贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终634号上诉人（原审原告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化南路8号。法定代表人：唐合权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡洲，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雅玲，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李长杰，男，1964年12月1日出生，汉族，四川省泸州市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：万虹余，贵州维律（剑河）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铠，贵州维律律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴**顺，男，1971年5月20日出生，汉族，贵州省雷山县人，住贵州省雷山县。被上诉人（原审被告）：杨忠前，男，侗族，1973年2月28日出生，贵州省岑巩县人，住贵州省岑巩县。上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司(以下简称“中建公司”)因与被上诉人李长杰、吴**顺、杨忠前追偿权纠纷一案，不服贵州省岑巩县人民法院（2020）黔2626民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销岑巩县人民法院作出的（2020）黔2626民初964号《民事判决书》；二、依法改判李长杰、杨忠前、吴**顺连带承担上诉人代付的租金、上下车费、维修费、配件赔偿费共计214971.02元；三、依法改判李长杰、杨忠前、吴**顺连带承担上诉人代付的违约金、迟延履行金、诉讼费、执行费用226510元；四、依法改判李长杰、杨忠前、吴**顺连带承担上诉人代付的材料赔偿款964509.6元；五、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决仅认定杨忠前承担案涉相关责任，遗漏被上诉人李长杰、吴**顺的责任承担是错误的。1、李长杰系案涉工程的劳务清包承包人，且与上诉人签订《建筑工程清包施工合同书》，同时，李长杰于2017年8月22日自愿出具《承诺书》、2018年8月2日签署《补充协议》，李长杰应当对案涉钢管、扣件、套管、顶托、安全网在租赁期间的租赁费用及遗失、严重损坏变形钢管照价赔偿承担责任。其对上诉人承担相应责任后，有权向杨忠前、李长杰行使追偿权。2、吴**顺不仅是案涉《钢管脚手架工程承包合同书》的合同当事人，而且是《建筑材料设备租赁合同》的合同当事人。吴**顺在案涉脚手架工程施工过程中，还作为租赁钢管的具体经办人签收租赁的钢管等材料，吴**顺是案涉脚手架工程的实际施工人，一审判决认定吴**顺是中间介绍人且已实际退出案涉工程，不承担钢管脚手架工程项目相应权责是认定事实错误。二、一审判决认定上诉人与被上诉人杨忠前未按照约定支付朝阳租赁站费用导致本案诉讼，双方均有过错，应当按照各自实际应付租金比例并结合合同约定承担相应费用是认定事实错误。李长杰、杨忠前、吴**顺在收到上诉人支付的工程进度款后，挪用工程进度款，导致拖欠案涉钢管脚手架租赁费用未付，最终导致本案的发生，故李长杰、杨忠前、吴**顺应当对上诉人代付的违约金、迟延履行金、诉讼费、执行费用226510元承担责任。综上，一审判决认定部分案件事实错误，且未对李长杰、吴**顺应当承担责任进行认定，恳请二审法院依法查明案件事实，改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人李长杰、吴**顺、杨忠前未答辩。贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告连带清偿原告对凯里经济开发区新朝阳建材租赁站（以下简称“朝阳租赁站”）所负债务2465772.00元（违约金180000.00元、租金894114.00元、后续租金140611.00元、材料赔偿款1205637.00元、迟延履行金6102.00元、诉讼费12519.00元、执行费26789.00元）；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院经审理认定：2018年3月27日，中建公司与麻江县开发建设工程有限公司签订黔东南州2015年棚户区改造工程麻江县“东郊新区”建设项目《建设工程施工合同》。该合同约定签约合同价21883466.36元，计划开工日期为2018年3月20日，计划竣工日期为2019年6月22日，同时约定承包人（中建公司）不进行转包及违法分包。