新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2018）新民初64号      原告（反诉被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。   法定代表人：倪道仁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。   被告（反诉原告）：新疆百富房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区碱沟路八方巷。   法定代表人：张志强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵国伟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张玉霞，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原告（反诉被告）中兴建设有限公司（以下简称中兴建设公司）与被告（反诉原告）新疆百富房地产开发有限公司（以下简称百富房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，百富房产公司在提交答辩状期间于2018年9月12日对本案提出管辖权异议。本院于2019年4月18日作出（2018）新民初64号民事裁定，驳回百富房产公司对本案管辖权提出的异议。百富房产公司不服，向最高人民法院提出上诉。最高人民法院于2019年7月31日作出（2019）最高法民辖终360号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该裁定发生法律效力后，本院依法适用普通程序，于2021年2月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中兴建设公司的委托诉讼代理人高原、被告（反诉原告）百富房产公司的委托诉讼代理人赵国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中兴建设公司向本院提出诉讼请求：1．百富房产公司支付中兴建设公司工程欠款79574333.3元及利息（自2014年12月起至2019年8月20日，按同期银行贷款利率年6%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），违约金10185845.2元（工程总价的5%）；2．百富房产公司支付中兴建设公司办公楼、生活区损失及五年补偿款共计37377826元；3．中兴建设公司享有百富明苑小区住宅楼7号楼工程项目、百合世纪城一期A区4号、5号商住楼及裙楼工程项目工程价款优先受偿权；4．百富房产公司向中兴建设公司支付鉴定费803500元；5．诉讼费由百富房产公司负担。事实及理由：2011年7月26日，中兴建设公司与百富房产公司签订《承包协议书》，承包百富明苑小区项目工程，后为了备案双方签订明苑小区7号住宅楼的《建设工程施工合同》。2013年7月6日，中兴建设公司与百富房产公司对明苑小区项目内的百合世纪城一期A区4号、5号商住楼项目签订《施工承包补充协议》。施工完毕后，百富房产公司未组织验收及办理竣工手续。中兴建设公司就该施工项目按约定及定额编制结算书。与百富房产公司核对后，百富房产公司为规避付款义务，不予盖章确认。中兴建设公司现已公证送达两个工程项目的结算书，并且4号、5号、7号楼均已公证有居民入住。根据2013年7月6日双方签订的《施工承包补充协议》第七条约定，百富房产公司应按中兴建设公司决算价定案付款，百富房产公司应支付中兴建设公司工程欠款79574333.3元及利息，违约金10185845.2元，并且施工过程中形成签证，应支付补偿款37377826元。   百富房产公司辩称，首先，2011年7月26日双方所签订的《承包协议书》虽然约定了由中兴建设公司施工建设百富明苑小区项目，但实际仅仅涉及到7号楼的施工建设，并未涉及4号楼和5号楼，而且中兴建设公司也未按2011年7月26日双方所签订的《承包协议书》约定交纳20000000元的工程进度保证金。其次，2011年9月20日双方签订的《建设工程施工合同》也仅仅是针对7号楼，并不涉及4号楼和5号楼的建设施工。第三，2013年7月6日双方所签订的《施工承包补充协议》完全是针对4号楼和5号楼，是一份独立的施工承包协议，因为在该《施工承包补充协议》第十条约定：“本协议与主合同（中标后签订的标准文本建设工程施工合同）具有同等法律效力。主合同中有关甲乙双方不明确的执行本协议，本协议作为结算依据。”也就是说，该《施工承包补充协议》应当是中兴建设公司中标后与百富房产公司签订的正式建设工程施工合同的补充协议，而并不是2011年7月26日双方所签订的《承包协议书》或2011年9月20日双方所签订的《建设工程施工合同》的补充协议。第四，中兴建设公司要求支付工程款79574333.3元及利息、违约金10185845.2元没有事实依据。针对7号楼，百富房产公司认为并不欠中兴建设公司的工程款；而针对4号楼和5号楼，由于中兴建设公司至今未按约定向百富房产公司提交竣工资料导致双方至今未进行结算，过错在中兴建设公司，且中兴建设公司未完全按合同约定完成承包内容，存在甩项和漏项情形，所以中兴建设公司主张的工程款、利息和违约金没有事实及法律依据。第五，2013年7月6日双方针对4号楼和5号楼所签订的《施工承包补充协议》中并未约定逾期付款的违约金计算方式，仅约定了“如乙方不按期竣工，每天处罚5000元，最大限额不超过合同价的0.2%。”中兴建设公司基于此份《施工承包补充协议》所主张的违约金不应当得到支持。第六，中兴建设公司所主张的“支付办公楼、生活区损失及五年补偿款共37377826元”的请求，也无事实及法律依据。此部分损失和补偿款百富房产公司并不认可，工程签证单均系虚假签证，通过虚假倒签方式取得，并无证据证实损失确实实际发生。第七，中兴建设公司要求对7号楼、4号楼和5号楼的建设工程价款优先受偿也没有现实基础。中兴建设公司的主张已超过期限，且上述三栋楼均已安置拆迁户并办理交款及入住手续，即现有的全部三栋楼均已销售安置给拆迁户，三栋楼的所有权主体已事实上转移到拆迁安置户，中兴建设公司不得以优先受偿权对抗已安置的拆迁户。综上，中兴建设公司所主张的工程款、利息、违约金、损失、补偿款及优先受偿权均无充分的证据予以支持。   百富房产公司向本院提出反诉请求：1．中兴建设公司向百富房产公司支付因在百富明苑小区项目7号楼施工中违约而应当承担的违约金1383819.78元；2．中兴建设公司向百富房产公司支付因延期完工百合世纪城项目4号楼和5号楼而应当承担的违约金268297.40元；3．中兴建设公司向百富房产公司交付百富明苑小区项目7号楼、百合世纪城4号楼和5号楼的全套工程竣工资料（包括：开工前资料、质量验收资料、试验资料、材料产品构配件等合格证资料、施工过程资料、竣工资料等）；4．中兴建设公司向百富房产公司开具增值税普通发票（具体金额以法院判决百富房产公司应向中兴建设公司支付的工程款数额减去中兴建设公司已向百富房产公司开具的发票数额98903600.85元为准）；5．本案的反诉费用由中兴建设公司负担。事实及理由：2011年7月26日，百富房产公司与中兴建设公司就百富明苑小区项目7号楼的建设施工签订《承包协议书》一份，约定百富房产公司将百富明苑小区项目工程交由中兴建设公司承包施工，同时还约定了中兴建设公司应当在协议签订后七个工作日内向百富房产公司交纳20000000元工程进度保证金及工程款的支付方式，若中兴建设公司经过招投标而中标，领取中标通知书时由双方签订建设工程施工合同，违约责任还约定除因不可抗力导致合同无法履行的，任何一方不执行协议书约定均属违约，若发生在5个工作日内不解决，即视为违约，由过错方向对方支付工程总造价的5％作为违约金（最终以实际预决算价为计算依据要求违约方赔付）。2011年9月20日，中兴建设公司通过投标后中标并与百富房产公司就百富明苑小区项目7号楼签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为：施工蓝图范围内的全部内容（消防工程除外），开工日期为2011年8月15日，竣工日期为2012年11月30日，工程质量为合格并争创自治区文明工地、争创“天山杯”优质工程，合同价款为27676395.60元。专用条款中还约定了发包人派驻的工程师及所应负责的工作职责、工程价款的结算依据及承包人应当提供竣工图及工程备案由承包人负责等。然而，中兴建设公司在实际履行双方于2011年9月20日签订的《建设工程施工合同》过程中，由于中兴建设公司组织不力、管理混乱等自身原因，未向百富房产公司提交施工设计（施工方案）和进度计划，后期施工进度也与总工期相比严重滞后，未严格按合同约定交付发票、交付工程进度保证金、完成全部施工内容等义务，应当按约定支付违约金。百富房产公司与中兴建设公司于2013年7月6日就百合世纪城项目的4号、5号楼又签订了《施工承包补充协议》，而该《施工承包补充协议》中约定由中兴建设公司承包4号楼与5号楼的建设施工。工程范围内容：施工图范围内的全部内容【除甲方分包的专业项目：（1）深基坑支护；（2）外墙保温装饰及幕墙工程；（3）消防工程；（4）电梯工程】。施工工期：2013年5月30日开工至2014年2月20日竣工，施工工期日历天数568天，以实际开工报告为准。工程造价约定：本工程采用可调价格合同，施工图预算＋经济签证＋设计变更＋政策性调整因素和政府造价部门公布的同期调差文件及相关信息通知，4号、5号楼暂定价为每平方米1700元作为工程款支付依据，其中建筑、基础和主体结构为1100元每平方米，装饰装修350元每平方米，水暖电为250元每平方米。另外还约定了工程价款的支付方式和工程结算的依据等，而违约责任约定：甲乙双方严格执行本协议，如乙方不按期竣工，每天处罚5000元，最大限额不超过合同价的0.2％。协议第十条约定：本协议与主合同（中标后签订的标准文本建设工程施工合同）具有同等的法律效力，主合同中有关甲乙双方不明确的执行本协议，本协议作为结算依据。百富房产公司与中兴建设公司签订上述《施工承包补充协议》后，中兴建设公司也未严格按协议履行义务，由于中兴建设公司组织不力、管理混乱、拖延进场时间、机械设备无法正常使用等自身原因，导致中兴建设公司未能按期竣工，延期近三年。中兴建设公司也未按约定完成全部工程内容，其中的相当一部分由百富房产公司安排他人进行修复和返工，在要求中兴建设公司交付竣工资料和发票时也遭到拒绝。为此，百富房产公司恳请依法支持百富房产公司的反诉请求。   中兴建设公司辩称，百富房产公司的反诉请求均不成立。从合同约定和鉴定结论来看，即使不含鉴定书中所列的争议项，百富房产公司仍欠中兴建设公司工程款20%以上，中兴建设公司没有违约，违约的是百富房产公司。中兴建设公司已将全部资料交付给对方，工程价款没有最终确定，不应开具发票，且是否交付发票不属于人民法院审理的范围。