云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）云26刑终5号原公诉机关云南省砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）马遵克，男，1970年7月12日生，回族，云南省文山市人，小学文化，农民，住云南省文山市。因本案于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月16日被执行逮捕。现押于砚山县看守所。指定辩护人刘天勇，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马跃东，男，1970年10月1日生，回族，云南省开远市人，小学文化，农民，住云南省红河哈尼族彝族自治州开远市。因犯抢劫罪、敲诈勒索罪于1993年3月22日被云南省开远市人民法院判处有期徒刑八年，1997年7月28日刑满释放。因本案于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现押于砚山县看守所。指定辩护人李远周，云南鼎祥律师事务所律师。原审被告人马江山，男，1970年6月20日生，回族，云南省文山市人，半文盲，农民，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。因本案于2019年7月15日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审。原审被告人伍远建，男，1974年5月20日生，汉族，贵州省开阳县人，小学文化，农民，住贵州省开阳县。因本案于2019年9月2日被取保候审。原审被告人马昌富，男，1984年7月6日生，回族，云南省嵩明县人，小学文化，农民，住云南省昆明市嵩明县。因本案于2019年6月24日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人尹保全，男，1974年5月17日生，壮族，云南省砚山县人，初中文化，农民，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。因本案于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。原审被告人高文斌，男，1988年4月5日生，汉族，云南省陆良县人，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。因本案于2019年7月1日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人张院彬，男，1980年8月30日生，回族，云南省嵩明县人，小学文化，农民，住云南省昆明市嵩明县。因本案于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。原审被告人张四华，男，1971年5月23日生，汉族，云南省玉溪市人，高中肄业，农民，住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。原审被告人马仲兵，男，1989年10月10日生，回族，云南省嵩明县人，初中肄业，农民，住云南省昆明市嵩明县。因本案于2019年8月21日被取保候审。原审被告人刘双飞，男，1995年7月4日生，汉族，云南省陆良县人，初中肄业，农民，住云南省曲靖市陆良县。因本案于2019年8月22日因被取保候审。云南省砚山县人民法院审理云南省砚山县人民检察院指控原审被告人马遵克、马跃东、马江山、伍远建、马昌富、尹保全、高文斌、张院彬、张四华、马仲兵、刘双飞犯非法经营罪一案，于2020年10月30日作出（2020）云2622刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人马遵克、马跃东不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年年底，一名不明身份人员安排被告人马昌富到砚山县向被告人尹保全收购初烤烟叶。被告人尹保全租赁刘达仙家的仓库储存烟叶，又在被告人马昌富的授意下由马昌富出资租赁了陈应良、施德友、张建才、李边才、陈友德等五户人家的仓库给被告人马昌富使用，在不明身份人员的安排下马昌富将从他处购买运输到稼依镇的烟叶储存于上述仓库。被告人尹保全在马昌富的安排下组织人工对初烤烟叶进行初步处理后，分次驾驶云Ｈ×××**、云Ｈ×××**号车将烟叶运输到砚平高速公路小稼依收费站附近路段停放，再由被告人马跃东驾驶车辆运输烟叶至文山市马遵克家的养殖场进行烟丝加工。烟丝加工好后由被告人马跃东驾驶车辆将烟丝运输至砚平高速公路小稼依收费站附近路段，马昌富再安排尹保全驾驶车辆将烟丝运输到刘达仙、陈应良等六户人家的仓库囤积，再由被告人马昌富安排车辆将加工好的部分烟丝交给不明身份人员运走。位于被告人马遵克家养殖场的烟丝加工点的机械设备于2019年年初左右安装，被告人马遵克聘请被告人伍远建负责安装、维护机械设备。被告人马江山负责烟丝加工点的物品采购、工人伙食，被告人马江山安排被告人马跃东负责运输加工点的烟叶、烟丝。2019年6月13日，公安机关查获陈应良家仓库内的烟丝，经称量，烟丝净重8104.6ｋｇ，经鉴定，价值人民币531400元。次日，公安机关查获刘达仙家仓库内的片烟、烟丝、烟梗，经称量，片烟净重13132ｋｇ、烟丝净重1653.4ｋｇ、烟梗净重9470.5ｋｇ，经鉴定，片烟价值人民币820000元、烟丝价值人民币108400元、烟梗价值人民币34800元。被告人尹保全将烟草制品被查获的事告知被告人马昌富，被告人马昌富即安排被告人高文斌、张院彬、马仲兵、张四华等人驾驶车辆转移仓库囤积的货物，被告人高文斌又联系了被告人刘双飞，被告人马仲兵联系了庄永豪带工人到施德友家仓库上货，被告人张院彬、高文斌引导拉运烟丝的车辆到施德友家仓库，同时张院彬负责放哨，监视办案机关的车辆动向。