甘肃省陇南市中级人民法院刑事裁定书（2021）甘12刑终35号原公诉机关甘肃省宕昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）柏某，陕西省勉县人，捕前住勉县定军山镇绿缘路，勉县交通运营公司职工(临时）。无前科。2020年5月12日因涉嫌贩卖毒品罪被宕昌县公安局民警抓获，次日被宕昌县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于宕昌县看守所。辩护人马某、韩某，甘肃腾谦律师事务所律师,陇南市法律援助中心指派。原审被告人谢某，甘肃省两当县人，捕前住成县城关镇西关建材库。无前科。2020年4月6日因涉嫌贩卖毒品罪被宕昌县公安局民警抓获，次日被宕昌县公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于宕昌县看守所。原审被告人宁某，甘肃省两当县人，捕前住两当县金洞乡五一村038号。2010年5月27日因犯诈骗罪、盗窃罪被成县人民法院判处有期徒刑二年，2012年1月6日刑满释放。2020年4月6日因涉嫌贩卖毒品罪被宕昌县公安局民警抓获，次日被宕昌县公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于宕昌县看守所。原审被告人张某，甘肃省成县人，捕前住成县城关镇西南后街张家巷6号。2014年6月11日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被武都区人民法院判处有期徒刑二年，2015年10月15日刑满释放。2020年4月6日因涉嫌贩卖毒品罪被宕昌县公安局民警抓获，同年5月16日被宕昌县公安局逮捕。现羁押于宕昌县看守所。原审被告人乔某，甘肃省成县人，捕前住成县城关镇中心村一社。2001年1月15日因犯贩卖毒品罪被成县人民法院判处有期徒刑二年，2002年5月24日刑满释放。2020年4月22日因涉嫌贩卖毒品罪被宕昌县公安局民警抓获，同年4月24日被宕昌县公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于宕昌县看守所。原审被告人吴某1，甘肃省陇南市成县人，捕前住成县城关镇西关街43号。2014年1月1日因犯故意伤害罪被成县人民法院判处有期徒刑二年，2015年12月31日刑满释放。2020年6月29日因涉嫌贩卖毒品罪被宕昌县公安局民警抓获，同年7月7日被宕昌县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于宕昌县看守所。原审被告人吴某2，不识字，甘肃省成县人，捕前住成县城关镇中心村二社。2000年6月14日因犯贩卖毒品罪被成县人民法院判处有期徒刑八年，2007年2月13日刑满释放。2020年6月19日因涉嫌贩卖毒品罪被宕昌县公安局民警抓获，同年7月9日被宕昌县公安局逮捕。现羁押于宕昌县看守所。甘肃省宕昌县人民法院审理宕昌县人民检察院指控原审被告人谢某、柏某等7人犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）甘1223刑初79号刑事判决。原审被告人柏某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：1.2020年3月底，被告人张某欲从被告人宁某处购买200克毒品海洛因，宁某将此事告知被告人谢某，谢某遂与四川上线联系以每克400元的价格购买200克海洛因。同年4月5日，谢某以8000元（每克海洛因40元）的酬劳安排宁某前往四川省成都市购买毒品，宁某租李军红的黑色比亚迪牌轿车（×××）前往成都双流区。4月6日早上八时许，宁某携带83000元现金（其中张某提前支付50000元现金和谢某筹集的33000元现金）在成都市双流区成功购买到200克毒品海洛因。同日15时许，宁某在返回成县途中被宕昌县公安局民警现场抓获，在宁某乘坐的黑色比亚迪轿车（×××）的手套箱中查获乳白色柱状毒品可疑物两包。经计量共计200.504克，经陇南市公安司法鉴定中心鉴定（（陇）公（刑）鉴（理化）字[2020]53号），在两包毒品可疑物中均检出海洛因成分。同日，将被告人谢某抓获，在其随身携带的手机里查获与四川上线联系的电话卡（尾号0728）；将被告人张某在其家中抓获，并查获用于贩卖海洛因的电子秤一台、乳白色粉末状毒品可疑物一包，经计量，毒品可疑物计0.752克，经陇南市公安司法鉴定中心鉴定（（陇）公（刑）鉴（理化）字[2020]54号），在毒品可疑物中检出海洛因成分。2.2020年1月至3月，被告人张某、吴某1多次向宁万青、马林贩卖毒品海洛因。其中2020年1月至2月张某两次安排吴某1在指定地点和宁万青交易，宁万青将钱交给吴某1后，吴某1将零包海洛因交给宁万青，吴某1将贩毒所得现金交给了张某。2020年3月，马林和张某商议购买毒品海洛因，张某安排吴某1与马林在成县南河桥头附近完成了交易。3.2020年4月21日，被告人乔某欲以每克750元的价格从被告人柏某处购买80克毒品海洛因，二被告人协商好克数与价格后，次日凌晨3时，乔某借用王荣祖（成县籍吸毒人员）的银色奇瑞牌越野车（×××）由董强（成县籍吸毒人员）驾驶，二人驾车到陕西勉县接上柏某后前往汉中购买毒品。在汉中市八中门口附近，乔某下车后将事先准备好的60000元现金交给柏某，柏某则在汉中以每克650元共计52000元价格在其上线处（身份不详）购得80克海洛因，柏某获利8000元，柏某将购得的80克海洛因交付乔某后，三人驾车返回，柏某在勉县下车，乔某、董强二人继续驾车往陇南方向行驶。4月22日09时许，宕昌县公安局民警在十天高速原陇南收费站处将乔某、董强当场抓获，在其乘坐的银色奇瑞牌越野车（×××）驾驶座后面收纳袋中提取到白色块状毒品可疑物两包，经计量，共计79.914克；在乔某右侧裤兜内提取到白色块状毒品可疑物一小包，经计量重0.331克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定（（陇）公（刑）鉴（理化）字[2020]57号），在上述三包毒品可疑物中均检出海洛因成分。2020年5月12日11时许，宕昌县公安局民警在陕西省勉县将被告人柏某抓获。4.2019年冬天至2020年3月份，被告人乔某、吴某2多次向马林、王荣祖、哈笑乐贩卖毒品海洛因。