内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2021）内02民终197号   上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司，统一社会信用代码91150204776124801M，营业场所内蒙古自治区包头市青山区钢铁大街8号华贸大厦16楼。   负责人：王伟。   委托诉讼代理人：姚利俊。   委托诉讼代理人：刘婷婷。   被上诉人（原审原告）：胡和平，女，1957年5月13日出生，住内蒙古包头市固阳县，系刘狗小妻子。   被上诉人（原审原告）：刘燕，女，1983年6月14日出生，系刘狗小长女。   被上诉人（原审原告）：刘海梅，女，1986年10月2日出生，住内蒙古包头市，系刘狗小次女。   三被上诉人共同委托诉讼代理人：董雄，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈飞，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：董智越，男，1980年6月30日出生，住内蒙古包头市。   被上诉人（原审被告）：包头市宏达利物流有限公司，统一社会信用代码91150204558129065G，原住所地内蒙古自治区包头市青山区装备制造产业园区，（内蒙古宏达利汽车贸易办公室）现住所地G6高速公路包钢出口向西500米路南。   法定代表人：张富东。   委托诉讼代理人：杜利明。   上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司因与被上诉人胡和平、刘燕、刘海梅、董智越、包头市宏达利物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市固阳县人民法院（2020）内0222民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决中误工费的判决，依法驳回被上诉人误工费的诉求；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一审认定误工费缺乏事实依据，伤者刘狗小出险时年龄较高，已经超过法定的退休年龄，且根据被上诉人提供的住院病历显示，其自身疾病较多，例如多发腔隙性脑梗死、高血压病3级、脑梗死后遗症，左右侧颈总动脉狭窄。故应不具有劳动能力，且其务农的身份均未提供相应的证据。一审法院在未核实且调查的情形下认定误工费106170.48元，是严重的不负责任，严重损害了赔偿义务人的合法权益，702天的误工期已经严重超出了法医学的科学误工期。根据三期评定标准，胫腓骨开放性骨折的误工期为150-180天。综上，上诉人上诉至贵院，恳请贵院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。   胡和平、刘燕、刘海梅辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人上诉请求。根据《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对误工费的相应规定来看，并未对受伤者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，本案中刘狗小为农民且生活在农村，务农、家庭劳作、种植、养殖无法分开，更多需要家庭成员间协作，案发时虽为60多岁，但不能说明丧失劳动能力。其次，本案依法计算的误工期不存在利益保护失衡，上诉人应对其恶意提起的程序障碍行为承担相应后果，刘狗小第一次鉴定是应上诉人要求做的，但是结果出来后，上诉人又不认可，同时提出重新鉴定，继而又对重新鉴定结果百般质疑，刘狗小误工期较长，完全是上诉人设置的诉讼程序障碍导致的，上诉人应在法律保护的误工期内承担其应有的赔偿责任。   包头市宏达利物流有限公司辩称，其与×××车辆不是挂靠关系，而是代理服务关系，不应承担任何民事赔偿责任。该车的实际所有人、运行支配人、运营利益受益人均是郭胜利，答辩人既不是运行支配人、也不是运营利益的受益人，而只是为×××车辆提供了相关的代理服务。答辩人非本案交通事故的侵权行为人，不应承担赔偿责任。在本案中，发生交通事故的主体是机动车，答辩人没有过错，那么就不应作为该案的民事赔偿主体，对该案中的原告亦不承担任何民事责任。答辩人非肇事车辆的实际使用人，且对损害结果的发生无任何过错，故请求人民法院依法驳回原告的起诉，以维护答辩人的合法权益。   董智越未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   胡和平、刘燕、刘海梅向一审法院起诉请求：1、判令被告董智越、宏达利物流公司连带赔偿原告医疗费166596.87元、误工费106170.48元、护理费18961.2元、住院伙食补助费13800元、营养费13800元、残疾赔偿金114189.6元、精神抚慰金6000元、鉴定检查费980元，以上共计440498.15元。交强险先行赔付120000元，商业三者险按照事故责任比例赔偿224348.7元[（440498.15元-120000）×70%]，保险赔付共计344348.7元（120000元+224348.7元），核减被告已垫付的14000元，还应赔偿原告330348.7元。2、判令被告大地财险包头支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。3、保留后续治疗费诉权。4、诉讼费用由被告承担。   一审法院认定的事实：2018年8月24日11时许，董智越驾驶严重超载（核载15490kg，实载65790kg）×××号重型自卸货车（经鉴定事故发生前行驶速度为76.9km/h）沿固阳县X077(固白线)X085线由东向西行驶至39公里加300米处,遇刘狗小未取得机动车驾驶证驾驶无号牌四轮拖拉机（车斗内乘坐张玉莲，刘子荣）沿固阳县X085线由西向东行驶过程中发生碰撞，致刘狗小、张玉莲、刘子荣受伤，造成三人受伤、两车损坏之道路交通事故。