文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终335号上诉人（原审原告）：尤向阳，男，1977年8月3日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托代理人：傅战胜，河南王城律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：庄卫平，男，1981年8月20日出生，住河北省唐山市路南区。被上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，该公司董事长。委托代理人：丁海亮，男，1978年1月25日，汉族。委托代理人：张福海，滨州滨城大维法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审被告：滨州中油燃气有限责任公司，住所地滨州市渤海二十二路719号。上诉人尤向阳因与被上诉人庄卫平、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）及原审被告滨州中油燃气有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4867号民事判决/裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尤向阳上诉请求：一、请求依法撤销滨州市滨城区人民法院作出的（2020）鲁1602民初4867号民事判决书，裁定发回重审或查明事实依法改判为“一、依法判令被上诉人山东军辉建设集团有限公司与被上诉人庄卫平连带支付上诉人煤改燃工程款447776元及逾期付款利息（利息按照同期中国人民银行公布的贷款利率自2018年1月1日起计算至实际付款之日，截止起诉日利息暂计71643元）；二、依法判令被上诉人山东军辉建设集团有限公司与被上诉人庄卫平连带退还收取上诉人的材料押金100000.00元及逾期付款利息（利息按照同期中国人民银行公布的贷款利率自2018年1月1日起计算至实际付款之日，截止起诉日利息暂计为16000元）；二、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“原告提供的证据无法证实工程欠款的具体数额”，明显属于事实不清。上诉人的施工内容主要分为三个方面：1、燃气管道安装；2、土方开挖及回填；3、燃气管道焊接。二、一审法院以“案涉合同争议属于承揽合同，并基于此认定上诉人要求被上诉人军辉公司承担连带责任无法律依据”，明显属于法律适用错误，被上诉人军辉公司及被上诉人庄卫平理应承担连带付款责任。（一）案涉争议并非加工承揽法律关系，而是建设施工合同关系。结合案涉的各方签订的施工合同（如军辉公司与庄卫平签订的合同为《煤改气工程施工合同》、军辉公司与中油公司签订的合同为《滨州市清洁取暖改造工程项目施工合同》），并参考承揽合同与建设施工合同属性定义的有关法律规定可知，案涉的工程项目并非简单的加工承揽，而是涉及线路管道项目类别的建设施工合同，故一审法院将本案案由定性为加工承揽合同，是不恰当的，本案的案由应为建设工程施工合同，本案理应适用建设工程有关的法律法规。（二）被上诉人军辉公司及被上诉人庄卫平就案涉工程款是否应连带承担责任问题被上诉人军辉公司责任承担的问题就被上诉人庄卫平是否是被上诉人军辉公司的代理人，一审庭审中上诉人举证了庄卫平在与冯齐伍、方某签订合同时出示给冯齐伍、方某的授权委托书照片打印件，虽然被上诉人军辉公司并不认可被上诉人庄卫平系其代理人，但是上诉人认为不论被上诉人庄卫平是否系属被上诉人军辉公司的代理人，被上诉人军辉公司均应当对被上诉人军辉公司的行为行为承担连带付款责任。（三）关于本案举证责任的问题1、被上诉人庄卫平缺席的举证责任承担问题。（四）二被上诉人剩余未付工程款的具体金额结合上述分析论证，由上诉人组织施工的全部工程款项为606776元（195800＋134595＋63000＋84951＋128430），其中证据充分且无争议的工程部分工程款为393395元（195800＋134595＋63000）。被上诉人庄卫平共计支付上诉人的款项为159000元（含上诉人先期就管道安装项目上的借支70089元），二被上诉人剩余理应支付上诉人的工程款款项为447776元（其中理应无争议部分的金额应为234395元）。（五）关于上诉人主张的材料押金100000元部分就上诉人与冯齐伍、方某签订的债权转让协议可知，就主张该材料押金的权利同工程款一并转让给上诉人，故上诉人有权主张该材料押金，虽一审上诉人举证的材料押金收条系照片打印件（一审庭审后上诉人业已找到该押金收条原件及对应的取款记录），但因被上诉人庄卫平缺席，故理应由其承担举证不利的责任，依法应当认定被上诉人庄卫平收取了该材料押金。