云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）云25刑终190号原公诉机关云南省建水县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨孟安，绰号杨哥，男，1987年10月28日生，汉族，初中文化，云南省个旧市人，无业，住个旧市。因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于建水县看守所。上诉人（原审被告人）张白英，曾用名孙琼珍，绰号莎莎、莎姐，女，1992年6月5日生，汉族，小学文化，云南省个旧市人，无业，住个旧市。因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于红河州看守所。上诉人（原审被告人）李健，男，1998年3月20日生，哈尼族，初中文化，云南省元阳县人，农民，住元阳县，现住个旧市。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，现羁押于建水县看守所。辩护人孔睿，云南兴津律师事务所律师。上诉人（原审被告人）岑艳旗，绰号四哥，男，1964年3月5日生，彝族，初中文化，云南省个旧市人，农民，住个旧市。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，现羁押于建水县看守所。云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人杨孟安犯组织卖淫罪、合同诈骗罪，原审被告人张白英犯组织卖淫罪，原审被告人李健犯协助组织卖淫罪，原审被告人岑艳旗犯容留卖淫罪一案，于2020年12月6日作出（2019）云2524刑初326号刑事判决。宣判后，原审被告人杨孟安、张白英、李健、岑艳旗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，并依法讯问了上诉人杨孟安、张白英、李健、岑艳旗，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判定的具体犯罪事实如下：一、组织卖淫、协助组织卖淫、容留卖淫的事实2018年8月，何某（女，生于2003年7月7日）、梁某某（女，生于2003年5月31日）、张某（女，生于2004年4月13日）、孔某某（女，2003年12月14日）、张某某（女，生于2003年10月8日）、赵某（女，生于2003年10月21日）一起跟随李明旭（已判处）等人进行卖淫。后因何某不愿意再跟随李明旭等人卖淫，趁其他看守人员外出之机跑出并报警。李明旭等人得知何某报警后，因担心被查处便停止带领梁某某等人的卖淫活动。2018年9月初李明旭联系上廖某、李某3、楚建迪（均已判处），以每个女孩每月5000元的价格将梁某某、张某、孔某某、张某某、赵某出租给廖某、李某3、楚建迪带领继续卖淫活动。2018年10月初，被告人杨孟安通过微信与楚建迪联系，双方商定由楚建迪将其手下带领的五个小姑娘送到个旧清泉水都水疗会所卖淫，所得利润由被告人杨孟安与个旧清泉水都水疗会所的老板岑艳旗及建水的楚建迪一方共同分成。后李某3、楚建迪开车将五名卖淫女送到个旧清泉水都水疗会所交给杨孟安，被告人岑艳旗提供个旧清泉水都水疗会所二楼、三楼的房间给杨孟安、张白英作为卖淫场地，被告人张白英对五名卖淫女进行卖淫业务培训，并在微信中创建“工作群”，便于被告人杨孟安与卖淫女及建水楚建迪一方进行每天的结算付款。被告人杨孟安安排被告人李健对卖淫女进行管理。被告人李健负责嫖客对卖淫女的挑选，将卖淫女所需要的避孕套、水果冻等物品发放给卖淫女，对卖淫女提供性服务的房号、时间等进行计时并开单送给前台。至2018年11月8日11时许，公安机关对该卖淫场所进行查禁。上述事实，有受案登记表、立案决定书，户口证明、到案经过说明，现场辨认笔录及照片，扣押笔录及清单，证人李某3、廖某、楚建迪的证言，被害人赵某、梁某某、孔某某、张某某、张某、梁某的陈述，被告人杨孟安、张白英、李健、岑艳旗的供述及辩解等证据证实，足以认定。二、合同诈骗的事实2011年6月30日，被告人杨孟安与个旧市天成房地产开发有限责任公司（简称：天成公司，下同）签订《房地产营销策划协议书》，约定天成公司在个旧市项目由被告人杨孟安代理进行销售，销售项目包括住房、车位及商业综合用房，代理销售时间为2011年7月1日至2012年2月1日。代理销售期届满后，双方未续签合同，被告人杨孟安仍然对天成公司开发的项目进行销售，至2014年12月止，天成公司对被告人杨孟安的延续销售行为未提出异议和制止。