北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3388号上诉人（原审被告）：许旭煦，男，1980年3月19日出生，汉族，无业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：韩利民，北京超见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李莹，男，1989年2月27日出生，汉族，无业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：申艳，北京东通律师事务所律师。上诉人许旭煦因与被上诉人李莹民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初15363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法由审判员李淼进行独任审理。上诉人许旭煦之委托诉讼代理人韩利民，被上诉人李莹之委托诉讼代理人申艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许旭煦上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.驳回李莹全部诉讼请求或发回重审；3.判决李莹承担全部诉讼费用。事实和理由：许旭煦与李莹之间不存在基础的民间借贷关系。许旭煦与李莹之兄李磊的借贷本金和利息已经结清。本案所涉款项是案外人寇东风欠李莹之兄李磊的那笔10万元的债，后通过债权转移（债权由李磊转移为李莹）、债务的转移（债务由寇东风转移为许旭煦）而形成的。一审法院判决认定事实错误、程序错误、适用法律错误。主要表现为：一、一审法院认定本案款项是李磊借给许旭煦30万元而形成的是错误的。1.借款没有银行转账凭证。一审法院认定是李磊借给许旭煦一笔借款20万元、一笔借款10万元，共计30万元。这都是较大数额的款项。在银行网点、柜员机等较多的北京，没有使用银行转账，而采用需要与银行预约取款的方式取款后再借款，这种舍简取繁的方式不符合常理。2.没有许旭煦给李磊出具的借款条。一审法院认定许旭煦借李磊两笔借款共计30万元，但是一审中李莹及李磊未能提供20万元、10万元或30万元借条的照片、复印件或聊天记录证明。3.李莹母亲苏秀芳取款后，款项的流向、家庭的开支没有查清。李莹家庭有较大的开支如购买汽车等，一审法院在李莹没有足够的证据更没有排他性的证据情况下，仅听两证人就偏听偏信取款是借给了许旭煦，实为错误。4.证人证言效力低下不可信。证人朱某、胡某与李磊是朋友关系、合伙关系，证言效力本身低下不足信，且自身证言矛盾不符合常理。二、一审法院没有追加李磊为第三人，是为程序违法。一审法院认定是许旭煦借李磊的钱而形成的本案的借贷关系，但是一审法院没有追加李磊为本案第三人，李磊在一审中没有作为证人出庭。李莹仅仅提供了一个真假未能核实的证言条。三、一审法院没有核实许旭煦提供的寇东风给李磊出具的借条的真假以及许旭煦是如何持有的。1.案外人寇东风给李磊出具的10万元的借条才是本案形成的原因。即债权由李磊转移给李莹，但是从法律上讲这并未通知寇东风，应为无效。债务由寇东风转移给许旭煦，这是经过了李磊的同意，否则这个借条怎么会到许旭煦手里呢。2.李莹及李磊均没有对许旭煦提供的案外人寇东风给李磊出具的借条未作陈述，只说本案无关。寇东风在通州法院有不少的诉讼案件，这些案件确认的证据中都有寇东风的签字与指印。因此可以鉴定来确认许旭煦持有了这个借条的真实性。三、一审法院应当适用普通程序审理本案。本案审理期限较长，且不是简易案件，应当适用普通程序审理。四、关于利息的规定。最高人民法院已经于2020年8月18日修改了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，且不论本案民间借贷关系不能成立，但一审法院还在适用24%的利息，实为错误。五、一审法院以许旭煦给李莹出具的借条以及许旭煦以此条还款的事实来认定借贷关系的存在是错误的。不能以许旭煦还了部分款项就推定借贷关系存在。李莹现在已经收取的许旭煦的85000元不存在合法依据。判决许旭煦继续给付李莹13万元更是错误的。综上所述，一审法院的判决是错误的，恳请贵院查明事实，依法判决。李莹辩称，认可一审判决，不同意徐旭的上诉请求及事实理由。李莹向一审法院起诉请求：1.许旭煦向李莹偿还借款130000元；2.许旭煦向李莹赔偿违约金（以30000元为基数，自2018年6月2日起至实际偿还之日止，按日千分之三计算；以30000元为基数，自2018年12月31日起至实际偿还之日止，按日千分之三计算；以35000元为基数，自2019年6月2日起至实际偿还之日止，按日千分之三计算；以35000元为基数，自2019年12月31日起至实际偿还之日止，按日千分之三计算）；3.