山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1982号 上诉人（原审被告）：青岛隆合城康养产业发展有限公司，住所地山东省平度市，统一社会信用代码91xx2M。 法定代表人：魏伟，经理。 委托诉讼代理人：林亚楠，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨国辉，山东新和律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：青岛无界公司地产营销策划有限公司，住所地青岛市市南区，统一社会信用代码91xx3E。 法定代表人：赵红花，经理。 委托诉讼代理人：徐贤娟，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱坚，山东元冠律师事务所律师。 上诉人青岛隆合城康养产业发展有限公司（以下简称隆合城公司）与上诉人青岛无界公司地产营销策划有限公司（以下简称无界公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初6521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆合城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回无界公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由无界公司承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。1、合同期内无界公司严重违约，原判决判令隆合城公司支付4万元前期营销服务费无事实和法律依据。根据双方签订的《隆合城?雅园项目销售代理合同》第五条第3条1条及第七条第1条③约定，无界公司团队要确保现场销售团队不低于6人，隆合城公司才需按照5万元/月支付前期营销费用，待项目正式开盘后，该费用不再支付。自2020年1月24日，全国爆发新冠疫情，无界公司并未按照合同约定履行现场销售不低于6人的义务，无界公司自己提交的上班打卡记录以及在证据2-3-4中证据中的自认其均可证明其在2-3月份未正常上班。需要注意的是该份打卡记录系无界公司内部的打卡记录，但其无法证明无界公司员工是否在隆合城公司处进行现场工作及其是否按照约定提供服务，其不能真实地反映无界公司3、4月份的履约情况。而且，根据无界公司提交的2-3-5即周工作报表以及月工作总结可以看出，无界公司10月3日才做到人员配置满编。2019年10月份期间并未进行实质性的工作，10月份周工作报表仅提交了一个周的，周报及月报内容也不符合合同约定，未包括市场政策信息、竞争项目同期成交数据及营销策略分析等必要内容。更重要的是，上述所有证据均系无界公司提交的打印件，原审法院在未核实其真实性的情况下，将其作为本案的定案依据系严重违法行为。另外，根据政府部门的审批，涉案项目也于2020年3月31日取得商品房预售许可证，这说明该项目实际上已经开盘销售，网站备注的2020年4月10日正式开盘仅是登记延后导致，但是否登记并不影响其真正开盘日期，故开盘日期应以2020年3月31日为准。实际上，无界公司在合同履行期间多次违约，未按照合同约定提供服务。开盘2个月内，无界公司也仅代理销售4套房屋，销售业绩极差，并未达到双方及合同的约定，因无界公司违约在先，故双方在解除合同已对剩余合同款进行清算，无界公司是认可隆合城公司无需支付前期营销费用的事实。根据合同约定，隆合城公司支付任何费用前无界公司必须开具等额发票，故在合同解除后，其仅向隆合城公司开具了41236元的代理费用，隆合城公司在收到发票后已按时支付所有欠款。2、隆合城公司不存在延期付款违约行为及其他过错，无界公司违约在先，涉案合同系无界公司无能力履行涉案合同主动提出解除，原判决判令隆合城公司支付20万元违约金无事实与法律依据。发票开具时间并非发票交付时间，无界公司没有提交证据证明发票交付的时间，故无界公司主张隆合城公司延期付款的主张不能成立，无界公司应承担举证不能的不利后果，原判决不能据此认定隆合城公司存在延期付款的行为。本案中，无界公司系以隆合城公司存在拖延付款行为为由解除合同，那么本案仅应就隆合城公司是否存在拖延付款行为进行审查。即使隆合城公司存在延期付款的违约行为，其实际损失也仅限于拖欠金额按照中国银行同期贷款利率计算的利息。