上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0107民初21727号原告：上海月星家居商业发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：丁佐勇，执行董事。委托诉讼代理人：王静，上海众华律师事务所律师。被告：漯河合创房地产开发有限公司，住所地河南省漯河市。法定代表人：刘跃军，总经理。委托诉讼代理人：朱艳星，男。委托诉讼代理人：蒋泮文，河南强人律师事务所律师。原告上海月星家居商业发展有限公司与被告漯河合创房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，本院于2020年10月21日受理后，依法适用普通程序，后于2021年1月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王静，被告的委托诉讼代理人朱艳星、蒋泮文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海月星家居商业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《委托经营管理合同》及《补充协议》(以下简称《补充协议》)；2.被告支付违约金10,000,000元；3.被告支付律师费40,000元；4.诉讼费由被告承担。审理中，原告明确因被告已将涉案项目的经营管理权交给案外人构成根本违约，导致原告的缔约目的无法实现，故要求行使法定解除权，相应变更诉讼请求为：1.解除原、被告于2013年9月8日签订的《委托经营管理合同》及2015年4月2日签订的《补充协议》；2.被告支付违约金8,000,000；3.被告赔偿律师费损失40,000元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2013年设立，初始股东为原告的关联公司上海月星投资有限公司(以下简称月星投资公司)和被告的关联公司河南国之基置业有限公司(以下简称国之基公司)，持股比例分别为20%、80%。2014年，两股东经协商，由月星投资公司将所持有的被告20%股权按入股价格转让给了国之基公司指定的案外人。2013年9月8日，原、被告签订《委托经营管理合同》，约定被告委托原告经营管理河南省漯河市人民路以北、桐柏山路(规划道路)以东交界处拟建造不低于8万平方米的商业物业(以下简称系争商场)；管理期限为商场开业之日起15年；经营管理公司为原告出资于漯河市成立的漯河月星家居广场管理有限公司(以最终工商登记为准)；商场暂定于2016年10月1日开业(甲乙双方可根据实际情况进行调整)；管理费用为商场经营总收入的5%；若被告未经原告同意将商场委托他人经营的，被告应给付违约金10,000,000元。2015年4月，双方签订《补充协议》，将前述协议内容作部分修改。原告认为，月星投资公司虽持有被告20%股权，但并不以股权增值为盈利方式，而是以交由原告为被告提供经营管理为盈利方式。现被告选任案外人经营管理系争商场造成原告损失，故诉至本院。被告漯河合创房地产开发有限公司辩称，被告同意解除原、被告于2013年9月8日签订的《委托经营管理合同》和2015年4月2日签订的《补充协议》，要求驳回原告其他诉讼请求。理由：1.解除理由为被告享有解除权和合同并未实际履行。《委托经营管理合同》签约后，一方面，双方并未实际履行该份合同；另一方面，依据法律规定，委托合同双方均具有任意解除权。在原告不履行合同义务，没有开展任何筹备工作的情况下，被告于2018年8月无奈行使任意解除权，使用其他品牌经营。2.原告构成单方违约，被告不应支付违约金。双方除签订《委托经营管理合同》、《补充协议》外，另有签署《品牌授权许可使用合同》，前述合同双方均未实际履行。按照《委托经营管理合同》第6条和第7条第5项约定，原告应在2016年10月1日开业前60天成立经营管理公司，由委托经营管理公司对系争商场进行经营管理。但在履行中，原告既没有成立筹备组，也未注册成立经营管理公司，被告催告后迟迟不予联系，被告投入巨额资金拖延不起，无奈之下决定不用原告品牌。本案中，被告没有使用原告的品牌，案涉项目也不存在月星家居广场之说，更不属于在月星家居广场内使用其他品牌，或者委托案外人经营月星家居广场的情形，被告没有违约行为。3.违约金条款无效。《委托经营管理合同》是原告提供的格式合同，违约金条款属于免除原告责任、加重被告责任的条款，原告也没有尽到合理的提示和说明义务，该违约金条款无效。另依据法律规定，因行使委托合同任意解除权而给对方造成损失的，除不可归责于解除一方的情形外，法律规定赔偿对方直接损失。本案中，原告请求支付违约金没有法律依据。4.