河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再54号 再审申请人（一审原告、案外人、二审上诉人）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。 法定代表人：袁文才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐熙萍。 委托诉讼代理人：李海奎，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、申请执行人、二审被上诉人）：汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司，住所地河南省汝州市汝南办事处张吾庄村西1000米。 法定代表人：张向锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘源源，该公司员工。 委托诉讼代理人：樊建成，河南星灿律师事务所律师。 被申请人（一审被告、申请执行人、二审被上诉人）：娄权，男，1971年12月25日出生，汉族，住河南省宝丰县。 原审第三人（被执行人）：金生良，男，1966年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 再审申请人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）因与被申请人汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司（以下简称同鑫公司）、娄权、第三人金生良案外人执行异议之诉一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下称二审法院）（2020）豫04民终1514号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月25日作出（2020）豫民申7651号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。再审申请人宏图公司的委托诉讼代理人徐熙萍、李海奎，被申请人同鑫公司的委托诉讼代理人刘源源、樊建成到庭参加诉讼。被申请人娄权和原审第三人金生良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏图公司申请再审称，一、原审把承诺认定为执行担保，进而将其列为执行担保人，违反了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》的规定。（—）该承诺系案外人协助、配合法院执行工作的意思表示。如果违反承诺，属于“妨害民事诉讼”的行为，会受到罚款等处理。（二）汝州市人民法院（以下称一审法院）执行局收到河南聚尔溢实业有限公司（以下简称聚尔溢公司）的款项后，没有划转到同鑫公司账户，其自然无法履行承诺。（三）该承诺不具有《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第四条规定的执行担保应当具备的内容。（四）该承诺没有执行担保的意思表示。该承诺仅仅具有执行案件的案外人愿意协助法院执行金生良可能的财产的意思表示，没有为金生良债务进行担保的含义。（五）该承诺不构成执行担保中的财产担保之物保。其对聚尔溢公司仅享有债权，债权对应的财产还处于无有状态，也即承诺中的财产是不存在的，而且该未来的财产显然不是担保物权的标的物。（六）该承诺不构成执行担保中的保证之人保。本案承诺没有替债务人偿还债务的意思表示。二、驳回宏图公司执行异议的执行裁定错误。执行裁定认为金生良是实际权利人进而冻结宏图公司款项错误。三、执行异议之诉判决审理对象错误。该判决没有对承诺的性质及应否追加宏图公司为担保人进行评述；该判决直接认定工程款归金生良所有，侵犯了宏图公司与金生良进行结算的权利。四、原审判决存在多处错误。一审法院(2017)豫0428民初685号民事判决、(2017)豫0428民初2522号民事判决均认定金生良拖欠同鑫公司、娄权的债务与宏图公司无关,并判决宏图公司不承担该债务，执行裁定实际否定了上述生效判决的法律效力；认定金生良是实际权利人错误；认定（2017）豫0482民初6140号民事判决对同鑫公司和娄权不产生法律效力错误；认为宏图公司应先行支付农民工工资没有依据错误；认为不应扣除税金错误；认为不应计取管理费错误；认为宏图公司不是案外人错误。