在无界公司没有任何据其损失的情况下，20万元违约金不仅没有合理的计算依据，而且远远超过实际损失。基于无界公司前期恶劣的销售业绩，故涉案合同系无界公司没有能力继续履行涉案合同才主动提出解除，无界公司《关于隆合城?雅园项目销售代理合同的解除通知函》也仅是以隆合城公司拖欠前期营销费用未借口而解除合同，并未提及员工流失事宜。反而，无界公司提交的4-4证据可以证明员工流失系因无界公司主动解除合同后无法为员工安排合适的工作、拖欠员工工资及奖金导致。而且从时间上看，无界公司所说的四名员工系在涉案合同解除后，即2020年6月16日才提出离职，与无界公司所称的系因隆合城公司挖掘其员工导致合同无法履行不符。故员工流失系无界公司自身过错导致，也非涉案合同解除的原因，其不应作为本案赔偿的考虑因素。3、原审判决未核实本案重要证据的真实性与合法性即作为定案依据，严重违法。无界公司人提供的考勤记录表、涉案项目销售经理王娜与隆合城公司工作人员张健的微信聊天记录截图打印件等，原审法院并未核实其真实性；证人张某系无界公司的前职工，与无界公司存在利益关系，其离职时间也在无界公司起诉之后，无法排除其虚假离职的可能，其证词不应采信；证人张某提交的照片以及策划纸张并非从隆合城公司处获取，其也未提交证据的原始载体，而且根据张某自己的供述，其取得证据的途径均为偷拿、偷拍，属于泄漏商业机密的违约行为，不合法，系非法证据。上述证据均不符合证据“三性”，不应作为本案的定案依据。二、原判决程序违法本案适用简易程序违法。本案于2020年7月23日立案，于2020年12月25日才作出判决，其审限已经严重超出法律规定的3个月，应转入普通程序。原审法院未依法组成合议庭的行为严重损害了隆合城公司的利益。综上，隆合城公司不存在延期付款的违约行为，原审判决无事实与法律依据，望依法改判。 无界公司答辩称，一、关于人数与履约。1、双方销售代理合同中对于人数与前期营销策划费用问题第七条第1款第③明确约定:“乙方团队（不低于5人）正式进场后，甲方即按5万元/月向乙方支付前期营销工作费用”，此处明确将人数不低于5人和隆合城公司支付5万元/月的前期营销工作费用挂钩，也就是在乙方团队不低于五人进场后，该条件满足后甲方应当按照5万元/月向乙方支付前期营销工作费用，而隆合城公司混淆不低于6人是错误的。2、2020年全国都受到了新冠××病毒的侵袭，由于防控疫情的需要，全国各行各业、商铺等停产停业，房产销售行业也不例外，对于因防控疫情的需要在疫情该段时间内无界公司未能按照原合同约定保证在销售现场办公系不可抗力，根据《民法总则》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。新冠××疫情原因导致的不能如约履行符合民法总则第一百八十条的规定，不应承担民事责任。况且无界公司在2月份期间虽然未能在疫情期间到销售现场，但是工作并未停滞，无界公司除采用网上发布销售信息、朋友圈发布营销信息、电话营销之外，还于2020年2月5日向隆合城公司提交《2020隆合城推售计划》，该计划对2020年2-6月份的工作作出了全面的策略和方案，并与隆合城公司于2020年2月11日召开视频会议，并且在有证据可查的微信记录中2月26日、2月27日皆有正常工作交流（不含电话沟通），因此，2月份无界公司员工虽然未能进入售楼处，但只是变更了服务方式，并未实际停止为隆合城公司的服务，反而是积极地为隆合城公司采取各种形式的营销工作，无界公司已经变通利用网络和微信等替代性手段和工作方法履行约定；在3月份时，根据疫情情况以及隆合城公司减少售楼处人员聚集的要求，无界公司采用轮换上班的形式，实际出勤工作人数为7名。而这7名员工的实际总出勤人数合计为93天，与五人每天每周5天四周计算为100天的数值相接近，而且直至到合同解除前，隆合城公司皆未向无界公司提出过人数异议。二、关于开盘时间。法律未有明确规定说取得预售许可证就是开盘，房屋预售许可证与开盘并非一回事。根据房地产行业约定成俗的规矩，开盘概念为取得《预售许可证》之后，对外正式发布“开盘”信息，组织“开盘”活动，“邀约”购房客户及知名、重要人士参与的活动。根据权威媒体百度百科的词条解释：可以明显看出“正式开盘”概念既不是取得预售许可证的时间，亦不是向房产交易中心报备的时间，而是“取得《预售许可证》可以对外宣传预售了，为正式推向市场所进行的一个盛大活动”“由开发商决定日期”。