湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1002民初2057号原告：湖北沙市泥港湖国家粮食储备库，住所地荆州市沙市区观音垱镇泥港湖。法定代表人：舒文峰，该粮食储备库主任。委托诉讼代理人：梁松，湖北三鼎律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：唐楚荣，男，1961年9月21日出生，汉族，该粮食储备库支部书记，住湖北省荆州市沙市区观音垱镇碧波街4号。代理权限：代为承认、放弃、变更和解等特别授权。被告：荆州市舜天建筑有限公司，住荆州市沙市区红星北路（三纺对面）法定代表人：乐友松，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞炜，湖北楚韵律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库诉被告荆州市舜天建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库的委托诉讼代理人梁松和唐楚荣，被告荆州市舜天建筑有限公司的委托诉讼代理人庞炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库向本院提出诉讼请求：1、请求被告继续履行《建设工程施工合同》与《补充协议》，立即完成设备购置义务及根据原告的通知完成剩余的粮库内部地坪及墙面的土建工程。2、判令被告因工期延误向原告支付违约金279664元。3、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告因管理的粮库需要进行修缮及购置相关设备，经向主管部门申请，于2015年6月以危房老库升级改造项目整体对外公开招标。因招标时采用最低评价法，被告荆州市舜天建筑有限公司以最低的投标价5593282.01元中标，其中粮库升级改造所需设备的报价为663058.69元。因被告的设备投标价格严重偏离评审预算，原告与招标、评标机构及被告多次进行协商，后被告同意通过整体项目资金的调配来购置合格设备，双方于2015年8月26日签订《建设工程施工合同》，同时专门签订了约定购置设备的规格、型号、技术参数的《补充协议》。2015年9月，被告组织施工人员进场开始施工。因原告在2015年夏秋执行国家政策性粮食收购导致仓库全部装满粮食，故原告进场时，仓库内部地坪及墙面暂无法施工。2016年8月5日，原告及监理单位向被告发出了复工通知，要被告对仓库内墙、地面组织人员在三日内开展施工，但被告没有回复。2017年5月，原告再次通知被告恢复施工，被告回复没有明确施工内容，但随即原告致函告知被告可对约定的2号、3号地坪进行施工，并又共同与监理单位向被告发出通知。但是，被告仍未组织人员完成相关工程。根据合同约定，工程迟延一天被告应支付5000元的违约金，违约金限额为合同标的的5%。因此，截止到原告起诉之日，被告的违约金金额按每天5000元计算已经远超限额，原告有权以合同金额的5%要求被告支付违约金。同时，被告有义务根据约定，购置合格的机械设备，但是被告仅与供应商签订合同完成了2837.51米的地上通风笼的采购，以及购置了两套地中衡并维修、改造1台，其余设备开始谈妥委托原告采购后又不认可委托的效力及商定的采购上限金额，并诉至法院解除了委托采购协议，因此被告有义务履行合同采购除地上通风笼及地中衡外剩余的机械设备。综上，被告未完全履行《建设工程施工合同》与《补充协议》的行为导致了原告粮库的升级改造项目至今未完工，更无法申请竣工验收并办理决算审计，被告的行为构成了违约，应当在裁定责任的同时继续履行合同义务。因此，原告为维护自身合法权利将被告诉至贵院，请贵院支持原告的诉讼请求。被告荆州市舜天建筑有限公司辩称，1、本案涉案工程未能实际履行，责任在于原告，是因为当时发包工程的施工内容是虚假的；2、本案的设备采购已经经中级法院确认合同是无效的，涉案的设备采购因合同被确认无效，导致时隔5年按原合同价格无法实际履行，其原因是原告强行要求自行购买设备所导致的，被告不应承担五年间设备价格上涨所产生的损失，如原告未追加款项被告不应继续完成设备采购的工作；3、原告所称的涉案工程未能实际履行所产生的违约责任应该由原告自行承担。请求驳回原告全部诉请。原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原告的营业执照、法人身份证明、身份证复印件，拟证明原告身份情况及诉讼主体适格。证据二、企业公示信息，拟证明被告的身份及诉讼主体资格。证据三、建设工程施工合同，拟证明原、被告2015年8月26日签订《建设工程施工合同》，双方约定原告将湖北沙市泥港湖国家粮食储备库改造工程发包给被告，由被告承建的事实；原被告约定工程价5593282.01元；建设工程施工5合同第三部分第7.5.2条约定因承包人即被告原因造成工期延误的，违约金按照5000元/天计算，违约金不超过约定工程价款的5%即279664元。