山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2964号上诉人（原审被告）：济南市第二人民医院，住所地济南市。法定代表人：张玉光，院长。委托诉讼代理人：王颖波，男，1968年6月8日出生，汉族，该单位员工，住济南市。委托诉讼代理人：姜伟，山东鲁创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌某某，男，1957年8月15日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：凌晓（系凌某某之子），男，1982年5月22日出生，汉族，住山东省平阴县。上诉人济南市第二人民医院（以下简称济南二院）因与被上诉人凌某某医疗损害责任纠纷纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南二院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六、八项判决，并依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由凌某某承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，具体理由如下：山东大舜司法鉴定所于2019年7月8日出具的大舜司鉴所【2019】医鉴字第46号鉴定意见“五、分析说明”部分明确指出：被鉴定人因右眼视物遮挡到济南二院住院治疗，院方发现被鉴定人曾双眼白内障手术后，遂开具了相关的术前检查，给予手术治疗，术中操作未见违反诊疗规范之处。同时指出，根据本案材料分析，被鉴定人视力低下系因视神经萎缩所致。视神经萎缩是视神经病损的最终结果，表现为视神经纤维的变形和消失，传导功能障碍，视力减退或消失，其发生原因比较复杂。被鉴定人既往双眼有手术史，本次因右眼视物速挡7天才到济南二院治疗，延误了治疗时间，故无法获得较好的预后。该鉴定意见认为，济南二院的过错主要表现在未充分履行告知义务及履行注意义务和结果回避义务不足，实际情况是当值医生及时口头告知了凌某某应当注意眼压并及时复查，但却因门诊病人多而没有及时将告知内容记录于病历。而凌某某由于缺乏医疗知识，不能完全理解医嘱，导致后续手术间隔时间过长。鉴定结论是：济南二院在对凌某某的诊疗过程中存在过错，该过错与凌某某右眼视力下降之间存在间接因果关系，起到了辅因性质的次要作用，建议的参与度在16-44%之间，参考均值为25%。根据该鉴定结论，济南二院应按照凌某某产生的各项合理损失的25%承担赔偿责任为宜。而本案判决中未在说理部分进行充分说明、论证的情况下，直接将责任比例认定为40%，于法无据，且不能体现济南二院对于凌某某损害后果仅起到辅因形式的次要作用的鉴定意见，显然属于滥用自由裁量权的情形。综上，一审法院判令济南二院承担的比例过高，应依法改判或发回重审。凌某某辩称，一、一审判决认定济南二院承担赔偿责任比例正确，符合法律规定。鉴定意见认定济南二院对凌某某的诊疗存在过错，该过错与凌某某右眼视力下降之间存在因果关系，应承担次要责任。一审法院认定济南二院承担百分之四十的赔偿比例系一审法院法官自由裁量范围之内。二、济南二院不愿承担社会和法律责任，故意造成凌某某诉累。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，亦没有任何程序不当，应驳回上诉，维持原判。凌某某向一审法院起诉请求：请求判令济南二院赔偿凌某某医疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费，精神损害抚慰金、残疾护理费等共计182,430.7元，判决济南二院承担本案诉讼费和鉴定费等费用。本案一审立案前，凌某某在一审法院申请诉前鉴定，要求对以下事项进行鉴定：被申请人的诊治是否存在错误，被申请人的错误诊治与申请人失明之间是否存在因果关系以及原因力大小；申请人的伤残等级。