山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终970号 上诉人（原审原告）：纪军华，男，1970年1月2日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：周国防，山东元格律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛绿森生态园艺有限公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx5T。 法定代表人：陈强，总经理。 委托诉讼代理人：张新萍，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙曙光，山东海乐普律师事务所律师。 原审第三人：青岛正阳商务区置业有限公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx82。 法定代表人：田志新，董事长。 委托诉讼代理人：纪正光，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人纪军华与上诉人青岛绿森生态园艺有限公司（以下简称绿森公司）及原审第三人青岛正阳商务区置业有限公司（以下简称正阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，纪军华、绿森公司均不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪军华上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由绿森公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对于纪军华2013年后委托鉴定的施工范围未依据纪军华及绿森公司提供的证据予以确认施工范围，系主审法官凭主观臆断，自行划定（山东汇鑫建安工程项目管理有限公司鉴定异议答复函第10行：此报告鉴定范围为法庭给定），划定的施工范围严重侵犯了纪军华的合法权益。（1）纪军华提交的证据2证明纪军华的施工范围，绿森公司在（2016）鲁0214民初4574号原一审中对该证据的真实性无异议，该证据已经将纪军华的施工范围进行了明确标注，在本次一审中对于该证据不予认可，根据禁止反言的原则，一审应当认定纪军华提交的施工范围证据2的真实性。纪军华提交的证据10绿森公司的工作人员林以欣与纪军华于2016年2月26日对于涉案工程范围现场测量结果：南侧东西距离：地上470.7米、地下464.2米、南北距离：地上204.6米、地下185.6米，根据证据8（龙某、赵某证言）南侧三星与纪军华各施工一半，即为470.7除以2等于235.35米加西侧7米的放坡2米的工作面，南侧东西施工距离为244.35米，该证据绿森公司对于其真实性无异议，也能证明涉案工程南侧东西施工长度，纪军华提交的证据7葛肖田、宏森公司的工程量，能够计算出纪军华南北施工的距离为127.02米，北侧东西施工距离为146米，绿森公司对于该证据真实性也认可，主张不是最终结算，但是对其主张未提交证据证实，一审判决对于纪军华提交的证据2、7、10真实性、合法性均认可，绿森公司无证据反驳纪军华提交的三组证据的效力；纪军华提交的证据2、7、10，已充分证实了纪军华的施工范围：东西距离北侧146米、南侧244.35米，南北距离127.02米。绿森公司无相反证据反驳纪军华的主张，纪军华施工范围已经合法有效的证据证明，一审应当予以认定。（2）一审判决划定的纪军华施工范围，不是依照纪军华及绿森公司提交的证据划定，法院指定的施工范围没有证据支持，纪军华提交的证据2、证据7、证据8（龙某、赵某证言）、证据10，能够充分证明纪军华的施工范围，绿森公司认可证据真实性，不认可证明事项，但又未提交合法有效的证据予以反驳，也不能作出合理说明，一审法院应当认定纪军华的证据合法、有效，但是一审判决未依据纪军华提交的证据，也未依据绿森公司陈述的，随意划定鉴定范围进行鉴定，属于一审认定的施工范围错误。（3）绿森公司在（2018）鲁02民终1111号案件中提交了审计报告的结算书，在一审中提交了自己委托的审计报告（绿森公司证据8），结算书及审计报告均是根据施工资料作出的，说明涉案施工的所有资料，已经由绿森公司掌握。但是绿森公司在原一审、二审及重审中，一直拒绝提交涉案工程纪军华提交给其用于审计的施工资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，一方当事人控制证据无正当理出拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案涉案工程的施工材料在绿森公司处是不争的事实，在（2018）鲁02民终1111号案件审理过程中，绿森公司以鉴定机构无法查询为由不予提交，一审中也拒绝提交。本案经原一审、二审，上诉一审均能证实涉案工程的施工资料已经由绿森公司掌握，但其拒绝提供，且该证据系记录涉案工程的第一手材料，该证据材料所计算出的工程款，对于绿森公司明显不利；针对该情形一审判决应当以纪军华提交的证据2、7、8、10，认定纪军华的施工范围。2、如果一审判决根据法官划定的施工范围，鉴定的工程款数额，就应当全部认定系纪军华施工的款项，一审中绿森公司无证据证明范围内的工程不是纪军华施工，但一审判决又在法官划定的施工范围内鉴定出的工程款，绿森公司无证据证实的情况下随意进行核减，属于认定事实错误。纪军华的施工范围，已提交证据证实，主审法官随意划定施工范围，对于法官划定的施工范围内的土方施工，绿森公司无证据证实纪军华施工范围内的工程有他人进行过施工，单纯地不予认可，无证据证实，应当承担自己举证不能的法律后果，但是一审判决随意核减、扣除纪军华工程款，无证据支持，实属认定错误。3、土方的单价法院认定错误。根据（2018）鲁02民终1111号案件庭审中绿森公司对施工的价格陈述，认可2013年以前25元、2013年之后27元（（2018）鲁02民终1111号二审卷97页），应当按照绿森公司陈述计算。法院要求鉴定机构按照每方24.7元计算错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于施工的土方价格，绿森公司已经认可2013年以前25元、2013年之后27元，一审判决应当按照该价格进行计算，而不能随意指定价格，如果当事人对于价格有异议，鉴定机构也应当根据市场价格进行询价后确定，因此，法院指定鉴定价格，也是错误的。4、一审判决纪军华承担3%的管理费错误。（1）涉案合同系建筑领域挂靠合同，属于无效合同，约定管理费的条款应当属于无效。