重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终505号上诉人（原审原告）：谢静，女，1978年4月7日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：扈力，重庆索通（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭莉，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市万州区钟鼓楼街道办事处，住所地重庆市万州区北山小区，统一社会信用代码11500101008645831Q。负责人：向仲江，该街道办主任。委托诉讼代理人：莫圣澜，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人谢静因与被上诉人重庆市万州区钟鼓楼街道办事处（以下简称钟鼓楼街道办）劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初12130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢静上诉请求：1．撤销一审判决，改判谢静与钟鼓楼街道办存在劳动关系，判令钟鼓楼街道办向谢静支付未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、补足最低工资标准差额、失业保险损失等费用共计91720元；2．一审案件受理费、二审案件受理费，由钟鼓楼街道办负担。事实和理由：1．钟鼓楼街道办与谢静存在劳动关系。（1）《万州区钟鼓楼街道人口和计划生育办公室关于建设钟鼓楼街道流动人口综合服务站的请示》《关于流动人口计生综合站工作人服务员工资管理的请示》中明确，流管站设立在枇杷坪社区居委会，而不是由枇杷坪社区居委会安置。谢静的办公场所由钟鼓楼街道办安排，办公设施设备由谢静采购后，相关开支由钟鼓楼街道办报销，一审判决认定由枇杷坪社区居委会安排办公场所、置办办公设备错误；（2）谢静的日常工作受钟鼓楼街道办的安排、管理、监督、考核，钟鼓楼街道办为了流管站工作规范化、体系化，对谢静的工作规范和岗位职责作出了书面规定并向社会公众公开。此外，谢静还根据钟鼓楼街道办的安排，从事参加工作会议、参与业务培训、组织社区健康体检等工作，所有工作都纳入钟鼓楼街道办考核内容。据此，一审判决认定钟鼓楼街道办未对谢静进行业务指导、提出工作要求、按照规章制度约束，属事实认定错误；（3）谢静按月领取工资并享有出差补贴等待遇。综上，钟鼓楼街道办与谢静存在劳动关系，钟鼓楼街道办事处解除劳动关系，应当依法支付经济补偿金。2．谢静曾多次明确表示要求与钟鼓楼街道办签订劳动合同、购买社会保险，因钟鼓楼街道办原因而一直未签订，钟鼓楼街道办应当依法支付未签订劳动合同双倍工资、补足最低工资、支付社保损失的法律后果。钟鼓楼街道办辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1．双方当事人不是劳动关系而是外包关系。（1）钟鼓楼街道下辖8个社区，每个社区每月的业务补助是300元，共计2400元/月，因社区流动人口协管工作外包给谢静、张静两人，故每人每月1200元。谢静、张静完成流动人口协管工作就完成了外包任务，有外包任务时谢静、张静就工作，任务完成后就自行安排。根据钟鼓楼街道办对谢静、张静工作量的核查，两人每月工作量仅有2天。（2）谢静、张静不受钟鼓楼街道办规章制度管理，也不考勤，生病请假也自行安排。结合谢静在外从事个体工商经营，张静向谢静提供家政服务的事实来看，谢静、张静在工作之余有大量时间从事其他事务，不符合双方已建立劳动关系的特征。（3）谢静、张静每月均是自己制作工资单申领专项补助，不符合劳动关系的工资支付模式。（4）2014年、2015年，钟鼓楼街道办针对所有员工进行了用工关系清理，对应当签订劳动合同的全部进行了规范，对不属于劳动关系的，均未签订劳动合同。谢静、张静在从事该项工作9年来，一直按照外包关系享受权利履行义务，双方并不存在建立劳动关系的合意。2．因双方不存在劳动关系，钟鼓楼街道办不应支付未签订劳动合同双倍工资、补足最低工资、支付社保损失。谢静向一审法院起诉请求：1．请求判令钟鼓楼街道办向谢静支付2019年5月至2020年4月的双倍工资19800元（1800元/月×11个月）；2．请求判令钟鼓楼街道办支付2011年7月至2020年4月低于重庆市最低工资标准的部分（2011年7月至2018年12月31日按照1500元/月计算，2019年1月1日至2020年4月按照1800元/月计算：共计29800元）；3．请求判令钟鼓楼街道办支付2011年7月至2020年9月的经济补偿金16200元（9个月×1800元/月）；4．请求判令钟鼓楼街道办支付失业保险金损失25920元（18个月×1440元/月）。一审法院经审理认定事实如下：2011年5月15日，钟鼓楼街道人口与计划生育办公室作出《万州区钟鼓楼街道人口和计划生育办公室关于建设钟鼓楼街道流动人口综合服务站的请示》；2011年12月30日，钟鼓楼街道人口与计划生育办公室作出《关于流动人口计生综合站工作人服务员工资管理的请示》，依据上述请示，钟鼓楼街道办在下辖区琵琶坪社区改造完善了原有的流管站，并于2011年7月选聘流动人口计划生育管理的专管人员（以下简称计生专管员）谢静等2人，专职负责从事街道城市社区的流动人口计划生育管理工作，统一由计生办负责日常工作安排和业务指导，人员待遇参照社区工作人员对待，按每月每人1200元的工作补助指定划拨至社区居委会发放，补助经费和办公经费将重庆市下拨的社区流动人口协管员进行集中使用，统筹解决，原流动人口协管员补助2011年7月起不再下拨。2015年，工作补助调整为每月1400元。钟鼓楼街道办事处与谢静未签订劳动合同，未为谢静缴纳社会保险。枇杷坪社区居委会为谢静等两名计生专管员在辖区一小区内配备了办公场地，并配备了电脑、工作柜及办公用品。