江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终977号上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，统一社会信用代码912301107444395341，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：陆要武，董事长。委托诉讼代理人：卢长生（系该公司江苏分公司负责人），男，1962年1月5日出生，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡方林，男，1968年8月17日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：王军，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑建公司）因与被上诉人胡方林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初8294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：1.一审判决认定胡方林在施工过程中自己购买867006.6元商品房混凝土，认定事实错误。胡方林在施工过程中所使用的商品房混凝土全部为黑建公司购买，而并非由胡方林购买部分混凝土。胡方林提供了由宿迁泰山管桩有限公司出具的证明以及收条、收据、送货单等证据，但胡方林并没有提供其付款的相关证据加以佐证。同时其所提供的送货单系财务联，这与送货人应持有客户联的常理不符。且胡方林提供的送货单与黑建公司持有的部分送货单相重复，这恰恰也证明了胡方林所使用的混凝土全部是由黑建公司购买的事实。同一个小区其他楼栋的分包人管志能、赵某、周某、陶某、徐某，生效民事判决均认定是由黑建公司提供的混凝土。2.一审判决认定非胡方林自购的钢材款为4946497.68元，认定事实错误。实际我们被胡方林领走的钢材是1152.8吨，按鉴定机构确定的价格每吨4780元，总计5510384元，这中间差额是563886.32元。3.一审判决认定外墙乳胶漆、外墙保温工程、面砖、措施项目费的分部分项工程量分别为500170.65元、1423609.64元、25132.13元、94685.13元，合计2052597.55元应当从工程款中扣除，计算方法错误。一审判决只计算了这几项的“分部分项工程费”，而未计算综合费用。含综合费用则应当扣除的款项为2201477.4元。因此，一审判决少扣除了148879.85元。另外，措施项目费应当单独列项计算。4.一审判决认定非胡方林供应的钢材款、商品混凝土款、面砖款等，不在下浮范围内，认定事实错误。根据双方之间签订的合同第四条约定：“项目承包结算方式为：1.乙方（胡方林）按工程总造价的12%下浮让利承包结算。”双方应按照该约定计算工程款即按照工程款总价下浮12%进行结算。5.一审判决认定的规费、措施费、税金，计算标准错误。上述费用应以工程总造价作为基数进行计算。税金的计算标准应当以实际费率6.37%计算，而不是3.14%。另外，双方合同中约定的应当扣除的“劳动统筹费”，一审判决也未扣除。6.一审判决认定黑建公司支付胡方林补偿款80000元，认定事实错误。根据复工协议第二条约定，如经过审计，黑建公司在2011年10月31日前按约支付进度款，则黑建公司不予补偿。因此，一审判决认定黑建公司支付胡方林补偿款80000元，认定事实错误。胡方林辩称：1.一审法院认定胡方林购买的商品混凝土867006.6元属实，胡方林提供相应的合同、证明、收条、送货单及陈述了完整的购买过程，足以证明胡方林购买了商品混凝土867006.6元。其他分包人有无购买混凝土的事实，与本案不能类推认定。2.建筑安装工程费按构成要素分为人、材、机、企业管理费、利润、规费和税金组成，按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成，并不存在上诉人所述的综合费用，且计算措施费按分部分项工程费乘以相应的费率是正确的算法。3.工程价款中扣除上诉人购买的钢材、商品混凝土和面砖价款，不参与12%下浮让利是正确的。首先，三方协议明确约定甲供材不参与下浮让利；其次，不是胡方林供应的钢材、商混和面砖，在计算工程价款时也不需要支付给胡方林，非胡方林供应的材料作为总价款的一部分，如下浮让利部分还包含非胡方林供应的材料价款，则意味着无端多扣除了胡方林的工程款，显然是不合理的，因此一审法院认定不参与下浮是正确的。4.