浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终96号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林顺利，男，1966年2月18日出生，汉族，福建省漳州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地漳州市龙文区。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，同年10月28日变更为取保候审，2020年12月9日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 上诉人（原审被告人）张源泉，男，1984年1月1日出生，汉族，福建省平和县人，初中文化程度，无业，户籍所在地平和县。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，同年10月28日变更为取保候审，2020年12月9日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人林建国，北京天驰君泰（杭州）律师事务所律师。 原审被告人毛建伟，男，1975年1月13日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化程度，户籍所在地温岭市。2007年8月14日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年；2009年6月18日因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑五年六个月，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑八年，2014年2月6日刑满释放。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人陈荣，男，1986年8月26日出生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化程度，户籍所在地温岭市。2013年4月16日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，同年5月7日变更为取保候审，2019年12月18日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人江玲方，男，1980年11月16日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化程度，户籍所在地温岭市。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人来妙法，男，1967年6月27日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，户籍所在地杭州市滨江区。因本案于2019年2月20日被取保候审。 原审被告人毛丹华，男，1975年11月18日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化程度，户籍所在地温岭市，住杭州市余杭区。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日变更为取保候审。 原审被告人陈凌云，男，1975年3月26日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化程度，户籍所在地温岭市，住杭州市西湖区。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日变更为取保候审。 原审被告人方江铃，男，1996年7月8日出生，汉族，福建省云霄县人，大专文化程度，无业，户籍所在地云霄县。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，同年10月28日变更为取保候审。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人毛建伟、林顺利、张源泉、方江铃、江玲方、陈荣、来妙法、毛丹华、陈凌云犯非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月9日作出（2019）浙0105刑初494号刑事判决。原审被告人林顺利、张源泉不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：1、2017年6月至2018年12月期间，被告人毛建伟在明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟的情况下，多次向林顺利、吴亮雄（另案处理）、张源泉购买各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟。随后，被告人毛建伟多次将各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给被告人江玲方、陈荣等人，共计销售40余万元。2019年1月3日公安机关在被告人毛建伟位于杭州市西湖区××小区××号××查获未销售的中华牌、利群牌等21个品种共计405.1条假冒注册商标且伪劣的卷烟；在被告人毛建伟位于杭州市拱墅区××小区××幢××单元地下的一个仓库查获未销售的芙蓉王牌、白沙牌等2个品种共计151条假冒注册商标且伪劣的卷烟；在被告人毛建伟所持有本田ＣＲＶ（车辆临时牌照：浙Ａ59096）车内查获未销售的利群牌、中华牌等7个品种共计167.7条假冒注册商标且伪劣的卷烟，上述被扣押的假冒注册商标且伪劣的卷烟价值10余万元。被告人毛建伟非法获利约8万元。 2、2017年6月至2018年12月期间，被告人陈荣在明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟的情况下，多次向毛建伟购买各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟，后将假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给他人，销售共计6万余元。2019年1月3日，公安机关在被告人陈荣位于杭州市拱墅区××路××号××坊里查获玉溪牌、南京牌等21个品种共计179.8条假冒注册商标且伪劣的卷烟；在被告人陈荣位于杭州市西湖区××花园××幢××号车库内查获玉溪牌、南京牌等17个品种共计1039.5条假冒注册商标且伪劣的卷烟；在被告人陈荣所有的浙Ａ6××××车内查获玉溪牌、利群牌等9个品种共计50条假冒注册商标且伪劣的卷烟。