北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3885号上诉人（原审互为原、被告）：曹洪海，男，1972年4月27日出生，汉族，住北京市大兴区西红门镇新建三村新建路二条10号内1号。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人曹洪海因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹洪海上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判东方时尚公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金60480.45元；2.2013年4月26日至2020年6月9日未足额支付延时加班费34758.88元；3.2013年4月26日至2020年6月9日期间扣款15000元；4.2013年4月26日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资7415.23元；5.培训费500元、工服费500元。事实与理由：1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日，东方时尚公司在未与曹洪海协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求曹洪海待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。曹洪海在一审提交了个人所得税2020年工资报税数额，东方时尚公司亦认可，应按该数额计算平均工资。2.东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、曹洪海提交的加班费计算办法均可以证明曹洪海每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为计算基数违反法律规定，应以曹洪海每月工资总额扣除当月已支付加班费的剩余金额作为加班费计算基数。曹洪海作为教练，除教学工作外，还有打扫卫生、清洗车辆、为车辆加油等教学之外的一些辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。3.曹洪海在一审中已经提交了充足的证据证明东方时尚公司向其收取了500元工服费，一审法院没有采信，属于事实认定错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意曹洪海的上诉请求。曹洪海向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金60480.45元；2.东方时尚公司支付2013年4月26日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费34758.88元；3.东方时尚公司返还2013年4月26日至2020年6月9日期间扣款15000元；4.东方时尚公司支付2013年4月26日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资7415.23元；5.东方时尚公司返还垫付的培训费500元、工服费500元；6.东方时尚公司为我办理人事档案转移手续；7.东方时尚公司为我出具解除劳动合同证明。东方时尚公司向一审法院起诉请求：不支付曹洪海违法解除劳动关系赔偿金46012.95元。一审法院认定事实：曹洪海于2013年4月26日入职东方时尚公司，岗位为教练员，双方于2018年4月26日签订了无固定期限的劳动合同，曹洪海实行综合计算工时工作制，2020年1月23日后东方时尚公司未安排曹洪海工作。2018年至2020年曹洪海每年应享受10天带薪年休假，曹洪海分别于2018年2月3日、2018年4月30日、2018年7月27日、2018年7月28日、2018年7月30日、2018年7月31日、2018年8月11日、2018年8月17日、2018年10月14日、2019年4月12日、2019年5月7日、2019年5月8日、2019年5月10日、2019年5月17日、2019年6月4日、2019年7月10日、2019年8月1日、2019年8月21日、2019年9月19日、2019年9月25日13时至17时、2019年10月15日、2020年1月21日9时至17时休年假。2020年6月8日，东方时尚公司作出解除劳动合同通知书，载明“曹洪海：我们双方于2013年4月26日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知”，曹洪海于2020年6月9日收到了该通知书。2020年7月6日，曹洪海向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求东方时尚公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金60480.45元；2.支付2013年4月26日至2020年6月9日延时加班工资34758.88元；3.支付2013年4月26日至2020年6月9日扣款15000元；4.返还培训费500元；5.支付2013年4月26日至2020年6月9日未休带薪年休假工资7415.23元；6.出具解除（或终止）劳动合同的证明；7.办理档案转移手续；8.返还工服费500元。