浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终47号 上诉人（原审被告）：王闻浩，男，1989年12月12日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：王鑫华，浙江雷博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卓君宝，男，1975年11月8日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。 上诉人王闻浩因与被上诉人卓君宝合伙协议纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初4753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭以庭询谈话的方式进行了审理。本案现已审理终结。 王闻浩上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人之间成立了合伙关系，该认定缺乏事实和法律依据。一、我国《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第31条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。《民通意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。从上述规定可知，认定当事人之间存在合伙关系必须有书面协议或者口头协议。本案上诉人与被上诉人之间既无书面合伙协议，亦无口头合伙协议，故认定双方成立合伙关系缺乏法律依据。二、从本案事实来看，被上诉人经营熔喷布业务，上诉人从中仅起到斡旋、介绍作用，并没有提供分文资金，双方也不存在约定盈亏分配问题。三、一审判决从通话录音、微信聊天记录等认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，该认定是片面的。1.微信聊天记录仅反映上诉人与被上诉人交流熔喷布生意，被上诉人出资及寻找货源，上诉人通过朋友帮被上诉人销货，并通过上诉人支付保证金等，并不能据此认定上诉人与被上诉人存在合伙关系。2.通话录音中关于核算成本及亏损分担内容不能作为认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系的依据，该内容不排除上诉人为避免被上诉人滋扰、纠缠而愿意给付被上诉人部分钱财的可能性。综上，一审判决侧重于从亏损承担方面认定合伙关系成立，但忽略了合伙关系存在的盈亏分配问题，综合全案证据，并无任何证据能够证明上诉人与被上诉人存在约定盈利分配的内容。通话录音和微信聊天记录并不能达到民事证据高度盖然性的证明标准，因而一审法院仅根据通话录音与微信聊天记录认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系显然是片面的，系认定事实错误。请求二审予以纠正，依法改判或发回重审。 被上诉人卓君宝辩称，上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，有双方的微信聊天记录为证，该微信聊天记录可以反映双方曾协商熔喷布生意，上诉人负责寻找买家，被上诉人支付了定金，通过上诉人支付买家保证金，这些聊天记录能充分证明双方之间存在合伙关系。2020年6月14日，被上诉人妻子跟上诉人通话时有提到上诉人愿意分担向张伟转账30000元中的损失。2020年6月24日，被上诉人与上诉人父亲通话时，上诉人父亲有讲到说上诉人的钱由他控制，按照昨天晚上的账还要给被上诉人8300元加上4500元，这个4500元会在这几天给被上诉人。通话中讲到30000元等拿回来，拿不回来也会慢慢还。这一系列的事实均能够反映出双方之间合伙关系成立且约定费用各半分担，如果上诉人仅仅是介绍客源的话，根本不需要承担费用，所以被上诉人认为，上诉人忽略这个客观性事实的存在且错误地理解了通话录音的内容。另外，2020年6月20日的结算单，由上诉人亲笔所写的费用是18000多元，一半是多少，也能反映费用由双方各半承担。综上所述，一审认定双方之间的合伙关系成立，并各半分担合伙费用是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 卓君宝向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告保证金人民币20000元；2.要求被告承担机票、动车票、食宿等开支18525元中的一半，即9262元，被告已支付原告2500元，还应支付6762元；3.要求被告支付原告龚主任定金10000元中的5000元；4.