贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民初354号原告：贵州省冶金建设公司，住所地：贵州省遵义市南部新区南门关。统一社会信用代码：91520302214784576E。法定代表人：徐金明，该公司经理。委托诉讼代理人：唐大春，男，1980年3月1日出生，汉族，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：徐韬韡，贵州元璋律师事务所律师。被告：湄潭县鹏达房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇环西路5号。统一社会信用代码：91520328573305055R。法定代表人：罗长青，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋晓晞，该公司员工。委托诉讼代理人：高燕，该公司员工。有独立请求权第三人：中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司，住所地：贵阳市云岩区枣山路11号港天大厦1幢1单元4层。统一社会信用代码：91520000714306140L。负责人：黎明，副总经理。委托诉讼代理人：唐彤，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚永梅，贵州公达律师事务所律师。原告贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）与被告湄潭县鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）及有独立请求权第三人中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冶金公司的委托代理人唐大春、徐韬韡，被告鹏达公司的委托代理人宋晓晞，有独立请求权第三人长城公司的委托代理人唐彤均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。冶金公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告鹏达公司给付原告冶金公司工程款23673436.53元；2、判决被告鹏达公司给付原告冶金公司因施工款拖欠造成的损失700000元；3、判决被告鹏达公司给付原告冶金因被告违约而应承担的工程造价20%的违约金18728200元；4、确认原告冶金公司对本案的涉案工程在工程款23673436.53元范围内享有优先受偿权；5、判决被告鹏达公司给付原告冶金公司以欠付工程款23673436.53元为基数按同期银行贷款利率计算利息（从竣工之日起至工程款支付完毕为止），到起诉之日的利息为347614.83元；6、本案诉讼费、保全费、律师费、鉴定费等由被告鹏达公司承担。事实和理由：2013年，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》及相应的补充协议，合同约定原告承建被告在湄潭县的鹏达国际城3#、4#、5#楼项目，工程承包范围为：施工图内的建筑、装饰、水电安装工程。承包方式为工程总承包，建筑面积约65000平方米，合同工期为600天，工程造价按《贵州省04版五部计价定额》及相关配套文件结算，以最终结算价为准，涉案主体工程由原告垫资至主体结构封顶，违约责任为本工程造价的20%。在施工过程中，原告依约履行合同，但被告却一直未按工程进度付款，导致本案工程工期一直拖延，直至2018年8月8日原、被告双方再次就工程施工、工程款支付、工程结算等相关事宜达成补充协议，被告虽然按协议约定对工程进行了结算，结算总价为93941060.53元，但并没有按协议支付工程款。到本案起诉时，涉案工程均己竣工验收并投入使用，但被告至今实际支付工程款69967624元，尚欠工程款23673436.53元。由于被告一直拖欠，遂引起纠纷。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。鹏达公司辩称：对原告第一、二项诉讼请求的金额无异议，但对支付的时点不予认可。原告尚未施工完毕，双方并未最终结算，且原告方竣工手续不完善；同时，根据双方2018年8月8日达成的协议书约定，付款的期限应为2019年8月8日，尚未届满。对第三项诉求我方有异议，因双方已经达成支付违约金的补充协议，补充协议约定我方支付70万元的违约金，故我方不应再重复支付违约金；且原告主张的18728200元的违约金过高且不成立，已达未付工程款的78.12%，应予驳回。对第四项诉求，因该优先受偿权涉及本案当事人之外的银行、公司及自然人等多个第三方的利益，故对原告的优先受偿权请求应予以驳回。对第五项诉求我方认为其要求不成立，原告也存在违约，不应当支付该笔款项。对第六项诉求，应由原告自己承担，请求予以驳回。长城公司述称，原告诉请的工程款优先受偿权损害了我方在案涉部分工程的抵押权优先权，因为原告已于2017年1月3日和9月30日分别作出承诺放弃在第三人享有优先权的范围内放弃其优先受偿权，因此在该部分上原告是不享有优先受偿权的。长城公司向本院提出诉讼请求：1、依法准许长城公司作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼；2、请求依法判决在冶金公司2017年1月3日、2017年8月30日出具的两份《承诺书》放弃的优先权范围内，长城公司享有的抵押权优先于冶金公司工程款优先受偿权；3、本案诉讼费用由冶金公司和鹏达公司承担。