贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终845号上诉人（原审被告）：赤水龙马置业投资有限公司。住所地贵州省赤水市市中新车站朝阳楼2号门市，统一社会信用代码91520381065777013P。法定代表人：毛正权，该公司董事长。委托诉讼代理人：李万林，四川恒智达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:毛西秋，男，1987年6月16日出生，汉族，住四川省泸县玄滩镇湖滨街一巷10号附41号。委托诉讼代理人：毛春润（系毛西秋之堂弟），男，住四川省泸县毗卢镇南街西段38号。委托诉讼代理人：刘魁，四川平通律师事务所律师。原审第三人：毛正权，男，1963年5月3日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区石洞镇雨珠岩村八社65号。原审第三人：张雅，女，1983年10月3日出生，汉族，住四川省成都市高新区天府二街华润凤凰城一期1-2-2403号。上诉人赤水龙马置业投资有限公司（以下简称龙马置业公司）与被上诉人毛西秋及原审第三人毛正权、张雅公司决议纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙马置业公司上诉请求：将一审判决认定龙马置业公司2020年3月11日作出的临时股东决议不成立的错误裁判理由变更为已依法成立并生效，驳回毛西秋的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决对案涉临时股东会决议是否成立进行认定，其审理范围违反了不告不理的原则。二、一审审理背离了一审归纳的争议焦点，临时股东会决议是否成立不是争议焦点，一审判决却对临时股东会决议是否成立进行了审查认定，违反了应当围绕争议焦点进行审理的规定。三、临时股东会决议是否存在程序上的问题，不是本案应审查的范围，一审审查认定临时股东会决议的程序问题错误。临时股东会决议作出的程序问题不属于本案应当审查的范围。临时股东会决议的作出不存在任何程序性的问题。临时股东会会议通知已提前15日送达毛西秋，如期召开了临时股东会，并作出了决议。临时股东会以100%的赞成表决权通过了决议事项，解除了毛西秋的股东资格。四、临时股东会决议是否成立不是本案的审理范围，一审认定临时股东会在程序上存在严重瑕疵不成立严重错误。生效判决认定决议已经成立，毛西秋两次提起确认临时股东会决议无效的诉讼，是对临时股东会决议已成立的自认。五、一审判决认定临时股东会决议因存在重大程序瑕疵而不能成立的裁判理由不符合法律规定和客观事实。2020年3月11日的临时股东会已提前15日通知毛西秋。临时股东会参会人数符合公司法和公司章程的规定。一审判决认定临时股东会决议不成立，与生效的民事判决书认定的临时股东会决议已成立的事实相矛盾。六、根据合伙协议也应当确认解除毛西秋的股东资格的临时股东会决议合法有效。毛西秋辩称，1.一审对临时股东会决议是否成立进行认定，并不违反不告不理的基本原则。2.一审在本案审理过程中并未背离争议焦点。3.上诉人关于临时股东会决议作出的程序问题不属于本案应当审查的范围的上诉主张不能成立。股东会决议在法律上是否成立，是实体问题，并非程序问题。生效判决将股东会决议依法成立，作为股东会决议有效的前置条件，认定股东会决议内容是否有效，要考虑股东会决议是否成立的问题，且该案的诉讼请求也是确认股东会决议无效，与本案法院在审理过程中对股东会决议是否成立进行认定完全一致。4.案涉临时股东会决议在程序上存在重大瑕疵。临时股东会会议通知未按照法律规定和公司章程规定，提前15天通知被上诉人。上诉人在客观上未在2020年3月11日召开股东会，股东会决议只有毛政权个人签名，上诉人并未提供在2020年3月11日如期召开了股东会的视频资料、照片等任何证据证明当天召开了股东会。被上诉人在一审中提供的证据表明，上诉人当天并没有召开股东会。一审过程中，已查明被上诉人未能参会案涉股东会决议，显然剥夺了被上诉人作为股东参加临时股东会的法定权利。5.