浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9364号 上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙经济技术开发区港中工贸有限公司。住所地：湖南省长沙经济技术开发区漓湘路98号和祥科技园。 法定代表人：杨凯波。 委托诉讼代理人：朱晶晶，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈忠良，男，1970年8月21日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：秦味泽，杭州市萧山区萧然法律服务所法律工作者。 上诉人长沙经济技术开发区港中工贸有限公司（以下简称港中工贸公司）因与被上诉人陈忠良承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张蕊适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 港中工贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈忠良的本诉请求，支持港中工贸公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈忠良承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。一、一审法院认定案涉双方以“四六分成”结算陈忠良“证据6出货单（22份）”材料错误。首先，陈忠良诉请主张是“（占）六成分成”且未变更诉请，一审法院判决认为其主张“（占）四成分成”，程序错误。其次，根据“谁主张谁举证”原则，陈忠良负有举证证明双方之间存在“四六分成”合意的义务，而一审法院却认为港中工贸公司没有提供有效证据推翻，就对陈忠良该主张予以认定，适用法律错误。第三，陈忠良截至一审第一次开庭时，都未提供证据证明案涉双方存有“四六分成”合意。港中工贸公司代理人结合庭前事实询问并据此发表质证意见否认该四六分成事实，符合法律规定。在第一次开庭时，港中工贸公司代理人当庭再次打电话向委托人核实该事实，港中工贸公司在电话中再次明确否认存在四六分成，对证据六《出货单》上所写的“分成”字眼进一步解释说“曾经提出过（港中工贸公司）二（陈忠良）八分成，而陈忠良未同意”。案涉双方就合同条款未达到一致变更意见之前，应遵循有效合同约定执行，一审法院将港中工贸公司这一质证意见作为反证陈忠良主张成立的依据之一，因果倒置，主观臆测错误。第四，一审法院扩大陈忠良证据“证人证言”待证事实且未向港中工贸公司释明。根据第一次开庭庭审情况，陈忠良在第一次开庭后提交书面《证人出庭作证申请书》，明确举证为“待证事实：陈忠良提交的书证六（9）上面的文字内容是港中工贸公司法定代表人杨凯波亲笔书写”。一审法院并未认可陈忠良该“书证六（9）亲笔书写”的证明效力，却径直认可对“四六分成”的证明效力。两名证人陈述系“受雇于陈忠良”、“开挖机打基础”（开挖机挖掘拆除埋入地下部分的资产），“按（挖机工作的）时间与陈忠良结算”、“陈忠良至今还未结淸挖机款”，“没结清是因为甲方没付陈忠良款”。证人倪某陈述“看到杨凯波在写字，具体写了什么没看见”，舒雷骏陈述“杨凯波写条子给陈忠良……4车应该吧……我记不清了”、“当时已经打基础，都是地下钢筋材料”、“不是我过磅的，具体重量不淸楚”，“听陈忠良说与甲方是四六分成”，“没当我面说，听他们说四六分成”。证人只言片语提到“听说四六分成”，系证人在独立自我陈述与案涉工程的关系，陈述片面“听闻”的有关事项，并不能替代陈忠良的举证目的，其听闻或推测的陈述不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院以港中工贸公司与案外人（案涉资产原产权人萧山发电厂及杭州创想道具公司）和解为由，减免陈忠良本案违约责任错误。本案双方之间构成承揽关系，根据双方合同约定，陈忠良作为承揽人以其机械、人员、设备、劳务等方式自行完成承揽任务，将最终承揽成果（拆卸整理完毕的废旧资产）交付给港中工贸公司。