福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽02民终363号 上诉人（原审原告）：厦门市彩点广告有限公司，住所地厦门市湖里区上湖社451-8号三楼303室。 法定代表人：吴世印，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周笑冰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄玉玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区长青路191号劳动力大厦5D。 主要负责人：张鄂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：舒正波，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：魏海滨，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：厦门市思明区人民政府开元街道办事处，住所地厦门市思明区禾祥西路489号。 主要负责人：江彩蓉，该办事处主任。 委托诉讼代理人：王振鑫，北京中银（厦门）律师事务所律师。 原审第三人：厦门树鑫建设集团有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路165号1602单元。 法定代表人：陈开树，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于**，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：代婉，女，该公司职员。 上诉人厦门市彩点广告有限公司（以下简称彩点广告公司）因与被上诉人中国一冶集团有限公司厦门分公司（以下简称一冶集团公司）、厦门市思明区人民政府开元街道办事处（以下简称开元街道办事处）、第三人厦门树鑫建设集团有限公司（以下简称树鑫建设公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初6619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。彩点广告公司的法定代表人吴世印及委托诉讼代理人周笑冰，一冶集团公司的委托诉讼代理人舒正波、魏海滨，开元街道办事处的委托诉讼代理人王振鑫，树鑫建设公司的委托诉讼代理人于**、代婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彩点广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审判决遗漏认定彩点广告公司为讼争广告工程实际施工人、彩点广告公司与一冶集团公司间合同已履行完毕的事实，从而错误认定彩点广告公司与一冶集团公司之间不存在合同关系，应当予以纠正。彩点广告公司与一冶集团公司之间合同关系确凿，一冶集团公司作为施工单位认可彩点广告公司施工广告工程的质量及工程价款并向发包单位报送，本案实为因合同结算产生的纠纷。原审判决认定在案证据不足以证明双方存在成立合同的合意，遗漏了合同已履行完毕的重大事实，应当予以纠正。二、讼争广告工程属于开元街道办事处发包，一冶集团公司承包范围内，一冶集团公司作为承包人应承担相应款项支付责任，开元街道办事处应在未付工程款范围内承担连带付款责任。三、一冶集团公司作为国企，开元街道办事处作为行政单位，并未尽到相应社会责任，反而隐瞒施工结算资料、推诿款项支付责任，给彩点广告公司造成了经济负担。 一冶集团公司辩称：一、案涉工程不属于一冶集团公司的承包范围，一冶集团公司与彩点广告公司之间不存在合同法律关系，原审法院的认定不存在错误。一冶集团公司严格按照《施工合同》完成施工，与彩点广告公司之间从未签订书面合同，双方不存在合同关系。一冶集团公司根据开元街道办事处的要求在《工程签证单》及《完工确认表》上签字，但从未确认该广告工程是由彩点广告公司施工，也未与彩点广告公司达成合同合意。二、一冶集团公司严格按照合同约定及《结算审核意见报告书》进行结算审核，审核款不包含诉争广告工程价款，《结算审核结论书》证明一冶集团公司已经履行完毕合同义务，不应当承担诉争工程的付款义务。三、一冶集团公司不存在隐瞒事实的情况，彩点广告公司提供的证据不具有证明效力。一冶集团公司从未委托彩点广告公司对该诉争工程进行施工，也是按照开元街道办的要求才在《工程联系单》及《工程签证单》上进行签字，上述单据上并无彩点广告公司的签章，一冶集团公司不可能知晓实际施工单位，不存在隐瞒相关事实的情况。四、一冶集团公司不应该作为本案适格当事人参与诉讼。综上，请求驳回彩点广告公司的上诉请求。 开元街道办事处辩称：一、彩点广告公司与开元街道办事处之间不存在合同关系，且本案案由是承揽合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定突破合同相对性向开元街道办事处主张权利。