湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1710号上诉人（原审原告）：李陶登，男，1989年9月9日出生，汉族，户籍所在地湖南省蓝山县。被上诉人(原审被告)：湖南知海水产品有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道马王堆富家湾水果市场**3、4号门面。法定代表人：肖知海，总经理。委托诉讼代理人：王浩兵，湖南威朗律师事务所律师。上诉人李陶登因与被上诉人湖南知海水产品有限公司（以下简称知海公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李陶登上诉请求：1．撤销长沙市芙蓉区人民法院(2020)湘0102民初5855号民事判决，查清事实后依法改判；2．由湖南知海水产品有限公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院未经审查直接判决驳回上诉人请求支付双倍工资差额的诉讼请求系事实认定不清。一审判决中未对被上诉人是否应支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额诉求进行分析判断，直接判决驳回上诉人对于该事项的诉求系事实认定不清。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人于2011年1月到被上诉人处工作，被上诉人至上诉人被无故解除劳动关系之日止都未与其签订书面劳动合同。所以上诉人有权要求被上诉人支付从2011年2月至2012年1月期间的双倍工资，根据国家统计局公布的数据，2011年批发和零售业城镇单位就业人员年平均工资为40654元，所以一年的双倍工资额度为40654×2＝81308元，鉴于被上诉人已支付过上诉人一年的工资，所以被上诉人还应支付上诉人双倍工资差额81308-40654=40654元。2.一审法院错列上诉人诉讼请求，系事实认定错误。上诉人的一审诉讼请求第四项为：“请求被告支付2019年3月份工资8159元。”一审判决中，一审法院将该项诉求错列为：“请求判令知海公司支付2019年3月份的工资5100元”，并且以此做标准作出判决，系事实认定不清。上诉人至2019年3月26日仍在被上诉人处工作，最后一次领取工资时期为2019年3月14日，所领取为2019年2月份工资，因此被上诉人仍欠付被上诉人3月份工资8159元。3.一审法院认定上诉人在被上诉人处工作年限从2014年11月11日起算及上诉人在无故被解除劳动关系之前，前十二个月的平均工资为3946.83元，以此认定被上诉人应支付上诉人赔偿金35521.47元认定系事实认定不清。上诉人提供了《员工信息登记表》，上面清晰的记录着上诉人在2011年1月就已经是被上诉人的员工，同时上诉人还能提供2013年间穿被上诉人工作服工作的工作照以及公司员工聚餐的照片予以佐证。一审法院据以认定上诉人入职时间为2014年11月11日的证据是被上诉人支付给上诉人工资的银行流水，2014年11月11日往前的时间因没有银行流水而不予认可，这是因为上诉人在之前的时间里都是领取的以现金形式发放的工资，一审法院割裂的将银行流水记录时间作为认定上诉人入职时间的依据，脱离事实，应综合考量事实情况，结合上诉人提供的《员工信息登记表》等证据认定上诉人在被上诉人处入职的时间为2011年1月。关于上诉人被无故解除劳动合同前12个月的平均工资，上诉人提供了2018年3月至2019年3月被上诉人给上诉人的工资汇款记录，以及上诉人在被上诉人处的借支记录，根据以上证据，上诉人在无故被解除劳动关系前12个月的工资应为1912+4280+2793+4094+4428+11269.15（提成）+4469+4442+3285+2886+4100+3363.22+4400+4264+615+9500（提前借支）=70100.37元，平均月工资为5841.70元。在一审判决中，一审法院认定的月平均工资为3936.83元，是机械的只将银行流水计算在内，没有考虑到上诉人会向被上诉人借支工资的事实情况，也没有考虑到上诉人存在领取提成的情况，一审法院应如其在认定“3月份工资”的说理部分所说的，“但因其中包含了加班工资，并扣除了部分货款费用和借款，故不宜以此计算。”。以上，上诉人于2011年1月入职于被上诉人处，工作年限为8年零4个月，被上诉人应向上诉人支付赔偿金共计5841.7×8.5×2＝99308.9元。4.一审法院认定被上诉人应支付上诉人未休带薪年休假工资1814.63元系事实认定不清。