江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终74号原公诉机关江西省瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）何庆富，男，1982年9月16日出生于广东省南雄市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省南雄市，住广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月11日被瑞金市公安局刑事拘留；2020年10月15日，经瑞金市人民检察院批准，次日由瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人肖崇林，广东华商（赣州）律师事务所律师。辩护人王香香，广东华商（赣州）律师事务所律师。原审被告人张晓辉，男，1981年8月18日出生于吉林省榆树市，汉族，小学文化，货车司机，户籍所在地吉林省长春市榆树市。因涉嫌犯买卖身份证件罪，于2020年2月28日被山东省莱阳市公安局取保候审；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年8月5日被瑞金市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，经瑞金市人民检察院批准，于2020年9月10日由瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。江西省瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人张晓辉犯非法经营罪、买卖身份证件罪，何庆富犯非法经营罪一案，于2020年12月28日作出（2020）赣0781刑初305号刑事判决。原审被告人何庆富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人何庆富，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人张晓辉、何庆富涉嫌犯非法经营罪的犯罪事实。2015年，被告人何庆富在手机“货车帮”APP货主端上实名注册了一个物流信息员身份，并被编入“林安物流信息部”。此后，何庆富利用该身份在“货车帮货主”APP承接货运信息以赚取信息费。2020年8月3日上午，何庆富接到货主（身份待查）电话，要求帮其寻找“漳州云霄到天津西青”方向货运司机运输货物，运费4000元，之后，何庆富在“货车帮货主”ＡＰＰ上发布了该条货物运输信息。当日15时许，被告人张晓辉在该平台司机端上看到该货运信息，便与何庆富联系并要求确认预装货物，何庆富与货主联系后，经过确认得知预装货物为香烟且无任何相关合法经营和运输手续，便将该情况告知张晓辉，张晓辉为牟取非法利益，答应承运。经商定，张晓辉此趟运费为4000元，需要支付信息费300元给何庆富，货到付款。何庆富在收到张晓辉支付的300元信息费后，便将张晓辉的联系电话提供给货主，随后货主联系张晓辉，并告知装货地点，后张晓辉叫司机梁某驾驶吉Ａ×××**解放牌重型仓栅式货车搭载张晓辉及其女朋友刘某前往，并于次日凌晨2时许到达货主指定的福建省云霄县火田镇高田村。之后，张晓辉电话联系货主，货主安排一名男子（身份待查）与张晓辉接头并指引前行约2分钟后示意停车等待装运。张晓辉停车后，发现车后跟来一辆金杯车，车上下来一男子，货主方的两名男子一起将货物从金杯车内搬出装至张晓辉的货车上，装完后，张晓辉根据货主要求，安排司机梁某沿原路返回从云霄县上高速公路，途经平和高速，后转厦蓉高速往天津方向行驶。2020年8月4日7时许，梁某驾驶货车行驶至厦蓉高速瑞金市黄柏乡境内路段时，被瑞金市烟草专卖局执法人员查获，当场在吉Ａ×××**解放牌重型长栅式货车内查获84ｍｍ规格的中华牌（软盒）香烟2050条、84ｍｍ规格的中华牌（硬盒）香烟450条，合计2500条卷烟。经江西省烟草质量监督检测站鉴别，上述被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经江西省烟草专卖局认定，查获的2500条卷烟价值总计为1503557元。二、被告人张晓辉涉嫌犯买卖身份证件罪的犯罪事实。2019年10月，被告人张晓辉持有的Ｂ2驾驶证因未年审被注销，为了继续驾驶车辆运输赚钱，通过一办证微信群联系上一名办证人员（身份待查）办理假的Ｂ2Ｅ驾驶证，通过微信转账支付300元（其中285元办证费用，15元邮寄费）给办证人员，并将其本人的证件照发给办证人员，之后，办证人员伪造了一本韩涤多身份信息的Ｂ2Ｅ驾驶证并邮寄给张晓辉。2020年1月20日21时，张晓辉持伪造的韩涤多Ｂ2Ｅ驾驶证驾驶吉Ａ×××**重型仓栅式货车行至山东省烟台至莱阳时，被山东省莱阳市公安局交警大队民警查获。原审判决认定上述事实的证据有：韩涤多驾驶证复印件、吉Ａ×××**货车及查获的卷烟照片；被告人基本情况表**籍、前科材料，受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、归案情况说明，调取证据通知书、车牌吉Ａ×××**重型仓栅式货车通行记录，张晓辉手机通话记录截图，张晓辉微信与何庆富聊天截图、何庆富手机微信账户信息、货运帮发布信息截图、收取定金截图，瑞金市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、移交物品清单、瑞金市公安局扣押决定书、扣押物品清单，瑞金市烟草专卖局移送案件函，南雄市公安局取保候审决定书，释放证明、解除取保候审决定书、南雄市公安局出具的情况说明、调解协议书，莱阳市公安局移送案件通知书，受案登记表、立案决定书、传唤证取保候审决定书，案件来源、民警刘某军、余某涛查获记录，扣押决定书、扣押清单，张晓辉办理伪造驾驶证转账截图，驾驶人、机动车信息查询结果单；证人刘某、梁某的证言；被告人张晓辉、何庆富的供述；江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、涉案卷烟价格认定书、关于假冒中华卷烟的价格认定结论书，辨认笔录、电子检查笔录、瑞金市烟草专卖局检查（勘验）笔录；张晓辉手机相关记录截屏、何庆富手机相关记录截屏等。