甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初701号原告：甘肃金辰投资管理有限公司，住所地：兰州市城关区中山路30号棉麻大厦713室。负责人：邢军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马玉琼，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝一静，女，汉族，1970年9月12日出生，住兰州市城关区，系该公司员工。被告:甘肃第二建设集团有限责任公司,住所地：兰州市七里河区晏家坪五村一号。负责人:王春景，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师。被告:焦新强，男，汉族，1963年10月10日出生，住陕西省泾阳县。委托诉讼代理人：唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师。原告甘肃金辰投资管理有限公司（以下简称：“金辰公司”）与被告甘肃第二建设集团有限公司（以下简称：“甘肃二建公司”）、焦新强买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月14日作出（2019）甘0102民初3162号民事判决书，原、被告均不服，上诉于兰州市中级人民法院，兰州市中级人民法院于2019年12月9日作出（2019）甘01民终4310号民事裁定，裁定撤销兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初3162号民事判决书，发回重审。本院于2020年1月17日受理后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告金辰公司的委托诉讼代理人马玉琼、郝一静，被告焦新强及其与被告甘肃二建公司共同委托诉讼代理人唐建红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告金辰公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令两被告共同向原告支付钢材款3772909.95元；二、判令两被告向原告支付2018年1月1日起至实际付清之日止的加收钢材费（按每天每吨3元计）1236382.91元；三、本案全部诉讼费用由两被告承担。事实与理由：被告焦新强挂靠在被告甘肃第二建设集团有限责任公司名下，承建了渭水华府住宅小区商住楼项目的建设施工，并自2014年起至2016年期间，从原告处多次购买螺纹钢、线材等各类钢材。双方经对账确认，截止2017年12月31日，被告尚欠原告钢材款3772909.95元，并应按每吨每天加收3元标准结算钢材款至实际付清日止。后虽经原告多次催要，两被告均以资金周转困难等为由拒不付款，致原告经济损失不断扩大。为维护原告合法权益，诉至法院。被告甘肃二建公司辩称，一、被告甘肃二建公司与原告之间不存在买卖合同法律关系。2014年至2016年期间，原告按照与焦新强约定向焦新强施工的陇西渭水华府项目提供钢材，由于焦新强挂靠甘肃二建公司名下，故部分钢材由甘肃二建公司按照焦新强指示转移支付给原告。按照最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》理解与适用，如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利义务应由其本人承受。二、原告诉称与事实不符。原告与焦新强进行对账，总计钢材费为270余万，已付209万，原告未按照法律规定计息，而是通过先扣除利息再扣除本金方式重复计算利息，导致利息高于本金，不符合法律规定。三、原告将与焦新强本人之间的借款也一并作为钢材款进行主张，与本案不是同一法律关系。故请求驳回原告的诉讼请求。被告焦新强辩称，被告与原告之间不存在钢材买卖法律关系，2014年至2016年期间，原告向被告施工的陇西渭水华府项目供应钢材，由于被告挂靠甘肃二建公司，故部分钢材由被告指示甘肃二建公司转移支付给原告。原告与被告进行对账，总计钢材款为270余万，已付209万，原告未按照法律规定计息，而是通过先扣除利息再扣除本金方式重复计算利息，导致利息高于本金，不符合法律规定。原告将于被告之间的借款也一并作为钢材款进行主张，与本案不是同一法律关系。故请求驳回原告的诉讼请求。原告金辰投资公司向本院提交了如下证据：第一组证据：1、《钢材购销合同》；2、甘肃金辰投资管理有限公司销售单。第二组证据：1、《借条》；2、中信银行流水；3、兰州银行个人转账凭证。第三组证据：1、2015年5月14日《钢材欠款对账确认单》；2、《甘肃金辰投资管理有限公司销售单》。第四组证据：1、二建公司陇西渭水华府项目欠金辰公司钢材款对账单；2、（2019）甘0102民初3162号案卷开庭笔录一份；3、邢军上海浦东银行流水单。被告甘肃二建公司向本院提交了如下证据：1、钢材购销合同两份；2、2015年6#楼钢材进料表；3、销货清单7张和销售单6张；4、钢材欠款对账单（2015年）；5、钢材款对账单（2017年）；6、甘肃第二建设集团有限公司内部银行支票及记账凭证。被告焦新强出示的证据与被告甘肃二建公司一致。