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   本诉部分：   中兴建设公司为支持其诉讼请求向本院提交证据如下：   第一组证据：2011年7月26日，中兴建设公司与百富房产公司签订《承包协议书》。证明：中兴建设公司施工百富房产公司项目，百富房产公司未按照约定的第二条第二项、第三条付款，违约按照第六条约定应支付总价5%的违约金。   第二组证据：2011年9月20日，中兴建设公司与百富房产公司签订《建设工程施工合同》。证明：中兴建设公司施工百富明苑小区7号楼项目。   第三组证据：2013年7月6日，中兴建设公司与百富房产公司签订《施工承包补充协议》。证明：中兴建设公司施工百合世纪城4号楼、5号楼项目及价款计算依据。   第四组证据：新疆维吾尔自治区公证处于2018年2月21日出具的（2018）新证民字第3628号《公证书》。证明：中兴建设公司向百富房产公司送达案涉工程结算书（包含结算书及工程价款，其中4号楼、5号楼工程款174881374.30元，7号楼工程款28835529.72元，合计203716904.02元）。   第五组证据：工作联系单、认价单、情况说明、变更签证单。证明：结算变更依据。   第六组证据：质量合格的证据   1．4号楼、5号楼五方认证、会议纪要及签到表，第一页是工程验收组验收意见，第二页是竣工验收会议纪要，第三页是竣工验收签到表。证明：工程已经组织验收，除百富房产公司为了不支付工程款未盖章外，其余四方均盖章确认质量合格，竣工日期是2017年12月3日。   2．7号楼竣工验收报告8页、房屋建筑质量保修书5页。证明：7号楼质量合格，竣工日期2013年8月15日，中兴建设公司向百富房产公司出具7号楼房屋建筑工程质量保修证书的日期为2013年8月20日。   3．新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区公证处于2018年5月16日出具的（2018）新乌米东证字第6655号公证书26页。证明：4号、5号、7号楼已经入住。   第七组证据：《百合世纪城4号、5号商住楼及地下车库损失补偿部分》、补充协议2页（即第三组证据的《施工补充协议》）及签证单28页。证明：百富房产公司应赔偿工程损失37377826元。   第八组证据：《关于百合世纪城4号、5号商住楼延误工期的说明》、4号和5号楼工期延误说明、签证单21页及复工报告。证明：百富房产公司原因造成工期延误。   百富房产公司发表质证意见，对第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性和关联性均认可。第四组证据真实性认可，合法性和关联性均不认可。第五组证据有原件的真实性认可，合法性和关联性暂不认可，没有原件的真实性无法确认。第六组证据中4号、5号楼五方认证、会议纪要及签到表真实性认可，工程没有完工，百富房产公司没有盖章，合法性和关联性不认可；第六组证据中7号楼竣工验收报告真实性认可，合法性和关联性不认可；第六组证据中房屋建筑质量保修书真实性、合法性和关联性认可；第六组证据中公证书的真实性认可，合法性和关联性不认可。第七组证据中补充协议2页就是第三组证据的补充协议，其真实性、合法性和关联性均认可；第七组证据中的签证单等28页真实性、合法性和关联性均不认可。第八组证据中工期延误说明是中兴建设公司自行制作的，真实性、合法性和关联性均不认可；第八组证据中的5份联签单上面都有公司的盖章，其真实性和合法性认可，关联性不认可；第八组证据中监理公司盖章的五份证明真实性、合法性和关联性均不认可，上面是监理公司项目部的章子，不是监理公司的公章；第八组证据中的开工报告、停工报告、复工报告共计9份真实性和合法性认可，关联性不认可。   百富房产公司为反驳中兴建设公司的主张向本院提交证据如下：   第一组证据：企查查网址截图。证明：中兴建设公司涉及的法律诉讼有1000多件。在给百富房产公司施工过程中，涉诉就凸显高峰状态，2014年59件、2015年69件、2016年130件，2017年164件。说明该单位是一个丧失诚信、没有信誉的企业。与中兴建设公司合作，就会有诉讼风险。中兴建设公司是一个没有施工能力的企业，就不具备施工本项目的能力。   第二组证据：中兴建设公司存在严重违约，没有施工能力，拖延工期，棚改项目滞后交工，存在过错的证据。   1．中兴建设公司与百富房产公司于2011年9月20日签订的《建设工程施工合同》。证明：合同约定的7号楼计划开工日期2011年9月20日-2012年11月30日，开工天数是330天，但交工日期远远超过了该日期，中兴建设公司存在违约事实。   2．中兴建设公司和百富房产公司于2013年7月6日签订的《施工承包补充协议》及2017年12月6日的《晨报》。证明：该4号、5号楼计划施工时间为2013年5月30日至2014年12月20日，共计568天，但实际施工1610天，是在2017年12月5日才交工，工期严重逾期，存在违约。4号、5号楼没有招标程序，中兴建设公司是明知的，才会签订补充协议。所以，中兴建设公司对签订4号、5号楼没有手续的事实明知，主观具有过错。   3．2014年4月21日的《开工复工报审表》。证明：因中兴建设公司人员不足、没有劳务队进行安全教育，现场安全教育没有做，没有施工设施、设备，不具备开工条件。   4．2015年5月28日的《监理月报》。证明：4号、5号楼施工中，中兴建设公司不能满足施工进度要求。月进度完成情况与施工单位编制进度计划严重滞后。   5．2015年7月30日的《监理月报》。证明：4号、5号楼施工中，中兴建设公司组织管理不到位，劳动力不足，不能满足施工进度要求。月进度完成情况与施工单位编制进度计划严重滞后，监理已经下发滞后的监理通知单，要求赶工。   6．新疆工程建设项目管理有限公司于2019年12月1日出具的《声明》。证明：该单位项目章不能作为误工索赔、工期顺延、经济签证的用途，索赔文件必须经甲乙方现场工程师、总监理工程师三方签字盖公章的文件，监理单位才认可，对于中兴建设公司出具的全部索赔文件，没有三方签字盖公章的事实不具备索赔的基础，监理项目章没有权限代表监理单位能够证实索赔事实客观发生。   7．2019年北京中建建筑设计院有限公司出具的《声明》。证明：本案中兴建设公司提交的图纸上如果没有上述设计单位盖章及领导张庆生的签字，真实性应不予认定。   第三组证据：中兴建设公司施工过程中，多次对自己承诺的开工时间、复工时间、竣工时间出尔反尔，毫无诚信，最终导致工期滞后，其拖延工期具有主观过错和事实行为的证据。   1．百富房产公司于2016年7月20日向中兴建设公司新疆分公司发出的《复工通知》。证明：2016年7月20日，百富房产公司根据乌鲁木齐市米东区棚改区小组要求，书面通知中兴建设公司复工。   2．2016年7月29日《复工申请》。证明：2016年7月29日，中兴建设公司直到2016年7月29日才打报告复工，显然是中兴建设公司就没有施工能力，拖延9天时间。   3．中兴建设公司于2016年12月5日出具的《承诺书》《2017年施工进度计划表（4号、5号楼商业部分及车库部分未完工工程量）》。证明：2016年12月5日，中兴建设公司承诺2017年3月1日进场，2017年6月20日，4号、5号楼达到竣工条件。中兴建设公司自认对于4号、5号楼的商业部分及车库部分有大量的未完工部分，并承诺该表上的未完工部分于2017年7月30日竣工。   4．2017年4月5日的《监理工作联系单》。证明：2017年4月5日，监理向中兴建设公司发函，指出中兴建设公司从承诺的2017年3月1日复工到4月5日都没有进场，没做施工的准备工作，没有对施工现场进行保护，导致总配电箱损坏，严重影响其他分包单位施工，不遵守诚信，违反约定。   5．2017年4月15日的《复工申请》《复工申请报审表》。证明：2017年4月15日，中兴建设公司违反自己复工承诺，拖延了一个半月时间复工，明显存在过错，造成百富房产公司项目工期竣工滞后。   6．2017年7月17日的《进度计划（4层-负3层）》《4号、5号楼倒排进度计划（5层-31层）》。证明：中兴建设公司自己确认，截止到2017年7月17日，对于自己承诺的进度计划又做了变更，承诺四-负三层五方验收时间为2017年7月17日，5层-31层五方验收时间为8月20日。截至当月，中兴建设公司自认已经无法在其承诺的2017年7月30日竣工。   7．乌鲁木齐市米东区建设局于2017年8月21日向中兴建设公司发出的《停工（局部停工）整改通知书》。证明：中兴建设公司施工不规范，存在过错，被监理停工整改。中兴建设公司存在施工组织能力差的事实，违反约定存在过错。   8．2017年11月7日《承诺书》。证明：截至2017年11月7日，中兴建设公司仍然没有按承诺竣工，有6项内容承诺在2017年11月9日完成。中兴建设公司已经无数次承诺了竣工日期，但都没按自己的承诺兑现，说明中兴建设公司没有诚信，工期的延误的责任在于中兴建设公司。   第四组证据：中兴建设公司存在很多没有施工的部分，有漏项和甩项内容，应当扣除该部分金额的证据。   1．中兴建设公司于2017年8月21日制作的《关于4号、5号楼初验会议纪要》。证明：监理公司与施工单位一起召开的初验会议，经监理公司现场检查，4号楼有8项内容有问题，存在漏项，5号楼有7项内容存在问题，要求施工单位整改到位。该日期已经超过中兴建设公司的承诺，逾期2个月还没有完成竣工。   2．新疆工程建设管理有限公司、百富房产公司于2017年9月25日共同向中兴建设公司发出的《工作联系函》。证明：中兴建设公司存在违约行为，施工无进度，水电处于停工状态，无人施工，中兴建设公司2017年7月15日阻止分包单位、甲方和监理入场，截至2017年9月20日还未竣工，违反其承诺，逾期3个月还没有竣工。   3．中兴建设公司于2017年11月29日向百富房产公司发送的《建设工程竣工验收申请报告》。证明：中兴建设公司违约，直到2017年11月29日提出验收申请。   4．中兴建设公司于2017年12月2日签字确认的4号、5号楼未完成工程量清单。证明：截至2017年12月2日，还有很多未完工的事实存在。比如：防火门未安装，扶手、卫生间隔断、暖气、吊顶都未安装。   第五组证据：中兴建设公司存在大量没有完工、拒绝维修、拒绝整改的事实，应当扣除该部分费用的证据。   1．2017年11月10日-2018年4月，29张《监理工程师通知单》，证明：中兴建设公司存在大量的工程未完善部分，监理通知中兴建设公司整改、维修，但中兴建设公司拒绝维修，拒绝整改。   2．2018年1月4日，由棚改办程向杰和监理单位共同签字（盖章）确认的《4号、5号楼负层至商业四层补洞情况》。证明：中兴建设公司有474个洞口没有修补，电缆连接不规范，中水、给水到2018年1月3日还有部分工程没有做完。   3．2018年1月4日，经棚改办程向杰、监理单位共同签字（盖章）确认的《4号5号楼5层-31层进户门安装情况》。证明：共有137户门安装有问题，不符合规范，需要重装，但该项工程内容中兴建设公司并未整改完善，此部分发生的费用额应予以扣除。   4．