河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1219号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福州泰禾房地产开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路43号奥林匹克教学楼七层。 法定代表人：杨家勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘迎，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许延龙，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州泰禾置业集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路33号美盛中心写字楼21层2108号。 法定代表人：韩建聚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘迎，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许延龙，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州泰禾兴通置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路33号美盛中心写字楼21层2108号。 法定代表人：韩建聚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘迎，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许延龙，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：河南盛科御景置业有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区金梭路41号西城科技大厦B座2006-9号。 法定代表人：谢厚全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘迎，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许延龙，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建金盛天华实业有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇浦下村后门里122号351室。 法定代表人：谢厚全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘迎，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许延龙，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳盛澳投资有限公司，住所地广东省深圳市南山区前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。 法定代表人：秦文福，该公司综合部经理。 委托诉讼代理人：郭琪，河南千盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王星东，河南千盈律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州盛科投资有限公司，住所地河南省郑州市中原区淮河路20号院7号楼2单元2号。 法定代表人：林盛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚争，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州浩晨置业有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区金梭路41号1号楼1单元4层8-25号。 法定代表人：王随合，该公司财务经理。 委托诉讼代理人：张亚争，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州轩龙置业有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区航海东路与腾飞路交叉口南300米盛澳金尊府二楼206号。 法定代表人：祁美洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王星东，河南千盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚争，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳裕润置业有限公司，住所地河南省信阳市平桥区羊山新区博士名城21号楼1单元607号。 法定代表人：张硕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚争，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州盛澳永汇置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区自贸试验区郑州片区（郑东）东风东路西康平路南1幢17层1706。 法定代表人：秦文福，该公司综合部经理。 委托诉讼代理人：肖浩燃。 委托诉讼代理人：王星东，河南千盈律师事务所律师。 