青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）青26民终4号   上诉人（原审被告）：钟海鹏，住青海省湟中县。   上诉人（原审被告）：青海亿林建筑工程有限公司，住所地海南州共和县恰卜恰镇团结南路百佳小区五号楼502号。   法定代表人：林子大，该公司总经理。   被上诉人（原审原告）：王友未，住四川省仁寿县。   委托诉讼代理人：王树明（系原告父亲），住四川省仁寿县。   原审被告：钟银山，住青海省湟中县。   上诉人钟海鹏、青海亿林建筑工程有限公司（以下简称青海亿林公司）因与被上诉人王友未，原审被告钟银山劳务合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2020）青2621民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟海鹏、青海亿林公司的法定代表人林子大，被上诉人王友未的委托诉讼代理人王树明到庭参加诉讼，原审被告钟银山经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   钟海鹏上诉请求：1、依法撤销（2020）青2621民初473号民事判决书并依法改判支持上诉请求。2.本案一、二审诉讼费由王友未承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，致使判决错误。一、本案中钟宝山、钟海鹏从未与王友未签订玛沁县东柯河美丽乡村建设项目施工合同。二、王友未一审提交的证据：1、《建筑工程协议》系钟宝山生前与赵文龙签订，并不是与王友未签订。2、王友未提交的《欠条》，明显载明欠款人系钟银山而不是钟宝山先生和钟海鹏所为。3、王友未在同案（2020）2621民初354号已作自愿撤诉。综上，一审判决明显错误，恳请二审法院在查明相关事实后依法支持钟海鹏的诉讼请求。   青海亿林公司辩称，钟宝山与王友未之间并未签订施工合同，而是与赵文龙签订的合同；钟银山没有在工地上干活，他只是钟宝山的一个远房弟弟，欠条没有钟宝山的签字，也没有得到钟宝山的认可，只是钟银山的个人行为。   王友未辩称，青海亿林公司的法人对工地上的实际施工人并不清楚，并且他们拖欠农民工工资是事实，希望法院能够做出公正判决。   原审被告钟银山未出庭亦未提交书面答辩意见。   青海亿林公司上诉请求：1、撤销（2020）青2621民初473号民事判决书第二项，改判本公司无需承担连带责任；2、由王友未承担赔偿本公司因出庭应诉往返共六次航班费用及住宿费用共计一万元；3、一、二审诉讼费由王友未承担。事实和理由：一、一审事实认定有误。1、王友未在一审出示的“欠据”明显载明欠款人是“钟银山”，而钟银山并不是本公司的项目经理或项目实施负责人，一审质证时本公司不予认可，并作说明。2、王友未一审出示《施工合同》一份，该证据是本公司“玛沁县东倾沟美丽乡村配套项目”负责人钟宝山和赵文龙签订，庭审中王友未口述承包内容与合同承包范围一致，该合同证据恰恰证明了王友未是该案件的案外人，一审期间本公司已向一审法院说明“玛沁县东倾沟美丽乡村配套项目（合同范围内）”实施细则是赵文龙承包并施工，并不是王友未所诉事实，结合庭审内容，王友未与钟银山有串通并作假证行为。3、王友未在同案（2020）2621民初354号已作自愿撤诉。二、一审适用法律有误：一审判令本公司承担连带责任没有事实及法律依据。《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定，而本案既无约定亦无法律规定。而且一审法院已认定本公司给项目负责人钟宝山及钟海鹏已付清工程款，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，一审法院判决明显错误，恳请二审法院在查明相关事实后依法支持亿林公司的上诉请求。   钟海鹏无答辩意见。   王友未辩称，相关证据能证明钟银山是现场负责人，由于青海亿林公司没有监督按时发放农民工工资，引发拖欠农民工资的事实。其余内容以书面提交的答辩状为准。   原审被告钟银山未出庭亦未提交书面答辩意见。   钟海鹏、钟银山二审中均未提交新证据。   青海亿林公司围绕上诉请求依法提交了以下证据。1.《建筑工程协议书》；2.协议与欠条各一份；3.工程款支付银行回单凭证及清账书；4.（2020）青2621民初354号民事裁定书；5.