甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民初1号原告：甘肃佳城建筑工程劳务有限公司。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：郭某，甘肃赛莱律师事务所律师。被告：甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：丁某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某。被告：甘肃国民房地产开发有限公司。法定代表人：狄某。委托诉讼代理人：周某，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：石某，甘肃勇盛律师事务所律师。原告甘肃佳城建筑工程劳务有限公司（以下简称佳城劳务公司）因与被告甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司（以下简称陇原公司）、甘肃国民房地产开发有限公司（以下简称国民公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由兰州市中级人民法院受理，经管辖权异议，该案由兰州市中级人民法院移送本院审理，本院于2021年1月5日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告佳城劳务公司的委托诉讼代理人郭某，被告陇原公司的法定代表人赵某及其委托诉讼代理人丁某、杨某，被告国民公司的委托诉讼代理人石某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。佳城劳务公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令陇原公司、国民公司共同向佳城劳务公司支付工程款12082748.00元。2.判令陇原公司、国民公司共同向佳城劳务公司承担逾期付款违约金5728215.65元(自2019年1月16日起按月利率2%暂计算至2021年1月5日，实际应支付至全部款项付清之日)。以上工程欠款及逾期利息共计：17810963.65元。3.本案的诉讼费、保全费及保全保险费由陇原公司、国民公司共同承担。事实与理由：2016年5月7日，陇原公司为庄浪县福居花苑二期工程的总承包单位，其将该项目的劳务分包由佳城劳务公司负责，并签订《工程承包合同》。工程施工过程中，陇原公司、国民公司共同将涉案项目所需的钢筋及零星材料等交由佳城劳务公司负责采购，2019年1月17日，佳城劳务公司、陇原公司、国民公司三方对涉案项目进行结算并签订《协议》，该协议确认，截止2019年1月15日，涉案项目共尚欠付佳城劳务公司劳务分包及材料款共计1845435.00元。同时，该协议另约定，如陇原公司、国民公司届期未能付清前述款项，则按月息3%承担的逾期付款违约金。上述协议签订后，陇原公司、国民公司通过以房抵债的方式支付佳城劳务公司工程款6362687.00元，下欠12082748.00元至今未付，经佳城劳务公司多次催要，陇原公司、国民公司始终以种种理由推诿拖延。无奈之下，佳城劳务公司为保护自身合法权益，只得诉至贵院，望能判如所请。陇原公司辩称，佳城劳务公司诉请法律关系不明确、责任主体不明确、承担方式不明确，具体诉讼请求无事实法律依据，依法应当驳回其诉讼请求，理由如下：第一、本案中，佳城劳务公司与国民公司之间为建设工程施工合同关系和买卖合同关系，国民公司与陈某之间是借款法律关系，涉及三个法律关系，法律关系主体不同，应当分案诉讼。第二、佳城劳务公司要求陇原公司与国民公司具体承担责任的法律关系不明确，承担责任的方式不明确。佳城劳务公司应当明确其与那方当事人之间为建设工程施工合同关系，要求承担责任方式是共同承担，还是连带承担。第三、本案法律关系为佳城公司挂靠陇原公司实际施工，建设工程施工合同法律关系当事人为佳城公司与国民公司，陇原公司没有实际收取任何管理费，没有支付工程款的义务和责任。1、佳城公司是由国民公司引进的一家劳务公司，所有经营生产业务直接由国民公司负责管理，资金往来、债权债务陇原公司一概不知。