陈忠良应对承揽过程中发生的承揽行为向港中工贸公司承担法律责任。1.陈忠良违约事实清晰。（1）逾期完成承揽工作。从本案证据《出货单》和《承诺书》上可以看出，陈忠良直至2019年1月还在实施拆除工作，已远远超出双方合同第一条约定的5个月工作期限。（2）违反安全生产义务，发生火险、违规处置脱销催化剂。在本案法庭调查过程中，陈忠良对萧山发电厂仲裁反请求中主张的火险、违规处置脱销催化剂亊实并无异议，仅认为自身仅是提供拆除劳务、不专业不知道脱销催化剂怎么处置等为由，故不应承担该亊实发生的合同责任。（3）不当拆除造成案外人杭州创想道具公司资产受损。2.陈忠良应依法承担违约赔偿责任。根据案涉合同约定，陈忠良负责萧山发电厂内外的“2-130ＭＷ机组及附属设施”拆除工程总承包，包工程量、包工期、包质量和安全。合同第六条第4项约定“由乙方原因在施工现场内及其毗邻地带造成人员伤亡和财产损失，由乙方负全部责任，第八条约定“在拆除施工中，由于乙方本身原因造成的停工、返工、安全事故等损失，均由乙方自行负责承担（停工、返工、保留物品和现场管理违规，参照甲方与萧山发电厂签订的合同编号：Ｚ170011执行）”;《承诺书》承诺“我方若仍未在前述工期延长期限内完成全部拆除工程及现场清理的，前述工期延长申请可自动作废，我方自愿按双方签订的《浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂拆除项目承包合同书》约定承担全部责任并赔偿贵方损失（包括但不限于贵方直接损失、诉讼费、律师费、保全费）”。双方于案涉工程权利义务及责任界定清晰明确。无论港中工贸公司是否对外以自身名义承担责任，都不因此减免陈忠良基于案涉合同向港中工贸公司承担合同相对人责任。首先，港中工贸公司与萧山发电厂仲裁调解系基于发电厂的仲裁反请求。本案中，陈忠良对发电厂主张的索赔事实，除对责任承担有异议外，对事实确认无误。港中工贸公司虽然对该仲裁案调解结案，但是通过调解一揽子解决全部问题，且最终调解赔偿金额120万元远低于发电厂索赔金额，并没有损害陈忠良利益，港中工贸公司已实际支付并产生实际损失。陈忠良应根据双方合同约定承担违约赔偿责任。其次，港中工贸公司与萧山发电厂提起仲裁时间为2019年5月6日，截至该仲裁提出时，案涉工程确实基于客观原因留有“运河段煤灰管线”未拆除。然而，即使剔除该部分遗留未拆资产，陈忠良在2019年1月仍还在实施拆除行为，也远超过合同约定的最迟期限。陈忠良仅举例遗留未拆的运河段煤灰管线系非其自身过错，若以此为由，否认合同项下其他承揽项目已超期的事实，违背事实。第三，港中工贸公司调解赔偿的金额系基于仲裁全案调解，并非仅对工期超期达成调解方案。一审法院未考虑陈忠良作为承揽人在实际从事承揽工作过程中的过错行为给港中工贸公司造成的实际损失，责任界定错误。第四，根据港中工贸公司提交的证据7《拆除及补偿协议》、《拆除及补偿协议补充协议二》、《收条》，陈忠良在实施拆除过程中的不当拆除行为已造成案外人资产受损，港中工贸公司作为资产买受人已对外支付赔偿款，该笔损失理应由具体实施行为人陈忠良承担，一审法院酌定双方各承担50%，无法律依据。三、陈忠良违反安全生产义务，保证金10万元应予以没收。根据合同约定，陈忠良缴纳的安全保证金必须保障现场秩序和安全，包括在拆除过程中不侵害案外人的财产安全，以及对于施工现场的安全状况尽到合理保障和注意义务。而事实上，案涉工程现场却接连发生火险、违规堆放脱销催化剂，港中工贸公司有权没收该10万元的安全保证金。 陈忠良答辩称：一、关于“四六分成”问题。1.案涉工程中陈忠良承揽价款计算方法，是以工程中拆除下来的物质(主要是废金属、钢筋)，包装上车，按实际吨数乘以约定单价计算所得的金额，全部作为陈忠良的承揽款。而且，双方在合同履行前期，实际上也是如此结算的(见一审证据二《工程款已结账明细单》)。2.工程后期2018年12月27日到2019年1月17日，最后一批拆下来的地下混凝土中、一审判决认定的共22份拆除难度较大的废钢筋，通过口头协商，变更了合同书上规定的800元/吨之价格，视钢材质量不同，上升为1900-2500元/吨，并在每张《出货单》上明示单价;双方经口头协商同意计算后的金额按四六分成，港中工贸公司得四成，陈忠良得六成;由港中工贸公司方过磅时在《出货单》上注明“分成”两字以示与不分成的出货单之区别。