贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终832号上诉人（原审原告）：陈成进，男，1958年11月8日出生，汉族，身份证住址浙江省苍南县，现住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：李毅，贵州千载律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂莹莹，贵州千载律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王大寨，男，1963年4月15日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：杨刚，贵州天筑律师事务所律师。上诉人陈成进与被上诉人王大寨合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初5845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈成进上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。理由：（一）上诉人基于合伙法律关系已履行150万元的投资义务。1、上诉人按照约定向被上诉人支付投资款150万元，可以依据其意愿自主行使分红权等权利。且上诉人多次委派财务人员到炸药库进行监管，但都被被上诉人排挤在外，在炸药库投入经营后，也多次要求被上诉人分红，仅因财务资料均由被上诉人掌握，被上诉人拒绝而致使分红权不能实现。2、首先，《协议》系上诉人与被上诉人在履行合伙关系期间补签。双方就合伙共建仙人岩炸药库事宜进行协商一致后，便申请炸药库的修建。更是于2012年9月29日以签订《协议》的方式，将口头协议转变为书面协议。若仅以《协议》签订时间为2012年9月29日认定合伙关系的成立与否，则与2012年7月3日施工单位和建设单位共同盖章确认炸药库竣工质量验收合格的客观事实不符。其次，贵州中安高能爆破工程有限公司仙人岩民用爆炸物品储存库新建项目安全验收评价报告能证明上诉人转款时间明显系炸药库修建期间及修建完毕支付修建费用期间，符合合伙履行行为。（二）被上诉人抗辩上诉人未实际出资的主张无事实及法律依据。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被上诉人应对其抗辩称上诉人转款150万元并非投资款，而是支付其关联企业的部分工程款承担举证义务。被上诉人提交的《仙人岩铝矿镓矿露天开采承包合同书》、《仙人岩爆破施工合同》、《情况说明》均未直接指向上诉人向其转款的150万元非投资款，且被上诉人代理人在庭审中页陈述没有直接证据证明该150万元系工程款。其次，一审法院混淆了自然人与法人的行为法律后果。不能以上诉人曾向被上诉人或其关联公司转款时间与案涉150万元转款时间具有连续性，就认定双方个人之间转款等同于关联公司之间的工程款往来。且对于上诉人关联公司与被上诉人关联公司之间的工程款，被上诉人关联公司已提起诉讼程序。本案涉及的150万元并未包括在工程款结算中，若被上诉人主张该款项为工程款，其应提供证据证明款项已在工程款纠纷中予以结算。综上，在被上诉人未能举证证明该笔款项非投资款的情况下，依法应认定上诉人已投资。二、一审法院适用法律错误。上诉人提交的《协议》、银行流水以及相关安全验收评价报告等已构成上诉人已履行投资义务的完整证据链条。反观被上诉人提供的证据，不仅主张的工程款时间晚于上诉人主张投资款时间，而且其申请调取的银行手填单并无其所称的“劳务费”等证明是工程款字样。一审法院认定150万元是否为投资款真伪不明，进而判决驳回上诉人部分诉讼请求，明显属于法律适用错误。王大寨辩称，上诉人主张的三笔款项共计150万元，却又在（2020）黔民申978号案件中作为工程款项被上诉人的关联公司主张权利，同时在本案一审和（2020）黔民申978号案件中被上诉人及关联公司均认可涉案的150万元均系工程款，因此，上诉人存在前后矛盾的陈述，且存在浪费司法资源的行为。综上，一审判决认定事实清楚，依法应予维持。陈成进向一审法院起诉请求：1、判令王大寨按照《协议》约定向陈成进支付自2012年9月29日至2013年7月的利润分红款（暂估算200万元），具体数额以司法审计确定的金额为准；2、判令王大寨向陈成进支付自2013年7月至今的经济损失（暂估算700万元），具体数额以司法审计确定的金额为准；3、依法解除《协议》，分割合伙财产（暂估算300万元），具体合伙财产数额以司法审计确定的金额为准；4、本案诉讼费、保全费由王大寨承担。