湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终47号 上诉人（原审被告）：新化县新顺和农业旅游开发有限公司，住所地：新化县文田镇坪树村。 法定代表人：刘晟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖勇焱，湖南欣锦律师事务所律师。 被上诉人：彭某，女，1968年3月2日出生，汉族，住湖南省隆回县，系原审原告阳某某（已故）之妻。 被上诉人：欧某，男，2013年3月21日出生，汉族，住湖南省隆回县，系原审原告阳某某（已故）之子。 法定代理人：彭某，女，系欧某之母。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：彭丽琴，湖南鎏芳律师事务所律师。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨嫒，湖南鎏芳律师事务所律师。 上诉人新化县新顺和农业旅游开发有限公司因与被上诉人彭某、欧某合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初203号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新化县新顺和农业旅游开发有限公司的法定代表人刘晟及委托诉讼代理人肖勇焱，被上诉人彭某及其委托诉讼代理人彭丽琴、杨媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新化县新顺和农业旅游开发有限公司上诉请求：1.撤销湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初203号民事判决，依法发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原审判决违反法定程序，依法应当发回重审。本案原审原告阳某某已于2020年5月1日死亡，依法应当中止诉讼，等待继承人表明是否参加诉讼，而一审中被上诉人方隐瞒阳某某死亡事实，原审法院在阳某某死亡后还进行了第二次庭审，并于2020年9月30日作出判决，违反法定程序，依法应当发回重审。二、原审法院按照350元每平方米计算本案的工程款是错误的，无事实和法律依据。1.就案涉工程单价，上诉人与阳某某之间没有签订任何书面协议，也没有达成任何一致口头协议，只是阳某某与上诉人的工作人员廖佰军就单价形成了一个倾向性意见，约定按500元每平方计算，但没有得到上诉人的认可。2.原审法院认定廖佰军是上诉人的委托代理人，其与阳某某按照500元每平方米计算没有事实依据，廖佰军只是上诉人聘请的水果技术员，其在案涉工程项目中只起介绍作用，上诉人没有委托其签订任何协议，且廖佰军的证言也没有其他证据予以佐证，不能单凭其证言直接认定其与阳某某协商一致按照500元每平方米计算。3.经上诉人申请，原审法院委托湖南楚才工程造价咨询有限公司就案涉工程的人工工资作出了鉴定意见，按上诉人现有做法的人工工资为99188.49元，按未签字合法做法的人工工资为140134.32元，而案涉工程为政府项目，政府下拨资金包工包料为14.7万元，原审法院将本案工程人工工资认定为242285元明显违背公平原则，同时表明委托鉴定机构所作的鉴定意见毫无意义，浪费和扩大了当事人的诉讼成本。4.本案应当按照湖南楚才工程造价咨询有限公司就本案所涉工程人工工资作出的鉴定意见予以判决，双方对于工程价格约定不明或者没有约定的，应当按照国家行业标准计算价格，请求二审法院在查明本案事实的基础上，按照公平原则及本案实际情况按照鉴定意见中的99188.49元依法予以改判。 彭某、欧某辩称，一、原审法院在开庭审理后依法作出判决，没有违反法定程序，虽然阳某某现已死亡，但其法定继承人彭某、欧某明确表示参加诉讼，中止诉讼的情形消失，本案无需发回重审。二、原审判决认定事实清楚，证据充分。1.阳某某与新化县新顺和农业旅游开发有限公司之间以书面形式签订了协议，对工程单价明确约定为500元／㎡。阳某某生前与新化县新顺和农业旅游开发有限公司的项目负责人廖佰军协商一致，明确将兔山界采摘园蓄水池工程发包给阳某某，单价为500元／㎡，时工为250元／天，双方打印了合同文本，对工程的单价、工程内容、工程款的支付方式等均有明确约定，廖佰军以微信将协议内容发给了新化县新顺和农业旅游开发有限公司负责人，根据《中华人民共和国民法典》第469条，属于书面形式的协议。