湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终73号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭正明，男，汉族，1973年1月30日出生，初中文化，经商，住湖南省长沙市雨花区。因犯容留他人吸毒罪，2010年12月6日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元。因本案，2019年1月13日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人肖新武，湖南荣湘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖兵，男，汉族，1976年6月1日出生，高中文化，经商，住湖南省长沙市雨花区。因本案，2019年1月28日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人毛欣、曹密林，湖南鑫昊成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭建奇，男，汉族，1983年6月13日出生，初中文化，务工，住湖南省长沙市开福区。因本案，2019年1月14日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）潘辉，男，汉族，1979年3月6日出生，专科文化，务工，住湖南省长沙市岳麓区。因本案，2019年1月23日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人罗一辉、肖国九，湖南湘旭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱俊杰，男，汉族，1981年3月18日出生，高中文化，务工，住湖南省湘潭县。因本案，2019年1月14日被浏阳市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）张新阳，男，汉族，1988年5月5日出生，初中文化，务工，住湖南省益阳市桃江县。因本案，2019年1月24日被浏阳市公安局传唤，同日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）张贤林，男，汉族，1988年8月1日出生，初中文化，务工，住湖南省长沙市望城区。因本案，2019年4月12日被浏阳市公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）许伟，男，汉族，1984年4月2日出生，初中文化，务工，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因本案，2019年1月14日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）黎文，女，汉族，1966年8月3日出生，初中文化，务工，住湖南省长沙市天心区。因本案，2019年1月13日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）田仙桃，女，土家族，1975年9月12日出生，初中文化，务工，住湖南省长沙市开福区。因本案，2019年1月5日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人卢江，湖南湘博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄婵，女，汉族，1985年5月1日出生，专科文化，务工，住湖南省汨罗市。因本案，2019年9月18日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）董世芳，女，汉族，1971年9月4日出生，初中文化，务工，住重庆市万盛区。因本案，2019年1月5日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）罗煌，女，汉族，1985年6月27日出生，初中文化，务工，住湖南省株洲市天元区。因本案，2019年1月5日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人魏海涛，莫虎，湖南金桥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡平莉，女，汉族，1975年5月23日出生，初中文化，务工，住湖北省襄阳市樊城区。