山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2020号上诉人（原审原告、反诉被告）：王庆峰，男，1968年9月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲函颖，山东乐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：李军英，总经理。委托诉讼代理人：张明金，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蔡金波，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：山东财富纵横置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李明，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：冷梅傲雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人王庆峰因与被上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）、山东财富纵横置业有限公司（以下简称财富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人王庆峰及其委托诉讼代理人徐军、被上诉人军辉公司的委托诉讼代理人张明金、蔡金波、财富公司的委托诉讼代理人冷梅傲雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庆峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判军辉公司、财富公司赔偿王庆峰各项损失213500元及利息（以213500元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）或者发回重审；2.由军辉公司、财富公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对“案外人张衍英的证据前后矛盾不予采信”、“证人证言不足以认定停工、窝工损失的损失与军辉公司有关”等方面存在认定事实错误或不清。1.一审法院认定“案外人张衍英的证据前后矛盾不予采信”系事实认定错误。案外人张衍英证明系2019年4月10日出具，此时涉案工程王庆峰基本已完成，张衍英作为军辉公司的工地经理为王庆峰签署了证明，其明显是职务行为。虽然在开庭时，被上诉人提交案外人张衍英的视听资料，否认其签字的行为，但基于张衍英系军辉公司的员工，在王庆峰针对涉案工程要求军辉公司赔付相关损失时，不排除张衍英出于维护自身及基于军辉公司压力出具相反证据。一审法院审理此时并没有查清，虽然法院依据当事人负举证责任的分配规则及人民法院以法律事实为依据作出裁判的理论，但是证人出庭作证是证人的法定义务，本案的关键在于张衍英的身份问题，查明案件事实作出正确的裁判是法院的审判职责，一审法院应当依据案情依职权主动通知证人出庭作证，而不是置客观事实不顾，一味追求法律事实，造成判决与客观事实严重不符。2.一审法院认定“证人证言不足以认定停工、窝工的损失与军辉公司有关”与事实不符。一审开庭审理期间，王庆峰一方面申请证人出庭证实张衍英系军辉公司的经理且停窝工损失系军辉公司、财富公司造成的，另一方面王庆峰提交的录音材料及光盘可以证实王庆峰在发生停工后，一直找军辉公司的蔡金波进行沟通，蔡金波在电话中承认误工的事实，并且承担张工（张衍英）将情况上报给蔡金波不到200个工，蔡金波让王庆峰寻找财富公司法人胡裕波进行索要。以上证据均可以表明，王庆峰有停窝工损失发生，但一审法院在判决书只字未提，王庆峰认为裁判文书具有公示、公信力，对于普通大众兼有普法和教育作用，停窝工后产生损失却被驳回诉求，此判决明显违背公序良俗和诚实信用的原则，更是对不良社会风气的引导。二、一审法院对于采纳证据、举证责任分配存在适用法律错误。1.一审庭审中，王庆峰的证据已经证实了王庆峰的停窝工损失且由军辉公司、财富公司造成，但一审法院在军辉公司、财富公司不认可的情况下，又未综合考虑案件事实及庭审情况即不予支持王庆峰的诉求，系违背《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据的规定。2.