2015年10月10日、2016年7月20日，国民公司与陇原公司签订两份《建设工程施工合同》，并以陇原公司名义成立“庄浪县福居花苑二期项目部”，该项目部由国民公司直接负责管理，陇原公司对该项目部没有管理权，佳城劳务公司在施工过程中的一切事宜均与国民公司沟通决定。佳城劳务公司诉讼金额，陇原公司根本不知情，所有业务发生在国民公司与佳城公司之间，陇原公司与国民公司之间还有借款关系。比如，从不完全掌握的证据资料反映，自2016年4月15日至2018年11月15日不到3年之内，国民公司向佳城劳务公司法定代表人陈某个人转款达1千多万元（包括利息），陇原公司毫不知晓，也与陇原公司毫无关系。2、佳城公司是本案涉案项目的承包人：《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的”，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，挂靠人与被挂靠人可以作为共同被告参与诉讼。佳城劳务公司作为挂靠人诉讼被挂靠人要求支付工程款没有任何法律依据。陇原公司与佳城公司同样是施工人（承包人）的法律地位，国民公司是发包人的法律地位。佳城劳务公司诉请陇原公司答辩人没有法律依据。3、本案建设工程施工合同主体为国民公司和佳城劳务公司，双方签订的合同为无效合同。1.本案建设工程的签订合同、进行施工、支付工程款、抵顶房屋、购买材料均发生在国民公司与佳城劳务公司之间，陇原公司没有参与，也没有收取任何管理费。庄浪县劳动执法监察大队在办理佳城劳务公司纠纷时佳城劳务公司向执法大队提供的材料有：（1）《工程承包合同6#、7#、8#》(2)《工程承包合同9#、10#》；（3）《购销合同》；（4）《补充协议》；（5）《2019年1月17日签订2份协议》；（6）《2018年4月20日货款及资金占用费确认函》；(7)2018年4月20日货款及资金占用费确认函；（8）甘肃赫然、甘肃国民、甘肃佳城三方签订《购销合同》；（9）《2018年11月30日签订钢材货款及资金占用费确认函》等相关材料以及国民公司的证明足以证明这一点。权利与义务是对等的，陇原公司没有收取任何管理费的前提下，让陇原公司承担支付工程款的义务没有任何依据。2.《依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条（一）（二）规定合同无效：承包人未取得建筑企业资质或超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；3.第七条规定：缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用人对建设工程质量不合格等因出借资质造成损失承担连带责任的，人民法院应予支持。第十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。该规定明确陇原公司仅对工程质量对佳城劳务公司承担连带责任。第四、佳城劳务公司、国民公司之间没有进行决算：1、建设部制定《建设工程施工合同》33竣工结算中：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交结算报告及完全的结算材料，双方按照协定书商定的合同价款及专用条款的合同价款调剂内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算材料后28天进行核实，给予确认或提出修改看法。本案中涉及三个法律关系，涉案标的大，被答辩人所谓的“结算”仅有一两页纸，也没有证据印证，不符合交易习惯和常理。2、该协议包含的资金占用费月息达到7.5%，严重违法。综上所述，被答辩人诉请求法律关系不明确，责任主体混乱，承担方式不明确，具体诉讼请求金额没有依据，依法应当驳回其诉讼请求。国民公司辩称，一、佳城劳务公司要求国民公司支付劳务费及材料款12082748元与实际支付情况不符。2019年1月15日之后陇原公司已经向佳城劳务公司支付劳务费及材料费7109615元，其中银行转账1350000元，房屋抵顶5759615元，并不是佳城劳务公司陈述的6362687元。