广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终205号 上诉人（一审被告）：维龙（镇江）机电科学研究院有限公司，住所地：江苏省镇江市镇江新区经十五路99号大学科技园D区38号厂房。统一社会信用代码：913211003137476239。 法定代表人：李鸿儒，院长。 委托诉讼代理人：赵旭，广东法博律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：振华集团(昆山)建设工程股份有限公司,住所地：江苏省昆山市玉山镇城北萧林西路1158号。统一社会信用代码：913205836883149711。 法定代表人：钱玉良，董事长。 委托诉讼代理人：倪厚淳，该公司法务。 上诉人维龙（镇江）机电科学研究院有限公司因与被上诉人振华集团(昆山)建设工程股份有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人维龙（镇江）机电科学研究院有限公司的委托诉讼代理人赵旭、被上诉人振华集团(昆山)建设工程股份有限公司的委托诉讼代理人倪厚淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人维龙（镇江）机电科学研究院有限公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3607号民事判决第一项，改判上诉人支付给被上诉人逾期退还履约保证金的违约金按中国人民银行同期活期存款利率的1.3倍计算(多判金额405600元)；2、本案一审受理费按判决分担、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为“原告作为企业公司，其融资渠道一般是通过向银行贷款，被告拖欠原告的履约保证金260万元，造成原告的损失应为银行同期贷款利息”错误，没有事实依据和法律依据。被上诉人在一审时没主张该260万元是从金融机构贷款取得，也没有举证证明，何况也没有法律规定该资金一定是从贷款取得。因此，一审判决认定错误，请求二审法院予以改正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人振华集团(昆山)建设工程股份有限公司辩称，1、一审判决后，被上诉人原本准备上诉，但是上诉人的法定代表人和被上诉人的法定代表人进行沟通，上诉人同意付款的，因此，被上诉人考虑到双方多年朋友关系，所以就放弃上诉，但是在最后一天收到对方的上诉状，被上诉人的上诉权已丧失。2、本案上诉人以工程和被上诉人签订合同，收取了被上诉人保证金260万元，之后由于工程没有启动无法履行，上诉人承诺还款，因此，双方的关系变成了借款关系，无论是根据之前的民间借贷司法解释还是最新的司法解释，双方约定年利率24%均是符合法律规定的。一审判决调为银行贷款利率不符合事实。而且，上诉人的关联单位采用同样手段和方式与另一家施工单位也签订了施工合同，之后也约定还款加24%利息，其他单位向昆山法院起诉后，昆山法院支持了24%的利息。所以，同样的案情，同样的法律，但是判决不一样，被上诉人不服。3、上诉人以及上诉人的关联单位以与他们毫无关系的工程和被上诉人以及其他被害单位签订合同，骗取保证金，是否造成合同诈骗由法院认定。 振华集团(昆山)建设工程股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告以260万元为基数按银行同期贷款利率四倍支付自2015年12月8日起至2018年12月13日止的违约损失，计1645583.32元；2.请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2015年12月7日，原、被告签订《协议书》一份，约定由原告总包被告在广西钦州产业园区投资建设的智能输变电产业基地项目基础设施建设，工程保证金500万元。协议签订之日支付260万元，双方签署施工合同、办理施工许可证后一周内支付240万元，施工履约保证金期限为6个月，从被告收到原告的施工履约保证金之日起计算，被告应于收到施工履约保证金之日起6个月后一周内无息全额退还原告，若被告不能按约全额退还原告施工履约保证金的，被告应按所欠原告工程履约保证金余额按银行同期贷款利率的4倍支付从被告收款日到还款日期间的违约金。之后原告依约于2015年12月8日支付首期履约保证金260万元。但被告一直未与原告签订《建设工程施工合同》，也未办理施工许可证，原告于2018年10月22日向被告发出催款律师函，被告出具《承诺书》，承诺于2018年11月20日退还260万元履约保证金，被告于2018年12月13日将履约保证金260万元退还原告。原告认为协议约定的违约金一直未支付，引起纠纷，原告诉至一审法院要求解决。 一审法院认为，原、被告之间签订的《协议书》系双方真实意思表示，没有违反法律规定，双方应依约履行。原告履行了义务，被告没有依约退还履约保证金给原告，经原告发出催款律师函后，被告出具《承诺书》，但亦没有按约定的期限退还履约保证金给原告，构成违约，应承担违约责任。《协议书》中约定了违约金，但违约金约定过高，应予调整。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告作为企业公司，其融资渠道一般是通过向银行贷款，被告拖欠原告的履约保证金260万元，造成原告的损失应为银行同期贷款利息，违约金应调整为中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍。原告请求的违约金超出部分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、被告维龙（镇江）机电科学研究院有限公司应支付给原告振华集团(昆山)建设工程股份有限公司逾期退还履约保证金的违约金（违约金以260万元为计算基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算，从2015年12月8日起计算至2018年12月13日止）；二、驳回原告振华集团(昆山)建设工程股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19610元，减半收取9805元，诉讼保全费5000元，合计14805元，由被告维龙（镇江）机电科学研究院有限公司负担4812元，原告振华集团(昆山)建设工程股份有限公司负担9993元（原告已预付14805元，被告在付款时将其负担部分一并加入付还原告）。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：本案违约金应该如何计算。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，一审判决认定上诉人违约、应当承担违约责任，双方未就该问题进行上诉，本院予以确认。关于违约金的计算问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上诉人与被上诉人签订《协议书》第一款第（3）项：“甲方（上诉人）在收到施工履约保证金之日起六个月后一周内无息全额退还给乙方（被上诉人），若甲方不能按约定全额退还乙方施工履约保证金的，甲方应按所欠乙方工程履约保证金余额按银行同期贷款利率的四倍（从甲方收款日到还款日为期数）支付违约金。”双方约定的违约金为银行同期贷款利率的四倍，上诉人在一审时以约定的违约金过高为由请求减少。协议书签订后双方没有签订施工合同，上诉人没有依约将涉案工程交由被上诉人承建，也没有实际施工，上诉人存在过错，同时，上诉人已将履约保证金退还被上诉人，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、被上诉人的实际损失等因素，酌情将违约金调整为中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7384元，由上诉人维龙（镇江）机电科学研究院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二一年三月三十日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