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：本院对上述证据认证如下：对于原告提交的第一组证据符合证据的三性原则，能够证明原告与被告签订合同，原告依约提供钢材的事实，本院予以认可；原告提交的第二组证据系借款法律关系，与案涉买卖合同纠纷非同一法律关系，与本案不具有关联性，本院不予认可；原告提交的第三组证据1、第四组证据1，被告提交的证据4、5，双方对供应钢材数量及供货金额无异议的部分，本院予以认可，但对账单中将借款混同计算至钢材款的部分本院不予认可；原告提交的第三组证据2、第四组证据2真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认可；原告提交的第四组证据3与本案不具有关联性，本院不予认可。对于被告提交的证据1、2、3、6，能够证明原告向被告提供钢材，被告支付钢材款的事实，本院予以认可。本院经审查认定案件事实如下：2014年3月25日，被告甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司作为甲方与乙方渭水华府住宅小区工程5#、6#商住楼工程焦新强项目部签订《项目承包合同》，合同主要约定：工程名称渭水华府住宅小区工程5#、6#商住楼工程，工程内容为土建工程，总建筑面积37243.4平方米，甲乙双方就该项目成立工程项目部，甲方对本项目实行管理职能，乙方对工程的具体施工等事宜负责，乙方向甲方上缴管理费为工程造价的2%。2014年9月3日至2016年4月22日期间，原告金辰公司向被告焦新强承包的上述甘肃第二建设集团有限责任公司直属公司第七工程公司陇西渭水华府住宅小区工程项目部供应钢材。2015年8月13日，原告金辰公司（甲方）与甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司、被告焦新强（乙方）签订《钢材购销合同》，合同主要约定：乙方所需钢材以乙方购料单上的品名、规格、数量为准；结算方式从提货当日起，在提货当日市场价格的基础上，每天每吨按3元结算，运费、吊装费由乙方承担。每次付款，先减利，后减钢材款；交货方式由甲方开出销货清单，乙方按照甲方的销货清单验收，验收合格后，由乙方签字。2015年5月14日、2017年12月31日，原告金辰公司法定代表人邢军与被告焦新强就供应钢材品名、规格、数量、单价、金额等事项签订了对账单，经对账确认，2014年9月3日至2014年10月8日供应钢材104.575吨、金额303993.95元，2015年8月14日至2016年4月22日供应钢材1014.298吨、金额2419525.33元，以上共计钢材供货量为1118.873吨、合计金额为2723519.28元。后甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司于2015年8月24日向原告支付了钢材款30万元、2015年9月1日支付了10万元、2015年10月8日支付了20万元、2015年12月21日支付了19万元、2016年2月4日支付了15万元、2016年6月12日支付了90万元、2016年6月15日支付了10万元，以上分7笔共计向原告支付钢材款194万元。现原告主张，二被告未向其付清钢材款，且拒不付款，故诉至法院，形成本诉。另查，甘肃第二建设集团建设有限责任公司直属第七工程公司系甘肃第二建投集团有限责任公司直属公司，无独立法人主体资格。本院认为，本案主要的争议焦点为：一、被告甘肃二建公司是否对涉案债务承担还款责任，承担何种责任方式。二、原告主张的钢材款中含有的其法人邢军与被告焦新强之间的借款是否能在案涉钢材款中抵扣。三、案涉合同中约定在提货当日市场价格的基础上，每天每吨按3元结算，运费、吊装费由乙方承担，每次付款，先减利，后减钢材款。该约定内容的性质是利息还是违约金、是否符合法律规定。一、本案原告金辰公司与甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司、被告焦新强签订的《钢材购销合同》，系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，合同各方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案原告自2014年9月3日起至2016年4月22日按合同约定的供货地陇西渭水华府住宅小区工程项目部履行了供应钢材的义务，但被告仅向原告支付了部分货款，剩余货款至今未予支付，该行为已构成违约。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，与原告签订涉案合同的相对一方甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司系被告甘肃二建公司下设直属公司，无独立法人资格，因此，依上述法律规定，甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司参与民事活动所引起的民事责任应由其设立公司甘肃二建公司承担。