一审法院认定事实：一、陈成进、王大寨各自的关联公司情况及关联公司之间的合作情况。2011年9月25日，温州通业建设工程有限公司委托陈成进与中国铝业遵义氧化铝有限公司签订合同取得了仙人岩铝镓矿露天开采项目的承包工程后于2011年6月10日与王大寨任负责人的贵州中安高能爆破工程有限公司遵义分公司签订合同将项目上的爆破工程承包给贵州中安高能爆破工程有限公司遵义分公司进行施工，施工期限为2011年6月1日至2012年5月31日。2012年5月18日，温州通业建设工程有限公司遵义分公司作为温州通业建设工程有限公司的分公司成立，陈成进任分公司负责人。2013年7月10日，遵义祥瑞爆破工程有限公司成立，王大寨任公司法定代表人。2013年7月29日，温州通业建设工程有限公司遵义分公司出具《爆破施工作业委托书》1份，载明“我公司承担仙人岩铝镓矿露天开采施工，现由于工作需要，将该项目爆破施工作业委托遵义祥瑞爆破工程有限公司施工，具体事宜由《仙人岩爆破施工合同》约定”。后温州通业建设工程有限公司遵义分公司与遵义祥瑞爆破工程有限公司分别于2013年7月29日、2015年1月1日签订《仙人岩矿爆破施工合同》，约定仙人岩项目的爆破工程由遵义祥瑞爆破工程有限公司施工，施工期限分别为2013年8月1日至2014年1月31日及2015年1月1日至2015年12月31日。针对王大寨关联公司就仙人岩项目爆破工程施工产生的工程款，温州通业建设工程有限公司遵义分公司分别于2014年3月4日出具《情况说明》1份，载明“2011年6月至2014年2月1日温州通业建设工程有限公司遵义分公司仙人岩项目部暂欠王大寨工程款壹佰陆拾万元......”；于2015年2月5日出具《情况说明》1份，载明“2015年2月5日温州通业建设工程有限公司遵义分公司仙人岩项目部暂欠王大寨工程款伍佰贰拾捌万叁仟肆佰元整......”；于2015年9月2日出具《情况说明》1份，载明：“截止二0一五年九月二日，温州通业建设工程有限公司遵义分公司仙人岩项目部暂欠王大寨工程款：伍佰伍拾捌万叁仟肆佰元......”；于2016年6月10日，出具《工程款欠条》1份，载明:“截止二0一六年六月十日，温州通业建设工程有限公司遵义分公司仙人岩项目部欠王大寨工程款：伍佰叁拾壹万肆仟玖佰伍拾贰元......”。其中2015年9月2日及2016年6月10日出具的凭证上均有陈成进签名。后遵义祥瑞爆破工程有限公司以2016年6月10日的《工程款欠条》等材料为依据向法院提起诉讼主张温州通业建设工程有限公司及其遵义分公司支付其工程款5314952元等，该案最终经一审法院及遵义市中级人民法院两审终审判决温州通业建设工程有限公司及其遵义分公司支付遵义祥瑞爆破工程有限公司工程款5314952元等。二、陈成进、王大寨的合伙情况。2012年9月29日，陈成进（甲方）与王大寨（乙方）协商签订《协议》1份，约定：“一、由双方出资共建贵州中安高能爆破工程有限公司遵义县仙人岩炸药库（以下简称炸药库）；炸药库名称未经双方同意不得更改。二、炸药库出资额共计250万元；其中，甲方出资60%（150万），占炸药库股权60%；乙方出资40%（100万），占炸药库股权40%。三、炸药库建成使用后，主要由乙方管理经营，甲方派一名财务人员监管。四、双方对炸药库经营的分红比例为甲乙双方各占50%”。陈成进在庭审中陈述双方约定合伙共建的炸药库在签订协议前的当年2月份即开始修建并于2012年11月投入使用，王大寨陈述该炸药库于2012年12月开始修建并于2013年5月投入使用。陈成进陈述其曾向王大寨主张过合伙分红并安排过财务人员，但均遭王大寨拒绝。三、陈成进、王大寨双方银行账户资金往来情况。陈成进、王大寨双方于2011年7月至2012年12月期间通过银行账户有资金往来，且均为陈成进向王大寨汇款，其中2011年7月28日汇款20万元、2011年9月2日汇款30万元、2012年2月15日汇款20万元、2012年3月23日汇款20万元、2012年3月30日汇款20万元、2012年5月30日汇款10万元、2012年9月26日汇款40万元、2012年12月17日汇款100万元。陈成进在庭审中陈述前5笔汇款系其代公司支付给王大寨的工程款，后3笔汇款即为履行合伙约定的投资款。一审法院认为，2012年9月29日，陈成进、王大寨双方自愿签订《协议》约定共同出资建设炸药库系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该协议合法有效。双方基于该协议的签订成立合伙关系，现陈成进以王大寨不履行相应义务为由主张解除该协议，王大寨对解除协议予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，对陈成进主张解除涉案协议的诉讼请求，一审法院予以支持。