四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终144号 上诉人（原审原告）：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：杨世林。 委托诉讼代理人：王发才，男，1977年9月23日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：谢伟，四川长松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸县政府投资建设工程管理中心，住所地：四川省泸县福集，统一社会信用代码：X。 法定代表人：谭松柏。 委托诉讼代理人：李亚平，女，1977年4月8日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：刘春玉，四川京泸律师事务所律师。 上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称万通路桥公司）因与被上诉人泸县政府投资建设工程管理中心（以下简称泸县投资中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2020）川0521民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万通路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人全额支付尚欠工程款332933元及承担违约金179474.65元（3589493*5%）；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，万通路桥公司增加以欠付工程款332913元为基数从2017年1月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止的上诉请求。其主要上诉理由：1.虽然合同该约定的质保金剩余20%在三年后一个月内支付，但在被上诉人未按合同约定履行相关支付义务情况下，上诉人有权依据不安抗辩权的相关规定要求被上诉人提前履行支付义务。2.上诉人与被上诉人签订的施工合同虽是依法成立，但有失公允，是被上诉人提供的格式合同，上诉人无修改合同权利。根据合同该约定，被上诉人对上诉人的违约金高达10%以上，而并没有明确被上诉人未按约支付工程款项该如何承担违约责任，造成双方的权利义务不对等，加重上诉人的义务，免除被上诉人违约责任，一审法院应当支持上诉人酌情按照签约价的5%违约责任主张。综上，一审法院既已认定被上诉人存在违约，则应秉承公平公正原则判决被上诉人向上诉人支付剩余的工程款之外，仍应支付100%的质保金和5%的违约金，但一审法院机械按合同判决，有失公允。 被上诉人泸县投资中心答辩称：1.上诉人一审中未起诉要求欠付工程款利息，其二审增加请求不符合法律规定，超出了一审请求范围，不应支持。2.上诉人的上诉请求和理由均不能成立。综上，请求驳回上诉、维持原判。 万通路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付尚欠的工程款332933元，并给付违约金179474.65元（3589493元×5%），合计512407.65元；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定：2015年9月29日，原告被确定为泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）项目工程施工的中标人，中标价3589493元。2015年11月9日，被告泸县政府投资建设工程管理中心（发包人）与原告四川万通路桥建筑安装有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，双方就泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：工程名称：泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）；工程地点：泸县方洞镇；工程内容：教师公租房40套、学生食堂等。二、合同工期：计划开工日期：2015年11月19日；计划竣工日期：2016年8月14日。工期总日历天数270天。四、签约合同价与合同价格形式：签约合同价为3589493元；合同价格形式：固定单价合同。工程款按进度款支付。其中《专用条款》17.3.3(1)工程(进度款)支付的方式和时间:本工程进度款分4次划拨：第一次在基础验收合格，第二在主体工程完工后经验收合格，第三次在消防验收、环评验收、规划验收、土建施工验收在内的工程全部综合验收合格后（注：消防验收单项因建设单位原因造成不能按相关法律法规如期完成验收的除外），每次拨款额为实际完成合格工程量的80%，第四次在经审计结束，全部工程资料交接完毕经发包方审核合格后，支付到结算价款的95%%；专用条款1.1.4.5：缺陷责任期限：24个月。17.3.3(5)：承包人必须到项目所在地开具当地缴纳的税票后予以支付工程款，未提供当地开具的发票和完税证明，发包人不予办理工程拨款事宜；17.3.3(8)：质保金在缺陷责任期开始之日起满二年后一个月以内，扣除发包人自行维修产生的费用后（这里指因发包人通知承包人自通知起7日内到场维修，承包人逾期不予到场维修产生的维修费用）,无息返还所剩余质保金总额的80%。剩余20%再三年后一个月内，扣除发包人自行维修产生的费用后（这里指因发包人通知承包人自通知起7日内到场维修，承包人逾期不予到场维修产生的维修费用），无息返还所剩余金额。17.4质量保证金:泸县审计局审定竣工结算价的5%。并约定缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应在核实后将剩余保证金返还承包人，保修期自实际竣工日期起计算。《专用合同条款》1.1.4.8保修期：是根据现行有关法律规定，在合同条款第19.7款中约定的由承包人负责对合同约定的保修范围内发生的质量问题履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任的期限。屋面防水工程5年，防水要求的卫生间防水5年，外墙面（含与门窗、幕墙等结合部）的防漏5年，供热与供冷系统2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装2年，装修工程2年，市政工程2年，消防系统工程、工艺安装工程2年。13.5工程隐蔽部位覆盖前的检查，发包人工程隐蔽部位进行检查要求：承包方对工程隐蔽部位没有按照正常的程序报检验收就擅自进行下一道工痛了施工，每发现一次发包方对承包方处以1000-50000元整的违约金，并报行业主管部门处理。13.6.4发包人发现承包人使用不合格或未经批准的材料，每发现一次，发包人对承包人处以5000-10000元整的违约金。13.6.5因承包人原因出现质量缺陷，承包人应对工程进行修复，且除按国家、地方有关法律法规处罚外，每出现一次，发包人对承包人处以10000-50000元的违约金，且发包人有权更换整个施工队伍，更换整个施工队伍所造成的一切责任和损失由承包方负责。