贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终837号上诉人（原审原告）：张承刚，男，1968年3月25日出生，汉族，住遵义市汇川区。上诉人（原审原告）：白存江，男，1964年11月12日出生，汉族，住遵义市红花岗区。上诉人（原审原告）：包月海，男，1978年7月12日出生，汉族，住正安县。共同委托诉讼代理人：吴佳洪，贵州子尹律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：谢凯，贵州子尹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：攀枝花建筑机械化施工有限公司，住所地攀枝花市仁和区攀枝花大道南段756号，统一社会信用代码9151040020435058XA。法定代表人：田立叶，该公司总经理。委托诉讼代理人：周厚杉，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋蕾，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义汇淦建筑劳务有限公司，住所地遵义市汇川区人民路植物邻都金竹苑2号楼12层06号，注册号520303000282507。法定代表人：张泽伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁康，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仁怀市交通运输综合行政执法大队，住所地仁怀市中枢街道办事处，统一社会信用代码12520382429530434E。法定代表人：周大维，该单位大队长。委托诉讼代理人：黎安旭，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。上诉人张承刚、白存江、包月海、攀枝花建筑机械化施工有限公司（以下简称攀枝花公司）、遵义汇淦建筑劳务有限公司（以下简称汇淦公司）及被上诉人仁怀市交通运输综合行政执法大队（以下简称交通执法大队）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张承刚、白存江、包月海上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，三上诉人为事实上的合伙关系，共同投入资金对案涉工程组织施工，依法均为工程实际施工人，白存江、包月海的身份依法应当予以认定。第一，上诉人提交的大部分工程签证单、现场记录表均有三上诉人共同的签字，且法庭调查阶段三上诉人陈述三人系合伙关系，共同承包涉案工程进行施工。虽然案涉工程由张承刚对外与攀枝花公司联系对接，工程款由攀枝花公司支付到张承刚账户，但并不影响三上诉人均系本案实际施工人的事实。第二，由于三上诉人属于口头约定，张承刚也认可与白存江、包月海系合伙关系。一审判决未予认定上诉人白存江、包月海为本案实际施工人之一，会剥夺上诉人白存江、包月海就涉案工程款的诉权及债权，使三上诉人内部产生矛盾问题，导致新的诉讼产生。第三，在三上诉人均认可属于合伙承包的情况下，不管最终确认应付工程款金额为多少，均不影响被上诉人的权利。二、一审法院没有查清楚各主体之间的法律关系，错误参照张承刚与汇淦公司自始无效的合同，对审定的工程款金额下浮11%进行认定没有事实依据。第一，一审法院已经查明攀枝花公司与汇淦公司之间的合同属于违法转包的行为，汇淦公司与张承刚之间的合同属于非法分包的行为，按照相关法律规定，无效的合同对当事人自始不具有法律效力，也就不具有法律约束力。第二，即使合同无效，也应当按照合同中对工程价款的约定进行结算认定，但是本案建设主体和实际施工人之间根本没有任何书面合同，更没有关于涉案工程款的结算方式，涉案工程已经验收合格并且投入使用，依法应当按照审定的金额结算支付。第三，根据现有的司法实践，没有合同约定，建设单位或者发包单位已经审定确认的金额应当认定为实际产生的工程款。且本案参照攀枝花公司与汇淦公司之间的合同进行结算并不损害攀枝花公司的利益。攀枝花公司与汇淦公司之间的合同约定仅仅只有1%的管理费，一审判决载明的11%属于代扣工程税金、招标代理费、检测试验费以及其他成本摊销更是子虚乌有，汇淦公司属于违法转包过来立即非法分包，根本没有产生相关费用，居间介绍费更加不存在。第四，证人黄某与张承刚的通话录音不能认定为攀枝花公司和实际施工人之间的真实意思表示，更不是双方工程价款的结算约定。理由：1．该通话录音产生的时间是已经审定工程价款后几年，是在欠付工程款得不到支付情况下；2．