贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终656号上诉人（一审原告）：潘凤贵，男，1975年9月1日出生，苗族，住贵州省麻江县。委托诉讼代理人：潘海洋，贵州财团律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国电信股份有限公司麻江分公司,住所地贵州省麻江县杏山镇五星路**。负责人：黄正义，中国电信股份有限公司麻江分公司经理。委托诉讼代理人：王春生，贵州知序律师事务所律师。上诉人潘凤贵因与被上诉人中国电信股份有限公司麻江分公司（以下简称电信麻江分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院(2020）黔2635民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘凤贵上诉请求：一、撤销贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初856号民事判决，改判潘凤贵与电信麻江分公司存在事实劳动关系或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由电信麻江分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而导致判决错误。理由如下：一、潘凤贵与电信麻江分公司存在事实劳动关系。本案中，潘凤贵经电信公司员工介绍，跟随师傅学习并掌握相关技能，得到电信公司领导同意，到电信公司参加线路维护、装机等工作，并按照电信公司制定的规章制度执行，参加电信公司组织的业务培训，参加开会等。2012年以来在凯里市碧波镇又诗片区从事电信公司线路维护、装机、管理机房等工作，这期间，潘凤贵受电信公司约束，并服从电信公司管理。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订书面合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；三、劳动者受用人单位业务的组成部分。本案中，双方完全符合劳社部规定的情形：电信公司作为一个大型企业，符合用人单位的主体资格，潘凤贵是成年人符合劳动者的主体资格；电信公司安排潘凤贵到又诗街维修网络线路，并受用人单位的规章制度管理，且是有报酬的劳动。潘凤贵提供了维修网线的劳动是电信公司的业务组成部分，而且是在工作现场受伤，因此，足以认定双方系劳动关系。再则，虽然双方并未签订劳动合同，但根据《劳动合同法》之规定，劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工，就构成事实上的劳动关系；二、即便潘凤贵与电信麻江分公司于2012年4月至2019年12月31日不存在事实劳动关系，但双方自2020年1月1日起至今属于事实劳动关系。承包关系终止后，潘凤贵仍继续在电信麻江分公司上班，且电信麻江分公司也继续用工，双方已将承包关系转变为劳动关系。一审法院认定“潘凤贵与电信麻江分公司2019年签订维护服务合同到期后，仍在以原合同为基础，属于原合同的延续。只有重新签订合同，明确约定改变原合同的情形下，才能按重新约定的合同行为履行……”系认定事实错误。另一方面，潘凤贵与电信麻江分公司于2019年1月1日签订的《维护服务承包合同》系违法分包。潘凤贵在2020年4月9日在碧波镇又诗村老街组维护电信网线过程中受伤，亦应当由用工主体即电信麻江分公司承担相应的赔偿责任。综上，一审认定事实不清，判决错误，希望二审法院依法支持潘凤贵的上诉请求。电信麻江分公司口头答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，潘凤贵的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。潘凤贵向一审法院起诉请求：一、撤销麻江县劳动人事争议仲裁委员会作出的麻劳人仲案字（2020）第7号《仲裁裁决书》；二、确认潘凤贵与电信麻江分公司之间从2012年4月至今存在事实劳动关系；三、本案诉讼费由电信麻江分公司承担。一审法院查明事实，2017年11月10日电信麻江分公司在麻江县市场监督管理局登记办理《营业执照》，执照载明：名称：中国电信股份有限公司麻江分公司，类型：股份有限公司分公司（上市、国有控股），负责人：黄正义，成立日期：2004年5月20日，营业期限：长期。截止2020年1月日，共有在册职工26名，潘凤贵未在其名册内。