河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终859号 上诉人（原审被告）：河北悦达房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区滏河北大街396号华浩天际B座一单元18层1810室。 法定代表人：陈向荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：康鹏飞，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）:赵建岭，男，1970年7月8日出生，汉族，农民，住鸡泽县。 上诉人河北悦达房地产开发有限公司（以下简称悦达公司）因与被上诉人赵建岭租赁合同纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2020）冀0431民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 悦达公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由应当为委托经营合同纠纷，一审法院判决时改变案由为租赁合同纠纷，有违本案客观事实，并且没有履行对当事人告知、释明义务，程序明显不当。1、被上诉人与上诉人签订的合同名称为《商铺委托经营合同书》，被上诉人购买上诉人的商铺后，委托上诉人经营与管理，《商铺委托经营合同书》对委托经营场地、委托经营方式、具体委托经营事项委托经营期限、商铺经营收益的年度回报率、支付期限、违约责任等重要内容进行了详细全面的约定，完全符合委托经营合同的法律特征，事实上，上诉人也是按照委托经营合同进行的履行，因此在上诉人与被上诉人之间属于委托经营合同关系，而不是房屋租赁合同关系。2、上诉人接到一审法院的应诉通知、开庭传票、举证通知等诉讼文书，所载案由均为委托经营合同纠纷。一审判决在本院认为开头部分就认为上诉人与被上诉人签订的《商铺委托经营合同书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，但是紧接着便对《商铺委托经营合同书》的法律性质认定为租赁合同，一审法院依职权变更案由为租赁合同，未尽到释明义务，程序明显不当。二、上诉人不应当承担支付被上诉人所请求的商铺经营回报收益的责任。1、上诉人对小区物业管理及本案商铺完全失去控制权的时间为2015年9月份，一审法院以王孟校等犯罪分子在2017年5月份成立“龙城国际业主委员会”为标志，作为上诉人对小区物业管理及本案商铺失去控制权的时间起点，不符合实际情况。小区的个别业主在没有办理完毕交接手续的情况下要进入房屋进行装修，与小区物业发生冲突，个别业主损毁小区财物强行运料装修，引发了业主方与物业、上诉人之间的矛盾。自2015年9月份开始，以王孟校为首、李明亮、陈晓雷、叶强、孟晓磊、刘林、陈瑞超、丁玲等为主要成员的犯罪团伙，揣折小区门口的起降杆强行进入小区，故意损坏物业财物，威胁并殴打上诉人的工作人员，抢走小区各种图表资料，导致上述工作人员被迫撤离小区办公场所。犯罪团伙抢占房屋并非法成立了“龙城国际自治委员会”，开始强行向外销售房屋、出租商铺、私自换锁、毁坏绿化、破坏电力消防等行为致使上诉人对小区的项目管理失控，最终导致销售和商铺招商等各项工作全部停止，小区管理、商铺招商陷入瘫痪，该行为严重侵害了上诉人以及广大业主的合法权益。以上事实有鸡泽县人民法院的刑事判决书予以印证。上诉人对小区物业及本案商铺完全失去控制权的时间为2015年9月份，该失控状态一直持续到本案《商铺委托经营合同书》期满之后。对于此责任问题，属于《商铺委托经营合同书》第七条约定的不可归责于上诉人的原因造成的损失，上诉人不应当承担给付责任。2、被上诉人所主张的《商铺委托经营合同书》期满后的收益及违约金，因为《商铺委托经营合同书》期满后双方没有续签合同，被上诉人的请求没有事实依据，上诉人也不用承担给付责任。综上，被上诉人的一审诉讼请求没有事实依据，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。另补充：一审判决的违约金利息过高，应按照银行利息支付。 赵建岭对一审判决服判。 赵建岭向一审法院起诉请求：1、依法判决悦达公司履行合同给付赵建岭商铺经营回报收益16239元和因悦达公司未按期支付经营回报收益而应向赵建岭支付的滞纳金47872.43元（暂计算至2020年1月23日）以及至履行完毕之日的滞纳金；2、诉讼费由悦达公司负担。 一审法院认定事实：悦达公司于2011年9月份开发鸡泽县龙城国际小区项目，于2015年6月份验收竣工。2013年6月9日赵建岭购买了悦达公司龙城国际购物中心商铺，该商铺所在的楼层为四层，编号为4310，建筑面积为16.11平方米，总价款为67662元。2013年9月17日赵建岭与悦达公司签订商铺委托经营合同，约定：赵建岭为甲方，悦达公司为乙方。委托经营的场地为甲方所有龙城国际购物中心四层4310号商铺。甲方同意将涉及商铺经营管理的一切事项均委托于乙方处理，并同意以乙方的名义从事商铺经营管理的一切活动和行为。委托经营的期限为5年，自2014年4月23日至2019年4月22日。甲方在委托经营期间有权按照约定的时间向乙方收取商铺经营回报收益，委托经营合同期内乙方向甲方的年度回报为商铺总价款的8%。自委托经营之日起乙方向甲方一次性支付一年的经营回报，计算期为一个月，第二个月返还给你给甲方，以后每年依次类推。乙方逾期向甲方支付商铺经营回报收益，甲方有权要求乙方按约履行。若乙方在逾期30个工作日内仍未支付的，自第31个工作日起每日按商铺经营回报的千分之三向乙方加收滞纳金。本合同执行期间，甲乙双方不得提前终止本合同的履行。