山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2221号上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：施慧芳，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘书来，男，1965年2月17日出生，汉族，湖南天雁机械股份有限公司员工，住济南市。上诉人湖南天雁机械股份有限公司(以下简称湖南天雁公司)因与被上诉人刘书来劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。湖南天雁公司上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0102民初1374号民事判决，并依法改判驳回刘书来全部诉讼请求或将案件发回重审。2、请求判令一、二审诉讼费用均由刘书来承担。事实和理由：一、本案系政府主导的国有企业改制遗留的历史问题，具有特殊性和群体性，不同于正常运转的公司与正常提供劳动者因为履行劳动合同而引发发生的劳动争议，不应适用鲁高法[2010]84号第33条裁判本案。湖南天雁公司前身济南轻骑摩托车股份有限公司，系国有企业，2012年在各级政府主导下进行了资产置换和改制，迁址湖南，更名为湖南天雁公司。因为迁址湖南，员工均在济南，原劳动合同履行的各方面情况均发生了重大变化。考虑到跨地域和职工便利性，政府改制意见是由同一控制人的子公司济南轻骑摩托车有限公司(也是国有企业)全部接收和承继员工的劳动关系。在这种情形下，双方原劳动合同的履行情况发生了变化，有部分人员不同意接收，又无法达成新的变更，所以，2012年这些员工就开始陆续回家待岗，待岗期间湖南天雁公司发放基本生活费，这种待岗状态一直持续到解除劳动合同，解除劳动合同被法院撤销后，恢复劳动关系，恢复原来的状况，那仍然是待岗。也就是说，本案的员工，并非在解除前是正常提供劳动的状态，而是因为改制就待岗了，并不是因为解除而失去了工作岗位。本案系因政府主导的企业改制，具有其特殊性，应当由政府统筹解决，不应由法院裁判。即便法院己经裁判，也恳请法院在裁判时考虑到政府改制的特殊性，不要一刀切的采用个案适用的法律规定，对本案群体性、历史遗漏的案件进行裁判。鉴于刘书来在被解除劳动合同前系待岗员工，并非正常提供劳动的员工。一审法院判决湖南天雁公司向刘书来支付2015年8月至2017年11月期间的工资差额14217元，属认定事实错误，适用法律错误。二、劳动关系恢复后，应当按照损害填补原则，使劳动双方通过填补达到解除前的状态，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于实际损失额，不能随意扩大。依据损害填补原则，用人单位需要对劳动者进行补偿的，应当以恢复到劳动关系解除之前的状态为界限。在湖南天雁公司发出解除劳动合同通知前，刘书来并没有提供正常劳动，是待岗人员。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条，湖南天雁公司每月发放待岗员工基本生活费。在湖南天雁公司作出解除至解除劳动合同决定被依法撤销的期间内，刘书来的实际损失是这期间的基本生活费，而不是工资，并且，解除劳动合同决定被依法撤销后，湖南天雁公司也已为刘书来补发了这期间的基本生活费，所以依照损害填补原则，湖南天雁公司已经足额承担了自己的补偿责任。所以，一审法院判决支付济南市最低工资标准是严重错误的。三、一审法院在未对刘书来违法解除劳动关系的劳动仲裁、诉讼的具体期间进行调查的情况下，就认定2015年8月至2017年11月是刘书来提起劳动仲裁、诉讼的期间，明显认定事实错误。根据湖南天雁公司一审中证据，包括刘书来社保个人权益记录单、济南时报《解除劳动合同公告》和2016年7月22日的《终止、解除劳动合同证明》足以证明湖南天雁公司系于2016年7月22日与刘书来解除劳动关系。实际上，刘书来系于2016年以后才向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。一审法院未对该劳动仲裁、诉讼期间进行任何调查的情况下，在没有任何证据支持就错误认定2015年8月至2017年11月是所谓的劳动仲裁、诉讼期间，明显属于认定事实错误。四、如果待岗人员并不提供正常劳动，却能获得相当于正常劳动的劳动者报酬的价款，将有违社会公德。这不仅是肯定了待岗人员不劳而获的想法，而且对正常提供劳动的劳动者而言是极端的不公平，容易造成和激化新的社会矛盾。刘书来未答辩。刘书来向一审法院起诉请求：1.依法判令湖南天雁公司支付刘书来2015年8月至2017年11月期间的工资152744元；2.诉讼费用由湖南天雁公司承担。一审法院认定事实：刘书来系与济南轻骑股份有限公司签订无固定期限劳动合同的职工。后济南轻骑股份有限公司迁址更名为湖南天雁公司。2015年8月，济南轻骑股份有限公司通过报纸公告通知刘书来到公司办理劳动关系接续，逾期不办理，视为放弃。后因刘书来未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过中国邮政EMS邮寄及报纸公告的形式向其送达解除劳动合同通知书，决定与刘书来解除劳动合同。2016年，刘书来向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出济劳人仲案[2016]412号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司做出的解除劳动合同决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至法院，法院驳回湖南天雁公司要求确认与刘书来劳动关系已解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服，提起上诉。