山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2064号上诉人（原审被告）：张任超，男，1988年3月8日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：济阳宏达实业有限公司，住所地济阳县。法定代表人：张任超，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：张化文（张任超之父），住济南市。上诉人（原审被告）：张化文，男，1957年1月1日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：山东兴源建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢安珂，董事长。委托诉讼代理人：娄焕历，山东德康律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩霞，山东德康律师事务所律师。上诉人张化文、张任超、济阳宏达实业有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人山东兴源建设工程有限公司（以下简称兴源公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人张任超、宏达公司的委托诉讼代理人张化文、被上诉人兴源公司的委托诉讼代理人娄焕历、韩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张化文、张任超、宏达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回兴源公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由兴源公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）双方之间不存在法律上的借贷关系。宏达公司挂靠济南意达置业有限公司(以下简称意达公司)，2016年8月8日兴源公司和意达公司双方签订工程承包合同。合同约定工程前期由兴源公司负责前期垫资，垫资款项以借条形式完成，而兴源公司所称的民间借贷关系。兴源公司前期垫付资金早已过付还清与本案无任何关系，而判决书中兴源公司也认可前期垫付款项已还清，所以更不存在所谓民间借贷。（二）一审法院错误认定双方之间存在法律上的借贷关系，但是没有查清双方所谓借贷款项数额，及每一笔借款是否存在、是否支付、是否为借款，张化文、张任超、宏达公司打款给兴源公司款项是工程款还是借款还款的事实没有查清、也没有证据予以印证。（三）一审判决书中第4页认定“上述合同签订后，意达公司就工程进行施工，施工完毕后，三方出具工程结算书，结算工程总价款为35600000元。2019年12月26日，三方重新签订《补充协议》，再次确认工程总价款为3560万元。”该认定事实存在5处错误。1、意达公司不是施工方，是发包方，没有自己开发，自己施工：兴源公司仅仅是部分分项工程施工，还有诸多分项工程不是由兴源公司施工。2、兴源公司承包部分分项工程至今未施工完毕，宏达公司另行委托其他施工单位施工完毕，三方至今未出具工程结算书，工程未决算，工程总价款数额未确定。3、2019年12月26日，三方没有重新签订《补充协议》。4、2019年12月25日，意达公司、宏达公司与兴源公司三方签订《补充协议书》，协议书至今未生效。该协议书是附生效条件协议书，协议书中第三条合同生效条件以及条件1、宏达公司向兴源公司支付261.42万元到乙方账号后；2、宏达公司向兴源公司办理2#住宅33-2单元3户住宅移交后；一审法院未认可该协议书是否生效就“再次确认工程价款为3560元”的表述与事实不符，有事客观性。5、协议书中对3560元工程价款的结算以决算意见为主，工程至今未结算，也没有决算，工程价款总额不确定。（四）一审法院判决书中第4页认定“施工向对方已支付工程价款28236676.7元，”该事实未在本案审理中认定，该数额以偏概全，济阳法院出具的(2020)鲁0125民初773号民事判决书中，第12页上第一段认定“以上共计支付工程款28236676.7元”，第二段一直到第三页第一段认定张化文、张任超、宏达公司共计向兴源公司打款7575302元没有包含在已支付的工程款内。且济阳法院认定大部分工程款是意达公司支付，不是通过张任超账户支付，张任超账户转账给兴源公司数额近800万。该部分济阳法院已经查清的事实，张任超向兴源公司转账800万是工程款还是偿还本案的借款。如果是工程款，(2020)鲁0125民初773号民事判决中没有认定是工程款；如果是偿还本案借款，兴源公司诉称要求张化文、张任超、宏达公司偿还借款311.42万元，但是张化文、张任超、宏达公司已经偿还了800万元；（五）一审法院判决书中第4页认定“济阳法院2020年9月2日作出的(2020)鲁0125民初773号民事判决，判决中已认定宏达公司、张化文借款5435303元，并收到兴源公司支付的保证金250万元，共计7935303元。”