河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终379号上诉人（原审被告）：武保国，男，1976年6月23日生，汉族，住河南省三门峡市渑池县。被上诉人（原审原告）：陈桂林，男，1976年3月29日生，汉族，住河南省三门峡市渑池县。委托诉讼代理人：董福振，河南晨风律师事务所律师。原审被告：渑池县明辉砼业有限公司。住所地：渑池县陈村乡鱼池村。法定代表人：陈桂林，该公司经理。原审被告：张丽，女，1988年4月24日生，汉族，住河南省三门峡市渑池县。委托诉讼代理人：范秀锋，男，1977年4月2日生，汉族，住址同上，张丽之夫。上诉人武保国与被上诉人陈桂林、原审被告渑池县明辉砼业有限公司（以下简称明辉公司）、张丽请求变更公司登记纠纷一案，不服渑池县人民法院（2020）豫1221民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武保国上诉请求：撤销原判，改判驳回陈桂林的原审诉讼请求。事实和理由如下：1.2018年1月18日，明辉公司作为甲方，王松林作为乙方，渑池县鑫禾建筑工程有限公司（以下简称鑫禾公司）作为丙方，签订一份公司经营权出让协议，约定鑫禾公司取得明辉公司十年的经营权。陈桂林与明辉公司没有关系，其不清楚他是怎样担任明辉公司的法定代表人的；2.其收到判决书后才知道原审承办法官和陈桂林的代理人是表兄弟关系，原审承办法官应当自行回避而未回避，程序违法。陈桂林答辩意见：1.根据三方签订的公司经营权出让协议，其由鑫禾公司指定担任明辉公司的法定代表人。现其自愿辞去明辉公司法定代表人，2020年12月16日，鑫禾公司出具《变更法人（法定代表人）申请书》，指定明辉公司大股东武保国担任明辉公司法定代表人，但明辉公司股东武保国等人拒绝召开股东会，不予配合变更；2.法律并未明确规定表兄弟关系属于回避范围中的近亲属关系，且武保国代理人之前与其代理人在同一律所工作，对此事实十分清楚，在原审开庭时并未就此提出回避申请，原审并不存在程序违法。明辉公司未答辩。张丽答辩意见：认可武保国的上诉理由。陈桂林原审诉讼请求：1.判令武保国与张丽形成同意其辞去明辉公司法定代表人身份的股东会决议及公司章程修正案；2判令明辉公司及武保国、张丽为其辞去明辉公司法定代表人办理工商登记变更手续。原审法院查明：明辉公司于2013年5月21日注册成立。注册资本1000万元，其中股东为武保国出资600万元，占股60%；范秀锋出资400万元，占股40%。法定代表人为武保国。公司经营范围为混凝土搅拌、销售。明辉公司《私营企业基本注册信息查询单》显示，2014年3月6日，范秀锋将其所持40%股权转让给张丽。2015年4月24日，公司法定代表人由武保国变更为王福领。2018年1月12日，公司法定代表人又变更为范新群，同年12月26日，公司法定代表人变更为陈桂林。目前，陈桂林任明辉公司的执行董事兼总经理，张丽任监事。为偿还债务，2018年1月18日，明辉公司作为甲方，王松林作为乙方，鑫禾公司作为丙方签订一份公司经营权出让协议，约定鑫禾公司取得明辉公司十年的经营权（2018年1月9日起），承包金每年10万元，支付给乙方。合同第十一条约定：甲方负责配合丙方日常生产经营，提供公司日常生产经营所需要的证照资料。配合丙方日常经营所需盖章，负责将公司法人变更为丙方指定人员。2020年10月28日，陈桂林提出书面辞职申请，请求辞去明辉公司法定代表人、总经理及执行董事职务。次日，陈桂林通过中国邮政特快专递向武保国、张丽分别邮寄了《辞职信》。张丽的邮件由范秀锋于2020年10月30日签收；武保国的邮件被拒收。2020年11月2日，陈桂林在《河南日报》农村版刊登声明，公开辞职信内容。11月5日，陈桂林通过手机短信告知武保国、张丽辞职信的内容。2020年12月16日，陈桂林向原审法院递交鑫禾公司出具的《变更法人（法定代表人）申请书》，该公司指定明辉公司大股东武保国为明辉公司法定代表人。原审法院认为：公司法定代表人的任免，涉及公司和任职者个人的双重利益，既要符合公司法和公司章程的有关规定，也要征得任职者本人的同意。本案陈桂林不愿继续担任明辉公司的法定代表人，其要求辞去现任职务，不违反法律规定，依法应予以支持。