陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终997号 上诉人（原审被告）：西安市临潼区城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市临潼区。 负责人：周向东，该局局长。委托诉讼代理人：王小晶，北京市博儒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司，住所地陕西省西安市临潼区。法定代表人：姚宏涛，该公司经理。委托诉讼代理人：张健，陕西骊剑律师事务所律师。上诉人西安市临潼区城市管理和综合执法局（以下简称：临潼区城管局）因与被上诉人西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司（以下简称：桥梁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人临潼区城管局上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法驳回桥梁公司的起诉或发回重审；2.本案诉讼费由桥梁公司承担。事实和理由：原审以2008年6月27日签订的《有关桃苑北区30号楼施工合同补充协议》作为定案依据是错误的，该补充协议从形式上、公章真伪上、产生的时间逻辑上等均相互矛盾，不足以作为证据采信。补充协议是一个孤立的证据，甲方代表没有签字不符合常理，经询问甲方代表本人对此并不知情。甲方的公章真伪无法确定，在甲方代表不知情的情况下加盖单位公章，其公章的真伪值得怀疑，并应当进行相应的鉴定。桥梁公司在诉讼前从未以补充协议主张或工程款，2010年备忘录中尚未提及拖欠的事实，由此可推断当时可能内有补充协议。同时，桥梁公司一审诉讼未以补充协议确定的数字作为标的起诉。桃苑北区30号楼的建设方是李某某，2005年8月4日李某某与西安市临潼区经济技术开发公司签订《合作建房合同书》取得开发权。2005年11月15日李某某（先以陕西亚特兰建材装饰有限公司名义，后以其个人名义）与西安市临潼区市场建设管理服务中心（以下简称：市场中心）签订《代售房屋协议》，临潼区城管局只是代售房屋，施工费用均由李某某承担。2006年12月17日市场中心与桥梁公司签订《建设工程施工合同》，2007年11月10日市场中心与李某某签订《协议》约定的此后包括基建等引起的一切法律责任，与甲方（市场中心）无关。2008年3月13日李某某与市场中心签订《代售房屋合同补充协议》约定甲方市场中心只是负责代售房屋，若出现任何合同纠纷均与其无关。2010年4月20日临潼区城管局人员和桥梁公司签订《备忘录》桥梁公司还拖欠临潼区城管局多付的工程款，而桥梁公司并未提出补充协议问题。从以上事实可以看出，本案的责任主体另有其人，应当追加。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人桥梁公司答辩称，一审法院将补充协议作为定案证据是符合法律规定的，桥梁公司一审对补充协议进行了质证，认可其真实性且并未提出进行鉴定，二审提出存在问题是其自身的判断。同时，临潼区城管局关于李某某的主张是错误的，李某某与临潼区城管局的约定事宜只能在其双方之间解决，与桥梁公司无关。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉。被上诉人桥梁公司向一审法院起诉请求：1.临潼区城管局支付拖欠桥梁公司工程款共计1392858元；2.临潼区城管局承担因其拖欠行为给桥梁公司造成的直接经济损失20万元；3.本案的诉讼费用由临潼区城管局承担。一审法院认定事实：2006年12月1日，通过西安市临潼区建筑工程招投标管理办公室公开招标，市场中心将西安市临潼区XX苑XX楼工程发包给桥梁公司，中标价为4861843元。2006年12月17日，桥梁公司与市场中心签订《工程建设施工合同》，合同约定：工程名称为XX苑XX楼；工程内容为土建工程、水电安装工程，建筑面积为6861㎡；承包总价为411.66万元。合同价款计算的依据及承包方式：1、以30#住宅楼建筑面积、设计图纸几何尺寸、按包工包料方式，每平方米按600元∕㎡计取依据进行结算；2、施工中具体出现变更，以变更单工程量，按陕西省九九定额及有关配套文件计取执行；3、具体内容见图纸答疑纪要文件。合同还明确约定了双方的各项权利义务。合同签订后，桥梁公司即开始施工。2008年6月6日，市场中心向桥梁公司支付工程款411.66万元。2008年6月27日，桥梁公司与市场中心签订《有关XX苑XX楼施工合同补充协议》，约定：一、XX苑XX楼XX街XX村XX组，在征地协议中土方工程、机械、地方材料拉运必须由郭庄组村民进行施工及拉运，作为所占地村民的生活来源补救，在签订拉运地方材料协议中，砂子41元∕m³，石子65元∕m³，超出预算地材价格，为了解决地材补差及人工费补差，经双方协商同意将原合同600元∕㎡增加50元∕㎡作为给施工方解决人工费及地方材料亏损弥补，确保工程质量和进度按期完工。二、主体工程开始施工，社会市面钢筋价格上涨，经双方协商同意按实际钢筋采购票据价格给予补差作为调整，按实结算。三、原设计单位出示的设计变更及桃苑小区技术开发公司为了小区统一化，所出示的变更文件，确属在签定合同之后，基础工程开始施工才发放到施工方。因此在该项目中，当初工程预算未计算的项目经核实后，应当给予施工方作以计算，经双方认可后进行实施结算。四、室外配套工程施工在施工前，经双方协商同意，按小区基础配套协议为参考，按建筑面积50元∕㎡进入结算。五、土方签证一项，XX苑XX楼基础工程施工到灰土工程阶段，确属因土方量不够，经双方多次协商按实际用量予以结算，以甲方监理签证为准。以上协议条款确属事实，应列入工程结算。2008年9月工程竣工，11月13日经验收合格。2009年3月14日，临潼区政府召集区政府办、建设、交通、旅游商贸开发区等部门，就市场中心30#住宅楼配套工程建设有关问题进行专题研究。会议决定：1、区交通局桥梁公司负责实施配套工程，并在3月25日前完工。2、…3、…桥梁公司认为市场中心已支付合同价款，拖欠部分为合同变更部分及室外配套工程施工工程款。经多次催要未果后，2018年5月，桥梁公司以临潼区城管局拖欠其工程款为由诉至法院。