2020年2月份乔某安排吴某2将零包海洛因交给了在成县十字街天桥下等待的马林，马林将钱交给了吴某2。2020年3月份，王荣祖从乔某处购买海洛因，乔某安排吴某2将零包海洛因交给在成县南河桥头等待的王荣祖，王荣祖将钱交给了吴某2，吴某2将所得现金交给了乔某。2019年冬天，哈笑乐多次通过电话在乔某处购买海洛因，其中多次由乔某安排吴某2将零包海洛因送到哈笑乐手中，吴某2将所得现金交给了乔某。原审法院判决上述事实的证据有：1.书证；2.证人证言；3.辨认笔录及提取笔录；4.鉴定意见；5.被告人的供述与辩解。原审法院认为，被告人谢某、宁某、张某、乔某、柏某、吴某1、吴某2无视国家法律，违反毒品管制法律法规，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，证据确实充分，应予支持。被告人谢某、宁某、张某在共同犯罪中作用相当，均系主犯。被告人乔某、柏某在共同犯罪中作用相当，均系主犯。被告人吴某1协助张某向他人贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人吴某2协助被告人乔某向他人贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人张某因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯及毒品再犯，应从重处罚。被告人乔某、吴某2分别因贩卖毒品罪被判处刑罚后，再次犯贩卖毒品罪，构成毒品再犯，应当从重处罚。被告人吴某1在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应从重处罚。被告人宁某、乔某、柏某、吴某1、吴某2如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。被告人谢某的辩解理由及其辩护人的辩护理由与查明的事实不符，应不予采信。被告人宁某、乔某的辩护人关于宁某、乔某如实供述犯罪事实，自愿认罪的辩护意见与本院查明的事实相符，应予以采信；二辩护人的其余辩护意见与查明的事实不符，不予采信。被告人张某的辩护人关于张某如实供述犯罪事实，及向王涛贩卖毒品的事实证据不足的辩护意见与查明的事实相符，应予以采信；其余辩护意见与查明的事实不符，不予采信。被告人柏某关于自愿认罪的自我辩护意见及其辩护人关于被告人坦白的辩护意见，与查明的事实相符，应予以采信；其余辩护意见与查明的事实不符，不予采信。被告人吴某1、吴某2的辩护人关于吴某1、吴某2系从犯，自愿认罪的辩护意见与查明的事实相符，应予以采信；二辩护人的其余辩护意见与查明的事实不符，不予采信。据此，为了打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款，第三百五十六条，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产；（二）被告人宁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产；（三）被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产；（四）被告人乔某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产；（五）被告人柏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产；（六）被告人吴某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；（七）被告人吴某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。上诉人柏某的上诉意见：上诉人自愿认罪认罚，且认罪态度好，可从轻处罚，一审法院虽然予以认定，但从轻处罚的幅度较小。另外，涉案毒品被公安机关及时查获，没有流入社会，对社会危害性较小；上诉人柏某系吸毒人员，为别人代购毒品的目的是从中获利为自己购买毒品，即以贩养吸，主观恶性不深；上诉人系初犯。综上所述，原审对上诉人量刑过重，上诉人存在诸多可从轻处罚的情节，一审法院或虽予以认定但从宽幅度不大或没有予以认定，请二审法院改判，对上诉人从轻处罚。其辩护人意见：本案立案程序存在瑕疵,案件来源不清。被告人柏某所贩卖的毒品被公安机关及时查获，未流入社会，没有对社会和他人造成实质性的危害；被告人柏某主观恶性不深、社会危害性较小；柏某系初犯、无犯罪前科，自愿认罪认罚，认罪态度好；柏某家中有父母、妻子和孩子，现被告人被采取强制措施后家中失去了唯一的经济来源，请求法庭能够从轻处罚。二审期间，上诉人未提交新证据。原判认定被告人柏某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据经原审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。对于上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：上诉人柏某对于公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，柏某贩卖毒品海洛因的数量在50克以上，应判处十五年有期徒刑、无期徒刑、或者死刑，并处没收财产。本案中，因乔某欲向柏某购买毒品海洛因，柏某则独自完成了与汉中毒品上线的联系、交付毒资、取回毒品等完整的毒品交易过程。其购得80克海洛因并获利8000元后，将海洛因全部交与乔某，其为贩卖涉案80克毒品海洛因的主犯，并非从犯。柏某虽具有自愿认罪认罚，认罪态度好，系初犯，涉案毒品未流入社会等可以从轻处罚的酌定情节，但因其不具有法定减轻处罚情节，依法不能在有期徒刑十五年以下量刑，故一审法院对其判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产，已经充分考虑了以上情节，对柏某作出了从轻处罚的判决结果。至于侦查机关在立案中存在的程序瑕疵问题，并不构成侦查程序违法，不影响侦查机关提供证据的效力。综上，一审判决量刑并无不当，柏某上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李德林审判员 张芳兰审判员 谢自强二〇二一年三月十日书记员 陈燕军