若承包人原因出现重大质量缺陷，且除按国家、地方有关法律法规处罚外，发包人对承包人处以10万元的违约金，且发包人有权终止合同，终止合同所造成的一切责任和损失由承包方负责……13.8承包人在施工过程中未按相关规范、标准、图纸进行操作，每出现一次，发包人向承包人收取违约金5000元。 《通用合同条款》、《专用合同条款》对双方当事人的违约行为进行约定，仅约定了原告违约承担违约金的方式，但并未明确约定被告违约应承担违约责任的方式。 《建设工程施工合同》签订后，原告按照合同约定对工程进行了施工建设，并于2017年1月5日除消防外均经过了竣工验收。2018年2月6日，审计机构对该工程作出计审意见：该工程报审结算金额为3536704.00元，审定金额为3056933.00元。被告已向原告支付了工程款共计2724000元，尚欠工程款180086.4元和质保金152846.6元，共计332933元未付。 本案中诉讼过程中，被告已组织他人对消防工程进行了初步检测，产生检测费3500元。 同时查明，因原告与案外人发生纠纷，案外人向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年12月17日作出（2019）川0521执1138号之一《执行裁定书》和《协助执行通知书》，对原告万通路桥公司在被告泸县投资中心的应收工程款993317.69元，其中云龙镇学校教学楼工程质保金26807元，青龙幼儿园工程质保金23379元，马溪中学工程质保金34626元，雨坛中学工程质保金332933元，青龙中学迁建项目工程质保金520619元及方洞幼儿园质保金54953.69元采取执行措施。被告收到法院的《执行裁定书》和《协助执行通知书》后，至今未履行协助义务。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人双方均应按照合同约定履行自己的义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。《建设工程施工合同》对工程款、质保金的支付时间及金额均有明确约定，被告应当按照合同约定按期足额支付工程款及质保金。被告对应支付的工程款180086.4元无异议，但抗辩称消防工程未验收，不应支付工程余款。庭审中查明，原、被告双方均认可消防工程未验收的主要是水压原因造成，根据原、被告双方合同17.3.3(1)“消防验收单项因建设单位原因造成不能按相关法律法规如期完成验收的除外”的约定，消防不能按时验收主要原因不在于原告，故被告应当按合同约定在审结束后给付原告结算款的95%，即2904086.35元，被告已支付2724000元，工程款180086.35元，但因原、被告双方合同约定检测费由原告承担，被告已垫付消防工程检测费3500元，故被告还应支付原告工程款为176586.35元（180086.35元－3500元）。泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）项目工程已于2017年1月5日竣工验收，依照《建设工程施工合同》的约定，质保金总额的80%在2019年1月5日已到期，故被告应当向原告支付质保金122277元（3056933元×5%×80%）；剩下的20%质保金的支付时间未到，原告可待支付时间到期后，再另行主张权利。对被告所持原告的质保金已由法院采取执行措施，不应向原告的支付的辩称意见，一审法院认为，虽然被告收到了一审法院作出的（2019）川0521执1138号之一《执行裁定书》和《协助执行通知书》，但至今未履行协助义务；且本案解决的是原、被告之间的实体权利义务，即被告应不应该给以及给多少的问题，故被告的辩解理由，不能成立，一审法院不予支持。原告以《建设工程施工合同》系被告提供的格式条款，合同只对原告约定了违约责任，未对被告的违约进行约定，故根据合同的对等义务，参照合同关于原告违约的约定，按照5%计算违约金，要求被告支付违约金179474.65元（3589493元×5%）。一审法院认为，《建设工程施工合同》约定了原、被告的违约行为，对原告的违约行为，约定了相应的违约金，但没有约定被告的违约行为应承担违约责任的方式，也未约定有5%的违约金的计算方式。故对原告要求被告按照中标价的5%计算违约金的诉讼请求，理由不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告泸县政府投资建设工程管理中心于本判决生效之日起十日内向原告四川万通路桥建筑安装有限公司支付工程款176586.35元、质保金122277元，共计298863.35元；二、驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4462.4元，由原告四川万通路桥建筑安装有限公司负担1544.9元，由被告泸县政府投资建设工程管理中心负担2917.5元。” 二审中，上诉人提交了缴款书一份，拟证明合同履行期间被上诉人收取了上诉人违约金2000元，则在被上诉人违约情况下也应支付违约金。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为收据涉及的工程并非本案工程，与本案无关。被上诉人提交了单位付款凭条复印件、电汇凭证复印件，拟证明已经按照一审判决金额支付完毕。上诉人质证认为证据系复印件，无法核实真实性，即使真实，也有一审诉讼费未支付，即便支付是事实也不能免除其应当承担的违约责任。经举证、质证，本院审查认为，上诉人举示证据内容明确系其他工程违约支付的违约金，与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人提交的付款证据系复印件，本院不予采信。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人二审中增加的欠付工程款利息请求已超出其一审诉求范围，本院依法不予审理。根据诉辩双方意见和法律规定，本案二审的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付尚欠工程款332933元和总价款5%违约金179474.65元的主张能否成立。经审查，万通路桥公司承建的雨坛初级中学工程于2017年1月5日竣工，2018年2月6日审计工程款总额为3056933元，扣除已付2724000元，尚欠332933元（含工程款180086.4元和质保金152846.6元）。但因按合同约定上诉人应承担检测费，故一审扣除被上诉人已垫付的检测费3500元并无不当。且双方合同17.3.3（8）条明确约定了质保金退还条件，现尚有20%质保金不符合退还条件，故上诉人主张退还该未到期的20%质保金不符合合同约定，其以被上诉人未按时支付工程款、行使不安抗辩权为由要求提前退还质保金无事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人要求被上诉人按工程款总额5%支付违约金179474.65元的主张，本院审查认为，案涉施工合同并未约定被上诉人在迟延支付工程款时应承担5%的违约金，上诉人该违约金主张无合同依据，依法不能成立。 综上，万通路桥公司的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4503元，由上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  何 燕 二〇二一年三月十一日 书记员  黄 敏