山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终215号 上诉人（原审原告）：亳州市蓬勃装饰工程有限公司,住所地安徽省亳州市谯城区薛阁街道办事处桐乡路上善名郡G1-1单元3002室。 法定代表人：田蓬勃，总经理。 委托诉讼代理人：吕双，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽市中凯建筑工程有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区太原路永泰大厦15层1508室。 法定代表人：张允伟，总经理。 委托诉讼代理人：梁伟，山东亘古律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高青燕园国际学校，住所地山东省高青县黄河路和东邹路交叉口以西。 法定代表人：王伟，校长。 委托诉讼代理人：石传东，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿国扬，山东建仑律师事务所律师。 上诉人亳州市蓬勃装饰工程有限公司（以下简称蓬勃公司）因与被上诉人菏泽市中凯建筑工程有限公司（以下简称中凯公司）、高青燕园国际学校（以下简称燕园学校）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蓬勃公司上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁0322民初2108号判决，依法改判或发回重审；2、依法认定两被上诉人之间维修合同约定的维修费用承担主体并非上诉人，中凯公司据此扣除上诉人部分工程款无事实与法律依据；3、依法认定上诉人提供发票义务与支付工程款不具有义务对等性，中凯公司应按期支付工程款项；4、依法认定二被上诉人之间的工程款并未结算完毕，被上诉人燕园学校作为发包方应在欠付工程款内向上诉人承担连带赔偿责任；5、依法判令一、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院未依法认定被上诉人中凯公司违反合同的相对性原则，将被上诉人燕园学校因其施工过程中造成额外维修费用、外墙保温瓦块维修费用非法转嫁给上诉人，私自扣除原本属于上诉人的工程款，属于认定事实不清，应依法予以纠正。（一）被上诉人中凯公司违反其与被上诉人燕园学校维修合同的约定，私自扣除上诉人的工程款。被上诉人中凯公司承包的燕园学校的工程项目分包给上诉人，且双方签署《外墙保温及真石漆涂料施工合同》约定承包范围、工程造价等内容，明确各自权利与义务。2019年8月26日，涉案项目竣工验收，并于同年11月3日验收合格，根据《外墙保温及真石漆涂料施工合同》第3.2的约定被中凯公司应在竣工验收后付款为总金额的97%，但中凯公司未按约付款，系先行违约，上诉人要求支付工程款条件已经成就。2020年1月14日，上诉人与被上诉人中凯公司进行结算，并出具工程量结算单，明确在扣除金额中显示扣除上诉人工程款186000元(项目为学校扣维修费未付)、15000元(做外强保温时损坏瓦维修费用)，另外遗漏上诉人清理垃圾费10000元(《施工合同》末页显示)，在结算单中双方认可的工程总价款为2538980元，扣除被中凯公司因与燕园学校之间存在维修合同原因扣除的维修款项及已经支付的工程款，遂应再次向上诉人支付355980元。一审法院未将庭审中上诉人陈述的工程款被中凯公司私自扣除的事实进行核实，继而认定相应的款项为上诉人的工程款，显然认定事实不清楚，未认真审查上诉人并非系维修合同的主体，导致错误的认定两被上诉人应支付款项的具体数额。（二）两被上诉人之间的维修合同与上诉人无关，扣除上诉人的工程款违背法律的规定。两被上诉人之间存在维修合同，且合同约定的具体内容，上诉人既不是合同一方的当事人，也未参与协商合同的有关条款，遂依据《中华人民共和国合同法》第8条的规定，上诉人并非系维修合同的一方当事人，完全不受被上诉人燕园学校因中凯公司施工存在质量扣除其工程款的约束，同时结合合同的相对性原则，两被上诉人之间的维修合同，不应对上诉人的权利与义务产生实质的影响，一审法院未认定两被上诉人之间的维修合同的约定，因无法对上诉人产生法律上的拘束力，遂应判令被上诉人中凯公司将无事实与法律依据扣除的工程款支付给上诉人。（三）上诉人在结算单上的签章系对因两被上诉人的原因私自扣除及遗漏属于自己工程款的事实认可，并非放弃向两被上诉人追偿工程款的权利。结合上诉人提交的结算单，双方在结算时扣除的金额及性质均明确列明，且在备注时明确该结算依据系上诉人与两被上诉人的三方结算依据，对扣除金额的性质进行说明即为学校签订的维修合同工程款，无疑系认可两被上诉人之间存在维修合同，与上诉人无关，仅因发包人燕园学校扣除款项，遂在结算时选择将属于上诉人的款项扣除。被上诉人燕园学校作为发包方扣除的工程款涉及上诉人与中凯公司的各自应得工程款，且在上诉人与被上诉人燕园学校的单独增加工艺的合同中结算工程款时其也是依据此结算单，将上诉人施工的5521平方米的工程量扣除，逼迫上诉人将扣除的款项向被上诉人中凯公司追偿，无疑是在故意找借口扣除工程款。鉴于被上诉人中凯公司对私自扣除上诉人工程款的事实予以认可，且在诉讼中未提供维修合同，证明上诉人负有维修义务，一审法院未据此认定被上诉人中凯公司扣除款项超越合同内容、系违法扣除、应将款项支付给上诉人的事实，显然错误。