湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂05刑终36号原公诉机关宜昌市葛洲坝人民检察院。上诉人（原审被告人）张安娥，女，1965年3月10日出生，土家族，初中文化程度，宜都市经纬砂石有限公司股东，户籍所在地湖北省宜都市，住宜都市。因涉嫌非法采矿罪，于2020年3月1日被长江航运公安局宜昌分局取保候审，同年6月12日被宜昌市伍家岗区人民检察院取保候审，同年11月11日被宜昌市葛洲坝人民法院取保候审，于2020年12月21日被宜昌市葛洲坝人民法院决定逮捕，2021年1月11日由长江航运公安局宜昌分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人李绍威，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈玉芹，女，1970年12月21日出生，汉族，初中文化程度，宜都市经纬砂石有限公司开票员及“湘桃江机5178”自卸船出资人之一，住宜都市。因涉嫌非法采矿罪，于2020年6月9日被长江航运公安局宜昌分局取保候审，同年7月14日被宜昌市伍家岗区人民检察院取保候审，同年11月11日被宜昌市葛洲坝人民法院取保候审，于2020年12月21日被宜昌市葛洲坝人民法院决定逮捕，2021年1月5日由长江航运公安局宜昌分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人宋发智，湖北亮节律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄乔英，女，1983年5月21日出生，汉族，高中文化程度，宜都市经纬砂石有限公司开票员及“湘桃江机5178”自卸船出资人之一，住湖北省宜都市。因涉嫌非法采矿罪，于2020年6月9日被长江航运公安局宜昌分局取保候审，同年7月14日被宜昌市伍家岗区人民检察院取保候审，同年11月11日被宜昌市葛洲坝人民法院取保候审，于2020年12月21日被宜昌市葛洲坝人民法院决定逮捕，2021年1月5日由长江航运公安局宜昌分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人许弟庆，湖北君任律师事务所律师。上诉人（原审被告人）辛恩平，男，1968年12月15日出生，汉族，初中文化程度，“湘桃江机5178”自卸船大副兼管事，户籍所在地宜都市，住宜都市。因涉嫌非法采矿罪，于2020年6月11日被长江航运公安局宜昌分局取保候审，同年7月14日被宜昌市伍家岗区人民检察院取保候审，同年11月11日被宜昌市葛洲坝人民法院取保候审。辩护人方俊洲，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。宜昌市葛洲坝人民法院审理宜昌市葛洲坝人民检察院指控被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平犯非法采矿罪一案，于2020年12月22日作出（2020）鄂0592刑初79号刑事判决。原审被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月19日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员李锦桂、检察官助理张伟出庭支持公诉。上诉人张安娥及其辩护人李绍威、上诉人陈玉芹及其辩护人宋发智、上诉人黄乔英及其辩护人许弟庆、上诉人辛恩平及其辩护人方俊洲到庭参加诉讼。现已审理终结。宜昌市葛洲坝人民法院认定，2017年3月，宜都市经纬砂石有限公司（以下简称经纬砂石公司，另案处理）董事长娄某、经理张某2及公司股东辛某、白某1、张某1、刘某1、刘近、刘某2、刘某3、白某2、袁某1（上列人员均另案处理）及被告人张安娥等人召开股东会，同意公司超出其经营范围，经营长江砂购销业务，并决定由娄某、张某2负责具体联系砂源。2018年3月，娄某、张某2、辛某、白某1、张某1、刘某1、刘近、袁某2（另案处理）与被告人黄乔英、陈玉芹商议后，决定由上列人员合伙出资购买“湘桃江某5178”自卸船，用于盗采长江砂谋利，被告人辛恩平担任该船大副兼管事。