上诉人福州泰禾房地产开发有限公司（以下简称福州泰禾公司）、郑州泰禾置业集团有限公司（以下简称郑州泰禾公司）、郑州泰禾兴通置业有限公司（以下简称泰禾兴通公司）、河南盛科御景置业有限公司（以下简称盛科御景公司）、福建金盛天华实业有限公司（以下简称金盛公司）与上诉人深圳盛澳投资有限公司（以下简称盛澳公司）、郑州盛科投资有限公司（以下简称盛科投资公司）、郑州浩晨置业有限公司（以下简称浩晨公司）、郑州轩龙置业有限公司（以下简称轩龙公司）、信阳裕润置业有限公司（以下简称裕润公司）、郑州盛澳永汇置业有限公司（以下简称永汇公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。福州泰禾公司、郑州泰禾公司、泰禾兴通公司、盛科御景公司、金盛公司的委托诉讼代理人刘迎、许延龙，盛澳公司的委托诉讼代理人郭琪、王星东，盛科投资公司、浩晨公司、裕润公司的委托诉讼代理人张亚争、靳咪斯，轩龙公司的委托诉讼代理人张亚争、王星东，永汇公司的委托诉讼代理人肖浩燃、王星东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州泰禾公司、郑州泰禾公司、泰禾兴通公司、盛科御景公司、金盛公司（以下简称泰禾公司方）上诉请求:1．依法撤销一审判决第三项，改判支持泰禾公司方一审第三项诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用均由盛澳公司、盛科投资公司、浩晨公司、轩龙公司、裕润公司、永汇公司（以下简称盛澳公司方）承担。事实和理由：由于盛澳公司方拒不按时支付剩余退还款，导致泰禾公司方资金紧张，进而致使福州泰禾公司和郑州泰禾公司未能按时偿还西藏汇欧创业投资有限公司和中原信托有限公司的借款，而迫使泰禾公司方需要承担额外的利息和违约金等损失。因此，上述借款自2020年3月31日之后所产生的利息和违约金等损失属于因盛澳公司方在本案的违约行为给泰禾公司方造成的损失。盛澳公司方应当对此承担赔偿责任，一审法院认定泰禾公司方一审提交的证据缺乏与本案的关联性，对泰禾公司方第三项诉讼请求未予支持，属于认定事实错误，应当予以纠正。因盛澳公司方违约导致案件诉讼费和保全费等费用均应由盛澳公司方承担。 盛澳公司、盛科投资公司、浩晨公司、轩龙公司、裕润公司、永汇公司答辩称：一、根据《十一方协议》和2019年11月29日《备忘录》的约定，涉案款项未到付款节点，盛澳公司方未付款不构成违约，不应承担违约责任，更不应向福州泰禾公司和郑州泰禾公司赔偿损失。二、对涉案款项享有权利的主体是泰禾兴通公司和盛科御景公司，福州泰禾公司和郑州泰禾公司对涉案款项没有任何权利，也无权向盛澳公司方主张权利。三、福州泰禾公司和郑州泰禾公司主张的（2019）豫01民初2387号案件和（2020）豫01民初798号案件尚未生效，且与本案没有任何关联。福州泰禾公司和郑州泰禾公司主张延期付款损失无事实和法律依据。 盛澳公司、盛科投资公司、浩晨公司、轩龙公司、裕润公司、永汇公司上诉请求:1、撤销一审判决第一、二、四项,改判驳回泰禾公司方对盛澳公司方的诉讼请求,支持盛澳公司方对泰禾公司方的反诉请求;2、本案诉讼费用、保全费用由泰禾公司方承担。事实和理由：一、一审法院否认《备忘录》是《十一方协议》的补充和变更,系事实认定错误。(一)与《十一方协议》相比,未在《备忘录》中盖章确认的福州泰禾公司、郑州泰禾公司、金盛公司在《十一方协议》的权利义务分别为:1、福州泰禾公司是收取盛澳公司持有的郑州泰禾公司18%股权。2、郑州泰禾公司仅是前述第1条中的目标公司,其在《十一方协议》中无任何权利义务。3、金盛公司是收取裕润公司代持的盛科御景公司100%股权。福州泰禾公司、郑州泰禾公司、金盛公司在《十一方协议》中的权利义务均已履行完毕。(二)《十一方协议》约定的退还款项/违约金的收款主体仅是泰禾兴通公司和盛科御景公司。1、第5.2条约定退还款项“应为泰禾兴通公司、盛科御景公司税后净得金额”。2、第6.4条约定“轩龙公司、永汇公司按第5.1、5.2条约定向泰禾兴通公司、盛科御景公司支付往来款及股权转让款”。3、第9.2条中约定如逾期付款“应当向泰禾兴通公司、盛科御景公司支付逾期违约金”。(三)《备忘录》鉴于部分明确载明“就《十一方协议》第5.2条约定的款项退还事宜,达成本补充备忘录”,即《备忘录》仅是对《十一方协议》第5.2条约定的补充和变更。综上,《十一方协议》中涉及福州泰禾公司、郑州泰禾公司、金盛公司的权利义务均已履行完毕,而《备忘录》仅涉及《十一方协议》中的退还款项,仅需泰禾兴通公司、盛科御景公司盖章确认而无需福州泰禾公司、郑州泰禾公司、金盛公司签字确认。一审法院认定《备忘录》并不能够产生变更《十一方协议》内容的法律效力，属事实认定错误。二、《十一方协议》、《备忘录》均明确约定剩余退还款项通过171亩土地款返还资金支付,现付款条件尚未成就。一审法院判决盛澳公司方立即支付剩余退还款项及违约金系事实认定错误。(一)《十一方协议》第5.2条退还款项的付款前提是轩龙公司摘得171亩土地并取得土地款返还资金。l、《十一方协议》签订背景是:泰禾公司方退出案涉项目时,轩龙公司虽未取得111.449亩商品房地块(配套60.07亩安置房地块,合计171亩土地),但已经对60.07亩安置房地块及配套小学进行垫资建设,预计将在2019年12月31日前摘得171亩土地并取得土地款返还资金。盛澳公司方仅收到泰禾公司方592797007.45元借款,《十一方协议》第5.2条约定的1339597007.45元退还款项中的592797007.45元借款已支付完毕,剩余款项均为项目的溢价款,款项支付的前提是轩龙公司摘得土地并取得土地返还资金。2、《十一方协议》“鉴于部分”第1条约定，说明双方均确认轩龙公司摘得下余111.449亩商品房地块是泰禾公司方收取退还款项的基础和前提。3、《十一方协议》第5.2条约定说明支付第二笔退还款项的前提是轩龙公司摘得171亩土地并取得土地款返还资金，“但无论如何不得晚于2020年3月31日”仅是为了约束轩龙公司摘得土地后,对于土地款返还资金具体到位时间的不确定性,督促轩龙公司积极办理土地资金的返还手续,保障泰禾兴通公司、盛科御景公司收取退还款项的权益。