安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖18刑终17号 原公诉机关旌德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）查石磊，男，汉族，1989年2月15日出生于安徽省泾县，高中文化，务工，住安徽省泾县。曾因吸毒于2017年5月15日被泾县公安局行政拘留5天；曾因犯贩卖毒品罪于2017年10月16日被泾县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2017年12月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年5月13日被抓获归案，次日被旌德县公安局执行刑事拘留，6月15日经旌德县人民检察院批准逮捕，次日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。 辩护人沈新星，安徽皖盛律师事务所律师。 辩护人王敏，安徽皖盛律师事务所实习律师。 安徽省旌德县人民法院审理安徽省旌德县人民检察院指控被告人查石磊犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月9日作出（2020）皖1825刑初53号刑事判决。宣判后，查石磊不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：一、2019年8月16日至2020年2月21日，旌德县吸毒人员刘某（另案处理）单独或伙同王某（另案处理）驾驶皖Ｐ×××××（车主刘某）、ＰＶ6506（车主王某）、皖Ｐ×××××（车主刘某哥哥刘树平）车辆前往泾县，从查石磊处购买冰毒共计21次，数量0.2克至1克不等，总计12克，刘某通过微信转账共计支付查石磊人民币20740元。具体为：2019年8月16日900元0.6克，驾驶的车辆皖Ｐ×××××；8月17日700元0.3克，皖Ｐ×××××；12月13日1300元0.8克；2020年1月10日700元0.3克，皖Ｐ×××××；1月16日1200元0.8克，皖Ｐ×××××；1月19日1300元0.8克，有通话记录印证（此后均有）；1月22日500元0.2克，皖Ｐ×××××；1月25日1600元1克，皖Ｐ×××××；1月29日500元0.2克，皖Ｐ×××××；1月31日400元0.1-0.2克，皖Ｐ×××××；2月1日500元0.2克，皖Ｐ×××××；2月3日1300元0.8克，皖Ｐ×××××；2月5日1600元1克，皖Ｐ×××××；2月9日790元（退还150元）0.3-0.4克，皖Ｐ×××××；2月10日1500元1克，皖Ｐ×××××；2月13日1500元1克，皖Ｐ×××××；2月15日1000元0.6-0.7克，皖Ｐ×××××；2月17日400元0.1-0.2克，皖Ｐ×××××；2月19日600元0.3克，皖Ｐ×××××；2月20日1300元0.8克，皖Ｐ×××××；2月21日1300元0.8克，皖Ｐ×××××。冰毒交易地点为查石磊租住的房子里及楼下和泾县政府旁边。 认定上述事实的证据： （一）证人证言 1.刘某（绰号“神经”）的证言：刘某吸食冰毒，其电话181××××8084、181××××2224，微信号×××（昵称“痛彻心扉”），ｌｒｊ198607210015（昵称为三个加油的符号），支付宝账号181××××8084（昵称“毒吻”），车牌号皖Ｐ×××××。冰毒是从泾县一个男子那里购买的。泾县男子30岁左右，体型瘦瘦的，身高160公分左右，戴个眼镜，镜框是黑色的，微信号×××（昵称“Ｔ”）,手机号码133××××5824,租住在离泾县，是通过泾县榔桥胡志祥认识的，与胡志祥没有债务纠纷。从2019年8月开始向泾县男子购买毒品，具体次数记不清楚，有时自己单独出资购买，大部分是和王某合伙出资购买，王某事先将钱给我，然后由我给泾县男子。如果单独购买冰毒，泾县男子会在自己家中将冰毒给我，如果和王某一起去购买，刚开始泾县男子是将冰毒送到他家楼下给我们，后来我和王某也到泾县男子家里购买过两次。