浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终108号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴淑平，男，1990年4月2日出生，汉族，浙江省兰溪市人，初中文化程度，个体经营，户籍所在地兰溪市。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年10月5日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人兼委托代理人汤国柱、叶丽娜，浙江诺力亚律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人周某，男，1984年10月25日出生，汉族，户籍所在地河南省商城县，系本案被害人。 原审附带民事诉讼被告人吴淑春，男，1987年3月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省兰溪市。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人吴淑平犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人周某提起附带民事诉讼并诉原审附带民事诉讼被告人吴淑春一案，于2021年1月4日作出（2020）浙0110刑初161号刑事附带民事判决。原审被告人吴淑平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取了上诉人及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2019年10月4日晚，被告人吴淑平在杭州市余杭区××街道××市场南门因琐事与被害人周某发生争执。当晚8时23分许，被告人吴淑平驾驶电动三轮车带着吴淑春途经××街道××路××市场××大门南侧路段时，与骑行电动自行车的被害人周某相遇，被告人吴淑平拦停被害人周某，并持带钩子的铁棍击打被害人周某头部，致被害人周某头部受伤。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人周某外伤致11、21、22三度松动，无法保留脱落；外伤致开放性颅内损伤，左侧颞顶叶脑挫伤，硬脑膜破裂，左侧额颞顶部硬膜下出血，左侧顶骨粉碎性骨折，头皮裂伤，行颅内血肿清除术、颅骨骨折减压术等；其损伤程度综合评定为重伤二级。 案发后，被告人吴淑平明知他人报警而在现场等待，归案后如实供述了上述主要事实。 原判还认定，2019年10月4日至2020年3月12日期间，被害人周某因本案受伤多次到杭州师范大学附属医院住院治疗（共住院101天），其间，共支出医疗费人民币290258.43元。 在该院审理期间，经被害人周某申请，该院依法委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所对被害人周某的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年7月22日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所出具鉴定意见书，被害人周某因外力作用致开放性颅内损伤、左侧颞顶叶挫伤、左侧额颞顶部创伤性硬膜下出血等，其目前遗留右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力Ⅳ级的伤残等级综合评定为五级伤残；其外伤后行开颅血肿、脑挫裂伤破碎脑组织清除术的伤残等级评定为九级伤残；被害人周某因脑外伤致精神障碍，评定为人体损伤三级伤残；被害人周某损伤后的误工期限为210日，护理期限为105日，营养期限为105日。 被害人周某自2016年12月14日起登记居住在杭州市余杭区××街××村××组吴家门×号，在事发市场从事蔬菜交易。被害人周某与妻子张静育有一子一女（出生日期分别为2010年4月和2012年6月）。 案发后，被告人吴淑平由亲属先行赔偿被害人周某人民币25000元。 原审以故意伤害罪，判处被告人吴淑平有期徒刑四年。并判令被告人吴淑平赔偿附带民事诉讼原告人周某经济损失人民币150万元（已扣除被告人吴淑平赔付的人民币2.5万元）；驳回附带民事诉讼原告人周某的其他诉讼请求。 上诉人吴淑平上诉称：一、原判量刑过重。根据量刑规范化的要求，故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，本案不存在增加刑罚量的情况，在其有自首情节及赔偿部分损失的情况下，应从轻处罚，原判按上限幅度判决未考虑从轻因素，明显过重；本案起因是事前其与周某在市场拿货发生争吵，周某殴打了其，其是因害怕和不服气才导致本案发生，周某对案发存在一定过错；其在侦查、审查起诉、审判阶段均认罪认罚，公诉机关建议是判处有期徒刑二年四个月，但一审庭审中公诉机关以被害人伤残鉴定等级过高为由，撤回认罪认罚量刑建议，于法无据，违背法治精神和契约原则。二、原审程序不当，严重影响本案刑事及附民部分的公正判决。其及辩护人对浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所作的司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但原审未予准许，程序不当。三、浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所作的司法鉴定意见书不应被采信，应重新鉴定。周某第一次陈述离案发有五个月时间，他描述的非常清楚、逻辑清晰，而鉴定结论对他智力状况的记载与笔录反映的智力状况严重悖离，显然应重新鉴定。