2018年1月4日，经棚改办程向杰、监理单位共同签字（盖章）确认的《防火门》安装情况。证明：共有几十处防火门没有安装，不符合图纸，应当予以扣除，此部分发生的费用额应予以扣除。   第六组证据：百富房产公司支付中兴建设公司工程款的证据。   1．付款凭据82张。证明：7号楼付款凭据46张，日期为2011年9月30日至2013年12月25日（具体详录附后）。4号、5号楼付款凭据36张，日期为2014年4月7日至2018年6月13日。   2．房屋工程抵账协议3份。证明：百富房产公司向第三方施工的甩漏项支付工程款合计3217150元，其中包括未修缮的质保费用386953.4元已支付完毕。   第七组证据：7号楼具备建设工程施工手续的证据。   7号楼土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证各一份。证明：7号楼具备合法的建设工程施工手续。   中兴建设公司发表质证意见，对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不认可。对第二组证据中的《建设工程施工合同》《施工承包补充协议》《晨报》的真实性、合法性、关联性均认可，恰恰证明工程合格达到居住条件，也进一步证明了百富房产公司使用了该工程。2014年4月21日的《开工复工报审表》、2015年5月28日《监理月报》和2015年7月30日《监理月报》均没有原件，真实性、合法性、关联性不认可。2019年12月1日《声明》真实性认可，合法性和关联性不认可，现场有监理工程师用监理项目部的公章发出的联系单是有效的，到2019年监理公司事后炮制的声明否认当时的监理联系单。对2019年12月1日的《声明》真实性、合法性认可，关联性不认可，在造价鉴定中没有任何设计变更。对第三组证据中2016年7月20日《复工通知》真实性认可，但是中兴建设公司没有收到，合法性和关联性不认可。2016年7月29日《复工申请》为复印件，真实性、合法性、关联性均不认可。2016年12月5日的《承诺书》中有涂改的部分不认可，其他部分中兴建设公司认可。2017年施工进度表（4号楼和5号楼部分未完工程量）和2017年施工进度计划表（4号楼和5号楼部分及地库部分未完工程量）的真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据与本案没有关系，说明不了什么问题，最后的时间节点也说明不了任何问题。2017年4月5日《监理工作联系单》的真实性和合法性认可，关联性不认可，这只是单方致函，不足以说明工期延误的问题。2017年4月15日的《复工申请》没有原件，真实性、合法性、关联性均不认可。《进度计划（4层-负3层）》真实性、合法性、关联性均不认可，中兴建设公司从未刻制过该项目部印章。2017年7月17日的4号、5号楼《倒排计划》没有原件，真实性、合法性、关联性均不认可。2017年8月21日的《停工整改通知书》没有原件，真实性、合法性、关联性均不认可。2017年11月7日的4号楼、5号楼《承诺书》真实性、合法性、关联性均认可，但是钱没有收到，所以没有按照承诺书完成。对第四组证据中的2017年8月21日《关于4号、5号楼初验会议纪要》、2017年9月25日《工作联系函》没有原件，真实性、合法性、关联性均不认可。2017年11月29日《建设工程竣工验收申请报告》真实性、合法性、关联性均认可。2017年12月2日《4号、5号楼未完成工程量》真实性、合法性、关联性均认可，在2017年12月2日确实未完工，但是事后中兴建设公司全部干完了。对第五组证据中2017年11月10日-2018年4月的《监理工程师通知单》有原件的真实性认可，合法性和关联性均不认可，2017年12月5日通知住户全部入住，监理通知单是2018年发出的，工程已经结束，中兴建设公司没有收到监理的任何通知，只能说明它是事后制作的。2018年1月4日的《4号、5号楼负层至商业四层补洞情况》真实性认可，合法性和关联性均不认可，2017年12月5日通知住户全部入住，但2018年还在补洞，这是事后制作的。2018年1月4日的《4号、5号楼5层-31层进户门安装情况》签字及监理印章真实性认可，但是在通知住户入住后一个月才形成的，这是为了诉讼形成的。2018年1月4日的《防火门》真实性认可，但是在通知住户入住后一个月才形成的，这是为了诉讼形成的。对第六组证据，双方已经对过账了，按照双方对账的记录为准。对第七组证据7号楼的建设工程施工手续真实性、合法性、关联性均认可。   反诉部分：   百富房产公司为支持其反诉请求向本院提交证据如下：   1．2011年4月20日，乌鲁木齐市米东区棚户区改造领导小组办公室发出的《关于加快办理棚户区改造项目前期手续的通知》。证明：百富房产公司所开发的明苑小区项目系经乌鲁木齐市米东区发展和改革委员会于2010年10月批准确定为棚户区改造项目。   2．2011年7月26日，百富房产公司与中兴建设公司签订的《承包协议书》。证明：双方就7号楼约定工期自2011年8月15日至2012年11月30日，且应当由中兴建设公司交纳保证金20000000元，违约方承担工程总造价5%的违约金。   3．2011年9月20日，百富房产公司与中兴建设公司签订的《建设工程施工合同》。证明：中兴建设公司中标后与百富房产公司签订正式合同并约定工期自2011年8月15日至2012年11月30日。   4．2013年7月6日，百富房产公司与中兴建设公司签订《施工承包补充协议》。证明：双方就新疆百合世纪城4号、5号楼约定工期自2013年5月30日－2014年12月20日，中兴建设公司如未按期竣工则承担最高不超过合同价0.2%的违约金。而实际投入使用时间为2017年12月5日。   5．2017年12月6日的《晨报》。证明：由于中兴建设公司的延期，百富房产公司直到2017年12月5日才在晨报上发布公告通知住户开始办理入住。   6．2015年4月29日至2015年5月2日、3日、13日、29日、2015年6月7日、17日，新疆工程建设项目管理有限公司的《监理日记》。证明：中兴建设公司在建设施工4号、5号楼过程中，由于存在安全隐患被责令停工七日，中兴建设公司工地现场机械设备一直存在安全隐患，存在四天无人干活施工无故停工的情况，现场存在无管理人员及施工班组管理混乱的情况。   7．2016年12月5日，中兴建设公司向百富房产公司出具的《承诺书》。证明：中兴建设公司向百富房产公司承诺2017年3月1日工人到场复工并于2017年6月20日达到竣工验收。   8．中兴建设公司、百富房产公司及管委会、棚改办相关人员于2017年8月5日签字（盖章）确认的《关于协调百富商城片区棚改项目4号、5号楼竣工验收和回迁安置等工作会议纪要》。证明：会议要求中兴建设公司于2017年8月5日下午按时复工，2017年8月20日前4号、5号楼住宅部分（5层－31层）完成五方验收并具备竣工入住条件。   9．中兴建设公司于2017年8月21日出具的《关于4号、5号楼初验会议纪要》。证明：初验会议中监理公司对中兴建设公司施工的4、5号楼提出初验整改意见，限2017年8月23日顺利通过五方验收，而实际上中兴建设公司未按时通过五方验收。   10．监理公司与百富房产公司于2017年9月25日共同向中兴建设公司发出的《工作联系函》。证明：自2017年9月20日开始，4号、5号楼及连跨部分的施工一直处于停工状态，中兴建设公司未履行承诺至2017年9月20日仍不能竣工验收。   中兴建设公司发表质证意见如下，对2011年4月20日《关于加快办理棚户区改造项目前期手续的通知》真实性、合法性、关联性均认可，4号和5号楼至今土地手续没有办理，建设手续也没有完成，开工许可证也没有完成。对2011年7月26日的《承包协议书》真实性认可，合法性和关联性均不予认可，已被之后双方签订的施工合同取代，而且该《承包协议书》违反了招投标和垫资的有关规定。对2011年9月20日《建设工程施工合同》真实性、合法性、关联性均认可。对2013年7月6日《施工承包补充协议》真实性、合法性、关联性均认可，由于百富房产公司违约造成的，因此实质性违约责任不在其公司。对2017年12月6日《晨报》上的公告真实性、合法性、关联性均认可，恰恰证明2017年12月5日通知住户入住，对工程进行使用。对2015年4月29日至2015年5月2日、3日、13日、29日、2015年6月7日、17日，新疆工程建设项目管理有限公司施工监理日记十份真实性、合法性、关联性均不认可，签名与表述内容字迹不一致，监理日记中只反映了由于施工单位原因造成了停工。对2016年12月5日《承诺书》的真实性、合法性、关联性均认可。对2017年8月5日《关于协调百富商城片区棚改项目4号、5号楼竣工验收和回迁安置等工作会议纪要》真实性、合法性、关联性均认可，上面约定的钱都没有付。对2017年8月21日《关于4号、5号楼初验会议纪要》真实性、合法性、关联性均认可。对2017年9月25日《工作联系函》真实性、合法性、关联性均不认可，其公司从来没有收到过，日期有涂改。   中兴建设公司为进行工程价款的鉴定提交百合世纪城结构图纸99张、建筑图纸72张。百富房产公司对上述图纸的真实性、合法性、关联性认可，并表示这两套图纸其不再提交，以对方提交的图纸为准。中兴建设公司为证实其当时有临时设施，被百富房产公司组织人员强行拆除，提交了照片20张。百富房产公司对上述照片的真实性、合法性、关联性均不认可。   对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   经审理查明，2004年7月21日，百富房产公司取得7号楼所占土地的土地使用权。2011年7月26日，百富房产公司（甲方）与中兴建设公司（乙方）签订《承包协议书》。内容为：一、甲方工作、任务。负责办理本项目规划范围内有关土地征用、拆迁、单体项目规划及图纸设计报建审批等手续。二、乙方工作、任务、资金。1．该工程小区内已规划的建筑工程的施工总承包工作及图纸设计范围以内的土建及设备安装工程。施工任务为规划建筑面积约30万平方米（具体面积以每次规划批准的开工项目的内容为准，由甲方实施招投标，在招投标后，若乙方中标，按双方签订的建筑工程施工合同中所约定的面积由乙方承建）的施工及所有附属配套设施施工。除蓝图设计范围内的电梯由甲方采购外，其他的工作均由乙方负责完成。2．乙方在签订本协议后，按甲方要求的时间，七个工作日内，一次性将20000000元打入乙方项目专用账户，15000000元作为工程进度保证金。另5000000元作为工程保证金，二期项目施工至三层时，可调为他用，资金调出后，乙方之后开工所有项目需施工至地上主体三层时，由甲方按约定支付工程款。三、工程付款。在乙方承建的7号楼主体工程施工至十层封顶时，由甲方支付乙方已完成工程量造价的85%，后续工程付款方式为：甲方按已完工程月进度向乙方支付当月已完工程量造价的85%，乙方每月25日上报当月已完工程造价，甲方于次月2日前审核完毕，并按约定的工程款支付额度支付工程款，直至主体工程封顶。每期工程竣工验收15个工作日内，付至双方确认预算价的90%。