北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6120号上诉人（原审被告）：何天新，男，1973年1月4日出生，汉族，住广东省和平县。委托诉讼代理人：刘红丽，北京直方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京聚缘会餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街**院**楼**230705。法定代表人：卢春英，总经理。委托诉讼代理人：刘德泉，北京市大洋律师事务所律师。上诉人何天新因与被上诉人北京聚缘会餐饮管理有限公司（以下简称聚缘会公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初25166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何天新上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回聚缘会公司的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由聚缘会公司承担。事实和理由：一、一审判决对部分事实认定错误。1.《承包经营合同》系双方协商一致解除，聚缘会公司应依约退还何天新保证金20万元，何天新无需向聚缘会公司支付违约金。2.一审中聚缘会公司并未提供证据证明其足额交纳了何天新租赁期内的企业残保金，一审判决判令何天新支付残保金23423.9元无事实依据。残保金缴纳是自愿原则，该费用并非需强制缴纳的费用，何天新在经营期间接到的税务通知为不用缴纳，在网上提交时显示2017年8月至2018年7月为免交。二、一审判决显失公平。何天新支付的履约保证金起到赔偿损失的违约担保作用，一审判决在判令20万元不予退还的情况下，又判令何天新支付15日的房租、物业费10万余元并另行承担违约金有悖公平且无任何法律依据。假使一审判决认定何天新违约成立，何天新缴纳的保证金20万元完全可以覆盖聚缘会公司的损失。三、一审判决适用法律错误。因何天新按合同约定全面履行了自己的义务，双方的合同又系协商一致解除，依照原《合同法》第五条、第九十三条及《民法典》第五百六十二条的规定，一审判决适用法律错误。聚缘会公司辩称，同意一审判决，应当维持原判。聚缘会公司向一审法院起诉请求：1．判令何天新支付承包期间欠付款项194577.97元及违约金38915.594元；2．诉讼费用由何天新负担。一审法院认定事实：2017年8月1日，甲方聚缘会公司与乙方何天新签订《承包经营合同》，约定：甲方同意将位于北京市朝阳区阜通东大街×××3111（一层）、3112（一层）、3207（二层）商铺北京聚缘会餐饮管理有限公司的经营中的“表妹香港靓点茶餐厅”（即将改名为：聚缘港式茶餐厅，以下简称涉案餐厅）承包给乙方经营，餐饮设备、设施及餐具用具等由乙方作为餐饮经营使用。见附表。承包期为五年，自2017年8月1日至2022年7月31日止。承包费每年60万元，承包第三年起每年上浮5％。承包费付款方式：每年7月15日之前将下一使用年度（即8月1日至7月31日为下一使用年度）的承包费交齐。第一年为2017年7月15日交承包费60万元。第二年为2018年7月15日交承包费60万元。第三年为2019年7月15日交承包费63万元。第四年为2020年7月15日交承包费66.15万元。第五年为2021年7月15日交承包费69.46万元。合同保证金、餐厅物品押金20万元，在2017年9月30日之前交齐。（合同第3.1条）乙方要合规合法经营，不得给甲方造成市场和社会上的不良影响。不得利用所承包餐厅进行非法、有违道德的活动，如因乙方从事上述活动给甲方造成了不良影响或经济损失的，乙方应负责消除影响、赔偿损失承担全部责任。（合同第3.2条）乙方负责一切经营管理责任，因乙方原因在承包期内发生火灾、爆炸等事故给物业方面、房东、甲方等造成损失时，由乙方承担全部责任。出现的一切安全事故及问题，造成的人、财、物损失及后果以及相关部门的处罚均由乙方负责经济及社会责任。（合同第3.3条）乙方与第三方发生的一切经济、民事等纠纷的一切后果由乙方负责。（合同第3.4条）乙方在承包期间的经营、管理、债权债务、盈亏一律由乙方承担并负责。乙方在经营当中需要装修维护房屋、设备，更换设施，费用自理。