(二)《备忘录》再次明确《十一方协议》第5.2条退还款项的付款前提是轩龙公司摘得171亩土地并取得土地款返还资金:1、《备忘录》“鉴于部分”载明“就《十一方协议》第5.2条约定的款项退还事宜,达成本补充备忘录”,即《备忘录》系对《十一方协议》后续退还款项支付事宜的补充协议。2、《备忘录》第一条约定“剩余款项按照《十一方协议》约定通过171亩土地款返还资金支付”,再次确认《十一方协议》第5.2条中第二笔退还款项的支付前提是轩龙公司摘得171亩土地并取得土地款返还资金。3、《备忘录》约定“本《备忘录》约定与《十一方协议》约定不一致的,以本《备忘录》约定为准”。二者不一致之处在于《备忘录》取消了《十一方协议》第5.2条约定的“不得晚于2020年3月31日”的限制。综上,《备忘录》系《十一方协议》的补充协议,在轩龙公司未摘得171亩土地并取得土地款返还资金的情况下,泰禾公司方无权要求盛澳公司方支付剩余退还款项。三、因郑州市新的土地政策及新冠疫情的影响,《十一方协议》履行过程中出现情势变更,一审法院驳回盛澳公司方将《十一方协议》中退还款项1339597007.45元变更为1184597007.45元(溢价款)的反诉请求错误。(一)1339597007.45元退还款项是基于轩龙公司取得91.406亩商品房地块和111.449亩商品房地块开发权益而计算出的数据,并非是对之前合作进行的结算。一审法院认定事实错误，并请求查明1339597007.45元款项的构成和来源。(二)受郑州市新土地政策及新冠疫情的影响,轩龙公司预计将取得的111.449亩商品房地块的成本大幅增加,取得时间相应延后,具体原因如下:1、2019年10月,郑州市人民政府出台新控规,首次提出地下空间开发概念,并明确地下空间需另行收取土地出让金,且因地价上涨等原因,直接导致摘地成本增加约7亿;2、因新控规的出台,111.449亩商品房地块需另行编制地下空间方案,导致取得111.449亩商品房地块及土地款返还资金的时间相应延后;3、受新冠疫情的影响,郑州市土地自然资源和规划局、郑州市土地储备中心等相关单位无法复工,导致我方取得111.449亩商品房地块及土地款资金返还的时间相应延后。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定,请求将《十一方协议》中退还款项1339597007.45元变更为1184597007.45元。 福州泰禾公司、郑州泰禾公司、泰禾兴通公司、盛科御景公司、金盛公司答辩称：一、《十一方协议》明确约定退还款为结算款，是泰禾公司方享有的债权，其数额固定，不存在任何适用情势变更的情形。首先，《十一方协议》已经明确约定了退还款的性质和构成，没有任何条款约定该款项存在溢价款的组成部分。其次，《十一方协议》没有任何条款体现退还款与土地成本相关联。再次，《十一方协议》中约定的退还款，本质属于对已经发生的债权债务的结算，而非对尚未实际发生的债权的约定。最后，即便按盛澳公司方主张的地价升高导致成本升高，也属于正常的商业风险。盛澳公司方关于变更退还款项数额的上诉请求，没有合同和法律依据。二、《十一方协议》并未约定“摘得171亩土地”是支付退还款的前提条件，盛澳公司方应当按期偿还全部退还款。《十一方协议》约定的退还款不属于盛澳公司方所称的溢价款，不与土地相关联。《十一方协议》中也没有约定171亩土地款返还资金是盛澳公司方还款资金来源。《十一方协议》第5.2条中“摘得171亩土地”只是付款时间延后至2020年3月31日的前提条件之一，并没有把“摘得171亩土地”作为退还款的前提条件。该条款最后还明确强调“无论如何不得晚于2020年3月31日”，就是无论是否摘得171亩土地、无论171亩土地款是否返还至盛澳公司方，剩余退还款都应在2020年3月31日前支付。盛澳公司方关于付款条件尚未成就的上诉理由缺乏事实基础，没有法律依据。三、《备忘录》不构成对《十一方协议》的变更。首先，《备忘录》与《十一方协议》的签订主体不一致，不构成对《十一方协议》的变更。《十一方协议》与《合作协议》《备忘录》一脉相承，融合了双方各主体多次谈判的结果。该退还款是泰禾公司方五方主体在郑州开发项目投入的综合核算，且《十一方协议》中没有对泰禾公司方五个主体的债权进行分割或区分。因此，盛澳公司方应向泰禾公司方五方主体共同履行，任何某一个或者某几个债权人无权处分全部债权人共同的债权，泰禾兴通公司和盛科御景公司没有权利处分盛澳公司方五个主体共同的债权。其次，从内容来看，《备忘录》也不构成对《十一方协议》的变更。合同法第七十八条规定，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。《十一方协议》第5.2条对第二笔退还款项明确最迟在2020年3月31日前支付。《备忘录》只是对轩龙公司摘得171亩土地的情况作了约定。《备忘录》中“剩余款项按照《协议书》约定通过171亩土地款返还资金支付”，对应的是《十一方协议》中“如果轩龙公司摘得171亩土地，则还款期限延长至202年3月31日”的情形。因此，《备忘录》应视为对《十一方协议》还款期限的重述，并没有对退还款期限和条件进行改变。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以以明示或默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间交易习惯时，才视为意思表示。因此，在权益受损的情况下，泰禾公司方未明确作出同意的意思表示，单纯的沉默不能视为泰禾公司方放弃期限、增设付款条件的意思表示，《备忘录》不构成对剩余退还款支付条件和支付期限的变更。 福州泰禾公司、郑州泰禾公司、泰禾兴通公司、盛科御景公司、金盛公司向一审法院起诉请求：1．判令盛澳公司方继续履行《轩龙置业股权处置〈协议书〉》中的付款义务，向泰禾公司方支付743795307.45元；2．判令盛澳公司方向泰禾兴通公司、盛科御景公司支付自2020年4月1日至2020年4月10日的逾期违约金2082626.86元，及自2020年4月11日起至盛澳公司方实际清偿之日止的违约金（以743795307.45元为基数，2020年6月30日前按照每日0.028％的标准计算，2020年7月1日之后按照每日0.055％的标准计算）；3．