工程竣工结算甲乙双方共同委托审计部门进行审核，审核在15个工作日内完成，三个月内甲方一次性支付决算造价的97%，留3％作为质量保修金（工程竣工验收后二年退其中85%，余款五年内退），上述期限到期后一个月内一次性支付完毕，款付清后合同自行失效。四、若乙方经过招投标，中标后，领取中标通知书时，由双方签订建设工程施工合同，本协议相关约定及招标文件相关内容要求，并作为签订单体建设工程施工合同约定内容依据，由双方按约定履行。五、本工程项目结算标准。按《新疆维吾尔自治区二О一О年建筑工程及安装工程单位估价表》及相关定额、有关文件执行，按实际结算。取费标准按一类工程类别取费。其中：企业管理费、利润以上限计取。材料差价、人工费调整按施工期的乌鲁木齐地区建设主管部门颁布的价格信息执行，差价部分只计税金，不取费。在施工期间如果自治区建设主管部门下发新的调整文件，按新文件规定执行。本工程必须达到合格，如果施工方认真履约，工程质量达到优良，并取得天山杯奖，甲方奖励工程总价的1%；取得鲁班奖，奖励工程总价的1.5%。六、违约责任。双方严格执行本协议书，本协议签字后，任何一方不得反悔。并严格执行各自的工作、任务并确保各自的资金筹措到位，确保工程顺利实施，双方责、权、利及分工明确。除因不可抗力导致合同无法履行的，任何一方不执行协议书约定均属违约。若发生在5个工作日内不解决，即视为违约。由过错方向对方支付工程总造价的5％作为违约金（注：最终以实际预决算价为计算依据要求违约方赔付。本合同所称不可抗力是指按照国家工商总局和建设部标准《建筑施工合同》中通用条款关于不可抗力的解释条款为准）。七、一方单体工程未按施工合同、本协议约定内容履行，本协议自行终止，并承担违约责任，支付违约金。八、未尽事宜，双方另行协商解决。九、本协议一式陆份，甲、乙双方各叁份，双方签字盖章生效。   2011年9月20日，百富房产公司（发包人）与中兴建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。双方在第一部分协议书中约定：一、工程概况。工程名称：新疆百富房地产开发有限公司《明苑小区7号住宅楼》。工程地点：乌鲁木齐市米东区古牧地中路655号。工程内容：土建、装饰、保温、水、暖、电、设备以及蓝图设计范围内等工程。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）。工程立项批准文号：米东发改字（2010）139号。资金来源：企业自筹资金。二、工程承包范围。承包范围，蓝图设计范围内的图纸审核修改内容（变更）等所有工程内容，并以招标文件给定的施工范围为准（除消防工程不含外）。三、合同工期。开工日期：2011年8月15日；竣工日期：2012年11月30日；合同工期总日历天数330天。四、质量标准。工程质量标准：合格工程。创自治区文明工地，争创天山杯优质工程。五、合同价款：27676395.60元。六、组成合同的文件。组成本合同的文件包括：1．本合同协议书；2．中标通知书；3．投标书及其附件；4．本合同专用条款；5．本合同通用条款；6．标准、规范及有关技术文件；7．图纸；8．工程量清单；9．工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效。合同订立时间：2011年9月20日；合同订立地点：百富房产工程部；本合同双方约定签字盖章后生效。协议书尾部发包人百富房产公司委托代表人处加盖有蒋彦廷的印章。双方在第三部分专用条款5.3中约定：发包人派驻的工程师：张世林、蒋彦廷。职务：驻工地代表、技术负责人。职权：1．行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；2．张世林负责办理经济签证工作，蒋彦廷负责技术的核准以及施工图相关的变更商洽及技术签证工作。合同价款与支付中约定：依据《新疆维吾尔自治区2010年建筑工程及安装工程单位估价表》及定额有关文件执行，按实际完成工程结算。取费标准按一类工程类别取费。其中：企业管理费按最高限26%计取、利润按23%计取。   2013年4月2日，百富房产公司取得7号楼建设工程规划许可证，并于2013年6月5日取得7号楼建设工程施工许可证。   2013年7月6日，发包方（甲方）百富房产公司与总承包方（乙方）中兴建设公司签订《施工承包补充协议》。约定：一、工程名称：新疆百合世纪城（4号、5号）商住楼。二、工程范围、内容：1．施工图范围内的全部内容【除甲方分包的专业项目：（1）深基坑支护，（2）外墙保温装饰及幕墙工程，（3）消防工程，（4）电梯工程外】。2．甲方分包的专业项目乙方收取3％的配合费。三、施工工期：1.2013年5月30日开工至2014年12月20日竣工，施工工期日历天数568天（百合世纪城4号、5号楼），以实际开工报告为准。2．如遇不可抗拒的自然灾害及甲方原因造成延误的工期应顺延工期。如因甲方原因（如施工手续不全等）导致停工，累计超过两天甲方向乙方支付误工费用。四、质量标准：合格。五、工程造价。本合同价款采用可调价格合同：施工图预算＋经济签证＋设计变更＋政策性调整因素和政府、造价部门公布的同期调差文件及相关信息通知。4号、5号楼暂定价每平方米1700元作为工程款支付依据。其中：建筑、基础和主体结构为1100元／㎡，装饰装修350元／㎡，水暖电为250元／㎡。六、工程款支付。本工程按节点形象进度支付工程进度款，形象进度控制节点分为主体10层、主体20层、主体封顶、二次结构及屋面防水完成、装修湿作业完成等中间节点，装修阶段安装部分按月进度支付。每次完成节点进度经甲方确认后按完成工程量的70％支付进度款，竣工支付到80%，交付使用支付到85%，工程竣工结算后支付到95%，留5%作保修款，保修款期满后付清（土建满两年付90%，防水期满付10％）。支付工程款时施工方应向业主提供有效的等额发票。七、工程决算。按《新疆维吾尔自治区二О一О年建筑工程及安装工程单位估价表》及相关配套定额，政府建设主管部门的政策性调整文件执行，按实结算。按合同工期目标竣工。取费标准按一类工程上限计取；未按合同工期目标竣工，按一类工程中限计取。材料价差（甲控材招标定价的除外）、人工费调整按施工期乌鲁木齐地区建设主管部门颁布的价格信息执行。施工中的经济签证、设计变更进入决算。竣工10天内乙方向甲方提交工程决算报告和资料，60日内甲方应审核定案，若甲方逾期不审定或对结算资料不及时提出审核意见，逾期则按乙方决算价定案付款。八、材料设备供应及采购。1．甲方控标材料（成品）：（控品牌、质量、价格）。成品类：成品门、窗；装修类：墙（地）砖、石材、乳胶漆；给水类：管材、阀门；水表排水类：管材、陶瓷、洁具；采暖类：管材、闸阀、散热器、仪表；电气类：配电箱、电缆、电线、桥架、管材、插座、开关、灯具、仪表等。2．甲控材料（成品）按定价进入决算总价，应按相关政策规定计取税金及相关规费。没有定价的按信息价执行。3．甲控材料乙方应提前30天将材料计划报甲方，甲方组织采购招标，认质认价（主材-钢材选用八钢产品，八钢产品规格不能满足时，酒钢产品替代）。九、违约责任。甲乙双方严格执行本协议，如乙方不按期竣工，每天处罚5000元，最大限额不超过合同价的0.2%。如因甲方原因造成工程误工，按约定到期不支付工程款、甲供材料供应不及时等造成工期延误应顺延工期，并赔偿乙方损失。双方应积极配合，确保工程顺利完成。十、本协议与主合同（中标后签订的标准文本建设工程施工合同）具有同等法律效力。主合同中有关甲乙双方不明确的执行本协议，本协议作为结算依据。十一、本协议一式八份，双方各执四份。十二、本协议双方签字盖章后生效。龚圣马作为百富房产公司的委托代理人在该协议尾部签字。   百富明苑小区7号楼工程于2013年8月15日竣工并经五方验收合格，中兴建设公司于2013年8月20日就7号楼向百富房产公司出具房屋建筑工程质量保修书。百合世纪城4号、5号楼未经五方竣工验收，仅有设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位四方在验收意见上盖章确认，建设单位百富房产公司未在验收意见上盖章确认。   2017年12月6日，百富房产公司在晨报上刊登通知：“由百富房产公司开发的明苑小区4号、5号楼，现已达成入住条件，请各安置户自本通知之日起30日内来公司办理入住手续。地址：明苑小区7号楼回迁办公室。”   2018年2月8日，中兴建设公司委托兰庆华同新疆维吾尔自治区公证处公证员蔡华和公证员助理加苏尔·居来提于北京时间11：10分左右，来到乌鲁木齐市米东区古牧地路附近一处新建的楼房处，兰庆华指认该处就是百富房产公司办公地点，楼号是明苑小区住宅楼7号楼2单元102室，向对方工作人员递交了《建设工程结算书（共两册第一分册）》（原件）一本、《建设工程结算相关资料（共两册第二分册）》（原件）一本、《建设工程结算书》（原件）一本，对方拒绝接受、签字。兰庆华将上述资料放在其办公桌上后离开。公证员对送达建设工程结算材料的过程进行证据保全公证。   本院审理过程中，双方当事人经对账，共同确认百富房产公司就明苑小区7号楼已付工程款为20353837.67元，就百合世纪城4号、5号楼已付工程款为105420187.23元。庭审中，中兴建设公司认可7号楼系先入场施工，后签订的施工协议，案涉工程存在甩项漏项工程未施工完毕，亦未计入工程总造价中；百富房产公司认可4号、5号楼未取得建设工程规划许可证等规划审批手续、认可中兴建设公司就案涉工程已移交增值税普通发票数额为98903600.85元。   应中兴建设公司的申请，本院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。该公司于2021年1月22日出具了司法鉴定报告书，鉴定意见为按图计算工程造价合计为153957138.30元，另有争议部分按百富房产公司主张为15884452.19元，按中兴建设公司主张为26029012.27元。并说明4号、5号楼的甲供材配合费的计取，因建设单位未提供相应的采购配电箱及电缆材料价格，此部分的配合费未计取在报告中。   