广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初16398号原告：杜燕琼（TOU，INKENG），女，1975年1月5日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区xxxxxxx。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被告：中山市东升镇三鸟批发市×有限公司，住所地广东省中山市××××××“八十亩”。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：黄刚，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：霍文科，男，该公司工作人员。被告：蔡某1，男，1967年1月27日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。被告：马达辉，女，1969年6月18日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。原告杜燕琼与被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司（以下简称三鸟公司）、蔡某1、马达辉涉澳商品房买卖合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜燕琼及其委托诉讼代理人张茹钰，被告三鸟公司的委托诉讼代理人黄刚、霍文科到庭参加诉讼，被告蔡某1、马达辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜燕琼向本院提出诉讼请求：1.请求判令三鸟公司向杜燕琼赔偿因欺诈、虚假宣传等行为给杜燕琼造成的损失8477.88元（以购房款的2%为标准计算）；2.请求判令三鸟公司向杜燕琼支付逾期交付房屋的违约金21194.70元（以购房款为本金，按日利率0.05%的标准，自2019年12月31日计至房屋实际符合交付条件之日止，总额不超过购房款的5%）；3.请求判令蔡某1、马达辉与三鸟公司承担共同连带责任。诉讼过程中，杜燕琼变更第二项诉讼请求为：请求判令三鸟公司向杜燕琼支付逾期交付房屋的违约金（以购房款为本金，按日利率0.01%的标准，自2019年12月31日计至2020年9月21日，总额不超过购房款的5%）。诉讼事实和理由：三鸟公司开发的位于中山市××××××××××××的时代御京新城楼盘（以下简称涉案楼盘），通过互联网、电视广告、相关报刊、宣传单页等大肆以“时代物业管理”“时代精致装修”“6万平米的湿地公园”等标语宣传。由于被三鸟公司的虚假宣传吸引，杜燕琼于2017年2月19日与三鸟公司签订了《中山市商品房买卖合同》及补充协议，约定杜燕琼向三鸟公司购买坐落于东升镇同xxxxxxxxxx房，单价为7950元/平方米，购房款为423894元，三鸟公司应在2019年12月31日前向杜燕琼交付涉案房屋等内容。但直到2020年9月21日杜燕琼才得以签收收楼确认书，三鸟公司已经构成违约，应按照约定向杜燕琼支付逾期交楼违约金。且涉案楼盘宣传的“湿地公园”，目前只是发臭的鱼塘和杂乱不堪的草地，涉案楼盘也并非是时代公司开发并管理，三鸟公司构成虚假宣传与欺诈，该虚假宣传、欺诈的行为已被贵院生效判决所认定。因此，三鸟公司在根本不存在“湿地公园”的情况下，即以涉案楼盘拥有6万平方米的“湿地公园”进行前期的大力宣传，误导杜燕琼购楼，其客观上获得利益，三鸟公司应当按照购房款的2%赔偿杜燕琼。三鸟公司设立注册资本为6122万元，实缴资本仅120万元，股东并未实际出资完毕。在销售商品房过程中，三鸟公司对公账户与作为股东的蔡某1、马达辉的对私账户混用收款，股东与公司之间存在财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，蔡某1、马达辉应当与三鸟公司共同承担连带责任。三鸟公司辩称，三鸟公司不构成虚假宣传，没有赔偿杜燕琼损失的义务，且按照合同约定，杜燕琼主张的逾期交楼违约金上限不得超过购房款总额的1%。蔡某1、马达辉未作答辩。