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第11条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”第12条规定，“（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据《职工带薪年休假条例》第3条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”首先，上诉人在被上诉人处工作的工作年限起算点应是2011年1月，因此上诉人自2011年至2019年应当享受的年休假天数共计36.2天，其次上诉人无故被解除劳动关系前12个月的月平均工资为5841.70，以此为标准，其应获得的未休带薪年休假工资为9722.6元（5841.70/21.5*36.2）。二、被上诉人应支付上诉人未为其购买失业保险对其造成的损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，用人单位为本单位职工缴纳失业保险是法定义务。因被上诉人未为上诉人缴纳在职期间的社会保险，导致上诉人在失业期间无法进行失业登记，无法领取失业保险金，给上诉人造成了损失，因此，应当由被上诉人就上诉人本可以领取到的失业保险金数额的损失进行赔偿。根据《长沙市失业保险办法》第23条规定，“失业人员领取失业保险金的期限，根据其被失业前累计缴纳失业保险费年限计算：累计缴纳失业保险费满1年但不满2年的，领取失业保险金期限为4个月；以后每增加1年缴费年限，增发2个月的失业保险金，但最长期限不得超过24个月。”上诉人在被上诉人处工作时限为8年以上，上诉人领取失业保险金期限应为16个月。根据《长沙市人力资源和社会保障局关于调整我市失业保险金标准的通知》，“自2017年7月1日起我市芙蓉区、天心区、岳麓区、开福区、雨花区、望城区、长沙高新区、长沙经开区最低工资标准调整为1580元/月。”按照《做好失业保险促进就业预防失业工作实施办法》的规定，长沙市失业保险金标准按当地最低工资标准的85%确定。被上诉人应向上诉人未为其购买失业保险的损失为：1580×85%×16＝21488元。知海公司答辩称，第一，上诉人的工资中包含运费（其他费用），一审法院所认定的工资没有扣除运费。第二，上诉人的工作年限，实际上双方成立劳动关系的时间是2015年1月29号。第三，上诉人所离职的原因是其生活中发生了交通事故，车辆被查扣，无法再履行劳动合同，没有到岗后就解除了劳动关系。李陶登向一审法院起诉请求：请求确认其与知海公司之间存在劳动合同关系；请求判令知海公司支付其双倍工资差额40，654元、赔偿金99，308.90元、2019年3月的工资5，100元、未休带薪年休假工资9，722.60元、失业赔偿金21，488元。一审法院认定事实：智海水产经营部成立于2007年9月4日，为个体工商户，经营者为肖知海。知海公司成立于2015年1月29日，法定代表人亦为肖知海。两单位的经营场所相同。2014年11月11日，肖知海向李陶登支付工资725元。2015年12月16日、2016年5月11日、同年6月12日、2017年1月18日、同年2月18日，肖知海均向李陶登支付了数额不等的工资。在2018年1月至同年12月期间，肖知海亦每月向李陶登支付了数额不等的工资。在2019年1月和2月，肖知海又按月向李陶登支付了数额不等的款项，但未注明为工资。在2018年4月至2019年2月期间，肖知海共向李陶登支付款项39，776元，其中在2018年12月扣减了货款费用150元，在2019年1月的款项中包含加班工资164元，在同年2月扣减了借款3，000元。知海公司出具的工资条载明，李陶登每月底薪为4，600元。李陶登主张，其于2011年1月入职于智海水产经营部，在知海公司成立后又被安排至该公司工作，工作地点和内容均一致，且均由肖知海以个人名义支付工资。知海公司的考勤卡显示，李陶登在2019年3月份出勤至25日，共出勤21天，其中休息日为7天，但有3个工作日未出勤。李陶登主张，2019年3月25日，其在为知海公司配送海鲜时发生交通事故，该公司遂解除了与其之间的劳动合同关系，并提供与该公司门店负责人沈利英的微信聊天记录一份。该聊天记录显示，在李陶登追问“为何不让其上班”时，沈利英回答称，公司不需要懒人。2020年3月18日，李陶登向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决知海公司支付双倍工资差额89，749元、赔偿金130，544元、2019年3月的工资8，159元、未休带薪年休假工资10，840元、失业赔偿金21，488元；请求确认其与知海公司之间存在劳动合同关系。