广西壮族自治区百色市田阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1021民初3285号 原告：李飞，男，1965年1月13日出生，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：关浩，广西知君律师事务所律师。 被告：广西百色永宏阻燃剂材料科技有限公司。住所：广西百色市田阳区田州镇解放中路（恒茂公司）一楼。统一社会信用代码：9145102159843307X2。 法定代表人：吴小容，公司总经理。 委托诉讼代理人：钟方立，广西桂百（田林）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马柳婷，广西桂百（田林）律师事务所实习律师。 第三人：广西五鸿集团有限公司鸿捌分公司。住所：广西河池市宜州区庆达镇金宜大道88号。统一社会信用代码：91450103589832175B。 法定代表人：李国，公司经理。 委托诉讼代理人：陈侨，男，1971年2月23日出生，该公司副经理。 原告李飞与被告广西百色永宏阻燃剂材料科技有限公司（以下简称永宏公司）、第三人广西五鸿集团有限公司鸿捌分公司（以下简称五鸿鸿捌分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告李飞的委托诉讼代理人关浩、被告永宏公司的法定代表人吴小容及其委托诉讼代理人钟方立、马柳婷到庭参加诉讼，第三人五鸿公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告李飞向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款6615411元及违约金（违约金按双方签订合同第35.1条约定计算，计算至工程款付清之日止）；2.判决确认原告对该项目工程（工程名称：年产10万吨环保型阻燃剂项目-办公楼、宿舍楼、氧化车间、原材料仓库、成品仓库）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告欲建造年产10万吨环保型阻燃剂项目（含办公楼、宿舍楼、氧化车间、原材料仓库、成品仓库），原告得知后找被告协商，被告同意给原告承包施工。因承包方需具有施工资质，原告与第三人于2013年6月28日签订《内部承包合同》，约定原告以第三人名义与被告签订案涉工程施工合同。2013年10月1日原告以第三人名义与被告签订《施工总承包合同》，约定案涉工程的办公楼、宿舍楼工程价3201566.26元，氧化车间原材料仓库、成品仓库工程价4076741.91元。合同签订后，原告入场施工并竣工，被告已召集工程验收，且被告于2015年底已实际使用该项目。2015年6月24日，经原告与被告结算，该项目增加工程量2397303.7元，工程总价合计9675611.87元，减去已支付给原告3060200元，被告尚欠原告6615411元。因被告无力一次性支付工程余款，双方于2016年10月1日签订《工程总结算及支付工程款计划书》，约定被告分期向原告支付工程款的具体时间，但截至原告起诉之日，被告仍未向原告支付工程款，原告催款无果。为维护合法权益，原告向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。 被告永宏公司辩称，原告没有建设资质，借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。原告承包后，有一部分工作是由案外人罗庆忠完成。原告按《施工总承包合同》完工的氧化车间、原材料仓库、成品仓库的结算工程款4076741.94元，综合楼、宿舍楼的结算工程款3201566.26元是事实，但原告主张增加工程量的结算工程款2397303.7元不是事实，原告未能提供增加具体施工项目内容，实际上是原告施工后，被告又将厂房的围墙、排水沟等增加工程发包给原告施工，具体的工作内容和结算工程款如下：1.车间门口填毛石和车间填毛石三间共279950元[（176㎡+4914㎡）×55元/㎡]，2.围墙石方基础242633元（1102.88㎡×220元/㎡），3.围墙排水沟21546元（567米×38元/米），4.水沟边回填土、过砂浆5000元（200米×25元/米），5.潜沙井7节2800元，6.水泥砖围墙153876元（2051.68㎡×75元/㎡）、7.挖土机5040元、8.混凝土路面530134.8元（3998㎡×132.6元/㎡），9.厂大门围墙260000元、10.三间厂房增加车间钢管90000元（3间×30000元/间）、11.办公楼增加网络线480元，上述1-11项工程款共计1591459元。因原告施工的厂房三间基础超深而增加工程量的工程款30361.15元，原、被告结算的工程款为《施工总承包合同》约定的工程款8869767.2元+增加工程量的工程款1591459元+厂房三间基础深施工增加工程量的工程款30361.15元共计8900128.35元。减去被告代原告向罗庆忠垫付工程款1200000元、已支付工程款3060200元，剩余工程款4639928元。2020年12月9日法院调解时原告是承认上述结算工程款，并且原告同意被告支付结算工程款的整数4600000元及违约金600000元，两项合计520000元。