2012年6月28日，潘凤贵与电信麻江分公司签订《电信业务代理及维护服务承包合同》，合同第一条：合同性质：电信麻江分公司依据国家法律法规规定，将电信麻江分公司的部分电信业务交由潘凤贵代理，且潘凤贵承包电信麻江分公司部分维护服务，本合同为业务代理合同，电信麻江分公司与潘凤贵双方为经济事项的代理及承包关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系；合同第二条：业务代理及承包范围、事项：2.1：潘凤贵业务代理、承包范围为贵州省麻江县碧波乡等地；2.2：代理及承包事项：2.2.1：业务代理：被电信麻江分公司授权潘凤贵代理电信麻江分公司固定电话业务，宽带业务，移动业务，代收电信费用，电信卡销售业务，代办公用电话，收集整理市场信息，了解、收集客户需求，提出业务、网络发展建设，密切关注并及时报告其他电信运营商动态等业务；2.2.2：维护承包：潘凤贵在所辖区域内承包客户装、拆、移机，模块机房的值守、日常清洁，客户线路维修，收集整理线路设施资料等；2.2.3:除上述业务外，潘凤贵还代理从事以下业务：1、负责代理区域内农村各类客户的营销服务，市场调查分析和农村市场的信息化推进工作；2、负责代理区域内营销分析工作，包括所辖区域的客户资料、业务量变化情况、消费结构、客户预警、竞争对手情况、客户投诉情况等，并组织开展各种营销活动，进行现场宣传、演示、咨询等，努力提高农村客户电信业务收入和市场份额；3、负责代理区域内农村营销服务网点建设和社会渠道网点拓展工作，根据电信麻江分公司要求，完成网点覆盖率目标；4、负责代理区域内所有营销服务网点的营销服务管理、业务管理及指导工作即业务和服务检查、考评；5、负责代理区域内电信客户通信费用管理（即营收资金管理，含欠费管理）；6、负责区域内的所有缆线维护管理，以及基站维护、巡查工和；7、根据需要对代理区域内的相关工作人员进行考评，以及代理区域内各渠道的代理酬金核定、发放；8、负责定期组织代理区域内其他代理、代办人员进行电信业务知识、安全生产知识、新业务知识培训；9、负责完成被告下达的代理业务指标、目标。2.3：潘凤贵为完成代理事项须开办代理营业网点，代理营业网点位于碧波乡碧波村，营业面积为17平方米。合同第四条：酬金：4.1：电信麻江分公司按月向潘凤贵支付代理人费、维护费（统称酬金），具体费用标准网附件，支付方式：通过银行代发支付。4.2：合同期内电信麻江分公司有权根据业务发展和管理的需要调整酬金标准，由双方协商，若协商不成，则终止本合同，且不因此原因终止合同而产生任何违约责任，若协商一致，则调整后有酬金标准自动成为本合同附件。合同第十二条：12.1：本合同经双方盖章或生效，有效期自2012年6月28日至2014年6月30日。2014年8月12日，潘凤贵继续与电信麻江分公司续签《电信业务代理及维护服务承包合同》，合同第一条，合同性质：仍为电信麻江分公司依据国家法律法规规定，将电信麻江分公司的部分电信业务交由潘凤贵代理，且潘凤贵承包电信麻江分公司部分维护服务，本合同为业务代理合同，双方为经济事项的代理及承包关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。合同第二条：潘凤贵业务代理、承包范围为贵州省麻江县粮田、两路口、又诗、王义、大堡区域。与2012年6月28日签订的《电信业务代理及维护服务承包合同》代理区域为贵州省麻江县碧波乡等地不同外，其他合同内容与2012年6月28日签订的《电信业务代理及维护服务承包合同》一致。合同第十二条：本合同经双方盖章或签字后生效，有效期自来2014年8月12日至2015年8月12日。2016年2月1日，潘凤贵与电信麻江分公司签订《维护服务合同》，合同第一条，合同性质：仍为电信麻江分公司依据国家法律法规规定，将部分维护工作承包给潘凤贵，潘凤贵为电信麻江分公司提供维护服务，本合同为承包合同，电信麻江分公司与潘凤贵双方不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。合同第二条，2.2承包事实：电信麻江分公司发包给潘凤贵在所辖区域内进行以下网络维护工作：1、用户装、拆、移机；2、模块机房的值守、日常清洁；3、用户线路维修；4、根据当地群众对通信的需求，结合网络实际情况，向电信麻江分公司提出网络发展建议；5、收集整理线路设施资料（用户配线表、承包点线路图、杆路图等）；6、其他。合同第三条，维护费：3.1：电信麻江分公司每月中旬向潘凤贵支付上月的维护费；3.2：电信麻江分公司支付潘凤贵的维护费附件所列标准执行；3.3：维护费标准可根据市场变化情况，经双方共同协商后，动态调整，调整后的维护费标准经双方签字后生效、执行，并且自动成为本合同附件。合同第十条：本合同经双方盖章或签字后生效，有效期自2016年2月1日至2016年12月31日。