江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏06行终26号 上诉人（原审原告）包国建，男，1975年7月23日生，××族，住如东县。 被上诉人（原审被告）如东县曹埠镇人民政府，住所地如东县曹埠镇。 法定代表人程剑锋，镇长。 应诉负责人刘小军，副镇长。 委托代理人李晶晶，如东县曹埠镇人民政府综合执法局局长。 委托代理人史建功，江苏琴海律师事务所律师。 上诉人包国建因诉被上诉人如东县曹埠镇人民政府（以下简称曹埠镇政府）强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初720号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2002年11月18日，曹埠镇政府印发《曹埠镇埠中路两侧及孙窑街马南路东侧土地出让及建筑施工管理办法》，其中明确曹埠镇政府将曹埠镇埠中路两侧地块及孙窑街马南路东侧土地进行使用权出让。2004年3月12日，如东县曹埠镇建设管理服务站对曹埠镇埠中路南侧建设规划设计要点予以书面规范。2008年2月28日，包国建、曹埠镇政府双方就曹埠镇堤南社区居委会（埠中路南侧）农民街E7地块的土地使用权出让签订协议书，其中明确协议所涉地块因规划影响相关报批手续的办理，待老镇区规划停止执行并调整后可完善手续，同时明确建设要求必须服从镇建设办的统一规定。协议签订后，2009年底左右，包国建在上述E7地块建造了房屋，并在房屋南端建造了长8.4米、宽4.8米的建筑物，均未经城乡规划主管部门审批许可。2020年5月5日、8日，曹埠镇政府建设服务中心的工作人员至涉案建筑物现场、堤南社区居委会勘察、调查涉案建筑的情况。5月14日，曹埠镇政府向包国建作出限期拆除通知书，并送达包国建，该通知书认定包国建在曹埠农民街浴室隔壁未经批准擅自进行搭建，属违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条等规定，责成包国建于5月16日前自行拆除涉案构筑物，逾期不自行拆除，将承担强制拆除行为所产生的的责任。因包国建未按照通知书要求进行拆除，2020年6月7日至7月4日期间，曹埠镇政府组织拆迁公司人员对涉案违章建筑进行了保护性强制拆除。 包国建不服上述拆除行为，向法院提起行政诉讼，请求：1.确认曹埠镇政府实施的强制拆除行为违法；2.曹埠镇政府消除负面影响，并向包国建公开赔礼道歉；3.赔偿包国建损失117000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案强制拆除行为是否合法；2.包国建要求曹埠镇政府对其强拆行为消除影响并赔礼道歉及主张赔偿的诉请能否得到支持。 关于涉案强制拆除行为是否合法的问题。首先，包国建所建涉案长8.4米、宽4.8米的建筑物确属违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，包国建建设的长8.4米、宽4.8米的建筑物未经规划主管部门审批许可，属擅自建设，该建筑属于违法建筑，依法应当拆除。其次，曹埠镇政府实施的强制拆除行为程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》同时规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关有权依法强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。从以上规定来看，法律法规对违法建筑的强制拆除等规定了相应的程序，即行政机关应当履行催告、听取陈述申辩、作出强制拆除决定等程序。本案中，包国建建造涉案长8.4米、宽4.8米的建筑物未办理建造许可手续，其建设行为不具有合法性，但有权机关对上述建筑物进行强制拆除，应当履行上述法定程序。本案中，曹埠镇政府仅于2020年5月14日向包国建作出了《限期拆除通知书》，而并未作出相应的行政决定、强制执行决定，亦未履行催告、公告程序，显然违反了法律强制性规定。 综上，曹埠镇政府在未作出相应行政决定、亦未履行法定程序的情况下，迳行对涉案建筑物进行强制拆除，缺乏法律依据，程序违法。 关于包国建要求曹埠镇政府对其强拆行为消除影响并赔礼道歉及主张赔偿的诉请能否得到支持的问题。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。根据上述法律规定可知，行政赔偿责任的构成要件应当包括行政行为的违法性、合法权益受到实际损害、实际损害与违法行政行为存在直接因果关系。本案中，涉案建筑物属于违法建筑，依法应当拆除。