黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终358号上诉人（原审被告、合并审理原告）：金英，女，1980年6月13日出生，汉族，哈尔滨中央红集团股份有限公司大庆中央商城职工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王红梅，黑龙江德论律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志丹，黑龙江德论律师事务所律师。上诉人（原审原告、合并审理被告）：哈尔滨中央红集团股份有限公司大庆中央商城，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村纬六路。法定代表人：邱伟龙，系该公司负责人。委托诉讼代理人：杨大勇，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨中央红集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区中央大街100号。法定代表人：栾芳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐卫国，男，汉族，1974年5月28日出生，该公司职工，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：杨大勇，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人金英与上诉人哈尔滨中央红集团股份有限公司大庆中央商城（以下简称大庆中央商城）、上诉人哈尔滨中央红集团股份有限公司（以下简称中央红集团）劳动争议一案，均不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金英的委托诉讼代理人王红梅与张志丹、上诉人大庆中央商城与上诉人中央红集团共同委托诉讼代理人杨大勇、上诉人中央红集团委托诉讼代理人杨大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金英上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，判决被上诉人支付加班工资16,174.1元和欠加班工资赔偿金14,556.69元(16,174.1×0.9）元，及缴纳的养老保险费110.32元；2.上诉费用由大庆中央商城及中央红集团承担。事实和理由：一、一审法院认定“闭店”的问题事实错误。一审法院认定大庆中央商城及中央红集团不是欠职工工资，只是不支付生活费，所以职工如果解除劳动关系不符合劳动法第三十八条规定，认定错误。一审法院在证据采纳上适用“双标”，600元福利工资问题一审法院认定错误。大庆中央商城微信公众号图片能够证明加班事实客观存在，一审法院不予采纳是错误的。加班工资问题，上诉人已经完成了举证责任，不存在举证不能的情形。一审法院偷换社会保险的概念，上诉人主张的是返还垫付社会保险钱，而不是主张为职工缴纳社会保险。二、一审判决适用法律错误。（一）根据公司法规定，中央红集团存在决定企业重大事项、撤资投资、裁员等有关事项尤其是违法解除53名员工的劳动关系具有违法行为。1.2018年11月13日的中央红集团《关于正式关闭大庆中央商城店的董事会决议》（以下简称《决议》）和2018年11月15日的中央红集团《股东大会决议》明显是虚假的。中央红集团提供的董事会决议时间是11月13日，并且在11月30日，中央红集团就依据这个决议，在大庆中央商城张贴了《关于正式关闭大庆中央商城店的通告》（以下简称《通告》）。该《通告》中明确是经过“董事会决议”不是“股东会决议”，说明中央红集团根本就没有召开股东大会。截至2018年11月30日，中央红集团还没出具2018年11月15日的《股东大会决议》。仲裁期间是2019年7月，中央红集团知道员工仲裁开庭时候提出了公司法规定中关于重大事项决定需要股东大会决议，所以，立即就补缴了造假的股东大会决议，虽然股东大会决议可以造假，但是召开股东大会的通知是无法补充的，职工也是股东，但是对召开过股东大会一无所知。2.《通告》与2019年1月1日的《公告》都提出了闭店日期是2018年12月31日，而《董事会决议》《股东会决议》写的正式闭店时间都是2018年12月1日，张贴出去的内容是董事会决议，决定于2018年12月31日正式闭店与仲裁期间公司提交的两个《决议》时间都不一致。在《通告》和《公告》张贴的时候，中央红集团根本就没有召开过这两个会议，这两个决议都是不真实的。