江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0681民初7860号原告：周俊杰，男，1980年1月14日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：季栋栋，江苏维业律师事务所律师。被告：南通三泰九圆钢结构有限公司，住所地启东市滨海工业园区江天路**。诉讼代表人：高杰，南通三泰九圆钢结构有限公司管理人负责人。被告：启东祥龙建材有限公司，，住所地启东市滨海工业园区江天路**诉讼代表人：高杰，南通三泰九圆钢结构有限公司管理人负责人。被告：启东祥泰钢结构有限公司，，住所地启东市滨海工业园区江天路**诉讼代表人：曹建平，启东祥泰钢结构有限公司管理人负责人。三被告共同委托诉讼代理人：沈琦、庄丽丽，江苏江花律师事务所律师。原告周俊杰与被告南通三泰九圆钢结构有限公司（以下简称三泰九圆公司）、启东祥龙建材有限公司（以下简称祥龙公司）、启东祥泰钢结构有限公司（以下简称祥泰公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年12月31日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告周俊杰及其委托诉讼代理人季栋栋,三被告的共同委托诉讼代理人沈琦、庄丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周俊杰向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告对三被告享有债权16649625元，其中本金1125万元，利息按年利率15.4%从2017年8月12日计算至2020年9月7日计5399624元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告自2017年2月8日至5月26日向陆卫平出借款项，双方于2017年5月31日对账确认陆卫平仍欠原告本金1220万，被告三泰九圆公司作为担保人在结账协议上盖章确认，被告祥龙公司、祥泰公司的法定代表人陆卫平代表两公司在结账协议上签字确认两公司愿意承担连带清偿保证责任。2017年8月10日，原告与陆卫平经法院调解达成调解协议，协议约定陆卫平归还原告本金1125万元，当日原告暂撤回对三被告承担保证责任的诉请，但并未放弃对三被告主张承担保证责任的权利。此后原告多次向陆卫平及三被告催要款项未果。2020年9月7日，三被告被启东市人民法院裁定破产，原告依法向三被告管理人申报债权，但三被告管理人均未确认原告债权。故原告提起本案诉讼，望判如所请。被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司辩称，1.三被告管理人无法确认案涉债务的真实性，借条中载明的借款形式是现金，但原告主张借款交付形式为汇款，但汇款凭证上无借款字样，且原告未能提供完整的银行卡交易流水，无法确认陆卫平是否存在还款情况。2.启东法院（2017）苏0681民初4890号民事调解书、执行裁定书系原告与陆卫平两方达成，对三被告不具有法律效力，三被告并非执行裁定书中的被执行人。3.原告在（2017）苏0681民初4890号已明确表示对三被告不再主张权利。4.即使原告保留了对三被告的诉讼权利，本案诉讼时效已过，（2017）苏0681民初4890号民事调解书形成于2017年8月10日，从该日重新起算诉讼时效，原告应于2020年11月22日前向管理人主张权利。5.从结账明细看，案涉债务系陆卫平个人借贷，该结账明细未有被告祥龙公司、祥泰公司盖章，虽有三泰九圆公司公章，但根据公司章程，该担保无效，对三被告不发生法律效力。综上，请求驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理，认定事实如下：三泰九圆公司成立于2006年12月29日，法定代表人陆卫平（占股60%）、陈英占股40%。祥龙公司成立于2007年7月11日，法定代表人陆卫平（占股60%）、陈英占股40%。祥泰公司成立于2009年3月25日，法定代表人陆卫平（占股90%）、陈英占股10%。2017年5月31日，陆卫平与原告周俊杰对账，形成《结账协议》一份，陆卫平作为甲方、原告周俊杰作为乙方、被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司作为丙方，协议载明“陆卫平自2017月2月8日起至2017年5月26日期间向周俊杰借款，截止2017年5月31日，尚欠借款1220万元未予归还，现承诺该借款自2017年5月31日起按月息2%计算利息至实际还款之日。如因本借款发生诉讼，甲方自愿承担诉讼费、律师费等损失，丙方为甲方承担还款义务和违约损失自愿承担连带清偿责任，担保期限为至本息清偿完为止”，陆卫平在协议下方甲方处签名、捺指纹，原告周俊杰在乙方处签名，被告三泰九圆公司在丙方处加盖公章，陆卫平作为法定代表人在盖章处签名，同时陆卫平作为被告祥龙公司、祥泰公司的法定代表人签名，并写明“祥龙公司、祥泰公司对本结账协议承担保证责任，因公章被财务黄春艳抢占不肯交出盖章，故无法继续盖章，两个公司承担连带清偿保证责任”。2017年6月17日，本院立案受理周俊杰诉陆卫平、三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司等民间借贷纠纷一案【（2017）苏0681民初4890号】，该案审理过程中，周俊杰书面申请撤回对三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司的起诉，申请书写明“先申请对担保人的撤回起诉，但不放弃对其他担保人的权益追究”。2017年8月10日，周俊杰与陆卫平达成调解，陆卫平一次性归还原告周俊杰借款1125万元，分别于2017年8月12日前归还125万元，2018年4月12日前归还500万元，2018年10月12日归还500万元。如有一期逾期，周俊杰有权就余款部分全额申请执行。本案受理费95000元，减半收取47500元，保全费5000元，合计52500元（原告已预交），由被告陆卫平负担。嗣后，因陆卫平未按约履行还款义务，2017年8月15日，周俊杰向本院申请执行【案号为（2017）苏0681执2713号】。2020年5月11日，本院作出（2018）苏0681执3212号执行财产分配方案，确认分配周俊杰192351元，含诉讼费52500元。