江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终769号上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢432室。法定代表人：田明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李杰，江苏泽晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：如皋市唛客疯娱乐有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道万都商业广场A501-521。法定代表人：胡庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙玉祥，江苏丰亚律师事务所律师。上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）因与上诉人如皋市唛客疯娱乐有限公司（以下简称唛客疯公司）侵害著作权纠纷一案，均不服南通市通州区人民法院（2020)苏0612民初4233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。灿星公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判唛客疯公司赔偿灿星公司经济损失及合理费用25100元（100元/首），本案的诉讼费用由唛客疯公司承担。事实和理由：一审法院在确定赔偿数额时侧重的因素错误，未考虑灿星公司作品的独创性、点播率，未查明唛客疯公司的经营规模及经营时间，且一审法院确定的经济损失和合理费用过低，未充分考虑江苏省的经济状况及律师、公证行业的收费标准，在此基础上确定的赔偿金额不足以覆盖灿星公司的维权开支，唛客疯公司实际上未承担赔偿费用，严重违反了公平原则，也违反了著作权法中法定赔偿应具有的补偿性和惩罚性原则。唛客疯公司的答辩意见同其二审上诉意见。唛客疯公司上诉请求：1.撤销一审判决，裁定驳回灿星公司起诉，或改判驳回灿星公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由灿星公司负担。事实和理由：1.灿星公司曾在他案中自认，涉案《中国好歌曲》系其与电视台合作的综艺节目录制作品，属合作作品，故涉案音像出版物上的标注内容不能证明灿星公司即系该合作作品的唯一权利人，有权单独提起侵害放映权之诉。2.涉案《中国好歌曲》系录音录像制品，而非以类似摄制电影的方法创作的作品，故不享有放映权。3.因卡拉OK点播系统中存在海量音像作品，其已与国内唯一的音像著作权集体管理组织中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订有著作权许可协议，且灿星公司在诉讼前未与其进行交涉，故其并无侵权故意，不应承担赔偿责任。4.相较于其每年向音集协缴纳的许可使用费及对应的被许可使用作品数量，一审仅因其播放涉案151首歌曲即判决赔偿损失7550元，明显过高。灿星公司答辩称：1.涉案《中国好歌曲》系以类似摄制电影的方法创作的作品，其为该作品的合法著作权人。2.唛客疯公司未经许可提供涉案歌曲的点播放映服务，构成侵权。3.唛客疯公司与音集协签订的著作权许可合同与本案无关，不能成为免责事由。4.一审判决确定的赔偿数额过低。灿星公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令唛客疯公司：1.立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》的所有案涉歌曲（具体详见歌曲清单）。2.赔偿原告经济损失及合理费用共计55300元。一审法院认定事实：灿星公司成立于2006年3月24日，经营范围为经营演出及经纪业务,电视节目制作、发行、文化艺术交流策划、设计、制作代理、发布各类广告等。唛客疯公司成立于2016年5月10日，经营范围为KTV歌厅娱乐服务;预包装食品销售。2016年12月28日，灿星公司就《中国好歌曲》第三季向国家版权局进行登记。2017年1月6日，灿星公司就《中国好歌曲》第一季、第二季向国家版权局进行登记，上述三季歌曲均取得《作品登记证书》，作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品。灿星公司就上述三季歌曲出品过DVD碟装。2018年,音集协与唛客疯公司签订《著作权许可合同》，约定唛客疯公司可以在许可范围内以表演、放映的方式使用音集协管理的音像作品，唛客疯公司向音集协缴纳著作权使用费。使用期间为2017年1月1日至2018年12月31日。2018年10月22日，音集协发布音集协字[2018]第064号《关于停止使用部分涉诉歌曲的公告》。公告内容：1.所有VOD设备生产厂商自公告即日起至2018年10月31日止，将本公告附件所列该版本音乐电视作品在各自运营的曲库、服务器及云端尽数删除，未经我会书面通知请勿重新上传；2.所有已向我会缴费的卡拉OK经营商自公告即日起至2018年10月31日止，将本公告附件所列该版本音乐电视作品在各自经营场所的本地服务器中尽数删除并不再向消费者提供，未经我会书面通知请勿重新使用；3.