2.廖佰军是案涉项目的负责人，其代表新化县新顺和农业旅游开发有限公司与阳某某达成的协议对新化县新顺和农业旅游开发有限公司发生效力。一审中，新化县新顺和农业旅游开发有限公司法定代表人及特别授权代理人均当庭承认廖佰军是项目负责人，二审又称只是水果技术员，仅起介绍作用，明显矛盾。一审中，答辩人方提交了廖佰军的微信聊天记录，证明案涉项目一直是廖佰军在负责联系，并且是在他人提出单价要650-700元／㎡、点工300元／天的情况下才通过阳某某的哥哥联系阳某某救急，确定工程单价为500元／㎡，时工为250元／天。廖佰军身为案涉项目负责人，其代表新化县新顺和农业旅游开发有限公司与他人签订协议，属于职务代理，根据《中华人民共和国民法典》第170条，对新化县新顺和农业旅游开发有限公司发生法律效力，且新化县新顺和农业旅游开发有限公司不仅同意让阳某某承做工程，且对工程进行了验收，认可了廖佰军签订的协议。3.原审法院根据鉴定意见确定两种工艺的比值并按双方确定的单价计算工程价款合法合理。本案双方约定的单价是500元／㎡，一审中新化县新顺和农业旅游开发有限公司申请对人工工资进行鉴定，原本根据规定，当事人已经约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对工程造价进行鉴定是不予支持的，但本案由于施工过程中，原定的一三墙砌不稳，改为钢筋水泥倒模的工艺，二者之间存在价差，一审法院委托鉴定机构对价差进行鉴定，而非委托鉴定机构根据现场实际施工条件对人工工资进行鉴定，且鉴定意见明确两种方法的鉴定均是根据国家定额标准进行计算的，未考虑施工环境、条件等特殊情况给项目施工增加难度造成价格增加的因素，本案双方之所以约定单价500元／㎡，是因为案涉项目地处偏远，且蓄水池是修建在山顶上，没有水、路、电等设施，全部需要靠人工，且当时工期紧，当地的行情价是650-700元／㎡。4.案涉项目是新化县新顺和农业旅游开发有限公司为套取国家相关项目资金而做，非政府项目，新化县新顺和农业旅游开发有限公司因此项目能套取多少资金与本案无关，新化县新顺和农业旅游开发有限公司以政府只给其下拨14万余元为由拒付工程款，于法无据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审原告阳某某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告支付原告工程款292800元，并从2019年11月17日起按年利率6%支付延迟付款期间资金占用利息；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。1、新化县新顺和农业旅游开发有限公司成立于2017年8月2日，经营范围：农业项目开发，农业旅游观光开发；农产品加工、销售；茶叶、油茶、蔬菜、水果、中药材种植；家禽、家畜饲养。2、2019年9月份，被告新化县新顺和农业旅游开发有限公司需要修建兔山界采摘园蓄水池工程，委托公司的水果技术员廖佰军负责修建蓄水池工程等事宜。廖佰军首先邀约当地向北村曾峰承包修建蓄水池工程，曾峰要求蓄水池包工每平方米650—700元、计时工每天300元。廖佰军将曾峰的承包报价告知被告后，被告对该蓄水池工程承包价格只同意包工每平方米500元、计时工每天250元，双方协商未成。之后，廖佰军又通过公司职工阳范贤联系原告来承建，原告愿意承建，双方达成口头协议：修建蓄水池包工不包料每平方米500元，蓄水池双面砌一三墙，中间布钢筋、灌水泥砂浆，内面红砖粉刷，底层垫10公分混凝土、平整压实；蓄水池以外的人行道、办公室地板砖等需要做工的，按计时工每天250元，包中餐。2019年9月18日，原告根据双方口头约定，拟了一份《湖南省新化县新顺和公司兔山界采摘园蓄水池工程承包合同》，该合同主要内容为：一、甲方把兔山界采摘园所有蓄水池工程以包工不包料的形式下包给乙方，单价每平方人民币500元，量方以池子外围为准，公司时工以每人每天250元。二、乙方必须按甲方要求施工，按时保质完成（其中甲方有义务协助乙方用水、用电及工地所需一切材料），乙方不得浪费一切材料，池子四周修毛坯，底部平水，修整压实，垫层10公分厚混泥土。底四边及柱子扎钢筋，混泥土打底15公分，装模加固，墙体打混泥土20公分，拆模板，五个面抹灰，做防水。