湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2060号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地：荆州市荆州区荆东路**。负责人：周英强，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘海斌，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郑启珍，女，1962年12月29日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：鄢忠，湖北高驰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄爱斌，男，1975年8月8日出生，汉族，住洪湖市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司因与被上诉人郑启珍、黄爱斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院(2020)鄂1083民初834号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司上诉请求：请求依法撤销一审判决中错误内容，发回重审或者查清事实后改判上诉人不承担赔偿责任；本案二审诉讼费用及上诉人在一审中垫付的鉴定人出庭费1000元由被上诉人承担。事实和理由：一、一审采信鄂武汉普爱鉴【2020】临鉴字第86号司法鉴定意见书认定郑启珍因本案交通事故造成十级伤残，属认定事实不清，未予支持上诉人的重新鉴定申请不当。1、鄂武汉普爱鉴【2020】临鉴字第86号司法鉴定意见书所依据的洪湖市人民医院X线片系事发当天检查作出的，该检查结果显示：郑启珍系右侧股骨颈骨折及右侧胫骨上段骨折内固定术后复查，右足第一趾末节趾骨陈旧性骨折，明显并非本次事故造成。其余CT片、MR片及赤壁市仁爱医院住院病案、同济医院放射科专家会诊意见均系郑启珍受伤后十多天的病历资料。而且根据上述病历资料显示：郑启珍本次事故距离其前次受伤时间较近，鉴定认定的伤情与前次受伤部位相同。且郑启珍提供的证人肖某出具的证明显示其受伤系“右脚跟被右车轮碾压住”，其受伤部位经事发当天的检查也未见明显骨折征象。本次受伤后十多天才入院治疗也不排除二次损伤可能。故该鉴定意见认定郑启珍的十级伤残伤情为本次事故所致明显缺乏事实依据。2、该鉴定委托人湖北国涵律师事务所与本案并无任何关联，在场人仅有郑启珍一方，存在鉴定程序违法。3、鉴定人出庭陈述鉴定意见未考虑郑启珍前次受伤对本次鉴定右膝关节功能的影响。4、上诉人重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，故一审未予准许不当。请二审依法委托鉴定机构进行重新鉴定以查明被上诉人伤情与交通事故的关联性及参与度、伤残等级等事实；二、一审在未查明郑启珍的伤情与本案交通事故的关联性等事实的情况下，判令上诉人承担赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据。一审判决上诉人承担的赔偿责任不符合道路旅客运输承运人责任保险条款第三十条约定的赔偿责任计算方法。本案事发后被保险人未报警也未提交有效的运输证，根据保险条款的约定，上诉人不应赔偿。营养费、交通费无证据证明，不应支持。鉴定费不属于保险赔偿范围。上诉人郑启珍辩称，一、1、上诉人在一审诉讼中以申请重新鉴定方式主张权利，一审法庭也通知了鉴定人出庭作证。法庭调查阶段，鉴定人已经做出详细解答。答辩人之所以在受伤后十几天才住院治疗是因为前期是侵权人安排答辩人门诊治疗，后来因为伤情未得到改善，被上诉人才自行付费办理住院手续。不管从哪个角度来看，都无法得出上诉人所称的关联性存疑的观点。2、关于上诉人受伤碾压的部位与定残部位不一致的问题。郑启珍因本案受伤是因右脚被车轮碾压导致整个人因外力摔倒在车外。因为脚是被车轮碾压着，人在倒地的过程中膝盖受伤。3、事发当天的X光片与定残的损伤关系问题。一审中法医出庭对此进行详细说明。郑启珍主要是半月板韧带损伤，这类损伤主要是靠核磁共振技术来诊断，X光片无法显示。4、关于鉴定程序的问题，民诉法并未禁止单方委托鉴定。