江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1057号上诉人（原审被告）：沭阳县沂涛镇鹏联超市，住所地江苏省沭阳县沂涛镇沂涛街乡政府对面。经营者：李**，男，1987年9月20日生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：李秀尧，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区太和岗路****。法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。原审被告：上海皇宇科技发展有限公司，住所，住所地上海市青浦区华志路**div>法定代表人：韩立君，该公司执行董事。上诉人沭阳县沂涛镇鹏联超市（以下简称鹏联超市）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创公司）及原审被告上海皇宇科技发展有限公司（以下简称皇宇公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鹏联超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原创公司全部诉讼请求；由原创公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原创公司一审中提交的（2018）徐徐证民内字第5783号公证书（以下简称第5783号公证书）不能作为定案依据。原创公司委托江苏省徐州市徐州公证处（以下简称徐州公证处）对涉案侵权行为进行公证保全，违反《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定。鹏联超市已向徐州公证处申请复查，并调取该公证书的卷宗内容，经与徐州公证处类似公证书对比，公证员是无法在第5783号公证书记载的时间和地点进行现场公证的，故该公证书记载事实与实际情况不符，而且公证时没有全程录音录像，无法证实被控侵权商品系鹏联超市销售。2.被控侵权商品没有侵犯原创公司的著作权。涉案作品中关于动物造型的部分，属于常见生活形象，不应划入著作权保护范围。在进行侵权比对时，应当以普通消费者的标准进行判断，一审法院在认定侵权时未进行一对一的比对即认定侵权，违反法律规定。3.鹏联超市销售的被控侵权商品系来自案外人杭州中硕贸易有限公司（以下简称中硕公司），具有合法来源，而且交易方式为对方送货上门，其并不知情。4.一审判决确定的赔偿额过高。鹏联超市销售的图画本单价仅4元，没有获利，其主观上没有侵权故意。原创公司、皇宇公司未发表答辩意见。原创公司向一审法院起诉请求判令鹏联超市：1.停止销售侵害《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的“刀架、图画本、书”商品；2.赔偿经济损失（含合理维权费用）20000元；3.承担本案诉讼费用。一审中原创公司申请追加皇宇公司为本案被告。一审法院查明：原创公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“懒羊羊”“喜羊羊”“慢羊羊”“美羊羊”“灰太狼”“红太狼”及“小灰狼”美术作品的著作权人，该系列动画片曾获得中共广东省委宣传部颁发的第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖以及上海电影节组织委员会颁发的白玉兰奖国产动画片银奖。2018年8月11日，原创公司的转委托代理人江苏彭隆律师事务所委托代理人李明向徐州公证处申请办理保全证据公证。公证员吴某,4及公证人员张某,4与申请人指派的购物人及拍照人李明于2018年8月16日来到位于宿迁市××镇上的“上海发联超市沂涛店NO:1559”（据门头显示）门前，（据该超市内悬挂的营业执照显示名称为：沭阳县沂涛镇鹏联超市），由李明使用随身携带的手机对该超市外观进行拍照（拍照前，公证员吴某,4已将该手机的照片存储清空），得照片一张。12时09分，在李明的带领下，公证员吴某,4和公证人员张某,4进入该超市，李明以普通消费者的名义在该超市购买了刀架一个及本子三个，并取得了该店出具的机打购物小票一张。至2018年8月16日12时17分整个购买行为结束。