湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终167号 上诉人(原审原告)：湖南万力建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区万家丽中路一段**旺德府大厦**。 法定代表人：雷慕为，系公司董事长。 委托诉讼代理人：谢应华，湖南言顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨铁牛，男，汉族，1975年6月7日生，住湖南省娄底市娄星区，系该公司娄底分公司负责人。 被上诉人(原审被告)：娄底市沃达房地产开发有限公司，住所，住所地娄底市娄星区乐坪东街娄底市汽车摩托车贸易中心****div> 法定代表人：刘振华，系公司执行董事。 被上诉人(原审被告)：娄底市正信汽摩贸易有限公司，住所地娄底，住所地娄底市娄星区乐坪西街**> 法定代表人：刘振华，系公司董事长。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋兴南，湖南晨晖律师事务所律师。 上诉人湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）因与被上诉人娄底市沃达房地产开发有限公司（以下简称沃达公司）、娄底市正信汽摩贸易有限公司（以下简称正信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南万力建设集团有限公司的委托诉讼代理人谢应华、杨铁牛，被上诉人娄底市沃达房地产开发有限公司及娄底市正信汽摩贸易有限公司的法定代表人刘振华，共同委托诉讼代理人刘俊生、蒋兴南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南万力建设集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决；依法改判两被上诉人退还上诉人1000万合同保证金及利息或发回重审；2、判令两被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审审理过程中，双方一共提交了四份股权转让协议，表面上看，陈超已经将其名下全部的股权转让给邵海雄等人，然而上诉人提交的股份转让收据、银行流水、证人证言、通话录音等证据皆指向邵海雄等人并非股权的实际受让人这一事实。一审判决中没有采纳上诉人提交的其他证据，也没有详细论述不采纳前述证据的理由或分析前述证据所达到的证明效果。上诉人提交的收据显示，正信公司收到陈超支付的股权转让款共计7251.59万元，而事实上却是邵海雄等人支付了6951.59万元到案外人李志强和刘宏的账号，加上陈超支付的300万元保证金正好是6月28日合同约定的金额和约定的支付方式。但被上诉人依据8月12日和陈超签订的协议以及9月11日工商备案的合同主张邵海雄等人是原38名股东股权的实际受让人。若邵海雄等人确是股权受让人，则依据现有证据，无法解释为什么邵海雄等人不直接与38名股东签订股权转让协议，而是按照6月28日陈超与38名股东签订的合同的约定进行交易；也无法解释为什么邵海雄等人从陈超处受让全部股权后为什么没有支付全部的价款，反而从陈超处收取了高达近2000万元的款项。针对陈超向邵海雄等人转账近2000万元的事实，被上诉人辩称是因为其他的经济往来，但却不能举出任何证据。近2000万元的流水无法合理说明。一审法院遗漏了与本案有关的重要的证据，致使错误认定案件事实。上诉人提交的证据显示，邵海雄等人通过关联人员从陈超处收取了23306400元，这些转账既不是基于债权债务关系，也不是基于股权转让关系。但一审法院无视了转账的不合理性，仅摘选有利于认定邵海雄等人股东身份的证据写入判决书，对不利的事实一笔带过，尤其是陈超之前支付给正信公司原38名股东的300万元定金无任何说明，按被上诉人所称系陈超自己亏损。结合双方提交的四份合同，其内容中存在许多巧合。如6月28日的合同写道：“股权可以转让给陈超指定的受让人”；8月12日的合同中写道：“陈超应协助邵海雄等人行使股东权利、履行股东义务，包括以陈超名义签署相关文件”。这些内容说明陈超与邵海雄等人肯定存在股权转让以外的关系，否则为什么不能直接以邵海雄等人的名义受让股权，为什么受让后还需陈超协助邵海雄等人签署文件，明显是因为邵海雄等人的股东身份可能不被认可，而必须要以陈超的身份才能完成某些事情。