贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终404号上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节天山文化传媒有限公司，住所地：毕节市七星关区麻园街道办事处百里杜鹃路博泰仕府领地********，统一社会信用代码：91520502MA6DLXB55D。法定代表人：钟海，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：成章，贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟元元，贵州靖毕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：毕节金海湖新区新闻宣传中心，地址：，地址：毕节市金海湖新区融媒体中心中心）。该中心系行政事业单位。主要负责人：章国纲,该中心新闻部主任。委托诉讼代理人（特别授权代理）：邓贵生，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。上诉人毕节天山文化传媒有限公司（以下简称“天山传媒公司”）因与被上诉人毕节金海湖新区新闻宣传中心（以下简称“金海湖宣传中心”）联营合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初14748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。天山文化传媒公司上诉请求本院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决以上诉人在履行合同的过程使用锈蚀的广告面板钢架、主立柱等材料，所立高杆及广告牌基座与协议约定不符为由认定上诉人构成违约，判决解除上诉人与被上诉人于2020年6月2日签订的《毕节金海湖新区户外高杆广告牌合作协议》、上诉人拆除案涉高杆广告牌、恢复案涉高杆广告牌建设位置的原状，一审判决认定事实错误，适用法律错误、判决结果错误。上诉人在履行合同的过程中没有违反合同的情形，上诉人在履行合同的过程中未使用锈蚀的广告面板钢架、主立杆等材料，并仅根据被上诉人自行测量与协议不符合的陈述即认定上诉人所立高杆及广告牌基座与协议约定不符，证据不足、不符合客观事实，一审中被上诉人所举照片显示广告牌生锈、油漆脱落的证据并非原始证据，不能证明上诉人施工使用的广告面板钢架、主立柱系锈蚀材料，结合案涉广告牌所处地理位置，因受当地潮湿、多雨自然气候的影响，长时间的风吹雨淋导致广告牌出现生锈、油漆脱落的现象。一审法院认定上诉人违反合同约定的事实错误，相反系被上诉人在双方签订案涉合同后强行要求将上诉人收到高杆广告牌租金的时间由5年缩短至4年，在双方未达成一致的情况下阻碍上诉人施工，导致高杆广告牌未施工完成。上诉人并非合同违约方，本案系被上诉人行为导致案涉广告牌未能完工并投入运营，被上诉人没有合同解除权，上诉人不负拆除案涉高杆广告牌、恢复案涉高杆广告牌建设位置原状的责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原全部诉讼请求或将本案发回重审。金海湖宣传中心答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。故请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。原审原告金海湖宣传中心向原审法院提出诉讼请求：一、请求法院判令解除原告与被告签订的《毕节金海湖新区户外高杆广告牌合作协议》；二、判令被告立即拆除碧阳二道与梨寨路交汇处和梨寨大道与甘河路交汇处不合格的高杆广告牌并恢复该两座高杆广告牌建设位置原状；三、判令被告赔偿原告所遭受的损失暂计5万元（以实际计算为准）；四、本案诉讼费由被告承担。原审被告（反诉原告）天山传媒公司向原审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人因承揽合同产生享有的收益240万元（五年即六十个月）。2、判令被反诉人承担本案本诉诉讼费、反诉费。原审法院查明：2020年6月2日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签定《毕节金海湖新区户外高杆广告合作协议》（以下简称“协议”），协议约定原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方合作投资碧阳二道与梨寨路交汇处（设定装饰高杆三面翻）、梨寨大道与甘河路交汇处（设定装饰高杆三面翻）高杆广告牌建立项目。碧阳二道与梨寨路交汇处（设定装饰高杆三面翻）高杆规格设定：18.9米宽、6.3米高、主立柱16米（以蓝色为主）、翻转三面翻、装饰板喷漆、国虎灯光、0.3彩钢板、3X4X5=60?