江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终148号上诉人（原审原告）：胡乃会，女，1965年9月7日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审原告）：周洪伟，男，1965年10月20日出生，住江苏省沭阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人:范井虎，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆其军，男，1971年12月23日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡静，女，1986年6月24日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙兆辉，江苏德沛律师事务所律师。上诉人胡乃会、周洪伟因与被上诉人陆其军、蔡静建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡乃会、周洪伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由陆其军、蔡静承担。事实与理由：1.一审法院举证责任分配不当，认定事实错误。陆其军承建的工程于2012年2月才施工完毕、交付使用，而涉案合同约定的工期为60天，结合该合同签订的时间，涉案工程应当于2011年元旦节后完工并交付使用。陆其军应当举证证明其按照合同约定履行了相应义务，或者证明胡乃会、周洪伟存在违约行为。在胡乃会、周洪伟已经完成了初步举证责任的情况下，一审法院却将举证责任分配给胡乃会、周洪伟，并判决驳回了胡乃会、周洪伟的诉讼请求错误。2.涉案工程因逾期造成的损失属于债务人胡乃会、周洪伟对债权人陆其军所享有的抗辩权，陆其军将该笔工程款债权转让给蔡静后，蔡静应当与陆其军一样，承担相应的赔偿责任。综上，涉案工程逾期长达一年多时间，胡乃会、周洪伟为此多付塔吊租金、塔吊操作人员工资等各项费用共计367423元，该实际损失应由陆其军和蔡静承担。陆其军辩称：1.涉案合同的承包范围系楼房的土建、主体中的砌墙、混凝土的浇筑、内外墙粉刷的劳务部分，陆其军承包的仅是涉案工程分项工程的劳务部分。2.逾期完工的责任在于胡乃会、周洪伟。涉案工程的基础工程部分，由胡乃会、周洪伟施工且严重延迟，其二人亦不能按时供应施工所需的材料并按时支付工程款。胡乃会、周洪伟也未能协调各个班组之间的衔接等，以上多种原因导致涉案工程逾期完工。3.一审法院举证责任分配正确。因陆其军仅是承包涉案工程的劳务工程，故胡乃会、周洪伟必须举证证明其按约履行了材料供应、工程款支付等各项义务，才能视为其完成了初步举证。但胡乃会、周洪伟对此未能提供证据予以证明，其二人应当承担举证不能的不利后果。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蔡静辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。另外，蔡静不是本案的适格被告，其不应当承担任何责任。其他意见同陆其军答辩意见。胡乃会、周洪伟向一审法院起诉请求：判令陆其军、蔡静赔偿胡乃会、周洪伟工程逾期损失367423元，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：2010年11月3日，胡乃会（慧）与陆其军签订《工程施工承包合同》一份，约定陆其军对湖东镇章庄新城小区1、2、3号楼主体、粉刷工程进行施工。胡乃会与周洪伟系夫妻关系，案涉工程系夫妻二人共同开发。合同第三条约定：工期60天，从2010年11月5日至2011年1月5日止；第五条约定；如因乙方组织不力，未按施工进度完成任务造成工程延误，每天罚款500元；补充条款约定搅拌机、塔吊由胡乃会提供。合同签订后，由于陆其军组织不力未能在2011年1月5日完工，至2012年2月底才完工。工程逾期一年多，胡乃会、周洪伟为此多支付塔吊租金、塔吊操作人员工资及搅拌机租金共计367423元，此款项为陆其军工程逾期给胡乃会、周洪伟造成的实际损失，陆其军应依法承担赔偿责任。陆其军将胡乃会、周洪伟未付工程款300000元转让给蔡静，蔡静提起诉讼，宿迁市中级人民法院（2019）苏13民终5066号民事判决书判决胡乃会、周洪伟给付蔡静工程款300000元及利息，并负担一、二审受理费9375元。