安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1809号 上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区京安路66号。 法定代表人：徐小勇，董事长。 委托诉讼代理人：梅谈，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：合肥天阙电子科技有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路厂区3幢603室。 法定代表人：周金玉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张家金,安徽端维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏明军，男，1975年8月12日出生，汉族，住安徽省肥西县。 上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）因与被上诉人合肥天阙电子科技有限公司（以下简称天阙公司）、夏明军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月25日立案后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西二建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判江西二建公司不承担责任。本案一、二审诉讼费用由天阙公司承担。 事实与理由：1.一审认定基本事实不清。首先，天阙公司安徽分公司将案涉项目转包给夏明军，由夏明军负责案涉项目的施工与管理,待决算定案后,江西二建公司与建设单位办理完毕财务结算,江西二建公司即与夏明军办理财务结算,项目成本盈亏由夏明军自负,最终受益亏损皆由夏明军享有,因而夏明军系案涉项目实际施工人;第二,依据江西省《两高一厅办理建筑施工领域相关犯罪案件若干问题的会议纪要》,“建筑施工企业通过签订劳动合同、内部承包协议、挂靠等方式,授权项目负责人、承包人管理工程项目或以建筑施工企业的名义对外经营,项目负责人利用职务便利占有施工企业财产、挪用建筑施工企业资金的,可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪主体”,江西二建公司的分公司将案涉项目转包给夏明军后,授权其负责项目的建设与管理,因此在(2019)赣0104刑初459号刑事判决书将夏明军的侵占农民工工资的行为认定为挪用资金罪并无不当,即不能由此逻辑地推理出夏明军为职工,从事的一切行为为职务行为;第三,本案《高新区皖水公寓智能化分包合同》系夏明军与天阙公司之间签订,江西二建公司对此完全不知情。结合夏明军实际施工人身份,其享受了合同的权利,也应由其承担合同对应的义务,在合同履行的过程中,夏明军也曾多次支付工程款至天阙公司,正说明夏明军实际施工人的身份,天阙公司对其支付的款项也表示认可,一审法院认定“夏明军签订合同以及结算的行为应为履行职务行为,其法律后果应由江西二建承担”与事实不符,履行职务行为的后果应归属于企业法人,应由企业法人承担支付工程款的责任,但夏明军多次支付工程款的行为即说明了其并非职务行为,而是作为合同相对人履行合同义务的行为。第三，夏明军系案涉项目的实际施工人,对于案涉项目的建设和合同履行情况最为清楚,其对于天阙公司在合同履行过程中存在的问题也更为清楚。一审法院在明知夏明军处于被羁押状态,无法及时提供相关证据材料的情况下,直接驳回夏明军对于天阙公司应当支付工程款税款、材料费发票税点,扣除质量问题造成的损失,扣除材料装订费、水电费用的主张,是遗漏客观事实的表现,并未查清本案的客观事实。何况在夏明军与天阙公司签订的《高新区皖水公寓智能化分包合同》第7条第6款也已约定,甲方负责为乙方提供临时办公室壹间,也正说明夏明军的主张是有合理依据的。 二、天阙公司诉请金额增项部分缺乏事实依据,一审法院在江西二建公司抗辩不应支持情况下对其直接予以认可是错误的。根据夏明军与天阙公司签订的《高新区皖水公寓智能化分包合同》第3条第2款第6项约定,“现场经济签证由乙方上报施工量签证,甲方的项目经理现场察看,审计部门审核签字确认,确认后需要返还原件给乙方并登记。经济签证部分原则上因在一周内办完,竣工时作为结算的依据”。天阙公司主张已和合同相对人夏明军进行结算,就应当能够提供相应的经济签证材料,根据《关于合肥高新皖水公寓室外工程结算审计验证的报告》的合肥高新皖水公寓室外工程审计汇总表第32项,合同内扣减部分(智能化(安))部分20650.24元。