（2）合同约定支付管理费的目的系绿森公司协助纪军华完成施工及结算，维护纪军华的施工权利，绿森公司对纪军华的施工范围都不知道，谈何管理；同时出具审计报告时并没有充分维护纪军华的合法权利，在纪军华对审计报告提出异议时，并未积极协助其查找原因，绿森公司自行委托的鉴定机构出具的审计报告也在庭审中被推翻，在正阳公司支付工程款后也未及时核实工程量支付工程款，绿森公司未协助纪军华完成施工、结算义务，未尽到管理的义务，不应支付管理费。5、一审判决纪军华承担6%税金错误。根据纪军华与绿森公司签订的《土方工程协议书》第三条第二款甲方向乙方支付工程款时乙方向甲方开具全额发票，不提供发票者甲方有权拒付工程款或者乙方支付总工程款的金额6%的税金。纪军华就领取的工程款已开具发票（发票在（2016）鲁0214民初4574号证据7提交、（2019）鲁0214民初3932号也已提交发票复印件），纪军华已经向绿森公司提交了工程款发票，根据合同的相对性及约定纪军华只有向绿森公司出具发票，绿森公司向正阳公司开具发票与纪军华无关，一审判决以绿森公司向正阳公司出具的发票为依据，判决纪军华承担绿森公司向正阳公司出具发票的税金，属于认定错误。6、一审判决以公平原则判决正阳公司对绿森公司的扣款及罚款，由纪军华承担50%，属于认定事实错误。（1）该罚款、扣款无证据系纪军华实际发生，且属于收据，根据收据的日期均是在涉案工程施工完成后，该工程于2013年6月份已经施工完成，绿森公司提供的该组罚款收据不能认定系纪军华所致土方工程的罚款，也无法证实系纪军华造成。施工扣款、罚款系施工主体违反现场施工或者造成施工损失产生，该扣款、罚款的目的是规范施工秩序，针对违反现场施工或者造成施工损失的具体人员作出的，应当根据谁违反、处罚谁的管理目的，该费用不能使用公平原则，应当具体到具体的施工主体。（2）根据谁主张谁举证的原则，绿森公司主张该罚款、工程扣款系纪军华导致，应提供纪军华签字认可的扣、罚凭证，但绿森公司并无证据证实该费用系因纪军华原因导致的扣罚款；一审判决以纪军华未提交证据证实该费用发生与其无关，而认定该费用与纪军华有关，严重违反举证责任。（3）涉案工程施工除案外人葛肖田、宏森公司、纪军华施工外，绿森公司也主张自己也参与了涉案工程的施工，一审判决应当对于罚扣款项，审查已经结算工程款的案外人葛肖田、宏森公司承担的罚扣款数额，绿森公司未提供案外人已经承担的数额，未提供证据证实纪军华签署单承担的具体数额，属于举证不能。退一步涉案工程也并非三家实际施工，加上绿森公司是四家施工，法院适用公平原则三家承担也是错误的，因此，一审对于涉案工程扣、罚款项，未查清具体责任人，适用公平原则，有失法律公平，更是认定事实错误。7、纪军华支付的鉴定费用应当由绿森公司承担。绿森公司未对工程款据实结算，并出具虚假的审计报告，为查清涉案工程工程款，支出的鉴定费用系因绿森公司的行为造成的，应当由绿森公司承担，一审判决由纪军华承担错误。综上，一审判决对于涉案工程范围认定不清，对于鉴定意见书确认的数额随意扣减，对于扣罚款未认定扣罚主体，鉴定费平均分担，属于认定事实错误，二审法院应当予以纠正。二、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款适用错误。根据（2018）鲁02民终1111号案件庭审中绿森公司对于施工的价格陈述，认可2013年以前25元、2013年之后27元（（2018）鲁02民终1111号二审卷97页），一审将绿森公司提交的审计报告审计结果推翻，一审判决无证据对于2013年以后的土方价格证实绿森公司认可的27元是错误的，一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款认定土方价格24.7元，属于适用法律错误。综上，一审判决一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。 绿森公司辩称，1、上诉人纪军华所谓的施工范围是其自己主张，没有任何事实和法律依据。一审法官综合纪军华、绿森公司双方提交的证据以及第三人的陈述对施工范围进行认定符合相关事实。从证据的证明力来讲，绿森公司提供的证据一施工区域确认图系整个水悦城项目的发包方、绿森公司以及各施工方签字确认，就连纪军华的证人赵某也认可绿森公司提交的图纸（该图纸在（2016）鲁0214民初第4574号卷宗第83页，有纪军华证人龙某、赵某签字），系为了划分界限（见（2018）鲁02民终1111号案2019年1月18日上午的调查笔录第3页自下往上数第5、6、7、8行），而纪军华提供的证据二图纸复印件，只是纪军华在图纸上自行用笔划定的范围，其自说自话的行为未经任何方确认，因此，绿森公司提交的关于施工范围的证据更符合客观事实，一审法院依据该图纸作为认定施工范围的依据是正确的。2、一审法院对鉴定汇总表中的工程项目认定有误。纪军华在一审以及（2016）鲁0214民初第4574号案件中提交的证据4即“纪军华制作的工程造价明细表”明确载明纪军华的施工项目，该明细表载明2013年前施工项目为地下车库土方、开挖变电箱基础、平整场地机械费、开工前拉建筑垃圾，2013年之后施工项目为地下车库土方、削坡、积水坑。地下车库土方是指地下车库主体的开挖，不包含其他项目，这点从计算方式上可以证明。2013年之前的地下车库土方55666.4米3计算方式为：面积×（顶-底），即12737.334米2×（5.453-（1.076+0.968+1.204）÷3）米=55666.4米3，双方不存在争议，且从流程上，主体大开挖结束之前，其他项目不可能施工；上诉人纪军华主张2013年之后的地下车库土方为173883.95米3，其在2017年5月2日提交的《关于对原告提交证据四中工程造价明细表有关问题的回复》中有明确的说明，计算方式为长×宽×深度-55666.4米3，明显也是计算的地下车库主体大开挖体积，与其他项目不存在包含关系。通过对比，鉴定汇总表中无争议范围内土方第4、6-13项并不包含在纪军华起诉时的主张之中，纪军华未主张这些项目恰恰可以证明其自认未对这些项目进行施工。绿森公司针对纪军华提交的工程造价明细表进行质证时，也明确不认可集水坑这一项是纪军华施工，因为明细中称这一项是有签证的，纪军华未提交任何签证。另外，在一审鉴定之前的多次审判中，双方争议的焦点一直是纪军华施工的范围以及挖深深度，为此，一审决定就挖深深度进行鉴定，可不知什么原因，又变成对工程量进行鉴定。也正是因为工程量的鉴定结论中出现了很多纪军华没有施工的项目，才吊起纪军华的胃口，否则纪军华根本就不知道还有这些项目的存在。综上，一审认定这些项目中的部分项目系纪军华施工，明显有误。3、关于土方单价问题。