浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙11刑终14号 原公诉机关浙江省云和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）操刘生，男，1995年5月13日出生于安徽省怀宁县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省安庆市怀宁县。因本案于2020年5月28日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人黄捷、李庄子，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）童杰，男，1993年12月14日出生于安徽省合肥市庐阳区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省合肥市庐阳区。因本案于2020年5月28日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 原审被告人严剑帅，男，1995年1月4日出生于江西省广丰县，汉族，高中文化，职员，户籍所在地江西省上饶市广丰区。因本案于2020年8月5日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审，同年8月31日被继续取保候审。 云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人童杰犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、原审被告人操刘生犯诈骗罪、原审被告人严剑帅犯侵犯公民个人信息罪，于2020年12月22日作出（2020）浙1125刑初86号刑事判决。原审被告人童杰、操刘生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗事实 2019年11月至2020年5月，被告人操刘生伙同姜某（另案处理），在“小红书”ＡＰＰ上发布虚假拥有“爱马仕”品牌手提包欲售卖的信息，诱骗被害人交易，待被害人将钱款打入其指定的银行账户后，从网上购买低廉假包邮寄给被害人，事后将被害人微信拉黑或拒绝回复。被告人童杰明知操刘生通过售卖假包的方式实施诈骗犯罪行为，仍帮助操刘生修改销售小票信息以骗取被害人信任；此外，童杰还提供严剑帅、李某、胡某1的银行卡供操刘生使用，并将赃款转至赌博平台走账变现。二人商定，童杰获取赃款的25%作为好处费，操刘生获取赃款的75%。其间，操刘生骗取被害人金某、赖某、温某、张某1、张某2、付某、种传瀚、古某8人钱款共计173450元，童杰帮助操刘生骗取赖某、温某、张某1、张某2、付某、种传瀚、古某7人钱款共计153450元。操刘生违法所得11.7万余元，所得赃款由操刘生、姜某二人共同挥霍使用；童杰违法所得3.5万余元。 具体犯罪事实如下： 1.2019年11月26日，骗取被害人金某20000元； 2.2019年12月16日，骗取被害人赖某21000元； 3.2020年1月15日，骗取被害人温某20000元； 4.2020年2月20日，骗取被害人张某120000元； 5.2020年4月30日，骗取被害人张某221000元； 6.2020年5月3日，骗取被害人付某10000元； 7.2020年5月5日，骗取被害人种传瀚21000元； 8.2020年5月13日，骗取被害人古某40450元，其中20500元事后被银行冻结，现已返还古某。 原审据以认定上述事实的证据有：（1）被告人操刘生的供述与辩解；（2）被告人童杰的供述与辩解；（3）被告人严剑帅的供述与辩解；（4）证人姜某的证言；（5）证人李某的证言、微信信息、银行转账记录；（6）证人胡某1的证言、微信信息、银行转账记录；（7）被害人金某、赖某、温某、张某1、张某2、付某、种传瀚、古某的陈述、证人胡某2的证言、“小红书”聊天记录、微信聊天记录；（8）接受证据清单、银行转账记录、微信转账记录；（9）微信、支付宝交易记录（光盘）；（10）电子证据检查工作记录；（11）快递包裹照片、物证照片、营业执照、鉴定聘请书、鉴定意见书。 （二）侵犯公民个人信息的事实 2020年5月，原审被告人严剑帅在杭州我爱我家房地产经纪有限公司学正街分公司工作期间，明知原审被告人童杰获取公民个人信息为贩卖的情况下，仍将其履职和提供服务过程中收集的杭州部分小区业主信息以电子文档数据包的形式通过微信发送给童杰，包含业主姓名、身份证号码、手机号码、小区名称、楼号、房号、面积、合同签约日期、住址等可能影响人身安全、财产安全的公民个人信息3.4万余条，一般公民个人信息5400余条。童杰随即将上述公民个人信息转售给他人（QQ昵称为“KOK体育初心”）。严剑帅违法所得188元，童杰违法所得700元。 另查明，操刘生家属、童杰家属分别退出9万元和3万元，姜某家属退出4万元，已赔偿各被害人的全部经济损失，部分被害人对操刘生、童杰作出刑事谅解；严剑帅已退出违法所得188元。 原审据以认定上述事实的证据有：（1）被告人童杰的供述与辩解；（2）被告人严剑帅的供述与辩解；（3）证人王某1、王某2的证言、营业执照、任职情况说明、调取证据清单；（4）童杰被扣押的苹果笔记本电脑提取电子证据（光盘）、电子证据检查工作记录、情况说明、支付账号明细查询反馈信息；（5）童杰被扣押的苹果手机提取电子证据（光盘）、电子证据检查工作记录；（6）严剑帅被扣押的苹果手机提取电子证据（光盘）、电子证据检查工作记录；（7）微信交易记录（光盘）； 原判认定本案事实的其他证据还有：（1）证人周某的证言；（2）归案经过、情况说明；（3）暂扣款票据、授权委托书、领款收据、谅解书、（2020）沪0110刑初1104号刑事判决书，缴款票据；（4）扣押决定书、扣押清单；（5）全国常住人口信息、户籍信息；（6）认罪认罚具结书。 原判根据上述事实并依据相关法律规定，判决：1.被告人童杰犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币23000元；2.被告人操刘生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；3.被告人严剑帅犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币900元；4.扣押在案的手提包、笔记本电脑、手机等予以没收；5.被告人童杰、严剑帅的违法所得人民币700元、188元予以追缴，上缴国库。 被告人操刘生的上诉理由和辩护人的辩护意见为：诈骗被害人金某的供述系经公安机关诱导作出，其没有控制“谭飞”的账户；童杰仅为自己修改过一次小票且未发送被害人，向被害人所发小票都是真实存在的；因向被害人真实发出商品，没有虚构事实，应当构成销售侵犯注册商标专用权的商品罪而非诈骗罪。辩护人还提出：金某被骗20000元系姜某实施，款项亦由姜某使用，该金额应从操刘生的犯罪数额中扣除；操刘生对金某被骗以外的犯罪事实没有异议，已退赔各被害人的全部经济损失并取得部分被害人谅解，请求从轻处罚并适用缓刑。 被告人童杰的上诉理由为：其没有实施诈骗行为，仅是帮向用户实际发出假货的操刘生收款，不应构成诈骗罪；其不知道严剑帅发来的文档、图片包含地址、房间号等信息，电脑被他人远程控制，未向他人出售公民信息。请求从轻处罚。 丽水市人民检察院的检察意见为：被告人操刘生以非法占有为目的，购买微信、小红书账号，虚构事实，隐瞒真相，谎称转卖爱马仕包令被害人陷入错误认识而支付购包款，实则在收到款项后才从别处低价购买假包以真包价格出售，其行为构成诈骗罪；被告人童杰与操刘生事前共谋，提供购包小票和收款账户，协助转移资金并参与分成，应认定为诈骗共同犯罪的从犯；操刘生供述2019年11月26日这次是其第一次成功诈骗，姜某用来诈骗的小红书账号是“一克拉的温柔”，操刘生诈骗用的微信账号是“叮叮叮”。操刘生供述了其骗取金某的具体过程，与被害人金某的陈述、证人姜某的证言、聊天记录吻合，足以认定操刘生诈骗金某的犯罪事实。在被害人金某受骗当日，童杰账户向操刘生账户转款10000元，操刘生供述帮助转移资金的只有童杰一人，该起犯罪中应增加童杰帮助收款的事实。 经审理，二审查明的事实与原审一致，原审在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查： 1.