湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终269号 上诉人（原审原告）：曹**星，男，汉族,1976年2月5日生，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：罗萍，湖南弘一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安仁雄森时代房地产开发有限责任公司，住湖南省安仁县永乐江镇七一西路。 法定代表人：颜昌华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段小明，男，系公司副总经理。 委托诉讼代理人：贺福湘，湖南楚瑞律师事务所律师。 原审被告：湖南昌华建设集团有限公司，住湖南省郴州市北湖区五岭广场日月路**雄森国际假日酒店第**。 法定代表人：颜桂林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡良福，湖南宏法律师事务所律师。 上诉人曹**星因与被上诉人安仁雄森时代房地产开发有限责任公司（以下简称雄森公司）及原审被告湖南昌华建设集团有限公司（以下简称昌华公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2019）湘1028民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹**星上诉请求：一、请求在原判第一项判决的基础上增加判决雄森公司支付曹**星工程款2,844,381.14元；二、请求从原判认定双方无争议的已支付工程款40,072,569.56元中剔除422,000元；三、本案一、二审受理费、鉴定费重新分担。事实和理由：1.案涉鉴定报告未按国家有关标准计算建筑面积，其中负一层架空层少计算510.98㎡、入户花园少计算628.30㎡、电梯前荷花池少计算356.40㎡，按双方约定包干单价1138元/㎡计算，应在原判基础上增加判令雄森公司支付曹**星工程款1,344,581.14元；2.曹**星向第三人借款属民间借贷关系，与本案分属两个不同的法律关系，应将该部分款项剔除在已付工程款之外。曹**星与第三人之间的借贷金额只有1,523,200元，对该部分代偿款予以认可，对其余1,499,800元不予认可，应将该笔款项从已付工程款中剔除；3.原判认定双方无争议的已支付工程款40,072,569.56元中，有30万元为重复记账，应将该笔款项从已支付工程款中剔除，另该笔款项中有12.2万元系未经曹**星签名确认，雄森公司在条件尚未成就的情况下擅自将该笔款项支付给刘某某，亦应将该笔款从已支付工程款中剔除。 雄森公司辩称：1.案涉建筑面积的计算应以鉴定结论的面积为计算标准；2.雄森公司借款金额为232.4万元，其中2.4万元为现金，其余均银行转账。曹**星以支付工程款的方式偿还借款280.3万元，且均有曹**星及其代理人签名确认，财务是否存在重复借款，有鉴定结论可以证明；3.案涉地下室工程款的给付双方均签名确认，对有争议的部分亦均进行了审计，不存在重复计算30万元的情形。曹**星对该30万元提起上诉已超过上诉期限，不属于二审审理范围。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 昌华公司辩称，同意雄森公司的答辩意见。补充意见：1.案涉鉴定报告的鉴定结论是根据国家有关标准计算建筑面积，符合双方合同约定；2.曹**星在二审期间增加上诉请求有违相关法律规定，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 曹**星向一审法院起诉请求：1.判令雄森公司支付曹**星工程款人民币4,000,000元；2.判令雄森公司支付曹**星利息362,301元(以欠付工程款400万元为基数，自结算资料提交后第91日即2017年6月13日起，按中国人民银行同期贷款利率，暂计算至2019年5月10日止)，自2019年5月11日起，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率，支付利息至工程款清偿之日止；3.本案诉讼费由雄森公司、昌华公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月27日，雄森公司就其开发建设的“安仁县安仁雄森豪庭”项目8#栋商住楼工程施工一事与曹**星签订了一份《建设工程施工合同》，由曹**星负责施工；2014年4月21日，雄森公司又就其开发建设的“安仁县安仁雄森豪庭”项目6#栋商住楼工程施工与昌华公司签订了一份《建设工程施工合同》，仍由曹**星负责施工。两份合同在格式、条款内容上完全一致，合同约定:1.工程主体施工按建筑面积1138元/平方米包干；2.工程为框剪结构8#栋商住楼建筑面积约12570平方米，8#、6#栋商住楼建筑面积实际均以竣工验收按国家有关标准计算建筑面积为准；3.工程开工日和竣工日均无明确约定；4.因设计变更或甲方同意的调整引起的工程造价增减时，由双方另外协商，按实结算。5.工程竣工验收后90天内工程款支付至决算造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，保修范围内按国家有关标准执行，保修期为三年。上述合同签订后，曹**星组织人员进场施工。另雄森公司还将地下室工程交由曹**星施工，结算工程价款为人民币3,397,472.56元。工程竣工验收备案表显示:8#栋于2013年12月20日开工，于2017年4月7日竣工验收；6#栋于2014年6月5日开工，于2017年4月7日竣工验收。除签订了上述工程承包合同外，曹**星与雄森公司、昌华公司并未就其他费用承担方式等签订书面合同或协议约定。