若法院最终认为被告需要支付违约金且违约金条款有效，原告在双方交易中没有履行行为无权获得管理费，也没有任何损失，违约金约定过高。月星投资公司和国之基公司签订《合作协议》后，由于月星投资公司的原因退出合作，双方签订了《委托经营管理合同》和《补充协议》，月星投资公司仅提供了少量的咨询服务，被告已支付1,200,000元咨询服务费给月星投资公司。另被告已预付五年的品牌使用费10,000,000元，但被告没有使用原告的品牌，被告将在另案中主张原告返还已付品牌特许使用费。至于系争商场工程设计、咨询服务，并非原告提供，而是由案外人上海都市建筑设计有限公司(以下简称都市公司)提供，国之基公司和都市公司签订装修设计合同，已支付了2,400,000余元的设计咨询费用。系争商场于2020年8月30日开业以来，亏损为3,030,000余元，累计营业收入1,250,000余元，商场惨淡经营，连续亏损。根据法律规定，违约金不得高于实际损失的30%，要求法院予以下调。5.原告单方违约，律师费损失由原告自行承担。针对答辩，原告补充陈述：1.本案不是委托合同纠纷，而是其他合同纠纷，被告不享有任意解除权。2.因系争商场在2019年年3月31日前尚未封顶，也未办妥竣工验收和交付使用，尚不具备约定的开业条件，故原告尚未设立经营管理公司，但在设立经营管理公司前，原告已经向被告提供了工程咨询等服务，系争商场封顶前的建筑设计均是按照原告提供的咨询服务完成的，原告已经履行了《委托经营管理合同》项下约定内容，并无违约行为。后因被告根本违约导致原告未能持续履行经营管理服务至商场开业。据原告所知，2018年7月21日，被告将系争商场交由案外人博皇家居集团经营管理，2019年3月31日系争商场尚未封顶，后商场在2020年8月30日开业。2.《委托经营管理合同》是在《合作协议》缔约基础上签订的。《合作协议》项下月星投资公司实施了涉案地块的竞买工作，并非以股权增值作为盈利方式，而是以收取品牌使用费、经营管理费为盈利模式。月星投资公司在股权转让时，其所持被告股权存在增值，体现为《委托经营管理合同》和《品牌授权特许使用合同》各自约定的违约金合计20,000,000元。违约金条款对双方公平一致，并未超出当事人可预见范围，违约金数额的约定还综合了合同履行后预期利益一并考虑，另《委托经营管理合同》约定违约金不得要求减免。3.国之基公司仅代被告向月星投资公司支付了第一笔设计咨询费1,200,000元，原告明确第二笔设计咨询费1,600,000元不在本案中主张。经审理查明：2013年5月28日，月星投资公司(乙方)与国之基公司(甲方)签订《合作协议》，约定：“鉴于：甲方有意就‘漯河月星国际家居博览中心’的商业开发项目与乙方展开合作；乙方同样有意依据本协议约定与甲方就上述开发项目进行共同投资、联合开发，并对联合开发项目与甲方进行品牌使用许可及商场委托经营管理等展开合作……第一条合作项目地块描述本协议约定合作项目地块位于河南省漯河市人民路以北、桐柏山路(规划道路)以东交界处，总用地面积不少于40亩，建筑物沿人民路面宽不少于160米，总建筑面积不低于8万平方米……第二条联创公司的设立1、本协议双方当事人就上述合作开发项目成立项目公司‘漯河联创房地产开发有限公司’(暂定名)……联创公司拟注册资本人民币5000万元,其中甲方出资人民币4000万元，占80%股权；乙方出资人民币1000万元，占20%股权。2、甲方承诺在‘联创公司’成立前向上海月星家居商业发展有限公司支付品牌特许使用费人民币1000万元(此费用将在《品牌特许使用协议》中抵扣)，该笔款项乙方将以股本金的方式注入联创公司作为注册资本金。若甲方未按约支付款项的,乙方有权单方面解除本协议。3.联创公司的经营管理、公司制度、人员派驻由股东会议商议决定。第三条土地的取得和土地价格1、本协议签署后、以甲乙双方共同设立的‘漯河联创房地产开发有限公司’参与该宗地块的竞买，竞买价格为75万元/亩左右，具体价格以政府协议价为准。2、甲乙双方同意,项目地块招拍挂程序由联创公司出面运作，包括土地规划要求、土地技术指标、土地挂牌条件的设置等政府都门提出的相关事项,均须经甲乙双方共同认可后实施。第四条项目开发及委托经营管理对于合作项目地块的开发、建设等相关事宜除本协议已有约定的事项外，由本协议双方当事人在联创公司范围内依据各自股权共同协商决定。本协议双方当事人,作为联创公司的股东同意该公司对合作项目地块按照如下约定开发、使用：1、合作项目地块的总体规划方案由甲、乙双方根据项目实际情况制定；本项目销售部分(双方约定不超过45%)由甲方予以实施，销售所得收入由联创公司享有。2、为保证月星家居的后期经营管理，也确保甲方的利益，合作项目根据项目开发节点和建设进度，暂定2016年10月1日开业。3、合作项目地块中所有商业物业将全部委托‘月星家居’进行统一招商、经营管理。4、该商场的具体日常经营管理由‘月星家居’实施，商场所有收入扣除应付费用外由联创公司享有。