经一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，2019年7月8日山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2019]医鉴字第46号鉴定意见（以下简称第46号鉴定意见），该鉴定意见分析认为：根据本案材料分析，凌某某视力低下系因视神经萎缩所致，视神经萎缩是视神经病损的最终结果，表现为视神经纤维的变形和消失，传导功能障碍，视力减退或消失，其发生原因比较复杂，与眼压升高、硅油眼及可能发生的视神经缺血性病变有关，被鉴定人行右眼玻璃体切割+视网膜前膜剥除+重水注入+眼内激光+气体交换+硅油注入术，术后多次复查视力下降，为进行性下降，仅给予简单视力检查及眼压检查，未给予必要且相应的检查确定后续的治疗方案，虽然经过门诊给予右眼前房穿刺术进行降眼压及相应药物治疗，但被鉴定人视力仍无好转，眼压下降后又升高，后期未再针对眼压增高进行有效治疗，也未告知被鉴定人需定期复查右侧眼压，院方存在未充分履行告知义务的过错，被鉴定人术后视力下降，眼压持续增高，在三个月后行右眼硅油取出术，术后被鉴定人眼压检查正常范围内，院方针对被鉴定人右眼眼压增高未进行有效治疗及适时取出硅油，以缓解视神经萎缩和视力下降，存在履行注意义务和结果回避义务不足的过错。被鉴定人既往双眼有手术史，本次因右眼视物遮挡7天到济南二院治疗，延误了治疗时间，故无法获得较好的预后。综上，被鉴定人凌某某因右眼遮挡到济南二院住院治疗，其入院前曾行双眼白内障手术且延时诊治，增加了手术风险，降低了手术质量，院方在诊疗过程中未告知被鉴定人术后需定期复查眼压，存在未充分履行告知义务的过错。被鉴定人术后眼压增高，二次手术时间间隔较长，未适时取出右眼内硅油以缓解眼压增高，避免视神经萎缩、视力下降的情况发生，存在履行注意义务和结果回避义务不足的过错，院方的上述过错与被鉴定人凌某某右眼视力下降之间存在间接因果关系，为次要作用。综上所述，鉴定结论为：1、济南二院在对凌某某的诊疗过程中存在过错，该过错与凌某某右眼视力下降之间存在间接因果关系，为次要作用，2、凌某某手术治疗后，目前遗有右眼盲目4级，鉴定为八级伤残。上述鉴定意见作出后，在法院指定的异议期内，双方均未提出异议。该鉴定虽然系诉前鉴定程序中进行，但是该鉴定经双方当事人同意，由一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，且鉴定报告经双方当事人质证均无异议，可以作为本案证据予以使用。一审法院认定事实：根据双方提交的凌某某入住济南二院的住院病历记载，凌某某2018年7月23日入住济南二院眼一科，入院主诉“右眼鼻下方视物遮挡7天”，既往史载明：7年前行“双眼白内障手术”，6年前因“左眼视网膜脱离行玻璃体切割联合硅油填充术”，5年前行“左眼硅油取出术”。入院眼科检查：右眼视力：远：0.6，左眼视力：远0.15，入院诊断：孔源性视网膜脱离（右眼）、黄斑前膜（右眼）、人工晶体植入状态（双眼）、银屑病。手术记录记载：2018年7月24日被告医院为凌某某行右眼玻璃体切割+视网膜前膜剥除+重水注入+眼内激光+气液交换+硅油注入术。2018年7月27日凌某某出院，出院视力检查：视力：小孔矫正右眼0.25，眼压：右眼：15mmHg。2018年11月12日凌某某再次在济南二院治疗，入院主诉“右眼硅油注入术后3月，预取硅油”。入院视力检查：右眼：远：HM/BE、左眼：远：0.15。眼压：右眼：25.3mmHg、左眼：18.5mmHg，入院初步诊断：玻璃体切除硅油充填状态（右眼）、青光眼（右眼）、视神经萎缩（右眼）、人工晶体植入术后（双眼）、屈光不正（双眼）、银屑病。根据手术记录记载，2018年11月13日被告为凌某某行右眼硅油取出术，2018年11月16日出院，出院情况记载：右眼眼压：10mmHg。根据双方提交的凌某某入住济南二院的住院病历记载，凌某某2018年7月23日入住济南二院眼一科，入院主诉“右眼鼻下方视物遮挡7天”，既往史载明：7年前行“双眼白内障手术”，6年前因“左眼视网膜脱离行玻璃体切割联合硅油填充术”，5年前行“左眼硅油取出术”。入院眼科检查：右眼视力：远：0.6，左眼视力：远0.15，入院诊断：孔源性视网膜脱离（右眼）、黄斑前膜（右眼）、人工晶体植入状态（双眼）、银屑病。手术记录记载：2018年7月24日被告医院为凌某某行右眼玻璃体切割+视网膜前膜剥除+重水注入+眼内激光+气液交换+硅油注入术。2018年7月27日凌某某出院，出院视力检查：视力：小孔矫正右眼0.25，眼压：右眼：15mmHg。2018年11月12日凌某某再次在济南二院治疗，入院主诉“右眼硅油注入术后3月，预取硅油”。入院视力检查：右眼：远：HM/BE、左眼：远：0.15。眼压：右眼：25.3mmHg、左眼：18.5mmHg，入院初步诊断：玻璃体切除硅油充填状态（右眼）、青光眼（右眼）、视神经萎缩（右眼）、人工晶体植入术后（双眼）、屈光不正（双眼）、银屑病。