山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终497号 上诉人（原审被告）：青岛青龙门窗幕墙有限公司。 法定代表人：李伟华，职务总经理。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林鸿刚，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辛公伟。 委托诉讼代理人：刘书涛，平度德胜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：郇恒振。 上诉人青岛青龙门窗幕墙有限公司（以下简称以下简称青龙公司）因与被上诉人辛公伟、郇恒振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人雍晓娜、林鸿刚，被上诉人辛公伟及其委托诉讼代理人刘书涛、被上诉人郇恒振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青龙公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或变更（上诉金额54万元）；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.辛公伟由郇恒振雇佣，与上诉人没有雇佣关系。上诉人只与郇恒振有资金账目往来，垫付医药费十余万元是基于同情。2.辛公伟不具备施工资格、未系安全绳是造成本案事故的主要原因，其应当自担主要责任。郇恒振雇佣无上岗证的辛公伟进行高空作业，具有重大过错，应当承担过错责任。上诉人在本次事故中没有任何过错，不应承担责任。3.青岛正源司法鉴定所对辛公伟胸椎椎体八级伤残认定及胸椎椎体附件十级的认定存有同一部位重复认定的情形。辛公伟右肩锁关节损伤伤残等级存有测量过程程序不合法且测量数据不真实的情形。2020年青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书系辛公伟治愈出院三年后所做，活动度降低不符合康复常理，鉴定结果存有介入外在因素的可能性。在计算辛公伟右肩锁关节功能丧失值的过程中，在辛公伟前屈上举、外展上举增加10°的情况下，得出辛公伟右肩锁关节功能丧失 辛公伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 郇恒振辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 辛公伟向一审法院起诉请求：1.依法撤销原告与被告签订的赔偿协议，并判令被告赔偿原告经济损失593365.74元；2.本案的诉讼费用由被告承担。赔偿明细如下：1.残疾赔偿金392284.8元（54484元/年×20年×36%）；2.医疗费合计107371.46元；3.误工费144000元（360天×2年×200元/天）；4.护理费36500元（365天×100元/天）；5.住院伙食补助费11500元（100元/天×115天）；6.交通费1900元；7.鉴定费2080元；8.被扶养人生活费共计292001元，辛廷竹107913元（35266元×17年×36%÷2人），范崇凤82522元（35266元×13年×36%÷2人），辛佳欣101566元（35266元×16年×36%÷2人）；9.精神损害抚慰金5000元，以上共计992637.26元，被告垫付医疗费88241.6元，另支付50000元，要求被告赔偿593365.24元。事实和理由：2017年7月20日原告经第三人介绍受雇于被告，到被告所承揽的在建项目崂山区苗岭路世纪公园干钢结构，约定给付原告日工资260元。2017年7月21日上午9点30分左右，原告在钢结构大梁（地面上高约5米）上穿螺丝时，因螺眼不正，导致螺丝无法穿过，原告使用撬棍进行校正时，因用力过猛，从大梁上掉落，由于被告未尽到安全防护义务（钢结构大梁下未架设安全网），导致原告受伤，后送至医院治疗，在2017年8月14日第一期治疗结束出院当天，被告的法定代表人即要求与原告达成协议（该协议只有一份，在被告的法定代表人李伟华处）给付原告赔偿金4万元（实际给付50000元），后病情恶化，又住院治疗，2018年11月7日治疗结束，原告于2018年11月20日委托司法鉴定机构进行伤残鉴定，结论为多发胸椎及附件骨折经手术治疗后构成八级伤残，左肩关节损伤内固定术后十级伤残，6肋以上骨折构成十级伤残。