河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民再164号再审申请人(一审原告、二审上诉人):贾长剑,男,1990年3月14日出生,汉族,住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人:王令飞,上海市建纬(郑州)律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人):深圳瑞和建筑装饰股份有限公司,住所地:深圳市罗湖区深南东路3027号瑞和大厦。法定代表人:胡正富,该公司总经理。委托诉讼代理人：李志刚、骆绍棋，广东华商律师事务所律师。再审申请人贾长剑因与被申请人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司(以下简称瑞和公司)建设工程合同纠纷一案,不服本院(2020)豫01民终357号民事判决,向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年2月24日作出（2020）豫民申6677号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贾长剑申请再审称,一、原审认定涉案工程的工程量及价款时,忽略案件客观事实,导致作出错误判决。1.案涉《工程承包合同》为双方真实履行的合同,《开办费》、《分布分项工程量清单与计价表》是合同附件,均加盖有瑞和公司的骑缝章,是贾长剑与瑞和公司就案涉工程达成的合意。且《工程承包合同》第5.1.1款约定的暂定总价为2725437.55元,该数额是基于《分布分项工程量清单与计价表》上载明的总价款2477670.5元及《开办费》上载明的价款247767.05元之和产生的,足以证明《开办费》、《分布分项工程量清单与计价表》是合同附件。之所以名称与《工程承包合同》第十五条约定的附件一、附件二名称不一致,原因在于《工程承包合同》是瑞和公司提供的合同格式文本,《分布分项工程量清单与计价表》是瑞和公司依据其与业主方(新郑市人民医院)约定的计价方式调整后作出的其与贾长剑签订合同的计据。2.瑞和公司不认可《分布分项工程量清单与计价表》中的计价,但未提供任何证明贾长剑与瑞和公司存在其他计价依据。在双方没有约定计价方式的情况下,贾长剑不可能进场施工,瑞和公司也不可能支付工程款。3.原审法院依据瑞和公司的申请作出的鉴定意见作为定案依据无事实及法律依据。贾长剑与瑞和公司就涉案工程的价款不仅仅在《分布分项工程量清单与计价表》与《开办费》中明确体现,更是在《工程承包合同》中清楚约定。瑞和公司申请按照定额鉴定脱离了合同双方的真实意思表示,无任何事实法律依据,按照定额形成的鉴定报告与案涉合同约定的计价差距较大,严重损害了贾长剑的合法权利。二、原审判决以“瑞和公司与新郑市人民医院之间的工程量作为计取工程价款的依据”无事实依据,且前后矛盾.1.案涉《工程量计算表》核算的工程量是工程实际的工程量,是贾长剑与瑞和公司工作人员陈菲菲所确认，陈菲菲是案涉工程项目的预决算员,且陈菲菲在案涉《工程承包合同》上甲方代表处也签字,足以证明陈菲菲有权代表瑞和公司进行工程量核算工作,其签字的行为是职务行为。2．《工程承包合同》约定的“最终工程量以业主方认可量为准,不可大于业主确认量”为无效条款。首先,原审判决一方面认定《工程承包合同》为无效合同，一方面又以该条款约定作为定案依据,明显自相矛盾;其次,《工程承包合同》是瑞和公司的格式文本,合同约定的该条款违背了公平原则和诚实信用原则,大大加重的贾长剑的义务,依据法律规定应为无效;另外,贾长剑与瑞和公司核对工程量的行为即代表双方并未实际履行该条款,若直接以瑞和公司与新郑市人民医院的结算作为工程款依据,就不需要进行工程量确认.3.瑞和公司与新郑人民医院的结算是其单方提交,不应作为定案依据,且该工程量是否真实，贾长剑无法确认。二审法院以其单方提交的材料作为鉴定及定案依据无任何事实及法律依据。三、原审判决仅以陈思汗的陈述作为定案依据,系适用法律错误。陈思汗是瑞和公司苏州分公司的负责人。在贾长剑与瑞和公司产生纠纷时,其立场自然是在瑞和公司。贾长剑的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形,请求依法再审。瑞和公司答辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回贾长剑再审申请。