3.根据公司法三十七条规定，股东会行使决定公司的经营方针和投资计划，而不是董事会的职权。而公司法第四十六条规定，董事会制订公司合并、解散、分立或变更公司形式的方案，该方案是需要提交股东会决定的，董事会无权决定。因此，中央红集团的闭店和裁员都是违法决定。（二）根据劳动法规定，解除行为具有违法性。公司裁员超过20人并没有报请工会，中央红集团提交的2018年12月5日《大庆中央商城与员工解除劳动关系的申请》（以下简称《申请》）以及2018年12月11日《对于白友涛等72名职工解除劳动合同请示的回复意见》不真实。1.《申请》中写的“经哈尔滨中央红集团股份有限公司董事会决议，决定于2018年12月31日正式关闭大庆中央商城店”，可是这个12月31日闭店的决议根本就没有，都是造假把时间一并弄错了。这些都是在仲裁开庭造的假。2.《申请》中的印章明显不是同时加盖的，因为2018年12月4日张贴公告的印章印油不是很浓重，该印章的加盖时间与职工申请仲裁期间公司提交的委托书等比对，明显是在职工申请仲裁期间后补的。3.工会委员会的《回复意见》和《申请》与2019年6月26日中央红集团张贴的《关于召开大庆中央商城员工大会的公告》进行比对，可以看出截至2019年6月26日，公司通知职工召开员工大会，处理劳动关系相关问题，公司提出“除了已经签订解除劳动合同的员工外，其他员工要求准时参会。根本就不存在工会回复意见中标提到的工会召开过职工代表联席会的事情。4.本案中，大庆中央商城没有依据劳动合同法第四十一条规定进行裁员，也没有将裁减人员方案向劳动行政部门报告，因此，是违法行为。5.上诉人等职工是与大庆中央商城签订的劳动合同，社会保险账户也是在大庆开户，大庆中央商城本身就有工会支会，职工都是工会会员，中央红集团与大庆中央商城单方解除劳动合同并没通知工会，所提交的上报工会的《申请》和工会的《回复》明显是在仲裁期间造假形成的，不具有真实性合法性，违反劳动合同法第四十三条规定。6.根据劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，大庆中央商城与中央红集团应支付金英主张的违法解除劳动合同经济赔偿，一审认定正确，恳请二审法院支持金英的上诉请求。大庆中央商城辩称，不同意金英的上诉请求。一、金英请求支付加班工资，依据法律规定应当就存在加班事实承担举证责任，但本案中，金英没有对加班事实提供出客观有效的证据，所以其主张不成立。二、关于金英请求补缴社会保险问题，根据劳动合同法及相关规定，补缴社会保险不属于劳动仲裁及人民法院受案范围。另外，金英请求的补缴社会保险发生的时间已经超过劳动仲裁的申请期限，所以一审法院不予支持是正确的。三、关于金英补充的上诉理由中解除劳动关系的事实认定错误内容，与其上诉请求无关，超出上诉请求范围，对此不进行答辩。此项补充理由实质上是对大庆中央商城上诉请求的答辩意见。四、关于金英补充上诉理由“中央红集团应该对大庆中央商城的支付赔偿承担共同支付责任判决正确”的内容，此项内容也应当属于是对中央红集团上诉请求的答辩内容，而不是金英的上诉理由，所以对此不进行答辩。中央红集团的答辩意见同大庆中央商城答辩意见一致。大庆中央商城上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.一审、二审诉讼费由金英承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院以未提前三十日通知劳动者，属于违法解除劳动合同作为定案依据不符合有关法律的规定。大庆中央商城解除劳动合同的事由符合劳动合同法第四十条规定，大庆中央商城时任主管店长经营不善，生产经营存在严重困难，加之大庆中央商城店职工自2018年10月中旬起“占场霸店”、恶意信访、投诉，导致大庆中央商城无法进行消防整改、无法恢复经营，故经集团股东会、董事会决定关闭大庆中央商城店。关于职工安置问题，大庆中央商城制订了安置方案，召开安置会议，向广大职工告知了安置意见，即：职工可以选择由大庆中央商城另行安排岗位，大庆中央商城承担另行安排岗位后造成的通勤费用，原工资福利待遇不降低；也可以选择由大庆中央商城为其依法支付解除劳动合同的经济补偿金并同意多支付相当于一个月工资标准的额外“代通知金”，大庆中央商城履行了协商程序，并愿意依法承担解除劳动合同的法定义务，但金英不接受安置方案，继续提出不合理要求，导致协商不成。大庆中央商城经征求工会意见后，依法与金英等人解除劳动合同关系并通知金英，双方解除劳动合同关系的行为完全符合法律规定。大庆中央商城同意额外支付金英一个月工资，代替提前三十日通知，符合劳动合同法的规定，不属于违法解除劳动关系。