贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终137号上诉人（原审原告）：何玉林。委托诉讼代理人：李荣桃，系贵州大局律师事务所律师，执业证号：15202201510926931。委托诉讼代理人：姚龙，系贵州大局律师事务所律师，执业证号：15202202010230496。上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区金山豪景1号楼101室，统一社会信用代码：91520201MA6E4RCH1Y。负责人：龙英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王黔。委托诉讼代理人：刘正鹏。被上诉人（原审被告）：王庭伟。委托诉讼代理人：赵学磊，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：1520220181004153。上诉人何玉林、永安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司（以下简称永安保险公司）因与被上诉人王庭伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院(2020)黔0221民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何玉林上诉请求：1、撤销原判；2、判令王庭伟、永安保险公司赔偿何玉林各项损失296015.546元；3、一二审案件受理费由王庭伟、永安保险公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。（1）出院医嘱出院后服用药物阿哌沙班治疗至少六个月，服用脉管复康胶囊至少三个月，何玉林由于经济压力，后期购买了与阿哌沙班药效大致相同但价格相对比较便宜的利伐沙班作为替代，而一审判决并未支持何玉林购买药物阿哌沙班的医疗费用。（2）何玉林系水钢集团职工，一审提供了事故前10个月工资的银行流水及单位证明，一审判决认为何玉林未提交关于误工费的相关证据错误。（3）经鉴定，何玉林受伤部位系人体劳动重要肢体且已构成伤残等级，严重影响其劳动能力，一审判决认为何玉林未丧失劳动能力错误。2、一审判决认定护理费标准错误。一审判决适用贵州省2018年度居民服务业年平均工资38568元不当，应适用贵州省2019年度居民服务业年平均工资43654元。王庭伟垫付的8600元护理费是其请了43天护工的费用，根据护理费的相关条例，有票据的应按实际支出计算，应由王庭伟另行向保险公司主张。3、一审判决计算损失的方式是总损失乘以责任比例，未先扣除交强险部分，再乘以责任比例，该计算方式错误。永安保险公司辩称，1、药物费用要以票据为准，如其能够提供相应的票据，可根据相关规定处理。2、关于误工费，何玉林未提交产生误工损失的证明，对于计算标准，以法院认定为准；关于被抚养人生活费，何玉林未丧失劳动能力，且我方对鉴定意见不予认可，故对被抚养人生活费不予认可。3、对于赔偿计算方式无异议，以法院认定为准。王庭伟辩称，一审已提交的票据证实王庭伟垫付8600元的事实，该部分护理费何玉林在起诉时未进行扣减，因此应当返还给王庭伟，其余部分费用以法院认定为准。永安保险公司上诉请求：撤销原判对何玉林误工费的认定，在重新对何玉林进行鉴定后予以改判。事实和理由：1、何玉林的工作单位为首钢水钢铁焦事业部，其具有固定工作，一审判决在何玉林未提交任何证据证明其受伤期间工资被扣减产生实际误工费的情况下，依据居民服务行业计算误工费，属适用法律错误。2、永安保险公司庭审开始前所收到何玉林提交的鉴定意见只有完整鉴定意见的一半，举证质证阶段也未提交鉴定依据中关键的CT影像资料进行质证；鉴定意见根据何玉林左肩关节功能障碍鉴定九级伤残及右膝关节功能障碍鉴定十级伤残，庭前永安保险公司收到的鉴定意见书中并未见具体关节健患侧活动度，无法计算关节的丧失程度；鉴定意见为单方鉴定，实际鉴定过程永安保险公司并未到场，具体是否进行关节活动度的测量或实际测量活动度情况是否依据规范测量，鉴定资料也未经本案其他当事人进行质证，是否齐全无从查证。何玉林答辩意见与其上诉意见一致。对于鉴定意见，其认为真实合法有效，应予认可。王庭伟辩称，鉴定意见真实合法有效，永安保险公司在一二审举证期限内均未提出重新鉴定的申请，因此，何玉林的赔偿应当依据鉴定意见。何玉林向一审法院起诉请求：１、判令被告王庭伟赔偿原告各项赔偿损失365126.114元；2、判令永安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司在保险责任范围内承担保险责任；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年7月28日21时50分，王庭伟驾驶贵Ｂ×××××号小型普通客车沿红桥新区凉都大道东延伸段由东向西方向行驶，当行驶至红桥新区米处时，因操作不当，致使所驾车辆与横过道路的行人何玉林发生碰撞，造成何玉林受伤及车辆受损的交通事故。