陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1801号 上诉人（原审原告）：宝鸡永嘉房地产开发有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区（天同国际）A座27层3号，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：魏某国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾丽红，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑兴，陕西康嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市众鑫连锁超市有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区天同国际一、二层，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：罗某辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王赋，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：罗某辉，男，1951年1月19日生，汉族，住陕西省扶风县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：张涛，陕西宝吉律师事务所律师。 上诉人宝鸡永嘉房地产开发有限公司（以下简称永嘉公司）因与被上诉人宝鸡市众鑫连锁超市有限责任公司（以下简称众鑫超市）、罗某辉追加被执行人异议之诉一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永嘉公司上诉请求：一、撤销渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3437号民事判决。二、改判追加被上诉人罗某辉为(2017)陕0302民初l545号案件被执行人，对债务承担连带清偿责任。三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决违背事实和证据、法律适用错误，应当依法改判。一、审核报告错误且无效，罗某辉与众鑫超市财产混同。被上诉人罗某辉账户为个人账户，而非对公账户。陕西省烟草公司宝鸡市公司（以下简称宝鸡市烟草公司）作为财务制度健全的大型国有企业，只与对公账户进行烟草业务的款项往来，绝不存在与个人账户对接的情况。因此，一审法院认定的罗某辉尾号4875的个人账户为众鑫超市根据烟草公司要求开设的购烟专户，用于烟款专用的情况不是事实。审核报告为被上诉人单方委托，其中关于罗某辉账户的性质及使用情况与事实相悖，故不应作为证据采信。罗某辉在担任公司股东期间，七次从公司账户随意转款到个人账户共计194092.58元，该行为是典型的公司与股东财产混同的行为。二、一审法院以被告不同意鉴定从而取消审计鉴定是错误的。因陕天专审字(2019)40号审核报告系单方委托鉴定，结论违背事实，故上诉人申请重新鉴定，一审法院已同意重新鉴定申请，并将案卷移交宝鸡中院技术室。当时上诉人通过律师调查令已调取了众鑫超市资金往来银行流水，检材真实，资料齐备。不论被上诉人是否同意，完全可以进行鉴定。一审法院未向技术室说明情况，技术室以被告不同意鉴定，致使鉴定无法进行为由，决定不予受理。一审法院引用被上诉人单方委托的无效、错误审计报告判案，完全违背了正常的诉讼程序，导致重大错误。三、原判决法律适用错误。《公司法》第二十条公司法人人格否认。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定一人有限公司财产不足以清偿债务，股东不能证明财产独立的应承担责任。一审中，上诉人已提交了众鑫超市银行流水明细等初步证据，被上诉人罗某辉就其与公司财产混同事实某某证明显不足，应由被上诉人承担举证不能的后果，对众鑫超市债务承担连带清偿责任。 众鑫超市辩称，审核报告是在执行阶段按照执行法院的要求去做的，程序合法。上诉人不认可审核报告，没有提供相应证据。罗某辉与超市没有资金往来，将罗某辉列为被执行人没有法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。 罗某辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。众鑫公司作为独立的法人企业，应独立承担民事责任，上诉人要求罗某辉承担民事责任不当。罗某辉名下的账户是根据烟草公司的要求所设的购烟专用账户，审核报告正确。 永嘉公司一审诉讼请求：1、追加罗某辉为原告申请执行众鑫超市一案的被执行人；2、撤销渭滨法院作出的（2019）陕0302执行异议34号执行裁定；3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年至2019年间，原告与众鑫超市进行了三场诉讼，宝鸡市渭滨区人民法院、宝鸡市中级人民法院对三案分别作出：(2017）陕0302民初1545号、(2018）陕03民终173号、(2018）陕0302民初2908号、(2018）陕03民终1316号、(2018）陕0302民初330号、(2019）陕03民终773号六份判决。判决生效后原告依法向渭滨区人民法院申请强制执行，在案件执行过程中，原告申请追加被告罗某辉为被执行人，渭滨区法院以(2019）陕0302执142号之一民事裁定追加罗某辉为该案被执行人，后被告罗某辉不服该裁定，向渭滨区法院提起执行异议，渭滨区法院以(2019）陕0302执异27号民事裁定撤销(2019）陕0302执142号之一民事裁定，同日以(2019）陕0302执异34号民事裁定驳回原告申请追加罗永浩为被执行人的申请。