浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终44号 原公诉机关浙江省建德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）程强，男，汉族，1971年5月1日出生，浙江省建德市人，初中文化程度，农民，住建德市。因本案于2019年11月19日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于建德市看守所。 原审被告人王小林，男，汉族，1968年1月7日出生，浙江省建德市人，小学文化程度，农民，住建德市。因本案于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2020年2月23日变更为取保候审。 浙江省建德市人民法院审理建德人民检察院指控原审被告人程强、王小林犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2020）浙0182刑初278号刑事判决。原审被告人程强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：1、2017年8月，被告人程强伙同被告人王小林经预谋，虚构可以从杭黄高铁建德场站项目部以每车350元的价格购买石块，分别于2017年8月22日、23日从王国英处共骗取人民币35万元。被告人程强于2017年8月24日分得10万元，2018年2月13日分得10万元，被告人王小林分得15万元。2019年10月31日，被告人程强为继续欺骗王国英，故意陪同王国英到建德市公安局报案，企图将诈骗责任推给被告人王小林。被告人王小林经电话传唤到案后如实供述了自己的犯罪事实，已赔偿被害人王国英人民币35万元并取得谅解。 2、2018年5月，被告人程强利用崔某、朱某欲购买低价二手钢架棚的心理，虚构其有建德市××村××镇××村老村委会旁二万余方拟拆迁钢架棚厂房的处置权的事实，于2018年5月24日晚，在建德市新安江财富城楼上宾馆和崔某签订虚假购货协议，以支付订金、购货款的名义，骗取崔某、朱某17万元。后被告人程强以安排拆除钢架棚人员食宿费用为由退款1万元给崔某。 原审法院认为，被告人程强、王小林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中程强诈骗数额特别巨大，王小林诈骗数额巨大；王小林主动投案并如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，予以从轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人程强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人王小林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；三、扣押在案的手机二部予以拍卖，拍卖所得款用于退赔崔某、朱某的损失（共计16万元）；责令被告人程强退赔崔某、朱某剩余损失。 上诉人程强上诉称，在第1起诈骗事实中，系原审被告人王小林单独行骗，其并无诈骗故意，其虽在王小林收到被害人王国英35万元货款次日及时隔5个月后，先后两次收取王小林汇款20万元，但第1笔10万元是王小林给其的介绍王国英购买石材的回扣，第2笔10万元是王小林结算给其的双方此前合作经营拆房业务的本金及分红；在第2起诈骗事实中，系被害人崔某、朱某不愿按约购买涉案钢架棚；故原判认定其诈骗事实均不能成立，请求二审改判其无罪。 经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于上诉人程强所提在第1起诈骗事实中，系原审被告人王小林单独行骗，其并无诈骗故意，事后从王小林处收取的20万元亦非赃款的相关上诉意见。经查： 1、关于上诉人程强从王小林处收取的第1笔10万元汇款。程强、王小林供述及王国英陈述一致，证明程强介绍王国英通过王小林从位于建德市××村××镇××村的杭黄高铁建德东站场站建设项目部（以下简称“东站项目部”），以350元／车的单价，收购青石1000车；东站项目部负责人证人赖方士证言证明，该项目部出售的青石根据质量不同，价格在280元／车至350元／车之间；综合分析前述证据，王小林如果真是瞒着程强单独实施该节诈骗事实，其在利用程强骗得王国英35万元货款后，并无必要于次日又无故虚构石材单价已降至230元／车的事实，主动给程强10万元回扣，只有王小林关于其系伙同程强实施该节诈骗的供述，能对王小林在骗得赃款次日就汇款10万元给程强的行为予以合理解释，故程强所提该第1笔10万元是王小林给其的介绍王国英购买石材的回扣款上诉理由，既与在案证据不符，亦与常情常理相悖，不能成立。 2、关于上诉人程强从王小林处收取的第2笔10万元汇款。原审被告人王小林供述证明，其于2017年6月20日从建德市城投公司（以下简称“城投公司”）承接了原建德市新兴装饰材料有限公司厂区（简称“新兴公司”）内剩余钢结构厂房及附属物拆除工程，双方约定其需为此向城投公司支付4.1万元及履约保证金10万元，后经王友华介绍，将其该工程以转包给程强，获利约1.7万元；证人蒋某证言、委托付款协议、房屋拆除合同一致证明，该新兴公司拆除工程虽由王小林承接，但10万元保证金确系程强提供；银行账户明细证明，程强在2017年4-8月期间，累计向王小林汇款5.71万元；综合分析上述证据，可以认定程强转给王小林的5.71万元，是其向王小林购买新兴公司拆除工程的对价款（包括需要支付给城投公司的4.1万元及王小林赚取的差价约1.7万元），而非其辩解的与王小林合作经营拆房业务的投资款，故程强所提2018年2月13日收到王小林的第2笔10万元是双方此前合作经营拆房业务结算款的上诉理由，与在案证据不符，不能成立。 3、关于上诉人程强在第1起诈骗中犯罪故意的认定。原审被告人王小林指证程强具有诈骗犯罪的共同故意，且能得到被害人王国英陈述佐证；银行账户明细亦证明王小林骗得的35万元赃款中，程强事后分得20万元，故程强所提其并无诈骗故意的上诉理由与在案证据不符，本院不予采纳。 关于上诉人程强所提在第2起诈骗中，系被害人崔某、朱某不愿按合同约定购买涉案钢架棚，而非其故意诈骗对方订金及货款的上诉理由。经查，程强与崔某签订的购买涉案钢架棚的协议记载，双方签约时间是2018年6月24日；收条及银行凭证证明，崔某方于同年5月24日至28日期间已累计向程强提供的账户汇款17万元，程强于同年6月24日才出具收条，承认收到崔某转账17万元；证人方某、谢某、夏某证言证明，涉案钢架棚系由建德市城市建设公司于2018年6月22日中标，程强、王小林均未参与任何相关事宜；浙江崇业建设有限公司（原建德市城市建设公司）出具的情况说明证明，该公司中标后，直至涉案钢架棚拆除工程结束，程强、王小林均未曾与该公司洽谈过钢架棚相关业务；综合分析上述证据，崔某为购买涉案钢架棚，仅凭口头约定，就向程强汇款17万元，且在程强收款1个月仍无法履约的情况下，还选择继续与程强补签书面购货协议，足见崔某当时按约购买涉案钢架棚的迫切心态，反观程强，其系在明知自己对待拆除涉案钢架棚没有处置权的情况下，收取崔某支付17万订金、货款并用于个人挥霍，事前、事后均无任何实际履约行为，故程强前述上诉理由与在案证据不符，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人程强及原审被告人王小林犯诈骗罪的事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人程强的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 胡 荣 审判员 高 强 审判员 李跃华 二〇二一年三月十八日 书记员 钟 黎