四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终152号 上诉人（原审被告）：武胜县华封镇卫生院，住所地四川省广安市武胜县。 法定代表人：杨志强，院长。 委托诉讼代理人：伍柯宇，男，该院工作人员。 委托诉讼代理人：段凯淋，武胜县沿口法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谭婧，女，1966年9月15日出生，汉族，住四川省武胜县。 被上诉人（原审原告）：张航（谭婧之子），男，1994年8月26日出生，汉族，住四川省武胜县。 被上诉人（原审原告）：滕彩荣，男，1966年7月19日出生，汉族，住四川省武胜县。 被上诉人（原审原告）：李智谋，男，1960年7月14日出生，汉族，住四川省武胜县。 原审第三人：四川添银市政工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：宋绍鹏，总经理。 委托诉讼代理人：罗光快，四川精伦律师事务所律师。 上诉人武胜县华封镇卫生院（以下简称华封卫生院）因与被上诉人谭婧、张航、滕彩荣、李智谋及原审第三人四川添银市政工程有限公司（以下简称添银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华封卫生院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回四被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实及理由：1.添银公司与华封卫生院签订的武胜县华封镇卫生院项目《建设工程施工合同》是经过武胜县政府招投标比选后依法签订，是双方的真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效。2.假设案涉合同无效，则工程款支付需要满足两个条件，一是工程经竣工验收合同，二是参照双方约定的计价标准和计算方式进行工程款结算，但案涉合同明确约定了工程款的结算需要经过审计部门的审计后才能支付工程价款，且案涉工程未通过审计的原因是施工方擅自修改图纸，致使案涉房屋一直无法合格验收，也未交付使用。工程经验收后交付使用是国家法律的强制性规定，不经验收则不能使用，不能使用的工程不能推论为合格工程。此外，即便工程验收合格，也应按照合同约定通过政府审计后才能支付工程款。3.被上诉人在另案（2020）川1622民初2556号案件以及本案一审的起诉状、庭审调查中均称华封卫生院已退还了履约保证金73,440元，尚欠25,560元未退还。同时还称华封卫生院已向被上诉人支付工程款75万元，以上属于被上诉人的自认。根据李智谋向华封卫生院出具的8万元借条，该笔借款不在工程款75万元范围内，也不在退还的履约保证金73,440元范围内。由此，借款8万元不是退还的履约保证金，应当在用于扣减抵扣华封卫生院未退还的履约保证金25,560元后，余下的54,440元（80,000-25,560）再用于抵扣华封卫生院未支付的剩余工程款。综上，四被上诉人主张的合理费用应当是166,120元（220,560元-54,440元）。 谭婧、张航、滕彩荣、李智谋辩称，请求二审法院维持原判。 添银公司述称，1.根据我方一审提交的证据，尤其是《建设工程项目目标责任书》，应当认定李智谋为案涉工程实际施工人；2.一审法院将四被上诉人的合伙行为在本案中一并处理属滥用职权，对合伙行为应当另案处理；3.二审法院应当明确认定案涉工程对内、外的权利义务由实际施工人李智谋承担，即案涉工程对外的经济、法律责任和工程质量问题均由李智谋自行承担。此外，李智谋还应当向华封卫生院履行开发票的义务，并承担相应税费。 谭婧、张航、滕彩荣、李智谋向一审法院起诉请求：1.请求确认华封卫生院与添银公司签订的武胜县华封镇卫生院项目《建设工程施工合同》承包人的权利义务归谭婧、张航、滕彩荣、李智谋享有；2.华封卫生院向谭婧、张航、滕彩荣、李智谋支付工程尾款及保证金252,426元及利息（从2013年4月18日起按年利率6%计算至付清之日止），并按国家拖欠农民工工资规定条款赔付违约金。 