本案中计算措施项目费、规费和税金的取费基数应是胡方林应得的工程款数额，费率根据鉴定意见中载明的工程款税金的费率3.41%，一审法院计算措施费、规费和税金有事实和法律依据。5.黑建公司应支付胡方林补偿费80000元。该补偿款系因工程设计变更而产生的补偿款，而复工协议中约定的补偿原因系逾期支付进度款，二者约定的补偿原因及补偿款性质是不相同的，因此一审法院的认定是正确的。胡方林向一审法院起诉请求：1.判决被告黑建公司给付原告胡方林工程款3815539.14元及逾期付款违约金381553.91元；2.判决被告黑建公司退还原告工程保证金140万元及利息（按银行同期贷款利率，从2013年12月9日起计算至付清款之日止）。在诉讼过程中，原告胡方林变更诉讼请求为：1.判决被告黑建公司给付原告胡方林工程款3035840.90元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2013年9月28日起计算至付清款之日止）；2.判决被告黑建公司赔偿原告胡方林停工损失2697383.02元；3.判决被告黑建公司退还原告胡方林工程保证金140万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2013年9月28日起计算至付清款之日止）。一审法院认定事实：2010年3月15日，金某公司将其开发的沭阳县江南枫景小区相关工程发包给被告黑建公司承建。2010年4月23日，黑建公司的江苏分公司作为甲方，将上述工程中的8号楼土建部分转包给原告胡方林（乙方）施工，双方签订了《建筑工程施工承包合同》。合同第一项约定的工程概况为：……4、工程造价暂定价2300万元（以工程竣工结算为准）。5、承包内容为图纸设计范围的土建工程部分（不含业主分包部分）。合同第二项约定的甲方主要权利和义务为：1、按照协议履行相应的监督管理责任。2、第一次付款，一层楼面完成支付工程量60%，以后按照主体每三层一次支付上报完成工程量的70%工程款，主体完成以后按每月完成工程量的70%支付工程款，工程竣工验收合格后支付完成工程总价款的85%，审计完成后支付工程总价款的95%，余款5%按保修合同规定执行。各项税费、规费、下浮让利费及其他应扣款按比例同步扣除……合同第三项约定的乙方主要权利和义务为：……3、承担工程施工所需的全部材料费、人工费、机械费及相关的维修费用，按比例承担本工程所产生的办公、生活大临设施费、现场标化措施费、办公费等费用……合同第四项约定的项目承包结算方式为：1、乙方按工程总造价的12%下浮让利承包结算，上缴国家、地方政府及职能部门的税费、规费、安检费、劳保统筹费、意外伤害保险费等其他相关费用按现行政策规定标准由被告代扣代缴，其他费用按实际发生额代扣。其余工程款在扣除上述相关费用后由乙方包干使用。2、乙方按照甲方财务管理部门要求做好项目成本核算工作，及时上报各类材料、工资、机械支付的原始资料。合同第五项其他违约责任第4条约定：本合同签订时，乙方向甲方提交质量、安全、信誉履约保证金140万元人民币，工程主体完成验收退50%，工程竣工验收交付后无息退清。合同签订后，胡方林向黑建江苏分公司缴纳了工程保证金140万元，并按照合同约定进行施工（桩基工程非原告施工）。在工程施工过程中，为解决工程施工现场出现的问题，胡方林与金某公司及黑建江苏分公司于2011年5月签订三方协议，协议第一条约定发包方（金某公司）供应的材料及发包方指定品牌核定价格后的材料，在工程结算时发包方与总包方（黑建公司）及总包方与施工方（原告）之间均不下浮让利。发包方核价部分的材料价格，总包方、施工方如在15天内没达成一致，按发包方指定品牌核定的价格由发包方供应。因金某公司没有及时给付工程款，工程一度停工。2012年5月13日，胡方林（乙方）与黑建江苏分公司（甲方）签订复工协议书。内容为：“一、复工前及复工后初期工作：1、在本协议签订后三日内，双方完成对现场已完成工程量的核算工作，并送开发商委托审计。该部分工程量的审计结果将作为最终的工程结算。2、双方对已完成的工程量核对完成后三日内，完成财务支付款对账。3、乙方复工后五日内完成对施工现场用电线路、配电箱、机械、脚手架防护、临边防护等进行整修及安全检查，自检合格后方可使用，发生安全事故责任由乙方自行承担，并承担由此产生的一切经济赔偿责任和法律责任。二、复工日期及施工工期：1、甲、乙双方约定复工日期为2012年5月26日（以甲方向开发商提交批复的复工通知为准）。2、施工工期：四个月；完成合同内容约定的所有工作；具备竣工验收交付条件。三、现场停工损失计算、补偿标准及责任。