贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2151号上诉人（原审原告）：雷以香，女，1970年4月8日出生，汉族，住遵义市仁怀市。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司，住所地遵义市汇川区苏州路永泽二期永泽大厦1-3号。负责人：刘庆九，总经理。被上诉人（原审被告）：陈银，男，1988年11月20日出生，汉族，住遵义市仁怀市。被上诉人（原审被告）：陈占中，男，1985年5月27日出生，汉族，住遵义市仁怀市。被上诉人（原审被告）：遵义道达通汽车运输有限公司，住所地遵义市汇川区长沙路美城花园1-15-2号。法定代表人：陈红鹰，总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司，住所地遵义市红花岗区中华南路61号。负责人：彭龙，经理。委托诉讼代理人：周光伟，贵州他山律师事务所律师。上诉人雷以香、中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称“太平洋财保遵义支公司”）因与被上诉人陈银、陈占中、遵义道达通汽车运输有限公司（以下简称“道达通运输公司”）、中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司（以下简称“人民财保遵义分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。雷以香上诉请求：撤销原判，依法改判支持雷以香的诉讼请求。由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审认定事实错误，事故认定与案发现场事实严重不符，应当由被上诉人陈银承担事故全部责任。一审法院在认定本案交通事故责任划分时，采纳了仁怀市公安局交通警察部门作出的认定意见，认定双方对案涉交通事故承担同等责任。一审法院认为，根据交通部门作出的现场示意图、照片等证据分析，双方车辆受损部位均为车头，且案涉贵Ｃ×××××号轻型厢式货车前挡风玻璃留有本案死者赵文楷皮毛，现场符合两车对撞的情形，认为赵文楷存在转弯占道的过错情形，但是上诉人认为，仁怀市公安局交通警察部门作出的事故认定与事故现场的事实严重不符，事故认定“赵文楷驾驶车辆左转弯过程中”向左转弯时，未靠路口中心点转弯是造成事故的原因之一是错误的，且没有相应的证据证明，也与事实不符，事故发生地点位于坛厂八卦园区，该路段是赵文楷从观景台下来回家的必经之路，且该路段只有直行才能到达赵文楷的家，赵文楷为正常直行行驶即可到家，无需转弯也没有左转弯的理由。而另一驾驶人陈银驾驶箱式货车至事故地点时正直下坡路段，在驾驶车辆时未采取紧急制动措施或采取制动无效后撞上已经进入主道路行驶的赵文楷驾驶的二轮摩托车，事故的发生是由于作为驾驶人员的陈银未采取及时有效的紧急避让措施，是本次事故发生的直接原因，应当由其承担事故的全部责任。故一审法院认定案涉事故双方承担同等责任是错误的，被上诉人应当承担本次事故的全部责任。二、一审法院对案涉护理费的认定存在错误，于法无据，严重损害了上诉人的合法权利。上诉人在本案中经过鉴定护理期限为180日，护理依赖程度为部分护理依赖程度。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止．受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，上诉人在住院治疗期间一直都是两个甚至两个以上的人在照顾护理。故在住院期间应当按照两个护理人员计算护理费用。其次一审法院在计算护理费用时参照的是2017年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资38568元计算的，但本案案涉事故是在2019年发生，应当按照2018年的数据且应当按照误工费的计算标准58198元进行计算，故一审法院参照数据错误。其次，根据鉴定，上诉人的护理依赖程度为部分护理依赖，根据相关规定，部分护理依赖的赔偿比例为完全护理的50%，但是一审法院在计算时按照48%的比例进行结算，一审法院没有给出具体的依据标准和依据。一审对于已经产生的第一次鉴定的鉴定为未作评价，上诉人认为该部分费用为上诉人主张权利产生的必要费用，鉴定结论虽未支持，但其责任不在上诉人，应当由被告承担。对于精神损害抚慰金的计算，上诉人因事故受伤，自身受伤，且丧失了大部分劳动能力，一审仅判决18000元明显偏低，上诉人一审主张3万元符合实际。一审法院对于交强险的总金额金额计算错误，一审仅在交强险范围内计算为12万元，但根据司法实践，交强险范围内不分责不分项的情况下为122000元，明显少计算。综上，请求支持上诉人的上诉请求。太平洋财保遵义支公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一审中并无直接证据证明，雷以香遭受上诉人承保车辆二次碾压的证据，而事故认定书中已经明确记载雷以香系上诉人承保车辆的乘车人。一审判决上诉人在交强险与第三者责任保险中承担赔偿责任，无事实依据。二、二审法院在查清事实后若仍认定雷以香发生身份转换，也应按照保单的“特别约定”进行赔付。在本保单的“特别约定”中，已经明确记载本保单下每次事故的绝对免赔额度为2,000元，且本保单中并未购买“不计免赔”险，根据保险合同的约定加扣不计免赔率10%。太平洋财保遵义支公司、陈银、陈占中、道达通运输公司、人民财保遵义分公司针对雷以香的上诉请求二审未答辩。雷以香、陈银、陈占中、道达通运输公司、人民财保遵义分公司针对太平洋财保遵义支公司的上诉请求二审未答辩。雷以香向一审法院起诉请求：1．请判令被告陈银、陈占中、遵义道达通汽车运输有限公司赔偿原告雷以香损失共计1,216,776.18元；2．判令被告人民财保遵义分公司、太平洋财保遵义支公司在承保范围内承担赔偿责任；3．诉讼费由被告负担。诉讼过程中，雷以香变更诉讼标准额为“1,360,106.77元”，被扶养人生活费的诉讼请求金额发生变更。