陕西省西安市中级人民法院   民事判决书     （2021）陕01民终633号     上诉人（原审被告）：李锋，男，1974年12月24日出生，汉族，住西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：王小峰，陕西普和律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李文杰，男，1963年2月6日出生，汉族，住西安市。   委托诉讼代理人：梁远海，陕西宽展律师事务所律师。   委托诉讼代理人：文涛涛，陕西宽展律师事务所实习律师。   原审被告：贺林，女，1974年9月4日出生，汉族，住西安市雁塔区。   共同委托诉讼代理人：王小峰，陕西普和律师事务所律师。    上诉人李锋因与被上诉人李文杰合伙协议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初13598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李锋及其与原审被告贺林之共同委托诉讼代理人王小峰，被上诉人李文杰及其委托诉讼代理人梁远海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   李锋上诉请求：1.请求依法撤销西安市雁塔区人民法院作出的(2019)陕0113民初13598号民事判决书之第一、二项判决；2.依法改判，驳回李文杰主张的退还其320000元请求；3.本案一、二审诉讼费由李文杰承担。事实与理由：一、一审判决所查明的事实有误。第一，庭审中，李文杰向法庭提交了一份“王某某出具的付款说明”，针对该份证据，李锋已当庭提出质疑，即该份情况说明上王某某本人签名与李锋提供的证据“合伙协议”上王某某本人签名严重不符，且王某某本人并未出庭，据此此份付款说明无法核实其真实性，不能做为认定本案事实的证据材料。第二，2018年5月10日，本案原一审庭审询问时，李锋本人并未出庭，而代理人系一般授权，且对商州钾长石矿的前期勘察投入情况并不了解。而一审判决在查明事实中，却称“原一审庭审询问时，李锋对李文杰不分担亏损的说法表示均属实”，并着重列明了李某某名字，以此来认定系李锋本人所称，对李锋本人未出庭的事实只字不提。加之，李锋代理人仅为一般代理，其本次一审时，李锋本人亲自参加庭审，并提交了双方合伙采矿期间确实存在前期投入资金的事实，法院据此进行认定显然有意偏袒李文杰一方，所查明的事实显然有误。二、一审判决认定事实错误。一审法院已经认定的李锋与李文杰之间系合伙关系，而李锋与李文杰之间除本案涉及的130万元资金有收条外，其它双方资金银行转账往来均无任何字面字据。一审判决却对李锋给李文杰的部分转账认定为并非退还李文杰投资款认定事实错误。第一，一审判决书认定：“2015年1月21日，李锋转账给李文杰之妻王琳8万元，系李文杰按照李某某要求向案外人董某某转款8万元，王琳当天已将该款项转支给董某某。”事实上，李锋与董某某并不认识，不可能委托李文杰之妻转支给案外人董某某。李锋向李文杰之妻转账，是基于李锋与李文杰之间合伙关系所产生的资金往来，李文杰如何处置该笔款项是李文杰的权利，与李锋无关，该笔8万元的款项应当认定为李锋退还李文杰的部分款项。第二，一审判决书认定：“2016年8月19日，贺林向李文杰转账40万元......李文杰仅为西安联华建筑工程有限公司委托代理人，并非该合同及补充协议的合同相对人之一。......故李锋一方向李文杰转账40万元也非退还李文杰钾长石矿投资款。”李锋认为，一审判决认定事实错误，首先，李锋与李文杰之间是合伙关系，并非老板与员工关系，根本不存在李锋委托或指示李文杰代其去转投资款；其次，基于李文杰谈成贵某甲的合同后，即向贵某甲矿主黄某甲先行支付了10万元，后又向李锋要走40万元，支付给了黄某甲，并由黄某甲向李文杰本人出具了收据，载明了收到李文杰的保证金，而非收到西安联华建筑工程有限公司的保证金。