故原判量刑畸重，判赔经济损失的数额过高，请求依法公正改判。 辩护人辩称：一、原判对吴淑平的量刑过重，未体现对吴淑平认罪认罚从宽处罚，量刑不当。1.本案中被害人也存在一定过错，本案起因是由被害人引发的可能性极高，公安机关收集证据不全面，对案件起因予以忽视，吴淑平作为一名精神正常的成年男性，不可能无缘无故去故意伤害被害人。根据存疑有利于被告人的原则，吴淑平关于案件起因系被害人先前殴打其而引发的供述是成立的。2.案发后经鉴定被害人的伤势构成重伤二级，吴淑平认罪认罚，公诉机关建议的刑期已充分考虑了被害人重伤且被害人未获赔偿等情节，在原审庭审中公诉机关在没有新增犯罪事实、证据及相关事实没有发生变化的情况下，以被害人伤残鉴定等级过高为由，撤回认罪认罚量刑建议，严重影响公诉机关的公信力，3.认罪认罚应依法从宽，根据量刑规范化，本案可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，且不存在在量刑起点基础上需增加刑罚量的其他影响犯罪构成事实，结合吴淑平的自首情节、赔偿被害人部分经济损失及自侦查阶段起自愿认罪的情节，原判以基准刑上限判处刑罚，明显过重。二、原判判赔的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）不应在附带民事诉讼的判赔范围，原判判赔152.5万元没有法律依据。1.浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所作的司法鉴定意见书对周某的精神伤残程度的鉴定意见，不仅误导原审法院对附带民事部分的判赔，也影响了刑事部分对吴淑平的量刑，不应采信该鉴定，应重新启动鉴定程序，因为被害人在案发五个月后公安机关对其做笔录时，对事发经过等等描述得非常清楚、逻辑清晰，而鉴定意见对被害人智力状况的认定内容与该笔录反映的情况严重悖离。2.根据2012年刑事诉讼法解释及今年3月1日起实施的新的刑事诉讼法解释，除交通肇事外的附带民事赔偿的范围不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金，因此，原判将残疾赔偿金（含被扶养人生活费）纳入判赔范围适用法律明显错误。故请求改判，对吴淑平减轻处罚，宣告较轻的刑期，附民部分改判赔偿被害人物质损失350245.48元。 经审理查明，原判认定上诉人吴淑平故意伤害及给原审附带民事诉讼原告人周某造成直接经济损失的事实，有被害人周某的陈述，证人吴淑春的证言及辨认材料，证人余某、邵某、黄某的证言，体表原始伤情记录表、伤势照片、人身检查、提取笔录及照片，现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片，现场勘查笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书，证据制作说明、监控视频、执法记录仪视频、照片，司法鉴定意见书，病历资料，费用汇总清单、票据、发票、收款收据、账单，证明、户口簿复印件、结婚证复印件、告知单、微信交易明细，转账凭证，警情详情、通话记录截图，公安机关出具的抓获、破案经过等情况说明，户籍证明等证言予以证实。上诉人吴淑平有供述及辨认材料在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于吴淑平及其辩护人提出司法鉴定意见书对被害人智力状况的认定内容与公安机关对被害人所作的笔录所反映的情况严重悖离，不应采信，原审未同意重新鉴定属程序不当的诉辩意见。经查，原审法院依法委托鉴定机构鉴定，鉴定机构鉴定时依据科学方法，鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，重新鉴定的请求依据不足，原审未准许重新鉴定并无不当。故对上述诉辩意见，本院不予采纳。对再次提出重新鉴定的请求，本院不予支持。 本院认为，上诉人吴淑平为琐事故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人吴淑平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人吴淑平因犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的直接经济损失应予赔偿，并视情况酌情判赔。关于吴淑平及其辩护人对法律适用所提出的上诉理由、辩护意见。经审理认为，（1）吴淑平虽在审查起诉阶段认罪认罚，同意检察机关提出的量刑建议并签署了具结书，但原审中对周某的伤残等级做了鉴定，检察机关认为依据鉴定结论量刑建议不再适当，因此，不再请求法院依量刑建议判决并不违法。量刑规范化要求在量刑起点的基础上，可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，原判据此并根据吴淑平有自首及略有赔偿等情节作出的量刑适当。（2）案发前，吴淑平与被害人为在物流中心蔬菜批发市场进货的事发生纠纷并冲突，吴淑平是事后蓄意报复实施本案行为，因此，案发前的双方纠纷仅是本案起因，不能认定被害人有过错。（3）根据《刑诉法》解释及审判实践，本案应判赔残疾赔偿金及被扶养人生活费，原判确定的赔偿范围并无不当。故相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳，对所提从轻改判及减少判赔金额的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，确定的民事赔偿数额合理。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）吴淑平之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  蒋璐如 二〇二一年三月二十三日 书记员  徐伟曦