浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5842号上诉人（原审原告）：曹其德，男，1959年8月16日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。委托诉讼代理人：吴思清，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈中君，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：傅炳良，男，1962年9月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：陈文胜，云南同胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：八方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道艮塔西路138号，统一社会信用代码91330681720017062P。法定代表人：倪建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱国发，浙江曦明律师事务所律师。上诉人曹其德因与傅炳良，被上诉人八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）建设工程合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭。经评议，现已审理终结。曹其德上诉请求：撤销原判，依法改判支持曹其德的一审诉讼请求。事实与理由：一、温州市龙湾科技创新中心大楼和温州市龙湾1101民防应急指挥中心大楼的工程款合计应为3101560元，一审法院认定为3018752元，存在认定事实错误。科技创新大楼的工程款为2020年1月5日结算工程款2413752元，加上联系单25232元，再加上隐框玻璃幕墙少计算的57576元，合计为2496560元。结合1101民防应急指挥大楼的605000元，合计工程款为3101560元。1.关于联系单的25232元，曹其德已经提供了证据，并且有傅炳良的签字确认，在双方的结算单中并没将该笔款项计算在内，存在漏算。2.关于隐框玻璃幕墙计算错误的问题，在预算书中对于半隐框玻璃幕墙的价格是每平方米193.8元，而隐框玻璃幕墙的价格是每平方米258.7元，双方结算时把半隐框玻璃幕墙和隐框玻璃幕墙的价格算成一样的价格即每平方米186.76元，显然属于计算错误。二、一审法院认定傅炳良支付工程款2822540元，证据不足，实际应为2614540元。差额208000元在于一审法院将傅炳良转给郭传金的158000元和徐代真收取的25000元认定为遗漏款项，且将2014年1月28日的补工损失25000元计入已收工程款范围。除了八方集团支付的23万元外，所有傅炳良支付的款项曹其德在其汇总表都有签字确认，不存遗漏款项。且汇总表里2015年11月21日的一笔35000元都有记账，发生于2015.2.13日这两笔金额高达18万多元（郭传金158000元和徐代兵25000元）会没有记账，显然站不住脚，更何况这本汇总表一直在傅炳良手中。三、一审法院认定八方公司无须承担责任是错误的。温州市龙湾科技创新中心大楼和温州市龙湾1101民防应急指挥中心大楼工程是由八方公司承建施工，在《施工承包协议书》中的甲方就是八方公司的项目部，在建设工程竣工验收意见表中，验收组成员傅炳良代表的就是八方公司，加上最后两笔工程款23万元也由八方公司温州分公司支付，足以说明八方公司也是本案的合同相对人之一。因此，傅炳良与八方公司都是合同相对人，是将工程发包给曹其德施工的主体。傅炳良辩称，一、一审审理中，曹其德当庭确认其将两个工程转给郭秀滨，因此不管郭秀滨是曹其德的合伙人还是基于转包关系，郭秀滨代为领取工程的行为都应认定为已付工程款。其中支付给郭传金的158000元是郭秀滨班组工人向傅炳良领取的款项，且得到郭秀滨认可，虽然曹其德没有在领款单签字，一审认定该款视为已付曹其德的工程款符合事实，不存在重复计算，支付给徐代兵的理由同上。二、涉案工程的合同相对人是曹其德与傅炳良，八方公司并没有和曹其德签订《施工承包协议书》，曹其德主张由八方公司承担工程款支付责任没有合同依据。三、双方结算的内容由曹其德所写，对账过程经历了几天时间才签订结算单。