山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终90号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁某实，男，汉族，1960年9月10日出生，高中文化程度，中共党员，户籍所在地山西省平陆县，现住在运城市盐湖区。系山西平陆农村商业银行股份有限公司职工，2009年10月内退。2014年6月至2016年5月任山西亿丰金公司总经理。2018年12月13日，因本案被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 原审被告人陈某，男，汉族，1969年2月10日出生，高中文化程度，户籍所在地山西省运城市盐湖区，住该处。系山西亿丰金公司法定代表人。2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人梁某实犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪，原审被告人陈某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月27日作出（2019）晋0802刑初436号刑事判决。原审被告人梁某实不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2013年9月5日，被告人陈某与邵某1成立山西亿丰金公司，被告人陈某任法定代表人，并担任执行董事兼总经理，邵某1担任监事。公司的经营范围为以企业自有资金对房地产业、农业、林业、畜牧业项目进行投资；不得从事或变相从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资、非法集资及有关部门规定不得从事的其他活动。同年10月15日，被告人陈某代表山西亿丰金公司与运城市航天公园签订“航天公园招商引资合作协议书”，约定山西亿丰金公司出全资在该公园南边两块预留空地建设高档花卉市场，全权经营20年，每年向航天公园缴纳管理费等。与航天公园签订协议之后，即以山西亿丰金公司投资的“航天花卉博览园”项目开工建设，对外宣传为“运城航天花鸟鱼艺市场”，并在周围张贴宣传海报。 2014年6月4日，被告人陈某代表其公司与被告人梁某实签订“聘任协议书”，聘任被告人梁某实为山西亿丰金公司总经理，约定双方为聘任制劳务合同关系。在协议书上，被告人陈某承诺自己“原则上只负责公司总体规划制定，不负责经营”；该协议书还约定被告人梁某实对公司管理、经营负主责。因“航天花卉博览园”项目建设需要资金，同年7月始，被告人陈某与被告人梁某实合谋，以山西亿丰金公司名义在社会上吸收存款。嗣后，印制了宣传单并派遣业务员在社会上散发宣传。该宣传单内容有：1.山西亿丰金公司的简介；2.投资项目为“航天花卉博览园”、“北郊花卉集散地”；3.投资收益明细表，明示三个月、六个月、一年期限月利率分别为1.2%、1.5%、1.8%；以及“优势与保障”、“多重保障”等内容。 经审计，自2014年5月29日至2016年5月30日，以山西亿丰金公司名义向张某等135名借款金额为11866000元，已还本金金额3956000元，已支付利息金额为2350206.5元。其中张某等52名借款本金3156000元的本息已结清，已归本息合计金额3641105元；向樊某等83名借款本金金额8710000，归还本金金额860000元，未还本金金额7850000元，已归还利息金额1865101.5元。（见附件） 同时查明，2014年5月20日，被告人陈某与其小舅子廉世林、邵某1、邵某1的弟弟邵某2成立了运城市绿嘉园艺有限公司，邵某1任法定代表人，并担任执行董事兼总经理，被告人陈某担任监事。山西亿丰金公司吸收存款之后，自2014年5月29日至2015年5月31日，运城市绿嘉园艺有限公司从山西亿丰金公司共借款35笔，合计金额3957006元,投资建设航天花卉博览园。 被告人梁某实在担任山西亿丰金公司总经理期间，违反公司财务制度，利用职务上的便利，以打白条的方式，借支公司公款893110元自己私用。之后，被告人梁某实主动向公司财务人员归还80000元供公司资金周转使用。 原判认定的证据有：受案登记表、立案决定书，山西平陆农村商业银行股份有限公司出具的书面“关于办理调取梁某实党员关系情况及工作关系情况事宜的回复”，山西亿丰金公司营业执照（副本）与“企业信息查询单”，陈某与梁某实签订的“聘任协议书”，山西亿丰金公司“财务相关制度及规定”，梁某实在落款书写“按财务相关制度及规定执行，山西亿丰金公司“工资发放表”，郭某2（公司出纳）向陈某移交的“出纳交接表”，山西亿丰金公司“记账凭证”及“借支单”，证人郭某1（公司出纳）出具的3份“证明”，梁某实向侦查人员提供的王某、杨荷叶、康武功于2017年10月11日出具的该三人收取梁某实交出公司与晁某等29人签订的34份借款合同（金额合计130万）的“证明”和“梁某实归还客户借款统计表”（落款处有杨荷叶签署“此合同领导组签收，并保存”），山西亿丰金公司“亿丰金投资”宣传单，运城市绿嘉园艺有限公司“企业信息查询单”，运城市航天公园与山西亿丰金公司签订的“航天公园招商引资合作协议书”，山西亿丰金客户代表王某与航天花卉市场代表陈某签订的“还款协议书”，山西亿丰金公司与运城市绿嘉园艺有限公司签订的借款协议，集资参与人晋淑珍、王某、赵某1、赵某2、杨荷叶、苏某、任某等人与山西亿丰金公司签订的借款协议，犯罪嫌疑人归案情况说明、抓获经过，证人邵某1、郭某2、工解益证言，集资参与人晋淑珍、王某、赵某1、赵某2等人的报案材料及证言，运城诚惠达会计师事务所（普通合伙）运城诚惠达鉴（2018）0161号“关于对山西亿丰金公司2014年7月至2016年8月吸收公众存款数额及资金去向和梁某实涉嫌挪用公司资金数额及去向的报告”，运城诚惠达会计师事务所出具的“山西亿丰金公司本金、利息支付一览表（见附件），现场勘验笔录，被告人梁某实、陈某的讯问笔录等证据。 