事实与理由：2016年11月10日，贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司与湄潭县鹏达房地产开发有限公司签订编号为：红农商迎红桥支行(2016)固借字第065号的《固定资产借款合同》，湄潭县鹏达房地产开发有限公司向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司迎红桥支行借款人民币1250万元，借款用途为：湄潭县西城区南片区棚户区改造项目二期工程相关款项支付。借款期限为36个月，从2016年11月10日至2019年11月1日。利率为：浮动利率，即在基准利率水平上上浮125%。贷款逾期罚息利率为合同载明利率水平上加收50%的罚息。结息方式实行按月结息，结息日为每月的第20日。还款约定为：2017年5月20日还款100万元；2、2017年11月20日还款100万元；3、2018年5月20日还款300万元；4、2018年11月20日还款300万元：5、2019年5月20日还款200万元；6、2019年11月1日还款250万元。同日，双方签订编号为：红农商迎红桥支行（2016)抵字第065号的《抵押合同》，约定湄潭县鹏达房地产开发有限公司为双方签订的红农商迎红桥支行（2016)固借字第065号《固定资产借款合同》项下债务的履行提供抵押担保。抵押担保范围为：本金人民币1250万元及利息（包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方保管担保财产和实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。抵押物为湄潭县西城区南片区棚户区改造项目一期1、7、8栋商业用房，建筑面积：2775.51平方米，评估价值:25,035,324.00元。2016年12月26日，贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司与湄潭县鹏达房地产开发有限公司签订编号为：2202016122700006《固定资产借款合同》，向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司迎红桥支行借款人民币1750万元，用于湄潭县西城区南片区棚户区改造项目二期工程相关款项支付。借款期限36个月，从2016年12月26日到2019年11月1日。利率为：浮动利率，即在基准利率水平上上浮125%。贷款逾期罚息利率为合同载明利率水平上加收50%的罚息。结息方式实行按月结息，结息日为每月的第20日。还款约定为：（1）2017年6月20日还款200万元；（2）2017年12月20日还款200万元；（3）2018年6月20日还款400万元；（4）2018年12月20日还款400万元；（5）2019年6月20日还款250万元；（6）2019年11月1日还款300万元。同日，双方签订编号为：220201612270003的《抵押合同》，约定湄潭县鹏达房地产开发有限公司为编号2202016122700006号《固定资产借款合同》中债务的履行提供抵押担保。抵押担保范围为：本金人民币1750万元及利息（包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方保管担保财产和实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。抵押物为该项目二期4栋商住房，套内面积10180.73平方米，评估价值：35,045,598.00元。2017年9月29日，贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司与湄潭县鹏达房地产开发有限公司签订编号为：2202017092900005号的《固定资产借款合同》，向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司南关支行借款人民币3100万元，用于湄潭县西城区南片区棚户区改造项目二期工程相关款项支付，借款期限36个月，从2017年9月29日至2020年9月28日，利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮125%。还款约定为：（一）2018年3月20日还款100万元；（二）2018年9月20日还款100万元；（三）2019年3月20日还款100万元；（四）2019年9月20日还款100万元；（五）2020年3月20日还款100万元；（六）2020年9月28日还款2600万元。如果借款人逾期还款,贷款人有权提前终止合同，停止尚未发放的贷款，宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息及费用，并按照贷款本金的1.5%收取违约金。借款到期前，对逾期利息按合同约定的贷款利率和结息方式计收复利，借款逾期后，对逾期借款本金和逾期利息（包括被贷款人宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息)，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和合同约定的结息方式计收利息和复利。