毒资基本上是通过上述两个微信号支付给泾县男子，也给过两次现金，购买冰毒有400元（0.1-0.2克）、500元（0.2克）、600元（0.3克）、800元（0.3克-0.4克）、900元（0.6克）、1000元（0.6-0.7克）、1200元（0.8克）、1500元、1600元（1克）。微信转账记录中我支付给泾县男子的钱，除了没有超过100元的，其他都是我从泾县男子购买冰毒时所支付的钱款。购买冰毒，有时通过电话联系，有时通过微信、语音电话联系，对方都是同一个男子，他的声音可以分辨出来，因我们在现实中见过面，见面后也讲过话。到泾县男子那里取冰毒，2019年是开我的皖Ｐ×××××车去，2020年之后有时是开我的车子去，有时开王某的车子去，2020年1月份，我开我哥哥刘树平的车去的，2019年快过农历新年时（2020年1月份），从安庆乘高铁到泾县，购得冰毒后，又从泾县乘高铁回到旌德，还有一次从杭州市福山区到泾县，没有经过旌德。冰毒交易，有时在泾县男子租的房子里，有时在泾县男子租的房子楼下，有时在泾县政府旁边。泾县男子从2019年下半年开始至今一直向我借钱，每次不多，有10元、20元、30元、50元，还有100多的，最多不超过150元，而且每次只借不还。上述证言证实：自2019年8月至2020年2月，刘某多次单独或伙同王某从查石磊处购买冰毒。 2.王某（绰号“花屁股”）的证言，证实：自2020年1月开始，王某与刘某合伙出资从查石磊处购买冰毒，前后购买至少5、6次，毒资是由刘某通过微信支付给对方。毒品交易时，曾见过查石磊两次，一次在查石磊家中，一次在其小区楼下。 3.汪某、查某的证言（系查石磊姐夫、姐姐），证实：手机号133××××5824与微信号×××一直是查石磊使用。 4.张某的证言，证实：其未曾借用过查石磊持有的133××××5824手机号与×××微信号。 5.胡某的证言，证实：其与查石磊之间无债务纠纷，未曾委托刘某帮其向查石磊的还款。 （二）勘验、检查、辨认等笔录。 1.刘某辨认出查石磊系其所称的“泾县男子”。 2.王某辨认出查石磊系其所称的“神经泾县的朋友”。 3.手机检查笔录（附扣押笔录、扣押决定书），证实：物证来源合法，手机系查石磊持有使用，经检查，该手机微信号为×××，该手机（133××××5824）与刘某的手机（181××××8084）共有18条通话记录。 （三）视听资料、电子数据 1.微信号×××、×××、×××等账号注册信息，交易明细及对方信息等，结合刘某的证言，证实：2019年8月16日至2020年2月21日，刘某单独或伙同王某驾驶车辆前往泾县，从查石磊处购买冰毒共计21次，数量0.2克至1克不等，总计12克，刘某通过微信共计支付查石磊人民币20740元。即2019年8月16日900元0.6克，驾驶的车辆皖Ｐ×××××；8月17日700元0.3克，皖Ｐ×××××；12月13日1300元0.8克；2020年1月10日700元0.3克，皖Ｐ×××××；1月16日1200元0.8克，皖Ｐ×××××；1月19日1300元0.8克，有通话记录印证（此后均有）；1月22日500元0.2克，皖Ｐ×××××；1月25日1600元1克，皖Ｐ×××××；1月29日500元0.2克，皖Ｐ×××××；1月31日400元0.1-0.2克，皖Ｐ×××××；2月1日500元0.2克，皖Ｐ×××××；2月3日1300元0.8克，皖Ｐ×××××；2月5日1600元1克，皖Ｐ×××××；2月9日790元（退还150元）0.3-0.4克，皖Ｐ×××××；2月10日1500元1克，皖Ｐ×××××；2月13日1500元1克，皖Ｐ×××××；2月15日1000元0.6-0.7克，皖Ｐ×××××；2月17日400元0.1-0.2克，皖Ｐ×××××；2月19日600元0.3克，皖Ｐ×××××；2月20日1300元0.8克，皖Ｐ×××××；2月21日1300元0.8克，皖Ｐ×××××。 2.微信号×××与微信号“痛彻心扉”部分聊天记录，证实：查石磊曾向刘某借款；查石磊将其向他人询问购买毒品的记录转发给刘某。 3.查某与查石磊的微信聊天记录，证实：2019年9月至2020年5月查某与查石磊持续有微信聊天，微信号×××一直是查石磊本人在使用。 4.