2015年原告完工并交付工程，虽工程未经相关部门验收合格，但被告已于2015年底已使用，并作为抵押物向银行贷款。原告称2015年6月26日被告出具《总工程款确认单》以及《工程总结算及支付工程款计划书》已确认增加工程量2397303.7元，该确认单和计划书只有盖章而没有被告人员签字，公章是被告公司不清楚工程款结算情况的股东未经被告法定代表人确认内容而私盖公章，增加工程量2397303.7元不是被告的真实意思表示。合同签订后，工程都是被告的法定代表人的胞弟吴达虎全权负责，原告完工后，双方已对工程进行结算，被告公司无法结清工程款给原告，原告找到被告公司不清楚工程款结算情况的股东盖章。原告建造的办公楼、宿舍楼完工后，出现多处墙面剥落、墙体开裂的现象，被告多次要求原告在合理期限内返工修复，遭到原告拒绝，被告为此自行维修支出约100万元。原告主张工程款违约金，按施工合同约定，没有按时支付工程款的，逾期付款应当支付违约金，利率是4.75%，原告要求支付100多万元违约金，超出合同约定。因建设工程未经相关部门验收合格，工程款支付条件未达到，原告请求工程款及利息，无事实和法律依据。案涉工程位于被告厂区范围内，与被告的场地构成一个整体，原告建设的厂房等建筑只占被告建设工厂投资额的一小部分，不宜对双方混同的财产划分处分。双方约定于2020年10月31日前支付最后一期工程款2615411.87元，在第一期、第二期工程款付款期限届满，原告没有向被告主张优先受偿权，即使原告主张优先受偿，也只能就最后一期工程款2615411.87元金额的范围内主张的优先受权，不能就建设工程整体部分主张优先受偿。综上，应驳回原告的诉讼请求。 第三人五鸿鸿捌分公司述称，原告称其揽得案涉工程，需要挂靠有资质的建筑公司才能施工，第三人与原告于2013年6月28日签订《内部承包合同》，第三人同意以公司名义与被告签订施工合同，但在工程招投标、建设施工及出资方面，由原告自行处理，第三人只收取原告承包工程结算总价2%的管理费。2013年10月1日第三人与被告签订《施工总承包合同》，之后案涉工程建设都是原告投资完成，但原告未约定向第三人支付管理费。 本院经审理认定事实如下：第三人五鸿鸿捌分公司曾用名广西五鸿建设集团有限公司南宁兴宁分公司。2013年6月28日，第三人原广西五鸿建设集团有限公司南宁兴宁分公司（甲方）与原告李飞（乙方）签订《内部承包合同》，约定工程名称为年产10万吨环保型阻燃剂一办公楼、宿舍楼、氧化车间、成品仓库（以下简称案涉工程），计划开工日期暂定2013年10月1日，计划竣工日期2014年3月15日，由乙方自负盈亏、全面履行甲方与业主签订施工合同的履约责任，并按承包工程结算总价2%上交甲方管理费（不包括税收）。 2013年10月1日，第三人原广西五鸿建设集团有限公司南宁兴宁分公司（乙方）与被告永宏公司（甲方）签订《施工总承包合同》，约定案涉工程合同价款568万元，总工期182天，开工日期2013年10月1日，竣工日期2014年3月31日，第三人委派原告李飞为项目结理。第三部分合同专用条款第26条约定工程款（进度款）支付时间：（3）工程竣工验收合格后，承包人应将有关工程结算资料报送监理单位和发包人审核，发包人应于收到结算资料后28天内审核完毕，并在工程竣工验收合格报告日期之日起180天内支付承包人工程款至最终结算价的97%；（4）审核结算价的3%作为工程质保金，工程质保金于竣工验收合格并交付发包人一年届满后无息返还；第33条约定竣工结算：工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算和完整的竣工结算资料，各方按照合同价款及合同价款调整内容进行工程结算；发包人收到承包人提交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料后自行或聘请工程造价咨询公司审核，并在30天内完成最终审核，由承包人签章确认，双方据此确定工程结算价款；第35.1条关于发包人违约的具体责任约定，发包人未按本合同专用条款第26条约定逾期支付工程款的，应按逾期应付款总额为基数，按银行同期1-3年期贷款利率向承包人支付逾期付款违约金。 合同签订后，原告组织人员进场施工，原告将一部分工作交案外人罗庆忠完成，2015年原告完成工程并交付原告。原告又将厂房的围墙、排水沟等增加工程发包给原告施工。2015年6月24日原告完成增加工程施工并向被告提交《工程结算书》。2015年6月26日，被告向原告出具一张《总工程款确认单》，内容载明：“广西五鸿建设集团有限公司承建广西百色永宏阻燃剂材料科技有限公司办公楼、宿舍楼、氧化车间、原材料仓库、成品仓库等各项工程款，最后确认数额如下：一、办公楼、宿舍楼3201566.26元；二、厂房（氧化车间、原材料仓库、成品仓库）4076741.91元；三、增加工程量2397303.7元，三项合计9675611.87元”。 被告因资金周转困难，未依约向原告支付工程款。2016年10月1日，原告以第三人名义与被告达成《工程总结算及支付工程款计划书》，该计划书确认总工程款9675611.87元，被告已向第三人支付工程款3060200元，尚欠工程款6615411.87元；被告同意分三期支付工程款，具体付款方式为：2018年10月31日前支付2000000元；2019年10月31日前支付2000000元；2020年10月31日前支付2615411.87元。