重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终687号上诉人（原审被告）：重庆市南岸区糖酒有限公司，住所地重庆市南岸区南坪双石街B段，统一社会信用代码91500108203151191R。法定代表人：蔡忠明，总经理。委托诉讼代理人：黄小东，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏书清，男，1958年8月16日出生，汉族，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：何佑平，重庆志和智律师事务所律师。上诉人重庆市南岸区糖酒有限公司（以下简称“糖酒公司”）因与被上诉人晏书清劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。糖酒公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费由晏书清承担。事实与理由：一审法院认定晏书清每月工资为3500元错误，导致依其计算的相关工伤待遇计算错误。法院虽然判决了双方存在事实劳动关系，但该劳动关系是判决强加给糖酒公司的，再则晏书清中暑后昏迷又一直住院，客观上也不能完成合同的签订，因此，公司对劳动合同未签订没有过错，不应承担支付二倍工资的法律责任。一审法院未对劳动能力再次鉴定程序问题进行审查和处理，系程序错误。糖酒公司目前经营困难，法院应考虑企业的生存问题。晏书清答辩称，晏书清一直主张工资为3500元每月，糖酒公司自始没有提供相反证据，晏书清的哥哥只做了6天，得700元的工资。生活津贴为评定等级前的待遇和伤残津贴为评定等级后的待遇。二倍工资应当支付。晏书清起诉请求为：判令解除双方之间的劳动关系；2、判令公司支付工伤保险待遇900142元；3、判令公司支付经济补偿金10500元；4、判令公司支付未签劳动合同二倍工资38500元。一审法院经审理查明，晏书清于2017年3月17日经杨凤鸣介绍到糖酒公司从事搬运工作。糖酒公司未与晏书清签订劳动合同，未为晏书清参加社会保险。晏书清的日常工作由代班工头和糖酒公司的仓库管理人员谌杰进行安排，工资由糖酒公司先支付给杨凤鸣，再由杨凤鸣发放给晏书清。晏书清与其他工友平时住在糖酒公司的员工宿舍中。2017年8月23日，晏书清在糖酒公司库房里从事搬运工作时因突发热射病晕倒，被送往重庆市第五人民医院治疗，门诊费409元由糖酒公司支付。被诊断为热射病，当日住院治疗，2018年3月19日出院，住院208天，医疗费共计157301.7元，其中公司支付149300元，晏书清支付8001.7元。住院期间，糖酒公司支付晏书清家属住宿费1810元，晏书清的家属向糖酒公司预支生活费、护理费等共计9000元。2018年2月12日，晏书清向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认劳动关系。南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出《南岸劳人仲案字[2018]第190号仲裁裁决书》，认定晏书清与糖酒有限公司自2017年3月起就存在劳动关系。糖酒公司不服提起诉讼，要求确认与晏书清不存在劳动关系。一审法院于2018年11月16日作出（2018）渝0108民初9863号《民事判决书》驳回糖酒公司的诉讼请求。糖酒公司不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2019年3月6日作出(2019)渝05民终588号《民事判决书》驳回上诉，维持原判，认定晏书清与糖酒公司自2017年3月起存在劳动关系。2018年5月3日至5月8日，晏书清在重庆市第六人民医院重庆市职业病防治院住院检查，花费住院费4579.6元。2018年5月14日，重庆市职业病防治院对晏书清作出渝职防诊字[2018]第0583号《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性重症中暑（热射病）。2019年5月10日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认字〔2019〕658号《认定工伤决定书》，认定晏书清于2018年5月14日受到的伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2019年8月26日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会做出南岸劳初鉴字[2019]627号《初次鉴定结论书》，结论为：晏书清的伤残陆级、无生活自理障碍。晏书清支付鉴定费400元。2019年11月15日，重庆市劳动能力鉴定委员做出渝劳再鉴字[2019]584号《再次鉴定结论书》，结论为：晏书清伤残肆级、部分生活自理障碍。晏书清支付鉴定费750元。2019年12月5日，晏书清向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求解除与公司劳动关系、要求公司支付工伤保险待遇900142元、经济补偿金10500元、未签订劳动合同二倍工资38500元。仲裁委员会以晏书清超过法定退休年龄为由不予受理。另查明，晏书清因工受伤时59周岁，于2018年8月16日年满60周岁。其自述在被告糖酒公司工作期间，每月工资3500元，通过现金发放。一审法院认为，生效法律判决已认定晏书清与糖酒公司自2017年3月起存在劳动关系，现其要求于公司收到民事诉状副本之日（即2020年1月21日）解除劳动关系。经审查，晏书清于2018年8月23日已年满60周岁，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。双方的劳动关系已终止，无需判决解除。故对该诉讼请求不予支持。晏书清在工作时受伤，依法被认定为工伤，伤残等级为肆级，糖酒公司没有为其参加工伤保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条的规定，应当由公司依法向其支付工伤保险待遇。对于晏书清主张每月收入3500元，公司不予认可，因晏书清每月工资为现金发放，双方均未举示证据证明原告的月工资情况，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，晏书清受伤时上年度（2016年）重庆市职工平均工资为5616元，晏书清的主张未超过该工资标准，宜未低于该工资标准的60%，故认定其的月平均工资为3500元。关于原告要求的各项工伤保险待遇，认定如下：1、医疗费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，晏书清治疗工伤的医疗费用和康复费用应由公司支付，故住院期间支付的医疗费8001.7元、职业病诊断期间的住院医疗费4579.6元，共计12581.3元有相应的医疗费发票佐证，该院予以支持。2、住院伙食补助费。晏书清住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元执行，为1712元（214天×8元/天），予以支持。