云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终245号上诉人（原审原告）：云南云岭高速传媒有限公司,住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区洛羊街道办事处信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢4楼04316号。统一社会信用代码：91530100329178699E。法定代表人：孙尔明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓道婷，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市大渡岗乡。统一社会信用代码：91532800MA6K8EC47X。法定代表人：唐海明，董事长。委托诉讼代理人：路达，北京志霖律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南云岭高速传媒有限公司(以下简称云岭公司）因与被上诉人云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司（以下简称普洱茶公司）广告合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院(2020)云2801民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，因上诉人未提出新的事实，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。云岭公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的广告费120000元，判令被上诉人向上诉人支付违约金36000元；2.判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏重要案件事实，云岭公司已经履行合同约定义务且在合同期内大渡岗公司一直占有、使用广告媒体，应按照合同约定向云岭传媒公司支付约定合同费用。根据云岭传媒公司与大渡岗公司于2016年12月29日签订的合同编号为2016-203的《广告业务合同》约定，云岭传媒公司提供广告媒体（媒体编号：Ｓ-ＳＸ-Ｄ-58-1）给大渡岗公司使用，同时云岭传媒公司每年负责第一次广告画面的喷绘制作。自2017年1月10日起至2019年1月9日期间，云岭传媒公司累计为大渡岗公司制作及发布过两次广告画面，第一次发布时间为2017年1月20日，广告画面内容显示为：“云南西双版纳州古茶山茶叶有限公司、西双版纳大渡岗万亩茶园观光园及茶文化馆，联系电话：0691-24××××6”该广告画面（即样稿）已经双方盖章确认。第二次发布时问约为2018年初，根据云岭公司提供的证据显示2018年4月9日以及2018年10月16日的广告画面内容均一致，显示为：“云南西双版纳州古茶山茶叶有限公司、龙园融品茶文化馆，联系电话：0691-24××××6”单立柱广告牌画面内容显示为：“大渡岗国际旅游度假区、云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司。”合同期内乃至合同履行期限届满后，大渡岗公司仍然占有使用该广告牌，云岭传媒公司直至2019年9月方才进行下画处理。二、一审法院认定事实、适用法律错误。（一）认定事实错误：首先，第二次广告画面内容明确有“云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司”的字样，显然公司为自己打的广告。其次，第一次经过大渡岗公司确认的广告画面是为云南西双版纳古茶山茶叶有限公司进行广告宣传画面制作，第二次画面显示内容也是同一家主体，所载联系电话也是相同的，据此，可以推断云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司与云南西双版纳州古茶山茶叶有限公司存在某种合作关系，大渡岗公司与云岭传媒公司签订广告业务合同后为公司自己提供广告宣传业务，也为云南西双版纳州古茶山茶叶有限公司进行宣传。再次，根据大渡岗公司《对尽快支付广告发布费的催款函的回函》所载，大渡岗公司申明没有付广告费的原因是云岭传媒公司没有根据其要求对广告画面进行更新，但并未提出其未使用该广告媒体或者是广告媒体的画面并非大渡岗公司要求画面。同时，大渡岗公司明确该广告画面已经大半年未进行更新，根据落款的时间显示回函时间为2018年7月16日，也就是其默认于2018年初的时候，云岭传媒公司已经更新过画面，若在合同履行期间，云岭传媒公司未依据大渡岗公司的要求进行第二年的首次画面更新，则大渡岗公司提出的未更新画面的时间应当是“一年半”，大渡岗公司已经对其同意更换2018年4月9日拍摄的广告牌内容进行了自认。最后，该单立柱广告牌位于思小高速Ｋ61大渡岗立交下行线，该广告牌位置极其显眼，大渡岗公司及其相关工作人员往返途中势必会经过也会看到该广告牌，若真存在其一审过程辩称的，云岭传媒公司擅自上画，广告画面与大渡岗公司无关的情形，按照常理则大渡岗公司早应联系云岭传媒公司进行处理并在云岭传媒公司催缴合同费用时直接据此抗辩，同时追究云岭传媒公司的违约责任。