原告不服(2019）陕0302执异27号民事裁定，上诉至宝鸡市中级人民法院，宝鸡市中级人民法院以(2019）陕03执复30号执行裁定驳回原告复议申请，维持渭滨区法院(2019）陕0302执异27号执行裁定。原告不服渭滨区法院(2019）陕0302执异34号民事裁定，向渭滨区法院提起执行异议之诉。 又查，陕西天辉会计师事务所有限责任公司作出的陕天专审字（2019）40号审核报告中载明，被告罗某辉名下XXXXXXXXXXXXXXX4875银行账户系第一被告根据宝鸡市烟草公司要求开设的购烟专户，用于烟款专用，不属于罗某辉个人实质拥有和控制。以上七笔资金（众鑫超市名下账户XXXXXXXXXXXXXX1317先后于2017年3月8日、2017年3月15日、2017年3月22日、2017年5月8日、2017年5月23日、2017年6月13日、2017年6月13日与罗某辉名下XXXXXXXXXXXXXXX4875银行账户发生交易）均已转入宝鸡市烟草公司账户之中。该报告同时载明，通过对众鑫超市开设的五个银行账户逐一审核，未发现罗某辉个人与众鑫超市在被审期间（2015年1月1日至2018年6月30日）存在资金往来情况。 另查，原告于2020年3月2日向渭滨区法院申请律师调查令，要求调查被告众鑫超市开设以下五个账户：1、中国工商银行宝鸡红旗路支行：账号XXXXXXXXXXXXXXX3870，会计期间：2015年6月21日至2018年6月30日；2、中国工商银行眉县南门支行：账号XXXXXXXXXXXXXXX5310，会计期间：2015年1月1日至2018年6月30日；3、扶风县农村信用合作联社营业部：账号XXXXXXXXXXXXXXX6213，会计期间：2015年3月21日至2018年6月30日；4、金台区农村信用联社长寿信用社：账号XXXXXXXXXXXXXXX0061，会计期间：2016年1月15日至2018年6月30日；5、兴业银行股份有限公司宝鸡分行：账号XXXXXXXXXXXXXX1317，会计期间：2016年10月19日至2018年6月30日。原告经调查后，向渭滨区法院提交众鑫超市原股东罗某权、罗某刚与众鑫超市之间的二十三笔账务往来，以及罗某辉名下账户与众鑫超市名下账户之间的七笔账务往来。 又查，宝鸡市中级人民法院技术鉴定室不予受理函载明：“在本院审理中，原告申请对涉案的财务进行审计鉴定，由于被告不同意鉴定，致使鉴定无法进行，我室决定不予受理此案”。 一审法院认为，第一被告众鑫超市系独立法人企业，应以自有财产对外独立承担责任。第二被告罗某辉已对第一被告完成了出资到位的义务，未出现抽逃资金以及损害企业利益的情形，原告要求其承担第一被告的还款义务，于法无据，故原告要求追加被告罗某辉为原告申请执行众鑫超市一案的被执行人以及原告请求撤销渭滨法院作出的（2019）陕0302执行异议34号执行裁定的诉讼请求则缺乏事实依据，故原告的诉讼请求应予驳回。在本案审理中，原告向本院申请律师调查令，申请调取第一被告开设的银行账户的资金往来情况，原告调查后向一审法院提交了第二被告曾于2017年3月8日至2017年6月17日间与第一被告名下账户发生七笔交易，该七笔在被告提交的陕天专审字（2019）40号审核报告中已有载明，并且该报告已对上述七笔交易进行了审核，该报告认为被告罗某辉名下XXXXXXXXXXXXXXX4875银行账户系第一被告根据宝鸡市烟草公司要求开设的购烟专户，用于烟款专用，不属于罗某辉个人实质拥有和控制，上述七笔资金均已转入宝鸡市烟草公司账户之中。该报告同时载明未发现罗某辉个人与第一被告在被审期间（2015年1月1日至2018年6月30日）存在资金往来情况。原告在本次审理中，未能提交有关陕天专审字（2019）40号审核报告在程序及实体存在问题的相关证据，故对该报告的审核结论一审法院予以认可，对原告主张两被告存在资金往来的请求，一审法院不予支持，原告应对此承担举证不利的责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告永嘉公司的诉讼请求。一审诉讼费100元，由永嘉公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的基本事实予以认定，同时补充查明：众鑫超市在兴业银行开设的XXXXXXXXXXXXXX1317账户，先后于2017年3月8日、2017年3月15日、2017年3月22日、2017年5月8日、2017年5月23日、2017年6月13日、2017年6月13日，共计向罗某辉开设在农业银行的XXXXXXXXXXXXXXX4875账户转款七笔，共计194092.58元。罗某辉XXXXXXXXXXXXXXX4875账户内的资金，最终通过宝鸡市烟草公司的新商盟售烟系统，均进入烟草公司XXXXXXXXXXX8419账户内。 本院认为，本案争议焦点是两被上诉人之间是否存在资金混同的问题，根据当事人举证情况，二审争议焦点可以更进一步聚焦为众鑫超市名下XXXXXXXXXXXXXX1317账户转入罗某辉名下XXXXXXXXXXXXXXX4875账户的七笔款项的性质应如何认定。因上述七笔款项从众鑫超市转入罗某辉账户后，最终通过宝鸡市烟草公司的新商盟售烟系统，进入烟草公司账户，故陕天专审字（2019）40号审核报告认为上述资金属于众鑫超市的购烟款，并无不妥。即使上述资金在流转过程中使用过罗某辉的账户，但罗某辉本人并未占有涉案资金，故不能以此证明众鑫超市和罗某辉资金混同。永嘉公司的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人宝鸡永嘉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 新 审 判 员  姚 坤 审 判 员  刘勇东 二〇二一年三月二十五日 法官助理  孙 杰 书 记 员  黄 鑫 1