浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终63号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈青，男，1987年8月5日出生，汉族，浙江省苍南县人，高中文化，户籍地苍南县。因本案于2020年1月2日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人高森，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢成国，男，1995年7月29日出生，汉族，浙江省苍南县人，职高文化，户籍地苍南县。因本案于2020年1月2日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）陈玲玲，女，1994年11月1日出生，汉族，浙江省平阳县人，大专文化，户籍地平阳县。因本案于2020年3月6日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。 辩护人谢路杭，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原审被告人朱治昌，男，1986年8月19日出生，汉族，浙江省平阳县人，初中文化，户籍地平阳县。因本案于2020年1月2日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人张起见，男，1996年11月1日出生，汉族，浙江省平阳县人，初中文化，户籍地平阳县。因本案于2020年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人朱丹丹，女，1991年11月29日出生，汉族，浙江省苍南县人，大专文化，户籍地苍南县。因本案于2020年1月2日被刑事拘留，同年1月19日变更为取保候审。 原审被告人洪德颖，男，1995年2月20日出生，汉族，浙江省苍南县人，高中文化，户籍地苍南县。因本案于2020年1月2日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人梁世荣，男，1994年12月7日出生，汉族，浙江省苍南县人，高中文化，户籍地苍南县。因本案于2020年1月12日被刑事拘留，同年2月7日变更为取保候审。 原审被告人方琳琳，女，1995年1月8日出生，汉族，浙江省苍南县人，大专文化，户籍地苍南县。因本案于2020年6月11日被刑事拘留，同年7月6日变更为取保候审。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人陈青、朱治国、卢成国、洪德颖犯诈骗罪、敲诈勒索罪，被告人张起见、朱丹丹、陈玲玲、梁世荣、方琳琳犯诈骗罪一案，于2020年11月28日作出（2020）浙0109刑初1387号刑事判决。陈青、卢成国、陈玲玲不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2019年6月，被告人陈青出资并伙同被告人卢成国、朱治昌以人民币（以下币种同）30万的价格向杭州知汇谷信息技术有限公司（以下简称知汇谷公司）购买爆米花ＡＰＰ，成立温州渲晨贸易有限公司（以下简称渲晨公司）运营该网贷ＡＰＰ，朱治昌系法定代表人；后又陆续招募被告人洪德颖、陈玲玲、梁世荣、方琳琳、张起见等人，以爆米花ＡＰＰ为平台从事“网络套路贷”犯罪活动。被告人陈青等人以“低利息、放款快”等广告语为诱饵，吸引不特定对象到该爆米花ＡＰＰ内注册申请贷款，被害人注册时需上传身份证、授权读取手机通讯录等信息，被告人陈青等人以审核费、服务费等名义收取被害人高某砍头息，诱使被害人签订实际借款金额明显低于合同金额的借款合同，借款期限头尾计入，在借款到期被害人无力还款时又以高某续期费等名义不断垒高借款金额。借款逾期后的催讨过程中，部分通过爆通讯录、电话短信威胁、辱骂等软暴力方式对被害人或亲友施压，强行索要虚高债务。 被告人陈青等人以公司化形式非法从事网络放贷活动，分工明确。被告人陈青系该平台负责人，负责平台引流、首次审核及放款等工作；被告人朱治昌系主管兼财务，负责首次审核、放款以及给员工发放工资；被告人卢成国系业务组长，负责平台业务员培训、二次审核、放款及催收工作；被告人张起见、陈玲玲系运营人员及业务员，负责引流、二次审核、放款及催收工作；被告人洪德颖、梁世荣、方琳琳系业务员，负责二次审核、放款及催收工作。