吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）吉民申5号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：延边亿晟建筑劳务有限公司。住所：吉林省敦化市渤海街河南委**。法定代表人：王海波，该公司经理。委托诉讼代理人：王合焕，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王东龙，敦化市渤海法律服务所法律服务工作者。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：图们市亿灵油改气有限公司。住所：吉林省图们市口岸大街**。法定代表人：于秋红，董事长。委托诉讼代理人：刘宝灵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。再审申请人延边亿晟建筑劳务有限公司(以下简称亿晟公司)因与被申请人图们市亿灵油改气有限公司(以下简称亿灵公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级（2020）吉24民终259民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。亿晟公司申请再审称，原审判决认定的事实不具有客观性、真实性，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.2017年5月16日，亿晟公司与亿灵公司签订《施工合同》，约定“结算以实际发生为准”。亿晟公司按合同及双方认可的图纸施工，现已交付亿灵公司使用经营。在本案一审审理时，亿晟公司申请十项工程造价鉴定。在鉴定南北侧挡土墙地下施工部分工程时，亿灵公司以各种不合理事由禁止挖开鉴定，使鉴定机构无法进行，无奈亿晟公司在鉴定部分签字。但一、二审法院把不能鉴定的责任推卸给亿晟公司，是错误的，是亿灵公司拒绝配合工程造价机关实施合法程序现场勘查鉴定，导致无法通过鉴定确定案件事实结果。亿晟公司已经完成举证义务，那么举证责任转移到亿灵公司，亿灵公司应当配合鉴定完成举证义务。亿灵公司不配合鉴定，就应当对案件事实的举证不能承担不利后果责任，法院应当推定亿晟公司所主张的鉴定条件事实成立，一、二审法院就应按亿晟公司提供双方确认的图纸施工量进行结算。原审法院把承担不利后果责任判决亿晟公司是不公正的。2.二审判决认定的工程款数额计算错误。按现有工程造价金额，亿灵公司尚欠亿晟公司工程款157,112元。亿晟公司与亿灵公司有争议工程造价鉴定金额为365,079元，无争议5项工程的工程造价金额为837,240元，工程造价鉴定与无争议工程造价总金额为1,202,319元，亿灵公司给付亿晟公司工程款金额1,045,207元。因此，按现在法院认定的工程款金额给付，亿灵公司尚欠亿晟公司工程款157,I12元，二审法院认定亿晟公司已收到的工程款数额超过鉴定意见中的工程造价，是错误的。3.诉讼费、鉴定费一、二审分担错误，157,112元的鉴定费、诉讼费应由亿灵公司承担。故请求再审本案，改判或发回重审。亿灵公司提交意见称，1.亿晟公司关于隐蔽工程进行鉴定的主张无事实及法律依据，与双方在原审组织下的鉴定机构及双方当事人参与下的鉴定现场相关数据确认的客观事实相悖。本案中，相关鉴定项目和数据是双方认可无异议的，为此鉴定机构依法进行鉴定，鉴定结束后又要求补充鉴定不能成立。亿晟公司是施工单位，对是否存在隐蔽工程、隐蔽工程的状况、隐蔽工程的施工情况负有举证责任。本案中亿晟公司无证据证明存在所谓的隐蔽工程，则不具备鉴定条件。2.破坏性检验需要经过安检部门批准、企业评估、社会停气情况下进行，工程已竣工验收，企业投入生产，亿晟公司要求破坏现场鉴定将导致企业停工停产，不应支持。而且，首先要经过鉴定评估，确定破坏性鉴定所需的挖掘费用、修复费用、回填费用、停工损失，并由亿晟公司承担后补充鉴定才能进行。3.非鉴定费用工程价款834,240元，其中，鉴定报告载明东挡土墙的长度为87.8米，该部分款项应为219,500元。合同内东挡土墙和加气站房都是大包（甲供商混），南挡土墙虽然系合同内工程量，但因出现设计变更，后由大包变为清包，合同外工程包括所有鉴定内容均是清包，因此鉴定部分工程造价365,079元，扣除材料费、材料差价、税金、机具费、机具差价235,257元后，应付129,822元。