二、开元街道办事处已按照《建设工程施工合同》的约定结清湖滨南路街区立面整治提升工程全部款项，不存在欠付工程款的情形。 树鑫建设公司述称，一、彩点广告公司讼争的标段项目不在树鑫建设公司发包范围，该部分工程与树鑫建设公司没有关系，湖滨南路70-72号是一冶集团公司施工的标段。二、元某与树鑫建设公司无关，不是树鑫建设公司的员工，树鑫建设公司与本案无关。 彩点广告公司向一审法院起诉，请求判令：1.一冶集团公司向彩点广告公司支付广告工程尾款17159元；2.一冶集团公司向彩点广告公司支付上述款项的利息（以17159元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2017年7月29日起计算至款项付清之日止）；3.开元街道办事处对上述款项在其未支付的工程款限额内承担连带付款责任。 一审法院认定事实如下：开元街道办事处（发包人）与一冶集团公司（承包人）、厦门路桥工程投资发展有限公司（代建单位）于2016年12月28日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为思明区湖滨南路70-72号街区立面整治提升试验段，工程承包范围包括但不仅限于湖滨南路70-72号街区沿线建筑物原外立面所附着物的拆除（违章违建项目除外）、外立面的重新修缮和装饰以及综合管线的梳理规整、房前屋后绿化等。 树鑫建设公司（发包方）与彩点广告公司（承包方）于2017年3月13日签订《立面改造提升工程广告工程分包协议书》，约定树鑫建设公司将湖滨南路立面改造提升工程的广告工程分包给彩点广告公司。 编号为“施-002”的《工程联系单》载明，思明区湖滨南路70-72号街区立面整治提升试验段工程应甲方要求，增加户外广告施工项目，一冶集团公司作为施工单位于2016年12月16日盖章确认，建设单位开元街道办事处以及该工程监理单位、设计单位、代建单位亦予以盖章确认。 2017年1月23日，中国一冶集团有限公司张X编制湖滨南路沿线街区立面整治提升（第十九标段）试验段工程《竣工结算报送总价》，载明该工程结算价为1979414.68元，其中签证增加项目204226.88元（含工程签证单L0225091.28元）。一冶集团公司、开元街道办事处、案涉工程代建单位、监理单位均予以盖章确认。 开元街道办事处、一冶集团公司及工程代建单位、设计单位、监理单位共同盖章确认的《思明区湖滨南路70-72号街区立面整治提升试验段工程完工确认表》载明，整治提升内容包括店招更换等。 编号为“施签-002”的《工程签证单》载明，思明区湖滨南路70-72号立面改造工程施工过程中，根据施-002，增加10处店招，一冶集团公司作为施工单位于2017年4月8日盖章确认，建设单位开元街道办事处、该工程监理单位、代建单位亦予以盖章确认。 2017年10月19日，厦门市财政审核中心和厦门市政府投资项目评审中心向开元街道办事处发出厦财审（金）函[2017]214号《关于湖滨南路沿线街区立面整治提升工程控制价审核意见的函》，载明根据《厦门市发展改革委关于印发台风灾后重建提升行动项目小组工作方案的通知》精神，对湖滨南路街区立面整治工程投资控制价进行审核，项目送审总投资预算为10458.72万元，审核后总投资预算为8939.94万元（其中强弱电管线改造和春节加班费、店招按799.52万元控制），核减1518.78万元。 2018年8月17日，思明区财审中心向开元街道办事处发出厦思财结审[2018]109号《厦门市思明区财政性投融资建设项目结算审核结论书》，对包括案涉工程在内的湖滨南路街区整治提升工程结算出具初审意见，其中思明区湖滨南路沿线街区立面整治提升工程审后数为59523854.13元，湖滨南路70-72号街区立面试验段工程审后数为1550390.51元，核减数为18912919.34元。 2017年1月至2019年12月，开元街道办事处陆续向一冶集团公司支付案涉工程工程款1550389.71元。 2019年6月12日，彩点广告公司委托北京盈科（厦门）律师事务所向树鑫建设公司、开元街道办事处发出《律师函》，要求树鑫建设公司支付广告工程尾款39775.455元，开元街道办事处作为建设单位承担连带清偿责任。 彩点广告公司向一审法院提起诉讼时，在起诉状中称：“《分包协议书》签订后，原告严格按照协议约定的质量标准完成案涉工程及建设单位，也即本案被告厦门市思明区人民政府开元街道办事处额外交代的零星项目（即湖滨南路70-72号制作广告样版），并于2017年7月23日将案涉工程交付给第三人。”本案审理过程中，彩点广告公司陈述，因其之前与树鑫建设公司签过广告工程分包协议，以为一冶集团公司是湖滨南路立面改造提升工程的广告工程的总承包人，因而以为湖滨南路70-72号广告项目也是由树鑫建设公司承接后再由彩点广告公司施工，相应费用也是与树鑫建设公司结算。起诉后彩点广告公司发现湖滨南路70-72号街区不属于树鑫建设公司承包范围，故变更诉讼请求，主张与一冶集团公司存在合同关系。 庭审中彩点广告公司提交一份通话录音，主张一冶集团公司元某在通话中确认湖滨南路70-72号广告工程项目系按照开元街道办要求制作，一冶集团公司对此知情并确认。