北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终291号上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：程武，执行董事。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛慧，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王童，国家知识产权局审查员。上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（简称上海玄霆公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9351号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．申请人：上海玄霆公司2．申请号：313188563．申请日期：2018年5月31日4．指定使用商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2512；2513）：服装；婴儿全套衣；体操服；防水服；戏装；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；背带；十字褡。5．标志：二、引证商标一1．注册人：吴永洲2．注册号：82411573．申请日期：2010年4月26日4．专用期限至：2021年4月27日5．标志：6．核定使用商品（第25类，类似群：2513）：婚纱三、引证商标二1．注册人：熊娜2．注册号：213406543．申请日期：2016年9月19日4．专用期限至：2028年1月6日5．标志：6．核定使用商品（第25类，类似群：2508-2512）：手套（服装）；帽；袜；领带；围巾；皮带（服饰用）。四、引证商标三1．注册人：沈洪彬2．注册号：220539553．申请日期：2016年11月28日4．标志：5．指定使用商品（第25类，类似群：2501-2505；2507；2509；2511）：衬衫；服装；背心；紧身内衣（服装）；皮衣；鞋（脚上的穿着物）；童装；羽绒服装；袜；领带。五、被诉决定被诉决定：商评字[2020]第133275号《关于第31318856号“起点读书”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月25日。被诉决定认定：诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形，决定：驳回诉争商标的注册申请。上海玄霆公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。上海玄霆公司在诉讼中认可诉争商标指定使用在“十字褡”商品上的注册申请已经被初步审定。原审法院认为：诉争商标与引证商标一至三分别构成近似商标。诉争商标指定使用的“服装；婴儿全套衣；体操服；防水服；戏装；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；背带”等商品与引证商标一核定使用的“婚纱”等商品、与引证商标二核定使用的“手套（服装）；帽；袜；围巾；皮带（服饰用）”等商品、与引证商标三指定使用的“衬衫；服装；鞋（脚上的穿着物）；童装；袜；领带”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品，故诉争商标与引证商标一至三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。在案证据不足以证明诉争商标经使用获得较高知名度，从而与其建立起唯一对应关系，在指定使用的商品上获得了足以与引证商标一至三相区分的显著特征，不会引起相关公众混淆误认。上海玄霆公司主张的在先商标核定使用的商品与诉争商标指定使用商品存在一定差异，且在案证据不足以证明其在先商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将本案诉争商标与其已获准注册的在先商标联系在一起。其他商标核准注册的具体情况与本案不同，不是诉争商标应当核准注册的当然依据。上海玄霆公司主张引证商标一和引证商标三权利状态不稳定，请求法院中止审理本案，但其提出的中止审理本案的主张依据不足。综上，被诉决定认定诉争商标在指定使用的商品上已构成商标法第三十条、第三十一条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当，程序合法，适用法律法规正确，上海玄霆公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。原审法院判决：驳回上海玄霆公司的诉讼请求。上海玄霆公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。上海玄霆公司的主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一至三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、引证商标一已经被国家知识产权局以连续三年不使用为由决定撤销，引证商标三已经被国家知识产权局决定驳回，目前引证商标一、引证商标三权利状态不稳定，故请求暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；（七）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中，上海玄霆公司虽主张引证商标一处于撤销程序中，引证商标三已经被国家知识产权局驳回，但目前无论是撤销决定还是驳回决定均未生效，即引证商标一、引证商标三依然是有效的在先注册商标或在先申请商标，仍构成诉争商标的注册障碍。因此，上海玄霆公司请求暂缓本案审理的事由不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第一款规定应当中止审理的情形，故其有关本案应暂缓审理的上诉理由依据不足，本院不予支持。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，诉争商标为“起点读书”商标。引证商标一为“起点·Ⅱ”商标，其中文识别部分为文字“起点”；引证商标二为“起U点”商标，其中文识别部分为文字“起点”；引证商标三为“起点09”商标，其中文识别部分为文字“起点”。诉争商标文字完整包含引证商标一至三的中文识别部分，诉争商标与引证商标一至三在文字构成、呼叫发音等方面相近，容易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标一至三分别构成近似商标。诉争商标指定使用的“服装；婴儿全套衣；体操服；防水服；戏装；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；背带”等商品与引证商标一核定使用的“婚纱”等商品、与引证商标二核定使用的“手套（服装）；帽；袜；围巾；皮带（服饰用）”等商品、与引证商标三指定使用的“衬衫；服装；鞋（脚上的穿着物）；童装；袜；领带”等商品在产品特点、功能用途、消费群体、销售渠道等方面相同或相近，已构成类似商品。上海玄霆公司提供的在案证据不足以证明诉争商标经其使用获得较高知名度并足以与引证商标一至三相区分。若诉争商标与引证商标一至三同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。上海玄霆公司在先获准注册的第13870993号“起点读书”商标核定使用的商品与诉争商标指定使用商品存在一定差异，且在案证据不足以证明该在先商标经其使用足以导致导致相关公众将诉争商标与该在先商标联系在一起，并认为使用诉争商标的商品与其使用已获准注册在先商标的商品均来源于该商标注册人或者与其存在特定联系。此外，其他商标核准注册的具体情况与本案不同，不是诉争商标是否应核准注册的当然依据。因此，原审法院认定诉争商标与引证商标一至三构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。上海玄霆公司有关诉争商标应核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，上海玄霆公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年三月二十二日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