详见下表：                     序号                   工程名称                   按图计算工程造价                   另有争议                         百富主张                   中兴主张                         1                   4#、5#楼                   111413816.90                   14032190.69                   20502086.44                         2                   地库                   17522553.22                                     3536738.41                         3                   7#楼                   25020768.18                   1852261.50                   1990187.42                         合计                   153957138.30                   15884452.19                   26029012.27                         另有损失赔偿                                                       37377826.00             具体争议明细：                     序号                   工程名称                   另有争议                         百富主张                   中兴主张                         1.4                   4#、5#楼-土建及经济签证争议                   14,032,190.69                   19,576,045.21                         1.4.1                   4#、5#楼土建-2013年土方工程（土方运距29km）76#                                     6,807,797.28                         1.4.2                   4#、5#楼土建-2013年土方工程（土方运距19km）                   4,894,813.17                                           1.4.3                   4#、5#楼土建-1轴、70轴地下-1、-2层外墙防水及保护层                                     53,409.39                         1.4.4                   4#、5#楼空调栏杆-2017年施工（未按照设计施工）实际按照栏杆施工                                     220,517.94                         1.4.5                   4#、5#楼-楼梯间、电梯前室涂料-设计做法                   779,980.18                                           1.4.6                   4#、5#楼-楼梯间、电梯前室乳胶漆-（资料没有盖章，内容前后矛盾）                                     1,301,887.52                         1.4.7                   4#、5#楼塔吊基础-争议（资料为隐蔽验收记录）                                     69,233.29                         1.4.8                   4#、6#楼塔吊基础-争议（按照定额计取）                   20,141.29                                           1.4.9                   4#、5#楼水泵基础-新递交资料                                     15,333.70                         1.4.10                   2013年-签证（只签字、未盖章）                                     570,853.33                         1.4.11                   2014年-签证（只签字、未盖章，68#、69#、70#签证）                                     234,116.64                         1.4.12                   2015年-签证（只签字、未盖章；93#签证（7#楼电梯用电））                                     74,137.13                         1.4.13                   4#、5#楼土建-签证-争议（屈曲支撑埋件，未盖章）                                     217,771.49                         1.4.14                   4#、5#楼土建-2013年基础至6层主体钢筋（41#签证单价）                                     9,956,867.97                         1.4.15                   4#、5#楼土建-2013年基础至6层主体钢筋（信息价）                   8,337,256.05                                           1.4.16                   4#、5#楼土建-148#、49#配电室签证（只签字，未盖章）                                     54,119.53                         1.5                   4#、5#楼-安装争议                                     476,041.23                         1.5.1                   4#、5#及裙房采暖争议-管道保温保护层                                     21,068.20                         1.5.2                   4#、5#及裙房电气争议1-电机调试                                     74,570.90                         1.5.3                   4#、5#及裙房电气争议2-甲供电缆的使用有剩余                                     -262,471.66                         1.5.4                   4#、5#及裙房电气争议3-改变电缆桥架方向，增加电缆（签证有签字，未盖章）                                     172,141.34                         1.5.5                   4#、5#及裙房电气争议4-应急照明灯具更换                                     25,487.73                         1.5.6                   4#、5#及裙房电气争议5-应急照明配线，业主认为配线3根不符合验收要求，业主自己重新布线                                     137,053.31                         1.5.7                   4#、5#及裙房电气争议6-配电箱进线                                     181,382.05                         1.5.8                   4#、5#及裙房电气争议7-增加模块配电箱62台，只有签字，未盖章                                     9,723.08                         1.5.9                   4#、5#及裙房排水争议1-设计变更增加二次生活供水消毒设施1套，建设单位未盖章                                     24,545.46                         1.5.10                   4#、5#及裙房排水争议2-给水系统进行冲洗消毒                                     4,039.52                         1.5.11                   4#、5#及裙房排水争议3-雨水系统                                     88,501.30                         1.6                   百合世纪城4#、5#楼-配合费（需建设单位提供分包结算）3%计取                                     450,000.00                         2.2                   地库-土建争议                                     3,536,738.41                         2.2.1                   地库土方外运，运距19km（122#、123#）                                     3,527,135.47                         2.2.2                   地下一层库房部分-防火门未安装                                     9,602.94                         3.3                   7#楼争议                   1,852,261.50                   1,990,187.42                         3.3.1                   7#楼-1层扩建土建-2013年（一类上限取费）                                     1,471,071.93                         3.3.2                   7#楼-1层扩建装修-2013年（一类上限取费）                                     416,335.49                         3.3.3                   7#楼-1层扩建土建-2013年（四类上限取费）                   1,445,130.70                                           3.3.4                   7#楼-1层扩建装修-2013年（四类上限取费）                   407,130.80                                           3.3.5                   7#楼外墙保温配合费                                     102,780.00                                                                         本院审理过程中，中兴建设公司明确表示对上述争议项目中的1.5.1、1.5.9、1.5.10项下的费用放弃主张；百富房产公司明确表示对上述争议项目中的1.4.9、1.4.12、1.5.3、1.5.4、1.5.8、1.5.11、2.2.2项下的费用不再持异议；中兴建设公司主张地库土方运距应按29KM计价，关于4号、5号楼甲供电缆费和配电箱的费用百富房产公司在庭前质证时提交过相关证据，应依据该证据计算相关费用。