安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖01刑终7号 抗诉机关安徽省合肥市包河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张继兴，男，1978年8月14日出生于安徽省肥东县，汉族，小学文化，户籍地安徽省肥东县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年3月28日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年4月30日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人周彬，安徽金榜律师事务所律师。 辩护人王春燕，安徽金榜律师事务所律师。 原审被告人史兵，男，1989年6月2日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，户籍地安徽省合肥市瑶海区。2012年9月14日因赌博被合肥市公安局庐阳分局行政拘留3日。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年3月8日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年4月12日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 原审被告人薛正如，男，1978年1月21日出生于安徽省肥东县，汉族，小学文化，户籍地安徽省肥东县。2006年8月11日因犯抢劫罪被河南省焦作市解放区人民法院判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年3月8日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年4月12日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。2020年8月7日经合肥市包河区人民法院决定被取保候审。 原审被告人马胜利，男，1989年9月30日出生于安徽省长丰县，汉族，小学文化，户籍地安徽省淮南市谢家集区。2014年8月22日因故意伤害他人被合肥市公安局包河分局行政拘留十日并处罚款五百元。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年3月8日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年4月12日被合肥市公安局包河分局监视居住，2019年9月3日经合肥市包河区人民检察院决定被取保候审，2020年1月2日经合肥市包河区人民法院决定被取保候审。 原审被告人孙维伟，男，1989年1月9日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，户籍地安徽省肥东县。2012年1月4日因犯非法拘禁罪被合肥市瑶海区人民法院判处拘役五个月;2016年11月15日因赌博被合肥市公安局庐阳分局行政拘留十日并处罚款五百元。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年3月8日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年4月12日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕，2020年6月7日经合肥市包河区人民法院决定被取保候审。 安徽省合肥市包河区人民法院审理安徽省合肥市包河区人民检察院指控原审被告人史兵犯抢劫罪、敲诈勒索罪，张继兴、薛正如、马胜利、孙维伟犯敲诈勒索罪一案，于2020年11月12日作出（2020）皖0111刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人张继兴不服，提出上诉，合肥市包河区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，合肥市人民检察院向本院提请撤回抗诉。本案现已审理终结。 原判认定：2019年3月3日，被告人张继兴（绰号张铁头）得知孙某1（另案处理）开设的赌场中存在使用隐形药水记号牌九“杀猪”的诈骗行为（即带有钱人到赌场赌钱以假赌具让他输钱，从中牟利），与被告人史兵共谋实施“炸赌场”。张继兴安排史兵要约人员等候通知。2019年3月6日，张继兴得知孙某1当晚准备在九华山路开设赌场并继续实施“杀猪”后，联系被告人薛正如，后史兵召集被告人马胜利、孙维伟、张伟胜（另案处理）等人到合肥市包河区。张继兴、史兵安排由他两人先进入赌场假装赌钱。在两人进入赌场后几分钟，由薛正如带其他人包括马胜利、张伟胜等人冲进赌场，同时交给孙维伟一个能验牌九真假的镜片。张继兴带史兵进入赌场故意赌钱，后张继兴离开赌场。几分钟后，薛正如带其他参与人员进入赌场，与史兵里应外合，以人多势众对赌场进行控制，以语言相威胁，使赌场内人员产生恐惧心理，从而对赌场内人员进行围堵、看管。同时史兵电话通知孙维伟送镜片至赌场，在验出牌九有问题之后，史兵以报警相要挟逼迫孙某1找出其他赌场股东，意图敲诈对方20万元，对方不予配合。后史兵向公安机关举报对方开设赌场、诈骗。随即被合肥市公安局包河分局依法查获。 另查明，案发后，被告人孙维伟主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实。2019年3月27日，被告人张继兴到公安机关打探同案人薛正如消息时，被民警抓获。被告人马胜利协助公安机关抓获同案人葛乾坤、朱长征。 被告人史兵、张继兴、马胜利、薛正如到案后自愿如实供述自己的罪行。被告人孙维伟主动到案后自愿如实供述自己的罪行。 史兵因赌博于2012年9月被庐阳分局行政拘留三日；马胜利因故意伤害于2014年8月被包河分局行政拘留十日并处罚款500元；薛正如因犯抢劫罪于2006年8月被河南省焦作市解放区人民法院判处有期徒刑10年6个月，并处罚金3000元，于2013年2月24日被释放。孙维伟因犯非法拘禁罪于2012年1月被合肥市瑶海区人民法院判处拘役5个月；因赌博2016年11月被合肥市公安局庐阳分局行政拘留十日并处罚款500元。 原判认定上述事实主要有户籍信息、到案经过、扣押物品清单、行政处罚决定书、前科材料，辨认笔录、现场勘查材料、搜查笔录、扣押笔录，证人孙某1、黄某、汪某、杨某、胡某、童某、孙某2、李某、梁某的证言，同案犯张伟胜、朱长征、葛乾坤的供述，被告人史兵、张继兴、薛正如、马胜利、孙维伟的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人史兵、张继兴、薛正如、马胜利、孙维伟敲诈勒索他人财物20万元，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。在共同犯罪中，被告人史兵、张继兴系策划、组织、指挥者，起主要作用，系主犯，应当按照他所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人薛正如、马胜利、孙维伟均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在敲诈勒索犯罪，因被告人意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对各被告人可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人史兵、张继兴、薛正如、马胜利归案后，如实供述其犯罪事实，当庭认罪态度较好，系坦白，可依法予以从轻处罚。