2017年7月16日，中建公司与李长杰签订《建筑工程清包施工合同书》，将上述工程中的劳务清包部分转分包给李长杰，李长杰承包内容包括基础工程、主体工程及钢管内外脚手架材料（顶托、钢管、扣件、安全网、外架预埋、安装标识牌等）。该合同约定按照建筑面积单价400.00元每平方米进行计算。计划开工日期为2017年7月18日，计划竣工日期为2018年3月18日。双方根据该合同的约定互负权利义务。2017年8月1日，李长杰与吴**顺、杨忠前签订《钢管脚手架工程承包合同书》，合同约定单价48.50元/平方米，合同约定工期为11个月。2017年7月19日，杨忠前、吴**顺、李长杰以中建公司第七分公司经办人名义与朝阳租赁站签订《建筑材料设备租赁合同》，中建公司第七分公司亦在该租赁合同盖章。该合同约定租赁材料用于涉案工程，同时就建筑材料（钢管、扣件、顶托、套筒）租金、维护费、赔偿价值做了约定。还约定租赁责任人、经办人并共同承担甲方（朝阳租赁站）实现债权造成的诉讼费、律师费、差旅费等损失。2017年8月22日，李长杰出具承诺书，承诺案涉工程项目的钢管、扣件、套管、顶托、安全网的所有租赁费由其负责，与中建公司第七分公司无关。2018年8月1日，李长杰与杨忠前签订《外架补充协议》，约定李长杰从2018年8月1日起承担杨忠前的钢管、扣件等架子所需的材料租赁费，承担至该工程竣工验收为止，并一次性补杨忠前2018年7月租金40000.00元。2018年8月2日，夏克付代表中建公司与李长杰签订《补充协议》，中建公司亦予以认可，该协议约定中建公司同意从2018年8月1日起承担李长杰承担的钢管、扣件等架子工所需要的材料租赁费，承担至该工程竣工验收为止。另查明，杨忠前支付吴**顺11000.00元费用后于2017年5月接手进场对涉案工程脚手架工程项目进行施工。涉案工程脚手架工程所需钢管、扣件、顶托等材料系从朝阳租赁站租赁而来并由杨忠前实际搭建使用（内架提供材料），杨忠前负责材料租赁、管理、归还。截止2019年9月，李长杰认可其收到中建公司支付案涉工程项目进度款80%。截止2018年7月31日，杨忠前、李长杰均认可涉案钢管脚手架工程量完成约17000平方米。杨忠前认可2018年7月31日前收到李长杰支付工程进度款483600.00元，共计收到李长杰支付工程款660000.00元。再查明，2019年7月23日，重庆市璧山区人民法院受理了朝阳租赁站与中建公司、吴**顺、杨忠前租赁合同纠纷一案，该院于2019年9月11日作出（2019）渝0120民初5576号民事判决书，该判决书认定：2017年4月14日起至2018年8月20日在朝阳租赁站共计租用钢管160713.60米、扣件86800套、顶托6014支、套筒3904个；从2017年10月20日起至2019年6月28日止共计退还朝阳租赁站钢管109065.80米、扣件61532套、顶托3376支、套筒1357个，尚有钢管51647.80米、扣件25268套、顶托2638支、套筒2547个未退还给朝阳租赁站。截止2019年6月30日，共欠朝阳租赁站租金、材料维护费、上下车费等共计1234114.38元，扣除已支付费用340000.00元，尚欠894114.38元未付。同时该院判决：1、解除《建筑材料设备租赁合同》；2、中建公司于本判决生效之日起五日内支付朝阳租赁站租金、上下车费、维护费、配件赔偿费等共计894114.38元；3、中建公司于本判决生效之日起三日内退还钢管51647.80米、扣件25268套、顶托2638支、套筒2547个，到期未退还部分，则按钢管每米18.00元、扣件每套6.80元、顶托每支25元、套筒每个15.00元的标准计价赔偿；并从2019年7月1日起至本判决生效之日止，以实际未退还材料数为基数，按照钢管0.0083元/米、扣件0.0065元/套、顶托0.035元/支、套筒0.02元/个计算租金给朝阳租赁站；上述材料赔偿款及租金于本判决生效之日起五日内支付给朝阳租赁站。4、中建公司于本判决生效之日起五日内支付朝阳租赁站违约金180000.00元；5、吴**顺、杨忠前对中建公司应承担的上述债务承担连带清偿责任；6、案件受理费12519.01元，由中建公司、杨忠前、吴**顺负担。中建公司、吴**顺不服该判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，该院下达（2019）渝01民终10438号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因中建公司、杨忠前、吴**顺未履行（2019）渝0120民初5576号民事判决书给付义务，重庆市璧山区人民法院强制执行中建公司款项2465772.00元（案款894114.38元、违约金180000.00元、后续租金140611.00元（2019年7月1日至2020年1月7日计191天）、迟延履行金6102.00元（2020年1月12日至2020年2月21日计39天）、材料赔偿款1205637.00元、诉讼费12519.00元、执行费26789.00元。