浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终772号 上诉人（原审原告）杭州中畅企业管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区洄龙湖邸41幢804-814室。 法定代表人吴斌，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人顾静刚，浙江腾智律师事务所律师。 上诉人（原审被告）许文海，男，1976年12月11日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托代理人徐燕文，浙江英普律师事务所律师。 委托诉讼代理人王利民，浙江英普（义乌）律师事务所律师。 上诉人杭州中畅企业管理有限公司（以下简称中畅公司）因与上诉人许文海劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初4310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人中畅公司的委托代理人顾静刚，上诉人许文海的委托代理人王利民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，许文海于2018年8月2日进入中畅公司处工作，双方签订全日制劳动合同，合同期限为2018年8月2日起至2021年8月2日止，约定岗位为行政人事总监，工作时间实行标准工时制，每天不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一天；工资报酬按月结算，为每月2500元，中畅公司每月实际支付为20000元。2020年4月16日，中畅公司向许文海发送《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：鉴于你在职期间严重违反公司规章制度，严重失职致公司档案管理混乱、员工档案缺失，引起多起劳动仲裁，且恶意散播谣言、煽动离职员工，给公司声誉、利益造成了重大损失。公司根据《劳动合同法》第三十九：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。公司决定即日起解除与你的劳动关系。请于收到本通知当日办理工作和资料交接手续，包括但不限于员工档案、工作相关电子资料等。如有异议可与你直属领导协商或申请劳动仲裁。被告许文海在原告中畅公司工作年限为1年8个月。被告许文海因不服原告中畅公司的处理向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。经仲裁委审理，于2020年6月11日杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭下城劳人仲案(2020)612号仲裁裁决，裁决：一、中畅公司在本裁决生效之日起十日内向许文海支付2020年4月的工资11954.02元；二、中畅公司在本裁决生效之日起十日内向许文海支付违法解除劳动合同赔偿金73678元；三、驳回许文海的其他仲裁请求。中畅公司、被告许文海均不服上述仲裁裁决，诉至原审法院。中畅公司请求判令：1.其不予支付许文海经济赔偿金73678元；2、本案诉讼费由许文海负担。许文海请求判令：1、中畅公司支付其2020年4月工资14712.64元；2、中畅公司支付其加班工资97471.26元(20000元/21.75*加班天数53天*2)；3.中畅公司违法解除与其的《劳动合同》，向其支付经济赔偿金80000元(20000*2个月*2)。另查明：根据中畅公司《员工关系管理制度》规定，公司总经理以下员工一律实行上下班钉钉打卡制度，工作日内每天指纹打卡四次，上午上班一次、中午下班一次，下午上班一次、下午下班一次。故原审法院根据考勤原始记录查明：许文海在中畅公司处工作期间工作日共计缺勤半天考勤打卡次数91次，缺一整天打卡次数17次，折算合计缺打卡62.5天；双休日共有半天打卡10次，一整天打卡43天，折算合计48天。2020年4月，许文海实际打卡13天，中畅公司未支付许文海4月工资；许文海在中畅公司工作年限为1年8个月。再查明，2019年6月公布的杭州市上年度在岗职工年平均工资为73678元。 原审法院认为，当事人在诉讼过程中对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据来加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中畅公司提交了原始考勤记录，许文海对其真实性无异议；但许文海所提交的证据无原件，亦无其他证据来佐证所要证明中畅公司系钉钉考勤与人工考勤相结合的考勤制度，故许文海的抗辩原审法院不予支持。中畅公司主张如员工出现忘打卡，经核实可以通过管理员在原始考勤记录上进行修改，该解释与考勤记录、员工规章制度相一致。综上，原审法院认为，中畅公司提交的钉钉考勤记录可以反映许文海真实的出勤情况以及加班和工资计算依据。