再次，在与贵某甲签订的合同中可以看到，西安联华建筑工程有限公司的印章是后加盖上去的，而李文杰的名字却在乙方的居中位置，一审庭审时，李锋亦向法庭提交了贵某甲福泉市鑫春矿业有限公司出具的盖章并有黄某甲签名的证明，证明李文杰与李锋共同合伙投资贵某甲矿并已收取了李文杰50万元投资款项的事实，足以证明，李锋转给李文杰的40万元，并非委托李文杰转付贵某甲投资款，应当抵充李文杰支付给李某某部分商州钾长石矿投资款。第三，一审判决认定：“2016年9月18日，李文杰向李锋出具的4份借条以及陇西县九方房地产开发有限责任公司代李锋支付给李文杰的贷款5万元，共计9万元，李文杰不同意在钾长石矿投资款中抵扣。”李锋认为，李文杰既然认可收到了李锋支付或代付的款项共计9万元，而本案李文杰要求退还其投资款，完全可以在双方互付款项义务中予以冲抵。第四，一审判决认定：“李文杰向李锋转账的100万元，李文杰可通过另行起诉等方式解决。”李锋认为，从一审查明的李锋支付李文杰共计172.7万元的事实来看，扣除商州矿双方各自应承担的前期投资损失外，远远已超出了李文杰一审主张的退还其投资款的总额，李锋已不欠李文杰本案所涉及的投资款项。依据一审判决及李锋前述事实来看，李锋与李文杰之间除本案两处矿产合伙投资外，双方还在贵某甲和陇西共同合伙投资项目，且双方资金往来交织在一起，至今双方对贵某甲和陇西合伙投资项目未进行清算。除冲抵本案所涉及退还款之外，李文杰投资的其他剩余款项，需待项目结束后，根据投资情况由双方另行结算。三、一审判决适用法律错误。鉴于一审判决所查明、认定事实存在诸多错误，必然适用法律错误，进而做出错误判决。   李文杰答辩称：1.李锋、贺林至今未返还李文杰“专用于开采商州区钾长石矿产”投资款130万元。因为若返还该投资款李锋应该要求李文杰书写收条或者将“李锋给李文杰所出具130万钾长石投资款的收条”收回，且李锋、贺林出具的这些银行流水与本案毫无关系。庭审中李文杰出示的第二至第七组证据亦可充分证明其银行流水的性质。具体如下：第一、李文杰的第二组证据（证据3至证据7）证明贵某甲大荒田矿山剥泥挖矿项目系李锋个人投资并签订了《工程承包合同》、《合伙协议》，在签订合同时，李文杰仅仅是李某某委托代理人，代理李锋及其联华公司支付给黄某甲40万元投资到贵某甲大荒田矿山剥泥挖矿项目，李文杰并非李某某合伙人，也并未参与贵某乙目的投资。第二、李文杰的第三组证据及二审补充证据，可以充分证明李文杰是应李锋要求代李锋向董某某转款8万元，该款项并非李锋返还李文杰的商洛钾长石矿开采的合伙款。第三、李文杰第四组证据，证实2015年1月至2017年8月。李锋通过银行转账方式向李文杰转款记录及李锋在李文杰处收取现金的借条，李锋向李文杰支付了共计11.7万元，以上均不是李锋、贺林给李文杰返还的钾长石矿开采合伙款，系支付李文杰在陇西县为李锋、贺林提供劳务期间支付的劳务费及部分报销费用。2.李锋、贺林收到李文杰“专用于开采商州区钾长矿产”投资款130万元，其根本没有开采该矿，李锋、贺林在2018年5月10日庭审中也自认"钾长石矿没开采，产生微量费用，不需要计算亏损，不需要双方分摊。”根据法律规定，该自认的事实可以使对方当事人免除就该事实的举证责任，成为免证事实，从而对自认的当事人及法院也发生相应的约束力。3、李锋、贺林作为个人合伙人2014年10月收到李文杰“专用于开采商州区钾长石矿产”投资款130万元，并未开采此矿，也基本没有资金投入，但至今拒不退还李文杰130万元投资款，已经构成违约，给李文杰造成利息损失，故李文杰可以依法主张利息损失。4.李锋给李文杰出具投资款收条中可以显示“李文杰投资130万元是专用于开采商州区钾长石矿的专用投资款”，商州区钾长石矿没有开采成功，李锋、贺林应当返还李文杰的投资款130万元，并且要求李文杰出具收条注明收到其返还的开采商州区钾长石矿的款项。5.