成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0108民初391号 原告：汤从其，男，汉族，1969年4月1日出生，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：王婷，四川高扬（郫都）律师事务所律师，特别授权。 被告：四川成锦劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区建材路39号1栋18楼1818-1819号。 法定代表人：胡平。 委托诉讼代理人：李丹，系公司员工，一般授权。 被告：成都水利水电建设有限责任公司，住所地成都市青羊区浣花北路一号成勘院内。 法定代表人：乐成军。 委托诉讼代理人：周涛，重庆东龙律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：欧静莉，系公司员工，特别授权。 被告：徐伟，男，汉族，1966年9月2日出生，住四川省都江堰市。 原告汤从其与被告四川成锦劳务有限公司（以下简称：成锦劳务公司）、成都水利水电建设有限责任公司（以下简称：水利水电公司）、徐伟劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年2月4日、2021年2月22日公开开庭进行了审理。原告汤从其的委托诉讼代理人王婷，被告成锦劳务公司的法定代表人胡平及其委托诉讼代理人李丹，被告水利水电公司的委托诉讼代理人周涛、欧静莉，被告徐伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汤从其向本院提出诉讼请求：1、依法判令成锦劳务公司、水利水电公司、徐伟支付原告工资21,720元及资金占用利息（计算方法：以21,720元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2018年6月1日起至实际履行完毕止）；2、依法判令本案诉讼费由成锦劳务公司、水利水电公司、徐伟承担。事实与理由：成锦劳务公司与水利水电公司于2017年5月9日订立《坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程施工合同》，合同约定水利水电公司委托成锦劳务公司承担坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程的施工任务，《施工合同》由徐伟代表成锦劳务公司签字确认并加盖成锦劳务公司合同专用章。后徐伟作为成锦劳务公司该项目的负责人，以成锦劳务公司的名义找到汤从其，聘用汤从其作为该项目的厨师，工资166元/天，但成锦劳务公司并未与汤从其签订书面劳务/劳动合同。自2017年5月至2018年5月，成锦劳务公司尚欠付汤从其工资共计21,720元，有项目负责人徐伟在《坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程人员工资表》上签字确认。时至今日，成锦劳务公司与水利水电公司均未支付汤从其工资。 成锦劳务公司辩称，成锦劳务公司仅仅是为徐伟提供资质与水利水电公司签订施工合同，并非实际施工人，也与徐伟签有“不参与施工、不承担包括但不限于材料款、民工工资拖欠、安全事故等责任”的协议，故不应承担责任。 水利水电公司辩称，汤从其与成锦劳务公司之间系劳动合同关系，从程序上理应适用仲裁前置，故法院应该驳回本次起诉；若法院认为汤从其与成锦劳务公司是劳务合同关系，根据合同的相对性原理，水利水电公司不是劳务合同的相对人，故其不应当承担责任；最后，汤从其要求成锦劳务公司、水利水电公司承担连带责任于法无据。 徐伟辩称，该项目是水利水电公司领导喊项目经理来找徐伟，徐伟告知其没有资质，水利水电公司称找一个有公章的就可以了，所以徐伟才找了成锦劳务公司签了挂靠协议。进场后徐伟发现材料价差的问题，徐伟给公司、项目部都汇报过，公司和项目部都同意超过5%可以调差；在实施过程中遇到意外情况产生大滑坡，由于总包方没有按规定购买工程保险，所以导致滑坡损失无法索赔；材料价差由于中途领导更换，材料价差也未调整，所以该项目出现巨额亏损，农民工工资未足额发放；徐伟个人为这个项目的顺利完成在外面借贷超过100万，所以实在无力支付剩余工资，请法院根据事实酌情判令水利水电公司支付剩余农民工工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的事实，本院认定如下： 2017年3月25日，四川美姑河水电开发公司发布案涉施工项目总承包招标公告，明确合同名称为坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程施工合同。