南通市通州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0612刑初870号 公诉机关南通市通州区人民检察院。 被告人张发勤，男，1983年12月30日出生于广东省仁化县，韶关市，住广东省韶关市武江区（户籍地广东省仁化县）。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2020年7月25日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人刘国明，执业证号14402200910143996，广东周和律师事务所律师。 辩护人张孟琦，执业证号14402202010168304，广东周和律师事务所律师。 被告人何冲，男，1994年3月13日出生于湖北省天门市，自由职业，住湖北省天门市。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2020年7月25日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人邹立洪，执业证号14403201010592238，广东普罗米修（龙华）律师事务所律师。 被告人刘庆，男，1987年9月27日出生于湖南省衡山县，程序员，住广东省韶关市武江区（户籍地湖南省衡山县）。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2020年7月25日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人曹玉红，执业证号13206200311123264，江苏四维达律师事务所律师（法律援助）。 被告人谭明德，男，1983年3月1日出生于广东省韶关市，韶关市酷玩网络科技公司法定代表人，住广东省韶关市武江区。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2020年7月25日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人何纯，执业证号13206201710889934，江苏普泰律师事务所律师。 被告人李泳翔，男，1993年11月29日出生于广东省仁化县，仁化优创互联科技有限公司法定代表人，住广东省仁化县。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2020年7月25日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人马双耀，执业证号13206201810066586，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被告人张鹏，男，1987年9月16日出生于江西省新余市，广州峰松网络科技有限公司法定代表人，住安徽省合肥市包河区(户籍地江西省新余市渝水区)。曾因非法获取公民个人信息，于2019年5月8日被南京市公安局玄武分局罚款人民币一千元。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2020年9月22日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人王强，执业证号13101201710786556，上海正策律师事务所律师。 辩护人徐银凯，执业证号13101201410722519，上海正策律师事务所律师。 被告人李健，男，1997年11月23日出生于广东省仁化县，仁化优创互联科技有限公司员工，住广东省仁化县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年9月3日被南通市通州区公安局刑事拘留,同月30日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人顾鑫峰，执业证号13206201010821887，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被告人李厚泉，男，1991年9月3日出生于广东省仁化县，仁化优创互联科技有限公司员工，住广东省仁化县。曾因吸食毒品，于2013年11月30日被广东省仁化县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年9月11被南通市通州区公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人洪波，执业证号13206201710197645，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 南通市通州区人民检察院以通检一部刑诉〔2020〕776号起诉书指控被告人张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔、张鹏、李健、李厚泉犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一案，于2020年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年1月27日公开开庭进行了审理。南通市通州区人民检察院指派检察员伍倩出庭支持公诉，被告人张发勤及其辩护人张孟琦、被告人何冲及其辩护人邹立洪、被告人刘庆及其辩护人曹玉红、被告人谭明德及其辩护人何纯、被告人李泳翔及其辩护人马双耀、被告人张鹏及其辩护人王强、被告人李健及其辩护人顾鑫峰、被告人李厚泉及其辩护人洪波均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 南通市通州区人民检察院指控，2020年1月以来，被告人张发勤、何冲等人为谋取利益，在未获得腾讯公司授权的情况下，商定依托微信系统开发能够控制用户微信账号，批量获取微信数据，并对数据进行添加、修改等操作的应用程序。该程序控制用户微信账号后，可以向用户微信好友群发信息，获取用户微信群二维码，添加关注公众号等。张发勤等人通过出售该程序获取的用户微信群二维码，控制用户微信账号关注指定的微信公众号（即为公众号增加“粉丝”，俗称“吸粉”）谋利。