审理中，桥梁公司于2019年4月8日申请对其承建的“临潼区XX苑XX楼”合同变更部分及室外工程的工程量进行鉴定。之后，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司因桥梁公司未提交鉴定所需资料及申请人未缴纳鉴定费用而退卷。2019年7月2日，桥梁公司再次申请对其承建的“临潼区XX苑XX楼”合同变更部分及室外工程的工程量及造价进行鉴定。之后，永明项目管理有限公司以桥梁公司无法提交鉴定所需资料再次退卷。又查，依据市办字【2015】65号文件，设立西安市临潼区城市管理局，原西安市临潼区市场建设管理服务中心划入西安市临潼区城市管理局。2019年4月，西安市临潼区城市管理局改为西安市临潼区城市管理和综合执法局。审理中，因双方意见分歧，致调解协议未能达成。一审法院认为，本案争议的焦点为桥梁公司的诉讼请求能否得到支持。桥梁公司与市场中心签订的《工程建设施工合同》及《有关XX苑XX楼施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为合法有效。双方都应依约履行各自的义务。合同签订后，桥梁公司即对XX苑XX楼进行施工。该工程于2008年9月竣工，并于11月13日验收合格。桥梁公司在XX苑XX楼主体施工的过程中，又根据区政府会议纪要进行了XX苑XX楼室外配套工程施工。在XX苑XX楼主体及配套工程施工期间，市场中心支付桥梁公司合同约定价款411.66万元。全部工程完工后，双方至今未进行结算。审理中，桥梁公司两次申请对西安市临潼区XX苑XX楼合同变更部分及室外工程的工程量及造价进行鉴定，两次均以桥梁公司无法提交鉴定所需设计图纸、施工图纸等资料而退卷。一审法院认为，两次申请鉴定虽然都以桥梁公司无法提交鉴定资料而退卷，但临潼区城管局、桥梁公司双方均未保留XX苑XX楼设计图纸等相关资料，直接导致鉴定无法进行，双方都负有不可推卸的责任，均应承担相应的法律后果。在临潼区XX苑XX楼主体及配套工程至今未予结算，加之无设计图纸及施工图纸而无法鉴定的情况下，结合本案桥梁公司实际施工且验收合格并已交付使用的实际，应由临潼区城管局在现有能确定的范围内支付桥梁公司工程款。依据双方《工程建设施工合同》合同价款计算的依据及承包方式的约定，工程虽以30#住宅楼建筑面积、设计图纸几何尺寸、按包工包料方式，每平方米按600元∕㎡计取依据进行结算，但施工中具体出现变更，以变更单工程量，按陕西省九九定额及有关配套文件计取执行，并约定具体内容见图纸答疑纪要文件。同时，依据双方《有关XX苑XX楼施工合同补充协议》第一条约定，为了解决地材补差及人工补差，经双方协商同意将原合同600元∕㎡增加50元∕㎡作为给施工方解决人工费及地方材料亏损弥补；第四条约定，室外配套工程施工在施工前，经双方协商同意，按小区基础配套协议为参考，按建筑面积50元∕㎡进入结算。因XX苑XX楼的建筑面积为6861㎡，故临潼区城管局针对该两项约定应支付桥梁公司工程款686100元。临潼区城管局辩称双方已对临潼区XX苑XX楼进行了结算，并已全额支付工程款411.66万元，该辩称因无事实依据，一审法院依法不予采信。桥梁公司要求临潼区城管局承担因拖欠行为给其造成的直接经济损失20万元，但其未提交证据加以证实，故该项请求不予支持。为维护社会经济秩序及双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、西安市临潼区城市管理和综合执法局于本判决生效后七日内支付西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司工程款686100元。二、驳回西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17336元，由西安市临潼区城市管理和综合执法局负担7336元，西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司负担10000元。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人临潼区城管局提交了2005年11月15日的《代售房屋协议》、2007年11月10日的《协议》、2008年3月13日的《代售房屋合同补充协议》、2010年4月20日的《备忘录》，用以证明临潼区城管局仅为案涉房屋的代售人，不应承担房屋建造、出售场所的一切法律后果。同时，《备忘录》明确临潼区城管局不存在工程款未支付完毕的情况，2008年6月27日的补充协议形式、内容均不真实，不应作为定案证据。被上诉人桥梁公司对上述证据的证明目的均不予认可。本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是能否依据补充协议内容确认临潼区城管局欠付桥梁公司的工程款。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”桥梁公司以《补充协议》等证据主张施工合同之外的工程款，已完成了其负有的举证责任。临潼区城管局认为《补充协议》中的公章真伪不明，但是未能提供证据否认该公章的真实性，应当承担举证不能的法律后果。公章本身具有对外公示的效力，在不能否认其真实性的情况下，一审法院认定《补充协议》合法有效并无不当。结合《补充协议》对室外配套工程结算作出的约定，以及2007年3月20日的工程签证单载明的分项工程名称及部分为“室内外素土回填工程”，可以确定桥梁公司确进行室外配套工程的施工。故按照《补充协议》约定的“将原合同600元/㎡增加50元/㎡”、“室外配套工程施工在施工前，……按建筑面积50元/㎡”可以确定临潼区城管局欠付桥梁公司工程款686100元。临潼区城管局二审提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。综上所述，临潼区城管局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费17336元，由上诉人西安市临潼区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。     审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二一年三月二十五日   书 记 员    汪   靖  朝