山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终267号上诉人（原审原告）：郑学舟，男，1980年3月6日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莒县华有饲料有限公司，住所地日照市莒县寨里河镇后牛店村，统一社会信用代码91371122092187430X。法定代表人：冯俊昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**，男，该公司员工。委托诉讼代理人：丛艳，山东宝都律师事务所律师。上诉人郑学舟与上诉人莒县华有饲料有限公司（以下简称华有公司）劳动争议一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑学舟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持郑学舟的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、送达费由华有公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。一、一审认定：“该公司于2014年2月17日成立，…应当认定双方自2014年2月17日至2020年5月27日存在劳动关系”，该认定错误。一审中郑学舟提供的工资银行流水及企业信息可以证实：华有公司成立前即2013年9月1日前郑学舟就在该公司工作，原工资发放单位与华有公司为关联公司。故双方劳动关系期间应自2013年9月1日起算，相关社保缴费义务也应由华有公司承担。二、一审认定：“2020年5月份工资问题，…应当按照日照市最低工资标准1730元计算”，该认定错误。1.2019年郑学舟系华有公司猪料的总负责人，2020年不再担任该职务，但郑学舟还是日照创业单元的总经理，待遇按照销售经理执行，销售经理的待遇是2020年初冯俊昌制定的，有开会时的照片为证。2.郑学舟的团队成员陆发晓的单元是2020年5月7日才从郑学舟的单元划出去，2020年5月6日报表中陆发晓还是郑学舟的区域经理。把陆发晓从郑学舟的销量中划出未经郑学舟的同意，影响了郑学舟5月份的工资，是华有公司为了逼迫郑学舟尽快离职。3.郑学舟工作至2020年5月27日，2020年5月份郑学舟是华有公司日照单元的总经理，工资应为7000元+个人提成+区域提成。2020年5月份销量应是300多吨(包含陆发晓的)，总工资一定会超过万元。一审中郑学舟参照2020年4月份标准主张5月份工资，即使不包括陆发晓的销量，但陆发晓是从郑学舟单元划出的，于情于理也应保证郑学舟7000元基本工资+90吨(个人9.6标吨提成960元，区域提成29.44标吨提成1766.4元)的提成，因此郑学舟2020年5月份工资至少应为7000元+960元+1766元=9726元。三、一审认定“关于郑学舟加班费问题，……劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。郑学舟主张其在2019年8月至2020年4月工作期间的加班费，但未提供其在该期间加班的事实，应当承担举证不能的后果，对于该项请求，不予支持”。该认定错误，对于该项主张举证责任的分配上，华有公司掌管着证明加班事实的考勤表证据，应当由其提供不存在加班事实的考勤记录，否则应按照证据规定承担不利后果，由其支付郑学舟加班费。四、一审认定：“关于郑学舟请求的2019年年度提成、奖金的问题，不能证实该两项费用的真实性、确定性。亦未得到华有公司的认可，应当承担举证不能的法律后果”，该认定错误。郑学舟一审中申请华有公司原法定代表人陈广华作为证人出庭作证，其于2019年3月底离开华有公司，离职前全程参加了2019年工资方案、季度奖金和年终工资制度的制定，结合郑学舟提供的微信聊天记录，足以证实以上两项费用的真实性。华有公司辩称原来执行过该项待遇，2019年后未再执行，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。华有公司辩称，一、一审认定郑学舟自公司成立之日与公司存在劳动关系，认定事实清楚。二、关于5月份工资，郑学舟于2020年5月14日申请劳动仲裁要求解除劳动合同，其5月份有效打卡时间仅为7天，一审确认其5月份工资为1730元，已是有利于劳动者。根据华有公司的核算，郑学舟5月份工资为694.89元，一审已提供工资表证实。华有公司提交了2020年1到5月份的工资表，客观真实。三、关于加班费，华有公司仲裁时提交了钉钉考勤记录，证实不存在加班事实。四、关于年终奖和年度提成，因非洲猪瘟，猪的数量减少，饲料销售数量减少，2019年度公司亏损，故不存在这两种奖。郑学舟2020年5月份离职，如果有年终奖，春节前后应已发放。华有公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判；2.