青海省高级人民法院民事判决书（2020）青民终305号上诉人（一审原告、执行案外人）：马显明，男，1954年8月10日出生，回族，住青海省海东市乐都区碾伯镇景都乐苑小区**楼****。委托诉讼代理人：马福存，泰和泰（西宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白恩海，泰和泰（西宁）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：西宁兴融小额贷款股份有限公司。住所：。住所：青海省西宁市城**西川南路****楼****iv>法定代表人：张祥瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵丽，青海言度律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋钊红，青海言度律师事务所律师。被上诉人（一审第三人、被执行人）：西宁九海房地产开发有限公司。住所：青海省西宁。住所：青海省西宁市城**小桥大街**iv  style="text-align: justify; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin-top: 0pt; margin-bottom: 0pt; orphans: 0; widows: 0;">法定代表人：王九生，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁国铭，该公司法务。上诉人马显明因与被上诉人西宁兴融小额贷款股份有限公司（以下简称兴融公司）、西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）青01民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人马显明的委托诉讼代理人马福存、白恩海，被上诉人兴融公司的其委托诉讼代理人赵丽、宋钊红，原审第三人九海公司的委托诉讼代理人鲁国铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马显明上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误，且遗漏了重要事实的认定。（1）一审判决认定马显明在执行异议及一审中提交证据矛盾、有悖常理是对证据的错误认识。马显明被拆迁宅基地是由两块地组成的一个整体，一块是马显明继承其父亲马登元名下的自留地以儿子马继文名义审批，另一块是受让同村张国安的宅基地手续。执行异议阶段马显明提交了被拆迁宅基地的土地来源，在一审中补充提交了受让宅基地事实，马显明一审提交的证据是对执行异议中提交证据的补充加强，不存在矛盾，一审对证据没有正确理解认识导致认定事实错误。（2）基于案涉被拆迁宅基地由两部分组成，因此张国安宅基地转让协议时间、马继文交庄廓款审批宅基地时间不可能一致及相互顺序不一定必须是先有协议后有交庄廓款，因为这二者本身就是两个不同的事件、不同的过程。以马继文的名义审批了一处宅基地，马显明和马继文共同从张国安处受让了一处宅基地手续，将两处宅基地手续合二为一形成了被拆迁的宅基地，因此被拆迁的宅基地是0.7亩。（3）马显明一审提交了从乐都区国土资源局调取的兰青铁路复线搬迁户名单中就有张国安。张国安原宅基地因修建兰青铁路复线占用搬迁后，给张国安在鲁达复线南侧修建宅基地指标手续，马显明就是从张国安受让了鲁达复线南侧宅基地的指标手续。乐都区国土资源局存档的兰青铁路复线搬迁户名单，就是名单上的人员取得新宅基地指标的依据，这不仅是张国安一人，涉及几十户人员，因历史原因对这几十户都没有书面的宅基地审批手续，对这几十户搬迁户的新宅基地指标行政管理部门乐都区国土资源局认可。综上，马显明提交证据证明了宅基地权利取得的合法、真实，一审判决对马显明宅基地权利没有正确认定，导致判决错误。同时，一审判决遗漏了部分重要事实，案涉拆迁协议给马显明补偿1040㎡安置住房，是基于宅基地及其宅基地上修建的房屋。即便宅基地存在违法，对宅基地上修建的房屋权利应予保护。2.一审判决适用法律错误。（1）农村村民一户只能拥有一处宅基地的规定是管理性规定，不是效力性规定，不能因历史原因村民的其他宅基地财产权利不保护，开发商可以无偿拆除。马显明的三个儿子都已成年立家，客观上需要两处以上宅基地，法律政策也允许取得超过一处的宅基地，土地管理法及国务院政策均允许宅基地在同村村民之间流转。不能因违反宅基地的取得及变更审批规定认定取得、转让的宅基地无效。（2）一审判决对最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条中“明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置”进行了限缩解释。马显明选择的是原地回迁住房补偿，拆迁协议约定拆迁人给马显明一定面积的房屋就是对房屋位置、用途的特定，即房屋位置是在拆迁原地新开发的小区，对位置不能限缩理解为具体的房号。