这本是双方协商后一致达成的真实意思表示、并已付诸实施的客观事实，所以陈忠良在一审起诉时，把有“分成”两字的出货单中按每张不同单价计成累计金额实事求是，按双方口头约定的六成计算主张权利。3.一审庭审中，港中工贸公司代理人先矢口否认有“分成”一说，并信誓旦旦地向法庭表示其在庭前已询问过自己的当事人，明确表示不分成的。对此，陈忠良方当即提出两点异议:如不分成，《出货单》上“分成”两字怎么解释；如不分成，则按《承包合同书》第四条约定，该22份《出货单》所涉金额将作为承揽款全部归陈忠良所有。港中工贸公司代理人无言以对。法庭当即责令港中工贸公司代理人，立即电话联系当事人，叫他回答究竟分不分成，如不分成，对《出货单》上的“分成”两字作出合理解释。港中工贸公司代理人先用手机短信或微信与那位当事人无声联络串通后，才用免提与当事人通话，该当事人经代理人短信“指点”，回答:是分成的，但不是四六分成而是二八分成，且是港中工贸公司得八成。该节事实可见一审庭审录音录象。港中工贸公司在一审时对“四六分成”客观事实的出尔反尔、前后矛盾、不能自圆其说的主张和抗辩，足以证明其在弄虚作假、伪造重要事实，结合其在本案一审程序中的种种不诚信诉讼行为，事实上已明显妨碍、扰乱了人民法院的正常审理活动。4.港中工贸公司指控陈忠良的四六分成说缺乏证据，但港中工贸公司的二八分成说同样没有依据。既然双方对自己主张的分成比例都没有充足的证据予以佐证，陈忠良同意港中工贸公司在上诉状中诉述的“案涉双方就合同条款未达到一致变更意见之前，当然应当遵循有效合同约定执行”的观点。请二审法院依照案涉《承包合同书》第四条第1项约定，以双方一致同意变更后的单价1900-2500元/吨乘以实际吨数所得金额，全部作为承揽款支付给承揽人，并依法予以改判。二、关于陈忠良在本案合同中有否违约，应否替代港中工贸公司承担其与案外人萧山发电厂的仲裁调解书中港中工贸公司已承担的违约责任问题。(一)陈忠良在履行案涉合同中并没有违约。1.逾期完成承揽工作的违约责任不在陈忠良。首先，港中工贸公司在仲裁申请案中自认案涉承揽标的逾期完成拆除任务的责任不在陈忠良方(见港中工贸公司证据5《调解书》第3页第6行“但在施工过程中……”至第13行“导致申请人无法拆除运河段煤灰管线”)。其次，电厂指控港中工贸公司逾期拆除承揽标的，仅指厂外(运河段、地上部分)煤灰管线及附件(详见港中工贸公司证据5《调解书》第5页第10行-11行)。而该工程延期拆除的另一个重要原因，是港中工贸公司于2019年9月5日自动向发电厂要求解除了煤灰管线、输煤栈桥工程的拆除项目，退还电厂该部分对应款项及保证金这一行为所导致(见港中工贸公司证据5《调解书》第3页13-15行)。最后，厂外运河段煤灰管线，在2019年8月23日由港中工贸公司再次委托陈忠良拆除后，事实上电厂根本没有追究港中工贸公司的违约责任，已将30万元保证金全部退还给了港中工贸公司(见港中工贸公司证据5《调解书》第6页调解协议第三条、第五条)。因此，根据双方订立的《承包合同书》第八条违约责任“在拆除施工中，由于乙方(即陈忠良)本身原因造成的停工、返工、安全事故等损失，均由乙方自行负责承担……参照甲方与萧山发电厂签订的合同编号Z170011执行)”的约定，既然逾期完成承揽工作不是陈忠良本身原因所造成，责任就不在陈忠良方，而港中工贸公司也未因此而遭受相应的实际损失。港中工贸公司要求陈忠良承担逾期完成承揽工作的违约责任，依据不足。2.违反安全生产义务发生火险、违规处置危废脱硝催化剂过错在港中工贸公司方。(1)港中工贸公司在分配、指令陈忠良用气割机拆除脱硫塔前，既没有将设计好的脱硫塔拆除书面方案交付给陈忠良，也没有按案涉《承包合同书》第五条约定，履行拆除前向陈忠良进行相关技术交底的义务。所以，陈忠良在不知道脱硫塔内有可燃物质的情况下，听从了港中工贸公司方用气割机拆除的错误指令进行操作，气割时产生的高溫火花,差一点酿成火灾。可见,该事故的过错责任在港中工贸公司方，应由港中工贸公司来承担责任。(2)案涉《承包合同书》第六条第6项规定:“拆除区域内的贵重设备、各种材料由甲方(即港中工贸公司)指定堆放区城，甲方应负责看管”。