发生交通事故后，何玉林被送到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院进行救治，住院50天，后来何玉林因骨折疼痛原因在贵阳市第四人民医院住院一天，共住院51天。共花费医疗费131808.09元。2019年8月27日，《六盘水市公安局交通警察支队直属二大队道路交通事故认定书》（第52020612090000022号）认定：“此事故因行人何玉林、王庭伟双方的违法过错造成，且双方的违法过错相等，故行人何玉林与驾驶员王庭伟应承担此事故的同等责任”。2020年3月18日，《六盘水红山法医司法鉴定所司法鉴定意见书》（六红司鉴所【2020】临鉴字第27号）鉴定为：“1、何玉林左肱骨近端畸形愈合遗留左关节功能障碍，构成九级伤残，其右侧股骨下端、胫骨平台及腓骨头骨折，遗留右膝关节功能障碍，构成十级伤残；2、何玉林误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日；3、何玉林双侧股骨、右胫骨平台内固定取出所需相关医疗费用共计贰万叁仟元（23000元）左右。”永安保险公司垫付医疗费1万元，王庭伟垫付医疗费17000元，护理费8600元。另查明，王庭伟驾驶的贵Ｂ×××××号小型普通客车发生交通事故时，在永安保险公司投保交强险和商业三者险（保险限额50万元）。交通事故发生在保险期间。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王庭伟驾驶贵Ｂ×××××号小型普通客车将行人何玉林撞伤，王庭伟应承担侵权责任。《六盘水市公安局交通警察支队直属二大队道路交通事故认定书》认定“此事故因行人何玉林、王庭伟双方的违法过错造成，且双方的违法过错相等，故行人何玉林与驾驶员王庭伟应承担此事故的同等责任”。该认定书合法有效，予以认定。根据《贵州省道路交通安全条例》第五十一条：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的赔偿责任；超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方赔偿责任按照下列规定承担：同等责任承担60%；”，《六盘水市公安局交通警察支队直属二大队道路交通事故认定书》认定何玉林与王庭伟承担同等责任，即承担60%的责任，何玉林承担40%的责任。原被告双方认可贵Ｂ×××××号在永安保险公司投保交强险和商业三者险，交通事故发生在保险期间，该保险合同合法有效，予以认定。关于赔偿数额及范围。1、残疾赔偿金：残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇人均可支配收入34404元计算，根据《六盘水红山法医司法鉴定所司法鉴定意见书》评定何玉林构成一个九级伤残，一个十级伤残，计算为144496.8元（34404元/年×21%×20年），予以支持144496.8元；2、医疗费、杂费：杂费无法律规定，不予支持。对担架费因永安保险公司不予认可，属护理费，不予支持。对原告在贵州一树老百姓药业连锁有限公司开具的药费发票，因被告不予认可，原告也未提交证据证实与伤情的必要性，不予支持；医疗费有原告提交票据金额为131808.09元，故支持131808.09元，超过部分不予支持；3、住院伙食补助费：原告在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院50天，每日70元，在贵阳市第四人民医院住院一天，每日100元，共计3600元，支持3600元，超过部分不予支持；4、误工费：原告未提交证据证实实际减少的收入和最近三年的平均收入，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资38568元计算，根据《六盘水红山法医司法鉴定所司法鉴定意见书》评定何玉林误工期为300日，计算为31700元（38568元∕年÷365天×300天），支持31700元，超过部分不予支持；5、营养费：根据《六盘水红山法医司法鉴定所司法鉴定意见书》评定何玉林营养期为90日，每日50元，支持4500元，超过部分不予支持；6、护理费：根据《六盘水红山法医司法鉴定所司法鉴定意见书》评定何玉林护理期为120日，结合原告的伤情，一名护理人员即可，其赔偿标准参照贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资38568元计算，护理费为12680元（38568元/年÷365天×120天），原告主张超过法律规定，予以支持12680元；7、鉴定费1900元，有发票证实，予以支持；8、交通费、住宿费：结合原告提交的发票和外出治疗的实情，酌情支持500元；9、后续治疗费：根据《六盘水红山法医司法鉴定所司法鉴定意见书》评定的后续治疗费为23000元，予以支持；10、被抚养人生活费：因原告未提交证据证实其劳动能力丧失，结合原告的伤残情况，其请求不予支持。