2017年3月至2018年6月，经纬砂石公司为牟取非法利益，娄某、张某2事先与周某、高某（均另案处理）等人合谋后，安排“湘岳阳货1990”、“鄂荆州货3171”、“湘桃江某5178”等自卸船及“三无”吸砂船在长江枝江等水域盗采长江砂。价值共计126万元，其中被告人张安娥参与盗采长江砂价值126万元，被告人陈玉芹、黄乔英参与盗采长江砂价值51万元，被告人辛恩平参与盗采长江砂价值40.8万元。具体事实如下：1.2017年3月至9月，娄某、张某2等人与周某、贺某、鄢群、禹某（均另案处理）合谋后，由经纬砂石公司利用周某、贺某、鄢群、禹某等人经营的三无吸砂船及自卸船，在长江枝江马羊洲水域共同盗采长江砂，并由经纬砂石公司收购后销售，经查，收购长江砂价值共计75万元。2.2018年5月至6月，娄某等人与高某合谋后，经纬砂石公司利用娄某、张某2、辛某、白某1、张某1、刘某1、刘近、袁某2及被告人陈玉芹、黄乔英入股经营的“湘桃江某5178”自卸船，在高某经营的“三无”吸砂船的配合下，在长江荆州水域共同盗采长江砂。具体方式是由娄某或张某2事先将采砂的时间、地点通知被告人辛恩平，辛恩平驾驶“湘桃江某5178”自卸船至指定水域后，将船用高频调至指定频道与吸砂船联系，待砂装满后再将盗采的长江砂运至经纬砂石公司由该公司收购，经查，收购长江砂价值共计51万元。案发后，被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平经传唤主动到案并如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚并签署具结书。同时查明，被告人陈玉芹以张安娥的名义在“湘桃江某5178”自卸船入股20万元，被告人黄乔英以张安娥的名义在“湘桃江某5178”自卸船入股10万元。被告人黄乔英在一审当庭举示了其与表弟周波的聊天记录及款项流转明细，拟证明其以张安娥的名义入股“湘桃江某5178”自卸船，实系帮助其表弟周波入股“湘桃江某5178”自卸船。上述事实，被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平在一审开庭审理过程中均无异议，并有经纬砂石公司营业执照、船舶买卖合同、船舶所有权登记证书、电脑财务系统截图、银行流水、户籍信息等书证，证人娄某、张某1、王某等人的证言，被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平的供述和辩解，认罪认罚具结书等证据予以证实。宜昌市葛洲坝人民法院认为，被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平伙同他人事先通谋，在未取得许可证的情况下，在长江水域共同盗采长江砂，其行为均构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立。本案四名被告人在其参与的共同犯罪中均起次要作用，应当从轻、减轻处罚，四名被告人经传唤主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。对被告人陈玉芹、黄乔英的辩护人所提陈玉芹、黄乔英不是经纬砂石公司的主管人员及其他直接责任人员，不应对其定罪处罚，及黄乔英的辩护人所提黄乔英系帮其表弟借张安娥之名入股“湘桃江某5178”自卸船，黄乔英不构成非法采矿罪的辩护意见，经查，陈玉芹、黄乔英是经纬砂石公司的开票员，虽隐名参与入股“湘桃江某5178”自卸船，但其作为经纬砂石公司的工作人员，长期与其他股东一起工作，并同期出资参股，且明知“湘桃江某5178”自卸船参与非法盗采长江砂后运输至码头售卖牟利，仍然参与，黄乔英及其辩护人虽辩称实系他人以其名义入股，但黄乔英参与非法采矿的主观故意明显，均是共同犯罪，且公诉机关也当庭表示将保留对相对人员犯罪行为追诉的权利，故对二辩护人上述辩护意见不予采纳。综上所述，根据被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第四十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二十七条，第二百零一条之规定，判决：一、被告人张安娥犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈玉芹犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人黄乔英犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。