重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终29号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨某某，女，苗族，1981年9月19日出生，住重庆市黔江区。上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张素碧，女，汉族，1956年6月19日出生，住重庆市黔江区。上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：余生贤，男，土家族，1952年5月19日出生，住重庆市黔江区。上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：余X，男，土家族，2006年3月25日出生，住重庆市黔江区。法定代理人：杨某某，身份信息同上，系余X之母。四上诉人共同委托诉讼代理人：陈震，重庆光界律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：张林峰，男，土家族，1977年7月10日出生，住重庆市黔江区。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：重庆市黔江中心医院，住所地重庆市黔江区城西街道城西9路63号。统一社会信用代码12500114452947780M。法定代表人：刘忠和，该院院长。委托诉讼代理人：张勇，该院医务部副主任。委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告）：黔江区廖恩艺诊所，住所地重庆市黔江区城东街道丹心路104号。统一社会信用代码92500114MA5UQM232E。经营者：廖恩艺，女，苗族，1983年1月1日出生，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：刘念，重庆金讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉赟，重庆金讼律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告）：黔江区健霖诊所，住所地重庆市黔江区城东街道县府街30号。统一社会信用代码92500114MA5XK9528Q。经营者：李建林，男，汉族，1962年7月27日出生，户籍地江西省抚州市。委托诉讼代理人：李玮星，重庆纵深律师事务所律师。上诉人杨某某、余生贤、张素碧、余X，上诉人重庆市黔江中心医院（以下简称黔江中心医院），上诉人黔江区廖恩艺诊所(以下简称廖恩艺诊所)因与被上诉人黔江区健霖诊所（以下简称健霖诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7161号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月3日立案后，于2021年1月15日对上诉人杨某某及杨某某、余生贤、张素碧、余X共同委托的诉讼代理人陈震、张林峰，上诉人廖恩艺诊所经营者廖恩艺及其委托的诉讼代理人刘念，上诉人黔江中心医院委托的诉讼代理人彭先斌、张勇，被上诉人健霖诊所委托的诉讼代理人李玮星进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某某、余生贤、张素碧、余X上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判支持上诉人原审诉讼请求。2.请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由:1.西政司法鉴定中心(2019)鉴字第0476-1号鉴定意见书遗漏参与度鉴定事项。鉴定意见书载明委托事项为廖恩艺诊所、健霖诊所、黔江中心医院对余显军的诊治行为是否存在过错，其过错与其死亡后果有无因果关系以及参与度进行鉴定。然，鉴定意见书只对前两项即医方是否存在过错，其过错与其死亡后果有无因果关系作出了鉴定意见，并未对第三项参与度作出鉴定意见，鉴定意见书对此亦未作出任何回应，属于遗漏事项。西南政法大学司法鉴定中心在没有表明不具备该项鉴定条件的前提下，基于遗漏行为，从程序上应当由其对参与度出具补充鉴定意见，一审法院再根据参与度的补充鉴定意见结合全案证据进行责任划分，故上诉人认为一审法院在缺乏参与度补充鉴定意见参考的前提下径直作出的责任划分有失公允。2.一审判决由患方承担50%责任比例，严重超出其过错责任程度。(1)根据廖恩艺诊所、健霖诊所对余显军的诊疗行为及其一审答辩意见，余显军为一般性感冒。众所周知，一般性感冒属于普通、常见病症，余显军先后到廖恩艺诊所、健霖诊所进行诊治，既然两家诊所先后都接诊治疗了，那么，余显军就有足够理由相信两家诊所对其具备治疗能力和治疗条件，完全相信对其能够治愈，否则余显军也不会选择在此治疗。正是因为廖恩艺诊所、健霖诊所作出接诊行为，导致误导余显军对其病情正确判断，才使得病情逐步加重。因此，余显军病情迁延主要系三家医疗机构延误和没有采取有效治疗措施造成，责任不在于余显军。(2)对于一般性感冒患者，绝大多数采取的治疗方式为自行到药房购买口服药或就近诊所治疗。作为一个一般性感冒患者，动辄到大型医院治疗的为数不多。余显军作为非医务人员，其医学知识匮乏，对诊疗手段、治疗方案了解非常有限，而医疗机构往往具有专业性、技术性等特点，与医疗机构相比较在医学领域余显军完全处于不平等角度，更是完全处于被动服从地位。既然廖恩艺诊所、健霖诊所对余显军接诊，余显军就有合理理由相信二诊所对其病情有足够治愈把握。如果余显军知道会导致其死亡结果，试问有谁会愿意拿自己的生命当儿戏，一审判决将50%责任归咎于患方明显责不相当。3.一审判决健霖诊所承担20%责任，严重低于其过错责任程度。上诉人对一审判决责任划分方式完全不认同，一是鉴定意见书对于廖恩艺诊所、健霖诊所分别存在的过错情形基本相同，可谓两家诊所基本犯了同样错误，单凭这一点两家诊所责任就基本相当;二是虽然廖恩艺诊所对余显军诊疗时间顺序先于健霖诊所，时间天数也略多于健霖诊所，但余显军病情是一个由轻到重的发展过程。虽然在健霖诊所治疗时间短于黔江区廖恩艺诊所，但越往后时间对于生命而言越为宝贵，得到及时、合理、有效治疗尤为关键，而健霖诊所在接诊时未询问治疗史，仍然误诊误治，才使得病情进一步恶化，从该角度健霖诊所责任大于廖恩艺诊所;三是健霖诊所在鉴定意见书列明过错责任基础上还存在对2月12日、13日处方篡改和余显军于2月13日输液过程中病情出现不良反应时未尽到救助义务过错。综上，既然廖恩艺诊所承担25%责任，健霖诊所责任情形和责任程度不应轻于廖恩艺诊所，然，一审判决健霖诊所责任轻于廖恩艺诊所实难让人接受，与健霖诊所过错责任程度严重不符。4.