五、原审判决认为同鑫公司、娄权的债权具有优先性，没有法律依据。同鑫公司和娄权的案涉债权是普通债权。请求：撤销一审法院（2019）豫0428民初9821号民事判决、二审法院（2020）豫04民终1514号民事判决；依法改判：停止执行一审法院（2019）豫0428执异26-27号执行裁定书、（2017）豫0428执2396号之三执行裁定书、（2017）豫0428执2456号之一执行裁定书；解除宏图公司在一审法院案件款账户中应收工程款670889.44元的冻结，返还给宏图公司。 同鑫公司辩称，宏图公司对于涉案工程款不享有足以排除强制执行的权利。一、涉案的六十余万元，是聚尔溢公司支付的御香山项目工程款，而该建设项目，宏图公司也承认金生良借用其资质施工，对于工程款，金生良作为实际施工人享有事实上的权利。二、同鑫公司商砼确实用到御香山项目，而且已经物化为建设工程。那么，所支付的工程款应当用于清偿商砼价款。三、在各方涉诉的买卖合同纠纷一案中，当时同鑫公司起诉时，设立了两个被告，一个是金生良，一个是宏图公司。宏图公司当庭提出上述工程由金生良向其支付管理费，由金生良自行负责施工，宏图公司对工程款不领取也不享有权利。金生良和宏图公司利用诉讼技巧，取得判决，规避执行。四、《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条明确规定，禁止建设施工企业以任何形式允许其他建筑单位和个人使用本企业的资质证书，宏图公司作为当地很出名的企业，明知道法律规定不允许出借资质，在施工过程中又不妥善管理，留下了好多后遗症，目前所诉的有很多材料款案件，金生良留下了很多债务，宏图公司管理费不是一种合法债权，不能先保护管理费。五、本案是案外人执行异议之诉，就是平衡一个债权人与案外人的利益冲突问题。不但要评判哪一个债权应该受到优先保护，更要考虑到一个社会效果。综上，宏图公司不具有足以排除执行的合法权益。请求维持二审判决。 娄权和金生良未到庭，亦未提供书面意见。 宏图公司于2019年4月19日向一审法院起诉请求：1．停止执行（2019）豫0482执异26-27号执行裁定书和（2017）豫0482执2396号之三执行裁定书、（2017）豫0482执2465号之一执行裁定书；2．解除宏图公司在汝州市人民法院案件款账户中的应收工程款670889.44元的冻结，返还给宏图公司；3．本案诉讼费由同鑫公司、娄权承担。该院作出（2019）豫0482民初3497号民事判决，宏图公司提起上诉。二审法院于2019年10月23日作出（2019）豫04民终2163号民事裁定将本案发回重审。 一审法院重审认定事实：金生良与宏图公司于2013年9月26日签订了《工程施工内部承包协议》，双方约定：宏图公司将承建的鑫源∙御香山工程项目，由金生良负责施工。此协议名为内部承包，实为借用资质的挂靠，宏图公司除按固定比例4.3％收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。本案宏图公司与金生良是借用资质的挂靠合同关系，聚尔溢公司作为发包方，宏图公司作为承包方，聚尔溢公司将鑫源御香山一期工程的1、7#楼施工图纸范围内的全部内容承包给宏图公司。金生良系聚尔溢公司的鑫源御香山项目工程的实际施工人。金生良在施工过程中，同鑫公司和娄权向其供应部分建筑材料。因涉案工程款问题，1．同鑫公司曾于2017年1月向该院提起诉讼，要求金生良和宏图公司共同承担还款责任。该院作出（2017）豫0482民初685号民事判决书，判决：一、金生良于判决生效后十日内偿还同鑫公司货款487605.882元；二、驳回同鑫公司的其他诉讼请求。2．娄权曾于2017年3月起诉要求金生良、宏图公司、聚尔溢公司共同偿还货款。该院作出（2017）豫0482民初2522号民事判决书，判决：一、金生良于判决生效后十日内偿还娄权货款364218元；二、驳回娄权的其他诉讼请求。因金生良未按时还款，同鑫公司和娄权分别申请法院强制执行。