承包到期乙方恢复原貌或自行处理，否则视同放弃。乙方负责缴纳在经营期间所发生的一切费用，包括：人员工资社保及各种所需房租、水电、物业等费用，税费及相关部门所收取的管理费罚款等，不得拖欠。本合同生效后，除不可抗力外，乙方不按期付款的，甲方有权向乙方追索违约金。违约金按违约金额的20％加收。逾期超过10日（遇法定节假日顺延）乙方仍未付款的，甲方有权解除本合同，所缴纳保证金不予退还。乙方不得以各种理由拖欠租金、押金、加盟费等。如出现拖欠按日0.8％计算收取利息。乙方如中途解除合同或违反合同第三条1、2、3、4项的所交20万元保证金不退。2018年7月9日，何天新店铺经营负责人高潇潇向聚缘会公司程怡刚发微信称“程总您好，咱们的承包合同这个月就满一年了，一年亲力亲为经营下来有很多感触心得和体会，我想改变一下咱们的合作方式，初步的想法是将店完全转让过来，不知道公司能转让的店铺底线价格是多少”，程怡刚回复“好的，你有这方面意向，我跟董事长说一下，咱们再谈谈”。2018年7月13日，程怡刚称“高总，您看这样行不行，咱们在公司还有20万的保证金，作为三个月的租金，您再干三个月，也给我们有一个招租的时间。”高潇潇回复“程总，公司的提议我考虑了，抱歉，继续经营困难太多了，目前的实际情况是在现有的模式下，我经营一个月就会赔一个月，不但损失了违约金还要再赔三个月，员工也是人心不稳，纷纷提出辞职，我个人能承受损失的能力真的有限，我想我只能做到7月31号”。2018年7月30日，高潇潇称“程总，您看今天已经30号了，公司这边谁来交接餐厅呢？还请交接的人能尽快跟我联系，这样也能保证咱们餐厅能正常营业，谢谢”。程怡刚回复“您这块儿已经交给别人了，他有跟您联系吗？”“您联系一下张总，151XXXX****”。当日，高潇潇向张总发短信，要求尽快办理交接，对方回复尽快安排。2018年8月15日，聚缘会公司与何天新就涉案餐厅进行交接，何天新同聚缘会公司办理了交接，将钥匙、财务部分交接给聚缘会公司。庭审中，何天新称，双方在2018年8月10日进行了设备食品原材料交接，上述东西依然放在餐厅里，聚缘会公司加了一把锁，之后何天新不再经营餐厅。一审庭审中，聚缘会公司提交了一份由北京金燃快捷厨房设备维修服务有限公司于2018年11月22日出具的《〈望京饭店〉灶具维修报价清单》复印件，该报价清单载明金额共计23889元。聚缘会公司提交相应发票，证明其已付款。何天新称，上述报价清单显示时间为2018年11月22日，距离双方交接已过3个月，聚缘会公司要求何天新支付该笔维修费，没有合同及法律依据。聚缘会公司提交招商银行付款单、发票、残疾人就业保证金缴费申报表，用以证明何天新欠付税费、物业费、房租、残疾人就业保证金的事实。何天新对上述证据均不予认可。聚缘会公司提交财务交接清单、分账表、会员卡余额明细复印件，用以证明何天新应支付会员卡余额40656.75元。何天新对上述证据亦不予认可。何天新向一审法院提交了食品原材料盘点表及相应发票，并主张将上述价值34917.85元的原材料交接给了聚缘会公司，聚缘会公司称没有接收上述原材料。经查，上述盘点表并无聚缘会公司员工签字。何天新另向法庭提交了收据及报价单，证明在承包期内，其购买了无线wifi设备，并支付3000元。聚缘会公司认可何天新在餐厅确实安装了无线wifi设施，但聚缘会公司并未使用。一审经询，聚缘会公司主张何天新欠付的款项包括如下部分：1.七月税金2611.35元；2.八月税金603.6元；3.会员卡40656.75元；4.半个月房租72084.82元、物业费6308.55元；5.2017年8月-2018年7月残保金23423.9元；6.承包费25000元；7.设备维修费23889元。何天新同意支付的79093.3元为：2018年8月1日至8月10日对应的房租47000元、承包费16700元、物业费4205元；2018年7、8月税金1428.8元；2017年残保金9759.5元。一审法院另查，2015年9月9日，财政部、国家税务总局、中国残疾人联合会发布《残疾人就业保障金征收使用管理办法》，其中第八条规定：保证金按上年用人单位安排残疾人就业未达到规定比例的差额人数和本单位在职职工年平均工资之积计算缴纳。一审经询，双方均确认：何天新在承包期内，聚缘会公司共收取保证金20万元。