贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0302民初14号 原告：冯安安，女，1974年12月6日出生，汉族，住遵义市红花岗区。 被告：张和平，男，1981年5月19日出生，汉族，住山东省梁山县。 原告冯安安与被告张和平合同纠纷一案，本院2021年1月4日立案后，由审判员张元璐依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告冯安安到庭参加诉讼，被告张和平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，现已审理终结。 原告冯安安向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告返还原告购药款5400元；2、请求法院判令被告返还原告替被告支付的差旅食宿费3000元；3、请求法院判令被告赔偿原告支付药费的三倍赔偿金16200元；4、请求法院判令被告赔偿原告的住院手术费及精神抚慰金30000元；5、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告于某处看到被告的自我推销广告，自称来自中医世家，主治各种妇科疾病，其中包括可以治疗乳腺增生、乳腺肿瘤等，遂与被告添加微信朋友问询乳腺疾病的治疗方法。被告于2016年8月22日晚上22：08分向原告发出群邀请，原告并未加入，后被告又于2018年8月6日再次向原告发出群邀请，并推销说是他的中医群，原告于是加入了被告的“病号群”。原告进一步向被告询问治疗乳腺增生的方法。被告根本没有询问原告任何一点病情，就开始向原告推销自己生产的一种中成药，并称“必须管用”，而且还对原告承诺“你放心吃我的药，效果肯定好”，并称“我家的这个方子用了60多年了”等。但原告后至医院检查身体的时候，通过B超和钼靶检查出右乳房已经由增生发展为包块，医生建议手术切除。但原告与被告多次联系，被告均告知原告只用使用其所卖药品并加以针灸治疗即可。到2019年7月28号被告主动提出要到遵义来为原告扎针，原告为被告的遵义之行花费来回车船、酒店、每日三餐费用3000余元。被告来到遵义为原告扎针三次，声称好了，但原告在与被告见面治疗的接触中，对被告产生怀疑。后原告至医院检查发现乳腺包块经过被告近一年的治疗，不仅一点没有变小，还比原来长大了，原告在医院对包块进行了检测，检测结果为良性，医生建议其需要手术切除包块。原告至此才知道被告所说的可以治疗完全就是一个骗局，原告想联系被告退费时才发现被告已经把原告从他的微信朋友里删除了，还把原告从他的“病号群”里踢出，至此，原告无法联系被告。被告这一年的无效治疗甚至反作用治疗很可能将一个良性包块拖成恶性包块。原告自始至终也没有见过被告的医生执业证和销售自制药品许可证。被告曾告诉原告他在梁山县中医院上班，但原告打电话到梁山中医院人事科进行查询，查无此人。 被告张和平经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其提交书面答辩状称，其提供给原告的药治疗效果是很好的，原告的乳腺肿块明显减小，其后来去医院做手术是因为原告自身原因导致，与其提供的药品没有关系。和原告也没有签订买卖合同，给原告针灸也没有收取费用，食宿费是原告应该支付的。 原告向本院提供了微信聊天记录、微信转账记录等证据，对其真实性、合法性、关联性本院予以采信，结合原告的陈述，认定事实如下：2018年8月，原告加入了被告建立的中医微信群，并结识了被告，其在微信中询问被告是否有治疗乳腺增生的方子，被告告知其销售的是中成药，并告知原告效果肯定好，后原告到医院检查后其系乳腺包块，遂再次在微信上询问被告是否可以治疗，被告告知如果让其扎针并配上中药一定不需要手术，后原被告双方达成了买卖合意，原告先后向被告转账支付了6600元药款用于购买被告自制的中药及乳腺膏贴。被告于2019年7月31日到达遵义，8月4日离开，期间被告为原告进行了针灸，原告为此支付了交通费1900元、住宿费512元，2019年8月17日，原告到医院检查其包块越来越大，2019年8月30日，原告到遵义市人民医院办理了住院治疗。现原告认为被告向其销售自制药品并承诺疗效的行为构成欺诈，要求退款并赔偿损失，被告不予认可，双方酿成讼争，诉至法院。 本院认为，原告通过被告的中医药群联系被告与被告沟通后，在微信上向被告转账购买中药及暖宫贴，被告向原告邮寄中药及暖宫贴的行为表明原被告双方已经形成了事实上的买卖合同关系，原告作为消费者、被告作为经营者，双方形成的买卖合同关系应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”及《中华人民共和国药品管理法》第四十一条“从事药品生产活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品生产许可证。无药品生产许可证的，不得生产药品。药品生产许可证应当标明有效期和生产范围，到期重新审查发证。”、第四十四条“药品应当按照国家药品标准和经药品监督管理部门核准的生产工艺进行生产。生产、检验记录应当完整准确，不得编造。中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制的，不得出厂、销售。”之规定，被告违反上述法律规定将自制中药及没有药品批号的乳腺膏贴出售给原告，并告知原告这是祖传秘方“放心吃他的药，效果肯定好”“如果让我扎针，再配上中药一定不用手术”的行为使原告陷入了错误认识，作出了错误的意思表示，可以认定为欺诈行为，应赔偿原告的损失，并增加赔偿原告的损失，因原告仅向本院主张了退还药款5400元，赔偿16200元，故本院仅围绕其诉讼请求支持，即被告应向原告退还药款5400元，并赔偿16200元。原告通过与被告微信沟通后邀请被告来遵为原告针灸，双方已形成了医疗服务合同关系，根据《中华人民共和国中医药法》第十五条第一款“从事中医医疗活动的人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册。中医医师资格考试的内容应当体现中医药特点。”之规定，被告张和平未举证证明其已取得中医医师资格，其与原告形成的医疗服务合同关系应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告支付的住宿费、交通费、伙食费可以认定为其因被告的违法行为遭受的损失，但原告作为一名法律工作者，治疗疾病应到正规医院由执业医生进行治疗这一常识理应知晓，原告在被告未向其出示任何执业资格的情况下，仍选择让被告为其针灸，对其损失也有一定的过错，故本院酌情认定原告对其损失承担30%的责任，被告承担70%的责任，交通费已实际发生1900元，住宿费512元，伙食费本院酌情认定500元，即被告应赔偿原告2038元。对被告要求原告赔偿其住院手术费及精神抚慰金30000元的诉讼请求，本院认为，原告所患乳腺疾病本就应到正规医院住院治疗，其也并未举证证明其住院手术与被告出售的药品及提供的服务之间存在直接因果关系，故对其主张的住院手术费本院不予支持。对于原告主张的精神抚慰金，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十一条“经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。”之规定，本案并不具备法律规定的上述情形，本院不予支持。被告张和平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为对相关诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十一条、第五十五条，《中华人民共和国药品管理法》第四十一条、第四十四条、《中华人民共和国中医药法》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告张和平于本判决生效之日起十日内支付原告冯安安5400元，并赔偿原告冯安安16200元； 二、由被告张和平于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯安安2038元； 三、驳回原告冯安安的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。 案件受理费545元（已减半收取），由被告张和平负担200元，原告冯安安负担345元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 张元璐 二〇二一年三月二十九日 法官助理 周文璨 书 记 员 邓欣欣