3、停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，晏书清诊断为职业性重症中暑，其受伤后的停工留薪期为12个月。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，晏书清停工留薪期工资为本人工资×12个月。故晏书清停工留薪期工资为42000元（3500元×12个月），予以支持。4、护理费。晏书清住院期间的护理费按照100元/天计算，共计21400元（100元/天×214天），超出部分不予支持。5、一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，晏书清肆级伤残应支付21个月本人工资的一次性伤残补助金。故晏书清的一次性伤残补助金为73500元（3500元/月×21个月），该院予以支持。6、一次性工伤医疗补助金。晏书清的伤为肆级伤残，按照《重庆市工伤保险实施办法》及相关规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为计发基数，肆级按14个月计发。因双方已于2018年8月终止劳动关系，晏书清的一次性工伤医疗补助金应当以2017年全市职工月平均工资6106元标准计算14个月，为85484元（6106元/月×14个月），超出部分不予支持。7、伤残津贴。依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，晏书清肆级伤残应按月支付本人工资的75%为基数计发20年伤残津贴，50岁以上，年龄每增加1周岁减发1年，最低不少于10年。故晏书清的伤残津贴为315000元（3500元/月×75%×120个月），该院予以支持。8、生活护理费，依照《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经确认需要生活护理的，按月支付生活护理费。生活护理费按照不同等级支付。晏书清被认定生活部分不能自理，标准为重庆市上年度全市职工月平均工资的30%计算，最低不少于10年。晏书清主张生活护理费为245304元（6814元/月×30%×120个月），予以支持。9、生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，在进行劳动能力鉴定期间，用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资；《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，连续工龄满20年及其以上的，按本人工资的70%发放。晏书清进行劳动能力鉴定的时间为2019年5月16日至2019年11月15日，糖酒公司应当发放生活津贴3500元/月×70%×6个月，为14700元，超出部分该院不予支持。10、鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，劳动能力鉴定（确认）费应当支付。晏书清两次鉴定费用1150元有发票为证，超出部分不予支持。11、交通费。晏书清主张交通费但未提交相应的票据，考虑晏书清进行检查治疗、工伤认定、劳动能力鉴定等实际支出了交通费，该院酌情认定1000元，超出部分不予支持。故糖酒公司应当支付的工伤保险待遇共计813831.3元，扣除晏书清住院期间公司支付的住宿费1810元及预支的生活费9000元，还应向晏书清支付803021.3元。关于晏书清主张的解除劳动合同的经济补偿金。因其已于2018年8月达到法定退休年龄，与公司的劳动合同已终止，无需支付解除劳动合同的经济补偿金，故对该诉讼请求不予支持。关于晏书清主张的未签订劳动合同二倍差额工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍工资。晏书清与糖酒公司的劳动合同关系于2017年3月17日依法成立，但超过一年未订立书面劳动合同，依照法律规定，公司应当从用工之日起满一个月的次日即2017年4月17日至满一年的前一日即2018年3月16日向原告支付两倍工资。晏书清要求公司支付2017年4月至2017年3月期间的两倍工资差额38500元（3500元/月×11月）的请求符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第五十四条第一款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆市南岸区糖酒有限公司于本判决生效后十日内向晏书清支付工伤保险待遇、未签订劳动合同二倍差额工资等费用共计842251.3元。二、驳回晏书清的其他诉讼请求。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》明确规定用人单位应和与其建立了劳动关系的劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍工资。晏书清与糖酒公司之间自2017年3月起存在劳动关系已由生效的民事判决所确认，但糖酒公司并未与晏书清签订有书面的劳动合同，所以，2017年4月17日起至2018年3月16日期间糖酒公司依法应向晏书清支付两倍工资，现晏书清要求糖酒公司支付该期间的两倍工资差额，符合法律规定，应当支持。晏书清在工作中受伤，并被认定为工伤，伤残等级为四级，其依法应享受相应的工伤待遇。《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第九条规定，停工留薪期满或终止，在进行劳动能力鉴定期间，用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资；按《工伤保险条例》第三十五条规定，依晏书清的伤残等级，其应享受伤残津贴，所以，职工伤残等级达到法律规定等级时，生活津贴与伤残津贴都是该工伤职工依法应享受的工伤待遇，糖酒公司关于本案中晏书清的生活津贴与伤残津贴存在重复计算的主张，因与法律规定不符，本院不予支持。关于晏书清的月工资收入的问题。粮酒公司不认可晏书清主张的月工资3500元，但作为用人单位的糖酒公司并未举示证明晏书清月工资的证据，也未举示相应证据证明晏书清的主张不成立，而晏书清受伤时上年度（2016年）重庆市职工平均工资为5616元，故一审判决采纳晏书清的主张并认定其月工资为3500元并无不当，对此，本院予以支持。糖酒公司关于一审判决认定晏书清月工资标准错误的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，判决支持晏书清应享受的工伤待遇项目，以及按月工资3500元为标准计算晏书清的相应工伤待遇及二倍工资差额均正确。对糖酒公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市南岸区糖酒公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二一年三月十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