山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1278号 上诉人（原审原告）：耿某1，女，1962年12月13日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：李海波，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：耿某2，男，1960年12月6日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：耿某3，男，1967年2月22日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：耿某4，女，1970年3月6日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：郭斐，青岛西海岸正道法律服务所法律工作者。 上诉人耿某1因与被上诉人耿某2、耿某3、耿某4法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初18403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿某1上诉请求:1.将本案发回重审或者依法改判上诉人对耿来俊名下房屋的拆迁款1476137元享有1／4继承权；对耿来俊合伙承包的虾池份额（或者拆迁款）享有1／4继承权。2.本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，损害当事人诉讼权利。证据交换应当在审判人员的主持下进行。一审在法官未到庭的情况下，由书记员组织双方交换证据并质证，也没有要求证人作证前签署保证书，不符合证人出庭程序，询问证人时书记员没有给予上诉人充分发问机会，导致上诉人没有询问完毕，证人已经退庭，其中部分证言没有记录到开庭笔录中。二、一审法院认定事实错误。1、没有证据证实耿来俊在分家单签名捺印，庭审中证人耿某5明确陈述“没有看见耿来俊在分家单上签字”，一审法院认定耿来俊在分家单上签字没有事实依据也没有证据证实。2、没有证据证实证人耿某6在分家单签名捺印。2009年1月之前耿某6已经瘫痪，无法到场参与作证，另外证人耿某5在证言中明确表述，“耿某6没有签字，是别人代签的”，因此一审法院认定耿某6在场且签字没有事实依据。3、一审判决认定分家单性质是赠与合同而不是代书遗嘱认定事实错误。分家单中“我和你娘的病由你兄弟二人负责治疗，后事也由你二人操办但一切从简……我们无论谁先走必须照顾好另一方……我就房子四间……假如政策不变以后这些你们兄弟二人平分……”，这些话说明是耿来俊对身后事的安排且对财产并不是当时处分，而是留待被继承人夫妻去世后进行处分。事实上涉案房产也由耿来俊、徐德云夫妻共同居住，既没有交付被上诉人占有，也没有过户，因此该分家单性质上是一份代书遗嘱，并不是赠与合同。4、上诉人认为没有真实的“分家单”存在，两被继承人去世前多年生病，因为被上诉人三人均在外上班或者做生意，上诉人居住较近且是农村人，两继承人的农地等基本均由上诉人夫妻帮助种地与收获，被继承人生病住院也基本是耿某4出钱多，上诉人出力多，上诉人夫妻对被继承人生活照顾居多，感情更亲近，被继承人生前从未提及有“分家单”存在，被继承人去世接近十年，耿某2、耿某3也从未提出存在这么一份分家单，经上诉人辨认分家单上被继承人签字明显与其生前签字不同，上诉人认为该分家单是耿某2为侵占涉案房屋拆迁款伪造的。三、一审法院没有对分家单签名捺印鉴定进行释明，上诉人认为对分家单签名捺印真实性举证责任应由被上诉人承担。根据证据规定第三十条，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。一审法院没有释明要求对分家单签名捺印真实性进行鉴定，上诉人认为该分家单只是初步证明被上诉人的主张，但是没有就耿来俊签名捺印真实性举证，没有完成举证义务，不能证明该分家单成立并生效，被上诉人应当就分家单中耿来俊的签名捺印真实性承担继续举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。一审法院将被上诉人未完成的举证责任分配给上诉人，是对举证责任分配不公，导致举证责任失衡，耿来俊没有签名捺印是消极事实，上诉人无法举证。