钢筋混泥土（根据现场开挖条件为准）组成。梨寨大道与甘河路交汇处（设定装饰高杆三面翻）高杆规格设定：18.9米宽、6.3米高、主立柱16米（以蓝色为主）、翻转三面翻、装饰板喷漆、国虎灯光、0.3彩钢板、3X4X5=60?钢筋混泥土（根据现场开挖条件为准）组成。2座高杆广告牌点位由被告（反诉原告）出资建设，并按原告（反诉被告）要求提供营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、高杆广告牌施工方案、设计效果图、安全检测报告等，原告（反诉被告）负责协调对接相关单位用电直至高杆建设完毕，被告（反诉原告）为主要招商联系人。2座高杆广告牌建设期限为2020年6月3日—2020年6月30日。合作期限：2020年7月1日—2025年6月30日（5年即60个月）收益占股比例：原告（反诉被告）占股50%、被告（反诉原告）占股50%。合作期限5年内2座高杆广告牌由双方共同经营，根据双方租赁广告费用合同金额税后根据占股比例分配。如被告（反诉原告）未在协议规定时间内建设完成或违反协议规定，原告（反诉被告）有权取消该项目的合作，所产生的损失由被告（反诉原告）自行承担，其不再享有高杆租赁权。协议还约定了其他事项。协议签订后，被告（反诉原告）在施工过程中使用锈蚀的广告面板钢架、主立柱等材料，且所立高杆主立柱高杆及广告牌基座经原告（反诉被告）实际测量后均与协议约定不符。在施工过程中经原告（反诉被告）工作人员多次催告，仍不按照协议约定施工，且经原告（反诉被告）通知停止施工后，仍私自建立涉案高杆广告牌。2020年7月22日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《关于解除户外广告牌合作协议的通知》，通知被告（反诉原告）解除双方所签订的协议，并要求被告（反诉原告）于2020年7月27日前拆除涉案高杆广告牌。2020年8月3日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《毕节金海湖新区新闻宣传中心关于解除与毕节天山文化传媒有限公司高杆广告牌合作的函》，再次通知被告（反诉原告）解除双方协议，并要求被告自收到通知7日内立即撤出一切不符合协议要求的施工设施设备，并恢复高杆广告牌建设位置原状。2020年8月10日毕节金海湖新区城市管理执法队向原告（反诉被告）发出《整改函》，要求原告（反诉被告）公司排查户外广告，对存在破旧、损坏及安全隐患的进行整改。被告（反诉原告）至今没有按照原告（反诉被告）的要求进行整改、拆除，双方也未签订新的《补充协议》。原审法院认为本案争议焦点是，1、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方所签订的协议能否解除，若解除，被告（反诉原告）是否应当赔偿原告损失；2、原告（反诉被告）是否应当赔偿被告（反诉原告）因协议所享有的预期收益。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺，不得违反法律、不得违背公序良俗。关于原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方所签订的协议能否解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中,原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方于2020年6月2日所签订的协议系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应按合同约定履行各自的权利义务。被告（反诉原告）在履行合同的过程中使用锈蚀的的广告面板钢架、主立柱等材料，且所立高杆主立柱高杆及广告牌基座均与协议约定不符。在施工过程中经原告（反诉被告）工作人员多次催告，仍不按照协议约定施工且拒不整改，其行为已构成违约。结合上述法律规定及分析,应当认定原告（反诉被告）享有合同约定的解除权,故原告（反诉被告）请求解除涉案协议具有事实及法律依据,原审法院予以支持。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿损失的问题。双方所签订的协议中，并没有关于损失赔偿的约定，同时原告（反诉被告）并未提供相关证据证明其因被告（反诉原告）违反合同约定所遭受的损失，因此对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿损失的诉请，无事实依据，原审法院不予支持。