因本案，2019年1月5日被浏阳市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押浏阳市看守所。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文犯组织卖淫罪，原审被告人田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉犯协助组织卖淫罪一案，于二○二○年十一月二十四作出（2020）湘0181刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文、田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省浏阳市人民法院认定，2015年12月，由尹航（已判决）出面，与被告人彭正明、肖兵共同出资接手经营位于长沙市××路××号潇湘华天大酒店ＫＴＶ并注册登记为“安大娱乐城”。该娱乐城自2016年1月开始营业，至2019年1月5日案发,娱乐城采用“夜场模式”和公司化管理模式，层级清晰、分工明确，设有董事会、督导部（又称营销部）、服务部、后勤部等机构部门及总经理、副总经理等管理职务。其中，董事会由尹航及被告人彭正明、肖兵三大股东组成，负责娱乐城的投资和重大决策，其中尹航及被告人彭正明、肖兵分别占股25%、25%、22%，后公司针对业绩优秀的员工扩股13股。董事会商定娱乐城成立即走“夜场”模式，即通过招募、容留等手段组织妇女有偿陪侍、卖淫，以吸引客户消费，提高包房、酒水等营业收入，娱乐城不参与卖淫收入的分配。总经理负责娱乐城的全面管理与运营，副总经理分管督导部、服务部等部门工作，督导部负责管理督导经理（又称营销经理，俗称“妈咪”），服务部负责服务员（分ＤＪ服务员和专职服务员，其中专职服务员可出台卖淫，俗称“小姐”）的管理、出勤、业绩等，后勤部负责“小姐”的面试、定级、培训、发放工作牌、收取“小姐”签到费等。娱乐城各机构、部门各司其职，通过员工会议、工作微信群等形式传达、落实管理层决议，对“小姐”的着装、业绩、价格档次进行统一规定、管理，如公司对业绩不好或经常旷工的“小姐”会作出罚款或降等级处理。“小姐”根据身高、颜值定为不同等级，分别用红、蓝、绿、橙等不同颜色带子的工牌区分，分别对应不同价位的陪唱、做点、包夜价格。“小姐”按天向娱乐城缴纳签到费，若当天“小姐”在娱乐城获得陪唱、卖淫等收入，娱乐城便将签到费提成给“妈咪”，若当天“小姐”没有获得收入，签到费则返还给“小姐”。“小姐”由娱乐城统一安排“试房”，即顾客定了包房后，由“妈咪”带领“小姐”进入包房供客人挑选，“小姐”以双手放于身体前或后表示当日可以或不可以“出台”卖淫，客人挑选完后在包房内进行娱乐消费，后续有需要卖淫服务的，再由妈咪具体安排“小姐”去酒店或上门提供性服务。被告人郭建奇2016年1月入职安大娱乐城，担任执行总经理，负责娱乐城全面管理与运营，收入为底薪2万元，业绩超过一定标准时，另拿超出部分3%的奖励。另被告人肖兵分给其5%的公司股份，其共获得分红100万元左右。被告人潘辉2016年1月入职安大娱乐城，担任服务一部副总经理，主要负责前期招聘专职服务员（后由被告人黎文接手）、DJ服务员的日常管理和业绩管理等，收入为底薪1.7万元加包房消费提成，另被告人彭正明2017年8月分给其2%的公司股份，每月分红1-2万元。被告人朱俊杰2017年5月入职安大娱乐城，2017年底被提拔为服务二部副总经理，主要负责专职服务员的订房和日常管理，收入为底薪8000元加包房消费提成，另被告人彭正明2017年底分给其1%的公司股份，共获得分红9万元左右。被告人张新阳2016年2月入职安大娱乐城，后被提拔为服务二部副总经理，主要协助被告人朱俊杰管理服务二部，收入为底薪8000元加包房消费提成，如未完成每月包房任务，则要扣罚底薪。其持有公司1%的股份，共获得分红9万元。被告人张贤林2016年3月左右入职，2018年4月调任督导部副总经理，主要负责管理“妈咪”的业绩、考勤和客户投诉处理等事项，收入为底薪8000元加包房任务奖罚，其持有公司1%的股份，共获得分红9万元。被告人许伟2016年2月左右入职，任督导部副总经理，负责管理“妈咪”，收入为底薪1万元加包房消费提成。被告人黎文2017年12月1日入职，2018年4月起负责“小姐”的入职面试、价格定档，对“小姐”的出勤情况也进行一定管理，收入为月薪8000元。