被告水利水电公司中标，成为案涉项目的总承包方。 2017年5月8日，徐伟与成锦劳务公司签订《建筑劳务施工分包资质挂靠协议》，主要约定：徐伟就案涉项目使用成锦劳务公司资质予以办理项目投标和建筑设备施工备案手续；成锦劳务公司按工程实际总量款总金额的1%向徐伟收取服务费，于每次到款后扣除；该工程所产生的劳务工资均由徐伟自行负责支付解决。 2017年5月9日，被告徐伟以成锦劳务公司（乙方）的名义与水利水电公司（甲方）签订《坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程施工合同》，承包了案涉项目，合同主要约定：甲方委托乙方承担坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程施工任务；乙方应遵守和执行《中华人民共和国劳动法》，按规定对员工进行劳动保护，并为员工购买工伤险、意外综合险等保险，及时发放员工工资；本合同价款为人民币3,164,191元，本合同一般项目为固定总价包干，其他项目为固定单价包干，在合同有效期内，固定总价和固定单价不作调整；本《工程量清单》中的单价或总价，已包含完成该项所有工作的全部内容，包括该项目所发生的人工费、材料费、机械工具费。合同尾部加盖双方公章，徐伟作为乙方委托代理人签字。 2018年7月16日，水利水电公司召开工程清算后续事宜处理协调会，徐伟等人代表成锦劳务公司参会，会议纪要载明：2017年8月底施工区发生滑坡后，成锦公司组织人员、设备完成了滑坡后应急抢险工作，坪头项目部已对该项目事实及工作量予以认可，需业主最终核定工程量及单价后，依据施工合同要求对成锦公司进行结算办理；滑坡发生时成锦公司放置于坡面的部分设备、材料受损，后经坪头施工项目部现场确认，下发了《8.26滑坡损失施工材料设备数量的核实》，工程施工期间，受环保检查影响存在一定的材料单价上涨现象，为此项目部专门进行了现场询价调查，成锦公司提出变更索赔的依据、诉求需基于案涉施工合同进行，如合同中未约定条款需合同双方协商解决；根据双方对工程量达成一致认可，对照施工合同单价，现成锦公司合同内工程款已基本支付到位，要求成锦公司尽快协调解决拖欠下属民工劳务费用问题，并向我部提供本工程施工中所属民工劳务费用领款签证。 2018年10月25日，水利水电公司与成锦劳务公司办理案涉工程项目结算，形成《坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程完工清算单计算表》，双方对一般项目及合同外项目（抢险费用、排险费用、滑坡损失、临建设施费用等）进行了清算，完工清算总金额4,052,335.93元，前期已结算3,627,446.67元，本期结算金额为424,889.26元，扣除质保金未付181,372.33元。截至2018年12月5日，水利水电公司通过银行向成锦劳务公司转账3,666,470.48元。 2019年12月15日，成锦劳务公司向水利水电公司发出《材料单价调差费用、新增工程量单价调差费用和滑坡设备、材料损失费用和竣工结算申请函件》，主要载明“……工程于2017年5月12日开工至2018年7月19日完工；并于2018年10月27日与贵公司作了《坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程》合同内和合同外完工清算；但就清算书内我方提出的①材料单价调差费用、②新增工程量单价调差费用和③滑坡设备、材料损失费用，三项未作出明确说明；现我司就此三项费用向贵公司申请费用补偿和本项目最终竣工结算：一、完工清算书对此三项说明①材料单价调差费用：作为遗留问题暂不予以支持结算；②新增工程量单价调差费用：作为遗留问题暂不予以支持结算；③滑坡设备、材料损失费用：作为遗留问题暂不予以支持结算；以上三项在完工结算时，双方协商作为遗留问题待贵公司与业主协商后再与我司协调解决（坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程完工清算书）二、申请上述三项项目费用后续事宜并作本工程项目的最终结算，贵公司如今已和业主作了《坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程》项目结算；现我司申请与贵公司就①材料单价调差费用、②新增工程量单价调差费用和③滑坡设备、材料损失费用，三项作项目结算并对本工程项目作竣工结算，予以支付我司在本工程项目中所拖欠的劳务工资和材料欠款……”。 