二、一审法院认定的职工工资标准有误，对于一审法院认定的工资标准及计算出的赔偿金金额，大庆中央商城至今没有计算清楚，一审法院的计算数字是错误的。另外，一审法院将金英主张的福利600元计入到平均工资标准中，不符合法律规定。金英在一审中没有证据证明该600元福利的存在，且按金英所称。该600元福利是每月向其支付相当于600元金额的商品，可见即使金英的主张成立的话，那么该内容也不属于工资补助或者补贴的性质，只能是福利的性质，金英也一直将该实物称其为福利工资，更加能够证明这600元属于福利性质，而福利在计算经济补偿金时，是不计入计算基数的。综上，一审判决事实认定不清、适用法律错误，故提出上诉，请求二审人民法院依法支持大庆中央商城的上诉请求。金英辩称，一、大庆中央商城解除案涉劳动合同违法，理由同金英提出的上诉理由一致。二、根据劳动法规定，大庆中央商城应当支付金英经济补偿标准的二倍的赔偿金，理由同金英提出的上诉理由一致。三、大庆中央商城仅是中央红集团的分公司，只有诉讼主体资格，不具有法人资格，分公司的责任由总公司承担。因此，判决大庆中央商城和中央红集团共同对金英承担赔偿责任适用法律正确。四、关于解除劳动关系工资计算标准问题，根据法律规定，由应缴个人社保部分加上已发工资，再加上福利工资组成，解除劳动关系前，应发工资为基数，而600元的证据在一审中金英已经提供，600元的福利工资不是以发实物为表现形式，而是发现金卡。因为公司是超市商场，为了对公司平时销售有促进，为了经营模式的提升，所以公司将工资中的600元以本单位的现金、购物卡方式发到员工手中，根据法律规定，福利工资也在计算范围之内，每年7200元，平均每月600元，因此员工的工资组成方式符合法律规定。在公司的财务凭证中均有体现。在一审提供的证据中，已经由公司的财务部、信息部进行核实，并且签字确认，提供给法庭。中央红集团答辩称，同意大庆中央商城的上诉请求。中央红集团上诉请求：1.请求撒销一审判决第二项；2.一审、二审诉讼费由金英承担。事实和理由：一、中央红集团不是用人单位，判决中央红集团承担责任没有法律依据。根据劳动法、劳动合同法相关规定，依法登记成立的分支机构具备用人单位的主体资格。大庆中央商城系在大庆市××区市场监督管理局依法登记的分公司，依法具备用人单位主体资格。金英与大庆中央商城订有书面劳动合同并由大庆中央商城为其缴纳社会保险、支付工资，双方形成法定的劳动合同关系，金英与中央红集团之间不存在劳动合同关系。大庆中央商城依法登记成立，独立建账、有自已的资产，因此，一审判决中央红集团共同承担责任没有法律依据，请求撤销该判决内容。二、一审认定违法解除劳动合同没有法律依据。具体理由同大庆中央商城上诉中提出的理由。综上，原审判决事实认定不清、适用法律错误，故提出上诉。请求二审人民法院依法支持中央红集团的上诉请求。金英辩称，中央红集团应该对大庆中央商城的法定赔偿责任承担共同赔偿。一、大庆中央商城系分公司不具有独立法人资格，是中央红集团的分公司。二、大庆中央商城的员工中绝大多数是中央红集团的股东，该企业是改制企业，在改制期间有很多员工是带着资产的，职工入股成为股东，而入股资金也进入了中央红集团。现在改制企业的职工并没有全部退休，但是资产已经都归属于中央红集团而不是归属于大庆中央商城。另外，分公司突然之间的闭店，是由中央红集团决定的，企业的合并、撤销、停业等等重大经营行为的决定权是中央红集团，因此其要对产生的后果承担共同给付责任。所以一审判决两公司承担给付责任是正确的。大庆中央商城辩称，同意中央红集团上诉意见。大庆中央商城向一审法院起诉请求：1.确认大庆中央商城与金英的劳动合同于2018年12月31日解除；2.大庆中央商城不需要支付解除劳动合同赔偿金；3.大庆中央商城不需向金英返还养老保险费；4.诉讼费由金英承担。金英向一审法院起诉请求：1.确认金英与大庆中央商城劳动合同关系于2018年12月31日解除；2.大庆中央商城与中央红集团支付违法解除劳动合同赔偿金；3.支付加班工资及拖欠加班工资赔偿金；4.返还代缴的养老保险费；5.对方承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：大庆中央商城成立于1997年10月13日，系中央红集团的分公司。