陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 (2021)陕01刑终288号 原公诉机关西安市阎良区人民检察院。上诉人（原审被告人）王波，男，1966年10月20日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，住西安市阎良区，原西安市阎良区北屯街道办经济发展办公室主任，2019年7月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2020年5月30日被逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。指定辩护人晁瑞希，上海锦天诚（西安）律师事务所律师。原审被告人冯彦武，曾用名冯小军，男，1970年1月27日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，农民，住西安市阎良区，2019年7月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2020年6月1日被逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。原审被告人孙利刚，曾用名孙励岗，绰号“碎娃”，男，1981年4月8日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，农民，住西安市临潼区，2019年7月10日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2020年5月30日被逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。原审被告人胡志文，男，1972年9月16日出生于陕西渭南市，汉族，小学文化，农民，住渭南市白水县，2019年7月3日因犯涉嫌盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2020年5月30日被逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。西安市阎良区人民法院审理西安市阎良区人民检察院指控原审被告人冯彦武、孙利刚、王波、胡志文犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年12月9日作出（2020）陕0114刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人王波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过通过阅卷及讯问上诉人王波，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。西安市阎良区人民法院判决认定：1、2019年2月份一天晚上，被告人冯彦武伙同孙利刚携带探杆、头灯等作案工具，由被告人王波驾驶陕AXXXXX面包车将二人送到西安市阎良区XX街道XX村探墓，冯彦武、孙利刚在该村西太组附近一农田用探杆探墓，后二人用铁锹挖墓，挖到古墓葬后下到墓坑内寻找文物未果，次日凌晨，冯彦武联系王波开车接其二人离开现场。经鉴定：被盗墓葬为具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。2、2019年7月1日深夜，被告人冯彦武伙同孙利刚、胡志文携带探杆、头灯等作案工具，由被告人王波驾驶陕AXXXXX面包车将三人送到渭南市富平县XX镇XX村附近一农田内探墓，冯彦武、孙利刚、胡志文用探杆探墓，冯彦武发现该处存在古墓葬后做好标记并计划进行盗掘，次日凌晨冯彦武联系王波开车接其三人离开现场。后冯彦武、王波、孙利刚、胡志文被西安市公安局阎良分局振兴派出所民警抓获归案。经鉴定：富平县XX镇XX村附近农田内存在具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。2019年3月14日，西安市公安局阎良分局振兴派出所接报案称在XX庙XX组发现古墓葬盗洞，经侦查，被告人冯彦武等人具有重大作案嫌疑。2019年7月2日，该局民警在阎良区XX街XX组一民房中将被告人冯彦武、胡志文抓获；次日，在阎良区XX区XX栋将被告人王波在其家中抓获；2019年7月9日16日，民警在临潼区火车站附近将被告人孙利刚抓获。经审讯，四被告人对其犯罪事实供认不讳。据此，原审法院认为，被告人冯彦武、孙利刚、王波、胡志文盗掘具有历史、艺术、科学价值古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人冯彦武、孙利刚、王波、胡志文为盗掘古墓，相互分工，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人冯彦武、孙利刚在犯罪中具体实施挖掘古墓，并对古墓葬造成破坏，在犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王波在犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。