山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1201号 上诉人（原审被告）：山东泰安建筑工程集团有限公司,住所地山东省泰安市岱岳经济开发区共青团北路9号。 法定代表人：亓玉政，董事长。 委托诉讼代理人：李**,男,该公司员工。 委托诉讼代理人：马瑞，男。 被上诉人（原审原告）：山东金砼建筑有限公司，住所地山东省菏泽市单县李新庄镇孟楼村。 法定代表人：郭传林，总经理。 委托诉讼代理人：何玉海，北京友仁律师事务所律师。 上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）因与被上诉人山东金砼建筑有限公司（以下简称金砼公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰建公司上诉请求：请求依法撤销一审法院的一审判决，查清事实后改判支付被上诉人工程款888987.69元。事实和理由：一、一审法院对该案认定基本事实不清，适用法律错误，上诉人实际拖欠被上诉人工程款888987.69元。本案一审判令上诉人支付被上诉人工程款1611927.69，属于认定事实错误，经庭审中对账核实存在争议的账款额为722940元，其中之一，支付原项目负责人时圣峰52万元，临近春节工地农民工需要发工资，根据时圣峰的请求向其支付52万元，其中2018年1月8日收到20000元在收到条中确认和园2#楼外墙施工款，2018年1月30日收到10万元同样在收条中记载和园一标2号楼外墙保温工程款(银行转账)，2018年2月14日收到40万元，收款事由中记载和园工地2#楼外墙保温工程款(银行转账)，时圣峰当时是该涉案工程的工地负责人，他领款的行为是职务行为，根据他的请求我公司对他付款符合合同约定及法律规定，时圣峰领取的52万元应从被上诉人起诉的工程款中扣除。其中之二，代付材料款72900元，该款是被上诉人购买的保温材料款，由上诉人代付，该款应从工程款中扣除。其中之三，上诉人代付被上诉人的垃圾清运、拖延工期罚款、维修找补费合计119040元，该款应从工程款中扣除。其中之四，2018年11月5日秦念红签字领取的现金5000元及盖有被上诉人公章的收据6000元，不予认可于法无据，上述四项费用合计722940元应从工程款中扣除，一审法院仅依据被上诉人不予认可作出判决与事实不符。二、一审法院作出的判决程序违法。本案涉案工程前后实际签订了三份《建设工程劳务分包合同》，分别为2017年10月15日时圣峰签订的且加盖了被上诉人的公章、2017年12月22日和2017年12月27日为张圣慈签订且加盖被上诉人的公章，由于被上诉人单位项目人员内部调整，由原来的时圣峰更换为张圣慈，一审法院仅对张圣慈代表被上诉人签订的合同进行了质证，但是，2017年10月15日时圣峰代表签订的合同没有进行质证，却依据被上诉人的不同意意见作出判决，剥夺了上诉人的质证权利，根据相关法律规定该判决应当认定程序违法。综上，上诉人认为一审法院作出的该案判决严重存在错误，损害了上诉人的合法权益，请求贵院查清事实依法改判或发回重审。 金砼公司辩称，1、上诉人上诉所依据的理由不存在有效的证据支持，而且其所谓的证据不应在二审予以审核，因为在一审中先后开了两到三次庭，一审法院已多次向各方当事人释明了要及时举证，因此上诉人二审要求所举的证据不符合证据规则的有关要求，不应予以采信。2、一审判决后上诉人不仅提起上诉，而且已经交付使用多年超出质量保证期的工程又向一审法院以质量问题为由提起起诉，上诉人起诉和上诉是为了拖延工程款。3、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。综上，请求驳回上诉。 金砼公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付欠付的工程款1568405元,并从2018年12月1日起中国人民银行同期银行贷款利率支付至付清全部工程款止的延期付款利息61413.89元（暂计算至2020年6月8日），合计１629818.89元。本案审理中，原告要求被告支付欠付的工程款变更为1797054.42元。 一审法院认定事实：原告金砼公司由单县天宇建设工程有限公司更名而来。2017年12月22日、２７日，被告所属第六项目部作为发包人与承包人单县天宇建设工程有限公司、金砼公司签订内容相一致的建设工程劳务分包合同二份，约定被告将位于学院路以东、泮河路以南“开元盛世?和园”（二期）一标段Ｂ2＃楼工程中外墙抹灰、保温及真石漆项目承包给原告施工。