三、乙方如出现质量不过关，甲方随时责令乙方整改、停工。乙方必须听从甲方安排，甲方指挥失误造成的浪费，乙方不承担任何责任。四、乙方在施工进行期，甲方有义务支付工人的生活费及零花钱，工人工资按工程进度支付60%，且每月双方核实一次，支付一次，余款2019年底一次性付清。五、乙方所有工人在施工期如有意外伤害，三千元以下含三千元由乙方自行负责，三千元以上由甲方负责。六、此合同一式两份，双方签字生效。2019年9月30日，廖佰军将上述合同文本通过微信发送被告，被告未予回复，后原、被告亦均未在合同上签字。3、2019年9月14日，原告带领施工人员进入现场施工，由被告先用挖掘机挖出修建蓄水池的土坑，然后原告施工人员再据此进行施工。施工现场由廖佰军负责指挥，并由其负责水、电及建筑材料的供给。原告在修建第一个蓄水池过程中，因所砌的蓄水池一三墙墙壁不稳发生倒塌，被告查看现场后提出更改施工工艺流程要求，指示蓄水池的四周不砌一三墙，直接双面装模板。但双方对于更改施工操作工艺流程后的工程造价（承包价格）未进行协商和约定。2019年10月16日，原告完成了被告需修建5个蓄水池的施工任务，并就蓄水池以外的人行道、办公室地板砖等事项做计时工31个。2019年10月20日，被告委托公司股东肖建彪与原告对5个蓄水池工程进行了验收量方，其数据如下：（1）128.65，（2）174.27，（3）113.04，（4）125.8，（5）128.34，共计670.1平方米。其后，有关政府部门对被告的蓄水池项目工程进行验证，对该蓄水池工程项目补贴了被告资金147000元。4、原告施工过程中，在被告公司食堂搭餐167餐，每餐7元，计1169元；损坏、丢失被告工具折扣款数额为10087元。被告于2019年10月23日支付原告工程款30000元、2019年12月16日支付原告工程款20000元。涉案工程完工后，原告要求按约定工价计算工程款，计5个蓄水池工程款670.1元×500＝335050元、计时工款250×31＝7750元；被告不同意蓄水池工程按每平方米500元计算，双方多次协商未果。5、庭审中，被告向法院提出鉴定申请，要求对本案所涉及的5个蓄水池的人工造价进行鉴定评估。法院依法委托湖南楚才工程造价咨询有限公司对本案所涉及的五个蓄水池的人工工资进行造价鉴定，委托鉴定事项为：对涉案蓄水池两种建筑工程操作流程的人工工资进行鉴定，即蓄水池四周双面砌一三墙，中间布钢筋混凝土、蓄水池内面粉刷和双面装模、中间布钢筋混凝土（其中有二个蓄水池的墙体厚度较要求减少5厘米）的建筑工程人工工资进行鉴定。2020年8月3日，湖南楚才工程造价咨询有限公司做出湘楚价鉴ＺＪ［2020］第003号“关于原告阳某某与被告新化县新顺和农业旅游开发有限公司合同纠纷一案造价鉴定报告”，其鉴定意见为：一、按（未签字的）合同的做法参照国家定额标准及相关文件计算人工工资及其相关费用分别为：一号水池28883.80元（大写人民币为贰万捌仟捌佰捌拾叁元捌角整）；二号水池31531.36元（大写人民币为叁万壹仟伍佰叁拾壹元叁角陆分）；三号水池24241.29元（大写人民币为贰万肆仟贰佰肆拾壹元贰角玖分）；四号水池28007.32元（大写人民币为贰万捌仟零柒元叁角贰分）；五号水池27470.55元（大写人民币为贰万柒仟肆佰柒拾元伍角伍分）。二、按现有做法参照国家定额标准及相关文件计算人工工资及其相关费用分别为：一号水池20297.51元（大写人民币为贰万零贰佰玖拾柒元伍角壹分）；二号水池22981.73元（大写人民币为贰万贰仟玖佰捌拾壹元柒角叁分）；三号水池17256.94元（大写人民币为壹万元柒仟贰佰伍拾陆元玖角肆分）；四号水池19579.44元（大写人民币为壹万玖仟伍佰柒拾玖元肆角肆分）；五号水池19072.87元（大写人民币为壹万玖仟零柒拾贰元捌角柒分）。三、实际做法与（未签字的）合同做法所需人工工资及相关费用比值。一号水池比值：0.70，二号水池比值：0.73，三号水池比值：0.71，四号水池比值：0.70，五号水池比值0.69。该鉴定书中做了如下说明：1、本鉴定结论不包括材料和机械的费用。因为新化县人民法院的委托事项是对人工工资进行鉴定，由谁提供材料机械也没有可靠证据；2、因为没有现场施工方案及其它证据，本鉴定中两种方法均未考虑原告方提出的施工环境、施工条件或其它特殊情况给本项目施工增加难度造成造价增加的因素。鉴定费10000元，已由被告新化县新顺和农业旅游开发有限公司先行垫付。