认定事实错误。(2020)鲁0125民初773号民事判决书中没有认定宏达公司、张化文向兴源公司借款5435303元，宏达公司、张化文账户没有收到250万元保证金，更没有收到7935303元。（六）一审法院认为张化文、张任超、宏达公司收到兴源公司7935303元，张化文、张任超、宏达公司不认可收到数额，也不认可是借款，双方不存在借贷关系，涉案工程没有最终决算，工程款总额不确定。（七）一审法院判决书中第5页认定“济阳法院认定涉案工程款大部分由意达公司支付(支付了28236676.7元)，故张任超向兴源公司出纳转账的系上述借款而非工程款”与事实不符。张任超向兴源公司出纳本人转账总额为七百多万元，再加上张任超向兴源公司中转账近800万元，试问这些转账到底是工程款还是偿还借款，既然一审法院认可是偿还借款，那么兴源公司到底出借了多少钱，为什么借出去的钱与收到的钱数不一致，且未作出说明，一审法院也没调查清楚。（八）一审法院判决书中第5页认定“张任超、张化文总计向兴源公司借款5314200元”与判决书中第4页认定的7935303元和(2020)鲁0125民初773号民事判决书中认定的收到借款10069503元数额前后矛盾，没有证据印证，且没有作出说明，一审法院主观臆断拿出其中一部分说是借款，并枉判。二、张化文、张任超、宏达公司不欠兴源公司借款。在（2020）鲁0125民初773号民事判决书、一审法院审理中查明：兴源公司收到意达公司支付的28236676.7元乡工程款；兴源公司收到的7935303元不是工程款，是张任超偿还的借款；张化文、张任超、宏达公司收到兴源公司7935303元。通过以上数额可以看出，张化文、张任超、宏达公司不欠钱。三、涉案借条不是借据，是代开发票而形成的，不是借条，不能证明双方存在借贷关系。因为兴源公司违反与意达公司签订的《建设工程施工合同》，未施工完毕就撒场，导致工程施工进度停滞，无奈2018年5月8日宏达公司与兴源公司达成共识，兴源公司将其工程前期打桩甩向给宏达公司，兴源公司一直欠付宏达公司工程款，后同意给宏达公司部分工程款，因为工程未竣工，支付部分工程款只能以出具借条的形式支付，剩余工程款待涉案工程竣工验收决算后再行处理，但是涉案工程因为兴源公司严重违约至今未结算，且兴源公司违反契约精神起诉宏达公司，偿还其应当支付给宏达公司的工程款。涉案工程款是兴源公司给意达公司开局的发票，宏达公司从意达公司又将发票、现金转入兴源公司，再由兴源公司将现金转入宏达公司的账户，兴源公司于5月10号收到了意达公司财务转入的531.42万元款项。兴源公司就转给宏达公司法人张任超200万元，又给济阳法院开具200万元转账支票，剩余131.42万元在宏达公司多次催要下才转入指定账户(徐宏)，自此将部分工程款支付完毕，并不是兴源公司声称的支付借款531.42万元，这是在混淆视听。四、兴源公司未将涉案工程施工完毕，且至今没有向意达公司申请竣工验收并交付。2019年4月31日，按照发包方与承包方签订的施工合同交付竣工时间，但是兴源公司未完成施工，并将部分工程转包给宏达公司，后济阳质检部门给兴源公司下达了整改工程通知单。然而兴源公司非但不履行整改继续施工，反而把其该整改的2号楼所有房间钥匙及涉案工程相关书面材料全部带走。五、兴源公司收到张化文、张任超、宏达公司50万元一笔款项，一审法院没有认定。六、一审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。兴源公司违反与意达公司签订的《建设工程施工合同》，应当承担继续履行合同、承担违约责任、采取补偿措施并赔偿损失的责任；兴源公司违反和宏达公司的约定，应当将借条返还，并将剩余没有支付工程款支付给宏达公司，并支付利息。2、《中华人民共和国合同法》第二百零六、二百零七条规定，不应当在本案中适用，兴源公司应当及时支付工程款欠款，并支付利息。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二条规定，被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。本案中兴源公司不具备债权人资格，涉案所谓借款实质应当是兴源公司支付的工程款。4、根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。兴源公司所谓借款系其应当支付的工程款，不是用于企业生产经营，人民法院不应当支持。且张化文没有收到本笔借款。5、根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；本条规定适用错误，应当是兴源公司按照年利率6%支付欠付工程款的利息。七、涉案发生于济阳区不属于历城管辖，对此有异议。