沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初8727号原告：辽宁省佳美印象文化传播有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区胜利南街36-1号（1909），统一社会信用代码91210102MAOYMCA3C。法定代表人：王琳。被告：杜雨晴，女，1996年2月8日出生，满族，住，委托诉讼代理人：邱玉龙，辽宁盛典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑子夫，辽宁盛典律师事务所实习律师。原告辽宁省佳美印象文化传播有限公司诉被告杜雨晴合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序审理。原告辽宁省佳美印象文化传播有限公司法定代表人王琳到庭参加诉讼。被告杜雨晴第一次开庭时经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。其于第二次开庭时与其委托诉讼代理人邱玉龙、郑子夫到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告2019年11月17日签订的《视频直播演艺人员经纪合同》（合同编号：069)解除；2、判令被告立即向原告支付全部违约款人民币叁拾万元整(小写：300000元）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告于2019年11月17日开始与原告签订《视频直播演艺人员经纪合同》（合同编号069)，合同履行期限至2020年11月17日，在合同履行期间，被告在原告未知情且未说明的情况下于2019年2月22日停播，并在未经原告同意且未知情的情况下在抖音平台开播，同时违反了合同约定条款里面第四条第3条款约定。原告认为，被告在原告未知情的情况下私自停播未按照合同履行自己的义务；且在合同履行期间未经公司允许的情况下在其他直播平台开播，严重违反了合同约定且对原告造成了不可估量的经济损失，原告在被告刚入职期间，对原告进行了直播演艺人员培训、精细化的运营服务以及保底薪资的保障，对原告直播演艺付出了心血，原告于2020年5月4日向原告邮箱发送了违约通知函并于电话告知在3日之内可以向原告进行书面解释，后原告于2020年5月6日向原告邮寄纸质违约告知函并显示在5月7日签收，但是至今原告未收到被告的任何书面及口头解释，原告认为被告已严重侵害了原告的合法权益。综上所述，原告为了维护自己的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，恳请法院支持原告全部诉讼请求。被告辩称：一、《视频直播演艺人员经纪合同》存在部分无效的问题，被告不属于商事主体，不能按照网红、明星的标准要求被告履行义务。首先，被告杜雨晴属于一般民事主体，不是网红或演绎明星。网络直播作为新兴行业，存在着大量从业人员，不是所有的从业人员都可以按照商事主体享受权利，承担义务。客观观察该行业，存在着主播从网红再到演绎明星的一个逐步的发展过程，虽然，任何一位主播都可能成为网红，再接受各种邀约，参加各式综艺节目成为流量明星，但是在一位从业人员刚进入该行业，从事主播工作，其实与所谓的领盒饭的跑龙套的并没有实质差异，并不具备签订“经纪合同”，以网红或明星身份参与商事交易的主体资格。其次，本案的《视频直播演艺人员经纪合同》存在名实不符的情况。“经纪合同”需要经纪公司为签约艺人联系业务，沟通商业演出，由演出主办方给付相关费用、报酬，甚至包装、培训艺人如歌星还需要为其联系词曲作者，创作作品，宣传制作等（具体可以以香港明星或某类网红作为参考）。但是，按照涉案合同的内容，明显有抄袭的痕迹，被告杜雨晴作为刚毕业不久的大学生，并没有演艺经历，也没有具体的演艺范围，只是按照原告公司要求在固定时间、固定地点，依靠原告提供的软、硬件设施，进行普通的直播活动，因此，相关条款内容约定的商业活动根本无法展开，在原、被告之间根本没有形成演员经纪的法律关系，原告也并没有开展任何演艺业内常见的任何经纪活动，相关条款内容无效。其次，涉案的《视频直播演艺人员经纪合同》应属于一种特殊的劳务合同，但是因为《民法典》有名合同中并没有关于劳务合同的立法，所以该合同更接近“劳动合同”。第一，被告杜雨晴作为毕业没多久的大学生，是带着找工作的目的进入原告公司，原告在合同中约定了工资标准为保底工资6000元及直播收益的60%提成，具有劳动合同要素特征。