贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终484号上诉人（原审原告）：王荣关,男，汉族,1972年12月30日出生，贵州省桐梓县人，住贵州省遵义市桐梓县九坝镇山堡村皂角组52号。委托诉讼代理人：杨学勇，贵州大娄山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆才发,男，汉族,1979年5月6日出生，贵州省习水县人，住贵州省遵义市红花岗区桃源路2号。被上诉人（原审被告）：陆远良,男，汉族,1973年6月10日出生，贵州省习水县人，住贵州省习水县官店镇官店村白果坝组。被上诉人（原审被告）：马树群,女，汉族,1971年3月7日出生，贵州省习水县人，住贵州省习水县官店镇官店村白果坝组。被上诉人（原审被告）：陆远才,男，汉族,1977年4月4日出生，贵州省习水县人，住贵州省习水县官店镇官店村白果坝组。委托诉讼代理人：张高飞,贵州名城律师事务所律师。上诉人王荣关与被上诉人陆才发、陆远良、马树群、陆远才建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王荣关上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人四兄弟找上诉人建房，口头约定单价每平方220元，后上诉人开始建房。房屋基础完工后，被上诉人马树群的丈夫陆远强（2018年7月已故）与上诉人签订《建房合同》，约定承包方式：总工程款275000元另加43000元增加的吊厢工程款共计318000元。增加的吊厢工程款43000元没有在《建房合同》内。双方约定包工不包料，施工费用每平方米220元。付款方式：基础下平每平方米按40%付款，另贴补3000元，每完成一层付60%，第四层完工粉水完成后，付工程款90%。上诉人做完第四层后，被上诉人共计支付款项194500元，2018年5月份第四层完工后被上诉人未按约定支付工程进度款，但要求上诉人继续修建第五层，并答应开始修建第五层就付40000元工资，双方谈好后又签订了《房屋承建合同》。合同签订后，被上诉人拒绝支付40000元工资。上诉人不能及时发放工人工资，不能继续施工。双方由此发生纠纷。被上诉人陆远才强行将上诉人的模板架料500平方米用于修建第五层和顶层，模板租金按每平方米15元计算。被上诉人至今尚欠上诉人工程款和租金共计144100元，经上诉人多次催收，被上诉人拒绝支付所欠款项。二、一审法院要求上诉人对工程量予以司法评估，经习水法院对外委托办委托，评估公司要收评估费四万多元，由于上诉人欠其他民工工资，上诉人正在被执行中。上诉人无力支付高昂的评估费。一审法院已查明工程量仍以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。陆才发、陆远良、马树群、陆远才辩称，因上诉人原因导致工程停工，其行为已构成违约，按照合同约定，应支付总工程款10%的违约金给被上诉人，同时赔偿被上诉人的直接或间接损失及超额支付的35240元，被上诉人保留另案主张的权利。王荣关向一审法院起诉请求：一、陆才发、陆远良、马树群、陆远才共同支付王荣关劳务费及租金共计124400元;二、本案案件受理费和鉴定费由陆才发、陆远良、马树群、陆远才承担。一审法院认定事实：2017年10月，陆才发、陆远良、陆远强、陆远才共同准备在官店村白果坝组建房。2017年12月5日，马树群的丈夫陆远强（2018年7月已故）与王荣关签订《建房合同》。合同第一条约定：建筑面积大约1250平方米（工程构建四层），总工程款大约275000元，王荣关负责工程的一层至四层，包括内粉水，不含外粉水。第二条约定施工费用每平方米220元（包工不包料）,基础一米外地陆才发等人补贴3000元给王荣关,承包内容下基础一米,圈梁套四层，含水电安装。后王荣关开始在上述地点为陆才发等人修建房屋，王荣关为陆才发等人修建完第四层后，陆才发等人共计向王荣关支付款项194500元。因双方工程进度款发生纠纷，2018年3月份，陆远才与王荣关签订《房屋承建合同》（落款时间为2017年12月8日），合同第一条约定基础到房屋建造至五楼，均为半框架结构，建筑面积大约1550平方米，按最终完成实际验收面积为准，工程质量一层至五层，包括水电安装、内粉水、不含外墙。合同第二条约定建筑单价为220平方米计算,验收合格后各付余下工程款，并且给付43000元工程奖励补偿。