山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终243号上诉人（原审被告）：日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会，住所地日照市东港区泰和路**西明望居委**西沿街。法定代表人：毕晨翔，居委会主任。委托诉讼代理人：隋玉钦，山东陆海律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，山东陆海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照龙冉贸易有限公司，住所地日照市东港区菏泽路西、淄博路南(天诚时尚paty)****01-103商号，统一社会信用代码91371102MA3DJD2D2J。法定代表人：程敬，经理。委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。原审第三人：日照拍卖中心有限公司，住所地，住所地日照市东港区兴海路**会信用代码91371102168400358M。法定代表人：迟玉平，总经理。原审第三人：日照拍卖行有限责任公司，住所地日，住所地日照市东港区海曲东路**信用代码91371102168369792T。法定代表人：李叶**，主任。上诉人日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会（以下简称西明望居委会）因与被上诉人日照龙冉贸易有限公司（以下简称龙冉公司）及原审第三人日照拍卖中心有限公司（以下简称拍卖中心）、日照拍卖行有限责任公司（以下简称拍卖行）房屋租赁合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。西明望居委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由龙冉公司承担。事实和理由：一、龙冉公司未按照招标文件中的要求，在六个月内完成消防验收，延期到2018年春节（2018年2月15日）前仍然没有完成消防验收，是合同不能履行的根本原因，西明望居委会不应承担赔偿责任。1.招标文件《竞拍须知》明确要求“买受人自行办理消防验收”，龙冉公司在《承诺书》承诺：“自行办理消防验收，接受在六个月内不能完成消防验收合格，出租人将退回租金及保证金不计息、出租人不承担任何费用，并解除租赁合同”。龙冉公司未按照约定，在六个月时间内完成消防验收义务，延期到2020年春节前仍然没有完成，导致合同不能履行。西明望居委会与龙冉公司及拍卖行多次协商未能达成一致，遂告知龙冉公司不再签订合同，并对涉案房屋进行了重新招标。西明望居委会履行了应尽的义务，不应承担任何责任。2.从500万元保证金的处置也可以看出，是龙冉公司先行违约。根据拍卖须知要求及成交确认书约定，500万元保证金是根据竞拍要求缴纳的，在竞拍成功签订合同后，要转为租金及保证金，其中还有拍卖行的拍卖佣金66000元。西明望居委会一直不清楚500万元保证金的处置情况，后来才知拍卖行不知为何私自将500万元保证金全部退还给龙冉公司，龙冉公司根本就没有履行合同的诚意。500万元保证金于2017年6月9日通过案外人高兴华的账户支付给拍卖行账户，何时退回龙冉公司及拍卖行则没有提交相关证据。西明望居委会一再要求，一审法院也责令龙冉公司及拍卖行提交退回明细，但龙冉公司一直不予理睬。包括拍卖佣金在内的500万元都被拍卖行退回给龙冉公司，其中252万元于2017年6月9日当天被拍卖行退还给案外人高兴华。一审法院认定拍卖行收取龙冉公司的248万元（含第一年租金220万元、拍卖佣金6万元、履约保证金22万元），均已退还龙冉公司，其中第一年租金220万元系根据西明望居委会的指示退还龙冉公司。西明望居委会实际对500万保证金退还一事不知情，龙冉公司应当提交返还的相应明细。3.完成消防验收是龙冉公司的义务，西明望居委会在完成消防验收过程中，仅仅是起协助义务，即龙冉公司办理消防验收时在其提供的申请材料上进行盖章等。《竞拍须知》载明“买受人自行办理消防验收”，《承诺书》载明“自行办理消防验收”，就是指龙冉公司自己办理涉案房屋的全部消防验收工作。因龙冉公司不能履行按期完成消防验收义务，在超过期限后，西明望居委会为了尽快完成消防验收，才主动做了大量的工作，一审法院据此认定西明望居委会根本违约是错误的。