根据手术记录记载，2018年11月13日被告为凌某某行右眼硅油取出术，2018年11月16日出院，出院情况记载：右眼眼压：10mmHg。一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的主要争议焦点为：一、济南二院的赔偿责任及责任比例认定；二、赔偿项目认定。以下就争议焦点进行分析：一、济南二院的赔偿责任及责任比例凌某某要求济南二院承担赔偿责任，应当举证证明济南二院的医疗行为存在过错，且过错与凌某某目前的损害后果之间存在因果关系以及原因力大小。为此，凌某某申请司法鉴定，根据鉴定意见，凌某某入院前曾行双眼白内障手术且延时诊治，增加了手术风险，降低了手术质量，院方在诊疗过程中未告知凌某某术后需定期复查眼压，存在未充分履行告知义务的过错。凌某某术后眼压增高，二次手术时间间隔较长，未适时取出右眼内硅油以缓解眼压增高，避免视神经萎缩、视力下降的情况发生，存在履行注意义务和结果回避义务不足的过错，院方的上述过错与凌某某右眼视力下降之间存在间接因果关系，为次要作用。因此，凌某某要求济南二院承担赔偿责任，证据充分，予以支持。对济南二院应当承担的责任比例，结合鉴定结论以及双方提交的其他证据，经研究，一审法院认为，对凌某某产生的各项合理损失，济南二院按照40%承担赔偿责任为宜。二、赔偿项目认定1、医疗费，凌某某主张6693元，要求按照100%责任比例赔偿，并提交了济南市第二人民医院住院收费票据2张，该2张单据中记载的凌某某个人自付数额为6729.06元。一审法院认为，对凌某某主张济南二院按照100%责任比例赔偿，理由不足，不予支持，济南二院应当按照40%责任比例对凌某某的个人自付数额进行赔偿，即济南二院应当赔偿凌某某医疗费2691.62元。2、误工费，凌某某主张37,923.7元，要求按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39,549元计算，误工时间350天（2018.7.27至2019.7.8）。一审法院认为，虽然凌某某未提交误工证明，但是结合凌某某提交的住院病历等，凌某某自济南二院出院后视力下降，且右眼视力下降构成八级伤残，视力障碍客观上会导致误工损失，结合《最高人民法院》（以下简称《解释》）第二十条之规定，凌某某主张误工费并无不当，予以支持。凌某某主张的误工期限为自2018年7月27日从济南二院出院时起至定残日2019年7月8日，一审法院认为，对于起算日期，予以支持，对误工期的截止日期，根据《解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据第46号鉴定意见，定残日为2019年7月8日，因此，误工期限应当计算至2019年7月7日，即误工期限为2018年7月27日至2019年7月7日共计349天。对于凌某某主张的计算标准，凌某某要求按照山东省城镇居民人均可支配收入39,549元计算，根据凌某某的现生活居住地为城镇地区，且定残前其主要经济来源不以农业生产收入为主，故凌某某主张按照城镇标准计算，并无不当，予以支持。综上，误工费为37,815.35元，按40%责任比例分担后，济南二院应当赔偿凌某某误工费15,126.14元（39,549元/年÷365天×349天×40%）3、住院期间护理费，凌某某主张800元，要求按照每天100元，共计8天。一审法院认为，根据凌某某的实际病情，凌某某右眼视力下降且构成八级伤残，住院期间确需陪护，故凌某某主张住院期间的护理费有理，予以支持。根据凌某某提交的住院病历，凌某某住院时间为：2018年7月23日至2018年7月27日；2018年11月12日至2018年11月16日，两次住院时间共计8天；凌某某主张按照每天100元计算护理费，结合当地护工的工资水平，并无不当，予以支持。综上，按照40%责任比例分担后，济南二院应当赔偿凌某某护理费320元。（100元/天×8天×40%）4、住院伙食补助费，凌某某主张800元，要求按照每天100元，住院时间8天计算。一审法院认为，对凌某某的上述主张符合法律规定，予以支持，按40%责任比例分担后，济南二院应当赔偿凌某某住院伙食补助费320元。5、交通费，凌某某要求济南二院赔偿去医院调解、在法院鉴定过程中产生的交通费，共计500元，未提交单据。一审法院认为，根据《解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院认为，根据该规定，交通费的法定赔偿范围为受害人及其必要的陪护人员因为就医产生的交通费用，现凌某某主张的前往医院调解以及法院鉴定均非法定的交通费赔偿范围，于法无据，不予支持。