重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6403号上诉人（原审被告）：四川斌达建筑工程有限公司，住所地四川省三台县北坝镇北泉路，统一社会信用代码915107222055089322。法定代表人：贵用斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍赞江，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司，住所地重庆市九龙坡区走马镇梓桐村88号，统一社会信用代码91500107MA601MGH40。法定代表人：苏磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕俊林，重庆中雷律师事务所律师。上诉人四川斌达建筑工程有限公司（以下简称斌达公司）因与被上诉人重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司（以下简称嘉恒公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人斌达公司的委托诉讼代理人伍赞江，被上诉人嘉恒公司的委托诉讼代理人吕俊林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。斌达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回嘉恒公司的全部诉讼请求或发回重审；一审诉讼费用、二审诉讼费用、鉴定费用由嘉恒公司承担。事实及理由如下：1.一审法院认定嘉恒公司于2019年12月27日及2019年12月31日向斌达公司供货错误，忽略嘉恒公司实际供货量远少于合同约定暂定供货量及“结算单”显示的供货量事实。2.“结算单”实际系嘉恒公司要求陈胜在2020年1月7日倒签的，结算单签署时货物并未供应完毕，且结算单上陈胜也载明“以图子（纸）收方量为准”，结算单上载明的量、价与合同载明并无差别亦不合常理，陈胜无权在未完成供货的情况下办理结算、验收。3.一审法院关于供货量及相应货款数额的认定错误，过磅单上显示的供应量少于结算单载明数量，应当由嘉恒公司举证证明实际供货量及价款。4.一审法院认定律师费错误。5.一审后案涉工程进行了收方，收方结果远少于一审判决认定的工程量。被上诉人嘉恒公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审中，嘉恒公司起诉请求：1.判令斌达公司向嘉恒公司支付货款1693020元；2.判令斌达公司向嘉恒公司支付违约金（违约金以未付款为基数自2020年1月13日起按照日息千分之二的标准计算到实际付清之日止）；3.判令斌达公司向嘉恒公司支付因实现债权而花费的律师费100000元。4.判令斌达公司承担本案的诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：重庆台资信息产业园（美丽新城）规划道路及市政工程二标段系斌达公司所承接工程。2019年11月，嘉恒公司（乙方，出售方）与斌达公司（甲方，买售方）签订《重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司供销合同》（合同编号CQDXJH-ht2019-11-07-01）一份，载明乙方为甲方提供沥青混合料用于“重庆台资信息产业园（美丽新城）规划道路及市政工程二标段”，合同约定主路所用沥青混合料为155元每平方米，规格型号为SMA-13(4cm)、AC-20(5cm)、AC-25(7cm)，支路所用沥青混合料为108元每平方米，规格型号为SMA-13(4cm)、AC-16(6cm)。合同约定供货暂定时间为2019年11月6日至2019年11月15日，按实际供货面积收方结算，每月25日甲乙收方对供货量进行结算办理。付款时间为：甲乙双方合同签订生效之后支付预付款20000元；当月25日对上月26日至当月25日的供货量进行结算，次月10日前支付结算金额的80%，沥青砼供应完毕后5个工作日支付至累计结算金额的80%；沥青砼单项验收合格后5日内支付至累计货款的97%（如甲方自乙方首次供货后连续10日未向乙方下达送货计划也视为沥青砼供应完毕）；因甲方原因主路、支路在15天内未完成沥青砼摊铺工作面则以主路、支路实际供应沥青砼量向乙方全额支付供应货款的100%。