重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2021）渝0237民初395号原告:雷专权农村土地承包经营户代表人：雷专权，男，1967年7月7日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：宋万聪（特别授权），重庆市巫山县官渡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：唐世登（特别授权），重庆市巫山县官渡法律服务所法律工作者。被告:谭成进，男，1956年8月13日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：何贵红（一般授权），重庆岱林律师事务所。委托诉讼代理人：谭军吾（系被告谭成进之子，一般授权），男，1985年1月29日出生，汉族，住重庆市巫山县。原告雷专权农村土地承包经营户与被告谭成进确认合同无效纠纷一案，本院于2021年1月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告雷专权农村土地承包经营户的委托诉讼代理人唐世登，被告谭成进的委托诉讼代理人何贵红、谭军吾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷专权农村土地承包经营户向本院提出诉讼请求：1.依法确认雷专权农村土地承包经营户与被告谭成进2007年3月29日签订的房屋及土地山林转让协议无效。2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：1998年，原告雷专权农村土地承包经营户，在重庆市巫山县邓家土家族乡楠木村2组取得了土地承包经营权，经营权证书编号为：户名雷专权。承包方式为家庭承包，承包期限至2028年。2007年3月29日，原被告双方签订了契约协议，其中约定将甲方承包的土地及山林（雷专权农村土地承包经营户），原界转让给谭成进所得。因谭成进的户籍仍在邓家村。双方签订土地转让契约时，根本没有取得原告所在地发包方同意，更没有取得发包方三分之二村民同意，双方的转让行为，违反了法律的强制性规定。据此原告特向人民法院提起诉讼。被告谭成进辩称，一、原告以双方签订土地转让契约时，没有取得原告所在地发包方同意，违反法律的强制性规定为由要求确认合同无效。被告认为原告没有事实依据。首先，根据2005年发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条的规定:“承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。”由此可见流转土地需要发包方同意并不是法律的效力性强制性规定，只是管理性的规定。其次，被告流转土地是经过了发包方同意的。从双方签订的协议内容和形式上看，该协议是由楠木村会计左茂海执笔，村主任唐传付，前任村主任刘邦炳签字见证，巫山县邓家土家族乡楠木村民委员会加盖了公章。且2010年农村土地确权时，被告已将受让的土地登记到儿子谭军吾名下，证书编号为(2010)第CQ34250202XXXX号。办理土地承包经营权证的基本流程是:(一)发包方与承包方签订承包合同，土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡(镇)人民政府农村经营管理部门。(二)乡(镇)人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡(镇)人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请。楠木村村民委员会在契约协议上盖章，以及发包方楠木村二组为谭军吾办证的流程足以说明发包方是同意流转的，因此原告方所述的流转土地没有经过发包方同意的理由不成立。二、原告认为双方签订土地转让契约时，没有取得发包方三分之二村民同意，违背法律强制性规定，属无效合同。被告认为原告适用法律错误。将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。在2003年的《农村土地管理法》第四十八条确实有这样的规定，但该条是《农村土地管理法》第三章“其他方式的承包”下面的条款，同时该法第四十四条规定:“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”由此可见需要三分之二以上成员同意的情形针对的是四荒地的单独发包行为，并不是针对的家庭承包，而本案争议的是家庭承包方式的农村土地流转，所以不应适用该条款。况且本案答辩人之子谭军吾已将户口迁至巫山县邓家土家族乡楠木村2组，不属于楠木村二组以外的人员。双方签订契约协议的时间是2007年3月29日，根据当时2003年的《农村土地承包法》第三十三条规定:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:….(五)在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”和2005年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定:“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外:…(二)未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”从上述法律和司法解释完全可以看出在农村土地流转中，本集体经济组织以外的人也能成为流转土地的受让方。而本案答辩人之子谭军吾已将户口迁至巫山县邓家土家族乡楠木村2组，也属该集体经济组织成员，完全有资格承包楠木村二组的土地。三、根据(2019)渝0237民初1681号庭审笔录13页查明的事实，刘贤珍做为原告的母亲，也作为土地承包经营权人之一，其当庭陈述我们没有卖别人的土地，说明对双方签订协议的内容是清楚和认可的。综上，原告方要求确认合同无效缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，结合本院认证，本院认定事实如下：1998年，原告雷专权农村土地承包经营户取得了“门口”、“等上”两块土地的承包经营权。2007年3月29日，原告雷专权农村土地承包经营户代表人雷专权与被告谭成进签订《契约协议》，协议内容为“经甲乙双方达成协议如下简称楠木村二社雷专权住房正房五间猪圈侧所烤烟房三间共计捌间折价壹万贰仟元（12000）卖给邓家村叁社谭成进久居（土木结构）。土地及山林现将甲方原界转让给乙方谭成进所得东池塘岩轮为界南邓家村岩轮直上（石灰窑）至小垭河西以家村岩轮横过北高垭河柳杉直上直下与席秀林为界水、电、路一律由乙方管理使用根据上述条款经甲乙双方协议同意达成协议房权证土地使用证山林证一律交给乙方管理使用特此此约在场人员签字2007.3.29日”。雷专权作为甲方、谭成进作为乙方在该协议签章，唐某某、刘某某、许某某作为证明人签字，左茂海作为执笔人签字，巫山县邓家土家族乡楠木村民委员会在该议协上加盖了公章。另查明，案涉土地在第二轮土地确权时登记在被告谭成进之子谭军吾名下。本院认为，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。原告以双方签订土地转让契约时，没有取得原告所在地发包方同意，更没有取得发包方三分之二村民同意，双方的转让行为违反了法律的强制性规定要求确认双方签订的协议无效。我国《农村土地承包法》于2003年3月1日开始实施，后于2009年8月27日第一次修正，于2018年12月29日第二次修正，原、被告签订协议的时间为2007年，根据法不溯及既往的原则，对本案法律关系的评判应适用2003年3月1日实施的《农村土地承包法》。而该《农村土地承包法》中并没有关于要求取得发包方三分之二村民同意的限制。协议上加盖了巫山县邓家土家族乡楠木村村民委员会的公章，可认定原、被告之间的土地流转取得了发包方的同意。故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告雷专权农村土地承包经营户的诉讼请求。案件受理费80元，减半交纳40元，由原告雷专权农村土地承包经营户负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审判员  丁剑二〇二一年三月十日书记员  杨涛