签订拆迁协议时因补偿安置住宅没有修建好，无法确定具体房屋房号，补偿安置住宅修建完成后，拆迁人通过组织抓阄方式给马显明分配了确定的住宅，并出具了分房房号凭证（分房小票），此后拆迁人向马显明交付了分房小票中的部分住宅由马显明占用支配处分。3.兴融公司的第二次抵押登记存在问题，抵押权依法不成立。兴融公司第二次是借新还旧，签订借款合同后没有实际放款。第一次借款合同履行完毕，抵押权消灭。第二次借款、抵押合同后应重新进行抵押登记。第二次抵押登记对抵押标的并没有特定、确定，仅是房屋套数和抵押面积，不符合抵押标的必须特定确定的原则。作为执行依据的民事调解书，对兴融公司享有优先受偿权的具体房屋房号也没有涉及，不能确定案涉住宅就是兴融公司享有抵押权的房屋。兴融公司在提起借贷诉讼时申请诉讼财产保全，如其确信存在抵押权，就没必要对涉及房屋进行诉讼保全。在执行异议及其执行异议之诉中，法院不仅要审查案外人是否享有具以排除强制执行的权利，还应审查申请执行人的抵押权等优先权是否依法成立，兴融公司有义务提交有抵押权的证据。4.一审判决程序错误。（1）一审中马显明申请法院调取青海省高级人民法院（2020）青民终128号卷宗材料，一审法院不调取是程序错误。因九海公司不认可分房小票，马显明补充提交了一审另案制作的调查笔录，九海公司亦不认可，一审法院也没有核实。（2）对马显明诉求中涉及的景都乐苑小区2号楼1单元1064室房屋，虽不包含在抵押的111套房屋中，但该房屋一审法院查封，一审判决以不属于本案审理范围为由驳回对该房屋诉求程序错误。本案中查封是执行中采取的措施，属于执行一部分，一审判决以通过执行程序解决查封为由对马显明该项诉求不予支持，是程序错误。综上，一审判决认定事实、适用法律、程序错误，认定抵押权错误，请求撤销一审判决并改判支持马显明的诉讼请求。兴融公司辩称，1.原审认定事实清楚，马显明对拆迁房屋的位置及来源的解释和提交的有关证据相互矛盾，其未依法拥有案涉宅基地，马显明所举证据不能确认其所述的被拆迁房屋的真实性及合法性。马显明称一审提交的证据是对执行异议证据的补充和加强，一审判决对证据本身没有正确理解认识错误，导致认定事实错误，该说法逻辑完全混乱。被拆迁房屋所在的宅基地来源应当是唯一的，马显明在执行异议中欲证明宅基地来源于继承其父马登元的宅基地，如按马显明上诉所称，其在执行异议中故意隐瞒其与张国安的关系，其陈述系虚假陈述，并非瑕疵陈述。马显明又在一审中欲证明其宅基地共同来源于其继承的宅基地和受让的宅基地，关于受让宅基地部分并不是其所称的补充和加强，而是改变宅基地的来源。马显明上诉状所述经过，与执行异议及一审均不一致，并非一审认定事实错误，而是马显明自身基础事实虚假，在两个程序中欲证明的宅基地的来源不一致，无法确定宅基地真实来源、房屋是否确实存在，一审判决未认定马显明主张正确。再者，马显明称其子马继文的名义审批了一处宅基地，二者又共同从张国安处受让一处宅基地，被拆迁房屋基于两处宅基地合二为一，协议时间与交庄廓款时间独立，那么存在两个矛盾，如马显明所称交的庄廓款并非属于受让的宅基地；马继文的宅基地和自己的宅基地上修建房屋，那么被拆迁房屋的权属应并非马显明一人。马显明的证据并无有关部门的盖章，不符合证据三性，不能得出张国安有合法宅基地的结论。张国安系非农业户口，其也没有宅基地审批手续，仅凭马继文的一张收据，不能证实已获批宅基地，不能证实宅基地的位置、大小等内容。且马显明、马继文与张国安的协议违反法律、行政法规效力性强制性规定，该协议无效，马显明无被拆迁房屋及其宅基地的合法权利。因此马显明所称的被拆迁房屋基于的宅基地与马继文、张国安之间的关系并不清楚，宅基地来源无法证实。马显明称其继承其父马登元的土地，但马登元的是对水浇地的土地承包经营权，并非宅基地不能用于建房。马显明未取得建设用地使用权，假设建房系违法建筑物，其权利不应优先于抵押权。2.原审适用法律正确，马显明所称的宅基地来源不符合法律规定的“一户一宅”，拆迁补偿协议并未明确约定特定到具体房号的房屋。按照土地管理法的有关规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，马显明家三人的宅基地已远超过法律规定。即使宅基地在同村村民之间流转，也应首先征得集体经济组织同意，办理有关手续，并不得违反“一户一宅”的政策。马显明称因历史原因已经拥有超过一处宅基地，但1998年修订的土地管理法，已经明确规定“一户一宅”，其后拥有的超过一处的宅基地，并非历史原因，而是当事人的主观原因。马显明非基于宅基地修建的房屋，其权利来源不真实、不合法，并非马显明称的开发商可以无偿拆除，而是是否合法拆迁安置的问题。至于马显明称其三子均成年，客观上需要两处宅基地。其子取得宅基地，也应依法审批取得，而不是马显明自行划分，也不能得出儿子多就应有多处宅基地的结论。其妻已拥有一处宅基地，显然不属于历史原因，明显违反“一户一宅”政策。一审认定拆迁补偿协议并未明确约定特定的房屋正确。