二、一审判决将西明望居委会重新出租与向龙冉公司出租的价格之间的差价认定为龙冉公司的可得利益损失没有事实与法律依据。1.龙冉公司租赁房屋的目的是使用不是转租，不能以两者之间的差价来计算可得利益损失。2.两次出租价格之间的差价，也不仅仅是因为通过了消防验收所致，还有租赁价格的自然上涨因素，这一点龙冉公司也是认可的。2020年6月11日，龙冉公司在其提交的证据中自认2018年租金比2017年租金上涨30万，并非仅仅是消防验收问题导致。即使不再计算以后的自然增长，按照这30万元计算，十年应该是300万元，计算差价时，应该扣除相应的300万元。三、退一步讲，即便是西明望居委会存在违约，应该承担违约责任，也不应该由其承担全部赔偿责任。龙冉公司没有按照约定履行完成消防验收的义务，应负相应责任。拍卖行都明确表示没有完成消防验收，龙冉公司有责任。拍卖行陈述“龙冉公司也因为自己找关系的事，耽误了时间，导致了六个月之内没有做好消防验收”，“对西明望居委会提交的证据真实性无异议，双方都有责任，不能怨一方”。一审法院将合同不能履行的原因归结于西明望居委会根本违约，明显错误。龙冉公司辩称，1.西明望居委会与龙冉公司之间系租赁合同关系。西明望居委会在委托拍卖行进行沿街商业楼拍卖过程中所签订的委托合同、在日照日报上发布的拍卖公告、沿街商业楼的租赁权使用权拍卖文件、竞买协议、承诺书、拍卖笔录、房屋租赁权成交确认书等可以证实双方之间租赁合同关系的具体内容，相关内容约定是双方就沿街商业楼租赁事宜达成的一致合意，对双方当事人具有约束力。西明望居委会为追求更高租金收入，严重违反竞拍文件相关约定，在龙冉公司将涉案沿街商业楼通过消防验收后，擅自解除租赁合同，并另行委托拍卖中心进行二次拍租，获得了巨大的利益。依据相关法律规定，西明望居委会开始履行合同义务不符合约定，后不履行合同义务给龙冉公司造成巨大经济损失，应当赔偿龙冉公司损失。针对消防验收问题，龙冉公司在一审中已经提供拍卖文件、申请法院调查令，自西明望居委会处调取会议记录等证据材料，可以证实是西明望居委会不能按时保质保量完成其范围内消防通道、消防设施的协助消防整改义务（含换届、分房、维稳等多种因素）导致消防整改超期。一审法院认定西明望居委会构成根本违约并承担违约责任，并无不当之处。2.针对保证金问题。2017年6月9日，龙冉公司按照拍卖文件要求交付500万元保证金，对保证金的具体用途及退换、抵顶使用方式在2017年6月拍卖行竞拍须知载明，本次拍卖房屋租赁使用权，租期十年，给免租装修期三个月，给予买受人消防设施验收免租期六个月，买受人支付的竞买保证金在签订成交确认书后，转作成交价款，未买受人的竞买保证金在本次拍卖会结束后五个工作日内予以退换，不计利息。2017年6月，龙冉公司与拍卖行签订房屋租赁使用权成交确认书，确认第一年租金成交价款为人民币220万元，明确租赁期限及租金计算方式，另明确拍卖佣金是竞买保证金中扣缴，龙冉公司将竞拍保证金500万元转账给拍卖行，视为龙冉公司按照竞拍文件及成交确认书的规定及约定履行完毕了首年租金的交付义务。2017年6月，西明望居委会面临大量大额诉讼案件，其中大象国际、东泰建筑等。申请法院将西明望居委会银行账户进行了查封冻结，为了防止进入西明望居委会银行账户的款项被法院冻结扣划走，西明望居委会及拍卖行对500万元竞买保证金（包含龙冉公司转作成交价款的220万元首年租金）进行了协商处理。关于西明望居委会面临的大额诉讼问题，在西明望居委会的会议记录中也有所涉及。3.龙冉公司并未向西明望居委会主张全部赔偿责任。仅是考虑到诚实信用原则及现行法律关于违约、违约金数额等的相关规定，结合西明望居委会按照双方约定的履行情况，按照比例、差额进行主张。西明望居委会的上诉请求无事实及法律依据，其应当承担因迟延履行消防整改协助配合义务及根本违约二次拍租行为给龙冉公司造成的巨大经济损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。龙冉公司向一审法院起诉请求：1.判令西明望居委会赔偿龙冉公司租金差价损失359.6万元；2.判令西明望居委会赔偿龙冉公司广告费2万元、消防验收投入260万元；3.诉讼费、律师代理费等均由西明望居委会负担。一审法院认定事实：2016年12月3日，西明望居委会（甲方）与拍卖行（乙方）签订《委托拍卖合同》，约定甲方自愿委托乙方依法拍卖西明望居委会所有的1-3层、1-4层的商业楼约7600㎡的租赁使用权，乙方于2017年1月31日之前在拍卖行举办的拍卖会上对本合同所载拍卖标的进行拍卖。