山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2258号 上诉人（原审原告）：杨桂华，女，1974年1月25日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：巩彦龙，山东復泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鑫，山东復泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛东晖国际大酒店有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：周国明，董事长。 委托诉讼代理人：孙霄鹰，山东恒盛德律师事务所律师。 上诉人杨桂华因与被上诉人青岛东晖国际大酒店有限公司劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初9438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 杨桂华上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人在1995年5月1日至2002年8月31日期间存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，青岛华美达酒店系被上诉人的分支机构，未领取营业执照，没有诉讼主体资格，权利义务应由被上诉人承担。上诉人在青岛市行政审批服务大厅调取的被上诉人工商档案载明，被上诉人青岛东辉国际大酒店有限公司原名青岛东晖育乐有限公司，1993年11月30日与青岛物资局签订租赁合同，约定青岛物资局将青岛市山东路中段青岛物资大厦租赁给被上诉人经营。1995年4月3日被上诉人董事会决议将青岛华美达酒店变更为青岛东晖育乐有限公司分支机构，被上诉人经营范围中包括经营青岛华美达酒店以及餐饮、娱乐、宾馆服务、健身及配套服务；2000年7月27日被上诉人将经营范围变更为：经营青岛东晖国际大酒店餐饮、宾馆服务、健身配套服务。华美达酒店卫生许可证上单位名称为：东晖育乐有限公司华美达酒店，地址为xx路xx号（青岛物资大厦）。案外人中国华美达酒店有限公司工商档案中载明：1994年9月6日被上诉人与案外人中国华美达酒店有限公司在签订《酒店管理合同》，约定被上诉人委托案外人管理经营青岛华美达酒店，酒店地址为青岛市山东路中段青岛物资大厦（即被上诉人注册登记地址）。第3.02.2条约定，酒店所有雇员均为业主（被上诉人）的雇员。3.02.3条约定，劳动合同应以业主为雇主。第3.12条约定业主应承担酒店的一切费用和开支（包括雇员的报酬和实付费用）。8.01条约定，业主是酒店和有关场地的注册和实益承租人。11.01条约定，业主保证以本身名义申请并获得和维持经营该酒店所需的、符合法律要求的一切执照和许可证。青岛华美达酒店系被上诉人的分支机构，以被上诉人的名义取得营业执照，不具有民事主体资格，青岛华美达酒店的员工实际是与被上诉人建立劳动关系。庭审中被上诉人辩称青岛没有华美达酒店后，一审法院对该争议没有进行实质审查就认定华美达酒店不存在，认定事实不清。二，一审法院适用法律错误，举证责任分配不当。上诉人提交的证据足以认定上诉人1995年5月至今在被上诉人处工作。被上诉人未尽到举证义务，应由被上诉人承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），纳各项社会保险费的记录：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录：（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人已经按照法律规定履行了举证义务。提交了1、工作证两份，记载为青岛华美达酒店，加盖青岛华美达酒店印章：2.假期申请表复写联及人事调动表复印件记载上诉人的入职日期为1995年4月。假期申请表及人事调动表为被上诉人提供的格式版本，由各部门负责人签字。被上诉人辩称对该复写件真实性有异议但并未提供原件核实，也未证明签字的各部门负责人并非其公司员工或公司有其他格式文本；3.证人证言及证人社保记录，郑某出庭陈述其与上诉人自1995年起一同在青岛华美达酒店工作，与上诉人隶属同一部门，由被上诉人为其缴纳社保；4.上诉人与被上诉人副总经理谈话录音，被上诉人副总经理认可上诉人已在被上诉人处工作25年。上述证据一审法院均未采信亦未说明缘由，庭审中也未要求被上诉人承担举证责任。上诉人提交的假期申请表、人事调动表上载明原件在被上诉人人力资源部保存，被上诉人对该证据提出异议后应由被上诉人承担举证费任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当非人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定读主张成立，一审法院以上诉人未提交工资支付凭证或记录，单位绪纳社会保险费等记最等关键证据为由，认定上诉人证据不足，明显违反《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，将举证责任强加给上诉人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 青岛东晖国际大酒店有限公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判 杨桂华向原审法院提出诉讼请求：请求确认双方自1995年5月1日至2002年8月31日期间存在劳动关系。 原审法院认定事实如下： 一、青岛东晖国际大酒店有限公司原名青岛东晖育乐有限公司，杨桂华为青岛东晖国际大酒店有限公司的员工，双方于2002年10月24日签订了书面的劳动合同，青岛东晖国际大酒店有限公司为杨桂华交纳了2002年10月至2020年10月的社会保险。 二、杨桂华主张其1995年5月1日开始即与青岛东晖国际大酒店有限公司存在劳动关系，其提交下列证据证明劳动关系： 1.