安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖15民终213号 上诉人（原审被告）：安徽天成建设有限公司，住所地安徽省六安市解放南路**，统一社会信用代码：913415001529421526。 法定代表人：张开元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖爱民，男，该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：程发震，安徽程发震律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董成海，男，1955年3月16日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：董金安（系董成海之子），男，1983年11月25日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：黄勇，金寨县青山法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）:李明海,男,1972年10月15日生,汉族,住安徽省阜南县。 被上诉人（原审被告）：安徽新天地建筑劳务有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山经济开发区汶水路电商园********** 法定代表人：沙正宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄世海，金寨县南溪法律服务所法律服务工作者。 原审被告:金寨县龙抬头建筑机械有限公司,住所地安徽,住所地安徽省金寨县梅山镇青山街道服装组用代码913415243962052042。 法定代表人:汪全涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张思祥，安徽事顺律师事务所律师。 上诉人安徽天成建设有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人董成海、李明海、安徽新天地建筑劳务有限公司（以下简称新天地公司）、原审被告金寨县龙抬头建筑机械有限公司（以下简称龙抬头公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院(2020)皖1524民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天成公司上诉请求：1.改判天成公司不承担赔偿责任；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定“李明海调运扣件装车时操作不当”造成董成海受伤，没有任何事实依据。董成海没有证据证明李明海驾驶操作塔吊过程中接触、碰撞董成海。天成公司申请司法鉴定，而鉴定结论意见不能证明董成海与料斗、料斗中的物品、吊绳有接触、碰撞。且如果董成海跌倒时，李明海没有操作，纯属董成海站立不稳而致跌倒，责任自负，因其为新天地公司工作时跌伤，该公司应承担责任。李明海操作塔吊没有碰触到董成海，李明海无责。潘某虽然作为证人，但潘某系新天地公司的货车驾驶员，与新天地公司有利害关系，其证人证言真实性、客观性存疑。潘某到工地装运架子，在此期间到工地辅助董成海管理指挥脚手架拆卸，为提高工作效率，新天地公司私自要求李明海开塔吊帮助其装运架子（该项目为三层建筑，完全可以不用塔吊设备），潘某没有塔吊信号工资格，且潘某和新天地其他架子作业人员均没有指挥塔吊吊运的资格。二、李明海虽可以认定受雇于天成公司开塔吊，但事发之时并非为天成公司工作，而是受新天地公司架子作业人员要求，帮助新天地公司从事协助拆除脚手架的吊运工作。天成公司项目部当天并没有安排李明海协助天成公司从事拆除脚手架工作，因此，天成公司不承担责任，应当由天成公司等责任方承担责任。根据天成公司与新天地公司的脚手架施工分包协议及安全责任书约定：新天地公司分包的形式是包工包料、包安全、包质量。即脚手架的搭设、拆除、装运均系新天地公司的承包范围。事发当日，天成公司项目部没有安排李明海协助新天地公司，而是新天地公司现场要求并指挥吊装。因此事实上李明海与新天地公司之间形成临时的雇佣关系，新天地公司明显系李明海提供服务的受益人。三、董成海有很大过错，一审判决其承担20%明显过低。董正海作为新天地公司雇员，且年事已高，从事雇佣活动中危险作业，本应具备相应的资质和安全生产知识，却在危险作业中站立不稳跌落车下，其过错责任是很大的。新天地公司没有对员工进行上岗培训并购买农民工工伤保险，事故发生后并没有及时联系天成公司而是私下处理，没有报工伤，亦有重大过错。