山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑再18号 抗诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 原审被告人张广森，男，1970年9月18日出生,汉族，初中文化，农民，户籍地及住址聊城市经济技术开发区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年9月21日被聊城市公安局经济开发区分局刑事拘留,同年9月28日被取保候审，2018年12月20日经聊城市东昌府区人民检察院决定继续对其取保候审，2019年2月26日经聊城市东昌府区人民法院决定取保候审。2019年3月27日聊城市东昌府区人民法院作出（2019）鲁1502刑初153号刑事判决，以被告人张广森犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。 辩护人孙庆新，山东同心达（北京）律师事务所律师。 被害人韩爱玲，女，1951年12月5日出生，汉族，农民，住聊城市经济技术开发区。 委托代理人李九忠，男，1952年8月4日出生，汉族，农民，住聊城市经济技术开发区，系韩爱玲之夫。 山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人张广森犯故意伤害罪一案，山东省聊城市东昌府区人民法院于2019年3月27日作出（2019）鲁1502刑初153号刑事判决，已经发生法律效力。后山东省聊城市人民检察院以聊检一部刑申抗[2020]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院作出（2020）鲁15刑抗1号再审决定，指令山东省聊城市东昌府区人民法院再审本案。该法院经再审于2020年7月27日作出（2020）鲁1502刑再1号刑事裁定，维持（2019）鲁1502刑初153号刑事判决。山东省聊城市东昌府区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月12日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员李润凯、陈换林出庭履行职务，被害人韩爱玲及其诉讼代理人李九忠，原审被告人张广森及其辩护人孙庆新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定事实：2017年8月25日8时许，在聊城市经济技术开发区广平乡李振祥村，张广森与李九忠因为挖排水沟的事情发生争执，继而两家打架。在韩爱玲（李九忠之妻）与张某1（张广森之妻）抓扯倒地后，被告人张广森朝被害人韩爱玲背部踢了一脚，致其左侧第3、4肋骨骨折。经法医鉴定，韩爱玲的伤情属于轻伤二级。2017年9月21日，被告人张广森到公安机关投案。2017年9月26日，被告人张广森与韩爱玲达成和解协议，张广森赔偿韩爱玲各项经济损失共计5万并已过付，并取得被害人的谅解。 上述事实，被告人张广森在开庭审理过程中亦无异议，且有书证公安机关受案登记表、抓获经过、和解协议书、被告人张广森的户籍证明；被害人韩爱玲的陈述；证人张某1、赵某、李九忠、张某2、郑某的证言；法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实，足以认定。 一审法院认为，被告人张广森因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人张广森的行为侵犯了他人的身体权，依法应予刑罚。鉴于被告人张广森案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且已赔偿了被害人的经济损失，依法对其可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人张广森犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 聊城市人民检察院抗诉认为，张广森缺乏投案的主动性和自愿性，不构成自动投案。原审判决认定其系自首属认定事实、适用法律错误，并导致量刑畸轻。 一审法院再审查明：聊城市东昌府区人民检察院指控，2017年8月25日8时许，在聊城市经济技术开发区广平乡李振祥村，张广森与李九忠因为挖排水沟的事情发生争执，继而引发两家打架。在韩爱玲（李九忠之妻）与张某1（张广森之妻）抓扯倒地后，被告人张广森朝被害人韩爱玲背部踢了一脚，致其左侧第3、4肋骨骨折。经法医鉴定，韩爱玲的伤情属于轻伤二级；李九忠、张某1的伤情属于轻微伤。案发后，被告人张广森于2017年9月21日到公安机关投案。目前，民事部分双方已达成调解协议。原审被告人张广森对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。再审查明事实同原审查明。 一审法院再审认为，被告人张广森因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张广森的犯罪事实和罪名均成立。对于原审判决适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，认定其系自首属于认定事实、适用法律错误的抗诉理由，法院认为，原审判决认为案发后被告人张广森主动投案，也系原审公诉机关指控的事实，被告人张广森于2017年9月21日到公安机关投案，如实供述犯罪事实，之前其到案后，虽未供述其犯罪事实，是在不能认定公安机关已经掌握其犯罪事实的情况下，因此，2017年9月21日公安机关再次电话传唤张广森，其到案后如实供述了犯罪事实，此时仍属于在公安机关掌握其主要犯罪事实前主动交代，应当认定如实供述了犯罪事实，系自首。原审在对其量刑时已经充分考量其系自首且已赔偿了被害人的经济损失，并进行了处罚，量刑适当，应予以维持。