山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1202号上诉人（原审原告）：巩家行，男，1964年5月21日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱华，山东志城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南鲁班百融置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：邵丰，总经理。委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人巩家行因与被上诉人济南鲁班百融置业有限公司（以下简称鲁班百融公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，组成合议庭，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。巩家行上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判支持巩家行的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由鲁班百融公司承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实错误。其中：（一）本案一审判决在其第5页最后一段中称“本院认为首先双方签订的补充协议明确约定‘层高’为设计标准层层高，非楼层净高，在符合规范的前提下，局部可能高于或低于该层高，鲁班百融公司不存在违约情形”属于认定错误。第一，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第三条明确规定原告购买的被告的“该商品房”“层高为4.5米”，而该判决书第5页第二段中明确记载着“涉案房产经山东正诚土地房地产资产评估测绘有限公司测绘，XXXX号商业用房层高为4.15米”。巩家行认为，本案中，山东正诚土地房地产资产评估测绘有限公司是双方当事人依法共同选定，并经本案一审法院委托的合法的鉴定机构，其依法作出的明白无误的测绘报告，应当是最权威的判决依据。本案一审法院在该合法鉴定机构已经鉴定涉案房屋层高为4.15米，而双方当事人在合同中明确约定层高为4.5米的事实面前，竟然称鲁班百融公司不存在违约情形，实在是认定事实明显错误的；第二，双方当事人虽然在《商品房买卖合同》中的补充协议中约定了“‘层高’为设计标准层层高，非楼层净高，在符合规范的前提下，局部可能高于或低于该层高”，但鲁班百融公司向巩家行交付的第XXXX号商铺，不是“局部”低于双方当事人约定的4.5米的层高，而是整体低于约定的层高。第三，国家验收规范中明确规定，层高最大不能超过±2厘米（请见巩家行提交的新证据一），而鲁班百融公司向巩家行交付的房子（包括室内大梁和顶板处），其误差（低于的数值）已经超出了35厘米，已经远远地超出了国家验收规范规定的误差的上限，从这个角度讲，鲁班百融公司所交付的房子也是不合法的，鲁班百融公司的行为也是违约的；第四，退一步讲，假如鲁班百融公司所交付的房屋符合国家有关规范，但该房屋的层高是4.15米这是毫无异议的，该4.15米的层高也是明显违反双方当事人约定的4.5米，鲁班百融公司的行为也是违约的。综上，鲁班百融公司违约事实清楚，证据确实充分，本案一审判决称“鲁班百融公司不存在违约情形”，是最典型的认定事实错误。（二）本案一审判决在其第5页最后一段至第6页第一段中称“其次巩家行庭审中自述购买商品房用于出租银行，其层高不符合银行要求，但未提交证据予以佐证，且即使不符合出租银行的要求，该商品房并非因层高无法使用”属于认定错误。第一，银行对办公场所这样的“门面房”要求相当高，我们在现实生活中极少能见到有银行把低矮的房间尤其是把净高两米七的房间作为其门面房，在这样低矮的房间里办公的，是依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（二）项的规定“当事人无须举证证明”的；第二，本案一审判决在此处所称的“且即使不符合出租银行的要求，该商品房并非因层高无法使用”，更是没有任何道理。巩家行之所以花如此大的代价买了涉案商品房，绝不是仅仅满足以能够“使用”就行，而是提前约定好了要达到“层高4.5米”。（三）本案一审判决在其第6页第一段中称“再次巩家行未能举证证实该商品房买卖合同存在法定或者约定的解除事由”属于认定错误。