一审法院没有对签名捺印真伪鉴定进行释明,导致上诉人丧失鉴定申请的机会，故请求二审法院委托鉴定机构对分家单中耿来俊签名捺印真实性进行鉴定，对分家单笔迹形成时间进行鉴定。四、证人耿某5的证言不真实，与本案有利害关系，其证言不应当采信。耿来俊在××村××，其中一套卖给了耿某5，一直没有过户，在拆迁中签订赔偿协议时需要耿某2等人协助，因此二人形成了互助的默契。在拆迁前，耿某2多次到上诉人家中要求上诉人放弃继承，耿某5一直参与其中，打电话劝说上诉人放弃继承，并说他们有办法，如果上诉人不听他的，一分钱遗产也别想得到。五、一审判决适用法律错误，认定徐德云认可赠与没有事实及法律依据。赠与合同无法默示成立并生效，单方赠送夫妻共同财产，赠与行为的效力处于待定状态。本案赠与物是夫妻共同财产，是一种不分份额的共同共有，按照法律对于共同共有财产的规定，处分共有财产需要全体共有人的同意，即夫妻双方的同意。夫妻单方面将共有财产赠与的，需要另一方配偶进行确认，在其同意赠与前，单方赠与行为的效力是待定的，也就是该分家单至今未生效。另外，被上诉人户籍均不在诉争遗产所在的耿家岚村，涉案房产土地系宅基地，村房依法不能转让或者赠与给非本村集体成员，非本村集体成员只能通过继承才能获得宅基地上房屋，因此假设存在真实的分家单，该分家单也未生效或者不具有法律效力。 耿某2、耿某3、耿某4辩称，一、一审程序并无违法情形，双方当事人对证人进行了充分的询问，全部证言均记录在案。庭审笔录有双方当事人、代理人的签字确认，双方均未在签字时提出任何异议。二、关于分家单的真实性。分家单的纸张系两张“中共胶南市泊里镇耿家岚村党支部”信纸，原胶南市于2012年同原黄岛区合并为现在的黄岛区，分家单订立于2009年，使用的是当时还存在的胶南市的信纸，符合历史情况。证人耿某5系耿来俊的弟弟、双方的叔叔，证人与双方存在同样的亲属关系，不存在上诉人妄自揣测的利害关系。证人作为立分家单人的亲兄弟，参与了订立分家单的过程，又在分家单上签字捺印，符合农村分家的风俗习惯。证人证言真实有效。三、关于分家单的法律性质。分家单不是遗嘱。首先，标题为分家单，决定了内容性质属于分家析产；其次，分家单第二条载明，借今晚过年这个机会，咱们把家分一下，说明老人的真实意思是分家而不是订立遗嘱；再次，分家单中第二条第2项载明，俩妹妹已出嫁……不参与分割家产，这与农村分家习俗一致；最后作为分得家产的耿某2、耿某3在分家单上签字捺印，表示接受分家，而如果是遗嘱则无需他们签字认可。关于上诉人提出的“以后这些你们兄弟二人平分”，不能理解为耿来俊对身后事的安排，“以后”指的是分家以后，而不是去世以后。立分家单属于民事行为，是对财产的处分行为，既符合当地风俗民情，也不违反法律规定，应当受到法律保护。四、分家单的真实性问题。一审被上诉人提交的证据和证人证言达到了高度盖然性的证明标准，不需要再做鉴定，增加诉累。请求驳回上诉，维持原判。 耿某1向一审法院起诉请求：1.继承并分割被继承人耿来俊、徐德云在黄岛区泊里镇耿家岚村房屋一套，耿某1应继承1／4份额，价值约35万元；2.继承并分割被继承人耿来俊、徐德云在黄岛区泊里镇耿家岚村承包的虾池份额，耿某1应继承1／4份额，价值约20万元；3.耿某1与耿某2、耿某3、耿某4分担本案诉讼费。事实和理由：耿某1与耿某2、耿某3、耿某4四人系被继承人耿来俊、徐德云的子女。2011年，耿来俊去世，2012年，徐德云去世。二老去世后在黄岛区泊里镇耿家岚村留有住宅一套（正房四间、平房两间，宅基地地号xxxx，使用权面积258.50平方米）及虾池承包权等遗产，现各继承人就遗产无法协商，故诉至法院，恳请依法分割被继承人遗产，以维护各继承人的合法权益。 一审法院认定事实：耿来俊、徐德云系夫妻关系，二人育有子女四人，即长子耿某2、长女耿某1、次子耿某3、次女耿某4。耿来俊于2011年去世，徐德云于2012年去世。2009年1月25日，由耿来俊口述，耿某2执笔，订立分家单，耿来俊将其与徐德云共有的涉案房屋及与他人合伙承包虾池的份额分配给耿某2、耿某3二人，耿来俊、耿某2、耿某3在分家单上签字捺印确认，证人耿某5作为证明人签字捺印确认，案外人耿某6作为证明人捺印确认，证人耿某5系耿来俊之弟，耿某6系耿来俊之叔，耿某6现已去世。因涉案财产所在村庄整体搬迁，涉案房屋已经拆除，耿某2已在拆迁安置补偿协议签字确认，补偿款数额为1476137元，涉案虾池因补偿数额争议至本案庭审时尚未签订补偿协议。 