青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青25民终46号 上诉人（原审被告）：陕西远景工程有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区西一环路汉府公馆旺座国际****。 法定代表人：李铁军，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钟汝超，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西宁市城北区庆宇门业经营部，经营场所青海省西宁市城**朝阳国际建材城油漆区**。 经营者：赵永飞，1986年1月14日出生，现住河南省太康县符草楼镇钱庄行政村钱庄。 委托诉讼代理人：陈学云，青海睿鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婷，青海睿鸿律师事务所律师。 原审被告：靳军华，现住河南省项城市。 委托诉讼代理人：安学成，青海松海律师事务所律师。 上诉人陕西远景工程有限公司因与被上诉人西宁市城北区庆宇门业经营部、原审被告靳军华承揽合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2020）青2521民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 陕西远景工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判驳回西宁市城北区庆宇门业经营部对陕西远景工程有限公司的全部诉讼请求；三、诉讼费用由西宁市城北区庆宇门业经营部承担。事实和理由：本案西宁市城北区庆宇门业经营部与靳军华签订的合同为加工承揽合同，应当遵守合同的相对性，由定作人即靳军华承担责任。一审判决认定陕西远景工程有限公司与靳军华是挂靠关系，不论认定是否正确，即使按照挂靠关系两者均为独立的主体，其中一方签订并履行的合同不能当然的由另一方承担连带责任；连带责任的承担必须由法律规定，在加工承揽合同中，被挂靠方承担连带责任的法律规定不存在。本案合同的签订到履行，完全由靳军华一人所为，双方不存在表见代理的问题；西宁市城北区庆宇门业经营部依据靳军华的指示将本应付给他的款项直接支付给其债权人，没有任何法律障碍，不能成为陕西远景工程有限公司承担连带责任的理由。 西宁市城北区庆宇门业经营部辩称，陕西远景工程有限公司的上诉理由不能成立一审法院认定本案是加工承揽合同正确，能够证明陕西远景工程有限公司是合同的相对方，靳军华是可以代表陕西远景工程有限公司，一审法院认定陕西远景工程有限公司承担连带责任正确，适用法律正确。对于合同价款，陕西远景工程有限公司对靳军华签订的合同直接进行了付款义务，从合同的履行付款义务来看陕西远景工程有限公司是合同履行的相对方。 靳军华述称，案涉合同应属于建设工程施工合同中的安装工程，不管本案定什么案由，陕西远景工程有限公司均应当承担连带责任。陕西远景工程有限公司至今尚未对靳军华进行结算，应由陕西远景工程有限公司来履行付款义务。 西宁市城北区庆宇门业经营部向一审法院起诉请求：一、依法判令靳军华、陕西远景工程有限公司支付工程款88468元；二、依法判令靳军华、陕西远景工程有限公司支付逾期付款损失16283元（年利率7.125%计算，2018年1月17日至2020年8月17日）；三、本案诉讼费由靳军华、陕西远景工程有限公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月21日西宁市城北区庆宇门业经营部与靳军华签订防火卷帘门安装合同，西宁市城北区庆宇门业经营部向陕西远景工程有限公司承建的共和至玉树公路改扩建工程19合同段房屋建筑工程项目（铁盖收费站）安装防火卷帘门，合同约定，工程量为558平方，每平方为280元，工程总价为156240元；合同签订后，西宁市城北区庆宇门业经营部按合同约定履行了防火卷帘门安装工程，并于2017年7月份交付使用。2017年6月6日靳军华向西宁市城北区庆宇门业经营部支付工程款50000元，2017年9月7日陕西远景工程有限公司格尔木分公司负责人张文海向西宁市城北区庆宇门业经营部支付工程款50000元。2018年1月16日西宁市城北区庆宇门业经营部与靳军华对涉案工程进行了结算，经结算涉案工程总价为258368元，其中扣减已支付的工程款100000元和工程保修金13000元后，应付工程款为145368元；结算后，2018年2月9日陕西远景工程有限公司向西宁市城北区庆宇门业经营部的工人支付工资69900元，剩余工程款及保证金合计88468元靳军华、陕西远景工程有限公司至今未向西宁市城北区庆宇门业经营部支付。 另查，2016年陕西远景工程有限公司通过招标承建共和至玉树公路改扩建工程19合同段房屋建筑工程项目（铁盖收费站），靳军华挂靠于陕西远景工程有限公司。