四川省仁寿县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川1421刑初25号 公诉机关四川省仁寿县人民检察院。 被告人左可江，男，1982年6月1日出生，汉族，四川省仁寿县人，初中文化，农民，住四川省仁寿县。因犯寻衅滋事罪于2010年1月28日被本院判处有期徒刑一年六个月。因吸食毒品于2016年7月20日被仁寿县公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月28日被眉山市公安局天府新区分局刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕。现羁押于仁寿县看守所。 辩护人彭平静，四川宪恒律师事务所律师。 四川省仁寿县人民检察院以仁检二部刑诉[2020]Z149号起诉书指控被告人左可江犯非法经营罪，于2021年1月6日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院受理后，四川省仁寿县人民检察院于2021年2月19日以仁检二部刑变诉[2021]Z1号变更起诉决定书对起诉书部分内容进行变更。经本院审查认为本案不适用简易程序，后转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。公诉机关四川省仁寿县人民检察院指派检察员胡小玉出庭支持公诉，被告人左可江及其辩护人彭平静到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控称，2018年至2020年6月期间，被告人左可江在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，购进假冒注册商标且伪劣卷烟用于销售，销售金额共计190665元。 1.2018年5月，左可江将假冒注册商标且伪劣卷烟（软云）销售给高某，销售金额共计1280元。 2.2019年2月至2020年4月期间，左可江多次将假冒注册商标且伪劣卷烟（软云、硬中华、软中华）销售给李某1，销售金额共计12990元。 3.2018年10月6日、15日，2019年11月5日，左可江三次将假冒注册商标且伪劣卷烟（硬中华）销售给刘某，销售金额共计10370元（左可江将其中6000元退还给刘某）。 4.2018年1月7日至2019年11月3日期间，左可江多次将假冒注册商标且伪劣卷烟（软云、红塔山、白沙、牡丹等）销售给彭某，销售金额共计41570元。 5.2018年1月12日至2020年6月4日期间，左可江多次将假冒注册商标且伪劣卷烟（软院、中华、宽窄、大重九等）销售给向某，销售金额共计110155元。 6.2018年4月30日至2019年12月10日期间，左可江多次假冒注册商标且伪劣卷烟（云烟、玉溪、芙蓉王等）销售给李某2，销售金额共计14300元。 7.2020年6月9日，左可江购进500条软云卷烟在委托徐某运输途中被挡获。公安人员另从左可江家中查扣紫云卷烟600条，中华、玉溪等卷烟103条；从左可江家小卖部查扣软云、中华等卷烟13余条。以上被查扣的卷烟经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经估价为194265.48元。 公诉机关认为，被告人左可江的行为构成非法经营罪，且属情节特别严重，同时具有坦白、认罪认罚等情节，诉请本院依法判处，建议判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。 被告人左可江对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。 辩护人彭平静的辩护意见是：1、对被查扣在案的假冒注册商标且伪劣卷烟应当以实际销售价格认定其价值，不应以仁寿县烟草专卖局的估价金额进行认定。2、被告人左可江系坦白且认罪认罚，请求从轻处罚。 经审理查明，2018年至2020年6月期间，被告人左可江在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，购进假冒注册商标且伪劣卷烟用于销售，销售金额共计190615元。具体如下： （一）2018年5月，左可江将假冒注册商标且伪劣卷烟（软云）销售给高某，销售金额共计1280元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1.