济阳区人民法院已对涉案纠纷立案审理，济阳区人民法院作出的民事判决书2020鲁01**民初773号判决书中第十四页第六行、第八行有明确的陈述，认定张任超向邢欢转款系偿还借款，若双方对金额及偿还数额有争议可另行处理，本案不作处理，意思明确可另行处理，并不是不予处理。兴源公司误导一审法院，事实上是发包人在发包工程中甩项并有中标文件、备案合同中有明确说明，发包方的甩项的款项有600万元，以兴源公司代开发票的方式形成的，并不是民间借贷关系。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实后撤销一审判决并驳回兴源公司的全部诉讼请求或依法改判。兴源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张化文、张任超、宏达公司的上诉请求，维持原判。张化文、张任超、宏达公司的上诉事实理由大部分是建设工程合同纠纷中，对济阳法院773号判决的意见与本案缺乏关联性，不再作出答辩。关于民间借贷部分，兴源公司在一审中向法庭提供了借据、银行流水，济阳区人民法院的773号判决可以相互印证，双方之间系民间借贷法律关系，足以认定张化文、张任超、宏达公司欠兴源公司借款。兴源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张化文、张任超、宏达公司偿还兴源公司借款311.42万元；2.请求人民法院依法判令张化文、张任超、宏达公司支付给兴源公司利息，以311.42万元为基数，自2019年12月26日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案诉讼费、保全费由张化文、张任超、宏达公司承担。一审法院认定事实：张任超系宏达公司的法定代表人，张化文系张任超的父亲。2016年8月8日，意达公司（发包人）与兴源公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，由兴源公司承建开元小区二期住宅楼2#，工程地点济阳县开元大街以南、华阳路西。签约合同价为：人民币（大写）叁仟柒佰玖拾柒万叁仟柒佰柒拾（人民币）（小写）￥：37973770元。发包人意达公司（甲方）与兴源公司（乙方）、宏达公司（担保人、丙方）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，改工程总价款为31973770元（以结算审定值为准）。2017年6月6日，因工程施工延误等因素上述三方又签订《补充协议二》，约定了工期延误造成损失的违约责任等。上述合同签订后，意达公司就工程进行施工，施工完毕后，三方出具工程结算书，结算工程总价款为35600000元。2019年12月26日，三方重新签订《补充协议》，再次确认工程总价款为3560万元。施工相对方已支付工程价款28236676.7元，关于拖欠工程款的诉求，兴源公司已向济南市济阳区人民法院提起相关诉讼，济阳法院于2020年9月2日作出（2020）鲁0125民初773号民事判决，判决中已认定宏达公司、张化文借款5435303元并收到兴源公司支付的保证金250万元，共计7935303元。自2017年2月23日至2018年2月17日，张任超向兴源公司出纳邢欢账户转账共计7435303元。2019年9月26日张任超付给兴源公司现金40万元，2019年9月27日，张任超通过李林的账户向邢欢转账10万元，共计支付兴源公司7935303元。济阳法院认定涉案工程款大部分由意达公司支付，故张任超向兴源公司出纳邢欢的转账系偿还上述借款而非工程款，一审法院予以认定。2018年5月8日、2018年5月10日，张任超以工程建设需要资金向兴源公司分别借款各200万元，其中200万元支付给了济阳法院，其余200万元分两次由邢欢打入张任超的账户。2018年5月31日，张化文向兴源公司出具《借条》，载明：今借到兴源公司工程款1314200元，该笔工程款转入徐宏中国建设银行账户，借款人张化文。同日，兴源公司向徐宏转账1314200元，至此，张任超、张化文总计向兴源公司借款5314200元；三笔借款均用于了济阳开元小区二期住宅楼的开发建设。2019年12月26日，意达公司（甲方）、兴源公司（乙方）、张任超（丙方）、张化文（丙方）、宏达公司（丙方）三方签订《房屋抵借款协议书》，约定甲、丙方愿以济阳开元小区二期2#二单元33层三套房屋折价220万元抵偿借款，济阳法院判决中亦对上述《协议书》作出有效认定，兴源公司已将三套房屋验收使用，故张化文尚欠兴源公司借款3114200元。张化文在庭审中表示已偿还了50万元借款，相关证据予以庭后提交，但其庭后未在规定的期限内向本庭提交有效证据，故对其陈述不予采信。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。