证据四、工程复工报审表两份、通知函的函复、回复函、邮寄单，拟证明原告及监理单位分别于2016年8月5日，2017年年6月5日向被告送达复工报审表，要求被告继续复工的事实；被告已经收到复工申请，但至今未按照合同约定继续施工；原告于2017年6月5日再次向被告进行书面回复，且被告已收取的事实；被告违约。证据五、补充协议、订货合同，拟证明原、被告于2015年8月26日签订补充协议，双方约定由被告按照协议约定的型号、规格、参数采购粮库升级改造所需要设备和被告完成了2837.51米的地上通风笼采购的事实。被告荆州市舜天建筑有限公司针对原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库提交的证据质证认为，对证据一、二无异议；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，对于证明目的第一、二点无异议，对于第三点有异议，违约金不应该由被告承担，被告没有违约行为。对证据四，其中的工程复工报审表两份没有被告公司签字和印章，被告对上述两份证据形成时间及真实性无法发表质证意见，对于被告公司的函复没有异议，但是函复恰好证明涉案工程未履行的责任在原告，回复函被告公司没有收到，邮件签收人栏是空白的。证据五补充协议真实性没有异议，订货合同真实性没有异议，但是这份合同的相对方并没有向被告公司履行合同义务。被告荆州市舜天建筑有限公司为支持其抗辩理由向本院提交了如下证据：证据一，建设工程施工合同（7.5,7.8,7.8.6,16），拟证明涉案工程未能履行的原因在于原告，原告的诉请违反合同的约定。证据二，机械设备采购委托合同，拟证明涉案部分工程被原告自行另行发包，属于违法行为，经人民法院生效判决确认，因此设备未能及时采购的原因在原告。证据三，置换请示文件，拟证明截止2017年5月18日，原告自认涉案工程中绝大部分施工内容是不需要进行施工的，合同中约定的施工面积是10908.81平米，无需施工的10341.81平米，需要被告施工的仅有五百多平方，能够证明该工程发包时就是虚假的；涉案工程停工是因为原告将剩余工程量置换为其他工程（与双方合同约定的工程不一致，当时被告提出了反对意见，所以工程就停工了），工程未能实施是因为原告的原因。证据四，荆州市沙市区法院判决书、荆州市中级人民法院判决书，拟证明原告的违约行为经人民法院确认，相应设备采购损失应该由原告自行承担。原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库针对被告荆州市舜天建筑有限公司提交的证据质证认为：证据一真实性无异议，对证明目的有异议，原告起诉是在2017年通知被告进行复工并指示明确的复工项目及施工内容后，被告仍未履行，故要求被告继续履行并承担相应违约责任，对工程因故暂停原告目前暂未向被告进行追究，同时被告提出的其根据合同条款享有的权利并未在工程停工期内向原告主张，因此原告在复工要求发出后被告所存在的违约行为应按合同约定承担违约责任。对于证据二中的合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，该合同实际上是因为被告在当时缺乏采购专用设备的渠道以及能力，故协商委托原告代其采购，但是在原告采购完成后，被告反而向法院起诉，解除委托合同，虽然该合同经法院审理后予以解除，但是不能免除被告根据中标的合同以及双方签署的补充协议采购合格的机器设备的责任，原告在本案中所主张的也是要求被告继续履行其除地上通风笼及地中衡外的设备采购。对证据三的真实性无异议，但对其证明目的有异议。首先在工程施工中，提出对原施工项目进行变更根本不能与原招投标工程施工项目存在虚假挂钩，第二该请示实际是因为2016年工程因故暂停后被告实际施工人在原告多次通知后仍未复工，原告与被告直接商议，变更部分施工项目，然后原告向主管部门进行了请示，但没有得到批准，所以对于变更未得到批准的情况下，原被告只能按照原招投标合同来履行。对证据四真实性无异议，但对其证明目的有异议，首先委托采购协议是双方协商一致，不存在原告强行要求将采购合同中的机器设备单独拿出来进行采购，其次判决书解除了委托采购协议后，也不能够免除被告根据招投标合同采购相关机器设备的责任。对当事人无异议的证据本院予以采信，对当事人有异议的证据本院作如下认证：对原告提交的证据三的真实性予以采信。证据四中的工程复工报审表两份不予采信，对通知函的函复、回复函、邮寄单予以采信。对证据五的真实性予以采信。对被告提交的证据一、二、三、四的真实性均予以采信。本院经审理查明认定事实如下：2015年8月26日原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库与被告荆州市舜天建筑有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定原告将“湖北沙市泥港湖粮库、潘家岭、木垸、周黄及中心粮库”改造工程发包给被告，约定工程价格为5593282.01元。