李文杰与李锋、贺林并没有共同参与其他项目投资，李文杰也没有证据证明其参与了多个项目的投资。另外，对于个人合伙投资系一个项目一个法律关系，即使李锋、贺林投资其他多个项目，也与本案无关。6.贺林、李锋都是个人合伙投资的主体，不存在贺林所谓的银行卡系李锋使用。一方面，李锋、贺林共同参与商州区钾长石矿，合伙投资款资金可以看出贺林系管理个人合伙投资款的财务；另一方面李锋、贺林系夫妻，账务在一起，并且贺林也知晓，充分证明贺林系本案个人合伙投资的适格主体。综上，李锋、贺林收到李文杰130万元投资款，没有开采也没有实质花费，至今拒不返还构成违约，应当返还李文杰投资款130万元并赔偿李文杰利息损失。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。   李文杰向一审法院起诉请求：1.依法判令李锋、贺林返还原告投资款130万元；2.依法判令李锋、贺林赔偿原告经济损失214030.56元；3.本案诉讼费由李锋、贺林承担。   一审法院认定的事实：李锋、贺林系夫妻，2014年10月13日李文杰向贺林转账180万元，2014年10月16日李锋向李文杰出具收条一份，该收条载明，今收到李文杰投资商州区XX镇XX沟XX村钾长石矿款（转账）130万元整。2018年1月15日商洛市商州区夜村镇何家塬村出具证明称，2014年10月份至2015年1月份李锋等人在商州区XX镇XX庙XX沟一带开采钾长石矿，因有其他人开采，李锋等人并未开采成功。2014年10月16日李锋向李文杰转账50万元。2014年10月15日贺林向李来林转账40万元，李来林系陕西奥杰矿业科技有限公司法定代表人，2014年11月19日陕西奥杰矿业科技有限公司向李锋出具收据称收到李锋银行卡转账42万元，收款事由为前期勘察。2015年1月11日李锋向李文杰之妻王琳转账10万元。双方均认可该10万元系李锋退还李文杰商南县钾长石矿款。2015年1月20日李锋将董某某账号及开户行通过短信的方式发送给李文杰，次日李锋向李文杰之妻王琳转账80000元，李文杰之妻王琳将该80000元于当日转至董某某。2015年2月10日、2月11日、3月3日、3月7日李文杰向贺林分别转账40万元、20万元、20万元、20万元，共计100万元，李锋及贺林分别于2015年6月23日及10月10日向李文杰之妻王琳及李文杰分两次转账共计30万元。2015年12月22日李锋向李文杰之妻王琳转账50万元。2016年5月18日贺林向李文杰转账7万元，2016年5月24日李文杰向贺林转账7万元。李锋系西安联华建筑工程有限公司法定代表人并担任该公司执行董事兼总经理，李锋与贺林系该公司的发起人。2016年8月14日西安联华建筑工程有限公司与福泉市鑫春矿业有限公司签订《大荒田磷矿山剥泥挖矿承包合同》，落款处甲方代表黄某甲及乙方代表李文杰签字，并加盖二公司公章。该合同第四条第一款约定，为确保施工安全，经甲乙双方协商，乙方即西安联华建筑工程有限公司自愿向甲方即福泉市鑫春矿业有限公司交纳安全保证金200万元，签订合同乙方立即支付50万元到甲方指定的银行账号。同日双方又签订补充协议，其中第二条约定乙方向甲方交合同所约定的保证金，在生产过程中不再追加。2016年8月18日晚上李文杰与李锋微信聊天时，李文杰称“李总刚雷工来电话并发来照片，对方已把合同当雷工面交给了黄某乙。”，李锋称“哦，等你拿到合同再说”，李文杰称“明天早上九点与他们见面后确认”，李锋称“好的”，李文杰又称“再汇款40万给他们，对方明早上在福泉等着，款汇后我们明天立马进工地”。2016年8月19日李文杰将自己的银行账号及开户行通过短信的方式发给李锋，并称用于贵某甲矿山工程，汇40万元。此后李文杰又将黄某甲的银行账号及开户行通过短信的方式发送给李锋并载明汇40万元。2016年8月19日贺林向李文杰转账40万元，李文杰将该笔款项转支给黄某甲。同日福泉市鑫春矿业有限公司向李文杰出具收款收据，载明今收到李文杰交来保证金伍拾万元整，经手人为黄某甲。