兴源公司与张化文、张任超、宏达公司之间的借贷关系合法有效，张化文、张任超、宏达公司未足额偿还借款，对兴源公司主张偿还其借款本金3114200元的诉求，一审法院予以支持。兴源公司主张自2019年12月26日三方签订《房屋抵借款协议书》起计算借款利息，合情合理，一审法院予以支持。三笔借款均用于了济阳开元小区二期住宅楼的开发建设，故宏达公司应当承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十三条第二款，第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限张任超、济阳宏达实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东兴源建设工程有限公司借款本金311.42万元；二、限张任超、济阳宏达实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东兴源建设工程有限公司借款占用期间的利息，该利息的计算方式为：以311.42万元为基数，自2019年12月26日到实际清偿之日，按年利率6%计算；三、驳回山东兴源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15857元、保全费5000元，由济阳宏达实业有限公司、张任超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人有争议的证据和事实认定如下：张化文、张任超、宏达公司二审中提交中标文件、意达公司与兴源公司签订的备案合同一份，拟证明该款项是工程返还款并不是民间借贷。意达公司甩项固定价600万元，其向兴源公司支付该部分甩项工程款后，由兴源公司再返还给意达公司，并非民间借贷款项。兴源公司质证称，对证据真实性没有异议，证明目的、关联性均有异议，意达公司与兴源公司之间的建设工程施工合同法律关系已经在济阳法院773号判决书中查明并予以认定，该判决书已经生效。另外涉案工程进行了两次结算，甩项工程由单独的费用，在总工程款中已经去除。本院经审查认为，上述证据具有真实性，但不能证明拟证事实。兴源公司提交证据一、（2020）鲁01民终13177号民事裁定书一份及送达回证，拟证明（2020）鲁0125民初773号民事判决已经生效，且法律文书已经送达；证据二、银行流水、借款合同一宗，拟证明还款数额7935303元中包含利息，50万元即包含在内。张化文、张任超、宏达公司质证称，对证据一没有异议，对证据二认可，兴源公司确实转了这些款项，双方之间也有利息约定，包括利息应还款数额为7935303元。但7935303元中不包括偿还的50万元。本院经审查认为，上述证据均具有真实性，证据一能够证实兴源公司与意达公司、宏达公司、张化文、张任超建设工程施工合同纠纷一案的生效判决认定各方之间的借贷关系另行处理；证据二能够证实兴源公司除涉案5314200元借款外，另向宏达公司、张化文、张任超出借款项7255300元，兴源公司与宏达公司就3355303元借款签订的借款合同中约定了借款期限内的利息为月息1.8分，逾期还款利息约定为月息2.5分。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，兴源公司提交的借条、转款凭证、《房屋抵借款协议书》等证据相互印证，能够证实兴源公司向张任超、宏达公司出借款项5314200元及张任超、宏达公司以三套房屋抵偿220万元借款的事实。张任超、宏达公司、张化文主张上述5314200元款项系发包方意达公司将甩项工程先行支付给兴源公司后，由兴源公司再行向其返还，但张任超、宏达公司、张化文未提交的证据予证实，且该种操作与建设工程施工现状的常理不符，对其该项意见本院不予采信。对于2019年9月26日后张任超转给兴源公司的50万元款项，因兴源公司提交证据证实除涉案5314200元借款外，兴源公司另向张任超、宏达公司、张化文出借款项共计7255300元，且兴源公司与宏达公司就其中3355303元借款对利息及逾期还款利息均作出了约定，张化文二审中亦认可上述借款的应偿还本息总额为7935303元，而已还款数额7935303元即包含该50万元款项，故张任超、宏达公司、张化文主张该50万元应在欠付款项中予以扣除不能成立，本院不予支持。综上，兴源公司出借的涉案款项数额为5314200元，扣除已还款项220万元，欠付借款数额为3114200元，本院予以确认。自2019年12月26日，三方签订《房屋抵借款协议书》结算之日起至实际清偿之日止，张任超、宏达公司应向兴源公司按年利率6%支付逾期还款利息。综上所述，张化文、张任超、宏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31714元，由上诉人张化文、张任超、济阳宏达实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二一年三月十二日书记员  田琳