黄某作为汇淦公司的管理人员，身份反应的是和汇淦公司之间的合同约定，张承刚的表述也是针对汇淦公司的无效合同做出，不能认定为系当事人之间的真实意思表示。3．攀枝花公司并不知道上诉人与汇淦公司的约定，据实认定并不损害攀枝花公司的权益，攀枝花公司承包后立即违法转包给汇淦公司，何来下浮11%结算的约定？4．该录音在结算几年后产生，属于诱导式取得，并非上诉人与攀枝花公司的真实意思表示，不能仅凭该录音作为认定事实的依据。三、一审判决对上诉人主张的利息计算方式错误。因为所有款项的支付均是攀枝花公司直接支付，即使涉案工程款的利息计算时间从2016年12月31日，应当按照欠付金额据实计算利息，计算的基数应当以2016年12月31日起按照实际欠付的工程款金额作为基数计算，2016年12月31日止，尚欠工程款本金为17984130元，对于后期分期支付的，应该以17984130元为基数计算至下一次付款之日止，本息合计后扣除该次支付的金额后再作为基数计算至下一次付款之日，以此类推分段计算利息。不能以诉讼时尚欠的金额作为计算利息的基数，这样的计算方式不符合法律规定，更加没有考虑上诉人垫资修建所产生的融资成本。四、一审判决适用法律错误。本案建设工程施工关系在攀枝花公司与上诉人之间产生，款项的履行主体也是攀枝花公司，二者之间的结算在没有书面合同的约定下应当以审计的金额作为决算金额，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照违法分包人与实际施工人的合同约定的计价方式进行判决属于适用错误，恳请纠正。五、本案一审判决显失公平。涉案工程验收时间为2016年12月31日，至今已经4年左右，上诉人垫资上千万的成本，除了延期支付以外，上诉人单就垫资款项的融资成本已经达到数百万元，决算审计的工程价款却依法不予支持，还要扣除11%的费用，对上诉人来讲，实际的工程价款得不到支持已经造成巨大损失，利息的起算更是不合常理，相反被上诉人攀枝花公司在违法转包的基础上净赚10%的纯利润（对比与被上诉人汇淦公司的合同仅仅为1%的管理费的来），显示公平。汇淦公司辩称：1、本案的重点不在张承刚、白存江、包月海是否系合伙关系，其三人是否合伙由法院依法认定；2、张承刚、白存江、包月海与我方的合同无效，其主张按照合同约定结算工程款的理由不成立，该理由没有法律依据。各方之间签订的合同即使无效，也应当按照法律规定和合同约定的结算方式和计价标准对工程款进行结算；3、张承刚、白存江、包月海主张的利息的起算时间应当按照攀枝花公司以及我方合同约定的验收交付使用两年后开始计算利息。攀枝花公司辩称：1、涉案项目实际施工人为汇淦公司，而非张承刚、白存江、包月海，其三人实际是汇淦公司下面的施工班组，根据付款的程序即可证明；2、张承刚、白存江、包月海并未与我方达成任何协议，而系与汇淦公司签订了相应的合同，故其三人的工程款如何结算、支付，我方并不清楚，且根据合同相对性原则，我方对此也不应承担责任。相关司法解释仅规定了实际施工人对于发包人、转包人的诉讼程序确定，对于实体责任如何承担，仅涉及发包人，且发包人仅在未付工程款范围内承担责任。根据最高法审判工作会议纪要的精神，并不能随意扩大该司法解释的适用范围，发包人仅指建设单位，而非我方。最主要的是我方已支付全部工程款，履行了我方与汇淦公司的合同，对于张承刚、白存江、包月海的上诉请求，我方没有任何法律责任；3、张承刚、白存江、包月海在上诉状中所称的我方净赚10%的纯利润以及11%当中代扣工程税金、招标代理费等成本子虚乌有，其上诉理由均与一审提供的证据的相违背。交通执法大队辩称：1、张承刚、白存江、包月海是否系合伙人与本案无关；2、我方将工程发包给攀枝花公司后，并不清楚攀枝花公司以及其余当事人之间有何约定，根据相关司法解释规定，我方仅在欠付工程款范围内承担付款责任。汇淦公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判由上诉人支付被上诉人工程款223911.87元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清。理由：一、原判未从被上诉人工程款中扣减法定应缴纳的税费以及未扣减招标代理费、工程保险费、审计费等公共费用是极为错误的。上诉人与被上诉人从居间人田某介绍认识口头商谈施工事宜开始到施工协议正式签订，多次明确工程款计价方法为：（1）工程款下浮11个点（含1个点的居间费）；（2）张承刚分包工程款项的税费由张承刚本人承担，由工程总承包人攀枝花公司代扣代缴；（3）张承刚分包工程款项产生的招标代理费、工程保险费、审计费等公共费用（以下简称公共费用）由张承刚按比例分担。此外，双方约定的工程款支付方式为按照攀枝花公司与发包人仁怀市公路管理所签订合同约定的付款方式进行付款。