山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终223号 上诉人（原审被告）：新泰市广水土地整理有限公司，住所地山东省新泰市青云街道办事处下军寨村。 法定代表人：李广水，经理。 委托诉讼代理人：李龙民，山东鲁泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博通达公路工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区晏婴路79号。 法定代表人：周建民，经理。 委托诉讼代理人：唐士霖，山东正腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘延伦，山东正腾律师事务所律师。 原审被告：山东省鲁南地质工程勘察院，住所地山东省济宁市兖州区建设东路272号。 法定代表人：乐江**，党委书记。 委托诉讼代理人：牛和营，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨庆吉，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 上诉人新泰市广水土地整理有限公司（以下简称广水公司）因与被上诉人淄博通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）、山东省鲁南地质工程勘察院（以下简称鲁南勘察院）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。广水公司的委托诉讼代理人李龙民，通达公司的委托诉讼代理人唐士霖、刘延伦到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 广水公司上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁0305民初2729号民事判决第二项、第四项，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“本案可参照双方合同约定的合同总价1050000元，结合出庭作证的六位证人证言能够与涉案合同约定的原告自行配备并保管施工所需要的各种机械设备等内容相互印证，再结合出庭作证的六位证人证言中原告共对其欠款数额共计535000元左右等内容，根据诚实信用原则和公平原则，本院酌定被告广水公司欠原告涉案工程实际施工部分的工程款为535000元”属于认定事实错误和适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《土石方场地机械平整承包合同》明确约定，被上诉人将场地平整、小坑回填等工程交由被上诉人完成，合同价款105万元。从合同约定的条款看出，只有被上诉人全部完成合同约定的四大类工程项目并经验收合格后才能依据合同价105万元向上诉人主张工程款。实际上，通过庭审举证质证，已经查明被上诉人只是完成合同工程量的极少部分，2014年7月因爆破振动村民房屋停工，之后被上诉人未再施工，直至2016年5月份上诉人将剩余工程发包给李振远。被上诉人实际施工工程量极少，就被上诉人的实际工程量及工程价款双方没有实际结算。被上诉人主张上诉人欠其工程款950000元，应当承担举证责任，通过庭审调查举证质证，被上诉人一直未能提供有效证据证明其实际施工的工程量和工程价款，根据民事诉讼证据规则的有关规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据六位证人证言作出欠款535000元左右的判决没有任何事实和法律依据。首先，六位证人没有提供与被上诉人有劳务或者雇佣关系的合同依据和双方就劳务或雇佣结算的书面结算凭证，各证人对实际干活的起止时间，车辆型号及劳务款都是不确定的，模糊的，而且六位证人与被上诉人的代表王珉同村、同姓，个别是亲兄弟，而且有经济纠纷，有法律上的利害关系，其证人证言最多证实跟王珉干活，根本不能作为上诉人与被上诉人计量工程款的依据。民事诉讼法要求必须以事实为依据，以法律为准绳，事实必须是有证据证实的法律事实，而不是靠牵强的没有关联的证据而得出的推理性的模糊判决，既然是535000元左右，又怎么得出535000元的准确数据，一审判决适用法律是严重错误的。二、一审法院认定“诉讼保全保险费系因被告未及时支付工程款，原告为实现债权产生的合理费用，依法予以支持”属于认定事实错误和适用法律错误。双方签订的《土石方场地机械平整承包合同》并没有约定诉讼保全保险费的费用承担条款，一审判决没有事实合同依据。我国《合同法》、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均没有保全保险费如何承担的条款，一审判决保险费由上诉人承担，适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误，请查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 通达公司辩称，1、答辩人与被答辩人签订的施工合同无效。淄博市临淄区自然资源局将石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程发包给了鲁南勘察院，鲁南勘察院又全部分包给被答辩人。2013年12月26日，答辩人与被答辩人签订《土石方场地机械平整承包合同》：将金山矿山治理修复工程2号、3号治理区中土石方机械平整工程分包给答辩人施工，合同总价为1050000元，施工完成后经建设单位和监理单位验收合格后付清。根据我国《民法典》、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释(一)》的相关规定，鲁南勘察院将其承包工程全部转包给被答辩人，被答辩人又将建设工程支解后分包给答辩人，所以答辩人与被答辩人之间的分包合同无效。2、虽然建设合同无效，但答辩人已施工，被答辩人应当支付工程款。