中畅公司虽没有明确的缺卡制度，但根据钉钉考勤记载被告许文海工作日缺打卡62.5天，双休日打卡48天，缺打卡应当视为未出勤，中畅公司未以事假或旷工扣除许文海缺勤工资，因此，该部分缺卡应视为请假或者调休。现许文海再主张加班工资，缺乏依据，原审法院不予支持。庭审中，双方均确认许文海月工资标准为20000元，根据许文海四月份出勤情况为13天，故中畅公司应支付给许文海2020年4月工资11954.02元(20000-21.75天×13天)。中畅公司应当就解除劳动关系的事由承担举证责任。中畅公司已依法提供了原始考勤记录，但中畅公司未能举证证明许文海存在“严重失职致公司档案管理混乱”、“恶意散播谣言、煽动离职员工，给公司声誉、利益造成了重大损失”等行为，故中畅公司以此为由与许文海解除劳动合同的理由不能成立，应认定为违法解除。因此中畅公司应造成许文海违法解除劳动关系赔偿金73678元(73678元：12个月×3倍×2个月×2倍)。对于许文海的超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州中畅企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付许文海违法解除劳动关系赔偿金73678元；二、杭州中畅企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付许文海2020年4月的工资11954.02元；三、驳回杭州中畅企业管理有限公司的全部诉讼请求；四、驳回许文海的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易减半收取5元，保全费1481元，共计1486元，由杭州中畅企业管理有限公司负担2.5元，许文海负担1483.5元。杭州中畅企业管理有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；许文海于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，中畅公司和许文海均不服，分别向本院提起上诉。中畅公司上诉称：一、中畅公司以许文海严重违反公司规章制度为由合法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。双方于2018年8月2日建立劳动关系，劳动期限为2018年8月2日至2021年8月2日，许文海岗位为行政人力资源总监，整体负责管理中畅公司及分公司的行政、人事工作。2019年4月，中畅公司发现许文海存在严重失职行为，其主管的行政人力资源部违反了公司薪酬制度的规定，导致中畅公司及分公司在核算薪酬时出现多起计算错误，并引发了公司员工、合伙人对薪酬发放产生质疑，产生争议。因此，中畅公司于2019年5月底再次发文对薪酬制度进行说明，并要求许文海所主管的人力资源部对薪酬错失部分立即予以纠正，对许文海进行了处罚。然而，中畅公司于2019年底再度发现许文海仍未按照公司要求，在与北京分公司、广东分公司的相关人员签订劳务协议时，依旧未同时签署解除劳动关系协议，导致二分公司产生多起劳动争议案件，已至少两起案件裁决中畅公司败诉，导致中畅公司产生了巨大经济损失。2020年初，经中畅公司进一步调查，发现许文海不仅在薪酬制度实施方面严重失职，其还利用担任公司行政人力资源总监的职务之便，瞒报“钉钉”打卡记录，隐瞒未到岗的事实，从中畅公司套取工资。一审已查明《员工规章制度》、《员工关系管理制度》等合法有效，许文海作为公司负责行政人事的直接领导，应带头予以遵守，依据上述公司制度的规定，许文海未打卡的行为属于旷工未出勤，在核算加班工资时应予以扣除，却又认为仅凭该事实不足以认定公司合法解除劳动关系。法院应考虑许文海在中畅公司的特殊工作岗位，其系公司的行政人事总监，掌管全公司及分公司的行政人事工作，其工作失职，滥用职权，隐瞒未打卡信息，远比一般员工对公司危害性更大，会给公司造成更大损失。鉴于许文海的特殊岗位，应要求其承担不同于一般员工的举证义务，在中畅公司已举证证明其存在多次缺卡情形时，许文海应该说明其未按规定打卡，擅自脱岗的合理理由，否则应承担不利后果。一审不应机械适用法律，认为中畅公司须证明解除劳动合同通知书中列明的所有情形才能认定合法解除劳动关系，擅自增加中畅公司举证义务。因此，中畅公司系因许文海严重失职、多次隐瞒未到岗事实，严重违反公司的规章制度为由与被上诉人解除劳动关系，不属于违法解除劳动关系，不应支付经济赔偿金。二、许文海2020年4月工资应按照实际出勤天数予以计算发放根据被上诉人2020年4月的钉钉打卡记录显示其4月16日当天下班未打卡，根据规章制度，应当视为缺勤0.5天，故其4月实际出勤12.5天，应按照其实际出勤天数12.5天核算工资为11494元。综上，中畅公司请求二审法院撤销原判第一、二项，依法改判其无需支付许文海经济赔偿金73678元，并改判其支付许文海2020年4月工资11494元，一、二审诉讼费由许文海负担。 针对中畅公司的上诉，许文海答辩称：中畅公司解除与许文海劳动关系系违法解除。