文书内容河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1171号上诉人：光山县大别山光电科技有限公司。住所地：光山县官渡河产业集聚区光白路10号。法定代表人：杨志，该公司经理。被上诉人：信阳盛丰非开挖管道工程有限公司。住所地：信阳市羊山新区恒大名都1号楼2028号。法定代表人：刘国斌，该公司经理。委托诉讼代理人：孙静，河南竞远律师事务所律师。上诉人光山县大别山光电科技有限公司因（下简称光山县大别山公司）与被上诉人信阳盛丰非开挖管道工程有限公司（下简称信阳盛丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初7674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光山县大别山公司法定代表人杨志，被上诉人信阳盛丰公司委托诉讼代理人孙静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光山县大别山公司上诉请求：1、撤销平桥区人民法院（2020）豫1503民初7674号民事判决；2、改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定双方进行了结算，不是事实。上诉人从来没与被上诉人有过结算，被上诉人需要用钱，均系在上诉人手上支取。至于双方所签“工程量确认表”，这是对被上诉人在某个阶段施工数量的确认，而不是施工完毕后对被上诉人应得工程的最终结算。施工协议书约定的总合同结算价格为300万元，而被上诉人只干了70余万元的活，其完成工程总量不足应完成任务的四分之一，根本不存在双方进行过结算的说词。2、认定上诉人已到了付款节点，或者说结算后而不付工程款构成违约，此不符合实情。施工协议第二条付款方式规定：“工程完成3公里时付50％工程款，完成10公里时付95％工程款，剩余部分完工后一次性付清”。而被上诉人目前施工任务并没达到10公里，在3公里时的第一个付款节点，上诉人早已将被上诉人应得的工程款付清。上诉人并没违约。3、一审曲解了协议中关于“工程量以现场实际工作量为准”的含义，真正意思是，总工程任务完成后，按实际工作量计算报酬，而不是被上诉人干一天就可以结算一天的工钱，否则，上条提到的付款节点就是多此一举。二、一审适用法律不当。依建筑管理法规和相关司法解释的规定，建设工程没有竣工和交付的，发包方可以拒付工程款。此外，一审过程中，上诉人曾提出被上诉人没有施工资质，以及该工程系层层违法分包、转包，施工协议应属无效的观点，一审也没予以采纳。对于无效施工合同，又没经验收合格的工程，发包方待验收合格后再付工程款意见，一审均不置评价。三、一审程序违法。一审过程中，上诉人曾向法庭书面申请追加总发包人河南时讯通信工程有限公司和分包人付俊伟一并参与诉讼，理由是同一工程项目，总发包人违法将工程肢解，然后再将其分包或转包其他人施工，总发包人、转包人、分包人应当承担连带责任。特别是作为实际施工人，还有要求总发包人在欠付工程价款的范围内承担责任的权利。因此，作为必要的共同诉讼参与人，一审法院不通知时讯公司和付俊伟参加诉讼。总之，一审在事实上认定有误，适用法律上不当，在程序上存在瑕疵，请二审更正。信阳盛丰公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用及理解均正确，请求二审法院予以维持。一、关于本案是否已到付款节点以及违约的承担：首先，2019年12月30日，上诉人与答辩人签订的《工程盆验收确认总表》（一）（二），并非是上诉人在上诉状中声称的对某个阶段施工数量的确认，而是对答辩人完成的所有的工程总量以及对应工程款的确认。该对账单标题文字用语亦可充分证实。鉴于答辩人已完成了其承包的工程项目，那么上诉人即应按照合同约定履行完全付款义务。其次，根据工程量确认单显示数据，至答辩人施工至序号××北××粮酒××标段时，已完成了超过3公里（3133.4米）的工程量，对应的工程价款为427714.5元。按照双方合同第一个付款节点即工程完成3公里时付50%工程款的约定，此时上诉人应付工程款为213857.25元。然而，上诉人所付工程款仅有18.9万元，亦直观的证实了上诉人未依约付款的严重违约行为，故无论是依法还是依约，上诉人均应承担相应的违约责任。二、关于案涉合同效力问题：案涉顶管施工项目为“非开挖管道工程”，该类工程于属于其他非专业性的建筑类。根据住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》通知（建市〔20141159号）要求，除施工总承包序列的12个类别、专业承包序列的36个类别（后附详细类别），承包该各类别资质对应的工程无论大小均需具备相应的施工资质外，其他承包工程无需施工企业资质。