山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2193号上诉人（原审被告）：刘民伟，男，1986年9月28日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。上诉人（原审被告）：肖世富，男，1981年2月25日出生，汉族，住山东省沂水县，公民身份号码。被上诉人（原审原告）：李卉，女，1984年10月29日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。上诉人刘民伟、肖世富因与被上诉人李卉保证合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘民伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判或驳回李卉诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审案件受理费由李卉负担。事实和理由：一、济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初989号民事裁定书的案件事实与本案相同，济南市钢城区人民法院驳回原告的起诉。另外，济南市中级人民法院（2020）鲁01民终12021号民事裁定书同样以“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定判决驳回上诉请求，维持原裁定。2020年7月27日，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，济南市钢城区人民法院应当做到同案同判、类案同判，但钢城区人民法院却做出了截然相反的判决，降低了司法裁判的公信力，请求予以公正公平对待。一审法院基本事实认定不清。1.本案主合同内容违法。通过法庭调查来看李卉与天津北方创业市政工程集团有限公司签订的《天津市西青区精武文化园项目的投资协议》，证明了该协议系本案李卉与天津北方创业市政工程集团有限公司签订的，木案未经协议中天津北方创业市政工程集团有限公司当事人出庭，无法查明协议签订、履行情况下，一审法院直接认定其合法有效是错误的，违反法律程序。一审法院没有将《天津市西青区精武文化园项目的投资协议》的履行情况进行审查，直接认定从合同一涉案的《投资协议书》有效，从而导致本案的错误判决。本案争议的财产纠纷属于高风险的理财产品，李卉作为成年人是完全民事能力人，且依据案中陈述事实多次购买理财产品，知道该投资是存在高风险性的可能，依据理财风险负担必须坚持的基本原则：“卖者尽责、买者自负”原则，涉案产品买者没有审慎审查，买方当然要对风险自负。如果天津北方创业市政工程集团有限公司存在过错，应当起诉天津北方创业市政工程集团有限公司承担相应的责任，与本案刘民伟、肖世富无关。本案担保合同亦无效基于本案被担保的主合同不合法，所以担保合同作为从合同，李卉与天津北方创业市政工程集团有限公司签订的合同系无效合同、依据《中华人民共和国担保法》第八条规定：“主合同无效而导致担保合闻无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中主合同无效，担保合同亦是无效、刘民伟、肖世富没有过错，依法不应承担保证责任依法也当然无效，一审法院没有查明基本事实是错误的。一审法院适用法律错误本案案由为担保纠纷，但涉及主合同合法性审查，一审法院没有依据《合同法》进行相应的审查，而直接适用担保法作出判决，属于适用法律错误。三、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时.由保证人承担保证责任的，为一般保证。在一审本案中刘民伟、肖世富承诺：“在客户投资时间内，保证客户的本金及利息安全，合同到期投资金额在五个工作日内打到指定账户，如果到期后本息未到账，则由我们全权负责客户的本息金额”。已经非常明显的表示出：若是天津北方创业市政工程集团有限公司不能履行时，而承担补充责任的的保证。一审法院适用法律断章取义，不能依靠表达思想，而不查清事实。刘民伟、肖世富在承诺书中的非常直白的写出了“未到账”，实为：不能履行相关义务，才由刘民伟、肖世富承担，这是典型的一般保证的书写模式。按照一审法院的观点“表达的是只要出现本金未到账的情况，不区分债务人客观或主观的因素，保证人都要承担责任，一审法院的观点扩大解释了刘民伟、肖世富的真实意思表示。刘民伟、肖世富，并非法律专业人士，不能因为用词不当，而增加刘民伟、肖世富的责任。李卉应首先要求天津北方创业市政程集团有限公司履行相关合同。在主合同纠纷未经审判者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，刘民伟、肖世富可以拒绝承担保证责任。四、一审法院程序违法。1.李卉应追加主合同的当事人参加本案诉讼而没有追加作为本案的当事人，无法查清本案的基本事实，但具体是否合法，是否履行及如何履行均无法查明。担保协议作为从合同，不查明主合同的法律性质就认定合同法有效进行而确认担保合同的效力违反程序法的规定。2.本案依法应当中止审理或移送公安机关或者驳回起诉.一审法院径行审理并予以判决属于程序违法。客观上，李卉在按照民事权利主张起诉刘民伟、肖世富之前，曾经多次到公安机关报案，公安机关有报警及处理记录。依据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及民事诉讼法的规定本案依法应当先刑事后民事.因同样的案件北京及湖北等地已被法院驳回或自行撤诉。人民法院引用作出正确的处理，本案实质上与天津等地案件性质是相同的，因此，本案同样涉及犯罪，且天津当地公安机关已立案，负责人也被刑拘审查，所以本案也应当作出移送公安机关处理，依法应当驳回李卉的起诉，因本案的犯罪处理结果与本案直接关联，如公安机关追赃成功，则李卉可以获得双重赔偿的途径，且造成不必要的诉累和司法资源的浪费。李卉未作答辩。李卉向一审法院起诉请求：1.请求判令刘民伟、肖世富承担担保责任偿还650,000元及利息（自2019年7月8日起，以借款本金650,000元为基数，至实际清偿之日，按照约定利息年利率12.9%计算）；2.本案诉讼费用由刘民伟、肖世富承担。