2020年9月4日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4319号裁决书，裁决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于裁决生效之日起10日内支付曹洪海违法解除劳动合同赔偿金46012.95元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于裁决生效之日起10日内为曹洪海出具解除劳动合同的证明；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于裁决生效之日起10日内为曹洪海办理档案转移手续；四、驳回曹洪海的其他仲裁请求。曹洪海与东方时尚公司均不同意上述仲裁裁决，分别诉至法院。庭审中，曹洪海提交证据如下：证据1.裁决书，证明本案已经过仲裁前置。证据2.解除劳动合同通知书，证明东方时尚公司违法解除劳动合同，并在2020年6月9日送达。证据3.社保个人权益记录，证明曹洪海社保缴纳情况。证据4.曹洪海收入纳税明细查询，证明曹洪海每月工资应发数额。证据5.曹洪海中国银行交易流水明细清单，证明曹洪海工资实发数额。证据6.人事主任郝秀花与曹洪海谈话视频及文字整理、人事主任郝秀花与李诚录音及文字整理，证明东方时尚公司收取了工服费并同意返还500元工服费，东方时尚公司在2019年年底为所有员工发放现金3000元。证据7.东方时尚公司文件，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司对上述证据质证意见：证据1真实性、证明目的认可；证据2真实性认可，证明目的不认可，是依法解除，时间是2020年6月8日；证据3真实性、证明目的认可；证据4真实性认可，证明目的不认可，应以工资表为准，扣缴义务人不是其公司的不应认定为实发工资；证据5真实性、证明目的认可；证据6视频真实性认可，录音真实性不认可，证明目的均不认可，均不能证明收取了工服费及年底发放现金3000元；证据7真实性、证明目的均不认可，没有原件予以核实，不能证明扣款及加班费未足额支付。东方时尚公司提交证据如下：证据1.劳动合同书，证明劳动关系起始时间为2013年4月26日，岗位为教练员，实行综合计算工时制。证据2.东方时尚公司2020年第一季度报告正文、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明公司的客观情况发生重大变化，受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长，解除终止劳动合同的时间为2020年6月8日及理由已送达申请人，已通知工会，程序合法。证据3.2018年7月至2020年6月的工资表、考勤表，证明工资支付情况、加班费足额支付。证据4.年假申请单、关于延迟复工期间考勤管理的通知、关于停工停训期间工资支付和年假抵扣办法的通知、微信截图，证明休年假情况及待岗期间折抵年假的情况已告知申请人。证据5.综合计算工时制行政许可决定，证明实行综合计算工时制。曹洪海对上述证据质证意见：证据1真实性、证明目的均认可。证据2报告正文真实性不认可，解除合同通知真实性认可，工会回执真实性不认可，该组证据的证明目的均不认可，双方解除合同时间应为2020年6月9日。证据3工资表，2020年2月至5月应发总额是空白，从个人所得税明细中能够看出曹洪海2020年2月应发工资数额为2886.30元，3月、4月、5月应发工资为2226.30元，2020年5月有学员介绍费150元，以上均应作为曹洪海的工资；考勤表真实性、证明目的均不认可。证据4年假申请单，曹洪海本人签字的真实性认可，但年假可跨年休息，因此公司主张的休年假情况不认可；其他通知及微信截图的真实性、证明目的均不认可。证据5真实性、证明目的认可。经询，对于仲裁裁决认定的解除劳动合同赔偿金46012.95元，曹洪海称：我方认为这个金额不正确，因仲裁是按照东方时尚公司提交的工资表的金额来计算的，应按应发工资计算，我方的计算依据是按照2019年全年度的工资数计算平均工资，应为4032.06元×7.5（工作年限）×2=60480.45元。东方时尚公司称：如果认定违法解除，仲裁裁决的46012.95元金额我方认可；2020年2月至5月的社保到现在也没有交，具体什么时间交需要等通知，在没有交社保的情况下，没有办法计算应发工资，只能按实发数，不同意曹洪海的计算依据，我方的计算依据是按工资表计算的平均工资。曹洪海称：社保和公积金是缓交，我方查询的缓交政策是7月补1月，8月补2月，现在应已补交到5月了，且东方时尚公司报税时是把社保和公积金的数额报上来了，所以相应的金额是能够确认的。对于仲裁裁决第二、三项出具解除劳动合同证明和办理档案转移手续，东方时尚公司表示同意。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东方时尚公司以疫情影响，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与曹洪海解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其公司也未提供证据证明与曹洪海就变更劳动合同内容进行协商，因此其公司与曹洪海解除劳动合同应属违法，故对曹洪海要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，法院予以支持，具体数额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据《北京市工资支付规定》，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务。