甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初1233号原告：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地天水市秦州区建设路161号。法定代表人：李明新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓阳，甘肃东方人律师事务所律师。被告：张明，男，1975年2月16日出生，汉族,住兰州市城关区。被告：王充茂，男，1974年9月24日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。以上二被告共同委托诉讼代理人：张拓，甘肃金梵律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：仙玉莉，甘肃金梵律师事务所律师。原告甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃八建）与被告张明、王充茂建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃八建的委托诉讼代理人王生辉、周晓阳、被告张明及其委托诉讼代理人张拓、仙玉莉、被告王充茂委托诉讼代理人张拓、仙玉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃八建向本院提出诉讼请求:1、依法判令二被告向原告偿还工程款2118087元，利息664139.42元（计算至2020年1月24日），本息合计2782226.42元。并判令二被告按照本金2118087元，月息1.5%，承担自2020年1月25日起至本息结清之日的利息；2、依法判令被告承担律师费9万元，保险公司保费5400元。上述款项合计：2878626.42元；3、请依法判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2011年9月23日，原告与兰州电力修造厂就该厂37号住宅楼建设工程签订《建设工程施工合同》。被告王充茂、张明系该工程的项目承包人。为了明确双方权利义务，2013年8月28日，双方签订了《建设工程项目承包施工协议书》。该合同第二条1项约定综合管理费为工程结算总价的1.6%。第三条（二）项7款约定：“在合同履行期间，乙方（被告）享有人、财、物的自主支配权并独立承担各种责任……乙方与第三方所发生的债权、债务均由乙方独立承担，甲方（原告）对乙方与第三方所发生的债权、债务关系（不论是何种原因所致）不承担任何责任，更不承担连带责任，由乙方负完全清偿责任。”该合同还对其他相关事项进行了详细约定。2017年3月6日，因二被告拖欠工程货款，被兰州金城铁路混凝土有限公司（简称金城混凝土公司）起诉至兰州市七里河区人民法院。经法院调解，双方自愿达成调解，该院作出（2017）甘0103民初182号民事调解书。该调解书确定，原告支付货款1769740元及违约金32.5万元。但在实际履行过程中，二被告并未按照上述协议书约定的按期向金城混凝土公司支付相应的货款及违约金。七里河区法院于2017年12月25日从原告公司账户扣划100万元。当日，被告张明向原告出具借条一张，该100万元系被告张明的借款，其承诺保证在2018年12月31日前还清本息，月息1.5%从借款之日起到还款之日。若不按时还款承担在兰州市城关区人民法院诉讼费、保全费、保险公司保费、律师费等所有费用。被告张明在借条上注明诉讼送达地址为兰州市城关区。因被告王充茂、张明未按时向金城混凝土公司支付剩余的货款及违约金，七里河区法院于2018年6月29日、7月30日、9月10日，分别从原告账户扣划223687元、223600元、670800元。原告一直与二被告联系，要求二被告尽快偿还上述工程款2118087元，并办理相关的财务手续，但二被告一直以各种理由予以推诿。原告认为，被告张明、王充茂作为涉案工程的项目承包人，因该工程产生的债务，应由二被告承担。二被告承担的工程款因法院强制执行了原告的资金，二被告依法应当归还，且原告通过诉讼向二被告主张，二被告占用资金期间产生的利息应当按照被告的承诺以月息1.5%计算，诉讼费、保全费、保险公司保费及律师费按照约定亦应当由二被告承担。故特诉至法院，望判如所请。被告张明辩称，1、其不享有将工程款转化为借款的权利。甘肃八建与王充茂双方均明知张明只是案涉工程的项目负责人，只是负责工程款项的签收，案涉工程款入账到王充茂指定的公司，张明不是该公司的股东，也不是该项目实际施工人，更不是案涉工程的直接受益人。