2018年9月，大庆市公安消防支队萨尔图区大队到大庆中央商城店检查，责令其限期整改；2018年10月11日，中央红集团向大庆中央商城员工发出公告，告知因消防部门责令限期整改决定于2018年10月11日开始闭店整修；2018年11月13日，中央红集团作出正式关闭大庆中央商城店的决议；2018年11月30日，中央红集团在大庆中央商城店张贴闭店公告，决定于2018年12月31日正式关闭大庆中央商城店，并于2018年11月30日在黑龙江日报刊发闭店通告，同时刊发召开大庆中央商城员工大会的通告，通告定于2018年12月1日召开大会，宣布员工安置方案，同日在大庆中央商城张贴此公告；2018年12月1日，中央红集团召开大庆中央商城员工安置大会，宣布大庆中央商城员工安置方案，并与部分员工洽谈重新安排工作岗位或离职领取经济补偿金；2018年12月5日，大庆中央商城向中央红集团工会委员提交解除与金英等72人劳动关系的报告；2018年12月11日，中央红集团工会委员会同意大庆中央商城与金英等72人解除劳动关系；2018年12月29日，大庆中央商城向金英等员工作出解除劳动合同通知书，大庆中央商城于2018年12月29日向金英等员工作出解除劳动合同通知书：你与本单位所签劳动合同，因第3款的原因解除（终止），现通知如下：（3）根据《劳动合同法》第四十条规定解除；该解除劳动合同通知书均通过快递于2018年12月31日寄给员工。2019年1月1日中央红集团作出关于大庆中央商城员工办理解除劳动关系的通告，并在大庆中央商城正门左右两侧张贴，通告解除与金英等人解除劳动合同，且中央红集团于2019年1月11日在黑龙江日报刊登该解除劳动关系的通告。双方因此发生劳动争议，金英等员工于2019年6月27日向大庆市××区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求大庆中央商城及中央红集团支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资及加班工资赔偿金、返还代缴的养老保险费；2019年10月14日双方均不服大庆市××区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向人民法院起诉。一审法院另查明：1.小月亮公司为中央红集团代管大庆中央商城；2.大庆中央商城向员工支付了2018年12个月工资；3.金英于1998年9月入职大庆中央商城；金英解除劳动合同前12个月平均工资为2900元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。针对双方的争议焦点，一审法院评断如下：（一）关于大庆中央商城与员工解除劳动合同是否违法问题。1.解除劳动合同是否属于违法解除。中央红集团以经济形势变化、市场经营环境恶化、生产经营存在严重困难、经营管理不善等为由决定于2018年12月31日正式关闭；此前大庆中央商城于2018年12月1日在哈尔滨召开全体员工大会，宣布了员工安置方案；2018年12月5日大庆中央商城向中央红集团工会委员会提交了与72名员工解除劳动合同的报告，2018年12月11日工会委员会回复同意解除与72名员工的劳动合同；大庆中央商城于2018年12月31日将“解除（终止）劳动合同通知书”邮寄到员工，解除（终止）劳动合同通知书内容载明：“你与本单位所签劳动合同，因第3款的原因解除（终止），现通知如下：根据《劳动合同法》第四十条规定解除”；从该通知内容看，该通知自员工于2018年12月31日收到时，劳动合同解除，大庆中央商城解除与部分员工的劳动合同，并未提前30日以书面形式通知劳动者，违反了《劳动合同法》第四十条第一款规定“提前30日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同”的规定，故本院确认大庆中央商城与员工解除劳动合同系违法解除；诉讼中双方均请求本院确认双方解除劳动合同的时间为2018年12月31日，该请求均予以支持。2.关于违法解除劳动合同应支付赔偿金数额的确定。违法解除劳动合同应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。金英解除劳动合同前12个月平均工资为2900元，故确定大庆中央商城违法解除劳动合同应支付的经济补偿标准的二倍支付赔偿金为118,900元（2900元×20.5×2=118,900元）。（二）关于员工主张大庆中央商城支付加班工资的举证责任及加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；本案中劳动者虽然提交了一次性出具的十年以上的加班费明细表，有7人签字，但无相应文字说明，也未写明出具时间，签字的7人也未到庭进行情况说明，取得该证据的合法性、客观性、真实性难以确认，故本院对该证据不能予以采信；对此劳动者应承担未完成举证责任的不利后果。故对其请求大庆中央商城支付加班工资及赔偿金不予支持。