山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3100号上诉人（原审被告）：济南鲁电联益锅炉有限公司，住所地济南市。法定代表人：张智芃，总经理。委托诉讼代理人：靳建，山东凯桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东双隆电站设备制造有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟繁刚，董事长。委托诉讼代理人：魏玮，男，该公司员工。上诉人济南鲁电联益锅炉有限公司（以下简称鲁电公司）因与被上诉人山东双隆电站设备制造有限公司（以下简称双隆公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鲁电公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审；2.一、二审诉讼费由双隆公司承担。事实和理由：（一）双隆公司抛开《产品购销合同》，仅根据《协议书》起诉，即仅根据双隆公司、鲁电公司双方合同的一个条款起诉，系断章取义。2016年5月29日，鲁电公司与案外人（应列为本案第三人参加诉讼）签订了《工矿产品买卖合同》，合同编号为gtrd20160529。同日，鲁电公司以上述《工矿产品买卖合同》标的物为定作物，与双隆公司又签订了名称为《产品购销合同》的承揽合同。两合同条款一致，不同点是：交提货地点、方式、违约金计算约定比例各有不同；但两合同标的物（即定作物）、质量标准、结算方式、交货时间等合同主要条款的保持同等条件或完全相同。《产品购销合同》履行过程中，因双隆公司资金紧张导致其未能按合同约定时间交付定作物，延迟交货41天。因双隆公司的违约导致鲁电公司无法履行《工矿产品买卖合同》，无法提货交付山东高唐热电厂，延迟交货时间同为41天。2018年1月12日，双隆公司提议起草变更《产品购销合同》之违约责任条款的《协议书》，双隆公司提出“其在高唐电厂不追究鲁电公司违约责任的情况下自愿先承担8万元违约责任，并自愿协助双隆公司向鲁电公司追要货款”；双隆公司将鲁电公司意思理解为善意，并于当天签署《协议书》。2020年9月1日，双隆公司突然根据《协议书》起诉，鲁电公司才明白双隆公司提出“自愿先承担违约责任”是打算用断章取义的事实规避自己的违约责任。（二）一审法院坚持将2018年《协议书》当独立合同审理，属于审判人员在法律上的认识错误。一审审判人员在第二次庭审结束后，仍然像第一次庭审结束后一样当庭向鲁电公司代理人善意释明：“合同具有相对性，双隆公司起诉的是《协议书》，我只审协议书。你可能平时刑事案件多，对民事诉讼不熟。”鲁电公司代理人答：“二次庭审结束，你又这么解释，看来庭审中我说你有‘恶意’真说错了。你不是有恶意，你是法律认识问题！不说了，庭审结束又不记录了。”（三）2020年12月15日，一审法院通知鲁电公司驳回其反诉，不仅驳回程序违法，更严重侵犯反诉人诉讼权利。双隆公司根据2018年1月12日的《协议书》提起本诉，而本诉的《协议书》仅仅是对2016年5月29日《产品购销合同》违约责任条款的变更，因此，鲁电公司依据《产品购销合同》提起反诉也是必然。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条“原告在起诉状中直接列明第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”据此，鲁电公司在反诉状中列了第三人，一审法院2020年12月7日当庭受理了鲁电公司的反诉，并在反诉人缴纳诉讼费用后，本诉与反诉合并进行了审理。2020年12月15日，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，通知鲁电公司驳回反诉，程序违法程度极深。本案本诉中不追加第三人属于“诉讼中遗漏必要的诉讼当事人”。《协议书》中明确约定：“备注：因乙方高唐热电项目回款受阻，甲方同意协助乙方追要货款事宜。”据此，双隆公司对山东高唐热电厂享有协助追款义务，鲁电公司对山东高唐热电厂享有追款权利，即本案案件处理结果必然同山东高唐热电厂有法律上的利害关系。因此，山东高唐热电厂系必须参加诉讼的当事人，一审法院应该优先适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，依职权通知山东高唐热电厂作为第三人参加本诉诉讼，而不应该适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条；即便是适用该条也是裁定不予受理，并对已经受理的依法裁定驳回起诉，否则直接剥夺了反诉人的上诉权。