陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终741号上诉人(原审被告):陕西建工第七建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳彦青，男，该公司员工，住陕西省千阳县。委托诉讼代理人：宁静，女，该公司员工，住甘肃省定西市安定区。被上诉人（原审原告）：陕西华博建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：程涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凯，陕西寇弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，陕西寇弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卫国兴，男，1958年7月15日出生，汉族，河南省平舆县村民，现住陕西省西安市雁塔区。上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕西七建）因与被上诉人陕西华博建筑劳务有限公司（以下简称华博劳务公司）、卫国兴建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陕西七建上诉请求：一、撤销陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初2003号民事判决，改判驳回华博劳务公司对陕西七建的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由华博劳务公司、卫国兴承担。事实与理由：本案一审判决认定事实有误，适用法律错误，依法应当改判。一、一审判决认定事实错误，陕西七建从未与华博劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，一审法院对于一审案由认定错误。1、陕西七建从未与华博劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，合同实际的权利义务承担者为卫国兴，卫国兴作为涉案工程的合作方与华博劳务公司签订了《建设工程劳务分包合同》，是该合同的实际履行主体，且华博劳务公司提供的《建设工程劳务分包合同》中甲方的合同签订者王翠峰与范积仓并不是陕西七建的职工，陕西七建从未授权王翠峰、范积仓与华博劳务公司签订合同，因此王翠峰、范积仓与华博劳务公司签订合同的行为与陕西七建无关。一审判决陕西七建承担连带责任没有事实依据。2、一审法院认定的一审案由为建设工程分包合同纠纷属于认定事实错误。华博劳务公司依据其提供的《建设工程劳务分包合同》在周至县XX镇避险扶贫移民搬迁项目开展劳务作业，根据该合同1.4条的约定：“分包方式为包工、包辅材、包辅机、包机具、包质量、包工期、包安全。”第10.1条约定：“本工程由甲方提供的材料、机械设备为：钢筋、沙石、水泥、砖、商品混凝土、预拌砂浆、套筒、地面砖、屋面瓦，乙方自备的材料、机械、工具为：多层板、方木及周转性材料、设施料、物料提升机(塔吊)。”根据合同以上条款，案涉工程的主材由陕西七建提供，辅材由华博劳务公司提供，华博劳务公司只负责案涉工程的劳务施工作业，陕西七建并未将案涉工程全部转包或者分包给华博劳务公司，因此华博劳务公司与陕西七建之间的法律关系应当为建设工程劳务合同关系，而不是建设工程分包合同关系，华博劳务公司只能依据实际提供的劳务作业依据法律规定请求支付劳务费，而不能向陕西七建主张工程款及履约保证金。二、一审判决认定事实错误，一审法院对于程某某、熊某某向魏峰账户支付的款项性质认定错误，且程某某、熊某某仅向魏峰交付了 70万元，一审判决陕西七建对于卫国兴欠付华博劳务公司100万元履约保证金及利息承担连带清偿责任缺乏事实依据。1、程某某、熊某某代华博劳务公司将其所称的项目履约保证金支付到了魏峰的个人账户，而履约保证金是合同签订之后合同当事人支付的，在工程项目中履约的担保，履约保证金应当用于案涉项目中，支付于陕西七建的账户，而不是支付于卫国兴指定的个人账户中，华博劳务公司将款项支付到卫国兴指定的个人账户，应当请求卫国兴个人偿还，陕西七建不应当承担任何责任。