河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4079号上诉人（原审原告）：赵胜利，男，汉族，1980年8月13日出生，住河南省确山县。委托诉讼代理人：李占通，郑州市登封市少林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：登封市天中实业有限公司，住所地登封市望箕路**，统一社会信用代码：91410185599133968G。法定代表人：高建森，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洪敏，河南国计律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州劲牛建筑有限公司，住所地登封市中岳大街中段**，统一社会信用代码：914101857991660002。法定代表人：牛先奇，该公司经理。委托诉讼代理人：周跃东，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨振亚，男，汉族，1964年7月10日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：李洪敏，河南国计律师事务所律师。上诉人赵胜利因与被上诉人登封市天中实业有限公司（以下简称“天中公司”）、郑州劲牛建筑有限公司（以下简称“劲牛公司”）、杨振亚建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人赵胜利及其委托诉讼代理人李占通、被上诉人劲牛公司的委托诉讼代理人周跃东、被上诉人杨振亚及被上诉人天中公司、杨振亚的共同委托诉讼代理人李洪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵胜利上诉请求：依法改判被上诉人承担连带责任按照实际施工面积计算上诉人劳务报酬向上诉人支付劳务费用或对本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、天中公司发包给劲牛公司的登封市嵩阳街道办事处棚户区改造安置项目一标段菜园南路与南二环路交叉口东南角的“城南安置二期”工程项目中1号楼、6号楼及地下两层建筑施工劳务是上诉人进行了大清包，被上诉人杨振亚自认是被上诉人劲牛公司的施工项目责任人，被上诉人杨振亚代替被上诉人劲牛公司收取上诉人的40万元履约保证金是事实，其与上诉人达成以实际建筑面积每平方米355元的价格结算总劳务报酬也是事实。施工图纸是被上诉人提供的，一审庭审中被上诉人杨振亚的证据材料印证上诉人的劳务费用也是7757800元，355元一平方，面积为21853平方米更是事实，并且上诉人的施工员也证明该事实。上诉人认可收取到劳务款项630万元，因此被上诉人还欠上诉人150万元之多。2、被上诉人劲牛公司违反《民法典》第791条将建设工程主体结构的施工交给无建筑资格的上诉人进行施工，被上诉人天中公司和被上诉人劲牛公司也未向法庭提交充分的证明已支付工程款至合同约定的节点的相关证据，因此，作为案涉工程的发包人和投资人被上诉人天中公司应当按照《民法典》第806条第三款的规定，与涉案工程的承包人被上诉人劲牛公司向上诉人承担连带责任，向上诉人赵胜利支付剩余的工程款项及利息。天中公司辩称：天中公司作为发包人，严格按照和承包单位劲牛公司签订的建设工程施工合同约定的节点支付了工程款，因此天中公司不应承担向上诉人付款的义务。上诉人所引用的民法典的两个条款并没有要求发包人承担连带责任的相关规定，因此上诉人上诉没有事实根据和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。劲牛公司辩称：我方认可一审判决。在工程款支付过程中，我方按照合同支付节点支付，春节前后，赵胜利下属施工班组因被拖欠农民工工资上访，为了解决上访问题，经登封市信访局协调，杨振亚又代赵胜利支付了农民工工资。杨振亚辩称：一审法院认定事实清楚。第一，关于缴纳的履约保证金数额问题，在一审中杨振亚已经提交相关的证据证明其只缴纳了20万元的履约保证金，而且该履约保证金已经退还，上诉人给杨振亚出具的有书面的收据。上诉人称为40万元，但是在一审庭审之后法庭的询问调查中，其对该40万元的来源所述前后矛盾，也没有相关的证据印证，因此其上诉理由不能成立。第二，关于建筑面积问题。虽然施工图纸的面积与竣工验收的建筑面积不符，但是上诉人已经提交了竣工验收报告，该验收报告明确了实际的建筑面积，一审法院根据实际的建筑面积计算工程款，符合常理。上诉人仅仅根据施工图纸面积，要求杨振亚等被上诉人支付工程款是错误的，应该以最终的竣工验收报告所确定的实际建筑面积来结算工程款。