云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)云26刑终46号原公诉机关云南省砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚金海，男，1986年5月20日出生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：砚山县，住砚山县。因犯盗窃罪，于2007年12月18日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑十年，2014年2月20日被假释。因本案于2020年5月18日被取保候审，于2020年6月29日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。辩护人张晋南、文丽，云南西华律师事务所律师。云南省砚山县人民法院审理云南省砚山县人民检察院指控被告人姚金海犯敲诈勒索罪一案，于2020年12月24日作出（2020）云2622刑初438号刑事判决。宣判后，原审被告人姚金海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人姚金海，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年12月22日6时许，姚某1（另案处理）发现自己的摩托车被盗后邀约被告人姚金海等人寻找，后姚某1查找到被盗摩托车被朱某挂在ＱＱ上售卖，便以买家身份与朱某联系在砚山县盘龙乡土锅寨村小广场处看车。当日15时许，姚某1、姚金海、徐某1（已死亡）、权加云、古登亮、龙廷再、管砚国、李继川（五人另案处理）、李某1（未达到刑事责任年龄）等人到达小广场，姚某1等人与骑两辆摩托车到广场的被害人朱某、张某1等人商某车，姚某1认为其中一辆摩托车系其被盗车辆后，告知朱某，朱某见人多即逃跑，后姚某1等人将朱某、张某1抓获并质问、殴打二人，与姚某1在一起的人中有穿着保安服的人，朱某因怕被送到派出所便提出只要不送派出所，怎么处理都行，同时因小广场处车多人多，姚某1等人强行将朱某、张某1押上姚金海的云Ｈ×××**白色五菱宏光面包车由姚金海开车将朱某、张某1带到砚山县新民水库大坝头控制、殴打，姚某1等人同时将朱某等人骑来的两辆摩托车也骑到新民水库。朱某因害怕被送到派出所便同意赔偿6000元及将骑来的两张摩托车留下，后朱某电话联系朋友送钱来，直到当日19时许，朱某、张某1实际支付6000元人民币并将两辆摩托车交给姚某1等人处理后，姚某1、姚金海等人才让二人离开。后被告人姚金海外出在浙江省湖州市德清县务工，经民警电话联系后，其愿主动到公安机关投案。2020年5月18日15时许，姚金海主动到武康派出所投案，侦查员即将姚金海带至武康派出所办案区并对其进行讯问。被告人姚金海于2007年12月18日因犯盗窃罪被浙江省湖州市吴兴区人民法院以（2007）湖吴刑初字第647号刑事判决书判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金四万八千元，2014年2月20日假释（假释考验期至2016年1月9日止）释放。原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十五条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，认定被告人姚金海犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币叁仟元。宣判后，原审被告人姚金海上诉提出根据姚金海在案件中的事实和情节，其行为不构成敲诈勒索罪。理由如下：1、一审判决认定事实错误。（1）姚金海与姚某1事先没有预谋要敲诈盗窃者钱，姚金海只是开自己的车去帮忙找车，没有非法占有他人财物目的；是被害人主动提出赔偿，是否同意及赔多少钱是姚某1个人行为。（2）姚金海在案件中没有参与敲诈勒索行为，在车上没有捆绑、殴打行为。（3）姚金海在案件中并没有获利，姚某1事后给的200元钱是油费。2、一审法院适用法律错误。即使认定姚金海构成敲诈勒索罪，也应免予刑事处罚。3、姚金海提出上诉与其签署《认罪认罚具结书》，两者并不矛盾。4、本案受害人朱某等人就是盗窃姚某1摩托车的人，但司法机关没有调查处理此事，而只是一味追究失主等实际受害人的法律责任，这在法律上、情理上都是不公平的。其辩护人提出与姚金海上诉意见一致的辩护意见。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院审查认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。虽上诉人对认罪认罚反悔，对其确定认定认罚从宽的基础不再存在，但因公诉机关未提出抗诉，二审不能加重刑罚。