安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终1266号 上诉人（原审原告）：刘丽,女,1978年3月2日出生,汉族,住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：胡居彦，安徽省灵璧县法律援助中心指派律师。 委托诉讼代理人：王成艳，安徽省灵璧县法律援助中心指派律师。 上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司,住所地安徽省宿州市灵璧县迎宾大道美利特商住楼2号楼,统一社会信用代码91341300MA2MXLWA3D。 负责人:冯皖，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨森，安徽皖光大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱存超，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人刘丽与上诉人中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司（以下简称灵璧联通公司）劳动争议一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初7143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 刘丽上诉请求：撤销原审判决第二项;支持我方双倍工资差额、赔偿上诉人单位应当缴纳的社会保险费部分;维持原审判决第一项、第三项。事实与理由：一、根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，双方自2005年4月至2020年8月期间存在事实劳动关系。1.我方提供的上岗证、胸牌、名片、签到表、参加公司活动图片、工作图片、工作群组、公司考核、请示批示、通报处罚、工资流水等证据证实双方自2005年4月至2020年8月期间存在事实劳动关系,每月工资不等,但在劳动争议发生时月工资为最低工资标准即1180元。2.我方提供上岗证等证实我方受灵璧联通公司规章制度约束,接受灵璧联通公司管理,为灵璧联通公司提供劳动或服务。3.关于灵璧联通公司主张与我方是业务代办合同关系不当。因灵璧联通公司在我方不知情的情况下为我方办理个人独资企业营业执照,后该营业执照被灵璧县市场监督管理局撤销登记。二、灵璧联通公司应当向我方支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额75520元。我方已连续在灵璧联通公司处工作满十年。满十年后,我方多次向灵璧联通公司提出续订、订立无固定期限劳动合同,但灵璧联通公司时至今日都没有回应。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第八十二条第二款，灵璧联通公司应以当地每月最低工资1180元为标准向我方支付2015年5月起至2020年8月止64个月的双倍工资差额75520元。三、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、2015年1月20日印发的《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十五条之规定,灵璧联通公司应当赔偿由我方垫付社会保险费用49432.8元。 灵璧联通公司辩称，双方之间是委托代理合同关系，并没有建立劳动合同的合意，并不存在事实上劳动关系。刘丽不符合劳动法关于劳动主体身份的规定，与我司不具备隶属、附属关系。刘丽基于代理合同约定开展代办业务活动，我司根据其委托代理业务所完成的业务量进行给付代理费。刘丽与灵璧县轻工供销公司存在劳动关系。刘丽并不具有主张经济赔偿金、经济补偿金、拖欠工资差额、双倍工资差额、缴纳社会保险损失的请求权基础，且其计算方法错误。刘丽并无证据证明其在我司已工作长达10年以上，在程序上，刘丽的请求已超过申请仲裁的期间。综上，应驳回上诉。 灵璧联通公司上诉请求：撤销原判并改判；本案一、二审诉讼费用由刘丽承担。事实与理由:原审判决认定事实部分错误,适用法律错误。1.双方之间的纠纷属委托代理合同纠纷，不属于劳动争议,可按照民事合同予以处理。2.双方系委托代理合同关系，而非劳动关系。双方签署《中国联通社会渠道业务代理协议》，合同从内容到履行合同的实际情况，均不具备劳动关系特征。我司将其部分业务授权给刘丽代理，刘丽接受联通公司委托，以联通公司业务代理人身份对外开展业务代办活动，完成业务时间、业务数量及以何种方式完成均由其自主安排掌握，其并不受我司指示安排。我司根据其委托代理业务完成业务量进行计付代理费。双方没有建立劳动关系的合意，并无人身依附性、隶属性。刘丽作为灵璧刘丽通讯服务部的实际经营者不符合劳动者主体身份。刘丽代理联通业务虽属联通公司业务组成部分，但并非从事办理联通业务的劳动工作，属双方合同已明确约定的代理项目。3.一审判决认定我司违法解除劳动合同不当，我司无违法解除劳动关系行为，无需支付经济赔偿金。依据双方签订的代理协议，刘丽未能按照合同约定履行相关的代理代办义务并终止协议构成违约应承担违约责任。刘丽并无证据证明其在我司连续工作时间，一审法院计算经济赔偿金不当。4.我司无拖欠工资行为，一审法院认定我司向刘丽支付拖欠工资不当。刘丽称所谓工资实质上是其领取合同约定的代理费，代理费是按照其代理业务所完成的业务量进行计算，数额不固定，与劳动关系中的工资性质有本质区别。我司已依照合同约定支付刘丽相应代理佣金。刘丽因自身违约未履行合同约定的相关代理义务，未完成对应代理代办业务，我司并无向其支付代理费义务。5.刘丽也并不具有经济补偿金、经济赔偿金、拖欠工资差额、双倍工资差额、缴纳社会保险费的损失的请求权基础，且其计算方法明显错误。6.在程序上刘丽的请求已超过申请仲裁时效期间。 刘丽辩称，灵璧联通公司的上诉理由不能成立。1.刘丽并没有与灵璧联通公司签订代理协议。