根据曹**星2014年8月20日委托书，骆某某、李某某、龙某某3人为曹**星工程委托人。曹**星与雄森公司形成了事实上的承发包关系，上述6#栋、8#栋房屋及地下架空层工程系曹**星借用昌华公司的资质实际承建施工，曹**星系该工程的实际施工人。雄森公司支付曹**星工程款方式为以下三种：一部分由雄森公司直接支付给曹**星：一部分由雄森公司转账到昌华公司，再由昌华公司支付给曹**星；一部分为代扣代付款项抵工程款，如代扣代缴的税费，代扣代还的借款及利息，代扣代付的水电费、民工工资、管理费、维修工程款等。2017年1月24日，曹**星、雄森公司、昌华公司三方就工程结算事宜签订协议，约定曹**星于2017年3月15日前向雄森公司提交竣工验收的全部相关资料，自曹**星提交全部资料之日起90日内，完成竣工验收备案及结算工作。如因雄森公司原因导致的验收与结算工作不能如期完成，按照该90天的时间约定视同验收，结算数据以曹**星上报的为准。协议签订后，曹**星遵照约定，于2017年3月15日向雄森公司提交了竣工验收相关的全部资料和竣工结算书，案涉工程于2017年4月7日竣工验收合格。之后，雄森公司自行组织有关部门对所涉项目的工程造价进行了审计，由于双方审计的结论相差较大，且曹**星对雄森公司的财务支付的费用是否算工程款也有较大争议，双方多次调解都不能达成协议。在诉讼过程中，双方议定由湖南天翔工程项目有限公司进行工程造价进行鉴定，由湖南国信会计师事务所对双方有争议的工程款进行审计，工程造价结论为：鉴定金额:43,866,720.42元；未计算配套的费用双方商定为11万元，扣除已计算在内的8栋配套费已计算了门、窗、电梯、消防总计63,136.94元；6栋配套费已计算了37,278.78元，故增加通风工程配套费9584.28元。另有地下室工程交由曹**星施工，结算工程价款为人民币3,397,472.56元。三项合计，所涉工程总造价为47,273,777.26元。湖南国信会计师事务所对已付的款项是否应作为工程款进行审计，审计结论为：审计确认已付工程款金额为5,805,193.91元，不予确认金额为721,019.82元，无法确认金额为1,128,222.02元。据此，一审法院认定雄森公司已支付的工程款为：双方无争议的数额为40,072,569.56元，审计可确认为已付工程款金额为5,805,193.91元，刘某某借款90,000元，零星工程款153,400元。以上合计，雄森公司已支付工程款为46,121,163.47元。 一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的;”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案建筑施工合同系无效合同，但如果工程经验收合格的，曹**星要求发包人支付工程款的，可参照双方的合同支付工程款。故曹**星要求雄森公司支付欠付的工程，予以支持。关于昌华公司是否承担责任问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。经查，发包人雄森公司尚欠付“安仁县安仁雄森豪庭”项目8#栋商住楼工程和6#栋商住楼工程工程价款，曹**星作为实际施工人提起诉讼，请求发包人在建设工程价款范围内承担责任，符合司法解释的规定，予以支持。曹**星未对昌华公司要求承担责任，按上述司法解释，挂靠单位追加为第三人在于查清工程价款数额，对工程价款的民事责任由发包人承担，故不判决昌华公司承担责任。曹**星欠付的工程款由鉴定结论确定的价款，加上地下室费用和双方议定的增加的通风的配套费三项合计为总价款，减去雄森公司已支付的款项，即为曹**星欠付的工程款。关于利息的问题，参照双方合同约定：工程竣工验收后90天内工程款支付至决算造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，保修范围内按国家有关标准执行，保修期为三年。按此约定，截止到2020年7月7日前，曹**星应保留总造价的5%作质量保证金，由于曹**星在此之前欠付的工程款已不足预留的质量保证金，故曹**星应支付的利息可与质量保证金利息互相冲抵。从2020年7月7日过了保质期后，应按银行同期贷款利率支付利息。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第五十二条第（五）款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、安仁雄森时代房地产开发有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付原告曹**星工程价款1,152,613.79元，并从2020年7月7日之后，应按银行同期贷款利率支付利息。二、安仁雄森时代房地产开发有限责任公司交纳的鉴定费96,000元，曹**星交纳的审计费70,000元，由原告曹**星承担99,600元，安仁雄森时代房地产开发有限责任公司承担66,400元。三、驳回原告曹**星其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,698元，财产保全费5000元，由曹**星承担28,019元，安仁雄森时代房地产开发有限责任公司承担18,679元。” 二审查明，湖南国信会计师事务所有限公司作出的湘国会专审字（2020）第080号报告书认定：1.雄森公司凭借条等扣工程款代偿借款1,270,000元与曹**星签字认可的以工程款抵房款方式代偿借款1,753,000元不存在重复入账扣工程款。2.经审计，审计可确认为已付工程款金额为5,805,193.91元，不予确认金额为721,019.82元，无法确认金额为1,128,222.02元。