浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙11民终301号 上诉人（原审被告）：浙江中立建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区人民街649号东辅楼四楼。统一社会信用代码：91331100148436089U。 法定代表人：钟鸣，公司董事。 委托诉讼代理人：李勇，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江众幸防护设备有限公司。住所地：浙江省诸暨市应店街镇伍堡畈村。统一社会信用代码：91330681330017067U。 法定代表人：章英，总经理。 委托诉讼代理人：周芳芳，北京中闻（杭州）律师事务所律师。 原审第三人：丽水市宇创房地产开发有限公司。住所地：浙江省丽水市绿谷大道238号1001办公室。统一社会信用代码：91331100327918200B。 委托诉讼代理人：高巍，浙江博翔（青田）律师事务所律师。 上诉人浙江中立建设有限公司（以下简称中立公司）为与被上诉人浙江众幸防护设备有限公司（以下简称众幸公司）、原审第三人丽水市宇创房地产开发有限公司（以下简称宇创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初4300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 中立公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回众幸公司一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由众幸公司承担。事实和理由：一、本案及关联三案，所有向第三人申请付款的办理人及向上诉人申请付款的办理人均为曹某，甚至有一关联案件中全部款项均先付至曹某账户，故对于曹某行为能认定构成表见代理，一审认为不能证明曹某有权代表众幸公司收款，或者中立公司向曹某付款行为不构成表见代理是错误的。二、一审判决未认定本案案由为建设工程施工合同或建设合同分包合同，却又适用建设施工合同等相关法律法规和司法解释，既免除了众幸公司的合同义务，还以该节点作为逾期付款损失的计算起始时间，显然不当。三、案涉人防工程至今未通过相关验收，被上诉人亦未就案涉人防设备以及安装向上诉人及第三人进行过任何交接，且未提供相关设备合格证书以及验收所需的任何资料。一审判决上诉人应予以付款，但对作为付款附随义务应提供的相关材料却未要求被上诉人提交，显然不当。四、案涉人防工程存在质量问题，一审法院却在本案中不予处理，要另行解决。把本可以一次性处理的案件拆分成多个案件，增加当事人诉累。 被上诉人众幸公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求依法维持。 原审第三人宇创公司述称：宇创公司只是业主方，上诉人与被上诉人之间就案涉工程款项的问题与原审第三人无关。且案涉人防工程尚未验收，合同尚未履行完毕，付款条件未成就，被上诉人应当履行附随验收义务。 众幸公司向一审法院起诉请求：被告中立公司向原告众幸公司支付欠付的货款274768元和迟延支付货款的利息29700元（暂计算至2020年7月10日），最终应付利息自2018年2月10日起按中国人民银行同期同档次银行贷款利率（年利率4.75%），2019年8月20日后按照银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率即年利率3.85%计算至欠付货款实际付清之日止；本案诉讼费由被告承担。 一审认定事实：2015年8月，丽水市中立建筑工程有限公司（现变更为被告中立公司，甲方）与原告众幸公司（乙方）签订《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同》，就金龙·南城壹号工程的人防设备供货安装进行约定，主要内容为：一、合同价人民币71万元（附单位工程总价表、分部分项工程费汇总表）；二、甲方应为工程建设单位或施工单位，乙方应为国家人防办批准并在浙江省××室网站上公布的人防工程防护设备定点生产企业（尚处在试生产阶段或暂停经营的除外）；三、产品质量、施工验收标准：执行《人民防空工程防护设备产品质量检验与施工验收标准》（ＲＦＪ01-2002）；四、交货方式，乙方负责将设备（附合格证书、安装使用及维护保养说明书）运送至工程现场，甲方负责设备的吊装、卸货。甲方对设备的质量、数量进行验收并出具收货说明；五、交货时间，由甲方按工程进度提前通知乙方交货时间；六、安装时间，／；七、付款方式，门框进场60日，甲方应向乙方支付合同额的50%，门扇进场10日内，甲方应向乙方支付合同额的45%，防护设备验收合格后10日内，甲方应向乙方支付5%余款；八、竣工验收前，乙方须向建设单位提供《防护（化）设备质量保修承诺书》；九、违约责任，如有一方不履行合同义务或不按合同条款执行的，应向对方支付违约部分／%的违约金；十、双方责任，1.