2017年5月30日，拍卖行在《日照日报》上发布关于涉案房屋租赁使用权拍卖的公告，定于2017年6月9日9：30在日照广电大酒店会议室公开整体拍卖。拍卖公告载明：“有意向参加竞买者须是工商注册的企事业法人单位，持有效证件及竞价保证金500万元，拍卖会前缴纳，并于拍卖会前来我公司咨询并办理有关竞买手续。自行查勘。该处房产未通过消防验收，竞得人自行办理消防验收手续”。龙冉公司报名参加该拍卖，并作为乙方与甲方拍卖行签订《竞买协议》，约定：一、2017年6月9日9：30甲方在日照广电大酒店会议室举行拍卖会，公开拍卖日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会商业房屋租赁使用权。二、乙方已在拍卖公告的展示时间内详细了解了拍卖标的物的现状，并实地查看了标的及与标的有关的资料。四、乙方同意缴纳人民币500万元作为竞买保证金，如竞买不成功，委托方应于拍卖会结束后五日内将竞买保证金全额无息退还乙方。五、甲方已提请乙方详细阅读《拍卖规则》和注意事项，并对《拍卖规则》各条款作全面、准确的解释，因乙方对《拍卖规则》理解有误而导致损失，由乙方自行承担……。七、1.若乙方竞买成功，则甲乙双方当场签署《拍卖成交确认书》和《拍卖笔录》等有关文书。2.乙方同意自成交之日起5个工作日内向甲方付清全部成交价款。当日内付清佣金（从竞价保证金中优先支付），按成交价款的4%收取。3.乙方在付清全部价款和佣金后，须与出租人签订房屋租赁合同，由出租人根据情况确定交付使用日期，并交纳履约保证金即每年租金的10%。4.拍卖标的由委托方负责交接。龙冉公司还向拍卖行出具承诺书，载明“参加竞买所缴纳的竞买保证金500万元，不属于银行贷款、股东借款、转贷和募集的资金；因拍卖标的消防设施未通过消防验收，了解并认可这一现状，自行办理消防验收，西明望居委会协助办理消防验收手续并负责消防通道消防设施的改造。不得因消防未通过消防验收影响使用而向出租方提出异议、主张权利。接受在6个月内不能完成消防验收合格，出租人将退回租金及保证金不计息、出租人不承担任何费用，并解除租赁合同。拍卖佣金不予退回。本次拍卖的租金为不含税价格，因房屋租金缴纳所产生的一切税费均由买受人承担（包含出租人缴纳的税费也由买受人承担）。因租赁收入产生的应由出租人缴纳的各项税费，由西明望居委在收取租金时一并收取代扣代缴等等”。2017年6月9日，龙冉公司在拍卖行组织的拍卖会上依法拍得涉案商业房租赁使用权。当天，龙冉公司（乙方）与拍卖行（甲方）签订《房屋租赁使用权成交确认书》，载明：一、成交标的为西明望居委会所有的位于烟台路东与荣成路北交汇处的沿街商业楼1-3层、1-4层面积约为7300㎡整体租赁使用权。二、第一年租金成交价款为人民币220万元，乙方应于本《成交确认书》签订后5个工作日内，与西明望居委会签订房屋租赁合同，并全部交清租金。三、房屋租赁权租期10年。租金计算方式：第一阶段第1-3年租金按照竞买成交价不变；第二阶段第4-6年租金在第1-3年年租金的基础上上浮5%，第三阶段第7-10年租金在第4-6年年租金的基础上上浮10%。乙方在付清全部租金及佣金后5日内，由西明望居委会将该房屋交付乙方使用。四、乙方应按照以下要求向甲方支付拍卖佣金：拍卖成交价款的3%支付，共计应支付人民币66000元。乙方需于拍卖成交后当日内将该拍卖佣金支付给甲方，3日内未支付的，该款项从竞买保证金中扣缴等等。龙冉公司与拍卖行签订的《竞买协议》中约定，履约保证金为每年租金的10%，也即第一年的履约保证金为220万元×10%=22万元。拍卖成交后，龙冉公司即对涉案沿街商业房进行了消防整改，消防验收通过的时间为2018年3月6日。关于西明望居委会得知消防验收通过并拿到消防验收合格证的时间，龙冉公司、西明望居委会均主张为2018年10月份，对此予以确认。2018年12月24日，西明望居委会向龙冉公司邮寄送达《告知书》，载明：根据2017年6月9日拍卖行拍卖文件及你公司承诺，你公司未能在六个月内完成中标标的楼房的消防验收工作，我居委会不再与你公司签订合同。后西明望居委会又委托拍卖中心对涉案沿街商业楼十年期租赁使用权重新进行了拍卖。2019年2月26日，拍卖中心在《日照日报》发布《西明望社区沿街商业楼十年租赁使用权拍卖公告》。2019年3月14日，在拍卖会上，案外人日照晏泰商贸有限公司、日照维瑞古德建筑装饰工程有限公司竞得了涉案房屋的租赁使用权。