文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终294号上诉人（原审原告）：双峰县佳旺购物广场。住所地：双峰县小商品服装城。法定代表人：刘爱军，该企业投资人。委托诉讼代理人：张合亮，湖南楚为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱春阳，女，1970年2月9日生，汉族，住双峰县。被上诉人（原审第三人）：双峰县新湘小食品店。住所地：双峰县永丰镇城中路新电影院门面。经营者：谭顺安，男，1983年6月30日生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：秦佩舜，娄底市娄星区有为法律服务所法律工作者。上诉人双峰县佳旺购物广场因与被上诉人朱春阳、双峰县新湘小食品店劳动争议一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双峰县佳旺购物广场上诉请求：撤销双峰县人民法院（2020）湘1321民初3447号民事判决第一项、第二项；改判确认双峰县佳旺购物广场与朱春阳不存在劳动关系。事实和理由：一、一审判决认定朱春阳的工作是上诉人双峰县佳旺购物广场的组成部分,显属认定事实错误。首先上诉人是一家向业主方租赁整栋或整层物业,然后将物业分区块建造柜台,将柜台出租给供货商的企业,其本身并不销售徐福记产品。其次双峰县新湘小食品店欲销售徐福记食品,向上诉人支付租金,上诉人向双峰县新湘小食品店提供销售徐福记食品的柜台，双峰县新湘小食品店在租赁的柜台上摆放了徐福记食品,朱春阳作为徐福记产品的促销员,专职促销该类产品，享受朱春阳所从事工作获得的利益方为双峰县新湘小食品店。最后朱春阳的工种是促销员,其促销的产品为徐福记食品,而该徐福记食品的所有者为双峰县新湘小食品店。二、一审判决认定上诉人向朱春阳发放了部分工资,显属事实认定错误。朱春阳的工资待遇如何组成，多少钱一月，何时发放，以何种形式发放均是朱春阳与双峰县新湘小食品店商量,上诉人概不知情。上诉人每月给付朱春阳的500元并不是佳旺购物广场向朱春阳发放500元工资，该500元中的300元是上诉人在双峰县新湘小食品店的徐福记产品销售额中扣除的金额,由上诉人代替双峰县新湘小食品店给付朱春阳300元工资，其他200元是朱春阳按时上下班、每月全勤上班的奖励,并不是工资。三、朱春阳着装上班、上下班按时打卡,遵守佳旺购物广场的规章制度,不能据此认定佳旺购物广场与朱春阳具有劳动关系。首先促销员、收银员等员工统一着装,为了提高员工的识别度。上下班按时打卡,遵守规章制度这是一种特殊的委托管理关系。其次上诉人与双峰县新湘小食品店签订的《商品供销合同》第九条第(二)款约定双峰县新湘小食品店要向上诉人处派遣促销员，促销员的劳动关系系与双峰县新湘小食品店建立,但促销员应当遵守佳旺购物广场的规章制度。再次事实劳动关系的认定应当考量劳动者的工资发放主体。双峰县新湘小食品店作为一个以营利为目的企业主体,不享受劳动者的劳动成果,正常情况下是不可能向劳动者支付工资。三方均无异议朱春阳的工资是双峰县新湘小食品店发放,从此一方面明显能反映朱春阳的劳动成果被双峰县新湘小食品店享受,双峰县新湘小食品店系朱春阳的用工主体。四、一审判决结果与类案判决结果明显相左。虽然我国不是判例制国家,但近期最高人民法院、高级人民法院多次下文要求类案检索,尽量统一裁判。上诉人在中国裁判文书网上检索“促销员”“劳动关系”,查到所有判决均认定促销员与供货商之间具有劳动关系,与购物平台不具有劳动关系。具体的案号为上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第5082号民事判决、沈阳市中级人民法院(2018)辽01民终11299号民事判决、淄博市日中级人民法院（2016）鲁03民终780号民事判决、重庆市高级人民法院（2020）渝民申582号民事裁定。朱春阳辩称，我是2013年被双峰县佳旺购物广场招聘进去的，我主要负责徐福记产品,另外还给双峰县佳旺购物广场打称、打扫卫生、帮超市上其他产品的货物。双峰县新湘小食品店辩称，双峰县新湘小食品店与朱春阳之间不存在事实劳动关系。朱春阳系上诉人直接招聘和用工，是否聘用朱春阳，均由上诉人决定，朱春阳的日常工作均由上诉人负责管理和考核。朱春阳在入职上诉人五里牌店之前，一直在上诉人的小商品城老店工作。双峰县新湘小食品店与上诉人之间没有签订劳动合同，双峰县新湘小食品店只负责朱春阳的部分劳务报酬，其它事情均未参与。朱春阳在上诉人处工作期间，除为双峰县新湘小食品店从事促销工作外，还同时为其它供货商上货和促销。双峰县新湘小食品店的徐福记产品在上诉人处销售，此商业行为是上诉人的业务组成部分，且上诉人从中有销售收益。双峰县佳旺购物广场向一审法院起诉请求：确认双峰县佳旺购物广场与朱春阳不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：双峰县佳旺购物广场，2006年2月21日成立，类型为个人独资企业，投资人刘爱军，经营范围散装食品、预包装食品、保健品、乳制品、食品、日杂、金银珠宝、玉石、床上用品、百货、五金、交电、电器、文体用品、书籍、卷烟、雪茄烟零售、生鲜水产品、生鲜肉类、农副产品及其初加工产品销售及网上销售、电子商务平台建设及推广服务；柜台租赁服务、电子游艺厅服务；儿童室内游戏娱乐服务等。