文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终366号上诉人（原审原告）：李友乾，男，1970年4月26日出生，汉族，居民，户籍所在地四川省大邑县，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张莉、张雨寒，重庆春意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市南川区中达鑫晟文化旅游发展有限责任公司（原名称：重庆市南川区金佛山旅业集团有限责任公司），住所地重庆市南川区东城街道办事处小南街盛丰源O栋8楼，统一社会信用代码91500119711620011N。法定代表人：涂建敏，职务董事长。委托诉讼代理人：杨先华，公司员工。委托诉讼代理人：刘夫军，重庆驰诚律师事务所律师。上诉人李友乾与被上诉人重庆市南川区中达鑫晟文化旅游发展有限责任公司（以下简称中达鑫晟公司）劳动争议一案，不服重庆市南川区人民法院(2020)渝0119民初7762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李友乾的委托诉讼代理人张莉、张雨寒，被上诉人中达鑫晟公司的委托诉讼代理人杨先华、刘夫军到院接受庭询。本案现已审理终结。李友乾上诉请求：请求依法撤销一审判决的第二项，并将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审事实认定不清。李友乾于2002年12月经中达鑫晟公司招聘到中达鑫晟公司从事滑雪场管理工作，李友乾在中达鑫晟公司工作期间月工资为4300元左右。2018年9月，中达鑫晟公司在未与李友乾协商一致的情形下，擅自变更中达鑫晟公司与李友乾的劳动合同约定内容，单方变更了李友乾的工作岗位、工作地点且下调了李友乾的工资标准。2018年11月14日，中达鑫晟公司在李友乾本人不同意的情形下口头通知李友乾到重庆区域报到，由于李友乾认为公司的决定无事实依据和法律依据，中达鑫晟公司也未以书面形式通知李友乾。中达鑫晟公司从2018年11月14日开始就以公司市场营销工作的突破为由未为李友乾提供工作岗位。李友乾于2019年2月1日以中达鑫晟公司从2018年11月14日起未为李友乾提供劳动条件;从李友乾入职起未按我国《带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》安排李友乾进行年休，在不能安排年休的情况下也未按规定向李友乾支付带薪年休假工资报酬;从2002年起未依法足额按我国《工资支付条例》、《劳动法》的规定支付李友乾加班加点及节假日加班的工资;向中达鑫晟公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，要求与中达鑫晟公司解除劳动关系，并由中达鑫晟公司支付解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资报酬、加班加点工资差额、停工期间待遇等，但中达鑫晟公司拒绝签收。李友乾于2019年10月9日再次向中达鑫晟公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，中达鑫晟公司于2019年10月10日收悉，现李友乾与中达鑫晟公司已解除劳动关系。二、一审事实认定不清导致适用法律错误。李友乾从2002年12月进入中达鑫晟公司工作至李友乾向中达鑫晟公司邮寄《解除劳动关系通知书》之日，中达鑫晟公司未依法按照我国《劳动法》《劳动合同法》《带薪年休假条例》的相关规定支付李友乾节假日加班加点工资、未安排李友乾享受带薪年休假亦未依法支付李友乾未休年休假工资报酬、未向李友乾提供劳动条件，根据我国《劳动合同法》《劳动合同实施条例》的相关规定，中达鑫晟公司已严重违反法律规定，李友乾已根据《劳动合同法》第三十八条第(一)款之规定依法向中达鑫晟公司提出解除劳动关系，中达鑫晟公司应当依法支付李友乾相关待遇。综上所述，根据我国《劳动合同法》《劳动法》《带薪年休假条例》的相关规定，中达鑫晟公司依法应当支付李友乾未休年休假工资报酬、节假日加班加点工资、停工期间工资、解除劳动关系的经济补偿金。