贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终539号 上诉人（原审原告）：贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿，住所地贵州省兴义市雄武乡沙地村。 主要负责人：藏赛谦。 委托诉讼代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐叙华，男，汉族，1966年9月26日出生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：潘文啟，男，汉族，1968年10月1日出生，住贵州省贵阳市白云区,兴义市雄武乡雄武村民委员会推荐。 上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿（以下简称兴发煤矿）因与被上诉人徐叙华工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴发煤矿上诉请求：撤销一审判决，并予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在认定停工留薪期时长时参照了《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》标准，但一审法院给予被上诉人手术期和康复期按照最高标准150天计算错误。被上诉人的伤情是否达到受伤部位最严重情形是一个专业的医学上的问题，应由专业的鉴定机构作出专业的评定，不能依照裁判者的主观臆断来加以评判,故一审法院以被上诉人受伤部位对应分类目录中的项以最高标准给予认定明显缺乏依据。上诉人认为只要被上诉人未能举证证明其受伤部位达到顶格评判的标准，就应承担举证不能的法律后果，就不应该按照最高标准来给予认定，本案中被上诉人的停工留薪期只应计算90天。二、上诉人认为在认定被上诉人的一次性伤残就业补助金的期限时，也应充分结合被上诉人的实际伤情来综合予以认定。根据《贵州省关于贯彻实施新修订工伤保险条例有关问题的意见》，十级伤残的一次性就业补助金最高支持3个月，最低支持1个月。一审法院以工伤职工距离退休年龄的剩余月数，按照6个月支持的理由并不充分，被上诉人已年满54周岁，在这一特殊行业中男性的退休年龄为55周岁，请二审法院改判支持被上诉人1个月的期限。 徐叙华辩称，一、根据《工伤保险条例》第三十三条、《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条、《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》踝和足损伤项（S90-S95）中，S92.3和S92.4项的有关规定，结合被上诉人多处伤情，十级伤残的停工留薪期理应为150天。2019年10月10日黔西南州劳动能力鉴定委员会作出的NO：20190964《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为伤残十级。伤情鉴定为右足第1趾骨骨折及右足第2趾骨骨折，对该鉴定结论上诉人并未提出异议，也未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，应视为对该鉴定结论的认可，劳动能力鉴定伤残等级划分为一级至十级，法律法规并未明确规定作相应等级或受伤部位最轻或最重情形的评定。二、根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，结合被上诉人多处受伤的客观事实，理应享受三个月一次性伤残就业补助金。三、根据《劳动法》第十六条、第七十二条，《劳动合同法》第七条、第十条，《社会保险法》第四条、第三十三条、第五十八条、第六十条的规定，上诉人理应与被上诉人订立书面劳动合同，并依法缴纳社会保险费，但上诉人无视国家法律法规，逃避法定责任，拒不与被上诉人订立书面劳动合同，也不缴纳社会保险费。被上诉人虽然年满54周岁，距离法定退休年龄不足五年，但由于上诉人的严重违法行为，致使被上诉人老无所养、病无所医，工伤带来的后遗症严重影响了生活质量，生活中还要承受巨大的经济压力，更不能实现真正意义上的退休。 兴发煤矿向一审法院起诉请求：1、判决原告不按兴劳人仲案裁字【2020】45号《仲裁裁决书》（以下简称案涉仲裁裁决）的内容向被告支付各项款项；2、判决确认被告与原告解除劳动关系的时间为2018年10月16日；3、判决原告仅支付被告停工留薪期工资15810元，一次性伤残就业补助金5270元；4.本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月17日，徐叙华在兴发煤矿工作中受伤，在兴义西南骨科医院治疗44天，伤后于2019年6月24日经黔西南州人力资源和社会保障局以州人社工伤认字（2019）第2-204号《认定工伤决定书》认定为工伤，2019年10月10日经黔西南州劳动能力鉴定委员会以NO：20190964《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》鉴定为伤残十级，伤情鉴定为右足第1趾骨骨折以及第二跖骨骨折。徐叙华于2020年5月21日申请劳动仲裁申请：一、请求裁决兴发煤矿与徐叙华解除劳动关系，时间为2020年4月13日；二、请求裁决兴发煤矿支付徐叙华工伤保险待遇项目和标准如下：1.一次性伤残补助金49000元（7个月本人工资）；2.一次性工伤医疗补助金15810.75元（3个月2017年黔西南州社平工资）；3.一次性伤残就业补助金15810.75元（3个月2017年黔西南州社平工资）；4.停工留薪期工资35000元（5个月本人工资）；5.护理费6600元（150元×44天）；6.住院伙食补助费440元（10元×44天）；7.医疗费、辅助器具费990元；8.