5、鉴于漯河地区的实际情况,考虑到商场开业前几年可能出现的经营亏损、预留三年的亏损预算,具体金额报股东审批。6、作为委托经营管理的对价,联创公司应当按照如下约定向‘月星家居’支付经营管理等费用6.1‘月星家居’收取招商与工程技术咨询服务费人民币280万元；本协议签署后3个工作日内，甲方代联创公司支付服务费120万元，联创公司不再支付；剩余160万元，待联创公司成立后，由联创公司于商场开业前30日内付清。6.2商场开业后,联创公司应当按照商场经营年度总收入(不含商场零售商品收入)的5%向‘月星家居’支付基本管理费,具体按‘月星家居委托经营管理合同’执行。6.3作为对‘月星家居’招商工作的激励,联创公司应在商场开业后10个工作日内按如下比率支付招商奖励费：截至商场开业之日，如商场招商率达到90%以上(含90%)，应支付招商奖励费人民币180万元；如商场招商率达到80%以上(含80%)，应支付招商奖励费人民币100万元；以上招商奖励费用不累积计算。第五条品牌使用许可乙方同意，联创公司可在合作项目地块上营建的商业建筑以‘月星’为品牌对外经营。作为品牌使用许可的对价，联创公司应按照如下约定向‘月星家居’支付品牌使用费。1、自商场开业之日起,联创公司应支付的品牌使用费为人民币200万元/年；甲乙双方同意，以甲方前期实际投入(包括土地出让金、土地契税和前期运作费用及项目建设费用等约计人民币10000万元)折算品牌使用费年限，参照乙方所占联创公司20%的股权比例，品牌使用费折合人民币2000万元，年限折为10年。甲方应在联创公司注册成立前向‘月星家居’代支付用于折抵联创公司20%股权的品牌使用费人民币1000万元，剩余人民币1000万元作为乙方对该项目建设所需资金的投入。如该项目开发建设所需资金超过人民币10000万元部分需向银行进行融资的，原则上按银行年基准利率上浮不超过40%为限，融资财务成本由甲方、乙方按各自所与联创公司股权比例承担；如联创公司向股东融资的，该财务成本以不高于年利率10%为准,融资财务成本由甲方、乙方按各自所占联创公司股权比例承担。2、自第11年度起品牌使用费每年约定人民币200万元，按照先付后用的原则，由联创公司在上一年度最后一个月25日前一次性支付下一年度品牌使用费。3、本条款约定不明或未约定的,详见另行签署的《品牌特许使用协议》与《委托经营管理合同》……第七条权利义务转让除本协议另有约定外,未经对方同意,本协议项下权利义务不得转让。第八条其他文本的签署本协议为合作框架协议，双方同意本协议签署时依据本协议约定的原则同时签署《品牌特许使用协议》及《委托经营管理合同》。第九条附则1、‘漯河联创房地产开发有限公司’如非甲方原因未能取得本协议约定的地块，在该宗地块挂牌结束后，本协议即自动终止。本协议双方均不承担违约责任，乙方应在本协议终止后5个工作日内向甲方无息返还人民币1000万元的品牌使用费以及人民币120万元的招商与工程技术咨询服务费，及其他已付款项(如有)……2、本协议附件及《品牌特许使用协议》、《委托经营管理合同》均为本协议不可分割的组成部分,与本协议具有同等法律效力……”落款处，双方签章确认。上述协议签订后，2013年6月3日，国之基公司转账支付月星投资公司1,200,000元，用于代被告支付服务费。2013年8月6日，国之基公司分两笔各转账支付原告5,000,000元，合计10,000,000元，用于代被告支付品牌使用费。后被告于2013年8月12日注册设立，股东为月星投资公司和国之基公司，持股比例分别为20%和80%。2013年8月15日，月星投资公司将10,000,000元投入被告公司作为出资款。2013年9月8日，原告(甲方)与被告(乙方)签署《委托经营管理合同》，约定：“甲方拥有月星品牌的合法使用权和丰富的家居等相关行业管理经验、资源及管理团队，乙方拥有河南省漯河市……拟建设不低于8万平方米的商业项目(以下简称为‘商场’)的所有权(或使用权转租权经营权)……由乙方委托甲方对其上述商业项目进行经营管理，将商场打造成具有月星品牌特色的家居商场……第一条定义……2、经营管理公司：指由甲方出资于漯河市成立的‘漯河月星家居广场管理有限公司’(以最终工商登记为准)，受乙方委托全权负责商场的经营管理……10、综合费用收入：指与展位商签订的《展位租赁合同》中所规定的展位商应缴纳的展位租金、物业管理费、运营管理费之总和。11、经营总收入：指任何直接或间接发生于商场经营之全部收入,包括综合费用收入、营业外收入、广告位出租收入、推广收入及商场的利息收入等……第二条项目概况1、商场地址位于河南省漯河市人民路以北、桐柏山路(规划道路)以东交界处拟建造的建筑物……建筑面积共计约8万平方米……3、乙方保证甲方在合作期间持续合法地拥有该8万平方米商场房屋的经营权……第三条委托管理1、乙方委托甲方全权负责商场的前期开业筹备及开业后的经营管理。