被告人朱丹丹系平台技术对接人员，负责将平台技术问题与知汇谷公司对接，形成恶势力犯罪集团。该ＡＰＰ运营期间，部分犯罪采用威胁、滋扰等手段，迫使被害人还款，使得被害人不断垒高债务，致使被害人封某、唐某、周某、边某、姜某等人因无法承受多重网贷压力而自杀身亡，扰乱社会经济秩序，造成较为恶劣的社会影响。 一、诈骗事实 爆米花平台运营期间，被告人陈青等人通过该平台实施上述“网络套路贷”犯罪活动，骗取被害人钱款，已获利金额330余万元，预计获利金额150余万元。其中，被告人张起见于2019年6月至同年9月在该平台负责引流、二次审核、放款及催收工作，其参与审核、放款的数据中，已获利金额约109万元，预计获利金额约28万元；被告人洪德颖于2019年6月至同年8月在该平台负责二次审核、放款及催收工作，其参与审核、放款的数据中，已获利金额约48万元，预计获利金额约25万元；被告人陈玲玲于2019年6月至同年9月在该平台负责引流、二次审核、放款及催收工作，其参与审核、放款的数据中，已获利金额约42万元，预计获利金额约11万元；被告人梁世荣于2019年6月至同年8月在该平台负责二次审核、放款及催收工作，其参与审核、放款的数据中，已获利金额约20万元，预计获利金额约6万元；被告人方琳琳于2019年6月至同年8月在该平台负责二次审核、放款及催收工作，其参与审核、放款的数据中，已获利金额约15万元，预计获利金额约5万元。 二、敲诈勒索事实 1.2019年6月25日至同年7月11日期间，被害人单某在该爆米花借款平台借款3次，借款共计4700元，实际到手3149元。期间，被害人单某共计向爆米花平台还款3605.8元。在被害人单某逾期未还时，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人及家人催讨，预计获利金额为1734元。 2.2019年7月25日至同年9月21日期间，被害人许某在该爆米花借款平台借款6次，借款共计9000元，实际到手6030元（放款、催收人为梁世荣、张起见）。期间，被害人许某共计向爆米花平台还款9750元。在被害人许某逾期未还时，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人及家人催讨，预计获利金额为1530元。 3.2019年7月3日，被害人杨某在该爆米花借款平台借款1次，借款共计1500元，实际到手1005元（放款、催收人为洪德颖），续期1次525元。在被害人杨某逾期未还时，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人及家人催讨，预计获利金额为1050元。 4.2019年7月5日、同年7月11日，被害人沈某在该爆米花借款平台借款2次，共计借款3000元，实际到手2010元（审核、放款、催收人为洪德颖）。期间，被害人沈某共计向爆米花平台还款1525元。在被害人沈某逾期未还时，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人及家人催讨，预计获利金额为1045元。 5.2019年7月2日，被害人程某在该爆米花借款平台借款1次，续期5次，每次525元，借款共计1500元，实际到手1005元（放款、催收人为洪德颖）。在被害人程某逾期未还时，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人及家人催讨，预计获利金额为1530元。 6.2019年7月17日，被害人封某在该爆米花借款平台借款1500元，实际到手1005元。同年7月21日，被害人封某不堪众多网贷压力自杀死亡。后因该笔借款逾期未还，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人朋友及家人催讨，预计获利金额为525元。 7.2019年7月14日、同7月18日，被害人边某在该爆米花借款平台2次共借款3000元，实际到手2010元，借款后被害人边某在爆米花平台已还款1525元。同年7月22日，被害人边某在家中喝农药自杀身亡。在被害人边某逾期未还时，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人及家人催讨，预计获利金额为1045元。 8.2019年7月8日、同年7月17日，被害人应某在该爆米花借款平台借款2次，共计借款4000元，实际到手2680元。