陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终50号 上诉人（原审被告）：陕西吉尔斯暖通工程有限公司，住所地：西安市未央区红旗东路大明宫管业基地交易中心暖通区。法定代表人：陈海油，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋路凯，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝宇婧，陕西云德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安德茂兴房地产开发有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：魏铭权，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雨，女，汉族，1986年1月13日出生，该公司员工，住西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：四川环胜建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：王映，该公司总经理。委托诉讼代理人：程涛，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。上诉人陕西吉尔斯暖通工程有限公司（以下简称吉尔斯公司）、西安德茂兴房地产开发有限公司（以下简称德茂兴公司）因与被上诉人四川环胜建筑工程有限公司（以下简称环胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初7728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吉尔斯公司上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回环胜公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。吉尔斯公司与环胜公司之间不存在挂靠关系；唐某某与环胜公司之间不存在劳动关系；环胜公司不是涉案工程的实际施工人。二、一审法院适用法律错误。一审判决认定环胜公司为实际施工人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，适用法律错误。环胜公司辩称，一、一审法院认定环胜公司为涉案项目的实际施工人，事实清楚，证据充分。环胜公司与吉尔斯公司之间系挂靠关系，双方签订有书面的《建筑施工挂靠管理协议》，虽然该挂靠协议签订的时间为1年，但双方一直存在挂靠的事实。唐某某为环胜公司员工，也系涉案工程的项目经理，其对涉案项目的管理等系代表环胜公司履行职务行为。环胜公司组织人员对项目实际施工，并承担了施工的成本，系涉案项目的实际施工人。二、环胜公司已经按照合同约定进行了施工，并且施工完成，项目已经竣工验收，质保期已经届满，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决吉尔斯公司支付工程款，德茂兴公司在未付工程款范围内承担责任，并无不当。德茂兴公司述称，同意吉尔斯公司的上诉观点，吉尔斯公司不应该向环胜公司支付工程款82184.76元。上诉人德茂兴公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项。德茂兴公司不应该支付质保金38608.76元。如果是判决承担连带责任，德茂兴公司也只应该给环胜公司支付工程款43576元，即一审判决的金额82184.76元-质保金38608.76元=应付款43576元。事实和理由：一、涉案项目是德茂兴公司与吉尔斯公司签订的合同，与环胜公司无关，不应该给环胜公司支付工程款。环胜公司是否是实际施工人应由法院认定。如果法院认定环胜公司是实际施工人，德茂兴公司则应当支付环胜公司43576元。二、由于质保金未达到支付条件，德茂兴公司不应给环胜公司支付质保金38608.76元。环胜公司辩称，涉案项目系环胜公司以吉尔斯公司的名义与德茂兴公司于2018年12月6日办理了结算，结算协议的原件在环胜公司。该工程的竣工日期是2017年8月30日，质保期两年已届满，故德茂兴公司应该向环胜公司支付质保金38608.76元。综上，德茂兴公司应该向环胜公司支付工程款82184.76元（含质保金38608.76元）。吉尔斯公司述称，同意德茂兴公司的上诉观点。吉尔斯公司与德茂兴公司的结算手续未办完，还未达到德茂兴公司给吉尔斯公司支付质保金38608.76元的条件。环胜公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决吉尔斯公司向环胜公司支付工程款82184.76元；2.依法判决德茂兴公司在未付工程款范围内对吉尔斯公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由吉尔斯公司和德茂兴公司承担。一审法院认定事实：2018年11月1日，环胜公司与吉尔斯公司签订《工程往来对账单》，确认吉尔斯公司截至当日欠款金额为92479.03元，并注明“本次退款124300元11月6日已付”。12月24日，环胜公司向吉尔斯公司转账支付往来款33000元。12月25日，吉尔斯公司向环胜公司开具收据一张，载明收到税款33000元。12月29日，环胜公司向吉尔斯公司出具《工作联系函》，载明：我司与贵某某签订或履行的相关协议，原项目负责人唐某某已经自我司离职，不再负责该项目的具体工作事宜，后期所有与该项目相关的施工、签证、结算、付款等工作事宜均由我司法定代表人王映负责；贵某某见函后，所有与该项目相关的法律文书均以我司该函所示盖章或王映签字为准。该函件陈海油代法人钟吉生签字确认并加盖吉尔斯公司印章。2019年1月31日，环胜公司向德茂兴公司发送《关于四川环胜建筑工程有限公司同意海伦堡地产集团有限公司西安城市公司向西安吉尔斯暖通工程有限公司支付劳务人工费及材料费的函》，载明：我司以吉尔斯公司名义承包的贵某某海伦国际3号地6/7/9/15-19/21座、35/37/38及20座，海伦春天9-12座及13/16座，海伦湾样板楼工程地辐热工程，现已施工完毕；施工过程中由我司组织相关人员进行施工并垫付了前期的费用，现因年关将至，为妥善解除劳务工人工资问题，我方同意暂时放下与吉尔斯之间的争议，同意贵某某将向项目劳务人员支付工资，并将工资支付至吉尔斯账户，由吉尔斯代我司向劳务人员及材料商支付相关工程款。