山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终842号 上诉人（原审被告、案外人）：肖继恩，男，1955年7月21日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：王新华，山东博论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雅琪，山东博论律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：何丽荣，女，1958年5月11日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：徐斌，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿芳，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：姜惠敏，女，1958年2月6日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：耿帅，男，1984年3月28日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：耿波，男，1955年3月20日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。 上诉人肖继恩因与被上诉人何丽荣、被上诉人姜惠敏、被上诉人耿帅、被上诉人耿波申请执行人执行异议之诉一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初8065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖继恩上诉请求：1.撤销一审判决，判决维持(2019)鲁0202执异314号执行裁定书；2.一、二审诉讼费及其他费用由何丽荣承担。事实与理由：一、一审程序违法。2016年8月11日，一审法院依据(2016)鲁0202民初1923民事裁定书查封了位于青岛市市北区户被执行人姜惠敏名下的房屋，肖继恩立即向一审法院提出执行异议申请，该执行异议一案一直拖至2019年8月一审法院才进入审查阶段。经过开庭听证，一审法院于2019年9月10日下达了(2019)鲁0202执异314号执行裁定书，该裁定书认定：肖继恩提出的执行异议的事实和证据符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，中止对青岛市市北区户房屋的执行。后何丽荣依法提起执行异议之诉，一审法院经过开庭审理于2020年7月29日下达了(2019)鲁民初8065号民事判决书。该判决书下达后，肖继恩发现一审法院在认定事实方面出现了严重的错误，经委托诉讼代理人出面协调，一审法院于2020年8月12日收回了(2019)鲁民初8065号民事判决书，并于2020年8月13日以相同案号再次送达了第二份民事判决书。肖继恩认为，一审法院收回已经送达给肖继恩的民事判决书和收回后第二天又以新的理由再次判决的行为属于严重违反诉讼程序。二、一审认定事实错误且自相矛盾。1、肖继恩提交的证据足以证明“非因买受人自身原因未办理过户手续”。肖继恩是2016年8月4日依法解除了涉案房屋的查封手续并于2016年8月5日与姜惠敏签订了《以房抵债协议》并同时一起到房产交易中心办理房屋过户手续，按照房产交易中心的要求，双方签订了《青岛市存量房商品房买卖合同》。商品房买卖合同只是履行房产过户的手续。同日，肖继恩缴纳了各项税费，房产中心给肖继恩出具了不动产收件回执，至此，涉案房屋的转让登记均已履行完毕，只等通知领证。2016年8月6日，姜惠敏将涉案房屋交付肖继恩并由肖继恩一直占有、使用至今。未办理过户手续的原因在于何丽荣在2016年8月11日申请法院查封。在办理涉案房屋过户中，肖继恩没有过错，所有交易完成后，肖继恩在等待领取房产证期间内被人民法院查封。2、一审法院认定前后矛盾。关于《以房抵债协议》约定的4年时间以80万回赎等所涉及的法律问题，肖继恩已经在前面陈述过，在此不再累述。本案的客观事实在于《以房抵债协议》的签订和履行从法律上可以认定肖继恩与姜惠敏以抵债方式进行了房屋交易，肖继恩已经实际支付了购房款。故，一审认定的两点理由否定不了肖继恩提交证据的真实、合法以及关联性，从事实上也否定不了肖继恩执行异议的成立。三、肖继恩提交的证据足以能够证明执行异议成立。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持”。1、肖继恩与姜惠敏存有债务纠纷且经过人民法院依法调解，在2016年8月11日前签有《以房抵债协议》并办理完相关税费。2、肖继恩在涉案房屋被查封前的8月6日签有《交房确认书》并实际占有、使用至今。