文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终211号上诉人：舒某1，男，1970年2月17日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人：舒春梅，女，1995年4月23日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人：舒春艳，女，2001年5月12日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人：舒某，男，2003年6月18日出生，土家族，住重庆市黔江区。法定代理人：舒某1，男，1970年2月17日出生，土家族，住重庆市黔江区。四上诉人的共同委托诉讼代理人：刘祖耀，重庆金讼律师事务所律师。四上诉人的共同委托诉讼代理人：李玖凤，重庆金讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南水诚建设工程有限公司，住所地河南省安阳市北关区灯塔路**（灯塔路办事处****），统一社会信用代码91410400057237914C。法定代表人：丁小广，该公司董事长。委托诉讼代理人：李方剑，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓坤，重庆光界律师事务所实习律师。上诉人舒某1、舒春梅、舒春艳、舒某因与被上诉人河南水诚建设工程有限公司（以下简称水诚公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2020)渝0114民初6942号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，对上诉人舒某1、舒春艳及舒某1、舒春梅、舒春艳、舒某的共同委托诉讼代理人刘祖耀、李玖凤，被上诉人水诚公司的委托诉讼代理人李方剑进行了询问。本案现已审理终结。舒某1、舒春梅、舒春艳、舒某上诉请求:1.撤销重庆市黔江区人民法院(2020)渝0114民初6942号民事判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.由水诚公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、杨中英与水诚公司从2019年9月4日起至2019年9月19日止存在事实劳动关系。杨中英经李方梅介绍在水诚公司承建的黔江区阳光花园小区消防改造工程从事挖消防沟的工作，公司要求的每天上班时间是上午7点至下午5点半，工资报酬为150元／天。杨中英与水诚公司虽然没有订立书面劳动合同，但事实上杨中英为水诚公司提供了劳动，双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，双方之间形成了事实劳动关系。二、杨中英在2019年9月19日6时26分许在上班途中发生交通事故。杨中英一审举示的证据能够证明涉案工地工人的上班时间是上午7点至下午5点半，2019年9月19日6时26分许杨中英、舒某1、李方梅在金刚桥碰面一同前往涉案工地上班，走到新华大道小桥路口时杨中英去买早餐被车撞伤，杨中英是在上班途中发生的交通事故。三、水诚公司将涉案工程转包给自然人，属于违法转包。水诚公司承包工程后，既未亲自施工，也未安排公司工作人员对该项目进行实际管理，而是转包给案外人邹子江，由邹子江组织施工和进行现场管理，杨中英系邹子江雇佣的人员，水诚公司构成违法转包。水诚公司辩称，杨中英并不是受雇于水诚公司，而是为案外人提供劳务，杨中英与水诚公司之间不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨中英向一审法院起诉请求：1.确认杨中英与水诚公司之间从2019年9月4日起至2019年9月19日止存在事实劳动关系；2.由水诚公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：水诚公司成立于2012年11月21日，其经营范围为水利水电工程、市政公用工程、建筑工程、公路工程、地基、地基基础工程等19年9月1日，水诚公司与黔江区阳光花园小区业主委员会签订了《建设工程施工合同》，约定将黔江区阳光花园小区三、四、五期消防改造工程交由水诚公司施工。2019年9月4日，杨中英经人介绍到涉案工地上做工。2019年9月19日6时26分许，李德辉驾驶渝HM65**号小型普通客车行驶至重庆市黔江城区新华大道小桥路段时，将占用机动车道行走的杨中英撞到，致杨中英受伤。受伤当日，杨中英被送至重庆市黔江区中医院住院治疗。