北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4032号上诉人（原审原告）：北京滢诺蕾教育科技有限公司，住所地北京市怀柔区庙城镇庙城村十字街南320号。法定代表人：张硕，经理。委托诉讼代理人：侯锡智，北京市致宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张莹，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：祁平，北京市正皓律师事务所律师。上诉人北京滢诺蕾教育科技有限公司（以下简称滢诺蕾公司）与上诉人张莹因损害公司利益责任纠纷一案，均不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初5467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。滢诺蕾公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，查清事实，依法改判，判令张莹向滢诺蕾公司支付100万元的违约金；2．一、二审诉讼费、保全费由张莹承担；3．将涉嫌偷税罪的本案线索移交税务机关。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清，故意偏袒张莹，以“酌情予以调整”作出错误判决。这个“酌情”维护了违法行为，使张莹同业竞争的违法行为逃避了法律责任。这个“酌情”酌掉了公平和正义。第一，对张莹同业竞争的事实认定不清；一审判决书在本院认为的长篇论述中，没有说明张莹在2018年11月与张莹失联后的一年多的时间里，共有21次招生组织培训课程的事实，而张莹所组织的课程正是滢诺蕾公司的核心业务，这一铁的同业竞争的事实，却没有在判决书中的得到认定。一审法院认定张莹作为股东违反了合同约定，应承担相应的责任，但并未认定相应责任是什么责任，也没有认定因讲课费发生争议的过错方，此时就为后面双方的过错程度和判决的酌情，故意偏袒张莹做好了铺垫准备。同时还把劳动争议的法律关系与本案损害公司利益责任纠纷的法律关系相互混淆，以达到为张莹开脱法律责任的目的。还有一审判决的依据不是根据事实和证据，而是根据滢诺蕾公司与张莹因讲课费发生的矛盾作为判决的依据：“本院综合考虑双方的过错程度，实际造成的损失等因素，酌情予以调整。”实际造成的损失是什么未予认定。再有“本院综合考虑双方的过错程度”的过错认定也十分偏颇。滢诺蕾公司在给张莹结算讲课费时，张莹是漫天要价，根据《合作协议》第五条第三项的约定，滢诺蕾公司应支付不高于外教课程费，张莹明知有此约定，却非要高价18万元，于是双方发生争议，这个争议在劳动争议的案件中得到解决，法院最终支持了滢诺蕾公司给付张莹11．65万元，驳回了张莹18万元的诉讼请求。由此可见，这一争议的过错方是张莹。这个争议的发生完全是张莹故意为之，以此争议为借口寻找时机擅离公司，不再与滢诺蕾公司联系，滢诺蕾公司也无法与张莹取得联系。2019年滢诺蕾公司发现张莹在外做起与滢诺蕾公司同业竞争的业务。这一事实证明了张莹为了自己做与滢诺蕾公司的同业竞争的业务，故意制造矛盾，以达到违法进行同业竞争的目的。由此证明滢诺蕾公司没有过错，而一审判决认定滢诺蕾公司的过错是毫无根据的，一审利用强加给滢诺蕾公司过错的酌情判决是显失公正的错误判决。滢诺蕾公司在一审中提供了张莹21次招生组织培训的证据，是经过公正的证据，这21次招生组织培训的学生收费共计3894800元，按照滢诺蕾公司在2018年4月至9月的六次培训课程的收入计算，平均毛利率为55．67%。所谓毛利率就是不含应缴税款和公司财务和注册分摊费用。按此计算，张莹从事同业竞争的个人所得的非法收入为2168235．16元（3894800×55．