决当事人与赔偿义务机关的赔偿争议为诉讼对象，复议机关作出的赔偿或不予赔偿决定不应作为审查对象，故滨江区政府在复议决定中对赔偿请求作出的处理，不属于本案审查范围。此外，根据案涉地块的用地现状，案涉房屋已无恢复原状的可能。原判决驳回上诉人的该项诉讼请求，符合法律规定。请求驳回上诉人的上诉请求。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 二审中，上诉人提交证据保全申请，请求对长河街道长一村花园周68号宅基地予以证据保全。本院认为，上诉人的申请并非证据保全请求，实质是要求确保其原房屋所在的宅基地不被用于其他建设项目。上诉人的这一申请不属于本案审查范围，本院不予准许。 本院认为：长河街道办于2019年6月26日对赵婉琴的房屋实施了强制拆除，但未履行催告、公告等法定程序，强拆行为违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，属程序违法。滨江区政府已作出杭滨政复〔2019〕53号《行政复议决定书》，确认长河街道办强制拆除赵婉琴房屋的行为违法。原审法院驳回赵婉琴的第1、第2项诉讼请求并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”案涉房屋所在的土地被征收为国有之后，已无将房屋恢复原状之可能，因此应以支付赔偿金的方式对赵婉琴的合法权益进行赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条二款规定“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”本案中，赵婉琴明确表示坚持要求恢复房屋原状，拒绝提出价值损失赔偿金额，遑论鉴定，故应由其承担不利的法律后果。原审法院驳回赵婉琴的赔偿请求并无不当。赵婉琴仍可就长河街道办的违法强拆行为另行主张赔偿。综上，上诉人赵婉琴的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵婉琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二一年三月二十六日 法官助理  金 莎 书 记 员  寿 芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。