四、被告人辛恩平犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。五、被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平的违法所得予以追缴，上缴国库。（被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英的刑期从判决执行之日起计算。被告人辛恩平的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。所判罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）宣判后，原审被告人张安娥以一审分案审理改变管辖程序违法，其系从犯，具有自首、认罪认罚情节，且未参与“湘桃江某5178”轮自卸船经营管理，未实际投资分红为由提出上诉，请求改判减轻处罚并适用缓刑。张安娥的辩护人李绍威提出如下辩护意见：张安娥系从犯，有自首、认罪认罚从轻从宽处罚情节，且与同案主犯娄某、张某2另案判决相比较，张安娥本案中被刑罚过重，请求减轻处罚并适用缓刑。陈玉芹以其非经纬砂石公司股东，对股东会决定超范围经营毫不知情，事先不知购“湘桃江某5178”轮自卸船用于盗采长江砂，无盗采长江砂的主观故意为由提出上诉，请求改判无罪。并认为其系从犯、自首、认罪认罚，一审法院未采纳检察院缓刑建议，构成适用法律错误。陈玉芹的辩护人提出如下辩护意见：本案系单位犯罪，被告人陈玉芹不是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不应当以犯罪论处；陈玉芹无盗采长江砂的主观故意；陈玉芹投资入股买船的初衷只是为了投资赚钱，而买船运砂本身并不违法；陈玉芹成立自首、情节较轻、从犯、认罪认罚、无犯罪前科，应当适用缓刑。黄乔英以其并非经纬砂石公司股东，并未实际投资购买“湘桃江某5178”轮自卸船，无盗采长江砂的主观故意，未参与自卸船的经营管理和分红为由提出上诉，请求改判无罪。黄乔英的辩护人提出如下辩护意见：分案审理不合法；黄乔英并非实际投资购船，没有非法采矿的犯罪故意，没有实施非法采矿行为，应改判黄乔英无罪。辛恩平以其仅为股东张某2等人提供劳务，没有领取高额的工资或者从中分红，没有犯罪的主观故意为由提出上诉，应改判无罪。且即使认定构成犯罪，与同案犯的处罚比较，一审量刑过重，请求减轻刑罚。辛恩平的辩护人提出如下辩护意见：辛恩平仅受雇提供劳务，未参与分红，其驾驶湘桃5178号船的运输砂石行为与宜都市经纬砂石有限公司股东等的盗采长江砂行为并不必然构成非法采矿罪的共犯，不应以犯罪论处，且与同案主犯的关联案件判决相比，明显对辛恩平的处罚过重。请求对辛恩平免予刑事处罚或宣告无罪。宜昌市人民检察院在二审中发表如下出庭意见：一、一审关于案件认定事实和适用法律正确。被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平在一审开庭审理过程中对已经认定的事实均无异议，并有经纬砂石公司营业执照、船舶买卖合同、船舶所有权登记证书、电脑财务系统截图、银行流水、户籍信息等书证，证人娄某、张某1、王某等人的证言，被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平的供述和辩解，认罪认罚具结书等证据予以证实，足以认定。二、上诉人的上诉理由均不能成立。1.四名上诉人均应当以非法采矿罪追究刑事责任。被告人张安娥作为宜都市经纬砂石有限公司的股东，参与该公司股东大会，股东大会决定超出营业执照规定的经营范围，经营长江砂，同时，张安娥本人还经营一艘自卸船，专门向经纬砂石公司提供长江砂，其在主观上有明显的主观故意，因此，其伙同娄某股东，在娄某与高某、周某等人事先通谋，尔后共同盗采长江砂的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款，涉嫌非法采矿罪。