重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终319号上诉人（原审被告）：谭彦平，女，1971年9月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王裕江，重庆市万州区分水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡发智，男，1954年6月1日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：王亮，男，1970年5月13日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：李平，女，1970年12月8日出生，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：余亚玲，女，1969年3月5日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人谭彦平因与被上诉人胡发智、原审被告王亮及李平、原审第三人余亚玲债权人代位权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭彦平上诉请求：依法撤销一审判决并予以改判。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决谭彦平代位偿还余亚玲所欠胡发智300000元缺乏事实依据和法律依据。1.余亚玲2015年6月5日转账300000元至谭健账户，不是偿还谭彦平为重庆市艾乐宝教育信息咨询有限公司（以下简称艾乐宝公司）所借的借款，当时余亚玲与谭健是夫妻关系，谭健系重庆市双利投资发展有限公司（以下简称双利公司）法定代表人。艾乐宝公司所有收支都是通过公司最初账户往来，不存在有其他账户往来。艾乐宝公司注销后至今，谭彦平一直要求余亚玲办理结算，余亚玲恶意拖延，至今尚欠双利公司借款300000元，欠应退未退会员费、装修费及房租费等。2.谭彦平收到双利公司借款300000元后已全额转至艾乐宝公司工商银行账户（户名谭彦平），并全额用于艾乐宝公司支出，有银行流水以及租赁合同等为证，2014年7月3日谭彦平、余亚玲与双利公司签订的借款合同也载明“借款用作企业流动资金”，并非谭彦平个人需要借款。3.借款合同、租赁合同、银行流水足以证明余亚玲、谭彦平双方实际合伙的时间是2014年7月3日。一审法院错误认定2014年7月3日谭彦平、余亚玲与双利公司签订借款合同约定“借款用作企业流动资金”时未合伙，2015年4月15日签订《合伙经营协议书》之日才合伙。4.谭彦平2015年4月3日给余亚玲出具300000元借条和签订借款合同，2018年2月22日批注“此借条长期有效，直到还完为止”，但余亚玲一直未实际履行出借义务，更无法提交出借该300000元的巨额转款凭证，该300000元借款不成立。5.一审中，胡发智未提交其购买余亚玲房屋的买卖合同和支付480000元的转款凭证，仅凭余亚玲出具的收条一份，就认定胡发智与余亚玲债权债务成立，缺乏事实依据。6.即使有充分证据证明胡发智与余亚玲之间因房屋买卖的债权债务关系成立，余亚玲实际未代艾乐宝公司偿还双利公司的300000元借款，应由余亚玲个人偿还。即使余亚玲确实代为偿还了艾乐宝公司所借双利公司的300000元借款，因艾乐宝公司至今尚未清算，也应由艾乐宝公司二合伙人余亚玲、谭彦平按出资比例偿还。一审判决起算利息的时间明显错误，余亚玲出具收条收到购房款480000元的日期是2015年12月10日，一审判决从2015年6月5日起按年利率24%计算利息错误。胡发智辩称，一审判决支持胡发智对300000元借款的代位权是正确的，胡发智与余亚玲之间的债权债务合法，余亚玲欠胡发智购房款有收条证据以及余亚玲本人的陈述，余亚玲现在还欠胡发智的钱，一审判决结果正确，符合法律规定。一审中胡发智起诉了王亮，借款合同写得很清楚，用王亮的房产证做抵押担保，即用夫妻共同财产抵押担保，谭彦平有权处分，余亚玲愿意接受，符合法律规定。如果判决后谭彦平不还钱，胡发智对房屋应当有优先受偿权，王亮也到万州来过，其完全清楚知道并参与了艾乐宝公司的营运，王亮曾经打过利息，一审也是出具了证据的，应当视为王亮知晓并认可案涉借款。关于谭彦平欠余亚玲的钱，一审费了太多时间调查。一审没有判李平的责任，胡发智没有上诉，但是确实中途是找过李平的，包括胡发智和余亚玲在起诉前半年都通过电话找过李平，李平没有如实陈述情况。在起诉之前半年，胡发智跟余亚玲一起去找会计，也给谭彦平打电话喊算账，谭彦平一直推脱，说没有空，后来不接电话，在一审期间胡发智也坚持由法院主持双方算账，余亚玲也愿意算账，胡发智把会计、出纳以及账本都带来了，想喊双方算账，谭彦平仍然拒绝，现在称余亚玲不愿意算账是违背事实的。