北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终377号上诉人（原审原告）：北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司，经营场所北京市顺义区天竺地区榆阳路丽高花园176号楼一层。负责人：文文蔚，董事长。委托诉讼代理人：孟晓娟，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郝建忠，男，1980年9月2日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：倪双，北京达略律师事务所律师。上诉人北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司（以下简称侨乐公司）因与上诉人郝建忠劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初14168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。侨乐公司上诉请求：一、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初14168号判决第二项、第三项，并依法改判。二、改判郝建忠承担全部诉讼费用。事实和理由：一、侨乐公司与郝建忠之间实际采取轮班制（即综合计算工时制）履行劳动合同，应当按照综合计算工时制计算加班费，而不应按标准计算工时制计算加班费。首先，根据郝建忠提供的证据排班表可知，侨乐公司安排郝建忠的工作时间为轮班制，即上两天班休两天，显然不是每天工作8小时的标准工时制。从郝建忠从事工作的行业和岗位来看，物业服务行业一年四季不能间断，且24小时工作，无法采取每天8小时，一周工作5天的标准工时制，侨乐公司根据郝建忠的工作岗位的特性和人员情况实行“轮班制”，符合该工作岗位的特殊性，也符合综合计算工时制的特点。其次，尽管劳动合同约定的是标准工时制，但是实际采取轮班制已经改变了原来的约定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，郝建忠自从2016年开始就执行轮班制，履行劳动合同的四年期间未提出支付加班费，也没有对轮班制的综合计算工时制提出任何异议，双方以实际行为变更了劳动合同约定的标准工时制。最后，综合计算工时制未经行政审批手续并不违反法律、行政法规的强制性规定，司法实践中没有办理综合计算工时制行政审批手续，仍被认定综合计算工时制的案例也有很多。二、侨乐公司属于合法解除劳动合同，不应当支付郝建忠违法解除劳动合同的赔偿金。首先，侨乐公司与郝建忠解除劳动合同是因为客观情况重大变化，原劳动合同无法履行。根据公司提供的证据《公告函》可知，北京市顺义区丽高花园小区业主委员会选聘了其他物业公司，侨乐公司需撤场，无其他项目可做。其次，侨乐公司提供了北京市社会保险网上服务平台截图，从侨乐公司缴纳社保的情况可知，侨乐公司原员工总人数为57人，因项目撤场无其他项目，在2020年3月31日已遣散56名员工。再次，郝建忠与侨乐公司之间存在劳动关系，但与侨乐公司的总公司之间不存在劳动关系或其他关系，侨乐公司的总公司没有义务为郝建忠安排工作，且侨乐公司与郝建忠在解除之前已经协商沟通，双方协商无果。最后，侨乐公司于2020年3月31日向郝建忠下发了解除劳动合同通知书，郝建忠收到该份通知，并在劳动仲裁阶段将该份解除劳动合同书作为证据提交。郝建忠辩称，加班的问题同郝建忠的上诉意见。关于解除的问题，侨乐公司没有跟郝建忠协商；公司虽然撤场了，但是不属于法律规定的重大变化，公司还是有其他的业务，有其他的岗位可以安排。郝建忠上诉主张：1.撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初14168号民事判决书第二项判决，依法改判侨乐公司支付郝建忠2016年1月14日至2020年3月31日延时加班费77592.49元。2.诉讼费由侨乐公司承担。事实和理由:一、郝建忠与侨乐公司之间劳动关系清楚，加班事实明确。郝建忠于2016年1月14日入职侨乐公司处，担任保卫部中控员岗位，月平均应发工资为4800元，每月28日发放上个月16日至本月15日工资，银行转账形式发放，双方签订有劳动合同，约定并执行了标准工时制，工作时间为“白夜休休”，白班12小时，夜班12小时，休息两天，12小时均为工作时间，中间无休息，郝建忠每天超过8小时的为延时加班。侨乐公司也认可郝建忠存在延时加班。所以，郝建忠与侨乐公司之间劳动关系清楚，加班事实明确，郝建忠2016年1月14日至2020年3月31日在职期间的延时加班费应当予以支付。