但根据凌某某病情、就医状况，凌某某就医的过程中确需产生必要的交通费，结合济南二院的责任比例，一审法院酌定济南二院赔偿交通费200元。6、营养费，凌某某主张400元，要求按照每天50元，计算8天，未提交单据。一审法院认为，凌某某主张营养费，应当提交医疗机构或者鉴定机构的意见证实凌某某的病情确需加强营养，以及因购买营养品支出费用的单据，由于凌某某未提交证据，证据不足，不予支持。7、精神损害抚慰金，凌某某主张10,000元。一审法院认为，由于济南二院在对凌某某进行诊疗的过程中存在过错，且与凌某某目前的损害后果之间存在因果关系，济南二院的责任程度为次要责任。济南二院在对凌某某的身体带来损害的同时，也给凌某某的精神带来痛苦，凌某某右眼视力下降已经构成八级伤残，视力障碍在对患者身体带来不便的同时，也会对其精神带来压力，故凌某某主张精神损害抚慰金有理，予以支持。结合凌某某的实际病情、济南二院的医疗过错表现以及赔偿能力等因素，凌某某主张10,000元精神损害抚慰金并无不当，予以支持。8、残疾赔偿金，（诉状中凌某某所写该项诉讼请求为“残疾护理费”，庭后凌某某提交书面说明释明该项诉讼请求应当为“残疾赔偿金”）凌某某主张56,357元，要求按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入计算，计算时间为19年，伤残系数为0.3，按25%比例计算，济南二院对凌某某提出的计算方法无异议。一审法院认为，凌某某出生于1957年8月15日，定残日为2019年7月8日，故定残时年龄为61周岁，故赔偿年限为19年，根据鉴定意见，凌某某右眼盲目4级，构成八级伤残，赔偿系数确为0.3，对凌某某主张的计算标准符合法律规定，予以支持，综上所述，残疾赔偿金共计225,429.3元，由于凌某某要求按照25%责任比例赔偿属于对自己权利的处分，应予准许，故按25%责任比例分担后，济南二院应当赔偿凌某某残疾赔偿金56,357元。（39,549元/年×19年×0.3×25%）9、鉴定费，凌某某主张11,100元，并提交了鉴定费发票一张（金额为11,100元），对该费用，济南二院应当按照责任比例进行赔偿，按40%责任比例分担后，济南二院应当赔偿凌某某鉴定费4440元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、济南市第二人民医院自判决生效之日起十日内赔偿凌某某医疗费2691.62元；二、济南市第二人民医院自判决生效之日起十日内赔偿凌某某误工费15,126.14元；三、济南市第二人民医院自判决生效之日起十日内赔偿凌某某护理费320元；四、济南市第二人民医院自判决生效之日起十日内赔偿凌某某住院伙食补助费320元；五、济南市第二人民医院自判决生效之日起十日内赔偿凌某某交通费200元；六、济南市第二人民医院自判决生效之日起十日内赔偿凌某某精神损害抚慰金10,000元；七、济南市第二人民医院自判决生效之日起十日内赔偿凌某某残疾赔偿金56,357元；八、济南市第二人民医院自判决生效之日起十日内赔偿凌某某鉴定费4440元；九、驳回凌某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3949元，由凌某某负担949元，济南市第二人民医院负担3000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于济南二院承担赔偿责任比例问题，根据鉴定意见，凌某某入院前曾行双眼白内障手术且延时诊治，增加了手术风险，降低了手术质量，院方在诊疗过程中未告知凌某某术后需定期复查眼压，存在未充分履行告知义务的过错。凌某某术后眼压增高，二次手术时间间隔较长，未适时取出右眼内硅油以缓解眼压增高，避免视神经萎缩、视力下降的情况发生，存在履行注意义务和结果回避义务不足的过错，院方的上述过错与凌某某右眼视力下降之间存在间接因果关系，为次要作用，一审法院酌定济南二院按照40%承担赔偿责任，符合法律规定。综上所述，济南二院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3949元，由上诉人济南市第二人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二一年三月二十六日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