2016年9月18日西安联华建筑工程有限公司与王某某、李克秋、张春平签订矿山开采劳务合伙协议，约定合伙项目名称及主要经营地为贵某甲省福泉市XX镇大荒田露天磷矿开采的劳务合同（见黄某甲劳务合同）。西安联华建筑工程有限公司在该合伙协议上加盖公司印章，李文杰以该公司的委托人在协议落款处签字确认。2016年9月20日合伙人之一王某某出具付款说明称“2016年8月14日，王某某付给黄某甲合同保证金拾万元整。（黄某甲已打伍拾万元收据，其中王某某10万元，联华40万元）。”，2016年10月3日报销人李文杰填写费用报销单，该报销单费用项目亦载明联华汇40万元给黄某甲，王某某转10万元给黄某甲。2016年9月30日李锋向黄某甲转账50万元，2016年12月8日李锋向黄某甲转账25万元，2016年12月18日李锋向黄某甲转账2.1万元，共计77.1万元。发包人陇西县九方房地产开发有限责任公司与承包人甘肃港东建筑安装机械化有限公司签订陇西县XX苑XX号楼施工合同，工程名称陇西县XX苑XX号楼。2017年6月21日甘肃港东建筑安装机械化有限公司又与四川伟达建筑劳务公司签订甘肃省定西市陇西县九方嘉悦建筑工程施工劳务承包合同，将该工程转包给四川伟达建筑劳务公司。2017年6月30日甘肃港东建筑安装机械化有限公司向陇西县九方房地产开发有限责任公司出具法定代表人授权委托书，委托该公司李锋代表该公司联系陇西县九方房地产开发公司签订施工合同、工程施工、款项回收等事宜。2016年1月25日李文杰向李锋出具收条，称收到李总转6万元现金。2016年5月3日、6月3日、7月9日、11月22日李文杰向李锋分别出具4份借条，共借到李锋4万元。2016年9月18日李文杰又向李锋出具借条，称借到李总7000元，分三次（2000、3000、2000）用于贵某甲差旅费。2017年8月25日，陇西县九方房地产开发有限责任公司代李锋向李文杰借款5万元。2016年11月22日、2017年4月17日、4月22日、4月24日、5月1日、5月14日、6月21日李锋分七笔共计向李文杰转账11.7万元。2018年5月10日庭审中法庭询问李文杰与李锋，“商州的钾长石矿是否实际开展，钾长石矿是否产生合伙的成本或费用需要双方分担？”，李文杰称“有联系，但未成功，未实际开展。产生微量费用，但我们不将此计入亏损，不需要双方进行分担。”，李锋均称属实。   一审法院认为，李文杰与李锋就本案之间的纠纷系合伙纠纷，李文杰转给李某某130万元系投资商州区XX镇XX沟XX村钾长石矿款，后因客观原因该项目未能成功启动，李锋应退还李文杰该130万元投资款。李锋在2018年5月10日庭审笔录中认可产生微量费用，不计入亏损，不要求双方进行负担，在本案中又称其向陕西奥杰矿业科技有限公司支付了42万元用于前期勘察钾长石矿。因项目未成功启动，且未成功启动的客观原因并非基于勘察结果，不清楚是否最终进行了前期勘察，亦不清楚陕西奥杰矿业科技有限公司或李来林是否退还了该42万元，李锋两次庭审中就此表述不一，相互矛盾，故一审法院对李锋该主张不予采信。李锋给付李文杰共计172.7万元，其中2015年1月11日李锋向李文杰之妻王琳转账10万元，双方均认可该10万元系李锋退还李文杰商南县钾长石矿款。关于2015年1月21日李锋向李文杰之妻转账的8万元，系李文杰按照李某某要求向案外人董某某转款8万元，李文杰之妻王琳于该日已将该款项转支给董某某，故该笔款项并非李锋退还李文杰钾长石矿投资款。关于2015年6月23日、10月10日、12月22日李锋一方三次共计向李文杰一方转账80万元，李文杰认为系返还李文杰曾于2015年2月10日、2月11日、3月3日、3月7日向李锋转账的共计100万元中的部分款项，因双方对该80万元款项是否属于退还原告钾长石矿投资款存在争议，李锋已证明其向李文杰退还了80万元，完成了举证责任。