马显明与九海公司的协议，未明确具体楼号、楼层及房号。其后再通过抓阄的方式分配房号，虽能凑出大致补偿面积，其余都是随机不特定的。拆迁补偿安置协议没特定的，应按一般房屋买卖合同处理并无不当。3.兴融公司依法享有对抗马显明的抵押权。一审判决已经认定，兴融公司对被拆迁的房屋依法享有对抗案外人的抵押权，抵押合同合法、有效。第二次兴融公司办理的权属证书，是变更第一次登记内容后的重新办理，具体面积和房号也在登记文件中体现，包括后期解押的具体房号。法院根据权属证书载明内容一一对应查封。兴融公司依法享有的抵押权，在案证据借款合同、抵押合同、抵押住宅房号、解押证明、他项权证、生效法律文书等已经充分证明。4.涉案的2号楼1单元1064室，不属于审理范围。马显明未对涉案1064室提出执行异议，法院也未对该房屋审理作出裁定。马显明未对该房屋提出执行异议，直接提起执行异议之诉，法院不予审理。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马显明全部上诉请求。九海公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉维持原判。1.上诉人的上诉主张，无事实和法律依据。一是《拆迁补偿协议书》中房屋坐落0.7亩；协议第六条约定应当提供拆迁房屋建设的合法手续，才能确认安置面积，但上诉人没提供，该协议没实际履行；协议产权置换约定建还面积按照1：1.5，拆迁房屋1040平方米，安置住宅1040平方米，上诉人不会同意，故该协议内容不真实；上诉人没提供房屋产权证及宅基地合法手续，协议日期有涂该存在瑕疵，故拆迁补偿协议无效。从上诉人的身份证信息可以看出，其不是九海公司的拆迁户，九海公司2011年3月8日《摸底调查表》中显示，房主马显明签名的调查表上显示面积0.8亩未动工，原有面积没有，未建面积850平方米，说明当时该土地上没有房屋。上诉人提供的照片证实该房屋新建且没完工；没有证据证明就是涉案被拆迁房屋的原始现状。在庭审时上诉人不能回答实际分了多少套房屋及门牌号，进一步说明涉案房屋不属于上诉人所有且不具排他性。二是上诉人一审提供的和张国安的《转让协议》无效，因为张国安属于非农业户，不属该村集体成员，在原宅基地被拆迁后不可能在该村重新划分新的宅基地。内容显示是张国安无钱盖房转让给上诉人和马继文，既然以前宅基地被拆迁，怎会没钱重新盖房。上诉人也没提供张国安重新划分宅基地的相关手续及批复，没提供支付宅基地转让费凭证，不能证明转让协议有效。上诉人二审提供的征用土地和附着物拆迁补偿费发放明细表上没有上诉人名字；上诉人的新证据四、五组，没有九海公司印章及工作人员的签名，不能证明真实性，只能说明当前上诉人实际占有该房的真实情况，不能说明就是合法取得。上诉人的《马显明分房信息及现占有房屋情况统计表》显示，上诉人占有第三人房屋10套，与上诉人提供证据三矛盾。上诉人的证据与执行异议时不一样，说明证据存在瑕疵.2.上诉人没有取得该宅基地及房屋的合法手续。农村自建房是农户私产，宅基地使用权是本村集体经济组织成员福利。我国农村宅基地的分配实施“一户一宅”。依据《土地管理法》就是说以户数为标准定宅基地的数量，农户一家只能申请一块宅基地。根据《土地管理法》第62条、《物权法》第155条等有关政策，有条件的允许宅基地使用权转让不为法律所禁止，但需具备：转让人与受让人为同一集体经济组织内部成员；受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件的；转让人拥有两处以上的宅基地；转让行为需征得集体组织同意；宅基地使用权不得单独转让，土地随房屋一并转让才有效。《中华人民共和国宅基地管理办法》规定农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村村民建造住宅，应严格按照批准的宅基地面积、规划层数、高度及质量标准进行施工。各乡（镇）人民政府、村应加强农户建房过程中的监督管理，县土地行政主管部门对农户建房要做到审查、放样、验收三到场。个人建造住宅依法取得的宅基地应当按有关规定办理土地使用权登记。农户在建房竣工验收合格后30日内向县土地行政主管部门申请土地登记，领取集体土地使用证。上诉人同样不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定。3.上诉人没有实际使用该房屋，主体不适合。上诉人的证据四、《物业收款收据》及水电费收据显示，2-1064房屋交款人是秦还盛，3-2073房屋交款人是冶生祥，上诉人认可该房已经出卖，说明上诉人主体不适合。综上，上诉人提供的证据不能证明其已经取得了合法宅基地及房屋所有权的合法手续（物权），不能证明排除异议，请求依法驳回上诉维持原判。马显明向一审法院提出诉讼请求：1.判决停止对马显明拆迁安置的位于海东市乐都区碾伯镇的景都乐苑小区3号楼1031室、2073室、2042室、2053室、2号楼1064室房屋的强制执行,并解除对上述房屋的查封；2.判决确认上述五套房屋归马显明所有；3.诉讼费用由兴融公司承担。