2018年上半年，港中工贸公司指令陈忠良将危废脱硝催化剂堆放到其指定的煤场区域。对此，事后发电厂曾多次向港中工贸公司发函要求尽快合法合规处置，但港中工贸公司一直拖到2019年3月下旬才调配指派陈忠良去处置好(见港中工贸公司证据5《调解书》第5页7-9行)，导致发电厂向港中工贸公司追究违约责任。陈忠良认为，该违约责任应由港中工贸公司自己来承担。3.拆除发电厂煤道栈桥前，港中工贸公司作为拆除工程的拆除主体，与案外人杭州创想道具公司所订立的《补偿协议》和《补充协议》中所涉的148000元补偿款，不应由答辨人来承担。(1)该煤道栈桥是按案涉《承包合同书》第五条第3项的规定，由港中工贸公司审查实施方案并经批准后，才交付给陈忠良实际施工;陈忠良完全按港中工贸公司的技术交底予以拆除，且由港中工贸公司派人在现场监管。所以，如果上诉状所称的“不当拆除”观点成立，则该“不当”的责任应由港中工贸公司承担。(2)电厂煤道栈与案外人杭州创想道具有限公司签订的《萧山发电厂煤道桥下方建筑物拆除及补偿协议》，是在实际拆除日前的2018年12月9日所签订，协议的拆除主体为港中工贸公司，是拆除受益方，被拆除受损主体为案外人创想道具有限公司，是拆除受补偿方;协议内容是拆煤道栈桥时对受损方损失的补偿事宜。而陈忠良只是具体拆除工作的实际施工方，不管拆除时有否导致受补偿方事实上的损失，该协议约定的补偿款都应由拆除主体港中工贸公司依约支付。这和社会上的住宅拆迁补偿合同是一样的道理，补偿或赔偿款项，依法据理都应由拆迁受益方来承担支付，不应由实施具体拆迁工作的个人来承担支付。案涉《补充协议》中约定的补偿款，同理也应由拆迁主体港中工贸公司来支付。一审法院判决该148000元拆除补偿款,由陈忠良和港中工贸公司各承担一半,于法无据。(二)港中工贸公司要求陈忠良替代其承担违约赔偿责任的主张没有事实依据。1.案涉《承包合同书》第六条4项和第八条规定有明确的前置条件，即只在“由乙方原因”或“由于乙方本身原因”造成的停工、返工、安全事故等人员伤亡、财产损失，才由乙方负责承担责任。显然，非陈忠良自身原因造成的任何损失，陈忠良当然无须承担责任。结合本案客观事实，港中工贸公司所列案涉各种违约行为，事实上都不是陈忠良本身原因所造成，因此，相应违约赔偿责任，依法、依约都应由违约的实际过错方承担，而不应由无过错的陈忠良来承担。2.港中工贸公司在仲裁案中与案外人电厂自行达成调解协议过程中，自愿放弃部分权利和作出让步，且港中工贸公司先自述主张导致拆除工程无法按时、顺利进行的原因系发电厂造成，后又自行推翻自述主张，在仲裁调解时自愿对发电厂作出让步;而在本案中，却将因自愿放弃权利、作出让步和推翻自述主张所造成的损失，要求转嫁给陈忠良予以替代承担。港中工贸公司的上述行为，既不合法，又不合理，更失诚信。3.关于案涉《承诺函》问题。该承诺函是港中工贸公司方采用欺诈手段,利用陈忠良向港中工贸公司催讨尚欠承揽款心切的机会，在2018年12月12日晚上9点多，由港中工贸公司的一位负责人林伟忠，以商量解决尚欠承揽款为名，将陈忠良约到杭州滨江区某宾馆，以明天给陈忠良解决20万元承揽款作为诱饵，拿出一份事前已由其律师设计起草打印好的《承诺函》，要陈忠良在上面签名按手印。事后，港中工贸公司不但失信至今没有向陈忠良付过答应的20万元承揽款,而且在陈忠良一审向其催讨未付承揽款时居然以该违法取得的《承诺函》证据作为“杀手锏”，向陈忠良提出无理、非分、带有敲诈性的替代赔偿要求。对于这张《承诺函》，陈忠良在一审时就通过庭审质证、代理词和补充陈述等口头和书面途径，反复向一审法院提出异议，不能作为本案认定相关事实的证据。另外，值得注意的是，该《承诺函》是陈忠良在2018年12月12日夜里所签，在正文一开头书写“关于贵司于2018年12月7日发来《律师函》(浙泽律[2018]函字第1038号)，函件所述事宜我方均已收悉”，但该浙泽[2018]函字第1038号《律师函》，实际上到《承诺函》签名的第二天2018年12月13日，才由港中工贸公司方交给陈忠良签收(见港中工贸公司证据2《律师函》第2页左下方陈忠良的签名按手印和签署的日期)。三、由于发生火险、违规处置脱硝催化剂等违反安全生产义务的过错责任在港中工贸公司方，故一审判决港中工贸公司退还陈忠良保证金10万元公正公平。