江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终207号上诉人（一审被告、反诉原告）：江西童乐方品牌管理有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区广场南路205号恒茂国际华城16栋A座405室。统一社会信用代码：91360103MA37YQBD1D。法定代表人：童国平，该公司总经理。上诉人（一审被告、反诉原告）：童国平，男，1984年4月11日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。共同委托诉讼代理人：吴彦珺，江西山南律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：肖潇，女，1989年5月7日生，汉族，住江西省新余市渝水区。被上诉人（一审原告、反诉被告）：章磊，男，1983年10月6日生，汉族，住江西省新余市渝水区。共同委托诉讼代理人：邹文秀、邹玉，江西文钧律师事务所律师。上诉人江西童乐方品牌管理有限公司（以下简称江西童乐方公司）、上诉人童国平因与被上诉人肖潇、被上诉人章磊合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西童乐方公司、童国平的委托诉讼代理人吴彦珺，肖潇、章磊及其委托诉讼代理人邹文秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西童乐方公司、童国平上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回肖潇、章磊的一审诉讼请求，并判决肖潇、章磊向江西童乐方公司、童国平支付专装修损失50000元，租金损失39636元（440.4㎡×15元/㎡×6个月，从2019年12月14日暂算至2020年5月14日）及从2020年5月15日至案涉房屋归还之日止按6606元/月（440.4㎡×15元/㎡）的标准计算的租金损失；二、本案一、二审诉讼费用由肖潇、章磊承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，江西童乐方公司与肖潇之间系租赁合同关系，而非联营关系。二、本案系肖潇违约在先，肖潇无正当理由单方面解除《联营合同》，江西童乐方公司无须返还诚信金，无须赔偿装修费用，相反，肖潇需按照合同约定支付租金、赔偿江西童乐方公司的损失。三、肖潇无正当理由单方解除合同，需承担江西童乐方公司的装修损失50000元。四、童国平并非案涉《联营合同》的相对方，并非本案适格诉讼主体。一审法院仅凭一张收款记录就认定江西童乐方公司、童国平存在财产混同证据不足。五、章磊并非案涉《联营合同》的签订主体，没有证据证明其与肖潇的合伙关系，一审法院在基本事实均未查清的情况下认定章磊与肖潇系合伙关系不当。六、江西童乐方公司本案一审时向一审法院提交了司法鉴定申请，一审法院未批准亦未做任何评判，违反法定程序。肖潇、章磊答辩称：一、双方之间所签的合同性质为联营合同。且合同中约定由江西童乐方公司、童国平提供房屋并按经营收益向其分红或者缴纳租金。合同定性不影响本案判决。二、本案并非江西童乐方公司、童国平所诉称肖潇、章磊违约在先，而是江西童乐方公司、童国平没有履行合同约定的基本义务，造成双方合同无法履行。江西童乐方公司、童国平所提供房屋的土地性质是商业服务/批发零售用地，开办教育培训机构无法通过消防验收，进而无法办理经营证照，无法正常经营。肖潇、章磊于本案一审时提供了相应证据，江西童乐方公司、童国平已因该原因引发了多起诉讼案件，相关案件均已调解结案。肖潇、章磊已于2019年2月27日已经告知江西童乐方公司、童国平退场。三、案涉合同解除的过错在江西童乐方公司、童国平，而非肖潇、章磊。四、肖潇、章磊系合伙关系。五、一审法院未准许江西童乐方公司、童国平的司法鉴定申请符合法律规定。肖潇、章磊向一审法院起诉请求：一、判令解除案涉联营合同，江西童乐方公司、童国平返还诚信金50000元；二、判令江西童乐方公司、童国平补偿装修款9000元；三、判令本案诉讼费由江西童乐方公司、童国平承担。江西童乐方公司向一审法院提出反诉请求：一、判决肖潇、章磊支付商铺租金损失112302元（440.4㎡×15元/㎡×17个月，自2018年12月14日暂算至2020年5月14日）及从2020年5月15日起至上述房屋归还之日止按6606元/月（440.4㎡×15元/㎡）的标准计算的租金损失；二、判决肖潇、章磊支付商铺装修损失50000元；三、本案诉讼费用由肖潇、章磊共同承担。