司法实践中交通事故案件也主要由原告来单方委托鉴定；二、上诉人依据承运人责任保险条款来主张按比例赔付，该条款属于减轻上诉人责任的条款。上诉人在未举证其对该条款尽到提示和说明告知义务的情况下，该条款不产生法律约束力；三、关于营养费、交通费、鉴定费、鉴定人出庭费请人民法院依法判决。被上诉人黄爱斌未向本院提交答辩状。一审原告郑启珍向一审法院起诉请求：1、判令被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司对原告的交通事故损失148606.7元在保险责任范围内予以赔偿；2、判令被告黄爱斌就保险不予赔偿部分的损失向原告承担赔偿责任；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月27日12时许，郑启珍与肖某、王望安等三人一同在洪湖市人民医院门前搭乘由黄爱斌驾驶的鄂Ｄ×××**出租车。肖某及王望安先上车，当郑启珍上车时，车辆突然启动，导致其右后脚被车轮压住，左脚挂在车上，造成郑启珍受伤的交通事故。因事后报案，已无事发现场，洪湖市公安局交通警察大队于2020年1月21日出具道路交通事故证明证实发生了该起交通事故。事发当天，黄爱斌将郑启珍送至洪湖市人民医院进行检查治疗，并支付检查费、医药费等共计503.36元。此后，因伤情严重，郑启珍于2019年12月9日到赤壁仁爱医院住院治疗34天。花费医疗费23785.06元（含黄爱斌支付医疗费503.36元）。2020年4月22日，武汉普爱法医司法鉴定所出具司法鉴定意见：郑启珍2019年11月27日外伤史存在，其主要损伤为：右胫骨髁间嵴前嵴骨折，右膝前交叉韧带Ⅲo撕裂，右膝外侧半月板前角Ⅲo撕裂，右膝创伤性关节积液（炎）。郑启珍伤后入院完善相关检查及对症治疗，目前遗有右膝关节活动受限，计算右膝关节功能丧失达33%。郑启珍人体损伤程度分级评定为十级。预计后续医疗费10000元（或以医院实际支出为准）、误工时间为180日、护理时间为90日（含后期内固定物取出手术住院时间）、营养时间为60日（以上均从受伤之日起计算）。另认定：黄爱斌系鄂Ｄ×××**出租车车主，从事出租汽车客运经营。黄爱斌在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司购买机动车交通事故责任强制保险、商业三者险、道路旅客运输承运人责任保险。其中道路旅客运输承运人责任保险每人责任限额为40万元，附加司乘人员责任每人责任限额40万元，附加精神损害赔偿责任每人限额4万元。事故发生在保险期限内。还认定：郑启珍居住在洪湖市××镇，其于2018年10月在洪湖市新堤彼岸足浴工作至今，月工资为2800元。受伤期间该单位未向其发放工资。郑启珍的损失：1、医疗费23785.06元；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费1700元（50元/天×34天）；4、护理费：10523元（42677元÷365天×90天）；5、营养费1800元（30元/天×60天）；6、误工费13813.33元（2800元/月÷30天×148天）；7、残疾赔偿金75202元（37601元×20年×10%）；8、交通费：因提供交通费票据不符合法律规定，考虑到郑启珍受伤后去赤壁市医疗机构进行治疗，存在交通费用事实，酌定400元；9、鉴定费3100元；10、精神抚慰金酌定3000元，合计为143323.39元。一审法院认为：郑启珍与黄爱斌达成出租车客运合意，黄爱斌负有安全将郑启珍送达到约定地点的义务。由于黄爱斌的不当操作，致使正在上车的郑启珍被拖倒在地，右脚被出租车车轮碾压受伤。该起事故事实清楚，证据充分，黄爱斌应承担郑启珍人身损害的赔偿责任。黄爱斌在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司购买交强险和第三者责任险以及旅客运输承运人责任险，因郑启珍系正在上车的乘客，属于车上人员，且事故发生在保险期内，故中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应当在道路旅客运输承运人责任保险限额内承担赔偿责任。关于中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司认为郑启珍的伤情不构成十级伤残。