福建省建宁县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)闽0430刑初4号 公诉机关建宁县人民检察院。 被告人徐建守，男，1984年3月5日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，物流从业人员，户籍所在地福建省永春县，现住福建省永春县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年8月17日被建宁县公安局刑事拘留，同年9月22日经建宁县人民检察院批准，由建宁县公安局执行逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 被告人徐来福，男，1982年5月14日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及现住福建省永春县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年8月17日被建宁县公安局刑事拘留，同年9月16日被建宁县公安局取保候审；2021年3月19日，本院决定逮捕，同日由建宁县公安局执行逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 被告人徐福星，男，1987年5月26日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及现住福建省永春县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年8月17日被建宁县公安局刑事拘留，同年9月16日被建宁县公安局取保候审；2021年3月19日，本院决定逮捕，同日由建宁县公安局执行逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 建宁县人民检察院以建检一部刑诉［2020］112号起诉书指控被告人徐建守、徐来福、徐福星犯开设赌场罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建宁县人民检察院指派检察员朱国勤出庭支持公诉，被告人徐建守、徐来福、徐福星到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年3月，被告人徐建守、徐来福、徐福星、徐锦忠（另案处理）四人商议，利用“澳洲幸运5”彩票组织他人赌博，四人约定各占25%的股份，每人出资12500元（人民币，下同）购买手机、电脑、赌博软件等设备，建立ＱＱ赌博群组织他人在ＱＱ上赌博。2019年5、6月，四人商议将股份分成5份，由徐建守、徐来福各占30%，徐福星、徐锦忠各占20%。2019年10月，为躲避查处，四人将作案场所转移至江西省瑞金市××附近，至2020年案发，四人共收取赌资60597828.88元。2020年8月17日，被告人徐建守在福建省泉州市洛江区泊捷酒店8309房间被民警抓获，徐来福、徐福星在江西省瑞金市××小区××栋××室被民警抓获。 公诉机关认为，被告人徐建守、徐来福、徐福星的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人徐建守、徐来福、徐福星在共同犯罪中作用相当，均是主犯。被告人徐建守到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人徐来福、徐福星到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；劝说被告人徐锦忠主动投案，是立功，可以从轻处罚；积极退赃，酌情从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议对被告人徐建守判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元，如判决前能够认罪认罚并积极退赃，建议判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；建议对被告人徐来福判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；建议对被告人徐福星判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 被告人徐建守对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，对赌资的认定金额有异议，提出其没有收取赌资，只是在资金不足时垫付资金进行赔付，不清楚赌资的具体数额。 被告人徐来福、徐福星对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。 经审理查明，2019年3月，被告人徐建守、徐来福、徐福星、徐锦忠（另案处理）四人商议，利用“澳洲幸运5”彩票组织他人赌博，四人约定各占25%的股份，每人出资12500元（人民币，下同）购买手机、电脑、赌博软件等设备，建立ＱＱ赌博群组织他人在ＱＱ上赌博。徐来福负责购买“机器人软件”、每周盈亏结算；徐福星购买一台笔记本电脑和一部手机用于作案；徐福星和徐锦忠轮流管理ＱＱ赌博群，购买ＱＱ号，收赌资和小额赔付，一周轮班一次；徐建守负责提供资金支持，进行大额赔付。2019年5、6月，四人商议将股份分成5份，由徐建守、徐来福各占30%，徐福星、徐锦忠各占20%。2019年10月，为躲避查处，四人将作案场所转移至江西省瑞金市××附近。 因腾讯官方经常会对违反规定的ＱＱ号进行封号处理，被告人徐福星和徐锦忠经常购买ＱＱ号建立新的ＱＱ赌博群，拉赌客入群赌博，赌博群内将赌资称为“学分”，充值称为“上分”、提现称为“下分”，下注称为“交卷”。徐福星和徐锦忠负责每天早上七点至第二天凌晨两点的群内赌资收取和赔付工作，参赌人员将赌资转账至支付宝账号1896××××9670（实名认证徐福星）、159××××8539（实名认证徐福星）和173xxxx809（实名认证徐来福），徐福星和徐锦忠确认赌资到账后，使用机器人软件按照“学分”与人民币“1:1”的比例替参赌人员“上分”。参赌人员在群内下注的号码一共有5路，可以买大小、单双、龙虎和数字等（比如1／大／10代表投注“第1位”数字“开大”，投注10元），赔率为1:1.97。机器人软件根据“澳洲幸运5”彩票官方开奖号码和设置好的赔率、玩法，自动计算每局输赢。参赌人员提现时，在群里发送“下分＋数额”，徐福星和徐锦忠便会通过财务账号将对应的金额转账给对方，机器人软件则将相应的“学分”扣除，赔付资金不足时，徐福星和徐锦忠会联系被告人徐建守，由徐建守垫付资金进行赔付。