广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0602民初2029号 原告：龙霄，男，汉族，1966年11月18日出生，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陈陆文，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被告：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市梅录镇人民东路，统一社会信用代码：91440883194670335F。 法定代表人：杨康耀。 委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。 被告：广西壮族自治区烟草公司防城港市公司，住所地防城港市港口区港湾街168号，统一社会信用代码：9145060019936031XR。 法定代表人：陈宇华，经理。 委托诉讼代理人：唐国智，该公司员工。 委托诉讼代理人：吕春，广西维冠律师事务所律师。 原告龙霄与被告广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川公司）、广西壮族自治区烟草公司防城港市公司（以下简称烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙霄及其委托诉讼代理人陈陆文，被告吴川公司的委托诉讼代理人张洪杰、被告烟草公司的委托诉讼代理人唐国智、吕春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告吴川公司向原告支付工程款1708853.08元，欠付工程价款利息403953元（利息计算以1708853.08元为基数，自2014年11月28日起，按贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算违约金至付清之日止，现暂计算至2020年7月29日），合计2112806.08元；2.请求判令被告烟草公司在欠付工程款范围内就上述债务向原告承担支付责任；3.请求判令被告烟草公司向原告支付劳动保险费131397.27元；4.请求判令两被告共同返还原告缴纳的合同履约保证金703160.07元及存款利息23200元（存款利息以703160.07元为基数，自2010年3月22日起按人民银行活期存款利率计算至偿清之日止，现暂计算至2020年7月29日）。事实与理由：2006年5月31日，原告龙霄与被告吴川公司签订《分公司承包经营合同》，约定原告龙霄承包经营被告吴川公司南宁分公司，合同约定承包期至2009年6月30日，另外被告吴川公司委托原告龙霄代管其防城港东兴分公司至2011年12月30日。在承包经营及代管期间，原告龙霄以被告吴川公司的名义于2009年9月参加投标并中标“广西壮族自治区烟草公司防城港市工程”项目。2009年11月5日承包期满在交还南宁分公司印章的时候，被告吴川公司法定代表人杨康耀承诺承包期间业务（收）尾工作公司无条件协助原告龙霄完成。双方口头达成以原告龙霄挂靠被告吴川公司的形式承包烟草公司经营用房工程，向被告吴川公司缴纳工程款1%的管理费。2009年12月18日，原告龙霄以被告吴川公司的名义作为承包方与被告烟草公司作为发包方签订一份《建设工程施工合同》及《广西壮族自治区烟草公司防城港市公司营销中心经营用房补充协议》，约定由吴川公司承包烟草公司方位于防城港市南北大道南侧东侧经营用房工程，工程内容为桩基、土建、水电安装、防雷等工程，资金来源企业自筹，工程承包范围为投标工程量清单及设计图室内外工程全部内容（ 3 消防除外），开工日期为2009年12月23日，竣工日期为2010年11月18日，合同价款为7031600.70元。合同签订后，2010年2月3日被告吴川公司委托龙霄在中国农业银行开设户名为“吴川市建筑安装工程公司”，账号为20×××36的银行账号（以下简称吴川公司336账户）供原告龙霄承包该项目单独使用。补充协议8.1条约定涉案工程项目的发包人即被告烟草公司必须按规定将工程款转入由承包人即被告吴川公司的名字开设的账户中，而该账户的实际控制人即原告龙霄，因此龙霄是涉案工程的实际施工人。2010年3月24日，龙霄通过吴川公司336账户向被告烟草公司汇款缴纳合同履约保证金703160元。2014年3月26日，龙霄将2万元现金给被告吴川公司财务科王达宏代被告吴川公司缴纳20000元企业所得税（计税收入6805317.86元）；2014年4月8日，原告龙霄通过其妻子占适芳代被告吴川公司缴纳193017.42元增值税（计税收入5273700元）；2014年4月27日，原告龙霄代被告吴川公司缴纳60823.37元增值税（计税收入1757900元）；2014年8月28日，原告龙霄现金代被告吴川公司缴纳3528.75元印花税（计税收入95629.76元）。