北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4363号上诉人（原审被告）：赵雄，男，1965年9月18日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：申艳，北京东通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文斐，男，1970年12月2日出生，住福建省南平市。委托诉讼代理人：龚静，北京广盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯彦，北京广盈律师事务所实习律师。上诉人赵雄因与被上诉人陈文斐合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初26618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员邢军独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人赵雄之委托诉讼代理人申艳，被上诉人陈文斐之委托诉讼代理人龚静、侯彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵雄上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈文斐承担。事实和理由：一、一审事实不清。自从新冠疫情暴发以来，全国、全世界各行各业都受到了巨大的冲击，尤其是房屋租赁行业，这是众所周知的事实。涉诉公寓依托“画家村”进行经营，向外来人口出租。疫情暴发，社区、街道、村镇都设置重重关卡，严格限制外来人口的进入；各画室、培训机构也被迫停止营业，导致涉诉公寓也无人租赁、无法经营。根据《公寓经营内部承包合同》（以下简称承包合同）违约责任条款的约定：承包期内，如因国家政策、不可抗力等原因，导致项目无法经营的，赵雄无需提供当月承包款金额。自从2020年元旦以来，新冠疫情反反复复，从未远离，其严重影响着人们的生活、生产，全世界都在持续抗战疫情。所以按照合同约定，赵雄不应向陈文斐支付承包款。二、承包合同是基于赵雄与张某2签订的《土地出租协议书》（以下简称出租协议）及赵雄与陈文斐、张某1、赵某签订的《个人合伙协议》（以下简称合伙协议）签订的。因涉诉公寓没有合法的批建手续，出租协议应属无效。同样的，承包合同及合伙协议也应无效，因为承包合同及合伙协议的经营项目即对外出租涉诉公寓，涉诉公寓没有合法批建手续，对外出租是违反法律及行政法规的强制性规定的。一审法院认定“合伙协议及承包合同系四方的真实意表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效”仅是表面审查，未进行实质审查，是错误的。承包合同的经营内容是违反法律、行政法规的强制性规定的。三、一审案由是合伙协议纠纷，但是整个案件审理实际为承包合同，审理的内容与案由不符。一审案由与案件审理的内容不一致，应该为承包合同纠纷案件。陈文斐辩称，赵雄以疫情构成不可抗力，导致不能经营不履行承包合同，没有事实和法律依据。疫情对项目影响是否构成不可抗力应该结合疫情特点，并根据法律法规有关不可抗力适用条件规定予以认定。即便疫情被认定为不可抗力，也应根据对不同地区不同行业影响力大小和因果关系，综合判断疫情是否导致赵雄无法经营。本案经营项目是房屋商业租赁项目，根据行业惯例，其和租户都是提前签订租赁合同，租期一般为半年，即便发生疫情，收益也提前实现，如果租户受疫情影响，中途退租也需要以缴纳违约金或丧失保证金为前提，所以并无如赵雄所述受疫情影响无法经营。根据疫情发生时间和空间来看，也没有产生对于赵雄无法经营的影响。该经营项目对外出租率一直很高，所以赵雄根本达不到无法继续经营的程度，涉案公寓疫情期间也是正常经营。赵雄主张不可抗力免责，应当对不可抗力导致无法经营的事实承担举证责任，否则应当根据合同约定支付欠付租金和违约金。赵雄作为商业经营者应当诚实守信，其行为是将其承包的经营风险转嫁给其他合伙人，拒不按照合同约定履行支付承包款义务，不仅侵害了陈文斐的合法权益，也是极不诚信的行为。赵雄和案外人签订的租赁合同与涉案两个协议不具有任何法律上的效力关联性，涉案两个协议是双方自愿签订，不存在法律上的无效情形，也没有违反效力强制性规定，应为真实有效。赵雄认为案由存在错误是没有法律根据的,赵雄的上诉理由不具有事实和法律依据，一审法院事实审理清楚，适用法律正确。陈文斐向一审法院起诉请求：1.