虽然曹埠镇政府拆除涉案建筑物的行为违法，但如果曹埠镇政府采用不合理的方式强拆造成不当损失，应当承担赔偿责任；如果曹埠镇政府在拆除过程中采取了合理的手段，没有造成不当损害，则不需要承担赔偿责任。从双方提交的拆除现场的视频、照片看，曹埠镇政府在强制拆除过程中，采取了保护性拆除的手段，组织专业的拆迁公司采用人工作业方式进行拆除，且在拆除行为前清理了建筑物内物品，拆除后的财产也交由包国建，无证据显示因曹埠镇政府存在野蛮执法或不文明拆除造成包国建合法财产损失或拆除后包国建可利用财产的价值明显减少。对于包国建要求曹埠镇政府赔偿的承租户的经营损失，与其无关，且不属于因强拆行为造成的直接损失，不予理涉。关于包国建要求曹埠镇政府对拆除行为消除影响并赔礼道歉的主张，于法无据，不予支持。 综上，曹埠镇政府在没有强制执行依据，未遵守强制执行程序的情况下实施的强制拆除行为违法。因强制拆除行为不具有可撤销的内容，包国建要求确认曹埠镇政府强制拆除行为违法的主张成立，予以支持；因曹埠镇政府的拆除行为未对包国建合法权益造成损害，包国建的赔偿请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认曹埠镇政府于2020年6月7日至7月4日期间强制拆除包国建位于如东县曹埠镇农民街的建筑物（长8.4米、宽4.8米）的行为违法。二、驳回包国建的其他诉讼请求。 包国建不服提起上诉称，一审认定上诉人所建涉案建筑属于违法建筑不成立，上诉人的商住楼建好后得到了曹埠镇建设管理服务站的审核，并出具了房产证在办理过程中的证明。被上诉人的违法强制拆除行为给上诉人造成了损失，理应得到赔偿。一审法院驳回上诉人的赔偿请求错误。请求撤销原判，依法改判。 被上诉人曹埠镇政府辩称，上诉人超出协议约定，在批准的建筑占地面积外搭建的建筑物属于违法建筑，上诉人所称的曹埠镇建设管理服务站出具的证明并未认可上诉人超出范围建设的建筑物属于合法建设。被上诉人组织拆迁公司人员对涉案违法建筑进行保护性拆除，未对上诉人的合法权益造成损害。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要有两个方面，一是涉案建筑能否认定为违法建筑；二是上诉人的赔偿请求能否得到支持。 关于第一个争议焦点。根据双方就农民街E7地块土地使用权签订的协议书和该地块规划设计要点，上诉人建造的长8.4米、宽4.8米的凸出主房的建筑物已经超出了批准建筑占地面积范围。除上诉人所称的曹埠镇建设管理服务站出具的一份房产证在办理过程中的证明外，上诉人未能提交任何涉案建筑经过有权部门审批许可的相关材料。涉案建筑属于上诉人擅自建设，被上诉人将该涉案建筑认定为未经批准擅自搭建的违法建筑并无不当。由于被上诉人在强制拆除涉案建筑前未履行行政强制法的相关程序，一审法院确认被上诉人的强制拆除行为违法符合规定。 关于第二个争议焦点。在被上诉人的强制拆除行为确认为违法的情形下，上诉人认为合法权益受到损害，有权要求赔偿。但上诉人的赔偿请求能否得到支持，关键看被上诉人有未采取保护性拆除措施，有无造成上诉人不当损失。上诉人在一审中提出赔偿损失117000元，其中112000元是涉案建筑的成本价，5000元是承租户的损失。从拆除现场视频、照片来看，被上诉人组织拆迁公司人员对涉案建筑采用人工作业方式进行保护性拆除，拆除前屋内物品已经清理，拆除后的建筑材料交由上诉人自行处理，拆除于2020年6月7日至7月4日期间分多次进行，能够认定被上诉人拆除方式合理，未超过必要限度，没有采取野蛮方式并造成上诉人不当损失。加之涉案建筑属于未取得任何审批手续的违法建筑，上诉人要求被上诉人赔偿112000元的建筑成本缺乏事实根据和法律依据。关于上诉人要求赔偿的5000元承租户的损失，不属于因强拆行为导致上诉人的直接损失，一审法院不予理涉并无不当。至于上诉人提出的要求消除影响并赔礼道歉的主张，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十七条、第三十五条之规定，国家机关和国家机关工作人员在行使职权时侵犯公民的人身权，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案上诉人因强拆行为造成财产损失提出赔偿，不符合消除影响并赔礼道歉的情形，一审法院未予支持亦无不当。 综上，一审法院经审理后所作判决正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人包国建负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二一年三月二十二日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；