借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、公告费、催告费、律师费、查询费、差旅费等实现债权的费用。同日，双方签订编号为：220201709290001号的《抵押合同》，约定湄潭县鹏达房地产开发有限公司为编号2202017092900005号《固定资产借款合同》项下债务的履行提供抵押担保。抵押担保范围为：本金人民币3100万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方保管担保财产和实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。抵押物为该项目二期3幢、4幢、5幢的商业用房和5幢成套住宅，共计建筑面积12207.77平方米，评估价值:62,126,590.00元。2017年1月3日，贵州省冶金建设公司向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司出具《承诺书》，确认湄潭县鹏达房地产开发有限公司开发的“西南区南片区棚户区改造项目（原名鹏达?国际城）”二期工程3、4、5号楼由该公司承建，同意湄潭县鹏达房地产开发有限公司以该项目4号楼在建工程抵押向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司迎红桥支行贷款1750万元，承诺自愿放弃对4号楼工程款的全部优先受偿权及留置权，并保证该项目工程由该公司施工部分的工人工资及相关税费由该公司承担，保证贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司迎红桥支行的第一优先权，本承诺书为无条件不可撤销，直到银行债务全部清偿时止。2017年09月30日，贵州省冶金建设公司向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司出具《承诺书》，同意湄潭县鹏达房地产开发有限公司以前述3、4、5号楼商业及5号楼住房抵押向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司南关支行贷款，承诺自愿放弃对5号楼工程款的全部优先权及留置权，贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司南关支行为上述抵押受偿权第一权利人，本承诺书为无条件不可撤销，直到银行债权得到全部清偿之日止。上述合同、文件签订后，贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司均按照合同约定向湄潭县鹏达房地产开发有限公司发放了相应贷款，履行了自己的合同义务，截止2019年8月20日，湄潭县鹏达房地产开发有限公司共欠贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司本金人民币43,770,542.50元、利息3,157,634.34元，之后湄潭县鹏达房地产开发有限公司再无偿还一分贷款，其逾期未还款的行为已经严重违反合同约定。2019年11月8日，贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司将其对湄潭县鹏达房地产开发有限公司的债权作为不良资产转让给了中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司，与中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司签订了编号为遵义农信2019-1号《不良贷款债权转让协议》和编号为遵义农信2019-1-75号《不良贷款债权转让协议（分户协议)》，中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司受让该债权后，发现债务人湄潭鹏达房地产开发有限公司与施工单位贵州省冶金建设公司因工程款拖欠问题正在进行诉讼，且施工单位贵州省冶金建设公司主张的工程款优先权损害了中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司的合法权益，故中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司特依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，申请参加该案诉讼，以维护自己的合法权益。冶金公司辩称，原告确实于2017年向遵义市红花岗区农商行南关支行和迎红桥支行作出在抵押物范围内放弃建设工程优先受偿权的承诺，但该承诺是因鹏达公司长期拖欠工程款，冶金公司在此情况下未及时支付工人的工资被迫配合被告的贷款行为而作出的。现鹏达公司仍拖欠冶金公司2000多万元工程款，冶金公司仅工人工资就尚欠342万多元，而且原告从2016年到2019年的资产负债表中可以看出资不抵债，连续4年都在7000万元左右，无力支付工人工资，根据相关司法解释规定，虽然该条原文是承包人在损害建筑工人利益的情况下向发包人放弃优先受偿权无效，但是从该条文的本意看，承包人享有优先受偿权本身就是因为法律对建筑工人利益的保障而设立的，因此本案中承包人向第三人放弃优先受偿权已经损害了建筑工人的利益，应当认定该承诺书无效，请求法院驳回第三人的诉讼请求。