湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终525号上诉人（一审被告）：湘潭市岳塘区华龙幼稚园，住所地湖南省湘潭市岳塘区下摄司半边街。法定代表人：谭弘，男，该幼稚园举办者。委托诉讼代理人：刘琦，湘潭市岳塘区华龙幼稚园园长。被上诉人（一审原告）：汤雅，女，2001年10月23日出生，汉族，湖南省湘潭县人，现住湖南省湘潭县。上诉人湘潭市岳塘区华龙幼稚园（以下简称华龙幼稚园，判决主文除外）因与被上诉人汤雅劳动争议一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘潭市岳塘区华龙幼稚园上诉请求：1.依法撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初4118号民事判决；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，根据相关规定，在校学生顶岗实习与用人单位之间没有建立劳动关系，不需要签订劳动合同；二、上诉人与被上诉人之间签订的《湘潭教育学院师范部学生顶岗实习三方管理协议》属于民事协议，不能作为双方建立劳动关系的依据；三、被上诉人不符合幼儿园正式员工招聘条件，被上诉人未向上诉人提供毕业证书和老师资格证书，也未参加聘任考核；四、因双方系民事法律关系，故被上诉人要求支付以建立劳动关系为前提的未签订劳动合同的二倍工资于法无据。被上诉人汤雅辩称，上诉人提出与被上诉人只签订了《湘潭教育学院师范部学生顶岗实习三方管理协议》，并认为被上诉人没有毕业证和幼儿教师资格证，和被上诉人之间不存在劳动关系与事实不符。一审中，被上诉人提交了毕业证、幼师资格证，该组证据足以证明被上诉人具备担任幼师的资格，符合上诉人的用工条件。被上诉人自2018年12月6日至2020年1月3日均在上诉人处工作，且在2019年6月30日取得毕业证，截至此日上诉人与被上诉人之间的《湘潭教育学院师范部学生顶岗实习三方管理协议》终止，双方自2019年7月1日建立了劳动关系。但到2020年1月3日，上诉人仍未与被上诉人签订劳动合同，按照相关法律规定，上诉人应当支付被上诉人未签订劳动合同期间的二倍工资差额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汤雅向一审法院起诉请求：1.请求确认汤雅自2018年12月6日起与华龙幼稚园存在劳动关系；2.判令华龙幼稚园向汤雅支付未签劳动合同二倍工资16500元（按1500元/月，计算11个月，自2019年2月6日计算至2020年1月6日）。一审法院认定事实：汤雅原系湘潭教育学院师范部学前教育专业学生。2018年12月，汤雅进入华龙幼稚园实习，湘潭教育学院师范教育部（甲方）、华龙幼稚园（乙方）、汤雅（丙方）签订了《湘潭教育学院师范部学生顶岗实习三方管理协议》，约定丙方到乙方顶岗实习，实习期自2018年12月6日起，未确定实习期及实习终止时间。协议约定依照按劳取酬原则，丙方待遇为月工资不低于1500元，加班费另计，乙方为顶岗实习丙方提供食宿方便，丙方在顶岗实习期间由于工伤、因公出差发生交通事故造成的人身伤害以及其他人身意外伤害事故，由乙方根据国家法律法规的规定，承担赔偿责任，与甲方无关。丙方在本协议履行期间不得无故离岗，在说明原因并报请甲方同意的情况下，方可向乙方提出中止实习合同，但必须提前7天通知乙方，并做好工作交接，否则承担相关责任。顶岗实习期间，乙方如发现丙方顶岗实习不符合要求或不适宜甲方安排工作等情况的，可以向丙方提出终止实习，解除本协议，并于5日内通知甲方。汤雅进入华龙幼稚园实习后，于2019年5月30日取得幼儿园教师资格，2019年6月30日取得湘潭教育学院学前教育专业毕业证书，但华龙幼稚园在汤雅毕业后，未与其签订劳动合同，汤雅仍在华龙幼稚园从事幼教工作至2020年1月3日受伤之日，且未再接受其他在校教育。汤雅受伤后，与华龙幼稚园就工伤申报发生争议，遂于2020年10月29日向湘潭市岳塘区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与华龙幼稚园存在劳动关系及支付未签订劳动合同双倍工资等。湘潭市岳塘区劳动人事争议仲裁委员会以汤雅不能证明自己与华龙幼稚园存在劳动关系为由，决定不予受理。汤雅收到不予受理通知后，诉至一审法院，向一审法院提出诉称之请求。一审法院认为，根据《教育部职业院校学生顶岗实习管理规定》第七条、第九条的规定，中等职业学校学生顶岗实习原则上安排在学生在校的最后一学年进行，学校与实习单位合作成立顶岗实习管理组织，共同制定顶岗实习计划，共同负担学生顶岗实习的组织和管理，故顶岗实习应限于学生毕业之前，学生毕业之后，不存在学校还需安排毕业学生在外进行顶岗实习。从而，湘潭教育学院师范教育部、华龙幼稚园、汤雅签订的《湘潭教育学院师范部学生顶岗实习三方管理协议》，虽未确定实习期及实习终止时间，但实习期应以汤雅毕业时间为限。汤雅在2019年6月30日取得毕业证书，故从2019年7月1日起，汤雅与其原实习单位华龙幼稚园不再是顶岗实习关系，而是劳动关系，汤雅主张其自2018年12月6日开始即与华龙幼稚园存在劳动关系无事实及法律依据。