四、一审判决的部分赔偿项目过高，且缺乏证据。1.营养费以40元每天标准计算过高，应以30元／天来计算。2.住院伙食补助费以40元每天标准计算过高，应以30元／天来计算。3.精神损坏抚慰金50000元过高，董成海自身有很大过错。4.交通费无证据且5000元过高，一般以住院天数，每天10元来计算，董成海住院87天，只有870元。综上，望二审支持上诉人的诉讼请求。 董成海答辩称，一、一审判决事实清楚，证据确凿，应依法维持原判。首先，董成海受伤当天是在天成公司承建的金寨县现代产业园仙花金寨县光荣院工地，董成海在正常劳务活动中运输钢管、扣件的车辆上装卸材料时，天成公司的雇员李明海在操作塔吊调运扣件，由于李明海属于无证操作以及在没有安全指挥员的情况下严重违规操作不当，将董成海从车辆撞到跌至车下水泥路路面上，直接导致头部脊柱重度受伤的；其次，董成海受伤责任明确，证据确凿。在一审中，董成海提供的第十、十一份证据，可充分、清楚反映董成海受伤的事实情况经过，更何况在一审中，天成公司对于视频证据申请的鉴定结论，更进一步充分说明了董成海受伤的直接责任人是李明海造成的。二、董成海以生命权、健康权纠纷向天成公司主张赔偿，诉讼主体适格。鉴于董成海受伤并非在劳务活动中直接摔伤的，董成海本案以健康权纠纷向造成受伤的责任主体即天成公司提出诉请赔偿符合法律规定。三、董成海自身无很大过错。一审中，天成公司没有任何事实理由和证据说明董成海自身有存在过错，且董成海主观没有故意、重大过失行为，因此天成公司的该项上诉事由显然不成立。四、原审判决适用法律正确，判决赔偿标准符合规定。营养费、住院伙食补助费每天40元计算符合安徽省人身损害赔偿标准；精神损害抚慰金5万元是按照司法鉴定的伤残等级，加之损伤后果造成董成海严重高度截瘫，完全瘫痪卧床需全部护理依赖，因此赔偿5万元精神损害抚慰金明显符合法律规定。综上所述，望二审法院维持原判。 李明海答辩称，我开塔吊没有碰到董成海，是董成海自己掉下来的。我是天成公司雇佣的人员，吊运扣件是架子工让我吊运的，也是架子工指挥的。 新天地公司答辩称，一、原判认定：“李明海调运扣件装车时操作不当”造成董成海受伤，符合案件客观事实，有当事人（董成海）陈述、现场目击证人潘某的证言、公安机关调查潘某的笔录、监控视频、天成公司在一审申请司法鉴定的鉴定结论等证据，相互印证，充分证明了“李明海调运扣件装车时操作不当”导致董成海摔下工程车受伤这一客观事实。操作不当与损害结果之间具有直接因果关系，因此天成公司有关一审上述认定没有证据证明的上诉理由不能成立。二、关于潘某证人证言的证明力问题。首先，潘某并非新天地公司的货车驾驶员。其运输扣件，与托运人刘新明成立的是货物运输合同关系，而与新天地公司没有法律意义上的利害关系，其证言的证明力应予确认。其次，潘某是现场唯一目击证人，无论证人的身份还是事故发生时证人的状态，潘某都有依法作证的义务，其证言具有证明力。三、天成公司系金寨县光荣院大楼建设工程的总包单位，负责全部工程的施工，作为项目总包单位，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”的规定，总包单位天成公司在项目实施过程中，没有认真落实安全生产主体责任和履行安全管理职责，没有制定高危作业专项施工方案，没有安排专职安全员进行高处危险作业现场管理，未能及时发现隐患和纠正违反操作规程的违法行为，上述行为违反《中华人民共和国安全生产法》第二十五条，第四十条，第四十一条之规定。而天成公司的塔吊作业人李明海没有根据《中华人民共和国安全生产法》第二十七条“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业”的规定，违法作业，操作不当导致本案事故的发生。天成公司作为总包单位，塔吊的管理人使用人依法应当承担人身损害的赔偿责任。四、涉案工程使用的塔吊是天成公司安装使用，作为高空危险作业项目，其功能和作用是总包建设工程范围内建筑材料及机械的上下吊运作业，包括其他分包项目的建筑材料、机械吊运与答辩人的扣件吊运一样，都是由总包单位塔吊来完成，便于现场统一和安全管理，操作人员也由总包单位配备，管理，使用。新天地公司无权指挥，也无权调配。吊运新天地公司的扣件是总包单位塔吊及其操作人员施工范围内的事务，天成公司以事故发生时塔吊是帮助新天地公司吊运，从而不承担责任的抗辩没有事实和法律依据。五、根据天成公司与新天地公司签订的《脚手架搭设施工安全责任书》约定：承包内容为钢管扣件的安装、搭设、清理以及材料运输和装卸。新天地公司根据约定履行了安装、搭设、清理、运输等义务。地上吊运作。