河南省许昌市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）豫10行终20号上诉人(原审原告)丁同岭，男,汉族,1953年12月18日，住河南省鄢陵县。委托代理人丁俊涛,男,汉族，1983年8月3日出生，户籍地河南省鄢陵县，现住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）鄢陵县安陵镇人民政府。住所地河南省许昌市鄢陵县西大街186号。法定代表人滕俊才,任该镇镇长。出庭应诉负责人和科，任该镇副镇长。委托代理人李绍晖，河南中豫律师事务所律师。上诉人丁同岭因与被上诉人鄢陵县安陵镇人民政府确认行政行为违法纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院作出的（2020）豫1024行初35号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人丁同岭的委托代理人丁俊涛，被上诉人鄢陵县安陵镇人民政府的出庭应诉负责人和科以及委托代理人李绍晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2020年8月6日原告以妻子去世为由，在未经行政许可的情况下自行搭建构筑物追悼妻子，事后又未拆除。2020年8月16日，被告鄢陵县安陵镇人民政府对原告丁同岭搭建在鄢陵县原防疫站南邻涉案土地上的灵棚属违法建筑为由，作出（2020）安政通58号限期拆除通知，通知内容为：丁同岭：经镇政府核实，你在东关防疫站南邻兴建房屋（构造物），未办理建筑工程许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》和鄢政【2015】9号文件《关于进一步加强强制制止私搭乱建管理工作的意见》，你所建的房屋（构造物）属违法建筑，需在3日内自行拆除，否则镇政府将联合县禁止私搭乱建办公室组织人员依法实施强制拆除。并将该通知书粘贴在原告建造的建筑物处。原告丁同岭在2015前后因构建未经建筑许可的构筑物并向外租赁而被有关部门责令自行拆除的事实。2020年9月11日，被告未按照法定程序，在县“双违”整治工作领导小组指导下,将原告所搭建涉案构筑物拆除。一审法院认为，行政单位行使行政职权应依法进行，被告安陵镇人民政府在事实不清、使用法律不明的情况下针对原告自建的构筑物向原告作出责令限期拆除的通知。违反了法律法规的规定。鉴于被告又于2020年9月11日强行拆除了原告自建的涉案构筑物。原告在本案中仍坚持请求撤销被告原告作出的责令限期拆除通知书的行政行为，因原告在限期拆除期限内未实际实施自行拆除的行为，该通知并未对原告的权利义务产生实际影响，由于被告安陵镇人民政府作出的安政通58号《安陵镇政府限期拆除通知》的行政行为已被后续的强制拆除的行政行为所吸收，故原告坚持诉请无实际意义，不予支持，应予驳回。综上，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第（八）项至之规定，裁定：驳回原告丁同岭的起诉，案件受理费50元，退回原告丁同岭。上诉人丁同岭不服一审裁定，向本院提起上诉称，一、一审法院裁定明显错误。被上诉人作出的安政通58号《安陵镇政府限期拆除通知》中对上诉人所建房屋确认为违法建筑，为上诉人设定了3日内自行拆除的义务，对相对人的合法权益产生了实际影响。该通知属于对上诉人的不利处分,并直接发生法律效果,属于法律规定的可诉的行政行为。国务院法制办对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的答复》(国法秘函【2000】134号)文件中已经明确答复,“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚,其行为本质上属于行政命令,而行政命令则要求行为人履行相应义务,若相对人不履行行政命令,则会受到行政处罚或行政强制执行的后果。本案中,安陵镇人民政府作出的责令限期拆除通知尽管不是以决定书的形式发出,但其作为限期拆除违法建筑的基础行为,其实质已为相对人设定了限期拆除的法律义务,对当事人产生实质影响,故应认定被诉的责令限期拆除通知是一个行政命令,该行政行为一经做出就对上诉人的产生不利影响,具有终局性的法律效果,属可诉的行政行为。二、原审裁定以上诉人在期限内未实际自行拆除认定未对上诉人权利义务产生实际影响,法律和事实均认定错误。被上诉人2020年8月16日作出《限期拆除通知》后,上诉人于8月17日到鄢陵县人民法院提交了起诉材料,因法院立案庭要求行政庭审核后方可立案,让上诉人回去等待,上诉人多次打电话询问并将此情况反映到许昌市中级人民法院后才于2020年9月17日得到立案通知。