甘肃八建偿还了其与王充茂共同欠甘肃金诚铁路混泥土有限公司（以下简称：金诚铁路）货款后，应该基于挂靠经营合同向王充茂行使追偿权，而不应向张明行使追偿权，张明不享有将案涉工程欠款转化为借款的权利；2、其是受原告甘肃八建欺诈签署了《借条》，请求人民法院予以撤销。甘肃八建没有收到王充茂授权给张明处理工程欠款的委托，也明知张明与王充茂之间不构成表见代理，为了促进案涉工程欠金诚铁路货款纠纷的解决，张明接受了甘肃八建委托，协助甘肃八建法律顾问参与甘肃八建与金诚铁路的诉讼纠纷调解，2017年12月25日，即七里河区法院从甘肃八建账户扣划100万给金诚铁路的当天，甘肃八建向张明实施了欺诈行为，甘肃八建请求张明帮忙签署《借条》，张明看借条内容是将案涉工程款转化为借款的借条，且有高额的利息，就明确表示不签，因为其本人不是案涉工程的承包人，甘肃八建应找王充茂签署，甘肃八建回应“王充茂在外地，时间上来不及，请张明先帮个忙，走个程序，企业年底审核账务，要考评，他们随后就找王充茂签署。”甘肃八建实施的欺诈行为使张明陷入了错误的认识，张明误以为朋友帮忙，就在甘肃八建事先打印好的借条上签字；3、其签署的借条内容不符合事实，借款的事实不存在。张明向甘肃八建出具的《借条》内容不符合事实，借条中陈述的“张明借到甘肃八建财务科资金壹佰万”的事实根本上就不存在，借款行为实际上没有发生。借条中陈述的“用于偿还我承包的案涉工程”也与事实不符，因为张明不是案涉工程的承包人，借条中陈述的“本借款于2018年12月31日欠还清本息，月息1.5%,”不符合张明的偿还能力，甘肃八建明知张明不是案涉工程的承包人，也没有偿还能力，从借条的内容来看，该《借条》是甘肃八建意图将其与王充茂之间的工程款转为借款，与张明没有任何关系。综上，张明只是案涉工程的项目负责人，不是案涉工程的实际施工人，给甘肃八建出具的借条是受甘肃八建的欺诈出于帮忙的目的而签订；甘肃八建应找该工程的实际施工人追要工程款，因此，甘肃八建向张明主张的所有诉讼请求均不符合事实，亦无法律依据。请求人民法院依法驳回对其的所有诉讼请求。被告王充茂辩称，1、案涉工程欠甘肃金诚铁路混泥土有限公司货款1769739.05元，甘肃八建也应承担与其过错程度相适应的还款责任。2011年9月23日，甘肃八建与兰州电力修造厂签订《建设工程施工合同》，承揽工程兰州电力修造厂37#住宅楼工程。2013年8月28日，甘肃八建与王充茂签订了《建设工程项目承包施工协议书》，将工程交由王充茂施工作业，甘肃八建作为工程总承包人并不实际组织施工，将施工资质出借给王充茂，收取1.6%管理费，双方签订的《建设工程项目承包施工协议书》违反了法律禁止建设工程施工企业资质出借的规定，属于无效合同，该协议书中的全部内容无效，协议中“甲方不承担任何责任，更不应该承担连带责任，由乙方完全清偿责任”的约定无效。项目实施过程中，甘肃八建也没有履行监督、指导、管理职责，致使该工程项目严重亏损，欠甘肃金诚铁路混泥土有限公司（以下简称“金诚铁路”）货款1769739.05元，因此，甘肃八建出借建设工程施工企业资质，不履行监管职责，也应承担与其过错程度相适应的还款责任；2、甘肃八建与金诚铁路达成调解书，王充茂不知情，不应承担32.5万元违约金和执行费23347元。未经过王充茂同意，甘肃八建与金诚铁路之间达成的诉讼调解，调解协议书中的违约金32.5万是甘肃八建自愿给付的，调解协议达成后，甘肃八建又不如期履行调解协议书的内容又产生执行费23347元。因此，王充茂不应承担违约金32.5万和执行费23347元；3、甘肃八建不应根据张明向其出具的《借条》向王充茂主张借条中的利息、诉讼费、保全费、保险公司保费、律师费等。张明向甘肃八建出具《借条》，王充茂也不知情，张明无权代王充茂签署借条，甘肃八建明知张明不是王充茂的委托人，张明与王充茂之间也不构成表见代理，不应根据张明向其出具的《借条》向王充茂主张《借条》中约定的所有内容。综上，王充茂只承担案涉工程欠甘肃金诚铁路混泥土有限公司货款1769739.05元中与其过错相对应的一部分(甘肃八建出借资质,不履行监管职责，也应承担相应责任），甘肃八建未与王充茂协商，就与金诚铁路达成调解协议，且又不履行协议，因此产生的32.5万元违约金和执行费23347元，应该由其自己承担；张明向甘肃八建出具的《借条》王充茂不知情，张明无权代王充茂将工程欠款转化为借款，借条中约定的所有内容均与王充茂无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告王充茂作为实际施工人拟借用原告甘肃省第八建设集团有限责任公司资质承包兰州电力修造厂37号住宅楼工程,遂于2011年9月23日，原告甘肃省第八建筑工程公司（承包人）与兰州电力修造厂（发包人）签订了《建设工程施工合同》约定：甘肃省第八建筑工程公司承包兰州电力修造厂37号住宅楼工程,工程立项批准文号：兰发改办字［2009］56号文，工程位于兰州市七里河区××街，工程内容包括土建、电照、给排水、采暖、弱点等施工图纸包括的全部工程内容，开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2013年9月18日，工程价款为49100000元，合同还约定了其他事项。