吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终346号上诉人（一审原告）：刘妍利，女，1969年6月10日生，汉族，户籍地长春市绿园区。委托代理人：牟丽影，吉林超远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春市朝阳区铁塔路1900号。法定代表人：徐达泉，系该公司董事长。委托代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：董万金，男，汉族，1969年12月27日生，现在吉林省吉林监狱服刑。上诉人刘妍利因与被上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称建工新吉润）、董万金建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初787号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉请求：1.撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初787号民事判决书，依法改判支持刘妍利的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由建工新吉润、董万金承担事实与理由：刘妍利对一审判决认定建工新吉润作为本案责任主体、由建工新吉润承担责任无异议，但对判决驳回刘妍利的全部诉讼请求有异议。具体理由如下：一、一审判决认定刘妍利不能提供证据证明刘妍利已交付质保金属认定事实错误、适用法律错误。刘妍利已举证三份收据及一份银行进账单原件，该组证据均加盖建工新吉润现金收讫章或建工新吉润净月潭大顶山住宅项目财务部公章，并且董万金在庭审笔录中也自认刘妍利交过质保金、金额、时间、形式均以证据为准，因此刘妍利提供的证据及董万金的自认足以认定建工新吉润收到630,000.00元的质保金，建工新吉润应返还630,000.00元质保金及相应的利息。二、一审判决认定刘妍利无权主张苯板胶材料费属认定事实错误。刘妍利举证《材料采购合同》及长春凯程经贸有限责任公司（以下简称凯程公司）企业信息仅是为了证明刘妍利为凯程公司的法定代表人，并且刘妍利向建工新吉润供应苯板胶材料的事实。刘妍利另外还举证六张挂账收据，该六张材料挂账收据加盖了建工新吉润净月潭大顶山住宅项目财务部公章，体现欠款单位为刘妍利，而非凯程公司。并且董万金在一审庭审笔录中也自认苯板胶材料实际是由刘妍利供货，具体欠款金额以证据为准。因此刘妍利提供的证据及董万金的自认足以认定建工新吉润欠付刘妍利苯板胶材料费580,430.00元的事实，建工新吉润应给付580,430.00元苯板胶材料费及相应的利息。三、一审判决认定刘妍利不能提供证据证明建工新吉润欠付上刘妍利外墙涂料工程款属认定事实错误、适用法律错误。董万金在长春净月高新技术产业开发区劳动监察大队的询问笔录以及在本案的庭审笔录中均自认刘妍利为案涉工程的外墙涂料工程的实际施工人，刘妍利又举证其实际施工工程量清单，还提供证人李某及史某出庭作证，均能证明刘妍利实际施工的外墙涂料工程共13栋及每栋按照60,000.00元结算的事实。虽然证人为刘妍利雇佣的工长，但根据法律规定，任何知道案件事实的人员都应出庭作证，因此法院对证人证言应予采信。建工新吉润应给付780,000.00元外墙涂料工程款及相应的利息。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法支持刘妍利的上诉请求，以维护其合法权益。]建工新吉润辩称：驳回上诉，维持原判。董万金未到庭亦未答辩。刘妍利向一审法院起诉请求：1.建工新吉润向刘妍利返还保证金630,000.00元及利息（自2010年1月1日起计算至上述款项实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令建工新吉润向刘妍利给付苯板胶材料费580,430.00元及利息（自2010年1月1日起计算至上述款项实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令建工新吉润向刘妍利给付外墙涂料工程款780,000.00元及利息（自2010年1月1日起计算至上述款项实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.诉讼费由建工新吉润承担。一审法院认定事实：建工新吉润系长春市净月潭大顶子山住宅项目承建方。2008年4月14日，董万金以建工新吉润委托代表人的身份与刘妍利签订工程承包合同，将长春市净月潭大顶山住宅项目二期工程分包给刘妍利，并加盖了建工新吉润净月大顶山住宅项目项目部公章。董万金以工程经理及项目负责人的身份组织工程施工。