新疆有色冶金设计研究院有限公司于2021年2月24日出具了《庭审意见回复》，对于地库土方运距按29KM计算出造价为4903400.79元，对4号、5号楼甲供电缆和配电箱保管费依据百富房产公司在庭前质证时向法院提交的相关证据按3%计取计算为甲供电缆保管费为72733.19元、甲供配电箱保管费为67396.86元。中兴建设公司对《庭审意见回复》的真实性、合法性、关联性均认可。百富房产公司质证称对《庭审意见回复》中的三项意见都不认可，电线电缆是应中兴建设公司的要求紧急采购的，不应计取保管费；配电箱在现股东接手百富房产公司时就已经存在了，具体情况不清楚，如果有证据百富房产公司就认可；对地库土方运距的123号签证，百富房产公司认可李睿签字的真实性，但里面文字有涂改痕迹，所以对签证的内容不认可。   本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1．案涉工程价款应如何认定（包括欠款数额的认定和利息是否应当支付及起算时间和计算标准的问题）；2．中兴建设公司主张的损失37377826元是否应予支持；3．双方当事人各自主张的违约金是否应予支持；4．中兴建设公司主张对4号、5号、7号楼所有房屋享有建设工程价款优先受偿权是否应予支持；5．百富房产公司主张的交付竣工资料的诉讼请求是否应予支持；6．百富房产公司主张的中兴建设公司应向其开具增值税普通发票诉讼请求是否应予支持；7．中兴建设公司主张的鉴定费803500元是否应予支持。   一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题。本案双方当事人虽均未对案涉合同主张应属无效合同，但合同效力属于法律问题而非事实问题，属人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求的限制，故本院依职权对案涉合同效力进行审理认定。关于案涉7号楼建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订）第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。关于4号、5号楼建设工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”百富房产公司认可4号、5号楼未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方当事人于2013年7月6日就4号、5号楼签订的《施工承包补充协议》亦属无效合同。   二、关于案涉工程价款应如何认定的问题（包括欠款数额的认定和利息是否应当支付及起算时间和计算标准）。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效，发包人取得的财产表现形式是承包人建设的工程，实质上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还的原则，只能折价补偿。故案涉合同即使无效，百富房产公司亦应当对其取得的建设工程向中兴建设公司折价补偿。经本院委托，新疆有色冶金设计研究院有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定并出具鉴定意见书。百富房产公司主张中兴建设公司在鉴定中未提交满足交工验收及竣工结算的全套资料，提交的图纸中亦无设计部门盖章，图纸的真实性无法印证，故鉴定部门按照中兴建设公司提交的图纸所作的工程造价的鉴定意见整体不应予以采信。新疆有色冶金设计研究院有限公司系接受本院委托对案涉工程价款进行的鉴定，鉴定资料经双方当事人质证，鉴定程序符合法律规定，鉴定人员具有相应的鉴定资质，百富房产公司现虽对中兴建设公司提交鉴定的图纸的真实性不认可，但其在法院组织双方对鉴定材料进行质证时，对中兴建设公司提交的相关图纸的真实性、合法性、关联性均认可，并表示其不再提交图纸，以中兴建设公司提交的图纸为准，其现亦未提交足以反驳的相反证据予以推翻，故其现以中兴建设公司提交的图纸中无设计部门盖章，图纸的真实性无法印证为由，主张新疆有色冶金设计研究院有限公司出具的鉴定意见整体不应采纳的理由本院不予采信。   关于百富房产公司与中兴建设公司针对鉴定意见具体分项提出的异议是否成立本院进行如下分析认定：   （一）7号楼争议。1．关于7号楼-1层扩建部分应如何取费的问题。中兴建设公司认为扩建部分属于7号楼主体的一部分，取费标准应当按照7号楼一样计取。百富房产公司认为-1层扩建是单独的图纸，应该按照该工程的相应类别取费。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方当事人就7号楼签订的《承包协议书》虽属无效合同，但该工程经竣工验收合格，故中兴建设公司请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。该协议书中约定7号楼取费标准按一类工程类别取费，双方虽未就-1层扩建部分明确约定取费标准，但结合双方当事人在上述《承包协议书》中的约定，在该地段施工的取费标准按一类工程类别取费应属双方当事人的交易习惯，故中兴建设公司主张-1层扩建部分参照双方当事人就7号楼签订的《承包协议书》中的约定，按一类工程类别取费的主张本院予以支持。   2．关于7号楼安装是否亦应按一类工程取费的问题。双方在合同中虽未明确约定安装工程取费标准，但双方在施工合同中明确约定取费按照一类工程取费，故在双方无特殊约定的情况下，鉴定单位将7号楼安装按照一类工程取费符合双方的交易习惯，本院予以支持。   3．关于是否计取配合费的问题。百富房产公司认为中兴建设公司在实际施工中并未完成配合费所包含内容，故不应计取该部分费用。因双方均认可7号楼工程已竣工验收，百富房产公司在竣工验收时并未提出中兴建设公司在实际施工中未完成配合费所包含的内容，现亦未举证证实，故百富房产公司抗辩认为中兴建设公司不应计取配合费的理由本院不予采信。   （二）关于4号、5号楼、地库的土方运距如何认定的问题。中兴建设公司提交了落款日期为2013年7月30日的签证单（76号）及2014年10月4日的签证单（123号），拟证实4号、5号楼及地库的土方运距为29KM。76号签证中载明：“百合世纪城4号、5号楼及车库工程，挖土方在中兴建设公司合同范围内，挖土方及回填土运输均为29KM，挖土方量由百富房产公司、中兴建设公司及土方施工队三方共同确认，暂定一个价格作为三方付进度款的依据，百富房产公司与中兴建设公司结算时按定额计算。”该签证单中有龚圣马签字确认“情况属实”。123号签证单下方“说明”部分打印内容为：“1．独立基础、条形基础、集水坑、筏板基础、后浇带、排水沟按施工图纸计算；2．甲方委托桩土方量（1米×1米×14.5米共计39根）、灌浇梁59米×0.5米×0.5米；3．甲方在2013年在5号楼塔吊附近挖出污水坑6米×5.5米×3.1米；4．土方运距为29KM由万和街至米东垃圾；5．原有消防水池拆除17米（长）×7.48米（宽）×4.5米（深），底板为350mm，墙厚度为250mm，顶板为200mm。”其中第4项内容中的“2”为手动改写形成，原为打印数字“1”。该签证中手写形成的内容为：“1．土方工程量数据为中兴建设公司土方分包及我监理部三方实际测量，绝对高程为591.60m；2．应抵扣原消防水池的工程量。”新疆工程建设管理有限公司项目监理部在上述手写内容下方盖章并签字。该签证中还有“测量人：邓××；土方分包方：黄××；现场情况属实，李睿”等手写内容。百富房产公司认可该两份签证单的真实性，但认为该两份签证无百富房产公司的盖章，且龚圣马及李睿无权对此类签证作出确认，故签证的内容对百富房产公司不产生约束力。因百富房产公司认可的由吴大海签字确认的签证单中亦未加盖百富房产公司公章，表明百富房产公司在履行案涉工程的审核确认义务时并未严格按照规范要求进行，故其以签证单未加盖公章为由对签证单的效力不予认可不符合双方在合同履行过程中的实际情况。另，龚圣马为百富房产公司的工作人员，且龚圣马作为百富房产公司的委托代理人与中兴建设公司签订案涉工程补充协议，故中兴建设公司有理由相信龚圣马有确认此类工程签证的权限。76号签证中明确载明4号、5号楼及车库工程挖土方及回填土运输均为29KM，且约定挖土方量由百富房产公司、中兴建设公司及土方施工队三方共同确认。而123号签证从其内容看正是双方当事人与土方施工队三方依据76号签证的约定，对挖土方量进行的实地测量及确认。该签证中签字的李睿在百富房产公司作为证据提交的两份《停工（局部工）整改通知书》中在建设单位项目负责人处签字确认，监理公司亦在该签证上盖章签字确认该签证的真实性，该签证中“说明”部分“4．土方运距为29KM由万和街至米东垃圾”中的“2”虽系手动改写形成，但结合76号签证的内容，中兴建设公司主张土方运距为29KM的事实应属具有高度盖然性，本院予以认定。百富房产公司的该项抗辩理由因与该两份签证载明的内容不符，本院不予采信。   （三）4号、5号楼的其他争议。1．关于土建-1轴、70轴地下-1、-2层外墙防水及保护层的费用是否应予计取的问题。中兴建设公司认可该部位的外墙防水及保护层施工工程不属于合同约定内容，但主张系百富房产公司要求其公司施工，且现场勘查时该工程确实存在。因中兴建设公司对其主张的该部分施工系应百富房产公司要求进行的事实未举证证实，故在百富房产公司不认可的情形下，中兴建设公司擅自变更施工内容，对该部分工程主张费用无合同依据，本院不予支持。   