广东省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）粤刑终165号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某3，男，1946年6月16日出生，汉族。系被害人张某4的父亲。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某，女，1954年10月17日出生，汉族。系被害人张某4的母亲。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某，女，1986年3月10日出生，汉族。系被害人张某4的妻子。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，女，2008年3月23日出生，汉族。系被害人张某4的女儿。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某2，女，2012年7月19日出生，汉族。系被害人张某4的女儿。上诉人张某1、张某2的法定代理人赵某，系张某1、张某2的母亲。上述五名上诉人的户籍所在地均为湖北省保康县。上诉人暨附带民事诉讼被上诉人（原审被告人）游昌昌，男，1994年11月29日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地四川省达州市。因本案于2019年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人梁承雍，广东胜伦律师事务所律师。由广东省法律援助局指派。上诉人暨附带民事诉讼被上诉人（原审被告人）肖国元，男，1979年1月4日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地湖南省郴州市。因本案于2019年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈泽飞，广东海法（东莞）律师事务所律师。由广东省法律援助局指派。附带民事诉讼被上诉人（原审被告人）牛老闷，男，1982年9月2日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地云南省曲靖市。曾因犯盗窃罪于2010年9月16日被福建省三明市三元区人民法院判处有期徒刑一年，2011年5月17日刑满释放。因本案于2019年11月29日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人游昌昌、肖国元、牛老闷犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人张某3、马某、赵某、张某1、张某2提起附带民事诉讼一案，于2020年12月24日作出（2020）粤19刑初280号刑事附带民事判决。宣判后，被告人游昌昌、肖国元对刑事判决部分不服，附带民事诉讼原告人张某3、马某、赵某、张某1、张某2对民事判决部分不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人游昌昌、肖国元，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年11月24日1时许，被告人游昌昌的女朋友贺某到东莞市一便利店购物，在便利店门口喝酒的被害人张某4（男，殁年43岁，湖北省保康县人）见贺某独自一人，便大声问贺某是否与其等人一起喝酒，游昌昌得知此事后去到该处与张某4理论，双方发生争吵，后被拉开。游昌昌打电话叫被告人肖国元、周某（另案处理）、曹某（已死亡）过来，称有人要打自己，被告人牛老闷闻讯也与周某等人一同到场。游昌昌在现场指认张某4，肖国元便用手拍张某4的脸，张某4想拿桌面的啤酒瓶，游昌昌抢过啤酒瓶打了张某4的头部，肖国元上前踹了张某4的腰部一脚，随后游昌昌、肖国元、牛老闷、曹某上前对张某4拳打脚踢，还使用刀、啤酒瓶、笼子等工具殴打张某4，其中游昌昌用啤酒瓶打张某4的头部，肖国元用啤酒瓶打张某4的头部及用啤酒瓶碎片刺张的左腰部，牛老闷用笼子打张某4的头部及一名拉架男子的头肩部，曹某用刀捅了张某4的右腰部。作案后，游昌昌等人逃离现场。张某4受伤后于当日被送至东莞市××医院治疗，于同月26日6时13分死亡。经法医鉴定，被害人张某4符合右腰部受锐器伤致阑尾破裂继发感染性休克并多器官功能衰竭死亡。经鉴定，医方东莞市××医院对被鉴定人张某4的医疗行为存在一定的不足和过错，其医疗不足和过错行为与被鉴定人张某4死亡后果之间存在间接的因果关系，原因力大小为次要因素，建议过错参与度为30%左右。案发后，被告人游昌昌、牛老闷主动到公安机关投案。附带民事诉讼原告人张某3、马某系被害人张某4的父母，附带民事诉讼原告人赵某系被害人张某4的妻子，附带民事诉讼原告人张某1、张某2系被害人张某4的女儿。附带民事诉讼原告人的经济损失如下：1.丧葬费人民币63800元。丧葬费依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定计算，即127600元/年÷12个月×6个月=63800元。2．误工费、交通费共计人民币15000元。该费用是附带民事诉讼原告人处理本案所必须支出的费用，酌情予以支持，其中误工费9000元、交通费6000元。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料、被告人的供述及辩解等。