3、《以房抵债协议》的签订和履行可以认定肖继恩已经交付了房款。4、房产未完成过户手续非肖继恩的过错，其原因在于肖继恩等待拿证期间被人民法院查封。故，肖继恩提交的证据完全符合上述第二十八条规定的四项条件。 何丽荣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、肖继恩与姜惠敏之间的《房屋抵债协议》，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中规定的排除执行情形。1.上述规定第二十八条是针对有效的买卖合同，且在人民法院查封之前已合法占有该不动产。本案中，肖继恩与姜惠敏签订的《房屋抵债协议》第五条约定甲方（姜惠敏）在四年内可随时以80万价格赎回涉案房屋，而肖继恩提交的《青岛市存量房买卖合同》第二条载明涉案房产的转让价款为60万元，两份文件存在不一致情形，该《房屋抵债协议》合法性值得怀疑。2.肖继恩虽然提供了2016年8月7日的物业费、电梯费单据，但该单据并非有权机关出具，系物业公司单方出具，其亦未提交与业主委员会签订的物业服务合同，结合《房屋抵债协议》第四条载明“该房屋四年内乙方不得买卖，此期间甲方（姜惠敏）可在此居住”情形，肖继恩并未实际占有该涉案房产存在高度或然性。二、肖继恩与姜惠敏签订《房屋抵债协议》的时间为2016年8月5日，时值何丽荣与姜惠敏、耿波、耿帅民间借贷纠纷案件审理过程中，经查，该房屋的开发商为青岛华恩置业有限公司，肖继恩为该公司实际控制人，持有90%的股权份额，姜惠敏为该公司的监事，其二人在青岛华恩置业有限责任公司共事多年，不可否认其关系亲密，否则作为债权人的肖继恩不会同意在姜惠敏名下仍有一套房屋的情况下(位于青岛市市南区户，已被查封)在《房屋抵债协议》第四条、第五条中约定肖继恩不得出售该房屋、姜惠敏可继续在此居住四年。因此，其二人签订的《房屋抵债协议》，存在恶意串通转移财产、损害第三人合法权益的不良动机，其目的是为了阻却何丽荣实现债权。三、肖继恩与姜惠敏之间构成一般债权债务关系，以物抵债协议约定的交付房产，也是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不能形成优于其他债权的利益，反而破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他债权人的权利，因此肖继恩不能依据抵债协议而产生的物权期待权及物权本身阻却其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。依据最高人民法院民诉法司法解释第四百九十二条规定，即使在执行程序中，人民法院将涉案财产交付申请执行人抵偿债务的前提是不得损害其他债权人合法权益，更何况本案中肖继恩与姜惠敏所签协议的时间处在何丽荣与姜惠敏、耿波、耿帅民间借贷纠纷案件审理过程中，此协议明显损害第三人的合法利益，应为无效。四、何丽荣未发现一审法院有程序违法行为。 姜惠敏、耿帅、耿波未到庭，亦未提交书面答辩意见。 何丽荣向一审法院提出起诉请求：1.撤销肖继恩与姜惠敏于2016年8月5日签订的《房屋抵债协议》；2.恢复对姜惠敏名下位于青岛市市北区户房屋在(2018)鲁0202执431号案件中的执行。 一审法院认定事实：1、2015年3月24日一审法院出具了（2015）南民初字第70186号民事调解书，调解内容如下：一、姜惠敏于2015年8月31日前偿还肖继恩借款本金3,100,000元及借款本金3,100,000元自2015年2月9日至2015年8月31日按照银行同期存款利率计算的利息；二、刘涛对上述债务承担连带偿还责任。肖继恩为青岛华恩置业有限公司的股东，姜惠敏为青岛华恩置业有限公司的监事。2、2016年3月3日何丽荣在（2016）鲁0202民初1923号案件中将姜惠敏、耿帅、耿波诉至一审法院并于2016年8月11日查封了姜惠敏名下青岛市市北区户房屋。2016年9月2日一审法院出具了（2016）鲁0202民初1923号判决书，判决：一、姜惠敏、耿帅于判决生效后十日内偿还何丽荣借款本金2,800,000元及按月利率2%计算借款本金2,800,000元自2015年2月20日至2016年7月27日的利息；二、耿波对耿帅的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回何丽荣的其他诉讼请求。后姜惠敏及耿波提起上诉，青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终2992号判决维持了一审的判决。3、2016年8月5日姜惠敏（甲方）与肖继恩（乙方）签订了《房屋抵债协议》一份，内容为：根据（2015）南民初字第70196号民事调解书，甲方向乙方借款3,100,000元，至今未还。