（三）劳动者主张大庆中央商城应返还代缴的养老保险的问题。本案劳动者所诉的社会养老保险费纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件的受理范围。（四）关于本案中央红集团的责任承担问题。大庆中央商城作为劳动合同的用工主体，在闭店前有独立经营收入及财产，其具有一定的履行能力，作为用工主体应当承担民事责任；大庆中央商城系中央红集团的分公司，分公司依法具有诉讼的主体资格，不具有法人资格，其责任依法应由其公司中央红集团承担；故大庆中央商城和中央红集团应共同承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、第四十三条、第四十六条第一款第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认大庆中央商城与金英的劳动合同于2018年12月31日解除；二、大庆中央商城和中央红集团于判决生效后十日内共同支付金英解除劳动合同赔偿金118,900元；三、驳回大庆中央商城的其他诉讼请求；四、驳回金英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由大庆中央商城、中央红集团负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金英为证明其主张向本院提供证据如下：证据一、视频光盘一份（视频光盘的原始载体在邢丽娟、姜静、陈丽、李守霞的手机中）和中央商城给呼少梅的授权委托书（提交彩印件、有呼少梅签字和原手印）一份。欲证明：职工起诉加班事实的依据。一审提交了2004年至2018年拖欠加班费证据，提交财务部门出具的加班计算明细的证据，考勤表在仲裁期间被人力资源部长呼少梅锁在柜子中，公司拒不提供，该录像可以证明呼少梅至今还在掌控该部分证据。一审期间，员工将装有员工考勤表卷柜抬到一审法院，申请法院依职权调取，但是一审法院释明大庆中央商城是否打开卷柜，分配举证责任由大庆中央商城举证，但是大庆中央商城拒绝打开该卷柜，也不通知呼少梅打开。该光盘可以看到呼少梅掌控钥匙掌控该证据，呼少梅代表的就是公司行为，证明集团公司财务主葛慧娟和大庆中央商城财务主管马丽，独自持有大庆中央商城财务存放财务账册库房钥匙的事实；3.中央商城职工每月600福利工资和取暖费的报销的财务凭证原件也在大庆中央商城的掌控下。因此，大庆中央商城对上述事实如有异议，可以自行提供财务凭证核实，但是至今为止拒不提供，因此应该承担不利后果。证据二、大庆中央商城给呼少梅的授权书一份。欲证明：2020年12月15日，大庆中央商城给人力资源部长呼少梅授权，接受涉税事实的调查，提供其掌握的相关材料，而呼少梅是大庆中央商城的人力资源部长，大庆中央商城为了不让他配合员工维权，不让其提供维权证据，在呼少梅马上就要面临退休的情况下，中央商城和集团公司宁可支付解除劳动关系的补偿金，也将呼少梅解除劳动关系，但是没有交接，至今仍然返聘。呼少梅是员工维权中涉及的部分证据的持有人、掌管人，因此该授权委托书与证据一相互关联，相互印证，可以作为员工主张权利以及举证中的佐证。证据三、大庆中央商城职工福利工资和取暖费的情况说明一份，财务凭证和领取福利工资的明细表，共计43页。证据来源是在公司管理层尚未解除劳动关系期间，职工已经有50多人被解除劳动关系，作为职工只能向单位的负责人申请调取这部分证据，而签字人员当时正是在单位的各部门的负责人，并没有解除劳动关系，而且这些证据在劳动仲裁期间我们就提交了第一批、第二批劳动仲裁时，管理层人员23人，并没有通知解除劳动关系，所以这些证据是来自于单位，出具证据的人，也是单位的职能部门的管理人员，财务的交接在3月17日案件的举证中已经体现出由财务人员与葛慧娟就是集团公司财务人员进行了职务交接转至大庆市第二稽查局，因此这组证据来源合法，出具证据的人员是职务代表行为。欲证明：平均每月600元福利工资的存在。大庆中央商城质证称：关于证据一，对视频光盘的真实性均有异议，这些光盘均存在不完整性，均是对部分事实的录像和视频截取，并不是完整的、客观的一个行为的记录。所以仅凭视频内容是不能证明事实的完整性和真实性的。一、众所周知的事实，大庆中央商城的房产、商品、财务账册、职工档案，均金英等强行侵占，从2018年10月13日持续侵占至今，这在大庆已经是公开的事实了，而且该事实已经经过了市区两级人民政府的协调，大庆市公证处现场公证，萨区公安分局的多次出警，大庆中央商城已起诉至黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院依法进行审理。