原审判决认为，被告人游昌昌、肖国元、牛老闷结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控游昌昌、肖国元、牛老闷犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。游昌昌纠集肖国元等人作案，过程中对被害人拳打脚踢，还用啤酒瓶殴打被害人，在本案中起主要作用，系主犯；肖国元、牛老闷不是纠集者，被害人的致命伤也不是二人所造成，在本案中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；游昌昌、牛老闷有自首情节，依法对其从轻处罚；肖国元归案后如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚；鉴于医院的医疗行为存在一定的不足和过错，酌情对游昌昌、肖国元、牛老闷从轻处罚。游昌昌、肖国元、牛老闷的犯罪行为除应承担刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人所提被扶养人生活费、死亡赔偿金不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。经核算，附带民事诉讼原告人的经济损失共计人民币78800元，因医院对被害人张某4的医疗行为存在一定的不足和过错，可以减少被告人的赔偿责任，游昌昌、肖国元、牛老闷按70%责任应赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币55160元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第一百零三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，作出了如下判决：（一）被告人游昌昌犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。（二）被告人肖国元犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。（三）被告人牛老闷犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。（四）被告人游昌昌、肖国元、牛老闷连带赔偿附带民事诉讼原告人张某3、马某、赵某、张某1、张某2经济损失人民币55160元。（五）驳回附带民事诉讼原告人张某3、马某、赵某、张某1、张某2的其他诉讼请求。附带民事诉讼上诉人张某3、马某、赵某、张某1、张某2上诉提出：1.原审法院认定三被上诉人具有酌情减轻情节显然不妥；2.原审法院认定死亡赔偿金及被抚养人生活费不属于附带民事诉讼赔偿范围显然是适用法律错误。死亡赔偿金及被抚养人生活费属于对被害人的物质赔偿，三上诉人应当对此赔偿。请二审依法作出判决。上诉人游昌昌上诉提出:1.××××法医鉴定中心的鉴定意见，认为医院在张某4死亡后果中负次要责任，责任为30%医疗建议明显错误的，医院的过错应当在70%以上。如果没有医疗事故，被害人就不会感染死亡，故原判认定其故意伤害致人死亡定性不当。2.是其拦住肖国元，被害人趁机走掉，才中止了这场打斗，其行为是犯罪中止。3.其有自首情节，真诚悔罪，是初犯、偶犯。综上，原判量刑过重，请二审改判其五年以下有期徒刑。游昌昌的辩护人提出：1.本案系被害人调戏游昌昌的女朋友引发的；游昌昌是初犯、偶犯，主观上并未达到明知、希望或者放任致使被害人遭受严重间接伤害的恶性程度；在案发过程中，游昌昌有阻止同案人殴打被害人的行为，能够证明其主观上并不想给被害人造成严重伤害后果。2.游昌昌属于从犯，其殴打行为并非造成被害人伤害的主要原因力。3.被害人死亡存在多重因素，与游昌昌的行为不具有直接的因果关系。被害人有过错；被害人自身存在酒精中毒等身体原因；医院对死亡后果的发生负主要责任。4.游昌昌有自首情节。综上，原判量刑过重，请二审依法对游昌昌从轻或减轻处罚。上诉人肖国元上诉提出：1.被害人死亡原因是医院失职导致被害人伤口感染和被害人本人酒精中毒，一审法院将被害人死亡的责任强加于其三人没有合理性。2.一审法院对本该由曹某承担的责任由其承担对其不公平。3.××××法医鉴定中心的鉴定意见偏袒医院，责任划分刻意倾斜。4.其是在喝酒意识不完全清醒的情况下受教唆参与犯罪，是初犯；其检举了一宗团伙持刀入室抢劫的恶性案件。综上，请二审对其减轻处罚。肖国元的辩护人提出：1.肖国元认罪态度较好，有深刻的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。2.被害人死亡的根本原因应当是东莞市××医院的严重医疗过错行为造成的，鉴定意见认为东莞市××医院的严重医疗过错行为对被害人的死因仅为次要原因并建议过错参与度为30%左右，且一审也完全采信参照该鉴定结论，认定三被告人对被害人死亡承担主要责任，对三被告人极其不公正。3.被害人对本案发生具有过错，被害人对其本人的死亡也有因果关系，应当减轻对被告人的处罚。4.被害人是右腰部伤感染致死的，该处伤是曹某所为，原判因曹某死亡无法承担责任，从而在一定程度上变相加重了本案被告人的刑罚。综上，原判对肖国元量刑过重，请二审依法改判。本院经审理查明，原审判决认定上诉人游昌昌、肖国元、原审被告人牛老闷和曹某结伙故意伤害张某4，致张某4阑尾破裂继发感染性休克并多器官功能衰竭死亡，医方对张某4的医疗行为存在一定的不足和过错，过错参与度为30%左右，游昌昌、牛老闷犯罪后主动到公安机关投案的事实清楚，列举的证据均经庭审出示并质证，证据能相互印证，足以认定。