贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终414号上诉人（一审被告）：贵州红果天日领翔置业投资有限公司，住所地：贵州省盘州市两河街道旧铺村。法定代表人：赖加种，系该公司的执行董事。委托诉讼代理人：王攀，证号：32409131100123。委托诉讼代理人：何艳，证号：32409172100120。被上诉人（一审原告）：吕甫尧，男，1975年10月2日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：谢小芬，贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15270202011182637。委托诉讼代理人：崔隆武，贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201910122016。上诉人贵州红果天日领翔置业投资有限公司（以下简称“红果领翔公司”）因与被上诉人吕甫尧商品房销售合同纠纷一案不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初6245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。红果领翔公司上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初6245号民事判决，改判驳回吕甫尧全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由吕甫尧承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，一、本案中红果领翔公司已经履行合同义务。涉案合同所提供的服务属于身份性认可服务，即当事人花钱购买的至尊会员身份的认定，而至尊会员可优先于其他会员直接选定房源，并享受认购时9折优惠的权益以及对已经缴纳的会费可以按实际金额抵冲房款首付款，其服务均属于会员身份下的附属服务。对于会员是否在事后认购商品房、是否行使会员所附属的打折服务以及该入会费是否抵充房屋首付款均属于吕甫尧的权利，权利可放弃，红果领翔公司无权干涉，自然也就不存在没有买房就没有服务的说法。同时吕甫尧在《红果领翔国际至尊金卡会员申领书》上明确自己锁定的房源为9-A1-18#商铺，红果领翔公司为其保留9-A1-18#商品房未出售给他人，即表示红果领翔公司已经履行义务，不存在没有履行服务合同的情形。二、本案中吕甫尧并不享有法定解除权。本案中红果领翔公司已经履行合同义务，保留9-A1-18#商品房未出售与他人，不存在违约情况发生，故不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第四款的解除权获得情形；同时一审法院已经查明系吕甫尧不愿继续履行服务合同，故本案不是因为不可抗力导致不能实现合同目的，也不是红果领翔公司明确表示不愿意再认可其会员身份并拒绝提供相应服务，故吕甫尧并没有依法取得解除权。同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。故涉案楼盘已在2014年7月取得销售许可证并开盘，上诉人在2014年7月不认购楼房就应当明知其权利已经受到侵害，应当从知道权利受到损害之日起计算，在一年内行使解除权。吕甫尧就算享有解除权，但时至2020年9月4日才行使，其解除权已经消灭。三、双方合同已经明确入会费不退，其约定合法有效。在吕甫尧与上诉人签订的《红果领翔国际至尊金卡会员申领书》中第四条约定：在考虑放弃选房后，可委托“领翔国际”销售中心代为原值转让金卡。在《红果领翔国际至尊金卡会员申请须知》中第二段末尾用括号强调入会费不退，也在第一条第四款明确表示，至尊金卡入会费不退，但可申请委托“领翔国际”销售中心代为原值转让。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条规定，本案在合同中已经约定了会员入会后不退会费，且该约定上诉人已采取合理的方式提请吕甫尧注意，本条规定并不存在违反法律强制性规定的情形，就应当认定吕甫尧对本条款是明知的且自愿签订了服务合同。该条款应当对双方当事人具有约束力，应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。四、一审法院未对诉讼时效抗辩事由进行审查径直判决违反法律规定。本案中涉案楼盘已在2014年7月取得销售许可证并开盘，吕甫尧在2014年7月不认购楼房就应当明知其权利已经受到侵害，就应当从知道权利受到损害之日起计算，在三年内维护自己的权益，及时提起诉请，但吕甫尧在2020年9月4日才提出诉请，其期限已经长达6年。同时本案中吕甫尧未提供相关证据证明诉讼时效中断，上诉人也在庭审中提出已过诉讼时效的抗辩，但一审法院未对我方提出的诉讼时效抗辩事由进行审查径直判决违反法律规定。吕甫尧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吕甫尧在交付所称的入会费到红果领翔公司取得预售许可证并开盘时，吕甫尧都是有购买意向的，吕甫尧实际也签订三楼的两套房并交付了首付款及维修基金相关款项，其未签订一楼两套房的真正原因是因为后面房子成烂尾楼直到三楼两套约定的交付期限仍未复工，未能签订合同的过错在于红果领翔公司，案涉房屋成为烂尾楼，承诺的相关补贴及银行按揭办理，服务合同义务根本未履行或者有瑕疵履行，导致双方不能实现房屋买卖目的。