赵雄给付陈文斐2020年2月份至2020年12月份的承包费524332.38元、违约金157299.71元，以上共计681632.09元（暂计算至2020年12月2日）；2.赵雄给付陈文斐律师费21585元；3.本案诉讼费用、保全费由赵雄负担。一审法院认定事实：2018年3月13日，赵雄（合作方一）、张某1（合作方二）、陈文斐（合作方三）与赵某（合作方四）签订合伙协议，约定：赵雄在与张某2签署出租协议后，基于该出租协议分别单独与张某1、陈文斐、赵某签订合作协议，合作经营北京市通州区某家园，在经营过程中赵雄、张某1、陈文斐、赵某四方存在争议，经四方友好协商，在赵雄与张某2签署的出租协议的基础上，就共同经营某家园达成如下合伙协议：合伙宗旨为利用合伙人自身具备的资金管理优势和房屋租赁市场上旺盛的需求，经营一家出租公寓，使合伙人通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益。合伙名称为北京市通州区某家园，合伙经营的出租公寓名称为北京市通州区某家园，经营场所位于北京市通州区宋庄镇某院内，面积约4724平方米。合伙经营项目为房屋租赁等。合伙期限为15年，自2016年6月18日起至2031年5月31日止。赵雄以现金和提供项目方式出资计481万元，合伙份额占比为37%；张某1以现金方式出租计351万元，合伙份额占比为27%；陈文斐以现金出资计338万元，合伙份额占比为26%；赵某以现金方式出资计130万元，合伙份额占比为10%。本合伙出资共计1300万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还。如返还合伙人出资时合伙财产不足以返还所有合伙人出资时则优先返还合伙人现金出资部分。合伙如有盈余，经合伙份额占比超过51%的合伙人同意，可对盈余进行分配。本协议签署前，某家园由赵雄经营，张某1、陈文斐、赵某仅履行了出资义务，如有债务纠纷再另行协商。如在本协议签署后合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时以各合伙人的出资为据按比例承担。合伙因下列情形解散：合伙期限届满；全体合伙人同意终止合伙关系；已不具备法定合伙人数；合伙事务完成或不能完成；被依法撤销；出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。此外，合伙协议还约定了其他内容。2019年6月15日，赵雄（甲方）、张某1（乙方）、陈文斐（丙方）与赵某（丁方）签订承包合同，鉴于四方于2018年3月13日签订了合伙协议，约定合作经营某家园项目。现四方协商一致将某家园经营权在本合同期限内发包给甲方以供经营达成如下协议：甲方、乙方、丙方、丁方在承包经营期限内将公司全部经营权发包给甲方。承包经营期间由甲方独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏。合作期限自2019年6月1日至2021年5月31日止，共两年。在合同期届满前15日内关于合同续签事宜须经协议各方进行协商。甲方向四方每年支付承包费用340万元（包括年120万元房租），甲方每月固定向甲、乙、丙、丁四方支付283333元（包括月10万元房租）作为承包费用，承包费用比例按照各方出资份额占比进行。甲方须于每月1日前将当月承包费用（扣除房租10万元后）分别按比例支付给甲方（37%）、乙方（27%）、丙方（26%）、丁方（10%）四方。本协议签署前，某家园已由甲方承包，已产生及未来产生的债权债务纠纷由甲方独自承担，与乙、丙、丁三方无关。某家园的年租金为120万元，该租金由甲方代为交付，其他经营所需费用（包括但不限于水、电、暖、经营税款、设备维修等相关费用）由甲方单独承担。本合同任何一方均有权查阅某家园经营过程中的账目，包括但不限于每一笔支出及收入。上述全部出资款项应专款专用，款项应全部用于有利于某家园项目的经营与发展中。若发现任何一方擅自挪用全部或部分款项以及恶意支出挥霍损害该经营项目，本合同任何一方均有权提起诉讼向其追缴，并要求违约方向守约方支付违约金，违约金标准按守约方出资总额的30%计算，且违约方需赔偿因此给本合同其他方及经营项目所造成的全部损失。各方按出资比例享有收益分配权。甲方作为项目具体经营方应按照法律规定及本协议约定对本项目进行经营管理，因项目经营所产生的全部债权债务均由甲方负责。乙方、丙方、丁方对项目具体经营情况有知情权，涉及该项目的一切账目甲方应及时记录，与项目经营相关的合同应及时向其他各方发送报备。乙方、丙方、丁方有权监督经营项目的实施情况及财务状况，有权随时向甲方申请查阅账目、查看相关合同等，了解本项目的经营情况并提出建议。