（四）鲁电公司在一审当庭举证《产品购销合同》、《工矿产品买卖合同》，并主张“主合同从合同法律关系”的情况下，一审法院仍然坚持将《协议书》当独立合同审理，这不是法律上的认识错误，而是故意违背事实作枉法裁判。根据合同法原理，主合同是指不依赖他合同而能够独立存在的合同，从合同是指以他合同的存在为存在前提的合同。本案中《产品购销合同》即是主合同，如果没有《产品购销合同》，那么鲁电公司与双隆公司不可能签订《协议书》，因为双方均无法实现最终合同目的。此《协议书》是以《产品购销合同》的存在为前提，以其为产生的依据。而一审法院却割裂了《产品购销合同》与《协议书》的内在联系，把两合同看成是相对独立的合同关系，并进而依照从合同对主合同违约责任的一个变更条款作出了判决。一审法院的认定违背了合同法原理，也排除了《产品购销合同》对从合同《协议书》的指导力与约束力，也就是否认了《产品购销合同》的效力，实际上是认定了《产品购销合同》无效。（五）一审审判人员当庭拒绝接收鲁电公司提交证据，并当庭拒绝对鲁电公司证据组织质证，违法尺度太大，第二次庭审笔录上都有记录，不再赘述。（六）一审审判人员拒绝依法回避。2020年12月7日第一次庭审中，在一审法院已经受理反诉人反诉，并在法庭宣布本诉与反诉合并审理的情况下，审判人员仍然坚持在山东高唐热电厂缺席的情况下继续审理。鲁电公司代理人提出异议：本诉与反诉中，山东高唐热电厂都是必须参加诉讼的当事人，请法庭依法休庭并通知山东高唐热电厂参加诉讼。一审审判人员回复：“你想让山东高唐热电厂出庭，法庭就得听你的！现在继续开庭…”鲁电公司代理人依法申请一审审判人员回避，被一审法院当庭拒绝！在继续审理中，鲁电公司代理人依据新的事实理由再次多次申请回避，并提出“审判人员无权当庭驳回对自己的回避申请，是否回避的决定权在法院院长，请法庭休庭报请院长决定。”鲁电公司在去一审法院调取庭审笔录时，书记员先是拒绝，后称：“院里规定庭审笔录不能复印拍照！”鲁电公司次日再去一审法院，书记员告诉：“不是院里规定不得复制拍照，是法官不让给，让你律师直接给法官联系。但你可以抄写。”鲁电公司经抄写发现：一审审判人员“当庭”拒绝回避的言辞，语音录入系统竟然没录上，但第一次庭审笔录错记的几乎不成句，鲁电公司认为“应该是被书记员边录入边删除了”。2020年12月29日，第二次庭审中，鲁电公司与代理人共申请回避七次，一审审判人员一动不动，直接拒绝回避；无论依据什么新的违法事实申请其回避，均置之不理。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”据此，一审审判人员当庭直接拒绝鲁电公司的回避申请太不妥当。双隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回鲁电公司的上诉请求。（一）双隆公司与鲁电公司2018年1月12日签订的《协议书》是合法有效的协议。当时双隆公司为了向鲁电公司尽快要回欠款，已经做了很大让步，希望鲁电公司能尽快还款。鲁电公司一直拖欠，至今未还，为此双隆公司才依法起诉鲁电公司要求偿还欠款。鲁电公司为拖延还款，在双隆公司起诉后又提出反诉，追加与本案没有关系的单位为第三人，进而又提出回避请求，提起上诉，以达到不予还款的目的。（二）鲁电公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回鲁电公司的上诉。双隆公司向一审法院起诉请求：1.请求鲁电公司立即偿还欠款5万元整；2.请求鲁电公司偿还欠款损失11431.69元；3.请求鲁电公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2016年5月29日，双隆公司与鲁电公司签订《产品购销合同》一份，合同约定：供方双隆公司，需方鲁电公司，供方向需方供应省煤气管系、防磨罩、过热器管系、两侧水冷壁系统、下降管及其他附件货物，货款共计740000元；交货期为2016年6月22日，供方未按期交货，每逾期一天，向需方支付3%违约金。合同还约定了其他事项。上述合同签订后，双隆公司向鲁电公司交付了货物，鲁电公司支付了双隆公司部分货款。