山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁02刑终5号 原公诉机关山东省平度市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张永森，男，1981年5月9日出生于山东省平度市，汉族，高中文化，农民，住平度市。2019年1月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现羁押于平度市看守所。 辩护人辛守玉，山东睿韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张玲叶，女，1980年7月28日出生于山东省平度市，汉族，初中文化，农民，住平度市。2019年1月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月1日被取保候审。2020年11月3日被逮捕，现羁押于青岛市第二看守所。 上诉人（原审被告人）张群，男，1986年11月24日出生于山东省平度市，汉族，初中文化，农民，住平度市。2019年1月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现羁押于平度市看守所。 辩护人卢文杰，山东道安（平度）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李海姣，女，1987年10月12出生于山东省平度市，汉族，初中文化，农民，住平度市。2019年1月25日因犯涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现羁押于青岛市第二看守所。 辩护人于文超，山东北峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张洪亮，男，1960年2月11日出生于山东省平度市，汉族，初中文化，农民，住平度市。2019年1月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现羁押于平度市看守所。 辩护人董辰虎，山东平都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张文娟，女，1979年6月27日出生于山东省平度市，汉族，初中文化，农民，住青岛市即墨区。2019年1月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现羁押于青岛市第二看守所。 辩护人兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。 原审被告人丁启尧，男，1977年4月27日出生于山东省青岛市即墨区，汉族，初中文化，农民，住青岛市即墨区。2019年2月14日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月1日被取保候审。2020年11月3日被逮捕，同年11月20日被取保候审。 山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人张永森、张玲叶、张群、李海姣、张洪亮、张文娟、丁启尧犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年十一月二十日作出（2019）鲁0283刑初823号刑事判决。宣判后，原审被告人张永森、张玲叶、张群、李海姣、张洪亮、张文娟不服，在法定期间提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取山东省青岛市人民检察院及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年上半年至2019年1月24日，被告人张永森从外地封某、张某1（均另案处理）等处低价购进过期和临期蒙某、伊某系列奶制品,张永森与其妻子被告人张玲叶先后雇佣张群、李海姣、张洪亮、张文娟、丁启尧等人在其租用的青岛铭仁达工贸大院的平房内，将上述奶制品标示的生产日期用清洁剂清洗，再用喷码机重新对奶制品打印新的生产日期，并重新包装后出售给李某1、李某2、吕某（均另案处理）、张某1等人获利。2017年3月至案发，被告人张永森、张玲叶、张群、李海姣参与销售的伪劣奶制品销售额为人民币（以下币种均为人民币）二百九十余万元；2018年8月至案发，被告人张洪亮参与销售的伪劣奶制品销售额为七十余万元；2018年6月至案发，被告人张文娟、丁启尧参与销售的伪劣奶制品销售额为一百一十余万元。 2019年1月24日，公安机关在张永森处查获已改好生产日期的蒙某、伊某奶制品7655提、602包，生产日期已清洗的蒙某、伊某奶制品285提，尚未清洗生产日期的蒙某、伊某奶制品1507提、450包，公安机关在张永森发给李某1的物流车上查获伊某金典1218提、蒙某特仑苏120提。 原审另查明，被告人张永森违法所得约200000元；被告人张群违法所得约100000元；被告人李海姣违法所得约54000元（3000元／月*9个月*2年）；被告人张洪亮违法所得约12000元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人张某2的证。 2.证人封某的证言。 3.