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。对于上诉人游昌昌、肖国元提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，查证如下：1.关于××××法医鉴定中心司法鉴定意见能否采信的问题。经查：××××法医鉴定中心是具有法定资质的鉴定机构，出具该鉴定意见的鉴定人员亦具有法定资质；该鉴定意见是在鉴定人员对被害人张某4的病历、报告单、手术记录、尸体检验报告和尸检照片及询问笔录等进行审阅分析作出的，鉴定程序符合法律、有关规定；作出的张某4死亡为外伤演变所致，感染性休克并多器官功能衰竭是死亡的直接原因，外伤是引起感染性休克的根本原因，本人酒精中毒，不排除其自身状况对病情有不利影响，医方对张某4存在病情认识不足和过错行为与张某4死亡后果之间为间接因果关系，原因力属次要因素，建议医方过错参与度为30%左右的鉴定意见与在案的证据并无矛盾之处，亦符合相关的专业规范。该鉴定意见已经一审庭审出示并质证，与相关的证据能相互印证，应予采信。2.关于上诉人游昌昌、肖国元是否应当对被害人张某4死亡结果承担相应的刑事责任的问题。被害人张某4死亡是刀伤演变所致，虽然在案证据显示该外伤是同案人曹某所为，但游昌昌、肖国元、牛老闷三人与曹某相互配合，共同实施了殴打被害人的行为，与被害人死亡结果存在刑法上的因果关系，应对共同实施的犯罪行为产生的犯罪后果承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。3.关于被害人对本案发生是否有过错的问题。本案是游昌昌因被害人张某4叫其女朋友一起喝酒找张某4理论产生争吵，游昌昌电话纠集多人到现场殴打张某4引发的，被害人的行为是引发本案的起因，但尚不构成刑法意义上的过错。4.关于游昌昌的行为是否构成犯罪中止的问题。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。游昌昌是在伙同肖国元、牛老闷、曹某共同伤害被害人张某4后，张某4逃离，肖国元欲继续追赶情况下拉住肖国元，并一起逃离现场的，其既不是自动放弃犯罪，也没有自动有效防止犯罪后果发生，其行为不构成犯罪中止。5.关于肖国元是否有立功情节的问题。肖国元于2020年8月5日写了一封检举信，内容为1995年，由阳某1组织，由其本人、徐某1、阳某2、徐某2等人参加，在广州市白云区机场附近入户盗窃七八户人家。该检举信已交侦查机关查证，尚未查实。肖国元检举的是同案犯共同犯罪事实，即使查证属实，亦属于如实交代，不构成立功。6.关于游昌昌、肖国元在本案中的地位、作用及量刑问题。游昌昌是本案犯意的提起者、纠集者，在共同实施故意伤害过程中，对被害人拳打脚踢，还持啤酒瓶殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；肖国元受纠集参与殴打被害人，其作用相对较次，起次要作用，是从犯；游昌昌有自首情节；医疗行为对被害人死亡存在一定的不足和过错。综合考量，原判对游昌昌从轻判处有期徒刑十一年，对肖国元减轻判处有期徒刑九年，量刑均适当。对于附带民事诉讼上诉人张某3、马某、赵某、张某1、张某2提出的上诉理由，经查：病历、报告单、手术记录、尸体检验鉴定意见等，证实被害人张某4系右腰部受锐器伤致阑尾破裂继发感染性休克并多器官功能衰竭死亡。经××××法医鉴定中心鉴定，医方对张某4的医疗行为存在一定的不足和过错，与张某4死亡后果之间存在间接的因果关系，原判据此对本案三被告人给予酌情从轻处罚，并减轻相应的民事赔偿责任并无不当。本案系刑事附带民事诉讼，赔偿范围应当适用刑事附带民事诉讼的相关规定，根据2012年《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定，死亡赔偿金及被抚养人生活费不属于附带民事诉讼赔偿范围，原判对原告人此项诉讼请求不予支持亦无不当。本院认为，上诉人游昌昌、肖国元、原审被告人牛老闷结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，游昌昌起主要作用，系主犯；肖国元、牛老闷起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；游昌昌、牛老闷犯罪后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法均可从轻处罚；医院的医疗行为存在一定的不足和过错，与被害人张某4死亡后果存在间接的因果关系，可酌情对游昌昌、肖国元、牛老闷从轻处罚。游昌昌、肖国元、牛老闷的犯罪行为给附带民事诉讼上诉人造成的物质损失，依法应予赔偿，赔偿范围应按照附带民事诉讼的相关规定；因医院对被害人张某4的医疗行为存在一定的不足和过错，按过错参与度为30%减少游昌昌、肖国元、牛老闷的赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，民事部分处理恰当，审判程序合法。游昌昌、肖国元提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见经查理由均不成立，不予采纳；附带民事诉讼上诉人提出的上诉理由经查亦不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万远福审判员  黄 麟审判员  曾观发二〇二一年三月十六日法官助理李翔晖书记员单婉仪谢政云