2017年1月1日，潘凤贵继续与电信麻江分公司签订《维护服务承包合同》，合同第一条，合同性质，仍为电信麻江分公司依据国家法律法规规定，将部分维护工作承包给潘凤贵，潘凤贵为电信麻江分公司提供维护服务，本合同为承包合同，双方不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。承包范围为贵州省麻江县碧波镇，承包事项及维护费等其他合同内容与2016年2月1日签订的《维护服务合同》一致。合同有效期自2017年1月1日至2017年12月31日。2018年1月1日，潘凤贵继续与电信麻江分公司签订《维护服务承包合同》，合同第一条，合同性质，仍为电信麻江分公司依据国家法律法规规定，将部分维护工作承包给潘凤贵，潘凤贵为电信麻江分公司提供维护服务，本合同为承包合同，双方不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。承包范围为贵州省麻江县碧波支局、良田、又诗片区，承包事项及维护费等其他合同内容与2016年2月1日、2017年1月1日签订的《维护服务合同》一致。合同有效期自2018年1月1日至2018年12月31日。2019年1月1日，潘凤贵继续与电信麻江分公司签订《维护服务承包合同》，合同第一条，合同性质，仍为电信麻江分公司依据国家法律法规规定，将部分维护工作承包给潘凤贵，潘凤贵为电信麻江分公司提供维护服务，本合同为承包合同，双方不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。承包范围、事项及维护费等其他合同内容与上述签订的《维护服务合同》一致。合同有效期自2019年1月1日至2019年12月31日。潘凤贵自2012年6月28日签订《电信业务代理及维护服务承包合同》、《维护服务承包合同》以来，一直按照合同约定为电信麻江分公司履行代理、维护等业务。电信麻江分公司均按合同约定，由潘凤贵出具税务发票，电信麻江分公司按税务发票金额向潘凤贵支付代理维护酬金或维护费，并通过中国邮政储蓄银行股份有限公司麻江支行以工资的名称向潘凤贵支付。2019年1月1日电信麻江分公司与潘凤贵签订的《维护服务承包合同》至2019年12月31日到期之后，电信麻江分公司没有通知潘凤贵与其签订合同，电信麻江分公司自行代潘凤贵在2020年1月1日签订了一个《业务外包合同》，潘凤贵一如既往地在原辖区内为电信麻江分公司进行电信业务维护服务，电信麻江分公司仍然按照之前合同向潘凤贵支付维护费用等酬金。2020年4月9日中午2点许，潘凤贵接到电信麻江分公司方派发的宽带装机单后，到其承包的辖区碧波又诗老街用户家安装宽带网线，潘凤贵在系好安全带后爬树进行解线工作，因树枝突然断裂，潘凤贵掉落地上严重受伤，送至麻江县人民医院和黔东南州人民医院治疗。潘凤贵受伤后，电信麻江分公司未为其申请工伤认定事宜，潘凤贵则于2020年7月15日向麻江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认潘凤贵与电信麻江分公司自2012年4月至今存在劳动关系。2020年8月28日，麻江县劳动人事争议仲裁委员会作出麻劳人仲案字[2020]第7号《仲裁裁决书》，裁决书以潘凤贵自进入电信麻江分公司以来，与电信麻江分公司签订有电信业务及维护服务承包合同，不存在劳动关系，驳回潘凤贵的仲裁请求。潘凤贵收到该仲裁后，对裁决不服，于2020年9月15日向一审法院提起诉讼，请求确认潘凤贵与电信麻江分公司从2012年4月至今存在事实劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点为潘凤贵与电信麻江分公司自2012年4月以来至今是否存在事实上的劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，潘凤贵与电信麻江分公司没订立有书面劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。对此，法律规定劳动者与用人单位成为劳动关系，应当签订劳动合同。同时也规定，劳动者与用人单位虽没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系的也应当依法予以保护。合同是平等的民事主体为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而签订的协议。签订合同必须遵循平等互利、协商一致、等价有偿的原则，任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预。平等的民事主体之间选择签订何种合同，是其的自主权利，只要不违反法律法规和公序良俗的规定，合同一经签订生效，应当按合同履行。电信麻江分公司从事电信业务经营，其可以选择将其经营的电信业务雇用他人完成，也可以将其承包给他人完成。