江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4870号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：徐爱军，男，1970年8月16日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。上诉人（原审被告）：闵建兰，女，1966年4月24日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。两上诉人共同委托诉讼代理人：潘德喜，江苏鼎睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：王正亚，男，1963年1月31日出生，汉族，住江苏省盐城市。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：程英，女，1963年5月13日出生，汉族，住江苏省盐城市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：卞国民，江苏盐海中亚律师事务所律师。上诉人徐爱军、闵建兰因与被上诉人王正亚、程英民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初5790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人徐爱军、闵建兰的委托诉讼代理人潘德喜，被上诉人王正亚、程英的委托诉讼代理人卞国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐爱军、闵建兰上诉请求：1.撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初5790号民事判决，改判支持上诉人的一审反诉请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定案涉借款存在口头利息约定即月息3%至月息3.5%不当。2.一审法院认定上诉人在2011年3月25日汇款51万元、7月27日汇款25万元、2012年6月22日汇款50万元与本案无关不当，上述汇款实际就是归还案涉借款的本金。一审中被上诉人称上述汇款系偿还承兑汇票以及转账给案外人的往来款，未能提供相应证据证明。在被上诉人对收款事实无异议的情况下，即使与本诉无关，也应当在反诉中予以支持。3.上诉人在2016年2月8日出具结账借条是事实，但是出具该借条是被胁迫出具的。因2016年2月8日系大年初一，在该日出具借条明显与习俗不符，应当认定上诉人系被胁迫出具借条，故该借条应认定无效。4.被上诉人借款行为涉嫌非法经营罪。被上诉人王正亚、程英辩称，1.关于利息问题。首先，借款协议是为了办理抵押，在现场临时由相关部门提供的格式协议签订而成，并不是双方借款约定的协议标准。其次，协议内容约定每超过一天罚500元，这是违约责任的约定而不是利息的约定。再次，双方后续实际履行利息的标准是按照月息3.5%和月息3%计算的。最后，双方于2014年2月8日和2016年2月8日两次进行结算，均含上述口头约定的利息。后期根据实际情况调整降低到月息2%，但在原审中已经对超出的部分依法予以扣减。2.原审判决认定双方就100万元借款按月息3.5%和50万元借款按月息3%给付利息符合双方实际履行的情况。3.原审判决认定上诉人在2011年3月25日汇款51万元、7月27日汇款25万元、2012年6月22日汇款50万元与本案无关并无不当。4.2016年2月8日因结账产生的借条是双方真实意思表示，不存在所谓胁迫等其它情形。王正亚、程英向一审法院起诉请求：1.判令徐爱军、闵建兰共同偿还借款340万元，并承担自2016年2月8日起按同期银行贷款利息四倍计算的利息。2.判令王正亚、程英对徐爱军、闵建兰共同所有的位于盐城市盐都区产的处置价款在100万元上限内享有优先受偿权。3.判令徐爱军、闵建兰承担本案诉讼费用。徐爱军向一审法院提出反诉请求：1.判令王正亚、程英立即返还徐爱军多支付的款项939575元，并判令王正亚、程英承担从反诉之日起至实际付清之日止同期银行贷款利率的利息。2.判令王正亚、程英协助徐爱军解除徐爱军、闵建兰住所抵押的他项权的手续。3.