湖南省岳阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0621民初178号 原告：岳阳思瑞建筑劳务有限公司,住所地湖南省岳阳市青年中路新建巷****。 法定代表人:李兼宇,总经理。 委托诉讼代理人：刘利民，岳阳巴陵律师事务所律师。 被告：刘水元,男,1965年9月14日出生,汉族,湖南省岳阳县人，住岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：付六三，岳阳忠民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章新华，湖南汉昌律师事务所律师。 原告岳阳思瑞建筑劳务有限公司与被告刘水元劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月11日立案，依法适用简易程序于2021年3月30日公开开庭进行了审理。原告岳阳思瑞建筑劳务有限公司委托诉讼代理人刘利民、被告刘水元及其委托诉讼代理人付六三到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告不是被告的用工单位,不对被告承担用工主体责任；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:原告不是被告的用工主体责任单位。原告2020年5月承接了中奥名居小区绿化项目的施工,在该绿化项目工程中有2个凉亭需要装模,需要有木工技术的人才能完成。被告承揽了该2个凉亭的装模工作,并自行在外喊了刘金会和姚克明2人一起完成。在整个装模过程中,均由被告和其喊来的2个工人自行完成工作,原告从未予以干涉。2020年8月7号左右装模工作全部完成,工人刘金会和姚克明收工离开,留原告一人拆模,拆完模被告的承揽工作便全部完成。从工作模式上来看,原、被告双方均没有建立长期稳定的劳动关系或劳务关系的意思表示,被告用自己的专业技术和叫来的帮工一起完成两个凉亭的装模工作,原、告的关系即行终止。因此,原告认为,双方建立的仅是定作承揽关系。被告从2020年6月12日起开始施工,2020年6月24日,原告就预付了被告工费4000元,2020年7月14日支付劳务费10000元,2020年9月13日又支付了被告工费10000元,共计支付劳务工费24000元。该24000元,原告每次转账支付时都明确标注是工费或劳务费,不是劳动报酬或工资。因此,从支付的工费也能看出,原告不是聘用被告作为劳动人员或劳务人员,被告仅是完成凉亭装模,并交付工作成果给定作人原告的承揽人。从整个做工过程(由被告喊人来一起完成凉亭装模)和支付劳务工费(刘金会和姚克明的工费由被告支付)的事实足以说明,被告与原告之间不具有建立稳定的劳动关系或劳务关系的合意,而仅是完成凉亭装模就即行终止的定作承揽关系。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告是被告的用工单位、对被告承担用工主体责任错误。原告不是被告的用工单位,不应对被告承担用工主体责任。被告所受伤应不是在完成凉亭拆模过程中所受，被告申请原告承担用工主体责任的目的就是为了让原告承担其所受伤的工伤待遇责任,虽然在本案中可能不用涉及或查明被告受伤是否为工伤,但作为被岳阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决为承担用工主体责任的单位,原告必须要声明,被告所受伤存疑,应不是在完成凉亭拆模过程中所受。按被告的讲述,其是2020年8月12日,在拆模过程中摔下来受伤。但当时并没有人看到是如何摔下来的，凉亭拆模板距离地面不足2米。原告的工作人员发现被告坐在凉亭附近,在被告说其受伤后,立即将被告送往了广济医院进行治疗,当天就进行了照片检查,当时并未有肩胛骨粉碎性骨折和肋骨骨折的诊断,因此原告未住院治疗事发过后三天即2020年8月15日,被告自行去往二医院治疗并告知原告受伤严重。现被告自述肩胛骨粉碎性骨折和5根肋骨骨折,如果真的是在2020年8月12日的凉亭拆模过程中摔伤,怎么可能到了2020年8月15日才到医院进行治疗?肩胛骨粉碎性骨折和5根肋骨骨折能让被告在家里忍痛三天吗?原告对被告所述的右肩胛骨粉碎性骨折和5根肋骨骨折是在凉亭拆模过程中摔伤所受持有严重的怀疑,被告极有可能是在2020年8月12日至2020年8月15日期间,由于其它原因导致受伤,想赖在原告处。综上,原告不是被告的用工主体责任承担单位,被告所受伤也不是在承揽凉亭拆模过程中摔伤所致,岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决结果错误,请求贵院依法判决原告不是被告的用工单位,不对被告承担用工主体责任单位。 被告刘水元答辩：一、原、被告之间系劳务关系而不是承揽关系。1、在本案中，原告依照工作时间来向被告发放报酬，约定以370元/天来计算，并非仅以被告完成凉亭的装模、拆模这一工作成果计算报酬，且被告也没有享有劳务报酬以外的利益，不符合承揽法律关系的主要特征。2、在工作中被告受工地工作人员胡剑和方七军的管理和领导，由方七军带领和指挥其在工地进行装模、扎钢筋、打混凝土、拆模工作事项，并不是原告所主张的被告只对凉亭进行装模、拆模的工作，原告在一定程度上有对被告的工作内容、工作进度进行管理与指挥。被告在进行倒模工作时，工地工作人员方七军和刘金会、姚克明三人也会帮助其进行倒模、扎钢筋、打混凝等，并不是由其以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，且被告所提供的劳动构成原告的业务组成部分，在劳动模式上来看，双方也不构成承揽关系。3、被告与工人刘金会、姚克明之间不存在任何关系。工地老板李江为了让凉亭的修建能够正常进行，因李江没有熟悉的木工，就委托被告去找木工一起修建凉亭的，所以被告就叫了刘金会和姚克明二人来工地做事。刘金会和姚克明的报酬和被告一样，按工作时间计算，报酬由工地财务胡剑将劳务报酬支付给被告后，再由被告将其二人的报酬转交给他们。被告与刘金会、姚克明的微信聊天记录也能证明他们二人的工资应去找被告对工计算后再由原告支付。故被告、刘金会、姚克明与原告之间系劳务关系，并非承揽合同关系。二、原告所主张的被告是在2020年8月12日至2020年8月15日因其他原因受伤与事实不符。