甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2021）甘12民终237号上诉人（原审被告）：成县人民医院。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：闫某，甘肃阶州（成县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，住成县。法定代理人：乔某（系王某2之母），住成县。委托诉讼代理人：张某，甘肃同谷律师事务所律师。上诉人成县人民医院因与被上诉人王某2医疗损害责任纠纷一案，不服成县人民法院（2019）甘1221民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成县人民医院上诉请求：撤销原判第一、二、四项，依法改判。事实和理由：一、关于护理费。1.护理费计算的基本事实。2020年7月10日甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，王某2的护理程度评定为部分护理依赖，护理期限暂评定为24个月，期限从鉴定意见出具之日起计算，王某2受伤(2018年1月20日7时被发现煤烟中毒)至鉴定意见出具期间，均需治疗及护理。2.一审法院对护理费均是按权重系数1.0(完全护理依赖)计算的。考虑到王某2“中毒性脑病”、“右侧肢体偏瘫”(右上肢肌力3级，右下肢肌力4级，身体协调性差，走路不稳，有划圈现象等后遗症)、“一个疗程的治疗期限暂定为1年”的事实，将“部分护理依赖”等同于“完全护理依赖”，护理权重系数按1.0计算无事实依据。二、关于残疾赔偿金。一审法院采信王某2陈述事实，认定王某2“长期居住地为甘肃省××县”，“其长期居住、生活地均为城市”，从而适用“甘肃省城镇居民人均可支配收入标准”计算残疾赔偿金，依据不足。依民事诉讼法规定，王某2就自己主张的事实应承担举证责任,而就其长期居住地的待证事实，仅有王某2的主张，没有相关证据。王某2在东小(城区)读书不一定就在城区居住生活，其被发现煤烟中毒时是在其农村户口所在地。因此，对残疾赔偿金的计算适用“城镇居民人均可支配收入标准”无事实依据。三、关于鉴定费。一审法院认定本案的鉴定费33200元由三个部分组成：王某2单方面申请鉴定支出鉴定费10000元、成县人民医院申请经法院委托鉴定支付鉴定费20000元、王某2支付3200元。对王某2单方面申请鉴定支出鉴定费10000元，不应予认可。理由是：该鉴定未与成县人民医院协商一致，也未经法院委托，是一方当事人的意思表示，对相对方当事人无约束力；成县人民医院在庭审中认可其单方委托所得的鉴定意见中关于五级伤残的请求，不认可其余部分意见，是对自己鉴定请求权的放弃，不能由此认为王某2单方面鉴定行为对成县人民医院具有法律约束力。成县人民医院整体上不认可该单方委托行为，包括其鉴定意见和因该鉴定发生的鉴定费用、交通费等。四、关于精神损害抚慰金。王某22018年1月20日7时被发现煤烟中毒、被送往成县人民医院医治，次日转院至天水四〇七医院救治。造成王某2损害的根本原因是煤烟中毒而非成县人民医院的医治行为。一审判决偏离了民事诉讼损害赔偿“填充”原则，判处畸重、显失公平，应予撤销。王某2辩称，一、关于护理费的问题。在本案中，经甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，王某2的护理程度评定为部分护理依赖，护理期限暂评定为24个月，期限从鉴定意见出具之日起计算，王某2受伤至鉴定意见出具期间，均需治疗及护理。鉴定意见于2020年7月10日出具。甘肃仁龙司法鉴定中心于2019年8月19日对王某2的伤残程度评定为五级伤残。王某2的父母均为农业户口，故应参照2020年甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资计算护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，王某2从受伤之日(2018年1月20日)至定残之日(2019年8月19日)的陪护费为88855元(56208／年÷365天×577天)，从定残之后(2019年8月20日)至鉴定意见确定的护理日期(2022年7月10日)的护理费为81309元(56208／年÷365天×1056天x50％)，所以王某2的护理费的计算是按照部分护理依赖的权重系数0.5计算的。成县人民医院在上诉状中故意将一审法院认定的第二部分“部分护理依赖”的护理费未按照原审判决认定的50％计算，是故意扭曲案件事实，混淆视听。二、关于残疾赔偿金的问题。在一审中提交的《王某2学籍基本信息及证明》充分证明王某2自2015年9月至今一直在成县东街小学上学，其经常居住地在成县县城。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的相关规定，虽王某2为农村户口，但因其经常居住地为城镇，故王某2无论是否于城市煤烟中毒，其残疾赔偿金都应当按照城镇居民收入标准计算，成县人民医院的诉称没有法律和事实依据。三、关于鉴定费的问题。一审中，对于王某2诉前在甘肃仁龙司法鉴定中心单方委托鉴定的鉴定意见，成县人民医院虽然只对鉴定意见中伤残等级五级予以认可，其余不予认可，但成县人民医院并未提出质疑的理由，亦未对送检的材料真实性提出异议，且未申请重新鉴定，故该鉴定意见对其具有法律效力。据此，为了维护自己的合法权利在鉴定机构鉴定后向法院举证的过程性行为所产生的鉴定费用应由成县人民医院承担。