北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3754号上诉人（原审被告）：北京瀚金佰九号国际温泉酒店，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村西店村9号。法定代表人：周绍杰，董事长。委托诉讼代理人：于德林，男，北京瀚金佰九号国际温泉酒店人事经理。委托诉讼代理人：刘芳，北京市致尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘巧英，女，1979年9月23日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人北京瀚金佰九号国际温泉酒店（以下简称瀚金公司）因与被上诉人刘巧英劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初23928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，上诉人瀚金公司的委托诉讼代理人于德林、刘芳，被上诉人刘巧英的委托诉讼代理人覃院均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。瀚金公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四、五项，并改判驳回刘巧英的诉讼请求。二、本案诉讼费由刘巧英负担。主要事实和理由：一、刘巧英自与瀚金公司签订合作协议其，在瀚金公司提供的场所内对客提供服务。利润分成方面按照项目售价三七分，多劳多得，不劳不得。瀚金公司职能部门不对劳动者进行管理，双方为合作关系，实际按照合作关系执行，但是具体操作过程中没有准确区分劳动关系和合作关系，导致签字材料混淆，一审法院关于潘芝国案件中涉及本案劳动者的材料认定与本案事实不符。二、双方签订了合作协议，即使其中有个别更改，也应当认定是双方协议进行更改。双方是合作分成，而不是劳动者为了瀚金公司利益付出劳动或劳务。双方在实际履行过程中，无明显的人格从属性和经济从属性特征，瀚金公司未行使实际意义的指挥和管理。劳动者主张不是合作关系而是劳动关系，劳动者在合作期间从未向瀚金公司主张权利。一审法院参照潘芝国案件，但我国并非判例法国家，故一审法院适用法律不当。刘巧英答辩称，同意一审判决，不同意瀚金公司的上诉请求和理由，请求维持一审判决。刘巧英向一审法院起诉请求：1.确认2009年9月9日至2019年7月2日刘巧英与瀚金公司存在劳动关系；2.瀚金公司支付2009年9月9日至2019年7月2日未休年假工资80372元；3.瀚金公司支付2017年7月2日至2019年7月2日延时加班费206671元；4.瀚金公司支付2017年7月2日至2019年7月2日法定节假日加班费33679元；5.瀚金公司支付2017年7月2日至2019年7月2日休息日加班费195954元；6.瀚金公司支付解除劳动关系经济补偿金116539.50元；7.瀚金公司支付2009年9月9日至2019年7月2日有毒有害工种岗位津贴50400元；8.瀚金公司支付2019年6月1日至2019年7月2日工资11099元；9.瀚金公司支付2009年9月9日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金6600元；10.瀚金公司支付2009年9月9日至2011年6月30日未缴纳失业保险的一次性生活补助金3000元。一审法院认定事实：1.就劳动关系问题，刘巧英主张其于2009年9月9日入职瀚金公司处，担任搓澡技师工作，月均工资11099元，分两笔发放，每月1日左右发放一笔，每月16日左右发放一笔，最后工作至2019年7月2日，当日因瀚金公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险被迫解除劳动关系。在工作期间，必须遵守瀚金公司的规章制度，领班每日给其安排工作时间、派活；请假需要向部门经理请，如果没有请假未到岗，按照旷工处理。就其上述主张，刘巧英向一审法院提交了（2017）京0105民初2101号民事判决书、确认书、证据目录及相应证据、银行账户交易明细为证。（2017）京0105民初2101号民事判决书内容为潘芝国与瀚金公司之间的劳动纠纷，经法院审理认定潘芝国与瀚金公司系劳动关系，其在瀚金公司处担任搓澡工，工资每半个月发放一次。确认书显示：“本人在北京瀚金佰九号国际温泉酒店工作的提成工资比例中包含：北京市最低基本工资、社保补助、提成费用等……”。本人签名处显示有“邱可义”、“漆勇”、“储先锋”、“李锦高”字样签名。代发数据明细信息中显示有“曹丽媛”、“肖春香”、“秦艳红”、“李锦高”、“刘巧英”等姓名，备注为“工资”。银行账户交易明细显示瀚金公司每月1日左右、16日左右向刘巧英转账，摘要为“工资”、“奖金”。瀚金公司认可（2017）京0105民初2101号民事判决书、确认书、证据目录及相应证据、银行账户交易明细的真实性，但主张刘巧英与其公司系合作关系，其公司不对刘巧英进行管理。就其公司主张，瀚金公司提交了合作协议、北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26416号民事裁定书、北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第1607号民事裁定书为证。刘巧英认可合作协议落款处乙方签名是其本人所签，但称该协议和潘芝国案件中劳动合同的版本是一模一样的，且该协议中福利等部分都进行了涂改，所以不认可该协议的真实性，刘巧英与潘芝国的接受管理的情况、工作内容、管理人员、工种、岗位等均一致，故其与瀚金公司也是劳动关系；对于北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26416号民事裁定书、北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第1607号民事裁定书真实性、关联性及证明目的均不认可。2.就工资问题，刘巧英主张其没有底薪，纯提成，和瀚金公司是7:3分成，每月分两笔发放，1号左右发放上月前半个月工资，16号左右发放上月后半个月工资。瀚金公司未发放其2019年6月1日至2019年7月2日期间工资。就其主张，刘巧英提交银行账户交易明细为证。瀚金公司认可刘巧英所述工资构成及发放时间，亦认可银行账户交易明细的真实性，但主张发放的款项不是工资而是合作费用。另，一审法院结合刘巧英提交的银行交易明细进行核算，其离职前12个月月平均工资为8890.08元。3.就年假问题，刘巧英主张其在职期间未休过年休假。瀚金公司主张系合作关系，刘巧英不享有年休假。4.就加班问题，刘巧英主张其存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班的情况，就其主张，刘巧英未提交证据予以证明。