山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2700号上诉人（原审被告）：葛兴宗，男，汉族，1984年6月8日出生，住山东省齐河县。被上诉人（原审原告）：怀务星，男，汉族，1945年11月27日出生，住济南市。委托诉讼代理人：李娟，山东唯贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩云霞，山东唯贤律师事务所律师。上诉人葛兴宗因与被上诉人怀务星农村建房施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。葛兴宗上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费全部由怀务星承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的，山东富程建设项目管理有限公司（以下简称富程公司）作出的《鉴定报告》不能作为定案依据，该鉴定程序违法，鉴定超出范围，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，怀务星申请鉴定时在事实与理由中认可双方对工程量没有异议（2020年5月28日），而在2020年6月2日询问笔录中对工程量有异议说明怀务星违反了诚实信用原则，根据实际情况当时的人工费土建270/日，装饰工300/日；而一审法院依据鉴定价格建筑76/日，土建95元/日，装饰103/日，该价格与市场价格严重不符，违反法律规定。现场勘验漏项：未鉴定安装工工费。一审法院将鉴定费判决由葛兴宗全部承担是错误的，因怀务星起诉要求14万元，而庭审中变更为49551.36元，因此所产生的费用应由怀务星承担。综上，葛兴宗有充分的证据和理由认为鉴定报告不能作为本案的定案依据，怀务星违反了公平及诚实守信原则，请二审法院依法改判或发回重审。怀务星辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回葛兴宗的上诉，维持原判。怀务星向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2017年1月9日签订的楼房建造工程合同；2.判令被告返还楼房建造工程款140000元；3.判令被告支付原告自2019年2月5日起至判决生效之日止的利息（以140000元为基数，按照银行同期贷款利率，自2019年2月5日起计算至2019年10月10日止的利息为5707.4元）；4.本案的诉讼费由被告承担。审理过程中，原告怀务星变更诉讼请求为：1.解除原、被告于2017年1月9日签订的楼房建造工程合同；2.判令被告返还楼房建造工程款49551.36元；3.判令被告支付原告利息（以49551.36元为基数，按照银行同期贷款利率，自2019年2月5日起计算至判决生效之日止）；4.鉴定费6000元由被告承担；5.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月9日，怀务星与葛兴宗签订了《楼房建造工程合同》，约定怀务星将位于济南市天桥区桑梓店镇商业街北段路东的三层楼房的建造工程委托给葛兴宗施工，工程内容：钢结构主体、切块墙面（不含隔断）、灌浇楼顶、三层为岩挽板；承包范围：包工包料；合同价款：总价款19万元，不开发票，不计任何费；工程尺寸：13米×10米三层，二层共建21平方米，总建筑面积411平方米；签订合同付总价款60%，建完钢架付总价款20%，砌完墙面付总价款15%，完工付余款。合同签订后，葛兴宗于2018年6月开始施工，2018年10月23日葛兴宗尚未施工完毕，其为怀务星出具《承诺书》一份，载明：“本人承诺承建怀务星楼房2019年春节前主体完工，如不完工一切损失由本人承担”。2018年11月4日，葛兴宗为怀务星再次出具《承诺书》一份，载明：“本人葛兴宗承诺于2018年11月11号给怀务星交楼房一层顶子，特此承诺如未交一切后果本人承担”。葛兴宗对涉案工程进行了部分施工，未按照合同约定完成施工，怀务星于2019年2月另行委托他人继续进行施工。2017年1月9日、2017年1月23日、2018年6月25日，怀务星分别支付葛兴宗工程款96000元、4000元、30000元，共计13万元。诉讼过程中，鉴于原、被告双方对葛兴宗已施工工程未进行最终结算，且葛兴宗未按照合同约定完成所有工程内容。2020年5月28日，怀务星向一审法院提交工程造价鉴定申请，申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院受理后委托富程公司进行鉴定。2020年8月31日，富程公司出具富程鉴字[2020]08-02号工程造价鉴定意见书，载明鉴定意见结果：1.确定性造价：涉案项目济南市天桥区桑梓店镇商业街北段路东三层楼房工程确定性工程造价为90448.36元（详见附件）。2.不确定性造价：（1）关于涉案工程现场确有一层东西向墙面3道，被告陈述全部是其施工，原告陈述三道墙中的2道墙体为利用相邻房屋原有墙体不是被告施工涉及造价16516.98元，三道墙中的中间墙体被告仅施工到1.7米高度就撤场，1.7米以上为原告另行委托他人施工涉及造价2970.73元，针对上述砌体工程双方存在争议，涉及工程造价合计19487.71元，鉴定人无法通过现场勘验直接作出判断，列为不确定性造价；（2）关于二层部分钢梁原告陈述不是被告施工，而是原告另行委托他人购买的材料并施工，被告承认不是其施工，但主张材料是其撤场前留下应计材料费，上述争议钢梁材料费8344.4元，列为不确定性造价；（3）关于一层楼顶铺承重板，怀务星主张材料费及人工费是其支付，葛兴宗主张是其施工，关于双方有争议的一层楼顶铺承重板涉及造价6498.06元，列为不确定性造价。原告怀务星为本案鉴定花费鉴定费6000元。一审法院认为，怀务星与葛兴宗签订的涉案工程合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于涉案工程合同是否应予以解除的问题，本案中，葛兴宗未按照合同约定完成所有施工项目，仅是完成了部分施工项目，且怀务星已另行委托他人进行了剩余涉案工程施工并已施工完毕，双方之间的涉案工程合同已经不具备继续履行的条件，因此，怀务星要求解除涉案工程合同的诉求，于法有据，一审法院予以支持。