一审法院认定事实：2019年7月8日，刘民伟、肖世富向李卉介绍由天津北方创业市政程集团有限公司的天津市西青区精武文化园（EPC）项目，李卉将650,000元打入天津北方创业市政程集团有限公司在泰安银行济南分行的账户内，账号为：8110102014********。刘民伟、肖世富向李卉出具了合同一份，载明：“投资金额：65万元，投资期限2019年7月8日至2021年1月7日，收益基准为12.9%”，且刘民伟、肖世富个人出具了投资协议保证合同一份，保证合同载明“在客户投资时间内，保证客户的本金及利息安全，合同到期投资金额会在五个工作日内打到指定账户。如果到期后本息未到账，则由我们全权负责偿付客户本息金额”。2019年12月27日，天津北方创业市政程集团有限公司因非法吸收公众存款被公安立案侦查。一审法院认为，1、李卉与刘民伟、肖世富签订的《投资协议》是双方意思的真实表示，应予认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中李卉与刘民伟、肖世富所签“投资协议”实际上是一份保证合同，是对李卉在天津北方创业市政程集团有限公司投资款的一种担保，本案案由应定为保证合同纠纷，刘民伟、肖世富作为保证人应当履行担保责任。李卉所投资的天津北方创业市政程集团有限公司涉嫌犯罪被立案侦查，本案应当送公安机关处理，但本案刘民伟、肖世富对天津北方创业市政程集团有限公司的债务提供了保证，现李卉向保证人提起诉讼，请求刘民伟、肖世富承担民事责任，应予支持，刘民伟、肖世富在承担保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定有权向债务人追偿。李卉与天津北方创业市政程集团有限公司所签的《委托借款协议》，在李卉不行使撤销权的情况下，不因天津北方创业市政程集团有限公司涉嫌犯罪而认定为无效。刘民伟、肖世富关于“李卉与天津北方创业市政程集团有限公司签订的投资协议是主合同，而刘民伟、肖世富提供担保是从合同，李卉与天津北方创业市政程集团有限公司的投资协议已涉嫌刑事犯罪，担保合同为无效合同”的辩论不予支持。2、在本案中刘民伟、肖世富承诺：“在客户投资时间内，保证客户的本金及利息安全，合同到期投资金额在五个工作日内打到指定账户，如果到期后本金未到账，则由我们全权负责客户的本金金额”。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。一般保证承担的是一种补充责任，债务人“不能”履行债务应理解为债务人客观上不具备履行能力，而本案中刘民伟、肖世富书写的内容为“如果到期后本金未到账，则由我们全权负责客户的本金金额”，表达的是只要出现本金未到账的情况，不区分债务人客观或主观的因素，保证人都要承担责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，按照本条规定，即使双方对投资协议的保证责任存在两种理解，亦属于对保证方式约定不明确，刘民伟、肖世富也应按照连带责任保证方式承担保证责任。对于此投资款的担保责任，刘民伟、肖世富应承担连带责任保证。刘民伟、肖世富诉讼代理人的“此担保意向不明确，并非像李卉所说的承担连带赔偿责任”辩论意见不予支持。3、本案的李卉与天津北方创业市政程集团有限公司签订的《委托借款协议》中约定投资期限为18个月，即自2019年7月8日起至2021年1月7日，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1）、因不可抗力致使不能实现合同目的；2）、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3）、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的5）、法律规定的其他情形”。2019年12月27日，天津市公安局东丽分局对天津北方创业市政程集团有限公司以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，至庭审之日，无任何机构或个人愿意将该案诉争标的支付给李卉，李卉已经预见到天津北方创业市政程集团有限公司因犯罪行为致使不能实现合同目的，李卉根据合同法的规定在《委托借款合同》届满前将两保证人列为被告提起诉讼符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第126条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条之规定，判决：刘民伟、肖世富于本判决生效之日起十日内偿还李卉借款650,000元及利息（自2019年7月8日起，以借款本金650,000元为基数，至实际清偿之日，按照约定利息年利率12.9%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,300元，减半收取计5150元，诉讼保全费4270元，以上共计9420元由刘民伟、肖世富负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘民伟、肖世富是否应当对李卉所主张的投资款承担清偿责任。虽然李卉所投资的天津北方创业市政程集团有限公司涉嫌犯罪，但刘民伟、肖世富对李卉的投资款出具了含有保证意思的投资协议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条规定，即便天津北方创业市政程集团有限公司涉嫌犯罪，借款合同亦不因此无效，出借人请求保证人承担民事责任的，应予受理。刘民伟、肖世富在投资协议中承诺：“如果到期后本息未到账，则由我们全权负责客户的本息金额”，明确表达了只要本息未到账，则由保证人偿还本息金额，一审判决据此认定其保证方式为连带责任保证，并无不当。鉴于刘民伟、肖世富系连带责任保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，李卉可以仅起诉连带责任保证人刘民伟、肖世富承担责任，一审法院没有追加天津北方创业市政程集团有限公司为当事人并无不当。且根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，刘民伟、肖世富承担保证责任后，依法有权向债务人追偿。综上所述，刘民伟、肖世富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人刘民伟、肖世富负担。本判决为终审判决审判员  高静二〇二一年三月十八日书记员  王雯