被告人黄乔英、陈玉芹，作为经纬砂石公司的职工（黄乔英于2017年初到合并后的经纬砂石公司担任过磅开票员；陈玉芹于2017年开始到经纬砂石公司担任开票员），与娄某等人共同出资购置湘桃江某5178自卸船，同意由娄某等人负责联系砂源，专门用于向经纬砂石公司提供长江砂，与娄某等人具有共同的犯罪故意，尔后，娄某等人事先与高某等人通谋，共同盗采长江砂提供给经纬砂石公司，黄乔英、陈玉芹的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款，涉嫌非法采矿罪。被告人辛恩平受聘担任湘桃江某5178轮驾驶长、大副，受娄某、张某2等人指使，驾驶湘桃江某5178轮，伙同他人驾驶的吸砂船在长江水域盗采长江砂，其行为也触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款，涉嫌非法采矿罪。关于被告人陈玉芹上诉所提出其只是船的股东，不是经纬砂石公司的股东、主管人员及其他直接责任人员，不应对其定罪处罚的上诉理由。经查，陈玉芹是经纬砂石公司的开票员，隐名参与入股“湘桃江某5178”自卸船，其作为经纬砂石公司的工作人员，长期与其他股东一起工作，并出资参股，其明知“湘桃江某5178”自卸船参与非法盗采长江砂后运输至码头售卖牟利，仍然参与，其行为应当以非法采矿罪定罪处罚。其上诉理由不能成立。关于被告人黄乔英提出上诉，系帮其表弟借张安娥之名入股“湘桃江某5178”自卸船，其主观不明知，没有实施盗采江砂行为，不构成非法采矿罪的上诉理由。经查，黄乔英是经纬砂石公司的开票员，隐名参与入股“湘桃江某5178”自卸船，作为经纬砂石公司的工作人员，长期与其他股东一起工作，并出资参股，明知“湘桃江某5178”自卸船参与非法盗采长江砂后运输至码头售卖牟利，仍然参与，黄乔英辩称的实系他人以其名义入股，对依法认定其参与非法采矿没有实质影响，一审法院认定其共同参与非法采矿犯罪并无不当。综上，被告人张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平伙同他人进行了事先通谋，一审法院认定四名被告人主观上均为明知，均存在犯罪故意并无不当。2.本案审判程序不违法。本案系团伙关联案件，案件大部分被告人已由宜昌市伍家岗区人民检察院向宜昌市伍家岗区人民法院提起公诉。由于从2020年8月1日开始，根据规定，长江航运公安局宜昌分局办理的刑事案件的审查起诉管辖权转移至葛洲坝检察院，因此张安娥、黄乔英、陈玉芹、辛恩平涉嫌非法采矿罪一案由该院审查起诉。因此，案件移送葛洲坝检察院审查起诉并不违法。3.一审判决量刑并无不当。一审法院认定四名被告人在其参与的共同犯罪中均起次要作用，应当从轻、减轻处罚，四名被告人经传唤主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚，同时，一审法院还对四名被告人的其他情节均依法进行了认定，并无认定遗漏或认定错误的情形。4.四名被告人在检察机关审查起诉环节，均与检察机关签订了认罪认罚具结书，在审判环节，也表示认罪认罚。在一审判决后，均以量刑过重为由提出上诉，属于对量刑有异议，本案丧失适用认罪认罚从宽制度的基础条件，对被告人从轻量刑的依据消失。建议二审法院驳回上诉，维持原判。在二审中，张安娥、陈玉芹、黄乔英、辛恩平的辩护人均向本院提交三份刑事判决书，分别为荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002刑初2号刑事判决书、宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503刑初141号刑事判决书和宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503刑初247号刑事判决书，拟证明本案处罚较同案主犯或同类案例的处罚均重一些，量刑失衡。