5.就解除问题，刘巧英主张其最后工作至2019年7月2日，当日因瀚金公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险被迫解除劳动关系。就其主张，刘巧英提交被迫解除劳动关系通知书、EMS快递单及邮件查询单打印件为证。瀚金公司对于被迫解除劳动关系通知书、EMS快递单及邮件查询单打印件真实性、关联性及证明目的均不认可，称其公司没有收到过该通知书，且刘巧英最后出勤至2019年7月1日。6.就有毒有害工种岗位津贴问题，刘巧英主张其应享受有毒有害工种岗位津贴，但刘巧英未提交证据予以证明。7.就社保缴纳问题，瀚金公司未为刘巧英缴纳社会保险。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。虽瀚金公司提交了合作协议，但刘巧英从事的搓澡技师工作系瀚金公司主营业务之一，且一审法院确认与瀚金公司存在劳动关系的储先锋等人亦证明刘巧英的工作内容、被管理方式、管理人员、工种及岗位等情况，均与其相同。瀚金公司关于其公司对刘巧英不进行管理等主张，与经营常理相悖，且瀚金公司未就此提供证据予以佐证。故综合来看，刘巧英就其主张形成证据优势，一审法院对于刘巧英主张与瀚金公司建立劳动关系的意见予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。瀚金公司经一审法院释明后仍未就刘巧英的劳动关系履行情况提供证据，故一审法院对刘巧英关于入职时间、工资支付情况、离职情况等主张，予以采信。据此，刘巧英要求确认其与瀚金公司于2009年9月9日至2019年7月2日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。就工资问题，刘巧英主张其没有底薪，纯提成，和瀚金公司是7:3分成，瀚金公司对此表示认可，一审法院不持异议。刘巧英未就其2019年6月1日至2019年7月2日提成情况提供证据。经一审法院核算，瀚金公司应支付刘巧英2019年6月1日至2019年7月2日期间工资2322.30元（2120元+2200元/21.75*2）。就解除问题，根据一审法院查明事实，瀚金公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的情形，刘巧英据此解除劳动关系，瀚金公司应支付刘巧英解除劳动关系经济补偿，经核算，金额为88900.80元。就年假问题，《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工每年享有带薪年休假是国家为了维护职工休息休假权利而赋予劳动者的权利，单位应保证职工享有年休假，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。刘巧英未休年假，瀚金公司应支付刘巧英未休年休假工资报酬。根据《北京市工资支付规定》第十三条用人单位工资支付记录备查二年的规定，刘巧英于2019年申请仲裁，其要求瀚金公司支付2017年1月1日前未休年假工资的请求已过仲裁时效。瀚金公司应支付刘巧英2017年1月1日至2019年7月2日期间未休年假工资，经一审法院核算，金额为9809.74元。就社保问题，如上所述，一审法院认定刘巧英于2009年9月9日入职瀚金公司处，其系农业户口，瀚金公司未为刘巧英缴纳社会保险。刘巧英要求瀚金公司支付其2009年9月9日至2011年6月30期间未缴纳养老保险的补偿和未缴纳失业保险的一次性生活补助的诉讼请求，一审法院予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘巧英未就其加班、有毒有害工种岗位津贴等情况举证，一审法院对于其要求瀚金公司支付延时、休息日及法定节假日加班工资、有毒有害工种岗位津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、确认刘巧英与北京瀚金佰九号国际温泉酒店于2009年9月9日至2019年7月2日期间存在劳动关系；二、北京瀚金佰九号国际温泉酒店于判决生效后7内支付刘巧英2019年6月1日至2019年7月2日期间工资2322.30元；三、北京瀚金佰九号国际温泉酒店于判决生效后7日内支付刘巧英解除劳动关系经济补偿88900.80元；四、北京瀚金佰九号国际温泉酒店于判决生效后7日内支付刘巧英2017年1月1日至2019年7月2日期间未休年休假工资9809.74元；五、北京瀚金佰九号国际温泉酒店于判决生效后7日内支付刘巧英2009年9月9日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的补偿3518.80元和未缴纳失业保险的一次性生活补助1372元；六、驳回刘巧英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方未提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审中争议焦点为一、刘巧英与瀚金公司是否建立劳动关系；二、瀚金公司应否支付刘巧英工资、经济补偿金、未休年休假工资、未缴纳养老保险的补偿等。关于争议焦点一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘巧英和瀚金公司均符合法律规定的主体资格，刘巧英从事的是瀚金公司的主营业务，刘巧英提交的银行流水亦显示瀚金公司规律性向刘巧英支付的款项均备注为“工资”。刘巧英在瀚金公司营业场所提供搓澡服务，瀚金公司虽称刘巧英无需接受其管理，双方为合作关系，但其提交的合作协议中有明显涂改，瀚金公司亦未能进一步举证涂改系双方一致意见，故本院对该协议不予采信。故一审法院采信刘巧英关于双方存在劳动关系的主张并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。因双方存在劳动关系，瀚金公司经一审法院释明未就刘巧英入职时间、工资标准、工资支付情况举证，故一审法院对刘巧英关于工资、未休年休假工资请求予以部分支持并无不当。瀚金公司未为刘巧英缴纳社保，应支付刘巧英未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险的一次性生活补助。刘巧英以此为由与瀚金公司解除劳动关系，瀚金公司应支付刘巧英解除劳动关系补偿金。一审法院核算的各项金额均不高于法定标准，本院予以确认。综上所述，北京瀚金佰九号国际温泉酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京瀚金佰九号国际温泉酒店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  蒙 瑞审 判 员  杜丽霞二〇二一年三月二十二日法官助理  苗振跃书 记 员  刘 波