但从8号栋已付工程款第0030号记账凭证和地下室已付工程款第0051号记账凭证来看，上述二笔记账凭证所对应的支付凭证的金额均为30万元，付款时间均为2015年1月7日，银行业务流水号均为2015010716418277704，足以认定该30万元系为重复入账。另，从已付工程款第0174号和第0009号记账凭证以及骆某某、李某某与刘某某于2017年3月8日签订的《协议书》中关于付款方式的备注等内容来看，该二份记账凭证中均无曹**星及其委托人骆某某、李某某、龙某某的签名，且雄森公司支付刘某某12.2万元的条件尚未成就。本院经审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉负一层架空层、入户花园及电梯前荷花池的建筑面积及相应工程款应如何认定；二、曹**星增加上诉请求应否予以支持及案涉双方无争议金额40,072,569.56元中的30万元是否为重复记账及代偿12.2万元借款应否予以剔除。 关于焦点一、经查，案涉两栋楼房的建筑面积及工程造价系湖南天翔工程管理有限公司根据双方合同约定以实际竣工验收的国标GB/T50353-2013和湖南省在入架空层和入户花园的补充解释所作出的鉴定结论，符合相关法律法规的规定，依法可作为本案的定案依据。曹**星主张负一层架空层、入户花园及电梯前荷花池的建筑面积应全面积计算，鉴定报告按1/2计算上述三处建筑物的建筑面积,少计算建筑面积1181.53㎡，按包干单价1138元/㎡计算，少计算工程价款1,344,581.14元的上诉理由，与审理查明的事实及相关法律法规不符，本院不予支持。案涉鉴定报告作出后，曹**星虽然对该鉴定结论提出了异议,但其并未向一审法院提出重新鉴定的申请。一审法院依据曹**星未提出重新鉴定的申请，并结合鉴定报告中对包括曹**星上述异议在内的相关问题已作出特别说明，认定该鉴定结论为本案定案依据，并判令雄森公司支付曹**星工程价款及利息，并未违反法律规定，本院予以支持。 关于焦点二、首先，关于曹**星增加上诉请求是否超过上诉期限，二审应否予以支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，曹**星系在法定期限内依法向本院提出的上诉，从曹**星增加诉请的内容来看，其实质系对原诉请的补充，增加诉请的内容并未超出其向一审法院所提诉请的范围，且前述法律规定及解释并未对曹**星上诉请求中具体内容的期限进行规制，相反，允许曹**星在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求。故对雄森公司、昌华公司主张曹**星增加上诉请求缺乏法律依据，不属于二审审理范围的答辩理由，本院不予采信。其次，曹**星增加的该项上诉请求应否予以支持的问题。经查，虽然湖南国信会计师事务所有限公司作出的湘国会专审字（2020）第080号报告书认定：1.雄森公司凭借条等扣工程款代偿借款1,270,000元与曹**星签字认可的以工程款抵房款方式代偿借款1,753,000元不存在重复入账扣工程款。2.经审计，审计可确认为已付工程款金额为5,805,193.91元，不予确认金额为721,019.82元，无法确认金额为1,128,222.02元。但从案涉已付工程款中8号栋的第0030号记账凭证和已付工程款中地下室的第0051号记账凭证来看，该二笔记账凭证所对应的支付凭证金额均为30万元，且其付款时间、银行业务流水号均相同，足以认定该30万元系重复入账，依法应从双方无争议的已付工程款40,072,569.56元中剔除。本案双方无争议的已付工程款应认定为39,772,569.56元。雄森公司应支付曹**星工程价款1,152,613.79元的基础上应增加30万元，即1,452,613.79元。另，从已付工程款第0174号和第0009号记账凭证以及骆某某、李某某与刘某某于2017年3月8日签订的《协议书》中关于付款方式的备注等内容来看，虽然曹**星及其委托人骆某某、李某某、龙某某均未在上述二份记账凭证中签名，支付刘某某12.2万元借款的条件亦尚未成就，但曹**星对案涉12.2万元借款的基本事实不持异议，结合曹**星同意以工程款抵各出借人在雄森公司的购房款，并由雄森公司代偿各出借人借款，且案涉12.2万元借款雄森公司已实际支付等情况来看，曹**星请求将案涉12.2万元借款从双方无争议的已付工程款中剔除的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，曹**星的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省安仁县人民法院（2019）湘1028民初1102号民事判决； 二、安仁雄森时代房地产开发有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付曹**星工程价款1,452,613.79元，并从2020年7月7日之后，应按银行同期贷款利率支付利息； 三、安仁雄森时代房地产开发有限责任公司交纳的鉴定费96,000元，由安仁雄森时代房地产开发有限责任公司承担，曹**星交纳的审计费70,000元，由曹**星承担； 四、驳回曹**星其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41,698元，财产保全费5000元，由曹**星承担18,679元，由安仁雄森时代房地产开发有限责任公司承担28,019元。二审案件受理费29,555元，由曹**星承担11,822元，由安仁雄森时代房地产开发有限责任公司承担17,733元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年三月二十九日 法官助理 刘 映 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。