湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终447号上诉人（原审被告）：李建军，男，1973年11月10日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：肖文君，湖南君子莲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭石其，男，1955年8月19日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：王运秋，湘潭县潭中法律服务所法律工作者。原审被告：湘潭市江麓建筑工程有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区解放北路**。统一社会信用代码：914303005530471598。法定代表人：陈文裕，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴进，湖南森力律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晏，湖南森力律师事务所律师。上诉人李建军因与被上诉人谭石其、原审被告湘潭市江麓建筑工程有限公司（以下简称江麓建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李建军上诉请求：1、请求依法撤销湘潭市雨湖区人民法院作出的(2020)湘0302民初3483号《民事判决书》第一项判决,改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审主要证据系伪造,不具备真实性,上诉人从未拒绝与被上诉人结算,而是被上诉人一直否认其工作失误,本案中确定工程的证据系伪造,被上诉人没有证据证实上诉人或其指定人员认可的工程量。一审被上诉人提交有李兴龙签字的结算证据,根据上诉人查实为伪造证据文件,属二页文本拼凑复印而来,本案中也没有被上诉人与上诉人任何一方签字依据,更甚者没有任何能表现为被上诉人结算依据,一审判决没有基础依据。二、上诉人从未有拒绝结算的行为,未完成结算是由于被上诉人过错导致浇筑的砼地面不仅硬度不够且抽芯厚度也不够,直接影响工程量的计算。一审中称没有证据证明与被上诉人的劳务有关是错误的,上诉人供给被上诉人的配方和原材料都是符合技术要求的,且完全可以达到合同约定的要求,而最终砼地面检测结果除开硬度不够之外,其抽芯的厚度也完全不够,远远低于合同要求,故上诉人提出扣减被上诉人相应的工程款遭到被上诉人的拒绝才产生本诉,故上诉人才多次提出工程量无法确定,没有达到付款条件。三、按照上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第四条约定“根据工程进度,开工后三日内付生活费壹万元,工程竣工双方结算后,余额在三十日内全部付清”。现双方因纠纷问题未解决,一直未结算,故上诉人的付款条件未成就。首先,上诉人之所以未与被上诉人完成结算,是因被上诉人负责的工程存在严重的质量问题,根据合同约定,被上诉人的起诉根本没有达到付款条件,故上诉人认为结算前无需支付被上诉人尾款。上诉人与被上诉人之间未进行结算。一审判决依据被上诉人单方提供的真实性无法确定的结算资料就确认本案应付工程款系严重的事实认定不清、证据不足。其次,一审被上诉人称在2019年6月4日双方已全部结算,事实上2019年6月1日涉案工程还在进行现场浇捣砼施工,工艺中还需要切缝灌油最少可以证明该项工作最早都是在6月3日完工的,且根据合同约定,被上诉人还应当对切缝进行灌油养护施工,在砼养护规定标准中,养护期最少15天。故被上诉人所称的结算时间和结算事实都与事实不符。再次,开工后,上诉人立即支付了生活费壹万元,并在双方还未结算的情况下就提前支付了伍万元劳务工程款,没有任何违约付款的情况。同时根据《施工合同》第五条中第4条约定“乙方必须按图纸施工,并按时组织力量进场,文明施工,按期完成任务,保证工程质量”。本案中,2019年6月24日验收检测时,因被上诉人没有按约定按图纸施工导致验收成果严重不合格。上诉人多次与被上诉人沟通,要求被上诉人对不合格成果进行处理,被上诉人一直是置之不理,无奈之下上诉人只能自行进行打磨,在7月11日支付了史志平7000元打磨费用,根据实际情况再进行刷砼增强剂,7月11日购买增强剂定金3000元,货到了之后支付了总货款的尾款25000元,东头路口更是质量问题必须破除重新施工,支付破除东头路口重新施工7个多立方砼处理费用5000多元,上述工程导致上诉人花费四万多元;在进行整改处理同时上诉人不得已与建设方达成降低一个等级的验收标准验收(降低一个等级损失6万余元),总计损失达十余万元。且上诉人与被上诉人因实际工程立方量的计算一直未达成一致,自始至终上诉人没有收到任何与结算相关的竣工结算文件(例如竣工验收单双方签字的竣工单、双方签字确认的工程量、最终双方签字确认的结算金额来源、结算协议等),又何来已全部结算清之说。