2020年5月10日，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲案字［2020］第260号裁决，驳回李陶登的仲裁请求。李陶登不服，在法定时间内向法院起诉。知海公司在法定时间内，未向人民法院起诉。知海公司主张，其与李陶登之间系委托运输关系，故肖知海支付的款项均系运费，并提供运费单据二十五份欲予证明，但按月份计算各单据所载数额后发现，与肖知海按月支付给李陶登的数额并不具有一一对应关系。李陶登抗辩称，其除向该公司提供劳动外，还以自己的一辆汽车为该公司运输海鲜，故该公司另外支付了上述运费。李陶登主张，自入职之日起，知海公司就一直未与其订立书面的劳动合同，也未安排其休带薪年休假，同时未支付未休带薪年休假工资。知海公司抗辩称，其与李陶登之间并不存在劳动合同关系，故不需与其订立劳动合同，也无须未安排其休带薪年休假和支付未休带薪年休假工资。李陶登还主张，其于2011年就入职于智海水产经营部工作，但未能提供证据予以证明。其又主张，知海公司还应支付失业赔偿金21，488元，但未能提供证据证明已进行了失业登记。一审法院认为，知海公司主张，其与李陶登之间系委托运输关系，但按月份计算其提供的各运费单据所载数额后发现，与肖知海按月向李陶登支付的数额并不具有一一对应关系，加之肖知海已将支付的大部分款项标注为工资，故法院对该项主张不予采信。除肖知海以工资名义向李陶登付款外，知海公司还对李陶登进行了考勤，并向其支付了加班工资，而李陶登从事的海鲜配送亦属该公司的业务组成部分，故应认定双方之间属于劳动合同关系。知海公司又主张，李陶登申请劳动仲裁时已超过仲裁时效，但该公司在2019年3月25日仍在对李陶登进行考勤。自此至李陶登申请劳动仲裁的2020年3月18日，并未超过一年的仲裁时效，故法院对该项主张亦不予采信。根据知海公司的考勤卡可以确定，李陶登在2019年3月份仍向该公司提供了劳动，故该公司应向李陶登支付该月工资。李陶登在该月共出勤21天，其中在休息日出勤7天，但未出勤的3个工作日可视为调休，故其在工作日共工作17天，在休息日加班4天。虽按知海公司支付的2018年4月至2019年2月工资折算，李陶登的月平均工资为3，616元（39，776÷11），但因其中包含了加班工资，并扣除了部分货款费用和借款，故不宜按此计算，而应按底薪4，600元计算。按此计算，数额本应为5，287.36元（4，600÷21.75×（17＋4×2）），但因李陶登主张的数额仅为5，100元，故知海公司只需按此数额支付。知海公司在要求李陶登于2019年3月25日离职时，并无法定的解除理由，故系违法解除，应支付赔偿金。李陶登未能提供证据证明其入职时间为2011年，故法院将肖知海第一次向其支付工资的2014年11月11日认定为入职时间。在该时，知海公司尚未成立，而肖知海系智海水产经营部的个体工商户经营者，故应认为李陶登与该经营部之间存在劳动合同关系。知海公司于2015年1月29日成立后，作为其法定代表人的肖知海仍在向李陶登支付工资，故应认定李陶登自此时起，与该公司之间存在劳动合同关系。上述两单位的经营场所相同，因而李陶登的工作场所也相同，故应认定李陶登系非因本人原因从智海水产经营部被安排至知海公司工作，其工作年限应自2014年11月11日连续计至2019年3月25日。因李陶登离职前12个月的月平均工资为3，946.83元（（39，776＋4，600＋150＋3，000-164）÷12），故其应获得的赔偿金为35，521.47元（3，946.83×4.5×2）。自入职之日起计，李陶登累计工作已满一年但不满十年，故每年可享受5天的带薪年休假。知海公司未安排李陶登休2017年3月25日之后的带薪年休假，也未支付未休带薪年休假工资，故应支付该部分工资，为1，814.63元（3，946.83÷21.75×5×2）。之前的部分，因用人单位对工资支付凭证负有两年的保管义务，故李陶登应就未支付该部分工资承担举证责任，但其未能提供证据证明，故法院不予支持。另外，李陶登因未能提供证据证明其已进行了失业登记，故法院对其主张的失业保险金不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、确认李陶登与湖南知海水产品有限公司在2014年11月11日至2019年3月25日期间存在成立劳动合同关系；二、湖南知海水产品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向李陶登支付赔偿金35，521.47元、2019年3月的工资5，100元、未休带薪年休假的工资1，814.63元，共计42，436.10元；三、驳回李陶登的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，法院予以免收。