鹏达公司辩称，赞同第三人的意见。本院认定事实：2013年12月24日，原告冶金公司（承包方）与被告鹏达公司（发包方）签订《建设工程施工合同》及《房屋工程质量保修书》，主要内容为：1.第一部分协议书约定：工程名称为湄潭县鹏达国际城3#、4#、5#楼项目。合同工期：开工日期以发包人书面通知为准；竣工日期以工期要求为准；工期为600天。合同价款及调整：合同暂定价为5000万元，以合同约定的计价原则确定的最终结算价为准；计价原则详见补充协议；2.第二部分通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；3.《房屋工程质量保修书》第二、五条约定：质量保修期从工程竣工验收合格后移交之日计起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。工程质量验收合格满1年后，在7天内将保修金额总价的70%返还给承包人，满2年后，返还保修金总额的20%，防水工程质量验收合格满5年后，如无质量问题，在15天内将剩余保修金返还承包人（保修金不计息）。其后，双方签订了《建设工程施工合同补充协议》及增加条款，主要内容为：1.工程规模建筑面积约65000㎡，合同承包范围：施工图内的建筑、装饰、水电安装工程(不含电梯、消防、窗、栏杆工程），进户门、外墙漆、保温、公共部分装修、裙楼的外墙干挂石材、幕墙工程按市场价执行、同条件下优先承包人施工。如果承包人不愿施工，发包人可另行发包。第9.1条约定本补充协议“第二条：工程承包范围及内容”所约定的工程范围及内容均按以下计价原则执行。①按《贵州省04版五部计价定额》及相关配套文件执行取费，按实结算。②人机费、赶工费、安全文明施工费按建设行政主管部门的相关文件执行（人机费按“黔建建通[2011]564号”文件执行，安全文明施工费按结算总价的2%计算，定额取费表中的安全文明措施费不再计取）；2.第10.1.1条约定本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任按补充条款执行。其中，第12.1条约定承包人自行垫资主体顶层砼结构封顶后，发包人按已完工程产值的80%支付进度款；以后每月按当月完成工程产值的80%支付进度款；工程完工达到竣工验收合格后，支付到已完工程产值的90%；结算资料报送完整后3个月内办理完工程结算，并支付到审定金额的98%；扣留2%的保修金。第13.1条约定工程保修期按竣工验收合格之日起计算工程保修期，对于保修责任承包人应从竣工交付之日起履行。第16（3）条约定本工程中约定的违约责任均为本工程造价的20%，由违约方支付对方；4、增加条款对安全文明施工费、施工用水、用电单价、工程结算过程中的争议解决及材料采购等内容进行了约定，并明确本增加条款与原补充协议有重复或矛盾之处，以本增加条款为准；5.第14.9条约定，若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。前述合同签订后，冶金公司进场施工。2018年8月8日，原、被告双方签订了《关于湄潭鹏达国际城3、4、5号楼工程施工、工程款支付、工程结算等相关事宜的协议书》，主要内容：1、工程拨付：本协议签订后，鹏达公司收到的各种款项按鹏达公司40%、冶金公司60%比例进行分配，包括但不限于车位、商业的销售款、住宅按揭解押出来扣除银行收取后的房款、鹏达公司与贵州佳鸿百年置业有限公司合作应分配收益及相关借款等等鹏达公司所有收入的款项。第1.3条约定无论鹏达公司的资产销售回笼了多少资金，冶金公司按上述约定比例分得了多少工程款，只要还未付清乙方工程款的情况下，在2019年1月31日前（即春节前），鹏达公司需再支付冶金公司600万元。剩余工程尾款按鹏达公司所有资金来源分配，其中鹏达公司40%，冶金公司60%的比例支付。第5.1条约定由于从拨付本工程的第一笔进度款开始，鹏达公司就未按施工合同约定支付款项，一直都拖欠冶金公司进度款，给冶金公司造成管理人员工资、机械设备及周材租赁费、资金占用费、欠款部分的利息等经济损失。经双方友好协商，本协议签订之前的损失由甲方一次性补偿70万元给乙方。第5.6条约定鹏达公司将目前名下没有销售的车位和其他未售房产全部抵押给冶金公司，车位按5万元每个作抵押，在一年内乙方不得自行出售，一年后如果鹏达公司仍未按合同支付工程款，冶金公司有权按此抵押价格出售，鹏达公司方配合办理相关手续，并承担相关费用。第6条约定本协议是对本项目后期未施工的工作内容。协议签订后双方需共同遵守，如因一方不遵守导致违约，违约责任由责任方承担，违约责任为双方签订的《建设工程施工合同》中约定的违约金额。该协议书签订后，鹏达公司仍未按照该协议履行付款义务。2017年8月29日，鹏达国际城3、4号楼经验收合格，原、被告于2017年9月1日签订《工程竣工移交书》，将鹏达国际城3、4号楼、副楼移交给鹏达公司，并约定工程保修日期从2017年9月1日开始计算；2018年10月26日，鹏达国际城5号楼经验收合格，双方于2018年11月1日签订《工程竣工移交书》，将鹏达国际城5号楼、副楼移交给鹏达公司，并约定工程保修日期从2018年11月1日开始计算。原、被告分别于2018年9月29日、2019年3月18日进行结算并签署《竣工结算审定签署表》，确认鹏达国际城3、4、5号楼、中庭及副楼工程价款为89518158.17元，5、6号楼商业（连廊）工程价款为4122902.36元，共计工程总价款为93641060.53元，其中，双方均认可3、4号楼、副楼的工程款为62728342.92元。