四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终106号 原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李勇，男，1964年1月18日出生，汉族，大学文化，成都航空职业技术学院职工，户籍所在地四川省成都市武侯区，2018年6月21日被成都市公安局高新区分局刑事拘留，2018年7月27日变更强制措施为取保候审。2019年7月24日被成都高新技术产业开发区人民检察院继续取保候审，2020年12月29日经成都市高新技术产业开发区法院决定被成都市高新区公安分局执行逮捕。现羁押于成都市新都区看守所。 辩护人刘旭，四川路标律师事务所律师。 辩护人郭太亚，四川路标律师事务所律师。 成都市高新技术产业开发区人民法院审理成都市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李勇犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年十二月二十九日作出（2020）川0191刑初433号刑事判决。原审被告人李勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年11月至2015年5月间，被告人李勇通过杂志包装、开设讲座、建立微信群等方式对外宣传投资理财。李某、吴某、赵某、胡某、李某、何某、杨某1等人欲通过李勇投资。李勇使用虚假证明介绍“社保基金理财加杠杆”理财产品，并向投资人承诺月收益10%，诱使李某、吴某、赵某、胡某、李某、何某与其签订委托理财协议书，合计投资350万元。杨某1与其约定委托理财，李勇向杨某1承诺月收益6%，诱使杨某1投资100万元。前述投资金额共计450万元。 2015年6月，李勇通过微信群宣传“寰宇一号”基金项目，承诺保底收益，潘某、高某、薛某向李勇转账投资该项目共计35万元。 2016年下半年，李勇失联。2018年6月21日，民警在本市龙泉驿区成都航空职业技术学院将李勇挡获。截至2020年12月29日，被告人李勇仍有近320万元投资人的本金未归还。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人基本信息及户籍材料，辨认、检查、搜查、扣押笔录及照片，鉴定意见，工商资料、杂志资料、委托理财协议书，银行账户信息、交易明细及转账凭证，物证照片，聊天记录，和解协议、谅解书、收条，投资人李某、赵某、吴某、胡某、李某、潘某、杨某1、何某、薛某的陈述，证人毕某、高某、倪某、朱某、陈某、易某、杨某2、张某、赵某、江某的证言，被告人李勇的供述和辩解等。 原判认为，被告人李勇违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，原审法院予以支持。在量刑时考虑到：1.被告人李勇到案后基本如实供述了自己的主要罪行，依法可以从轻处罚；2.被告人李勇认罪认罚，依法可以从宽处理；3.被告人李勇退还部分违法所得，酌定予以从轻处罚。对公诉机关的量刑建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、非法吸收的公众存款属于违法所得，应当继续予以追缴并发还投资参与人；不足部分，责令被告人李勇退赔；三、扣押在案的手机予以没收。 宣判后，原审被告人李勇不服提出上诉。其主要上诉理由为：1.上诉人在立案侦查后能够及时清退资金，且其与各委托人签订委托理财合同目的非为将资金占有；2.上诉人到案后如实供述罪行、认罪认罚、积极退赔，且上诉人即将面临退休，依法可以从宽处理；3.一审宣判前上诉人未能全部退回所吸收的款项系被害人李某、杨某1等人不配合。综上，原判量刑过重，请求对上诉人不作为犯罪处理或免予刑事处罚。 辩护人的主要辩护意见为：1.原判认定事实不清。被害人李某、吴某等人非为“不特定的公众”，被害人通过朋友认识上诉人，系属于“特定的对象”，不具有公开性；对犯罪金额认定错误，上诉人代被害人投资理财的正常转款行为并未被原判确认；上诉人为收集资金中间人，与真正负责投资的核心人物江某关系并未被核实。2.本案量刑过重。上诉人主观上不具有犯罪故意，且案发后积极退赔，已取得大部分被害人谅解；被害人作为理性人应当对投资风险有合理认识和预期，且在投资中已获得部分回报。公诉机关的量刑建议并非上诉人真实意愿表达，且量刑建议偏重。综上，原判量刑偏重，请求重新对上诉人定罪量刑。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人李勇违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，本院予以支持。上诉人李勇到案后基本如实供述主要罪行且认罪认罚、退还部分违法所得，本院在量刑时将予以综合考虑。 对于上诉人的上诉意见，本院综合评判如下： 关于上诉人的犯罪情节属于免予处罚和不作为犯罪情节的上诉意见，根据有关规定，能够及时清退所有吸收资金可以免予刑事处罚，经审理查明，本案上诉人尚有320万左右未退还投资人。因此，对于上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。关于一审宣判前上诉人未能全部退回所吸收款项系被害人不配合的上诉意见，与审理查明的事实明显不符，因此，对上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人因面临退休且如实供述罪行、认罪认罚、积极退赔具有从轻或减轻处罚情节的上诉意见，退休不属于可以从轻、减轻处罚的情节，但上诉人到案后确系如实供述、认罪认罚，本院在量刑时将结合全案综合予以考虑。因此，对于上诉人的该项上诉意见，本院予以部分采纳。 对于上诉人辩护人的辩护意见，本院回应如下：关于被害人系通过同学认识上诉人、被害人系特定对象的辩护意见，根据上诉人的供述与辩解、被害人李某等人的询问笔录，上诉人系通过“西部财经”杂志向社会公开宣传个人成就，被害人作为不特定对象由此得知从而与上诉人联系认识。因此，对于辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人代被害人投资理财的正常转款被一审法院认定为犯罪金额的辩护意见，根据相关规定，以投资理财方式非法吸收资金的款项应当认定为犯罪金额。因此，对于辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人系收集资金中间人、与真正负责投资的核心人物江某关系并未被一审法院核实的辩护意见，本院认为，是否核实上诉人与江某关系并不影响上诉人非法吸收公众存款犯罪事实的认定。因此，对于辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于被害人在投资中已获得部分回报且被害人应当对投资风险有合理认识的辩护意见，本院认为，被害人是否对收益有合理预期并不影响上诉人犯罪事实的认定。因此，对于辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人所签订的量刑建议非为本人真实意愿、且检察院量刑建议过重的辩护意见，本院认为，签署量刑建议书时上诉人理应清楚签署后果，且结合本案证据，检察院所提出的量刑建议并无不妥。因此，对于辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人不具备主观故意的辩护意见，据上诉人的供述与辩解，上诉人称其明知不具备这种投资理财赚取高额回报的能力；且根据有关规定，认定本罪的主观故意不要求明知法律的禁止性规定。因此，对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人已退赔部分所得、积极取得被害人谅解的辩护意见，据在案谅解书、收条等证据显示，上诉人确已退赔部分所得且获得部分被害人谅解，因此，对于辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳并在量刑时综合考虑。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 徐贵勇 审判员 傅 超 二〇二一年三月二十二日 书记员 邱如斯