内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2021）内04民再4号 上诉人（一审被告）：雷强，男，1967年11月24日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：马桂华（系雷强妻子），女，1971年4月2日出生，蒙古族，农民。委托诉讼代理人：徐永忠，内蒙古百宽律师事务所律师。被上诉人（一审原告）: 段振合，男，1974年1月5日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：王红梅，内蒙古融桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛婧宇，内蒙古融桥律师事务所律师。上诉人雷强与被上诉人段振合劳务合同纠纷一案，巴林左旗人民法院于2020年6月8日作出（2020）内0422民初2187号民事判决。巴林左旗人民法院于2020年7月30日作出（2020）内0422民监10号民事裁定再审本案，于2020年11月11日作出（2020）内0422民再22号民事判决。雷强不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷强的委托诉讼代理人马桂华、徐永忠、被上诉人段振合及其委托诉讼代理人王红梅、毛婧宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷强上诉请求：1.请求二审法院撤销(2020)内0422民再22号民事判决和(2020)内0422民初2187号民事判决。2.改判驳回段振合的诉讼请求或发回重审。3.诉讼费用由段振合承担。事实与理由：一、原审、再审判决认定事实不清，采信证据错误。2020年4月19日，雷强经人介绍与段振合相识并签订《建设工程施工合同》，雷强将“在建房一栋，农村自建房4间加院墙，另一房子打地面、墙面水泥”建设工程承包给段振合施工，当时段振合为雷强预算工程量的用砖量为10万块砖，在该工程量下的工程总价款为42000元。段振合实际施工工程量为7万块砖，没有达到预算的工程量，理应相应减少工程价款。段振合施工的工程存在严重质量问题，属于不合格工程，段振合所建的房子成了危房，现在仍保持原样没有使用，至今没有验收、没有完工。其中新建大房山墙檩子窟窿未堵、老房外围彩钢边的窟窿未堵、施工过程中形成的桩眼未修复。再审法院对以上事实未予调查核实，也未进行实地勘验，草率错误认定段振合依合同约定为雷强提供了劳务（实际是建设工程施工义务），再审和原审认定事实明显错误，段振合至今仍未完成工程，根本不存在多加活儿的情况，段振合所施工程均在施工合同范围之内，再审和原审认定后增加活2800元认定事实错误，原审和再审以与段振合有利害关系的证人李某（李某是段振合雇佣的工人）的证人证言认定案件事实错误，证人与段振合有利害关系而且属于孤证，不能作为认定案件事实的证据使用。二、再审、原审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷案件，再审、原审以劳务合同纠纷作为案由，与案件基础事实不符，确定案由错误。段振合作为一个实际施工人，负有保质保量完成施工的义务，对段振合的施工是有技术上的严格要求的，而事实上段振合对雷强的工程量进行预算，并保证工程质量合格，由于段振合是通过亲属介绍的，出于对其信任，雷强才与段振合签订《建设工程施工合同》，所建房屋是用来居住使用的，该房屋质量对雷强的人身安全和财产安全至关重要，因此，本案不是简单的劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于的解释》第一条、第三条规定，双方之间的合同由于段振合不具有施工资质应属无效，段振合在修复后的建设工程经竣工验收不合格的情况下，段振合请求支付工程价款的，人民法院应当不予支持，段振合还应当赔偿工程质量不合格而给雷强造成的损失，再审和原审法院对上述司法解释不予适用，在对工程质量是否合格没有查清的情况下裁决本案，属于适用法律错误，二审人民法院应当予以纠正。段振合辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回雷强的上诉请求。一、案涉房屋已经由雷强验收合格。案涉房屋系雷强在农村的自建普通平房，且建造房屋的所有原材料均是雷强提供，答辩人仅为其提供盖房子、垒院墙、打地面等劳务。在建房过程中，雷强全程监督，答辩人的所有劳务都是按照雷强的要求和指示做的，每做完一项，均由雷强验收满意后方能进行下一项工作，雷强以答辩人的用砖量没有达到10万块为由主张减少劳务价款明显没有事实与法律依据。