合同约定计划2015年8月31日开工，计划2015年11月21日竣工，工期总日历天数80天。被告荆州市舜天建筑有限公司按要求于2015年9月4日进场施工，施工一段时间后，因原告粮库从2015年10月份开始收购粮食，应原告要求，被告暂时停止施工。2017年5月26日，被告荆州市舜天建筑有限公司收到原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库的要求复工的通知函，被告荆州市舜天建筑有限公司于次日进行了回函,主张根据施工合同和原告单位工程安排，被告公司已于2015年底，对合同内具备施工条件的工程全部施工完成，2016年3月，原告单位组织了相关人员对已竣工的工程进行了验收，余下工程因不具备施工条件，造成工程暂停，责任不在被告。此前，被告公司从未收到原告单位的复工通知，也一直没有放弃余下工程。2017年6月5日，原告给被告发出了回复函，要求被告继续履行合同，就合同中约定的2号、3号地坪尽快安排施工人员复工，被告收到该回复函后仍未复工。另查明，原告与被告签订的《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款7.8.1项约定因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。7.8.6项约定暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项约定（承包人原因引起的暂停施工）及第17天（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的的实现，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.13项（因发包人违约解除合同）执行。还查明，2015年9月21日，被告与原告签订《机械设备采购委托合同》，约定被告将原告危仓老库维修改造工程清单上的全部机械设备委托给原告购置，设备总价款为1700000元包干，原告以自己的名义对外采购设备。合同签订后，被告陆续向原告支付80万元，双方因《机械设备采购委托合同》的履行发生争议，荆州市舜天建筑有限公司于2018年向本院起诉，湖北沙市泥港湖国家粮食储备库提起反诉，本院于2019年11月7日作出（2018）鄂1002民初1785号民事判决，判决：一、荆州市舜天建筑有限公司与湖北沙市泥港湖国家粮食储备库2015年9月21日签订的机械设备采购委托合同》无效；二、湖北沙市泥港湖国家粮食储备库于本判决生效之日起十日内返还荆州市舜天建筑有限公司800000元；三、驳回荆州市舜天建筑有限公司的其他本诉请求；四、驳回湖北沙市泥港湖国家粮食储备库的反诉请求。湖北沙市泥港湖国家粮食储备库不服，上诉至荆州市中级人民法院，荆州市中级人民法院于2020年7月3日作出（2020）鄂10民终449号民事判决书，维持了（2018）鄂1002民初1785号民事判决。本院认为：本案被告暂时停工是因为原告自身的原因导致的，根据原告与被告签订的《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款7.8.1项的约定，原告应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。根据第7.8.6项的约定，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。但被告在本案中并未提起要求解除合同等的反诉，且在原告书面通知被告复工并明确了具体的施工内容后，被告亦未组织复工，故对原告要求被告继续履行《建设工程施工合同》，根据原告的通知完成剩余的粮库内部地坪及墙面的土建工程的诉请予以支持。关于原告要求被告立即完成设备购置义务的诉请，双方签订的补充协议合法有效，双方应继续履行，对原告的该项诉请予以支持。关于原告主张的违约金问题。因本案停工原、被告双方均存在过错，故对原告请求违约金的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告荆州市舜天建筑有限公司继续履行2015年8月26日原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库与被告荆州市舜天建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》，立即完成设备购置义务及根据原告的通知完成剩余的粮库内部地坪及墙面的土建工程；二、驳回原告湖北沙市泥港湖国家粮食储备库的其他诉讼请求。案件受理费5500元，依法减半收取2750元，由被告荆州市舜天建筑有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  陈红芳二〇二一年三月十六日书记员  魏剑枫