本诉费用及反诉费用由王正亚、程英承担。一审法院经审理查明，2010年9月29日，徐爱军、闵建兰与程英签订了《借款协议》一份，载明“借款人（甲方）：徐爱军、闵建兰，贷款人（乙方）：程英。甲方为了经营需要向乙方借款。甲、乙双方本着自愿、互利、公平和诚实信用的原则，经友好协商，达成如下协议：为了保证按期偿还乙方贷款，甲方将坐落在潘黄镇桃源居10幢601室房产面积为131.54+31.46平方，产权证号为31336#；土地占地面积为27.2平方，土地证号为盐都国用（2015）字第2218号的房屋作为抵押，抵押金额为¥:1000000元（大写：壹佰万元整）。抵押期限自2010年9月29日至2011年9月28日止。违约责任：如甲方不能按期归还乙方发放贷款，每超过一天罚息伍佰元……”后双方又签订了《房地产抵押合同》，徐爱军、闵建兰为上述借款将其共同所有的位于盐城市盐都区万元抵押给程英，并办理了他项权证书。2010年9月30日，王正亚向徐爱军账户存入50万元，2010年10月2日向徐爱军账户存入465000元。2011年5月24日，王正亚通过农业银行转账485000元给徐爱军。从2011年11月1日起至2017年1月27日，徐爱军先后通过自己的银行账户及其妻子闵建兰和女儿闵贝琦的账户向某亚和程英累计转账239万元。上述239万元转账中除金额较大的三笔转账51万元、50万元、25万元外，从2010年11月1日至2011年6月2日有规律地8次向程英转账35000元，从2011年6月28日至2017年1月27日有规律地9次向程英转账5万元，另在2012年3月19日至2014年10月29日4次分别向某亚、程英转账10万元。2014年2月8日，徐爱军向某亚出具借条一份，载明“今借到王正亚人民币计：贰佰陆拾壹万元整（¥:2610000元)注：其中利息已算止2015年2月8日。今借人：徐爱军，2014年2月8日”2016年2月8日徐爱军在该借条复印件上注明“原件已收回”。2016年2月8日，徐爱军向某亚出具借条一份，载明“经结账，共借到王正亚人民币共计：叁佰肆拾万元正（¥:3400000.00元)以上欠条作废。（利息按银行贷款四倍结息）今借人：徐爱军，2016.2.8。”本案审理过程中，王正亚、程英陈述：1.双方之间对100万元借款约定月息为3.5%，50万元借款月息为3%；2.徐爱军汇款中的2011年3月25日51万元、7月27日的25万元是双方之间承兑汇票的往来款、2012年6月26日的50万元中的40万是代徐爱军支付给案外人蒋某。对此，王正亚、程英提供证人李某出庭作证及2012年5月8日向蒋某汇款40万元的银行凭证，就两笔承兑汇票未能提供证据。证人李某陈述：其与徐爱军是朋友关系，徐爱军大丰工地缺少资金向其借款，因其没有钱即介绍徐爱军向其朋友王正亚借款100万元，约定月息3.5分。据其所知，这么多年来徐爱军一直差欠王正亚钱。经向案外人蒋某调查，蒋某陈述其与徐爱军之间的款项往来较多，与王正亚之间无任何经济往来，至于王正亚为何汇款40万元给其并不清楚。徐爱军陈述：1.向某亚、程英借款本来是谈利息的，但王正亚想做我工程上的保温材料，后双方就不谈利息了，让我按时还款，如果不能按时还款则承担每天500元的违约金，借款合同中也注明了这一点。2.我与蒋某认识，也做过工程项目，但未指示过王正亚向蒋某汇款。经主持调解，因双方当事人意见分歧较大致调解未果。本案的争议焦点为：1.徐爱军、闵建兰向某亚、程英借款的实际金额；2.借款有无约定利息；3.徐爱军汇款的性质；4.借款是否属于夫妻共同债务；5.王正亚、程英是否对徐爱军、闵建兰抵押的房产享有优先受偿权。一审法院认为，合法的民间借借贷关系受法律保护。关于争议焦点一：民间借贷属于实践性合同，应以实际交付的借款数额确定本金。本案中，王正亚、程英表示其主张借款340万元及相应利息基于徐爱军、闵建兰于2010年9月21日向其妻借款100万元及2011年5月借款50万元后多次结帐形成的金额，徐爱军、闵建兰对两笔借款发生的时间无异议，但认为其实际收到借款的金额为145万元，对结帐的金额亦不予认可。从双方陈述及所举证据中可以看出，双方的交易习惯均系通过银行转账，2010年9月21日王正亚、程英实际向徐爱军、闵建兰汇款96.5万元、2011年5月实际汇款48.5万元，故本案的借款本金应以徐爱军、闵建兰实际收到的145万元予以认定。