文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终889号上诉人（原审原告）：孟令江，男，1964年4月19日生，汉族，居民，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：韩国强，山东雍徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽丽，山东雍徽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东惠民大地建筑有限公司，住所地惠民县县城故园路107号。法定代表人：王钰，经理。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。上诉人孟令江因与被上诉人山东惠民大地建筑有限公司（以下简称大地建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2021）鲁1621民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟令江上诉请求：一、依法撤销惠民县人民法院作出的（2021)鲁1621民初15号民事判决，并依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院查明事实不清、适用法律错误。理由如下：1.原审庭审上诉人提交的证据及被上诉人的自认，足能证明被上诉人尚欠上诉人工程款的事实。上诉人提交申请调取的2#楼防水工程的变更签证及工程单，也能证实上诉人对2#楼进行了防水施工，结合上诉人认提交的《惠民大地建筑有限公司内部往来手册》中防水款的扣支，也能印证2#楼防水工程款是上诉人施工。被上诉人未提交证据证实防水工程系发包单位的甩项工程，原审法院却完全忽视上诉人证据能够证实涉案防水工程系上诉人施工的情况下，任性采信被上诉人的陈述，太过牵强，更与事实不符。上诉人认为原审法院就此事实没有查明，导致认定事实错误。被上诉人应将2#楼防水工程款35885.2元支付给上诉人。2.上诉人施工的金鑫家园小区与上诉人施工的涉案工程分属不同的工程，为两个独立的建设工程施工合同，其中双方约定的事项及工程款的支付等均不同。但被上诉人却在涉案工程中将金鑫家园的管理68656.91元予以扣除，是没有事实及法律依据。原审法院主观推断上诉人对被上诉人在涉案工程对金鑫家园管理费扣款68656.91元予以认可，实属牵强。根据合同相对性原则，上诉人不同意在涉案工程中扣除金鑫家园管理费，被上诉人应将其他工程扣款68656.91元支付给上诉人。3.根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”上诉人与被上诉人签订的《项目承包合同书》为无效合同，被上诉人也不具有合同主体的资格，也不享有合同约定的权利，故被上诉人无权收取无效合同中约定的管理费，被上诉人已构成不当得利，应将案涉工程中收取的管理费返还给上诉人。综上，原审判决认定事实不清适用法律错误，请二审法院依法请依法撤销惠民县人民法院做出的（2021)鲁1621民初15号民事判决书，并依法改判或发回重审。大地建筑公司辩称，上诉人在上诉当中所讲不属实，在一审中法庭多次组织上诉人与被上诉人进行对账，现在事实已经十分清楚，一审判决正确，请二审法院查清案件事实驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。孟令江向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付工程款计30万元及利息；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月1日，大地建筑公司（甲方）与孟令江（乙方）签订《项目工程承包合同书》，约定“就御龙湾电力小区住宅楼（140）别墅各一栋实行项目负责制承包，孟令江为该工程项目经理，在工程施工管理中，代表甲方全面履行与建设单位所签订的《建设工程施工合同》或《补充协议》等施工合同。实行包工料、包质量、包工期、包上交的全员承包方式独立核算。乙方获得经济奖励和应承担经济责任。项目总款项，经依法缴纳各项税费、摊去各项成本，按核定结算工程款10.5%（不含税）扣除管理费后，如项目亏损的全额由乙方承担弥补；盈利全额奖给乙方所有。甲方对该工程进度、质量、安全文明施工等有监督、检查和违章处罚的权力。”《项目工程承包合同书》签订后，原告孟令江对御龙湾电力小区住宅楼2#楼、别墅一栋进行实际施工。施工完毕后，2013年9月13日，滨州天力工程项目管理有限责任公司出具惠民县光明实业有限责任公司御龙湾小区住宅工程项目竣工决算审计报告，该报告显示审计范围为：土建、装饰、给排水、及附属工程的竣工结算，2#楼工程款审计数额为3861990.82元。除审计报告审计的数额外，原告还因附属工程享有补助23000元、因刮瓷发生劳务费22908元、清槽款5998元。在2#楼承建过程中，发包单位提供钢筋价值161837.56元，应在孟令江的工程款中扣除。原告通过支取工程款、扣除管理费（372893.5元）、缴纳税金（双方认可支取的工程款已完税）、扣除金鑫家园工程款项等方式合计冲抵工程款3712542.16元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：（一）防水工程款。原告孟令江称其还为2#楼进行了防水施工，涉及工程款35885.2元，并称防水虽然为发包单位的甩项工程，但是工程款已经支付给被告。被告对原告的该主张不予认可，原告也未能就该主张提供证据予以证明，对原告主张的总工程款还应当加上防水工程款35885.2元不予确认。（二）被告主张发包方要求工程款让利27383元。被告主张“发包方要求工程款整体让利100000元，涉及到原告承包工程的让利数额为27383元。”由于该让利数额系发包方与被告大地建筑公司后期进行的约定，被告大地建筑公司未能证明该约定已经原告同意，该让利数额只在发包方与大地建筑公司之间发生效力，依法不能对抗原告。（三）关于投标保证金13691元。被告主张“就原告承包的工程，其向发包方缴纳投标保证金13691元，该保证金尚未退还，应当在原告的工程款中暂扣。”因被告缴纳此投标保证金与原告无关，被告可自行向发包方主张，投标保证金不应当在原告的工程款中扣除。（四）关于因金鑫家园小区扣款68656.91元，是否应当在涉案工程中扣除的问题。原告主张金鑫家园小区与涉案工程分属不同的工程，不应当在本案中对金鑫家园小区工程进行扣款。但是从原告提交的《惠民大地建筑工程有限公司内部往来手册》中可以体现出，原告孟令江同意被告在涉案工程款中对金鑫家园小区的工程扣款68656.91元。