67%=2168235．16），这些同业竞争的违法所得，全部归张莹所有。张莹同业竞争的营业所得3894800元没有缴纳营业税和增值税，2168235．16元的个人所得没有缴纳个人所得税。为此依据《刑法》第201条规定，请求贵院将张莹涉嫌偷税罪的案件线索移交税务机关，彻底查清张莹的非法所得，追究张莹的法律责任。第二，一审判决认定披露滢诺蕾公司商业秘密的事实不清；滢诺蕾公司出资委托第三方制作在2018年10月15日至10月24日游学期间的视频和图片资料，用以滢诺蕾公司未来的经营活动。当时张莹是滢诺蕾公司的人员，负责联系制作。张莹利用联系人的身份，自2018年12月取得该视频和图片资料后，多次用于同业竞争的宣传推广业务，为其招生业务作广告宣传，才使其完成21次之多的招生业绩。直到本案开庭即2019年12月16日通过庭审交给滢诺蕾公司。张莹自2018年12月霸占使用该视频长达一年之久。该视频是滢诺蕾公司出资制作，准备以后用来为滢诺蕾公司的运营推广宣传的未公开的商业秘密资料，可张莹却未经滢诺蕾公司的同意，擅自披露使用的行为完全构成侵害滢诺蕾公司的商业秘密。可是一审法院却未予支持滢诺蕾公司的主张。根据商业秘密的三个特征：首先是“秘密性”即“不为公众所知悉”，这是商业秘密最核心的特征，是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。就滢诺蕾公司的游学视频和图片而言，是刚刚制作完毕，是不为公众所知悉的视频和图片。滢诺蕾公司还没有收到就被张莹公开使用，张莹的公开使用侵害了该资料的“秘密性”。其次是“价值性”即商业秘密能为权利人带来经济利益。滢诺蕾公司的核心业务是珠宝设计培训课程，而游学视频和图片是宣传推广组织招生的资料，只有招生成功才能实现利润，所以该资料是招生的重要内容，能为权利人即滢诺蕾公司带来经济利益，具有实用性。依据国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的价值性解释为：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”据此规定，该视频具有其经济价值。而张莹就是利用了该经济价值，才完成了21次的招生并组织了培训课程，赚取了经济利益。再次是“保密性”即权利人主动对技术信息和经营信息采取了合理的保护措施即订立保密协议。滢诺蕾公司与张莹签订的《合作协议》中保密条款约定了“运营活动”的信息属于保密范畴。滢诺蕾公司的运营活动主要是宣传、推广、招生、培训，而招生是运营活动的核心环节，张莹就是将此视频用于招生之中。综上，该视频和图片完全具备了商业秘密的特征，所以该视频和图片是滢诺蕾公司的商业秘密。一审法院认为滢诺蕾公司未提交证据证明游学视频资料属于《合作协议》约定的保密资料是对滢诺蕾公司提供的证据视若无睹。事实上滢诺蕾公司已向一审法院提交了《合作协议》作为证据，而《合作协议》约定了保密条款，符合商业秘密的“保密性”特征。其次，一审判决适用法律不当。一审法院认定本案张莹同业竞争的事实不清，认定张莹披露和使用商业秘密的事实不清，适用了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条适当减少违约金的规定是大错特错，前述事实已经证明张莹的违法所得早就超过了违约金的数额，一审为了维护和偏袒张莹，对此事实视而不见，竟然错误的采信张莹只做了三次同业竞争业务的谎言，适当减少至违约金的百分之十即十万元，这是严重的适用法律不当，造成极不公平的错判。张莹辩称，张莹在本案中不存在违约责任，不应该承担损失的赔偿。第一，是滢诺蕾公司违约在先，滢诺蕾公司只有两个股东，所有财务都是张硕掌握的，滢诺蕾公司在2018年10月账面收入100多万，但是2018年10月开始就不再给张莹发放工资。