一审法院认为，西宁市城北区庆宇门业经营部与靳军华签订的《防火卷帘门合同》名义上虽为建设工程施工合同，但实际上属加工承揽合同性质，故本案应认定为承揽合同纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，西宁市城北区庆宇门业经营部按合同约定给靳军华、陕西远景工程有限公司承建的共和至玉树公路改扩建工程19合同段房屋建筑工程项目（铁盖收费站）制作安装防火卷帘门，并于2017年7月份交付使用；2018年1月16日经西宁市城北区庆宇门业经营部与靳军华结算，双方确认防火卷帘门安装总价款为258368元，其中扣减靳军华、陕西远景工程有限公司先后已支付的防火卷帘门安装款169900元，剩余防火卷帘门安装款88468元靳军华理应及时向西宁市城北区庆宇门业经营部支付，但靳军华至今长达三年未向西宁市城北区庆宇门业经营部支付剩余防火卷帘门安装款的行为系违约，应当承担相应的违约责任，故西宁市城北区庆宇门业经营部要求靳军华支付防火卷帘门安装款88468元的诉讼请求，法院予以支持；因靳军华未及时向西宁市城北区庆宇门业经营部履行剩余防火卷帘门安装款项，必定给西宁市城北区庆宇门业经营部造成一定的经济损失，西宁市城北区庆宇门业经营部主张逾期付款损失的诉讼请求，于法有据，应予支持；但结算单上双方未约定给付期限，故逾期损失以起诉之日（即2020年8月12日）至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。靳军华借用有资质的陕西远景工程有限公司承揽工程施工，该“借用资质”的行为国家法律所明确禁止。对外，靳军华是以陕西远景工程有限公司的名义进行经济往来民事行为，陕西远景工程有限公司也允许靳军华借用资质行为系帮助靳军华规避法律，其行为存在主要过错。再说，涉案防火卷帘门安装于陕西远景工程有限公司承建的共玉公路改扩建工程19合同段房屋建筑工程项目（铁盖收费站），并且陕西远景工程有限公司先后向西宁市城北区庆宇门业经营部支付防火卷帘门安装款119900元，其行为能够说明陕西远景工程有限公司认可靳军华对外承担的债务。故应由陕西远景工程有限公司对靳军华所欠西宁市城北区庆宇门业经营部的防火卷帘门安装款承担连带清偿责任。庭审中，陕西远景工程有限公司虽辩称其与靳军华之间是工程分包关系，但未提供相应的证据予以证明，故陕西远景工程有限公司的抗辩意见法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、靳军华于判决生效之日起十日内向西宁市城北区庆宇门业经营部支付防火卷帘门安装款88468元及逾期利息（逾期利息以88468元为基数，自2020年8月12日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算逾期利息）；二、陕西远景工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回西宁市城北区庆宇门业经营部的其他诉讼请求。案件受理费2395元，由靳军华负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：陕西远景工程有限公司是否应对本案债务承担连带责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，《防火卷帘门合同》约定的主要内容是防火卷帘门产品的制作、安装、调试和验收等，属于一般的承揽工作，并非工程建设，因此《防火卷帘门合同》应属于承揽合同，靳军华认为案涉合同属于建设工程施工合同中的安装工程的述称不具有事实和法律依据，本院不予采纳。涉案合同系西宁市城北区庆宇门业经营部与靳军华之间签订，根据合同的相对性原则，应认定西宁市城北区庆宇门业经营部与靳军华之间形成承揽合同关系。“连带清偿责任”应当有法律规定或者依当事人合同约定而产生。一审法院认定陕西远景工程有限公司与靳军华之间是借用资质的挂靠关系进行承包工程，陕西远景工程有限公司及陕西远景工程有限公司格尔木分公司负责人张文海均有向西宁市城北区庆宇门业经营部支付部分款项的行为，即认定陕西远景工程有限公司应当承担连带责任即不符合法律规定也无合同约定，不能据此认定即陕西远景工程有限公司承担连带清偿责任。一审法院对此认定欠妥，本院予以纠正。 综上所述，陕西远景工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省共和县人民法院（2020）青2521民初1080号民事判决第一项、第三项； 二、撤销青海省共和县人民法院（2020）青2521民初1080号民事判决第二项。 一审案件受理费2395元，由原审被告靳军华负担。二审案件受理费2395元，由原审被告靳军华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 贾  洋 审 判 员 叶 忠 措 二〇二一年三月三十一日 法官助理 才让央金 书 记 员 马 增 婧 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。