中达鑫晟公司辩称，李友乾要求支付经济补偿金无法律依据，一审判决正确。中达鑫晟公司与李友乾协商后，调整了岗位，李友乾并未一开始就拒绝新岗位，而是工作了3个月才提出的，即使对外拓有异议，也不是旷工的理由，李友乾没有到外拓岗位上班，也没有到原岗位，故中达鑫晟公司以旷工为由解除合同是合理的。李友乾发的解除合同通知书已经没有意义，中达鑫晟公司的规章制度是之前就通过的。李友乾向一审法院起诉请求：判决中达鑫晟公司支付李友乾2002年12月至2019年2月解除劳动合同经济补偿金89100元（5400元/月×16.5个月）；2、判决中达鑫晟公司支付李友乾从2002年12月至2019年2月未休年休假工资报酬74400元（248元/天×100天×3倍）；3、判决中达鑫晟公司支付李友乾从2002年12月至2019年2月节假日加班工资差额84816元（248元/天×171天×2倍）；4、判决中达鑫晟公司支付李友乾从2018年11月14日至2019年2月1日停工期间工资19592元（248元/天×79天）；5、判决中达鑫晟公司支付李友乾2011年11月3日至2011年11月18日妻子生育陪护假工资3720元（248元/天×15天）。一审法院认定事实：李友乾自2002年12月19日起到中达鑫晟公司工作。双方最后一次签订劳动合同时间为2017年5月1日，劳动合同约定岗位为景区运营部副经理，为无固定期限，自2017年5月1日起。合同约定执行综合计算工时工作制度，工资为转正后月基本工资1200元，月绩效工资为月岗位工资×月个人绩效考核系数，月岗位工资为3500元。2018年9月21日，中达鑫晟公司作出《关于对杨朝东、李友乾违纪处理的通报》，免去李友乾景区运营部副经理职务，降职为景区运营部主管，薪资按主管标准发放。2018年9月30日，中达鑫晟公司作出《人员异动表》，李友乾薪酬调整为主管薪酬3500元/月。2018年9月12日，中达鑫晟公司制定《市场外拓执行方案》，方案提出从公司各部门抽调员工组成外拓小组，2018年9月至12月期间分别在重庆主城、重庆万州、重庆涪陵、四川遂宁、四川内江等区域外拓市场。该方案载明“外拓人员每月休息4天。工资结构与原绩效方案相同。即本人工资=基本工资+绩效考核工资+超出任务奖励（-未达任务处罚）。基本工资为1200元，剩余部分为绩效工资。绩效工资按当月任务完成量比例发放，若当月完成量不足任务的60%，绩效考核得分为零，当月绩效工资为零。”李友乾于2018年9月17日接受为期两天的外拓培训，后被抽调到外拓小组南川区域工作。2018年11月14日，李友乾及家属郑小芬等人因外拓事宜与被告公司发生争议，发生郑小芬跳楼事件，影响公司正常运行。公司高管郑亚民（营销部门经理）随即在公司微信群里发送：“按照公司制度解决，如果公司制度解决不了，交由法院解决。凡是影响公司正常经营秩序所涉及到的人，第一，交由公安，法院来解决，启动公司司法程序，联系律师，准备起诉。第二，所属公司员工一律停职，待法院判决结果，一切以法院判决结果为主，按照法院判决结果执行。”李友乾自2018年11月14日后未回中达鑫晟公司上班。2018年11月17日，中达鑫晟公司通过邮政快递EMS向李友乾邮寄《返岗通知书》，通知书载明“请从即日起回到自己的岗位（涪陵外拓区域）履行工作职责。”回执查询显示，“逾期未领，退回妥投”。2018年12月6日，中达鑫晟公司作出《关于对李友乾违纪的处理决定》，并于同日经公司工会委员会同意后，通过公司公示栏和文件方式向公司各部门进行公示传达。该决定载明“李友乾先生：您在处理景区休息亭材料过程中未经公司同意擅自将材料拉出公司处理，给公司造成了严重经济损失。又于2018年11月14日闹事跳楼事件中参与煽动其家属聚众闹事，影响到公司的正常运营，给公司带来极其恶劣的负面影响。另从2018年11月17日起至今未到岗工作，也未履行任何请假手续。公司通过返岗通知书、微信信息、电话等各种渠道数次联系均未理睬，已无故连续旷工达到十八天以上。