2．关于4号、5号空调栏杆施工费用是否应予计取的问题。中兴建设公司认可该部分未按图施工，但主张百富房产公司对其变更施工是认可的。百富房产公司不认可其曾同意中兴建设公司变更该部分施工的事实。因百富房产公司未在4号、5号楼的竣工验收意见上盖章确认，中兴建设公司亦未提交其他证据证明百富房产公司明知其未按照图纸施工该部分工程而未提出异议，故中兴公司关于未按图施工工程主张费用的请求本院亦不予支持。   3．关于楼梯间、电梯前室按涂料还是乳胶漆计价的问题。中兴建设公司认可双方在合同中约定的该部分工程内容为涂料，但主张百富房产公司于2017年5月11日向其发出的《变更通知单》证实百富房产公司要求其将涂料改为乳胶漆。该通知单中打印部分内容为：“百合世纪城4号、5号楼现做如下变更通知：①楼、电梯前室墙面干挂瓷砖不做变更。原预定的干挂瓷砖样品间不做，墙面涂料做法取消。②楼、电梯前室顶棚装修做法取消，也不做涂料。”落款处有吴大海于2017年5月11日的签字。该通知单下方另有手写内容：“楼、电梯前室顶棚装修为批腻子刷乳胶漆。刘宏涛，2018年1月20日。”因该通知单中中兴建设公司认可的打印文字部分内容并不能证实百富房产公司要求中兴建设公司将该部分施工内容由涂料变更为乳胶漆，而手写部分为刘宏涛所写，中兴建设公司亦认可刘宏涛系中兴建设公司员工，故中兴建设公司以该变更单的内容主张系百富房产公司要求其将涂料改为乳胶漆的事实证据不足，本院不予支持。该部分工程应按百富房产公司主张的涂料计价。   4．关于塔吊基础按隐蔽验收记录计价还是按照定额计取的问题。双方当事人在合同中关于塔吊基础如何计价未进行约定，中兴建设公司主张按隐蔽验收记录计价无合同和法律依据，本院不予支持。因百富房产公司已对塔吊基础进行验收，表明其接受中兴建设公司该项施工内容，故对百富房产公司主张按定额计价的请求本院予以支持。   5．关于2013年的签证（40号、43号、45号、46号、66号67号）、2014年的68号、69号、70号签证所涉费用是否应予计取及2013年基础至6层主体钢筋（41号签证）按签证单价还是按信息价计取的问题。上述签证中，新疆卓越工程项目管理有限公司、中兴建设公司均在监理单位和施工单位处盖章并签字，建设单位处虽未加盖百富房产公司的公章，但其工作人员龚圣马均在项目负责人处签字确认。如上所述，龚圣马签字确认的事实对百富房产公司具有约束力，且有监理单位签字盖章对签证单中所载明的事实予以印证，故上述2013年的签证及2014年的68号、69号签证中所涉的费用应当计入案涉工程价款，2013年基础至6层主体钢筋亦应按签证单价予以计取。2014年的70号签证百富房产公司认可，所涉费用应计入案涉工程价款。   6．关于土建部分屈曲支撑埋件（77号签证）、配电室（48号、49号签证）所涉费用是否应予计取的问题。上述77号签证中有蒋彦廷签字确认“情况属实”，因蒋彦廷系百富房产公司的工作人员，其作为百富房产公司的委托代理人与中兴建设公司签订案涉《建设工程施工合同》，且系双方当事人在合同中确定的技术负责人，负责技术的核准以及施工图相关的变更商洽及技术签证工作。另，在百富房产公司认可的中兴建设公司于2014年8月25日给百富房产公司的《工作联系单》（70号签证）中，蒋彦廷作为百富房产公司的代表在该联系单上签字确认“情况属实”。综上，中兴建设公司亦有理由相信蒋彦廷有权代表百富房产公司确认此类签证，故蒋彦廷在77号签证上的签字对百富房产公司具有约束力，该签证中所涉费用应予计取。48号签证与49号签证中均有蒋彦廷的签字，如上所述，蒋彦廷在该两份签证上的签字亦对百富房产公司具有约束力。49号签证中部分手写内容“土建部分由中兴建设公司施工，包工包料，蒋彦廷”虽与其他手写内容字迹明显不一致，但结合48号签证中施工单位处有中兴建设公司盖章及建设单位处有蒋彦廷签字“同意施工方案”等事实，该部分工程系由中兴建设公司施工的事实亦属具有高度盖然性，本院予以认定，该两份签证所涉费用应予以计取。   7．关于裙房电气争议1-电机调试费用是否应予计取的问题。因中兴建设公司未提交相应调试工作记录，故其主张该部分工程的费用无事实依据，本院不予支持。   8．关于裙房电气争议5-应急照明灯具是否应予计价的问题。中兴建设公司无证据证实其安装的灯具具有强切装置，故其主张该部分价款的请求本院不予支持。   9．关于裙房电气争议6-应急照明配线是否应予计价的问题。中兴建设公司认可其应急照明施工有问题，未按照图纸施工，故其主张的该部分价款本院亦不予支持。   10．关于裙房电气争议7-配电箱进线应如何计价的问题。中兴建设公司认可按图纸设计需要变径，但主张其实际施工中未变径，故应按主电缆型号予以计价。因中兴建设公司并未举证证实其实际施工中未变径，且即使存在未变径，图纸设计为需要变径，中兴建设公司在未经建设方同意的情况下擅自改变施工方式，亦无权要求建设方按其实际施工的内容支付工程价款，故中兴建设公司主张按主电缆型号计价的主张本院不予支持。   11．关于分包配合费是否应予计取的问题。双方当事人在《施工承包补充协议》中明确约定甲方分包的深基坑支护、外墙保温、装饰及幕墙工程、消防工程、电梯工程等专业项目乙方收取3%的配合费，因百富房产公司未提供分包金额，鉴定单位估算上述几项内容外包金额不少于15000000元，按此价款计取配合费应为450000元，中兴建设公司亦主张按该数额支持配合费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因分包证据为百富房产公司持有，百富房产公司未向鉴定单位提交，且在本院限期要求其提交后仍未提交，故本院推定中兴建设公司的该项主张成立，对该配合费按450000元计取。   12．关于甲供材配合费是否应予计取的问题。中兴建设公司提交的双方当事人于2015年8月19日签订的《纪要》中载明：“……就百合世纪城4号、5号配电箱事宜，达成如下协议：……4.百富房产公司按成品电箱总价3%作为配套费及现场保管费付给中兴建设公司。”百富房产公司对该《纪要》的真实性认可，主张双方还签订有一份内容不一样的合同，但在本院限定期限内并未提交相应证据予以证实，故对该《纪要》的真实性、合法性、关联性本院予以认定。依据该《纪要》的约定，中兴建设公司关于按成品电箱总价的3%即67396.86元作为配套费及现场保管费的请求应予支持。因该《纪要》中并未约定百富房产公司亦需按电缆总价3%支付配套费及现场保管费，故中兴建设公司的该项请求因无合同依据，本院不予支持。   综上，案涉工程总价款为180379210.57元（153957138.30元＋26029012.27元－53409.39元－220517.94元－1301887.52元＋779980.18元－69233.29元＋20141.29元－21068.20元－74570.90元＋262471.66元－25487.73元－137053.31元－181382.05元－24545.46元－4039.52元＋67396.86元－3527135.47元＋4903400.79元），其中7号楼工程价款为27010955.60元（25020768.18元＋1990187.42元），4号、5号楼、地库工程价款为153368254.97元（180379210.57元－27010955.60元），扣除双方自认的已付款，百富房产公司尚欠中兴建设公司7号楼工程款6657117.93元（27010955.60元－20353837.67元），4号、5号楼、地库工程款47948067.74元（153368254.97元－105420187.23元）。   关于利息应当如何计取的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方当事人关于案涉工程签订的相关合同均为无效合同，双方当事人关于付款时间的约定亦属无效约定，应依据上述司法解释的规定确认应付款时间。中兴建设公司虽未举证7号楼实际交付的时间，但其提交的双方关于7号楼的竣工验收报告及房屋建筑工程质量保修书证实7号楼已于2013年8月15日竣工并经验收合格，双方于2013年8月20日签订工程保修书，在百富房产公司无相反证据予以推翻的情形下，该日期应当视为7号楼的实际交付日期，百富房产公司应自该日期起支付7号楼的工程价款，其就7号楼欠付的款项亦应自该日起计息，中兴建设公司对该部分欠款主张自2014年12月起计息属于对自己民事权益的放弃，其关于7号楼工程欠款6657117.93元应自2014年12月起计息的请求本院予以支持。双方当事人对4号、5号楼虽未完成竣工验收，但中兴建设公司提交的2017年12月6日的晨报载明百富房产公司发布公告，通知4号、5号楼住户开始办理入住，证实截至该日期，百富房产公司已实际占有使用4号、5号楼。依据上述司法解释的规定，自该日期起百富房产公司应当支付案涉工程价款，其就4号、5号楼欠付的款项亦应自该日起计息。中兴建设公司主张该部分工程欠款自2014年12月起计息的事实和法律依据不足，本院对其该项诉讼请求的合理部分予以支持，该部分欠款47948067.74元应自2017年12月6日起计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故对利息应按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。综上，中兴建设公司应向百富房产公司支付工程欠款54605185.67元及利息（其中7号楼工程欠款6657117.93元的利息自2014年12月1日起，至2019年8月19日按同期银行贷款利率计息；自2019年8月20日起，至实际给付之日，按同期贷款市场报价利率计息。4号、5号楼、地库工程欠款47948067.74元的利息自2017年12月6日起，至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起，至实际给付之日，按同期贷款市场报价利率计息）。   三、关于中兴建设公司主张的损失37377826元是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”中兴建设公司对其主张的该部分损失费用提交了相应的签证单（第七组证据）予以印证，该组证据均为原件。百富房产公司虽对该组证据的真实性不认可，但未提交证据予以推翻，故本院对该组证据的真实性予以认定。中兴建设公司提交的2014年4月22日的《签证单》下方备注：“经审：情况属实，同意合同工期顺延；经济损失按协商金额肆佰捌拾万元纳入合同结算执行。龚圣马，2014年5月18日。”如上所述，龚圣马签字确认的事实对百富房产公司具有约束力，中兴建设公司主张的该部分损失费用本院予以支持。中兴建设公司提交的2014年5月8日的《报告》中明确载明因百富房产公司未按合同约定支付完工程款，造成2014年春节后至5月7日不能正常复工，给其公司造成损失合计2994521元，该报告下方亦备注：“收到，经审属实，龚圣马，2014年5月10日。”同理，中兴建设公司主张的该部分损失费用本院亦予以支持。