西明望居委会于2019年3月17日分别与日照晏泰商贸有限公司、日照维瑞古德建筑装饰工程有限公司分别签订了《租赁合同》，其中日照晏泰商贸有限公司取得了5200平米沿街商业楼十年期租赁使用权，第一阶段1-3年的年租金为404万元/年，第二阶段4-6年，年租金为424.2万元/年，第三阶段7-10年，年租金为466.62万元/年（租金价格为含税价）；日照维瑞古德建筑装饰工程有限公司取得了2100平方米沿街商业楼十年期租赁使用权，第一阶段1-3年年租金为174万元，第二阶段4-6年年租金为182.7万元/年，第三阶段7-10年年租金为200.97万元/年（租金价格为含税价）。拍卖行收取龙冉公司的248万元（含第一年租金220万元、拍佣金6万元、履约保证金22万元），均已退还龙冉公司，其中第一年租金220万元系根据西明望居委会的指示退还龙冉公司。一审法院认为，本案争议焦点是西明望居委会是否构成根本违约，应否承担违约责任。一、关于西明望居委会是否构成根本违约问题龙冉公司通过拍卖形式竞得西明望居委会所有的约7300平方米沿街商业房租赁使用权，虽然双方未签订房屋租赁合同，但龙冉公司拍得涉案房屋租赁使用权后，已按约定支付了第一年租金220万元、竞拍佣金6万元以及履约保证金22万元，并对涉案沿街房进行了消防整改，西明望居委会对此知情且允许，双方之间形成事实上的房屋租赁合同关系，应本着诚实信用原则履行各自义务。根据龙冉公司向拍卖行出具的《承诺书》，龙冉公司需在6个月内完成涉案沿街房消防验收合格，否则出租人将退回租金及保证金不计息、出租人不承担任何费用，并解除租赁合同，也即按照约定，龙冉公司应在2017年12月9日前完成涉案沿街房消防验收，而实际上，龙冉公司系于2018年3月6日完成涉案沿街房消防验收。西明望居委会以此主张龙冉公司违约，其有权解除合同。龙冉公司则主张其之所以未能在约定的6个月内完成消防验收，系西明望居委会未能履行相关的消防协助义务所致。对此，一审法院认为，拍卖文件竞拍须知载明，买受人自行办理消防验收，西明望居委会协助办理消防验收手续，并负责消防通道等消防设施的改造，承担改造费。因拍卖行系受西明望居委会委托为其办理相关拍卖事宜，故该文件对西明望居委会亦有约束力，西明望居委会应当遵守，协助办理消防验收手续，并负责消防通道等消防设施的改造。龙冉公司提交的《2018年1月25日村两委扩大会议》载明，验收超期一个多月，因分房期间工作繁忙，至使验收拖延，看看延期多久定期限，能够证明西明望居委会因分房等原因未能及时履行消防验收协助义务，导致消防验收延迟。龙冉公司提交的《2018年2月7日两委会议》载明，车库卷帘门控制器已坏，机房主机已坏，抓紧完善促进消防验收；《2018年3月14日两委扩大会》载明，沿街消防已公示，消防门合同签订，消防手续由卜庆福联系协调3家建筑公司完善盖章有关手续、消防门合同价格34301.34元；车库通道安装防盗门在消防验收过程中需要拆除以及有关位置乱建乱搭乱改的需要拆除的一并完善有关消防验收设施；《2018年5月9日两委会议》载明，资金申请消防验收安装防火门定金9000元；《2018年5月23日两委会议》载明，安装消防防火门定金4900元，以上证据能够证明至2018年5月23日，西明望居委会仍未完成其应当完成的消防通道改造义务。龙冉公司提交的《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》，能够证实龙冉公司于2018年3月6日完成了涉案沿街房的消防验收，且双方都认可西明望居委会于2018年10月拿到了该验收合格证。虽然龙冉公司完成消防验收合格有所迟延，但现有证据能够证实迟延的原因在于西明望居委会未能及时履行相关消防验收协助义务及消防通道改造义务，西明望居委会未能提供充分证据证实龙冉公司存在违约行为。西明望居委会在自身未按时履行相关义务，且已知涉案沿街房在龙冉公司的努力下已完成消防验收合格的情况下，仍单方与龙冉公司解约并对涉案沿街房租赁使用重新进行了拍卖，导致其与龙冉公司的房屋租赁合同履行不能，西明望居委会构成根本违约。二、关于西明望居委会应否承担违约责任问题西明望居委会存在根本违约行为，应当向龙冉公司承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。西明望居委会违约，造成龙冉公司订立合同的目的落空，西明望居委会重新出租，与向龙冉公司出租的价格之间的价差即为龙冉公司的可得利益损失。