您的上述行为已经违反奖惩制度丙类重大过失：第五条利用职权假公济私，营私舞弊；第七条连续旷工超过三天以上或一年内累计旷工超过7天的；第十八条组织及煽动罢工、斗殴，聚众闹事，故意阻碍、妨碍公司工作正常进行的。鉴于您的上述行为严重违反公司制度，给公司声誉造成不可挽回的影响。根据劳动合同法及公司相关制度规定，公司决定对您自即日起予以解除劳动合同处理。”2018年12月7日，中达鑫晟公司通过邮政快递EMS方式向李友乾邮寄《关于对李友乾违纪的处理决定》，回执查询显示，邮政公司快递人员于2018年12月8日向李友乾进行了送达，送达状态显示为“邮件已放入名润广场速递易A06022号格口”，2018年12月13日，邮递员将该快递取走后，于次日退回中达鑫晟公司。中达鑫晟公司在员工微信群中公示《关于对李友乾违纪的处理决定》照片，李友乾通过下载打印该《决定》，并在2018年12月17日向仲裁委申请仲裁时作为证据使用。2019年2月1日，李友乾以中达鑫晟公司自2018年11月14日起未提供劳动条件、未安排年休未支付未休带薪年休假工资报酬、未依法足额支付加班工资等为由向中达鑫晟公司邮寄《解除劳动合同通知书》，中达鑫晟公司予以拒收。2019年2月14日，中达鑫晟公司向李友乾邮寄《无劳动关系告知函》告知李友乾双方劳动关系已于2018年12月6日解除。2019年10月9日，李友乾再次向中达鑫晟公司邮寄《解除劳动合同通知书》，中达鑫晟公司于2019年10月10日收悉。中达鑫晟公司自2017年3月起通过银行卡转账向李友乾发放工资。2017年4月28日，重庆市南川区金佛山管理委员会作出南川金管委发〔2017〕27号《关于落实金佛山旅游环境综合整治相关工作的通知》，通知要求中达鑫晟公司“立即停止日常经营活动…立即制定整改方案，加快推进整改工作，并经检查验收合格后开放。”2017年7月，中达鑫晟公司制定《奖惩制度》，2017年8月29日，中达鑫晟公司组织员工进行了制度培训，李友乾填写了培训效果评估表。制度第三章处分第五条过失种类第（三）款丙类重大过失第7项载明“连续旷工超过三天以上或一年内累计旷工超过7天的”；第三章处分第五条过失种类第（三）款丙类重大过失第18项载明“组织及煽动罢工、斗殴，聚众闹事，故意阻碍、妨碍公司工作正常进行的”；第三章处分第六条处分的种类及程序第（一）款第6项载明“触犯丙类过失后一个月内再犯任何一类过失即会导致解雇…”2018年5月7日，重庆市南川区人力资源和社会保障局作出南川人社发〔2018〕63号《关于同意重庆市南川区金佛山旅业集团有限责任公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，李友乾从事的景区运营部副总经理、主管岗位在2018年4月至2019年3月期间实行以月为周期的综合计算工时工作制。李友乾于2018年11月2日填写请假单申请休年休假5天，并经部门经理审核通过后送综合部备案。李友乾妻子郑小芬于2011年11月3日在重庆市南川区人民医院生育一子。李友乾曾于2018年12月17日以中达鑫晟公司为被申请人向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、节假日工资差额、竞业限制经济补偿金，后该案撤回申请。李友乾于2019年10月14日再次以中达鑫晟公司为被申请人向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人支付1.从2002年12月至2019年2月解除劳动合同的经济补偿金89100元；2.从2002年12月至2019年2月的未休年休假工资报酬74400元；3.从2002年12月至2019年2月的节假日加班工资差额84816元；4.从2018年11月14日至2019年2月1日停工期间工资19592元；5.2011年11月3日至2011年11月18日妻子生育陪护假工资3720元，合计271628元。2019年10月21日，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了该案。