贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终551号上诉人（一审原告）：范权毅，男，1991年11月11日出生，侗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：张成镇、杨宗镇，贵州万木春律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州明辉阳光建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市湄潭县湄江镇天文大道碧波湾，统一社会信用代码：91520328MA6DKQ4B5B。法定代表人：王云明，系公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：陈进林、李光辉，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人范权毅因与被上诉人贵州明辉阳光建筑工程有限公司（以下简称“明辉阳光公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人范权毅的委托诉讼代理人张成镇、杨宗镇，被上诉人明辉阳光公司的委托诉讼代理人陈进林、李光辉到庭参加庭询、质证。本案现已审理终结。上诉人范权毅在二审上诉期间提交上诉状载明的上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。二审庭询时当庭变更为上诉请求：一、请求被上诉人向上诉人支付工程尾款1630225元，以及支付2019年11月9日至2020年6月18日之间的资金占用费229846.9元，2020年6月18日之后的资金占用费以1630225元为基数，按年利率24%计算至被上诉人将尾款全部付清为止。二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，《现场收方单》、《黔路沥青路面工程公司过磅单》、《工程竣工验收收方记录表》均有明辉阳光公司工作人员签字，双方已按行业惯例确认工程总量，明辉阳光公司应当按合同约定向范权毅支付工程款。二、范权毅的实际施工量可通过现场收方或鉴定意见明确，一审法院既未回应范权毅的现场收方申请，又未释明应当申请鉴定，审理程序存在明显瑕疵。三、变更支付工程尾款金额的依据。范权毅主张的工程款共分为三个部分，为沥青路面工程款、水稳层路面工程款，沥青补料价款，其中沥青补料计量单有明辉阳光公司法人签字，明辉阳光公司代理人在一审时亦认可，沥青补料价款可直接计算，同时案涉工程已施工完毕，沥青路面工程款和水稳层路面工程款以实际施工面积乘以合同单价即可计算。测量报告将案涉工程分为A～Q17个区块，总面积为25348.54㎡，除N区（432.16㎡）厚度为6㎝外，剩余区块（24916.38㎡）厚度均为10㎝，L区（2857.411㎡）、M区（1389.67㎡）为先铺设水稳层，后铺设沥青路面的区块，面积为4247.081㎡，结合双方合同约定，沥青路面工程价款为2412716.15元（24916.38元×96+432.16×48），水稳层工程价款为169883.24元（4247.081×40）。沥青路面价款有王云明签字的计量单，沥青补料款为97625.60元（305.08×320）。综上，案涉工程总价款为2680225元，已付1050000元，尚欠1630225元。四、关于变更资金占用费的依据。《加工承揽合同》约定的工程款支付时间为验收后3日内支付至95%，余款在质保期（60日）届满后14个工作日内支付。《水稳层道路铺设合同》约定的工程款支付时间为完成所有工程量后2天内支付至80%，余款在20日内付清。因水稳层铺设完毕后才铺设沥青，水稳层的付款时间及质量保证期远在沥青路面付款时间前，为方便计算，上诉人以后付款期限计算。①95%工程款的支付时间：双方最后一次收方时间为2019年11月6日，组织验收，依照合同约定，应以完成后第3日（即2019年11月9日）为竣工验收合格日期，明辉阳光公司应在2019年11月9日将工程款付至95%（2546213.75元），但截止2019年11月9日，明辉阳光公司仅付至1050000元，逾期1496213.75元。②5%质保金返还期限，依照合同约定，质保期为60日，质保金在保质期届满后14个工作日内付清，2019年11月9日后60日再后14个工作日的时间为2020年1月28日，被上诉人应在2020年1月28日前向范权毅返还134011.25元。被上诉人明辉阳光公司未作书面答辩，当庭口头辩称，上诉人的上诉理由不成立，依法应驳回上诉人的上诉请求。1、本案涉及两个法律关系，依法不应当合并审理。《加工承揽合同》和《水稳层道路铺设合同》是建设工程施工合同，上诉人作为自然人没有资质，合同无效，且无效的原因在于上诉人。2、涉案工程未进行结算，上诉人提供的证据不能证明被上诉人欠付相应工程款，被上诉人不应向上诉人支付工程款。3、上诉人主张的沥青补料价款超出一审诉讼请求，且并非合同中约定的事项，依法应驳回。4、资金占用费条款无效，并且被上诉人不应向上诉人支付工程款，不存在资金占用费的问题，且上诉人主张的资金占用费过高，即便存在资金占用费问题也应予以调整。一审法院不存在审理程序的瑕疵，因此请求法院驳回上诉人的上诉请求。