二、双方有争议的事实。1、涉案兔山界采摘园蓄水池工程包工不包料的承包价格双方是否达成了每平方米500元的协议价格？原告认为，原、被告之间关于修建蓄水池工程的单价是已约定明确了的，廖佰军作为被告兔山界采摘园修建蓄水池工程项目的负责人，与原告协商约定的价格是500元每平方米，包工不包料。当时原告方还发了一份合同书给廖佰军，廖佰军也转发给被告公司刘总和两位肖总看了，原告知道廖佰军作为项目的负责人，被告也认可廖佰军的身份，廖佰军代表的是公司的行为，因此，原、被告双方对蓄水池工程包工不包料的承包价格达成了每平方米500元的协议。被告认为，本案所涉的兔山界采摘园蓄水池工程的承包价格，双方并未达成一致协议：1、原、被告之间没有签订任何的书面协议；2、原、被告之间没有达成任何一致的口头协议，只是原告与被告的工作人员廖佰军就单价形成了一个倾向性的意见，约定为按500元每平方计算，但是这个意见没有得到被告的认可。一审法院审查认为，被告新化县新顺和农业旅游开发有限公司委托其公司的水果技术员廖佰军负责修建蓄水池工程等事宜，廖佰军即为被告修建蓄水池工程的委托代理人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，廖佰军与原告协商后，双方达成的口头协议：修建蓄水池包工不包料每平方米500元，计时工每天250元，对被告具有法律约束力；事后廖佰军将原告的《湖南省新化县新顺和公司兔山界采摘园蓄水池工程承包合同》以微信方式发给了被告，被告对此应已知晓，但未提出不同意见；原告进场施工后，被告委托廖佰军在现场指挥施工，被告亦到达施工现场，并指示原告更改了施工工艺流程，在原告施工完毕后又派人验收量方，此外被告还支付了部分工程款。在上述过程中，被告对原告与廖佰军协商达成的承包价格未提出过任何异议，亦应视为被告认可了修建蓄水池包工不包料每平方米500元的承包价格。综上，法院认定双方达成了蓄水池工程包工不包料的承包价格为每平方米500元的事实。2、原告的工程款应如何计算确定？原告认为，原告已完成被告蓄水池工程量670.1平方米、计时工31个，根据原、被告之前达成的协议约定，被告应支付原告工程款335050元，支付时工工资7750元，共计342800元。被告认为，原、被告之间没有就单价为500元每平方达成一致协议；原告进场施工后擅自改变被告提供施工图纸予以施工，所完成的工程质量不合格，完全不符合被告最初的设计方案；本县目前农村建房包工不包料的承包价一般在180至220元每平方之间，如按500元每平方支付工程价款对被告显示公平；双方对工程价格约定不明或没有明确约定的，应当按照国家行业标准计算价格，故本案应以专业鉴定机构鉴定的工程造价为准，被告愿意按照鉴定结果向原告支付工程款。一审法院审查认为，根据前述认定的事实，原、被告双方虽对蓄水池工程包工不包料的承包价格达成了每平方米500元的协议，但在修建蓄水池的施工过程中，原告应被告要求，将原来约定的“双面砌一三墙”变更为“双面直接装模板”，双方对此更改施工操作流程后的工程承包价格未重新约定，而根据法院委托鉴定机构对涉案工程造价的鉴定意见，其更改施工操作流程确实减少了原告的工作量，因此，如按双方约定的每平方米500元价格进行结算，显然不符合法律规定的公平原则，故对涉案工程款的结算价格应予调整，调整的结算价格应以双方约定的价格为基础，再根据鉴定结论减去因更改施工操作流程所减少的工作量的价格。根据湖南楚才工程造价咨询有限公司做出的湘楚价鉴ＺＪ［2020］第003号“关于原告阳某某与被告新化县新顺和农业旅游开发有限公司合同纠纷一案造价鉴定报告”中：“实际做法与（未签字的）合同做法所需人工工资及相关费用比值。一号水池比值：0.70，二号水池比值：0.73，三号水池比值：0.71，四号水池比值：0.70，五号水池比值0.69。”的鉴定意见，其施工操作流程变更后的工程造价与之前的工程造价比例约为70%，据此，本案修建蓄水池包工不包料的结算价格调整为每平方米350元为宜。至于被告主张按照国家行业标准的计算价格作为涉案工程款结算价格的答辩意见，法院不予支持。理由是：原、被告对涉案工程款的承包价格已有约定，不存在双方对工程价格约定不明或没有明确约定的情形；根据劳务承包的交易习惯，原、被告约定修建蓄水池工程包工每平方米500元，应该充分考量了修建蓄水池的施工环境及施工条件等因素，被告作为涉案工程的劳务发包方，对该约定的承包价格明显高于国家行业标准的计算价格亦应已知晓并认可；且根据鉴定意见中的说明，涉案工程的造价鉴定未考虑施工环境、条件因素，如鉴定中的人工费计算为每个工日100元，而双方约定的计时工为250元，如以此作为涉案工程的结算价格，亦显失公平。