山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2077号上诉人（原审原告）：姚传芳，女，汉族，1960年7月11日出生，住济南市。委托诉讼代理人：党明德，济南历下东关法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈晚清，济南历下东关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：楼文军，男，汉族，1968年10月27日出生，住济南市。上诉人姚传芳因与被上诉人楼文军民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。姚传芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持姚传芳的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由楼文军承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审认定“根据现有证据，不能证明姚传芳与楼文军间存在民间借贷法律关系”是错误的，理由如下：姚传芳与楼文军签订四份《固定分红型期货投资协议》金额共计39万元整，该协议约定楼文军负责监控操盘，姚传芳不参与交易亦不承担风险，但楼文军并未按合同约定还本付息，经双方协商，姚传芳自愿承担5万元损失，楼文军偿还34万元即可，故楼文军出具34万元欠条一份，承诺分三次还清，但到期未还，故楼文军又向姚传芳出具借条、收到条各一份，并将上述四份投资协议及欠条原件收回。在一审中姚传芳已申请法院调取银行流水，银行流水与四份投资协议的数额和时间均对应吻合，可以证明姚传芳已将39万元足额支付给楼文军。双方只是通过借条形式将因合同欠款法律关系产生的金钱给付义务转化为借款关系，而一审称双方无民间借贷法律关系，是错误的。且楼文军系完全民事行为能力人，若姚传芳未将39万元实际支付，楼文军不会书写借条及收到条。二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条属适用法律错误，理由如下：1.第二条规定“出借人应提供借据、借条等债权凭证”，以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。一审中姚传芳已提供《借条》、《收到条》及法院调取的存款凭证，能证明有双方借贷关系存在的充分条件。2.第十五条规定“被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。一审中，楼文军并未到庭，已放弃抗辩的权利，更未提出依据基础法律关系来抗辩的理由或证据，况且，姚传芳并未回避基础法律关系，一审若查明后，认为存在基础法律关系，应向姚传芳示明是否依据基础法律关系审查，但一审不仅未示明，却以双方不存在民间借贷关系，驳回了姚传芳的诉讼请求，适用法律严重错误。姚传芳与楼文军的原基础法律关系是合法债务，转换为借款关系，是双方合意的结果，没有违反法律、行政法规的强制性规定，楼文军出具的借条、收到条均符合借款合同中的格式规范，应属于姚传芳的合法债权。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，支持姚传芳的全部诉讼请求。楼文军未作答辩。姚传芳向一审法院起诉请求：1.依法判令楼文军偿还姚传芳借款人民币38万元及利息（以38万元为基数，自2020年4月15日起至判决生效之日止按年利率6%计算）；2.诉讼费由楼文军承担。一审法院认定事实：楼文军向姚传芳出具借条一张，载明：今借姚传芳现金人民币叁拾捌万元整（小写380000.00元）。楼文军出具收到条一张，载明：今收到姚传芳现金人民币叁拾捌万元整（小写380000.00元）。上述借条、收到条的落款日期均为2011年5月10日。庭审过程中，在就出借款项来源调查时，姚传芳曾称其38万元系分多次从各个银行取出来的现金交付给楼文军，后姚传芳又称该38万元借款实际为投资款项转化而来，并提交其与楼文军签订的《固定分红型期货投资协议》复印件四份（签订时间分别为2012年11月27日、2013年5月18日、2013年7月4日、2013年8月1日），载明投资人姚传芳将委托资金120000元、80000元、60000元、130000元存入济南新龙投资咨询有限公司的建行账户中，委托期间，投资人全权委托楼文军实时监控操盘人员的交易，并进行风险控制，投资人不参与期货交易决策，也不承担亏损风险；后姚传芳称楼文军未给付投资收益，未返还投资款项，故向其出具欠条一份，载明：今欠姚传芳投资款340000元，经协商自今日起半年内还清，即2015年7月30日还十万元，2015年8月30日还十万元，2015年9月30日还十四万元，分三次全部还清，若逾期未还需支付欠款总额百分之三的违约金，但楼文军又未及时偿还，遂出具38万元的借条。对于落款时间的矛盾，姚传芳称系其配偶与楼文军商量着写的。对于投资款项来源，姚传芳提交其齐鲁银行交易流水、中国工商银行定期存款账户欲予以证实。另查明，姚传芳以楼文军为被申请人向一审法院申请诉前财产保全，申请费2520元姚传芳已预付。一审法院认为，楼文军经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的民事诉讼权利。本案系民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二条第一款规定，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，姚传芳在起诉时称2011年5月10日楼文军以做生意用钱为由向其借款38万元，姚传芳当日以现金方式将借款交付给楼文军，但在庭审过程中又称因投资收益无法兑现故双方出具借条和收到条，落款时间系随便填写，陈述前后矛盾，且姚传芳陈述的借贷金额、取款方式及款项交付与其提交的银行流水不符，未有其他证据证实其向楼文军实际交付了38万元借款，故根据现有证据，不能证明姚传芳与楼文军间存在民间借贷法律关系，姚传芳应当承担举证不能的法律后果，对姚传芳主张偿还借款并支付利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，判决：驳回原告姚传芳的诉讼请求。案件受理费7000元，减半收取计3500元，申请费2520元，均由原告姚传芳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚传芳在二审中提交其与楼文军2014年的谈话录音光盘一份及文字整理资料一份，拟证明在录音中楼文军认可欠姚传芳39万元投资款，并承诺姚传芳如果放弃利息的话，可以将39万元偿还给姚传芳。楼文军未发表质证意见。以上事实由姚传芳在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，姚传芳根据楼文军于2011年5月10日出具的借条、收到条，向楼文军主张借款38万元，但根据姚传芳与楼文军作为济南新龙投资咨询有限公司的代理人分别于2012年11月27日、2013年5月18日、2013年7月4日、2013年8月1日签订的《固定分红型期货投资协议》、《固定收益型投资协议》及姚传芳的陈述，涉案借款由投资收益无法兑现转化而来，但该陈述与借条的出具时间明显矛盾，姚传芳虽主张借条的落款时间系随便填写，但亦未提交证据证明借条的实际出具时间，故应以借条载明的2011年5月10日为实际出具时间，《固定分红型期货投资协议》、《固定收益型投资协议》的签订时间在后，结合姚传芳提供的录音，涉案借款应已转化为投资款，涉案法律关系并非民间借贷，姚传芳应按照其与济南新龙投资咨询有限公司之间的投资协议关系另行主张权利，故一审法院对于姚传芳主张的民间借贷关系不予支持，并无不当。综上所述，姚传芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人姚传芳负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年三月二十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