中畅公司在庭审中增加的解除事由，即认为许文海存在迟到早退等情形，属于事后追加，不应作为审理的范畴，且该情况与事实情况不符。 许文海上诉称：一、一审计算经济赔偿金的基数有误。根据《关于发布2019年杭州市全社会单位在岗职工年平均工资的通知》(杭人社发(2020)60号)(2019年6月发布)，2019年杭州市全社会单位在岗职工(含劳务派遣)年平均工资为82009元，月平均工资的三倍为20502.25元，故许文海关于经济赔偿金的计算基础并未超过法定标准，应当得到全额支持。二、一审将中畅公司提交的钉钉原始考勤记录作为上诉人的真实出勤情况属于事实认定错误。许文海一审中提交的工资表以及OA系统中的工资表分项内容中有实际出勤天数，该实际出勤天数真实的反映许文海的真实出勤情况，且该工资表经过经过财务、人事、公司总经理多层手续审批，故一审应依据工资表中的实际出勤天数来确认上诉人的真实出勤情况，该出勤天数与中畅公司足额支付许文海2020年3月前的基本工资可以认定许文海并未存在迟到早退或旷工，一审以与工资表出勤天数不一致的钉钉原始考勤记录作为许文海的真实出勤情况错误。中畅公司一审提交的证据考勤异常情况查询函对许凯聪的钉钉考勤数据进行了视频记录核对，可以证实中畅公司不是以钉钉原始考勤记录为最终确定出勤天数的，而是以“钉钉数据为基础，人工考核作为最终依据”的考勤表作为发放工资的基础。结合一审双方的材料也可以推断中畅公司所谓的缺卡记录仅仅是钉钉原始考勤记录而非许文海真实的出勤情况。比如2019年3月13日至3月15日，中畅公司主张许文海处于调休状态，实际上许文海被派往重庆出差，2019年3月28日中畅公司向许文海支付差旅报销款可以印证；再比如2019年9月，中畅公司主张许文海调休时间长达10.5天，实际上许文海被派往运河电商汽车产业园办事，许文海支付的运河电商园停车费以及9月许文海多次在该产业园快客便利店消费的记录可以证明；2019年10月28、29日，中畅公司主张许文海处于调休状态，实际上许文海被派往广州出差，2019年11月4日中畅公司向许文海支付差旅报销款可以印证；2019年12月16日，中畅公司主张许文海调休，但从一审证据4可见许文海在公司且与总经理有工作沟通；从许文海提交的消费账单可见，其有规律的在早、中、晚时间频繁在固定几家店消费(收款方分别为给小吃、给叶子骞、百家味厨房等)，符合一般上班族的消费习惯，也从侧面验证许文海在岗的事实。以上事实可以确认一审以钉钉原始记录作为真实的出勤天数错误。综上，一审法院将被上诉人提交的钉钉原始考勤记录作为上诉人的真实出勤情况不当。三、一审以许文海提供的证据无原件为由认定无法证明中畅公司系钉钉考勤与人工考勤相结合的考勤制度，属于举证责任分配有误。《浙江省企业工资支付管理办法》明确了企业业对考勤及工资发放资料的保管责任，中畅企业应保存考勤表、工资表2年。一审应就证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。本案中，中畅公司是考勤表、工资表的制作保存者，其有能力提供且应当全部提供，但仅提供部分工资表(2019年5、6月)，不仅前后格式不一，且与其提供的钉钉原始考勤数据也不相符。相比而言，许文海提交的工资表虽为复印件，但该工资表记载的内容最终核算员工工资是经层层审批，且与许文海实际收到的工资相吻合。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八，一审应以上诉人提交的考勤表、工资表确定的事实判决。四、本案双方均在劳动仲裁后均向法院提起诉讼，互为原被告。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，结合一审法院的裁判结果(实际为部分支持上诉人的诉讼请求)一审法院就保全费负担分配有误，应予以纠正。许文海自入职中畅公司后，依公司要求以单双轮休的规律在周末加班，期间仅收到中畅公司发放的基本工资20000元/月。仅根据中畅公司提交的钉钉原始考勤记录，许文海任职期间周末出勤53天，中畅公司未支付加班工资也未调休折抵。综上，许文海请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费及保全费由中畅公司负担。 针对许文海的上诉，中畅公司答辩称：许文海在职到2019年4月，于同月提起仲裁，当时均未公布杭人社发（2020）60号文件，所以仲裁及一审根据许文海在职期间及起诉时候的职工月平均工资的标准进行计算正确。一审对许文海的加班以及调休的事实认定清楚，许文海在中畅公司任职行政人事总监，负责公司整体的行政人事事务。根据其参与制定并实施的员工规章制度等，中畅公司对员工的上下班考勤以及加班进行了规定，需使用钉钉进行考勤，上下班时间是每年的5月1日到9月30日，上班时间早上8：25到中午12：00，午餐及午休的时间是中午12：00点到下午1：30，下班时间是18：00，10月1日至4月30日的上班时间还是8：25，午餐和午休的时间是12：00到下午1：00，下班时间是下午5：30，员工上午请假的需在下午上班之前打卡，下午请假的要在中午下班后打卡，每天上午上班之前、下午上班前，一天应该在钉钉上打卡4次，如员工遗漏打卡，在证实非为迟到早退的情况下可以办理补签手续，员工加班应得到公司审批，未经同意个人擅自停留单位的，不视为加班，加班后可以调休，如出现出差或者临时外出的，要在出发前办理出门手续，经人事部批准后方可以外出。