安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终135号 上诉人（原审原告）：陈潇越，男，1990年6月22日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。 委托诉讼代理人：马淼淼，安徽褚汉华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁英泉，男，1967年1月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：张来林，安徽微商律师事务所律师。 上诉人陈潇越因与被上诉人梁英泉建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初5015号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈潇越上诉请求：一、依法撤销(2020)皖1621民初5015号民事判并改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决被上诉人给付上诉人人民币139087元是错误的判决,应给付399560元。首先,当事人双方建筑工程合同关系明确,有双方签订的《脚手架工程劳务合同》为证,其次,双方权利与义务关系清楚,双方合同约定工程总面积约15000平方米,每平方41元,工程期按节点,每个节点平方5000,每个节点3个月(内架(外架),上诉人依约定完成工程量,第三,上诉方完成了7300平方,1个半节点的工程量,工程款应为299300元,合同中每平方41元已经包含内架,外架费用,将外架费用重复计算不符合事实,另,一审法院计算错误将每平方41元,扣除了外架每平方8元,即使已完成6851平方,那得到价款也应为226083元,而不是219087元,第四,一审法院认定该合同系租赁合同,因被上诉人自身原因造成工期延误损失,超期费用85960(截止到2020年8月10日的损失),码放整理管子的人工工资24000元,器材费用17000元,因被上诉人原因造成剩余材料租赁费53300元,都应得到支持,第五,上诉人依约定完成工程量,交付完成的工程,上诉人提交的证据,现场照片,图纸等都可以证明,被上诉人接收已完工工程,一审法院草率根据被上诉人口头提供的结算单,判决上诉人应得到工程款,不符合客观事实,是错误的判决。一审法院对本案认定事实不清,证据不足,判决不公。为此,上诉人请求二审法院纠正一审法院的错误。 被上诉人梁英泉辩称，一、上诉人认为一审法院判决答辩人给付上诉人人民币139087元是错误判决，应给付399560元无事实及法律依据，不应获得支持。1、本案不属于建筑工程合同纠纷，结合本案合同的性质，上诉人提供材料，也提供搭设劳务，被上诉人认为应属于劳务合同纠纷范畴，其不属于《民事案件案由规定》中的建筑工程案由分类；2、双方虽签署《脚手架工程劳务合同》，但合同签署并不代表实际履行、不代表全部履行，不代表上诉人按约履行，上诉人作为合同承包人，材料提供及搭设的履行义务人，有义务提供证据证明其实际已按约履行双方签署合同及履行合同工程量价款数额，上诉人称其依约定完成全部工程量，该理由与其诉讼请求及一审诉状、上诉状所述内容也自相矛盾；3、上诉方上诉理由中“其次部分”与“第三部分内容”矛盾，上诉人未能提供有效证据证明其实际已完成7300平方，1个半节点的工程量，上诉人与答辩人之间就该已完成工程量及价款并未结算确认，答辩人对上诉方主张的已完成工程量不认可，双方有关案涉合同约定的价格正是由内架、外架等分项目价格组成，这在价格商谈过程中是明确的，也符合交易习惯和常理，双方结算价款时当然应该扣除未做的部分；4、上诉人作为双方劳务合同的承包人，依据“谁主张谁举证”的基本原则，上诉人有义务提供有效证据证明其按约履行合同，双方合同约定5000平方一个节点是存有特殊意义的，有着特定的目的，为何不约定成其他数字，正是因为双方约定的是由上诉人一次性提供5000平方的材料，一次性提供5000平方的材料一次性施工作为一个节点，才能符合工期的要求，因为案涉架业主要是为浇筑混凝土，混凝土浇筑后存在一个凝固周期，如果上诉人提供的材料无法一次性满足5000平方施工，则本来一个节点一次性可施工完毕却被迫要分几次施工，正如上诉人本人一审时强调材料可以循环使用，不是必须一次性提供5000平方，正是因为上诉人没有提供足够材料，经答辩人多次催促材料进场，但上诉人无料可用，期间还将案涉项目另一承包人孙家顺施工部分材料转借到本案项目中，双方劳务合同约定一个节点三个月施工期限是建立在上诉人一次性提供5000平方材料作为前提条件的，上诉人提供的材料越少，循还使用的次数就多，工期就长，工期的长短是由上诉人提供材料决定的。