进入执行程序后，2018年1月9日宏图公司出具承诺书一份，主要写明：“由于聚尔溢公司未守信用，未能按时支付给宏图公司工程款，造成金生良没有能力及时支付给同鑫公司和娄权材料尾款，收到聚尔溢公司鑫源御香山项目工程款后除支付民工工资、扣除管理费、税金后多余部分款项，保证及时支付给同鑫公司及娄权的货款”。另查明，聚尔溢公司与宏图公司、金生良就涉案工程建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年6月9日立案，2018年10月8日作出（2017）豫0482民初6140号民事判决书。该判决认定实际施工人金生良在庭审中明确表示，同意宏图公司主张工程款的相关权利，金生良不再向聚尔溢公司另行主张工程款。后聚尔溢公司依据该判决，将670889.44元转入汝州市人民法院账户。 一审法院根据同鑫公司和娄权的申请，于2019年1月19日分别作出（2017）豫0482执2396号之三和（2017）豫0482执2465号之一执行裁定书对本案宏图公司的应收工程款670889.44元予以冻结。之后宏图公司向一审法院提出异议，要求解除对宏图公司在该院案件款账户中的应收工程款670889.44元的冻结。经该院审查，于2019年3月28日作出（2019）豫0482执异26-27号执行裁定书，以金生良挂靠宏图公司名下，并实际承包发包聚尔溢公司的鑫源御香山工程项目的施工，金生良应为涉案款项的实际权利人为由，驳回本案宏图公司的异议申请。宏图公司不服异议裁定，于2019年4月22日向该院提出案外人执行异议之诉。 一审法院认为，宏图公司在该院依据同鑫公司、娄权申请对金生良采取强制执行过程中向该院出具承诺：在收到聚尔溢公司支付的御香山项目工程款后，除支付农民工工资、扣除管理费、税金后多余款项，保证支付给同鑫公司、娄权。同鑫公司、娄权以此申请冻结聚尔溢公司支付款项具有事实依据。宏图公司并非御香山项目实际施工人，其在该工地并没有委派工人施工，其所谓收到款项后先行支付其工人工资没有依据。为保证建筑工程的质量和安全，防止、减少损害社会公共利益和个人生命、财产安全事故的发生，《建筑法》第二十六条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。宏图公司作为从事建筑行业的企业，亦应依法、合规经营，但却明知违法而为之，违法将企业资质借用个人使用，其应缴纳的税费也是公司违法行为所致；其所主张先行扣除的管理费，实际上是公司通过向金生良借用资质收取的利润，本身就存在违法性。根据金生良与宏图公司签订的《工程施工内部承包协议》，金生良系借用宏图公司资质，工程的实际承包施工人为金生良，宏图公司不参与利润分配，不承担任何经济责任。因此涉案工程款应当归金生良所有，并由金生良支付给为工程施工、提供材料的人员。该院（2017）豫0482民初685号民事判决书、（2017）豫0482民初2522号民事判决书也正是基于上述事实，判决金生良向同鑫公司、娄权支付工程涉案材料款。金生良在该院（2017）豫0482民初6140号民事判决书中表示同意由宏图公司主张工程款相关权利，金生良不再向聚尔溢公司主张，系金生良与宏图公司双方约定，该院依此判决聚尔溢公司将工程款支付给宏图公司，不违反法律规定，也没有违背金生良个人意思。但上述判决只在金生良与宏图公司之间具有法律效力，并不对第三人产生效力。金生良与宏图公司之间系借用资质的挂靠关系，金生良系涉案工程实际施工人，涉案工程款属于金生良的客观实际并没有改变。同鑫公司、娄权依据金生良是工程实际承包人，且该院（2017）豫0482民初685号民事判决书、（2017）豫0482民初2522号民事判决书均已判决金生良向同鑫公司、娄权支付款项，请求对聚尔溢公司支付的涉案工程款进行冻结，有利于保障同鑫公司、娄权债权实现，符合法律规定，应予支持。金生良在明知道尚欠同鑫公司、娄权工程款的情况下，却同意宏图公司主张涉案工程款，本身就有逃避债务、躲避执行嫌疑。该院于2020年3月31日作出（2019）豫0428民初9821号民事判决：驳回宏图公司的诉讼请求。一审案件受理费10509元，由宏图公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审查明的相关事实予以确认。 二审法院认为，本案案由为案外人执行异议之诉纠纷。争议焦点为宏图公司对案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、宏图公司是否为本案执行依据生效判决的案外人。