山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2734号 上诉人（原审被告）：河南渔珺传奇企业管理咨询有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区，统一社会信用代码91xx1B。 法定代表人：耿元超，总经理。 委托诉讼代理人：王立红，山东瀛奇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张立峰，山东瀛奇律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：青岛云山兮空间设计装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区，统一社会信用代码91xx66。 法定代表人：车姗，总经理。 委托诉讼代理人：贾鲁燕，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高佳丽，山东青凯律师事务所实习律师。 上诉人河南渔珺传奇企业管理咨询有限公司（以下简称河南渔珺公司）因与被上诉人青岛云山兮空间设计装饰工程有限公司（以下简称青岛云山兮公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南渔珺公司的委托诉讼代理人王立红、张立峰，被上诉人青岛云山兮公司的委托诉讼代理人贾鲁燕、高佳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南渔珺公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.诉讼费用由青岛云山兮公司承担。事实与理由：一审法院认定河南渔珺公司拖欠工程款，判决河南渔珺公司向青岛云山兮公司支付装修款、违约金、管理费，认定事实不清。一、施工合同项下工程价款未到支付期限。2019年10月19日双方签订的《装修施工合同》第六条关于工程价款的支付与结算条款中明确规定“第三次付款时间为全部安装、工程验收结束后支付5%”，同时，该合同第八条约定工程验收合格的标准，即“工程竣工后，甲方及商场验收合格后，才视为工程验收合格”。而青岛云山兮公司至今未完全完成施工，尚有部分收尾工程未完工，涉案工程至今未通过商场验收。在一审审理过程中，青岛云山兮公司也未提交证据证明其已完成项目施工，而河南渔珺公司在青岛云山兮公司未施工完毕而且未经验收的情况下已经提前支付了255000元，青岛云山兮公司应按照合同约定完成项目的施工并且经河南渔珺公司验收合格后方能支付剩余工程款。二、青岛云山兮公司工程质量问题给河南渔珺公司造成损失，青岛云山兮公司应承担赔偿责任。双方签订的《装修施工合同》第八条约定“如因乙方未按照施工质量标准和商场施工规范施工，导致商场验收不合格，由此造成的装修押金被扣留、延误项目开业等损失由乙方来承担。”本案中，青岛云山兮公司并未按照施工质量标准和规范施工，导致涉案工程存在质量问题，至今未通过商场验收，河南渔珺公司因此被商场扣押2万元装修押金，根据合同约定，因青岛云山兮公司行为给河南渔珺公司造成的财产损失，青岛云山兮公司应承担赔偿责任，该2万元应从河南渔珺公司应支付的工程款中予以扣除，即应从鉴定报告的52711.98元中予以扣除。三、河南渔珺公司不应支付现场管理费。青岛云山兮公司在增减项清单中载明“增减项不另加管理费”，此约定系青岛云山兮公司在自愿基础上真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效。青岛云山兮公司应严格遵守协议约定，不另行增加管理费。本案至今未结清尾款系因青岛云山兮公司未能如期完工，且涉案工程至今未通过验收，并非河南渔珺公司原因，所以青岛云山兮公司所承诺的增减项不另加管理费应继续履行。在一审审理过程中，河南渔珺公司已经向一审法院提交青岛云山兮公司免收增项管理费的证据，一审法院仍判决河南渔珺公司向青岛云山兮公司支付工程质量管理费，事实认定错误。综上所述，河南渔珺公司已经严格按照合同约定履行义务，并不存在拖欠青岛云山兮公司装修款的违约行为，不应向青岛云山兮公司支付装修款、违约金及管理费。 青岛云山兮公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，涉案工程已经实际交付，河南渔珺公司也已实际使用，施工合同项下工程款已经达到支付条件。涉案工程已经河南渔珺公司及商场验收并于2019年11月27日交付给河南渔珺公司，河南渔珺公司于次日正常营业，河南渔珺公司已按合同约定支付了合同价款共计245000元，进一步说明，河南渔珺公司从事实上已经认可工程验收合格才投入营业后又支付剩余合同款项。一审法院确认涉案工程已由河南渔珺公司实际使用，现河南渔珺公司又以工程质量不符合约定为由主张不予支付增项工程款，违反合同约定和法律规定。二、河南渔珺公司主张工程存在质量问题给其造成损失，其应当举证证明，且应当另案主张损失。