湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂12民终441号上诉人（原审被告）：舒朗达，男，1985年11月27日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：黄美爱，湖北顺风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波市恺森健身服务有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶街道长江路1088号2幢1088号。法定代表人：丁圣杰，该公司总经理。上诉人舒朗达因与被上诉人宁波市恺森健身服务有限公司（以下简称恺森公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2020）鄂1223民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。舒朗达上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人退还进场费20000元、支付违约金30000的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定上诉人没有完成合同约定的义务，导致被上诉人销售会员卡的合同目的不能实现，上诉人构成违约。上诉人认为，导致合同无法继续履行的根本原因有两个，一个是疫情原因，二是被上诉人未按约定支付进场费。被上诉人作为一家室内健身行业公司，也正是因为受到疫情影响招不到会员，无法生存，才与上诉人订立委托合同，委托上诉人聘请员工招揽会员。由于疫情影响未消除，销售会员卡情况达不到预期，上诉人无法向被上诉人交全款，被上诉人也以这一理由拒付剩余的进场费10000元，导致销售人员的工资得不到保障而退场。上诉人招的第二批销售人员，也因为疫情原因需要隔离，无法按时到位，加之被上诉人拒不付款留不住员工，恶性循环，导致双方订立的合同无法继续履行。合同无法继续履行的根本原因并不是上诉人违约，而是不可抗力，按照合同第七条第2款约定，结合新冠××疫情这一因素，合同解除，上诉人有权不予退还被上诉人预先支付的费用，况且被上诉人支付的20000元进场费已向第一批销售人员支付了行李费和工作期间的部分工资，无法退还。二、一审判决适用法律不当。基于以上事实，按照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的规定，应当认定案涉合同解除的根本原因是不可抗力因素，而不是上诉人违约，应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项以及第一百一十七条的规定，解除合同，免除双方责任，而不应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项和第一百零九条的规定认定上诉人违约、退还被上诉人预付款项并支付违约金。恺森公司辩称，1.因受疫情原因，答辩人已经在合同期限内给上诉人延期了７－10天左右的时间；2.合同约定收全款第一天支付剩余的10000元，故上诉人要求给付剩余的10000元入场费没有法律依据；3.合同约定应由上诉人支付销售人员工资，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。恺森公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方于2020年7月5日签订的《项目委托管理协议书》；二、判令舒朗达向恺森公司退还已支付的进场费20000元；三、判令舒朗达向恺森公司支付违约金30000元；四、判令本案诉讼费用由舒朗达承担。一审法院认定事实：2020年7月5日，恺森公司与舒朗达签订了《项目委托管理协议书》一份，约定：恺森公司将位于北仑区好时光大厦B座的健身会所会员卡销售权交于舒朗达经营管理；合作时间为2020年7月5日至2020年8月15日；舒朗达服务内容为定位策划、整体行销、传播策划的咨询、阶段性传播策划和具体活动策划建议等；销售部所有人员的工资由舒朗达负责；恺森公司支付舒朗达团队提成费用，支付方式为现金或者转账。舒朗达团队进场费用30000元，签订合同当天支付15000元，团队人员到位支付5000元，后面收全款第一天支付剩余的10000元；舒朗达承诺至少有8名成熟的销售员全部到场开展工作；如未经恺森公司同意擅自终止合同，舒朗达须支付恺森公司30000元违约金。合同还对双方的责任、会员卡销售业绩提成及支付方式进行了约定。合同签订后，恺森公司按约于2020年7月6日和同月18日分别向舒朗达支付进场费15000元和5000元。因疫情影响，舒朗达的销售人员到位后，双方协商将合同期延长至2020年8月25日。2020年7月16日起，舒朗达陆续安排其销售人员到场，2020年7月19日，舒朗达的销售人员全部到位并开始进场培训开展工作。2020年7月28日，因为舒朗达未及时发放补贴和费用，舒朗达的销售人员全部退场，舒朗达终止了合同义务的履行。