合同签订后，双方因工资问题再次发生纠纷，王荣关未能完成水电安装和内粉水工作。王荣关申请司法鉴定因未缴纳司法鉴定费用被司法鉴定机构退回，导致未能司法评估。另查明，一审庭审中王荣关认可陆才发等人已经给付工程款214800元，其主张尚欠金额系66800元的工程款以及43000元的加的工程（其中包含落地坑的费用40000元和基础的费用3000元）再加上7500元的模板租金。再查明：一审法院对现场予以勘察中，双方均认可由王荣关完成的工程为：1、房屋的基础零下全部由王荣关完成；2、房屋的1-4楼的主体结构是王荣关完成；3、房屋1-4楼的楼顶电盒和线管铺埋是王荣关完成。涉案的其余工程量为房屋的2、3、4楼的落地坑和厕所共计18个，以及上述落地坑相应的挑梁，大门前柱头2根及阳台由王荣关完成。一审法院认为，本案应定性为承揽合同纠纷还是建设施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百六十九条之规定，所谓承揽合同，是指“承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”而建设工程施工合同，是指“承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同”。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定，合同法第十六章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，在庭审中，双方认可给付的工程款为214800元，对于涉案房屋建房劳务价款,双方已经约定按照220元每平方米计算，但双方未进行结算，未能确定建房的实际面积，且在法院组织的司法评估中，因王荣关未按照规定缴纳鉴定费用，故本案无法确定工程量的多少，导致不能计算工程款的总价，经法院释明后王荣关仍未缴纳鉴定费用，其应承担举证不能的后果。王荣关诉请证据不足，依法应当予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王荣关的诉讼请求。本案案件受理费3182元，由原告王荣关负担。本院二审审理期间中，双方当事人未向本院提交新证据。本院根据双方当事人的陈述认定如下事实：双方当事人在2017年8月底达成口头建房协议，后上诉人开始为被上诉人建房，于2017年12月8日补签了《建房合同》。2018年3月，上诉人已建到涉案房屋的第三层，陆远强生病，由陆远才接管，后双方重新签订了落款时间为2017年12月5日的《房屋承建合同》。该合同中载明：“二、承包方式2、建筑单价。甲方按每平方米贰佰贰拾元（220元／㎡）的价格承包给乙方。按工程进步（度）拨付相应比例的工程款。待房屋全部竣工验收合格后付清余下工程款。在验收合格后，甲方再另外给付乙方四万叁千元的工程奖励补偿。……五、付款方式。1、每完工一层验收后甲方付乙方该楼层工程款的60%。验工合格后付清余款及额外的肆万叁千元（验收合格为粉水完成、水电安装完毕，通水、通电、无渗漏，水电含下水安装。）”。双方均认可四层房屋的价款为275000元，该价格包括的施工内容为：房屋主体修建到四层以及内粉、水电安装和砌墙。上诉人已完成的工作内容为：房屋主体修建了四层，内粉、水电安装没有做，砌墙做了一楼、二楼的大部分和三楼、四楼的全部。上诉人陈述一楼和二楼未做完的砌墙为两三壁墙。对未完成部分的计价方式，双方未在书面合同中约定。上诉人认为双方口头约定了内粉是一层楼5000元，水电安装总的是15000元。被上诉人不认可前述口头约定。上诉人陈述砌墙算在总价内，未做完的砌墙劳务费大概需要5000元。上诉人主张未做完的工程价值为40000元。被上诉人不认可，其在一审中提交了一份《水电安装协议》和《房屋内粉刷合同》，证明其另外找人进行涉案房屋的水电安装和房屋内粉分别花费38000元及41500元。关于水电安装双方均认可涉案房屋的水电安装只需做一至四层。被上诉人陈述其另行找人完成水电安装是一口价，没有按单价和面积约定。被上诉人主张水电安装市场单价为每平方米27元，每一层的面积为290多平方米。上诉人认为涉案房屋的楼面面积为320平方米，水电安装的市场单价为每平方米14-17元。关于内粉，被上诉人陈述其找人内粉涉案房屋，喊了一个大工每天300元，一个小工每天150元，两人连续工作了一个半月，不到两个月左右完成涉案房屋1-5层的内粉工作。