湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终785号上诉人（原审原告）：长沙玲巍市政工程有限公司。法定代表人：易浪，执行董事。委托诉讼代理人：刘秀成，湖南天扶律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄更莎，湖南天扶律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭某。委托诉讼代理人：余先鹤，湖南湘一律师事务所律师。上诉人长沙玲巍市政工程有限公司（以下简称长沙玲巍公司）因与被上诉人彭某劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初10324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙玲巍公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求判决长沙玲巍公司与彭某成立劳务关系；三、请求判决长沙玲巍公司仅需向彭某支付15000元劳务报酬；四、请求判决一审、二审的诉讼费用由彭某负担。事实与理由：一、一审法院对本案的部分事实认定错误。1、双方在平等自愿前提下签订《施工员劳务合同》。合同签订系双方真实意思表示且签订前双方已协商沟通完全知晓各自的权利和义务，应当认定双方签订劳务合同有效且双方成立劳务关系。2、劳务关系基于双方约定而产生权利义务。彭某作为施工人员主张权利的依据来源于双方签订的《施工员劳务合同》，双方符合劳务关系特征。根据该合同内容约定，长沙玲巍公司与彭某不存在人身隶属性。彭某不受员工考勤制度、人事管理制度等约束，双方各自独立、地位平等。从上述事实可佐证双方所建立应当为劳务关系而非劳动关系。3、彭某在2019年11月未按照《施工员劳务合同》约定积极履行相应义务，如提供施工日志登记等服务。长沙玲巍公司利益因彭某上述行为受损，经长沙玲巍公司多次催告未有效改善。彭某于2019年12月单方终止合同不再继续履行义务。长沙玲巍公司自2019年11月4日前工资皆发放完毕。故长沙玲巍公司应只需支付截止至双方正式办理交接合同之日（2019年12月5日）的一个月劳务报酬，而无需支付至2020年1月共计两个月的劳务报酬。二、一审法院适用法律错误。长沙玲巍公司与彭某依据真实意思表示签订《施工员劳务合同》，劳务关系基于双方该合同产生权利义务，长沙玲巍公司与彭某间不具备劳动关系中管理与被管理、支配与被支配的特性。彭某不受员工考勤制度、人事管理制度等约束。双方地位平等，劳务关系成立。应依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》进行判决，而非依据《中华人民共和国劳动法》。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判维护长沙玲巍公司的合法权益。彭某辩称：一、双方的劳动关系事实清楚，证据充分。彭某受长沙玲巍公司指派的多处工地从事具体的施工管理工作内容，还是从其接受长沙玲巍公司安排遵守长沙玲巍公司规章制度，按日常管理要求，参与相关的施工会议，以及双方之间将报酬明确约定为工资，且在实际发放中均以工资名目进行发放。上述事实均可证明双方的劳动关系。二、有关彭某在长沙玲巍公司真实的离职时间，应当以双方达成解除劳动合同的相关一致来进行确定。双方劳动仲裁及一审过程中提交的证据，均可看到长沙玲巍公司是在1月上旬之后，才以短信发放的形式通知彭某不要来继续上班。彭某实际的工作时间也与上述时间一致，故长沙玲巍公司拖欠彭某工资应当以两个月进行计算。三、本案二审之前经过的劳动争议仲裁及一审审理，已经将双方的劳动事实，工资发放情况进行了确认，虽然在前两次法律程序中，均没有完全支持彭某的仲裁或诉讼请求，仅仅判令长沙玲巍公司支付欠付的工资。驳回了彭某对经济补偿金和未签合同双倍工资的补偿要求，彭某及其代理人也认同了上述裁决或判决，于情于理均尽到了一个劳动者的基本义务。请二审法院依法审理，维护劳动者合法权益。长沙玲巍公司向一审法院起诉请求：一、请求撤销长沙市岳麓区劳动争议仲裁委员会岳劳人仲案字（2020）第70号仲裁裁决书；二、请求判决确认长沙玲巍公司与彭某之间的劳动关系不成立，双方所建立为劳务关系；三、请求判决长沙玲巍公司无需向彭某支付欠发报酬30000元；四、本案全部诉讼费用由彭某承担。一审法院认定事实：2019年4月4日，长沙玲巍公司（甲方）与彭某（乙方）订立施工员劳务合同，合同约定：甲方聘请乙方至甲方工地担任技术施工员，从甲方通知乙方人员进场复测开始至工程交工为止，双方促进施工合作时间为两年，即从2019年4月4日到2021年1月30日，实际工期根据工程需要确定，双方自由调整。以上合同工期包括施工复测时间、雨季及因建设方、甲方等原因造成工程停工的时间，但计酬单价为5000元/月，合同期满双方协商一致可以续签，否则合同自动解除。工资待遇为：施工期间15000元/月。停工期间5000元/月（不到施工现场，回家休息）。