冶金公司主张鹏达公司已付工程款为69967624元，尚欠工程款23673436.53元。鹏达公司辩称除69967624元外，还另行向冶金公司支付工程款73万元。另查明，鹏达公司因案涉工程于2016年11月10日、11月26日及2017年9月29日分别向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司借款1250万元、1750万元及3100万元，共计6100万元，并以案涉部分工程为前述借款提供抵押担保，双方签订了三份《抵押合同》且办理了抵押登记，具体为：遵（2018）湄潭县不动产证明第00013327号（载明抵押在建建筑面积为3483.39平方米，抵押土地面积8736.48平方米,520328100012GB01795F00030140等39套，担保债权3793860元）、遵（2018）湄潭县不动产证明第00009445号（载明抵押在建建筑面积为11483.27平方米，抵押土地面积8736.48平方米,520328100012GB01795F000400008等92套，担保债权28396682元）、黔（2019）湄潭县不动产证明第0005245号（载明抵押房屋总面积为2658.61平方米，在建工程抵押现为26套，担保债权1250万元）。2017年1月3日，冶金公司向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司迎红桥支行出具《承诺书》，同意并支持鹏达公司以湄潭县西城区南片区棚户区改造项目4号楼在建工程（详见抵押物清单）向该行抵押贷款1750万元，自愿放弃对上述4号楼工程款的全部优先受偿权及留置权。2017年9月30日，冶金公司向贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司南关支行出具《承诺书》，同意并支持鹏达公司以湄潭县西城区南片区棚户区改造项目3、4、5号楼商业用房及5号楼住房的在建工程（详见抵押物清单）向该行抵押贷款，自愿放弃对上述5号楼工程款的全部优先受偿权及留置权。2019年11月5日，贵州遵义红花岗农村商业银行股份有限公司与长城公司签订遵义农信2019-1-75号《不良贷款债权转让协议（分户协议）》，将其对鹏达公司享有的前述三笔借款债权转让给长城公司，截止2019年8月20日，本金为43770542.5元，利息3157634.34元，并约定从权利一并转让。2020年1月9日，长城公司在《贵州日报》上发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，将包括案涉债权在内的债权转让通知了各债务人。因鹏达公司不能按约履行还款义务，长城公司诉至本院，本院于2020年9月27日作出（2020）黔03民初334号民事判决书，判决主文前三项为：一、由被告湄潭县鹏达房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内偿还原告中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司借款本金43770542.5元及利息（包括罚息、复利，其中截至2020年3月20日利息、罚息及复利为7749620.98元，从2020年3月21日起的利息、罚息及复利，以本金43770542.5元为基数，按照《固定资产借款合同》约定的利率标准计算至本金清偿之日止）；二、由被告湄潭县鹏达房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内支付原告中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司违约金15万元；三、若被告湄潭县鹏达房地产开发有限公司未按期履行上述第一项、第二项债务，原告中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司对被告湄潭县鹏达房地产开发有限公司提供的抵押物[遵（2018）湄潭县不动产证明第00013327号、遵（2018）湄潭县不动产证明第00009445号、黔（2019）湄潭县不动产证明第0005245号]经拍卖、变卖所得价款在上述第一项、第二项债务范围内享有优先受偿权。该判决现已发生法律效力。再查明，冶金公司就案涉3、4、5号楼工程至今尚欠民工工资3424542元。冶金公司委托中审众环会计事务所对公司财务报表包括资产负债表、利润表、现金流量表、合并所有者权益变动表等进行审计，中审众环会计事务所出具的审计报告中提及：1.2017年度，贵公司持续亏损，所有者权益出现负数，资不抵债，持续经营能力存在重大不确定性；2.截止2018年12月31日止，贵公司所有者权益为-75769575.97元，年年持续亏损，可持续经营能力受到重大不确定性；3.截止2019年12月31日止，贵公司所有者权益为-73759267.20元，年年持续亏损，可持续经营能力受到重大不确定性。