根据2013年12月20日“防城港烟草经营用房工程进度款明细表”记载，原告龙霄通过吴川公司336账户向分包人吴兴恒班组支付工程进度款共计5896220.04元。涉案工程已于2014年1月20日完成竣工验收工作，吴川公司于2015年9月1日将该工程交付烟草公司使用。2014年12月10日，涉案工程经广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司审定造价为8004 4 255.87元（不含养老保险费227027.03元），被告烟草公司自2010年3月25日至2015年2月13日向吴川公司336账户转入涉案工程款6295402.79元。2015年3月24日，被告吴川公司因债务纠纷被东莞法院从吴川公司336账户强制划走109000元，被告吴川公司尚欠原告龙霄工程款1708853.08元至今未付。由于被告烟草公司未足额交付涉案工程养老保险费227027.03元，2014年8月29日防城港市建筑安装工程劳动保险费管理办公室仅返还95629.76元，因此被告烟草公司应向原告补足养老保险费131397.27元。原告认为，原告以挂靠的方式签订口头合同承建涉案工程，是涉案工程的实际施工人，虽然口头挂靠合同无效但工程竣工验收合格有权取得涉案工程价款，因此被告吴川公司应支付尚欠涉案工程余款1708853.08元，被告烟草公司在欠付工程款范围内对原告承担责任。该款应予结算之日即2014年12月10日支付，其逾期付款应当支付欠付工程价款利息，利息计算以1708853.08元为基数，自2014年12月11日起，按贷款市场报价利率(LPR)计算违约金至付清之日止。另外原告龙霄代被告吴川公司向被告烟草公司缴纳合同履约保证金703160.07元，根据《补充协议》2.4.1条约定工程竣工结算完毕工程款结清后双方签字后可提取履约保证金余款及存款利息，存款利息以703160.07元为基数，自2010年3月22日起按人民银行活期存款利率计算至偿清之日止。 被告吴川公司辩称，1.原告不能证明挂靠吴川公司承建的烟草公司工程的事实，即原告无权主张涉案工程的工程款，应依法驳回其起诉或者诉讼请求。在（202 5 0）粤0883执恢61号案件中，原告主张吴兴恒挂靠吴川公司承建了烟草公司工程，尚有工程款2123742.34元未领取。吴川市人民法院作出（2020）粤0883执恢61号执行裁定书。提取吴兴恒挂靠吴川公司承建烟草公司工程的工程款2123742.34元。本案中，原告诉称中确认吴兴恒收到了工程进度款5896220.04元。因此，原告确认吴兴恒系实际施工人，而原告的主张与该事实矛盾。再有，已经发生法律效力的（2018）桂06民终576号民事判决书中查明，其将部分涉案工程分包给郑富海施工，郑富海系实际施工人，判令吴川公司向郑富海支付工程款658254元及利息。原告与吴川公司的分公司签订的承包合同，并非涉案工程的挂靠协议，与本案无关联。2.原告请求其返还履约保证金703160.07元及利息不能成立，应予以驳回该诉讼请求。对于许锦培转入336账户的703160.07元，该账户系原告管理的，钱也不是原告汇入的，不能证实吴川公司收到该款项。2010年3月24日，该款项转入烟草公司账户，吴川公司未收到该款项。3.其没有占有、控制、支配涉案工程的工程款。相反，其自筹资金支付工程款70万元给实际施工人郑富海。 被告烟草公司辩称，1.其与原告不存在合同法律关系，其要求履行付款责任没有事实和法律依据。其在2009年通过合法招标手续，与中标人吴川公司签订了《建设工程施工合同》及补充协议，从未与原告发生任何法律关系，且其在与吴川公司签订合同时并不知道吴川公司与原告之间的关系。其属于善意发包人，其与吴川公司之间的建设工程施工合同应属有效。原告与吴川公司之间系承包法律关系，且从（2020）粤0883执恢61号执行裁定书中显示，涉案工程的实际施工人系吴 6 兴恒。2.原告不符合突破合同相对性向其主张权利的条件。本案不存在违法分包、非法转包行为，亦不存在欠付农民工工资行为，也没有证据证实原告系实际施工人。3.原告与吴川公司签订了《承包经营合同》，其双方内部的纠纷应根据承包经营合同进行判定，不能突破合同相对性向其主张权利。4.原告的各项诉讼请求均无事实和法律依据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据《分公司承保经营合同》、《承包经营合同》、《收据》，上述证据的真实性予以采信，但不能证实龙霄挂靠吴川公司实际施工涉案工程的事实；对原告提供的证据即涉案项目招标公告、建设施工合同、补偿协议，该证据与本案查明事实有关，予以采信；对印鉴卡及委托办理账户有关资料，对吴川公司办理涉案工程的银行卡的事实，予以采信；对原告提供的挂靠工程保证金、合同履约保证金转账支票、进账单，该保证金不能显示系龙霄向烟草公司支付，但该凭证与本案查明事实有关，予以采信；对原告提供的税收缴款书、完税证、转账凭证、发票、缴款书、发票，该证据与本案查明事实无关，不予采信；对原告提供的竣工审核报告，该证据与本案查明事实有关，予以采信；对原告提供的工程进度款明细及转账支付底单，该证据并无吴川公司、烟草公司的确认，且不能证实龙霄系实际施工人，不予采信；对原告提供的吴川公司336账户部分明细，该证据不能证实与本案查明事实有关，不予采信。