本院经审理认定事实如下：杜燕琼（乙方、认购方）与三鸟公司（甲方、出售方）签署《御京明珠花园认购书》，约定乙方向甲方购买位于中山市×××××××××××××××××××××，建筑面积为53.32平方米，套内建筑面积为44.52平方米，实际面积以产权登记面积为准；乙方购买该物业总价为606204元，优惠折扣后成交价为423894元；乙方签署《中山市商品房买卖合同》及其补充协议后，甲方将该物业于2019年12月31日前交付使用，另外，因不可抗力原因影响交楼时间，甲方可相应顺延交楼时间而不承担任何责任；乙方已充分阅读并理解认可甲方于销售现场公示的《中山市商品房买卖合同》及其附件和补充协议的全部条款、《前期物业管理服务协议》、认购物业的平面图、规划示意图、本认购书等资料及重要提示，且无异议，并同意按该公示的条款签署《中山市商品房买卖合同》及其附件和补充协议，甲方不认可超越前述资料的口头承诺；甲方申明，甲方展示的样板房、模型、图纸、售楼书等资料，仅供参考，不作为对乙方交楼标准、交楼设施及环境的承诺。该认购书还约定了其他事项。杜燕琼在认购书上签名确认，三鸟公司盖章确认。2017年2月19日，杜燕琼（买受人）与三鸟公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》，约定出卖人以出让方式取得位于东升镇同茂村“八十亩”地块的土地使用权，土地用途为商住，出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名御京明珠花园x期；买受人向出卖人购买位于东升镇xxxxxxx房，该商品房总金额423894元；出卖人应当在2019年12月31日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，则自约定的交房期限届满后第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，逾期超过180日以上仍未能交付该商品房的，则买受人有权解除合同；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，如买受人未按出卖人通知的时间办理收楼手续的，则在出卖人指定的交楼期限届满当天，视为出卖人已实际交付该商品房给买受人使用，且该期限届满的次日起，该商品房毁损、灭失的风险及物业服务费等相关费用转由买受人承担，并开始起计该商品房的保修期。合同还约定了其他事项。杜燕琼在该合同上签名确认，三鸟公司在该合同上盖章确认。同日，杜燕琼（买受人）与三鸟公司（出卖人）签署合同补充协议，在补充协议第一段列明：买受人确认在签订《中山市商品房买卖合同》（含本补充协议在内的六个附件）前，出卖人已就所有条款中免除或限制出卖人责任的条款向买受人作出了提示、解释和说明，买受人已充分理解并自愿接受及遵守其全部内容。第四条约定：出卖人按合同第九条所承担的违约金累计总额以不超过该商品房总房价的1%为限。第九条第（四）款约定：出卖人向买受人发出的任何通知（包括但不限于收楼、提交或补交资料、缴交或补交费用、领取资料文件、变更规划设计等通知），出卖人均可使用如下任何方式之一通知买受人，且均为有效通知：1.以挂号信或快递方式邮寄通知，以邮件到达买受人于《中山市商品房买卖合同》中预留的地址之日即为送达日，买受人拒收或下落不明不影响送达效力；……；第（六）款约定：买受人的通讯地址和联系电话已记载在《中山市商品房买卖合同》中，如买受人通讯地址和联系方式发生变化，应及时书面通知出卖人，否则造成的通知不能到达的后果，由买受人自行承担，出卖人按原地址及联系电话送达的通知视为有效送达；第（八）款约定：出卖人以模型、示范单位（样板间）和宣传资料等方式展示的相关内容均为要约邀请，仅供买受人选购参考，不视为出卖人的任何要约及承诺，亦不构成《中山市商品房买卖合同》的组成部分，且示范单位（样板间）的装修、设备、设施及室内陈列的家具、装饰物品、电器等内容，均不包含在房价和交付范围之内，有关内容及交付标准均以《中山市商品房买卖合同》及其附件为准；第（九）款约定：出卖人已对该商品房及其周边的所有设施、周边的情况及可能产生的影响向买受人作了详细的介绍和说明，出卖人已告知买受人有关本项目规划设计的有关情况，且因比例或表现方法所限，部分附属物和构筑物可能未在平面图和模型上标示，双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准。买受人知悉因本项目规划设计要求，不排除在该商品房的周边或花园内有公共建（构）筑物或安装公用设施设备，买受人同意无权以此为由拒绝收楼或退房索赔；第（十六）款约定：双方在履行合同过程中如产生争议，任何一方均可向该商品房所在地的人民法院起诉解决，合同及本补充协议受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。