二、一审法院未正确认定支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，属于适用法律错误。（一）一审法院以上诉人与被上诉人结算单约定提供发票系支付款项的条件为由，驳回上诉人支付工程款的诉求，属于错误认定法律关系，未区分双方义务的对等性。一审中，上诉人提交的验收单证明涉案工程已经被合法验收且投入使用，约定付款时间已经届满。但被上诉人中凯公司未按约支付款项。虽然在结算单上，上诉人负有提供发票协助义务，但上诉人完成工程量应获得的对等义务系支付工程款，而非仅因未提供发票而成为其拒付款项的抗辩理由，两者在法律上不具有对等性。同时依据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10项的解答即发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。一审法院未向上诉人释明开具发票的义务，径直驳回支付款项的诉求系违法，应依法予以纠正。（二）一审法院未尊重上诉人与被上诉人中凯公司的交易习惯，且违背双方的真实的意思自治原则，非法认定开具票据系支付款项的条件，显然违反法律规定。一审查明上诉人与被上诉人中凯公司的施工合同已经部分履行，且上诉人在结算单中也认可收到的款项为298万元。根据双方在履行合同中的交易习惯，上诉人的开票系依据被上诉人中凯公司的安排及需要，且在支付款项时，上诉人并未收到通知开具票据，且被上诉人也明确表示开具发票并非系支付款项的必备条件，主要为其抵扣相应的税款，上诉人按照其要求开具即可。由此可以得出开具票据与结算款项并非具有同等性，且被上诉人中凯公司支付款项时认可的是施工量而非发票，一审法院违背双方真实的意思自治，显然违背法院的中立原则。三、一审法院未认定被上诉人燕园学校应在欠付中凯公司的工程款范围内对上诉人承担连带责任属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，上诉人在诉讼中诉求发包人燕园学校承担支付工程款责任，且将分包人中凯公司作为被告。在庭审中，上诉人询问两被上诉人之间的工程款是否结算完毕，其均回答未结算完毕，遂应认定被上诉人燕园学校作为发包方，欠付承包方中凯公司的工程款，且上诉人作为工程的实际施工人，诉求时可以将两位上诉人列为被告，两被上诉人在欠付的工程款内对上诉人承担连带责任。一审法院要在查明发包人燕园学校欠付转包人中凯公司建设工程价款的数额后，未判决发包人在欠付建设工程价款范围内对上诉人承担责任。既不利于上诉人权利的实现，也不利于防止两被上诉人陷入过多的诉讼和纠纷之中，同时也违反《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第24条的规定。综述，被上诉人中凯公司非法转移应由其承担的维修费用，借助结算非法扣除上诉人的工程款；上诉人已经如期施工完毕，工程已经验收，开具发票与施工义务并非存在对等性，应依约支付工程款承担违约责任；两被上诉人之间的工程款并未结算完毕，上诉人要求两被上诉人在未结算的工程款的范围内承担连带责任应予以支持。请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 中凯公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 燕园学校辩称，1、一审关于被上诉人燕园学校对上诉人诉求的工程款不承担责任的认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的第四项上诉请求应予驳回。案涉外墙保温及真石漆工程由被上诉人中凯公司分包给上诉人施工，双方也进行了结算。被上诉人燕园学校仅因外墙保温板工艺变更对上诉人予以补贴，除该补贴款外，别无其他付款义务。上诉人与燕园学校就补贴的面积、价款及支付方式进行结算确定后，上诉人盖章出具《确认与说明》，明确除了41万元的补贴款，上诉人不再以任何方式和理由就其施工的涉案外墙保温及真石漆分包工程向燕园学校提出任何其它权利主张和要求，该补贴款外的其他工程款由上诉人与其合同相对方即总包方中凯公司进行结算。该《确认与说明》对上诉人具有约束力且已实际履行，现上诉人再要求学校承担补贴款外的付款责任，无事实及法律依据，也明显有违诚信。2、上诉人第二至第四项上诉请求超出了其一审诉求，不属于本案审理的范围。 蓬勃公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告中凯公司向原告支付工程款440811元（详见结算清单，起诉日后，按照年利率6%计算迟延履行利息直至债务履行完毕）；2.被告燕园学校在未支付被告中凯公司工程款范围内承担连带责任；3.依法判令本案诉讼费、公告费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2019年7月1日，蓬勃公司、中凯公司签署《外墙保温及真石漆涂料施工合同》约定中凯公司将承包的燕园学校外墙保温及真石漆涂料施工项目分包给蓬勃公司，并详细约定了承包的范围及方式、工程造价及工程款拨付等内容； 2、2020年1月14日，蓬勃公司、中凯公司对涉案工程进行结算，经结算尚欠工程款355980元，并备注此单据仅作为工程队和燕园学校与中凯公司结算依据，付款方式定于2020年1月23日前支付180000元，提供全部发票、扣除质保金3%后，于2020年4月3日前付清； 3、2020年1月17日，蓬勃公司为燕园学校出具确认与说明，因案涉工程存在施工工艺变更，燕园学校给予蓬勃公司补贴，蓬勃公司不再以任何方式和理由就案涉工程对燕园学校提出主张，案涉工程款由蓬勃公司与中凯公司结算； 4、中凯公司分别于2020年1月23日支付蓬勃公司30000元、于2020年1月24日支付蓬勃公司35000元。 