被告人田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉分别于?2018年5月、2016年夏天、2016年夏天、2017年8月、2016年7、8月入职安大娱乐城，均担任“妈咪”，收入为包厢消费提成和“小姐”的签到费。“妈咪”由娱乐城统一招募，分组管理，负责“小姐”的引进、订包房和促销酒水消费以及在客人提出“出台”需求时具体安排小姐“出台”卖淫。其中，被告人田仙桃2018年持有公司2%的股份，共获得分红18万元；被告人黄婵2018年持有公司1%的股份，共获得分红13万元；被告人董世芳持有公司1%的股份，共获得分红13万元；被告人罗煌持有公司1%的股份，共获得分红4万元。2019年1月5日，安大娱乐城被公安机关现场查获。其中2018年8月至12月期间，经查实的该娱乐城卖淫女有李某娜、孙某、田某、伍某、张某、赵某、吕某茹、田某媛、苏某、王某恬、易某枚、朱某程等人，其中孙某、田某、伍某、张某、赵某、吕某茹、田某媛、苏某、王某恬、易某枚、朱某程已被行政处罚。查实王某、罗某、刘某、李某畅、罗某畅、刘某、姚某涛、刘某峰、李某、谢某、伍某贤等人与安大娱乐城的“小姐”发生性交易并被行政处罚。经湖南广联有限责任会计师事务所审计，2016年1月至2018年12月，娱乐城营业利润合计人民币35117837.13元，其中被告人彭正明共计分红人民币805万元、被告人肖兵共计分红人民币708.4万元、被告人张新阳分红人民币9万元、被告人张贤林分红人民币9万元、被告人田仙桃分红人民币18万元、被告人黄婵分红人民币13万元、被告人董世芳分红人民币13万元、被告人罗煌分红人民币4万元。2019年1月5日，被告人田仙桃、罗煌、胡平莉、董世芳被抓获归案；同年1月13日，被告人彭正明、黎文被抓获归案；同年1月14日，被告人郭建奇、朱俊杰、许伟被抓获归案；同年1月23日，被告人潘辉被抓获归案；同年1月24日，被告人张新阳被抓获归案；同年1月28日，被告人肖兵被抓获归案；同年4月12日，被告人张贤林被抓获归案；同年9月18日，被告人黄婵被抓获归案。上述被告人归案后均如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人彭正明向公安机关退缴违法所得人民币200万元，被告人郭建奇向公安机关退缴违法所得人民币56800元。被告人张贤林、潘辉、董世芳分别向本院退缴违法所得人民币9万元、5万元、13万元。原审认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过、工商登记资料、分红明细表、扣押决定书、扣押文件清单、银行流水、财物报告、财物账本等书证；证人桂某、肖某、言振华、陈某、阳某、张某、彭某、尹某、李某、唐某、周某、姜某、刘某1、王某、罗某、万某、宇頔、廖某、龚某、谢某、王某恬、李某、吕某茹、罗某畅、孙某、王某、伍某、刘某、田某、罗某、张某、李某畅、朱某程、伍某贤、易某枚、谢某、苏某、刘某峰、田某媛、姚某铸、刘某、赵某、彭某昔、李某娜、黄某文、张某、姜某、周某秀、刘某2的证言；被告人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、许伟、黎文、朱俊杰、张新阳、张贤林、田仙桃、罗煌、胡平莉、董世芳、黄婵供述；湖南广联有限责任会计师事务所财务鉴定报告；检查笔录、提取笔录、现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录；电子数据检查笔录等。湖南省浏阳市人民法院认为，被告人彭正明、肖兵伙同同案人通过投资经营安大娱乐城，被告人郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文通过担任该娱乐城管理职务，分工配合，共同以招募、容留等手段纠集、管理十名以上妇女卖淫，娱乐城与卖淫女形成相互依存，相辅相成的关系，其行为均已构成组织卖淫罪，且系情节严重。