浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）浙06行赔终8号 上诉人（原审被告）绍兴市越城区灵芝街道办事处，住所地绍兴市越城区洋江西路张市村。 法定代表人胡博，主任。 出庭行政机关负责人寿越强，副职负责人。 委托代理人诸秦刚，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 委托代理人宋佳婧，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）赵宝兴，男，1948年12月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 委托代理人翁丽娇，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处因行政赔偿一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处副职负责人寿越强及该单位委托代理人诸秦刚、宋佳婧，被上诉人赵宝兴的委托代理人程幸福到庭应询，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告赵宝兴系绍兴市越城区灵芝街道小善村村民。1989年9月17日，原告向绍兴市越城区灵芝乡小善村村民委员会缴纳建房地基款1200元，后建造二间二层楼房。1992年12月28日，越城区灵芝乡小善村进行土地使用权申报登记归户，原告户登记为宗地编号66，人口2人，申报面积79.8平方米,房屋情况2间2层。1996年左右，原告在该房屋上加层建成三层楼房。2019年11月6日，被告对原告的上述案涉房屋予以强制拆除。2020年5月28日，本院（2019）浙0603行初190号行政判决书判决确认被告于2019年11月6日强制拆除原告位于绍兴市越城区××街道××村××层楼房二间的行为违法，该行政判决书已生效。1992年12月28日越城区灵芝乡小善村进行土地使用权申报登记归户时，钱国成户（钱友法）登记为宗地编号65，人口3人，申报面积79.8平方米,房屋情况2间2层；赵阿敖户登记为宗地编号67，人口4人，申报面积79.8平方米,房屋情况2间2层。该两户在2019年5月均已拆迁补偿，钱国成户认定合法建筑面积249.92平方米，安置人口6人，货币安置面积89.92平方米，货币补偿金额1848205元。赵阿敖户认定合法建筑面积238.6平方米，安置人口2人，货币安置面积238.6平方米，货币补偿金额4094096元。案涉地块拆迁前，原告户邻居分别为钱国成户和赵阿敖户，原告户房屋坐落在该两户房屋中间，该三户均为三层楼房二间。另查明，案涉房屋被拆除前，原告户籍地为绍兴市越城区即案涉房屋坐落地址，户籍登记户内人口为5人。 一审法院审理认为，本案的争议焦点主要为案涉房屋是否为合法建筑，被告是否应当赔偿原告的损失及损失如何确定。具体分析如下：一、案涉房屋是否为合法建筑。被告认为，案涉房屋系未经批准建造，显属违法建设，且归户登记后存在改建、扩建情形，故案涉房屋并非合法建筑。原告认为，案涉房屋缴纳过地基款，进行过归户登记，与左邻右舍一并建造成三楼，左邻右舍房屋均已作为合法房屋拆迁安置，故案涉房屋是合法建筑。本院分析认为：1.从政策规定来看。《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》（浙政办发〔2014〕73号）第二条第（三）项规定“1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施起至2009年12月31日，农民建房未经批准或超过批准面积占用宅基地，但建房者符合建房条件，且所占宅基地符合土地利用总体规划和村镇规划的，经本农村集体经济组织同意并公示无异议，在对规定面积标准内的未批部分进行处理（处罚）后，按土地利用现状补办用地审批手续，并按批准面积确定宅基地使用权。”原告于1989年9月17日向所在村村民委员会缴纳建房地基款，1992年12月28日申报登记归户时房屋情况为2间2层，所在集体经济组织并未提出异议，可见原告系符合条件的建房户。后其于1996年左右根据相邻房屋的建筑情况，与左右邻居一并翻建成三楼，相邻房屋或已申领土地使用权证，或已申请翻建缴纳相关费用，可见所在的建房区域是符合土地利用总体规划和村镇规划。原告可以根据规定，按土地利用现状补办用地审批手续，并按批准面积确定宅基地使用权，但该补办政策并未规定截止期限。