安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终695号 上诉人（原审被告、反诉原告）：曙光建设有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道横湖中路188号2201室，统一社会信用代码9133108107865221XM。 法定代表人:乐文荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：滕晓勇，安徽华腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兆芳，安徽华腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金开舟，男，1973年10月26日出生，汉族，住安徽省合肥市长丰县。 委托诉讼代理人：孙世宏，国浩律师（合肥）事务所律师。 原审被告（反诉原告）：李昌国，男，1975年2月2日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 原审被告（反诉原告）：曙光建设有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路东商住楼1幢408室，统一社会信用代码91340100348703882W。 主要负责人：李光奇，该分公司经理。 原审被告：宿州市高新建设投资有限责任公司，住所地安徽省宿州市拱辰路8号，统一社会信用代码9134130059570425XP。 法定代表人:甄乐明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。 上诉人曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人金开舟、原审被告李昌国、曙光建设有限公司合肥分公司（以下简称曙光合肥分公司）、宿州市高新建设投资有限责任公司（以下简称高新建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初4654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曙光公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查明事实后改判。事实和理由：1.一审认定工程价款7006506.8元错误。（1）一审对签证价款48032元的认定错误。根据《内部承包劳务合同》第四条承包方式及范围，双方约定承包方式为包工包料，合同价款为包干价，签证是包含在全部工作内容及总价范围内，不应单独计费；金开舟主张的签证价款并未实际产生，且未经曙光公司确认并结算，不应支持。（2）曙光公司已经向金开舟支付工程价款6062763元，一审认定已经支付工程款为6053063元错误。曙光公司一审出示《宿州标准化厂房四期木工金开舟工程款支付清单》及付款凭证，作为已付工程款证据，能证实自2018年4月14日至2020年2月1日共计21笔，曙光公司按照双方约定的工程进度、支付比例向金开舟支付工程款费用合计6062763元，虽双方未经结算，但一审认定已经付款6053063元错误。2.金开舟未依约提供增值税专用发票，作为发放工程款的依据，一审认定支付工程款错误。《内部承包劳务合同》第七条第二款约定，金开舟按时提供合同总价的20%增值税专用发票，作为发放工程款的依据，虽《补充协议》第五条调整了相应比例，但金开舟提供发票义务尚未履行完毕，双方约定发放工程款的条件尚未成就，曙光公司具有优先抗辩权，一审认定事实错误。3.曙光公司不但依约履行了付款义务，在每个进度付款节点还多付工程款，且案涉工程尚未移交，一审判决其自2019年4月3日以953443.8元为基数起算并承担利息错误。一审判决支付利息的起算时间为2019年4月3日，此时木工班组仅仅完成主体结构封顶,二次结构尚未施工,且金开舟至今未能完成按照合同约定提供增值税发票的义务,所以一审判决错误,曙光公司不应承担利息。（1）依据《内部劳务承包合同》第八条约定工程款结算和支付,结合《支付申请表》、《宿州标准化厂房四期木工金开舟工程款支付清单》、《付款凭证》、《收条》可以得出,曙光公司在第一个节点按照金开舟申请的实际出工人数,履行了付款义务。1#6#全部主体封顶时间为2019年4月3日,第二个付款节点自2018年4月14日一2019年4月1日即便按总工程量60%计算(计算公示为:工程总面积62701.28×单价110元×60%),应付工程款仅为4138284.4元,实付款4544263元,第二个节点按总工程量计算曙光公司多支付金开舟工程款405978元;第三个付款节点至二次结构结束,二次结构结束时间为2019年8月,截止2019年9月7日,即便按总工程量75%计算(计算公示为:工程总面积62701.28×单价110元×75%)应付工程款仅为5172855.6元,实付款5462763元,以上工程款均按合同约定支付进度款,截至2020年2月1日,共计付款6062763元,依约履行了合同义务。