2013年8月28日,为了明确双方在上述案涉工程中的权利义务，原告和被告王充茂签订了《甘肃省第八建设集团有限责任公司建设工程项目承包施工协议书》约定：建设单位为兰州电力修造厂，工程名称37#住宅楼工程，承包内容为施工合同所含全部内容，合同价款为49100000元；上缴综合管理费率工程结算总价为1.6%，并执行《建设工程施工合同》中约定的工期，原告协助工程结算、工程进度款回收并向被告王充茂划转，被告王充茂全面履行原告与建设单位签订的建设工程施工合同及本协议，按约定保质保量、按期、安全地完成施工任务，确保履约良好。合同还约定了其他事项。2011年11月25日，被告王充茂在施工过程中，以甘肃省第八建筑工程公司兰州分公司电力修造厂项目部（甲方）的名义与兰州金诚铁路混凝土有限公司（乙方）签订了《商品混凝土销售合同》约定：兰州金诚铁路混凝土有限公司为该工程提供混凝土，双方还对混凝土的规格、价格、结算方式、付款方式等事项作了具体约定，对于违约责任的约定是合同执行中甲方应按约定及时结算并按时付款。结算书送达审核超过五日，即视为认可，若不及时结算或付款，乙方有权停止混凝土供应，并由甲方向乙方支付每拖欠一天按拖欠总额的同期银行贷款利率双倍支付迟约补偿金。后双方经结算确认拖欠兰州金诚铁路混凝土有限公司货款1769739.05元。后被告王充茂未按期支付上述款项，兰州金诚混凝土有限公司将原告起诉至兰州市七里河区法院。在该案中，被告张明作为甘肃省第八建设集团有限责任公司特别授权的诉讼委托代理人之一参加诉讼，该院作出（2017）甘0103民初182号民事调解书确定：1、甘肃省第八建设集团有限责任公司给付兰州金诚铁路混凝土有限公司货款1769740元，于2017年3月25日至2017年12月25日，共计10个月，每月给付176974元；2、甘肃省第八建设集团有限责任公司于2017年3月25日前给付兰州金诚铁路混凝土有限公司违约金32.5万元；3、如甘肃省第八建设集团有限责任公司有一期货款本金或违约金逾期支付，则兰州金诚铁路混凝土有限公司有权对余款申请全额执行。该调解书生效后，甘肃省第八建设集团有限责任公司未如约支付上述款项，兰州金诚铁路混凝土有限公司向该院申请强制执行。2017年12月25日，原告向兰州市七里河区法院案款账号付款1000000元，2018年6月29日，原告向兰州市七里河区法院案款账号付款223687元，2018年7月30日，原告向兰州市七里河区法院案款账号付款223600元，2018年9月10日，原告向兰州市七里河区法院案款账号付款670800元。2018年10月8日，该院作出（2017）甘0103执777号结案通知书载明“申请执行人兰州金诚铁路混凝土有限公司与被执行人甘肃省第八建设集团有限责任公司买卖合同纠纷一案，在执行过程中，被执行人甘肃第八建设集团有限责任公司已全部履行完毕生效法律文书确定的义务，现该案作结案处理”。另查，被告张明系甘肃省第八建设集团有限责任公司兰州电力修造厂37＃住宅楼工程项目负责人。2017年12月25日，被告张明向原告出具的借条载明“本人张明（身份证号620111197502××××），今借到原告资金1000000元，用于偿还由我承包的原告兰州电力修造厂37＃楼项目，因我拖欠甘肃金诚混凝土有限公司商砼款2118087元，经过兰州市七里河区法院判决支付给甘肃金诚混凝土有限公司。本借款我保证在2018年12月31日前还清本息，月息1.5%从借款之日起到还款之日。若不按时还款承担在兰州市城关区人民法院诉讼费、保全费、保险公司保费、律师费等所有费用，诉讼送达地址（张明住址：兰州市城关区）。”现原告认为被告王充茂、张明作为实际施工人应该承担上述被执行的款项，故诉至法院。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人之间应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告王充茂作为挂靠人以原告甘肃省第八建设集团有限责任公司的名义与兰州金诚铁路混凝土有限公司签订的《商品混凝土销售合同》系当事人之间的真实意思表示，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对当事人均具有约束力。