江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终44号上诉人（原审原告）：高全，男，汉族，1982年8月19日出生，住涟水县。委托诉讼代理人：马小宝，江苏穿石律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大成，江苏穿石律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：涟水润民置业有限公司，住所地涟水县水岸城邦小区商业C楼。法定代表人：孙慧荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢涛，该公司员工。委托诉讼代理人：周卫，该公司员工。上诉人高全因与被上诉人涟水润民置业有限公司（以下简称润民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高全上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人少支付上诉人工程款378974.4元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人一审中已提交将定制完成的塑钢窗成品件存放的照片，证人沈某,4亦对定制塑钢窗事宜作出陈述，一审法院未对该部分事实予以阐述说明；2.被上诉人工程至今烂尾、诉讼众多，且被上诉人明知上诉人没有承建资质，还将涉案工程发包给上诉人，存在严重过错；3.本案合同无效，不应存在一审认为的违约问题，上诉人在明知工程烂尾导致工程款无法结算而去施工是为了减少上诉人的损失，符合《合同法》不安抗辩权的先决条件，也符合《最高人民法院关于建设工程司法解释》（二）中第三条之规定。被上诉人润民公司辩称：1.根据生效民事判决确认，对高全塑钢窗工程价款按照其实际完成量予以结算，高全再次要求结算41#楼未安装部分的塑钢窗工程款无事实和法律依据，属于重复起诉；2.双方签订的《塑钢窗安装合同》4.1条约定，41#楼以工程部签发的《开工通知》为准，高全不应在未接到通知前制作窗框、窗扇，高全的证据也不能证明照片中为涉案窗扇，润民公司在合同履行中不存在过错；3.润民公司曾向高全发出工程联系单要求其安装11#、42#、43#楼的窗扇，高全却提出润民公司先予结算否则不予施工的要求，与合同约定不符，不存在高全主张的不安抗辩；4.本案不存在因合同无效给高全造成损失的情形，不符合过错赔偿情形。高全一审起诉请求：1.润民公司给付高全17#、30#、31#罩光漆施工价款94313.34元（9元*10479.26）；2.润民公司给付高全41#、42#、43#、11#塑钢窗安装工程款（219.1+846.5+467.6)*300元-80985.6元=378974.4元；3.润民公司给付高全总工程价额38255.86元；4.润民公司给付高全利息损失（以511543.6元为基数，从2016年1月1日起按中国人民银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止）；5.润民公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2014年11月4日，润民公司与高全签订《塑钢窗安装合同》，约定润民公司将水岸城邦小区北区41#、42#、43#楼塑钢窗安装工程发包给高全施工，约定单价为288元／平方米；同年11月10日双方签订《施工合同》一份，约定润民公司将水岸城邦小区南区4#楼及其商铺外墙面砖铺贴工程发包给高全施工，约定单价为85元／平方米，另该合同约定将11#楼塑钢窗安装工程发包给高全施工，并将2014年11月4日《塑钢窗安装合同》的塑钢窗单价调整为300元／平方米；同年12月18日双方又签订《外墙真石漆工程合同》一份，约定润民公司将水岸城邦小区北区17#、30#、31#楼外墙真石漆工程发包给高全施工，约定单价为60元／平方米，施工要求为：1、施工人员进场施工，滚抗碱底漆一遍；2、外墙专用白水泥和901胶水，批腻子二遍，打磨一次，滚底漆一遍……6、整体真石漆颜色以规划部门备案颜色为准；以上每道工序需经甲方和监理认可后，才能进入下道工序施工。上述合同约定的工程款支付方式均在工程完工后经验收合格以房冲抵。协议签订后，高全进场施工。2015年12月31日，高全与润民公司代表确定11#楼塑钢窗面积为219.1㎡，42、43#楼塑钢窗面积合计846.5平方米，表格下方均备注：窗扇未安装，等甲方通知15天后进场。一审另查明，2017年1月13日，润民公司以高全未按照合同约定履行义务，导致合同约定的工程内容未能全部完成，润民公司多支付了高全工程款为由诉至涟水县人民法院。