山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1598号 上诉人（原审原告）：青岛温泉建设集团有限公司，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码91xxX1。 法定代表人：徐丽娜，总经理。 委托诉讼代理人：张莉美，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周洪勋，男，1962年11月2日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：陈建，山东齐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔晓凤，山东齐海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛渤海湾房地产开发有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码91xx74。 法定代表人：徐风友，总经理。 委托诉讼代理人：刘正江，山东齐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张涛，山东齐海律师事务所实习律师。 上诉人青岛温泉建设集团有限公司（以下简称温泉建设公司）与被上诉人周洪勋、青岛渤海湾房地产开发有限公司（以下简称渤海湾公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0282民初12316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温泉建设公司上诉请求：撤销即墨区人民法院(2020)鲁0282民初12316号民事判决书，依法改判或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：(2020)鲁0282执异190号执行异议裁定书认定事实错误，没有认定正式的《青岛市商品房预售合同》，而认定《商品房订购协议书》为合法有效的书面合同。2010年11月30日周洪勋与渤海湾公司签订《商品房订购协议书》，2011年1月25日周洪勋与渤海湾公司签订合同编号为xxxx号的《青岛市商品房预售合同》，该网上合同签订时间显示为2011年1月25日8时25分8秒。《商品房订购协议书》在周洪勋与渤海湾公司签订正式的《青岛市商品房预售合同》并完成备案登记后即失效。2020年9月18日上诉人向青岛市即墨区不动产登记中心查询，青岛市即墨区不动产登记中心依法出具证明一份，证实周洪勋购买的鳌山卫镇xx路xx号《鳌山名苑》xx号楼xx单元xx层xx户房屋于2016年9月1日撤销合同。并且涉案房屋自始登记于渤海湾公司名下，并非登记于周洪勋名下。因此即墨区人民法院(2018)鲁0282民初9627-1号民事裁定书对鳌山名苑xx-xx-xx户(原房号为xx-xx-xx)房屋的查封是正确的，被上诉人周洪勋及渤海湾公司所提执行异议之诉之抗辩不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，因周洪勋与青岛渤海湾房地产开发有限公司就涉案房屋签订的《青岛市商品房预售合同》于2016年9月1日撤销，在上诉人2017年6月8日查封该房屋时并不存在合法有效的书面合同，且被上诉人周洪勋与渤海湾公司签订的所谓《协议书》亦明确解除预售合同，但一审法院仍然认定被上诉人周洪勋与渤海湾公司2011年1月25日签订的《青岛市商品房预售合同》合法有效，完全无视该合同已经于2016年9月1日撤销的事实，属于认定事实错误，适应法律错误。周洪勋在其提交的《协议书》中明确记载周洪勋打算将房屋登记在女儿名下或寻找合适买家出售，继而撤销网签备案合同。经上诉人代理人了解，购房合同撤销后三个月就可以另行签订网签合同，周洪勋在2016年9月1日撤销合同后，涉案房屋处于在售状态。至2016年12月2日周洪勋就可以让其女儿与渤海湾公司另行签订购房合同，但直到2017年6月8日上诉人查封涉案房屋，该房屋一直处于在售状态，因此对于涉案房屋未办理过户至周洪勋名下，周洪勋是有过错的，并且涉案房屋至今未开具购房发票。因此周洪勋对涉案房屋并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，不享有足以排除执行的民事权益，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 周洪勋答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予以驳回。一、2010年11月30日，周洪勋与渤海湾公司签订《商品房订购协议书》，订购其开发的鳌山名苑xx-xx-xx。2011年1月25日，周洪勋与渤海湾公司签订《青岛市商品房预售合同》，2016年9月1日周洪勋撤回了网签登记，温泉建设公司在上诉状中提及撤回网签登记即双方撤销合同，说法错误。撤回网签仅是撤销网签备案，网签备案只是对外公示的作用，其目的是杜绝开发商一房多卖，但双方并未解除房屋的买卖合同，双方依然存在真实的买卖房屋意思表示，并且双方已经实际履行了房屋买卖的合同义务。二、周洪勋分别于2010年11月30日以转账形式支付购房款10,000元，2011年1月25日通过银行刷卡支付购房款480,315元，周洪勋已经支付了xx-xx-xx（新房号）的全款，总房款为490,315元。