四、一审判决遗漏了必要的诉讼参与人。本案《施工合同》系上诉人与被上诉人谭石其及杨发家签订,故杨发家作为合同的相对方同样应当承担相应的合同义务并享有合同权益,因此,只有被上诉人一人主张工程款未结清,必要共同诉讼当事人杨发家未到庭,不但不能查清案件事实,更是审判程序错误。被上诉人谭石其答辩称：上诉人李建军派驻现场人员李兴龙系其侄儿，李兴龙签字是真实的，并非伪造。案涉工程被上诉人是包工，材料由上诉人提供，出现质量问题与被上诉人无关。被上诉人已完成工作，工程已交付使用，上诉人应支付劳务费。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。原审被告江麓建筑公司述称：对一审判决无异议。谭石其一审起诉时的诉讼请求为：1、判令两被告速急支付原告劳务工程尾款41749元整，并按银行贷款1分2厘月息计算支付日止，即41749×0.12×14个月＝7013.8元利息，合计支付原告41749元本金+7013.8元利息＝48762.8元；2、请求支付律师代理费10000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2018年12月14日，被告江麓建筑公司（甲方）与诚一劳务公司（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》，主要约定：由诚一劳务公司承接江麓机电集团有限公司车辆半成品库建设项目所包含的全部劳务工程；承包项目期限为2018年12月17日至2019年4月16日；暂定劳务承包费用为1490000元（含税），最终劳务承包费用按建设方与被告江麓建筑公司审定的金额，在此基础上被告江麓建筑公司对诚一劳务公司进行审计结算；诚一劳务公司派往被告江麓建筑公司处完成该合同任务的施工人员不少于15人，均须具有完成被告江麓建筑公司工作任务的相关职业资质等。被告李建军作为诚一劳务公司的委托代理人在该合同上签了字。2019年2月27日，原告和杨发家作为乙方与作为甲方的被告李建军签订《施工合同》，主要约定：承包范围为上述车辆半成品库新建工程砼浇捣的全部工艺施工（包括浇捣制模、装模、切缝、灌油、养护等）；采用纯包工方式，由甲方提供材料，按规定结算（人工现场搅拌、浇捣砼），每立方定价75元；施工工期为2019年3月5日至2019年4月10日；工程竣工双方结算后，余额在三十日内付清等。合同签订后，原告组织人员及设备进场施工。案涉项目完工后已投入使用。2019年7月18日，被告江麓建筑公司向江麓机电集团战略与项目管理部与湘潭市宏达建设监理有限公司申请对案涉项目检测不合格区域地面实行降低标准验收。监理部门于同年9月23日出具的复查意见是：原则上不同意降低标准验收，要求施工单位申请设计单位对该区域砼地面进行强度复核，依设计强度复核结果通知进行验收。原告根据有被告李建军派驻现场施工人员黄文庆、李兴龙签字的工程量记录资料，统计出实际所做混凝土工程价款为1794.46立方×75元/立方＝134550元，点工及租车费5199元，务工补助2000元，合计141749元。被告李建军未与原告进行结算，其通过曾伟向原告已预付6万元。发生本案纠纷后，被告江麓建筑公司向原告支付了4万元。另查明：杨发家向一审法院出具情况说明，证实其未实际参与案涉项目施工，明确表示不参与本案诉讼活动。一审法院认为，原告与被告李建军所签订的《施工合同》，双方约定采用纯包工模式，故本案实际是以劳务承包为基础法律关系的建设工程施工合同纠纷，其主要争议焦点为：1、被告李建军能否以质量不合格为由迟延与原告结算并拒付工程劳务费尾款；2、案涉工程劳务费结算数额如何认定；3、被告江麓建筑公司应否向原告承担劳务费用支付责任。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程在未经竣工验收情况下交付使用的，发包方不能再以质量不符合约定为由提出抗辩，且根据合同约定施工用料系由被告李建军所提供，其亦未提交证据证实案涉工程质量问题系因原告施工行为所致，故被告李建军以工程存在质量问题而迟延与原告结算并拒付劳务费尾款的抗辩理由不能成立。其次，关于劳务费结算数额如何认定问题，原告所提交的工程量测算数据有被告李建军派驻在工地上的施工人员签字确认，除务工补助2000元无证据证实外，应认定被告李建军应付给原告的劳务款总额为139749元，扣除已付的100000元，被告李建军尚欠原告劳务费尾款39749元。最后，根据上述司法解释的有关规定，被告江麓建筑公司作为向被告李建军所挂靠的诚一劳务公司发包案涉工程项目的主体，其在庭审中亦承认尚未与诚一劳务公司结算，故应当在欠付的工程款范围内对原告承担给付责任。对于原告主张的逾期付款利息问题，根据利息从应付工程价款之日计付，建设工程实际交付之日视为应付款时间等相关规定，被告江麓建筑公司于2019年7月18日在向江麓机电集团战略与项目管理部和案涉项目监理部门的致函中已提及项目实际使用的情况，可将该日期确定为案涉工程的应付款时间，故应当自2019年7月18日起按银行同期同类贷款利率计算逾期利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。