根据《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》（浙政办发〔2017〕43号）的规定“力争到2019年底基本完成农村宅基地及住房历史遗留问题处理和确权登记发证工作”，而案涉房屋已于2019年11月6日被被告强制拆除，原告申请补办相关手续在现实上已经不可能，由此引起的不利后果不应由原告承担。2.从客观事实看，原告于1989年9月17日向小善村村民委员会缴纳建房地基款1200元，1992年12月28日向所在村村民委员会申报归户登记，与其相邻的两户也一并申报归户，当时登记归户情况表上记载均为2间2层，后该连排三户均加建成3层。原告提供的房屋被拆除前的照片显示，连排三户中，原告户在中间，三户均为2间3层，系客观存在的事实。根据被告庭后提交的情况说明，明确可知，钱国成户拆除旧房取得了合法的审批资格，赵阿敖户向乡镇人民政府申请翻建并缴纳了相关费用，该两处房屋均已作为合法建筑得到拆迁补偿。故作为坐落在钱国成户和赵阿敖户房屋中间的原告户的房屋，客观上具有取得合法审批手续或翻建手续的可能性。另原告自小在小善村长大，户口落户在案涉房屋中，案涉房屋门牌号码即其户籍登记地。至案涉房屋被违法拆除日止，原告在该村并无其他房产，案涉房产系原告唯一住房，符合“一户一宅”的规定。虽被告辩称原告在该村另有一处房产，但该处老宅系继承所得，实际已由其女儿继承并落户，并非赵宝兴户房屋。故从政策规定和客观事实分析，并不能因为原告的案涉房屋在被违法拆除前尚未办理相关审批手续或缴纳过翻建费用而简单地认定为非法建筑，而是应当从政策规定和客观事实出发，公平合理地进行认定。二、被告是否应当赔偿原告损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”现案涉房屋已被被告违法强制拆除，造成原告房屋灭失，致使原告依据政策规定补办审批手续或补缴翻建费用在客观上已经无法实现，被告对其违法行政行为产生的后果应承担责任，对原告的损失进行公平合理地赔偿。三、损失的确定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条同时规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，案涉房屋已被被告违法拆除，结合原告左右邻居均已得到拆迁补偿的事实，被告亦应对原告的房屋参照其邻居拆迁补偿价格给予赔偿。在房屋已被违法拆除的情形下，依法应作出不利于被告的认定。关于案涉房屋面积的确定。原告主张为251.6平方米，被告主张为244.14平方米。现已无法对案涉房屋进行测量，本院综合考虑原告房屋被拆除前与左右邻居房屋的占地面积相同，且同样是2间3楼的情形，参照其左右邻居房屋面积，结合房屋被拆前建造外观，综合考虑，酌情确定为249.92平方米。关于案涉房屋每平方米价格的确定。现已无法对案涉房屋价值进行鉴定，为确保原告获得公平合理的赔偿，参照左右邻居拆迁补偿数额，综合考虑确定为每平方米19000元。关于原告主张的利息损失，本院认为，应从案涉房屋被实际拆除日起，按同期银行存款利息损失计算为妥。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项、第三十二条第一款之规定，判决1.被告绍兴市越城区灵芝街道办事处应支付给原告赵宝兴案涉房屋损失计4748480元，并支付该款自2019年11月6日起至款清之日止的同期银行存款利息损失，款限于本判决生效后三十日内付清；2.驳回原告赵宝兴的其他赔偿请求。 上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处上诉称：1.涉案房屋并非赵宝兴唯一住房，该房屋违反“一户一宅”的规定，不可能获得审批。根据嵊州市人民法院（2019）浙0683行初69号案件中原告提供的一组《关于分家析产的证明》可证实，赵宝兴于1978年分得房屋，2003年赵宝兴将房屋分给女儿赵志芬。故赵宝兴在90年代初在小善村另有房产，该房产以分书形式分给赵志芬，并非一审法院认定的由赵志芬继承。2.一审判决确定的房屋层次错误。即使房屋为合法建筑，但涉案房屋在1992年归户情况表上记载为2间2层，并非2间3层。被上诉人亦自认房屋第三层是在1996年到1998年期间未经审批加建的。一审认定房屋按三层认定合法面积显然错误。3.一审判决确定的房屋面积错误。一审法院对房屋征收测绘图、绍兴市越城区灵芝街道房屋征收评估表、绍兴市越城区灵芝街道小善村村民委员会出具的情况说明的证明力不予确认。上诉人认为房屋的丈量评估系经小善村村委组织村民代表进行选择，评估价值具有客观性。涉案房屋所在区域系统一拆迁区域，丈量评估均统一进行，不存在个别评估的结果。一审法院不认可统一评估的结果，实际上造成基层拆迁工作的困局。4.一审判决的赔偿单价违背事实。一审判决绕开统一评估的结果、统一的拆迁安置政策，在没有证据的情况下，随意确定赔偿单价，存在滥用自由裁量权的情况。