因被上诉人庄卫平系被上诉人军辉公司的代理人，故被上诉人军辉公司作为被代理人理应承担退还责任，因庭审中被上诉人代理人军辉公司辩称未收取材料押金，故被上诉人庄卫平的行为系超越代理权，其理应就该押金承担连带责任。退一步讲，即使上诉人提供的授权委托书打印件无法证明庄卫平系被上诉人军辉公司的代理人，那么被上诉人庄卫平收取的材料押金款也应予以退还。被上诉人军辉公司辩称：1、上诉人在上诉状中称本案案由不应当按承揽合同，被上诉人认为上诉人在立案时案由是自己选择，并非法院给上诉人定性案件的案由。2、被上诉人与庄卫平存在合同关系，但庄卫平不是被上诉人的代理人。一审诉讼期间上诉人方提供的合同、委托代理的证据是互相矛盾的，因为庄卫平是合同的一方，这也是上诉人在一审中自己的陈述，既然是合同的另一方，不可能是被上诉人的代理人。庄卫平给上诉人出具或上诉人自己伪造也好，一审中上诉人提供的被上诉人与庄卫平的合同是虚假的，被上诉人与原审被告的合同是2017年10月29日签订，但是上诉人提供的被上诉人与庄卫平的合同是2017年10月15日，包括提供的庄卫平与案外人冯齐伍、方某，签订合同是2017年10月22日。上诉人提供的虚假的材料都发生在被上诉人承揽工程之前，所以我方认为其陈述是虚假的、不存在的。3、上诉人对自己完成的工程以及完成的工程量、施工内容附有举证责任，我方认为不符合最高院司法解释关于我方承担举证责任的情形，理由是我方与上诉人没有合同关系，也不是上诉人合同的相对方，上诉人的相对方是冯齐伍、方某，我方不可能保存上诉人施工内容资料。4、上诉人当时施工没有完成，包括庄卫平承揽了被上诉人的工程，只完成了部分就因工人上访造成不良影响，中途结算完毕，后续的工程是被上诉人自己完成的。上诉人要求被上诉人与庄卫平承担连带责任没有事实和法律依据，并且被上诉人没有将工程进行肢解，当时被上诉人将部分工程的人工部分交由庄卫平承揽施工，并非违法分包。5、上诉人向案外人庄卫平缴纳的工程保证金，上诉人应该向收取方去主张，被上诉人没有返还义务，被上诉人一方也从来没有收取过任何人的工程保证金。一审认定的主要事实清楚，判决结果公正，应予维持。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告军辉公司、庄卫平连带支付原告煤改燃工程款516516元及利息(利息按照年利率6%自2018年1月1日起计算至实际付款之日、截止起诉之日利息暂计82642元)；2.依法判令被告中油公司在未付工程款范围内连带偿还上述工程款；3.依法判令被告军辉公司、庄卫平连带退还收取原告的材料押金100000.00元(利息按照年利率6%自2018年1月1日起计算至实际付款之日、截止起诉之日利息暂计为16000元)；4.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2017年10月29日，被告中油公司（甲方，建设单位）与被告军辉公司（乙方，施工单位）签订《滨州市清洁取暖改造工程项目施工合同》，该合同约定：3.工程概况3.1工程名称为滨州中油燃气清洁取暖改造工程项目建设；4.承包方式及承包范围4.1承包方式为清包工（主材甲方提供，辅料自购）；6.合同价款、结算与支付6.1工程结算，根据甲乙双方现场实际确认的工程量按滨州中油燃气有限公司“清洁取暖改造工程项目施工结算综合价目表”结算，6.3工程款支付6.3.1燃气管道工程每月根据甲方公司已挂账单项工程实有可支付金额70%进行支付，已支付的单项工程不再支付，6.3.2本工程全部完工，经委托方集团对本工程复审后，支付到总结算款的90%。甲乙双方均在该合同中加盖公司印章。同时被告军辉公司向中油公司出具军辉公司法人代表及印章使用授权委托书、工程物资的授权委托书，其中法人代表及印章使用授权委托书中载明“李军英系军辉公司的法定代表人，现授权丁海亮为我公司授权委托代理人，以本公司名义签署与中油公司的清洁能源取暖工程项目有关的合同和处理与之有关的事务，印章使用范围为所有应由项目承建单位在项目施工过程中签认的工程资料（含经济签证及造价，合同、发票除外），授权期间为自清洁能源取暖工程项目开始起至清洁能源取暖工程项目结束止”；工程物资的授权委托书中载明“军辉公司在中油公司的授权委托代理人丁海亮，现授权委托王永城仅办理与中油公司清洁能源取暖工程项目领、退、转物资及与之有关的一切事务”。合同签订后，被告军辉公司按照约定完成了涉案工程，被告中油公司也已按照约定向被告军辉公司支付工程价款，工程总结算金额为2439054.64元。