被告人孙维伟主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可予以从轻处罚。被告人马胜利协助公安机关抓获同案人，是立功，依法予以从轻处罚。被告人张继兴、薛正如、马胜利、孙维伟在公诉机关均认罪认罚，签署具结书，应依法从轻处罚。被告人史兵、孙维伟、马胜利均有违法劣迹，可酌情从重处罚。被告人薛正如、孙维伟有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决： 一、被告人史兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金七千元；二、被告人张继兴犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金七千元；三、被告人薛正如犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金三千元；四、被告人马胜利犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑一年零六个月；并处罚金四千元（已缴纳）；五、被告人孙维伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金三千元；六、涉案未随案移送的查封、扣押、冻结的财物及孳息，由查封、扣押、冻结机关负责处理。 原审被告人张继兴上诉认为：1.其对于史兵带人敲诈勒索20万元的事并不知情，其行为不构成敲诈勒索罪；2.原判量刑过重。 其辩护人提出：1.一审法院认定张继兴犯罪数额有误；2.孙某1拖欠张继兴债务不还，孙某1具有过错；3.张继兴构成自首；4.张继兴具有认罪认罚等情节，且系初犯，主观恶性小、请求二审法院从轻处罚。 二审审理查明的事实与一审一致。原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人张继兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1.关于上诉人张继兴行为是否构成敲诈勒索罪的问题。经查，在卷张继兴、史兵、薛正如、马胜利、孙维伟、张伟胜、朱长征、葛乾坤供述相互印证，证实张继兴认为孙某1开设的赌场中存在使用记号牌九“杀猪”的诈骗行为，遂与史兵共谋由史兵邀约人员一起去“炸赌场”。2019年3月6日晚张继兴和史兵召集薛正如、马胜利等人按照二人的计划具体实施“炸赌场”的事实。在卷史兵、薛正如、孙维伟、朱长征、葛乾坤、张伟胜等人供述相互印证，证实“炸赌场”就是去赌场闹事，以报警相威胁向开赌场的人要钱，张继兴与史兵谋划，并让史兵带人进赌场就是以揭穿骗局为借口找赌场老板谈判要钱。故张继兴主观上具有非法占有财物的故意，客观上实施了组织、策划敲诈勒索的行为，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人的该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人张继兴犯罪数额的问题。经查，在卷孙某1、杨某证言证实史兵在验出牌九有问题之后以报警相要挟逼迫孙某1找出其他赌场股东，意图敲诈对方20万元。张继兴、史兵虽未就敲诈勒索数额进行合议，但二人预谋实施敲诈勒索行为，故史兵敲诈的数额20万元并未超出张继兴的犯罪故意。因此应对史兵等人敲诈勒索20万元的后果承担责任。故上诉人和辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于孙某1是否存在过错的问题。经查，张继兴、史兵等人敲诈勒索的赌场老板系黄某，张继兴等人实施敲诈勒索犯罪行为与孙某1是否欠债不还之间无刑法意义上的因果关系，孙某1的行为不构成刑法意义上的过错。故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人张继兴是否构成自首以及原判量刑是否过重的问题。经查，到案经过证实合肥市公安局包河分局责任区刑警一队于2019年3月7日0时接警后开展侦查，经侦查发现张继兴有重大作案嫌疑，张继兴于2019年3月27日到包河分局责任区刑警一队打探薛正如消息时，被侦查员抓获并传唤到案，张继兴并非主动投案，不构成自首。原判结合张继兴等人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度在法定刑范围内对其判处刑罚，坦白、认罪认罚等情节均予以考量，量刑并无不当。故上诉人及辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张继兴、原审被告人史兵、薛正如、马胜利、孙维伟敲诈勒索他人财物20万元，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。在共同犯罪中，上诉人张继兴、原审被告人史兵系策划、组织、指挥者，起主要作用，系主犯，应当按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人薛正如、马胜利、孙维伟均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。在实施敲诈勒索犯罪中，因上诉人及各原审被告人意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对上诉人及各原审被告人可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人张继兴、原审被告人史兵、薛正如、马胜利归案后，如实供述其犯罪事实，当庭认罪态度较好，系坦白，可依法予以从轻处罚。原审被告人孙维伟主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可予以从轻处罚。原审被告人马胜利协助公安机关抓获同案人，是立功，依法予以从轻处罚。上诉人张继兴、原审被告人薛正如、马胜利、孙维伟在公诉机关均认罪认罚，签署具结书，应依法从宽处理。原审被告人史兵、孙维伟、马胜利均有违法劣迹，可酌情从重处罚。原审被告人薛正如、孙维伟有犯罪前科，可酌情从重处罚。合肥市人民检察院提请撤回抗诉，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条第二款、第三款、第三百八十六条之规定，裁定如下： 一、准许安徽省合肥市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 鲍 杰 审判员 胡宏林 审判员 杨 静 二〇二一年三月十二日 法官助理王春雨 书记员傅曦明 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十五条第二款人民检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，但是认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的，应当不予准许，继续审理。 第三款上级人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当，向第二审人民法院要求撤回抗诉的，适用前两款规定。 第三百八十六条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。