青海省高级人民法院民事判决书（2021）青民终13号上诉人（原审原告）：青海临峰房地产开发有限公司。统一社会信用代码：9163010071054831ON。住所：青海省西宁市城中区新城大道141号3号楼141-99室。法定代表人：占财樟，该公司董事长。委托诉讼代理人：占成洋，该公司工作人员。委托诉讼代理人：梁志刚，陕西观瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中太建设集团股份有限公司。统一社会信用代码：91131000109261087Y。住所：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司总经理。被上诉人（原审被告）:刘建明，公民身份号码：×××，户籍所在地四川省大英县。委托诉讼代理人：李晶，青海正坤律师事务所律师。上诉人青海临峰房地产开发有限公司（以下简称临峰公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、被上诉人刘建明建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人临峰公司的委托诉讼代理人占成洋、梁志刚，被上诉人刘建明的委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼，被上诉人中太公司经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理本案。本案现已审理终结。临峰公司的上诉请求：1.撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初721号民事判决，依法改判支持一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院以案涉的施工协议无效，故临峰公司依据该协议主张提前付款造成的财务利息损失无合同依据为由，未支持临峰公司该项诉讼请求系事实认定错误，适用法律不当。1.被上诉人在案涉工程主体完工之前（基础及主体验收合格时间为2017年5月25日）无权要求临峰公司支付工程款。但被上诉人通过各种手段强索工程款，截止2017年5月25日被上诉人已经迫使临峰公司提前支付工程款28235158.59元，导致临峰公司产生财务利息损失共计3841909.66元。2.案涉施工合同因违反招投标程序及存在刘建明挂靠中太公司资质承揽工程的情形，被人民法院认定为无效，正是因为施工合同被确认为无效合同，临峰公司可依据《合同法》第五十八条规定向被上诉人主张被迫提前支付工程款所产生的财务利息损失。二、一审法院以前述同样理由驳回临峰公司要求中太公司、刘建明赔偿损失5516074.45元的诉讼请求错误。1.中太公司不具备青海建筑市场投标资格在先，非法强索工程款，拒绝工程验收在后，且案涉工程存在较多质量问题导致验收不合格，并在双方初步达成结算后仍强占工地现场，阻挠临峰公司继续施工，给临峰公司造成了巨大的经济损失，被上诉人应承担赔偿责任。《施工协议》约定“其中招投标手续由乙方（即中太公司）负责办理”。协议签订后，中太公司于2014年5月开始组织施工，由于中太公司被法院列入“失信人员黑名单”，且长期拖欠农民工工资，社会影响恶劣，被青海省建设厅清理出青海省建筑市场，已完全丧失了参与投标的资格，被上诉人又安排项目经理唐松林联络挂靠青海聚友建筑工程有限责任公司（以下简称聚友公司），约定刘建明向聚友公司缴纳总工程款1%的管理费，并承担前期施工资料的重做完善等费用。办妥挂靠手续后刘建明又以停止施工为要挟强索工程款，挑唆施工班组反复闹事。迫于无奈临峰公司与被上诉人在2015年5月4日达成《关于香江国际城项目工程款决算的补充协议书》，双方同意对被上诉人施工部分工程进行结算，并约定在乙方的保修责任、建安税费等其他所有后续事宜协商处理完毕后，甲方在20天内付清剩余工程款后被上诉人撤场。该协议签订后被上诉人非但不履行工程保修、提供建安税费、工程资料和工程验收、交接现场等义务，在临峰公司已经提前支付了绝大部分工程款的情况下，被上诉人挪用工程款，隐瞒事实，不向施工班组及材料商付款，以临峰公司未支付工程款为由反复组织人员以闹事、打人、上访等手段强索工程款，造成极坏的社会影响，导致案涉项目未享受到政府“棚改”补贴和政策优惠；被上诉人一直强占工地至2016年6月底，阻挠更换施工队伍（期间多次发生恶性违法事件）。从上述事实可以证明，案涉施工合同无效的主要责任在被上诉人。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、第四条之规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。3.临峰公司主张损失赔偿有法律依据，即便证据不是特别充分，人民法院可参照施工合同第五条：由于乙方原因导致不能按期竣工的，乙方按合同总价的万分之五/日支付违约金之约定作出判决。