判令盛澳公司方向福州泰禾公司和郑州泰禾公司连带赔偿因盛澳公司方迟延付款造成的损失共计6330.3万元；4．本案诉讼费、保全费由盛澳公司方承担。 盛澳公司、盛科投资公司、浩晨公司、轩龙公司、裕润公司、永汇公司反诉请求：1．判令变更双方于2019年6月26日签订的《协议书》中退还款项1339597007.45元为1184597007.45元；2．本案反诉费用由泰禾公司方承担。 一审法院认定事实：2016年12月14日，福州泰禾公司作为甲方，盛澳公司作为乙方，在郑州市签订《合作协议》。该协议载明“甲、乙双方经友好协商，决定共同成立合资平台就郑州获取项目开发进行合作”，同时，对合作的原则和方式、资金的投入及管理、违约责任等进行了约定。 2017年12月7日，泰禾公司方将轩龙公司公章、合同用章、财务专用章、法人章、营业执照、资质证书等证件移交给盛澳公司方，并制作《轩龙公司重要证件移交表》。 2018年9月12日，盛澳公司作为甲方，福州泰禾公司作为乙方，签订《备忘录》。该《备忘录》载明“六、本备忘录签订之日起5个工作日内，各方派授权代表开始对郑州泰禾公司及轩龙公司财务有关金岱李项目收购及建设运营的资金明细进行核对，在正式协议中将对应各方的相应资金清退返还作出安排”。 2019年4月22日，轩龙公司和泰禾兴通公司制作《泰禾期间金樽项目产生的推广制作等费用明细》表，确认“剩余195家广告公司推广费用未付，未付金额共计18368929.29元”。 2019年6月26日，泰禾公司方作为甲方，盛澳公司方作为乙方签订了《协议书》（以下称为《十一方协议》）。《十一方协议》载明：鉴于1．轩龙公司是位于郑州市管城回族区××路××尚庄路以南的17.686亩土地以及腾飞路以东、七里河路以西、尚庄路以南、团结路以北的73.720亩土地，以及七里河路以西、团结路以南、长江东路以北的111.449亩土地开发项目（“金岱李项目”）的项目公司。2、经两次股权收购，截止本协议签署之日，轩龙公司工商登记信息为泰禾兴通公司持股45％，盛科御景公司持股31.35％，盛科投资公司持股16.5％，河南凯億持股5.5％，浩晨公司持股1.65％；实际权益主体为：盛科御景公司持股57％，盛科投资公司持股30％，河南凯億持股10％，浩晨公司持股3％。3、2017年11月3日，泰禾兴通公司与盛科御景公司、盛科投资公司、河南凯億、浩晨公司、轩龙公司分别签订《委托持股协议》、《委托建设合作协议》、《委托建设及销售服务管理协议》，确认泰禾兴通公司名下的45％股权为代持，并约定由泰禾兴通公司为轩龙公司代建及代售金岱李项目。4、甲乙双方已于2018年9月就盛科御景公司全部代持股权及控制权返还、盛科御景公司持有轩龙公司12％股权转让、盛澳公司持有郑州泰禾公司18％股权和债权转让、金岱李项目后续开发管理以及其他相关事宜签订《备忘录》，约定了基本原则。现各方经友好协商，就轩龙公司及金岱李项目整体解决方案，在郑州市【郑东新区】签署如下正式协议，以兹共同遵守。本协议内容与《备忘录》不一致的，以本协议内容为准……5、盛澳公司方向泰禾公司方支付退还款项及盛科御景公司分步转让轩龙公司45％股权5.1退还款项：各方同意，泰禾公司方对金岱李项目投入的资金，共计【1339597007.45】元，具体包括（不含税，以下简称“退还款项”）：1.泰禾公司方对轩龙公司及盛澳公司方的债权，金额共计【1249597007.45】元；2.盛科御景公司对永汇公司（或指定第三方）应收的45％股权转让款（包括注册资本金【90000000】元）。各方同意，股权过户比例、注册资本金支付比例均与退还款项的实际支付比例保持一致（每次股权过户数量／45％＝每笔注册资本金支付金额／90000000元＝每笔退还款项的实际支付金额／1339597007.45元）。5.2支付进度：退还款项应在2020年3月31日之前支付完毕。具体支付进度如下：【2019年6月30日】之前及本协议1-4条相关工商手续全部启动后，累计支付不少于人民币【540000000.00】元（不含税，累计包含注册资本金36000000.00元）；如因政府监管资金影响，导致2019年6月30日前本笔资金累计退还不足5.4亿元，但已超过2.4亿元的，不视为轩龙公司违约。剩余资金各方股东应共同配合（包括融资工作），争取在2019年7月后前退还，但无论如何不得晚于2019年9月30日。【2019年12月31日】之前支付完毕全部退还款人民币【1339597007.45】元（不含税，累计包含注册资本金90000000.00元）；如轩龙公司摘得171亩土地后，非因盛澳公司方原因导致该171亩土地对应的全部约8.4亿土地款返还资金，未能在2019年12月31日前返还至轩龙公司，泰禾公司方同意本笔资金延缓退还（即不视为轩龙公司违约），但无论如何不得晚于【2020年3月31日】。上述退还款项涉及的任何税费（如有），应由付款方承担，上述各项付款应为泰禾兴通公司、盛科御景公司税后净得金额。具体的付款主体和付款路径由财务签署的《付款路径备忘录》（附件11.6）为准。如盛澳公司方提前支付退还款项，盛科御景公司应在收到提前支付的退还款项后【10】个工作日内，向永汇公司转让轩龙公司同比例股权（股权过户数量／45％＝提前支付的退还款项／1339597007.45元）并协助办理工商变更登记。同时，盛澳公司方提前支付退还款项的时间优先冲抵延迟支付退还款项的时间，冲抵后仍存在延迟的，按照冲抵后的延迟时间计算违约金。5.3轩龙公司45％股权转让：盛科御景公司应在泰禾公司方累计收到人民币【240000000.00元后【10】个工作日内，向永汇公司转让轩龙公司【8％】股权并协助办理工商变更登记；盛科御景公司应在泰禾公司方累计收到人民币【540000000.00】元后【10】个工作日内，向永汇公司转让轩龙公司【10％】股权并协助办理工商变更登记；盛科御景公司应在泰禾公司方累计收到全部退还款项【1339597007.45】元后【10】个工作日内，向永汇公司转让剩余的轩龙公司【27％】股权并协助办理工商变更登记。