一审法院认为，聚缘会公司与何天新签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结合双方当事人提交的证据及庭审陈述，本案争议焦点为：第一，《承包经营合同》系双方协商一致解除，还是何天新自行单方解除。第二，何天新停止承包涉案餐厅的时间。关于争议焦点一，何天新主张《承包经营合同》由双方协议解除，聚缘会公司主张系何天新单方解除。从何天新提交的微信聊天记录来看，何天新提出只能经营到2018年7月31日，并要求聚缘会公司派人交接，由此可以看出，何天新具有不再履行《承包经营合同》的意思表示，通过解除权的行使消灭合同关系。因此，一审法院认为，《承包经营合同》系何天新自行提出解除。何天新主张的双方协商一致解除，不能成立。因何天新单方解除合同，故按照《承包经营合同》约定，20万保证金不应退还，何天新主张从20万保证金扣除相关费用的答辩意见，一审法院不予采信。关于争议焦点二，何天新主张其于2018年8月10日停止经营涉案餐厅，庭审中何天新亦主张于2018年8月15日将钥匙、财务进行了交接，故何天新停止承包的时间应为2018年8月15日。故何天新应向聚缘会公司支付的承包费、物业费、房租的金额应分别为25000元、6308.55元、72084.82元。关于聚缘会公司主张的税费、残保金，聚缘会公司提交了付款回单，可以证明聚缘会公司支付了上述费用。因《承包经营合同》约定，何天新负责缴纳在经营期间所发生的一切费用，经计算，何天新应向聚缘会公司支付的税费1720元、残保金23423.9元。关于聚缘会公司主张的设备维修费，其提交的维修报价单显示时间为2018年11月22日，而此时与聚缘会公司、何天新办理交接已逾3个月之久，聚缘会公司要求何天新承担该笔维修费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。聚缘会公司主张的会员卡金额，因其主张的金额无何天新书面确认，故一审法院对该部分的主张不予支持。关于何天新主张应扣除的原材料款34917.85元、wifi设备款3000元，因何天新提交的盘点表并无聚缘会公司人员签字，难以认定何天新将原材料交付给聚缘会公司。关于wifi设备款，因《承包经营合同》约定，承包到期乙方恢复原貌或自行处理，否则视同放弃。Wifi设备属于何天新在承包期内自行添置的物品，何天新要求抵扣，没有事实依据。何天新应向聚缘会公司支付承包期内欠款128537.27元。何天新未能依约支付，应承担相应的违约责任。聚缘会公司按照《承包经营合同》约定向何天新主张违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。违约金计算金额以一审法院确认的金额为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、何天新于判决生效之日起十日内给付北京聚缘会餐饮管理有限公司承包期间欠付款项128537.27元及违约金25707.454元；二、驳回北京聚缘会餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，何天新与聚缘会公司签订之《承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同有效。各方当事人均应按照合同履行各自义务。合同中已经明确约定，何天新中途解除合同则保证金20万元聚缘会公司不予退还。庭审中，各方均认可20万元保证金之性质系履约保证金。何天新虽上诉称双方已经就解除合同达成一致，不应适用本条款。但依据双方提交之证据，可以认定系何天新在合同履行期间提出解除合同。在何天新提出解约后，与何天新进行了盘点交接。一审法院根据查明之事实，认定何天新解约，并认定20万元保证金不应退还并无不当。在此情况下，何天新要求将损失与保证金抵销之上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。何天新称一审计算残保金数额有误。一审法院综合已交纳之残保金与《残疾人就业保障金征收使用管理办法》之规定，确定何天新经营期间残疾人保障金之数额亦无不当。综上所述，何天新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4802元，由何天新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 潘 蓉审 判 员 王 黎二〇二一年三月三十一日法官助理 张燕欣书 记 员 田亚男