浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙02行终77号 上诉人（原审原告）徐刚鸣，男，1963年9月12日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托代理人金学忠（特别授权代理），浙江亿站律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市海曙区综合行政执法局，住所地浙江省宁波市海曙区雅戈尔大道1号。 法定代表人卢洪波，局长。 委托代理人周鑫、严广勇（特别授权代理）。 上诉人徐刚鸣因诉被上诉人宁波市海曙区综合行政执法局（以下简称海曙执法局）行政处罚一案，不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定，2019年12月19日，海曙执法局对宁波市海曙区××街道××巷20号707室屋顶进行了现场勘查，发现该屋顶处搭建有一处建筑物，合计面积为35.75平方米。该处建筑物系徐刚鸣搭建用于饲养信鸽，其中西侧部分搭建于1995年，东侧部分搭建于2000年。徐刚鸣搭建该处建筑物虽由信鸽协会确认合规及验收合格，但未经城乡规划部门审批并取得建设工程规划许可证，且不具备补办条件。2020年3月26日，海曙执法局举行了听证会，并于同日出具《行政处罚听证报告》。2020年3月31日，海曙执法局作出（2020）甬海建设一决字第17号行政处罚决定，认定徐刚鸣搭建行为属于未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的行为，决定处罚：“限十五日内自行拆除该处违法搭建的建筑物，合计面积为35.75平方米”。该决定书于2020年4月4日送达徐刚鸣。徐刚鸣不服，诉至该院。 原审法院认为，海曙执法局依法立案审批，对当事人制作现场检查（勘察）笔录、调查询问笔录，向相关部门出具协助调查函、作出行政处罚决定前依法送达听证告知书、组织听证、出具听证报告等程序，作出处罚决定后依法送达徐刚鸣，行政处罚程序符合法律规定。争议焦点在于徐刚鸣在宁波市海曙区××街道××巷××号××室屋顶搭建的两间鸽棚是否违法，行政处罚是否正确。首先，根据《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第一款第二项规定，依照城乡规划管理方面法律、法规和规章的规定，在市城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚（法律、法规和规章由乡镇人民政府行使的行政处罚权除外）。海曙执法局对案涉违法搭建鸽棚的行为依法具有处罚权，其行政处罚职能于法有据。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《信鸽活动管理办法》第三十八条：“搭建鸽舍、鸽棚要按照市政规划和信鸽协会的规定”。《宁波市城乡规划实施规定》第五十四条：“1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后建设的违法建设工程，应当由城乡规划主管部门按照现行有效的城乡规划法律、法规、规章予以处理”。据此，徐刚鸣因饲养信鸽需要先后于1995年和2000年在宁波市海曙区××街道××巷××号××室屋顶公用区域搭建面积为17.6平方米和18.15平方米的建筑物，应当报经规划审批并取得建设工程规划许可证，未建设工程规划许可证擅自搭建的鸽棚应当认定违法建筑物。信鸽协会系经民政部门注册的行业性社会团队，其虽有对建成后鸽棚验收并颁发牌证职能，但并不具有对鸽棚、鸽舍建造立项的审批职能；故徐刚鸣在建筑物屋顶搭建鸽舍、鸽棚的，应经规划部门批准；未经规划部门批准或补办相关手续，擅自搭建案涉鸽棚，显属违法。最后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。鉴于案涉鸽棚经宁波市自然资源和规划局海曙分局复函确认：“该建设行为没有相关报批规划审批信息，且不具备补办条件”，海曙执法局依法作出“限十五日内自行拆除该处违法搭建的建筑物，合计面积为35.75平方米”的处罚决定符合法律规定，并无不当。综上，海曙执法局作出（2020）甬海建设一决字第17号行政处罚决定程序合法、认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回徐刚鸣的诉讼请求。 上诉人上诉称，上诉人饲养信鸽40余年，参与信鸽体育活动26年，从未被告知饲养违法。国家支持信鸽比赛，应当允许提供信鸽居所。案涉鸽棚是信鸽协会指导下搭建的体育运动设施，信鸽协会提供了专门证明，证明鸽棚合规合法。规范意义上的建筑物要求室内高2.2米以上，鸽棚（鸽舍）不符合该标准，不属于规范意义上的建筑物。宁波市2003年的文件已于今日取消，目前尚无法律、法规规定鸽棚需要规划局审批。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》规定，依照城乡规划管理方面法律、法规和规章的规定，在市城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚（法律、法规和规章规定由乡镇人民政府行使的行政处罚权除外）。根据上述规定，被上诉人不具有处罚权。综上，请求撤销原判，确认（2020）甬海建设一决字第17号行政处罚决定违法。 被上诉人辩称，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回上诉，维持原判。 本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第一款第二项规定，市和区城市管理行政执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规和规章的规定，在市城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚（法律、法规和规章规定由乡镇人民政府行使的行政处罚权除外）。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。涉案鸽棚位于宁波市海曙区××街道××巷，属于城市规划区范围内，而不属于乡、镇规划区范围内。因此，涉案行政处罚权不属于乡、镇人民政府，属于区城市管理行政执法部门。故被上诉人具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人主张低于2.2米的涉案鸽棚不属于建筑物。本院认为，上诉人该主张于法无据，本院不予支持。退一步讲，即便涉案鸽棚不属于建筑物，亦属于上述规定的其他工程。因此，涉案鸽棚的建设需要经过规划审批。涉案鸽棚未经规划审批，且规划部门明确涉案鸽棚不具有补办规划审批的条件。因此，被上诉人作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人经调查、听证后作出被诉行政处罚决定，程序合法。 综上，被诉行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐刚鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  贾红霞 审判员  陈 凯 二〇二一年三月三十日 书记员  王 静