对于被告主张原告擅自改变施工图纸施工、工程质量不合格、不符合设计方案等的答辩意见，法院亦不予支持。理由是：涉案蓄水池系被告委托廖佰军现场指挥施工修建，被告亦已量方验收，相关政府部门亦已验收并予以项目资金补贴；改变施工操作流程亦系原告根据被告之要求所为；五号蓄水池发生内侧墙面倒塌，是否系原告施工修建存在质量问题所致，亦未提交相关证据予以佐证。综上，涉案蓄水池工程的结算款应为：670.1元×350＝234535元。 一审法院认为，本案应系劳务承包合同纠纷。被告需要修建兔山界采摘园蓄水池，委托廖佰军负责该蓄水池的修建工作，廖佰军即为被告修建蓄水池工程的委托代理人。廖佰军与原告就修建蓄水池的相关事项达成了口头协议，事后廖佰军将原告的《湖南省新化县新顺和公司兔山界采摘园蓄水池工程承包合同》以微信方式发给了被告，被告未提出不同意见；原告施工后，被告委托廖佰军在现场指挥施工，被告亦到达施工现场，并指示原告更改了施工工艺流程，原告施工完毕后被告又派人验收量方，并支付了部分工程款，在上述过程中，被告对原告与廖佰军协商达成的协议未提出过任何异议，亦应视为被告对该协议的认可。故本案原、被告之间虽未在书面合同上签字，但廖佰军作为被告修建蓄水池工程的委托代理人，其与原告达成的口头协议，依法对被告产生法律效力，原、被告之间的劳务承包合同关系依法成立。被告主张原、被告之间未达成任何一致的口头协议的答辩意见，不符合客观事实，亦缺乏法律依据，法院不予采纳。其后在实际施工过程中，因双方原约定的蓄水池双面砌一三墙不稳发生倒塌，被告因此要求原告变更为双面直接装模，而对此变更后的承包价格是否应予减少，双方虽未进行重新约定，但由此而减少了修建蓄水池的工作量系客观事实，根据公平原则，该修建蓄水池工程款的结算价格，亦应根据其减少的工作量程度予以相对减少。故对原告要求该蓄水池工程的结算价格按每平方米500元计算的诉求，不予全部支持。因修建蓄水池工程的承包价格，双方根据当时当地的施工环境条件已有约定，且改变施工操作流程亦系被告的主张。因此，被告根据改变施工操作流程后减少的工作量，要求适当降低结算价格，具有合理性，但以此为由否定双方原有的约定，主张按照国家行业标准的计算价格来结算涉案工程款，其理由不充分，有悖诚信原则。故对被告的该答辩主张，法院不予采纳。根据湖南楚才工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价鉴定意见，涉案工程更改施工操作流程后的工程造价约为之前的70%。据此，法院酌情确定涉案工程款的结算价格为原约定承包价格的70%，即蓄水池工程款的结算价格按每平方米350元计算。因此，原告的涉案工程款应为：修建蓄水池的工程款应计算为670.1元×350＝234535元，计时工资款250×31＝7750元，共计242285元。核减已支付50000元，被告还应支付192285元。原告施工过程中的搭餐费1169元、损坏丢失工具折款10087元，共计11256元，该款项的处理，双方虽未提出要求，但系原告应予支付和赔偿的款项，亦可从中予以核减，核减后，被告还应支付原告工程款181029元。对于原告要求被告从2019年11月17日起按年利率6%支付延迟付款期间的资金占用利息的诉求，因本案原、被告对涉案工程的结算价格问题并未协商一致，被告无以进行工程款的支付，也就不存在延迟付款的问题。故对原告的该项诉讼请求，不予支持。鉴定费用10000元，由原、被告按责承担。基此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九条、第十条第一款、第三十七条、第四十四条、第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告新化县新顺和农业旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告阳某某工程款242285元，核减已支付50000元、伙食及工具损失费用11256元，还应支付181029元；二、鉴定费10000元，由原告阳某某负担3000元，被告新化县新顺和农业旅游开发有限公司负担7000元（已支付10000元）；三、驳回原告阳某某的其他诉讼请求。