因胡乃会、周洪伟在该案中未提出反诉而对工程逾期损失没有审理，故现另行提起诉讼。因该工程款系陆其军转让给蔡静，蔡静与本案有利害关系。综上，陆其军工程逾期给胡乃会、周洪伟造成的经济损失应予赔偿。一审法院认定事实：2010年11月3日，胡乃会作为甲方（建设方）与陆其军作为乙方（施工方）签订《工程施工承包合同》，约定陆其军对沭阳县湖东镇章庄新城小区1、2、3号楼主体、粉刷工程进行施工。合同载明“……三、工期60天，从2010年11月5日至2011年1月5日止。四、双方责任及义务1、甲方必须提供应具备的施工条件，建筑材料提前进场，按约定时间付款。2、乙方必须及时组织人员施工，所需要材料应提前与甲方预约，按图纸设计及现场技术人员的要求规范施工，确保工程质量合格，不得浪费材料，按施工进度安排，确保如期完工，做到文明施工，确保安全无事故……。五、违约责任1、如因甲方材料供给不及时或未按约定时间付款而造成工期延误的与乙方无责。2、如因乙方组织不力，未按施工进度完成任务造成工期延误的，每天罚款500元，未按规范要求造成损失或返工的，按所损失部分的三倍罚款。……六、补充条款甲方只提供搅拌机、塔吊，其余小型工具由乙方负责……。”合同签订后，陆其军即进场施工，该工程于2012年2月施工完毕并交付使用。后双方因结算引起纠纷，陆其军将案涉工程款转让给蔡静，蔡静提起诉讼，要求胡乃会、周洪伟给付工程款。宿迁市中级人民法院于2020年1月8日作出生效判决，判决胡乃会、周洪伟给付蔡静工程款300000元及利息。现胡乃会、周洪伟以工程逾期造成损失为由，要求陆其军、蔡静承担赔偿责任。一审法院另查明，胡乃会、周洪伟系夫妻关系，于2012年7月19日登记结婚。案涉工程由胡乃会、周洪伟开发建设。一审法院认为，胡乃会、周洪伟与陆其军均不具备相应的建筑资质，其签订的建设工程分包合同系无效合同，在案涉工程已交付使用的情况下，双方相应的权利义务可参照有效合同处理。在双方没有进行结算的情况下，相互之间权利义务关系尚未明确，在陆其军的工程款通过蔡静诉讼得到支持的情况下，胡乃会、周洪伟主张其给付工程逾期损失的诉讼请求，并没有超过诉讼时效，对陆其军、蔡静辩解本案已超过诉讼时效的意见，不予采纳。根据合同约定，陆其军在施工过程中系包工不包料，胡乃会、周洪伟提供的证据不能证实其提供材料、各分项班组之间衔接、工资的支付均没有造成延误，也不能证实工期的延误系陆其军所造成，胡乃会、周洪伟的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。调解不成，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回胡乃会、周洪伟的诉讼请求。案件受理费6811元、保全费2358元，共计9169元，由胡乃会、周洪伟负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：胡乃会、周洪伟是否有权要求陆其军、蔡静赔偿涉案工程因逾期完工所造成的损失，如有权，损失数额应如何确定。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，胡乃会、周洪伟主张涉案工程逾期完工系由陆其军造成，但根据涉案工程施工承包合同约定，陆其军仅是承包劳务工程，涉案工程的材料均由胡乃会、周洪伟提供，胡乃会、周洪伟在一、二审中均未能举证证明其二人按时向陆其军提供了所有的施工材料。其次，涉案合同约定付款方式为“每幢基础完成付1万元整，基础以上标准层按每层工程量70％计算，余款工程验收合格后两个月内付清”，胡乃会、周洪伟亦未能举证证明其二人前期均按时支付了工程款，且对于余款300000元未能按时支付的原因亦不能作出合理解释。因此，即便涉案工程存在逾期完工的事实，因胡乃会、周洪伟未能完成初步举证义务，其二人对主张的事实应进一步提供证据予以证明。现胡乃会、周洪伟在一、二审提供的证据均不足以证明涉案工程工期延误系陆其军所致，其二人对此应承担举证不能的不利后果。综上，胡乃会、周洪伟无权向陆其军、蔡静主张涉案工程逾期完工的损失。综上所述，上诉人胡乃会、周洪伟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6811元，由胡乃会、周洪伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 翟新权审 判 员 刘宗强二〇二一年三月三十一日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利