陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 刑 事 裁 定 书 (2021)陕01刑终292号原公诉机关西安市长安区人民检察院。上诉人（原审被告人）贾亚保，男，1990年11月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市永寿县，住陕西省西安市雁塔区，2019年11月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被西咸新区公安局沣东新城分局取保候审，2020年7月28日被西安市长安区人民法院取保候审，2020年12月17日被逮捕，现羁押于西安市看守所。指定辩护人曹一，陕西许小平律师事务所律师。原审被告人吕亚鹏，男，1990年8月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省渭南市合阳县，住陕西省西安市未央区，2019年11月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2021年2月13日刑满释放。西安市长安区人民法院审理长安区检察院指控被告人吕亚鹏、贾亚保犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月25日作出（2020）陕0116刑初448号刑事判决。宣判后，原审被告人贾亚保不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年11月14日凌晨1时50分许，被告人吕亚鹏和被告人贾亚保与姜某丙、姜某甲在西安市未央区XX路XX店饮酒吃饭后离开，后与晁某乙、梁某某、晁某甲、何某某(四人均已另案处理)在该XX店XX城四期之间路上因琐事发生争执并推搡，吕亚鹏、贾亚保二人被姜某丙、姜某甲劝离，后吕亚鹏跑至其在对面路边停放的越野车晋AXXX**号车后座上取出两把装在黑色包装袋的砍刀，将一把砍刀连包装袋扔在地上，把另一把砍刀从包装袋中取出砍向晁某乙等四人，双方发生厮打，被告人贾亚保看到此情况，从地上捡起带有包装袋的砍刀也加入厮打。在撕打过程中，梁某某、贾亚保、晁某乙不同程度受伤，后晁某甲报警。经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定，贾亚保本次外伤损伤程度属轻伤二级;梁某某本次外伤损伤程度属轻微伤。作案工具两把砍刀及包装袋被公安机关扣押。据此，原审法院认为，被告人吕亚鹏和被告人贾亚保持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。吕亚鹏主动取刀并殴打他人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，贾亚保在吕亚鹏持刀和被害人厮打在一起后，持带有包装袋的砍刀也加入其中，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。吕亚鹏和贾亚保到案后均能够如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。吕亚鹏和贾亚保均系初犯，有悔罪表现，自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：（一）被告人吕亚鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又三个月；（二）被告人贾亚保犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；（三）作案工具二把砍刀及包装袋，依法予以没收，上缴国库。贾亚保上诉提出，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，贾亚保积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，在斗殴中作用较小，属于从犯，且自愿认罪认罚，请求二审对贾亚保从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人贾亚保及原审被告人吕亚鹏犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确。有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：1.接处警登记表、受案登记表、抓获经过证明：2019年11月14日2时许，西安市未央区XX路XX店前发生一起寻衅滋事案，三桥新街派出所民警到达现场后，将双方当事人何某某、晁某甲、晁某乙、梁某某、贾亚保、吕亚鹏抓获。2.