上诉人二审中主张要求被上诉人支付的工程款为124400元，具体构成和其主张的依据为：1、原定工程欠付款60200元（修建到四层的工程款275000元-已经支付工程款214800元）；2、增加的工程款43000元【包括合同外增加的18个落地坑40000元（四层楼分别以10000元／层计算）以及一米以外的基础费3000元。双方先口头约定，后在2018年3月份与陆远才签订的《房屋承建合同》（落款时间为2017年12月8日）2.2进行了约定，即“在验收合格后，甲方再另外给付乙方肆万叁千元（43000元）”的工程奖励补偿】；3、模板租金7500元（15元／平方×500平方米）。前述三笔金额加在一起为110700元（60200元+43000元+7500元）。被上诉人不认可存在合同外增加的18个落地坑40000元和一米外基础费3000元的约定，其认为双方在前述合同条款中约定的43000元系激励性质，并非增加工程量的工程款。双方均认可被上诉人在上诉人未做工后单独使用了上诉人的模板，但对使用模板的面积和租赁模板的单价发生争议。关于模板租赁单价，上诉人认为是每平方米15元，被上诉人认为是每平方米12元。关于使用的模板面积，双方当事人在本院第一次调查询问时均认可是300平方米，后上诉人主张是500平方米，被上诉人认为是350平方米。本院询问上诉人为何第一次陈述是300平方米，其回答300平方米是指楼面面积，除此以外，被上诉人在柱子、楼梯、顶部及五楼半层使用了其模板，被上诉人对前述模板使用范围认可。双方均认可已支付工程款为214800元。涉案房屋已投入使用。本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人未完成的工程价值为多少；二、上诉人主张43000元的增加工程价款是否有合法依据？三、上诉人主张的模板租金7500元是否应得到支持？根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条中关于“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条关于“在村庄、集镇规划区内，……，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”以及建设部《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》第六条关于“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定，涉案农村建房工程为五层，依法属于建筑法和建设工程施工合同的相关法律规定调整的范畴，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审认定本案案由为承揽合同纠纷错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，被上诉人将涉案工程发包给无建筑施工资质的自然人上诉人，双方签订的《建房合同》和《房屋承建合同》无效。但因上诉人已完成部分工程成果交付被上诉人，现已投入使用，故上诉人有权就已完成的工程要求被上诉人参照双方签订的前述合同支付工程款。关于焦点一。根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第三十一条中关于“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”的规定，上诉人在一审中申请对未完成工程部分进行鉴定，但未缴费，依法视为其放弃申请，同时，结合本案工程款金额不大、双方对未完成部分工程的陈述基本一致及二审中对相关单项工程市场价格的陈述分歧不大，故依据前述规定，并为减少当事人诉累，本院对上诉人二审提交的鉴定申请不予准许，本院根据双方的陈述对该部分价值进行综合认定。双方均认可未完成的工程包括1-4层的水电安装、内粉以及少部分砌墙三部分。关于水电安装费用，首先，单价问题，被上诉人主张是27元，上诉人主张每平方米的单价为14-17元，双方均未提交证据证明，本院综合认定为18元。其次，面积问题，双方在《建房合同》中约定的一至四层房屋的总面积为1250平方米。由此，水电安装1-4层的价格应为22500元（18元／平方米×1250平方米）。