虽陈成进、王大寨双方于2012年9月29日签订《协议》后成立合伙关系，但是对于陈成进主张分配合伙利润、赔偿经济损失、分割合伙财产的诉请，一审法院经审查认为不应得到支持，理由为陈成进不能证明其已按约履行了投资义务即陈成进主张的150万元汇款不能认定为合伙投资款。首先，陈成进、王大寨双方签订合伙协议的时间为2012年9月29日，至陈成进提起本案诉讼时的时间跨度长达近8年，陈成进在此期间未曾向王大寨主张过任何合伙权益，如果陈成进基于双方协议向王大寨支付了150万元合伙投资款属实，那么在王大寨未向其分配合伙利润的情况下陈成进的权益将受到极大影响，但陈成进却怠于在近8年的时间内通过各种途径主张权利，显然与常理不符；同时双方协议约定在合伙经营过程中陈成进需安排财务人员对合伙事务进行监管,但陈成进从协议签订至今均未安排财务人员开展相应工作，该情形既不符合约定也不符合常理。至于陈成进陈述曾向王大寨主张过合伙分红并安排财务人员却被王大寨拒绝的意见，陈成进未提供相应证据予以证明，一审法院不予采信。其次，陈成进陈述其履行合伙投资款的时间分别为2012年5月30日、2012年9月26日以及2012年12月17日，但双方协议签订于2012年9月29日，在双方尚未达成合伙协议的情况下，陈成进即向王大寨合计转款50万元合伙投资款显然与正常的交易惯例不符。且陈成进、王大寨双方在同一时期基于关联公司的合作也存在私人转账支付工程款项的情形，陈成进作为完全民事行为能力主体及商事主体的负责人，在完全能够预见不区分转账极易产生双方经济往来混乱的情况下直接向王大寨进行所谓的合伙投资款转账，也明显不符合常理。另外，从陈成进作为其关联公司的负责人曾直接给王大寨关联公司结算工程款并通过其个人账户直接向被告支付过关联公司工程款等情形来看，陈成进、王大寨均为各自关联公司合作过程中具体事务的直接参与者，涉案协议签订后，陈成进、王大寨仅对关联公司的工程款项进行了结算支付，而未见陈成进在结算支付工程款项时基于其所谓的与被告存在合伙关系而王大寨却未向其分红为由提出过任何异议，若陈成进履行了合伙投资属实，该情形也明显与常理不符。最后，虽然关联公司与陈成进、王大寨属于不同的民事主体，但双方关联公司针对工程款的支付不乏通过陈成进、王大寨个人之间直接进行支付的行为，且发生前述行为的时间与陈成进本案诉称的投资款支付时间存在一定连续性，双方签订涉案协议前后陈成进关联公司的工程款项未支付完毕，不能排除诉称款项系陈成进向王大寨支付工程款的可能性，换言之，在无其他证据相佐证的情况下，本案不能因陈成进提交得有转账凭证即当然认定为该转账系合伙投资款，对此陈成进应进一步举证证明诉称的三笔汇款指向为合伙投资款的唯一性，但陈成进并未对此予以证实，故涉案款项是否为合伙投资款真伪不明，陈成进的举证不能达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。综上，对陈成进陈述2012年5月30日、2012年9月26日及2012年12月17日的汇款系履行合伙投资的主张，一审法院不予采信。据此根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、解除陈成进与王大寨于2012年9月29日签订的《协议》；二、驳回陈成进其余诉讼请求。案件受理费93800元，减半收取46900，保全费5000元，由陈成进负担。本院二审期间，王大寨向本院提交贵州省高级人民法院（2020）黔民申978号质证笔录及陈成进关联公司在该案中提交的银行流水及统计明细表，证明案涉150万元投资款在该案中陈成进已经作为工程款款项我方的关联公司主张权利，且我方也认可案涉150万元就是支付的工程款。陈成进的质证意见为：对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，达不到证明目的。该证据无法明确体现案涉150万元系工程款，仅被上诉人在质证中表述为工程款，不能以被上诉人对该笔款项的人数而否认客观事实，不能以其单方面表述而认定为工程款。上述证据符合证据的真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采纳。结合双方当事人陈述及一、二审举证，本院认定事实如下：在遵义祥瑞爆破工程有限公司与温州通业建设工程有限公司及温州通业建设工程有限公司遵义分公司建设工程施工合同纠纷一案中，温州通业建设工程有限公司遵义分公司向贵州省高级人民法院申请再审，温州通业建设工程有限公司遵义分公司在该案审理过程中提交了37张电汇凭证及银行转账流水，证明2011年至2015年王大寨因仙人岩项目收到了1330万元，结合王大寨自认2005年至2016年期间工程款总共也就1000多万，王大寨应得的工程款已被足额清偿，且存在超付的情形。