欠款单一份，上述证据证明玛沁县东倾沟美丽乡村建设项目实施承包人系赵文龙及明确载明承包范围，并不是由王友未进行承包。   钟海鹏质证认为，认可青海亿林公司提交的证据。   王友未质证认为，赵文龙与本案没有关系，王友未虽是与现场负责人钟银山签订的合同，但是钟银山得到了钟宝山的授权，故对青海亿林公司提交的证据不予认可。   王友未向一审法院起诉请求：1、判令青海亿林公司、钟银山、钟海鹏共同支付王友未劳务费67496元，并从2015年11月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算迟延履行利息至付清时止；2、判令青海亿林公司、钟银山、钟海鹏承担王友未从四川多次往返青海省玛沁县所发生的交通费、住宿费等维权损失费酌定为12000元；3、本案诉讼费由青海亿林公司承担。在一审审理过程中，王友未将诉讼请求变更为判令青海亿林公司、钟银山、钟海鹏共同支付王友未劳务费67496元，利息自2015年11月6日起至2019年8月按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年9月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；变更本案诉讼费由青海亿林公司、钟银山、钟海鹏承担，其他诉讼请求不变。   一审法院认定事实：2015年青海亿林公司与玛沁县住房和城乡建设局签订玛沁县东倾沟美丽乡村配套项目合同协议书，约定了施工期（2015年8月21日至10月30日）及施工范围（围墙、大门、马路铺装、亮化工程）。同年8月8日，钟银山与王友未签订《建设施工合同书》，双方约定施工范围包括新建围墙、围墙改造、大门、人行道，施工期至7月21日至10月18日，之后王友未劳务班组等14人在东倾沟美丽乡村配套项目进行施工，该工程已于2015年底竣工验收。   一审法院查明，钟宝山与青海亿林公司系挂靠关系，玛沁县东倾沟美丽乡村基础配套建设项目由钟宝山组织施工。钟银山系钟宝山胞弟，受钟宝山的委托，负责涉案项目工地管理、工资支出等工作。2015年11月6日，钟银山向王友未班组出具东倾沟美丽乡村配套项目欠付工资120596元欠条。出具欠条后钟宝山向王友未班组分别支付劳务工资60000元，尚欠60496元。   一审法院查明，钟宝山已于2016年3月1日病故，其施工的东倾沟美丽乡村建设项目，由其子钟海鹏承继该项目工程，并领取工程款及保修金。经核实，被告青海亿林公司已向钟宝山和钟海鹏支付涉案项目工程款及保修金。   一审法院认为，关于青海亿林公司、钟银山、钟海鹏是否应向原告王友未支付劳务工资的问题。钟银山辩称其受雇于钟宝山，主要从事工地管理，其与王友未签订的建设工程协议书、欠条均按照钟宝山的指示办理，当庭出示的工资欠条、短信信息、收条等能够证实钟银山受钟宝山的指示支付工人工资、进行项目管理，可以认定钟银山不是实际施工人，不应由其承担拖欠的劳务工资。钟银山与王友未签订的建设施工协议书，出具的120596元工资款欠条，系钟宝山的授权行为，在欠条出具后，钟宝山向王友未支付了60000元，应视为对钟银山出具欠条行为和拖欠王友未劳务工资数额的认可，故尚未支付王友未的工资应由钟宝山支付，本院予以认定。该院认为，钟宝山不具备施工资质，以青海亿林公司名义承包工程，青海亿林公司收取相关费用并提供手续，钟宝山与青海亿林公司之间系挂靠关系，该行为违反了相关法律规定，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故青海亿林公司应当对钟宝山拖欠的劳务工资承担连带清偿责任。本案中，钟宝山因病去世，东倾沟美丽乡村建设项目由其子钟海鹏承继，并从青海亿林公司领取工程尾款及保修金，故钟海鹏应与青海亿林公司承担连带清偿责任。   综上，王友未要求支付劳务工资的请求，于法有据，应予以支持。王友未要求支付索要劳务工资所支出的交通费、住宿费的请求，因王友未并未提交相关票据予以证实，具体数额无法确定，故对该项诉讼请求不予支持。钟银山受雇于其兄钟宝山，其所出具欠条的行为系授权行为，故不应由钟银山承担责任。