文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝03民终23号上诉人（原审原告）：祝忠财，男，汉族，1966年11月10日出生，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘华彪，重庆春意律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷军，男，汉族，1971年3月9日出生，居民，住重庆市南川区。上诉人（原审被告）：孙范雏，男，汉族，1972年8月20日出生，居民，住重庆市南川区。雷军、孙范雏共同委托诉讼代理人：袁孝伟，重庆百哲千行律师事务所律师。雷军、孙范雏共同委托诉讼代理人：王强，重庆百哲千行律师事务所实习律师。上诉人祝忠财因与上诉人雷军、孙范雏建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祝忠财及其委托诉讼代理人刘华彪，上诉人雷军、孙范雏及其共同委托诉讼代理人袁孝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝忠财上诉请求：1、在一审判决的基础上，增加判决被上诉人雷军、孙范雏立即支付上诉人劳务费38681.80元，并按增加的金额计算相应的资金占用利息；2.由被上诉人承担本案的全部上诉费。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《外墙干挂协议》约定，会所楼的所有外墙石材干挂及门、窗套等劳务交由上诉人施工，按145元/㎡的实际展开面积计算，一审法院却按135元/㎡进行计算并作出判决，与合同约定不符，缺乏事实依据，致使金额减少了24961.80元（鉴定面积2496.18㎡乘以单价应增加的10元/㎡）。另，一审法院根据《祝忠财结算、人工费支付明细表》认定由中城建公司直接发包了101.63㎡的干挂石材给上诉人施工，导致被上诉人减少应支付的劳务费13720元。《祝忠财结算、人工费支付明细表》系祝忠财与雷军、孙范雏在春意律师事务所律师张莉的协调下，如果雷军、孙范雏立即按结算表中的金额支付劳务费，那么上诉人对单价作出让步。一审法院以上诉人在协商过程中作出的表示作为对上诉人不利的证据，是不符合法律规定的。该结算表中载明的数据，被上诉人在另案中并未认可，一审法院对此并未查明。如果被上诉人在另案中不予认可，本案中作为对己有利的证据，显然是偷梁换柱的行为。如果以结算表作为证据，则施工面积、单价均应按此表认定，一审法院计算金额错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。雷军、孙范雏辩称，案涉工程面积经过鉴定为2496.18㎡，其中7-10轴1-3层、12-14轴的未完成面积不属于答辩人发包范围。雷军和江西十建在（2017）渝0119民初3780号案件中，双方结算时就已经将该部分确定为由项目部自己组织施工，该部分面积经鉴定为816.62㎡。祝忠财实际施工面积是1679.26㎡。当时答辩人和祝忠财签订协议的单价145元/㎡，后因设计变更，双方降价为135元/㎡，该单价包括两个部分，脚手架15元/㎡，干挂石120元/㎡。祝忠财应得的劳务费是201547.20元，由江西十建代付了23万元，这样算下来答辩人已经超付了28488.80元，所以不存在向祝忠财支付劳务费的事实。祝忠财说到答辩人对23万元在（2017）渝0119民初3780号案件中没有认可，但是在判决中答辩人是认可的，不存在没有扣除的情形。现祝忠财起诉要求雷军、孙范雏支付劳务费没有事实和法律依据。雷军、孙范雏上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院对项目部发包给被上诉人施工的干挂石面积所作的认定及扣除错误，与事实不符，实际应扣除面积应是816.62㎡。首先，对《祝忠财结算、人工费支付明细表》中“项目部承担会所后续干挂石材”的应付款“13720元”和单价“135元”上诉人是没有认可的；同时，该表中对“6、7号楼”“8、9号楼”“会所”“项目部承担10号楼干挂石材”的结算项均有明确的面积和单价，却在“项目部承担会所后续干挂石材”的结算项中没有明确的面积和单价，只列明应付款13720元。