江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1476号上诉人（原审被告）：徐州国投大数据产业发展有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区淮海东路****楼**。法定代表人：吴怀成，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏飞阳，江苏宁致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向华，男，1983年9月23日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人徐州国投大数据产业发展有限公司（以下简称国投公司）因与被上诉人向华劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院作出的（2019）苏0303民初7278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月26日对双方当事人进行询问。上诉人的委托诉讼代理人夏飞阳，被上诉人向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人国投公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判。2、本案诉讼费等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人支付被上诉人经济补偿金，有悖于双方之间的合同约定及法律规定。上诉人无法直接在南京缴纳社保，委托代理机构给被上诉人办理异地社保缴纳手续，上述行为是经过被上诉人主动提出申请的，被上诉人对此应为明知。同时被上诉人与上诉人签订劳动合同中约定工资金额为每月5000元，代理机构按照上述工资金额为其办理社保缴费，被上诉人也是明知的，因此上诉人的行为既不违反法律规定也不违反合同约定，且上诉人在接到南京社保中心的相关函件后，已经为其办理了社保补缴手续，鉴于被上诉人主动提出解除劳动合同，上诉人不应给予其任何补偿。被上诉人向华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。向华向一审法院起诉请求：1、判令国投公司支付解除劳动合同补偿金7万元；2、判令国投公司重新开具符合法律规定的离职证明；3、由国投公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月21日向华到国投公司处工作，与国投公司建立劳动关系，从事销售总监工作。聘用意向函载明：年薪税前35万元/年，基本年薪税前21万元/年（17500元/月*12），绩效年薪税前14万元/年（绩效年薪核算方式详见公司《绩效管理制度》），本通知书为非正式的劳动关系协议，旨在邀请您到公司报到，关于确定劳动关系的具体事宜，将在您报到后商定。向华（乙方）与国投公司（甲方）于2017年12月21日签订《劳动合同书》一份，合同期限自2017年12月21日至2020年12月20日。合同约定：根据甲方工作需要，乙方同意从事销售总监岗位（工种）工作。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）。乙方应按甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行计时工资。乙方的工资由基本（固定）工资和绩效工资组成。基本（固定）工资为5000元/月，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。甲方（或甲方指定的单位）应以货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月15日。甲、乙双方必须依法参加当地政府规定的法定社会保险，并按照国家有关规定按时向劳动保障部门所属社会保险机构缴纳社会保险费，其中乙方应缴纳部分由甲方从乙方工资中代扣代缴。甲方应根据国家有关法律、法规，依法制定各项规章制度并公示。乙方应遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的领导、管理和指挥，保守商业秘密。甲方有权根据乙方的表现或行为，依据国家的法律、法规和甲方依法制定的规章制度，给予乙方适当的奖惩和处理。在不损害国家、集体和他人利益的情况下，双方协商一致，甲、乙双方可以变更本合同。未依法为劳动者缴纳社会保险费的，乙方可以随时通知甲方解除本合同。