张莹在滢诺蕾公司担任授课老师，滢诺蕾公司做一些短期珠宝设计的培训，张莹是专业人士，之前也是有知名度的设计师，滢诺蕾公司主要业务是靠张莹的微博和公众号开展业务，短时间内开展了9次课程，从5月开始招生，2018年10月张莹应该获取授课费用，每上一个班应该结算一次，授课费是滢诺蕾公司最主要的开销，张莹向张硕要授课费，张硕以种种理由拖着不给授课费，双方因为授课费发生矛盾，是滢诺蕾公司违约在先。滢诺蕾公司也没有将张莹2018年9月的费用报销，在2018年10月张莹在法国期间产生6万多费用，应该给法国的学校支付费用，张硕也没有支付，滢诺蕾公司上述行为违约在先。张莹在一审提供了相应的证据。张莹和张硕是公司股东，两个人签署了合作协议，但是协议对张莹不公平，张莹也是滢诺蕾公司员工，其中提到违约条款，一个是竞业禁止还有保密条款，竞业禁止是公司违约在先。所以张莹认为在后期开展的宣传和招生活动不是违约行为，不应该进行赔偿。张莹上诉请求：1．依法撤销北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初5467号民事判决书第一项，改判驳回滢诺蕾公司的诉讼请求；2．本案诉讼费由滢诺蕾公司承担。事实与理由：张莹认为张莹不存在违约行为，不应承担违约责任。2018年4月，张莹和张硕成立滢诺蕾公司，随后，张莹与张硕签订了《合作协议》，协议对双方组建公司的合作分工等内容进行了约定，然而，公司在运行过程中张硕却未按照协议分工开展工作。公司的主要业务招生宣传都是由张莹完成的，公司利用了张莹多年在珠宝设计领域的声誉和成就开展招生活动，招生的途径是使用张莹个人的微信公众号和微博，招生后最主要的授课工作也是由张莹完成的。张硕并没有做到合作之初给张莹承诺的完成招生和引资的工作，其仅负责财务和行政，公司正式员工只有他们两个人，也没有固定办公场所。由于公司微博及网站没有影响力，都没有起到招生的作用。张硕默认张莹使用自己的公众号和微博对外宣传招生活动，这种招生方式张硕是明知道的，并从未提出过异议，直到为授课费等发生矛盾才认为张莹不应该使用公众号和微博。故张莹对外开展招生活动不属于违反竞业禁止的行为。由于张莹的控制人张硕违约在先，导致张硕和张莹签署的《合作协议》无法继续履行，导致公司无法开展正常的经营活动。张莹自2018年6月至8月，担任公司举办的6次培训班的授课老师，但张硕以张莹是股东身份为由，多次违反合作协议的约定，一直不给张莹发放授课费，并且拒不给张莹发放2018年10月份的工资，还让张莹自己从学费中扣除。张硕利用其掌管公司财务的权利，将张莹2018年9月份的报销凭证退回并不给张莹报销，并拒不向张莹公司开展法国游学的合作单位梵克雅宝学院支付学费，导致张莹被迫垫付了该笔费用，滢诺蕾公司与张莹劳动争议案件已经查明了上述事实，并认定公司没有支付工资和垫付费用是违约行为。故张莹在没有其他收入来源的情况下不得不通过招生活动弥补自己为公司支出的大量费用和解决生活困难，张莹对外开展业务不属于违约行为，不应当承担赔偿责任。综上所述，张莹没有违反《合作协议》的约定，不应当承担违约责任。即使张莹有违约行为，也是由于张莹的实际控制人张硕违约在先，法院应当根据公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，减少张莹应当承担的违约金。滢诺蕾公司辩称：第一，张莹上诉提出没有违约，原因是使用了张莹的公众号，这个与事实不符，滢诺蕾公司创立初期公司没有公众号，暂时用了张莹的公众号，张莹是公司股东、高级管理人，所以用张莹的公众号为公司招生，从这点讲是通过张莹的公众号为公司做宣传，招生等市场运营，都是由公司组织运营的，张莹只是负责讲课。合作协议第一条第六项有分工约定。公司前期是很顺利的。2018年10月滢诺蕾公司四个月就做了9笔业务，盈利大概109万，张莹看到公司业务非常好，张莹向公司提出要讲课费，滢诺蕾公司按照合同规定计算的讲课费是11．