被告军辉公司在承揽中油公司的上述工程后将部分农户安装工程分包给了庄卫平并与庄卫平签订《煤改燃工程施工合同》，该合同约定：军辉公司为发包方（甲方），庄卫平为承包方（乙方）。1.工程概况1.1工程名称为山东滨州中油燃气有限公司（村村通项目），1.4承包方式为包工部分包料（甲供主材，辅材由乙方承担）；5.现场施工负责人5.1甲方施工现场负责人姓名为丁海亮，5.2乙方施工现场负责人为庄卫平。军辉公司在甲方处加盖公司印章，庄卫平在乙方处签名并捺手印。另外，根据原告提供的授权委托书，2017年10月15日，被告军辉公司、庄卫平签订该授权委托书，载明：李军英系军辉公司法定代表人，现委托庄卫平为我方代理人，参加滨州中油燃气气代煤工程，代理人根据授权，可以合理安排及调动人员等有关事宜，其法律后果由我方承担。该授权委托书中附有李军英、庄卫平身份证明并且军辉公司在该委托书中加盖公司印章，李军英在法定代表人处加盖其印鉴，庄卫平在代理人处签名。另，2017年10月22日，被告庄卫平曾与案外人冯齐伍、方某签订《煤改燃工程施工合同》，该合同约定：庄卫平为发包方（甲方），冯齐伍、方某为承包方（乙方）。1.工程概况1.1工程名称为山东滨州中油燃气有限公司，1.3工程内容为滨州村村通项目，1.4承包方式为包工部分包料（甲供主材、辅材由乙方承担），1.5承包范围为村村通燃气工程管道安装，1.6结算标注为每户包干￥890元，乙方据实领取材料；2.工程期限2.1工程开竣工日期为2017年10月20日至2017年10月31日；5.现场施工负责人5.1甲方施工现场负责人姓名为王永城。庄卫平在该合同甲方处签名并捺手印，冯齐伍、方某在乙方处签名并捺手印，同时在该合同中的最后备注载明王翰林、杨柳雪、夏家、计赵、风神庙王。另外，根据原告提供的照片打印件中的收款收据载明：今收到（材料押金）冯齐伍人民币10万元整，收款人为庄卫平。2018年2月12日，原告尤向阳向被告军辉公司出具两份工程款结算证明，证明中载明：今收到军辉公司（委托人丁海亮）支付山东省滨州市清洁能源改造工程计赵村调压箱以内（低压）的工程款42479.7元以及王翰林村调压箱以内（低压）的工程款53861.02元；同日，孙延好向被告军辉公司出具工程款结算证明，该证明载明今收到军辉公司（委托人丁海亮）支付山东省滨州市清洁能源改造工程夏家、杨柳雪村调压箱以内（低压）的工程款53286.08元。2018年2月13日，被告军辉公司将上述三笔工程款通过银行转账的方式均转给了被告庄卫平。2018年6月6日，冯齐伍、方某（甲方）与本案原告尤向阳（乙方）签订债权转让协议，该协议载明：鉴于甲方曾于2017年10月22日与军辉公司（庄卫平）签订‘山东滨州’燃气安装、改造施工合同，因甲方所承包该项目主要系由乙方施工组织，后发包方未能按也会难过支付甲方工程款，在甲方催要无果的情况下，致使乙方部分工人工资至今无法结清，现经甲乙协商，达成以下协议。一、甲方一致同意就上述燃气改造项目剩余工程款及押金全部100000元全部转让与乙方，由乙方负责向发包方等相关责任方索取与追偿。冯齐伍、方某在该协议甲方处签名并捺手印，原告尤向阳在乙方处签名并捺手印。一审法院认为，当事人应当对自己提出的主张提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，由当事人承担对其不利的法律后果。本案系因债权转让而引起的承揽合同纠纷，原告尤向阳向本案三被告主张权利的前提为原基础债权债务关系存在且原告已合法受让债权。根据原告提供的“庄卫平与冯齐伍、方某签订的《煤改燃工程施工合同》”、《授权委托书》、军辉公司与庄卫平签订的《煤改燃工程施工合同》、材料押金收条及对应的银行流水、《债权转让协议》、工程竣工验收单、工程款计算明细及工程量清单等证据能够证实原告尤向阳系从案外人冯齐伍、方某处受让的对军辉公司的债权，但根据原告提供的2017年10月22日被告庄卫平与冯齐伍、方某签订的《煤改燃工程施工合同》等证据，仅能证实冯齐伍、方某与被告庄卫平存在承揽合同关系，根据合同的相对性原则，被告军辉公司并非与冯齐伍、方某签订涉案承揽合同的相对方，因此原告尤向阳在受让冯齐伍、方某债权后无权向被告军辉公司主张权利。对原告尤向阳向被告庄卫平主张权利，其理由为庄卫平属于被告军辉公司的职工，庄卫平个人与原告做出了相关行为，应当对公司承担支付连带责任，本院认为，虽然原债权人冯齐伍、方某与被告庄卫平存在承揽合同关系，但根据原告提供的现有证据无法证实被告庄卫平尚欠涉案工程款的具体数额，并且原告在诉求中要求被告退还押金10万元，仅提供了一份收据的照片打印件，并不能确定原告主张的真实性及该押金应该予以退还，因此，对原告要求庄卫平承担连带责任的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对原告要求被告中油公司在未支付工程款的范围内承担连带清偿责任的主张，本院认为，被告中油公司仅与军辉公司存在承揽合同关系，与原债权人冯齐伍、方某不存在合同关系，且根据被告中油公司提供的证据能够证实其已经向军辉公司履行了支付工程价款的义务，并不存在未支付的情形，故原告尤向阳无权向被告中油公司主张权利。