至于工程质量是否存在问题，不能仅凭雷强的陈述来认定，应以司法鉴定机构出具的专业鉴定意见来判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条的规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内（即举证期限届满前）提出。逾期不提出申请或不预交鉴定费用的，视为放弃申请。据此，因雷强未在一审举证期限届满前提出鉴定申请，视为其已放弃权利，如其在二审中申请鉴定，则违反了法定程序，更不能得到支持。另外，当初在打地基时，段振合建议用圈梁比较牢固，但雷强嫌造价太高，段振合当时己将圈梁和钢筋砖的利弊向雷强一一释明，但雷强非常执拗，坚持用钢筋砖。如因雷强不听段振合劝阻，从而导致房屋出现质量问题，雷强自身应承担不利后果。故雷强要求段振合赔偿其损失的说法更是不能成立，也不属本案审查范围。二、本案系劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。劳务合同是指以劳动形式提供给社会服务的民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。而建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。施工合同的当事人是建设单位（发包人或称发包方）和施工单位（承包人或称承包方）。相对比劳务合同，建设工程施工合同具有如下的明显特征：1．标的种类不同。建设工程施工合同的标的是建设工程。劳务合同的标的是指工程中的劳务，或者仅为他人提供某方面的劳动，本案即为答辩人为雷强提供劳务。2．报酬方式不同。建设工程施工合同的发包方支付的是工程款，其中包含人工工资。劳务合同的发包人支付的仅仅是人工工资。3．签订条件不同。建设工程施工合同的承包方必须具备一定建筑资质，如果工程需要分包，必须经业主同意。而劳务合同承包人一般不需要资质，劳务分包也不需要业主同意。4．完成方式不同。建设工程施工合同中承包方必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。而劳务合同中承包人仅提供劳务即劳动力。综合以上特征来看，本案明显不属于建设工程施工合同纠纷，而为劳务合同纠纷。补充：段振合有干活儿的证人证明，都是按照雷强的要求做的，没有未完工的工程，存在多加活儿。我们讲的是四间房子主体，抹水泥是我们协商好写在合同之内的。抹檐子、抹稍儿、打水泥地面不在合同之内，墙面水泥是在合同之内。2800元是抹山花檐和打四间屋子的水泥地，工钱花了2800元。我们讲活儿签合同之前，雷强跟我说过他自己在砖厂定了10万块砖，砖厂砖紧，他提前要了10万块砖，他给我们下保证让我们尽管干活，不耽误我们使砖。我们根本就没有给他预算过砖。没有说一块砖多少钱的事，我们是按照合同标注的简单活儿。山墙的檩子窟窿不属于我的活儿，雷强也没有告诉我们干。老房子外围彩钢边的窟窿也不是我的活儿，不在合同内。关于对方说的“施工中打桩子，桩眼儿没修复”，有几个眼儿，里面的都堵上了，外装修的时候就抹上了，不在我活儿的范围内。段振合向一审法院起诉请求：1.要求雷强立即给付劳务费17728元；2.由雷强承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年4月19日原告段振合为被告雷强在白音沟衙门庙村沏院墙盖房子。原告段振合收取被告雷强定金2000元，后经询问原告该笔定金没有返还。工程总价款为42000元。完工后，被告雷强支付给原告工程款27000元，剩余15000元被告雷强没有支付。施工过程中被告雷强要求原告段振合增加为其打垫层和大房抹檐，打垫屋是12元一平，一共是90平。抹檐二个瓦工，一天320元，一共干了4天，计1280元。小工220元，干了二天，计440元。后增加活总计2800元。上述事实有原告段振合提供的无利害关系的证人李某的证人证言在卷予以佐证。一审法院认为，原告段振合与被告雷强于2019年4月19日形成了劳务合同。原告段振合为被告在林东镇衙门庙村沏院墙盖房子，原告段振合已依合同约定为被告雷强提供了劳务，被告雷强负有支付劳务费用的义务。故对原告段振合要求被告雷强支付劳务费用15000元的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持。原告段振合于双方签订的劳务合同之外为被告雷强打垫层和大房抹檐，后增加劳务费用为2800元。原告段振合对增加劳务的事实提供了证人李某的证人证言，可以证明其增加劳务的项目及各项费用的事实，被告雷强未对该事实提出抗辩意见也未出庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利，该院对原告段振合主张后增加的劳务费用2800元的事实，依法予以采信。原告段振合收取被告雷强的定金2000元，应抵作价款。一审法院判决：被告雷强于本判决生效后立即给付原告段振合劳务费用15800元（扣除已收取定金2000元）。