公证员吴某,4和公证人员张某,4与李明将所购物品及机打购物小票带回住宿宾馆房间内，由李明对上述物品进行拍照，得照片一张；随即公证员吴某,4与公证人员张某,4将所购物品进行封装，并由李明对封装后的物品拍照，得照片一张。加贴封条后的物品交由李明保管。2018年10月14日，徐州公证处作出第5783号公证书，对上述过程进行了公证。一审庭审中，对封存的刀架、二本图画本、一本“找不同”书籍拆封之后进行比对。上述商品上印制的“懒羊羊”“喜羊羊”“慢羊羊”“美羊羊”“灰太狼”“红太狼”及“小灰狼”形象与原创公司享有著作权的相关卡通形象构成相似。原创公司购买二本图画本、一本“找不同”书籍的价格为4元。就刀架赔偿问题，原创公司已与生产厂家达成和解。一审庭审中，皇宇公司出具了合同、发货单等证据，鹏联超市陈述亦表示涉案诉讼的商品“图画本、找不同书”并非从皇宇公司购进，原创公司随即表示不再要求皇宇公司承担本案的法律责任，但不撤回对该公司的起诉。另查明，鹏联超市系个体工商户，位于江苏省沭阳县沂涛镇沂涛街乡政府对面，经营者为李**，经营范围为百货、预包装食品等。一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的证据。本案中，原创公司是电视动画片《喜羊羊与灰太狼》的制作者，其对该作品的造型“懒羊羊”“喜羊羊”“慢羊羊”“美羊羊”“灰太狼”“红太狼”及“小灰狼”美术作品进行了美术作品著作权登记，在鹏联超市没有提交相反证据的情况下，可以认定原创公司是上述美术作品的著作权人。原创公司作为上述美术作品的著作权人，其享有的著作权受法律保护。任何人未经权利人许可，不得在中国大陆以出售或者赠与的方式向公众提供印有“美羊羊”等卡通形象及衍生形象美术作品的商品，否则即构成对著作权中发行权的侵犯，并应承担相应的侵权责任。本案中，被控侵权商品刀架、图画本和“找不同”书上使用的卡通图案，与原创公司享有著作权的“美羊羊”等7个形象构成近似，可以认定涉案产品上印有的卡通图案确为原创公司享有著作权的美术作品形象。鹏联超市作为销售商，在其销售的商品上使用“美羊羊”等美术作品，侵害了原创公司享有的美术作品的发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原创公司因未能提交其因侵权受损金额或鹏联超市因侵权获利金额的证据，请求法院酌情确定赔偿数额，符合法律规定，应予准许。一审法院综合考虑“美羊羊”等美术作品的知名度、侵权行为的性质（原创公司购买图画本、“找不同”支出4元）、侵权行为情节、鹏联超市的经营规模、原创公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定鹏联超市赔偿原创公司经济损失及合理开支合计人民币4000元。因无相应证据证明皇宇公司与涉案商品之间存在关联，且原创公司亦表示不再要求皇宇公司承担本案的法律责任，故皇宇公司不应承担本案的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第三条第（四）项、第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、沭阳县沂涛镇鹏联超市立即停止销售侵犯广东原创动力文化传播有限公司“懒羊羊”“喜羊羊”“慢羊羊”“美羊羊”“灰太狼”“红太狼”及“小灰狼”美术作品著作权的涉案刀架、图画本、“找不同”书商品；二、沭阳县沂涛镇鹏联超市于判决生效之日起十日内赔偿广东原创动力文化传播有限公司经济损失及合理费用合计4000元；三、驳回沭阳县沂涛镇鹏联超市其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由沭阳县沂涛镇鹏联超市负担100元，广东原创动力文化传播有限公司负担200元。鹏联超市二审中提交以下新证据：零售通订货发货清单打印件及案外人中硕公司营业执照复印件一份，载明“支付时间：2018-5-2220:57:39；收货人：李**/158××××****；收货地址：江苏省宿迁市××镇”“名称：喜洋洋图画本，件数2，销售单价0；喜洋洋找不同，件数1，销售单价0”，用以证明被控侵权商品系来自中硕公司，具有合法来源。原创公司质证后认为该组证据不属于二审新证据，对零售通订货发货清单打印件的真实性有异议，对中硕公司营业执照复印件的真实性无异议，但不认可该证据的关联性。