双方签订施工协议后，汇淦公司法定代表人张泽伟将施工协议拿回公司盖章后存放于该公司，张泽伟还未来得及将盖章后的施工协议交付给张承刚，张泽伟因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留。张泽伟被采取强制措施后，汇淦公司无人负责管理而搬迁办公室，至今未找到双方签订的施工协议，张承刚违背诚信提起虚假诉讼，妄图欺骗人民法院而达到侥幸侵财之目的。原审在上诉人暂时未找到施工协议的情况下，已查明施工协议系居间人田某介绍签订，且原判已依据张承刚与黄某的通话录音认定工程款应下浮11个点（含1个点的居间费），但未扣减的税费及公共费用错误。其他三位实际施工人在同一工程项目上均应承担税费及公共费用，张承刚与上诉人并不相识，其不承担税费及公共费用于情于理于法不符。原判有悖于事实和法律，明显判决不公。二、除上诉人委托攀枝花公司支付张承刚工程款17718397.03元以外，上诉人在施工前期另行支付了张承刚182万元工程款，该款项应作相应扣减，但原判未对该款进行认定和说明。三、原判认定被上诉人与攀枝花公司存在事实合同关系是错误的。张承刚与汇淦公司之间存在施工合同关系，与攀枝花公司之间不存在施工合同关系，故原审判决攀枝花公司与汇淦公司连带支付被上诉人工程款缺乏法律依据。四、原审将逾期付款利息的起算时间确定为2016年12月31日是错误的。双方签订的施工协议约定上诉人支付被上诉人工程款的时间节点是按照攀枝花公司与仁怀市公路管理所的合同约定履行。攀枝花公司与仁怀市公路管理所约定剩余40%的工程款是在工程交工验收两年内，甲方凭审计报告金额和结算税票按季度分期支付工程款至100%（含已支付的60%）。因此，逾期支付工程款（不含质保金）的利息起算时间应在工程验收两年后起算，而非工程款审计的次日起算。张承刚、白存江、包月海辩称：1、我方与汇淦公司并不存在所谓的无效书面合同，无法按照法律规定的无效合同参照结算方式进行补偿，因汇淦公司分包、转包行为违反法律强制性规定，本案的实际施工人为我方，合法的建设主体为攀枝花公司，因此即使参照无效合同的结算方式进行结算也应当参照攀枝花公司给汇淦公司无效转包合同的约定及审计金额下浮1%结算；2、汇淦公司提出的在施工前期另行支付182万元工程款是属于事实，但该笔款项支付的是前期工程款，结合攀枝花公司提供的付款依据，因攀枝花公司付款406万元当中，有200万元是属于退还我方的保证金，并非是对182万元不予认可；3、承建主体是攀枝花公司，实际建设人为我方，双方存在事实上合同关系，并无不当；4、关于逾期付款利息的起算时间。法律明确规定，尤其是新颁布的司法解释有明确的规定。攀枝花公司辩称：我方认可汇淦公司上诉状中的内容，我方与张承刚、白存江、包月海并不存在事实合同关系，也不存在书面或其他合同关系，不应承担相应的连带责任，且汇淦公司在上诉状中所称的工程税费、保险费等费用是已实际发生，我方予以认可。交通执法大队辩称：我方并不清楚汇淦公司与其余当事人之间的约定，具体相关事实由法庭审查，我方仅在欠付工程款范围内承担付款责任。攀枝花公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判驳回张承刚对攀枝花公司的诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案一审二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定被上诉人与上诉人存在事实合同关系属于认定事实错误。上诉人与张承刚未签订合同，也不存在事实合同关系，张承刚无权要求上诉人承担责任。上诉人是根据汇淦公司出具的《支付委托》向张承刚付款，上诉人的付款仅是为履行与汇淦公司的合同约定。上诉人在本案诉讼发生前对汇淦公司与张承刚的协议并不知情，从始至终也未参与汇淦公司与张承刚的合同关系。2、案涉工程的实际施工人是汇淦公司，不是张承刚，张承刚仅是汇淦公司的施工班组之一。上诉人将工程款项支付给汇淦公司负责人张泽伟的账户或其指定的账户上。一审判决认定上诉人直接支付张承刚工程价款与事实不符。张承刚并未提供其投入资金和设备等相关证据。在案证据及证人证言均证实汇淦公司是案涉工程的实际施工人。一审判决对实际施工人的认定不清。3、上诉人一支付完所有工程款，并未拖欠汇淦公司工程款，汇淦公司也认可。4、上诉人已依法缴纳了相关税费，税费应当由被上诉人承担。一审判决突破合同相对性，要求上诉人承担付款责任，属适用法律错误。三、上诉人在收到工程款后，除应缴纳的税费及双方约定的管理费外，并未扣留任何款项。一审判决要求上诉人承担付款责任及逾期付款利息，不仅与客观事实不符，也与公平公正的审判原则相违背。