自2018年11月1日起，凡使用者因未删除附件所列该版本音乐电视作品而遭权利人向其主张权利的，盖由该使用者自行承担相应法律后果。此次公告删除的歌曲为6000多首。2019年1月2日，江苏省南京市雨花台公证处出具（2019）宁雨证经内字第224号公证书。该公证书载明，南京超汇文文化发展有限公司受灿星公司的委托，指派其工作人员陈某向该公证处申请办理保全证据公证。2018年12月3日，公证员张某、公证员助理薛某与陈某来到如皋市××广场××唛××ＫＴＶ。三人以普通消费者身份进入509包间进行消费。陈某在该包间内使用电子设备查找相关歌曲。开始摄像前，公证员将公证处专门用于证据保全的摄像机及公证员格式化好的存储卡交由陈某，由陈某将存储卡装入摄像机。随后，陈某打开摄像机开始摄像。陈某使用电子设备，依次点播相关歌曲（《歌曲清单》见附件3），并对所点播歌曲的播放过程进行了摄像。点播结束后，陈某关闭摄像机，并将摄像机和存储卡交给公证员保管。公证人员将存储卡中的视频文件及上述拍摄照片全部复制入该公证处专门用于证据保全的移动硬盘内。公证书附件2所附的光盘根据现场摄像刻录所得，光盘中的视频包括歌手演唱歌曲、导师听歌、导师与歌手互动、舞台设计、现场灯光与音乐配合、乐队演奏等内容组成。附件3为公证人员根据现场点播的歌曲整理所得的《歌曲清单》，清单内包括《IfYouBelieve》《她妈妈不喜欢我》《卷珠帘》等152部音乐电视作品，其中《8+8=8》不在灿星公司起诉的作品清单内。审理中，灿星公司、唛客疯公司一致认可，（2019）宁雨证内字第224号公证书光盘中歌曲内容与灿星公司举证的作品登记证书内容一致。灿星公司陈述其未加入音集协。一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，灿星公司提供的是以电影和以类似摄制电影的方法创作的作品，该作品以歌手演唱歌曲、导师听歌、导师与歌手互动、舞台设计、现场灯光与音乐配合、乐队演奏等内容组成，将歌手的表演、画面、音乐元素融合为一个整体，形成完整的表达，体现出一定的个性化特征，已达到我国著作权法对作品的独创性要求，灿星公司主张的案涉151部音乐电视作品属于我国著作权法所保护的作品。唛客疯公司以案涉作品未达到类电影所要求的创作高度，本质上仍属于录音录像制品，不享有著作权法规定的放映权的辩解意见不能成立。灿星公司提供的作品登记证书、出品的DVD碟装能够证实案涉作品的著作权归属于灿星公司，因此，在无其他相反证明的情况下，应认定灿星公司享有案涉作品包含放映权在内的著作权利。唛客疯公司认为案涉作品系合作作品，灿星公司不能单独提起诉讼，诉讼主体不适格的辩解意见，一审法院不予采纳。一审法院认为案件的争议焦点为：一、唛客疯公司放映被诉侵权作品的行为是否构成侵权；二、如果构成侵权，灿星公司主张的赔偿额如何确定。关于焦点一，《中华人民共和国著作权法》第十条规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，唛客疯公司在《著作权许可合同》约定的期限内有权使用音集协管理的作品。唛客疯公司经营中使用的曲库虽来源于VOD生产厂商，且曲库中歌曲数量海量，但音集协已在2018年10月即发出公告，要求缴费的卡拉OK经营商自公告即日起至2018年10月31日止，将本公告附件所列该版本音乐电视作品在各自经营场所的本地服务器中尽数删除并不再向消费者提供，故唛客疯公司作为经营者，应有合理的注意义务，及时删除不属于音集协管理的作品，否则存在过错并应承担相应的法律责任。而灿星公司非音集协会员，案涉151部音乐电视作品的著作权人系灿星公司，该上述作品不在音集协管理的范围内，若未在权利人许可的情形下进行营利性使用，即构成侵权。唛客疯公司认可被诉侵权作品与灿星公司主张权利的作品视频内容一致，而被诉的侵权作品《IfYouBelieve》《她妈妈不喜欢我》《卷珠帘》等151部音乐电视作品，在唛客疯公司经营场内点播放映并收取费用，属于商业性经营行为，应当认定唛客疯公司的行为侵害了灿星公司对案涉作品享有的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于焦点二，灿星公司不能举证证明其因侵权所受到的损失，亦未能证明唛客疯公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑案涉作品类型、案涉歌曲数量、歌曲知名度、唛客疯公司的主观过错程度、经营场所的消费水平、经营规模等因素，酌定唛客疯公司赔偿灿星公司经济损失及合理费用共计7550元。一审法院判决：一、唛客疯公司于判决发生法律效力之日起，立即停止侵害灿星公司享有的《IfYouBelieve》《她妈妈不喜欢我》《卷珠帘》等151部音乐电视作品的著作权，从曲库中删除上述音乐电视作品；二、唛客疯公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿灿星公司经济损失及合理费用共计7550元；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1182元，由灿星公司负担182元，唛客疯公司负担1000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实有证据证实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：1.