巩家行在一审中除了当庭向一审法院提交了《商品房买卖合同》，证实双方约定的是层高为4.5米，《测绘报告》中认定层高为4.15米，鲁班百融公司的行为属严重违约外，还向一审法院代理词，陈述了建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十四条及建设部制定的购买商品房的标准合同示范文本第十四条、十五条均规定了当出售人所交付房子改变了当事人约定的规划设计条件时对购房人的通知义务，同时都有“房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任”的规定。同时，又指出了本案中双方当事人在《商品房买卖合同》第十条也规定了类似内容。所以，巩家行诉讼请求中的第二项请求既有法律（建设部的部颁规章本身就属于广义的法律）依据，又有合同依据的观点。（四）本案中涉案房屋XXXX号商铺鲁班百融公司并没有交付给巩家行，只是因为在本案一审立案前巩家行书写上诉状时和巩家行同时起诉的XXXXX号商铺在这个问题上混淆了，错把181号商铺的交付当成了XXXX号商铺的交付写到起诉状里了，对此，巩家行方有一定的责任，案一审判决将还没有交付的XXXX号商铺“判决”成了已经交付了，这也是本案一审判决认定事实错误之处。二、本案一审法院适用法律不当。（一）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条驳回巩家行的诉讼请求属于适用法律不当。鲁班百融公司将双方合同中约定的层高进行了较大数值的降低，从法律上来讲属于鲁班百融公司方擅自改变当事人双方原约定的规划设计条件。在此情况下，被告应当按照双方签订的《商品房买卖合同》第十条的规定“书面通知买受人”，同时买受人“有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复”。但鲁班百融公司方至今都没有将双方当事人约定的原层高设计进行了变更的事实通知巩家行。此时，巩家行完全可以根据双方合同第十条中关于“出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房”的规定主张退房退款并有权主张让鲁班百融公司赔偿原告的相应损失。另外，我国《合同法》第八条第一款明确规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。而本案一审判决在事实上却支持了擅自变更合同的鲁班百融公司，这也是适用法律明显不当的。（二）一审法院拒不执行《商品房销售管理办法》第该管理办法属于适用法律不当。从法律理论上来讲，我国国务院各部委颁布的部门规章也是国家广义的法律的组成部分。本案一审判决对此故意有法不依，也属于适用法律不当的。（三）本案一审判决中“认为”鲁班百融公司向巩家行交付层高不符合合同约定的房屋“不存在违约情形”有误。合同中约定的是层高4.5米，现有证据又足以证明鲁班百融公司向巩家行交付的房子层高是4.15米，鲁班百融公司明显违约。双方当事人补充协议中也约定了“局部可能高于或低于该层高”，而鲁班百融公司交付给巩家行的该XXXX号房屋“全部低于该层高”。（四）巩家行与鲁班百融公司双方所签订的《商品房买卖合同》中约定的层高，是双方当事人真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应按此约定履行，涉案房屋的实际层高为4.15米，而且鲁班百融公司从来没有将该事实通知巩家行。按照合同约定及建设部的有关规定，巩家行主张退房，鲁班百融公司应当在巩家行提出退房之日起30天内将巩家行已付款退给巩家行，并按银行同期房地产开发贷款利率付给巩家行利息。巩家行的该观点不仅符合双方合同约定，也完全符合我国《合同法》第八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条、第十六条的规定，本案一审法院对这一系列法律、规章等的规定及建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十四条的视而不见，实在是适用法律不当的。三、2020年12月18日《济南时报》“新时报A07城事”版刊登烟台市福山区人民法院对和本案完全相同的买房时承诺层高“高”，实际交房时层高“矮”了的案件（请见巩家行提交的新证据二）。在那起案件中，对于开发商交付的房屋违反双方当事人合同约定层高的行为，烟台市福山区人民法院不仅判决退房退款，还判决让开发商赔偿给买房人20万元的损失，本案一审判决完全就是肯定、鼓励开发商违反双方当事人合同约定交付低于合同约定层高房屋的判决，由此也证明了本案一审判决纯属肯定、引导、鼓励社会不良风气的不公平、不公正的判决。综上所述，本案一审判决认定事实错误，适用法律不当，其判决明显属于肯定、鼓励开发商违反双方当事人合同约定交付低于合同约定层高房屋的判决。鲁班百融公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回巩家行的上诉请求，维持原判。巩家行向一审法院起诉请求：1.