1、由于开发商未能按施工合同约定支付工程进度款，而造成施工现场停工，给双方投资、人员、机械、消耗材料等造成一定的经济损失，经双方协商，以取消原合同中甲方与开发商约定的下浮让利条件，为补偿因由此造成停误工产生的所有经济损失。2、经审计确认后，若在2011年10月31日停工前，甲方按承包合同约定付款条件未有拖欠乙方进度款，停工期间的损失由乙方自行承担；并按工程结算造价6%承担补偿甲方及开发商由于乙方停工造成的损失。四、后续工程款的支付及保障。1、工程复工后，原在建工程抵押房抵押手续取消，在建工程抵押房甲方收回，否则，在建工程抵押房视为同额度支付工程款；2、在乙方向甲方提交已完成工程量结算报告后45天内，甲方会同开发商完成委托审计工作，按审计后经双方确认的已完成工程量审计报告结果，甲方向乙方完全支付合同约定的应付工程进度款；若开发商以房抵顶工程款，乙方在开发商抵顶工程款的房屋价格按核定价下浮10-20%之内完全接受。……4、在后继工程款支付中甲方如不能按合同约定支付工程款，承担拖欠工程款部分10%的违约责任。……五、原承包合同内容与本协议不同之处，以本协议为准，其他约定按原承包合同约定执行。”2012年6月2日，原告（乙方）与黑建江苏分公司（甲方）签订“复工协议补充”，内容为：1、8号楼在2011年10月31日停工之前的施工期间，由于施工图纸的变更等原因而造成施工误工，经双方协商，对此前所造成的一切误工损失给予8万元人民币补偿，该补偿费用在工程结算时进入结算支付；其他合同条款按原合同及复工协议约定条款执行。复工协议及“复工协议补充”签订后不久，工程即进入全部停工状态。随后金某公司进入破产程序，双方签订的合同、复工协议未能继续履行。黑建公司已向胡方林支付工程款9409506元，其中通过现金方式支付306万元、以房抵工程款6349506元。涉案工程的开发企业金某公司因经营不善，不能清偿到期债务，沭阳县人民法院于2013年9月28日作出（2013）沭商破字第0011号民事裁定书，裁定金利公司进行破产清算，并指定江苏宏亮律师事务所作为管理人。在破产案件中，经管理人申请，本院依法委托江苏志远工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定报告于2014年6月30日作出，根据鉴定报告，涉及本案原告已完成工程相应的工程款为：8号楼主体结算报价为17133167.66元，其中分部分项工程费用11152145.41元（其中商品混凝土价款为2609764.40元）、措施项目费4831986.70元（按分部分项工程费的一定比例计算，其中现场安全文明施工基本费为2.2%、夜间施工为0.04%、冬雨季施工为0.08%、临时设施为1.2%、材料与设备检验试验为0.2%、住宅分户验收费用为0.08%）、规费584060.19元（按分部分项工程费、措施项目费之和的一定比例计算，其中安全生产监督费为0.154%、社会保障费为3%、住房公积金为0.5%）、税金564975.36元（按分部分项工程费、措施项目费、规费之和的3.41%计算）。8号楼装饰结算报价为4969104.39元，其中分部分项工程费用4419351.53元、措施项目费216499.98元、规费169394.01元、税金163858.87元（具体计算过程同上）。8号楼裙房3区基础结算报价为375919.77元，其中分部分项工程费用283604.92元、措施项目费67625.62元、规费12293.07元、税金12396.16元。在主体结构完成后，胡方林曾从黑建公司处运出工地剩余钢材37吨，用于调解支付工人工资及材料款，没有用在建筑物上。双方因工程款支付问题发生纠纷，胡方林遂诉至一审法院，要求处理。在一审过程中，双方一致确认以下事实：1.双方但是人均认可涉案主体、装饰工程中，非胡方林自购材料的价款分别为：钢材款4946497.68元、面砖款25132.13元，并同意该两笔款项从工程总价款中扣除。2.8号楼桩基工程非胡方林施工，该项工程价款为115723.36元（其中包括分部分项费75325.46元、措施项目费32636.91元、规费3944.95元、税金3816.04元），双方同意该款从工程总价款中扣除。3．黑建公司同意对收取胡方林的工程保证金140万元在本案中结算。上述事实，有当事人陈述、建筑工程施工承包合同、三方协议、复工协议书、复工协议补充、鉴定报告及保证金收款收据等证据证实，足以认定。本案的一审争议焦点为：1.胡方林主张的工程欠款及逾期付款利息应否支持。2.胡方林主张黑建公司应按已完工程总价22478191.80元的12%赔偿停工损失是否成立。3.胡方林主张黑建公司应承担的保证金利息从破产清算受理之日即2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算是否成立。