浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终97号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴士刚，男，1974年4月30日出生，汉族，江苏省邳州市人，初中文化，无业，户籍地邳州市。2007年3月10日因赌博被行政拘留三日。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人李杰、刘昊丰，分别、实习律师。 上诉人（原审被告人）耿海洋，男，1990年7月23日出生，汉族，江苏省徐州市人，初中文化，无业，户籍地徐州市贾汪区。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 上诉人（原审被告人）何席民（曾用名何喜民），男，1989年4月1日出生，汉族，山西省曲沃县人，大学文化，无业，户籍地曲沃县。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人牛海红、唐永久，分别、实习律师。 上诉人（原审被告人）翟海峰（曾用名翟小孩、翟飞飞），男，1988年7月14日出生，汉族，河南省开封县人，小学肄业，无业，户籍地开封县。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人祝思廉，男，1990年12月21日出生，汉族，浙江省建德市人，大学文化，无业，户籍地建德市。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人刘青，浙江京衡律师事务所律师。 原审被告人赵鹏飞，男，1988年9月29日出生，汉族，河南省开封县人，初中文化，无业，户籍地开封县。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人周健峰，男，1990年2月8日出生，汉族，浙江省诸暨市人，高中文化，无业，户籍地诸暨市。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2020年6月17日变更为取保候审。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人何席民、祝思廉、翟海峰、周健峰犯诈骗罪，被告人吴士刚、耿海洋、赵鹏飞犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于2020年10月20日作出（2020）浙0105刑初51号刑事判决。吴士刚、耿海洋、何席民、翟海峰不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：一、诈骗事实 2014年12月至2017年11月间，被告人何席民作为中介人员，被告人吴士刚、耿海洋、祝思廉、翟海峰、赵鹏飞作为出借人，被告人周健峰作为中介人员、出借人，以民间借贷为诱饵，实际以“头期利息”、“保证金”、“行业规矩”、“中介费”等名义诱骗被害人签订虚高金额的借款合同以及车辆抵押借款合同、房屋抵押合同等，并制造虚高金额的银行流水，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，共计作案43起，非法所得人民币（以下币种同）530万余元。具体是： 1.2014年12月22日，被告人耿海洋伙同他人以上述犯罪手段，骗得被害人程某21.985万元。 2.2016年9月至2017年1月间，被告人吴士刚、耿海洋三次以上述犯罪手段，共骗得被害人李某60.3514万元。 3.2016年10月23日，被告人耿海洋以上述犯罪手段，诈骗被害人于某9.4万元（未实际取得）。 4.2017年9月至同年11月间，被告人何席民、吴士刚二次以上述犯罪手段，共骗得被害人顾某12.6万元。 5.2017年10月26日，被告人何席民、吴士刚以上述犯罪手段，骗得被害人钟某37.509万元。 6.2017年9月至同年11月间，被告人周健峰伙同他人二次以上述犯罪手段，共诈骗被害人华某3.65万元（未实际取得）。 7.2016年10月31日，被告人何席民、吴士刚、耿海洋以上述犯罪手段，骗得被害人吴某2万元。 8.2016年11月至2017年11月间，被告人何席民、吴士刚七次以上述犯罪手段，共骗得被害人吴某89.08万元。 