一审法院认为，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司没有提供证据证实司法鉴定意见书存在不合理且违法的事实。庭审中，武汉普爱法医司法鉴定所鉴定人王某出庭作证，证实郑启珍初次检查拍的X片只能看到明显的骨折，细微的骨折很难发现。其后所做的CT片及核磁共振的检查，才能确定骨折的精细情况。结合郑启珍的各项检查及手术治疗情况，能够证明其前端的骨折是新的伤情，后端是有陈旧性骨折，但不影响鉴定人判断的依据。结合郑启珍伤情和治疗过程，武汉普爱法医司法鉴定所做出的司法鉴定意见书程序合法、依据充足，予以采信。郑启珍的损失143323.39元，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应在道路旅客运输承运人责任保险赔偿限额内赔偿。黄爱斌已支付的2203.36元（503.36元+1700元），应当由郑启珍从获得赔偿款中扣减，退还给黄爱斌。为简化原、被告之间债权债务关系，赔偿款由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司直接支付给郑启珍142684.03元（141120.03元+案件受理费1564元），直接支付给黄爱斌639.36元（2203.36元-案件受理费1564元）。依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效后十日内赔付给原告郑启珍经济损失142684.03元。款汇至原告郑启珍指定的账户，开户名：郑启珍，开户行：中国邮政储蓄银行洪湖市××镇营业所，账号：62×××26；二、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效后十日内赔付给被告黄爱斌垫付赔偿款639.36元。款汇至被告黄爱斌指定的账户，开户名：黄爱斌，开户行：湖北农村信用社。账号：62×××34；三、驳回原告郑启珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3128元，减半收取1564元，由被告黄爱斌负担。二审审理中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司向本院提交鉴定人出庭费票据一张，拟证明其支付鉴定人出庭费用1000元。被上诉人郑启珍质证意见：无异议。被上诉人黄爱斌未发表质证意见。被上诉人郑启珍、黄爱斌均未向本院提交二审新证据。本院认为，上诉人提交的证据具备客观性、合法性和关联性，且双方当事人均无异议，应予采信。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审对上诉人重新鉴定申请的处理是否符合法律规定，一审采信鉴定意见认定本案事实是否适当；2、一审判决上诉人在承运人责任保险责任限额内承担赔偿责任是否适当，判决上诉人承担保险责任的计算方法是否符合保险合同的约定；3、本案是否存在免除保险人责任的情形，上诉人应否免责；4、一审认定营养费、交通费是否适当；5、上诉人应否承担鉴定费、鉴定人出庭费。关于一审对上诉人重新鉴定申请的处理是否符合法律规定，一审采信鉴定意见认定本案损失是否适当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案中，上诉人以郑启珍的主要损伤右胫骨髁间嵴前嵴骨折，右膝前交叉韧带Ⅲo撕裂，右膝外侧半月板前角Ⅲo撕裂，右膝创伤性关节积液（炎）与前次受伤部位相同、前次受伤时间较近，不排除其二次受伤可能为由，认为其损伤为本案交通事故造成缺乏事实依据，申请重新鉴定。首先，一审法院按照法定程序通知鉴定人出庭作证，鉴定人出庭对于郑启珍受伤后一系列检查结果进行分析说明，认为郑启珍的损伤是本案交通事故造成。上诉人无证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形。一审未准许其重新鉴定申请并无不当。其次，结合郑启珍受伤后的全部诊疗资料，其于2019年11月27日因本案交通事故受伤后，于同日在洪湖市人民医院做X光线检查，同年12月4日在该医院做CT检查，同年12月6日再次在该医院做CT检查，同年12月8日在该医院做MRI检查，于同年12月9日在赤壁市仁爱医院住院治疗，该医院诊断证明：右膝关节损伤，右胫骨髁间嵴前嵴骨折，右胫骨髁间嵴前嵴骨折术后，右外侧半月板损伤，关节积液。