刘丽与中国联通公司宿州市分公司签订的业务代理协议。2.双方之间系事实劳动关系，刘丽的入职经过、工作岗位、工作内容、工作服、工号牌、工作证及接受灵璧联通公司考勤打卡等可以佐证。灵璧联通公司称双方之间没有订立劳动合同合意不能成立。3.灵璧联通公司主张不存在违法解除劳动不需要支付经济赔偿金不能成立。灵璧联通公司在没有任何正当理由和法定理由，单方解除与刘丽的劳动关系，属违法解除劳动关系。4.灵璧联通公司关于其不存在拖欠工资的上诉理由也不能成立。拖欠工资是事实，并不是所谓的代理费。综上，应驳回上诉，维持原判。 刘丽向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘丽、灵璧联通公司自2005年5月起至2020年8月止存在事实劳动关系；2.判决灵璧联通公司向刘丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金35400元;3.判决灵璧联通公司向刘丽支付拖欠的工资10620元；4.判决灵璧联通公司向刘丽支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额75520元;(自2015年4月至2020年8月)；5.判决灵璧联通公司按照缴费标准赔偿刘丽从用工之日至劳动关系违法解除之日应缴的社会保险金额69205.92元;6.诉讼费用由灵璧联通公司承担。 灵璧联通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决灵璧联通公司无需向刘丽一次性支付差额工资7077.79元；2、诉讼费由刘丽承担。 一审法院审理查明：灵璧联通公司系2001年8月依法登记设立，经营范围：固定网本地电话服务、公众电报和用户电报业务、IP电话业务、国际数据通讯业务等。刘丽2005年5月起在灵璧联通公司处担任客户经理，负责集团业务和老客户维系工作。期间，在灵璧联通公司提供的办公室上班，接受公司规章制度管理，按月领取工资报酬。2019年10月31日，因灵璧联通公司要求刘丽重新签订“营业工号安全保密承诺书”，刘丽以该承诺包含代理业务内容拒签，同年11月4日，灵璧联通公司将其工号停封，导致刘丽无法正常开展业务，登录系统操作完成相应工作内容。2020年8月14日，刘丽向灵璧县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法确认被申请人解除劳动关系违法,依法裁决被申请人支付申请人经济赔偿金35400元,支付拖欠工资10620元,支付未与申请人签劳动合同的双倍工资差额12980元,赔偿从用工之日至劳动关系依法解除之日单位应缴的社会保险金额。经(2020)灵劳人仲裁字第86号仲裁裁决支持了刘丽要求灵璧联通公司向其一次性支付差额工资7077.79元的请求，驳回其他各项申请仲裁事项。仲裁期间，灵璧联通公司提供2015年8月13日刘丽作为申请人注册的个人独资企业和工商营业执照,证明双方之间系业务代办合同关系，刘丽不具备劳动者身份。刘丽得知后向灵璧县人民政府进行信访，经灵璧县市场监督管理局先后于2020年7月22日、12月16日作出灵市监撤登字(2020)1号、2号《灵璧县市场监督管理局撤销行政许可决定书》、《准予撤销登记通知书》。经查实：灵璧联通公司2012年3月、2015年8月授权职工鲍振峰先后为其公司职工42人、31人（均包含刘丽及另案诉讼当事人刘华、胡培培、赵爱灵）申请办理个体工商户营业执照，并提供职工申请资料（申请表、身份证复印件、经营场所证明、经营权限授权委托书等）仅是公司授权下的申请行为，灵璧联通公司无法提供职工本人的书面授权，刘丽、刘华、胡培培、赵爱灵对此均不予追认。灵璧县市场监督管理局认为灵璧联通公司为刘丽等职工办理个人独资企业的设立、注销及工商个体户营业执照的行为违反了《个体工商户登记管理办法》第十二条第二款、第二十八条第一款之规定，依法撤销了刘丽、刘华、胡培培、赵爱灵等人个人独资企业、个体营业执照的设立登记。刘丽自2002年11月在灵璧县轻工供销公司参加养老保险，其主张灵璧联通公司应按照已缴纳金额在公司应承担的比例范围内赔偿社会保险费用为69205.92元。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。(2020)灵劳人仲裁字第86号仲裁裁决认定：刘丽自2005年5月起在灵璧联通公司处担任客户经理,从事集团业务和老客户维系工作。灵璧联通公司每月向其支付有偿工资报酬。双方之间自用工之日至仲裁申请之日起存在事实劳动关系。灵璧联通公司虽提交刘丽个人独资企业和工商营业执照,证明刘丽不具有劳动者主体资格，与其之间属于业务代办合同关系，但灵璧县市场监督管理局作出灵市监撤登字(2020)1号、2号《灵璧县市场监督管理局撤销行政许可决定书》、《准予撤销登记通知书》对个人独资企业和工商营业执照均已予以撤销，双方之间的用工形式也没有发生改变。鉴于该仲裁裁决对双方之间自2005年5月起至2020年8月14日仲裁申请之日存在事实劳动关系已予以确认，灵璧联通公司辩称双方之间劳动关系未经过仲裁前置程序与事实不符，灵璧联通公司诉称主张双方之间系平等主体身份签订代理合同，没有身份上的隶属关系亦与事实不符。 关于违法解除劳动关系及经济赔偿金35400元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位解除劳动合同的法定条件，本案中，灵璧联通公司在要求刘丽签订含有代理协议内容的承诺书遭到拒绝后封停工号导致其无法正常开展业务从而解除劳动关系不符合该法律规定情形，其解除与刘丽之间劳动关系违法，一审法院确认双方之间劳动关系于2020年8月14日已解除（申请仲裁之日）。依据该法第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，刘丽在灵璧联通公司连续工作15年零3个月，按1180元/月最低工资标准主张赔偿予以支持，经计算应为36580元（15年×1180元/月×2+1180元/月÷2×2），刘丽要求35400元系其对自己民事权利的处分，且不违反有关法律规定，予以支持。 