军辉公司、财富公司提交相应证据不能证明其所主张的法律事实，但王庆峰提交的证据具有真实性、合法性、关联性，虽然军辉公司、财富公司不予认可，但王庆峰证据已经达到了高度盖然性，已经完成举证责任，而一审法院仅因军辉公司提交了有疑点的视听资料，驳回王庆峰的诉求，难以服众，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。一审法院在明知涉案工程有误工的情况下，依然让王庆峰进行举证，明显举证责任分配不公，军辉公司、财富公司未出示任何证据的情况下，一审法院采纳军辉公司、财富公司观点，令人难以信服。三、一审法院违背法定程序。一审法院以简易程序审理该案，自2020年4月14日立案，至2020年9月7日出具判决，超出简易程序审限。军辉公司辩称,一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。军辉公司没有给王庆峰造成窝工损失或停工损失，王庆峰也没有证据证实因军辉公司违约给其造成了窝工或停工损失及损失金额，并且军辉公司已经根据双方所签订的《济南东舍坊A地块（济南中心）项目写字楼屋面拆除工程施工合同》将全部竣工结算工程款170万元（含质保金）早于合同约定的付款期限全部结算支付给了王庆峰，王庆峰在2019年5月1日向军辉公司出具的收条中也明确载明工程款已经结清，一审庭审中王庆峰也对该事实再次予以了确认。根据军辉公司与王庆峰所签订的《济南东舍坊A地块（济南中心）项目写字楼屋面拆除工程施工合同》第2页第六条之约定，竣工结算价款是考虑了军辉公司与王庆峰之间的违约因素和签证因素，因此，王庆峰接受170万元竣工结算款的行为已经表明其所主张的所谓违约损失缺乏事实依据是不成立的，如果王庆峰认为存在违约损失或未办理完结的工程零工签证，便不会自认军辉公司已经将本工程项目全部工程竣工结算款170万元支付完毕，故王庆峰的诉讼主张并不属实。二、王庆峰的上诉主张和上诉理由缺乏事实依据和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。王庆峰据以主张权利的张衍英出具的证明，并不能证明其诉讼主张，且证人张衍英在为军辉公司出具的视听资料中明确表示其仅在本案施工项目中担任安全员职务，其没有权利就除安全管理工作之外的施工内容向王庆峰出具结算及相关证明，证人张衍英自认超出安全管理范围之外的事项不对军辉公司发生法律效力。王庆峰对于军辉公司在一审中提交的该视听资料的真实性也无异议，因此王庆峰所举证的证明，无法证明其主张，一审法院认定事实正确，适用法律正确。王庆峰所主张的损失金额是其单方面计算得出，没有事实和法律依据，所主张的窝工损失并没有经过军辉公司的认可和确认，张衍英所出具的证明也不对军辉公司发生法律效力，故王庆峰的上诉主张不能成立。三、在实际施工过程中，王庆峰没有按照军辉公司交付的施工方案对轨道梁拆除进行拆除，原施工方案规定轨道梁每根应以不大于70厘米分段切割，但在实际施工过程中，王庆峰将轨道梁改为整根切割，由此导致减少了475个切割口，此项变更使王庆峰节省了大量人工费和施工成本，实际工程量减少了265608元。原施工方案中规定的构造柱1米×1米×4米需要拆除，但王庆峰实际也未拆除，此项变更导致王庆峰实际施工工程量减少35000元。以上减少的工程量大大节省了王庆峰的施工成本。虽然在一审中，军辉公司提出的反诉主张未获得一审法院支持，但是工程量减少的事实是客观存在的，王庆峰对于该工程量减少的事实也是认可的，故从公平公正的角度，王庆峰在济南东舍坊A地块（济南中心）项目写字楼屋面拆除工程施工过程中已经获得了超出合同预期的收益，且实际获益额超过30余万元，因此王庆峰在此种情形下违背事实和公平正义向军辉公司主张所谓的违约损失，有失公允，也违背公序良俗原则。综上，请求二审法院依法驳回王庆峰的上诉请求，维持原判。财富公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王庆峰的上诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回。王庆峰向一审法院起诉请求：1.判令军辉公司、财富公司赔偿王庆峰各项损失213500元及利息（以213500元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）2.本案诉讼费、保全费由军辉公司、财富公司承担。军辉公司向一审法院提出反诉请求：1.判令王庆峰退还军辉公司超付的工程款385608元；2.反诉费用由王庆峰承担。