北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终2931号上诉人(原审被告)：罗士章，男，住河北省承德市承德县。上诉人(原审被告)：王文慧，女，住河北省承德市承德县。被上诉人(原审原告)：吕明星，男，住北京市顺义区。上诉人罗士章、王文慧因与被上诉人吕明星农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初6831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗士章、王文慧上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判罗士章支付赔偿费3万元。2．诉讼费、鉴定费由吕明星承担。事实及理由：关于诉讼主体。罗士章与吕明星签订的《民房建筑承包合同》，是以罗士章个人组织人员进行的建房活动，收取吕明星的工程款使用王文慧帐户收款也只是借用其帐户。因《民房建筑承包合同》而进行的劳务活动，需要提供劳务、材料等支出，该合同如果产生效益是需要付出成本的，在没有确定收取吕明星的款项与建房和劳务支出费用，没有确定实际是否产生了建房效益就盲目判断建房收益属于家庭共同收益，没有事实依据。王文慧并不知道该项目的存在，罗士章承接该项目时，正在与王文慧闹离婚，王文慧不是该案的适格被告。二、事实审查不清，证据不足。双方之间的合同面积约定是520平方米，而按照农村一般规定，每户建筑面积最大也不超过360平方米，所以一审法院没有审查是否已超过了批准建设的面积，没有审查是否进行了规划许可等必经程序，更没有审查该建设行为是否符合《农业农村部自然资源部关于规范农村宅基地审批管理的通知》的规定流程。而一审法院仅根据鉴定意见中表明的场地面积，就认定合同面积为645．95平方米，这即不符合规定，也不是双方当事人的真实意思。三、关于赔偿损失。本案所涉及的施工项目，虽然没有按期完成，按照实际的工程量计算，我方并没异议，但是赔偿损失数额的依据是什么，农村宅基地建房的目的是居住为主，并不是为了产生收益，一审法院酌定的10万元赔偿损失的数额是没有依据的，一是过分高于实际损失，二是与法规规定的法律精神是不相符的，是与政策相悖的，对宅基地以出租为目的进行收益是不应当大力支持的。另外，合同约定建房房屋的时间是2019年年底，如果吕明星进行出租活动是另外需要配置室内配套物品的，正常情况也是要在2020年才可能有效益，但是2020年疫情的出现属于不可抗力的发生，从2020年一月份开始至年中并不可能产生效益，工期出现二个月的顺延对吕明星的收益没有产生影响，其没有产生损失，所以判决赔偿10万元的损失过高。因此，请求二审法院合理调整该项请求，维护罗士章、王文慧的合法诉求。吕明星辩称：同意一审判决，不同意罗士章、王文慧的上诉请求，罗士章、王文慧的违约给我方造成了实际损失。吕明星向一审法院起诉请求：1．请求法院判令双方签订的《民房建筑承包合同》解除；2．罗士章、王文慧退还剩余承包款247608元；3．罗士章、王文慧支付利息损失，以247608元为基数，自2019年9月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止；4．请求法院判令罗士章、王文慧共同赔偿吕明星损失671699．3元（包含建成房屋仍需费用371699．30元、案外人违约赔偿30万元）；5．案件受理费、鉴定费由罗士章、王文慧负担。一审法院认定事实：2019年7月30日，甲方（委建方）吕明星与乙方（承建方）罗士章签订了《民房建筑成包合同》，约定：建房地点北京市顺义区高丽营镇西，宅基地建房二层。承包方式包工包料，包括房屋拆除、地基到主体封顶、主体内外抹灰、门窗安装、吊顶刮白、两遍防水腻子、地砖、墙砖、灯线、插座线安装、地暖安装回填。在施工过程中，甲方所用的材料全部由乙方负责，在保证质量的前提下，甲方无权干涉乙方的进货渠道。