质保期一年，接总结算款3%质保金在沥青混凝土单项验收合格之日计算一年后30日内付清。合同约定，甲方指定现场代表为陈胜，甲方代表负责签署确认乙方供货数量、质量的结算与验收等事宜；乙方业务经办人为鲜兵，乙方代表负责签署确认甲方提出的工作任务、数量异议、质量问题的处理等事宜。合同约定，甲方未按合同约定支付货款，每天按应付货款的2‰计算向乙方支付违约赔偿金。合同甲方责任中约定，应当在摊铺作业完成当日办理结算改为甲方应在摊铺作业完成后30日内组织相关单位进行沥青砼单项验收，逾期未组织验收视为已验收合格。合同约定未尽事宜，双方协商解决，不能协商一致时，任何一方均可向工程项目所在地人民法院起诉，任何一方为实现债权所支出的费用包括但不限于诉讼费用、保全费、财产保全担保费、律师费、律师差旅费、鉴定费等均由败诉方承担。合同尾部盖章处甲方的委托代理人签字为“江琦”。2019年12月25日，斌达公司向嘉恒公司转账20000元，摘要载明：“沥青施工预付款”。打印日期为2020年1月7日的结算单记载，供方嘉恒公司，需方斌达公司，工程项目“重庆台资信息产业园（美丽新城）规划道路及市政工程二标段”，沥青混合料为总价款1766000元，并备注有“主路、支路，含材料、运输、机械设备、稀浆、粘层、透层”。该结算单上有斌达公司代表陈胜的签名及捺印，同时加注了“以图子收方量为准”。2020年1月15日，嘉恒公司向斌达公司代表陈胜交付了总金额为1500000元的增值税专用发票，收票单位为斌达公司，货物名称为沥青混凝土。嘉恒公司举示的过磅单显示，2019年12月27日及2019年12月31日所发货物为机制砂及乳化沥青。2020年1月9日至1月11日，嘉恒公司所供应货物为记载为“SMA-13(4cm)、AC-20(5cm)、AC-25(7cm)、SMA-13(4cm)、AC-16(6cm)”等，收货单位记载为“重庆台资信息产业园（美丽新城）规划道路及市政工程二标段”。上述过磅单均打印有车号并有不同的驾驶员签字。斌达公司举示的记载日期为2019年11月8日的承诺书内容为：“本人冯威承诺、本人陈胜承诺，由江琦签署的‘购销合同’，其中甲方为：重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司，乙方为四川斌达建筑工程有限公司，合同编号CQDXJH-ht2019-11-07-01。在合同生效期间所产生的一切经济与法律纠纷与四川斌达建筑工程有限公司无关。如有上述问题均由本人冯威、陈胜自行解决”。审理中，嘉恒公司表示，斌达公司向嘉恒公司支付了20000元预付款后，嘉恒公司于2019年12月27日向其供应了辅助材料，就是2019年12月27日及2019年12月31日过磅单上记载的货物，由嘉恒公司直接拉到项目工地铺在路面上，这时候就可以确定面积了，辅材符合要求后才能铺沥青，嘉恒公司于2020年1月9、10、11号三天供应了沥青主材。对于案涉工程的现状，斌达公司表示，还没有完全完工，相关的道路已经铺设，但因疫情原因还没有经过验收。经法院询问铺路材料的来源，斌达公司表示据陈胜介绍，是陈胜向嘉恒公司购买的。因双方产生争议，2020年2月14日，嘉恒公司与重庆中雷律师事务所签订法律事务委托合同，委托重庆中雷律师事务所指派律师在一审、二审、执行程序中提供法律服务，并支付了基础律师服务费100000元。一审法院认为，嘉恒公司与斌达公司签订的《重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司外墙涂料购销合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。对于斌达公司辩称的合同权利义务已转让给案外人的意见，一审法院认为，斌达公司举示的承诺书，从形式上看，仅是案外人单方出具给斌达公司的承诺，对嘉恒公司不具有约束力，斌达公司应基于《重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司外墙涂料购销合同书》承担对嘉恒公司的义务。