关于支付拖欠工资10620元。参照《工资支付暂行规定》第十二条,非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。依据《安徽省最低工资规定》第十四条,用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的,由县级以上人民政府人力资源社会保障部门责令限期支付低于最低工资标准的差额部分。依据《安徽省人民政府办公厅关于调整全省最低工资标准通知》(皖政办[2018]45号)，灵璧县最低工资标准为1180元/月。刘丽主张自2019年12月至2020年8月14日仲裁申请之日共计9个月工资10620元，期间灵璧联通公司已支付刘丽9个月工资为3542.21元，应补足申请人差额工资为7077.79元(1180元/月×9个月-3542.21元)。 关于支付未签订劳动合同双倍工资75520元。刘丽向灵璧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张自2020年8月向前推算11个月未签订书面劳动合同的双倍工资，现其起诉主张在灵璧联通公司连续工作超过10年期间（2015年4月至2020年8月）未签订无固定期限劳动合同双倍工资应系新的请求，且超出劳动仲裁范围，本案中不予处理。 关于缴纳社会保险费69205.92元。《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，缴纳社会保险是国家行政法规规定的强制性义务，非人民法院受理民事案件的范围，且刘丽主张以在灵璧县轻工供销公司缴纳的养老保险费用为基础要求灵璧联通公司予以赔偿于法无据，不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、灵璧联通公司应于判决生效后十日内向刘丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金、一次性支付差额工资合计42477.79元；二、驳回刘丽其他诉讼请求；三、驳回灵璧联通公司的诉讼请求。刘丽诉讼案件受理费10元，减半收取5元，灵璧联通公司诉讼案件受理费10元，减半收取5元，均由灵璧联通公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、刘丽与灵璧联通公司是否存在劳动关系及灵璧联通公司主张其不应支付刘丽主张的拖欠工资能否成立；二、灵璧联通公司是否存在违法解除合同及应否支付经济赔偿金；三、刘丽主张灵璧联通公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额能否成立；四、刘丽主张返还其垫付的社会保险费用能否成立。 一、关于刘丽与灵璧联通公司是否存在劳动关系的问题 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。刘丽自2005年5月起在灵璧联通公司处担任客户经理,从事集团业务和老客户维系工作，灵璧联通公司每月向其支付有偿工资报酬。双方之间自用工之日至仲裁申请之日起存在事实劳动关系。灵璧联通公司主张双方之间系平等主体身份签订代理合同，没有身份上的隶属关系，与事实不符。原审判决认定刘丽与灵璧联通公司存在事实劳动关系并无不当。 刘丽与灵璧联通公司之间存在事实劳动关系，一审法院依据《工资支付暂行规定》第十二条、《安徽省最低工资规定》第十四条判决灵璧联通公司补足刘丽差额工资并无不当，灵璧联通公司关于其不应支付刘丽工资差额的上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于灵璧联通公司是否存在违法解除合同及应否支付经济赔偿金问题 灵璧联通公司在要求刘丽签订含有代理协议内容的承诺书遭到拒绝后封停工号导致其无法正常开展业务从而解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位解除劳动合同的法律规定情形，其解除与刘丽之间劳动关系违法。双方之间自2005年5月起至2020年8月14日仲裁申请之日存在事实劳动关系，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定判决灵璧联通公司支付赔偿金并无不当。灵璧联通公司关于其并未违法解除合同及不应支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采信。 三、关于刘丽主张灵璧联通公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额能否成立的问题 刘丽向灵璧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁事项为裁决灵璧联通公司支付未与其签订劳动合同的双倍工资差额，其一审诉请灵璧联通公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资应系新的请求，超出劳动仲裁范围，一审法院对此不予处理并无不当。刘丽关于灵璧联通公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的上诉请求不能成立，本院不予支持。 四、关于刘丽主张返还其垫付的社会保险费用能否成立的问题 刘丽是以灵璧县轻工供销公司的名义缴纳的养老保险费用，并不是以灵璧联通公司的名义缴纳，其要求灵璧联通公司给付其以灵璧县轻工供销公司缴纳的养老保险费用于法无据，本院不予支持。 综上所述，刘丽的上诉请求不能成立，不予支持。灵璧联通公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，刘丽与中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  孙强 审判员  王磊 审判员  姚强 二〇二一年三月三十一日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。