上诉人不能将自身违约行为转嫁于答辩人。5、上诉人未能提供有效证据证明答辩人原因造成工期延误，也未能供证据有效证据证明因答辩人原因造成具体损失数额，答辩人在合同履行过程中不存在任何违约和过错，更不认可上诉人单方计算的所谓的超期费用、人员工资等。6、上诉人上诉称“一审法院草率根据被上诉人口头提供的结算单，判决上诉人应得到工程款”，答辩人强调该“219087元结算单”并非答辩人口头提供，也非答辩人书面提供，而是由上诉人在一审阶段作为结算证据资料向法庭提供，表明上诉人是认可该结算单中计算方法及数额。该“219087元结算单”并没有经答辩人认可，实际该数额比上诉人应得数额要多，一审法院按上诉人提供的结算单判决，答辩人考虑到减少双主诉累及支出，没有上诉，但仍然认为该款项高于上诉人应得款项。二、上诉人在履行双方劳务合同过程中，不仅没有按照合同约定数量提供材料，也没有按照合同约定完成相应施工，另合同约定春节等期限均不包括在合同期限内，在双方最终结算均应扣除，双方合同并没有约定“包死价”，合同约定的面积仅为概数，合同明确约定按建筑面积计算，故最终双方是需要办理决算，即便合同约定“固定价格”也应该扣除未提供及未做部分。三、双方合同第六条第10项约定“如发生工资拖欠（甲方即答辩人拿不到工程款的情况下），乙方（即上诉人）应协助甲方（答辩人）一起索要，案涉项目建设单位万紫千红置业公司拖人总包单位及答辩人大量工程款未付，施工单位与项目建设单位因主张工程款已产生大量诉讼，在毫州中院也存有案涉项目工程款诉讼。依据该条约定，答辩人支付上诉人款项也是附条件即在答辩人拿到工程款条件下，但至今答辩人未能拿到到工程款。四、上诉人的违约行为给答辩人造成巨大的经济损失，答辩人将另案提供起诉讼。五、上诉人应提供有效证据证明其应得工程量价款的具体数额，至今双方未办理决算。综上，上诉人上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉人全部请求。 陈潇越一审诉讼请求：1.请求判令梁英泉支付工程款及损失共425570元；2.本案诉讼费用由梁英泉承担。 一审法院认定事实：2019年12月5日，梁英泉与陈潇越签订了《脚手架工程劳务合同》，合同约定工程内容为：1、由陈潇越提供以下材料，（1）外架用的钢管、卡扣、底座、安全平网、密目网、网绳、隔离板、木垫板（所有涉及到钢管材料）；（2）悬挑用的工字钢、钢丝绳、紧线器、绳卡；（3）地下室木工支模用的钢管、卡扣、丝杠、内支撑用的材料；2、陈潇越的施工内容：（1）临边、楼梯防护的搭设和拆除；（2）预留洞口防护和拆除（含现浇板中较大的预留洞）；（3）临时安全通道的搭设和拆除；3陈潇越提供材料的租赁、运输、看管、丢失损坏费用由陈潇越承担。工程内容以内的脚手架材料由陈潇越提供，拆除完毕后由陈潇越全部收回；4.预留洞口、电梯井、楼梯间，外架架体及所有临边防护的踢脚板材料由陈潇越承担。合同约定价及支付方式为：人防地下室41元/平方米，按图纸建筑面积约15000平方米，实际按建筑面积计算；支付方式：梁英泉支付所完成工程量的70%，主体完工后付80%，竣工验收合格后支付90%。余款三个月内付清（每个节点按甲方付款日为准）。约定合同工期按节点，每个节点平方5000，每个节点3个月。以及约定了双方其他权利义务，违约责任等，双方在合同书上签名。合同签订后2019年12月25日陈潇越组织人员将钢管等工程物件运至工地，并组织人员进行了施工。 陈潇越自认收到梁英泉支付的工程款80000元，其中梁英泉2019年12月9日转款55000元，2020年1月24日转款5000元，2020年5月1日通过微信名为杨四奇的微信转账20000元。该微信号于2020年7月9日向陈潇越发送微信，内容为：“通知，北城世纪城三期，人防地下室，自2020年春节以后开工至今因甲方工程款没有发放造成各班组农民工停工，我项目部通知你架业（陈潇越）全部钢管归还。截止至2020年7月10日”。7月30日应陈潇越的要求“杨工，你把那个算的帐给我看看啊”，该微信号向陈潇越发送北城世纪城三期人防地下室：架业班组结算单照片，内容表明陈潇越工程款按6851平方米计算，按每平方41元计算，扣除外架每平方8元，得到总款为219087元。 