山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1625号上诉人（原审原告）：于修彬，男，1984年6月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡春萍，山东轶群律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵振英，山东轶群律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李运财，男，1997年11月13日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：陈亚鑫，男，1992年11月15日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。被上诉人（原审被告）：山东思迈尔智能科技有限公司，住所地山东省临沂市蒙阴县。法定代表人：张蒙，总经理。被上诉人（原审被告）：佑安汽车租赁（北京）有限公司天津分公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）环河北路与中心大道交口空港商务园**11-1，2-501-1。负责人：张英，总经理。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司天津市分公司，住所地天津市。负责人：巩建，副总经理。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司，住所地北京市，**1501-1505，****。负责人：刘光辉，总经理。委托诉讼代理人：贾勇，男，系该公司员工。上诉人于修彬因与被上诉人李运财、山东思迈尔智能科技有限公司（以下简称思迈尔公司）、佑安汽车租赁（北京）有限公司天津分公司（以下简称佑安天津分公司）、中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人寿北京分公司）、中国人寿财产保险股份有限公司天津市分公司（以下简称人寿天津分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初16019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。于修彬上诉请求：1.请求法院支持于修彬误工费64499元、护理费21940元；2.一审、二审诉讼费由李运财、思迈尔公司、佑安天津分公司、人寿北京分公司、人寿天津分公司承担。事实和理由：第一、一审法院判决认定于修彬受伤后的工资流水未出现扣减的情况，属于事实认定错误，应予重新认定。1.在一审的过程中，于修彬提交了劳动合同原件、事发前一年工资流水记录以及事发后截止最新日期的事后扣发工资流水记录以及相应的税收完税凭证，以上证据相互之间形成了证据链条，一一印证，可以真实的反映于修彬的工资发放情况以及事发前后工资流水的变化。2.于修彬于2018年4月16日开始到济南华泉房地产开发有限公司工作，并于2018年8月1日调入济南华置房地产开发有限公司工作，从2019年10月1日起转换用工形式为派遣用工，薪资由上海外服（山东）人力资源服务有限公司发放。根据于修彬提供的工资流水计算可知，于修彬事故发生前12个月平均工资为11320.25元，事故发生后因住院治疗、护理、修养并经法院委托鉴定于修彬的误工期9个半月即285天。伤后相当长的时间内因为伤情严重于修彬无法上班，且即使伤后上班也因身体原因无法适应原有工作岗位，造成了工资的大幅减低。这期间于修彬只领取了单位发放的基本工资43043元，经过计算可知误工期间月平均工资为4782元。造成实际的误工损失为（11320.25元/月+30天）x285天-43043元=64499元，以上数字很明显于修彬因受伤后治疗工资收入出现极大的扣减。3.于修彬正值壮年，无论是出于自身生存的需要，还是从赡养老人、抚育子女、承担家庭责任的角度出发，必定需要工作收入来维系，而在于修彬造成了十级伤残的严重伤情下，没有任何误工损失的减少也不现实。第二、一审法院认定护理费为17511.44元，属于认定事实错误，应予支持于修彬一审中主张的护理费金额为21940元。于修彬一审中提交了护工的身份证复印件、护理服务协议原件、护理公司的营业执照复印件（并且加盖公章）、护理公司出具的护理发票原件等材料，完成了举证人对护理项目的所有举证责任。同时，于修彬父母年龄较大且身体状况不好，孩子年幼，住院期间能够照料于修彬的也仅仅为于修彬妻子一人。于修彬伤后住院需要一直卧床，24小时的不间断陪护势必需要两人，这也与鉴定意见中住院期间两人护理的鉴定结论吻合。在于修彬家内无更多人照顾情况下遂雇佣护工进行护理符合常情。一审法院在判决中未阐述任何不予支持护理费的缘由，也没有考虑到于修彬的实际情况，简单机械的按照上一年度山东省城镇人均可支配收入的标准认定护理费，这与于修彬的实际花费支出严重不符。综合所述，一审法院判决存在事实认定错误，请求法院公正判决。李运财辩称，其为思迈尔公司的职工，受公司指派后发生事故是职务行为，其不应承担责任，对于于修彬上诉的误工费及护理费应由人寿天津分公司在商业险限额内赔付。