一审法院认定事实：2018年11月27日，财富公司（发包单位）与军辉公司（承包单位）签订《济南东舍坊A地块（济南中心）项目写字楼屋面拆除工程施工合同》，载明：工程名称为济南东舍坊A地块项目B-写字楼层面拆除工程，工程内容：1.擦窗机及其轨道、轨道梁拆除。2.屋面标高185.7米以上混凝土框架梁、柱（不含幕墙钢骨架及金属格栅）。3.所拆除的全部建筑垃圾及时清运出场。4.恢复屋面因切割混凝土结构后保温及饰面层。承包方式：本工程采用固定总价合同，包工、包料、包工期、包安全的承包方式。承包人不得将本工程转包。开工时期以甲方书面通知为准。工期90个日历日。工程合同价款为650万元，适用增值税3%，总价一次性包干。合同签订后根据施工进度支付进度款，施工过程中，承包人于每月15日向发包人提报上个月15日至本月15日已完工程量，进度款于发包人审核完成并签字确认后30工作日内支付，按月支付至已完且经发包人确认合格工程量的85%进度款。工程竣工验收合格，经发包人出具正式结算审核报告后，支付至结算价款的100%。2018年12月8日，蔡金波（甲方、发包人、军辉公司项目部工程负责人）与王庆峰（乙方、承包人、山东森豪建筑工程有限公司项目负责人）签订《济南东舍坊A地块（济南中心）项目写字楼屋面拆除工程施工合同》，载明：工程名称为济南东舍坊A地块项目B-写字楼屋面拆除工程，工程位于济南市泺源大街与东舍坊街交汇处西南，本工程采用固定总价合同，包工，包料，包工期，保安全的承包方式。合同开日期以甲方通知为准，总工期90天。有下列情形的，经甲方确认后，开工竣工日期顺延：1.不可抗力因素而延误工期的；2.乙方开工后甲方提出重大设计技术要求变更对乙方施工造成影响而延误工期的。工程合同价款170万元，总价一次性包干。合同签订后根据施工进度支付进度款，施工中承包人于每月15日向发包人提供上月15日至本月15日已完成工程量。进度款于发包人审核完成并签字确认后30个工作日内支付，按月支付至已完且经发包人确认合格工程量的85%进度款。工程竣工验收合格经发包人出具正式结算审核报告后支付至结算价款（竣工结算价款=甲供料价格－违约金－赔偿金－罚款＋工程变更及签证价款的95%）（5%为质保金，期限为2年）。2019年4月4日，山东森豪建筑工程有限公司注销。2019年4月10日，张衍英出具证明，载明：王庆峰在历下泺源大街8号绿城金融中心屋面拆除工程中零工量：1.踢凿电梯井用工零工11.5个；2.屋面切割外方管用工零工31.5个；3.围挡（包括扎、拆除）材料是王庆峰进约2.1万元；4.因甲方开会等各种原因造成误工201个。2018年11月29日龙悦围挡出具收款依据，购买围挡数量75张，单价280元，合计2.1万元。工程结算汇总表载明：原合同值650万，废品处理扣除第一次42564元，废品处理扣除第二次18032元，合计6439404元2019年4月22日，经山东德勤招标评估造价咨询有限公司审计，财富公司与军辉公司出具结算定案表，载明：合同名称为《济南东舍坊A地块（济南中心）项目写字楼屋面拆除工程施工合同》，乙方单位为军辉公司，建设单位为财富公司，送审金额为6439404元，审定金额为6439404元。财富公司向军辉公司2019年1月8日付款1150621.91元，2019年1月23日付款100万元，2019年2月25日付款152876元，2019年3月19日付款1651785元，2019年4月10日付款1243452元，2019年5月22日付款1240669.09元，合计6439404元。证人柴启生和柴生有出庭作证称，存在误工情况，是张衍英通知他们停工，柴启生称误工10多天，柴生有称误工11天。军辉公司提交了张衍英视听资料证实，张衍英仅在东舍坊A块地项目中担任安全员职务，其没有权利就除安全管理工作之外的施工内容向王庆峰出具结算及相关证明。张衍英自认超出安全管理范围之外的事项不对军辉公司发生法律效力。一审法院认为，王庆峰与军辉公司签订的《济南东舍坊A地块（济南）中心项目写字楼层面拆除工程施工合同》，系双方当事人意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该施工合同合法有效。王庆峰主张因军辉公司违约造成其停工、窝工等损失，并提交案外人张衍英出示的相关损失证明等证据材料。军辉公司亦提交案外人张衍英出具的视听资料，张衍英自认没有权利就除安全管理工作之外的施工内容向王庆峰出具结算及相关证明。王庆峰与军辉公司提交的案外人张衍英证据材料前后矛盾，无法证明各自的主张，故一审法院对此不予认可。王庆峰提交的证人证言，证人虽然陈述了停工的具体情形，并证明张衍英作为军辉公司员工要求停工。