关于争议焦点二：审理中，王正亚、程英对收到徐爱军、闵建兰汇款239万元无异议，认为该汇款中2011年3月25日的51万元、7月27日的25万元是双方之间承兑汇票的往来款、2012年6月26日的50万元中的40万元是徐爱军、闵建兰让王正亚、程英代为转给蒋某的外，其余款项均是徐爱军、闵建兰按上述借款金额100万元月息3.5%、50万元月息3%支付的利息。徐爱军、闵建兰认为根据双方于2010年9月29日借款协议逾期还款的月息为1.5%的约定，在被告还款期间仅差欠王正亚、程英34天利息425元，该239万元扣减145万元借款及425元利息外，已超付939575元，对该超付部分要求王正亚、程英返还。对此综合双方所举证据及陈述，从以下几方面进行分析：1.双方当事人之间并无深交，亦非极为亲密的亲戚朋友关系，案涉两笔借款金额又非小数额，王正亚、程英将资金无息交与徐爱军、闵建兰使用不收取任何利息明显不符合常理，也有悖于民间借贷的交易习惯；2.双方均认可两笔借款约定的金额分别为100万元、50万元，但从王正亚、程英提供的凭证来看，实际交付96.5万元，2011年5月的50万元实际交付的为48.5万元，与100万元月息3.5%、50万元月息3%预扣利息后的金额相一致；3.从徐爱军、闵建兰提供的银行流水可以看出除2011年3月25日的51万元、7月27日的25万元、2012年6月26日的50万元外，其余8笔为35000元，9笔5万元，4笔10万元，均是按月支付，经计算与100万元为基数×3.5%后的金额35000元、50万元为基数×3%的金额15000元或两笔金额之和，形成一定的规律性，应认定是徐爱军、闵建兰向某亚、程英支付的利息；3.证人李某出庭作证陈述其介绍徐爱军、闵建兰向某亚、程英借款100万元，约定的月息为3.5%，与徐爱军、闵建兰上述汇款的金额亦形成一致。综上，应认定双方之间存在月息3%-3.5%的口头约定，徐爱军、闵建兰所汇的款项中除2011年3月25日的51万元、7月27日的25万元、2012年6月26日的50万元外是按该约定履行了支付借款利息的义务。关于争议焦点三：如上所述，除2011年3月25日的51万元、7月27日的25万元、2012年6月26日的50万元外，其余款项应认定为支付的利息。关于该三笔款项，王正亚、程英陈述其中51万元与25万元的两笔为承兑汇票往来，50万元中的10万元为利息，40万元为其代徐爱军、闵建兰支付蒋某的还款。王正亚、程英对此虽未提交相应证据予以证明，即使如徐爱军所述其所汇款项均为还款，但徐爱军其作为一个完全民事能为能力人在上述三笔每次汇款应当核减借款金额后再还款，不可能仍然按35000元、5万、10万元有规律性的还款，亦不会在其自称未受到胁迫的情况下仍在2014年2月8日、2016年2月8日两次向某亚、程英出具结帐借条，且案外人蒋某亦陈述其与徐爱军款项往来较多，与王正亚并无经济往来，但又实际收到王正亚汇款40万元。鉴于上述情况，该三笔款项应与本案无关联性。根据上述二、三两点，徐爱军、闵建兰出具给王正亚、程英的两条借条中已包含前期借款和约定的利息，双方约定的月息3.5%已超出法律规定，根据利息不可复息的原则，对超出部分的利息可以折抵本金，具体通过EXCEL表格计算徐爱军、闵建兰每次还款当日尚欠利息及本金，即截止2014年2月8日徐爱军、闵建兰仍差欠王正亚、程英本金123万元（取整）及相应利息，2018年2月8日之后徐爱军、闵建兰支付的15万元在利息中予以冲减。关于争议焦点四：本案徐爱军、闵建兰为夫妻关系，从双方最初签订的借款协议来看，闵建兰实际参与了案涉借款，且在此后的往来中也曾向某亚、程英转帐，故其对徐爱军对外的借款及用途应当是明知的，借款亦发生在夫妻关系存续期间，应认定夫妻共同债务。关于争议焦点五：徐爱军、闵建兰以其所有的位于盐城市盐都区产作为向某亚、程英借款100万元抵押担保，并办理了他项权证。王正亚、程英作为抵押权人，依法对徐爱军、闵建兰的抵押物拍卖、变卖的价款对该抵押物所担保的债权范围内享有优先受偿的请求权。综上，王正亚、程英的诉讼请求部分予以支持。徐爱军、闵建兰的反诉请求不予支持。判决：一、徐爱军、闵建兰于判决发生法律效力之日起十日内偿还王正亚、程英借款123万元及利息（利息计算期间及标准：从2014年2月8日起至实际还款之日止，按年利率24%计付后扣减15万元）；二、王正亚、程英对徐爱军、闵建兰抵押担保的坐落于盐都区潘黄镇杨坝村委会桃源居10幢601室房产拍卖、变卖的价款在96.5万元借款本息范围内享有优先受偿权；三、驳回王正亚、程英的其他诉讼请求。