在这个结算审计汇总也并未体现增项的内容,在结算审计会签表的经济签证一栏也未体现经济签证的内容,所以该项目并不存在相应的增项内容。在无相关签证单据的情况下,仅仅凭借一张不具备结算文书形式与效力的《证明》向江西二建公司主张工程款,江西二建公司对此不予认可,天阙公司也应当对此承担举证不利的后果,一审法院在缺少证明材料的情况下对此直接予以认可是明显有误的。 三、一审法院适用法律错误,天阙公司不具备一审原告主体资格。根据《民诉法解释》第一百一十五条规定:“单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。”即当事人向人民法院提交的由单位出具的证明,如仅加盖该单位印章,而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的,则不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定,人民法院不予采信。从天阙公司提交的《高新区皖水公寓智能化分包合同》来看,乙方单位为北明软件股份有限公司和天阙公司,即使夏明军与上述两家公司之间存在真实的建设工程分包合同关系,北明软件股份有限公司作为必要共同诉讼参与人应当参加诉讼。一审庭审过程中,天阙公司提交的《证明》并不符合《民诉法解释》第一百一十五条之规定,缺少单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的,不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定,不能够作为证据证明北明软件股份有限公司未实际参与合同履行及不具备诉讼主体资格。 四、一审法院忽略质保金包含于工程款之中,质保金无息不应支付利息。根据夏明军与天阙公司签订的《高新区皖水公寓智能化分包合同》第13条第1款的约定,“剩余10%作为工程质保金,自最终全部工程竣工验收合格并交付使用之日起满一年且无质量问题15内支付质保金的50%(无息);自最终全部工程竣工验收合格并交付使用之日起满二年且无质量问题15日内支付剩余质保金(无息)”。也即有18.5万元属于工程质保金,应在工程竣工验收合格并交付使用后到期才无息予以返还,不应与工程款混为一谈。根据合同第13条第1款也可以看出,质保金也是无息返还。根据2018年2月3日,建设单位委托安徽青和物业服务有限公司与江西二建公司之间的情况说明,可以看出,皖水公寓智能化系统中的监控系统出现了质量问题,监控的维修费用为36000元,说明天阙公司的施工出现质量问题。质保金的返还的前提是工程竣工验收合格,根据事实情况,质保金返还的前提条件并不存在，不存在质保金利息。根据《高新区皖水公寓智能化分包合同》第15条第2款的约定:“施工质量不符合本合同约定的质量标准,乙方应向甲方赔偿损失并支付合同总价款10%的违约金”即,监控维修费36000元,违约金185000元。总计221000元。根据《高新区皖水公寓智能化分包合同》第8条第12款的约定:“乙方在实施本项目工作过程中,给甲方造成损失该损失不限于项目建设单位扣罚的违约金、赔偿款、行政单位的罚款等,均由乙方承担。”总之,一审法院将工程款与质保金的性质混为一谈,是明显错误的,对于监控维修费36000元,违约金185000元及相关费用也应当一并予以扣除。 天阙公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，依法应当予以维持。江西二建公司的上诉理由不能成立，请予以驳回。 一、夏明军系江西二建公司案涉工程的项目经理，结算人员张胜也是江西二建公司案涉项目的工作人员。江西二建公司应对上述人员履行工作职责的行为承担责任。 江西二建公司为案涉工程的总施工单位，也多次向天阙公司支付过案涉项目的工程款。夏明军在江西二建公司其他工程项目上也一直是江西二建公司的项目经理，是江西二建公司的工作人员，比如合肥市庐阳区梅小店恢复楼工程项目，合肥市中级人民法院的相关判决中也有认定。夏明军在与天阙公司洽谈和签订《高新区皖水公寓智能化工程分包合同》时也一直表明其是江西二建公司该工程的项目经理。同时通过江西省南昌市青云谱区人民法院生效判决认定：“夏明军与江西二建签订了劳动合同，江西二建为夏明军缴纳了社会保险，夏明军系江西二建的工作人员”，以及合肥市中级人民法院（2020）皖01民终6817号民事判决书中认定本案的参与决算人员张胜系江西二建公司皖水公寓项目的工作人员。上述证据足以证明夏明军和张胜在与天阙公司签订合同、进行决算等行为系履行职务行为，江西二建公司应该承担相关的法律责任。 