绿森公司与纪军华签订的《土方工程协议书》、纪军华提交的工程造价明细表以及之前多次开庭的陈述，纪军华均认可土方的单价为2013年3月之前为15元/立方米，2013年3月之后为24.7元/立方米。绿森公司与第三人青岛正阳商务区置业有限公司签订的《土方工程承包意向书》中，也是按照15元/立方米和24.7元/立方米的标准进行的约定。纪军华所称的25元/立方米、27元/立方米的标准系审理时记录有误。4、关于3%管理费问题。纪军华等人施工期间绿森公司实施了服务管理，如现场管理人员、会计以及预算、审计等人员都是由绿森公司指派，绿森公司与第三人进行业务对接，帮忙代垫罚款、路面洒水消尘、雇佣铲车、代铺路等，绿森公司对纪军华提供了实际帮助，纪军华在其提交的工程造价明细表也列明3%管理费这一项，且在计算诉讼标的时也将管理费扣除未向绿森公司主张，证明纪军华也认为管理费应当由其承担。现纪军华就管理费问题提出质疑，系对其诉讼主张的反悔，依法不应得到支持。5、关于6%税费问题。纪军华与绿森公司签订的《土方工程协议书》第3条约定“甲方替乙方向青岛正阳商务区置业有限公司开具发票金额的税金由乙方全部承担，（税金为开具发票全额的6%），…税金在甲方收到青岛正阳商务区置业有限公司支付的工程款中直接扣除”，一审庭审中，正阳公司明确收到绿森公司开具的发票，因此，纪军华承担6%的税金是符合合同约定的，即使合同无效，根据公平原则和诚实信用原则，纪军华仍应当承担该税金。6、关于罚款问题。纪军华与绿森公司签订的《土方工程协议书》第2条约定，乙方负责办理运输道路开通、市政、公路、公安交警…等相关手续并承担相关费用，由此引起的一切罚款均由乙方承担。现虽然该合同无效，但绿森公司的确为此支出了费用，基于公平原则，由纪军华按照各施工人之间的施工比例承担该费用合情合理，纪军华施工部分的比例明显超过绿森公司承包的施工范围比例的50%，绿森公司主张其承担50%即30000元只少不多。7、关于鉴定费问题。绿森公司进行的结算以及青岛旭东工程咨询有限公司出具的结算审核报告均属实，纪军华并未提交证据推翻该结算审核报告。结算书中的数额与结算审核报告数额存在差距是正常现象，且一审中并未对绿森公司承包的整个施工范围进行鉴定，仅是对纪军华施工范围进行的鉴定，且该鉴定的项目还包含其他承包方施工的项目，该鉴定结论并不能推翻结算书与结算审核报告的真实性。因纪军华申请的鉴定项目超出其实际施工的项目，故本案的鉴定费用应当由纪军华承担。综上，纪军华的上诉请求不能成立，请二审法院依法审查，驳回纪军华的上诉请求。 正阳公司述称，在涉案工程交付之后，第三人处的工程人员基本均已离职，对绿森公司的当时施工情况，现已无法核实，请求二审法院查明事实后依法裁判。 绿森公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，正阳公司支付纪军华280000元，绿森公司不承担支付工程款责任或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由纪军华承担。事实和理由：一、从纪军华提交的民事起诉状、《水悦城土方挖运工程造价明细表》来看，纪军华诉讼请求主张的项目中仅仅包含土方大开挖和削坡、集水坑，并未包含独立基础挖土、扶梯底、污水坑、电梯基坑等其他项目，在本案的原一审、二审以及本案一审过程中，双方争议的焦点为纪军华施工的范围以及挖深深度，纪军华为此曾在原审一审以及本案一审中要求对挖深深度进行鉴定，后来不知什么原因，在鉴定时，纪军华却将申请事项变更为对工程造价进行鉴定，但无论鉴定结果如何，法院仍应当按照纪军华的主张进行判决。纪军华未主张的项目证明纪军华根本没有进行施工。一审法院依据《工程造价司法鉴定报告》及《工程造价司法鉴定报告补充说明》将纪军华未主张的基础挖土、扶梯底、污水坑、电梯基坑等项目的工程款判决由绿森公司承担，违反不告不理原则。二、《青岛·水悦城项目二标段绿森土石方工程结算审核报告》中确定的数据是总包人各分包人之间实地测量的结果，具有客观性，应当以《青岛·水悦城项目二标段绿森土石方工程结算审核报告》作为双方结算的依据应予以采纳。一审法院不应以《工程造价司法鉴定报告》及《工程造价司法鉴定报告补充说明》作为认定纪军华主张工程款的依据。因此产生的鉴定费等费用绿森公司也不应承担。 纪军华辩称，一、纪军华的工程包括涉案工程所有的土方施工。在纪军华的主张及纪军华提交的证据均能证实涉案工程包括电梯坑、柱墩、积水坑施工，绿森公司提交的审计报告及一审提交的证据3葛肖田的追加工程量包括电梯坑、柱墩、积水坑，审计报告也记载无柱墩处5.583米，有柱墩处36号楼5.83米、23号楼6.32米、22号楼5.87米，也说明施工范围包括电梯坑、柱墩、积水坑施工的土方，对于该处土方绿森公司并无证据证实不是纪军华施工，因此，电梯坑、柱墩、积水坑施工系纪军华施工，纪军华所诉系施工区域的的土方量，施工范围包括电梯坑、柱墩、积水坑施工，不存在违反不告不理的原则。二、《青岛。水悦城项目二标段绿森土石方工程结算审核报告》（该报告系绿森公司单方委托），审计报告缺少主要的鉴定依据，绿森公司也未能就此合理说明，也拒绝提供鉴定依据；绿森公司委托审计也说明涉案工程的施工资料由绿森公司掌握，其拒不提供，应当以纪军华提交的证据来确定涉案工程的范围及工程款。综上，绿森公司的上诉请求无事实及法律依据应当予以驳回。 正阳公司述称，在涉案工程交付之后，第三人处的工程人员基本均已离职，对绿森公司的当时施工情况，现已无法核实，请求二审法院查明事实后依法裁判。 纪军华向一审法院起诉请求：1.判令绿森公司支付纪军华工程款368万元，并自2014年1月1日起至判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率承担利息；2.本案诉讼费、保全费由绿森公司承担。2019年5月17日纪军华变更诉讼请求为：1.判令绿森公司支付纪军华工程款368万元，自起诉之日至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息；2.正阳公司在欠付工程款范围承担付款责任，自起诉之日至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息；3.本案诉讼费、保全费由正阳公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月21日绿森公司（乙方）与第三人正阳公司（甲方）签订《土方工程承包意向书》，主要约定乙方承包甲方的水悦城项目土方挖运及回填工程，工程范围为开挖地块南北长约180米，东西长约185米，挖深约7米（最终以设计图纸划定范围为准）；工程内容为原有垃圾外运、原有旧建筑基础拆除外运、土方开挖、外运、倒运及边坡修整等所有分项工程（施工范围详见施工图纸），甲方有权根据乙方施工情况对乙方的施工范围及工程量进行调整，乙方根据甲方要求施工；土方开挖分段施工，第一施工段计划2012年12月10日至2013年1月30日，第二施工段计划2013年3月1日至2013年3月30日；工程造价暂定为4552000元，本工程实行综合单价包干，按附件中综合单价执行，乙方不得以任何理由变更综合单价，其中5米及以上土方开挖并外运综合单价为15元/?