被告人徐来福每周对赌博的输赢结算一次，扣除徐建守垫付的数额、机器人软件中的剩余“学分”及购买ＱＱ号、工资、房租等费用后，按所占股份的比例，由徐福星和徐锦忠将分红转账到各个股东的支付宝账号，除盈利分红外，徐锦忠和徐福星在负责管理ＱＱ赌博群时，每人每天额外收取工资300元。至2020年案发，四人共收取赌资60597828.88元。 2020年8月17日，被告人徐建守在福建省泉州市洛江区泊捷酒店8309房间被民警抓获，徐来福、徐福星在江西省瑞金市××小区××栋××室被民警抓获。公安机关从徐建守、徐来福、徐福星处扣押手机5部、笔记本电脑1台、移动硬盘1个。 案发后，徐建守、徐来福、徐福星分别退出违法所得5万元、15万元、5万元。 另查明，2021年2月9日，被告人徐来福、徐福星动员涉嫌犯开设赌场罪的在逃人员徐锦忠到建宁县公安局投案自首。 上述事实，被告人徐建守、徐来福、徐福星在审理过程中均无异议，并有手机5部、笔记本电脑1台、移动硬盘1个等物证； 公安机关出具的户籍证明、到案经过、违法犯罪犯罪信息查询记录表、中国农业银行业务凭证、认罪认罚承诺书、认罪认罚具结书等书证；证人曾某、李某、林某、徐某的证言；福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书；网民举报手机赌博的截图11张、证人曾某提供的手机ＱＱ、支付宝转账记录图片13张、被告人徐来福、徐福星支付宝账号收取赌资明细的光盘2张及被告人徐建守、徐来福、徐福星的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本案争议的问题，本院分析评判如下： 一、关于本案如何认定赌资的问题。 经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条明确规定对于开设赌场犯罪中用于收取流转赌资的银行账户中的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案中，建宁县公安局通过支付宝公司调取被告人开设赌场使用的三个支付宝账号作案期间的交易明细，三个账号共收取资金60597828.88元，根据被告人供述，扣除被告人之间互相转账、支付宝余额宝收益后，得出三个账号共收取资金60597828.88元，徐来福、徐福星不能说明合法来源，可以认定为赌资。因此，被告人徐建守关于本案赌资认定有误的意见，理由不成立，不予采纳。 二、关于被告人徐来福、徐福星是否具有立功情节的问题。 经查，建宁县公安局出具的情况说明和徐锦忠的询问笔录，可以证实徐来福、徐福星在取保候审期间劝说涉嫌犯开设赌场罪的在逃人员徐锦忠投案自首，徐锦忠于2021年2月9日向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首。故徐来福、徐福星符合法律及相关司法解释关于立功的规定，可以认定徐来福、徐福星具有立功情节。 综上所述，本院认为，被告人徐建守、徐来福、徐福星以营利为目的，利用手机、电脑等设备在网络上以组建QQ群的方式组织他人赌博，共收取赌资人民币60597828.88元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人徐建守、徐来福、徐福星在主观上具有共同的犯罪故意，客观上又相互配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，在共同犯罪中，徐建守、徐来福、徐福星的作用相当，故不区分主、从犯，但徐建守、徐来福占股比例略大些，在量刑时作些区别。被告人徐建守到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；积极退赃，酌情从轻处罚；当庭自愿认罪，可以从宽处理。被告人徐来福、徐福星到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；劝说涉嫌犯开设赌场罪的在逃人员徐锦忠投案自首，是立功，可以从轻处罚；积极退赃，酌情从轻处罚；自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，可以从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（二）项、第三条的规定，判决如下： 一、被告人徐建守犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月17日起至2024年2月16日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人徐来福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月19日起至2024年2月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、被告人徐福星犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月19日起至2024年2月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 四、随案移送的作案工具苹果11Pro手机一部、OPPOR17手机一部、华为P30Pro手机一部、VIVOX27手机一部、华为JKM-AL00B手机一部、笔记本电脑一台、移动硬盘一个，依法予以没收； 五、被告人徐建守、徐来福、徐福星分别退出违法所得5万元、15万元、5万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。 审 判 长  杨 铖 人民陪审员  宁国栋 人民陪审员  余红艳 二〇二一年三月十九日 法官 助理  余 颖 书 记 员  黄小燕 附注：引用的法律条款 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。 三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频数据组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（三）为赌博网站担任代理并接受投注的； 实施前款规定的行为具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：(二)赌资数额累计达到30万元以上的。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。 对于开设赌场犯罪中用于收取流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。