陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书     （2021）陕民终299号     上诉人（原审被告）：西安市临潼区XX路XX店，住所地西安市临潼区XX城XX路XX号。   经营者：师强。   被上诉人（原审原告）: 王朝辉，男，汉族，住西安市灞桥区。   委托诉讼代理人:鹿军波，陕西联强律师事务所律师。   委托诉讼代理人:代艳永，陕西联强律师事务所律师。   上诉人西安市临潼区XX路XX店（以下简称临潼龙坎）因与被上诉人王朝辉特许经营合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   临潼龙坎上诉请求：1.依法撤销（2020）陕01知民初1603号民事判决第一、二、三项，改判驳回王朝辉全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由王朝辉负担。事实与理由：1.根据涉案协议约定王朝辉的合同目的是为加盟合法商标及品牌，并非一审法院主观臆断认定“意在经营店面获得利益”，导致查明事实错误。按此逻辑商业合同的目的均为了盈利，难道只要未获利，就能够解除合同而不承担商业风险。涉案协议并非承诺保证盈利的协议，而是一份品牌授权加盟协议，商标授权才是核心。案涉协议系依法约定不应解除。“李记小龙坎”文字商标为国家商标局依法核准公告的注册商标，王朝辉作为涉案协议签订主体，直至今日仍可在协议期限内合法使用该注册商标，不存在侵犯他人商标权的情况，一审法院以不能实现合同目的为由判决解除合同适用法律错误。2.李五香公司在收取加盟费后已按约定向王朝辉履行了合同义务，王朝辉也取得了大量利润，王朝辉是否侵犯他人商标权，与其是否盈利无必然联系，反而因侵权获利，况且王朝辉未提供不能获利的证据，也未提出该事实，一审法院未进行调查就认为王朝辉不能获利，导致查明事实错误。3.临潼龙坎不存在违约行为，不应承担违约责任，即使承担，违约金明显过高。王朝辉实际损失仅51125元，且有大量盈利，一审判决临潼龙坎承担近2倍损失违约金，并判决临潼龙坎支付51125元损失，无任何事实及法律依据。即便本案涉及赔偿损失，一审法院判决的51125元损失也与王朝辉无关，该损失是基于四川任众投资管理有限与西安市灞桥区XX店（2019）陕01知民初761号民事判决，该损失赔偿主体并非王朝辉。4.王朝辉未按照约定使用“李记小龙坎”文字商标，而是使用了“小龙坎”商标，且在明知“小龙坎”成为注册商标后，还继续使用，意图冒用他人商标获利，由此而造成的侵权责任应自行承担。5.涉案协议虽有临潼龙坎盖章及经营人签字，但从协议名称、文本提供、甲方名称、协议文本水印、协议内容、加盟费收取、火锅原料提供来看，临潼龙坎及经营人师强仅系区域代理人，代表李五香公司签订该协议，根据法律规定，相关的责任应由被代理人承担，临潼龙坎并非一审适格被告。   王朝辉辩称，1.王朝辉签订涉案协议是想通过经营合法成熟的品牌，通过品牌价值获利，而临潼龙坎指导其开设的火锅店及临潼龙坎经营的火锅店，都因侵权涉诉，并判决王朝辉更改名称、拆除装饰，临潼龙坎也不再使用“李记小龙坎”，而是使用“小龙李记”标识，而通过相关宣传网站的信息仍可看出临潼龙坎原来使用的是小龙坎标识，一审判决认定事实正确。2.根据法律规定，因临潼龙坎违约导致王朝辉签订涉案协议的目的无法实现，根据协议约定，临潼龙坎退还加盟费和保证金，赔偿损失、支付违约金符合法律规定。3.临潼龙坎是涉案协议的签订人，同时根据临潼龙坎与李五香公司的代理合同约定，临潼龙坎不得以李五香公司名义对外签订合同，临潼龙坎与李五香公司之间并无委托代理关系。王朝辉在考察项目时，并未与李五香公司洽谈，另外临潼龙坎公司也未严格执行与李五香公司的代理合同，而是自己装修装饰，使用小龙坎名称及标志物品，并自称总店吸引加盟商。   王朝辉向一审法院起诉请求：一、判令解除王朝辉与临潼龙坎签订的《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议》；二、判令临潼龙坎向王朝辉退还特许经营费150000元，保证金20000元，合计170000元；三、判令临潼龙坎向王朝辉赔偿商标侵权损失76125元、违约金200000元及其他各项损失189141元，合计465266元；四、判令临潼龙坎承担本案的诉讼费用及其他所有费用。   一审法院认定事实：王朝辉（乙方）与临潼龙坎（甲方）于2018年9月1日签订了《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议》，约定乙方自愿提供资金，甲方提供技术、管理和品牌支持，经甲方同意授予乙方特许经营合作，仅田洪正街开办李记小龙坎老火锅一家。甲乙双方合作经营期限内由甲方提供研制的李记小龙坎老火锅品种等，经营期限为5年，自2018年9月1日至2023年8月31日。经甲方同意乙方在协议期内特许合作经营店有偿使用甲方的品牌，商标和技术（使用李记小龙坎商标事宜，以李记小龙坎商标注册成功为准，李记小龙坎商标注册成功与否，特许经营授权费及管理咨询费均不退还乙方）。