盛科投资公司、浩晨公司如将其合计持有轩龙公司33％的股权统一合并至永汇公司名下，泰禾公司方无条件配合手续变更事宜。5.4连带付款及付款违约：盛澳公司方及股东应对退还款项的支付承担共同连带责任，泰禾公司方可要求任何一方足额支付约定款项。轩龙公司承诺，如轩龙公司账面资金不够当期退还款项，且泰禾公司方判断对轩龙公司整体履行第5.2条有影响的，在足额支付完毕本协议第5.2条约定的退还款项之前，轩龙公司不得向盛科投资公司、河南凯億、浩晨公司、永汇公司分红或者支付任何款项。如未按时足额支付退还款项的，泰禾公司方有权暂停或拒绝退还按本协议5.3款约定的当期及之后的轩龙公司股权、拒绝协助办理工商变更登记直至实际支付为止。盛科御景公司将不对由于迟延支付退还款项而导致的股权退还或转让延迟承担任何违约责任。5.5金岱李项目交接：本协议签订后，盛澳公司方按本协议5.2款支付第一期“退还款项”同时，泰禾兴通公司、盛科御景公司应将其保管的轩龙公司任何公章、印鉴、人名章、证照、网银、财务账簿、公司文件、合同及合同台账等全部公司资产资料交给永汇公司，并与永汇公司完成金岱李项目全部业务事宜的交接……9违约责任9.1本协议签订后，各方均应严格守各项条款。任何一方不履行或不完全履行本协议的约定，即构成违约。违约方应赔偿守约方因其违约造成的实际损失，并支付违约金。9.2如果盛澳公司方连带退款主体未能按照第5.1、5.2条及本协议其他相关条款约定的时间节点支付至当期应付的最低金额的，每逾期一日，应当向泰禾兴通公司或盛科御景公司支付应付未付款项的【0.027％】作为逾期违约金；如逾期超过【3】个月，则违约金应上浮至每日应付未付款项的【0.055％】，直至实际支付为止。中城建设公司应全力配合金岱李项目总包方退出、更换手续办理，如因中城建设公司原因影响退出、更换手续办理、房管局监管资金返还的，轩龙公司或永汇公司不构成违约，且付款时间顺延。9.3如果盛科御景公司未能按照第5.3条约定的时间节点向永汇公司转让相应比例的股权，每逾期一日，应当向永汇公司支付逾期未转股权对应当期已付退还款项的【0.027％】作为逾期违约金；如逾期超过【3】个月，则违约金应上浮至相应退还款项的【0.055％】，直至实际转让当期股权为止。 2019年6月27日，永汇公司通过转账方式向盛科御景公司支付3600万元，轩龙公司通过转账方式分六笔向泰禾兴通公司共支付1.44亿元。2019年7月1日，轩龙公司通过转账方式分四笔向泰禾兴通公司支付5500万元。2019年7月26日，盛科御景公司通过转账方式向永汇公司支付1亿元。2019年8月1日，轩龙公司通过转账方式向泰禾兴通公司支付5000万元。2019年9月17日，轩龙公司通过转账方式向泰禾兴通公司支付4500万元。2019年10月8日，轩龙公司通过转账方式分五笔向泰禾兴通公司共支付1亿元。2019年11月29日，轩龙公司通过转账方式向泰禾兴通公司支付5000万元。以上盛澳公司方向泰禾公司方支付款项总计5.8亿元。在盛澳公司方向泰禾公司方支付相关退还款后，双方对股权登记进行了相应的变更。 2019年11月29日，泰禾兴通公司作为甲方，轩龙公司作为乙方，盛科御景公司作为丙方签订《备忘录》。该《备忘录》载明“甲、乙、丙三方经友好协商，就上述《十一方协议》第5.2条约定的款项退还事宜，达成本补充备忘录，以资共同信守。一、三方同意，就盛澳公司方根据《十一方协议》第5.2条约定应于2019年12月31日前向泰禾公司方、盛科御景公司累计支付的人民币【1339597007.45】元款项，乙方于2019年11月30日前向甲方提前支付人民币【50000000.00】元，剩余款项按照《十一方协议》约定通过171亩土地款返还资金支付。二、三方同意，本备忘录约定与《十一方协议》约定不一致的，以本备忘录约定为准。” 2020年2月13日，泰禾兴通公司向轩龙公司出具《企业询证函》。2020年3月24日，盛澳公司方向泰禾公司方出具《关于退还金岱李项目剩余款项的函》。该函载明“一、关于剩余款项的金额问题根据各方于2019年6月26日签订的《十一方协议书》第5.2条的约定，金岱李项目退还款项总额为1339597007.45元。截至目前，我方已合计支付600801700元，剩余款项为738795307.45元。贵方发出的《关于尽快退还泰禾金岱李项目剩余款项的告知函》载明‘截至目前，贵方仍剩余759597007.45元未支付’与事实不符。经核对，贵方在计算我方已支付款项时未将以下费用计算在内：1、2019年10月22日《关于冲抵中城建设与轩龙公司往来款的约定》确定的安文费6375000.00元；2、《十一方协议书》第5.8条约定：‘盛澳公司方与泰禾公司方应成立遗留付款联合工作小组，对金岱李项目未结清的营销费用（包含已支付的电商款）和管理费用等一切费用进行梳理。轩龙公司和泰禾公司方应对遗留付款联合工作小组确认的费用各承担一半’，前期已梳理出相关费用约20000000.00元，贵方应当承担10000000.00元，视为抵扣退还款项（其中5000000.00元已于2019年10月22日《备忘录》中确定用于抵扣退还款项），后期据实结算。3、我方在中城建设任金岱李项目总承包单位期间向其支付了4426700.00元用于缴纳农民工工资保证金，该笔保证金已于2019年11月退款至中城建设指定账户，贵方未返还给我方，视为抵扣退还款项。以上三项费用合计20801700.00元，视为我方向贵方支付的退还款项。截至目前，剩余款项应为759597007.45元-20801700.00元=738795307.45元。二、关于余款项的支付问题2019年6月26日《协议书》第5.2条约定：‘2019年12月31日之前支付完毕全部退还款人民币1339597007.45元；如轩龙公司摘得171亩土地后，非因盛澳公司方原因导致该171亩土地对应的全部约8.4亿元土地款返还资金，未能在2019年12月31日前返还至轩龙公司，泰禾公司方同意本笔资金延缓退还（不视为轩龙公司违约），但无论如何不得晚于2020年3年31日’。2019年11月29日《备忘录》将上述条款变更为《协议书》第5.2条约定应于2019年12月31日前向贵方累计支付的1339597007.45元款项，我方于2019年11月30日前向贵方提前支付50000000.00元，剩余款项待171亩土地款资金返还后支付。