上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0116民初1496号原告：上海昊丰混凝土有限公司被告：中元建设集团股份有限公司平湖分公司被告：中元建设集团股份有限公司第三人：上海宝顺市政材料有限公司原告上海昊丰混凝土有限公司与被告中元建设集团股份有限公司平湖分公司(以下简称平湖分公司)、中元建设集团股份有限公司(以下简称中元公司)买卖合同纠纷一案，本院于2021年1月20日立案，依法适用简易程序，于同年3月3日公开开庭进行了审理。为查明案件事实，后追加第三人上海宝顺市政材料有限公司参加诉讼，于同年3月18日公开开庭进行了审理。原告及第三人共同的委托诉讼代理人张其芳及两被告共同的委托诉讼代理人杨淑婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告货款1,130,778.19元及该款自2020年3月10日起至判决生效日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的违约金；2、判令两被告共同支付原告代理费6万元。第二次庭审中原告将第一项诉请中货款变更为1,070,778.19元。事实与理由：原告与被告平湖分公司于2019年2月18日双方签订了上海预拌混凝土购销合同,约定工程名称平湖市生态能源项目基坑围护工程，工程地址位于沪杭公路金桥村。合同签订后,原告根据被告的要求及合同规定,将预拌混凝土送到被告承接的工地上。被告收到混凝土后,按合同规定应每月双方进行对账结算,但被告后几个月不肯对帐。被告平湖分公司合计收到原告送货总金额12,430,778.19元,数量合计为22,974方量。被告已支付11,300,000元,尚欠原告1,130,778.19元,已开发票12,000,000元,包括宝顺市政公司开票270万元。未开发票金额为430,778.19元。被告不按合同规定付款,原告多次催讨无果。根据合同约定被告应支付4倍银行利息作为违约金支付给原告方。另外经查阅工商登记被告平湖分公司是分公司不具有法人资格,故被告中元公司应共同支付货款。两被告共同辩称：对于原告主张货款1,070,778.19元无异议，但其中40万元应当支付给第三人。双方签订的购销合同显示供货期间为2019年2月至同年6月，货款金额200万元，本案货款已超过合同约定，原告提供的送货单显示无合同，原告也未向被告催讨，无权向被告主张违约金、利息、律师费。如果法庭认定被告应支付违约金，认为标准过高，应当按照LPR计算。第三人述称：同意原告意见，同意被告应付第三人货款由原告一并收取，第三人与原告将再行结算。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，即原告提交的购销合同、2019年2月至同年5月对账单、发票、混凝土市场价信息、承诺书、付款凭证及收款说明，被告提交的购销合同、承诺函及付款依据、支付款证明，本院予以认定并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，即原告提交的2019年6月至同年9月对账单、送货单、对账明细表、微信聊天记录，第三人无异议，被告对真实性不认可，因真实性难以核实，本院不予认定。被告还申请证人出庭陆红杰出庭证明原告供货存在质量问题，原告对证明内容不予认可，经审核，证人所述不能达到被告证明目的，本院不予采信。原告提交的代理合同和发票，第三人无异议，被告不予认可，本院经审核予以认定。根据以上采信的证据，本院查明事实如下：2019年2月18日，原告与被告平湖分公司签订《上海预拌混凝土购销合同》，约定：被告平湖分公司向原告购买商品混凝土供应平湖市生态能源项目基坑围护工程，供货日期为2019年2月至同年6月，数量暂定4,000立方米，合计货款200万元，交易总金额按随车小票双方确认的总供砼金额结算，按被告工地现场收料员签收的原告随车送货单位为最终结算依据。第四条付款方式及期限约定：每月25日对账一次，桩打完马上支付总砼款的80%，余款的10%在桩打完的三个月内付清，剩下的10%在桩打完的六个月内全部付清。第七条第1款违约责任约定：被告拖延付款，按银行利息的4倍支付违约金和货款。第九条第9款约定：权利方为维护自身权益，所聘请律师代理费、诉讼费由违约方支付。双方还对其他权利义务事项进行约定。2020年1月22日，原告与第三人向被告中元公司出具承诺函，称：因原告向第三人借调了部分货源来供应被告项目，要求被告向第三人支付商品砼货款270万元，请于2020年春节前支付230万元，余款40万元年后支付。2019年2月至同年11月1日，原告共计向被告平湖分公司供应商品混凝土22,974立方米，货款金额合计12,430,778.19元。2021年2月24日，原、被告协商被告支付原告混凝土款时，扣除1,800组试压块费用，共计6万元。被告确认原告最后一次送货及打桩完成时间均为2019年11月1日。截止本案开庭，扣除前述6万元后，被告尚欠原告货款1,070,778.19元。原告委托上海金山区联诚法律服务所法律工作者代理本案诉讼，2021年3月17日，原告支付代理费6万元。本院认为，原告与被告平湖分公司存在有效的买卖合同关系，原告按约履行供货义务，被告平湖分公司未按约结清，构成违约，应当承担违约责任。对于欠款金额，双方均无异议，本院予以认定。原告依据双方签订的购销合同主张违约金和代理费。被告认为供货金额已超过合同约定，不应适用。本院经审查认为，双方购销合同所指向系被告施工项目，合同明确交易总金额按随车小票双方确认的总供砼金额结算，按被告工地现场收料员签收的原告随车送货单位为最终结算依据，应认定该合同系按实结算，原告有权依据该合同主张权利。对于违约金，合同约定为银行利息的4倍，被告抗辩过高，原告陈述其损失为银行借款所生利息，本院认为，违约金应当以实际损失为基础，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过高。现原、被告双方均未对违约金的意见提交证据，按原告所述，其损失为民间借贷和银行利息损失，据此计算应为过高，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整为每日万分之三。对于计算基数，本案货款1,070,778.19元中有40万元原、被告及第三人曾约定由被告支付给第三人，现第三人当庭同意由原告向被告主张，本院认为，该40万元债权系原告转让给第三人，第三人又转让给原告而产生，故第三人及原告无权基于原、被告签订的购销合同主张权利，违约金计算基数扣除40万元后应为670,778.19元。对于起算日，原告无证据证明打桩完成时间，被告自认桩打完时间为2019年11月1日，其应于六个月内即2020年5月1日前付清，本院调整自2020年5月2日起算。对于截止日，原告主张至判决生效日止，并无不当，本院予以支持。合同第九条第9款约定，权利方为维护自身权益，所聘请律师代理费由违约方支付。原告据此主张被告承担代理费。经查，原告虽未聘请律师，但其代理人系法律工作者，已履行代理义务，原告也已支付代理费，考虑到对原告诉请支持情况及被告过错程度，本院酌定被告支付原告代理费5万元。另被告平湖分公司不具有独立法人资格，其民事责任应当由被告中元公司承担，原告要求两被告共同支付的主张不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，1999年《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中元建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海昊丰混凝土有限公司货款1,070,778.19元；二、被告中元建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海昊丰混凝土有限公司违约金(以货款670,778.19元为基数、自2020年5月2日起按日万分之三计算至判决生效日止)；三、被告中元建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海昊丰混凝土有限公司代理费5万元；四、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取9,109元，财产保全费5,000元，合计14,109元，由原告上海昊丰混凝土有限公司负担1,411元，由被告中元建设集团股份有限公司负担12,698元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 唐旭田二〇二一年三月二十六日法官助理 褚马懿书 记 员 宋春燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。……