四、关于精神损害抚慰金的问题。由于成县人民医院的过错行为，间接的造成王某2五级伤残，使得其不能正常参加学习、正常行走、正常生活，失去独立生活的能力，给王某2自己以及家庭带来了巨大的精神损害和经济损失。成县人民医院所诉称一审判决偏离了民事诉讼损害赔偿填充原则是毫无根据的，身体和精神上受到的损害是不可以用金钱来衡量的，且若不是因为成县人民医院的过错行为耽误了最佳治疗时期，王某2的伤势也不会如此惨重。故一审法院作出的40000元的精神损害抚慰金是合乎事实和相关法律、政策规定的。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。王某2向一审法院起诉请求：1.依法判令成县人民医院支付王某2医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、两个护理疗程的护理费、3年的后续治疗费，共计419413.96元；2.判令本案诉讼费用由成县人民医院承担。一审法院认定事实：王某2于2009年2月17日出生，户籍地在××县冯中社，长期居住××县，从2015年9月至受伤，一直在成县东街小学读书。2018年1月20日早上7点半左右，王某2的家人发现王某2疑似一氧化碳中毒，便拨打120急救电话把王某2送往成县人民医院进行治疗。王某2在成县人民医院住院治疗2天，花费医疗费2851.73元。2018年1月21日，由于病情加重，转入天水四〇七医院进行治疗，住院20天，花费医疗费22489.45元，于2018年2月10日出院。2018年2月25日，王某2继续入院在天水四〇七医院进行治疗，住院14天，花费医疗费11062.09元，于2018年3月11日出院。2018年3月23日，王某2再次入院在天水四〇七医院进行治疗，住院16天，花费医疗费6942元，于2018年4月8日出院。王某2四次住院共计52天，花费医疗费共计43345.27元，其中甘肃省城乡居民医保补偿23570.26元，平安养老保险股份有限公司甘肃分公司补偿4113.45元，实际支付医疗费15661.56元。王某2在天水四〇七医院治疗期间三次共支付交通费602元、住宿费3240元。2019年4月26日，王某2的舅爷姚新中委托甘肃仁龙司法鉴定中心对成县人民医院的诊疗行为与王某2的损害后果之间是否存在过错；成县人民医院的诊疗行为与王某2的损害后果之间是否存在因果关系、责任比例划分；王某2的伤残程度、后续治疗费进行鉴定，支付鉴定费10000元、交通费266元。2019年8月19日，甘肃仁龙司法鉴定中心作出甘仁法司[2019]临鉴字第226号司法鉴定意见书。成县人民医院对王某2单方委托作出的该鉴定意见书中被鉴定人王某2的伤残程度评定为五级伤残没有异议，对其余鉴定结论不认可。经其申请，陇南市中级人民法院于2019年11月18日委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对案涉纠纷中医疗机构与损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定，成县人民医院支付鉴定费20000元。2020年3月17日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心出具甘中科（LC）司鉴字2019年第1306号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医疗机构诊疗行为过错与损害后果之间存在因果关系；2.医疗机构诊疗行为过错在被鉴定人“中毒性脑病”损害后果中，所占参与度为40%为宜。2020年6月1日，成县人民法院依申请委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对王某2的护理依赖程度、护理期限、后续治疗费、继续治疗期限进行评定,王某2支付鉴定费3200元，交通费273元。2020年7月10日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心出具甘中科（LC）司鉴字2020年第1124A号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王某2的护理程度评定为部分护理依赖；2.被鉴定人王某2的护理期限暂评定为24个月，待期满后，根据被鉴定人的实际情况，补充鉴定。同日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心出具甘中科（LC）司鉴字2020年第1124B号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王某2中毒性脑病的康复治疗费用暂评定为30000元左右为宜，期满后根据被鉴定人的实际情况补充评定；2.被鉴定人肢体偏瘫的康复费用评定为36000元左右为宜，期满后根据被鉴定人的实际情况补充鉴定。在该鉴定意见书的分析说明部分写明：中毒性脑病按治疗期限1年计算，所需费用评定为30000元左右；右侧肢体偏瘫，一个疗程的治疗期限暂定为1年，费用约36000元左右。2020年7月28日，王某2向该院提交《申请书》，申请将治疗和护理年限统一定为五年，要求鉴定机构进行补正。2020年8月25日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心向本院出具甘中科[2020]司鉴函复字第040号异议答复函。