曹洪海所在岗位实行综合计算工时制，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按劳动法的规定支付报酬，东方时尚公司将每月83课时之外的工作时间算作延时加班，符合法律规定。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，东方时尚公司提交了工资表及考勤表，曹洪海对工资表中实发工资数额认可，其虽不认可考勤表的真实性，但未提交反驳证据，故法院对工资表及考勤表的真实性予以采信。经核算，东方时尚公司已足额支付延时加班工资，故对曹洪海要求支付上述期间延时加班工资，法院不予支持。曹洪海要求支付2018年7月之前的延时加班工资，已超过用人单位二年支付记录保存期限且证据不足，法院不予支持。关于工资扣款问题。曹洪海主张东方时尚公司无故克扣其合格率、事故过失核减扣款，其要求支付2018年7月之前的扣款已超过用人单位二年支付记录保存期限，且其未提交证据予以证明，法院不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月工资表中不存在合格率扣款（无效课时）、事故扣款及过失扣款，曹洪海亦未提交证据证明，故对曹洪海要求支付该期间的扣款，法院亦不予支持。关于未休年休假工资问题。曹洪海请求支付2013年4月26日至2017年12月31日期间未休年假工资，已超过仲裁时效且未提交证据，法院不予支持。双方共认曹洪海2018年至2020年带薪年休假休假标准为每年10天，法院对此不持异议。依据《职工带薪年休假条例》规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，故东方时尚公司于2020年2月安排职工休年假，并不违反法律规定，且曹洪海2020年2月未工作，东方时尚公司正常支付其工资，再结合曹洪海2018年至2020年休带薪年休假的情况，曹洪海主张东方时尚公司支付2018年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资的请求，法院不予支持。关于工服费和培训费问题。曹洪海提交的视频中显示东方时尚公司称工服费系服装厂收取，办理完手续，可以领取这个奖励，并未承诺可以无条件领取工服费，曹洪海也未举证证明东方时尚公司收取了培训费，故对曹洪海请求返还工服费和培训费，法院不予支持。关于出具解除劳动合同证明和办理档案转移手续问题。东方时尚公司同意为曹洪海出具解除劳动合同的证明和办理档案转移手续，法院对此不持异议。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付曹洪海违法解除劳动合同赔偿金49762.95元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为曹洪海出具解除劳动合同的证明；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为曹洪海办理档案转移手续；四、驳回曹洪海的其他诉讼请求；五、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。曹洪海上诉主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数或按其提交的2020年工资报税数额计算，于法无据，本院不予采纳。经核算，一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于曹洪海应得数额，本院予以确认。曹洪海上诉要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金60480.45元，缺乏依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。东方时尚公司提交了应由其公司保存的2018年7月至2020年6月期间的工资表和考勤表，用以证明已足额支付曹洪海相应的加班费。曹洪海虽主张存在加班费差额，但未能提交充足的证据证明存在其他加班事实或对东方时尚公司提交的证据予以反驳，故曹洪海上诉要求东方时尚公司支付2013年4月26日至2020年6月9日未足额支付延时加班费34758.88元，证据不足，本院不予支持。关于2013年4月26日至2020年6月9日期间的扣款，曹洪海未能提交充分证据证明东方时尚公司存在扣款情况，东方时尚公司提交的工资表中亦无曹洪海所主张扣款，故一审法院判决驳回曹洪海该项诉讼请求，并无不当。关于未休年休假工资，曹洪海主张2013年4月26日至2017年12月31日期间的未休年休假工资已超出法律规定的时效期间。关于2018年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资，东方时尚公司安排员工在疫情待岗期间休年休假并不违反相关法律规定，结合曹洪海的工作年限和已休年休假天数，曹洪海在上述期间内的应休年休假均已休完。曹洪海上诉要求东方时尚公司支付2013年4月26日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资7415.23元，缺乏依据，本院不予支持。关于工服费和培训费，曹洪海提交的证据不足以证明东方时尚公司收取了相关费用，一审法院判决驳回曹洪海该项诉讼请求，并无不当。综上所述，曹洪海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹洪海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 严勇审 判 员 张洁审 判 员 庞妍二〇二一年三月三十一日法官助理 李昂书 记 员 张贺