被告人张鹏、李健、李厚泉明知张发勤等人实施前述犯罪活动，仍为其提供资金或者帮助收取、转移违法所得。张发勤等人通过前述方式共计获利人民币2649659.8元（以下币种均为人民币）。其中，张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔参与全部犯罪；张鹏参与关注微信公众号部分犯罪，涉案金额1449659.8元；李健帮助收取、转移违法所得80万余元；李厚泉帮助收取、转移违法所得30万余元。 为证明上述指控，公诉机关提供了如下证据：1.南通市通州区公安局查扣的相关笔记本电脑、手机等物证；2.南通市通州区公安局调取的相关银行卡交易明细、相关服务器注册信息、微信和支付宝交易明细、相关服务器镜像等电子数据；3.证人李某甲、黄某、房某等人的证言；4.被害单位腾讯公司提供的书面说明、被害人吴某的陈述；5.被告人张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔、张鹏、李健、李厚泉的供述与辩解；6.国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的物证检验报告等鉴定意见；7.南通市通州区公安局制作的电子证据检查工作记录、搜查笔录、辨认笔录等。 公诉机关认为，被告人张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔、张鹏、李健、李厚泉违反国家规定，采用技术手段获取计算机信息系统数据，并对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，各被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，应当以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪追究各被告人的刑事责任。提请本院依法分别判处。 各被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，并自愿认罪认罚。 辩护人张孟琦对公诉机关指控的罪名不持异议，并提出被告人张发勤系初犯，且具有坦白、认罪认罚情节，依法可从宽处理。 辩护人邹立洪尊重被告人何冲认罪认罚的态度，对客观事实不持异议，但对本案定性及法律适用提出如下意见：1.本案鉴定程序和标准违反法律规定，鉴定意见未能说明涉案软件的具体功能；2.本案是利用已有的微信程序，在用户知情并授权的情况下操作，不存在非法侵入的问题；3.群二维码不是刑法规定的客观存在于系统中存储、处理、传输的数据；4.分享群二维码和关注公众号的行为未使用户合法利益受损，无社会危害性。综上，本案的行为不构成刑事犯罪，应属民法上的不当行为，如认定为犯罪，何冲能全部退赃，建议判处有期徒刑三年并适用缓刑。 辩护人曹玉红对公诉机关指控的罪名不持异议，并提出被告人刘庆系初犯，其作用地位及获利均小于被告人张发勤等人，应认定为从犯，归案后如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，退出违法所得，可从轻、从宽处理。 辩护人何纯提出被告人谭明德系初犯，在本案中的地位、作用相对较小，属从属地位，归案后坦白、认罪认罚，可从宽处理并适用缓刑。 辩护人马双耀对公诉机关指控的罪名及被告人李泳翔的作用均不持异议，并提出李泳翔有坦白、认罪认罚、退赃情节，可从轻处理。 辩护人王强对公诉机关指控的犯罪事实以及被告人张鹏系从犯、有坦白、认罪认罚情节的认定均不持异议，但是提出张鹏未参与软件的开发、测试等，仅在软件推广时实施了购买行为而非利用行为，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。同时，张鹏自愿全额退赃，根据张鹏的具体犯罪情节，可对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 辩护人顾鑫峰对指控的罪名及犯罪事实不持异议，并提出被告人李健是初犯、从犯，有坦白、认罪认罚情节，社会危害性较小，主观恶性不深，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 辩护人洪波提出被告人李厚泉系初犯，获利较小，并已全部退出违法所得，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2020年1月以来，被告人张发勤、何冲等人为谋取利益，在未获得腾讯公司授权的情况下，商定依托微信系统开发能够控制用户微信账号，批量获取微信数据，并对数据进行添加、修改等操作的应用程序。该程序控制用户微信账号后，可以向用户微信好友群发信息，获取用户微信群二维码，添加关注公众号等。张发勤等人通过出售该程序获取的用户微信群二维码，控制用户微信账号关注指定的微信公众号谋利。被告人张鹏、李健、李厚泉明知张发勤等人实施前述犯罪活动，仍为其提供资金或者帮助收取、转移违法所得。张发勤等人通过前述方式共计获利2649659.8元。其中，张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔参与全部犯罪；张鹏参与关注微信公众号部分犯罪，涉案金额1449659.8元；李健帮助收取、转移违法所得80万余元；李厚泉帮助收取、转移违法所得30万余元。具体犯罪事实如下： 1.被告人张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔的犯罪事实 2020年1月，被告人张发勤、何冲、谭明德、李泳翔等人经共同计议后决定开发能够为用户识别已经单方面将自己删除的微信好友的应用程序（即“清理僵尸粉”软件，以下简称“清粉”软件）。后因疫情搁置。2020年3月，张发勤联系何冲继续研发软件，并安排被告人刘庆参与。后由张发勤负责协调、整合；何冲负责开发“清粉”软件，设置获取用户微信群二维码,并控制用户微信账号添加关注指定的微信公众号、自动群发信息等功能；刘庆负责软件的日常维护（功能的新增、修改、删除）等；谭明德负责联系他人购买“吸粉”服务；李泳翔负责联系出售获取的微信群二维码等。五人约定，“吸粉”获利由谭明德得25%，何冲、张发勤各得33.75%，刘庆得7.5%；出售群二维码获利由李泳翔得1/3,何冲、张发勤各得3/10，刘庆得1/15。 