钟海鹏经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其所享有相应诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条及参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条之规定，判决：一、钟海鹏于本判决生效后十五日内向王友未支付拖欠的劳务工资及保留金67496元，（以67496元为基数，自2015年11月6日起至2019年8月按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年9月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、青海亿林公司对本判决第一项内容承担连带责任；三、驳回王友未的其他诉讼请求。案件受理费1787.4元（已预交），减半收取893.7元，其中743.7元由青海亿林建筑工程有限公司、钟海鹏连带负担，150元由王友未负担。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   根据查明的事实，结合双方当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点，并逐一分析认定如下：   一、王友未在（2020）2621民初354号中的撤诉是否丧失诉权。   本院认为，钟海鹏与青海亿林公司认为王友未在同案（2020）2621民初354号已作自愿撤诉，主张王友未已违反一事不再理原则。根据该卷宗显示，王友未虽然曾因此事起诉，后因申请撤诉，玛沁县人民法院于2020年9月10日作出准许撤诉裁定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。因此根据上述法律规定，王友未在撤诉后变更诉讼请求再行起诉并不违法一事不再理原则。对于钟海鹏与青海亿林公司的上诉请求，本院依法不予采信。   二、签订《建设工程协议书》的主体及案涉欠条能否给予钟宝山。   本院认为，钟海鹏与青海亿林公司提出《建筑工程协议书》的签订主体系钟宝山与赵文龙，而非与王友未签订。从签订的内容上看，钟宝山与赵文龙于2015年6月2日签订的《建筑工程协议书》，工程地点为玛沁县东倾沟乡，对工程承包内容进行了详细约定，即基础、垫层、基础砖等在内所有主体工程，价格按照建筑面积每平米260元计算。钟银山与王友未于2015年8月8日签订的《建筑工程协议书》工程地点也为玛沁县东倾沟乡，但约定的工程承包内容是：新建围墙、围墙改造、大门、人行道、防洪水渠等，约定人行道每平方米45元，新建围墙每米200元，改造围墙每米130元，大门1000元，防洪渠每米120元计算。从结算单的内容上看，钟银山给王友未出具的结算单中的项目名称就是双方之间签订的工程承包内容。由此可以得出，两份《建筑工程协议书》中涉及的工程内容不一致，因此，钟海鹏与青海亿林公司提出的《建筑工程协议书》的签订主体系钟宝山与赵文龙，而非与王友未签订的主张，与事实不符，本院不予支持。同时，钟银山的工资欠条、短信信息、收条等能够证实其受雇于与钟宝山，且在钟银山出具欠条后，钟宝山向王友未支付了60000元，应视为对出具的欠条行为及拖欠王友未工资数额的认可，因此，钟银山与王友未之间的结算应视为与钟宝山的结算。故钟海鹏与青海亿林公司提出的案涉欠条系钟银山所为的主张，与事实不符，本院不予采信。   三、钟海鹏是否应当向王友未支付劳务工资及青海亿林公司是否应当承担连带责任。   本院认为，钟宝山在诉前已因病去世，东倾沟美丽乡村建设项目由其子钟海鹏承继，并从青海亿林公司领取工程尾款及保修金，故钟海鹏应向王友未支付其父钟宝山仍尚未付清的67496元劳务工资。鉴于钟宝山挂靠在青海亿林公司进行施工，以青海亿林公司的名义承包工程，一审法院确认青海亿林公司拖欠王友未劳务工资承担连带责任并无不当，本院予以维持。一审法院依据现有证据确认王友未的劳务工资数额亦无不当，本院予以确认。青海亿林公司上诉主张不应就王友未所欠劳务费承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   关于青海亿林公司提出由王友未承担赔偿该公司因出庭应诉往返共六次航班费用及住宿费用共计一万元的主张，经查，其一审中并未提起反诉，属二审中提出的新诉求，二审，经征求双方意见，均不同意调解，对该主张本院不予审理。   综上所述，钟海鹏、青海亿林建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理费1787.4元，由上诉人钟海鹏、上诉人青海亿林建筑工程有限公司各承担893.7元。   本判决为终审判决。   审 判 长 索南卓玛   审 判 员 才让太   审 判 员 秦  措     二〇二一年三月二十九日   书 记 员 赵  鑫