二、天阙公司已按照合同约定完成全部工程项目，且案涉工程已于2015年竣工验收并交付使用，双方于2015年12月11日对总工程款进行了决算，夏明军作为项目经理于2018年2月9日在决算证明材料上进行了签字确认。根据双方的合同约定，包括质保金在内的全部工程款的支付期限已届满，一审法院判决江西二建公司向天阙公司支付剩余工程款并自2018年2月10日起支付逾期付款利息并无不当。 三、决算中13860元的室外管网工程量部分不在双方合同范围内，系事实发生的工程增项内容，并已经过江西二建公司的决算确认。双方签订合同第3.2.5条约定：在决算时，如合同工程量与实际发生量出现增减，则以实际发生的工程量为准。双方在决算时对增项内容也作了明确具体的说明，载明是外围管网材料及人工费，该增项客观真实。江西二建公司也未提供证据证明双方决算金额存在不实，故江西二建公司的上诉理由不成立。 四、江西二建公司主张天阙公司应承担所谓税款、发票税点、装订费、水电费、维修费、罚款等没有事实依据。双方决算的工程款为186.38万元，天阙公司已经向江西二建公司提供了189万元的发票，不存在工程税款及材料费发票税点的问题。办公室费用也不存在，合同约定江西二建公司应当提供办公室一间，实际上江西二建公司并未提供，是天阙公司自己解决的。天阙公司的施工不需要水费，少量电费是业主方提供的基础施工条件。其他装订费、罚款等都未发生或与天阙公司无关，江西二建公司的主张没有依据。 五、北明公司虽然在分包合同上有签字印章，但其并未实际参与项目施工。北明公司也出具了相关说明，表明其未参与施工，所有工程项目是由天阙公司完成，该合同项下的全部权利义务由天阙公司承担。该情况说明是签订协议一方对合同履行情况的说明材料，并非诉讼过程中第三方对争议事实所出具的证据材料，不符合江西二建公司所称的具备形式要件的情况。江西二建公司也未提供证据证明北明公司有合同的履行行为，故江西二建公司关于天阙公司不具有诉讼主体资格的上诉理由不能成立。 夏明军未发表意见。 天阙公司向一审法院起诉请求：一、江西二建公司向天阙公司支付工程款413800元及逾期付款利息99169元（利息暂计算至2019年5月18日止，其后顺延至款清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、诉讼费用由江西二建公司承担。 一审法院查明：2014年7月20日，夏明军（甲方）与北明公司、天阙公司（乙方）签订《高新区皖水公寓智能化工程分包合同》，甲方将江西二建公司总包的皖水公寓智能化系统工程分包给乙方施工，承包范围为皖水公寓智能化工程的设备材料供货、安装调试及维护；合同价款为1850000元；关于工程款支付，发包人按照经跟踪审计单位核定的月完成工作量的60%支付工程进度款，承包人于每月16日前申报月进度完成工作量，监理单位、跟踪审计单位和发包人于每月20日前完成工作量核定，发包人于次月底前完成工程进度款支付；工程全部竣工验收合格并交付使用后支付至合同价的75%，完成竣工结算审定后支付至结算审定价的90%，剩余10%作为工程质保金，自最终全部工程竣工验收并交付使用之日起（承包人须提供发包人和使用人确认的移交表）满一年且无质量问题15日内支付质保金的50%（无息）；自最终全部工程竣工验收合格并交付使用之日起（承包人须提供发包人和使用人确认的移交表）满两年且无质量问题15日内支付剩余质保金（无息）。 上述合同签订后，天阙公司进行施工，施工完毕后交付使用。 2014年8月17日，江西二建安徽分公司（甲方）与夏明军（乙方）签订《省外工程项目经理风险承包合同》一份。合同主要内容有：以江西二建与建设单位签订的工程承包合同为基础，甲乙双方协商同意签订本承包合同，1、承包工程项目和内容（1）建设单位全称，合肥高新建设投资集团公司；（2）工程项目名称，合肥高新区第二公租房（高新皖水公寓）室外工程施工；（6）承包工程造价，15948350元；3、财务管理及结算方式，……（5）工程竣工后，甲乙双方要及时办理工程款、材料款的核对，待决算定案，公司与建设单位办理完财务结算后，甲乙双方办理财务结算，项目成本盈亏由乙方自负……。 2015年12月11日，张胜向天阙公司出具《证明》一份，内容载明：智能化合同金额185万元，已付85万元，材料及人工费14820元，下剩1013860元，其中用道排项目部管960元，最终以夏总确认为准。2018年2月9日，夏明军在该《证明》上签字确认已付款85万元，2017年公司支付40万元，总计付款125万元，剩余613800元。 天阙公司自认江西二建公司于2018年2月23日又支付工程款200000元，故江西二建公司共计支付工程款1450000元。 