期间，被害人应某共计向爆米花平台还款4140元。在被害人应某逾期未还时，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人及家人催讨，预计获利金额为2040元。 9.2019年7月23日、同年7月28日、同年8月2日、同年8月7日，被害人贾某在该爆米花借款平台借款4次，共计借款6000元，实际到手4020元（放款、催收人为张起见）。期间，被害人贾某共计向爆米花平台还款5115元。在被害人贾某逾期未还时，该平台工作人员以电话骚扰等形式向被害人及家人催讨，预计获利金额为1530元。 案发后，被告人陈玲玲主动投案并如实供述了上述事实；被告人朱治昌、张起见、朱丹丹、洪德颖、梁世荣、方琳琳到案后如实供述了上述事实。 一审审理期间，被告人张起见、朱丹丹、陈玲玲、梁世荣、方琳琳均分别退出赃款15000元。 杭州市萧山区人民法院认为：被告人陈青、朱治昌、卢成国、张起见、朱丹丹、陈玲玲、洪德颖、梁世荣、方琳琳结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，利用网络骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中陈青、朱治昌、卢成国、张起见、朱丹丹属于数额特别巨大；陈玲玲、洪德颖、梁世荣、方琳琳属于数额巨大；被告人陈青、朱治昌、卢成国、洪德颖结伙，多次敲诈勒索他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪；均系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人陈青、朱治昌、卢成国、洪德颖应两罪并罚。被告人陈青、朱治昌、卢成国、张起见、朱丹丹、陈玲玲、洪德颖、梁世荣、方琳琳等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团，其中陈青系首要分子，应当按照集团所犯全部罪行处罚；朱治昌、卢成国在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；张起见、陈玲玲、洪德颖、梁世荣、方琳琳、朱丹丹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。本案部分犯罪已着手实施，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈玲玲主动投案并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人朱治昌、张起见、朱丹丹、洪德颖、梁世荣、方琳琳到案后如实供述其罪行，均可以从轻处罚。被告人张起见、朱丹丹、陈玲玲、梁世荣、方琳琳已退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十五条、第六十九条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，以诈骗罪，判处被告人陈青有期徒刑十年十个月，并处罚金78000元；以敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金80000元。以诈骗罪，判处被告人朱治昌有期徒刑十年八个月，并处罚金78000元；以敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金80000元。以诈骗罪，判处被告人卢成国有期徒刑十年六个月，并处罚金78000元；以敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金80000元。以诈骗罪，分别判处被告人张起见有期徒刑三年九个月，并处罚金30000元；判处被告人朱丹丹有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金30000元。以诈骗罪，判处被告人洪德颖有期徒刑二年四个月，并处罚金18000元；以敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。以诈骗罪，分别判处被告人陈玲玲有期徒刑二年，并处罚金20000元；判处被告人梁世荣、方琳琳各有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15000元。