湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终28号上诉人（原审被告）：湖北海鑫盛饲料有限公司，住所地湖北省监利市朱河镇深圳产业园振兴大道12号。法定代表人：连政法，该公司总经理。委托诉讼代理人：王继红，男，系公司员工。委托诉讼代理人：陈志，湖北京百泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱鹤峰，男，1962年6月20日出生，汉族，个体工商户，住湖北省监利市。委托诉讼代理人：任金城，湖北楚胥律师事务所律师。上诉人湖北海鑫盛饲料有限公司（以下简称海鑫盛公司）因与被上诉人朱鹤峰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2020）鄂1023民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海鑫盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：1.一审法院未将湖北巨工水利建筑工程公司（以下简称湖北巨工公司）追加为当事人，系适用法律错误。在一审审理时，朱鹤峰提交的《湖北海鑫盛新建厂房钢构合同》中乙方为湖北巨工公司，且合同签字处也加盖了该公司公章及朱鹤峰的签名，合同自签字之日生效，因此，可以认定湖北巨工公司为合同相对方，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，追加其为本案当事人，一审法院以朱鹤峰借用湖北巨工公司的资质与海鑫盛公司签订合同为由，不予追加系适用法律错误。2.一审判决认为海鑫盛公司尚欠工程款480000元系认定事实错误。从朱鹤峰提交的银行交易流水可以看出，海鑫盛公司向朱鹤峰转款1376440元。另外代付工人工资20000元，共计付款1396440元。朱鹤峰没有证据证明其中的120000元和76440元的转账款系代海鑫盛公司购买办公楼材料和转付材料款，这两笔转账款应认定为海鑫盛公司向朱鹤峰支付的工程款。3.一审法院未将海鑫盛公司楼梯施工的材料款和施工费用从工程款中扣除，系认定事实错误。从朱鹤峰提交的《钢构工程预算书》中可以看出，朱鹤峰没有建造楼梯，导致海鑫盛公司另行委托他人进行楼梯施工，花去材料费34800元和人工费25000元。一审判决没有对楼梯施工支出59800元作出认定，更没有从工程款中扣除，系认定事实错误。4.海鑫盛公司于2019年5月1日才开始使用车间，车间工程完工的交付时间应当认定为2019年4月30日。朱鹤峰没有提交证据证明车间工程于2018年12月31日完工，一审法院认定2018年12月31日完工没有任何证据和依据。5.一审法院不同意海鑫盛公司鉴定申请是错误的。朱鹤峰在车间工程中存在偷工减料的行为，实际施工与图纸设计严重不符，海鑫盛公司需要对与图纸不符部分进行改善，因此，海鑫盛公司申请对实际施工与图纸不符部分以及进行修缮的费用进行鉴定，但一审法院未予准予，导致海鑫盛公司无法对该部分主张权利。6.朱鹤峰延期交付车间，应当承担违约责任。双方签订合同约定的完工时间是2018年12月31日，但朱鹤峰未在约定时间内完工，按照合同约定，朱鹤峰应当按每天1000元向海鑫盛公司支付2019年1月1日至2019年4月30日期间的违约金，合计支付违约金120000元。朱鹤峰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.湖北巨工公司不是本案当事人，不应当追加为第三人。朱鹤峰是借用资质，案涉合同是无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，本案不存在转包和分包，一审法院不追加湖北巨工公司为第三人是正确的。