文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终371号上诉人（原审被告）：苏海平，女，1983年11月13日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：张文照，山东滨胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：付健，山东滨胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东滨州博莱威生物技术有限公司，住所地：山东省滨州市黄河六路**。法定代表人：李炳更，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建雷，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。上诉人苏海平因与被上诉人山东滨州博莱威生物技术有限公司（以下简称博莱威公司）劳动争议一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1691民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏海平上诉请求：1.依法撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1691民初1023号判决，判决被上诉人支付上诉人经济补偿金72000元，并解除双方劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定“2019年1月被上诉人派其工作人员即上诉人的上级主管张某等人到上诉人家中将延长事假时间改为产假时间及产假休满按期上班的事项告知上诉人，上诉人当时明确表示因其需要照顾孩子不再上班”的事实错误。一审法院认定的依据是张某的证人证言，我方认为张某在作证时系被上诉人在职职工，与被上诉人有管理与被管理的关系，与被上诉人有利害关系，证人张某无书面等其他证据证明其当时与被上诉人交谈了产假及工作事宜。且与证人张某同去的另一证人，可以证明其当时去上诉人家中是为了探望刚出生的孩子。因此一审法院认定事实错误，若上诉人明确告知不再上班，被上诉人应依法为上诉人办理离职手续，并不再以公司名义为上诉人缴纳社会保险。若上诉人拒绝办理离职手续，被上诉人也应将上诉人社保关系、劳动关系转出，而非继续放在其单位。被上诉人在2018年12月至2019年11月期间仍以其名义为上诉人代缴社会保险，在2019年12月至2020年5月期间自行为上诉人缴纳社会保险的行为，证明被上诉人一直未与上诉人解除劳动关系。二、被上诉人在2020年3月31日向上诉人发放返岗通知书，要求上诉人于2020年4月2日前返岗履行岗位职责，证明被上诉人一直未解除其与上诉人的劳动关系。即使上诉人违反劳动合同的约定离岗超过3天，被上诉人也未与上诉人解除劳动关系，至今上诉人仍未收到被上诉人解除劳动关系的通知。三、一审法院认定被上诉人未停止缴纳上诉人社会保险的事实错误。事实上，自2018年12月至2019年11月的社会保险一直由上诉人通过转账给公司的方式自行缴纳，被上诉人未依法履行其为员工缴纳社会保险的义务。为上诉人缴纳社会保险是被上诉人的法定义务，被上诉人利用其用人单位的优势地位，将该法定义务转移给上诉人，属于违法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。四、被上诉人认可上诉人月平均工资为4674.93元，产假期间为158天。因此产假期间的工资应为24621.3元，而生育津贴仅有12650元，不足以支付上诉人产假期间的工资，被上诉人应补足差额部分的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿。博莱威公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。博莱威公司向一审法院起诉请求：1.判令博莱威公司不支付苏海平经济补偿金72000元；2.本案诉讼费用由苏海平承担。一审法院认定事实：苏海平系博莱威公司处职工，入职时双方未签订劳动合同；2014年10月1日，双方签订了第一份《劳动合同》，合同期限自2014年10月1日至2015年9月30日；2015年9月30日，双方签订了第二份《劳动合同》，合同期限为无固定期限，约定工资不低于1800元，并约定劳动者擅自离职累计超过三日的用人单位有权解除劳动合同。苏海平称其于2003年9月14日入职，博莱威公司称苏海平于2004年9月入职，博莱威公司自2004年9月开始为苏海平缴纳各项社保费用至2008年11月；自2018年12月至2019年11月的社保费用是由苏海平自己承担的，苏海平将费用转账支付给博莱威公司会计崔乃兰后，由崔乃兰通过博莱威公司代缴了苏海平的社保费用；2019年12月至2020年5月的社保费用由博莱威公司支付的。2018年11月15日，苏海平向博莱威公司提交《请假单》，请假事由为事假，请假时间自2018年11月16日至2019年2月15日。苏海平的请假被博莱威公司批准后，苏海平休假期间于2018年12月22日生育一子，博莱威公司得知苏海平系因生育二胎请假，遂将其事假期限依法按照女职工产假为158天的规定进行延长，并于2019年1月派其工作人员即苏海平的上级主管张某等人到苏海平家中将延长事假时间为产假时间及产假休满按期上班的事项告知苏海平，苏海平当时明确表示因其需要照顾孩子不再上班。苏海平自2018年11月16日起再未到博莱威公司处上班，博莱威公司已向苏海平发放了2018年11月16日之前的工资，双方未办理辞职、辞退、离职等与劳动关系相关的手续。2019年11月29日，苏海平到博莱威公司处领取了二胎生育津贴12650元。苏海平离职前12个月的月平均工资为4674.93元。2020年2月，苏海平作为申请人，博莱威公司作为被申请人，苏海平向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请人请求：1.被申请人出具解除劳动关系证明；2.