扣押在案的张起见、朱丹丹、陈玲玲、梁世荣、方琳琳退缴的违法所得共计75000元按比例发还各被害人，陈青、朱治昌、卢成国、朱丹丹、洪德颖的作案工具手机共五部予以没收，上缴国库；尚未退出的陈青、朱治昌、卢成国、洪德颖的违法所得，继续予以追缴；作案工具本金，予以没收，上缴国库。 被告人陈青上诉请求撤销原判，改判其不构成诈骗罪、敲诈勒索罪。理由：1.其根本没有对借款人实施任何欺骗行为，基于双方合意的高利放贷行为并不具有非法占有不法目的，原判认定其构成诈骗罪、敲诈勒索罪，系事实认定和法律适用错误。2.其所实施的不属于多次违法犯罪活动，而是在同一概括犯意支配下的连续行为，顶多应认定为一个犯罪，其行为不符合恶势力犯罪“多次实施违法犯罪活动”的特征；涉案被害人自杀并非其放贷行为引起，原判认定本案系恶势力犯罪集团，属拔高认定。3.爆米花APP平台并不存在“放款快，低利息”等广告语为诱饵，吸收客户贷款的情况；借款人向平台借款时，借款协议对于先期扣除费用的金额、相关手续费数额、还款期限等都作了明确约定，原判将民间借贷认定为“套路贷”，系事实认定错误。4.一审法院对于辩护人提交的相关证据、申请调取证据，没有作出回应，迳行裁判，程序违法，导致案件事实认定错误、判决错误。 其辩护人提出：1.一审法院程序上存在重大问题，剥夺被告人权利，严重影响案件公正审判。（1）本案与赖丁全等3人案是共同犯罪，根据司法解释规定，既然赖丁全等3人由杭州中院一审，作为共同犯罪的本案也应由杭州中院一审，一审萧山法院对本案不具有管辖权，事实上剥夺了被告人的上诉权。（2）一审期间辩护人提交了调取、收集证据材料的申请，一审法院没有回应，违反法律和司法解释规定的程序，影响案件的公正审判。2.一审判决在实体方面存在严重问题，认定事实错误，定性错误。（1）原判认定被告人以“低利息”等广告语为诱饵吸引被害人到平台申请贷款、诱使被害人签订借款实际金额低于合同金额的借款合同、恶意垒高债务的证据不足，缺乏客观性证据，认定被告人成立诈骗罪的事实及定性错误。（2）被告人使用涉嫌威胁的手段进行催债，本质是用非法手段索要高利贷，索要的高某利息属于借贷双方的共同约定，不能认定具有非法占有目的，本案被告人的行为定性敲诈勒索罪同样错误。（3）本案定性错误实际上是法律规定滞后造成的，根据本案实际以寻衅滋事罪定罪处罚相对公正。（4）原审判决直接依据审计报告得出的结论来认定犯罪数额错误，审计报告依据的平台后台数据存在重复、删改的可能，应当根据相关放款和收款账户的银行流水来计算相关数额；借款人二次续借后的还款也应当从诈骗犯罪数额中扣除。（5）本案不具备套路贷最核心的“债权债务的虚假性”这一特征，原判认定套路贷与事实和证据不符。（6）本案被告人从事网贷活动前后不超过三个月，且不符合恶势力犯罪“多次实施违法犯罪活动”的特征，并没有充分证据证明封某、边某等人的自杀是被告人的放贷行为引起，原判认定本案各被告人为恶势力犯罪集团，属于人为拔高认定。综上，原审判决在程序和实体方面均存在严重错误，请求本院依法纠正，依法独立、公正判处。辩护人为此申请对案件开庭审理，调取借款协议、爆米花平台业务人员与借款人之间的聊天记录、爆米花平台投放的广告内容等证据材料。 被告人卢成国上诉提出，原判认定其系主犯有误，量刑过重。理由：1.其只是陪同陈青向知汇谷公司购买爆米花APP，既没有参与决策，也没有出资，并非渲晨公司的老板或实际控制人。2.原判认定其负责业务员培训、放款及催收等的事实不清，相关的被告人供述的真实性存疑，其所参与的工作内容对于涉案犯罪的实施可有可无，仅是对平台运营起到辅助作用，不起主导和决定作用，应认定为从犯。此外，卢成国还提出本案不构成恶势力犯罪集团。 被告人陈玲玲及其辩护人提出：1.陈玲玲系初犯、从犯，案发后主动投案，如实供述自己的罪行，积极退赃，认罪悔罪，且家族负担较重。2.陈玲玲刚大学毕业，无社会经验，作为公司员工，被动接受工作安排，行为社会危害较小。综上，请求对陈玲玲适用缓刑。 杭州市萧山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 对于被告人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.对于陈青及其辩护人针对原审程序提出的上诉理由、辩护意见。经查：（1）本案与赖丁全等3人案系分案审理，一审法院审理本案符合我国刑事诉讼法及其解释关于级别管辖之规定，一审宣判后依法保障了被告人享有上诉的法定权利。