原审法院认为，被告人张晓辉、何庆富明知道他人经营专卖产品卷烟，仍然为其提供运输和介绍运输服务，犯罪数额1503557元，情节特别严重；被告人张晓辉购买伪造的驾驶证1张；被告人张晓辉的行为分别构成非法经营罪、买卖身份证件罪，被告人何庆富的行为构成非法经营罪。公诉机关指控成立。被告人张晓辉归案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚，同时被告人张晓辉自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人何庆富经公安机关电话传唤到案，且能够如实供述犯罪事实，可认定为自首，可以减轻处罚，且其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。因此，公诉机关提出的有关主刑的量刑建议适当，予以采纳。被告人何庆富提出其不应对全部涉案的犯罪金额承担责任的辩解意见，不符合相关规定，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百八十条第三款，第二十五条，第二十七条，第六十四条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人张晓辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万元；犯买卖身份证件罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人何庆富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。三、随案移送扣押的手机两台，依法没收，上缴国库。上诉人何庆富上诉提出，其告知司机张晓辉的方数是不足两方，其不应该对所有查获的卷烟的犯罪数额150多万承担责任，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出，1.上诉人何庆富在向张晓辉提供货主信息与联系电话后，未再参与任何装运香烟的事宜，犯罪情节轻微，仅起帮助作用，属于从犯；2.上诉人对案涉香烟的规格、型号、数量与价值均不知情，其主观目的是获得300元的信息费，而不是通过非法经营香烟获利；3.涉案卷烟价格认定错误，涉案的伪劣卷烟应当按照成本法核定案涉卷烟的价格，而不是以合格卷烟的价值认定价格，认定涉案金额为1503557元事实不清，证据不足。综上，原判对何庆富量刑过重，请求对上诉人在两年以下量刑并适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于查获的卷烟价值问题。经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。辩护人提出应按照成本法核定伪劣卷烟的价值于法无据。经江西省烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格认定意见书》认定，涉案的2500条卷烟的价值总计1503557元。该鉴定系有资质机构作出，程序合法，结论科学，应予采信。辩护人对查获的卷烟价值提出的异议，没有事实和法律依据，不能成立。关于上诉人何庆富提出其不应对涉案的全部犯罪数额承担责任的问题。经查，上诉人何庆富、原审被告人张晓辉的供述、微信聊天记录截图等在案证据可以相互印证，证实何庆富在“货车帮货主”APP平台发布了一条“漳州云霄到天津西青”的货物运输信息，张晓辉在该平台司机端看到该条货运信息后，便与何庆富联系并要求确认预装货物，何庆富与货主联系确认后，得知预装货物为香烟且无任何相关合法经营和运输手续后将情况告知张晓辉，张晓辉为牟取非法利益，承运了涉案的卷烟。综上，上诉人何庆富、原审被告人张晓辉明知他人经营专卖产品卷烟，仍然为其介绍运输和承运服务，二人系共同犯罪，上诉人何庆富对其介绍张晓辉运输卷烟的数量有概括的犯罪故意，张晓辉实际运输的卷烟数量并未超出其共同犯罪故意的内容，上诉人何庆富应对涉案的全部犯罪数额承担刑事责任。上诉人何庆富的该点上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。本院认为，上诉人何庆富、原审被告人张晓辉明知道他人经营专卖产品卷烟，仍然为其介绍运输和承运服务，犯罪数额1503557元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人张晓辉购买伪造的驾驶证1张，其行为已构成买卖身份证件罪，依法应予惩处。上诉人何庆富经公安机关电话传唤到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；原审被告人张晓辉归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；上诉人何庆富、原审被告人张晓辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于上诉人何庆富及其辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据上诉人何庆富的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人何庆富以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  肖福林二〇二一年三月十一日代理书记员  赖爱珍