2、甲方将派遣开业筹备组负责组建经营管理公司，负责开业筹备事宜，与乙方共同确保商场顺利开业。3.甲方成立经营管理公司，由经营管理公司在合同期内对商场开业后的经管管理全权负责……5、甲乙双方约定的委托经营管理期限为自商场开业之日起15年。第四条开业筹备组、工程技术咨询和工程改造(一)开业筹备组1、在本合同签订后，甲方根据工程施工进度组建包括招商、管理、工程等人员在内的开业筹备组，负责开业前筹备事务，并着手组建经营管理公司。2、乙方应为筹备组提供合理、必要的工作场所及办公条件，并承担筹备组中双方议定的管理人员的工资、福利等薪酬及筹备组的办公、食宿、交通、通讯等费用，上述费用由乙方按甲方提供的预算清单每月支付给甲方,直至开业后2个月。商场开业后，甲方按本合同约定委派的商场管理人员的食宿由乙方承担，具体标准双方可另行协商。(二)工程技术咨询和工程改造1、乙方应于本合同签订后150天内将商场设计、建筑及设备安装施计划、资料提交甲方。2、乙方支付上海月星投资有限公司与河南国之基置业有限公司于2013年5月28日于签订的《合作协议》中约定的工程技术咨询服务费后，甲方依据乙方所提供资料及土地、商场现状，并结合自身开发经验，形成《月星家居物业基本要求或工程改造方案建议》(方案建议包括但不限于外立面改造/内装修方案/工程结构改造/设备配置方案、店招制造方案)及《主要设备采购清单》送交乙方，乙方应将上述文件中涉及到的相关项目制作施工图交甲方审核，经甲方审核通过后，乙方才能实施，并且甲方有权对工程改造及店招制作的过程进行监督，乙方应在甲方指定的店招及导购系统制作厂家制作与安装，以保证效果一致。3、乙方依据上述方案建议及采购清单委托具备合法资质的设计和施工单位，进行设计和施工，由此而发生的费用由乙方承担；同时乙方应确保商场工程改造通过当地消防、卫生、环保、建设、工商等行政管理部门的审核及许可。4、开业筹备组(或经营管理公司)可协助乙方在商场建筑设备安装及完成时进行验收，乙方针对开业筹备组(或经营管理公司)所提的合理建议在甲方提议的合理时间内采取必要的弥补措施。第五条经营管理公司(一)经营管理公司的成立1、经营管理公司由甲方出资成立(经营管理公司的注册资本由甲方或经营管理公司自主使用，乙方不得对该款项的调拨使用提出任何主张或异议)，其中，总经理、副总经理、总经理助理、行政人事经理、财务经理、招商经理、企划经理、物管经理由甲方委派或选聘；财务总监由乙方委派，共同组建经营管理公司的管理团队……5、乙方同意，经营管理公司成立后，在本合同约定的合作期内，由经营管理公司按本合同的约定承担相应的经营管理责任，负责对乙方提供的商场实施对外招商、日常运营、营销推广、租金收取等管理活动……(二)开业事项1、商场开业前经营管理公司从事下列活动：(1)制定开业预算方案；(2)根据乙方的工程改造进度,依据月星家居的管理规范和甲方经营管理技术，形成《商场招租方案》、《招商推广方案》；(3)确立商场的总体组织、计划和开业前的各项活动，编制《商场开业典礼方案》；(4)为商场设立管理制度和会计制度；(5)制定商场各部门组织构架及人员配置的方案；(6)按照法律法规，招聘商场员工，并进行岗前培训；(7)制定薪酬制度、财务制度、法律监审制度等具体规章制度；(8)分析各项保险项目，并向乙方提供在保险公司投保的保险计划。(9)采购开业所需的物品。(10)制定并执行商场市场营销策略方案。(11)制定广告和公共关系计划(确定宣传媒介，拟定宣传材料，准备商场所有广告、公共关系及整合商场营销业务活动等)。(12)组织开业典礼。2.开业预算2.1经营管理公司应于商场开业30个工作日前将开业预算送交乙方并应于收到后三个工作日内予以确认。2.2开业预算应包含所有开业的费用和支出……2.3乙方应于确认该预算后的5个工作日将开业预算所需资金存入经营管理公司的运营账户……若双方确认商场需要延期开业，乙方应当将因延期开业而增加的预算资金及时存入上述运营账户。本条款为商场开业的必要条件……(三)经营管理公司的运营资金1、由经营管理公司制定自开业日起第一年度的运营资金预算，经甲、乙双方协商确认。2、经营管理公司应当根据上年度的资金使用情况在该运营资金范围内制定每年度的运营资金预算，经甲、乙双方协商确认……运营资金应存放在经营管理公司的运营账户内，如收入不足以满足上述运营账户余额要求的，则不足部分应由乙方在经营管理公司通知后三个作日内予以补足……(四)经营管理公司的权利及义务1、经营管理公司将就商场经营工作制定年度计划，并于每个公历年开始前1个月内将该计划递交乙方备案……2、经营管理公司拟定下一年度综合费用的收入预算……3、经营管理公司负责收取商场内展位商的综合费用、推广费和其它有关费用……4、经营管理公司开展商场广告及业务推广事务……5、执行商场管理制度……(五)经营管理公司的运作1、在符合甲方管理规范及标准的前提下，由经营管理公司依据本合同的约定,结合商场实际情况，对经营管理公司的组织架构及相关管理制度(包括但不限于商场运营制度、员工行为规范、员工薪资标准及福利制度、员工考勤休假奖惩制度、财务制度等)予以细化执行……7、鉴于漯河地区的实际情况，考虑到商场开业前几年可能出现的营业亏损，预留三年的亏损预算，具体金额报乙方股东会审批。