（含场地平整，建筑垃圾、场内二次倒运），5米以下部分土方开挖并外运综合单价为16.2元/?，基坑回填压实20.8元/?，综合单价中包含完成该工程所需直接费、间接费、利润、税金、政策性文件规定等所有费用，以及本意向书明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的一切风险，包含现场场地平整、临时道路硬化、土方（含垃圾、杂草杂物、原场地硬化路面、原有旧建筑基础等）开挖、装卸及外运费、场内多次倒运费、机械进出场及安拆费、文明施工及安全防护费、管理费、利润、税金、风险等完成该工程所需的全部费用；综合单价中包含地质条件变化、政策调整、市场变化及由基坑支护工程产生的余土、垃圾（结算时工程量不另行增加）等一切的费用，并承担政府规定的一切费用，乙方负责办理运输道路开通、市政、公路、公安交警、城管、交通、环保、环卫、污水排放、垃圾清运等相关手续并承担相关费用，由此引起的一切罚款均由乙方承担；工程结算土方数量一律以实方计算，最终以审计报告为准；土方开挖前标高抄测由甲方委托具有测绘资质的单位进行测量，以测绘单位绘制的原始标高图为准（见附件1），并作为双方的结算依据；土方开挖底标高按照甲方提供的施工图中的设计为准，乙方开挖后的土层面与设计底标高须控制在+10㎝以内，人工清槽由土建总包单位负责，土方外运由乙方负责；本工程按甲方提供的施工图纸进行施工，土方开挖工作面、放坡系数按照甲方现场项目部要求，工程量最终按照原始标高图、设计图纸及双方确认的工程量签证据实结算；乙方严格按照甲方批准的土方施工方案施工，对于超出基底设计标高允许偏差的部分（超挖），超挖土方工程量不计，相关处理费用由甲方从支付给乙方的工程款中抵扣；电梯井、积水坑、设备基础等部位乙方应按照图纸尺寸及设计标高开挖到位，单价执行本意向书中土方开挖及外运综合单价；工程完工经甲方、监理单位共同签字验收后的相关资料进行工程结算；工程款支付无预付款，乙方完成开挖工程总量的50%后，根据甲方确认的进度工程量，经过审核后付至完成工程造价的50%；土方开挖完成后，经过审核付至完成工程造价的70%；土方开挖完成验收合格半年内，经过审核付至完成工程造价的75%；待车库周围回填完成后，经过审核付至回填完成工程造价的75%；车库顶板上回填全部完成后，经过审核付至回填完成工程造价的75%；竣工结算资料上报后30天内，乙方必须配置专职造价人员配合审计单位完成结算审计，并出具甲乙双方签字盖章的正式审计报告，结算完成后付至工程造价的90%，工程余款待工程结算完成一年内付清。支付工程款时，乙方必须持项目所在地税务机关领购或代开的发票办理领取工程款；工程造价结算审计审减额超5%部分审计费由乙方按照鲁价费发[2007]205号文件负担，由甲方付款时代扣代缴；现场常驻负责人为陈强，并且不得随意变更。双方同日签订《土方工程承包意向书补充条款》，主要约定未经甲方允许，不得在施工现场区任意倾倒土方，如发生乱填乱倒现象，视现场情况每次罚款1-5万元；做好防尘及进出车辆清理及防护工作，保证不污染路面，不产生扬尘，在土方开挖施工的运输中如遇相关部门查处或因土方遮挡不到位造成道路污染，由乙方自行处理解决，如发生处罚款项，由乙方自行承担；乙方应负责施工过程中交通、环卫、噪音等与土方施工有关的各种外部关系的协调，自行安排土方外运时间，夜晚加班尽量避免噪音污染，如发生噪音污染而导致处罚问题，处罚费用由乙方承担；乙方指定陈强为现场项目负责人，全面负责施工现场的施工进度、安全生产及经济签证、签收甲方文件。2013年6月8日，绿森公司（乙方）与正阳公司（甲方）再次签订《土方工程承包意向书》，主要约定乙方承包甲方的水悦城项目基坑土方挖运工程，工程范围为开挖地块南北长约195米，东西长约127米，挖深约6.5米（最终以基坑开挖设计图纸为准，除去小地块部分以及陆盈公司部分），工程内容为原有垃圾外运、原有旧建筑基础拆除外运、土方开挖、外运、倒运及边坡修整等所有分项工程（施工范围详见图纸），甲方有权根据乙方施工情况对乙方的施工范围及工程量进行调整，乙方根据甲方要求施工；开工日期为2013年3月25日，竣工日期为地一层土方2013年4月25日，地二层土方2013年5月15日；双方确定本工程综合单价为24.70元/立方米，实行综合单价包干，综合单价包含的范围与第一个意向书一致；工程结算土方数量一律以实方计算，本工程工程量为暂定工程量，乙方进场施工后不得因工程量变化调整综合单价，本工程按甲方提供的施工图纸进行施工，土方开挖工作面、放坡系数按照甲方现场项目部要求，工程量最终按照原始标高图、设计图纸及双方确认的工程量签证据实结算；乙方严格按照甲方批准的土方施工方案施工，对于超出基底设计标高允许偏差的部分（超挖），超挖土方工程量不计，相关处理费用由甲方从支付给乙方的工程款中抵扣；电梯井、积水坑、设备基础等部位乙方应按照图纸尺寸及设计标高开挖到位，单价执行本意向书中土方开挖及外运综合单价。工程款支付无预付款，乙方完成开挖工程总量的50%后，根据甲方确认的进度工程量，经过审核后付至完成工程造价的50%；土方开挖完成后，经过审核付至完成工程造价的70%；土方开挖完成验收合格半年内，经过审核付至完成工程造价的75%；竣工结算资料上报后30天内，乙方必须配置专职造价人员配合审计单位完成结算审计，并出具甲乙双方签字盖章的正式审计报告，结算完成后付至工程造价的90%，工程余款待工程结算完成一年内付清。工程造价结算审计审减额超5%部分审计费由乙方按照鲁价费发[2007]205号文件负担，由甲方付款时代扣代缴。其他约定与双方2012年12月21日签订的《土方工程承包意向书》基本一致。后绿森公司将上述工程转分包给纪军华、案外人葛肖田、青岛宏森实业股份有限公司（以下简称宏森实业公司）施工。绿森公司（甲方、发包人）与纪军华（乙方、承包人）签订《土方工程协议书》，主要约定，工程名称为水悦城项目基坑土方挖运工程，开工日期2013年3月25日；经甲乙双方协商确定本工程外运单价2013年3月份之前为15元/立方（包死价），2013年3月份之后为24.70元/立方（包死价）；经双方协商同意，由乙方承担现场场地平整、临时道路硬化、土方（含垃圾、杂草杂物、原厂地硬化路面、原有旧建筑基础等）开挖、装卸、外运费用（不论运距远近及卸土地点）、场内多次倒运费用、机械进出场及安拆费、文明施工及安全防护费等完成该工程所需的全部费用，以及地址条件变化、政策调整、市场变化及由基坑支护工程产生的余土、垃圾等一切费用，并承担政府规定的一切费用，负责办理运输道路开通、市政、公路、公安交警、城管、交通、环保、环卫、污水排放、垃圾清运等相关手续并承担相关费用，由此引起的一切罚款均由乙方承担。