另查明，案涉工程建设单位是由万紫千红置业公司，由中煤建设集团总承包，工程名称为闸北路北城.世纪城三期。 一审法院认为，陈潇越与梁英泉签订的《脚手架工程劳务合同》，从双方当事人的陈述和合同内容及合同履行情况来看，该合同主要内容为陈潇越提供钢管、卡扣等材料给梁英泉使用，由梁英泉组织人员进行施工，该项条款的内容为合同的主要义务，此项应为租赁合同；陈潇越的施工内容虽有临边、楼梯防护的搭设等，但该项义务仅为合同次要义务；因此双方签订的劳务合同应按租赁合同纠纷处理，该合同为双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。 结合双方当事人的陈述及辩论意见，本案的争议焦点为：1.陈潇越是否按照合同第二条约定提供材料及是否能满足合同约定的5000平方一个节点的施工，及原告实际提供了多少材料；2.陈潇越的费用应如何计算及按工程量多少进行计算；3.陈潇越主张的违约金是否应予支持。 关于争议焦点1，首先陈潇越提供钢管、卡扣等材料的数量不论材料进场前和进场后双方均没有进行签字确认，对于具体进场的数量原告也没有提供证据确定；其次陈潇越提供的材料是否能够满足5000平方一个节点的施工，庭审中陈潇越陈述提供的材料可以滚动使用，且也已经按照梁英泉要求提供材料，梁英泉也没有提出因陈潇越材料短缺而影响人防地下室工程进度，因此陈潇越提供的钢管材料符合双方签订合同的本意，应认定符合施工进度的要求，不存在违反约定行为。 关于争议焦点2，陈潇越的费用应如何计算及按工程量多少进行计算。本院认为，确认完成的工程量也即平方数，是计算陈潇越租赁费用的依据。双方签订的合同虽是租赁合同，但双方约定的结算条款并不是以租赁物数量进行结算，而是以人防地下室完成的工程量进行结算。同时，涉案主体工程（土建）完成的工程量不是陈潇越的合同义务，陈潇越只要提供合同约定的钢管等材料符合工程施工要求即可，工程进度并不影响陈潇越按照工程完成量进行结算。双方约定结算条款依第三方施工进度为依据，作为租赁一方的梁英泉有义务保障工程进度并且及时和陈潇越进行结算，按照合同第八条违约责任第2项规定，甲方（梁英泉）必须与乙方（陈潇越）就已完工的脚手架工程的账目进行结算，并按合同约定付清全部应付工程款后，方可要求乙方对已完工的脚手架进行拆架。本条款也能表明梁英泉负有工程账目及时结算的义务。陈潇越提供施工现场图片，表明完成的部分工程，其陈述已完成的工程量为第一节点5000平方，第二节点2100平方；梁英泉对此不予认可。同时陈潇越举证证明梁英泉的现场负责人杨四奇通过微信和陈潇越进行工程量结算为6851平方，扣除外架8元/平方米等费用，共计为219087元。本院认为，完成的工程量是双方结算依据，首先，陈潇越与梁英泉2020年8月23日通话录音中，陈潇越要求梁英泉清理地库的加固板墙的管子，梁英泉回答“好好好，我知道了，马上打给杨工安排”，原告陈述此处杨工就是杨四奇；其次，陈潇越收到的80000元钱，其中20000元就是由名为杨四奇的微信转给陈潇越的；最后，名为杨四奇的微信号与陈潇越的聊天记录含有涉案工程的钢管归还，结算单等内容。以上证据内容表明杨四奇微信发送的结算单系梁英泉的安排所为，本院认可双方按工程量为6851平方米，扣除外架8元/平方米等费用，共计219087元予以结算。 关于争议焦点3，陈潇越主张的违约金是否应予支持。经审查，陈潇越主张1.第二节点已完成300平方左右，但甲方不能完成工程的违约金；第二节点未完成工程但能施工的损失费；2.乙方租赁材料每平米每天费用为0.4元，对于租赁材料的占用时间，按平方数进行计算；3.额外产生的人工费用等。本院认为，陈潇越的上述主张，双方合同没有约定违约赔偿的具体计算方法，事后也没有达成补充协议，陈潇越也未举证出其损失的事实依据，本院对此不予支持。 综上，陈潇越提供钢管、卡扣等材料交给梁英泉进行施工并辅助施工部分防护项目，梁英泉应当支付价款，根据上述认定租赁费用219087元，扣减掉梁英泉已支付的80000元，下余款139087元，因期限已超过约定的工程节点3个月，故此梁英泉应予支付。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、梁英泉于本判决生效之日起十五日内支付陈潇越139087元。二、驳回陈潇越其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7684元，减半收取3842元，由陈潇越负担2586元，由梁英泉负担1256元。 