一审法院认定事实：兴融公司与九海公司借款合同纠纷一案，一审法院作出（2018）青01民初298号民事调解书确认：一、九海公司偿还兴融公司借款本金20324000元，支付截止2018年6月5日的利息14381042.35元，并支付自2018年6月6日起至本金清偿之日按年利率24%计算利息；支付保全担保费21220.75元；二、上述款项由九海公司于2019年3月31日前支付1500万元，余款于2019年6月30日前一次性付清；三、兴融公司对九海公司名下位于青海省海东市乐都区东门巷“景都乐苑”111套共计14045.59㎡抵押房产享有优先受偿权；四、案件受理费218563元，减半收取109281.5元及保全费5000元由九海公司负担，连同调解书第一项确认的款项一并给付兴融公司，余款109281.5元退还兴融公司。调解书生效后，因九海公司未按期履行生效法律文书确定的义务，兴融公司申请强制执行。一审法院于2019年6月4日作出（2019）青01执221号执行裁定，同年6月18日向青海省海东市房产局发出《协助执行通知书》，对九海公司名下位于青海省海东市乐都区景都乐苑共计111套不动产予以查封。同年12月3日该院发出（2019）青01执221号《查封公告》，告知与上述查封财产的有关实际占有人或者房屋权属有争议的人，在五日内向该院提出异议。案外人马显明于12月9日提出执行异议。该院于2020年4月9日作出（2020）青01执异122号民事裁定，驳回马显明的异议请求。另查明，马显明与马玉梅系夫妻关系，马玉梅曾于2019年12月13日，在一审法院执行申请执行人青海亿邦小额贷款股份有限公司与被申请人九海公司民间借贷一案中，提出执行异议。该案中，马玉梅提交《审批宅基地的申请》等证据，证明其在宅基地上修建房屋，房屋被拆迁后，其以拆迁户的名义提出执行异议，一审法院作出裁定，支持其异议请求。一审法院在执行兴融公司与九海公司借款合同纠纷一案中，案外人马显明又以其为拆迁户为由提出执行异议。异议期间马显明提交乐都县碾伯镇村委会及乐都县碾伯镇经管站1997年1月1日联合签章的《土地承包经营证》载明：甲方碾伯镇东关村村民委员会将集体土地2.116亩（水浇地）承包给村民马登元经营。马登元对承包土地增加投入，自主经营，不能荒芜和转做非农用地。马登元经营权，变更土地转让时需经甲方碾伯镇东关村村民委员会办理手续。马显明提交2018年7月19日碾伯镇东关村村民委员会出具《证明》载明：“兹有碾伯镇东关村村民马登元已病故，其子女分别为马显明、马进明、马梅香，马登元名下的承包地2.116亩、自留地1.3亩由马登元的三个子女继承。”在本案审理过程中，马显明提交《转让协议》，时间2011年4月10日，内容为：“兹有乐都县碾伯镇东关村村委会的证明，就东关村张国安非农业户口的证明，因张国安铁路二线征用宅基地，没有给任何手续，现新宅基地在鲁达复线南侧（水槽南）。因本人无法盖房（无钱），把宅基地手续转让给本村马显明、马继文，以此为据。转让人张国安、持有人马显明。”马显明提交兰青铁路复线搬迁户名单，名单中有张国安名字。马显明提交东关村村委会《证明》内容为：“兹有海东市乐都区碾伯镇东关村村民马继文，回族，身份证号×××，因本人在原鲁达复线水槽南已征用的宅基地（置换）庄廓手续因政府多年没有审批，在没有办法的情况下转让了本村张国安（已病故）的宅基地手续，备注马继文和马显明实属父子关系。东关村委会公章、2020年6月19日。”一份收款收据，2011年3月15日，碾伯镇东关村马继文，名称庄廓款，金额为3300元。左上角有：“经查档案，2011年3月东关村马继文交庄廓款3300元审批宅基地一处，此款已上交国库，但2011年度全区所有批复国土局都没有下发，情况属实。黄彦昌、2020年4月15日。”2011年6月19日，马显明与九海公司签订《拆迁补偿协议书》约定：马显明将长24.5米、宽19米0.7亩的房屋交由九海公司拆迁，经现场测量，马显明被拆迁的房屋面积为1040㎡，九海公司同意安置马显明住宅面积1040㎡，但该协议签署日期不明，有涂改痕迹。马显明提交分房小票证明马显明宅基地被九海公司拆迁开发后，马显明应分得景都乐苑3号楼1单元1112室，96.07㎡、1031室，94.26㎡、1143室，103.51㎡、1054室，145.38㎡、3号楼2单元2042室，100.81㎡、2102室,100.81㎡、2053室，100.81㎡、2073室，100.81㎡；2号楼1单元1064室，142.14㎡，有宋洁的签字并加盖九海公司收费专用章。马显明提交了九海公司2017年2月23日出具的4793666号收据，户名马进明（马显明），景都乐苑交房预收费3万元，收据左上方书写“2号楼1单元1064室”；3月16日出具的4793677号收据，户名马显明，景都乐苑交房预收费3万元，收据左上方书写“3号楼2单元2053室”；4月27日出具的票号为0013565号收据，户名马显明，景都乐苑交房预收费3万元，上述收据均有宋洁的签字并加盖九海公司收费专用章。马显明确认景都乐苑2号楼1单元604室房屋应当为1064室。