具体到本案，无界公司在一审中提交证据证明案涉地产项目于2020年8月9日举行了名称为“隆合城.雅园项目举行首期楼座封顶暨开盘仪式”，并在活动中有隆合城公司法人代表、南村镇党委书记镇长、平度城投控股集团副总裁等重要人士及大量客户出席，从名称及内容及形式都是“开盘”，因此，直至双方解除合同时，案涉项目尚未开盘，隆合城公司应当依照合同约定支付给无界公司前期营销费用。三、无界公司销售房屋数量少不能推断无界公司未提供服务。案涉项目销售代理公司并非由隆合城公司独家代理形式，同时驻场销售的尚有另一家代理公司山东十月房地产营销策划公司，而该代理公司与无界公司几乎同时进场工作，直至2020年6月撤场其销售房屋也不超过4套。若无界公司销售业绩远低于另一家公司，可认定无界公司能力不足导致业绩差，而另一家公司亦与无界公司业绩相当说明销售业绩差并非原告能力不足、专业较差导致。隆合城公司不能以房屋销售数量否认无界公司没有提供服务。而与此相反，无界公司即将成交的大量团购业绩及成果被隆合城公司窃取；无界公司在2020年5-6月份开展了大量的营销工作，并重点对海信工业园的职工开展了团购工作：根据提供的海信工业园团购登记工作证据显示；无界公司自2020年5-6月份启动团购工作以来，已登记了团购意向客户329组，而在即将把团购登记客户转为成交客户之际，隆合城公司却采取了挖无界公司员工及其团购客户资源的手段，导致无界公司无法将意向客户转为成交客户，是隆合城公司行为严重违背诚信原则。四、事实是无界公司按约开具发票交付隆合城公司，而是隆合城公司拖付、欠付款项。综上所述，在双方合同履行过程中，无界公司依约履行但隆合城公司拖付欠付款项、违背诚信挖掘无界公司员工的行为系根本违约。因此，隆合城公司的上诉请求无事实与法律依据，不应得到支持。请求法院依法驳回隆合城公司的上诉请求，改判支持无界公司的上诉请求。 无界公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由隆合城公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院错误认定案涉项目开盘时间为2020年4月10日。1、本案案涉项目的正式开盘时间关系到前期营销服务费的给付截止时间。关于楼房“开盘”虽然并无确切定义，但是一般是指楼盘建设中取得了商品房预售许可证，可以合法对外宣传预销售，为正式推向市场所进行的一个盛大的活动。通常是在取得商品房预售许可证后举行开盘大活动，同时对外进行销售。具体到本案中，无界公司在原审诉讼过程中提交的公证书可以证实在2020年8月9日案涉项目隆合城雅园举行首期楼座封顶暨开盘仪式的新闻报道的报道时间为2020年8月10日，报道内容为2020年8月9日上午，隆合城雅园首期楼座封顶暨开盘仪式在平度市举行。南村镇党委副书记、镇长，平度城投控股集团副总裁，裕龙集团副总裁等出席开盘仪式。该新闻报道附有当时领导讲话以及会场现场照片。该证据与通常对开盘的理解一致，其真实、客观、以及与本案的高度关联性可以据其载明事项内容认定开盘时间为2020年8月9日。2、一审法院根据隆合城公司提交的房屋预售许可证时间以及“青岛网上房地产”网站上显示的项目开盘时间来认定案设项目开盘时间为2020年4月10日错误。首先“青岛网上房地产”并非人民政府不动产管理部门等权威机关对外的公示网站，其上面显示的楼盘信息的来源及公示公信力以及是否能够作为认定本案事实的依据都是不确定的，根据该网站上显示的该楼盘的开盘时间而认定本案案涉房地产项目的开盘时间为2020年4月10日是错误的。因此，无界公司要求支付的前期营销服务费包含2020年4月10日后至双方解除合同时是合理有据的，应当得到支持。二、一审判决不支持无界公司2月份的前期营销服务费用以及仅支持无界公司3月份一半的前期营销费用错误。虽然由于全国上下面临新冠病毒的影响，为了响应国家关于对抗新冠病毒疫情的措施，但是在此期间无界公司并未停止营销策划工作和活动，在此期间所做的工作已经在一审诉讼过程中提交证据予以证明，因此，对于无界公司在一审程序中主张的2、3月份的前期营销服务费应当得到全部支持。三、一审判决调整违约金为20万元过低。首先，无界公司与隆合城公司约定的违约金数额为50万元，该违约金数额是双方在签署合同时充分考虑到房地产营销行业的特殊性以及其他各种因素综合确定的数额，是合理的且双方都认可的，以此来督促双方按照合同约定来履行合同。