本案的争议焦点在于原告作为被挂靠人向兰州金诚铁路混凝土有限公司履行付款义务后有无向被告王充茂追偿的权利和追偿的金额如何确定及被告张明是否是责任主体的问题。关于原告作为被挂靠人向兰州金诚铁路混凝土有限公司履行付款义务后有无向被告王充茂追偿的权利的问题，根据本案中现有证据查明的事实，原告作为名义上的承包人对外承担了理应由作为实际施工人和工程最终受益人的被告王充茂支付的款项，其行为构成替被告王充茂所欠款项的代偿。为此，对内原告有权向被告王充茂追偿。关于被告王充茂辩称的原告将其资质借用给被告，对此原告具有过错，且双方签订的《甘肃省第八建设集团有限责任公司建设工程项目承包施工协议书》违反了法律的强制性规定而无效，故原告也应承担与其过错相适应还款责任的主张，如前文所述，王充茂与外部的供货商兰州金诚铁路混凝土有限公司签订的合同合法有效，该合同调整的是外部买卖关系，故被告的此项抗辩，本院不予采信。关于原告向被告王充茂追偿的金额如何确定的问题。本案中，被告王充茂对于原告垫付的货款本金1769740元没有争议，对于有争议的部分，本院分析如下：原告主张的违约金325000元，也是原告替被告王充茂垫付的，本院根据被告王充茂与兰州金诚铁路混凝土有限公司签订的买卖合同中关于违约金的约定进行核算，原告主张的违约金并未过高，符合法律规定。关于执行费23347元，也是原告为被告王充茂垫付的，属于合理必要支出，被告理应向原告支付。为此，关于被告王充茂辩称的违约金是原告自愿给付，也未经被告同意，执行费属于原告未按时支付所产生的，理应由其自行负担的抗辩，本院不予采信。综上，原告主张的被告王充茂向其偿还垫付的款项2118087元的诉请，本院予以支持。关于原告主张的资金占用期间利息损失，应根据原告向兰州市七里河区人民法院付款之日起计算至实际付清之日。具体将截止2019年8月19日的计算为：1000000元×年利率6%÷360天×596天（2017年12月25日至2019年8月19日）﹦99333元；223687元×年利率6%÷360天×412天（2018年6月29日至2019年8月19日）﹦15360元；223600元×年利率6%÷360天×381天（2018年7月30日至2019年8月19日）﹦14199元；670800元×年利率6%÷360天×339天（2018年9月10日至2019年8月19日）﹦37900元。将2019年8月20日至2020年1月24日的利息计算如下：以2118087元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，即2118087元×年利率3.85%÷360天×155天﹦35110元。将2020年1月25日至实际付清之日的利息以2118087元为基数，按照2021年2月全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付清之日。关于被告张明是否是责任主体的问题。综合全案现有的证据，被告张明虽向原告出具了借条一张，但该借款并未实际发生，原告提供的要求张明承担责任的证据与本院查明的事实不符，故原告主张要求被告张明承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告承担律师费9万元、保险公司保险费5400元的诉讼请求，原告以被告张明向其出具的“借条”作为该项主张的事实和理由，如上文所述，因被告张明不承担向原告付款的责任，加之，原告和被告王充茂之间就上述费用的承担并没有合同约定，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王充茂于本判决生效后十日内向原告甘肃省第八建设集团有限责任公司支付2118087元工程项目货款及利息201902元，并按2021年2月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2020年1月25日至上述工程项目货款（2118087元）付清时止的利息。二、驳回原告甘肃省第八建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29832元，由被告王充茂承担20000元，原告甘肃省第八建设集团有限责任公司承担9832元。保全费5000元，由被告王充茂承担3500元，原告甘肃省第八建设集团有限责任公司承担1500元。以上由被告王充茂负担的案件受理费20000元和保全费3500元由被告王充茂于本判决生效后十日内向原告付清。如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至兰州市中级人民法院。审 判 长  马忠贤人民陪审员  安翠红人民陪审员  关爱静二〇二一年三月三日书 记 员  王 丹