山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终910号 上诉人（原审被告）：陈砚丽。 委托诉讼代理人：李瑞庆，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于慧，山东运策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘仁花。 被上诉人（原审原告）：刘仁勇。 委托诉讼代理：刘仁宝（刘仁勇的弟弟）。 被上诉人（原审原告）：刘仁宝。 被上诉人（原审被告）：刘仁进。 被上诉人（原审被告）：刘仁瑞。 被上诉人（原审被告）：刘夏。 被上诉人（原审被告）：刘明。 被上诉人（原审被告）：刘刚。 被上诉人（原审被告）：刘中。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李瑞庆，山东运策律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：于慧，山东运策律师事务所实习律师。 上诉人陈砚丽因与被上诉人刘仁花、刘仁勇、刘仁宝、刘仁进、刘仁瑞、刘夏、刘明、刘中、刘刚分家析产纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈砚丽上诉请求：1.请求依法撤销原判；2.请求依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院判决证据不足，认定的事实错误。一、一审法院超诉讼请求判决，违反了民事诉讼法不诉不理的原则。一审中原告诉讼请求要求“判决原被告继承刘成礼(已故)的房产”，也就是请求继承刘成礼的遗产，但是根据一审法院查明涉案房屋系刘成礼和周玉花的夫妻共同财产，原告诉请没有要求继承周玉花的遗产，而一审法院认定了周玉花的遗产并予以分割，明显存在超诉讼请求裁判，违反了民事诉讼法不诉不理的原则。二、一审法院对上诉人证据《证明书》的性质和效力认定错误。本案中，上诉人提交了周玉花认可，形成于1996年3月28日，由被上诉人刘仁花书写，刘仁奎、刘仁进、刘仁勇、刘仁宝、刘仁瑞签字的《证明书》，一审法院将该《证明书》认定为赠与协议，并根据被上诉人提交的《关于壹间半老房屋的权属问题》撤销了《证明书》，一审法院的这一认定是对《证明书》的性质和效力的错误认定。第一，从《证明书》的名称看并非是赠与协议或是分家单，而是一个房屋权属证明，证明一间半老房属于刘仁奎所有，该证明书是对之前已经形成并确认的房屋权属问题的再次确认和证明,并不属于赠与协议，如果这是赠与协议并不需要刘成礼和周玉花的其他儿子签字同意，而且如果是赠与协议所有人都应当有一份。第二，从《证明书》内容看“母亲要求应有老的屋住，抚养费一年300元，半年一交。老屋间半属于刘仁奎”，前边的老人居住及抚养费容并不是针对刘仁奎一人，是针对兄弟5人的，从老人轮流居住养老的事实也可以看出，所有儿子均履行了养老义务。《证明书》中“老屋间半属于刘仁奎”，并不是写《证明书》当时确定的，男老人刘成礼在世时就已经将间半老屋分给了刘仁奎，其他兄弟也分到了房子，但是刘仁奎分得的房子未办理产权变更，也没有书面材料。因此，刘仁奎在男老人去世后趁女老人还在世，弟兄们都认可的情况下，在处理老人赡养问题时要求一并书写了上述内容，对老房产权归属予以证明。第三，从《证明书》形成时间及过程看，该《证明书》也是房屋权属证明。该《证明书》形成于1996年3月28日，此时是在刘成礼(1994年6月27日去世)去世近两年的时间，因刘成礼生前已将间半老房分给刘仁奎，但是未留下书面材料，所以在刘成礼去世后，刘仁奎担心将来母亲去世后兄弟姊妹不承认，所以趁母亲在世时，兄弟们认可的情况下，要求母亲周玉花和兄弟们出具证明，母亲周玉花找来具有高中学历的刘仁花执笔出具了该房屋证明书。综上，该《证明书》是房屋产权证明，并非赠与协议，周玉花无权撤销。三、周玉花无权通过声明撤销房屋权属《证明书》。1.《关于壹间半老房屋的权属问题》不具有证明力。被上诉人称该证据是xx原村主任刘成民书写，但是执笔人刘成民及电话号码的字体与主文字体天壤之别，用肉眼可辨别并非同一人书写。