王亮书面述称，谭彦平所借双利公司的300000元全部用于其与余亚玲合伙经营的艾乐宝公司；2.另外300000元谭彦平向余亚玲出具了借条，后至今余亚玲未履行出借义务。余亚玲没有出借该300000元的转款凭据，根本不存在该笔借款，请求依法公正判决。李平述称，胡发智、余亚玲、谭彦平之间的往来李平不清楚，李平作为担保人签字的借款是没有履行的，担保也只有半年期限，本案跟李平没有关系。余亚玲述称，谭彦平不想承认借款，最初谭彦平是经李平介绍与余亚玲认识，找余亚玲前夫谭健所在的双利公司借款300000元，用于投资艾乐宝公司，借款时余亚玲和谭彦平还没开始合伙，说合伙的时候有五六个人，最后其他人都退了，后来谭彦平说不相信艾乐宝公司搞不起来，喊余亚玲帮忙，余亚玲又打了200000元用于借给艾乐宝公司，余亚玲催谭彦平算账，谭彦平一直不来算，反而是称余亚玲不愿意算账，投资全是余亚玲的钱，贷款也是余亚玲的名义，贷款也是起诉的余亚玲。谭彦平跟王亮是夫妻关系，王亮也打过利息，余亚玲一直催谭彦平跟余亚玲算账，谭彦平一直都不算，别人欠余亚玲的没钱起诉，别人也在起诉余亚玲，余亚玲只想把借款了结清楚再来算账。胡发智向一审法院起诉请求：1.判令谭彦平、王亮、李平共同偿还借款380000元及利息（按照月利率2%计算）给胡发智；2.王亮房产作借款抵押有效，胡发智享有优先受偿权；3.法院主持余亚玲与谭彦平算账，确认借款。一审法院认定事实：余亚玲与双利公司法定代表人谭健原系夫妻，双方于2016年10月8日登记离婚。谭彦平与王亮系夫妻。2014年7月3日，谭彦平、余亚玲与双利公司签订《借款合同》，约定：谭彦平以王亮名下房产一套作抵押向双利公司借款300000元，月息3%，余亚玲提供担保。2014年7月4日，双利公司通过谭书生银行账户给谭彦平转款300000元。2015年4月3日，余亚玲与谭彦平、李平签订《借款合同》，约定：谭彦平以其丈夫王亮名下房产一套作抵押向余亚玲借款300000元，借款期限六个月，月利率为3%，李平为借款提供担保。当日，余亚玲与谭彦平、李平还签订了《借条》，载明：今借余亚玲人民币300000元（叁拾万元整），借款人谭彦平，担保人李平。《借条》下方还注明：“此借条长期有效，直到还完为止。谭彦平2018.2.22”。2015年6月5日，余亚玲给谭健转款300000元。庭审过程中，余亚玲陈述其给谭健转款300000元系偿还谭彦平向双利公司的借款300000元。2015年12月10日，余亚玲给胡发智出具《收条》，载明：今收到胡发智购余亚玲位于×住房款480000元，待过户后付清余款220000元。注：2015年11月24日已交200000元现金，收据收回作废。该《收条》落款下方注明，说明：因余亚玲位于×房屋被法院查封，不能办理过户手续，余亚玲承诺在半年内退还胡发智购房款，并按月2%付租金占用款。另查明，艾乐宝公司成立于2015年6月8日，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人余亚玲，于2016年6月6日变更法定代表人为谭彦平，该公司于2017年4月14日注销。2015年4月15日，余亚玲与谭彦平签订《合伙经营协议书》，约定：双方共同经营艾乐宝公司，合伙期限自2015年4月15日起自公司解散为止，余亚玲出资200000元，谭彦平出资150000元。还约定了盈余分配及债务承担等内容。2015年4月15日，余亚玲与艾乐宝公司签订《借款协议》，约定：公司因资金短缺，向余亚玲借款200000元，月利率2.5%，此债务属于公司债务。谭彦平作为公司代表与余亚玲在借款协议上签名并捺印。2015年4月20日、2016年1月7日，谭彦平分两次以公司的名义给余亚玲出具借条，借款各50000元。2015年12月31日，谭彦平给余亚玲出具借条，载明：今借余亚玲人民币80000元（捌万元正）（2015年12月止）。借条下方注明“资金利息按2分（月息百分之二）计算”。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。依据上述法律规定，结合本案审理查明的事实，对本案争议的相关问题，一审法院分析认定如下：一、胡发智与余亚玲的债权是否合法，余亚玲应当退还胡发智购房款480000元及利息，一直没有履行，余亚玲与胡发智约定的还款期限已经届满，胡发智可以随时要求余亚玲履行，胡发智对余亚玲的债权合法有效。二、余亚玲在谭彦平处是否享有到期债权。根据谭彦平、余亚玲与双利公司签订的《借款合同》和余亚玲与谭彦平、李平签订的《借款合同》及《借条》，结合审理查明的余亚玲向双利公司谭健转款300000元的事实，一审法院确认谭彦平向余亚玲借款300000元的事实成立，即余亚玲与谭彦平、李平签订《借款合同》后，余亚玲归还了谭彦平欠双利公司的借款300000元，履行了出借义务。