一审判决黔江中心医院承担5%责任纯属象征性，其过错责任程度不应轻于廖恩艺诊所。(1)余显军入住其医院时已经属于危重患者，那么，余显军入院选择挂号科室为急诊科，为何急诊科经初步诊疗后将其转入神经内科，该事实只能证明余显军根本不是重症患者，否则急诊科不可能将一个重症患者转入神经内科，神经内科亦不会接收一个重症患者。显然，余显军系重症患者完全系黔江中心医院为达到推卸责任目的的单方说辞，并没有达到无药可救地步。(2)既然鉴定意见和一审判决均认定黔江中心医院对余显军的诊疗，存在入院科室不合理，不利于病情诊治和抢救，血氧饱和度检测延误过错，出庭鉴定人无法确定余显军病情恶化具体时间，也无法确定准确的最佳治疗时间，正如一审判决所认定，如果黔江中心医院从一开始就将余显军收入对应科室并开展相应治疗、抢救，不排除余显军有治疗好转的可能，既然黔江中心医院存在过错，且过错与余显军的死亡结果存在因果关系，单凭黔江中心医院这两点过错也不止承担5%责任。（3)如果说余显军被黔江中心医院入错科室使其没有得到及时对症治疗是一个错误，那么，病程记录显示余显军于2月13日14时50分抢救失败并宣布临床死亡，但医患沟通记录记载2月13日14时55分黔江中心医院还在与上诉人杨某某沟通治疗方案可谓错上加错。由此可见，余显军死亡在前，治疗方案在后，所谓治疗方案并没有对余显军来得及实施，黔江中心医院对余显军的抢救治疗为零。逐一梳理，不难发现余显军踏入黔江中心医院实际系踏入“鬼门关”，并不是所谓疾病要了余显军的命，而是黔江中心医院从始至终错误要了余显军的命。既然黔江中心医院口口声声声称余显军系重症患者，但余显军真正被当作一个重症患者对待了吗，答案是否定的。分别表现在不同阶段，余显军入院时科室为急诊科，而急诊科将其入神经内科;医生11:44分医嘱予血氧饱和度监测，而14:01分才执行;最可怕的是余显军已经死亡了，黔江中心医院还没有一个有效治疗方案。黔江中心医院从始至终系列严重过错行为是导致余显军的病情进展迅速进而转归死亡的重要组成原因，黔江中心医院岂止承担5%责任吗?余显军死亡结果之所以发生，归根结底，是各医疗机构不重视、不负责、不积极履行救治义务所致。正如一审判决所述，上诉人分别失去儿子、丈夫、父亲，已然悲惨，不应在其伤心同时让其失去对法律的信心。综上，恳请二审法院支持上诉人上诉请求。黔江中心医院辩称，1.鉴定书遗漏参与度不属实，鉴定在医疗过错和因果关系的鉴定意见书中明确了各方的过错以及因果关系和死者自身疾病的参与度，不存在遗漏鉴定事项的问题。并且杨某某等四人也没有申请重新鉴定，在鉴定人出庭的时候也没有对此提出质疑；2.黔江中心医院承担5%的责任过轻、过错程度不应轻于廖恩艺诊所的理由不能成立。患者入院时，黔江中心医院根据其临床症状和生命体征状况下达了危重通知书，鉴定人出庭接受质询时也明确说明患者当时病情危重，病情恶化和进展情况突然，按照鉴定人在一审被质询的原话是“余显军的死亡在黔江中心医院无法避免，在其他任何更好的医院也无法避免”；二是上诉人认为入院科室存在过错的问题，急诊科只是过渡性的抢救和处理科室，不是重症患者的治疗科室，是一个综合机构，急诊科接诊到急诊病人后都要分别转入对应的科室。余显军被转入神经内科，是因为黔江中心医院的传染科因甲流感爆发没有病床收治，除了神经内科和传染病科外，心内科同样也收治了其他甲流感病人，对这一问题鉴定人在一审出庭接受质询时也作了说明：“神经内科也属于大内科的范围，在特别的情况下收治甲流感病人并不违反医疗规范和常规”；三是杨某某等四人认为黔江中心医院存在不及时救治等过错问题，属于上诉人对与医院沟通治疗时间上产生了曲解，抢救的时候医生比较繁忙，沟通记录的时间可能存在错误。但这一错误仅是笔误，不存在医疗过错，医疗病历记载不存在校对问题。我们认为时间记载错误，但是不属于医疗过错。综上，我们认为鉴定已经明确，黔江中心医院承担5%的责任过重，应当不承担责任。廖恩艺诊所辩称，1.一审鉴定意见书遗漏参与度事项的上诉理由成立，该鉴定意见书并没有按照委托人委托鉴定的内容和事项进行鉴定，在委托鉴定事项中明确载明了需要对各个医疗行为的参与度进行鉴定，而鉴定机构在作出鉴定意见时只对死亡原因以及医疗行为与死亡结果的原因进行鉴定，对医疗行为的参与度没有提及，我们不知道是鉴定机构是没有该鉴定能力还是因为鉴定机构故意不作鉴定，鉴定人员在一审出庭接受询问时也未对该问题作出明确说明，仅凭此一点就足以否认该鉴定意见不合法，不能作为本案的定案依据；2.上诉人认为一审判决患方承担50%的比例超出其过错责任程度，我们认为该上诉理由不能成立。从本案实际情况来看，患方应承担更大的责任，至少应当承担70%以上的责任才公平合理。理由为：患方自己存在重大过错，在一般性感冒医治6、7天后未有实际性好转的情况下，仍然到普通诊所治疗，存在对疾病治疗时间的延误，是患者自己耽误了最佳的治疗时间。爆发性心肌炎具有突发性，时间短，危害凶险，其死亡率也相当高，患者应当承担绝大部分责任；3.上诉人认为健霖诊所承担20%的责任低于廖恩艺诊所的责任判决不当，该理由我方认可。廖恩艺诊所在本案中的过错，不可能大于健霖诊所和黔江中心医院，廖恩艺诊所在本案中根本无任何过错，无用药错误，无治疗行为错误，而健霖诊所还存在用错药物的情况，如错误的用了异丙嗪，黔江中心医院未及时抢救、病情诊断错误等，廖恩艺诊所的责任大于其他两个医疗机构的认定是错误的；4.上诉人认为黔江中心医院承担5%责任，其过错程度不应当轻于廖恩艺诊所，该上诉理由我方认可。黔江中心医院具体的医疗过错在代理意见中详细论述。综上，请求法庭驳回上诉人对廖恩艺诊所的诉讼请求。健霖诊所辩称，1.鉴定意见已经就参与度事项作出了明确的鉴定意见，一审判决对鉴定意见进行了充分考虑并予以参考，故此项上诉理由不能成立；2.救死扶伤是医生的天职，余显军到健霖诊所诊疗，健霖诊所不可能拒收，余显军病情加重的原因是其自身延误治疗、自身未重视，健霖诊所的接诊行为与余显军病情加重之间无关联，去在廖恩艺诊所接受治疗无果后又选择同为基层诊所的健霖诊所治疗，经李建林建议后才转入中心医院治疗。没有任何医生能够保证患者在接受诊治后就一定会痊愈，因此一审将50%的责任归咎于余显军并无不当。3.虽然鉴定意见认定廖恩艺诊所、健霖诊所过错情形基本相同，但余显军到健霖诊所诊疗前已经进行了诊疗并中断过两次诊疗，也即是余显军的身体状况比其初次前往廖恩艺诊所就诊时稍重，故健霖诊所的责任略低于廖恩艺诊所合乎事实。健霖诊所作出余显军为呼吸道感染的诊断结果与黔江中心医院的诊断结果一致，因此健霖诊所不存在延误诊治情形。至于篡改处方完全是无稽之谈。余显军从健霖诊所转入中心医院时情况正常，根本不需要健霖诊所履行救助义务。综上，请求驳回杨某某、余生贤、张素碧、余X的上诉请求，维持原判。黔江中心医院上诉请求：撤销一审判决中关于黔江中心医院赔偿杨某某、余生贤、张素碧、余X39699.90元损失及驳回黔江中心医院24764.31元反诉请求的错误判决，改判驳回杨某某、余生贤、张素碧、余X对黔江中心医院的诉讼请求，支持黔江中心医院的反诉请求。