2019年11月26日，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会作出南川劳人仲案字〔2019〕第408号仲裁裁决书，裁决：“一、重庆市南川区金佛山旅业集团有限责任公司支付李友乾未休年休假工资报酬7151.26元（5410.82元/月÷21.75天×10天×200%+5915.43元/月÷21.75天×4天×200%）。二、驳回李友乾的其他仲裁申请。”李友乾对该仲裁裁决不服，提起诉讼。仲裁裁决还查明，李友乾解除劳动合同前12个月应发工资为5976.58元/月。李友乾2017年度平均月应发工资为5410.82元，2018年度平均月应发工资为5915.43元。诉讼中，李友乾举示了2017年11月1日至2018年10月31日，2018年11月1日至2018年11月21日期间银行账户明细，李友乾请求在其主张的工资标准上增加300元/月。一审法院认为，2018年11月14日，原告及家属郑小芬等人因外拓事宜与被告公司发生争议，发生郑小芬跳楼事件，影响公司正常运行，其行为违反了《奖惩制度》第三章第五条第（三）款第18项“组织及煽动罢工、斗殴，聚众闹事，故意阻碍、妨碍公司工作正常进行的”的规定；李友乾于2018年11月14日后未回公司工作，其该行为构成旷工，违反了《奖惩制度》第三章第五条第（三）款第7项“连续旷工超过三天以上或一年内累计旷工超过7天的”的规定；根据公司《奖惩制度》第三章第六条第（一）款第6项“触犯丙类过失后一个月内再犯任何一类过失即会导致解雇…”的规定，以及征求公司工会同意，中达鑫晟公司以李友乾的行为严重违反公司制度为由，作出《关于对李友乾违纪的处理决定》解除与李友乾的劳动合同，符合公司制度和法律规定。中达鑫晟公司于2018年12月7日向李友乾邮寄送达《关于对李友乾违纪的处理决定》未果，但李友乾于2018年12月17日向南川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，亦将《关于对李友乾违纪的处理决定》作为证据进行使用，李友乾提出未收悉该决定的意见，不予采信，以李友乾持有该处理决定主张权利之日即2018年12月17日视为处理决定送达之日，并认定双方劳动关系于2018年12月17日解除。前述情形下双方解除劳动合同，中达鑫晟公司无需向李友乾支付经济补偿。李友乾于中达鑫晟公司依法解除双方劳动合同后再向中达鑫晟公司提出解除劳动合同，其提出的解除行为无效。关于李友乾主张的未休年休假工资报酬。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，李友乾主张中达鑫晟公司支付2018年1月1日之前的未休年休假工资于法无据，不予支持。李友乾未举示证据证明2008年1月1日至2016年12月31日期间，中达鑫晟公司未安排李友乾休带薪年休假且未支付未休年休假工资报酬，其应承担举证不利的后果，对李友乾主张的该期间的未休年休假工资报酬，不予支持。用人单位应当保存支付劳动者工资档案两年以上备查，中达鑫晟公司未举示证据证明其已安排李友乾休带薪年休假或者已向李友乾支付了未休年休假工资报酬，故对李友乾主张中达鑫晟公司支付未休年休假工资报酬的诉讼请求，予以部分支持。李友乾2017年度应休带薪年休假天数为10天，2018年应休带薪年休假天数为9天。中达鑫晟公司未对仲裁裁决申请撤销，视为其认可裁决认定的工资标准，即2017年、2018年平均月应发工资分别为5410.82元、5915.43元，李友乾未举示充分证据证明其2017年度月平均应发工资标准，故对其2017年月平均应发工资确认为5410.82元；按照李友乾主张的248元/天，以及李友乾主张每月增加300元计算，其2018年月应发工资计算为5694元（248元/天×21.75+300元），故对其2018年月平均应发工资亦确认为5915.43元。2018年李友乾已休带薪年休假5天，还应计算4天，故2017年、2018年未休年休假工资计算为7151.26元（5410.82元/月÷21.75天×10天×200%+5915.43元/月÷21.75天×4天×200%）。关于李友乾主张的节假日加班工资差额。劳动者主张加班工资应当对其主张的加班事实承担举证证明责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李友乾未举示证据证明中达鑫晟公司安排其加班，应由其承担举证不利的后果。