浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0726民初4808号 原告：游军辉，男，1970年7月5日出生，汉族，住湖南省新化县，现居住地浙江省义乌市。 被告：浙江卓尔雅美妆有限公司，住所地浙江省黄宅镇庆工路19-25号。 法定代表人：李创奇。 委托诉讼代理人：陈汪明，浙江万申佳（景宁）律师事务所执业律师。 原告游军辉诉被告浙江卓尔雅美妆有限公司（后简称卓尔雅公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月7日立案后，适用简易程序，于2020年12月29日公开开庭进行了审理。原告游军辉、被告浙江卓尔雅美妆有限公司委托诉讼代理人陈汪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 游军辉向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令卓尔雅公司支付游军辉2020年8月份、9月份拖欠工资共计5746元；2.请求法院判令卓尔雅公司支付游军辉2020年6月27日至2020年9月26日由于未签订劳动合同的双倍工资差额24000元；3.请求法院判令卓尔雅公司支付游军辉非法解除劳动合同赔偿金12000元；4.请求法院判令卓尔雅公司支付游军辉2020年7月、8月、9月拖欠的提成（非业务提成）6000元；5.请求法院判令卓尔雅公司支付游军辉2020年6月27日至9月26日拖欠加班费62307元；6.请求法院判令卓尔雅公司为游军辉补缴2020年6月27日至2020年9月26日社会保险。7.请求法院判令卓尔雅公司承担本案的诉讼费用。 事实与理由：游军辉于2020年6月27日至今一直在卓尔雅公司工作，担任公司人资经理，双方已经形成事实上的劳动关系，并约定试用期第一个月工资为9000元，试用期后第二个月工资为12000元。游军辉在卓尔雅公司工作至今，卓尔雅公司未与游军辉签订书面劳动合同。公司副总梅云因8月份绩效考评与游军辉发生争议，于2020年9月26日以游军辉无法胜任人力资源经理岗位的理由将其辞退。工作至今，卓尔雅公司没有给游军辉交纳社保；也没有支付加班费；7、8、9月份的非业务提成也都没有发放；违法解除劳动合同的赔偿金也没有支付。基于以上事实，卓尔雅公司的行为严重违反国家法律规定，并给游军辉的工作、生活、身心造成了严重的影响和伤害。请求法院判决支持游军辉的全部诉请。 游军辉为证明其主张，向本院提交以下证据： 证据1、入职申请表（计时人员）原件一份。证明游军辉与卓尔雅公司商谈的时候说好试用期是一个月，而不是三个月。 证据2、核算工资表复印件一份。证明游军辉7、8、9月份的工资都只发了9000元。 证据3、通知原件一份。证明卓尔雅公司解除劳动合同的理由是不成立的。因为游军辉在面试时约定试用期是1个月，但是入职已经满3个月，已不在试用期内。卓尔雅公司就该理由开除游军辉没有出具任何的书面文件。 证据4、浦劳仲案字〔2020〕466号裁决书复印件一份。证明这个裁决是不合理的，有失公平。 卓尔雅公司辩称，关于游军辉所列的7个诉请，卓尔雅公司认为不符合法律规定，不应予以支持。1.关于试用期是一个月还是三个月的问题，卓尔雅公司认为双方约定的试用期应该是三个月。首先，入职申请表是游军辉面试当天填写的，公司梅云副总在同意其入职后在申请表下面写上“12000元（含全部社保个人和公司部分）”字样，是对游军辉转正后的工资待遇进行标注确认，这一点游军辉在法庭上也是确认的。根据流程，李颂辉总经理在2020年6月27日签署“三个月试用期”是对入职申请表的最后确认。入职申请表上写明“备注3、试用期1-3个月，转正时由当事人填写转正申请单，交上级逐一审批后方可有效”，经游军辉签字确认，他本人在庭审时明确其没有填写正式的转正申请，故其仍在试用期。且游军辉在发放6、7月份工资后，以及他在审核7、8月份全员考勤表的时候，都是签字同意的，证明其对三个月试用期及发放9000元每月工资没有异议。2.关于没有签订书面劳动合同的问题，卓尔雅公司认为用人单位没有不与劳动者签订书面劳动合同的主观故意。聘用游军辉当人力资源部经理，就是为了规范人力资源管理，且9月26日李颂辉总经理找其谈话时明确提出签订书面劳动合同的问题，卓尔雅公司认为是其故意不签订书面劳动合同。