贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔03刑终127号原公诉机关贵州省习水县人民检察院。上诉人（原审被告人）马荣继，绰号老马、马儿，男，1966年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市綦江县，住重庆市綦江区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月12日被习水县公安局刑事拘留，同年7月18日被执行逮捕。现羁押于习水县看守所。指定辩护人陈石，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林树梅，小名婷婷，女，1987年11月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省桐梓县，住重庆市綦江区。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年2月19日取保候审，2019年3月7日被习水县公安局监视居住，同年7月31日继续监视居住，羁押于铜仁阳光康复医院。经原审法院决定，于2020年5月28日被执行逮捕。指定辩护人马昌琼、李元杰，贵州降龙律师事务所律师。原审被告人陈泽友，绰号独臂，男，1973年9月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市綦江县，住重庆市綦江区。因本案于2019年2月23日刑事拘留，2019年4月1日予以释放，同年10月21日被执行逮捕，经原审法院决定于2020年6月12日取保候审。贵州省习水县人民法院审理习水县人民检察院起诉指控原审被告人马荣继、林树梅、陈泽友犯贩卖毒品罪一案，于二〇二一年一月七日作出（2020）黔0330刑初291号刑事判决。宣判后，马荣继、林树梅不服，并提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2019年1月至2月期间，被告人林树梅三次在重庆市綦江区松局影剧院旁、打通镇安全文化广场等地向吸毒人员侯飞特贩卖冰毒、麻古零包。2.2019年2月14日，吸毒人员李鸿到习水县公安局举报被告人林树梅贩卖毒品，并称愿意配合习水县公安局抓获被告人林树梅。习水县公安局安排辅警陈松繁配合李鸿联系被告人林树梅购买毒品。2019年2月15日，李鸿出资300元与陈松繁一起在重庆市綦江区被告人林树梅租房附近公路上从被告人林树梅处购买两颗麻古和一包冰毒，李鸿将购买的毒品交给习水县公安局。经对李鸿提交的毒品进行称量，麻古嫌疑物净重0.19克，冰毒嫌疑物净重0.49克。3.经陈松繁联系被告人林树梅假意购买毒品，2019年2月18日中午，被告人林树梅在重庆市綦江区綦江铁矿家属楼从被告人马荣继处购买25克冰毒和30颗麻古；当晚，被告人林树梅将在被告人马荣继处购买的部分冰毒和麻古带到贵州省习水县温水镇梨园村准备贩卖给陈松繁时被习水县公安局民警抓获，当场从被告人林树梅处查获冰毒嫌疑物两包，麻古嫌疑物两包，经称量，冰毒嫌疑物净重17.13克、麻古嫌疑物净重1.86克。4.2019年2月22日，吸毒人员穆春来电话联系被告人马荣继购买海洛因，被告人马荣继将一包包装好的海洛因放在其居住的重庆市綦江区三楼走廊水泥台子上后，被告人马荣继让被告人陈泽友告知穆春来放毒品的位置，穆春来当日到被告人马荣继住宅后，被告人陈泽友便告知穆春来毒品位置，穆春来取得海洛因一包，同时将毒资300元交付给被告人陈泽友准备离开时被抓获。当场从被告人陈泽友处扣押毒资300元，从穆春来处扣押海洛因嫌疑物一包，经称量，净重0.51克。5.2019年2月22日，习水县公安局在重庆市綦江区抓获前来购买毒品的吸毒人员穆春来、杨兵后，对被告人马荣继的住宅进行搜查，查获冰毒嫌疑物9包、海洛因嫌疑物2包，经拆开称量，净重共计95.17克。原审法院根据认定事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百五十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马荣继犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。二、被告人林树梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈泽友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。四、查获的毒品予以没收。宣判后，原审被告人马荣继、林树梅不服。上诉人马荣继的上诉理由：公诉机关指控上诉人贩卖毒品给林树梅的证据不足，请求二审法院改判。