雷以香在一审的诉讼请求具体为：要求被告赔偿原告医疗费83,657.8元、伤残赔偿金303,283.2元（34,404元/年×20年×48%）、误工费58,198元（58,498元/年÷365天/年×365天）、护理费57,400.76元（58,498元/年÷365天/年×180天×2人）、营养费9,000元（50元/天×180天）、后续医疗费30,000元、残疾辅助器具费6,000元、护理依赖程度558,700.8元（58,498元/年×20年×48%）、鉴定费4,945元、被抚养人生活费171,216元、精神抚慰金30,000元、交通费10,000元、住院伙食补助费3,100元（31天×100元/天）、其他费用7,610元，共计1,360,106.77元。一审法院认定事实：关于事故责任的认定，根据交通部门作出的现场示意图、照片等证据分析，双方车辆受损部位均为车头，且贵Ｃ×××××号轻型厢式货车前挡风玻璃上留有受害人赵文楷皮毛，其现场符合两车对撞的情形，即赵文楷所驾车确属转弯占道情形，其也有过错。而非原告方辩称的无过错。故原告所举证据不足以推翻仁怀市公安局交通警察部门作出的认定意见，依法采纳其由双方负同等责任的意见。关于雷以香伤愈后由泸州科正司法鉴定中心作出的鉴定报告，经被告聘请的专家出庭与鉴定报告作出者当庭对质，一审法院认为其报告意见不严谨，严重缺乏科学依据，故不予以采用，并重新鉴定，故原告所受伤鉴定意见以各方均无异议的重新鉴定报告意见为准。即：原告雷以香属于一个八级伤残，两个十级伤残；原告雷以香的续医费共计约20000元或以实际产生计算；原告雷以香为部分护理依赖；原告雷以香误工时限综合评定为365日，护理时限综合评定为180日，营养时限综合评定为180日；原告雷以香的残疾辅助器具费用每五年需约1500元或以实际产生的计算；原告雷以香为大部分丧失劳动能力。原告的损失，根据当事人提交的证据，结合本地区上年度相关统计数据，确认如下：医疗费278556.03元（其中人民解放军医院240758.9元、遵义医学院一附院31989.8元、仁怀市人民医院5807.33元）、残疾赔偿金220185.6元（34404元／年×20年×32%）、误工费58198元（58198元／年÷365天／年×365天）、护理费389272.64元（定残前：38568元／年÷365天／年×180天；定残后38568元／年×20年×48%）、营养费9000元（50元／天×180天）、续医费20000元、残疾辅助器具费6000元（1500元／5年×4个周期）、鉴定费4500元、被抚养人生活费20545.92元（21402元／年×3年×2人÷2×32%）、精神抚慰金18000元（本院酌定）；交通费2000元（一审法院酌定）、住院伙食补助费2480元（80元／天×31天），共计1028738.2元。根据当事人提交的户口簿信息显示，赵静在原告受伤时已年满18周岁。至于罗红萍，纵然系原告亲生，但根据其自述已被案外人收养，且在赵文楷案中其自明法定代理人为“收养人”罗登明，即罗红萍事实上无需原告扶养。故对赵静、罗红萍的被扶养人生活费的主张不予以支持。被告人民财保遵义分公司已垫付原告医药费120000元。被告陈占中已向原告垫付医疗费111807.33元。一审法院认为，当事人雷以香在发生事故车辆发生碰撞时被甩出摩托车车体外，符合摩托车第三人转换情形，故应认定为其本案事故车辆车外人员。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先于赔偿；不足的部分，按照事故责任双方过错承担责任。现原告要求被告赔偿其因本案事故所产生的损失，于法有据，依法予以支持。即被告人民财保遵义分公司应其交强险死亡伤残责任限额110,000元（为赵文楷案保留70%份额）内原告雷以香33,000元，在医疗费责任限额内赔偿原告雷以香10,000元；太平洋财保遵义支公司应在其交强险死亡伤残责任限额内赔偿原告雷以香110,000元，在其医疗费责任限额内赔偿原告雷以香10,000元。其不足部分865,738.19元，根据双方过错责任比例，被告人民财保遵义分公司应在其商三险责任限额范围内赔偿原告雷以香432,869.09元，被告太平洋财保遵义支公司还应在其商三险责任限额内赔偿原告雷以香50,000元。即扣除当事人前期垫付费用后，被人民财保遵义分公司还应赔偿原告雷以香244,061.76元，并将被告陈占中垫付的111,807.33元直接支付给陈占中；被告太平洋财保遵义支公司共应赔偿原告雷以香170,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司在本判决生效后十日内赔付原告雷以香损失244,061.76元；二、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司在本判决生效后十日内赔付原告雷以香损失170,000元；三、限被告中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司在本判决生效后十日内给付被告陈占中111,807.33元；四、驳回原告雷以香的其余诉讼请求。案件受理费7,984元，由原告雷以香负担3,992元，由被告陈银负担3,992元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案交通事故这一法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。之规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）第二十七条关于“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”之规定，交警部门经查勘现场并结合相关技术检验报告作出的《道路交通事故认定书》，在无相反证据足以推翻的情况下，对其认定的事发经过、责任划分等主要事实应予采信。本案中，对于赵文楷的违法事实，《道路交通事故认定书》认定其向左转弯时，未靠路口中心点向左转弯是造成本次事故的原因之一。对此，雷以香未能举证加以反驳，应当自行承担举证不能的诉讼风险，本院依法对《道路交通事故认定书》的证据效力予以采信。从《道路交通事故认定书》对事故原因的论证内容可知，陈银驾驶车辆行驶过程中，临危采取措施不当是造成事故的又一原因。因此，导致赵文楷的死亡原因系其自身违法行为与陈银违法行为相互结合、共同作用的结果，交警部门认定二人承担同等责任，有充分的事实根据，本院对此予以确认。雷以香上诉称陈银应当承担事故的全部责任的主张不能成立，本院不予支持。