浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0212民初11412号 原告：周艳，女，1967年10月28日出生，汉族，住陕西省平利县。 委托诉讼代理人：谢海攀、姚立君，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：浙江天苑景观建设有限公司（统一社会信用代码为91330212662871462W）。住所地：浙江省宁波市鄞州区咸祥镇咸中路117号。 法定代表人：董群波。 委托诉讼代理人：应宇豪，该公司员工。 委托诉讼代理人：邵福香，浙江昂迈律师事务所律师。 被告：赵国恒，男，1978年12月4日出生，汉族，住安徽省太和县。 原告周艳为与被告浙江天苑景观建设有限公司（以下简称天苑公司）、赵国恒提供劳务者受害责任纠纷一案，于2020年9月7日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。本案于2020年9月25日、2021年2月7日两次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人谢海攀、被告天苑公司的委托诉讼代理人邵福香、应宇豪、被告赵国恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：原告由被告赵国恒招用于2019年4月1日起在鄞州新城区首南街道陈婆渡片区的星空天地广场工地从事塔吊指挥（建筑起重信号司索工）工作，月工资4000元。2019年7月24日，原告在工地从事塔吊指挥时不慎摔伤，经诊断为腰背部损伤，胸12椎体骨折。原告前后花费医药费上万元，只能保守治疗，至今无法工作。经鉴定，原告构成九级伤残。被告天苑公司将工程违法分包给被告赵国恒，故两被告应对原告伤情承担连带赔偿责任。两被告至今只支付原告误工费12000元及少量医疗费，故原告请求判令：两被告连带赔偿原告各项损失共计376987.50元（医疗费15201.80元、营养费1800元、住院伙食补助费100元、残疾赔偿金259544元、扣除已发放三个月工资后的误工费10000元、精神损害抚慰金10000元、护理费7941.70元、交通费500元、后续治疗费70000元、鉴定费1900元）。 被告天苑公司答辩称：一、原告被鉴定为九级伤残与事实不符，依据不足。首先对原告自行委托鉴定的报告有异议，根据原告提交的CT报告，原告的胸12椎体压缩性骨折压缩程度并未达到三分之一，也没有粉碎性骨折，因此原告伤残连十级也未达到。其次，2019年7月24日的门诊病历显示，医生只要求原告卧床休息，并未要求住院治疗，说明原告受伤时病情并不严重，只要遵医嘱卧床休息，按时服用相关药物就会慢慢好转。2020年1月19日，被告天苑公司带原告去宁波第六医院住院治疗，但原告只住院一天就要求出院，出院记录描述胸12椎体压缩性骨折诊断明确，要求保守治疗，患者一般情况可，查体无殊。上述均可证明原告伤情并不严重，但因为原告不遵医嘱，未按医生要求入院，卧床休息，经常在工地上行走、吵闹，才导致病情变严重。二、原告损失应由被告赵国恒承担。原告与被告赵国恒建立劳务关系，与被告天苑公司并不存在劳务关系。被告天苑公司与被告赵国恒签订的劳务分包合同上明确约定，被告赵国恒应绝对保证职工的人身安全，如发生安全事故，应由被告赵国恒承担全部责任。此外，年龄超过50周岁的女性无法交纳农民工工伤保险，如发生工伤事故不享受工伤保险待遇。被告赵国恒明知原告超过50周岁还招用，导致事故发生后无法申请工伤赔偿，该部分损失是由于被告赵国恒在招录时的疏忽造成，应由被告赵国恒承担相应损失。三、原告在下班时候因为雨天路滑不注意摔倒受伤，原告系成年人，在正常走路过程中摔倒，未尽到应有的安全注意义务，原告应自己承担所造成的损失。四、原告为农村户口，应按农村居民可支配收入标准计算赔偿金。五、后续治疗费70000元缺乏依据，鉴定系原告自行取证行为，鉴定费应由原告自己承担。 被告赵国恒答辩称：一、被告天苑公司是星空里项目的总包单位，为工地施工租赁了四台塔吊，并将四台塔吊交给被告赵国恒施工，施工价格为每台塔吊每个月13000元或13500元，扣掉原告工资、塔吊驾驶员工资后，剩下归被告赵国恒。原告是被告赵国恒叫来做司索工，负责指挥塔吊，工资由宁波三江劳务发展有限公司（以下简称三江劳务公司）代被告天苑公司发放。被告赵国恒也是为被告天苑公司打工干活，原告的损失不应当由被告赵国恒承担。二、被告天苑公司与被告赵国恒签订的合同虽然约定被告赵国恒要绝对保证职工人身安全，但因塔吊作业系特种行业，无法做到绝对保证安全，并且员工招录进来也是经过被告天苑公司认可。