按照合同约定的2000元/天工期延误责任，曹其德本应支付违约金30多万元，双方在妥协情况下仅扣除了8万元工期违约金，最终形成的结算单已经包含了联系单内容，不存在漏算情形。八方公司辩称，一审认定合同相对人系傅炳良事实清楚，请求二审驳回曹其德对八方公司的全部诉讼请求。一、《施工承包协议书》的发包人只能为一个，要么是傅炳良，要么是八方公司，涉案《施工承包协议书》加盖的项目部技术资料专用章不能代表八方公司，傅炳良不是八方公司的员工，八方公司也未授权傅炳良签署分包协议，傅炳良也不具有可以构成表见代理的情形。根据浙江高院民二庭《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第5条，项目部专用章已经明确印章适用范围，一般不能认为行为人具有授权对外签订合同的表象，故建筑施工企业不应承担合同责任。二、涉案工程发包人的认定问题属于案件客观事实，适用当事人自认原则。在一审法庭调查中，曹其德本人明确陈述涉案工程是其本人与傅炳良之间的事，并感谢八方公司温州分公司支付23万元工程款，可以证明涉案工程的发包人系傅炳良的事实。三、由于总包工程系傅炳良挂靠八方公司负责施工，故傅炳良在竣工验收备案表中代表八方公司签字也不具有对外签订合同的权利外观。傅炳良上诉请求：改判傅炳良仅须支付2062元工程款。事实与理由：一、郭秀滨与曹其德合伙承包涉案项目，郭秀滨亦认可该事实，故原判存在遗漏必要当事人的可能。二、涉案项目施工期间由郭秀滨负责管理，曹其德不在现场，故傅炳良代其付给班组工人及支付给曹其德配偶与郭秀滨的款项均应计入已付款。曹其德辩称，一、原审不存在遗漏必要当事人，曹其德、郭秀滨也不是合伙人，涉案工程是曹其德所承接。二、傅炳良所有支付的款项都在汇总表记载，除此以外没有额外支付。八方公司辩称，请求依法处理。曹其德一审起诉请求：1、依法判令傅炳良、八方公司共同支付曹其德工程款487020元，并支付利息损失（以487020元为基数，从起诉之日起计算至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由傅炳良、八方公司承担。一审法院认定事实如下：曹其德提供一份落款日期2012年7月25日的《施工承包协议书》，该协议载明甲方为八方公司龙湾区科技中心大楼及1101工程项目部，乙方为曹其德，并约定甲方将其承建的龙湾科技创新中心大楼的石材幕墙、半隐框玻璃幕墙、隐框幕墙、铝板幕墙、铝合金格栅、玻璃幕墙开启扇、铝合金装饰条、玻璃雨棚以轻工形式承包给乙方，幕墙辅材由乙方采购。幕墙工程轻包工单价格及辅材清单、价格另见附件，工程量按实际结算。该协议甲方处由傅炳良签名并加盖八方公司龙湾区民防应急指挥中心大楼工程龙湾区科技创新中心大楼工程项目部资料专用章。根据曹其德、傅炳良共同签名的龙湾区科技创新中心大楼幕墙工程外装饰幕墙工程预算书，隐框玻璃幕墙综合单价为258.7元。傅炳良另将1101民防应急指挥中心大楼幕墙工程承包给曹其德，后傅炳良将该项目转给他人施工，为此，曹其德、傅炳良双方进行了结算，结算工程款为605000元，并注明已付364986元，还欠240000元在2013年12月30日前付清。龙湾科技创新中心大楼工程和龙湾1101民防应急指挥中心大楼工程均已于2016年1月26日通过竣工验收，竣工验收意见表显示的施工单位均为八方公司。2020年1月5日，曹其德、傅炳良就科技创新中心大楼工程进行结算，双方在工程量清单上签名确认，总工程计2493752元，扣除工期8万元后为2413752元，该清单显示隐框玻璃幕墙单价为186.76元。关于已付工程款，曹其德称被告至今支付2614540元，傅炳良则提供一份汇总表以及其他凭证，并称其实付款项为3016690元。2020年9月2日，郭秀滨到该院作谈话笔录，称：我和曹其德是半合作关系，我不出资，但负责工人管理，工地劳务现场管理，可以拿提成，提成是按平方面积算的，不是合伙关系，也没有合伙协议，涉案工程是曹其德和傅炳良签的承包协议，所以傅炳良认曹其德的签名。工程预算书我有参与，但是我没签字，也没有资格签字，上面的计算我是清楚的，实际上有漏算约380平方石材、1000平方框架。曹其德和傅炳良的结算我没参与，算好后，曹其德给我看过，我发现工程量少算了很多，但曹其德说算了，以结算过的为准。