因此，应当按照合同约定的违约金来执行。在此前提下，一审法院能够认定隆合城公司违反合同约定拖付、欠付无界公司前期营销服务费明显超过30日；一审法院能够认定无界公司员工的流失以及合同的解除情况隆合城公司是存在过错以及此种情况下给无界公司必然造成损失的结果的前提下，应当判定隆合城公司向无界公司支付的违约金数额为50万元，对该约定的50万元违约金不应当进行调整降低。综上，一审判决认定事实认定错误、裁判错误，请求二审法院支持无界公司上理由并依法改判。 隆合城公司答辩称，1、关于涉案项目的开盘时间，根据青岛网上房地产发布的数据可以显示，涉案项目开盘时间为2020年4月10日，但实际上根据我方提供的商品房预售许可证可以看出我方已于2020年3月21日取得销售许可。青岛网上房地产所发布的4月10日系登记延后导致，故相关的开盘时间应该以预售许可证落款时间为准。青岛网上房地产网站系由青岛市不动产登记中心以及青岛市房屋交易中心联合主办，为官方的公示网站，并非无界公司所说的非人民政府的公示网站。2、关于前期营销费用是否应该支付2-3月的，根据无界公司的答辩，其承认2月-3月没有按照合同的约定履行相应的合同义务。而且根据其在一审中提交的内部打卡记录，证据2-3-4也可以看出，在2-3月份期间，无界公司的员工并未正常上班。而且需要注意的是，该打卡记录系无界公司的内部打卡记录，并不能证明其上班员工是否到隆合城公司处进行了现场工作。所以，2-3月份的前期营销费用隆合城公司不应支付。3、关于违约金，首先在该项目中，发票的开具时间并非发票的交付时间。因为作为房地产营销策划服务，在付款前需要对无界公司是否提供了合格的服务进行审查，只有在审查合格后隆合城公司才会接受发票并准备付款，所以我方并不存在逾期付款的情况。另外，涉案项目的解除系对方主动提出，提出的原因系对方发现在项目开盘后其获得的代理费用过低，销售业绩过差，相对于前期的营销费用来说并不划算。故其主动提出解除合同，并要求按照每月5万元支付解除合同前的费用。同时，无界公司提出的因隆合城公司挖掘其员工导致合同无法继续履行，也没有事实及法律依据。在无界公司自己提交的证据4-4中可以看出，无界公司对员工提出离职系在合同解除之后，且离职的原因是无界公司无法为其安排合适工作并且拖欠工资及奖金导致。综上可以看出，无界公司提出解除合同并非因为隆合城公司违约，而是出于恶意获利。另外，合同中关于隆合城公司逾期付款的违约金约定明显过高。即使隆合城公司存在逾期付款的行为，无界公司的损失也仅仅是同期银行贷款利率，该违约金的约定明显超出其实际损失，应该予以调整。一审法院采用推定等方式认定无界公司的损失高达20万无事实及法律依据。 无界公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令隆合城公司向无界公司支付欠付的前期营销费用20万元、违约金50万元，以上共计70万元；2.本案保全保险费由隆合城公司承担；3.本案诉讼费由隆合城公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月5日，无界公司（乙方）与隆合城公司（甲方）签订《隆合城·雅园项目销售代理合同》，合同约定：隆合城公司委托无界公司就其位于平度市xx路xx号隆合城·雅园北地块项目进行市场研究、市场调查、产品建议、营销策划等工作、制定最符合市场、最有效率的方案并实施、选拔最适合本项目的销售队伍，开展现场客户接待、销售执行等工作。委托代理销售期限：2019年9月1日至2021年2月28日止或本项目总体销售面积完成90%为止。合同第五条第1项约定：乙方选派最适合本项目的策划、销售团队，负责本项目的营销工作，并确保现场销售团队不低于6人。如甲方认为策划、销售团队成员未达到项目所需要求，甲方有权要求乙方更换。合同第七条第1项第③目约定：乙方团队（不低于5人）正式进场后，甲方即按每月5万元向乙方支付前期营销工作费用，项目正式开盘后，该费用甲方不再支付。第七条第7项约定：销售代理费每月结算一次，乙方每月1日向甲方提交上月结算表，甲方在当月15日前完成审核并支付营销代理费用，乙方需在付款前向甲方提供等额增值税专用发票。第八条第2项约定：若甲方未按本合同约定向乙方支付费用超过15日，则按应支付费用的日万分之三向乙方支付违约金并直至费用结算完毕。超过30日甲方仍未支付的，乙方有权选择单方面解除合同，甲方向乙方支付违约金50万元，并据实结算合同费用。