福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽08民终1号 上诉人（原审原告）：牟斌修，男，1971年8月28日出生，汉族，工人，住四川省蓬溪县。 被上诉人（原审被告）：陈彩钟，男，1956年5月18日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈文慧，福建正廉律师事务所律师。 上诉人牟斌修与被上诉人陈彩钟劳务合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 牟斌修上诉请求：1、依法撤销龙岩市新罗区人民法院于2020年10月29日作出的（2020）闽0802民初6386号民事判决书，发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1、上诉人牟斌修与被上诉人陈彩钟双方是提供劳务关系，劳务费有部分是计时工资，有部分是计件工资。双方未签订书面劳务合同。2、被上诉人陈彩钟在一审中提供的银行转账流水并不是只将劳务款支付给牟斌修一人的，还有牟正、牟红等人，转账给上诉人牟斌修的只有三笔。这充分说明上诉人牟斌修是与他人一起为被上诉人陈彩钟提供劳务。3、没有任何证据可以证明被上诉人陈彩钟与上诉人牟斌修是承包关系，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，被上诉人陈彩钟主张双方是承包关系，应当提供证据予以证明。4、在计算亿丰机械厂铁山厂区设备基础、地梁混凝土浇捣时计算错误，漏算了垫层79.68个立方米(被告提供的结算单上有记录）如此明显的错误，一审法院也未予更正。5、根据《保障农民工工资支付条例》，工资应当以货币的形式，通过银行转账或现金支付给了农民工，不得以实物或有价证券等其他形式替代。被告在2015年7月14日以汇票的形式给了原告10万元，被告代理人当庭确认了此事，原告在2015年11月9日承兑时支付了3000元的费用，该笔费用应当由被告承担。二、一审法院遗漏了应当到庭参加诉讼的原告，程序不合法。被上诉人陈彩钟在一审中提供的银行转账流水并不是只将劳务款支付给牟斌修一人的，还有牟正、牟红等人，转账给上诉人牟斌修的只有三笔。这充分说明上诉人牟斌修是与他人一起为被上诉人陈彩钟提供劳务。牟正、牟红系本案的共同原告，应当到庭参加诉讼。一审法院未通知二共同原告到庭参加诉讼，不符合《民事诉讼法》的规定，不利于查清案件的事实。综上，一审法院认定事实有误，遗漏了应当到庭参加诉讼的原告，程序不合法。请求二审法院发回重审。 陈彩钟辩称，一、一审法院认定事实正确。（一）从上诉人提交的劳务工资计算表可以证实，上诉人与被上诉人所约定的结算方式是数量乘以单价，从该结算方式可以证实双方是承揽关系，并非上诉人所述“劳务费有部分是计时工资、有部分是计件工资”。（二）上诉人承兑汇票支出的费用不应该由被上诉人承担。首先，上诉人未提供证据证明其承兑汇票有支出3000元费用。其次，上诉人与被上诉人之间是承揽关系，被上诉人向上诉人所支付的是承揽费用，并非工资，因此，不适用《保障农民工工资支付条例》相关规定。再次，2015年开始上诉人与被上诉人发生承揽关系，2015年7月14上诉人向被上诉人预借10万元，当时被上诉人手上只有汇票，被上诉人也告知上诉人提前承兑汇票会产生手续费，上诉人表示因承兑汇票产生的费用由其自行负担。综上，即便上诉人因承兑汇票有支出相关费用，该费用应当由上诉人自行承担。（三）亿丰机械厂铁山车间垫层79.68个立方米承揽费用，被上诉人已经支付给上诉人。亿丰机械厂铁山车间、龙州工业园厂区承揽费用共计148498.6元，即便加上亿丰机械厂铁山车间垫层79.68个立方米（每立方米15元）承揽费用1195.2元，承揽费用共计149693.8元，而亿丰机械厂铁山车间、龙州工业园厂区被上诉人支付给上诉人的承揽费用共计157938元。因此，对亿丰机械厂铁山车间垫层79.68个立方米的承揽费用，被上诉人实际上已经支付给上诉人。二、牟正、牟红并非本案适格原告，一审法院未遗漏当事人，程序合法。（一）本案被上诉人并未与牟正、牟红发生承揽关系，被上诉人是根据上诉人的指示将款项转给牟正、牟红等人。（二）一审中，上诉人对被上诉人转账支付给牟正、牟红等人的款项并未否认，亦是承认是被上诉人支付给上诉人的承揽费用。综上所述，一审法院程序合法、认定事实正确，请求二审法院在查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。 