安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终261号 上诉人（原审原告）：王莹钰,女,1983年1月17日出生,汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：马蓉，安徽正伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：皖南医学院第一附属医院,住所地安徽省芜湖市镜湖区赭山西路2号，统一社会信用代码12340000485123497P。 法定代表人：朱向明，院长。 委托诉讼代理人：刘虹，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁京京，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 上诉人王莹钰、皖南医学院第一附属医院(以下简称弋矶山医院)医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初8567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王莹钰的上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法改判弋矶山医院赔偿各项损失78399.97元；二、本案一、二审诉讼费由弋矶山医院承担。事实与理由：一、上诉人不应当承担10%的过错比例。本案在一审诉讼过程中,上诉人已经就其在被上诉人处进行疗及身体受到损害的后果完成举证义务,其中:一、上海市第十人民医院诊断为轻度肝损害,即药物性肝中毒。南京医科大学鉴定被上诉人存在对患者用药的风险认识不足,诊疗计划不完善的过错,明确了上诉人受损害的原因;二、根据上诉人提供的入院记录、病程记录,上诉人服用的中药方系被上诉人药房代为煎制,根据中国药典的记载,该两剂药物如果长期使用或者用量不当都会造成患者的肝受损,而鉴定报告的结论也印证了上述两剂药物的毒性依据。本案中,医方存在过错,造成了患者的疾病没有得到正确的治疗,增加了患者的痛苦和不必要的经济负担,医方承担全部责任。 二、原审关于部分赔偿清单的认定,上诉人不予认同,具体为：1、医疗费:关于医疗费漏算金额为2146.49元,原审法院认定的医疗费金额中漏算了上诉人社保报销金额中的个人支付部分,该部分医疗费依法也应当由被上诉人承担。2、交通费:本案中,上诉人已经提交了全部实际发生的交通费票据3000元,依法应当全部支持,不应予以酌定。3、精神损害抚慰金:虽然本案中,上诉人并未构成伤残,但未构成伤残并非是因为被上诉人医院用药适量没有造成上诉人伤残的后果,而是用药了一段时间后,上诉人的父亲略通医理,阻止了上诉人继续再服药,否则势必会给上诉人及其家庭带来不可挽回的重大损害。4、误工费:上诉人住院期间(2018年12月全薪病假5天、2019年2月全薪病假4天、年假1天)均使用了上诉人本人在所雇单位20天的带薪病假以及年假,误工费中应当加上该部分费用,93090元/12个月/21.75天*10天=3566.66元。 弋矶山医院答辩意见：一、弋矶山医院也已经上诉了，请求二审法院按照医院的上诉请求来依法判决。本案的鉴定机构认定被上诉人弋矶山医院的医疗过错与上诉人损害后果之间的原因力是主要原因，而主要原因最高的比例是90%，因此上诉人要求弋矶山医院承担百分之百的赔偿责任没有法律依据。关于医疗费部分是否漏算，二审法院查明以后依法予以认定。对于交通费部分，上诉人虽然提交了交通费票据，但其提交的票据明显存在虚假的嫌疑，并非是其真实发生的交通费用，因此一审法院酌定1000元合法合理。上诉人主张精神损害抚慰金没有法律依据。误工费费用，上诉人的主张扣除带薪全薪病假，缺乏法律依据。 弋矶山医院上诉请求：一、请求改判院方于判决生效之日起十日内赔偿王莹钰各项损失24412元；二、本案一、二审诉讼费由王莹钰承担。事实与理由：医疗损害责任中主要责任比例在60%至90%之间，一审法院判决院方对王莹钰的损失承担90%责任过高，不排除王莹钰在入院前已有肝损伤的可能，也不排除其自行服用其他药物或食物造成肝部损伤。 王莹钰答辩意见：上诉人诉称的上诉的事实与理由没有相应的法律依据和事实依据。首先，上诉人对于肝功能损伤的原因以及被上诉人是否私自服用药物或者食物的陈述，全部系其单方臆测，既没有提供确实的证据，也没有任何作为结论作出的依据材料，而且对于当事人来说，对于其病情的发展也是不负责任的。其次，关于参与度的比例的意见同提交的上诉状中的意见，在此不再赘述。 王莹钰向一审法院提出的起诉请求：1、判令弋矶山医院支付各项经济损失共计119868.56元（其中包含医疗费28364.1元、住院期间护理费120元/天×37天=4440元、非住院期间护理费80元/天×30天=2400元、伙食补助费37天×30元/天=1110元、营养费60元/天×30天=1800元、交通费3000元、住宿费275元、误工费10055.62/21.75×90=41609.47元、鉴定费6400元、精神损害抚慰金30000元）；2、判令弋矶山医院在判决生效后20年内每年为王莹钰提供一次免费肝部全面检查。 一审法院认定事实：2018年12月10日,王莹钰因腰痛至弋矶山医院就诊,诊断为腰椎间盘突出症，弋矶山医院对其予以中药治疗，王莹钰出现不适症状。2019年1月3日，经检查王莹钰肝功能指标已经超出正常指标近50倍,弋矶山医院中医科遂联合感染科、消化科对王莹钰会诊并进行保肝对症治疗，症状未能好转，王莹钰于2019年1月16日出院。期间共产生医疗费11879.24元，其中个人支付1095.82元。2019年1月16日,王莹钰至上海市第十人民医院就诊，并于18日入院，经诊断为轻度肝损害，同月29日出院。期间共产生医疗费16954.85元、住宿费275元。