若乙方在合同期间，无正当理由解除合同，单方面撤场的，需向甲方赔偿违约金50万元。 合同签订后，无界公司于2019年10月1日派驻不低于5人团队进驻涉案项目售楼处，开始涉案项目的前期营销工作，并分别于2019年11月8日、12月6日、2020年1月8日、3月9日给隆合城公司开具了金额为5万元的营销策划费增值税专用发票，隆合城公司分别于2019年12月24日、2020年1月21日支付无界公司各5万元共计10万元的前期营销策划费。 2020年3月31日，隆合城公司取得涉案项目23号楼、25号楼两个楼座的商品房预售许可证。2020年4月10日，隆合城·雅园北区有104套楼房开盘，同年5月13日、6月30日、7月10日、8月14日分别有84套、99套、44套、116套楼房陆续开盘。 截止到2020年6月15日，无界公司共为隆合城公司售出4套楼房，其中最早一套签订商品房预售合同的时间为2020年4月22日。 2020年6月15日，被告工作人员张健收到原告《关于隆合城·雅园项目销售代理合同的解除通知函》，内容为“隆合城公司：根据贵我双方于2019年9月5日签订的隆合城?雅园项目销售代理合同第七条之约定，我公司团队正式进场后，贵公司应按5万元/月向我公司支付前期营销工作费用，直至正式开盘。而按贵公司要求，我公司项目团队已于2019年10月1日正式进驻隆合城·雅园项目售楼处。但贵公司至今只向我公司支付了2019年10月份与2019年11月份共2笔前期营销费用，尚有2019年12月份至2020年5月份共6个月合计30万元的前期营销工作费用经我公司人员多次催告，至今仍未向我公司支付。根据合同第八条‘若甲方未按本合同约定向乙方支付费用超过15日，则按应支付费用的日万分之三向乙方支付违约金并直至费用结算完毕。超过30日甲方仍未支付的，乙方有权选择单方面解除合同，甲方向乙方支付违约金50万元，并据实结算合同费用。’的约定及贵公司多笔超过30日未支付款项的事实，贵公司已经构成违约。现我公司向贵公司提出：解除双方签订的《隆合城?雅园项目销售代理合同》，并要求贵公司向我公司支付违约金50万元，且据实结算合同费用。请贵公司于2020年6月19日前向我公司支付违约金、前期营销策划工作费用及销售代理费并与我公司案场经理王娜办理相关交接工作。本函自送达贵公司时即时生效，特此函告”。 收到解除合同函当日，隆合城公司给无界公司出具了回复函，内容为：无界公司：解除合同通知函我方已经收悉，现回复如下：一、关于项目前期营销工作费用我方对贵司要求支付2019年12月份至2020年5月份共6个月的合计30万元的前期营销费用不予认可，释明如下：1、自2020年1月24日（即春节后）以来，全国包括山东全省都进入了大家共知的新冠疫情时期，根据政府要求，新冠疫情期间，隆合城·雅园项目无法复工。并且，贵方在疫情期间，现场人员并没有安排到位，更没有按照合同约定履行义务。新冠疫情系不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于大家共知的不可抗力时间。故贵方要求我方支付2020年1月24日以后的疫情期间的前期营销费用，我方不予同意。2、我方在三月份已取得预售许可证并开始正式开盘销售，根据合同第七条之约定，项目正式开盘后，每月5万元的前期营销工作费用我方不再支付。故贵方要求我方支付项目正式开盘销售以后的前期营销费用，明显违反合同约定，我方不予同意。二、关于违约金贵方要求我方支付违约金，我方不予认可。1、贵方未按照合同约定履行义务，违约在先。⑴根据合同第五条第6项之约定，贵方应定期向我方提报每周项目周报、每月月报、销售报表、数据等，且每周一次与我方人员进行项目专案例会。但贵方并没有按照合同约定执行，给我方提报材料期间，存在提报数据不完整、不准确、未定期提报甚至不提报等现象，直接影响到了我方的楼盘销售和营销策略，给我方造成了损失。⑵根据合同第五条第1项之约定，我方多次向贵方提出了更换不合格人员的要求，但贵方一直未予更换不合格人员，这也直接导致楼盘销售不理想，给我方造成了损失。⑶根据合同第五条第3项之约定，贵方负责营销策划方案的制定、营销活动方案的制定和执行，并负责购房协议与合同的签订、贷款协议办理及外展宣传、团购组织等具体销售工作。但贵方并未按照合同约定履行。鉴于贵方的种种不作为，我方无奈只能自行办理。⑷贵方自进场以来至今，销售房屋数量远远低于双方多次在各种场合确定的目标任务，销售能力和水平低下，违反了合同关于贵方选拔最适合本项目销售队伍的约定，直接导致我方无法实现合同目的，给我方造成了巨大损失。