湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终75号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁雨松，男，1993年9月24日出生于湖北省公安县，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍地及住址公安县。2019年10月22日被抓获并刑事拘留，同年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人谢美蓉，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁宏如，女，1994年6月21日出生于公安县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址公安县。2019年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕，现羁押于荆州市荆州区看守所。辩护人余铖，北京盈科（荆州）律师事务所律师。辩护人叶锦亮，北京盈科（荆州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）尚红丹，女，1984年1月27日出生于荆州市，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍地荆州市荆州区，住荆州市沙市区。2019年9月10日被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。辩护人朱天鹏，湖北博智律师事务所律师。原审被告人黄夏明，男，1993年1月15日出生于公安县，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍地荆州市沙市区，住荆州市沙市区。2019年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人袁雨松、黄夏明、袁宏如、尚红丹犯诈骗罪一案，于2020年12月22日作出(2020)鄂1002刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人袁雨松、袁宏如、尚红丹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月，被告人袁雨松以2000元好处费借用张某1身份证复印件在荆州市工商管理局登记注册湖北启德莱电子商务有限公司，并租赁杨某位于沙市区北京路凤台大厦1008室作为公司窝点，进行电信诈骗活动。袁雨松与狄某（在逃）是该公司老板，负责公司的经费及组织管理、运作等事宜。2019年6月袁雨松邀约被告人黄夏明加入该公司并担任行政主管，负责在网上购买股民电话号码数据，每日向两个诈骗小组发放股民电话号码数据、发放拨打诈骗电话所用的手机、手机卡及后勤保障等事宜。被告人袁宏如、尚红丹分别担任两个小组组长，业务上受袁雨松、狄某指导并与之对接；负责培训各自组员拨打诈骗电话，统计组员每日拨打电话数量、添加组员微信的股民数量等组员业绩，将收集数据在团伙微信群内上报给袁雨松、狄某；并按袁雨松、狄某的安排，不定期组织组员进行“拉群”和“推名片”活动。公司先后聘用张燕某、吴某、陶某、郑某、郭某、朱某、荣某、廖某、张某2、魏某（均另处）等数十人为客服人员（组员），利用公司提供的一套完整的话术及通过购买等方式非法获得公民信息，向不特定多数人拨打电话。接通电话后假冒是“某某证券公司”或“同花顺客服中心”的工作人员，以“公司做免费推荐股票”为名，确认对方是股民后，诱使对方添加微信。组员按公司的安排和要求，不定期向加微信的股民推送虚假股票老师名片（即“推名片”），邀请股民进入其公司组织的股票交流微信群（即“拉群”），再由推荐的或交流群中的“股票大师”对股民进行诈骗，然后由诈骗人员向被告人袁雨松等人支付费用。2019年6月至2019年9月10日，被告人袁宏如管理的组员张燕某、郑某、陶某、吴某、郭某、朱某等人累计拨打诈骗电话（通话时长达15秒以上）5755个；被告人尚红丹个人及管理的组员荣某、张某2、魏某等人拨打的诈骗电话（通话时长达15秒以上）累计2340个。截至案发尚无被骗股民报案。期间，被告人黄夏明领取工资2000元，被告人袁宏如领取工资5000元。案发后，公安机关现场扣押“小米”手机、“苹果”手机、台式电脑、手机卡、流量卡、U盘等作案工具。上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、被告人身份信息材料。证明：2019年9月10日，民警对凤台大厦10楼1008室进行检查时现场查获被告人黄夏明、袁宏如、尚红丹，并于次日立案侦查的经过，同年10月22日湖北省公安县民警将被告人袁雨松抓获归案，以及各被告人具备完全刑事责任能力的事实。2.话术本、“拉群引流文案”、电话清单。证明：被告人及招募的人员在电话中冒充多家证券公司或同花顺客服中心与潜在股民进行沟通，通过系列话术骗取对方信任，添加股民微信，向股民推荐所谓的股票分析师和微信群的事实，以及该团伙拨打电话的部分号码清单。3.营业执照。证明：湖北启德莱电子商务有限公司于2019年6月3日成立，法定代表人为张某1。4.微信聊天记录截图。证明被告人在微信中就拨打虚假电话相关事宜进行交流沟通。5.现场照片、作案手机、电脑的照片。