广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂10刑终444号 原公诉机关广西壮族自治区百色市凌云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）颜光灿，男，1981年10月16日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，壮族，初中文化，个体户，住广西凌云县。因涉嫌犯赌博罪，于2020年6月23日被凌云县人民检察院批准逮捕，同年6月30日由凌云县公安局执行逮捕。 原审被告人杨胜流，男，1973年8月21日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，汉族，初中文化，个体户，住广西凌云县。因涉嫌犯赌博罪，于2020年6月23日被凌云县人民检察院批准逮捕，同年6月30日由凌云县公安局执行逮捕，同日被该局取保候审；同年9月24日，凌云县人民法院继续对其取保候审，同年10月16日，凌云县人民法院决定逮捕，次日由凌云县公安局执行逮捕。 原审被告人韦海燕，男，1965年1月18日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，壮族，中专文化，工人，户籍所在地凌云县，住凌云县。因涉嫌犯赌博罪，于2020年6月23日被凌云县人民检察院批准逮捕，同年6月30日由凌云县公安局执行逮捕，同日被该局取保候审；同年9月24日，凌云县人民法院继续对其取保候审。 广西壮族自治区百色市凌云县人民法院审理广西壮族自治区百色市凌云县人民检察院指控原审被告人颜光灿、杨胜流、韦海燕犯赌博罪一案，于2020年11月11日作出（2020）桂1027刑初111号刑事判决。原审被告人颜光灿不服，提出上诉。本院将案卷材料移送广西壮族自治区百色市人民检察院审阅。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人颜光灿、杨胜流、韦海燕为营利多次接受陈某等多人投注六合彩特码和生肖的资金进行赌博。2018年3月至12月，颜光灿收取六合彩投注赌资共计36万元，杨胜流于2018年7月至12月帮颜光灿收取投注的赌资36万元；颜光灿在2018年获利共计1.54万元，杨胜流获利共计1.8万元。2019年1月至3月20日，颜光灿收取六合彩投注赌资13.5785万元，杨胜流帮颜光灿收取投注的赌资46.3875万元，杨胜流获利2.2958万元，而颜光灿未能营利。2019年3月21日，被告人韦海燕坐庄，其主动联系颜光灿并让颜光灿帮收取六合彩投注的赌资，颜光灿前后收取了三期（33期、35期、36期）投注的赌资共计5.8495万元，其中杨胜流帮收取33期投注的赌资4万元，获利2000元，颜光灿获利3149元，而韦海燕则获利4.215万元。 2019年3月28日，公安民警依法对杨胜流经营的小卖部进行检查，查获用于赌博的码记簿29张、六合彩资料2张及金色VIVO和黑色小米手机各1台，并保全该证据，之后将杨胜流传唤到案；同年3月29日，公安民警依法对颜光灿经营的便民店进行检查，查获用于赌博的收据本23本、统计表14张及黑色VIVO手机1台，并保全该证据，之后将颜光灿传唤到案；后依法扣押了上述物品；颜光灿、杨胜流归案后如实进行了供述。同年6月27日，韦海燕接到公安民警电话通知后主动到公安机关投案，并如实进行了供述。而随案移送该院的物品有收据本23本、六合彩资料2张和手机3台。本案在审理过程中，韦海燕将其赃款3万元退至该院。 原判认定上述事实的证据有:1.受案登记表、立案决定书，犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明及常住人员基本信息，到案经过，提请批准逮捕书、批准逮捕决定书，逮捕证及逮捕通知书，取保候审决定书等；2.证人陈某、倪某1、倪某2、倪某3、李某、颜某、万某、蒙某1、蒙某2、蒙某3、吴某1、谭某、韦某、杨某、王某、吴某2、龙某、吴某3、吴某4、吴某5的证言；3.颜光灿、杨胜流签字点指确认的两人于2018年至2019年的银行交易记录，颜光灿的微信聊天记录及微信账单照片，颜某、蒙某1、倪某2、吴某1购买六合彩的微信聊天及转账照片，颜光灿与韦海燕、陈某、倪某1、胡某1、倪某4、“胡某2”、“风雨无伴”、“光头强”、“彩妹”、“欢迎你老哥”、“家装实业，时代创新”、“曾经拥有过你”、“舅婆启某”、“快乐之家”的微信聊天记录照片；4.检查笔录、扣押笔录，扣押决定书和证据保全、扣押清单及照片，码记簿、六合彩资料、收据本及统计表；5.现场勘验笔录、现场图及现场照片，颜光灿、杨胜流辨认现场、辨认物证的辨认笔录及照片，颜光灿、杨胜流的人身检查笔录；6.被告人颜光灿、杨胜流、韦海燕的供述。 原判认为，被告人颜光灿、杨胜流、韦海燕以营利为目的，合伙以六合彩的方式聚众赌博，其中，颜光灿参与收取的赌资为1378155元，杨胜流参与收取的赌资为863875元，韦海燕参与收取的赌资为58495元；三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，构成了赌博罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，颜光灿、杨胜流、韦海燕所起作用相当，均是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十六条第一、四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。