湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终106号原公诉机关湖南省宁乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘和平，男，1973年9月16日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省邵阳市新邵县。因本案于2020年7月30日被刑事拘留，2020年8月25日被逮捕。现羁押于宁乡市看守所。原审被告人王知，女，1989年4月17日出生，汉族，初中文化，经商，住湖南省益阳市赫山区。因犯赌博罪，于2019年11月11日被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2020年7月30日被刑事拘留，2020年8月25日被逮捕，2021年1月28日被取保候审。原审被告人刘新焕，男，1993年1月26日出生，汉族，高中文化，经商，住湖南省。因本案于2020年7月30日被刑事拘留，2020年8月24日被取保候审，2020年11月18日被逮捕，2021年1月21日被取保候审。原审被告人潘子平，男，1970年10月25日出生，汉族，初中文化，经商，住湖南省。因本案于2020年7月31日被刑事拘留，2020年8月24日被取保候审，2020年11月18日被逮捕，2021年1月22日被取保候审。原审被告人易志红，男，1975年2月7日出生，汉族，初中文化，经商，住湖南省。因本案于2020年7月30日被刑事拘留。2020年8月24日被取保候审，2020年11月18日被逮捕，2020年11月20日被取保候审。原审被告人龙江湄，男，1990年8月1日出生，汉族，初中文化，经商，住湖南省涟源市。因本案于2020年7月30日被刑事拘留，2020年8月11日被取保候审，2020年11月18日被逮捕，2021年2月3日被取保候审。湖南省宁乡市人民法院审理湖南省宁乡市人民检察院指控原审被告人刘和平、王知、刘新焕、潘子平、易志红、龙江湄犯开设赌场罪，于2020年12月10日作出（2020）湘0124刑初650号刑事判决。原审被告人刘和平不服，提出上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2020年元月份，被告人刘和平与刘建华（另案处理）商量，两人合伙各占50％的股份至宁乡市城内的商店内放置电游赌博机进行赌博渔利。后两人分两次各出资7400元作为购置电游赌博机和租房等费用，以支付商店老板场地费加股份提成或单独给予股份提成的方式，先后在宁乡市金洲镇金洲新城的“百家顺”超市、城郊街道旺宁新村“快乐惠”超市、双江口镇长兴安置区“新佳宜”超市、城郊街道“好益多”乳业旁工地的活动板房（工地食堂）、金洲镇龙桥安置区“平哥”超市、双江口镇朱良桥集镇“薄利特价”超市等地放置了电游赌博机“老虎机”（又称“苹果机”）、“捕鱼机”（又称“烟机”)，供他人进行电游赌博渔利。至2020年7月29日被公安机关查获，被告人刘和平及刘建华共计从中非法获利15万余元，扣除日常开支、设备费用、送币等支出，毛利约8万元，除去给各店老板的分成，被告人刘和平及刘建华各分得1万余元。具体分述如下：1.2020年元月份以来，被告人刘和平及刘建华通过与宁乡市双江口镇朱良桥集镇“薄利特价”超市老板被告人刘新焕协商，先后放置了3台1座的“老虎机”至店内供他人进行赌博，给予被告人刘新焕每台机子300元1个月的场地费加10％的股份提成，后变更为双方各占50％的股份提成。2020年7月29日，聂宏亮等人在店内游戏机上进行电游赌博时被公安机关查获，现场扣押1座的“老虎机”3台。经营期间，被告人刘和平及刘建华在该店内通过电游赌博非法获利14150元，被告人刘新焕非法获利约12000元。经认定：民警在店内查获2台1座方形图案“苹果”游戏机、1台1座圆形图案“苹果”游戏机均为具有赌博功能电子游戏设施设备。2.2020年元月份以来，被告人刘和平及刘建华通过与宁乡市金洲镇金洲新城的“百家顺”超市老板龙江湄协商，放置了1台1座的“老虎机”至店内供他人进行赌博，给予龙江湄每台机子300元／月的场地费加10％的股份提成。2020年4月份，被告人刘和平等人放置2台1座的“老虎机”至被告人龙江湄的店内供刘某2等人进行赌博，给予被告人龙江湄每台机子400元／月的场地费加20％的股份提成。2020年7月29日被公安机关查获，现场扣押2台1座“老虎机”。经营期间，被告人刘和平及刘建华在该店内通过电游赌博非法获利30290元，龙江湄从中非法获利14000余元。经认定：民警在店内查获2台1座方形图案“苹果”游戏机均为具有赌博功能电子游戏设施设备。3.2020年4月份以来，被告人刘和平及刘建华通过与宁乡市城郊街道旺宁新村“快乐惠”超市老板被告人易志红协商，放置了1台1座的“老虎机”至店内供他人进行赌博，给予被告人易志红每台机子300元/月的场地费加10％的股份提成，后“老虎机”被公安机关发现销毁。被告人刘和平又放置2台1座的“老虎机”在被告人易志红的店内供喻飞等人进行赌博，并给被告人易志红40％的股份提成。2020年7月29日被公安机关查获，现场扣押2台1座“老虎机”。经营期间，被告人刘和平及刘建华在该店内通过电游赌博非法获利32090元，被告人易志红从中非法获利5800余元。经认定：民警在店内查获2台1座蓝色立式“老虎”游戏机均为具有赌博功能电子游戏设施设备。4.2020年4月份以来，被告人刘和平及刘建华通过与宁乡市金洲镇龙桥安置区“平哥超市”老板被告人潘子平协商，先后放置2台1座的“老虎机”和1台2座的“捕鱼机”至店内供廖仙成等人进行赌博，给予被告人潘子平每台机子300元/月的场地费加10％股份提成，后变更为双方各占50％的股份提成。2020年5月16日被公安机关查获，现场扣押2台1座“老虎机”、1台2座“捕鱼机”。2020年7月9日，被告人刘和平又将2台1座的“老虎机”放置在被告人潘子平的店内，双方各占50％的股份提成，7月19日主动搬走电游赌博机停止赌博活动。经营期间，被告人刘和平及刘建华在该店内通过电游赌博非法获利54170元，被告人潘子平从中非法获利23785元。经认定：民警在店内查获2台1座“老虎”游戏机、1台2座“打鱼”游戏机均为具有赌博功能电子游戏设施设备。5.2020年4月以来，被告人刘和平及刘建华通过与宁乡市双江口镇长兴安置区“新佳宜”超市（又名“大河西特价”超市）老板被告人王知协商，先后放置了3台1座的“老虎机”和1台2座的“捕鱼机”至店内供范某、郑某、龙某、皮某、刘某1、戴某等人进行赌博，双方各占50％的股份提成。2020年7月29日被公安机关查获，现场扣押3台1座的“老虎机”和3台2座的“捕鱼机”（2台2座的“捕鱼机”老板待查）。经营期间，被告人刘和平及刘建华在该店内通过电游赌博非法获利22910元，被告人王知从中非法获利22910元。