另查明，耿某2、耿某3在青岛市黄岛区××镇××村没有登记在自己名下的房屋。 庭审中，耿某4对分家单不持异议，对涉案财产不作主张。耿某1对分家单持有异议，不认可分家单的真实性，主张系耿某2伪造，即使真实也是一份代书遗嘱，不符合法律规定，且所涉财产为耿来俊、徐德云共有，耿来俊无权处分属于徐德云财产部分，证人耿某5曾购买耿来俊另外一套房屋，本次拆迁需要耿某2配合办理拆迁手续，与耿某2存在利害关系。 一审法院认为，耿某1未对涉案分家单签字捺印真实性申请鉴定，结合证人耿某5出庭证言，对涉案分家单的真实性本院予以确认。涉案分家单订立时间为2009年1月25日除夕，徐德云在订立涉案分家单时在场且未提出异议，视为对分家单内容的认可。涉案分家单的性质为耿来俊、徐德云将其共有财产对耿某2、耿某3的赠与，该赠与符合相关法律规定与当地农村风俗习惯，耿某1亦未提交证据证明耿来俊、徐德云在死亡前撤销该项赠与，涉案财产在耿来俊、徐德云死亡之前已经属于耿某2、耿某3所有，涉案财产及相关安置补偿权益不属于耿来俊、徐德云的遗产，耿某1主张按法定继承予以分割于法无据。 一审判决：驳回耿某1的诉讼请求。 本院二审期间，耿洪香提交电话录音一份，自称是其与耿某5的通话录音。耿某2、耿某3、耿某4质证称，录音资料应当出示原始载体，无法确认通话人的真实身份，且谈话内容与本案无关。本院认为，耿洪香未能证实电话录音中的对话人为耿某5，本院对该证据的真实性无法确认；且通话内容未涉及到本案争议的分家事实，与本案不具有关联性。 关于涉案虾池的经营问题，耿洪香主张一直由于衍明经营，收益由耿来友代收，并转给耿某2；2011年耿某2将虾池出租，耿某2与承租方就承租使用相关事宜签署过协议，对此提交了于衍明出具的证明及虾池租赁协议复印件各一份。耿某2、耿某3、耿某4质证称，对上述证据不予认可，主张耿来俊还在世时，没有委托耿某2经营虾池。本院认为，相关证明及协议与本案争议的分家事实无关，本院不予采纳。 二审期间，耿洪香申请对分家单中相关签字捺印的真实性进行鉴定。耿某2、耿某3、耿某4对此提出异议，认为一审中耿洪香明确表示不申请鉴定，耿洪香二审申请鉴定纯属增加讼累，二审法院不应准许。本院认为，耿洪香一审中否认涉案分家单的真实性，但未申请相关司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故对其鉴定申请本院不予准许。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系法定继承纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、一审程序是否违法；二、涉案分家单是否真实有效。 焦点一、经查，一审期间，一审法院依法组织双方进行了证据交换和庭审质证，相关证人的出庭符合法定程序，双方也对证人进行了询问，证人证言记载在庭审笔录中，双方均在笔录上签字确认，未提出任何异议。因此，耿洪香主张一审程序违法于法无据，本院不予支持。 焦点二、本院认为，根据分家单的记载内容，立分家单人耿来俊的真实想法是将夫妻名下的财产分给两个儿子，由两个儿子负责养老送终，该行为应视为附义务的赠与。徐德云在场且未提出异议，视为对耿来俊财产处分行为的认可。该分家单是耿来俊、徐德云的真实意思表示，立分家单人、见证人、受赠人在分家单上签字，且见证人到庭说明当时立分家单的情形。一审综合分家单、证人耿某5的陈述、农村分家的风俗习惯认定分家单的真实性，依据充分，本院予以确认。耿洪香主张即使分家单真实，该分家单也应认定为代书遗嘱。本院认为，根据分家单的形式和内容，该分家单并非立分家单人死后才发生效力的代书遗嘱，而是分家人生前对其家庭财产的处分行为。耿洪香对涉案分家单的解读与事实不符，本院不予支持。据此，涉案房屋及虾池在耿来俊、徐德云生前已经分给耿某2、耿某3，已不属于耿来俊、徐德云的遗产。据此，耿某1主张法定继承相关安置补偿权益于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人耿洪香的上诉主张不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，由上诉人耿洪香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭虎成 审 判 员 魏 文 审 判 员 张立宁 二〇二一年三月十五日 法官助理 邵 姗 书 记 员 肖梦琦