江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终536号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙九芹，女，1981年3月20日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：董飞，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：吴宜桓，国浩律师（南京）事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京淮冠家建材有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道弘阳A区1层32、33、45、46号。法定代表人：周曼，该公司执行董事。委托诉讼代理人:沙永春，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人:焦达生，江苏致邦律师事务所实习律师。上诉人孙九芹因与被上诉人南京淮冠家建材有限公司（简称淮冠家公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，并于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人孙九芹及其委托诉讼代理人董飞、被上诉人淮冠家公司的委托诉讼代理人沙永春、焦达生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙九芹上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判淮冠家公司继续履行合同，并赔偿孙九芹损失27.6万元；2.撤销一审判决第三项，改判孙九芹不承担赔偿责任；3.由淮冠家公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.孙九芹虽然提交了《浦口红星撤销合作申请》，但淮冠家公司并未作出明确同意的意思表示，且双方对于合同解除后的结算、权利义务清理等问题一直存在争议，不符合法律规定的协商解除要件，故一审法院认定双方就解除合同达成一致，并据此确认《南京浦口红星美凯龙承包经营合作协议书》及《分销合同》已解除，属事实认定和法律适用均错误。2.淮冠家公司未依约履行《南京浦口红星美凯龙承包经营合作协议书》（简称《承包经营合作协议书》，给孙九芹的正常经营制造困难，导致孙九芹产生巨大的经济损失，应依法予以赔偿。3.孙九芹分别于2019年4月1日、2020年4月1日与南京红星美凯龙国际家居有限公司（简称红星美凯龙公司）签署《展位租赁及管理服务合同》，并按期缴纳租金，合法拥有店铺使用权。淮冠家公司与红星美凯龙公司不存在租赁及服务合同关系，无权要求孙九芹返还店铺。4.淮冠家公司反诉请求的利润损失是因孙九芹拒绝返还店铺导致，基于前述理由，孙九芹合法拥有店铺使用权，故淮冠家公司请求利润损失，缺乏事实根据。庭审中，孙九芹补充如下上诉理由：1.孙九芹提交的《浦口红星撤销合作申请》本质应为要约，而淮冠家公司收到该要约后，提出了与《分销合同》约定的清理条款及孙九芹合理要求不一致的处理方式，系对要约内容的实质性变更，故前述申请应已失效，双方并未就解除合同达成一致。2.淮冠家公司曾委托律师于2020年6月30日向孙九芹发送律师函，该函显示孙九芹此前已明确表示不同意解除合同，即孙九芹已在淮冠家公司承诺前撤回要约，否则淮冠家公司不会在律师函中确认案涉协议自2020年7月解除。冠家公司辩称，双方签订的《承包经营合作协议书》已于2020年5月22日解除，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙九芹向一审法院起诉请求：1.判令淮冠家公司继续履行合同；2.判令淮冠家公司赔偿孙九芹2020年5月18日至7月18日两个月的损失27.6万元（月租金38990.86元、月电费3000元、月工人工资36000元、月盈利60000元）；3.判令孙九芹负担诉讼费。淮冠家公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《承包经营合作协议书》和《分销合同》已于2020年5月22日解除；2.判令孙九芹返还店铺及店内样品，并赔偿2020年6月至实际返还店铺的利润损失（暂计至2020年11月为616680.84元）；3.判令孙九芹赔偿因违反《分销合同》产生的损失23331.68元（其中冲回正价金额11254.68元，冲回安装服务支持5880元，定制柜量房设计房费2600元，未完成品类罚款3600元）；4.判令孙九芹负担诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月31日，孙九芹与淮冠家公司签订《承包经营合作协议书》，约定淮冠家公司授权孙九芹承包经营浦口红星美凯龙箭牌卫浴店，合作期间2018年6月1日至2020年12月31日。合同约定，浦口红星美凯龙商场与淮冠家公司系合同关系，红星美凯龙箭牌卫浴店的所有权、所有样品、办公用品均归淮冠家公司所有（合同附样品清单和办公用品清单）。