山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2050号上诉人（原审被告）：济南润鲁建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王洪刚，总经理。委托诉讼代理人：邵亮，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：于爱彤，山东舜翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王焰，男，1980年12月9日出生，汉族，住诸城市。委托诉讼代理人：胡秀全，山东瑞文律师事务所律师。原审被告：中建八局第二建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：王涛，董事长。委托诉讼代理人：邓余，男，系该公司员工。上诉人济南润鲁建筑工程有限公司（以下简称润鲁公司）因与被上诉人王焰及原审被告中建八局第二建设有限公司（以下简称中建八局第二公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初8336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。润鲁公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院做出的（2020）鲁0112民初8336号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一审诉讼费、保全费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.被上诉人在一审提交的一份收料单证据，字迹极其模糊，完全不能辨认其上所记载的内容。上诉人对该证据的真实性及关联性提出异议。但是原审法院认定“关于号码为0011561的收料单原件不清晰的情况，因系采用复写纸书写，结合王焰提供的原件照片一审法院对该收料单予以采信。”上诉人认为，被上诉人没有提交任何证据证明其所提交的照片与收料单系同一单据，一审法院亦未审查该照片与收料单的一致性。一审法院采信该收料单证据是错误的。2.被上诉人在一审庭审中的陈述与其提交的证据存在矛盾，一审法院采信被上诉人自相矛盾的证据是错误的。3.上诉人提交的证人证言足以证明被上诉人与上诉人的员工存在内外勾结虚报运输量的行为，被上诉人提交的收料单证据不足采信，至少不能完全采信。因此应当由被上诉人承担进一步举证证明运输量的责任，如果被上诉人不能进一步证明其所提交收料单证据所载内容的真实性，则应由被上诉人承担举证不能的责任。一审法院将所载内容真实性未被证实的证据作为定案依据是错误的。二、一审法院审理程序错误。本案中，小清河工程与本案涉及的齐鲁世纪凤鸣商业中心项目是不同的法律关系，不应一并判决，且本案一审法院对小清河工程没有管辖权。三、一审法院适用法律错误。本案中，被上诉人并未在诉讼请求中主张逾期付款利息，一审法院超出被上诉人的诉讼请求判令上诉人支付逾期付款利息，属适用法律错误。王焰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。中建八局第二公司未做陈述。王焰向一审法院起诉请求:1.请求判令润鲁公司支付拖欠的工程款282950元及逾期付款违约金(以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年8月20日起计算至实际给付之日)；2.请求判令中建八局第二公司对上述债务承担连带责任；3.请求判令诉讼费、保全费等相关费用均由被告承担。一审法院认定事实：中建八局第二公司（承包人）与济南市国有资产运营有限公司（发包人）签订《建设项目工程总承包合同》，双方约定中建八局第二公司就齐鲁世纪凤鸣商业中心项目工程进行总承包，承包范围包括规划范围内涉及该项目的所有设计、采购、施工、调试、验收、保修及配合手续办理、综合验收、配合分户移交、配合销售、物业交接及房屋确权手续等全过程工程总承包项目，计划进场日期为2019年9月30日，计划竣工日期为2022年1月27日。2019年9月20日，中建八局第二公司（工程承包人）与润鲁公司（专业分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，双方约定就齐鲁世纪凤鸣商业中心项目工程进行专业分包，分包范围为施工图范围内的土石方工程，分包形式为包人工、包材料、包机械。分包工作期限：开工日期为2019年9月25日，完工日期为2019年12月31日，工期为96天。合同第11.6条还约定，专业分包人全部施工任务必须组织自有力量完成，不得将本合同项下的分包工程转包或者再分包给他人。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：关于王焰提交的济南市渣土运输公司申请联运协议备案登记表复印件1份、收料单原件6份、润鲁公司付款转账记录1份、王焰与润鲁公司法定代表人王洪刚之间的微信聊天记录1份，润鲁公司、中建八局第二公司虽有异议，但结合证人证言、当事人陈述，一审法院综合审查，对其真实性予以采信，一审法院审查认定事实如下：润鲁公司分包了中建八局第二公司在齐鲁世纪凤鸣商业中心项目工程中的土石方工程后，将土石方专业分包工程又分包给了王焰，由王焰具体安排车辆进行渣土运输。王焰无证据证实小清河工程项目与中建八局第二公司有关，但是其提交的收料单能够证实润鲁公司在小清河项目上拖欠其工程款。关于王焰主张的欠付工程款，其提供了涉及齐鲁世纪凤鸣商业中心项目的四份收料单和涉及小清河工程的两份收料单。其中涉及齐鲁凤鸣工程的收料单有：号码为0011566的收料单号的收料单载明：2019年10月29日3车，单价420元，金额1260元；10月30日2车，单价420元，金额840元；11月6日50车，单价420元，金额21000元。共计55车，合计23100元。经手人为张某、李学林。号码为0011561的收料单载明：2019年10月30日220车，单价420元，金额92400元；10月30日3车，单价450元，金额1350元。合计93750元。经手人张某。号码为0011564的收料单载明：2019年11月4日150车，单价420元，金额63000元。经手人张某。号码为0011565的收料单载明：2019年11月5日139车，单价420元，金额58380元。经手人张某。