一审法院认为，一、关于中建公司、杨忠前、李长杰、吴**顺之间的法律关系及法律责任问题。1、法律关系问题。中建公司将其承建的黔东南州2015年棚户区改造工程麻江县“东郊新区”建设项目劳务清包作价400.00元/平方米发包给李长杰，双方根据合同约定互负权利义务。李长杰负责组建施工队伍，配齐各种技术人员。中建公司负责涉案工程所需钢材、砂石、混凝土、砖等建筑材料。李长杰又将其劳务清包的黔东南州2015年棚户区改造工程麻江县“东郊新区”建设项目中钢管脚手架工程作价48.50元/平方米发包给杨忠前、吴**顺，双方根据《钢管脚手架工程承包合同书》的约定互负权利义务。钢管脚手架施工材料、人员工资均由杨忠前、吴**顺自行负责。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”及第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。”之规定。本案中，李长杰以自己的施工队伍、技术人员进行施工，并向中建公司交付工作成果，中建公司则按照完成的工程量面积以400.00元/平方米的单价向李长杰支付报酬，符合法律对于承揽关系的规定，中建公司与李长杰之间形成了承揽关系。杨忠前、吴**顺以自有设备、自行组织人员进行钢管脚手架施工，并向李长杰交付工作成果，李长杰则按照完成的工程量面积以48.50元/平方米的价格向杨忠前、吴**顺支付报酬，符合法律对于承揽关系的规定，李长杰与杨忠前、吴**顺之间形成了承揽关系。杨忠前支付吴**顺11000.00元费用后于2017年5月接手进场对涉案工程脚手架工程项目进行施工。涉案工程脚手架工程所需钢管、扣件、顶托等材料系从朝阳租赁站租赁而来并由杨忠前实际搭建使用（内架提供材料），杨忠前负责材料租赁、管理、归还。且2018年8月1日后的租赁材料也是由杨忠前负责租赁、管理、归还，吴**顺已实际退出涉案钢管脚手架工程，该钢管脚手架工程项目权责应由杨忠前承担。2、法律责任问题。根据中建公司与李长杰签订的《建筑工程清包施工合同书》、《补充协议》。因中建公司原因造成工期停工延期。故对于2018年8月1日以后超期租金费用及后续租金140611.00元（2019年7月1日至2020年1月7日计191天）应由中建公司承担。根据李长杰与杨忠前、吴**顺签订的《钢管脚手架工程承包合同书》以及李长杰与杨忠前签订的《外架补充协议》。对于涉案工程正常工期内（2017年4月14日至2018年7月31日）产生材料租赁费用554971.02元应由杨忠前承担，扣除杨忠前已支付340000.00元，杨忠前还应支付材料租赁费214971.02元。二、涉案建筑设备租赁材料造成损失及赔偿责任问题。在（2019）渝0120民初5576号民事判决书、（2019）渝01民终10438号民事判决书非依法定程序撤销前，中建公司、杨忠前、吴**顺应当共同承担应付朝阳租赁站所欠款项。但杨忠前作为涉案工程建筑设备材料租赁实际使用人，负责材料联系、租用材料、管理材料、归还材料，应对其租赁费用、租赁材料损失费用承担责任。结合中建公司与李长杰合同约定以及李长杰与杨忠前合同约定，对于中建公司依据（2019）渝0120民初5576号民事判决书、（2019）渝01民终10438号民事判决书向杨忠前、李长杰、吴**顺追偿的诉讼请求，对其代付的涉案工程正常工期内（2017年4月14日至2018年7月31日）产生材料租赁费用554971.02元部分予以支持，扣减杨忠前已支付340000.00元，杨忠前还应支付材料租赁费214971.02元。对于中建公司要求杨忠前、李长杰、吴**顺支付后续租金、违约金、迟延履行金、诉讼费、执行费的诉讼请求，根据《钢管脚手架工程承包合同书》、《外架补充协议》、《补充协议》约定及重庆市璧山区人民法院执行明细，后续租金系2019年7月1日至2020年1月7日发生，其费用应由中建公司承担。因中建公司、杨忠前均未按约支付朝阳租赁站费用，以致成诉，各方均有过错，各方应按照各自实际应付租金比例并结合合同约定承担相应费用。杨忠前应当根据实际应付租金比例承担违约金、迟延履行金、诉讼费、执行费用，计为54188.56元(（违约金180000.00元+迟延履行金6102.00元+诉讼费12519.00元+执行费26789.00元）×24.04%（214971.02元÷894114.00元）)。中建公司将其承建的黔东南州2015年棚户区改造工程麻江县“东郊新区”建设项目劳务清包给李长杰。但李长杰并无相关资质，中建公司违反与发包方“不进行转包及违法分包”之约定，在该承揽关系中存在选任过失。因中建公司原因造成工期停工延期，其搭建的租赁材料未能及时拆除归还，既扩大了部分材料租金费，又未对未及时拆除租赁材料进行保管，因而对于建筑设备租赁材料造成损失损耗应当承担相应的过错责任。