生效的判决并未认定案涉股东会决议在法律上成立，被上诉人两次提起确认临时股东会决议无效的诉讼，系在知道存在所谓临时股东会决议时行使自己依法享有的诉权的行为，与认定股东会决议是否成立之间无关，认定股东会决议是否成立，应当依照公司法及司法解释的规定进行确定，而不适用关于当事人自认的规定。6.上诉人与被上诉人签订的合伙协议书与本案争议的焦点不具有关联性，该协议书的履行情况也不能作为股东会是否有权解除毛西秋股东资格的条件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。毛正权、张雅未提供书面陈述意见。毛西秋向一审法院起诉请求：1、依法判决确认龙马置业公司于2020年3月11日作出的临时股东会决议无效；2、该案案件受理费由龙马置业公司承担。一审法院认定事实：龙马置业公司于2013年4月11日成立，2013年5月23日取得座落于赤水市城工大道临街北侧2012-08-A、2012-08-B两块地块的土地使用权证书并在上述地块开发“龙马花园”项目，2013年12月3日龙马置业公司办理公司注册登记，公司注册资本800万元，公司在册股东为毛西秋（出资额320万元，持股比例40%）、第三人毛正权（出资额320万元，持股比例40%）、张雅（出资额160万元，持股比例20%），毛正权为龙马置业公司法定代表人。2018年11月，毛西秋与毛正权签订《赤水“龙马花园”住宅小区开发项目合伙人协议书》，就合伙开发“龙马花园”项目相关事宜进行了约定。2019年1月25日，龙马置业公司取得“龙马花园”项目的建筑工程施工许可证；2019年10月10日，龙马置业公司取得该项目1、2号楼及车库的商品房屋预售许可证；现该项目已完成主体工程，已销售1、2号楼部分房屋并已办理预售备案或预售签约。2019年11月11日，龙马置业公司提起诉讼，要求毛西秋、张雅配合签署办理“龙马花园”项目银行按揭所需的股东会决议，于2019年12月17日撤回起诉。2020年3月11日，毛西秋向法院提起诉讼，要求解散龙马置业公司，并要求毛正权将其保管的公司印章、法人章、财务章、公司营业执照和公司所有证照上交公司清算组，2020年4月30日，法院作出（2020）黔0381民初521号民事判决书，驳回毛西秋的诉讼请求，毛西秋不服该判决，上诉于遵义市中级人民法院，其于2020年10月10日撤回上诉，（2020）黔0381民初521号民事判决书发生法律效力。2020年2月17日，龙马置业公司向毛西秋、张雅发出《临时股东会会议通知》，该通知载明：“龙马置业公司（以下简称公司）是为开发的‘龙马花园’和‘龙马国际酒店’而设立的项目公司，注册登记股东为毛正权、张雅、毛西秋。毛西秋未实际出资、抽逃全部出资，也未按照其于2018年11月签订的《赤水‘龙马花园’住宅小区开发项目合伙协议书》的约定履行出资义务。经公司、毛正权多次催告仍拒不出资，因此毛西秋只是公司的名义股东，其名义股东身份严重制约了公司的正常经营，为维护公司合法权益，保障公司的正常经营，特召开本次临时股东会，现就本次临时股东会有关事项通知如下：一、会议时间：2020年3月6日上午九时；二、会议地点：遵义市赤水市瀑都大道政务中心旁公司项目部会议室；三、参会人员：毛正权、张雅、毛西秋或其委托代理人（委托代理人应持书面授权委托书）；四、会议议题（表决事项）：解除毛西秋股东资格；五、会议表决方式：鉴于本次临时股东会表决事项涉及毛西秋，因此本次临时股东会排除毛西秋的表决权，由毛正权、张雅进行表决；六、会议主持人：毛正权。通知人：赤水龙马置业投资有限公司、毛正权二0二0年二月十七日”，该通知由毛正权于2020年2月21日通过邮寄方式送达毛西秋，毛西秋于2020年2月24日签收。2020年2月28日，龙马置业公司再次向毛西秋、张雅发出《临时股东会延期通知》，该通知载明：“受新冠肺炎疫情影响，毛西秋于2020年2月24日收到龙马置业公司关于‘解除毛西秋股东资格’的《临时股东会会议通知》，为保障股东合法权益，特将临时股东会原定于2020年3月6日召开时间，顺延至2020年3月11日上午九点。会议地点、参会人员、会议议题、会议表决方式不变，均以《临时股东会会议通知》为准，龙马置业公司、毛正权2020年2月28日”。