2018年3月7日，陆卫平、被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司作为承诺人向周俊杰出具还款承诺书，承诺截止承诺书签字之日尚欠周俊杰1125万元未归还，双方一致同意将第一笔还款时间由2017年8月12日推迟至2018年5月10日，第一笔还款金额为125万元，余款待陆卫平名下的三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司的厂房和土地使用权出售后一次性归还周俊杰。该笔借款陆卫平愿继续按照原与周俊杰于2017年5月31日的结账协议约定的月息2%来支付给周俊杰。三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司作为该笔借款的担保人愿继续履行连带担保责任，担保期限为还清全部本息为止，因企业公章被其他人拿走，故由上述三企业法定代表人及实际控制人陆卫平签字为准。陆卫平在该承诺书右下角承诺人处签名捺指纹。另查明，2020年9月7日，本院分别裁定三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司进入破产清算程序【案号分别为（2020）苏0681破11号、10号、9号】，并分别指定南通宏瑞联合会计师事务所担任管理人（高杰为管理人负责人）、江苏江花律师事务所担任管理人（曹建平为管理人负责人）。嗣后，原告周俊杰向被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司管理人申报债权。2020年11月15日，三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司名下的工业房地产、附属设施及厂区部分设备资产等在淘宝网司法拍卖平台进行公开拍卖，并于2020年11月15日10时45分拍卖成交。2020年12月11日，三被告管理人分别作出《破产债权审核确认书》，均对周俊杰申报的17272664元债权全额不予确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司为陆卫平的案涉债务提供的连带责任担保是否有效？2、被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司应否承担责任，如何承担？3、案涉担保债务是否已过诉讼时效？对于争议焦点1。本院认为，被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司为陆卫平的案涉债务提供的连带责任担保应属无效。理由如下：根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。该规定立法本意在于限制公司主体行为，防止公司实际控制人损害公司、小股东或其他债权人利益，现陆卫平虽然是三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司的法定代表人、控股股东，在未经公司股东会或者股东大会决议的情况下代表三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司作出了为其自身债务提供连带责任担保，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该担保合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。对于争议焦点2。本院认为，如上所述，本院已认定担保合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司在未有股东会决议的情况下对外提供担保，对担保条款无效负有过错，应承担由此给债权人造成的损失，周俊杰作为债权人，在订立担保合同时未尽到合理的审查义务，对担保合同无效亦负有过错，本院认定三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司、周俊杰均存在过错且过错程度相当，故本院酌情认定三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司应对陆卫平结欠周俊杰的案涉债务不能清偿部分的40%承担责任，三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司承担赔偿责任后，有权在承担责任的范围内向陆卫平依法追偿。对于陆卫平结欠周俊杰的案涉债务金额，根据本院（2017）苏0681民初4890号民事调解书、（2018）苏0681执3212号执行财产分配方案，可知陆卫平结欠周俊杰借款1125万元及诉讼费用52500元，共计11302500元，经本院执行程序于受偿了192351元（包含52500元诉讼费用），尚欠借款11110149元。同时根据2018年3月7日陆卫平、被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司作为承诺人向周俊杰出具的还款承诺书，第一笔还款金额为125万元，还款时间为2018年5月10日前，剩余借款待三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司的厂房和土地使用权出售后一次性归还，借款期间的利息为月息2%，该还款承诺书可视为陆卫平、周俊杰已对（2017）苏0681民初4890号民事调解书确定的还款期限进行了变更，故陆卫平应在2018年5月10日前归还周俊杰125万元，其余待三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司的厂房和土地使用权出售后一次性归还，现陆卫平未按约还款，亦无证据显示三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司或其他第三人曾替陆卫平归还周俊杰的案涉借款，周俊杰仅通过本院执行程序受偿了139851元（192351-52500元），故陆卫平结欠周俊杰的借款为11110149元，因陆卫平未按约归还，应按约定的标准支付借款期间的利息，现周俊杰自愿将借款利息调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，符合法律规定，本院