庭审中，证人舒某1暨杨中英丈夫陈述其夫妻二人系经李方梅介绍于2019年9月4日到涉案工地上做事，去做事只需要邹子江同意，不需要面试或办理录用手续，报酬为150元/天，做一天计一天报酬，由邹子江进行现场管理，吃饭由自己出钱解决，请假只需给邹子江说一下即可，邹子江通过现金方式向杨中英及其丈夫支付完毕了夫妻二人的报酬。杨中英对证人舒某1的证言予以认可。水诚公司当庭陈述其将阳光花园小区消防管道基槽开挖的劳务转包给了案外人邹子江。2020年9月8日，杨中英以水诚公司为被申请人向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系；该委员会于2020年9月11日作出渝黔劳人仲不字〔2020〕24号不予受理通知书，决定对杨中英的仲裁申请不予受理。杨中英在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，杨中英提起本案诉讼前已向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在该委员会作出不予受理通知书后，在法定期限内提起诉讼，其起诉符合相关法律规定。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。对此，评述如下：杨中英与水诚公司之间未签订书面的劳动合同，本案应审查双方是否成立事实劳动关系。参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”具体到本案中，虽然杨中英与水诚公司符合劳动法律、法规规定的主体资格，杨中英所提供的劳动也是水诚公司承包工程范围内的组成部分，但双方之间还必须同时具备劳动者接受用人单位的管理和安排、服从用人单位的各项劳动规章制度这一条件才成立劳动关系。本案中，杨中英在涉案工地做工并未到水诚公司应聘任何工作岗位、未与水诚公司的主管部门或者主管人员办理入职手续，因此无证据证明杨中英在涉案工地做工系水诚公司雇请或者安排。杨中英的丈夫舒某1陈述其夫妻二人的报酬是其与邹子江直接议定并由邹子江通过现金方式发放，而本案中也无证据证明邹子江系水诚公司员工，因此无证据证明杨中英的报酬直接由水诚公司负责发放。因杨中英不受水诚公司有关规章制度的约束，双方之间无人身和财产上的从属性，故杨中英与水诚公司之间不存在劳动关系。杨中英诉称水诚公司将涉案工程违法分包、转包，应当承担用工主体责任的意见，该院认为是否承担用工主体责任并非本案的审理范围，也无需以劳动关系成立为前提，故对其诉称不予支持。综上所述，杨中英举示的证据不足以证明其与水诚公司间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回杨中英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由杨中英负担。本院二审期间，舒某1、舒春梅、舒春艳、舒某向本院申请证人李方梅出庭作证，意在证明杨中英与水诚公司之间存在事实劳动关系，杨中英是在上班途中发生交通事故。李方梅证实，杨中英经李方梅介绍到涉案工地做事，平时受邹子江管理，报酬为150元/天，做一天计一天报酬，由邹子江发放，事发当天李方梅与杨中英一起出发去涉案工地做事，行至新华大道小桥处与杨中英分开。水诚公司质证认为，证人证言与待证事实不具有关联性。本院审查后认为，李方梅的出庭证言不能证明杨中英与水诚公司之间存在事实劳动关系，杨中英是否在上班途中发生交通事故与本案没有关联性，故对李方梅的出庭证言不予采信。本院二审查明：杨中英于2020年11月7日死亡。杨中英与其夫舒某1育有三个子女，即长女舒春梅、次女舒春艳、三子舒某。杨中英死亡时，其父亲杨顺文、母亲潘冬香已死亡多年。舒某1、舒春梅、舒春艳、舒某申请参与本案诉讼。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：杨中英与水诚公司之间是否存在劳动关系。评述如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动关系具有紧密的人身和财产属性，即劳动者受用人单位规章制度的约束，接受单位的劳动管理，服从单位的考核和奖惩，同时，被纳入用人单位的生产组织体系内，获取劳动报酬。本案中，杨中英到涉案工地做工，只需要邹子江同意，报酬也是与邹子江商定，由邹子江发放，做工期间受邹子江管理，水诚公司与杨中英之间不具有人身与财产隶属性，故双方之间不存在劳动关系。至于杨中英遭受的交通事故是否在上班途中发生、水诚公司是否违法转包，与杨中英和水诚公司之间是否具有劳动关系并无关联。综上所述，舒某1、舒春梅、舒春艳、舒某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人舒某1、舒春梅、舒春艳、舒某负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二一年三月二十二日法官助理 陈 佳书 记 员 陈思羽