6万，张莹要18万。双方发生了矛盾后通过劳动仲裁解决，仲裁支持了滢诺蕾公司的请求，给了张莹11．6万。发生矛盾以后张莹擅自失踪，与公司失联，就用借给公司的公众号进行了同业竞争业务。合同中有明确约定不允许张莹做同业竞争的行为，张莹不管用什么公众号，从事了与公司同业竞争的行为就是违约，就是侵权。当时滢诺蕾公司找不到张莹，滢诺蕾公司是通过公众号知道张莹在做同业竞争的行为，才引起了本案诉讼。关于张莹泄露公司机密的事情。当时是2018年10月滢诺蕾公司组织法国游学，张莹和法国摄像师联系，滢诺蕾公司付钱，张莹对接摄像的视频，但是视频一直没有给滢诺蕾公司，一直到一审庭审时候2019年12月16日视频光盘才给滢诺蕾公司，光盘内容被用到了张莹自己同业竞争的宣传，获得了盈利，这个事情违反了合作协议上不泄露公司机密的内容。张莹说公司先违约，滢诺蕾公司认为这些都是劳动争议范畴，已经在另外的案子有了裁决，与本案无关。张莹在2019跟公司就没有劳动关系了，2019年的行为都是个人行为，但还是公司股东，应该履行股东义务。对方律师提到合作协议对张莹不公平，合作协议是张莹交给张硕，赔偿的事情都是张莹提出来的。张硕最初拟定合作协议时候是没有赔偿金额条款的，是张莹给张硕的，是对双方的制约，不是对张莹的不公平，而且没有不公平，公司股东不应该做同业竞争，有没有协议都应该这样，这是公司法规定的。滢诺蕾公司向一审法院起诉请求：1．判令张莹返还占有滢诺蕾公司的财产4．5万元和商业秘密的视频资料；2．判令张莹赔偿侵犯滢诺蕾公司的商业秘密和同业竞争的损失100万元；3．张莹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月12日，滢诺蕾公司注册成立，股东为张莹与张硕，公司注册资本为200万元，张硕认缴80万元，张莹认缴120万元。2018年5月30日，张莹（甲方）与张硕（乙方）签订《合作协议》，约定：一、设立公司基本情况：甲乙双方作为发起人，合资设立滢诺蕾公司。……6．分工：（1）张莹：教学、人脉拓展与维护、设计、生产等；（2）张硕：运营、市场、招生、商业拓展、公司日常事务等。……三、盈利分配：（1）甲乙双方约定，公司每半年利润进行分成，提取纯利润的50%作为公司发展基金，其余部分按股东投资比例进行分配；（2）甲乙双方每人每半年度可分配金额=（总收入-总成本）/2×股权比例；（3）成本包含：公司运营成本、项目税费、人员成本、课程成本及其他业务成本。四、制定公司章程：公司设立后，全体股东应当制定《公司章程》，本协议内容作为该公司章程的主要条款。公司章程对公司、全体股东、员工具有约束力。五、财务相关：1．公司注册费等费用算作公司运营成本。2．会计工作由第三方记账公司管理。公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立公司的财务、会计制度。3．工资标准：创业初期甲乙双方每月基本工资1万元，对外招聘人员根据岗位另算；创业初期甲方授课费用不高于公司聘请其他授课老师的日均费用，计算在课程成本中。4．社保公积金：按照国家规定，创业初期允许缴纳范围内的最低档。……十、同业竞争条款：公司存续期间，股东不得在外从事与公司业务有竞争关系，或与公司业务类似的任何活动（包括但不限于组织和经营珠宝行业的教学工作等）。十一、保密条款：公司存续期间，全部股东应当对公司或对方的商务、运营活动、公司计划、财务、技术、产品（创作、设计成果）的信息、用户资料或其他标明保密的文件或信息的内容保守秘密，未经全体股东书面事先同意，不得向本协议以外的任何第三方披露。十二、违约责任：……2．全部股东应遵守本协议第十条“同业竞争条款”，如有违约，违约方应向公司赔偿违约金50万元。3．全部股东应遵守本协议第十一条“保密条款”，如有违约，违约方应向公司赔偿违约金50万元。