故对李友乾主张的节假日加班工资差额，不予支持。关于李友乾主张的停工期间工资。李友乾自2018年11月14日未回公司上班，至双方劳动合同于2018年12月17日解除之日未向公司提供劳动，其停工期间不应获得劳动报酬。2018年12月17日后双方无劳动关系，中达鑫晟公司亦无需向李友乾支付2018年12月18日至2019年2月1日期间的工资报酬。故对李友乾主张的停工期间工资，不予支持。关于李友乾主张的生育陪护假工资。自2016年4月1日起施行的《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第四款规定“符合法律法规规定生育的女职工产假期间，男方所在单位应当给予护理假十五日，护理假期间享受在岗职工同等待遇”。李友乾妻子生育小孩时间为2011年11月3日，李友乾主张享受护理假15日于法无据，对其主张的陪护假工资不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中达鑫晟公司于本判决生效后立即向李友乾支付未休年休假工资报酬7151.26元；二、驳回李友乾的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元（李友乾已预交），由李友乾负担。本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律平等保护，劳动者有法律规定的基本劳动保障权利，用人单位有用工自主权和依法管理权。本案的争议焦点为：中达鑫晟公司在2018年12月解除与李友乾的劳动合同的行为，是否符合法律规定；李友乾主张的除未休年休假工资外的各项费用是否应得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”。2018年11月14日，李友乾及家属郑小芬等人因外拓事宜与中达鑫晟公司发生争议，双方本应平等协商解决，但却煽动郑小芬以跳楼相威胁，其行为违反了中达鑫晟公司《奖惩制度》第三章第五条第（三）款第18项“组织及煽动罢工、斗殴，聚众闹事，故意阻碍、妨碍公司工作正常进行的”的规定；李友乾于2018年11月14日后未回公司工作，其该行为构成旷工，违反了《奖惩制度》第三章第五条第（三）款第7项“连续旷工超过三天以上或一年内累计旷工超过7天的”的规定。《奖惩制度》第三章第六条第（一）款第6项规定：“触犯丙类过失后一个月内再犯任何一类过失即会导致解雇…”中达鑫晟公司根据《奖惩制度》的规定，并征求公司工会同意，以李友乾的行为严重违反公司制度为由，作出《关于对李友乾违纪的处理决定》，解除与李友乾的劳动合同，符合公司制度和法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。中达鑫晟公司依法与李友乾解除劳动合同，不属于法律规定的应当支付经济补偿的情形，故李友乾请求中达鑫晟公司支付经济补偿的主张于法无据，本院不予支持。一审判决对于双方解除劳动合同的时间认定以及李友乾未休年休假工资报酬的计算标准和计算方式都符合法律规定，本院依法予以确认。李友乾自2018年11月14日未向公司提供劳动，2018年12月17日双方劳动关系解除，故中达鑫晟公司无需向李友乾支付2018年11月14日至2019年2月1日期间的工资报酬。李友乾未举示证据证明中达鑫晟公司安排其加班，故本院对李友乾主张的节假日加班工资差额亦不予支持。李友乾主张的生育陪护假为2016年4月1日起施行的《重庆市人口与计划生育条例》的规定，而李友乾妻子生育小孩时间为2011年11月3日，故李友乾主张生育陪护假工资于法无据，本院不予支持。综上所述，李友乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李友乾负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 李 勇审 判 员 蔡 伟二〇二一年三月二十五日法官助理 高 敏书 记 员 洪 燕