四、最后，一审判决对证据8《借条》中的10万元款项(2019年8月22日港中工贸公司向陈忠良转账的“专门用于拆除杭州萧山电厂项目王村运河段输煤灰管网构钢架桥设施的开支)”认定错误。1.陈忠良起诉时，计算对方应付总承揽款截止到2019年1月19日止，并没有将2019年8月23日陈忠良拆除王村运河段输煤灰管网构钢架桥设施的《借条》中的10万元承揽款纳入诉状的总应收收款、已付款和应付款的范围内。2.陈忠良在一审时据实主张累计已收港中工贸公司承揽款是501万元，对此，撇开该《借条》中的10万元，一审时港中工贸公司对已付过陈忠良501万承揽款也无异议。3.港中工贸公司在一审反诉时，才补充举证该《借条》及支付该借条上10万元的证据，并主张该10万元应该加到其已付承揽款501万元中去，认为已共付511万元承揽款。陈忠良确实收到该《借条》上的10万元资金，但事实上该10万元是专门用于拆除王村运河段输煤管网等设施的开支资金，不包含在陈忠良一审算到2019年1月19日止的累计应付承揽款金额内。现一审法院支持港中工贸公司的上述主张，则应在一审应付的累计总承揽款上加上该《借条》中的10万元。否则等于港中工贸公司至今未未付陈忠良拆除王村运河段输煤灰管网设施的承揽款。综上，港中工贸公司的上诉理由不能成立。请求二审法院查明事实，依法判决。 陈忠良向一审法院起诉请求：港中工贸公司支付合同内承揽价款4942853.20元，支付合同外各项费用合计619027.80元，其中包括双方四六分成承揽价款597937.80元，抢修2根破裂的萧山电厂主管道工时费13090元，拆除爆破后烟囱残留段租用加长臂挖机租费13090元，返还陈忠良合同安全保证金100000元。上述三项合计5661881元，已支付5010000元，尚应付651881元。 港中工贸公司反诉请求：1.陈忠良赔偿港中工贸公司直接损失1381811元；2.陈忠良赔偿律师费损失20万元。后港中工贸公司在第一次开庭审理中补充，因陈忠良在施工（拆除电厂煤道桥）过程中造成第三方部分厂房及附属设备、设施、绿化等损坏，港中工贸公司已实际赔付第三方杭州创想道具有限公司148000元，故其变更第一项反诉诉请为要求陈忠良赔偿港中工贸公司直接损失1529811元。 一审法院认定事实：2017年10月30日，陈忠良、港中工贸公司签订《浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂拆除项目承包合同书》1份，合同约定，港中工贸公司将购买的萧山发电厂2×130ＭＷ机组及附属设施拆除工程，施工承包给陈忠良，合同名称为浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂2×130ＭＷ机组及附属设施拆除工程总承包，施工地点为浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂内外，合同期限自签订合同之日起150日（五个月）内拆除完毕。承包方式为：1、本工程属于一次性承包拆除工程，包工程量、包工期、包质量和安全，以现场实物为准；2、一切拆除施工中的机械设备、工具、装车等费用由陈忠良负责；3、施工所产生的垃圾由港中工贸公司负责外运，陈忠良负责施工现场清理。合同工程价款支付方式：1、本合同工程拆除物实际按吨计算，包装上车每吨为245元／吨；2、混凝土水泥结构内钢材，地面以上为550元／吨，地面以下水泥结构为800元／吨；3、双方签订合同，陈忠良缴纳安全保证金10万元整，港中工贸公司工程结束验收通过后，剩余安全保证金无息全部退还给陈忠良；4、港中工贸公司必须按每吨支付给陈忠良费用，如港中工贸公司不按时支付，造成停工和误工由港中工贸公司负责；5、陈忠良安全拆除完毕后，经港中工贸公司和业主验收通过后，港中工贸公司必须把剩余的工程款无条件付清。合同并约定违约责任：在拆除过程中，由于陈忠良本身原因造成的停工、返工、安全事故等损失，均由陈忠良自行负责承担（停工、返工、保留物品和现场管理违规，参照港中工贸公司与萧山发电厂签订的合同编号：Ｚ170011执行）。