据上事实和证据，原审法院认为，本案查证的事实为被告人陈某作为山西亿丰金公司法定代表人与聘任的被告人梁某实在担任公司总经理负责公司的运营期间，合谋以山西亿丰金公司名义非法吸收公众存款，所吸收的全部存款归公司所有，并由公司的财务人员专项管理，山西亿丰金公司实施了非法吸收公众存款行为。庭审后，建议公诉机关对山西亿丰金公司补充起诉，而公诉机关未补充起诉。依据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理规定，即“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”，依法对山西亿丰金公司非法吸收公众存款的直接负责的主管人员被告人陈某、梁某实定罪量刑。被告人陈某、梁某实作为山西亿丰金公司单位犯罪的直接负责的主管人员，合谋违反国家有关规定，非法吸收公共存款11866000元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款，应依法惩处。公诉机关起诉书指控二被告人的非法吸收公众存款犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。鉴于案发前，山西亿丰金公司已归还集资参与人张某等52名本金金额3156000元，依法酌情对二被告人从轻处罚。集资参与人樊某等83名借款本金金额7850000元未还，但已归还利息金额1865101.5元，依据“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，应依法向山西亿丰金公司追缴违法所得的金额为5984898.5元。被告人梁某实利用担任山西亿丰金公司总经理的职务便利，挪用公司资金813110元，数额较大，归自己使用，迄今仍未归还，其行为已构成挪用资金罪，亦应依法惩处。公诉机关起诉书指控被告人梁某实的挪用资金罪犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人梁某实一人犯两罪，应依法数罪并罚。根据被告人梁某实、陈某的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（二）项、第三款之规定，判决一、被告人梁某实犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，总和刑期有期徒刑六年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。本判决生效一个月内，追缴违法所得人民币八十一万三千一百一十元，返还给山西亿丰金投资有限公司。二、被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。三、本判决生效一个月内，追缴山西亿丰金投资有限公司违法所得人民币五百九十八万四千八百九十八元五角，返还给集资参与人樊某等83人（见附件）。 上诉人（原审被告人）梁某实上诉理由：1、本案非法吸收公众存款的犯罪金额认定错误，不应将山西亿丰金公司的单位内部人员及亲友计入犯罪数额内，其系非法吸收公众存款罪的从犯，依法应当从轻、减轻处罚。2、893110元是其从亿丰金公司借支所得，系民间借贷，且该借款已经清偿，其不构成挪用资金罪。 经二审审理查明的事实、证据与一审认定的一致。且证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院可予以确认。 关于上诉人梁某实上诉所提本案非法吸收公众存款的犯罪金额认定错误，不应将山西亿丰金公司的单位内部人员及亲友计入犯罪数额内，其系非法吸收公众存款罪的从犯，依法应当从轻、减轻处罚的意见。经查，上诉人梁某实作为陈某聘任的山西亿丰金公司总经理，在社会上公开宣传山西亿丰金公司吸收存款，在吸资过程中，被告人陈某、梁某实不仅明知公司的工作人员向不特定对象吸收资金而予以放任，而且鼓励公司的工作人员向不特定对象吸收资金，因此公司参与存款的工作人员和家属不适用最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，故本案公司工作人员和家属参与存款的所有人均应认定为吸收资金的“社会上不特定对象”。本案非法吸收公众存款犯罪数额确定为135人的资金11866000元，案发前已清偿52名借款本金金额3156000元。故该意见不能成立、关于所提从犯意见。经查，上诉人梁某实作为山西亿丰金公司的总经理，不仅负责公司运营，且招聘公司的工作人员非法吸收公众存款，其不仅是单位犯罪的直接责任人，而且是非法吸收公众存款的策划者、组织者，故该意见不能成立。 关于上诉人梁某实所提其不构成挪用资金罪的意见。经查，陈某的报案材料及陈述、会计郭某2的证言，会计郭某2向陈某移交的山西亿丰晋投资有限公司出纳交接表，及上诉人梁某实在侦查阶段的供述足以证实上诉人梁某实挪用资金的犯罪事实，故对该意见不能成立。 本院认为，上诉人(原审被告人)梁某实、原审被告人陈某作为山西亿丰金公司单位犯罪的直接负责的主管人员，合谋违反国家有关规定，非法吸收公共存款11866000元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款。上诉人梁某实利用担任山西亿丰金公司总经理的职务便利，挪用公司资金813110元，数额较大，归自己使用，迄今仍未归还，其行为已构成挪用资金罪。案发前，山西亿丰金公司已归还集资参与人张某等52名本金金额3156000元，依法酌情对二被告人从轻处罚。上诉人梁某实一人犯数罪，应依法数罪并罚。关于上诉人梁某实所提理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯麦菊 审判员  董自强 审判员  宁俊龙 二〇二一年三月二十六日 书记员  周莹莹