山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终583号 上诉人（原审原告）：刘鲁梦，女，1993年8月20日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：翟玮玮，山东法来律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：山东爱思教育咨询有限公司，住所地淄博市张店区华光路141号龙御大厦十三楼1301室。 法定代表人：柯受伦。 委托诉讼代理人：赵树，山东瑞文律师事务所律师。 上诉人刘鲁梦因与上诉人山东爱思教育咨询有限公司（以下简称爱思公司）劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘鲁梦上诉请求：一、请求依法撤销山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初3274号民事判决书中第六项，并依法改判或发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审确认不支付经济补偿金无事实及法律依据。根据劳动合同法第38条第2款及第3款规定用人单位未及时额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权随时解除劳动合同，上诉人根据法律规定就未足额支付游学提成及未交社保等与单位法人协商未果后，离开单位及时申请了劳动仲裁，对被上诉人未及时足额劳动报酬及未依法给上诉人缴纳社保要求支付经济补偿金的仲裁请求均在劳动仲裁中主张过，该劳动仲裁裁决中上诉人的仲裁请求对未及时足额支付游学提成作出裁决，该项诉求也被一审判决中被认定拖欠劳动报酬，且在一审庭审中被上诉人申请的庄晓倩及邹晓彤两位证人的证言均表明该游学提成是劳动者离职时才能领取该项劳动报酬的事实，这表明被上诉人存在未及时足额支付劳动报酬的事实。根据一审庭审中及劳动仲裁裁决中被上诉人均认可与2017年11月至2020年4月8日存在劳动关系且庭审中对解除劳动关系无异议，被上诉人确实存在未及时足额支付劳动报酬及一直未给上诉人缴纳社保的事实。被上诉人的上述情形严重违反了劳动合同法第38条第2款及第3款的规定，上诉人有权依法解除劳动合同并要求支付经济补偿金。二、对于被上诉人一直没有为上诉人缴纳社会保险的事实，应有被上诉人承担举证责任，被上诉人在庭审中也承认未缴纳社保。在劳动仲裁裁决书送达后上诉人也给被上诉人邮寄过因未交社保要求解除劳动关系的证明书，但该项解除劳动关系的诉求已在一审庭审中被确认被上诉人对解除劳动关系无异议，一审认可双方解除劳动关系的时间是2020年4月9日。鉴于被上诉人一直以来并未给上诉人缴纳社会保险及未及时足额支付劳动报酬的事实，依据劳动合同法规定，上诉人有权随时申请解除劳动合同，并要求被上诉人执照工作年限支付经济补偿金。 爱思公司辩称，刘鲁梦的上诉没有事实及法律依据，刘鲁梦针对经济补偿金的诉讼请求在仲裁及一审中均没有得到支持，一审判决对经济补偿金的认定正确。 爱思公司上诉请求：1.请求依法撤销淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初3274号民事判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正，第一，上诉人已经足额支付了被上诉人劳动存续期间的全部工资，不存在拖欠工资。第二，游学提成的计算方式被上诉人自进入公司就知晓，公司的所有的员工对游学提成的计算方式均知晓，并且公司所有员工也是按照统一的计算标准进行核算发放，因此被上诉人在劳动仲裁中所主张的数额不属实，且原审庭审中上诉人向法庭提交了相关证据，同时申请证人出庭就此作证，原审法院对此不予认定系错误的。第三，上诉人公司对于年休假有相关规定，应由公司员工提出申请后方可进行休年假。本案被上诉人在劳动关系存续期间并未向上诉人提出要求休年假，应视为被上诉人对自己权利的放弃。此外，因被上诉人在上诉人处工作的报酬较为丰厚，被上诉人自行放弃年休的行为系其对自身权利的放弃，被上诉人放弃自身权利的行为导致的不利后果不应当转嫁由上诉人来承担。第四，对于罚款3000元，其原因并非被上诉人与上诉人法定代表人发生争吵之后，上诉人提出“交罚款3000元或者离职走人”。实际是被上诉人在工作期间因个人原因在接洽客户过程中发生与客户争吵导致客户流失，致使公司造成经济损失，并且严重损害公司形象，上诉人按照公司相关规定对被上诉人进行的处罚。综上，淄博市张店区人民法院作出的裁判是错误的，应当予以纠正。 刘鲁梦辩称，爱思公司的上诉请求不成立，且劳动仲裁、原审中对爱思公司的上诉请求均未支持，且爱思公司于2021年2月27日已经将一审裁决的数额打入刘鲁梦账户，表明爱思公司已经认可了一审判决。 刘鲁梦向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告劳动关系，并支付经济补偿金27668.75元；2、请求依法支付带薪年休假工资10177元；3、诉讼费由被告承担。 