对吴川公司提供的证据1-8，上述证据与本案查明事实有关，予以采信。对被告烟草公司提供的证据1-3，上述证据与本案查明事实有关，予以采信。 结合证据，本院认定案件事实如下：2006年5月31日，吴川公司（甲方、发包方）与吴川建安公司南宁分公司（以下简称吴川南宁分公司）承包者龙霄（乙方 7 、承包方）签订了吴川市建筑安装工程公司《分公司承保经营合同》。遇到的：经公司内部竞争并经公司研究决定，吴川南宁分公司由龙霄承包经营。二、承包经营的区域和经营业务范围：1.承包经营的区域：南宁市；2.承包经营的业务范围：按公司制止规定的范围。三、承包期限：承包期限自2006年7月1日起至2009年6月30日止。合同中还对承包利润（承包金）包干上缴额和上缴时间、分公司的管理等进行了约定。 2009年9月21日，烟草公司在网站上发布了《公司经营用房工程招标公告》。通知参加投标者，在2009年9月21日至2009年9月25日报名等。 吴川公司（承包人）与烟草公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》。约定：一、工程概况工程名称：经济用房、工程地点：防城港市南北大道南段东侧、工程内容：桩基、水电安装、防雷、土建；二、工程承包范围承包范围:投保工程量清单及设计图室内外工程全部内容（消防除外）；三、合同工期开工日期：2009.12.23竣工日期：2010.11.18合同工期总日历天数：360天；四、质量标准工程质量标准：合格；五、合同价款7031600.70元。吴川公司（承包人）与烟草公司（发包人）签订了《营销中心经营用房工程补充协议》（以下简称《补充协议》）。该合同中约定《建设工程施工合同》为主合同，《补充协议》为正本合同。合同中2.4.1履约保证金承包人、发包人分别提交合同价款10%的金额即703160.07元作为履约保证金，存入以发包人名义开设的履约保证金专用银行账户。在工程建设过程中，有违约应按违约情节及合同约定的赔偿金额，经违约金支付给对 8 方。工程竣工结算完毕，工程款结清后，双方共同签字后方可提取履约保证金余款及存款利息。 2010年2月3日，吴川公司提交材料在中国农业银行开账户20×××36，预留了郑桂湘吴川公司、龙霄的印章。2010年3月22日，许锦培的账户向吴川公司（账户20×××36）转款703160元。同年3月24日，吴川公司（账户20×××36）通过转账支票（吴川公司、龙霄均盖章）向烟草公司账户转入703160元。 2010年4月27日，港口区地税局出具的《建筑业统一发票（代开）记账联》显示，烟草公司向吴川公司支付经营用房工程款1757900元、2014年4月8日、8月28日，防城港市地税局代开的《建筑业统一发票（代开）记账联》、《建筑业统一发票（代开）》显示，烟草公司向吴川公司支付经营用房工程款95629.76元、5273700元。 2014年11月27日，烟草公司、吴川公司、广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司盖章确认了《工程造价审定表》。12月10日，广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司出具了《关于广西壮族自治区烟草公司防城港市工程项目竣工结算的审核报告》。 另查明，2018年5月7日，港口区人民法院作出（2017）桂0602民初758号原告郑富海诉被告烟草公司、被告吴川公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决。判决如下：驳回原告郑富海的全部诉讼请求。后郑富海不服，上诉至防城港市中级人民法院。2019年3月8日，防城港市中级人民法院作出的（2018）桂06民终576号上诉人郑富海、诉被上诉人烟草公司、吴川公司建设工程施工合同纠纷 9 一案的民事判决，认定了郑富海与吴川公司事实上成立建设工程分包合同关系，郑富海为烟草公司经营用房工程的实际施工人。涉案烟草公司经营用房项目工程于2014年1月20日完成竣工验收工作。等事实。判决如下：一、撤销防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初758号民事判决；二、被上诉人吴川公司支付上诉人郑富海工程款658254元并支付利息（利息以658254元为基数，自2014年10月14日起按同期同类银行贷款基准利率计付至款项付清之日止）；三、驳回上诉人郑富海的其他诉讼请求。