证人高某的证言，证实2018年农历4月22日其岳母过60岁生日在籍田镇买烟酒的时候碰到左可江，左可江告诉可以卖给其假烟，但是抽不出真假，后以80元一条的价格向左可江购买了16条软云烟。烟是左可江开车送到家的，事后其现金支付了左可江1280元。 2.辨认笔录，证实高某辨认出左可江。 3.被告人左可江的供述，证实2019年下半年，高某母亲过生日，以80元每条的价格向其购买了25条软云烟，没有用完，后面退了几条。 4、辨认笔录，证实左可江辨认出高某。 （二）2019年2月至2020年4月期间，左可江多次将假冒注册商标且伪劣卷烟（软云、硬中华、软中华）销售给李某1，销售金额共计12990元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1.接受证据材料清单、微信支付交易明细证明，证实李某1提交的微信支付交易明细显示，2019年2月至2020年4月间李某112次向微信名为“扯谎呗”的人（即被告人左可江）转账共计13510元，“扯谎呗”向其转账1次510元。 2、手机检查笔录、手机检查照片，证实公安人员对李某1手机进行了检查，在2019年2月至2020年4月间李某1多次向微信名为“扯谎呗”的人转账。 3、证人李某1的证言，证实其在天籁ＫＴＶ上班，因为在ＫＴＶ上班朋友较多且自己也要抽，为了节约开支就通过同事高伟介绍从一个微信名为“扯谎呗”的男子那里买假烟来抽，那个男子卖的假烟抽着还行。从2019年2月至2020年4月多次从该男子处购买硬中华、软中华、软云烟、南京等香烟，每次都是微信转账支付，通过查看转账记录，一共11次向该男子转账12990元，除了买烟外与该男子无其他经济往来。2019年7月3日其向“扯谎呗”转账520元，当天对方退了其510元，这笔转账应该是转错了，其他的转账都是买烟的钱。 4、辨认笔录，证实李某1辨认出向其买烟的男子即左可江。 5、被告人左可江的供述，证实籍田小学斜对面天籁城KTV的老板找其买了十来次烟，金额大概是一万多元。 6、辨认笔录，证实左可江辨认出李某1。 （三）2018年10月6日、15日，2019年11月5日，左可江三次将假冒注册商标且伪劣卷烟（硬中华）销售给刘某，销售金额共计10320元。其中，2019年11月5日交易完成后，刘某担心卷烟质量，向左可江退还了香烟，左可江将6000元退还给刘某。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、接受证据清单、微信交易明细证明，证实刘某在2018年10月三次通过微信向“俊杰商贸”转账共计4370元，其中2018年10月3日转的50元被对方退回。2019年11月5日她向“俊杰商贸”转账10800元，之后对方退回5800元，之后她再次向“俊杰商贸”转账1000元，当月15日对方退回6000元，她向“俊杰商贸”发送16.6元红包。 2、证人刘某的证言、情况说明，证实其以前在视高街道开汽车保养店，一个到其店里保养车的男子告诉自己在做烟生意，比外面便宜，如有需要可以联系，之后加了微信。该男子微信名“扯谎呗”，其将其备注为“俊杰商贸”。之后于2018年10月3日、6日、15日三次向该男子买烟，交易金额分别为50元、220元、4100元。2019年11月5日，因为侄儿办酒席，其再次向该男子转款10800元买烟，对方说用不了那么多钱，先退了5800元，其再次转1000元给该男子，对方将烟交给其后，因担心烟的质量，又将烟退给了那个男子，对方把6000元钱退给了其，其给对方发了16.6元的红包表示歉意。 3、辨认笔录，证实刘某辨认出向其卖烟的男子即左可江。 4、被告人左可江的供述，证实2018年和2019年，馨月酒店对面修车店的女老板向其买了两次硬中华，第一次是15条，每条价格260元，第二次记不清楚，两次一共一万多元，第二次对方买了烟之后把烟退给了其，其把钱退给了对方。 5、辨认笔录，证实左可江辨认出刘某。 （四）2018年1月7日至2019年11月3日期间，左可江多次将假冒注册商标且伪劣卷烟（软云、红塔山、白沙、牡丹等）销售给彭某，销售金额共计41570元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、接受证据清单、微信交易明细证明，证实2018年1月1日至2019年11月30日之间，彭某通过微信向“扯谎呗”的账户转款29笔共46572元，“扯谎呗”向其转款1笔1000元。 