辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽14刑终57号原公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。上诉人（原审被告人）苗吉扬，男，1992年1月15日出生，辽宁省兴城市人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地辽宁省兴城市，住兴城市。因犯诈骗罪，于2015年11月17日被葫芦岛市龙港区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金十七万元；因涉嫌盗窃罪，于2020年2月5日被抓捕，2月6日被指定居所监视居住，2月7日被刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。现羁押于兴城市看守所。辩护人王秀颖，辽宁义帆律师事务所律师。葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控原审被告人苗吉扬犯盗窃罪一案，于2020年12月1日作出（2020）辽1403刑初166号刑事判决，被告人苗吉扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，1、被告人苗吉扬于2019年9月以李某的名字与被害人马某在陌陌上相识，苗吉扬以让马某帮苗吉扬的朋友完成信用卡任务为由，于2019年10月29日，在被害人马某不知情的情况下操作马某手机进行京东贷款28000元并于当日暗中转走。2019年10月31日，被告人苗吉扬带被害人马某到兴城捷信营业点为马某办理捷信贷款30000元，苗吉扬于当日将该笔贷款暗中转走。共盗窃被害人马某钱款58000元。后在马某的追要下，苗吉扬一共返还39582元。2、被告人苗吉扬于2019年10月以李某的名字在陌陌上与被害人陈某相识。苗吉扬以帮陈某免费领取电动车为由，于2019年10月31日，在被害人陈某不知情的情况下操作陈某手机办理捷信贷款50000元，后将该笔钱款暗中转走，盗窃被害人陈某钱款50000元。3、被告人苗吉扬于2019年10月以李某的名字与被害人孟某相识，苗吉扬以帮孟某免费领取电动车为由，于2019年11月6日，在被害人孟某不知情的情况下，操作孟某手机申请捷信贷款25000元并将上述钱款暗中转走。盗窃被害人孟某钱款34000元。后在孟某的追要下，苗吉扬一共返还6174元。4、被告人苗吉扬以李某的名字在陌陌上与胡某相识，苗吉扬以帮胡某免费领取电动车为由，于2019年11月17日至2020年2月3日，在被害人胡某不知情的情况下操作胡某手机，申请小额贷款、盗刷胡某信用卡并将上述钱款暗中转走。共盗窃被害人胡某钱款46329元。此外，被告人苗吉扬以消费认证为借口，让被害人胡某进行支付宝转账和信用卡消费，以骗取胡某钱款，共诈骗被害人胡某钱款10189.92元。后在胡某的追要下，苗吉扬一共返还14248.5元。5、被告人苗吉扬以李某的名字于2019年11月27日在陌陌上与被害人赵某相识。苗吉扬以帮赵某免费领取手机为由，于2019年12月4日至7日，在被害人赵某不知情的情况下操作赵某手机进行贷款、透支信用卡，用手机扫码支付等，后将以上钱款暗中转走。共盗窃被害人赵某钱款共计73779元。此外，被告人苗吉扬以给被害人赵某还款为由，于2020年1月2日，让赵某扫码付款到兴城荣耀商店3笔钱款，共诈骗被害人赵某钱款14608元。后在赵某的追要下，苗吉扬一共返还17500元。6、被告人苗吉扬以李某的名字于2019年12月1日在陌陌上与被害人曹某相识，苗吉扬以让曹某帮其弟弟完成业绩为由，于2019年12月6日，在被害人曹某不知情的情况下操作曹某手机申请捷信贷款30000元，后暗中将该款转走。共盗窃曹某钱款30000元。2020年1月26日，在曹某不知情的情况下，苗吉扬操作曹某手机从支付宝花呗转款1996.92元到苗吉扬使用的支付宝账户。共盗窃被害人曹某钱款31996.92元。后苗吉扬一共返还约2000元。7、被告人苗吉扬以李某的名字通过陌陌与被害人王某相识。苗吉扬以帮王某免费领取手机为由，于2020年1月3日，在被害人王某不知情的情况下操作王某手机申请网商贷款39600元，后将该款暗中转至苗吉扬使用的支付宝账户，盗窃被害人王某钱款39600元。8、被告人苗吉扬于2020年1月2日以李某的名字与被害人张某1在陌陌上相识，苗吉扬以让张某1帮苗吉扬的弟弟完成捷信任务为由，于2020年1月4日至2月3日之间，在被害人张某1不知情的情况下操作张某1手机申请贷款，盗刷张某1信用卡并将上述钱款暗中转走，共盗窃被害人张某1钱款104410元。