协议还约定了其他内容。2018年10月11日，滢诺蕾公司向张莹转账4．5万元，备注为备用金。2018年10月15日至10月24日期间，滢诺蕾公司组织学员在法国开展游学活动，张莹负责带队。张莹主张在法国游学期间，其为此次活动支出餐费、导游费、交通费等共计5905．79欧元，并提举了相应的票据、收据等证据。经质证，滢诺蕾公司认为消费小票不是专门票据，不能证明消费的真实性；旅游费应该有发票，私人出具收据不合理；吃饭、住宿、打车等费用与公司业务没有关联性。张莹于2019年1月16日向梵克雅宝学院汇款8605欧元，并备注为10月18日和19日的课程费。张莹主张该笔费用系游学期间产生的费用，本应由滢诺蕾公司直接向梵克雅宝学院支付，但因滢诺蕾公司未及时支付，张莹垫付了上述费用。张莹主张其游学期间支出的5905．79欧元以及为滢诺蕾公司垫付的8605欧元，已经超出了其从公司支取的4．5万元备用金，其并未侵占公司资金，亦不负返还义务。对于8605欧元的课程费，滢诺蕾公司主张，其确应向梵克雅宝学院支付课程费8605欧元，但因张莹提供的公司名称不准确，导致其未能成功支付；张莹向梵克雅宝学院支付课程费一事，滢诺蕾公司此前并不知晓，且张莹在2019年3月通过微信公众号宣传其同业竞争的课程，6月组织了巴黎游学，行程中有梵克雅宝学校，故该笔款项系张莹为开展同业竞争业务所付款项，并非为滢诺蕾公司垫付的款项。滢诺蕾公司曾委托第三方制作2018年10月15日至10月24日游学期间的视频、图片。张莹与视频制作方直接联系，2018年12月24日凌晨，张莹收到了游学视频资料的链接。2019年12月16日，张莹将游学视频资料的光盘交付给滢诺蕾公司。滢诺蕾公司主张该视频资料属于公司保密资料，张莹未经公司允许将部分图片用于其个人微信公众号和微博宣传，违反了《合作协议》的约定，应按照约定向滢诺蕾公司支付违约金。张莹对此不予认可，主张游学视频资料不涉及商业秘密；需要通过宣传、推广来招揽学生、拓展业务，公司成立后虽先后注册了官方微博及公众号，但没有关注度且疏于宣传，滢诺蕾公司看中张莹个人微信公众号和微博的关注度及影响力，故同意由张莹在其个人微信公众号和微博上宣传推广，张莹的行为并非同业竞争。张莹提举了其与滢诺蕾公司法定代表人张硕之间的部分微信聊天记录及张莹个人微信公众号和微博上的部分推送内容，拟证明使用其使用个人微信公众号和微博进行宣传获得了滢诺蕾公司的同意。聊天记录显示：2018年5月3日，张莹将文件名为《Ying．ZParis公众号初步策划》的Word文档发给张硕。张硕回复“收到。我大体看了一遍，整个方向应该是八九不离十。”2018年5月21日，张莹表示“明天微博也要发招生了，主要靠微博，顺便要买广告，你要登录我的微博操作么？”2018年8月9日，张莹将其个人微信公众号的登录名和密码告知张硕；同日，张硕还表示“你可以先用你的weibo发个招生，然后买个流量，我注册一个innove的微博……”。2018年8月25日，张硕向张莹发微信“×××招生的服务号、头条都发了，你可以转了，你的微博也可以跟进一下。”2018年9月14日，张莹问“游学要不要在微博也推推”，张硕回复“要，还是用你的号吧？innove暂时没内容，没有信任度”。张莹的个人微信公众号显示，其曾于2018年5月21日、5月25日、6月3日、6月19日陆续发布推广文章，文章中载明的报名联系方式为张莹和张硕两人的微信二维码。张莹的个人微博显示，其曾于2018年5月至9月期间陆续发布培训课程推广内容。滢诺蕾公司主张，张莹于2018年10月27日离开公司之后所开展的各项推广均未获得公司同意，且开办课程所得收入由张莹收取，并未交给滢诺蕾公司，张莹亦未就此向公司作出说明。滢诺蕾公司提举了公证书、张莹个人微信公众号及微博截图、部分学员的朋友圈截图等证据，拟证明张莹离开滢诺蕾公司后仍利用该公司的商业秘密和资源开展同业竞争业务，完成了21期课程。