山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终522号上诉人（原审被告）：济南槐荫平香快餐店，住所地山东省济南市，统一社会信用代码92370104MA3DT759Y。经营者：宋文平，负责人。上诉人（原审被告）：宋文平，男，1980年7月25日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。两上诉人委托诉讼代理人：邢文斌，山东法杰律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：于晓菲，山东法杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东众通融资担保有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370112674535458E。法定代表人：王治伟，总经理。委托诉讼代理人：姜斌，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人济南槐荫平香快餐店（以下简称平香快餐店）、宋文平因与被上诉人山东众通融资担保有限公司（以下简称众通公司）追偿权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初6474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平香快餐店、宋文平上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项判决,查清事实后依法改判驳回众通公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、保全责任保险费、律师费等全部由众通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查清事实。（一）众通公司在一审中未能提供《汇盈金服互联网服务平台居间服务借款协议》（以下简称居间协议）原件，仅提供了平香快餐店、宋文平与惠众商务顾问（北京）有限公司（以下简称惠众公司）之间居间协议的打印件，该居间协议中，出借人“于鹏”以及借款人“济南槐荫平香快餐店”、居间方“惠众公司”的签章处均是电子签章，没有证据证实该电子签章的真实性和有效性，也与其提供的《借款担保合同》上所加盖的“济南槐荫平香快餐店”公章不一致，众通公司提供的该合同上的电子签名不符合电子签名法的规定，依法属于无效的签名，一审法院依法不应认定该居间协议证据的真实性、有效性及证明目的。众通公司提交的《借款担保合同》“宋文平”的签字非本人书写，其依法不产生担保合同的效力。2、众通公司在一审庭审中提交的代偿说明系其单方制作，仅能证实众通公司将代偿说明中所列的款项转至名单中的各个账户，且众通公司提供的《银行流水》并不能显示账户名称，无法核实其手写的各个“投资人”是否与账户相匹配以及代偿说明中的各“投资人”就是上诉人所涉借款的“出借人”。退一步讲，按照众通公司提交的《借款担保合同》第四条第一款的约定，出借人也应当按照该约定以自有账户或委托他人向平香快餐店、宋文平提供借款。但众通公司既没有提供出借人的自有账户转款流水，又没有提供出借人的委托付款的委托手续，无法证实各“投资人”就是本案所涉款项的出借人。3、承前所述，众通公司出具的代偿说明中，明确列明“投资人沈林武”、“投资人王昕”……，也就是说，众通公司所列的出借人是“投资人”而非出借人，但是投资人不是民间借贷中的“出借人”。具体到本案，上述投资人对应的实为汇盈公司，而汇盈公司与平香快餐店、宋文平之间更不存在借款关系，且汇盈公司也没有从事P2P金融业务的资格和牌照，即使其从事贷款的业务也不符合《银行业监督管理法》的规定，汇盈公司的行为涉嫌非法经营。4、一审中，众通公司仅提供了一份名为“于鹏”电子签章的居间协议，所涉资金为5000元，但对于剩余的84.5万元众通公司并不能提供居间协议或借款协议。根据谁主张谁举证的规定，众通公司应当承担举证不能的后果，对于剩余84.5万元的部分依法不应认定为借款关系。基于此，众通公司所称的“代偿”系其单方的、自愿的，其无权向平香快餐店、宋文平追偿。（二）本案所涉款项不是众通公司诉称的各出资人出借的款项，而是青岛三国信息科技有限公司（以下简称三国公司）放款，众通公司的的担保函效力无法及于平香快餐店、宋文平，其代偿行为无事实及法律依据。1、众通公司提交的《惠众商务顾问（北京）有限公司与青岛三国信息科技有限公司及山东众通融资担保有限公司合作协议》（以下简称“合作协议”）第一条第3款第（2）项约定：“作为担保方（即众通公司）为乙方（即三国公司）推荐至甲方（即惠众公司）的融资项目提供连带保证责任保证并为每笔项目出具相应的担保函”。众通公司提交的《担保函》内容亦证实，众通公司提供担保的前提是三国公司推荐的借款人且出借人、汇盈公司签署居间服务协议，并向出借人达成融资借款的，众通公司才能依据三方的合作协议和担保函提供保证责任。