范权毅向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款1751714.56元；2.判令被告向原告支付2019年11月9日至2020年6月18日期间的资金占用费249943.26元,2020年6月18日之后的资金占用费，以1751714元为基数，按年利率24%计算至被告将所有款项付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月2日，明辉阳光公司的法定代表人王云明与范权毅签订了一份《加工承揽合同》，约定王云明作为定作方，委托承揽方范权毅对定作方承建的凯里市东出口易地扶贫搬迁安置点项目道路项目施工，承揽方利用自己的技术和设备，对路面工程进行沥青泵加工。双方对工程质量标准、设备及原材料、酬金及支付方式、违约责任等权利义务进行了约定。2019年7月23日，明辉阳光公司（甲方）与范权毅（乙方）又签订了一份《水稳层道路铺设合同》，约定明辉阳光公司委托范权毅对凯里市东出口易地扶贫搬迁安置点项目道路水稳层进行铺设。双方同样对工程的质量标准、设备及原材料、工程款及支付方式、交付时间、违约责任等权利义务进行了约定。2018年1月8日，王云明向范权毅出具了《收方记录》，载明：“东出口小区道路沥青路面第一层6公分，约7700平方米，每平方米按合同48元，约300000.00元（叁拾万元），按合同的80%付。”2019年7月10日，范权毅与王云明共同在“对沥青路面补料记录”单子上签字，确认补料的工程款为18700元。范权毅认为其施工部分的工程款为2801714.56元，扣除明辉阳光公司已付的工程款1050000元，明辉阳光公司尚欠其工程款1751714.56元。现范权毅以明辉阳光公司至今未与其结算，也未支付剩余工程款为由向该院提起本案诉讼。案件审理过程中，因双方当事人意见分歧较大，案经该院调解未果。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。范权毅主张其施工部分的工程款为2801714.56元，扣除明辉阳光公司已付的工程款105000元，明辉阳光公司尚欠其工程款1751714.56元。明辉阳光公司对范权毅的上述主张不予认可，范权毅应当对其主张的上述事实提供证据加以证明。庭审中，范权毅向该院提交了《收方记录》复印件一份1页、《现场收方单》复印件三份3页、《沥青路面补材记录》复印件两份2页、《黔路沥青路面工程公司过磅单》复印件九份4页、《工程竣工验收收方记录表》六份12页，拟证明被告在施工过程中，对原告的实际施工量、补料价格、数量进行确认。明辉阳光公司仅对由王明云签字的《收方记录》及《沥青路面补材记录》予以认可，对其余证据不予认可。范权毅又未能举证证明《现场收方单》《黔路沥青路面工程公司过磅单》《工程竣工验收收方记录表》等证据系明辉阳光公司所经手出具。因此，范权毅所举证据不足以证明其主张的“施工部分的工程款为2801714.56元，扣除明辉阳光公司已付的工程款105000元，明辉阳光公司尚欠其工程款1751714.56元”的事实。负有举证责任的当事人未能提供证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。范权毅所举的证据不能证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。资金占用费是基于所主张的工程款成立情况下才能产生，范权毅所主张的工程款不成立，其主张的资金占用费自然不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回范权毅的诉讼请求。案件受理费减半收取11406元，由范权毅负担。二审期间上诉人范权毅提交如下证据材料：面积测量报告，拟证明：上诉人对涉案工程的施工总面积为25348.54平方米。另当庭提交一份《凯里市东出口易地扶贫安置点工程15-25栋劳务工程工程现场收方记录表》，拟证明案涉东出口易地搬迁项目的分部工程“多层4㎝面层”现场收方量合计为5296.8㎡。本院经组织质证，被上诉人明辉阳光公司对“面积测量报告”的质证意见为：对该测量报告真实性不予确认，对其关联性和合法性不确认，并且该报告中表明是受凯里市黔路沥青路面工程有限责任公司委托，而不是本案上诉人或法院委托，与本案无关；该份测量报告系上诉人提供，因此该报告的测量结果不能作为证据使用，达不到上诉人的证明目的。对《凯里市东出口易地扶贫安置点工程15-25栋劳务工程工程现场收方记录表》，不认为是新证据，不予质证，但是我们发表我们的看法。1、这是一个15至25栋楼的工程，与道路没有关系。2、表上所填的劳务单位是黔路沥青路面公司。3、这份材料没有我们法定代表人王云明的签字。4、最下面的填表说明这里第二条明确说了本表只用于进度计量的依据，不作为最终决算依据。5、从上面记录人员来看劳务施工人员杨松，劳务负责人张华、还有施工负责人蒙金保、技术负责人王阳伟这些人都不知道是谁，因此，只能证明上诉人管理混乱，也达不到上诉人的证明目的。本院经审查，上诉人范权毅提交的证据“面积测量报告”系单方鉴定，且并非系范权毅申请，而为案外人凯里市黔路沥青路面工程有限公司申请，亦并无原件当庭核对，而被上诉人明辉阳光公司对该份证据“三性”均持有异议，故本院对其真实性、关联性及其证明目的不予采信。