张莹的个人微信公众号显示，2019年3月至2019年7月期间共计发送20条内容，主要内容为推广宣传各类培训。其中，2019年3月25日发布的一篇《来巴黎，与艺术漫步一国际高端研学系列》简要总结了2018年10月15日至10月24日游学期间的内容，使用的部分图片为本案诉争游学视频资料的截图，文末附有课程推广。2019年4月27日发布的一篇《在旖旎春光中，与法国传统珠宝手绘相遇》回顾了4月的课程培训，文末附有“YINGZHANGPARIS工作室2019年度课表更新版”，显示的课程计划共有17期。2019年6月26日发布的一篇《游学|来巴黎，与黄金年代相遇》回顾了6月的巴黎游学。张莹的个人微博显示2019年2月至2019年7月期间，张莹不断推广课程。2016年6月12日，张莹发布微博“请来了梵克雅宝的同时和大家分享……每位同学都受益匪浅”并配图若干。6月7日发布微博“……巴黎高级珠宝学院课程结束，极其有成就感的三天。明天有更高挑战，梵克雅宝珠宝学院见”并配图若干。6月29日发布微博“上海班开课……”并配图一张。2019年2月之后，张莹在其个人微信公众号和微博上发布的推广文章，预留的报名方式仍包括张莹的微信二维码，但不再包括张硕的微信二维码。本案审理过程中，张莹主张其实际仅三期开展培训课程，具体包括：2019年6月2日至12日期间的巴黎游学，2019年4月8日至16日期间在北京举办的珠宝手绘课程，2019年4月29日至5月7日在上海组织的珠宝手绘进阶班。张莹还提举了上述三次课程的收支明细，显示其实际获得收入共计463500元，支出384613．86元。经质证，滢诺蕾公司不予认可，认为张莹实际举办的培训课程不止三次，且其提举的收支明细不真实。一审法院询问滢诺蕾公司2018年期间培训授课的平均利润，滢诺蕾公司主张外教课实际亏损，每期中教课的毛利润在3．6万元至8．6万元之间；滢诺蕾公司表示其所主张的毛利润指收入减去场地费、差旅费、运营成本、工资等费用，并未扣除张莹的授课费用。张莹主张，外教课是亏损的，中教课满员的情况下利润是1．8万至2万元，如果没有满员，利润在1万元左右。另查明，张莹与滢诺蕾公司劳动争议一案，张莹向一审法院提出诉讼请求：1．判令支付2018年10月1日至2019年12月1日的工资225000元；2．判令支付2018年6月1日至2018年8月30日的讲课费145656元；3．判令支付2018年8月27日至2018年9月28日的出差报销费用19072．72元；4．判令支付2018年10月18日至2018年10月19日垫付费用67745．5元。张莹的上述第4项诉讼请求即指其于2019年1月16日向梵克雅宝学院支付的8605欧元（含手续费25欧元）。一审法院经审理于2020年9月23日作出（2020）京0116民初2861号民事判决，判决滢诺蕾公司于判决生效后七日内向张莹支付2018年10月至2018年12月期间的工资45000元、向张莹支付讲课费116512元、向张莹支付报销费用6644．98元、向张莹支付垫付费用67745．5元，驳回张莹的其他诉讼请求。双方均对判决不服，并提起上诉，本院于2020年12月8日作出（2020）京03民终13411号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，滢诺蕾公司向一审法院申请了诉讼财产保全，并提供了担保，一审法院依法进行了保全。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷，指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。对于滢诺蕾公司要求张莹返还4．5万元备用金的诉讼请求，根据查明的事实，滢诺蕾公司之所以向张莹支付4．