安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终365号 上诉人（原审被告）：马鞍山市新纪元置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区红旗北路99号新纪元商寓大厦十二楼。 法定代表人：项根基，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王雷雷，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈靓，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山雅兰广场酒店有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区红旗北路99号。 法定代表人：金亦光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭鹏，北京市证信律师事务所律师。 上诉人马鞍山市新纪元置业有限公司（以下简称新纪元公司）与被上诉人马鞍山雅兰广场酒店有限公司（以下简称雅兰公司）因合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 新纪元公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回雅兰公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由雅兰公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，一是雅兰公司不能证明其存在经营损失；二是电费不能等同于经营损失；三是雅兰公司无法证明其经营损失，应承担举证不能的法律后果。2.一审判决酌定其承担小业主电费损失45%比例过高。 雅兰公司辩称，1.一审判决恰当，有事实和法律依据。新纪元公司的上诉请求和事实依据不足，理由不能成立。2.案涉相关证据足以证明其存在相应损失，新纪元公司对相关损失的发生负有一定责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确适当，程序合法，请法院依法判决驳回新纪元公司的上诉请求。 雅兰公司向一审法院起诉请求：依法判令新纪元公司承担（2012）马仲案裁字第123号仲裁裁决书金额的70%，即565,212.62元。 一审法院认定事实：2006年3月18日，新纪元公司与浙江雅兰公司、锦绣江南公司签订一份《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》，约定新纪元公司将马鞍山市红旗北路99号三层、四层房屋租赁给浙江雅兰公司、锦绣江南公司用于开设酒店，合同租赁期限为十年，自双方约定开设的酒店正式营业之日起算。合同同时约定浙江雅兰公司、锦绣江南公司在马鞍山市设立子公司，自子公司成立之日起，该合同权利义务转让给子公司继受。同日，新纪元公司与浙江雅兰公司、锦绣江南公司又签订一份《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》，合作建设马鞍山市红旗北路99号五至八层酒店客房部。合同约定，新纪元公司负责建设产权式客房，并按合同要求进行装修。新纪元公司将配套的会议室提供给浙江雅兰公司、锦绣江南公司使用。新纪元公司按12元/平方米/月向浙江雅兰公司、锦绣江南公司收取租金，自2008年3月18日酒店正式营业之日起算。自2007年6月18日起，新纪元公司将未销售的产权式客房委托给浙江雅兰公司、锦绣江南公司进行管理，新纪元公司按320元/平方米/年享有租金。 上述合同签订后，浙江雅兰公司、锦绣江南公司未按合同约定在马鞍山市成立子公司，而是由两公司的股东以自然人投资的方式于2007年7月10日在马鞍山成立了雅兰酒店管理公司，后于2008年1月2日核准更名为雅兰公司。 2008年1月18日，雅兰公司与新纪元公司签订交接函一份，载明2008年1月18日开始对三、四层餐饮及五至八层客房同步进行试营业，2008年3月18日后正式营业。另，2008年10月6日前，涉案的马鞍山市红旗北路99号物业供用电由新纪元公司与安徽电力公司马鞍山供电公司签订《高压用电合同》，户号：16026377,户名马鞍山市新纪元置业有限公司。2008年10月6日，雅兰公司与安徽省电力公司马鞍山供电公司就同一物业供用电签订《高压供用电合同》，户号不变，户名马鞍山雅兰广场酒店有限公司。 2008年1月至2008年8月，雅兰公司以新纪元公司所提供的酒店不符合合同约定，未达到四星级酒店的标准，以及新纪元公司未履行借款合同中的担保义务等为由，拒不缴纳供电电费。在此期间，为避免涉案物业业主、使用人等利益受损和损失扩大，新纪元公司共向供电部门缴纳电费649,150.60元。该电费为整栋大楼的电费，费用中包含了雅兰公司、新纪元公司以及其他实际使用人使用的部分，且该楼没有独立的分户电表。雅兰公司、新纪元公司以及其他实际使用人所用电量已无法查明。后新纪元公司以物业服务合同争议为由向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，要求雅兰公司向其返还代付的电费649,150.60元，并支付逾期利息。在该案审理中，雅兰公司提出反请求，要求新纪元公司支付餐饮、住宿挂账消费、垫付的水电、物业费及其他费用总计557,710.56元。2014年2月28日，马鞍山仲裁委员会作出（2012）马仲案裁字第123号裁决：雅兰公司支付新纪元公司代垫付电费款649,150.60元、利息273,659元（利息起止日期2008年9月19日至本裁决生效之日）；新纪元公司支付雅兰公司消费款131,426元。该裁决自作出之日发生法律效力。 