景都乐苑3号楼1031室2042室没有交付，其余均已交付。九海公司申请鉴定分房小票中加盖的收费专用章，后撤回申请。马显明申请法院调取青海省高级人民法院（2020）青民终128号判决及卷内材料，证明九海公司分房小票中宋洁签字并加盖公司收费专用章的真实性，该院认为不属于法院调取证据的范围，不予支持。马显明与马选甲于2017年4月19日签订《个人售房协议》，马显明将案涉景都乐苑3号楼2单元2053室出售给马选甲，总价款32万元；马显明、马世明与秦还盛于2017年4月11日签订《售房协议书》，马显明、马世明将案涉景都乐苑2号楼1单元1064室出售给秦还盛总价为40万元；马继文与冶生祥于2016年8月31日签订《房屋购买协议书》，马继文将案涉3号楼2073室出售给冶生祥，总价款为27.2万元。同日，冶生祥付定金10万元、9月11日又付10万元；办理过户时付5000元，马继文届时应将钥匙、合同及收据交给冶生祥；剩余20000元在拿到钥匙半年后付给马继文。马显明还提交了青海骏腾物业管理有限公司物业收款凭据、水电费收据，证明涉案房屋已居住使用的事实。再查明，2014年8月26日，九海公司作为借款人与贷款人兴融公司签订《借款合同》，借款金额为2500万元。同日九海公司作为抵押人，与抵押权人兴融公司签订《抵押合同》，抵押人以景都乐苑1、2、3、5、6号楼148套、建筑面积18248.65㎡的在建工程（住宅）设定抵押，抵押物暂作价36497300元，抵押物包含法院查封的111套房屋。2016年5月23日，因九海公司向兴融公司偿还100万元，兴融公司向九海公司出具《解押证明》，将抵押的148套中的30套房屋解除抵押。2016年2月27日，九海公司与兴融公司又签订《借款合同》，借款金额2400万元，同日，九海公司与兴融公司再次签订《抵押合同》，九海公司以景都乐苑1、2、3、5、6号楼118套、建筑面积14873.22㎡的在建工程（住宅）设定抵押，抵押物暂作价32721084元，抵押财产包含法院查封的111套房屋，2016年5月27日，双方在乐都县房产局作了抵押登记，登记证载明的债权数额为2400万元，抵押范围为14873.22㎡，抵押期限为2016年2月27日至2017年2月26日，登记证《附记》载明，2017年9月8日解押2号楼1单元1043室，2017年9月25日解押2号楼1单元1044室，2017年12月7日解押6号楼1161室、1173室，1号楼1113室、2064室，3号楼2063室，共解押7套。对抵押情况，海东市房产管理局于2020年3月25日亦向法院出具《证明》证实，法院查封的111套不动产于2014年8月28日抵押给兴融公司，至今未做抵押注销手续。一审法院（2018）青01民初298号生效民事调解书确认，兴融公司对九海公司名下的景都乐苑111套共计14045.59㎡抵押房产享有优先受偿权。其中抵押的111套不动产中包含马显明所涉3号楼1单元1031室、3号楼2单元2073室、2042室、2053室。一审法院认为，本案系马显明对九海公司抵押给兴融公司的抵押财产提出案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：案外人是否系权利人；该权利的合法性、真实性；该权利能否排除执行。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：马显明对位于青海省海东市乐都区景都乐苑小区3号楼1单元1031室、3号楼2单元2073室、2042室、2053不动产是否享有足以排除强制执行的权益。首先，在审理马显明执行异议及案外人执行异议之诉中，马显明提交不同的证据欲证明其为涉案房屋所有人。执行异议期间马显明提交《集体土地承包经营权证》及村委会出具《证明》，证明马显明继承其父马登元名下的承包地、自留地。而在本案审理过程中，马显明又提交《转让协议》，证明张国安将其宅基地手续转让给马显明、马继文。马显明不能合理解释原因且提交证据之间相互矛盾，在执行异议期间并未提及其从张国安处转让宅基地的事实，马显明对拆迁房屋的位置及来源不可能不清楚，有悖常理。其次，1.马显明提交的《转让协议》，签订时间为2011年4月10日，而马继文交纳庄廓款3300元的时间为2011年3月15日，交款时间在签订转让协议之前；2.东关村村委会《证明》及收据，证明马继文转让了本村张国安（已病故）的宅基地手续及缴纳了庄廓款。马显明提交收据中有“经查档案，2011年3月东关村马继文交庄廓款3300元审批宅基地一处，此款已上交国库…”。马继文是审批宅基地一处还是转让本村张国安的宅基地手续无法确定；3.从马显明提交证据来看，转让宅基地或者审批宅基地主体为马继文，而非马显明；4.马显明与张国安签订宅基地转让手续，转让协议中有东关村村委会证明东关村张国安非农业户口，张国安非农业户口如何会拥有宅基地；5.转让协议中有张国安铁路二线征用宅基地，没有任何手续。且马显明在异议期间及诉讼期间未提交张国安宅基地审批手续，现有证据不足以证明马显明对涉案宅基地享有合法权利；6.