事实及理由：一审判决认定本案司法鉴定意见书“在因果关系分析方面，认为:1.本例廖恩诊所、健霖诊所、黔江中心医院的诊疗过程对于病情的严程度认识不足，医方诊疗行为存在过错，其过错同余显军全心炎继发急性心功能衰竭的死亡后果存在因果关系”不实，因为鉴定人出庭接受质询时，清楚说明鉴定意见书的这一认定中，黔江中心医院的医疗过错同余显军的死亡后果存在因果关系，属于笔误，应以因果关系分析的第3点意见和鉴定意见的第2点意见为准。一审判决对鉴定人出庭已澄清的笔误不予认定，不采纳鉴定意见书中正确的第3点因果关系分析意见和第2点因果关系结论性意见，反而以存在明显冲突和笔误的第1点因果关系分析意见认定本案事实，既违背鉴定人的真实意思表示，也违背有错必纠的原则。2.一审判决认为中心医院应承担5%的赔偿责任的理由不成立。一审判决认为黔江中心医院应承担本案本诉赔偿责任，认为上诉人的诊疗过错与余显军的死亡之间具有因果关系，不仅没有任何依据证明，而且违背一审法院采信的司法鉴定意见书所作的鉴定意见。一审法院否定司法鉴定意见书中关于“黔江中心医院就诊患者时，病情危重、医方接诊后病情进展快，死亡后果难以避免”及“黔江中心医院无因果关系”的结论性意见的理由不成立。一是死亡原因及因果关系认定，属于非常专业的专门性问题，根据我国民事诉讼法第七十六条规定，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定；二是本案司法鉴定机构属于全国范围内的权威、专业的鉴定机构，且系双方当事人依法选择确定的鉴定机构。特别是该鉴定机构作出的死亡原因及因果关系认定，是通过对余显军的尸体解剖后作出的鉴定意见，并且鉴定人还出庭对为何认定黔江中心医院的过错行为与余显军的死亡后果无因果关系，接受了各方当事人的质询。出庭鉴定人不仅非常明确、反复肯定黔江中心医院的医疗行为与余显军的死亡后果无因果关系，还对此进行了反复的解释和说明。三是一审法官作为非医学、非鉴定专业人员，仅凭感性认识，凭与死亡后果无关的过错(如医患沟通记录记载的时间差误、入院科室不合理、血氧饱和度检测稍微延误)分析，认定上诉人的这些过错与余显军的死亡具有因果关系，显然违背医学抢救规范和常规。四是在各方当事人均未申请重新鉴定和补充鉴定的情况下，一审法院仅凭自己的感性认识，否定具有鉴定资质的专业人员通过尸检后作出的鉴定意见，既违背民事诉讼法第七十六条规定，也不符合证据采信规则。第三，一审判决否定司法鉴定意见关于上诉人的过错与余显军的死亡无因果关系的认定，推定黔江中心医院的过错行为与余显军的死亡具有因果关系，既是对出庭鉴定人的意思表示的断章取义和曲解，也违背事实推定的逻辑规则。首先，一审判决以出庭鉴定人表示“无法确定余显军病情恶化的具体时间”为由，否定鉴定意见书关于黔江中心医院的过错与余显军的死亡无因果关系的认定，并据此推定黔江中心医院的医疗行为与余显军的死亡具有因果关系，完全是对出庭鉴定人意思表示的断章取义。因为出庭鉴定人对患者到黔江中心医院医疗就诊的时间及死亡时间是清楚的，对患者黔江中心医院时的诊断结论、病情进展及转归是清楚的。也正因为如此，鉴定意见书才明确认定“黔江中心医院就诊患者时，病情危重、医方接诊后病情进展快，死亡后果难以避免”及“黔江中心医院无因果关系”。同时，出庭鉴定人还反复说明:无法确定余显军病情恶化的具体时间，主要原因是患者在健霖诊所服用的药物掩盖了患者的病情。从患者入黔江中心医院到其死亡仅仅4个多小时，由于患者入黔江中心医院前在健霖诊所服用的药物掩盖了患者的病情，加之患者到黔江中心医院后病情进展太快，黔江中心医院对患者病情的严重性认识不足也是情有可原的，患者的死亡后果是再好的医院也无法避免的。推定上诉人的医疗行为与余显军的死亡具有因果关系，还违背事实推定的逻辑规则，因为即便鉴定人无法确定余显军病情恶化的具体时间，黔江中心医院的医疗行为是否与余显军的死亡后果之间有因果关系，没有必然的逻辑关系。其次，一审判决以鉴定人表示“无法确定准确的最佳治疗时间”为由，否定鉴定意见中关于与黔江中心医院无因果关系的意见，实属对鉴定人意思表示的曲解。鉴定人出庭说明时表示“无法确定准确的最佳治疗时间”，并不是针对患者入黔江中心医院后的治疗问题所作的解释和说明，而是针对患者在廖恩艺诊所、健霖诊所治疗期间，两诊所对患者的病情严重性认识不足，没有及时转入上级医院，耽误了最佳治疗时间所作的解释和说明。鉴定人表示“无法确定准确的最佳治疗时间”是指患者在廖恩艺诊所、健霖诊所治疗过程中，无法确定准确的最佳治疗时间点，而不是说无法确定廖恩艺诊所、健霖诊所是否耽误了最佳治疗时间。对此，有鉴定人出庭所作说明的庭审笔录、庭审录音予以证明。其三，一审判决以鉴定意见书认定“医方急诊入院内科不合理”，以及一审判决自认为“如果黔江中心医院从一开始就将余显军收对应医院的科室并开展相应的治疗、抢救，不排除余显军有治疗好转的可能”为由，否定鉴定意见所作的因果关系认定，并认为黔江中心医院的医疗行为与余显军的死亡有因果关系的认定，同样不尊重客观事实和专家意见。不尊重客观事实表现在:患者余显军转入上诉人医院时，黔江中心医院甲流感患者已人满为患，相应科室已无能力接受，连传染科走道上的加床都再也无处安置，在黔江中心医院不能拒绝救治病人的情况下黔江中心医院急诊科安排其入住心内科不仅不违背医疗规范和常规，而且符合治病救人的基本原则。如果黔江中心医院因病床紧张、相应科室无力收治病人为由拒绝救治患者，才是真正违反医疗规范的严重失职和重大过错;对此，出庭鉴定专家在了解黔江中心医院当时的实际情况后，还当庭明确表示，心内科也属于大内科，这种情况下，黔江中心医院将余显军收入心内科后，及时组织了相关科室会诊，其收治入心内科也无过错。出庭鉴定专家的这一说明有庭审庭笔录、录音予以证明，一审判决置鉴定人出庭所作的说明于不顾，仍然认为黔江中心医院将余显军收入心内科有过错，且与余显军的死亡存在因果关系，明显不尊重鉴定专家意见且违背医疗常规。3.一审判决认定的损失中有部分不合规。第一，认定被抚养人生活费中，有4年零1个月超出了上一年度城镇居民人均消费支出额，总的多计算了98628元，违背最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释第二十八条第二款规定；第二，认定精神抚慰金45000元过高。余显军的死亡与其自身疾病的危重、与其自己选择医疗机构不当有同等因果关系，与医方的过错虽然有同等的因果关系，但医方的过错仅仅是过失。因此，一审判决医方承担精神抚慰金45000元，与医方的过错性质、过错程度不符。第三，一审判决黔江中心医院承担出庭鉴定人出庭费500元不符合法律规定。因为黔江中心医院对鉴定意见并无异议，且鉴定人出庭也没有改变其对黔江中心医院的鉴定结论，没有作出对黔江中心医院不利的说明。4.一审判决驳回黔江中心医院的反诉请求于法不符。第一，根据民事责任承担的基本构成要件，黔江中心医院的医疗行为虽然有轻微过错，但与余显军的死亡无因果关系，因此，黔江中心医院不应承担余显军的死亡赔偿责任，也不应承担余显军的安葬费用。