在销售期间，被告人杨孟安向客户称公司搞优惠活动，即交5000元订金抵7000元购房款、7000元抵10000元购房款、10000元抵15000元购房款，并私刻“个旧市天成房地产开发有限责任公司”印章加盖于自购的收据上，向李某1、翁某、余某、刘某1、叶某、孔某、孙某、李某2、刘某2、何某、段某、黄某，赵丽辉共13名客户各收取10000元订金，共计人民币130000元。向朱娅、任清华、张建梅3名客户各收取5000元订金，共计15000元，向吴绍华收取19500元。后被告人杨孟安以公司将举办“乔迁抽奖”活动需要向客户收回订金收据为由，将大多数客户的订金收据收回，但被告人杨孟安未组织、开展过任何“乔迁抽奖”活动，且并未将客户的订金交付天成公司抵扣房款，骗取刘某1等17名客户的人民币164500元。上述事实，有受案登记表、立案决定书，调取证据清单，车位补充协议、房地产销售策划协议书，鉴定意见书及鉴定告知书，民事判决书、裁定书，证人陈某、范某、满某、柴某的证言，被害人李某1、翁某、余某、刘某1、叶某、孔某、孙某、李某2、刘某2、何某、段某、黄某，赵丽辉的陈述，被告人杨孟安的供述及辩解等证据证实，足以认定。原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款、第四款、第三百五十九条第一款、第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨孟安犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元，总和刑期十五年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。二、被告人张白英犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。三、被告人李健犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。四、被告人岑艳旗犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币3000元。五、随案移送的作案工具华为手机、三星手机、vivo（粉红色）手机、honor（黑色）手机各一部，避孕套120个（4盒），果汁水果冻1箱，依法没收。项目服务单9本，客流量记录表1本，笔记本2本，作为证据随案保存。六、随案移送的耳环2对、黄色项链1条，退还被告人张白英；李健身份证1张、银行储蓄卡2张，退还被告人李健；岑艳旗身份证1张、驾驶证1本，退还被告人岑艳旗。七、被告人杨孟安犯合同诈骗罪的涉案款物继续追缴。宣判后，原审被告人杨孟安以“原审认定其构成组织卖淫罪的事实不清，证据不足，且量刑比另案判处的楚建迪高，希望二审改判减轻处罚；其收取被害人的购房订金是听从个旧市天成房地产开发公司的安排，且所有款项均已全部交到公司，不构成合同诈骗罪”为由，提出上诉，请求二审从轻处罚。原审被告人张白英以“原审认定部分事实与客观实际不相符，量刑过重；其在本案中仅起辅助作用，系从犯，愿意积极缴纳罚金”为由，提出上诉，请求二审从轻处罚。原审被告人李建以“其具有自首情节，且是听杨孟安的安排做事，仅起辅助作用，系从犯，原审量刑过重；其主观恶性小，愿意积极缴纳罚金”为由，提出上诉，请求二审从轻处罚。原审被告人岑艳旗以“其有自首情节，系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，主观恶性小”为由，提出上诉，请求二审从轻处罚。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审期间，上诉人杨孟安、张白英、李健、岑艳旗未提交新证据。对原审判决中认定的事实和经原审庭审举证、质证和认证的证据，本院予以确认。本院认为，原审认定上诉人杨孟安构成组织卖淫罪、合同诈骗罪；上诉人张白英构成组织卖淫罪；上诉人李健构成协助组织卖淫罪；上诉人岑艳旗构成容留卖淫罪的定性准确，本院予以确认。在共同犯罪中，杨孟安首起犯意，积极主动与楚建迪（另案处理）联系被害人到个旧，与楚建迪、岑艳旗等人商定卖淫违法所得的分赃事宜，负责安排卖淫地点，指定李健负责对被害人的日常进行管理，安排张白英对被害人进行培训，在组织卖淫罪中起主要作用，是主犯，依法应从重处罚。张白英在组织卖淫罪中，听从杨孟安的安排，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人张白英关于其是从犯的上诉理由成立，本院予以采纳。