2、证人彭某的证言，证实其在视高大道华控公司门口经营小卖部。2018年和左可江一起耍的时候左可江发了一根软云烟，抽完后左可江问是否能抽出来是假烟，其说抽不出来。之后左可江说可以从他那里进货来卖，价格便宜很多。之后在2018年初至2019年11月间多次向左可江买烟，大部分烟都是左可江拿的，左可江不在的时候左可江妻子和母亲也拿过。微信支付左可江购烟款共计41570元，偶尔微信金额不够时也给现金，但现金不超过1000元。另证实除了买烟之外，与左可江有几千元的借款也是通过微信往来的，自己的微信名叫“美好明天”，微信号×××52，左可江的微信名“扯谎呗”。 3、辨认笔录，证实彭某辨认出左可江及其妻陈某、其母金某。 4、证人金某的证言，证实一个叫水德的人也到小卖部拿过两次烟，每次一条紫云。 5、辨认笔录，证实金某辨认出水德即彭某。 6、被告人左可江的供述，证实从2018年上半年到2019年下半年，其卖给彭某很多次烟，二人之间微信交易中除了卖假烟的钱之外也有一些是打游戏和买车借的钱。 7、辨认笔录，证实左可江辨认出彭某。 （五）2018年1月12日至2020年6月4日期间，左可江多次将假冒注册商标且伪劣卷烟（软院、中华、宽窄、大重九等）销售给向某，销售金额共计110155元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、调取证据通知书、调取证据清单、交易明细，证实调取了2018年至2020年向某、雷某与左可江之间的微信交易明细，明细显示2018年向某、雷某向左可江转款60笔，金额共计110155元。 2、证人向某的证言，证实2018年认识一个微信名为“扯谎呗”的卖假烟的男子，之后向该男子购买假烟几十次，共计几百条。购买的烟主要是亲戚朋友办酒席用。买的烟有时对方送过来，有时和老公雷某开车到对方小卖部去取，大部分是那个男子拿的，男子不在的时候其妻子和母亲拿过。主要通过微信向对方支付购烟款，雷某也通过微信支付过，另外还给过几千元的现金。自己的微信名叫“花姐”，微信号“×××88”，绑定的手机号133209331373。 3、辨认笔录，证实向某辨认出向其卖假烟的男子及其妻子、母亲即左可江、陈某、金某。 4、证人雷某的证言，证实其妻子向某从2018年开始从一个微信名为“扯谎呗”的男子处进假烟来卖给办酒席的人，有时也不赚钱帮亲戚从这个男子处购买假烟。有时是对方送货，有时是自己开车载向某到对方的小卖部去取货。购烟款主要是向某通过微信支付，具体不是很清楚。自己的微信名“ｌｅｉｌａｏｓａｎ888”，电话号码×××38。 5、辨认笔录，证实雷某辨认出卖假烟的男子及其妻子、母亲即左可江、陈某、金某。 6、金某的证言，证实2019年有两口子两次到其小卖部拿烟，每次一条紫云。 7、辨认笔录，证实金某辨认出到小卖部拿烟的两口子是向某、雷某。 8、证人陈某的证言，证实2019年12月底，左可江打电话让其把家中一个装有假烟的箱子拿到小卖部给一个人，之后一个女的取走了箱子。还证实其家经营的小卖部没有烟草专卖许可证。 9、辨认笔录，证实陈某辨认出2019年底到其经营的小卖部取假烟的女人是向某。 （六）2018年4月30日至2019年12月10日期间，左可江多次假冒注册商标且伪劣卷烟（云烟、玉溪、芙蓉王等）销售给李某2，销售金额共计14300元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、接受证据材料清单、微信支付交易明细证明、微信及手机号码截图，证实李某2在2018年4月至2019年12月之间通过微信向微信名为“扯谎呗”的人购买各种卷烟，并向该账号转款14笔共计14320元，该账号向李某2三次转款分别450元、20元、100元。 2、证人李某2的证言，证实其在经营杨金水商务宾馆，2018年开始从一个姓左的男子处买烟放在宾馆销售，开始这个男子说是免税烟，但其买回去后发现好多烟有问题，之后知道是假烟。每次买烟都是通过微信支付，在2018年4月30日至2019年12月10日共13次向该男子转购烟款共计14320元。左可江三次向其转款450元、20元、100元，其中450元和100元是因为拿的假烟不好卖，其将烟退给左可江，左可江退了钱，另外20元是当时转多了，左可江退的。 3、辨认笔录，证实李某2辨认出向其卖假烟的男子即左可江。 