被告人田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉明知娱乐城实施组织卖淫犯罪活动，仍然协助娱乐城组织妇女卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫犯罪中，被告人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文系共同犯罪，且在共同犯罪中，被告人彭正明、肖兵作为娱乐城的发起人、投资股东，对组织卖淫活动起决策、组织作用，系主犯；被告人郭建奇作为娱乐城执行总经理，全面负责娱乐城的运营管理，对组织卖淫活动起主要作用，亦系主犯；被告人潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文在组织卖淫活动中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文、田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉归案后均如实供述了犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，被告人彭正明、郭建奇、潘辉、张贤林、董世芳退缴了全部或部分违法所得，根据各自退赃情况酌情从轻处罚。退缴的违法所得，依法予以没收，继续追缴剩余及其余被告人的违法所得，上缴国库。综上，对被告人彭正明、肖兵、郭建奇适用《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定；对被告人潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文适用《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定；对被告人田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉适用《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人彭正明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四百万元；二、被告人肖兵犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四百万元；三、被告人郭建奇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；四、被告人潘辉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三十万元；五、被告人朱俊杰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十八万元；六、被告人张新阳犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十八万元；七、被告人张贤林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十八万元；八、被告人许伟犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币五万元；九、被告人黎文犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；十、被告人田仙桃犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；十一、被告人黄婵犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；十二、被告人董世芳犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元；十三、被告人罗煌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；十四、被告人胡平莉犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；十五、被告人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文以安大娱乐城名义实施组织卖淫行为，共计获利人民币35117837.13元，其中被告人彭正明非法获利人民币805万元；被告人肖兵非法获利人民币708.4万元；被告人郭建奇非法获利人民币100万元；被告人潘辉非法获利人民币14万元；被告人朱俊杰非法获利人民币9万元；被告人张新阳非法获利人民币9万元；被告人张贤林非法获利人民币9万元；被告人田仙桃非法获利人民币18万元；被告人黄婵非法获利人民币13万元；被告人董世芳非法获利人民币13万元；被告人罗煌非法获利人民币4万元，均依法予以追缴。被告人彭正明已退缴人民币200万元，被告人郭建奇已退缴人民币5.68万元，被告人潘辉已退缴人民币5万元，被告人张贤林已退缴人民币9万元，被告人董世芳已退缴人民币13万元，剩余违法所得继续追缴，上缴国库。