李文杰对李锋退还该80万元非钾长石矿投资款负有举证责任，其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院认定该80万元系李锋退还李文杰部分钾长石矿投资款。李文杰向李锋转账的该100万元，李文杰可通过另行起诉等方式解决。关于2016年5月18日贺林向李文杰转账7万元，李文杰称该7万元其已于5月24日返还贺林，并提供证据银行流水明细加以证明，一审法院予以采信。关于2016年8月19日贺林向李文杰转账40万元，西安联华建筑工程有限公司与王某某、李克秋、张春平是贵某甲省福泉市XX镇大荒田露天磷矿开采劳务合同的合伙人，李文杰并非该项目的合伙人。即便存在贵某甲省福泉市XX镇大荒田露天磷矿开采的劳务合同及补充协议原系李文杰与贵某甲省福泉市鑫春矿业有限公司签订的情形，但后来上述合同及补充协议的签订主体已变更为西安联华建筑工程有限公司与贵某甲省福泉市鑫春矿业有限公司，有可能存在系李文杰劝说李锋投资的情形，但李锋完全可以根据自己的意愿作出是否进行投资的决定，而一旦李锋作出决定就要对此负责。李文杰仅为西安联华建筑工程有限公司委托代理人，并非该合同及补充协议的合同相对人之一。李锋一方此后向黄某甲转账的款项性质不明，不清楚是李锋一方与黄某甲的其他账务往来还是续交保证金，但并不能证明其并未委托李文杰向黄某甲支付40万元安全保证金。李文杰并非合同及补充协议的相对人亦非项目的合伙人，李锋称该40万元系李文杰该项目的个人投资款，显然不合逻辑。李锋亦未提交证据证明李锋或西安联华建筑工程有限公司与李文杰就此项目存在合伙关系。根据双方之间在此期间的短信及微信往来可知，李文杰将40万元转给贵某甲省福泉市鑫春矿业有限公司黄某甲是请示过李某某。故李锋一方向李文杰转账40万元也非退还李文杰钾长石矿投资款。关于2016年9月18日李文杰向李锋出具的7000元借条，因该借条载明系用于贵某甲差旅费，故该7000并非李锋退还李文杰钾长石矿投资款。至于其余4份借条及陇西县九方房地产开发有限责任公司代付李锋支付给李文杰的借款5万元，共计9万元，李文杰称上述借款均属实，但并非李锋退还其钾长石矿投资款，其同意李锋在尚欠李文杰的70万元款项中予以抵扣，不同意在钾长石矿投资款中抵扣。故该9万元也并非李锋退还李文杰钾长石矿投资款。李锋可就李文杰向其借款通过起诉等方式另行主张。关于李锋于2016年11月22日至2017年6月21日向李文杰7笔转账共计11.7万元，双方对该11.7万元款项的性质存在争议，李文杰称李锋拖欠其劳务费96000元，差旅费136663.5元，该7笔转账共计11.7万元系支付李文杰报销费用，李锋尚欠19663.5元报销费用未予支付，李文杰并提供了相应的费用报销单加以证明，但因李锋对此并不认可，且如果李锋向李文杰转账的该11.7万元系报销费用，那么涉及11.7万元的费用报销单原件应该掌握在李锋手中，但现费用报销单原件在李文杰手中，故李文杰提交的该证据并不能证明李锋该7笔转账共计11.7万元系支付李文杰报销费用。故一审法院认定该11.7万元系李锋退还李文杰钾长石矿投资款。至于李文杰称李锋尚欠其劳务费9.6万元、差旅费，因与本案并非同一法律关系，李文杰可另行主张。关于李锋向李文杰给付的其余6.3万元（2016年1月25日李文杰向李锋出具的6万元收条一份及2016年8月3日李锋向李文杰转账3000元），李文杰未能提供相应证据证明该6.3万元并非李锋退还李文杰钾长石矿投资款。故一审法院认定该6.3万元系李锋退还李文杰钾长石矿投资款。综上，李锋退还了李文杰商州区钾长石矿投资款98万元，尚有32万元投资款未退还，应当予以退还。李锋一方面称其已退还李文杰钾长石矿投资款，一方面又称双方系合伙关系，该130万元投资款双方已转投其他项目，现仍有部分项目未完工，双方尚未最终结算。李锋并未提交证据证明李文杰同意将该款项转为其他项目投资款，也未提交任何证据证明双方在其他项目中存在合伙关系。故一审法院对李锋该主张不予采信。