张承刚、白存江、包月海辩称：1、我方与攀枝花公司事实合同关系存在；2、实际施工人为我方；3、攀枝花公司与汇淦公司之间的工程款约定，因合同无效，自始不发生约束力，与本案无关，应由其另行追偿；4、以我方的上诉状载明不应当扣除11%的相关费用的主张为准。汇淦公司辩称：我方对攀枝花公司上诉没有异议。交通执法大队辩称：整个工程包括三条线路，涉案的只是其中一条，这条线路的审定金额是21984121.47元，我方作为发包人仅在欠付攀枝花公司工程款范围内承担付款责任，我方欠付攀枝花公司的工程款为361145.02元。张承刚、白存江、包月海向一审法院起诉请求：1．判令攀枝花公司立即向张承刚、白存江、包月海支付工程款4335321元；2．判令交通执法大队在欠付攀枝花公司工程款范围内承担连带责任；3．判令攀枝花公司、交通执法大队共同向张承刚、白存江、包月海支付计算至实际支付之日的资金占用利息（暂计算至2020年7月17日为1438530元）；4．本案诉讼费、保全费由攀枝花公司、交通执法大队承担。一审法院认定事实：2015年6月25日，攀枝花公司（乙方）作为承包人与仁怀市公路管理所（甲方）作为发包人签订《仁怀市Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线大修改造工程施工承包合同》，合同总价为66149527元，其中Ｙ011茅坝至九仓××路面大修工程报价为22402412.95元。其中付款方式：工程建设期间，自乙方完成项目投资的30%起，甲方按季度根据乙方申报、监理单位和甲方代表签认的工程计量资料支付乙方计量工程款的30%。工程交工验收合格一年内，甲方按季度分期支付计量工程款至60%（含已支付的30%）。工程交工验收两年内，甲方凭审计报告金额和计算税票按季度分期支付工程款至100%（含已支付的60%）。2015年6月28日，攀枝花公司与汇淦公司签订《项目管理责任书》，将仁怀市Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线大修改造工程整体转包给汇淦公司，合同总价为66149527元。管理费比例：按工程总造价1%（如最终审计决算金额低于合同，以合同金额为准，审计决算金额大于合同金额时，以最终审计决算为准）。工程项目管理费用缴纳：公司在支付进度款时按比例扣除项目管理费。同年，经案外人田某居间介绍，汇淦公司与张承刚签订协议，将仁怀市Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线大修改造工程中Ｙ011茅坝至九仓公路段分包给张承刚组织施工，约定结算金额为审定金额下浮11%（期中田某收取1%）。汇淦公司认可双方签订的协议在汇淦公司手中且未向法庭提交，张承刚未持有双方签订的协议。白存江、包月海未与汇淦公司签订协议亦未提交证据证明其系实际组织施工。张承刚、白存江、包月海无承建工程相关资质。2016年12月30日，受仁怀市审计局委托，重庆西征建设工程咨询有限公司对仁怀市Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线大修改造工程进行审计结算，其中Ｙ011茅坝至九仓××路面大修工程（Ｋ0＋000～Ｋ23＋300段）合同金额为22402412.95元，审定金额为21984121.47元，该审定金额有仁怀市公路管理所、攀枝花公司、重庆西征建设工程咨询有限公司共同确认。2016年11月7日，仁怀市机构编制委员会办公室同意组建仁怀市交通运输综合执法大队，整合仁怀市交通运输局所属的海事处、道路运输管理所、公路管理所、城市公共客运交通管理局。截止2020年1月，发包人交通执法大队（原公路管理所及仁怀市交通运输局）已向攀枝花公司支付工程款60842663元，尚欠付361145.02元。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）张承刚是否为本案涉工程的实际施工人。（二）案涉欠付工程款金额具体系多少。（三）攀枝花公司和汇淦公司应否支付欠付张承刚的工程款和资金占用资金利息及利息起算时间。（四）交通执法大队应否在欠付攀枝花公司的工程款范围内承担连带责任及支付资金占用利息。（一）关于张承刚是否为本案涉工程的实际施工人。攀枝花公司及交通执法大队认为张承刚不是实际施工人，仅是汇淦公司施工班组，汇淦公司才是实际施工人。汇淦公司认可在与张承刚签订合同后，张承刚进场实际施工是实际施工人。一审法院认为认为，施工班组是施工承包企业在案涉项目中内部施工组织，与施工承包企业之间建立劳动合同关系，接受施工承包企业的管理、指挥、监督，并由施工承包企业支付劳动报酬，交纳社会保险。而实际施工人是指违法转包、违法分包合同关系中不具备施工资质的自然人或不具备相应施工资质的施工企业。