二、佳城劳务公司要求国民公司从2019年1月15日起按照月利率2%支付违约金，违约金约定过高，请求人民法院予以减少。佳城劳务公司按照月利率2%主张违约金过高，已经超过损失的30%，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，国民公司要求人民法院减少违约金。三、佳城劳务公司不严格履行与陇原公司签订的合同，多次借答辩人拖欠工人工资的方式索要工程款，并且擅自停工，给国民公司造成巨大损失，国民公司保留向公安机关报案和要求赔偿损失的权利。佳城劳务公司在2016年至2018年期间以各种理由和借口索要工人工资，组织煽动兰州市其他工地上的工人，纠集社会闲散人员，聚众数百人，到省政府上访，到××庄围堵闹事，以达到索要工程款的目的，佳城劳务公司不履行合同，利用国家对农民工工资的重视政策，采用各种暴力手段催要工程款，对国民公司的声誉造成极坏影响，多次擅自停工导致工程延期，已经严重违约，对国民公司造成数百万的经济损失，国民公司会采取相关法律措施追究佳城劳务公司法律责任。综上所述：请求人民法院驳回佳城劳务公司不合理的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人虽对部分证据有争议，但主要为其在合同上盖章签字及证明目的及项目部在合同及协议中的签字效力等问题，本院将结合全案证据，在本院认为部分作出分析论证。佳城劳务公司提出的与案外人借款证据，与本案不属同一法律关系，与本案无关联，不能认为认定本案事实依据。根据法庭调查及当事人质证，本院认定事实如下：国民公司庄浪分公司经工商登记领取营业执照，邓文山为国民公司庄浪分公司的负责人。2015年10月10日，国民公司庄浪分公司作为发包方，与陇原公司签订《合同协议书》，约定由陇原公司承建庄浪县福居花苑二期工程，计划竣工日期为2017年2月27日，暂定合同价106984000元。2016年5月7日，陇原公司福居花苑二期项目部与佳城劳务公司签订《工程承包合同》，工程名称：庄浪县新区大厦（福居花苑）建设工程（二期工程）6#、7#、8#楼及2#地下车库，工程内容：所有土建工程，脚手架及防护措施，现场安全文明施工、零星设施。2016年6月5日，双方签订《补充协议》，将《工程承包合同》单价调整，“即原承包单价为535元/平方米，现单价为545元/平方米，单价增加10元/平方米。”2016年8月10日，陇原公司福居花苑二期项目部与佳城劳务公司签订《工程承包合同》，约定由陇原公司承建庄浪县新区大厦（福居花苑）建设工程（二期工程）9#、10#楼，工程内容：所有土建工程，脚手架及防护措施，现场安全文明施工、零星设施、所有预留洞口封堵处理。以上《工程承包合同》和《补充协议》中，国民公司庄浪分公司负责人邓文山在陇原公司福居花苑二期项目部印章下的法定代表及委托代理人处签字。2016年9月8日，佳城劳务公司、陇原公司福居花苑二期项目部、国民公司签订《购销合同》，约定由佳城劳务公司向陇原公司提供钢材577.41吨，总金额1574940.40元，由国民公司提供担保，三方当事人还约定了违约责任，解决合同纠纷的方式：双方协商解决，若协商不成向兰州市城关区人民法院提起诉讼。2018年5月12日，国民公司与佳城劳务公司签订《补充协议》，约定“经甲乙双方友好协商，就福居花苑二期项目6#、7#、8#、9#、10#楼及2#地下车库剩余工程量双方达成协议”。2019年1月17日，甲方陇原公司庄浪县福居苑二期项目部、乙方佳城劳务公司、丙方国民公司签订《协议》，约定由国民公司开发、陇原公司承建，佳城劳务公司承担劳务施工的福居花苑二期工程，工程款的结算及支付，甲、乙、丙三方达成以下协议：1、截至2019年1月15日，陇原公司项目部与佳城劳务公司结算劳务费总计：40421262.25元，结算钢材款及零星材料款总计：4004854.64元，合计结算总价款：44426116.89元整。2、截止2019年1月15日，陇原公司项目部共计支付佳城劳务公司劳务费总计18643350元，经抵房形式支付劳务费总计：7337331元，合计支付总价款25980681元整。3、截止2019年1月15日，陇原公司项目部共计应付佳城劳务公司劳务费及材料费合计18445435.89元。