山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1450号上诉人（原审被告）：济南三川生态旅游开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：陆洪涛，经理。诉讼代表人：济南三川生态旅游开发有限公司管理人山东众成清泰（济南）律师事务所。主要负责人：黎汝志，组长。委托诉讼代理人：蔺妍妍，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆洪涛，男，1957年10月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王兰萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。上诉人济南三川生态旅游开发有限公司（以下简称三川生态公司）因与被上诉人陆洪涛职工破产债权确认纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初6961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人三川生态公司的委托诉讼代理人蔺妍妍、被上诉人陆洪涛的委托诉讼代理人王兰萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三川生态公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回陆洪涛的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由陆洪涛承担。事实和理由：一、陆洪涛并未提供有效的证据证明其和三川生态公司之间存在劳动关系，一审法院对陆洪涛的身份认定不清，混淆了股东和劳动者的身份。陆洪涛承认其代郭涛持有三川生态公司5%的股份，系三川生态公司名义上的股东、法定代表人、总经理，其在庭审中承认郭涛系三川生态公司实际控制人，负责公司的经营管理。而且在中院受理破产申请指定管理人后，管理人多次联系陆洪涛，让其移交营业执照、公章、账簿等物品，其均表示不负责公司具体的经营业务，对于公司财务账簿、公章、营业执照等资料的完全不掌握，也不清楚上述资料的下落，而且也不配合管理人的工作，缺席管理人召开的债权人会议，从其个人陈述以及种种证据表明，陆洪涛并不在三川生态公司任职，只是作为郭涛的代持股东，代郭涛行使股东权利履行义务，工商登记上的名义上的执行董事，总经理，属于公司法的范畴，不属于劳动关系。根据庭审中陆洪涛提供的证据来看，只能证明陆洪涛作为股东行使权利，签署公司文件，不能证明其履行总经理的职务，实际上其自己也承认总经理为郭涛，全面负责公司的经营管理。其在合同上签字也是作为名义上的法定代表人，其与郭涛个人之间的合作关系，并不能证明其与公司之间存在劳动关系，受公司的管理，为公司提供劳动。如果其为公司实际的管理者，其应具备与公司签订劳动合同的条件，但并未提供劳动合同，社保在一家保险公司缴纳。如果在公司工作多年，不会提供不了工作记录单、工资单、考勤记录等，作为公司的管理者不可能掌握不了这些文件，应由陆洪涛应承担举证不能的不利后果。一审法院并未实际审查具备劳动关系的实质证据和未分配举证责任，仅以其作为股东所应签署的文件认定劳动关系无事实和法律依据。二、三川生态公司涉诉较多，但是自2016年后大多数涉诉案件均是缺席判决，说明公司当时的状态就已经不再正常经营，中院裁定显示因法定代表人陆洪涛下落不明，债权人向贵院申请对三川生态公司进行破产清算。管理人接手后进行了全面的调查，到项目现场查看并无留守人员，三川生态公司曾经租用的办公场所也已早无工作人员办公。后与项目经理取得联系，其声称项目现场在2017年6月份就已经全面停工，三川生态公司主营业务主要是其名下和美大厦的装修工作，因三川生态公司为实际控制人郭涛对外担保造成负债累累，公司早已不能正常经营。陆洪涛在破产受理后并未履行法定代表人的职责，对公司的很多情况并不知情，向三川生态公司提供了包括其女儿在内的多名职工的名单，除项目经理外均没有直接证据确认职工身份，对陆洪涛的身份应予以严格审查，不能以其名义上股东、法定代表人身份认定其与三川生态公司认定事实上的劳动关系，一审认定无事实和法律依据。三、关于劳动报酬，陆洪涛也未能举证证明工资发放的标准，根据法律规定，在公司不能正常经营的情况下，没有安排劳动者工作的情况下，只能按照当地最低工作标准的70%发放生活费，因此，在公司不能正常经营的情况下，原审法院按照社平工资认定工资标准系适用法律错误。四、一审判决的本院认为中，自2011年5月3日股东会决议选举陆洪涛为该公司法定代表人，三川生态公司于2018年8月19日进入破产程序，以此认定在此期间与三川生态公司存在劳动关系属于事实认定错误。