一审法院认定事实：2013年4月15日，谭婧、张航、滕彩荣、李智谋四人签订《修建华封卫生院协议》，约定四人共同出资修建华封卫生院；利润分成为李智谋50%、滕彩荣25%、张航和谭婧25%；张航和谭婧共出资22万元、李智谋暂出资3万元、滕彩荣暂出资10,900元等。 2013年4月15日，谭婧向添银公司的原法人邓帮刚转账支付9.9万元。同日，添银公司向华封卫生院转账支付履约保证金9.9万元。 2013年4月18日，华封卫生院（发包人）与添银公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。约定工程名称为武胜县华封镇卫生院工程项目施工；工程内容为施工图中的所有项目，以工程量清单为准；工程内容为施工图、工程量清单所列全部项目；开工日期2013年4月22日，竣工日期2013年8月22日，合同工期总日历天数120日历天；合同价款996,000元；发包人不向承包人预付工程款；工程完工验收合格，经县审计局最终审计总价的5%作为工程质量保证金，余款于审计局审定最终选价后的10天内一次性付清；发包人不承担本合同通用条款24条、26.4款、33.3款约定的违约金。 2013年4月22日，李智谋等组织人员、机械进场开工建设。建设中的机械费、材料费、人工费等均由谭婧、张航、滕彩荣、李智谋共同出资支付。 2013年7月15日，李智谋向华封卫生院借款8万元，作为华封卫生院退还履约保证金8万元，剩余19,000元履约保证金华封卫生院未予退还。 2013年8月22日，该工程竣工。2013年8月24日，该工程进行了竣工验收（含增加转台面积、室外场地硬化工程），由华封卫生院、添银公司出具了《项目竣工验收报告》。嗣后，该工程交付华封卫生院使用至今。 2013年10月14日，添银公司（考核人、甲方）与李智谋（责任人、乙方）签订《建设工程项目目标责任书》，约定李智谋为案涉工程项目责任人并承担工程材料费、人工费、税费等各项费用，自主经营，自负盈亏；营业税及附加、印花税（3.5%）、企业所得税（2%）、个人所得税（0.5-2%）、价格调整基金1%，由李智谋承担；一切经济、法律和工程保修责任概由李智谋承担等。 2013年10月14日、2013年12月10日，华封卫生院先后两次向添银公司的银行账户转账支付工程款分别为50万元、25万元，共计75万元。2013年10月15日、2013年12月11日，添银公司先后收到李智谋的领款承诺书、领款单、领条、身份证复印件及银行卡复印件后，添银公司将华封卫生院先后拨付的两笔工程款共计75万元分别扣除税费后，以添银公司的原法人邓帮刚的银行账户先后两次向李智谋的银行账户转账支付486,689.11元、243,750元，共计730,439.11元。 2014年9月8日，李智谋（甲方）、谭婧、滕彩荣（乙方）签订《修建华封卫生院工程尾款拨谁的账号的协议》，约定政府拨下这笔尾款甲方应在5天之内转入原合同约定人乙方谭婧的建行或农行账户上，否则视为甲方违约，违约金为45万元。 2015年6月14日，造价人员编制竣工结算书，其《竣工结算总价》表载明“签约合同价996,000元，竣工结算价1,014,276元”，华封卫生院和添银公司均在该表上签章予以确认。 2015年6月15日，华封卫生院出具《关于委托审计项目工程竣工结算审计函》，委托武胜县审计局对该项目的工程竣工结算进行审计。武胜县审计局因故未作出审计结论。 2019年1月24日，华封卫生院委托的四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司作出川嘉（2019）审字第014号《建设工程竣工结算审计报告》，其审计结果为合同金额996,000元，送审金额1,196,977元，审定金额1,014,276元，审减金额182,701元，审减率15.26%。 2019年7月8日，华封卫生院、添银公司、天之瓴建设股份有限公司（审核单位）分别在《建设工程造价审核确认表》上签章，确认送审造价金额1,196,977元，审减造价金额226,417元，审定造价金额970,560元。 