根据机动车辆保险合同的约定，机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者；车上人员责任险中的“车上人员”，是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。据此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生前是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之下，则属于“第三者”。本案中，雷以香在事故发生前系保险车辆即贵Ｃ×××××号摩托车的“车上人员”，事故发生过程中，因摩托车系开放空间，事故发生时雷以香已被甩出车外，即在事故发生并致人损害时，雷以香已脱离肇事车辆，其身份已由投保车辆的“车上人员”转化为“第三者”。因此，太平洋财保遵义支公司仅以雷以香在涉案交通事故发生前乘坐于涉案保险车辆之上的事实，即认为雷以香属于涉案保险车辆车上人员，涉案交通事故责任交强保险不予理赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2013〕14号）第九条之规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险保单的“特别约定”中，记载本保单下每次事故的绝对免赔额度为2,000元，且本保单中并未购买“不计免赔”险，根据保险合同的约定加扣不计免赔率10%，该两项条款内容均属于免责条款，太平洋财保遵义支公司应向投保人履行提示及明确说明义务。现太平洋财保遵义支公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，原判因此认定太平洋财保遵义支公司向雷以香赔偿相关费用，符合法律规定。上诉人太平洋财保遵义支公司的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，雷以香在住院期间，医疗机构对护理人数并无明确意见，故一审法院认定雷以香在住院期间由一人护理，符合法律规定，本院予以确定。上诉人雷以香的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。雷以香在一审中主张护理费标准按照我省2018年农、林、牧、渔业行业年均工资58,198元计算其护理费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，雷以香在一审中并未举证证明护理人员的收入情况，一审法院参照我省2018年居民服务、修理和其他服务行业年均工资38,568元计算雷以香的护理费，与雷以香的上诉主张护理费按照2018年度计算相符。但因雷以香在一审中并未举证证明护理人员的收入情况，故一审参照我省2018年居民服务、修理和其他服务行业年均工资38,568元计算雷以香的护理费，符合法律规定。上诉人雷以香的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。雷以香经西南政法大学司法鉴定中心评定为部分护理依赖，其诉讼请求之一为护理依赖程度558,700.8元（58,498元/年×20年×48%），一审认定的定残后的护理费并未超出其诉讼请求。依据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款关于“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”之规定。本案中，雷以香第一次鉴定所需鉴定费，应当由雷以香自行负担。因第一次鉴定意见未被采纳，根据谁主张、谁负担的原则，雷以香应当承担第一次鉴定的鉴定费。上诉人雷以香的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，雷以香因交通事故导致一个八级伤残、两个十级伤残，确实给其造成严重的精神损害，一审根据其伤残等级等情形，支持精神损害抚慰金18000并无不当，本院予以确认。上诉人雷以香的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）第十六条第一款关于“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”、国务院《机动车交通事故责任保险条例》第二十一条关于“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”、第二十三条关于“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由国务院保险监督管理机构会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。”的规定并参照中保协条款（2006）1号《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条关于“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110,000元；（二）医疗费用赔偿限额为10,000元；（三）财产损失赔偿限额为2,000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11,000元；无责任医疗费用赔偿限额为1,000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”的规定，一审法院按照交强险分责分项计算，即按照死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元计算正确，本院予以确认。上诉人雷以香主张交强险不应当分项计算，即交强险应当死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2,000元计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,968元，由雷以香负担7,984元，由中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担7,984元。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  杨恩高二〇二一年三月二十四日法官助理朱梅书记员胡汝静