广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1613号 上诉人（一审原告）：张又元，男，1969年9月23日出生，汉族，住所地江苏省启东市。 委托诉讼代理人：张湘东，广西三振律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西裕华建设集团有限公司，住所地广西钦州市北部湾大道12-16号，统一社会信用代码：91450700619898248H。 法定代表人：陈锡鑫，董事长。 被上诉人（一审被告）：广西裕华工程劳务有限公司，住所地广西钦州市文峰南路海城四巷。统一社会信用代码：914507006648373808。 法人代表人：陈明杰，经理。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄翀，广西铭德律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陆皆润，男，1973年3月2日出生，汉族，住所地江苏省启东市。 上诉人张又元因与被上诉人广西裕华建设集团有限公司、广西裕华工程劳务有限公司、被上诉人陆皆润建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张又元及其委托诉讼代理人张湘东、被上诉人广西裕华建设集团有限公司、广西裕华工程劳务有限公司的共同委托诉讼代理人黄翀到庭参加诉讼。被上诉人陆皆润经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 上诉人张又元上诉请求：1、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审受理费、公告费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书的第五页中认定上诉人在一审庭审中撤销的诉讼请求有误。上诉人在一审庭审中主张“以实际损失133422.90元为被上诉人存在缔约过失责任赔偿标的为诉讼请求，放弃后面的79784.23元25号、26号楼可得利润损失这部分利益。”因未对25、26号楼可得利润损失进行第三方评估，上诉人综合考虑决定放弃25、26号楼未施工部分的可得利润收益损失，仅保留上诉人实际垫付的经济损失。二、一审判决未对整个案情的证据、事实进行全面分析，在被上诉人无证据证明的情况下，一审法院却采纳了被上诉人的意见。被上诉人的代理人无正当理由延迟到庭，应视为被上诉人放弃辩论权利。后为进一步了解案情，上诉人同意被上诉人参与庭审，有庭审录音录像为证。本案中，被上诉人存在缔约过失责任，造成上诉人直接经济损失。上诉人于2012年底完成了《油漆涂料施工合同书》中1-14号楼的全部工作量并全部通过合格验收，15-22号楼在2012年底初验土建结构存在少量漏水和15号楼华润漆供应商施工的样板房未完工。关于15号楼样板房未完工的问题，现场各班组使用的华润漆涂料是被上诉人自行采购的，因被上诉人没有及时付清华润漆材料款，导致15号楼华润漆施工的样板房的施工人员中途退场没有完工，该部分遗漏问题是被上诉人自身管理问题，与上诉人没有任何关联。上诉人的各班组于2012年底完成与被上诉人合同月底的工程数量和约定条款，高层区25-26号楼未能进场施工，上诉人还坚持安排施工人于2013年1月至春节放假前刮第一道腻子，但是由于其他泥工班组没有按工程进度计划表时间交出合格工作面，被上诉人多次推迟上诉人各班组施工人员进驻高层区25-26号楼施工，导致上诉人各班组施工人员大量窝工损失，是被上诉人管理导致上诉人损失。根据被上诉人2013年2月5日出具的《通知函》，要求上诉人2013年春节后来钦州工地25-26号楼施工。在春节假期结束后，施工人员在2013年3月05日搭乘K1137班车到钦州，参加25-26号楼施工，同时配合业主对1-14号楼交房验收工作。《通知函》中被上诉人提出上诉人春节后先期到达不得少于20人，后批次施工人员全部到达。上诉人严格履行被上诉人及项目部推动执行的《油漆涂料施工合同书》约定条款，被上诉人却违反合同约定没有让上诉人参与25-26号楼施工，被上诉人存在过错。根据《工程进度计划表》，证明原本业主和被上诉人涉案项目全部交房验收时间节点是2013年6月30日(其中1-14、15-22号楼竣工验收交房时间为2013年3月20日)，被上诉人出具的《承诺书》等证据，证明是被上诉人拖延到2014年10月份才将涉案项目全部交房完成竣工验收备案。