但是，三国公司员工滕菲（原联系方式1886680****）在与宋文平的微信交流中明确说明涉案款项的放款人是“三国普惠”公司（即三国公司）、抵押权人是三国普惠的王琦，足以证实本案所涉款项不是汇盈公司的平台放款，不符合众通公司与三国公司、汇盈公司之间的合作协议约定，众通公司的合作协议和担保函的效力不能当然及于平香快餐店、宋文平，不能对担保人产生担保效力。2、众通公司提交的《借款担保合同》抬头和落款处的“出借人”栏均是空白，且不能与其他证据互相印证，无法证实众通公司代偿说明中的出资人是本案的出借人。众通公司即使还款，也应当向涉案款项的实际付款人偿还。因此，在出借人无法查清的前提下，众通公司的代偿行为没有事实和法律依据，其无权以此向平香快餐店、宋文平行使追偿权。（三）平香快餐店、宋文平曾向三国公司的李战涛、万磊及滕菲转款，用于归还借款利息，且该借款存在“砍头息”和保证金，通过多方利息的叠加，众通公司的行为涉嫌套路贷。1、平香快餐店、宋文平农行流水证实：平香快餐店、宋文平实际收到款项849983元（49999×17笔=849983元），与众通公司一审诉称的85万元数额不一致；并且，在涉案款项发放后，根据滕菲的要求，宋文平通过农行（尾号2671）即向滕菲转款84800元，系三国公司收取的砍头息，依法应当在本金中予以扣除。2、宋文平建行流水证实：2018年6月17日，宋文平通过建行（尾号5310）向万磊转款12750元；2018年7月18日，宋文平通过建行（尾号5310）向李战涛转款12750元；2018年8月17日，宋文平通过建行（尾号5310）向李战涛转款12750元；2018年9月17日，宋文平通过建行（尾号5310）向李战涛转款12750元；2018年10月18日，宋文平通过建行（尾号6868）向李战涛转款12750元；2019年1月5日、2月2日，宋文平通过微信两次向滕菲转款各5000元，合计10000元。以上三人合计收到宋文平转款73750元。3、宋文平与滕菲的微信聊天记录证实：涉案款项由三国公司放款，三国公司在放款时还收取了保证金8500元。上述证据充分证明：1、本案涉案款项是三国公司发放，而非通过汇盈公司平台发放，众通公司列明的投资人不是本案款项的出借人；2、在利息收取问题上，众通公司诉称按照年利率10%支付代偿款不属实，代偿明细所列代偿款与本案无关，涉案款项并非汇盈公司平台发放。实际上，平香快餐店、宋文平一直按照年息18%（即月息1.5分，850000×1.5=12750元）向三国公司支付利息，且存在砍头息84800元和保证金8500元，再叠加上所谓出借人的年息10%和高额的违约金计算标准（日千分之三），已远超法定的民间借贷利率标准，众通公司的诉求依法不应支持；3、与众通公司、三国公司、汇盈公司相关的大量雷同的追偿权纠纷案件，上述三公司已涉嫌套路贷，请求法院查清事实本案事实，依法做出判决。二、一审判决适用法律不当，请求二审法院依法予以纠正。（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，民事案件中谁主张、谁举证。一审中，众通公司提交的无出借人签章的《借款担保合同》、居间协议打印件、合作协议、担保函均无法互相印证，且不能证实本案所涉借款的实际出借人，应当由其承担举证不能的后果，对其诉讼请求依法不应支持。在众通公司证据不足的前提下，一审法院依据该法律条款做出判决属于适用法律不当。（二）根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，追偿权的前提是主合同及担保合同有效。但本案中，众通公司的证据无法证实其代偿行为是依据合法有效的担保合同。主合同效力存疑、涉案款项的来源和实际出借人存疑，合作协议和担保函的约定无法当然及于平香快餐店、宋文平。众通公司的还款行为是其单方、自愿的债务承担行为，无权据此获得法定的追偿权，一审判决适用担保法条款不当，请求二审法院依纠正。三、请求二审法院坚持“同案同判”的法律原则，维护平香快餐店、宋文平的合法权益。2020年5月29日，中国裁判文书网发布了山东省济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7525号《民事判决书》，该案件与本案高度雷同，同样是由被上诉人作为原告起诉，同样存在众多出借人中仅有一人的借款合同且证据无法互相印证的情形。但章丘区法院却做出了与一审法院截然相反的判决结果。2020年7月，最高院发布了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，要求各级法院坚持同案同判的原则。综上所述，请求二审法院支持平香快餐店、宋文平的上诉请求。众通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回平香快餐店、宋文平的上诉请求，维持原判。