思迈尔公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。人寿北京分公司辩称，一审确定人寿北京分公司承保的第三者责任险有误，本案中的肇事车辆在人寿北京分公司只承保第三者责任险5万元（含不计免赔），因判决后有补充笔录，且佑安天津分公司已同意人寿北京分公司只赔偿5万元三者险，故未上诉（附补充笔录），如果法院维持原判，可以不改正一审判决相关认定事实，人寿北京分公司也能根据补充笔录顺利完成赔偿款的正确支付，如果法院要改判，请求将人寿北京分公司的承保情况一并改正，并将人寿北京分公司应承担的诉讼费修正。佑安天津分公司、人寿天津分公司未作答辩。于修彬向一审法院起诉请求：1.请求法院判令由李运财、思迈尔公司、佑安天津分公司、人寿北京分公司、人寿天津分公司支付医疗费59843.39元、住院伙食补助费2400元、营养费4850元、后续治疗费12000元、伤残赔偿金84658元、误工费64499元、护理费21940元、被扶养人生活费66827.5元、精神损害抚慰金3000元、交通费2000元、鉴定费3000元、残疾辅助器具费1598.99元，以上合计326616.88元；2.判令人寿天津分公司及人寿北京分公司先在交强险及商业险保险范围内承担赔偿责任，保险范围外由李运财、思迈尔公司、佑安天津分公司承担连带赔偿责任；3.请求判令李运财、思迈尔公司、佑安天津分公司、人寿北京分公司、人寿天津分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年12月20日19时30分，李运财驾驶佑安天津分公司所有的津RKxx**号小型轿车沿化纤厂路由北向南行驶，至工业南路化纤厂路口左转时，与沿工业南路由北向南步行的于修彬发生碰撞，致其受伤的交通事故、经济南市公安局交通警察支队历下区大队认定，李运财承担事故的全部责任，于修彬不承担责任。事故发生后，于修彬到济南市中心医院住院治疗，主要诊断为骨股骨折，其他诊断为创伤性湿肺。经一审法院委托，2020年8月24日，山东银丰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.于修彬右髋关节活动功能障碍构成十级伤残；2.伤后误工时间为270天；3.伤后护理时间为120天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.伤后营养时间为90日；5.后续治疗费约需12000元；6.其二次手术取出内固定期间的误工时间15天、需1人护理7天、营养期限7天。另查明，李运财系思迈尔公司员工，津RKxx**号小型轿车所有人为佑安天津分公司。该车在人寿天津分公司投保交强险，在人寿北京分公司投保商业险，事故发生在保险期间。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案交通事故发生以后，济南市公安局交通警察支队历下区大队作出《道路交通事故认定书》，认定李运财承担事故的全部责任，于修彬无责任，一审法院予以采信。李运财系思迈尔公司的员工，其在工作期间发生本次交通事故，属于职务行为，应由思迈尔公司承担赔偿责任。思迈尔公司抗辩称，涉案车辆系张蒙（思迈尔公司负责人）个人租赁使用，不应由思迈尔公司承担相应责任，但举证不足，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，于修彬的合理损失，应先由人寿天津分公司在交强险范围内承担赔偿责任；不足部分，人寿北京分公司在商业险范围内承担赔偿责任；仍有不足，由思迈尔公司承担赔偿责任。一审法院核定于修彬的相关损失如下：1．医疗费：根据于修彬提交的费用清单、发票统计，医疗费共计59843.39元，其中李运财已垫付8462元，人寿天津分公司已支付10000元。2．住院伙食补助费：于修彬自2019年12月20日至2020年1月13日在济南市中心医院住院治疗，共计住院24天，住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天）。3．营养费：伤后营养时间为90日，二次手术取出内固定期间的营养期限7天，共计97天，营养费为4850元（50元×97天）4．后续治疗费：依据鉴定意见后续治疗费12,000元；5．伤残赔偿金：于修彬伤残程度为十级伤残，一审法院酌定为84658元（42,329元/年×20年×10%）。6．误工费：伤后误工期限为270天，二次手术取出内定期间的误工期限15天，共计285天。于修彬系济南华泉房地产开发有限公司职员，根据于修彬提交的工资流水计算其受伤前月平均工资为11223.59元，而受伤后的工资流水中未出现扣减的情况，对此一审法院不予支持。7.护理费：伤后护理时间为120天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，其二次手术取出内固定期间需1人护理7天，于修彬住院期间护理费为5566.55元（42,329元/年÷365天×24天×2人），出院后护理费为11,944.89元（42329元/年÷365天×103天×1人）。上述共计17511.44元。8.被扶养人生活费：于修彬儿子于睿筠（2017年6月10日出生），由于修彬夫妇二人扶养。父亲于正友（1955年8月25日出生）、母亲于秀菊（1960年9月22日出生），由于修彬、于魏魏二人扶养。