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第五十条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”第三十七条第一款规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……”，根据该规定，有限责任公司执行董事的选举和更换也应当是由股东会做出决议。《渑池县明辉砼业有限公司章程》第十三条、第十九条、第二十一条规定的内容与上述公司法条文内容相同。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件”及第三十条规定：“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”，公司法定代表人的变更登记，应当提交依照《公司法》的规定所作出的变更决议或决定。此外，《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，……。”根据以上规定，有限责任公司法定代表人的变更登记，应当提交股东会的决议。本案陈桂林虽然目前担任明辉公司的执行董事兼总经理，为明辉公司现任的法定代表人，但其不是公司股东，无权组织召开股东会，更无权就公司法定代表人的变更形成股东会决议。根据上述相关法律法规和明辉公司章程的相关规定，没有公司股东会的决议，依法不能进行公司法定代表人的变更登记，陈桂林便不能实现其辞去明辉公司法定代表人的目的。起诉之前，陈桂林已经通过邮政专递和登报公告的形式向明辉公司的两个股东表达了自己要求辞去公司法定代表人的意愿，但武保国和张丽对陈桂林的请求置之不理，没有依法履行公司股东的义务，就陈桂林请求召开股东会，形成股东会决议，配合陈桂林办理法定代表人变更登记手续。陈桂林诉求武保国、张丽依法履行股东义务，协助其办理变更公司登记的请求，于法有据，应予以支持。武保国、张丽辩称，对陈桂林如何担任该公司法定代表人职务一是不知情、二是与武保国、张丽无关的意见，于法无据，应不予采纳。根据明辉公司和王松林、鑫禾公司的三方协议，明辉公司的法定代表人由鑫禾公司指定。现鑫禾公司已经指定明辉公司大股东武保国为法定代表人，武保国、张丽应当按照该合同约定，履行为陈桂林办理法定代表人变更登记手续的合同义务。综上所述，陈桂林诉求武保国、张丽依法为其辞去公司法定代表人职务召开股东会并形成股东会决议，协助其变更公司登记的请求，于法有据，应予以支持。武保国、张丽辩称意见于法无据，应不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第三十七条、第五十条的规定，判决：一、武保国、张丽于本判决生效后十日内依法召开股东会，为陈桂林辞去明辉公司法定代表人职务形成股东会决议；并协助陈桂林办理明辉公司法定代表人变更登记的相关手续。二、驳回陈桂林的其他诉讼请求。案件受理费100元，由武保国、张丽负担。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：在本案中，陈桂林任明辉公司的执行董事兼总经理，现其不愿继续担任明辉公司的法定代表人，要求辞去现任职务，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》和《企业法人法定代表人登记管理规定》等规定，应由明辉公司召开股东会并形成决议，进而提交相关登记机关办理。然陈桂林不是明辉公司股东，无权组织召开股东会，更无权就公司法定代表人的变更形成股东会决议，故原审判令武保国、张丽限期召开股东会、为陈桂林辞去明辉公司法定代表人职务形成股东会决议、协助陈桂林办理明辉公司法定代表人变更登记的相关手续适当。本案并不存在最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条规定的审判人员应自行回避的情形。武保国的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由武保国承担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  赵 曜审判员  郭丽莎二〇二一年三月二十九日法官助理刘艳红书记员张润博书记员宋震