北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终1352号上诉人(原审被告、反诉原告）：王亮，男，住北京市密云区。委托诉讼代理人：王玉娟，北京市檀州律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：王森军，男，住北京市密云区。被上诉人(原审原告、反诉被告)：王森岚，男，住北京市密云区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：郑泽众，北京市问为律师事务所律师。上诉人王亮因与被上诉人王森军、王森岚农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初5980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王亮上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判王亮支付王森军、王森岚工程款96000元；2．一、二审诉讼费由王森军、王森岚承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。王亮庭审中陈述了鉴定报告中有很多内容并不是王森军、王森岚施工，主要是鉴定书中的不确定项王森军、王森岚亦认可不是他们做的，但一审法院并未将该部分从造价中扣除。二、王森军、王森岚的施工有诸多质量问题，王亮也提供了照片予以证明，但一审法院却以没有鉴定为由没有进行处理。质量问题有：1．一层大梁偏移与漏筋，虽说未做质量鉴定但是提供了照片，王森军、王森岚在庭审的时候也承认有质量问题。2．窗口、门口、组合柱与混凝土梁墙面空鼓，都是王亮又重新做的。3．层高问题，当时鉴定机构和双方律师法官都在场，鉴定机构按现实不破坏原铺好的地砖与吊顶，测量出层高确实有问题，但是由于王森军、王森岚不同意测量结果，所以才对于质量问题进行协商，最后确定在层高问题上补偿王亮3000元现金。其他大梁漏筋偏移与地基偏移和组合柱偏移，二次结构砖墙砌错后贴的这些质量问题另行协商，鉴定机构说只要我有现场照片，王森军、王森岚承认这些质量问题，法院认可也可以不用质量鉴定，所以才未做质量鉴定。三、王森军、王森岚违约在先，且工程存在质量问题，王森军、王森岚有严重的过错，可一审法院却判决王亮承担鉴定费及诉讼费明显对王亮不公平。四、一审法院判决计算错误，王森军、王森岚未做工程不应从总工程量中扣除，但一审法院把未作的部分从总工程量中扣除，导致计算基数错误。综上，请求二审法院依法改判。王森军、王森岚辩称，同意一审判决，不同意王亮上诉请求。鉴定机构在法院和双方当事人在场的情况下，对工程数量现场都进行了确认。鉴定机构已经对双方鉴定意见进行了答复，并对工程量计算进行了说明。王森军、王森岚向一审法院起诉请求：1．判令王亮立即支付建房工程款117458元；2．判令王亮支付本案鉴定费用26000元；3．本案诉讼费由王亮承担。王亮向一审法院反诉要求：1．判令王森军、王森岚支付违约金4万元；2．判令王森军、王森岚支付因其施工质量问题给王亮造成的损失3万元；3．本案反诉费由王森军、王森岚承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，王亮（甲方）与王森军、王森岚（乙方）签订《农村自建房屋劳务清包合同》（以下简称合同），王森军、王森岚为王亮老房翻建，工程地点在密云区。合同约定工程范围为图纸设计范围从基础开挖至房屋竣工（包含室内吊顶，室内铺砖，卫生间铺砖，室内粉刷，冷热水，给排水，强弱电，室外保温，室外涂料，室外装饰，防水工序）的所有人工及模板，方条，支撑，脚手架等周转材料。合同约定承包性质为包工不包料，承包内容包括基础工程、主体工程、外装修工程和内装修工程；工期从2016年4月18日起至2016年8月18日止，工期为120天；因乙方拖延工期，甲方可扣除乙方人工费1000元／天；因不可抗拒因素可顺延工期；未经甲方同意，除不可抗拒因素和天气因素外乙方不得停工或怠工。合同对工程面积、单价及结款方式约定为：建筑面积共计约436．5平米（结款时以实际为准），承包价格按包干价结算，每平米580元，总金额为253170元，经甲方验收合格后一次性结清。