四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终244号 原公诉机关四川省简阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑治华，绰号火大爷，男，1946年10月8日出生，汉族，初中文化，务农，户籍地四川省简阳市，住四川省简阳市，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月3日被四川省简阳市公安局刑事拘留，2019年12月5日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人陈叶，四川厚重律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑小勇，男，1976年10月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省简阳市，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月22日被四川省简阳市公安局刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 辩护人李旭，四川衡通律师事务所律师。 指定辩护人范红梅，四川迪扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈维杨，绰号“陈二娃”，男，1975年11月19日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省简阳市，因犯开设赌场罪于2019年9月2日被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑9个月，并处罚金三千元，2020年2月5日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年2月5日被四川省简阳市公安局刑事拘留，2020年2月12日被逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 指定辩护人罗熙翔，四川迪扬律师事务所律师。 原审被告人李宣超，别名李超，绰号超娃，男，1973年10月13日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地四川省简阳市，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月9日被四川省简阳市公安局刑事拘留，2019年12月5日被逮捕。2021年3月8日被四川省简阳市人民法院取保候审。 原审被告人李杰，绰号长虹，男，1981年10月4日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地四川省简阳市，于2019年11月6日被四川省简阳市公安局刑事拘留，2019年12月5日被逮捕。2021年3月5日被四川省简阳市人民法院取保候审。 原审被告人鄢程容，绰号鄢鄢，女，1978年11月15日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地四川省简阳市，因涉嫌开设赌场罪于2019年11月11日被四川省简阳市公安局刑事拘留，2019年12月5日被逮捕。2021年1月10日被四川省简阳市人民法院取保候审。 原审被告人曾楷熠，男，1988年10月20日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地四川省简阳市，因涉嫌开设赌场罪于2020年1月11日被四川省简阳市公安局取保候审。 原审被告人张成良，绰号张总，男，1966年12月6日出生，汉族，初中文化，经商，住成都市高新区，因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月11日被四川省简阳市公安局取保候审。 原审被告人汪辉武，男，1968年6月1日出生，汉族，小学文化，经商，户籍地四川省简阳市，因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月11日被简阳市公安局取保候审。 四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人郑治华、郑小勇、陈维杨、李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武犯开设赌场罪一案，于二○二○年十二月十日作出（2020）川0180刑初129号刑事判决。原审被告人郑治华、郑小勇、陈维杨不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2016年2月至4月期间，被告人郑治华在其位于××乡××村××组××号××房，开设“打对子”的赌场，并从中抽头渔利累计80余万元。 （二）2018年4月中旬至2018年8月份，被告人郑治华、郑小勇、陈维杨、李宣超、李杰、鄢程容等人，先后在简阳市坛罐乡“梦幻茶楼”、简阳市武庙乡中坝村、简阳市武庙乡竹园村农房、简阳市××乡××村××组9号农房及简阳市××村××组××号农房开设“打牛牛”的赌博场所，招揽不特定的社会人员赌博，抽头渔利数十万元。其具体犯罪事实如下： 1.2018年4月中旬至2018年5月，被告人郑治华、陈维杨、李宣超、李杰、鄢程容经共谋后，由被告人陈维杨负责招揽赌客，被告人李宣超、李杰、鄢程容提供“梦幻茶楼”一楼“9999”包间作为赌博场所，开设“打牛牛”的赌场抽头渔利。该赌场由被告人郑治华、李宣超、李杰、鄢程容各占1股，被告人陈维杨固定提取抽头款的7%。被告人郑治华除按照占股分得抽头钱外，还提取“处关系”费用6,000元。经查证，该赌场在“梦幻茶楼”经营期间，每日赌场抽头渔利4,500元以上。 2.2018年5月至7月期间，因在“梦幻茶楼”开设赌场期间，有赌客打“假牌”，该赌场遂转移到简阳市武庙乡中坝村即被告人郑治华家中继续开设赌场。