浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终65号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯琪（曾用名冯鸣），女，1989年9月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人方佳晶，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨校军，男，1980年9月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，户籍所在地杭州市富阳区，住杭州市富阳区。因本案于2019年4月29日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人冯宇钦，浙江浙兴律师事务所律师。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人冯琪、杨校军犯职务侵占罪一案，于2020年12月7日作出（2020）浙0111刑初16号刑事判决。原审被告人冯琪、杨校军均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，听取了被害单位的意见，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2013年下半年开始，被告人冯琪利用其担任杭州富阳东海石油有限公司（以下简称东海石油公司）出纳的职务便利，侵占该公司资金。2014年初左右，被告人杨校军得知冯琪侵占东海石油公司资金，遂与冯琪密谋后，由冯琪继续通过职务便利侵占该公司资金，并将部分资金以银行转账、现金存款等方式交付给杨校军，二人持续实施侵占公司资金的行为至2018年10月左右，侵占资金被二人用于购买商品房、轿车、名牌手表、个人消费等。冯琪通过伪造进账单、做虚假现金日记账、与杨校军合谋指使证人做伪证、制造银行流水等方式掩盖侵占事实。截至2018年11月，被告人冯琪共计非法侵占东海石油公司资金人民币2773.9万元，被告人杨校军共计非法侵占东海石油公司资金逾人民币1566万元。 2019年4月23日，被告人冯琪被公安机关传唤到案；2019年4月29日，被告人杨校军向公安机关投案。被害单位东海石油公司对被告人冯琪的行为表示谅解。 原审以职务侵占罪，分别判处被告人冯琪有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币120000元；判处被告人杨校军有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币100000元；并判令侦查机关冻结、查封、扣押在案的涉案财物及其孳息予以追缴，依法退赔被害单位杭州富阳东海石油有限公司的经济损失；不足部分，责令二被告人在各自违法所得限额内退赔被害单位杭州富阳东海石油有限公司的经济损失。 上诉人冯琪上诉称，（1）其系被杨校军威胁，才侵占公司大量资金，且绝大部分资金交给杨校军在使用，其只使用了数百万元，量刑应当比杨校军轻才合理。虽然杨校军没有实施转移钱的行为，但其实施的行为都是杨校军的意思体现，杨校军的作用、地位不可能比其小。（2）审计报告中的692万元并非侵占款，审计公司及一审均认定错误，该款项最终是用于公司经营性支出。综上，请求本院从轻改判。 上诉人冯琪的辩护人提出，（1）一审法院未遵循有利于被告人的原则，认定冯琪使用了2773.9万元当中的1207.9万元，系认定事实不清。在无法查清二人具体违法所得的情形下，判处二人共同承担被害单位的经济损失更为妥当。（2）即使不区分主从犯，冯琪在本案中的作用也小于杨校军，量刑应当更轻。杨校军在本案中所起的作用以及本案结果的发生，杨校军均是占主导地位，冯琪是被利用的一方。（3）审计报告中的692万元并非冯琪职务侵占款项，该资金全部用于公司。综上，请求本院依法改判或者发回重审。 上诉人杨校军上诉称，（1）其不构成职务侵占罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其主观上不具有非法占有公司财产的目的，客观上没有实施、更没有职务便利实施侵占行为，其只是在冯琪完成侵占行为后，帮忙保管部分资金、进行投资。（2）原判认定犯罪数额1566万元错误，对于转账给冯琪的部分款项共计102.4万元应当予以扣除。综上，请求本院依法改判。 上诉人杨校军的辩护人提出了基本相同的辩护意见。 被害单位东海石油公司提出：（1）一审法院判决杨校军侵占的犯罪金额仅为1566万元的认定是错误的。（2）从有效弥补被害单位经济损失角度处罚，判处两人共同承担本单位的经济损失更能有效解决社会矛盾。 经审理查明，原判认定上诉人冯琪、杨校军职务侵占的事实，有被害单位法定代表人朱火林的陈述，证人陈某1、董某1、董某2、叶某、邓某、孔某、吴某1、李某、沈某1、沈某2、张某某、李某某、杨某1、胡某、沈某3、杨某2、吴某2、管某、冯某、陈某2、周某、许某、郑某、王某、朱某、吴某3的证言，接受证据材料清单、借条、银行客户回单，账单详情，存款分户明细查询、浙江省农村信用社（合作银行）转账凭条，接受证据清单、银行对账单，银行明细账，营业执照，扣押决定书、扣押清单、暂扣款票据，转账凭证，借款担保合同、房产抵押评价报告、不动产权证书、发票、送达协议、协助查询财产通知书、权属信息查询记录，关于要求对冯琪立案侦查的报告，劳动合同等，协助冻结财产通知书，银行交易明细、收付款通知、存取款凭证，杨校军名下富阳农商银行账户的银行明细、转账凭条，杨校军名下农业银行杭州富阳支行银行交易明细、冯琪的农业银行杭州富阳支行银行交易明细、现金账账面余额记录与对应卡实际余额对比表及凭证、现金账账面记录余额与对应卡实际余额对比表及凭证、现金日记帐，调取证据通知书、调取证据清单、购房合同、付款凭证、