关于杨孟安在组织卖淫罪中的量刑比另案判处的楚建迪重，请求改判的上诉理由。结合本案，杨孟安的地位和作用与另案判处的李某3相当，在量刑上综合平衡，本院应予调整。关于杨孟安不构成合同诈骗罪的上诉理由。经查，个旧市天成房地产开发公司及财务人员陈某与杨孟安之间的银行流水转账记录，可证实杨孟安在收取被害人的订金后并未转入个旧市天成房地产开发公司的账户。同时，在卷证人范某、满某、柴某的证言，被害人李某1、翁某、余某、刘某1、叶某、孔某、孙某、李某2、刘某2、何某、段某、黄某，赵丽辉的陈述均能佐证杨孟安在个旧市天成房地产开发公司授权代理销售住宅期间，主观上以非法占有为目的，客观上利用与被害人签订房屋购房合同的机会，打着公司开展预交订金超额抵购房款活动的旗号，收取多名被害人的订金据为己有的客观事实。原判认定其构成合同诈骗罪的定性准确，量刑适当。杨孟安的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张白英是否构成组织卖淫罪的上诉理由。经查，在卷多名被害人的陈述，被告人杨孟安、李健、岑艳旗的供述，手机微信转账及聊天记录均能相互印证张白英对被害人进行培训，认定其构成组织卖淫罪的事实清楚，证据确实充分。故张白英的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李健是否构成自首的上诉理由。经查，公安机关是在接到被害人报警后，到水疗店当场抓获李健，且公安机关为防止其逃跑，还对其使用了手铐，其不是主动投案，不符合自首构成要件。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于李健是否属于从犯的上诉理由。经查，上诉人李健在共同犯罪中根据杨孟安的指示对被害人进行管理，其是组织卖淫犯罪活动中的帮助犯，所起到的是辅助作用。组织卖淫罪是协助组织卖淫罪存在的前提，而原审认定李健构成协助组织卖淫罪，就已对其从犯的地位和作用进行了全面的评价。李健的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人岑艳旗有自首情节，系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好的上诉理由。上属量刑情节，原审在量刑时已充分考虑，原审量刑并无不当，本院不再重复评判。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。本院予以确认。但原审对上诉人杨孟安、张白英、李健的量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持云南省建水县人民法院（2019）云2524刑初326号刑事判决第四项、第五项、第六项、第七项，即四、被告人岑艳旗犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币3000元。五、随案移送的作案工具华为手机、三星手机、vivo（粉红色）手机、honor（黑色）手机各一部，避孕套120个（4盒），果汁水果冻1箱，依法没收。项目服务单9本，客流量记录表1本，笔记本2本，作为证据随案保存。六、随案移送的耳环2对、黄色项链1条，退还被告人张白英；李健身份证1张、银行储蓄卡2张，退还被告人李健；岑艳旗身份证1张、驾驶证1本，退还被告人岑艳旗。七、被告人杨孟安犯合同诈骗罪的涉案款物继续追缴。二、撤销云南省建水县人民法院（2019）云2524刑初326号刑事判决第一项、第二项、第三项，即对上诉人杨孟安、张白英、李健的定罪量刑部分。三、上诉人杨孟安犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。总和刑期十四年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2032年1月14日止；罚金限期于判决生效后三十日内缴纳）。四、上诉人张白英犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2026年1月14日止）。五、上诉人李健犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2023年11月8日止）。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 许 兵审判员 马 涛二〇二一年三月三十一日书记员 尹海屹