该延期通知由毛正权于2020年2月28日通过邮寄方式向毛西秋送达，毛西秋于2020年3月2日签收。2020年3月11日，龙马置业公司形成《临时股东会决议》，该决议载明：“一、会议时间：2020年3月11日上午九时；二、会议地点：遵义市赤水市瀑都大道政务中心旁公司项目部会议室；三、参会人员：毛正权、张雅、毛西秋；四、会议议题（表决事项）：解除毛西秋股东资格；五、会议决议内容：龙马置业公司是为开发‘龙马花园’和‘龙马国际酒店’而设立的项目公司，注册登记股东为毛正权、张雅、毛西秋。毛西秋未实际出资、抽逃全部出资，也未按照其2018年11月签订的《赤水‘龙马花园’住宅小区开发项目合伙协议书》的约定履行出资义务。本次临时股东会议经有表决权的股东毛正权、张雅一致决定解除毛西秋的股东资格。表决股东签字：毛正权，毛正权代张雅。龙马置业公司二〇二〇年三月十一日”。另查明，龙马置业公司于2013年11月28日作出《龙马置业公司章程》，该章程第十二条规定：“股东会是公司的最高权力机构。股东会由公司全体在册股东组成”；第十五条规定：“股东会由执行董事（董事长）召集，执行董事（董事长）于会前15日前通知所有股东。通知应载明召集事由、会议地点、会议日期等事项。股东因故不能出席的，可以委托代理人参加”；第十七条规定：“股东会作出决议，必须经全体具有表决权的股东一致通过”；第十八条规定：“股东会会议应作记录，经出席股东或代理人签字后，由公司存档”。2019年12月13日，龙马置业公司向赤水市市场监督管理局申请修改公司章程备案，备案包含将法定代表人住址由四川省泸州市龙马潭区石洞镇雨珠岩村八社50号修改为四川省泸州市龙马潭区石洞镇雨珠岩村八社65号，以及修改章程中错字两项内容。2020年1月22日，龙马置业公司向赤水市市场监督管理局申请撤回2019年12月13日的公司章程备案。一审法院认为，股东大会是公司的最高权力机构，决定着公司经营管理的重大事项，其召开程序必须符合法律、法规及公司章程的规定。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”、第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”、第一百零二条“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会应当于会议召开十五日前通知各股东……”，以及《龙马置业公司章程》第十二条“股东会是公司的最高权力机构。股东会由公司全体在册股东组成”、第十五条“股东会由执行董事（董事长）召集，执行董事（董事长）于会前15日前通知所有股东。通知应载明召集事由、会议地点、会议日期等事项。股东因故不能出席的，可以委托代理人参加”、第十七条“股东会作出决议，必须经全体具有表决权的股东一致通过”之规定，龙马置业公司的临时股东会在程序上存在严重瑕疵，理由如下：一、关于是否在会前15日通知全体股东开会的问题。龙马置业公司应在临时股东会召开15日前通知全体股东，从龙马置业公司发出的《临时股东会会议通知》、《临时股东会延期通知》及相应的邮寄单看来，龙马置业公司虽通知股东毛西秋参会，无论是《临时股东会会议通知》，还是《临时股东会延期通知》，龙马置业公司均未在通知会议召开15日前送达毛西秋。二、关于毛西秋是否参会的问题。临时股东会应当由全体在册股东毛正权、毛西秋、张雅三人组成，根据毛西秋提交的视频资料及其与毛正权于2020年3月11日当天的聊天录音看来，毛西秋按时到达开会会场，但未能实际参会；龙马置业公司辩称毛西秋参与了临时股东会且拒绝在临时股东会决议上签字的意见，因无相应的证据加以证明，不予采纳；毛西秋主张临时股东会并未实际召开的事实，因其提供的证据不足以认定该事实，故不予支持。三、关于无表决权是否影响参会的问题。毛西秋作为龙马置业公司股东，根据公司章程的规定，理应具有临时股东会表决权。在本案中，公司表决事项与毛西秋存在重大利害关系，应当排除毛西秋表决权，但毛西秋表决权排除与否，都不能影响毛西秋的参会资格，毛西秋应当参与该临时股东会。