郑启珍自受伤后至住院治疗期间一直在进行检查治疗，其治疗过程是连贯的，结合郑启珍的治疗过程及鉴定意见，一审认定郑启珍的损害后果是本案交通事故造成并无不当。第三，上诉人主张郑启珍可能存在二次伤害，但无证据证明，不能成立。第四，上诉人以郑启珍被车轮碾压的部位为由，否认其损害后果系本案交通事故造成。根据证人肖某的证词，郑启珍的右脚跟被车轮碾压住，左脚挂在车上，摔出车外受伤。郑启珍的损伤包括但不限于右脚跟。故上诉人的该项主张缺乏依据，不能成立。第五，郑启珍于本案交通事故发生前虽存在右腿损伤史，但该损伤不构成《中华人民共和国共和国民法典》第1173条规定的过错，不能据此减轻侵权人的责任。综上，一审采信鉴定意见认定本案损失并无不当，应予维持。关于一审判决上诉人在承运人责任保险责任限额内承担赔偿责任是否适当，判决上诉人承担保险责任的计算方法是否符合保险合同的约定。上诉人是案涉鄂Ｄ×××**出租车承运人责任保险承保人，本案属于承运人责任保险承保的范围，一审判决上诉人在承运人责任保险限额内承担赔偿责任有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，上诉人以承运人责任保险条款第三十条约定为由，主张按伤残等级按比例赔偿残疾赔偿金、护理费、后续治疗费。经查，承运人责任保险条款第三十条第二款约定：因伤致残的，依法应由被保险人承担的残疾赔偿金、残疾辅助器具费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，保险人在本保险合同所附伤残等级赔偿限额比例表规定的百分比，乘以每人责任限额内计算赔偿。其中伤残等级由二级以上（含）医疗机构或者司法鉴定机构依据现行《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定。该条款属于上述司法解释规定的“免除保险人责任的条款”，上诉人提供的条款第三十条无加黑加粗，不能证明其尽到了提示义务。上诉人提供的投保单，不能证明其对该条款第三十条尽到明确的说明义务，结合上诉人当庭陈述其不认为保险条款第三十条属于格式条款，故上诉人提供的证据不能证明其对该条款尽到提示和明确的说明义务，该条款不产生相应的效力。故一审判决上诉人在承运人责任保险责任限额内赔偿残疾赔偿金、护理费、后续治疗费并无不当，应予维持。关于本案是否存在免除保险人责任的情形，上诉人应否免责。上诉人以被保险人未及时报警未提交有效的运输证为由，主张免赔，如前述，上诉人未提交有效的证据证明免责条款及免责条款系生效条款，至二审法庭辩论终结前仍未提供，应由其承担举证不能的法律后果。故本院对其该上诉主张不予支持。关于一审认定营养费、交通费是否适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，受害人郑启珍因本案交通事故致其十级伤残。一审综合郑启珍的实际情况酌定其营养费为1800元并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，郑永珍诉请交通费1000元，一审综合其提供的证据及本案实际情况酌定其交通费为400元符合情理，可予以维持。关于上诉人应否承担鉴定费、鉴定人出庭费。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，郑启珍支付鉴定费系为查明其因本案交通事故造成的损害后果所支付的必要的、合理的费用，上诉人应当赔偿。且上诉人无证据证明郑启珍的损害后果并非本案交通事故造成，故一审判决上诉人承担鉴定费并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。综合本案实际情况，应由上诉人承担鉴定人出庭费用。上诉人并未向一审提交鉴定人出庭费票据，一审考虑到上诉人应承担该费用但未提交相关票据未作处理，并无不当。现上诉人向二审提交了鉴定人出庭票据，二审依法予以处理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，鉴定人出庭费1000元，合计3280元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  杨叶玲审判员  殷 芳二〇二一年三月五日书记员  余月琴