2018年9月8日，经双方对账，确认结清萧山发电厂承包工程款（2017年11月27日至2018年9月4日），明细为：统货共12171.487吨，单价245元／吨，合共2982014元；地面钢筋共951.54吨，单价550元／吨，合共523347元；地下钢筋共10吨，单价800元／吨，合共8000元。总金额3513361元。双方出具结算单一份，陈忠良作为承包人，谢万**、杨凯波等作为长沙经济技术开发区港中工贸有限公司代表，均在结算单上签字。另，针对2018年9月5日后未结算部分的出货单，港中工贸公司对其出货数量均予以确认。其中，双方存在分成争议的22份出货单上，均载有“分成”字样。2018年12月12日，陈忠良在承诺函上签字捺印，承诺函载明：“关于贵司于2018年12月7日发来《律师函》（浙泽律【2018】函字第1038号），函件所述事宜我方均已收悉。为此我方特致此函，向贵司申请再延长工期20日，即工期延长至2019年1月13日止；我方承诺于该日期前完成双方签订的《浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂拆除项目承包合同书》项下全部拆除工程及现场清理完毕。若未在前述工期延长期限内完成全部拆除工程及现场清理的，前述工期延长申请可自动作废，我方自愿按双方签订的《浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂拆除项目承包合同书》约定承担全部责任并赔偿贵方损失（包括但不限于贵方直接损失、诉讼费、律师费、保全费）。”2019年5月6日，港中工贸公司就与浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂之间的买卖合同纠纷一案向杭州仲裁委员会申请仲裁，经调解，杭州仲裁委员会于2019年7月16日出具（2019）杭仲调字第693号调解书一份。调解书载明，港中工贸公司作为申请人自述：2017年3月2日，港中工贸公司（申请人）与浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂（被申请人）就2×130ＭＷ关停机组部分资产的转让和拆除事宜，签订了《浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂2×130ＭＷ关停机组部分资产交易合同》。在合同履行过程中，由于转让资产区域范围内存在通电经营、锅炉9米平台不符合施工安全标准等重大安全隐患，在相关安全隐患消除前，申请人无法进场施工。为避免发生安全事故，申请人多次要求被申请人消除安全隐患，直至2017年11月2日双方完全拆除工程的安全及技术交底，之后再由申请人进场施工。申请人进场后，投入大量人力、物力开展各项拆除工作。但在施工过程中，申请人在拆除部分灰管线、输煤栈桥的过程中发生侵害第三方权益、村民阻挠、施工区域内的通电运营和管道保留、高压线停电迁移无法实施等客观困难，导致部分拆除工作无法正常推进。就运河段煤灰管线分项工程，因运河属于通航河流，应由被申请人协调有关航运管理部门停航停运并出具许可文件后，才能由申请人开展拆除施工作业。申请人多次与被申请人进行协商，也多次与政府协调、交涉，请求政府予以批准施工作业，但始终未获批准，导致申请人无法拆除运河段煤灰管线。另，调解书载明了双方达成的调解协议，其中，就保证金部分，浙能电力股份有限公司萧山发电厂在扣减1200000元后，退还剩余8800000元保证金给港中工贸公司。2019年8月22日，陈忠良出具借条一份，载明：“兹有本人陈忠良（身份证号：330121197008××××）因资金紧张，于2019年8月向长沙经济技术开发区港中工贸有限公司借款壹拾万元，该借款专门用于拆除杭州萧山电厂项目王村运河段输煤灰管道网购钢架桥设施的开支。”当日，港中工贸公司向陈忠良以转账形式交付100000元。另，现陈忠良认可港中工贸公司已支付价款5010000元。 一审法院认为：陈忠良、港中工贸公司之间就浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂2×130MW机组及附属设施拆除工程建立承揽合同关系，港中工贸公司实施了拆除施工，陈忠良支付了部分价款，现双方尚未就最终价款进行结算，无法达成一致。