谢静的工作任务主要是协助街道计生办排查辖区内流动人口情况，做好信息收集、反馈，提供流动人员花名册，建立健康档案等服务工作。钟鼓楼街道办仅对谢静进行业务指导、提出工作要求、接受相关数据。未对谢静工作出勤进行考核，谢静也不受钟鼓楼街道办的规章制度约束。2020年4月，钟鼓楼街道办以工作量少，流管站形同虚设为由解聘了谢静。另查明，谢静经工商行政管理部门批准，于2012年6月26日在重庆市万州区小天鹅批发市场X-X号门注册个体工商户，注册号XXXX，经营小百货零售。重庆市万州区太白街道南池沟社区居委会及重庆小天鹅物业发展有限公司均证实谢静未实际使用该门面及进行经营等活动。一审法院认为，本案争议焦点为双方当事人是否存在劳动关系。针对该焦点，一审法院评析如下：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，双方是否存在劳动关系，应审查双方是否有建立劳动关系的合意，劳动者是否是用人单位组织体系的成员，用人单位制定的劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否在用人单位的管理下提供劳动并领取报酬。结合本案，谢静自2011年从事计生专管员工作至2020年4月钟鼓楼街道办解聘谢静，工作近10年来，双方未签订劳动合同，钟鼓楼街道办也未给谢静购买社会保险，谢静也未举证证明其有要求与钟鼓楼街道办建立劳动关系的意愿，一审法院认为双方并无建立劳动关系的合意；谢静虽然从事计生专管员工作，但钟鼓楼街道办并未规定相关工作的具体完成时间，也未制定相关规章制度约束谢静的工作流程，仅仅是布置工作任务，接收谢静提供的数据并依据约定进行工作补助的发放，同时钟鼓楼街道办也未对谢静进行考勤管理等相关人事管理，一审法院认为钟鼓楼街道办的规章制度未实际适用于谢静，未实际对谢静的工作及劳动进行监督与管理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。谢静未充分举示双方当事人存在劳动关系的证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认为双方当事人不存在劳动关系，谢静依据双方存在劳动关系而提出的相关诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：驳回谢静的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谢静负担。二审中，钟鼓楼街道办举示《疫情期间补助发放表》《钟鼓楼街道疫情响应天数统计》《张静身份证复印件》，拟证明谢静、张静与钟鼓楼街道办不是劳动关系。在新冠疫情期间，钟鼓楼街道办未安排谢静、张静从事任何工作，未发放疫情补助。谢静质证认为，对上述证据的合法性认可，但上述证据系钟鼓楼街道办制作，记载人员名单是否属实无法核查。故对上述证据的真实性不予认可。此外，疫情期间是否安排谢静工作由钟鼓楼街道办决定，不能以此证明双方当事人未建立劳动关系。本院审查认为，谢静在庭审中自认疫情期间未开展工作，钟鼓楼街道办举示的上述证据，能够证实谢静在疫情期间未开展工作、未领取疫情补助。至于双方当事人是否建立了劳动关系，本院将综合其他事实在下文中评述。二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：谢静是否与钟鼓楼街道办建立了劳动关系。本院针对争议焦点评述如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，劳动关系的认定标准包括以下三个方面：一是主体资格，即用人单位和劳动者具有法定的主体资格；二是从属性，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者从属于用人单位，接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是业务相关性，即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案主要涉及第二个方面，故本院主要针对劳动者与用人单位是否存在从属性进行评述。首先，谢静的办公场所在住宅小区，而非钟鼓楼街道办的办公场所内，亦无钟鼓楼街道办正式职工与谢静在同一地点办公，钟鼓楼街道办不具备按照普通员工的考勤规定对谢静进行管理的条件。而钟鼓楼街道办举示的《疫情期间补助发放表》《钟鼓楼街道疫情响应天数统计》等证据表明，谢静在新冠疫情期间未开展工作，未领取疫情专项补助。钟鼓楼街道办举示的关于谢静工作内容的相关证据，亦能够初步证明钟鼓楼街道办并未按照劳动关系对谢静进行严格的监督、管理。尽管钟鼓楼街道办在谢静办公场所外张贴载有社区流管站管理规范的网络图，亦安排谢静参与相关业务培训，但上述行为均是钟鼓楼街道办为谢静更好开展计生专管员工作所提供的支持和保障。而谢静举示的雷胜芳出具的《情况证实》，因雷胜芳本人未出庭接受质询，该《情况证实》不具有证明力。据此，谢静举示的相关证据不能充分证明钟鼓楼街道办对谢静实施了监督、管理。其次，钟鼓楼街道办举示的《重庆计划生育委员会流动人口协管员通知》第二条明确，流动人口协管员的补贴资金在市级财政安排的计划生育事业费中解决。谢静自2011年7月担任社区流动人员协管员以来，其工作补助相对固定，2015年以前为1200元/月，2015年以后为1400元/月，除此之外不享受其他福利，谢静亦未举示证据证明其曾向钟鼓楼街道办提出过异议。再结合谢静每月工作补助由张静填写工资条后进行报销，以及新冠疫情期间未开展工作、未领取疫情补助的事实，钟鼓楼街道办辩称双方系外包关系具有高度可能性。综上，谢静并未接受钟鼓楼街道办的监督、管理，双方当事人不存在劳动法上的从属性。故，一审判决认定双方当事人未建立劳动关系并无不当。综上所述，谢静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢静负担。本判决为终审判决。审 判 长 铁晓松审 判 员 刘 健审 判 员 杜抗洪二〇二一年三月三十日法官助理 石同全书 记 员 魏椿林