第二，根据黔江中心医院举证在案的人民调解协议约定，黔江中心医院为了平息医疗纠纷所垫付的安葬费、鉴定费等，应按法院判决的结果进行清算。鉴于一审判决黔江中心医院承担余显军死亡赔偿责错误，一审判决黔江中心医院垫付的安葬费、鉴定费等与一审判决黔江中心医院承担的赔偿责任进行抵扣也明显错误。第三，即便黔江中心医院应承担一审判决的赔偿责任，即便黔江中心医院垫付的安葬费应与一审判决黔江中心医院承担的赔偿费进行抵扣，也应对本诉和反诉分别判决后再进行抵扣，不应直接抵扣后驳回黔江中心医院的反诉请求。一审判决直接抵扣后，驳回黔江中心医院的反诉请求，既剥夺了黔江中心医院的反诉胜诉权，也增加了黔江中心医院诉讼费用的承担。综上，一审判决存在明显错误，恳请二审法院支持黔江中心医院的上诉请求，依法公正改判。二审审理中，黔江中心医院书面说明不再坚持一审判决被扶养人生活费是否多计算的问题。杨某某、余生贤、张素碧、余X共同辩称，1.一审关于黔江中心医院的医疗过错与余显军死亡无因果关系的意见不予采纳是正确的。鉴定意见中，因果关系意见与医疗行为评估、因果关系分析存在严重矛盾，鉴定人对此未给出全面、合理解释，仅以笔误概括，笔误是指因疏忽而写错字，只是个别字有出入，本案系前后意见不一，显然不能简单以笔误为理由进行敷衍，其笔误的辩解不成立。2.一审判决黔江中心医院承担责任正确，但责任比例与其过错程度相比严重偏轻。鉴定意见书仅是本案证据之一，其证明力并不当然高于其他形式的证据，该鉴定意见针对黔江中心医院的鉴定意见缺乏分析论证，只有粗糙含糊的结论，关于黔江中心医院的鉴定意见非必须采信的证据。一审中审判员询问余显军在什么时间为最佳治疗期，鉴定人员并没有作出明确答复，也即其完全凭主观认知和猜测，没有任何事实和法律依据。既然鉴定人认为余显军死亡结果无法避免，为何在病情严重时还入错科室，并出现血氧饱和度监测延误等情形，使其没有得到及时有效抢救治疗，我们认为鉴定机构明显偏袒黔江中心医院。余显军14:50死亡，14:55时医生还在与死者家属沟通治疗方案即告知风险，证明黔江中心医院没有及时向家属说明风险、替代医疗方案等，充分说明余显军没有得到及时有效的治疗。黔江中心医院一系列严重过错行为，是导致余显军的病情进展迅速进而转归死亡的重要组成原因，故一审判决认定黔江中心医院存在过错正确，但5%的责任比例不当，其反诉请求也不能成立。3.一审判决损失计算正确。4.根据在案发后封存的病历资料中来看，黔江中心医院没有提供完整病历资料，这个病历资料是在余显军死亡后就进行了封存，而余显军系入院24小时内死亡，那么黔江中心医院应当还有24小时内入院死亡的讨论记录、病历档案的首页等资料，但是在整个一审庭审黔江中心医院没有举示该部分证据，存在隐藏部分证据的情形，请法院予以查实。廖恩艺诊辩称，1.黔江中心医院的第一点上诉理由不成立。其认为鉴定意见应当采信对其有利的无因果关系的部分的意见不能成立，因为该鉴定意见虽然鉴定人在庭上说属于笔误，但该陈述与鉴定意见的内容完全不相符，该鉴定意见的分析意见与结论是两种不同的意见，并非是个别字错误，而且鉴定人员在一审庭上也并未指出是如何错误的，也未指出其正确的分析意见和结论。2.黔江中心医院认为不应承担5%的上诉理由不能成立，黔江中心医院在本案中责任最大，理由为：一是黔江中心医院在患者入院时，并未对危重病人按照常规的抢救方式进行抢救，而是将危重病人按普通的病人误收入神经内科，在诊疗过程中严重违反医疗规程，未对患者按照急救病人的医疗规范进行操作救治，如神经内科向ICU科室求助急诊时，在发出求助的一小时后ICU科室人员才参与会诊，已经错过最佳治疗时机。黔江中心医院辩称将患者收入神经内科是因为床位不够，其理由不能成立。黔江中心医院的病历上清楚记载患者患有中枢神经系统感染疾病，这也清楚证明黔江中心医院是将患者诊断为中枢神经系统感染疾病而收入神经内科，这与患者所患的心肌炎是两个不同的病种，并非是黔江中心医院陈述的是床位不够才收入神经内科，而且一审中黔江中心医院也并未提供相应的证据证明当时甲流感人满为患无法收治的情况；3.同意黔江中心医院第三部分上诉理由，一审对损害赔偿的标准计算错误，认定的精神抚慰金45000元实属过高，因为本案中患者自身存在重大过错。健霖诊所辩称：同意廖恩艺诊所的意见。廖恩艺诊所上诉请求：1.请求撤销(2019)渝0114民初7161号民事判决书的第一项，改判廖恩艺诊所在本案不承担责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院事实认定错误，廖恩艺诊所不应承担责任。第一，死者余显军于2019年2月4日、6日-9日在廖恩艺诊所诊疗，廖恩艺诊所应用感康、抗病毒冲剂、布洛芬、炎琥宁等进行抗炎病毒化痰治疗。廖恩艺诊所也事前告知患者诊所医疗条件有限，建议其到上级医院就诊，并在输液中和结束时反复向患者建议其到上级医院就诊，廖恩艺诊所已尽到了合理的告知义务。第二，死者于2月9日在廖恩艺诊所治疗完后并无异常反应，甚至死者的病情得到了一定的控制，证明廖恩艺诊所的诊疗行为并无任何过错。根据健霖诊所的陈述:“死者余显军于2019年2月11日到健霖诊所诊疗，当时余显军的身体状况仅是一般性感冒”，也证明了余显军的病情在廖恩艺诊所的诊疗下并未加重，甚至是减轻或是保持原状。而余显军病情出现恶化，是2019年2月3日在健霖诊所输液过程中，出现了严重咳嗽、鼻腔冒出红色粉末等症状。西政司法鉴定中心[2019]临鉴字第0476号司法鉴定意见书中提到患者不宜使用愈酚喷托异丙嗪颗粒，而健霖诊所在2月13日的诊疗过程中恰好用了该药物，从而导致余显军的病情严重恶化。由此可见，健霖诊所在诊疗中存在严重过错，应由其承担更大的医疗损害责任。第三，按照司法鉴定意见，引起余显军死亡的疾病只有具备一定医疗条件的医院才能进行诊断，基层诊所仅具备基本诊疗条件，不能要求一个基层诊所具备比上级医院更好的医疗设备和技术。而“上级医院”的“上级”并非行政机关之间的上下级领导关系，而是医疗水平更好、官方评级更高的医疗机构。再根据鉴定人戴浩森的陈述，死者的病情无法明确确定最佳的治疗时间，有些疾病进展的时间快，有些慢，与细菌和患者的抵抗力博弈有关系，不应将该风险盲目的转嫁到医疗机构。第四，余显军自身存在重大过错，身为一个完全民事行为能力人，明知自己的病情在基层诊所得不到有效治疗的情况下，仍坚持选择诊所，其拖延治疗，导致病情恶化，丧失了最佳治疗机会。同时就鉴定意见看，余显军自身的疾病是导致其死亡的根本原因。因此，余显军应对其死亡后果承担绝大部分的责任。第五，一审判决书第26页载明:“综合考虑余显军在各医疗机构就诊的时间先后、在各医疗机构就诊的时间长短以及各医疗机构采取的诊疗措施及手段等因素”，用上述因素来确定各方当事人的责任，该方法明显不当。本案中，应根据原因力的大小、医疗过错程度来确定各方当事人的责任是最合理、合法的，而不能仅仅以治疗时间先后、长短来确定责任。