2、我方并未给贵方造成任何实际损失，贵方要求支付违约金的诉求，于法无据。三、关于合同解除我方已于2020年6月15日收到贵方的解除合同通知函，同意解除贵我双方签订的《隆合城?雅园项目销售代理合同》，因贵方违约在先，贵方系无正当理由单方面解除合同，我方保留追究贵方单方面违约解除合同的权利。综上，因贵方违约在先，贵方要求我方支付6个月合计30万元前期营销工作费用和违约金，与事实相悖，于理不通，于法无据，我方不予同意，并保留追究贵方违约给我方造成损失的权利。特此函复。 2020年6月16日，无界公司与隆合城公司办理了项目撤场交接手续。当日，隆合城公司付给无界公司10万元的前期营销策划费。2020年6月17日，无界公司给隆合城公司开具了金额为41236元的代理费增值税专用发票，隆合城公司于2020年6月23日将上述代理费付清。 2020年7月22日，无界公司因本案申请财产保全向中国大地保险公司缴纳了700元的财产保全保险服务费。 无界公司提供的考勤表显示，其隆合城·雅园项目部2020年1月23日至2020年2月29日期间表上载明的7名工作人员均未上班，2020年3月份出勤表显示，除3月4日有4人上班、3月28日有2人上班外，其他时间均是每天3人上班。2020年4、5月份其6名员工的出勤情况正常。 无界公司提供的其涉案项目销售经理王娜与隆合城公司工作人员张健的微信聊天记录截图打印件显示，双方就涉案项目在2020年2月5日、2月11日、2月25日至27日、3月23日、3月25日至27日、4月7日、4月9日有过聊天。无界公司申请王娜出庭作证，王娜证实：我2019年10月1日至2020年6月16日期间任无界公司隆合城?雅园项目销售经理，2020年7月31日离职，我在无界公司工作期间，隆合城公司销售负责人刘作信于2020年6月10日主动约谈我,在确定隆合城公司让无界公司撤场的前提下，邀请我到其公司任职，负责涉案项目销售工作，我没有同意。2020年5月底、6月初期间，无界公司涉案项目销售经理潘熙媛多次在售楼处公开要求无界公司员工王林林到其公司工作。2020年6月10日，我从潘熙媛在售楼处前台的废纸篓中拣到一份隆合城公司关于准备建立自己销售团队的文件，团队中包含无界公司当时的在职员工王林林、宗绍俊、王晶、赵秀秀四人，文件中对人员架构、薪资待遇及提成、考核标准等做出了明确规定。2020年6月13日，隆合城公司在尚未与无界公司交接的情况下就想以停饭卡、宿舍不让住等方式强迫我们离场。2020年6月23日，我在涉案项目售楼处发现王林林、宗绍俊、王晶、赵秀秀都在涉案项目售楼处穿着工作服，在未办理完与无界公司的离职手续情况下4人已私自给隆合城公司工作。隆合城公司认为王娜与无界公司有利害关系，对其证言不予认可。无界公司提供的员工离职申请表、解除劳动合同通知书显示，无界公司负责涉案项目6名工作人员中的王林林、宗绍俊、王晶、赵秀秀4人均于2020年6月16日从无界公司辞职。本案在审理过程中，无界公司律师持一审法院调查令到平度市人力资源与社会保障局调取了上述4名员工的参保证明，参保证明显示，上述4名员工自2020年7月开始均由隆合城公司为其缴纳社会保险费。 本案在审理过程中，无界公司与隆合城公司双方均认可涉案销售代理合同的解除时间为2020年6月16日、隆合城公司已付无界公司的20万元是2019年10月至2020年1月份期间的前期营销服务费。双方对涉案项目的开盘时间存在争议，隆合城公司认为应以青岛网上房地产官网公示的2020年4月10日为准，无界公司不认可，认为涉案项目的开盘时间为2020年8月9日，并提供了青岛市市中公证处对杨卉手机中微信公众号“裕龙集团有限公司”中“2020年8月9日隆合城·雅园举行首期楼座封顶暨开盘仪式的图片及说明”的公证书证实自己的主张。 一审法院认为，无界公司与隆合城公司签订的《隆合城?雅园项目销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。本案争议的焦点有：一、涉案项目的开盘时间是2020年4月10日还是2020年8月9日。二、隆合城公司是否欠无界公司前期营销服务费，数额如何确定。三、隆合城公司应否支付无界公司解除合同的违约金，违约金应否调整。四、隆合城公司应否支付原告财产保全保险服务费700元。 