事实上双方后期签订的《决算补充协议》只就工程款的结算与支付条件做了约定，并未涉及违约赔偿，说明双方未就损失赔偿协商，且被上诉人在补充结算协议签订后仍不撤场，导致临峰公司的损失继续扩大。一审法院仅以双方达成的结算补充协议中未提及该方面的相关损失为由驳回临峰公司的诉请，显然于法无据。三、一审法院以临峰公司主张的返工、整改、维修及重做资料等费用共计1261365元已在（2019）青民终202号民事判决中处理为由驳回临峰公司的该项诉请错误。1.事实上被上诉人在撤场时，同意配合聚友公司进行验收并提供验收所需的资料和检测报告等。临峰公司于2016年6月29日组织验收，已经提前通知了被上诉人及各个施工班组，但被上诉人未予参加。湟源县工程质量监督站对案涉项目基础及主体工程明确提出诸多工程质量问题，验收不合格。此后中太公司、刘建明为了索要剩余工程款，就返工、整改、修复、补充施工资料等事宜与临峰公司及聚友公司达成一致意见。由聚友公司对被上诉人施工的工程进行返工、整改、维修，更改、补充完善施工资料和各项检测报告等工作，上述费用临峰公司已经陆续支付给聚友公司，其中垫付刘建明挂靠管理费36万元；垫付更改、补充完善施工资料和各项检测报告费用12万元；支付返工、整改、修复费用781365元，上述费用应由被上诉人承担。2.关于该项主张，在（2019）青民终202号民事判决以及最高人民法院（2020）最高法民申1779号民事裁定书中，均以当时临峰公司提交的相关付款票据和凭证，未能证明与被上诉人施工工程的关联性，以证据不足为由未支持上述费用的扣除，但并没有剥夺临峰公司关于该项主张的诉权。在本案中临峰公司重新提供相关证据及具体施工人员的情况说明，补强了相关证据，足以证明被上诉人拒绝参加验收，所施工工程不合格的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条,建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担维修费用的，应予支持。故临峰公司的该项诉请于法有据，应予支持。四、一审法院以青海省高级人民法院（2019）青民终202号民事判决书中已进行处理为由驳回临峰公司要求被上诉人提供建安发票的诉请错误。（2019）青民终202号民事判决书以2015年12月7日青海裕程工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程决（结）算书》中确认的工程造价为36170989.71元，税率以3.36%计算暂予扣除工程款1054659.04元，但是该认定并未免除被上诉人向临峰公司开具建安发票的法定义务。被上诉人提供建安发票后，扣留的税金临峰公司予以返还。综上，一审法院未充分审查认证临峰公司提交的证据，认定事实错误，法律适用不当，请求二审法院做出公证判决。刘建明答辩称，对临峰公司的一、二项上诉理由一并进行答辩：合同无效后的责任承担不是事实认定问题，是法律理解与适用问题，一审判决没有支持临峰公司主张的提前付款造成的财务利息损失3841909.66元以及赔偿损失5516074.45元适用法律正确。1.合同约定主体完工后一个月内付款的条件是指主体封顶的时间，而不是竣工验收合格的2017年5月25日，案涉工程应是2014年9月25日前已经完成主体施工，临峰公司按约定应在2014年10月24日之前支付工程进度款17362075.0608元（36170989.71元*60%*80%）；但根据双方对账情况，截止2014年10月24日之前，临峰公司付款341.4万元，其中包含退还的200万元保证金，因为临峰公司按约定付款节点欠付1594万余元进度款，才导致双方协商解约，不存在临峰公司提前付款的事实。2.合同无效是因为临峰公司在没有取得《建设工程施工许可证》、未通过招投标程序就签订具备施工合同实质性内容的《施工协议》、让刘建明进场施工，该过错责任在临峰公司，如果有损失应由临峰公司自行承担，更何况临峰公司对刘建明是实际施工人的身份明知且认可，因临峰公司欠付工程进度款，双方协商解除合同时、之后的补充协议中、包括之前的诉讼中，临峰公司都未提出过该巨额损失的存在，该两项诉求缺乏事实依据。3.对方提出的第三项诉讼请求，该诉讼请求在（2019）青民终202号案件中提出过，但当时临峰公司诉求该金额是因主体质量不合格支出的整改费用，之后在二审庭审说是返工维修的费用，临峰公司在（2019）青民终202号案件庭审中认可未向刘建明或中太公司书面告知进行验收的相关事宜，也没有书面告知需整改问题及可能产生费用的数额，而且提出该金额是因主体质量不合格支出的整改费用，但本次上诉状中，该整改费用的构成变成了挂靠管理费36万元、检测报告费12万以及781365元的返工、整改、修复费用，本就自相矛盾，反而能够证实之前判决对其该项诉讼请求的驳回符合证据规则，判决结果正确。4.