宏图公司是金生良借用该公司资质签订的案涉工程《建筑施工合同》一方当事人，亦是履行该合同义务的一方责任主体，而非与本案纠纷没有法律关系的案外人，故宏图公司以案外人身份提起本案执行异议之诉主体不适格。二、案涉《建筑施工合同》系金生良借用该公司签订的《建筑施工合同》，双方为借用资质或挂靠关系，宏图公司不参与施工，故该合同依法应为无效合同。金生良作为案涉工程的实际施工人，在案涉工程竣工验收合格后，有权获得案涉工程的工程款。本案诉争的执行标的为工程款，故该诉争款项的实际权利人应为金生良，而非宏图公司。三、关于宏图公司在同鑫公司、娄权申请对金生良采取强制执行的过程中出具的承诺书是否具有排除本案执行的效力问题。对此，该院认为，案涉承诺书不具有排除本案标的执行的效力。理由：一是宏图公司提交的证据不能有效证明同鑫公司和娄权亦同意其承诺的内容；二是该承诺书从主体和内容上看是宏图公司代为金生良对案涉工程款行使处分权，宏图公司并非涉案工程款的实际权利人，宏图公司用本属于被执行人金生良的工程款为同鑫公司和娄权提供担保，这个担保本身没有实际意义；三是从宏图公司出具的背景看与本案争议标的权属没有法律意义上的必然联系；四是从法律意义上看，宏图公司非实际施工人，无权对涉案工程工人工资承诺优先扣除，所主张的管理费系无效行为所致，该部分费用相对于同鑫公司和娄权的合法债权，不具有优先性。四、宏图公司上诉称根据案涉《内部承包协议》约定与金生良结算后，金生良欠该公司8665404.70元未付，本案诉争的670889.44元属于宏图公司所有。因该主张依据是案涉《内部承包协议》，对第三人没有法律约束力，且与本案不属于同一法律关系，宏图公司可另案向金生良主张。二审法院于2020年7月10日作出（2020）豫04民终1514号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10509.00元，由宏图公司负担。 再审程序中，宏图公司提交一审法院于2019年8月15日作出的（2019）豫0482执2544号之三执行裁定书和中国建设银行网上银行电子回执各一份，该两份证据显示一审法院另案从宏图公司的中国建设银行账户划拨款项3393277.5元。拟证明其代替金生良给付了339万余元，本案中的款项，尚不足以偿还宏图公司替金生良垫付的上述划拨的工资款。同鑫公司对宏图公司提供的上述证据的真实性无异议，但该执行裁定所依据的民事判决已经被撤销，已经改判宏图公司对该劳务款不承担责任。本院再审对宏图公司提供的上述证据的真实性予以确认。 本院再审查明：案涉一审法院（2017）豫0482执2465号之一（申请执行人是娄权）、（2017）豫0482执2396号之三（申请执行人是同鑫公司）执行裁定书载明，被执行人均是金生良，担保人均是宏图公司，执行依据分别是该院的（2017）豫0482民初2522号和685号民事判决，冻结的款项均是该院（2017）豫0482民初6140号民事判决中聚尔溢公司应偿付给宏图公司的工程款，裁定适用的法律依据均是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十七条的规定，分别裁定冻结宏图公司在该院案件款账户中应收工程款各670889.44元。其它事实与原审查明事实一致。 本院再审认为，关于宏图公司出具的承诺是否构成执行担保、宏图公司是否担保人的问题。案涉的被执行人是金生良。宏图公司作为案外人，因一审法院在对金生良执行时，向该院出具承诺而被该院作为执行案件的担保人，并冻结其建设工程款项而产生本案之诉。根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条的规定，“执行担保，是指担保人依据民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保”。该规定第四条第一款规定，“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接收直接强制执行的承诺等内容”。第五条规定，“公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条的规定是：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”。