原告曾于2019年诉至贵院，原告申请再次鉴定，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对原告之伤进行重新鉴定，在鉴定过程中潍坊盛泰司法鉴定所未通知本案被告到场，导致鉴定程序违法，鉴定报告无法作为证据正常使用。原告受伤严重，至今无法工作，生活受到很大影响，原告的应赔偿数额与协议赔偿数额差距巨大，在原告第一次出院当天，治疗尚未结束，未作伤残鉴定的情况下，达成的赔偿协议显示公平，严重损害原告的合法权益，根据法律规定应予撤销，同时被告应赔偿原告的经济损失。 一审法院认定事实：2017年7月20日，原告辛公伟经第三人郇恒振介绍到被告青龙公司承包的位于青岛市崂山区世纪公园钢结构工地干活，青龙公司为辛公伟配发了安全帽、安全带。7月21日，辛公伟在距离地面五米左右的钢结构大梁上工作时不慎坠地受伤。事发当天，原告辛公伟至山东大学齐鲁医院（青岛）就诊，该院门诊病历记载“患者神志清，精神好，患者领导要求病人转院治疗，告知转院过程可能导致瘫痪甚至生命危险，患者领导仍要求转院，愿为后果自负，签字为证。”李伟华在该病历上签字，并书写“情况属实”。当日，辛公伟转至平度博爱骨伤医院住院接受治疗，医生诊断为胸椎骨折（T9、T11、T12）、胸椎椎体附件多发骨折（T9、T10、T11、T12）、胸骨骨折、肋骨骨折（右侧4-9肋，第11肋，左侧第7肋）、右肩胛骨骨折、双肺挫伤、气胸（右侧）、头皮裂伤、右膝部皮裂伤、左足软组织损伤。2019年7月29日，医生在全身麻醉下为其行T11、T12压缩性骨折椎间复位植骨融合内固定、椎管扩大减压术、神经根管减压术。2017年8月14日，辛公伟出院，共住院24天。2017年9月1日，原告辛公伟至莒县中医医院住院接受治疗，中医诊断为骨折病、气滞血瘀证，西医诊断为骨折内固定物植入感染。医生予以行切开引流，给予抗炎等对症治疗。2017年9月21日，辛公伟出院，共住院20天。2017年9月22日，原告辛公伟又至平度博爱骨伤医院住院接受治疗，医生诊断为胸椎骨折术后（T11、T12）、胸椎骨折术后刀口愈合不良、右肩锁关节损伤（Ⅱ度）。医生给予手术治疗，术后给予预防感染等对症治疗，2018年1月13日，辛公伟出院，共住院113天。2018年10月23日，原告辛公伟再至平度博爱骨伤医院住院接受治疗，医生诊断为胸椎椎体压缩性骨折术后、右肩关节脱位术后。2018年10月24日，医生在硬膜外+臂丛麻醉下为其行胸椎椎体压缩性骨折术后骨愈合内固定取出术+右肩关节脱位内固定切除术，给予预防感染及消肿等药物静滴治疗。2018年11月7月，辛公伟出院，共住院15天。在上述接受治疗的过程中，原告辛公伟共支出医疗费107371.46元，共住院172天，其中被告青龙公司的法定代表人李伟华垫付88241.6元。2020年7月20日，青岛正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人辛公伟多发胸椎骨折术后目前致残程度为八级；胸椎椎体附件多发骨折目前致残程度为十级；多发肋骨骨折目前致残程度为十级；右肩锁关节损伤术后目前致残程度为十级。被鉴定人辛公伟多发损伤，其误工时间自受伤之日起为24个月，其护理时间自受伤之日起为12个月。建议护理人数为1人为宜。另查明，原告辛公伟的父亲辛廷竹出生于1956年1月20日，母亲范崇凤出生于1953年1月10日，二人育有子女二人。辛公伟与马晓玲育有女儿辛佳欣，出生于2016年12月14日。事故发生后，除垫付医疗费外，被告青龙公司的法定代表人另支付辛公伟50000元。再查明，2020年7月28日，青岛万方司法鉴定所出具退卷说明，称法院委托其对“被鉴定人辛公伟伤情与本次事故之间损伤程度参与度进行鉴定”，其于2020年7月23日书面通知申请方青龙公司缴费，申请方拒绝交费，致使该案无法启动，故将鉴定委托退回。庭审中，被告青龙公司称其未曾与原告达成书面协议。 