（2）对于辩护人申请调取、收集证据材料，人民法院应当审查决定是否准许、同意，并通知辩护人。一审法院对于辩护人的上述申请未予回应，存在程序瑕疵，但根据本案实际尚不足以影响案件公正审判。陈青及其辩护人提出原审程序违法，影响案件公正审判的上诉理由、辩护意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。 2.对于陈青及其辩护人针对原判实体方面提出的上诉理由、辩护意见以及卢成国提出本案不构成恶势力犯罪集团的上诉理由。经查：（1）原判认定陈青等以“低利息”等广告语为诱饵吸引被害人到平台申请贷款、诱使被害人签订借款实际金额低于合同金额的借款合同、恶意垒高债务的事实，有武云琪、翁晓磊、瞿静等众多被害人的陈述，以及被告人张起见、朱丹丹、洪德颖等的供述等证据互为印证，被告人陈青在侦查阶段对此亦有供认在案，足以认定；侦查机关依法调取的知汇谷公司开发的爆米花ＡＰＰ等网贷后台数据，经张起见、洪德颖、陈玲玲等涉案人员查阅确认无疑，且负责平台技术的被告人朱丹丹的供述证实，知汇谷公司已经将黑客攻击造成的虚假数据删除，爆米花后台已经无法显示这些虚假数据，浙江新华会计师事务所有限公司在侦查机关移送的前述后台数据的基础上，将后台数据所列相同借款订单号为同一笔借款进行数据修正，2次以上还款数据所对应的本金、利息及到账金额修正为零，得出的审计结论客观、公正，已排除数据重复的问题，足以采信。陈青的辩护人申请调取、收集证据材料，根据在案证据情况，并无必要，不予准许。（2）陈青、卢成国、朱治昌等人利用爆米花ＡＰＰ平台，以“低利息、放贷快”等广告语为诱饵吸引不特定对象到平台借款，以“服务费”“审核费”等为名，欺骗借款人签订实际借款金额明显低于合同金额的虚高协议，掩盖高某利息，在借款人无力还款时又以高某续期费等名义恶意垒高借款金额，建立有组织的催收团队，采用软暴力滋扰等威胁手段向借款人及其家人索取“债务”。上述整体行为，反映出各被告人非法占有故意明确，系利用放贷的形式设置圈套诱使被害人上当的“套路贷”犯罪，根据具体案件事实，已分别符合诈骗罪、敲诈勒索罪的构成要件，应分别以诈骗罪、敲诈勒索罪定罪处罚。（3）陈青、卢成国、朱治昌等人以公司形式形成层级分明、分工配合的犯罪组织，长期利用信息网络和通讯工具、采用“套路贷”等方式对众多被害人实施犯罪活动，对借款人及其家人进行“软暴力”手段索债，为非作恶，严重侵害被害人的财产权益，严重扰乱被害人及其家人的正常生活秩序，其中多名借款人受到包括知汇谷公司在内的网贷人员诈骗、逼债后自杀身亡，造成恶劣的社会影响，已形成了以陈青为首要分子，朱治国、卢成国、张起见等人为固定成员的犯罪组织，符合恶势力犯罪集团认定标准，依法应当认定为恶势力犯罪集团。陈青、卢成国及辩护人所提相关上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。 3.对于卢成国提出原判认定其系从犯有误，量刑过重的上诉理由，陈玲玲及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见。经查：（1）在案证据证实，卢成国参与向知汇谷公司购买爆米花APP，在公司化运作实施犯罪过程中，作为业务组长，负责业务培训、放款、催收等工作，层级明显高于普通业务员，属于在共同犯罪起重要作用的人员，依法应当认定为主犯。（2）陈玲玲及其辩护人所提陈玲玲具有从犯、自首、积极退赃等法定、酌定情节意见经查属实，但原判均已确认。根据卢成国、陈玲玲参与犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度，综合考虑两人在犯罪集团中所处地位与作用、归案后的态度等因素，对卢成国所处个罪刑罚以及决定执行刑罚、对陈玲玲所处刑罚，均符合法律规定，量刑并无不妥。卢成国、陈玲玲及辩护人所提相关诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈青、卢成国、陈玲玲及辩护人要求改判不构成诈骗罪、敲诈勒索罪或者从宽处罚、适用缓刑之请求，均依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陈青、卢成国、陈玲玲的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋祖峰 审判员  陈洒洒 审判员  蒋璐如 二〇二一年三月十六日 书记员  郑 驰