二、一审判决无故扣除一小时延时加班费没有法律依据，属于法律适用不当依据北京市劳动局的相关规定，企业实行特殊工时制度，应向企业法人营业执照注册地的区、县劳动保障行政部门提出申请。但侨乐公司并未对郝建忠的工作岗位进行特殊工时审批。在双方的劳动合同中依法约定标准工时制的情况下，应按照标准工时核算，郝建忠在职期间存在延时事实，一个班超时4小时。一审判决酌情扣除郝建忠白班午餐1小时，没有事实和法律依据，法律适用不当。侨乐公司辩称，郝建忠的工作性质不能按照标准工时制进行计算，是综合计算工时制。长期以来个人也没有对实行综合工时制提出异议，对加班费也从来没有提出过异议；没有综合计算工时制的行政审批手续并不违反法律行政法规的规定，实践中也是有相关判例的，虽然没有审批手续，但是也是按照综合工时制来认定的。其他的意见同侨乐公司上诉的意见。侨乐公司向一审法院提出诉讼请求：1.侨乐公司无需支付郝建忠2016年1月14日至2020年3月31日延时加班费77592.49元；2.侨乐公司无需支付郝建忠违法解除劳动关系赔偿金43200元；3.案件受理费由郝建忠承担。一审法院认定事实：郝建忠向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2016年1月14日至2020年3月31日与侨乐公司存在劳动关系；2.侨乐公司支付2016年1月14日至2020年3月31日延时加班工资差额78427.8元；3.侨乐公司支付2016年1月14日至2020年3月31日违法解除劳动关系赔偿金43200元。该委作出了京顺劳人仲字[2020]第2435号裁决：1.郝建忠自2016年1月14日至2020年3月31日与侨乐公司存在劳动关系；2.侨乐公司支付郝建忠2016年1月14日至2020年3月31日延时加班费77592.49元；3.侨乐公司支付郝建忠违法解除劳动关系赔偿金43200元；4.驳回郝建忠的其他仲裁请求。侨乐公司不服起诉至一审法院。郝建忠2016年1月14日入职侨乐公司，双方签订了劳动合同书，约定郝建忠在丽高王府项目担任保卫部中控员，执行标准工时制。郝建忠的计薪周期为上月16日至当月15日。郝建忠执行“白夜休休”轮班制度，白班（A班）12小时，早八点至晚八点，夜班（B班）12小时，即晚八点到次日早8点，再休息2天。2020年3月31日侨乐公司以郝建忠所在高丽花园项目撤场、合同订立时所依据的客观情况发生重大变化已无法继续履行，双方协商变更无果为由，决定与郝建忠解决劳动合同。郝建忠主张每天超过8小时的时间为延时加班（每个班超时4小时，一月15个班，一年720小时计算）。侨乐公司对此不予认可，称实际执行的是综合计算工时制度，且即使按照标准工时计算，郝建忠的计算方式也不正确。郝建忠与侨乐公司均认可中控室有消防监控器、消防主机、电梯监控系统、红外报警系统，里边有椅子、设备操作台，没有床，一个班两个人。郝建忠称2016年到2018还是2019年期间白班是自己带午饭，之后是到单位食堂吃，夜班不在单位吃饭。侨乐公司称白班有午饭时间一个小时，夜班也有吃饭时间。郝建忠称丽高花园项目虽然撤场，但侨乐公司可以将其调整到其他物业项目，在未与其协商调整的情况下，直接与其解除劳动关系，故认为系违法解除。侨乐公司称其公司就丽高花园一个项目，没有办法安排其到其他岗位，所以和郝建忠谈的解除补偿问题。郝建忠则提交了网站信息打印件，证明侨乐公司的总公司有丽宫别墅等项目可以安排。侨乐公司则称该项目是总公司项目，跟劳动合同履行无关，因劳动合同履行主体是侨乐公司。侨乐公司提交了郝建忠的工资表和考勤表。郝建忠对此予以认可。侨乐公司主张已经支付了郝建忠延时加班工资，按照一天50元支付的加班津贴，即工资表中的“补款”。郝建忠对此不予认可，称不知道补的什么钱，但不是加班费，公司在仲裁时表示为夜班补助，且工资表中“补款”项明确写明了“请备注原因”。庭审过程中，经当庭核算，郝建忠同意按照解除劳动关系前12月的月平均工资4786.96元进行核算。一审法院认为：双方对于劳动关系存续期间均无异议，一审法院对此予以确认。关于郝建忠主张的延时加班费，根据郝建忠的实际排班情况，其在执行轮班制的情况下，又按照一个班超时4小时计算标准工时制度下的延时加班小时数，不符合法律规定。双方签订的劳动合同中明确约定了执行标准工时，一审法院根据郝建忠的实际工作状况，酌情扣除其白班午餐1小时，并据此核算郝建忠的延时加班工资。侨乐公司主张一天50元支付了加班津贴，但其对工资表中的“补款”的解释前后矛盾，且该项目并未注明补款性质，一审法院对侨乐公司的主张不予采信。侨乐公司因郝建忠所在丽高花园项目撤销导致劳动合同无法继续履行为由直接与其解除了劳动关系，但该公司未提交证据证明无任何岗位提供，郝建忠对此亦不予认可。