合同价为固定单价，按占地平米数计算楼板房单价1000元每平米。一层为楼板房平米数为260，二层楼板房平米数为260，总平方为520，合计总金额52万。工期以甲乙协定的开工为准，如施工中出现不可抗拒的因素影响工期可以顺延。按工程进度支付工程款，房屋拆除开槽建房设备进场材料进程付工程款的30％。一层封顶付30％，二层封顶付20％，装修完成后验收合格3天内付清20％的尾款。若因建筑材料问题导致工程质量瑕疵的乙方负全部责任，若进行返工或返工所产生的一切费用与甲方无关。如哪方违约付对方违约金10万元作为补偿。吕明星表示合同约定的价款就是52万元，不存在增加情况。罗士章称52万元只是暂估价，最终以实际平米计算，工期当时罗士章承诺是100天。罗士章表示没有承诺工期，且双方约定可以顺延工期，以实际施工为准。后罗士章开始组织工人于2019年8月2日进场施工。双方一致认可吕明星已付工程款44万元、罗士章已完工部分扣除维修款3万元。双方当事人一致认可2019年9月27日涉诉工程停工。吕明星表示是罗士章无故停工，后其在9月28日至11月15日多次拨打罗士章电话一直无法接通。当时二层楼板已经上了，一层抹灰做了一部分，其余合同内容都没有完成。吕明星就此提交了通话记录、微信记录、记账材料、照片予以证实。罗士章对证据真实性部分认可，表示停工是吕明星要求的，2019年9月28日之后确系其个人原因失去联系。罗士章申请证人郭某出庭作证，郭某称罗士章是其老板，当时老板不在，房东跟其说让停工，没有说停工原因。当天中午11点多将近12点，其没有吃饭就离开了工地。后其用微信告诉老板说下午不让干了，老板回复知道了，微信记录找不到了。当天干活的有两个人，一个是大工一个是小工，其是小工，在工地一共干了一个月。停工当天一层抹灰到一半左右，其主要的工作内容是推灰、打灰，每天去工地都是走着去，早晨6点上班，中午有时自己买吃的，有时老板管饭，下午6点半下班。每天工钱200元，都结清了，有时一天一结，有时两三天一结。吕明星不认可郭某的证言，表示看不清证人的脸，不能确定是不是施工的工人，当时确实有一个大工一个小工在干活，罗士章当天早晨八点到了工地，把钢筋和架子管都卖了，之后罗士章不让两人干活了。吕明星称其曾在2019年9月24、25日左右起诉搅拌站，因后来罗士章跑了，所以其在2020年5月份撤诉了。吕明星称其与王**是合伙人，王**（乙方）出部分钱建房，其将房屋建好后出租给王**，双方签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将位于顺义高丽营镇到自建房出租给乙方，共计房屋22间。租赁期限自2019年10月1日至2022年10月31日，双方约定房屋为每年20万元，付款方式（一次性付清三年租金），三年房租为60万元。第四年提前一个月支付一年房租金20万元。合同期内甲、乙双方因单方面违约给付对方违约金10万元。手写附加条款：自盖房之日起120天内房屋交付乙方使用，如果超出7天按违约双倍赔偿乙方租房款，乙方不再租用。乙方提前给付甲方20万租房预付款，甲方已收款。建房日期为2019年8月1日至11月28日。王**出具证明一份内容为：本人王**与吕明星于2019年7月28日签订的房屋租赁合同，由于房屋出现质量问题没有按时履行合同，造成合同违约，经双方协商以下共识，吕明星愿意不经法律程序按合同赔偿一下违约金10万元整，双倍返还预付款20万元整，共计50万元，双方已于2020年3月10日以现金方式支付王**。吕明星称罗士章知道其与王**签订租赁合同租金是60万元，定金5万元，就此提交了录音证据予以证实。吕明星表示虽然没有向罗士章出示过该份租赁合同，但罗士章知道吕明星是大房东，王**是二房东，谈怎么建房时王**参与了，罗士章知道房子是出租给王**的，聊天时说过一年租金20万元。