本案争议焦点为：1.港中工贸公司是否已付清案涉工程项下全部价款；2.陈忠良是否需要赔偿港中工贸公司所主张的相应损失、陈忠良主张的安全保证金是否应予返还。针对焦点1，首先应明确港中工贸公司已支付的款项金额。现陈忠良主张港中工贸公司已支付5010000元，而港中工贸公司主张其已支付5110000元，差额100000元为2019年8月22日港中工贸公司向陈忠良转账的100000元。现陈忠良认为，该100000元系应港中工贸公司要求拆除运河段煤灰管线，陈忠良所应得的工程款，并不包括在案涉承揽合同范围内，故不应在本案港中工贸公司应支付价款中扣除。该院认为，陈忠良于当日出具的借条载明款项用途为“专门用于拆除杭州萧山电厂项目王村运河段输煤灰管网购钢架桥设施的开支”，结合港中工贸公司与浙能电力股份有限公司萧山发电厂达成调解的时间，此时陈忠良支取部分价款以完成调解协议所载义务符合常理。根据调解书中所载，港中工贸公司陈述运河段煤灰管线系总拆除工程的分项工程，而陈忠良、港中工贸公司之间所签订的合同明确合同名称为浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂2×130MW机组及附属设施拆除工程总承包，故该100000元应认定为用于支付案涉电厂拆除总工程项下价款，即使如陈忠良所述系合同范围外工程款，但因陈忠良主张的价款也包括其所称的“合同外”，该100000元款项亦应在本案中处理，故该院认定港中工贸公司已支付承揽价款总额为5110000元。其次，应就陈忠良现主张港中工贸公司应付款项总额是否合理进行分析。其一，针对陈忠良主张的合同内承揽价款4942853.20元，港中工贸公司并未提出异议，对金额予以认可。其二，针对陈忠良主张的“合同外”承揽价款。该部分价款因仍属于电厂拆除工程，故在本案中一并作为港中工贸公司所应支付的承揽价款处理。其中，因抢修管道工时费13090元以及拆除爆破后烟囱残留段租用挖机租费8000元，陈忠良并未提供任何证据予以证明款项实际支付，故该院不予认可。另，陈忠良主张的四六分成的承揽价款。因港中工贸公司对该部分出货单数量亦予以认可，依据出货单所载数量及单价计算，金额应为917239元。另有79324元并无出货单佐证，仅有一张计算便条，即使如陈忠良所称系港中工贸公司法定代表人本人书写，但其上并无结算、确认的意思表示，故该部分金额该院不予认定。现因22份出货单所载单价应为实际售价，且均明确载有“分成”字样，故应认为双方对于分成的意思表示明确。但港中工贸公司认为，该部分款项仍应依照合同所确认的单价进行结算。经计算，若参照合同约定的地下钢筋及水泥结构单价800元/吨，根据实际数量，该部分总金额与陈忠良所主张的四成金额基本一致，符合合同的延续性。反观港中工贸公司，在庭审中从否认分成一说，到承认双方曾有二八分成的协商过程，均对陈忠良显失公平，且其始终未能提供其他有效证据推翻陈忠良的四六分成主张，结合二证人亦在一定程度上知晓分成以及分成比例的陈述，该院对此予以确认，对港中工贸公司的相应辩称不予采信。综上，港中工贸公司尚应支付陈忠良承揽价款为4942853.20+917239*0.4-5110000=199748.80元。针对焦点2，港中工贸公司要求陈忠良赔偿的损失包括港中工贸公司与浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂在杭州仲裁委员会调解中所被扣除的保证金1200000元，支出的仲裁费181811元，支出的律师代理费160000元，合计1541811元，以及为本案所支出的律师代理费40000元，因案涉项目所涉建筑物拆除赔偿案外人的损失148000元。首先，针对港中工贸公司与浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂在仲裁中所支出的费用。其一，港中工贸公司在该案中系与浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂自行达成调解协议，港中工贸公司自愿放弃部分权利或作出让步的行为，并不能约束本案陈忠良。