重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终515号上诉人（原审原告）：重庆银行股份有限公司石柱支行，住所地重庆市石柱土家族自治县万安街道都督大道**附**，统一社会信用代码91500240696565965H。负责人：袁强，该银行行长。委托诉讼代理人：李海华，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘仁欣，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘先彪，男，1969年10月18日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：朱小丽，女，1982年12月17日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：刘安文，男，1972年4月26日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：谭道芬，女，1973年10月1日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王朝华，男，1968年5月18日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：陈以江，男，1965年6月4日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人重庆银行股份有限公司石柱支行（以下简称重庆银行）因与被上诉人刘先彪、朱小丽、刘安文、谭道芬、王朝华、陈以江申请执行人执行异议之诉一案，上诉人重庆银行不服石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，于2021年3月25日对上诉人重庆银行委托的诉讼代理人刘仁欣，被上诉人谭道芬委托的诉讼代理人周柳进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆银行上诉请求：1.撤销石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初3579号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在王朝华、陈以江没有参与庭审及谭道芬的证据存在重大瑕疵的情况下，判决认定谭道芬对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，进而认定上诉人在与刘先彪签订抵押贷款合同并办理抵押贷款时未尽审查义务，属于认定基本事实不清且存在重大错误，依法应予改判。首先，一审判决认定“涉案房屋系刘先彪、王朝华、陈以江三人共同开发，三人分房后，其产权证分别办给三人”并无任何证据加以证明，一审法院并未查清三人的真实关系。其次，一审法院认定谭道芬付清108000元的购房款依据的三份收据，没有得到陈以江的确认，且其中50000元为张代洲支付，也未对张代洲的身份进行审查。谭道芬没有举示付款转账或取款的凭证，也没有举示其实际占有使用房屋的证据。再次，一审法院以“该房屋被刘先彪于2016年用作贷款抵押”为由，认定“非买受人自身原因未办理过户登记”，逻辑荒谬，与事实不符。谭道芬主张《房屋买卖合同》落款的时间为2014年4月15日，刘先彪将案涉房屋用于抵押贷款时间是2016年，谭道芬在2014年5月至2016年长达2年多的时间可要求办理过户登记，但却从未要求。刘先彪在2019年7月23日的谈话笔录中证实“我们通知过他们来过户的，但人没来，还有过户也要产生费用，我们都一拖再拖……”事实上，谭道芬从2012年7月至上诉人申请对该房屋进行强制执行的2019年6月期间，从未就办理房屋产权证事宜向刘先彪或王朝华提出过主张。以上事实证明，案涉房屋未办理产权证至谭道芬名下是谭道芬自身原因，其无权取得足以排除强制执行的民事权益。最后，一审法院忽略案件证据证明的事实，错误认定“原告在办理抵押贷款时未尽到审查义务”。上诉人与刘先彪签订抵押贷款合同，要求其提供了产权证，确认了其是案涉房屋所有权人，核实了房屋没有其他权利限制，安排人员到现场核查并拍摄照片，依法办理了抵押登记。上诉人已充分尽到了合理的注意义务，且从现场核实时到强制执行前，无任何人对案涉房屋主张权利，其担保物权依法应予支持。上诉人与刘先彪签订了《最高额抵押合同》，办理了抵押登记，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”的规定，谭道芬提出的排除执行异议，不足以对抗上诉人对案涉房屋享有的担保物权。二审中，上诉人补充上诉意见：上诉人对案涉房屋享有担保物权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条和《九民会议纪要》第119条、126条的相关规定及最高人民法院的裁判观点，被上诉人无权适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定主张对案涉房屋享有对抗执行的民事权益。首先，被上诉人若认为上诉人据以申请执行的生效判决对案涉房屋权属的认定及担保物权成立的认定存在错误，应申请再审或提起第三人撤销之诉。本案中，一审判决并未否定上诉人申请执行的执行依据，故审查被上诉人是否享有排除执行的民事权益，仍应以上诉人对案涉房屋享有担保物权为前提。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，适用于一般房屋买卖合同的情形，不属于可排除享有担保物权的情形。最后，最高人民法院（2020）最高法民申4205号案外人执行异议之诉的裁判观点，进一步明确了享有普通债权的债权人，不能对抗担保物权人。谭道芬辩称，对上诉人的两项上诉请求不予认可，请求二审法院维持原判。1.上诉人对案涉房屋享有的担保物权发生在《九民会议纪要》颁布以前，该纪要第126条的规定不能适用本案，因该纪要并无溯及既往的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条是并列适用，不存在哪一条优先的问题。第二十八条保护的是一般消费者，第二十九条保护的是商品房消费者，法条本意不能读出第二十七条优于第二十八条。2.上诉人诉称被上诉人购买的房屋不符合第二十八条规定的情形，该理由不成立。