一审法院查明：2018年5月21日，江西高能地产（新余）有限公司作为甲方，成都童乐方品牌管理有限公司作为乙方，签订了一份《“江西新余高能·上城项目”托管合同》，合同主要内容为：本项目位于江西省新余市，合作标的包含高能·上城项目高能广场北面3楼，建筑面积约1418.54㎡，四期商业建筑面积约4664.26㎡，两项合计约6082.8㎡；本项目采用托管方式进行合作，暂定为童乐方儿童主题街区，在合同期内，乙方同意甲方可授权第三方管理公司全权履行甲方的权利和义务，乙方因业务开展需要在当地成立管理公司，届时本合同乙方的法律主体关系变更为该管理公司，本合同乙方作为合同履行的担保人；合作期限自2018年10月1日起至2024年9月30日止；双方共同确定的“儿童主题街区”开业日暂定为2018年10月1日；乙方指定童国平负责与甲方工作联络和协调；合同签订地点为新余。双方在合同上盖章。2018年10月8日，江西高能地产（新余）有限公司作为甲方、成都童乐方品牌管理有限公司作为乙方、新余童乐方品牌管理有限公司作为丙方，签订一份《合同主体变更三方协议》，主要约定：甲乙双方签订的《江西新余高能·上城项目托管合同》继续有效，双方同意乙方在托管合同中的权利及义务由丙方承继；乙方作为担保人，对丙方相关合同义务提供连带责任担保，担保期自托管合同中约定的全部义务履行完毕之日止。三方在协议上盖章。2018年11月1日，江西高能地产（新余）有限公司作为甲方、成都童乐方品牌管理有限公司作为乙方、新余童乐方品牌管理有限公司作为丙方、新余市高能商业经营管理有限公司作为丁方，签订了一份《合同主体变更四方协议》，将《江西新余高能·上城项目托管合同》和《合同主体变更三方协议》中甲方的权利及义务由丁方承继，乙丙丁三方按甲乙丙三方签订的合同和协议中约定的权利、义务继续履行，甲方不再享有任何权利，也不承担任何义务。江西童乐方公司于2018年6月15日设立，股东为童国平与成都童乐方品牌管理有限公司，登记的法定代表人是童国平。2018年12月14日，江西童乐方公司作为甲方、肖潇作为乙方签订一份《江西童乐方品牌管理有限公司联营合同》，主要约定：联营商铺在江西新余高能广场，商铺为76栋101-103、101附属-103附属号，商铺建筑面积合计440.4㎡，商铺现状为精装房；双方按照甲方提供联营商铺、乙方依约投资经营并承担经营费用、双方按约分成的模式进行联营合作，商铺作为营业用房使用，经营范围为英语、数理化，经营品牌为茵格国际教育，乙方应在实际经营开业之前办理好相关的营业证照等经营许可手续；商铺装修装饰由乙方负责并自行承担费用；双方合作期限为6年；双方约定在乙方每月的营业款中扣除相应比例的营业款作为商铺租金，第一年甲方按照营业款25%扣点，没有租金保底，第二至三年甲方按照营业款26%扣点、第四至五年按照营业款27%扣点、第六年按照营业款28%扣点，租金保底均为15元／月／㎡；签订本合同之日乙方应当向甲方支付诚信金50000元，乙方承诺用全部场内设备及教学用具作为商铺诚信金质押，诚信金返还为6年，该商铺空调由甲方自行负责安装；乙方存在逾期支付相关费用超过15天、迟延缴付费用合计超过保证金的50%的情形时，甲方可书面通知乙方解除合同。江西童乐方公司在甲方处盖章，肖潇在乙方处签字。同日，肖潇在向江西童乐方公司出具的《房屋交接验收确认书》上签字，江西童乐方公司自验收日起正式将该商铺移交给肖潇，肖潇服从统一开业安排，确保商铺在2018年10月1日按期开业。合同签订后，肖潇通过微信支付了50000元诚信金到童国平微信账户，由江西童乐方公司向肖潇出具收款收据。2018年12月8日，肖潇与江西立木装饰工程有限公司签订了《装修合同》，由该公司对高能小区76栋101-103、101附属-103附属商铺进行居室装潢，装修工程项目为家居装饰工程、施工、安装及水电，施工时间为2018年12月10日至2018年12月25日，水电工程预算总造价9000元。肖潇支付水电工程款后，江西立木装饰工程有限公司出具了收款收据，表示收到9000元。在肖潇向有关部门办理消防许可时，由于房屋的原因，有关部门没有批准，影响了联营合同的继续履行，江西童乐方公司交给肖潇的房屋也被加锁处理。2018年12月21日，新余童乐方品牌管理有限公司与江西立木装饰工程有限公司签订《装修合同》，由其对高能学霸街76栋进行办公装潢，工程项目为办公装饰工程、施工、安装，包括泥工、木工、油漆工，施工时间为2018年12月21日至2019年1月31日，开工前付工程总价的50%计55000元，在工程完工后每个月付工程款10%，5个月付清尾款。2019年9月6日，双方对装修工程进行结算，结算单写明76栋101至103室内装修项目于2019年1月10日完工以及74栋101、75栋101至104、75栋105至107、75栋110至113各个项目的完工时间，五个装修项目共计工程总款337000元，江西童乐方公司支付了167000元。