原告汤从其在案涉施工项目从事厨师工作，根据2017年5月至2018年5月员工工资表显示，汤从其的应结工资为21,720元，表上共计20人，应结工资共计495,623元，表尾项目负责人处有徐伟签字捺印。后包含汤从其在内的项目工人未收到工资，2020年1月11日，工人代表师功兵、张建向美姑县人社局投诉，当日，徐伟出具《班组工资承诺书》，主要载明“我叫徐伟，是坪头水电站左岸闸首边坡加固工程施工班组负责人，我班组于2017年5月12日入场施工，共有80人入场，中途退场60人。班组已发放工资1,260,000元，欠付工资20人，共计495,623元。本人郑重承诺：我班组所报工资花名册，人员和工资数额真实，无漏报和虚报。如有虚报，愿承担法律责任；如有漏报，自愿承担欠付工资的支付责任……”。亦在当日，汤从其等项目工人也作出《工资欠付情况承诺书》，确认欠付工资金额。 2020年1月14日，美姑县人社局向成锦劳务公司、水利水电公司出具并送达《劳动保障监察限期改正指令书》，主要载明“……向你单位下发工资支付限期整改指令书，整改内容为：1、责令你俩公司在收到本决定书之日起7日内，将你俩单位在本县辖区内所欠付的民工工资花名册及班组和民工个人欠付工资承诺书上报我局劳动监察大队；2、责令你俩单位在2020年1月21日之前到我局劳动监察大队清算你俩单位所欠民工工资，并通过银行代发金额支付到民工个人账户。” 2020年1月16日，成锦劳务公司向美姑县人社局回函，主要载明：这次与成都水利水电有限责任公司合作的实质是徐伟与成都水利水电有限责任公司从一开始都是他们俩在直接协商（包括平时的进度款结算和后期的完工结算），直至所有单价、条件等施工要素谈好前我方都不知情，由于税务开票、资质等需要才找到我公司，我公司以收一个点（在同行中最低甚至没有）的服务费为前提才这样操作（这次合作的本质是“工程转包”，但我公司是不具备工程总包资质的，只有劳务分包资质），我们与徐伟也有相关“不参与施工、不承担包括但不限于材料款、民工工资拖欠、安全事故等责任”的协议。在款项支付中，除了一个点的服务费以外所有工程款都支付给了徐伟（及工人）和材料商，没有克扣一分在我公司，从这个角度来说我公司已经尽到了相应责任及义务。 2020年1月16日，水利水电公司向美姑县人社局提出异议函，主要载明：2018年10月25日我公司与成锦公司签订《坪头水电站闸首左岸变形土地加固完工清算书》，最终确认合同内完工清算产值与合同外项目产值共计4,052,335.93元，扣除质量保证金、电费及罚款、成锦公司借款后，我公司应支付的工程款为3,666,470.48元，我公司已向成锦公司按期足额支付上述应付工程款；成锦公司依法、依约均为支付农民工工资的主体，应按照法律规定及合同约定履行自己工资支付义务；我公司已按照合同约定与成锦公司结算并支付工程款3,666,470.48元，尚未支付的质量保证金181,379.04元系依据合同尚不具备支付条件，且成锦公司拖欠农民工工资与我公司未支付占比仅为4.5%的质量保证金之间并不具有直接且确定的因果关系，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定，我公司无义务垫付农民工资。庭审中查明，水利水电公司扣工程款为204,486元。 另查明，被告成锦劳务公司成立于2015年2月2日，经营范围包含建筑劳务分包，房屋建筑工程、公路工程、市政公用工程、隧道工程、钢结构工程、土石方工程、水利水电工程、河湖整治工程、地基基础工程设计与施工等。 上述事实，有当事人身份信息、招标公告、《建筑劳务施工分包资质挂靠协议》、《坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程施工合同》、工资表、《劳动保障监察限期改正指令书》、询问笔录、回函、异议函、会议纪要、《投诉书》、《班组工资承诺书》、《工资欠付情况承诺书》、照片、银行回单、当事人庭审陈述在案证实。 本院认为，根据本案查明的事实，水利水电公司系案涉工程坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程的总承包方，徐伟以挂靠成锦劳务公司的形式以成锦劳务公司名义承包工程，成锦劳务公司系案涉项目的名义施工人，徐伟为案涉项目的实际施工人，汤从其系受实际施工人徐伟雇佣到案涉工地提供劳务。