马玉梅在法院执行的申请执行人青海亿邦小额贷款股份有限公司与被申请人九海公司民间借贷一案中，提出执行异议。在该案中，马玉梅向本院提交《审批宅基地的申请》，证明其在宅基地上修建房屋，房屋被拆迁后，其以拆迁户的名义提出执行异议，法院支持了其异议请求，对此马显明认可；7.马显明提交分房小票及收据、《个人售房协议》，收据交费及签订售房协议的主体并非马显明一人，还有马世明、马继文，亦不能证明涉案房屋的所有权人为马显明。依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十二条、第四十七条、第六十二条规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。依法改变土地用途的，应当办理土地变更登记手续。农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民住宅用地经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照规定办理审批手续。按照法律规定，取得宅基地必须经过审批，张国安宅基地没有合法审批手续，马显明受让张国安宅基地后亦未履行任何变更审批手续。宅基地属农民集体所有，农民只有使用权而无所有权，不能行使处分权。张国安的宅基地，属村集体经济组织所有，其与马显明、马继文签订的《转让协议》违反法律的规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”的规定，转让协议无效，不受法律保护。马显明未依法拥有涉案宅基地，其对被拆迁房屋不享有所有权，其权利不具有真实性及合法性。再次，马显明与九海公司的《拆迁补偿协议书》约定被拆迁面积确定后，九海公司按1:1.25比例向马显明提供建还房屋。《拆迁补偿协议书》第六条、第七条约定马显明必须提供相关产权证书的义务。马显明未提交有效的产权证书证明其主张建还的合法性；马显明提交的《拆迁补偿协议》仅约定安置住宅面积、按照所有权调换形式补偿和安置过渡费用，并未明确约定房屋的具体位置，安置房不特定。双方确定安置房号，是在2014年8月兴融公司与九海公司的抵押合同办理登记之后。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”本案双方在拆迁补偿协议中只对补偿方式、安置用房面积等进行约定，没有对补偿安置用房的位置、用途进行具体约定，在与其他房屋买卖合同发生冲突时，应适用一般房屋买卖合同的有关规定，按普通债权给予保护。最后，兴融公司与九海公司就借款及抵押事宜签订借款合同及抵押合同，并办理抵押登记，抵押权合法有效，兴融公司对九海公司名下“景都乐苑”111套共计14045.59㎡抵押房产享有优先受偿权。抵押房产中包含马显明所涉3号楼1单元1031室、3号楼2单元2073室、2042室、2053室。马显明诉讼请求停止对2号楼1单元1064室房屋的强制执行，不包含在抵押的111套不动产中，不属于本案的审理范围，对此诉求不予支持。综上，案外人马显明对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，不具备足够的理由阻却法院对涉案房屋的执行，对马显明请求阻却执行及确权的诉讼请求，不予支持。马显明要求解除房屋查封，可在判决生效后通过执行程序解决。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决驳回马显明诉讼请求;案件受理费16924元，由马显明负担。本院二审期间，马显明提交以下证据：1.宅基地平面图，拟证明马显明宅基地被拆迁前的位置四至、面积、状况等，印证《拆迁补偿协议》的内容。2.东关村村委会证明，拟证明张国安通过村委会向原乐都区国土资源局申请办理取得宅基地的事实，印证一审第五组证据，马显明通过转让的方式取得了张国安的宅基地。3.《征用土地和附着物拆迁补偿费发放明细表》，拟证明九海公司对马显明宅基地拆迁后曾以马显明名义从海东市乐都区自然资源局领取拆迁补助费，印证马显明宅基地真实性、状况及被拆迁事实。4.《2011-2014年度“景都乐苑”住宅小区项目中拆迁户明细一览表》，拟证明九海公司进行拆迁时制作了拆迁明细表，约定了建还面积，并为鼓励拆迁向拆迁人提供了过渡借款，印证上诉人宅基地真实性、状况及被拆迁事实。5.《景都乐苑销控表》，拟证明拆迁后，九海公司给上诉人分配了住房并由上诉人占有、支配。6.《拆迁户分房情况调查表》，拟证明拆迁后，九海公司给上诉人分配了住房并由上诉人占有、支配。兴融公司质证认为，《宅基地平面图》是上诉人自行绘制，等同于上诉人自述，且该图标注的方位混乱，对其真实性不予认可；证据2没有出具人的签字，且张国安是非农业户口，没有得到任何国土部门的相关批复，不能证明已经取得宅基地；对证据3的真实性不持异议，但该表未载明具体时间；证据4、5是九海公司制作，在九海公司认可的情况下，对该表的真实性不持异议；证据6的三性不持异议，认为该证据同时可证明兴融公司的抵押时间为2014年8月28日。