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司将案涉工程承包给没有施工资质的焦新强实际施工，收取管理费，并代焦新强向原告支付钢材款，二者实为挂靠关系，被告以借用资质的行为取得了不符合自身情况的信用担保，原告出于对甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司的信赖履行涉案合同，甘肃第二建设集团有限责任公司直属第七工程公司因未能尽到准许挂靠名义或借用资质的勤勉管理责任和谨慎注意义务，应承担对其名义被挂靠使用的法律后果，因此被告甘肃二建公司应对被告焦新强应付钢材款承担共同付款责任。二、本案原告主张二被告欠付的钢材款中，包含有原告法人邢军与被告焦新强之间的50万元借款，并向本院提交了被告焦新强向邢军出具的借条和银行转账等债权凭证，根据借条及银行转账流水显示，该笔借款系原告法人邢军与被告焦新强个人之间的借款，并通过郝一静个人账户转账给被告焦新强，因此该笔借款与本案买卖合同纠纷非同一法律关系，不能在案涉钢材款中抵扣，原告可另行通过其他途径予以主张。同时，在庭审中被告焦新强陈述其个人向邢军支付的10万元系支付给原告的钢材款，虽对该还款数额双方认可，但是否是抵扣的借款还是钢材款双方有争议，且被告焦新强亦未提交相关凭证，证明该笔款项支付的时间、支付对象等具体支付信息，本院无法判定该笔10万元款项是被告焦新强支付的其所欠邢军个人的借款还是支付给原告的钢材款，由此被告应负举证不能的法律后果，因此，本院酌定该笔10万元不能冲抵被告焦新强向原告支付的钢材款。三、案涉合同中约定，从提货当日起，在提货当日市场价格的基础上，每天每吨按3元结算，运费、吊装费由乙方承担。每次付款，先减利，后减钢材款。依该约定内容，系为合同各方对结算方式及对支付款项一方未及时付款违约行为的责任承担形式的约定，其目的在于督促支付款项一方及时履行付款义务，对支付款项一方具有一定约束性和惩罚性，因此，该合同约定内容实为对付款一方延期付款而产生的违约金的约定，而根据违约金性质，其在合同中体现的主要是补偿性原则，同时有限度地体现惩罚性，本案合同约定的违约金每天每吨按3元结算的支付方式明显过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，本院以原告的实际损失为基础，依公平原则、兼顾双方利益及履行情况，本院予以调整，参照2021年1月20日全国人民银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%，以该利率的四倍计算违约损失。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其支付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本院计算的欠付钢材款及违约金分别如下：1、2015年8月24日支付原告货款30万元：（1）2014年9月3日应付货款158890.97元，自提货日2014年9月3日至2015年8月24日该笔货款逾期付款违约金为：158890.97元×15.4%÷365×355天=23799元；（2）2014年10月8日应付货款145102.98元，至2015年8月24日该笔货款逾期付款违约金为：145102.98元×15.4%÷365×320天=19591元；（3）2015年8月14日应付货款132496.78元，至2015年8月24日该笔货款逾期付款违约金为：132496.78元×15.4%÷365×10天=559元；（4）2015年8月15日应付货款120496.86元，至2015年8月24日该笔货款逾期付款违约金为：120496.86元×15.4%÷365×9天=458元；（5）2015年8月18日应付货款118743.56元，至2015年8月24日该笔货款逾期付款违约金为：118743.56元×15.4%÷365×6天=301元；（6）2015年8月19日应付货款122318.38元，至2015年8月24日该笔货款逾期付款违约金为：122318.38元×15.4%÷365×5天=258元；（7）2015年8月22日应付货款235416.26元，至2015年8月24日该笔货款逾期付款违约金为：235416.26元×15.4%÷365×2天=199元。以上货款截止2015年8月24日，共计逾期付款违约损失45165元，所支付货款先支付逾期违约损失，即300000元-45165元=254835元，254835元优先抵充2014年9月3日应付货款158890.97元，剩余款为95944.03元，再抵充2014年10月8日应付货款145102.98元，至2015年8月24日，尚欠货款合计778630.79元（145102.98-95944.03+132496.78+120496.86+118743.56+122318.38+235416.26）未支付。2、2015年9月1日支付原告货款10万元：（1）尚欠违约金：778630.79元×15.4%÷365×8天（自2015年8月24日至2015年9月1日）=2628元；（2）2015年8月28日应付货款239763.78元，至2015年9月1日该笔货款逾期付款违约金为：239763.78元×15.4%÷365×4天=405元。以上延期付款违约金共计3033元，依上述所述抵充计算方法，100000元-3033元=96967元，至2015年9月1日尚欠货款合计921427.57元（778630.79-96967+239763.78）。