（2）案涉工程尚未验收,根据金开舟提供的照片,即不能证明拍摄时间,也不足以证实是案涉厂房。庭审时案涉工程所有钥匙均带到现场,证明上诉人一直没有移交工程。因此,一审法院判决未支持反诉请求且承担利息错误。4.金开舟逾期交工存在过错，一审判决虽认定是共同原因造成，但未对责任大小、比例进行分配，笼统不予支持赔偿金不公。2018年1月3日《内部承包劳务合同》签订后,本案曾因金开舟施工进度严重滞后且不服从管理,双方才另行签订《补充协议》。补充协议中虽减少了承包范围,但也提高了承包单价。补充协议约定金开舟应在2018年9月5日完成主体结构全部封顶并且砼浇筑完成。在补充协议第2条约定了金开舟提前完工的奖励,以及延迟交工的赔偿责任,以作为曙光公司对总包方的工期延误赔偿。该约定是双方真实意思表示,金开舟作为实际施工人,其对于承包工程施工规范、国家标准是明知的,对自己班组需要的施工工期应有预期的;补充协议合理考虑到施工方的利益,金开舟应根据诚实信用和权利义相对应原则履行,金开舟直至2019年4月3日主体封顶后,还未完工,尚有二次结构需要施工,本项目1#-6#楼的主体结构验收时间为2019年8月7日,直至此时,金开舟所有工序基本完成,但按照主体验收的要求,木工班组在2019年8月7日后尚有部分维修、整改,因此木工班组完工时间应为2019年9月。一审判决认为工期延误系前期工序推迟、环境政策性检查等原因共同造成,且庭审中金开舟主张以约定太高为由请求调低赔偿金,曙光公司认为金开舟至少应当承担一部分责任,因此一审判决既未区分责任大小、过错程度,也未分配过错比例,属于认定事实不清。5.一审认定合同无效错误。一审查明李昌国作为项目负责人，系履行职务行为，同时一审认定曙光合肥分公司将案涉部分工程转包给金开舟的行为系违法行为，合同无效显属错误。 金开舟辩称，1.一审认定转包合同无效正确，符合司法解释和法律法规的规定。2.工程价款由二审法院予以认定。3.一审认定工期延误系曙光公司原因所致正确。工期延误主要是前期的工序推迟和环境政策性检查等原因造成，故一审作出上述认定正确。4.一审驳回曙光公司的全部反诉请求正确，理由是基于无效协议主张违约金赔偿责任不符合法律规定。5.利息的起算点符合司法解释规定。综上，请求驳回曙光公司的全部上诉请求，维持原判。 李昌国述称，工期延误是木工班组引起，签证在合同单价范围内，没有相关证据证明变更签证。 曙光合肥分公司述称，1.签证是含在合同单价范围内，利息起算点，项目目前为止没有获得政府认可，竣工验收报告没有发放，工程尚未竣工验收且一审认定起算点时木工工序尚未结束，仅是主体结构封顶，二次结构施工一直持续至2019年10月，一审认定利息计算点错误。2.工期延误，在施工过程中开始签订的协议是1至10号楼，施工过程中，曙光合肥分公司发现木工人数及模板量不能满足现场需要，2018年6月11日至6月13日，曙光合肥分公司与金开舟协商决定7-10号楼交给其他班组施工，同时约定1-6号楼木工各个工序需要用得时间因为金开舟不能到场负责带班，委托了薛志、谢长太两人现场负责并对曙光合肥分公司下发的文件签字确认，但是整个施工过程中直至主体结构封顶仍然不能满足施工需要导致了工期延误，木工班组工期延误其他工序相应延误，是项目延误的主要原因，曙光合肥分公司主张木工班组应当承担工期延误造成损失。 高新建设公司述称，高新建设公司认为一审对该公司所查明的事实正确，适用法律正确，关于曙光公司对金开舟的部分请求由法院依法查明。 金开舟向一审法院起诉请求：1.判令曙光公司、李昌国、曙光合肥分公司立即支付工程余款953443.8元，支付利息暂计95344.38元（以余款为基数，以同期贷款利率计息，自2018年9月5日计算至2019年8月20日，以中国银行业拆借中心公布的利率计息，自2019年8月21日暂计算至2020年5月20日，请求算至款清之日止)；2.判令曙光公司、李昌国、曙光合肥分公司立即返还保证金100000元,利息暂计9000元(以100000元为基数，以同期贷款利率计息，自2018年11月5日计算至2019年8月20日，以中国银行业拆借中心公布的利率计息,自2019年8月21日暂计算至2020年5月20日，至款清之日止;3.判令高新建设公司在欠付工程款范围内对前述债务承担责任。4.本案诉讼费、鉴定费由曙光公司、李昌国、曙光合肥分公司、高新建设公司承担。 曙光公司、李昌国、曙光合肥分公司向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判决金开舟未按期完成工程量(达到交工条件)支付承诺赔偿款2120000元；2.案件受理费由金开舟承担。 