请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。案件诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人赵宝兴答辩称：1.一审判决认定事实清楚。上诉人在小善村仅有涉案房屋一处，没有其他住宅，上诉人的户籍也登记在涉案房屋内。涉案房屋与被上诉人女儿继承的祖传房屋没有任何关联。2003年被上诉人女儿继承祖宅与被上诉人1989年向村委支付1200元建房地基款后获准建造涉案房屋无关。涉案房屋系合法建筑。被上诉人与左邻右舍同时获批建造二层楼房，1996年左右，左邻右舍（钱国成、赵阿敖）将房屋翻建为三层时，因被上诉人涉案房屋在左邻右舍两户房屋中间，遂也加建到三层。涉案房屋被拆除前的照片可以清楚证明。上诉人对钱国成、赵阿敖户三层建筑均按合法建筑进行补偿，说明加建到三层并非就是违法建筑。同样被上诉人加建到三层的房屋不可能因违反城市规划而被认定为非法建筑。根据《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》规定，农村宅基地及住宅历史遗留问题的处理和确权登记发证工作，可持续到2019年底。但上诉人在2019年11月份即将被上诉人的房屋非法强拆，使得被上诉人客观上无法办理产权登记，责任应当由上诉人承担。上诉人并非违法建筑的认定职能部门，至今涉案房屋并未被认定为违法建筑，上诉人认为涉案房屋为违法建筑不予补偿没有法律依据。上诉人没有按照《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》第九条的规定选择评估机构、评估测量结果既没有告诉被评估人，也没有公示，测量面积没有法律效力。一审判决对房屋面积的认定是恰当的。2.一审判决适用法律正确。涉案房屋被上诉人强拆客观上造成被上诉人无法就房屋面积等举证，也导致法院无法就涉案房屋的实际情况进行调查，应当由上诉人承担举证不利的后果。一审法院参照邻居户合法建筑面积确认涉案房屋面积正确。参照邻居钱国成户签订的拆迁补偿协议，上诉人给钱国成货币安置部分折合每平方米补偿价为2万余元，一审法院酌情确定赔偿单价1.9万/平方米，已经从低考虑上诉人的行政赔偿金额，并未滥用自由裁量权。3.一审确认户内人口有误，应当为6人，请二审法院予以更正。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明一审认定被上诉人户内人口共计5人有误，应为6人，对此本院予以修正，其余基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案房屋有无违反“一户一宅”的问题，根据本院生效的（2020）浙06行终12号案件确认的事实，被上诉人女儿赵志芬通过长辈继承及平辈之间的分家析产获得的房屋所有权归属于赵志芬及其所在户，上诉人以该处房屋的存在即认为本案涉案房屋违反“一户一宅”的原则缺乏事实依据。涉案房屋虽然在1992年归户情况表上记载为2间2层，但根据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》（浙政办发〔2014〕73号）第二条第（三）项规定“1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施起至2009年12月31日，农民建房未经批准或超过批准面积占用宅基地，但建房者符合建房条件，且所占宅基地符合土地利用总体规划和村镇规划的，经本农村集体经济组织同意并公示无异议，在对规定面积标准内的未批部分进行处理（处罚）后，按土地利用现状补办用地审批手续，并按批准面积确定宅基地使用权。”的文件精神，涉案房屋在2009年之前已经建成了2间3层，同时与被上诉人共墙的左右二户均为2间3层，且均已作为合法建筑得到拆迁补偿。故作为坐落其中的涉案房屋，亦存在未违反相应土地利用总体规划和村镇规划、具有取得合法审批手续或翻建手续的可能性。现因为上诉人的强制拆除行为，直接造成涉案房屋不可能再补办相应审批手续，其不利的法律后果不能由被上诉人一方承担。上诉人单纯以房屋部分面积未经审批即否认房屋的合法性，缺乏事实和法律依据。涉案房屋在被拆除之前上诉人虽然进行过测量，但测量结果并未依法告知被上诉人方，被上诉人方对测量结果也未予以认可，现房屋已经被拆除，一审法院根据涉案房屋左右邻居的房屋确权面积和补偿价格，确定上诉人应当赔偿的款项，并无明显不当。 综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 瑛 审判员 范卓娅 审判员 张亚彬 二〇二一年三月三十日 书记员 俞银星 2 1