这一系列案件事实就足以说明陈超最起码也是受被上诉人委托在继续管理公司的客观事实。一审法院对上述证据既不在判决主文中体现，也不对相关事实进行陈述分析，属于对事实的错误认定。二、[2020]文鉴字第507号《司法鉴定意见书》鉴定结论明显依据不足，一审法院驳回上诉人的申请重新鉴定申请不符合法律规定。1、上述鉴定意见中明确指出：“检材第1页、第7页与第2页-第6页‘陈超’签名字迹在‘超’字的写法特征上存在差异”，却简单依据“‘超’字写法存在多样性”得出“检材7页‘陈超’签名字迹与样本签名字迹的多项特征相符合，充分反映了同一人的书写习惯”的结论。庭审询问时，鉴定人对其鉴定依据含糊其词，不能自圆其说，其至连陈超的几种签名字体都不能准确说明，将第二至第六页的“超”字属于明显的草体说成了自由体。由此得出的鉴定结论必然不客观、不真实、不准确，不应作为裁判依据。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，上诉人申请重新鉴定完全符合法律规定。然而一审法院没有采纳上诉人提出的重新鉴定申请书，在关键证据真实性存疑的情况下做出的判决必然与客观事实不符。三、本案完全满足法定表见代理的所有特征，一审法院对是否构成表见代理的论述缺乏法律依据，属于适用法律错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第49条表见代理的特征，本案中，被上诉人称陈超提供的授权委托书系伪造、《建筑施工承包合同》上的公章系伪造，因此授权委托书和承包合同均不对被上诉人产生效力。这一主张正好使陈超的行为符合表见代理的第一项特征，即陈超与上诉人签订《建筑施工承包合同》的行为系无权代理。一审审理时被上诉人法定代表人刘振华当庭承认，对于案涉项目的开展情况和工作内容一概不了解，陈超全权负责项目前期的拆迁工作，进一步说明陈超是被上诉人对外开展项目的唯一负责人。因此，结合以上事实，让人有理由相信陈超有权代表被上诉人签订承包协议，符合表见代理的第二项特征。一审判决认为案涉工程未经招投标手续就签订合同、上诉人支付工程保证金时不是采用“公对公”的形式，从而认定上诉人没有尽到合理审查的义务、没有达到善意无过失的程度的理由并不充分。评价上诉人的善意，应当从陈超是否具有权利外观的角度分析。而上诉人和陈超一起参与了案涉项目的拆迁工作，亲眼看见了项目用地，接触了和陈超一起工作的其他项目人员，有充分的事实说明陈超是项目负责人、有权签订承包合同和收取合同保证金。在此基础上，上诉人对待陈超是否有权代理被上诉人签订合同一事已经足够谨慎，应当认定上诉人在主观上是善意、无过失的。并且，实践中，当事人未经公开招投标就私下签订承包协议的情形较为普遍，通过个人转账的方式支付工程价款和保证金也是实践中常见的交易方式，更何况陈超向上诉人出具了盖有公章的收据，上诉人有理由相信该笔金额已经付给了被上诉人。综上，上诉人与陈超签订《建筑施工承包合同》具有表见代理的全部特征，一审判决适用法律错误。四、陈超是否是被上诉人的实际控制人、是否与现股东存在让与担保的关系的认定，均不影响表见代理的成立，而是补强证明了上诉人的善意和无过失。1、上诉人在一审时主张陈超是被上诉人的实际控制人、与被上诉人之间存在让与担保关系，其目的均是为了说明即使陈超非工商登记的股东，仍有足够多的事实使上诉人相信陈超对被上诉人享有代理权。而一审判决审理后认定陈超既不是实际控制人、也不存在让与担保的情形，就认为上诉人轻信陈超享有代理权，没有对其尽到必要的审查义务。一审判决没有考虑上诉人所提交证据带来的补强效果，单独依据争议合同进行论述，不具有说服力。2、不论陈超与被上诉人的股东或法定代表人之间成立什么关系，上诉人作为公司外部的第三人，没有义务也没有能力查明。但是现有证据可以证明，陈超具有足够多的权利外观，使上诉人即便在尽到合理审查义务后仍有理由相信陈超是被上诉人的合法代理人。 娄底市沃达房地产开发有限公司、娄底市正信汽摩贸易有限公司辩称，一、一审判决关于正信公司股权转让及刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄股东身份的事实认定正确。本案中，关于正信公司股权转让共有四份合同：第一份合同是2013年7月8日谭洪斌等38人与陈超签订的《娄底市正信汽摩贸易有限公司股权转让合同》，该合同约定谭洪斌等38人将其所持正信公司98.106%的股权以4900万元转让给陈超或者陈超指定的自然人、法人，并指定李志强建行账号6227××××3190为收款账号.