孙九芹负责商场的租金、日常箭牌卫浴经营活动、水电费用、人工的全面工作。2020年1月2日，孙九芹（乙方）与淮冠家公司（甲方）签订《分销合同》，约定甲方将箭牌卫浴在浦口红星美凯龙商场的综合店品牌经营权授权给乙方经营，有效期自2019年12月26日至2020年12月25日。合同约定，乙方承诺给甲方在协议期内净回款不得低于180万元。连续两个月没有完成月度任务或者全年有3个月以上没有完成月度任务的，甲方有权收回给乙方的任何支持。合同同时约定，乙方经营不力，完不成销售任务而又无力改变现状，可向甲方申请终止合同。孙九芹月度回款与任务对比表载明：2020年1月月度任务5万元，实际回款12.13万元；2月月度任务20万元，实际回款0万元；3月月度任务20万元，实际回款3.95万元；4月月度任务10万元，实际回款7.55万元；5月月度任务20万元，实际回款15.54万元。2020年5月18日，孙九芹向淮冠家公司提交《浦口红星撤销合作申请》载明：浦口红星因为经营不善需要提前结束合作，请公司安排人来接手盘点。孙九芹与淮冠家公司代表刘建章微信聊天记录载明：2020年5月18日，孙九芹将《浦口红星撤销合作申请》发送给刘建章，称：“刘总，请安排人来和我对接盘点，这么久了也给领导添了很多麻烦”。5月22日刘建章：“孙总：关于合作的事情谢谢你能本着好合好散的境界，你看明天晚上方便吗？我请你和邱总吃个饭”。5月22日孙九芹：“我也不是年轻气盛耍脾气的年龄，斟酌再三才写了那个申请，心想都不发货了那我就不做，反正我在这里也就是不亏本而已，而我肯定是要赚钱的，不亏本不是我的目的。”5月24日刘建章：“孙总！合同没有问题的话等会我就过来大家把合同签了”。孙九芹：“刘总，我不签这样的合同，如果真不想给我做等我合同期满吧”。刘建章：“你不能出尔反尔，大家都谈好的事。大家好合好散，有什么问题可以沟通，但是店一定要交回公司经营”。5月25日刘建章：“你都自己申请终止合同的，那天在红星也答应交回公司经营，大家都是成年人不能出尔反尔！”孙九芹：“口头的东西谁都可以出尔反尔，我不想再讨论这个事情了，刘总，即便是得罪您了我也不会签订那个合同”。孙九芹庭审中陈述，如由其继续经营，半年能赚50万元。2020年6月20日，孙九芹与淮冠家公司进行了盘点，签订的《浦口红星卫浴店2020年6月盘点》载明：期末数量属于淮冠家公司所有，盘亏数量由孙九芹承担。截至庭审之日，孙九芹实际经营浦口红星美凯龙箭牌卫浴店，并向商场交纳租金。一审争议焦点为，一是《承包经营合作协议书》和《分销合同》解除的问题；二是店铺、样品返还及双方主张的赔偿如何计算的问题。（一）关于案涉《承包经营合作协议书》和《分销合同》解除的问题双方2018年5月31日签订的《承包经营合作协议书》和2020年1月2日签订的《分销合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，2020年5月18日，孙九芹发送《浦口红星撤销合作申请》给淮冠家公司代表刘建章，5月22日刘建章表示同意，孙九芹与淮冠家公司已经就合同解除事宜协商一致。淮冠家公司请求确认2018年5月31日签订的《承包经营合作协议书》和2020年1月2日签订的《分销合同》已于2020年5月22日解除的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。孙九芹要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。（二）关于店铺、样品返还及双方主张的赔偿如何计算的问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，双方合同已于2020年5月22日解除，淮冠家公司要求孙九芹返还浦口红星美凯龙箭牌卫浴店及原属于淮冠家公司样品，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。样品具体应以合同所附样品清单、办公用品清单据实核算。孙九芹主张因淮冠家公司2020年5月18日无故停止供货，而造成2020年5月18日至7月18日两个月的损失27.6万元，但是根据已经查明的事实，双方之间的合同已于2020年5月22日解除，双方均应遵循诚实信用原则履行合同解除后的相关义务。除合同解除前双方已经产生订单的供货，淮冠家公司无义务再继续供货。根据已经查明的事实，截至2020年11月12日，浦口红星美凯龙箭牌卫浴店仍由孙九芹实际经营，租金、电费、工人工资系经营的必要支出，孙九芹要求淮冠家公司赔偿，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于盈利损失，孙九芹亦未提供因淮冠家公司应发货而未发货导致其盈利减少的充足证据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。淮冠家公司主张孙九芹赔偿利润损失具有法律依据，但其提供的弘阳店、金盛店的毛利率、营业额明细表及孙九芹2019年12月至2020年4月的对账单等证据孙九芹不予认可，并不能直接证明淮冠家公司的利润损失数额。