文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终271号上诉人（原审原告）：重庆市元亨建筑工程有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江路宏升酒店四楼，统一社会信用代码915002357626694219。法定代表人：周美琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白贵林，重庆森木律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彩虹，重庆森木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢四才，男，1987年12月23日出生，汉族，住重庆市奉节县。上诉人重庆市元亨建筑工程有限公司（以下简称元亨公司）因与被上诉人谢四才劳动争议一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初6831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。元亨公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持元亨公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由谢四才负担。事实和理由：一、元亨公司与谢四才不存在劳动关系，不应由元亨公司承担谢四才的工伤保险待遇。谢四才提供的证据不能证明其在元亨公司上班，元亨公司对谢四才何时上班、在何处上班、从事何种工作均不知情，元亨公司并未对谢四才进行管理，谢四才的工资也不是元亨公司发放。一审法院仅依据《认定工伤决定书》就认定元亨公司与谢四才存在劳动关系是错误的。二、谢四才提供的证据不能证明其是在元亨公司上班时遭受工伤。元亨公司对谢四才受伤不知情，元亨公司并未实际收到《认定工伤决定书》，在仲裁前也不知道该份《认定工伤决定书》，一审法院依据《认定工伤决定书》判决元亨公司承担谢四才的工伤保险待遇不公平。三、即使元亨公司应承担谢四才的工伤保险待遇，谢四才并未提交关于停工留薪期的鉴定结论，一审法院按照6个月计算谢四才的停工留薪期待遇证据不足。谢四才自认住院2个月后，医院要求其出院，而谢四才拒绝出院，谢四才住院期间存在“挂床”现象，一审法院按照110天计算住院伙食补助费不符合案件事实。四、谢四才的生活津贴并未经过劳动仲裁，一审法院直接判决属于适用法律错误。生活津贴与工伤赔偿的其他项目具有可分性，一审法院不应当合并审理。再有在劳动能力鉴定期间，谢四才才可享受生活津贴，生活津贴应当按照实际鉴定期间计算，一审法院按照应当鉴定之日起计算鉴定期间属于适用法律错误。谢四才辩称，一审判决正确。元亨公司认为我没有在元亨公司上班不是事实，元亨公司认为我存在“挂床”现象也不是事实，我一直在住院，一直住到过年才回去。元亨公司向一审法院起诉请求：1.请求判令元亨公司不向谢四才支付各项工伤保险待遇192720元；2.本案诉讼费由谢四才负担。一审法院认定事实：元亨公司承建奉节县亿海·梦享江城项目工程，谢四才系该工地的工人。2019年10月4日16时许，谢四才在该工地协助吊车吊运材料时不慎摔伤。经奉节县中医院诊断为：1.右腓骨远端骨折；2.右胫骨后踝骨折。伤后，谢四才在该院住院治疗110天。云阳县人力资源和社会保障局以云人社伤险认字（2020）9X号认定工伤决定书认定谢四才受伤为工伤。2020年6月12日，重庆市云阳县劳动能力鉴定委员会作出云阳劳初鉴字（2020）13X号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2020年7月17日，谢四才向奉节县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2020年9月15日作出奉节劳人仲案字（2020）第17X号仲裁裁决书，裁决如下：一、元亨公司支付谢四才住院期间伙食补助费880元、停工留薪期工资40884元、一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、劳动能力鉴定费和检查费1048元。以上费用共计192720元（大写壹拾玖万贰仟柒佰贰拾元正）。二、待以上款项支付完毕，即行终止双方之间本次工伤保险待遇补偿关系。另查明，谢四才支付鉴定费和鉴定检查费1048.2元。元亨公司未为谢四才参加工伤保险。一审法院认为，本案争议焦点一：元亨公司与谢四才之间是否形成劳动关系。元亨公司主张元亨公司与谢四才之间不存在劳动关系，其工伤认定书的签收人并非元亨公司的员工，谢四才的工伤保险待遇不应由元亨公司承担。一审法院认为，谢四才受伤后，经云阳县人力资源和社会保障局确定为工伤，该机构系进行工伤认定的专业机构；在该工伤认定书中明确对该决定不服，可以在收到决定书之日（2020年4月1日签收该文书）起6月内提起行政诉讼，元亨公司未在2020年9月30日前提起行政诉讼，视为放弃自己的权利；工伤认定书的签收人注明系元亨公司的员工，元亨公司未提交任何证据证明签收人不是其公司员工，应承担举证不利的后果。故一审法院确认元亨公司与谢四才之间具有劳动关系。本案争议焦点二：谢四才的各项工伤保险待遇是否合法。一审法院认为，谢四才在上班期间受伤，经法定职能部门、鉴定机构作出了工伤认定和玖级伤残等级鉴定结论，谢四才应依法按照玖级伤残享受各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因元亨公司未为谢四才投保工伤保险，故谢四才的各项工伤保险待遇由元亨公司支付。元亨公司与谢四才之间未签订书面劳动合同约定工资标准，且元亨公司与谢四才均未提交任何证据证明谢四才受伤前的月工资标准，故一审法院按照谢四才受伤时上一年度，即2018年的重庆市社平工资6814元/月作为谢四才的工资标准，并以此为基数计算谢四才的相关工伤保险待遇。针对谢四才的停工留薪期待遇40884元。