2020年2月，“清粉”软件开发期间，谭明德和张鹏联系后，商定利用“清粉”软件对微信账号的控制权，控制用户账号添加关注张鹏指定的微信公众号，每个公众号每增加1个关注，张鹏向谭明德支付0.2元。至案发时，该部分共计获利1449659.8元，其中，谭明德分得362414元，张发勤分得373881元，何冲分得438441元，刘庆分得104390元。 2020年4月底，“清粉”软件正式上线运营。李泳翔负责联系他人，以约2元/张的价格出售“清粉”软件非法获取的微信群二维码。至案发时，该部分共计获利120万余元。其中李泳翔分得40万元，张发勤、何冲各分得36万元，刘庆分得8万元。 综上，被告人张发勤共计分得733881元，被告人何冲分得798441元，被告人刘庆分得184390元，被告人谭明德分得362414元，被告人李泳翔分得400000元。 经鉴定，“清粉”软件具有形成IPAD微信登录环境，获取登录微信账号群聊二维码并控制账号添加关注公众号，发布推广信息；检测管理，二维码下载，任务管理，微信管理等功能，并可以提供群聊二维码的下载功能、对检测任务的管理功能、调用存储的微信登录凭证检测二维码的存活状态等。被告人租用的多个服务器内共计存储二维码图片1448645张。 2.被告人张鹏的犯罪事实 2020年2月，被告人张鹏明知被告人谭明德等人正在开发的“清粉”软件可以非法控制用户微信权限，控制账号添加关注公众号，而向谭明德支付订金用于购买微信公众号“粉丝”。后其陆续向谭明德支付1449659.8元，批量购买被控制的微信账号关注其运营的公众号，用于广告宣传、流量变现等，至案发时共计获利80万余元。 3.被告人李健的犯罪事实 2020年5月至7月期间，被告人李健明知被告人李泳翔提供的多张银行卡内资金系非法控制他人微信账号，获取他人微信信息的违法所得，仍按照李泳翔的要求，多次从广东省仁化县的中国农业银行、中国工商银行、中国银行ATM机取款共计80万余元，从中非法获利25000元。 4.被告人李厚泉的犯罪事实 2020年6月底7月初，被告人李厚泉明知被告人李泳翔等人通过非法获取他人微信信息获利，仍按照李泳翔的安排前往福建龙岩代为收取、转移犯罪所得30万余元。李泳翔承诺免除其债务5000元。 2020年7月24日，被告人张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔被公安机关抓获归案；2020年9月3日，被告人李健被抓获归案；2020年9月21日，被告人张鹏被抓获归案，后均如实供述了自己的犯罪事实。2020年9月10日，被告人李厚泉到公安机关投案，后逐步如实供述了自己的犯罪事实。案发后，公安机关查扣涉案笔记本电脑、手机、银行卡等物，冻结被告人何冲暂存于女友李某甲名下的支付宝账号116×××＠ｑｑ.ｃｏｍ中的100万元，冻结期限至2021年5月24日。被告人刘庆的近亲属为其退出违法所得15万元，暂存于公安机关财政专户。审理中，被告人张发勤、刘庆、李泳翔、张鹏、李健、李厚泉分别退出违法所得37万元、34390元、40万元、80万元、2.5万元、0.5万元，均暂存于本院财政专户。证人李某甲承诺自愿将其被冻结的上述支付宝账户中798441元，作为被告人何冲的违法所得予以退出。 另查明，各被告人在本案侦查、审查起诉、审判阶段均承认公诉机关指控的犯罪事实，同意公诉机关指控的罪名，接受公诉机关提出的量刑建议，并在公诉人、辩护人均在场的情况下签订了认罪认罚具结书。 上述事实，有公诉机关当庭提供并经庭审质证的如下证据证实： 1.书证： （1）南通市通州区公安局调取的各被告人常住人口基本信息、无违法犯罪记录证明、行政处罚决定书； （2）南通市通州区公安局调取的银行卡开户信息及往来明细； （3）南通市通州区公安局调取的火车票购买信息； （4）南通市通州区公安局制作的取款记录； （5）南通市通州区公安局出具的发破案经过； （6）南通市通州区公安局出具的协助冻结财产通知书、扣押清单等。 2.被害人吴某的陈述；被害单位深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部出具的情况说明、提供的信息系统安全登记保护备案证明。 3.未到庭证人李某甲、王某、李某乙、钟某、李某丙、朱某、黄某的证言。 4.搜查、检查笔录等： （1）南通市通州区公安局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单； （2）南通市通州区公安局制作的人身检查笔录； （3）南通市通州区公安局制作的电子证据检查笔录。 5.鉴定意见：国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的物证检验报告。 6.视听资料、电子数据： （1）南通市通州区公安局从阿里云计算机有限公司调取的服务器注册信息和服务器数据； （2）南通市通州区公安局从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的公众号注册信息、粉丝数、广告收益及半年内发文的标题、原文、阅读量、转发量信息、财付通交易记录等； （3）南通市通州区公安局从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的相关支付宝账号注册信息和交易明细； （4）南通市通州区公安局调取的监控录像及制作的视听资料说明书。 7.被告人张发勤、何冲、刘庆、李泳翔、谭明德、张鹏、李健、李厚泉的供述和辩解，被告人张发勤、李泳翔、李厚泉的辨认笔录。 关于本案的主要争议焦点，本院综合评判如下： 1.关于辩护人邹立洪提出的四点主要辩护意见，本院认为：（1）国家林业局森林公安司法鉴定中心是公安部认证的专业司法鉴定机构，其采用的公安部认可的鉴定标准和方法符合法律规定，通过对“清粉”软件源代码的分析得出软件的性质、功能等，该鉴定结论也与各被告人供述的软件特征、功能相吻合；（2）“清粉”软件的本质是为获取用户的二维码信息以及强制用户关注公众号，其打着“清粉”的旗号在某种程度上获得用户的默许，但并未明示其获取信息、操控用户微信系统的根本目的，用户对于上述目的明显不知情；（3）群二维码是一种广义上的数据，通过一定规律的图形分布记载了所要表达的信息，由被告人通过使用涉案软件控制微信程序而非法获取，并被加以利用、达到迫使用户许可某种操作的目的；（4）本案的社会危害性相较其他常见犯罪并不直观，其所侵犯的是用户使用微信程序的私密性，群二维码等信息的流出使用户收到强制推送广告、公众号等的干扰，破坏了网络管理秩序，而各被告人正是利用这种途径谋取了非法利益。