为解决甲、乙双方的债权债务，就有关还款事宜达成如下协议：第一条、现鉴于甲方无法偿还上述债务，甲方自愿将自有一处房产用于抵偿所欠乙方的部分债务，抵债房产信息如下：1、房屋坐落于青岛市市北区户……抵偿金额为80万元……该房屋四年内乙方不得买卖，此期间甲方可在此居住。四年内，甲方随时可以用房屋抵偿款相同额度，即80万元赎回该房屋。超过四年期限，甲方未能履行本协议，甲方应支付四年租金10万元，并支付乙方诉讼甲方的诉讼费等费用。如甲方四年内履行了本协议，乙方对甲方免收四年房屋租金及乙方诉讼甲方的诉讼费等费用……。2016年8月6日，姜惠敏与肖继恩签署了《房屋交付确认书》。4、肖继恩提交了物业管理费单据证明肖继恩实际占有涉案房屋。何丽荣对上述证据不认可。涉案房屋现仍登记在姜惠敏的名下，但肖继恩已经缴纳了公共维修基金及房屋的税费。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户手续。”案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照适用上述规定。本案中，姜惠敏与肖继恩签订《房屋抵债协议》在先，何丽荣申请查封在后，肖继恩提交的证据不足以证明“非因买受人自身原因未办理过户手续”。且姜惠敏与肖继恩在《房屋抵债协议》中约定了“四年内，甲方（姜惠敏）随时可以用房屋抵偿款相同额度，即80万元赎回该房屋……如甲方（姜惠敏）四年内履行了本协议，乙方（肖继恩）对甲方（姜惠敏）免收四年房屋租金及乙方诉讼甲方的诉讼费等费用”，此约定说明4年之内姜惠敏对是否履行《房屋抵债协议》有选择权。故一审法院认定肖继恩提出的阻却执行的理由不能成立。何丽荣主张恢复对姜惠敏名下位于青岛市市北区户房屋在(2018)鲁0202执431号案件中的执行的诉讼请求于法有据，应予支持。何丽荣主张的撤销肖继恩与姜惠敏于2016年8月5日签订的《房屋抵债协议》的诉讼请求并非执行异议之诉案件受理范围，对其该项诉讼请求不予处理。姜惠敏、耿帅、耿波经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决如下：一、恢复对姜惠敏名下位于青岛市市北区户房屋在(2018)鲁0202执431号案件中的执行；二、驳回何丽荣的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。 肖继恩提交以下证据：1、财产保全申请书、（2015）南民初字第70186号民事裁定书（查封裁定）、（2015）南执字第2599号执行裁定书（解封）、送达回证复印件各1份，证明肖继恩对姜惠敏房屋申请查封及解封过程；2、房屋租赁合同1份，证明肖继恩占有涉案房屋后签订了房屋租赁合同占有并获益；3、青岛市不动产登记信息，证明查封日期是在肖继恩已办理该房屋过户手续待领证时查封的；4、落款时间为2020年7月29日的（2019）鲁0202民初8065号民事判决书、刘晓静于2020年8月12日出具的收回判决书原件的收条复印件各1份，证明一审法院在2020年8月12日收回了落款时间2020年7月29日的（2019）鲁0202民初8065号民事判决书，又作出落款时间为2020年8月13日的（2019）鲁0202民初8065号民事判决书（即针对该判决提起上诉），足以证明一审程序违法；5、（2019）鲁0202执异314号执行裁定书复印件1份，证明该裁定书完全正确。 何丽荣的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但对证明事项有异议，肖继恩与姜惠敏之间是基于民间借贷纠纷引起的诉讼，在生效法律文书中并没有确认该涉案房屋归肖继恩所有，未进行确权。该房屋解除查封的时间是2016年8月1日，何丽荣与姜惠敏等人民间借贷纠纷于2016年3月立案，并经公告送达，在此期间何丽荣虽未查封该涉案房屋，但是姜惠敏和肖继恩不可能不知情，并且已经在以房抵债协议前作好了转移资产的准备，申请法院解除对该房屋查封。因此可以断定肖继恩与姜惠敏之间存在恶意串通，并非善意的买受人。对证据2的真实性无法确定，自本案诉讼至今，耿帅一直未到庭，均是公告送达，因此对租赁协议真实性无法确定。根据肖继恩提供的以房抵债协议上明确记载了该房屋4年内不得买卖期间姜惠敏可在此居住，该约定与租赁合同矛盾，肖继恩与姜惠敏之间是否真实履行了该协议无从得知。对证据3的真实性没有异议。对证据4中落款时间为7月29日的民事判决书真实性无法确定，何丽荣没有收到过该判决。对于肖继恩称两份判决不一致的情形，以何丽荣收到的为准。刘晓静的身份无法确定，对于证明事项也无法确定。对证据5的真实性无异议，何丽荣对该裁定不服才提起的本案执行异议之诉。 本院经审查对上述证据的真实性予以确认。 本院查明，在（2015）南民初字第70186号民事案件中，肖继恩申请财产保全，一审法院于2015年2月12日作出（2015）南商初字第70186号民事裁定书，查封姜惠敏名下青岛市市北区户房屋。