依据《行政强制法》第四十四条之规定对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。上诉人在法定期限内提起了行政诉讼依法进行维权,在判决结果未定的情况下,为何就能理解为不自行拆除就没有产生实际影响的结论呢?一审法院错误的认定限期拆除通知已被强拆的行政行为所吸收,明显错误。如前所述认定限期拆除通知是一个行政命令,该行政行为一经做出,对上诉人的不利影响,具有终局性的法律效果,其天然具有可诉性,被上诉人作出并张贴了限制拆除通知,具有该行政行为进行合法性审查的事实基础。三、限期拆除通知具有可诉性已为最高法及司法实务达成共识。最高人民法院公示的多份判决对于限期拆除通知的可诉性均予以支持,如(2020)最高法行再248号、(2019)最高法行赔申344号、(2019)最高法行申3347号等。2020年7月最高人民法院发布《最高人民法院关于通知法律适用加强类案检索的指导意见》其目的就在于达到同案同判,提高司法公信力。综上，请求：1、撤销鄢陵县人民法院(2020)豫1024行初35号行政裁定,指令一审法院继续审理；2、诉讼费由被上诉人承担。被上诉人鄢陵县安陵镇人民政府辩称，第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审裁定应当予以维持。根据国务院法制办公室对陕西省人民法制办公室的复函、国法秘研函（2012）665号规定，根据《行政处罚法》第23条，关于行政机关实施行政处罚时，应当责令整改或限期整改违法行为的规定，责令整改和限期整改违法行为与行政处罚是不同的行政行为，因此根据《城乡规划法》第60条规定的责令限期拆除，不应当理解为行政处罚行为。《责令限期整改通知书》性质不是行政处罚，不具有惩罚性，其目的是为了告知当事人纠正违法性，为违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，其性质属于行政程序性行为。被上诉人在下达责令限期拆除后，又依法实施强制拆除违法建筑的行为，对上诉人合法权益产生影响的是后续的行政行为，其效力被后续的行政行为所吸收，故上诉人对先前责令整改的行政行为已不具有独立的诉的利益，责令限期拆除通知不是一个成熟的行政行为，具有不可诉性。一审认定事实清楚，适用法律正确，因此裁定应当予以维持。第二，案涉构筑物是违法构筑物，被上诉人作出的责令限期拆除通知有事实和法律依据，依法应当予以维持。案涉构筑物是没有取得规划审批手续的违法构筑物，且在一审庭审过程中，上诉人对该事实予以认可，并承认该构筑物为临时构筑物。根据城乡规划法的规定，被上诉人具有相关法定职权，被上诉人在作出责令限期拆除通知之前，履行了法定调查职责，通过查询该构筑物是否取得规划审批手续以及社区、居委会的证明，明确该构筑物未取得规划审批手续，且上诉人之前在此进行建设，已被告之要取得规划审批手续，上诉人配合自行拆除之前的构建筑物。上诉人既然已明知在该处建筑物所占区域不能违法进行建设，进行搭建该构筑物，违反法律规定。上诉人所主张的《行政强制法》第44条，在法定期限内不复议不诉讼才能实施强拆。本案审理的是撤销责令限期拆除通知，而非审理确认强拆行为违法。上诉人在明知建设要取得规划审批手续的情况下，未经许可擅自进行建设，其严重影响规划，影响道路交通事件，依法应当予以拆除。被上诉人按照法定程序作出责令限期拆除通知，有事实和法律依据，依法应当予以维持。经二审审理查明的事实与一审裁定认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，行政机关作出限期拆除通知书旨在责令、督促违法行为人自行拆除违法建筑，其性质属于行政处理前的告知程序，本身不具有强制执行力，违法行为人不自行拆除的，执法部门还需要作出责令限期拆除决定或强制拆除行为，而真正影响到当事人权益的是后续的强制拆除行为。在责令自行拆除通知书指向的建筑物未被拆除时，该通知书给当事人带来的可能是建筑物被拆除的影响，那么当事人可以提起诉讼。在责令自行拆除通知书指向的建筑物已被拆除时，因拆除行为使当事人建筑物可能被拆除的影响转化为现实，当事人可对真正影响其权益的拆除行为提起诉讼。本案中，上诉人和被上诉人均认可涉案限期拆除通知书指向的建筑物已经被拆除，最终影响上诉人权益的是强制拆除行为，故被上诉人作出的限期拆除通知书对上诉人的影响已被后续强拆行为所吸收，该通知书并未对上诉人产生实际影响，一审法院裁定驳回上诉人起诉，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  朱雅乐审判员  李 杰审判员  张 靖二〇二一年三月七日本法官助理张亚楠书记员牛萌