而本案的非开挖顶管施工，并不在上述施工总承包及专业承包序列合计48个类别范围之内。此外，答辩人亦是在本公司经营许可范围内承接、完成案涉工程活动，并无其他不法行为。本案合同完全合法有效，应受法律保护，上诉人亦应受合同约定内容约束。三、一审程序并无违法。本案合同主体仅为上诉人与答辩人两方，现答辩人根据合同相对性原则向上诉人提起诉讼主张合同权利没有任何问题。同时，上诉人在一审以及上诉状中提及的要求追加的公司，并非本案的必要诉讼共同参加人，一审法院未予许可，并不存在程序不当一说。望合议庭维持原判为盼。信阳盛丰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告支付拖欠的工程款627590.5元及违约金97799.52元；起诉日起至工程款完全付清完日止按照拖欠的工程款5％／日的标准支付；2、本案诉讼费、保全费等相关诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下：2019年5月，原告信阳盛丰公司作为乙方与被告光山县大别山公司作为甲方签订《顶管工程施工协议》，与本案有关的约定如下：“第一条：工程概况：1、工程名称：信阳市平桥弱点管网工程；2、工程地点：信阳市；3、工程内容：弱电管网-敷设及为完成该工程所需的其他附属工作，由此产生的费用含在合同单价内，甲方不另行支付。第二条：承包方式及工程造价：1、承包方式：乙方负责顶管的顶进工作，管材由甲方提供；2、合同价款及付款方式：合同单价：24根33／40硅芯管每米130元（不含税单价）；24根33／40硅芯管每米260元（使用膨润土不含税单价）；合同结算价格为：300万元。工程量以现场实际工作量为准；工程造价超过300万元，据实结算。付款方式：（1）施工过程中乙方可支取一定款项用于加油；（2）工程完成3公里时付50％工程款，完成10公里时付95％工程款，剩余部分完工后一次性付清。第三条：甲方权利和义务：6、甲方按照本协议约定及时拨付工程款；如甲方未按约定支付工程款，则需承担违约金，违约金按每日工程款的5％计算。”2019年6月15日，原告信阳盛丰公司作为乙方与被告光山县大别山公司作为甲方签订《顶管工程施工补充协议》，约定：“1、原合同单价：合同单价：24根33／28硅芯管每米130元（不含税单价）；24根33／28硅芯管每米260元（使用膨润土不含税单价）；合同结算价格为：300万元。工程量以现场实际工作量为准；工程造价超过300万元，据实结算。2、补充合同单价：以下价格均不含税：合同单价：12根33／28硅芯管每米100元（不含税单价）；36根33／28硅芯管每米185元（不含税单价）；48根33／28硅芯管每米260元（不含税单价）；遇见沙层，甲乙双方协商，使用膨润土是普通土的2倍。合同结算价格为：300万元。工程量以现场实际工作量为准；工程造价超过300万元，据实结算。”该两份协议上均有原告信阳盛丰公司加盖公章、法定代表人杨志签名，被告光山县大别山公司加盖合同专用章、法定代表人刘国斌签名。2019年12月30日，原告提交的证据原件“2019年信阳市平桥弱电管网工程量验收确认总表（一）、（二）”，有原告信阳盛丰公司加盖公章、被告光山县大别山公司加盖合同专用章，并有双方的相关负责人签名，该验收表载明工程量合计顶管5501.8米，金额796590.5元。庭审中，原告认可被告光山县大别山公司已支付工程款189000元，剩余607590.5元未付。原被告协商不成，原告遂诉至法院。一审法院认为，一、被告光山县大别山公司于开庭前申请追加河南时讯通信工程有限公司和付俊伟为本案被告，理由是涉案工程系被告从案外人处承包后转包给本案原告的。原告信阳盛丰公司就被告光山县大别山公司追加被告一事答辩称不同意追加申请，涉案工程原告是从被告处承包来的，原告与案外人河南时讯通信工程有限公司和付俊伟没有合同关系、法律关系。法院经审查认为，原、被告就涉案工程已经完成了结算，是否追加总发包人为被告承担连带责任系原告的权利，原告可以放弃，因此，对于被告光山县大别山公司追加被告的申请，法院不予采纳。二、原被告之间签订的《顶管工程施工协议》及《顶管工程施工补充协议》庭审中被告认可其真实性，系双方当事人之间的真实意思表示，且原被告均具有涉案工程的建筑施工企业资质，该两项协议合法有效，对双方当事人均具有约束力。三、原告提交的“工程量确认表”原件，系由原被告加盖公章并由双方的涉案工程负责人签名确认，该“工程量确认表”证明完成总工程量5501.8米，总金额796590.5元，对于该证明事项，法院予以采信。