本案诉讼费由许旭煦负担。一审法院认定事实：2016年11月28日，许旭煦向李莹出具《借条》，《借条》记载：今借李莹现金人民币贰拾壹万元整（小写：??210000元），双方协商本借款分七笔四年内还清，具体偿还如下：第一笔：定于2016年12月31日前还款贰万元整（小写：??20000元）；第二笔：定于2017年6月1日前还款叁万元整（小写：??30000元）；第三笔：定于2017年12月30日前还款叁万元整（小写：??30000元）；第四笔：定于2018年6月1日前还款叁万元整（小写：??30000）；第五笔：定于2018年12月30日前还款叁万元整（小写：??30000元）；第六笔：定于2019年6月1日前还款叁万伍仟元整（小写：??35000元）；第七笔：定于2019年12月30日前还款叁万伍仟元整（小写：??35000元）。上述七笔借款必须如期归还，如单笔偿还借款未按上述约定日期进行偿还，每逾期一日愿承担借款总额度千分之三的违约金，直至所欠欠款还清为止。许旭煦分别在《借条》总金额处和落款处签字确认，并写明其身份证号。《借条》出具后，许旭煦向李莹偿还了第一笔20000元和第二笔30000元款项后，李莹在借条上划去第一笔和第二笔的金额，并签字确认。之后，许旭煦于2017年12月1日、2018年6月1日、2018年9月19日、2018年12月13日、2019年7月2日、2019年9月24日分别向李莹转款5000元，共计30000元。许旭煦主张，2018年9月20日还向李莹给付了5000元现金，并提交李莹通过微信向许旭煦发送的清单予以证明。李莹于2019年7月2日通过微信向许旭煦发送的清单上显示：2017年12月1日5000、2018年6月1日5000、2018年9月20日5000、2018年12月13日5000。李莹认可清单是本人所记并向许旭煦发送，但主张清单上记载的四笔金额都是通过转账形式还款，其中2018年9月20日的5000元并非现金给付，该笔金额实际记载的是2018年9月19日许旭煦向李莹转账的5000元，但是写成了2018年9月20日，为证明其主张，李莹提供了双方的微信聊天记录予以证明。微信聊天记录显示，2019年7月2日，在李莹通过微信向许旭煦发送清单后，向许旭煦表示：“这是最近4次给的，之前的都改了”同时向许旭煦发送《借条》照片。许旭煦回复：“嗯。”李莹：“还差14呢。”许旭煦：“下午给你转5000。”当日下午（2019年7月2日），许旭煦在微信上向李莹转款5000元，并称：“想着改条。”李莹：“行。”“年底怎么也要凑几万了，3年时间到了，我妈说要去起诉呢。”“年底想想办法吧。”许旭煦：“尽量想办法。”2019年9月24日，李莹向许旭煦发送微信：“许旭哥，最近钱富裕点了么，给我妈转点啊，这马上年底了。”许旭煦：“等大队季度发的时候给你。”“我是刚看见，刚才查一下，刚发现这钱打上来了，我先给你转5000吧。”当日（2019年9月24日），许旭煦向李莹微信转款5000元。关于《借条》的形成原因，李莹主张因许旭煦向李莹之兄李磊借款300000元，许旭煦向李磊还款90000元，剩余21000元债权，李磊转给李莹，故许旭煦向李莹重新出具了《借条》。李莹提交李磊出具的《声明》记载：“我叫李磊，许旭煦所欠我的贰拾壹万元借款于2016年11月28日将该债权转让给了我弟弟李莹。许旭煦给李莹重新签署了借条，由李莹向许旭煦主张借款本金和利息的权利，与我再无关系。”为证明许旭煦欠付李莹300000元事实，李莹提供了其母亲苏秀芳于2011年10月3日取款146000元及2013年2月1日取款155000元的银行流水以及证人朱某和证人胡某的证人证言。证人朱某出庭作证称“2011年国庆的时候，我跟李磊在外面吃完饭回李磊家喝茶，李磊母亲进来手提一个黑袋子放在茶几上，我问李磊是什么，李磊说是钱，他说一哥们向他借款20万元，我跟李磊一起下楼到水池边，李磊就把钱给了一个个子高高的人，姓许，他在水池边写了一张借条给李磊。”胡某出庭作证称：“2012年年底或者2013年年初，过年之前，我们在一个工地上，我看到李磊把钱放到一个牛皮袋子里，把钱借给许旭煦，一共10捆钱，李磊让许旭煦点一下钱，但是他也没点，我看到他写条。”许旭煦不认可证人证言的真实性。许旭煦主张本案借条中的款项是案外人寇东风欠李磊的钱，并提供寇东风的《借条》予以证明，《借条》载明：“今因家中有事，资金周转不开，寇东风向李磊借款人民币100000元（拾万元整）于2012年11月20日全部还清，逾期不还，我愿承担每月25%的违约金。借款人：寇东风，2012年8月20日。”