山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2321号上诉人(原审被告)：顾寿臣，男，1992年8月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周治强，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹心宇，男，2013年2月27日出生，汉族，住济南市。法定代理人：杨丽君（曹心宇之母），1987年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张德运，山东怀法律师事务所律师。上诉人顾寿臣因与被上诉人曹心宇侵权责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初6479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。顾寿臣上诉请求：1.请求将本案发回重审或改判驳回曹心宇的一审诉讼请求；2.判决曹心宇承担本案一、二审诉讼费及其它相关费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院在判决书第5页中论述，“本案中，曹心宇提供的杨丽君的微信聊天记录、打车软件截图打印件……检查结果为左侧肱骨髁上骨折”。顾寿臣认为曹心宇在一审中提交的杨丽君与银通驾校教练微信聊天截图打印件等证据并不是直接证据，并不能直接证明曹心宇的母亲杨丽君曾经在2019年10月26日到到达过济南银通驾校（西校区），更不能证明杨丽君是带着曹心宇一起到达济南银通驾校（西校区）的。2、一审法院在判决书第5页至第6页中论述“曹心宇提供的视频一至六可以证实以下内容……本院认为，曹心宇所主张的其因顾寿臣店铺所饲养的狗惊吓，在跑动中被路桩和铁链绊倒导致左肱骨髁上骨折的事实具有高度可能性，虽然顾寿臣认为证据不足以证实侵权事实的存在，但其未明确提出其侵权事实不存在的答辩意见，也没有提供据以反驳曹心宇主张的事实，因此，对曹心宇主张侵权事实本院予以采信”。顾寿臣认为：第一，曹心宇提供的视频中并没有任何能够证明其是在顾寿臣店铺门口处受伤的证据。第二，曹心宇提供的视频中更没有任何证据显示是顾寿臣饲养的狗导致其收到惊吓被顾寿臣店铺门口的路桩铁链绊倒受伤。曹心宇称其提交的视频一证明了驾校工作人员证实顾寿臣养狗，但并未提交视频人员的人身份情况，不排除系其自己找人所做的陈述。曹心宇提交的视频二、三中，顾寿臣的工作人员并没有在现场见证过曹心宇受伤的过程，只是称将曹心宇的要求传达给老板，一审法院据此得出“顾寿臣的工作人员在首次知道杨丽君等人来意时没有否认店中小狗吓到曹心宇的事实”令人费解，该认定的事实明显带有倾向性，该视频中的工作人员在视频中也没有认可是顾寿臣店中小狗吓到曹心宇的事实，只是陈述会传达给老板曹心宇家人来店里的意思。曹心宇提交的视频四中，顾寿臣去医院看望孩子是为了解情况，并没有认可曹心宇所称的受伤的相关事实问题。曹心宇提交的视频五、六中，一审法院认定“顾寿臣与曹心宇家属曾就曹心宇受伤一事进行协商处理，但是双方在赔偿金额上未达成一致”，顾寿臣认为除上述事实外，该视频还能证实苏杰在视频中一直否认曹心宇的受伤与顾寿臣有关联性，更不是顾寿臣所养的狗所致，而且视频中曹心宇的家人自称没有任何证据证实曹心宇的受伤系与顾寿臣有关。曹心宇提交的视频八、九、十中只是出现了几只狗，完全与本案没有关联性。一审法院仅凭曹心宇提交的以上视频就能得出“曹心宇所主张的其因顾寿臣店铺所饲养的狗惊吓，在跑动中被路桩和铁链绊倒导致左肱骨髁上骨折的事实具有高度可能性”显然是错误的。第三，一审法院在判决书中认定“虽然顾寿臣认为证据不足以证实侵权事实的存在，但其未明确提出其侵权事实不存在”，这与事实不符，顾寿臣无论是在一审庭审中还是在鉴定质证程序中，均对曹心宇所主张的侵权事实予以坚决否定，一审法院本段论述是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在认定双方举证责任上适用法律错误。本案系侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。动物致人损害责任的规则原则为无过错责任，无过错责任的法律特征为（1）损害的客观存在是无过错责任原则的基本价值判断标准，无过错原则归责的基础依据，是已经发生的损害事实，有损害，则有责任，无损害则无责任。（2）主观过错并非责任的构成要件。无过错原则是以损害结果来确定责任，不考虑行为人主观上是否存在过错。