众通公司向一审法院起诉请求：1.请求判令平香快餐店、宋文平偿还由众通公司代其支付的代偿款本金及利息892500元；2.依法判令平香快餐店、宋文平支付众通公司代偿款利息，该利息以892500元为基数，自2018年11月23日起计算至平香快餐店、宋文平实际履行完毕之日止，按年利率24%计算；3.依法判令平香快餐店、宋文平承担众通公司在本案中为实现债权支出的律师费15000元、保全保险费1365元；4.本案的诉讼费、保全费由平香快餐店、宋文平承担。一审法院认定事实：2017年6月1日，惠众商务顾问（北京）有限公司作为甲方，青岛三国信息科技有限公司作为乙方，山东众通融资担保有限公司作为丙方，三方签订《合作协议》一份，内容为：“甲、乙、丙三方经过充分协商，达成如下协议：1、甲方主要工作为：（1）发布融资信息，审核认证信息的真实性，保障客户信息安全；（2）提供融资咨询及其他咨询增值服务，撮合乙方推荐的项目通过“汇盈金服”平台融资；（3）协调并管理“汇盈金服”互联网金融服务平台各参与主体的合作；维护“汇盈金服”互联网金融服务平台的正常运营；2、乙方作为融资项目推荐方，主要工作为：（1）协助融资方及丙方完成融资手续，并积极向甲方推荐优质融资项目；（2）保证向甲方推荐的融资项目是真实且合法的；（3）按照内部既有风控标准对推荐的融资项目进行前期审查及材料收集，如该审查未达到甲方标准，应按甲方要求再次进行审查及材料收集；3、丙方作为融资项目担保方，主要工作为：（2）作为担保方，为乙方推荐至甲方的融资项目提供连带责任保证并为每笔项目出具相应的担保函；（3）对因融资方未按时还款给甲方造成的损失（包括但不限于应付本金、收益、违约金、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、诉讼费用），承担连带清偿责任；（9）若乙方推荐的融资方未能按时还款，丙方应当在还款日当日18：00前代融资方清偿。丙方承担连带保证责任的保证范围包括但不限于借款人应付本金、利息、违约金、居间服务费以及实现债权的诉讼费、律师费、保全费和其他全部相关费用。”2018年5月19日，宋文平、平香快餐店作为借款人出具《借款借据》一份，载明：“一、借款金额：借款人：宋文平、平香快餐店借到人民币大写：捌拾伍万元整。三、借款期限：自2018年5月18日至2018年11月17日。担保人：山东众通融资担保有限公司。”同时，宋文平、平香快餐店作为乙方（借款人）与丙方（担保人）众通公司签订《借款担保合同》一份，载明：“第一条借款基本情况一、本合同项下借款金额为人民币85万元（大写：捌拾伍万元整）。二、借款期限：自2018年5月18日起至2018年11月17日，实际借款日期以借款借据为准，借款借据为合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。三、借款利率：10%”第三条担保方式一、本合同项下全部债务采用以下第（一）（二）（三）种方式担保（三）保证担保：由丙方为本合同约定项下之借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。另，众通公司出具《担保函》一份，内容为：“2018年5月，借款人宋文平、平香快餐店与出借人签订《借款合同》，约定借款人向出借人借款人民币85万元，年利率为10%，借款期间为2018年5月18日至2018年11月17日。上述合同为本《担保函》的主合同，主合同项下的债权为本《担保函》项下的主债权，现担保人众通公司就借款人履行主合同项下的债务向出借人提供担保如下：1、担保人自愿对本次借款提供连带责任保证担保；2、借款人以自有房屋为担保人提供反担保；3、如借款人未能如期还款，导致担保人进行代偿的，借款人应在代偿后三日内偿还全部代偿款，逾期未能支付全部代偿款的，借款人应按照年利率24%向担保人支付代偿款利息，直至清偿代偿款之日；4、借款人逾期偿还代偿款的，担保人有权向《借款担保合同》约定的法院进行追偿，借款人应当支付担保人因追偿权代偿款产生的全部费用（包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、保全保险费、律师费等全部费用。”2018年5月19日，宋文平通过约定的账户收取借款85万元。同年11月19日，众通公司通过江西银行股份有限公司代偿892500元。2019年10月10日，众通公司出具《代偿说明》一份，载明：“以上扣划还款金额共计892500元，系代借款人宋文平、平香快餐店进行的还款”。庭审中，众通公司述称除书面的《借款担保合同》及《借款借据》外，2018年5月19日，宋文平、平香快餐店作为乙方（借款人）、惠众商务顾问（北京）有限公司作为丙方（居间方）与诸出借人分别签订了线上《汇盈金服互联网金融信息中介服务平台居间服务借款协议》。另查明，众通公司为本案支出律师费15,000元及诉讼财产保全责任险保险费1365元。