关于对方建安发票的上诉请求，在（2019）青民终202号案件庭审中，刘建明已经明确表述因中太公司未中标，无法开具税务发票，因而判决时将税款直接从工程款中扣除，临峰公司对刘建明个人实际承建该工程明知，个人无法开具建安发票，因而其至今对生效判决的付款义务分文未履行，反而要求刘建明开具建安发票的请求缺乏事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，临峰公司的上诉理由缺乏依据，应予驳回。中太公司未到庭，未发表答辩意见。临峰公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令剩余400万元履约保证金依约扣除不予退还中太公司、刘建明；二、中太公司、刘建明赔偿临峰公司损失5516074.45元；三、中太公司、刘建明向临峰公司支付基础及主体工程不合格造成的返工、整改维修及重做施工资料所支付费用共计1261365元；四、中太公司、刘建明限期向临峰公司提供已付工程款建安发票；五、诉讼费由中太公司、刘建明承担。一审中临峰公司将第一项诉讼请求予以撤回，增加一项诉讼请求为：判令中太公司、刘建明向临峰公司支付提前付款造成的财务利息损失3831909.66元。一审法院经审理查明，2013年12月20日，刘建明以中太公司名义与临峰公司签订《湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目（香江国际城）工程施工协议》（以下简称《施工协议》），约定：临峰公司将湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目工程承包给中太公司施工。主体完工后一个月内临峰公司支付60%之中的80%工程款，竣工验收后扣除3%的保修金，临峰公司在办理交房手续后一个月内付清剩余工程款。另约定由于中太公司原因导致不能按期竣工的，刘建明按合同总价的日万分之五支付违约金。中太公司需支付临峰公司保证金1500万元，在签订合同三天内支付300万元，2014年2月支付800万元，2014年3月支付400万元。同时，合同亦对工程承包范围、开工及完工时间、工程款的结算依据、付款方式等进行了明确约定。合同落款甲方处盖有临峰公司公章及法定代表人占财樟印鉴，乙方中太公司处盖有中太公司公章及李文健印鉴，委托代理人处由刘建明签字。合同签订后，2014年2月25日，刘建明之妻李萍向临峰公司法定代表人占财樟中国农业银行账户转款200万元；2014年5月10日，李萍向临峰公司股东占成洋中国银行账户中存入300万元；2014年6月11日李萍向占成洋中国农业银行账户转款400万元，共计900万元，临峰公司认可该900万元为中太公司交纳的保证金。后刘建明以中太公司名义组织人员、物料进场施工，完成部分主体工程后，因双方产生纠纷协商解除合同，刘建明退场。2015年5月4日，刘建明以中太公司名义与临峰公司签订《关于香江国际城项目工程款决算的补充协议书》，约定双方共同委托有资质的第三方机构对工程造价鉴定，对于鉴定机构出具的决算结论，不得再持有异议。第三方鉴定机构出具工程决算结论，保修责任、建安税费等其他所有后续事宜协商完毕后，临峰公司在20天内付清剩余工程款。2015年6月15日，刘建明以中太公司名义与临峰公司就已完主体工程造价，共同委托青海裕程工程造价咨询有限公司进行结算。2015年12月7日，青海裕程工程造价咨询有限公司出具《建筑工程决（结）算书》，确认工程造价为36170989.71元。2017年5月25日，涉案工程通过竣工验收。另查明，刘建明与中太公司、临峰公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年9月12日一审法院作出（2018）青01民初621号民事判决，判决：一、临峰公司退还刘建明工程保证金4550046.98元，并支付利息329816.1元；二、驳回刘建明的其他诉讼请求。临峰公司不服该判决提出上诉，2019年11月26日本院作出（2019）青民终202号民事判决，判决：一、撤销西宁市中级人民法院（2018）青01民初621号民事判决第二项即驳回刘建明的其他诉讼请求；二、变更西宁市中级人民法院（2018）青01民初621号民事判决第一项为临峰公司退还刘建明工程保证金3495387.94元、并支付利息253367.74元；三、驳回刘建明的其他诉讼请求。一审法院认为,先前刘建明与中太公司、临峰公司建设工程施工合同纠纷一案中生效判决已确认涉案的施工协议无效，故临峰公司依据该协议主张中太公司、刘建明承担提前付款造成的财务利息损失及违约损失无合同依据，且双方在刘建明退场时达成的决算补充协议中均未提及该方面的相关损失，故临峰公司的此项诉讼请求不能成立。临峰公司主张的返工、整改、维修及重做资料费1261365元及提供建安发票的诉求，青海省高级人民法院（2019）青民终202号生效民事判决中已进行了处理，故临峰公司的该两项诉讼请求亦不能成立。综上，临峰公司主张的诉讼请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回临峰公司的诉讼请求。