关于傅炳良提出的几个付款项目及证据，郭秀滨称：徐代兵的25000元属实，1101北面钢架工程量林晓阳42300元也是属实的，1101南面钢架工程量杨海潮44950元也是属实的，这些我经手的，跟涉案工程有关系的，曹其德都确认过，还有郭传金的158000元也是属实的，郭传金是做大理石安装的，是我的工人，当时郭传金有找我和曹其德要钱，因傅炳良欠我们钱，就让郭传金直接找傅炳良，傅炳良也打电话给曹其德，曹其德同意这个钱直接转账给郭传金，我当时也在场，所以我知情。关于《科技大楼工程后期计划》，我是有签名，工期确有延误，但是原因是双方的，比如材料不到位、工人生活费付款不及时等，这里面的罚款曹其德和傅炳良已经结算过了，扣了8万元。郭秀滨还陈述，曹其德身体不好，经常不在工地，可能1、2个月来一次，据其了解，傅炳良给曹其德的钱有现金、也有转账，钱比较散，有的每一笔只有几千，但是都会让曹其德补签字，都要曹其德确认过，才能花的出去，实际上曹其德每次的签名都是对前一时间段钱的汇总，上面提到的徐代兵、林晓阳、杨海潮、郭传金的钱，曹其德都在总账里签名了。对总账里个别项目，郭秀滨解释称：关于2014年1月28日，补工25000元，当时有框架工程，我们已经完成一半，傅炳良另让他人来做，就给我们损失补贴25000元，不是补工，这个不应该在总账里计算，不能作为已付工程款扣除；关于2014年7月4日，现金3万元，工地上剩下的铝合金废料，我卖了3万元，账我报上去了，账归曹其德的，算工人的生活费，铝合金原来是傅炳良的，相当于拿了3万元。当时，我先在总账上签了名，曹其德不在场是后面补签名的。一审法院认为，本案争议焦点一是八方公司是否承担责任，二是已付工程款以及工程量结算款如何认定。关于争议焦点一，八方公司虽为涉案工程总包单位，但曹其德提供的《施工承包协议书》加盖印章为项目部资料专用章，资料专用章有特定用途，在《施工承包协议书》加盖资料专用章显然超越了该公章的使用范围，在未经八方公司追认情况下，不能认定《施工承包协议书》是八方公司的意思表示，且曹其德工程量结算也是与傅炳良进行，故曹其德应向合同相对方傅炳良主张工程款，曹其德要求八方公司支付款项缺乏依据。关于争议焦点二，除汇总表外，傅炳良还提供了其他凭证，结合郭秀滨陈述，该院认为，徐代兵收取的25000元（领款凭证时间2015.2.13），1101北面钢架工程量林晓阳42300元工程款（发生时间2013.11.28），1101南面钢架工程量杨海潮44950元工程款（发生时间2013.11.28），傅炳良转账给郭传金的158000元工程款（发生时间2015.2.13），傅炳良转账给曹其德的50000元（发生时间2014.9.20），曹其德收据中的35000元（发生时间2015.11.21），向颜爱云转账的54900元（发生时间2014.1.27），均系与涉案工程有关的工程款，但并不能认定已付工程款为上述金额与汇总表上金额相加。一方面，汇总表并非付款凭证，每一笔款项没有具体转账凭证或现条收条对应，另一方面，结合各方陈述，因曹其德不常在工地，汇总表每次曹其德签收的金额实际为前一阶段工程款的汇总。另外，从汇总表上，在2015年1月之前，曹其德、傅炳良对账较为频繁，这段时间的金额遗漏可能性不大，2015年1月之后，双方对账次数较少，其中傅炳良转账给郭传金的158000元工程款（发生时间2015.2.13）、徐代兵收取的25000元（领款凭证时间2015.2.13）与汇总表上任一金额、时间不能对应，可认定为遗漏款项，曹其德收据中的35000元（发生时间2015.11.21），汇总表上已有该金额，时间也符合，故不宜重复计算。傅炳良提供的其余款项凭证则不能排除已计入汇总表金额的可能性，故不另计入已付款项。关于曹其德要求扣除汇总表2014年1月28日补工25000元，该款有曹其德签名确认，其解释不应计入工程款，仅为单方陈述，缺乏足够证据佐证，故不予采纳。综上，汇总表上的金额2409540元，加上2017、2018年间曹其德认可的金额230000元，以及徐代兵收取的25000元、傅炳良转账给郭传金的158000元，傅炳良已支付工程共计2822540元。关于工程量结算款总额，应以两结算单记载金额为准，即3018752元（科技大楼2413752元+1101幕墙605000元），曹其德称隐框玻璃幕墙综合单价与预算书不一致，认为应以预算书单价258.7元作为计算标准，经审查，其他项目的单价与预算书也不一致，且基本少于预算书载明单价，故认为结算时双方已对单价形成新的合意，至于漏算项目，傅炳良不认可，并认为其已经少收取违约金，双方存在妥协，该院认为，该可能性不能完全排除，且结算单上有曹其德签名，曹其德提供证据不足以推翻以往结算，现有结算单对双方具有法律约束力，各方均应按约定履行自己的义务。