项目部将部分干挂石发包给被上诉人施工，双方对面积和单价是清楚的，但是在表中却不予列明，显然是故意为之。况且，被上诉人声称这13720元是搭拆外架的费用。一审法院以该表为依据，计算项目部发包给被上诉人施工的面积，并以此认定案件事实，显然与案件事实不符。其次，《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同补充施工协议》已经明确表明一层正立面主体及外墙未完部分由工程项目部直接组织施工队实施，不扣除工程劳务承包方的费用，此处的“一层正立面主体及外墙未完部分”指的就是7-10轴1-3层、12-14轴的未完成面积。上诉人在该工程施工的截止时间是2016年1月，并向项目部移交了工程。2016年3月2日，项目部与上诉人签订补充协议确定了未施工部分。上诉人提供的2016年7月6日的工程现场照片，清楚的表明7-10轴1-3层、12-14轴间未完成干挂石施工的情况。天一工程[2020]建鉴字第009号造价鉴定报告的鉴定结论意见是7-10轴1-3层、12-14轴的石材面积为816.62㎡，所以扣除面积应当是816.62㎡。2.一审法院认定干挂石施工单价为135元/㎡错误。双方的结算单价应当为120元/㎡。上诉人与被上诉人签订协议的单价是145元/㎡（含15元的外架搭拆人工费和干挂石材施工费130元/㎡），后因设计变更，双方口头将单价调整为135元（含15元的外架搭拆人工费和干挂石材施工费120元/㎡），由于外架搭拆是由案外人施工，被上诉人只进行了干挂石施工，所以上诉人只支付被上诉人120元/㎡的干挂石施工费。另，被上诉人承包的方式是纯劳务施工，只计算人工费。在同一工程的8、9号楼，其他人员施工的相关案件鉴定的干挂石人工费是93.67元/㎡。所以上诉人与被上诉人约定的干挂石材施工费单价按120元/㎡结算，更符合实际情况。3.被上诉人实际施工面积为1679.26㎡（2496.18㎡-816.62㎡），应得劳务费为201547.20元（120元/㎡×1679.26㎡），上诉人已付23万元，超付28488.80元，即使按单价135元/㎡结算，被上诉人应得劳务费226700.10元（135元/㎡×1679.26㎡），也是已经超付了3299.90元。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，恳请二审法院，依法支持上诉人的请求。祝忠财辩称，上诉人雷军、孙范雏的上诉理由不成立。关于面积问题，一审中，经鉴定案涉干挂石面积为2496.18㎡。上诉人主张将816.62㎡扣除没有事实和法律依据。一审鉴定中，祝忠财并没有对雷军、孙范雏主张扣除部分面积申请鉴定。上诉人说到祝忠财和孙范雏签订合同中约定的是145元/㎡的单价，但是降低至135元/㎡，没有事实依据。双方约定的价格中没有包含脚手架费用，祝忠财和孙范雏签订的协议本身就不包括脚手架费用。脚手架搭设也不是祝忠财做的。江西十建直接支付给祝忠财的费用有100多万，其中分配了23万元给雷军、孙范雏。因为江西十建曾找祝忠财主张要将钱收回去，现在只要雷军、孙范雏如实陈述，自愿认可江西十建支付的23万元用于抵消应支付给祝忠财的劳务费，祝忠财也予以认可。上诉人祝忠财向一审法院起诉请求：1、判令雷军、孙范雏立即支付祝忠财的劳务费386175.6元，并从起诉之日按2%的月利率计付利息直至付清；2、本案全部诉讼费用由雷军、孙范雏承担。一审法院认定事实：中建城开环境建设有限公司（原江西省第十建筑工程有限公司）中标“南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程”后与雷军、孙范雏二人签订《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同》，将南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程会所楼的劳务部分发包给二人施工。雷军、孙范雏二人合伙承包工程，由孙范雏（甲方）于2014年11月15日与祝忠财（乙方）签订一份《外墙干挂协议》，协议约定“一、单价：按145元/㎡计大写壹佰肆拾伍元每平方（按照干挂的实际展开面积计算）。