同日，谭洪斌等38人与陈超签订《协议书》，合同约定陈超向谭洪斌等38人支付解除劳动关系经济补偿金2351.59万元，并指定刘宏建行账号6227××××3182为收款账号。第二份合同是2013年8月12日陈超与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄签订的《股权转让协议》，该合同约定陈超将其所持正信公司98.106%的股权以6951.59万元转让给刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄，并指定李志强建行账号6227××××3190、刘宏建行账号6227××××3182为收款账号。2013年8月12日、8月30日，邵海雄根据第二份合同的约定向李志强建行账号6227××××3190转账4600万元、向刘宏建行账号6227××××3182转账2351.59万元，合计6951.59万元。邵海雄付款后，正信公司向陈超出具了股权转让款收据，陈超向刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄出具了股权转让款收据。第三份合同是2013年9月11日谭洪斌等38人分别与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄签订的《娄底市正信汽摩贸易有限公司股东股份转让协议》，合同约定谭洪斌等38人将其在正信公司的392.4256万元股份转让给刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄。该合同是根据第一份合同的安排（将正信公司98.106%的股权转让给陈超指定的人），为履行第二份合同（陈超将正信公司98.106%的股权转让给刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄）签订的办理股权变更手续的合同。之后，公司登记机关依据该合同将正信公司98.106%的股权变更登记至刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄名下。第四份合同是2014年1月10日陈超与聂梦秋签订的《娄底市正信汽摩贸易有限公司股东股份转让协议》，该合同约定陈超将其所持正信公司1.894%的股权转让给聂梦秋。从上述合同和付款凭证可以看出，2013年7月8日陈超与谭洪斌等38人签订了第一份合同，但未办理股权变更登记。2013年8月12日陈超与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄签订了第二份合同，将第一份合同的权利转让给了刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄，并于2013年9月11日根据第一份合同的安排直接将谭洪斌等38人持有的正信公司98.106%的股权变更登记至刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄名下。据此，一审判决认定“陈超将其享有的股权转让合同之债转让给邵海雄等人后已不是股权的实际受让人”是正确的，万力公司上诉称“一审法院事实认定不清”不能成立。二、粤南［2020］文鉴字第507号司法鉴定意见书依据充分，一审法院驳回万力公司的重新鉴定申请符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条第一款及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条第一款的规定。本案中，上述司法鉴定意见书的鉴定结论为“检材标称时间为‘2013年8月12日’的《股权转让协议》每页‘陈超’的签名字迹均是同一人所写”。该鉴定结论是依据《笔迹鉴定技术规范》ＧＢ／Ｔ37239-2018作出的，且鉴定人使用ＳＺ61变焦体视显微镜、5倍马蹄镜对送检材料（共7页）和样本（共8份）进行了审查、检验、比对，据此认定“检材7页‘陈超’陈超签名字迹与陈超样本签名字迹笔迹特征符合点的数量多、质量高，无本质性差异，其总体价值充分反映了同一人的书写习惯。”