甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2021）甘08刑终2号原公诉机关泾川县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某1，户籍所在地湖南省祁东县，住祁东县。2019年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局决定刑事拘留并上网追逃，同年11月21日决定逮捕，12月10日被抓获并执行逮捕。现羁押于泾川县看守所。上诉人（原审被告人）陈某2，男，汉族，户籍所在地湖南省祁东县，住祁东县步云桥镇包角村湖口11组，农民。2019年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。上诉人（原审被告人）曾某，户籍所在地湖南省祁东县，住祁东县。2019年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。上诉人（原审被告人）刘某1，高中文化，户籍所在地广东省广州市增城区。2019年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。上诉人（原审被告人）刘某2,户籍所在地广西壮族自治区桂林市恭城瑶族自治县，住恭城瑶族自治县。2019年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。上诉人（原审被告人）刘某3，瑶族，初中文化,户籍所在地广西壮族自治区桂林市恭城瑶族自治县，住恭城瑶族自治县。2019年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于崇信县看守所。上诉人（原审被告人）何某，户籍所在地广东省惠州市博罗县，住博罗县。2019年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于崇信看守所。原审被告人刘某4，户籍所在地湖南省祁东县，住祁东县。2019年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕；2020年8月17日被泾川县人民法院取保候审。原审被告人郭某，中专文化，户籍所在地广东省广州市增城区。2019年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。原审被告人刘某5，户籍所在地广东省广州市增城区，住增城区荔城街木潭村老屋路西四巷2号。2019年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。原审被告人汤某，户籍所在地广东省广州市增城区。2019年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被泾川县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于崇信县看守所。泾川县人民法院审理泾川县人民检察院指控被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4犯诈骗罪，被告人刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某、汤某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年10月30日作出（2020）甘0821刑初53号刑事判决。在法定期间内，被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某1、刘某2、刘某3、何某提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉状，提审各上诉人，认为本案事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4、刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某、汤某具有下列犯罪事实：一、被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4诈骗犯罪事实2019年8月，被告人陈某1、陈某2、曾某、刘雨晴加入屈恒（在逃）组织的诈骗团伙。屈恒购买了电脑、电话卡、存有诈骗话术的U盘、QQ号，指使陈某1让陈某2、曾某、刘雨晴学习诈骗话术，通过QQ聊天实施诈骗。诈骗话术内容包括修改建造师考试、卫生资格考试、消防工程师考试等成绩、出售自学考试答案等。屈恒联系人员转移诈骗所得，安排刘雨晴专门持银行卡提取诈骗所得。被告人陈某2在其电脑中记载诈骗他人财物27530元，被告人曾某在其电脑中记载诈骗他人财物38350元。2019年9月13日，被告人陈某2联系被告人刘某4加入该团伙。至2019年9月13日至10月14日，被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4诈骗他人财物9240元。综上，自2019年8月至2019年10月14日，屈恒组织的被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4诈骗团伙诈骗他人财物共计75120元。自2019年9月6日至9月10日刘雨晴在屈恒等人指使下，持唐珺杰的银行卡多次取款共计99900元，其中包括被害人李某被骗15000元。2019年9月5日至9月9日，屈恒组织的诈骗团伙以修改建造师考试成绩为诱饵，骗取被害人李某15000元，并通过刘某1等人转移赃款至唐珺杰的银行卡。后屈恒指使刘雨晴持唐珺杰的银行卡将该笔诈骗款提取。2019年10月17日19时，景洪市公安局民警在云南西双版纳州景洪市××区抓获被告人陈某2、曾某、刘某4。2019年10月18日，泾川县公安局决定对被告人陈某1刑事拘留上网追逃。2019年12月10日，桂林市公安局民警在桂林市××区一鱼塘将被告人陈某1抓获。