山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1082民初6817号 原告：王新霞，女，1962年10月14日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。 委托诉讼代理人：张强，辽宁星业律师事务所律师。 被告：赤山集团有限公司房地产开发分公司。住所地荣成市黄海中路218号。 法定代表人：郭健，经理。 被告：赤山集团有限公司。住所地荣成市斥山街道办事处双山东路599号。 法定代表人：王玉春，董事长。 以上二被告委托诉讼代理人：毕晓晖，女，1987年10月31日生，汉族，该公司职员。 原告王新霞与被告赤山集团有限公司房地产开发分公司、赤山集团有限公司商品房买卖合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张强、二被告委托诉讼代理人毕晓晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王新霞向本院提出诉讼请求：请求判令二被告返还原告购买凤凰湖D3区611号楼1单元2501室和凤凰湖D3区611号楼1单元2502室二处房屋的购房款112876.39元。事实和理由：2017年5月20日，原告与被告赤山集团有限公司房地产开发分公司签订凤凰湖D3区认购协议书二份、按月交付房款协议书二份，约定原告购买被告开发的凤凰湖D3区611号楼1单元2501室和凤凰湖D3区611号楼1单元2502室二处房屋。合同签订后，原告每处房屋各交纳定金20000元，共计40000元。后被告又按月交付2501室房屋的购房款共计41227.58元，按月交付2502室房屋的购房款共计31748.81元。以上共计交付被告112876.39元。但被告赤山集团有限公司房地产开发分公司收到原告的购房款后，未经原告同意，将上述二处房屋另行出售，因此，请求依法判决二被告返还原告购房款112876.39元。 被告辩称，原、被告签订的二份凤凰湖D3区认购协议书及按月交付房款协议书中，均明确约定定金金额为房屋总价款的20%。在按月交付房款协议书中，明确约定买受人逾期付款90日，则视为买受人单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务。协议签订后，原告对所认购的611号楼2501房屋，仅交付定金34511元、利息15282元，对所认购的611号楼2502房屋，仅交付定金40704元、利息21723元。二处房屋所交纳的定金均不足双方约定的房屋总价款的20%。其未能完全履行分期付款协议，系以自己的行为解除了协议。因此，原告因逾期未付款单方违约，应适用定金罚则，其交付的款项被告不予返还。 本院经审理认定事实如下：2017年5月20日，原告与被告赤山集团有限公司下属的赤山集团有限公司房地产开发分公司签订编号为D3G2696号的凤凰湖D3区认购协议书一份，载明：“出卖人：赤山集团有限公司房地产开发分公司。买受人：王新霞。出卖人开发的凤凰湖D3区项目，位于威海石岛管理区黄海北路，经甲乙双方协商，签订认购书如下：1、出卖人同意买受人优先购买凤凰湖D3区611号楼2501室，该商品房建筑面积为81.83平方米。2、该商品房按照建筑面积计价，单价为人民币10180元/平方米，房价款为人民币833029元。3、买受人房款价可享受有关减1400元/㎡后，上述房屋实际成交价格如下：该商品房按照建筑面积计价，单价为人民币8780元/平方米，房价为人民币718467元。4、买受人同意交付购房定金人民币贰万元整，现交人民币（大写）贰万元整。买受人须于2017年5月20日（下称该限期）前付清全部房款人民币718467元（含定金），同时签署正式《商品房买卖合同》…，于该限期之前，出卖人不可将该单位出售给他人。5、如买受人在限期内未补办有关手续，则视为买受人违约，买受人应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价款的20%，以买受人已交付的房款中占总房款的20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还。出卖人有权将该房屋出售给他人而无须告知买受人，买受人不得有任何异议。如出卖人在上述期限内将买受人认购房产另行出售，造成买受人无法购买所认购之房产，出卖人应双倍返还买受人所付认购定金。6、本协议一式肆份，出卖人执三份，买受人执一份，本认购协议书自双方或代理人签字盖章生效”。备注：…申请分期付款，按分期协议执行（包括定金）。同日，原、被告签订按月交付房款协议书一份，载明：“出卖人：赤山集团有限公司房地产开发分公司。买受人：王新霞。