9、被告人苗吉扬通过陌陌与被害人张某2相识。苗吉扬以帮张某2免费领取手机为由，于2020年1月6日至2020年1月22日，在被害人张某2不知情的情况下操作张某2手机申请贷款、透支信用卡、支付宝，并将上述钱款暗中转走。共盗窃被害人张某2钱款133017元。此外，被告人苗吉扬以给被害人张某2还款为由，于2020年1月10日至22日，欺骗张某2通过信用卡、支付宝花呗向苗吉扬指定的账户进行付款，共诈骗被害人张某2钱款8770.6元。后在张某2的追要下，苗吉扬一共返还了10000元。10、被告人苗吉扬以李某的名字在陌陌上与被害人宋某相识。苗吉扬以帮宋某免费领取手机为由，于2020年1月14日至2020年1月22日，在被害人宋某不知情的情况下操作宋某手机透支信用卡、支付宝，后将透支的钱款暗中转走。共盗窃被害人宋某钱款162899元。此外，被告人苗吉扬以给被害人宋某还款为由，于2020年1月19日，让宋某向牛牛通讯转账1700元，后该款被被告人暗中取走，诈骗宋某钱款1700元。被告人苗吉扬窃取上述被害人钱款共计734030.92元。被告人苗吉扬骗取上述被害人钱款共计35268.52元。经被害人追要后，被告人苗吉扬返还被害人钱款共计89504.5元。原判认为，被告人苗吉扬以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关的该项指控，应予支持。被告人苗吉扬编造消费认证及帮助被害人还款的谎言，欺骗被害人扫码付款，骗取被害人钱款事实存在，但案发前被告人苗吉扬已返还被害人的89504.50元是诈骗所得还是盗窃所得难以区分，应按照有利于被告人的原则从中扣除全部诈骗数额35268.52元，余额退赔盗窃损失。故本案被骗款额在案发前已全部归还，被告人苗吉扬不成立诈骗犯罪，公诉机关的该项指控，不予支持。被告人及辩护人提出其与宋某等九名被害人的资金往来为借贷关系，不构成犯罪的辩护意见，与本案事实和证据不符，不予支持。被告人苗吉扬对窃取被害人王某钱款自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人苗吉扬部分退赔盗窃被害人损失，可以酌情从轻处罚。被告人苗吉扬在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，判决一、被告人苗吉扬犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人苗吉扬退赔各被害人经济损失：马某18418.00元、陈某50000.00元、孟某27826.00元、胡某44270.42元、赵某70887.00元、曹某29996.92元、王某39600.00元、张某1104410.00元、张某2131787.60元、宋某164599.00元。上诉人苗吉扬上诉称，十名被害人除王某外对贷款、转账之事都是明知，不存在秘密窃取，所以其只对王某一起认罪，其他不认可。其辩护人认为，对公诉机关指控苗吉扬盗窃王某钱款无异议，对指控苗吉扬窃取宋某等9人钱款事实不清、证据不足；此案受害人应为银行，所以应认定为信用卡诈骗罪。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定上述犯罪事实的证据已在原审判决中列明，经原审庭审质证并经本院审查，足资认定。二审期间控辩双方均未向法庭提交新的证据。本院认为，上诉人苗吉扬以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人苗吉扬上诉称，十名被害人除王某外对贷款、转账之事都是明知，不存在秘密窃取，所以其只对王某一起认罪，其他不认可。其辩护人认为，对公诉机关指控苗吉扬盗窃王某钱款无异议。对指控苗吉扬窃取宋某等9人钱款事实不清、证据不足。经查，上诉人苗吉扬在被害人不知情的情况下，盗窃被害人钱款的事实有诸被害人的陈述载卷证实，上诉人苗吉扬在侦查机关亦曾供述，供证之间相互吻合，故对上诉人及其辩护人的意见不予采纳。辩护人又提出此案受害人应为银行，所以应认定为信用卡诈骗罪。经查，上诉人苗吉扬是通过套取被害人手机支付密码后，趁被害人不备，将钱款盗走，所以符合盗窃罪的犯罪构成，不应认定为信用卡诈骗罪，故对辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 玲审判员 薛春来审判员 孙政林二〇二一年三月八日法官助理贾霄书记员丁慧美本裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判。