一审法院认定涉案项目与上诉人工程结算时间节点是2014年8月，竣工时间和结算时间点推迟是被上诉人管理原因导致的，造成的缔约过失损失、垫支经济费用损失应由被上诉人承担。三、一审法院对上诉人提交的《杨家喜证人证言和视频证据》未予认定，该证据证明上诉人垫付了工人伙食费、工人来回2次商丘的车旅费的事实；一审法院对被上诉人项目部2013年5月12日正式签收《催告函》的证据也未予认定。《杨家喜证人证言和视频证据》同时证明了被上诉人和工程项目部实行克扣工程量用减量计算来欺骗上诉人的杨家喜班组工人工程量数据，此后，不再以包工方式施工，而是按照出勤点计算人工工资，车费和饭费等由上诉人垫付。被上诉人签收了《催告函》证明上诉人履行了告知义务，被上诉人签收后未提出异议，视为被上诉人接受承担上诉人张又元个人垫付的全部经济实际损失。被上诉人签收了《索赔催告函》证明上诉人再一次履行了告知义务，被上诉人签收后依旧没有提出异议，即视为被上诉人对上诉人个人垫付的全部经济损失的索赔予以认可。四、涉案的《油漆涂料施工合同书》不存在无效情形，被上诉人广西裕华建设集团有限公司、广西裕华工程劳务有限公司应当承担责任。本案中，被上诉人广西裕华建设集团有限公司项目部副经理陆皆润是被上诉人广西裕华建设集团有限公司授权管理权利的委托代理人，代理广西裕华建设集团有限公司签署采购、施工班组合同书的行使委托代理管理工作，所以涉案的《油漆涂料施工合同书》不存在无效情形，也不符合认为的建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列的情形，一审判决认定合同无效属于适用法律错误。张又元油漆班组是与被上诉人招募雇佣合作的、具有合同履行能力的个人，上诉人是被上诉人合同委托内部管理范畴招募的内部承包的油漆班组工人的个人。根据钦州住建局出具的《证明》：“被上诉人在涉案项目施工总承包期间未发生违反《建筑法》强制性条款所有情形。”事实证据了业主委托第三方招标代理公司按照《国家建筑工程招标法》相关程序，住建委相关职能部门对投标企业被上诉人资质进行严格审查，被上诉人符合投标条件规定。被上诉人中标后与业主签订了《建筑工程施工总承包合同协议》、被上诉人广西裕华建设集团有限公司与广西裕华工程劳务有限公司签订了《劳务分包施工合同》均在钦州市住建局做了工程施工合同备案，在钦州市住建局开设了农民工工资保障保证金专用账户，缴清了全部保证金和强制性农民工施工安全保险金。钦州市住建局的《证明》证明了被上诉人成立的项目部与上诉人签订的《油漆涂料施工合同书》是被上诉人委托上诉人的代理招募施工人员内部管理合同雇佣关系，上诉人具有被上诉人项目部同样的合法身份证，被上诉人和上诉人签订的合同书，是被上诉人团体内部管理组织范畴。五、一审法院认为上诉人的施工合同书属于包工包料的情形错误。上诉人提供的《华润漆销货单》，证明华润漆涂料是被上诉人采购的，上诉人不存在包工包料。上诉人油漆班组与被上诉人是雇佣关系，不存在所谓的违法分包或挂靠情形，进一步证明被上诉人雇佣上诉人施工班组是劳务合同的法律关系，没有资质要求。一审法院以合同主体不符合《建筑法》为由，认定合同无效，判决上诉人承担被上诉人产生的缔约过失责任是错误的。被上诉人提供格式合同《油漆涂料合同书》是合法有效的。从归责原则看，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则。从责任行式看，缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失。从赔偿损失范围看，约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还，从而使当事人恢复到合同订立前状态。上诉人与被上诉人签订《油漆涂料施工合同书》，被上诉人有职责审核其招募雇佣所有的施工班组施工人员的施工质量和工效、合约履行能力等其他限制农民工在建筑市场涉及就业的法律法规措施和权利的事实法律关系。因此，根据上诉人提交的证据已经形成完整的证据链，证明被上诉人应当依法赔偿诉讼费用支出和上诉人个人垫付的实际支出损失133422.90元。另外，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，协议管辖条款作为合同中独立存在的解决争议方法的条款，并不因为合同无效、被撤销或者终止而失去效力。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人广西裕华建设集团有限公司、广西裕华工程劳务有限公司共同辩称，没有充分证据证明上诉人曾组织49个工人来钦州，上诉人的开支与本案无关，一审法院处理正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人陆皆润经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃在本案中答辩、举证、质证的权利。 