针对万力公司及代理人的质疑，鉴定人出庭进行了说明和解释。据此，该司法鉴定意见书依据非常充分，也不存在其他申请重新鉴定的法定事由，一审法院驳回万力公司的重新鉴定申请符合法律规定。三、一审判决关于“陈超签订《建筑施工承包合同》的行为不构成表见代理”的认定正确。《民法总则》第一百七十二条规定，判断是否构成表见代理，应以签约时代理人的表征为依据。本案中，陈超在签约时的表征，不足以让万力公司相信陈超有代理权，不构成表见代理。1、从印章来看，正信公司备案印章编号为4313000066961，而《建筑施工承包合同》《授权委托书》《收款收据》上正信公司的印章没有编号；沃达公司备案印章编号为4313000071090，而《建筑施工承包合同》《授权委托书》《收款收据》上沃达公司的印章编号为4313000056233。《建筑施工承包合同》《授权委托书》《收款收据》上正信公司、沃达公司的印章明显是伪造的。可见，万力公司在签订《建筑施工承包合同》时对正信公司、沃达公司的印章未尽到注意义务。同时，《建筑施工承包合同》上万力公司的印章没有编号，而《民事起诉状》上万力公司的印章有编号（编号是4301050099492），可见《建筑施工承包合同》上万力公司的印章也存在伪造的可能，该合同不是万力公司的真实意思表示，该合同对万力公司没有法律约束力，万力公司无权依据该合同向正信公司、沃达公司主张权利。2、从刘新维的签名来看，《授权委托书》上手写的内容和刘新维的签名明显与公司登记机构留存文件中刘新维的签名不一致，明显不是刘新维的笔迹，万力公司对《授权委托书》上刘新维的签名及授权的真实性未尽到注意义务。3、从授权时间来看，《建筑施工承包合同》签订于2014年4月8日，《授权委托书》出具于2014年4月17日，合同签订在前委托授权在后。可见，在签订《建筑施工承包合同》时，陈超并没有《授权委托书》，万力公司没有尽到注意义务。4、从陈超的身份来看，《授权委托书》上注明陈超是总经理，但事实上，自2014年1月20日起，陈超已不是正信公司的股东、监事，也不是正信公司、沃达公司的总经理，与正信公司、沃达公司没有任何关系。可见，万力公司对陈超的身份未尽到注意义务。5、从付款人和收款人来看，万力公司主张的履约保证金是由杨克松、谢玉军、周卫军转账至陈超的个人账户，《收款收据》也是开给杨克松、周卫军个人。2013年12月1日的《收款收据》内容为“今收到杨克松交来正信项目工程保证金肆佰万元整。”2014年4月16日的《收款收据》内容为“今收到周卫军交来项目保证金陆佰万元整。”此外，《建筑施工承包合同》中并没有指定收款账号为陈超的个人账户，正信公司、沃达公司也没有出具任何书面文件，要求将款项打到陈超的个人账户。陈超收到杨克松、谢玉军、周卫军的转账后，于同日、次日将款项转给了与正信公司及股东、沃达公司无关的账户。可见，现有证据不能证明万力公司向正信公司、沃达公司支付了1000万元履约保证金，即便杨克松、谢玉军、周卫军转账给陈超的款项是万力公司的履约保证金，万力公司在合同未约定也没有指定付款函的情况下将款项支付给陈超个人，对款项支付也没有尽到注意义务，存在过错。6、从款项支付时间来看，《建筑施工承包合同》约定支付履约保证金的时间为合同签订之日起30日内，而万力公司提供的12笔银行流水中有7笔（共726万元）发生在《建筑施工承包合同》签订之前，只有5笔（共263.72万元）发生在《建筑施工承包合同》签订之后。另外，万力公司提供了两张收据，一张《收据》是2013年12月1日出具的，发生在《建筑施工承包合同》签订4个月前；另一张《收据》是2014年4月16日出具的，12笔银行流水中有3笔（即2014年4月17日、4月18日、4月19日的转账，共163.72万元）发生在《收据》出具之后，明显不符合交易习惯和常理。7、从项目规划审批手续来看，2014年4月8日《建筑施工承包合同》签订时，正信公司并没有启动该项目的开发建设，也没有办理该项日的规划许可证等规划审批手续（至今也没有办理规划审批手续），正信公司、沃达公司不能对外发包案涉建设工程，不能签订建设工程施工合同。万力公司作为专业的建筑施工单位，明知正信公司、沃达公司不具备发包案涉建设工程的条件，而与其签订《建筑施工承包合同》、支付履约保证金，不符合常理，明显具有恶意。8、从万力公司提供的证据来看，万力公司向人民法院提交的通话录音、证人证言、调查笔录、谈话录音等证据不符合证据三性要求，且都是《建筑施工承包合同》签订后形成的，不能证明万力公司在签订《建筑施工承包合同》时有理由相信陈超有代理权。