上述事实，有许旭煦出具的《借条》、微信聊天记录、银行转款记录、证人证言、寇东风出具的《借条》等证据在案证明。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李莹提供的许旭煦向其出具的《借条》、许旭煦的还款记录、李磊的《声明》、苏秀芳的取款记录、证人证言形成了较为完整的证据链，证明李莹受让李磊对许旭煦享有的21万元债权的事实。许旭煦主张涉案《借条》是因寇东风欠李磊的款项而形成，但其提供的证据不能证明其主张的事实，一审法院不予采信。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。现李莹受让了李磊对许旭煦享有的债权，许旭煦向李莹出具《借条》，该《借条》的约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按照《借条》的约定执行。关于许旭煦向李莹还款的数额，李莹主张许旭煦共计还款80000元，许旭煦主张共计还款85000元，双方的争议点在于2018年9月20日，许旭煦是否向李莹返还了5000元现金。许旭煦主张返还该笔金额的依据仅有李莹出具的清单记载“2018年9月20日5000元”。但根据双方微信聊天内容，在李莹发送清单后，李莹于2019年7月2日向许旭煦明确表示还差14万，许旭煦并未否认，之后许旭煦分两次向李莹转款5000元，现李莹主张许旭煦尚欠130000元本金与其微信聊天内容相互印证，综上，可以认定该清单上列明的2018年9月20日所记载的5000元记载的应为2018年9月19日许旭煦向李莹所转的5000元，许旭煦并未在2018年9月20日向李莹给付5000元现金。根据《借条》约定，上述七笔借款必须如期归还，如单笔偿还借款未按上述约定日期进行偿还，每逾期一日应承担借款总额度千分之三的违约金，直至所欠欠款还清为止，该违约金的约定超过了法定最高年利率24%，对于总计超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、许旭煦于一审判决生效之日起七日内向李莹偿还借款本金130000元；二、许旭煦于一审判决生效之日起七日内向李莹赔偿违约金（以30000元为基数，自2018年6月2日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算；以30000元为基数，自2018年12月31日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算；以35000元为基数，自2019年6月2日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算；以35000元为基数，自2019年12月31日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算）；三、驳回李莹其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，许旭煦申请证人霍某出庭，证明21万是因寇东风借李磊的钱还不了而形成的。李莹发表质证意见称，在一审过程中两次庭审，李莹都否认寇东风借条的事情，但许旭煦从未提出写借条时有证人在场，且证人证言真实性不认可，证人和许旭煦是哥们的关系，证明力比较弱。本院认为，在未有其他证据佐证的情况下，仅凭证人证言难以认定许旭煦主张涉案《借条》是因寇东风欠李磊的款项而形成。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：许旭煦与李莹之间是否成立民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，李莹提交了其母的取款记录、证人证言及借条等凭证主张许旭煦向其哥借款210000元，其已就双方之间存在民间借贷关系提交初步证据予以佐证，许旭煦否认双方之间存在借贷，称案涉款项是案外人寇东风欠李磊的钱。本院认为，许旭煦认可其所借条是其本人所签，并依照借条中的约定向李莹进行几笔转款，现许旭煦主张双方不存在民间借贷关系，但并未提交充分的证据证明本案所涉款项与案外人寇东风有关，故本院对其主张难以采信。一审法院依据许旭煦的还款情况核算的借款本金，并依法调整违约金的计算标准，数额并无不当，本院予以维持。综上，许旭煦的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由许旭煦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年三月三十日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