斌达公司于2019年12月25日向嘉恒公司支付了预付款20000元，嘉恒公司举示的证据显示第一次送货时间为2019年12月27日，该日期的连续性符合合同约定的支付预付款后供货的顺序；陈胜系双方合同中斌达公司的代表，其签署的结算单应系代表斌达公司所签署，结合陈胜已代表斌达公司收取了嘉恒公司1500000元的发票的行为，可以推定嘉恒公司已履行了供货义务，嘉恒公司举示的过磅单真实。陈胜在结算单中虽然加注了“以图子（应为纸）收方量为准”，但在庭审中斌达公司对嘉恒公司举示的图纸并不认可，并否认曾向嘉恒公司交付过图纸，因案涉工程系斌达公司所承建，图纸等资料均掌握在斌达公司处，现斌达公司不认可对账单上记载的结算价款1766000元，且未举示证据证明具体的图纸收方量，亦未对工程进行验收，且不认可收方的买卖合同关系，因斌达公司未举证证明结算单记载的1766000元作为总价款有误，故一审法院该金额予以确定。根据双方合同约定的“当月25日对上月26日至当月25日的供货量进行结算，次月10日前支付结算金额的80%，沥青砼供应完毕后5个工作日支付至累计结算金额的80%”，根据供货情况嘉恒公司的供货均在2020年1月25日之前，斌达公司应在2020年2月10日前支付款项的80%，扣除已支付的预付款20000元，尚有1392800元（1766000*0.8-20000）应在此日期前支付。斌达公司未支付，应从2020年2月11日起以1392800元为基数支付违约金。根据合同约定，“沥青砼单项验收合格后5日内支付至累计货款的97%（如甲方自乙方首次供货后连续10日未向乙方下达送货计划也视为沥青砼供应完毕）”“应当在摊铺作业完成当日办理结算改为甲方应在摊铺作业完成后30日内组织相关单位进行沥青砼单项验收，逾期未组织验收视为已验收合格”，从过磅单来看，嘉恒公司最后一次送货的日期为2020年1月11日，因斌达公司未予验收且否认双方合同关系，应视为2020年2月10日已验收合格。故斌达公司应在2020年2月15日前再支付300220元（1766000*0.97-1392800），斌达公司未按时支付，应从2020年2月16日起支付嘉恒公司违约金。双方合同中约定的违约金过高，一审法院酌情调整为按月利率2%计算。对于嘉恒公司要求的律师费，因双方合同约定“任何一方为实现债权所支出的费用包括但不限于诉讼费用、保全费、财产保全担保费、律师费、律师差旅费、鉴定费等均由败诉方承担”，现因斌达公司未按时支付货款导致嘉恒公司提起诉讼，且斌达公司应向嘉恒公司履行付款义务，故斌达公司应赔偿嘉恒公司由此产生的律师费100000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告四川斌达建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司货款1693020元及违约金，违约金分段计算，以1392800元为基数从2020年2月11日起、以300220元为基数从2020年2月16日起按月利率2%计算至货款付清之日止。二、被告四川斌达建筑工程有限公司赔偿原告重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司律师费100000元，于本判决发生法律效力后三日内付清。三、驳回原告重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25044元，减半交纳12522元，保全费5000元，合计17522元（原告已预交），由原告负担1894元，由被告负担15628元，被告负担部分限于本判决发生法律效力后三日内支付原告。”二审中，上诉人斌达公司向本院举示如下新证据：1.建设工程委托监理合同，拟证明重庆共享工业投资有限公司与重庆恒佳工程技术咨询有限公司之间存在合法有效监理关系。2.混凝土收方确认书及平面图附件，拟证明案涉工程主路收方为8806.1平方，支路收方为1414平方，案涉合同总价款为1517657.5元。