四川省广安市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2021）川16刑终11号 原公诉机关四川省岳池县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨海均，曾用名杨海江，男，1987年2月27日出生，汉族，初中文化，住四川省达州市渠县。因涉嫌故意毁坏财物罪、盗窃罪，于2020年4月28日被岳池县公安局刑事拘留，同年5月12日被岳池县公安局执行逮捕，现羁押于岳池县看守所。 指定辩护人王杰，四川则昂律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人周某，男，1986年7月12日出生，汉族，住重庆市合川区。系本案被害人。 原审附带民事诉讼原告人汪某1，女，1994年3月25日出生，汉族，住四川省岳池县。系本案被害人。 四川省岳池县人民法院审理四川省岳池县人民检察院指控原审被告人杨海均犯盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪，原审附带民事诉讼原告人周某、汪某1提起民事诉讼一案，于二○二○年十二月二日作出（2020）川1621刑初296号刑事判决。原审被告人杨海均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人杨海均，充分听取了杨海均指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审查明：附带民事诉讼原告人汪某1与被告人杨海均于2017年11月至2019年9月7日期间同居生活，2019年9月7日汪某1离开杨海均后，杨海均电话联系汪某1索要欠款13000元，并表示还清欠款后双方互不相欠，2019年9月11日15时汪某1的现男友即另一附带民事诉讼原告人周某向被告人杨海均亲属张革初微信转款偿还了此款。尔后被告人杨海均于2019年9月11日、12日，登录汪某1微信并冒用汪某1的身份，虚构借款事实，诈骗汪某1好友陈某，陈某分别于2019年9月12日零时和13时微信转款人民币1000元和5000元共计6000元，后被杨海均转入自己微信并部分提现；于2019年9月23日、24日，杨海均登录汪某1微信采用套现和消费的方式多次使用汪某1微信绑定的平安银行信用卡账户内的资金共计人民币35827元；于2019年10月4日1时许，杨海均去至岳池县伏龙镇伏庆街将周某所有的停放在刘某住房处的渝Ａ5××××小型客车油箱点燃，致该车油箱周围外壳烧毁，安全气囊损毁，经岳池县物价局价格认证中心认定，杨海均损毁的财物总价格人民币9586元。 被告人杨海均于2020年4月27日13时被公安机关传唤到案。 一审庭审中，被告人杨海均认罪认罚；并确认公诉机关指控的经济损失数额，同时确认汪某1信用卡的本金及利息金额共计为40000元。附带民事诉讼原告人周某确认其车辆损失为9586元，并放弃其他诉讼请求。 原审认定上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表，立案决定书，拘留证，拘留通知书，变更羁押期限通知书，批准逮捕决定书，逮捕证，逮捕通知书，户籍信息，到案经过，前科材料，辨认笔录，电话录音，鉴定意见书，接受证据材料，提取微信、银行卡信息笔录，证人刘某、王某、杨某的证言，被害人陈某、汪某1、周某的陈述，被告人杨海均的供述和辩解等证据证实。 原审认为，被告人杨海均以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，侵犯了他人财产所有权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应予依法惩处。被告人杨海均出于报复，故意毁坏他人财物，数额较大，侵犯了他人的财产权利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，构成故意毁坏财物罪，应予依法惩处。被告人杨海均以非法占有为目的，假冒他人身份，虚构事实骗取公民财物，数额较大，侵犯了他人的财产权利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人杨海均在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人杨海均到案后能如实供述故意毁坏财物罪和盗窃罪的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人杨海均当庭认罪认罚，依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，原审予以采纳。被告人杨海均虽与附带民事诉讼原告人汪某1同居生活，但无充分证据证实其工资收入交于汪某1保管，也无证据印证证人汪某2、漆某的证言真实性，对证人汪某2、漆某关于杨海均的工资收入交于汪某1保管的证言原审不予采信；即使杨海均的工资收入交于汪某1保管，在由汪某1控制、占有和使用的情况下，违反汪某1的意志，杨海均通过套现和消费的方式转移占为己有，数额较大，其行为也构成盗窃罪。辩护人提出被告人杨海均不构成盗窃罪的意见，不符合法律规定，原审不予采纳。由于被告人的犯罪行为致使被害人遭受经济损失，被告人应承担侵权民事责任。附带民事诉讼原告人在庭审中变更后的诉讼请求符合法律规定，原审予以支持。根据被告人杨海均的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条、第二百六十六条、第三十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第（四）项、第（六）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款规定，判决：一、被告人杨海均犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；二、责令被告人杨海均于本判决生效之日起十日内退赔被害人陈某人民币六千元；三、被告人杨海均于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人周某经济损失九千五百八十六元；四、被告人杨海均于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人汪某1人民币四万元。 