被上诉人一审提交的《水电安装协议》证明其水电安装花费了38000元，因无其他支付凭证佐证，且与其二审主张相悖，故本院对该份证据不予采信。上诉人认为双方约定的水电安装费用为15000元，未提交证据证明，被上诉人不认可，本院不予采信。关于内粉费用，上诉人主张双方约定每层5000元，即1-4层的内粉劳务费为20000元（5000元×4层），被上诉人不认可存在该口头约定，但按照被上诉人的主张，被上诉人请了一个大工和一个小工连续工作一个半月不到两个月完成涉案房屋一到五层的内粉，其中大工每天300元，小工每天150元，按工作时间50天算，其主张的内粉1-5层的劳务费应为22500元（300元+150元）×50天，因双方均认可约定的275000元的工程价款包含的是1-4层的主体修建、水电安装、内粉、砌墙等，并不包含第五层的修建和内粉，故被上诉人主张的涉案1-4层的内粉劳务费也大约为20000元左右,故双方主张的金额基本一致。由此，本院对上诉人主张的涉案房屋1-4层的内粉劳务费为20000元予以采信。被上诉人一审提交的《房屋内粉刷合同》，证明其另行找人花费内粉费用为41500元，未提交支付凭证佐证，且与其二审陈述相悖，故不予采信。关于砌墙费用，上诉人自认剩余未完成的砌墙劳务费为5000元，被上诉人未提出异议，应予采信。由此，涉案房屋上诉人未按约完成工程的价值应为47500元（22500元+20000元+5000元）。关于焦点二。上诉人主张合同外增加的18个落地坑40000元（四层楼分别以10000元／层计算）以及一米以外的基础钱3000元，双方经口头约定达成，在书面合同中约定的43000元即是该笔款项，被上诉人不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人主张的前述口头约定，未提交证据证明，被上诉人不予认可。虽然双方在第一份《建房合同》中曾约定“基础一米外地陆才发等人补贴3000元给王荣关”，但在后来签订的《房屋承建合同》中未对此约定，且王荣关既未以此约定作为主张依据，也并未证明发生了基础一米外的该笔费用。同时，根据双方在《房屋承建合同》中2.2和5.1条的约定，43000元系双方约定的竣工验收合格后的奖励款，并非新增工程量的款项，且验收合格标准为粉水完成、水电安装完毕，通水、通电、无渗漏，与上诉人主张的18个落地坑和一米基础外的钱无关。因上诉人并未完成粉水及水电工程，未达到双方约定的支付43000元的条件，故上诉人要求被上诉人支付其43000元无事实依据和法律依据，对其该项上诉理由不予采纳。关于焦点三。双方均认可被上诉人使用上诉人模板，但对租赁单价和面积发生争议。关于租赁单价，上诉人主张是每平方米15元，未提交证据证明，考虑被上诉人认可每平方米12元，故本院认定租赁模板的单价为每平方米12元。关于面积，上诉人主张是500平方米，被上诉人认为是350平方米，结合双方均认可使用模板的范围及一层楼的楼面使用面积为300平左右，故本院依法认定被上诉人使用上诉人的模板面积为350平方米。由此，被上诉人应支付上诉人的模板租金为4200元（12元／平方米×500平方米）。上诉人超出该金额的请求于法无据，不予支持。综上，因双方均认可约定的1-4层包括主体修建、水电安装、内粉、砌墙在内的工程总价款为275000元以及已支付工程款为214800元，故被上诉人还应支付上诉人的工程款和模板租金为：16900元（275000元-214800元-47500元+4200元）。一审法院驳回王荣关的全部诉讼请求错误，应予纠正。综上所述，上诉人王荣关的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不当，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初136号民事判决；二、由陆才发、陆远良、马树群、陆远才于本判决生效之日起十日内支付王荣关工程款和模板租金共计16900元；三、驳回王荣关的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3182元，二审案件受理费3182元，共计6364元，由王荣关负担5000元，由陆才发、陆远良、马树群、陆远才负担1364元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年三月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