根据我国《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。合同签订后，答辩人按照约定实施了工程施工，现工程已经验收合格并交付使用，被答辩人根据上述法律规定应当支付答辩人工程款。3、被答辩人对答辩人施工的工程量有异议，却未提供证据证实其主张，应当承担举证不能的不利责任。（1）一审庭审中，鲁南勘察院认可答辩人施工了涉案工程。而且现涉案工程已经施工完毕，且验收合格并交付使用，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被答辩人认为答辩人未按约定完成工程应负有举证责任，如举证不能应承担举证不能的后果。（2）被答辩人一直主张其施工了部分工程量，但未向法院提供相应的证据予以证实，不能证明其主张的真实性。（3）答辩人为了进一步证实自己的主张，也向法院申请了当时参加涉案工程施工的工人作为证人出庭作证，答辩人有证据证实已按约定进行了实际施工建设，主张的工程款项并无不当。对于被答辩人主张证人对劳务款具体数额不确定、对实际干活的起止时间模糊等问题。根据证人陈述是因证人自己记录的施工统计表在与答辩人项目负责人王珉对账，双方确认所欠施工费后，不再特意保留，自2013年施工完毕到2020年庭审，时间已达七年之久，施工统计表大部分已遗失。且雇佣合同并非雇佣关系成立的必然要件。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释(一)》第十九条：“当事人对建设工程的计价标准有约定的，按照约定结算工程款”的规定，答辩人依法请求被答辩人支付工程款完全符合法律规定。4、诉讼保全保险等费用是由于被答辩人违约所产生的费用，被答辩人应当承担。 鲁南勘察院未作答辩。 通达公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告广水公司于2013年12月26日签订的《土石方场地机械平整承包合同》无效；2、判令被告广水公司支付原告工程款950000元；3、判令被告广水公司赔偿原告以工程款950000元为基数，从2018年8月3日起至付清之日止，按年息6%计算的经济损失；4、判令被告鲁南勘察院在欠付工程价款范围内承担责任；5、判令案件受理费6650元、诉讼保全费5000元、保全保险费2000元由被告承担。 一审法院认定事实：2013年淄博市临淄区自然资源局将石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程发包给了被告鲁南勘察院。2013年9月30日，被告鲁南勘察院将上述工程项目全部分包给被告广水公司。2013年12月26日石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工项目部（甲方）的代表孙云余与原告通达公司（乙方）的代表王珉签订了《土石方场地机械平整承包合同》一份，合同约定：甲方将临淄金山矿山治理修复工程二、三号治理区中土石方场地机械平整工程分包给乙方通达公司施工，施工内容包括：小山体表皮、场地散石清理并修整施工便道；治理区内场地场地平整施工中，乙方对爆破后的场地进行机械施工，并对场地清理整平；清理危岩体，爆破完成后，乙方对平台进行清理平整并对山体以及底部边坡进行修剪；原有小采坑的回填，将部分清理危岩体和削坡产生的石方回填至工程场地以内低洼处，分层机械碾压使之具有一定的稳定性；合同总价款为1050000元(含工程场地以内所有地上物的赔偿与关系协调费)；甲方按乙方施工进度比例进行支付工程款，施工完成经建设单位和监理单位验收合格后付清；乙方自行配备并保管施工所需要的各种机械设备。原告通达公司按照《土石方场地机械平整承包合同》约定进行了施工，后因爆破引发村民房屋震动等原因，致使工程暂停施工，故未能全部完成，剩余部分工程于2016年被交给李振远施工完成，2018年8月3日经建设单位和监理验收已交付使用。但被告广水公司至今仅仅支付了原告100000元。 另查明，案涉工程竣工验收时间是2018年8月3日。庭审中，原告申请六位证人出庭作证。证人王某1出庭作证称，王珉找其干工程活，其开翻斗车为通达公司在石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程进行了施工，拉的土，共计欠其款大约5.5万元至今未付。证人王某2出庭作证称，王珉找其干工程活，其雇佣司机开挖掘机为通达公司在石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程进行了施工，进行整平场地、装车，装土也装石头，共计欠其款153000元至今未付。证人王某3出庭作证称，王珉找其干工程活，其开翻斗车为通达公司在石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程进行了施工，拉的土和石头，共计欠其款1万元左右至今未付。证人王某4出庭作证称，王珉找其干工程活，其雇佣司机开挖掘机为通达公司在石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程进行了施工，共计欠其款11万元多左右至今未付。证人王某5出庭作证称，王珉找其干工程活，其开翻斗车为通达公司在石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程进行了施工，拉土拉石头，共计欠其款62000元至今未付。证人王某6出庭作证称，王珉找其干工程活，其雇佣司机开挖掘机为通达公司在石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程进行了施工，共计欠其款145000元左右至今未付。原告称以上证人只是施工人员的一部分，证人的证言足以证明原告施工了本案涉案工程等。被告对证人证言有异议，被告广水公司称证人证言不能作为原告主张工程款数额的依据，各个证人与原告有债权债务关系，都是与王珉同村同姓，有法律上的利害关系，在证人陈述的内容有很多地方词语模糊。