两项共计应支付964,062元，现已多付81,145元。诉讼费、鉴定费应由败诉方承担。故应驳回亿晟公司再审申请。本院经审查认为，（一）关于南北侧挡土墙地下施工部分工程量的补充鉴定问题。1.一审法院根据亿晟公司的鉴定申请，委托延边明正工程招标造价咨询有限公司（以下简称明正公司）对包括东、南、北侧挡土墙在内十项工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定人员于2018年5月15日召集双方当事人到现场进行勘察并形成双方签字确认的工程造价鉴定会议记录，明正公司据此作出了延明工造咨鉴字（2018）030号工程造价鉴定意见书。因此，该鉴定意见系在法院委托下作出，鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，原审法院对该鉴定予以采信并无不当。2.亿晟公司对于该鉴定意见中南侧、北侧挡土墙工程造价部分提出异议，并要求补充鉴定，则对存在需要补充鉴定的事实负有举证责任。亿晟公司作为该部分工程的实际施工人，除了单方制作的亿灵公司有异议的挡土墙图纸外，并不能提供相关证据证明挡土墙的实际高度与鉴定意见确认的高度不符，故亿晟公司提供的证据无法推翻鉴定过程中其对挡土墙高度的签字确认，原审法院未启动补充鉴定程序并无不当。亿晟公司关于原审法院错误分配举证责任导致将未予补充鉴定的责任由其承担错误的再审申请事由，于法无据，本院不予支持。（二）原审判决认定的工程款数额计算是否错误问题。1.双方确认亿晟公司施工范围，包括新建加气站房、加气站院内东侧挡土墙、水泥地面、花池子、大门、加气站零活以及委托鉴定部分内容（即东侧挡土墙增高工程、东侧挡土地墙楼梯踏步工程、南侧挡土墙工程、北侧挡土墙工程、罩棚基础工程、罐区设备基础工程、地沟基础工程、菜地挡土墙工程、下水井工程、楼后围墙工程）。2.双方签订的工程结算报告以及原审庭审中无争议部分包括，加气站水泥地面工程款41,340元，办公楼工程工程款517,153元，花池子、大门工程款21,000元，加气站零活35,247元，以及双方在原审庭审中确认的东侧挡土墙无争议部分222,500元（2,500元×89米），共计834,240元。3.委托鉴定部分的工程造价为365,079元，该部分工程的承包方式系大包还是清包双方存在争议。根据举证责任分配规则，亿晟公司诉请鉴定部分工程的大包工程款，应对该部分存在大包事实予以举证。因合同约定了挡土墙系甲供混凝土外的大包，鉴于同项工程施工原则上存在一致性，挡土墙工程增量部分（即东侧挡土墙工程、东侧挡土地墙楼梯踏步工程、南侧挡土墙工程、北侧挡土墙工程）的商砼10,101元根据合同约定予以扣除外，其余均计算为应付工程款；鉴定报告中的罩棚基础、罐区设备基础、地沟基础、菜地挡土墙、下水井、楼后围墙等其他项工程，亿晟公司在原审提交的证据不足以证明上述工程系大包，且有水泥地面《工程结算报告》佐证亿晟公司施工的合同外工程中存在清包情形，亿晟公司以大包方式主张工程款的依据不足，上述工程的材料费、机械费等196,400元应予扣除。故针对鉴定部分工程，亿灵公司共计应给付亿晟公司158,578元（365,079元-10,101元-196,400元）。4.综上，亿灵公司应给付亿晟公司工程款995,818元（加气站水泥地面工程款41,340元+加气站房工程款517,153元+花池子、大门工程款21,000元+加气站零活35,247元+东侧挡土墙的双方无争议部分222,500元+有争议委托鉴定部分158,578元）。双方均认可亿灵公司已给付工程款1,045,207元，故虽然原审法院判决的计算有误，但鉴于亿灵公司已付工程款超过应付工程价款，原审判决驳回亿晟公司的诉讼请求并无不当。（三）诉讼费、鉴定费的负担是否错误问题，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的人民法院审查案件是否应当再审的情形之一，故亿晟公司以原审诉讼费、鉴定费负担存在错误为由申请再审，本院不予支持。综上，亿晟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回延边亿晟建筑劳务有限公司的再审申请。审 判 长 任淑秋审 判 员 黄一鸣审 判 员 郭金专二〇二一年三月二十三日法官助理 范丽丽书 记 员 于丽洋