且根据侵权责任法第十二条规定，二人以上分别侵权造成同一损害，难以确定责任的，应平均承担责任，即使原因力不能确认的，各方当事人应平摊责任，而不是谁治疗时间长，谁责任就大。第六，一审判决书第21页载明的“均有相应的病历资料予以佐证”与第22页的“廖恩艺诊所举示的处方笔两张和留观记录照片，无法确认其是否已经在合理期限内提交给鉴定机构，也不能达到其证明目的，本院不予采信”相互矛盾，因此在没有相关证据的情况下，一审法院加重了廖恩艺诊所的责任，这是完全不合理的。西政司法鉴定中心[2019]临鉴字第0476-1号司法鉴定意见书，认定的事实内容和鉴定结果相互矛盾，不应采信，该鉴定书意见不能作为本案事实和责任的认定依据。第一，0476-1号鉴定意见在医疗评估方面认为廖恩艺诊所的诊断、治疗存在盲目性，该鉴定结论是错误的。因上诉人的诊所本身就只是一个仅具备基本诊疗条件的场所，根本不可能具备对生命体征、血常规、胸片、心电图等常规检验、检查的条件，该鉴定结论完全未考虑到基层诊所的医疗设备情况。死者进入中心医院后转入神经外科也是进行普通肺部炎症治疗，这跟廖恩艺诊所采取的抗炎措施一致，进一步证明了廖恩艺诊所已尽到合理诊疗义务。余显军在上诉人处诊疗已过了4天，上诉人按诊所应有的条件和技术进行诊疗，不存在检查和用药错误，与余显军的死亡不存在过错。而上述鉴定意见认定上诉人是盲目诊断和治疗的事实根据是什么，却无法指出。死者的病情是在健霖诊所及黔江中心医院诊疗后，病情严重恶化，甚至处于病危的状态。因此，健霖诊所和黔江中心医院在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，应承担全部的赔偿责任。第二，在因果关系方面，0476-1号鉴定意见认为廖恩艺诊所在诊疗过程中对病情的严重程度认识不足，诊疗行为存在过错，其行为同余显军全心炎继发急性心功能衰竭的死亡后果存在一定因果关系，该鉴定结论是完全错误的。心肌炎系心肌的局限性或弥漫性炎性病变，病毒感染为最常见的发病原因，其临床表现多样，需要一定条件的医院方能诊治。死者系青年男性，病情迁延的情况下仍选择基层诊所诊治，自身未重视病情进展，同时，廖恩艺诊所、健霖诊所系基层医疗机构，仅具备基本诊疗条件(无化验、摄片等条件)，临床工作经验极为有限，对于病情的诊治存在严重认识条件限制。第三，在本案中，黔江区中心医院对本案的责任最大。而鉴定机构却直接认定黔江中心医院对死者余显军的死亡无因果关系。但根据已知的材料表明，医院作为有高端设备和技术的机构，对这些常规的病情是能够进行预防和治疗的。而本案中，余显军在黔江中心医院的诊疗中，入院科室不合理，入院后血氧饱和度检测延误，以及病程记录与医患沟通记录时间的不一致，都证明了黔江中心医院在诊疗过程中存在极大的过错。且一审判决书第10页载明:“余显军从神经内科转往重症医学科期间，不但氧气被护士拔掉，而且还是适用轮椅转送。”可以想象，对于已经处于昏迷的余显军需要先从病床扶起站立，然后移动至轮椅坐下推送到重症医学科又得从轮椅扶起再移动至手术床，反复折腾，以当时余显军的身体状况根本无法承受。前述两项事实，有黔江中心医院公共区域监控录像为证，黔江中心医院应当对此承担举证责任。但原审法院“无法确认其真实性，本院不予采纳。”该证据是证明案件关键事实的重要证据，而一审法院却拒绝采纳，不知为何。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，从而错误判决，上诉人为了维护合法权益及维护法律的公正请求二审法院依法改判，支持廖恩艺诊所的上诉请求。杨某某、余生贤、张素碧、余X共同辩称，1.廖恩艺诊所上诉称不应承担责任的理由不成立，其称已建议余显军到上级医院就诊，处方签无相应记载，此为廖恩艺诊所单方陈述，无其他证据证明，故没有尽到合理告知义务。2.廖恩艺诊所未询问并记录病史，无体温、心率等查体记录，未针对咳嗽、胸痛等临床症状行常规检验、检查，诊断治疗存在盲目性，余显军病情未明显好转时未予转院治疗，是导致余显军死亡的重要原因，其无过错的诉称不成立。健霖诊所对余显军使用异丙嗪颗粒不当致使余显军病情加重、健霖诊所应承担更大责任的理由，没有意见。3.廖恩艺诊所虽然是基层诊所，但不是推卸责任的理由，在其诊疗范围内未实施检查检验，对此廖恩艺诊所具有选择权和决定权，不能以诊所条件有限作为抗辩理由。4.余显军为一般性感冒，既然廖恩艺诊所、健霖诊所都接诊了，余显军有足够理由相信诊所对其具备治疗能力和治疗条件，相信完全能够治愈。余显军病情迁延主要系三家医疗机构延误和没采取有效治疗措施造成，责任不在余显军。余显军无过错，本案责任应当由三家医疗机构承担。6.廖恩艺诊所向鉴定机构提供了病例资料，但其并不能证明庭审举示的处方签和留观记录照片就是提供给鉴定机构的证据。7.鉴定意见书关于廖恩艺诊所过错责任及因果关系的结论正确。8.对廖恩艺诊所诉称黔江中心医院在本案中责任最大的上诉理由无意见。黔江中心医院辩称，廖恩艺诊所的上诉理由不能成立。1.现有鉴定结论认定其具有过错，且廖恩艺诊所和健霖诊所是同等医疗机构，廖恩艺诊所在余显军治疗未见好转的情况下，应当建议余显军直接转入医院治疗，其治疗余显军耽误了最佳治疗时间。特别说明的是，鉴定人一审中出庭说明了，由于健霖诊所用了不应当用的药物掩盖了病情，导致了余显军转入黔江中心医院后三小时内就死亡，黔江中心医院才没有作出及时的抢救；2.廖恩艺诊所认为黔江中心医院应当承担重大过错的上诉理由，我方已在上诉状中陈述得比较清楚了，黔江中心医院转错科室、会诊延时等理由不能成立；3.黔江中心医院伪造病历等情况不能成立，病历是在患者死亡当天就进行了封存，不存在篡改，关于时间问题确实存在笔误。健霖诊所辩称，1.廖恩艺诊所称其已经尽到了合理的告知义务一事，没有任何证据予以佐证，一审也未认定其有建议余显军转院的事实，此上诉理由缺乏事实根据，不能成立。2.廖恩艺诊所称健霖诊所错用愈酚颗粒（异丙嗪）从而导致余显军病情加重恶化与事实不符。一审中鉴定人出庭就该问题作了详细的解释，即：使用愈酚颗粒是对应抗炎治疗，该行为不违反治疗原则，也不存在用药禁忌，因此廖恩艺诊所的此项理由认为健霖诊所应承担更大责任的观点不能成立。3.廖恩艺诊所认为余显军是在健霖诊所治疗后病情严重恶化与事实不符。根据在案证据，余显军转院时病情相对平稳。另外，患病初期的余显军在廖恩艺诊所治疗多日无果，面对这种情况，廖恩艺诊所也未建议余显军转院。综上，廖恩艺诊所的上诉理由不能成立，请求驳回，维持原判。杨某某、余X、余生贤、张素碧向一审法院提出诉讼请求：1.判令廖恩艺诊所、健霖诊所、黔江中心医院共同赔偿杨某某、余X、余生贤、张素碧因余显军死亡的死亡赔偿金697780元、被扶养人生活费431617元、丧葬费52000元、精神损害抚慰金100000元，共计1281397元；2.由廖恩艺诊所、健霖诊所、黔江中心医院承担本案诉讼费。黔江中心医院提出反诉请求：1.