另查明，建工新吉润润鹏分公司于2019年6月5日已经核准注销。上述事实，有刘妍利当庭提交的《工程承包合同书》，建工新吉润当庭提交的《工程承包合同书》，建工新吉润润鹏分公司工商登记信息，刘妍利、建工新吉润陈述等经庭审举证、质证的证据在卷为凭，足资认定属实。一审法院认为，一、关于本案的责任主体问题。案涉《工程承包合同书》的发包人虽为长春建工新吉润建设有限公司润鹏分公司，但该公司已注销，且其为建工新吉润的分公司，所产生的民事责任应由建工新吉润承担。建工新吉润虽抗辩称合同是董万金签的，与其无关，除提供《工程承包合同书》外未提供其他证据证明其主张，就案涉合同能够认定，董万金是在合同委托代表人处签字，故关于建工新吉润的该项抗辩主张一审法院不予支持。建工新吉润系案涉工程的承建方，且案涉工程已经实际交付使用，故刘妍利依据案涉《工程承包合同书》主张由建工新吉润承担责任，符合法律规定。二、关于刘妍利诉请建工新吉润公司返还630,000.00元质保金的问题。一审法院认为，刘妍利主张其已交付质保金，并提供2008年4月14日收据一份及银行进账单、2008年4月29日收据、2008年5月6日收据欲证明其主张，但上述收据中均没有体现质保金的字样。且董万金虽认可刘妍利交过质保金，但就其交付金额、时间、形式、是否予以返还等事实均语焉不详，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，关于刘妍利该项诉请，在其不能提供相应证据予以证实的情况下，一审法院实难支持。三、关于刘妍利主张的苯板胶材料费的问题。刘妍利提供《材料采购合同》欲证实其该项主张，但该份合同的甲方为建工新吉润建设有限公司净月潭大顶山住宅项目部，乙方为凯程公司，另合同第十一条第二款约定：“若双方不能通过协商解决，均可提请市仲裁委员会进行仲裁，仲裁结果即为最终裁决”，综上，刘妍利就本案无权依据案涉《材料采购合同》向建工新吉润主张材料费，故关于其该项诉请一审法院不予支持。四、关于刘妍利主张的外墙涂料工程款的问题。刘妍利提供其自行制作的“净月区大顶山施工工程量”及证人李某、史某的证言欲证实其主张。一审法院经询问，董万金关于案涉外墙涂料款一事述称“外墙涂料是后发生的，不在案涉《工程承包合同书》中，刘妍利是实际施工人，当时只是口头约定，但刘妍利具体施工量、施工栋数、如何结算都不能确定”，经过庭审调查询问，综合全案分析，证人李某系其雇佣的工长，其证明效力较低，刘妍利虽实施外墙涂料工程，但其就具体施工地点、施工数量、工程款数额均不能提供有效证据予以证实，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，刘妍利应承担其举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回刘妍利的全部诉讼请求。案件受理费22,714.00元，由原告刘妍利承担。二审中，当事人未提供新证据。一审法院查明事实本院予以确认。本院认为，刘妍利对其提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明的，应对其承担不利后果。关于质保金。董万金虽承认刘妍利交纳质保金的事实，但对数额不能确定，《工程承包合同书》对质保金没有约定，刘妍利提供的收据亦不能证实款项的性质，故刘妍利主张建工新吉润返还630,000.00元质保金，证据不足，不予支持。关于苯板胶材料费。刘妍利依据《材料采购合同》及挂账收据主张建工新吉润支付苯板胶材料费，因在该合同中订立了仲裁条款，约定通过仲裁机构解决纠纷，一审法院据此判决刘妍利无权依据《材料采购合同》向建工新吉润主张苯板胶材料款并无不当。关于外墙涂料工程款。刘妍利承认外墙涂料工程不属于合同约定范围内的工程项目，系其与董万金口头约定的。现建工新吉润对该款项不予认可，董万金虽承认此事实但不能确定该部分工程量及结算方式，刘妍利提供的证人因是其雇佣的工长与其存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，在刘妍利不能提供其他证据的情况下，与其有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据，故对证人证言本院不能予以确认。根据刘妍利提供的现有证据与其主张事实的关联程度、各证据之间的联系，一审法院因证据不足驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，刘妍利提供的现有证据不足以证实其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,714.00元，由刘妍利负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 王 卓审判员 冯红红二〇二一年三月十五日书记员 郑美玲