反之，若该广告画面真为云岭传媒公司为其他公司制作与大渡岗公司无关，则在组织证据且在大渡岗公司无任何证据材料提提交的情况下，云岭传媒公司不会将此广告画面作为作为证据提供。上诉人提交的所有证据都是在合同履行过程中形成的且相互印证，包括被上诉人自身形成的证据也已经形成完整的证据链。（二）适用法律错误。一审法院认为本案的争议焦点为“2018年4月9日拍摄的广告牌内容是否经被告同意所进行的更换”，同时根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据上诉人与被上诉人签订的合同，云岭传媒公司提供广告媒体给大渡岗公司使用，同时云岭传媒公司每年负责第一次广告画面的喷绘制作，根据该合同上诉人提供媒体供被上诉人使用为主合同义务负责画面喷绘属从合同义务且在本案中上诉人巳经完成所约定的全部合同，由于大渡岗公司一直占有、使用广告媒体，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、二百二十七条之规定向上诉人支付前付款项并承担违约责任。普洱茶公司辩称，同意一审法院判决,上诉人在合同期内擅自变更广告内容导致合同根本目的不能实现，违约在先，被上诉人没有支付第二年广告费的行为不构成违约。云岭公司向一审法院起诉请求：1.判令解除云岭公司、普洱茶公司于2016年12月29日签订的《广告业务合同》（合同编号：2016-203）；2.判令普洱茶公司向云岭公司支付拖欠广告费120000元；3.判令普洱茶公司向云岭公司支付违约金36000元；4.诉讼费由普洱茶公司承担。一审法院认定事实：2016年12月29日，普洱茶公司（甲方）与云岭公司（乙方）签订《广告业务合同》（编号：2016-203），约定：发布年限为2年（自2017年1月10日起至2019年1月9日止），高速名称为“思小高速”，位于思小高速K61大渡岗立交下行线，广告发布费240000元；合同总金额为240000元，其中包括广告发布费、建架费、路产占用费等费用；甲方在2016年12月29日内向乙方一次性支付第一年广告发布费120000元；甲方在2017年12月29日内，向乙方一次性支付第二年广告发布费120000元；乙方正常足时为甲方发布广告的情况下，甲方未按本合同约定时间和金额向乙方付款，则乙方除有权要求甲方支付应付款外，还可按日向甲方收取未支付部分款项5‰的违约金作为乙方补偿；若甲方超过合同约定时间1个月仍不支付发包方，则乙方有权单方终止合同，拆除甲方广告；发布的广告内容由甲方提供样稿，经甲方人员签字认可予以喷绘，同时甲方应向乙方提供书面确认说明；未经甲方同意，乙方不得改动原合同中甲方签字认可的广告样稿，样稿为合同附件；广告发布后，乙方应及时书面（以传真形式）通知甲方予以验收；广告发布期间，乙方每年负责第一次广告画面的喷绘制作，如甲方在合同履行期内需另行更换广告画面，必须提前10个工作日书面通知乙方进行广告画面的制作及安装，由此产生的全部更换费用由甲方承担；甲方在合同期内不得擅自对广告进行处理（如更换广告画面），确实需要处理的必须经乙方同意，甲方擅自处理的，乙方有权追究甲方的违约责任。该合同亦约定了其他内容。现云岭公司以普洱茶公司未依约支付合同价款为由，诉至法院。另查明，云岭公司于2017年1月20日对广告牌进行了首次上画，其主要内容为“大渡岗、大渡岗普洱茶发展股份公司”，而2018年4月9日和2018年10月16日拍摄的案涉单立柱广告牌的内容为“云南大渡岗普洱茶发展公司、大渡岗国际旅游度假区”（由云岭公司所更换）。再查明，云岭公司于2018年7月3日向普洱茶公司作出了《关于尽快支付广告发布费用的催款函》，其主要内容如下：请你公司在2018年7月15日前付清欠付的合同款项120000元，如逾期未付款，我公司将根据合同约定拆除画面并要求你公司承担赔偿及违约责任。而普洱茶公司则于2018年7月16日向云岭公司进行了回函，其函复如下：我公司没有支付广告费是因你公司没有按约定对我公司的广告进行更新，我公司是在你公司对广告进行更新未果情况才暂停付款的；你公司不按约定对我公司的广告进行更新，已持续大半年了，严重影响了我公司发布广告的效果。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，在双方明确约定广告内容更换须经“书面同意”的情况下，云岭公司却并未能提交“2018年4月9日拍摄的广告牌的内容是经普洱茶公司同意”相关的证据，根据上述规定，云岭公司应承担举证不能的不利后果；同时，云岭公司虽提出“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出”其2018年4月9日拍摄的广告牌的内容是经普洱茶公司同意的，但其推理并不严密，即根据现有证据，可以推理出多种结果，故对云岭公司的该项意见，不予采纳。综上，因云岭公司未能举证证明上述事实，故认定云岭公司在未经普洱茶公司同意的情况下对广告内容进行了修改；鉴于《广告业务合同》中明确约定：“未经甲方同意，乙方不得改动原合同中甲方签字认可的广告样稿”，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，因云岭公司在未经同意的情况下修改广告内容，故普洱茶公司有权拒绝支付未付的广告费，且其并未违约。