山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1258号上诉人（原审原告）：莱阳恒信石材机械有限公司，住所地莱阳市清水南路498号。法定代表人：李伯信，总经理。委托诉讼代理人：姚辉，山东明颖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐寿鹏，男，1973年12月1日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：高雪丽，山东梨城律师事务所律师。上诉人莱阳恒信石材机械有限公司（以下简称恒信石材公司）因与被上诉人徐寿鹏劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒信石材公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由徐寿鹏承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，双方存续劳动关系的时间应为2014年9月至2018年6月份。恒信石材公司在一审中提交了工资表、考勤表、招用职工登记表、劳动健康查体表及劳动者档案、考勤表等足以证实恒信石材公司招用徐寿鹏的时间为2015年6月9日，从徐寿鹏提交的2019年10月2日的谈话录音中可以看出，徐寿鹏在2018年7月份仅工作几天，之后不再上班，说明徐寿鹏自身原因离职，双方劳动关系解除，故双方劳动关系存续期间为2014年9月至2018年6月份。关于经济补偿金，徐寿鹏在录音中明确自认是自己不到恒信石材公司工作，且从工资发放明细中可以看出，其后期并不是一直在恒信石材公司上班，期间也在别的单位上班，也并不是以劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，现在又主张解除劳动合同经济补偿金，其主张不应当得到支持，且一审法院解除劳动合同经济补偿金的计算年限错误。徐寿鹏的诉讼请求已过诉讼时效。徐寿鹏是2018年6月份离开恒信石材公司，期间再未为恒信石材公司提供劳动，双方的劳动关系已经解除，应当从2018年6月份开始计算诉讼时效，而徐寿鹏2019年11月提起仲裁，已超过一年诉讼时效，依法应当予以驳回。徐寿鹏辩称，徐寿鹏接受一审法院判决结果，但认为徐寿鹏自2000年至2019年就跟随恒信石材公司的法定代表人李伯信在同一场所进行工作，期间从未中断过，这是事实。双方解除劳动关系的时间为徐寿鹏向仲裁机构提出仲裁的2019年11月18日。恒信石材公司自仲裁时就未对其相关主张提出证据予以佐证，其应该承担举证不能的法律后果。恒信石材公司未依法为徐寿鹏及时足额支付工资，未依法缴纳社会保险，应承担向徐寿鹏支付经济补偿金的责任。恒信石材公司向一审法院起诉请求：依法确认恒信石材公司与徐寿鹏自2014年9月3日至2018年6月存在劳动关系；依法确认双方的劳动关系于2018年6月份已解除；依法判令恒信石材公司不支付徐寿鹏经济补偿金42199.5元；依法判令恒信石材公司不支付徐寿鹏带薪年休假工资3695.63元。一审法院认定事实：恒信石材公司于2009年8月28日成立，经营范围为加工销售石材切机等，徐寿鹏在恒信石材公司从事装配工作，2010年10月至2011年5月、2015年8月至2015年10月恒信石材公司为徐寿鹏缴纳了社会保险费，徐寿鹏于2018年6月底再未到恒信石材公司上班，徐寿鹏月平均工资为2204元。2019年11月18日，徐寿鹏申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、申请人（即本案徐寿鹏）与被申请人（即本案恒信石材公司）自2000年4月至2019年11月期间存在劳动关系；2、裁定双方解除劳动关系；3、裁定被申请人向申请人支付2018年1至6月份工资9479元；4、裁定由被申请人向申请人支付自2000年4月至2019年11月的经济补偿金79361元；5、裁定由被申请人向申请人支付自2018年7月至2019年11月的生活费20587元；6、裁定由被申请人向申请人支付因未交给失业保险导致的失业金损失37022元；7、裁定由被申请人向申请人支付带薪年休假工资5543.45元；8、裁定由被申请人向申请人为申请人办理档案关系转移手续。2019年12月23日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第1055号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2009年8月至2019年11期间存有劳动关系；二、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年11月18日解除；三、被申请人支付申请人经济补偿金42199.5元；四、被申请人支付申请人带薪年休假工资3695.63元；五、被申请人协助申请人办理档案关系转移手续；六、被申请人支付申请人工资9479元；七、驳回申请人的其它仲裁请求。后恒信石材公司不服该裁决，诉至一审法院。上述事实，有仲裁申请书、莱劳人仲案字【2019】第1055号仲裁裁决书、恒信石材公司提交的工资表、考勤表、营业执照，徐寿鹏提交的社保参保缴费证明、投诉登记表、照片、录音及整理材料在案为凭，且经质证，足以认定。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案恒信石材公司、徐寿鹏双方的具体诉辩意见看，双方的争议焦点主要有三：一是恒信石材公司、徐寿鹏之间劳动关系的存续期间；二是恒信石材公司应否向徐寿鹏支付经济补偿金；三是恒信石材公司应否向徐寿鹏支付带薪年休假工资。对于争议焦点一，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，恒信石材公司、徐寿鹏双方主体适格，徐寿鹏在庭审过程中提交的社保参保缴费证明、照片、与恒信石材公司法定代表人的录音形成一个较为完整的证据链条，足以证实恒信石材公司、徐寿鹏之间存在劳动关系的事实。