被上诉人在案涉房屋抵押以前与刘先彪、王朝华、陈以江订立了有效的房屋买卖合同，房屋价款已经全额支付，房屋已经交付使用，房屋产权未过户的原因是卖房人欺骗、违约造成的，故被上诉人所购房屋符合第二十八条规定的四个要件。综上，原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定支持被上诉人的一审请求是正确的。刘先彪、朱小丽、刘安文、王朝华、陈以江未作答辩。重庆银行向一审法院提出诉讼请求：请求人民法院准许执行刘先彪所有的位于黄水镇XX街X号第X楼X号房屋。一审法院认定：2014年4月15日，谭道芬与陈以江签订《房屋买卖协议》约定：陈以江以108000元的价格将石柱县黄水镇XX街X号第X楼X号房屋出售给谭道芬，签订合同时支付购房定金50000元，房屋装修完毕入住后付48000元，陈以江将产权证交谭道芬后付尾款10000元。陈以江于2014年4月15日交房。当日，陈以江收到房款50000元。2016年6月1日，陈以江出具收据称收到谭道芬买房款20000元。2017年9月24日，陈以江出具收据称收到谭道芬买房款20000元，共收到90000元。合同签订后，陈以江按时交房，谭道芬随即接房装修居住至今。庭审后，谭道芬将剩余房款18000元转入了石柱法院账户。另查明，涉案房屋系刘先彪、王朝华、陈以江三人共同开发，三人分房后，其产权证分别办给三人，涉案房屋于2014年办给刘先彪，未办理分户产权证。2016年，刘先彪将该房屋用于朱小丽与重庆银行贷款1150000元的抵押担保。后因朱小丽未按时还款，重庆银行向石柱法院起诉，2017年10月23日，石柱法院判决朱小丽偿还其借款，刘先彪、刘安文承担连带清偿责任，重庆银行对涉案房屋折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。判决生效后，朱小丽、刘先彪、刘安文未按时履行还款义务，重庆银行申请执行，在执行过程中，石柱法院查封了该房屋，谭道芬得知此事后提出执行异议，石柱法院于2019年7月23日作出执行裁定书，中止对涉案房屋的执行。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，谭道芬作为案外人，在执行案件中提出执行异议，认为被查封的房屋属于其个人财产，依法应承担举证证明责任。涉案的《房屋买卖协议》签订于2014年，证明谭道芬与王朝华在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。谭道芬已经装修入住，即在人民法院查封之前已合法占有该不动产。该房屋总价款108000元，实际支付了108000元，已经全部支付了房款。该房屋被刘先彪2016年用作贷款抵押，非因买受人自身原因未办理过户登记。故谭道芬同时满足上述四个条件，对于其主张涉案房屋属于其个人财产的事实予以认定，重庆银行在办理抵押贷款时未尽到审查义务，其请求继续执行涉案房屋不予支持。综上，谭道芬提供的证据足以证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，重庆银行请求继续执行涉案房屋，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项之规定，判决：驳回重庆银行股份有限公司石柱支行的诉讼请求。案件受理费2460元，公告费820元，由重庆银行股份有限公司石柱支行负担。本院二审期间，谭道芬向本院举示了证据，本院已组织当事人进行了质证。本院审查认为，谭道芬举示的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。重庆银行、刘先彪、朱小丽、刘安文、王朝华、陈以江均未向本院举示新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:谭道芬对案涉房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定并未区分执行标的设置担保物权于购房人签订购房合同之前或之后的情形，凡执行标的设立了担保物权的，均可参照适用该条的规定。房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，必须有法律、司法解释的特别规定。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条的规定为案外人系商品房消费者之外的一般买受人可参照适用此条款进行处理，并非对案外人系商品房消费者作出的规定，故该条规定不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的例外规定，本案不能参照适用该条规定进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条的规定是对案外人系商品房消费者作出的规定，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的例外规定，但谭道芬购买的房屋系自然人修建的房屋，非房地产开发企业名下的商品房，故不能参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定进行审查，本案只能参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定进行审查。再次，重庆银行对案涉房屋享有抵押权系生效法律文书所确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，不能排除申请人重庆银行对案涉房屋申请的强制执行。原判适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定审查谭道芬是否享有排除人民法院强制执行的民事权益不当，本院予以纠正。综上所述，重庆银行的上诉理由成立，其相应的上诉请求应予支持；一审判决认定事实虽然清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初3579号民事判决；二、准许执行谭道芬购买的位于石柱土家族自治县黄水镇XX街X号第X楼X号登记权利人为刘先彪的房屋。一审案件受理费2460元，由谭道芬负担；公告费820元，由谭道芬负担。二审案件受理费2460元，由谭道芬负担;公告费500元，由谭道芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年三月三十日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林