山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2827号上诉人（原审被告）：东台永职达人力资源有限公司，住所地江苏省东台市。法定代表人：王世永，经理。委托诉讼代理人：晁明珠，女，该公司员工。委托诉讼代理人：翟舒宁，山东百脉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：所维岩，女，1993年1月8日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市。委托诉讼代理人：沈秉波，章丘翔宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东载信物流有限公司，住所地济南市。法定代表人：乔招军，董事长。委托诉讼代理人：陈秋林，山东清照律师事务所律师。上诉人东台永职达人力资源有限公司（以下简称永职达公司）因与被上诉人所维岩、山东载信物流有限公司（以下简称载信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。永职达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定驳回起诉。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案中永职达公司与所维岩签订协议，派遣所维岩到载信公司工作，所维岩2020年5月5日在载信公司工作时被载信公司的员工驾驶的叉车挤伤右踝部。一审法院确认了永职达公司与载信公司存在劳务派遣关系。永职达公司与所维岩之间是劳动合同的关系，系劳务派遣单位。所维岩与实际用工单位载信公司之间是仅是劳务关系。载信公司是用工单位。本案中所维岩所受伤害是由于所维岩执行载信公司工作任务过程中因安全生产事故遭受人身损害。其所受损害系用工单位载信公司造成。载信公司对劳动者有人身侵权伤害的责任。2、依据《中华人民共和国劳动合同法》第92条第2款，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第35条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。3、在劳务派遣用工形式中用工单位与劳动者之间虽然没有劳动合同，但是真正的劳动给付发生在劳动者与用工单位之间，用工单位需要对劳动者承担相应的义务。法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。考虑到用工单位是实际用工者，亦是劳动者付出劳动的主要受益者，对被派遣员工负有保障其劳动安全的法定义务，其对损害的发生具有法律责任，应当分担损害赔偿数额。载信公司作为用工单位，没有对所维岩及其他员工进行安全教育培训和劳动保护，对事故发生存在过错，应承担相应责任。4、从另一方面考虑，所维岩主张在2020年5月5日在工作过程中受伤，属于因工伤发生的劳动争议，应当先申请劳动仲裁，现所维岩未申请劳动仲裁，法院应当驳回其起诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第2项，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，所维岩与永职达公司之间存在劳动派遣关系，其属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者。其认为其是在永职达公司劳动合同关系存续期间工作时受到了人身侵害，故应先按照《工伤保险条例》的规定寻求救济，而不是直接通过提起一般侵权诉讼向法院寻求救济。双方之间的权利义务纠纷，属于《工伤保险条例》调整范畴，属于应当由其他机关处理的争议，不属于本院民事赔偿案件的受理范围，应予以裁定驳回起诉。因此，所维岩直接向法院提起提供劳务者受害诉讼没有法律依据。二、一审法院认定所维岩每日工资189元不符合法律规定职工平均月收入认定方式。三、事实认定错误。本案所维岩在起诉状中提出，其在载信公司工作时被载信公司员工开叉车挤伤右脚，其受伤与永职达公司无因果关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，用工单位给被派造劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。一审法院决定不符合法律规定，法律认识错误。四、因果关系认定错误。章丘区法院将永职达公司作为接受劳务一方与所维岩按2：8的比例分担损失，不符合法律规定。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条的规定“劳务派遣期间，被派造的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任”。永职达公司仅在派遣有过错时，才承担责任。在本案中，所维岩的受伤，公司没有过错，而且所维岩也没有证据，证明永职达公司有过错行为。