如被告未能按本条款向第三人支付工程款，第三人有权向被告追讨工程款外，被告还应按《施工总承包合同》中专用条款第35.1条之约定从协议签订之日起向第三人支付违约金，直至付清全部工程款之日止。 2020年11月原告向本院递交起诉状，2020年12月9日原、被告、第三人经本院诉前主持调解，原、被告变更确认被告应支付案涉工程的工程款总额8900128元，减去被告已支付3060200元，减去被告代支付他人工程款1200000元，被告尚欠工程款4639928元。原告同意被告支付结算工程款的整数4600000元及违约金600000元，两项合计520000元，并分期付款。因原告请求确认其对承建案涉工程的办公楼、宿舍楼、氧化车间、原材料仓库、成品仓库等折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，未得到本院确认，双方调解不成。庭审中被告确认其于2015年底使用案涉工程，并已作为抵押物用于银行贷款。 本院认为，原告李飞与第三人五鸿鸿捌分公司签订内部承包合同，约定由原告全面履行第三人与业主签订的施工合同，然后第三人与被告永宏公司签订案涉施工合同，实际是原告借用有建筑企业资质的第三人名义与被告签订案涉施工合同，第三人是被借用资质方，欠缺与被告订立施工合同的真实意思表示，第三人与被告签订的施工合同无效，第三人与被告不存在实质性的法律关系。原告与被告在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，是案涉工程的实际施工人，本院予以确认。原告施工完毕并交付工程，庭审中被告确认工程于2015年交付使用，并已用于银行贷款抵押，应视为原告交付的工程合格，原告有权向被告请求支付案涉工程款。原告要求被告支付工程款6615411.87元，是依其提供的2015年6月26日被告出具的《总工程款确认单》、2016年10月1日《工程总结算及支付工程款计划书》确认的总工程款9675611.87元（办公楼、宿舍楼3201566.26元+氧化车间、原材料仓库、成品仓库4076741.91元+增加工程量2397303.7元），减去被告已支付3060200元所得的数额。被告对《施工总承包合同》约定的办公楼、宿舍楼工程款3201566.26元和氧化车间、原材料仓库、成品仓库工程款4076741.91元无异议，仅对原告主张增加工程量的工程款2397303.7元以及依此计算得出的总工程款有异议，认为增加工程量的工程款应为1591459元、加上厂房三间基础超深增加工程量的工程款30361.15元，总工程款8900128.35元。对原、被告对增加工程量的工程款及总工程款的争议，根据原、被告和第三人于2020年12月9日经本院诉前调解确认工程款总计8900128元，减去已支付3060200元，减去被告代支付他人工程款1200000元，尚欠工程款4639928元，本院予以确认，故原告要求被告支付工程款4639928元，有事实和法律依据，本院予以支持。而原告要求被告支付的其余工程款1975483.87元（6615411.87元-4639928元），无事实依据，本院不予支持。原告要求支付工程款逾期付款违约金，被告未依约支付工程款，原、被告于2016年10月1日达成《工程总结算及支付工程款计划书》，被告逾期不能履行付款义务的，应向原告支付逾期付款违约金，故本院支持原告逾期付款违约金，以4639928元为基数，按银行同期1-3年期贷款利率计算，自2016年10月1日起至实际清偿之日止。原告要求确认其对被告年产10万吨环保型阻燃剂的办公楼、宿舍楼、氧化车间、原材料仓库、成品仓库进行折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，而根据《施工总承包合同》合同专用条款第26.2条工程款支付时间第（3）项约定“工程竣工验收合格后，承包人应将有关工程结算资料报送监理单位和发包人审核，发包人应于收到结算资料后28天内审核完毕，并在工程竣工验收合格报告日期之日起180天内支付承包人工程款至最终结算价的97%”，以及被告于2015年6月26日向原告出具一份《总工程款确认单》，实际是双方对工程款进行结算，被告应在结算之日起三个月内（即2015年9月26日）前向原告支付工程款的97%，原告行使建设工程价款优先受偿权的期限应当从2015年9月27日起至2016年3月27日止，原告于2020年11月向本院递交诉状行使优先受偿权已超过六个月的除斥期间，故原告的该请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告广西百色永宏阻燃剂材料科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李飞支付工程款4639928元及逾期付款违约金（违约金计算：以4639928元为基数，按银行同期1-3年期贷款利率计算，自2016年10月1日起至实际清偿之日止）； 二、驳回原告李飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66906元，减半收取33453元，由原告李飞负担9990元，被告广西百色永宏阻燃剂材料科技有限公司负担23463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审判员  严忠关 二〇二一年三月十一日 书记员  杨 清