山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1170号 上诉人（原审原告）：王某，男，1944年7月21日出生，汉族，住山东省平度市。 法定代理人：王翠健，女，1971年6月10日出生，汉族，住平度市，系王某之女 委托诉讼代理人：柳孔圣，山东辰泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：平度市言林养老院，住所地山东省平度市。 法定代理人：李相东，院长。 委托诉讼代理人：万德波，山东泽川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中路财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市。 主要负责人：赵鑫，总经理。 委托诉讼代理人：郑先强。 上诉人王某、上诉人平度市言林养老院（以下简称言林养老院）因与被上诉人中路财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称中路保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王某上诉请求:1.撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币144519.23元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.上诉人受到伤害时系无民事行为能力人。根据上诉人与被上诉人之间的《入住协议书》第三条，上诉人入住时经被上诉人医学评定为生活不能自理和失智老人(介护二级：身体状况差，卧床不能自主翻身，交流困难，不能理解和表达，日常生活需要完全依赖工作人员的老人)，被上诉人也是按照无民事行为能力人的护理标准收取了护理费，上诉人完全不具备意志力，对自己的行为主观上无认知，故不存在主观过错问题，不应减轻侵权人的责任。2.根据双方《入住协议书》的约定，上诉人在入院期间的安全和生活保障等责任由被上诉人承担，上诉人日常生活完全受被上诉人管理支配。被上诉人既是侵权人，又是无民事行为能力被侵权人的看护管理人，其身份的竞合，也决定了无论是上诉人侵害他人还是被他人侵害，其都应对损害后果承担全部赔偿责任。二、一审适用法律错误。因上诉人系无民事行为能力人，被上诉人系上诉人的看护管理人，上诉人对损害后果的发生不具有任何主观过错，本案不应适用《侵权责任法》第二十六条减轻被上诉人的责任，而是应参照《侵权责任法》第三十八条之规定，由被上诉人承担全部责任。本案选择侵权之诉还是违约之诉，对于无民事行为能力人处理结果上并无二致。 言林养老院辩称，根据双方的入住协议，护理等级是介护二级是双方协议中一致同意的护理等级，该护理等级不能完全避免老人因自身的不法行为而遭受的人身损害。言林养老院提供的护理服务只限于日常生活照料和定期巡视，并非专人24小时专护，对这些情况双方在入住协议中特别约定条款中进行了约定。在上诉人王某居住养老院观察期内，护理人员发现其失智不失能，有拿别人东西、殴打别人的行为，对其违反社会公认的行为规范行为，护理人员在2019年8月27日书面通知家属。鉴于此种情况不是养老院现有情况能控制的，且家属签字同意自行承担这种情况发生的风险。本案损害事故的发生均是由上诉人拿别人的东西或干扰他人生活而引起，因此一审法院判令上诉人自身承担一定的责任并无不当。根据侵权责任法32条的规定，监护人的责任是无过错责任，即便上诉人无行为能力，在被监护人造成他人自身伤害的情况下，监护责任不能完全免除，只能减轻。因此我们认为一审法院判令其承担一定的责任是正确的。 中路保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 言林养老院上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判上诉人不承担被上诉人王某2019年12月31日受伤所花费的医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金等共计11611.02元；2.判令被上诉人中路保险公司在承保范围内优先支付王某的赔偿费用；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人王某在上诉人处于2019年10月13日和2019年11月23日两次意外受伤，并住院治疗，第二次治疗出院后，其家属即将王某接回家中自行护理，与上诉人终止了托养关系，因此，其在家中未遵医嘱自行活动摔倒致其十级伤残，并花费了部分医疗费，该次损伤与上诉人无任何法律上的联系，让上诉人赔偿其30%的损失于法无据。二、对于被上诉人王某第三次自行摔倒损伤，上诉人不存在任何侵权行为，鉴定意见第四项认为被上诉人王某2019年12月31日自行摔倒致十级伤残与前两次受伤存在一定因果关系，参与度为20%-40%，但该因果关系只是医学意义上的因果关系，该因果关系实际上属于受害人王某自身身体状况与损害后果之间的因果关系范畴，即使其第三次受伤与前面的伤残存在参与度，也应由受害人本人自己承担，并不属于侵权法义上的侵权行为与损害后果之间的关系。上诉人没有任何侵权行为，自然不应承担侵权责任。