四、驳回徐爱军的反诉请求。案件受理费34000元，由徐爱军、闵建兰负29760元，由王正亚、程英负担4240元；反诉费6548元，由徐爱军负担。二审中，被上诉人王正亚、程英提供2016年2月8日上诉人出具给案外人袁某的借条复印件，拟证明在本案借条出具当日上诉人还与案外人进行结账，也出具了与本案类似的借条，且据被上诉人了解上诉人向案外人袁某借款的利息亦是月息3%。对此，上诉人的质证意见是：对真实性无异议，王正亚和袁某是合伙关系，在2016年2月8日王正亚让上诉人将袁某的借条一并出具，袁某借条上的数额也是王正亚提供的。上诉人徐爱军、闵建兰未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据上诉人徐爱军、闵建兰与被上诉人王正亚、程英的诉辩称，本案的争议焦点是：（一）一审法院认定双方就案涉100万元借款约定月息3.5%，50万元借款约定月息3%是否恰当；（二）上诉人分别在2011年3月25日汇款给被上诉人51万元、2011年7月27日汇款给被上诉人25万元、2012年6月22日汇款给被上诉人50万元，上述三笔汇款合计126万元是否系清偿案涉借款本金；（三）被上诉人王正亚、程英的借贷行为是否涉嫌非法经营罪。本院认为，（一）关于一审法院认定双方就案涉100万元借款约定月息3.5%，50万元借款约定月息3%是否恰当的问题。经查，一审法院根据证人李某的证言、案涉两笔100万元和50万元借款的实际交付金额96.5万元和48.5万元，以及上诉人存在多次规律性还款等事实，认定双方就案涉100万元借款约定月息3.5%，50万元借款约定月息3%并无不当。（二）关于上诉人分别在2011年3月25日汇款给被上诉人51万元、2011年7月27日汇款25万元、2012年6月22日汇款50万元，上述三笔汇款合计126万元是否系清偿案涉借款本金的问题。经查，被上诉人对收到上述款项并无异议，但称2012年6月22日收到的50万元中的10万元系清偿案涉借款利息，40万元系用于清偿其代为给付案外人蒋某的款项，并提供了汇款给蒋某的转账记录，对此，蒋某到庭认可收到被上诉人汇款的40万元，并称其与被上诉人王正亚之间并无任何经济往来，但与徐爱军之间经济往来较多。同时被上诉人称2011年3月25日收到的51万元、2011年7月27日收到的25万元系清偿双方之间的承兑汇票往来，虽然被上诉人未能提交相关承兑汇票等证据佐证，但结合本案案情，上诉人作为完全民事行为能力人，分别在2010年9月份借款100万元（实际交付96.5万元）、2011年5月份借款50万元（实际交付48.5万元），如在2011年3月至7月期间合计还款126万元本金后，却仍然在2011年至2012年期间多次规律性按照100万元和50万元借款本金的标准归还利息，明显不符合常理。再结合上诉人曾在2014年2月8日、2016年2月8日两次出具结账条据的事实，一审法院认定上诉人的上述三笔汇款并非清偿本案借款并无不当。至于上诉人称2016年2月8日的借条系受胁迫出具，因未能提供确切证据，本院不予采信。另上诉人诉称即使其上述合计126万元的汇款与本案无关也应当在反诉中予以处理的问题。根据法律规定，被告提出反诉的实质要件是反诉与本诉之间必须有牵连关系，包括反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求是基于同一法律事实或者基于同一法律关系。具体到本案中，上诉人在一审提起反诉的诉求是基于其认为汇款126万元用于清偿案涉借款本金，现经过法院审理认为上诉人上述合计126万元汇款与案涉借款无关，亦并非基于同一法律关系，故一审法院未予理涉该反诉请求并无不当。如上诉人就此有相关其他证据可另行主张。（三）关于被上诉人王正亚、程英的借贷行为是否涉嫌非法经营罪的问题。因上诉人未能提交任何证据证明被上诉人的借贷行为涉嫌刑事犯罪等情形，故对该上诉理由本院亦不予采信。综上所述，徐爱军、闵建兰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42856元，由徐爱军、闵建兰负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  吕伟平审判员  裴葭嘏二〇二一年三月二十九日书记员  季 政