甲方应在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2018年5月18日，向华与其主管上级签署了《绩效任务书》一份，该任务书载明：年薪总额=基本年薪（60%）+绩效年薪（40%）1、基本年薪：不参与考核，按月度出勤情况核算发放，月度发放金额=基本年薪÷12；2、绩效年薪：绩效年薪与合同额目标达成率/毛利目标达成率挂钩，按年度考核发放，核算方式为：实发绩效年薪=绩效年薪÷12*年度内在职月数*年度合同额目标达成率/毛利目标达成率（二者取较高者进行绩效核算）……2018年度目标合同额800万元毛利160万元。向华称，未全部完成绩效任务。2019年7月30日国投公司总经理王一智主持召开制度学习会议，向华经通知未参加会议。会议上学习了《考勤管理办法》、《销售部绩效考核制度》、《销售绩效任务书》。2019年8月1日《考勤管理办法》、《销售部绩效考核制度》在公示栏张贴公示。向华称，我知道《考勤管理办法》、《销售部绩效考核制度》的内容，在此次会议前向华已参加公司组织的相关销售人员对《销售部绩效考核制度》讨论学习。《销售部（营销体系）绩效考核制度（试行）》规定：考核结果具有的效力：1、决定员工职位升降的主要依据；2、与员工工资绩效挂钩；3、与福利（住房、培训、休假）等待遇挂钩；4、决定对员工的奖励与惩罚。销售人员连续2个月未获得有效项目信息或连续3个月没有项目立项或连续6个月无业绩（提前已完成全年指标的除外）则直接解除劳动合同且无赔偿，被解除劳动合同的员工，应计算而未发放的项目提成，不再予以发放。销售部负责人以管理为主，以带领销售部完成的整体绩效任务为主要考核标准，以完成销售部门全年绩效任务的70%作为其考核任务。其个人业绩提成按照销售提成办法执行。2019年8月6日，国投公司发出《关于向华岗位调整的通知》，载明：员工向华于2017年12月20日入职公司并担任销售总监一职，截至目前已经连续19个月未能完成绩效任务[其中2018年签订的绩效任务为800万元（合同额），完成合同额为0元]，根据公司绩效考核制度，经公司研究决定：自2019年8月6日起免去向华销售总监职务，即日起任职销售经理一职，并按照公司绩效考核制度签订绩效任务书。以上决定自发布之日起即开始执行。向华称国投公司在调岗调薪上只是通知向华，并未与向华提前做任何沟通或协商，工资按5000元发放低于公司在职的同岗位员工工资。2019年8月21日，向华向国投公司发出《解除劳动合同通知书》，该通知书内容为：本人向华，于2017年12月21日与徐州国投大数据产业发展有限公司签订劳动合同，建立了劳动关系，至今已在公司工作了20个月。现由于：1、从2017年12月21日签订劳动合同至今，公司一直未按照社保缴纳相关规定为我足额缴纳社保，期间向公司总经理多次提出，公司却置之不理；2、公司在未与我进行任何沟通协商的情况下，于2019年8月6日单方面发出调岗通知并进行全体公示。基于以上两点原因，已无法再继续履行劳动合同，依据《劳动合同法》第三十八条相关规定提出解除劳动关系，我将于10天后（2019年9月1日）离开公司，请公司找人做好接替工作，我也会在这10天内配合做好工作交接。届时还请公司依据工资支付相关规定，在解除劳动关系时一次性支付本人8月份工资，并按照《劳动合同法》相关规定及时办理离职手续、出具解除劳动合同证明以及支付相应的经济补偿金。国投公司对向华提出解除劳动关系的理由不认可，认为向华主动辞职不应享有任何补偿。后，向华向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项为要求国投公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金7万元（17500元/月*2个月*2倍）。2019年11月1日，该仲裁委作出徐劳人仲案字[2019]第441号仲裁裁决书，裁决对向华的仲裁请求不予支持。向华遂诉至本院。向华提供的工资发放银行流水显示：2018年9月17日发放2018年8月工资13028.75元；2018年10月16日发放2018年9月工资14088.5元；2018年11月15日发放2018年10月工资14088.5元；2018年12月17日发放2018年11月工资14088.5元；2019年1月15日发放2018年12月工资14650.5元；2019年2月14日发放2019年1月工资14488.5元；2019年3月15日发放2019年2月工资14689.05元；2019年4月15日发放2019年3月工资14689.05元；2019年5月14日发放2019年4月工资14689.05元；2019年6月14日发放2019年5月工资14689.05元；2019年7月15日发放2019年6月工资14689.05元；2019年8月16日发放2019年7月工资13912.05元；2019年9月19日发放2019年8月工资1830元。