具体到本案中，通过张承刚提交的证据、汇淦答辩、证人田某、黄某证言可以看出，张承刚投资购买物料、组织人员、设备对案涉项目工程进行施工，并由攀枝花公司直接支付张承刚工程价款，张承刚与汇淦公司之间形成的是违法分包的合同关系，并非施工班组的内部关系，故张承刚并非汇淦公司在案涉项目的内部施工班组，而是案涉项目的实际施工人。因此，原审法院对攀枝花公司、交通执法大队关于汇淦公司才是实际施工人的辩称不予采纳，对张承刚系案涉工程实际施工人的身份予以确定。（二）关于案涉欠付工程款金额具体系多少。原审法院认为，案涉欠付工程款金额具体系多少，应先确定案涉工程总价款、已支付的工程款及需要扣除的其他费用。对案涉工程总价款，张承刚及攀枝花公司、汇淦公司均认可工程审定金额即21984121.47元。张承刚提交的第一组、第三组证据拟证明攀枝花公司只支付其工程款17648800元，攀枝花公司、汇淦公司、交通执法大队不予认可。该两组证据中，第一组证据1-2页无相应第三方交易平台确认，第三组证据亦不能达到张承刚主张已收到工程款具体数额的目的，原审法院不予认可。攀枝花公司辩称实际已支付张承刚17718397.03元，并提交由第三方交易平台提供的交易记录能相互印证，汇淦公司认可，故原审法院对攀枝花已支付张承刚工程款17718397.03元予以确认。对于案涉工程需要扣除的其他费用，因张承刚及汇淦公司均认可已签订协议，故相关费用的约定一般应按协议执行，但因协议均在汇淦公司，且未向原审法院提交，故应由汇淦公司承担举证不能的后果。至于汇淦公司提交其所称另外三个班组结算表3份，拟证明应扣除其他费用，对此张承刚不认可，汇淦公司亦不能就此证明在与张承刚实际施工的工程结算中应比照扣除相关费用，故原审法院不予采信。但攀枝花公司提供的本案证人黄某与张承刚的通话录音记录能证实双方约定应支付工程款为审定金额下浮11%。综上，汇淦公司应支付张承刚的工程款总额为21984121.47元×89%，即19565868.10元，因攀枝花已向张承刚支付工程款17718397.03元，故欠付工程款金额为19565868.10元-17718397.03元＝1847471.07元。（三）关于攀枝花公司和汇淦公司应否支付欠付张承刚的工程款和资金占用资金利息及利息起算时间。攀枝花公司违法将案涉工程转包给汇淦公司后，汇淦公司又违法将案涉工程分包给无建设资质的张承刚并签订协议，虽张承刚与攀枝花公司不存在书面合同关系，但攀枝花工程承建案涉工程后，由实际施工人张承刚投资购买物料、组织人员对案涉项目工程进行施工，且攀枝花公司支付了张承刚相应工程款，存在交易往来，应认定承包人攀枝花公司同意由实际施工人承包案涉工程施工并形成事实合同关系。虽上述转包、分包均违法无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人张承刚以其与承包人攀枝花公司、汇淦公司存在上述关系，请求攀枝花公司、汇淦公司支付欠付工程款，原审法院予以支持。本案中张承刚与攀枝花公司、汇淦公司之间并没有出示任何书面的协议，关于工程款的付款方式、期限及违约责任没有书面证据佐证，结合张承刚的诉讼主张，其主张的利息系法定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，由于张承刚和攀枝花公司、汇淦公司之间对付款利息未作约定，故利息标准应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即张承刚主张计算逾期付款的利息标准，原审法院予以支持。至于利息的起算时间问题，张承刚主张从实际审计结算次日起算，原审法院认为，基于双方对付款的期限和方式未作约定，故本案并不存在进度款利息问题，即张承刚主张的是结算款的利息，原审法院确定逾期付款利息的起息时间为2016年12月31日。（四）关于交通执法大队应否在欠付攀枝花公司的工程款范围内承担连带责任及支付资金占用利息。据以查明的事实，交通执法大队尚欠付攀枝花公司工程款361145.02元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，对张承刚请求交通执法大队在欠付攀枝花公司的工程款范围内承担连带责任，原审法院予以支持。对张承刚要求交通执法大队共同支付逾期付款利息的责任，因缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、攀枝花市建筑机械化施工有限公司于本判决生效之日立即向张承刚支付Ｙ011茅坝至九仓××路面大修工程款1847471.07元及逾期付款利息（利息以欠付工程款为基数，从2016年12月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至实际履行完毕之日止）；二、遵义汇淦建筑劳务有限公司对上述付款及利息承担连带责任；三、仁怀市交通运输综合行政执法大队在欠付攀枝花市建筑机械化施工有限公司工程款361145.02元的范围内向张承刚承担工程款支付责任；四、驳回张承刚、白存江、包月海的其余诉讼请求。