彭正明上诉称：一、一审判决认定彭正明犯组织卖淫罪证据不足，各被告人之间没有组织卖淫的犯意沟通，彭正明没有招募、雇佣、纠集卖淫女，没有管理控制他人卖淫，安大娱乐城与卖淫女之间没有依附关系，容留不是纠集卖淫女的手段。娱乐城没有董事会没有授权任何人负责小姐卖淫，管理模式是KTV正常管理模式，没有招聘小姐卖淫，招聘妈咪也不是为了组织小姐卖淫。二、量刑过重，一审判处罚金400万元数额过高。公安机关查实嫖娼11对中有4对存疑，安大娱乐城大股东、董事长是尹航，凡娱乐城重大决策必须经尹航同意方可实施，而彭正明量刑重于尹航。三、娱乐城三年的经营利润3511万元不能全部认定为违法犯罪所得，1.娱乐城三年的分红3511万元中，有200万元是对优秀员工扩股的入股金，300万元是供应商三年以来的各种进场费，只有3000万元是包房营业收入。2.彭正明名下25%的股份由7个股东组成，彭正明占股10%。3.娱乐城消费的客人有三分之一是不需要小姐的，占了三年股份分红的三分之一即1000万元左右。4.娱乐城出售酒水、水果小吃的合法收入以及所缴纳税款100多万元应从非法收入中扣除。5.娱乐城没有参与小姐出台卖淫收入的分配，消费价格、娱乐城的收入与小姐出台卖淫没有关系。6.娱乐城的股东分红是从营业收入中获取的，妈咪、小姐和服务员的提成没有追缴，娱乐城的股份分红也不应当追缴。请求二审改判。彭正明的辩护人提出了相同的辩护意见。肖兵上诉称：一、有自首情节，一审判决未认定。二、一审判决认定肖兵占股22%与事实不符，实际占股12.3%。三、未参与实际经营管理，是从犯。四、不构成组织卖淫罪，应构成容留卖淫罪。肖兵的辩护人曹密林辩称：一、肖兵的行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪。二、安大娱乐城容留卖淫的行为不构成情节严重。三、肖兵系从犯。四、一审将肖兵的收益全部认定为违法所得有误，安大娱乐城的主要收入来源为包厢和酒水费用等合法收入，没有从陪侍人员的卖淫收入中抽成；一审认定的肖兵犯罪所得中，包含了郭建奇5%的分红和尹航案件中陈南3%的分红，该部分分红不应计入肖兵的分红。五、肖兵有自首情节。六、一审判决量刑过重。肖兵的辩护人毛欣除提出与曹密林相同的辩护意见以外，还辩称：安大娱乐城夜场KTV模式的有偿陪侍并非提供卖淫服务；卖淫所得是卖淫女或营销经理收取，公司没有抽成盈利，是个人行为，与肖兵无关，公司只存在营销经理或者陪侍人员的介绍行为。郭建奇上诉称：公司发起人股东是尹航、彭正明和肖兵，主要的经营管理事项都由董事会决策，郭建奇和其他副总一样是被招聘来的，在公司是执行总经理，只是打工者，不是全面的运营管理者，没有实际的管理权、决策权。请求从轻判罚。潘辉上诉称：一、潘辉不是卖淫活动的组织者，不是股东，没有出资没有获得分红，只管DJ包厢服务员，不管理卖淫小姐，不应以组织卖淫罪论处，应定性为协助组织卖淫罪。二、只是在人事部负责人空缺时暂时顶替负责人事招聘事宜，有坦白情节，认罪态度好，应以协助组织卖淫罪对潘辉在五年以内量刑。潘辉的辩护人辩称：一、潘辉不是组织卖淫活动的发起者和决策者，不是股东，未实际获得分红，只管DJ包厢服务员，不管理卖淫小姐，卖淫活动不是在安大娱乐城KTV内发生，不应以组织卖淫罪论处，应定性为协助组织卖淫。二、关于潘辉的量刑，潘辉只是在人事部负责人空缺时暂时顶替负责人事招聘事宜，情节较轻，系初犯，如实供述，积极退缴违法所得5万元，请求以协助组织卖淫罪对上诉人潘辉改判有期徒刑三年或适用缓刑。朱俊杰上诉称：一、与安大娱乐城是雇佣关系，一切行为都是被动接受上级领导和安排，没有人事权、决策权、经营管理权，不属于组织者，应认定为协助组织卖淫罪。二、对被查实的11起卖淫嫖娼不知情，平时的工作与组织妇女卖淫没有直接关联。三、主观上没有组织卖淫的犯罪故意。四、原审认定朱俊杰占股一事与事实不符，彭正明因事从朱俊杰处筹款10万元后，曾鼓动朱俊杰出资5万元购买安大娱乐城1%的股份，朱俊杰没有同意。朱俊杰没有股份，没有分红，一审判令收缴非法获利9万元证据不足。张新阳上诉称：一、虽与安大娱乐城签订的股份分红协议，但不能视为股东。二、对罪名有异议，不构成组织卖淫罪，仅构成协助组织卖淫罪。三、一审判决量刑过重。张贤林上诉称：一、不构成组织卖淫罪，一审判决定性错误。二、即便对安大娱乐城以组织卖淫罪论处，张贤林个人也不构成犯罪。三、即便对安大娱乐城老板以组织卖淫罪论处，张贤林个人的工作系娱乐城经营的组成部分，客观上起到了辅助作用，充其量也只构成协助组织卖淫罪或者引诱、容留、介绍卖淫罪，且系从犯。