文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1828号上诉人（原审被告）：重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉中路**，统一社会信用代码915002327116270960。法定代表人：熊兴友，该公司总经理。委托讼诉代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。委托讼诉代理人：莫圣澜，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兴明，男，1972年1月9日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。上诉人重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司（以下简称义友公司）与被上诉人杨兴明劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人义友公司的法定代表人熊兴友及其委托讼诉代理人张宇龙、莫圣澜，被上诉人杨兴明到院接受庭询。本案现已审理终结。义友公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或依法改判。事实和理由：1.我公司运营车辆包括对外承包和公司自营车辆，承包车辆的驾驶员由车辆承包人聘请，与我公司不存在劳动关系，但所有运营车辆驾驶员均要依规缴纳安全保证金，故安全保证金缴纳并不代表与我公司存在劳动关系；证人杨轴伦于2011年4月到我公司上班，2001年至2011年期间是否与杨兴明认识不得而知，也没有其他证据予以佐证，故证人证言不能作为认定本案事实的依据；根据我方提供的证据，2009年12月31日杨兴明向我公司申请签订劳动合同，2010年1月1日正式签订劳动合同，故劳动关系的存续时间应为2009年12月21日至2019年8月30日。2.我公司自始没有作出与杨兴明协商解除劳动合同的意思表示，杨兴明系主动提出辞职，并自愿签署辞职申请书，故我公司不应支付其经济补偿金。即使支持，因其在解除劳动合同证明书中签字，依据该证明书，杨兴明已经放弃经济补偿。3.杨兴明的工作岗位为不定时工时制，也没有加班事实，故不应支付其加班工资。4.我公司按趟次结算报酬，即使有加班，我公司也实际支付了加班费。5.杨兴明的未休年休假工资报酬诉求，未经劳动仲裁前置程序，不应获支持。杨兴明辩称，1.我在公司工作18年，没有休假也没有调休，义友公司未按法律规定支付我法定节假日加班补偿工资，也未支付经济补偿金。2.对于辞职申请书，这是公司事先准备好的，且只有签了该申请书，才能入职新的用人单位。3.义友公司提供的辞职申请书不能证明其已向我支付经济补偿金、加班工资的事实。故一审认定事实请求，适用法律正确，请求维持原判。杨兴明向一审法院起诉请求：1.判令义友公司给付解除与杨兴明劳动合同关系的经济补偿金13万元；2.判令义友公司给付杨兴明在2001年至2019年期间的双休日和国家法定节假日的加班补偿72.3万元。一审法院认定事实：2001年杨兴明入职义友公司担任驾驶员工作，同年6月18日向该公司交纳了安全保证金5000元。2010年1月1日，双方签订书面劳动合同，合同期限从签订日起至2014年12月31日止，约定杨兴明的工作岗位为驾驶员，实行不定时工作制，工资随完成的工作任务计算，具体考核办法以公司的相关规定和制度为准。2015年1月1日，双方续签劳动合同，约定：合同期限至2019年12月31日，实行不定时工作制，工资标准为基本工资加绩效工资，即基本工资为每月1200元，绩效工资按“甲方的经济效益和乙方的工作绩效上下浮动”。之后，义友公司的名称由重庆市武隆县义友汽车运输集团有限责任公司更名为重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司。2019年，义友公司与重庆市汽车运输（集团）有限责任公司达成资产收购意向协议。同年7月31日，重庆市武隆区交通局与重庆市汽车运输（集团）有限责任公司函商义友公司员工的接纳安置事宜，建议该公司接纳并妥善安置原客运企业在册员工。同年9月，武隆区道路运输管理处批复同意重庆市汽车运输（集团）有限责任公司收购义友公司205辆汽车（含经营权指标）。2019年8月28日，义友公司发出《关于做好道路客运经营转型，保障企业平稳过渡的通知》，该通知载明：“义友公司的所有道路客运经营业务转让给重庆市汽车运输（集团）有限责任公司统一经营管理，由原私营资产转化为国有资产。从2019年9月1日起义友公司经营的所有道路客运车辆及经营业务统一转让并正式由重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十八分公司接管，义友公司不再有道路客运车辆经营业务；义友公司所有签订劳动合同的职工均由重庆市汽车运输（集团）有限责任公司全部接收并签订劳动合同安排工作；从2019年9月1日起在义友公司处自愿书面提出解除劳动合同申请，再与重庆市汽车运输（集团）有限责任公司签订与原公司合同时间相应的劳动合同，保障职工稳定的就业岗位；对不愿意解除与义友公司劳动合同的人员，由义友公司另行调整安排工作岗位，不得随意解除。”义友公司将该通知张贴于公示栏处。2019年8月30日，杨兴明在义友公司提供的《辞职申请书》上填写内容并签字，该申请书载明：“本人杨兴明，男，现年47岁，身份证号5123261972********，由于本人工作原因，自愿申请从二○一九年八月三十日解除与贵公司签订的劳动合同，望贵公司批准。”同日，双方签署由义友公司提供样式和内容的《解除（终止）劳动合同证明书》，该证明书载明：“解除（终止）劳动合同日期为2019年8月30日，解除（终止）劳动合同的原因为本人申请辞职，甲乙双方已经了结所有的劳动权利和义务。