9、陈超不是正信公司的实际控制人，与正信公司股东也不存在让与担保关系，不能补强证明万力公司的善意和无过失。综上，现有证据不足以让万力公司在签订《建筑施工承包合同》时有理由相信陈超有代理权，万力公司不是善意相对人，陈超以正信公司、沃达公司名义与万力公司签订合同、收取履约保证金的行为不构成表见代理。一审判决关于“陈超签订《建筑施工承包合同》的行为不构成表见代理”的认定是正确的。综上所述，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，判决正确，万力公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 湖南万力建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《建设施工合同》；2、两被告退还收取原告建设施工履约保证金1000万元；3、两被告支付履约保证金违约金和利息1380万元。 一审法院认定事实：一、被告正信公司及沃达公司的基本情况。2013年6月28日，正信公司股东会决议：1、陈超以外的38名股东一致同意将所持正信公司98.106％的股权全部转让给股东陈超或陈超指定的股权受让人，股权转让价款和解除劳动关系经济补偿金共计为7251.59万元（其中：股权转让款4900万元、解除劳动关系经济补偿金2351.59万元）。38名股东授权谭洪斌、聂跃芬、刘宏、李光明等四人就股权转让事宜与陈超进行谈判并按本次会议确定的价格签订股权转让协议；3、股权转让协议签订后，38名股东必须无条件配合受让方办理股权转让手续，如个别股东原因导致股权转让手续不能及时办理，该股东承担股权转让协议中违约条款的全部责任。决议内容还包含其他事项。2013年7月8日，谭洪斌等38人（甲方）与陈超（乙方）签订正信公司《股权转让合同》，约定将甲方所持正信公司98.106％的股权全部转让给乙方或乙方指定的自然人、法人。股权转让金额4900万元，支付至指定的李志强建行账号6227××××3190。同日，甲乙双方签订《协议书》约定，乙方同意向甲方支付解除劳动关系的经济补偿金共计2351.59万元，支付至指定的刘宏建行账号6227××××3182。2013年8月12日，陈超（甲方）与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄（乙方）签订《股权转让协议》，其内容：“甲方在正信公司合法拥有100％的股权，现甲方有意转让其在正信公司拥有的98.106％股权，并且甲方转让其股权的要求已获得正信公司股东会的批准，转让价6951.59万元，指定收款人李志强、刘宏……；陈超系转让股权唯一所有权人……必要时，应协助受让方行使股东权利、履行股东义务，包括以出让方的名义签署相关文件。”合同还对其他事项进行了约定。同日，陈超向刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄出具6000万元、951.59万元的收据。2013年8月12日、2013年8月30日，正信公司现股东邵海雄通过银行分别向李志强（建行账号6227××××3190）转账4600万元、刘宏（建行账号6227××××3182）转账2351.59万元，合计转账支付6951.59万元。2013年9月11日，刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄与除陈超以外的38个股东分别签订《股东股份转让协议》，共计受让股份金额392.4256万元，并办理了工商变更登记。2014年1月10日，陈超将所持正信公司的1.894％股权全部转让给聂梦秋。正信公司于2008年5月23日成立（正信公司是由国有企业原娄底汽车摩托车贸易总公司改制而组建的有限公司，谭洪斌、陈超等39名股东全部是公司员工），股东实际出资221万元，法定代表人谭洪斌，经营范围：汽车、摩托车及配件销售。2010年6月23日，变更实际出资为400.0014万元（注册资本）；2013年9月11日，法定代表人变更为刘新维，投资人（股权）由谭洪斌、陈超等39名股东变更为陈超、刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄5名股东；2014年1月20日，股东由5人变更为4人；2019年12月2日，股东变更为刘振华、邵喜雄、邵海雄，法定代表人变更为刘振华；2019年12月13日，经营范围变更为：汽车（不含轿车）、摩托车及配件销售、房地产开发经营及销售等，股东变更为刘振华、刘才秀、邵喜雄。