受新冠疫情的影响，郑州市土地自然资源和规划局、郑州市土地储备中心等相关单位至今尚未复工，我方暂时无法获得171亩土地款返还资金。我方将严格遵守2019年11月29日《备忘录》的约定，待171亩土地款资金返还后尽快向贵方退还剩余款项”。 2020年5月12日，盛澳公司方向泰禾公司方出具《关于〈协议书〉履行和变更的函》。该函载明“按照《协议书》第5.1条的约定，1339597007.45元退还款项包括：（1）泰禾公司方对轩龙公司及盛澳公司方的债权，金额共计1249597007.45元；（2）盛科御景公司对永汇公司（或指定第三方）应收的45％股权转让款（包括注册资本金90000000.00元）。上述第（1）项具体包括贵方对轩龙公司的往来款592797007.45元及代持股权转让款21500000.00元、轩龙公司45％股权对应的溢价款635300000.00元，合计1249597007.45元；上述第（2）项系指轩龙公司45％股权对应的注册资本金90000000.00元。具体如下：1、往来款：应付592797007.45元，其中泰禾兴通公司往来款已付清（详见2020年2月13日泰禾兴通公司发出的《企业询证函》），尚欠盛科御景公司往来款53495307.45元；2、代持股权转让款：应付21500000.00元，已付21500000.00元；3、轩龙公司45％股权注册资本金：应付90000000.00元，已付40000000.00元；4、轩龙公司45％股权溢价款：应付635300000.00元。二、《协议书》的变更理由:（一）受新土地政策及新冠疫情的影响，轩龙公司预计将取得的114亩商品房地块的成本大幅增加，取得时间相应延后，具体原因如下：1、因地价上涨等原因，111.449亩商品房地块目前的评估价格远高于91.406亩商品房地块的成交价格；2、2019年10月，郑州市人民政府出台新控规，首次提出地下空间开发概念，并明确地下空间需另行收取土地出让金，直接导致111.449亩商品房地块的土地出让金增加；3、因新控规的出台，111.449亩商品房地块需另行编制地下空间方案，并报郑州市人民政府统一编制、审批，导致我方取得111.449亩商品房地块及土地款返还资金的时间相应延后；4、受新冠疫情的影响，郑州市土地自然资源和规划局、郑州市土地储备中心等相关单位无法复工，导致我方取得111.449亩商品房地块及土地款资金返还的时间相应延后。（二）虽然我方还未取得111.449亩商品房地块，但政府要求我方对111.449亩商品房地块配套的60.07亩安置房建设、村民的过渡及小学建设等先行建设投入，虽因疫情影响我方销售暂停、融资受阻，但安置房配套投入在持续增加，同时销售收入作为政府监管资金必须用于安置房的建设，导致我方资金极度困难，目前确无支付能力。三、《协议书》的履行和变更截至本函发出之日，轩龙公司已经取得的91.406亩商品房地块对应的款项我方已支付完毕，但基于前述原因，轩龙公司预计将取得的111.449亩商品房地块的成本大幅增加，取得时间相应延后，轩龙公司45％股权对应溢价大打折扣，故111.449亩商品房地块对应的款项（剩余退还款项）应予下调。如贵方同意继续按照《协议书》及2019年11月29日《备忘录》的约定，剩余退还款项待土地款资金返还后向贵方支付，土地款资金返还前我方不构成违约，则我方将严格遵守上述约定，待土地款资金返还后立即向贵方支付剩余退还款项（下调后）；如贵方坚持要求我方立刻支付剩余退还款项并提起诉讼，则必将导致安置房建设停止，诱发社会稳定问题，引发政府关注及介入，贵我双方利益都将受损。截至本函发出之日，我方已按照《协议书》第5.1条的约定向贵方支付了20％股权对应的款项，贵方也已将20％股权转让给我方，如贵方要求我方立即支付，我方目前已无力支付下余25％股权的对应款项，贵方可保留25％股权，继续享受25％股权对应的股东权利并承担相应的股东义务”。 一审法院认为：本案中，泰禾公司方与盛澳公司方于2019年6月26日签订的《十一方协议》载明“现各方经友好协商，就轩龙公司及金岱李项目整体解决方案，在郑州市【郑东新区】签署如下正式协议，以兹共同遵守。本协议内容与《备忘录》不一致的，以本协议内容为准”。结合2018年9月12日《备忘录》载明的“本备忘录签订之日起5个工作日内，各方派授权代表开始对郑州泰禾公司及轩龙公司财务有关金岱李项目收购及建设运营的资金明细进行核对，在正式协议中将对应各方的相应资金清退返还作出安排”的内容以及双方实际履行情况，可以认定《十一方协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，因此，《十一方协议》合法、有效，双方应当按照该协议内容全面履行各自的义务。《十一方协议》系泰禾公司方与盛澳公司方共11个公司共同签订，涉及该11个公司的权利义务，因此，对于《十一方协议》相关内容的变更应当经过该11个公司的共同认可。泰禾兴通公司、轩龙公司及盛科御景公司于2019年11月29日签署的《备忘录》并未经过其他各公司的认可，因此，该《备忘录》并不能够产生变更《十一方协议》内容的法律效力。据上，本案应当依据《十一方协议》约定的内容确定双方的权利义务。 《十一方协议》的签订是盛澳公司方与泰禾公司方以该协议的签订时间为时间节点对于之前合作所形成的权益进行的清理结算。同时，盛澳公司方在本案诉讼中并未提供充分的证据证明在签订《十一方协议》时盛澳公司方对于该协议中相关结算数据存在错误的理解。因此，《十一方协议》中载明的相关结算数据应当是双方基于该协议签订时案涉项目的具体经营状况做出的，是各方均认可的。《十一方协议》的签订确定了盛澳公司方和泰禾公司方对于案涉项目的经营承担权利及义务的时间节点。泰禾公司方在签订该协议后不再对之后案涉项目所产生的各种收益享有权利，同时泰禾公司方亦不再承担之后案涉项目所发生的各种风险。故此，盛澳公司方要求泰禾公司方承担由于政策变动、新冠疫情等对案涉项目造成的风险缺乏依据，即盛澳公司方主张变更合同约定内容的反诉请求缺乏依据。 