综上，原告尤向阳的诉讼请求，缺乏证据及法律依据，本院依法不予支持。被告庄卫平经本院合法传唤未?1到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，本院可依法缺席判决。综上，判决如下：驳回原告尤向阳的诉讼请求。案件受理费10952元，减半收取计5476元，由原告尤向阳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人尤向阳提交光盘一张（录音十段）、材料押金条一张。证明：就涉案的工程，上诉人主张的中压项目及用户安装费用是由上诉人施工完成的，涉案的材料押金庄卫平在录音中明确承认收到，涉案的款项并没有支付。被上诉人军辉公司质证：对丁海亮的录音的真实性没有异议，但是对其证明内容有异议。上诉人自己也认可庄卫平要求其找丁海亮没有道理。对与丁海亮的录音不能证实上诉人的主张。针对庄卫平的录音，无法确定其真实性，我方要求上诉人提供原始载体，我方需要核对。对材料押金条：押金条发生在被上诉人承揽中油燃气工程之前，押金是庄卫平收取，上诉人应该根据合同的相对性向庄卫平主张，与被上诉人没有任何关系。该押金条也没有注明与涉案工程有关联性。原审被告滨州中油烟气有限公司质证：我方对押金条和十段录音不发表任何质证意见。上诉人申请证人刘某、方某出庭作证。证人刘某证明：2017年10月份跟随上诉人在滨州干天然气管道的架设与铺设，我负责现场管理和领取材料。中压管道大约干了10公里左右，土方工程量有5000立方米左右包括开挖和回填，具体都在体现在竣工资料中。证人方某证明：上诉人尤向阳是实际施工人，对涉案工程进行了施工。虽然是庄卫平与冯齐伍、方某签订《煤改燃工程施工合同》，但实际施工是尤向阳，在签订施工合同过程中庄卫平表示其是代表军辉集团并出示授权委托书，因为没有彩色打印机，庄卫平就通过微信给我发了照片，现在因为更换手机，微信中的照片不存在了。同时，为了履行涉案合同，根据庄卫平提供的账号，向其账号转款10万元的设备押金。但就涉案工程，庄卫平没有与我进行结算。被上诉人军辉公司对证人刘某、方某证言的质证意见：证人刘某、方某与上诉人尤向阳有利害关系，其证言带有倾向性。但方某的证言，可以证明庄卫平与方某、冯齐伍之间没有就涉案工程款进行结算，债权债务关系不明确，上诉人主张的债权转让具有不确定性，不能证明上诉人主张的50万余元的债权。本院认证：对上诉人提交的录音，被上诉人军辉公司对丁海亮的录音的真实性没有异议。因此，对该录音的真实性予以认可。对其他录音，被上诉人对其真实性不予认可，且上诉人也不能提交该录音的原始载体，因此，对除丁海亮的录音的真实性不予认可。对证人刘某、方某的证言，被上诉人军辉公司虽主张两证人与上诉人有利害关系，但没有提交证据予以证明。对两证人的证言的真实性予以认可。二审法院对一审法院查明的事实予以认可。本院认为，本案争议的焦点问题：1、军辉公司是否是涉案债务主体？2、上诉人尤向阳受让的债权没有结算，能否主张权利。针对焦点问题1、上诉人向军辉公司主张权利的依据是军辉公司出具的委托庄卫平参加滨州中油燃气气代煤工程的委托书，该委托书上诉人仅能够提供复印件，且军辉公司对该复印件的真实性不予认可，上诉人尤向阳也不能提供该复印件的来源，因此，对该委托书的真实性不予认可。上诉人主张庄卫平代表军辉公司签订的《煤改燃工程施工合同》的理由不能成立。因此，上诉人主张其受让的冯齐伍、方某的债权，其相对人是军辉公司的主张不能成立。军辉公司不是涉案债务主体。关于焦点问题2、上诉人申请的证人方某证实，其与庄卫平签订《煤改燃工程施工合同》双方没有就工程款进行结算，冯齐伍、方某与庄卫平之间的债权、债务关系具有不确定性，且上诉人基于与冯齐伍、方某的《债权转让协议》向庄卫平主张权利，在该债权转让协议中也没有对涉案工程剩余工程款的数额予以明确，因此，原审判令驳回上诉人尤向阳的诉讼请求并无不当。应予维持。综上所述，尤向阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10952元，由上诉人尤向阳负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二一年三月十一日书记员  宋廷晓