现借款期限早已届满，借款人谭彦平未按合同约定归还借款本息，故余亚玲在谭彦平处享有到期债权即借款本金300000元及利息。谭彦平辩称《借款合同》及《借条》签订后未实际履行，但其在时隔近三年后即2018年2月22日，还在借条下方签字注明“此借条长期有效，直到还完为止”，谭彦平还辩称借款是为公司支出，并未提供充分证据予以证明，且借款发生时双方并未签订合伙协议，合伙协议签订后谭彦平为公司向余亚玲借款均有明确约定，故谭彦平前述辩称意见有悖于常理，一审法院不予采信。谭彦平辩称案涉借款已经超过诉讼时效、涉嫌非法集资，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。胡发智还主张余亚玲对谭彦平享有到期债权即借款80000元，因余亚玲仅提供了《借条》，不能提供借款已经实际交付的相关证据，且该借款发生时余亚玲与谭彦平已经签订合伙协议，双方合伙协议尚未清算，故一审法院在本案中不予确认胡发智主张的该借款80000元及利息。三、本案是否符合“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的情形，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款关于“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，本案余亚玲未向胡发智偿还购房款，在对谭彦平的债权到期后，在合理期间内又不以诉讼或仲裁的方式向谭彦平主张到期债权，应当认定属于怠于行使到期债权，对胡发智造成损害。故胡发智提起代位权诉讼，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的代位权诉讼提起的条件。四、对于胡发智提起代位权诉讼的范围，应当包括余亚玲对谭彦平享有的主债权以及余亚玲对王亮、李平可以主张的保证担保责任和抵押担保责任。谭彦平与余亚玲之间约定借款利率为3%，超过法律限制性规定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，一审法院确认按照年利率24%计算。余亚玲向谭彦平借款300000元，虽然合同约定以其丈夫王亮名下房产一套作抵押，但王亮未在合同上签名，亦未办理抵押登记，余亚玲亦未能证明该债务用于谭彦平、王亮共同生活、共同生产经营或基于共同意思表示，故胡发智主张王亮承担偿还责任，一审法院不予支持。根据合同约定和《中华人民共和国担保法》的相关规定，李平因谭彦平的借款应当向余亚玲承担的为连带保证责任，保证期间为主债务届满后六个月内，因案涉主债务届满之日为2015年10月3日，余亚玲在庭审中自认2019年以前未向李平主张过权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，李平免除保证责任，现胡发智代位要求李平对谭彦平的主债务承担连带保证责任，一审法院依法不予支持。胡发智还请求法院主持余亚玲与谭彦平算账以确认其余借款，因余亚玲与谭彦平的合伙协议属于另一法律关系，不属于本案审理范围，故一审法院在本案中不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十八条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条,《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、谭彦平在判决生效后十五日内支付胡发智借款本金300000元及利息（利息的计算：从2015年6月5日起以尚欠借款本金300000元为基数按年利率24%计算给付至付清之日止）。上述给付义务履行完毕，胡发智对余亚玲、余亚玲对谭彦平之间相应数额的债权债务关系即予消灭；二、驳回胡发智在本案中的其他诉讼请求。本案案件受理费5800元，由胡发智负担1240元，谭彦平负担4560元。谭彦平向本院提交以下证据：1.艾乐宝公司工商银行账户流水（户名为谭彦平），拟证明：向双利公司借款300000元是事实，该笔借款先是到了谭彦平农业银行私人账户，谭彦平为艾乐宝公司设立工商银行账户后，又把300000元打到了艾乐宝公司工商银行账户。2.艾乐宝公司2016年8月破产清单单据交接清单，拟证明：谭彦平把单据全部拿去找余亚玲算账，余亚玲接收了单据。胡发智质证认为，针对银行流水，谭彦平借款300000元到自己账户，至于后面怎么使用与双利公司无关，达不到谭彦平的证明目的。针对交接清单，胡发智与余亚玲在起诉之前去会计那里对了账，余亚玲只是接收了单据，但是并没有算账，当时会计也在场，单据都交给了会计，真实性无异议，但是达不到谭彦平的证明目的。李平质证认为，对该2份证据均不清楚。余亚玲质证认为，对银行流水的真实性无异议，谭彦平是借钱来作为个人投资，不是余亚玲和谭彦平两个人来还，谭彦平投入多少都有往来明细账。