2013年12月31日，渤海湾公司将房屋交付给周洪勋，周洪勋已经实际占有该房屋。尽管该房屋尚未办理过户登记手续，但周洪勋对此没有过错，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院依法不得查封。综上，在涉案房屋被查封前，周洪勋与渤海湾公司签订了合法有效的书面买卖合同，支付了全部购房款，渤海湾公司已经将涉案房屋交付给周洪勋，由周洪勋使用至今，虽未办理过户登记，但周洪勋对此并没有过错，即墨区法院（2020）鲁0282民初12316号一审民事判决事实认定清楚，法律适用正确，青岛温泉建设集团有限公司上诉无法律和事实依据，应予以驳回。 渤海湾公司答辩称，2016年8月15日渤海湾公司与周洪勋就撤销网签备案事宜签订协议书，明确约定了双方的权利义务，2016年9月1日渤海湾公司与周洪勋仅是撤销网签备案，该青岛市商品房预售合同及补充协议依然有效。周洪勋于2011年1月25日已经实际支付全部购房款，自2013年12月31日起，实际占有使用涉案房屋，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第一款的条款仅要求是书面买卖合同，而非书面备案买卖合同，因此是否备案并不影响合同效力，也非本条款的要求。综上，周洪勋对涉案房屋提出执行异议符合该规定第28条，足以排除执行，应予以解封。因渤海湾公司欠政府部分配套费，未办理出大产权证，因此涉案房屋在查封之日前一直不能办理房产证，后因温泉建设公司将涉案房屋查封，后期也不能开具发票，也不能办理房产证。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 温泉建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.准许执行鳌山名苑xx-xx-xx户（原房号为xx-xx-xx）登记于渤海湾公司名下的房屋；2.诉讼费由周洪勋承担。 一审法院认定事实：2010年11月30日，周洪勋与渤海湾公司签订《商品房订购协议书》，购买渤海湾公司开发的鳌山名苑xx-xx-xx号房屋。2011年1月25日，周洪勋与渤海湾公司签订《青岛市商品房预售合同》及补充协议，新房号为xx-xx-xx，总房款为490,315元。周洪勋分别于2010年11月30日以转账形式支付购房定金10,000元，2011年1月25日通过银行刷卡支付购房款480,315元，截止到2011年1月25日，周洪勋已付清全部购房款。渤海湾公司于2013年12月31日将涉案房屋交付周洪勋，自此之后，涉案房屋均由周洪勋使用并交纳相关使用费用。由于公安部门统一规划，xx号楼统一编号为xx号楼，即周洪勋购买的xx-xx-xx号房屋即查封的xx-xx-xx房屋。 2016年8月10日，周洪勋向渤海湾公司提出申请：本人于2010年在贵司鳌山名苑购买了xx-xx-xx房屋，贵司于2011年为本人办理了网签登记，2013年12月贵司将房屋交付给了本人。现本人打算将房屋登记在女儿名下或寻找合适买家出售房屋，为方便出售房屋，现申请贵司协助本人将网签登记撤销。网签撤销后本人与贵司之间的买卖合同继续有效。本人保证不以贵司协助办理撤销网签的相关手续为由，向贵司提出解除房屋买卖合同的要求。 2016年8月15日，周洪勋与渤海湾公司签订协议书：约定，一、周洪勋欲将房屋对外出售，考虑到目前该房屋不能办理产权登记，周洪勋、渤海湾公司双方协商一致：周洪勋、渤海湾公司双方解除预售合同，由周洪勋与渤海湾公司指定人员（房屋购房人由周洪勋确定，本协议书签订后周洪勋向渤海湾公司出具书面明细及购房人身份证明）签订新的商品房预售合同。周洪勋作为实际产权人，渤海湾公司同意协助周洪勋办理该相应变更手续。二、周洪勋、渤海湾公司双方于本协议书签订后所进行的关于解除预售合同的仲裁、诉讼、向房产部门办理撤押等相关事宜，仅用于办理房产部门办理撤销合同、重新网签合同的相关手续，不作为退还房款的依据，即渤海湾公司不再向周洪勋退还购房款，渤海湾公司也不再向周洪勋指定人员收取购房款（面积误差多退少补除外）。周洪勋、渤海湾公司双方对该房屋的购房款支付没有异议和纠纷。若周洪勋不能指定新的购房人、办理新的网签手续的，渤海湾公司也不予退还周洪勋购房款，对此周洪勋予以认可。三、在办理预售合同变更购房者过程中，渤海湾公司同意予以配合办理。在此期间所产生的一切税费及风险由周洪勋承担。四、周洪勋、渤海湾公司双方就该房产再无其他纠纷。五、本协议书自双方签字或盖章后生效。六、本协议一式贰份，周洪勋、渤海湾公司双方各执一份。 2016年9月1日，周洪勋与渤海湾公司办理了鳌山名苑xx-xx-xx户房屋网签撤销登记。 温泉建设公司与渤海湾公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2019年12月19日作出的（2018）鲁0282民初9627号民事判决书已发生法律效力，渤海湾公司未履行生效文书所确定的法律义务，温泉建设公司遂向法院申请执行。执行案号：（2020）鲁0282执3810号。 在诉讼过程中，温泉建设公司向法院申请财产保全，一审法院于2017年6月8日作出（2017）鲁0282民初5425-1号民事裁定书及协助执行通知书，查封渤海湾公司名下的涉案房屋。