山西省高级人民法院   民事裁定书   （2021）晋民申296号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邢某，住安徽省巢湖市无为县。   委托诉讼代理人：陈某，住江苏省扬州市江都区。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：王某，现住北京市朝阳区。   原审被告：林州建总建筑工程有限公司。   法定代表人：李某1。   委托诉讼代理人：李某2，河南世纪唐人律师事务所律师。   原审被告：汾阳市泽中房地产开发有限公司。   法定代表人：杨某。   再审申请人邢某因与被申请人王某及原审被告林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总公司）、汾阳市泽中房地产开发有限公司（以下简称泽中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民终695号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   邢某的再审请求：1.撤销山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民终695号民事判决；2.维持山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1820号民事判决；3.本案一审、二审、再审诉讼费用全部由王某承担。   事实与理由：二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认定王某应当支付的剩余工程款为18557604.78元-已付工程款16948861-林州公司支付维修费142536元-王某支付人工费70000元-王某支付维修费45140元-未施工甩项289384元=1061683.78元缺乏证据证明，不符合事实，属于认定事实错误。   一、一审法院查明邢某与王某于2015年6月11日签订的《工程劳务分包结算单》、2016年12月8日签订的《工程结算协议》系双方真实意思表示，并依据《工程劳务分包结算单》核定邢某实际施工工程总价款为18929055元，该工程款核减后王某、林州公司已付17021531元，尚欠邢某1907524元。二审经审理亦认为上述两份协议系双方真实意思表示，原一审依据该两份协议确定已付、未付工程款并无不妥。综上所述，二审法院应当依据邢某与王某于2015年6月11日签订的《工程劳务分包结算单》、2016年12月8日签订的《工程结算协议》认定邢某所做工程总价款。   二、二审法院抛开《工程劳务分包结算单》、《工程结算协议》，认定邢某所做工程总价款为18557604.78元属于认定事实错误。2015年6月11日签订的《工程劳务分包结算单》、2016年12月8日签订的《工程结算协议》上均明确载明邢某工程总价款为22282453元，未做工程总价款为3353398元，从而可以明确得出邢某实际施工工程总价款为18929055元。《工程劳务分包结算单》《工程结算协议》上均由王某签字确认，应当作为双方最终结算的工程总价款。二审判决却不依据该两份证据认定，将该工程总价款认定为18557604.78元，主要理由是《工程劳务分包结算单》约定双方之间的结算依据是工程施工面积，并根据泽中公司李永明作为参考确认的面积以及汾阳市东方国际城A2#/A6#土建安装工程结算目录，认定邢某对案涉工程实际施工面积为总计43257.82平方米。该认定忽视了两个事实，一是泽中公司李永明作为参考确认的面积并不能作为泽中公司与林州建总公司结算的最终依据，也不能作为林州公司与王某之间的结算依据；二是邢某提供的实际施工面积数据来自王某的工程负责人赵虎，是经过双方现场实际确认的。二审法院不采纳作为结算相对方自己认可的数据，而是采纳与结算双方均未确认、与己方毫无影响的第三方的数据，实在是依据不足，令人难以信服。   三、二审认定在2016年12月8日签订《工程结算协议》后，林州公司直接支付维修及人工费用142536元，支付给李林强维修费45140元，上述维修费应从应付工程款中予以扣除，依据不足。对于该部分所谓的维修及人工费用，一审时王某提供的相应的证据均为复印件，二审时虽然提供了原件，但这些证据均无法证明该维修及人工费用系用于邢某施工的部分，也不能充分证明是否实际支付。   四、二审认定王某支付贺健水电班组农民工工资70000元，应从应付工程款中予以扣除，依据依然不足。首先，邢某并未委托王某代付班组费，王某主动代为支付不合常理。其次，根据邢某提供的证据，即与贺健的录音显示，贺健陈述王某提供的证据是虚假的，其并未收到王某支付的70000元。