首先，陆洪涛曾在中院破产案件的调查记录中特别说明其本人只是个挂号的，没参与过经营，往企业里投过钱，钱是借款给了郭涛，显然陆洪涛只是名义上的法定代表人、总经理，公司实际的控制人、总经理是郭涛。并且陆洪涛已就其个人借款、担保行为向管理人申报过债权；法定代表人并不一定与公司具备劳动关系，陆洪涛的社保是在一家保险公司缴纳，其在公司并没有实际的任职，其签名是作为股东身份、法定代表人身份的履职行为，并不等同于劳动者的身份，劳动关系的本质特征是具有人身依附属性，是否具备劳动关系，主要看劳动者是否接受了用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并且由用人单位支付了相应的劳动报酬，显然陆洪涛并不具备这样的劳动关系特征。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，在公司不能正常经营的情况下，没有安排劳动者工作的情况下，只能按照当地最低工资标准的70%发放生活费，郭涛自2011年5月接管三川生态公司以来，因资金问题公司项目工地经常不定期停工，自2017年6月份全面停工，至2018年3月份税务系统显因联系不上工作人被列为异常，在公司不能正常经营的情况下，原审法院按照正常工作时间、正常工资标准发放显然是不符合法律规定。陆洪涛辩称：一、1.三川生态公司称，陆洪涛并未提供有效的证据证明其和陆洪涛之间存在劳动关系，与事实不符。一审庭审中，陆洪涛作为一审原告，当庭提交三川生态公司的营业执照，以证明陆洪涛为该破产企业的法定代表人，是该公司的经理。一审庭审中还提交了三川生态公司股东会决议，证明在这次股东会议上，陆洪涛被选举为公司法定代表人，被聘为经理。陆洪涛还提交了济南市中级人民法院(2016)鲁01民初1716号判决书，证明陆洪涛不但以法人的名义同时也以自己的名义为本案所涉的破产企业“和美大厦”筹借资金两千多万及利息，因此陆洪涛也应属于破产企业的管理人员，应列为该破产企业的职工，而不是三川生态公司所述是名义上的执行董事和总经理；2.是否与公司签订劳动合同不是唯一认定劳动关系的依据，陆洪涛在一审中提供的上述证据足以证明陆洪涛与三川生态公司是事实上的劳动关系，也是法律认可的。二、1.陆洪涛从公司一开始，就把全部精力用于公司，因公司资金紧张，自始就没有发过工资，当然就不存在“工资单”等，但不能以此就断定陆洪涛与三川生态公司没有劳动关系。2.三川生态公司也称“主营业务主要是其名下‘和美大厦’的装修工作”，事实是“和美大厦”建筑面积两万多平方米。对于两万多平方米的装修工程，三川生态公司仅认定了一个项目部工作人员有劳动关系，其他人都没有劳动关系，这是不切实际的。三、三川生态公司称“关于劳动报酬，陆洪涛也未能举证证明工资发放标准”，事实是一审中陆洪涛提交了公司员工工资情况的说明，发放工资应属企业在其行业的工资标准范围内自定标准。三川生态公司认为标准不符，但在一审时并未提供任何证据证明。实际三川生态公司对工资标准也已经认定。比如对于公告中涉及的该公司唯一有劳动关系的人靳文豪公告上已确认三十九万多元，并未按70%计算。综上所述，陆洪涛与三川生态公司的劳动关系明确确定的不仅有工商部门法律认定，也有所做实际工作的证据所证实。一审认定其工资标准是由法律规定的，所以一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应维持一审判决。陆洪涛向一审法院起诉请求：1.确认陆洪涛工资1188000元，为破产企业的职工债权；2.实现债权费用（代理费2万元）由三川生态公司承担；3.诉讼费由三川生态公司承担。一审法院认定事实：2018年5月10日，申请人朱继庚（案外人）以三川生态公司严重亏损，不能清偿到期债务为由向山东省济南市中级人民法院申请对三川生态公司进行破产清算。山东省济南市中级人民法院于2018年8月19日作出（2018）鲁01破申9号民事裁定，裁定受理朱继庚对三川生态公司的破产清算，并指定山东众成清泰（济南）律师事务所担任管理人，负责三川生态公司的破产清算工作。陆洪涛向三川生态公司的管理人申报了1056000元职工债权，管理人未予以确认，并于2019年11月18日向陆洪涛发送关于债权审查意见的通知，认为陆洪涛的债权金额为0。本案双方当事人争议的焦点为：陆洪涛主张在三川生态公司享有职工破产债权1188000元有无事实依据。陆洪涛拟证明其系三川生态公司职工的事实，提交如下证据：1.2011年4月5日三川生态公司关于召开临时股东会的通知复印件，证明从2011年4月5日起陆洪涛已成为该公司股东。2.2011年企业法人营业执照复印件，证明陆洪涛为该破产企业的法定代表人。3.2011年5月3日三川生态公司股东会决议、有限责任公司变更登记申请书复印件（盖济南市南部山区管委会市场监管局的章），证明在该次股东会议上陆洪涛被选举为公司的法定代表人和经理。