一审法院认为，原告辛公伟在提供劳务的过程中因劳务受到损害，接受劳务的一方应承担侵权责任，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据原、被告双方主张的事实及理由，本案争议焦点如下：1.原告辛公伟的损失范围认定问题。根据相关司法解释，残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费等均应按照受诉人民法院所在地上一年度各项统计标准计算，因青岛地区现已不区分城镇居民或农村居民计算各项损失，所以本案各项损失应该按青岛市2019年度城镇居民各项统计数据计算。具体包括：（1）医疗费107371.46元，以原告提交的有效票据为准；（2）住院伙食补助费11500元，根据原告的住院时间，原告主张的该项费用数额有事实依据、符合法律规定，法院予以支持；（3）误工费135697.32元（68791元÷365天×24个月×30天），误工时间依据鉴定意见为24个月，误工费标准参照已公布的2018年青岛市在岗职工平均工资计算；（4）护理费36500元（365天×100元/天），护理期限依据鉴定意见为12个月，原告主张的护理费标准合理，法院予以支持；（5）残疾赔偿金671591.52元（392284.8元+101566.08元+82522.44元+95218.2元）元，原告受伤时未满60周岁，结合鉴定意见对其伤残等级的认定，应按青岛市2019年度城镇居民可支配收入计算20年，其本人残疾赔偿金合计392284.8元（54484元/年×20年×36%），原告因伤残至劳动能力丧失，应按照2019年度城镇居民人均消费性支出标准每年35266元计算其父母、子女辛廷竹、范崇凤、辛佳欣的被扶养人生活费，起算时间自定残日开始计算，未成年人计算至18周岁，无劳动能力又无其他生活来源的计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁，据此，辛廷竹的被扶养人生活费为101566.08元（35266元×16年×36%÷2人），范崇凤82522.44元（35266元×13年×36%÷2人），辛佳欣95218.2元（35266元×15年×36%÷2人）；（6）交通费1000元，原告虽未提供相关票据，但据原告的住院治疗情况，结合当地交通情况，法院酌情支持其交通费1000元；（7）鉴定费2080元，原告主张的鉴定费在其实际支出的鉴定费范围内，法院予以支持。上述各项损失共计965740.3元。2.责任承担主体及比例问题。（1）被告青龙公司主张其不是用工主体，不应承担责任。经查，事故发生后初次就诊时，青龙公司的法定代表人李伟华以原告辛公伟的领导身份要求转院治疗，并在门诊病历上签字为证；在治疗过程中，李伟华为第三人辛公伟垫付8万多元医疗费，并另行给付5万元，庭审中青龙公司辩称是李伟华帮郇恒振出钱，但无法说明该行为的合理性；青龙公司辩称辛公伟是郇恒振私自雇佣，但又述称其与郇恒振系雇佣关系，其无法说明郇恒振私自雇佣他人行为的合理性；证人王某到庭陈述了其与辛公伟等经郇恒振介绍受雇于青龙公司从事钢结构劳务的过程。鉴于上述事实，法院认为辛公伟与青龙公司形成雇佣关系，青龙公司的上述主张不成立，法院不予采纳。（2）被告青龙公司主张本次事故系原告辛公伟自身原因所致，损害结果应由其自行承担。经查，青龙公司的确为辛公伟提供了安全帽、安全带，但是其在辛公伟上岗前未对其安全教育和培训，在事发现场未安装防护网，其未采取足够的安全防护措施，其过错行为与辛公伟受伤之间有因果关系，应承担赔偿责任。辛公伟没有登高作业证却上岗操作，在工作过程中未尽到合理的注意义务，对损害的发生也有过错，可以减轻青龙公司的责任。综合考虑上述情况，法院酌定青龙公司按照70%的比例承担赔偿责任。辛公伟主张精神损害抚慰金5000元，其受伤后住院四次，住院时间长达172天，身体上多处损伤构成伤残，考虑到被告的过错程度、原告的伤情、本地的平均生活水平、被告的赔偿能力等因素，法院予以支持。综上青龙公司应该赔偿辛公伟542776.61元（965740.3元×70%-88241.6元-50000元+5000元）。另外，被告青龙公司主张第三人郇恒振在选任、雇佣原告辛公伟方面也存在重大过错，应承担相应的过错责任。