对原告要求被告承担其10000元律师代理费的诉请，无合同约定，不予支持。综上，对原告提出的诉讼请求，部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告李建军于本判决生效之日起三日内支付原告谭石其劳务费尾款39749元及逾期付款利息（利息以39749元为基数，自2019年7月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告湘潭市江麓建筑工程有限公司在江麓机电集团有限公司车辆半成品库建设项目所欠付的工程款范围内对原告谭石其的上述劳务费尾款及逾期付款利息承担给付义务。三、驳回原告谭石其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1270元，减半收取635元，由被告李建军负担。二审期间，上诉人向本院提交如下新证据：证据一、江麓机电集团车辆半成品库工程设计总说明及图纸,拟证明上诉人与被上诉人签订《施工合同》中所指的图纸就是本证据,图纸上明确要求被上诉人浇筑砼地面厚度要达到250CM,强度达到C40水平。证据二、《关于车辆关成品库地面质量问题的处理意见》,拟证明：1、由被上诉人谭石奇负责浇筑的砼地面存在严重的质量问题,局部强度不够。2、本项目完成验收并投入使用的时间为2020年4月,一审判决认定2019年7月18日已经交付使用是错误的。3、被上诉人提供的劳务给上诉人实际造成了损失。证据三、砂、碎石、水泥的《检测报告》,拟证明一审判决第五页称施工用料系上诉人提交,施工用料经过检测全部合格,故可以证实砼地面质量不合格与被上诉人施工不规范、未严格按照配比施工有关,应当核减相应的工程款。证据四、李兴龙的签字原稿,拟证明被上诉人一审提交的证据与李兴龙签字的原稿不符,李兴龙签字的只有一个本子的单面,而且并未计算出具体的数量,被上诉人提交的材料与原稿不符。质证时，被上诉人认为:对证据一与本案的关联性有异议,真实性无异议，不能证明系谭石其的过错。对证据二的三性均有异议,且不能证明谭石其对质量应该承担责任;对证据三的三性均有异议,与谭石其无关。对证据四、对签字的真实性无异议。该证据前面的数字是李兴龙写的,但后面的结果是谭石其写的,被上诉人只有复印件,原件已交给曾伟，曾伟说已经丢失原件。原审被告对上述证据不发表质证意见。本院认证认为，证据一、二、三，只能证明案涉工程的质量要求、案涉工程出现质量问题、上诉人送检的材料合格等事实，不能证明案涉工程质量问题是被上诉人造成的，达不到上诉人的证明目的，不予采信。经核对，证据四与被上诉人一审提交的有关证据差别在无具体计算结果，被上诉人对其真实性无异议，并承认计算结果系其根据李兴龙计量数字计算得出，本院对其真实性予以采信。被上诉人及原审被告未向本院提交新证据。一审查明事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是：一、被上诉人谭石其是否应对案涉工程的质量问题承担责任；二、一审法院判决上诉人李建军向被上诉人谭石其支付的劳务费数额是否有足够依据及付款条件是否成就；三、本案是否遗漏当事人。根据案涉合同约定，施工用料系由上诉人李建军所提供，上诉人李建军未提交证据证实案涉工程质量问题系因被上诉人施工行为所致，故李建军以工程存在质量问题为由，要求被上诉人承担相应责任的上诉请求，本院不予支持。诉讼中，上诉人和被上诉人均提交了由李兴龙签字的证据，被上诉人承认其提交的证据中的具体计算结果系其根据李兴龙计量的数字计算得出，经核实，根据二审上诉人提交的李兴龙签字的证据，能够得出一审被上诉人提交的李兴龙签字的证据中的具体计算结果，故一审法院确定的案涉工程量，符合案件实际，并无不妥，上诉人认为一审确定工程量的证据系伪造的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。江麓建筑公司于2019年7月18日在向江麓机电集团战略与项目管理部和案涉项目监理部门的致函中已提及项目实际使用的情况，一审法院将该日期确定为案涉工程的应付款时间，并由此确定上诉人的逾期付款责任，亦无不妥。杨发家向一审法院出具情况说明，证实其未实际参与案涉项目施工，明确表示不参与本案诉讼活动，故上诉人认为一审遗漏诉讼当事人的上诉请求，不能成立，本院不予支持。同时，江麓建筑公司对一审判决未提起上诉，是对其诉讼权利的处分，视为对一审判决的认可。综上，上诉人李建军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费740元，由上诉人李建军负担。本判决为终审判决。审判长  李亚勤审判员  李 焱审判员  李明智二〇二一年三月十九日书记员  肖元普附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。