上述款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号8001××××0017。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5692元，由原告阳某某负担2092元，被告新化县新顺和农业旅游开发有限公司负担3600元。 本院二审期间，新化县新顺和农业旅游开发有限公司向本院提交了新化县文田镇欣欣村烂泥塘土地开发项目结算表，拟证明包括案涉五个蓄水池的烂泥塘九个蓄水池工程总价（包工包料）为261665.65元。彭某、欧某质证后表示，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据没有任何签字和盖章，且并非与阳某某方进行的结算，与阳某某无关。本院经审查，认为从该证据上无法看出与谁结算、由谁出具等相关信息，对证据的真实性、关联性、合法性均不能确认，故本院不予采信。 本院二审经审查，确认原判决所查明的事实。 本院另查明，阳某某于2020年5月31日死亡，其常住户口于2020年8月12日被注销。2021年1月22日，阳某某的母亲唐秀梅出具声明，自愿无条件放弃案涉合同款项的继承权。彭某、欧某在二审过程中表明参加诉讼，承受相关权利义务。 本院认为，本案争议的焦点有：一、本案一审程序是否违反法定程序。二、阳某某与新化县新顺和农业旅游开发有限公司是否就案涉工程的单价达成了500元／㎡的协议。针对焦点一，2020年1月6日，阳某某向一审法院提起诉讼，在一审期间阳某某死亡，其民事主体资格及民事诉讼主体资格终止，按照《民事诉讼法》的规定，应先中止诉讼，如果其继承人表明要参加诉讼，应由其继承人依法参加诉讼，承担其诉讼权利义务，如果其继承人放弃诉讼权利，则本案诉讼应当终结。一审法院在阳某某死后仍继续组织质证并作出以阳某某为诉讼主体及民事权利主体的判决，确有不当。但阳某某委托了湖南鎏芳律师事务所律师的彭丽琴律师作为其特别授权代理人，根据《民法总则》第174：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；（二）被代理人的继承人予以承认；（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”之规定，被代理人死亡后，并不当然认定代理人的行为无效。本案中，阳某某与彭丽琴所签的授权委托书明确“本委托书自签订之日起至本案一审终结止”，且阳某某的继承人彭某、欧某以其在二审中的行为对代理人彭丽琴律师在一审时的代理行为予以认可，因此应当认定阳某某在一审中所委托的诉讼代理人的行为有效。针对焦点二，廖佰军作为上诉人公司职工，负责案涉项目，其通过阳范贤联系阳某某来承建涉案工程，双方达成口头协议：修建蓄水池包工不包料500元／平方米，按计时工250元／天，包中餐。在2019年9月18日，阳某某根据双方口头约定，拟订《湖南省新化县新顺和公司兔山界采摘园蓄水池工程承包合同》，廖佰军于2019年9月30日将该合同文本通过微信发送上诉人公司的法定代表人刘晟、股东肖建彪，两人均未作出明确的否定性的意思表示。而在2019年10月20日，上诉人的股东肖建彪与阳某某对5个蓄水池工程进行了验收量方，在验收过程中，上诉人的股东并未对涉案工程单价提出异议。因此应当认定上诉人新化县新顺和农业旅游开发有限公司对其职工廖佰军与阳某某所达成的口头协议已予以认可，原判决据此认定阳某某与新化县新顺和农业旅游开发有限公司就案涉工程的单价达成了500元／㎡的协议并无不妥。综上所述,新化县新顺和农业旅游开发有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回；原判决虽程序上存在瑕疵，但该瑕疵对本案实体处理并无实质性影响，该裁判结果正确，故本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费用5039元，由上诉人新化县新顺和农业旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童赞辉 审判员  王晶晶 审判员  谭 芳   二〇二一年三月三十日  法官助理 岳潜     书记员  刘珊珊    附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。