江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终10号上诉人（原审原告）：上海南昕物业管理有限公司海安分公司，住所地海安市城东镇葛家桥村**。负责人：徐文斌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：朱道红，女，1973年3月2日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：丁杰，江苏维多利律师事务所律师，受南通市法律援助中心指派。上诉人上海南昕物业管理有限公司海安分公司（以下简称南昕公司）因与被上诉人朱道红劳动合同纠纷一案，不服海安市人民法院(2020)苏0621民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。南昕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判认定劳动合同合法解除、劳动合同不用继续履行至2020年6月15日终止，其公司不用一次性赔偿朱道红2020年2月6日至6月15日的工资损失人民币7904.55元。事实和理由：其公司调动朱道红到新地址上班系用人单位的正常经营管理行为，未违反双方劳动合同约定，也未损害劳动者正当权益。朱道红收到调动通知后既未服从调配，也未及时向公司反馈正当理由，而是选择不到岗的方式消极对待，既给公司的正常经营管理秩序造成损害，又构成严重违纪。经公司屡次警告，朱道红仍不悔改，公司才不得已单方解除与其劳动合同，属合法解除。故朱道红主张恢复劳动关系并继续履行至合同期满终止的请求不应支持。双方劳动关系于2020年2月10日解除后，朱道红未继续在公司上班，其完全可以另找工作以获得收入，公司的解除行为并未影响其另行找工作、通过劳动赚取报酬。综上，一审认定其公司违法解除且判决向未实际出工的朱道红支付2020年2月6日至2020年6月15日期间的劳动报酬，于法无据且不符情理，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销并改判。朱道红辩称，南昕公司的上诉请求没有事实依据，上诉理由不能成立。一审及仲裁委认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南昕公司向一审法院起诉请求：判令认定劳动合同合法解除，劳动合同不用继续履行至2020年6月15日终止；南昕公司不需赔偿朱道红2020年2月6日至6月15日的工资损失7904.55元。一审法院认定事实：2019年6月16日，南昕公司与朱道红签订期限为2019年6月16日至2020年6月15日的劳动合同。该合同约定，朱道红从事保安工作，经双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）；根据工作需要，经双方协商同意，可以变更工作地点；南昕公司实行绩效工资分配办法，月薪不低于1850元，每月27日前以货币形式支付劳动报酬，不得克扣和拖欠。劳动合同订立后，南昕公司安排朱道红在韩公馆从事保安工作，后调至博物馆工作（韩公馆和博物馆相邻），工作期间，南昕公司实行的作息时间为上午8点至12点，下午2点至5点。另外，南昕公司部分时间安排朱道红中午12点至下午2点加班。2020年2月5日，南昕公司通知朱道红于2020年2月8日上午8点到仁桥花苑项目部报到上班，逾期报到视为自动离职。2020年2月8日，南昕公司以朱道红不配合公司调动、多次协商至今未到仁桥花苑项目部报到，且旷工三日以上，严重违反公司制度为由，通知开除朱道红，终止双方劳动关系。一审庭审中，南昕公司陈述，因疫情原因博物馆项目公司接到通知调人到仁桥花苑支援。2020年2月2日，通知所有保安关于支援的事情，没有人愿意去，后来打算安排保安轮流去，但是不允许轮流去，公司就决定临时安排两个人去。公司晨会时已经通知朱道红，微信上也发了电话号码以及位置要求朱道红自己联系。书面调岗通知是保安队长亲自交给朱道红的，具体时间不记得了。2020年2月8日，拿到开除通知，2月9日电话通知朱道红其被开除的事实并要求其结算工资。朱道红称，调岗通知是在2020年2月7日拿到的；2020年2月10日晚上电话通知其被开除的，后来朱道红自己去公司拿的书面开除通知；朱道红工作至2020年2月9日。另查明：根据南昕公司提供的指纹考勤统计，朱道红2019年6月16日至2020年2月5日期间共工作1529小时（其中法定休假日工作47小时、工作日中午延时工作104小时）；南昕公司向朱道红发放工资17293元（含朱道红个人缴纳的社会保险）。2020年6月22日，朱道红向海安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决南昕公司继续履行与其之间的劳动合同；支付2020年2月-6月的工资10075元、加班工资8955.63元。2020年7月24日，仲裁委作出海劳人仲案字[2020]第272-1号终局裁决，裁决南昕公司支付朱道红2019年6月16日至2020年2月5日期间的工资（含加班加点工资）差额888.03元。对于该裁决，双方当事人均予以认可。同日，仲裁委作出海劳人仲案字[2020]第272-2号仲裁裁决书，裁决南昕公司与朱道红的劳动合同继续履行至2020年6月15日终止；南昕公司一次性赔偿朱道红2020年2月6日至6月15日的工资损失7904.55元。