陕西省宝鸡市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）陕03行终13号 上诉人（原审原告）麻有贵,男，生于1964年10月16日,住千阳县。 委托代理人胡暄，陕西航拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）千阳县不动产登记局,住所地：千阳县东大街14号。 法定代表人李炜，任局长。 委托代理人段永奇，千阳县不动产登记中心主任。 委托代理人李绪成，陕西田园乐律师事务所律师。 原审第三人白宝田，男，生于1959年12月24日，住千阳县。 委托代理人赵东辉，宝鸡市148法律服务所法律工作者。 上诉人麻有贵因诉千阳县不动产登记局注销公告一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2020）陕0303行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审判决认定，2005年1月，原千阳县土地局对城关镇西关村进行农村宅基地清查发证，经勘丈测量，为原告麻有贵颁发了千城集建（2005）字第195号《集体土地建设用地使用证》，确定原告宅基地东西宽10.6米，南北长29.8米，面积为315.88平方米。2007年11月原告与千阳县房管所（现白宝田的宅基地）因权属地界发生纠纷，由千阳国土局进行处理，经该局工作人员现场勘测，确认原告宅基地东西宽10.3米，南北长29.8米，面积为306.9平方米，因原告的195号使用证与实际勘测面积不符，千阳国土局要求原告予以更换使用证，原告不同意更换。千阳国土局于2013年5月28日向原告发告知书，告知其更正期限及逾期的法律后果，原告在期限内并没有更正。2013年6月18日，千阳县国土局以公告的形式决定废止麻有贵持有的195号使用证。麻有贵不服该公告向宝鸡市国土资源局提起行政复议，宝鸡市国土资源局以宝市国土资复决（2013）1号行政复议决定书，维持了千阳国土局废止麻有贵使用证的行政行为。麻有贵又提起行政诉讼，原审法院于2014年6月16日作出（2014）金行初字第00006号行政判决，认为千阳县国土局以公告方式废止麻有贵集体建设用地使用证的行政行为程序违法，判决撤销了千阳县国土资源局废止麻有贵《集体土地建设用地使用证》的行政行为。2015年9月1日，第三人白宝田就其与麻有贵的土地权属争议请求千阳县国土局进行处理，千阳县国土局2016年9月1日要求麻有贵对其土地证记载的错误事项进行更正登记，麻有贵未进行更正登记，千阳国土局经报千阳县人民政府同意，于2017年11月20日公告注销麻有贵195号使用证，麻有贵不服再次提起行政诉讼，原审法院于2018年12月20日作出（2018）陕0303行初17号行政判决，以千阳县国土局超越职权为由，判决撤销了千阳县国土资源局公告注销麻有贵土地使用证的行为。被告千阳县不动产登记局于2020年3月30日发出《注销公告》，拟对麻有贵持有的集体土地建设用地使用证予以注销，原告不服提起行政诉讼。 原审法院认为，《不动产登记暂行条例》第七条规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；”千阳县机构编制委员会于2015年12月23日作出的千编发（2015）09号文件，决定成立千阳县不动产登记局并明确了该机构的职责，故千阳县不动产登记局是本案的适格被告。《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条规定“有下列情形之一的，不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告：（三）依职权更正登记；（四）依职权注销登记；公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行，公告期不少于15个工作日。公告所需时间不计算在登记办理期限内。公告期满无异议或者异议不成立的，应当及时记载于不动产登记簿。”第八十一条规定“不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的，不动产登记机构应当在公告15个工作日后，依法予以更正；”被告千阳县不动产登记局发现原告麻有贵的195号使用证记载的内容有错误，按法定程序予以公告注销，在公告注销以后，进行必要的勘量测算，再办理更正登记，被告作出的注销公告是在其法定职责内的合法行为，原审法院前两次判决，是因为原被告国土资源局程序违法和超越职权而予以撤销的，本案被告作出的注销公告并没有违反法院的生效判决。对被告认为其作出的注销公告系行政机关为作出行政行为而实施的准备的过程性行为、是一种告知性行为、不是具体的行政行为、原告请求事项不属于行政诉讼受案范围、应驳回其起诉的答辩意见，原审法院认为，被告的公告对原告的土地使用权利将会产生影响，属于具体行政行为，原告有起诉的权利，人民法院亦应受理审查，对此答辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告麻有贵的诉讼请求。案件受理费50元，由原告麻有贵承担。 