4、经与佳城劳务公司法人陈某协商，陇原公司项目部于2019年1月31日前现金支付劳务费600万元整。5、陇原公司项目部以国民公司开发的房屋，以抵房形式支付佳城劳务公司300万元左右作为劳务费，房源在2019年1月21日前提供。6、陇原公司项目部于2019年10月1日前，支付佳城劳务公司现金500万元，剩余款项陇原公司项目部将以国民公司开发的房屋，以抵房形式陆续支付给佳城劳务公司，抵房房价以低于售房价500元/平方米计算，最迟2019年10月底提供全部房源。7、本协议上的金额全部都经过甲乙双方核算对账确认的数据，自此以前所有签字的票据全部作废，经此协议金额为准，本协议签订后，甲乙双方再不产生任何账务，陇原公司项目部在规定的时间内支付佳城劳务公司现金及抵房款总计约900万元后，由佳城劳务公司负责农民工工资支付及农民工安抚工作，由于春节将至，如陇原公司福居区花苑二期项目部未能按照约定付款，所产生的一切后果（包括工人上访产生的后果）由陇原公司承担。8、陇原公司和国民公司在约定日期内未能提供房源，则应在约定日期到期之前以现金方式付清约定款项，否则将按应付款项余额的1‰每日（即月息百分之三）支付违约金，直到支付完成或提供等金额房源。协议还对协商处理争议及管辖法院作出约定。在该工程是否使用问题，佳城劳务公司认为2018年底已经入住，国民公司表示不清楚，陇原公司表示据其了解，工程没有验收，部分已经使用。陇原公司认为，佳城劳务公司无施工资质，挂靠陇原公司而设立的福居花苑二期项目部，开设该公司项目部账户时陇原公司提供了相关的资料。陇原公司、国民公司均认为该项目部印章、账户由国民公司使用。庭审中，陇原公司认为资金占用费（利息）过高，要求调整。佳城劳务公司认为不存在过高问题。以陇原公司福居花苑二期项目部名义签订的合同中，在该项目部名下签字的是国民公司庄浪分公司负责人邓文山，佳城劳务公司认为，邓文山是陇原公司福居花苑二期项目部负责人。另查明，2016年7月19日，国民公司与陇原公司签订工程承包合同，由国民公司向陇原公司发包庄浪县南城区梯田广场东侧的信合办公楼、宾馆土建、安装工程施工总承包，发包人法定代表人处邓文山签字，承包人法定代表人处由佳城劳务公司法定代表人陈某签字。佳城劳务公司认为，佳城劳务公司法定代表人陈某虽然代表陇原公司与国民公司签订合同，但合同内容与本案无关，也未实际履行。本案在兰州中院审理尚未移交我院管辖期间，兰州中院对陇原公司有关账户及财产进行了保全，本案移送我院后，佳城公司向本院申请诉讼保全，因兰州中院已经保全，该诉讼保全申请为重复申请，本院裁定驳回。佳城劳务公司称兰州中院已进行了续保。本院认为，本案争议焦点为陇原公司应否承担责任，结算协议效力、下余工程款及违约金计算等问题。本案当事人争议的福居花苑二期工程项目中的6#、7#、8#、9#、10#楼及2#地下车库工程，虽由国民公司向陇原公司发包，再由陇原公司福居花苑二期项目部向佳城劳务公司发包劳务，但是作为发包人的国民公司庄浪分公司负责人邓文山，以陇原公司项目部名义与佳城劳务公司签订工程承包合同，使用项目部账户，开立账户时陇原公司提供资料，说明陇原公司与国民公司在该项目的承包、发包上存在人员、资金、账户混同的问题，该两个公司在该合同项目向佳城劳务公司发包劳务时存关联情况。陇原公司项目部应属于陇原公司的内设机构，该项目部产生的责任，应由陇原公司承担。邓文山作为国民公司庄浪公司的负责人，产生的责任应由国民公司承担。国民公司与陇原公司认为佳城劳务公司挂靠其公司承包业务，承包的是整个工程建设而不仅是劳务。但是无证据证实佳城劳务公司在该项目承包上使用陇原公司或陇原公司项目部的资质或名称，不能证实佳城劳务公司挂靠陇原公司；虽然2016年7月19日，国民公司与陇原公司签订工程承包合同，发包人法定代表人处邓文山签字，承包人陇原公司的法定代表人处由佳城劳务公司法定代表人陈某签字，但该合同承包工程为庄浪县南城区梯田广场东侧的信合办公楼、宾馆土建、安装工程施工总承包，并非本案中福居花苑二期中三方《协议》中的工程，2016年7月19日合同与本案无关联，该证据也不能证明佳城劳务公司在本案工程中挂靠陇原公司。