诉讼费由郑学舟承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据采纳不准确。一、华有公司与郑学舟之间争议的起因是郑学舟为客户提供担保，应当承担担保责任问题。华有公司依据约定告知郑学舟先对帐后支付工资。因至今未对账结算，华有公司有权不支付工资。二、一审认定华有公司应支付郑学舟2020年5月工资1730元无依据。最低工资1730元是指满月工资，但是根据考勤打卡记录，郑学舟五月份有效出勤天数为3天，无权要求支付全勤工资。而且，郑学舟2020年未发放的工资应当先扣除担保款。三、双方劳动合同解除的日期是5月27日，合同解除原因是郑学舟未按约定考勤，视为旷工。郑学舟严重违反劳动纪律，华有公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定解除双方劳动合同，无须支付解除劳动合同补偿金。四、华有公司与郑学舟劳动关系存续期间，华有公司一直善意、诚信履行劳动合同，在疫情期间郑学舟二个月未上班，但华有公司仍向其支付2月份工资11972.66元、3月份9275.83元。在郑学舟未提供证据的情况下，华有公司据实提供了工资表。郑学舟于5月14向仲裁申请解除劳动合同，不提供劳动，不服从管理。郑学舟辩称，一、本案的起因是华有公司未与郑学舟签订书面劳动合同、未足额缴纳社保费用，无故克扣郑学舟工资和季度奖金，且加班严重未发放加班费，未享受带薪年薪假待遇等。担保问题与本案并非同一法律关系，担保不具有法律效力，华有公司不能以此拒付劳动报酬。二、根据郑学舟一审中提供的考勤记录，郑学舟2020年5月份实际工作至27日，实际工作时间超过法定的每月工作天数，应当按照离职前平均工资标准发放工资。三、郑学舟依据第一条的理由申请仲裁解除与华有公司的劳动关系，华有公司应当支付经济补偿金。四、郑学舟实际工作至2020年5月27日，华有公司应当支付郑学舟劳动报酬。郑学舟向一审法院起诉请求：1.请求确认郑学舟与华有公司自2013年9月1日至2020年5月份存在劳动关系；2.解除双方之间的劳动关系；3.华有公司支付郑学舟2019年季度提成共计40000元；4.华有公司支付郑学舟工资50089.24元（2020年1月9708.67元、2月11972.66元、3月9275.83元、4月9566.04元、5月9566.04元）；5.华有公司支付郑学舟2019年8月份至2020年4月份加班费53270.6元（每月工作23天，每日延长工作时间2小时为5.75天+1.25天=7天×4个月×563.71元/天×150%，2019年8-12月加班费29594.78元）；6.华有公司支付郑学舟经济补偿金101668.21元（7个月×14524.03元/月）；7.华有公司支付郑学舟2019年度奖金27160元。华有公司另案向一审法院提出诉讼请求：1.判令华有公司不支付郑学舟工资41218.09元及经济补偿金74374.5元；2.诉讼费由郑学舟承担。一审法院认定事实：华有公司于2014年2月17日成立，股东为山东华有农牧科技有限公司，后股东变更为山东大北农农牧科技有限公司。郑学舟自公司成立时即到华有公司工作至2020年5月27日。华有公司未足额给郑学舟缴纳社会保险。郑学舟2019年5月至2020年4月平均工资为12260.7元，郑学舟2020年1月至5月份工资，华有公司未发放。2020年5月11日，郑学舟向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方自2013年9月1日至2020年5月存在劳动关系并解除双方劳动关系，华有公司支付郑学舟提成40000元、工资50089.24元、加班费23675.82元、经济补偿金85824.9元，后增加仲裁请求，要求华有公司支付2019年8月至12月的加班费29574.78元、支付2019年年终奖27160元，变更经济补偿金的数额为101668.21元。该委员会于2020年6月29日作出莒劳人仲案字[2020]第221号仲裁裁决书，裁决郑学舟与华有公司自2014年2月17日至2020年5月27日之间存在劳动关系，华有公司支付郑学舟2020年1月工资9708.67元、2月工资11972.66元、3月工资9275.83元、4月工资9566.04元、5月工资694.89元，解除劳动关系经济补偿金74374.5元，驳回郑学舟的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于双方之间劳动关系的问题。郑学舟已提供任职档案，证实其到华有公司任职时间，华有公司虽然不予认可，但未提供证据证实，该公司于2014年2月17日成立，能够认定郑学舟在公司成立时即到华有公司处工作，并且实际工作至2020年5月27日，结合郑学舟提交的银行交易明细及华有公司提交的工资表，应当认定双方自2014年2月17日至2020年5月27日之间存在劳动关系。郑学舟于2020年5月14日就相关争议提起仲裁，但其实际在华有公司处工作至2020年5月27日，双方的劳动关系应于2020年5月27日解除。