共计查获1269.3条假冒注册商标且伪劣的卷烟，经鉴定价值共计408168元。2019年5月至12月期间，被告人陈荣为了牟利，明知张海波等人销售假冒伪劣卷烟，多次向张海波等人购买各种品牌的假冒伪劣卷烟，后将假冒伪劣卷烟销售给他人；明知梁卫军等人销售假冒伪劣白酒，多次向梁卫军等人购买各种品牌的假冒伪劣白酒，后将假冒伪劣白酒销售给他人。2019年12月17日，公安机关在被告人陈荣位于杭州市拱墅区××路××号××坊、杭州市××幢××室仓库查获中华牌、利群牌等13个品种共计983条假冒伪劣卷烟，经鉴定价值共计350930元；查获茅台、五粮液等7个品种共计87瓶假冒伪劣白酒，经鉴定价值共计70813元。被告人陈荣非法获利约3万元。 3、2018年4月至12月间，被告人林顺利多次将各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给被告人毛建伟，共计销售18万余元；被告人林顺利三次将各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给被告人来妙法，共计销售36400元；被告人林顺利七次将中华牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给钱文革，共计销售4050元。被告人林顺利非法获利约4万元。 4、2018年12月期间，被告人江玲方在明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟的情况下，多次向被告人毛建伟、“吴亮”购买各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟，后将假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给他人，销售共计3000余元。2019年1月3日，公安机关在被告人江玲方位于杭州市西湖区西溪人家5-101商铺里查获未销售的中华牌、黄鹤楼牌、利群牌等20个品种共计1485条假冒注册商标且伪劣的卷烟，经鉴定价值568300元。被告人江玲方非法获利约2000元。 5、2018年12月期间，被告人张源泉两次将利群牌等各种假冒注册商标且伪劣的卷烟从福建省漳州市运输至杭州市后销售给被告人毛建伟，共计销售138500元。被告人张源泉非法获利约2万元。 6、2018年10月至12月期间，被告人来妙法在明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟的情况下，两次向毛建伟购买各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟，并支付8200元；2018年8月至11月期间，被告人来妙法在明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟的情况下，三次向林顺利购买各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟，并支付36400元；后将假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给他人，销售共计8万余元。被告人来妙法非法获利约4万元。 7、2018年2月至12月期间，被告人毛丹华在明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟的情况下，多次向被告人毛建伟购买各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟，后将假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给他人，销售共计8万余元。2019年1月3日，公安机关在被告人毛丹华位于杭州市西湖区××路××号洁良烟酒店里查获未销售的中华牌、利群牌等5个品种共计16.9条假冒注册商标且伪劣的卷烟，经鉴定价值7138元。被告人毛丹华非法获利约4万元。 8、2018年10月至12月期间，被告人陈凌云在明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟的情况下，多次向毛建伟购买各种品牌的假冒注册商标且伪劣的卷烟，后将假冒注册商标且伪劣的卷烟销售给他人，销售共计7万余元。2019年1月3日，公安机关在被告人陈凌云位于杭州市西湖区××号××鼎烟酒店里查获未销售的中华牌、利群牌等9个品种共计41.2条假冒注册商标且伪劣的卷烟；在被告人陈凌云位于杭州市西湖区××号××室仓库查获未销售的南京牌、利群牌等7个品种共计38条假冒注册商标且伪劣的卷烟。共计查获79.2条假冒注册商标且伪劣的卷烟，经鉴定价值共计32759元。被告人陈凌云非法获利约3万元。 9、2018年11月至12月期间，被告人方江铃多次帮助吴亮雄（另案处理）将假冒注册商标且伪劣的“和天下”牌卷烟从福建省厦门市运输至杭州市后销售给被告人毛建伟，共计销售13万余元。被告人方江铃非法获利约8000元。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人毛建伟犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金150000元；二、被告人陈荣犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金60000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金140000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金200000元；三、被告人林顺利犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金120000元；四、被告人江玲方犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金120000元；五、被告人张源泉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金40000元；六、被告人来妙法犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金40000元；七、被告人毛丹华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金40000元；八、被告人陈凌云犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金30000元；九、被告人方江铃犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金8000元；十、从被告人毛建伟处扣押的非法所得12600元，予以没收，上缴国库；被告人来妙法退出的4万元，被告人毛丹华退出的4万元，被告人陈凌云退出的3万元，被告人江玲方退出的2000元，予以没收，上缴国库；其余各被告人的非法所得，予以追缴。