乙方在施工期间甲方为乙方提供实际帮助，故向乙方收取服务管理费，服务管理费为总工程款的3%，甲方替乙方向正阳公司开具发票金额的税金由乙方全部承担，（税金为开具发票全额的6%），以上服务管理费及税金在甲方收到正阳公司支付的工程款中直接扣除（注：服务管理费在收到正阳公司第二笔工程款的时候全部扣除）。开挖总方量约计4万?，总工程款暂定72万元；工程结算土方数量一律以实方计算；工程款支付以绿森公司与正阳公司签订的合同为准，在发包方（正阳公司）不付款的情况下甲方没有权利和义务付给乙方工程款，乙方也没有权利向甲方催要工程款，甲方向乙方支付工程款时乙方应向甲方开具全额的发票，不提供发票者甲方有权利拒付工程款或扣乙方支付总工程款金额的6%作为税金。工程质量与验收本协议同时执行甲方与正阳公司签订的土方工程承包意向书的所有条款。违约责任工期以协议约定的时间为准，乙方每延误一天罚款1000元，如果乙方延误工期超过五天后仍不能完成，甲方有权单方解除合同，并扣乙方完成总工程量的5%作为违约金。纪军华按照合同约定于2013年7月完工，纪军华与绿森公司未进行结算。绿森公司已支付纪军华工程款1881476元，正阳公司尚欠绿森公司工程款426779.85元。2013年5月14日，正阳公司缴纳罚款21800元；2013年6月25日，正阳公司缴纳罚款51500元。2014年6月22日，绿森公司向正阳公司支付罚款共计60000元。2014年1月24日，青岛旭东工程咨询有限公司根据正阳公司委托对绿森公司承包的水悦城项目基坑土方挖运工程作出的工程造价结算书进行结算审核，并出具《青岛·水悦城项目二标段绿森园艺土石方工程结算审核报告》，载明施工单位申报工程结算造价为4811027.70元，审定结算值为4267798.46元，审减额为543229.24元，其中2013年之前：地下车库土方工程量83172.20㎡，单价15元，合价1247583元；开挖变电箱基础合价7838.02元（签证单-001）；平整场地用机械21,425元；为方便测绘清理场地工程量21738.40㎡，单价15元，合价326076元。2013年之后：地下车库土方开挖工程量110969.53㎡，单价24.70元，合价2740947.39元（工程量已扣除13年之前土方开挖工程量）。签证扣除款项：4月1日受外因造成停工7小时合价-10,000元（陆盈签证单-001）；建筑垃圾外运工程量1738.50㎡，单价24.70元，合价-42940.95元（陆盈签证单-002）；总包现场土方倒运-2000元（博海签证单-004）；总包单位用铲车清理土方工程量15㎡，单价150元，-2250元（博海签证单-005）；12月3日封堵大门总包无法施工，签证扣款-8100元（博海签证单-011）、-10,780元（莱州签证单-014），小计-76070.95元。总造价4267798.46元。2014年3月15日，绿森公司向青岛旭东工程咨询有限公司支付咨询费15133元。2014年5月14日，绿森公司与案外人葛肖田就其施工部分工程量进行结算，载明1.开挖底标高6.25m，开挖深度5.58m，开挖面积4319.80㎡，开挖体积24117.44?；2.开挖底标高6.07m，开挖深度5.76m，开挖面积3118.40㎡，开挖体积17961.98?；3.放坡体积804.56?；4.柱墩+集水坑体积1162.32?；以上合计44046.30?。其中2013年之前22058.16?；2013年之后21988.14?。2014年5月16日，绿森公司与案外人宏森实业公司就其施工部分工程量进行结算，载明长146.212米，宽41米，高5.583米；基坑开挖146.212米*41米*5.583米=33468.37立方米；北侧放坡100米*5.583米*2.5米/2=698立方米；以上合计34166.37立方米；其中2013年之前开挖土方量5447.64立方米，2013年之后开挖土方量28718.73立方米。5月18日，绿森公司与案外人葛肖田就追加工程量进行结算，载明：2013年以后老路基+放坡体积2800?，电梯坑+柱墩+集水坑体积3555.18?。根据纪军华的申请，一审法院依法委托青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司对案涉工程土方挖深深度进行测绘，该公司以“该工程项目建筑物已建成，挖方面已覆盖，我公司无法实地测量挖方高程，故我公司无法实施鉴定”退件。根据纪军华的申请，一审法院依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司（以下简称鉴定单位）对案涉工程造价进行鉴定，纪军华为此垫付司法鉴定费50,000元，鉴定单位于2019年12月25日作出鲁建造字[2019]第1-298号《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为：2013年3月25日之后施工的水悦城项目土石方工程委鉴定总造价为3462605.78元，其中无争议部分造价为3032735.90元，争议部分造价为429869.88元。其中特别事项说明：2.鉴定的工程量根据图纸、签证结合现场实际测量；3.综合单价按照24.7/?；4.根据相关资料确认的大开挖平均深度为5.87m；5.无争议工程造价已经包含了主体范围大开挖、独立基础超挖、集水坑超挖、部分基坑边坡位置超挖、2015年3月22号南侧建筑垃圾外运等内容；6.纪军华主张[东西方向18.5-25.5轴，南北方向H-M轴）、（东西方向25.5轴到（A-216米处）、南北方向A-H轴]这两部分区域也为其施工范围，这部分工程造价暂作为争议项计入总金额。争议项目明细表中列明：东西方向18.5-25.5轴，南北方向H-M轴所围成的面积金额261067.89元；东西方向25.5轴到（A-216米处）、南北方向A-H轴所围成的面积金额168801.99元，合计429869.88元，纪军华主张此范围是其施工。针对鉴定报告，纪军华、绿森公司均向一审法院提交了书面异议书，鉴定单位向双方出具了答复函。在2020年4月9日的庭审中，受鉴定单位委派，鉴定人常某出庭接受了双方当事人的质询。鉴定单位根据双方提出的异议及庭审质询情况，于2020年4月13日作出工程造价司法鉴定报告补充说明，鉴定结论为：根据现有送鉴资料计算的纪军华2013年3月25日之后施工的土石方工程鉴定总造价为2087775.40元，其中无争议范围内造价为1606053.03元，争议范围内部分造价为481722.37元。