陕西七建在周至县XX镇避险扶贫移民搬迁项目中授权的项目负责人为李某某让，全面负责施工现场的管理，陕西七建虽然并未与华博劳务公司签订合同，但华博劳务公司理应受到其提供的合同的约束，根据华博劳务公司提供的《建设工程劳务分包合同》中的约定，李某某让作为陕西七建授权的项目经理，负责对施工现场全面管理，且合同第14.3条约定：“未取得甲方书面授权的人员所签署的任何文件、协议，以及获得授权的人员超越书面授权范围所签署的任何文件，协议，一概无效，且甲方对此不承担任何责任。”第12.3条约定：“履约保证金必须支付到甲方指定银行账户内，否则，甲方不予认可。”根据上述约定，华博劳务公司应当将履约保证金支付到李某某让指定的银行账户，而华博劳务公司将款项支付到个人账户陕西七建不予认可，且不承担任何责任。根据华博劳务公司提供的《建设工程劳务分包合同》第 12.1条约定：“本分包合同签订后7日内，乙方向甲方支付履约保证金 100万元。”根据该合同的约定，履约保证金应当在合同签订之后才交纳，该合同的签订日期为2015年4月9日，程某某、熊某某代华博劳务公司向魏峰账户汇款的时间为2014年11月4日，与合同约定交纳履约保证金的时间不一致，在合同未签订之前就交纳履约保证金明显不符合常理，程某某、熊某某向魏峰账户支付的70 万元并非案涉项目履约保证金，而应当认定为卫国兴与程某某、熊某某个人之间的借款。因此，华博劳务公司与卫国兴之间存在恶意串通损害陕西七建利益，骗取国有资产的目的。一审判决陕西七建对于卫国兴欠付华博劳务公司履约保证金及利息承担连带清偿责任缺乏事实依据。2、一审认定华博劳务公司支付了100万元履约保证金的事实认定不清，证据不足。根据华博劳务公司提供的证据，程某某与熊某某分别于2014年11月4日向魏峰账户分别转账30万元与40万元，总计70万元，依据此两项转账凭证华博劳务公司要求卫国兴与陕西七建支付100万元履约保证金及利息的证据不足。一审中卫国兴未出庭，未提供证据证明华博劳务公司向其支付了100万元的履约保证金。因此华博劳务公司依据程某某与熊某某向魏峰账户支付的70万元，要求卫国兴与陕西七建承担100万元履约保证金及利息，存在恶意虚假诉讼以损害陕西七建的目的。三、一审判决适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条为由判决陕西七建承担连带清偿责任适用法律错误。根据《民法总则》第一百七十八条第三款的规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中华博劳务公司与陕西七建之间并无陕西七建承担连带责任的相关约定。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述条款是对于建设工程施工合同无效情形和建设工程无效情形下承包人请求支付工程价款的约定，并未规定建设工程施工合同中连带责任应当如何承担。因此，一审法院认定陕西七建承担连带责任缺乏法律依据。华博劳务公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、案涉合同关系发生在华博劳务公司与陕西七建之间，陕西七建作为合同相对方当然应当对案涉工程款及履约保证金承担相应责任。1、华博劳务公司承包案涉工程劳务是经陕西七建对资质审核备案登记后，直接与陕西七建项目部签订的案涉合同，工程竣工结算也有项目部的盖章，故案涉合同关系发生在华博劳务公司与陕西七建之间。从陕西七建提供的其与卫国兴签订的《项目经济目标责任考核书》的约定可知，卫国兴实际负责案涉工程的全部工作，向陕西七建支付管理费，可见二者就是典型的借用资质的违法挂靠关系，同时该协议约定在经陕西七建备案资质的情况下，陕西七建允许卫国兴以项目部名义对外签订合同，该约定与华博劳务公司提交的陕西七建资质审核备案登记表可以相互印证。所谓挂靠，本身就是没有资质的主体以有资质的主体的名义对外签订合同，陕西七建作为被挂靠人允许卫国兴挂靠并向其收取管理费，就是做好了作为合同签约主体对外承担责任的准备。且陕西七建对华博劳务公司的资质是审核备案过的，也符合前述其与卫国兴之间的约定，即案涉合同的签订是经陕西七建允许的，从这一角度来说，陕西七建仍然是合同相对方。2、陕西七建作为被挂靠人，为卫国兴的挂靠行为提供便利，并从中获取了挂靠利益，当然应当对案涉工程款及履约保证金承担相应责任。二、华博劳务公司按照挂靠人(陕西七建指定项目负责人)卫国兴的要求将100万元履约保证金支付至魏峰的账户，符合双方合同第12.3条的约定，且卫国兴在协议和录音中对此亦均认可，一审认定华博劳务公司实际支付了案涉工程100万元履约保证金并无不妥。