另，江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104刑初459号《刑事判决书》，法院依法查明自2014年10月至2019年2月期间，夏明军与江西二建公司签订了劳动合同，江西二建公司为夏明军购买了社会保险，夏明军为江西二建公司的工作人员。该案经二审程序，维持原判。 2019年4月20日，北明软件股份有限公司（以下简称北明公司）出具《情况说明》，因案涉合同签订后，北明公司并未参与该项目实际施工，所有工程项目内容全部由天阙公司施工完成，该分包合同中分包单位项下的全部合同权利义务由天阙公司承担。 一审法院认为，本案中，已生效的刑事判决已认定“夏明军与江西二建公司签订了劳动合同，江西二建公司为夏明军缴纳了社会保险，夏明军系江西二建公司的工作人员”，夏明军签订合同以及结算的行为应为履行职务行为，其法律后果应由江西二建公司承担。因北明公司并未参与实际施工，合肥高新技术产业开发区皖水公寓智能化系统工程均由天阙公司施工完毕并交付使用，故江西二建公司承担应按合同约定向天阙公司支付工程款。 关于工程欠款，张胜于2015年12月11日向天阙公司出具《证明》一份，载明：“智能化合同金额185万元，已付85万元，材料及人工费14820元，下剩1013860元，其中用道排项目部管960元，最终以夏总确认为准”。夏明军于2018年2月9日在该《证明》上签字确认：“确认已付款85万元，2017年公司支付40万元，总计付款125万元，剩余613800元”，应视为夏明军对案涉工程作出了最终决算。根据《证明》内容1013860=1850000+14820-850000-960的计算方式。扣除江西二建公司支付的工程款200000元，剩余413800元，故江西二建公司还应向天阙公司支付工程款413800元。夏明军辩称天阙公司应支付工程款税款、材料费发票税点、人工费发票税点，天阙公司主张在结算中已经一并扣除，结算数额系实际应收的工程款，因《证明》中并未涉及税费问题，故夏明军主张扣除税点的观点无证据予以佐证，在天阙公司不认可的情况下，该院不予采纳。夏明军辩称应扣除质量问题造成的损失、未完成施工量，但仅为单方主张，无对应的证据予以佐证，该院不予采纳。夏明军辩称应扣除材料装订费用，水电费用，该费用在《证明》中并无体现，该院不予采纳。 关于逾期付款利息，根据合同约定：“完成竣工结算审定后支付至结算审定价的90%，剩余10%作为工程质保金”，双方并未提供证据证明案涉工程竣工以及交付的具体时间，夏明军于2018年2月9日在《证明》上签字确认下剩工程款为413800元，应视为全部剩余工程款已到期，故江西二建公司应于2018年2月9日前支付全部工程价款，其未按约支付，应自2018年2月10日开始至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息，自2019年8月20日开始至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期付款利息。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江西建工第二建筑有限责任公司应于判决生效之日起十日内向合肥天阙电子科技有限公司支付工程款413800元及利息（以413800元为基数，自2018年2月10日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日开始至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）;二、驳回合肥天阙电子科技有限公司的其它诉讼请求。案件受理费8930元，由江西建工第二建筑有限责任公司承担。 二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。江西二建公司提供：证据一、两高一厅的司法解释，证明实际施工人也可以适应挪用资金罪，该罪名不一定适用公司员工。证据二、结算审计验证报告，证明该智能化工程不存在增项部分，且该智能化工程的工程款需要在合同内扣减相应的金额。证据三、说明，证明该智能化工程存在质量问题，造成我公司被业主单位罚款，应相应扣减。证据四、最高院裁定，证明无北明软件股份有限公司公司单位法定代表人出庭，应该驳回天阙公司的诉请。天阙公司质证认为，对证据一三性无异议，证明目的有异议。从夏明军刑事案件的判决书中认定事实可见，夏明军是江西二建公司的工作人员，江西二建公司与夏明军签订了劳动合同并为其缴纳了社保，判决书也未认定夏明军是实际施工人。对证据二，未提供证据原件，天阙公司也未参与该审计的相关程序，故对三性及证明目的均有异议。