湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0111民初4937号原告：长沙市峻峰劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府中路79号理想城2幢2单元15层1505房。法定代表人：唐建林委托诉讼代理人：肖涛，湖南真理律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾鸿钧，男，1979年12月28日出生，汉族，住湖南省涟源市蓝田办事处光明山居委会市，系该公司员工。被告：吴湘保，男，1958年6月26日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：邹佩，湖南越一律师事务所律师。委托诉讼代理人：易眉影，湖南越一律师事务所律师。原告长沙市峻峰劳务有限公司（以下简称原告）诉被告吴湘保（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人肖涛，被告及其委托诉讼代理人易眉影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告向被告支付一次性伤残补助金57134元、一次性工伤医疗补助金5194元、一次性伤残就业补助金5194元，鉴定费200元，停工留薪期工资62328元，交通费1500元，医疗费5277.26元，住院伙食补助费10980元，护理费38944元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会雨劳人仲字：【2020】第1332号仲裁裁决书认定事实和适用法律均有错误。一、被告受伤前统筹地区（衡阳市）在岗职工月平均工资为5194元／月，不是5500元／月，以此计算相关项目均应当予以核减；二、被告吴湘保系1958年6月26日出生，2018年6月4日受伤时，离年满60周岁只差22天，依据《湖南省实施办法》第27条第一款之规定“五级至十缎伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%但最高减除额不得超过全额的90%。”被告享受的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金金额应当减除90%。原告请求法院判如所请。被告辩称：1、原告要求核减一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金不予认可，我国法律并未对于农民工的退休年龄有规定，是否达到退休年龄应该按照被告是否享受养老保险为标准，原告未依法为被告购买社保，伤后也未及时支付工伤保险待遇等相关款项，被告只能通过本人解除劳动关系的方式才能享受一次性伤残就业补助金。因为被告作为农民工因原告未购买保险，导致其未享受工伤保险待遇，只能通过其他途径获得其合法权益。因此被告提出解除劳动关系并不是出于自愿而是迫于无奈，该案的情形并不适用《湖南省实施办法》第27条的规定，不应按照其年龄进行核减。2、由于原告未给被告购买社保，被告无法在其受伤所在地的社会保险机构申领工伤保险待遇，被告的工伤保险待遇的赔偿基数应该按照法院所在地的社平工资计算即6108元/月。被告受伤后往返于南华大学附属第二医院及星沙年轮骨科医院住院治疗，鉴于被告年事较高且伤情较重，在原告对于被告受伤后不理的情况下被告往返医院的治疗是有其家属陪护的，因此交通费应当以被告提交的票据为依据即5677.5元，住宿费也应按照被告提供的票据为准。由于被告共住院366天，其中50天有医院开具的证明要求有2人护理，因此被告的住院伙食费及护理费应该分别为36600元、76128元。经审理查明，原告外派被告至衡阳市××项目部做钢筋工。2018年6月4日7时30分左右，被告在工作时从脚手架上摔下，导致其头部和右脚受伤，随后被送至南华大学附属第二医院住院治疗，共住院151天，其中有50天需双人护理。经诊断为：1、右胫骨开放性骨折；2、右胫骨慢性骨髓炎；3、右小腿皮肤软组织坏死并缺损骨外露；4、头皮挫裂伤；5、右踝关节改变：陈旧性骨折并关节融合畸形；6、右膝关节退行××变；右踝关节骨质疏松；7、鼻窦炎；8、右上肺纤维硬结灶继发支气管扩张及局限性肺气肿；8、右肺中叶、左舌段及双下肺纤维××灶。出院医嘱为：1、建议转至创伤骨科继续治疗，注意休息、适当加强营养：2、主动活动关节及功能锻炼，定期复查Ｘ线及ＣＴ，视骨折愈合情况拆除外固定支架；3、必要时呼吸内科、关节外科、耳鼻喉科会诊，我科随诊。2018年11月3日，被告至长沙星沙年轮骨科医院住院治疗，共住院215天。出院医嘱为：1、扶双拐下地行走，患肢负重5-ｌＯＫｇ，过早过多负重会导致骨折不愈、骨折再折或内固定断裂，每月按时复查线，视Ｘ线情况丢拐及拆除内固定：2、继续在医师指导下行右下肢肌力功能锻炼温当日：3、不适随诊。被告出院后又分别在新化县××镇××村××室及新化县人民医院进行检查治疗。被告为此共垫付了医疗费5277.26元。2019年11月1日，衡阳市人力资源和社会保障局作出（2019）衡工伤认字1042号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。2020年8月26日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20200731216号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定被告为捌级伤残。被告为此垫付了鉴定费200元。之后，双方就工伤赔偿事宜协商未果，被告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：ｌ、确认被告与原告之间的劳动关系已解除；2、原告支付被告各项工伤保险待遇共计人民币389961.8元。