买受人于2017年5月20日与出卖人签订认购协议书，向出卖人购买位于山东石岛凤凰小区611栋一单元2501室，该商品房建筑面积为81.83平方米，总价款为人民币718467元。现经双方协商达成如下协议：一、买受人于2017年5月20日向出卖人支付首付房款人民币20000元（含定金20000元）。二、买受人向出卖人按月交付房款，应付款总额为人民币698467元（含定金123693元），付款时限为贰拾年，自购房之日的次月起计，每月20日向出卖人指定帐户付款。三、买受人采用等额本金的付款方式，即每月向出卖人付款的本金不变，利息和付款额逐月递减。利率按银行同期按揭贷款利率执行，以每年1月1日的利率为准。四、买受人如未按本协议约定时间付款，由此引起的法律责任全部由买受人承担。逾期在90日之内的，每逾期一日买受人须向出卖人按应付款的万分之五支付滞纳金。五、买受人逾期付款超过90日的，则视为买受人单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价的20%，以买受人已交付的房款中占总房款20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还，出卖人有权单方面处置该房产。六、…。七、买受人向出卖人支付的房款本金达到总房款的10%后，方可办理入户手续；买受人向出卖人支付的房款本金达到总房款的30%后，方可签订商品房买卖合同；买受人交清全部房款后，方可办理不动产权证。八、…。九、…。十、本协议为D3G2696号认购协议的组成部分，如认购协议有关付款的约定与本协议有不相符，则以本协议为准。十一、…。十二、…。十三、本协议出卖人买受人双方签字生效”。 协议签订后，原告分别于2017年5月20日、6月22日、7月16日、8月18日、10月26日分别向被告交付定金20000元、2910元、2910元、2911元、5820元，以上共计34551元，被告分别给原告开具了定金收据；原告分别于2017年6月22日、7月16日、8月18日、10月26日分别向被告交付利息3993元、2840元、2828元、5621元，以上共计15282元，被告分别给原告开具了利息收据。 2017年5月20日，原告与被告赤山集团有限公司下属的赤山集团有限公司房地产开发分公司又签订编号为D3G2694号的凤凰湖D3区认购协议书一份，载明：“出卖人：赤山集团有限公司房地产开发分公司。买受人：王新霞。出卖人开发的凤凰湖D3区项目，位于威海石岛管理区黄海北路，经甲乙双方协商，签订认购书如下：1、出卖人同意买受人优先购买凤凰湖D3区611号楼2502室，该商品房建筑面积为62.32平方米。2、该商品房按照建筑面积计价，单价为人民币10080元/平方米，房价款为人民币628186元。3、买受人房款价可享受有关优惠1400元/㎡后，上述房屋实际成交价格如下：该商品房按照建筑面积计价，单价为人民币8680元/平方米，房价为人民币540938元。4、买受人同意交付购房定金人民币贰万元整，现交人民币（大写）贰万元整。买受人须于2017年5月20日（下称该限期）前付清全部房款人民币540938元（含定金），同时签署正式《商品房买卖合同》…，于该限期之前，出卖人不可将该单位出售给他人。5、如买受人在限期内未补办有关手续，则视为买受人违约，买受人应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价款的20%，以买受人已交付的房款中占总房款的20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还。出卖人有权将该房屋出售给他人而无须告知买受人，买受人不得有任何异议。如出卖人在上述期限内将买受人认购房产另行出售，造成买受人无法购买所认购之房产，出卖人应双倍返还买受人所付认购定金。6、本协议一式肆份，出卖人执三份，买受人执一份，本认购协议书自双方或代理人签字盖章生效”。备注：…买受人申请分期付款，一切按分期付款协议执行。同日，原、被告签订按月交付房款协议书一份，载明：“出卖人：赤山集团有限公司房地产开发分公司。买受人：王新霞。买受人于2017年5月20日与出卖人签订认购协议书，向出卖人购买位于山东石岛凤凰小区611栋一单元2502室，该商品房建筑面积为62.32平方米，总价款为人民币540938元。现经双方协商达成如下协议：一、买受人于2017年5月20日向出卖人支付首付房款人民币20000元（含定金20000元）。二、买受人向出卖人按月交付房款，应付款总额为人民币520938元（含定金88188元），付款时限为贰拾年，自购房之日的次月起计，每月20日向出卖人指定帐户付款。三、买受人采用等额本金的付款方式，即每月向出卖人付款的本金不变，利息和付款额逐月递减。利率按银行同期按揭贷款利率执行，以每年1月1日的利率为准。四、买受人如未按本协议约定时间付款，由此引起的法律责任全部由买受人承担。