3、2015年10月8日支付原告货款20万元：（1）尚欠违约金：921427.57元×15.4%÷365×37天（自2015年9月1日至2015年10月8日）=14384元；（2）2015年9月2日应付货款225686.04元，至2015年10月8日该笔货款逾期付款违约金为：225686.04元×15.4%÷365×36天=3428元；（3）2015年9月15日应付货款121709.35元，至2015年10月8日该笔货款逾期付款违约金为：121709.35元×15.4%÷365×23天=1181元；（4）2015年10月8日应付货款243236.52元。以上延期付款违约金共计18993元，依上述所述抵充计算方法，200000元-18993元=181007元，至2015年10月8日尚欠货款合计1331052.48元（921427.57-181007+225686.04+121709.35+243236.52）。4、2015年12月21日支付原告货款19万元：（1）尚欠违约金：1331052.48×15.4%÷365×74天（自2015年10月8日至2015年12月21日）=41558元；（2）2015年10月31日应付货款123270.84元，至2015年12月21日该笔货款逾期付款违约金为：123270.84元×15.4%÷365×51天=2653元；（3）2015年11月6日应付货款259313.22元，至2015年12月21日该笔货款逾期付款违约金为：259313.22元×15.4%÷365×45天=4923元；（4）2015年11月11日应付货款124578.36元，至2015年12月21日该笔货款逾期付款违约金为：124578.36元×15.4%÷365×40天=2102元；（5）2015年11月18日应付货款128205.18元，至2015年12月21日该笔货款逾期付款违约金为：128205.18元×15.4%÷365×33天=1785元。以上延期付款违约金共计53021元，依上述所述抵充计算方法，190000元-53021元=136979元，至2015年12月21日尚欠货款合计1829441.08元（1331052.48-136979+123270.84+259313.22+124578.36+128205.18）。5、2016年2月4日支付原告货款15万元，尚欠违约金：1829441.08×15.4%÷365×45天（自2015年12月21日至2016年2月4日）=34734元。依上述所述抵充计算方法，150000元-34734元=115266元，至2016年2月4日尚欠货款合计1714175.08元（1829441.08-115266）。6、2016年6月12日支付原告货款90万元：（1）尚欠违约金：1714175.08×15.4%÷365×129天（自2016年2月4日至2016年6月12日）=93298元；（2）2016年4月12日应付货款89245.8元，至2016年6月12日该笔货款逾期付款违约金为：89245.8元×15.4%÷365×61天=2297元；（3）2016年4月22日应付货款135044.4元，至2016年6月12日该笔货款逾期付款违约金为：135044.4元×15.4%÷365×51天=2906元。以上延期付款违约金共计98501元，依上述所述抵充计算方法，900000元-98501元=801499元，至2016年6月12日尚欠货款合计1136966.28元（1714175.08-801499+89245.8+135044.4）。7、2016年6月15日支付原告货款10万元，尚欠违约金：1136966.28×15.4%÷365×45天（自2016年6月12日至2016年6月15日）=1439元。依上述所述抵充计算方法，100000元-1439元=98561元，至2016年6月15日尚欠货款合计1038405.28元（1136966.28-98561）。综上，被告甘肃二建公司、焦新强应共同向原告支付所欠钢材款1038405.28元，逾期付款违约金：1038405.28元×15.4%÷12个月×57个月（2016年6月15日至2021年3月15日）=759593元，2021年3月15日之后的逾期付款违约金参照2021年1月20日全国人民银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍15.4%计算至钢材款全部付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告甘肃第二建设集团有限责任公司、焦新强于本判决生效后十日内共同向原告甘肃金辰投资管理有限公司支付钢材款1038405.28元、逾期付款违约金759593元，上述共计1797998.28元。（逾期付款违约金暂计算至2021年3月15日，之后以未支付钢材款为基数，按年利率15.4%计算至钢材款全部付清之日止）二、驳回原告甘肃金辰投资管理有限公司的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费46866元，由原告甘肃金辰投资管理有限公司负担25904元，由被告甘肃第二建设投资集团有限责任公司、焦新强负担20962元，于本判决生效后十日内给付原告甘肃金辰投资管理有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 张 星 平人民陪审员 ??蔡冬梅人民陪审员 ??宋秋玲二〇二一年三月十八日书 记 员 高 士 婷