都没有书面的施工协议和书面的工程款结算单，而且根据审计报告标段二工程量清单与计价表显示，整个标段的场地平整及土石方回填，这两项与原、被告承包合同施工内容是吻合的，审计的以上两项费用30余万元，与原被告签订的105万元不符合；被告鲁南勘察院称对上述证人证言所述真实性存在质疑。 一审法院认为，根据本案庭审当事人陈述和查明的事实，本案争议的焦点主要有两个。一是2013年12月26日签订《土石方场地机械平整承包合同》的主体是谁，是否有效，原告要求被告广水公司支付工程款并赔偿损失有何依据。二是被告鲁南勘察院在本案中是否应承担责任。 关于焦点一，案涉合同系石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工项目部作为甲方与乙方原告通达公司所签订，合同签字人为甲方的代表孙云余、乙方的代表王珉，根据庭审查明，被告广水公司认可孙云余代表其公司，原告也认可王珉代表其公司，因此，该合同的主体为原告及被告广水公司。从该合同的内容来看，其是临淄区石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程，按规定需要地质灾害治理资质，因合同双方均不具备相应资质，故双方签订的合同无效，被告广水公司主张该合同系劳务合同，合同有效的抗辩理由不能成立，不予支持。关于工程款是否应当支付的问题，合同约定：甲方按乙方施工进度比例进行支付工程款，施工完成经建设单位和监理单位验收合格后付清，乙方自行配备并保管施工所需要的各种机械设备。本案中原告已经按照合同约定自行配备施工所需要的各种机械设备进行了工程施工，因故未能全部完成。但按照合同约定被告广水公司应按原告施工进度比例进行支付工程款，被告广水公司虽辩称原告没有施工完毕，但现案涉工程已经验收并交付使用，因此，被告广水公司应当就原告实际施工部分未付工程款进行支付，并赔偿逾期支付的经济损失。但原告以审计报告核算原告的施工量并据此要求被告支付全部工程款不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因此，本案可参照双方合同约定的合同总价1050000元，结合出庭作证的六位证人证言能够与案涉合同约定的原告自行配备并保管施工所需要的各种机械设备等内容相互印证，再结合出庭作证的六位证人证言中原告共对其欠款数额共计535000元左右等内容，根据诚实信用原则和公平原则，一审法院酌定被告广水公司欠原告案涉工程实际施工部分的工程款为535000元而不是原告称的1050000元。按照合同约定的甲方按乙方施工进度比例进行支付工程款、施工完成经建设单位和监理单位验收合格后付清等内容，根据法律规定，债权人原告有权要求债务人被告广水公司按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。扣除被告广水公司已支付的100000元，故被告广水公司应再向原告支付工程款435000元为宜，对于原告主张的过高部分，不予支持。关于经济损失，双方合同中并未约定，可自涉案工程验收合格之日即2018年8月3日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。另，诉讼保全保险费系因被告未及时支付工程款，原告为实现债权产生的合理费用，依法予以支持。综上，对于原告诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因被告鲁南勘察院系涉案工程的承包方而非发包人，因此，原告要求被告鲁南勘察院在欠付工程款范围内承担责任无法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告淄博通达公路工程有限公司与被告新泰市广水土地整理有限公司于2013年12月26日签订的《土石方场地机械平整承包合同》无效；二、被告新泰市广水土地整理有限公司向原告淄博通达公路工程有限公司支付工程款435000元，于判决生效后十日内付清；三、被告新泰市广水土地整理有限公司赔偿原告淄博通达公路工程有限公司经济损失（以435000为基数，自2018年8月3日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），与上述第二项同时付清；四、被告新泰市广水土地整理有限公司向原告淄博通达公路工程有限公司支付诉讼保全保险费2000元，与上述第二项同时付清；五、驳回原告淄博通达公路工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元、诉讼保全费5000元，由原告淄博通达公路工程有限公司负担10065元，被告新泰市广水土地整理有限公司负担8235元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，广水公司认可通达公司就双方签订的《土石方场地机械平整承包合同》施工了部分工程。现案涉工程已通过验收并交付使用，双方之间的合同虽属无效，但广水公司应当向通达公司支付欠付款项。广水公司和通达公司均认可在施工过程中，双方对于通达公司具体的施工进度、工程量均未有书面施工资料。通达公司就其本案诉求在一审中提供了证人证言对其施工的相关事实予以证实，广水公司对此虽不予认可，但并未提供证据证实通达公司未完工程量。在广水公司未能举证证实其向通达公司支付的10万元款项足以清偿通达公司施工的工程价款的情形下，一审法院结合证人证言及查证的案件事实对于工程款作出认定并无不当。关于诉讼保全保险费的承担问题，诉讼保全保险费系通达公司为实现其债权而产生的合理费用，一审法院根据对本案事实的查证情况和对通达公司诉讼请求是否支持的具体情形，判决该费用由广水公司承担亦无不当。综上所述，广水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7855元，由上诉人新泰市广水土地整理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 王欣欣 审 判 员 侯 康 二〇二一年三月一日 法官助理 赵树一 书 记 员 徐 钊