乙方确认和甲方劳动关系存续期间，包括但不限于劳动合同、薪酬福利、社会保险和公积金、经济补偿金等事宜已全部处理完毕并结清。甲乙双方不存在任何劳动争议。”2020年3月2日，杨兴明向武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决义友公司支付经济补偿金13万元，双休日及法定节假日加班补偿72.3万元。同年，该仲裁委员会作出渝武劳人仲案字（2020）第23号仲裁裁决，驳回了杨兴明的请求。杨兴明不服该裁决诉至一审法院。另查明，2004年5月29日，杨兴明再次向义友公司交纳过安全保证金，义友公司向其出具有收据一张。在解除劳动合同之前，杨兴明月平均工资为5000元。杨兴明现已入职重庆市汽车运输（集团）有限责任公司。双方虽签订了《解除（终止）劳动合同证明书》，但义友公司并未实际向杨兴明支付过经济补偿金。再查明，武隆县劳动和社会保障局于2006年9月29日印发武劳社发（2006）47号文件批复同意武隆县义友汽车运输有限责任公司对汽车驾驶员（长途）、管理人员、工勤人员、售票员（长途）、修理工四个职业实行不定时工作制。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：一、双方劳动关系存续时间如何确定；二、义友公司是否应当向杨兴明支付经济补偿金；三、义友公司是否应当支付双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假加班工资。对此，评判如下：一、双方之间的劳动关系存续时间如何确定。杨兴明主张从2001年起双方即建立劳动关系,直至2019年劳动关系终止，对此提供了向义友公司交纳安全保证金的收据、劳动合同及证人杨轴伦的证言。结合杨兴明的工作岗位及义友公司的制度要求，应可初步确定义友公司向杨兴明收取安全保证金表明双方意图建立或存在劳动关系的事实，其后双方签订的书面劳动合同及证人杨轴伦的证言则进一步印证了杨兴明的主张，而义友公司虽主张收取安全保证金不表明双方已建立、存续劳动关系，但未提供证据证明未建立或中断劳动关系的事实。因此，双方劳动关系建立的时间应以安全保证金载明的时间为准，确认为2001年6月18日。关于劳动关系解除的时间，因双方对2019年8月30日签署《解除（终止）劳动合同证明书》后已解除劳动关系不持异议，故解除劳动关系的时间应确定为2019年8月30日。如上所述，结合证人杨轴伦的证言、双方提供的劳动合同，应可认定双方劳动关系的存续时间为2001年6月18日至2019年8月30日。二、义友公司是否应当向杨兴明支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案，义友公司与重庆市汽车运输（集团）有限责任公司签订收购协议后，其车辆及经营权指标均进行了转让，事实上难以为作为客运驾驶员的杨兴明提供同等工作岗位，导致劳动合同难以按照原约定履行。义友公司虽辩称其存在其他产业，能够向杨兴明充分提供工作岗位，但未提供证据证明。杨兴明作为客运驾驶员，劳动合同于2019年12月31日期满，其在义友公司单位长期工作，并无证据证明其对现有工作岗位、工资待遇不满足或存在其他迫切需与义友公司解除劳动合同的动机。辞职申请系由义友公司提供的格式文本，在无充分证据证明系应杨兴明要求提供且进行了充分说明的情况，不宜认定为系杨兴明主动提出。综上，杨兴明主张非因自愿主动辞职的事实成立，予以采信。考虑到双方对已解除劳动合同无异议，且杨兴明在辞职申请上签字的事实，根据本案证据，应可确认系双方协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1994]481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”据此，杨兴明主张义友公司支付经济补偿金的请求成立，故予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”杨兴明在解除劳动关系前的月平均工资为5000元，经审理查明，双方劳动关系存续期间为2001年6月18日至2019年8月30日，杨兴明主张按十八年计算经济补偿金具有事实依据和法律依据，因此经济补偿金应计算为90000元（18×5000元/月）。三、如前所述，本案系双方协议解除劳动合同关系。杨兴明主张建立劳动关系的前八年未订立书面劳动合同或未缴纳社会保险，应按双倍标准计算经济补偿金，证据、理由均不充分，于法无据，不予支持。义友公司是否应当支付双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，杨兴明应当对加班的事实承担举证责任。本案中，关于加班的事实，杨兴明虽提供了自书的出车记录，但该记录无义友公司确认亦无充分证据印证，不足以证明加班的具体事实。根据审理查明，杨兴明的工作岗位实行的是不定时工作制，故不能按照标准工作时间来衡量是否存在加班，即在周休息日上班也并不必然属加班。因此，对杨兴明主张的双休日加班工资，不予支持。另一方面，实行不定时工作制并不免除用人单位需保障劳动者休息、休假的权利。根据审理查明，杨兴明存在法定节假日上班及未休年休假的情况。对此，义友公司虽提出采取轮换休息、机动驾驶员代班的方式保证了驾驶员的休息时间，但未提供充分证据证明，不予采信。因此，对杨兴明主张的法定节假日加班工资及未休年休假加班工资，予以支持。劳动部《工资支付暂行条例》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查……”，据此，义友公司应当对解除劳动关系前两年内已支付加班工资的事实承担举证责任，两年以前的部分应由杨兴明承担举证责任。杨兴明未提供充分证据证明义友公司未支付加班工资，而义友公司提供的《清理出勤工资计算表》无具体时间记录，不能证明支付法定节假日加班工资及未休年休假加班工资的事实。