被告作为一般主体，提供一般劳务，按要求遵守原告的规章制度，每天到原告的办公场所上班，在原告提供的直播室工作，属于从事用人单位安排的有报酬的劳动，具有劳动关系的从属性特征，是互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。被告认为，可以比照适用《劳动法》关于保护劳动者合法权益的有关规定。最后，《视频直播演艺人员经纪合同》中禁止解除条款（该合同第七条）与违约金条款（该合同第八条第2款）无效。如上所述，正因被告杜雨晴属于一般民事主体，不具备网红或明星的商业身份，涉案合同名实不符，比照劳动法保护一般劳动者的法律精神，在原告违约并实际上处于歇业状态的情况下（具体情况见后），不允许被告离职，另谋生路，显然不合法理，相关条款侵犯被告的择业自由，应属无效。另外，涉案合同抄袭痕迹明显，属原告利用被告之无相关行业经验，单方面拟定的格式合同，第八条第2款约定违约金30万元属于惩罚性违约金条款。正如上文所述，被告属于一般民事主体，并非网红或明星，相关惩罚性违约金的约定应属无效，因其违不符合《民法典》合同编第585条之规定（被告是否应承担违约金见后）。原告在被告入职后一直拖欠工资，2020年1月5日，发放了12月份底薪1250元，远低于《视频直播演艺人员经纪合同》约定的保底工资标准，且1月份工资并未在2月份发放（发放时间为4月5日，且原告于5月11日起诉被告，可认为是原告为起诉被告而故意补发的工资），被告在原告未及时足额支付劳动报酬后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，单方解除了劳动合同，即停止了为原告直播。二、原告未完全履行合同义务，拖欠工资违约在先，公司实际上已经歇业，被告另谋生路实属无奈，不应当承担违约责任。首先，原告自2020年以来一直拖欠工资。原、被告双方于2019年11月17日签订了《视频直播演艺人员经纪合同》，原告于2019年12月25日支付了被告11月份收入，时间大约1个月；2020年1月5日支付了被告12月份底薪，时间亦大约1个月；由此可见，原告支付被告费用的周期大约为1个月，至2020年2月22日，周期大约为2个月，原告一直未支付被告1月份的直播收入，且原告每次支付被告的收入均与合同约定的保底收入差距较大。原告公司从业人员较少，除了网络直播，无其他主营业务，普遍存在拖欠工资现象，工作人员纷纷离职，被告也只能另谋生路。其次，原告工作人员纷纷离职，事实上早在被告离开前已处于歇业状态。事实上，网络直播活动仅凭主播一人无法完成，需要原告提供各种软、硬件设施，但是，由于原告一直经营不善，拖欠员工工资，导致工作人员纷纷离职，被告根本无法进行直播。最严重的时候，更需要被告带着各种器材、设备，自己操作，在家直播，如此直播，相当于原告未履行任何义务，凭被告辛苦工作，产生的收益维持公司运行，现原告要求被告承担违约责任，明显不公。最后，原告混淆了不正当竞争和合同违约。在原告严重违约的情况下，被告无奈另谋职业，不存在违约行为，不应当承担违约责任。原告现依据被告在武戈文化工作期间，因武戈文化获得的员工直播经济收入主张损失混淆了不正当竞争与合同违约的区别，事实在于武戈文化在主播活动中软硬件设施投入与人员投入方面，都大大优于原告，被告仍然只是从事一般的主播活动，所有经济收益皆属于公司获得的收益，与被告无关，被告只是通过自己的劳动获得自己的经济收入。若原告认为，因武戈文化挖角造成原告产生经济损失，原告应当依据《反不正当竞争法》的有关规定起诉武戈文化，而不是被告。三、《视频直播演艺人员经纪合同》中的竞业限制条款，未约定在竞业限制期限内给予被告经济补偿，是无效条款。因原告严重违约导致双方无法继续履行合同，故被告另谋生路，被告在武戈文化工作，因涉案合同竞业限制条款未约定在竞业限制期间内给予被告经济补偿，条款无效，故被告也不存在违约行为。四、原告没有遭受实际损害，主张的违约金明显过高，请求人民法院驳回原告的诉讼请求或予以减少。首先，参照《劳动法》对劳动者享有自由解约权、劳动合同违约金条款无效的相关规定，原告主张的违约金不应当获得支持。被告作为一般的民事主体，与其他劳动主体应当享有同样的权利，在原告严重违约的情况下，应当享有自由解约的权利，且不应当支付违约金。其次，原告主张《视频直播演艺人员经纪合同》第八条约定的30万元违约金，属于惩罚性违约金，既不符合既有《民法典》的规定，也不符合一般的审判实践。正如被告一直强调的，作为一般民事主体，作为一名普通的网络主播，并不具备商事主体的身份，也不存在巨大的商业价值，无法承担巨额的惩罚性违约金。被告是在原告已经歇业的情况下，出于生存压力，另谋工作单位，原告30万元违约金的诉讼请求没有事实与法律依据，不应当获得支持。