9.2017年2月13日，被告人何席民、周健峰以上述犯罪手段，骗得被害人吴某0.58万元。 10.2017年3月1日，被告人何席民伙同他人以上述犯罪手段，骗得被害人吴某38.04万元。 11.2017年3月至同年10月间，被告人何席民伙同他人十次以上述犯罪手段，共骗得被害人吴某33.775万元。 12.2017年5月15日，被告人耿海洋以上述犯罪手段，骗得被害人吴某4.75万元。 13.2017年7月25日，被告人何席民、翟海峰、赵鹏飞以上述犯罪手段，骗得被害人吴某20万元。 14.2017年8月7日，被告人耿海洋以上述犯罪手段，骗得被害人吴某25.1万元。 15.2017年8月28日，被告人何席民、周健峰、祝思廉以上述犯罪手段，骗得被害人吴某3.2万元。 16.2017年9月19日，被告人祝思廉以上述犯罪手段，骗得被害人吴某5.33万元。 17.2017年10月5日，被告人翟海峰以上述犯罪手段，骗得被害人吴某45万余元。 18.2017年10月30日，被告人祝思廉以上述犯罪手段，骗得被害人吴某59.6万元。 19.2017年9月至同年12月间，被告人何席民伙同他人四次以上述犯罪手段，共骗得被害人吴某67.45万元。 20.2017年10月19日，被告人何席民、周健峰以上述犯罪手段，骗得被害人吴某4.5万元。 21.2017年11月23日，被告人何席民伙同他人以上述犯罪手段，骗得被害人吴某2万元。 二、敲诈勒索、诈骗事实 2016年10月至11月间，被害人孙某1三次向被告人耿海洋、吴士刚借款，分别签订合同金额为16万元、5万元、20万元，并同时签订车辆抵押合同，由吴士刚向孙某1进行转账以制造相应的银行流水，扣除以头息、保证金等名义收取的费用后，孙某1实际到手12.64万元、3.8万元、19万元。同年12月26日，被害人孙某1及其丈夫梁某不肯归还虚高的债务，被告人耿海洋对梁某实施暴力行为，后被害人按耿海洋要求还款。2016年11月至12月期间，孙某1、梁某以转账形式共向耿海洋、吴士刚等人还款共计26.4万元，以现金形式还款26万元。被害人孙某1共计损失16.96万元。 三、敲诈勒索事实 2016年4月至5月间，被害人郭某三次向被告人赵鹏飞借款，合同金额分别签订5万元、3万元、2万元，并同时签订房屋租赁合同，扣除以头息、保证金等名目收取的费用后，实际到手4.1万元、2.46万元、1.4万元。被告人赵鹏飞等人为了讨债，至杭州市江干区××路××号被害人郭某的店内，强行关闭店铺卷帘门致使店铺无法正常营业，并用脚踢卷帘门，砸坏店内的玻璃柜台。被害人郭某共计损失27.476万元。 案发后，被告人周健峰的家属已代为退赔被害人吴某2万元，吴某对周健峰表示谅解。被告人吴士刚的家属已代为退赔被害人李某2万元，李某对吴士刚表示谅解。被告人周健峰退出非法所得1万元。公安机关依法查封吴士刚购买的坐落于杭州市江干区东方时代中心2幢801室房屋一套、吴士刚、王玉梅预告登记的坐落于杭州市××公寓××幢××单元××室房屋一套；从被告人翟海峰、祝思廉处分别扣押现金2170元、9400元；从被告人赵鹏飞处扣押豫ＢＤ××××尼桑轿车一辆（所有人为赵鹏飞）；从被告人何席民处扣押浙Ａ**××××众泰电瓶汽车一辆（所有人何席民）；从被告人翟海峰处扣押三星手机一部；从被告人何席民处扣押黑色苹果手机一部等物品。 杭州市拱墅区人民法院认为：被告人吴士刚、耿海洋、何席民、祝思廉、翟海峰、赵鹏飞、周健峰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中何席民、吴士刚、耿海洋、祝思廉、翟海峰数额特别巨大，赵鹏飞数额巨大，周健峰数额较大，其行为均已构成诈骗罪；被告人耿海洋、赵鹏飞以非法占有为目的，采用威胁手段强行索取他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立。被告人耿海洋、周健峰实施的诈骗犯罪中既有既遂，又有未遂，以犯罪既遂金额酌情从重处罚。被告人耿海洋、赵鹏飞身犯二罪，予以数罪并罚。在被告人周健峰参与的共同犯罪中，其在被害人为华某及被害人为吴某所涉时间为2017年2月13日的犯罪中为主犯，在被害人为吴某所涉时间分别为2017年8月28日、2017年10月19日的犯罪中为从犯，其余各被告人均为主犯。对于从犯予以从轻处罚，对于主犯按其各自参与的犯罪处罚。被告人何席民、祝思廉、翟海峰、周健峰当庭表示认罪，并如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。