根据《十一方协议》对于退还款支付进度的约定可知，盛澳公司方应分两个阶段支付退还款。其中对于第二阶段退还款的时间节点约定了正常的时间节点即2019年12月31日和非正常的时间节点即2020年3月31日。而根据该协议对第二阶段退还款正常时间节点约定的内容“【2019年12月31日】之前支付完毕全部退还款人民币【1339597007.45】元（不含税，累计包含注册资本金90000000.00元）”可知，《十一方协议》并未将轩龙公司摘得171亩土地作为支付该笔款项的前提条件。紧接以上约定之后载明的“如轩龙公司摘得171亩土地后，非因盛澳公司方原因导致该171亩土地对应的全部约8.4亿土地款返还资金，未能在2019年12月31日前返还至轩龙公司，泰禾公司方同意本笔资金延缓退还（即不视为轩龙公司违约），但无论如何不得晚于【2020年3月31日】”的内容，应为双方在考虑到可能出现影响盛澳公司方资金筹措的情况而给予的宽限，但该宽限并未否定盛澳公司方应于正常时间节点2019年12月31日支付退还款的义务，而只是不视为盛澳公司方违约。据上，由于盛澳公司方未能按照《十一方协议》约定于2020年3月31日之前支付全部退还款，盛澳公司方应当继续支付退还款并按照约定承担自2020年4月1日之后的违约责任。 根据《十一方协议》载明的内容，盛澳公司方共应向泰禾公司方支付退还款1339597007.45元，而盛澳公司方已向泰禾公司方支付退还款5.8亿元，尚欠759597007.45元。本案诉讼中，泰禾公司方认可盛澳公司方提出的应付款金额中应扣除安文费6375000元、保证金4426700元的主张，对此予以认定。根据《十一方协议》第5.8条约定，对遗留的未结清的营销费用（包含已支付的电商款）和管理费用，盛澳公司方与泰禾公司方应成立联合工作小组进行梳理，轩龙公司和泰禾公司方应对遗留付款联合工作小组确认的费用各承担一半。现虽无证据证明在《十一方协议》签订之后，双方针对相关费用进行过联合梳理、核算，但在本案诉讼中，泰禾公司方对于轩龙公司和泰禾兴通公司于2019年4月22日制作的《泰禾期间金樽项目产生的推广制作等费用明细》内容的真实性并未提出异议。且《十一方协议》并未约定双方承担的金额以相关费用的实际支付为前提。因此，应当按照《泰禾期间金樽项目产生的推广制作等费用明细》确定的未付相关费用金额18368929.29元的一半即9184464.65元扣减盛澳公司方应付款金额。综合以上，盛澳公司方尚欠泰禾公司方退还款739610842.80元（1339597007.45元-580000000元-6375000元-4426700元-9184464.65元）。 《十一方协议》对于盛澳公司方未按照约定支付款项的违约责任约定为，每逾期一日应当按照应付未付款项的0.027％的标准支付违约金，如逾期超过3个月则应当按照应付未付款项的0.055％的标准支付违约金直至实际支付为止。因此，盛澳公司方应当支付的违约金为自2020年4月1日至2020年6月30日以739610842.80元为基数按照每日0.027％的标准计算违约金，自2020年7月1日起至盛澳公司方实际清偿之日止以739610842.80元为基数按照每日0.055％的标准计算。 福州泰禾公司、郑州泰禾公司提交的延期付款损失的证据并不能证明相关裁判文书已经生效，且该证据缺乏与本案的关联性，因此，对福州泰禾公司、郑州泰禾公司主张的延期付款损失的诉讼请求不予支持。 一审法院判决：一、盛澳公司、盛科投资公司、浩晨公司、轩龙公司、裕润公司、永汇公司于本判决生效后十日内向福州泰禾公司、郑州泰禾公司、泰禾兴通公司、盛科御景公司、金盛公司支付739610842.80元；二、盛澳公司、盛科投资公司、浩晨公司、轩龙公司、裕润公司、永汇公司于本判决生效后十日内向郑州泰禾公司、盛科御景公司支付违约金（自2020年4月1日至2020年6月30日，以739610842.80元为基数，按照每日0.027％的标准计算；自2020年7月1日起至实际清偿之日止，以739610842.80元为基数，按照每日0.055％的标准计算）；三、驳回福州泰禾公司、郑州泰禾公司、泰禾兴通公司、盛科御景公司、金盛公司的其他诉讼请求；四、驳回盛澳公司、盛科投资公司、浩晨公司、轩龙公司、裕润公司、永汇公司的反诉请求。 本案二审中，双方均补充提交相关材料作为新证据。泰禾公司方提交的证据材料为：（2020）豫民终958号民事判决书、（2020）豫01民初798号民事判决书。盛澳公司方提交的证据材料为：《十一方协议》的附件协议、《备忘录》签订时泰禾公司方股权结构及法定代表人情况表、轩龙公司与泰禾兴通公司、盛科御景公司往来款项明细。本院组织进行了证据交换和书面质证。经审核，双方提交的证据材料虽与本案事实相关，但均为对双方一审主张事实的补强，不足以改变一审判决认定的基本事实。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点问题为：1、2019年11月29日《备忘录》是否是对《十一方协议》的变更；2、涉案款项的付款条件是否成就；3、《十一方协议》的履行是否出现情势变更，是否应当调低《十一方协议》5.1条的债务款项为1184597007.45元；4、盛澳公司方是否应当向福州泰禾公司、郑州泰禾公司赔偿迟延付款损失6330.3万元。 一、关于2019年11月29日《备忘录》是否是对《十一方协议》的变更的问题。首先，虽然《备忘录》与《十一方协议》的缔约主体不完全相同，但从缔约利益来看，《十一方协议》明确将十一个缔约主体分为“泰禾方”和“盛澳方”。其中，福州泰禾公司、郑州泰禾公司、泰禾兴通公司、盛科御景公司、金盛公司为“泰禾方”，盛澳公司、轩龙公司、永汇公司、盛科投资公司、浩晨公司、裕润公司为“盛澳方”。而在《备忘录》中，泰禾兴通公司、盛科御景公司属于“泰禾方”，轩龙公司属于“盛澳方”，缔约双方代表的利益主体是相同的。并且，泰禾公司方涉及的公司中，福州泰禾公司根据《十一方协议》持有郑州泰禾公司全部股权，天眼查数据显示郑州泰禾公司持有泰禾兴通公司全部股权，金盛公司根据《十一方协议》持有盛科御景公司全部股权，亦能说明泰禾兴通公司、盛科御景公司签订《备忘录》能够体现泰禾公司方的共同利益和共同意思。