最后，若原告主张的是补偿性违约金，依据《民法典》第585条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以减少。”原告主张违约金没有事实基础，无法证明损失数额。被告在原告处工作期间，其直播账号只有730粉丝，不属于网红，带给原告的收益有限。原告主张30万元的违约金明显畸高，若原告存在经济损失，该违约金额远超过原告的损失，被告请求法院减少违约金数额也于法有据。另外，依据《民法典》第592条，“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”如上所说，原告一直拖欠工资，相关工作人员离职，只剩下被告一人，原告实际处于歇业状态且没有产生实际损失，主张的30万元违约金明显过高。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求或对违约金数额予以减少。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年11月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《视频直播演艺人员经纪合同》一份，约定甲方作为乙方的直播平台服务和演艺服务唯一经纪人，为乙方提供进行视频直播演艺的经纪服务和日常演艺经纪服务，代表乙方对外谈判及签署合同等，并按本合同的约定获取收益。乙方不得私自参加非甲方提供的直播平台的表演活动。乙方参加其他有偿或无偿活动(包括但不限于演出、演讲、演唱、广告、平面广告、走秀、站台等)需事先得到甲方的同意。合同约定期限为1年，从2019年12月1日至2020年12月1日。在合同第四条“乙方的权利和义务”中约定在合同期间，乙方不得在非甲方安排的平台参加直播，不得越过甲方私自与任何直播平台或同类型网站共同合作事宜。合同第七条“合同的变更和解除”中约定“……2.发生下列情况之一时，甲方有权单方面解除本合同：①乙方因自身原因或者因不当行为被政府部门或互联网平台列入黑名单而禁止演出的；②乙方因刑事处罚等原因而难以正常从事演艺事业；3.发生下列情况之一时，乙方有权单方面解除本合同：①甲方因自身经营管理不善被依法宣告破产及已进入破产清算程序；②甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的；4.双方协商一致，并出具书面证明协商提前解除合同。……”。合同第八条“违约责任”中约定“1.在本合同期限内，甲乙双方有任何一方拒绝或未能履行本合同规定的任意条款，或者严重违反本合同规定的条款，守约方有权通知违约方立即纠正其违约行为；违约方应在收到上述通知后30日内纠正其违约行为，并赔偿守约方因其违约所遭受之全部损失。2.出现以下任一情形视为违约，违约方向守约方支付违约金人民币叁拾(30)万元，守约方有权立即终止违约方一切商业活动，直至违约方按约承担违约责任止，且守约方有权向违约方索赔并可以要求继续履行本合同。①乙方违反保密条款或违反竞业限制条款即视为乙方严重违约。②合同期间内，乙方擅自签约其他经纪公司，致使本合同根本目的无法实现的，为乙方根本违约。③合同期间内，如不具备法定或双方约定之解除本合同的条件，乙方单方面提出解除本合同，或乙方明确表示其将完全不履行本合同项下之义务，为乙方根本违约。④乙方的表演违反法律法规、社会公共道德标准等，给自己和甲方带来严重影响的，视为乙方根本违约。……”。该合同附件（一）“乙方待遇补充协议”中约定“经甲乙双方协商一致，达成协议如下：1、乙方应服从甲方安排，在甲方指定的直播平台进行直播表演活动，乙方在直播平台所获得的礼物打赏和一切其他收益，甲乙双方按照后台收入(合同中第六条第1款所约定的)四六分成，即乙方获得后台收入的60%，甲方获得后台收入的40%。2、乙方参加甲方安排的其他有偿活动，所获得的有效收入(扣除必要的活动开支)甲乙双方按照五五分成，即乙方获得有效收入的50%，甲方获得有效收入的50%。3、在一个自然月内，乙方的有效开播天数需达到26天，每天开播时长达到6小时算作1(壹)有效天。4、如乙方从开播之日起，每个自然月按照本协议所述进行开播，甲方承诺乙方年收入(12个自然月)不低于72000(柒万贰仟)元人民币，月收入不低于6000(陆仟)元人民币。如未达标，则甲方向乙方提供收入补助，使乙方收入达到6000(陆仟)元人民币每月，72000(柒万贰仟)元人民币每年。5、若乙方未按照本附件第3条所述进行开播，则甲方有权拒绝支付甲方承诺的月收入补助，正常的礼物分成照常支付。6、若乙方未按照本附件第三条所述开播够一年时间(12个自然月)，甲方有权拒绝支付甲方承诺的年收入补助，并有权追回甲方已支付的月收入补助。