关于李文杰要求李锋按曾口头承诺的年利率16%赔偿其损失的问题，因李锋对此不予认可，且李文杰未能提供相应的证据对双方曾有此约定加以证明，而双方并未对投资款何时退还有相关约定，故一审法院对李文杰要求按照年利率16%的投资收益率赔偿损失不予支持，但李锋长时间占用钾长石矿投资款，确给李文杰造成了损失，李锋应向李文杰支付以未退还钾长石矿投资款为基数，自原一审开庭之日即2018年5月10日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至2019年8月19日止向李文杰支付资金占用期间利息，并自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际退还钾长石矿投资款止的资金占用期间利息。关于贺林是否应当对上述债务承担责任的问题，虽李文杰与李锋之间部分往来款项通过贺林账户转账，但并未有证据显示贺林合伙人之一，故对李文杰要求贺林共同负担李锋上述债务的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下：一、李锋于本判决生效之日起十五日内退还李文杰320000元。二、李锋于本判决生效之日起十五日内向李文杰支付以320000元基数，自2018年5月10日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至2019年8月19日止的资金占用期间利息，并自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际退还钾长石矿投资款止的资金占用期间利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李文杰其他诉讼请求。案件受理费18426元，由李锋负担4536元，李文杰负担13890元。李文杰已预交案件受理费，李锋在履行本判决确定的金钱给付义务时一并支付。   二审中，李文杰提交了四份证据：1.李锋与李文杰2016年8月11日短信记录。证明目的：2016年8月14日的《大荒山矿山剥泥挖矿承包合同》系西安联华建筑工程有限公司的法人李锋与贵某甲省福泉市鑫春矿业有限公司签订的。2.王某某与李文杰的2016年8月16、21日短信记录及给王某某交话费的记录。该证据足以印证王某某于2016年9月20日出具的付款说明完全真实。3.西安市雁塔区人民法院诉前化解确认书，证明李文杰就一审判决未予认定的部分款项已通过另案提起诉讼。4.西安市雁塔区人民法院2018年5月10日庭审笔录，2019年4月18日西安市中级人民法院庭审笔录。证明目的：李锋与李文杰对案件事实是无异议的，对钾长石矿开采未产生任何费用均是无异议的。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。李锋与贺林一并发表如下质证意见：对第一份证据真实性无异议，证明目的有异议。该短信仅能证明李锋定购机票的事实，并不能证明西安联华建筑工程有限公司是在2016年8月14日签订的《大荒山矿山剥泥挖矿承包合同》。也不能证明李文杰并非大荒田磷矿开采项目的投资者。若《大荒山矿山剥泥挖矿承包合同》确系李锋与合同相对方洽谈，则无需让李文杰代签，李锋完全可以自己签订，李文杰所述明显违背常理。对于第二份证据形式要件无异议，证明目的有异议。短信内容看不出王某某给黄某甲打款10万元的事实，仅能看出李文杰向王某某借款的事实。第三份证据与本案无关，该证据无法证明李文杰与李锋之间是什么关系，也无法证明系一审判决指引的另案起诉，因一审判决至今并未生效。对于第四组证据真实性认可，证明目的不认可。李锋本人并未参与庭审，且庭审笔录中列明了代理人委托权限系一般代理，对于承认变更放弃诉讼人的权利并未授权，该代理人并不能代表李锋放弃诉权。另外就李文杰提交的第一、二份证据形成时间是在2016年8月份，不属于二审程序中的新证据的认定范围，不应当作为新证据提交，更不能以此认定本案事实。