执笔人刘成民是本案重要证人并未到庭说明代书情况，同时，一审法院也未对刘成民进行调查。另外，仅有刘成民一人执笔代书无其他人在场旁证，该证据也系孤证，因此该证据因被告不予认可且没有其他证据证明其真实性不具有证明力，不能够产生撤销赠与效力。2.《关于壹间半老房屋的权属问题》不具有撤销力，不能达到撤销目的。退一步讲被上诉人能够证明《关于壹间半老房屋的权属问题》是真实的，该证据也不能产生撤销效力。首先，《证明书》是房屋权利证明并非赠予协议，房屋权属在证明书之前已经确定归属刘仁奎，周玉花无权撤销该证明；其次，即便是赠与，房屋也已经交付，赠与行为也已经完成，周玉花无权撤销该证明；再次，周玉花和被上诉人均未有证据证明刘仁奎未尽赡养义务，自1996年至2005年长达九年刘仁奎均尽到了抚养义务，且老人并未提出不尽抚养义务的问题，也未向刘仁奎表达撤销《证明书》的意见；最后，如果要撤销赠与，周玉花应当向刘仁奎提出，该《关于壹间半老房屋的权属问题》的书面材料应当送达给刘仁奎，在房屋已经完成交付情况下，撤销赠与意见未通知受赠与人，直至周玉花去世，该撤销意见也是无效的。否则刘仁奎履行着义务，周玉花暗地里撤销赠与，对刘仁奎也是极不公平的。四、因涉案房屋系刘仁奎分家所得，已取得所有权，周玉花无权非经过法律程序而撤销也无权另一立遗嘱予以处分，因此，周玉花所立遗嘱是无效的。 刘仁勇、刘仁宝辩称，我父亲的分家单从未提到过一间半，没说过给谁。3张分家单（1976年4月26日），在分家单中所有的房屋都没有处理。 刘仁花、刘仁进、刘仁瑞、刘夏、刘明均辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 刘仁花、刘仁勇、刘仁宝向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原、被告继承父亲刘成礼的房产；2.请求依法判令原、被告共同承担父亲刘成礼和母亲周玉花的殡葬费；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：刘成礼和周玉花夫妇共育有8个子女，留有房产一处，坐落在青岛市城阳区xx号楼xx单元xx户。周玉花房产已做处分。刘仁奎、刘仁顺、刘仁昌已故。刘仁顺没有成家就去世了，有父母操办让其弟刘仁宝为哥哥办理后事，村委也同意这个办法，所以刘仁宝应该有权利继承刘仁顺的遗产。 一审法院认定事实：刘成礼与周玉花系青岛市城阳区xx社区居民。两人共育有子女8人，长子刘仁奎（已故），次子刘仁进，三子刘仁昌（已故），四子刘仁顺（已故），五子刘仁勇，六子刘仁宝，七子刘仁瑞，长女刘仁花。刘仁奎与配偶即被告陈砚丽育有两子，即被告刘刚及被告刘中。刘仁顺生前未成家。刘仁昌育有一子一女，即被告刘夏及被告刘明。刘仁顺于1977年5月去世，生前未育子女。刘仁昌于1992年10月12日去世，刘成礼于1994年6月27日去世，刘仁奎于2013年9月30日去世，周玉花于2018年11月28日去世。刘成礼生前留有老房壹间半，后因旧村改造拆除，2008年安置有拆迁安置房屋一处于周玉花名下，即xx号楼xx单元xx户。就原有的老屋一间半的处分，1996年3月28日，由原告刘仁花亲自起草证明书一份，载明：“母亲要求应有老的屋住。抚养养老费一年300元，半年一交。老屋一间半属于刘仁奎。都同意。”落款处有刘仁奎、刘仁进、刘仁勇、刘仁宝、刘仁瑞的签名。2005年10月26日，由社区主任刘成民执笔，为周玉花出具《关于壹间半老房屋的权属问题》，载明：“根据1996年3月28日签定的证明书，每年向母亲周玉花交纳养老费300元，位于刘仁堂屋西的壹间半老房屋归属刘仁奎。但现在其母周玉花提出：96年至今，刘仁奎并没交纳养老费，要求收回房屋。产权仍归周玉花所有。口说无凭，立字为证。”落款处有母亲周玉花的名字及捺印。执笔人处有刘成民的签名及电话号码158××××6895。2008年10月19日，由王永德代笔，周玉花立下遗嘱一份，载明：“我周玉花因旧村改造，分得安置楼房一套，（xx村xx号楼xx单元xx室），还有土地伍分捌厘。