张又元向一审法院起诉请求：1、判令被告承担“由于被告无故中止或者终止合同”造成原告全部的实际经济损失：a、遣散工人支付来回车旅费损失29204元、张又元垫付的工人伙食费损失30000元、租房费用损失36238.40元、提前中止租房的租约发生酒店住宿费用11991元，施工前后和追诉期间张又元多次上海等多地来回钦州的车旅费损失25898.50元等全部实际经济损失费用共计：133422.90元。b、25、26号楼杨家喜实施施工的可得实际人工费损失、2012年至2018年张又元承揽施工前后和追诉期间的基本生活工资损失、张又元25、26号楼实施施工可得利润的全部损失及利息损失79784.23元（以法院司法评估数据为准），共计：213207.13元。2、本案的诉讼费用由被告承担。在一审庭审过程中，张又元明确放弃第1项诉讼请求中的b项诉讼请求，即放弃对其中79784.23元的诉讼请求。 一审法院认定事实：2012年10月23日，原告张又元与被告广西裕华建设集团有限公司签订《施工合同书（油料涂料）》，合同约定被告将丝路花园B12B13地块1#-14#、25#-26#楼（高层）的外墙面漆，窗线条，内墙皮粉二遍（详见样板墙），公用部位内墙涂料及图纸要求的刷漆全部内容包工包料给原告施工。合同签订后，原告组织人员施工了1#-14#的工程内容。2014年8月27日，原告与工程项目部对1#-14#的工程现场核算内部结算，总工程为1070237.95元。2014年10月15日，丝路花园B12B13地块地下室通过竣工验收。原告在施工上述工程期间，于2013年4月发现被告将《施工合同书（油料涂料）》约定的25＃-26＃楼（高层）的油料涂料工程交由第三人进行施工。2013年5月12日，张又元、杨家喜施工班组向广西裕华建设集团有限公司、广西裕华建设集团有限公司丝路花园工程项目部发出催告函，要求广西裕华建设集团有限公司、广西裕华工程劳务有限公司的主管领导七日内停止合同违约，给予正式书面回复安排杨家喜班组工人进入高层区现场施工，如七日内没有书面答复张又元、杨家喜班组即视为合同事实违约，即广西裕华建设集团有限公司（丝路花园工程项目部）承担张又元班发生的所有经济损失。2018年3月20日，原告向一审法院起诉，述称被告和被告代理人无故中止或者终止25＃-26＃楼（高层）施工合同的行为造成了原告2012年至2016年期间的实际损失133422.90元，具体为：1、2012年到2013年初春节前的工地来自河南商丘49位工人的来回2次（商丘，南宁一钦州工地），每人实际车费298元（商丘到南宁座位票238元、南宁站到江南客运站到钦州客运总站到钦州工地每人60元）共计29204元；2、49位工人自2012年10月到2013年2月期间的免费饭费30000元（张又元垫付）；3、张又元自2012年8月至2014年2月8日租住的钦州阳光丽城2期1613室（每月租金850元）房租金13600元，物业（电梯）费（每月120.40元）1926.40元，小计：15526.40元；3、张又元自2014年2月至2016年2月8日租住的钦州阳光丽城2期2721室（每月租金700元）房租金16800元，物业（电梯）费（每月163元）3912元，小计：20712元；3、张又元钦州浮乐德商旅酒店住宿费5920元；6、张又元99优选酒店（钦州湾广场店）住宿费6071元；7、张又元2012年上海，钦州飞机票18780元、火车票5489.50元、机场巴士60元／次×12次，小计：25989.50元。 庭审中，原告撤销“b、25、26号楼杨家喜实施施工的可得实际人工费损失、2012年至2018年张又元承揽施工前后和追诉期间的基本生活工资损失、张又元25、26号楼实施施工可得利润的全部损失及利息损失79784.23元（以法院司法评估数据为准），共计213207.13元”的诉讼请求。 另查明，原告张又元不具备建设工程施工资质及劳动作业法定资质许可证件。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。及《建筑企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。本案中，原告张又元承包丝路花园B12B13地块别墅和高层部分室外外墙漆、室内涂料批灰工程，原告张又元没有劳务作业法定资质，其与广西裕华建设集团有限公司签订的《施工合同书》应属无效。 