甲方负责提供李记小龙坎老火锅的技术支持和管理及品牌协助，收取乙方特许经营授权费150000元，保证金20000元，甲方保证火锅味道，向乙方提供李记小龙坎的使用形象设计、店面装潢、装修的统一风格，以及特许合作企业所需甲方的特色原材料。李记小龙坎商标所有权专属于甲方，乙方合作享有在协议有效期内的有偿使用权。乙方应接受甲方同意的装（修）饰，商标、招牌、标识、服装的统一设计风格，餐厨具及所有经营用品的品种供应及合理价格。合同约定了违约责任为如任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金200000元。   王朝辉提供了微信转账凭证，证明向临潼龙坎支付了上述特许经营授权费及保证金共计170000元。临潼龙坎认可收到上述款项。   临潼龙坎的经营者师强（乙方）于2018年4月6日与成都李五香餐饮管理有限公司（甲方）签订了《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营区域代理合同》，约定乙方获得甲方许可在陕西省作为甲方的独家代理商开展特许经营业务，发展“李记小龙坎老火锅”特许经营权的使用权，合同约定乙方可在合同约定区域内招募适合的特许经营商，乙方与加盟商签订《特许经营合同》后，应将合同报甲方审查备案，但并不表示甲方与加盟商之间存在直接的特许经营合同关系。合同期限自2018年4月6日至2028年4月5日。   根据一审法院就四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）与西安市灞桥区XX店（以下简称灞桥李记小龙坎，经营者为本案王朝辉）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案作出的（2019）陕01知民初761号《民事判决书》查明的事实，2019年7月3日，四川省成都市蜀都公证处出具（2019）川成蜀证内经字第114510号公证书，共附照片37张。该公证书所附照片显示灞桥李记小龙坎店铺店招及收银台使用“小龙坎”字样，店铺门头、迎宾墙上方及餐桌抽屉处使用标识为“小龍坎”字样，店招、餐具、菜单及服务员制服上均使用“小龍坎”与一黑色的龙组合字样。该案判决认为，灞桥李记小龙坎的经营服务类别与涉案商标核定使用的服务类别相同，灞桥李记小龙坎未经仁众公司许可在其经营场所内使用的“小龙坎”字样，经对比，与仁众公司的第18096479号“小龍坎”商标，虽字体有区别，但字音、排序均相同，与第20481459号“坎龙小”虽汉字排序相反，但字体、字形及发音均相同，均构成近似，侵犯了仁众公司的第18096479号、第20481459号商标专用权。“小龍坎”作为仁众公司的注册商标，核定使用于火锅餐饮服务业，经过仁众公司推广，“小龍坎”品牌在火锅餐饮服务业已具备较强的市场知名度，受到消费者的普遍认可，为相关公众所知悉。灞桥李记小龙坎作为登记设立在后的火锅餐饮经营主体，应当知道仁众公司在先使用并注册的“小龍坎”商标在同行业中具有一定的影响力，其在个体工商登记的字号中使用“小龙坎”字样，容易误导公众，造成一般消费者的混淆误认，根据上述规定，其行为构成不正当竞争。该案判令，一、灞桥李记小龙坎于该判决生效之日立即停止侵犯第18096479号、第20481459号注册商标专用权的行为；二、灞桥李记小龙坎于该判决生效之日起六十日内办理个体工商户名称变更手续，变更后的企业名称中不得包含“小龙坎”字样；三、灞桥李记小龙坎于该判决生效之日起十日内赔偿仁众公司损失50000元。案件受理费由灞桥李记小龙坎承担1125元。王朝辉主张该案花费律师费5000元。   王朝辉提供了临潼龙坎经营场所的门头、店面、菜单、餐厨具等的照片，证明王朝辉自己经营的店面以临潼龙坎为标准，临潼龙坎在没有合法商标及品牌的情况下招收加盟商给王朝辉造成了侵权及其他损失，应由临潼龙坎承担。为证明造成的其他损失，王朝辉提供了律师代理合同、发票、收据等证据，其中代理费发票为20000元，收据为广告费3100元，桌椅87800元，锅具17550元，发光字和墙体亮化灯带24876元。   临潼龙坎不认可向王朝辉提供了店面装修指导，并提供自己经营的店面的门头、店面、菜单、餐厨具和王朝辉店面等照片，证明其均标明了“李记小龙坎”字样，王朝辉仅使用“小龙坎”字样，由此造成的侵权损失应由其自行承担。   临潼龙坎还提供了《商标注册受理通知书》、《商标使用授权书》、企业信用信息等证据，证明成都李五香餐饮管理有限公司2017年10月10日申请注册“李记小龙坎”商标，并于2019年6月22日转让给康二姐公司，商标专用权期限自2018年12月21日至2028年12月20日。康二姐公司的法定代表人及股东与成都李五香餐饮管理有限公司一致，二公司为关联企业。康二姐公司授权许可成都李五香餐饮管理有限公司在2017年10月10日至2027年10月9日使用“李记小龙坎”商标。王朝辉有权继续在协议许可范围内使用“李记小龙坎”注册商标，不存在“合同目的无法实现”的情况。   临潼龙坎称其已将收取王朝辉的一半加盟费支付给成都李五香公司，但未提供证据证明。另查明，成都李五香公司已注销。临潼龙坎称未指导王朝辉进行店面装修，并认为装修、招牌标识、餐厨具等均应由王朝辉自行完成，但未提供证据证明其上述主张。   