交接清单是真实的，只是单据交接，并不是算账，有个单据写的以最终核算为准，但是一直都没有最终核算。余亚玲向本院提交以下证据：双利公司出具的《证明》，法定代表人谭健签字确认，拟证明：谭健作为双利公司的法定代表人，确认余亚玲代谭彦平偿还了2014年7月3日的借款300000元。谭彦平、王亮质证认为，双利公司已于2016年6月1日变更登记为重庆市双寅利商贸有限公司，谭健故意以不存在的双利公司名称出具证明，系与余亚玲恶意串通，提供虚假证据，不具有证明效力。胡发智质证认为，该证明所述属实，胡发智有权行使代位权，请求依法判决。李平质证认为，李平只知道谭彦平找双利公司借款的事情，后面的事情李平不清楚。本院二审审理查明，2021年2月25日，双利公司向本院出具《证明》，谭健以法定代表人身份签名，载明：“双利公司在2014年7月3日出借给谭彦平的300000元，谭彦平只给付了二个月利息，本金300000元由余亚玲代谭彦平偿还了。谭彦平向双利公司的借款和利息，全部由余亚玲收取，双利公司在2014年就告知谭彦平把借款本息还给担保人余亚玲”。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：胡发智向谭彦平主张代位权的条件是否成就。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，胡发智主张因解除房屋买卖合同关系而对余亚玲享有480000元购房款及按月利率2%支付资金占用利息的到期债权，提供了余亚玲向其出具的收条，余亚玲对此亦予以认可，故胡发智对余亚玲的债权合法。谭彦平抗辩主张胡发智对余亚玲的债权不合法，但未提供相应的证据证明，本院不予采信。关于余亚玲对谭彦平是否享有到期债权的问题。余亚玲主张谭彦平向其借款300000元，谭彦平出具借条及双方签订借款合同后，余亚玲系以代谭彦平偿还所欠双利公司借款300000元的方式履行借款的出借义务，现该笔借款早已到期。谭彦平抗辩主张其仅代艾乐宝公司向双利公司借款300000元，其向余亚玲出具的借条及双方签订的借款合同载明的300000元借款，余亚玲并未实际出借。本院认为，首先，谭彦平系以借款人身份与双利公司签订的借款合同，且借款合同签订当时，艾乐宝公司并未成立，借款合同中载明的“用作企业流动资金”属于借款用途问题。其次，谭彦平以借款人身份向余亚玲出具借条并签订借款合同，余亚玲主张系通过代谭彦平偿还所欠双利公司借款300000元的方式履行该笔借款的出借义务，提供了其向双利公司法定代表人谭健转账300000元的银行流水、双利公司出具的由法定代表人谭健签名确认的《证明》以及谭彦平分别与余亚玲、李平的微信聊天记录等证据，能够证明其所主张的前述事实具有高度可能性。谭彦平质证时提出双利公司名称发生变更，这与一审中双利公司的工商登记信息显示一致，但谭健仍系法定代表人，故并不影响对《证明》所述事实的认定。再次，谭彦平2018年在借条上批注“此借条长期有效，直至还完为止”，2019年仍向余亚玲出具承诺书，承诺偿还“前面借款”均能印证余亚玲已经履行了借款出借义务的事实。最后，谭彦平与余亚玲之间虽然存在合伙经营艾乐宝公司的事实，但合伙人之间也可以存在借贷关系。谭彦平向余亚玲出具的借条及双方签订的借款合同均载明借款人为谭彦平，而不是艾乐宝公司，且从谭彦平的交易习惯来看，如果是艾乐宝公司借款，谭彦平均是以经手人名义签名，至于谭彦平借款后是否用于艾乐宝公司，则属于借款的用途问题，这也并不影响双方之间最终的合伙清算。综上，余亚玲对谭彦平享有到期债权。余亚玲未履行对胡发智偿还购房款及资金占用利息的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向谭彦平主张到期债权，应当认定余亚玲怠于行使到期债权，对胡发智造成损害，而余亚玲对谭彦平的到期债权也非专属于余亚玲自身的债权。因此，本案中，胡发智向谭彦平主张代位权符合前述法律规定的条件。另，余亚玲向胡发智出具收条的时间虽然是2015年12月10日，但余亚玲向谭健转款300000元的时间为2015年6月5日，即余亚玲与谭彦平之间借款关系生效的时间为2015年6月5日，而胡发智代位的是余亚玲对谭彦平享有的债权，故一审判决利息的起算时间为2015年6月5日并无不当。余亚玲在本案诉讼中虽然陈述王亮向其转账支付过9000元的利息，并提供了银行流水，但银行流水显示王亮转账支付余亚玲9000元后，余亚玲又立即转给了谭彦平，余亚玲陈述一进一出相当于没有支付利息，谭彦平、王亮亦认为这是双方之间的其他往来，故一审判决认定余亚玲借款后未支付过利息并无不当。综上所述，谭彦平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10768元，由上诉人谭彦平负担。本判决为终审判决。审判长  胡玉婷审判员  李洪武审判员  柯 言二〇二一年三月二十五日书记员  易 倩