被上诉人嘉恒公司质证认为，对证据1监理合同是复印件真实性无法核实；对证据2真实性有异议，混凝土收方确认书及平面图附件应有收方单位、业主方、监理方一并参与收方，斌达公司提供的证据除监理方单独盖章外其他各方都没有签字盖章。本院认为，斌达公司举示的证据1与本案待证事实不具有直接关联性，本院依法不予采信，对斌达公司举示的证据2混凝土收方确认书仅有监理方签章，无业主方签章，且无法核实监理方身份，故证据2不能达到其证明目的，本院依法亦不予采信。二审补充查明事实如下：二审中，斌达公司申请对涉案道路（即台资信息产业园安置房（美丽新城）规划市政道路及附属工程二标段（安置房西路、兴旺支路）工程）的沥青混凝土实际摊铺方量以及实际供货面积进行鉴定，本院向斌达公司送达鉴定缴费通知书，斌达公司未能按期缴纳鉴定费用，后鉴定机构向本院退卷。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：斌达公司应当向嘉恒公司支付货款的具体金额，现评判如下：本院认为，案涉《重庆鼎兴嘉恒混凝土有限公司外墙涂料购销合同书》系双方真实意思表示，双方当事人均应按合同约定履行义务。合同约定：“按实际供货面积收方结算，每月25日甲乙收方对供货量进行结算办理......沥青砼单项验收合格后5日内支付至累计货款的97%（如甲方自乙方首次供货后连续10日未向乙方下达送货计划也视为沥青砼供应完毕）......甲方指定现场代表为陈胜，甲方代表负责签署确认乙方供货数量、质量的结算与验收等事宜......合同甲方责任中约定，应当在摊铺作业完成当日办理结算改为甲方应在摊铺作业完成后30日内组织相关单位进行沥青砼单项验收，逾期未组织验收视为已验收合格。”根据在卷证据显示，以及前述合同约定可知，其一，陈胜有权代表案涉项目的结算与验收，陈胜在结算单中虽然加注了“以图子（应为纸）收方量为准”，陈胜在案涉结算单上签字确认能够代表斌达公司。斌达公司不认可对账单上记载的结算价款1766000元，但并未举证证明其曾在“摊铺作业完成后30日内组织相关单位进行沥青砼单项验收”，根据合同约定“逾期未组织验收视为已验收合格”。二审中斌达公司向人民法院申请鉴定案涉项目的具体收方量但未能按期缴纳鉴定费用，斌达公司应当承担举证不能的不利后果。故一审法院确认结算单记载的1766000元作为总价款并无不当。其二，根据在卷证据显示，嘉恒公司的供货均在2020年1月25日之前，故斌达公司应在2020年2月10日前支付款项的80%即1392800元（1766000*0.8-20000）。又因嘉恒公司最后一次送货的日期为2020年1月11日，因斌达公司未予验收，应视为2020年2月10日已验收合格，根据合同约定斌达公司应在2020年2月15日前再支付300220元。超出前述时间未支付的，应当支付相应的违约金，因双方合同中约定的违约金标准过高，一审法院酌情调整为按月利率2%计算并无不当，本院予以支持。其三，对斌达公司诉称案涉结算单系嘉恒公司要求陈胜在2020年1月7日倒签的，以及嘉恒公司实际供货量远少于合同约定暂定供货量及结算单显示的供货量，本院认为，陈胜作为斌达公司授权代表，斌达公司应当对陈胜确认的结算验收负责，且斌达公司未能举证证明案涉项目的具体收方量及收货数量。上诉人斌达公司关于此的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。另，对斌达公司诉称的律师费的承担问题，本院认为，案涉合同明确约定了“任何一方为实现债权所支出的费用包括但不限于诉讼费用、保全费、财产保全担保费、律师费、律师差旅费、鉴定费等均由败诉方承担”，现斌达公司未按时支付货款致使嘉恒公司提起诉讼，且嘉恒公司实际向支付了律师服务费100000元，故一审法院判令斌达公司承担律师费100000元并无不妥，斌达公司关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，斌达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20937.18元，由四川斌达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李菊霞审 判 员 罗太平审 判 员 赵 青二〇二一年三月三日法官助理 周旭丹书 记 员 左 琴