青岛东晖国际大酒店有限公司工商登记信息，其中1997年1月“青高科管［1997］1号”青岛高科技工业园管理委员会文件中同意青岛东晖育乐有限公司经营青岛华美达酒店。青岛东晖国际大酒店有限公司质证称该证据为复印件，对真实性不认可。 2.工作证两份，工作证中显示工作单位为“青岛华美达酒店”。签发时间为1995年和1997年。青岛东晖国际大酒店有限公司质证称对该证据的真实性有异议，经查询，青岛市没有青岛华美达酒店这个企业，因此我方对工作证也有存疑。 3.假期申请表3份、人事调动标1份，上述表格显示杨桂华的入职时间为1995年4月。青岛东晖国际大酒店有限公司质证称，假期申请表及人事调动表的真实性不予认可，假期申请表全部为复写，效果和复印件是一致的。 4.照片4张，杨桂华认为上述照片显示杨桂华1995年至2002年期间在青岛东晖国际大酒店有限公司处从事餐饮服务工作。青岛东晖国际大酒店有限公司质证称，照片的真实性有异议，对证明事项有异议。照片看不出来是在哪里照的，照片上的人很年轻，跟杨桂华本人是否是一个人无法通过照片来确认，照片上的时间是可以调整的，并没有其他来佐证时间的证据。 5.杨桂华与青岛东晖国际大酒店有限公司副总经理黄晓娟的谈话录音一份，证明杨桂华在青岛东晖国际大酒店有限公司处工作已经满25年。青岛东晖国际大酒店有限公司质证称，对真实性有异议，黄晓娟来到青岛东晖国际大酒店有限公司酒店也是十几年的时间，至于前面黄晓娟并不知道工作了多少年，杨桂华自说自话自己工作了25年，黄晓娟并未在整个录音当中对杨桂华工作25年的这个事情进行确认。 三、2020年8月5日杨桂华向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：确认杨桂华与青岛东晖国际大酒店有限公司1995年5月1日至2002年8月31日期间存在劳动关系。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月6日出具了南劳人仲案字[2020]第1009号决定书，对申请人杨桂华的仲裁申请不予受理。上述决定做出后，杨桂华不服该裁决，向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中杨桂华未能提供要求确认的劳动关系期间内的工资支付凭证或记录、单位缴纳社会保险费的记录等关键证据，杨桂华所提交的工作证中显示的工作单位“青岛华美达酒店”也并无相关工商登记，故杨桂华主张确认双方1995年5月1日至2002年8月31日期间存在劳动关系证据不足，对其诉讼请求原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回杨桂华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨桂华负担。 本院二审期间，杨桂华提交青岛东晖国际大酒店有限公司工商档案一份。证明：青岛东晖国际大酒店有限公司原名青岛东晖育乐有限公司，青岛华美达酒店系其分支机构。青岛东晖国际大酒店有限公司经营范围为经营青岛华美达酒店以及餐饮、娱乐、宾馆服务、健身及配套服务。华美达酒店卫生许可证上单位名称为：东晖育乐有限公司华美达酒店，地址为xx路xx号（青岛物资大厦）。2000年7月27日青岛东晖国际大酒店有限公司将经营范围变更为，经营青岛东晖国际大酒店餐饮、宾馆服务、健身配套服务。青岛东晖国际大酒店有限公司对真实性无异议，证明事项不予认可，认可真实性但青岛华美达酒店没有实际设立。本院对证据真实性认可。 杨桂华提交《青岛物资大厦租赁合同书》。证明：1993年11月30日青岛东晖国际大酒店有限公司与青岛物资局签订租赁合同，约定青岛物资局将青岛市山东路中段青岛物资大厦租赁给青岛东晖国际大酒店有限公司经营。青岛东晖国际大酒店有限公司对真实性无异议，证明事项认可。本院对证据真实性及证明事项以认可。 杨桂华提交青岛东晖育乐有限公司与中国华美达酒店有限公司签订的《酒店管理合同》。证明：青岛东晖国际大酒店有限公司委托中国华美达酒店有限公司经营管理青岛华美达酒店，青岛华美达酒店位于青岛市xx路xx号，与青岛东晖国际大酒店有限公司注册登记地址一致。证明：双方约定青岛华美达酒店以青岛东晖国际大酒店有限公司的名义申请营业执照及许可证。证明：双方约定青岛华美达酒店所有雇员均为青岛东晖国际大酒店有限公司的雇员，签订劳动合同的主体为青岛东晖国际大酒店有限公司。青岛东晖国际大酒店有限公司对真实性无异议，该证据恰好证明青岛华美达酒店并没有设立。本院对真实性予以认可。 杨桂华提交医疗费用报销单申请。证明：2000年4月4日上诉人因产前检查需要报销，按照被上诉人要求填写医疗费用报销单，报销单上有被上诉人医务室工作人员于桂华签字。证明上诉人在青岛华美达酒店实际工作。青岛东晖国际大酒店有限公司对真实性有异议，无法看出与青岛华美达酒店的关系，也没有青岛华美达酒店的盖章。本院以该证据真实性及证明事项不予采信。 青岛东晖国际大酒店有限公司提交停职决定书一份，青岛日报报纸复印件一份。证明一审中证人郑某与被上诉人公司之间因其失职被公司解除劳动合同，双方之间存在争议，因此郑某的证词不能被采信。杨桂华质证真实性无异议，证明事项与本案无关。本院对真实性予以确认。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛东晖国际大酒店有限公司与杨桂华在1995年5月1日至2002年8月31日期间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，杨桂华提交的证据不足以证明其是青岛东晖国际大酒店有限公司的员工，不能证明其受青岛东晖国际大酒店有限公司的管理且从事青岛东晖国际大酒店有限公司安排的有报酬的劳动，杨桂华应承担举证不能的不利后果，故本院对杨桂华关于双方之间在1995年5月1日至2002年8月31日期间存在劳动关系请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨桂华负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月三十日 书记员  翟国媛