确认原被告之间于2017年10月30日订立的关于巩家行购买鲁班百融公司开发建设的XXXX号商业用房的《济南市商品房买卖合同》属于格式条款并判令原被告解除该合同；2.判令巩家行将依据前述合同购买的鲁班百融公司的XXXX号商铺退还鲁班百融公司，由鲁班百融公司将巩家行已支付的8020257元的购房款全额返还给巩家行，并判令鲁班百融公司自2017年11月20日起按照同期银行贷款利率支付8020257元的利息至本案判决生效之日止（至2020年9月18日变更诉讼请求时，该项利息已达到约1045819.54元）；3.本案所有诉讼费、鉴定费2000元、诉讼保全费5000元、保全担保费9800元由鲁班百融公司承担。一审法院认定事实：2017年10月30日巩家行与鲁班百融公司签订商品房买卖合同，约定巩家行购买鲁班百融公司开发的百融广场原拉菲公馆商业地块-1层-179商业用房，层高为4.5米。同日巩家行与鲁班百融公司签订补充协议，第七条第三款约定，“层高”为设计标准层层高，非楼层净高，在符合规范的前提下，局部可能高于或低于该层高。2017年11月20日巩家行支付鲁班百融公司房款8020257元。另查明，涉案房产经山东正诚土地房地产资产评估测绘有限公司测绘，XXXX号商业用房层高为4.15米。巩家行为本次诉讼支出保全担保费9800元，评估费2000元。一审法院认为，确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系。巩家行请求确认其与鲁班百融公司签订的商品房买卖合同属于格式条款系对事实和事实关系，不属于诉的内容，不属于人民法院审理范围，因此对巩家行的该项诉讼请求，一审法院不予审理。巩家行主张解除合同，并提交商品房买卖合同、测绘报告予以佐证，证实商品房买卖合同约定房屋层高为4.5米，经测绘XXXX号商业用房层高为4.15米，与合同约定不符，影响使用功能，一审法院认为首先双方签订的补充协议明确约定“层高”为设计标准层层高，非楼层净高，在符合规范的前提下，局部可能高于或低于该层高，鲁班百融公司不存在违约情形；其次巩家行庭审中自述购买商品房用于出租银行，其层高不符合银行要求，但未提交证据予以佐证，且即使不符合出租银行的要求，该商品房并非因层高无法使用；再次巩家行未能举证证实该商品房买卖合同存在法定或者约定的解除事由，因此对于巩家行要求解除商品房买卖合同的主张，一审法院不予支持。因巩家行主张解除商品房买卖合同未予支持，其主张退还房产及支付利息、鉴定费、保全担保费等诉请均无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：驳回原告巩家行的诉讼请求。案件受理费75346元，减半收取37673元，保全费5000元，由原告巩家行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。巩家行提交《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第35页表8.3.2现浇结构位置和尺寸允许偏差及检验方法一份，证明：1.涉案商品房约定的层高与现场测量的层高偏差数字已严重超出了国家规范标准。涉案商品房买卖合同第三条：“买受人所购商品房基本情况中”，第四款明确约定“该商品房的用途是商业用房，属钢筋混凝土结构，层高为4.5米，建筑层数为地上29层，地下**”。在一审中，涉案争议房产经测量为4.15米，严重不符合合同约定的层高4.5米。根据证据五国家规范标准表8.3.2中“标高”项目检验标准允许偏差以mm为计量标准，层高允许偏差10mm,全楼高允许偏差为30mm，也就是说在本案中按4.5米层高数允许偏差值在10mm，也就是一公分。而本案中经测量，涉案争议房屋相差35公分，也就是350mm，涉案商品房约定的层高与现场测量的层高偏差数字已严重超出了国家规范标准。2.根据《补充协议》第七条第三款的约定，涉案争议楼房约定层高和实际层高也已严重超出了国家规范和标准。《补充协议》第七条第三款中约定“层高为设计标准层高，非楼层净高。在符合规范的前提下，局部可能会高于或低于该层高”。根据以上国家规范，一楼的每层层高允许偏差，但偏差的数据不能每层偏差35公分。且该条也明确约定了“在符合国家规范的前提下，局部可能高于或低于该层高”，在符合规范的前提下，局部可高于或低于一公分是合法的。但涉案商品房恰恰低了35公分，这是本案的事实。3.《混凝土结构工程施工质量验收规范》证实，一审判决被上诉人不存在违约，是错误的。一审判决书在本院认为中认定“双方签订的补充协议明确约定层高为设计层高，非楼层净高，在符合规范的前提下，局部高于或低于该层高，被告济南鲁班百融置业有限公司不存在违约情形”。一审判决中所讲的符合规范的前提下，这个“规范”应该就是以上国家规范。