江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终207号上诉人（原审被告）：王桂华，男，1964年2月19日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：李涛，江苏衡上律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈以浦，江苏衡上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡兆林，男,1981年3月5日出生，住苏州市。委托诉讼代理人:孙岗,江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。原审被告：中湾建设集团有限公司,统一社会信用代码:913610036937103463，住所地：江西省抚州市金巢经济开发区崇岗镇人民政府大院。法人代表人：陆强，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓立业，该公司工作人员。上诉人王桂某与被上诉人胡兆林、原审被告中湾建设集团有限公司（以下简称中湾公司）劳务合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王桂华上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.双方之间是承揽合同关系，不是劳务分包合同关系。被上诉人是利用技术和工具完成承揽义务，应该向上诉人交付工作成果。被上诉人向上诉人提交的工作成果不符要求，应当驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审认定被上诉人按照上诉人的指示提供劳务，对工程的质量不承担责任是错误的。合同约定机械设备等都由被上诉人提供，并非纯劳务。被上诉人没有按照合同要求以及上诉人的指示进行施工，导致护坡部分塌方，造成质量问题，被上诉人应该承担责任。3.一审认定施工面积为5538平方米不符合合同约定，不能作为工程款的结算依据。被上诉人胡兆林辩称：1.涉案工程的施工原材料均由上诉人提供，被上诉人作为纯劳务承包人，按照上诉人的指示提供劳务，对工程质量不应承担责任。2.一审认定的施工面积5538平米并不包含被上诉人未施工的面积。综上，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告中湾公司述称：没有意见，一审未判决中湾公司承担责任。胡兆林向一审法院起诉请求：1、被告王桂华支付原告劳务款151984元及逾期违约金（自起诉之日起按照年利率6%计算至实际付款之日止）；2、被告中湾建设集团有限公司对诉讼请求第一项中被告王桂华所欠的款项承担连带付款责任。一审法院认定事实如下：2019年6月10日，被告王桂华与被告中湾公司签订《基坑支护工程施工合同》，被告中湾公司将沭阳荣誉.南湖印酒店的基坑支护工程承包给被告王桂华。2019年6月2日，原告胡兆林与被告王桂华签订基坑支护劳务分包合同，被告王桂华将荣誉国际酒店工程基坑边坡支护分项工程分包给原告胡兆林，承包方式为劳务清包（不包材料），双方约定承包单价采取综合单价以每平方米46元计算；甲方（被告王桂华）按照乙方（原告胡兆林）完成的实际分项工程长度、面积计算乙方（原告胡兆林）完成的工程量；付款方式为每15天结算一次进度款，由甲方（被告王桂华）2日内支付实际测量面积*单价的进度款给乙方（原告胡兆林）；施工结束前1日双方安排测量面积，否则以乙方测量为准。合同签订后，原告胡兆林按照被告王桂华的指示进行施工，施工部分存在塌方等质量问题。被告王桂华已经向原告胡兆林支付了劳务费107000元。对于原告胡兆林尚未施工的部分，被告王桂华已安排案外人进行施工。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.涉案工程已完成的施工面积为多少；2.工程是否存在质量问题，被告王桂华辩称不支付劳务费的理由能否成立；3.被告中湾公司是否对该款项承担连带还款责任。关于争议焦点一。一审法院认为，原、被告双方应按照合同约定履行合同。本案中，原告胡兆林与被告王桂华在双方签订的施工合同中约定施工结束前1日双方安排测量面积，否则以乙方（原告胡兆林）测量面积为准。现原告胡兆林提供的劳务已结束，被告王桂华应按照合同约定与原告胡兆林对施工面积进行测量，但被告王桂华并未履行该义务，故应按照原告胡兆林测量的面积为准。