一审法院认为，胡方林与黑建江苏分公司签订建筑工程施工承包合同，因胡方林无建筑企业施工资质，其作为承包人签订的建筑工程施工承包合同依法应认定为无效合同。但鉴于涉案工程已经移交，黑建公司也未提出工程质量不合格抗辩，双方就工程款结算应参照合同约定进行。涉案工程施工合同因开发企业破产而不能继续履行，在开发企业金某公司破产清算纠纷一案中，一审法院依法委托江苏志远工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，双方均主张按照该鉴定报告内容确定胡方林应得工程款，对胡方林已经完成的工程量和应取得的工程款数额参照该司法鉴定报告予以确定。黑建江苏分公司系黑建公司设立的分支机构，依法不能独立承担民事责任，其民事行为引起的法律后果依法应由黑建公司承担。关于第一个争议焦点即胡方林主张的工程欠款及逾期付款利息应否支持问题。涉案工程经鉴定确定工程造价为：8号楼主体结算报价17133167.66元、8号楼装饰结算报价4969104.39元、8号楼裙房3区基础结算报价375919.77元，合计工程款总价为22478191.82元。诉讼中，双方对黑建公司已付款、以房屋抵扣工程款及部分应扣款等确认如下：1.黑建公司已付现金306万元；2.黑建公司以房屋抵扣工程款6349506元；3.8号楼主体、装饰工程中，非胡方林自购材料的价款分别为：钢材款4946497.68元、面砖款25132.13元；4.非胡方林施工的8号楼桩基工程价款为115723.36元，上述款项合计14496859.17元，该款应从工程总价款中予以扣除。关于双方争议的问题，一审法院分述如下：（一）工程总价款中应该扣除的由黑建公司供应的商品混凝土价款数额如何认定。胡方林主张应该以其实际从黑建公司处领取的商品混凝土价款作为从工程总价款中扣除材料款的依据，并主张在工程施工过程中自己购买了部分商品混凝土。黑建公司辩称工程使用的商品混凝土全部为黑建公司提供。对此，胡方林提交了宿迁泰山管桩有限公司出具的证明以及收条3张（未加盖印章）、收据3张（加盖宿迁泰山管桩有限公司印章）、送货单（系财务联），沭阳新阳混凝土有限公司出具的说明、预拌混凝土销售合同、送货单（系存根联），证明工程实际使用并由胡方林购买的商品混凝土C30泵方量为1418m³、C30方量为893m³、C35方量为19m³，黑建公司对该组证据质证意见为：对胡方林提交的收款收据不予认可，应有相应的转账凭证和收条等证据予以印证；胡方林提交的送货单系财务联、存根联，这与收货人应持有客户联的常理不符，且该组送货单与被告持有的部分送货单重复；对宿迁泰山管桩有限公司出具的证明及沭阳新阳混凝土有限公司出具的说明的真实性不予认可；预拌混凝土销售合同没有加盖印章，对其真实性不予认可。一审法院经审查认为，宿迁泰山管桩有限公司出具的证明及收据均加盖宿迁泰山管桩有限公司印章，收条虽未加盖公司印章，但收条与上述证明的内容相互印证，一审法院对其真实性及证明力予以认定；沭阳新阳混凝土有限公司出具的说明加盖公司印章，预拌混凝土销售合同虽未加盖公司印章，但上述说明对该合同的真实性及该合同的签订者赵兴东系沭阳新阳混凝土有限公司的员工身份予以确认，一审法院对该证据的真实性及证明力予以确认；胡方林提交的送货单虽系财务联、存根联，但该组证据与胡方林提交的其他证据相互印证，且判定货物的实际购买人，持有送货单客户联并不能成为判断的唯一标准，本案中，黑建公司虽持有商品混凝土送货单的客户联，但其对购买过程并不能作出详细的陈述，故一审法院对胡方林提交的上述证据的证明力予以认定。据此，一审法院认定胡方林在工程施工过程中自己购买了部分商品混凝土，分别为C30泵1418m³、C30为893m³、C35为19m³。胡方林提交的预拌混凝土销售合同及部分送货单虽载明混凝土单价，但鉴于胡方林现依据鉴定报告主张工程价款，且黑建公司亦以该报告主张其提供的混凝土总价款，故一审法院认定胡方林提供的混凝土单价以鉴定报告内容为准，即混凝土C30泵、C30单价分别为376.02元/m³、366.02元/m³。关于混凝土C35的单价,上述鉴定报告中并未载明,胡方林主张按平均单价380元/m³计算,但未提供证据予以证实,一审法院按鉴定报告中最高强度等级的混凝土（非泵送）单价予以认定,即每立方米366.02元。胡方林还主张涉案工程16层半使用的商品混凝土195m³系其购买，但票据已丢失，黑建公司对此不予认可，胡方林亦未提供相应证据予以证实，故一审法院对胡方林该主张不予支持。