四、张贤林不应对苏倩+田媛媛以外的8名出台专职服务员出台卖淫活动承担责任，不属于情节严重。许伟上诉称：不是核心成员，只是负责执行决策层指示，无决策权，只是一名打工者，在安大娱乐城没有股份，没有分红。有坦白情节，请求从轻处罚。黎文上诉称：一、担任的安大娱乐城副总只是一个虚职，职责主要是面试、定档，是一个后勤部普通工作人员，不参与任何形式的招募、培训，不参与安大娱乐城的管理协调，基本底薪是8000元，没有分红提成，没有非法获利。二、在案件中作用很小，主观恶性小，不构成组织卖淫罪，应当认定为协助组织卖淫罪。请求从轻判处。田仙桃上诉称：一、一审法院查明事实不清，在田仙桃存在坦白、家属代为退缴违法所得18万元、认罪悔罪、入职时间最晚、参与时间最短、所起作用相对较小等多处可以从轻、减轻的量刑情形下，对上诉人量刑过重，应对上诉人减轻处罚。二、本案判决量刑明显高于同类罪名案件在同地区法院判决量刑。请求二审减轻对上诉人的刑罚。田仙桃的辩护人提出了相同的辩护意见。黄婵上诉称：一、原审判决未认定黄婵自首，认定事实不清，适用法律错误。二、黄婵虽持安大娱乐城1个点的股份，并获得13万元分红，但原审法院将该13万元认定为非法获利，系认定事实错误。请求从有利于被告人原则和罪行相适应原则出发，对上诉人黄婵减轻处罚。董世芳上诉称：一、一审判决量刑过重，违背罪责刑相适应的原则。对董世芳的量刑起点刑应为1年6个月以下，未充分考虑坦白、认罪悔罪、退缴违法所得13万元等情节，且本案量刑明显高于长沙市××期案情类似的案件。二、一审判决在上诉人已积极退缴违法所得情况下，仍然判处罚金20万元，罚金明显过高。罗煌上诉称：一审判决未充分考虑上诉人具有坦白、认罪悔罪、介绍成功交易的卖淫次数少，未从嫖资中抽取提成、没有获取非法利益、仅占用1%股份，分红仅4万元，犯罪情节相对较轻、没有犯罪前科等量刑情节，一审判决判处上诉人有期徒刑四年三个月，并处罚金六万元，量刑畸重，罚金过高，明显高于湖南省同类案件的量刑。罗煌的辩护人提出了相同的辩护意见。胡平莉上诉称：一、胡平莉在本案中的协助作用极为有限，不是股东，仅为两人次，没有获利，没有主动推荐或促成；二、归案后如实供述，真诚悔罪，一审判决量刑过重，请求从轻或减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文犯组织卖淫罪，上诉人田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉犯协助组织卖淫罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人彭正明、肖兵伙同同案人投资经营安大娱乐城，上诉人郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文担任该娱乐城管理职务，分工配合，共同招募、管理十名以上妇女卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，且系情节严重。上诉人田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉明知娱乐城实施组织卖淫犯罪活动，仍然协助娱乐城组织妇女卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫犯罪中，上诉人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文系共同犯罪，在共同犯罪中，彭正明、肖兵作为娱乐城的发起人、股东，对组织卖淫活动起决策、组织作用，系主犯；郭建奇作为娱乐城执行总经理，全面负责娱乐城的运营管理，对组织卖淫活动起主要作用，系主犯；潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文在组织卖淫活动中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文、田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉归案后均如实供述了犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，彭正明、郭建奇、潘辉、张贤林、董世芳退缴了全部或部分违法所得，根据各自退赃情况酌情从轻处罚。退缴的违法所得，依法予以没收，继续追缴剩余及其余被告人的违法所得，上缴国库。针对本案各上诉人的上诉意见及相关辩护人的辩护意见，根据查明的事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：一、关于各上诉人的罪名及是否构成情节严重。