三、原告是因为伤后没有好好休养才构成伤残，并且原告来上班前在另一个工地已经受伤。四、精神损害抚慰金不应赔偿。 本院经审理查明事实如下：鄞州新城区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A项目I标（以下简称欢乐购项目），建设单位为宁波欢乐购广场开发有限公司，施工单位为被告天苑公司。2018年6月30日，被告赵国恒与被告天苑公司签署《欢乐购项目塔吊司机与指挥劳务分包合同》，合同甲方为被告天苑公司，乙方为案外人余明海（塔吊班长），乙方委托人为被告赵国恒；合同约定乙方负责四台塔吊正常运转，每台塔吊配备一名司机和一名现场指挥，地下室阶段，一名塔吊司机7500元每月，一名指挥工资6000元每月，地上阶段，一名塔吊司机7500元每月，一名指挥工资5500元每月；劳务费用不管市场行情变化，风险和利益由乙方自行承担；乙方配备塔吊司机与指挥必须持有政府主管部门指定核发的特殊工种操作证件，做到人证相符；乙方全体职工必须接受公司的“三级安全教育”，乙方自身每天出工前要对职工进行安全生产技术交底，提高职工的安全意识和自我保护能力，促使职工遵守安全操作规程和制度，并遵守标化工地的各项标准，及时消除不安全因素，拒绝违章作业；工资通过三江劳务公司发放，由乙方承担1.2%的管理费，月付工资的70%，余款在春节前付清，由三江劳务发放至工人工资卡（按实际工资）；乙方在项目部每月工资支付之前必须把实际上班人员的名单及身份证复印件上报项目部，否则项目部不安排其工人工资；乙方应绝对保证职工的人身安全，遵守安全操作规程，杜绝冒险作业，如发生以上情况处以500-1000元的罚款。被告赵国恒在“乙方或乙方委托人”一栏签字，余海明未在该份合同上签字。 被告赵国恒招用原告作为塔吊作业的建筑起重信号司索工在欢乐购项目工地工作。2019年7月24日，原告在工地摔倒受伤，入宁波市第一医院海曙分院治疗，CT报告显示“胸12椎体压缩性骨折”。原告于2020年1月19日入宁波市第六医院住院治疗，于1月20日出院，出院记录记载诊断为胸12椎体压缩性骨折，治疗经过：要求保守治疗，出院医嘱“一月内周4下午周5上午顾勇杰医师专科门诊或周2上午、周5下午赵刘军医师专家门诊复查，不适随诊，不适随时复查，严格卧床休息3个月，外固定保护，正确功能锻炼，3月左右避免负重”，康复指导“加强下肢主动被动肌肉收缩舒张功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成”。2019年7月至2020年4月间，原告曾至宁波市鄞州第二医院、宁波市第六医院、镇海庄市街道卫生服务中心门诊治疗，支出医疗费共计7709.30元。原告在嵊州市王培军中医诊所就医支出医疗费6400元。原告还因伤购药支出费用1092.50元。同年9月24日，原告与被告赵国恒签订《协议书》，记载塔吊班司索工周艳于7月24日上班时摔倒，塔吊班组长赵亮每月支付工资4000元至周艳摔倒时导致的背部受伤康复为止。2019年6月3日、7月4日、8月29日，三江劳务公司向原告分别发放工资4000元，2019年9月17日、10月16日、11月1日、12月6日，被告天苑公司分别向原告发放工资4000元。上述工资中有12000元为原告受伤后的工资。 2020年5月25日，原告委托宁波诚和司法鉴定所对其伤情进行鉴定。鉴定机构于同年6月9日作出司法鉴定意见，记载原告腰背部损伤，胸12椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位的事实明确，与本次外伤存在因果关系，经治疗，评定其伤残等级为九级伤残，建议伤后休养时间为5个月，护理时间为2.5个月，营养期为2个月。原告支出鉴定费1900元。审理中，经被告天苑公司申请，本院委托宁波三益司法鉴定所对原告致残程度进行重新鉴定，鉴定意见为：原告因外伤致T12椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位）的致残程度为致残九级（分级）。 上述事实，由原告提供的录音、协议书、微信聊天记录、病历本、出院记录、报告单、医疗收费票据、购药票据、处方笺、门诊收费票据、账户交易明细、工地照片、《欢乐购项目塔吊司机与指挥劳务分包合同》、司法鉴定意见书、发票、被告赵国恒提供的《欢乐购项目塔吊司机与指挥劳务分包合同》及原、被告当庭陈述等证据佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：原告与谁建立劳务关系；两被告是否应承担连带赔偿责任；原告损失金额。