综上，胡方林在工程施工过程中自己购买的商品混凝土总价款为867006.60元（1418m³×376.02元/m³+893m³×366.02元/m³+19m³×366.02元/m³），故涉案工程总价款中应该扣除的由黑建公司供应的商品混凝土价款为1742757.80元（2609764.40元-867006.60元）。（二）胡方林主张的外墙保温配套费52500元是否应当支持。胡方林主张该费用，并提供外保温配合协议书予以证明，黑建公司对此不予认可，并辩称外保温工程均分包给他人施工，与胡方林无关。一审法院认为，该保温配合协议书未加盖黑建公司印章，且胡方林对外保温工程由黑建公司分包给案外人施工这一事实不持异议，故胡方林向黑建公司主张外墙保温配套费无事实与法律依据，一审法院不予支持。（三）涉案工程已完工装饰部分应扣除非胡方林施工的工程价款如何确定。庭审中，胡方林陈述涉案装饰工程中的外墙乳胶漆、外墙保温工程并非其施工，同意将相应工程款从总工程款中扣除，黑建公司对此无异议，一审法院对此事实予以确认。涉案工程鉴定报告中载明外墙乳胶漆、外墙保温工程的分部分项工程量分别为500170.65元、1432609.64元，该款应从总工程款中予以扣除。由于该部分工程并非胡方林实际施工，相应的措施项目费、规费、税收亦应予以扣除，扣除标准分别按该两项工程的分部分项工程费、分部分项工程费与措施项目费之和、分部分项工程费与措施项目费及税收之和所占相应计算基础的比例计算，即措施项目费94685.13元[（500170.65元＋1432609.64元）/4419351.53元×216499.98元]、规费74083.58元[（500170.65元＋1432609.64元＋94685.13元）/（4419351.53元＋216499.98元）×169394.01元]、税收71662.82元[（500170.65元＋1432609.64元＋94685.13元＋74083.58元）/（4419351.53元＋216499.98元＋169394.01）×163858.87元]。黑建公司辩称胡方林将他人施工的屋面保温及外墙面保温工程量计算在胡方林应得工程款中，与一审法院查明的事实不符，一审法院对其辩解不予采纳。（四）工程价款中的非胡方林自购的材料价款是否应当下浮12%。涉案合同第四项约定：“项目承包结算方式为：1、乙方（原告）按工程总造价的12%下浮让利承包结算”，现双方对工程款结算应下浮12%让利承包结算均无异议，一审法院对此予以确认；但双方对非胡方林自购材料是否应下浮12%有争议，即胡方林认为非其自购的材料不应在下浮范围，黑建公司辩称依照双方合同约定工程款结算下浮的基数应为工程总造价，双方应按该约定执行。一审法院认为，胡方林与金某公司及黑建江苏分公司于2011年5月签订三方协议，协议第一条约定“发包方（金某公司）供应的材料及发包方指定品牌核定价格后的材料，在工程结算时发包方与总包方（黑建公司）及总包方与施工方（胡方林）之间均不下浮让利”，该约定形成于胡方林、黑建公司签订的《建筑工程施工承包合同》之后，系对该承包合同的补充，在工程款结算时应参照执行，故非胡方林供应的钢材、商品混凝土、面砖不应在下浮范围内，一审法院对黑建公司上述辩解不予采纳。结合庭审查明事实，非胡方林供应的钢材款为4946497.68元、商品混凝土价款为1742757.80元、面砖款为25132.13元，合计6714387.61元，该款项不在下浮范围内。（五）黑建公司主张扣除的规费、措施费、社会保障费、税金是否应当支持。根据涉案合同约定“乙方（胡方林）按工程总造价的12%下浮让利承包结算，上缴国家、地方政府及职能部门的税费、规费、安检费、劳保统筹费、意外伤害保险费等其他相关费用按现行政策规定标准由甲方（黑建公司）代扣代缴”，即双方就上述费用的负担已经作出明确约定，应当按此结算条款执行。黑建公司辩称上述费用应以工程总造价为基数进行计算,胡方林对此不予认可。一审法院认为,上述合同约定系并列关系，并不能得出胡方林应承担的税费、规费系按照工程总价计算，工程总价的12%费用系黑建公司取得，该部分税费、规费应由黑建公司自行承担。胡方林承担的税费应按照其应得价款即工程总价下浮12%计算。根据涉案鉴定报告确认主体工程、装饰工程、裙房3区土建工程的规费（含社会保障费）分别为：584060.19元、169394.01元、12293.07元,税收分别为:564975.36元、163858.87元、12396.16元，合计1506977.66元，上述款项下浮12%后从胡方林应得价款中扣除，但外墙乳胶漆工程、外墙保温工程及桩基工程已扣除的上述两项费用不再重复扣除，非胡方林供应的钢材、商品混凝土、面砖相应的规费、税金分别从8号楼土建工程、装饰工程款项中扣除，即非胡方林供应的钢材、商品混凝土的规费、税金分别为244425.40元[（4946497.68元＋1742757.80元）×（0.154%＋3%＋0.5%）]、228103.61元[（4946497.68元＋1742757.80元）×3.41%]，面砖的规费、税金分别为918.35元[25132.73元×（0.154%＋3%＋0.5%）]、857.03元（25132.73元×3.41%）。