第六条商场开业日商场暂定于2016年10月1日开业(甲乙双方可根据实际请况进行调整)，商场开业必须同时达到如下条件：1、商场工程改造(外立面/内装饰/设备设施/店招等)已竣工；2、展位商已基本完成展位装修；3、乙方根据本合同约定向甲方及经营管理公司足额支付了应付款项；4、商场整体通过竣工验收合格和消防验收合格；5、周边道路的通达符合要求；6、商场沿人民路面宽不少于160米。第七条甲方的权利与义务……5.甲方应在拟定的开业日60天前出资成立经营管理公司。经营管理公司成立后，本合同项下对商场具体经营管理的权利和义务由经营管理公司全权负责和承担，除此之外本合同项下的其他权利义务仍由甲方享有和承担……第八条乙方的权利与义务1、本合同签署前，乙方应与甲方签署‘月星’品牌特许使用协议……3、乙方应根据本合同约定承担商场的运营资金及其他有关费用……9、本合同有效期内，乙方不得自主经营或将商场经营权另行委托本合同以外的任何第三方……16、乙方向甲方移交的商场应达到如下条件：(1)该商场整体土建完毕，外立面装修完毕并通过竣工验收合格。(2)机电设施安装完毕并开通过竣工验收合格。(3)整体通过消防竣工验收合格。(4)整体通过当地质监站的工程竣工验收合格。17.由于本商场属于待建状态，乙方必须确保本商场用地性质和业态定位符合甲方的要求，同时符合当地政府部门的规划设计要求。如因上述原因影响本合同的履行或甲方的后续经营，则前期所收取的乙方所有费用(含品牌使用费)视同乙方向甲方支付的违约金，不再退还。第九条管理费、服务费、招商奖励费及收取方式1、基本管理费的收取方式(1)甲方同意开业后第一个月的基本管理费按开业前所收到经营总收入的5%收取，由经营管理公司在开业后的5个工作日内向甲方支付，此后每月10日前将按上个月度商场经营总收入的5%收取基本管理费，由经营管理公司直接向甲方支付。合同解除或终止前最后一个月的基本管理费，甲方按该月商场营业总收入5%收取，乙方于合同解除或终止后10个工作日内向甲方支付……3、工程技木咨询服务费经双方协商一致，乙方向甲方支付人民币280万元作为工程技术咨询服务费，该费用在本合同签订后3个工作日内一次性支付……第十一条违约责任1、本合同有效期内且商场开业后，合同双方发生如下行为之一，则视为严重违约，违约方应向守约方支付违约金人民币1000万元人民币，违约方不以任何理由要求降低或减少违约金，同时守约方有权单方面解除合同而无需给对方任何赔偿……(2)乙方于本合同有效期内未经甲方书面同意而对商场自行经营或擅自将商场委托于本合同外任何第三方经营或者商场整体、分割销售、抵押的(月星投资协议中另有约定的除外)……3.在本合同有效期内，任何一方无法定或约定的依据单方面解除本合同的，则违约方向守约方赔付其包括预期损失在内的一切损失，并向守约方支付违约金人民币1000万元，违约方不以任何理由要求降低或减少违约金……第十三条适用法律及争议的解决……2、凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议……违约方应向守约方支付诉讼发生的所有费用(包括但不限于诉讼费、评估费、司法鉴定费、差旅费、调查取证费、律师费等)……第十六条特别约定本合同与甲乙双方另行签订的《品牌授权许可使用合同》具有密切的关联关系，两份合同时签署、同时生效，任何一份合同的解除或终止，均将导致另一份合同(协议)的同步解除或终止。第十七条附则1、本协议未尽事宜，由双方协商后另立补充协议。补充协议是本协议的有效组成部分，与本协议具有同等法律效力……”落款处，双方签章确认。同日，双方另签署《月星家居品牌授权许可使用合同》。该合同第十一条附则第3项也约定：“特别约定：本合同与甲乙双方另行签订的《委托经营管理合同》具有密切的关联关系，两份合同时签署、同时生效，任何一份合同的解除或终止，均将导致另一份合同的同步解除或终止。”2014年4月28日，原告向被告发函告知开店物业基本要求，名称为《关于河南漯河月星家居工程物业基本要求的函告》，内容为：“……现将漯河月星家居开店物业基本要求寄往贵司，请贵司要求设计单位根据此文件内容进行设计。如在设计过程中有不明白之处，请与月星家居集团工程物管部联系……另请贵司明确收发公函的联系人、联系方式、联系地址……”。该快递于同年5月4日投递完成，审理中被告确认收到。