佳城劳务公司主张的是劳务费，与陇原公司项目部签订的合同内容也是劳务分包，2019年1月17日的《协议》内容也处理的是劳务费和钢材款，故该《协议》应为当事人真实意思表示，已实际部分履行，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。劳务分包合同实际是陇原公司与国民公司邓文山（代表国民公司）共同作为发包方签订，最终工程款、钢材款确定及《协议》约定付款方为陇原公司，当陇原公司不能付款时，由国民公司以其开发的房屋抵顶，故陇原公司、国民公司应承担共同付款责任。《协议》中的违约金条款，对下余工程款按月息百分之三计算，不符合利率利息的法律、行政法规及相关司法解释规定，为无效条款，视为对工程款利息约定不明，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定处理。佳城劳务公司主张该工程已全部交付使用，作为工程发包方的国民公司、作为工程承包方的陇原公司或表示不知情、或认为部分使用，国民公司、陇原公司应承担举证不能的责任，应推定该工程已经交付使用，工程款的支付具备条件，下余工程款应予支付。关于本案法律关系问题，佳城劳务公司涉及的借款与本案当事人无关，与本案无关联，不应认定，不作审理；在钢材买卖合同中，三方当事人虽约定争议由兰州市城关区人民法院管辖，但在三方《协议》中，已将钢材款及工程款混同，无法区分已支付的和下余的是钢材款还是工程款，而工程款作为主要内容，故本案应一并审理。对于下余工程款，佳城劳务公司认为《协议》第四项中的600万元，只履行了435万元，第五项已履行完毕，第六项、第七项未履行，国民公司认为已向佳城劳务公司支付劳务费及材料款7109615元，其中银行转账135万元，房屋抵顶5759615元，并非佳城劳务公司所述的6362687元。根据国民公司提供证据及佳城劳务公司质证，佳城劳务公司主张的应支付工程欠款12082748.00元可以确认，应予支持。关于利息起算时间及利率问题，《协议》约定分段付款或抵顶房屋，利息也应分段起算。《协议》第四项中于2019年1月31日应付款600万元，实际转账135万元，465万元未支付，应从此日起至2019年8月19日期间按中国人民银行公布的贷款利率计算利息，2019年8月20日起至2019年10月31日期间的利息按中国人民银行公布的市场报价利率计算。以下欠12082748.00元为基数，按中国人民银行公布的市场报价利率，计算自2019年11月1日起至工程款、钢材款还清之日期间的利息。佳城劳务公司主张的保全费及保全保险费符合法律规定，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司、甘肃国民房地产开发有限公司共同支付下欠甘肃佳城建筑工程劳务有限公司建设工程款12082748.00元。二、甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司、甘肃国民房地产开发有限公司共同分段计算支付以下利息：以欠工程款465万为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算从2019年2月1日起至2019年8月19日期间的利息，按贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2019年10月31日期间的利息；以下欠12082748.00元工程款（含钢材款）为基数，按贷款市场报价利率计算从2019年11月1日起至欠款还清期间的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128665元，由甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司、甘肃国民房地产开发有限公司负担120000元，由甘肃佳城建筑工程劳务有限公司负担8665元。保全费5000元，保全保险费11986.09元，由甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司、甘肃国民房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 吕长录审判员 张 厉审判员 李 艳二○二一年三月二日法官助理 李利萍书记员 冯海燕