上诉人麻有贵的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。上诉理由：（一）一审判决认定事实错误。1.本案不符合办理公告注销的情形，被上诉人公告注销上诉人《集体土地建设用地使用证》的行为没有法律依据。首先，办理注销登记的前提是不动产权利消灭，二被上诉人作出注销公告行为的理由是发现上诉人持有的使用证记载的内容有错误，上诉人的土地使用权并未消灭，因此，本案不符合办理公告注销的情形。其次，被上诉人公告注销上诉人《集体土地建设用地使用证》没有法律依据。不动产登记秉持依申请的原则，依职权登记为例外。《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条并未明确依职权注销登记的职权范围，被上诉人不得擅自依职权进行注销登记。2.被上诉人向千阳县政府提交的报告中依据的《土地登记办法》已被废止，且在上诉人和原审第三人之间的土地争议未解决前，上诉人和第三人均无权改变土地利用现状。3.即使上诉人的《集体土地建设用地使用证》记载的内容有错误，上诉人也应先通知被上诉人办理更正登记，而非公告注销，被上诉人的行政行为明显违法。（二）一审判决适用法律错误。本案不适用一审判决依据的《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条之情形，且一审判决歪曲了《不动产登记暂行条例实施细则》第八十一条的法条文义，适用适用法律错误。一审判决认为，被告发现原告的土地使用证记载的内容有错误，按法定程序予以公告注销，在公告注销以后，进行必要的堪量测算，再办理更正登记。注销登记表明上诉人不动产权利已消灭，何来再办理更正登记呢？ 被上诉人千阳县不动产登记局答辩认为，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，依法应予维持。被上诉人严格按照法律规定的程序作出注销公告，进行了事前告知和公告，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人白宝田认为一审法院已经查明了本案基本事实，适用法律适当，应当驳回上诉请求，维持原判。 原审判决认定的事实均有相应的证据支持，本院予以确认。另查，被上诉人千阳县不动产登记局2020年3月30日作出的注销公告内容为：“根据《千阳县人民政府关于注销麻有贵集体土地建设用地使用证的批复》（千政发〔2020）06号）及《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条的规定，我局拟对麻有贵持有的集体土地建设用地使用证予以注销，现予公告。如有异议，请自本公告之日起十五个工作日（2020年4月20日之前）将异议书面材料送达我机构。逾期未提出异议或者异议不成立的，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十三条的规定，麻有贵持有的千城集建〔2005〕字第195号集体土地建设用地使用证自动作废，我机构予以注销登记。” 本院认为，一个行政行为往往由一系列的环节——过程性行为组成，单个过程性行为只是整个行政行为的一部分，其本身并不具有独立的法律效果——即确定当事人的权利义务，能够对当事人的权利义务产生影响的应当是行政机关的最终决定。行政诉讼是人民法院对作为一个整体的行政行为进行审查，而非对行政行为的某个环节进行审查。基于此理，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第六项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”。建设用地使用权属于《不动产登记暂行条例》第五条列举的需要登记的不动产权利，根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”之规定，自将注销权利记载于不动产登记簿时发生建设用地使用权消灭之效力。本案中，被上诉人千阳县不动产登记局作出的注销公告中载明拟对麻有贵持有的集体土地建设用地使用证予以注销，同时告知了异议期，若逾期未提出异议或者异议不成立，才会对上诉人作出土地使用权注销登记。由于被上诉人作出的注销公告之后还有异议期及异议审查、记载于登记簿环节，将注销权利记载于不动产登记簿时注销登记行为始得完成。因此，被上诉人作出的注销公告只是其拟作出的注销登记行为的一个过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条之规定，应当裁定驳回起诉。 原审判决认定事实清楚，但认为被诉注销公告属于行政诉讼受案范围及作出实体判决，属于适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一项之规定，裁定如下： 一、撤销宝鸡市金台区人民法院（2020）陕0303行初27号行政判决； 二、驳回上诉人麻有贵的起诉。 一、二审预收的案件受理费各50元，均退回上诉人麻有贵。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 沈小波 审 判 员 廖晓刚 审 判 员 赵 燕 二〇二一年三月三十日 法官助理 冯建华 书 记 员 仝宝杉 1