2018年1月12日，双方签订《协议书》一份，确定：鲁电公司原欠双隆公司货款418231.39元，因甲方延迟发货，造成乙方经济损失8万元整，扣除此款后剩余货款为338231.39元；约定：鲁电公司于2018年春节之前付货款15万元，余款188231.39元鲁电公司自2018年3月1日分6个月付清，每月付叁万贰仟元整；该协议还备注：因鲁电公司高唐热电项目回款受阻，双隆公司同意协助鲁电公司追要货款事宜。上述协议签订后，鲁电公司按约于2018年春节前付了15万，剩余欠款188231.39元均未按约定时间付款，于2019年2月2日付了3万，于2019年8月22日付了2万，2019年9月13日付了2万，2019年12月20日付了3万，2020年1月16日付了38231.39元，以上鲁电公司共计支付：288231.39元；剩余5万元至今未予偿还。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。经审核，涉案合同合法有效。双隆公司因此享有的债权，依法予以保护。鲁电公司拖欠双隆公司货款，导致本案纠纷，应承担违约责任。鲁电公司提出双隆公司存在迟延交货行为给其造成了大额损失，未提供有效证据证明；鲁电公司提出关于迟延交货双方已经协商处理达成协议；经审核，鲁电公司该抗辩理由事实依据不足，一审法院不予采纳。鲁电公司提出双隆公司未履行协议备注之“协助鲁电公司追要货款”义务，以此为据对双隆公司货款请求权提出抗辩并要求追加第三人参加诉讼；鲁电公司提出已经履行上述协助义务，第三人与本案的处理没有任何关系；经审核，鲁电公司主张双隆公司拒不协助其追要货款，未提供有效证据，事实不清，证据不足，其申请追加之第三人与本案的处理结果没有直接的利害关系，因此，对鲁电公司的该抗辩和要求，一审法院不予支持。综上所述，双隆公司的诉讼请求合法有据，鲁电公司的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款和第六十四条第一款的规定，判决：一、鲁电公司欠双隆公司货款5万元，于判决生效之日起十日内付清；二、鲁电公司承担上述货款的逾期付款利息损失，计算方式为：以188231.39元为基数自2018年9月1日起至2019年2月1日止，以158231.39元为基数自2019年2月2日起至2019年8月21日止，以138231.39元为基数自2019年8月22日起至2019年9月12日止，以118231.39元为基数自2019年9月13日起至2019年12月19日止，以88231.39元为基数自2019年12月20日起至2020年1月15日止，以50000元为基数自2020年1月16日起至2020年8月15日止，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算，同上述货款一并给付双隆公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1336元，减半收取668元，由鲁电公司负担。本案二审过程中，鲁电公司提交了以下证据：证据一，《协议书》一份，拟证明鲁电公司与双隆公司约定“因甲方延迟发货造成乙方损失8万元”，鲁电公司与双隆公司在该协议签订时只是对双方的违约损失进行了处分。根据该协议内容最后一句话“备注：因乙方山东高唐热电厂回款受阻，甲方同意协助乙方追要货款事宜”，能够证明鲁电公司与双隆公司在2018年1月12日对双方能够判断出的损失作出了处分约定，而在约定时判断不出由于双隆公司迟延发货给鲁电公司造成的294000元的损失，且该损失的形成是双隆公司在主合同签定之初就可以判断出来的损失。上述协议签订后，双隆公司在近两年时间内向鲁电公司提起诉讼，同时山东高唐热电厂也扣除鲁电公司货款294000元，此时鲁电公司、双隆公司才同时得知，由于双隆公司迟延交货，给鲁电公司造成的损失总额为8万元加294000元。证据二，《工矿产品买卖合同》一份，拟证明该合同是由鲁电公司与山东高唐热电厂在2016年5月29日签订，该合同附件共4份，共计12页，鲁电公司在签订该合同的同一天，以同样条件与双隆公司签订《产品购销合同》，证明在2016年5月29日，双隆公司知晓鲁电公司的定作产品是为山东高唐热电厂订作。同时根据合同4个附件及山东高唐热电厂与鲁电公司的合同约定，双隆公司也能看出逾期交付定作物给鲁电公司可能带来的损失。证据三，《产品购销合同》一份，该合同是鲁电公司与双隆公司在2016年5月29日签订，该合同并非仅有两页，合同另外内容是鲁电公司与山东高唐热电厂签订合同的4个附件，因该4个附件是双隆公司制作定作物的依据，故能证明双隆公司在合同签订之初就知晓鲁电公司的要求，从而知道迟延交付可能给鲁电公司及山东高唐热电厂造成的损失。