通常来说，利润的数额受店铺位置、经营状况、市场因素等多种因素的影响，结合孙九芹主张的每月盈利6万元的情况，一审法院酌定孙九芹自2020年6月至实际返还店铺期间（不足一个月部分按实际天数折算），每月赔偿淮冠家公司损失5万元。淮冠家公司主张孙九芹违反《分销合同》产生的损失，虽有合同依据，但其提供的冲回正价金额明细、冲回安装服务支持明细、定制柜量房设计量房费用等证据均系其单方制作，孙九芹不予认可，不足以证明其主张的金额，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条规定判决：一、确认孙九芹与南京淮冠家建材有限公司2018年5月31日签订的《承包经营合作协议书》和2020年1月2日签订的《分销合同》已于2020年5月22日解除；二、孙九芹于判决生效之日起十日内返还南京淮冠家建材有限公司南京浦口红星美凯龙箭牌卫浴店及样品（以合同所附样品清单、办公用品清单据实核算）；三、孙九芹于判决生效之日起十日内赔偿南京淮冠家建材有限公司损失30万元（按每月5万元标准，暂自2020年6月计算至11月，应计算至实际返还店铺之日）；四、驳回孙九芹的全部诉讼请求；五、驳回南京淮冠家建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5440元，减半收取计2720元，由孙九芹负担。一审反诉案件受理费6176元，减半收取计3088元，由孙九芹负担。二审中，孙九芹提交如下证据：1.律师函，拟证明淮冠家公司同意解除合同的时间是2020年6月30日，而孙九芹在此之前已明确表示撤回要约，故双方并未达成解除合同的合意；2.淮冠家公司的供货记录—销控系统截屏，拟证明淮冠家公司在2020年5月22日之后，仍在为孙九芹供货；3.《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，拟证明孙九芹已于2019年3月取得案涉铺面使用权；4.《箭牌卫浴分销合同》，拟证明孙九芹于2019年6月通过该合同正式确认与淮冠家公司间分销经营模式；5.南京市江北新区久勤建材销售中心工商营业执照，拟证明因双方已由承包经营转变为分销商，孙九芹遂以案涉店铺为所在地成立个体工商户；6.浦口红星美凯龙箭牌卫浴店2020年3、4月盈利明细表，拟证明案涉店铺2020年3、4月的盈利为3.4万元左右；7.聊天记录、协议书、转账记录，拟证明双方已于2021年1月完成店铺盘点、交接，淮冠家公司应支付孙九芹111240.72元，现已支付81240.72元。淮冠家公司未提交新证据，对前述证据质证如下：证据1的真实性无异议，但发函目的是为了重申解除合同，并要求孙九芹返还店铺，该证据不能达到孙九芹的证明目的；证据2系孙九芹单方制作，对其真实性不予认可，且证据显示最后供货日期为2020年5月28日，而双方原约定的交接店铺时间为2020年6月1日，两者并不矛盾；证据3是孙九芹擅自与红星美凯龙公司签订租赁合同，严重违背其与淮冠家公司间的合同约定，而孙九芹曾要求淮冠家公司收回店铺，故对其证明目的不予认可；证据4系复印件，对其真实性不予确认，与《承包经营合作协议书》约定内容并不冲突，暨《承包经营合作协议书》是双方合作的基础，《分销合同》仅是双方对提货价格、经营管理及结算的补充；证据5与本案不具有关联性；证据6系孙九芹单方计算，对其真实性不予认可，且2020年3、4月为疫情较为严重时期，店铺盈利明显低于日常经营，不能作为认定利润损失的参照标准；证据7的三性予以认可，双方交接店铺的时间为2021年1月8日。本院认证如下：证据1、3的真实性、关联性予以确认，证明目的将在后文予以综合认定；因双方存在先下订单、后发货现象，故证据2不足以达到孙九芹的证明目的；证据4系复印件，且未加盖淮冠家公司公章，故对其真实性不予确认；证据5与本案缺乏关联性，证据6则系孙九芹单方制作，故对证据5、6的证明效力不予确认；证据7的真实性双方均无异议，且与本案具有一定关联性，故其证明效力予以确认。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明：双方签订的《分销合同》第五条合同解除（下列情况之一可以解除）：孙九芹有违反本协议及淮冠家公司相关政策及管理流程的有关内容时，淮冠家公司有权终止本合同。2020年6月30日，淮冠家公司向孙九芹发送律师函称：贵方在经营过程中，存在《分销合同》约定的窜货行为，2019年8月经委托人发现后对贵方处罚教育后，贵方仍无整改。近段时间又因私自关店两天造成客诉，对商场和箭牌卫浴品牌造成极其恶劣影响。并且数月以来均没有完成《分销合同》约定的回款任务。贵方于今年五月份提出因经营不善愿将店面交回委托人经营，现委托人经综合考察评估，同意贵方的退回店铺申请，解除双方签订的《分销合同》以及《承包经营合作协议书》。请贵方在收到本律师函三日内，与淮冠家公司联系，履行交接店铺义务，包括但不限于：按时交还店铺及经营权、向商场申请变更店铺租赁主体、结清店面样品及库存、结清交接前的商场租金、水电费、物业管理费、员工工资等其他一切费用及所有债权债务，核算账上货款、妥善处理现有订单及售后服务。二审中，孙九芹和淮冠家公司一致确认双方已于2021年1月8日完成案涉商铺及其库存样品、商品的交接手续。