选择雇用他人完成的，他人仅按照提供的业务管理要求完成相应的业务劳动，彼此即为劳动关系。选择承包给他人完成的，他人按照承包的内容独立完成，仅受合同的约定约束，不受他人管理，并按所承包的工作量获得报酬，属平等的承包合同关系，不属劳动关系。电信麻江分公司选择将其经营的相关电信业务在其辖区内以委托代理或承包的方式分别承包给他人经营，并按合同约定，向他人支付酬金。自2012年4月以来，潘凤贵与电信麻江分公司一直签订电信业务代理或维护服务承包等合同，合同明确约定，电信麻江分公司将部分维护工作承包给潘凤贵，潘凤贵为电信麻江分公司提供维护服务，合同为承包合同，双方不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。上述合同系双方的真实意思表示，不违反国家法律法规的规定，也不违反公序良俗，应当按合同履行，潘凤贵与电信麻江分公司应属承包合同关系，非劳动关系。因此，潘凤贵与电信麻江分公司不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系。潘凤贵提供邮政储蓄银行账户交易明细、账户对账单证明电信麻江分公司向其支付为工资，虽然在邮政储蓄银行账户交易明细、账户对账单体现电信麻江分公司支付给潘凤贵的酬金为工资，但仅仅是表面上体现，实际为潘凤贵按照合同上缴税款后的合同报酬，不是真正劳动合同的工资。电信麻江分公司通过手机网络通知潘凤贵办理相关电信业务，是基于合同约定为完成潘凤贵所承包辖区内的电信业务内容所需，并非是管理与被管理的工作安排。潘凤贵所提供的参会人员签到表、营销政策测试题、安全责任状等其他证据，仅仅是因潘凤贵与电信麻江分公司为实现双方所签订的承包合同存在的相关材料，潘凤贵与电信麻江分公司在合同中已明确约定双方不存在任何劳动关系。因此，潘凤贵所提供的证据不能证实潘凤贵与电信麻江分公司存在劳动关系。潘凤贵称，即便2019年12月31日以前不属劳动关系，但2020年1月以后，与电信麻江分公司未签订有维护承包合同，潘凤贵仍在为电信麻江分公司进行电信业务维护，且电信麻江分公司已向潘凤贵支付维护费工资，不受维护承包合同的约束，从2020年1月至2020年4月9日潘凤贵受伤之日止，潘凤贵与电信麻江分公司应属事实劳动关系。2019年1月1日潘凤贵与电信麻江分公司签订的维护服务承包合同在2019年12月31日到期后，电信麻江分公司虽没有通知潘凤贵与其签订合同，但潘凤贵是在原与电信麻江分公司签订的承包合同辖区范围内按合同内容进行维护，仍以原合同为基础，属原合同的延续，不能简单地以合同到期后仍继续履行的行为改变为其他性质的行为即为劳动合同行为。在合同到期后，只有重新签订合同，明确约定改变原告合同性质的情形，才能按重新约定的合同行为履行，没有重新签订合同的，双方继续履行，只能属原合同的延续。因此，潘凤贵这一主张不成立。综上所述，潘凤贵与电信麻江分公司不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系。故潘凤贵的诉讼理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回潘凤贵的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由潘凤贵负担。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为潘凤贵与电信麻江分公司自2012年4月以来至今是否存在劳动关系。本院认为，潘凤贵与电信麻江分公司不存在劳动关系。理由如下：从2012年4月以来，潘凤贵与电信麻江分公司一直签订电信业务代理或维护服务承包等合同，合同明确约定，合同为承包合同，双方不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。故，潘凤贵与电信麻江分公司应属承包合同关系，非劳动关系。另外，潘凤贵上诉提出，从2020年1月至2020年4月9日潘凤贵受伤之日止，潘凤贵与电信麻江分公司应属事实劳动关系。根据查明的事实，涉案承包合同到期后，虽然双方并未继续签订承包合同，但是双方仍然按原合同继续履行。合同到期后仍继续履行合同的行为，并未改变原承包合同的法律性质。潘凤贵的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，潘凤贵的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘凤贵负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳樟审判员  陆小平审判员  王大梅二〇二一年三月八日法官助理聂嘉书记员杨亚