江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0214民初5809号原告：付伟霞，女，1982年3月5日生，汉族，户籍在江苏省涟水县，现住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：毛国华（系付伟霞配偶），住江苏省无锡市新吴区。被告：无锡乾昌服饰制造有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区。法定代表人：姬蔓，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小花，该公司员工。委托诉讼代理人：马林，该公司员工。原告付伟霞与被告无锡乾昌服饰制造有限公司（以下简称乾昌公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付伟霞的委托诉讼代理人毛国华，被告乾昌公司的委托诉讼代理人王小花、马林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付伟霞向本院提出诉讼请求：1.判决乾昌公司支付违法解除赔偿金29616.48元（3702.06元/月×4个月×2）；2.乾昌公司支付2020年1月8日起至2020年8月23日止的病假工资27765.45元（3702.06元/月×7.5个月）；3.本案诉讼费用由乾昌公司承担。事实和理由：付伟霞于2016年8月17日入职乾昌公司做服装，2017年8月付伟霞在家摔伤后向车间主任提交请假手续后一直在家休息，2018年6月至公司上班。2020年1月8日付伟霞生病住院。生病住院期间付伟霞向乾昌公司提交医院开具的休假单请病假，但2020年6月23日乾昌公司解除与付伟霞的劳动合同。乾昌公司在付伟霞生病期间解除劳动合同属于违法解除，应当支付赔偿金。乾昌公司未支付付伟霞生病期间的病假工资。付伟霞就案涉争议向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新吴区仲裁委）申请劳动仲裁，新吴区仲裁委终结仲裁活动，付伟霞诉讼来院。乾昌公司辩称，首先，付伟霞确曾于2016年8月17日至乾昌公司工作，2017年8月期间付伟霞未至公司上班，亦未向公司提交请假材料，公司按照旷工自动离职处理。2018年6月付伟霞再次至乾昌公司工作，2020年1月付伟霞生病，按照付伟霞在乾昌公司的工作年限公司给予付伟霞医疗期5个月，付伟霞医疗期到期后因其疾病为××，公司无法为其安排工作岗位，2020年6月23日公司通知解除双方劳动关系，并非违法解除，公司仅需支付付伟霞经济补偿金。因付伟霞2018年6月入职的具体日期不明确，公司认可其2018年6月至2020年6月期间的工作年限超过2年，具体经济补偿金金额由法院依法认定。其次，根据乾昌公司员工手册规定，员工疾病连续休假6个月以内的病假工资的计算方式为基本底薪÷21.75×70%计发，不认可付伟霞主张的病假工资计算方式。再次，另根据付伟霞的个税汇算清缴记录，税务机关将乾昌公司为付伟霞多缴纳的税款2023.13元退还给付伟霞，该部分费用应由付伟霞退还公司。乾昌公司为付伟霞缴纳社保至2020年6月，2020年1月至6月期间应由付伟霞个人支付的社保部分2121.60元由乾昌公司垫付，该部分费用应从乾昌公司需支付的补偿金及病假工资中予以扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年8月17日付伟霞入职乾昌公司做服装，双方未签订书面劳动合同，乾昌公司未为付伟霞缴纳社保。2017年8月后付伟霞未至乾昌公司上班，乾昌公司未通知付伟霞到岗，亦未就双方劳动关系是否存续作出处理。2018年6月付伟霞再次至乾昌公司上班。2018年8月1日付伟霞与乾昌公司签订书面劳动合同，约定的劳动合同期限为有固定期限自2018年8月1日起至2019年7月31日，工作岗位为车工，月工资为2020元。2018年8月乾昌公司开始为付伟霞缴纳社保。劳动合同到期后付伟霞仍在乾昌公司工作，双方未续签劳动合同。2019年1月至12月期间付伟霞的应发工资平均为3988.74元。2020年1月8日付伟霞住院，经诊断为继发型××进展期伴咯血、肺部感染、高血压Ⅲ期、2型糖尿病、低钾血症、脂肪肝、水痘。2020年1月22日付伟霞出院，医院开具医疗证明书建议付伟霞休息二个月。后医院连续开具医疗证明书建议休息，2020年6月21日开具的医疗证明书建议休息二个月。付伟霞自2020年1月8日后未至乾昌公司工作，乾昌公司为付伟霞缴纳社保至2020年5月。2020年6月23日，乾昌公司作出解除劳动合同通知，载明付伟霞从2020年1月21日提交的休假证明到2020年6月23日已经5个月，已超过医疗期，考虑到付伟霞的病情已经不能再胜任现在的工作，公司提出与付伟霞解除劳动关系，公司将依照劳动法规定支付经济补偿金。2020年6月30日，付伟霞就案涉争议向新吴区仲裁委提起仲裁申请，新吴区仲裁委于2020年9月7日作出终结仲裁活动决定书，付伟霞于2020年9月9日诉讼来院。另查明，付伟霞签署的乾昌公司的员工手册规定病假期间享有正常工资，员工病假必须持有公司允许就诊医院病假证明，若事先无法将病假单交公司，则应在假期发生当天打电话请假，上班后及时补假；员工因病需长期休假，其医疗期按照国家规定执行；病假需提供国家正规医院的病假条，否则计为事假，不按上述规定请假者，均以旷工论；旷工半天按事假一日处理，旷工一天按事假三日处理，旷工三天以上，予以除名；根据国家规定，员工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，公司按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满2年的，按本人工资的60%计发；连续工龄满2年不满4年的，按本人工资的70%计发，连续工龄满4年不满6年的，按本人工资的80%计发；连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90%计发；连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发；病假期间岗位补助、绩效考核工资以及奖金均不享有；病假工资=基本底薪÷21.75×上述相应比例。