（3）因果关系是无过错责任构成的决定条件。在适用无过错责任原则归责的情况下，行为人有无责任，不取决于他是否有过错，而取决于损害后果和加害行为（或准侵权行为）是否有因果关系。决定责任构成的基本条件是因果关系，有因果关系者，构成侵权责任，无因果关系者，就不构成侵权责任。（4）在法律规定的情况下，加害人有权依照法律规定的免责或者减轻责任是由抗辩。本案中，曹心宇告的举证责任应为举证证明其损害结果与顾寿臣饲养的狗的加害行为具有因果关系，但曹心宇在一审提交的证据中，连顾寿臣是否养狗都证明不了，更遑论顾寿臣的狗与曹心宇的损害之间存在因果关系了。在因果关系无法证明的情况下，一审法院认定“曹心宇所主张的其因顾寿臣店铺所饲养的狗惊吓，在跑动中被路桩和铁链绊倒导致左肱骨髁上骨折的事实具有高度可能性”是错误的。另,本案中一审法院认定顾寿臣“没有提供据以反驳曹心宇主张的事实”，但在曹心宇未完成其举证责任的前提下，顾寿臣并没有“提供据以反驳曹心宇主张的事实”的举证责任。根据法律规定如果在曹心宇充分举证证明了损害后果与加害行为具有因果关系的前提下，顾寿臣的举证责任应按照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的规定，即如果顾寿臣想免责或者减轻责任，需举证证明损害是被侵害人故意或者重大故意造成的，而不是“提供据以反驳曹心宇主张的事实”。故一审法院在错误认定双方举证责任的情况下，判决由顾寿臣承担曹心宇70%的赔偿责任是错误的。曹心宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回顾寿臣的上诉请求，维持原判。曹心宇向一审法院起诉请求：1.请求判令顾寿臣赔偿其医疗费8630.13元、护理费11520元、营养费6300元、交通费800元、精神损害抚慰金2000元、住院伙食补助费600元、补课费1500元、鉴定费1700元，以上共计33050.13元；2.请求判令顾寿臣承担本案诉讼费。一审法院认定事实：曹心宇就其护理期限以及护理人数、营养期限、二次手术费申请进行诉前司法鉴定，一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所就上述事项进行司法鉴定。该所于2020年7月17日出具鲁银司鉴[2020]临鉴字第210号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人曹心宇伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；2、被鉴定人曹心宇伤后营养期限为90天；3、被鉴定人曹心宇后续治疗费用建议按实际支出为准核定。曹心宇、顾寿臣对上述鉴定意见均无异议。对当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：关于曹心宇主张的侵权事实是否存在的问题。曹心宇陈述称，其跟随其母亲杨丽君在齐发科目二模拟训练场测考完毕后，走到驾校门口时，遇到从顾寿臣所经营的店铺中窜出的没有拴绳子的狗狂吠着向其扑来，其受到惊吓跑走，过程中被店铺前空地上设置的路桩和铁链绊倒摔伤，造成其左肱骨髁上骨折。事后，其家属与顾寿臣店铺工作人员交谈时，对方对侵权事实是认可的，顾寿臣本人还曾去医院看望其。顾寿臣委托苏杰与其家属调解时，也认可整个侵权事实，只是说如果在诉讼中不会认可侵权。其为此提供杨丽君与银通驾校教练微信聊天截图打印件2张、现场照片打印件4张、打车软件截图打印件2张、记载有驾校工作人员与杨丽君等人交谈情况（视频一）、事后与顾寿臣店里工作人员协商处理本次事件对话（视频二、三）、顾寿臣去医院看望其现场（视频四）、顾寿臣及委托代理人苏杰与其家属调解过程（视频五、六）、其术后情况（视频七）、涉事犬只情况（视频八、九、十）的光盘1张等证据证明其主张。顾寿臣辩称，对微信聊天记录的真实性由法院认可，对照片的真实性无异议，但认为该证据与待证事实没有关联性；因打车软件截图打印件没有原件，对该证据真实性不予认可；对光盘所载视频的真实性没有异议，具体意见如下：1、视频一与本案没有关联性，视频中曹心宇所称是驾校工作人员的人不能确定其身份，所称的狗也不能证明是顾寿臣所养；2、认可视频二的拍摄地点系顾寿臣所经营的店门口，交谈双方其中一方为顾寿臣店中的工作人员，认可视频三中的刘振是顾寿臣店铺的工作人员。但认为，刘振在视频中仅表示要去医院看望孩子，愿意与曹心宇方进行协商，但是上述表述内容不能构成对侵权事实的认可，而且以上这些工作人员没有亲眼见证侵权事实，工作人员的言论不能代表顾寿臣本人；3、视频四仅证明顾寿臣去看望曹心宇并了解事故发生情况，对该证据的关联性不予认可；4、视频五、六中苏杰谈话的主要内容是顾寿臣没有看到事故的发生，曹心宇家属也没有证据证明事故的发生，该视频主要内容仅是对孩子损伤的赔偿数额的调解。