一审法院认定事实：2017年11月24日，高新建设公司与曙光公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：安徽宿州高新技术产业开发区整体城镇化(一期)项目标准化厂房（四期地块一）工程。计划开工日期：2017年11月26日（以监理下达的开工令为准），计划竣工日期2018年12月11日，工期380天。2018年1月3日，曙光合肥分公司与金开舟签订《内部劳务承包合同》，李昌国、陈永祥作为担保人，合同约定工程为1#-10#厂房，包工包料，包工期、包周转架料、包安全防护用品。并约定保证金100000元。2018年6月13日，金开舟与李昌国又签订《补充协议》，将工程调整为标准化厂房六栋，1#--6#由金开舟班组施工，7#--10#楼厂房由项目部另行选择施工班组，确保2018年9月5日前六栋厂房(1#--6#)主体结构全部封顶并且砼浇筑完成，每延迟一天交工，乙方自愿缴纳壹万元/天作为对总包方的工期延误赔偿，每提前一天，奖励壹万元，合同价款由单价105元每平方米，调整至110元每平方计算工程，前期7#、9#基础工程量按陆万元结算。后金开舟于2019年4月3日完工。后因工程款问题，双方产生争议，金开舟起诉来院。案涉工程尚未通过竣工验收，但已经投入使用。 一审法院认为，高新建设公司与曙光公司签订《建设工程施工合同》后，曙光合肥分公司将案涉部分工程转包给不具有施工资质的金开舟、李昌国，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据以上规定，曙光合肥分公司将案涉部分工程转包给金开舟的行为系违法行为。但该工程已经竣工并投入使用，金开舟作为实际施工人主张工程款不违反法律规定。对工程款的确定问题，经审理查明，金开舟施工的1-6号楼建筑总面积为62705.28平方米，工程款为6897580.8元;7#和9#楼基础工程量价款60000元;签证价款873.2平方米×55元计48032元，变压器防护点工6个为900元，合计工程总价款7006506.8元，曙光公司、李昌国、曙光合肥分公司仅支付6053063元，尚欠953443.8元未予以支付。对其保证金的诉求，因该工程并未竣工并经验收合格，关于保证金的退还约定并未成就，其诉求不予支持。对曙光公司、李昌国、曙光合肥分公司反诉要求金开舟支付未按期完工赔偿款的请求，案经查实，工程施工过程中，工期延误系因曙光公司、李昌国、曙光合肥分公司前期工序推迟、环境政策性检查等等原因共同造成，故对曙光公司、李昌国、曙光合肥分公司要求金开舟支付赔偿金2120000元的诉求，不予支持。对金开舟诉求李昌国个人承担责任的观点，因李昌国履行职务，系职务行为，金开舟诉求其个人承担责任，不予支持，曙光公司应作为本案支付主体。对金开舟诉求高新建投公司承担责任的观点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。高新建设公司与实际施工人金开舟之间并无合同约定，非合同相对方，且金开舟并未提出证据证明确切欠付数额，故其要求高新建设公司承担责任，不予支持。对金开舟关于利息的诉求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因案涉工程已经竣工并交付使用，对所欠付的工程价款应自2019年4月3日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十二条规定，判决：一、曙光公司于判决生效之日起十日内支付金开舟工程款953443.8元，并支付利息（利息计算方式：以953443.8元为基数，自2019年4月3日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回金开舟的其他诉讼请求；三、驳回李昌国、曙光合肥分公司、曙光公司的反诉请求。本诉案件受理费15220元，保全费5000元，反诉案件受理费11880元，共计32100元，由曙光公司负担。 二审期间，曙光公司申请证人李某出庭作证，证明木工工期延误会对整个工期造成延误。本院组织当事人进行了证据交换及质证。金开舟质证认为，证人不具备出庭资格，证人是曙光公司的朋友，系应邀参与庭审，不是诉讼当事人申请，对案件事实不了解，要求法庭对不具备证人资格的人予以处罚；李昌国质证认为，没有意见；曙光合肥分公司质证认为，证人证言是合理的；高新建投公司质证认为，证人本身具有一级建造师资格且具有多年从业经验，其所陈述的事实符合多年从业经验，证人证言应予采纳。本院认证意见为，证人证言不能证明本案木工工期延误及时间，不能证明与本案的关联性，本院不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，本案工程总价款为6958474.8元，曙光公司已经支付金开舟工程款6062763元。