案件受理费26108元，由张承刚负担14982.24元，由攀枝花市建筑机械化施工有限公司、遵义汇淦建筑劳务有限公司负担11125.76元。本案二审期间，张承刚、白存江、包月海提交银行流水一份，证明我方于2015年6月23日、24分别向田某支付50万元。7月5日、6日、7日分别向张泽伟支付10万元、40万元、50万元，共计200万元保证金。攀枝花公司于2017年1月9日支付给我方的4069587.92元中包含了应当退还我方的200万元保证金，而我方主张是扣减这200万元保证金后以实际收到2069587.92元为结算依据。汇淦公司质证意见为：张承刚、白存江、包月海交纳200万元保证金是事实，保证金也退还了的，但是否包含在已支付的4069587.92元中，我方不清楚。攀枝花公司的质证意见为：该证据上没有银行盖章，三性不认可，我方没有收到上述款项，对此并不知情，更能证明我方与张承刚、白存江、包月海之间没有任何关系，张承刚、白存江、包月海一直是与汇淦公司张泽伟联系，我方稍后提供证据证明从业主方退还的保证金已退还给了汇淦公司及其指定的收款人。交通执法大队质证意见为：因为该证据不是原件，真实性请法庭核查。我方并非资金往来的双方，并不清楚资金的用途。汇淦公司提交以下证据：一、张承刚班组的记账凭证及付款明细表。证明：张承刚签字确认应当其工程款中扣减5．61%的税费，营改增后扣减6．8%的税费；应当扣减工程款下浮11%的固定费，同时注明该下浮费用在工程款决算时一并扣除；扣减保险费35848元；扣减建筑材料试验费112024.34元；扣减质量缺陷罚款1000元。二、陈明柱、胡长寺等班组的记账凭证及工程款付款扣款明细。证明：其他三个班组均签字确认应当在其工程款中扣减相同的税率的税费、相同产值比例的保险费和试验费、扣减工程下浮10%的固定费。张承刚、白存江、包月海质证意见为：对以上证据，张承刚签字确认的真实性认可，但该证据是在张承刚签字后，汇淦公司恶意伪造的，这几张表中，减固定费用11%这一栏下面的合计金额均为0，而其填写的内容属于他人手写，因三张表格的时间不一致，但形成的笔迹和字体大小均为同一人标注。审核人为黄某，在一审卷宗中，黄某提供的书面证言证实黄某系攀枝花公司委派到项目的副总，因其签字为真实的，相反能证明张承刚确实与攀枝花公司存在合同关系。结合证据二，陈明柱等人的应付款制表中载明了固定费用的金额，相反张承刚这张表格为0，认为的添加了一些说明，只能证明双方并无工程款下浮11%的固定费约定。攀枝花公司质证意见为：三性请法庭审核，我方不是单据的当事人，对记账凭证体现的内容不知情，但是工程缴纳税费是根据国家税收规定，肯定会实际产生，关于黄某的身份问题，黄某名义上是我方指派的现场负责人，但其实际上是由汇淦公司委托，到涉案项目负责现场指导，因此黄某的签字并不能证明我方与张承刚之间有任何关系。交通执法大队质证意见为：我方不清楚汇淦公司与张承刚、白存江、包月海之间有何约定，票据的三性请法庭依法核实。攀枝花公司提交以下证据：一、类似案例裁判观点整理及6份裁判文书，证明：1、即使认定张承刚、白存江、包月海是实际施工人，根据合同相对性原则，我方不应当承担责任；发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，我方不是发包人。二、仁怀市X386/Y001/Y011线公路路面大修改造工程收支明细表及相关附件（银行回单、审计报告），证明：1、我方收到业主方工程款60842663元，保证金6000000元，共计66842663元；2、我方向汇淦公司或受汇淦公司委托支付的工程款、税费及其他费用（社保、差旅、转账手续费等）等约66966041.79元，证明我方按约支付工程款项。我方与张承刚、白存江、包月海未达成任何协议，也未私自截留工程款，一审要求我方对汇淦公司应付工程款承担连带责任不公平、不合理。张承刚、白存江、包月海质证意见为：对证据一，与本案无关，并且目前民法典及相应的司法解释已经作出修改，应当严格按照法律规定裁判本案。对证据二，支付给张承刚的17718397.03元是事实，我方认可，但备注中认为张承刚是工程班组组长不认可，整个表上汇淦公司并无任何身份，其他两个项目是因为由无效的分包合同而认定为班组组长，同时结合该表上税费完全由攀枝花公司承担，因此该证据充分反映合法的建设主体只能是攀枝花公司，不能达到攀枝花公司的证明目的。