其中，该1330万元中包括了一审法院认定陈成进向王大寨的部分汇款，即2012年5月30日向王大寨汇款10万元、2012年9月26日汇款40万元、2012年12月17日汇款100万元，共计150万元。本院查明的其余事实与一审判决认定一致。本院认为，陈成进与王大寨为共同经营炸药库签订《协议》，约定了出资方式、数额、经营管理及利润分配比例等内容，该协议双方真实表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，双方均应按约履行出资义务，且履行出资义务是合伙人享有利润分配权的前提和基础。现双方争议的焦点为陈成进是否履行了出资义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的后果”规定，陈成进以其履行出资义务为由诉请分配合伙利润，依法应对其已履行出资义务的基本事实承担举证证明责任，而其提交的《协议》、银行流水、贵州中安高能爆破工程有限公司仙人岩民用爆炸物品储存库新建项目安全验收评估报告、遵义祥瑞爆破工程有限公司仙人岩大型民用爆炸物品储存坤安全设施及安全管理安全现状评估报告不足以证明该项主张，理由如下：首先，从单个证据分析，其一，对于《协议》，双方当事人对其真实性、合法性无异议，但该协议仅能证明双方对出资方式、数额等合伙事宜进行了约定，达成了合伙的意思表示，但与陈成进是否进一步履行出资义务的待证事实不具有关联性；其二，对于银行流水，双方当事人对其真实性、合法性无异议。从银行流水看，陈成进于2011年7月至2012年12月期间通过个人账户向王大寨汇款共计260万元，陈成进主张其中有150万元系合伙出资款，但是，其一，在遵义祥瑞爆破工程有限公司与温州通业建设工程有限公司及温州通业建设工程有限公司遵义分公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方所在的关联公司均通过陈成进、王大寨个人账户支付过工程款，且案涉150万元发生在工程款结算之前，故不能排除该150万元系陈成进向王大寨支付工程款的可能性；其二，陈成进所在的关联公司即温州通业建设工程有限公司遵义分公司在贵州省高级人民法院（2020）黔民申978号审理过程中提交了包括案涉150万元的银行流水及电汇凭证，证明其已向王大寨所在的关联公司遵义祥瑞爆破工程有限公司支付工程款1330万元，换言之，温州通业建设工程有限公司遵义分公司在该案中认可案涉150万元的性质为工程款，而陈成进作为该公司负责人在本案中主张该150万元为合伙出资款。也就是说，针对案涉150万元的同一份银行流水的证明目的，陈成进及其关联公司在两个案件中分别作出了相互矛盾的陈述，违背了禁反言原则，破坏了案件审理的整体进展，应予禁止；其三，对于贵州中安高能爆破工程有限公司仙人岩民用爆炸物品储存库新建项目安全验收评估报告、遵义祥瑞爆破工程有限公司仙人岩大型民用爆炸物品储存坤安全设施及安全管理安全现状评估报告，双方当事人对其真实性、合法性无异议，但前述报告仅能证明案涉炸药库已验收合格并投入使用，与陈成进是否履行出资义务的待证事实不具有关联性，相反能够证明案涉炸药库的修建、验收及经营管理均由王大寨负责。其次，从各证据之间的联系分析，《协议》、银行流水、贵州中安高能爆破工程有限公司仙人岩民用爆炸物品储存库新建项目安全验收评估报告、遵义祥瑞爆破工程有限公司仙人岩大型民用爆炸物品储存坤安全设施及安全管理安全现状评估报告之间未形成完整的证据链条，不能相互印证陈成进已履行出资义务的事实。再次，双方签订《协议》时间为2012年9月29日，至陈成进提起本案诉讼时的时间跨度长达近8年，如陈成进履行150万元出资义务属实，那么其享有的合伙权益受到侵害后却怠于在近8年内通过各种途径向王大寨主张权利，明显与常理不符。综上，陈成进提供的现有证据不足以证明其已按约履行出资150万元的事实，依法应承担举证不能的不利后果，其要求王大寨分配合伙利润的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审判决予以驳回并无不当。综上所述，陈成进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93800元，由陈成进负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二一年三月十五日法官助理甘德霞书记员金鑫