如双方在履行合同过程中发生纠纷，均适用中华人民共和国法律；第（二十）款约定：未经出卖人书面授权和确认，出卖人工作人员及销售人员所出具或签署的任何文件及口头的任何承诺、陈述，均不具备要约条件，不构成《中山市商品房买卖合同》的组成部分或该商品房的交付标准，对出卖人不具有约束力。该合同补充协议还约定了其他内容。签订上述合同后，杜燕琼向三鸟公司付清全部购房款423894元。涉案楼盘于2019年6月20日取得中山市建设工程竣工验收备案登记。庭审中，杜燕琼、三鸟公司确认三鸟公司于2020年9月21日向杜燕琼送达收楼确认书。诉讼中，杜燕琼明确其不再主张三鸟公司构成欺诈，只主张三鸟公司在未获得行政机关批准的情况下以毗邻6万平方米湿地公园的宣传对外推销房产，与客观事实不符，因此获得了违法利益，违背了诚实信用原则，构成虚假宣传。对此，杜燕琼提交了涉案楼盘现场销售示意图、宣传单等作为证据。其中现场销售示意图显示，涉案楼盘的楼宇模型旁有标明“湿地公园”的模型。宣传单上印有“给你一个拥有五星级商业配套，和湿地公园的家”及在宣传单上的涉案楼盘路左侧标有“湿地公园示意图”。另，杜燕琼明确，其要求蔡某1、马达辉对三鸟公司的债务承担连带责任的事实依据是在售楼过程中，蔡某1、马达辉的个人银行账户与三鸟公司的公司账户混同使用，股东与公司之间存在财产混同。再查明，2016年2月6日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《鱼塘承包合同》，约定甲方将位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）的鱼塘3口，分别为5号、6号和7号鱼塘承包给乙方使用，使用期限为2年11个月，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年9月13日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《补充协议》，约定乙方承包位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）鱼塘（其中两口鱼塘）。承包期限按原《鱼塘承包合同》条款中承包使用时间执行，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年10月28日，中共中山市东升镇委员会办公室作出东委办通﹝2016﹞5号《关于党委会议决定事项的通知》载明“住房和城乡建设局：2016年10月13日党委会议研究，对中山市京珠房地产开发有限公司位于同茂社区九十亩的湿地公园项目建设问题作出如下决定：同意将该湿地公园项目纳入镇重点建设项目，以镇政府作为建设主体，由镇住建局负责跟进项目建设有关事项，并与中山市京珠房地产开发有限公司商讨建设方案。有关单位要按照党委的决定抓好工作落实，做好沟通协调工作，确保工作顺利推进。”中山市东升镇住房和城乡建设局曾作出东建通〔2017〕53号《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》，载明“我局在检查中发现三鸟公司印发的‘时代御京新城项目后花园毗邻约6万平方米政府规划湿地公园’宣传单张内容与相关规划文件不符，涉嫌发布虚假销售广告行为，要求立即对印有相关‘镇规划湿地公园’和‘东升湿地公园’等字眼的宣传单张予以撤回，并对御京明珠售楼部及周边相关的广告进行全面排查，及时清理不实宣传内容。近日，我局将组织人员进行复检，如发现贵公司没有落实整改的，按照相关规定给予行政处罚”。本院在审理涉案楼盘的其他案件中，曾就此向中山市东升镇住房和城乡建设局、中山市市×监督管理局东升分局分别发函。中山市东升镇住房和城乡建设局于2020年4月8日复函称“经查，2017年7月4日，我局的确发出（东建通〔2017〕53号）《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》文件。现针对相关文书作如下情况说明：2017年7月3日，我局对御京明珠花园在建工程开展日常建筑安全检查时发现在建筑物外排栅悬挂‘镇政府规划湿地公园’‘东升湿地公园’等宣传挂幅。经向有关部门查询，当时我镇暂未有在该楼盘附近建设湿地公园的具体实施计划，故2017年7月4日我局发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》给该项目开发商三鸟公司，要求其及时清理上述宣传挂幅。