由此可以证实金英所称的所谓人事档案，一直是在金英等人手中控制、掌管，金英等称一审时，将铁柜抬到了法院，这确实是事实。金英在一审法院审理本案过程中，为了给法院施加压力，在疫情期间进行聚集，将铁柜抬至一审法院门口，造成了社会秩序的紊乱。但这不是金英等第一次将卷宗拿到法院，本案一审时，大庆中央商城向法院申请了调取被金英等占有的人力资源档案。一审法院做了金英等人的工作，要求其自行提供，金英等人听从了一审法院的意见，第一次时将所谓的人力资源档案达到了审判庭，但不是以卷柜的形式，是以卷宗即纸箱的形式拿到了法院，这足以说明这些档案是在金英等人处控制的，而且有卷柜的钥匙，能够打开卷柜，同时已经证明这些人力档案，对于大庆中央商城来说，已经失控。在此种情况下，这些人力资源档案已经不具有真实性，不再具有证明金英等人档案身份档案信息内容的证明力，这种后果是金英等人非法侵害他人财产的行为所造成的，一切后果应当由金英等自行承担。金英等人在第一次提供了这种形式的档案之后，在第二次时才出于给法院施加压力的目的，将铁柜抬至了法院门口，所以，抬铁柜的行为并不能证明金英等没有钥匙。二、该视频当中体现的内容中，金英等提供的文字说明可以证实这些内容都是由于金英等对大庆中央商城涉税问题持续的投诉举报，税务机关要求大庆中央商城配合税务机关调查，提供相关的财务凭证，但大庆中央商城对财务凭证已经失去控制，无法提供。税务机关要求大庆中央商城对有的问题接受询问，但大庆中央商城已经闭店，没有工作人员，不了解财务的情况，所以才由原工作人员呼少梅接受了税务机关的询问，这是配合税务机关调查的行为，与本案审理的内容是无关的。呼少梅是否像视频当中持有钥匙，打开卷柜等等事实，大庆中央商城是不知情的，据我们了解，该钥匙是金英等人持有，在需要打开卷柜时，由金英等将钥匙交给呼少梅，及我们的财务人员，由财务人员或者是呼少梅打开，由他们的工作人员趁机在旁录像，造成大庆中央商城有钥匙的虚假事实。这也就是大庆中央商城刚才所说的视频的内容是不完整的，他们是在非法的制造虚假证据，而不是客观事实。三、在本案仲裁和一审当中，金英等提供了所谓的考勤记录等材料，包括一些证明其职工信息的材料内容，但这些内容如果属实的话，都是应当存放于职工档案中的内容，是不应该存放于职工个人手中的，由此可见，金英等人已经自行将其职工档案打开，可以证明金英等人占有控制着他们的档案，也可以证明这些档案已经开封，不再具有真实性，全部作废。同样这些后果都是由于金英等人自己造成的，责任应该自行承担。综上可以证实能够证明本案客观事实的证据，一直都在金英等人处保管控制，金英等人完全有能力篡改、变造这些材料，所以金英等称应当重新分配举证责任的主张是不能成立的。大庆中央商城对于大庆中央商城的财务账册、职工档案等已经完全失控，没有能力提供这些证据，而根据法律的规定，主张加班事实的一方，应当对存在加班事实承担举证责任，所以金英等人主张加班工资，就应当对此承担举证责任，这是其法定的义务，不容金英等主张的重新分配，不能按金英等人的意志来分配举证责任，所以其主张不成立。关于证据二，对授权书的真实性有异议。1.该授权书为复印件，对于呼少梅字样的签字和指纹，大庆中央商城不了解真实性，所以该授权书名为授权书实际是呼少梅的证言，应由呼少梅出庭接受法庭的询问和大庆中央商城的询问。2.从该授权书的内容可以看出，该授权书仅是授权呼少梅在2020年12月22日九时之前到大庆市税务局第二稽查局，针对大庆中央商城租赁合同及五险一金应缴金额的计算依据等接受询问，没有其他授权事项，不存在金英等所说的证明内容，所以该授权书与本案没有任何的关联性。3.呼少梅是大庆中央商城闭店后第一批协商解除的劳动者与大庆中央商城早已不存在任何关联。所以除该授权的内容之外，其他行为均与大庆中央商城无关。关于证据三，1.这些证据均不属于新证据。2.对证据真实性有异议，及证据来源有异议。从证据形式可以看出，均为金英及系列案件的其他上诉人所签字，这些人均是与大庆中央商城有利害关系，及正在发生的诉讼的对方当事人，所以这些人签署的文件、材料，不具有证明力。关于这组证据当中的一些记账凭证等，仅有复印件，而且在复印件当中，没有看到存在所谓的600元福利工资的内容。相反金英等人已经说了，是以卡片的形式发放，专项用于购买店内商品的，也就是说即使按金英等人所主张的事实，该款项也仅是实物发放，并非货币性收入，不符合劳动合同法实施条例第二十七条所规定的经济补偿金构成内容，根据该规定计算经济补偿金的工资构成，必须是货币性收入，所以按金英等人的解释，该所谓福利工资的形式和内容显然与此规定不符。不能计入工资构成。中央红集团质证称，对证据一、证据二、证据三的质证意见均同中央商城意见。