该合同载明，合同价款为固定价格，综合单价为285元／㎡（按实际工程量分项目结算）其中5元／㎡为质量工期奖，需现场项目负责人出具工期质量完成认证书。关于付款方式，双方约定，参照建设单位签订的大合同，按照完成量的60%进行支付，工程竣工后付至完成量的80%，审计定案后复制完成量的95%，剩余作为质保金，质保期满一年后无息付清。其中，２０１７年１２月２２日的合同末尾部分注明“前期签订的关于13＃楼的外墙保温及真石漆合同作废。”２０１７年１２月２７日的合同末尾部分载明“原单县天宇建设工程有限公司合同与本合同配合使用，具有同等法律效力。”。此后，原告即组织人员施工，涉案工程于2018年11月7日完工，被告人员为原告出具了工程竣工验收单。关于案涉工程总价款，双方在审理中经核算确认为5295982.60元，按0.5%扣除管理费为5269502.69元。关于案涉工程的已付款项，原告主张被告已付款3465100元；被告则称已付款4349540元，并提供了相应的付款细目、凭证资料等。其中，原告在其主张之外予以认可的支付款项有：刘某代付工人加班费6000元、真石漆款82975元、其它已付款项103500元，共计192475元。此外，被告主张还有三笔款也是已支付的款项，分别为：第一笔52万元借支款，其陈述，该款由被告员工借出转给的原告工地负责人时圣峰，用于春节期间发放民工工资，案涉工程前后签署了两次合同，第一次由时圣峰代表原告签订，后原告名称变更，才更换了秦念红；并提供了盖有“单县天宇建设工程有限公司”公章、署名“时圣峰”的建设工程劳务分包合同书一份，该合同分包内容中“Ｂ13＃楼”涂改为“Ｂ２＃楼”，其中原告派驻工地的施工代表确认为“董勇斌”，落款时间“2017年10月15日”。对此，原告有异议，称时圣峰并非受其委托，也非其员工，合同真实签署人是“张圣慈”。经审查，原告于２０１９年１月１７日为被告出具的“说明”中也载明了“原合同订立于２０１７年１２月２２日……”。第二笔款项为垃圾清运费、拖延工期罚款、维修找补费合计１１９０４０元，对此，原告不予认可。第三笔为被告主张的在已付款之外另代原告支付的保温板材料款７２９００元，对此，原告也不予认可。 一审法院认为，原告与被告所属第六项目部签订的建设工程劳务分包合同，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案审理中，经双方核算一致确认工程总造价5295982.60元，扣除管理费后为5269502.69元。管理费是指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。据此，结合本案实际，被告按工程总价款的０.５％收取管理费２６４７９.９１元，并无不当，可予支持，因此，确认案涉工程总造价为5269502.69元。对于被告已支付原告的工程款，原告自认已付3465100元，除此之外，经双方对账原告亦认可被告付款192475元，因此，认定被告总共已支付原告工程款３６５７５７５元，尚欠原告工程款１６１１９２７.６９元未付。关于被告主张的５２万元借款也应认定为已支付款项的问题，为此，被告提供了署名“时圣峰”的合同书，该合同有涂改情形，存在重大瑕疵，且根据后续签订的合同记载该合同已作废，被告的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。对于其他两笔款项，原告不予认可，因被告未充分举证证实，一审法院不予支持，可待进一步收集证据后另行主张。关于原告要求被告偿付利息损失，可自起诉之日起，以１６１１９２７.６９元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：限被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东金砼建筑有限公司工程款１６１１９２７.６９元，并赔偿利息损失（以１６１１９２７.６９元为基数，自2020年７月２０日计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费９７３４元，由被告山东泰安建筑工程集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交四份证据： 证据一、2017年10月15日签订的合同，证明其支付给当时签订合同的时圣峰52万元是合法合规的，该证据在一审中没有质证。证据二、两张收据，该收据有盖章和负责人签字，证明11000元的工程款被上诉人已领取，应予扣除。