上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《房屋质量保修书》、《湄潭县鹏达国际城3、4、5号楼项目施工合同补充协议增加条款》、《关于湄潭鹏达国际城3、4、5楼号楼工程施工、工程款支付、工程结算等相关事宜的协议书》、《竣工验收意见书》、《工程竣工结算审定签署表》、《预售款明细帐》、《收款收据》、民工工资统计表、木工等劳务合同、结算和支付情况凭证、审计报告、贵州省遵义市中级人民法院（2020）黔03民初334号民事判决书等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，冶金公司与鹏达公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议及《关于湄潭鹏达国际城3、4、5号楼工程施工、工程款支付、工程结算等相关事宜的协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制规定，属于合法有效的合同。本案的争议焦点为：1、鹏达公司欠付工程款的具体金额及付款条件是否成就;2、鹏达公司是否违约，是否应当承担支付逾期付款利息及违约金的违约责任；3、冶金公司对案涉工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权，如享有，该建设工程款优先受偿权是否优先于长城公司享有的抵押权优先受偿权。关于争议焦点一，鹏达公司欠付工程款数额是多少及付款条件是否成就的问题。第一，关于欠付工程款的数额。根据双方于2018年9月29日、2019年3月18日结算并签订的《竣工结算审定签署表》可知，冶金公司在案涉工程施工范围为鹏达国际城3、4、5号楼、中庭及副楼及5、6号楼商业（连廊），其中，3、4、5号楼、中庭及副楼工程价款为89518158.17元，5、6号楼商业（连廊）工程价款为4122902.36元，共计工程总价款为93641060.53元。双方在本案审理过程中均认可其中3、4号楼、副楼的工程款为62728342.92元，本院对此予以确认。对于已付款金额，冶金公司主张鹏达公司已付工程款共计69967624元，鹏达公司认可该金额并辩称还向冶金公司支付工程款73万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，鹏达公司的该项辩称，但除了其陈述外，并未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。据此，应认定鹏达公司欠付冶金公司的工程款数额为93641060.53元-69967624元=23673436.53元。第二，关于付款条件是否成就问题。原、被告双方在《建设工程施工合同》通用条款第33.3条中约定，工程完工达到竣工验收合格后，支付到已完工程产值的90％；结算资料报送完整后3个月内办理完工工程结算，并支付到审定金额的98％；扣留2％的保修金，工程质量验收合格满1年后，在7天内将保修金额总价的70％给承包人，满2年后，返还保修金总额的20％，防水工程质量验收合格满5年后，如无质量问题，在15天内将剩余保修金返还承包人。因此，在双方办理完工结算后，鹏达公司应向冶金公司支付审定金额的98％即91768239.32元（93641060.53元×98％），并扣留2％保修金即1872821.21元（93641060.53元×2％）。结合《工程竣工移交书》中关于保修期起算时间可知，冶金公司施工的案涉工程已超过两年保修期，鹏达公司应按照合同约定向冶金公司退还保修金总额的90％即1685539.1元（1872821.21元×90％）。据此，鹏达公司现应付冶金公司工程款和退还的保修金共计93453778.42元（91768239.32元+1685539.1元），扣除已付工程款69967624元，还应向支付23486154.42元（93453778.42元－69967624元），对冶金公司诉讼请求中超出部分的工程款，本院不予支持。至于剩余防水工程部分的保修金，冶金公司可待退还条件成就后另行主张。关于争议焦点二。如前所述，鹏达公司至今尚欠冶金公司工程款23486154.42元（含应退还的保修金），其未按约支付工程款的行为已构成违约，应向冶金公司支付逾期付款利息。根据《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，双方在《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”，案涉工程最终结算时间为2019年3月18日，也就是说，鹏达公司应于结算后28日内即2019年4月15日前支付冶金公司审定金额的98％。由于鹏达公司未按约履行付款义务，故应从2019年4月16日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率向冶金公司支付利息。冶金公司主张从竣工之日起计算利息，与合同约定不符，不予采纳，故对冶金公司超出部分的利息请求，本院不予支持。针对违约金问题。首先，双方《关于湄潭鹏达国际城3、4、5号楼工程施工、工程款支付、工程结算等相关事宜的协议书》第5.1条约定对冶金公司在本协议签订之前的损失由鹏达公司一次性补偿70万元给冶金公司，该约定系双方当事人的真实意思表示，但鹏达公司至今尚未支付。因此，对冶金公司主张鹏达公司补偿其70万元的请求，本院予以支持。其次，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，鹏达公司既未按照双方《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》的约定支付工程款，亦未按照《关于湄潭鹏达国际城3、4、5号楼工程施工、工程款支付、工程结算等相关事宜的协议书》约定的期限履行支付工程款的义务，应当承担相应违约责任。