操刘生诈骗金某20000元的犯罪事实，有被害人金某的陈述、证人姜某的证言、小红书聊天记录、微信聊天记录与操刘生的供述、转账记录等证据相互印证，姜某与操刘生分工配合，姜某负责寻找目标被害人，而后向被害人推送操刘生的微信号由操刘生继续实施诈骗，所得款项供二人挥霍；金某被诈骗当日，款项打入“谭飞”账户，该款项当日经多次流转，最终经童杰账户直接转给操刘生10000元，而该10000元系操刘生与童杰之间第一次发生资金往来，结合在案的其他证据，足以认定操刘生参与实施该起犯罪的事实。操刘生以“谭飞”账户非其控制为由否认该起犯罪，理由不成立；辩护人提出金某被骗的20000元应从操刘生的犯罪数额扣减的辩护意见不成立。 2.操刘生供述其为让诈骗容易得手选择“爱马仕”品牌某款限量版包，虽明知自己没有该种包但谎称有正品实物，并展示虚假的小票令被害人进一步陷入错误认识；在被害人支付与正品价格相当的价款后，操刘生以低价购买的假包冒充真品邮寄给被害人；操刘生的前述供述与童杰的供述、姜某的证言、被害人陈述和鉴定意见等证据能相互印证，足以认定操刘生以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，应定性为诈骗罪。操刘生就定性提出的上诉理由不成立。 3.根据童杰和操刘生的供述、证人李某和胡某1的证言、微信及支付宝交易记录等证据，足以认定童杰明知操刘生通过网络以假包冒充正品实施诈骗犯罪，仍然与操刘生事前商议，并多次使用多张非本人信用卡帮助操刘生收款、转账，具有共同实施诈骗的犯罪故意，与操刘生构成诈骗共同犯罪。童杰提出其不应构成诈骗罪的上诉理由不成立。 4.童杰供述证实，其为帮助他人获取电话号码等信息联系做房产销售的严剑帅；严剑帅供述证实，童杰知道严剑帅的职业，并因为二人关系好才将信息提供给童杰。从童杰被扣押的苹果笔记本提取的电子数据证实，童杰提供了信息后向对方告知发送的文件里包括了身份证号码，并要求对方向“李杰涛”的支付宝账户发红包；而童杰要求严剑帅提供电话号码的聊天记录仅存在于童杰的手机，童杰的电脑中未检出相关的聊天记录，童杰关于电脑被他人控制、不知悉所传信息内容的辩解不能成立。 5.原公诉机关以云检一部刑诉〔2020〕630号起诉书指控被告人操刘生、童杰共同犯罪的事实为一审认定事实的2-7项，未包含2019年11月26日诈骗被害人金某的事实；后以云检一部刑补诉〔2020〕1号补充起诉决定书增加指控操刘生诈骗被害人金某的事实，但仅指控该起事实系操刘生伙同姜某实施，未指控童杰也参与实施该起犯罪。一审法院按公诉机关指控的内容进行审理，符合法律规定；童杰是否参与该起犯罪亦不应作为二审直接审查的范围。 本院认为，被告人操刘生、童杰伙同他人，以非法占有为目的，在互联网平台上以虚构事实、隐瞒真相的方式实施诈骗，数额巨大，其行为构成诈骗罪，系共同犯罪；被告人童杰、严剑帅违反国家法律非法获取并向他人提供公民个人信息，情节特别严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪，系共同犯罪。严剑帅将其在提供服务过程中获得的公民个人信息提供给他人，应当从重处罚。操刘生在诈骗罪共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。童杰在诈骗罪共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。童杰、严剑帅在侵犯公民个人信息共同犯罪中作用相当，不区分主、从犯。严剑帅有坦白情节，可以从轻处罚。操刘生、童杰与其他同案犯共同退赔诈骗罪各被害人的全部经济损失，并取得了部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。童杰一人犯二罪，应数罪并罚。严剑帅自愿认罪认罚，可以从宽处理。综合严剑帅的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，可以适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人操刘生、童杰的上诉理由及辩护人辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 王宏伟 二〇二一年三月十九日 代书记员 余 薇 代书记员 沈子祺