陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事裁定书     （2021）陕01民终3488号   上诉人(原审原告)：郑小红，男，1966年10月15日出生，汉族，西安市鄠邑区村民，。   委托诉讼代理人：袁群虎，陕西检学法律事务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区甘亭街道孝义坊村村民委员会，住所地西安市鄠邑区。   法定代表人：刘胜良，该村委会主任。   委托诉讼代理人：苏国庆，陕西勇智律师事务所律师。   上诉人郑小红因与被上诉人西安市鄠邑区甘亭街道孝义坊村村民委员会（以下简称孝义坊村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初5598号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。   郑小红上诉请求：1、依法撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初5598号民事裁定；2、指令西安市鄠邑区人民法院继续审理。事实与理由：一审裁定认定事实错误，缺乏法律依据。一、该裁定仅以施工日志和新农村建设验收表中加盖有陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部印章就认定涉案工程施工方为陕西发展交通能源建设集团有限公司或华城项目部，而忽略了郑小红才是涉案工程实际施工人的这一客观事实。且陕西发展交通能源建设集团有限公司或华城项目部自工程建设之初及工程结束均未参与现场施工及安全管理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审裁定驳回郑小红之起诉属于认定事实错误，缺乏法律依据。二、郑小红的确是涉案工程的实际施工人，但并非涉案工程的发包人，该工程的发包人是孝义坊村委会。在2013年6月8日，陕西XX城XX村委会签订建设工程施工合同，同时华城项目部将该工程转包给郑小红实际施工，郑小红就成了涉案工程的实际施工人。一审庭审中，孝义坊村委会对郑小红系实际施工人无异议，之前就如何给付工程款也进行过协商，所以郑小红具有该起建设工程施工纠纷的适格诉讼主体资格。郑小红于2014年11月28日担任村报账员，其作为实际施工人承建的孝义坊村党员活动室所有工程早在2014年8月7日就已经全部验收合格并交付使用，其承建工程时还没有担任报账员，不存在一审裁定所称的发包方与承包方主体身份重合之情形，一审裁定驳回郑小红之起诉缺乏客观事实与法律依据。三、2013年11月24日郑小红承建的党员活动室一层主体工程及土方项目顺利竣工，该合同已实际履行完毕。在工程质量监督记录本上可以清楚地看到，郑小红施工的具体工程项目均符合质量及设计要求，总监督工程师齐某某在审核一栏签字确认。目前，由郑小红实际施工的孝义坊村党员活动室及相关配套工程已全部交付孝义坊村委会使用多年，但至今未向郑小红支付工程款，截止2020年12月底，孝义坊村委会欠付郑小红工程款 553497.50元。2014年8月7日，郑小红承建的所有工程经户县新农村建设项目村级验收结果为合格，并交付孝义坊村委会使用至今。   孝义坊村委会答辩称：一、一审认定事实清楚。1、郑小红在一审庭审的整个过程中并未提陕西发展交通能源建设集团有限公司将XX村XX室工程转包给郑小红这一事实。故双方属于借用资质承揽建设工程，并非工程转包法律关系。2、孝义坊村委会在一审向法庭提交XX村XX室工程款支付证据(付款凭证)时，因所有付款凭证及报销费用中都有郑小红亲笔签字，但郑小红却否认非《陕西省建设工程施工合同》所涉及的工程款，声称自己系孝中村村委会的报账员，所以才会在付款凭证中签字。在一审庭审笔录中均有记录。3、一审中，郑小红并未向法庭陈述其在2014年11月28日之前未曾担任过村报账员，此时间之后才担任村报账员。4、一审中郑小红原起诉的工程款数额为合同价 553497.5元，并陈述孝义坊村委会一直未付工程款。但在孝义坊村委会向法庭提交 2014 年1月21日支出建党员活动室劳务工资64090元后，郑小红当庭又变更了诉讼请求(从总请求中核减了64090元)，XX村委会XX室工程支付过多少工程款，其并非《陕西省建设工程施工合同》的相对方。5、郑小红称陕西发展交通能源建设集团有限公司或华城项目部自工程建设之初及工程结束均未参与现场施工及安全管理与客观实际不符。根据郑小红一审向法庭提交的施工日志显示，陕西发展交通能源建设集团有限公司在XX村XX室工程施工的整个过程中均应当参与过管理，因为施工日志均盖有陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部的印章，故陕西发展交通能源建设集团有限公司才属于适格的原告。二、一审裁定适用法律正确。假定郑小红为实际施工人，其借用资质签订施工合同。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。是否追加陕西发展交通能源建设集团有限公司作为案件当事人，则属于一审法院自由裁量权的范畴，不属于适用法律错误。郑小红在上诉状中援引的《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，该解释在2021年1月1日才开始实施。用当时尚未实施的司法解释推断一审裁定适用法律错误，明显缺乏合理性。综上，郑小红是否系实际施工人，只有陕西发展交通能源建设集团有限公司参与案件并作为案件的当事人才能最终查明。