予以支持，结合2020年9月7日本院裁定三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司进入破产清算程序及三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司厂房和土地使用权于2020年11月15日网络拍卖成交的事实，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，故陆卫平结欠周俊杰借款11110149元及自2018年5月11日起至2019年8月19日止以1250000元为本金按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍、自2019年8月20日起至2020年9月7日止以1250000元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的利息。故三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司应承担的赔偿责任为陆卫平承担的前述还款责任的40%，即赔偿4444059.6元（11110149元*40%）及自2018年5月11日起至2019年8月19日止以1250000元为本金按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.6倍（4倍*40%）、自2019年8月20日起至2020年9月7日止以1250000元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.6倍（4倍*40%）计算的利息。对于争议焦点3。本院认为，根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十三条规定“保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，由此可知，担保合同无效时，担保合同中约定或法定的保证期间对当事人依然具有约束力。案涉结账协议约定“担保期限为至本息清偿完为止”，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司承担保证责任的期间自2017年5月31日开始计算两年。2018年3月7日三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司、陆卫平向周俊杰出具还款承诺书，证明周俊杰在该时间节点曾向泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司主张过担保权利，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，故根据上述规定，案涉担保债权的诉讼时效应从2018年3月7日周俊杰要求三被告承担保证责任之日开始计算三年，现周俊杰诉请三被告承担担保责任，本院于2020年12月31日立案受理本案，周俊杰的起诉未超过诉讼时效。被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司抗辩，案涉结账协议未有被告祥龙公司、祥泰公司盖章，虽有三泰九圆公司公章，该担保无效，对三被告不发生法律效力。本院认为，从案涉结账协议及还款承诺书的内容可以看出，陆卫平代表三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司作出了对案涉陆卫平的债务提供连带担保的意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。陆卫平作为三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司的法定代表人、控股股东，其有权代表公司对外作出担保的意思表示，且该意思表示明确、具体，在未有证据证明周俊杰知道或应当知道陆卫平超越权限的情况下，陆卫平的该项代表行为有效，且系履行职务行为，行为所产生的法律后果应由公司承担。本院对被告的该项抗辩不予支持。被告三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司抗辩，周俊杰在（2017）苏0681民初4890号案件中已明确表示对三被告不再主张权利，故三被告不应承担责任。本院认为，在（2017）苏0681民初4890号案件中，周俊杰虽书面申请撤回对三泰九圆公司、祥龙公司、祥泰公司的起诉，但其提交的撤诉申请书明确“不放弃对其他担保人的权益追究”，故不应认定周俊杰已放弃案涉担保权利。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，现周俊杰诉请三被告承担担保责任，于法有据，本院对三被告的该项抗辩不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百八十八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七条、第二十条、第三十二条第二款规定、第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：确认被告南通三泰九圆钢结构有限公司、启东祥龙建材有限公司、启东祥泰钢结构有限公司结欠原告周俊杰赔偿款4444059.6元及自2018年5月11日起至2019年8月19日止以1250000元为本金按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.6倍、自2019年8月20日起至2020年9月7日止以1250000元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.6倍计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费依法减半收取60849元(原告已预交)，由原告周俊杰负担43952元，由被告南通三泰九圆钢结构有限公司、启东祥龙建材有限公司、启东祥泰钢结构有限公司共同负担16897元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费121698元。审 判 员 吴永飞二〇二一年三月十九日法官助理 高 慧书 记 员 陈奕菲