另，傅炳良要求追加郭秀滨为本案当事人，该院认为傅炳良称郭秀滨为曹其德合伙人，缺乏足够证据作证，根据合同相对性原则，没有必要追加郭秀滨为当事人。综上，傅炳良还应支付曹其德工程款196212元（3018752-2822540）。傅炳良在曹其德起诉后仍未付款，依法应赔偿曹其德利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、傅炳良于判决生效之日起十日内支付曹其德工程款196212元及逾期付款利息损失（从起诉之日即2020年6月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回曹其德其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8605元（曹其德已预缴8755元），减半收取计4302元，由傅炳良负担2112元，曹其德负担2190元。二审审理期间，各方均未提交新证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，曹其德作为不具备相应资质条件的个人，其所签订的《施工承包协议书》因违反法律强制性规定应属无效。《施工承包协议书》虽然无效，但涉案曹其德实际施工的幕墙工程已经竣工验收合格并经过结算，故对于曹其德主张工程价款的诉讼请求，应予支持。鉴于涉案幕墙工程的履行、结算均发生于曹其德与傅炳良之间，曹其德虽主张与八方公司存在合同关系，但其提供的《施工承包协议书》落款加盖的为八方公司项目部资料专用章，在八方公司未予追认的情形下，曹其德关于傅炳良构成表见代理行为的理由，不能成立。曹其德认为八方公司系合同相对人进而主张权利缺乏事实基础与法律依据，故对曹其德要求八方公司与傅炳良共同承担付款责任的主张，本院不予支持。关于工程结算款认定的问题。涉案幕墙工程已由曹其德与傅炳良进行了结算，故二人对于工程结算价款的确认对于双方均具有法律约束力，应当作为涉案幕墙工程款价款的结算依据。曹其德虽称结算清单关于隐框玻璃幕墙综合单价存在计算错误并遗漏了联系单款项25232元，但该结算清单经曹其德本人签字确认后，其未在合理期限内提出异议，应视为双方已经完成工程竣工结算。故原判依据结算清单认定应付工程款正确，本院予以维持。关于已付工程款数额的问题。傅炳良认为除曹其德认可的汇总表金额外，尚有部分款项未计入账册，其应当对此进行举证，现傅炳良仅提供了所谓遗漏款项的汇款凭证及现金收条，并未就其所主张的已付款数额提供完整的付款明细。结合汇总表并非付款凭证，所记载的款项并无具体转账凭证或支付明细予以对应，傅炳良所提供的部分款项凭证并不足证明存在其他已付工程款，故应当承担举证不能的不利后果。原判认定郭传金收取的158000元工程款及徐代兵收取的25000元为遗漏款项，依据不足，本院予以纠正。至于曹其德抗辩补工费用25000元不属于工程款应从已付款中予以剔除的说法，亦无证据证实，本院不以采信。另，傅炳良未提供证据证明郭秀滨与曹其德存在合伙承包涉案幕墙工程的事实，且曹其德对于郭秀滨经手的款项亦予以确认，故一审法院未追加郭秀滨参加诉讼，并无不当。综上所述，曹其德的上诉请求部分成立，本院予以支持。傅炳良的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3365号民事判决；二、傅炳良于本判决生效之日起十日内支付曹其德工程款379212元及逾期付款利息损失（从起诉之日即2020年6月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、驳回曹其德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费8605元，减半收取计4302元，由傅炳良负担3350元，曹其德负担952元；二审案件受理费8574元，由傅炳良负担6704元，由曹其德负担1870元。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 刘伟达审 判 员 柯丽梦二〇二一年三月十二日法官助理 章亦诗代书记员 宫逸凡附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。