那么根据这个规范，合同约定的楼层高为4.5米，一审经测量是4.15米，而国家规范允许偏差在一公分，现在实际偏差35公分，不符合国家规范。国家规范证实一审判决所交房产符合国家规范错误。合同约定4.5米，实际交房4.15米，这是明显的、典型的违约行为，本案一审判决该行为“不存在违约行为”，实在是明显和典型的违反事实、违反法律的判决。4.涉案商品房买卖合同第十条约定了上诉人有退房的权利。本案中，被上诉人所交房产，在空间、尺寸上有严重违约行为，被上诉人应该按合同约定提前告知上诉人，被上诉人非但不履行告知义务，就在上诉人接收该房产后发现空间、尺寸不对时，经与被上诉人交涉无果的情况下才诉诸法院。被上诉人存在严重违约行为，一审判决错误。5.涉案房产的“层高”和“净高”均不符合本案合同约定，也不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）国家标准中允许的偏差范围。鲁班百融公司质证认为，对规范的真实性无异议，但目前是否还有效现无法落实，另外针对证明目的有异议。首先，上诉人是在故意混淆概念，其提供的混凝土结构施工质量验收规范等相关文件所表述的偏差范围并不是本案的情形，根据相关描述而是在施工过程中的倾斜度允许的偏差，与本案无关。本案中涉及的是合同约定的层高与实际层高是否一致的问题，也就是说本案不涉及层高是否存在偏差的问题。其次，涉案商品房无论是层高还是净高都是符合设计规范和国家标准，并且也已通过验收手续，不存在不合格的问题。再者，上诉人提到的案例目前尚未生效，正在二审当中，而且根据相关法律规定，商品房买卖合同纠纷不适用消费者权益保护法。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中山东正诚土地房地产资产评估测绘有限公司出具回函一份，载明鲁正诚（测绘）2020-020号测绘报告中载明的“XXXX号商业用房层高为4.15米”的作业依据为《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T503532013）规范术语中“2.0.3结构层高是指楼面或地面结构层上表面至上部结构层上表面之间的垂直距离”已按规范计算层高。本院认为，巩家行与鲁班百融公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。本案二审争议焦点为：案涉商品房的层高是否符合合同约定。关于案涉商品房层高是否符合合同约定问题。1.《住宅设计规范》（GB50096-2011版）中规定层高为上下两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离，室内净高为楼面或地面上部楼板地面或吊顶底面之间的垂直距离。据鉴定机构的回函可知，鉴定结论中的层高4.15米为楼面或地面结构层上表面至上部结构层上表面之间的垂直距离，即该数值为室内净高，并非为层高。2.案涉商品房买卖合同中约定的4.5米为层高，且双方补充协议已经载明案涉商品房买卖合同中的层高为设计标准层层高，非楼层净高。3.案涉商品房买卖合同仅约定了案涉房屋的层高为4.5米，并未约定涉案房屋的楼层净高数值，巩家行亦未提供证据证实案涉房屋的层高不符合合同约定的4.5米。综合以上几点，本院认为巩家行主张鲁班百融公司交付的涉案房屋层高不符合案涉合同约定，无事实和法律依据，本院不予采信。关于巩家行主张案涉商品房买卖合同的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同的解除分为约定解除和法定解除。本案中，巩家行虽主张解除案涉商品房买卖合同，但鲁班百融公司不同意解除，且巩家行并未提供证据证实鲁班百融公司存在违约行为，并符合案涉合同约定的解除合同条件，故案涉商品房买卖合同不存在约定的解除事由。关于是否符合合同法定解除问题。巩家行主张案涉房产因层高问题不能向银行出租，合同目的不能实现，要求解除合同。本院认为，首先，巩家行未提交证据证实其购买案涉房屋系用于向银行出租；其次，即使巩家行购买案涉房屋系用于向银行出租，亦未提供证据证实因案涉房屋的层高问题导致无法向银行出租；第三，即使案涉房屋不符合出租银行的要求，但该商品房并非因层高无法使用。综上，巩家行主张因合同目的无法实现要求解除涉案商品房买卖合同的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，巩家行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75346元，由上诉人巩家行负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二一年三月八日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