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2020年4月，原告拟做熔喷布销售生意。当月24日，原、被告建立微信好友关系，通过微信商谈熔喷布销售的相关事宜等。二人为洽谈熔喷布生意于同年4月30日一起至北京，为此原告支出食宿交通费用13836.5元。同年5月6日，原告通过被告向张伟（被告战友）转账买方保证金42000元，后于当天退回原告处。后原告又于同年5月8日、5月11日通过被告向张伟转账10000元、20000元（原、被告均认可张伟已经通过被告返还原告10000元）；5月13日原告又向被告转账10000元后于当天退还。同年5月13日，原告转给“龚主任”（熔喷布供货方）定金10000元。现原告以合伙协议纠纷诉至该院，引发本案讼争。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：原、被告之间是否存在合伙关系及合伙期间的亏损如何负担。一、双方间合伙关系成立。从微信聊天记录来看，双方于2020年4月建立微信好友关系，通过微信聊天方式共同商议熔喷布生意，原告负责寻找货源及提供启动资金，被告负责通过其战友寻找买方。为了达成交易，两人一同前往北京、上海等地，期间原告支付了货源定金及通过被告支付了买家保证金。另外，原告方提供的通话录音显示：2020年6月14日22时20分原告妻子与被告的通话中被告愿意分担向张伟转账30000元中的相应损失；6月24日9时46分原告与被告父亲通话录音中被告父亲称“我叫你把关，王浩（指本案被告王闻浩）本就没钱，我本来把王浩钱都控制住的，我打算做不成也就亏那么多，昨晚算账又提出一万，这边又三万，你们付钱之前一句也不同我讲……这次的账我总的算过你们用了有15300多元……我照昨夜的账单，我还要给你八千三百加上4500元，我这个4500元我在这几天给你……上海的三万元等他拿回来，如果拿不回的，我也慢慢还你，不承认这话我是不会说的”；6月24日10时15分被告称“没赚来钱我爸就不高兴了，当时我们不该给他们钱”；6月24日22时06分被告称“现在结果生意做亏了，我爸也不是不承认，说我们把钱亏多了”，对于转给龚主任的10000元，被告称“现在再讲这个事情也没意义了，这一万元，我讲不管拿回没有这一万元，五千元我要承认的”，从上述通话录音可见，原、被告从外地回来后至7月期间一直在商讨熔喷布生意经营成本、食宿交通支出结算、分担的问题，且被告实际向原告转账支付过食宿交通费用2500元，以上足以认定双方共同经营、共同劳动、共担风险，存在事实上的熔喷布生意合伙关系。被告以原告提供的通话录音均发生在六七月，前期不存在合伙意思表示来否认合伙关系，不符合常理，该院不予采信。二、关于合伙期间的亏损如何负担问题。根据查明的事实，本次原、被告合伙经营期间共产生合伙亏损43836.5元（支付“龚主任”定金10000元+支付张伟20000元+食宿交通费13836.5元），上述款项均由原告垫付，该院结合通话录音及公平原则，酌情确定被告承担一半的合伙亏损，故被告应给付原告19418.25元（43836.5元/2-2500元）。综上，原告诉讼请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王闻浩于本判决生效之日起十日内给付原告卓君宝合伙亏损19418.25元；二、驳回原告卓君宝的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的是上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系。首先，从双方的微信聊天记录来看，双方自建立微信好友之后，曾共同商谈熔喷布销售的相关事宜。两人的分工亦较为明确，被上诉人负责寻找货源及提供启动资金，上诉人则负责通过其战友寻找买家。为了促成熔喷布交易，两人一同前往北京、上海等地，被上诉人在此期间支付了货源定金，并通过上诉人支付了买家保证金。其次，从被上诉人在一审中提交的通话录音来看，上诉人表示愿意分担向其战友张伟转账30000元中的相应损失及其它诸如转给“龚主任”的10000元损失，同时，上诉人的父亲对双方之间共同经营熔喷布生意亦是知晓的，且表示愿意替上诉人分担相应的亏损。再次，从上诉人已实际向被上诉人支付了食宿交通费用2500元的行为来看，上诉人有着共担风险、共负亏损的意思表示。结合双方上述商谈、内部分工、共同赴北京、上海促成交易、共担亏损的一系列行为，本院确认双方之间成立了合伙关系。上诉人主张双方之间不存在合伙关系，其仅起到斡旋、介绍作用缺乏事实依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费595元，由上诉人王闻浩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二一年三月十七日 代书记员 胡正元