河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫12民终331号上诉人（原审原告）：杨运伍，男，1970年5月3日生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：李巧灵，河南锐达律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中矿建设集团有限公司渑池分公司，住所地：河南省渑池县仁村乡东张村村，统一社会信用代码：91411221092880809H。法定代表人：马会斌，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王少先，河南报初律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人杨运伍因与被上诉人中矿建设集团有限公司渑池分公司（以下简称渑池中矿公司）劳动争议纠纷一案，不服渑池县人民法院（2020）豫1221民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨运伍上诉请求：请求撤销原判，依法改判，一二审诉讼费由渑池中矿公司承担。事实及理由：一、原审认定事实错误。我与渑池中矿公司之间存在劳动关系。从《劳动争议调解仲裁法》第六条规定可以看出，我国在劳动争议诉讼中基本采取“部分举证责任倒置说”，举证责任应按照证明能力和证据距离在用人单位和劳动者之间进行分配。本案中我是否受中矿建设集团有限公司渑池分公司管理，应由公司举证，原审在没有证据的情况下，直接认定“乔光云是被告单位的3号井承包者”属于事实认定错误。二、渑池中矿公司为我缴纳工伤保险可以认定为双方存在劳动关系的凭证。依据《劳动和社会保障部门关于确认劳动关系的通知》【劳社部发（2005）12号】，在双方并未签订劳动合同的情况下，我履行了该规定第二项的举证责任，并提交了工伤保险记录，剩下几项应该由用人单位举证，在其不能举证的情况下，工伤保险的缴纳可以认定双方存在劳动关系的凭证。三、渑池中矿公司将其3号井分包给自然人乔光云属于违法分包，其作为用工单位需在工伤保险责任范围内承担用工责任。渑池中矿公司公司辩称，杨运伍没有与我单位签订劳动合同，没有接受我单位安排工作和管理，其劳动报酬也不是我单位发放，其与我单位之间不存在事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。杨运伍向一审法院诉讼请求：1、请求依法撤销渑池县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月19日作出的渑劳人仲案字（2020）74号裁决书;2、依法确认原、被告之间存在劳动关系;3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：杨运伍于2017年7月经熟人介绍到被告中矿建设集团有限公司渑池分公司被告在洪阳镇雷沟由乔光云负责的3号井从事井下开采工作。因原告没有与被告签订劳动合同，在渑池县劳动人事争议仲裁委员会仲裁、渑池法院诉讼过程中，原、被告双方对乔光云与被告的关系、以及原告在3号井工作时接受谁的管理以及如何管理说法不一：原告称“乔光云系带班领导，自己受被告的管理，由被告发放工资”，但其没有提供证据予以印证。被告称“乔光云是被告单位的3号井承包者。原告到井下工作时，乔光云与其约定每月按照工作量核算报酬，平时按照乔光云要求工作。每月乔光云按照杨运伍所在班组工作量进行核算杨运伍所在班组报酬，其班组人员然后再平均分配”,其中“乔光云是被告单位的3号井承包者”这一事实，在仲裁庭审理时得到原告申请出庭的证人李某的证实。2019年10月杨运伍因故离开其工作的3号井。后原、被告就双方是否存在事实劳动关系发生纠纷。原告遂向渑池县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认其与被告存在劳动关系，渑池县劳动人事争议仲裁委员会经过审理认为，原、被告之间不存在劳动关系，于2020年10月19日做出渑劳人仲案字（2020）74号裁决书,裁决驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决不服，于2020年11月19日向法院提出诉讼。另查明：杨运伍在3号井工作期间，被告上级公司——中矿建设集团有限公司从2017年7月起，每月为杨运伍缴纳工伤保险至2019年10月。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系,其特征是劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点,即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外,劳动者必须受用人单位的日常管理,与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点有两点：一是原告是否受被告的日常管理；二是被告为原告缴纳工伤是否意味着双方存在有劳动关系。关于第一个焦点问题，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条规定，双方未订立劳动合同的，同时具备以下条件的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。诉讼中，原、被告双方对原告符合劳动关系成立的一、三要件均无异议。但从“乔光云是被告单位的3号井承包者”这一事实可以推出，原告杨运伍的工作由乔光云实际负责,由乔光云管理、监督、指挥,平时工作由乔光云安排,工作报酬由乔光云负责支付，原告杨运伍对此虽有异议，但没有证据推翻。故被告制定的各项劳动规章制度并不适用于原告,原告也不受被告的劳动管理。关于第二个焦点问题，企业只为员工缴纳工伤保险，劳动关系并不必然成立。用人单位为员工缴纳工伤保险，是劳动关系成立的依据之一，但不是唯一依据，因为工伤保险是用人单位缴纳的，员工并不承担缴费比例和缴费金额，所以只凭缴纳工伤保险很难认定劳动关系成立，还要同时结合双方是否订立书面的劳动合同、用人单位是否发给劳动者的劳动报酬等综合考虑。