2019年7月，经双方申请，一审委托南京医科大学司法鉴定所进行医疗过错司法鉴定,南医大司鉴所［2019］医损鉴字第78号鉴定意见书认为：弋矶山医院对王莹钰的诊疗过程中存在“对患者用药的风险认识不足,诊疗计划不完善,医患沟通不充分”的过错,上述过错与患者发生“药物性肝损害”的后果之间存在因果关系,建议为主要原因。王莹钰支付鉴定费5500元，弋矶山医院支付鉴定费5600元。2020年8月6日，经王莹钰申请，一审委托南京医科大学司法鉴定所进行三期鉴定，南医大司鉴所［2020］临鉴字第522号鉴定意见书认为：王莹钰“药物性肝损害”所需误工期90天、护理期30天、营养期60天。王莹钰支付鉴定费900元。 另查明，1、王莹钰于事发前一年的税后收入为93090.32元，2019年1月实发工资1977.53元、2月收入0元、3月收入7545.65元。2、医疗费已通过王莹钰投保的商业保险理赔。 一审法院认为：王莹钰在弋矶山医院处就诊并出现损害后果，经鉴定，弋矶山医院的医疗行为存在过错，王莹钰有权向弋矶山医院主张损害赔偿责任。参考鉴定意见，一审确认医院的过错参与度为90%。 关于王莹钰的损失认定如下：1、医疗费18050.67元（1095.82+16954.85），有发票为证，一审予以确认。弋矶山医院辩称王莹钰的医疗费已通过商业保险理赔，再行主张赔偿无事实依据。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿，故王莹钰再行主张弋矶山医院赔偿医疗费损失有法律依据，一审予以支持。2、住院伙食补助费1110元（37天×30元/天），一审予以确认。3、营养费1800元（60天×30元/天），一审予以确认。4、法医学鉴定关于护理期的评定为一般性期限，还需结合不同个体的自身情况、损伤情况、临床医疗、恢复等因素具体分析，综合评定。本案中，南京医科大学司法鉴定所依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定王莹钰护理期为30日，明显少于王莹钰实际住院治疗天数。一审认为人体损伤后，尤其住院期间应当加强护理，加速损伤康复，故酌定护理期为37天。经核算，护理费为4913.6元（132.8元/天×37天）。王莹钰主张在住院天数外延长护理期30天，无法律依据，一审不予支持。5、交通费1000元，一审予以酌定。6、住宿费275元，有发票为证，结合病例，一审予以认定。7、误工费是指受害人本应获得的，却因侵权人的侵害行为导致其无法得到或无法足额得到的劳动报酬，对于误工费的赔偿并无城镇居民或农村居民标准的区分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。故王莹钰的误工费为13537.55元（93090.32÷6-1977.53）。8、精神损害抚慰金30000元，无事实依据，一审不予支持。以上合计40686.82元，由弋矶山医院承担90%即36618.14元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，判决：弋矶山医院于判决生效后十日内赔偿王莹钰各项经济损失36618.14元。案件受理费减半收取1394元，由王莹钰负担968元，弋矶山医院负担426元；鉴定费12000元，由王莹钰负担1200元，弋矶山医院负担10800元。综上，弋矶山医院支付上述款项时应一并支付王莹钰5626元。 二审期间，王莹钰提交一份医保病人住院费用支付结算表。拟证明一审的医疗费中漏算了个人医保支付的就是自费的这部分费用2146.49元。 弋矶山医院质证意见：其不清楚一审法院最终判定医疗费用18050.67元，是依据哪两份票据最终作出的认定，因为王莹钰一审时提交的都是复印件，而且复印件也非常模糊，其当庭陈述是说票据原件都交到保险公司去理赔了。 本院认证意见：本院对王莹钰提交的医保病人住院费用支付结算表中个人账户支付2146.49元予以确认。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：关于弋矶山医院在本案中应承担的责任比例，一审法院结合司法鉴定意见已作论述，二审不再赘述。关于医疗费，王莹钰提交的医保病人住院费用支付结算表中个人账户支付2146.49元，一审法院认定的医疗费金额中漏算了王莹钰社保报销金额中的个人支付部分,该部分医疗费依法应当计算在其损失之内。关于交通费，王莹钰虽主张3000元，但仅提交了通用的出租车定额发票，并未举证用车过程，一审已酌定交通费1000元，二审对此不作调整。关于精神抚慰金，王莹钰在本案中未评定伤残等级，可不支持精神抚慰金。关于误工费，误工费是指受害人本应获得的，却因侵权人的侵害行为导致其无法得到或无法足额得到的劳动报酬，而全薪病假、年休假是企业给劳动者的福利，两者之间并不矛盾。侵权人不能因为自己的侵权行为获利，在本案中弋矶山医院不能因为王莹钰所在企业给予的全薪病假、年休假福利而免除自身因侵权行为应承担的误工费损失。故对王莹钰漏算全薪病假、年休假误工费上诉主张予以支持，93090元/12个月/21.75天*10天=3566.66元。以上各项损失合计46399.97元，由弋矶山医院承担90%即41759.97元。 综上，王莹钰的上诉请求部分成立，弋矶山医院的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 变更一审判决为“皖南医学院第一附属医院于本判决生效后十日内赔偿王莹钰各项经济损失41759.97元”。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费950元，由王莹钰负担450元，由皖南医学院第一附属医院负担500元。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二一年三月二十三日 书记员 米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。