王亮、王森军、王森岚在合同上签字并按捺手印。2016年4月24日，王森军、王森岚按照王亮提供的施工图纸进场施工。2016年5月24日，王亮给付王森军、王森岚工程款30000元。王森军、王森岚称曾与王亮口头约定分批付款，王亮于2016年5月24日给付的30000元，证明双方通过协商实际变更了合同约定的付款时间、条件、方式。王亮对此不认可，否认存在口头约定的付款协议，认为合同约定为验收合格后一次性结清工程款，其2016年5月24日给付的30000元是王森军、王森岚说要给工人发工资，是义务的提前履行。施工过程中，因王森军、王森岚向王亮索要工程款未果，于2016年9月10日停工并撤场。2017年1月18日，王森军、王森岚告知王亮不再施工，要求解除合同。王亮称因王森军、王森岚告知其不再施工时已进入冬季，无法施工，直到2017年5月份，其才找到其他工人继续施工，为此多花费142734元。王森军、王森岚称已完成工程量为70％，施工过程中王亮又增加了部分工程，包括化粪池、房屋石头护坡、房内室内通风管道等。王亮称在合同履行过程中不存在增加工程量，不认可王森军、王森岚提供的施工现场照片的证明目的，认为增加工程量应由双方协商签字确认。王森军、王森岚提供证人冯某出庭证明给王亮建房实际情况，提供施工现场照片证明已完成的工程状况及增项情况。冯某证明其在王亮家建房工地是领班，工人具体工作由其安排。对于2016年9月10日停工原因，冯某称听老板说好像是因为钱的事，没有在图纸内的有化粪池、护坡、通风管道，撤场时已完工程量大概70％。王亮对证人证言不认可，对王森军、王森岚提供的工程费汇总表、人工费和辅料费清单等不认可，称上面没有双方认可签字，认为王森军、王森岚是包工头，不排除同时为多家建房时发生的费用。王亮称王森军、王森岚停工时只将主体墙完工，已完工程量不到工程的三分之一，停工后其曾多次要求继续施工，但王森军、王森岚一直拖延并未复工，并私自将门砸开将工具运走。庭审中，王亮称所建房屋尚存在一定质量问题。一审审理过程中，因双方对于涉案工程已完工程量争议较大，2019年7月29日，王森军、王森岚申请对涉案工程量及造价进行鉴定，王亮亦申请对涉案工程质量鉴定。经摇号确定由北京广达精捷信工程咨询有限公司对涉案工程造价鉴定，由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程质量鉴定。2019年9月26日，两鉴定单位到涉案工程现场进行了勘验。后王亮放弃了对涉案工程的质量鉴定，表示就质量问题的修复费用与王森军、王森岚自行协商解决。经现场实际测量，涉案工程实测面积为452．94平米，按合同约定金额580元／平米计算为262705．20元。2019年11月29日，北京广达精捷信工程咨询有限公司出具工程价款鉴定评估报告，鉴定结果为确定部分造价147377．62元，不确定部分造价525．41元。王森军、王森岚、王亮均对该鉴定结果提出异议申请，2019年12月23日，北京广达精捷信工程咨询有限公司出具工程价款鉴定异议回复及修正意见，确定部分造价140809．89元，不确定部分造价6649．08元。王亮提交了施工现场视频，证明房后的散水是其找人施工，王森军、王森岚对此未提供反证。王森军、王森岚对修正后的鉴定意见无异议，并将原要求支付工程款177219元的诉讼请求变更为要求王亮支付工程款117458元（扣除已支付的30000元）。经调解，王亮同意除已支付的工程款外再给付王森军、王森岚部分工程款，但双方对给付数额未能达成协议。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应按合同约定履行义务。王亮与王森军、王森岚签订的《农村自建房屋劳务清包合同》，系双方真实的意思表示，不违反法律规定，系有效合同，双方均应按合同履行。根据现场实际测量，涉案工程实测面积为452．94平米，按合同约定金额580元／平米计算为262705．20元。王亮与王森军、王森岚签订的涉案工程，王森军、王森岚为劳务清包，2016年9月10日涉案工程停工时，王森军、王森岚已实际施工产生的劳务费，王亮应予支付。经对涉案工程鉴定，确定部分的造价为140809．89元，不确定部分的造价为6649．