沃达公司于2014年2月24日成立，经营范围：房地产信息咨询，股东为正信公司，法定代表人刘新维。2016年10月31日，变更经营范围为：房地产开发经营；房地产信息咨询等。2019年12月10日，法定代表人变更为刘振华。正信公司取得坐落在娄底市××街××号，娄国用（2011）第0××9号商服、住宅用地一块，使用面积5556.82平方米，即本案所涉项目地块。二、《建筑施工承包合同》的相关情况。2013年11月24日，案外人杨克松（乙方，承包方）与陈超（甲方，发包方）签订《建筑施工承包意向协议书》，合同约定：甲方将位于乐坪西街2号的娄底市正信广场发包给乙方建筑施工，签订本合同后，由乙方向甲方预交信誉保证金400万元整。陈超在合同甲方处签字、杨克松在合同乙方处签字（备注：陈超已于2018年1月去世）。2014年4月8日，案外人杨克松、周剑、周卫军、彭秋兰、谢玉军以万力公司名义作为承包方（乙方）与陈超以正信公司名义作为发包方签订《建筑施工承包合同》，约定：甲方将位于乐坪大道2号的正信商业广场发包给乙方建筑施工，在签订本合同30天内，由乙方向甲方缴纳履约保证金1000万元整，第十个月还不能动工，甲方一次性补偿乙方200万元。乙方进场施工后履约保证金不再计算利息。在合同甲方处有“陈超”字样（加盖正信公司、沃达公司印章）、周剑在合同乙方处签字（加盖万力公司印章）。合同签订后，至今原告未能进场施工。2013年8月14日至2014年4月19日期间，杨克松、谢玉军、周卫军共计向陈超的中国建设银行卡（4340××××1531＼6227075822702888）转账989.72万元。2013年12月1日，陈超向杨克松出具400万工程保证金的《收条》并加盖正信公司印章，2014年4月16日，陈超向周卫军出具600万工程保证金的《收条》并加盖正信公司、沃达公司印章。陈超于2013年8月4日、8月10日、8月22日给刘新维转账300万元，9月6日陈超向刘新维的妻子邹洪清转账150万元。9月29日给邵海雄转账188.05万元，10月29日给刘振华转账100万元。2013年8月14日，刘新维的妻子邹洪清向陈超转账300万元。2013年9月22日，邵海雄向陈超的前妻刘波转账230万元。2014年4月17日，加盖正信公司、沃达公司印章的《授权委托书》显示：委托陈超全权代表公司（正信广场项目）对外洽谈合作、签订合同等相关事宜，其权限不包括股权抵押、担保、交易转让等。另查明，《建筑施工承包合同》、《授权委托书》、陈超出具的《收条》上正信公司的印章（无编码）、沃达公司的印章（编码为4313000056238）与被告提供的工商变更登记资料中加盖正信公司的印章（有编码）、沃达公司的印章（编码尾号为4313000071090），均不一致。庭审中，正信公司股东刘振华认可陈超负责项目前期拆迁工作。陈超与正信公司股东刘振华等人电话录音涉及由陈超负责项目拆迁、融资等事项。诉讼过程中，原告向法院申请对2013年8月12日陈超（甲方）与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄（乙方）签订《股权转让协议》的形成时间，及该《协议》中每页陈超的签名是否同一人书写进行鉴定，法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，对于形成时间的鉴定，该机构认为《协议》有液体渍迹污染，不具备鉴定条件；对于笔迹鉴定，其鉴定结论为：检材7页“陈超”签名字迹与陈超样本签名字迹笔迹特征符合点的数量多、质量高，无本质性差异，其总体价值充分反映了同一人的书写习惯。 一审法院认为，本案为建设施工合同纠纷。本案的争议焦点：1、陈超是否是股权转让的实际受让人及被告公司的实际控制人；2、陈超与被告公司股东之间的行为是否构成让与担保；3、陈超签订《建筑施工承包合同》的行为是否构成表见代理。1、陈超是否是股权转让的实际受让人及被告公司的实际控制人。