地上吊运作业并不在双方签订的安全责任书新天地公司职责范围天地公司之间没有雇佣关系，更不存在形成临时的雇佣关系，其操作塔吊是天成公司建设工程施工之需要，天成公司有关应当由新天地公司承担赔偿责任的上诉理由明显不能成立。另外，一审判决新天地公司承担30%的赔偿责任，考虑董成海身体一级伤残，未来的生活艰辛艰难，没有提起上诉，但天成公司提出的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉、维持原判。 龙抬头公司述称，一审判决龙抬头公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律准确，判决结果客观公正，请依法予以维持。 董成海向一审法院请求：1.要求被告方赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计:1454423.35元；2.诉讼费用由被告承担。当庭变更诉讼请求：各项赔偿数额合计为1509180.35元。 一审法院认定事实：天成公司承建的金寨县现代产业园仙花金寨县光荣院工程。2018年2月25日，天成公司与龙抬头公司签订了《起重设备租赁合同》，约定:龙抬头公司负责提供设备基础图纸和预埋构件的图纸及地脚螺栓预埋件的进场和安装，龙抬头公司安排设备进场计划，按时完成设备的安拆工作，使天成公司能按时使用等相关条款。李明海系天成公司的雇员。2018年3月7日，天成公司与新天地公司签订了《脚手架搭设施工安全责任书》，约定：新天地公司负责本工程的内外钢管脚手架搭设、拆除，工作面场地清理，场内材料堆放整齐，包括二次结构内架（提供钢管材料、钢管扣件、拉接件、安全网、绿网、防护网、踢脚板三道以上等），新天地公司负责以上材料的运输和装卸等相关条款。2018年10月17日上午约9时许，董成海在新天地公司拉材料的车辆上装卸钢管扣件，天成公司的雇员李明海驾驶操作租用龙抬头公司的塔吊调运扣件,由于李明海操作不当,将董成海从工程车上撞到跌至车下水泥路面上,导致头部被撞伤。董成海后被送往金寨县人民医院、合肥安医住院治疗,经诊断脊髓、脊柱等严重骨折损伤,现已基本治疗结束。董成海伤势经司法鉴定所依法鉴定为一处一级和一处八级伤残,需完全护理依赖。事故发生后,已向当地公安机关报案,金寨县公安局接警后经调查核实确认了上述事故发生的事实。 一审法院认为，本案争议焦点：1.董成海是如何受伤的问题，司法鉴定所司法鉴定意见书认为在料斗后端被吊起后，着深色上衣、头戴安全帽人右手拎起料斗前面吊绳往料斗的前方走去。当料斗里的物品在向下滑落过程中，料斗里物品压在料斗前面的吊绳上，着深色上衣、头戴安全帽人拎起吊绳的右手瞬间与吊绳脱离，站立不稳，身体向后仰倒，并从车厢上方左前侧掉落至车厢下方左侧地面上。结合董成海申请证人潘某的证人证言，认定董成海受伤是李明海调运扣件装车时操作不当造成的；2.本案承担责任主体问题，李明海是天成公司的雇员，李明海操作不当造成董成海受伤，应由雇主天成公司承担赔偿责任，以赔偿50%为宜；3.龙抬头公司的问题，龙抬头公司与天成公司签订的《金寨县光荣建设工程起重设备租赁合同》，约定只是对塔式起重机、施工升降机负责安装调试工作，然董成海受伤是天成公司的雇员李明海操作不当造成的，与龙抬头公司没有关系，龙抬头公司不承担责任；4.新天地公司的问题，董成海系新天地公司的雇佣人员，新天地公司对董成海未尽到安全管理职责，应承担相应的赔偿责任，以30%为宜；5.董成海的损失。董成海的损失核定为：医药费240558.71元、营养费227天×40元为9080元、住院伙食补助费87天×40元为3480元、误工费227天×100元为22700元、残疾赔偿金37540元×16年×100%为600640元、精神损害抚慰金酌定50000元、护理费123.48元×365天×12.7年（76.7周岁-64周岁）为572391.54元、交通费酌定5000元、鉴定费3000元。综上，董成海诉请符合法律规定的部分予以支持，董成海自身未注意安全义务，自己承担20%。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第三十五条规定，判决：一、原告董成海的损失：医药费240558.71元、营养费9080元，住院伙食补助费3480元、误工费22700元、残疾赔偿金600640元、护理费572391.54元、交通费酌定5000元、鉴定费3000元，合计人民币1456850.25元。被告安徽天成建设有限公司赔偿50%即728425.12元，被告安徽新天地建筑劳务有限公司赔偿30%即437055.08元，于判决生效后10日内付清；二、原告董成海精神损害抚慰金50000元，由被告安徽天成建设有限公司承担31250元，被告安徽新天地建筑劳务有限公司承担18750元，于判决生效后10日内付清；三、驳回原告董成海其他诉讼请求。