由于虚假广告的行政处罚权不在我局职责范围内，该通知同时抄送东升工商分局。2017年7月10日，我局对此前发现的建筑工地安全问题进行现场复检，发现悬挂在排栅上涉嫌虚假宣传的宣传挂幅已拆除”。中山市市×监督管理局东升分局于2020年4月10日复函称“一、经核查，我分局没收到中山市东升镇住房和城乡建设局向三鸟公司发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号文件的抄送件。二、经核查12315、12345系统及相关投诉举报记录等，我分局于2017-2018年均没有收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉；自2019年4月23日开始，共收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉举报共23份，经现场核查，均未发现涉嫌存在虚假宣传行为，故我局不予以立案，且均已回复投诉人”。本院在另案中，就涉案湿地公园规划相关事宜及同茂村“九十亩”土地拍卖事宜分别向中山市自然资源局第二分局、中共中山市东升镇委员会、中山市中级人民法院发函。中山市自然资源局第二分局于2020年4月10日复函称“经核，东升镇同茂村‘八十亩’及东升镇同茂村第一经济合作社名下‘九十亩’两宗用地在控规中均为二类居住用地”。中共中山市东升镇委员会于2020年4月27日复函称“一、三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交了《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。二、东升镇农业和农村工作局作出了东农请〔2016〕24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。三、中共中山市东升镇委员会办公室作出了东委办通〔2016〕5号《关于党委会议决定事项的通知》，其内容与贵函所附复印件一致。四、位于同茂社区‘九十亩’的湿地公园项目因用地无土规、控规不符，现无法开展项目建设前期的征地、立项等相关工作”。中山市中级人民法院于2020年4月17日复函称“该院查封被执行人中山市东升镇人民政府名下位于中山市××××××第一经济合作社土名‘九十亩’的土地使用权【土地证号国（2008）易09xxxx】，并于2019年11月4日以（2019）粤20执恢31号之二裁定拍卖上述土地使用权并在淘宝网上公开拍卖。上述土地使用权拍卖公告期间，案外人广东省中山市东升镇同茂社区第一经济合作社提出执行异议【案号为（2019）粤20执异70号】，本案依法中止拍卖。现该异议案仍在审理中，本案待异议案结案后再作下一步处理”。本院认为，本案为涉澳商品房买卖合同纠纷。双方当事人在签订补充协议时约定发生争议适用内地法，且涉案合同的签订地及履行地均在内地，故本案应适用内地法作为解决本案争议所适用的准据法。本案争议的焦点为：一、三鸟公司以“湿地公园”对外推销房产的宣传是否构成虚假宣传及是否需承担相应的赔偿责任问题；二、三鸟公司是否逾期交房及违约金金额的问题。三、蔡某1、马达辉是否需要承担连带责任。焦点一。杜燕琼主张三鸟公司以“湿地公园”项目推销涉案商品房，存在虚假宣传的违约行为。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，根据双方提交的证据无法证明“湿地公园”项目在商品房开发规划范围内，双方当事人签订的认购书、《中山市商品房买卖合同》及补充协议中均未约定“湿地公园”的内容。因此，三鸟公司虽以“湿地公园”为卖点对外宣传涉案楼盘，但该宣传尚不构成要约，杜燕琼主张三鸟公司违约，理据不足，本院不予支持。其次，三鸟公司在销售涉案商品房的过程中虽存在以“湿地公园”项目进行宣传的行为，但根据中共中山市东升镇委员会办公室作出的《关于党委会议决定事项的通知》等证据显示，东升镇党委政府确有“湿地公园”的规划意向。因此，三鸟公司据此制作宣传资料并提及政府规划，并不属于告知对方虚假情况，故三鸟公司关于“湿地公园”的宣传并不属于虚假宣传。综上，杜燕琼主张三鸟公司以“湿地公园”项目推销涉案商品房构成虚假宣传的违约行为，本院不予支持。虽然三鸟公司关于“湿地公园”的宣传不构成虚假宣传，但三鸟公司在仅有政府建设“湿地公园”的规划意向，而未实际规划及征地的基础上就以“湿地公园”进行销售宣传确有不妥，三鸟公司在销售中通过宣传“湿地公园”，客观上确实会对购房者的购房意向产生一定的影响，有利于涉案商品房的销售，三鸟公司也因此而获益，故本院酌定三鸟公司向杜燕琼支付购房款的2%即8477.88元（423894元×2%）作为补偿。