重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝02刑终130号原公诉机关重庆市梁平区人民检察院。上诉人(原审被告人)廖彬羽，女，1985年6月12日出生于重庆市璧山区，汉族，大学专科文化，无业，户籍所在地重庆市璧山区，住重庆市璧山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月5日被重庆市梁平区公安局取保候审，2020年9月8日经重庆市梁平区人民检察院决定被取保候审，2020年12月3日经重庆市梁平区人民法院决定被取保候审。辩护人邓小青，重庆渝汇律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张兴英，女，1982年1月28日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地四川省达州市，住四川省达州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月18日被重庆市梁平区公安局取保候审，2020年9月8日经重庆市梁平区人民检察院决定被取保候审，2020年12月3日经重庆市梁平区人民法院决定被取保候审，2020年12月10日被依法逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。辩护人李红明，重庆佳庆律师事务所律师。辩护人段林波，重庆百事得律师事务所律师。原审被告人罗建军，男，1990年7月1日出生于重庆市梁平区，汉族，高中文化，无业，住重庆市梁平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月6日被重庆市梁平区公安局刑事拘留，2020年7月9日经重庆市梁平区人民检察院批准，次日由重庆市梁平区公安局执行逮捕。现羁押于重庆市梁平区看守所。重庆市梁平区人民法院审理重庆市梁平区人民检察院指控原审被告人罗建军、廖彬羽、张兴英犯开设赌场罪一案，于2020年12月9日作出(2020)渝0155刑初331号刑事判决。原审被告人廖彬羽、张兴英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市梁平区人民法院判决认定，2019年上半年，被告人罗建军、廖彬羽共谋利用“闲聊”APP平台开设赌场。罗建军利用其妻王某1的身份在该平台注册账号后，罗建军、廖彬羽组织他人到该群以“熊猫麻将”的方式进行赌博，赌注为2元每分，每盘(8局)抽取大赢家3元作为渔利，罗建军、廖彬羽分时间段管理该群，利润由二人平分。2019年6月，被告人张兴英加入管理并合伙，赌博方式、赌注以及抽头渔利方式不变，罗建军、廖彬羽、张兴英分时间段管理该群，利润由三人平分。2019年6月至2019年12月，该赌场累计参赌人员共600余人，累计赌资1239万余元，抽头渔利共计283215元。2020年6月5日，罗建军在江苏省南京市江宁区殷巷新寓地下室被重庆市梁平区公安局民警抓获。同日廖彬羽在其住处被重庆市梁平区公安局民警抓获。同月18日，张兴英在其经营的窗帘门市被重庆市梁平区公安局民警抓获。罗建军在“闲聊”APP账户中尚有余额九千二百五十五元五角二分，廖彬羽在“闲聊”APP账户上余额二百零六元五角，张兴英在“闲聊”APP账户上余额三千三百二十四元七角，现均无法提取。公安机关依法扣押持有人为罗建军OPPOR15型手机一部、华为平板电脑一部；持有人为廖彬羽的华为手机一部；持有人为张兴英的HONOR手机一部。罗建军已缴纳罚金五万元，张兴英已缴纳罚金五万元。重庆市梁平区人民法院认定上述事实的证据有户籍资料、抓获经过、罗建军等人闲聊APP后台数据统计收取房费数据表九份、闲聊APP赌博群来往资金总数及参赌人员总数、辨认笔录、扣押笔录、搜查笔录、舟山市公安局普陀区分局出具的情况说明、重庆市梁平区公安局出具的情况说明、证人王某1、胡某1、万某1、李某1、黄某1、张某1、卢某1、何某1的证言、被告人罗建军、廖彬羽、张兴英的供述等。重庆市梁平区人民法院认为，被告人罗建军、廖彬羽、张兴英以营利为目的，利用网络共同开设赌场，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成开设赌场罪。罗建军、廖彬羽、张兴英到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人罗建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元(已缴纳)；二、被告人廖彬羽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后五日内缴纳）；三、被告人张兴英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；四、被告人罗建军、廖彬羽、张兴英违法所得二十八万三千二百一十五元予以追缴；对依法扣押的涉案财物持有人为被告人罗建军的OPPOR15型手机一部、华为平板电脑一部，持有人为被告人廖彬羽的华为手机一部，持有人为被告人张兴英的HONOR手机一部予以没收。上诉人廖彬羽及辩护人提出，廖彬羽家庭情况特殊，有未成年及哺乳期的子女、重病丈夫、高龄母亲需要人照顾，原判对廖彬羽量刑过重，请求二审从轻处罚适用缓刑。上诉人张兴英及辩护人提出，张兴英经人介绍到赌场上班，受雇于罗建军，按日从罗建军处领取报酬，属于赌场中的一般工作人员，于2019年11月底被罗建军“踢出了群聊”，没有参与赌场开设前的组织和策划，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯；张兴英对于“参赌人数”、“赌资”、“抽头渔利”等一概不知，不属于开设赌场情节严重的情形；张兴英具有如实供述自己的罪行、认罪认罚、主动缴纳罚金等从轻处罚情节。请求二审改判，并对张兴英适用缓刑。经二审审理查明的上诉人廖彬羽、张兴英、原审被告人罗建军犯开设赌场罪的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审举证质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人廖彬羽、张兴英、原审被告人罗建军以营利为目的，在网络上开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。廖彬羽、张兴英、罗建军到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚、从宽处理。关于上诉人廖彬羽及辩护人提出，廖彬羽家庭情况特殊，有未成年及哺乳期的子女、重病丈夫、高龄母亲需要人照顾，原判对廖彬羽量刑过重，请求二审从轻处罚适用缓刑的意见。本院认为，被告人的家庭情况与本案犯罪事实不具有关联性；廖彬羽等人在网络上开设赌场，情节严重，具有较大的社会危害性，不符合适用缓刑的法定条件；原判认定廖彬羽具有到案后如实供述自己的罪行且认罪认罚等从轻、从宽处罚情节，在法定刑幅度内对廖彬羽予以从轻处罚，量刑适当。故廖彬羽及辩护人提出的以上意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张兴英及辩护人提出，张兴英经人介绍到赌场上班，受雇于罗建军，按日从罗建军处领取报酬，属于赌场中的一般工作人员，于2019年11月底被罗建军“踢出了群聊”，没有参与赌场开设前的组织和策划，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯；张兴英对于参赌人数、赌资、抽头渔利等一概不知，不属于开设赌场情节严重的情形；张兴英具有如实供述自己的罪行、认罪认罚、主动缴纳罚金等从轻处罚情节，请求对张兴英适用缓刑的意见。经查，张兴英在庭前及一审庭审中对其与罗建军、廖彬羽共同在网络上开设赌场(张兴英稍后加入)，三人每天分时段轮流管理，利润平分，后因赌博群经常被封，账号上的钱不能提现，赌场被迫停止经营的事实已有供认，且有罗建军、廖彬羽的供述、赌场的后台数据等证据印证，其中赌场的后台数据客观记录的该赌场累计参赌人数、赌资及抽头渔利数额客观真实；张兴英如实供述自己的罪行、认罪认罚、主动缴纳罚金等量刑情节一审已作认定并在量刑时予以考虑，二审不再重复评价；张兴英等人在网络上开设赌场，情节严重，具有较大的社会危害性，不符合适用缓刑的法定条件。故张兴英及辩护人提出上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 红审判员 刘 梅审判员 刘非燕二〇二一年三月二十六日书记员 郝灵犀