经本人考虑再三，决定立遗嘱如下：本人百年后，上述楼房和土地由五子刘仁勇、六子刘仁宝、女儿刘仁花三人共同继承，其他人不得继承。原未经本人同意，于1996年3月28号写的证明书无效。特立此嘱。”立嘱人处有代笔的周玉花的签名，名字上有捺印。证明人处有刘仁波、李中照、赵明星的签名及捺印，代笔人处有王永德的签名。上述事实，有原、被告提交的证据、庭审笔录在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”据此可知，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，刘成礼死后遗留有老房一间半，事实清楚，该房屋系刘成礼与周玉花的夫妻共同财产，两人各自享有老房一半的份额。该老房经旧村改造拆迁安置后为xx号楼xx单元xx户，因此，刘成礼的遗产为xx号楼xx单元xx户的一半份额。刘成礼生前未立有遗嘱，其所留遗产份额，应当由他的继承人按照法定继承予以分割。《中华人民共和国继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”原告诉状中所述刘仁宝应该有权利继承刘仁顺的遗产份额，其既未提交证据以证明其陈述的真实性，刘仁宝的身份亦不符合代位继承刘仁顺遗产的法定条件，故对原告的该项主张，不予支持。刘仁昌先于被继承人刘成礼死亡，其子女即被告刘夏及被告刘明有权代位继承刘仁昌有权继承的刘成礼的遗产份额。刘仁奎后于被继承人刘成礼去世，其有权继承的被继承人刘成礼的遗产份额，应由刘仁奎的第一顺序继承人即被告陈砚丽、被告刘刚及被告刘中继承。因此，刘成礼遗留的涉案房屋一半的份额，应由周玉花、次子刘仁进、五子刘仁勇，六子刘仁宝，七子刘仁瑞，长女刘仁花分别享有八分之一的份额，即分别享有涉案房屋十六分之一的份额；刘仁奎的继承人即被告陈砚丽、被告刘刚及被告刘中共同享有涉案房屋十六分之一的份额，即分别享有涉案房屋四十八分之一的份额；刘仁昌的继承人即被告刘夏及被告刘明共同享有涉案房屋十六分之一的份额，即分别享有涉案房屋三十二分之一的份额。就被告主张涉案房屋应为刘仁奎的遗产，一审法院认为，被告所提交的96年的证明书中关于旧房屋分给刘仁奎的处分，已经由2005年的《关于壹间半老房屋的权属问题》所撤销，因此，刘仁奎未取得涉案老房屋中属于周玉花部分的产权，涉案房屋的相应份额仍为周玉花的遗产。就被继承人周玉花所留遗产，周玉花生前留有遗嘱，《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”由此可见，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，遗嘱落款处有代书人王永德代笔的周玉花的签名，名字上有捺印，被告虽对遗嘱的真实性提出异议，但未申请鉴定或提交其他证据以推翻该遗嘱的真实性，一审法院确认原告所提交遗嘱的真实性，确认该遗嘱系周玉花的真实意思表示，真实有效。就周玉花所留遗产份额，应由原告刘仁勇、原告刘仁宝、原告刘仁花继承，即三原告分别因继承周玉花遗产享有涉案房屋份额（十六分之九）的三分之一，即十六分之三。综上，三原告分别享有涉案房屋的四分之一份额。就原告主张由原、被告共同承担的父亲刘成礼和母亲周玉花的殡葬费，原告在本案中未予举证，一审法院在本案中不予处理。判决：一、被继承人刘成礼、周玉花留有的位于青岛市城阳区xx号楼xx单元xx户房屋，由原告刘仁勇、原告刘仁宝、原告刘仁花分别享有四分之一的份额；由被告刘仁瑞、被告刘仁进分别享有十六分之一的份额；由被告陈砚丽、被告刘刚、被告刘中分别享有四十八分之一的份额；由被告刘夏及被告刘明分别享有三十二分之一的份额；二、驳回原告刘仁花、原告刘仁勇、原告刘仁宝的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案分家析产纠纷。本案争议的焦点问题为：1996年3月28日证明书的性质应如何认定。 关于本案法律适用。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 《中华人民共和国民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益和扰乱经济秩序。