08元，王亮提供了视频证明不确定部分的项目中散水是其找人施工完成，王森军、王森岚未对此提供反驳证据，一审法院对王亮的主张予以认可，此部分的工程款应予扣减，王亮未提供足够证据证明不确定部分的已完工程系其完成，故亦应支付工程款。双方签订的合同明确约定工程款经甲方验收合格后一次性付清，王森军、王森岚主张与王亮口头约定分批付款，变更了合同约定的付款时间、条件、方式，但未提供证据予以证明，王亮对此亦不认可，虽然王亮在2016年5月24日给付王森军、王森岚工程款30000元，但不能据此认定双方已达成协议变更了合同约定的付款时间、条件、方式，故一审法院对王森军、王森岚的上述主张不予采信。2016年9月10日，王森军、王森岚向王亮索要工程款未果后停工，并于2017年1月18日告知王亮不再施工，王森军、王森岚的停工理由与合同约定不符，应承担违约责任，王亮反诉要求王森军、王森岚承担违约责任，支付违约金的请求，一审法院予以支持，但其主张的违约金数额过高，一审法院对此酌情予以调整。王亮要求王森军、王森岚支付因施工质量问题造成的损失3万元，因王亮已放弃质量鉴定，其此项诉讼请求缺乏依据，可另行申请解决。据此，一审法院于2020年11月10日判决：一、判决生效之日起十日内，王亮除已付工程款外，再给付王森军、王森岚工程款十一万六千八百五十二元七角六分。二、判决生效之日起十日内，王森军、王森岚给付王亮违约金二万元。三、驳回王森军、王森岚的其他诉讼请求。四、驳回王亮的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交二审新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王亮、王森军、王森岚签订的《农村自建房屋劳务清包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应依约履行。施工过程中，双方产生争议，一审法院依据鉴定及修正后的鉴定结果，对涉案工程所对应的工程款进行认定，并无不当。但针对鉴定结果中的不确定部分造价第（8）项，王森军、王森岚认可不是其施工，一审法院对此并未予以扣除，该项的鉴定金额为3384．73元，应在工程款中予以扣除，具体数额以本院核算为准。对于王亮上诉主张的涉案工程存在质量问题一项。一审庭审中，王亮与王森军、王森岚已对漏筋和层高的质量问题达成一致，王森军、王森岚同意针对漏筋和层高问题给付修复费用3000元，本院不持异议，一审法院未对双方确认的该部分质量修复费用予以扣除有误，本院在此予以纠正。对鉴定费及诉讼费的承担问题。一审法院依据鉴定结果对鉴定费用在双方当事人之间进行分配，并无不当。本案系因王亮欠付工程款引发的纠纷，故一审法院认定由王亮承担本案诉讼费亦并无不当。综上，王亮的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市密云区人民法院（2019）京0118民初5980号民事判决第二项；二、撤销北京市密云区人民法院（2019）京0118民初5980号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市密云区人民法院（2019）京0118民初5980号民事判决第一项为王亮除已付工程款外，再给付王森军、王森岚工程款110468．03元，于本判决生效之日起七日内给付；四、驳回王森军、王森岚的其他诉讼请求；五、驳回王亮的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审鉴定费26000元（王森军、王森岚已预交），由王森军、王森岚负担13000元；由王亮负担13000元（于本判决生效之日起十日内给付王森军、王森岚）。一审案件受理费2649元，由王森军、王森岚负担50元（已交纳），由王亮负担2599元（于本判决生效之日起七日内直接给付王森军、王森岚）。一审案件反诉费775元，由王亮负担625元（已交纳）；由王森军、王森岚负担150元（于本判决生效之日起七日内给付王亮）。二审案件受理费2200元，由王亮负担2150元（已交纳），由王森军、王森岚负担50元（于本判决生效之日起七日内给付王亮）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年三月三十一日法官助理 向 玗