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”依据谢四才的伤情并对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行），其停工留薪期为6个月（2019年10月4日至2020年4月3日），一审法院确定元亨公司的停工留薪期待遇为40884元（6814元/月×6个月）。针对谢四才的一次性伤残补助金61326元。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，玖级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，一审法院确定元亨公司的一次性伤残补助金61326元（6814元/月×9个月）。针对谢四才的一次性医疗补助金27256元和一次性伤残就业补助金61326元。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，玖级工伤职工提出与用人单位解除劳动关系，工伤保险关系同时终止，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发4个月的一次性工伤医疗补助金和9个月的一次性伤残就业补助金。一审法院确认谢四才一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月），一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）。针对谢四才主张的生活津贴23849元。元亨公司称谢四才在仲裁阶段未提出生活津贴的仲裁请求，直接在一审法院提出不符合法定程序，该项应先进行仲裁前置程序。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案谢四才提出的生活津贴是属于工伤保险待遇的部分，与本案具有不可分性，一审法院认为应当在本案中一并处理。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款第（一）项之规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，计算基数为其月平均工资的70%。一审法院确定谢四才停工留薪期满至劳动能力鉴定（2020年4月4日至2020年6月12日）共2.3个月期间未能上班的生活津贴为10971元（6814元/月×70%×2.3个月）。针对谢四才的鉴定费400元及鉴定检查费648元。谢四才向一审法院提交了费用票据，元亨公司应当支付谢四才鉴定费及鉴定检查费1048元。针对谢四才住院期间伙食补助费880元。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于(修订)实施有关政策问题的通知》(渝人社发〔2010〕284号)规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。谢四才因本次受伤共住院治疗110天，其伙食补助费应为880元。综上，谢四才因本次受伤应享受的各项工伤保险待遇共计203691元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：重庆市元亨建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付谢四才停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活津贴、鉴定费及鉴定检查费、住院期间伙食补助费等各项工伤保险待遇共计203691元。案件受理费减半收取计5元（元亨公司已交纳），由重庆市元亨建筑工程有限公司负担。二审中双方均未提交新证据，本院查明的案件事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，云阳县人力资源和社会保障局作出了云人社伤险认字〔2020〕9X号《认定工伤决定书》，认定谢四才为工伤。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”元亨公司未为谢四才参加工伤保险，根据上述规定，元亨公司应当承担支付谢四才相应工伤保险待遇的责任。至于谢四才与元亨公司之间是否存在劳动关系，不属于本案工伤保险待遇的审查范围。关于谢四才的停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行。”谢四才受伤为小腿骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》其停工留薪期为6个月，一审法院确定谢四才的停工留薪期为6个月并无不当。关于谢四才住院伙食补助费计算问题。元亨公司认为谢四才在住院期间医院要求谢四才出院而谢四才拒绝出院并且存在“挂床”现象，但元亨公司并未提供证据予以证实，一审法院认定谢四才住院110天，住院伙食补助费按8元/天的标准计算并无不当。关于谢四才生活津贴能否合并审理及计算期间问题。谢四才一审程序中起诉请求元亨公司支付生活津贴，该项请求并未在仲裁程序中提出，属于在一审程序中增加的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”生活津贴本身就属于工伤保险待遇的组合部分，一审法院认定谢四才请求元亨公司支付生活津贴的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，进行合并审理并无不当。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”根据该条规定，一审法院从谢四才停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定时开始计算谢四才应当享受生活津贴的期间并无不当。综上所述，元亨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市元亨建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 刘 健二〇二一年三月二十五日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