4、被告人左可江的供述，证实2018年中旬到2019年底，向杨金水宾馆的女老板买了十来次烟，总金额大概两万多元。 5、辨认笔录，证实左可江辨认出李某2。 另查明，2020年6月9日，被告人左可江购进软云卷烟500条，其委托徐某到中通快递取件时被仁寿县烟草专卖局工作人员挡获并将线索移送公安机关。后公安人员在左可江家卧室、库房及小卖部内查扣中华、紫云、牡丹、利群、白沙等各类香烟716.4条。以上被查扣的卷烟，经送四川省烟草质量监督检测站抽样鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值估计总计194265.48元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、搜查证、现场勘验笔录、照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员于2020年6月9日对左可江位于视高街道南街的住房及仓库进行了搜查，在川Ａ6××××小货车车厢内查获软云5**条，在门市内查获紫云6**条，在二楼卧室查获中华、紫云、牡丹、利群共103条，在小卖部内查获云烟、白沙、中华等各类香烟13.4条，均已扣押。另扣押了左可江蓝黑色ＶＩＶＯ手机一部。 2、鉴定聘请书、抽样取证物品清单、检验报告、估价意见书、估价明细表、鉴定意见通知书，证实经抽样检验，从左可江处查获的各类卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，该批卷烟价金额194265.48元。 3、检查笔录，证实经对徐某的手机进行检查，2020年6月9日11：26至12:08间，徐某与左可江三次通话。2020年6月9日11:30徐某通过微信让左可江向其发送运单号和电话，左可江向徐某发送“李雪娟202024631440”。 4、证人徐某的证言，证实自2019年11月开始三次帮左可江运送烟。第一次是2019年11月份，两个40公分乘40公分的箱子，具体数量不清楚。第二次是2019年11月30日，是300条软云。第三次是2020年6月9日，左可江让其到中通快递帮忙取快递，并告诉自己收件人李雪娟，单号202024631440，刚取完快递就被烟草专卖局的人拦下。核对快递信息后，药草专卖局的人帮忙把要取的快递搬上车拉倒左可江家，之后警察到场，检查快递为10件共500条软云。另证实其和左可江是小学同学，运送假烟只是帮忙，并未收取费用。 5、辨认笔录，证实徐某辨认出左可江。 此外，还有公诉机关当庭提供的如下综合证据予以证实： 1、案件情况调查报告、受案登记表、立案决定书，证实仁寿县烟草专卖局于2020年6月9日向眉山市公安局天府新区分局移送左可江贩卖假烟的犯罪线索，眉山市公安局天府新区分局于当日对该案立案侦查。 2、拘留证、逮捕证，证实被告人左可江于2020年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕。 3、眉山市公安局天府新区分局关于委托代为保管涉案财物的函、清单，证实扣押在案的卷烟由公安机关委托仁寿县烟草专卖局代为保管。 4、调取证据通知书、调取证据清单、证明，证实仁寿县烟草专卖局出具证明证实左可江、陈某、金某三人在仁寿县范围内均未办理烟草专卖零售许可证。 5、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、中国农业银行业务凭证，证实冻结了陈某名下中国农业银行存款263937.22元。 6、证人金某的证言，证实其是左可江的母亲，在帮左可江夫妇看小卖部，知道左可江在卖假烟，2020年开始将假烟拿到小卖部取卖，买包烟的价格是硬中华45元、软云20元、紫云10元、玉溪20元、白沙10元、软中华60元、红塔山10元、利群12元、红双喜10元、黄鹤楼13元、牡丹10元、大前门7元。也有人联系左可江后到小卖部拿烟，每次拿烟都是左可江打电话叫其准备好，之后拿烟的人到小卖部拿。 7、证人陈某的证言，证实其是左可江的妻子，知道左可江通过网络购买假烟进行销售，知道左可江分别于2019年12月底、2020年3月、2020年4月三次进货，对方通过中通物流发货到视高，有时其负责签收。2020年6月9日从其家和铺子里搜出的假烟有紫云6**条，单价90元，市场价值57330元；软云5**条，单价185元，市场价值92500元；中华10条，单价360元，市场价值3600元；其余零散的烟价值2000元；搜出的烟总市场价值155430元。 