涉及小清河工程的收料单有：号码为0011403号的收料单载明：2019年10月25日24车，单价80元，金额1920元；10月29日49车，单价80元，金额3920元；10月30日70车，单价80元，金额5600元；11月4日106车，单价80元，金额8480元。共计249车，金额合计共19920元。经手人为李汪**。号码为0011404的收料单载明：2019年11月5日138车，单价80元，金额11040元；11月6日35车，单价80元，金额2800元；11月7日137车，单价80，金额10960元。合计310车，金额合计24800元。经手人李汪**。关于号码为0011561的收料单原件不清晰的情况，因系采用复写纸书写，结合王焰提供的原件照片，一审法院对该收料单予以采信。另有润鲁公司申请出庭的证人张某的证言，进一步证实了收料单记载的经手人张某、李学林签名的真实性，张某确系润鲁公司的员工，系收料员。综上，一审法院认定，润鲁公司欠付的运输渣土工程款金额为282950元。关于润鲁公司已向王焰支付的工程款，润鲁公司认可已经支付了518470元，王焰提供的银行转账记录予以佐证证明。关于中建八局第二公司提交的向润鲁公司付款的证据复印件，王焰对其真实性不予认可，结合专业分包合同涉及的标的金额，一审法院对该复印件的真实性不予采信。另查明，王焰分别于2020年8月20日、8月26日在山东法院电子诉讼服务平台申请立案。一审法院认为，本案立案阶段的案由为建设工程施工合同纠纷，但根据本案查明的事实，中建八局第二公司系涉案工程的总承包人，润鲁公司系专业分包人，王焰与润鲁公司之间无书面协议，其实际从事的是土石方渣土的运输分包工作，故，本案的案由应当为建设工程分包合同纠纷。润鲁公司与中建八局第二公司签订《建设工程施工专业分包合同》后将又将涉案齐鲁世纪凤鸣项目工程的土石方再次分包给王焰，王焰无专业分包工程的相应资质，润鲁公司与王焰之间的分包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当依法认定为无效合同。关于润鲁公司抗辩所称其员工张某与王焰共同虚报工程量、套取公司资金的情况，润鲁公司未提交证据，一审法院不予采信。关于中建八局第二公司的抗辩理由，一审法院认为，中建八局第二公司系总承包方，其与王焰之间没有合同关系，王焰主张中建八局第二公司承担连带清偿责任无合同依据、法律依据，对中建八局第二公司不应承担责任的抗辩予以采信。关于润鲁公司应当承担的付款责任，王焰提交的收料单能够证明其运输渣土的工程量及具体价款，结合润鲁公司员工张某的证言，进一步证实王焰实际分包了润鲁公司在齐鲁世纪凤鸣项目、小清河项目的渣土运输工程。王焰提供的收料单能够证明在齐鲁凤鸣工程、小清河工程项目上，润鲁公司拖欠王焰工程款282950元未付。关于王焰主张的财产保全担保函费用500元，该费用非诉讼保全费用，而系诉讼产生的相应损失，其未将该费用作为一项诉讼请求单独主张权利，一审法院不予支持。关于王焰主张逾期付款的违约金，其主张自向山东电子诉讼服务平台申请立案之日起，即2020年8月20日，至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院认为，王焰与润鲁公司之间并未约定相应的违约金，王焰主张的逾期付款违约金实则逾期付款利息，润鲁公司逾期支付工程款应当支付相应的利息，对该主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南润鲁建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向王焰支付工程款282950元；二、济南润鲁建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向王焰支付逾期付款利息，以本金282950元为基数，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回王焰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2772元，诉讼保全申请费2020元，以上合计4792元，由济南润鲁建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：润鲁公司欠付王焰工程款金额应如何认定；润鲁公司应否支付逾期付款利息。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2020]20号）第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，王焰为证实其运输渣土的工程量及具体价款提交了收料单予以证明，结合一审中润鲁公司员工张某的证言，王焰提交的证据能够证实其实际分包了润鲁公司在齐鲁世纪凤鸣项目、小清河项目的渣土运输工程。关于号码为0011561的收料单原件不清晰的情况，该单系用复写纸书写，结合王焰提供的原件照片及张某的证言，一审法院对该收料单予以采信，并无不当；其次，齐鲁凤鸣工程、小清河工程项目虽系两个独立工程项目，但根据王焰提交的证据以及一审中润鲁公司员工张某的证人证言，两项目中润鲁公司与王焰之间均确实存在建设工程分包合同关系，一审法院就上述两工程项目涉及的工程价款一并作出判决，亦无不当；润鲁公司上诉主张本案一审法院对小清河工程没有管辖权，但润鲁公司未在一审答辩期内提出管辖权异议，本院对润鲁公司该主张不予支持。再次，润鲁公司虽声称其员工张某与王焰共同虚报工程量、套取公司资金，但依现有证据尚不足以得出王焰与张某串通套取润鲁公司资金的结论。综上，一审法院根据王焰提交收料单判决润鲁公司支付王焰工程款282950元，符合上述法律规定。关于润鲁公司应否支付逾期付款利息的问题，王焰在本案一审中的诉讼请求是润鲁公司支付拖欠的工程款282950元及逾期付款违约金，本院认为，王焰与润鲁公司之间未约定逾期付款违约金，但法律规定了逾期支付建设工程价款应当承担利息，且王焰主张的违约金也是以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算，基于上述情形，一审法院认定王焰主张的逾期付款违约金实则逾期付款利息，并判决润鲁公司予以支付，并无不当。综上所述，润鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5544元，由济南润鲁建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年三月十八日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