根据法律规定，苏杰在视频中所作的陈述也不能起到自认的法律效果；5、视频八、九、十与本案没有关联性，不能证明视频中的狗是顾寿臣所饲养，拍摄地点不是在顾寿臣的店门口。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，曹心宇提供的杨丽君的微信聊天记录、打车软件截图打印件、及其在诉前鉴定阶段提交的济南市第四人民医院的DR检查报告单等证据所载明的时间具有连续性，可以相互印证，并与杨丽君本人陈述相符合，一审法院对上述证据的真实性予以采信。上述证据可以证实以下事实：1、杨丽君于2019年10月26日早上10点左右拟去齐发科目二模拟训练场进行测试并向驾校工作人员询问具体地点。2、杨丽君于当日11点50分下单快车从滨州路/兴福寺路（路口）东侧前往无影山济南市第四人民医院-东门。3、曹心宇于当日12时27分在济南市第四人民医院进行了医学检查，检查结果为左侧肱骨髁上骨折。顾寿臣对曹心宇提供的光盘中的视频证据的真实性没有异议，一审法院对上述视频证据的真实性予以采信。曹心宇提供的视频一至六可以证实以下内容：1、顾寿臣经营的店铺在齐发科目二模拟训练场的门口附近。2、顾寿臣店中饲养了一只狗，体型较小，视频拍摄时没有拴狗绳，可以在店内及店前空地自由活动。3、顾寿臣的店前空地设有路桩及铁链。4、顾寿臣的工作人员在首次知道杨丽君等人来意时没有否认店中小狗吓到曹心宇的事实，得知曹心宇伤情较为严重后即表示将此事通知老板并前去看望曹心宇。5、顾寿臣与曹心宇家属曾就曹心宇受伤一事进行协商处理，但是双方在赔偿金额上未达成一致。6、顾寿臣曾去医院看望受伤住院的曹心宇。综合以上通过现有证据直接证明的事实，以及杨丽君本人的陈述，一审法院认为，曹心宇所主张的其因受顾寿臣店铺所饲养的狗惊吓，在跑动过程中被路桩和铁链绊倒导致左肱骨髁上骨折的事实，具有高度可能性，虽然顾寿臣认为证据不足以证实侵权事实的存在，但其并未明确提出侵权事实不存在的答辩意见，也没有提供证据以反驳曹心宇主张的事实，因此，对曹心宇主张的侵权事实一审法院予以采信。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。第七十九条规定：违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，顾寿臣对其饲养的狗没有依照管理规定采取拴狗绳等安全措施，导致狗奔跑追逐过程中使曹心宇受到惊吓而摔伤，顾寿臣作为狗的饲养人，应当承担侵权责任。曹心宇在受伤时未满8周岁，属于无民事行为能力人，杨丽君作为曹心宇的监护人，未尽到监护义务，使曹心宇脱离监护人保护，造成其在奔跑中摔倒，对于本次损害的发生也有过错。综合本案的案情以及双方过错程度等因素，一审法院认为，以顾寿臣承担70%的赔偿责任、曹心宇一方自行承担30%的责任为宜。关于曹心宇主张的医疗费8630.13元，其当庭陈述称，其因本次侵权受伤住院花费11407.15元，扣除医保报销后个人负担7375.17元，在门诊花费536.42元，药店花费49元，二次手术门诊花费669.54元，以上合计8630.13元，因其在学校投保有学平险，属于学生家长交纳保费投保的商业险，住院收费票据的原件被学平险的保险公司留存，并提供山东省立医院住院收费票据复印件1张、山东省立医院费用结算清单复印件3张、济南市居民医疗保险参保人住院费用结算单复印件1张、医院门诊收费票据7张、药店刷卡凭条1张、平安养老保险股份有限公司山东分公司理赔决定通知书以及加盖有该公司理赔资料复印件章的曹心宇的住院收费票据等复印件证明其主张。顾寿臣辩称，对上述证据复印件不予认可，发票中显示为材料费的不属于医疗费用，不予认可，对药店花费的真实性有异议。一审法院经审查认为，曹心宇提供的山东省立医院住院收费票据虽然为复印件，但其就无法提供原件的原因给出了合理说明，而且发票数额与费用结算单数额相符，一审法院对该证据真实性予以采信。曹心宇所受损伤为外科损伤，治疗过程中需要材料费是合理必要的费用，应属于医疗费。曹心宇提供的药店消费凭条无法证明该购药消费与曹心宇的关联性，一审法院对该部分费用不予支持。经核算，曹心宇的医疗费为8581.13元（8630.13-49）。关于曹心宇主张的护理费11520元，其当庭陈述称，其住院期间由其父母护理，出院后由其母亲护理。根据鉴定意见，其护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。