该仲裁委员会于2020年12月21日作出雨劳人仲案字【2020】第1332号《裁决书》，裁决如下：一、确认被告与原告之间的劳动关系解除；二、原告自本裁决书生效之日起五日内向被告支付一次性伤残补助金60500元，一次性工伤医疗补助金55000元，一次性伤残就业补助金55000元，鉴定费200元，停工留薪期工资66000元，交通费1500元，医疗费5277.26元，住院伙食补助费10980元，护理费41600元；三驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起本次诉讼。被告不服该仲裁裁决，于2021年2月20日向本院提起诉讼，本院已受理【案号：（2021）湘0111民初3825号】。另查明，被告在职期间，原告没有为被告购买工伤保险，被告也没有享受养老保险待遇。被告受伤后，未继续到原告处上班，双方的劳动关系已解除。上述事实，有(2019)衡工伤认字1042号《认定工伤决定书》认定书、衡劳鉴20200731216号《劳动能力鉴定结论书》、雨劳人仲案字【2020】第1332号《裁决书》、病历资料及医疗费票据、鉴定费票据、交通费、住宿费票据，当事人的陈述等在卷佐证，足以认定。本院认为，被告在与原告劳动关系存续期间因工受伤，并经衡阳市人力资源和社会保障局认定系工伤，又经衡阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》鉴定为伤残捌级，被告依法可享受工伤保险待遇。因原告未为被告购买工伤保险，故原告应对被告的损害后果承担相应的赔偿责任。一、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，因双方均未提供证据证明被告工资标准，故本院确定计算被告的各项工伤待遇的工资标准均参照被告受伤前统筹地区在岗职工月平均工资5500元计算。原告要求按照受伤前统筹地区衡阳市在岗职工月平均工资5194元计算，于法无据，本院不予支持。被告所受工伤经鉴定为捌级伤残，根据《湖南省实施办法》第二十六条的规定，原告应向被告支付一次性伤残补助金60500元（5500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金55000元（5500元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金55000元（5500元/月×10个月）。原告要求按照《湖南省实施办法》第二十七条的规定，对被告的一次性伤残就业补助金进行核减。本院认为，原告存在未被告为购买社保，在被告受伤后未及时支付工伤保险待遇等违法情形，被告只能通过本人提出解除劳动合同的方式，才能享受一次性伤残就业补助金；被告作为农民工，因未能购买社保，在达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇；在其受伤构残劳动能力下降后，无法通过其他途径维护其合法权益。故被告提出解除与原告的劳动关系，不宜认定为《湖南省实施办法》第二十七条中的“自愿”情形，原告要求核减被告的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的抗辩意见，本院不予支持。二、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，被告因本次事故构成捌级伤残，根据被告的伤残等级和伤情，给予被告12个月的停工留薪期，故原告应向被告支付停工留薪期的工资66000元（5500元/月×12个月），故原告要求核减被告的停工留薪期工资的请求，本院亦不予支持。三、关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、鉴定费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。（1）医疗费。出院后，被告又花费医疗费用5277.26元，并提供了收费票据复印件予以佐证，亦与出院医嘱不适随诊相吻合，本院予以采信，对被告主张医疗费5277.26元予以支持。（2）住院伙食补助费。被告因工伤住院治疗，原告应按照30元/天的标准支付被告住院伙食补助费10980元（30元/天×366天），对其过高部分不予支持；（3）护理费。被告住院期间，需要雇请护理人员护理，原告应按照100元/天的标准支付被告护理费41600元{100元/天×（366+50）天}，对其过高部分不予支持；（4）住宿费和交通费。被告主张交通费5677.5元和住宿费3435元，并提供了部分票据予以佐证，结合本案实际情况，本院酌情予以支持被告交通费1500元，对其超过部分的交通费和住宿费不予支持；（5）鉴定费。被告主张因伤残产生的鉴定费200元，符合法律规定，本院予以支持。因本案中原告的诉讼请求已在本院受理的被告吴湘保起诉原告长沙市峻峰劳务服务有限公司劳动争议一案【案号：（2021）湘0111民初3825号】做出了裁决，故本案不再重复判决。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款，参照《湖南省实施办法》第二十五条、第二十七条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决如下：驳回原告长沙市峻峰劳务服务有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告长沙市峻峰劳务服务有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  孔干雄二〇二一年三月三十日书记员  粟 佳