二、付款：完成总工程的50%时付所完工程的50%，全部完工后留贰万元保修金（一年内）全部付清。三、安全：乙方在作业时应高度重视安全，安全事故损失在壹万元内由乙方负责，超出部分由甲方负责。四、内容：会所的所有外墙的石材干挂、门、窗套等含所有机具、工具等。本协议一式两份，甲乙双方立字为据”。协议签订后，祝忠财进行劳务施工。现祝忠财以雷军、孙范雏二人未支付劳务费为由诉至该院引起本案诉讼。另查明，2016年3月2日，江西省第十建筑工程有限公司工程项目部（甲方，建设单位）与孙范雏（乙方，施工单位）还签订一份《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同补充施工协议》，其中载明：“甲乙双方在原2012年12月8日签订本工程劳务承包合同基础上，结合本工程实际情况，订立协议条款，一、原2012年12月8日签订的工程劳务承包合同所包涵的内容全部按合同约定执行。二、根据现在本工程实际情况，乙方承包的南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程会所未完成部分，双方协商，1、外墙窗子收小口由工程项目部直接组织施工队实施，单价100元/个（工程劳务承包负责60元/个，工程项目部补贴40元/个）；2、其它未完成部分（二、三层的楼面找平、防水基层等）由工程劳务承包方组织施工队实施，并与工程项目部组织施工队同步进行，三楼窗子收小口工作完成，工程劳务承包方应立即组织施工队完成三楼未完成部分的工作内容（一层的楼面找平、防水基层及一层正立面主体及外墙未完部分由工程项目部直接组织施工队实施，不扣出工程劳务承包方的费用）。”诉讼中，祝忠财变更资金利息起算日为2016年2月1日。经祝忠财申请，该院委托重庆天一工程咨询有限公司对“南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程会所楼的外墙干挂石材面积进行司法鉴定”。2020年10月21日，重庆天一工程咨询有限公司作出天一工程[2020]建鉴字第009号鉴定报告，鉴定意见为：南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程会所楼的外墙干挂石材面积为：2496.18㎡，其中会所7-10轴1-3层、12-14轴的石材面积为：816.62㎡。祝忠财垫付了鉴定费6400元。雷军、孙范雏二人提出“会所7-10轴1-3层、12-14轴的石材面积为：816.62㎡”部分并非属于其发包给祝忠财，系由中建城开环境建设有限公司直接发包给祝忠财施工，雷军、孙范雏二人认为其提交的会所现场照片、《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同补充施工协议》能够予以证明。雷军、孙范雏二人提交一份《祝忠财结算、人工费支付情况明细表》其中载明会所面积2663.28平方米，每平方米单价135元，应付359542.80元，2015年春节付现金共29万元，分摊会所楼10万元，2016年春节付28万元，分摊会所楼13万元共23万元；项目部承担会所楼后续干挂石材13720元，祝忠财备注“这西（些）费用由江西十建支付，祝忠财2018、12、11”。祝忠财认可10号楼中建城开环境建设有限公司发包给其干挂石材价格为135元/㎡。在雷军、孙范雏与中建城开环境建设有限公司、重庆市南川区禹光水务投资有限公司建设工程合同纠纷一案审理过程中，该院于2018年12月11日对祝忠财进行询问，祝忠财认可《祝忠财结算、人工费支付情况明细表》的真实性，并回答会所楼的应付款合计359542.80元是雷军、孙范雏应向其支付的款项，该款项是其自己计算所得，没有与雷军、孙范雏进行结算，中建城开环境建设有限公司共为雷军、孙范雏代付会所楼费用230000元。在该案中，中建城开环境建设有限公司委托诉讼代理人张莉于2018年10月23日对祝忠财进行调查询问，祝忠财陈述2018年5月，各个班组找到公司项目部进行对账，其中核对会所楼2663.28平方米，单价135元，会所后期外架13720元。在该案中，雷军、孙范雏二人还诉称，其会所楼工程项目最终在2016年1月竣工并移交发包方使用。