考虑到涉案房屋租赁合同为十年期的长期合同，龙冉公司仅支付了第一年的房租，龙冉公司主张西明望居委会应以第一年租金占总租金的比例乘以两次拍卖总价差赔偿其损失，合法合理，予以支持。关于损失数额，龙冉公司、西明望居委会均已明确西明望居委会向龙冉公司出租涉案沿街房的价格为不含税价格，相关税费应由龙冉公司缴纳，向案外人日照晏泰商贸有限公司、日照维瑞古德建筑装饰工程有限公司出租涉案沿街房的价格为含税价格，对于税率，西明望居委会主张为18.7%，龙冉公司对此认可，对此予以确认，故涉案沿街房两次出租的总差价为：6225.06万元-2369.4万元×1.187=3412.5822万元，涉案沿街房两次出租第一年价格的价差为：220万元/（2369.4万元×1.187）×3412.5822万元=2669418元。此外，龙冉公司在拍得涉案沿街房后，即投入资金对涉案沿街房进行了消防整改并验收合格，西明望居委会在重新拍租时亦利用了龙冉公司完成的成果，故对于龙冉公司支出的消防整改相关费用，西明望居委会应当支付给龙冉公司。龙冉公司主张案涉消防整改工程款为2627913.95元，在本案中仅主张262万元，并提交了其与案外人日照天成消防工程有限公司第一分公司签订的《消防工程施工承包合同》、日照天成消防工程有限公司第一分公司出具的《工程预（结）算书》、龙冉公司与日照天成消防工程有限公司第一分公司签订的《西明望村沿街及1#2#3#住宅楼消防验收合格后工程款确认单》予以证实。西明望居委会对此不予认可，认为该价格远高于龙冉公司的实际支出。对此，一审法院认为，龙冉公司提交的证据不足以证实涉案消防整改工程实际支出，应当通过评估程序确定工程价款，但经调查得知，涉案消防整改工程现已拆除，不具备重新评估的条件，故结合龙冉公司、西明望居委会双方意见，酌情支持涉案消防工程款50万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西明望居委会于判决生效之日起十日内赔偿龙冉公司损失2669418元；二、西明望居委会于判决生效之日起十日内支付龙冉公司消防整改支出500000元；三、驳回龙冉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55312元，由龙冉公司负担23157元，由西明望居委会日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会负担32155元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，龙冉公司与西明望居委会虽未签订房屋租赁合同，但相关的拍卖文件、竞买协议、承诺书、成交确认书等证据可以证明双方之间成立租赁合同关系，且合法有效。龙冉公司按约支付第一年租金220万元、竞拍佣金6万元以及履约保证金22万元，同时投入资金对涉案沿街房进行了消防整改。龙冉公司提供的《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》可以证明其于2018年3月6日完成消防验收准备工作，双方确认西明望居委会于2018年10月取得消防验收合格证。按照约定，龙冉公司应在2017年12月9日前完成涉案沿街房消防验收，但现有证据可以证明验收迟延系西明望居委会未能及时履行相关消防验收协助义务及消防通道改造义务所致。2018年12月24日，西明望居委会以龙冉公司未能按照拍卖文件要求及龙冉公司承诺，在六个月内完成涉案楼房消防验收工作为由，解除其与龙冉公司之间的租赁合同关系并重新委托拍卖中心对涉案楼房租赁权进行拍卖，其行为构成根本违约。龙冉公司已经缴纳第一年度租金，其要求西明望居委会按第一年租金占总租金的比例乘以两次拍卖总价差计算并赔偿其损失，一审法院予以支持，并无不当。同时，因龙冉公司提交的证据不足以证实其在消防整改工程上的实际支出，且消防整改工程现已拆除，不具备评估条件，一审法院根据双方陈述，酌情支持龙冉公司消防工程款50万元，亦无不当。综上所述，西明望居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55312元，由上诉人日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  张卫华审判员  王春燕二〇二一年三月二十九日书记员  裴凤文