因此，章丘区法院因果关系认定错误。五、法律适用错误。永职达公司作为劳务派遣公司，不属于一审法院认定的接受劳务一方，永职达公司与所维岩实质都属于提供劳务一方。六、司法鉴定意见不合理。一审法院委托山东大舜司法鉴定所，对所维岩的护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定的鉴定结果不合理，期限过长，与事实存在重大偏差，请求重新鉴定。七、一审法院要求永职达公司对所维岩进行的赔偿数额不合理，各项数额明显高于实际情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。依据《山东省国家机关、企业、事业单位工作人员差旅费开支规定》，所维岩住院伙食费应为70元(10×7天)。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。所维岩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。所维岩每日工资189元，是永职达公司自己陈述的，所维岩实际工资是每日222.27元，一审是按照永职达公司的陈述来判决的。该事故发生在2020年5月5日，依据法律规定，劳务派遣期间被派遣工作人员遭受人身损害的，劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位承担连带责任。山东大舜司法鉴定所是国家许可的具有鉴定资质的入围法院系统的正规专业的鉴定机构，具有执业资格，一审法院依照法定程序，抽签抽中该所，因此鉴定结构合法有效。所维岩受伤是在劳务派遣期间，因此按提供劳务者受害起诉理由正当。载信公司辩称，要求载信公司承担侵权责任没有事实和法律依据。首先，载信公司是接受劳务派遣的单位，永职达公司是有合法资质的劳务派遣单位，双方在劳务派遣和接受劳务派遣过程中没有违法违规的行为，所以不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第92条之规定，要求载信公司承担侵权责任。另外，所维岩受伤是在为永职达公司提供劳动的过程中所致，并不是在执行劳务时造成第三方损害，所以也不能按照民法典相关的规定要求载信公司承担责任。其次，载信公司系用工单位，永职达公司系用人单位，所维岩所受的伤无论按照劳务关系还是按照劳动关系维权，永职达公司都是责任单位，与载信公司无关。最后，载信公司认可一审法院查明的案件基本事实，在一审庭审时也向一审法院主张过本案应当按照工伤赔偿法律关系予以处理，最终所维岩按照提供雇员受害责任纠纷法律关系主张权利，一审法院也作出了判决，载信公司仍然倾向于按照工伤法律关系认定本案的法律关系。所维岩向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令永职达公司、载信公司赔偿所维岩医疗费323.12元、住院期间伙食补助费及营养费1050元、治疗期间的交通费750元、误工费23,358元、护理费13080.48元；合计38561.6元。住院期间伙食补助费及营养费后变更为3700元、误工费变更为28029.6元、护理费变更为21022.2元，共计53824.92元。2、涉诉费用由永职达公司、载信公司承担。2.涉诉费用由永职达公司、载信公司承担。一审法院认定事实：2020年4月20日，永职达公司（甲方）与所维岩（乙方）签订协议书一份。该协议书的主要内容为：一、劳务协议期限：本协议有效期限自2020年4月20日起至2021年4月20日止。二、工作内容：甲方根据用人单位安排乙方在载信公司从事作业员工作。四、劳务报酬：乙方在规定的工作时间内保质保量完成用工单位生产任务，乙方劳动报酬按实际情况发放，乙方薪资为每小时18元（吃饭休息时间不计工资），劳务报酬由用工方委托甲方发放给乙方。2020年1月1日，载信公司（甲方）与济宁佰鸿人力资源有限公司（乙方）订立《人力资源外包合同》一份，主要内容为：甲方为实际用工单位，乙方为人员外包单位。双方特别约定：外包人员发生工伤由乙方承担工伤赔偿责任。济宁佰鸿人力资源有限公司（甲方）与永职达公司（乙方）于2020年1月1日订立《劳务合作协议》，协议约定：乙方按甲方用工时间要求，为甲方组织输送劳务工；甲方按议定标准支付乙方劳务费等相关事宜。该协议特别注明甲方合作企业为中国重汽集团济南公司。所维岩自述2020年5月5日下午其在载信公司工作时不慎被叉车挤伤右脚。伤后所维岩被送至章丘区人民医院住院治疗，主要诊断为右踝三角韧带损伤。永职达公司支付所维岩住院期间的医疗费用4862.17元。诉前调阶段一审法院委托山东大舜司法鉴定所就所维岩误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为所维岩误工期为伤后120日；护理期为伤后90日；营养期为伤后60日。一审法院认为，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任，提供劳务一方有过错的应减轻接受劳务一方的赔偿责任。