本案诉讼中，祝忠财提出，对于会所楼中建城开环境建设有限公司并未发包干挂石材给祝忠财施工，前述明细表中13720元应是搭拆会所楼做铝单板的外架费用，干挂石材135元/㎡的单价是在双方协商同意立即支付下欠费用的情况下按照该标准计算。雷军、孙范雏二人还提交李国元领取会所外架费用的领款单，祝忠财表示在其施工前，会所外架已经搭好，故双方约定的价格中不包含外架费用。雷军、孙范雏二人提出双方当事人以及中建城开环境建设有限公司在场，二人委托中建城开环境建设有限公司向祝忠财支付230000元费用；祝忠财提出，中建城开环境建设有限公司向祝忠财提出雷军、孙范雏二人并未认可分配给自己的230000元抵扣支付给雷军、孙范雏二人的工程款，故该230000元不能冲抵案涉劳务费用。一审法院认为，雷军、孙范雏二人系合伙承包工程关系，二人将南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程会所楼外墙干挂石材劳务共同发包给祝忠财，应按双方约定单价以及施工面积向祝忠财支付劳务费用。关于单价如何认定的问题。祝忠财与雷军、孙范雏二人双方签订的《外墙干挂协议》中约定按照145元/㎡计算单价，但在《祝忠财结算、人工费支付情况明细表》中以及在本案之前祝忠财的陈述记录中，祝忠财明确单价为135元/㎡，该院据此认定双方签订《外墙干挂协议》后对《外墙干挂协议》中约定的单价进行了变更，故对单价一审法院确认为135元/㎡。雷军、孙范雏二人未举示充分证据证明单价为120元/㎡，对其主张不予采信。关于祝忠财施工部分外墙干挂石材面积如何认定的问题。鉴定机构现已对案涉会所楼外墙干挂石材面积明确为2496.18㎡，雷军、孙范雏二人举示的证据不能区分该面积中未发包给祝忠财施工的部分为816.62㎡，故对雷军、孙范雏二人主张其中816.62㎡不应计付价款的意见，该院不予采信。《祝忠财结算、人工费支付情况明细表》中祝忠财明确项目部承担会所楼后续干挂石材费用为13720元，且明确其施工的10号楼干挂石材单价为135元/㎡，故一审法院以此认定由中建城开环境建设有限公司项目部直接发包给祝忠财施工的会所楼干挂石材面积为101.63㎡（13720元÷135元/㎡）。故该院认定雷军、孙范雏二人应向祝忠财支付劳务费部分的面积为2394.55㎡（2496.18㎡-101.63㎡），应计付的劳务费为323264.25元（2394.55㎡×135元/㎡）。本案诉讼前，祝忠财已经明确收到了案涉劳务费230000元，故雷军、孙范雏二人还应支付劳务费93264.25元（323264.25元-230000元）。雷军、孙范雏二人自述工程于2016年1月竣工移交，双方也约定完工后预留20000元保修金一年后支付，故对祝忠财主张的资金利息，雷军、孙范雏二人应以73264.25元为基数分别从2016年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期基准贷款利率向祝忠财支付资金占用利息，从2019年8月20日起至该款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向祝忠财支付资金占用利息；还应以20000元为基数分别从2017年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期基准贷款利率向祝忠财支付资金占用利息，从2019年8月20日起至该款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向祝忠财支付资金占用利息。综上所述，一审法院判决：一、雷军、孙范雏于判决生效后立即支付祝忠财劳务费93264.25元，并以73264.25元为基数分别从2016年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期基准贷款利率向祝忠财支付资金占用利息，从2019年8月20日起至该款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向祝忠财支付资金占用利息；还应以20000元为基数分别从2017年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期基准贷款利率向祝忠财支付资金占用利息，从2019年8月20日起至该款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向祝忠财支付资金占用利息。