2017年10月30日，济南市中级人民法院做出(2017)鲁01民终5864号判决书，驳回湖南天雁公司上诉，维持原判。2019年11月28日，刘书来向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：请求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月的工资152744元。该委于2020年1月8日做出济劳人仲案[2019]866号裁决书，裁决驳回刘书来的仲裁请求。刘书来不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，济南市最低工资标准分别为：2015年3月至2016年5月为1600元/月；2016年6月至2017年5月为1710元/月；2017年6月至2018年5月为1810元/月。2015年8月至2017年11月济南市最低工资标准共计为47380元。又查明，2015年8月至2017年11月，湖南天雁公司向刘书来发放工资21372.75元。上述期间湖南天雁公司为刘书来代扣代缴社会保险费及公积金共计11788.25元(8337.67元+3450.58元)。一审法院认为，当事人双方未就仲裁结果第一项提起诉讼，视为对该项裁决结果的认可，一审直接予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定，已于2017年10月30日被撤销，该事实已由济南市中级人民法院作出的(2017)鲁01民终5864号生效判决书确认。依照前述规定，虽然刘书来在前述判决生效后未为湖南天雁公司提供劳动，但刘书来未能提供劳动系因湖南天雁公司违法解除与刘书来的劳动关系，导致刘书来至提起劳动仲裁、诉讼期间在客观上无法进行工作；在湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定被认定为违法且被依法撤销后，湖南天雁公司亦未及时安排刘书来工作，故湖南天雁公司应向刘书来发放2015年8月至2017年11月的工资。刘书来要求湖南天雁公司按照济南市最低工资标准支付工资差额，不违反法律规定，应予支持。2015年8月至2017年11月济南市最低工资标准为47380元，该期间湖南天雁公司向刘书来发放工资21372.75元，且湖南天雁公司为刘书来代扣代缴社会保险费及公积金共计11788.25元，可以认定湖南天雁公司应再向刘书来支付2015年8月至2017年11月期间工资差额14219元(47380元-21372.75元-11788.25元)。对刘书来的诉讼请求，予以部分支持，超出部分不予支持。据此，根据《劳动合同法》第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南天雁机械股份有限公司自本判决生效之日起十日内向刘书来支付工资差额14219元；二、驳回刘书来超出部分的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南天雁机械股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，刘书来自2015年起处于待岗状态。刘书来要求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月期间的工资152744元，系按照社平工资计算，未包含该期间收到的生活费。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者与用人单位之间因企业自主进行改制发生的纠纷，属于劳动争议，人民法院应予受理。本案中，原济南轻骑摩托车股份有限公司于2012年进行资产置换，变更名称为湖南天雁公司。该过程是平等民事主体之间的产权置换，至于国有资产管理部门的审批，是对国有资产管理的需要，不是由该部门主导、指令下进行的改制。因此，本案应属于人民法院民事诉讼的受案范围。刘书来在企业改制后，未同济南轻骑摩托车有限公司办理劳动关系接续手续，也未到湖南天雁公司上班，没有为湖南天雁公司提供劳动，处于待岗状态。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法［2010]84号）第33条规定：用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。适用该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同，且该条款仅是规定在仲裁和诉讼期间的工资报酬，不能作扩大解释。刘书来提供的证据不足以证明其在企业改制后为湖南天雁公司提供正常劳动，其要求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月的工资无事实根据和法律依据，不应予以支持。一审判决湖南天雁公司按最低工资标准支付刘书来工资差额不当，应予纠正。综上所述，湖南天雁公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1374号民事判决；二、驳回刘书来的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人刘书来负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年三月二十六日书记员  邢春艳