临峰公司已预交案件受理费86465元，按75452.92元收取，由临峰公司负担,余款11012.08元退还临峰公司。本院对一审查明的事实予以确认。针对各方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并分析认定如下:一、关于临峰公司主张中太公司、刘建明支付提前付款造成的财务利息损失3831909.66元的请求能否成立的问题临峰公司主张合同约定中太公司垫资施工至主体工程完工，但因中太公司、刘建明强索工程款，导致临峰公司提前支付工程款28235158.59元，产生财务利息损失3841909.66元，且刘建明挂靠中太公司施工导致合同无效，临峰公司可依据合同法第五十八条的规定要求中太公司、刘建明支付该财务利息损失。本院认为，临峰公司无有效证据证明中太公司、刘建明强行索要工程款，在建设工程施工中，发包人提前预付工程款亦属正常现象，如临峰公司确实存在提前支付工程款，在无有效证据证明违反其意愿的情形下，只能认定为预付工程款，视为双方对价款支付方式的改变，在工程款结算时最终认定为已付工程款即可，不存在利息损失的问题。此外，案涉施工合同无效，但合同无效并不会导致发包人要提前支付工程款，临峰公司依此主张中太公司、刘建明支付财务利息损失亦不能成立。二、关于临峰公司主张中太公司、刘建明赔偿损失5516074.45元的请求能否成立的问题临峰公司认为，因中太公司被列入青海省建筑市场黑名单，导致无法补办招投标，进而导致合同无效，导致双方解除施工关系，中太公司对此有过错，中太公司强索工程款、拒绝工程验收、强占工地不退场，存在诸多质量问题导致验收不合格，拖欠民工工资，导致案涉项目未享受到政府“棚改”补贴和政策优惠，前述中太公司的行为给临峰公司造成了损失，中太公司与刘建明应对临峰公司的损失承担连带责任。相关损失参照施工合同第五条约定，因乙方原因导致不能按期竣工的，乙方按照日万分之五支付违约金。本院认为，一方面，双方确认案涉工程先签订施工协议并进场施工、后办理招投标手续，施工合同中也约定“其中招投标手续由乙方（即中太公司）负责办理”，即双方自始就存在违反招投标法中的强制性法律规定的主观故意，又存在刘建明借用中太公司资质签订施工合同的事实，以上情况导致案涉施工合同无效，双方对此均有过错，责任并非均在中太公司与刘建明；另一方面，临峰公司无有效证据证明刘建明与中太公司强索工程款、强占工地不退场，即便存在前述事实，也无证据证明造成了何种损失以及损失数额；第三，施工合同无效，关于违约金的约定亦无效，且合同中约定的违约金为逾期竣工违约金，适用的违约情形为逾期竣工，与前述临峰公司主张的违约事实不同，依此临峰公司的主张亦不能成立。综上，临峰公司无证据证明因刘建明、中太公司原因导致其产生5516074.45元的损失，其该项请求不能成立，本院予以驳回。三、关于临峰公司主张中太公司、刘建明向其支付基础及主体工程不合格造成的返工、整改维修及重做施工资料所支付费用共计1261365元能否成立的问题临峰公司主张的前述费用中的36万元为其陈述的垫付聚友公司挂靠管理费36万元，12万元为重做完善施工资料、检测报告支付的费用，其余781365元为支付的返工整改修复费。本院认为，一方面，前述费用临峰公司已在本院审理的（2019）青民终202号民事判决中主张过，本院对此予以驳回，临峰公司不服申请再审，最高人民法院作出（2020）最高法民申1779号民事裁定书，驳回了临峰公司的再审申请；另一方面，临峰公司主张中太公司、刘建明挂靠聚友公司，产生了36万元挂靠管理费，但其无刘建明、中太公司与聚友公司形成挂靠关系、产生挂靠管理费一致意思的证据，其该项主张不能成立。提交的关于重做完善施工资料的凭据不能证明刘建明、中太公司未完成施工资料，亦不能证明是因完善重做施工资料产生。临峰公司针对主张的781365元返工整改修复费提交的证据无法反映返工整改修复的事实，也不能证明与中太公司、刘建明有何关联。综上，临峰公司主张中太公司、刘建明支付前述各种费用1261365元的请求不能成立。四、关于临峰公司主张中太公司、刘建明向临峰公司提供已付工程款建安发票能否成立的问题本院认为，本院作出的（2019）青民终202号民事判决已发生法律效力，该案中临峰公司未主张开具建安发票，主张直接扣除建安税金，该案依法扣除建安税金1054659.04元，对于建安税一节该案已经作出了处理，现临峰公司又要求中太公司向其开具建安发票，之后由其向中太公司、刘建明返还已扣除的建安税金1054659.04元，实为重复主张权利，实为否定已生效的民事判决书，其该项上诉请求不能成立。综上所述，临峰公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75452.92元,由青海临峰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 云审判员 王 伦审判员 王依沙二Ｏ二一年三月十一日法官助理 范中瑄书记员 张 玉