特别事项说明：鉴定的工程量根据双方庭审说明进行调整；综合单价按照24.7/?；根据相关资料确认的无争议范围内大开挖计算至-6.953米，挖土深度为5.707m，计算至-7.1米，为5.854米；无争议范围内各部分挖土方工程量已列明细；纪军华主张[东西方向18.5-25.5轴，南北方向H-M轴）、（东西方向25.5轴到（A-216米处）、南北方向A-H轴]这两部分区域也为其施工范围，该部分挖土深度根据相关资料进行调整，该部分工程造价暂作为争议项计入总金额。所附鉴定汇总表载明，一、无争议范围内土方：1.（A-H轴～1-25.5轴）+（H-M轴～1-18.5轴）土方体积105022.2?，西侧及南侧放坡，原始标高平均11.954，挖土底标高按相对标高-6.953米，挖土深为5.707米；2.2013年3月22日签证（垃圾外运）1738.5?；3.（A-H轴～1-25.5轴）+（H-M轴～1-18.5轴）土方体积差2842.13?，西侧及南侧放坡，原始标高平均11.954，挖土底标高按相对标高-7.1米，挖土深为5.854米，与挖土深5.707米差；4.独立基础挖土7828.38?；5.集水坑挖土337.92?；6.扶梯底56.16?；7.污水坑51.2?；8.电梯基坑217.16?；9.配电室218.16?；10.隔油池33.6?；11.汽车坡道981.02?；12.主楼底部挖土1162.36?；13.基坑支护200?；14.小计120688.79?；15.2013年之前工程量55666.4?，单价15元，造价834,996元；16.扣除2013年之前剩余工程量65022.39?，单价24.7元，造价1606053.03元。二、争议范围内土方：1.H-M轴～18.5-26轴间土方，至基底-7.1米，工程量14204.98?，单价24.7元，造价350863.01元，与-6.953差353.15?；2.A-H轴～25.5轴至216米间土方，至基底-7.1米，工程量4271.1?，单价24.7元，造价105496.17元，与-6.953差112.5?；3.独立基础挖土1026.85?，单价24.7元，造价25363.20元；4.争议部分小计481722.37元。纪军华对鉴定报告的真实性无异议，认为鉴定报告中争议部分，应当认定为其施工款项。绿森公司对鉴定报告的真实性无异议，但对鉴定结论不予认可。正阳公司对鉴定报告的真实性无异议，但认为纪军华、绿森公司之间实际施工的工程量与其无关。纪军华对鉴定报告补充说明的真实性无异议，认为争议部分应以第一次鉴定429869.88元为准。绿森公司对鉴定报告补充说明的鉴定结论不认可，认为补充说明是为了确定各项目以及工程量，不能证明这些项目均是由纪军华施工，纪军华施工的项目应以庭审中的举证情况确定，认可纪军华只进行了无争议范围内土方第一项施工。正阳公司对补充说明的真实性无异议，但认为纪军华的施工范围、施工量与其无关，其对此不清楚。 一审法院认为，纪军华与绿森公司签订的《土方工程协议书》，因纪军华并无施工资质，该协议书应为无效，但纪军华按照协议书约定完成了该工程的施工，绿森公司应按照约定支付纪军华工程款。综合纪军华、绿森公司、第三人正阳公司的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：一、案涉工程工程款数额的认定；二、绿森公司应支付纪军华工程款数额、是否应承担利息及正阳公司应承担责任的认定。 关于第一个焦点问题，首先，纪军华主张青岛旭东工程咨询有限公司出具的结算审核报告仅载明“西侧外墙外边线南侧向东146米，北侧向东208米”，依据该数据无法计算出施工的面积及土方量，该结算审核报告系虚假的。对此，一审法院认为，结算审核报告载明“西侧外墙外边线南侧向东146米，北侧向东208米”，与经庭审查明的事实确实不符，绿森公司未能提交证据证明其向正阳公司提交的结算书已经纪军华确认，绿森公司、正阳公司也未能提交证据证明结算审核报告的结果与实际相符，故一审法院对纪军华的鉴定申请予以准许。 其次，涉及对《工程造价司法鉴定报告》及《工程造价司法鉴定报告补充说明》的认定。一审法院认为，该次鉴定原、被告及第三人均参与，鉴定人针对纪军华、绿森公司的异议均进行了书面回复，鉴定结果经过了三方质证，在2020年4月9日的庭审中，受鉴定单位委派，鉴定人员常某出庭接受了双方当事人的质询。针对双方提出的争议项结合庭审质询情况，鉴定单位出具了《工程造价司法鉴定报告补充说明》。故该鉴定报告及补充说明系有资质的鉴定单位依鉴定程序依法出具，形成的鉴定报告补充说明较为客观的反映了案涉工程造价的实际情况，应当作为认定案涉工程造价数额的依据。虽然鉴定报告补充说明结论为无争议范围内造价为1606053.03元，但绿森公司仅对其中第1项无异议，认为第2至13项均不是纪军华施工。对此，一审法院具体认定如下：1.第2项垃圾外运工程量1738.5?，纪军华未提交证据证明其进行了该部分施工，其单方向鉴定单位提交的建筑垃圾外运证据也未经庭审质证，对该部分工程量一审法院不予认定。2.纪军华主张“东至30轴即254米、北至M轴即107.72米为其施工区域”，绿森公司主张“东西方向（南侧）至25.5轴即204米左右、北至H轴即58.8米；东西方向（北侧）至18.5轴145.55米、H至M轴即33.6米为纪军华施工范围”，一审法院认为，纪军华虽然提交了经三方相关人员签字的图纸来证明其施工范围，但该图纸系复印件，且图纸中也未明确表明其施工范围，绿森公司对此也不认可；纪军华提交的龙某证言、赵某证言均不能证明其主张，故纪军华作为施工方，未能提交充分证据证明其施工范围，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其上述主张不予采信。根据图纸及绿森公司的主张，一审法院认定纪军华的施工范围为北侧1-18.5轴、南侧1-25.5轴、西侧A-M轴、东侧A-H段至25.5轴、东侧H-M段至18.5轴为纪军华的施工范围。纪军华主张挖深深度7.02米，绿森公司主张挖深深度为5.583米。纪军华亦未提交充分证据证明其主张，对其主张一审法院不予采信。结合建筑图纸、原始地貌图、经正阳公司杨瑞瑞确认的相对标高6.953米，结合鉴定报告补充说明一审法院确认挖深深度为5.707米，故补充说明中第3项的工程量一审法院不予认定。3.