3.关于解除劳动合同是否违法这一问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）款的规定，试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。依据该条款解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿。9月26日发出通知解除劳动关系，是在三个月试用期内，故不需支付经济补偿。4.游军辉作为行政人员，没有为公司承接业务，也没有提交证据证明其有完成额外的业务，故不存在业务提成。5.有经过游军辉本人审核的7、8月职员考勤统计表、游军辉提交的考勤表显示，游军辉在入职期间只有三天的考勤记录显示存在加班的情况。在入职申请表上也有写明“备注1、员工薪资（基本工资、绩效工资、加班费、奖金等）中包含税金及全部五险一金（即自己缴纳部分和公司缴纳部分的全部）。”是经过游军辉本人签字认可的。6.根据判例和司法实践，劳动者自愿放弃社保，后又反悔的，劳动仲裁部门及人民法院是不支持其要求补缴社保的请求的。且社保已经补缴给游军辉。 为证明其主张，卓尔雅公司向本院提交以下证据： 证据1、录音光盘一份，记录2020年9月26日游军辉与卓尔雅公司总经理的谈话录音，证明游军辉试用期不能胜任工资岗位。 证据2、要求法院调取浦劳仲案字〔2020〕466号案卷卷宗申请一份。证明卓尔雅公司已经在劳动仲裁程序中提交相关证据，证明游军辉在试用期间不能胜任人力资源部经理岗位，并在试用期内解除劳动合同符合劳动合同法的规定。 证据3、补交社保的证明一份，证明卓尔雅公司已经为游军辉补交社保。 经庭审举证、质证，本院对游军辉与卓尔雅公司均无异议的证据予以认定。对于有争议的证据，结合双方的质证意见，认定如下：关于卓尔雅公司提交的证据2中的考勤记录表与游军辉入职申请表，游军辉认为卓尔雅公司所提交的证据都是没有用的。本院认为关于卓尔雅公司提交的考勤记录表，游军辉又未提交证据证明考勤记录表为伪造，故本院对其真实性予以认定。游军辉提供的证据1为入职申请表纸质原件，应以原件为准。且卓尔雅公司对其真实性无异议。故本院对游军辉提供的入职申请表的真实性予以认定，对卓尔雅公司提交的证据2中的入职申请表复印件不予认定。 经审理查明，2020年6月24日，游军辉到卓尔雅公司处填写入职申请表，申请入职人力资源经理，期望薪资12000元，申请表中备注一栏载明：员工薪资（基本工资、绩效工资、加班费、奖金等）中包含税金及全部五险一金（即自己缴纳部分和公司缴纳部分的全部）；试用期为1-3个月。申请表上写明试用期试用薪资为9000元每月，转正后薪资为12000元。游军辉在入职人员签名处签字确认，卓尔雅公司总经理也在该表格上签字。2020年6月27日，游军辉入职卓尔雅人力资源部经理。游军辉与卓尔雅公司未签订书面劳动合同。其后，卓尔雅公司分别向游军辉发放2020年6月工资1427元、7月工资8882元、8月8825元、9月工资7884元。2020年9月26日卓尔雅公司通知游军辉：“鉴于你在试用期内的表现，公司认为你不能胜任人力资源经理岗位一职，请于2020年9月26日与公司办理交接手续，同时双方正式解除劳动关系”。游军辉于2020年9月27日办理离职手续离开公司。同日，游军辉向浦江县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。游军辉不服劳动仲裁裁决，诉至法院。2020年11月25日，卓尔雅公司为其补缴社保。 本院认为，本案的争议点主要有以下六点：一、关于游军辉试用期时间及卓尔雅公司是否拖欠工资的争议。在试用期限不明确的情况下，卓尔雅公司作为劳动用工中负有管理责任的一方，应就试用期期限承担举证的责任，对于卓尔雅提供的证据2中的入职申请表“试用期三个月”的表述，游军辉提供的原件中并无此“试用期三个月”的表述，在复印件中游军辉也未签字认可，故卓尔雅公司提供的复印件本院对其不予认定。但游军辉在庭审中承认试用期为一个月，构成自认。因此，本院认为应当从保护劳动者的立场考虑，采纳游军辉的说法：试用期应当为一个月。至于入职转正需要写转正申请报告的要求，系卓尔雅公司自行规定，相关劳动法规并无此规定，本院不予认可。