5、燕园学校1#宿舍楼、实验综合楼、高中教学楼均于2019年11月3日验收； 另查明，至一审法庭辩论结束，蓬勃公司未向中凯公司提供案涉工程工程款发票。 一审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护，合同当事人均应按照合同约定各自履行权利和义务。原告与被告中凯公司签订的施工合同及结算单，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定的时间节点履行各自的义务。 本案中，经结算，被告中凯公司尚欠原告工程款355980元，双方在结算单中对付款方式进行了备注“于2020年1月23日前支付180000元，提供全部发票、扣除质保金3%后，于2020年4月3日前付清”，工程验收结算后，被告中凯公司应按双方结算单约定的时间节点，按时支付工程款。从原告与被告中凯公司在结算单中约定的付款方式看，第一部分工程款应于2020年1月23日之前支付180000元，第二部分剩余款项提供全部发票、扣除质保金3%后，于2020年4月3日前付清，现原告未向被告中凯公司提供案涉工程款发票，不具备要求被告支付全部工程款的条件，但第一部分工程款应于2020年1月23日前支付，现被告中凯公司尚未按照约定时间支付第一部分工程款，应对未付工程款115000元（180000元-65000元）承担继续履行的责任，故对原告要求被告中凯公司支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。 关于原告要求的迟延履行利息。本案中原告要求自起诉日起按照年利率6%计算迟延履行利息。被告对此不予认可。因双方对延迟履行利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一审法院对原告要求利息计算调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的请求予以支持。 关于原告要求被告燕园学校承担连带责任。原告与被告燕园学校已协商，燕园学校对因案涉工程存在施工工艺变更，燕园学校给予蓬勃公司补贴，蓬勃公司不再以任何方式和理由就案涉工程对燕园学校提出主张，案涉工程款由蓬勃公司与中凯公司结算，且燕园学校已按约定将补贴款支付原告，现原告要求被告燕园学校对中凯公司欠付工程款承担连带责任，无事实及法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告菏泽市中凯建筑工程有限公司支付原告亳州市蓬勃装饰工程有限公司工程款115000元及利息（以115000元为基数、自2020年9月10日至工程款付清日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告亳州市蓬勃装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3956元，已减半收取，由原告亳州市蓬勃装饰工程有限公司负担3013元，由被告菏泽市中凯建筑工程有限公司负担943元。 二审期间，当事人未提供新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，蓬勃公司与中凯公司就案涉工程在本案中应付工程款项数额问题存在争议，对此应当根据双方当事人就案涉工程结算、约定依法作出认定。蓬勃公司与中凯公司就案涉工程价款进行了结算，结算工程价款数额为2538980元，并形成《亳州市蓬勃装饰工程有限公司外墙保温工程量》结算表，在该结算表中，已经载明了应扣除工程款项数额及项目，并据此确认了中凯公司对于蓬勃公司未付工程款项数额。蓬勃公司在二审中关于维修费用不应从其工程款项中予以扣除的主张无法推翻上述结算表的证明力，其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于中凯公司在本案中应支付蓬勃公司工程款项数额当如何进行认定的问题。在当事人共同确认的上述结算表中，明确中凯公司欠付蓬勃公司的工程款分期支付，对于第二笔工程款的支付载明：“由田蓬勃提供全部发票、扣除质保金3%后，于2020年4月3日前付清”。即蓬勃公司“提供全部发票”系双方共同约定的付清工程款的前提条件。在蓬勃公司未按其承诺提供全部发票的情形下，其要求中凯公司清偿工程款缺乏依据，一审判决对此未予支持并无不当。关于燕园学校应否在本案中承担责任的问题。蓬勃公司与燕园学校就案涉工程相关补贴达成合意，蓬勃公司亦对于不再以任何方式和理由就案涉工程对燕园学校提出主张作出明确说明。在此情形下，蓬勃公司在本案中再就案涉工程款主张燕园学校承担责任缺乏事实和法律依据。蓬勃公司关于燕园学校应就案涉工程款承担责任的上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，蓬勃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6188元，由上诉人亳州市蓬勃装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 王欣欣 审 判 员 侯 康 二〇二一年三月十一日 法官助理 庞风华 书 记 员 周京京