2.120000元与76440元是朱鹤峰代海鑫盛公司购买办公楼材料款和支付工人工资。3.楼梯不是施工合同的施工范围，该施工款与朱鹤峰无关。4.无效合同不存在违约责任的问题。5.竣工的日期是2018年12月31日。朱鹤峰向一审法院起诉请求：1.判令海鑫盛公司按合同约定支付下欠工程款480000元；2.判令海鑫盛公司按双方口头约定支付材料款及违约补偿款等费用147421元；3.本案诉讼费由海鑫盛公司负担。一审法院认定事实：2018年8月19日，朱鹤峰借用湖北巨工公司的资质与海鑫盛公司签订了《湖北海鑫盛新建厂房钢构合同》，该合同约定：工程以包工包料方式总承包；工程造价及工程量为仓库暂估面积3160㎡，每平方米价格为390元，高层车间暂估面积2160平方米，每平方米价格为700元，暂估总工程款270万元；付款方式为本合同签订生效后，海鑫盛公司支付总工程款的20%工程预付款，主体钢构全部进场时支付20%工程款，吊装主体完工后支付20%的工程款，全部完工验收合格后支付35%的工程款，质保金5%从验收之日起一年后结算。合同签订后，朱鹤峰进行了施工。车间工程于2018年12月31日完工。2019年5月1日，海鑫盛公司开始使用已完工的车间，同年5月15日进行了验收。完工的车间面积为2400㎡，按合同约定每平方米价格700元，合计工程款为1680000元。海鑫盛公司共支付朱鹤峰1396440元，其中，支付工程款1200000元，支付朱鹤峰代海鑫盛公司购办公楼的材料款120000元和通过朱鹤峰的账户转付材料款76440元。海鑫盛公司尚欠工程款480000元。庭审后，朱鹤峰认可因图纸的更改所产生的材料差价款18440元由其承担，应从工程款中予以扣减。一审法院认为，朱鹤峰作为自然人，不具备建筑施工企业资质，其借用湖北巨工公司的资质与海鑫盛公司签订的《湖北海鑫盛新建厂房钢构合同》，违反了法律和行政法规的强制性规定，应属无效。朱鹤峰作为实际施工人，进行了工程施工。工程完工后经过了验收，并已交付使用，海鑫盛公司应当参照合同的约定支付工程价款，故对朱鹤峰请求海鑫盛公司按合同约定支付下欠工程款的诉讼请求，予以支持。朱鹤峰请求海鑫盛公司按双方口头约定支付材料款及违约补偿款等费用，因未举证予以证明，缺乏事实依据，对该请求不予支持。湖北巨工公司将资质出借给朱鹤峰，而不是将该工程转包给朱鹤峰，海鑫盛公司请求将湖北巨工公司作为转包人追加为本案第三人的抗辩理由不予采纳。因双方签订的《湖北海鑫盛新建厂房钢构合同》无效，自始没有法律约束力，海鑫盛公司请求朱鹤峰承担违约责任的抗辩理由没有法律依据，不予采纳。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖北海鑫盛饲料有限公司于判决生效后十五日内支付朱鹤峰工程款461560元；二、驳回朱鹤峰的其他诉讼请求。本案受理费10074元，减半收取计5037元，由朱鹤峰负担1037元，由海鑫盛公司负担4000元。二审中，海鑫盛公司提交了一份抽检意见书，拟证明海鑫盛公司的施工和工程设计图不符。朱鹤峰质证认为，对该证据的真实性不确定，且该意见书不是施工范围内的事情。朱鹤峰提交一组微信记录与一张施工图，拟证明大梁改小梁是由于海鑫盛公司提供的修改图纸错误所致，与朱鹤峰无关。海鑫盛公司质证认为，微信记录上面是哪些人的通话看不出来，也没有实际的内容，也反映不出朱鹤峰的目的，而且，这份图纸没有任何标题，也没有加盖印章，故不能证明对方想要证明的内容。本院认为，抽检意见书具有客观真实性，但该证据与本案没有关联性，且无法实现证明目的，不予采信。微信记录、施工图真实性无法确认，也不能实现证明的内容，不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定事实的一致，本院予以确认。本院认为，根据海鑫盛公司的上诉请求和朱鹤峰的答辩，本案二审争议的焦点是：1.海鑫盛公司欠付朱鹤峰的工程款数额应当如何认定。