一冶集团公司质证认为，对真实性、关联性有异议，该公司无元姓工作人员；开元街道办质证认为，元某非其单位工作人员，录音与其无关；树鑫建设公司质证认为，其不认识元某，但对该证据真实性、合法性、关联性无异议。 一审法院认为，彩点广告公司主张与一冶集团公司就湖滨南路70-72号街区广告制作、安装项目存在合同关系，应当对该主张承担举证责任。而根据在案证据，仅能证明一冶集团公司在《工程联系单》《工程签证单》等材料中确认增加湖滨南路70-72号街区户外广告施工项目，尚不足以证明一冶集团公司与彩点广告公司之间存在成立合同的合意。这从彩点广告公司在起诉状中称完成开元街道办事处交代的湖滨南路70-72号制作广告样版项目、完工后交付树鑫建设公司，并向树鑫建设公司、开元街道办而非一冶集团公司发出《律师函》也可以得到佐证。在一冶集团公司否认通话录音中“元某”身份的情况下，彩点广告公司未能进一步举证证明“元某”身份，故该份通话录音亦不足以证明一冶集团公司将湖滨南路70-72号制作广告样版项目交由彩点广告公司承揽的口头协议。在案证据不足以证明彩点广告公司与一冶集团公司成立合同关系，故对彩点广告公司以此为基础要求一冶集团公司支付广告工程尾款及利息，并要求开元街道办事处作为发包人在未付工程款范围内承担连带付款责任的诉求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回彩点广告公司的诉讼请求。 二审中，彩点广告公司提交以下证据：1.《中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司现金收据，2.工商信息，共同证明一审中提交的通话录音中另一方人员“元某”的真实身份为严振海，手机号134××××8966。 一冶集团公司质证认为：对于上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，彩点广告公司提供的原件上没有红色盖章，对其真实性不予认可，严振海并非一冶集团公司工作人员。开元街道办事处质证认为：对上述证据的真实性、合法性无法确认，关联性方面，严振海非本单位员工，不认识该人，与本案无关。树鑫建设公司质证认为：上述证据的真实性、合法性请法院认定，对关联性有异议，严振海不是树鑫建设公司的工作人员，上述证据与第三人无关。 本院认证如下：1.彩点广告公司提交的上述证据可以证实严振海使用的手机号码及从业单位，本院对其真实性予以采信；2.上述证据无法证明严振海与本案各被上诉人之间存在关联，本院对其关联性不予采信。 经审理查明，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据彩点广告公司一审中提交的《工程联系单（施－002）》《工程签证单（施签－002）》《施工日志》等证据可以证实，一冶集团公司系厦门市思明区湖滨南路70－72号街区立面试验段工程的施工单位，在工程施工中一冶公司应业主开元街道办事处的要求增加户外广告施工项目，后一冶集团公司、开元街道办事处等单位共同对增加的户外广告字项目明细进行确认，户外广告字已实际安装的事实。一冶集团公司虽有异议，但其提交的证据不足以推翻上述事实，也无法证明彩点广告公司主张的户外广告字承揽工作系由一冶集团公司自身或他人完成，应承担举证不能的法律后果。因此，彩点广告公司已进行了讼争户外广告字的承揽工作，一冶集团公司已实际接收承揽工作成果，双方之间存在承揽合同关系。一冶集团公司已就思明区湖滨南路70－72号街区立面试验段工程整体与开元街道办事处进行结算并全额领取工程款，其应支付彩点广告公司相应的承揽费用，故彩点广告公司请求其支付承揽费用17159元及相应逾期付款利息，有事实及法律依据，本院予以支持。一冶集团公司辩称其不应承担责任，缺乏依据，本院不予采信。开元街道办事处已经足额支付一冶集团公司工程款，彩点广告公司请求其承担连带付款责任，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，彩点广告公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决结果不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初6619号民事判决； 二、中国一冶集团有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起三日内支付厦门市彩点广告有限公司17159元及逾期付款利息（以17159元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月3日起计算至款项付清之日止）； 三、驳回厦门市彩点广告有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费114元、二审案件受理费228元，均由中国一冶集团有限公司厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （师光） 二〇二一年三月十六日 书记员（ 许歆歆） 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。