山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁11民终253号 上诉人（原审被告）：战玉波，男，1965年9月17日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东莒县农村商业银行股份有限公司，住所地莒县振兴东路**，统一社会信用代码91371100669322298H。 法定代表人：陈修善，行长。 委托诉讼代理人：张子晖，女，该行资产部负责人。 委托诉讼代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。 上诉人战玉波因与被上诉人山东莒县农村商业银行股份有限公司（以下简称莒县农商行）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 战玉波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致结果错误。一、一审认定上诉人的身份属于代办员是错误的。上诉人提供的被上诉人改制前莒县农村信用社联合社于1997年下发的文件(莒农信联发【1997】8号)中明确写明上诉人的身份及职务属于会计、出纳辅导员，上诉人当时是管理代办员的，不是代办员；同时该文件中对于上诉人每天的上下班时间、每月出勤天数、上班内容及地点、考核等均作出了详细规定，说明上诉人作为被上诉人的职工受被上诉人管理，双方之间从身份和经济上均存在管理与被管理的关系，存在隶属关系和身份依附关系，符合劳动关系的特征，应确认双方之间存在隶属关系。上诉人提供的2000年5月5日的入党申请书中也明确载明了上诉人的身份是招贤农村信用社会计辅导员。一审认定上诉人属于代办员的主要依据是2009年上诉人与被上诉人签订的《农村信用社与中介协理员及保证人约定》，该协议签订的背景是《中华人民共和国合同法》刚开始实施，是被上诉人为了规避法律规定与上诉人签订的，上述协议只有被上诉人处存档一份。上诉人作为单位职工只能服从单位安排，签订协议后工作岗位、内容及待遇均未发生变化，上诉人还和以前一样在被上诉人处工作，因此该协议不能作为定案依据。二、一审认定上诉人主要在家中从事代办业务，工作内容、时间均由自己支配，与事实不符。上诉人自1986年开始在被上诉人处工作，当时被上诉人处招贤信用社还没成立，上诉人作为被上诉人的职工见证并参与了招贤信用社成立的全部过程。上诉人一直在被上诉人场所内上班(莒县信用联合社文件当中有明确体现)，只是近几年由于年龄已高，被上诉人又要求专科学历，上诉人才能自由安排时间，但每周还要固定的到被上诉人处开会、进行账目交接，并非一审认定的双方形成委托与被委托的关系。三、一审认定被上诉人并不支付固定工资是不准确的。上诉人的劳动报酬计算方式调整过多次。上诉人一开始有固定工资，刚开始工作时被上诉人发放基本工资，然后根据业务多少发放提成；在担任辅导员期间每月按时发放工资，没有业务提成；在担任业务员期间只有业务提成，劳动报酬的发放形式与担任的工作职务密切相关。上诉人在被上诉人处工作期间，工作岗位从业务员、辅导员、业务员、客户经理等多次发生变动，但上诉人一直服从单位安排，且被上诉人发放的劳动报酬中也明确记载为工资，每月数额基本相同，发放时间基本固定，符合劳动关系的特征，一审认定工资为代理服务费，无法律依据，因为在发放时完全可以备注，也可以选择其他选项。四、一审判决适用法律错误。一审适用的《中国人民银行关于印发的通知》(银发【1999】335号)从效力上分析属于部门规章，其效力明显低于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等基本法，劳动关系的确认应以上述法律规定为准。银发【1999】335号通知在《中华人民共和国劳动合同法》实施前2007年7月3日已经被废止，说明其内容与劳动合同法的精神是相违背的，一审适用该通知显然错误。在银发【1999】335号通知有效期间，上诉人的身份是会计辅导员，每天按时上下班、固定考勤、按时发放固定工资，上述文件也并不适用，一审适用该通知错误。综上，上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系的特征，请求二审法院查明事实，予以改判。 莒县农商行辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果符合事实与法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 战玉波向一审法院起诉请求：1.依法确认双方之间自1986年8月15日至2019年12月存在劳动关系；2.诉讼费由莒县农商行承担。 一审法院认定事实：莒县农商行系由莒县农村信用合作联社、莒县农村信用社联合社改制而来。战玉波自1986年8月开始为莒县农商行提供金融代理服务，主要在所在片区从事介绍储蓄存款、催收贷款及利息等业务。莒县农商行根据战玉波介绍或办理存储业务量的多少按照一定比例为其发放代理服务费。 