吕甫尧向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告于2014年1月16日签订的9-A1-18#商品房预售服务合同。2、请求判令被告立即退还原告为购买9-A1-18#商铺而支付的入会费2000元和一期订金100000元，合计102000元。3、请求判令被告支付原告截至2020年9月3日的利息30898元（利息按原告已支付款项102000元为基数，从支付款项之日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2020年9月3日按中国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），2020年9月4日后的利息，仍以102000元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至款项完全清偿之日止。4、请求判令案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告吕甫尧为购买被告红果领翔公司开发的项目名称为“领翔国际五金建材商贸城”的商铺，2014年1月15日，原告向被告提交了《红果领翔国际会员入会须知》，申请成为红果领翔国际商铺会员，约定会员交纳入会费2000元，在开盘购房、选房时可享受9.9折购房优惠，退卡客户可在开盘日起7个工作日后由本人带齐《红果领翔国际会员入会须知》、会员卡、会费收据到营销中心办理退卡退费手续。当日，原告交纳了四套商铺的入会费8000元。2014年1月16日，原告吕甫尧委托其弟吕闯尧向被告提交了《红果领翔国际至尊金卡会员申领须知》，约定：每个商铺，申请人自愿交纳100000元作为入会费成为至尊金卡会员，会员在“领翔国际”正式公开选房时获得优先选房权，可直接锁定房源，在认筹期内认购商铺时可享受9折优惠，在开盘七日内签订商品房买卖合同并交齐首付款的，一次性付款的可享受每平方米628元，按揭付款的可享受每平方米288元的优惠。当日，原告吕甫尧委托其弟吕闯尧向被告选定了四套房，房号分别为：9-A1-17#、9-A1-18#、9-3-16#、9-3-17#。同时，吕闯尧以其名义向被告提交了《红果领翔国际至尊金卡申领书》，约定吕闯尧自愿交纳400000元作为入会费，同意在“领翔国际”正式选房当天到销售中心指定地点选房，并向被告交纳了400000元的入会费。2014年7月14日，原告与被告签订了9-3-16#商品房买卖合同和9-3-17#商品房买卖合同，原告于2014年1月16日所交的两个商铺的普通会员入会费4000元及至尊金卡会员入会费200000元，被告同意将入会费折抵首付款，经核算后原告另外补交了9-3-16#商铺的首付款差额12645元、维修基金2715元和预告抵押登记费1100元；另外补交了9-3-17#商铺首付款差额12645元、维修基金2715元和预告抵押登记费1100元。另查明，涉案商铺于2014年7月3日取得商品房预售许可证，后因被告资金链断裂，导致涉案工程停建，被告未能向原告如期交付商铺，直到2017年房屋建成后才交给其他客户使用。涉案纠纷系原告欲订购的四套商铺中的9-A1-18#商铺，双方至今未签订商品房买卖合同，也未退还入会费102000元，原告遂至法院。一审法院认为：被告红果领翔公司制作并向不特定人发出的宣传广告、置业计划表、《红果领翔国际会员入会须知》和《红果领翔国际至尊金卡会员申领须知》属于要约邀请，原告欲购买商铺而向被告提交申请要求加入会员属于要约，被告接收要约、收取入会费并向原告出具入会费收据属于承诺，故原被告之间存在服务合同关系，服务合同的主要内容是原告成为会员后可享受会员购房折扣优惠，即普通会员享受9.9折购房优惠、至尊会员享受9折购房优惠。该服务合同依法成立并生效，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应受法律保护。合同履行过程中，因原、被告未协商签订涉案9-A1-18#商铺商品房买卖合同，故被告尚未履行该服务合同，原告也未享受到该服务合同约定的购房折扣优惠利益。庭审中，原告增加要求解除服务合同的诉讼请求，被告未要求另行指定举证期限，一审法院依法对原告的该项诉请进行了审理。因原告不愿继续履行服务合同，故涉案服务合同应依法解除，被告应依法退回原告所交纳的服务费102000元。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，由于涉案服务合同并没有利息的相关约定，也没有违约责任的相关约定，双方均未提供对方违反服务合同约定内容的相应证据，故原告的该项请求，一审法院不予支持。综上所述，原告提出的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。被告提出继续履行合同不予退还的辩解理由，无事实依据和法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告吕甫尧与被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司2014年1月16日签订的9-A1-18#商品房预售服务合同。