证明：被告人及雇佣人员拨打电话和微信联系股民时使用的工具及作案现场情况。6.扣押决定书、扣押清单。证明：公安机关扣押“小米”手机、“苹果”手机等作案工具。7.电子证据检查笔录、电话统计表。证明：公安机关对扣押作案工具提取电子数据，并统计其中拨打电话数量和通话时间15秒以上的通话数量。8.证人赵某、张某1的证言及辨认笔录。证明：2019年5月底，赵某的一个袁姓朋友向其借用身份证，许诺事后给2000元，因赵某的身份证在老家，就将张某1介绍给袁姓朋友，之后张某1将身份证借给袁姓男子用于办理工商营业执照，获取2000元好处，并分给赵某1000元。经二名证人辨认，袁姓男子即被告人袁雨松。9.证人杨某的证言：2019年5月，一个自称张某1的人使用一个叫谢某的身份证与其签订房屋租赁合同，租用其位于沙市区北京路凤台大厦1008室的房屋。10.证人郑某、吴某、郭某、陶某、荣某、廖某等证人证言：上述证人被雇用在北京路凤台大厦1008室的湖北启德莱电子商务有限公司工作，公司给每名人员发放3部手机和不定量的电话卡，一部手机用于拨打电话，两部手机用于添加微信，工作内容是按照公司给的号码单和话术本拨打电话，冒充证券公司或同花顺客服骗取对方信任，确认对方是否是股民，并诱使股民添加微信，然后大概每个月将股民拉进一个微信群（股民进群后证人退出该群），或根据主管通知将推荐的股票老师微信二维码发给股民。各证人每天拨打此类电话500个左右，一张电话卡用两三天。11.被告人的供述与辩解材料。证明各被告人对指控的假冒证券公司等单位，对不特定的社会公众拨打电话，诱骗其中股民添加微信，向股民推荐身份不明的“股票大师”或其主导的交流群的事实供认不讳。被告人黄夏明并证明，2019年6月中旬，其受袁雨松的邀请加入该团伙，负责买手机和股民的号码交给业务组使用，该团伙的营利方式是将添加微信的股民拉进群交给推荐股票的诈骗嫌疑人（所谓的荐股大师）进行诈骗，然后诈骗嫌疑人来结账，支付费用。一审法院认为，被告人袁雨松、黄夏明、袁宏如、尚红丹组织大量人员，向不特定的社会公众拨打诈骗电话，实施电信诈骗活动，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人袁雨松、黄夏明、袁宏如、尚红丹尚未诈骗到财物，属犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。被告人袁雨松、黄夏明、袁宏如、尚红丹在犯罪中其次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，其中被告人袁雨松作为其他被告人的负责人，其作用相对大于其他从犯，考虑到各被告人在共同犯罪中的地位、作用不同，量刑时相应有所区别。被告人黄夏明、袁宏如、尚红丹到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并且当庭自愿认罪，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四项、第七项、第八项的规定，作出如下判决：（一）被告人袁雨松犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二万元；被告人黄夏明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人袁宏如犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元；被告人尚红丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；（二）追缴被告人黄夏明违法所得人民币二千元，追缴被告人袁宏如违法所得人民币五千元；（三）扣押的“小米”手机、“苹果”手机、台式电脑、手机卡、流量卡、U盘等作案工具均予以没收，由荆州市公安局沙市区分局依法处理。宣判后，原审被告人袁雨松、袁宏如、尚红丹不服，提出上诉。上诉人袁雨松及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、上诉人袁雨松系犯罪预备，而非犯罪未遂；2、上诉人自愿在二审程序认罪认罚；3、一审法院量刑时未予认定上诉人如实供述全部犯罪事实、系初犯、偶犯等酌定减轻或从轻环节，未充分考虑上诉人犯罪未遂、在犯罪中起次要或辅助作用，系从犯、自愿认罪认罚等减轻处罚情节，量刑畸重。上诉人袁宏如提出以下上诉理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足，没有证据证明上诉人袁宏如的行为导致了电网网络诈骗结果的发生；2、一审判决适用法律错误，本案不符合诈骗罪的犯罪构成，不应定性为诈骗罪；3、原审法院未采纳公诉机关的量刑建议，量刑过重，与认罪认罚从宽的司法精神相悖。其辩护人提出以下辩护意见：1、一审法院认定罪名错误，本案更符合帮助信息网络犯罪活动罪的显著特征；2、即便认定上诉人袁宏如构成诈骗罪，应以犯罪预备予以评价，一审法院认定犯罪未遂适用法律错误；3、一审法院认定的有效通话数据于法无据，一审法院以拨打5755个电话作为认定上诉人袁宏如“情节特别严重”的量刑依据系事实认定错误并申请鉴定。上诉人尚红丹及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1、一审法院未采纳公诉机关的量刑建议，量刑过重；2、上诉人符合社区矫正条件，可以适用缓刑。经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。