四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终277号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭波，绰号奎奎，男，1989年3月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省资阳市雁江区。2019年7月19日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年8月21日被取保候审，2020年12月14日因涉嫌犯诈骗罪被成都市锦江区人民法院决定逮捕，同日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杨杰，四川霖澳律师事务所律师。 原审被告人杜娇，女，1988年11月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省彭州市。2019年7月19日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年8月21日因涉嫌犯诈骗罪经成都市锦江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人樊强，男，1976年9月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市郫都区。2019年7月19日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年8月21日因涉嫌犯诈骗罪经成都市锦江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人向永淑，女，1967年5月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市天府新区。2019年7月19日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年8月21日因涉嫌犯诈骗罪经成都市锦江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人杜娇、樊强、向永淑、彭波犯诈骗罪一案，于2020年12月14日作出（2020）川0104刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人彭波不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年11月至2019年7月期间，被告人杜娇隐瞒自己已婚事实，以“刘露”、“李思露”等假名通过婚介机构认识多名被害男性后，假借与被害人谈恋爱、结婚为名，邀约被害人与其“亲戚”见面并一同打麻将。被告人樊强、向永淑、彭波（实为被告人杜娇丈夫）等人以被告人杜娇“亲戚”身份与被害人见面后，由被告人杜娇、樊强、向永淑三人与被害人上桌打麻将，被告人彭波则负责配合扮演角色并接送被告人杜娇至茶楼打牌。在打麻将过程中，被告人杜娇等人使用事先约定的打暗号、比手势等作弊方式骗取被害人钱财，后将赃款按约定方案进行分配。具体如下： 1．两次与被害人曹某某打麻将，骗取曹某某人民币1万元； 2．两次与被害人付某某打麻将，骗取付某某人民币3.8万元； 3．一次与被害人魏某某打麻将，骗取魏某某人民币2.8万元。 被告人杜娇于2018年11月至2019年7月期间，假借与上述被害人谈恋爱、结婚为名，还以装修房屋、购物、缺零用钱等各种理由向被害人索取钱财，共骗取被害人曹某某人民币13334元，骗取被害人付某某人民币32354元。 被告人樊强于2018年4月至2019年7月期间，通过婚介机构认识多名女性被害人后，假借与被害人结婚、谈恋爱为名，以出车祸医治伤者、修车、儿子治病等各种理由诱使被害人向其转账，从而骗取被害人朱某某人民币21060元、骗取被害人胡某某人民币22800元、骗取被害人余某某人民币32000元。 被告人樊强与上述女性被害人交往期间，还伙同被告人向永淑，向被害人声称被告人向永淑为其姐姐，并假借被告人向永淑过生为名，要求被害人给向永淑发红包，从而骗取被害人胡某某人民币12000元、骗取被害人纪某某人民币12888元、骗取被害人余某某人民币1800元。 2019年7月18日，四被告人在成都市锦江区××楼欲对被告人樊强带来的李某某行骗时，被民警挡获。四被告人骗得钱财已被耗用。被告人向永淑家属赔偿了被害人胡某某人民币4万元、纪某某1.8万元，取得二被害人的谅解。被告人樊强取得被害人朱某的谅解。 原审认定上述事实的证据，有公诉机关当庭出示的受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押清单，被告人杜娇、樊强、向永淑、彭波的户籍信息，被告人杜娇、樊强、向永淑、彭波指认作案地点的照片，被告人向永淑与杜娇的微信转账记录，被害人魏某与向永淑、樊强的微信转账记录，被害人付某、曹某的银行卡交易明细及微信转款记录，被害人朱某、余某与樊强的微信转账记录，被害人胡某与樊强的微信聊天及转账记录，被害人魏某、付某、朱某、胡某、纪某、余某、曹某的陈述及辨认笔录，被告人杜娇、樊强、向永淑、彭波的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人杜娇、樊强、向永淑、彭波以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控四被告人犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。本案系一般共同犯罪，各被告人在所参与的犯罪中与其他被告人相互分工，作用相当，不宜区分主从犯，应根据各被告人的罪行承担相应的责任。被告人彭波虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人向永淑在公安机关已掌握犯罪证据的情况下未如实供述，庭审中当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人樊强、向永淑取得部分被害人的谅解，量刑时将酌情从轻处罚。 