2014年6月12日，被告向原告发函，名称为《关于落实漯河月星家居铺位分割图及销售动线的工作联系函》，内容为：“漯河月星国际家具城自2014年5月开工以来，已经一月有余，截止到目前，桩基已基本完成，项目整体进顺利……请贵司在2014年6月17日前落实月星家居城铺位分割图及销售动线(以签章确认件为准)，以便我司在设计、施工中充分考虑商铺之物业需求……。”2014年6月23日，原告向被告回函告知商铺分割图用于机电设计，名称为《关于河南漯河月星家居商铺分割图》，内容为：“……现将漯河月星家居商铺分割图寄往贵司，请贵司要求设计单位根据此文件进行设计。如在设计过程中有不明白之处，请与月星家居集团工程物管部联系……另请贵司明确收发公函的联系人、联系方式、联系地址……”，并后附原告签章版图纸。该快递于同年6月27日投递完成，审理中，被告确认收到。2014年8月28日，原告向被告发送《工程联系单》，内容为：“……我司现提供《展位装修必要条件》及《工程施工计划节点表(模板)》给贵司，请贵司结合项目实际情况，制定施工计划，并于2014年9月5日前回复我司，我司将根据贵司提供的施工计划安排开店筹备工作……”该快递于同年5月4日投递完成，审理中被告确认收到。2015年4月2日，月星投资公司(甲方)与国之基公司(乙方)签订《终止协议》，约定：“鉴于：1.甲方与乙方已于2013年5月28日签署……《合作协议》；2.《合作协议》签订后，甲方和乙方于2013年8月12日注册成立了漯河合创房地产开发有限公司(下称‘目标公司’)，其中甲方出资1000万元,占目标公司注册资本20%，乙方出资4000万元,占目标公司注册资本80%；3.乙方已根据《合作协议》的规定向甲方支付了1000万元人民币的品牌使用费；甲方已根据《合作协议》的规定在成立目标公司时将该1000万元作为出资投入目标公司且已支付完毕，乙方在任何情况下都不会要求甲方返还或折抵该笔品牌使用费，甲方在任何况下都不会要求目标公司返还该笔甲方出资；4.甲方因经营战略调整需要以及项目开发实际情况，甲方提议终止上述《合作协议》,并转让甲方在目标公司所持有的股份。5.经协商，乙方理解并接受甲方的提议，同意终止双方上述《合作协议》，乙方同意甲方退出目标公司的股份并接受或指定第三方接受甲方的股份，乙方并愿意向甲方支付甲方的股权转让价款……第一条甲、乙双方一致同意，自本《终止协议》生效日起，终止甲、乙双方之间的上述《合作协议》。第二条甲方将其在目标公司的全部股份转让给乙方或乙方指定的第三人。第三条甲、乙双方同意，乙方或乙方指定第三人以人民币1000万元的价格向甲方收购目标股权。乙方或乙方指定第三人应在本《终止协议》生效之日起10个工作内向甲方支付首期股权转让款计人民币500万元，甲方应在收到本协议首期股权转让款500万后5个工作日内协助乙方办理目标公司股权变更的相关事宜；乙方或乙方指定第三人应在项目开业的5个工作日前向甲方支付第二期股权转让款计人民币500万元。第四条甲方自完成股权变更工商登记之日起，不再享有目标公司的任何股东权益。第五条……乙方应在本协议签署之日起30日内完成股权变更的手续……第六条特别约定1、乙方根据《合作协议》支付了120万元人民币的招商与工程技术咨询服务费给甲方。乙方同意在商场开业前为30日内支付剩余的招商与工程技术咨询服务费计人民币160万元给甲方。2、有关目标公司继续使用月星品牌及委托经营管理事宜，根据上海月星家居商业发展有限公司与漯河合创房地产开发有限公司于2013年9月8日签署的《委托经营管理合同》及《品牌授权许可使用合同》，双方同时签署补充协议。3、甲、乙双方同意变更品牌许可使用费起算时间，将原定的自开业之日起第十一年计算品牌使用费变更为自开业之日起第六年计算品牌使用费……第十条违约责任……3、第二期股权转让款500万元,若乙方逾期不付，甲方有权选择中止《品牌授权许可使用合同》、《委托经营管理合同》，且乙方需承担违约金800万元……”落款处，双方盖章确认。同日，原告(甲方)与被告(乙方)另签订《补充协议》，约定：“……双方已于2013年9月8日签署了《委托经营管理合同》(以下简称‘原合同’)……二、将原合同第五条第(五)款‘经营管理公司的运作’第7项内容改为‘鉴于漯河地区的实际情况，考虑到商场开业前几年可能出现的营业亏损，预留三年的亏损预算，具体金额报乙方股东会审批。如第四年度开始继续出现经营亏损的，乙方可以解除《委托经营管理合同》，并不承担违约责任’……五、将原合同第九条第3款内容改为‘……乙方向甲方支付人民币280万元作为工程技术咨询服务费，现已向甲方支付工程技术咨询服务费120万元，剩余160万元款项在商场开业前30日内支付’……七、将原合同第十一条第1款第(2)项内容修改为‘乙方于本合同有效期内未经甲方书面同意而对商场自行经营或擅自将商场委托于本合同外任何第三方经营的’。八……补充协议与原合同有不一致的，以本补充协议为准。本补充协议未涉及的，按原合同执行……。”同日，原告与被告另签署《补充协议》。