河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0303民初1101号原告：谢莉，女，汉族，1982年8月21日出生，住洛阳市西工区。原告：史嘉诚，男，汉族，2014年8月9日出生，住洛阳市西工区。法定代理人：谢莉，女，汉族，1982年8月21日出生，住洛阳市西工区。系史嘉诚的母亲。二原告委托诉讼代理人：郭强，河南登法律师事务所执业律师。二原告委托诉讼代理人：牛月娟，河南登法律师事务所执业律师。被告：杜庆，男，汉族，1992年8月16日出生，住河南省宁陵县。被告：河南省中联即送网络科技有限公司，住所地河南省许昌市魏都区东大街道东大街383号二楼。法定代表人：宋一，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛雅挺，男，该公司员工。被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：史双洋，河南蓝锐律师事务所执业律师。原告谢莉、史嘉诚诉被告杜庆、河南省中联即送网络科技有限公司（以下简称中联即送公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保财险南京分公司）侵权责任责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。二原告谢莉、史嘉诚的委托诉讼代理人牛月娟、被告杜庆、中联即送公司的委托诉讼代理人牛雅挺、人保财险南京分公司的委托诉讼代理人史双洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢莉、史嘉诚向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告赔偿二原告各类费用共计30000元（该30000元为起诉时暂计费用，待伤残鉴定后再确定总赔偿数额）；2、本案的诉讼费由三被告承担。（后二原告变更诉讼请求为：1、依法判令三被告赔偿二原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计56970.27元；2、本案诉讼费由三被告承担。）事实及理由：2020年3月28日11时30分，在洛阳市××健康西路××交叉口，被告杜庆骑电动自行车与二原告发生碰撞，造成二原告受伤。后经洛阳市公安局交警支队西工交巡大队作出第410303420200000211号《道路交通事故认定书》，被告杜庆承担事故的全部责任，二原告无责任。被告杜庆系一名美团外卖骑手，系被告中联即送公司的工作人员，且被告中联即送公司为其工作人员杜庆在被告人保财险南京分公司处投保了雇主责任保险。事故发生后，三被告拒绝支付二原告的医疗费等各项经济损失，故现诉至贵院。杜庆辩称：首先我是中联即送公司的，上班时间撞人属于职务行为，中联即送公司超时、差评都要罚钱，因此在路上骑车速度很快，对事故认定书和原告起诉数额均无异议。中联即送公司辩称：1、答辩人与原告之间并无直接侵权行为，而应当承担雇主责任。答辩人与杜庆签有《劳务协议》，根据《人身损害赔偿司法解释》第9条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”2、原告的诉讼请求应当提供依据。原告在本诉中提出的请求事项包括医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计56970.27元，但原告并未提前向法庭提交赔偿清单。如原告能够依据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）的要求向法庭提交证据原件，用以证明原告提出的赔偿要求合理合法的，答辩人愿意承担赔偿责任，但是上述赔偿应当优先由人保财险南京分公司履行保险人保险义务。3、原告与人保财险南京分公司不应当并案处理。《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，该解释的第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”由于交通事故侵权诉讼的事实、责任一般情况下明确，有利于法院对保险合同一并审理。但本案涉及的并非车辆的商业三者险，而是雇主责任险，显然不符合最高人民法院司法解释的特殊规定。不应当与本案并案处理。4、原告与人保财险南京分公司的合同应当视为格式合同条款。答辩人购买本保险的价格并不便宜，每人每年单纯保险支出就有近千元。网约送餐员作为典型的灵活就业人员，答辩人也是典型的灵活就业的人员用工企业。灵活就业人员的行为根本无法原告公司监管，答辩人也很难保障灵活用工人员的安全，但是答辩人仍然依据现有法律法规的要求积极承担赔偿责任。对于人保财险南京分公司提出的责任减免的事由，答辩人认为该保险条款系格式条款。而且对比本案涉及的保单，保单的其他保障内容，也能够充分的说明，答辩人购买此雇主责任险的用途就是为了在答辩人公司雇员在工作期间及上班，下班途中或因公外出途中产生的损害赔偿责任或者对第三者造成的损害赔偿责任进行兜底作用，保险公司提出的赔偿限制范围显然违背了此初衷。综上所述，答辩人愿意在原告提供证据证明原告的请求事项的基础上承担本事故产生的雇主责任，但该赔偿应当由答辩人公司购买的雇主责任险承担保险责任。人保财险南京分公司辩称：1、答辩人与中联即送公司签署的合同合法有效，且均在双方平等自愿的基础上达成的协议，关于合同的具体款项对方均已收到，且明确知晓，应当予以认定；2、答辩人签订的保险条款中第四项保险期间内被保险人指定雇员在其雇佣期间，发生意外事故造成第三人人身伤亡或者财产损失的三责事故限额为400000元，其中医疗费包括治疗费、医药费、急救费、床位费等，除了该项约定的以外项目和费用为除外责任，其中包含误工费、营养费、护理费、交通费等不属于保险赔付范围，依法应当由本案的直接侵权人承担责任；3、答辩人不承担本案的诉讼费、鉴定费等一切间接损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并认定事实如下：1、2020年3月28日11时30分许，杜庆骑电动自行车，沿健康西路由西向东行驶至健康西路永昌路交叉口时，遇同向行驶谢莉骑电动自行车载史嘉诚，由于杜庆在未确保安全的情况下超越谢莉驾驶的两轮电动车，致使双方车辆发生接触，造成谢莉与史嘉诚受伤的交通事故。洛阳市公安局交警支队西工交巡大队于2020年3月28日出具第410303420200000211号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定杜庆负事故的全部责任，谢莉、史嘉诚无责任。