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”周洪勋与渤海湾公司签订《青岛市商品房预售合同》是在查封之前，该协议书的签订基于双方真实的意思表示，合法有效；其次，周洪勋在查封前已实际占有使用涉案房屋；第三，周洪勋已按合同约定支付全部房款，且未办理过户登记非因其自身原因。周洪勋虽与渤海湾公司于2016年9月1日撤销涉案房屋的网签登记，但双方并未解除房屋的买卖合同，网签登记只是具有对外公示的作用，杜绝开发商一房多卖。周洪勋对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，对温泉建设公司之诉不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条（二）项之规定，一审判决：驳回温泉建设公司的诉讼请求。案件受理费4328元，由温泉建设公司负担。 本案二审期间，渤海湾公司提交以下证据： 证据一、2016年10月26日半岛网“市民买鳌山名苑房子直后悔，无房产证被‘套’三年”、2017年5月23日的信网／青岛财经生活服务门户“开发商欠缴土地出让金，鳌山名苑无法办房产证”、2017年5月24日中国质量新闻网“开发商欠缴土地出让金，鳌山名苑无法办房产证”的新闻报道网上打印件各一份。证明：涉案房屋所在的鳌山名苑小区整体存在不能办理房产证的情况，业主投诉极多。 证据二、房地产登记明细一份。证明：证明涉案房屋于2017年8月4日办理出大产权证，涉案房屋才具备办证条件。但是涉案房屋在可以办证之前于2017年6月8日就被温建公司查封，从而导致涉案房屋一直未能开具发票也未能办理房产证。 以上二份证据在另一执行异议案件中由温建公司进行了质证，详见案号为（2020）鲁0282民初12126号案件。同时证据二“房地产登记明细”在即墨法院另外案件中也进行了审查，案号分别为（2017）鲁0282民初8105、8106、8107和8108号案件。 温泉建设公司质证称，1、对于渤海湾公司提交的证据一真实性无异议，新闻中表述有366户业主未拿到房产证，涉案房屋xx号楼xx单元xx户是否在未办证的xx户之内，该证据无法证明。并且在《市民买鳌山名苑房子直后悔，无房产证被“套”三年》一文中工作人员明确已经为不少业主办下证来，涉案房屋xx号楼xx单元xx户是否在本次未办下证来之列并不明确。2.对证据二《房地产登记明细》的真实性无异议。鳌山名苑小区房屋确实到2017年8月开发商才具备办理分户房产证的条件，但是周洪勋对涉案房屋因没有合法有效的书面买卖合同及发票，即使开发商具备办理产权转移登记条件，周洪勋因不具备合法有效的书面买卖合同及发票，同样不能办理房屋登记，主要原因是周洪勋在2016年8月10日向第三人提交“申请”，主要内容为：由于周洪勋打算将房屋登记在女儿名下或者寻找合适买家出售房屋，申请撤销网签合同。周洪勋的网签合同于2016年9月1日撤销，三个月之后就可以让其女儿另行签订《商品房买卖合同》，但直到2017年6月8日涉案房屋被查封，长达九个月的时间，被上诉人周洪勋及其女儿并未与第三人重新签订《商品房买卖合同》，对于不能办理过户登记，周洪勋自身也是有过错的。 二审查明，山东省青岛市即墨区人民法院(2018）鲁0282民初9627号案件中，温泉建设公司向渤海湾公司起诉索要工程款、保修金及违约金，并未主张建设工程价款优先受偿权。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案系申请人执行异议之诉纠纷，温泉建设公司申请执行的请求权基础是普通金钱债权，而周洪勋以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条为依据排除执行。由于各方当事人对周洪勋已支付全部购房款以及在查封前占有涉案房屋不持异议。故本案二审争议焦点为：一、周洪勋与渤海湾公司是否在查封前已签订合法有效的书面买卖合同。二、周洪勋在涉案房屋未办理过户登记中是否存在过错。 关于焦点问题一。温泉建设公司主张周洪勋与渤海湾公司于2016年9月1日撤销了网签登记，故应认定涉案房屋在查封前未签订合法有效的书面买卖合同。本院认为，周洪勋与渤海湾公司2010年11月30日签订《商品房订购协议书》、2011年1月25日签订《青岛市商品房预售合同》，虽然周洪勋与渤海湾公司2016年9月1日撤销了网签登记，但撤销网签登记并不意味着双方房屋买卖合同的解除或不存在，故温泉建设公司该项主张不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二。渤海湾公司二审提交证据证明涉案房屋在查封前不具备办理过户登记条件，且温泉建设公司对该证据的真实性亦无异议，故本院认为由于涉案房屋在查封前不具备办理过户登记条件，难以认定周洪勋在未办理过户登记中存在过错。关于温泉建设公司的其他主张，亦无事实与法律依据，本院对此亦不采信。 另，被上诉人渤海湾公司一审中答辩意见为同意周洪勋排除执行的主张，即反对申请执行人的主张，故渤海湾公司一审中的诉讼地位应为被告，一审法院列明诉讼地位错位，本院依法予以纠正。 综上，上诉人青岛温泉建设集团有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8655元，由上诉人青岛温泉建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年三月二十九日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