贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔03刑终6号抗诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）李正洋，男，1996年1月20日生，贵州省遵义市人，汉族，高中文化，遵义星达电器商贸有限公司，户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，捕前住贵州省遵义市汇川区。因本案于2020年6月8日被刑事拘留，于2020年7月10日被逮捕，同年7月27日被取保候审，同年12月21日经汇川区人民法院决定被逮捕。现押于遵义市第三看守所。指定辩护人杨勤慧，贵州宇辉律师事务所律师。贵州省遵义市汇川区人民法院审理贵州省遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人李正洋犯诈骗罪、侵占罪一案，于2020年12月21日作出（2020）黔0303刑初370号刑事判决。宣判后，原审被告人李正洋不服提起上诉；贵州省遵义市汇川区人民检察院提起抗诉；贵州省遵义市人民检察院支抗。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月10日在本院一号审判法庭公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员肖军出庭履行职务，上诉人李正洋及其辩护人杨勤慧到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2017年3月4日，被告人李正洋经亲戚介绍入职遵义星达电器商贸有限公司，2018年5月起，担任该公司负责金沙县产品销售的片区业务员（经理）。李正洋在工作中指导片区经销商登记注册公司线上供订平台“美云销”系统，或者帮助经销商抢单、下单，知晓了经销商“美云销”系统账号和密码。2019年1月3日起，李正洋多次冒用公司金沙县片区经销商户曾小林、王伟、刘鸿等名义进入“美云销”系统订货下单，又外揽客户，篡改“美云销”系统送货地址。公司根据“美云销”系统平台订单出货，李正洋骗得公司货物家电产品（价值合计人民币87,062元）后，低价予以售卖，收取对应货款，主要用于网络赌博及高消费挥霍。2020年2月起，遵义星达电器商贸有限公司金沙片区经销商唐勇、王林国、梁正辉等29户先后将货款、押金合计人民币462,984元交给片区业务员被告人李正洋，委托李正洋上交公司。李正洋收取后拒不上交公司，占为己有，用于网络赌博及高消费挥霍。2020年5月初，被告人李正洋之行为被遵义星达电器商贸有限公司发现，其在公司总经理的陪同下到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。同年5月27日、29日，李正洋退出赃款15万元归还被害人遵义星达电器商贸有限公司。原审基于上述事实及相关证据，认为被告人李正洋作为公司职员，以非法占有为目的，利用片区业务员职务之便获取的数据资料，冒用经销商名义骗取公司货物销赃获利，又采取从经销商处收取公司应收货款不上交的手段侵吞公司钱财，骗取的货物价值及侵吞的货款合计人民币550,046元，为数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”之规定，构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十一条之规定，判决：一、被告人李正洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。二、本案赃款余额人民币400,046元，继续向被告人李正洋追缴，发还被害人遵义星达电器商贸有限公司。宣判后，原审被告人李正洋提出上诉；遵义市汇川区人民检察院提起抗诉；遵义市人民检察院支抗。上诉人李正洋的上诉理由：一审认定的犯罪金额有误，实际侵吞货款是462984元，而不是550046元，已退赔150000元，继续追邀赃款应为312984元，一审法院多计算了87062元；事发后到公安机关自首，认罪认罚，积极筹款退赔，虽只退了一部分，希望与受害人达成分期赔款的协议。身体有病，请求适用缓刑。辩护人的辩护意见：一审对上诉人的犯罪金额重复计算错误，结合其具有自首，认罪、悔罪等情节，请予从轻处罚。抗诉机关认为，一审判决追缴赃款余额400046元确有错误，其中累计重复计算87062元，将本案犯罪金额错误认定为人民币550046元，并依据该认定错误的犯罪金额对被告人李正洋判处刑罚，且导致继续追缴赃款数额错误，以致对被告人李正洋量刑过重。遵义市人民检察院支抗，认为一审定性准确，但认定犯罪金额有误，被害人遵义星达电器商贸有限公司经核对公司账目后报案，被告人李正洋私自截留货款共计人民币462984元未上缴公司，被告人李正洋多次供述及辩解中交代的犯罪金额与被害人遵义星达电器商贸有限公司经核对公司报案金额一致。一审判决将被告人李正洋的犯罪金额多计算87062元，从而将本案犯罪金额错误认定为人民币550046元，并依据该认定错误的犯罪金额对被告人李正洋判处刑罚且导致继续追缴赃款数额错误，请依照《中华人民共和国刑诉法》第二百三十二条的规定予以纠正。经审理查明：上诉人李正洋2017年3月4日经亲戚介绍入职遵义星达电器商贸有限公司，于2018年5月起担任该公司负责金沙县产品销售的片区业务员（经理），在工作中指导片区经销商登记注册公司线上供订平台“美云销”系统，或帮助经销商抢单、下单，知晓了经销商“美云销”系统账号和密码。2019年1月3日起，上诉人李正洋多次冒用公司金沙县片区经销商曾小林、王伟、刘鸿等名义进入“美云销”系统订货下单，又外揽客户，篡改“美云销”系统送货地址，公司根据“美云销”系统平台订单出货，骗得公司货物家电产品（价值合计人民币87,062元）后，低价予以售卖，还收取遵义星达电器商贸有限公司金沙片区经销商唐勇、王林国、梁正辉等29户先后将货款、押金共计人民币462,984元后未上交公司，占为己有，用于网络赌博及高消费挥霍。2020年5月到公安机关投案自首，已退赃款15万元（已归还被害人遵义星达电器商贸有限公司）。上述事实，有经一审当庭举证质证并在判决书中列述的相关证据在卷证实，并经本院复核，对原审认定事实和证据依法予以确认。二审期间，上诉人李正洋及其辩护人未提出新的证据。本院认为，上诉人李正洋作为公司职员，以非法占有为目的，利用片区业务员职务之便获取的数据资料，冒用经销商名义骗取公司货物销赃获利，又采取从经销商处收取公司应收货款不上交的手段侵吞公司钱财，骗取的货物价值及侵吞的货款共计人民币462984元，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内处以刑罚。对于上诉人李正洋所持上诉理由及辩护人所持辩护意见，以及抗诉机关所持抗诉意见和理由，经查，一审定性准确，但认定犯罪金额有误，上诉人李正洋占有货款共计人民币462984元，一审判决计算犯罪金额550046元，其中重复计算87062元，导致继续追缴赃款数额错误，并致对上诉人李正洋量刑过重，应当予以改判。故上诉人李正洋的上诉理由及其辩护人所持辩护意见、抗诉机关所持抗诉意见经查属实，本院依法予以支持。综上，一审认定事实部分有误，致判决错误，量刑不当，根据上诉人李正洋的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，结合上诉人李正洋到案后具有自首情节，认罪认罚，退赔了赃款15万元等情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十一条之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303刑初370号刑事判决。二、上诉人李正洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押天数50日，即自2020年12月21日起至2022年10月31日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）三、继续追缴赃款人民币31.2984万元，发还被害人遵义星达电器商贸有限公司。本判决为终审判决。审判长  樊秋屏审判员  李永华审判员  吴世亮二〇二一年三月二十四日法官助理陆明通书记员赵德丹