皖Ｐ×××××车辆（刘某）自2019年8月15日至18日的行驶轨迹，皖Ｐ×××××车辆（王某）、皖Ｐ×××××车辆（刘某）自2020年1月至2月行驶轨迹，皖Ｐ×××××车辆（刘某哥哥刘树平）自2019年11月至2020年1月行驶轨迹，证实：上述车辆的行驶轨迹与刘某、王某所陈述的单独或伙同王某驾驶车辆前往泾县购买毒品的证言相互印证。 5.刘某手机181××××8084与查石磊手机133××××5824通话记录，证实：刘某自2020年1月22日至2020年2月21日与查石磊之间的通话记录，与其微信付款时间能够吻合。 二、2020年3月8日，旌德县吸毒人员缪某（另案处理）请求刘某帮其购买毒品（冰毒），刘某遂联系查石磊，并将缪某微信转账给其的1000元中的700元转给查石磊。后缪某与王某驾驶车辆前往泾县。21时42分左右，查石磊将0.4克冰毒放于中国建设银行泾县支行门口的地垫下。21时50分左右，缪某将冰毒取回。 2020年5月13日，查石磊被南京市公安局六合分局瓜埠派出所民警抓获归案。 认定上述事实的证据： （一）证人证言 1.刘某的证言，证实：2020年3月上旬的一天，缪某联系刘某，要求刘某帮助购买“东西”（冰毒），刘某联系查石磊，向查石磊购买1000元“东西”，缪某通过微信转账将1000元转给刘某，刘某通过微信红包转给泾县男子700元（其中300元系泾县男子向其还款）。晚上9:40左右泾县男子电话告诉刘某，“东西”已经放在一家建设银行外面红色地毯下面，并将其拍摄的小视频发送给刘某，刘某电话通知缪某，并将小视频转给了缪某，后缪某告诉刘某“东西”已经找到了，份量很少。 2.缪某的证言，证实：2020年3月8日晚，缪某微信转账1000元给刘某，让其帮忙购买冰毒，根据对方的指示，其在泾县一家银行门外的红色地毯下取到毒品，约0.4克，被其与王某吸食。 3.王某的证言，证实：2020年3月8日晚9点多，刘某事先联系好购买冰毒，其驾驶王璐的车与缪某前往泾县的建设银行门口取冰毒，毒品被两人吸食。 （二）手机检查笔录（附扣押笔录、扣押决定书），证实：查石磊的手机号（133××××5824）与刘某的手机号（181××××8084），在2020年3月8日的通话记录有9条。 （三）辨认笔录 公安机关调取的中国建行泾县支行提供的视频，证实：刘某、王某辨认出2020年3月8日中戴眼镜的男子系查石磊。 （四）视听资料、电子数据： 1.缪某购买冰毒的转账记录，证实：2020年3月8日，缪某转账1000元至刘某微信账户。 2.刘某181××××8084与查石磊133××××5824、缪某17729922217通话记录，证实：2020年3月8日，刘某与缪某、刘某与查石磊多次通话，与刘某、缪某的证言相互印证。 本案的综合证据： （一）物证 查石磊的手机，证实：被告人查石磊的手机内有涉案微信号及手机号码。 （二）书证 1.户籍证明，证实：查石磊的基本身份信息，系完全刑事责任能力人。 2.抓获经过，证实：2020年5月13日，查石磊被南京市公安局六合分局瓜埠派出所民警抓获归案。 3.前科迹劣材料、查石磊行政处罚决定书，刑事判决书、刑满释放证明，证实：查石磊因吸毒于2017年5月15日被泾县公安局行政拘留五日，因犯贩卖毒品罪于2017年10月16日被泾县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。2017年12月17日刑满释放。 4.缪某、王某、刘某行政处罚决定书，证实：上述三人因吸食毒品被旌德县公安局予以行政处罚。 （三）鉴定意见，证实：2020年5月14日提取的查石磊头发样品中检出冰毒成分。 （四）勘验、检查、辨认等笔录。 1.刘某辨认出查石磊系其所称的“泾县男子”。 2.王某辨认出查石磊系其所称的“神经泾县的朋友”。 原审法院认为，被告人查石磊多次向多人贩卖甲基苯丙胺12.4克，已构成贩卖毒品罪。查石磊曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又实施毒品犯罪，系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚；多次贩卖毒品，酌定从重处罚。