判决杨某某承担余显军在黔江中心医院治疗所欠医疗费224.31元以及返还黔江中心医院垫付的安葬费23000元、殡葬服务费1540元，合计24764.31元；2.判决余X、余生贤、张素碧在其继承余显军的遗产范围内对第一项诉讼请求承担共同支付责任；3.判决杨某某、余X、余生贤、张素碧承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：余显军系余生贤、张素碧之子，杨某某之夫，余X之父，生前在重庆弘扬建材集团从事市场营销工作。2019年2月4日，余显军因“发热、出汗、咳嗽、胸痛、脓痰”到廖恩艺诊所就诊，2月5日间断，2月6日至2月9日再次在该诊所连续输液治疗；2月11日至2月13日到健霖诊所就医，2月13日在输液过程中因咳嗽严重，经健霖诊所经营者建议，余显军于10时左右到黔江中心医院挂号急诊，于11时18分办理入院手续，收入神经内科治疗，入院诊断：肺部感染，补充诊断：I型呼吸衰竭。13时7分，采集余显军的动脉血进行血气分析（神经内科）。13时11分，向余显军的家属下达余显军病危通知。13时48分，神经内科医生特请呼吸感染科医生会诊，呼吸感染科建议：1.完善痰细胞、真菌培养，结核DNA、PPD实验，病情相对稳定后完善肺部CT检查，复查血气分析；2.建议予以吸氧、抗感染、祛痰、平喘及对症治疗，复查异常指标；3.建议请ICU会诊，进一步治疗。14时5分，余显军转出神经内科，于14时8分转入ICU；14时12分，采集余显军的动脉血进行血气分析（重症医学科）。14时50分，复查心电图提示等电位线，提示心电停搏，抢救失败，并宣布临床死亡。2019年2月14日，经黔江中心医院、廖恩艺诊所、健霖诊所、杨某某共同申请，在黔江医疗纠纷调解委员会组织下，达成如下调解协议：1.先行死亡原因鉴定和医疗损害鉴定，再根据鉴定结果进行调解或向人民法院提起诉讼的解决方案；2.由医方先行垫付鉴定费（以鉴定机构的收费标准为准）、安葬费和殡仪馆停放费用（以殡仪馆的结算票据为准），最终根据调解协议书或法院判决书为准进行账目清算；3.安葬费52000元由医方在本协议签订后三个工作日内通过转账方式支付给杨某某在重庆农村商业银行的账户上，其中黔江中心医院垫付23000元，鉴定费用由医方直接支付给鉴定机构，殡仪馆停放费用由黔江中心医院结算至尸体解剖当天；4.双方共同选定西南政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构；5.本协议双方当事人或代理人签字或盖章生效。杨某某、廖恩艺诊所、健霖诊所、黔江中心医院分别在协议上签字盖章。调解协议签订后，廖恩艺诊所转账20000元至医调委工作人员周光会，健霖诊所转账32000元至周光会，周光会收到转款后，转账29000元至杨某某账户，支付鉴定费22000元，返还健霖诊所1000元；黔江中心医院向杨某某账户转款23000元，支付殡葬服务费1540元。2019年2月14日，接受黔江区医疗纠纷调解委员会的委托后，西南政法大学司法鉴定中心指派法医马智华、戴浩霖、王旭东前往黔江区殡仪馆对余显军进行法医病理学解剖检验，于2019年7月4日出具西政司法鉴定中心[2019]鉴字第0476号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：余显军符合全心炎所致急性心功能衰竭死亡。2019年8月23日，该中心出具西政司法鉴定中心[2019]鉴字第0476-1号司法鉴定意见书，在医疗行为评估方面，认为：1.廖恩艺诊所于2月4日接诊患者后，未询问并记录病史，无生命体征（体温、心率等）等查体记录，针对咳嗽、胸痛等临床症状未行常规检验、检查（如血常规、胸片、心电图等），诊断、治疗存在盲目性；2月6日至8日对于患者病情好转不明显时，应予患者转上级医院治疗，对于病情的严重程度认识不足；2.健霖诊所2月11日接诊患者时，未询问并记录病史、治疗史，无临床检查（心率、心肺听诊等）查体记录，未行常规检验、检查（如血常规、胸片、心电图等），诊断、治疗存在盲目性；2月12日至13日在无检验、检查条件、病情好转不明显的情况下，应予患者转上级正规医院检查、诊断、治疗；3.黔江中心医院入院神经内科不合理，不利于病情诊治和抢救，入院后的血氧饱和度监测稍延误，对于病情的严重程度认识不足。在因果关系分析方面，认为：1.本例廖恩艺诊所、健霖诊所、黔江中心医院的诊疗过程对于病情的严重程度认识不足，医方诊疗行为存在过错，其过错同余显军全心炎继发急性心功能衰竭的死亡后果存在一定因果关系；2.心肌炎系心肌的局限性或弥漫性炎性病变，病毒感染为最常见的发病原因，其临床表现多样，治疗主要是对症支持等处理（如针对心力衰竭及心率失常等的辅助治疗），需要一定条件的医院方能诊治，本例患者系青年男性，病情迁延的情况下选择基层诊所诊治，自身未重视病情进展，同时，廖恩艺诊所、健霖诊所系基层医疗机构，仅具备基本诊疗条件（无化验、摄片等条件），临床工作经验极为有限，对于病情的诊治存在严重认识条件限制；3.黔江中心医院就诊患者时病情危重，医方接诊后病情进展快，死亡后果难以避免。故出具鉴定意见：1.廖恩艺诊所、健霖诊所、黔江中心医院在余显军的诊疗过程中存在过错；2.医方的诊疗过错因素及患者病情等因素系余显军全心炎后急性心功能衰竭死亡后果的共同参与因素；医方因素中，黔江中心医院无因果关系，廖恩艺诊所、健霖诊所为共同参与因素。还查明，余显军在黔江中心医院共产生医疗费3224.31元，已支付3000元，欠付224.31元。健霖诊所支付鉴定人出庭费用3500元。另查明，余生贤、张素碧共生育子女二人。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，余显军因发热、出汗、咳嗽、胸痛、脓痰于2019年2月4日至2月13日先后到廖恩艺诊所、健霖诊所、黔江中心医院就医，后于2月13日因医治无效去世。廖恩艺诊所、健霖诊所、黔江中心医院对余显军的诊疗均存在医疗过错，且其过错与余显军的死亡之间具有因果关系，均应当承担赔偿责任；同时，余显军自身病情等因素也是导致其死亡的共同参与因素，且余显军系完全民事行为能力人，在病情迁延的情况下继续选择基层医疗机构，自身未重视病情进展，存在一定程度的过错，故由医方与患方各自承担50%的责任为宜。在医方应承担的责任中，综合考虑余显军在各医疗机构就诊的时间先后、在各医疗机构就诊的时间长短以及各医疗机构采取的诊疗措施及手段等因素，由廖恩艺诊所承担25%的责任、由健霖诊所承担20%的责任、由黔江中心医院承担5%的责任符合本案实际。因余显军死亡产生的各项合理损失：1.死亡赔偿金。杨某某、余生贤、张素碧、余X主张34889元/年×20年=697780元，符合法律规定，予以确认。2.被扶养人生活费。余显军于2019年2月13日死亡，余生贤出生于1952年5月19日，余生贤主张计算13年3个月7天符合法律规定，张素碧出生于1956年6月19日，张素碧主张计算17年4个月7天符合法律规定，余X出生于2006年3月25日，余X主张计算5年1个月12天，符合法律规定。