根据上述法律及规定，本案宏图公司出具的承诺是，其收到聚尔溢实业有限公司鑫源御香山项目工程款后扣除支付民工工资、扣除管理费、税金后多余部分款项，保证及时支付给同鑫公司及娄权的货款。从承诺内容看，宏图公司出具该承诺，不具有为金生良提供执行担保的意思表示，且承诺书中也没有其自愿作为担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接收直接强制执行的承诺等内容，宏图公司也没有提交符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议等材料，所以，一审法院认定宏图公司为金生良的担保人缺乏事实根据和法律依据，宏图公司不属金生良案涉执行案件的担保人。一审法院在执行过程中认定宏图公司为金生良的执行担保人，进而冻结宏图公司的工程款项错误，应予纠正。 关于原审判决驳回宏图公司的诉讼请求是否适当的问题。首先，本案的案由是执行异议之诉，是基于担保所产生的执行异议之诉。而原审法院未对宏图公司出具的承诺是否构成担保关系进行审理，审理的内容是金生良与宏图公司之间的关系、以及金生良是否属案涉冻结款项的实际权利人问题，对承诺书是否构成执行担保未进行处理不当。其次，关于金生良是否被冻结款项实际权利人问题。一审法院（2017）豫0482民初6140号民事判决是已经发生法律效力的判决，该判决非经法定程序撤销，不应否定其法律效力。在该判决中，聚尔溢公司和金生良以及宏图公司因工程款发生纠纷，该判决在金生良参加诉讼的情况下，判决案涉工程款项给付宏图公司，并未认定金生良是案涉款项的实际所有权人。原审法院如认为该生效判决存在错误，可以启动再审程序予以纠正。在未启动再审程序前，在执行金生良的过程中，对宏图公司的款项进行冻结，属于执行措施不当。所以，原审判决认为金生良是案涉款项的实际权利人，进而冻结宏图公司的款项，没有法律依据，应予纠正。第三，宏图公司与金生良之间存在建设工程资质借用、挂靠等关系，虽然这种法律关系违反建筑法等相关法律规定，但案涉工程竣工验收合格后，金生良作为实际施工人，其合同相对人是宏图公司，聚尔溢公司并非其合同相对人。金生良应首先向宏图公司主张结算和支付工程款，其结算依据是双方之间的挂靠或承包等协议，不能将金生良因实际施工人身份与聚尔溢公司之间产生的债权债务关系同金生良与宏图公司之间的债权债务关系相混淆。聚尔溢公司对宏图公司的债权不能直接归属于实际施工人金生良，并对宏图公司的案涉工程款项直接进行执行。第四，对于宏图公司的异议是否足以排除执行的问题。宏图公司出具承诺书，是其真实意思表示，该承诺明确载明是将多余的款项用来偿付金生良的债务，该承诺书本身具有整体性，不能断章取义。原审法院既然在执行过程中已经根据承诺书将宏图公司列为执行担保人，证明是认可该承诺书的有效性，但在执行异议之诉中又认为该承诺书中载明的扣减款项无效，这种认定互相矛盾。本案中，案涉款项属于宏图公司所有，出具的承诺书又不构成执行担保，同鑫公司和娄权对金生良的案涉债权也不享有法律上的优先权，所以，宏图公司的异议足以排除案涉执行。通过以上分析，原审判决驳回宏图公司的执行异议不妥，应予纠正。 综上所述，宏图公司申请再审的部分理由成立。原审判决查明事实清楚，适用法律不妥，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下： 一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1514号民事判决和汝州市人民法院（2019）豫0428民初9821号民事判决； 二、解除汝州市人民法院对浙江宏图建筑工程有限公司案涉款项670889.44元的冻结； 三、驳回浙江宏图建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各10509元，由汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司和娄权各负担5214.5元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 童 审判员 邵 炜 审判员 卞亚峰 二〇二一年三月八日 书记员 董奕风