随后，恺森公司多次联系舒朗达解决退场事宜未果。一审法院认为，舒朗达、恺森公司之间签订的《项目委托管理协议书》，双方意思表达真实，内容合法，属有效合同。恺森公司已经按约向舒朗达支付了部分进场费用，履行了合同义务。舒朗达的销售人员未经恺森公司同意擅自退场，舒朗达没有完成合同约定的义务。舒朗达的行为致恺森公司销售会员卡的合同目的不能实现，恺森公司主张解除合同并要求舒朗达退还进场费20000元的诉讼请求，应当支持。舒朗达不履行合同义务已构成违约，应当承担违约责任，恺森公司主张舒朗达赔偿违约损失应当支持。因合同标的较小，恺森公司主张30000元违约金明显过高，酌情确定由舒朗达支付违约金10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第九十八条、第一百零九条之规定，判决：一、解除宁波市恺森健身服务有限公司与舒朗达于2020年7月5日签订的《项目委托管理协议书》；二、限舒朗达于本判决生效后十日内退还宁波市恺森健身服务有限公司进场费20000元，并支付违约金10000元；三、驳回宁波市恺森健身服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由舒朗达负担。二审中，舒朗达提供了微信转账记录一份，证明上诉人支付了销售人员工资，其中4000元和6800元用来支付销售人员的路费，3000元用来支付销售人员的伙食费，2000元用来支付销售人员的工资。恺森公司主张不知道上述转账记录，并认为与本案无关。本院认为，舒朗达提供的微信转账记录虽可以反映出转账的金额以及相对应的转账时间，但是否与本案有关以及转账给销售人员并未能进一步举证证明，故本院对该项证据的证明目的不予采纳。一审查明的事实本院继续予以确认。本院认为，2020年7月5日，舒朗达与恺森公司签订的《项目委托管理协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，故该协议约定的内容对双方均有约束力。根据《项目委托管理协议》第六条约定，恺森公司已于2020年7月6日支付了舒朗达进场费15000元，于2020年7月18日支付了舒朗达进场费5000元，关于最后的10000元进场费，协议第六条约定“后面收全款第一天支付剩余的10000元”，恺森公司给出的解释是支付剩余的10000元入场费就是“第一次收客户钱的时间”，而本案无论是一审还是二审，舒朗达并未能提供证据证明其为恺森公司带来了销售业绩，且在二审过程中，舒朗达主张当时已与恺森公司重新进行了口头约定，销售人员全部到位开展工作，恺森公司就支付剩余的入场费10000元，但未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故根据双方签订的协议约定，恺森公司未支付剩余的10000元入场费并未构成违约。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。新冠××于2020年1月份在湖北爆发，新冠××的爆发确实给我国的许多行业带来了负面影响，本案恺森公司作为室内的健身公司，在此环境下，更是对其产生了不小的冲击，而恺森公司委托舒朗达对该公司的健身卡进行销售，以获得更多的客户和更高的营业收入，这是其订立协议的初衷，且双方签订的协议并未对销售额有过限制，根据双方签订的协议，如果舒朗达销售健身卡成功，30万元以下按会员卡销售的业绩提成40%，30万元以上提成会更高。在招录销售人员上，舒朗达因此受到了疫情影响，而恺森公司出于疫情的角度亦给予了舒朗达7-10天左右的宽限期。舒朗达亦于2020年7月19日组织了销售人员进场开始开展工作，但之后因为种种原因，导致舒朗达没有继续履行合同义务，最终退场。本案双方签订协议时间为2020年7月5日，距离新冠××发生时间已有半年左右，舒朗达作为完全民事行为能力人，应当清楚在此环境下，健身行业必然会因疫情原因导致销售健身卡存在一定的挑战，故本案并不是不能预见，二审中，舒朗达亦未提交证据证明本案纠纷的发生系因新冠××疫情的原因导致，故舒朗达主张合同无法继续履行的原因系因不可抗力，本院不予支持。另，舒朗达违反协议约定，未根据双方签订的协议内容继续履行义务，导致恺森公司的合同目的不能实现，应当承担采取补救措施或者赔偿损失的义务，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一审法院实体处理并无不当，但适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，属适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，舒朗达的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由舒朗达负担。本判决为终审判决。审  判  长  赵志诚审  判  员  张 宏审  判  员  涂海兰二〇二一年三月四日法官助理柳铁书记员（兼）  柳 铁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；