本院二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。双方当事人提供的证据同一审外，陈潇越另提供申侠玲及袁会华的证人证言，以证明上诉人足额提供了材料，被上诉人自身原因造成不能开工，产生一定的超期费用及案涉工程不存在“外架”搭设情况，及另一组证据：钢管扣件租赁合同及发货单，用以证明上诉人租赁他人钢管产生的费用及梁英泉违约的事实。梁英泉质证意见为，对申侠玲的证言，认该证人陈述内容自相矛盾，明显不合常理，不清楚钢管、扣件的材料是否可以满足施工的面积，其具体的工作内容是负责清理工作，不是拆除工作；对袁会华的证言，对其真实性、合法性均有异议，其自述提供的钢管扣件材料不足，导致了上诉人才向第三方租赁相关材料，也进一步印证了被上诉人多次陈述的案涉工程施工过程中，被上诉人多次要求上诉人提供材料进场，而其无料可用，该名证人的证言表明其使用的项目为北城世纪城30、31、32号楼，也与被上诉人实际承包的地下室工程不一致，其也无法明确其提供的钢管扣件材料全部用于了案涉项目，也不能确定其提供的钢管材料满足案涉项目5000平方的一次性施工，该证言达不到上诉人的证明目的，不能作为法庭认定案件事实的合法有效依据。对钢管、扣件租赁合同，对其真实性、合法性以及关联性均持有异议，其合同当事人没有被上诉人参与，合同的签署，并不代表实际履行，并不代表合同所约定的钢管、扣件材料等全部用于了被上诉人承包的地下室工程，上诉人庭审时向法庭提供的钢管、扣件租赁合同的复印件上，担保方为两名，第一名，孙家才，第二名梁英泉，表明合同所约定的钢管、扣件材料等，并非都用于被上诉人承包的地下室工程，通过上诉人提供的三份合同，也可以明确，上诉人在提供材料时，出现材料短缺。钢管扣件的发货单据，没有被上诉人签字确认，并不代表案涉工地使用了其所提供的发货单所载明的相关材料，不能够达到上诉人的证明目的。本院对证据认定如下：对申侠玲及袁会华的证言不予认可。申侠玲陈述其从事钢管扣件清理工作，而不负责钢管扣件的管理，对材料是否足额使用的情况不能全面了解，且其工资由上诉人陈潇越支付，与上诉人有一定的利害关系，故对该证人的证言的真实性、合法性均不认可，应不予采纳；袁会华作为租赁方，不参与涉案工程的施工及管理，对涉案工程面积及进度无法掌握，且现场材料并非其一人全部供应，对其陈述达不到证明目的，本院不予采纳。对钢管扣件租赁合同及发货单，仅能证明上诉人存在租赁钢管扣件的事实，但是否全部用于涉案工程具体楼栋或地下室及实际投入多少，是否存在逾期提供均不能证明，该证据不能达到其证明目的，故对该证据不予认可。 本院查明事实同一审。 本院认为，涉案双方当事人签订《脚手架工程劳务合同》，实质是陈潇越租赁钢管、卡扣等材料供梁英泉使用，由梁英泉给付陈潇越一定的租赁费用，双方存在租赁合同关系，一审认定该案件应按照租赁合同纠纷处理并无不当。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。上诉人陈潇越认为其已按照合同约定完成的钢管、扣件的供应义务，被上诉人应按照合同约定的总面积及单价支付其款项。通过查明的事实及庭审陈述，涉案工程并未实际完工，上诉人陈潇越并未完成合同约定的15000平方米的钢管等材料的供给，但双方对已完成的面积及工程量，仅有现场负责人杨四奇通过微信和陈潇越确定的工程量结算，且该证据为上诉人提供，在双方当事人均未提供其他有利证据证明实际完成工程量的情况下，一审结合通话录音及转账凭证等证据，按照举证规则，认定上诉人实际应收价款应为219087元并无不当，本院予以认可。上诉人陈潇越主张被上诉人梁英泉应支付其逾期损失，但在二审中对损失数额的表述与一审诉求存在较大出入，超上诉人诉求确定的数额十万多元，上诉人对此也并未作出合理解释，同时，针对违约责任，涉案合同中并未明确约定相关违约条款，上诉人也未提供相关证据足以证明被上诉人是否存在超期的事实、超期具体天数及原因以及因超期产生的实际损失数额等，其应承担举证不能的法律后果，故对上诉人陈潇越的该项主张，本院不予支持。 综上所述，陈潇越的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5207元，由上诉人陈潇越负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 黄战营 审判员 孙 曼 二〇二一年三月十日 法官助理高辛冉 书记员李宋培