九海公司庭审中认可证据4、5系该公司制作，其他质证意见与兴融公司一致。本院认为，上述证据的《宅基地平面图》系上诉人自行绘制，其自述绘制存在方位错误，故不作为证据使用。《征用土地和附着物拆迁补偿费发放明细表》《拆迁户分房情况调查表》系从海东市乐都区自然资源局和海东市房产管理局调取，被上诉人对真实性不持异议，本院予以认定。对《2011-2014年度“景都乐苑”住宅小区项目中拆迁户明细一览表》《景都乐苑销控表》经由九海公司确认，系该公司制作，被上诉人对其真实性不持异议，应予认定。东关村村委会出具的《证明》，与本案审理无关联性。二审期间，马显明申请证人蒋某、张某、马某出庭作证，拟通过证人证言，证明马显明在东关村有宅基地、有房屋，被九海公司拆迁后，与九海公司签订了拆迁协议，约定了建还面积，后房屋建好后通过抓阄方式确定了分配房屋的具体房号。融公司质证认为，证人证言不能够确认房屋具体面积；不能证明宅基地的具体情况，反而能够证明案涉的房屋在建设之前是耕地，拆迁之前新建，房屋时间较短；关于蒋某证明的拆迁房屋面积等相关问题，是其大概的回忆情况，不能确认准确数字，且跟拆迁协议反映的被拆迁房屋的具体情况有矛盾之处。九海公司质证认为，对蒋某的证言不予采信；认为宅基地没取得合法手续，拆迁协议第六条要求被拆迁人有合法有效手续。本院认为，证人蒋某系九海公司聘请的拆迁部经理，负责碾伯镇东关村的拆迁工作并亲自参与上诉人房屋产权确认和面积测量工作，其关于拆迁过程的陈述具有客观真实性且与其他证据相互印证，应予认定。证人马某、张某作为马显明的邻居同时也是被拆迁人，其关于马显明的房屋被九海公司拆迁后，后来通过抓阄方式确定具体安置房屋的陈述具有客观真实性且与其他证据相互印证，应予认定。二审审理查明，2011年6月19日，九海公司与马显明签订《拆迁补偿协议》，经现场测量，马显明被拆迁房屋面积1040㎡，约定九海公司同意安置马显明住宅面积1040㎡；2013年4月12日，九海公司制作的《征用土地和附着物拆迁补偿费发放明细表》记载马显明的补偿费应当为41872元；九海公司制作的2011－2014年度《“景都乐苑”住宅小区项目中间拆迁户明细一览表》确定给马显明建还房屋总面积为1040㎡；九海公司的制作《景都乐苑销控表》以及海东市房产管理局调取的《拆迁户分房情况调查表》显示案涉房屋的房号登记在马显明名下。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院经审理认为，本案二审的争议焦点是上诉人马显明对案涉景都乐苑3号楼1031室、2073室、2042室、2053室房屋是否享有排除强制执行的民事权益。本院从以下方面分析认定：（一）关于马显明是否是案涉景都乐苑3号楼1031室、2073室、2042室、2053室房屋权利人以及该权利的合法性与真实性问题。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：案外人是否系权利人；该权利的合法性与真实性；该权利能否排除执行”的规定，本案应当主要审查马显明是否系案涉景都乐苑3号楼1031室、2073室、2042室、2053室房屋合法、真实的权利人。在卷证据显示，2011年6月19日，马显明和九海公司签订《拆迁补偿协议书》，内容为：经现场测量，马显明被拆迁房屋面积1040㎡，九海公司同意安置马显明住宅面积1040㎡。该协议书签订日期虽有涂改痕迹，但协议上加盖了九海公司公章、法定代表人王九生的印章及马显明的签名，能够证明协议内容系双方当事人协商一致的真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同，双方当事人应按合同约定履行各自义务。协议签订后，马显明按约搬迁腾房，将房屋交由九海公司拆除开发建设景都乐苑。案涉房屋建成后，九海公司以抓阄的方式分配拆迁安置房屋，马显明取得了景都乐苑包括本案所涉的3号楼1031室、2073室、2042室、2053室等九套住房，九海公司工作人员宋洁出具了加盖公司收费专用章的房屋凭证单予以确认，案涉房屋系马显明合法取得。另从该诉争房屋在九海公司自制的销控表和海东市房产管理局存档的拆迁户分房情况调查表上均显示已归属于马显明，亦确认案涉景都乐苑3号楼1031室、2073室、2042室、2053室房屋系九海公司分配给马显明的拆迁安置房，马显明系涉案房屋的权利人，该权利具有合法性与真实性，应予保护。（二）关于马显明对拆迁安置房产是否享有特殊债权，能否对抗兴融公司已登记的抵押权的问题。本院认为，案涉房产属于拆迁补偿安置性房产，以产权调换为补偿方式的拆迁安置协议在性质上属于以物易物的互易合同，被拆迁人有权取得安置房产系以其原有房产被拆除为代价，故其权益性质属于特殊债权。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条也明确规定，被拆迁人对特定化后的安置房产的取得优先于一般购房者，对于特殊债权应予优先保护。