上述赔偿费用为354184.89元。上述损失由王庭伟承担60%的赔偿责任，即承担212511元（354184.89元×60%）。11、精神损害抚慰金：结合当地实际和双方的过错，以及何玉林提供的司法鉴定意见书的伤残等级，酌情支持5000元。王庭伟共计承担217511元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足，由侵权人依法予以赔偿。”。本案中，贵Ｂ×××××号在永安保险公司投保交强险和商业三者险，交通事故发生在保险期间，故由永安保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分由商业三者险在50万元的限额内赔偿。王庭伟的各项赔偿金额为217511元。永安保险公司在交强险范围内赔偿122000元，扣除垫付的医药费1万元，还应支付112000元；余下的95511元在商业三者险的限额内赔偿。因王庭伟垫付医疗费17000元，垫付护理费8600元已包含在原告诉讼请求内，原告领取款项后返还给王庭伟。对王庭伟陈述为原告垫付的医疗费2773.44元，因不在本案审理范围内，王庭伟可另行主张权利。永安保险公司应在交强险范围内赔偿何玉林的精神损害抚慰金等各项损失112000元，在商业三者险的限额内赔偿95511元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告永安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司在判决生效后七日内在交强险限额内赔偿原告何玉林精神损害抚慰金等各项损失112000元；二、被告永安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司在判决生效后七日内在商业三者险责任限额内赔偿原告何玉林各项损失95511元；三、驳回原告何玉林的其他诉讼请求。案件受理费6778元，因适用简易程序，减半收取3389元，由原告何玉林负担1108元，被告王庭伟负担2281元。二审审理期间，上诉人何玉林向本院提交新证据如下：第一组：阿哌沙班和利伐沙班片的说明书，用以证明该两种药物均是用于治疗静脉血栓；第二组：中国银行交易流水明细清单，用以证明上诉人何玉林受伤期间的误工费损失，年平均工资为58080元；第三组：养老保险个人账户对账单，用以证明上诉人何玉林系水钢公司员工；第四组：六盘水市公安局钟山分局巴西派出所的户口档案复印件，用以证明上诉人何玉林的父母的共同抚养人为三人；第五组：六盘水市水城区双水街道建业社区居民委员会出具的证明，用以证明上诉人何玉林的父母无其他收入，基本需要子女赡养。上诉人永安保险公司质证意见：对第一组、第三组、第四组、第五组证据均无异议，对第二组证据三性无异议，但误工费应以实际减少的收入为准。被上诉人王庭伟质证意见：对第一组、第三组、第四组、第五组证据均无异议，对第二组证据的证明目的有异议，上诉人何玉林一审诉请误工费按52067元/年计算，即使要支持也应当按照其诉请主张来支持。上诉人永安保险公司、被上诉人王庭伟均未向本院提交新证据。本院对二审证据分析与认定如下：上诉人永安保险公司、被上诉人王庭伟对上诉人何玉林提交的第一组、第三组、第四组、第五组证据均无异议，对上述证据三性予以确认；上诉人何玉林提交的第二组证据能够证明其工资收入情况，对该组证据三性亦予以确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人何玉林系水钢公司职工，其2018年8月至2019年7月期间一年工资收入为55614.97元；2019年8月至2020年5月期间十个月的工资收入为6084.40元。上诉人何玉林因案涉事故受伤后于2019年7月29日在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，2019年9月17日出院，《出院诊断书》医嘱处注明“阿哌沙班2.5mgpoBid规律抗凝治疗至少6个月；脉管复康1.8poTid维持3个月”。之后，上诉人何玉林在贵州一树老百姓药业连锁有限公司购买阿哌沙班片、利伐沙班片、脉管复康胶囊等药物，共计花费5714.50元。再查明，上诉人何玉林的父亲何某某生于1949年4月19日，母亲杨某某生于1948年6月18日，二人育有三个子女。还查明，2019年贵州省城镇居民人均消费性支出为21402元。本院认为，本案二审争议焦点是：1、案涉司法鉴定意见书能否作为定案依据；2、上诉人何玉林出院后购买利伐沙班片等药物的费用应否计算在医疗费内；3、一审法院计算的误工费、护理费、被抚养人生活费是否正确；4、上诉人何玉林各项损失的赔偿计算方式应如何确定。关于争议焦点一。上诉人永安保险公司上诉提出案涉司法鉴定系上诉人何玉林单方委托，认为鉴定依据、测量过程、鉴定程序存在瑕疵。