陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终162号上诉人（原审被告）：略阳县高艳玲劳务服务部，住所地略阳县住所地略阳县金家河镇寒峰村刘家嘴社。经营者：高艳玲，女，1975年XX月XX日1975年10月12日出生，汉族，住略阳县XX镇XX村金家河镇寒风村。委托诉讼代理人：何双全，略阳县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：汉中中远建筑机械工程有限公司，住所地勉县住所地勉县定军山镇绿缘路92号。法定代表人：唐定华，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹久利，男，汉族，1985年1月9日出生，该公司副总经理詹久利，男，汉族，1985年1月9日出生，该公司副总经理。委托诉讼代理人：庞林，男，汉族，1962年7月28日出生，项目负责人庞林，男，汉族，1962年7月28日出生，项目负责人。上诉人略阳县高艳玲劳务服务部（以下简称劳务服务部）因与被上诉人汉中中远建筑机械工程有限公司（以下简称中远公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院(2020)陕0727民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人劳动服务部上诉请求：撤销原判，改判或者发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.原审法院认定上诉人与被上诉人为挂靠经营错误。被上诉人与陕西略阳钢铁有限责任公司签订合同，约定将陕西略阳钢铁有限责任公司建设的风机房及风机高低压配电室土建施工工程承包给被上诉人，承包方式为包工包料包安全，被上诉人承包了该工程后，于2019年6月12日将该工程转包给上诉人，承包建设工程内容、承包方式及计价方式等与被上诉人与陕西略阳钢铁有限责任公司签订的合同内容完全相同，对上述事实，上诉人、被上诉人均认可，依据该事实，上诉人与被上诉人之间不是挂靠经营关系，而是一个承包关系。2.挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业的名义对外承接工程的行为。而本案中，直接是承包关系，而非上诉人以被上诉人名义从陕西略阳钢铁有限责任公司签订合同，因此原审法院认定挂靠的理由不成立。二、原审法院查明事实不清。原审法院认定2019年10月30日上诉人退出施工现场后，被上诉人按工程完成情况，共支付工程款2955534.50元，该事实认定错误。2955534.50元是被上诉人自己算的，未经过任何一方核对数目。2955534.50元包含了陕西略阳钢铁有限责任公司垫付的钢材款1018334.5元，税金10万元，承兑利息4.22万元。购买钢材由陕西略阳钢铁有限责任公司垫付，由于该工程尚未结算，目前尚未确定准确数据。承兑利息4.22万元，税金10万元，不是合同中约定的应由上诉人承担的费用，也不是被上诉人预付给上诉人的工程款项，实际被上诉人给上诉人预支工程款为1837195.78元（包含预支给略阳岩瑞商贸有限责任公司混凝土款30万元等）。这一错误认定严重影响了施工工程的结算。三、原审法院适用法律错误。因上诉人与被上诉人之间是承包关系，而并非挂靠关系，原审法院引用关于代理行为的法律规定，属于适用法律错误。四、被上诉人承包工程后，转包给上诉人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条强制性规定，属于无效合同。但是上诉人作为实际施工人，被上诉人至今尚未给上诉人结算工程款，被上诉人给上诉人结算工程款时，可以一并扣除其垫付的混凝土款。被上诉人不给上诉人结算工程款，反而让上诉人给其支付其垫付的混凝土款，不合情理。被上诉人中远公司辩称，一审法院将本案认定为挂靠经营合同纠纷定性准确。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。中远公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告支付混凝土款683185元；2、判令被告支付原告因拖欠混凝土款一案所产生的诉讼费5315元和执行费9200元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2019年4月30日，原告中远公司与建设单位略钢公司签订《风机房及风机高低压配电室土建项目施工合同》后，2019年6月12日，中远公司（甲方）与劳务服务部（乙方）签订项目施工合同，将其承包的该施工项目工程分包给被告，合同约定，原告收取工程总造价款的8%管理费。承包方式：包工包料包安全，甲方代购钢材。其他合同内容与原告和发包单位签订的承包合同内容基本一致。2019年5月2日，中远公司出具授权委托书（有效期限为180日），授权高艳玲为项目部的副经理，与略阳岩瑞商贸有限公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，甲方为略阳岩瑞商贸有限责任公司（简称:岩瑞公司），乙方为中远公司。合同第二条载明：施工单位中远公司，工程名称略钢风机房及风机房高低压配电室土建工程，工程所在地：略阳县钢铁厂；第三条约定：合同标的为符合ＧＢ14902-2003《预拌混凝土》标准的商品砼，甲方代为运输，乙方生产现场交付，合同暂定总价120万元；第四条约定：商品混凝土交付及所有权转移；第五条约定：结算与计量，载明以乙方签收甲方随车《商品混凝土送货单》票据累计量结算。