异议答复函写明：本例鉴定意见期限从鉴定意见出具之日起计算；被鉴定人受伤至鉴定意见出具期间，均需治疗及护理；本例法医临床学活体检查见被鉴定人遗留有右侧肢体肌张力减弱，右上肢肌力3级，右下肢肌力4级，身体协调性差，走路不稳，有划圈现象等后遗症，被鉴定人两年后，其护理程度、护理期等需补充评定。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人生命权利的，应承担民事责任。王某2在诊疗活动中受到伤害，对其伤害的因果关系及过错程度经甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行鉴定，成县人民医院的诊疗行为过错在王某2“中毒性脑病”损害后果中所占参与度为40%，当事人双方对该鉴定意见均无异议，故成县人民医院应向王某2承担相应的赔偿责任。《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。王某2仅提供证据证明成县人民医院的诊疗行为过错与其的损害后果之间存在因果关系，未提供证据证明成县人民医院及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，不适用《医疗事故处理条例》。王某2四次住院共花费医疗费43345.27元，其中甘肃省城乡居民医保补偿23570.26元，平安养老保险股份有限公司甘肃分公司补偿4113.45元，故王某2请求赔偿的医疗费实际应为15661.56元。王某2主张在谢伟针灸推拿按摩店及其他门诊进行中医康复治疗的费用，证据不充分，不予支持。经甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，王某2的护理程度评定为部分护理依赖，护理期限暂评定为24个月，期限从鉴定意见出具之日起计算，王某2受伤至鉴定意见出具期间，均需治疗及护理。该鉴定意见书于2020年7月10日出具。甘肃仁龙司法鉴定中心于2019年8月19日对王某2的伤残程度评定为五级伤残。王某2的父母均为农业户口，故应参照2020年甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资计算护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，王某2从受伤之日（2018年1月20日）至定残之日（2019年8月19日）的护理费为88855元（56208元/年÷365天×577天），从定残后（2019年8月20日）至鉴定意见确定的护理日期（2022年7月10）的护理费为81309元（56208元/年÷365天×1056天×50%），故王某2从受伤之日至2022年7月10日的护理费为170164元，期满后根据实际情况补充鉴定，另行主张。王某2因治疗及鉴定花费的交通费，经法庭核对票据应为1141元。王某2的住院伙食补助费按实际住院天数52天，每天100元，应为5200元。王某2被评定为五级伤残，依据《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算，因此，王某2主张的营养费不能成立，不予支持。王某2因在天水治疗，其陪护人员在王某2住院期间花费的住宿费经法庭核对票据应为3240元，故王某2请求的住宿费应为3240元。王某2虽为农村户口，但自2015年随舅父在县城东小读书，其长期居住、生活地均为城市，依据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》及执行《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的通知要求，王某2于2009年2月17日出生，2020年甘肃省城镇居民人均可支配收入为32323.4元/年，故王某2的残疾赔偿金为387881元（32323.4元/年×20年×60%）。王某2诉前在甘肃仁龙司法鉴定中心单方委托鉴定的鉴定意见，成县人民医院对伤残等级五级认可，对其余不认可，结合事故发生后的协商情况，对鉴定费10000元予以支持。本案在审理中经双方共同选择鉴定机构，在甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定2次，王某2花费鉴定费3200元，成县人民医院花费鉴定费20000元，予以支持。王某2系未成年人，其中毒性脑病和肢体偏瘫致其终身残疾，还需进一步康复治疗，对其升学、就业、成年后组建新的家庭均具有一定的影响，对王某2及其家人心理造成极大的精神伤害，可认定为致残后情况严重的情形，依据《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，其精神损害抚慰金酌定为40000元。王某2主张的从出院之日至鉴定意见出具之日（2020年7月10日）的后续治疗费，由于该期间已经经过，王某2应提供证据证明实际发生的合理费用，但王某2未提供充分的证据证明自己的主张，应承担举证不能的责任。从鉴定意见出具之日至2021年7月10日的后续治疗费依据鉴定结论应为66000元。2021年7月10日之后的后续治疗费，王某2可待期满后根据实际情况补充评定，另行主张。综上，本案各项损失认定如下:医疗费15661.56元、护理费170164元、交通费1141元、住院伙食补助费5200元、住宿费3240元、残疾赔偿金387881元、鉴定费33200元、精神损害抚慰金40000元、后续治疗费66000元。依据鉴定意见，成县人民医院的诊疗行为过错在被鉴定人“中毒性脑病”损害后果中所占参与度为40%。故成县人民医院应承担上述精神损害抚慰金40000元，并承担其他各项损失的40%。