牟斌修向一审法院起诉请求：1、请求判令陈彩钟支付欠牟斌修劳务费共计81,809.9元；2、请求判令陈彩钟承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：陈彩钟在承包白沙镇吕凤新村造福工程及龙岩亿丰机械科技有限公司铁山车间、龙州工业园厂区期间，将部分零星工程（倒水泥、砌墙、砌水沟、换井盖等）交由牟斌修的施工队施工。在牟斌修提供劳务过程中，陈彩钟陆续支付牟斌修劳务费，吕凤新村造福工程共支付135,300元，龙岩亿丰机械科技有限公司铁山车间、龙州工业园厂区工程共支付147,938元。牟斌修自认提供劳务后一直未与陈彩钟结算，其于2020年9月7日自行至白沙绿凤村工地现场测量，认为路面面积应为5,163.56元，且对工价有异议；认为龙岩亿丰机械科技有限公司的工程面积应为615.67立方米，并对工价有异议。陈彩钟认为其与牟斌修不存在劳务关系且已付清牟斌修承包的工程款。牟斌修为此诉至法院请求判如所请。 一审法院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，牟斌修主张其与陈彩钟之间存在劳务合同法律关系，牟斌修有自己的施工队，其与工人为涉案工程提供劳务，领取劳务费用，本院依此认定牟斌修为涉案工程提供劳务的劳务人员。对陈彩钟所欠具体款项，牟斌修仅提交了其自己手写的计算清单及照片，因清单没有陈彩钟的签字确认，无法确认工程量及工价，对牟斌修自己书写的施工清单不予认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，牟斌修提供的证据不足以证明陈彩钟尚欠其劳务费81,809.9元的事实，其诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回牟斌修的诉讼请求。本案案件受理费1,845元，减半收取为922.5元，由牟斌修负担。 本院二审期间，陈彩钟围绕上诉请求依法提交以下新证据：银行转账清单两页，证明被上诉人在2015年1月13日转账支付至苏淮秀账户10000元，用于支付上诉人承包款；于2017年5月21日支付上诉人承包款1000元。经庭审质证，牟斌修对该事实予以认可，故本院予以确认。牟斌修对一审判决查明认定的事实有以下异议：1、“路面面积4721.06平方米，每平方米20元”，路面面积这边少算了稳定层，每平方米是5元。2、“安装污水井盖、化粪池井盖、路面电井盖、楼梯底电井盖、自来水井盖共计158个，每个30元”有异议，应为每个80元。3、少算了扫尾工程210平方米X12元/每平方米=2520元。4、少算了生活费6000元，生活补充900元。5、还有点工工资：大工27天半，260元一天，合计7150元。还有小工工资等等。6、对原审判决第三页倒数倒数第四行“具体为：基础及地梁工程共计298.33立方米，每立方米15元”、原审判决第四页第六行“基础及地梁工程共计298.33立方米，每立方米15元”有异议，单价为45元。陈彩钟对一审判决查明认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：牟斌修对事实部分的异议主要都是涉及的工程量和单价，单价双方均是以口头方式约定，现陈彩钟对牟斌修的主张均不予认可，故本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。牟斌修在为陈彩钟提供劳务的过程中，双方并无签订书面合同，对陈彩钟所欠具体款项，牟斌修仅提交了其自己手写的计算清单及照片，该清单没有陈彩钟的签字确认，本院无法确认工程量及工价，对牟斌修自己书写的施工清单不予认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，牟斌修提供的证据不足以证明陈彩钟尚欠其劳务费81,809.9元的事实，其诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。 综上所述，牟斌修的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1845元,由上诉人牟斌修负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二一年三月十九日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