依照上述协议书第6条约定“……如因一方不遵守导致违约，违约责任由责任方承担，违约责任为双方签订的《建设工程施工合同》中约定的违约金额”及《建设工程施工合同补充协议》第10.1.1条“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任按补充条款执行”、第16（3）条“本工程中约定的违约责任均为本工程造价的20%，由违约方支付对方”，双方约定的违约责任为本工程造价的20%。鹏达公司辩称该违约责任已经双方协议将鹏达公司应承担为违约责任变更为一次性补偿冶金公司70万元，不应重复计算违约金，且按照工程造价的20%的违约金过高。本院认为，该违约金系双方约定如一方未按照《关于湄潭鹏达国际城3、4、5号楼工程施工、工程款支付、工程结算等相关事宜的协议书》履行支付义务应当承担相应违约责任，而前述70万元的补偿系鹏达公司对冶金公司在此之前产生的损失的补偿，两者并不冲突。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，结合鹏达公司实际欠付工程款数额及其已承担冶金公司2018年8月8日前的各项损失70万元的实际情况，本院酌情将该违约金调减为100万元。关于争议焦点三。第一，冶金公司对案涉工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。鹏达公司辩称因案涉工程的部分门面、住房等已出卖给案外人，涉及案外人的利益，应驳回原告的该项诉请。首先，鹏达公司是否将案涉工程的资产出卖给案外人与冶金工资主张的优先受偿权并不冲突，且即使涉及案外人的利益，亦可在执行过程中通过提出异议等方式予以解决，故本院对鹏达公司的该辩解意见及申请追加前述案外人为第三人的申请均不予支持。其次，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”规定，本案中，双方对5、6号楼商业（连廊）工程的结算时间是2019年3月18日，冶金公司起诉的时间是在2019年4月9日，因此，冶金公司作为承包人对案涉工程折价或拍卖的价款依法享有优先受偿权，对冶金公司的该项诉讼请求，本院予以支持。第二，对冶金公司而言，如前所述，因鹏达公司未按期支付工程款，冶金公司作为承包人对案涉工程折价或拍卖的价款依法享有优先受偿权；对长城公司而言，本院作出的（2020）黔03民初334号生效民事判决书确定如冶金公司未按期履行还款义务，长城公司对鹏达公司提供的抵押物[遵（2018）湄潭县不动产证明第00013327号、遵（2018）湄潭县不动产证明第00009445号、黔（2019）湄潭县不动产证明第0005245号]经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。而遵（2018）湄潭县不动产证明第00013327号、遵（2018）湄潭县不动产证明第00009445号、黔（2019）湄潭县不动产证明第0005245号所涉抵押物中包括冶金公司施工的案涉3、4、5号楼工程。也就是说，如案涉3、4、5号楼工程折价或拍卖，冶金公司作为承包人对工程折价或拍卖的价格依法享有工程款优先受偿权，同时，长城公司作为抵押权人对工程折价或拍（变）卖的价款依法享有抵押权优先受偿权。现长城公司主张其享有的抵押物优先受偿权应优先于冶金公司享有的工程款优先受偿权，理由是冶金公司向贵州遵义红花岗区农村商业股份有限公司迎红支行出具的两份《承诺书》（所附的抵押物清单）中明确表示自愿放弃对案涉3、4、5号楼工程款全部优先受偿权及留置权。冶金公司主张两份承诺书因鹏达公司长期拖欠公司被迫配合鹏达公司的贷款行为而作出的，且从冶金公司2016年至2019年的资产负债表可以看出冶金公司资不抵债，无力支付工人工资，冶金公司放弃案涉工程款优先受偿权损害了建筑工人利益，故两份承诺书应认定无效。因此，双方争议的关键在于案涉两份《承诺书》的效力问题。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程款优先受偿权所作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。但是，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建设工程利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”，该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定或限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或限制建设工程款优先受偿权不得损坏建筑工人利益。案涉两份《承诺书》虽系作为承包人的冶金公司向作为发包人原债权人贵州遵义红花岗区农村商业股份有限公司迎红支行出具，而非直接向发包人鹏达公司出具，但《承诺书》的核心内容是冶金公司自愿放弃了其享有的案涉建设工程款优先受偿权，故判断该《承诺书》的效力必然仍要遵循《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定的立法精神，即建设工程款优先受偿权的放弃或限制，不得损害建筑工人利益。