山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终95号 上诉人（原审原告）：张玉岱，男，1995年7月5日出生，汉族，住巨野县。 委托诉讼代理人：李宗福，山东天地方圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：菏泽汇金置业有限公司，住所地山东省菏泽市巨野县前进路**明珠花园。统一社会信用代码91371700673154303T。 法定代表人：谈薇，董事长。 委托诉讼代理人：贾西全，山东敬人律师事务所律师。 上诉人张玉岱因与上诉人菏泽汇金置业有限公司（以下简称汇金公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张玉岱上诉请求：撤销（2019）鲁1724民初4890号民事判决书第二项，改判汇金公司支付赔偿款100万元；一二审诉讼费用由汇金公司承担。事实和理由：原审判决第二项判决的80万数额明显不合理，应改判汇金公司支付张玉岱赔偿款100万元。原审已经查明汇金公司一房多卖的事实，并认定了汇金公司的严重违约行为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，就应该判令汇金公司赔偿张玉岱损失100万元。 汇金公司辩称，张玉岱的上诉无任何事实根据和法律依据，张玉岱所依据的《最高人民法院关于商品房买卖合同（2003）7号解释》第八条的规定，仅是当事人的请求权，法院是否支持还应当按照诚信原则综合双方过错及获利情况进行衡量，结合《中华人民共和国合同法》第113条第一款之规定，请求撤销一审判决，改判支持汇金公司的上诉意见。 汇金公司上诉请求：撤销巨野县人民法院（2019）鲁1724民初4890号民事判决书第一项、第二项，判决由汇金公司返还张玉岱购房款100万元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.汇金公司是在张玉岱经多次催告仍未前来签订商品房买卖合同的情况下，才将案涉房屋另行出售，一审法院认定上诉人构成根本违约，事实认定错误。本案中，是张玉岱的父亲与汇金公司联系购买房屋的事情，张玉岱的父亲是实际出资人，在以张玉岱的名义交付100万元后，也是以张玉岱代理人的身份与上诉人沟通房屋价格及另外选择房屋的事情。上诉人在取得商品房预售许可证后，通过曹某、销售代理公司多次与张玉岱的父亲联系，通知前来签订商品房买卖合同，并告知如在规定期限内不来签订，房屋将另行出售，但张玉岱仍未来办理。2019年6月，汇金公司通过曹某明确告知张玉岱的父亲，因经多次催告仍未前来签订商品房买卖合同，汇金公司才决定将案涉房屋另行出售。2.本案为商品房预约合同纠纷，一审法院参照商品房买卖合同纠纷的司法解释，支持被上诉人赔偿损失的请求，适用法律错误。3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干的解释》已不符合实际情况，已被2021年实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》即［2020］17号文所替代，一审判决没有了法律依据，请求依法支持汇金公司的上诉请求。 张玉岱辩称，1.汇金公司在没与张玉岱解除房屋买卖合同之前，又将卖给张玉岱的房产卖与他人，其本身就一是房多卖，汇金置业理应承担惩罚性赔偿不低于一倍的赔偿款；2.本案一审立案时间是2019年11月，汇金公司上诉提到的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干的解释》及民法典关于效力适用问题的解释，不符合本案的情况。 原审原告向一审法院起诉请求：1.要求被告交付商品房或退还购房款100万元，并赔偿经济损失50万元，诉讼期间变更诉讼请求为要求解除商品房买卖合同、退还购房款100万元及利息、赔偿经济损失100万元；2.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年12月8日，被告向原告出具编号为：8508881的收据一张，交款单位处为张玉岱，人民币壹佰万元，收款事由：17号楼03号房购房款，经办人签名并加盖了菏泽汇金置业有限公司财务专用章。2019年1月25日，经巨野县行政审批服务局批准，被告取得巨房预售（2019）005号菏泽市商品房预售许可证。被告于2019年9月6日将该17号楼03号房预售给焦瑞娟，并办理了网上签约。 关于被告是否违约问题，被告提供的证人曹某证实在给原告出具100万元的收据时，其和原告在场，因其与原告父亲系朋友关系，关于该房屋价款问题没有与原告沟通过，一直是与原告的父亲通过电话沟通联系，售楼部应该也是电话通知。原告称没有接到这方面的通知，也未接到解除该预售合同的通知。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”结合原被告提供的证据，应予认定被告收取原告100万元购房款，并将收据交给原告，但被告没有提供就房屋价款等事项与原告本人协商的证据，在未与原告达成房屋买卖合同，且未解除该预约合同的情况下，将该房屋出卖给第三人，构成根本违约。 一审法院认为，在被告为原告出具收据时尚未取得商品房预售许可证，不具备签订商品房预售合同的条件。但收据上注明了买房人的姓名、收款金额、商品房楼号及房号，经办人签名并加盖了开发商单位公章，原被告之间达成为将来条件成就时订立确定性本合同的合意，双方形成商品房预约合同关系。原告预定购买被告开发的森兰湖小区17号楼03号房产，并预付部分房款，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定其合同效力。