其间，该赌场转移到被告人郑治华家附近的武庙乡竹园村郑某家的农房轮流开设。 每场抽头款由被告人郑治华或者郑小勇、陈维杨等人清点后，先由被告人郑治华或者郑小勇抽取10%作为“处关系”费用及另外抽取800元至1,000元不等的场地费用，余款按照占股情况进行分配。赌场从“梦幻茶楼”搬到被告人郑治华家中后，被告人陈维杨开始占股并继续联系赌客、安排人员在赌场上从事抽头发牌、望风看场。被告人鄢程容在赌场搬到被告人郑治华家的约十日后退股。被告人曾楷熠、张成良、汪辉武因在“梦幻茶楼”被打“假牌”，得到被告人郑治华、郑小勇许可后在赌场从郑某家搬回被告人郑治华家后开始占股并分得抽头款；此时被告人郑治华、李宣超、李杰退股，被告人郑小勇正式占股。 经查证，该赌场在被告人郑治华家及郑某家开设期间，每日抽头渔利1万元以上。被告人曾楷熠、张成良、汪辉武占股期间累计每人分得抽头款1万余元。 3.2018年7月至8月期间，被告人郑小勇、陈维杨将赌场从被告人郑治华家中搬到了××乡××村××组6号杨某1家、瓦窑村雷某1家继续开设。经查证，赌场在该两处地点开设期间，每日抽头渔利3000元以上。 2019年11月2日至2020年3月11日，被告人郑治华、李杰、鄢程容、李宣超、陈维杨、郑小勇、张成良、曾楷熠、汪辉武先后到案。被告人李杰、鄢程容、李宣超、陈维杨、张成良、曾楷熠、汪辉武到案后，如实供述了在赌场上占股分红的事实。 原判另查明，简阳市公安局将被告人郑治华、李杰的银行存款冻结在案；将郑小勇的写有电话号码的发票和笔记本纸张、机动车驾驶员培训结业证、现金3005.5元，郑治华的身份证1张、手机1部、银行卡2张，李杰的ＶＩＶＯ手机1部、银行卡4张，李宣超的ＶＩＶＯ牌手机1部、银行卡3张，鄢程容的ＶＩＶＯ牌手机1部、银行卡1张，曾楷熠的华为牌手机1部，张成良的华为牌手机1部，张某的ＶＩＶＯ牌手机1部、银行卡4张、笔记本1本，杨某3的华为手机1部，杨某2的金立手机1部，冯某的ＯＰＰＯ牌手机1部，袁某的华为牌手机1部，张卫平的苹果牌手机1部，郑彬的三星牌手机1部扣押在案。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有受案登记表，立案决定书，到案经过，户籍信息，赌博现场视频及工作说明，租房协议，搜查证及搜查笔录，现场勘验笔录及照片，扣押决定书及清单，检查笔录及照片，提取笔录，情况说明，现场辨认笔录及照片，银行交易明细，四川神琥司法鉴定所司法鉴定意见书，证人雷某1、郑某1、郑某2、杨某1、毛某、雷某2、郭某1、杨某2、李某1、郭某2、冷某、汪某、刘某、夏某、冯某、袁某、肖某、徐某、朱某、李某2、张某、杨某3等人的证言及辨认笔录，被告人郑治华、郑小勇、陈维杨、李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人郑治华、郑小勇、陈维杨、李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武以营利为目的，开设赌场的行为，均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人郑治华、郑小勇、陈维杨、李宣超、李杰、鄢程容组织、参与犯罪，为他人赌博提供场地、赌具，安排饮食，赌资累计达100万元以上，违法所得累计达10万元以上，属于情节严重。在共同犯罪中，被告人郑治华、郑小勇、陈维杨起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武起次要或辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武主动投案，到案后如实供述其罪行，系自首，依法予以减轻处罚；被告人陈维杨对部分犯罪事实如实供述，酌情予以从轻处罚；被告人李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人郑治华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人郑小勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈维杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人李宣超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人李杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万五千元；六、被告人鄢程容犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人曾楷熠犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；八、被告人张成良犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；九、被告人汪辉武犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；十、对本案的违法所得133万元予以追缴，上缴国库（其中，向郑治华追缴80万元，向郑治华、陈维杨、李宣超、李杰、鄢程容共同追缴24万元，向郑治华、陈维杨、李宣超、李杰共同追缴13万元，向郑小勇、陈维杨、曾楷熠、张成良、汪辉武共同追缴7万元，向郑小勇、陈维杨共同追缴9万元）；对扣押在案的郑小勇的发票、笔记本纸张，郑治华的手机1部、银行卡2张，李杰的VIVO手机1部、银行卡4张，李宣超的VIVO牌手机1部、银行卡3张，鄢程容的VIVO牌手机1部、银行卡1张，曾楷熠的华为牌手机1部，张成良的华为牌手机1部，予以没收，由扣押机关简阳市公安局依法处置。 宣判后，原审被告人郑治华、郑小勇、陈维杨不服，提出上诉。 