马仲兵、刘双飞在明知是帮助运输涉烟货物的情况下分别驾驶云Ａ×××**号车、云Ｄ×××**号车从施德友家仓库运走两车烟丝，沿平锁高速公路后从竹园收费站下高速公路将烟丝交给他人运走。根据平文高速公路德厚监控中心出具的云Ａ×××**号车、云Ｄ×××**号车出入收费站记录，2019年6月16日19时30分，被告人马仲兵驾驶的云Ａ×××**号车从平远高速收费站下车时重5243ｋｇ，同日20时47分，被告人刘双飞驾驶的云Ｄ×××**号车下小稼依收费站时车重6027ｋｇ，至次日凌晨0时19分至0时37分，云Ａ×××**号车、云3Ｚ7**号车从阿三龙收费站上高速公路时分别重10486ｋｇ、10878ｋｇ。被告人张四华明知是帮助运输涉烟货物的情况下驾驶云Ｆ×××**号车在施德友家仓库装载烟丝时被公安机关当场查获。2019年6月17日，被告人尹保全向公安机关自首，并向公安机关提供在施德友、陈友德、张建才、李边才四户人家仓库内囤积烟叶、烟丝的线索。公安机关于当日在施德友家仓库内查获正在装载烟丝的张四华的云Ｆ×××**号车及车上所载烟丝净重7081.6ｋｇ，经鉴定，烟丝价值人民币464300元，查获仓库内的烟丝净重30040ｋｇ，经鉴定价值人民币1969700元；在李边才家仓库内查获烟叶、烟丝，经称量烟叶净重11166ｋｇ、烟丝净重14521.6ｋｇ，经鉴定，烟叶价值人民币389700元、烟丝价值人民币952200元。2019年6月18日，公安机关在陈友德家仓库内查获烟叶净重64425ｋｇ，经鉴定，价值人民币2336200元。2019年6月18日，在张建才家仓库内查获烟丝净重9272.1ｋｇ，经鉴定，价值人民币608000元。2019年6月19日，公安机关在文山市马遵克家的养殖场内查获烟梗32382.5ｋｇ及切丝机、烘干机等设备。经鉴定，烟梗价值人民币118800元，加工烟丝机器设备价值人民币2208000元。当日，公安机关还在文山市公路旁边查获云Ｈ×××**号车，经鉴定价值人民币26900元，次日，公安机关在文山市马江山家门外查获云Ｈ×××**车及车上装载的7142.5ｋｇ片烟，经鉴定，云Ｈ×××**号车价值人民币41900元，片烟价值人民币446000元。另查明，嵩明县烟草专卖局、嵩明县公安局根据被告人马昌富提供的两条线索，查获运输烟丝的两辆货车。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，以被告人马遵克犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币伍万元；被告人马跃东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币肆万元；被告人马江山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币叁万元；被告人马昌富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币叁万元；被告人尹保全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币叁万元；被告人伍远建犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币叁万元；被告人刘双飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币贰万元；被告人高文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币贰万元；被告人张四华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币贰万元；被告人马仲兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金贰万元；被告人张院彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币壹万元；公安机关查获的片烟、烟梗、烟丝及热交换器1台、切丝机1台、旋风除尘器1台、立式燃煤蒸汽锅炉1台、滚筒式烘丝机1台、振动输送机3台、立式打叶机1台、隧道式叶丝膨胀机1台、叶梗风分机1台由文山州烟草专卖局处理上缴国库；被告人张院彬的vivo牌手机、尹保全的oppo牌手机、张四华的vivo牌手机予以没收。宣判后，原审被告人马遵克以一审对其量刑过重为由提出上诉。二审期间，上诉人马遵克自愿认罪认罚，向检察机关签署了认罪认罚具结书，对原判认定的事实、证据、罪名均无异议，不再坚持其上诉理由，请求二审按照检察机关所提量刑建议对其改判。其辩护人提出马遵克在二审期间自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，请二审对马遵克从轻、减轻处罚的辩护意见。原审被告人马跃东以一审量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出马跃东犯罪性质不严重，社会危害性相对较小，系从犯，具有自首情节，签署了认罪认罚具结书，请二审对马跃东从轻处罚的辩护意见。云南省文山州人民检察院提出一审认定的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人马遵克、马跃东的上诉理由不能成立，建议二审不开庭审理。在二审阶段，马遵克表示愿意认罪认罚，对一审认定的事实及证据、罪名均无异议，并自愿签署了认罪认罚具结书，建议对马遵克从轻处罚，改判为有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币5万元；对马跃东的定罪量刑予以维持原判的审查意见。经二审审理查明的事实与原判认定一致。上诉人马遵克在二审期间自愿认罪认罚，向检察机关签署了认罪认罚具结书，接受检察机关所提量刑建议。