关于增项部分同我方答辩状的意见。关于智能化合同内工程量扣减的问题，因为天阙公司与江西二建公司签订的分包合同仅是智能化工程的一部分，整体项目的智能化还包括外围管网、土建等工程，故该扣减并非天阙公司的工程内容。且从复印件可见，该汇总表形成于2016年2月1日，而我方与江西二建公司的最终结算在2018年2月9日，若我方有应扣减部分在结算中应当已经提及。对证据三，未提供原件，即使有原件，上面也没有经办人及单位负责人的签字，且关于青和物业的身份也无从查实。且该情况说明的形成时间是2018年2月3日，也在双方结算前。故三性和证明目的均不认可。对证据四真实性无异议，关联性和证明目的有异议，关于北明公司的身份情况详见我方答辩状意见。 天阙公司提供：证据一、（2020）皖01民终6817号民事判决书，证明参与本案结算人员张胜系江西二建公司案涉项目的工作人员。证据二、网络截图，证明案涉项目早在2015年就已竣工验收并交付使用，一审认定江西二建公司应自双方决算后支付欠付工程款利息并无不当。江西二建公司质证认为，对证据一真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的有异议，张胜系项目的工作人员，是法院认为部分，张胜是项目工作人员不等同于是公司员工，其在我公司并未缴纳社保，不是我公司员工。对证据二、真实性有异议，该网络截图阐明的事实是否发生需要法院查明；合法性有异议，该网络截图系天阙公司单方制作，关联性及证明目的均有异议。该截图并不能证明我公司与业主单位进行了竣工结算，可能业主单位已经将该项目交付给小业主施工，交付不等于竣工结算，且交付使用后出现的质量问题造成我公司被业主单位和物业公司罚款，根据合同13条第一款，质保金的返还应自竣工验收后且无质量问题满两年，15日内无息支付剩余质保金，该质保金返还的条件不成就。 对一审查明事实，本院予以确认。 二审另查明：夏明军在2018年2月9日确认欠付工程款时，亦注明“应扣除业主安排维修款，请公司扣除。” 本院认为，关于案涉合同主体问题，已生效的刑事判决已查明和认定“夏明军与江西二建公司签订了劳动合同，江西二建公司为夏明军缴纳了社会保险，夏明军系江西二建公司的工作人员”，案涉合同的甲方系江西二建公司，施工过程中江西二建公司亦曾直接向天阙公司支付工程款，即使依据江西二建公司主张，夏明军与江西二建公司之间存在内部转承包的关系，天阙公司亦有理由相信夏明军系代表江西二建公司签订合同，对项目实施管理，出具结算结算“证明”，夏明军相关行为责任应归于江西二建公司，由江西二建公司承担支付工程款的责任。 关于结算数额，夏明军于2018年2月9日，证明下欠天阙公司工程款剩余613800元，江西二建公司二审提供的工程审计报告落款时间为2016年1月29日，故在夏明军出具“证明”意见时，江西二建公司与业主方就案涉工程已经完成结算，故夏明军向天阙公司确认的欠付款数额从文义表述以及时间上来看，均应属于最终决算后的金额，江西二建公司主张另行扣除材料费、水电费等本院不予支持。虽然江西二建公司与天阙公司签订的案涉《高新区皖水公寓智能化工程分包合同》第3.1及3.2.1条均约定合同价款包括发票的税金，但合同第13.2条亦约定，天阙公司提供的发票主要以第三方普通销售发票为主，不提供增值税发票，且税收征缴问题不属于本案民事诉讼处理范畴，故，江西二建公司主张扣除税金本院不予支持。双方合同约定，工程款及质保金自工程竣工验收合格及交付使用两年后支付，江西二建公司二审提供的审计报告中载明案涉工程竣工验收时间为2015年8月26日，一审判决江西二建公司在自2018年2月10日起承担逾期付款利息并无不当。 天阙公司作为案涉工程的施工方，在质保期内因承担质量保修责任。夏明军在结算“证明”中，亦注明应扣除业主安排的维修款。但江西二建公司二审提供的情况说明未能提供原件，且未能提供费用实际支付的凭证，故江西二建公司主张扣除维修费依据不足，本院亦不予支持。 虽然案涉合同的乙方落款处同时加盖了天阙公司和北明公司的印章，但诉讼中北明公司已经出具《情况说明》，确认所有工程均由天阙公司施工，其不享有向江西二建公司请求工程款的权利，北明公司在《情况说明》中加盖印章，应为北明公司的真实意思表示，故天阙公司作为原告单独工程款，主体适格。 综上，江西二建公司的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7507元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二一年三月十八日 书记员 李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。