上诉人杨海均上诉称，请求依法撤销原审判决，对上诉人作出公正判决。对诈骗以及故意毁坏财物的事实没有异议，但是杨海均是因为与汪某1同居期间将工资全部交给汪某1，杨海均是为了拿回自己的钱才登录汪某1的微信套取和消费绑定的信用卡中的钱，且在此之前告诉了汪某1让其还钱，否则将采用自己的方式拿回自己的钱。 其指定辩护人王杰的辩护意见：杨海均与汪某1同居生活期间，杨海均将每月约5000工资交由汪某1保管，两人财产没有分开，根据法律规定，解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得收入和购置的财产，按一般共有财产处理。杨海均在未分割同居期间共有财产前，利用汪某1信用卡套现及消费3万余元，金额不大，应作民事纠纷处理，不构成犯罪。 原审附带民事诉讼原告人周某、汪某1未提交意见。 经二审审理查明的事实和证据与原审认定的一致，依法予以确认。 本院认为，被告人杨海均以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，侵犯了他人财产所有权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应予依法惩处。被告人杨海均出于报复，故意毁坏他人财物，数额较大，侵犯了他人的财产权利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，构成故意毁坏财物罪，应予依法惩处。被告人杨海均以非法占有为目的，假冒他人身份，虚构事实骗取公民财物，数额较大，侵犯了他人的财产权利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应予依法惩处。被告人杨海均在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人杨海均到案后能如实供述故意毁坏财物罪和盗窃罪的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨海均当庭认罪认罚，依法从宽处理。 关于杨海均是否构成盗窃罪。在案证据证明杨海均在被害人汪某1不知情的情形下，通过登录汪某1的微信，套取和消费汪某1微信中所绑定的平安银行信用卡中的资金共计35827元，应属秘密窃取他人财物的行为。杨海均称其与汪某1同居期间将自己工资交于汪某1，其实施该行为系为了拿回自己的钱，且在与汪某1分手后向汪某1索要过自己的工资，而汪某1让杨海均看着办故杨海均才实施的该行为。但杨海均主张其将工资交由汪某1保管的事实无直接证据证实，其在已与汪某1分手、未取得汪某1同意且明知汪某1微信账户所绑定的信用卡为汪某1所有的情况下，套取和消费资金35827元，主观上具有非法占有的目的。故杨海均的行为符合盗窃罪的构成要件，杨海均的指定辩护人主张杨海均的前述行为应系与汪某1的民事纠纷，不应作为犯罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。 本案中，汪某1作为杨海均实施盗窃犯罪的被害人提起附带民事诉讼，要求杨海均返还汪某1的平安银行信用卡现金及利息40000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十六条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”的规定，一审法院应不予受理汪某1的起诉，或受理后驳回汪某1的起诉，并应判决对杨海均盗窃违法所得35827元责令退赔。但一审法院受理汪某1的起诉并判决杨海均赔偿汪某140000元，违背了法律规定，本院依法予以纠正。对于一审不当受理附带民事诉讼并作出判决，附带民事诉讼当事人提出上诉二审应如何处理，刑法、刑事诉讼法及刑事司法解释中并无明确规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零一条“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事诉讼法律的有关规定”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，本院依法裁定驳回汪某1的起诉。 一审根据杨海均的犯罪事实、犯罪情节等对杨海均判处相应刑罚，量刑恰当。但就刑事附带民事诉讼部分处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十六条、第二百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、维持四川省岳池县人民法院（2020）川1621刑初296号刑事判决第一项即“被告人杨海均犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元”、第二项即“责令被告人杨海均于本判决生效之日起十日内退赔被害人陈某人民币六千元”、第三项即“被告人杨海均于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人周某经济损失九千五百八十六元”； 二、撤销四川省岳池县人民法院（2020）川1621刑初296号刑事判决第四项即“被告人杨海均于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人汪某1人民币四万元”。 三、驳回原审附带民事诉讼原告人汪某1的起诉； 四、责令上诉人杨海均于本判决生效之日起十日内退赔被害人汪某1人民币三万五千八百二十七元。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  成 琪 审 判 员  王 佳 审 判 员  廖安宁 二〇二一年三月一日 法官助理  朱 芳 书 记 员  谭 丹 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百七十六条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。 第二百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。