一审法院认为，双方的争议焦点为：1、《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议》是否应当解除，2、如合同解除，临潼龙坎是否应向王朝辉退还已支付的费用及赔偿损失。本案中，王朝辉作为乙方与临潼龙坎签订了《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议》，临潼龙坎不认可是合同相对方，但是在合同落款的甲方处，临潼龙坎加盖公章且经营者师强签字捺印，表明临潼龙坎作为合同相对方与王朝辉达成了关于成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议的合意，加之临潼龙坎的经营者与成都李五香餐饮管理有限公司签订的《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营区域代理合同》约定了，甲方与加盟商之间不存在直接的特许经营合同关系，故《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议》系王朝辉与临潼龙坎之间的真实意思表示。   临潼龙坎在签订该合作协议后，并未按约履行“向乙方提供李记小龙坎的使用形象设计、店面装潢、装修的统一风格”的义务，导致王朝辉的店面门头装修因侵犯他人商标权而被判令赔偿相应损失。王朝辉与临潼龙坎签订涉案合作协议意在经营店面获得盈利，因临潼龙坎的违约行为导致王朝辉向他人赔偿损失，已不能实现签订合同的目的，故王朝辉请求解除涉案合作协议，于法有据，一审法院依法予以支持。临潼龙坎应向王朝辉退还收取的特许经营费150000元及保证金20000元。王朝辉因临潼龙坎未按约履行合同义务，造成店面装修侵犯他人权利承担的损失赔偿51125元，应由临潼龙坎承担。王朝辉主张的律师代理费不是诉讼案件必然发生的费用，故对于律师代理费不予支持。王朝辉要求广告费、桌椅费、锅具费等，均是为经营店面需要花费的实际费用，与临潼龙坎的违约行为无关，故上述费用不应由临潼龙坎承担。关于王朝辉要求的违约金200000元，本案中，临潼龙坎虽未履行指导王朝辉装修的合同义务，但因王朝辉亦未提供证据证明对于自己店面的装修积极寻求临潼龙坎的指导与帮助，故对于不能实现合同目的的后果，王朝辉亦有部分责任，因此酌情判令临潼龙坎承担100000元的违约金。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、王朝辉与临潼龙坎签订的《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议》解除；二、临潼龙坎于本判决生效之日起十日内退还王朝辉特许经营费150000元、保证金20000元；三、临潼龙坎于本判决生效之日起十日内赔偿王朝辉经济损失51125元、违约金100000元；四、驳回王朝辉的其余诉讼请求。本案案件受理费10153元，由王朝辉负担4000元，由临潼龙坎负担6153元。因王朝辉已预交，故临潼龙坎将其负担的部分在履行上述给付金钱义务时一并支付对方。   二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，临潼龙坎在《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议》协议落款的甲方处加盖公章且经营者师强签字捺印，能够认定王朝辉与临潼龙坎就该协议内容达成合意，另临潼龙坎的经营者与成都李五香餐饮管理有限公司协议约定成都李五香餐饮管理有限公司与加盟商之间不存在直接的特许经营合同关系，故一审法院认定《成都李五香餐饮管理有限公司特许经营合作协议》系王朝辉与临潼龙坎之间的真实意思表示正确。上述协议后，临潼龙坎并未按约履行“向乙方提供李记小龙坎的使用形象设计、店面装潢、装修的统一风格”的义务，导致王朝辉的店面门头装修因侵犯他人商标权而被判令赔偿相应损失。对于王朝辉而言，其作为被特许方意借助特许方品牌、管理等方面的优势取得盈利，然临潼龙坎的上述违约行为致使王朝辉合同目的无法实现，一审法院判决解除涉案合作协议，由临潼龙坎向王朝辉退还收取的特许经营费150000元、保证金20000元，并承担损失赔偿51125元，符合法律规定，并无不当。关于违约金，系王朝辉与临潼龙坎在平等协商的基础上，对预期收益和违约后果的合理预判，一审法院酌情认定100000元，已平衡了双方利益，在自由裁量范围内，并无不当；另，临潼龙坎认为违约过高，但未提交证据证明其主张，故对该上诉理由本院不予采信。   综上所述，临潼龙坎上诉请求不成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6117元，由西安市临潼区XX路XX店负担。   本判决为终审判决。         审 判 长    胡晓晖                     审 判 员    吴娜                     审 判 员    黄宸瑞     二〇二一年三月二十九日                       法 官 助 理     刘国强   书 记员     刘凯强              1