针对上述焦点问题，一审法院分析如下： 关于焦点一，隆合城公司提供的青岛网上房地产官网截图显示，涉案项目的开盘日期为2020年4月10日，结合隆合城公司提供的无界公司售出的4套楼房中最早一套商品房预售合同签订的时间是2020年4月22日，合同中关于“项目正式开盘后，隆合城公司不再支付前期营销工作费”的约定以及双方在2020年6月16日合同解除后结算的是代理费而非前期营销服务费41236元的事实，一审法院认定涉案项目的开盘日期为2020年4月10日。无界公司要求以其提供的公证书中杨卉微信公众号中载明的涉案项目举行开盘仪式的时间2020年8月9日作为涉案项目的开盘日期，与事实不符，一审法院不予支持。 关于焦点二，涉案合同第七条第1项第③目约定“乙方团队（不低于5人）正式进场后，甲方即按每月5万元向乙方支付前期营销工作费用，项目正式开盘后，该费用甲方不再支付”。根据一审法院确认的项目开盘时间2020年4月10日及上述合同条款的约定，无界公司为隆合城公司提供前期营销服务的时间为2019年10月至2020年4月9日，无界公司要求隆合城公司支付2020年4月10日后的前期营销服务费，不符合合同约定，一审法院不予支持。隆合城公司已支付无界公司2019年10月至2020年1月期间的前期营销服务费20万元。2020年2月份全国处于新冠疫情期间，企业员工不能正常上班，无界公司提供的员工内部考勤表也显示，无界公司员工2月份没有上班，故无界公司要求隆合城公司支付2020年2月份的前期营销服务费5万元，一审法院不予支持。2020年3月份新冠疫情虽有所缓解，但企业经营尚未完全恢复正常，无界公司提供的员工内部考勤表也显示，此期间只有一半工作人员上班，未达到合同约定的6人以上销售团队标准，无界公司要求隆合城公司支付2020年3月份的前期营销服务费5万元，一审法院不予全额支持，根据新冠疫情的影响及无界公司工作人员的上班情况，一审法院酌定隆合城公司支付无界公司2020年3月份一半的前期营销服务费2.5万元。2020年4月1日至4月9日期间无界公司的营销服务工作恢复正常，隆合城公司应当按合同约定支付无界公司此期间的营销服务费1.5万元（5万元÷30天×9天）。综上，隆合城公司应当支付无界公司2020年2月至2020年4月9日期间的前期营销服务费4万元（2.5万元+1.5万元）。无界公司主张的超出上述数额的前期营销服务费，一审法院不予支持。 关于焦点三，涉案合同第七条第1项第③目约定：乙方团队（不低于5人）正式进场后，甲方即按每月5万元向乙方支付前期营销工作费用，项目正式开盘后，该费用甲方不再支付。第七条第7项约定：销售代理费每月结算一次，乙方每月1日向甲方提交上月结算表，甲方在当月15日前完成审核并支付营销代理费用，乙方需在付款前向甲方提供等额增值税专用发票。第八条第2项约定：若甲方未按本合同约定向乙方支付费用超过15日，则按应支付费用的日万分之三向乙方支付违约金并直至费用结算完毕。超过30日甲方仍未支付的，乙方有权选择单方面解除合同，甲方向乙方支付违约金50万元，并据实结算合同费用。根据上述合同约定，在2020年4月10日涉案项目开盘前，隆合城公司应当将无界公司2020年3月9日前已开具增值税专用发票的20万元前期营销服务费付给无界公司，而隆合城公司在此期间仅支付了其中的10万元，剩余10万元直到合同解除时的2020年6月16日才付清，明显超过30日，无界公司据此要求解除涉案合同，隆合城公司同意，涉案合同已于2020年6月16日解除，无界公司根据合同约定要求隆合城公司支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。证人王娜的证言与无界公司提供的4名员工的参保证明能够互相印证，证明无界公司4名员工在合同解除后到隆合城公司处工作的事实，无界公司虽未向一审法院提供证据证实其因涉案合同解除造成的损失情况，但无界公司在涉案项目开盘前已经作了大量前期营销工作，涉案合同的解除以及员工的流失必然给其造成损失。由于涉案合同的履行受到新冠疫情的影响，涉案项目开盘后至合同解除前无界公司在两个多月的时间内仅为隆合城公司售出4套楼房，无界公司要求被告支付违约金50万元过高，一审法院不予全额支持。隆合城公司要求调低违约金的答辩意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。一审法院综合考虑涉案合同关于违约金的约定、双方履行合同情况、新冠疫情的影响、无界公司的销售业绩、隆合城公司的过错程度、隆合城公司逾期付款给无界公司造成的损失、解除合同可能给无界公司造成的损失等情况，酌情将违约金调整为20万元。