李锋、贺林二审中未提交新证据。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：李文杰二审中提交的证据不属于二审程序中的新证据，且与本案的待证事实不具有证明力，因此本院对李文杰二审提交的证据，依法不予认定。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案争议焦点为：李锋是否应当向李文杰归还投资款32万元。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李文杰主张李锋应向其反还投资款130万元，对此，李文杰提交了李锋出具的收条予以证明。现李锋对该事实不予认可，认为李文杰所提交的收条确系其本人出具，但该收条中所载明的130万元投资款其已向李文杰返还了部分款项，因双方并非涉案一个项目而是三个项目，就剩余款项其应李文杰的要求已投资到其他两个项目中，因此其不应再向李文杰返还。经审查，2014年10月13日李文杰向李锋之妻贺林转账180万元，2014年10月16日李锋向李文杰转账50万元。2014年10月16日李锋向李文杰出具收条一份，该收条载明“今收到李文杰投资商州区XX镇XX沟XX村钾长石矿款（转账）130万元整。”现从该收条显示的内容可以认定李锋收取李文杰投资款的项目仅为商州区XX镇XX沟XX村钾长石矿款，因此李锋在本案中主张就该130万元投资款中的部分款项已转入其与李文杰的另外两个项目中，对此李锋应提交证据证明其将李文杰投入到商州区XX镇XX沟XX村钾长石矿的投资款投入到其他项目中已征得了李文杰的同意。现李锋未提交证据证明已征得李文杰的同意，因此李某某此节上诉理由不能成立。庭审中，李锋、李文杰均认可商州区XX镇XX沟XX村钾长石矿并未开采成功。李锋上诉主张虽未开采成功，但存在前期运营的相关费用共计42万元，应予从双方的投资款中按比例由其与李文杰共同承担。但李锋对该项目前期运营的花费项目及具体数额并未提交证据证明，且李锋在2018年5月10日庭审笔录中认可虽产生微量费用，不计入亏损，不要求双方进行负担，故李锋此节上诉理由本院不予支持。对于李锋主张的就2016年8月19日其妻贺林向李文杰支付的40万元应认定为其向李文杰返还的涉案投资款，因双方均认可该40万元系用于贵某甲省福泉市XX镇大荒田露天磷矿开采项目，因与本案李文杰所主张退还的并非同一项目，故李锋主张从涉案投资款中应予扣减之上诉理由本院不予采纳。关于2015年1月21日李锋向李文杰之妻转账的8万元一节，根据李文杰提交的微信聊天记录可以认定该款项系李文杰按照李某某要求向案外人董某某转款8万元，李文杰之妻王琳于该日已将该款项转支给董某某，故该笔款项并非李锋退还李文杰商州区XX镇XX沟XX村钾长石矿投资款。关于李文杰2016年5月3日、6月3日、7月9日、11月22日李文杰向李锋分别出具4份借条，共借到李锋4万元及2017年8月25日，陇西县九方房地产开发有限责任公司代付李锋支付给李文杰的借款5万元，共计9万元，因上述款项中的性质为借款与本案并非同一法律关系，且2017年8月25日的借款5万元亦不属于本案商州区XX镇XX沟XX村钾长石矿项目，故李锋可就李文杰向其借款通过另案起诉的方式另行主张，本案不予处理。一审法院结合双方当事人陈述、举证及质证意见综合认定李锋就商州区钾长石矿项目已退还了李文杰98万元投资款，尚有32万元投资款未退还，认定准确，并无不当。   综上所述，李某某上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费18426元，由李锋负担。   本判决为终审判决。         审判长  李雪晴   审判员  姬    钊   审判员  蒋    瑜     二○二一年三月二十九日     书记员  周    燕            1