2018年9月7日，包头市公安局交通管理支队固阳县大队作出第150222120180000053号《道路交通事故认定书》，认定董智越驾驶严重超载机动车上道路行驶在没有限速标志的路段行经交叉路口时未保持安全车速，负事故主要责任；刘狗小未取得机动车驾驶证驾驶未登记注册的车辆上道路行驶，未在确保安全原则下通行，负事故次要责任；张玉莲、刘子荣不负事故责任。   事故发生后,刘狗小被立即送往包头市固阳县人民医院进行治疗,次日转院至包头市中心医院进行住院治疗，住院期间为2018年8月25日至2018年12月03日，出院诊断为：1.左胫腓骨开放性骨折术后；2.右侧小腿皮肤擦伤；3.右额部头皮裂伤；4.头部外伤；5.右额部头皮血肿；6.多发腔隙性脑梗死；7.右肺中叶肺不张；8.高血压病3级；9.脑梗死后遗症；10.腹泻；11.双下肢肌间静脉血栓形成等。出院医嘱：1.继续住院行左胫腓骨骨折内固定手术治疗；2.定期拍片，视骨折愈合具体情况决定负重时间及调整康复功能锻炼，预防卧床并发症；3.注意休息，加强营养；4.病情如有变化及不适及时就诊，门诊随诊。   2019年8月5日至2019年9月6日，刘狗小再次在包头市中心医院进行住院治疗，出院诊断为：1.左胫腓骨开放性骨折术后；2.左膝关节僵硬；3.多发腔隙性脑梗死；4.高血压病3级，很高危险组冠心病？慢阻肺？5.脑梗死后遗症，左侧颈总动脉狭窄，右侧颈动脉球部狭窄。出院医嘱：1.继续住院期间康复功能锻炼；2.建议行内固定手术治疗；3.病情如有变化及不适及时就诊，门诊随诊。   2019年9月6日至2019年9月11日，刘狗小又在包头市中心医院进行住院治疗，出院诊断为：1.左胫腓骨开放性骨折术后；2.左膝关节僵硬；3.多发腔隙性脑梗死；4.高血压病3级；5.脑梗死后遗症，左侧颈总动脉狭窄，右侧颈动脉球部狭窄。出院医嘱：1.继续住院期间相关康复功能锻炼；2.建议每周来院行骨折部位冲击波治疗，疗程5周；3.每月来院复查拍片，视情况决定下地负重时间及调整康复锻炼；4.病情如有变化及不适及时来院复查；5.门诊随诊。   2019年12月12日，包头市公安交通司法鉴定中心受理刘狗小的伤残鉴定申请。2020年1月8日，包头市公安交通司法鉴定中心出具鉴定文书，鉴定意见为刘狗小因交通事故致左胫腓骨开放性粉碎性骨折，入院行手术治疗后，现左膝半月板撕裂及关节腔积液。左膝功能部分障碍，损伤致残程度达到十级，花费鉴定检查费800元。   2020年5月14日被告大地财险包头支公司向本院递交鉴定申请书，要求对刘狗小的伤残等级进行重新鉴定。2020年7月16日，刘狗小在包头市蒙医中医医院进行检查，检查费180元。2020年7月27日，内蒙古普德司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为刘狗小伤残等级为九级。   另查明，董智越驾驶的×××号重型自卸货车在中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司投保交强险和100万元第三者责任保险，事故发生在保险期间内。×××号重型自卸货车的车辆登记所有人为包头市宏达利物流有限公司。刘狗小住院治疗期间，被告垫付医疗费14000元。   再查明，刘狗小出生于1952年5月26日，2020年8月31日去世。刘狗小父母先于其死亡，刘狗小与其妻子胡和平生育长女刘燕、次女刘海梅。   上述事实，有证明、《道路交通事故认定书》、住院病历、出院诊断证明书、日结清单、住院费票据、门诊收费报销凭证、门诊收费票据、《司法鉴定意见书》、鉴定检查费收据、鉴定检查影像报告、《中国大地财产保险股份有限公司机动车商业保险免责事项说明书》及原、被告陈述等证据在案予以佐证。   一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。侵害该项权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。本案的焦点为（一）关于事故责任的承担：包头市公安局交通管理支队固阳县大队作出第150222120180000053号《道路交通事故认定书》，认定董智越负事故主要责任，刘狗小负事故次要责任，张玉莲、刘子荣不负事故责任。本院采信并作为确定民事赔偿责任的依据，本院由此并结合事故发生的经过，认定董智越承担此次事故70％的责任，刘狗小承担此次事故30％的责任。董智越驾驶的×××号重型自卸货车在大地财险包头支公司投保交强险和100万元第三者责任保险，故刘狗小的损失应先由被告大地财险包头支公司在交强险限额内进行赔付，不足部分按照事故责任比例由被告大地财险包头支公司在商业三者险限额内赔付，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。包头市宏达利物流有限公司作为×××号重型自卸货车的车辆登记所有人，应与董智越承担连带赔偿责任。本案中，被保险车辆在发生事故时存在违反安全装载规定的情形，《中国大地财产保险股份有限公司机动车商业保险免责事项说明书》对此作出了相关说明，本院对实行10%的绝对免赔率予以采信。（二）关于刘狗小各项损失的认定：1.医疗费，原告主张166596.87元，根据原告提供的相关医疗票据，本院认定医疗费为166326.87元。被告大地财险包头支公司抗辩称应扣除非医保用药20%，因被告未提供证据证明原告用药中涉及非医保用药的明细及具体金额，故对其抗辩主张不予采纳。2.误工费，原告主张106170.48元（151.24元/天×702天），从2018年8月24日计算至2020年7月26日。被告大地财险包头支公司抗辩称不认可误工费计算至定残前一日。根据刘狗小的伤情及定残日期，被告的抗辩主张本院不予采信，参照内蒙古自治区农、林、牧、渔业上一年度职工年平均工资，原告主张符合法律规定，本院予以认定。3.护理费，原告主张18961.2元（137.4元/天×138天），被告大地财险包头支公司抗辩应按照2018年的赔偿标准。