三、上诉人在第二被上诉人中路财产保险股份有限公司青岛分公司投保了养老机构入住老人意外伤害责任险，诉讼中，上诉人要求第二被上诉人在保险承保范围内承担保险责任，被上诉人王某作为保险单承保的入住老人，其在养老院接受托养期间受到伤害，要求保险公司在承保范围内优先承担赔偿责任具有法律依据，法院应一并予以处理，但一审法院以被上诉人王某选择侵权法律关系与中路财产保险股份有限公司青岛分公司之间的养老机构保险责任关系不是同一关系为由不予处理，增加了上诉人的诉讼负担，于法无据。 王某辩称，言林养老院的上诉请求无事实根据，应驳回上诉。 中路保险公司辩称，认可一审判决，言林养老院应当承担的责任，中路保险公司可以依据保险合同承担赔付责任。 王某向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿医疗费49727元、护理费15480元、住院伙食补助3620元、残疾赔偿金61566.92元、营养费9000元、交通费3000元、鉴定费11960元、精神抚慰金20000元，共计174354.23万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告王某系生活不能自理的失智老人，于2019年8月18日入住被告言林养老院处。2019年10月13日，被告言林养老院处的人员将原告推倒，致原告右侧股骨颈骨折。原告入院治疗后，又回到被告言林养老院处休养。2019年11月23日，被告言林养老院处的人员又将原告致伤，导致原告右侧股骨近端假体周围粉碎性骨折，原告再一次入院治疗。被告不仅未尽到对原告的护理责任，反而故意致伤原告，依法应承担损害赔偿责任，另外言林养老院在被告中路保险公司投保养老机构责任险，为避免诉累要求作为共同被告。 一审法院认定事实：2019年8月18日，甲方平度市言林养老院、乙方（入住人）王某、丙方（担保人）王翠健签订平度市言林养老院入住协议书约定：乙方现属于生活不能自理老人、失智老人，护理等级为介护二级，入住房间为二人间，入住观察期为2019年8月18日至2018年8月30日，乙方被确定为介护二级护理，每月费用为3600元，其中含床位费1800元/人/月，护理费1200元/人/月、伙食费600元/人/月，协议还约定其他内容，同日签订青岛平度市言林养老院入住申请表、入院登记表、入院须知、入院特别约定，2019年8月27日签订护理风险告知书。2019年10月13日，原告在被告言林养老院处托养期间，因原告是失智老人，在被告言林养老院护理员制止原告行为过程中，意外摔伤，伤后入住平度市人民医院治疗16天，主要诊断为右股骨股颈骨折，并行右侧人工股骨头置换术，个人负担医疗费13653.02元。2019年11月23日，原告又在被告言林养老院处意外摔伤，又入住平度市人民医院治疗16天，主要诊断为右侧股骨近端假体周围粉碎性骨折，个人负担医疗费29892.54元。2019年12月31日，原告出院在家休养又意外摔伤，后入住平度市人民医院治疗14天，主要诊断为右侧股骨假体周围骨折，个人负担医疗费20605.84元。经原告申请法院委托，青岛正源司法鉴定所于2020年7月24日出具司法鉴定意见书：（一）被鉴定人王某2019年10月13日受伤致右股骨颈骨折术后目前致残程度为九级。其护理期限自受伤之日起为90-180日，其营养期限自受伤之日起为90-180日，建议其护理人数为1人为宜。（二）被鉴定人王某2019年11月23日受伤致右侧股骨近端假体周围股折术后目前致残程度为九级。其护理期限自受伤之日起为90-180日，其营养期限自受伤之日起为90-180日，建议其护理人数为1人为宜。（三）被鉴定人王某2019年12月31日受伤致右股骨中段股折术后目前致残程度为十级。其护理期限自受伤之日起为60-120日，其营养期限自受伤之日起为60-90日，建议其护理人数为1人为宜。（四）被鉴定人王某2019年12月31日受伤所致伤残程度与前二次受伤存在因果关系，参与度以20-40%较为适宜。（五）被鉴定人王某后期是否需要康复等治疗取决于临床意见及个人意愿，建议费用以实际发生为宜。原告花鉴定费11960元。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，造成他人人身损害的，应当赔偿受害人因此而受到的损失，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告言林养老院作为专业养老服务机构，在签订协议时明知原告王某属于生活不能自理、失智老人，护理等级为介护二级，应对其进行高度的看护服务义务，使入住的老人在合理限度内避免身体受到伤害。被告言林养老院没有对原告尽到审慎管理和看护义务，致使原告摔伤，在管理服务中具有过错，原告作为一名高龄老人，应当服从管理，但因其自身注意不够，存在一定的过错，结合本案具体情况，以被告言林养老院承担60%责任，原告自己承担40%责任为宜。关于原告主张的损失：1、医疗费：第一次个人负担医疗费13653.02元，第二次个人负担医疗费29892.54元，合计43545.56元，第三次个人负担医疗费20605.84元，结合鉴定意见书参与度20-40%，法院认定以30%为宜，本次医疗费应为6181.75元（20605.84×30%）。以上合计49727.31元。