另，陈海油于2016年9月6日转账支付环胜公司220495元，于2018年11月6日转账支付王映124300元。庭审中，环胜公司提交2015年1月7日其与吉尔斯公司签订的《建筑施工挂靠管理协议》复印件，该协议唐某某代表环胜公司签字，载明环胜公司挂靠施工吉尔斯公司下属地暖施工，挂靠期间暂定一年，即2015年1月7日起至2016年1月7日止，挂靠管理费用按合同金额的1％收取（最终结算以实际金额结算）。吉尔斯公司表示该协议不存在，没有原件不予质证。德茂兴公司表示真实性无法确认，与其无关。关于唐某某，环胜公司表示一直在其公司任职，是其公司委派至吉尔斯公司的项目负责人；吉尔斯公司、德茂兴公司表示是38座地暖施工单位即吉尔斯公司的项目负责人。另查，唐某某系涉案工程的项目经理，2015年1月2日至2018年12月17日期间其每年均参加环胜公司的工作会议，2017年4月至2018年2月期间其多次向环胜公司借支生活费、工资，2018年5月至11月期间环胜公司向其转账支付工资。再查，西安吉尔斯暖通工程有限公司成立于2011年6月2日，法定代表人钟吉生，股东为钟吉生、陈海油；2019年1月18日，法定代表人变更为陈海油，股东变更为钟培煌、陈海油；6月15日，名称变更为陕西吉尔斯暖通工程有限公司。还查，2015年10月16日，吉尔斯公司（承包单位、乙方）与德茂兴公司（发包单位、甲方）签订《XX城XX座地辐热工程施工合同》，约定乙方总代表及驻工地项目经理为唐某某，合同价款暂定772184.76元；工程竣工验收合格并移交甲方或项目产权管理单位使用后，乙方将本项目竣工结算的资料报甲方，经甲方审定后，甲方付至合同结算总价的95%给乙方，质保期满且乙方履行完全部合同义务和责任后，甲方收到乙方的款项申请手续后30个工作日内，甲方无息支付结算总价剩余的5%给乙方；本工程自验收合格之日起开始计保修贰年。2018年12月6日，双方签订《结算协议书》，确认上述合同结算总价为772184.76元。就上述合同，德茂兴公司向吉尔斯公司支付工程款共计690000元。德茂兴公司表示涉案工程的竣工验收日期为2017年8月30日。一审法院认为，公民、法人以及其他组织的合法权益受法律保护。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过法庭调查、双方举证以及当事人陈述，可以证实涉案工程系环胜公司借用吉尔斯公司的地暖资质进行施工，唐某某是环胜公司的员工，担任涉案工程的项目经理。环胜公司作为涉案工程的实际施工人，已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，其有权请求吉尔斯公司支付剩余工程价款。德茂兴公司作为发包方，依法应在欠付工程价款范围内对环胜公司承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告陕西吉尔斯暖通工程有限公司于本判决生效后十日内向原告四川环胜建筑工程有限公司支付工程款82184.76元。二、被告西安德茂兴房地产开发有限公司对被告陕西吉尔斯暖通工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1855元，由二被告负担。本院经审理查明，一审法院查明事实中除“2018年12月6日，双方签订《结算协议书》”有误，应当是“2018年9月20日，双方签订《结算协议书》”之外，其余事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：环胜公司是否是涉案工程项目的实际施工人；吉尔斯公司、德茂兴公司是否应当承担支付工程款的责任。本院认为，虽然吉尔斯公司不承认环胜公司与其是挂靠关系，也不认可环胜公司提交的《建设施工挂靠管理协议》复印件。但是，通过环胜公司提交的证据，各方当事人的陈述，能够证明涉案工程系环胜公司借用吉尔斯公司的地暖资质与德茂兴公司签订《XX城XX座地辐热工程施工合同》并进行施工，唐某某是环胜公司的员工，担任涉案工程的项目经理，环胜公司系涉案工程的实际施工人。涉案工程已于2017年8月30日竣工验收，对此环胜公司应当获得相应的工程价款。环胜公司持有2018年9月20日加盖吉尔斯公司公章的《结算协议书》原件，对此吉尔斯公司未做出合理的解释。虽然德茂兴公司在该《结算协议书》上未加盖印章，但德茂兴公司对《结算协议书》的内容和结算金额772184.76元均无异议，并称如果其在《结算协议书》上加盖印章不知是应该交给环胜公司还是吉尔斯公司。一审法院在结算金额772184.76元，扣减吉尔斯公司已经支付环胜公司的69万元后，判决吉尔斯公司支付环胜公司工程款82184.76元并无不当。因此，吉尔斯公司的上诉理由本院不予采信。德茂兴公司承认涉案工程的尾款82184.76元其未支付，上诉认为应当扣除5%的质保金38608.76元。但是根据《XX城XX座地辐热工程施工合同》的约定，两年的质保期已届满，故德茂兴公司上诉要求扣除质保金38608.76元，其仅给环胜公司支付工程款43576元承担连带责任的上诉理由本院亦不予采信。但需要指出的是，一审判决德茂兴公司对吉尔斯公司的上述债务承担连带清偿责任，缺乏依据，应当予以纠正。综上，吉尔斯公司、德茂兴公司的上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初7728号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初7728号民事判决第二项；三、西安德茂兴房地产开发有限公司在欠付陕西吉尔斯暖通工程有限公司工程款82184.76元的范围内对四川环胜建筑工程有限公司承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计5655元（一审环胜公司预交1885元，二审吉尔斯公司预交1885元，二审德茂兴公司预交1885元），由吉尔斯公司、德茂兴公司共同负担。本判决为终审判决。  审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二一年三月二十二日 书 记 员  谢   津 1