对于鹏联超市二审新证据的认证意见，本院将在裁判理由部分予以阐述。一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.鹏联超市是否实施了侵害原创公司涉案作品著作权的行为；2.鹏联超市主张的合法来源抗辩能否成立；3.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、鹏联超市实施了侵害原创公司涉案作品著作权的行为其一，鹏联超市实施了销售被控侵权商品的行为。鹏联超市上诉称，涉案第5783号公证书系跨区域公证，且没有全程录音录像，不能证明其销售了被控侵权商品。对此本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，徐州公证处公证员吴某,4及公证人员张某,4陪同原创公司指派的购物人及拍照人李明来到悬挂有鹏联超市营业执照的“上海发联超市沂涛店NO：1559”门店，参与了购买、付款、封存被控侵权商品并拍照的全过程，并在第5783号公证书中对整个流程进行了客观详细的记载。我国公证法及相关公证程序规则中并未规定对于公证事项必须采取录音录像的方式，故公证取证时未进行录音录像并不违反相关法律规定。其次，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为或者事实发生地的公证机构提出。本案中，原创公司的转委托代理人江苏彭隆律师事务所向徐州公证处申请办理保全证据公证，并不违反法律及行政法规的强制性规定，鹏联超市是否存在跨区域公证不会影响公证事实的真实性及合法性，故对鹏联超市该项上诉主张，本院不予支持。综上，涉案第5783号公证书可以作为认定案件事实的依据，一审法院据此认定鹏联超市实施了销售被控侵权商品的行为并无不当。其二，鹏联超市的前述行为构成著作权侵权。鹏联超市上诉称，涉案美术作品中关于动物造型的部分不应划入著作权法保护范围，一审法院未进行一对一的比对即认定侵权，违反法律规定。本院认为，首先，原创公司的涉案美术作品系在动物羊、动物狼的形象基础上，以拟人化的手法进行创作，赋予其特定的性格特征，形成拟人的动画形象，具有独创性，应当受到著作权法的保护。其次，一审法院当庭对第5783号公证书封存的物品开封，组织原创公司、鹏联超市分别发表了比对意见，最终做出侵权认定。综上，一审法院认定鹏联超市销售被控侵权商品的行为侵害了原创公司的著作权，并无不当。二、鹏联超市主张的合法来源抗辩不能成立鹏联超市在二审中提供了零售通订货发货清单打印件及中硕公司的营业执照复印件，用以证明被控侵权商品“图画本、找不同”系其购买自中硕公司。对此本院认为，首先，由于鹏联超市提供的零售通订货发货清单打印件上未载明发货人、发货地址等发货方信息，亦未加盖有中硕公司印章，缺乏相应的来源出处，在无其他证据予以佐证的情况下，难以确认该证据的形式真实性。其次，该订货发货清单中仅名称显示有“喜洋洋图画本”“喜洋洋找不同”，无法将该商品名称与被控侵权商品一一对应，且前述商品单价均为0元，该进货价格明显有违常理。另外，鹏联超市在一、二审过程中，分别以产品来源于皇宇公司、中硕公司、山东临沂某公司为由提出过三次不同的合法来源抗辩主张。综上，本院对于鹏联超市提供的零售通订货发货清单打印件及中硕公司营业执照复印件均不予采信，其主张的合法来源抗辩不能成立。三、一审判决确定的赔偿额适当本案中，原创公司因未能提交其因侵权受损金额或鹏联超市因侵权获利金额的证据，其请求法院酌情确定赔偿数额，符合法律规定。一审法院综合考虑“美羊羊”等美术作品的知名度、侵权行为的性质、侵权行为情节、鹏联超市的经营规模、原创公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定鹏联超市赔偿原创公司经济损失及合理开支合计4000元并无不当，本院予以确认。综上所述，鹏联超市的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由沭阳县沂涛镇鹏联超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 史乃兴审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟二〇二一年三月二十三日法官助理 魏雯珺书 记 员 张一然