爱思公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告不支付被告2020年4月工资485.52元、游学提成12058元、带薪年休假工资5132.61元；2、请求依法判令原告不返还被告罚款3000元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：刘鲁梦自2017年11月在爱思公司工作，2019年4月9日离开爱思公司，双方未签订劳动合同，爱思公司亦未为刘鲁梦缴纳社会保险费。刘鲁梦主张2019年4月份工资应为1765.52元；爱思公司认可工资标准为底薪3900元、晚班补助300元及保险补助600元，但认为应当以3900元为基数，30天为计薪天数计算4月份8天的工资数额。爱思公司已发放刘鲁梦2019年4月份工资1280元。刘鲁梦主张12人游学提成12058元，爱思公司认可11人游学提成为9775元，认为其中有一人退费，签证及车费不应计入提成中，公司客户的提成比例为2%，而不是刘鲁梦主张的2.5%。爱思公司为证明该项主张申请其工作人员庄晓倩、邹晓童出庭作证并提交了其制作的提成明细一份。证人证实入职前公司进行了岗前培训，发放了公司规章制度等，游学提成系离职后统一结算，公司客户提成比例为2%，车费签证费不计入提成；职工可以选择由公司交纳社会保险或公司每月发放600元保险补助。另查明，2020年4月15日刘鲁梦就其与爱思公司的劳动争议纠纷，向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项为：1、确认申请人与被申请人自2017年11月至2020年4月8日存在事实劳动关系，并于2020年4月8日在申请人无过错的情况下，被申请人单方解除劳动关系；2、被申请人支付申请人2020年3月份、4月份的工资共计15224.34元；3、被申请人支付申请人2017年11月至2020年4月8日游学提成共计12058元；4、被申请人支付申请人2018年11月至2020年4月带薪年休假工资共计10177元；5、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金共计27668.75元；6、被申请人返还申请人2020年4月8日罚款3000元；7、被申请人支付申请人2017年12月至2018年10月的双倍工资共计63176.29元。淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月22日作出张劳人仲案字〔2020〕第373号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2017年11月至2020年4月8日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2020年4月工资485.52元；三、被申请人支付申请人游学提成12058元；四、被申请人支付申请人带薪年休假工资5132.61元；五、被申请人返还申请人罚款3000元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。刘鲁梦、爱思公司对该仲裁裁决书均不服，故在法定期限内提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方未对仲裁裁决书作出的驳回刘鲁梦要求爱思公司支付未签劳动合同二倍工资及3月份工资的仲裁请求提起诉讼，一审法院依据双方提交的证据及庭审查明的事实，对双方有争议、提起诉讼的裁决事项分别认定如下：关于双方劳动关系。刘鲁梦与爱思公司对2017年11月至2020年4月8日存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认。爱思公司对双方已经解除劳动关系亦无异议，故一审法院认定刘鲁梦与爱思公司于2020年4月9日解除劳动关系。关于2020年4月份工资及罚款。2020年4月份刘鲁梦工作8天，工资标准为4800元，应以21.75天为计薪天数计算2020年4月份工资，数额为1765.52元，扣除爱思公司已经支付的1280元，爱思公司还应支付刘鲁梦2020年4月份工资485.52元。爱思公司辩称以3900元为基数，30天为计薪天数计算4月份的工资数额，无法律依据，一审法院不予采信。爱思公司收取刘鲁梦罚款3000元，无事实和法律依据，应当予以返还。关于游学提成。爱思公司作为用人单位，应提供相关证据证实游学提成缴费数额、提成比例、提成计算方式等，爱思公司不能提供有效证据，应承担举证不能的法律责任。刘鲁梦核算的游学提成数额为12058元，爱思公司认可9775元并申请证人出庭作证、提交游学提成明细一份，但二证人系爱思公司在职工作人员与爱思公司存在利害关系，提成明细系单方制作，在无其他证据与之相互印证的情况下，无法证实爱思公司的主张，故爱思公司应当支付刘鲁梦游学提成12058元。