因此，对杨兴明主张的加班工资中解除劳动关系前两年内（2017年8月30日至2019年8月30日）的法定节假日加班工资、未休年休假加班工资予以支持，其余部分不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：“（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2017年8月30日至2019年8月30日，杨兴明应享受的法定节假日休假共计22天。据此，法定节假日加班工资应计算为10114.94元[22天×（5000元/月÷21.75天）×200%]。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。据此，杨兴明应享受的年休假天数为10天。第五条规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。在双方解除劳动关系前两年内，杨兴明共计可休2017年至2019年期间的年休假30天。综上，未休年休假加班工资应计算为13793.1元[30天×（5000元/月÷21.75天）×200%]。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、义友公司于判决生效之日起五日内向杨兴明支付经济补偿金90000元、法定节假日加班工资10114.94元、未休年休假加班工资13793.1元；二、驳回杨兴明的其余诉讼请求。案件受理费10元，由义友公司负担。本院二审期间，义友公司举示：1、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录，拟证明杨兴明在仲裁时未对未休年休假提出过异议，也没提出申请辞职是受胁迫所至；2、义友公司相关企业的营业执照及经营许可证，拟证明义友公司可以根据工作需要调整杨兴明的工作岗位，并且有大量的工作岗位提供给杨兴明选择。杨兴明的质证意见是：义友公司的证据我都不认可，仲裁裁决书、仲裁庭审笔录我不懂，我在仲裁的时候没有请求未休年休假，后来才知道可以请求，如果把我们调整到其他岗位，那么那些岗位上的人做什么工作呢。杨兴明举示：1、《安全生产培训证书》，拟证明其上班时间为2004年5月15日；2、重庆农商行交易明细，拟证明公司在2017—2018年都给其发了工资。义友公司的质证意见是：对《安全生产培训证书》真实性没有异议，对关联性有异议，并不能证明2000年—2009年双方之间存在劳动关系，培训也可能发生在对外承包的车辆里；我们对2017—2018年间的劳动关系没有意见，是对2009年之前的劳动关系有意见。义友公司申请证人吴应万出庭证明吴应万经手办理了杨兴明辞职申请相关事项以及辞职申请书和解除劳动合同证明书都没有提到要申请经济补偿金。杨兴明对证人吴应万的质证意见是：证人的说法不真实。本院审查认为，上述证据具有真实性、关联性、合法性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院庭审中，杨兴明明确表示其在劳动仲裁阶段未主张未休年休假工资报酬。本院认为，本案的争议焦点是：一、杨兴明的经济补偿金是否应予支持；二、杨兴明的节假日加班工资是否应予支持；三、杨兴明的未休年休假工资报酬是否应予支持。一、关于经济补偿金问题。义友公司已经将其车辆及经营权均进行了转让，导致劳动合同难以按照原约定履行，故义友公司未按照合同约定提供劳动条件，杨兴明可以解除劳动合同，义友公司应当支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。《解除（终止）劳动合同证明书》载明：“解除（终止）劳动合同日期为2019年8月30日，解除（终止）劳动合同的原因为本人申请辞职，甲乙双方已经了结所有的劳动权利和义务。乙方确认和甲方劳动关系存续期间，包括但不限于劳动合同、薪酬福利、社会保险和公积金、经济补偿金等事宜已全部处理完毕并结清。甲乙双方不存在任何劳动争议。”但双方的劳动权利义务实际并未处理，该《解除（终止）劳动合同证明书》的内容显示公平，应予撤销。一审法院对于经济补偿金的计算标准和计算方式都符合法律规定，本院依法予以认定。二、关于节假日加班工资问题。不定时工时,是指针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时。重庆市劳动和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知（渝劳社办发〔2008〕65号）第七条第三款规定：实行不定时工时制度的劳动者,不执行加班工资的规定，包括法定休假日上班的。也就是说劳动者工作日延长加班、休息日加班、法定节假日加班,用人单位不需要支付加班工资。杨兴明执行的是不定时工作制，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定，包括法定休假日上班的。故杨兴明主张义友公司给付其在2001年至2019年期间的双休日和国家法定节假日的加班补偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。三、关于未休年休假工资报酬问题。杨兴明在仲裁时并未主张未休年休假工资报酬，其在一审提出该主张。该项主张并未经过劳动仲裁前置程序，本院依法不予处理。综上所述，鉴于二审中出现了新的证据，上诉人义友公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初977号民事判决；二、改判重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司于判决生效之日起五日内向杨兴明支付经济补偿金90000元；三、驳回杨兴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二一年三月二十二日法官助理 高 敏书 记 员 陈思诗