第三，在一审庭审之后二审开庭之前，因为上诉人拖欠农民工工资不予支付，很多农民工到劳动部门投诉，经劳动部门居中调解，杨振亚已经向农民工干海洋班组支付了15万元工程款，另外还有11万元也已经确定应该支付，还有33万余元正在确定具体的数额，11万元和待确定的33万元，上诉人已经同意从工程款中扣除，15万元上诉人也同意从工程款扣除，为了节省司法资源，请求在二审时直接从应支付的工程款中扣除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。赵胜利向一审法院起诉请求：1、判令杨振亚返还质保金200000元及利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2020年6月1日起按一年期贷款市场报价利率计算至款项清偿完毕之日止）；2、判令天中实业、劲牛建筑、杨振亚支付赵胜利工程劳务费1600000元及逾期付款利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2020年6月1日起按一年期贷款市场报价利率计算至款项清偿完毕之日止）；3、由天中实业、劲牛建筑、杨振亚承担诉讼费用。一审法院认定事实：天中公司将登封市嵩阳街道办事处棚户区改造安置项目一标段，菜园南路与南二环路交叉口东南角的“城南安置二期”工程项目承包给劲牛公司承建，双方在合同中对支付工程款进行了约定，约定工程在验收及审计后工程款付至95%，下余5%作为工程质量保证金，按政策规定，无质量问题一年后一次性无息支付。劲牛公司承包工程后将工程转包给杨振亚，杨振亚又将涉案的1号楼、6号楼及地下两层分包给赵胜利施工，杨振亚与赵胜利之间没有签订建设工程施工合同，但双方均认可工程款以实际建筑面积按每平方米355元的价格结算，付款节点及质保金均按天中公司与劲牛公司签订的合同执行。涉案工程于2020年5月30日经各方验收竣工，其中1号楼建筑面积为9545.10㎡、6号楼建筑面积为8270.12㎡，，地下两层建筑面积双方均认可为3134㎡建筑面积共计20949.22㎡，工程价款为7436973.1元；截止2021年1月24日杨振亚已向赵胜利支付6310000元；总价款5%的质保金应于涉案工程竣工验收后一年内支付。一审法院认为，天中公司将登封市嵩阳街道办事处棚户区改造安置项目一标段，菜园南路与南二环路交叉口东南角的“城南安置二期”工程项目承包给劲牛公司，劲牛公司将该工程转包给杨振亚，杨振亚与赵胜利达成口头协议，由赵胜利负责杨振亚承包工程中的1号楼、6号楼工程，因赵胜利不具备建筑施工企业资质，杨振亚与赵胜利之间的口头协议，违反法律的强制性规定，为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。本案的涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，对于赵胜利而言，其合同相对方为杨振亚，赵胜利可以向杨振亚主张工程款，杨振亚应当按照双方口头约定的每平方米355元的价格，根据验收报告确定的建筑面积据实结算，并按照天中公司与劲牛公司签订的合同中约定的付款节点支付工程款。涉案工程的总价款为7436973.1元，按照双方约定的支付工程款的时间节点，工程竣工验收后，应当支付总价款的95%，即7065124.44元，扣除杨振亚已支付的6310000元，杨振亚还应当支付755124.44元工程款，其他部分为5%的质保金，因没有到付款节点，杨振亚不应当支付，因此赵胜利要求杨振亚支付下余工程款1600000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日后根据相关规定应当按一年期贷款市场报价利率计算；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中涉案工程已于2020年5月30日竣工验收，赵胜利要求杨振亚自2020年6月1日起按一年期贷款市场报价利率，支付应当支付的工程款755124.44元利息至款项支付完毕之日止的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于赵胜利要求天中公司、劲牛公司共同支付下余工程款的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，劲牛公司系涉案工程的总承包人并非发包人，与赵胜利之间也无合同关系，赵胜利要求劲牛公司支付下余工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；天中公司在本案中虽然系涉案项目的发包人，但综合全案各方提交的证据材料看，不能查明天中公司欠付转包人建设工程价款的具体数额，因此赵胜利要求天中公司支付下余工程款的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。