上述事实，有书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、电子数据勘查取证工作记录、QQ聊天记录、收款收据、转账交易记录、银行交易明细、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录及清单，监控视频资料，物证电脑、手机、U盘、电话卡、银行卡，证人陈某3证言，被害人陈述及被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4、刘雨晴的供述等证据证实。二、被告人刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪事实从2019年6月份开始，被告人刘某1组织被告人刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某等人转移、提取他人犯罪所得赃款。被告人刘某1联系上线谈好取款佣金，购买银行卡、电话卡等作案工具，并负责向取款的被告人支付报酬。被告人刘某1指使被告人刘某2负责给群内需要转移资金的人提供银行卡号、微信付款码并负责在线上通过网银及支付宝转移赃款。被告人刘某3负责给群内需要转移资金的人提供银行卡号、微信付款码。被告人郭某、刘某5、何某负责将转入银行卡的赃款取出，按所取款项的8%扣除佣金后存入指定的账户或交给被告人刘某1指定的人。获取的佣金交由刘某1管理、支配。2019年10月14日17时许，广州市增城区公安分局民警在广州市××区抓获被告人刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某，扣押了银行卡、U盾、电话卡、手机等物品。2019年6月至2019年10月14日，该犯罪团伙转移的赃款涉及17个省份36件电信诈骗案件，共转移赃款1995500余元，共计获取佣金159640元。涉及的36件电信诈骗案件的被害人包括：李某、吴尤平、高倩、文礼花、刘娇、臧春、刘欢红、陈园园、徐海岭、袁康、宋**男、李万广、郭鹏飞、陆秀兰、邱立涛、罗勇、惠海南、张佳虎、袁港归、周盈盈、王艺晓、徐福才、张一帆、陈敏、吴迪伦、王海文、吴斌斌、丁刘兰、周明月、程咚咚、王忠、温二洪、张颖、郭小丽、徐华莲、杨春萍。各被告人转移赃款的情况如下：被告人刘某2取款14500元；被告人刘某3取款119000元;被告人郭某取款1165600元。被告人刘某5取款462800元；被告人何某取款233600元;上述事实，有书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、电子数据勘验检查工作记录、银行卡交易明细、聊天记录、从被告人手机、电脑中获取的聊天记录及资料、搜查笔录、扣押笔录及清单，取款视频录像，物证电脑、手机、U盾、银行卡、电话卡，被害人陈述及被告人刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某的供述等证据证实。三、被告人汤某妨害信用卡管理犯罪事实2019年，被告人汤某通过郭某认识了刘某1，刘某1让汤某帮其购买银行卡。被告人汤某以每套600元收购银行卡后以每套800元出卖给刘某1，共向刘某1出卖银行卡30余套，获利6000余元。2019年10月14日17时许，广州市增城区公安分局民警在广州市××区抓获被告人汤某。上述事实，有书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、电子数据勘验检查工作记录、银行卡交易明细、搜查笔录、扣押笔录及清单、行政处罚决定书，物证手机、U盾、银行卡，被告人汤某、刘某1等人的供述等证据证实。原审法院认为，被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，被告人陈某1、陈某2、曾某诈骗数额巨大，被告人刘某4诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪；被告人刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某明知是犯罪所得而帮助他人转移，其行为均构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人汤某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。在诈骗共同犯罪中，被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4起次要作用，是从犯，应从轻处罚。在掩饰隐瞒犯罪所得共同犯罪中，被告人刘某1起主要作用，是主犯；被告人刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某起次要作用，是从犯，应从轻处罚。被告人陈某1自愿认罪，如实供述其部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人陈某2、曾某、刘某4、刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某、汤某均认罪认罚，如实供述其主要罪行，可从宽处罚。被告人刘某4、汤某主动上缴违法所得，可从轻处罚。被告人陈某1、陈某2、曾某均应当以其参与期间该诈骗团伙的诈骗总额即75120元量刑，被告人刘某4应当以其参与期间该诈骗团伙的诈骗数额即9240元量刑。