《土方工程协议书》约定“经双方协商同意，由乙方承担现场场地平整、临时道路硬化、土方（含垃圾、杂草杂物、原厂地硬化路面、原有旧建筑基础等）开挖、装卸、外运费用（不论运距远近及卸土地点）、场内多次倒运费用、机械进出场及安拆费、文明施工及安全防护费等完成该工程所需的全部费用，以及地址条件变化、政策调整、市场变化及由基坑支护工程产生的余土、垃圾等一切费用，并承担政府规定的一切费用”、“本协议同时执行甲方与正阳公司签订的土方工程承包意向书的所有条款”，而绿森公司与正阳公司签订的《土方工程承包意向书》约定“综合单价中包含地质条件变化、政策调整、市场变化及由基坑支护工程产生的余土、垃圾（结算时工程量不另行增加）等一切的费用”，纪军华也未提交证据证明其进行了汽车坡道、基坑支护的施工，一审法院对补充说明中第11项汽车坡道、第13项基坑支护部分的工程量不予认可。4.第4、5、6、7、8、9、10、12项均系鉴定单位根据建筑图纸计算得出，绿森公司向正阳公司提交的结算书中也包含柱墩、集水坑等工程款，绿森公司与葛肖田的结算明细中也包含柱墩、集水坑的工程量，绿森公司也未能提交证明系其施工，一审法院对绿森公司主张上述项目不是纪军华施工不予采信。对鉴定报告补充说明中争议范围造价481722.37元，一审法院认为，纪军华作为施工方，未能提交充分证据证明其施工范围，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定该部分不能作为纪军华施工的工程量。 第三，纪军华主张“开工前拉建筑垃圾21738.393立方”系其施工，绿森公司对此不予认可，但在绿森公司向正阳公司提交的计算书中的土方量计算表中，正阳公司原职工龙某签字确认“纪军华拉土21738.4?，2011.9.17号开始清理地上垃圾土是为了给测绘的好测原始地平和给钻探清理场地”，故纪军华提交的《开业前平整场地用机械》明细中“开工前拉建筑垃圾21738.40?”系纪军华施工。对明细中“开挖变电箱基础7838.02元”，与其他明细字迹明显不一致，且未经绿森公司盖章或相关人员签字确认，纪军华也无证据证明该部分系其施工，一审法院对该部分工程量不予认定。 第四，纪军华、绿森公司对2013年之前工程量55666.40?均无异议，一审法院予以确认，该部分工程款为834,996元（55666.40?×15元）。绿森公司对纪军华支出的平整场地用机械21,425元认可，一审法院对此亦予以确认。 综上，纪军华施工的工程造价为2646237.28元[834996元+21738.40?×15元+1463740.28元（105022.2?+7828.38?+337.92?+56.16?+51.2?+217.16?+218.16?+33.6?+1162.36?﹣55666.4?）×24.7元+21425元]。 关于第二个焦点问题，双方均认可绿森公司已支付纪军华工程款1881476元，对于剩余工程款764761.28元，绿森公司主张应扣除3%管理费及6%的税金，纪军华主张协议无效，不同意扣除管理费，且其就领取的工程款已向绿森公司开具发票，未支付的工程款应在支付之日出具发票即可，不应扣除税金。对此，一审法院认为，《土方工程协议书》约定绿森公司应以总工程款的3%收取纪军华管理费，按总工程款的6%扣除税金，案涉协议虽然无效，但绿森公司实际履行了管理义务，且绿森公司已向正阳公司开具发票，故上述两项系绿森公司实际发生的费用，且纪军华提交的工程造价明细表上也是扣除3%管理费的，根据公平原则及诚实信用原则，绿森公司要求从剩余工程款中扣除3%管理费、6%税金一审法院予以支持，即应扣除管理费79387.12元（2646237.28元×3%）、税金158774.24元（2646237.28元×6%）。纪军华主张收取的工程款已开具发票，但未提供证据证明，一审法院不予采信。根据结算审核报告显示，因纪军华、葛肖田、宏森实业公司施工原因导致正阳公司扣款76070.95元，所附相关签证也由正阳公司及鉴定单位签字盖章确认，且该费用确已实际发生，纪军华亦未提交证据证明上述费用的发生与其无关，按照公平原则，一审法院对绿森公司要求纪军华分担上述费用的主张予以支持，纪军华施工部分造价占绿森公司所承包工程总造价的比例超过50%，绿森公司要求纪军华分担上述费用的50%，一审法院予以支持，其数额为38035.48元（76070.95元×50%）。绿森公司提交的正阳公司缴纳罚款的收据、绿森公司向正阳公司支付代收罚款的收据与重要事项请示单能够相互印证，足以证明绿森公司因纪军华等三家单位原因导致缴纳罚款6万元，该部分款项亦应由纪军华等三家单位均担，纪军华对此不予认可。一审法院认为，上述罚款已实际发生，纪军华未提交证据证明罚款的发生与其无关，按照公平原则纪军华亦应承担50%即30,000元。绿森公司主张纪军华应分担支付的咨询费，因结算审核报告未作为本案结算工程款的依据，故对绿森公司的该主张一审法院不予支持。绿森公司还主张其因案涉工程支付铲车费65280元、管理人员费用82201元、石子1800元、混凝土费用12600元，要求纪军华分担，纪军华对此不予认可。对此，应由绿森公司承担相应的举证责任，绿森公司未提交有效证据证明其支付的上述费用与纪军华有关，对绿森公司的该主张一审法院不予支持。综上，绿森公司尚欠纪军华工程款458564.44元（764761.28元-79387.12元-158774.24元-38035.48元-30,000元）。纪军华与绿森公司签订的《土方工程协议书》约定工程款的支付以绿森公司与正阳公司签订的合同约定为准，而绿森公司与正阳公司约定正阳公司应在结算完成后一年内付清全部款项，双方结算于2014年1月24日完成，因此正阳公司应在2015年1月24日前付清全部款项。绿森公司与正阳公司均认可正阳公司尚欠工程款426779.85元，因《土方工程协议书》无效，故纪军华要求正阳公司在未付工程款范围内承担责任的主张，一审法院予以支持，正阳公司应支付纪军华工程款426779.85元，剩余工程款31784.59元应由绿森公司支付，纪军华要求支付工程款过高部分，一审法院不予支持。纪军华要求绿森公司以欠付工程款为基数，承担自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，于法有据，一审法院予以支持，但自2019年8月20日至付清之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。纪军华要求正阳公司承担利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。