证据四，催告函一份，拟证明在山东高唐热电厂发出该函前，鲁电公司并不知道山东高唐热电厂要让鲁电公司承担多大的损失。2018年1月12日，双隆公司及山东高唐热电厂均告知鲁电公司：山东高唐热电厂不再追究鲁电公司的迟延交付的责任。鲁电公司是在收到双隆公司一审送达起诉状后才知道双隆公司要追究鲁电公司5万元没有付清的责任，并在2020年11月22日后才知道山东高唐热电厂要扣除鲁电公司的剩余货款。根据该证据和上述证据，鲁电公司怀疑双隆公司与山东高唐热电厂相互串通，将鲁电公司作为中间方剔除，使山东高唐热电厂与双隆公司下一步合作，双方均受益。证据五，联络函一份，该证据是由山东高唐热电厂出具，通过微信发送至鲁电公司，要求鲁电公司按照内容发联络函，后由山东高唐热电厂根据该联络函向鲁电公司出具关于济南鲁电联益锅炉有限公司工矿产品买卖合同执行说明。该联络函注明的日期是山东高唐热电厂倒签，因该联络函是山东高唐热电厂收到鲁电公司向其发出的催告函后才通过微信发给鲁电公司的，鲁电公司催告函日期是2020年11月22日，山东高唐热电厂将日期倒签为2020年11月10日。山东高唐热电厂直到双隆公司起诉后才向鲁电公司主张要求赔偿违约损失。证据六，关于济南鲁电联益锅炉有限公司工矿产品买卖合同执行说明，拟证明该说明是山东高唐热电厂通过微信发给鲁电公司，按山东高唐热电厂说明内容，山东高唐热电厂目的是要求鲁电公司主动承担违约损失后，山东高唐热电厂才对双方买卖合同的执行情况提供书面说明。该日期为2020年11月18日，也是在鲁电公司发出催告函后，山东高唐热电厂在起草中倒签的日期。鲁电公司向山东高唐热电厂发出的催告函于2020年11月17日通过手机微信送至山东高唐热电厂员工华永山，华永山在2020年11月22日又要求鲁电公司邮寄一份（对催告函、执行说明、联络函产出时间进行说明）。上述六份证据共同拟证明，双隆公司起诉鲁电公司与山东高唐热电厂向鲁电公司起草要求鲁电公司自愿承担违约损失，该两项损失均是双隆公司迟延交付造成。在鲁电公司与双隆公司合同履行中及鲁电公司与山东高唐热电厂的合同履行中，鲁电公司均没有能力也没有义务解决双隆公司迟延交付的合同义务。该两损失均应由双隆公司承担。证据七，鲁电公司与山东高唐热电厂员工华永山微信截图一份，拟证明证据五、六是由山东高唐热电厂员工华永山起草并通过微信发至鲁电公司员工手机。双隆公司质证称，对上述六证据均有异议，该六份证据与本案无关，特别是证据三、四、五、六，部分为复印件，未加盖公章，对此有异议，对证明目的不认可，与本案无关。对证据七有异议，对真实性不认可，对证明目的不认可。双隆公司并不认识华永山，不知道是否能代表山东高唐热电厂。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，鲁电公司与双隆公司签订的《产品购销合同》、《协议书》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《产品购销合同》签订后，双隆公司迟延供货，对此双方均予认可。对双隆公司的迟延供货造成的损失，鲁电公司通过与双隆公司签订《协议书》并承诺折扣货款的方式，已予处理完毕。《协议书》中并未载明仅系对鲁电公司已发生的损失进行的处理，故鲁电公司关于《协议书》仅对部分损失进行了处理的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。山东高唐热电厂出具的联络函、关于济南鲁电联益锅炉有限公司工矿产品买卖合同执行说明中均未加盖单位公章，且相关文件系案外人华永山的微信发送，双隆公司对华永山的身份不予认可，华永山的行为是否经山东高唐热电厂授权尚不确定，故本院对该两证据不予采纳。如前所述，鲁电公司与双隆公司已通过签订《协议书》的方式对迟延供货造成的损失进行处理，双方已达成合意，现双隆公司据此提起诉讼，本案的处理结果与山东高唐热电厂无直接的利害关系，其并非必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加并无不当。经查阅一审卷宗，一审法院对鲁电公司对审判人员提出的回避申请已作出决定书，不存在审判人员未依法回避的情形。综上，鲁电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1336元，由上诉人济南鲁电联益锅炉有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年三月二十六日书记员  魏洪婧