合作期间，甲方在经营管理本项目时应积极做好相关消防工作，且全部负责经营场地的防火、治安等安全问题。若甲方在经营过程中属于管理防范，从而导致安全事故的发生，所产生的一切安全责任由甲方承担，如造成经济损失或人员伤亡等，甲方应承担全部赔偿责任。同时甲方应承担由此给其他各方所造成的赔偿损失。甲方不得私自改变现有建筑物，若需扩建、改建现有房屋结构、布局、装饰等需征得乙、丙、丁三方书面同意。否则乙方、丙方、丁方有权让其拆除恢复原样，并要求承担由此造成的损失责任。未经各方一致书面同意，任一方禁止私自以本项目名义进行业务活动；如其业务行为获得利益则该利益归各方所有，其经营行为对外造成的损失由该方自行承担赔偿责任。各方不得从事损害本项目利益的活动。未经各方一致书面同意任何一方采取的包括但不限于私自以本项目名义进行业务活动而给其他方或本项目造成损失的，造成损失的一方赔偿其他各方的损失并向受损失方支付违约金，违约金按照受损失一方出资金额的30%计算。本协议期限届满或经各方一致同意可以终止本合同。甲方已确认本合同签订时涉案房屋建筑物及全部取暖、家具家电、防水等设施全部完好齐全。合同终止后甲方应将本协议项目所建一切地上物（包括但不限于建筑物、门面房、装饰装修物及各种家电家具设施等）无条件归甲、乙、丙、丁四方所有，上述物品不得缺失损坏，如有缺失损坏甲方需补齐或以现金方式折价支付。合同终止后承包期间该项目所产生的一切债务（包括但不限于房租、押金、水、电费）等甲方应清偿完毕。合同终止后，若承包期间因该项目项下所有房屋与租户所签订的租赁合同未到期，则租户的押金由甲、乙、丙、丁四方共同保管，租户已交纳的租金（本合同终止后的租金部分）归甲、乙、丙、丁四方所有。甲方未在本协议约定时间支付承包费的，每逾期1日违约金按照每日上月承包款总金额的2%计算；甲方无故拖欠承包费用满10天，乙、丙、丁任何一方有权要求解除本合同。因项目经营所产生的全部债权债务均由甲方个人承担，其他各方不承担责任。若因甲方怠于履行债权债务导致经营项目及其他各方权利受到损失，甲方应对该损失承担赔偿责任。本合同任何一方不得私自挪用、出质出资金额或项目财产，由此损害本项目或其他出资人利益，守约方有权向其主张赔偿由此所造成的损失，且违约方需向守约方支付违约金，违约金计算标准为守约方出资额总和的30%。任何一方无故单方面解除合同，应支付本合同剩余月份的承包费用总额作为违约金支付守约方。承包期间如因国家政策、不可抗力等原因导致项目无法经营的，甲方无需提供当月承包款金额。若因甲方个人行为不当或管理不当导致项目无法经营，甲方仍需支付承包费用，且由此给经营项目及其他出资人造成的损失赔偿由甲方承担。此外，承包合同还约定了其他内容。承包合同签订后，赵雄按照约定给付陈文斐、张某1、赵某承包费至2020年1月份，自2020年2月份起至今赵雄并未给付陈文斐、张某1、赵某承包费，故陈文斐、张某1、赵某分别将赵雄诉至一审法院。本案中陈文斐主张的承包费及违约金计算方式为：承包合同约定赵雄每月固定支付承包费283333元，扣除每月应给付张某2的租金10万元后为183333元，陈文斐的出资比例为26%，183333元*26%*11个月为524332.38元；违约金按照合同约定为当月承包费总额的日2%，陈文斐自愿降低违约金计算标准，按照11个月承包费总额的30%主张为157299.71元。赵雄不同意给付陈文斐上述承包费及违约金，理由如下：一是合伙协议及承包合同基于赵雄与张某2签订的出租协议产生，出租协议约定的租赁物没有合法的审批手续故出租协议应属无效，基于此承包合同应属无效；二是赵雄已经向北京市通州区人民法院（以下简称通州区法院）提起诉讼要求确认出租协议无效，并且申请仲裁要求解除合伙协议，本案应以上述两个案件的审理结果为依据，故本案应中止审理；三是即使承包合同有效，根据约定由于不可抗力导致合作项目无法经营赵雄无需支付当月承包费，现某家园因为疫情原因无法经营，赵雄不应给付陈文斐等人承包费。2020年12月2日本案开庭审理时，赵雄表示其要求确认出租协议无效的案件通州区法院已经受理但并未通知赵雄，其申请仲裁要求解除合伙协议的案件仲裁委尚未出具立案通知书；某家园所涉及的土地及房屋赵雄还在使用，并未交还张某2。另查，陈文斐向一审法院申请诉前财产保全，申请查封、冻结赵雄银行存款500499.09元或其他同等价值的财产。一审法院经审查后作出（2020）京0112财保224号民事裁定书，对于赵雄的财产采取了保全措施。陈文斐为此预先交纳保全费3022元。一审法院认为，赵雄与张某1、陈文斐、赵某签订合伙协议，约定四方共同出资经营某家园项目，并对于各方的权利义务进行了明确约定。