南昕公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为：根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，南昕公司对朱道红进行调岗，工作地点为仁桥花苑项目部，考虑到朱道红原工作地点与仁桥花苑项目部距离较远，对朱道红的工作和生活带来实质性的困难，且未有证据表明南昕公司采取了合理的弥补措施以降低工作地点变动对朱道红工作和生活造成的不便，故南昕公司在未与朱道红协商一致的情况下对朱道红进行调岗不符合法律规定。此后，南昕公司以朱道红不配合工作调动、旷工三日以上，严重违反公司制度为由解除与朱道红的劳动合同，无事实与法律依据，属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者主张恢复原劳动合同继续履行的，不仅要审查造成劳动合同不能继续履行的客观情况，还要考虑主观情况。鉴于双方劳动合同于2020年6月15日到期，且南昕公司明确表示劳动合同无法继续履行，故一审法院认定双方劳动合同继续履行至2020年6月15日；此后因双方劳动合同期满而终止，且双方已经失去了继续履行劳动合同的基础，2020年6月15日以后劳动合同不再继续履行。对于2020年2月6日至2020年6月15日期间的工资，鉴于南昕公司违法解除劳动合同，虽然朱道红未能提供劳动，南昕公司仍应当支付朱道红此期间的工资7904.55元[1850元/月×(4月+6天÷22天/月)]。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南昕公司与朱道红劳动合同继续履行至2020年6月15日终止；二、南昕公司于判决发生法律效力后15日内支付朱道红2020年2月6日至2020年6月15日工资7904.55元。如果义务人未按判决确定的履行期间履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回南昕公司的诉讼请求；四、驳回朱道红的其他请求。二审中，南昕公司称提交一份海安市博物馆恢复开放公告，载明博物馆“决定于2020年3月24日恢复开放”，与一审提交的博物馆闭馆通知一并证明海安市博物馆于2020年1月24日至2020年3月24日期间闭馆，该处除正常值班人员，所需安保人数减少。朱道红称，其一审中提供了排班表，博物馆因为疫情关闭并不影响其在上述场所上班，该期间公司是要求其正常上班的。南昕公司称排班表是一个月前排的，疫情后没有重新制定排班表，但重新安排了相关人员岗位。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，南昕公司解除与朱道红的劳动合同是否符合法律规定？一审法院判决双方继续履行合同至2020年6月15日并支持该期间的工资是否正确？用人单位若与劳动者在劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，应视为劳动者有将工作场所变更或决定之权限委由用人单位行使的明确特约，用人单位始得行使对劳动者合理调动的权限，且用人单位根据特约行使该权限应受到权利不得滥用的严格限制。如果劳动合同中没有劳动者将工作场所之变更或决定之权限委由用人单位行使的明确特约时，用人单位便不存在调职之可能性，即使是微小的调整甚或是有利于劳动者的调整，都需获得劳动者明示或默示的同意。用人单位调岗如违反双方的约定及合理性，则该调岗行为应被认定为无效，如用人单位以劳动者不到新岗位上班构成旷工为由解除劳动合同的，属于违法解除。本案中，南昕公司与朱道红于2019年6月16日签订劳动合同，合同“工作地点”部分约定，“双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）”，朱道红入职后被南昕公司安排在韩公馆从事保安工作，后调至博物馆工作，双方均无异议。2020年2月5日，南昕公司通知朱道红于2020年2月8日上午8点到仁桥花苑项目部报到上班，逾期报到视为自动离职。2020年2月8日，南昕公司以朱道红不配合公司调动、多次协商至今未到仁桥花苑项目部报到，且旷工三日以上，严重违反公司制度为由，通知开除朱道红，终止双方劳动关系。南昕公司此次调动朱道红工作岗位虽事出有因，但未有证据证明已经根据合同约定与朱道红进行充分协商并达成了一致，且调岗后的工作地点为仁桥花苑项目部，与朱道红原工作地点相距较远，亦未有证据表明南昕公司采取了合理的弥补措施。南昕公司在朱道红未同意的情况下发出调岗通知与双方劳动合同约定不符，应为无效，据此解除与朱道红的劳动合同无事实及法律依据，一审认定违法解除，并无不当。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满终止。南昕公司与朱道红签订的劳动合同期限为2019年6月16日至2020年6月15日，2020年6月22日朱道红申请仲裁请求裁决南昕公司继续履行与其之间的劳动合同时，双方签订的劳动合同期限已届满，其主张继续履行劳动合同客观上已无可能，一审判决双方继续履行已过往期间的劳动合同，表述不当。因用人单位违法解除，劳动者可以主张违法解除赔偿金或因违法解除所造成的损失。鉴于劳动者朱道红本案中主张用人单位给付其解除劳动合同决定作出后至劳动合同期满期间的原工资待遇，一审法院考虑用人单位和劳动者在解除行为中的过错，根据过错分担原则，判决支持朱道红要求支付2020年2月6日至2020年6月15日期间的工资的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决虽有瑕疵但不影响裁判的实体结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人上海南昕物业管理有限公司海安分公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年三月十日书记员 周筱雯