二、驳回祝忠财的其他诉讼请求。案件受理费3545元，保全费4020元，合计7565元（祝忠财已预交），由祝忠财负担5547元，由雷军、孙范雏负担2018元；鉴定费6400元（祝忠财已预交），由雷军、孙范雏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，上诉人雷军、孙范雏提交了《供选择性工程造价鉴定意见明细表》复印件1份以及《现场踏勘记录》复印件1份，拟证明雷军、孙范雏主张的816.62㎡干挂石施工并非是由雷军、孙范雏二人组织工人施工，该部分是项目部直接发包给祝忠财施工，故该部分面积应当从结算中予以扣除。上诉人祝忠财质证认为，雷军、孙范雏提交的证据是不完整的，不能说明祝忠财施工的会所楼的全部面积，达不到其证明目的。如果其提交的报告能完整的记录会所楼石材面积，一审中就不会申请鉴定了。本院认为，雷军与孙范雏提交的上述证据系在雷军、孙范雏与中建城开环境建设有限公司、重庆市南川区禹光水务投资有限公司建设工程合同纠纷一案所形成，该案中祝忠财并不是案件当事人，《现场踏勘记录》的当事人并不包括祝忠财，现场踏勘记录的内容与证据《供选择性工程造价鉴定意见明细表》并不具有完全对应性与内容一致性，不能相互印证，达不到雷军、孙范雏的证明目的，故对该部分证据本院不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：案涉会所楼干挂石施工的单价及面积。关于单价问题，双方当事人各持己见，祝忠财认为单价应当按照145元/㎡计算，雷军、孙范雏主张单价应当按照120元/㎡计算。一审中，雷军、孙范雏二人提交的《祝忠财结算、人工费支付情况明细表》载明：会所每平方米单价135元，该份表格系由祝忠财提供，且祝忠财认可其真实性。祝忠财虽提出其认可单价为135元的目的在于为了双方进行调解，条件是对方及时付款，但是祝忠财并未提交相应的证据予以证明，并且该明细表已经载明为“结算”。该结算对双方当事人均具有法律约束力，故一审判决认定系双方当事人对合同价款的合意变更，事实清楚。雷军、孙范雏虽提出一审判决认定干挂石施工单价为135元/㎡错误，双方的结算单价应为120元/㎡，但亦未提供相应的证据予以证明。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本案双方当事人各自主张的单价，因缺乏证据证明，本院均不予采信。由此可见，一审判决认定案涉工程项目单价为135元/㎡，事实清楚。关于工程面积问题。一审中，鉴定机构已对案涉会所楼外墙干挂石材面积明确为2496.18㎡。雷军、孙范雏二人虽提出应当扣除的816.62㎡，并举示了2016年3月2日江西省第十建筑工程有限公司工程项目部与孙范雏签订的《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同补充施工协议》以及二审中提交的《供选择性工程造价鉴定意见明细表》、《现场踏勘记录》作为证据，但该部分证据并不能证明其主张的事实，即案涉工程中孙范雏、雷军未发包给祝忠财施工的面积为816.62㎡，故雷军、孙范雏提出的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。祝忠财提出一审法院依据《祝忠财结算、人工费支付情况明细表》中的“13720元”计算应当扣除的面积错误，并提出表中的13720元并非是干挂石费用，但是祝忠财的该主张明显与该表中的记载相悖，且亦无相应证据证明，故祝忠财提出一审法院扣除该部分面积错误的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，祝忠财与雷军、孙范雏的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2899元，由上诉人祝忠财负担767元，由上诉人雷军、孙范雏共同负担2132元。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 陈胜泉审 判 员 张海瑞二〇二一年三月二十三日法官助理 王宏军书 记 员 蔡世川