上诉人范权毅提交的《凯里市东出口易地扶贫安置点工程15-25栋劳务工程工程现场收方记录表》所载明劳务单位为黔路沥青路面公司，并非本案范权毅，故本院对其关联性及其载明内容不予采信。二审审理查明的事实与一审一致。二审庭询后明辉阳光公司表示愿意与范权毅协商调解，本院为化解矛盾，减轻各方诉累，经组织双方多次协商及沟通释明，因双方分歧较大，组织调解未果。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人范权毅二审庭询当庭变更后的上诉请求进行审理，并据此归纳本案二审的争议焦点为：范权毅二审庭询当庭变更后的上诉请求事项有无证据证明，本院应否支持？本院将从以下四点展开分析论述：其一，范权毅在一审时提交的《现场收方单》《工程竣工验收收方记录表》等书证在证据形式上存在瑕疵。《现场收方单》《工程竣工验收收方记录表》等书证多数没有填写工程名称或项目名称，设计单位、监理单位一栏空白，所谓施工面积也是手绘草图，极不严谨，未加盖明辉阳光公司印章或有其法定代表人王云明签字确认，或有证据表明相关工程方量数据得到其事后追认，亦无证据表明前述书证上的相关签字人员是作为明辉阳光公司在案涉合同的授权代表。双方签订的《加工承揽合同》和《水稳层道路铺设合同》中，亦未对上述书证文本上的签名人员的授权外观加以明确注明。在二审庭审中，范权毅的两位委托诉讼代理人对于主张系明辉阳光公司的工作人员的真实姓名及身份均不晓实情，先是对前述相关书证证据的签名辨别为是“张光亚”，后又改口辩称为是“张达安”。而从所谓签名来看，因字迹本身潦草，本院并不能对该签名的准确对应姓名信息得出唯一结论。从证据形式瑕疵的外观表征来看，范权毅自身在案涉工程履约过程中对于现场收方程序管理混乱，应当对此承担相关证据材料未能形成闭合的证据锁链所导致的举证不能的法律后果。其二，范权毅一二审中诉请主张的欠付工程款金额及其计算来源、计算方式前后矛盾。其一审诉请明辉阳光公司欠付其工程款为1751714.56元，二审中当庭变更上诉请求，以案外人凯里市黔路沥青路面工程有限责任公司单方申请鉴定机构出具的鉴定意见为依据，将之变更为主张欠付工程款1630225元。从该一二审诉请的变更表征来看，体现为范权毅所诉请主张的欠付工程款债权本身具有不明确、不固定性。范权毅二审当庭变更的上诉请求所依据的单方鉴定意见的事实，相当于其自行放弃了继续根据一审所提交的《现场收方单》《工程竣工验收收方记录表》等书证主张权利，由此更可以让本院反观其一审提交经由明辉阳光公司法定代表人王云明认可作为时任明辉阳光公司员工“张达安”或“蒋全兵”签字的《现场收方单》《工程竣工验收收方记录表》等证据，并非能作为双方最终工程结算的依据，亦可让本院对其诉请主张欠付工程款债权（一审起诉请求欠付工程款1751714.56元或二审变更后上诉请求欠付工程款1630225元）的真实性、客观性产生合理怀疑。本院不妨试举一例，诸如范权毅在一二审中均将4㎝沥青施工工程造价按48元/㎡计算，该单价不但未有证据证明得到明辉阳光公司的确认，亦与双方在《加工承揽合同》第五条“酬金及付款方式”第一款中约定“承揽方为定作方10㎝加工定作物……酬金单价按96元/㎡计算”的通常合理的折算比例〔应当为38.4元/㎡，具体计算方式为（96元/㎡÷10㎝）×4㎝〕不符，其计算方式本身有悖于数学逻辑，显然不能成立。其三，双方都当庭予以明确否认进行过实际对账结算。在二审庭审中，本院为进一步查明案件事实，当庭分别打电话向未到庭的明辉阳光公司法定代表人王云明及范权毅本人核实，王云明称“并未与范权毅就案涉工程进行结算”；而范权毅亦称“对于现场的收方和结算情况我不清楚”。范权毅作为一审原告，应自行承担案涉工程未经双方结算即起诉主张权利所可能导致举证不能的法律后果。其四，范权毅既未与明辉阳光公司进行结算形成工程方量及工程造价合意，在证据本身不足，无法形成逻辑自洽，亦未在经明辉阳光公司同意或在法院主持之下申请第三方鉴定机构对案涉工程量及其工程造价进行司法鉴定，基于其诉请明辉阳光公司欠付其一二审诉请对应具体数额工程款的基础事实无法确认，导致其在本案的债权请求权基础尚未固定。至于范权毅上诉主张的“一审法院未释明应当申请鉴定，审理程序存在瑕疵”的问题，本院认为，范权毅在一审诉讼阶段便已经委托执业律师作为其诉讼代理人出庭应诉，其对本案这一作为诉争焦点的待证事实未加以充分举证证明的法律后果应属明知，就其法律知识水平、应诉能力而言，无须由法院再行释明，否则将有违人民法院居中裁判的诉讼角色，一审法院审判程序并无不妥之处。综合前述分析，范权毅在本案中所举证据尚未达到民事诉讼证据“高度盖然性”标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，范权毅应承担举证不能的法律后果。基于案件查明事实，在调解无果的情况下，应当根据民事诉讼证据规则作出裁判，本院对范权毅的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人范权毅的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22812元，由上诉人范权毅负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年三月二十六日法官助理潘虹兵书记员吴光耀