记账凭证，沈某1农业银行、工商银行、农商银行交易明细，沈某1富阳农商银行交易明细、存取款明细，杨校军从杭州东海石油有限公司进柴油开具的增值税专用发票及普通发票，银行交易回单，存取款凭证，协助查询单，业务交易单，分户明细对账单、交易明细清单，个人交易明细，情况说明、银行流水明细、真假账户明细、真假业务付款回单、假客户收付款入账通知，淘宝聊天记录，公司登记信息，银行卡交易明细清单、微信账单，刑事扣押笔录、照片、发还清单，暂扣款票据，杭州市不动产权属信息查询记录、协助查封通知书、查封决定书、查封清单，扣押笔录，房产证、商品房合同、车位购置协议等，询证函，谅解书，归案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人冯琪、杨校军亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人冯琪、杨校军及各自辩护人针对犯罪数额所提的诉辩意见以及被害单位提出一审法院判决杨校军侵占的犯罪金额仅为1566万元的认定错误的意见。经查，（1）专项审计报告系公安机关依法委托会计师事务所依据审计准则对涉案期间东海石油公司实际现金短缺（亏空）数额及该期间相关人员的资金流向情况审计后作出，可客观反映被害单位财务情况；在案亦有被害单位法定代表人朱火林的陈述、证人陈某1等人的证言及银行交易流水、存取款凭证、现金账账面余额记录与对应卡实际余额对比表及凭证、现金账账面记录余额与对应卡实际余额对比表及凭证等证据予以印证，故原判认定二上诉人的犯罪数额正确。（2）关于上诉人冯琪及其辩护人提出审计报告中的692万元并非冯琪职务侵占款项、该资金全部用于公司的诉辩意见，因上诉人冯琪将东海石油公司相关银行卡内的资金占用后，导致公司经营资金不足，从而将其保管的可用于公司经营的朱火林中国银行个人银行卡内的692万元转至其余银行卡用于填补公司亏空，其行为实际导致东海石油公司财产权益受损，故不应从上诉人冯琪的犯罪数额中扣除。（3）关于上诉人杨校军及其辩护人提出杨校军转账给冯琪的部分款项共计102.4万元应从犯罪数额中扣除的诉辩意见，因二上诉人系男女朋友关系，杨校军支付给冯琪的资金仅系二人之间款项来往，杨校军未提出将该款项用于归还被害单位，上诉人冯琪亦供认杨校军给其的款项系生活费、并非归还被害单位的款项且实际也未归还，故不应从上诉人杨校军的犯罪数额中扣除。综上，上诉人冯琪、杨校军及各自辩护人针对犯罪数额所提的相关诉辩意见以及被害单位所提的相关意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人冯琪、杨校军利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。关于上诉人杨校军及其辩护人提出其不构成职务侵占罪，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的诉辩意见。经查，（1）上诉人冯琪明确指认，上诉人杨校军在得知其利用职务便利侵占东海石油公司资金后，要求其继续侵占东海石油公司资金，自2014年至2018年11月长达四年左右的时间内，陆续通过其取得被害单位上千万元款项；其对杨校军购买的多处房产并不知情，与邓某、张某某等人并无经济往来，系按照杨校军提供的账户转账，部分款项用于杨校军个人借款往来等。（2）上诉人冯琪与证人董某1证实，2018年11月至12月在面临公司查账的情况下，为了避免被发现，杨校军又与冯琪商量，指使证人董某1作伪证、制造银行流水。（3）在案亦有证人邓某、杨某1等人的证言及银行交易明细、收付款通知、存取款凭证、专项审计报告等证据予以印证。综上，上诉人杨校军主观上具有非法占有被害单位资金的目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件，原判认定杨校军系职务侵占罪的定性正确。因此上诉人杨校军及其辩护人所提的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。上诉人冯琪当庭表示自愿认罪，并取得被害单位谅解，依法予以从轻处罚；上诉人杨校军主动投案，依法予以从轻处罚。原判根据上诉人冯琪、杨校军的犯罪性质、情节和对社会的危害程度及各自在共同犯罪中所起的作用，考虑有无主动投案、是否认罪以及取得谅解等因素，分别裁量于法有据，所处量刑并无不当。因此上诉人冯琪及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯琪的辩护人提出应当判处上诉人冯琪、杨校军共同承担被害单位经济损失的辩护意见以及被害单位提出从有效弥补被害单位经济损失角度处罚，判处两人共同承担本单位的经济损失更能有效解决社会矛盾的意见。经查，上诉人冯琪作为被害单位的出纳员，所有涉案资金均经其手才能获得，故应当对全部数额承担责任；但上诉人杨校军并非被害单位员工，不存在职务便利，且冯琪亦明确表示，一开始并不是两人共谋，只是杨校军后来发觉了才参与其中，但不能准确表述二人共同犯罪的时间及资金数额，故原判根据现有证据所能证明的犯罪数额，要求上诉人杨校军在此范围内承担责任并无不当。因此上诉人冯琪的辩护人所提的该辩护意见以及被害单位所提的相关意见，均不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人冯琪、杨校军及各自辩护人提出改判或者发回重审的请求，本院不予支持。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第十二条、第二十五条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）冯琪、杨校军之上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  蒋祖峰 审判员  蒋璐如 二〇二一年三月十六日 书记员  顾倩莹