本案中，虽然司法鉴定意见书系上诉人何玉林自行委托鉴定机构作出，但上诉人永安保险公司未能提交充分的证据推翻案涉鉴定意见，其二审申请重新鉴定的理由不能成立，一审法院将案涉司法鉴定意见书作为定案依据并无不当。关于争议焦点二。二审中，各方当事人对上诉人何玉林出院后购买利伐沙班片等药物的费用金额没有异议，对阿哌沙班和利伐沙班两种药物均是用于治疗静脉血栓亦无异议，结合上诉人何玉林提交的《出院诊断书》医嘱载明“阿哌沙班2.5mgpoBid规律抗凝治疗至少6个月；脉管复康1.8poTid维持3个月”的内容，本院认为，上诉人何玉林购买利伐沙班片等药物系其治疗所必须，所产生的费用5714.50元应计算在医疗费内。关于争议焦点三。1、关于误工费，双方当事人均对误工费提起上诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。...受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。...”。本案中，上诉人何玉林系水钢公司职工，其受伤前一年的工资收入为55614.97元，经鉴定其误工期为300天，上诉人何玉林在误工期间实际工资收入为6084.40元，故误工费按照实际减少的收入计算应为39626.53元（55614.97元÷365天×300天-6084.40元=39626.53元）。2、关于护理费，上诉人何玉林上诉提出护理费计算标准错误。本案一审开庭审理时间是2020年6月24日，《2019年贵州省城镇非私营单位各行业从业人员年平均工资》尚未公布，一审法院参照2018年贵州省居民服务业平均工资标准进行计算并无不当。上诉人何玉林上诉提出被上诉人王庭伟垫付的护理费8600元不应由其返还，由于已按法律规定支持了护理费，该笔费用如不返还属于重复计算，一审法院为减少当事人诉累，确定由上诉人何玉林领取赔偿款项后返还给被上诉人王庭伟并无不当。3、关于被抚养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。经鉴定上诉人何玉林的伤残等级构成一个九级伤残、一个十级伤残，可认定其丧失部分劳动能力，应支持被抚养人生活费。对于如何计算，上诉人何玉林的父亲何某某年满70周岁，母亲杨某某年满71周岁，上诉人何玉林主张均按9年计算，本院予以支持；上诉人何玉林一个九级伤残、一个十级伤残的赔偿附加指数为22％，其主张按21％计算，本院予以支持；根据上述规定，被抚养人生活费应为26966.52元（21402元/年×9年÷3人×21％×2人=26966.52元）。关于争议焦点四。对于当事人未提出上诉部分，二审不予审查。上诉人何玉林因本案交通事故造成的各项损失如下：残疾赔偿金144496.80元、医疗费137522.59元、住院伙食补助费3600元、误工费39626.53元、营养费4500元、护理费12680元、鉴定费1900元、交通费住宿费500元、后续治疗费23000元、被抚养人生活费26966.52元、精神损害抚慰金5000元，共计399792.44元。上诉人何玉林的损失已分别超过交强险伤残赔偿限额110000和医疗费用赔偿限额10000元，应由上诉人永安保险公司在交强险责任限额内予以赔偿120000元，超出部分279792.44元（399792.44元-120000元=279792.44元），按照双方过错比例划分责任，即被上诉人王庭伟承担60％的责任，上诉人何玉林承担40％的责任，上诉人永安保险公司应在商业三者险责任限额内赔偿上诉人何玉林167875.46元（279792.44元×60％=167875.46元），扣除上诉人永安保险公司已支付的10000元，上诉人永安保险公司在交强险、商业三者险责任限额内应赔偿上诉人何玉林各项损失共计277875.46元（120000元+167875.46元-10000元=277875.46元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市水城区人民法院(2020)黔0221民初1622号民事判决；二、永安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司于本判决生效之日起七日内赔偿何玉林各项损失277875.46元；三、驳回何玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3389元，由何玉林负担810元，永安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担2579元；二审案件受理费6348元，由何玉林负担341元，永安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担6007元。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 罗 敏审判员 马功云二〇二一年三月二十三日法官助理郭勇书记员王紫凝