被申请人支付赔偿金72000元（从2003年9月14日入职到2019年12月每满一年支付一月的工资，平均工资为4500元，共计16个月）。申请仲裁事由为：1.因申请人生二胎产假结束后被申请人不给予安排岗位；2.被申请人停止为申请人缴纳养老和医疗保险。苏海平申请仲裁后，苏海平于2020年4月1日收到了博莱威公司邮寄的《限期返岗通知书》。2020年6月1日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字〔2020〕第83号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人经济补偿72000元；2.被申请人应在本裁决书生效之日起十五日内为申请人出具解除劳动关系证明。2020年6月9日，博莱威公司收到上述仲裁裁决书，并于15日内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，苏海平申请仲裁的理由是：1.因苏海平生二胎产假结束后博莱威公司不给予安排岗位；2.博莱威公司停止为苏海平缴纳养老和医疗保险。根据本案经审理查明的事实，苏海平的上述理由不能成立。理由如下：首先，苏海平虽然请事假回家生育二胎，但博莱威公司知情后依法将其事假期限变更为产假期限，并派专人前去其家中告知，苏海平于2019年1月即向其上级主管张某明确表示产假结束后不再上班；其次，不论苏海平休的事假还是产假，作为一名单位员工在假期届满后按期到岗系其个人义务，且该义务的履行不以用人单位通知其到岗为前提条件；再次，苏海平称博莱威公司不给予安排岗位，其举证责任在苏海平，苏海平提交的现有证据不能证实其主张，且博莱威公司对此不予认可，结合苏海平产假届满即2019年4至申请仲裁即2020年2月约10个月的时间里一直未上班的实际情况，也可以印证苏海平明确表示产假结束后不再上班系其真实意思表示；最后，苏海平自2018年11月16日未上班后，博莱威公司一直为其缴纳各项社保费用直至2020年5月，虽然期间有12个月的费用是由苏海平自行承担的，但苏海平的社保缴费处于连续状态，并未出现其所称的停止缴纳情形，至于苏海平自行负担费用以及在苏海平自行负担后博莱威公司又为其承担费用的情况，在双方尚未办理与劳动关系相关的手续前，应视为各方的自愿负担行为，不宜据此反推双方劳动关系所处的状态。对苏海平主张的经济补偿金问题，苏海平在产假期间明确告知博莱威公司不再上班，且在其产假届满后未到岗，苏海平存在不再上班的意思表示和实际行为，且未按规定办理相关解除劳动关系的手续，苏海平的行为能够产生劳动者擅自离职的法律后果，根据双方签订的劳动合同的约定，劳动者擅自离职累计超过三日的用人单位有权解除劳动合同，故苏海平主张的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故苏海平的该项主张依法不应支持。现双方之间的劳动关系早已实际解除，博莱威公司应为苏海平出具解除劳动关系证明。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、博莱威公司不支付苏海平经济补偿金；二、博莱威公司于本判决生效之日起十五日内为苏海平出具解除劳动关系证明。案件受理费减半收取计5元，由博莱威公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1：被上诉人在仲裁时提交的请假单一份，该份证据未在一审时提交法院，证明请假单上的签字包括请假事由和时间均非上诉人书写，因此一审法院认定上诉人请假三个月没有事实依据。证据2.微信聊天记录一份，证明在苏海平请假之后，公司与其协商是否办理离职的情况。说明上诉人未办理离职，被上诉人愿意代其缴纳社会保险。被上诉人质证称，对证据一的真实性予以认可，能够证实上诉人请假的事实，对证据二的真实性不予认可，系复制件，没有提供原始载体，对证明内容不予认可。本院经审查认为，对上诉人提交证据1的真实性予以确认，但不能证实其证明目的，本院不予采信；上诉人提交证据2不能反映微信聊天双方的身份，真实性存疑，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人主张其在请假后一直在家等待被上诉人通知其返岗，不存在离岗及明确告知不再上班的情形。但根据审理查明，上诉人自2018年11月请假后一直未返岗工作，直至2020年2月才提起劳动仲裁，上诉人未提交证据证实其曾在此期间返岗工作或要求返岗工作被单位拒绝的事实，上诉人主张在家等待公司通知到岗不合常理，因为作为一名单位员工在假期届满后按期到岗系其个人义务，该义务的履行不以用人单位通知其到岗为前提条件，因为休产假是其法定权利，修完产假后到单位上班是其法定义务，被上诉人一审申请证人张某出庭作证，证实上诉人曾明确表示不再到被上诉人处工作，上诉人未提交相反证据推翻上述事实，应承担举证不能的不利后果，对上诉人的该项主张本院不予支持。基于上述事实，上诉人在请假到期后未返岗工作的行为，根据双方签订的劳动合同，上诉人属于擅自离职。另，根据审理查明，在上诉人提起劳动仲裁前，上诉人的社会保险缴费处于连续状态，不存在断缴的情况。上诉人主张被上诉人向其支付的生育津贴不足以支付上诉人产假期间的工资，被上诉人因未足额支付劳动报酬而应向上诉人支付经济补偿金。双方当事人均认可被上诉人在劳动关系存续期间已为上诉人缴纳生育保险，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。上诉人已领取生育津贴12650元，如对该数额有争议，上诉人应当提起行政诉讼，本院对其该项主张不予处理。综上，上诉人的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的被上诉人应当向其支付经济补偿金的情形。综上，上诉人苏海平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏海平负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀峰审 判 员 唐顺江审 判 员 王 琳二〇二一年三月二十五日法官助理 刘德霞书 记 员 盛 美