5万元备用金，主要目的是为了用于该公司组织的游学课程在巴黎游学期间的支出。该笔款项的支取并非张莹作为股东滥用其股东权利或者作为监事违反法定义务而所为，张莹也对4．5万元的支出用途作出了合理解释并提举了相应的证据。滢诺蕾公司现以损害公司利益责任纠纷为由要求张莹返还4．5万元备用金，缺乏依据，一审法院不予支持。对于滢诺蕾公司要求张莹返还法国游学视频资料的诉讼请求。诉讼过程中，张莹向滢诺蕾公司交付法国游学视频光盘一份，经滢诺蕾公司确认确系该次游学视频资料，但是，滢诺蕾公司认为该视频资料内容不全。一审法院认为，该视频资料是滢诺蕾公司与视频制作方之间的约定，张莹已经将从制作方处获得的视频资料交予滢诺蕾公司，滢诺蕾公司亦未提交证据证明张莹交付的视频资料与视频制作方交付的成果不一致，故滢诺蕾公司仍要求张莹返还视频资料的诉讼请求，一审法院不予支持。滢诺蕾公司主张张莹违反了《合作协议》中的保密条款和同业竞争条款，并据此要求张莹支付违约金100万元。首先，关于张莹在2019年开展的培训课程，张莹主张系滢诺蕾公司的业务。但事实上，张莹此后组织的培训课程并非以滢诺蕾公司名义开展，其所得收入未交付给滢诺蕾公司，支出也并未由滢诺蕾公司负担；结合张莹在其个人微博和微信公众号上发布的文章内容，一审法院对张莹的上述主张不予采信。其次，张硕与张莹签订的《合作协议》第十条约定，公司存续期间，股东不得在外从事与公司业务有竞争关系，或与公司业务类似的任何活动（包括但不限于组织和经营珠宝行业的教学工作等）。全部股东应遵守本协议第十条“同业竞争条款”，如有违约，违约方应向公司赔偿违约金50万元。本案中，张莹不仅是滢诺蕾公司的股东，同时也与滢诺蕾公司存在劳动合同关系。《合作协议》由滢诺蕾公司的两位股东张莹、张硕共同协商签署，张莹应受该《合作协议》约束。从张莹作为劳动者的角度看，《合作协议》中的“同业竞争条款”具有竞业禁止条款的属性，虽约定了违约金，但并未约定因此限制而应向劳动者支付的补偿费。且双方发生争议的缘由在于，因讲课费报酬发生争议，滢诺蕾公司未及时向张莹支付讲课费等费用。在此情况下，较难期待作为劳动者的张莹作出更为妥当的选择。但是，张莹同时还是滢诺蕾公司的股东，《合作协议》对股东对外开展经营活动进行了限制，张莹作为股东违反了该约定，应承担相应的责任。再次，涉案《合作协议》中保密条款约定，公司存续期间，全部股东应当对公司或对方的商务、运营活动、公司计划、财务、技术、产品（创作、设计成果）的信息、用户资料或其他标明保密的文件或信息的内容保守秘密，未经全体股东书面事先同意，不得向本协议以外的任何第三方披露。滢诺蕾公司主张张莹占有的游学视频资料属于公司的保密资料，并要求张莹赔偿损失。滢诺蕾公司未提交证据证明游学视频资料属于《合作协议》约定的保密资料。但张莹未经滢诺蕾公司同意擅自使用滢诺蕾公司的资料用于个人业务的宣传推广，确有不妥。滢诺蕾公司要求张莹支付违约金100万元，张莹认为其并未违约且约定的违约金过高应予调低。一审法院综合考虑双方的过错程度、实际造成的损失等因素，酌情予以调整。据此一审法院判决：一、张莹于判决生效后七日内向北京滢诺蕾教育科技有限公司支付违约金100000元；二、驳回北京滢诺蕾教育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人滢诺蕾公司向本院提交了证据一、深圳课程的朋友圈截图（案外课程学员的朋友圈）。证明2019年3月张莹在深圳招生并开课的事实。证据二、课程地点调整通知的公众号截图。公众号名字是：YingZhangParis珠宝工作室（一审提交的公证书中），证明张莹在2019年7月深圳课程改在厦门召开的事实。证据三、张莹微博截图-上海课程。证明2019年6月张莹在上海招生并开课收费的事实。证据四、张莹2019年开课清单，证明张莹违约的事实；证据五、2018年7月-10月的课程收入统计表，证明双方合作期间9次课程的收入情况。