案件审理中，润民公司申请鉴定高全已做部分单价，江苏省建友工程项目管理咨询有限公司接受委托作出苏建友咨（2017）SF501号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1、本工程已确认费用为：塑钢窗框76元/㎡，已做真石漆22.50元/㎡；2、本工程产生分歧的费用：塑钢窗框288元/㎡，已做真石漆60元/㎡。法院认为，高全无相关建筑资质，润民公司与高全签订的工程施工合同无效，但润民公司同意结算工程价款并不违反法律强制性规定。高全对塑钢窗只装了窗框属实，塑钢窗工程据实结算价款为80985.60元，润民公司主张高全在真石漆施工过程中偷工减料问题未能提供证据证明其主张，后法院认定高全施工的真石漆工程款为628755.60元，外墙面砖铺贴工程价款128070元及签证工程款11420元，认定高全施工的工程款共计859231.2元，而润民公司以房抵工程款支付726662元，故润民公司主张返还多支付工程款证据不足，判决：“驳回润民公司的诉讼请求”。后润民公司不服，上诉于淮安市中级人民法院。二审经审查确认一审法院查明的事实，二审另查明，根据苏建友咨（2017）SF501号工程造价鉴定报告，真石漆60元/㎡的价格组成中，一遍罩光漆的单价为9元/㎡。高全施工的水岸城邦小区北区17#、30#、31#楼外墙面为10479.26平方米。二审法院认为，润民公司主张高全在真石漆施工过程中偷工减料，少做一遍底漆，少做一遍真石漆，少做一遍罩光漆。而根据双方合同约定，每道工序需经甲方和监理认可后，才能进入下道工序施工，鉴于真石漆施工已经实际完成，应视为此前工序已得到认可，故上诉人润民公司对其主张的少做工序应承担举证责任。因润民公司针对少做一遍底漆，少做一遍真石漆之事实未能提供证据证实，二审法院对此不予采信。对于最后一道工序罩光漆施工，因高全在诉讼中认可其并未进行一遍罩光漆的施工，只是主张其在进行第二遍真石漆施工中加入了罩光漆，但并未对此提供充分证据证实，故二审法院对于高全主张的罩光漆施工不予确认。对于一遍罩光漆的施工价款94313.34元（9元×10479.26）应从真石漆工程款628755.60元中予以扣除，据此，高全施工的工程款共计764917.86元。润民公司已支付工程款726662元，润民公司并未超付工程款，其主张返还多付工程款并无事实依据，一审法院对其返还工程款的诉讼请求不予支持，并无不当,故判决驳回上诉，维持原判。一审还查明，2020年6月10日，淮安市中级人民法院作出（2018）苏08民终3636号民事裁定书，将（2018）苏08民终3636号民事判决书中第四页第八行“10479.26平方米”补正为“10497.26平方米”，并将第四页第十八、十九、二十行中“对于一遍罩光漆的施工价款94313.34元（9元×10479.26）应从真石漆工程款628755.60元中予以扣除，据此，高全施工的工程款共计764917.86元。”补正为“对于一遍罩光漆的施工价款94475.34元（9元×10497.26）应从真石漆工程款629835.6元中予以扣除，据此，高全施工的工程款共计755835.86元。”一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高全无相关建筑资质，双方签订的工程施工合同属于无效合同。（2018）苏08民终3636号民事判决书认为“经查，高全在诉讼中认可其并未进行一遍罩光漆的施工，只是主张其在进行第二遍真石漆施工中加入了罩光漆，但并未对此提供充分证据证实，故本院对于高全主张的罩光漆施工不予确认”，即高全未单独进行一遍罩光漆施工的事实已经生效判决确认，现高全在无新证据情况下再次主张无法律依据，一审法院不予支持。对于高全主张的41#、42#、43#、11#塑钢窗安装工程款，在（2017）苏0826民初292号案件庭审中，高全自认仅对11#、42#、43#楼安装了窗框，窗扇以及44#楼窗框均未安装。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案塑钢窗工程并未竣工验收合格，对于高全已完成部分的塑钢窗工程款，在（2017）苏0826民初292号、（2018）苏08民终3636号案件中已作处理，现高全要求按照双方签订的《塑钢窗安装合同》约定结算工程款无法律依据，一审法院不予支持。高全虽主张后期工程未能安装系被告工程烂尾、不具备安装条件造成，窗扇以及44#楼的窗框已经定作完毕，故润民公司应当承担由此给高全造成的损失。首先，对于窗扇以及其余窗框已经定作完毕，高全并未向法庭提供证据予以证明；其次，在(2017)苏0826民初292号案件查明的事实中，高全庭审自认在施工前停工要求润民公司先行结算工程量，而按照双方签订的《塑钢窗安装合同》，工程价款结算“单体楼验收合格后，甲方用本小区内商品房抵充工程款或办理按揭冲抵付款”，即高全已违约在先，在润民公司向高全发送工程联系函，要求其尽快恢复施工后高全仍未施工，高全行使不安抗辩权所造成的扩大损失要求润民公司承担并无法律依据，因此，高全的该项主张无法律依据，一审法院亦不予支持。