其次，虽然与《十一方协议》相比,泰禾公司方中的福州泰禾公司、郑州泰禾公司、金盛公司未参与订立《备忘录》,但根据《十一方协议》约定，福州泰禾公司的合同权利义务是受让盛澳公司持有的郑州泰禾公司18%股权，郑州泰禾公司在《十一方协议》中并无具体的合同权利义务履行内容，金盛公司的合同权利义务是收回裕润公司代其持有的盛科御景公司的股权。并且，在涉案合同第一笔款项支付时，福州泰禾公司、郑州泰禾公司、金盛公司在《十一方协议》中的权利义务均已履行完毕。而《十一方协议》第5条所涉及主要合同权利义务，即涉案合同款项的支付及盛科御景公司按比例同步转让其持有的轩龙公司45%股权，只涉及泰禾兴通公司、盛科御景公司和轩龙公司、永汇公司。其中，盛科御景公司、永汇公司为轩龙公司股权转让的出让方和受让方，泰禾兴通公司、盛科御景公司和轩龙公司、永汇公司为《十一方协议》第5.2条款项履行的债权方和债务方。并且，从《十一方协议》约定的各项权利义务履行方式看，均是通过相应的权利义务主体签订合同附件文件的形式进行，并不是《十一方协议》全部缔约主体全部参与进行。因此，作为《十一方协议》第5.2条款项履行的权利义务主体，针对该条内容的履行签订的《备忘录》，应为对《十一方协议》第5.2条内容的变更。 二、关于涉案款项的付款条件是否成就的问题。本案二审中，双方对《十一方协议》第5.2条约定的第一笔款项履行并无争议。对于《十一方协议》第5.2条约定的第二笔款项的履行，《十一方协议》第5.2条约定为“如轩龙公司摘得171亩土地后,非因盛澳公司方原因导致171亩土地对应的全部约8.4亿元土地款返还资金未能在2019年12月31日前返还至轩龙公司,泰禾公司方同意本笔资金延缓退还(即不能视为轩龙公司违约),但无论如何不得晚于2020年3月31日”,而《备忘录》约定为“剩余款项按照《十一方协议》约定通过171亩土地款返还资金支付。”从两者约定的文义内容看，《备忘录》约定的“剩余款项按照《十一方协议》约定通过171亩土地款返还资金支付”，可能存在双方文义理解的不同，但从《备忘录》的整体内容来看，《备忘录》还约定“双方对《十一方协议》第5.2条约定的款项退还事宜达成的补充备忘录”“备忘录约定与《十一方协议》约定不一致的，以备忘录为准。”说明《备忘录》约定内容对《十一方协议》第5.2条约定内容存在实质性变更。相反的，如果双方仍按《十一方协议》第5.2条约定履行，就没有另行签订《备忘录》的必要性。并且，从《备忘录》的缔约目的看，双方订立《备忘录》的目的就在于对《十一方协议》第5.2条约定的款项退还事宜达成的补充约定。根据以上解释，《备忘录》约定的“剩余款项按照《十一方协议》约定通过171亩土地款返还资金支付”，是对《十一方协议》第5.2条约定的款项支付方式的变更。 基于上述认定，在轩龙公司尚未取得涉案建设项目171亩土地款返还资金的情况下，本案诉争的《十一方协议》第5.2条第二笔款项支付条件并未成就。基于此，泰禾公司方诉请盛澳公司方继续履行《协议书》约定的付款义务，支付743795307.45元及违约金，赔偿迟延付款损失等诉讼请求，本院不予支持。 三、关于《十一方协议》的履行是否出现情势变更，是否应当调低《十一方协议》5.1条的债务款项为1184597007.45元的问题。根据盛澳公司方一审提交的郑州市人民政府2014年6月13日关于印发《郑州市城市地下空间开发利用管理暂行规定》的通知，需要进行地下空间规划而对涉案建设项目的影响，双方在2019年订立《十一方协议》时应有明确预见。并且，涉案建设项目最终利润的取得取决于开发成本、管理水平、市场价格等多种因素，盛澳公司方在订立《十一方协议》时亦应有明确预见。而盛澳公司方在此后的《备忘录》和2020年3月24日向泰禾公司方出具《关于退还金岱李项目剩余款项的函》中，仍然认可《十一方协议》约定的债务数额1339597007.45元。故轩龙公司主张的受郑州市新土地政策及新冠疫情的影响预计取得商品房开发土地成本的增加、时间的延迟等不属于涉案合同履行的情势变更范围，其诉请调低应支付涉案款项为1184597007.45元的反诉请求，本院不予支持。 综上，盛澳公司方上诉请求部分成立，应予支持；泰禾公司方的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初381号民事判决第四项，即“驳回深圳盛澳投资有限公司、郑州盛科投资有限公司、郑州浩晨置业有限公司、郑州轩龙置业有限公司、信阳裕润置业有限公司、郑州盛澳永汇置业有限公司的反诉请求”； 二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初381号民事判决第一项、第二项、第三项； 三、驳回福州泰禾房地产开发有限公司、郑州泰禾置业集团有限公司、郑州泰禾兴通置业有限公司、河南盛科御景置业有限公司、福建金盛天华实业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费4087705元，保全费5000元，共计4092705元，由福州泰禾房地产开发有限公司、郑州泰禾置业集团有限公司、郑州泰禾兴通置业有限公司、河南盛科御景置业有限公司、福建金盛天华实业有限公司负担。反诉案件受理费408400元，由深圳盛澳投资有限公司、郑州盛科投资有限公司、郑州浩晨置业有限公司、郑州轩龙置业有限公司、信阳裕润置业有限公司、郑州盛澳永汇置业有限公司负担。二审案件受理费4517617元，由福州泰禾房地产开发有限公司、郑州泰禾置业集团有限公司、郑州泰禾兴通置业有限公司、河南盛科御景置业有限公司、福建金盛天华实业有限公司负担4104217元，深圳盛澳投资有限公司、郑州盛科投资有限公司、郑州浩晨置业有限公司、郑州轩龙置业有限公司、信阳裕润置业有限公司、郑州盛澳永汇置业有限公司负担413400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚世宏 审 判 员 于跃辉 审 判 员 范书伟 二〇二一年三月二十二日 法官助理 张 露 书 记 员 赵红娟