鉴于工程施工受天气以及外界影响的特殊性，施工期间没有固定的节假日，但补助已含至每月发放的工资中。每月5号发放上月1号至31号的工资。甲方有权监督和管理乙方开展工作的情况，对乙方在工程施工中的错误提出建议和批评。乙方若不遵守甲方的管理制度，屡劝不听，甲方有权提前解除合同。乙方必须按时参加甲方以及建设方安排的各次施工专项会议，无故或未经甲方同意迟到、未到会，甲方有权扣除当日工资。甲方必须按照双方合同中约定的时间足额发放工资，否则乙方可以提前解除合同。对乙方不按正规的施工工艺以及技术要求、进度、质量管理造成的工程损失，由乙方承担全部责任，甲方保留追偿的权利。2020年1月3日，长沙玲巍公司向彭某发微信称双方已于2019年11月30日正式解除施工员劳务合同。1月6日，彭某向长沙玲巍公司出具承诺函后便未在长沙玲巍公司处继续工作。后，彭某向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认双方之间的劳动关系；长沙玲巍公司支付拖欠工资30000元；经济补偿金15000元；未签订劳动合同的双倍工资105000元。仲裁委员会作出岳劳人仲案字[2020]第70号仲裁裁决书裁决：确认双方之间的劳动关系；长沙玲巍公司支付拖欠工资30000元。长沙玲巍公司不服，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案劳务合同约定彭某需遵守管理制度，接受长沙玲巍公司管理，按月领取劳动报酬。均符合劳动关系成立的条件。故对双方之间的劳动关系，一审法院予以确认。按照双方所签订的劳务合同约定，彭某工资为15000元/月。结合双方举证可以认定，双方当事人于2020年1月解除了劳动关系，长沙玲巍公司自2019年11月4日后并未向彭某发放工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。长沙玲巍公司未能就彭某工资发放情况、考勤记录进行举证，理应承担举证不能的不利后果。仲裁委员会裁决长沙玲巍公司支付欠发工资30000元，并无不妥，一审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、驳回长沙玲巍市政工程有限公司的全部诉讼请求；二、确认长沙玲巍市政工程有限公司与彭某之间于2019年4月4日至2020年1月3日之间存在劳动关系；三、限长沙玲巍市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向彭某支付工资30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由长沙玲巍市政工程有限公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要包括以下两个方面：一、长沙玲巍公司与彭某之间建立的是劳动关系还是劳务关系劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。判断是否建立劳动关系，应从用人单位与劳动者之间是否存在人身、经济和组织上的隶属关系，结合用人单位与劳动者之间是否具备主体资格，劳动者是否接受用人单位的劳动管理，受用人单位规章制度的约束，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等方面综合进行认定。劳务关系则是指劳动者与用工者通过口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳务，由用工者向劳动者支付劳务报酬的法律关系。劳务关系中的劳动者与用工者系平等的合同关系，具有一次性、短期性、临时性的特点。本案中，长沙玲巍公司与彭某签订《施工员劳务合同》，虽名为劳务合同，但合同约定，彭某担任施工员工作，时间为2年，接受长沙玲巍公司的日常管理，受长沙玲巍公司规章制度的约束，长沙玲巍公司按月按期向彭某支付劳动报酬，双方具有人身、经济和组织上的隶属关系，故《施工员劳务合同》实则具备劳动合同的法律特性，应认定长沙玲巍公司与彭某之间建立的是劳动关系。二、长沙玲巍公司应向彭某支付的欠付报酬数额双方争议的是长沙玲巍公司应向彭某支付一个月还是二个月的欠付工资报酬，经审查，长沙玲巍公司自2019年11月4日后未向彭某发放工资，长沙玲巍公司虽主张已于2019年11月30日与彭某解除了劳动关系，但短信通知、移交说明、承诺函等证据显示，长沙玲巍公司于2020年1月3日向彭某发送解除劳动合同的短信通知，而彭某直至2019年12月仍旧在工地上负责施工管理和民工工资的催讨工作，故一审法院认定长沙玲巍公司欠付彭某二个月的工资30000元，处理并无不当，本院予以支持。综上所述，长沙玲巍公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙玲巍市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年三月三日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。