被告2020年8月12日在拆模过程中摔下来受伤后，坐在凉亭附近休息，原告的工作人员发现以后将被告送往广济医院治疗，在广济医院的急诊报告单上的诊断印象上写明了:考虑右侧肩胛骨骨折，右侧第2、3肋骨骨折可能。2020年8月13日至2020年8月14日，被告于岳阳楼区骨康医院诊治期间，门诊病历单上也明确写明了被告肩胛骨骨折，第2、3肋骨骨折。在经上述两家医院诊治无效后，被告才去岳阳市二人民医院就诊。三、原告事实上认可了双方的劳动关系。被告受伤后，原告安排工作人员将被告送往医院就诊并支付了2000元的医药费，原告以实际行为确认了双方之间的劳动关系。 经审理查明：岳阳思瑞建筑劳务有限公司成立于2019年10月17日，注册资本200万元，经营范围为住宅房屋建筑、建筑装饰工程设计、室内装饰、饰物装饰的设计服务、建筑装饰材料、装饰修材料、五金建材、机械设备、五金产品及电子产品等。 2020年6月20日，岳阳思瑞建筑劳务有限公司与湖南云达房地产开发有限公司签订《“中奥名居”园建绿化工程劳务合同》，承包内容:道路、铺装、园林小品、给排水、电气电路、木栽种、绿化养护等工程。“中奥名居”园建绿化工程项目中有两个凉亭需要装模，岳阳思瑞建筑劳务有限公司指派胡剑、方七军为实施负责人。 2020年6月12日，被告应方七军邀请，从事该工地凉亭的装模和扎钢筋工作。被告看图纸后对公司负责人李江提出只能做点工，木工行情一天8.5小时，包一餐中饭，工资高的370元/天，低的350元/天，如果天气热工资会涨一点，李江表示同意。李江称需要增加人就由被告自己喊，被告则邀请刘金会、姚克明到工地一起务工。 2020年6月24日,原告预付被告报酬4000元,2020年7月14日再支付10000元,2020年9月13日又支付10000元,共支付24000元。 2020年8月12日，被告在该凉亭拆模过程中，从架子上摔下，原告公司蔡某发现后将其送到岳阳广济医院急症治疗，检查报告记载“断端错位，考虑右側肩胛骨骨折，右侧第2、3肋骨折可能”。 2020年8月13、14日，被告自行到湘北中医骨伤医院治疗；15日转入岳阳市二医院住院治疗。 2020年11月15日，被告因确认劳动关系、承担用工主体责任为由，向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁. 2020年12月21日，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出岳市劳仲裁字（2020）第137号仲裁裁决书。 2021年1月11日，原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。 上述事实，有营业执照、仲裁裁决书、岳阳广济医院、湘北中医骨伤医院、岳阳市二医院诊疗记录、微信聊天、转账记录、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。 本院认为，劳动者合法权益受法律保护。本案原、被告未签订劳动合同，刘水元向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁系确认劳动关系、承担用工主体责任，原、被告之间是否成立劳动关系？原告诉称“2020年5月承接了中奥名居小区绿化项目的施工,在该绿化项目工程中有2个凉亭需要装模,需要有木工技术的人才能完成。被告承揽了该2个凉亭的装模工作,并自行在外喊了刘金会和姚克明2人一起完成”，原告据此认为其余被告之间系承揽合同关系，但其未提交承揽合同等证据。鉴于当前建筑施工等用人单位用工特点短期性、流动性、分散性、阶段性，经常有穿插作业、流水作业、农民工、间接用工、个人承包等用工形式出现。劳动者一般由实际施工人（包工头）招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的发包人并不存在很大联系，其不受作为发包方的建筑企业的规章制度的约束，也不接受其日常管理。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”；第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案原告没有提交证据证明双方系承揽关系，亦未认可其将涉案工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，双方之间劳动关系不明。但双方约定每天工作8.5小时，约定以370元/天计算报酬，工作受原告工作人员胡剑、方七军管理和领导，被告邀约刘金会、姚克明一同务工，没有享有自身劳务报酬以外的利益，不符合承揽法律关系的特征。原、被告之间劳动关系成立与否，不属于人民法院处理范畴。因企业承担用工主体责任，并不等于企业与实际雇佣的劳务人员之间存在劳动关系，本案原告招用被告刘水元从事木工工作，应承担用工主体责任。其关于“原告不是被告的用工单位,不应对被告承担用工主体责任”的主张，本院不予支持。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》查明的事实清楚，处理适当，应予确认。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下： 一、驳回原告岳阳思瑞建筑劳务有限公司的诉讼请求； 二、确认原告岳阳思瑞建筑劳务有限公司为被告刘水元的用工单位,承担被告刘水元的用工主体责任。 案件受理费减半收取5元，由原告承担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  蔡亮 二〇二一年三月三十一日 书记员  谢雪 附：相关法律法规 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。 劳动者享受社会保险待遇条件和标准由法律、法规规定。 劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知“ 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录; (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号） 第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。