第一，陈超虽然于2013年7月8日与正信公司38名原股东签订了《股权转让合同》《协议书》，但陈超（转让方）于2013年8月12日与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄（受让方）又签订了《股权转让协议》，将其享有的对正信公司38名原股东98.106％股权转让合同之债转让给了受让方，在受让方支付股权转让款后，已将正信公司98.106％的股权过户登记至受让方名下。尽管原告对广东南天司法鉴定所对陈超与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄签订的《股权转让协议》所作出的鉴定意见持有异议，申请重新进行笔迹鉴定，并再次申请对该《协议》的形成时间进行鉴定。该鉴定意见系法院依据原告的申请委托广东南天司法鉴定所所作出的笔迹鉴定，原告无充分证据证明该鉴定存在需要重新鉴定的情形，对该份鉴定意见法院予以采信，故对原告申请重新鉴定或再次鉴定的申请予以驳回，因此，该《协议》三性予以认定；原告认为，该《协议》内容显示“陈超系转让股权唯一所有权人……必要时，应协助受让方行使股东权利、履行股东义务，包括以转让方的名义签署相关文件”可以认定陈超是实际控制人并具有代理权。法院认为，对于约定“以陈超名义签署相关文件”，不能扩大解释为签订《建设工程施工合同》；第二，根据陈超与正信公司38名原股东签订的协议内容“股权转给陈超或陈超指定的人”分析，转给陈超指定的人合乎协议本意；第三，2014年1月10日，陈超将其在正信公司仅有的1.894％股权转让给聂梦秋。至此，陈超既不是正信公司股东，也不是正信公司董事或者监事。综上，根据现有证据，法院认为，陈超将其享有的股权转让合同之债转让给邵海雄等人后，已不是股权的实际受让人。至于原告主张陈超是被告公司的实际控制人的问题。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。本案中没有充分的证据证明陈超与被告公司存在投资关系、协议或从其他方面控制被告公司，故原告主张陈超是被告公司的实际控制人的证据不足，法院不予认定。2、陈超与被告公司股东之间的行为是否构成让与担保。原告主张陈超为了购买38名原股东的股权向邵海雄等人借款，而与被告公司股东间形成股权让与担保的法律关系。让与担保是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。股权让与担保实质是以转让股权的方式达到担保债权的目的。本案中，陈超与38名原股东签订协议后，并未支付股权转让对价，也未办理股权过户登记。陈超与38名原股东形成的只是债权，而非股权，其不具备以股权提供让与担保的条件和可能，而且原告也未向法庭提交陈超与邵海雄等人的借款协议或借据。因此，让与担保的依据不足，法院不予认定。3、陈超签订《建筑施工承包合同》的行为是否构成表见代理。表见代理的构成要件有：第一，行为人没有代理权而实施了无权代理的行为；第二，行为人有代理权的权利外观；第三，相对人信赖行为人的代理权外观主观上善意无过失；第四，相对人基于对代理权外观的善意信赖而实施了与行为人（即代理人）的民事法律行为。首先，陈超在签订《建筑施工承包意向协议书》时具有股东身份，该身份具有一定的连续性，况且《建筑施工承包合同》《授权委托书》加盖了被告公司印章，再者，陈超参与了股权转让及前期的拆迁、融资工作，故陈超具有一定的代表被告公司的权利外观；其次，案涉建设工程未经招投标手续就由原告承包，同时原告也未按照公对公的方式向合同相对方支付保证金。再者，原告将近1000万元保证金转账支付给陈超个人，应对被告的公司状况进行相应调查，而不能仅凭事后的《授权委托书》以及与陈超有利害关系的证人证言来主张已尽到必要的审查义务和主观上善意无过失，且陈超收取近1000万元后，该款项去向不明确。因此，根据现有证据，陈超签订《建设施工承包合同》的行为构成表见代理的证据不足，法院对原告的主张不予认定。综上所述，本案中陈超既不是股权的实际受让人，也不是被告公司的实际控制人，也没有股权让与担保的事实，或陈超签订《建设施工承包合同》的行为构成表见代理的依据，故，对原告的全部诉讼请求法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告湖南万力建设集团有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费160800元（已预缴100000元，缓缴60800元），保全费5000元，合计165800元，由原告湖南万力建设集团有限公司负担。 