于睿筠生活费为20048.25元（26731元×10%÷2人×15年），于正友生活费为20048.25元（26731元×10%÷2人×15年），于秀菊生活费为26731元（26731元×10%÷2人×20年），以上共计66827.5元。9.精神损害抚慰金：一审法院酌定为1000元。10．交通费：因交通费系伤者入院、出院、复诊的必要支出，一审法院酌定支持500元。11．残疾辅助器具费：于修彬主张购买拐杖花费68.99元、护理床1530元，两项共计花费1598.99元并提交相应发票，一审法院予以支持。12．司法鉴定费：3000元。人寿天津分公司应在交强险内赔偿于修彬医疗费10000元、交通费500元、护理费17511.44元、伤残赔偿金84658元、残疾辅助器具费1598.99元、被扶养人生活费5731.57元，以上合计12万元（已支付的10000元应当从赔偿数额中予以扣除）。李运财已垫付的医疗费8462元应由人寿北京分公司予以返还。人寿北京分公司主张鉴定费、诉讼费不在保险责任范围内，但未提供证据证明其对于免赔条款已经履行了明确告知义务，故该免赔条款不发生法律效力，人寿北京分公司应当在保险范围内承担相应赔偿责任。因此，人寿北京分公司应在商业险范围内赔偿于修彬医疗费41381.39、住院伙食补助费2400元、营养费4850元、后续治疗费12,000元、被扶养人生活费61095.93元、精神抚慰金1000元、鉴定费3000元，以上合计125727.32元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司天津市分公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿于修彬医疗费10,000元、交通费500元、护理费17511.44元、伤残赔偿金84658元、残疾辅助器具费1598.99元、被扶养人生活费5731.57元，以上合计12万元（已支付的10000元应当从赔偿数额中予以扣除）；二、中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司于判决生效之日起十日内返还李运财8462元；三、中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司于判决生效之日起十日内在商业险范围内赔偿于修彬医疗费41381.39、住院伙食补助费2400元、营养费4850元、后续治疗费12000元、被扶养人生活费61095.93元、精神抚慰金1000元、鉴定费3000元，以上合计125727.32元；四、驳回于修彬其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6200元，减半收取3100元，由于修彬负担768元，中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司负担2332元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于修彬提交其在职期间收入证明、误工证明，证明于修彬自2018年起月工资的收入水平都较高，以及因发生交通事故后，工资进行了扣减，收入的损失减少比较大。李运财质证称，对证据没有异议，但误工减少证明应提交银行流水、打卡记录以佐证。思迈尔公司质证称，同李运财的质证意见。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另，二审中于修彬自认：“2018年4月至7月期间，于修彬在济南华泉房地产开发有限公司工作；2018年8月1日调入济南华置房地产开发有限公司工作；2019年10月1日起，上海外服（山东）人力资源服务有限公司将于修彬劳务派遣至济南华置房地产开发有限公司。”本院认为，关于误工费问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据本案二审查明的事实，2019年10月1日起，于修彬与上海外服（山东）人力资源服务有限公司建立劳动关系。因此，本案于修彬主张误工费损失，其应举证证明因涉案交通事故导致其实际减少的收入。于修彬与上海外服（山东）人力资源服务有限公司存在劳动关系，但其未提交劳动合同、误工期间应发工资等证据，证明其因误工实际减少的收入，故本院对于修彬的该项上诉请求不予支持。关于护理费问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，于修彬主张其住院期间雇佣护工每天支出护理费260元，而其提交的发票折算护理费每天268元，于修彬实际住院24天，发票折算护理天数则25天，且于修彬未提交护理费用实际支付的证据。因此，一审法院本案案情及证据认定，酌定于修彬住院期间护理费按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，并无不当。综上所述，于修彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1961元，由上诉人于修彬负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二一年三月三十日书记员  韩 璐