因为无劳务资质导致合同无效，赔偿对方损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告张又元组织49位工人从河南商丘到钦州地块施工，就包含了1＃-14＃、25＃-26＃项目，其中1＃-14＃项目从签合同2012年10月23日至双方工程结算时间为2014年8月27日，原告张又元主张2012年到2013年初春节前49位工人的来回车费29204元，49位工人自2012年10月到2013年2月期间的伙食费损失30000元，这两项费用并不必然因为25#-26#项目无法施工而产生，上述费用仍然因1#-14#项目的正常施工而产生。故对原告上述主张，不予支持。原告主张2014年2月至2016年2月8日期间产生的房租费、物业费，酒店住宿费、飞机票，原告未提供充分证据证明上述费用因25#-26#项目无法施工而产生，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张又元的诉讼请求。案件受理费4498元，公告费1400元，合计5898元，由原告张又元承担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了新证据：第一组证据：1、广西裕华建设集团有限公司项下与其属下的钦州丝路花B12、B13地块工程项目部签订的《内部承包协议书》，拟证明被上诉人广西裕华建设集团有限公司将工程发包给其内设机构，不属于将工程转包给他人或者第三人的行为；2、《项目部章使用协议书》，拟证明被上诉人广西裕华建设集团有限公司在工程项下成立内部分支机构的工程项目部，岳开先与被上诉人广西裕华建设集团有限公司签订的《施工合同书（油漆涂料）》，拟证明被上诉人广西裕华建设集团有限公司项下项目部提供盖章合同版本统一的单价、工程地址、质量标准、签约地址，不同区域施工部位、签约时间等事实的涉案项目的各班组《施工合同书》属公司项下工程项目部签订的内部承包协议合法有效；3、《工程款支付申请表》、《工程款支付申请书》，拟证明涉案工程项下现场进度款报审完全是由被上诉人办理的，涉案项目的时间节点由被上诉人广西裕华建设集团有限公司下的项目部全程管理，工程内部管理、工程款进度款、结算款资金由项目经理李雪龙、法人陈锡鑫直接签字盖章。第二组证据：1、《竣工验收备案表》，拟证明1-28号楼的竣工时间、工作量，被上诉人认可上诉人本人现场组织管理能力和企业资质及材料质量；2、张又元2012-2015年垫付的资金流水清单，建设银行信用卡清单、农业银行卡的部分借款、工人生活费以及张又元管理项目期间实际发生的费用垫支明细，拟证明上诉人为履行《施工合同书》承包涉案项目，上诉人垫支的工人生活费、工人来回广西的车旅费、工人伙食费和上诉人在涉案项目施工管理期间来回广西涉案工程项目期间垫支的租房、酒店食宿、航空铁路车旅费等项目管理费用成本，以及维权讨薪期间发生的相关费用。第三组证据：1、广西启利新材料科技股份有限公司出具的《证明》，拟证明上诉人自2012年7月开始与被上诉人存在缔约关系，因被上诉人认可上诉人对涉案1-28号楼的工作量、派工计划，上诉人按照被上诉人的要求在前期召集80人来涉案工地，导致产生后续工人的生活费、伙食费等费用；2、《中国移动电子发票》，拟证明业主认定的电话（137××××1027）是上诉人本人的号码。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人广西裕华建设集团有限公司、广西裕华工程劳务有限公司对上诉人提交的证据质证如下：第一组证据：对证据1，首先，该协议书没有原件相核对，但是该协议书是被上诉人与陆皆润签订的，其次，该协议书与本案没有关联性，不能证明上诉人的目的；对证据2，没有原件核对，无法证明其真实性，同时，与本案也不存在关联性；对证据3，三性均不认可，该证据是上诉人通过非法的渠道获得的，没有原件核对，并且该证据与本案没有关联性。第二组证据：对证据1，真实性无异议，关联性不认可，这是被上诉人总工程的进度，与本案没有关联性；对证据2，三性均不认可，不能证明这些费用均是用于涉案工程的垫支费用。第三组证据：对证据1-2，真实性无异议，关联性不予认可，广西启利新材料科技股份有限公司与本案无关联，其出具的证明不能证明本案事实，移动发票不能证明上诉人的主张。 对于上诉人提交的证据，本院认定如下：第一组证据：证据1，被上诉人陆皆润没有施工资质，张又元没有劳务作业资质，不能证明涉案《施工合同书》合法有效；证据2，《项目章使用协议》、岳开先与被上诉人广西裕华建设集团有限公司签订的《施工合同书（油漆涂料）》均没有原件核对，且该证据与本案张又元承包涉案工程没有关联性；证据3，该证据是被上诉人向其他公司提交的工程款支付申请，与本案张又元承包涉案工程没有关联性。