被告以工程未完工、未达到合同约定的10公里的给付条件为由拒不支付剩余工程款，法院认为，双方签订的《顶管工程施工协议》及《顶管工程施工补充协议》中均有“工程量以现场实际工作量为准”的约定，且双方对于涉案工程已经完成结算，自双方结算至今，被告未提供其要求原告继续施工而被告拒不施工的证据，可视为双方之间的《顶管工程施工协议》及《顶管工程施工补充协议》已经履行完毕。原告完成了合同约定的施工义务，被告应该按照合同约定的价格支付相应工程款，因此，对于被告的该项答辩意见，法院不予采纳。庭审中，原告自认收到189000元的工程款，被告认为其已向原告支付了19万多的工程款，但未提交相应的支付证明，法院按照原告自认的189000元予以认定，即被告尚欠原告607590.5元工程款未付。四、原被告签订的《顶管工程施工协议》第三条第6项约定“甲方按照本协议约定及时拨付工程款；如甲方未按约定支付工程款，则需承担违约金，违约金按每日工程款的5％计算”，现因无法查明原告每日施工量及工程款，因此，可从结算的次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付违约金，对于原告请求的超出部分，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告光山县大别山光电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告信阳盛丰非开挖管道工程有限公司工程款607590.5元及违约金（以607590.5元为本金，从2019年12月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至结清款项之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11054元，减半收取5527元，由被告光山县大别山光电科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未有提交新证据。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，二审归纳争议焦点为：1、涉案的《顶管工程施工协议》及《顶管工程施工补充协议》是否合法有效；2、被上诉人信阳盛丰公司实际施工工程量价款是否已经双方结算；3、一审审理程序是否违法。一、双方签订的《顶管工程施工协议》、《顶管工程施工补充协议》中工程范围为预埋管及回填、余土清运、道路恢复，不符合相关行政法规承包需要施工资质的范畴。被上诉人信阳盛丰公司营业执照显示经营范围为非开挖定向钻工程；管道施工和设备安装等，施工工程在工商营业执照登记的许可范围内。《协议》及《补充协议》系双方当事人真实的意思表示,并不违反法律行政法规强制性规定,依法应认定有效。二、关于本案实际施工工程量价款是否已经双方结算问题。根据被上诉人信阳盛丰公司提供的证据查明，2019年信阳市平桥弱电管网工程量验收确认总表（一）、（二）显示，工程量合计：预埋管5501.8米，金额796590.5元，工程量验收确认总表有双方当事人公司盖章，施工单位负责人、建设单位现场确认签字。且在2019年12月30日工程量验收确认之后，上诉人光山县大别山公司也未明确被上诉人信阳盛丰公司需具体施工的地段和项目。工程量及价款结算的事实本院应予以认定。上诉人光山县大别山公司诉称的双方所签“工程量确认表”，是对被上诉人信阳盛丰公司在某个阶段施工数量的确认，不是施工完毕后对被上诉人应得工程的最终结算理由，因未提交相关证据证明，本院不足以采信。三、关于本案的程序问题。一审诉讼中上诉人光山县大别山公司虽申请追加河南时讯通信工程有限公司和付俊伟为本案的被告，但经审查涉案《顶管工程施工协议》、《顶管工程施工补充协议》系上诉人光山县大别山公司与被上诉人信阳盛丰公司之间签订,河南时讯通信工程有限公司和付俊伟不是合同相对人，已付工程款也未经其它第三方，双方按照合同的约定享有各方的权利和履行各方的义务。从本案被上诉人信阳盛丰公司工程承包的价款事实上看,本案的处理并不会损害案外第三人的利益。故一审未通知合同相对人以外的第三人参加诉讼判决并无不当。综上所述，上诉人光山县大别山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5527元，由上诉人光山县大别山光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。                                                   审  判  长    买戈良审  判  员    周振力审  判  员    付  巍      二〇二一年三月二十三日             书  记  员    艾津冉