但张衍英相关证据材料一审法院不予认可，证人证言不足以认定停工、窝工的损失与军辉公司有关。综上，王庆峰主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。财富公司非合同签订主体，为济南东舍坊A地块（济南中心）项目写字楼层面拆除工程项目的发包方。其将该工程项目发包给军辉公司。王庆峰未证明财富公司与其诉求损失的关联，亦未证明财富公司在项目施工过程中存在违法违约行为。故王庆峰向财富公司主张损失无事实及法律依据。军辉公司已就王庆峰建设工程进行竣工验收，并已按照约定支付了工程款及保证金，可见王庆峰施工方案满足军辉公司的要求，故其主张王庆峰未按照原施工方案施工导致工程量变更不符合事实。军辉公司主张退还超付工程款反诉请求，一审法院不予支持。综上，判决：一、驳回原告王庆峰诉讼请求；二、驳回反诉原告山东军辉建设集团有限公司反诉请求。本诉案件受理费4502元，减半收取2251元，由原告王庆峰负担；反诉案件受理费7084元，减半收取3542元，由反诉原告山东军辉建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王庆峰在二审中提交2019年6月4日王庆峰与军辉公司蔡金波之间的录音材料一份，拟证明张衍英系军辉公司在涉案项目的经理，在工地负责记录施工日志，录音材料第5页中军辉公司蔡金波明确表示张工记得施工日志也交了，对于停窝工的事实蔡金波在录音材料第1页和3页也承诺和表示折中一半进行处理，军辉公司对停窝工知晓并经过了商量，但未达成一致意见，与170万元工程款并无直接联系。军辉公司对上述录音证据质证称，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据记录形成时间为2019年6月4日，不属于新证据，不能作为认定事实的依据。该录音证据所表达的内容含糊不清，只是表明了一个协商的过程，并没有证明军辉公司认可了王庆峰的窝工损失，也没有证明窝工损失的金额，因此不能证明其诉讼主张。财富公司对上述录音证据质证称，该录音中无财富公司人员，对真实性不清楚，对证明内容不认可，录音内容不清晰，没有明确体现确认窝工损失等内容，不能证明王庆峰的证明目的。以上事实由王庆峰在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：王庆峰主张的涉案损失213500元应否予以支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，财富公司将涉案工程发包给军辉公司，军辉公司又将涉案工程转包给王庆峰，并与王庆峰签订《济南东舍坊A地块（济南）中心项目写字楼层面拆除工程施工合同》约定，工程合同价款170万元，总价一次性包干。王庆峰已按照合同约定进行了拆除施工，军辉公司亦按照合同约定将工程款170万元全额支付给王庆峰，以上事实双方均无异议，本院予以确认。现王庆峰要求军辉公司、财富公司赔偿其停工、窝工损失213500元及利息，对于其提交的案外人张衍英于2019年4月10日出具的证明，军辉公司亦提交张衍英出具的视听资料，张衍英自认没有权利就除安全管理工作之外的施工内容向王庆峰出具结算及相关证明，王庆峰与军辉公司提交的案外人张衍英证据材料前后矛盾，无法证明各自的主张，一审法院均不予采信，并无不当。对于王庆峰申请的证人证言，证人虽然陈述张衍英作为军辉公司员工要求停工，但对停工的具体原因、是否应由军辉公司承担相应的停工损失及停工损失的数额如何确定等均未予明确，故一审法院对该证人证言亦无法采信。王庆峰长期从事建设工程施工工作，理应在工程变更、增加工程量或因军辉公司原因进行停工时要求军辉公司出具相应的签证单，对具体的工程量、停工原因、时间、损失数额的承担等予以明确，以便竣工后的工程款结算，现王庆峰并未提交军辉公司出具的要求其停工的签证单，应当承担举证不能的法律后果。故王庆峰的主张缺乏充分有效的证据予以证明，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，王庆峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4502元，由上诉人王庆峰负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年三月二十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