余生贤与张素碧共有两个赡养义务人，余X共有两个抚养义务人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“...被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，杨某某、余生贤、张素碧、余X主张的被扶养人生活费依法应予以核减，本院支持为24154元/年×13年3月7天+24154元/年×4年1月÷2=369824.58元。3.丧葬费及相关费用。本诉杨某某、余生贤、张素碧、余X根据《人民调解协议书》主张丧葬费52000元，但各方在调解时约定由医方先行垫付鉴定费、安葬费和殡仪馆停放费用，并最终根据调解协议书或法院判决书为准进行账目结算，可知各方对最终的金额并未形成一致意见，需以调解协议书或法院判决书确定的金额为准，医方先行支付的鉴定费、安葬费和殡仪馆停放费用属于垫付的费用，并非最终确定的金额，故本诉杨某某、余生贤、张素碧、余X根据《人民调解协议书》主张丧葬费52000元，无事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条的规定，丧葬费及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等合理费用均应计入损失范围，本诉杨某某、余生贤、张素碧、余X根据《人民调解协议书》主张丧葬费，而《人民调解协议书》记载的是“安葬费”而非丧葬费，从协议内容看，《人民调解协议书》记载的“安葬费”包含了丧葬费及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等合理费用，故在本案中应对丧葬费及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等合理费用一并处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，按照六个月计算，为43279.5元；本诉杨某某、余生贤、张素碧、余X虽未举示证据证明其办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失，但确系必然发生，酌情支持交通费2000元、住宿费1500元、误工损失900元；故支持丧葬费及相关费用（损失）47679.5元。黔江中心医院支付的殡葬服务费1540元，属于丧葬费范畴，不应再重复计算为损失，但应作为黔江中心医院已支付的款项进行核算。4.精神损害抚慰金。余生贤、张素碧老年丧子，杨某某中年丧夫，余X幼年丧父，必将产生巨大的精神痛苦，结合各方在本案中的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金45000元，由廖恩艺诊所负担22500元，由健霖诊所负担18000元，由黔江中心医院负担4500元。5.鉴定费。鉴定费22000元，作为因本次事故造成的损失，应计入损失总额，由各方依法分担；本案鉴定机构出具了两份鉴定意见书，西政司法鉴定中心〔2019〕鉴字第0476号司法鉴定意见书为死亡原因鉴定，西政司法鉴定中心〔2019〕鉴字第0476-1号司法鉴定意见书为医疗过错及因果关系方面的鉴定，而鉴定机构未开具正式发票，无法准确确定单个鉴定事项的收费标准，酌情作出如下划分：死亡原因鉴定产生鉴定费10000元，医疗过错及因果关系鉴定产生鉴定费12000元；因死亡原因鉴定产生的鉴定费应由四方平均分担，各自负担2500元，因医疗过错及因果关系鉴定产生的鉴定费12000元，由廖恩艺诊所负担6000元，由健霖诊所负担4800元，由黔江中心医院负担1200元。6.鉴定人出庭费用。鉴定人出庭产生费用3500元，鉴定人出庭虽系健霖诊所申请，实际上杨某某、余生贤、张素碧、余X及廖恩艺诊所均对鉴定意见有异议，应分担该费用，而根据出庭鉴定人的陈述，书面鉴定意见确有部分不合理，不应被采纳，故黔江中心医院亦应负担部分费用，故由杨某某、余生贤、张素碧、余X，廖恩艺诊所，健霖诊所，各负担1000元，黔江中心医院负担500元符合本案实际。综上分析，廖恩艺诊所应承担死亡赔偿金174445元、被抚养人生活费92456.15元、丧葬及相关费用11919.88元、精神损害抚慰金22500元、鉴定费8500元、鉴定人出庭费用1000元，共计310821.03元，扣除廖恩艺诊所已经支付的20000元，廖恩艺诊所还应支付290821.03元；健霖诊所应承担死亡赔偿金139556元、被抚养人生活费73964.92元、丧葬及相关费用9535.9元、精神损害抚慰金18000元、鉴定费7300元、鉴定人出庭费用1000元，共计249356.82元，扣除健霖诊所已支付的34500元，健霖诊所还应支付214856.82元；黔江中心医院应承担死亡赔偿金34889元、被抚养人生活费18491.23元、丧葬及相关费用2383.98元、精神损害抚慰金4500元、鉴定费3700元、鉴定人出庭费用500元，共计64464.21元，扣除黔江中心医院已支付的24540元，抵减因余显军治疗欠付的医疗费224.31元，黔江中心医院还应支付39699.9元。其余损失由杨某某、余生贤、张素碧、余X原告自行承担。因黔江中心医院对余显军的医疗行为存在过错且应承担赔偿责任，并应继续支付杨某某、余生贤、张素碧、余X赔偿款，故黔江中心医院的反诉请求依法不能成立，不予支持。窗体顶端综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第十八条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黔江区廖恩艺诊所于判决生效后十日内赔偿杨某某、余X、余生贤、张素碧因余显军死亡的各项损失290821.03元，黔江区健霖诊所于判决生效后十日内赔偿杨某某、余X、余生贤、张素碧因余显军死亡的各项损失214856.82元，重庆市黔江中心医院于判决生效后十日内赔偿杨某某、余X、余生贤、张素碧因余显军死亡的各项损失39699.9元；二、驳回杨某某、余X、余生贤、张素碧的其他诉讼请求；三、驳回重庆市黔江中心医院的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6806元，由杨某某、余X、余生贤、张素碧负担3406元，黔江区廖恩艺诊所负担1700元，黔江区健霖诊所负担1360元，重庆市黔江中心医院负担340元。反诉案件受理费400元，减半收取200元，由重庆市黔江中心医院负担。二审中杨某某、余X、余生贤、张素碧申请调取余显军在黔江中心医院的病案首页、死亡病例讨论记录、24小时内入院死亡记录等资料，因黔江中心医院陈述已提交完所有资料，本院经审查后认为已无调取的必要，不予调取。