据此，侨乐公司未提交证据证实双方经协商后无法就变更劳动合同达成一致，该公司的解除理由不符合法律规定，郝建忠要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院予以支持并依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司与郝建忠自2016年1月14日至2020年3月31日存在劳动关系；二、北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司于判决生效之日起七日内支付郝建忠2016年1月14日至2020年3月31日延时加班费28778元；三、北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司于判决生效之日起七日内支付郝建忠违法解除劳动关系赔偿金43082.64元；四、驳回北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理过程中，经本院组织双方当事人按照以月为周期综合计算工时的方法对郝建忠的加班费用进行核对，郝建忠自2016年1月14日至2020年3月31日期间的延时加班费为16217元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，根据双方当事人的诉辩意见，本院总结本案的争议焦点如下：一、对于郝建忠的延时加班费计算方式是否正确？侨乐公司上诉提出尽管劳动合同约定的是标准工时制，但从郝建忠工作岗位的特殊性及双方实际采取的轮班制履行方式来看，应当按照综合计算工时制计算加班费，而不应按标准计算工时制计算加班费，综合计算工时制未经行政审批手续并不违反法律、行政法规的强制性规定。郝建忠上诉提出双方签订有劳动合同，约定并执行了标准工时制，工作时间为“白夜休休”，每天超过8小时的均为延时加班；一审判决无故扣除一小时延时加班费没有法律依据，侨乐公司并未对郝建忠的工作岗位进行特殊工时审批，应按照标准工时核算。对此本院认为，根据法院查明的事实，虽然侨乐公司与郝建忠之间劳动合同约定采用的是标准工时制，侨乐公司亦未按照规定办理综合计算工时的行政审批手续，但结合郝建忠从事物业公司保卫部中控员的工作岗位的特殊性质及双方均认可的轮班制工作情况，按照综合计算工时制计算郝建忠的劳动时间及加班费用更为符合客观情况、亦更为合理，故本院对于侨乐公司的该部分上诉主张，予以采信。一审法院按照标准工时制对于郝建忠的延时加班费进行计算的方式有误，本院依法作出调整。考虑到郝建忠的实际工作情况，本院组织双方当事人按照以月为周期综合计算工时的方法对郝建忠的加班费用进行核对，确定按照该种计算方式，郝建忠自2016年1月14日至2020年3月31日期间的延时加班费为16217元。二、侨乐公司是否构成违法解除劳动合同？侨乐公司上诉提出侨乐公司与郝建忠解除劳动合同是因为客观情况重大变化，原劳动合同无法履行；侨乐公司的总公司没有义务为郝建忠安排工作，且侨乐公司与郝建忠在劳动合同解除之前已经协商沟通，双方协商无果，侨乐公司才下发了解除通知，属于合法解除劳动合同。对此本院认为，侨乐公司主张因郝建忠所在丽高花园项目撤销，客观情况发生重大变化，双方协商无果导致劳动合同无法继续履行，才解除了与郝建忠的劳动关系，但侨乐公司既未提交充分证据证明其主张的客观情况发生重大变化，无任何岗位可以提供的事实客观成立，亦未提交任何证据证实双方就变更劳动合同进行过协商且无法达成一致，故侨乐公司以此为由主张其不构成违法解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，侨乐公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求成立部分本院予以支持。郝建忠的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初14168号民事判决第一、三项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初14168号民事判决第二、四项；三、北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司于本判决生效之日起七日内支付郝建忠2016年1月14日至2020年3月31日延时加班费16217元；四、驳回北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由北京侨乐房地产管理服务有限公司顺义物业管理分公司负担10元（已交纳），由郝建忠负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年三月三十日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华