宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0213民初5366号原告：柴某1，男，1968年1月20日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：陈仁利，浙江合创律师事务所律师。被告：柴某2，男，1964年12月14日出生，汉族，住宁波市鄞州区。原告柴某1与被告柴某2继承纠纷一案，本院于2020年12月30日立案受理后，依法适用简易程序由审判员王凯独任审理，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。原告柴某1的委托诉讼代理人陈仁利到庭参加诉讼，被告柴某2经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柴某1向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被继承人柴后福名下位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产的司法拍卖款项133万元的二分之一享有继承权；2、判令被继承人柴后福名下位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产的司法拍卖款在替被告承担抵押责任及相关费用后的剩余款项591712.38元归原告继承所有；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被继承人柴后福生前离异（前妻已故）多年，原、被告系其子女，是其第一顺序的全部继承人。2015年8月16日，被继承人遗嘱决定将自有的位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产由原、被告各占一半。2016年1月28日，被告柴某2及其配偶与案外人马岳签订《房产抵押借款合同》，该合同约定：以被继承人柴后福所有的位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产作抵押，被继承人签字同意，遂办理了抵押登记手续。2016年8月24日，案外人马岳向奉化法院起诉借款纠纷，2017年1月5日，奉化法院作出（2016）浙0283民初4967号民事判决书。2017年6月16日，奉化法院作出（2017）浙0213执1576号之一执行裁定书，裁定拍卖被继承人柴后福名下前述房产。嗣后，被继承人于2018年2月6日逝世，而前述房产于2020年10月14日被网拍，成交价133万元。原告认为，原、被告于2018年2月6日即被继承人柴后福死亡时开始继承（共同共有）上述房产，只是该房产上设有抵押权而未能实现分割，但彼时房产还在被继承人名下，遗产范围仍是该处房产或房产转化的拍卖款项。被继承人虽自愿为被告作抵押担保，也最终承担了担保责任，但为他人抵押不等同赠与或放弃所有权，抵押也不必然导致实际承担责任，即使承担了保证责任也转化成了对债务人的法定追偿权。本案中，被告即是继承人又是被追偿的债务人，显然，被告不能因这种身份混同而可以多分遗产或多占利益，否则，显然对原告不公。据此，原告有权继承上述房产拍卖款项的二分之一。被告柴某2未作答辩。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：被继承人柴后福生前离异（前妻已故）多年，原、被告均系其儿子，是其第一顺序的全部继承人。被继承人柴后福的胞妹柴菊妹担心被告柴某2将来债务恶化，会拿柴后福位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产作抵押，损害原告柴某1的利益，遂于2015年8月16日在柴后福家中帮柴后福起草了一份遗嘱，写明：遗嘱，兹有老父柴后福有房屋一间，东兴社区38幢106-2室（56.4平方）和一些破旧财物，属于长子柴某2、次子柴某1所有各占一半，给父住到百年之后，后故之优（生老病死）都属于子女照顾承担，服务到老，特出此据为凭，立属人。遗嘱起草好之后，柴后福在立属人后签名，落款时间为2015年8月16日。立该遗嘱时仅有柴后福和柴菊妹在场。之后，柴菊妹自己将遗嘱拿到宁波市鄞州区下应街道柴家村委会去盖章，当时任村支书的柴惠祥在遗嘱上备注“情况属实柴惠祥”，并加盖了宁波市鄞州区下应街道柴家股份经济合作社的公章。之后柴菊妹又分别通知被告的妻子张亚丽及原告本人分别在遗嘱上“长子”和“次子”处签名，并将遗嘱原件交给原告保管。2016年1月28日，被告柴某2及其配偶张亚丽与案外人马岳签订《房产抵押借款合同》，约定：柴某2向马岳借款40万元，柴后福以其所有的位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产为柴某2向马岳的借款作抵押，该抵押办理了相关抵押登记手续。2016年8月24日，案外人马岳向本院起诉柴某2、张亚丽、柴后福，要求柴某2、张亚丽承担还款责任，并要求柴后福承担连带保证责任，2017年1月5日，本院作出（2016）浙0283民初4967号民事判决，支持了马岳的诉讼请求。2017年6月16日，本院作出（2017）浙0213执1576号之一执行裁定书，裁定拍卖被继承人柴后福名下前述房产。嗣后，被继承人于2018年2月6日逝世，而柴后福房产于2020年10月14日被网拍，成交价133万元，该司法拍卖款在替被告承担抵押责任及相关费用后剩余591712.38元。本院认为，法院审理继承纠纷案件，有遗嘱的按遗嘱办理，没有遗嘱或遗嘱无效的转按法定继承处理。本案中，虽然柴后福曾于2015年8月16日在家中立下遗嘱，但立遗嘱时仅有柴后福和柴菊妹两人在场，遗嘱内容系柴菊妹代书，遗嘱写好后由柴菊妹一个人拿到村委会去盖章，而《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，有其中一人代书，注明年、月、日，并由其他见证人和遗嘱人签名。柴后福2015年8月16日签订的遗嘱显然不符合代书遗嘱有两个以上见证人在场见证的形式，应属无效遗嘱。本案应按照法定继承处理。原告柴某1和被告柴某2系被继承人柴后福的第一顺序继承人，均享有继承权。位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产的司法拍卖款133万元应属于柴后福的遗产，因柴后福仅有本案的原、被告两个法定继承人，按照法定继承的规定，原、被告对柴后福的遗产各享有一半的继承份额，该份额也与柴后福无效遗嘱表示的内容一致，因此，对原告主张确认原告柴某1对被继承人柴后福名下位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产的司法拍卖款项133万元的二分之一享有继承权的诉讼请求本院予以支持，对原告主张被继承人柴后福名下位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产的司法拍卖款在替被告承担抵押责任及相关费用后的剩余款项591712.38元归原告继承所有的诉讼请求，本院亦予以支持。被告柴某2经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃抗辩，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条第一款、第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告柴某1对被继承人柴后福名下位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产的司法拍卖款项133万元的二分之一享有继承权；二、被继承人柴后福名下位于宁波市鄞州区××街道××路××弄××幢××号××室房产的司法拍卖款在替被告柴某2承担抵押责任及相关费用后的剩余款项591712.38元归原告柴某1继承所有。案件受理费9717元，减半收取4858.50元，由原告柴某1负担2429.25元，由被告柴某2负担2429.25元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在本裁判文书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行裁判文书确定的义务，拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第(六)项规定对相关当事人予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员 王 凯二〇二一年三月二十五日书记员 郑明洲附：一、本判决依据的法律条文1.《中华人民共和国继承法》第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。《中华人民共和国继承法》第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。《中华人民共和国继承法》第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。