本案中，九海公司在明知涉案房屋为拆迁安置房屋的情形下，又将拆迁安置房抵押给兴融公司并办理登记，虽通过调解方式对抵押权优先受偿予以确认，但该处置行为亦不能损及马显明作为被拆迁人对补偿安置房屋享有的物权期待权，马显明对案涉房屋的拆迁补偿安置权优先于兴融公司的抵押权，马显明就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。另，按照九海公司与马显明签订的《拆迁补偿协议书》中安置住房1040㎡的约定，九海公司需向马显明安置多套住房，根据履行情况，有些已经交付给马显明并由马显明出售给他人，有些尚未交付，双方之间尚有面积差价、费用交付等问题尚未最终结算，故对马显明在本案执行异议之诉中要求对案涉房屋进行确权的上诉请求不予支持。（三）关于案涉被拆迁房屋的合法性的问题。本院认为，本案系因九海公司对碾伯镇东关村实施拆迁后开发建设景都乐苑小区，被拆迁人马显明针对拆迁安置房提起的执行异议之诉，本案应审理分配给马显明的拆迁安置房能否排除法院的强制执行。对于拆迁前被拆迁人是否依法取得宅基地的使用权的问题，虽然《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条有“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定，但对被征收土地及地上附着物权属的审查，系行政机关办理征收补偿登记时履行的审查义务。同时，九海公司作为该拆迁土地的开发建设者，承担补偿建还的义务，其对涉及拆迁补偿标准和拆迁补偿方式的确定，应当在房屋被拆迁前予以确认，在签订《拆迁补偿协议》之前应当解决拆迁中遇到的宅基地是不是合法取得，以及拆迁后如何进行安置补偿的问题。因此，关于马显明被拆迁房屋的宅基地来源是否合法的问题，不属于案外人执行异议之诉的审理范围。本案被拆迁人马显明在与九海公司签订《拆迁补偿协议》且该房屋已被拆迁的情况下，一审法院认定马显明的《宅基地转让协议》违反法律、行政法规强制性规定，以此确认马显明未依法取得涉案宅基地，并由此认定马显明对被拆迁房屋不享有物权期待权，超出了执行异议之诉的审理范围。本案中，九海公司与马显明签订《拆迁补偿协议书》；在协议中确认马显明被拆迁房屋面积1040㎡，九海公司同意安置马显明住宅面积1040㎡；在建还房屋竣工后，九海公司一方面组织抓阄分配回迁房，马显明通过抓阄方式分得景都乐苑包括本案所涉的3号楼1031室、2073室、2042室、2053室在内的九套住房，九海公司工作人员宋洁签字并加盖公司收费专用章予以确认；在九海公司自制的销控表和海东市房产管理局存档的拆迁户分房情况调查表上均显示案涉房屋归属于马显明的情况下，另一方面九海公司又将回迁房抵押给兴融公司，在兴融公司申请执行案涉房屋时，九海公司又以马显明未提供合法宅基地手续为由主张马显明对案涉房屋不享有合法民事权益，九海公司的上述行为有违民事诚实守信原则，九海公司的抗辩理由均不能成立。（四）关于马显明请求停止对景都乐苑小区2号楼1单元1064室房屋的强制执行的问题。《最高人民法院关于适用执行程序中若干问题的解释》第十四条规定：案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向人民法院提出异议。《中华人民个共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定错误无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，马显明就1064室房屋要求阻却法院的强制执行，应当先向查封该房屋的法院提出案外人执行异议，法院针对案外人的异议作出裁定，如果对裁定不服，异议人可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。因此，1064室房屋没有经过异议审查程序，不属于本案的审理范围，对此诉求不予支持。本案中，九海公司在已将案涉房屋补偿安置给马显明的情况下，又与兴融公司签订抵押合同，将案涉房屋抵押给兴融公司，对本案的发生具有明显过错，亦应承担相应的法律责任，结合本案实际情况由其承担部分诉讼费用。综上，马显明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初267号民事判决；二、不得执行位于青海省海东市乐都区碾伯镇的景都乐苑小区3号楼1单元1031室，3号楼2单元2073室、2042室、2053室房屋；三、驳回马显明的其他诉讼请求。一审案件受理费16924元,由西宁九海房地产开发有限公司负担8462元，西宁兴融小额贷款股份有限公司负担8462元；二审案件受理费16924元,由西宁九海房地产开发有限公司负担8462元，西宁兴融小额贷款股份有限公司负担8462元。本判决为终审判决。青海省西宁市中级人民法院（2020）青01执异122号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长 陈玉静审判员 索晓春审判员 刘尚英二Ｏ二一年三月五日法官助理 汪富生书记员 董雨婷