上诉人林树梅的上诉理由：本案系公安机关数量引诱，且上诉人具有立功情节等，请求二审法院从轻处罚。经审理查明：1．2019年2月15日，李某出资300元与陈某某一起在重庆市綦江区被告人林树梅租房附近公路上从被告人林树梅处购买两颗麻古和一包冰毒，李某将购买的毒品交给习水县公安局。经对李某提交的毒品进行称量，麻古嫌疑物净重0.19克，冰毒嫌疑物净重0.49克。2．经陈某某联系被告人林树梅假意购买毒品，2019年2月18日晚，被告人林树梅将冰毒和麻古带到贵州省习水县温水镇梨园村准备贩卖给陈某某时被习水县公安局民警抓获，当场从被告人林树梅处查获冰毒嫌疑物两包，麻古嫌疑物两包，经称量，冰毒嫌疑物净重17.13克、麻古嫌疑物净重1.86克。3．2019年2月22日，吸毒人员穆春来电话联系被告人马荣继购买海洛因，被告人马荣继将一包包装好的海洛因放在其居住的重庆市綦江区三楼走廊水泥台子上后，马荣继让陈泽友告知穆春来放毒品的位置，穆春来当日到被告人马荣继住宅后，被告人陈泽友便告知穆春来毒品位置，穆春来取得海洛因一包，同时将毒资300元交付给陈泽友准备离开时被抓获。当场从被告人陈泽友处扣押毒资300元，从穆春来处扣押海洛因嫌疑物一包，经称量，净重0.51克。4.2019年2月22日，习水县公安局在重庆市綦江区抓获前来购买毒品的吸毒人员穆春来、杨兵后，对被告人马荣继的住宅进行搜查，查获冰毒嫌疑物9包、海洛因嫌疑物2包，经称量，净重共计95.17克。经鉴定，送检的95.17克毒品嫌疑物中检出净重44.77克的毒品嫌疑物中均检出甲基苯丙胺成分；其中净重16.15克的毒品嫌疑物中均检出海洛因成分；净重34.25克的毒品嫌疑物中未检出海洛因成分。原审法院在判决书中分项列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证和查证属实。马荣继及其辩护人在二审期间均未向本院提供新的证据，本院对原判决认定的前述事实及所列证据予以确认。关于上诉人马荣继所持“公诉机关指控上诉人贩卖毒品给林树梅的证据不足”的上诉理由，经查，原审法院认定2019年2月18日林树梅将在马荣继处购买的部分冰毒嫌疑物净重17.13克、麻古嫌疑物净重1.86克带到贵州省习水县温水镇梨园村准备贩卖给陈某某的是一个连续贩卖过程，并将上述毒品认定为马荣继贩卖毒品数量的事实证据不足，本院不予认可，故对上诉人马荣继所提上诉理由予以采纳。关于上诉人马荣继向吸毒人员穆春来贩卖毒品海洛因0.51克的问题。经查，该犯罪事实有同案陈泽友供述、穆春来证言、毒品交易地点等证据予以佐证，且证据之间能够相互印证，证实马荣继向穆春来贩卖毒品、陈泽友提供帮助的犯罪事实。关于2019年2月22日，习水县公安民警在马荣继的住宅查获毒品的认定问题。经查，公安民警对马荣继住宅进行搜查时进行了同步录音录像，亦有见证人蓝某均在场，搜查毒品的位置、外包装有同步录音录像印证，且与称量时照片反映的毒品嫌疑物外包装一致，公安机关亦出具情况说明，证实公安民警搜查的毒品与称量、送检毒品具有同一性。对于马荣继辩解其住宅还有他人居住，不排除扣押毒品嫌疑物并没有完全在自己的实际占有和支配，经查，马荣继归案后在公安机关供述其住宅只有自己和妻子居住，结合搜查的毒品是在其卧室较为隐蔽的地方搜查到，故对其辩解不予采纳，对原审法院论述该部分毒品不能排除他人所有的理由不予采纳。因此，马荣继有贩卖毒品的主观故意和客观行为，其住宅内被查获的毒品并检测出毒品含量44.77克＋16.15克，共计60.92克应认定为马荣继贩卖毒品数量。综上，对马荣继贩卖毒品数量，应认定为60.92克和贩卖给穆春来的海洛因0.51克，共计61.43克。本院认为，上诉人马荣继、林树梅与原审被告人陈泽友贩卖毒品给他人的行为已构成贩卖毒品罪，原审定性正确，本院予以确认。关于上诉人林树梅所持“本案系公安机关数量引诱，且上诉人具有立功情节等，请求二审法院从轻处罚”上诉理由，经查，原审法院在量刑时已经考虑了到案经过、立功等情节，对其已经从轻处罚，故对其所提上诉理由不予采纳。原审法院认定林树梅于2020年5月28日被逮捕，对其被逮捕前指定监视居住的449天折抵刑期225天有误，本院予以纠正，因林树梅患有严重疾病被羁押于关爱医院，羁押一日应折抵刑期一日即2019年3月7日起至2026年3月6日止。原判决认定马荣继住宅查获毒品数量事实清楚，但论证不当，马荣继贩卖毒品数量61.43克，依法应在有期徒刑十五年以上幅度内量刑，但鉴于上诉不加刑原则，本院予以维持原判决。综上，本案认定马荣继、林树梅、陈泽友贩卖毒品的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯在军审判员  李宗洪审判员  吴春彪二〇二一年三月三十一日法官助理晏瑶海书记员欧菊