上述协议签订前后，2015年2月13日，被告获得用地规划许可；被告于2015年4月10日获得工程规划许可。2015年5月14日，被告办理股权变更登记，股东由国之基公司、月星投资公司变更为国之基公司、案外人荣某(福建)投资集团有限公司(以下简称荣某公司)。依据被告提交的记账凭证，显示2015年4月28日，被告代荣某公司支付月星投资公司股权转让款5,000,000元。2015年7月1日，被告获得建筑工程施工许可。2015年11月5日，被告经漯河市住房保障和房屋管理局允许开发经营。2015年11月25日，原告向国之基公司发函，名称为《关于漯河月星家居城业态布局方案的回函》，内容为：“日前我司收到贵司《关于漯河月星家居城业态布局方案的函》，根据贵我双方签订的《委托经营管理合同》及《补充协议》的相关约定，我司已派人至施工现场多次与贵司项目公司及设计院进行工程技术咨询服务，同时，至今已四次发相关文件至贵司……一、2014年4月28日《关于河南漯河月星家居工程物业基本要求的函告》……二、2014年6月18日《关于河南漯河月星家居项目景观设计方案的建议》……三、2014年6月23日《关于落实漯河月星家居商铺分割图》……四、2014年8月28日《关于河南漯河月星家居展位进场必要条件及提供工程施工计划的联系函》……在筹备组进场前，我司工程建设方面的具体事务由开店中心工程部部长潘强……全面负责对接……”。审理中，被告确认收到该函件。2016年3月8日，被告获得房屋预售许可。2018年8月，被告为系争商场引入博皇家居集团品牌。2019年4月24日，系争商场外立面设计备案变化。原告提交了上海市闸北公证处出具的编号为(2020)沪闸证经字第1340号《公证书》，内容包括：1.登录漯河市自然资源和规划局网站，搜索“月星”，可查阅到2019年4月24日“漯河月星国际家居城外立面变更公示”，变更前为月星品牌；2.登录百度网页搜索“漯河荣某商业广场今日耀世开盘”网页信息，可以看到开盘现场图片体现出悬挂月星名称的设计方案。2020年8月，系争商场对外开业。审理中，原告提交了上海市闸北公证处出具的(2020)沪闸证经字第1341号《公证书》，内容包括：登录微信“博皇家居漯河店”公众号，显示账号主体为漯河博皇市场服务有限公司，其于2020年7月7日更名至现公众号名称；同日网页新闻中提及“2018年11月启动招商以来，已经签约品牌数量120余家，基本涵盖了国内外一、二线品牌”等内容。另查明，原告为提起本案诉讼，于2020年8月与上海众华律师事务所签订《聘请律师合同》。2020年9月11日，律所向原告开具金额为40,000元的律师费发票。2020年10月12日，原告向律所支付律师费40,000元。以上事实，由双方共同提交的《合作协议》《委托经营管理合同》《终止协议》，原告提供的工商内档、函件及邮寄凭证、《聘请律师合同》、发票及付款凭证、公证书，被告提交的付款凭证、记账凭证、《补充协议》、《月星家居品牌授权许可使用合同》及《补充协议》等证据，以及谈话笔录、庭审笔录为证，本院予以确认。审理中，原告另提供了如下证据：1、2016年1月19日，原告向被告发函告知店招方案图，名称为《关于漯河项目月星家居店招方案图》。2.2016年12月5日，原告向被告寄送《工作联系单》，内容为：“……请贵司结合项目实际情况，修订施工计划，并于2016年12月15日前回复我司，我司将根据贵司提供的施工计划安排开店筹备工作……”。审理中，被告对该两份证据真实性提出异议，辩称并未收到。后原告并未提交寄送凭证。审理中，被告另提交了如下证据：1、其、国之基公司分别与案外人上海都市建筑设计有限公司(以下简称都市公司)之间签署的协议及付款凭证，以证明其已向都市公司支付设计咨询费2,425,152元，原告并未提供系争商场的设计服务。其一2013年9月25日，其(甲方)与都市公司(乙方)签署《民用建设工程设计合同》，约定：甲方委托乙方承担漯河月星家居生活广场项目方案及施工图设计；设计范围包括小区总图规划设计方案、建筑平、立面设计方案、规划方案报批图、建筑方案深化、扩初设计及施工图设计、前期绿化概念方案设计等；总价约为2,472,000元。其二2014年7月，国之基公司(甲方)与都市公司(乙方)签署《荣某商业广场展示中心室内装修设计工程室内设计合同》，设计内容包括室内设计(对建筑平面进行优化和细化，满足甲方要求的功能、动线及消防规范要求，满足修改后的结构安全性及设备专业的规范要求)和机电设计(对电气、空调、给排水及消防系统及末端按照装饰要求及国家及地方的相关法律法规进行设计)；设计/技术咨询费总计为280,000元。2、会计师事务所受漯河博皇市场服务有限公司(以下简称博皇市场公司)委托，于2021年1月5日出具的财务审计报告，以证明2020年12月31日博皇市场公司财务状况，其中本年度营业收入累计金额为1,256,784.52元。