陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终872号 上诉人（原审原告）：朱振义，男，1965年9月5日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区。委托诉讼代理人：赵继强，陕西萃聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵声国，北京市康达（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周伟良，男，1972年8月25日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李宏武，陕西润海律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳星，陕西润海律师事务所律师。上诉人朱振义因与被上诉人周伟良建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初15381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人朱振义上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判周伟良给付朱振义剩余工程款416万元（最终以鉴定结果为准）；2.一、二审诉讼费、保全费由周伟良承担。事实和理由：一审中双方的主要焦点之一在于施工面积，周伟良在一审答辩状中自认朱振义的施工面积为仓库20000余平方米，道路面积6000余平方米。在具体工程量不能确定的情况下，朱振义有权依据《民事诉讼法》第七十六条之规定就专门性问题向人民法院申请鉴定。根据相关司法解释对于工程量的确认应有相关证据支撑，但一审法院在未进行工程量鉴定的情况下，以周伟良自认的范围内的最低数字来认定施工面积，而周伟良承认朱振义施工仓库面积大于20000平方米，道路面积大于6000平方米。一审法院该种认定事实的方法，违反法律规定，也是对自有裁量权的滥用，应依法予以纠正。一审中，朱振义就案涉工程的工程造价申请了司法鉴定，法院亦组织对鉴定材料进行质证，但陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司以缺少重要鉴定材料较多为由退回鉴定。基于朱振义已完成了举证义务、涉案工程具备鉴定条件以及鉴定机构并不具备工程司法鉴定的资格和条件，朱振义有理由要求重新启动鉴定。双方在实际履行合同中采取了盖完一栋仓库即交付一栋的方式，至2017年11月30日朱振义已实际交付了18栋仓库，故本案的利息起算日应当自实际交付最后一栋建筑之日起算，一审法院认定利息自2019年8月29日起算没有事实与法律依据。朱振义提交了现场视频及录音证据以证明实际完成了施工，并已交付使用，但周伟良一直拒绝进行结算并拖延支付剩余工程款。周伟良称庭后提交书面质证意见对该部分证据进行质证，但未提交，应视为其认可了该部分证据。一审法院未将该部分证据进行认定便作出判决，属事实认定不清。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人周伟良答辩称，本案朱振义始终没有证据证明自己施工的工程量，一审法院以周伟良首次自认的量进行处理符合法律规定。实际上，朱振义的施工质量完全与约定不符，对于质量不符的部分工程造价应予以扣减才符合公平原则，周伟良为息事宁人才未上诉。根据朱振义自述的库房及道路面积，即使不考虑因质量问题的单价扣减，合计金额也仅四百多万元，周伟良已经支付了351.5万元，一审法院判决结果基本偏差不大，朱振义以767.5万元为依据主张权利完全是滥用诉权。该案鉴定机构具备相应资质，无法鉴定是基于鉴定机构给予两次补充鉴定材料机会的情况下，朱振义仍无证据证明自己的施工量所致，责任在朱振义一方。一审法院对利息的处理符合法律规定，朱振义对交易模式证据及交付18幢仓库除自述外并无其他证据予以证明。周伟良实际付款与库房交付也并无对应关系，且合同约定出租完成后才支付剩余的45%的工程款（质保金5%，一年后支付），即案涉的尾款本以出租为节点计算，出租时间朱振义亦无证据支持。实际上，包括本案库房在内的所有库房系承租他人土地而建，建设完成后土地使用权人收回土地，库房也被强占，周伟良根本未出租案涉库房，此事给其造成了巨额亏损。周伟良对视频和录音证据已经于2019年10月26日提交书面质证意见，即使未提交，朱振义所主张的视为认可也无法律依据。请求二审法院驳回朱振义的上诉请求。上诉人朱振义向一审法院起诉请求：1.周伟良向朱振义支付剩余工程款416万元（最终以鉴定结果为准）；2.周伟良向朱振义支付逾期付款所产生的利息损失32.98万元（暂算至2019年7月25日），并按前述标准计算至所欠款付清之日止；3.本案诉讼费由周伟良承担。一审法院认定事实：2014年2月22日甲方周伟良与乙方朱振义签订《工程施工合同》，就乙方承包周伟良库房工程达成协议：工程地点原三奶厂老厂区内，乙方承包方式包设计、包工包料、包工期、包安全、包质量；承包工程范围：土建及钢结构，土建包括基础、地面、散水、外墙、门外坡道、手动卷闸门；钢结构包括钢柱、屋面钢桁架、热轧板天沟、屋面彩钢板、檩条、柱间支撑及屋面水平支撑等；图纸由乙方自行设计，施工工期按甲方要求，工程价款综合单价一次包死，单跨、连跨库房每平方米（建筑面积）200元、室外路面每平方米80元，结算按单栋实际完成工程量计算；工程价款的支付：本合同签订后，每栋库房基础完工，甲方支付乙方该栋库房工程总造价20%的工程款、每栋库房彩钢板安装完工并验收合格，甲方支付乙方该栋库房工程总造价30%的工程款，库房出租完后付该栋库房总造价45%的工程款，留5%质保金一年后支付。基础、主体质保期终身负责、屋面质保期3年、卷帘门、路面、地面及其它质保期1年。甲方周伟良、乙方朱振义在合同上签名。合同签订后，朱振义进场施工，2017年11月30日撤场。朱振义称库房盖完一栋周伟良使用一栋，周伟良承认使用了部分库房但不是盖完一栋使用一栋。朱振义、周伟良对工程未结算。朱振义称经测量库房面积21867平方米、道路面积6746.8平方米，另外与周伟良口头约定合同外增加工程有：4个办公室面积220.25平方米，每平方米单价350元；办公室厕所面积17.4平方米，每平方米单价200元，总价80567.5元；路两边埋的上下水管90125元、老房子维修零工29848元。