综上所述，王某2在诊疗活动中受到损害，成县人民医院及其医务人员有过错的，应按照责任比例向王某2赔偿各项损失。王某2的护理程度、护理期限、后续治疗费，根据鉴定意见及答复，可待期满后视情况补充评定，可另行主张。判决：一、限本判决生效之日起三十日内，由成县人民医院赔偿王某2医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费，共计662487.6元的40%，即264995元；二、限本判决生效之日起三十日内，由成县人民医院赔偿王某2精神损害抚慰金40000元；三、由王某2返还成县人民医院垫付的鉴定费20000元的60%，即12000元；四、上述一、二、三项折抵后，成县人民医院还应向王某2支付292995元；五、驳回王某2的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人双方对成县人民医院在本案中应对王某2承担赔偿责任及承担责任的比例均无异议；就一审认定的王某2医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、后续治疗费金额亦无异议。现据成县人民医院的上诉请求，就一审认定的护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金是否适当，认定如下：1.护理费。成县人民医院上诉主张王某2经鉴定为部分护理依赖，但一审按完全护理依赖计算护理费不当。经审查，对王某2诉请的护理费，一审是分阶段计算确定的，即定残前按全部护理依赖、定残后按部分护理依赖。根据一审卷内所附证据，王某2诉前自行委托甘肃仁龙司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定，该中心于2019年8月19日作出鉴定意见；一审期间，王某2申请对其护理依赖程度和护理期限进行鉴定，甘肃中科司法物证技术鉴定中心于2020年7月10日作出鉴定意见，并于同年8月25日作出异议答复函，确定王某2受伤至鉴定意见出具期间均需治疗及护理，鉴定意见的24个月护理期限从鉴定意见出具之日起算，期满后王某2的护理程度、护理期等需补充评定。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，一审法院对王某2的护理费依据前述鉴定意见，分为定残前后两个阶段并对定残后的护理费根据其护理依赖程度即部分护理依赖以50%确定护理费用依法有据，成县人民医院上诉称一审按完全护理依赖计算护理费与事实不符。2.残疾赔偿金。依照甘肃省高级人民法院2020年3月2日所作甘高法明传（2020）63号《关于在全省法院人身损害赔偿案件中开展统一城乡居民赔偿试点的通知》精神，一审法院在确定王某2残疾赔偿金时采用我省城镇居民人均可支配收入标准并无不当，成县人民医院上诉称一审适用城镇居民人均可支配收入标准无依据与前述规定相悖。3.鉴定费。王某2在诉前自行委托仁龙鉴定中心对其在成县人民医院治疗期间医院的诊疗行为有无过错、因果关系、责任比例、伤残程度、后续治疗费进行鉴定，支出鉴定费1万元，该鉴定意见虽是王某2单方委托后作出，但作为王某2诉请由成县人民医院承担责任的证据经质证后，成县人民医院对鉴定机构所作的伤残等级并无异议，故该项费用连同因鉴定而支出的交通费均属本次诉讼产生，且系王某2的实际支出，一审将该费用纳入赔偿范围并无不当，成县人民医院上诉称不应由其承担该1万元鉴定费缺乏事实和法律依据，不应予支持。4.精神损害抚慰金。确定精神损害抚慰金时应根据本案损害后果、伤残等级、责任比例等因素，同时还应考虑全省或我市的实际情况。参照《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中死亡案件按2-3万元确定精神损害抚慰金；伤残案件参照死亡案件标准，按伤残等级结合个案酌情确定；死亡、伤残案件情况严重者，最高不突破5万元的规定，结合王某2经鉴定机构鉴定属五级伤残；成县人民医院在治疗过程中诊疗行为的过错对造成王某2身体损害的后果参与度为40%等事实，一审确定4万元精神损害抚慰金过高，二审应予以酌减。综上所述，成县人民医院部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成县人民法院（2019）甘1221民初1172号民事判决第一、三、五项即限本判决生效之日起三十日内，由成县人民医院赔偿王某2医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费，共计662487.6元的40%，即264995元；由王某2返还成县人民医院垫付的鉴定费20000元的60%，即12000元；驳回王某2的其他诉讼请求；二、变更成县人民法院（2019）甘1221民初1172号民事判决第二项为：限本判决生效之日起三十日内，由成县人民医院赔偿王某2精神损害抚慰金20000元；三、变更成县人民法院（2019）甘1221民初1172号民事判决第四项为：王某2，成县人民医院各自应支付给对方的费用相互折抵后，成县人民医院还应向王某2支付272995元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5694元按一审判决执行。二审案件受理费5694元由王某2负担300元，成县人民医院负担5394元。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 李秀梅二〇二一年三月十一日书记员 冶凯璇