对公诉机关指控的第二宗犯罪事实中，被告人冯彦武、孙利刚、王波、胡志文为了实施盗掘古墓葬，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯，对被告人冯彦武、孙利刚、王波、胡志文从轻或减轻处罚。被告人胡志文在犯罪中起次要和从属地位，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人冯彦武、孙利刚、王波、胡志文对指控的犯罪事实没有异议，同意公诉机关的量刑建议并签署具结书，各辩护人认为其所辩护的各被告人所具有的从轻处罚和从宽处理的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：（ 一）被告人冯彦武犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金一万元；（二）被告人孙利刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；（三）被告人王波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；（四）被告人胡志文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；（五）随案移送的陕AXXXXX面包车1辆发还被告人王波；作案工具探杆16根（长约1米）、探杆4根（长约0.5米）、头戴探灯2个、手套3双、麻绳1条予以没收。王波上诉提出：其没有到盗墓的现场，本案证据不充分，原审判决对其量刑过重。辩护人提出：上诉人王波如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，在共同犯罪中系从犯，其实施的第二宗犯罪系未遂，建议二审法院对上诉人王波从轻处罚。经审理查明，原审判决认定原审被告人冯彦武、孙利刚、王波、胡志文犯盗掘古墓葬罪的事实、情节是清楚、正确的。上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、报案材料、抓获经过和破案经过。证明2019年3月14日，西安市公安局阎良分局振兴派出所接文物巡查员报警称在振兴街道办一农田内发现一古墓葬的道洞。公安人员在古墓葬现场提取到烟头一枚，经鉴定，XX街XX村村民冯彦武DNA一致。同年7月2日，公安人员抓获冯彦武、胡志文，在冯彦武家中查获探杆等物品，冯彦武交代了其伙同王波、孙立刚、胡志文盗墓的犯罪事实。2.鉴定意见。证明阎良区XX村、昌平村被盗墓葬为古代墓葬，具有一定历史、艺术、科学价值。3.勘验、辨认、搜查笔录。证明公安人员从冯彦武家中搜查到金属探杆20根、头戴探灯2个、手套3双、麻绳1条；冯彦武、孙立刚指认了盗墓地点；王波辨认出冯彦武、胡志文是参与盗墓的人。4.证人姚某某的证言。证明王波开车送他和冯彦武到一个水泥路上，后他们步行至农田里的墓葬处。冯彦武拿出铁锨、头灯、绳子后，王波也过来帮忙。他们进入盗洞并未找到东西，后将洞回填。王波又开车把他们带回阎良。5.原审被告人冯彦武、孙立刚、胡志文的供述。证明冯彦武、孙立刚、胡志文两次乘坐王波的面包车去盗墓的犯罪事实。冯彦武还供述他答应王波把挖到的东西给王波。6.上诉人王波的供述。证明其两次深夜开车带着冯彦武等人去盗墓，冯彦武等人带着探杆、头灯等。7.物证。陕AXXXXX面包车1辆、探杆16根（长约1米），探杆4根（长约0.5米），头戴探灯2个，手套3双，麻绳1条等。8.户籍材料。证明各被告人犯罪时已满十八周岁，达到承担完全刑事责任的年龄。9.车辆信息查询。证明陕AXXXXX面包车的车主系王波。10.通话记录查询。证明各被告人在案发时间段的手机通话情况和位置。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王波伙同原审被告人冯彦武、孙利刚、胡志文盗掘具有历史、艺术、科学价值古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。对王波上诉所提其没有到盗墓现场之上诉理由，经查，原审被告人冯彦武、胡志文、孙利刚、证人姚某某均证明是王波驾车送其至墓葬附近的水泥路段，后他们步行至农田里的墓葬处，与原审判决认定的事实并不矛盾，故该辩解不能成立。对王波上诉所提本案证据不充分之上诉理由，经查，王波驾车接送原审被告人冯彦武、孙利刚、胡志文去墓葬处实施盗墓行为之事实的证据不仅有原审被告人冯彦武、孙利刚、胡志文的供述和证人姚某某的证言均能证明，还有上诉人王波在侦查阶段、一审庭审中的供述能够予以印证，认定该事实证据充分，故该辩解不能成立。对上诉人王波及其辩护人所提原审判决量刑重之上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据上诉人王波仅实施驾车接送原审被告人冯彦武、孙利刚去盗墓现场的行为，已认定其系从犯；且能自愿认罪认罚，在一审阶段已签字具结；第二宗犯罪系犯罪未遂之情节，对上诉人王波已减轻处罚，量刑适当，故对该上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审 判 长  姚   斌审 判 员  李 欣 烨审 判 员  邓 少 波 二○二一年三月十日   书 记 员  韩 珍 妮杨  昕  宇  1