上诉人郑治华及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：一审法院对上诉人于2016年在其家中开设赌场抽头渔利80万元的犯罪行为认定错误；在案证据不能证实郑治华在2018年4月至5月在梦幻茶楼开设赌期间为主犯；在案证据仅可以显示2018年5月至7月，在郑治华家及附近农户家中曾有赌博行为，即便认定上诉人构成开设赌场罪，其也不构成主犯，且社会危害性小，抽头渔利金额无法考量，不属于犯罪情节严重。综上，原判量刑过重，请求改判。 上诉人郑小勇及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.指控郑小勇是在郑治华、郑发成家开设赌场的股东，以及在杨某1、雷某1家开设赌场的证人证言均不属实，其没有参与开设赌场，不构成开设赌场犯罪；2.其获利金额不确定。其辩护人另提出郑小勇参与赌博的行为更符合赌博罪的构成，而非开设赌场罪；即使认定郑小勇构成犯罪，也是从犯，应从轻处罚的辩护意见。 上诉人陈维杨提出2018年7月至8月，其没有在××乡××村××组开设赌场；其余原审被告人分钱分得多，但刑期比上诉人轻，原判量刑过重，罚金过高的上诉理由。其辩护人提出上诉人并非本案主要份子，且涉案金额不明确；上诉人归案后认罪态度较好，具有坦白情节，且出具了认罪认罚具结书，原判量刑过重的辩护意见。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑治华、郑小勇、陈维杨及原审被告人李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武以营利为目的，开设赌场的行为均已构成开设赌场罪。郑治华、郑小勇、陈维杨、李宣超、李杰、鄢程容经营赌场，为他人赌博提供场所及条件，赌资累计达100万元以上或违法所得累计达10万元以上，属于情节严重。本案系共同犯罪，郑治华、郑小勇、陈维杨起主要作用，系主犯；李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武起次要或辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；量刑时应根据各原审被告人参与程度及所起的具体作用予以处罚。李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武主动投案，到案后如实供述其罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；陈维杨对部分犯罪事实如实供述，可酌情从轻处罚；李宣超、李杰、鄢程容、曾楷熠、张成良、汪辉武自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 关于上诉人郑治华、郑小勇、陈维杨的行为是否构成开设赌场罪的问题。第一，在案证据足以证实2016年郑治华在家中开设赌场抽头渔利80万元的事实。该期间在郑治华家赌场帮助清点抽头钱的陈维杨供述称，郑治华在其家中开设打对子的赌场，是赌场的老板，两个月期间赌场几乎每天都开，抽头八九十万元；在赌场工作的杨某2、徐某等人以及参赌人员李某平、李某1等人的证言与陈维杨供述内容相符，且关于赌博场所、赌博形式、人员分工等细节亦能相互印证，故郑治华在家开设赌场非法营利80万元的事实清楚、证据充分。第二，在案证据足以证实郑治华、郑小勇参与郑治华、郑发成家开设赌场的事实。郑治华组织、参与该阶段开设赌场的犯罪事实，有共同参与赌场分股的同案人陈维杨、李杰、李宣超、鄢程容等人的供述、以及赌场工作人员、参赌人员的证言予以证实，李杰等人还辨认出赌博现场视频拍摄地点是郑治华家；郑小勇上诉还提出指控其参与开设赌场的证人证言均不属实的意见，经查，在案证人证言系公安机关依法收集，郑小勇所提并无依据，应作为定案证据予以采信。相关证人证言的内容在赌场地点、开设期间、赌博方式、参与人员等细节上均形成印证，并指向郑小勇是赌场老板之一，该事实亦能得到在赌场占股的陈维杨、张成良、曾楷熠等同案人员供述的印证。第三，陈维杨、郑小勇于2018年7月至8月间在××乡××村××组杨某1、雷某1家组织、参与开设赌场的犯罪事实，有提供赌博场地的雷某1、杨某1以及赌场工作人员杨某2、张某、杨某3、赌客刘某等人的证言予以证实，足以认定。综上，上诉人以营利为目的，先后在多处开设、经营赌场，为他人赌博提供场所及条件的行为，符合开设赌场罪的构成要件。故相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人郑治华、郑小勇、陈维杨的地位作用问题。本院认为，根据查明的事实，郑治华在参与开设赌场期间，负责赌场的安全、提供居所作为赌博场所、清点抽头款进行分配，其按照所占份额进行分成外，还要收取场地费、“处关系”费，同案人员以及赌场工作人员、赌客也均指认郑治华系赌场的老板；郑小勇在参与开设赌场期间，是赌场的老板之一，其占股并分得抽头款，与郑治华共同决定曾楷熠等人的入股，对赌场具有绝对的控制权；陈维杨在参与开设赌场期间，通过固定抽取抽头款或直接占股的方式获利，并负责邀约赌客，安排杨某3、李某2等人望风看场；郑治华、郑小勇、陈维杨在实施开设赌场犯罪过程中处于组织、指挥地位，在本案共同犯罪中均起主要作用，系主犯。相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人郑治华、郑小勇、陈维杨的获利金额是否确定的问题。本院认为，本案非法营利金额系根据开设赌场的各原审被告人的供述以及赌场工作人员、部分参赌人员的证言等证据，并按照有利于被告人的原则就低认定，并非无法确定。相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于原判量刑是否过重的问题。本院认为，郑治华、郑小勇、陈维杨经营赌场，为他人赌博提供场所及条件，赌资累计达100万元以上，违法所得累计达10万元以上，属于情节严重，原判根据上诉人的具体犯罪事实及参与程度，综合考虑全案情节，在法定幅度内科以刑罚，量刑并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍晓峰 审判员  伍分玉 审判员  刘 英 二〇二一年三月十七日 书记员  胡华君