至于恒信石材公司、徐寿鹏之间劳动关系的存续期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。有证不举或举证不能的，应自行承担由此产生的不利后果。本案中，从双方提交的证据上看，恒信石材公司提交的考勤表不完整，且用人单位作为管理者，对考勤表的制作具有随意性，结合徐寿鹏提交的2010年恒信石材公司即为徐寿鹏缴纳了社会保险费的证明及与恒信石材公司法定代表人的通话录音、恒信石材公司成立时间，应当认定恒信石材公司、徐寿鹏之间自2009年8月28日起存在劳动关系。对于徐寿鹏2018年6月底从恒信石材公司离开的原因，徐寿鹏称是因为恒信石材公司放假，恒信石材公司未提供与徐寿鹏已解除劳动合同的证明，应承担举证不能的后果，故一审法院认定，恒信石材公司、徐寿鹏自2009年8月28日至2019年11月18日存有劳动关系。对于争议焦点二，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位存在未及时足额向劳动者支付工资、未给劳动者依法缴纳社会保险费等违法情形，致使劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，根据一审法院认定的相关事实，恒信石材公司确实存在未及时足额向徐寿鹏支付工资、未给徐寿鹏依法缴纳社会保险费的违法情形，最终致使徐寿鹏提出解除劳动关系，由此恒信石材公司应当向徐寿鹏支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，经本庭结合恒信石材公司在徐寿鹏处的工作年限、劳动合同解除前十二个月的月平均工资等因素核算。对徐寿鹏主张的超出部分，因缺乏事实及法律依据，依法不予支持。对争议的焦点三，《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。带薪年休假工资是劳动者因提供劳动而未享受年休假，由用人单位为其发放的工资报酬，本案中，徐寿鹏自2018年7月再未到恒信石材公司上班，至2019年11月双方解除劳动关系时已超过一年未为单位提供劳动，徐寿鹏主张2018年7月前的带薪年休假已过仲裁时效，故其要求恒信石材公司支付带薪年休假工资的请求一审法院不予支持。仲裁裁决恒信石材公司向徐寿鹏支付工资9479元，并协助办理档案关系转移手续，用人单位未对这两项仲裁裁决提起诉讼，应当视为认可。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，判决：一、莱阳恒信石材机械有限公司与徐寿鹏自2009年8月28日至2019年11月18日存有劳动关系。二、莱阳恒信石材机械有限公司于本判决生效后十日内向徐寿鹏支付经济补偿金人民币23142元；三、莱阳恒信石材机械有限公司于本判决生效后十日内向徐寿鹏支付工资9479元；四、莱阳恒信石材机械有限公司于判决生效后十日内协助徐寿鹏办理档案关系转移手续；五、驳回徐寿鹏的其他申诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由莱阳恒信石材机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。二审中，双方当事人对一审法院认定的徐寿鹏月平均工资2204元予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方当事人均未针对仲裁裁决驳回徐寿鹏要求恒信石材公司向徐寿鹏支付2018年7月至2019年11月生活费20587元、支付因未交失业保险金导致的失业金损失37022元的请求提起诉讼。本院认为，根据法律规定，审查双方劳动关系是否成立，劳动者就劳动关系的建立承担初步举证责任。本案中根据徐寿鹏提供的通话录音、员工合影及双方当事人陈述，能够证明徐寿鹏与恒信石材公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，徐寿鹏提交的员工合影证明其2011年即在恒信石材公司工作，应认定徐寿鹏与恒信石材公司之间至少于2011年存在劳动关系。恒信石材公司无法提供证据证明其与徐寿鹏2011年的劳动关系已经解除并办理解除手续。一审认定徐寿鹏与恒信石材公司之间自2009年8月28日起存在劳动关系，符合法律规定。恒信石材公司未提供证据证明其已于2018年6月与徐寿鹏办理解除劳动关系相关手续，恒信石材公司主张与徐寿鹏的劳动关系存续至2018年6月，没有事实依据。一审认定徐寿鹏与恒信石材公司之间自2009年8月28日至2019年11月18日存在劳动关系，符合法律规定。关于解除劳动合同经济补偿金，徐寿鹏于2019年11月18日以恒信石材公司为依法缴纳社会保险为由提起仲裁要求解除与恒信石材公司之间的劳动关系，并要求恒信石材公司支付相关劳动待遇。本案恒信石材公司未依法为徐寿鹏缴纳社会保险的事实清楚，一审支持徐寿鹏解除劳动合同经济补偿金的请求并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金的数额，徐寿鹏在恒信石材公司的工作年限为10年零3个月，徐寿鹏月平均工资为2204元，一审确认解除劳动合同经济补偿金23142元（2204元/月×10.5个月）符合法律规定。此外，徐寿鹏仲裁请求第五项要求恒信石材公司向徐寿鹏支付2019年9月至2019年11月生活费20587元、第六项要求恒信石材公司向徐寿鹏支付因未交失业保险金导致的失业金损失37022元，仲裁裁决驳回了徐寿鹏的该两项请求。一审法院对徐寿鹏的该两项仲裁请求未予审理，属于漏审，应予纠正。徐寿鹏和恒信石材公司均未针对仲裁驳回这两项请求提起诉讼，视为对仲裁裁决驳回了徐寿鹏该两项请求的认可，因一审判决第五项已经驳回徐寿鹏其他申诉请求，本院对此不再予以变动。综上所述，恒信石材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莱阳恒信石材机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李同民审判员  刘光星审判员  衣振国二〇二一年三月五日法官助理马红书记员林斐斐