逾期在90日之内的，每逾期一日买受人须向出卖人按应付款的万分之五支付滞纳金。五、买受人逾期付款超过90日的，则视为买受人单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价的20%，以买受人已交付的房款中占总房款20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还，出卖人有权单方面处置该房产。六、…。七、买受人向出卖人支付的房款本金达到总房款的10%后，方可办理入户手续；买受人向出卖人支付的房款本金达到总房款的30%后，方可签订商品房买卖合同；买受人交清全部房款后，方可办理不动产权证。八、…。九、…。十、本协议为D3G2694号认购协议的组成部分，如认购协议有关付款的约定与本协议有不相符，则以本协议为准。十一、…。十二、…。十三、本协议出卖人买受人双方签字生效”。 协议签订后，原告分别于2017年5月20日、6月22日、7月16日、8月18日、10月26日、12月23日分别向被告交付定金20000元、2171元、2171元、2171元、4367元、9824元，以上共计40704元，被告分别给原告开具了定金收据；原告分别于2017年6月22日、7月16日、8月18日、10月26日、12月23日分别向被告交付利息2978元、2118元、2109元、4192元、10326元，以上共计21723元，被告分别给原告开具了利息收据。 此后，原告未按协议约定交付上述二处房屋的剩余购房款，被告经催要未果，向原告邮寄了解除房屋认购协议通知书，并于2018年6月将涉案的611号楼2501室另行出售，于2018年10月将涉案的611号楼2502室另行出售。原告诉至本院，以被告未经其同意将涉案房屋另行出售为由，请求依法判令被告返还其购房款112876.39元。案件审理中，原告主张认购协议书中第四条和第五条对定金数额约定不一致，双方对定金约定不明确，应视为没有约定定金。认购协议书与按月交付房款协议书对付款方式的约定不一致，应认定双方对付款方式没有明确约定，因此原告不存在违约。原告未贷款，因此其还款不应有利息。原告所交付款项应全部认定为付房款。协议签订时，被告未告知需代被告交纳银行利息，原告是在受到欺骗的情况下而签订的协议，属于可撤销的合同，坚持要求被告退还已交付的款项。被告主张依据协议及收款收据，应确认定金数额为总房款的20%，因被告单方违约，应在本案中适用定金罚则，故本案调解未成。 本院认为，原告与被告赤山集团有限公司房地产开发分公司签订的认购协议书系预约合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据法律规定，合同解除可以依法解除，也可以由当事人约定解除。当事人约定解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据分期付款协议约定，原告逾期付款超过60日，视为单方面解除协议。上述涉案的2501号、2502号房屋原告分别自2017年10月26日、2017年12月23日后再未按期支付房款，即原告的行为构成违约，双方的预约合同已因原告的违约行为并经赤山集团有限公司房地产开发分公司同意而解除。 《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”。第九十一条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。据此规定，定金合同是实践性合同，当事人一方只有实际交付定金，定金合同或者条款才能生效。根据按月交付房款协议书中原、被告对定金数额的约定、原告的付款情形及被告出具的收据，可证实原告为2501室房屋交付的定金数额为34551元，为2502室房屋交付的定金数额为40704元。原告主张协议书中对定金数额约定不明、自己受到欺骗产生重大误解而签订合同，与事实不符，本院不予支持。在原告行为构成违约而被告不存在违约行为的情形下，原告在合同解除后要求被告返还该75255元，于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、原告王新霞与被告赤山集团有限公司房地产开发分公司签订的编号D3G2694、D3G2696的凤凰湖D3区认购协议书已解除。 二、原告王新霞已交付定金75255元归二被告所有，不予返还。 三、二被告于本判决生效后十日内返还原告款37005元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1204元（系减半收取），由原告负担841元，二被告负担363元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 张 峰 二〇二一年三月二十九日 书记员 常婷婷