一审判决生效后，一审法院发现判决确有错误，裁定再审本案。一审法院再审认定事实与原审认定事实一致。一审法院再审认为，原审确定的开庭时间不一致，导致原审被告未能参加庭审，属于程序错误，该院再审中予以纠正。原审被告共应支付劳务费44800元（包括后增加工程劳务费2800元），已经支付29000元（包括定金2000元），尚欠劳务费15800元，应当予以支付。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一审法院再审判决：维持该院（2020）内0422民初2187号民事判决。二审时，雷强向本院提交13张照片，拍摄时间分别是2021年1月17日、2021年1月25日，证明段振合为雷强施工的工程质量不合格，有未完成的工程，预算的10万块砖，干完活以后剩3万块砖，应相应的减少价款。段振合质证称，对第一张和第二张的真实性有异议。其他照片的真实性无异议，但段振合的工程已经施工完毕，这些照片不能证明施工存在质量问题。关于施工完成之后剩余砖的问题，初始砖的订购量是雷强订的，并不是段振合要求雷强订的。照片并未体现雷强书写的拍摄时间。段振合申请证人潘某出庭作证，证明段振合仅提供劳务，施工过程中增加的打垫层和抹檐劳务费是2800元。证明整个施工过程是按照雷强要求做的，增加的活儿证人知道。段振合质证称，通过证人证言，可以证实确实存在约定之外的增加活儿的部分，并且该部分由证人施工完成。还证实案涉工程是由雷强监督。雷强质证称，通过证人的作证，马桂华不认识证人，但是可以看出证人是受段振合雇佣从事施工的相应工作。通过证言可以看出段振合与雷强之间的关系属于建设施工合同，通过证人表述段振合承包了雷强家在建房一栋，自建房四间、抹墙面水泥等是段振合承包后雇佣了相应工人施工。证人陈述他看到过合同内容，我向证人发问合同内容，他不知道，明显证人是受段振合指示陈述有后加活儿。不能证明存在后加活儿。经审查，本院对雷强提交的照片的真实性予以认可，但不足以证明其证明目的。对段振合申请出庭的证人潘某的证人证言，该证人证言中有关工作量部分的陈述有原审李某的证人证言相互佐证，故对该部分证明内容予以采信。证人证言中的其他内容因无证据相互佐证，不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，直接予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点为1.涉案建造房屋及院墙等价款如何确定。2.是否存在未完工部分，是否存在多加活儿的情况。3.本案的案由定为劳务合同是否正确。4.雷强主张涉案施工质量存在问题，及要求段振合赔偿损失是否有事实及法律依据。关于涉案建造房屋及院墙等价款的确定问题。依据已查明的事实，双方当事人于2019年4月19日签订了合同，合同写明“甲方在建房一栋，农村自建房，4间房子加院墙外加另一房子打地面，墙面水泥。总价4万2千元整。”该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同中已对建造房屋及院墙等价款作出明确约定，原审据此认定建造房屋及院墙等价款正确。关于是否存在未完工部分。雷强主张段振合预算工程量是10万块砖，实际施工工程量为7万块砖，没有达到预算的工程量，且其中新建大房山墙檩子窟窿未堵、老房外围彩钢边的窟窿未堵、施工过程中形成的桩眼未修复。对此本院认为，工程实际施工中的材料用量超出或低于预算系正常现象，且雷强并未能提交证据证明10万块砖的预算量由段振合提出、双方是按用砖量计算价款。雷强主张前述未完工事项在双方所签合同中并未明确约定，该主张因缺乏证据证实，本院不予支持。关于是否存在多加活儿的情况。证人李某、潘某的证人证言可以证实存在多加活儿的事实，故本院对该事实予以认定。关于本案的案由问题。雷强主张本案是建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。对此本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”即“农民自建低层住宅”指农民自建两层(含两层)以下住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，雷强的该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于雷强主张涉案施工质量存在问题要求段振合赔偿损失的问题，因雷强在原审时并未就此提出诉讼主张，故本院不予支持。综上，雷强的上诉请求不成立。原审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费121.6元、二审案件受理费应收244元，合计365.6元，由雷强负担。本判决为终审判决。 审判长  徐景娥 审判员  乌江 审判员  吕岩 二○二一年三月一日法官助理  段欣宇书记员  王鑫