证人张某1的证言。 4.证人李某1、李某2、吕某的证言。 5.微信、支付宝交易截图、交易明细清单及情况说明。 6.证人陈某1的证言。 7.证人程某、庄某的证言。 8.证人王伟、于某、李某3等人的证言。 9.证人王某的证言。 10.证人李某4的证言。 11.被告人张永森供述。 12.被告人张玲叶的供述。 13.被告人张群、李海姣、张洪亮、张文娟、丁启尧的供述。 14.现场勘查笔录及照片。 15.扣押清单。 16.受案登记表、案件来源、破案经过。 17.常住人口基本信息、户籍证实书、办案说明。 以上证据均经原审法院庭审举证、质证后予以确认。 原审法院认为，被告人张永森、张玲叶、张群、李海姣、张洪亮、张文娟、丁启尧合伙销售伪劣产品，其中，被告人张永森、张玲叶、张群、李海姣参与销售的伪劣奶制品销售额为二百万元以上，张洪亮、张文娟、丁启尧参与销售的伪劣奶制品销售额为五十万元以上，七名被告人的行为均构成销售伪劣产品罪，均应受刑罚的处罚。七名被告人系共同犯罪，需对共同的犯罪后果承担责任。被告人张永森系主犯；被告人张玲叶、张群、李海姣、张洪亮、张文娟、丁启尧系从犯，应减轻处罚。七名被告人到案后，均如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。本案扣押的奶制品在量刑时予以考虑。临期或过期奶制品的生产日期被擦拭后，被重新标注虚假的生产日期，该类奶制品属于刑法意义上的伪劣产品。被告人丁启尧认罪态度较好，且缴纳罚金，具有良好的悔罪表现，符合缓刑条件，可依法宣告缓刑。根据《中国人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，以销售伪劣产品罪，判处被告人张永森有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元；判处被告人张玲叶有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人张群有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人李海姣有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人张洪亮有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人张文娟有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人丁启尧有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币十万元。本案扣押喷码机、香蕉水、奶制品、空纸箱等物品，由公安机关依法处理。继续追缴被告人张永森、张玲叶违法所得人民币二十万元；追缴被告人张群违法所得人民币十万元；追缴被告人李海姣违法所得人民币五万四千元；追缴被告人张洪亮违法所得人民币一万二千元。禁止被告人张永森、张玲叶自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事食品生产、销售等经营活动；禁止被告人丁启尧在缓刑考验期内从事食品生产、销售等经营活动。 上诉人张永森的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.临期牛奶属于安全食品的范围，法律无明文规定销售临期食品的行为构成犯罪。张永森收购的牛奶均是正规厂家生产的合格牛奶，保质期最少在两个月以上，没有证据证实向临期牛奶中掺杂、掺假、以假充好、以次充好，仅是对生产日期涂改，出售后的牛奶已被他人购买饮用，并未产生不良后果，原审认定不合格产品，于法无据。本案的消费者误饮、误食导致健康权受损的可能性极低，损失的是经济利益，行政处罚足以保护合法权益、抑制此种行为。综上，张永森销售的临期牛奶的行为不应当认定为犯罪，临期牛奶的销售数额不能认定为犯罪数额。2.涉案牛奶应由委托产品质量检验机构进行鉴定。3.上诉人购买的很多牛奶并未涂改生产日期，而是直接出售，此部分交易金额不应当计算在犯罪数额内。4.一审判决量刑过重。 上诉人张玲叶的上诉理由是：1.临期产品是还在保质期内的食品，不属于我国刑法规定的伪劣产品范畴。没有证据证明上诉人销售的过期奶制品的数额为人民币290余万元，没有扣除销售临期牛奶制品、直接发往下游买家的数额和其在生育期间未参与的数额。2.张玲叶属于从犯、初犯、偶犯，一审量刑过重。 上诉人张群的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.临期牛奶不属于我国刑法规定的伪劣产品范畴，没有证据证明张群向临期牛奶中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，仅是对生产日期涂改。2.根据张群的笔录，张群参与涂改生产日期的奶制品仅1000箱左右，对张永森的销售情况和数额不知情，很多产品是由外地发往下家，未经平度中转，这部分应该扣除，认定上诉人张群参与的销售金额明显过高。3.张群仅受雇于张永森，听从张永森的工作安排，赚取劳务费，没有谋取不正当利益，到案后如实供述，当庭自愿认罪，认罪态度好，悔罪态度明显，系初犯、偶犯，主观恶性、社会危害性相对不大，没有发生危害结果，一审判决对上诉人张群量刑过重，应依法改判，减轻处罚。 