原告胡兆林主张其施工面积为5538平方米，提供了测量清单、证人证言、微信截图等证据，足以证实原告胡兆林的主张，本院予以采纳，原告胡兆林施工面积应为5538平方米。关于争议焦点二。本案中原、被告签订的基坑支护劳务分包合同系建设工程施工合同关系中的劳务分包合同，而非其他与建设工程施工合同无关的一般意义上的劳务分包合同，应当受建设工程施工合同相关法律规定调整。原告作为纯劳务承包人按照被告王桂华的指示提供劳务，其对工程的质量不承担责任。被告王桂华辩解因工程存在质量问题对该部分不支付劳务费的理由不能成立。原告胡兆林要求被告王桂华给付劳务报酬诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。被告王桂华应向原告支付的劳动报酬应为254748元（5538平方米*46元/每平方米），被告王桂华已向原告胡兆林支付107000元，尚欠原告胡兆林劳务费147748元。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定适用的对象为实际施工人，本案中，原告胡兆林从被告王桂华处承接涉案工程的劳务，原告胡兆林与被告王桂华之间系劳务分包关系，原告胡兆林并非实际施工人，根据合同相对性原则，原告胡兆林的合同相对人是被告王桂华，原告胡兆林作为债权人只能向债务人被告王桂华行使债权。原告胡兆林要求被告中湾公司向其承担涉案劳务款的民事责任无事实和法律依据，依法不予支持。综上，原告胡兆林要求被告王桂华支付劳务款的诉讼请求有事实及法律依据，被告王桂华应向原告胡兆林支付劳务款147748元。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》规定判决：一、被告王桂华于判决发生法律效力之日起十日内向原告胡兆林支付劳务款147748元及利息（利息自2020年5月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到还清款之日止）；二、驳回原告胡兆林的其他诉讼请求。案件受理费3340元，由被告王桂华负担。王桂华针对自己的上诉主张，二审中提交以下证据：1.证人徐某证言及微信转账记录。旨在证明涉案工程中的一部分由徐某及汪某,4施工，工程款由徐某领取。2.证人范某证言。旨在证明上诉人与被上诉人签订合同后，范某与被上诉人进行技术交底，明确告知施工要求。被上诉人胡兆林质证意见：1.证人徐某与一审证人汪某,4陈述的事实矛盾，并不能证明其施工了塌方部分，该证人证言能证明涉案工程均是由上诉人王桂华指示施工，对于未施工的码头部分，证人徐某陈述的面积被上诉人不予认可。2.证人范某证言明显是与上诉人恶意串通作的虚假证言，被上诉人从未接收到证人交付的图纸等资料。原审被告中湾公司对两名证人的证言没有意见。本院认证意见：对于证人徐某是否施工了涉案基坑支护塌方部分的劳务以及是否领取了该部分劳务费，均不影响被上诉人实际完成的施工面积，故对证人徐某的证言，本院不予采信。证人范某在一审已经出庭，其并没有证明与被上诉人进行技术交底，对其在二审的证言，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方签订的合同系劳务分包合同，合同明确约定是劳务清包，相关施工材料均由上诉人提供，被上诉人按照上诉人的指示进行施工，故上诉人主张本案系承揽合同不是劳务分包合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案的部分护坡存在质量的问题。本院认为，本案被上诉人仅仅是劳务清包，被上诉人系按照上诉人的指示进行施工，相关的施工材料均由上诉人提供，部分护坡在雨后发生塌方，塌方的原因现已无法查明，上诉人主张系被上诉人施工不规范造成，对此，上诉人负有举证责任。本案中，上诉人没有证据证明部分护坡塌方系被上诉人造成，对此，上诉人应当承担不利后果。关于被上诉人已完成的施工面积问题。本院认为，涉案护坡发生塌方之后，双方产生争议，被上诉人已经退出施工，且上诉人也已经将塌方部分另行发包给案外人进行施工。此时，双方应当对被上诉人已完成的施工面积进行测量。上诉人并未按照合同约定对被上诉人已完成的施工面积进行测量，故一审法院按照合同约定以及被上诉人自行找人测量的数据等证据进行认定并无不当。现施工现场状况已经改变，护坡已经不存在，无法进行现场测量，故被上诉人已经完成的施工面积应当按照被上诉人自行测量的面积为准。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由上诉人王桂华负担。本判决为终审判决。审判长  翟新权审判员  黄亚非审判员  刘宗强二〇二一年三月三十一日书记员  沈飞耀