安徽省黄山市黄山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖1003民初409号 原告：黄山富鼎置业有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区耿城镇综治办公楼。 法定代表人：高文华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦健，安徽徽润律师事务所律师。 被告：曹红兵，男，1967年11月6日出生，汉族，铜陵满天实业有限公司总经理，住安徽省铜陵市铜矿山区。 委托诉讼代理人：张敏，铜陵满天实业有限公司法务。 原告黄山富鼎置业有限公司（以下简称富鼎置业公司）与被告曹红兵民间借贷纠纷一案，本院于2021年1月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告富鼎置业公司的委托诉讼代理人房后昌、窦健，被告曹红兵的委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富鼎置业公司向本院提出诉讼请求：1.判令曹红兵偿还借款本金2188000元；2.判令曹红兵支付从起诉之日起按全国银行业间同业拆借利率（年利率3.85%）计算至实际清偿之日止的利息；3.判令曹红兵承担本案诉讼费、保全费及诉讼保全责任保险费2188元。事实与理由：2019年9月，曹红兵挂靠安徽澜海建设投资有限公司承建富鼎置业公司开发建设的黄山互助公社二期3号、5号、8号楼及11号楼住宅工程。2019年9月5日，曹红兵在开工前因无资金缴纳农民工工资保证金438000元，遂向富鼎置业公司借款，并出具了《借条》和《承诺书》，曹红兵承诺在富鼎置业公司下一工程节点付款时予以扣除，次日，富鼎置业公司将438000元汇至曹红兵建设银行账户。2020年1月19日、6月24日、8月7日，曹红兵又因资金紧张分别向富鼎置业公司借款500000元、500000元、750000元，富鼎置业公司均于当日将款项汇入曹红兵建设银行账户，曹红兵分别出具了借条，并承诺在工程款中扣除。以上曹红兵累计借款2188000元。然曹红兵最后一笔借款后怠于完成黄山互助公社二期3号、5号、8号楼及11号楼住宅工程，到目前尚有部分工程未能完工，严重影响富鼎置业公司的整体房屋验收工作，导致逾期向第三人交房，给富鼎置业公司造成经济损失。据了解，曹红兵上列借款除农民工工资保证金外未用于工程，其尚欠大量的材料款、人工工资。由于曹红兵承诺从其工程款中扣除的意思表示未得到安徽澜海建设投资有限公司的追认，富鼎置业公司与其办理工程决算，无法律依据从安徽澜海建设投资有限公司的工程款中扣除曹红兵的借款，故诉至法院请求判令支持其诉讼请求。 富鼎置业公司围绕其诉讼请求提交了如下证据： 证据一、《借条》4张，证明曹红兵向富鼎置业公司借款2188000元的事实； 证据二、《承诺书》一份，证明曹红兵向富鼎置业公司承诺还款的事实； 证据三、银行付款凭证4份，证明富鼎置业公司通过银行汇款2188000元给曹红兵的事实； 证据四、《施工合同》3页（首页、第二页及尾页），证明曹红兵在承建富鼎置业公司的工程过程中向其借款的事实； 证据五、诉讼保全责任保险单、发票各一份，证明富鼎置业公司为保全曹红兵的财产支付诉讼保全保险费用2188元； 证据六、银行付款凭证一份，证明富鼎置业公司自2019年10月24日至2021年2月9日，共支付安徽澜海建设投资有限公司工程款8790000元，按合同约定的付款节点已多支付了400000元，且不含曹红兵的借款的事实。 曹红兵答辩称：1.富鼎置业公司主张的借款，实际为工程施工承包款预付款性质，从其提供证据即曹红兵出具的借条上或其内部审批也显示了借款属于工程款预支性质，因此，双方间没有民间借贷的事实；2.根据富鼎置业公司与曹红兵挂靠的安徽澜海建设投资有限公司签订的《施工合同》约定，截至目前为止，富鼎置业公司支付工程款幅度应按节点达到总工程款的80%，如将其预付曹红兵工程款218.8万元不计入应付工程款中，则其付款与应付工程款缺口为2000000元，富鼎置业公司主张利息没有法律依据。综上，本案的基础法律关系为建设工程施工合同法律关系，又基于案涉款项仅占合同总价款的五分之一，富鼎置业公司以民间借贷主张权利与事实不符，请求驳回其诉讼请求。 曹红兵围绕其辩驳理由提交如下证据： 证据一、《工程承包协议》一份，证明曹红兵挂靠安徽澜海建设投资有限公司承建案涉工程的事实； 证据二、《黄山互助公社二期3#、5#、8#、11#楼项目记账凭证》及账册内有代表性的单据复印件各一份，证明曹红兵总支出2469242.04元，进而证明曹红兵向富鼎置业公司的借款全部用于案涉工程支出的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人当庭进行了举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 曹红兵对富鼎置业公司的证据一、二的真实性无异议，对证明目的有异议，认为借款系工程施工过程预支预借，不同于日常民间借贷，可在工程款付款节点冲抵或者结算时抵扣，经综合审查，曹红兵不是案涉建设工程施工合同的一方当事人，与富鼎置业公司也无合同关系，既使是实际施工人，借款用于支付工程款，如无案涉建设工程施工合同另一方当事人安徽澜海建设投资有限公司同意或追认，也不能直接冲抵富鼎置业公司应支付的工程款，其对证明目的异议理由不能成立；富鼎置业公司对曹红兵的证据二的真实性不予认可，因该组证据不完整，且为曹红兵单方提供制作，未经安徽澜海建设投资有限公司的确认，不予认定。 