关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，刘鲁梦2017年11月入职爱思公司，刘鲁梦在爱思公司连续工作1年以上，依法享受带薪年休假。刘鲁梦2018年度应休年休假天数折算后不足1天，不享受当年度年休假；2019年度应休年休假天数为5天；2020年度应休年休假天数经折算为1天。2019年度、2020年度刘鲁梦月平均工资分别为9893.9元、9093.3元，爱思公司应支付刘鲁梦2019年度未休年休假差额工资4548.9元（9893.9÷21.75天×5天×200%）、2020年度未休年休假差额工资836.2元（9093.3元÷21.75天×1天×200%），共计5385.21元。对爱思公司辩称应由刘鲁梦提出年休假申请的理由，无法律依据，一审法院不予采信。关于解除劳动关系经济补偿金。刘鲁梦于2020年4月9日离开爱思公司，刘鲁梦无证据证实系爱思公司提出解除劳动合同，亦无证据证实其离开公司的原因系爱思公司未及时足额支付劳动报酬及未依法为其缴纳社会保险费，故对刘鲁梦要求爱思公司支付经济补偿金的诉求，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：一、确认刘鲁梦与山东爱思教育咨询有限公司自2017年11月至2020年4月8日存在劳动关系，双方于2020年4月9日解除劳动关系；二、山东爱思教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘鲁梦2020年4月份工资485.52元；三、山东爱思教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘鲁梦游学提成12058元；四、山东爱思教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘鲁梦未休年休假差额工资5385.21元；五、山东爱思教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还刘鲁梦罚款3000元；六、驳回刘鲁梦的其他诉讼请求；七、驳回山东爱思教育咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由山东爱思教育咨询有限公司负担。 本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人刘鲁梦提交解除劳动合同通知书及向爱思公司邮寄该通知书的EMS回执单一份。证明在劳动仲裁中称劳动关系未解除，所以刘鲁梦的要求支付经济补偿金不予支持。我方于劳动仲裁后申请解除了劳动合同，解除原因是上诉人公司方未给被上诉人刘鲁梦方缴纳社会保险，违反了法定义务，增加了我方上诉人的社会风险，上诉人要求解除并支付相应的经济补偿。爱思公司质证称对EMS邮寄单以及邮件投递查询记录截图打印件真实性没有异议。对于解除劳动关系合同通知书，这个需要向公司核实，但通过通知书的内容来看，没有上诉人刘鲁梦的签名，通过书面内容不能认定是上诉人刘鲁梦制作，并向我公司发出的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于通知书没有上诉人刘鲁梦的签名，对其真实性不能确认，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益，应当依法受到保护。本案中，关于双方劳动关系，刘鲁梦与爱思公司对2017年11月至2020年4月8日存在劳动关系均无异议，爱思公司对双方已经解除劳动关系亦无异议，故一审法院认定刘鲁梦与爱思公司于2020年4月9日解除劳动关系并无不当。关于2020年4月工资及罚款。一审法院结合刘鲁梦工作天数、工资标准以及工资发放情况，认定并无不当，上诉人爱思公司已经足额支付了刘鲁梦劳动存续期间全部工资的上诉主张无证据予以证实，本院不予支持；爱思公司收取刘鲁梦罚款3000元，无事实和法律依据，一审法院认定应当予以返还并无不当。关于游学提成，爱思公司作为用人单位无证据证明其主张，一审法院认定并无不当。关于未休年休假工资，一审法院结合刘鲁梦工作年龄以及工资标准认定并无不当，上诉人主张未休假属于刘鲁梦对自身权利的放弃，于法无据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，刘鲁梦在仲裁时主张解除合同的事由为爱思公司单方作出解除决定，但刘鲁梦在原审中并未提交证据予以证明，同时刘鲁梦亦没有证据证明其离职的原因系因为爱思公司没有缴纳社会保险或拖欠工资，故一审法院认定并无不当。 综上所述，刘鲁梦、山东爱思教育咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人刘鲁梦、山东爱思教育咨询有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 史华振 审 判 员 冯慧芳 二〇二一年三月二十六日 法官助理 袁世普 书 记 员 巩俊杰