甲方提供平面图及施工技术参数，甲方提供吊装、水电、支撑等安装所需的条件，如因安装条件不具备而引起的工期延期由甲方负责。2.与土建的配合费用由甲方承担，人防门吊钩由甲方安装预埋，如需乙方安装预埋，则费用另计。3.因设计变更引起的费用增加由甲方承担，乙方应积极配合。4.乙方负责其提供的防护设备的安装调试，并配合验收。5.因防护设备质量或安装问题导致工程验收不能通过的，乙方应承担甲方相应损失；十一、本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商和调解不成的，依法向有管辖权的人民法院起诉；十二、其他事项，合同价格含人防设备检测费优惠价61万元整。合同签订后，原告依约供货并对人防门等进行安装。关于款项的支付：1.2015年2月5日和6月22日，宇创公司分别向中立公司支付案涉项目人防工程款15万元和319000元，共计469000元。2.中立公司于2016年3月23日向众幸公司付款116232元（该笔款转账凭证附件中由案外人曹某出具领款凭证）；6月24日，由曹某出具领款凭证（签名为“曹某”），中立公司向曹某支付人防工程款10万元。同日，曹某出具领款凭证［签名为“曹某（代）”］，中立公司向众幸公司支付219000元；上述中立公司支付的款项共计435232元。3.丰凯公司亦因南城壹号项目的人防工程款纠纷向本院提起与中立公司诉讼，该案的庭审与本案合并进行。庭审中丰凯公司自述其未收到案涉的合同款项，众幸公司自述收到工程款335232元，未收到中立公司支付给曹某的10万元款项。4.原、被告另明确，对于南城壹号项目，法院认定中立公司支付的工程款，均作为向众幸公司支付。被告曾于2020年8月10日向原告致函，要求其派员参加案涉项目人防工程的专项验收并提供技术资料；“浙江中兴人防设备有限公司”回复称，案涉项目以及中立公司建设的“金龙·水梦庭苑”两个项目共计欠货款153万余元，要求被告先付欠款，再派员参加验收和提供技术资料。庭审中，原告对“浙江中兴人防设备有限公司”的回复函予以认可。另查，2015年8月28日，宇创公司（发包人）与中立公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（两个标段），就南城壹号项目的建设进行约定。2015年5月15日，双方签订《金龙·南城壹号项目施工总承包补充合同》，就包括承包内容、价款、工期、结算方式、分包、工程款支付等内容进行约定，并约定项目土建、安装部分以项目经理结算总造价为基数，收取7.2%的综合管理费（税费、管理费等），两份合同不一致的，以补充合同为准。庭审中，对于案涉南城壹号项目的商品房已出售以及2018年1月31日已交付购房人使用的事实，被告和第三人不持异议。 一审认为，一、关于本案的案由。案涉合同既涉及人防门等设备的供应，又涉及人防门的安装等，既有买卖合同的约定，亦有建设工程施工分包合同关于安装、验收标准、竣工验收等条款，且上述供货、安装调试、验收等均为合同的主要内容。故本案案由为合同纠纷，可依照合同法关于买卖合同和建设工程施工合同的相关法律规定进行处理。二、关于合同相对人的问题。宇创公司与中立公司之间属于案涉工程的发包人和总承包人的关系，案涉设备供货安装合同由原、被告签订。被告认为案涉合同的实际履行以及权利、义务均在众幸公司与宇创公司之间直接发生。对此，被告提交的证据尚不足以否定原、被告之间签订的设备供货安装合同，根据合同相对性原则，应根据原、被告之间的合同约定处理案涉纠纷。被告的上述意见，不予采纳。三、关于付款条件。（一）案涉工程属于结合地面建筑修建的人防工程，即人防工程属于整个项目的组成部分。而南城壹号项目至少在2018年1月31日前已交付使用，至今已三年有余。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十四条的规定，即使案涉人防工程现未经验收，亦应以实际使用后转移占有建设工程之日为竣工日期；（二）根据合同约定，中立公司应按进度支付合同款（门扇进场10日内，应支付至合同额的95%，等），该付款义务属于合同的主给付义务。同时，众幸公司应提供保修承诺书及验收的相关技术资料等。根据合同性质，该义务属合同的从给付义务。从款项支付情况看，中立公司至今支付的人防工程款远未达到合同约定的进度款，应当认定中立公司未履行合同的主要义务，在此情况下，原告未履行提供技术资料等从给付义务，不能成为被告拒付款项的合理抗辩理由。四、关于款项的支付及欠款金额。（一）证据显示，南城壹号项目的人防工程款，宇创公司向中立公司支付469000元后，中立公司向案外人曹某支付了10万元，向众幸公司支付335232元。