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定：维持（2019）鲁1502刑初153号刑事判决。 宣判后，聊城市东昌府区人民检察院以“原审裁判认定被告人张广森犯故意伤害罪中的行为系自首，属于认定事实错误，适用法律不当，导致对被告人张广森判决的定性错误，对被告人的量刑畸轻”为由，提出抗诉。 聊城市人民检察院对聊城市东昌府区人民检察院的抗诉意见予以支持。 再审中，原审被告人张广森对原审认定的事实无异议，认为其与被害人已经达成和解，一次性赔偿被害人韩爱玲5万元，被害人不再追究其刑事责任；其遵守派出所对其随叫随到的要求，希望从宽处理。 原审被告人张广森的辩护人认为，张广森的投案行为符合自首中有关主动性和自愿性的规定。张广森供述是踢了被害人韩爱玲一脚，李九忠的证言中也并未陈述张广森在踢了韩爱玲一脚后又打了韩爱玲一拳，结合韩爱玲的伤情鉴定意见中没有体现张广森打了一拳的伤情情况，辩护人认为张广森也供述了主要的犯罪事实，符合自首的法律规定。 聊城市人民检察院提出以下出庭意见：一、再审裁定认定事实错误。1.错误认定张广森首次供述犯罪事实的时间。张广森被电话传唤到广平派出所并承认殴打韩爱玲的时间为2018年9月21日，而非2017年9月21日。2.错误认定张广森系主动投案。证据是认定案件事实的唯一依据，起诉书指控的事实并非免证事实；被告人被采取强制措施期间不存在主动投案的可能，在传讯的时候及时到案是被取保候审人必须遵守的取保候审规定，故张广森2018年9月21日取保候审期间经电话通知到公安机关接受讯问，不是主动投案。3.错误认定公安机关掌握张广森主要犯罪事实的时间。公安机关已于2017年9月6日对张广森立案侦查，应视为此时已经掌握张广森故意伤害的主要犯罪事实；立案时公安机关已经调取了被害人陈述、证人证言、伤情鉴定等证据，形成较为完整的证据链条，虽然张广森不供述，但公安机关也已经掌握了其主要犯罪事实，即无论采用形式标准还是实质标准判断，公安机关在立案时均已掌握张广森的主要犯罪事实。二、再审裁定适用法律错误，量刑畸轻。1.张广森不是“主动投案”。张广森案发后是以被害人的身份到公安机关报案，公安机关立案后对其三次询问、讯问时，特别是其被刑事拘留后进行的讯问，张广森均没有如实供述殴打被害人的情节，可以认定其没有将自己置于司法机关控制之下并接受刑事处罚的主动性和自愿性。2.张广森未如实供述自己的罪行。综上，张广森犯罪后，即未自动投案，也没有如实供述自己的罪行，其不构成自首。原审判决错误认定张广森系自首并以此对其从轻处罚，系认定事实、适用法律错误，并导致量刑畸轻。 被害人韩爱玲及其诉讼代理人认为，原审认定张广森自首不符合事实，且剥夺了被害人的质证权利；张广森没有按和解协议的约定赔礼道歉，被害人没有出具谅解书；张广森至今不承认打了韩爱玲一拳，没有如实供述；张广森打老人，打妇女，打邻居，犯罪情节恶劣，不应适用缓刑。 关于原审被告人张广森2017年8月25日故意伤害韩爱玲的事实，经再审查明的事实和证据与原审相同，对原审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。 另查明，案发后，张广森于当日以被害人的身份到公安机关报案。公安机关于2017年9月6日决定对张广森涉嫌故意伤害案立案侦查，并于2017年9月21日对张广森执行拘留。张广森于2017年8月25日14时24分、2017年9月8日11时54分在聊城市公安局经济开发区分局广平派出所，于2017年9月22日9时40分在茌平县看守所接受公安机关询问、讯问时，均否认殴打被害人韩爱玲。2017年9月26日，张广森与韩爱玲达成和解协议，张广森赔偿韩爱玲各项经济损失共计50000元，并已过付。公安机关于2017年9月27日决定对张广森取保候审，并于次日予以释放。2018年9月21日9时10分经电话传唤张广森在公安机关做了案发后第一次认罪供述：“我打韩爱玲来，我过去用脚踢了韩爱玲身上一脚，不知道具体踢在了韩爱玲哪里。” 本院认为，原审被告人张广森因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审法院认定原审被告人张广森的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。 《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”本案中，张广森于案发后是以被害人的身份到公安机关报案，公安机关就张广森涉嫌的罪行在立案前后对张广森有三次询问、讯问，特别是在其被刑事拘留后的讯问，张广森均否认殴打被害人韩爱玲，其不具备投案的主动性和自愿性，且至公安机关立案及双方和解一年后，经传唤才供述其殴打被害人的情节，不符合上述法律及司法解释有关自动投案和如实供述的规定，依法不应认定构成自首。抗诉机关“原审被告人张广森不构成自首”的抗诉意见成立，原审法院对此在认定事实和适用法律方面均存在错误，本院予以纠正。 原审被告人张广森的行为侵犯了他人的身体权，依法应予刑罚。鉴于原审被告人张广森与被害人达成和解协议，赔偿了被害人经济损失，依法对其可从轻处罚。综合考虑全案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502刑再1号刑事裁定及（2019）鲁1502刑初153号刑事判决的定罪部分； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502刑再1号刑事裁定及（2019）鲁1502刑初153号刑事判决的量刑部分； 三、原审被告人张广森犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  李中栋 审判员  张 磊 二〇二一年三月二十五日 法官助理梁春梅 书记员王泽杰