关于赵胜利要求杨振亚返还下余履约保证金200000元的诉讼请求，一审法院认为，一方面在杨振亚没有出具收取赵胜利400000元履约保证金收据，赵胜利对筹集400000元现金的说辞难以令人信服又没有相应证据佐证的情况下，仅凭只有赵胜利签字的涉案工程合同中显示的内容，不能形成杨振亚已经收取赵胜利400000元履约保证金的内心确信；另一方面，2019年2月26日赵胜利为杨振亚出具的退还200000保证金证明的内容为“菜园路城南工地保证金20万已退”，按常理理解，如果保证金为400000元，在杨振亚仅退还部分保证金并要求赵胜利出具证明的情况下，该证明内容不仅要对已经退还的保证金情况进行说明，还应该对没有退还的保证金予以明确，但该证明显示的内容却仅表述为“保证金20万已退”，意思表示非常明确，证明中并没有任何杨振亚收取400000元履约保证金的内容，因此赵胜利主张杨振亚收取400000元履约保证金的案件事实，并要求杨振亚退还下余200000元履约保证金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；杨振亚的相关辩由成立，一审法院予以采纳。关于杨振亚认为根据双方约定的工程款的付款节点，应付至工程款的80%，杨振亚已经超额支付，应当驳回赵胜利诉讼请求的辩论意见，一审法院认为，涉案工程已经竣工验收并交付使用，按照约定的付款节点应当支付工程价款的比例是95%而不是80%，且双方仅对支付工程价款的时间节点进行了约定，而对工程价款是否应进行审计并没有明确约定，因此杨振亚要求按80%的比例支付工程款的辩论意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、限被告杨振亚于本判决生效后十日内向原告赵胜利支付工程款755124.44元及利息（利率按一年期贷款市场报价利率计算，自2020年6月1日起至款项支付完毕之日止）；二、驳回原告赵胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10500元，由原告赵胜利负担6095元，被告杨振亚负担4405元。本院二审期间，被上诉人杨振亚提交工资表及赵胜利出具的两张证明取款条，拟证明赵胜利同意杨振亚将拖欠的农民工工资直接从应付的工程款中扣除，其中杨振亚已经支付了15万元，这15万元应当直接扣除。赵胜利、天中公司、劲牛公司均对杨振亚提交的上述证据真实性无异议。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实外，另确认，本案一审判决作出后，杨振亚又代赵胜利实际支付农民工工资15万元，赵胜利同意该15万元从应向其支付的工程款中扣除。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，赵胜利虽诉称其向杨振亚支付了40万元的履约保证金，但是却不能提供相应的证据予以证明，故一审法院根据双方庭审陈述及相关证据，认定赵胜利主张的杨振亚收取40万元履约保证金、杨振亚应退还其下余20万元履约保证金的诉讼请求没有事实根据并不予支持，并无不当。根据本案查明的事实，涉案工程于2020年5月30日经各方验收竣工，其中1号楼建筑面积为9545.10㎡、6号楼建筑面积为8270.12㎡，，地下两层建筑面积双方均认可为3134㎡据此一审法院认定案涉工程建筑面积共计20949.22㎡，具有事实根据；赵胜利主张应按照图纸面积计算建筑面积，没有依据，一审法院对其相应主张未予支持，并无不当。本案中，赵胜利述称其自2016年就跟着杨振亚干活、案涉工程是杨振亚是挂靠劲牛公司资质施工，在此情况下，赵胜利要求劲牛公司、天中公司对其承担连带责任，于法无据，一审法院对赵胜利的该项诉讼请求未予支持，并无不当。本案二审中，杨振亚虽主张一审判决作出后其又代赵胜利支付农民工工资15万元，但杨振亚也同时说明另有11万元已经确定应该支付、还有33万余元正确定具体的数额，且杨振亚在本案中亦未提出上诉，故关于杨振亚主张的应扣除已代赵胜利支付的15万元农民工工资问题，双方可另行通过合法途径解决。综上所述，上诉人赵胜利的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，故本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12190元，由上诉人赵胜利负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二一年三月二十九日书记员  张 好