对被告人刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某应当根据其在共同犯罪中的地位、作用及掩饰隐瞒犯罪所得数额综合考量确定刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：一、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人曾某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人刘某4犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；被告人刘某1犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人刘某2犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元；被告人刘某3犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元；被告人郭某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币35000元；被告人刘某5犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币23000元；被告人何某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人汤某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人陈某1、陈某2、曾某、刘某4违法所得75120元予以追缴，上缴国库；各被告人追缴的具体数额为：陈某121960元、陈某221960元、曾某21960元、刘某49240元。被告人刘某1、刘某2、刘某3、郭某、刘某5、何某违法所得159640元予以追缴，上缴国库；六被告人按份追缴，每人26607元。被告人汤某违法所得6000元予以追缴，上缴国库。三、各被告人的作案工具予以没收，上缴国库。具体如下：1、陈某2：苹果手机4部、小辣椒手机1部、OPPO手机1部、U盘2个、联想笔记本电脑1台、白色索尼电脑1台、网卡1个及扣押的电话卡、银行卡；2、曾某：联想笔记本电脑2台、苹果手机2部、Nubia手机1部、小辣椒手机1部、vivoiq00手机1部及扣押的电话卡、银行卡；3、刘某4：苹果6S手机1部、vivo手机1部、网卡1个及扣押的电话卡、银行卡；4、刘某1：手机30部、电脑主机3台及扣押的银行卡；5、刘某2：手机2部及扣押的银行卡；6、刘某3：手机1部及扣押的银行卡；7、郭某：苹果手机1部及扣押的银行卡；8、刘某5：苹果手机1部；9、何某：苹果手机1部及扣押的银行卡；10、汤某：苹果手机3部及扣押的银行卡、U盾。原审被告人陈某1上诉提出：1、其是从犯，自愿认罪认罚，积极赔偿被害人部分经济损失，原判量刑过重，判处罚金过高；2、其未分得赃款，原审法院判决向其追缴违法所得错误。原审被告人陈某2上诉提出：1、其是从犯，应按照其个人诈骗数额量刑，原判量刑过重，判处罚金过高；2、其未分得赃款，原审法院判决向其追缴违法所得错误。原审被告人曾某上诉提出：1、其是从犯，自愿认罪认罚，原判量刑过重，判处罚金过高；2、其未分得赃款，原审法院判决向其追缴违法所得错误。原审被告人刘某1上诉提出：1、原判认定的犯罪数额错误，部分赃款并非其转移；2、原判量刑过重。原审被告人刘某2上诉提出：1、原判认定的犯罪数额错误，部分赃款并非其转移；2、其是从犯，原判量刑过重。原审被告人刘某3上诉提出：1、其受刘某1的指使、授意被动参与犯罪，原判量刑过重，判处罚金过高；2、违法所得由刘某1管理和支配，其仅领取劳动报酬，原审法院判决向其追缴违法所得错误。原审被告人何某上诉提出：1、其受老板或者负责人的安排、指使参与犯罪，取款时间短，社会危害性小，原判量刑过重，判处罚金过高；2、违法所得由刘某1统一管理和支配，不应当向其追缴。二审经审理查明的事实及证据与一审一致。本院认为，上诉人陈某1、陈某2、曾某、原审被告人刘某4以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为确均已构成诈骗罪；其中陈某1、陈某2、曾某诈骗数额巨大，刘某4诈骗数额较大。上诉人刘某1、刘某2、刘某3、何某、原审被告人郭某、刘某5明知是犯罪所得而帮助他人转移，其行为确均已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。原审被告人汤某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为确已构成妨害信用卡管理罪。关于上诉人刘某1、刘某2提出原判认定的掩饰、隐瞒犯罪所得数额错误的意见，经查，根据在案证据，涉案银行卡均系刘某1从他人处非法购买，专门用于转移、提取他人犯罪所得，上述银行卡由刘某1、刘某2等人控制和使用，原判根据涉案银行卡交易明细、ATM机流水、取款视频及刘某2、郭某等人对取款次数、金额的指认、各被害人的报案材料、资金流向等，认定案发时间段内刘某1、刘某2等人掩饰、隐瞒犯罪所得的数额符合法律规定及本案实际，故对二上诉人的该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈某1、刘某1等人提出原判量刑过重，判处罚金过高的意见，经查，上诉人陈某1、陈某2、曾某等人明知屈恒组织他人实施电信网络诈骗，积极加入该犯罪团伙，学习诈骗话术，通过QQ聊天，以修改建筑师考试成绩等为由向社会不特定对象多次实施诈骗，数额巨大；上诉人刘某1、刘某2、刘某3、何某等人明知是犯罪所得，积极联系上线，通过购买的银行卡、微信付款码等多次转移并提取赃款，情节严重；各上诉人主观恶性深，社会危害性大，均应予严惩。原判根据各上诉人的犯罪事实、情节、在共同犯罪中的地位、作用、犯罪数额、社会危害性及认罪悔罪态度，在法定刑幅度内判处的主刑及罚金刑适当，对上诉人陈某1、陈某2、曾某、刘某2、刘某3、何某的从犯、自愿认罪认罚等情节已予以认定并从轻处罚，故对各上诉人的该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈某1、刘某3等人提出原判向其追缴违法所得错误的意见，经查，本案系共同犯罪，各上诉人虽分工不同，但均参与实施诈骗或者掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，故均应对共同犯罪的后果承担刑事责任，并依法退缴赃款，原审法院判决向各上诉人追缴违法所得并无不当，对各上诉人的该项上诉意见亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 燕审判员 刘亚琼审判员 马海军二○二一年三月四日法官助理 魏子昂书记员 冯 鹏