涉案工程已由河南渔珺公司实际使用，说明涉案工程已经验收合格，河南渔珺公司被商场扣押2万元装修押金的原因是否是青岛云山兮公司造成，应当由河南渔珺公司进一步举证，如果给其造成损失，也应当另案主张，河南渔珺公司主张2万元装修押金应从增项工程款中扣除于法无据。三、河南渔珺公司应当按照合同约定支付管理费。青岛云山兮公司在增减项清单中载明“增减项不另加管理费”是为了更快解决欠付增项工程款所做的让步，河南渔珺公司并未积极解决欠付增项的工程款，故，青岛云山兮公司的单方承诺可以随时收回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回河南渔珺公司的全部上诉请求，维持一审判决，本案诉讼费用由河南渔珺公司承担。 青岛云山兮公司向一审法院起诉请求：1.判令河南渔珺公司向青岛云山兮公司支付工程(增减项)装修款52711.98元；2.判令河南渔珺公司向青岛云山兮公司支付现场管理费2635.6元；3.判令河南渔珺公司向青岛云山兮公司支付违约金(以55347.58元为基数，自2019年11月29日起至实际支付之日止按日千分之三计算);4.本案律师费、诉讼费、鉴定费等均由河南渔珺公司承担。 一审法院认定的事实： 1.2019年10月19日，青岛云山兮公司与河南渔珺公司签订《装修施工合同》（以下简称合同），约定由青岛云山兮公司负责黄岛区佳世客四楼459-2渔珺（纳西）石锅鱼装修工程。合同约定工程造价为245000元；合同中约定甲方代表为陈磊，乙方代表为潘兵兵。双方商定工程总施工期为30天（以物业合法的进场施工许可证时间为起始时间），自2019年10月20日至2019年11月25日竣工验收。并约定了如遇下列情况，工期相应顺延：…（2）因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，因而影响进度；…。工程款结算约定第一次付款为签订合同后支付60%，第二次付款为木工、油工结束支付35%，第三次付款为全部安装、工程验收结束支付5%。合同详细约定了其他权利义务。 2.合同签订后，青岛云山兮公司进行了装修施工，工程完工后，装修店面于2019年11月28日开始营业。青岛云山兮公司提交了装修施工现场照片及视频，并提交青岛云山兮公司代表潘兵兵与河南渔珺公司代表陈磊的微信聊天记录，双方就项目增减项进行沟通。另青岛云山兮公司提交了其发送给河南渔珺公司的增减项清单及河南渔珺公司发送给青岛云山兮公司的增减项清单。因青岛云山兮公司、河南渔珺公司对涉案项目增减项工程造价无法自行达成一致，经青岛云山兮公司申请，一审法院依法委托青岛习远咨询有限公司进行鉴定，其出具的习咨20-033-03-01-2-1工程造价司法鉴定意见书鉴定意见为：黄岛区永旺梦乐城四楼459-2号商铺（渔珺纳西石锅鱼）装修工程增减项所涉工程量价值为52711.98元。青岛云山兮公司对鉴定结论无异议。河南渔珺公司认为，反水梁价格过高、地面回填人工费增加数额过高、并且存在重复计算加班费及窝工费等情况，但河南渔珺公司并未提交充分的反驳证据予以证明。青岛云山兮公司为此支出鉴定费5000元。 3.青岛云山兮公司、河南渔珺公司均认可河南渔珺公司已经支付装修合同中约定的工程款245000元及装修项目增项费用1万元。 4.青岛云山兮公司提交民事案件委托代理合同及律师费发票，证明青岛云山兮公司支出律师代理费5500元。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，当事人争议的焦点是：1.涉案工程增减项装修款数额如何确定，是否达到给付条件？2.现场管理费应否支持？3.青岛云山兮公司主张的违约金应否支持，金额如何计算？4.青岛云山兮公司主张的律师费应否支持？综合本案查明的事实及一审庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定： 一、关于第一个焦点问题。青岛云山兮公司与河南渔珺公司在平等自愿基础上签订的《装修施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。青岛云山兮公司、河南渔珺公司均应依据合同全面履行自己的义务。青岛云山兮公司进行了装修施工，河南渔珺公司应按约支付工程款。双方对合同内的价款及已支付价款无争议，河南渔珺公司对增项有异议。青岛云山兮公司提交了双方微信聊天记录、施工照片及相关的增项单，能够证实在施工过程中进行了工程的增减。经司法鉴定，涉案工程的增项金额为52711.98元，河南渔珺公司虽对鉴定意见提出异议，但并未提供充分的反驳证据，故，对河南渔珺公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。对鉴定报告所鉴定的金额52711.98元，一审法院予以确认。关于河南渔珺公司抗辩涉案工程存在质量问题及被商场扣押2万元装修押金因而不予支付剩余装修款，因涉案工程青岛云山兮公司已经交付河南渔珺公司实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故，对河南渔珺公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。