2.一审法院审理程序是否违法。关于第一个争议焦点。本案中，双方当事人对案涉工程总施工量2400平方米、总价款1680000元和海鑫盛公司实际已支付1396440元的事实没有异议。双方争议的是海鑫盛公司已支付的1396440元中的120000元和76440元是案涉工程款还是代付材料款。1.关于支付的120000元如何定性问题。朱鹤峰主张120000元系代海鑫盛公司购买了办公楼的材料。从本案查明的事实可知，朱鹤峰实际施工的工程不包含办公楼。海鑫盛公司代理人王继红在《钢构付款明细》中确认“2018.10.26付办公楼材料款100000元，12.13付款20000元”。同时，朱鹤峰也认可该20000元付款为海鑫盛公司代其支付了工人工资。诉讼中，海鑫盛公司虽然对该付款明细有异议，但其未提交证据推翻该事实，应当承担举证不能的法律后果。根据上述查明的事实，结合双方当事人陈述的内容，可以确认海鑫盛公司支付120000元中的20000元为案涉工程款，但其中的100000元是办公楼材料款，不是案涉车间工程款。2.关于支付的76440元如何定性问题。从本案查明的事实看，双方当事人约定的三楼是大梁，朱鹤峰施工的是小梁。施工期间，海鑫盛公司请案外人将小梁改建成为大梁，并将该改建费用76440元支付给了朱鹤峰。诉讼中，朱鹤峰虽然认为三楼施工为小梁是根据海鑫盛公司的要求，但是，朱鹤峰提交的证据不能证明其主张。同时，因涉案工程三楼约定的是大梁，而朱鹤峰施工的是小梁，故海鑫盛公司请求该改建修复费用由朱鹤峰承担的理由成立，本院予以支持。由此，海鑫盛公司支付的76440元系向朱鹤峰支付的工程款，一审判决认定该款为代付材料款不当，应予纠正。3.关于楼梯施工费用和材料费用的承担问题。从本案查明的事实看，朱鹤峰主张的2400平方米工程量中不包含楼梯工程。诉讼中，海鑫盛公司虽然主张该费用应当由朱鹤峰承担，但是，该公司不能提交证据证明其主张，也不能提交相应的证据推翻朱鹤峰主张的工程量中包含该工程，应当承担举证不能的法律后果。由此，海鑫盛公司主张从总工程价款中扣除该费用，没有事实依据，本院不予支持。综上，海鑫盛公司实际支付朱鹤峰工程款为1296440.00元，还欠朱鹤峰工程款383560元。一审判决认定欠款数额不当，本院予以纠正。关于第二个焦点问题。首先，是否追加当事人的问题。朱鹤峰借用湖北巨工公司的资质承揽案涉工程后，均以个人身份组织了人员施工、支付了工人工资、办理了工程结算。海鑫盛公司也认可，该公司与朱鹤峰进行了工程款的结算和支付，湖北巨工公司未参与工程的施工、结算与人员管理。由此，在朱鹤峰以实际施工人向海鑫盛公司主张权利的情况下，一审法院不予追加湖北巨工公司为本案当事人符合法律规定。其次，是否支持海鑫盛公司的鉴定申请问题。经审查，海鑫盛公司的鉴定申请属于二审中新增的请求，朱鹤峰也认为该责任不应由其承担，且双方当事人不能就该请求达成调解意见，故海鑫盛公司就该请求可以另行主张。最后，海鑫盛公司主张违约金的请求超出了本案审理的范围，本院不作处理。综上所述，海鑫盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省监利市人民法院（2020）鄂1023民初1783号民事判决；二、湖北海鑫盛饲料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付朱鹤峰383560元工程款；三、驳回朱鹤峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10074元，减半收取5037元，由朱鹤峰负担1037元，由湖北海鑫盛饲料有限公司负担4000元。二审案件受理费8223元，由朱鹤峰负担1170元，由湖北海鑫盛饲料有限公司负担7053元。本判决为终审判决。审判长 李 抗审判员 李军华审判员 潘 龙二〇二一年三月十五日法官助理李迎迎书记员贾琳琳