（一）彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文均构成组织卖淫罪，且系情节严重。现有证据证明，彭正明、肖兵在安大娱乐城分别占股25%、22%，是股东和获利者，二人与同案人商定娱乐城通过招募等手段组织妇女卖淫，以吸引客户消费，提高包房、酒水等营业收入；彭正明、肖兵的供述、同案人的供述均证明郭建奇是总经理，负责娱乐城的全面管理与运营；现有证据证明潘辉、黎文先后担任服务一部副总经理，且潘辉持有安大娱乐城股份，黎文亦负责“小姐”的面试、价格定档，对小姐的出勤情况进行一定的管理，朱俊杰、张新阳为服务二部副总经理，且持有股份，获得分红，张贤林、许伟为督导部副总经理，负责管理“妈咪”，张贤林持有股份，许伟底薪1万元且有包房消费提成。多名卖淫女的证言和本案被告人供述以及嫖娼人员的证言均证明安大娱乐城有层级清晰的组织管理架构和明确的价格、出勤、提成等管理制度，对卖淫活动起到了组织、管理作用，原审依据审理查明的事实、证据认定上诉人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文均构成组织卖淫罪，且查实10人以上卖淫，定罪准确，认定前述上诉人系组织卖淫情节严重无误，相应的上诉、辩护意见本院均不予采纳。（二）上诉人田仙桃、黄婵、董世芳、罗煌、胡平莉均构成协助组织卖淫罪。各上诉人对协助组织卖淫罪名无异议，原审定罪准确，本院予以维持。二、关于主从犯的认定。肖兵、郭建奇均上诉称系从犯，张贤林上诉称应为协助组织卖淫的从犯，经查，肖兵系投资股东，郭建奇系总经理，在组织卖淫犯罪中起主要作用，是主犯。张贤林持有股份，应当认定为组织卖淫罪的从犯，而非协助组织卖淫罪从犯，上诉意见本院均不予采纳。三、关于本案各上诉人的违法所得及获利如何认定。彭正明及其辩护人辩称：娱乐城三年的经营利润3511万元不能全部认定为违法犯罪所得，只有3000万元是包房营业收入。彭正明名下25%的股份由7个股东组成，彭正明占股10%。娱乐城消费的客人有三分之一是不需要小姐的，占了三年股份分红的三分之一即1000万元左右。娱乐城出售酒水、水果小吃的合法收入以及所缴纳税款100多万元应从非法收入中扣除。娱乐城没有参与小姐出台卖淫收入的分配，消费价格、娱乐城的收入与小姐出台卖淫没有关系。娱乐城的股东分红是从营业收入中获取的，妈咪、小姐和服务员的提成没有追缴，娱乐城的股份分红也不应当追缴。肖兵的辩护人辩称一审将肖兵的收益全部认定为违法所得有误，安大娱乐城的主要收入来源为包厢和酒水费用等合法收入，没有从陪侍人员的卖淫收入中抽成；一审认定的肖兵犯罪所得中，包含了郭建奇5%的分红和尹航案件中陈南3%的分红，该部分分红不应计入肖兵的分红。朱俊杰辩称没有股份，没有分红，一审判令收缴非法获利9万元证据不足。经查，原审根据湖南广联有限责任会计师事务所财务鉴定报告、结合各上诉人在侦查机关的供述、安大娱乐城相关财务帐本等认定非法获利数额无误，安大娱乐城从成立之日起即采用夜场模式，以有偿陪侍吸引消费，提高包厢、酒水营业收入，违法经营，组织卖淫，即便部分有偿陪侍包房没有同步卖淫，但有偿陪侍违反了《娱乐场所管理条例》第十四条之规定，由此所获所有包含酒水在内收益亦属违法所得，不应扣除。原审认定彭正明、肖兵所获利润、分红均属违法所得无误。彭正明供认名下有25%的股份，且有客观证据佐证，彭正明二审辩称与7人合股一是没有相关证据佐证，二是根据其在共同犯罪中的作用和地位，即便与人合股亦不影响其对该25%股份的支配力，不影响定罪量刑。朱俊杰非法获利9万元的事实其在侦查阶段即已供认，且有彭正明的供述佐证。相关的上诉、辩护意见本院均不予采纳。四、上诉人肖兵、黄婵不构成自首。肖兵、黄婵均上诉称构成自首，经查，到案经过等证据证明，肖兵系被传唤到案，公安机关电话通知黄婵到案时，黄婵未如实告知公安机关其所处位置，公安机关认为其有外逃嫌疑将其抓捕，二人均不构成自首，上诉意见本院均不予采纳。五、本案全案量刑适当。原审判决综合考量了各上诉人的犯罪事实、上诉人彭正明、肖兵、郭建奇、潘辉、朱俊杰、张新阳、张贤林、许伟、黎文组织卖淫情节严重、相关上诉人在共同犯罪中所起的作用、认罪态度、退缴违法所得等量刑情节，量刑均无不当，对各上诉人及相应的辩护人请求二审减轻量刑的上诉、辩护意见本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新文审判员  刘 军审判员  余 丹二〇二一年三月十一日书记员  陈思薇