关于郑学舟主张的2020年1月至5月份工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。郑学舟认可华有公司提交的工资表中1-4月份的工资数额，但对5月份工资数额为182.28元有异议，但未提供证据证实其5月份工资数额应为多少。但182.28元低于日照市最低工资标准，应当按照日照市最低工资标准1730元计算。故，华有公司应当给付郑学舟2020年1月工资9708.67元、2月工资11972.66元、3月工资9275.83元、4月工资9566.04元、5月工资1730元。关于郑学舟主张的经济补偿金问题。华有公司作为用人单位，未依法为郑学舟缴纳社会保险，拖欠郑学舟工资，郑学舟提出解除劳动合同，符合法律规定，华有公司应当向郑学舟支付解除劳动合同经济补偿金。华有公司向郑学舟发出《关于解除劳动合同办理离职手续的通知》晚于郑学舟提起仲裁的时间，对于该通知书的效力，本院不予采纳。郑学舟自2014年2月至2020年5月27日在华有公司处工作，根据郑学舟在华有公司的工作年限和平均工资数额，经济补偿金为6.5个月×12260.7元/月=79694.55元。关于郑学舟主张的加班费问题。根据山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十六条第一款规定：“劳动者主张加班费，应担提供加班事实的相关证据……”。郑学舟主张其在华有公司处2019年8月至2020年4月工作期间的加班费，但未提供其在该期间加班的事实，应当承担举证不能的后果，对于郑学舟该项请求，不予支持。关于郑学舟请求的2019年年度提成、奖金的问题。郑学舟虽提供证人出庭作证、相关微信聊天记录，但证明的内容不确定，且华有公司的该两项请求系根据相关证据及往年发放记录推算得出，不能证实该两项费用的真实性、确定性，亦未得到华有公司的认可，应承担举证不能的法律后果。故，对郑学舟该两项请求，不予支持。综上，郑学舟请求有理部分，予以支持；无理部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郑学舟与华有公司2014年2月17日至2020年5月27日存在劳动关系；二、郑学舟与华有公司的劳动关系于2020年5月27日解除；三、华有公司于判决生效之日起十日内给付郑学舟2020年1月工资9708.67元、2月工资11972.66元、3月工资9275.83元、4月工资9566.04元、5月工资1730元；四、华有公司于判决生效之日起十日内给付郑学舟经济补偿金79694.55元；五、驳回郑学舟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（含（2020）鲁1122民初5485号案件受理费5元），由郑学舟负担5元，华有公司负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系起算时间。郑学舟以原工资发放单位与华有公司系关联公司为由，主张双方劳动关系自华有公司成立前起算。但是，根据现有证据，不足以确认郑学舟为设立中的华有公司提供劳动，并接受劳动管理，且其提供的劳动是设立中公司业务的组成部分。一审认定双方劳动关系自华有公司成立之日起算，并无不当。关于郑学舟2020年5月份工资。经双方确认，郑学舟在华有公司工作至2020年5月27日。经华有公司核算，郑学舟5月份工资为182.28元，因该数额低于最低工资标准，一审酌定按照日照市最低工资标准确认郑学舟5月份的工资，并无不当。双方关于一审对郑学舟2020年5月份工资确认不当的上诉理由，均无证据证实，本院不予支持。关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，郑学舟应当提供证据证实存在加班事实，或者提供证据证实华有公司掌握存在加班事实的证据，否则应承担举证不能的不利后果。郑学舟以华有公司未提供考勤记录证实不存在加班事实为由主张推定加班事实存在，不能成立。一审对郑学舟主张的加班费未予支持，并无不当。关于2019年年度提成、奖金，根据现有证据，不足以确认按照公司规定郑学舟符合领取该两项费用的条件，以及该两项费用的具体数额等，一审未予支持并无不当。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，华有公司拖欠郑学舟工资、未依法为郑学舟缴纳社会保险，应当支付经济补偿金。另外，华有公司主张，郑学舟为客户提供担保，应当先行承担担保责任，否则华有公司有权不支付工资。因担保事宜与本案不属于同一法律关系，不予审查。华有公司以郑学舟未履行担保责任为由拒付工资，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郑学舟负担10元，上诉人莒县华有饲料有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  张卫华审判员  王春燕二〇二一年三月二十四日法官助理张锦秀书记员裴凤文