纪军华支付的鉴定费50,000元，应由纪军华与绿森公司共同承担，各负担25,000元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、正阳公司于判决生效之日起10日内支付纪军华工程款426779.85元；二、绿森公司于判决生效之日起10日内支付纪军华工程款31784.59元，并承担以458564.44元为基数的如下利息：按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算自2016年8月1日起至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至付清之日止的利息；三、绿森公司于判决生效之日起10日内支付纪军华司法鉴定费25,000元；四、驳回纪军华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,240元，由纪军华负担27,440元，由绿森公司负担8800元；诉讼保全费5000元，由纪军华负担2000元，由绿森公司负担3000元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是:1、纪军华施工范围如何认定；2、土方单价如何认定；3、管理费、税金、扣罚款应否由纪军华承担。 一、关于纪军华的施工范围问题，纪军华主张应当根据其一审中提交的证据2、7、8、10确认其施工范围为东西距离北侧146米、南侧244.35米，南北距离127.02米。对此，本院认为，上诉人所主张的上述证据分别为施工图纸复印件、开挖土方工程量复印件、龙某及赵某的证言以及林以欣与纪军华丈量施工面积记录复印件等。对此本院认为，在纪军华与绿森公司签订的合同中并未明确约定施工范围，纪军华应对其实际施工的工程范围及工程量承担举证责任。上诉人主张的上述证据材料中也未明确确认纪军华的施工范围，根据其主张的材料无法准确认定其施工范围及工程量。一审中法院根据纪军华的申请依法委托司法鉴定，根据鉴定说明，鉴定的工程量系根据图纸、签证结合现场实际情况测量，因而，一审法院认定纪军华的施工范围并无不当。纪军华主张超出一审认定的施工范围证据不充分，本院难以采信。绿森公司主张纪军华未主张独立基础挖土、扶梯底、污水坑、电梯基坑等项目，一审将上述项目工程款判令由绿森公司承担违反不告不理原则，对此，本院认为，纪军华起诉主张的是剩余尚欠工程款，本案审理的系双方工程结算，应当包含其施工的全部工程项目，一审判决审理范围并无不当。另外，绿森公司要求以《青岛·水悦城项目二标段绿森土石方工程结算审核报告》作为结算依据，对此本院认为，该审核报告系原审第三人正阳公司委托出具，纪军华并未签字确认，双方并未认可以该审核报告作为结算依据，一审法院以依法委托出具的司法鉴定报告作为结算依据符合法律规定。 二、关于土方单价问题，纪军华主张在2018鲁02民终1111号案件庭审笔录中绿森公司认可2013年之前单价为25元，之后单价为27元。绿森公司认为该案件笔录中记录错误。对此，经本院审查，一审中，经调查，双方对于2013年之前的工程量55666.4m3及造价834996元无异议，根据该工程量及造价计算的单价为15元，与双方合同中约定的2013年3月份之前单价为15元相符，且双方提交的相关报价、请款、结算资料中，从未有过单价为25元或27元的情况。双方协议中约定的单价系包死价，除了该庭审笔录中记载的内容之外，并没有实体证据证明双方曾经变更过单价，而且在出现该庭审笔录记载内容之前，纪军华亦从未主张过单价变更为25元及27元。另外，从纪军华提交的工程造价明细表中计算明细中的单价亦列明为2013年之前15元及2013年后24.7元。综合上述情形，本院对绿森公司称该笔录中记录单价25元及27元为笔误的意见予以采信，一审法院按照双方合同约定单价委托鉴定并无不当，纪军华要求按照25元及27元单价计算造价依据不足，本院不予采信。 关于管理费及税金问题，该两项费用系纪军华与绿森公司签订的《土方工程协议书》中明确约定的内容，虽然该《土方工程协议书》为无效合同，但该两项费用的约定属于清算内容，合同无效并不影响相关清算内容条款的效力，一审法院参照双方协议书的约定，扣除该两项费用，符合法律规定，本院予以确认。 关于扣罚款问题，根据绿森公司提交的证据显示，该罚款系因夜间施工扰民等被行政机关处罚，正阳公司缴纳罚款后，绿森公司又向正阳公司支付了6万元罚款，纪军华主张罚款不应由其承担。对此，本院认为，从绿森公司提交的罚款缴纳凭证以及内容为环保罚款费用申请的重要事项请示单来看，其中仅能显示系正阳公司受到处罚缴纳罚款，以及正阳公司费用申请中记载的是落实现场施工单位中包括绿森公司，无法直接确认处罚系因本案纪军华施工导致，绿森公司对此应承担举证不能的不利后果，一审认定由纪军华承担50%罚款，依据不足。该3万元不应扣除。据此，绿森公司尚欠纪军华工程款数额为488564.44元。 关于鉴定费用的承担，因双方对于合同未明确工程范围，双方在诉讼之前对于施工范围及工程量结算等未能达成一致，一审法院依法委托司法鉴定，鉴定费用的发生系由双方共同造成的，一审法院判令双方各自承担一半并无不当，纪军华要求绿森公司承担全部鉴定费，本院不予支持。 综上所述，纪军华的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。绿森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3932号民事判决第一、三项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3932号民事判决第四项； 三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3932号民事判决第二项为：青岛绿森生态园艺有限公司于判决生效之日起10日内支付纪军华工程款31784.59元，并承担以458564.44元为基数的如下利息：按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算自2016年8月1日起至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至付清之日止的利息； 四、驳回纪军华的其他诉讼请求； 五、驳回纪军华的其他上诉请求； 六、驳回青岛绿森生态园艺有限公司的上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36240元，由纪军华负担27000元，由青岛绿森生态园艺有限公司负担9240元；一审诉讼保全费5000元，由纪军华负担2000元，由青岛绿森生态园艺有限公司负担3000元；二审案件受理费共计39940元，由纪军华负担35440元，由青岛绿森生态园艺有限公司负担4500元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王昌民 审判员 李晓波 二〇二一年三月十九日 法官助理 张 琪 书记员王 繁 书记员 马博阳