二审期间，上诉人向本院提交一份陈超自己手写的记录，拟证明陈超与被上诉人的四个股东之间是一个股权让与担保关系，陈超是公司的实际控制人。被上诉人经质证后表示该证据不符合证据的客观性、合法性、关联性要求，1、该小本子仅仅只有断断续续的记载，该本子的主人是谁，来源于哪里不明确；2、从该记载内容来看，与本案无任何关联性；3、从形式要件来看，客观性和真实性无法判断；因此该证据不符合证据的有关要求，不能作为本案的证据使用。经审查，因陈超已经死亡，该证据来源无法核实，且对其真实性与关联性无法确定，故本院对该证据不予采纳。 本院二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。 本院认为，本案争议的焦点主要有：一、陈超的行为是否构成表见代理，被上诉人正信公司和沃达公司是否需承担因该行为所产生的法律责任；二、[2020]文鉴字第507号《司法鉴定意见书》是否应予采纳。针对焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，在行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的情况下，才能认定该代理行为有效。根据本案现有证据，在万力公司签订案涉协议之前，作为行为人的陈超与被代理人正信公司和沃达公司之间未曾有过代理关系，行为人陈超合法占有、使用被代理人公司公章的事实亦没有证据证明；虽然陈超系正信公司的原股东，也曾在该公司有关股权转让合同中担任过“受让人”的角色，但这些事实并不能足以形成陈超理所当然具有正信公司和沃达公司代理权的外部表象。尽管案涉协议签订后，万力公司提交了由正信公司、沃达公司于2014年4月17日出具的加盖了公章的授权陈超可以代表公司针对正信广场项目对外洽谈合作、签订合同等相关事宜的《授权委托书》，陈超在事后也确实参与过正信广场项目的拆迁、安置等方面的洽谈，但这些事实均发生在案涉协议签订之后，不能因此视为陈超获得了签订案涉协议的代理权，更不能视为被上诉人对案涉协议的追认；而且根据已经查明的事实，加盖在《授权委托书》上的公章与这两家公司的备案公章明显不一致，故认定陈超在签订案涉协议时具有代理权的外部表征这一事实依据不足，该客观要件举证不能的后果应由合同相对方即上诉人万力公司承担。上诉人万力公司作为长期从事建筑行业商事行为的一方当事人，在交易中应通过工商登记信息等公开渠道审核交易人的注册信息、股权结构、人章是否一致、审查核实代理人的代理权限等方式来保证交易安全是商事交易的基本常识，但上诉人万力公司仅凭公章和代理人陈超具有被代理公司前股东身份，即轻信陈超具有这两家公司的代理权，并与之签订合同，且在合同签订后的很长一段时间，未针对案涉合同的内容向被上诉人进行核实和要求被上诉人予以追认，上诉人万力公司存在明显过失。同时，案涉合同约定于签订本合同30天内缴纳1000万元的履约保证金，但上诉人万力公司却在案涉合同签订之前就开始支付有关履约保证金，并且支付了大部分款项，所有款项均未进入被上诉人的公司账户，履约保证金的交付情况与合同约定明显不符，而上诉人万力公司对此不能给出合理解释，故案涉合同履约保证金是否已全部实际履行的事实不能确认。综上，陈超签订涉案合同的行为不构成表见代理，该无权代理行为未经被上诉人追认，对其不发生法律效力。针对焦点二，[2020]文鉴字第507号《司法鉴定意见书》系原审法院依据上诉人的申请委托广东南天司法鉴定所作出的，上诉人虽在一审诉讼中对该鉴定意见提出了异议，并申请重新鉴定，但并无确凿证据证实该鉴定意见存在程序或实体上的明显瑕疵，故原审法院对其申请不予准许并采信该意见书并无不当。至于上诉人在二审中申请调取陈超及邵海雄相关银行流水的问题，经审查，上诉人申请调取的相关流水无证据表明该流水与本案具有关联性，对本案的实体处理具有实质性影响，故本院对该申请不予准许。综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160800元，由上诉人湖南万力建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  童赞辉 审判员  谭 芳 审判员  王晶晶   二〇二一年三月三十日  法官助理 岳潜    书 记 员 刘珊珊    附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。