上述事实，有原审公诉机关提交并经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、砚山县烟草专卖局案件移送函、移送报告、查获经过、抓获经过、到案经过、现场勘验检查工作记录、现场照片、检查勘验笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、称量记录及照片、过磅单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、委托保管书、尹保全账户交易记录、马昌富银行账户交易记录、合同书、提取笔录、情况说明、户口证明、前科劣迹证明、（1993）开法刑初字第76号刑事判决书、（1996）红刑裁字第342号刑事裁定书、（1997）红刑裁字第1836号裁定书、释放证明书、情况说明、随案移送物品清单、嵩明县烟草专卖局、嵩明县公安局北城派出所出具的证明、证人证言、辨认笔录及照片、涉案烟叶委托检验书、涉案烟叶鉴别检验抽样记录表、云南烟草质量监督检测站检测报告、云南省涉烟物品价格认定协助书、鉴定机构资质证、文山州发改委价格认证中心文发改价鉴（2019）1380号关于涉案片烟的价格认定结论书、文山州发改委价格认证中心文发改价鉴（2019）1864号关于涉案旧机动车价格认定结论书、价格认定协助书、涉案烟叶委托检验书、涉案制烟原料抽样协议书、涉案烟叶鉴别检验抽样记录表、检测报告、涉案烟叶质量检测原始记录、云南省涉烟物品价格认定协助书、文山州发改委价格认证中心关于涉案烟梗的价格认定结论书、关于文山市6.19非法生产烟丝制丝设备案件涉及烟机专用设备的技术鉴定意见、价格调查（专家咨询）记录表、文山州发改委价格认证中心《价格认定结论书》送达回证、文山州发改委价格认证中心关于涉案烟草专用机械设备的价格认定结论书、文山州价格认定协助书、从陈应良、刘达仙、施德友、张建才、张边才、陈友德家仓库及张四华驾驶的车上查获的烟叶、烟丝、烟梗的价格鉴定意见及鉴定意见通知书、原审被告人的供述等证据，及上诉人马遵克在二审期间自愿签署的认罪认罚具结书、罚金交款单据等证据证实。上述证据来源合法，内容客观、真实并能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人马遵克、马跃东及原审被告人马江山、伍远建、马昌富、尹保全、高文斌、张院彬、张四华、马仲兵、刘双飞违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重的行为已构成非法经营罪。应依法予以惩处。关于上诉人马跃东提出一审量刑过重以及其辩护人提出马跃东系从犯，具有自首情节，签署了认罪认罚具结书，请二审对其从轻判处的上诉和辩护意见。经查，上诉人马跃东具有自首情节，自愿签署了认罪认罚具结书的从轻从宽处罚情节一审已予以认定，并在量刑时已对马跃东作了从轻从宽处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现，在量刑时充分考虑了相关情节，并结合宽严相济的刑事政策和罪刑相适应原则，对各被告人作出了与其罪行相适应的处罚。故上诉人马跃东及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。二审期间，上诉人马遵克自愿认罪认罚，对一审认定的事实及证据、罪名均无异议，自愿签署了认罪认罚具结书，并积极缴纳罚金，增加了从轻、从宽处罚的量刑情节，本院依法对其予以改判。云南省文山州人民检察院所提审查意见成立，对上诉人马遵克所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省砚山县人民法院（2020）云2622刑初174号刑事判决第二至十二项。即被告人马跃东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币肆万元；被告人马江山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币叁万元；被告人马昌富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币叁万元；被告人尹保全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币叁万元；被告人伍远建犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币叁万元；被告人刘双飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币贰万元；被告人高文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币贰万元；被告人张四华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币贰万元；被告人马仲兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金贰万元；被告人张院彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币壹万元；公安机关查获的片烟、烟梗、烟丝及热交换器1台、切丝机1台、旋风除尘器1台、立式燃煤蒸汽锅炉1台、滚筒式烘丝机1台、振动输送机3台、立式打叶机1台、隧道式叶丝膨胀机1台、叶梗风分机1台由文山州烟草专卖局处理上缴国库；被告人张院彬的vivo牌手机、尹保全的oppo牌手机、张四华的vivo牌手机予以没收。二、撤销云南省砚山县人民法院（2020）云2622刑初174号刑事判决第一项。即被告人马遵克犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币伍万元。三、上诉人（原审被告人）马遵克犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币伍万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2024年6月11日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 元 华审判员 刘建鹏审判员 郑朝恒二〇二一年三月十七日书记员 张 妮