汇淦公司质证意见为：对证据一，请法院参考。对证据二，三性无异议。交通执法大队质证意见：对证据一，并不是证据，也不属于新证据。对证据二，我方确实已支付攀枝花公司60842663元，并退还涉案工程的全部保证金。关于支付明细，我方不清楚。结合各方当事人陈述及一、二审举证，本院认定如下事实：汇淦公司将案涉工程分包给张承刚施工，张承刚认可与汇淦公司签订过协议，但汇淦公司至今未将协议交给张承刚。2015年12月1日，由张承刚签字确认的《仁怀X386／Y001／Y011线工程项目（第一项目部应付款）》中载明“张承刚产值4877764.32元、付50％2438882.16元、减税费（5．61％）136821.29元、减固定费用（11％）0元”，并注明“张承刚因资金周转困难要求本期固定费用268277.04元暂不扣减，待工程款结算时一并扣除、减保险费35848元、扣试验费1112024.34元、项目部应收款1000元、应付款2153188.53元。注：固定费用按签订项目经营协议书扣除”等内容。本院查明的其余事实与一审判决认定一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、白存江、包月海是否系案涉工程实际施工人；二、案涉工程款及利息如何确定；3．攀枝花公司是否应承担付款责任。针对焦点一。一方面，张承刚认可其与白存江、包月海系合伙关系，二人参与了案涉工程的经营、管理；另一方面，白存江、包月海提供的记账凭证、付款凭证、收款收据、销售单等上均由二人签字确认，且均属于涉案工程的相关事宜。因此，张承刚陈述及记账凭证、付款凭证等证据能够形成相互印证，足以认定白存江、包月海与张承刚之间系合伙关系，三人均为案涉工程实际施工人，并对工程具有共同的权利义务。一审判决仅认定张承刚系实际施工人，与查明事实不符，应予纠正，攀枝花公司上诉主张张承刚、白存江、包月海不是实际施工人，与查明事实不符，不予采纳。针对焦点二。攀枝花公司将仁怀市Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线大修改造工程整体转包给汇淦公司后，汇淦公司又将其中的Ｙ011茅坝至九仓段分包给张承刚、白存江、包月海施工，汇淦公司与张承刚、白存江、包月海之间成立建设工程分包合同关系，一审判决认定攀枝花公司与张承刚、白存江、包月海成立事实上合同关系，依据不充分，应予纠正。由于张承刚、白存江、包月海作为个人不具备建筑施工资质，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，汇淦公司与张承刚、白存江、包月海签订的分包协议因违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。鉴于案涉工程现已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，张承刚、白存江、包月海有权要求汇淦公司参照合同约定支付工程款。本案中，不管是张承刚方还是汇淦公司均未提交双方签订的分包协议，故本院无法参照合同约定确定工程款计算方式，但汇淦公司派驻工程管理人员黄某与张承刚之间的通话录音及张承刚签字确认的仁怀Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线工程项目（第一项目部应付款）相互印证，能够证明双方约定按审定金额下浮11％确定工程款金额。张承刚、白存江、包月海关于一审判决按照审定金额下浮11％确定工程款金额没有事实依据的上诉理由不成立，不予采纳。结合案涉工程审计金额为22402412.95元的事实，一审判决汇淦公司应付工程款总额为19565868.10元（22402412.95元×89％）并无不当。汇淦公司上诉主张除了按照审定金额下浮11％外，张承刚、白存江、包月海还应承担招标代理费、工程保险费、审计等公共费用，并在二审中提交了仁怀Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线工程项目（第一项目部应付款）及其他班组记账凭证予以证明。一方面，仁怀Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线工程项目（第一项目部应付款）中未涉及招标代理费、审计费事项，即使列入“减保险费35848元”，但并未明确扣减保险费的计算标准，故无法确定结算时应扣减的工伤保险费金额；另一方面，汇淦公司与张承刚、白存江、包月海之间并没有书面的合同，汇淦公司也没有提供证据证明双方之间就招标代理费、工程保险费、审计等公共费用达成了口头合议。而其他班组的记账凭证系汇淦公司单方制作，无法核实真实性，且与认定张承刚方应得工程款不具有关联性，不予采信。