《惠民大地建筑工程有限公司内部往来手册》共两份，原被告双方各持一份，双方在彼此手册金鑫家园小区工程扣款项后面予以签字确认，因此，对被告大地建筑公司在涉案工程中对金鑫家园小区工程扣款68656.91元予以确认。（五）关于孟令江的剩余工程款。通过对无争议事实部分和有争议事实部分（一）至（四）的分析，原告孟令江的总工程款为3752059.26元(审计数额3861990.82元+附属工程享有补助23000元+因刮瓷发生劳务费22908元+清槽款5998元-发包单位提供钢筋161837.56元）。原告已经冲抵的工程款中未有应向原告返还的项目，则原告的剩余工程款为39517.1元（总工程款3752059.26元-已经支取和冲抵的工程款3712542.16元）。（六）关于管理费数额。原告主张涉案工程双方约定的管理费数额为10%，并提交了（2017）鲁1621民初3256号民事判决书予以证明，但是根据双方签订的《项目工程承包合同书》，双方在合同中约定“按核定结算工程款10.5%（不含税）扣除管理费”。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款之规定，被告有证据足以推翻（2017）鲁1621民初3256号民事判决书认定的事实，涉案工程管理费应当认定为核定结算工程款的10.5%，则涉案管理费应为393966元（3752059.26元×10.5%）。原告已经缴纳管理费372893.5元，剩余管理费21072.5元未缴纳。（七）关于交税数额。原被告均认可已支取、冲抵的工程款3712542.16元已经完税。则剩余工程款39517.1元相应的税额为1525元（39517.1元×3.86%），原告孟令江尚未缴纳。（八）关于被告大地建筑公司主张其为原告垫付的人工费、材料费等。庭审中，被告大地建筑公司提交了为原告垫付人工费、材料费的复印件，主张该费用应当在剩余工程款中扣除。经质证，原告称若证据为原件，则对证据的真实性无异议。庭后，被告大地建筑公司未能提交证据原件以供核对，对被告该意见不予支持，被告可另行主张。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原告孟令江作为涉案工程的实际施工人，其不具有施工资质，原被告双方签订的《项目工程承包合同书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，在工程已经竣工验收合格的情况下，孟令江可以按照合同约定价款要求支付工程价款。对于《项目工程承包合同书》无效，被告是否有权收取管理费的问题。涉案《项目工程承包合同书》虽然无效，但通过《项目工程承包合同书》可以看出，被告大地建筑公司成立了项目部，聘任孟令江作为工程项目经理，大地建筑公司对工程进度、质量、安全文明施工等进行监督、检查和违章处罚，发现承包人在工程质量、施工安全、进度计划、文明施工等方面存在重大问题时，立即提出整改意见，故原被告双方约定的管理费包含了被告大地建筑公司必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法差价的情形。同时，依照诚实信用及公平原则，原告孟令江不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，被告大地建筑公司履行了管理职能，孟令江在获利的情况下亦应当承担合理的管理费用。因此，被告大地建筑公司有权收取管理费用，对原被告在《项目工程承包合同书》中约定的管理费10.5%予以认定。被告无需向原告孟令江返还其已经缴纳的管理费。综合以上，孟令江剩余工程款为39517.1元，减去原告还应当向被告支付的管理费21072.5元、纳税1525元，被告大地建筑公司还应当向原告支付工程款16919.6元。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，可以16919.6元为基数，自2021年1月4日始至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东惠民大地建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孟令江支付工程款16919.6元并支付利息（以16919.6元为基数，自2021年1月4日始至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告孟令江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告孟令江负担5473元，由被告山东惠民大地建筑工程有限公司负担327元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间争议的焦点问题为：一、涉案2#楼防水工程款35885.2元是否应当支付给上诉人孟令江；二、涉案金鑫家园管理费68656.91元是否应在涉案工程款中予以扣除；三、被上诉人大地建筑公司收取涉案工程管理费是否合法。针对焦点问题一，被上诉人大地建筑公司主张涉案防水工程系发包方的甩项工程，且上诉人孟令江在本案一审时陈述“防水虽然是甩项，但是走的被告的工程款。”可以认定，涉案防水工程并不在上诉人孟令江的施工范围内，且其未提交证据证实通过工程签证等变更手续将涉案防水工程交由其实际施工；其所主张的涉案《惠民大地建筑工程有限公司内部往来手册》中所记载的“付防水17940”指向不明确，且被上诉人大地建筑公司不予认可，故不能认定为涉案工程的防水工程款。因此，上诉人孟令江主张涉案防水工程款应由被上诉人大地工程公司向其支付，理由及证据不充分，不予支持。针对焦点问题二，涉案《惠民大地建筑工程有限公司内部往来手册》中载明“扣金鑫68656.91”，诉讼双方均签字确认；因此上诉人该项上诉主张，与事实不符，不予支持。针对焦点问题三，大地建筑公司针对涉案工程成立了项目部，并实际实施了项目管理及监督行为，履行了管理职能，一审法院据此认定其有权收取管理费并无不当，上诉人孟令江上诉主张因涉案《项目承包合同书》无效所以被上诉人不能基于此无效合同收取管理费，理由及证据不充分，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人孟令江的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人孟令江负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 黄跃江审 判 员 王正真二〇二一年三月三十一日法官助理 张鲁奇书 记 员 崔玮琦