2019年7月16日，武胜县卫生健康局作出《关于对华封镇卫生院业务用房建设项目竣工结算价复核报告认可的情况说明》，该说明载明“武胜县卫生健康局完全认可复核竣工结算价970,600元”。 2019年7月18日，武胜县卫生健康局委托的天之瓴建设股份有限公司作出天之瓴审字ZJ20190627195159号《武胜县华封镇卫生院业务用房、扩建及污水处理（架空-1层）项目竣工结算审核报告》，其审计结果为送审金额1,196,977元，审定金额970,560元，审减金额226,417元，审减率18.92%。 一审法院认为，案涉工程施工合同虽然是华封卫生院与添银公司签订，但根据本案查明李智谋不是添银公司的员工、谭婧、张航、滕彩荣、李智谋四人签订合伙修建协议、谭婧向添银公司的原法人邓帮刚转账支付99,000元、添银公司再向华封卫生院转账支付履约保证金99,000元、谭婧、张航、滕彩荣、李智谋共同出资修建该项目、华封卫生院直接退还履约保证金8万元给李智谋，以及《建设工程项目目标责任书》约定李智谋承担工程材料费、人工费、税费等各项费用，自主经营，自负盈亏，承担一切经济、法律和工程保修责任等事实，能够证明案涉工程是谭婧、张航、滕彩荣、李智谋合伙以李智谋的名义借用添银公司的资质并以添银公司的名义与华封卫生院签订施工合同并合伙出资修建完成，李智谋、谭婧、张航、滕彩荣为案涉工程的合伙实际施工人，谭婧、张航、滕彩荣、李智谋与华封卫生院形成了事实上的权利义务关系。华封卫生院辩称谭婧、张航、滕彩荣、李智谋不是本案适格主体的意见，不予采纳。添银公司辩称李智谋与谭婧、张航、滕彩荣三人的关系不应当是本案审理范围，他们应自行协商解决或诉讼解决，因属于不同的法律关系，故谭婧、张航、滕彩荣不是本案适格主体，由于谭婧、张航、滕彩荣与李智谋为合伙的实际施工人，仅是以李智谋的名义签订合同等，合伙人共同对外主张债权（本案的工程尾款及下欠履约保证金），不违反法律规定，并且谭婧、张航、滕彩荣、李智谋在本案中并未主张其合伙组织内部的权利义务，故添银公司的该辩解意见，不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，谭婧、张航、滕彩荣、李智谋请求华封卫生院参照合同的约定支付下欠的工程款，予以支持。虽然合同中约定“余款于审计局审定最终选价后的10天内一次性付清”，但因该合同为无效合同，故该合同中以“审计局”审定的结算价款作为付款依据的约定就对双方当事人不具有约束力。华封卫生院辩称未通过武胜县审计局的竣工结算审计，华封卫生院不应当向谭婧、张航、滕彩荣、李智谋支付工程尾款的意见，不予支持。华封卫生院向武胜县审计局委托审计后，该局因故未进行审计，但华封卫生院以及华封卫生院的行政主管部门武胜县卫生健康局先后委托了第三方进行了审计和复核，且武胜县卫生健康局出具《关于对华封镇卫生院业务用房建设项目竣工结算价复核报告认可的情况说明》，完全认可复核竣工结算价970,560元，谭婧、张航、滕彩荣、李智谋对该复核竣工结算价970,560元也予以认可并向华封卫生院主张下欠工程款，故应当以该复核竣工结算价970,560元作为谭婧、张航、滕彩荣、李智谋与华封卫生院之间的竣工结算依据。 该工程竣工验收合格并交付华封卫生院使用多年，至今已过质量保修期，故该工程项目的结算总价款现在不应当再扣除工程款5%的质保金，应当由华封卫生院向谭婧、张航、滕彩荣、李智谋支付下欠工程款220,560元（970,560元-750,000元）。谭婧、张航、滕彩荣、李智谋作为实际施工人，依法应当承担该工程项目的税费，谭婧、张航、滕彩荣、李智谋请求25万元工程款中的税费6250元由华封卫生院支付，不符合法律规定，不予支持。 该工程竣工验收合格并交付华封卫生院使用多年，华封卫生院应当退还谭婧、张航、滕彩荣、李智谋缴纳的履约保证金。谭婧、张航、滕彩荣、李智谋请求华封卫生院退还下欠的履约保证金19,000元，符合法律规定，予以支持。华封卫生院辩称未通过武胜县审计局的竣工结算审计，华封卫生院不应当向谭婧、张航、滕彩荣、李智谋退还下欠履约保证金的意见，不予支持。 谭婧、张航、滕彩荣、李智谋请求华封卫生院支付工程尾款的利息并承担违约金，因该合同没有约定华封卫生院支付利息并承担违约金，且该合同无效，故其请求不符合法律规定，不予支持。