罗士章不认可吕明星的上述证据及意见，表示其开始不知道王**与吕明星是合伙关系，后来建房过程中一起聊天是说过一年租金20万元，吕明星把房子建完了租给王**，但具体情况不知道，也没说什么时候开始租。第一次开庭时，法庭询问建房款情况，吕明星称王**给了其租赁合同的预付款20万元和44万元租金，其中15万元现金，5万元转账给了吕明星爱人，44万给的也是现金，后其2020年3月10日返还了王**双倍定金40万元，还承担了违约金10万元，都是给的现金。这钱都是其平时攒的，收的房租在家里放着，家里没有保险柜，就是到处藏。因为其有执行案子，故不敢将钱存在银行。第二次开庭吕明星又称退给王**的钱是从老丈人低保折子取的，因为不能让别人知道他有钱，所以当时没有说，就此吕明星提交了存折复印件一份及刘顺书面证明一份。罗士章对吕明星陈述均不与认可，认为不符合常理，且前后矛盾，吕明星连买烟的钱都没有，家里不可能有好几十万现金，存折也根本看不出来有钱。后因双方对已完工程量及价款存在争议，吕明星申请进行司法鉴定。一审法院依法委托北京双圆工程咨询有限公司进行鉴定。后鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书征求意见稿》，我院向双方送达后，双方均提出异议，我院将异议寄送鉴定机构后，鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：房屋已完成工程价款（645950＊62．19％）：401705元，被告主张不在承包范围价款4970．96元。（关于4970．60元说明为：被告在2020年8月7日鉴定机构组织现场勘验记录中主张基础部分施工不在被告承包范围内原告要求对施工的混凝土部分约4方，被告需举证，鉴定无法判断，单独计算。被告主张过道首层地面垫层不含在合同范围内，现场部分已施工，鉴定无法判断，单独计算）。吕明星表示不认可鉴定机构确定的建房面积是645．95平方米，认可在560-570平方米之间，双方口头约定一层楼道面积60．75平米不计算在合同约定面积内，二层楼道面积减半后是30平米左右计算到总面积中。对已完成比例为62．19％不认可。拆除工程不认可，当时口头约定拆除和清垃圾免费，东西都归罗士章。装饰工程面层抹灰做了，但数量不对。电气工程PVC暗管数量过多。排水工程只完成了一半。建筑工程里女儿墙砌筑双方口头约定不计入总面积，但鉴定机构计算到总面积里了。罗士章对鉴定结论中已完成工程款及比例没有意见，双方口头约定门口钩机和渣土车清混凝土2000元，一层过道地面不平打垫层也是2000多元，这些都单算钱。垫层打了四五立方的灰。当时没有说过一层过道面积和二层楼道面积减半。开始签订合同时，房子没有这么大平米数，拆完老房后发现按合同平米数建房太小，原告要求往大了建，故应按实际平米数计算。吕明星支付鉴定费34300元。一审法院认为，吕明星与罗士章签订的《民房建筑成包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。现吕明星要求解除合同，罗士章同意解除，以双方合意解除之日2020年6月8日作为合同解除日。本案主要争议焦点问题为：第一，王文慧是否为适格被告；第二，涉诉已完工程款金额、应否退还工程款；第三，吕明星主张的各项损失是否合理。首先，虽然与吕明星签订建房合同的是罗士章，但在建房时，罗士章与王文慧系夫妻关系，建房款均支付给了王文慧，故应认定建房收益属于家庭共同收益。罗士章关于其已经与王文慧离婚，只是借用王文慧卡走账的说法，无证据证实，一审法院不予采信，故罗士章、王文慧均为适格被告。其次，建房合同约定合同价为固定单价，按占地平米数计算，故最终建房款应以实际占地平米数进行结算，而不能仅以合同记载的暂估平米数为依据，否则无法维护建房各方合法权益。经鉴定涉诉房屋建筑面积为645．95平方米，故合同总价款应为645950元。现房屋已完成62．