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，宋文平、平香快餐店系借款合同的债务人，众通公司系担保人，因宋文平、平香快餐店未能按约定履行还款义务，众通公司实际承担了保证责任892,500元。现众通公司向宋文平、平香快餐店追偿该代偿款892,500元，符合法律规定，一审法院予以支持。宋文平、平香快餐店辩称曾偿还过本案部分借款，但未提交证据予以证明，一审法院难以支持。代偿款项最后一笔被扣划时间为2018年11月19日，众通公司自愿主张其利息损失计算期间为2018年11月23日始至宋文平、平香快餐店实际履行完毕之日止，一审法院予以支持。关于众通公司要求宋文平、平香快餐店支付律师费及保全保险费的诉讼请求，因双方对此费用的负担有相关约定，且众通公司已提交相关证据予以证明律师代理费及诉讼财产保全责任险保险费的具体数额，故对众通公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、宋文平、平香快餐店于判决生效之日起十日内向众通公司支付代偿款892500元；二、宋文平、平香快餐店于判决生效之日起十日内向众通公司支付利息，该利息以892500元为基数，按年利率24%标准，自2018年11月23日起计算至实际给付之日止；三、宋文平、平香快餐店于判决生效之日起十日内支付众通公司律师费15000元及诉讼财产保全责任险保险费1365元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12875元，申请费5000元，共计17875元，由宋文平、平香快餐店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋文平、平香快餐店提交证据1.建设银行流水2份、农业银行流水1份、微信支付电子转款凭证1份、宋文平与滕菲之间微信对话记录截图3页，拟证明宋文平向三国公司李战涛、万磊、滕菲偿还利息的情况以及涉案款项存在砍头息和保证金的事实。证据2.济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7525号《民事判决书》1份，拟证明一审法院就同一类型案件与其他法院做出了不同判决。众通公司对证据1中的银行流水的真实性没有异议，对微信的电子转账凭证的真实性有异议，认为宋文平提交的该组证据并不能证实其向出借人或向众通公司偿还过相应的贷款或利息，宋文平、平香快餐店主张的向李战涛、万磊、滕菲等人的转款与众通公司的代偿款没有任何的关系。对证据2的真实性没有异议，该案的案情与本案不同，且众通公司已就该案提出上诉，该判决并不能证明平香快餐店、宋文平的证明目的。经本院审查，本院认为，宋文平提交的交易记录并非与本案汇入款项的交易方产生，不能证明与本案的关联性，本院不予采信。宋文平提交的裁判文书亦与本案不具关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年5月18日“汇盈金服”互联网金融服务平台向借款借据中所列的宋文平账户汇入850000元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷。根据一审查明的事实，宋文平、平香快餐店通过互联网金融服务平台借款85万元，众通公司为此提供担保，该事实清楚，一审对此认定无误。二审中，宋文平推翻一审陈述，对《借款担保合同》及《借款借据》中的签名不认可，并对上述两份证据中的签名及手印申请鉴定，但宋文平对于《担保函》中的签字予以认可，仅是抗辩该《担保函》在其签字的时候是空白状态。本院认为，《担保函》的手写内容，可以证明宋文平同意在担保人为其代偿后，按照年利率24%支付代偿款利息。宋文平虽主张其是在空白的担保函上签字，但作为完全民事行为能力人，应当知道在空白文件签名的法律后果，因此《担保函》应属有效合同，故对宋文平的该项主张，本院不予支持。结合，宋文平已经收到85万元借款的事实，保证人众通公司代偿后，依法取得向宋文平、平香快餐店追偿的权利，宋文平、平香快餐店应当按约定承担还款义务。宋文平、平香快餐店上诉主张众通公司并非涉案借款合同的保证人且其未履行代偿义务，缺乏有效证据证实，本院不予采信。宋文平、平香快餐店主张涉案借款系套路贷，存在违法收取保证金、高额服务费、砍头息的情形等，宋文平提交的交易记录的还款对象，不是本案的出借人及保证人，其可另行主张权利。宋文平虽对借款借据及借款担保合同中的签字不予认可，并主张鉴定，但其已实际收到了金融服务平台汇入的款项，且众通公司在一审期间提交了出借人与金融服务平台的居间服务协议，故对宋文平、平香快餐店该上诉理由，本院不予采信。综上，宋文平、平香快餐店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12875元，由上诉人宋文平、济南槐荫平香快餐店负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二一年三月二十九日书记员  杜淼