张莹发表质证意见：对于证据一的真实性不认可，对证据二、证据三的真实性认可、关联性及证明目的均不认可。证据四和证据五的证明目的不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对证据二、证据三的真实性，张莹未提出异议，本院予以确认。对证据一至三的证明目的及证据的关联性本院结合在案其他事实和证据综合认定。证据四及证据五来源系滢诺蕾公司单方制作，且张莹亦不予认可，故对于上述证据的真实性本院不予确认。本院在审理中，滢诺蕾公司向本院陈述，张莹在2018年11月之后，共有22次招生组织培训课程的事实。张莹向本院陈述，计划是进行22次招生培训，但在2019年6月24日张硕诉张莹后就全部停止。二审补充查明以下事实：张莹在滢诺蕾公司任监事。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是张莹是否违反了竞业禁止的义务以及保密义务。判断竞业禁止义务人是否违反竞业禁止义务应符合几个要件，即主体适格、利用职务便利、未经股东会同意、为自己或他人谋取属于公司的商业机会、该商业机会属于所任职公司的同类业务等。本案中，就张莹是否存在利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的情形，经查，本案中张莹在滢诺蕾公司任监事一职，张莹属于我国公司法所规定的高级管理人员，张莹在担任滢诺蕾公司监事期间，负责公司的教学、人脉拓展与维护、设计、生产等工作，滢诺蕾公司与张莹均使用张莹个人的微信公众号进行涉及珠宝行业招收学员的业务宣传及相关报名工作。张莹以个人名义组织的珠宝行业教学工作的行为与滢诺蕾公司的经营业务范围中的教育服务、珠宝首饰经营等主营业务存在重合，经营范围都涉及珠宝行业教学课程，故本院认定张莹以个人名义所从事组织珠宝行业的教学工作和滢诺蕾公司的业务在经营范围、经营项目上具有竞争关系。基于此能够认定张莹所进行的经营活动违反了公司法和《合作协议》中同业竞争条款约定的竞业禁止义务。对于张莹是否违反了保密协议的约定，涉案《合作协议》中保密条款约定，公司存续期间，全部股东应当对公司或对方的商务、运营活动、公司计划、财务、技术、产品（创作、设计成果）的信息、用户资料或其他标明保密的文件或信息的内容保守秘密，未经全体股东书面事先同意，不得向本协议以外的任何第三方披露。张莹占有的游学视频资料系滢诺蕾公司用于今后招生工作而委托第三方制作的视频资料，制作该视频资料的目的就是为了对外进行公开宣传之用，在此情形下该材料是否属于公司的商务、运营活动信息、是否具有保密性质的内容存有一定争议，且未注明该资料属于商业秘密，滢诺蕾公司亦未提交证据证明游学视频资料属于《合作协议》约定的保密资料范围。基于此难以认定张莹违反了《合作协议》中保密条款规定的相关义务。但张莹未经滢诺蕾公司同意擅自使用滢诺蕾公司的资料用于个人业务的宣传推广，显属不当。对于张莹违反竞业禁止义务损失问题。滢诺蕾公司未能提供确实充分的证据证明张莹上述行为所获得的利益及相应的数额，亦未提交证据证明滢诺蕾公司因上述行为遭受到损失及相应数额。但鉴于张莹作为滢诺蕾公司的高级管理人员已违反竞业禁止义务，一审法院综合本案案情，酌情确定赔偿的金额并无明显不当，本院应予维持。综上所述，滢诺蕾公司、张莹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15100元，由北京滢诺蕾教育科技有限公司负担12800元（已交纳）；由张莹负担2300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 王 黎审 判 员 潘 蓉二〇二一年三月三十日法官助理 林家诚法官助理 赵 纳书 记 员 田亚男