双峰县新湘小食品店，2010年7月7日注册成立，经营者谭顺安，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围预包装食品、散装食品批零兼营、商品促销及配送服务；卷烟、雪茄烟零售。2016年12月14日，双峰县佳旺购物广场招聘曾在双峰县佳旺购物广场（小商品城店）工作过的被告朱春阳为双峰县佳旺购物广场下属的五里牌店的徐福记等食品的导购，被告朱春阳缴纳了保证金500元，工牌工服费100元，在工作期间，服从双峰县佳旺购物广场的考核和管理，如着装上班，上下班打卡等，遵守双峰县佳旺购物广场的各项规章制度，被告朱春阳上班期间，被告朱春阳的工资都由其促销的食品的经销商按照约定支付，双峰县佳旺购物广场发放每月500元。2018年6月29日，双峰县佳旺购物广场与双峰县新湘小食品店订立了商品供销合同，经甲方（双峰县佳旺购物广场）审核，同意乙方（双峰县新湘小食品店）提供下列商品进场销售：徐福记系列产品；关于商品价格约定乙方所提供的商品，按零售价下浮15-25％作为供货价，并按不同商品类别下浮比例不同，以确保甲方正常的销售毛利；关于促销员约定乙方派遣的驻店促销员与甲方不存在劳动关系，其工资、福利、社会保障待遇等均由乙方负责；此外乙方应当承担促销员管理费100元／人／月，特殊陈列费2100元／月，新品条码维护费、店庆赞助费1000元／年、年节促销费1200元／年、DM＼POP促销补偿费150元／月、损耗补偿金50％、绩效考核100元／人／月、订单管理系统100元／月。合同订立后，原告双峰县佳旺购物广场与第三人双峰县新湘小食品店按此合同履行，朱春阳在此上班期间，双峰县佳旺购物广场为其发放月均500元的工资，其余工资由双峰县新湘小食品店支付。2019年5月11日被告朱春阳发生交通事故，受伤后一直没有到双峰县佳旺购物广场上班。朱春阳以要求确认原告与朱春阳存在劳动关系为由，向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月8日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字（2020）第29号仲裁裁决书：确认朱春阳与双峰县佳旺购物广场存在事实劳动关系。双峰县佳旺购物广场不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，被告朱春阳是原告双峰县佳旺购物广场招聘入职的员工，上班期间遵守原告双峰县佳旺购物广场的规章制度，服从原告的指挥、监督和管理，被告朱春阳从事的工作是原告双峰县佳旺购物广场的组成部分，同时在被告的工作过程中因促销食品产生的利润，原告提取了收益，原告双峰县佳旺购物广场发放了原告的部分工资，故法院确认原告双峰县佳旺购物广场与被告朱春阳之间的劳动关系成立，至于原告与第三人订立的销售合同，效力不及于本案的被告朱春阳，对于原告双峰县佳旺购物广场要求确认原告与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予采信；据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条之规定，判决如下：驳回原告双峰县佳旺购物广场要求确认其与被告朱春阳不存在劳动关系的诉讼请求；原告双峰县佳旺购物广场与被告朱春阳从2016年12月14日起至2019年5月11日存在劳动关系。案件受理费10元，免交。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，朱春阳由双峰县佳旺购物广场招聘入职在广场下属的小商品城店工作，双方没有签订书面劳动合同，后因工作生活需要，朱春阳调至广场下属的五里牌店工作，在此期间，朱春阳一直遵守双峰县佳旺购物广场的各项规章制度。双峰县佳旺购物广场与双峰县新湘小食品店之间约定由双峰县新湘小食品店派驻促销员到双峰县佳旺购物广场处工作，但实际上未派驻，双峰县新湘小食品店使用双峰县佳旺购物广场处招聘的工作人员朱春阳担任促销员，应认定朱春阳系服从双峰县佳旺购物广场五里牌店的工作安排。朱春阳的劳动报酬虽然由双峰县佳旺购物广场和双峰县新湘小食品店共同支付，但双峰县新湘小食品店支付的部分系其与双峰县佳旺购物广场之间约定应由其支付的促销员工资，故应认定朱春阳的工资都由双峰县佳旺购物广场统筹安排。因此，原审认定朱春阳与双峰县佳旺购物广场之间存在劳动关系并无不当。综上所述，双峰县佳旺购物广场的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  刘黎平审判员  俞永清审判员  谭 芳二○二一年三月十一日法官助理李芳丽书记员肖婷李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。