被告人赵鹏飞对于指控的诈骗罪自愿认罪，予以从轻处罚。被告人吴士刚、周健峰退出部分违法所得并分别取得被害人李某、吴某的谅解，酌情予以从轻处罚。公诉机关对被告人周健峰的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，以诈骗罪，判处被告人吴士刚有期徒刑十二年六个月，并处罚金10万元。以诈骗罪，判处被告人耿海洋有期徒刑十一年，并处罚金9万元；以敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金10万元。以诈骗罪，分别判处被告人何席民有期徒刑十一年，并处罚金10万元；判处被告人祝思廉有期徒刑十年六个月，并处罚金8万元；判处被告人翟海峰有期徒刑十年三个月，并处罚金8万元。以敲诈勒索罪，判处被告人赵鹏飞有期徒刑七年，并处罚金2万元；以诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金4万元。以诈骗罪，判处被告人周健峰有期徒刑一年三个月，并处罚金5千元。周健峰已退出的非法所得1万元，发还给被害人吴某。责令各被告人继续退赔相应被害人损失（含公安机关查封的吴士刚购买的坐落于杭州市江干区东方时代中心2幢801室、吴士刚、王某下的坐落于杭州市××公寓××幢××单元××室房产的依法处置款；公安机关从被告人翟海峰、祝思廉分别扣押的现金2170元、9400元；公安机关扣押的被告人赵鹏飞名下的豫ＢＤ××××尼桑轿车一辆、被告人何席民名下的浙Ａ**××××众泰电瓶汽车一辆的拍卖款项）。扣押在案的犯罪工具手机予以没收。 上诉人吴士刚上诉称，其对涉及顾某一节、孙某1一节以及第8节的犯罪金额均有异议。原判量刑过重，请求本院从轻处罚。其辩护人还提出：（1）二审期间吴士刚家属又代为退赔被害人李某2万元，取得李某的谅解，应酌情对吴士刚从轻处罚；（2）吴士刚主观上并没有预谋诈骗被害人的故意。请求本院根据吴士刚的法定、酌定情节，对吴士刚减轻处罚。 上诉人耿海洋上诉称，原判认定事实有误，定罪不当，量刑过重，请求本院撤销原判，依法改判。理由：（1）涉及程某一节，其没有从中获利，不是诈骗；（2）涉及李某一节中，其只是负责接待两次，未参与后续行为，该节犯罪与其无关；（3）涉及孙某1一节，其并没有使用暴力手段进行催收，不构成敲诈勒索罪，至多构成诈骗罪，且涉案金额与事实不符；（4）第14节中，没有“砍头息”和其他费用。综上，请求本院查实后依法从轻处罚。 上诉人何席民上诉提出：（1）其只是帮吴士刚等人介绍客户赚取中介费，对放贷过程不起主导作用，也没有参与后续的催收、分成等，在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，原判认定主犯不当；（2）针对顾某、钟某、吴某的诈骗金额认定有误。请求本院依法判处。其辩护人提出：（1）何席民只是中介，帮出借人介绍客户，收到少量中介费，依法应当认定为从犯，原判将何席民认定主犯错误；（2）何席民只是参与了非法放贷行为，不同于一般的诈骗行为，按照诈骗罪量刑明显过重，应以非法经营罪定罪量刑更妥；（3）何席民主观恶性和人身危害性较小，获利也很少，且家庭负担较重。综上，请求本院对何席民减轻处罚。 上诉人翟海峰上诉称：其和吴某之间是单纯的民间借款，其行为不构成诈骗罪。原判认定的第13节中，其只是作为中介人员收取2000元好处费，没有参与其他行为；原判认定的第17节中另有12万元现金给吴某没有认定。请求本院依法公正审判。 原审被告人祝思廉的辩护人提出：（1）在祝思廉三次借款给吴某中，前两次虽有虚高的借条和银行流水，但只要吴某按约还款，还是按实际出借本息进行还款，没有使用“套路”，祝思廉主观上没有非法占有的故意，该两次的性质是高利贷，不应以诈骗罪论处；第3次借款中，对于前期收的29.6万元，不符合诈骗罪的主客观构成要求，该29.6万元应从犯罪金额中剔除。综上，原判认定祝思廉诈骗68.13万元错误，请求本院查实后对祝思廉判处十年以下有期徒刑。 杭州市拱墅区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，本院审理期间，吴士刚的家属又代为退赔被害人李某2万元，并取得谅解。 对于被告人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.