关于葛兴宗实际施工部分工程造价的问题，本案中，因葛兴宗仅实际施工了部分项目，并且双方对葛兴宗实际施工部分的工程造价未最终结算，为了确定葛兴宗实际施工部分的工程造价而进行了鉴定，由鉴定机构出具了鉴定意见书。虽然葛兴宗对该鉴定意见书提出异议，但是鉴定机构对其异议进行了书面回复，且葛兴宗未提交证据证实其异议成立及推翻该鉴定意见书，因此，一审法院对该鉴定意见书予以采纳。根据鉴定意见书，确定性工程造价为90448.36元。对于不确定性工程造价部分，因葛兴宗并未按照合同约定完成所有施工，葛兴宗主张不确定性造价部分中的工程由其施工及材料由其购买，其应提供证据证实，但其并未提交相关证据，其该项主张证据不足，一审法院不予采纳。因此，一审法院认定葛兴宗实际施工部分的工程造价为90448.36元。怀务星主张已支付葛兴宗工程款14万元，葛兴宗认可收到工程款13万元，经一审法院查实，怀务星于2017年2月20日支付葛兴宗的1万元系借款，双方均予以认可，虽然怀务星主张该笔1万元借款抵顶工程款1万元，但是葛兴宗不予认可，怀务星亦未提交证据证实双方已就该笔借款抵顶工程款达成合意，因此，一审法院认定怀务星已支付葛兴宗工程款13万元。怀务星支付葛兴宗的工程款13万元已经超过葛兴宗实际施工部分的工程造价90448.36元，怀务星有权要求葛兴宗返还超付的工程款及相应利息，但其主张超付金额49551.36元及利息（以49551.36元为基数，自2019年2月5日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）计算方式有误，一审法院依法认定葛兴宗应返还怀务星工程款39551.64元及以39551.64元为基数，自起诉之日2019年10月14日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。葛兴宗未按照合同约定完成施工，亦未与怀务星进行结算。在此情况下，为了查明确定实际施工部分工程造价进而确定怀务星是否超付工程款而委托专业机构作出相关鉴定意见，且根据鉴定意见结合一审法院审理认定怀务星确已超付工程款，因而怀务星因涉案鉴定支付的鉴定费用6000元，应由涉案工程款返还义务人即葛兴宗予以承担。因此，怀务星要求葛兴宗支付鉴定费6000元，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，判决：一、解除原告怀务星与被告葛兴宗于2017年1月9日签订的《楼房建造工程合同》。二、被告葛兴宗于本判决生效之日起10日内返还原告怀务星工程款39551.64元。三、被告葛兴宗于本判决生效之日起10日内支付原告怀务星利息（以39551.64元为基数，自2019年10月14日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、被告葛兴宗于本判决生效之日起10日内支付原告怀务星鉴定费6000元。五、驳回原告怀务星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1189元，由原告怀务星负担214元，被告葛兴宗负担975元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。葛兴宗在二审中提交其于2018年5月16日单方制作的清单复印件一份，合计40139元，欲证明能反映2018年真实的工人工资情况。怀务星对该证据质证称，对其真实性不予认可，该证据是葛兴宗单方制作的，并没有怀务星的签字认可，也没有进行过交接。本院经审查认为，葛兴宗提交的该清单是其单方制作，并无怀务星的签字确认，在怀务星对该证据不予认可的情况下，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，怀务星与葛兴宗于2017年1月9日签订的楼房建造工程合同，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、法规的强制性规定，一审认定该合同有效并无不当，因葛兴宗未按照合同约定完成所有施工项目，怀务星已另行委托他人进行了剩余涉案工程施工并已施工完毕，双方之间的涉案工程合同已不具备继续履行的条件，故一审法院对怀务星要求解除涉案合同的诉讼请求予以支持，据有事实和法律依据，本院予以确认。关于葛兴宗实际施工部分工程造价，因双方对实际施工部分的工程造价并未结算，且不能达成一致意见，故一审法院依据怀务星的申请依法委托富程公司对已施工部分的工程造价进行鉴定，富程公司通过现场勘察，根据涉案工程合同的约定及施工的状况作出了鉴定意见书，该鉴定意见书亦经双方当事人进行了质证，鉴定机构亦对葛兴宗提出的异议进行了书面答复，该鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，一审法院采信该鉴定意见，并无不当。葛兴宗虽上诉称现场勘察存在漏项，但其并未提交证据予以证明，本院对其该上诉主张不予采信。一审法院依据鉴定的已施工数额和已付工程款情况，认定葛兴宗应返还怀务星工程款39551.64元及利息，于法有据，应予维持。关于鉴定费6000元的负担问题。葛兴宗未按照合同约定完成施工，且两次向怀务星出具承诺书，却仍未按其承诺的内容来履行自己的义务，为了确定实际施工部分的工程造价，怀务星申请司法鉴定并为此支出鉴定费用6000元，该6000元亦是葛兴宗未按合同约定完工而给怀务星造成的实际损失，结合怀务星确已存在向葛兴宗超付工程款的事实，一审法院认定本案的鉴定费由葛兴宗全部负担，并无不当。综上所述，葛兴宗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1189元，由上诉人葛兴宗负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年三月三十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