上诉人上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人姚金海伙同他人敲诈勒索的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证、认证，提取程序合法，内容客观真实，能够证实犯罪，应予采信。本院认为，上诉人姚金海以非法占有为目的，伙同他人采用威胁、要挟方式强行索要他人现金6000元及一辆白色踏板车的行为，已构成敲诈勒索罪，应依法惩处。关于上诉人姚金海及其辩护人所提姚金海的行为不构成敲诈勒索罪，一审判决认定事实错误的上诉理由及辩护意见。经审查，本案虽没有事前商议，但在作案过程中，姚金海参与全过程，明知盗窃财产已找回而参与继续实施强索钱财，已在行为中与其他参与人形成共同的犯罪故意，具有非法占有目的；其提出是被害人主动提出赔偿的理由与本案事实不符。根据被害人陈述，两被害人是在被多人殴打、控制的情况下被迫答应对方索财要求并借钱支付，被害人陈述与证人陈某、张某2证实接到求救电话筹钱交付的情况相符；姚某1供述其被盗摩托车价值4000元，向对方索要6000元就是要吃喝钱，李某1看上银色那辆摩托车，所以向对方提出要把两辆车骑走，并供述当晚挥霍要得的钱的情况，表现出明显非法占有故意；无论被害人有没有先提出赔偿要求，结合二人被打、被控制的情况，在场人员亦应当明知被害人系被迫支付钱财，且从案件发生的全过程看，多人参与了控制、要挟被害人行为，并非姚某1一人可以完成，系共同犯罪。本案虽证实姚金海实施直接殴打行为的证据不足，但根据张某2证言，姚某1、徐某1供述，姚金海直接参与了实施向被害人索要钱财的行为，其事后参与挥霍赃款的行为亦是获利形式。上诉人姚金海积极参与本案全过程，在明知姚某1等人已经控制朱某、张某1及朱某等人骑来的摩托车的情况下，仍参与转运控制被害人，在将被害人转运到新民水库后，姚金海又积极参与姚某1等人威胁、要挟被害人交付钱财及另一辆摩托车，说明其主观上具有非法点有对方财物的目的，客观上亦强行索得财物，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，一审法院以敲诈勒索罪对其定罪量刑符合相关法律规定，并无不当，故对上诉人姚金海及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见不能，本院不予采纳。关于上诉人姚金海及其辩护人所提即使认定姚金海构成敲诈勒索罪，亦应免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见。经审查，《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定免予刑事处罚的条件是“可以认定为犯罪情节轻微”，该条件应当结合案件结合情况确定是否可以认定，本案中姚金海虽具有自首情节，但其属累犯，加之其在共同作用积极，积极参与转运控制被害人及索某，一审判决对其量刑并无不当，故上诉人姚金海及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚金海及其辩护人所提本案受害人朱某等人就是盗窃姚某1摩托车的人，但司法机关没有调查处理此事，而只是一味追究失主等实际受害人的法律责任，这在法律上、情理上都是不公平的上诉理由及辩护意见。经审查，是否应当追究盗窃者刑事责任的理由与姚金海应负的刑事责任无关，如果朱某等人实施盗窃的证据充分，且仍在追诉时效内，司法机关将会依法追诉。本案正是因姚金海等人系以车辆被盗为由向对方索财，加之不能排除朱某等人盗窃了姚某1摩托车的可能，与直接使用暴力、威胁手段劫取钱财的抢劫行为存在区别，一审判决认定姚金海构成敲诈勒索罪，已作出了有利于被告的认定。故上诉人姚金海及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚金海及其辩护人所提姚金海上诉与其签署《认罪认罚具结书》，两者并不矛盾的上诉理由及辩护意见。本院认为，认罪认罚的法定条件为被告人认罪悔罪、认可检察机关量刑建议，而上诉人姚金海上诉理由不仅不认罪，而且不认可一审采纳量刑建议依法作出的判决，已经完全丧失认罪认罚从宽的基础，因公诉机关未提出抗诉，二审受上诉不加刑的限制，不能加重被告人刑罚。姚金海在假释考验期限满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且敲诈勒索对象为未成年人，在敲诈勒索过程中使用暴力、非法拘禁，应从重处罚；但鉴于其具有自首情节，在一审期间姚金海自愿认罪认罚，一审法院对其从轻从宽处理符合相关法律规定。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。云南省文山州人民检察院所提审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 元 华审判员 郑朝恒审判员 刘建鹏二〇二一年三月十二日书记员 张 妮