对第一个争议焦点，本院认为，《欢乐购项目塔吊司机与指挥劳务分包合同》记载的乙方虽然为案外人余明海，被告赵国恒为乙方委托人，但分包合同上仅有被告赵国恒签字，被告赵国恒也未能提供接受余明海委托的相关资料；同时，结合被告赵国恒陈述欢乐购项目塔吊由其负责施工，以及被告天苑公司关于余明海退出塔吊施工后由被告赵国恒接手的陈述，本院认定《欢乐购项目塔吊司机与指挥劳务分包合同》的相对方为被告天苑公司和赵国恒。结合分包合同约定的内容，足以认定被告天苑公司将欢乐购项目的塔吊施工劳务部分分包给被告赵国恒的事实。被告赵国恒承包劳务工程后，雇佣原告作为塔吊作业的建筑起重信号司索工。原告受伤前的工资由三江劳务公司发放，也与《欢乐购项目塔吊司机与指挥劳务分包合同》中关于“工资通过三江劳务公司发放”的约定相吻合。综上，本院认定，原告系受被告赵国恒雇佣，与赵国恒建立劳务关系。 对第二个争议焦点，本院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告赵国恒应当对原告在工作中遭受人身损害的损失承担赔偿责任。鉴于原告系成年人，理应为保护自身安全尽到合理的注意义务。但原告明知自己未持有建筑起重信号司索工证书，仍进入具有一定危险程度的工地进行特种作业，在工地行走时也未尽到注意义务，导致摔倒在地受伤。本院结合工地施工情况等，酌情认定原告自身应承担30%的责任，被告赵国恒承担70%的责任。对于被告天苑公司的责任问题，本院认为，根据法律规定，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告天苑公司将欢乐购项目的塔吊作业劳务分包给不具有承接劳务分包资质的被告赵国恒，故被告天苑公司应对原告损失与被告赵国恒承担连带赔偿责任。 对第三个争议焦点，本院认定如下：1.医疗费，原告在宁波市第一医院海曙分院、宁波市鄞州第二医院、宁波市第六医院、镇海庄市街道卫生服务中心治疗支出的费用共计7709.30元，与本案伤情有关，予以认定。原告在嵊州市王培军中医诊所就医支出医疗费6400元、因伤购药支出费用1092.50元，两被告认可，本院予以认定。综上，本院认定医疗费共计15201.80元。2.营养费，根据鉴定意见营养期2个月，原告主张30元每天共计1800元合理，予以认定。3.住院伙食补助费，原告住院一天，按100元每天计算合理，予以认定。4.误工费，根据鉴定意见休养期5个月，原告每月工资4000元，误工费共计20000元。5.精神损害抚慰金，结合原告伤残情况及原告过错情况，酌情认定为7000元。6.护理费，根据鉴定意见护理时间为2.5个月，住院一天按照190元每天计算护理费，出院后按照90元每天计算为6660元，护理费共计6850元。7.交通费500元合理，本院予以认定。8.残疾赔偿金，按城镇居民人均可支配收入64886元每年计算为259544元。两被告抗辩称原告构成伤残系因原告未遵医嘱休息治疗造成，缺乏依据，本院不予采纳。被告赵国恒抗辩称原告原先有伤，但未有证据证明原告曾受伤且该伤情与本次事故有关，对该抗辩本院不予采纳。被告天苑公司对原告构成九级伤残提出异议，经重新鉴定，仍确定原告构成九级伤残，故对被告天苑公司上述异议不予采纳。被告天苑公司还抗辩称原告系农村户口应按照农村居民可支配收入标准计算赔偿金，缺乏依据，本院不予采纳。9.鉴定费1900元，属于原告因伤导致损失的一部分，予以认定。10.后续治疗费，因原告伤情已经定残，无医嘱等明确需要后续治疗，费用也未实际发生，故对于后续治疗费本院不予支持，对其提出的后续治疗费鉴定申请，也不予准许。上述除精神损害抚慰金之外的损失共计305895.80元，由被告赵国恒和天苑公司承担其中的70%计214127.06元，加上精神损害抚慰金共计221127.06元，扣减被告赵国恒已支付的三个月工资12000元，尚应支付209127.06元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告赵国恒与被告浙江天苑景观建设有限公司连带赔偿原告周艳各项损失209127.06元，限于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告周艳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费6955元，减半收取3477.50元，由原告周艳负担1259.50元，被告赵国恒与被告浙江天苑景观建设有限公司负担2218元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 徐旭霞 二〇二一年三月五日 代书记员 李始丰