上诉人李海姣的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.李海姣没有犯罪故意，不属于共同犯罪。2.一审法院认定李海姣违法所得5400元证据不足。3.涉案伪劣牛奶并未变质，系合格产品，也有一部分牛奶销售给养殖户，不应计算在犯罪数额中。4.李海姣主要照顾孩子，不是全日制工作，所判销售金额并不是其实际参与金额。5.原审判决罚金过高、量刑过重。 上诉人张洪亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.其主要工作是看门、打扫卫生等，不应当以其工作的起止时间为节点计算全部销售额。2.其并未向牛奶中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，一审法院认定临期或过期奶制品被擦拭后重新标注虚假的生产日期，属于刑法意义上的伪劣产品，明显错误。3.涉案牛奶应由委托产品质量检验机构进行鉴定。4.其系从犯，一审判决量刑过重。 上诉人张文娟的上诉理由是：1.其非受雇于被告人张永森，仅间隔性帮忙，未收取过报酬，一审认定其受雇于张永森错误。2.其未参与过销售，认定其参与销售的伪劣奶制品销售额50万，与实际不符。3.其系从犯。4.其犯罪情节显著轻微，系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性相对较小，无非法收入，认罪态度好，真诚悔罪，请依法予以从轻或减轻处罚，并予以缓刑。 山东省青岛市人民检察院的意见是：该案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议不开庭审理本案。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人张永森、张玲叶、张群、李海姣、张洪亮及辩护人所提临期牛奶不属于刑法规定的伪劣产品范畴，销售该临期牛奶数额不应计算在犯罪数额内的上诉理由及辩护意见，经查，张永森等人将临期奶制品涂改生产日期后喷上新的生产日期出售，应属于刑法规定的生产、销售伪劣产品以次充好的行为，所销售的数额应计入犯罪数额。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人张永森、张洪亮的辩护人所提涉案牛奶应由委托产品质量检验机构进行鉴定的上诉理由及辩护意见，经查，张永森等人的供述及向张永森出售过期或临期奶的封某、张某1的证言均证实本案销售的牛奶制品系过期或者临期的牛奶，对此，无需进行鉴定。本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人张永森、张玲叶、张群、李海姣及辩护人所提上诉人购买的很多牛奶并未涂改生产日期，而是直接出售，此部分交易金额不应当计算在犯罪数额内的上诉理由，经查，张永森多次供称收购临期和过期牛奶后，重新喷上新生产日期出售；收购张永森牛奶的李某1、李某2、吕某等人的证言均证实，所收购的张永森的牛奶均系新的生产日期的牛奶。据此，该上诉理由及辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张玲叶、李海姣、张洪亮、张文娟张所提一审认定犯罪数额与实际不符的上诉理由，经查，在案证据足以证实各上诉人参与销售伪劣奶制品的期间及销售数额，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李海姣所提其对销售伪劣奶制品不知情，无犯罪故意的上诉理由，经查，李海姣供述了涂改牛奶生产日期并获取报酬，其供述与在案的其他证据相互印证，足以证实其明知是临期或过期的奶制品，仍按照张永森的指示进行修改，具有主观故意，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李海姣所提一审认定其违法所得54000元证据不足的上诉理由，经查，在案张玲叶、张群、李海姣的供述证实，李海姣每月工资三四千元，每年工作9个多月，共工作两年时间，一审按照有利于被告人的原则，认定李海姣违法所得系54000元，并无不当。该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于各上诉人及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，根据刑法规定销售伪劣产品金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本案上诉人张永森、张玲叶、张群、李海姣参与销售的伪劣奶制品销售额为二百九十余万元，张洪亮参与销售金额七十余万元，张文娟参与销售金额一百一十余万元。原审判决根据本案的犯罪的事实、犯罪的性质、主从犯情节及对于社会的危害程度，对各上诉人量刑在法定幅度内，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人张永森、张玲叶、张群、李海姣、张洪亮、张文娟、原审被告人丁启尧犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。山东省青岛市人民检察院的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇二一年三月二十九日 法官助理薛玉梦 书记员 邵 坤