故对于游军辉其他两个月的工资，卓尔雅公司应当以转正工资支付游军辉，因此游军辉请求本院判令卓尔雅公司支付拖欠工资5746元的诉请，本院予以支持。 二、卓尔雅公司是否应向游军辉支付未签订劳动合同的二倍工资问题。游军辉在卓尔雅公司处任职人力资源部经理，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般的员工，也深悉用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位产生的不利后果。因此，其有义务主动向卓尔雅公司要求订立书面劳动合同。游军辉作为劳动合同签订事项的负责人，不与公司签订劳动合同，其本人在主观上亦存在较大的过错，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果。游军辉未签订劳动合同主要是个人原因，不能归责于公司。因此对于游军辉该项请求，本院不予支持。 三、关于非法解除劳动合同赔偿金。游军辉虽未与卓尔雅公司签订书面劳动合同，但其与卓尔雅公司存在事实的劳动关系。用人单位解除劳动合同应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的情形，而现在解除游军辉的情形并不符法律规定。游军辉试用期仅为1个月，而卓尔雅公司发出解除劳动关系通知时游军辉已过试用期，卓尔雅公司以游军辉试用期间不符合录用条件的理由解除劳动合同不符合法律规定。虽然游军辉存在与卓尔雅公司副总有矛盾的情形，但卓尔雅公司并未举证其存在严重违法用人单位的规章制度，严重失职，徇私舞弊，给用人单位造成重大损失等法定情形。即使认为游军辉不能胜任工作，也应符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定，对其进行培训或者调整岗位后其仍不能胜任，并符合法定程序，于三十日提前通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资后，方可解除劳动合同。卓尔雅公司解除与游军辉的劳动合同不符合法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的经济补偿的标准的两倍向游军辉支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，游军辉工作不满六个月，卓尔雅公司应当支付半个月工资的经济补偿。综上，卓尔雅公司应当支付赔偿金为游军辉一个月的工资，即12000元。 四、关于提成的问题。游军辉未提供其提成依据，亦未提供证据证明其存在提成，游军辉在起诉书中陈述公司的前任人事主管、行政主管、司机都知晓该提成的存在，但游军辉并未申请这些人作为证人出庭作证，也未向法庭提交证人证言。对于只有游军辉陈述，无客观证据佐证的提成的诉请，本院不予支持。 五、关于加班费的问题。卓尔雅公司提交的7、8月员工考勤表上没有游军辉加班的记录。游军辉未提供其他证据证明其加班事实，也未有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对游军辉该项诉请，本院不予支持。 六、游军辉诉请补缴社会保险问题不属于法院的审理范围，且卓尔雅公司已补缴。 鉴此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十九条、第四十条第二项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条的规定，判决如下： 一、依法判令被告浙江卓尔雅美妆有限公司于判决生效之日起十日内支付原告游军辉2020年8月份、9月份拖欠工资5746元。 二、依法判令被告浙江卓尔雅美妆有限公司于判决生效之日起十日内支付原告游军辉非法解除劳动合同赔偿金12000元。 以上两项诉请共计17746元。 三、驳回原告游军辉其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元（已减半收取），本院予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。 审判员  张红峰 二〇二一年三月三日 书记员  魏俊欢