关于上诉人袁宏如提出一审判决认定事实不清、证据不足，没有证据证明上诉人袁宏如的行为导致了电网网络诈骗结果的发生的上诉理由，经查，在案证据确实充分，足以证实上诉人袁雨松、袁宏如、尚红丹、原审被告人黄夏明以电信网络诈骗的方法帮助诈骗人员实施诈骗，从而达到获取非法利益的目的，原判认定事实清楚。虽尚未诈骗到财物，不影响对其行为性质的认定。故该上诉理由不能成立。关于上诉人袁宏如的辩护人提出一审法院认定的有效通话数据于法无据，一审法院以拨打5755个电话作为认定上诉人袁宏如“情节特别严重”的量刑依据系事实认定错误并申请鉴定的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四项之规定，实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回某电话。反复拨打、接听同意电话号码，以及反复向同一被该人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。无通话时长的要求，公安机关提供的通话数据均是通话15秒以上的通话次数，已充分体现了有利于被告人的刑罚原则。业经一审法院庭审举证、质证，予以采信，并无不当。辩护人请求予以鉴定的申请于法无据，不予准许。故该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）袁雨松、袁宏如、尚红丹、原审被告人黄夏明组织既非股票分析人员也无证券从业经验的公司员工，假冒多家证券公司和同花顺公司工作人员向不特定社会公众拨打电信诈骗电话多达八千余次，在确认对方股民身份后诱使其添加微信，向其推荐所谓的“股票大师”或将股民拉入由所谓的“股票大师”主导的股票交流群，由“大师”对股民实施诈骗，再由诈骗人员向该团伙支付费用，旨在以电信网络诈骗的方法帮助诈骗人员实施诈骗，从而达到获取非法利益的目的，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人袁宏如及其辩护人提出的一审判决适用法律错误，本案不符合诈骗罪的犯罪构成，不应定性为诈骗罪，更符合帮助信息网络犯罪活动罪的显著特征的上诉理由和辩护意见，经查，根据《刑法修正案（九）》第二百八十七条之一之规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。上诉人袁宏如在袁雨松的指示下，组织其组员假冒多家证券公司和同花顺公司工作人员向不特定多数人拨打电话，通过预设的话术确认对方系股民后诱使对方添加微信，向股民推荐所谓的“股票大师”或将股民拉入由所谓的“股票大师”主导的股票交流群，其行为特征符合诈骗罪的犯罪构成要件，原判以诈骗罪追究其刑事责任的事实根据和法律依据充分。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人袁雨松、袁宏如及其辩护人提出系犯罪预备，而非犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人袁雨松作为公司负责人，组织公司员工进行电信诈骗活动，袁宏如根据袁雨松的安排组织组员假冒多家证券公司和同花顺公司工作人员向不特定社会公众拨打电诈骗电话多达八千余次，均已着手实施犯罪行为，但尚未取得非法利益，系犯罪未遂。故该上诉理由及辩护意见不能成立。犯诈骗罪，具有其他特别严重情节的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审量刑时，充分考虑各上诉人系未遂、从犯、具有认罪认罚、坦白等减轻、从宽情节，分别判处有期徒刑四年五个月、二年一个月、一年二个月，均已减轻处罚。袁雨松在一审庭审时不认罪，二审阶段提出愿意认罪认罚，鉴于原判已对其减轻处罚，罚当其罪，二审不宜变更其刑罚。电信网络诈骗的社会危害性大，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。一审未对上诉人尚红丹适用缓刑于法有据，并无不当。故关于上诉人袁雨松、袁宏如、尚红丹及其辩护人提出原判量刑过重、袁雨松愿意认罪认罚，请求对其从轻处罚、请求对尚红丹适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 宇审判员 肖力博审判员 赵 林二〇二一年三月二日法官助理李婷婷书记员聂润桓适用法律条文如下：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同意电话号码，以及反复向同一被该人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人事实犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。（七）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。（八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力了。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供罪犯所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减刑处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。