第二、第三组证据：不能证明上诉人提出的费用是因丝路花园B12、B13地块25#-26#（高层）项目无法施工而产生损失。 一审庭审中，上诉人撤销“b、25、26号楼杨家喜实施施工的可得实际人工费损失、2012年至2018年张又元承揽施工前后和追诉期间的基本生活工资损失、张又元25、26号楼实施施工可得利润的全部损失及利息损失79784.23元（以法院司法评估数据为准）”的诉讼请求。 经二审审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院二审另查明，张又元曾于2015年11月16日起诉广西裕华建设集团有限公司、钦州钦廉林业综合开发有限公司请求支付丝路花园项目工程款和利息，经过一审、二审程序，本院作出了（2016）桂07民终789号民事判决，现已生效。该生效判决已查明：张又元与广西裕华建设集团有限公司于2012年10月23日签订了施工合同书，约定以包工包料的方式承包涉案丝路花园B12、B13地块1#-14#、25#-26#（高层）外墙面漆、内墙批粉、公用部分内墙涂料等工作。张又元组织人员进行了施工，已经履行了涉案丝路花园B12、B13地块1#-14#的工程。2013年1月18日，涉案工程项目部回复张又元：1、2012年张又元施工过程中工人无法施工造成的怠工损失为118650元；2、2012年张又元班组工人的点工为115600元，在2014年1月10日的工程结算单中，确认已支付55000元，尚欠60600元。在2013年2月5日项目部通知函及2014年1月17日的签证单中，确认张又元本人的点工费用为300元/天，共208天，为62400元；2013年1月15日，在《地下室剪力墙喷界面剂粉刷部位找平施工确认单》上，双方确认多出两道工序，费用为55470.96元。以上四笔共297120.96元。2014年8月27日，张又元和工程项目部现场核算进行了内部工程结算。2015年1月16日，张又元、陆皆润、广西裕华建设集团有限公司等签订了《丝路花园B12、B13项目拖欠张又元农民工工资最终确认证明》确认工程款为1036245元，张又元领取了745616元，尚欠290629元。2015年2月11日，广西裕华建设集团有限公司通过建设银行转账290629元给张又元。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、涉案《施工合同书》效力如何？2、上诉人请求赔偿损失是否有依据？ 本院对本案综合评判如下： 一、关于涉案《施工合同书》效力问题。本院认为，本案中被上诉人陆皆润没有施工资质，上诉人张又元也没有劳务作业资质，一审法院认定涉案《施工合同书》无效，并无不当，本院予以维持。因为涉案《施工合同书》无效，所以上诉人请求被上诉人赔偿合同预期可得利润，本院不予支持。 二、关于上诉人请求赔偿损失的问题。本院认为，上诉人张又元组织了工人对涉案的丝路花园B12、B13地块1#-14#外墙面漆、内墙批粉、公用部分内墙涂料等工程进行了施工，上诉人签订涉案施工合同的时间是2012年10月23日，上诉人和被上诉人广西裕华建设集团有限公司双方就丝路花园Ｂ12、Ｂ13地块1＃-14＃工程结算时间是2014年8月27日，在该时间段内，上诉人张又元组织工人到钦州进行施工，上诉人没有充分证据证明2012年至2013年2月期间49位工人的车费、伙食费损失是因丝路花园Ｂ12、Ｂ13地块25＃-26＃（高层）项目无法施工而产生。上诉人和被上诉人广西裕华建设集团有限公司因丝路花园Ｂ12、Ｂ13地块1＃-14＃工程的工程款、怠工费等问题发生纠纷，该1＃-14＃工程纠纷诉讼时间是从2015年11月16日至2016年12月22日。本案中，张又元上诉请求被上诉人赔偿2014年2月至2016年2月8日期间产生的房租、物业、酒店住宿、飞机票等费用，但是上诉人没有提供充分证据证明这些损失是因丝路花园Ｂ12、Ｂ13地块25＃-26＃（高层）项目无法施工而产生的损失。因此，上诉人请求被上诉人赔偿2012年至2013年2月期间49位工人的车费、伙食费损失和2014年2月至2016年2月8日期间产生的房租、物业、酒店住宿、飞机票等费用，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4498元，公告费1400元，合计5898元，由上诉人张又元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二一年三月二十九日 法官助理 杨雯民 书 记 员 班智晓