综上所述，龙马置业公司召开临时股东会在程序上存在严重瑕疵，其辩称临时股东会召开程序合法的意见，不予采纳，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第一款第三项“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的”之规定，临时股东会出席人数不符合公司法及公司章程的规定，该临时股东会决议不成立。股东会决议成立与否是认定决议效力的前提条件，本案中因临时股东会决议不成立，故不存在决议有效或无效问题的认定，毛西秋请求确认临时股东会决议无效，不予支持。为此，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条、第四十二条、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告毛西秋的诉讼请求。已减半收取的案件受理费30.00元，由原告毛西秋承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，2018年12月12日，龙马置业公司向毛正权、毛西秋发出出资通知函，载明赤水“龙马花园”住宅小区开发项目合伙人毛正权、毛西秋，赤水“龙马花园”住宅小区开发项目前期工作有序进行，按工作进度需求，现合伙人毛正权、毛西秋按项目资金需求共同出资，当期应出资共计200万元，毛正权、毛西秋各出资100万元，请各合伙人10日内将资金存入转账龙马置业公司对公账户。2019年1月21日，公司再次向二人发出出资通知函，载明赤水“龙马花园”住宅小区开发项目前期工作有序进行…现需合伙人毛正权、毛西秋按项目资金需求共同出资共计1000万元，各自出资500万元。2019年3月5日，毛正权向毛西秋发出出资通知函，载明赤水“龙马花园”住宅小区开发项目施工工作有序进行，按工程项目施工进度需要，根据合伙人协议书的约定，此前合伙人毛正权已到位出资600万元，毛西秋未依约出资，为保障项目顺利推进，尽量减少项目损失，现需合伙人毛正权、毛西秋再出资1000万元，各自出资500万元。2019年5月22日，毛正权再次向毛西秋发出了催告函。本院认为，本案争议的焦点是3月11日的临时股东决议是否成立。首先，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条关于“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”之规定，召开股东会应在会前15日通知全体股东参加，但从查明的事实来看，毛西秋是在2020年3月2日收到股东会在3月11日召开的通知，显然该时间不足15日。其次，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第五条关于“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；….”之规定，毛西秋到会议现场并未看到其他股东在开会，股东会会议是否在当日实际召开无法确认。从双方提供的证据来看，也没有证据表明确实召开过股东会会议，仅有股东会决议。而股东出席股东会，并在会上发言、讨论、质询以及投票是股东的权利，虽然决议的事项与毛西秋有利害关系，其无表决权，但其作为股东在会上进行发言、讨论、质询的权利仍然存在。当然法律没有禁止股东放弃该权利，采用书面决议形式进行，但本案并没有任何证据表明可以采用书面决议不通过会议的形成进行，相反，公司章程明确股东会会议应作记录，经出席股东或代理人签字。因此，可以认定龙马置业公司并未召开股东会。据此一审认定3月11日的临时股东决议未成立并无不当。虽然毛西秋起诉主张要求确认股东会决议无效，但决议的效力需要建立在决议是否成立上，一审法院审查决议是否成立并未违反不告不理原则。综上所述，龙马置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由赤水龙马置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年三月十一日法官助理李艳丽书记员饶正娇