4.2013年5月10日三川生态公司关于召开股东会的通知，证明陆洪涛作为执行董事和法定代表人签字，履行了法定代表人的职责。5.2020年7月31日山东省济南市中级人民法院民事判决书（2016）鲁01民初1716号复印件，证明陆洪涛不但以法人的名义同时也以自己的名义为本案所涉破产财产“和美大厦”筹借资金两千多万元及利息，应属于该破产企业的管理人员，应为该破产企业的职工。经质证，三川生态公司的质证意见为：1.对证据1、2真实性无异议，证明目的有异议，陆洪涛系名义股东、法定代表人。2.对2011年5月3日三川生态公司股东会决议、有限责任公司变更登记申请书真实性无异议，证明目的有异议，陆洪涛是名义股东、法定代表人，其在股东会决议及变更申请签字是履行股东及法定代表人的职责。3.对证据4的质证意见同证据3的质证意见。4.对2020年7月31日山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1716号民事判决书真实性无异议，证明目的有异议，陆洪涛作为三川生态公司的保证人，其就该部分债务向管理人申报了普通债权，与本案的职工债权无关。一审法院认为，陆洪涛提交的三川生态公司的营业执照、股东会决议、有限责任公司变更登记申请书能够证明陆洪涛系三川生态公司的职工，并担任法定代表人的事实，一审法院予以采信。陆洪涛拟证明其在三川生态公司的工资为每月12000元的事实，提交如下证据：1.2011年4月关于三川生态公司员工工资情况的说明，证明：因收购公司后，原股东未移账册及财务手续，又因公司资金紧张在职人员一直未发工资；陆洪涛工资核定的工资为12000元/月。2.房地产开发公司薪资标准一览表打印件，证明房地产行业工资标准，总裁为50000元/月。经质证，三川生态公司的质证意见为：1.对工资情况说明真实性、证明目的均有异议，系陆洪涛单方出具，无公司员工名册及工资发放证明，不能证明在册员工及工资发放标准。2.对房地产开发公司薪资标准一览表有异议，陆洪涛不能证明其任职情况，行业的工资水平不能代表公司工资标准。一审法院认为，陆洪涛提交的三川生态公司员工工资情况的说明无三川生态公司盖章，陆洪涛未提交工资发放证明、记录等可以证明其应发放工资金额的证据，其提交的上述证据不足以证明其在三川生态公司工资为每月12,000元的事实，一审法院不予采信。一审法院认为，2011年5月3日三川生态公司的股东会决议选举陆洪涛为该公司法定代表人，三川生态公司于2018年8月19日进入破产程序，一审法院认定陆洪涛自2011年5月3日至2018年8月19日期间与三川生态公司存在劳动关系。陆洪涛作为三川生态公司的职工，依法享有取得劳动报酬的权利，陆洪涛提交的证据无法证明其工资数额，可以参照济南市每年的社会平均工资水平计算。2011年济南市社会平均工资35435元，每月2953元；2012年济南市社会平均工资40179元，每月3349元；2013年济南市社会平均工资46467元，每月3873元；2014年济南市社会平均工资52504元，每月4376元；2015年济南市社会平均工资58578元，每月4882元；2016年济南市社会平均工资63996元，每月5333元；2017年济南市社会平均工资70200元，每月5850元；2018年济南市社会平均工资71124元，每月5927元。参照上述标准，三川生态公司应支付陆洪涛2011年5月3日至2018年8月19日期间工资报酬合计406214元。陆洪涛请求确认其工资406214元为三川生态公司的职工债权的诉讼请求，一审法院予以支持。陆洪涛请求超出部分工资数额为三川生态公司的职工债权的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。陆洪涛请求三川生态公司承担代理费2万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、确认三川生态公司应支付陆洪涛的2011年5月3日至2018年8月19日期间的工资406214元为职工破产债权；二、驳回陆洪涛的其他诉讼请求。案件受理费15492元，减半收取计7746元，由陆洪涛负担5097元，三川生态公司负担2649元。本院二审期间，三川生态公司提交如下证据：证据一：破产案件的调查笔录（复印件）一份。陆洪涛对调查笔录真实性没有异议，但认为笔录内容不正确，调查笔录内容与三川生态公司所证明的内容不同，三川生态公司对于调查笔录的理解有问题，证明不了三川生态公司想证明的问题。本院二审期间，陆洪涛提交如下证据：证据二：济南市历城区统计局出具的《济南市城镇单位从业人员在岗职工平均工资》，载明了2012年至2018年济南市房地产开发业在岗职工平均工资。三川生态公司对该证据不认可。证据三：陆洪涛退休证。三川生态公司对真实性无异议。根据双方当事人一、二审提交的证据及本院调查的情况，本院认定事实如下：1.