中兴建设公司提交的2015年5月10日的《关于2015年初复工晚造成人员误工、机械及周围材料租赁费用的报告》中记载着明确的窝工人员类别、数量和具体的机械名称、数量，该报告下方备注：“以上情况属实，蒋彦廷，2015年5月15日。”如上所述，蒋彦廷的签字亦对百富房产公司具有约束力。而中兴建设公司依据上述报告中载明的窝工人员类别、数量以及机械的名称、数量计算出相应的费用明细表，监理单位亦在该费用明细表上加盖公章，证明该明细表的真实性，故中兴建设公司主张的该部分损失费用4260200元本院予以支持。中兴建设公司提交的2015年8月2日的《关于2015年甲方分包7月3日亡人事故造成我项目部损失的补充说明》及相应的计算损失的费用表、2016年8月18日的《关于2016年直至8月份复工造成我项目部人工误工、机械设备及周转材料租赁费用的补充说明》及相应的计算损失的费用表、2013年12月30日、2014年12月25日、2015年12月28日、2016年12月27日、2017年12月20日监理单位出具的停工说明及相应计算损失的费用表中，有的有监理单位的公章，有的无监理单位的公章，但均无百富房产公司工作人员的签字确认，仅凭监理单位的公章，不足以证实百富房产公司认可该部分损失产生的原因及具体数额，亦与中兴建设公司之前将损失数额均交由百富房产公司的工作人员签字确认的交易习惯不符，故中兴建设公司依据该部分证据计算出的损失因证据不足，本院不予支持。中兴建设公司主张百富房产公司强制拆除其项目部房屋，给其造成损失963402元，因中兴建设公司提交的照片不足以证实百富房产公司具有强行拆除其项目部房屋的行为，且其提交的损失证据亦仅为相关合同，无实际支付费用的证据，故对中兴建设公司关于该部分损失的主张本院不予支持。综上，中兴建设公司主张的本项损失本院支持的数额为12054721元（4800000元＋2994521元＋4260200元）。   四、关于双方当事人各自主张的违约金是否应予支持的问题。如上分析，双方关于案涉4号、5号、7号楼签订的建设工程施工合同均为无效合同，无效合同自始无效，不存在违约的问题，故双方当事人依据合同约定主张对方承担违约责任的主张本院均不予支持。   五、关于中兴建设公司是否就百富房产公司欠付工程款对4号、5号、7号楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”百富房产公司依据该规定抗辩称中兴建设公司于2018年8月6日向本院提起诉讼并主张对案涉工程享有优先受偿权，该日期距百富房产公司最后的应付款日期2017年12月已超过六个月，且中兴建设公司未举证证实其在6个月期限内向百富房产公司主张过优先受偿权，故其该项主张已超过行使期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”依据上述法律及司法解释的规定，本案虽属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释对于行使建设工程价款优先受偿权的期限亦有规定，但适用新的解释更有利于保护实际施工人的合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观，故对本案工程价款优先受偿权行使期限的认定应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十一条规定的最长不超过十八个月的除斥期间。中兴建设公司于2018年8月6日向本院提起诉讼并主张对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，该日期距百富房产公司应付7号楼工程款的日期已远超十八个月的除斥期间，故中兴建设公司关于7号楼工程款享有工程折价或者拍卖的价款优先受偿权的主张因超过行使期间，本院不予支持。中兴建设公司就本案的起诉日期距百富房产公司就4号、5号楼的应付款日期2017年12月尚未超过十八个月的除斥期间，本院认定中兴建设公司关于4号、5号楼、地库工程款享有工程折价或者拍卖的价款优先受偿权的主张未超过行使期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库虽未经竣工验收合格，但百富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，中兴建设公司就4号、5号楼、地库未付工程款享有工程折价或者拍卖的价款优先受偿权的主张亦符合法律规定，应予支持。上述司法解释第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”中兴建设公司仅就4号、5号楼、地库工程款47948067.74元享有对4号、5号楼、地库工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。百富房产公司虽主张案涉工程已全部销售安置给拆迁户，但未提交证据予以证实，即使存在部分房屋已销售安置给拆迁户的事实，中兴建设公司亦不因此而丧失对整体案涉工程依法享有的建设工程价款优先受偿权，可在执行中依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）的规定处理。   六、关于百富房产公司主张的交付竣工资料的诉讼请求是否应予支持的问题。双方关于7号楼已竣工验收，在竣工验收报告中的工程验收组验收意见表中明确载明“建设、勘察、设计、施工和监理五方的工程建设资料齐全，符合验收条件验收合格”，该意见表中有百富房产公司加盖公章及其工作人员蒋彦廷的签字，该证据足以证实中兴建设公司已向百富房产公司交付了7号楼的竣工资料。百富房产公司的该部分反诉请求本院不予支持。双方关于4号、5号楼并未竣工验收，中兴建设公司虽主张向百富房产公司交付过施工资料，但未提交相关证据予以证实，故百富房产公司的该部分反诉请求本院予以支持。中兴建设公司应向百富房产公司交付符合竣工验收备案的相关施工资料。   七、关于百富房产公司主张的中兴建设公司应向其开具增值税普通发票诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国发票管理办法》（2019年修订）第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”。依据上述规定，中兴建设公司应当向百富房产公司开具发票。“开具发票”虽从文义解释看是指由税务机关开具和履行，但从上述规定及建设工程合同交易习惯来看，其含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由收款人向付款人给付税务机关开具的发票，该给付义务属收款人应当履行的法定义务，属于民事法律关系范畴，本院应当依法审理，中兴建设公司关于该项请求不属于法院民事案件受案范围的抗辩理由本院不予采信，中兴建设公司应当向百富房产公司移交税务机关开具的增值税普通发票。百富房产公司认可中兴建设公司就案涉工程已移交增值税普通发票数额为98903600.85元，中兴建设公司对该数额虽不认可，但在本院限定期限内未提交证据证实其实际移交发票数额，故中兴建设公司向百富房产公司移交增值税普通发票的数额应认定为81475609.72元（180379210.57元－98903600.85元）。   八、关于中兴建设公司主张的鉴定费803500元是否应予支持的问题。中兴建设公司向法院起诉主张的工程价款的总额为203716903.52元（174881374.30元＋28835529.22元），经本院委托鉴定后认定的工程价款总额为180379210.57元，占中兴建设公司主张数额的88.54%，故百富房产公司应承担鉴定费803500元的88.54%，即711418.9元；中兴建设公司应自行承担鉴定费803500元的11.46%，即92081.1元。   综上所述，中兴建设公司的部分诉讼请求及百富房产公司的部分反诉请求均成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十一条、《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订）第四十三条、《中华人民共和国发票管理办法》（2019年修订）第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条、第三条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第二条之规定，判决如下：   一、新疆百富房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向中兴建设有限公司支付工程欠款54605185.67元及利息（其中7号楼工程欠款6657117.93元的利息自2014年12月1日起，至2019年8月19日按同期银行贷款利率计息；自2019年8月20日起，至实际给付之日，按同期贷款市场报价利率计息。4号、5号楼、地库工程欠款47948067.74元的利息自2017年12月6日起，至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起，至实际给付之日，按同期贷款市场报价利率计息）；   二、新疆百富房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向中兴建设有限公司支付损失赔偿费12054721元；   三、中兴建设有限公司在新疆百富房地产开发有限公司向其支付完毕第一项工程欠款54605185.67元后的十五日内，向新疆百富房地产开发有限公司交付数额为81475609.72元的增值税普通发票；   四、中兴建设有限公司于本判决生效后的三十日内向新疆百富房地产开发有限公司交付新疆百合世纪城4号、5号商住楼符合竣工验收备案的相关施工资料；   五、中兴建设有限公司就新疆百合世纪城4号、5号楼、地库工程欠款47948067.74元享有对4号、5号楼、地库工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；   六、新疆百富房地产开发有限公司于本判决生效后的三十日内向中兴建设有限公司支付鉴定费711418.9元；   七、驳回中兴建设有限公司其他诉讼请求；   八、驳回新疆百富房地产开发有限公司其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。   一审本诉案件受理费761043.07元，由新疆百富房地产开发有限公司负担441404元，由中兴建设有限公司负担319639.07元。一审反诉案件受理费19669.05元，由新疆百富房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。         审  判  长   关 蓉   审  判  员   宋振芹   审  判  员   孙 祎      二 〇 二 一 年 三 月 二 十 七 日     法 官 助 理   马忠雄   书  记  员   叶雨薇