查石磊对部分犯罪事实自愿认罪，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人查石磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人查石磊违法所得人民币21440元，依法予以追缴；三、被告人查石磊犯罪所用的手机予以没收。 查石磊上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决认定查石磊贩卖毒品21次、总计12克完全不符合客观事实。一审法院在无客观证据佐证的情况下推定刘某所有微信转给查石磊100元以上的都是毒资、推定2019年8月至2020年2月刘某、王某驾车从旌德去泾县就是找查石磊购买毒品、完全采纳刘某的供述按1600元每克的标准计算出贩毒数额为12克，上述认定过于草率，违背了刑事诉讼法证据确实、充分的原则。2、根据查石磊与刘某之间的微信聊天记录可以证实查石磊曾向刘某借款的事实。在借款事实客观存在的情况下，侦查机关仅就借款情况对刘某进行简单询问，未对每笔转账记录进行详细核实，也未对每笔转账记录与查石磊核对，如此侦查就简单推定100元以上转账都是毒资，完全是有罪推定。3、查石磊与刘某是通过胡某介绍认识的。胡某曾向查石磊借款10000元，其后胡某委托刘某通过微信向查石磊还款，故刘某转账给查石磊的大部分是胡某的还款，不是毒资。侦查机关仅凭胡某的单方说辞就认定胡某与查石磊没有债务纠纷是错误的。4、侦查机关仅凭皖Ｐ×××××、皖Ｐ×××××、皖Ｐ×××××车辆的行驶轨迹就认定是刘某、王某向查石磊购买毒品，过于武断。原判认定的2019年12月13日、2020年1月19日两起贩卖毒品事实并没有车辆行使轨迹相印证，从疑点利益归于被告原则出发，应扣除该两起贩卖数量。综上，一审法院在无任何客观证据、未查清案件事实的情况下，概括、笼统的作出有罪推定，违反法律规定，请求二审法院对查石磊的贩毒事实重新调查核实并对其减轻处罚或者将案件发回重审。 经审理查明：原判的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及辩护人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人查石磊多次向多人贩卖甲基苯丙胺12.4克，已构成贩卖毒品罪。对查石磊及其辩护人提出原判认定查石磊贩卖毒品次数、克数的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。审理认为，查石磊到案后，对其贩卖毒品的事实未作供述，原审法院依据在卷证人刘某、王某、汪某、查某、张某、胡某的证言，查石磊持有使用手机的检查笔录，刘某与查石磊的微信交易明细，查某与查石磊的微信聊天记录，皖Ｐ×××××、皖Ｐ×××××、皖Ｐ×××××车辆的行驶轨迹，刘某手机与查石磊手机、缪某手机的通话记录的电子数据等认定的案件事实，证据确实充分。查石磊辩称与刘某存在经济往来，原判依据证人刘某的证言对数额较小的微信转账已予扣除。查石磊辩称与胡某存在债务关系，胡某对此已予否认，且刘某也证实胡某未通过其向查石磊还款。2019年12月13日、2020年1月19日两次贩卖毒品事实，有购毒人的证言、微信转账记录、微信通话记录、辨认笔录等证据证实，虽没有车辆行驶轨迹，不影响依照现有证据对该两起贩卖毒品事实予以认定。查石磊曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又实施毒品犯罪，系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚；查石磊多次贩卖毒品，可酌情从重处罚。查石磊对部分犯罪事实自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，查石磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 燕 审判员 马林海 审判员 潘成鹏 二〇二一年三月二日 法官助理苏强 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……