无界公司主张的超出上述数额的违约金，一审法院不予支持。 关于焦点四，无界公司要求隆合城公司支付财产保全保险服务费700元，既无合同约定，也无法律规定，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、隆合城公司付给无界公司前期营销服务费4万元，于判决生效后10日内付清；二、隆合城公司付给无界公司违约金20万元，于判决生效后10日内付清。三、驳回无界公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元，保全费4020元，共计9420元，由无界公司负担6190元，由隆合城公司负担3230元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，第一、关于开盘时间。无界公司上诉主张其在一审提供的证据证实涉案项目举行开盘仪式的时间为2020年8月9日，此时应作为涉案项目的开盘时间，但2020年3月31日，隆合城公司取得涉案项目23号楼、25号楼两个楼座的商品房预售许可证，无界公司售出的4套楼房中最早一套商品房预售合同签订的时间是2020年4月22日，隆合城公司提供的青岛网上房地产官网截图显示，涉案项目的开盘日期为2020年4月10日，故一审法院认定涉案楼盘的开盘时间为2020年4月10日并无不当。对无界公司的该项上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 第二、关于无界公司的营销服务费如何确定。依据双方合同约定，无界公司（不低于5人）正式进场后，隆合城公司即按每月5万元向乙方支付前期营销工作费用，项目正式开盘后，该费用甲方不再支付，根据已查明的事实，由于受疫情影响，无界公司2020年1月23日至2020年2月29日期间工作人员未上班，2020年除3月4日有4人上班、3月28日有2人上班外，其他时间均是每天3人上班，无界公司在此期间均未达到合同约定的上班人数，因此，一审法院按照无界公司的工作人员上班人数及天数认定隆合城公司支付无界公司此期间前期营销工作费用4万元并无不当。 第三、关于违约责任的认定及违约金的支付。依据双方所签合同约定，销售代理费每月结算一次，乙方每月1日向甲方提交上月结算表，甲方在当月15日前完成审核并支付营销代理费用，乙方需在付款前向甲方提供等额增值税专用发票及若甲方未按本合同约定向乙方支付费用超过15日，则按应支付费用的日万分之三向乙方支付违约金并直至费用结算完毕。超过30日甲方仍未支付的，乙方有权选择单方面解除合同，甲方向乙方支付违约金50万元，并据实结算合同费用。一审法院已查明，无界公司已于2020年3月9日前已开具20万元增值税专用发票，隆合城公司分别于2019年12月24日、2020年1月21日支付无界公司各5万元共计10万元的前期营销策划费，剩余10万元直到合同解除时的2020年6月16日才付清。隆合城公司虽然主张无界公司开具发票时间为2020年3月9日前，无界公司未提供证实将发票交给隆合城公司，但双方解除合同时隆合城公司支付的10万元前期营销策划费足以证实隆合城公司已收到发票，且隆合城公司未提供证据证实收到发票的时间，故一审判决认定隆合城公司超过30日支付无界公司10万元前期营销策划费并无不当。隆合城公司违反合同约定延迟支付10万元营销策划费构成违约，无界公司据此要求解除涉案合同，隆合城公司同意，隆合城公司应按照合同约定承担违约责任。无界公司起诉要求隆合城公司按照合同约定支付50万违约金，一审法院综合考虑涉案本案事实，酌情将违约金调整为20万元，并无不当，本院予以确认。 第四、关于程序问题。虽然一审法院在审理过程中程序上存在瑕疵，但判决结果并无不当，为了减少当事人诉累，本院予以维持一审判决。 综上所述，青岛无界公司地产营销策划有限公司和青岛隆合城康养产业发展有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13100元，由青岛无界公司地产营销策划有限公司负担8200元，由青岛隆合城康养产业发展有限公司负担4900元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二一年三月二十五日 法官助理 阚玉龙 书记员李春雨