卫国兴答辩称，其是案涉项目责任人，是挂靠陕西七建，交1.5%的管理费。每家的合同都是其以挂靠单位的名义签订的，价钱也是其定下的。华博劳务公司到现在没有与其结算，之前不是自己结的账不认可，其也没有向任何人下过委托，其给华博劳务公司的钱已经付超了，如果认为不对可以找其本人结账。华博劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令卫国兴、陕西七建共同向华博劳务公司支付欠付工程款218745.04元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付2018年12月18日起至2019年8月19日止的利息损失6449.33元（以218745.04元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算），并按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2019年8月20日起至款项全部归还之日的利息损失（暂计至2020年6月30日，已产生利息8325.98元）；2、依法判令卫国兴、陕西七建共同向华博劳务公司返还履约保证金100万元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付2016年5月16日起至2019年8月19日止的利息损失157013.89元（以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2019年8月20日起至款项全部归还之日止的利息损失（暂计至2020年6月30日，已产生利息38062.5元）；3、本案诉讼费由卫国兴、陕西七建承担。一审法院认定事实：卫国兴借用陕西七建资质，承包周至县XX镇避险扶贫移民搬迁工程,由卫国兴具体负责施工。2015年4月9日，卫国兴以陕西七建的名义与华博劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，合同尾部加盖陕西建工第七建设集团有限公司周至县XX镇避险扶贫移民搬迁工程项目经理部公章，合同约定由华博劳务公司分包该项目工程室内土方回填、混凝土工程、砌筑工程（含地沟工程）、抹灰工程、屋面工程（防水除外）、楼地面工程（包含室内公共部分、厨房、卫生间、阳台部位的贴瓷）、天棚工程等。合同第12条约定华博劳务公司应当缴纳100万元履约保证金，华博劳务公司向卫国兴指定的账户转账支付了履约保证金。合同签订后，华博劳务公司按照合同约定进行了施工，该工程已于2017年8月施工完毕并交付，经华博劳务公司与卫国兴结算，应付华博劳务公司的工程款为7465745.04元，卫国兴向华博劳务公司已支付工程款7247000元，剩余218715.04元未支付。2016年5月6日卫国兴以陕西七建名义向华博劳务公司出具书面《还款协议书》，协议约定2016年5月15日前将保证金100万元一次性全款退还给华博劳务公司，逾期支付的从逾期之日每天按3分钱利息计算返还给华博劳务公司，直到款清利清为止，卫国兴在还款协议书尾部签名。还款协议签订至今卫国兴未向华博劳务公司退还100万的履约保证金。本案审理过程中华博劳务公司申请对本案卫国兴、陕西七建名下142万元银行存款或其他等值财产采取保全措施，法院予以准许。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交证据进行质证的权利，卫国兴经合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃了相应的答辩和质证的权利，法院将根据在案证据缺席判决。卫国兴系借用陕西七建的资质承包周至县XX镇避险扶贫移民搬迁工程，陕西七建与卫国兴之间为挂靠关系。卫国兴持陕西七建周至县XX镇避险扶贫移民搬迁工程项目工地的公章，以陕西七建的名义与华博劳务公司签订了《建设工程劳务分包合同》，合同签订后华博劳务公司依约进行了施工，工程竣工后双方进行了结算，卫国兴向华博劳务公司出具结算单，该结算单上加盖陕西七建周至县XX镇避险扶贫移民搬迁工程项目部印章，结算单上载明的华博劳务公司现下欠工程款218715.04元卫国兴应当支付。因华博劳务公司未提供证据证明双方关于未付工程款有付款时间或利息的约定，故对华博劳务公司要求支付欠付工程款利息的诉讼请求不予支持。卫国兴收取了华博劳务公司履约保证金100万，在符合退还条件时，卫国兴应向华博劳务公司退还。