因一方的原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此而给对方造成的损失。遇不可抗力或不可归责于乙方原因而造成商铺损失或灭失，乙方应及时向甲方说明情况，乙方对此不负修复或赔偿责任。 合同签订后，悦达公司于2014年5月26日和2015年6月30日向赵建岭支付了2014年4月至2016年4月两年的经营回报收益共计10826元。之后悦达公司没有向赵建岭支付收益回报。悦达公司开发的龙城国际小区，没有按照购房合同约定的日期向业主交房，且出现电梯无法使用、消防设施不完善等一系列问题，导致龙城国际小区业主无法入住。悦达公司与龙城国际小区业主发生纠纷，陆续有小区业主与悦达公司工作人员发生冲突，在2017年5月份龙城国际业主委员会成立后，以王孟校为首的犯罪分子以小区业主委员会没有经费为由，强行占有小区的商品房及商铺，并对外出租。悦达公司对小区物业管理及本案的商铺完全失去控制权。2018年7月份，王孟校等犯罪分子被逮捕。之后悦达公司配合县政府工作组进入小区，解决遗留问题。现赵建岭因没有得到商铺回报收益，向本院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院认为，赵建岭与悦达公司签订的商铺委托经营合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然本案当事人订立的合同名称为委托经营合同，但双方并非委托合同法律关系。赵建岭从悦达公司处购买商铺，之后由悦达公司使用，悦达公司向赵建岭支付使用费，故双方之间系租赁合同关系。本案的案由应当确定为租赁合同纠纷。赵建岭将自己所有的商铺租赁给悦达公司用以经营，悦达公司应当按照合同约定每个月向赵建岭支付商铺经营收益也就是租金。悦达公司自2016年的4月份之后没有再支付租金。2016年4月份到2017年4月份，悦达公司尚没有失去对商铺的掌控，应当按照合同约定向赵建岭支付12个月的商铺经营收益共计5413元。对于原告要求每日按商铺经营回报的千分之三计算违约金的主张，悦达公司辩称违约金过高，请求法院下调标准，根据双方合同的履行情况、赵建岭的预期利益和其实际损失，本院认为按照年利率20%计算违约金为宜，即悦达公司应当支付赵建岭自2016年5月23日至实际履行之日以5413元为基数年利率20%计算的违约金。对于赵建岭放弃要求悦达公司支付2015年度38天的违约金，对此本院予以尊重。 关于赵建岭主张的自2017年5月至2019年4月22日的商铺经营收益及违约金，犯罪分子强行进入小区赶走悦达公司工作人员，悦达公司对商铺已失去控制权，该情形系双方合同第七条约定的不可归责于悦达公司的原因而造成商铺损失，悦达公司在此期间不应当承担给付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、河北悦达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付赵建岭租赁费5413元；二、河北悦达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付赵建岭以5413元为基数计算的违约金（自2016年5月23日至实际履行之日按照年利率20%计算）；三、驳回赵建岭的其他诉讼请求。案件受理费1402.79元减半收取701.40元由河北悦达房地产开发有限公司和赵建岭各负担350.7元。 二审期间，悦达公司提交了票据四页共计11张，证明2016年8月龙城国际项目已被王孟校控制，一审判决其承担2016年至2017年的收益不符合事实。 二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：第一，一审确定本案的案由为租赁合同纠纷是否正确；第二，关于悦达公司对案涉商铺失去控制权的时间及是否应承担责任的问题;第三，一审法院调整违约金标准是否适当。 第一，一审确定本案的案由为租赁合同纠纷是否正确的问题。赵建岭购买悦达公司商铺后，将商铺交给悦达公司使用、收益，悦达公司按照商铺总价款的8%标准支付年度回报收益，双方签订的合同虽然名为商铺委托经营合同，但是根据合同内容可以确认实质为租赁合同，故一审法院认定本案为租赁合同纠纷正确，本院予以确认。 第二，关于悦达公司对案涉商铺失去控制权的时间及是否应承担责任的问题。结合鸡泽县人民法院作出的（2019）冀0431刑初1号生效刑事判决可以确认，案涉商铺在2017年5月份被犯罪分子王孟校等强行占有，故可以认定悦达公司是在2017年5月份不再占有使用案涉商铺，失去对案涉商铺的控制。悦达公司称其失去对案涉商铺失去控制时间为2015年9月份，早于2017年5月，因悦达公司未能提交充分证据，本院对此不予采信。2016年4月份到2017年4月份，悦达公司尚没有失去对商铺的掌控，一审判决该公司承担相应责任并无不当。 第三，关于一审法院调整违约金标准是否适当的问题。赵建岭与悦达公司虽然有关于违约金的约定，但违约金过分高于造成的损失，且悦达公司在一审中请求调整违约金，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及预期收益等情况，根据公平原则和诚实信用原则，调整违约金标准为以5413为基数，按照年利率20%计算并无不当，故本院认定一审法院调整违约金标准适当。 综上所述，悦达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人河北悦达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳芬 审判员  米秉华 审判员  张树刚 二〇二一年三月二十四日 书记员  杜 淼