其二，在杭州仲裁委员会出具的调解书中，港中工贸公司自述导致拆除工程无法按时、顺利进行的原因系由浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂造成，在仲裁委并未明确双方责任承担的情况下，港中工贸公司自行推翻其主张反而将所产生的损失转嫁至陈忠良处，显然不合理。故港中工贸公司主张因该仲裁案件产生的1541811元损失，该院不予支持。同理，陈忠良、港中工贸公司之间所约定应由陈忠良承担律师费的情形系由陈忠良原因导致工程无法按期完工，但港中工贸公司在仲裁案件中自述系由案外人导致，故其向陈忠良主张本案律师费的赔偿该院亦不予支持。其次，针对港中工贸公司因建筑物拆除支付给案外人的补偿费用。陈忠良未对补偿合同及款项支付真实性提出异议，仅认为该部分款项并不应当由其个人承担。但依据陈忠良、港中工贸公司签订的承包合同，陈忠良系案涉拆除承揽工程总承包，包工程量、包工期、包质量及安全，故在电厂拆除过程中导致案外人财产损坏应由陈忠良承担相应责任。但考虑到港中工贸公司与案外人商定的补偿费用，并无证据显示已经陈忠良确认，故该院酌情将补偿费用定为74000元。另针对安全保证金部分，因港中工贸公司并未提供有效证据证明系因陈忠良原因发生安全事故等，故港中工贸公司不得自行扣收，应予以退还。综上，港中工贸公司要求陈忠良赔偿合理损失部分该院予以支持，陈忠良要求港中工贸公司返还保证金的诉请该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院于2020年9月25日作出如下判决：一、长沙经济技术开发区港中工贸有限公司退还陈忠良保证金100000元，支付价款199748.80元；二、陈忠良赔偿长沙经济技术开发区港中工贸有限公司损失74000元；三、驳回陈忠良的其余本诉请求；四、驳回长沙经济技术开发区港中工贸有限公司的其余反诉请求。上述一、二项付款义务相抵后，长沙经济技术开发区港中工贸有限公司尚需支付陈忠良款项225748.80元，该款限于判决生效之日起十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10318元，减半收取5159元，由陈忠良负担2787元，由长沙经济技术开发区港中工贸有限公司负担2372元。反诉案件受理费20368元，减半收取10184元，由长沙经济技术开发区港中工贸有限公司负担9748元，由陈忠良负担436元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，就双方争议的载有“分成”字样的出库单的结算方式，港中工贸公司在一审中的陈述前后反复，有失诚信，其后期主张的二八分成，对照双方之间在先书面合同的约定亦显然过低，现双方已无法通过协商对此重新达成一致意见，原审法院根据双方的陈述，结合原合同约定以及证人证言的相关陈述对此所作认定，于法有据，应认定更为符合客观真实情况，也较为公平合理，港中工贸公司对此所提上诉异议不能成立。就港中工贸公司主张的因其与浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂之间的仲裁案件产生的损失，因港中工贸公司在该案中明确表明工程延误的责任在于案外人而非陈忠良，后港中工贸公司又与浙江浙能电力股份有限公司萧山发电厂自行达成调解，且现有证据既不足以表明案涉工程未能按期完成的责任在于陈忠良，亦不足以证明相应损失系因陈忠良的违约行为所致，故其该项主张，因依据不足，本院无法采信。就因案涉工程所涉建筑物拆除赔偿案外人的148000元损失以及保证金，原审法院根据现已查明的事实所作认定与处理，并无不当。至于陈忠良对原审判决所提异议意见，因其并未提出上诉，本院依法不予处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。港中工贸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22400元，由长沙经济技术开发区港中工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 张 蕊 二〇二一年三月十九日 书记员 章宗豪