二、被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告吕甫尧已支付的购房款102000元。三、驳回原告吕甫尧的其他诉讼请求。案件受理费1459元，由原告吕甫尧负担322元，被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担1137元。本院二审期间，吕甫尧向本院提交了如下证据：第一组证据，案涉房屋现场照片，拟证明：1、案涉房屋与宣传单不符，违背吕甫尧购买初衷，吕甫尧案涉房屋未能获得银行贷款；2、案涉房屋一楼两间房从2018年初开始租房。红果领翔公司在2018年之前就已收到吕甫尧退房申请，因此，在未通知吕甫尧的前提下单方出租。红果领翔公司质证意见：本组证据不属于二审的新证据，而且也达不到其证明目的。同时在吕甫尧未缴纳尾款给红果领翔公司，此房屋还属于红果领翔公司，其有权处理案涉房屋。第二组证据，《房屋租赁协议》，拟证明：吕甫尧一直在申请退房，未与红果领翔公司签订《房屋租赁协议》。红果领翔公司质证意见：该组证据不属于新证据，同时恰好证实了吕甫尧怠于履行自己的权利，现在起诉要求解除合同返还定金和购房款已经过了相应的期限。吕甫尧一方是在一审开庭才增加解除合同的诉请。第三组证据，吕甫尧与黄照坤通话录音及文字对照，拟证明案涉房屋成烂尾楼一直未动工后，吕甫尧向红果领翔公司申请退房，此时解除权已生效。吕甫尧提交退房的时间是2015年12月15日，签收人是郑开松安排销售人员陈程。红果领翔公司质证意见：该证据不能达到其的证明目的，而且吕甫尧陈述在2015年的时候房屋未按期交付就申请退房，但直至2020年在开庭时才当庭提出这份合同，按照法律约定，解除权应当在一年之内行使，其要求解除合同超过法律规定的期限。第四组证据，黄照坤、郑开松社保缴费记录，拟证明：负责退房事宜二人系红果领翔公司员工。红果领翔公司质证意见：不是二审新证据，只能证实是我公司员工，不能证明他们系退房工作人员。第五组证据，盘州市市场监督管理局行政处罚决定书，拟证明1、红果领翔公司案涉房屋虚假宣传被处罚；拟证明2、黄照坤在红果领翔公司职务较高，负责红果领翔公司重要事项。红果领翔公司质证意见：不是二审新证据，与本案没有关联性。本院对以上证据认定情况：吕甫尧提交的第一组、第二组证据与本案没有关联性，本院不予采信。第三组、第四组证据能够和一审吕甫尧提供的2015年12月29日提交的退房申请相互印证，本院予以采信。二审除一审查明事实外，另查明：吕甫尧于2015年12月29日向红果领翔公司提交《收条》一份，吕甫尧要求退还案涉房屋购房款。本院认为，本案的争议焦点为：1、吕甫尧是否具有解除合同的权利，其是否已经过了解除权的除斥期间；2、红果领翔公司是否应该退还购房款102000元。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，吕甫尧和红果领翔公司关于签订了案涉9-A1-18#的《红果领翔国际至尊金卡会员申请须知》，其中约定了购房优惠，以及入会费可以抵扣之后的购房金额，其性质相当于《商品房买卖合同》的《定金合同》，由于案涉房屋未按期完成建设，导致红果领翔公司的《商品房买卖合同》主要义务未能按期履行，因此，《定金合同》的目的未能实现，双方并未签订《商品房买卖合同》，此时吕甫尧具有了法定解除《定金合同》的权利。关于解除权除斥期间的问题，《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”吕甫尧和红果领翔公司并未约定解除权的行使期间，也未有法律规定的行使期间，红果领翔公司也未催告吕甫尧行使解除《定金合同》的权利，又案涉房屋2014年7月3日取得预售许可证。资金联断裂直到2017年才建设完成，吕甫尧于2015年12月29日向红果领翔公司交来了退房申请，要求退还案涉房屋的定金，2015年12月29日后也多次向红果领翔公司提出退还案涉房屋事宜，因此吕甫尧解除权的除斥期间并没有经过，本院对于红果领翔公司解除权除斥期间已过的抗辩不予采信。针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因为案涉《商品房买卖合同》未能实现，吕甫尧要求解除定金合同退还定金的约定不违反法律规定，本院予以支持。又《中华人民共和国合同法》第四十条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”虽然吕甫尧和红果领翔公司《红果领翔国际至尊金卡会员申领须知》约定案涉购房款不退，其加重了吕甫尧的义务，属于格式条款，红果领翔公司未举证证实进行了完整、客观、真实、全面的说明义务，因此该条款对吕甫尧无效，红果领翔公司应该退还吕甫尧购房款。综上所述，贵州红果天日领翔置业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2918元，由贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何与芹审判员  朱会峰审判员  徐 芳二〇二一年三月二十二日法官助理潘妍书记员黄鑫