韦海燕具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。结合颜光灿、杨胜流、韦海燕的认罪态度及韦海燕部分退赃等情节，决定依法对三人从轻处罚，公诉机关对韦海燕的量刑建议适当，应予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，三被告人收取的赌资应当依法予以追缴。而随案移送该院的物品应作为证物留档备查。为严肃国法，打击犯罪，维护社会管理秩序，根据三被告人在本案中的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十二条，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人颜光灿犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人杨胜流犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人韦海燕犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人韦海燕退至该院的赃款3万元，依法予以没收，上缴国库；五、继续追缴颜光灿、杨胜流、韦海燕的赌资28495元（58495元－30000元），追缴颜光灿、杨胜流的赌资823875元（863875元－40000元），追缴颜光灿的赌资455785元（1378155元－863875元－58495元），予以没收，上缴国库。 颜光灿上诉提出，其具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；一审判决适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。 广西壮族自治区百色市人民检察院审查后认为一审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，对涉案三人的量刑适当，上诉人颜光灿提出的上诉理由不能成立，建议驳回上诉；一审判决继续追缴赌资不当，建议二审法院纠正为追缴违法所得，并将查获的作案工具依法没收。 经审理查明的事实与一审一致，关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。 本院认为，上诉人颜光灿、原审被告人杨胜流、韦海燕以营利为目的，合伙以六合彩的方式聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应依法惩处。对于上诉人颜光灿提出的上诉意见，经查，颜光灿没有主动投案如实供述自己罪行的行为，依法不能认定为自首。原判根据颜光灿的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其量刑适当。上诉人颜光灿请求依法改判，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。本案未具体查获赌资，涉案赌资数额仅是赌民向颜光灿、杨胜流投注，颜光灿、杨胜流再交给上家并从中获利，原判向颜光灿、杨胜流追缴涉案赌资不当，应予纠正。上诉人颜光灿、原审被告人杨胜流、韦海燕的违法所得及作案工具应依法没收。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十二条，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下： 一、维持凌云县人民法院（2020）桂1027刑初111号刑事判决的第（一）、（二）、（三）、（四）项，即维持被告人颜光灿犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨胜流犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人韦海燕犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人韦海燕退至该院的赃款3万元，依法予以没收，上缴国库的判决； 二、撤销凌云县人民法院（2020）桂1027刑初111号刑事判决的第（五）项，即撤销继续追缴颜光灿、杨胜流、韦海燕的赌资28495元（58495元－30000元），追缴颜光灿、杨胜流的赌资823875元（863875元－40000元），追缴颜光灿的赌资455785元（1378155元－863875元－58495元），予以没收，上缴国库的判决； 三、继续追缴颜光灿违法所得18549元、杨胜流违法所得42958元、韦海燕违法所得12150元，予以没收，上缴国库； 四、扣押的作案工具2台VIVO手机和1台黑色小米手机，予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二一年三月三日 法官助理 梁  聪 书 记 员 韦 秋 丽