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）拆除涉案高杆广告牌并恢复原状的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”如前所述,涉案协议已解除,原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）拆除涉案高杆广告牌并恢复原状是根据上述法律规定,行使其要求恢复原状的权利,被告（反诉原告）作为违约方，应当将涉案高杆广告牌拆除并恢复原状,因此对于原告（反诉被告）的该项诉请，原审法院予以支持。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）赔偿因合同所产生的收益的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，期待利益损失是合同解除后守约方可主张的损失，如前所述，本案被告（反诉原告）系合同的违约方，且其所主张的收益并未实际产生，因此对于该项诉请，无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）毕节金海湖新区新闻宣传中心与被告（反诉原告）毕节天山文化传媒有限公司于2020年6月2日签订的《毕节金海湖新区户外高杆广告牌合作协议》；二、被告（反诉原告）毕节天山文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内拆除碧阳二道与梨寨路交汇处、梨寨大道与甘河路交汇处的高杆广告牌，并恢复该两座高杆广告牌建设位置的原状；三、驳回原告（反诉被告）毕节金海湖新区新闻宣传中心的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）毕节天山文化传媒有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费525.00元、反诉案件受理费13,000.00元，共计13,525.00元。由原告（反诉被告）毕节金海湖新区新闻宣传中心负担500.00元，被告（反诉原告）毕节天山文化传媒有限公司负担13,025.00元。二审诉讼中，天山传媒公司向本院举示一组照片，证明案涉两处广告牌，金海湖宣传中心将其中一处投入使用。金海湖宣传中心质证意见：对真实性不持异议，达不到天山传媒公司的证明目的，关于梨寨大道处的广告牌是天山传媒公司自行安上的，金海湖宣传中心不清楚；碧阳大道处的广告牌，先前双方涉案后，金海湖宣传中心为了管理该块广告牌，天山传媒公司自行安上了广告牌后，根据有关宣传要求在该处安上了公益广告，故该处安上的是公益广告，且与本案无关。本院审查认为，该组照片达不到天山传媒公司的证明目的，本院不作为本案的定案依据。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点：天山传媒公司是否违约，应否解除双方签订的《毕节金海湖新区户外高杆广告牌合作协议》；天山传媒公司应否拆除碧阳二道与梨寨路交汇处、梨寨大道与甘河路交汇处的高杆广告牌，并恢复该两座高杆广告牌建设位置的原状。本院认为：本案当事人双方系因合作经营广告牌业务所引起的纠纷，而非金海湖宣传中心将项目工程承包给天山传媒公司修建，故本案案由应定为联营合同纠纷而非承揽合同纠纷，原审将本案定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。本案尽管原审法院确认案由不当，但当事人均系围绕双方签订的《毕节金海湖新区户外高杆广告牌合作协议》履行情况进行诉辩及诉讼，原审法院亦根据双方的诉讼情况及合作协议的履行情况进行审判，审判方向并未偏离双方的诉争焦点，没有损害当事人的诉讼利益。从查明的案件事实看，天山传媒公司所立高杆主立柱高杆高度不符合双方的约定，使用了锈蚀的广告面板钢架等，构成违约。在金海湖宣传中心多次催告并发出解除双方合作的通知后，天山传媒公司仍然置之不理，双方的广告牌经营业务已无法合作，原审判决解除双方的合作协议符合《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”第四项规定，天山传媒公司对金海湖宣传中心的催告不管不问，且对金海湖宣传中心关于违约的主张及所举证据，无充分的反驳证据及理由，其上诉称其不存在违约，本院不予采信。原审法院基于天山传媒公司违约，解除双方签订的合作协议，判决天山传媒公司拆除碧阳二道与梨寨路交汇处、梨寨大道与甘河路交汇处的高杆广告牌，并恢复该两座高杆广告牌建设位置的原状符合《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定。故天山传媒公司的上诉请求缺乏充分的依据及理由，本院予以驳回。原审判决虽案由确定存在瑕疵，但认定基本事实清楚，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由毕节天山文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年三月二十二日书记员  刘佳