青岛云山兮公司主张尚欠工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。但河南渔珺公司已经支付的涉案项目增项费用1万元，应予以扣减，河南渔珺公司还应支付的金额为42711.98元。 二、关于管理费问题。青岛云山兮公司、河南渔珺公司在《装修施工合同》所附预算单中约定工程管理费为5%，青岛云山兮公司主张按此约定收取增项工程管理费。河南渔珺公司抗辩在青岛云山兮公司提交的增减项清单中载明“增减项不另加管理费”，青岛云山兮公司已免除该费用。青岛云山兮公司称该系在当时为更快解决欠付工程款所做的让步，但河南渔珺公司并未积极解决欠付款项，故，青岛云山兮公司当时单方提出的承诺不能作为裁判的依据。一审法院认为，关于工程增项是否应另收取管理费的问题双方未有明确约定，但基于合同的整体性和行业惯例，在未有明确的另行约定的情况下，应按照合同的约定履行。青岛云山兮公司虽在增减项清单上标注了“增减项不另加管理费”，但河南渔珺公司并未认可该清单上青岛云山兮公司计算的金额，因此河南渔珺公司不能仅认可对自己有利的部分而否认对自己不利的部分。在河南渔珺公司未提交充分有效的证据证明青岛云山兮公司免收增项管理费的情况下，青岛云山兮公司主张增项工程管理费，有事实和法律依据，一审法院予以支持。涉案工程增项费用为52711.98元，按合同约定管理费为5%，增项工程管理费应为2635.6元。 三、关于青岛云山兮公司主张的违约金问题。青岛云山兮公司、河南渔珺公司双方在合同中约定了付款时间，并在第六条第二项约定：如甲方拖欠工程款，应向乙方付拖欠金额每日千分之三的违约金。青岛云山兮公司据此主张违约金，而河南渔珺公司抗辩不应承担违约金。一审法院认为，河南渔珺公司逾期付款，应承担违约责任。但双方约定的违约金过高，按照法律规定，应予调整。考虑到合同内装修款河南渔珺公司已经支付完毕，双方因涉案工程增项金额未能达成一致意见，河南渔珺公司因此未支付剩余款项。后经司法鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见。因此，根据本案实际，一审法院酌定违约金按以下方式计算：以42711.98元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自青岛云山兮公司起诉之日（2020年1月19日）起计算至判决生效之日止的利息。 四、关于律师费问题。青岛云山兮公司、河南渔珺公司双方在合同中并未就律师费进行明确约定，青岛云山兮公司的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、河南渔珺公司于判决生效之日起10日内支付青岛云山兮公司欠付装修款42711.98元；二、河南渔珺公司于判决生效之日起10日内支付青岛云山兮公司工程管理费2635.6元；三、河南渔珺公司于判决生效之日起10日内支付青岛云山兮公司违约金（以42711.98元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月19日起计算至判决生效之日止的利息）；四、驳回青岛云山兮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1708元，减半收取854元，鉴定费5000元，共计5854元（青岛云山兮公司已经预交），由青岛云山兮公司负担2267元，由河南渔珺公司负担3587元。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程款支付条件是否成就；2.增项工程现场管理费应否计取。关于焦点1，河南渔珺公司虽主张涉案工程未施工完毕，至今未通过商场验收，涉案工程款尚未达到支付条件，但河南渔珺公司已实际使用涉案工程，在河南渔珺公司未提交相反证据予以反驳的情况下，应视为涉案工程已完工交付，河南渔珺公司应支付相应工程款。一审法院结合涉案鉴定意见书鉴定结果及已付工程款情况认定欠付工程款数额正确，本院予以确认。关于焦点2，青岛云山兮公司虽在增减项清单中载明“增减项不另加管理费”，但该清单亦明确要求河南渔珺公司“于12月13日核实后当日结清款”，后双方对增项工程款数额未达成一致意见，河南渔珺公司亦未在该日期结清款项，故河南渔珺公司依据该清单要求不计取管理费，依据不足。一审法院基于合同整体性和行业惯例认定应计取增项工程管理费，并无不当，本院予以确认。另，河南渔珺公司对其主张的涉案工程施工存在质量问题及应从欠付工程款中扣除其被商场扣押的2万元装修押金，均未提交证据予以证明，河南渔珺公司对此应承担举证不能的不利后果，对其上述主张本院不予支持。 综上所述，上诉人河南渔珺传奇企业管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1708元，由上诉人河南渔珺传奇企业管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二一年三月二十九日 书记员  王庆光 书记员  李珊珊