本院经核查认为，荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002刑初2号刑事判决书列明的犯罪事实与本案不一致，没有参考性；宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503刑初141号刑事判决书对同案单位及从犯股东的量刑处罚与本案一审的量刑处罚并无明显失衡；对具体案件单个被告人的处罚应结合犯罪性质、情节、在案证据等予以综合判断，故不存在可以类比适用宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503刑初247号刑事判决的情形。辛恩平的辩护人提交一份宜都市姚家店镇刘家嘴村村民委员会出具的《证明》，拟证明辛恩平家庭经济困难，属于低收入家庭，没有能力支付罚金。本院经过审查认为，对该证据的真实性予以确认，但应否对辛恩平减轻处罚，应结合全案证据进行判断，该证据不足以达到辩护人的证明目的。经审理查明，原判认定的事实清楚。经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，一、原审被告人张安娥作为经纬砂石公司的股东，在公司未取得采矿许可证的情况下，参与股东会议，伙同娄某、张某2等人事先通谋，参与公司在长江水域共同盗采长江砂，其行为已构成非法采矿罪。张安娥本人曾经营一艘自卸船，专门向经纬砂石公司提供长江砂，其在主观上明知盗采长江砂行为的违法性，具有主观故意。张安娥涉案金额已达126万元，犯罪情节特别严重，一审对其量刑处罚与同案其他股东（从犯）的量刑处罚基本保持了量刑的均衡性，故本院对张安娥的上诉意见不予支持。原审被告人陈玉芹、黄乔英，作为经纬砂石公司的职工，陈玉芹于2017年开始到经纬砂石公司担任开票员；黄乔英于2017年初到合并后的经纬砂石公司担任过磅开票员，参与公司股东娄某等人共同出资购买湘桃江某5178自卸船，明知该船专门用于向经纬砂石公司提供长江砂，与娄某等人具有共同的犯罪故意，之后娄某等人事先与高某等人通谋，共同盗采长江砂提供给经纬砂石公司，被告人陈玉芹、黄乔英的行为已经构成非法采矿罪。被告人陈玉芹上诉称其只是船的股东，不是经纬砂石公司的股东、主管人员及其他直接责任人员，不应对其定罪处罚。经查，陈玉芹是经纬砂石公司的开票员，隐名参与入股“湘桃江某5178”自卸船，其在出资入股前，长期与其他股东一起工作，也明知“湘桃江某5178”自卸船参与非法盗采长江砂后运输至码头售卖牟利，仍然参与，其行为应当以非法采矿罪定罪处罚。陈玉芹的涉案金额已达51万元，犯罪情节特别严重，一审已经考虑陈玉芹的自首、认罪认罚情节，不能因一审法院未判决对其适用缓刑即存在违法情形，陈玉芹的上诉理由不成立。黄乔英上诉称其系帮其表弟周波借张安娥之名入股“湘桃江某5178”自卸船，其主观不明知，没有实施盗采江砂行为，不构成非法采矿罪。经查，黄乔英是经纬砂石公司的开票员，隐名参与入股“湘桃江某5178”自卸船，在投资入股前，长期与其他股东一起工作，也明知“湘桃江某5178”自卸船参与非法盗采长江砂后运输至码头售卖牟利，仍然参与，且以张安娥的名义入股“湘桃江某5178”自卸船后，在该船的出资、返款及保险理赔等事宜中均系以自己名义与张安娥或公司其他股东进行对接，即便黄乔英所述实际出资人系其表弟属实，亦不影响对黄乔英犯罪行为的定性处罚，黄乔英的上诉理由不能成立。被告人辛恩平受聘担任湘桃江某5178轮驾驶长、大副兼管事，受娄某、张某2等人指使，驾驶湘桃江某5178轮，伙同他人驾驶的吸砂船在长江水域盗采长江砂，且明知盗采长江砂行为的违法性，其行为亦构成非法采矿罪。一审法院已考虑辛恩平的犯罪情节和认罪认罚的情况，对辛恩平的处罚并无不当，故对其上诉意见不予采纳。二、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二十条之规定，上级人民法院在必要时，对下级人民法院的审判管辖有权指定。根据管辖通知，自2020年8月1日起长江航运公安局宜昌分局办理的宜昌市辖区内刑事案件的检察职能、审判职能分别调整为宜昌市葛洲坝人民检察院、葛洲坝人民法院行使。故本案在宜昌市伍家岗区人民检察院退回补充侦查后，2020年11月4日由葛洲坝人民检察院向葛洲坝人民法院提起公诉。综上，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第九条、第十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖小月审判员  吴如玉审判员  李 丹二〇二一年三月二十二日书记员  余 丹