山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁03民终1127号 上诉人（原审原告）：管明辉，男，1971年11月4日出生，汉族，现住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：石玲，山东驰航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾星月，山东驰航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司，住所地山东省淄博市周村区平安街3号。 负责人：孙兆强，经理。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门北大街22号18层。 法定代表人：赵日峰，董事长。 原审第三人：泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市南区中山路44-60号百盛商务楼1204室。 负责人：刘波，经理。 上诉人管明辉因与被上诉人中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司、中国石化销售股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初31号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 管明辉上诉请求：撤销淄博市临淄区人民法院作出的(2021)鲁0305民初31号民事裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一审法院以上诉人既非涉案工程合同的签订方、也非涉案工程的实际施工人为由，认定上诉人不具备原告的主体资格，裁定驳回起诉，该裁定事实不清，理由不充分，应当予以撤销。一、一审法院作出的“本案第三人泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司并未将涉案工程转包或违法分包给上诉人，上诉人并未独立参与涉案工程的建设施工，非施工主体”的认定错误。本案中，虽然涉案工程系第三人与被上诉人签订、上诉人管明辉确也未与第三人就涉案工程单独另行签订相关的承包或转包协议，但是上诉人与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司于2011年6月1日签订了《承包经营合同》，合同约定由上诉人整体承包经营第三人；同时约定承包期间，上诉人实行自主经营、独立核算、自负盈亏，也即合同约定的承包期间，第三人所承揽的所有建设工程均整体转包给上诉人，无需另行单独就涉案工程签订承包或转包协议，并且所有工程也是由上诉人实际完成，上诉人实际投入了工程的资金、设备、材料及人工，所以上诉人是涉案工程的实际施工主体。二、一审法院以上诉人的承包对象是第三人的经营权而非涉案工程，且上诉人未与第三人就涉案工程进行结算为由作出上诉人不具有向发包人直接起诉的资格的认定错误。上诉人是对第三人进行的整体承包经营，通过查询工商登记资料显示，室内外装饰装修、建筑工程属于第三人的经营范围，故在承包经营期限内，第三人承揽的所有建设工程均由上诉人承包并实际完成。上诉人与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司签订了《承包经营合同》约定，上诉人承包经营期间，泰安鲁润装饰装潢有限责任公司并未对第三人进行人力、物力、财力等任何方面的投入，所有涉案工程均由上诉人自行投入资金、设备、财料和人工完成，上诉人只需按照合同约定定期向泰安鲁润装饰装潢有限责任公司缴纳费用。由于上诉人在承包经营期间是第三人的负责人，对第三人具有掌控性，对涉案工程的施工具有实际支配权，所以无需与第三人按照通常做法另行签订关于工程内容、工程造价、验收、结算方式等的协议。综上所述，上诉人通过签订《承包经营合同》的方式整体承包了第三人，进而上诉人与第三人就第三人所承揽的工程形成了整体转包的关系，并且上诉人自行投入所有的资金、人工、材料实际实施和完成了涉案工程，因而上诉人也与被上诉人形成了事实上的建设工程合同关系。上诉人实际实施了涉案工程，对涉案工程的施工也具有实际的支配权，其合法权益应当受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定，上诉人有权就涉案工程款向被上诉人直接起诉。一审法院以上诉人不具备实际施工人的身份为由驳回上诉人的起诉事实不清、理由不充分，应当依法撤销。 被上诉人中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司、中国石化销售股份有限公司未提交书面答辩意见。 管明辉向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款244017.64元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息，现暂时计算至2020年12月11日，合计23023元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月1日，泰安鲁润装饰装潢有限责任公司与管明辉签订了承包经营合同，约定：经泰安鲁润装饰装潢有限责任公司董事会研究，决定对泰安鲁润装饰装潢有限责任青岛分公司进行内部承包经营，由管明辉整体承包经营鲁润装饰公司青岛分公司，承包方实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任，承包期限自2011年6月1日至2019年5月31日。管明辉并担任了该公司的法定代表人。