本院认为，关于证据一、该视频显示的内容主要是案涉卷柜钥匙与呼少梅等人配合国家税务机关提供税务账册的内容，不能证明金英等人具体的加班情况，不予采信。关于证据二、大庆中央商城及中央红集团对该组证据的真实性不予认可，且该组证据内容上显示的是案外人呼少梅协助相应税务机关调查问题，与本案并无关联性，不予采信。关于证据三，大庆中央商城及中央红集团对该组证据的真实性不予认可，且该组证据中部分文件的签字人为刘丽等，均为类似案件的劳动者，从证据的内容上看该组证据主要显示的是金英等人的福利及采暖费报销情况，同时该组证据证明的是600元福利及采暖费是否属于金英等人工资构成等问题，本院将结合其他证据及相应法律规定综合予以认定。二审中，大庆中央商城、中央红集团没有提交新证据。经二审查明，2018年，金英职工基本养老保险个人年缴费工资基数为33,444元，月缴费工资基数为2787元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案系劳动争议。根据各方的诉辩意见及提供的证据，本案中大庆中央商城系中央红集团的分公司，2018年11月份中央红集团作为大庆中央商城的总公司，已做出欲关闭大庆中央商城的决议，此系市场经济环境下公司法人的自主行为，只要该公司依法履行了公司章程及法定程序，不存在违反法律、法规强制性规定的情形，他人无权干涉，人民法院亦不宜进行评判。但中央红集团作为大庆中央商城的总公司，其在决定关闭大庆中央商城的决议同时，应当充分考虑到该行为的社会后果，同时应妥善解决好包括人员安置、财产清算、相应手续的办理等问题。本案争议系因中央红集团及大庆中央商城在闭店、停业过程中，与大庆中央商城的大部分职工产生纠纷，双方纠纷未能及时解决，导致劳动者与用人单位之间在劳动合同解除事宜中发生争议，且根据各方当事人在本案及关联案件诉讼过程中的陈述可知，大庆中央商城与包括金英在内的大部分员工之间已出现“僵局”，该部分员工中包括大庆中央商城的高管人员、管理层人员及其他各岗位员工，因争议双方未能达成一致，导致劳资双方至今未能就经营场所、货品、账簿等顺利交接。至于僵局产生的原因，以及双方在此过程的行为性质系自助、自救亦或其他，因与本案所审理的劳动争议无实质关联性，本院不予审理，在本案中，仅就双方之间劳动争议进行审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.大庆中央商城解除案涉劳动关系是否系违法解除；2.若存在违法解除，案涉工资的标准如何认定；3.金英主张的加班工资及赔偿金是否应予支持；4.金英主张的养老保险费是否应予支持；5.中央红集团的是否应当承担责任。关于大庆中央商城解除案涉劳动关系是否系违法解除问题。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》及相应法律规定，为保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,劳动关系的建立与解除，除应尊重劳资双方自主行为之外，还应按照法定的程序履行，这也是我国劳动法对于劳动者一方合法劳动权利保护的一种体现。对用人单位的适当限制，就是为了防止其滥用解除权以损害劳动者的合法权利。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可以提前三十日书面通知或额外支付一个月工资后,与劳动者解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，根据大庆中央商城一审提交的仲裁裁决书、中央红集团关于正式关闭大庆中央商城店的董事会决议、中央红集团关于正式关闭大庆中央商城的股东大会决议、关于正式关闭大庆中央商城店的通知、张贴闭店公告的现场照片、2018年11月30日黑龙江日报等证据以及各方当事人的陈述，可以证实大庆中央商城于2018年10月11日左右就已停业，不再正常营业，并于2019年1月1日正式闭店。虽然王艳芳等劳动者对大庆中央商城的闭店提出异议，但是不能否认大庆中央商城闭店并持续停工、停业的客观事实，该情形属于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行,大庆中央商城及中央红集团须做好员工的安置和补偿工作。但大庆中央商城在未与劳动者协商达成协议的情况下，仅张贴关于解除案涉劳动合同的相应公告，未举证证明已尽到提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同，或已额外支付劳动者一个月工资的义务，已经构成违法解除劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的具体计算标准的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于王艳芳工资标准如何认定的问题。