灿星公司是否对案涉作品享有著作权并有权提起诉讼；2.唛客疯公司是否侵犯了灿星公司对涉案作品所享有的放映权；3.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为，关于争议焦点一，应明确灿星公司对案涉作品享有著作权，并有权提起诉讼。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。灿星公司一审提交的光盘上标有国际标准书号、出版发行人等规范的版权信息,系合法出版物。依据前述法律的规定,该光盘可以作为认定灿星公司享有著作权的初步证据。因该光盘上印制有“上海灿星文化传媒股份有限公司荣誉出品”“本节目制作者（或录音录像制作者）/著作权人：上海灿星文化传媒股份有限公司”等内容，故在无相反证据的情况下，可以认定灿星公司系涉案节目的著作权人。关于唛客疯公司主张本案存在其他著作权人,灿星公司作为起诉主体不适格的问题。本院认为,首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）的相关规定，自认是指一方当事人在本案而非他案诉讼中对于己不利事实的确认，故灿星公司在他案中的相应陈述并不产生民事诉讼法意义上的自认效力。其次，灿星公司与其他电视台就《中国好歌曲》进行合作，并不意味着双方即是合作创作关系。且合作作品的著作权归属以约定优先为原则，即便双方存在合作创作关系，也不必然意味着各合作方一定共同享有著作权，唛客疯公司该主张证据不足，其关于灿星公司无权提起本案诉讼的理由,本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为唛客疯公司侵犯了灿星公司对涉案《中国好歌曲》所享有的放映权。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的相关规定，录音录像制品仅是对歌曲或者演员表演的一种机械录制，不具备独创性。而电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，具有独创性。本案中，《中国好歌曲》各期节目均系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择，后期剪辑等过程制作而成，包含歌手的演唱、导师听歌时的表现、乐队演奏等内容，凝聚导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等创造性劳动，其节目内容体现了制作者的构思，表达了个性化的思想内容，故应当认定构成以类似摄制电影的方法创作的作品。灿星公司提供的证据中包含了其在唛客疯公司营业场所分别点播的所有被诉侵权歌曲的视频，而这些被诉侵权视频又分别包含了《中国好歌曲》中不同的视频片段，唛客疯公司未经权利人许可，在其经营的KTV场所提供涉案作品中的视频片段供消费者进行点播放映并收取费用，属于商业性经营行为，侵犯了灿星公司的合法权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。唛客疯公司上诉称其已与音集协签订《著作权许可协议》并缴纳版权使用费，灿星公司在诉讼前未与其进行交涉，其并无侵权故意，故不应承担赔偿责任。本院认为，首先，因案涉作品所属的《中国好歌曲》并非音集协所集体管理的作品，故唛客疯公司已与音集协签订《著作权许可协议》并缴纳版权使用费的事实，不影响对其相应侵权行为的认定。其次，灿星公司并无在诉讼前与唛客疯公司进行交涉的义务。最后，根据著作权法的相关规定，除该法另有特别规定外，侵权损害赔偿并不以行为人的主观状态为要件，这其中即包括侵害作品放映权的行为。关于争议焦点三，本院认为一审判决确定的赔偿额适当。根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因灿星公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及唛客疯公司因涉案侵权行为的获利，一审法院综合考虑案涉作品类型、案涉歌曲数量、歌曲知名度、唛客疯公司的主观过错程度、经营场所的消费水平、经营规模等因素，酌定唛客疯公司赔偿灿星公司经济损失及合理费用共计7550元，并未超过其自由裁量权的范围，于法有据，并无不当，应予维持。灿星公司认为一审法院判决数额过低，无事实和法律依据，本院不予支持。至于唛客疯公司提出的其每年向音集协缴纳的许可使用费及对应的被许可使用作品数量，此并非人民法院据以确定侵权赔偿额时应当考虑的因素，不影响本案赔偿额的确定。综上所述，灿星公司、唛客疯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1182元，由上海灿星文化传媒有限公司、如皋市唛客疯娱乐有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 姜 凯审判员 顾 华审判员 王立朋二〇二一年三月二十四日书记员 王 璐