二审中廖恩艺诊所举示行政处罚决定书三份，拟证明三鉴定工作人员在执业中存在违法违纪的习惯性行为，本案的鉴定意见前后矛盾，该鉴定结论不应当采信。本院已组织当事人进行了质证，并记录在卷佐证。本院审查认为，被上诉人举示的行政处罚决定书虽然客观真实、来源合法，但与本案不具有关联性，不予采信。二审中黔江区廖恩艺诊所申请重新鉴定，并提供两份专家证人意见，但两位专家证人拒绝出庭接受质询。经本院向西南政法大学司法鉴定中心鉴定人员戴浩林询问，并已组织当事人进行了质证，本院审查后决定，不予准许重新鉴定申请。二审中西南政法大学司法鉴定中心鉴定人员戴浩霖在询问时明确：西政司法鉴定中心〔2019〕鉴字第0476-1号司法鉴定意见书的“共同参与因素”是指各一半的参与度，本院予以采信。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的主要焦点为：一、一审判决认定的余显军自行承担50%责任、廖恩艺诊所承担25%责任、健霖诊所承担20%、黔江中心医院承担5%的责任是否适当；二、本案的精神损害赔偿是否适当；三、黔江中心医院的反诉请求是否应当支持。现评述如下。本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用争议发生时的法律规定。焦点一。首先，西南政法大学鉴定中心出具的[2019]鉴字第0476号、[2019]鉴字第0476-1号鉴定意见书，虽然该鉴定意见因果关系分析中认为黔江中心医院诊疗行为存在过错，该过错同余显军死亡后果存在一定的因果关系，但在鉴定结论部分明确“医方过错中，黔江中心医院无因果关系”。一审中鉴定人员出庭接受询问时已就该矛盾问题作出了说明，与二审中本院对西南政法大学鉴定中心鉴定人员戴浩霖的询问结论一致：余显军死亡后尸体解剖符合全心炎后急性心功能衰竭死亡的病理特征，即使黔江中心医院存在一定的医疗过错，也不能避免余显军因全心炎后急性心功能衰竭而死亡，也即黔江中心医院的诊疗行为与余显军的死亡之间没有因果关系。故，黔江中心医院虽然具有一定的诊疗过错行为，但与余显军死亡结果无关，黔江中心医院依法不应当承担对余显军死亡的损害赔偿责任。黔江中心医院的此项上诉理由成立，原审判决黔江中心医院承担5%的赔偿责任错误，本院予以纠正；杨某某、余X、余生贤、张素碧认为黔江中心医院承担责任过轻的上诉理由不能成立，本院依法不予支持；廖恩艺诊所认为黔江中心医院承担责任过轻的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。其次，西南政法大学鉴定中心鉴定人员戴浩霖明确[2019]鉴字第0476-1号鉴定意见书中“共同参与因素”是指各一半的参与度，因此，廖恩艺诊所与健霖诊所对余显军的死亡赔偿责任比例应当相同，即廖恩艺诊所与健霖诊所承担赔偿责任比例各为25%，余下50%的责任由余显军自行承担。廖恩艺诊所的此项上诉理由部分成立，本院依法予以改判。焦点二。本案中余显军为青壮年，其在本案中死亡必然会给其家人带来极大精神痛苦，原审判决杨某某、余X、余生贤、张素碧的精神损害抚慰金为45000元并无不当之处，本院予以确认。但因黔江中心医院的诊疗行为与余显军的死亡无因果关系，黔江中心医院依法不应承担该精神损害抚慰金。黔江中心医院的此项上诉理由成立，原审判决黔江中心医院承担精神抚慰金4500元错误，本院予以纠正并改判为：廖恩艺诊所与健霖诊所各承担精神抚慰金22500元。焦点三。黔江中心医院因不承担余显军死亡的赔偿责任，就不存在余显军的赔偿金与黔江中心医院垫付和欠付费用相抵扣的情况，余显军治疗所欠黔江中心医院的医疗费224.31元、垫付的安葬费23000元、垫付的殡葬服务费1540元，合计24764.31元，依法应由杨某某、余X、余生贤、张素碧向黔江中心医院支付和返还；此医疗费224.31元本应计入赔偿总额，但安葬费、殡葬服务费已计入丧葬费中，本处不能重复计算；又因一审中杨某某等人未主张医疗费，故本院不予计算。余显军死亡的赔偿金额为：1.死亡赔偿金34889元/年×20年=697780元；2.被扶养人生活费369824.58元；3.丧葬费43279.5元；4.交通费2000元；5.住宿费1500元；6.误工损失900元。1-6项合计1115284.08元，廖恩艺诊所应承担1115284.08×25%=278821.02元，健霖诊所应承担1115284.08×25%=278821.02元，剩余损失由杨某某、余X、余生贤、张素碧承担；7.精神损害抚慰金45000元，廖恩艺诊所承担22500元，健霖诊所承担22500元；8.鉴定费22000元，廖恩艺诊所承担22000×25%=5500元，健霖诊所承担22000×25%=5500元，杨某某、余X、余生贤、张素碧承担22000×25%=11000元；9.鉴定人出庭费3500元，系由健霖诊所申请，询问结果并未改变鉴定意见，应由健霖诊所承担3500元。综上，廖恩艺诊所应向杨某某、余X、余生贤、张素碧支付赔偿款278821.02+22500+5500-20000=286821.02元，健霖诊所应向杨某某、余X、余生贤、张素碧支付赔偿款278821.02+22500+5500+3500-34500=275821.02元。综上，黔江中心医院的上诉请求成立，应予支持；廖恩艺诊所的部分上诉理由成立，对成立的部分应予支持，对不成立的部分应予驳回；杨某某、余生贤、张素碧、余X的上诉理由不能成立，应予驳回；因二审中出现新的证据，一审判决事实认定错误，导致适用法律错误，应予撤销并改判。依照根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第十八条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7161号民事判决；二、黔江区廖恩艺诊所于本判决生效后十日内赔偿杨某某、余X、余生贤、张素碧因余显军死亡的各项损失286821.02元；三、黔江区健霖诊所于本判决生效后十日内赔偿杨某某、余X、余生贤、张素碧因余显军死亡的各项损失275821.02元；四、杨某某于本判决生效后十日内支付重庆市黔江中心医院因余显军治疗所欠医疗费224.31元、垫付的安葬费23000元、垫付的殡葬服务费1540元，合计24764.31元，余X、余生贤、张素碧在其继承余显军的遗产范围内对此项费用承担共同支付责任；五、驳回杨某某、余X、余生贤、张素碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6806元，由杨某某、余X、余生贤、张素碧负担3406元，黔江区廖恩艺诊所负担1700元，黔江区健霖诊所负担1700元;反诉案件受理费400元，减半收取200元，由杨某某负担。二审案件受理费1854元，由杨某某负担927元，由黔江区廖恩艺诊所负担463.5元，由黔江区健霖诊所负担463.5元。本判决为终审判决。审判长  张泽端审判员  王勐视审判员  谢长江二〇二一年三月二十四日书记员  董天嘉