许文海入职后一直担任行政人事总监，主管公司和分公司的钉钉考勤加班审批及工资发放，对这些制度明确知晓，并曾因为公司其他的员工考勤出现过异常发函咨询要求违规员工说明情况接受公司的处理，但其本人却利用公司信任，多次利用钉钉系统上私自调休隐瞒未到岗的事实，经核查，钉钉系统打卡记录确认其擅用调休的时间远超过其周末上班的时间，故中畅公司没有拖欠其加班工资，并已经足额支付工资。中畅公司的制度中明确规定是依靠钉钉记录进行考勤，且中创公司提交了钉钉打卡记录的全部原始记录，中畅公司的制度是在许文海离职后发送给中畅公司的。许文海在职期间作为行政人事总监，对公司采用钉钉打卡制度明知且熟悉，在其离职后发送的制度中也从未出现公司采取钉钉打卡和人工考勤相结合的规定，现许文海以各种理由拒不承认中畅公司只采取钉钉打卡没有事实和法律依据。一审对诉讼费判决正确。 二上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。另，双方二审中一致确认许文海2020年4月实际打卡天数为12.5天。2020年6月公布的杭州市上年度在岗职工年平均工资为82009元。 本院认为，根据中畅公司提交的《员工关系管理制度》以及双方一、二审的陈述，中畅公司员工应通过钉钉考勤并经核实后可以修改打卡内容，且加班应以审批为前提，许文海作为公司人事管理人员应当知晓并带头遵守公司规章制度。许文海主张存在加班应有效举证加班事实，中畅公司已经提交了原始的钉钉考勤记录，许文海对真实性亦予确认，但许文海提交的证据无原件，而其主张中畅公司系钉钉考勤与人工考勤相结合且未落实加班审批制度亦未有效举证，故一审以该原始钉钉考勤记录作为许文海出勤和工资计算依据正确。因中畅公司无明确的缺卡制度，一审根据钉钉考勤记载许文海工作日缺卡天数和双休日打卡天数，将缺卡视为未出勤并作为请假或者调休并无不妥，据此许文海再行主张加班工资缺乏事实依据。二审中，双方确认许文海2020年4月实际打卡12.5天，许文海主张另0.5天其系遗忘打卡缺乏有效证据证明，故2020年4月工资应以20000元/月÷21.75天/月×12.5天=11494.25元计。中畅公司于2020年4月16日向许文海发送《解除劳动合同通知书》，以许文海严重违反规章制度为由解除劳动合同，并列举了许文海违反规章制度的数种情形，但中畅公司未能证明许文海存在其中“严重失职致公司档案管理混乱”、“恶意散播谣言、煽动离职职工，给公司声誉、利益造成了重大损失”等行为，故一审认定中畅公司违法解除劳动关系正确，中畅公司上诉所提出的许文海缺卡问题非系其《解除劳动合同通知书》上记载的解除事由，不应作为审查是否违法解除的依据。因中畅公司违法解除与许文海的劳动关系，故中畅公司应支付许文海经济赔偿金，因许文海的月工资并未超过2020年6月公布的杭州市上年度在岗职工月平均工资三倍，故经济赔偿金应为20000元/月×2个月×2倍=80000元。许文海申请保全产生的费用根据其诉讼主张和本院支持金额由双方合理负担。综上，中畅公司和许文海的上诉请求合理部分本院予以支持，一审判决认定事实基本清楚，实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初4310号民事判决第三、四项； 二、变更浙江省杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初4310号民事判决第一项为：杭州中畅企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付许文海违法解除劳动关系赔偿金80000元； 三、变更浙江省杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初4310号民事判决第二项为：杭州中畅企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付许文海2020年4月的工资11494.25元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州中畅企业管理有限公司和许文海各半负担2.5元，保全费1481元由杭州中畅企业管理有限公司负担705元，由许文海负担776元。杭州中畅企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原审法院缴纳相应费用，许文海于本判决生效之日起十五日内向原审法院办理退费。二审案件受理费10元，由杭州中畅企业管理有限公司和许文海各半负担5元，并分别于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年三月二十五日 书记员 万丹丹