陆洪涛系中国人民财产保险股份有限公司济南分公司职工，于2003年内退，于2017年10月退休。2.三川生态公司于2005年10月8日成立，注册资本为1000万元。2011年5月3日，三川生态公司形成股东会决议，载明：陆洪涛持有5%的股权；温州市林垟房地产开发有限公司持有22%的股权；于彬持有73%的股权。形成如下决议：（1）免去张秀英同志法定代表人及执行董事职务。（2）免去潘妙飞同志监事职务。（3）选举陆洪涛同志为公司执行董事并为公司法定代表人。（4）选举于彬同志为公司监事。（5）经执行董事提议，聘任陆洪涛同志为公司经理。2011年6月1日，三川生态公司变更工商登记中的法定代表人变更为陆洪涛。3.2018年5月10日，申请人朱继庚（案外人）以三川生态公司严重亏损，不能清偿到期债务为由向山东省济南市中级人民法院申请对三川生态公司进行破产清算。山东省济南市中级人民法院于2018年8月19日作出（2018）鲁01破申9号民事裁定，裁定受理朱继庚对三川生态公司的破产清算，并指定山东众成清泰（济南）律师事务所担任管理人，负责三川生态公司的破产清算工作。4.2018年11月21日，在本院21楼会议室，破产团队人员李毅斌、王纯雨、破产管理人马士彬、蔺妍妍及三川生态公司法定代表人陆洪涛等人做了一次谈话，并制作了《调查记录》。陆洪涛在《调查记录》称：1.三川公司实际控制人是郭涛，郭涛联系不上。2.于彬代郭涛持股。陆洪涛只是挂号的，没有参与过经营；往公司里投过钱，算借款，直接把现金给了郭涛，没有打欠条。3.买过三川公司来后，就没有账簿，没有正规的财务会计，都是郭涛弟弟管。4.陆洪涛没有三川生态公司的任何东西，以前其管着，前年郭涛都拿走了。5.陆洪涛向三川生态公司的管理人申报了1056000元职工债权，管理人未予以确认，并于2019年11月18日向陆洪涛发送关于债权审查意见的通知，认为陆洪涛的债权金额为0。陆洪涛因而提起本案诉讼。6.济南农村商业银行股份有限公司因金融借款合同纠纷于2016年8月向本院起诉三川生态公司、陆洪涛等。2017年2月6日，本院作出（2016）鲁01民初1716号民事判决，载明作为三川生态公司法定代表人的陆洪涛并未到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人参加诉讼，本院予以缺席判决。涉案纠纷系三川生态公司借款，陆洪涛等人提供保证，本院判决陆洪涛对三川公司的债务承担连带清偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，陆洪涛于2003年内退，2017年10月退休并享受养老保险待遇，因此，陆洪涛在2003年至2017年10月期间可以与新的用人单位建立劳动关系。陆洪涛2011年5月3日被股东会选举为三川生态公司执行董事、法定代表人，并不能证实陆洪涛与三川生态公司存在劳动关系，但是陆洪涛于当日被聘任为经理，可以证实双方此时建立劳动关系。双方劳动关系的存续时间为2011年5月3日至2017年10月31日，在此期间的工资等债权系职工破产债权。2017年10月31日至2018年8月19日，双方系劳务关系，并非劳动关系，但是陆洪涛的经理职务并未因其退休而免职，且劳务费亦属于劳动报酬性质，亦应在第一顺序债权中清偿。因此，一审法院将其确认为职工破产债权虽然不妥，但对债权数额及清偿顺序不产生影响，本院不再予以改判。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。本案中，陆洪涛作为三川生态公司的执行董事、法定代表人及经理，其工资应当按照三川生态公司的职工平均工资计算。结合三川生态公司对其他职工的职工债权工资标准的确认情况，一审法院确定的工资标准亦无不当。三川生态公司并未提交证据证实其停产停业的事实，因此，三川生态公司主张应当按照生活费标准计算陆洪涛破产职工债权不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人三川生态公司关于一审判决项的上诉请求不能成立，本院不予支持。本案职工破产债权确认纠纷本质系劳动争议纠纷，一审法院收取一审案件受理费7746元错误，应予纠正。一审案件受理费应为10元，减半收取为5元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初6961号民事判决第一、二项；二、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初6961号民事判决案件受理费负担部分。一审案件受理费5元，由上诉人济南三川生态旅游开发有限公司；二审案件受理费10元，由上诉人济南三川生态旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 曹强二〇二一年三月二十二日法官助理 汪丹书 记 员 孙雪