2、事故发生时杜庆为中联即送公司的雇员，中联即送公司在人保财险南京分公司处投有中小微企业“金福保”组合保险，本案交通事故发生在保险期间内。中小微企业“金福保”组合保险保险单显示：投保人和被保险人均为中联即送公司；保障项目包括雇主责任（人身伤亡）（责任限额800000元）、电动自行车第三者责任（责任限额450000元、适用条款为电动自行车第三者责任保险条款）、雇主责任（医疗费用）（责任限额为80000元）、互联网平台接单损失，保险期限为2020年3月28日六时至2020年3月29日二时；特别约定第四项在保险期间内被保险人指定的雇员在中华人民共和国境内（不含港澳台）接受“美团”、“美团外卖”指定服务期间发生意外事故造成第三者人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿，保险人按照保单约定内容进行赔偿：1、三者身故限额为40万元；2、三者伤残赔偿依据《人体损伤致残程度分级》，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书……；3、三者医疗费用包括如下项目：挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费，住院期间的床位费；4、上述列明以外的项目和费用为除外责任，包括但不限于误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目和标准的任何费用等。3、事故发生当日，谢莉被送至洛阳市第十一人民医院住院治疗，入院诊断为右侧髌骨粉碎性骨折，4月29日办理出院，出院诊断为右侧髌骨粉碎性骨折。实际住院32天，住院期间共产生住院费用13795.67元，购买膝关节支具花费2995元。同日，史嘉诚也被送至洛阳市第十一人民医院门诊治疗，经诊断为头面部，右手指软组织损伤；右桡骨下段骨折，产生手术费177元。4、谢莉诉至本院后申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期限进行鉴定，本院依法委托，洛阳长安法医临床司法鉴定所接受本院委托并于2020年12月25日出具洛长安司鉴所[2020]临鉴字第718号司法鉴定意见书，鉴定意见为：谢莉所受损伤愈后，尚未达到致残程度，不构成伤残；伤后误工期限以180天为宜，护理期限以90天为宜，营养期限以60天为宜。谢莉为此支出鉴定费1300元及鉴定检查费140元。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中洛阳市公安局交警支队西工交巡大队出具的事故认定书公正客观，本院予以采信，杜庆承担涉案交通事故的全部责任，谢莉、史嘉诚不承担责任。因杜庆为中联即送公司的雇员，在提供劳务的过程中造成谢莉、史嘉诚损害，故应由接受劳务一方即中联即送公司承担侵权责任。由于中联即送公司在人保财险南京分公司处投有中小微企业“金福保”组合保险，其中包含了本案情形可以适用的电动自行车第三者责任险，故对谢莉、史嘉诚的损失应当由人保财险南京分公司在电动自行车第三者责任限额内按照保险合同约定的内容承担保险责任，不足部分由中联即送公司承担赔偿责任。人保财险南京分公司辩称根据“除外责任”条款约定对医疗费之外的其他项目不承担保险责任，中联即送公司对此不予认可，称投保时并不知道保险条款的内容。因人保财险南京分公司辩称的“除外责任”属于免除保险人责任的条款，而人保财险南京分公司未提交充足证据证明在订立合同时对“除外责任”条款尽到提示和说明义务，应当承担举证不能的不利后果，故该“除外责任”条款对于中联即送公司不产生约束力，对人保财险南京分公司要求免除其除医疗费外的其他保险责任的辩称，本院不予采信。谢莉因本次交通事故造成的损失，本院认定如下：谢莉因就医和购买医疗器具共产生费用16790.67元，××历和发票为证，本院予以支持；洛阳长安法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院予以采信。谢莉为此支出鉴定费及鉴定检查费1440元，但因经鉴定谢莉不构成伤残，鉴定伤残部分的费用应由谢莉自己负担，故对谢莉因鉴定产生的费用，本院酌定支持1000元；谢莉因本次交通事故受伤住院共计32天，其主张住院伙食补助费1600元，符合法律规定，本院予以支持；关于营养费，经鉴定谢莉受伤后营养期限为60天，谢莉主张营养费为1800元[30元/天×60天]过高，根据相关法律规定，本院支持1200元[20元/天×60天]；关于护理费，经鉴定谢莉受伤后护理期为90天，因其并未提交证据以证明护理人员的实际误工损失，故参照上年度河南省居民服务业在岗职工平均工资标准，本院酌定谢莉的护理费为11262.82元（45677元/年÷365天×90天）；关于误工费，经鉴定谢莉受伤后误工期为180天，但其主张的误工费23108.40元过高，且其提交的证据不足以证明其实际误工损失，故参照上年度河南省居民服务业在岗职工平均工资标准计算，谢莉的误工费为22525.64元（45677元/年÷365天×180天）；关于交通费，谢莉主张500元，未超过符合法律规定的标准，本院予以支持。史嘉诚因本次交通事故门诊就医，产生医疗费177元，××例和发票为证，本院予以支持。综上，谢莉、史嘉诚因本次交通事故产生的损失为55056.13元（医疗费和器具费16967.67元+营养费1200元+住院伙食补助费1600元+护理费11262.82元+误工费22525.64元+鉴定及检查费1000元+交通费500元），上述损失未超过电动车第三者责任险限额，应由人保财险南京分公司向谢莉、史嘉诚予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内向谢莉赔偿医疗器具费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定及检查费、交通费共54879.13元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内向史嘉诚赔偿医疗费177元；三、驳回谢莉、史嘉诚的其他诉讼请求。如中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取612元，由谢莉、史嘉诚负担21元，河南省中联即送网络科技有限公司负担591元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  杨晓宇二〇二一年三月三十日书记员  毛琳柯