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回云南云岭高速传媒有限公司的全部诉讼请求。减半收取案件受理费1710元，由云南云岭高速传媒有限公司负担。二审中，上诉人云岭公司提交如下证据：1、电话录音及录音文字整理。欲证明被上诉人在合同期内持续占有、使用广告位以及拖欠上诉人广告发布费用的行为均实际存在，同时其法定代表人唐海明知晓并明确协调安排被上诉人公司具体对接人员，执行合同约定履行付款义务。2、照片一张。欲证明上诉人工作人员根据被上诉人法定代表人唐海明指引，于2018年6月27日上午11:27分前往云南省西双版纳州景洪市告庄西双景景真寨2幢2902（柏颐客栈）与具体负责人员沟通付款事宜，被上诉人公司行政助理明确欠费事宜并告知款项已经在走付款流程。进一步证明被上诉人认可欠费事宜并已经同意付款。3、云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司企业信用报。欲证明录音所涉人员均为被上诉人工作人员，其中唐海明为被上诉人法定代表人，冉欢为经工商登记对外联络员，均有权代表被上诉人承认并处理欠款广告费事宜。4、发票三张、短信聊天记录五张。欲证明1、被上诉人实际使用广告媒体，上诉人据实开具与合同金额相符的发票并已经邮寄被上诉人，经被上诉人确认已经收到上诉发票。2、被上诉人欠付广告服务费人民币12000元，广告喷绘费即二次广告画面更换费6873元，并不存在被上诉人抗辩的上诉人擅自更换画面事宜。经质证，被上诉人普洱茶公司认为，1、四组证据均形成于一审开庭审理之前，一审没有提交，不属于二审新证据。2、证据1、2、4中的短信聊天记录，真实性、关联性不认可，证明对象不认可，证据1，录音地点是在被录音人的办公室，具有一定的私密性。上诉人使用窃录的方式侵犯了被录音人的隐私，因此不认可证据1的合法性。对证据3、4中的发票真实性认可，关联性不认可，证明对象不认可。二审中，被上诉人普洱茶公司无证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人云岭公司提交的证据企业信用报、发票，本院对真实性予以确认，但两份证据均不能证明上诉人的证明目的；上诉人提交的其他证据，被上诉人不予认可，且均系上诉人单方制作，真实性无法核实，其证明目的，本院不予采纳。上诉人云岭公司对一审判决认定的“而2018年4月9日和2018年10月16日拍摄的案涉单立柱广告牌的内容为“云南大渡岗普洱茶发展公司”的事实有异议，其认为一审遗漏了“股份有限”，全称为“云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司”，由此可以看出前后两个广告画面的使用主体均为本案的被上诉人。经核查一审遗漏了“股份有限”，全称为“云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司”，本院予以纠正。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：被上诉人普洱茶公司是否支付广告费120000元及违约金36000元。本院认为，上诉人云岭公司与被上诉人普洱茶公司认可2017年1月20日单立柱首次上画的广告牌内容为“大渡岗、大渡岗普洱茶发展股份公司”是经过双方确认为合同附件的广告样稿的内容。现双方争议的是由云岭公司更换的单立柱广告牌内容为“云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司、大渡岗国际旅游度假区”是否经被上诉人普洱茶公司同意。上诉人云岭公司主张更换的广告画面是被上诉人普洱茶公司要求更换的，但被上诉人普洱茶公司认为更换的广告画面超过3/4的广告内容与被上诉人普洱茶公司业务不相关的“大渡岗国际旅游度假区”，仅仅占广告牌四分之一的区域保留了被上诉人普洱茶公司的标志，被上诉人普洱茶公司不认可要求云岭公司更换广告画面。由于双方在《广告业务合同》中约定在合同履行期内需变更广告画面，必须经被上诉人普洱茶公司“书面通知”上诉人云岭公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，上诉人云岭公司没有证据证实变更广告内容“云南大渡岗普洱茶发展股份有限公司、大渡岗国际旅游度假区”中的“大渡岗国际旅游度假区”与被上诉人普洱茶公司有关联，也未能提交证据证实变更后的广告牌内容是经被上诉人普洱茶公司同意，故其应承担举证不能的法律后果。上诉人云岭公司在未经被上诉人普洱茶公司同意的情况下变更广告内容，被上诉人普洱茶公司有权拒绝支付未付的广告费，其行为并未违约，上诉人云岭公司主张被上诉人普洱茶公司支付广告费120000元及违约金36000元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，云岭公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由上诉人云南云岭高速传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  蒋荣春审判员  裴 锫二〇二一年三月二十九日书记员  杨 涛