根据庭审中双方当事人陈述和审核认定的证据查明如下事实： 2019年8月26日，安徽澜海建设投资有限公司与富鼎置业公司签订建设工程施工合同，承建富鼎置业公司开发的黄山互助公社二期3号、5号、8号、11号楼住宅工程。双方约定：承包范围为工程招标文件和施工图纸范围内的工程，包工包料、包质量、包安全、包工期，工期为240天（以实际开工日计算有效工期），合同价款为13528162.75元，项目经理为李世民。 2019年8月29日，安徽澜海建设投资有限公司与曹红兵签订了《工程承包协议》，将案涉工程转包给曹红兵。该协议中，双方就工程款支付与结算，约定：1.工程开工后按建设单位每次到位的工程款，安徽澜海建设投资有限公司在扣除管理费及国家规定的税费和为曹红兵代办的一切费用外，其余根据工程施工进度情况全部付给曹红兵；2.安徽澜海建设投资有限公司按本工程决算总价向曹红兵提取2.6%企业管理费，相关税费按国家规定由安徽澜海建设投资有限公司另行代扣代缴，工程上所发生的一切费用全部由曹红兵交纳和承担；3.建设单位的工程款必须全部汇入安徽澜海建设投资有限公司指定账户内，安徽澜海建设投资有限公司根据每次建设单位到帐工程款和曹红兵提供的相应材料增值税发票额、工资表等方可办理工程款支取手续。双方严格按照国家现行增值税缴纳相关规定执行。曹红兵采购的所有材料向供应商付款必须通过安徽澜海建设投资有限公司账户支付，开具相应增值税发票，工人工资发放，曹红兵提供人员信息、数额、卡号，由安徽澜海建设投资有限公司代为发放。曹红兵不得与建设单位有任何经济往来（如私自向建设单位打白条领取工程款），安徽澜海建设投资有限公司对此拒绝入账，并有权终止本协议。 2019年9月5日，曹红兵在开工前因无资金缴纳农民工工资保证金，遂向富鼎置业公司借款438000元，并出具了《借条》和《承诺书》，曹红兵承诺在富鼎置业公司下一工程节点付款时予以扣除，次日，富鼎置业公司将438000元汇入曹红兵在建设银行开设的6236xxxxxxxxx553账户。2020年1月19日、6月24日、8月7日，曹红兵又因资金紧张分别向富鼎置业公司借款500000元、500000元、750000元，富鼎置业公司均于当日将款项汇入曹红兵在建设银行账户，曹红兵分别出具了借条，其中第三笔借款借条上曹红兵注明“在工程结算时一并扣除”，在第四笔借款借条上曹红兵注明“因本人付工程款资金紧”。曹红兵四次累计借款2188000元。 曹红兵于2020年8月7日最后一笔借款后，未在继续组织案涉工程的施工，到目前为止尚有部分工程未能完工，导致案涉工程至今没有验收。 庭审中，曹红兵、富鼎置业公司一致确认，案涉所有借款，安徽澜海建设投资有限公司并不知情。 另查明，富鼎置业公司自2019年10月24日至2021年2月9日累计支付安徽澜海建设投资有限公司工程款8790000元。 本院认为，曹红兵四次向富鼎置业公司累计借款2188000元，双方形成民间借贷关系，而不是预支应付工程款关系。首先，曹红兵向富鼎置业公司借款均出具了借条；其次，富鼎置业公司将出借款项打入曹红兵个人账户，而非打入安徽澜海建设投资有限公司转付；第三，富鼎置业公司仅向安徽澜海建设投资有限公司多次支付了应付工程款，并未直接支付曹红兵一笔工程款。既使曹红兵书面承诺付工程款时抵扣和在借条上备注“付工程款资金紧”、“在工程结算时一并扣除”，如无安徽澜海建设投资有限公司同意或追认，显然不能直接抵付应付工程款，更何况曹红兵仅与安徽澜海建设投资有限公司发生工程承包关系，与富鼎置业公司没有合同关系；第四，曹红兵将案涉工程未完工，即不再继续施工，造成工程不能验收，如果现在将借款直接抵付应付工程款，将可能损害第三人的合法利益。因此，曹红兵以其借款抵付应付工程款的辩解理由不能成立。对于富鼎置业公司主张借款利息，因双方未约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，不予支持。 综上，富鼎置业公司的部分诉讼请求，本院予以支持，部分诉讼请求，因其未能提供确实充分的证据，本院不予支持；曹红兵以借款抵付应付工程款，双方间不是民间借贷关系，请求驳回全部诉求的理由，依法部分予以采纳，部分不予采纳。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告曹红兵于本判决生效后三十日内给付原告黄山富鼎置业有限公司所欠借款2188000元； 二、驳回原告黄山富鼎置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费24322元，减半收取12161元，诉讼保全费5000元，合计17161元，由原告黄山富鼎置业有限公司负担20元，由被告曹红兵负担17141元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审判员  杨宝宏 二〇二一年三月二十五日 书记员  王雪怡