本院认为原告按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的赔偿标准，符合法律规定，参照住院病历，结合内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度职工年平均工资，原告该项主张，本院予以认定。4.住院伙食补助费，原告主张13800元（138天×100元/天），参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元计算，结合住院天数，原告主张符合法律规定，本院予以认定。5.营养费，原告主张13800元（138天×100元/天），根据原告伤情和住院天数，其主张本院予以认定。6.残疾赔偿金，原告主张114189.6元（40782×14年×20%）。被告大地财险包头支公司抗辩应当按照定残之日计算年限，而不是受伤之日，被告该项抗辩本院予以采信，参照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入，结合原告九级伤残等级和年龄（1952年5月26日出生），本院认定残疾赔偿金为97876.8元（40782元×12年×20%）。7.精神抚慰金，原告主张6000元，符合法律规定，本院予以支持。8.两次鉴定检查费，原告主张980元。被告大地财险包头支公司抗辩第一次鉴定检查费800元为刘狗小自行进行的鉴定，该费用不予承担。被告抗辩本院予以采信，支持鉴定检查费180元。综上，刘狗小的损失共计423115.35元（166326.87元+106170.48元+18961.2元+13800元+13800元+97876.8元+6000元+180元）。   被告大地财险包头支公司在交强险赔偿限额内，在医疗费用项下应赔偿原告10000元（包含医疗费、营养费、住院伙食补助费）；在死亡伤残项下赔偿原告110000元（包含误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金）。交强险的赔偿部分为120000元（10000元+110000元），因被告大地财险包头支公司为刘狗小垫付医疗费10000元，应从中予以核减，被告大地财险包头支公司在交强险赔偿限额内再赔付原告110000元。超出交强险限额的部分为303115.35元（423115.35元-120000元），实行10%的绝对免赔率，故应由大地财险包头支公司在商业三者险保险限额内按照责任比例赔偿原告190962.67元（303115.35元×70%×90%）。剩余部分21218.07元（303115.35元×70%×10%）由侵权人被告董智越按照责任比例赔偿，核减已垫付的医疗费4000元，董智越应再赔偿原告17218.07元（21218.07元-4000元）。被告董智越驾驶×××号小型普通客车的车辆登记所有人为宏达利物流公司，该公司与董智越承担连带赔偿责任。   综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿原告胡和平、刘燕、刘海梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计110000元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司于本判决生效之日起十五日内在商业三者险限额内赔偿原告胡和平、刘燕、刘海梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计190962.67元；三、被告董智越于本判决生效之日起十五日内赔偿原告胡和平、刘燕、刘海梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计17218.07元。四、被告包头市宏达利物流有限公司对被告董智越上述赔偿责任承担连带给付责任；   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6255.23元（原告已预交），由原告胡和平、刘燕、刘海梅负担182.52元，由被告董智越、包头市宏达利物流有限公司连带负担6072.71元。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司主张不应该支付刘狗小误工费是否有相应的事实及法律依据。关于误工天数的认定，事故发生后，被上诉人刘狗小于2019年12月12日自行委托包头市公安交通司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定结论为十级伤残，上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司对该鉴定结论不予认可，于2020年5月14日再次提出针对刘狗小的伤情进行重新鉴定。在固阳县人民法院的委托下，内蒙古普德司法鉴定所于2020年7月27日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为刘狗小九级伤残。结合刘狗小实际伤情及事发时其年龄及身体状况，且在上诉人不认可第一次鉴定结论的前提下，一审法院将误工天数计算至重新鉴定定残前一天并无不当，故上诉人主张一审法院认定刘狗小误工天数计算错误的上诉理由不能成立。关于误工费标准，结合一审中刘狗小提交的农业户口证明及一、二审庭审自述，且上诉人也自认刘狗小农民身份，故一审法院误工费标准参照内蒙古自治区农、林、牧、渔业上一年度职工年平均工资认定并无不当。上诉人提出的刘狗小自身疾病较多且超过法定退休年龄，已不具备劳动能力，所以不应支持误工费的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2423.41元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨励昕   审判员 岳海岩   审判员 李雅滨     二〇二一年三月十一日   法官助理 韩梦婷   书记员 杜 威   附：本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。