黑建公司辩称应按实际费率6.37%扣除相应的税金，胡方林对此不予认可。一审法院认为，胡方林主张涉案工程款系依据鉴定报告，该报告中载明的工程款税金的费率为3.41%，依据费率3.41%计算得出的税金系胡方林主张的总工程款中组成部分，若按黑建公司辩称的实际费率6.37%予以扣除税金，则涉案工程的总价款应相应予以调整，故一审法院对黑建公司上述辩解意见不予采纳。关于措施项目费，胡方林自认可以扣除材料与设备检验试验费、住宅分户验收费，一审法院对此予以确认；另外，临时设施并非由胡方林施工建设，该部分费用亦应从总工程款中扣除，即措施项目费中应扣除的费用为237491.55元[（11152145.41元＋4419351.53元）×（0.2%＋0.08%＋1.2%）＋283604.92元×（0.2%＋0.08%＋2.2%）]。（六）胡方林所领取的37吨钢材是否应从工程价款中冲除。根据胡方林出具的“申请报告”记载，该部分钢材由黑建公司提供，被胡方林运出，没有用在工程施工上，应视为胡方林从黑建公司处领取了相应的工程款。按其他类似案件生效判决认定的每吨4780元计算，合计176860元，应从胡方林应得工程款中予以扣除。（七）“复工协议补充”约定的图纸变更补偿款80000元黑建公司是否应当给付。根据涉案协议补充约定内容，由于施工图纸的变更等原因造成施工误工，黑建公司给予胡方林80000元补偿，该约定系双方真实意思表示，合法有效，黑建公司应按此约定支付。黑建公司辩称应按该协议第二条约定履行，即按复工协议书的约定，如经过审计，黑建公司在2011年10月31日前按约支付进度款，则黑建公司不予补偿。一审法院认为，“复工协议补充”系针对图纸变更导致误工损失作出的特别补偿约定，而“复工协议书”约定依据黑建公司有无按约支付进度款从而做出是否支付补偿款的决定，二者侧重点不同，适用标准也不同，现胡方林主张的80000元系因图纸变更产生的误工损失，而非黑建公司逾期付款应支付的补偿款，故一审法院对黑建公司上述辩解意见不予采纳。综上，黑建公司应付给胡方林工程款10528238元（取整），计算明细为：[总工程款22478191.82元-黑建公司供应钢材款4946497.68元-黑建公司供应混凝土款1742757.80元-黑建公司供应面砖款25132.13元-8号楼桩基工程价款115723.36元-外墙乳胶漆、外墙保温工程分部分项工程款及措施项目费合计2027465.42元（500170.65元＋1432609.64元＋94685.13元）-材料与设备检验试验费等费用237491.55元-规费、税收1506977.66元＋桩基工程中重复扣除的规费、税金合计7760.99元＋80000元]×（1-12%），扣除黑建公司已付款9586366元（包括现金306万元、以房屋抵扣工程款6349506元、胡方林运出钢材款176860元），黑建公司尚欠胡方林工程款941872元。关于胡方林主张黑建公司自2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息问题。因双方就逾期付款利息计付标准未作约定，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于该利息的起算日期问题，一审法院认为，双方签订的建筑工程施工承包合同虽就黑建公司付款期限作出约定,但因开发企业即金某公司进入破产清算程序而未能继续履行，双方未对涉案工程进行交接，亦未对工程款进行结算，鉴于一审法院于2013年9月28日作出（2013）沭商破字第0011号民事裁定书，裁定金利公司进行破产清算，该日期视为涉案工程交付之日，工程竣工验收合格之日也按该日期认定；涉案工程造价鉴定报告出具之日2014年6月30日视为审计完成之日；5%质保金支付期限根据缺陷责任期规定从裁定破产清算之日起推后2年；据此相应认定逾期付款数额及利息起算日期。一审法院对胡方林超过该部分的利息主张不予支持。关于第二个争议焦点即胡方林主张黑建公司应按已完工程总价22478191.80元的12%赔偿胡方林停工损失是否成立。双方签订复工协议书后，并未实施实际履行该协议的相关行为，对已经完成工程量亦未进行核算并委托审计，当时黑建公司的付款进度是否符合约定并没有明确标准，故胡方林该主张不能成立。