2019年12月2日，经新余市渝水区人民法院调解，新余童乐方品牌管理有限公司、江西童乐方公司同意于2020年1月23日前向江西立木装饰工程有限公司支付70000元，余款100000元于2020年6月30日前付清。2020年4月14日，江西立木装饰工程有限公司出具了收款收据，表示收到76栋101-103、101附属-103附属装修工程款51710元。一审法院认为：本案属联营合同纠纷。一、双方之间民事法律关系的定性问题。肖潇与江西童乐方公司签订的合同名称是联营合同，合同中约定的合作方式为江西童乐方公司、童国平向肖潇、章磊提供商铺，肖潇提供其他资金进行经营，因此双方有共同出资，对经营所得，肖潇在第一年按照营业款25%扣点作为租金支付给江西童乐方公司，没有租金保底；第二年至第六年按照营业款扣点，租金保底15元/月/㎡，两者取其高，江西童乐方公司的保底所得虽然参照房屋面积按月计算，但是由于房屋租金一般是固定的，而不是按承租人经营所得按比例收取保底或特定比例的租金，相反按经营额一定比例扣点，更符合联营合同中的利益分配方案，因此，肖潇与江西童乐方公司之间符合联营的条件。在房屋租赁合同中房东的基本义务是交付符合约定条件的房屋，基本权利是收取房租，本案中江西童乐方公司对合同中约定的事务有参与职责，如提供适合经营的房屋、收取经营收入等，因此，江西童乐方公司抗辩认为是租赁关系的理由不能成立，一审法院不予采纳。在合同中约定了如果营业款扣点不足租金保底15元/月/㎡时，江西童乐方公司按租金保底15元/月/㎡计收，该约定与合伙型联营的共同出资、共担风险、共享利益的原则不符，江西童乐方公司只能按营业款比例进行扣点，如未发生营业款不能按保底租金向肖潇、章磊收取租金，因此，江西童乐方公司反诉要求判决肖潇、章磊支付江西童乐方公司商铺租金损失112302元（440.4㎡×15元/㎡×17个月，自2018年12月14日暂算至2020年5月14日）及从2020年5月15日起至上述房屋归还之日止按6606元/月（440.4㎡×15元/㎡）的标准计算的租金损失的反诉请求，一审法院不予支持。二、关于双方违约的问题。根据江西童乐方公司、童国平提交的2018年5月21日、2018年10月8日、2018年11月1日三份合同或协议的约定，新余童乐方品牌管理有限公司才是高能·上城项目高能广场北面3楼，建筑面积约1418.54㎡，四期商业建筑面积约4664.26㎡，两项合计约6082.8㎡童乐方儿童主题街区的受托管理人，成都童乐方品牌管理有限公司只是担保人，本案的江西童乐方公司不是该三份合同的主体，不具有权利与义务关系。按《联营合同》的约定，江西童乐方公司的义务是向联营体提供房屋，该房屋是前述三份合同的一部分，但是江西童乐方公司对提供的房屋没有管理的权利，肖潇约定的事务是进行英语、数理化教学辅导，经营品牌是茵格国际教育。在合同履行过程中，原、江西童乐方公司、童国平为了具备教学辅导的要求，双方按合同要求对房屋进行了装修，因此，双方均以实际行为在履行合同，但是在肖潇、章磊向消防部门办理消防许可证时，消防部门以房屋的问题不给办理许可，对于此事件，基于双方均有实际履行合同的行为，肖潇、章磊应当向江西童乐方公司、童国平作过反映，但江西童乐方公司、童国平没有履行协助义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人不仅应当按照约定全面履行自己的义务，还应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，江西童乐方公司认为自己没有义务办理消防许可，没有履行协助义务，不符合法律规定，同时江西童乐方公司也无权将房屋交与肖潇进行联营，因此，江西童乐方公司应当承担违约责任。肖潇在履行联营合同时，没有违约行为，不应承担违约责任。三、关于合同是否可以解除的问题。双方联营的事项是进行英语与数理化的教学辅导，因此符合要求的房屋是必不可少的物质条件，由于江西童乐方公司所提供房屋的原因，肖潇不能办理消防许可，江西童乐方公司也不履行协助义务，因此，仅靠肖潇一方难以将消防许可办理完成，不能实现合同的目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因此，根据前述分析，双方的联营出现了可以解除合同的法定情形，肖潇要求解除联营合同的诉讼请求，一审法院予以支持。江西童乐方公司收到肖潇、章磊的诚信金应当返还，肖潇要求江西童乐方公司返还诚信金50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于双方的装修损失费问题。