2011年11月15日，中国石油化工股份有限公司山东石油分公司（作为发包人）与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司（作为承包人）签订涉案建设工程施工合同。泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司编制了施工方案，在工程结束后支付了审计费，对部分工程款开具了发票，接收了该部分工程款，并对剩余工程款出具材料请求支付。 一审法院认为，原告管明辉并非本案建设工程合同纠纷法律关系中的实际施工人，具体理由如下：首先，实际施工人这一概念的法律创设和在实践中的出现是因为建设工程的总承包人本应按照其与发包人签订的建设工程施工合同独立完成合同中约定的全部建设工程施工内容，但其没有实际建设施工，而是将全部或部分工程内容转包或支解后违法分包给其他主体即实际施工人完成，实际施工人是建设工程的施工主体。本案中，泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司并未再将涉案工程转包或违法分包给管明辉，管明辉并未独立参与涉案工程的建设施工，非施工主体。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一规定突破了合同相对性原则，为实际施工人向发包人主张权利提供了法律依据。但在该条法律规定的情形下，发包人与转包人或违法分包人、转包人或违法分包人与实际施工人均是建设工程合同法律关系，法律关系是一致的。总承包人向实际施工人转包或违法分包的仍是建设工程，实际施工人向发包人主张权利的依据是其以本人名义独立完成的建设工程内容和实际履行的转包或违法分包协议中对于工程造价、验收、结算方式等的约定，诉争标的是工程价款，实际施工人本应向转包人或违法分包人主张工程款，在此情况下允许实际施工人突破合同相对性，在发包人欠付工程款的范围内直接向发包人主张工程款。在本案中，中国石油化工股份有限公司山东石油分公司与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司系建设工程合同关系，但管明辉与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司之间系对公司的承包经营法律关系，非建设工程合同关系，法律关系并不一致。管明辉承包的对象是泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司的经营权，也并非涉案工程。其向发包方主张权利的依据非以自己名义独立建设施工完成的工程内容以及其与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司签订的并实际履行的转包或违法分包协议中对于工程内容、工程造价、验收、结算方式等的约定，而是其与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司签订的承包经营合同中对泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司经营收益分配和风险分担以及债权债务承担的规定。其有权向泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司主张的诉讼标的也并非工程款。在此种情形下，允许管明辉突破合同的相对性原则向发包方直接主张工程款无相关法律依据。再次，实际施工人是以本人的名义参与工程建设，包括聘用工人、采购原材料、施工管理、参与验收、进行工程结算等。本案中管明辉未提交任何证据证明以本人名义参与过涉案工程建设，独立进行过上述工程建设活动。相反有证据证明泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司参与了签订建设工程合同、编制施工方案、支付审计费，对部分工程款开具发票，接收该部分工程款、并对剩余工程款出具支付请求。且在2014年12月17日，中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司即向泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司支付了部分工程款，管明辉现起诉请求支付剩余工程款，却未提交证据证明其对已付部分工程款与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司进行过结算，原因无非其依据承包经营合同的利益分配、风险分担约定，无需进行工程结算，且其未独立干过涉案建设工程，也无从结算。综上，管明辉既非涉案建设工程施工合同的签订方，也非涉案工程的实际施工人。本案系建设工程合同纠纷，管明辉在本案中并不具备原告的主体资格。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告管明辉的起诉。 本院认为，案涉建设工程施工合同系中国石油化工股份有限公司山东石油分公司与泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司签订，由泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司进行的施工，管明辉系泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司的负责人，并非泰安鲁润装饰装潢有限责任公司青岛分公司又将案涉工程非法转包或违法分包给管明辉，因此管明辉并非案涉工程的实际施工人，管明辉以实际施工人身份向发包人提起本案诉讼主张工程款主体不适格，一审驳回管明辉的起诉并无不当，本院予以确认。 综上，管明辉的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 郭 鹏 审判员 刘 宁 审判员 胡晓梅 二〇二一年三月十七日 书记员 刘 健