关于第三个争议焦点即胡方林主张黑建公司应承担的保证金利息从破产清算受理之日即2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算是否成立问题。胡方林要求黑建公司返还保证金140万元，黑建公司在庭审中同意将该款在本案中予以结算，一审法院对此予以确认。关于利息问题，依据上文论述，一审法院认定涉案工程交付之日为2013年9月28日,黑建公司应于此时一并向胡方林返还保证金。现胡方林主张黑建公司自2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，有事实与法律依据，一审法院予以支持。综上，胡方林的部分诉求有事实和法律依据，一审法院予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告胡方林工程款941872元、利息206946.13元（计算至2019年8月19日，之后利息以941872元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、被告黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告胡方林保证金140万元、利息447274.72元（计算至2019年8月19日，之后利息以140万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；三、驳回原告胡方林的其他诉讼请求。二审期间，黑建公司向本院提交胡方林于2010年7月23日出具的授权委托书1份以及朱某领、胡某签收的《领料单》45份；拟证明胡方林委托朱某领、胡某接收涉案8号楼的所有材料，后朱某领、胡某从黑建公司处领走钢材1152.8吨，按鉴定机构确定的价格每吨4780元，非胡方林自购的钢材款应为5510384元，而非一审法院认定的4946497.68元。本院将根据双方当事人质证意见及案件具体情况，在本院认为部分对上述证据予以分析评判。对于一审法院认定的“非原告自购材料的价款分别为：钢材款4946497.68元……”以及“原告在工程施工过程中自己购买了部分商品混凝土，分别为C30泵1418m³、C30为893m³、C35为19m³”，黑建公司持有异议。对于一审法院认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、本案能否认定胡方林在施工过程中自己购买了商品混凝土867006.6元。二、非胡方林自购的钢材款数额应如何认定。三、非胡方林供应的钢材款、商品混凝土款、面砖款等，应否在下浮范围内。四、涉案的规费、措施费、税金计算标准等应如何确定。五、黑建公司应否向胡方林支付补偿款80000元。关于争议焦点一。黑建公司上诉提出，胡方林在施工过程中所使用的商品房混凝土全部为黑建公司购买，一审判决认定胡方林在施工过程中自己购买867006.6元商品房混凝土，属认定事实错误。经查，胡方林于一审期间提供了由宿迁泰山管桩有限公司出具的证明以及收条、收据、送货单（财务联）以及沭阳新阳混凝土有限公司出具的说明、预拌混凝土销售合同、送货单（存根联）等证据，上述证据之间相互印证，能够证明胡方林在施工过程中自己购买了部分商品混凝土，一审法院据此认定胡方林自购商品混凝土为C30泵1418m³、C30为893m³、C35为19m³，该认定并无不当。黑建公司主张该部分商品混凝土为黑建公司购买，但未能提供相关证据予以证实，本院不予支持。黑建公司还提出，对于同一个小区的其他楼栋，生效民事判决均认定是由黑建公司提供的混凝土。但其他楼栋的混凝土购买情况，并不能当然的适用于本案楼栋工程，故对黑建公司该理由本院不予采纳。关于争议焦点二。黑建公司上诉提出，一审判决认定非胡方林自购的钢材款为4946497.68元，属认定事实错误；胡方林从黑建公司处领走的钢材是1152.8吨，按鉴定机构确定的价格每吨4780元，总计5510384元，这中间差额是563886.32元。本院认为，胡方林于一、二审期间均主张，非胡方林自购的钢材款为4946497.68元，但胡方林未能提供相关依据。黑建公司上诉主张，非胡方林自购的钢材款为5510384元；黑建公司并向本院提交胡方林于2010年7月23日出具的授权委托书1份以及朱某领、胡某签收的《领料单》45份，其中《领料单》载明朱某领、胡某领到钢材共计1152.8吨。胡方林虽对上述证据不予认可，但未说明不予认可的具体理由，后经本院依法传唤，胡方林拒绝到庭发表质证意见，应视为胡方林对其诉讼权利的放弃。据此，本院依法采信黑建公司提供的上述证据，认定非胡方林自购的钢材款为5510384元。