二审在庭审时也表示在庭后对该事实进行核实，但到目前为止，二审法院有未核实、如何核实，无从得知。   五、二审认定邢某未施工的甩项工程的1446.92平方米的工程款289384元应当予以扣除，依据仍然不足。2015年6月11日签订的《工程劳务分包结算单》以及2016年12月8日签订的《工程结算协议》，均已经对邢某未施工的甩项进行了扣除，现在再行扣除，明显属于重复扣除。   被申请人王某提交意见称，1.针对面积的问题，发包方泽中公司及建筑方林州建总公司、王某三方认定的面积总面积是43257.82平方米；2.针对甩项工程的问题，2号楼和6号楼中甲方没有让被申请人施工，甲方从被申请人的工程款中扣减；3.针对维修费的问题，由于被申请人和邢某都是外地的，所以随后的维修问题，都是林州建总公司通知被申请人，由被申请人通知申请人邢某，由于邢某未到场维修，林州建总就自行维修，并从被申请人的工程款中核减，但实际工程是申请人邢某施工，故应从其施工款中支付；4.针对代付贺健的费用，被申请人有银行打款凭证和贺健出具的收条，在施工过程中，被申请人代付过很多笔，至于电话录音中贺健提到的被申请人没有代付的问题，两笔款项不是同一笔。5.目前二审法院判决的内容及利息已执行完毕，泽中公司和林州建总公司，还有被申请人还有案件在诉讼中，一审已判决，案件还在二审审理中，在该案中，泽中公司和林州建总公司因工期延误问题要求我方实际施工人索赔170多万元。综上，再审申请人的再审理由不能成立，应驳回其再审请求。   林州建总公司提交意见称，申请人的申请理由在原一审、二审中都经过了认真的审理，二审判决所认定的事实清楚，基本事实证据确实充分，适用法律正确，申请人的申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，另本案已经全部执行完毕，应依法驳回再审申请人的再审请求。   2021年3月24日，本院对本案进行了询问。   本院经审查认为，关于申请人提出《工程劳务分包结算单》《工程结算协议》系双方真实意思表示，但原审未按其内容认定工程总价款的问题。本院认为，本案案涉工程的工程总价款不一致是因为各方结算面积不同。对于特定的建设工程，其竣工面积应经过发包人、承包人的共同确认，且发包方、承包方等各方的结算的面积理应保持一致。二审法院以经发包方、承包方、实际施工人共同确认的施工面积43257.82㎡为基础，按43257.82㎡×（505-76）元/㎡=18557604.78元计算工程总价款并无不当。因此，再审申请人关于工程总价款的申请理由不成立。   关于王某已支付的工程款的数额。申请人邢某、被申请人王某均认可王某已支付邢某工程款16948861元，本院予以确认。   关于申请人提出的扣除林州公司支付维修费及人工费用142536元、支付李林强维修费45140元依据不足的问题，申请人仅认可支付给候成新、老田、任有鹏的三笔款项，合计72670元，对剩下的69866元、支付李林强维修费45140元不予认可。本院认为，《劳务扩大承包合同》第10条约定：“乙方应严格按国家有关规定对工程所施工部位进行保修。保修期内，若乙方不按该规定进行维修，甲方将另派维修人员进行维修，并将所扣的保修条款支付给参与保修人员。”本案案涉工程现在尚未竣工验收，且邢某庭审中陈述案涉工程于2015年后一直在做维修工作，故案涉工程尚未经过质保期故林州公司和王某支付的维修费应当由邢某支付。林州公司支付的维修费共计142536元有收据佐证，支付李林强维修费45140元有李林强出具的收据、短信记录、微信截图佐证，再审申请人关于扣除林州公司支付维修费及人工费用142536元、支付李林强维修费45140元依据不足的申请理由不成立。   关于申请人提出的扣除王某支付贺健水电班组农民工工资70000元依据不足的问题。本院认为，王某代邢某支付贺健工资70000元有银行流水、收条为证，再审申请人关于王某支付贺健工资70000元依据不足的申请理由不成立。   关于申请人提出的扣除1446.92㎡甩项工程的工程款289384元依据不足的问题。本院认为，首先，《工程劳务分包结算单》中的未施工劳务费76元/㎡包含油漆25元/㎡、外墙保温30元/㎡，现场水电费10元/㎡，楼梯栏杆焊接费1元/㎡、地暖铺排费5元/㎡、毛地坪浇砼5元/㎡，并未包含未施工的商业裙楼部分隔墙砌筑及抹灰工程；其次，申请人未提交关于可用于相互抵扣的地下车库隔墙增量的相关证据；再次，按200元/㎡的价格进行扣减并未显示公平。因此，再审申请人关于扣除1446.92㎡甩项工程依据不足的申请理由不成立。   综上，再审申请人邢某的再审理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回邢某的再审申请。   审判长 卞俊梅   审判员 成 堃   审判员 何炳武     二〇二一年三月三十一日   法官助理 马浩男   书记员 李 鹤