7、乙方需带妆直播，在开播期间严禁吸烟、喝酒、躺播、吃播、玩游戏、看电视、挂机等。8、乙方在开播期间直播内容严禁低俗、反党、涉政、涉黄，若乙方违反约定，甲方有权要求其按照第八条第二款承担责任。9、如乙方开播时长、天数不符合本协议约定或者乙方在开播期间有本附件第7条和第8条所述现象，甲方有权终止和乙方的合作关系并解除相关合同及补充协议。”。该合同签订后，被告即按照合同约定在原告指定的直播平台进行直播活动至2020年2月28日。之后，被告于2020年5月又与案外人沈阳武戈文化传媒有限公司合作进行网络直播活动。另查，2020年5月4日，原告向被告发出《违约告知函》一份，载明“根据您与我公司于2019年11月17日签订的《视频直播演艺人员经纪合同》(合同编号：069)，合同履行期限至2020年11月17日。现根据《合同法》相关规定及我司与你签订的《视频直播演艺人员经纪合同》中附件(一)第3条款：(在一个自然月内，乙方的有限开播天数需达到25天，每天开播时长达到6个小时算作一个有效天)，显经公司后台显示你已在2020年2月1日停播，并在未经公司同意的情况下在抖音平台开播，同事违反了合同规定条款里面第四条第3条款约定的：(在合同期间，乙方不得在非甲方安排的平台参加直播，不得越过甲方私自与任何直播平台或同类型网站沟通合作事宜)。请你三日内收到邮件回复说明情况，到期未回复，公司视为你默认以上违约条款并不再接受解释。”。庭审中，被告陈述称其于2020年2月28日即已不在原告指定的平台直播，并于2020年5月1日与案外人沈阳武戈文化传媒有限公司合作进行网络直播活动，又于2020年5月收到了上述原告所发的《违约告知函》。同时，原告承认其拖欠了被告2020年1月和2020年2月的薪资。另外，对于被告陈述其在与原告合作的3个月期间的总收入为22000元左右的情况，原告表示该情况属实。本院认为，因引发案涉纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，故本案应适用法律事实发生当时的法律、司法解释。原、被告所签订的案涉《视频直播演艺人员经纪合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。因被告在协议履行期限届满前即已不在原告指定的网络直播平台上进行直播活动、不再与原告进行直播合作分成，且未通知原告，其以该行为表明将不再履行上述合同义务，故被告该行为符合法定解除条件，应予解除。但由于上述合同约定的履行期限截止时间为2020年12月1日，现该期限已过，该合同已经自然终止，故不存在解除合同的问题。对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，如上所述，被告的行为显系违约，应当承担违约责任。故对原告该项诉讼请求，本院予以支持。对于违约金数额的确定问题，虽然上述合同中对违约金数额进行了约定，但该约定明显过高，且超出了被告在订立合同时能够预见的其违约可能给原告所造成的损失的范围。故本院酌情参照双方在被告违约前，其正常履约时原告每月所获收益的平均数作为计算原告在剩余合同履行期限内所应取得的收益，并以此作为计算违约金的标准。根据双方当庭陈述，被告在与原告合作期间共计收益22000元，在结合双方在合同中约定的被告与原告收益的分成比例为6:4，可计算出原告三个月的收益为14667元，而被告尚未履行的合同期间为九个月，故可以认定原告因被告违约所造成的损失为44001元（14667元×3）。对于被告提出的其在离开原告公司前原告已经经营不善并歇业，同时拖欠其工资的抗辩理由，因被告所举证据并不足以证明原告存在经营不善并歇业的事实，虽然原告存在拖欠工资的行为，但是该行为并不足以构成根本违约，不符合法定解除条件，且双方也并未约定该种情况下，被告可以不再履行合同，故对被告该抗辩理由，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告杜雨晴向原告辽宁省佳美印象文化传播有限公司支付违约金44001元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5800元（原告已预交），由原告辽宁省佳美印象文化传播有限公司承担4949元，被告杜雨晴承担851元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 张 峰人民陪审员 马 欣人民陪审员 李艳彬二〇二一年三月二十九日书 记 员 温贺晴本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。