案件受理费7572元，由董成海负担1500元，安徽天成建设有限公司负担3786元，安徽新天地建筑劳务有限公司负担2286元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、李明海吊运扣件的行为是否属于履行天成公司的职务行为；二、董成海的受伤是不是李明海的侵权行为造成的；三、新天地公司、天成公司如何承担责任，一审判决认定董成海自身承担20%的责任是否妥当；四、一审判决认定的赔偿标准是否正确。 关于焦点一。天成公司系案涉工程的总承包单位，天成公司聘用李明海驾驶塔吊，李明海为案涉工程的分包单位新天地公司吊运扣件装车，系为工程建设所需，故无论李明海是由天成公司安排或是应新天地公司要求进行吊运扣件装车，不影响李明海系履行天成公司职务行为的认定。 关于焦点二。安徽全诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见认为，当料斗里的物品在向下滑落过程中，料斗里物品压在料斗前面的吊绳上，董成海拎起吊绳的右手瞬间与吊绳脱离，站立不稳，身体向后仰倒。未见董成海与料斗、料斗中的物品及吊绳发生接触，无法确定料斗中正在向下滑落的物品及料斗吊绳与董成海右下肢是否发生接触。从该事实看，李明海吊运扣件装车的操作并无明显不当，也未直接导致董成海从车厢跌落，李明海的行为与董成海的受伤仅存在一定的关联，故一审判决认定李明海操作不当造成董成海受伤，依据不足。 关于焦点三。首先，新天地公司的责任问题。因董成海系新天地公司雇佣的人员，董成海在从事雇佣活动中遭受人身损害，新天地公司作为雇主应当承担全部的赔偿责任。一审判决以新天地公司对董成海未尽到安全管理职责为由，认定新天地公司承担30%的赔偿责任，系适用法律错误。其次，天成公司的责任问题。鉴于李明海的职务行为与董成海的受伤存在一定的关联，根据事故的原因力大小,在董成海同时起诉雇主新天地公司以及雇佣关系以外的第三人李明海、天成公司的情况下，天成公司作为李明海的雇主，又系案涉工程的总承包单位，对工程安全具有全面管理职责，结合天成公司与新天地公司之间《脚手架搭设施工安全责任书》的约定，本院认定天成公司对董成海的损害承担20%的赔偿责任。一审判决认定天成公司承担50%的赔偿责任，并据此减轻新天地公司的赔偿责任，属适用法律不当，本院予以纠正。最后，董成海自身应否承担责任问题。虽然董成海自身存在过错，但董成海系在从事雇佣活动中遭受人身损害，新天地公司应当承担全部的赔偿责任，鉴于一审判决董成海自身承担20%的责任，董成海未提出上诉，故本院对此判决结果予以维持，天成公司上诉主张一审判决董成海承担20%明显过低的理由亦不能成立。 关于焦点四。一审判决认定营养费和住院伙食补助费均为40元/天，并非明显过高。从董成海受伤造成身体一处一级和一处八级伤残的程度以及董成海治疗的经过看，一审判决酌定董成海的精神损害抚慰金数额5万元、交通费5000元，亦非明显过高。天成公司上述主张一审判决部分赔偿项目标准过高的理由不能成立。 综上，天成公司的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省金寨县人民法院(2020)皖1524民初604号民事判决第三项，即：三、驳回原告董成海其他诉讼请求； 二、变更安徽省金寨县人民法院(2020)皖1524民初604号民事判决第一、二项为：一、董成海的医药费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、护理费元、交通费、鉴定费损失合计人民币1456850.25元，由安徽新天地建筑劳务有限公司赔偿80%即1165480.2元，安徽天成建设有限公司在安徽新天地建筑劳务有限公司承担的赔偿责任范围内承担291370.05元（1456850.25元×20%）的赔偿责任，均于本判决生效后十五日内付清；二、安徽新天地建筑劳务有限公司赔偿董成海精神损害抚慰金50000元，安徽天成建设有限公司在安徽新天地建筑劳务有限公司承担的赔偿责任范围内承担10000元赔偿责任，均于本判决生效后十五日内付清； 三、驳回董成海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7572元，由董成海负担1500元，安徽天成建设有限公司负担1214元，安徽新天地建筑劳务有限公司负担4858元；二审案件受理费11397元，由安徽天成建设有限公司负担5820元，安徽新天地建筑劳务有限公司负担5577元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二一年三月二十六日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。