证据三、代付款证明，证明上诉人代被上诉人支付的72900元保温材料款，该款项应予扣除。证据四、扣款依据，在施工过程由于违约上诉人受到建设单位罚款、质量维修等119040元，应由实际承包人即被上诉人承担。为证明上述事实，上诉人申请证人刘某、张某出庭作证，本院予以准许。 金砼公司质证称，证据一在一审开庭时原审法官已经多次释明在指定的期限内提交证据，但是上诉人多次不在规定的举证期限提交，证据一是在举证期限之后提交的，其也书面审核过，请求二审法院结合一审法院审核的意见予以确认。证据二上诉人一审中未提交，该证据形成的时间是2018年，一审期间上诉人未举证应承担举证不能的后果。对该证据的真实性、合法性、关联性都不认可，根据建设工程施工工程的惯例，出具收据是作为上诉人向被上诉人付款要求的必要材料，但是提交的收据并不意味着上诉人已经付款，是否付款应当以往来账为准。6000元的收据原件不予认可，虽然盖了章，但是上面做了备注冲刘某借款，可以看出并未付给其公司，刘某本身就是上诉人职工，其没有收到该笔款项，不认可。对5000元的工程款需要与秦念红核实。对证据三一审中已经提供过，质证意见同一审，对于提交的证明，也是在一审开庭前形成，不同意质证。对证据四同一审质证意见。法庭调查结束后，被上诉人经核实，对证据三中5000元的工程款收据无异议。 本院认为，上诉人提交的证据一及证据四不是新证据，且证据一在一审中已质证。证据二及证据三及证人证言综合全案认证。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张支付给原项目负责人时圣峰的52万元应认定为支付款项的问题。上诉人提交的2017年10月15日时圣峰签字的合同中在分包内容处“Ｂ13＃楼”涂改为“Ｂ2＃楼”，合同存在重大瑕疵，且2017年12月22日双方签订的合同中已明确载明前期签订13＃楼的合同已作废，故上诉人的主张缺乏合同依据，本院不予采信。关于上诉人主张11000元系支付的工程款问题。上诉人提交的5000元的收据上有被上诉人方的工作人员签字，并注明系工程款，且被上诉人亦认可，能够证明上诉人已支付5000元工程款的事实。上诉人提交的6000元的收据上虽载明“冲刘某借款”，但是在收款事由中注明“工程款”，且由被上诉人的法定代表人郭传林签字并盖章确认，刘某亦出庭说明了款项支付来由，被上诉人虽不予认可，但未提交证据证明。故本院依法确认上诉人已支付6000元工程款的事实。综上，对于上诉人支付工程款11000元的主张，本院予以采信。关于上诉人主张其支付的垃圾清运费、拖延工期罚款、维修找补费合计119040元款应从工程款扣除的问题，对于上述费用，被上诉人不予认可，上诉人未提交上述费用的原始单据，亦未证明上述款项的支出系因被上诉人的原因造成，证人刘某的证言亦无法明确证实上诉人的主张，故对于该主张，本院不予支持。关于上诉人主张其在已付款之外代被上诉人支付的保温板材料款72900元的问题，被上诉人对该笔款项不予认可，上诉人提交的山东乾星节能建材有限公司出具的证明及证人证言亦不足以证明该笔款项系代替被上诉人支付。故对其主张，亦不予支持。一审法院认定可待证据充足后另行主张，并无不当。 综上所述，山东泰安建筑工程集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；本案二审中因出现新的证据导致事实认定发生变化，本院对一审判决依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3331号民事判决“限被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东金砼建筑有限公司工程款1611927.69元，并赔偿利息损失（以1611927.69元为基数，自2020年7月20日计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”变更为“限山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东金砼建筑有限公司工程款1600927.69元，并赔偿利息损失（以1600927.69元为基数，自2020年7月20日计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9734元，由山东泰安建筑工程集团有限公司负担；二审案件受理费11029.4元，由山东泰安建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年三月二十六日 书记员  马 鑫