周伟良不认可朱振义的施工量，认为即使按照朱振义所称库房与路面面积，其工程总价为491.31万元，与诉状所称的700多万元相差甚远，朱振义所称合同外增加工程经核实朱振义未施工，也不是合同约定的施工内容，朱振义诉状也未涉及。因朱振义、周伟良对工程造价争议较大，朱振义申请对涉案工程造价进行鉴定。西安市中级人民法院委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构要求朱振义、周伟良提供经质证过的下列资料：与本案有关的完整的施工建筑及结构图纸、设计变更单、现场工程签证单、材料设备认质认价单、已完工程内容及范围确认、合同及合同价。但朱振义、周伟良无双方确认的图纸、无现场工程签证单及认质认价单、对朱振义已完工程内容及范围无法确认，鉴定机构以工程缺少重要鉴定资料较多为由，将鉴定退回。另查，朱振义无施工资质，对此，周伟良表示其知道，认为双方签订的《工程施工合同》无效。朱振义申请财产保全，请求依法冻结周伟良银行存款449万元或查封周伟良房产、车辆，并提供了担保。一审法院于2019年9月5日作出（2019）陕0112民初15381号民事裁定书，裁定冻结周伟良名下银行账户资金449万元或其他相应价值的房产、车辆等财产。审理中，经朱振义核对确认截止2018年2月11日共收到周伟良工程款351.5万元。朱振义主张从退场时间2017年12月1日开始计算欠款利息。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诉讼中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，双方签订的《工程施工合同》，朱振义无相关施工资质，应确认合同无效，对朱振义施工量应据实结算。朱振义对其工程范围及造价负有举证责任，双方对涉案的工程范围及工程造价认识不统一，缺少重要鉴定资料无法进行工程造价鉴定，双方所举证据均无法充分证明其各自主张。考虑周伟良对朱振义承建库房已使用且未提出过质量问题，并且在答辩状中自认朱振义实际施工库房面积2万余平方米、道路面积6000余平方米，一审法院可以确认周伟良认可朱振义施工库房面积2万平方米、道路面积6000平方米的事实，按照合同约定的单价计算，工程价款共计448万元，朱振义认可收到周伟良工程款351.5万元，冲减后，周伟良应向朱振义支付剩余工程款96.5万元。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，一审法院酌情按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。朱振义现有证据不足以证明其工程量，应承担举证不能的法律后果。周伟良对在答辩状中自认的朱振义库房面积、道路面积的事实反悔但未提供相反证据足以推翻该事实，其对朱振义承建库房等工程已使用，又以部分质量不符合约定为由拒付工程款，其主张一审法院不予支持。周伟良对质量问题索赔未提起反诉保留权利，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、周伟良于本判决生效后10日内支付朱振义工程款96.5万元，并承担利息（以96.5万元为基数，自2019年8月29日起至实际付清之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回朱振义其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42718元、保全费5000元（已由朱振义预交），由朱振义负担33268元；由周伟良负担14450元，于上述付款时间一并支付朱振义。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。另查明，2019年10月22日的一审庭审笔录中记载“周伟良：……2014年初春节后开始干，2017年11月30日左右退场。”本案的争议焦点是一审法院未予准许朱振义重新鉴定是否违法；涉案工程款利息的起算时间。本院认为，因双方未予结算且对工程造价存在争议，故一审法院以鉴定方式来确定工程造价。一审法院亦准许朱振义的鉴定申请，但工程造价的前提是确定工程量，朱振义作为承包人，其应当负有对工程量的举证责任。但在鉴定机构要求补充材料时，朱振义未能提供鉴定材料致使鉴定被退回。朱振义辩称其提供了施工图纸、相关材料价格单、合同等，但除合同外，其余证据均系其单方制作且无周伟良的签字确认，并不能证明其工程量等，故在其依旧不能提供相应材料时，其申请的鉴定并不具备鉴定条件。一审法院未予准许其重新鉴定申请，并无不当。因双方工程造价无法通过鉴定方式予以确定，结合周伟良在一审答辩中自认的朱振义完成的工程量，可以确定该部分工程量。在朱振义不能提供其他证据予以证明施工工程量的情况下，应当依据合同中约定的单价及确定的工程量来确定工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人在实际履行过程中改变合同约定的支付工程款的程序，视为对付款时间的约定不明。结合双方一审庭审中均认可的朱振义于2017年11月30日退场，此后周伟良已经使用库房等情况，该时间可视为朱振义施工工程的交付之日，故案涉工程款的利息应当自朱振义主张的2017年12月1日开始起算。一审法院对于涉案工程款利息的起算时间认定不当，本院予以纠正。综上所述，朱振义的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初15381号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0112民初15381号民事判决第一项为周伟良自本判决生效之日起十日内支付朱振义工程款96.5万元及利息（利息以96.5万元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42718元、保全费5000元，由朱振义负担32450元，周伟良负担15268元；二审案件受理费42718元，由朱振义负担31500元，周伟良负担11218元。本判决为终审判决。     审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二一年三月二十三日   书 记 员    汪   靖  朝