焦点二。杜燕琼、三鸟公司签订的《中山市商品房买卖合同》及合同补充协议系当事人真实的意思表示，内容也未违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效，双方当事人应按约定全面履行合同义务。杜燕琼作为买受人已按约履行支付购房款的合同义务，三鸟公司作为商品房出卖人应当按照合同约定取得涉案房屋的《中山市建设工程竣工验收备案登记证》及于2019年12月31日前将符合合同约定的房屋交付给杜燕琼使用，现杜燕琼主张三鸟公司逾期交付房屋，三鸟公司未提出异议和反驳证据，因此本院认定三鸟公司已构成违约，应承担相应的违约责任。关于逾期交楼违约金的数额。虽然合同补充协议第四条约定“出卖人按合同第九条所承担的违约金累计总额以不超过该商品房总房价的1%为限”，但因补充协议是三鸟公司提供的格式合同，三鸟公司应当对免除其责任、加重杜燕琼责任、排除杜燕琼主要权利的条款负有合理的告知和提醒义务。根据本院查明的事实，三鸟公司虽在补充协议第一段对“买受人确认在签订《中山市商品房买卖合同》（含本补充协议在内的六个附件）前，出卖人已就所有条款中免除或限制出卖人责任的条款向买受人作出了提示、解释和说明，买受人已充分理解并自愿接受及遵守其全部内容”做了说明，但并未对补充协议第四条的具体条款内容通过加粗、加下划线或其他足以引起注意的标示方式对上述内容进行告知、说明，三鸟公司也未举证证明其就上述格式条款向杜燕琼履行了合理的告知、提醒义务，补充协议第四条关于逾期违约金最高不超过总房价款1%的条款为无效条款。因此，逾期交楼违约金应当按照《中山市商品房买卖合同》中约定的“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”为标准计算，杜燕琼主张按每日0.01%支付违约金，符合合同约定，本院予以支持。鉴于杜燕琼确认于2020年9月21日收到三鸟公司送达的收楼通知书，并当庭诉请违约金计算至2020年9月21日，系其对自己合法权益的处分，本院予以支持，故逾期交楼违约金自2020年1月1日起应计算至2020年9月21日止。经核算，三鸟公司应向杜燕琼支付逾期收楼违约金11233.35元（423894元×0.01%×265天）。焦点三。杜燕琼主张蔡某1、马达辉的个人账户与三鸟公司的公司账户混同使用，蔡某1、马达辉因此应与三鸟公司承担连带责任。对此，杜燕琼未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，因此，本院对杜燕琼的主张不予采纳，杜燕琼要求蔡某1、马达辉对三鸟公司的上述债务承担连带责任，理据不足，本院不予支持。蔡某1、马达辉无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩和质证的权利，不影响本院缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告杜燕琼（TOU，INKENG）支付8477.88元；被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告杜燕琼（TOU，INKENG）支付逾期交楼违约金11233.35元；三、驳回原告杜燕琼（TOU，INKENG）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费542元，减半收取计271元[已由原告杜燕琼（TOU，INKENG）预交]，由原告杜燕琼（TOU，INKENG）负担20元，被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司负担251元。原告杜燕琼（TOU，INKENG）预交的案件受理费251元，由本院予以退还；被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决生效之日起七日内向本院补缴案件受理费251元。如不服本判决，原告杜燕琼（TOU，INKENG）可以在判决书送达之日起三十日内，被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司、蔡某1、马达辉可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  阮春莉二〇二一年三月十五日书记员  杨展程