因此，汇淦公司提供的证据不足以证明其与张承刚方对招标代理费、工程保险费、审计等公共费用承担进行约定，应承担举证不能的不利后果。汇淦公司上诉主张应付工程款金额中应扣减张承刚方应交纳的税费，对此，本院认为，虽然汇淦公司提交的仁怀Ｘ386／Ｙ001／Ｙ011线工程项目（第一项目部应付款）中涉及“减税费（5．61％）”，在无其他证据相互佐证的情形下，该表仅用于确定汇淦公司应付工程进度款金额，不能作为工程款结算依据，且扣减比例与汇淦公司上诉状主张“工程税率为6．34％”不符，故现有证据不足以证明双方对税费扣减进行了明确约定。但张承刚、白存江、包月海作为实际施工人在收取工程款后，应当提供与工程款对应的发票，提供完税发票是张承刚、白存江、包月海的附随义务。综上，扣除已付款17718397.03元，一审判决汇淦公司还应支付张承刚、白存江、包月工程款1847471.07元并无不当。汇淦公司上诉主张除17718397.03元外还另行向张承刚支付工程款182万元，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且根据张承刚、白存江、包月海二审陈述，该182万元作为保证金已计入汇淦公司已付工程款中，故汇淦公司的该项上诉理由不成立，不予采纳。由于汇淦公司未履行工程款支付义务，客观上给张承刚、白存江、包月海造成了资金占用利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，案涉工程于2016年12月30日完成审计后方能进确定汇淦公司应付工程款金额，一审判决从2016年12月31日起计算逾期付款利息并无不当，汇淦公司关于一审判决认定逾期利息起算时间错误的上诉理由不成立，不予采纳。张承刚、白存江、包月海对逾期利息起算时间无异议，但上诉主张应从按实际欠付的工程款金额作为基数计算利息，由于双方并未对工程款进度支付金额及时间进行约定，故不能确定工程进度款的逾期利息，张承刚、白存江、包月海的该项上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。对于利息计算标准，因双方未约定利息计付标准，本院按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，由于自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，即取消中国人民银行贷款基准利率标准，故从2016年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至工程款付清之日止。关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，经查，发包人交通执法大队尚欠付总承包人攀枝花公司工程款361145.02元，一审判决交通执法大队在欠付工程款内承担付款责任并无不当。如前所述，案涉工程由汇淦公司违法分包给张承刚、白存江、包月海施工，双方形成建设工程分包合同关系，而攀枝花公司并非分包合同相对方，也不属于前述规定中“发包人”，一审判决攀枝花公司向张承刚、白存江、包月海支付工程款及利息，理据不足，应予纠正。攀枝花关于其不应承担付款责任的上诉理由成立，应予采纳。综上所述，攀枝花公司的上诉请求部分成立，应予部分支持，汇淦公司、张承刚、白存江、包月海的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初4018号民事判决；二、遵义汇淦建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内向张承刚、白存江、包月海支付Ｙ011茅坝至九仓××路面大修工程款1847471.07元及逾期付款利息（利息以欠付工程款为基数，从2016年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；三、仁怀市交通运输综合行政执法大队在欠付攀枝花市建筑机械化施工有限公司工程款361145.02元的范围内向张承刚、白存江、包月海承担工程款支付责任；四、驳回张承刚、白存江、包月海的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26108元，由张承刚、白存江、包月海负担14982元，由遵义汇淦建筑劳务有限公司负担11126元；二审案件受理费共计156648元，由张承刚、白存江、包月海承担82180元，由遵义汇淦建筑劳务有限公司负担74468元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二一年三月十五日法官助理甘德霞书记员金鑫