2016年8月1日，一审法院作出（2015）南执字第2599号执行裁定书，以申请执行人与被执行人达成和解，被执行人以上述房屋作价70万元抵顶给申请执行人以清偿本案部分债权、申请执行人肖继恩申请解除对上述房屋的查封为由，裁定解除了对姜惠敏名下青岛市市北区户房屋的查封。肖继恩与姜惠敏就诉争房屋于2016年8月2日网签青岛市存量房买卖合同，2016年8月5日，肖继恩与姜惠敏共同向房管部门申请涉案执行标的转移登记。 另查明，一审法院于2019年9月10日作出（2019）鲁0202执异314号执行裁定书，认为异议人肖继恩与被执行人姜惠敏之间的民间借贷纠纷经一审法院(2015)南民初字第70186号民事调解书确认，基于该债权债务关系，双方于2016年8月5日达成《房屋抵债协议》，该协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，故协议合法有效，协议约定以抵账方式进行房屋交易，应认定买受人已实际支付了购房款。2016年8月6日，被执行人姜惠敏将涉案房屋交付给异议人肖继恩。2016年8月5日，双方到青岛市不动产登记中心办理房屋过户手续，青岛市不动产登记中心出具收件回执，没有办理过户异议人肖继恩不存在过错。综上，异议人肖继恩的异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十七条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定：中止对青岛市市北区户房屋的执行。何丽荣对该执行裁定不服，提起一审诉讼。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：是否应恢复对姜惠敏名下位于青岛市市北区户房屋在(2018)鲁0202执431号案件中的执行，即肖继恩对涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的实体性民事权益。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户手续。”本院根据相关司法解释及本案事实作出如下认定： 首先，关于《房屋抵债协议》效力问题。肖继恩与姜惠敏之间的债权债务关系已经生效法律文书确认，该双方在债务清偿期届满后签订了《房屋抵债协议》，该协议具有真实的债权债务基础，系当事人真实意思表示，不存在规避执行或逃避债务等情形，且肖继恩基于该债权于2015年既已申请一审法院查封了涉案房屋，并于双方已达成和解为由于2016年8月1日申请解除查封，故该协议是肖继恩与姜惠敏为履行生效调解书采取的行为，而何丽荣与姜惠敏等人民间借贷纠纷于2016年3月既已立案，一审法院于2016年8月11日查封了涉案房屋，涉案以房抵债协议签订日期及办理过户登记日期均在此查封之前，故虽该协议签订于何丽荣与姜惠敏等人民间借贷纠纷案件审理期间，亦不能认定存在恶意损害第三人利益的情形。该协议中虽约定“四年内，甲方（姜惠敏）随时可以用房屋抵偿款相同额度，即80万元赎回该房屋”等内容，但该约定内容仅是赋予了姜惠敏履行房屋抵债协议后的赎回权，而并不能否定双方以房抵债的意思表示，且双方对涉案房屋交付进行了确认，并到房产登记机构办理过户登记手续，已实际实施了以房抵债的行为，且现据协议签订时已超过4年，姜惠敏亦并未赎回或有赎回的积极意思表示，故该《房屋抵债协议》的效力应予确认。何丽荣主张撤销该协议的请求不能得到支持。 其次，涉案协议约定以抵账方式进行房屋交易，应认定上诉人已实际支付了购房款；涉案协议签订后，2016年8月6日，姜惠敏将涉案房屋交付给肖继恩，故肖继恩在涉案房屋被查封前合法占有了涉案房屋；肖继恩与姜惠敏在涉案房屋被查封前向青岛市不动产登中心递交了过户登记材料，青岛市不动产登记中心出具了收件回执，故肖继恩对未完成过户登记并不存在过错。 因此，肖继恩要求排除本案执行符合上述司法解释的规定，何丽荣称应恢复对涉案房屋执行的请求不能得到支持。 另外，关于肖继恩上诉提出一审程序违法问题。本院认为，即使肖继恩所述属实，也系其主动交回判决书，肖继恩也认可两份判决书的判决主文一致，故该问题实际上并不影响本案当事人的实体权利。 综上所述，肖继恩的上诉请求成立，应予以支持；何丽荣的一审诉请，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初8065号民事判决； 二、驳回被上诉人何丽荣的诉讼请求。 一、二审案件受理费各21,772元，均由被上诉人何丽荣负担。因上诉人肖继恩预交了二审案件受理费21,772元，被上诉人何丽荣应在本判决生效之日起十日内直接支付上诉人肖继恩。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年三月三十一日 法官助理高仁青 书记员孔 怡 书记员 庞连捷