2、住院伙食补助费：第一次住院16天，第二次住院16天，原告主张3200元（16天×100元/天×2），第三次住院14天，原告主张420元（14天×100元/天×30%），法院予以支持。住院伙食补助费合计3620元。3、护理费：原告主张过高，且原告2019年10月13日受伤入院治疗16天，至2019年11月23日二次入院治疗16天，至2019年12月31日又住院治疗14天，因此前两次的护理期限可计算至2019年12月30日，虽然鉴定意见前两次每次护理期限为90-180日，但该两次重叠，且与第三次护理鉴定期限（60-120日）也重叠。因此前二次护理期限共计79天（自2019年10月13日--2019年12月30日），护理费为7900元（79天×100元/天）；原告主张要求赔偿超出上述部分，法院不予支持。第三次的护理费，根据鉴定意见（60-120日），法院酌定90天，为2700元（90天×100元/天×30%）。护理费合计10600元。4、营养费：第一次和第二次营养费，结合鉴定意见及原告两次住院，法院酌定30元/天，为2370元（79天×30元/天）；第三次为675元（75天×30元/天×30%）。合计3045元。5、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金61566.92元,不超出法律规定，法院予以支持。6、交通费：法院酌定1000元。7、精神抚慰金：法院酌定3000元。8鉴定费：11960元，有鉴定机构发票，法院予以确认。综上共计144519.23元，由被告言林养老院赔偿86711.54元（144519.23元×60%），因原告受伤后，被告言林养老院为原告垫付款25000元，兑除后，被告言林养老院应当支付原告61711.54元（86711.54元-25000元）。原告主张被告中路保险公司承担责任，但被告中路保险公司辩称与原告不存在保险合同关系，没有义务在本次侵权纠纷中承担赔偿责任。因原告选择侵权法律关系，原告与被告言林养老院在本案中主张处理与被告中路保险公司之间的养老机构责任保险关系，与本案不属同一法律关系，法院不予处理。当事人可另案主张权利。 一审判决：一、被告平度市言林养老院赔偿原告王某经济损失61711.54元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：一审法院认定的责任比例是否适当，及应否一并处理中路保险公司的理赔问题。 本案中，王某是失智老人，护理等级为介护二级。言林养老院作为专业养老服务机构，明知上述情况，却未尽到审慎管理和看护义务，在护理员制止王某行为过程中致王某摔倒受伤，并产生相应的经济损失，应承担主要责任。王某在该次受伤过程，自身存在一定过错，应自担部分责任。综合考虑全案事件发生的起因、经过、后果，以言林养老院承担80%责任、王某自担20%责任为宜。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。关于王某2019年12月31日受伤产生的经济损失应否由言林养老院承担赔偿责任问题。经一审法院委托鉴定，青岛正源司法鉴定所出具鉴定意见为：被鉴定人王某2019年12月31日受伤所致伤残程度与前二次受伤存在因果关系，参与度以20-40%较为适宜。一审法院按照30%的比例计算王某该次受伤的经济损失数额，较为合理，本院予以维持。王某与言林养老院是侵权责任关系，言林养老院与中路保险公司之间是保险合同关系，在法律没有明确规定的情况下，不能随意突破合同相对性，由中路保险公司直接赔偿王某相关经济损失。言林养老院关于一并处理中路保险公司理赔问题的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上，王某经济损失共计144519.23元，由言林养老院赔偿115615.38元（144519.23元×80%），因言林养老院已为王某垫付25000元，扣除该款后，言林养老院应当支付王某90615.38元（115615.38元-25000元）。 综上所述，上诉人王某的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人平度市言林养老院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初2991号民事判决； 二、上诉人平度市言林养老院赔偿上诉人王某经济损失90615.38元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回上诉人王某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3787元，减半收取1893.5元，由上诉人王某负担637.5元，上诉人平度市言林养老院负担1256元；上诉人王某预交的二审案件受理费1870元，由上诉人王某负担935元，上诉人平度市言林养老院负担935元；上诉人平度市言林养老院预交的二审案件受理费90元，由上诉人平度市言林养老院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 文 审 判 员  张立宁 审 判 员  毕 威 二〇二一年三月十八日 法官助理  包福龙 书 记 员  肖梦琦 书 记 员  石 晶