二审争议焦点为：1.案涉协议是否已于2020年5月22日解除；2.孙九芹应否返还淮冠家公司案涉店铺及相关物品；3.孙九芹应否赔偿淮冠家公司损失，若应赔偿，则赔偿金额认定。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”孙九芹与淮冠家公司签订的《承包经营合作协议书》《分销合同》的有效期分别于2020年12月31日、2020年12月25日届满，双方因履行前述合同产生纠纷遂提起本案之诉，暨本案属于民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷案件，依法应适用当时的法律、司法解释。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”协商解除主要是对双方当事人的权利义务关系重新安排、调整和分配；而约定解除权主要是对当事人提供补救，使其有可能通过行使解除权来维护自己的权益。本案中，淮冠家公司与孙九芹签订的《分销合同》中约定，孙九芹承诺给淮冠家公司在协议期内净回款不得低于180万元，连续两个没有完成月度任务或者全年有3个月以上的没有完成月度任务的，淮冠家公司有权收回给予孙九芹的任何支持。并约定合同解除条件有如下情况：孙九芹经营不利，完不成销售任务而又无力改变现状，可向淮冠家公司申请终止合同；孙九芹违反本协议及淮冠家公司相关政策及管理流程的有关内容时，淮冠家公司有权终止合同。前述约定内容系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当对双方均具有法律约束力。合同履行期间，孙九芹于2020年5月18日以其经营不善、需要提前结束合作为由向淮冠家公司提交《浦口红星撤销合作申请》，淮冠家公司于2020年5月22日表示同意解除，虽然双方就合同解除后果未能达成一致而不构成协商解除，但彼时孙九芹已连续5个月未能完成月度销售任务，以及其提交的申请事由，均符合前述合同约定的解除条件，而《分销合同》和《承包合作经营协议书》履行间存在不可分割的关系，故淮冠家公司主张以其通知孙九芹同意解除之日（2020年5月22日）为案涉合同解除时点，并无不当。此外，约定解除权系形成权，依约定享有合同解除权的一方当事人，经其单方面意思表示即可使合同效力归于消灭，故孙九芹主张其已于2020年5月24日撤回解除合作的申请，案涉合同应继续履行至合同期满，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，《承包经营合作协议书》约定，浦口红星美凯龙箭牌卫浴店的所有权、所有样品、办公用品均归淮冠家公司所有（合同附样品清单和办公用品清单）。因《承包经营合作协议书》《分销合同》依法于2020年5月22日解除，依照前述法律规定，淮冠家公司自合同解除后已不再负有继续向孙九芹供货的义务，并有权要求孙九芹依约返还案涉店铺及相关物品。孙九芹主张其已与红星美凯龙公司签订租赁合同，并实际缴纳租金，其无需返还案涉店铺。但《承包经营合作协议书》约定由孙九芹负责商场租金，并与其在《浦口红星撤销合作申请》中所述“请公司安排人员来接收盘点”相悖，故孙九芹该项主张缺乏依据，本院不予支持。关于返还店铺的时点，考虑到双方于2020年6月20日对案涉店铺的库存样品、商品进行了盘点，淮冠家公司在2020年6月30日律师函中给予孙九芹收到函件后3天的履行期，故本院认定孙九芹应于2020年7月5日前返还案涉店铺及相关物品。关于争议焦点3，本院认为，因孙九芹拒绝履行前述返还义务，导致双方直至2021年1月8日才完成交接工作，暨孙九芹迟延返还案涉店铺达6个月，应依法赔偿淮冠家公司因此产生的损失。一审法院在综合店位置、经营状况、市场因素等，并结合孙九芹自认每月盈利6万元的情况，酌定孙九芹按照每月5万元赔偿淮冠家公司利润损失，并无不当，本院予以维持。据此，孙九芹应赔偿淮冠家公司利润损失为30万元（5万元/月×6月）。综上所述，孙九芹的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审出现新事实，一审判决应予部分改判,但一审诉讼费分摊部分无需变更。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条第二款、第九十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初2433号民事判决第一项、第四项；二、变更江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初2433号民事判决第三项为，孙九芹于本判决生效之日起十日内赔偿南京淮冠家建材有限公司损失30万元；三、撤销江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初2433号民事判决第二项、第五项；四、驳回南京淮冠家建材有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费5440元，由孙九芹负担。本判决为终审判决。审判员  周毓敏二〇二一年三月九日法官助理肖玲书记员胡戎