所维岩在从事劳务过错中被挤伤右脚，自身对人身安全的注意义务方面也有过错，一审法院酌定所维岩与永职达公司按2：8的比例分担损失为宜。对于用人单位载信公司主张的其系与济宁佰鸿人力资源有限公司建立的劳务派遣合同关系，因其提供的协议注明用人单位为中国重汽集团济南公司。而永职达公司与所维岩所订立的劳务协议明确注明用人单位为载信公司，因此认定载信公司与永职达公司存在劳务派遣合同关系。对于所维岩要求用人单位与劳务公司对本案损失承担连带赔偿责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。所维岩主张损失如下：1、医疗费323.12元。为此，所维岩提交病历及收费单据3份予以佐证。永职达公司、载信公司对此无异议。因此医疗费金额为323.12元×80%=258.5元；2、住院伙食补助费700元（100元×7天），永职达公司、载信公司无异议。因此该项损失应予支持，即700元×80%=560元；3、营养费3000元（50元×60天），一审法院经审查，认为该项主张符合相关标准，予以支持，即3000元×80%=2400元；4、误工费28,029.6元（233.58元×120天），所维岩提交所维岩11天的工资收入情况证明其每天工资222.27元。永职达公司、载信公司不认可根据11天收入所得出的日工资标准，但认可每小时工资18元。每天工作10.5小时，共计189元。一审法院按所维岩每天工资189元予以支持，即189元×120天×80%=18,144元。5、护理费21,022.2元（90天×233.58元）。护理人员为所维岩的男友夏修壮。因夏修壮亦系在永职达公司处提供劳务，一审法院依法予以支持护理费即189元×90天×80%=13,608元，因夏修壮已收到永职达公司支付的现金500元，扣除后为13,108元；6、交通费750元，所维岩未提交相关票据。永职达公司提供其支付的出租车票据120余元。经审查，考虑到所维岩就医及鉴定等实际支出，一审法院酌定其交通费500元，即500元×80%=400元。上述费用合计34,870.5元，扣除永职达公司支付的医疗费中所维岩自担部分即4862.17元×20%=972.43元，即永职达公司应赔偿33,898.07元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东台永职达人力资源有限公司于判决生效之日起10日内赔偿所维岩医疗费258.5元、住院伙食补助费560元、营养费2400元、误工费18,144元、护理费13,108元、交通400元，共计34,870.5元。扣除所维岩自担的医疗费972.43元，应履行33,898.07元；二、驳回所维岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取573元，所维岩负担212元，东台永职达人力资源有限公司负担361元。二审中，当事人没有提交新证据。另，永职达公司二审中主张，其与所维岩之间系劳动关系，没有签订书面的劳动合同，只签订了劳务协议，没有给所维岩交纳社会保险，没有交纳工伤保险，为其购买了雇主责任险。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于永职达公司与所维岩之间的法律关系性质问题，永职达公司主张其与所维岩之间系劳动合同关系，对此所维岩不予认可，并主张双方之间系劳务关系。永职达公司对其上述主张未提供充分有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。根据目前现有证据并结合永职达公司与所维岩之间实际权利义务内容及实际履行情况，一审法院认定永职达公司与所维岩之间系劳务关系，并无不当。所维岩根据涉案劳务协议提供劳务过程中受伤，一审法院根据过错情况认定永职达公司承担相应赔偿责任，符合法律规定，同时，一审法院认定所维岩在从事劳务过程中被挤伤右脚，自身对人身安全的注意义务方面也有过错，并酌情确定所维岩与永职达公司按2：8的比例分担损失，合理适当。永职达公司主张载信公司对涉案损害承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。另，永职达公司对涉案鉴定意见持有异议，但未提交足以反驳的相反证据，本院不予支持。又，永职达公司主张一审法院认定对所维岩赔偿的数额不合理，各项数额明显高于实际情况，但未提交充分有效证据证明该主张，经本院审查，一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等费用，具有事实依据，且不超出合理范围，并无不当。综上所述，永职达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1146元，由上诉人东台永职达人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年三月二十二日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