综上，本案的行为符合刑法关于非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的规定，故依法不采纳辩护人的上述辩护意见。 （2）关于辩护人王强提出认定被告人张鹏为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，本院认为，张鹏在明知用户微信程序被非法控制的情况下，仍然通过被告人谭明德等对该控制权加以利用，实现自己增加公众号“粉丝”的目的，并通过运营被关注的公众号，赚取广告费、流量费等高达80万余元，其行为特征和目的与单纯地以转移、收购、代为销售等方法掩饰、隐瞒非法获取的计算机信息系统数据或控制权而谋取一定报酬的行为有着本质的区别，同时从罪责刑相适应的角度考虑，应认定其构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，故依法不采纳辩护人的上述辩护意见。 综上，本院认为，被告人张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔、张鹏、李健、李厚泉违反国家规定，采用技术手段获取计算机信息系统数据，并对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，各被告人的行为均已构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，应予惩处。南通市通州区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案是共同犯罪，被告人张发勤、何冲、刘庆在全部共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人谭明德、李泳翔在其各自负责运营的部分犯罪中起主要作用，是主犯，在对方负责运营的部分犯罪中起次要作用，是从犯；被告人张鹏、李健、李厚泉在各自参与的犯罪中起次要作用，是从犯；对主犯应当按照各自所参与的全部犯罪处罚，对从犯应当从轻或减轻处罚，依法不采纳辩护人提出刘庆系从犯、谭明德在全部犯罪中系从犯的辩护意见。被告人李厚泉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻或者减轻处罚。被告人张发勤、何冲、刘庆、谭明德、李泳翔、张鹏、李健到案后均如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。各被告人均自愿认罪认罚，可从宽处理。除被告人谭明德外，其余各被告人均退出部分或全部违法所得，可酌情从轻处罚，采纳各辩护人提出的各被告人分别具有上述从轻、减轻、从宽情节的辩护意见。未退出的违法所得，应予追缴；作案工具，应予没收。为严肃国法，惩罚犯罪，维护计算机信息系统安全保护制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张发勤犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月25日起至2024年7月24日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 二、被告人何冲犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月25日起至2024年1月24日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 三、被告人刘庆犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月25日起至2023年10月24日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 四、被告人谭明德犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月25日起至2024年7月24日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 五、被告人李泳翔犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月25日起至2023年10月24日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 六、被告人张鹏犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2022年12月21日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 七、被告人李健犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月3日起至2022年9月2日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 八、被告人李厚泉犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月11日起至2022年3月10日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 九、向被告人张发勤追缴违法所得人民币363881元，向被告人谭明德追缴违法所得人民币362414元，予以没收，上缴国库。 十、被告人张发勤、刘庆、李泳翔、张鹏、李健、李厚泉已分别退出的违法所得370000元、184390元、400000元、800000元、25000元、5000元，以及被告人何冲暂存于李某甲支付宝账户的798441元，均予以没收，上缴国库。 已扣押的作案工具：笔记本电脑、手机、银行卡等，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邰 瑢 人民陪审员  王枢枢 人民陪审员  成红鸾 二〇二一年三月二日 书 记 员  张 洋