卫国兴向华博劳务公司出具的《还款协议书》中明确约定退还履约保证金的时间及逾期利息，卫国兴应按照约定时间2016年5月15日向华博劳务公司退还100万保证金，双方约定的逾期利息为每日3分过高，现华博劳务公司主张承担的利率符合法律规定依法应予支持。卫国兴应自2016年5月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际归还之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。因陕西七建与卫国兴之间为挂靠关系，故陕西七建应对上述债务承担连带清偿责任。综上，华博劳务公司的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、限卫国兴于本判决生效后十五日内向陕西华博建筑劳务有限公司支付下欠工程款218715.04元；二、限卫国兴于本判决生效后十五日内向陕西华博建筑劳务有限公司退还保证金100万元，并自2016年5月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际退还之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、陕西建工第七建设集团有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回陕西华博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17660元（陕西华博建筑劳务有限公司已预交），减半收取计8830元，由卫国兴、陕西建工第七建设集团有限公司负担。                      本案二审期间，华博劳务公司向本院提交以下证据：1、建设银行西安西影路中段支行交易明细；2、《情况说明》、身份证复印件、程某甲证人证言；3、程某某、熊某某证言；并向本院申请证人程某甲、熊某某、程某某出庭作证，证明华博劳务公司按照合同约定向挂靠人卫国兴指定的魏峰的银行账户支付了100万元履约保证金。陕西七建质证称，华博劳务公司提交的证据不属于新证据，对真实性、关联性、证明目的均不认可，华博劳务公司仅是证明程某甲、熊某某、程某某个人向魏峰个人分别转款30万元、40万元、30万元，并不能说明这是华博劳务公司向陕西七建支付的履约保证金，且案涉项目的负责人是李某某让，如果华博劳务公司要支付履约保证金应通过李某某让指定的账户，并非个人账户；陕西七建认为这100万元个人转账应当为个人之间的借款，而非履约保证金。卫国兴质证称，认可程某甲的证人证言；对程某某和熊某某的证人证言要查了帐后才能确认。其余各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，陕西七建明确其对一审判决第一、二项无异议，对第三项有异议，认为陕西七建不应承担连带责任。陕西七建称其无证据证明卫国兴与华博劳务公司之间存在恶意串通，损害其利益的情形。本院审理中，卫国兴称其与陕西七建系挂靠关系，也可以称为合作关系；魏峰系其子，案涉履约保证金系其指定打入魏峰的账户。另查，陕西七建与卫国兴就案涉项目签订《项目经济目标责任考核书》，对卫国兴向陕西七建缴纳管理费考核标准、双方权利义务、财务管理及其它事宜作出约定。本院认为，关于履约保证金的数额问题，华博劳务公司已充分举证证明其向卫国兴指定账户支付履约保证金共计100万元，且卫国兴出具的书面还款协议亦对此予以确认并作出了退还承诺，故一审认定卫国兴应向华博劳务公司退还履约保证金的数额为100万元并无不当。上述款项在案涉分包合同签订前支付至卫国兴指定的个人账户，并不能否认其作为履约保证金的性质，陕西七建关于上述款项系个人之间借款的主张缺乏依据，本院不予认可。卫国兴系借用陕西七建的资质承包案涉工程，双方签订《项目经济目标责任考核书》，其与陕西七建之间为挂靠关系，陕西七建依法应对卫国兴就案涉工程所欠债务承担连带责任，一审对此所作认定亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17660元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张      熠审 判 员  臧  振  华审 判 员  侯  林  泉二○二一年三月二十九日  法官助理    郑 蓉                       书 记 员  范 玮   1