本案中，原、被告双方没有订立书面的劳动合同，原告也没有证据能证明自己在3号井的劳动报酬是由被告发放的，故原告以被告为其缴纳工伤保险为由请求确认原、被告双方存在劳动关系，证据不足，不予支持。即使原、被告之间不存在劳动关系,但并不意味着原告的民事权益得不到保护。《中华人民共和国劳动合同法》九十四条规定:“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。如果原告在被告处工作时确实受到损害,被告作为发包者与实际承包人乔光云应当承担民事上的连带赔偿责任。诉讼程序上,原告既可以单独起诉实际承包人,也可以将该工程的发包人与实际承包人列为共同被告;实体处理上,原告既可以要求实际承包人承担全额或者部分赔偿责任,也可以要求发包人或者实际承包者承担全额或者部分赔偿责任,还可以要求发包人与实际承包人一起承担连带赔偿责任。综上所述,渑池县劳动人事争议仲裁委员会作出渑劳人仲案字（2020）74号裁决书，具有事实和法律依据，仲裁结果正确，原告诉求撤销该裁决，确认原、被告之间存在劳动关系，理由不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨运伍的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元,由原告杨运伍负担。本院二审期间查明的事实与一审相同。本院认为，关于双方当事人是否存在事实劳动关系的问题。双方当事人是否形成合法有效的劳动关系，要考虑双方当事人形成的法律关系是否在实质上符合劳动关系的要件，也就是说劳动者与用人单位之间是否存在劳动法层面的隶属关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条规定，双方未订立劳动合同的，同时具备以下条件的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述法律规定来看，劳动者与用人单位之间要存在人身隶属性、经济隶属性和组织隶属性。人身隶属性主要指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位存在人身依附性，劳动者在向单位提供劳动时具有从属性，从事用人单位安排的工作；经济隶属性主要指劳动者通过自己的劳动获得用人单位支付的报酬；组织隶属性主要指劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的考勤、奖惩及工作时间等规章制度。具体到本案，首先，劳动者进入用人单位，通常要经过招工程序并签订劳动合同。但根据仲裁委及法院查明事实，杨运伍是经人介绍到渑池中矿公司3号井从事劳动，其直接接受乔光云的管理，工资也是由乔光云发放。截止目前，并没有证据能够证明杨运伍系经过招工程序进入渑池中矿公司工作，也没有证据能够证明杨运伍接受渑池中矿公司的指示进行劳动以及其工资是由渑池中矿公司发放。且根据杨运伍在仲裁委的陈述，其称2019年10月看单位没活干，就离开了单位。劳动者不履行请假手续即离开单位与通常情况下劳动者接受用人单位的工作时间制度约束是相矛盾的，不能反映出杨运伍接受渑池中矿公司管理的情况。从现有合法有效证据来看，不能证明双方存在劳动隶属关系。其次，在仲裁过程中，证人李某的证言与杨运伍的陈述可以相互印证，反映出乔光云是渑池中矿公司3号井的承包人，且仲裁委和人民法院对这一事实也予以确认。在此前提下，杨运伍主张其与渑池中矿公司形成劳动关系缺乏事实和法律依据。第三，从举证责任分配来看，杨运伍作为原告其有责任对其诉讼主张提供证据，但在本案诉讼过程中，杨运伍并未提供合法有效证据证明双方存在劳动关系，仅依据杨运伍在渑池中矿公司3号井提供劳动的事实不足以说明双方形成合法有效的劳动关系。杨运伍上诉主张的“举证责任倒置”问题，即工资支付凭证或记录、用人单位招聘登记表、报名表、考勤记录等证据应当由渑池中矿公司提交。但在本案诉讼中，根据杨运伍的陈述，其并非通过招工程序进入渑池中矿公司的，其工资也并非渑池中矿公司向其发放，渑池中矿公司也并未对其进行考勤，其所称举证责任倒置没有事实依据，是对法律的错误理解。关于用人单位为杨运伍缴纳保险能否作为认定双方存在劳动关系依据的问题。首先，现阶段建设工程施工和矿产资源开采领域违法转包、分包，大量招用农民工的情况普遍存在。劳动者与用人单位是否存在劳动关系要根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条规定进行实质认定，而缴纳保险是用人单位为了防止自身风险所为，在双方关系不符合劳动关系实质条件的情况下，不能简单的以用人单位为农民工缴纳社会保险即认定双方形成劳动关系。其次，从法律适用上看，《人社部关于执行若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项规定发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任单位，其价值导向是从有利于劳动者合法权益角度出发，并不以存在事实劳动关系为前提，且《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款还对承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后有权向相关组织、单位和个人追偿进行了规定。若简单的以缴纳工伤保险即认定劳动关系成立，则可能直接排除了劳动者与实际雇主的雇佣关系，法律规定的追偿权也无从谈起。上述规定中承担工伤保险责任是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提一般规定之外的特殊情形处理，不能将承担工伤保险责任的单位推定为劳动关系中的用人单位。综上，上诉人杨运伍的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨运伍负担。本判决为终审判决。审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇二一年三月三十日法官助理秦艳书记员薛博华