经认定：民警在店内查获2台1座方形图案“老虎”游戏机、1台1座圆形图案“苹果”游戏机、3台2座立式“打鱼”游戏机均为具有赌博功能电子游戏设施设备。6.2020年6月以来，被告人刘和平及刘建华通过与宁乡市城郊街道“好益多”乳业旁工地的活动板房（“美宜佳”项目部工地食堂）老板石某（已治安处罚）协商，先后放置了1台2座的“捕鱼机”和1台1座的“老虎机”至食堂大厅内，给予石某每台机子400元／月场地费加中烟的回扣，后将这台“捕鱼机”转至宁乡市双江口镇长兴安置区“新佳宜”超市，又放置了1台1座的“老虎机”在食堂大厅内供耿某等人进行赌博，给予石某40％的股份提成。2020年7月29日被公安机关查获，现场扣押1台1座的“老虎机”。经营期间，被告人刘和平及刘建华在该店内通过电游赌博非法获利1185元，石某从中非法获利1000余元。经认定：民警在店内查获的1台1座蓝色立式“老虎”游戏机具有赌博功能电子游戏设施设备。2020年7月29日，被告人王知、刘新焕、龙江湄、易志红被抓获归案；2020年7月30日，被告人刘和平、潘子平被抓获归案。案发后，被告人刘新焕的家属主动退缴违法犯罪所得11950元；被告人龙江湄的家属主动退缴违法犯罪所得15000元；被告人潘子平的家属主动退缴违法犯罪所得23785元；被告人易志红的家属主动退缴违法犯罪所得5883元。原判决认定上述事实的证据有：1．书证：户籍证明、现实表现证明、到案经过、具有赌博功能电子游戏设施设备认定书、公安行政处罚决定书、账本、微信支付明细等；2．证人证言：证人石某、耿某、姚某、皮某、戴某、龙某、范某、郑某、娄某、刘某1、吴某、刘某2等人的证言；3．被告人刘和平、王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红的供述与辩解；4．笔录类证据：搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、提取笔录、指认笔录、辨认笔录等。原判决认为，被告人刘和平、王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红以营利为目的，利用具备赌博功能的电子游戏设备开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘和平、王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，但被告人刘和平作为组织者和投资人，发挥作用较其他被告人较大。被告人刘和平、王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红到案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘和平、王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红案发后主动退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。被告人王知有前科。公安机关依法扣押的被告人刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红的非法获利系违法所得，依法予以没收，上缴国库。对被告人刘和平、王知的违法所得依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，原审判决如下：一、被告人刘和平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人王知犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人刘新焕犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；被告人潘子平犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；被告人龙江湄犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；被告人易志红犯开设赌场罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人刘新焕退缴的11950元、被告人龙江湄退缴的15000元、被告人潘子平退缴的23785元、被告人易志红退缴的5883元均系违法所得，依法予以没收，上缴国库。三、追缴被告人刘和平违法所得人民币10000元，追缴被告人王知违法所得人民币22910元。上诉人刘和平上诉提出原判决量刑过重，请求从轻处罚。本院二审审理查明的事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人刘和平、原审被告人王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红以营利为目的，利用具备赌博功能的电子游戏设备开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。刘和平、王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，但刘和平作为组织者和投资人，发挥作用较其他被告人较大。刘和平、王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红到案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。刘和平、王知、刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红案发后主动退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。公安机关依法扣押的刘新焕、潘子平、龙江湄、易志红的非法获利系违法所得，依法予以没收，上缴国库。对刘和平、王知的违法所得依法予以追缴。针对上诉人刘和平出原判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉意见，经查，原判决根据上诉人刘和平的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度后，对其量刑并无不当，故上述上诉理由不成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新文审判员  黎亦琪审判员  余 丹二〇二一年三月十一日书记员  鲁 幸附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。