8、被告人左可江的供述，证实2018年微信认识一个福建人，对方说是卖假烟的人，之后从对方处进货来销售。每次都是福建老板把物流信息告诉其之后，自己或者找人去取货。物流信息上的收件人和联系方式都是发货方随便写的。在收到货之后其通过无卡存款的方式将货款打入对方账户。2020年6月9日进的500条软云烟到货后，其让徐某去中通快递取货，之后被抓。另证实其家的小卖部没有烟草专卖许可证。另证实其的微信号×××11，微信名为“扯谎呗”。 9、户籍证明，证实被告人左可江的身份信息。 10、抓获经过，证实被告人左可江于2020年7月28日在成都市龙泉驿区被抓获归案。 11、刑事判决书，证实左可江于2010年1月28日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年六个月。 12、行政处罚决定书，证实左可江因吸毒于2016年7月20日被仁寿县公安局行政拘留12日。 还查明，公诉机关在本案审理过程中，以仁检二部刑变诉[2021]Z1号变更起诉决定书对该院仁检二部刑诉[2020]Z149号起诉书部分内容进行变更，并对应调整了量刑建议。被告人左可江未重新签署认罪认罚具结书，但其当庭表示认罪认罚。 本院认为，被告人左可江无烟草专卖许可证而销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额190615元、未销售货值金额194265.48元，扰乱市场秩序，其行为触犯刑律，构成非法经营罪，且属情节特别严重。被告人左可江销售的卷烟系伪劣卷烟，销售金额达到五万元以上二十万元以下，其行为亦构成销售伪劣产品罪。被告人左可江明知所销售的伪劣卷烟系假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额数额较大，其行为还构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人左可江实施同一犯罪行为的同时触犯三个罪名，系想象竞合犯，应当择一重罪判处。根据本案实际情况，应当以重罪即以非法经营罪对被告人左可江定罪处罚。综上，公诉机关指控罪名成立。 被告人左可江有故意犯罪前科，应当酌情从重处罚。到案后，如实供述了大部分犯罪事实，但其对于指控金额最大的销售假烟的犯罪事实，即销售假烟给向某的犯罪事实避重就轻、未作如实供述，因此对此部分犯罪事实不能认定为坦白，对其余犯罪事实可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。对辩护人提出左可江系坦白的辩护意见，部分予以采纳。被告人左可江在公诉机关调整量刑建议后虽未重新签署认罪认罚具结书，但当庭表示认罪认罚，依法可以从宽处理。 关于辩护人提出“对被查扣在案的假冒注册商标且伪劣卷烟应当以实际销售价格认定其价值，不应以仁寿县烟草专卖局的估价进行认定”的辩护意见，经查，被告人左可江就同一种假烟在同一时间销售给不同的人以及在不同的时间销售给同一人都是以不固定的价格，因此无法以实际销售价格认定查扣在案的假烟价值，应当以仁寿县烟草专卖局的估算价值认定，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出左可江系认罪认罚，请求从宽处理的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第一百四十条，第二百一十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项，第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人左可江犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年7月28日起执行至2026年7月27日止；罚金在本判决生效后一月内缴纳。） 二、追缴被告人左可江的违法所得190615元，上缴国库。 三、没收扣押在案的假冒伪劣卷烟，予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 颜 毅 人民陪审员 徐 芬 人民陪审员 辜雪梅 二〇二一年三月三日 书 记 员 耿向波