其住院时间为6天，按照每人每天120元计算，得出护理费11520元，并提供曹心宇之父曹磊的山东省居住证3份、曹磊和杨丽君共同共有的房产证证明其主张。顾寿臣辩称，护理费系护理人员的误工费，曹心宇应提供护理人员的工资减少证明、银行流水等予以证实。一审法院经审查认为，护理人员曹磊和杨丽君均在济南长期居住，曹心宇未提供证据证明护理人员的收入状况，其按每人每天120元计算护理费依据不足，可以参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年作为护理费的计算标准，经核算，曹心宇的护理费为11133.11元[42329÷365×（90+6）]。关于曹心宇主张的营养费6300元，其当庭陈述称，经鉴定其营养期限为90天，按照每天70元计算得出6300元。顾寿臣辩称，对营养费计算标准有异议。一审法院经审查认为，曹心宇主张营养费符合法律规定，但计算标准过高，应按照每天50元计算，经核算，曹心宇的营养费为4500元。关于曹心宇主张的交通费800元，其当庭陈述称，该费用为其去医院、转院、亲属去医院、购买药品支出的交通费，没有证据提交。顾寿臣对其该主张不予认可。一审法院经审查认为，曹心宇因本次侵权行为受伤，其治疗、复查、亲属进行护理等支出交通费系因本次侵权行为所产生的合理损失，应酌情予以处理，根据本案实际情况一审法院对其主张的交通费酌定为200元。关于曹心宇主张的精神损害抚慰金2000元，其当庭陈述称，其年龄较小，对其本身的损害较大，请求法庭酌情处理。顾寿臣辩称，曹心宇伤情未达到精神损害的程度，对其该诉讼请求不予认可。一审法院经审查认为，曹心宇因本次侵权行为受伤，但未造成严重后果，其主张精神损害抚慰金于法不符，一审法院不予支持。关于曹心宇主张的住院伙食补助费600元，其当庭陈述称，其住院6天，按照每天100元计算。顾寿臣认为数额过高。一审法院经审查认为，曹心宇该项主张合法有据，对其主张的住院伙食补助费一审法院按600元予以认定。关于曹心宇主张的补课费1500元，其当庭陈述称，其因住院及在家护理无法上课，无证据提交，请求法庭酌情认定。顾寿臣辩称，曹心宇没有证据，也没有法律依据，对其该项主张不予认可。一审法院经审查认为，曹心宇主张补课费依据不足，且顾寿臣亦不予认可，故一审法院不予支持。关于曹心宇主张的鉴定费1700元，其当庭陈述称，其为进行司法鉴定花费鉴定费1700元，并提供山东银丰司法鉴定所出具的鉴定费发票证明其主张。顾寿臣对曹心宇支出鉴定费1700元的事实无异议，但认为该支出与其无因果关系因而不予认可。一审法院经审查认为，曹心宇该项主张合法有据，对其主张的鉴定费一审法院按1700元予以认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第七十八条、第七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、顾寿臣于判决生效之日起十日内赔偿曹心宇医疗费6006.79元（8581.13×70%）；二、顾寿臣于判决生效之日起十日内赔偿曹心宇住院伙食补助费420元（600×70%）；三、顾寿臣于判决生效之日起十日内赔偿曹心宇营养费3150元（4500×70%）；四、顾寿臣于判决生效之日起十日内赔偿曹心宇护理费7793.18元（11133.11×70%）；五、顾寿臣于判决生效之日起十日内赔偿曹心宇交通费140元（200×70%）；六、顾寿臣于判决生效之日起十日内赔偿曹心宇鉴定费1190元（1700×70%）；七、驳回曹心宇的其他诉讼请求。案件受理费626元，减半收取313元，曹心宇负担136元，顾寿臣负担177元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹心宇提交的杨丽君与滴滴网络车司机的通话录音、杨丽君与顾寿臣合伙人谷绍尉的电话录音，真实性无法确认，本院不予认定；杨丽君与顾寿臣的通话录音及调解录像与其提交的其他证据能相互印证，本院予以认定。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于曹心宇受到伤害的事实，一审法院已经充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，适用法律正确，一审判决结果正确。顾寿臣的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由上诉人顾寿臣负担。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二一年三月九日书记员  刘彤