对于耿海洋、何席民、翟海峰以及祝思廉的辩护人针对原判定性提出的上诉理由、辩护意见，经查：“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。本案中，在案的被害人陈述、转账凭证、借款协议以及被告人供述等证据互为印证证实，涉案被告人单独或者结伙在向众多借款人借款时，采用了签订金额虚高的“借贷”协议、扣除“砍头息”等费用、制造资金虚假给付痕迹等犯罪手段多次实施违法犯罪活动，且在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，又让被害人支付高额违约金、高额逾期费等方式不断垒高“债务”，并借助诉讼或者采用暴力催收等手段向被害人或者被害人家属索取“债务”。涉案被告人的上述行为符合“套路贷”的特征，依法应认定为“套路贷”犯罪。“套路贷”的被害人在签订协议时被告知如正常还款，虚增数额不需归还，如果不正常还款才要还虚增的数额，被害人主观上认为对虚增部分不必偿还，正是“套路贷”与普通高利贷的区别之一，并不影响对“套路贷”的认定。在实施“套路贷”过程中，涉案被告人已达成犯意默契，客观上均积极实施了各自分工行为，相互配合共同实施犯罪，依法应对其所参与的全部犯罪负责，且根据实施的具体犯罪手段、案件事实，应分别以诈骗罪、敲诈勒索罪定罪处罚。因此，耿海洋、何席民、翟海峰以及祝思廉的辩护人提出的相关诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。 2.对于吴士刚、耿海洋、何席民、翟海峰及相应辩护人针对原判犯罪数额提出的上诉理由、辩护意见，经查，原判综合程某、李某、顾某、钟某、吴某等被害人的陈述及其提供的借款协议、抵押合同、款项转账凭证等书证，证人证言，以及涉案被告人在侦查阶段相应供述等证据，认定的涉案犯罪数额客观、合理，依据充分，且已纠正部分不准确的指控数额。吴士刚、耿海洋、何席民、翟海峰及相应辩护人提出的相关诉辩意见，与在案证据反映的情况不符，不能成立，不予采纳。 3.对于耿海洋针对部分事实提出的上诉理由，经查：李某、吴士刚一致证实，李某借款时，耿海洋负责接待、签订合同，吴士刚负责转账，耿海洋依法应对该部分承担责任；孙某1的陈述，梁某、孙某2、史某等人的证言以及门诊病历单、110处警现场情况登记表等证据相互佐证证实了耿海洋使用暴力手段催收虚高债务的事实；被害人吴某的陈述与耿海洋在侦查阶段的供述一致证实，第14节中耿海洋收取了“砍头息”、保证金等共计10万元的费用。耿海洋所提相关上诉理由，与在案证据反映的情况不符，不能成立，不予采纳。 4.对于何席民及其辩护人提出何席民应认定为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，何席民明知吴士刚等人实施“套路贷”犯罪，为非法牟利，不仅介绍涉案被害人前往借款，而且陪同被害人取现支付借款费用、参与催收借款以及利润分成，还在周健峰等人处拼单出资。因此，何席民在涉案共同犯罪中起重要作用，不宜认定为从犯。何席民及其辩护人提出的相关诉辩意见，与查明的何席民实际地位与作用不符，不能成立，不予采纳。 5.对于吴士刚、何席民及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查：（1）原判根据本案犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度，综合考虑各被告人在共同犯罪中所处地位与作用、归案后的态度等因素，所处刑罚均符合法律规定，量刑并无不妥。（2）虽然二审期间吴士刚家属又代为退赔李某2万元并取得谅解，但退赃本身是被告人的法定义务，且吴士刚实际退赃数额仅占涉案诈骗数额很小比例，原判对吴士刚所处量刑仍属适当，不足以调整。吴士刚、何席民及其辩护人提出的相关诉辩意见，缺乏依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。相关被告人、辩护人要求改判之请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）吴士刚、耿海洋、何席民、翟海峰的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋祖峰 审判员  陈洒洒 审判员  蒋璐如 二〇二一年三月二十五日 书记员  郑 驰