后赵雄与张某1、陈文斐、赵某签订承包合同，约定四人将合伙经营的某家园项目发包给赵雄经营，赵雄每月固定向四名合伙人支付承包费。合伙协议及承包合同系四方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。各方均应恪守履行。赵雄抗辩称合伙协议及承包合同基于其与张某2签订的出租协议产生，出租协议因违反法律、行政法规的强制性规定属于无效，故合伙协议及承包合同应属无效。对此一审法院认为赵雄与张某2签订的出租协议的效力目前并未经司法机关进行确认，即使出租协议被确认无效亦不影响各方签订的合伙协议及承包合同的效力。本案中陈文斐依据承包合同约定的固定收益条款向赵雄主张截至2020年12月份的固定收益，出租协议是否无效以及合伙协议是否解除并不影响本案的审理，故对于赵雄的上述抗辩意见一审法院不予采信，对于其中止本案审理的申请亦不予准许。赵雄辩称因疫情等不可抗力因素导致某家园项目无法继续经营故其无需支付陈文斐承包费，对此一审法院认为虽然赵雄提交的证据不足以证明疫情原因导致某家园项目无法继续经营，但考虑到新冠肺炎疫情确对各行各业的正常经营产生不利影响，故一审法院结合疫情对于项目所在地的影响期限、程度以及本案的具体情况对于疫情期间产生的承包费予以酌减，酌定赵雄给付陈文斐2020年2月份至2020年12月份的承包费49.5万元。赵雄迟延给付陈文斐承包费，应给付陈文斐违约金。关于违约金的计算标准，陈文斐自愿降低违约金计算标准按照赵雄应支付承包费的30%主张计算至2020年12月2日止，赵雄抗辩认为陈文斐主张违约金标准过高，一审法院对此依法进行调整，调整为以赵雄应支付的承包费数额为基数，自每一笔承包费应给付之日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍为计算标准，经核算截至2020年12月2日赵雄应给付陈文斐违约金31126.08元。对于陈文斐主张过高的部分一审法院不予支持。承包合同并未对律师费作出约定，故对于陈文斐要求赵雄给付律师费的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决如下：一、赵雄于判决生效之日起7日内给付陈文斐2020年2月份至2020年12月份的承包费49.5万元；二、赵雄于判决生效之日起7日内给付陈文斐截至2020年12月2日止的违约金31126.08元；三、驳回陈文斐的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，赵雄向本院提交下列证据：涉案公寓现状照片4张，用以证明涉案公寓至今无法正常经营。陈文斐对于上述证据发表如下质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，不符合二审新证据的要求。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案二审争议焦点为：一、涉案承包合同的效力问题；二、赵雄应否向陈文斐支付相应承包费。关于争议焦点一，根据已查明的事实和当事人的陈述，涉案公寓最初由本案双方及案外人张某1、赵某共同经营管理，后该四方于2019年6月15日签订承包合同，约定将涉案公寓发包给赵雄经营，为期两年，并由赵雄向其他三方按期支付相应承包费。由此可见，承包合同系上述四方合伙人内部关于涉案公寓经营管理和收益分配的约定，对于该四方具有约束力。即便如赵雄主张，其与案外人张某2所签租赁合同无效，但该租赁合同无效，并不必然导致承包合同无效，故涉案承包合同系各方当事人真实意思表示，应属合法有效，一审法院对此认定正确。赵雄主张承包合同无效，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，我国于2020年初爆发新冠疫情，但经国家有力防控，疫情在短时间内即得到有效缓解，并非在2020年全年持续处于严重状态，但因疫情原因对于各行业的生产经营确会造成一定不利影响，一审法院对此已予考虑，并已将承包费予以酌减，一审法院该项处理适当。赵雄主张因疫情影响致使其无法经营，但并未就此充分举证予以证明，故赵雄据此主张其不应支付陈文斐所主张的相应承包费，依据不足，本院不予支持。综上所述，赵雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9061元，由赵雄负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  邢 军二〇二一年三月三十一日法官助理  李 君法官助理  冯 妍法官助理  薛俣潇书 记 员  高 明