汤从其应当根据合同的相对性和劳务关系的相对性主张诉讼请求。汤从其既主张总承包人水利水电公司承担责任，又主张名义承包人成锦劳务公司承担责任，庭审过程中追加实际施工人徐伟后又要求徐伟承担责任，汤从其在同一诉讼中依据不同的规定和法律关系同时让徐伟、水利水电公司、成锦劳务公司承担责任，有违合同相对性原则。根据汤从其的主张，本院具体认定如下： 关于水利水电公司是否承担支付责任的问题。被告水利水电公司将承包的工程转包给具有相应施工资质的成锦劳务公司，并没有转包或分包给不具备合法经营资格的单位和个人，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”及第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”之规定，汤从其根据《保障农民工工资支付条例》第三十条，要求被告水利水电公司承担的工资支付责任是先行清偿的垫付责任，而非直接清偿的责任。水利水电公司就工程事项已与成锦劳务公司进行结算，除保证金和扣款外，其余款项已支付成锦劳务公司，水利水电公司在没有欠付成锦劳务公司工程款的情况下，不直接承担向农民工支付拖欠工资的清偿责任。本案中，汤从其要求名义施工人成锦劳务公司和实际施工人徐伟承担责任的情况下，又根据《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定同时主张水利水电公司承担清偿的义务，汤从其应当择一选择主张，不应当将不同法律关系承担的法律责任在同一事实中同时主张，即汤从其应当选择性主张权利，而不能同时主张权利。由于承担工资支付义务的直接责任人成锦劳务公司、徐伟已进入诉讼，且汤从其已要求直接责任人承担支付义务，故本院对汤从其主张水利水电公司承担先行给付义务的请求，不予支持。汤从其系农民工，与成锦劳务公司之间建立的是劳务关系，应当适用农民工管理及工资支付的相关规定，因此，水利水电公司称汤从其与成锦劳务公司之间系劳动关系，应按劳动合同纠纷处理的意见，不能成立。 关于被告成锦劳务公司的责任。被告成锦劳务公司允许被告徐伟挂靠，并以成锦劳务公司名义承包工程和施工，导致拖欠农民工工资，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”之规定，被告成锦劳务公司应当承担向原告支付欠付工资的义务。成锦劳务公司与徐伟签订的“不参与施工、不承担包括但不限于材料款、民工工资拖欠、安全事故等责任”的内部协议，不影响成绵劳务公司对外承担责任。根据《坪头水电站闸首左岸变形土地加固工程施工合同》和工资结算表，成锦劳务公司应向汤从其支付工资，现汤从其主张成锦劳务公司支付劳务工资21,720元本院予以支持。由于被告成锦劳务公司未及时向汤从其支付劳务报酬，给汤从其造成损失，汤从其要求成锦劳务公司、水利水电公司、徐伟支付利息损失的主张，本院予以支持。由于2018年5月被告徐伟与汤从其即确认了工资欠付金额，故汤从其主张利息自2018年6月1日起支付的主张，本院予以支持，利息支付标准按原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。 关于被告徐伟的责任。庭审中查明，汤从其系受实际施工人徐伟雇佣到案涉工地提供劳务，根据合同相对性原则，实际施工人徐伟应当承担支付汤从其劳务报酬的责任。庭审中，徐伟认可案涉工程项目欠付工人工资总额495,623元，认可欠付汤从其工资21,720元，本院认为，徐伟作为案涉项目的实际承包人和施工人，且与汤从其进行了工资确认签字，负有向汤从其及时足额支付工资的义务，汤从其在庭审中要求被告徐伟承担责任，因此，徐伟应当与成锦劳务公司共同承担支付农民工工资的责任。 综上，汤从其要求被告水利水电公司承担支付责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告四川成锦劳务有限公司、徐伟于本判决生效之日起十日内向原告汤从其支付工资21,720元及资金占用利息（利息自2018年6月1日起，以21,720元为基数，按照年利率3.85%的标准支付至实际付清之日止）； 二、驳回原告汤从其的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费344元，减半收取172元，由被告徐伟、四川成锦劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  薛跃发 二〇二一年三月三日 书记员  唐肃峰