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.曙光合肥分公司与金开舟签订的《内部劳务承包合同》及《补充协议》是否有效，该工程总价款及曙光公司已付工程款是多少；2.曙光公司应否及自何时支付欠付金开舟工程款利息；3.曙光公司的反诉请求应否得到支持。 （一）关于曙光合肥分公司与金开舟签订的《内部劳务承包合同》是否有效，该工程总价款及曙光公司已付工程款是多少的问题 曙光合肥分公司与金开舟签订《内部劳务承包合同》，将案涉工程分包给没有建筑施工资质的个人金开舟、李昌国施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项规定，一审认定案涉《内部劳务承包合同》无效正确。《补充协议》是对上述承包合同部分内容的变更及补充，该协议亦无效。李昌国作为项目负责人，是否履行职务行为与本案合同是否有效没有关联性，故曙光公司关于一审认定李昌国为项目负责人，系履行职务行为，同时认定曙光合肥公司将案涉部分工程转包给金开舟系违法行为，合同无效错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于签证价款48032元的问题。金开舟未将价款签证单作为证据在一二审举证，亦未经曙光公司确认，且曙光公司称签证价款未实际产生，故一审认定签证价款48032元没有依据，本院予以纠正。曙光公司关于一审对签证价款48032元予以认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳。故本案工程价款数额为6958474.8元（1-6号楼建筑总面积为62705.28平方米，工程款为6897580.8元;7#和9#楼基础工程量价款60000元;变压器防护点工6个为900元）。曙光公司上诉称其已经向金开舟支付了工程价款6062763元，金开舟予以认可，本院予以认定。故一审认定曙光公司已经支付金开舟工程款6053063元有误，本院予以纠正。曙光公司关于一审认定其已经支付工程款数额错误的上诉理由成立，本院予以采纳。 本案工程价款为6958474.8元，曙光公司已经支付6062763元，欠付金开舟工程款895711.8元（6958474.8元-6062763元）。 （二）关于曙光公司应否及自何时支付欠付金开舟工程款利息的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案《内部劳务承包合同》无效，且工程未经验收合格，但曙光合肥分公司认可该工程使用时间是在2020年年初。根据上述规定，应以发包人擅自使用日期即2020年初作为竣工验收日期。此时曙光合肥分公司应支付金开舟工程款，未明确具体使用日期，应以认定2020年1月1日为宜。利息从应付工程价款之日计付，故本案欠付工程895711.8元日款利息应从2020年1月1日起开始支付。 曙光公司上诉称案涉工程尚未移交，与曙光合肥分公司认可案涉工程于2020年年初使用的事实不符，故其关于不应承担利息的上诉理由不能成立。曙光公司关于一审自2019年4月3日作为利息起算点错误的上诉理由成立，本院予以采纳。 （三）关于曙光公司的反诉请求应否得到支持的问题 案涉《内部劳务承包合同》及《补充协议》无效，故曙光公司依据该《补充协议》约定，要求金开舟支付未按期完成工程量（达到交工条件》赔偿款的反诉请求，不应得到支持。一审判决驳回曙光公司的反诉请求正确。 综上所述，曙光公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持安徽省埇桥区人民法院（2020）皖1302民初4654号民事判决第三项，即“驳回反诉原告李昌国、曙光建设有限公司合肥分公司、曙光建设有限公司的反诉请求”； 二、撤销安徽省埇桥区人民法院（2020）皖1302民初4654号民事判决第一项； 三、上诉人曙光建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人金开舟工程款895711.8元及利息（以895711.8元为基数，自2020年1月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）； 四、驳回被上诉人金开舟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13334元，保全费5000元，合计18334由上诉人曙光建设有限公司负担17757元，被上诉金开舟负担577元，反诉费23760元，由上诉人曙光建设有限公司负担。二审案件受理费15220元，由上诉人曙光建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二一年三月九日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。