上述事实，有付伟霞提供的交通银行个人客户交易清单、出院记录、医疗证明书、解除劳动合同通知、锡新劳人仲案字（2020）第963号决定书，乾昌公司提供的全日制劳动合同书、付伟霞2019年度月工资明细表、员工手册以及当事人陈述在卷佐证。诉讼中，付伟霞称其自1999年参加工作，前期在常州工作仅缴纳五、六个月的社保，常州地区的社保记录其无法提供，2011年3月开始在无锡缴纳社保，对此提供自2011年3月开始缴纳社保的个人缴费明细为证。乾昌公司对于个人缴费明细的真实性无异议，但对付伟霞所称的实际工作时间不予认可，称该缴费明细显示付伟霞的社保系从2011年3月份开始。诉讼中，本院就付伟霞的疾病是否存在传染性问题至无锡市××人民医院进行调查。该院结核科陈主任查阅付伟霞的出院记录称从该出院记录显示付伟霞出院时××病确实存在传染性，是通过空气飞沫、呼吸道传染，通过治疗后再做痰检可以确定是否仍具有传染性，但付伟霞出院后没有再住院进行痰检，对其之后是否具有传染性可至门诊医生处询问。后本院至为付伟霞出具医疗证明书的门诊医生赵一农处询问，赵医生称付伟霞出院后多次至门诊进行复查、配药，但并未再做痰检，结合付伟霞患有糖尿病的情形，治愈及不再传染的可能性较低。对此付伟霞称其2020年12月做过痰检已无传染性，但对此陈述其并未提供证据予以证明。诉讼中，本院向付伟霞释明是否变更诉讼请求为要求乾昌公司支付经济补偿金，付伟霞坚持主张经济赔偿金。诉讼中，乾昌公司提供单位申报记录查询表、员工申报情况汇总表、银行电子回单凭证、汇算清缴申报完成率监控统计表、付伟霞银行流水证明2020年6月24日付伟霞收到的2023.13元是清缴退税款项，该款项应退还公司。付伟霞对汇算清缴申报完成率监控统计表的真实性不予认可，称并不知晓该2023.13元是何性质的款项。诉讼中，付伟霞同意扣除乾昌公司主张的2020年1月至6月期间应由付伟霞个人承担的社保费用2121.60元。本院认为，本案的争议焦点为：一、乾昌公司解除与付伟霞的劳动合同是否构成违法解除，乾昌公司是否应支付经济赔偿金；二、乾昌公司应支付付伟霞的病假工资金额；三、乾昌公司主张抵扣的退税款项及社保个人承担部分是否应予支持。关于争议焦点一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。付伟霞与乾昌公司的劳动关系自2016年8月17日开始建立。2017年8月至2018年6月期间付伟霞长期未提供劳动，亦未提供证据证明其已向公司请假，乾昌公司未依法与付伟霞解除劳动关系，亦未向付伟霞支付劳动报酬等相关待遇，双方处于“长期两不找”状态。双方长期两不找的，视为从劳动者不提供劳动之日起，双方已达成一致意见解除劳动关系，因此该期间不计算为付伟霞在乾昌公司的工作年限。因乾昌公司自认付伟霞自2018年6月入职至2020年6月23日解除劳动关系的工作年限超过2年，本院认定付伟霞在乾昌公司的工作年限为2.5年。虽付伟霞称其自1999年参加工作，但其提供的社保缴费记录显示自2011年3月开始缴纳社保，在付伟霞未就其自1999年参加工作进行举证的情况下，本院对其所称的实际工作年限超过十年的主张不予采信。结合付伟霞在乾昌公司的工作年限，根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定，付伟霞的医疗期应为三个月，至2020年4月7日止。付伟霞出院时××病具有传染性，后续治疗过程中并未再做痰检确认传染性是否消除。乾昌公司在医疗期满后，考虑到付伟霞的疾病存在传染性已经不能在单位参加工作而做解除劳动合同的通知，符合劳动合同法关于辞退的规定，但应提前三十日以书面形式通知或者额外支付一个月工资并且支付经济补偿金。因付伟霞在法院释明后仍坚持主张赔偿金，对于付伟霞主张赔偿金的诉讼请求不予支持，付伟霞可另行主张经济补偿金。关于争议焦点二，乾昌公司认可付伟霞的病假至2020年6月23日，乾昌公司应支付付伟霞自2020年1月8日至2020年6月23日期间的病假工资。乾昌公司以其公司员工手册的规定辩称付伟霞的病假期间工资为2020元的70%与江苏省工资支付条例的规定相冲突，本院不予采信，付伟霞病假期间工资标准为1616元，乾昌公司应支付付伟霞病假工资8888元。关于争议焦点三，乾昌公司为付伟霞缴纳社保至2020年6月，其中2020年1月至6月应由付伟霞个人承担部分由乾昌公司缴纳，因付伟霞同意从病假工资中扣除应由其个人承担的社保费用2121.60元，本院予以确认。关于乾昌公司主张的退税款项，该款项是独立的诉讼请求，乾昌公司未就该请求申请劳动仲裁前置程序，本案中不予理涉，乾昌公司可另行主张。综上乾昌公司应支付付伟霞6766.40元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款、第四十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、无锡乾昌服饰制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付付伟霞6766.40元；二、驳回付伟霞的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元（此款已由付伟霞预交），由无锡乾昌服饰制造有限公司负担（付伟霞同意其预交的诉讼费由无锡乾昌服饰制造有限公司向其直接支付，本院不再退还，由无锡乾昌服饰制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向付伟霞支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  曹欣二〇二一年三月二十四日书记员  黄琦本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。