提取笔录、扣押物品清单证明：民警在征和六路边花坛处提取并扣押黑色尼龙砍刀包装袋一个，在XX小区XX号楼XX室房门口吊顶内提取并扣押砍刀二把，其中一把砍刀装在黑色尼龙包装袋内。3.指认笔录及照片证明：吕亚鹏、贾亚保、梁某某、何某某、晁某甲、晁某乙分别对案发现场予以指认；贾亚保、梁某某、何某某、晁某甲、晁某乙对打架时所用刀具予以指认。4.监控视频及截图证明：案发时双方打斗的情况，吕亚鹏、梁某某、何某某、晁某甲、晁某乙对视频及截图予以指认。5.诊断证明书、司法鉴定意见书证明：晁某甲右足背软组织损伤；晁某乙胸壁软组织损伤，双拇指软组织损伤；吕亚鹏头面部软组织损伤，左耳廓损伤；梁某某左面部皮肤裂伤。贾亚保的损伤程度属轻伤二级，梁某某的损伤程度属轻微伤。6.证人梁某某、何某某、晁某甲、晁某乙证明：案发当晚，他们四人到征和六路的一个烧烤摊吃饭。吃完准备离开时，程程在路边尿尿，他们听见路边有人说不要脸，他们四人就过去，双方发生争吵和推搡。之后对方两个男子离开了约20秒，返回时都拿着一米多长的刀，继而双方发生打斗，打斗过程中他们四人将对方二人的刀夺下，并将对方二人打倒在地。经混杂辨认，梁某某、何某某、晁某甲、晁某乙分别辨认出对方就是一起打架的人；梁某某、晁某甲、晁某乙、何某某分别辨认出吕亚鹏就是和其发生打架的男子，晁某甲、何某某分别辨认出贾亚保就是和其发生打架的男子。7.证人姜某甲、姜某乙证明：案发当晚，二人和吕亚鹏、贾亚保在小赵烧烤吃饭。吃到凌晨2时许，离开饭店往回走，互相开玩笑说“不要脸”，路上另外四个男子就过来问骂谁呢，双方发生争吵。吕亚鹏让对方等着，跑到马路对面，回来时拿了一把刀，用刀砍对方，对方把刀夺了过去，贾亚保也跑到马路对面，回来时拿着一个黑色长袋子，朝对方打去。之后吕亚鹏朝北边跑，对方一个人追过去，贾亚保被对方三个人围着。二人上前劝架并拨打120，姜某甲将两把刀拿到XX城XX号楼XX单元XX室藏匿。经混杂辨认，姜某甲、姜某乙分别辨认出吕亚鹏、贾亚保、梁某某、晁某乙、晁某甲、何某某就是参与打架的人。8.证人李某某、焦某某证明：案发当晚凌晨3时许，姜某乙给焦某某打电话，说二人在华润的房子里有个东西，让其到房间看一下，把东西收好。后李某某和焦某某XX城XX号楼XX单元XX室，在主卧床底下发现两把刀，然后就将刀放到了天花板上的洞里。两把刀长约1米2，刀把长60公分，刀身长60公分，刀身和刀把都是黑色的。9.原审被告人吕亚鹏供述：案发当晚，他和贾亚保、姜某乙、姜某甲在小赵烤肉店吃饭喝酒，一共喝了三箱啤酒，他喝了十瓶左右。饭后他们走出饭店，后面几个人过来不知道什么原因和他们对骂起来，然后发生撕扯。之后他跑到自己车上，取出两把砍刀，自己拿了一把，另一把放在车旁边的地上，然后持刀返回用刀面朝对方一个人的后背拍了一下，对方几个人把他的刀夺下，对他进行殴打，之后的事他就记不清楚了，等再有意识时已经在派出所里了。经混杂辨认，吕亚鹏辨认出贾亚保，并分别辨认出梁某某、晁某乙、晁某甲、何某某就是与其发生打架的人。10.上诉人贾亚保供述：案发当晚，他和吕亚鹏、姜某乙、姜某甲在小赵烧烤店吃饭喝酒，喝了三四箱啤酒，他和吕亚鹏都喝了10多瓶啤酒，吃完饭的事情都记不起来了，等他有意识的时候他已经躺在路上，接着120就把他拉到医院去了。民警给他看了现场的监控视频，视频中他手里拿的刀，但是不知道刀从哪拿的。经混杂辨认，贾亚保辨认出吕亚鹏。11.和解协议、谅解书证明：贾亚保向梁某某、晁某乙、晁某甲、何某某赔偿7000元，梁某某、晁某乙、晁某甲、何某某对吕亚鹏、贾亚保表示谅解。12.户籍材料证明：吕亚鹏出生于1990年8月19日，贾亚保出生于1990年11月3日，作案时均已达承担完全刑事责任的年龄。以上证据，本院予以确认。本院认为，上诉人贾亚保和原审被告人吕亚鹏酒后因琐事与他人发生争执，继而持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。对贾亚保所提原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由，及其辩护人所提贾亚保积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，在斗殴中作用较小，属于从犯，且自愿认罪认罚，请求二审对贾亚保从轻处罚的辩护理由，经查，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，在五年以下有期徒刑的量刑幅度内，对其判处有期徒刑八个月，已经充分考虑上述从宽情节对其从轻处罚，二审不再重复评价，故该上诉理由及辩护意见，均不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判  长  常      鹏审  判  员  张      超审  判  员  尚  柏  延 二○二一年三月一日   书  记  员  侯  菲  菲    1