关于公诉机关指控被告人彭波在本案中系从犯，原判认为，被告人彭波与杜娇在婚姻存续期间，明知被告人杜娇在一定时期内同时与多名男子假借恋爱之名，行诈骗之实，被告人彭波仍开车接送杜娇实施犯罪，还在被害人面前以杜娇弟弟的身份配合杜娇行骗，进而致使被害人陷入骗局，在犯罪中所起作用较大，不宜认定为从犯，对该公诉意见不予采纳。关于辩护人提出被告人与被害人系恋爱关系，相关金额属于正常支出，不应认定为犯罪，原判认为，被告人杜娇、樊强在同一时间段内，通过婚姻中介机构认识多名被害人，并以不同职业身份接触被害人，假借各种理由，套取被害人一定财物后，与被害人断接联系，且在接触过程中多次利用惯常打麻将作弊方式获取财物，其行为符合诈骗罪犯罪构成要件，对该辩护意见不予采纳。被告人樊强、向永淑的辩护人提出被告人取得部分被害人谅解，请求从轻处罚的意见，予以采纳。被告人彭波的辩护人提出彭波系初犯、具有坦白情节的意见予以采纳。关于辩护人所提其他辩护意见，与审理查明不符，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人杜娇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；以被告人樊强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元；以被告人向永淑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；以被告人彭波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；责令四被告人按照判决确认的犯罪金额向被害人进行退赔，共同参与部分承担连带退赔责任。扣押在案的被害人付某的烟酒等物品予以发还，其他扣押物品由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人彭波不服，提出上诉。 上诉人彭波及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.客观方面，彭波接送杜娇去打牌是正常的夫妻之间的行为，其未参与打假牌也未从中获利，主观方面彭波无非法占有公私财产的直接故意，只是持有放任的态度，其行为不构成诈骗罪，一审认定彭波与其他三人构成共同犯罪错误；2.若法院认定彭波构成诈骗罪，彭波应认定为从犯，其具有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性小，且被告人涉案金额认定有错误，被害人曹某和付某的金额应认定为借贷关系发生的款项，而非是诈骗金额，综上请求对上诉人彭波减轻或从轻处罚并适用缓刑。 二审审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭波伙同原审被告人杜娇、樊强、向永淑，以非法占有为目的，相互分工配合，由杜娇假借婚恋之名，彭波、樊强、向永淑冒充杜娇亲属与被害人见面的方式骗取被害人信任，再通过打假牌、编造各种理由索要钱财等形式骗取被害人财物且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人彭波参与骗取被害人财物共计人民币76000元；原审被告人杜娇参与或单独骗取被害人财物共计人民币121688元；原审被告人樊强参与或单独骗取被害人财物共计人民币178548元；原审被告人向永淑参与骗取被害人财物共计人民币102688元。上诉人彭波及原审被告人杜娇、樊强、向永淑共同实施的诈骗犯罪系共同犯罪，上诉人彭波及三名原审被告人分工配合实施犯罪行为，骗取被害人财物并分赃，作用地位相当，不宜区分主、从犯。上诉人彭波归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；原审被告人向永淑当庭自愿认罪，退赔部分财物并取得部分被害人谅解，可以酌定从轻处罚；原审被告人樊强如实供述犯罪事实，取得部分被害人谅解，可以酌定从轻处罚。 针对上诉人彭波及其辩护人所提彭波客观上未参与打假牌且未分钱，主观上无犯罪故意，不构成诈骗罪，一审认定其构成共同犯罪错误的上诉理由及辩护意见，本院认为，经查，彭波积极配合杜娇等人向被害人隐瞒真实身份、冒充杜娇亲属的行为，系杜娇等人行骗行为的重要环节，是杜娇等人能够以打假牌等方式骗取被害人财物的基础，彭波对此不仅明知，还积极实施冒充杜娇之弟、接送杜娇参与打假牌，事后亦分得赃款，足以证实其具有共同实施诈骗犯罪的主观故意，应当以共同犯罪定罪处罚，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 针对上诉人彭波及其辩护人所提涉案金额认定有错误，被害人曹某和付某的金额应认定为借贷关系发生的款项，而非是诈骗金额的上诉理由及辩护意见，本院认为，在案证据能够证实，杜娇等人采用隐瞒真相的方式，虚构与被害人进行婚恋交往的事实，让被害人陷入错误认识，进而通过打假牌或其他方式骗取被害人钱款，故杜娇等人在此期间所获钱款均应作为诈骗所得计入犯罪金额，该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 针对上诉人彭波及其辩护人所提彭波应认定为从犯，其具有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性小，请求对上诉人彭波减轻或从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院认为，原判认定彭波在共同犯罪中与同案犯不分主、从犯的证据充分，理由恰当，并综合考虑其具有酌定情节适当量刑，二审不再赘述和重复评判，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  江 建 审判员  陈 娜 二〇二一年三月二十五日 书记员  冯 欢