从郑小红提交一审的施工合同、施工日志，结合郑小红在一审当庭陈述，案件的适格原告只可能是陕西发展交通能源建设集团有限公司，且陕西发展交通能源建设集团有限公司要是作为案件的原告，丝毫不会损害到郑小红的合法权益，而郑小红执意认为自己属于适格的原告，不排除其上诉请求一旦被法院支持，将会实际损害到陕西发展交通能源建设集团有限公司作为建设工程承包人的合法权益。XX村委会XX村合并，XX村委XX室工程进行了肢解发包，原孝中村的财务凭证本身就不规范，当时的付款凭证记录也不严格，难以形成有效的证据链对支付工程款进行有效证明，郑小红起诉的施工合同，双方没有结算，显示不出具体的工程量和工程单价。郑小红仅凭合同价要求支付工程款，且对孝义坊村委会一审提交的付款凭证一概不认，仅凭合同价及现有的付款凭证认定，会侵害到村集体的合法权益。陕西发展交通能源建设集团有限公司作为一个有施工资质的承包单位，势必会根据实际施工内容、结合当时的市场单价，双方确定一个合理的工程价款，对已经支付的工程款本着诚实信用的原则予以确认，XX村XX室工程当时的施工实际情况，能兼顾和平衡各方的利益。请求驳回上诉，维持一审裁定。   郑小红向一审法院提出诉讼请求：1、孝义坊村委会向其支付工程款457357.50元并按年息6%支付自2014年8月7日至全部款项付清之日止资金占用利息共计208853.06元（暂计算至2020年10月18日）；2、本案诉讼费由孝义坊村委会承担。   一审法院经审查认为：本案郑小红、孝义坊村委会双方争议的《陕西省建设工程施工合同》中载明，案外人陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部系涉案工程的承包方，户县甘亭镇孝中村村民委员会（合并后更名为西安市鄠邑区甘亭街道孝义坊村村民委员会）为承包方，该合同中郑小红仅作为承包方陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部的委托代理人身份签字，该合同虽未加盖该公司印章，但郑小红提交的户县新农村建设项目验收表中，施工单位明确载明为案外人陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部，该公司项目部同时又在施工单位（盖章）一栏加盖印章，另外郑小红提交的施工日志亦加盖陕西省发展能源建设集团公司华城项目部印章，施工日志内载明的施工单位均为陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部，项目负责人载明为郑小红，故案外人陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部或陕西发展交通能源建设集团有限公司应是该起建设工程施工纠纷的适格诉讼主体；另外在履行涉案工程过程中，郑小红自认系发包人即孝义坊村委会履行合同中领取发放工程款之报账员，系合同的实际实施人，又自认系涉案工程的实际施工人，导致发包方与承包方主体身份重合，XX村委会XX道其为实际施工人为由主张以郑小红之身份起诉，应予驳回。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定,裁定如下:驳回郑小红之起诉。本案案件受理费11420元,全部予以退还。   本案二审期间，郑小红向本院提交三组证据，一、证明一份，证明涉案工程是由陕西发展交通能源建设集团有限公司转包给郑小红，实际施工人为郑小红，且该项目已经验收合格，孝义坊村委会从未向华城项目部支付工程款；二、《调查笔录》一份，证明郑小红是涉案工程实际施工人，孝义坊村委会现主任刘某某对此认可，且刘某某在一审开庭前与郑小红协商过工程款，也去帮郑小红催要过工程款；三、照片（记录党员活动室的现状）一张，证明涉案工程是由郑小红实际施工。同时，郑小红向本院申请由证人齐某某出庭作证，证明涉案工程是郑小红干的。孝义坊村委会质证称，郑小红提交的证据不属于新证据，陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部印章在证人手中持有，该证明不属于公司出具，对其真实性不认可；对调查笔录不予认可；对现状照片真实性认可。郑小红和孝义坊村委会对证人证言均表示认可。   二审审理中，郑小红表示申请追加陕西发展交通能源建设集团有限公司为本案被告。   本院认为，虽然涉案建设工程施工合同是户县甘亭镇孝中村村民委员会（合并后更名为西安市鄠邑区甘亭街道孝义坊村村民委员会）（发包人）与陕西发展交通能源建设集团有限公司华城项目部（承包人）签订，但郑小红主张陕西发展交通能源建设集团有限公司将涉案工程转包给其进行实际施工，孝义坊村委会并未否定郑小红为涉案工程的实际施工人，郑小红以实际施工人的身份有权提起本案诉讼。且涉案施工合同系2013年6月签订并施工，涉案工程中郑小红并未担任孝义坊村委会的报账员，不存在身份重合。一审法院裁定驳回郑小红的起诉不妥。现郑小红明确表示申请追加陕西发展交通能源建设集团有限公司为本案当事人，故一审法院应当依法追加陕西发展交通能源建设集团有限公司为本案当事人，对本案进行实体审理，以查明涉案工程承包、转包或借用资质的事实，并对实际工程量及价款、已付款项作出认定。依照《中华人民共适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：   一、撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初5598号民事裁定;   二、本案指令西安市鄠邑区人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审判长 张熠                         审判员臧振华   审判员 侯林泉   二〇二一年三月五日   法官助理  郑蓉   书记员 范玮                      1