汤雅与华龙幼稚园建立劳动关系后，华龙幼稚园未按劳动法相关规定与汤雅签订劳动合同，应承担相应不利法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，汤雅要求华龙幼稚园支付未订立书面劳动合同的二倍工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，但未订立书面劳动合同的另外一倍工资，属于惩罚性赔偿金，适用劳动仲裁一般时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，时效期间为一年，而汤雅自述于2020年10月29日才申请劳动仲裁、主张双倍工资，故其主张的双倍工资仅限于2019年10月29日之后才予以计算的工资，在此之前的未签订书面劳动合同的二倍工资，已经超过劳动仲裁1年时效的规定，本院不予支持。汤雅主张的工资标准为1500元/月，则其自2019年10月29日至2020年1月6日的二倍工资为3150元，故华龙幼稚园应向汤雅支付的二倍工资为3150元。综上，汤雅的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认汤雅自2019年7月1日开始与湘潭市岳塘区华龙幼稚园存在劳动关系；二、湘潭市岳塘区华龙幼稚园在本判决生效后10天内一次性向汤雅支付未签劳动合同二倍工资3150元；三、驳回汤雅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汤雅负担5元，华龙幼稚园负担5元。二审期间，上诉人提交以下证据：1.《湘潭教育学院师范部学生顶岗实习三方管理协议》，拟证明被上诉人只是实习生；2.《华龙幼稚园管理制度》，拟证明上诉人对正式职工的认定是有明文要求的，被上诉人只是实习生；3.微信聊天记录截图，拟证明上诉人出于关怀，对被上诉人关心慰问，被上诉人不予理睬。被上诉人汤雅质证如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的不认可。该协议在被上诉人取得毕业证及教师资格证后即终止，双方之间建立了事实劳动关系；对证据2的真实性不认可，该证据属于上诉人的内部规定，无法核实其真实性，且上诉人也未将该管理制度明确告知上诉人，对证明目的不认可；对证据3的真实性没有异议，从其聊天记录的内容能反映出被上诉人系在上诉人处工作中受伤，但与本案没有关联性。对上诉人提交的证据，本院认证如下：被上诉人对证据1的真实性无异议，对真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的，故对证明目的不予采信；证据2不能达到其证明目的，本院不予采信；证据3的待证事实与本案不具有关联性，本院不予采信。经审理查明，被上诉人在华龙幼稚园遵守的是该园统一的考勤管理制度，除按月领取报酬外，还与正式签订劳动协议的员工同等享受节假日福利及其他奖励。一审判决认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、汤雅与华龙幼稚园是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间,依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动获得用人单位向其支付的劳动报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时,应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。汤雅在取得教师资格证和毕业证后仍接受华龙幼稚园安排的岗位工作，除按月领取报酬外，还与其他员工一样享受节假日福利及其他奖励，遵守统一的考勤管理制度，双方的关系符合前述认定事实劳动关系的实质要件。华龙幼稚园认为汤雅不符合幼儿园正式员工招聘条件，且未及时向幼儿园提供毕业证和教师资格证，未参加聘任考核，并无证据证实，该主张不能对抗汤雅取得毕业证后已实际建立事实劳动关系的客观事实，其认为双方不具备劳动关系的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不能成立。二、华龙幼稚园是否应当向汤雅支付因未签订劳动合同的二倍工资。上诉人援引的原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条是针对在校学生顶岗实习期间作出的规定，不适用于学生毕业之后的情形。汤雅取得毕业证书后，不存在学校还需继续安排其进行顶岗实习的情形。一审法院根据查明的事实以及对双方证据的审核，确认双方自2019年7月1日起存在事实上的劳动关系，在认定事实以及适用法律上并无不当。上诉人未按劳动法相关规定与被上诉人签订劳动合同，应承担不利后果。被上诉人要求上诉人支付未订立书面劳动合同的二倍工资，符合法律规定。综上所述，华龙幼稚园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华龙幼稚园负担。本判决为终审判决。审判长  苏楚湘审判员  肖瑞芬审判员  唐 逊二〇二一年三月三十日法官助理付斯佳书记员贺曦附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。