综合全案情况，中建公司承担20%的责任，杨忠前承担80%的责任较为恰当。对于中建公司要求被告承担建筑设备租赁材料赔偿款1205637.00元的诉讼请求，本院予以部分支持。综上，杨忠前应承担材料赔偿款964509.60元（1205637.00元×80%），剩余材料赔偿款由中建公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十条、第二百二十六条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨忠前支付原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司代付租金、上下车费、维护费、配件赔偿费共计214971.02元，限于本判决生效之日起三十日内付清；二、被告杨忠前支付原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司代付违约金、迟延履行金、诉讼费、执行费用共计54188.56元，限于本判决生效之日起三十日内付清；三、被告杨忠前支付原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司代付材料赔偿款964509.60元，限于本判决生效之日起三十日内付清；四、驳回原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费26526.00元，由原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担13263.00元，由被告杨忠前负担13263.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，被上诉人吴**顺提交了其收到杨忠前11000元介绍费的《收条》，欲证明其已退出麻江工地。其余当事人未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，据此，审理本案应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。上诉人中建公司的上诉理由主要有两点，其一是认为一审判决仅认定杨忠前承担案涉相关责任，遗漏被上诉人李长杰、吴**顺的责任承担是错误的；其二是认为一审判决认定其与被上诉人杨忠前未按照约定支付朝阳租赁站费用导致本案诉讼，双方均有过错，应当按照各自实际应付租金比例并结合合同约定承担相应费用是认定事实错误。经查，本案是追偿权纠纷，系重庆市璧山区人民法院判决由中建公司偿还租赁合同的债务、判决由吴**顺、杨忠前对中建公司应承担的债务承担连带清偿责任，中建公司在清偿债务后行使追偿权而提起的本次诉讼。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。被上诉人李长杰在重庆市璧山区人民法院判决由中建公司偿还租赁合同的债务的案件中并没有被判决承担连带清偿责任，在本次追偿权纠纷中中建公司向李长杰追偿，于法无据，一审判决明确李长杰在本案中不承担责任并无不当。中建公司与李长杰签订《建筑工程清包施工合同书》，将工程中的劳务清包部分转分包给李长杰，其可依据双方间的合同，另行主张权利。至于被上诉人吴**顺是否应承担责任问题，经一审庭审查明的情况，一审判决认定“杨忠前支付吴**顺11000.00元费用后于2017年5月接手进场对涉案工程脚手架工程项目进行施工。涉案工程脚手架工程所需钢管、扣件、顶托等材料系从朝阳租赁站租赁而来并由杨忠前实际搭建使用（内架提供材料），杨忠前负责材料租赁、管理、归还。且2018年8月1日后的租赁材料也是由杨忠前负责租赁、管理、归还，吴**顺已实际退出涉案钢管脚手架工程，该钢管脚手架工程项目权责应由杨忠前承担”。该认定符合客观实际，上诉人中建公司在诉讼中未能举证推翻该事实，一审判决认定被上诉人吴**顺不承担本案责任并无不当。上诉人上诉中认为自身没有责任，经查，中建公司与麻江县开发建设工程有限公司签订黔东南州2015年棚户区改造工程麻江县“东郊新区”建设项目《建设工程施工合同》，该合同约定承包人（中建公司）不进行转包及违法分包。但中建公司将该建设项目劳务清包给并无相关资质的李长杰，中建公司违反与发包方“不进行转包及违法分包”之约定，且违反《中华人民共和国建筑法》等法律中不得违法转包分包工程的规定，在该承揽关系中存在违法转包分包工程及选任过失，一审判决上诉人承担部分责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15904.00元，由上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琴审 判 员  刘志红审 判 员  欧阳樟二〇二一年三月三十日法官助理  杨 建书 记 员  邹井程