2020年4月27日，吴川公司（甲方）与郑富海达成《执行和解协议书（2019）桂0602执1288号》，即双方依据（2018）桂06民终576号民事判决的内容达成如下和解协议：一、甲方于本协议签订之日一次性支付70万元给乙方；二、乙方收到甲方的款项后，甲乙双方的债务已履行完毕；三、乙方于当天出具撤销执行申请书，向广西防城港市港口区人民法院提出终结案件执行申请，并轻轻解除本案失信人黑名单和解封本案已冻结的账户；四、乙方收到款项后，不再追究甲方任何责任。同日，康彩莲向李汉锋账户转款700000元（转账原因：建安公司桂0602执1288号）。同日，郑富海向无处年公司开具了收到上述案款700000元的《收据》。 2020年4月21日，广东省吴川市人民法院作出的（2020）桂粤0883执恢61号《执行裁定书》中查明，该院在执行（2016）粤民初1972号龙霄与吴兴恒民间借贷的民事判决时，被执行人吴兴恒挂靠吴川公司承建烟草公司工程，尚有工程款2127742.34元未领取。裁定如下：提取被执行人吴兴恒挂靠吴川公司承建烟草公司工程款2123742.34元。后吴川市人民法院向吴川公司作出《协助执行通知书》。 10 本院认为，原告诉称其口头挂靠在吴川公司承建烟草公司工程，系涉案工程的实际施工人。原告龙霄虽提供了其与吴川公司的《分公司承包经营合同》（双方约定吴川公司南宁分公司由龙霄承包，承包期限自2006年7月1日起至2009年6月30日止），吴川公司（甲方、委托方）、吴川公司南宁分公司（甲方）与吴川公司防城港分公司（乙方）李观庆签订的《承包经营合同》（约定吴川公司防城港东兴分公司有李观庆承包经营，承包期限自2009年1月1日起至2011年12月30日止）及2009年11月5日，杨康耀出具的《收据》表示协助龙霄处理承包吴川公司南宁分公司收尾工作。而上述《分公司承包经营合同》、《承包经营合同》中并未涉及烟草公司经营用房工程，且龙霄承包的期限截止2009年6月30日止。在本案中，吴川公司提供的（2017）桂0602民初758号、（2018）桂06民终576号民事判决可知，郑富海以烟草公司经营用房工程的实际施工人向吴川公司、烟草公司请求支付工程款，且生效的法律文书即（2018）桂06民终576号民事判决中认定郑富海与吴川公司事实上成立建设工程分包合同关系，郑富海为烟草公司经营用房工程的实际施工人等事实。后吴川公司与郑富海达成执行和解，并且吴川公司向郑富海支付了工程款700000元。另从吴川公司提供的（2020）桂粤0883执恢61号《执行裁定书》中显示，该院在执行（2016）粤民初1972号龙霄与吴兴恒民间借贷的民事判决时，被执行人吴兴恒挂靠吴川公司承建烟草公司工程，尚有工程款2127742.34元未领取等事实。从上述证据可知，涉案工程的实际施工人为郑富海、吴兴恒，且吴川公司已支付了郑富海工程款等。而龙霄亦不能提供证据证实涉案工程系其实际施工或部分施工的事实即其为实际施工人。因此，对于龙霄称其与吴川公司达成口头的承包协议，并实际施工的情况，本院不予采信。对于原告请求吴川公司、烟 11 草公司支付工程款及利息，支付劳动保险费的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 关于履约保证金的问题。龙霄诉称，由通过吴川公司账户向烟草公司汇款缴纳合同履约保证金703160元。经查，吴川公司及龙霄均认可，吴川公司的账户20×××36系龙霄管理，且从龙霄提供的转款凭证可知，2010年3月22日，许锦培的账户向该账户转款703160元。同年3月24日，吴川公司从该账户向烟草公司账户转入703160元。即使该款项系合同履约保证金，但该款项系许锦培转入吴川公司账户，而龙霄提供的其与李观华确认的《防城港烟草经营用房工程进度款明细表》中显示许锦培多次转入款项，多次向许锦培转款的情况。即龙霄提供的证据不能证实该履约保证金系其向烟草公司转款的事实，其无权请求吴川公司、烟草公司返还该款项及利息。 综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告龙霄的全部诉讼请求。 案件受理费30564.51元、减半收取15282.25元，由原告龙霄承担15282.25元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本八份，上诉于广西壮族自治区防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费30564.51元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，帐号：20×××13，开户行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 12 审判员  陈燕 二〇二一年三月十八日 书记员  黄倩