就本案而言，就是要审查冶金公司放弃案涉建设工程款优先受偿权的承诺，是否客观上损害了建筑工人利益。一方面，冶金公司就案涉工程至今尚欠民工工资3424542元，该部分工资性质上属于建筑工人利益；另一方面，从冶金公司的审计报告看，公司近年来持续亏损，资不抵债。如果冶金公司基于意思自治放弃案涉建设工程款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付民工工资，进而损害建筑工人利益。结合两份《承诺书》内容及鹏达公司尚欠工程款金额可知，冶金公司是在鹏达公司应付23535614.76元工程款内放弃建设工程款优先受偿权，但因冶金公司至今尚欠工人工资3424542元，故案涉《承诺书》中在鹏达公司应付工程款3424542元内冶金公司放弃建设工程款优先受偿权应认定无效，对超出3424542元部分工程款，冶金公公司放弃享有的优先受偿权系其真实意思表示，且不损害建设工人利益，合法有效。因此，如案涉３、4、5号楼工程折价或拍（变）卖，冶金公司在折价或拍（变）卖价款3424542元范围内享有的优先受偿权优先于长城公司，超出3424542元部分，长城公司享有的优先受偿权优先于冶金公司。即对长城公司的该项诉讼请求，本院予以部分支持。另，民事案件中，诉讼请求是民事主体通过诉讼方式而向对方提出的一种实体权利请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三款“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第一审程序的，人民法院可以准许。”规定可知，是否准许第三人参加诉讼属于民事诉讼活动中的程序性规范，与涉及民事实体权益的诉讼请求无关。现长城公司在其起诉状中又提出准许其作为有独立请求权第三人参加本案诉讼的诉讼请求，一方面，是否能够参加诉讼，属于民事诉讼活动中的程序性问题，另一方面，本案发回重审审理期间，本院根据长城公司申请已经依法准许其参加本案诉讼，长城公司的该项诉讼请求，已经没有任何意义。故对长城公司的该项诉讼请求，本院不予支持。对冶金公司所提应由鹏达公司承担鉴定费、律师费的请求。针对鉴定费，冶金公司并未提供证据证明该费用已实际产生，应承担举证不能的不利后果；针对律师费，案涉《建设工程施工合同补充协议》第14.9条约定“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用》”，但冶金公司提供证据证明律师费产生的具体金额，亦应承担举证不能的不利后果。因此，冶金公司的该项诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由湄潭县鹏达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向贵州省冶金建设公司支付工程款23486154.42元，并对该款从2019年4月16日起至付清之日止按中国人民银行人民币同期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；二、湄潭县鹏达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向贵州省冶金建设公司支付经济损失补偿700000元；三、湄潭县鹏达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向贵州省冶金建设公司支付违约金1000000元；四、贵州省冶金建设公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在23486154.42元范围内享有优先受偿权。如湄潭鹏达国际城3、4、5号楼工程折价或拍卖，贵州省冶金建设公司对折价或拍卖的价款在3424542元范围内享有优先受偿权，且优先于中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司。超出3424542元部分的折价或拍卖价款，中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司享有的优先受偿权优先于贵州省冶金建设公司；五、驳回贵州省冶金建设公司、中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。贵州省冶金建设公司预交的案件受理费260546元，由湄潭县鹏达房地产开发有限公司负担151117元，由贵州省冶金建设公司负担109429元，保全费5000元，由湄潭县鹏达房地产开发有限公司负担；中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司预交的案件受理费160167元，由中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司负担22432元，由贵州省冶金建设公司负担137735元。如不服本判决，可在收到本判决书之次日起十五日内向本院或者直接向贵州省高级人民法院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本，同时，在上诉期限届满后七日内向贵州省高级人民法院预交二审案件受理费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判长 康 龙审判员 陈 娜审判员 胡晓波二〇二一年三月十八日法官助理甘德霞书记员金鑫