对于高全主张的工程款差额38255.86元，庭审中高全变更为29173.86元，润民公司对此予以认可，且该数额已经（2018）苏08民终3636号民事裁定书予以确认，故对高全的该项主张，一审法院予以支持。对于高全主张的利息，因案涉工程未实际结算，双方对工程款支付情况存在争议，经（2018）苏08民终3636号判决书确认润民公司尚欠高全工程款38255.86元，后（2018）苏08民终3636号民事裁定书对润民公司尚欠工程款补正为29173.86元，补正后的数额少于之前判决确认的数额。在（2018）苏08民终3636号判决书作出之日，已确定润民公司尚欠高全工程款，润民公司应当及时向高全支付尚欠款项。润民公司至今未付款，理应向高全支付资金占用期间的利息。故对该部分利息，一审法院调整为以29173.86元为基数，从2018年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。润民公司虽辩称该部分款项系质保金，但双方签订的施工合同属无效合同，润民公司仍依照合同约定抗辩该款项属于质保金无法律依据，一审法院不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、润民公司于判决生效后十日内给付高全工程款29173.96元以及利息（以29173.86元为基数，从2018年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回高全其他诉讼请求。案件受理费8915元，由润民公司承担530元，高全承担8385元。二审中，上诉人高全补充提交了光盘及照片一组，证明涉案工程至今烂尾，上诉人已经根据被上诉人项目经理王**春等人的指令将涉案工程的塑钢窗在案外人处定制完成，并保存在上诉人处。被上诉人润民公司质证称，对于该证据的三性均不予认可，该照片不能证明所显示的物品是41#楼定制的窗框和窗扇，也不能证明41#楼停工会导致高全不能施工。本院认为，上诉人提供的照片内容不能证明为本案41#楼定制的塑钢窗，亦不能明确其制作涉案窗扇的时间，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审经审理，确认一审判决查明的事实。二审另查明，上诉人高全在（2017）苏0826民初292号案件庭审中陈述“11#、42#、43#楼窗框是我做的，内窗安装三十个左右，41#楼的所有窗框也已经运到现场，因楼盘烂尾按润民公司要求运走了”，高全还在该案一审提供的质证意见中陈述“41-43#楼全部材料已齐备且运到现场，外窗已全部施工完毕，部分内窗也施工完成30个左右，其余内窗因工程烂尾没有施工”，在高全提供给润民公司的结算材料中，其认可“其中11#、42#、43#已全部做好，等待内扇安装，41#楼窗框已加工，工程已烂尾”。本院认为，根据双方签订的《塑钢窗安装合同》，41#楼以工程部签发的《开工通知》为准，高全在未收到润民公司开工通知的情况下进行制作，存在过错。润民公司因将本案工程发包给无相关建筑资质的高全，致合同无效，亦存在过错，但润民公司同意结算工程价款并不违反法律强制性规定。双方当事人因本案《塑钢窗安装合同》工程款纠纷于2017年引发诉讼（（2017）苏0826民初292号、（2018）苏08民终3636号），高全就其合同内容包含的11#、41#、42#、43#楼塑钢窗工程款要求按合同约定单价计算，法院经审查，依法对高全实际施工部分进行鉴定，并按照鉴定造价据实确定工程款数额。上诉人高全在该案庭审、质证中均未对41#楼窗扇进行过表述，也未提出对定制未安装部分窗扇进行结算，对一审法院确定的鉴定范围亦未提出异议，高全在该案中也未提起反诉和上诉，高全在本案合同中实际完成的塑钢窗工程量及工程款已经生效民事判决确认，故高全在本案中要求结算定制未安装部分的塑钢窗工程款无事实和法律依据，本院不予支持。双方签订的《塑钢窗安装合同》中关于工程价款结算的约定为“单体楼验收合格后，甲方用本小区内商品房抵充工程款或办理按揭冲抵付款”，上诉人高全庭审自认要求润民公司先行结算工程量后再行施工，在润民公司向高全发送工程联系函，要求其尽快恢复施工后高全仍未施工，后润民公司安排他人代为安装并已交付使用，高全并未有确切证据证明润民公司存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其要求润民公司承担因高全行使不安抗辩权所造成的扩大损失，无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，高全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8915元，由上诉人高全负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年三月二十五日法官助理 何 倩书 记 员 费婉燕