审理中，原告发表如下质证意见：1、原告并非证据1的缔约方，对于该两份合同的真实性无法核实，被告并未提交都市公司的设计资料原告不予认可。即使真实，根据《委托经营管理合同》约定系争商场也应由被告自行委托设计。2、证据2审计报告系案外人博皇市场公司在商场仅经营了4个月的情况下自行委托，双方约定的管理费是以营业收入作为计费基数，与商场盈亏无关。对于双方提交的上述证据，本院将综合全案事实一并认定。本院认为，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。《委托经营管理合同》及其《补充协议》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，本院对其效力均予以认可。现被告提出违约金条款为格式条款等辩称，原告对此不予认可。本院认为，系争合同中违约金条款针对单方解除合同的情形，约定由违约方向守约方赔偿预期损失在内一切损失并支付违约金10,000,000元，该约定并未单独加重被告义务；另原、被告双方作为理性的商事主体，均具有选择是否缔约、与谁缔约、如何缔约等自由，若被告认为该违约金条款过分加重己方义务，理应在缔约时作出正确选择，现在被告并未提交书面异议或其他反证推翻该约定的情况下，本院认定《委托经营管理合同》及其《补充协议》成立生效。纵观系争合同内容，虽然并不仅仅涉及委托关系，双方还就设立公司、招商宣传、经营管理等内容做了明确约定，但毕竟其中具有招商、经营管理性质的委托法律关系是其他法律关系的基础。委托合同是指委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同，以相互信任为前提，双方的缔约目的应为原告获得经营管理费用、被告获得利润收益。2014年至2015年期间，原告履行了开业前的部分筹备工作。后于2016年至2018年期间双方均未提交充分书面材料证明履约情况，原告诉称被告既未向原告移交符合开业条件的商场，亦未告知商场建设情况；被告辩称原告未积极成立经营管理公司，未履行该时期的筹备工作。对此，本院认为，基于2015年4月2日《终止协议》约定，可知原告的关联公司月星投资公司此后已经不再持有被告股权，故原告对于系争商场的建设进度、开业时间非属知道或应当知道范畴；结合房地产开发过程中，由于多种因素导致房屋无法如期竣工，处于长期不确定状态的情况客观存在，原告不可能随时掌握商场建设过程来履行筹备工作，而被告对于该项目进度、开业时间最为清楚，故被告作为委托人对于交办的筹备工作负有通知义务。现被告在未通知或未催告原告履行委托事项的情况下，单方引入博皇家居品牌，导致《委托经营管理合同》和《补充协议》事实上无法继续履行，构成根本违约。被告虽享有解除权，但擅自解约应承担相应的违约责任。本案中，原告依据约定主张被告支付违约金8,000,000元和赔偿律师费损失，被告辩称违约金约定过高要求下调，不同意赔偿律师费损失。本院认为，关于律师费损失赔偿，因合同已有约定，被告理应按约履行赔偿义务。关于违约金，一方面，因合同中明确约定了解约违约金10,000,000元，故被告对此也可以预见；另一方面，原告不仅在2014年至2015年期间有部分积极履约行为，而且原告依据该协议享有未来15年按照所经营管理商场营业收入5%收取管理费的预期利益，基于被告单方解约，原告后续寻找替代性大型经营管理商场亦需要一定的周期。现原告自愿下调违约金至8,000,000元，并无不当，故本院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定被告应支付原告违约金8,000,000元。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第三百九十六条、第四百一十条之规定，判决如下：一、解除原告上海月星家居商业发展有限公司与被告漯河合创房地产开发有限公司于2013年9月8日签订的《委托经营管理合同》及2015年4月2日签订的《补充协议》；二、被告漯河合创房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海月星家居商业发展有限公司违约金8,000,000元；三、被告漯河合创房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海月星家居商业发展有限公司律师费损失40,000元。本案受理费68,080元，由被告漯河合创房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  龚 婕人民陪审员  周菊英人民陪审员  李惠仙二〇二一年三月二十二日书 记 员  李飞翔附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。