本院再审认为，新郑市人民医院与瑞和公司签订《新郑市人民医院新址门诊楼装饰装修及配套安装工程施工合同》和《新郑市人民医院新址病房楼装饰装修及配套安装工程施工合同》,约定新郑市人民医院将新郑市人民医院新址门诊楼和病房楼的装饰装修及配套安装工程发包给瑞和公司进行施工,后瑞和公司苏州分公司与贾长剑签订《工程承包合同》,瑞和公司将新郑市人民医院病房楼部分装饰工程分包给贾长剑,贾长剑对案涉工程进行实际施工,因工程款支付产生纠纷。虽然由于贾长剑不具有施工资质,贾长剑与瑞和公司签订的《工程承包合同》无效,但该合同是双方实际履行的合同,因此,该《工程承包合同》应当作为双方结算工程价款的依据。一、关于案涉工程的实际施工工程量问题。瑞和公司苏州分公司与贾长剑签订《工程承包合同》第五条约定“工程量按时结算(最终工程量以业主方认可量为准,不可大于业主确认量)”。虽然案涉《工程承包合同》无效,但是该合同关于工程量的确认与工程价款的结算直接关联,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,即使该《工程承包合同》无效,但仍应当按照双方约定内容进行工程款结算。且贾长剑主张按照《工程承包合同》进行工程款结算,却认为该合同中关于工程量的约定内容不适用,其主张相互矛盾。故《工程承包合同》关于工程量的约定对贾长剑有约束力,既使瑞和公司苏州分公司的职员陈菲菲在《工程量计算表》签字确认,但在与业主方确认的工程量不符的情形下,仍应当按照业主方确认内容对贾长剑已完工程量进行确认,故原审按照以业主方确认内容认定贾长剑工程量并无不当。二、关于工程价款的认定问题。1.《工程承包合同》第五条5.1载明“工程固定单价合同",第5.1.1载明“在《工程量清单》和《人工单价评审表》范围内暂定总价,固定单价,工程量按时结算(最终工程量以业主方认可量为准,不可大于业主确认量),本合同暂定总价为272.543755万元。”根据上述内容,双方在签订合同时对该合同为固定单价,以及因工程量的不确定按照固定单价计算得出暂定总价272.543755万元,已形成合意,在此情形下,双方关于固定单价的具体数额应当已确定。2.在原审诉讼中,关于《分部分项工程量清单与计价表》与《开办费》附于《工程承包合同》后的事实,双方均无异议。瑞和公司主张《分部分项工程量清单与计价表》不能作为认定价格依据的理由,一是《分部分项工程量清单与计价表》与合同约定的《人工单价评审表》名称不一致;二是《分部分项工程量清单与计价表》系贾长剑报价,该价格未经瑞和公司审核;三是《分部分项工程量清单与计价表》中的价格约定高于瑞和公司与业主约定的价格,明显不合理。(1)关于《分部分项工程量清单与计价表》载明的价格是否仍需瑞和公司核准的问题。《分部分项工程量清单与计价表》附于《工程承包合同》后,根据《工程承包合同》的内容以及双方在实际履行中,从未有该价格仅系贾长剑单方报价、瑞和公司对于《分部分项工程量清单与计价表》载明的价格另需核准的意思表示。(2)关于名称不一致的问题。虽然贾长剑提交的《分部分项工程量清单与计价表》与《工程承包合同》载明的附件《人工单价评审表》、《工程量清单》名称不一致,但是该《分部分项工程量清单与计价表》系双方之间关于价格的唯一约定,瑞和公司不能证明名称为《人工单价评审表》、《工程量清单》的其他价格约定客观存在。(3)关于价格。通过核对,《分部分项工程量清单与计价表》中的价格,部分高于或低于瑞和公司与业主约定的价格,不存在明显不合理的情形。此外,瑞和公司苏州分公司负责人陈思汗陈述《分部分项工程量清单与计价表》报价高于其和业主约定价格的原因,系想向瑞和公司多要钱,该陈述与瑞和公司举证的该项目独立核算、自负盈亏的证明相矛盾。综上,在双方明确约定合同暂定总价款,且《分部分项工程量清单与计价表》作为唯一的价格约定附于《工程承包合同》被双方持有,对此,瑞和公司不能作出合理解释。故,原审关于《分部分项工程量清单与计价表》是否是合同附件以及能否作为结算依据的认定不当，依法应予纠正。综上，贾长剑的再审主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫01民终357号民事判决及河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初10284号民事判决；二、本案发回河南省新郑市人民法院重审。审判长 李 伟审判员 刘向科审判员 季士方二〇二一年三月二十四日书记员 马玉恒