由公安机关扣押未随案移送的假冒注册商标及伪劣卷烟、白酒，予以没收。 上诉人林顺利上诉称，其销售给毛建伟的伪劣卷烟的金额只有14万多元，其总金额只有18万多元，没有到20万元，原判对其量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑。 上诉人张源泉及其辩护人提出，张源泉不是假烟生产者，只是中间赚点差价，其销售假烟金额不高、获利较低，无明显社会危害性。其家庭经济状况不好，获利已全部用于治疗父亲的癌症。其系初犯、偶犯，归案后如实供述，认罪态度好。原判量刑过重，判处罚金数额过高，请求从轻改判适用缓刑并在法定最低范围内判处罚金。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人毛建伟、张源泉、来妙法、方江铃非法经营、被告人陈荣、林顺利、江玲方销售伪劣产品、被告人陈荣、毛丹华、陈凌云销售假冒注册商标的商品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于林顺利上诉称其销售给毛建伟的伪劣卷烟的金额只有14万多元，其总金额只有18万多元，没有到20万元的上诉理由，经查，被告人林顺利供述其在2018年8月12日至12月间，向毛建伟销售假烟，金额共计18万余元。被告人毛建伟供述其与林顺利认识十多年，其于2018年4月份之后向林顺利多次购买假香烟，并通过ＡＴＭ机转账到林某的银行卡上的，金额大概有几十万，除了一笔7万多元的是购买茶叶的钱，其余都是购买假香烟的钱。证人林某的证言，证明林顺利是其堂弟，2018年8月份，林顺利带着其到农业银行办了一张银行卡，之后这张卡一直被林顺利使用。银行账户明细及银行监控录像，证明2018年10月13日至12月20日间，被告人毛建伟及其关系人陈美云，在杭州市利用ＡＴＭ机向林某账户现金存款28万余元以及林顺利多次在福建漳州ＡＴＭ机上取钱的情况。综上，原判认定2018年4月至12月间，被告人林顺利多次销售给被告人毛建伟假冒注册商标且伪劣卷烟18万余元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人林顺利的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。 本院认为，被告人毛建伟在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟40余万元，并被查获尚未销售假冒注册商标且伪劣的卷烟10万余元，其行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。被告人林顺利在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟22万余元，其行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人张源泉、方江铃、来妙法在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟分别为13万余元、13万余元、8万余元，其行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。被告人江玲方在取得烟草专卖许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，被查获的尚未销售的假冒伪劣卷烟50余万元，其行为同时构成销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人陈荣在取得烟草专卖许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟6万余元，查获销售假冒注册商标且伪劣的卷烟54万余元，假冒注册商标的卷烟及白酒27万余元，其销售假冒注册商标且伪劣的卷烟的行为构成销售伪劣产品罪，销售假冒注册商标的卷烟及白酒的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人陈荣应予数罪并罚。被告人毛丹华、陈凌云在取得烟草专卖许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟分别为8万余元及7万余元，其行为同时构成销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，依照处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。被告人毛建伟被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人方江铃在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人江玲方处查获的尚未销售的伪劣卷烟属于犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人陈荣处查获的尚未销售的伪劣卷烟及假冒注册商标的卷烟及白酒属于犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人毛丹华、陈凌云处查获的尚未销售的伪劣卷烟属于犯罪未遂，予以从轻处罚。被告人毛建伟处查获的尚未销售的伪劣卷烟，属于犯罪未遂，予以从轻处罚。原判根据各被告人的犯罪数额、认罪态度、犯罪未遂、累犯、从犯等情节，对各被告人综合裁量，所处主刑和附加刑并无不当。上诉人林顺利、张源泉及张源泉的辩护人分别提出原判量刑过重，请求从轻改判缓刑以及对张源泉判处罚金数额过高的诉辩意见，理由不足，本院均不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）林顺利、张源泉之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 骏 审判员 管 波 审判员 方世宏 二〇二一年三月十六日 书记员 丁 佳