劳动能力鉴定费320元；9.交通费500元。以上各项费用总计：124471.5元。该委审理后于2020年7月3日作出案涉仲裁裁决：一、徐叙华与兴发煤矿于2020年4月13日解除劳动关系；二、兴发煤矿支付徐叙华十级工伤待遇合计人民币132516.25元；三、驳回徐叙华其他仲裁请求。此后，兴发煤矿不服案涉仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 另查明，兴发煤矿未为徐叙华缴纳社会保险费。双方对案涉仲裁裁决所依据的工资计算标准也未提出异议，即计算停工留薪期工资民法标准和一次性伤残就业补助金标准为5270.25元/月。 一审法院认为，对于案涉仲裁裁决中双方劳动关系解除时间争议，原告兴发煤矿主张解除时间为2018年10月16日，根据《劳动法》第二十九条第一项，《劳动合同法》第四十二条第二项的规定，劳动者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得解除劳动合同，即劳动者在工伤期间是禁止用人单位解除劳动关系的，而在此特殊时期，解除劳动关系的主动权在于劳动者。本案中，在无证据证明双方已经合意解除劳动关系的情况下，被告通过解除劳动关系的意思表示到达原告，则双方劳动关系解除，本案中虽然被告于2020年5月提出案涉仲裁申请，但其自愿将双方解除劳动关系的时间追及至2020年4月13日，属于对其合法权利的自由处分，应予支持，故双方劳动关系解除时间为2020年4月13日，对于原告主张的解除时间，于法无据，不予支持。关于原告诉请问题。因原告未为被告缴纳工伤保险费，故依法应由原告承担被告伤残十级的相应工伤保险待遇。原告诉请问题实则对案涉仲裁裁决中的部分工伤保险待遇项目核算提出的异议，而对于原、被告均未提出异议的部分，应予以确认，即一次性伤残补助金36891.75元、一次性工伤医疗补助金15810.75元、住院伙食补助费440元和鉴定费320元。对于双方有争议项，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，核定如下：1、停工留薪期工资。参照《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条、《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》踝和足损伤项（S90-S95）中，S92.3和S92.4项，手术期和康复期最高合计150天，结合被告多处伤情，参照其最重伤处核算，此项计150天，则被告应享受的停工留薪期工资为26351.25元（5270.25元/月×5个月），原告部分合理主张，应予以支持。2、一次性伤残就业补助金。参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高3个月，最低1个月。案涉仲裁裁决核算为3个月符合该规定，且原告主张计算1个月，未提出充分证据证实其主张合理性，不予支持。此项核算为15810.75元（5270.25元/月×3个月）。 关于被告其余抗辩意见。本案属于劳动争议范畴，以仲裁前置程序为审理的先决程序。被告在收到案涉仲裁裁决中未在法定期限内提出异议，应视为其认可案涉仲裁裁决，故对其抗辩意见，不予采信。关于原告主张案涉仲裁裁决超裁的意见，应予以采纳，作如上调整。对于原告主张的已预先支付5000元，因其未向法院提交证据证实，且被告不予认可，在庭后原告也未按照法院要求提出依据，故不予认定。 综上，原告此次应向被告承担的伤残十级工伤保险待遇为一次性伤残补助金36891.75元、一次性工伤医疗补助金15810.75元、住院伙食补助费440元、鉴定费320元、停工留薪期工资26351.25元和一次性伤残就业补助金15810.75元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿与被告徐叙华的劳动关系自2020年4月13日解除；二、由原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿于本判决生效之日起十日内支付被告徐叙华伤残十级工伤保险待遇合计95624.5元；三、驳回原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，徐叙华经兴义西南骨科医院入院诊断为：1、右足背皮肤顺行撕脱伤；2、右足第1趾骨末节骨折；3、右足第2跖骨骨折并骨缺损；4、右足第2趾长伸肌腱断裂。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院计算徐叙华停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金是否适当。 关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，徐叙华的受伤经医院诊断为右足第1趾骨末节骨折、右足第2跖骨骨折并骨缺损，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》，跖骨、趾骨骨折创伤治疗期为45天、康复治疗期90天，一审结合徐叙华住院及骨折的情况，按照150天计算袁观顺的停工留薪期，并无明显不当，本院依法予以确认。关于一次性伤残就业补助金的问题，根据《贵州省关于贯彻实施新修改〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，本案中徐叙华受伤时距退休年龄有八年，故一审按照十级伤残最高3个月计算其一次性伤残就业补助金并无不当，应予以维持。 综上所述，兴发煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映桃 审判员  石 鑫 审判员  查必林 二〇二一年三月二日 书记员  岑 涛