2014年，雅兰公司向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，要求新纪元公司承担（2012）马仲案裁字第123号裁决书裁决金额的70%，即565,212.62元。2015年11月23日，马鞍山仲裁委员会作出（2014）马仲案字第113号裁决，裁决新纪元公司支付雅兰公司311,750.50元。2016年1月5日，雅兰公司向马鞍山市中级人民法院申请强制执行，马鞍山市中级人民法院于2016年6月13日作出（2016）皖05执17号执行裁定，对（2014）马仲案字第113号裁决不予执行。雅兰公司不服该裁定，向安徽省高级人民法院申请执行监督，安徽省高级人民法院于2019年3月12日作出（2019)皖执监21号之一文书，认为上述（2016）皖05执17号执行裁定符合法律规定，雅兰公司可根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。2019年11月12日，雅兰公司重新向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。2019年12月2日，马鞍山仲裁委员会作出不予受理通知书，告知雅兰公司可向有管辖权的人民法院起诉。雅兰公司因此向本院提起诉讼。 另查明，（2008）马仲案裁字第244号裁决系已生效仲裁裁决，在该裁决中，仲裁机关认定雅兰公司、新纪元公司在履行《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》、《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》中均有违约行为。 再查明，2018年4月8日，马鞍山市工商行政管理局作出《撤销注销登记决定书》，撤销雅兰公司于2012年6月14日的注销登记，企业登记信息恢复到注销登记前状态。现雅兰公司的企业状态登记为“吊销”。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、（2012）马仲案裁字第123号仲裁案件裁决雅兰公司应支付给新纪元公司的款项及雅兰公司承担的仲裁费用能否作为雅兰公司损失要求新纪元公司承担70%的份额？二、本案是否超过诉讼时效？关于焦点一，（2012）马仲案裁字第123号裁决系已生效仲裁裁决，在该裁决中，裁决雅兰公司须支付的电费款649,150.60元，属于雅兰公司为履行《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》、《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》发生的费用。但因前述两份合同均已解除，造成雅兰公司收益不能达到预期，客观上存在经营损失。同时，该电费款中尚包含新纪元公司使用部分、其他使用人使用部分，现已无法区分。故该电费款由雅兰公司全部承担显失公平。综合上述因素以及雅兰公司、新纪元公司在履行上述合同中均有违约行为这一事实，酌定由新纪元公司承担该电费的45%计292,117.77元。关于雅兰公司承担的电费利息273,659元（起止时间为2008年9月19日至裁决生效之日即2014年2月28日），缴纳电费系雅兰公司的合同义务，虽然其认为新纪元公司违约而拒绝支付，但其行为并不能构成我国合同法所规定的履行抗辩，特别是新纪元公司通过仲裁方式主张权利时，雅兰公司仍未能及时支付，从而造成该电费的利息损失，属于没有采取适当措施扩大的损失，雅兰公司不得就该损失要求赔偿。关于新纪元公司支付给雅兰公司的消费款131,426元，属于雅兰公司履行合同中所得收益，因已在雅兰公司主张赔偿其他经营损失案件中作为考量因素，故该案不再处理。关于雅兰公司承担的仲裁费用，系雅兰公司败诉所应承担的费用，不属于履行合同所发生的损失，雅兰公司要求新纪元公司分担缺乏依据，不予支持。关于焦点二，从本案查明的事实看，新纪元公司关于雅兰公司主张权利已超过诉讼时效的意见，缺乏事实依据，不予采纳。综上所述，对雅兰公司的诉讼请求予以部分支持。判决：一、新纪元公司于判决生效之日起十日内赔偿雅兰公司电费损失292,117.77元；二、驳回雅兰公司其他诉讼请求。案件受理费9,452元，减半收取计4,726元，由雅兰公司负担2,268元，新纪元公司负担2,458元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：新纪元公司提交的一组证据：审计业务约定书、发票、【2021】0019专项审计报告、年租金测算表各一份，证明目的雅兰公司收入大于支出不存在损失，该专项审计报告系新纪元公司单独制作和委托，不具有合法性，该组证据达不到其证明目的，故不予认定。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据查明的事实，（2012）马仲案裁字第123号裁决系已生效仲裁裁决，双方签订的《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》、《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》两份合同均已解除，造成雅兰公司收益不能达到预期，客观上存在经营损失。一审判决综合考量电费款包含新纪元公司使用部分、其他使用人使用部分，现已无法区分；雅兰公司、新纪元公司在履行上述合同中均有违约行为等因素，以电费款由雅兰公司全部承担显失公平为由，酌定由新纪元公司承担该电费的45%计292,117.77元并无不当。故新纪元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,682元，由马鞍山市新纪元置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 畅 审判员 徐 婕 审判员 汪振兴 二〇二一年三月三十日 法官助理吴婷 书记员纪震 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。