本案中，金英及大庆中央商城主张的工资标准的依据均为双方各自自行制作的统计表格，不能证明金英在2018年12月31日解除前的实际工资情况，且根据金英及大庆中央商城提供大庆市社会保险事业管理局萨尔图分局出具的《职工基本养老保险缴费流水情况》及《职工养老保险个人账户》可以认定金英2018年1月至12月职工基本养老保险个人年缴费工资基数为33,444元，月缴费工资基数为2787元。因此，在2018年12月31日，双方解除案涉合同前，金英的平均工资应当以《职工基本养老保险缴费流水情况》及《职工养老保险个人账户》体现的月缴费工资基数为准，即为2787元，一审认定不当应予纠正。大庆中央商城及中央红集团应向金英支付的赔偿金为元114,267元（以2787元为基数，按20.5个月计算，即2787元×20.5个月×2)。关于金英主张的加班费及赔偿金是否应予支持的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据法律规定，金英主张大庆中央商城支付其劳动期间的加班费，应就其存在加班事实承担基础举证责任，当其有证据证明加班证据在用人单位一方掌握而单位拒不提供时，举证责任方能由用人单位一方承担。金英一审过程中提交了加盖有“哈尔滨中央红集团股份有限公司大庆中央商城人保部”印鉴及大庆中央商城其他职工佟欣等六人签字的加班费明细表，但未能说明该份证据的合理来源，且在该加班费明细表中签字的六人也系与大庆中央商城及中央红集团诉讼解决劳动争议的当事人，均为本次劳动争议系列案件当事人，其所出具的证据不具有证明力，不能证明金英所主张的加班事实存在。另，鉴于本院前述观点，本案劳动者一方与用人单位之间自2018年10月之后即已出现僵局，而双方之间直到2018年12月1日才就大庆中央商城公章进行交接，故在此期间加盖有大庆中央商城公章的材料，除大庆中央商城认可其效力之外，不能单独作为认定大庆中央商城法律行为效力的依据。综上，金英主张其存在加班事实及要求大庆中央商城与中央红集团给付其加班费及相应补偿金的请求依据不足，本院不予支持。关于金英主张的养老保险费的问题。本院认为，案涉养老保险费应由行政部门进行征缴，不属于人民法院民事案件受理范围，一审法院未予审理并无不当，本院二审予以维持，同时对金英的该项上诉请求不予支持。关于中央红集团的是否应当承担责任问题。本院认为，案涉劳动者与大庆中央商城的劳动关系已存续多年，中央红集团作为大庆中央商城的总公司，在企业进行业态调整时,完全可以依法协调处理与员工的劳资关系,完全应该秉承公开透明的原则,及时告知员工安置方案和解除劳动关系的补偿方案等,但中央红集团在整个处理过程中,却没有充分考虑到员工的知情权和表达权,从而导致员工担心自己的劳动权,劳动者与用人单位之间陷入“僵局”，中央红集团存在瑕疵，作为总公司，其应当对大庆中央商城的对外行为承担相应责任，本案一审法院为保障劳动者权益不受损，确定在大庆中央商城应承担对劳动者的相应赔偿责任的情况下，判令中央红集团与大庆中央商城共同承担给付责任，未违反相关法律规定，本院二审予以维持，同时对中央红集团的上诉请求不予支持。综上所述，大庆中央商城及中央红集团的部分上诉请求成立，应予支持；金英的上诉请求大庆中央商城及中央红集团其他上诉请求，应予驳回。一审判决关于案涉工资标准的认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3942号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3942号民事判决第一项第三项、第四项；三、变更黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3942号民事判决第二项为大庆中央商城和中央红集团于判决生效后十日内共同支付金英解除劳动合同赔偿金114,267元”；四、驳回金英、哈尔滨中央红集团股份有限公司大庆中央商城、哈尔滨中央红集团股份有限公司其他诉讼请求。上诉人金英、上诉人哈尔滨中央红集团股份有限公司大庆中央商城、上诉人哈尔滨中央红集团股份有限公司各自预交的一审、二审案件受理费10元，均由其各自负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  孙文斌审判员  范继超审判员  赵 博二〇二一年三月三十一日法官助理褚晨威书记员王晓萍