2009年1月1日和2012年1月1日，招贤信用社（甲方）与战玉波（乙方）曾签订《农村信用社与中介协理员及保证人约定协议》两份，约定乙方系甲方的中介协理员，乙方在担任中介协理员期间，向甲方提供相关业务信息，向甲方介绍储蓄存款、催收贷款及利息等，便于甲方开展吸收储蓄存款和催收贷款及利息等业务，乙方有权取得按规定标准计付的中介协理手续费，有权向甲方介绍、推荐本辖区符合条件的农户贷款，服从甲方的检查、监督，协助甲方开展存款、宣传以及农户信用等级评定、贷款授信等工作，若乙方在规定期限内中介协理存款余额达不到双方约定或者不能按期完成甲方安排的中介协理工作任务等情况，甲方有权终止乙方的中介协理义务。 2012年11月1日、2015年11月1日、2018年11月30日，战玉波与西双庙村委签订《助农服务点电子机具管理员劳务协议》、《农金员劳务协议》、《农金员服务协议》，大体内容为战玉波依托信用社布设的金融电子机具，向当地农村居民提供相应的金融服务，如办理小额现金存取款、转账汇款、宣传推广银行卡、存折及电子银行业务、向莒县农商行提供附近居民存贷款需求、宣传金融知识，报酬或代理服务费按照西双庙村与莒县农商行根据战玉波的业务量及服务质量确定。 2007年以前莒县农商行以现金形式向战玉波发放代办手续费，2007年以后莒县农商行通过电子计算机系统为战玉波开立了存折账户，以“工资”名义发放代理服务费。 2020年3月17日，战玉波向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认其与莒县农商行从1986年8月15日至2020年1月期间存在劳动关系。该委员会于2020年4月15日作出莒劳人仲案字[2020]第66号仲裁裁决书，裁决莒县农商行与战玉波自2007年10月至2019年12月期间存在劳动关系，驳回战玉波的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系和身份依附关系,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,遵守用人单位的规章制度,成为用人单位相对固定的成员。 本案中，首先，战玉波作为代办员主要在家中从事代办业务，其工作内容、时间安排均由自己支配。由于金融业务的特殊性，莒县农商行在委托战玉波办理业务过程中，对其在业务上进行指导、管理，提出相对严格的要求，管理时规定了严格的纪律，但该工作是双方之间委托与被委托关系的业务指导和规范要求，而不是进行与身份有关的人事管理，故不能认定战玉波在人身上从属于莒县农商行。其次，莒县农商行与战玉波之间不存在工资发放制度的约定，战玉波是按照介绍办理的存贷款等的业务量多少按一定的比例获得提成，莒县农商行并不支付固定的工资，也没有最低工资的约定，其获得提成的数额完全取决于其介绍办理的业务量多少，故在经济上不具有从属性。再次，根据《中国人民银行关于印发的通知》（银发[1999]335号），明确界定了信用社与代办员之间是委托与被委托代办有关业务的关系，代办员不是农村信用社的职工，其办理业务的场所不是农村信用社的营业机构。故，战玉波与莒县农商行之间构不成劳动关系。 综上所述，莒县农商行的诉讼请求成立，予以支持；战玉波的诉讼请求不成立，不予支持。案经审委会研究，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，参照原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：确认莒县农商行与战玉波之间自1986年8月至2020年1月期间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由战玉波负担。（2020）鲁1122民初3000号案件受理费5元，由战玉波负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，且上诉人从事的介绍储蓄存款、催收贷款及利息等业务系被上诉人业务的组成部分。但对于被上诉人制定的各项劳动规章制度是否适用于上诉人、上诉人是否受被上诉人的劳动管理等，存在争议。上诉人主张，自1986年开始为被上诉人工作，先后担任业务员、会计检查辅导员、客户经理、外勤人员等，并提交了莒县农村信用社联合社文件《关于公布会计出纳检查辅导员的通知》（莒农信联发【1997】8号）、业务交接说明书以及入党申请书。但是，莒农信联发【1997】8号文件所附会计、出纳检查辅导员名单中列有上诉人的名字，且上诉人在入党申请书中填写的现任职务为招贤农村信用社会计辅导员，不足以证实上诉人接受被上诉人的劳动管理以及被上诉人制定的各项劳动规章制度适用于上诉人。上诉人陈述其在被上诉人场所内上班，无证据证实。同时，上诉人与被上诉人曾签订《农村信用社与中介协理员及保证人约定协议》，以及与双庙村村委签订《农金员劳务协议》等，均证实上诉人为代办员身份。另外，上诉人的报酬主要按照业务量进行提成。综合以上考虑，一审认定上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系并无不当。 关于《中国人民银行关于印发的通知》（银发[1999]335号），虽现已失效，但上诉人请求确认其与被上诉人自1986年8月15日至2019年12月之间存在劳动关系，上述通知在该时间段内实施，一审参照该通知确认相关事实并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人战玉波负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  张卫华 审判员  王春燕 二〇二一年三月十五日 法官助理张锦秀 书记员陈飞羽