结算时间每月20日；第六条约定：付款方式，预付混凝土款。2019年7月20日、9月22日、10月20日，岩瑞公司与高艳玲三次结算，共向中远公司承包的略钢工程施工现场供应商品混凝土合计金额983185元，高艳玲在结算单上签字确认。2019年7月8日、7月26日，中远公司从其账户向岩瑞公司账户分别汇款20万元、10万元，合计支付货款30万元。2020年1月7日，略阳岩瑞商贸有限公司向一审法院起诉，诉请判令本案原告中远公司支付拖欠商砼款683185元，2020年1月19日,一审法院以（2020）陕0727民初19号判决中远公司给付岩瑞公司货款683185元，并承担诉讼费5315元。2020年5月19日，岩瑞公司向一审法院申请强制执行立案，同日，一审法院向中远公司下达执行通知书，责令其向申请人岩瑞公司履行（2020）陕0727民初19号判决给付金钱义务，并负担案件受理费5315元、执行费9200元。另查明，2019年10月30日，被告退出施工现场后，原告按工程完成情况，共支付被告工程款2955534.50元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、与岩瑞公司履行的《商品混凝土买卖合同》，原、被告之间是否存在挂靠经营关系；2、承担支付岩瑞公司商品混凝土款义务主体及责任。关于挂靠经营关系认定理由，一、原告基于自己承包的建设工程施工合同项目分包给被告关系，授权高艳玲为项目部的副经理以中远公司名义与岩瑞公司签订《商品混凝土买卖合同》，高艳玲系被告劳务部经营业主，并非中远公司人员，代理的利益是劳务部，并非中远公司；二、签订和履行《商品混凝土买卖合同》目的，所购混凝土建材，是用于被告从原告分包的施工项目，被告作为实际施工人，为施工工程所购,自己是施工利益获取者；三、原、被告之间的建设工程施工分包合同，约定的内容：乙方（被告）包工包料包安全，甲方（原告）代购钢材，被告上交给原告管理费8%。从以上事实，原告主张的涉案商品混凝土买卖合同货款应由被告承担，其诉讼请求符合挂靠经营关系的法律特征，本案属挂靠经营合同范畴，而非建设工程合同纠纷，原告变更诉讼请求的事实成立，应予确认。关于支付岩瑞公司商品混凝土款义务主体及责任。司法实践中，对挂靠经营关系产生的合同之债责任主体，没有明确法律规定，但就案件的诉讼主体确认、责任承担等问题，均以挂靠经营关系的挂靠人和被挂靠人为共同被告的诉讼主体，以表见代理与行为人签订合同，相对人主观善意、无过错而裁判被挂靠人担责，被挂靠人承担责任后，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十三条规定，向挂靠人进行追偿。就本案挂靠行为所形成的买卖合同之债，是买卖合同相对人，有一方或双方存在通谋隐瞒挂靠关系的虚伪意思表示行为，与行为人签订买卖合同，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第二款规定，基于原、被告之间的挂靠关系的合同之债，结合双方当事人签订的分包合同以及原告已经按合同约定支付给被告工程款数额的基本事实，被告理应承担支付商品混凝土款。因此，原告的诉讼请求事实成立，一审法院可以支持。至于被告主张的分包建设工程合同效力问题，不在本案审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条、第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十一条、第一百五十九条的规定，判决：被告略阳县高艳玲劳务服务部在本判决生效后三十日内承担原告汉中中远建筑机械工程有限公司混凝土款、诉讼费和执行费三项合计697700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12650元，依法减半收取6325元，由被告略阳县高艳玲劳务服务部承担（限判决生效后五日内交纳）。二审经审理查明，本案中上诉人对被上诉人统计的工程款支付数额部分款项有异议，因被上诉人向上诉人支付工程款数额是建设工程施工合同关系内的相关事实，与本案中被上诉人向上诉人追偿的款项不是同一法律关系，没有直接的关联性，本院对一查审明的被上诉人向上诉人支付工程款2955534.50元的事实不予确认，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一审认定上诉人与被上诉人之间是挂靠经营关系以及适用法律是否正确。依据一审查明的事实，并结合上诉人在一审中提交的汉中中远建筑机械工程有限公司文件，中远人发（2019）10号文件《关于我公司成立“略钢工程项目部”及人员任命的通知》，该文件中任命高艳玲为项目部经营副经理，能够认定上诉人为承揽工程与被上诉人之间形成了挂靠经营关系，上诉人因为工程施工需要以被上诉人的名义购买商品砼，被上诉人因砼买卖合同的诉讼案件，向买卖合同供货方承担了给付货款的法律责任，现被上诉人依据双方实际形成的挂靠经营关系追偿本应由上诉人实际负担的砼货款，有事实和法律依据，至于双方当事人之间工程承包关系以及承包合同是否有效，是建设工程施工合同法律关系中的事实认定和价值判断问题，不影响本案中当事人责任的承担，上诉人提出应在工程结算款中抵扣本案争议砼货款，因双方对建设工程施工合同尚未与发包人结算完毕，抵销的条件尚未成就，故上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6325元，由上诉人略阳县高艳玲劳务服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二一年三月二十九日法官助理  徐晓倩书 记 员  李梦乔