这是公序良俗原则的体现。分家析产是典型的民俗问题。具体到本案，1996年3月28日，由刘仁花书写的证明书内容为：“母亲要求应有老的屋住。抚养养老费一年300元，半年一交。老屋一间半属于刘仁奎。都同意。”落款处有刘仁奎、刘仁进、刘仁勇、刘仁宝、刘仁瑞的签名。从该证明书的内容看既涉及周玉花的居住、赡养问题，也涉及房屋配问题，并由健在的五个儿子签字。本院认为，证明书的形式及内容符合当地民俗，且不违反法律规定，因此，涉案证明书具有分家单的性质，且合法有效，本院予以确认。证明书中尽管没有周玉花、刘仁花、刘夏、刘明的签字，但证明书系在刘成礼去世后对家族重大事务的处理行为，应当认定周玉花、刘仁花、刘夏、刘明对证明书的内容是知道的，因此，上述事实不影响涉案证明书的效力。2005年10月26日，由社区主任刘成民执笔，为周玉花出具《关于壹间半老房屋的权属问题》，载明：“根据1996年3月28日签定的证明书，每年向母亲周玉花交纳养老费300元，位于刘仁堂屋西的壹间半老房屋归属刘仁奎。但现在其母周玉花提出：96年至今，刘仁奎并没交纳养老费，要求收回房屋。产权仍归周玉花所有。口说无凭，立字为证。”因上述证据系对涉案证明书内容的重大变更，周玉花收回房屋的意思表示但并没有获得刘仁奎的同意，也没有充分证据证明刘仁奎没交纳养老费，因此，周玉花无权通过单方行为收回壹间半老房屋。涉案老房经旧村改造拆迁安置后为青岛市城阳区xx号楼xx单元xx户房屋。2008年10月19日，由王永德代笔，周玉花立下遗嘱一份，载明：“我周玉花因旧村改造，分得安置楼房一套，（xx村xx号楼xx单元xx室），还有土地伍分捌厘。经本人考虑再三，决定立遗嘱如下：本人百年后，上述楼房和土地由五子刘仁勇、六子刘仁宝、女儿刘仁花三人共同继承，其他人不得继承。原未经本人同意，于1996年3月28号写的证明书无效。特立此嘱。”立嘱人处有代笔的周玉花的签名，名字上有捺印。根据1985年最高人民法院《关于对分家析产的房屋再立遗嘱变更产权，其遗嘱是否有效的批复》：在分家析产后，达成的分家协议应予以维护，私自变更已经析产的产权的遗嘱无效。经审查，周玉花遗嘱中处分的青岛市城阳区xx号楼xx单元xx户房屋系涉案老房经旧村改造拆迁安置后获得的财产权益，因此，周玉花在2008年10月19日的遗嘱中处分安置楼房一套（xx村xx号楼xx单元xx室）的内容无效。综上，涉案证明书中老屋一间半属系刘仁奎与陈砚丽婚姻关系存续期间获得的财产，位于青岛市城阳区xx号楼xx单元xx户房屋，系涉案证明书中老屋一间半属在旧村改造中分得的安置楼房，其中1/2份额系陈砚丽的财产，另外1/2份额系刘仁奎的遗产，刘仁奎先于周玉花去世，刘仁奎的上述遗产由陈砚丽、刘刚、刘中、周玉花各继承涉案房屋1/8份额。周玉花于2018年11月28日去世，刘成礼于1994年6月27日去世，刘仁顺于1977年5月去世，生前未成家未育子女，刘仁昌于1992年10月12日去世，育有一子一女，即刘夏及刘明，刘仁奎于2013年9月30日去世，育有二子，即刘刚及刘中。对于周玉花继承涉案房屋1/8份额，由刘仁进、刘仁勇、刘仁宝、刘仁瑞、刘仁花各继承1/56份额，由刘夏、刘明、刘刚、刘中各继承1/112份额。 综上，上诉人陈砚丽的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初3877号民事判决； 二、位于青岛市城阳区xx号楼xx单元xx户房屋，由刘仁进、刘仁勇、刘仁宝、刘仁瑞、刘仁花各继承1/56份额，由刘夏、刘明各继承1/112份额，由刘刚、刘中各继承15/112份额，由陈砚丽享有5/8； 三、驳回刘仁花、刘仁勇、刘仁宝的其他诉讼请求。 一审案件受理费4100元，二审案件受理费4100元，共计8200元，由刘仁进、刘仁勇、刘仁宝、刘仁瑞、刘仁花各负担146元，刘夏、刘明各负担73元，刘刚、刘中各负担1098元，陈砚丽负担5128元。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二一年三月十五日 法官助理王小梅 法官助理朱文雪 书记员 王 倩 书记员 于 雪