国投公司提供的工资表显示：向华入职后至2019年7月每月计发工资基数为17500元，2019年8月计发工资基数为5000元（旷工扣款535元；因向华未签绩效任务书，工资按照合同约定5000元进行发放，向华实际旷工迟到次数不止工资表所示，但根据劳法，为保障员工基本生活，参照徐州市最低工资标准1830元进行发放）。向华对2019年8月计发工资基数为5000元、扣款事项均有异议。国投公司为向华缴纳社会保险费的缴费基数为5000元，由第三方公司向南京市社会保险管理中心代缴。国投公司庭审中称，向华对以5000元为基数缴纳社保是明知且认可的，直至离职才第一次提出异议。向华称2018年5、6月份去医院就医时发现社保未足额缴费，2019年5月未离职前向公司总经理提出社保足额缴纳的事情并提交了其与公司总经理王一智2019年5月23日微信聊天截图，载明：（向华）“王总，我社保未足额缴纳的事，您上次说了解下情况，现在有进展吗？”。2019年8月19日向华以国投公司一直未按规定足额缴纳社会保险为由向南京市社会保险管理中心进行投诉。2020年4月20日南京市社会保险管理中心向国投公司发出南京市社会保险稽核通知书，要求国投公司协助配合并按要求提供相关材料。2020年10月20日南京市社会保险管理中心制作的南京市企业人员缴费基数调整补退清单显示：1、姓名为向华，调整时间范围为201801-201805，调整类型为差额调整，月数为5，基数为62500，单位为18537.5，个人为6562.5，养老滞纳金为7112.8，工伤滞纳金为94.86，合计32307.66；2、姓名为向华，调整时间范围为201806-201905，调整类型为差额调整，月数为12，基数为128616，单位为37620.8，个人为13504.68，养老滞纳金为8839.85，工伤滞纳金为65.08，合计32307.66；3、姓名为向华，调整时间范围为201906-201908，调整类型为差额调整，月数为3，基数为33612，单位为8893.72，个人为3529.26，养老滞纳金为914.01，工伤滞纳金为6.1，合计13343.09。国投公司称其正根据社保补缴材料办理向华社保费用补缴手续。一审法院认为，双方签订的劳动合同，是双方的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，真实有效。劳动关系建立后，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位对岗位进行合理变更的，劳动者应当予以配合。因向华未完成绩效任务，国投公司对向华进行调岗降薪，系国投公司根据生产经营需要自主用工行为，没有不合理之处，未违反双方合同的约定及国投公司的规章制度，亦不违反相关法律规定。国投公司未依法足额为向华缴纳社会保险费，违反相关法律规定，向华提出解除劳动合同予法有据，国投公司应向向华支付经济补偿。根据法律规定，应按劳动者在用人单位工作的年限计算，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资，该月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。向华自2017年12月21日到国投公司处工作，后于2019年8月31日解除劳动关系，故向华在国投公司处工作累计1年8个月以上，根据向华在劳动合同解除前12个月的应得平均工资计算支付2个月工资的经济补偿金。向华主张的经济补偿金应计算为32916.67元[（17500*11+5000）/12*2]。关于向华主张国投公司重新开具符合法律规定的离职证明，该诉讼请求与仲裁申请书中有关赔偿金的仲裁请求，并非基于同一事实，不属于原仲裁请求的延续或扩大，不应在本案中合并审理。向华应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对该项诉讼请求，一审法院不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，徐州国投大数据产业发展有限公司支付向华经济补偿金32916.67元；二、驳回向华的其他诉讼请求。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人于2019年8月21日以上诉人未按相关规定足额缴纳社会保险等为由，向上诉人发出《解除劳动合同通知书》。上诉人事后为上诉人补缴社会保险费用的行为可以证实其确系违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，未依法足额为被上诉人缴纳社会保险费，因此应当向被上诉人支付经济补偿金。上诉人主张被上诉人对社会保险费缴纳基数的事实是明知的，但该项主张与“被上诉人向社会保险经办机构投诉、多次向上诉人总经理反映未足额缴纳社保”的事实相矛盾，因此上诉人的该项上诉主张不能成立，应予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年三月二十九日书记员 汤璐菲