关于争议焦点三。黑建公司上诉提出，一审判决认定非胡方林供应的钢材款、商品混凝土款、面砖款等，不在下浮范围内，认定事实错误，根据双方之间签订的合同第四条约定：“项目承包结算方式为：1.乙方（胡方林）按工程总造价的12%下浮让利承包结算。”双方应按照该约定计算工程款即按照工程款总价下浮12%进行结算。本院认为，对于非胡方林供应的材料价款是否下浮让利，胡方林与黑建公司之间并无明确合同约定，一审法院参照胡方林、黑建公司与金某公司之间达成的三方约定“发包方供应的材料及发包方指定品牌核定价格后的材料，在工程结算时发包方与总包方及总包方与施工方之间均不下浮让利”，认定本案工程中非胡方林供应的钢材、商品混凝土、面砖不应在下浮范围内；该认定并无不当。对黑建公司该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点四。本院认为，对于非胡方林施工的外墙乳胶漆、外墙保温工程、面砖、措施项目费的分部分项工程量，一审法院已从工程款中予以扣除，黑建公司上诉主张还应扣除综合费用，但黑建公司未提供扣除该项费用的由来及依据，故本院不予支持。对于规费、税收，因双方合同约定工程总造价下浮12%结算，工程总价的12%费用系黑建公司取得，故一审法院对规费、税收款项下浮12%后从胡方林应得价款中扣除并无不当，黑建公司关于规费、税收应按工程总造价予以扣除的上诉主张不能成立，本院不予支持。黑建公司还上诉提出，对于双方合同约定的应当扣除的社会保障费，一审法院未予扣除。因规费中已包含了社会保障费，故对黑建公司该上诉主张本院不予支持。黑建公司还上诉主张税金的计算标准应当以实际费率6.37%计算。因鉴定报告中明确工程款税金的费率为3.41%，故对黑建公司该上诉主张本院亦不予支持。关于争议焦点五。黑建公司上诉提出，根据复工协议第2条约定，如经过审计，黑建公司在2011年10月31日前按约支付进度款，则黑建公司不予补偿，因此黑建公司不应支付胡方林补偿款80000元。经查，胡方林系根据《复工协议补充》第1条约定主张误工损失补偿费用，该第1条约定明确载明：由于施工图纸变更等原因而造成的误工损失，由黑建公司给予80000元补偿，在工程结算时进入结算支付。黑建公司据以抗辩的《复工协议补充》第2条约定内容为：“其他合同条款按原合同及复工协议约定条款执行”，该第2条约定内容并不能否定第1条关于误工补偿费用80000元的特别约定。黑建公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，因二审出现新证据，黑建公司的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。黑建公司应付胡方林工程款为10032018.3832元[总工程款22478191.82元﹣黑建公司供应钢材款5510384元﹣黑建公司供应混凝土款1742757.80元﹣黑建公司供应面砖款25132.13元﹣8号楼桩基工程价款115723.36元﹣外墙乳胶漆、外墙保温工程分部分项工程款及措施项目费合计2027465.42元（500170.65元＋1432609.64元﹢94685.13元）﹣材料与设备检验试验费等费用237491.55元﹣规费、税收1506977.66元﹢桩基工程中重复扣除的规费、税金合计7760.99元﹢80000元]×（1-12%），扣除黑建公司已付款9586366元（包括现金306万元、以房屋抵扣工程款6349506元、胡方林运出钢材款176860元），黑建公司尚欠胡方林工程款445652元（取整）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初8294号民事判决第二项、第三项；二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初8294号民事判决第一项；三、黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付胡方林工程款445652元及利息（以445652元为基数，自2015年9月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费54663元、财产保全费5000元，合计59663元，由胡方林负担39171元、黑龙江省建工集团有限责任公司负担20492元。二审案件受理费15288元，由胡方林负担8743元、黑龙江省建工集团有限责任公司负担6545元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二一年三月三十一日书记员  汪小婉