19％，吕明星应付罗士章工程款401705元，现吕明星已付44万元，扣减维修费3万元，罗士章还应退还吕明星68295元。吕明星关于双方口头约定过道不算面积、减半算面积的辩解意见，罗士章不予认可，吕明星就此并未提交证据证实，一审法院不予采信。吕明星称鉴定机构部分工程款计算过高，但未提交证据予以反驳，一审法院对其意见亦不予采信。罗士章关于双方口头约定单算钱的施工内容，吕明星不予认可，罗士章未进一步举证，应承担举证不能的不利后果。因双方关于已完工程款数额未能达成一致意见，故上述款项返还处于未确定状态，一审法院综合本案实际情况，确定从合同解除之日起计算利息。最后，吕明星主张了两部分损失，一部分是其继续建房需要371699．30元，一部分是赔偿案外人违约金30万元。根据双方陈述及提交的证据可知，在施工过程中，罗士章使用的混凝土确实出现问题，吕明星与罗士章曾协商向中冀华夏公司主张索赔。双方均表示系对方提出停工，但均未提交充分证据予以证实，即使2019年9月27日是吕明星要求罗士章停工，但9月28日至11月期间吕明星多次联系罗士章，因罗士章自身原因一直未能继续施工，造成本案涉诉工程长时间处于停滞状态，故罗士章属于违约方，应支付给吕明星造成的合理损失。但双方合同已经解除，吕明星后续施工费要求罗士章支付的主张，无法律依据，一审法院不予支持。吕明星虽提交了其与王**的租赁合同，但关于租赁费以现金形式提前支付60万元，不符合一般租赁合同履行惯例，吕明星称其返还王**30万元亦以现金方式，前后两次陈述完全不同，且不能进行合理解释，一审法院对其证据真实性、合法性及关联性均不予认可。经查，确因罗士章的违约行为造成了吕明星房屋不能按期竣工并出租获取收益，故一审法院结合双方过错程度、吕明星损失情况对吕明星的合理损失数额酌情予以确定。据此，一审法院于2020年12月8日判决：一、确认吕明星与罗士章签订的《民房建筑成包合同》于二〇二〇年六月八日解除；二、罗士章、王文慧于判决生效之日起七日内共同退还吕明星工程款六万八千二百九十五元及利息（以六万八千二百九十五元为基数，自二〇二〇年六月八日起至实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、罗士章、王文慧于判决生效之日起七日内共同赔偿吕明星合理损失十万元；四、驳回吕明星的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吕明星与罗士章签订的《民房建筑成包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。建房合同的签订主体虽是吕明星与罗士章，但吕明星将涉案工程款支付给罗士章之妻王文慧，虽罗士章主张双方当时已与王文慧离婚，但王文慧认可双方没有办理手续，且罗士章与王文慧亦未举证证明夫妻之间为分别财产制，故一审法院对罗士章关于其已与王文慧离婚只是借用王文慧卡走帐的主张未予采信，并认定王文慧为适格被告，并无不当。对于施工面积，双方合同中约定为520平方米，按占地平米数计算，但鉴定机构确定的建房面积为645．95平方米，一审程序中，罗士章亦表示应按实际平米数计算，并在上诉意见中亦表示按照实际的工程量计算无异议。故一审法院最终以鉴定机构确定的建房实际占地平米数进行结算，亦并无不当。关于赔偿损失一项。据本案已查明事实，罗士章施工过程中使用的混凝土出现问题，且吕明星在停工后多次联系罗士章，罗士章亦认可系因自身原因未能继续施工，致涉案工程长期停滞，且双方合同约定如违约应给付对方违约金10万元，故一审法院酌情认定罗士章应赔偿吕明星违约金10万元，系正确，本院予以维持。综上所述，罗士章、王文慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由罗士章、王文慧负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年三月三十一日法官助理 向 玗