法院认为，郇恒振在介绍行为中是否存在过错，是郇恒振与青龙公司之间的法律关系，不妨碍辛公伟基于雇佣法律关系单独向青龙公司主张权利，青龙公司的上述主张应另案诉讼。判决：一、青岛青龙门窗幕墙有限公司于判决生效之日起十日内赔偿辛公伟542776.61元。二、驳回辛公伟其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人申请平度博爱骨科医院医生艾树鹏具作为有专门知识的人出庭对本案鉴定意见书发表意见。艾树鹏陈述，前驱上举和外展上举是主动举，如两次鉴定之间没有外伤，被鉴定人的前驱上举和外展上举测量数据不应恢复得越来越低。辛公伟于庭审中陈述，其父母没有劳动能力，没有收入来源，有3、4亩承包地，由其兄辛公鑫种。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点为：责任主体、责任比例、伤残等级、被扶养人生活费及交通费。 关于责任主体。根据一审法院查明的事实，上诉人为本案劳务活动支付报酬，为劳务人员提供安全帽、安全带等，虽然劳务报酬经手郇恒振，但其并未提供证据证明其与郇恒振为承揽关系。故上诉人主张郇恒振为辛公伟雇主，其不应承担雇主责任依据不足。一审法院认定上诉人对辛公伟承担雇主责任正确，本院予以维持。关于责任比例。上诉人对辛公伟在提供劳务活动过程中所受损害承担无过错责任，但辛公伟没有登高作业证却上岗操作，在工作过程中未尽到合理的注意义务，对损害的发生也有过错，一审法院酌定减轻上诉人30%的赔偿责任较为适宜，本院予以维持。关于伤残等级。上诉人对青岛正源司法鉴定所出具的伤残等级鉴定意见的异议，在一审中已经鉴定答复函进行了针对性说明。辛公伟伤情与本次事故之间损伤程度参与度的司法鉴定，因上诉人拒绝交费而致鉴定委托退回。在上诉人没有证据证明本案鉴定意见明显缺乏依据、辛公伟在本案鉴定前曾受他伤的情况下，一审法院采信该鉴定意见认定辛公伟伤残等级并无不当。关于被扶养人生活费、交通费。因辛公伟未提交证据其父母辛廷竹、范崇凤缺乏劳动能力，且自认二人有3、4亩承包地，一审法院支持二人被扶养人生活费不当，本院予以纠正。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用，应当以正式的票据为据。无法提供合法票据的，可以根据就医地点、时间、人数、次数等酌情认定。本案中辛公伟因伤先后住院4次、172天，必然产生相应的交通费。一审法院根据其伤情和实际交通需求酌定1000元交通费并无不当，本院予以维持。 综上，辛公伟因本案事故损失包括：医疗费107371.46元、住院伙食补助费11500元、误工费135697.32元（68791元÷365天×24个月×30天）、护理费36500元（365天×100元/天）、残疾赔偿金392284.8元（54484元/年×20年×36%）、被扶养人生活费95218.2元（35266元×15年×36%÷2人）、交通费1000元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金5000元，合计786651.78元。上诉人应当承担552156.25元（781651.78元×70%＋5000元），因上诉人已垫付138241.6元（88241.6元+50000元），上诉人应赔偿辛公伟413914.65元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初3700号民事判决； 二、青岛青龙门窗幕墙有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿辛公伟413914.65元； 三、驳回辛公伟其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9734元，减半收取4867元，由辛公伟负担1472元，由青岛青龙门窗幕墙有限公司负担3395元。 二审案件受理费9200元，由青岛青龙门窗幕墙有限公司负担7052元，由辛公伟负担2148元。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二一年三月十九日 法官助理王小梅 书记员 王 倩 书记员 于 雪