被告向原告出具收据时，涉案17号楼03号房屋已经在建设中，并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，被告在2019年1月25日取得商品房预售许可证后，未提供证据通知原告本人办理商品房买卖合同，亦未与原告解除涉案房屋预约合同，而将该房屋另行出卖他人，存在根本违约，违约方应按照预约合同和法律规定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可能获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时的预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告已经将该房屋出卖，原告要求返还购房款及利息的诉讼请求，应予支持，利息以100万元为基数，自2018年12月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”原告向被告支付了部分购房款，双方形成商品房预约合同关系。根据诚信原则，综合衡量违约方过错程度、因违约的获益情况、市场价格变化和守约方重置类似合同的代价等情节，参照上述司法解释规定，酌情判令由被告汇金置业公司赔偿原告损失80万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、由被告菏泽汇金置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告张玉岱购房款100万元及利息（以100万元为基数，自2018年12月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由被告菏泽汇金置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张玉岱损失80万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告张玉岱负担2300元，被告菏泽汇金置业有限公司负担20500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汇金公司申请证人董某出庭作证，董某证实其是汇金公司的员工，负责公司的销售业务、办理合同签订和银行按揭。在涉案楼盘取得预售许可证后，其多次联系张玉岱的父亲张仁喜，催他签订合同，办理按揭，张仁喜说要交全款，但是一直没有交，于是电话通知他解除涉案房屋的合同。后来公司给张仁喜说让他选二期销售的房子，他也同意了，也选了二期19号楼西边户的房子，但他还是交不了钱，因为张仁喜是曹总的熟人，公司就没有下律师函，而是电话通知解除了合同。上诉人张玉岱对证人证言提出异议，证人前后说法相互矛盾，不能证实汇金置业的主张。上诉人汇金公司对证人证言无异议，该证人证言与在一审出庭作证的曹某的证言基本一致，足以证实在房屋预售许可证下来后，公司多次通知张玉岱的父亲签订合同，在长达八九个月的期限里，张玉岱拒不前来签订合同，并且愿意以案涉所交的100万元购房款购买二期19楼西户，足以证实双方针对涉案房屋预售合同已经解除，是张玉岱违背诚信原则。本院经审查认为，证人董某系汇金公司的员工，其所证实的多次电话催促张仁喜前来公司签订合同，张仁喜同意愿意购买二期19楼西户，均没有其他证据相印证，不能证实上诉人汇金公司的主张，对该证人证言的证明效力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷,根据双方当事人的上诉和答辩意见,本案二审的争议焦点为:上诉人汇金公司是否构成违约,本案是否能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定支持上诉张玉岱主张的已付购房款一倍的赔偿责任。经查,张玉岱为购买汇金公司开发的森兰湖小区17号楼03号房产，向汇金公司预交了100万元，汇金公司亦为张玉岱出具了房款收据，双方形成商品房预约合同关系。在汇金公司取得商品房预售许可证后，应当通知张玉岱办理商品房买卖合同，但汇金公司却在2019年9月6日将涉案楼房出卖给第三人焦瑞娟，并办理了网上签约。汇金公司辩称在取得商品房预售许可证后，曾多次电话联系张玉岱的父亲张仁喜前来公司签订商品房买卖合同，并缴纳剩余房款，张传喜均拒不前来，后汇金公司又电话通知张传喜解除了合同。首先，根据汇金公司出具的收据显示本案购房人是张玉岱；其次，汇金公司在一、二审期间均未提交有效证据证实其多次联系张仁喜，并电话通知张仁喜解除合同这一事实，汇金公司应当对此承担举证不能的责任。综上分析，汇金公司与张玉岱签订商品房预售合同后，又将涉案房产卖与他人，构成违约，汇金公司应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，在商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现时，房屋买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。结合本案情况，一审法院据此引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定并无不当。在《中华人民共和国民法典》实施后，对该条司法解释进行了修改，但根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，在民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。具体到本案中，案涉纠纷发生在2019年，亦未出现适用新的司法解释更有利于维护社会和经济秩序的情形，故本案应当援引未修改前的司法解释。一审法院根据诚信原则，在综合衡量违约方过错程度、因违约的获益情况等情节后酌情判令汇金公司赔偿张玉岱80万元并无不当，上诉人张玉岱要求改判汇金公司赔偿100万元没有依据，本院不予支持。 综上所述，张玉岱、菏泽汇金置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16100元，张玉岱负担4300元、汇金公司负担11800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵明军 审 判 员 于 莉 审 判 员 王英超 二〇二一年三月十六日 法官助理 任远哲 书 记 员 史 伟