综上所述，谭婧、张航、滕彩荣、李智谋请求华封卫生院给付下欠工程款及履约保证金，符合法律规定，予以支持。谭婧、张航、滕彩荣、李智谋请求华封卫生院给付利息及违约金，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华封卫生院向谭婧、张航、滕彩荣、李智谋支付下欠工程款及履约保证金共计239,560元；二、驳回谭婧、张航、滕彩荣、李智谋的其他诉讼请求。案件受理费5086元，减半收取2543元，由华封卫生院负担。 本院二审期间，华封卫生院向本院提交了两份证据：1.《借条》，结合一审时华封卫生院提交的《借款凭证》，拟证明李智谋在华封卫生院借款8万元，华封卫生院履行了该笔款项的借款义务；2.（2020）川1622民初2556号民事起诉状及庭审笔录，结合本案一审庭审笔录，拟证明被上诉人自认华封卫生院已支付被上诉人工程款75万元及退还工程履约保证金73,440元。 为查明8万元款项的事实，本院向四川武胜农村商业银行股份有限公司华封支行调取两份证据：1.转账支票（金额为8万元）；2.业务凭证（2013年7月17日存入尾号33404的银行账户8万元，客户签名：李智谋）。对上述证据，华封卫生院质证后认为华封卫生院已履行支付8万元借款的义务；谭婧、张航、滕彩荣、李智谋质证后认可已收到借支的案涉工程项目款8万元；添银公司质证后认为该笔款是工程款还是履约保证金以及如何处理均与添银公司无关。 根据证据的认定规则，结合当事人的质证，本院对华封卫生院提交的《借条》及本院调取的转账支票、业务凭证予以采信；对（2020）川1622民初2556号民事起诉状及庭审笔录的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。 本院二审查明：2013年7月15日，李智谋向华封卫生院借支案涉工程项目款8万元。2013年7月17日，华封卫生院向李智谋出具了一张四川省农村信用社（现四川武胜农村商业银行股份有限公司）金额为8万元的转账支票，当日李智谋支取了该8万元。二审中，谭婧、张航、滕彩荣、李智谋均认可该8万元为借支的案涉工程项目款。一审法院认定“2013年7月15日，李智谋向华封卫生院借款8万元，作为华封卫生院退还履约保证金8万元，剩余19,000元履约保证金华封卫生院未予退还”系认定事实错误，本院予以纠正。 除与本院二审查明的案件事实不一致的外，本院对一审法院认定的其他事实予以认可。 本院认为，案涉《建设工程施工合同》实质是李智谋等人借用添银公司的资质与华封卫生院签订，关于该合同的效力以及李智谋等人施工后案涉工程款是否应当支付的问题，一审法院已经充分阐述，本院亦予以认可。上诉人华封卫生院称案涉《建设工程施工合同》有效及其不应当支付尚欠工程款均无事实和法律依据，本院不予支持。 关于欠付工程款金额的问题，本院二审已查明在施工过程中李智谋向华封卫生院借支了8万元工程款，结合当事人已确认的工程总价款970,560元及华封卫生院已付款项75万元，故华封卫生院还应当向李智谋等四人支付的工程款为140,560元（970,560元-750,000元-80,000元）。关于履约保证金的问题，二审中本院查明添银公并不认可其公司支付给李智谋的73,440元是退还履约保证金；李智谋等人虽在本案和另案起诉时认可该款项是华封卫生院退还的履约保证金，但在本院二审中予以了纠正；且华封卫生院亦未提交证据证明其向添银公司或者李智谋等四人支付了除8万元和75万元之外的其他款项。故本案以事实为基础，对华封卫生院关于已退还履约保证金73,440元的主张不予认可。因此，华封卫生院还应当向李智谋等四人支付尚欠工程款140,560元和履约保证金99,000元，共计239,560元。 综上所述，上诉人华封卫生院的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5086元，由上诉人武胜县华封镇卫生院负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二一年三月二十九日 法官助理 方 媛 书 记 员 徐俊男