肖潇在签订《联营合同》后即着手对房屋进行装修，并办理有关手续，在消防许可证不能办理的情况下，停止进行装修，对已装修部分付给江西立木装饰工程有限公司9000元，该部分属于联营经营性支出，且在合同解除后肖潇不能带走，由于双方约定江西童乐方公司在第一年按营业额25%扣点，也就是按25%分配利益，因此也应按该比例承担风险。因此肖潇要求江西童乐方公司补偿装修款9000元的诉讼请求，一审法院不能全部支持，一审法院仅能支持江西童乐方公司、童国平付给肖潇、章磊2250元。根据联营合同约定，江西童乐方公司提供的房屋是精装房，江西童乐方公司委托江西立木装饰工程有限公司对高能学霸街进行装修，签订了《装修合同》，由于该合同只有部分是交付给两肖潇、章磊经营用的房屋，因此，江西立木装饰工程有限公司于2020年4月14日向江西童乐方公司出具了收款收据，表示收到76栋101-103、101附属-103附属装修工程款51710元与本案的关联性不能认定。同时由于联营关系中的房屋由江西童乐方公司提供，装修还附着在房屋上，因此，不能认定为联营经营中的损失，江西童乐方公司要求两肖潇、章磊支付江西童乐方公司商铺装修损失50000元的反诉请求，一审法院不予支持。五、关于章磊、童国平的诉讼主体资格问题。由于肖潇、章磊之间相互认可合伙关系，并由肖潇与江西童乐方公司签订《联营合同》，因此，一审法院认为章磊对因本案《联营合同》产生的纠纷可以与肖潇一起共同主张，具有原告诉讼主体资格。肖潇在与江西童乐方公司签订《联营合同》后，江西童乐方公司出具了收到诚信金50000元的收款收据，但江西童乐方公司提供的收款账户是童国平的微信账户，且童国平收到了肖潇的转账，因此，江西童乐方公司与童国平存在财产混同的现象，童国平应认定为本案适格诉讼主体，肖潇、章磊要求童国平与江西童乐方公司一起共承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除肖潇与江西童乐方公司签订的《江西童乐方品牌管理有限公司联营合同》；二、江西童乐方公司、童国平应于判决生效之日起十日内向肖潇、章磊返还诚信金50000元、支付装修费2250元；三、驳回肖潇、章磊的其他诉讼请求；四、驳回江西童乐方公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元，由肖潇、章磊负担216元，江西童乐方公司负担1060元。反诉案件受理费1773元，由江西童乐方公司负担1600元，肖潇、章磊负担173元。二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案一审是否存在程序违法；二、童国平、章磊是否为本案适格诉讼主体；三、本案的案由应当如何确定；四、肖潇是否违约在先，江西童乐方公司、童国平的上诉请求是否合法有据，能否支持。关于争议焦点一。江西童乐方公司、童国平上诉认为，其于本案一审时向一审法院提交了司法鉴定申请，一审法院未批准亦未做任何评判，违反法定程序。本院认为，是否同意当事人提出的司法鉴定申请，系法院职权范围，一审法院在经审查后认为本案无须进行司法鉴定的情况下对江西童乐方公司于本案一审时提出的司法鉴定申请不予准许并无不当。关于争议焦点二。首先，关于童国平是否为本案适格诉讼主体的问题。本院认为，童国平虽非案涉《联营合同》的相对方，但其系江西童乐方公司的法定代表人，且其以其个人微信账户收取公司款项，一审法院就此认定童国平与江西童乐方公司存在财产混同，并将童国平列为本案被告并无不当。其次，关于章磊是否为本案适格诉讼主体的问题。虽然章磊并非案涉《联营合同》的签订主体，但肖潇认可其为合伙人，且二人作为共同原告提起本案诉讼，一审法院据此认定其诉讼主体资格亦无不当。关于争议焦点三。本院认为，根据案涉《联营合同》的名称及双方之间的权利义务约定足以认定江西童乐方公司与肖潇之间构成联营关系。江西童乐方公司、童国平认为江西童乐方公司与肖潇之间系租赁合同关系，而非联营关系的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点四。江西童乐方公司、童国平上诉主张肖潇无正当理由单方面解除《联营合同》，违约在先，江西童乐方公司无须返还诚信金，无须赔偿装修费用，相反，肖潇需按照合同约定支付租金、赔偿江西童乐方公司的损失。本院认为，肖潇是在江西童乐方公司、童国平交付的房屋无法办理消防许可的情况下要求解除双方之间的《联营合同》，并不构成先行违约，一审法院在认定江西童乐方公司、童国平构成违约的基础上判决江西童乐方公司、童国平承担返还诚信金及部分装修损失并无不当。综上，江西童乐方公司、童国平的上诉理由缺少事实依据，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4138元，由江西童乐方品牌管理有限公司、童国平负担。本判决为终审判决。审判长  杜景柏审判员  张 星审判员  傅惠君二〇二一年三月三十一日书记员  敖蒙娜