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经二审查明，根据一审卷宗记载，李陶登在2020年7月6日一审庭审过程中当庭将其第二至第五项诉讼请求变更为：请求判令知海公司支付其双倍工资差额40，654元、赔偿金99，308.90元、2019年3月的工资5，100元、未休带薪年休假工资9，722.60元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、知海公司应否向李陶登支付未签订劳动合同的双倍工资差额；2、知海公司应支付李陶登2019年3月份的工资数额；3、知海公司应支付李陶登的赔偿金数额；4、知海公司应支付李陶登未休年休假工资数额；5、知海公司应否支付李陶登失业保险损失。关于焦点一。本院认为，双方当事人在建立劳动关系期间未签订书面劳动合同,劳动者有权向用人单位提出要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张,但应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提出。本案中，李陶登诉称其于2011年1月起在知海公司工作，双方一直未签订劳动合同，故知海公司应支付其2011年2月至2012年1月期间的双倍工资。经审查，智海水产经营部成立于2007年9月4日，为个体工商户，经营者为肖知海。知海公司成立于2015年1月29日，法定代表人亦为肖知海，两单位的经营场所相同，肖知海最早向李陶登支付工资为2014年11月11日。现双方均未对李陶登具体入职时间提交有效证据，在知海公司未提交相反证据的情况下，本院认定知海公司于成立之日起即2015年1月29日与李陶登建立事实劳动关系。李陶登主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的时效应从知海公司应当支付二倍工资的最后一个月届满起算，即从2016年1月29日起算一年。而本案中,李陶登于2020年3月18日才就未签订书面劳动合同双倍工资差额主张提出仲裁申请，已超过一年的仲裁时效,故对于李陶登要求支付未签书面合同二倍工资差额的主张,本院不予支持。关于焦点二。经审查，李陶登在一审庭审中当庭变更自己的诉讼请求，请求判令知海公司支付其2019年3月的工资5，100元，一审法院按照其变更后的诉讼请求进行审理并无不当。另外，一审法院根据李陶登2019年3月的出勤情况，结合其底薪4,600元计算其该月的工资数额，判令知海公司向李陶登支付2019年3月的工资5，100元，已全部支持李陶登该项诉讼请求，本院对此予以确认。关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，智海水产经营部的经营者与知海公司的法定代表人相同，主要经营业务相同，两单位的经营场所相同，智海水产经营部与知海公司为关联单位。本案应认定李陶登系非因本人原因从智海水产经营部被安排至知海公司工作，后被知海公司违法解除劳动关系，故计算其赔偿金年限应自2014年11月11日连续计至2019年3月25日。李陶登上诉称其于2011年1月入职，未提交充分证据证明其主张，本院不予采信。另，李陶登对一审法院认定的月均工资标准有异议，但亦未举证证明其主张的标准，本院对此亦不予认可。关于焦点四。本院认为，当事人对自己的主张应提交证据予以证明。劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。”本案中，李陶登主张其从未休过年休假，知海公司应支付其入职以来所有年度的未休年休假工资，但未提交任何证据予以证明，知海公司亦未就此举证。一审法院依法判处知海公司支付近两年的未休年休假工资并无不当，本院予以确认。关于焦点五。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，符合领取失业保险金条件为：1、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；2、非因本人意愿中断就业的；3、已经进行失业登记并有求职要求的。劳动者需同时满足上述三个条件，才能领取失业保险金。本案中，李陶登自述未进行失业登记，故对其要求知海公司支付其失业保险损失的诉请，本院不予支持。综上所述，李陶登的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李陶登负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年三月二十二日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。