原告自述曹某为案涉交易关系的居间人，不能代表其收款，对上述支付给曹某的10万元款项未予认可。被告称曹某代表原告收款，但从本案及相关案件的证据盾，被告的证据不能证明曹某有权代表众幸公司收款，或者，中立公司向曹某付款的行为构成表见代理。根据本案当事人之间合同约定、当事人关于曹某身份的陈述及证据，中立公司向曹某支付案涉的人防工程款，明显不当，对于原告不予认可部分，不能认定其完成向原告的付款义务。故依原告的自认及当事人关于款项支付情况的陈述，认定中立公司支付案涉的人防工程款为335232元；（二）被告持工程签证单等证据，认为南城壹号的人防工程，因人防门门框偏差等原因，在2017年5月安排人员返工重做，并因此支付的费用90740元，应由原告或者丰凯公司承担。原告认为，后期出现偏差属施工方的原因导致，且按合同约定也应由原告进行修复。对此，在卷证据未能证实相关工程问题的成因，被告亦未提交其实际付款的证据，且根据合同约定，被告也应在通知原告后再采取相应的处理方式。故被告要求原告负担上述返工费用，证据不足，本案不予处理。考虑合同关于付款、维修等方面的约定，双方亦可就此问题另行解决。因此，被告欠付的合同款274768元（610000-335232）；（三）中立公司未按合同约定支付进度款，应属违约。考虑南城壹号项目交付使用的时间、进度款的支付等实际情况，该利息可作为原告因逾期付款而产生的实际损失，故原告要求中立公司自2018年2月10日开始支付逾期付款利息，有事实和法律依据，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、被告浙江中立建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江众幸防护设备有限公司人防工程款人民币274768元及逾期付款利息（逾期付款利息以274768元为基数，自2018年2月10日起按年利率4.75%计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按年利率3.85%计算至款清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5867元，财产保全申请费2042元，由被告浙江中立建设有限公司负担。 二审中，中立公司申请证人曹某出庭作证，待证曹某的行为系代表众幸公司以及案涉人防工程存在质量问题。证人曹某陈述：其系代表众幸及另关联案件的诸暨市丰凯机电安装有限公司，与中立公司联系案涉人防项目，其都是通过被上诉人公司项目经理胡旦林联系，其从上诉人处领取的款项除了被上诉人公司应当支付其业务费外，均已经如数交付被上诉人。案涉人防项目存在质量问题，被上诉人未能整改，上诉人只能自行返工重做。中立公司质证认为，证人证言符合证据的三性，应作为本案证据予以采信。被上诉人质证认为证人曾以上诉人公司现场代表签署合同款支付审批表，其身份存疑，且证人仅是被上诉人公司的业务联系人，不能代表被上诉人与上诉人进行款项预付和结算，证人的业务费也应当是被上诉人另行支付证人，不能由证人自行扣除。原审第三人质证无异议，认为证人陈述的款项预付及结算行为应归责于被上诉人，案涉人防工程存在质量问题。本院经核查认为，证人证言能反映上诉人与被上诉人就案涉工程的相关问题，且有一审提供的相应证据佐证，能够作为本案二审证据予以采信。 二审中，被上诉人确认曹某系被上诉人案涉工程的业务联系员，上诉人确认本案及关联案件中曹某领取和支付款项的差额为25537元，项目为水梦庭院。此外，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，各当事人对被上诉人方经曹某联系，负责案涉南城壹号项目的人防工程事实均无异议。被上诉人也确认曹某系其业务联系人，故曹某就案涉工程向上诉人的领付款及收款行为应归责于被上诉人。本案中，曹某就案涉南城壹号项目向上诉人办理的领付款已经支付给被上诉人，双方当事人就已领取和支付款项金额无异议。由于案涉施工合同约定了工程进度及付款方式，上诉人依约应予履行。因上诉人与被上诉人就案涉人防工程未签订书面合同，且在案发纠纷后，双方对工程出现质量问题需要返工存在争议，故一审认为对该部分由双方另行解决并无不当。另，本案属于双方当事人就案涉项目建设施工合同工程款支付纠纷，故二审依法确定本案案由为建设施工合同纠纷。上诉人的上诉主张，依据不足，本院依法不予支持。 综上，一审认定事实基本清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5867元，由上诉人浙江中立建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟锋 二〇二一年三月三十一日 代书记员 林森森 ?