山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1178号 上诉人（原审被告）：山东颜春酒业科技有限公司，住所地淄博市博山开发区科技工业园园内。 法定代表人：孙长春，董事长。 委托诉讼代理人：陈玺，山东颜山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亓先泉，男，1964年4月17日出生，汉族，现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人：王凯，淄博博山光正律人法律服务所法律工作者。 上诉人山东颜春酒业科技有限公司因与被上诉人亓先泉劳动合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东颜春酒业科技有限公司上诉请求：1.撤销淄博市博山区人民法院(2020)鲁0304民初2595号民事判决，依法改判驳回被上诉人亓先泉的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人亓先泉负担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误。一、上诉人与被上诉人之间并非劳动合同关系，双方系劳务关系。事实上，自2017年开始因上诉人单位资金出现问题，上诉人就已经与企业的原职工解除了劳动合同。从被上诉人的年龄来看，被上诉人已经超过法定退休年龄，也能够证明上诉人与被上诉人是劳务关系。二、上诉人在2017年之后，企业仍旧需要维持基本运转，鉴于企业的特殊情况，属于季节性比较强的行业，上诉人采取了寻找劳务工人的方式随时根据企业的需要，找到临时劳务人员来企业完成一定的工作，然后支付相应的报酬。而被上诉人因之前在单位工作过，上诉人找到相应的劳务人员时也会找到被上诉人，一起在上诉人单位工作。基于上述事实，上诉人提供了被上诉人的考勤表以及工资表，两份证据足以证明上诉人的观点，但一审法院以两份证据为上诉人自行制作没有认定该两份证据的证明效力。上诉人认为，一审法院的该认定完全违背了客观事实，企业与个人之间的劳务或者劳动纠纷，由企业来提供考勤表和工资表完全符合法律规定，当然能够作为证据使用。三、本案中，被上诉人提供的证明并没有加盖上诉人的单位公章，不能起到证明效力。被上诉人提供的证据均为复印件并且供应商往来对账单连单位公章也没有加盖，对于对账单而言，被上诉人只要有电脑和打印机就可以编造，因不符合民事诉讼法以及证据规则当然不能作为证据使用，上诉人认为被上诉人提供的书面证明均不能作为定案的根据。四、关于一审认定本案事实的谈话录音证据，上诉人认为一审法院对该证据进行了片面的认定，没有还原双方谈话录音的本意。该录音中，上诉人单位工作人员梁素梅表述的意思为既然被上诉人来到单位反映情况，那么单位肯定会查清到底有无拖欠劳务费的情况，如果有肯定会支付。梁素梅是上诉人单位的工作人员但并不是法定代表人和财务人员，对被上诉人的情况并不了解，当时承诺的是在被上诉人反映问题后，上诉人单位再进行核实。后经上诉人核实，拖欠被上诉人劳务费仅仅为30.60元，但该费用不属于劳动报酬而是劳务报酬，作为企业人员负责任的进行了答复但却被歪曲后作为本案定案的证据有失公平。 被上诉人亓先泉未提交书面答辩意见。 亓先泉向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工资51278.97元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告亓先泉主张2010年6月到被告山东颜春酒业科技有限公司工作，具体职务为办公室主任，由山东颜春农业发展有限公司购买社会保险至2017年，之后未再缴纳社会保险，原告在被告处工作至2019年3月，原告初到被告单位时工资为每月1500元，到2018年工资涨到每月3500元。被告对原告于2010年6月到其单位工作无异议，但主张其社会保险系由山东颜春农业发展有限公司缴纳至2016年，山东颜春农业发展有限公司与被告单位系关联企业，之后原告与山东颜春农业发展有限公司解除劳动合同，原、被告之间并没有签订任何劳动合同，被告与原告之间系劳务关系，原告系兼职工，被告单位仅拖欠原告工资30.60元。诉讼中，原告提供供应商往来对账单一份，该份对账单中记载截止2018年12月31日，被告单位应付原告的工资余额为47854.97元。依据上述对账单计算，原告2018年7月至12月的平均工资为3655.67元。2019年2月2日，原告收到被告单位转账工资2500元。在2019年9月18日原告等人与被告单位总经理梁素梅的谈话录音中，梁说“该你们的钱给你们打个条，我给你们打条有用处？没有用处，退一万步讲，我就是再不行了，我卖卖，我也保证恩这几个人的钱，我就是这样一个决心。你不用说谭主任，我今天还是这样说，你和姜主任说，咱姊妹们这么些年，如果我以她女婿这个行为，你去要吧，我一分钱也不给你。……是我不开工资，我有的员工都半年多，甚至还有一两年不开的……咱实实在在说，这十几年，咱要是企业好，你也得吃饭，你也得养家糊口，不管出现啥情况啥理由，就是因为我开不出工资来，你不给我干了，这个我很是理解，我也对不住你们，咱不是说，干工作就是为了挣钱，就是为了养家糊口，那我开不了，你不干了，这是理所当然的，我也没有半句怨言。……至于恩说对对账，账小孙这弄都很明白，都在应付账款上挂着，至于恩多少工资都是明明确确的，我随赶给你们，到最后还剩下多少了，恩来对对账就完事了。我也没有这个时间，毕竟是恩来这公司不是才干了几天或是干了一年，都是干了十几年的人了，…….”。另查明，2020年7月23日，淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字【2020】第360号不予受理通知书，以“申请人亓先泉的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由决定不予受理，原告对上述不予受理通知书不服，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。依据原告提供的加盖有被告单位公章的考勤表可以证实原、被告之间系劳动关系，原告提供劳动，被告单位应当支付劳动报酬。结合庭审中原告提供的与被告单位总经理的谈话录音，进一步证实被告单位拖欠原告工资的事实，同时亦能证实截止到2018年12月31日拖欠工资的数额以会计孙丰杰制作的往来对账单为准，故对原告主张被告拖欠其2018年12月31日之前的工资47854.97元的诉讼请求，予以确认。对于原告主张的2019年1月至3月份的工资，原告提供的考勤表仅为2019年1至2月份（其中1月份工作28天，2月份工作6天），无法证实其3月份上班的时间，故对原告主张的2019年3月份的工资，不予支持，依据往来对账单计算原告2018年7至12月的平均工资为3655.67元，原告主张按照每月3500元计算，符合法律规定，予以确认，被告应支付原告2019年1至2月工资计算为4200元（3500元＋3500元÷30天×2月份工作天数6天）。原告的上述工资合计为52054.97元，扣除被告已发放的2500元，还剩余49554.97元，因此被告山东颜春酒业科技有限公司应支付原告亓先泉工资49554.97元。诉讼中，被告主张其与原告之间系劳务关系，原告系兼职工，但被告所提供的证据无法证实其主张，故对被告的上述辩解，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东颜春酒业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告亓先泉工资49554.97元；二、驳回原告亓先泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东颜春酒业科技有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，被上诉人亓先泉一审提交的《供应商往来对账单》记载：2018年2月14日付工资2333.30元，2018年4月29日付工资1000元，2018年7月31日亓先泉要货抵工资564元，2018年7月31日亓先泉要货788元；被上诉人一审提交的《中国农业银行个人明细对账单》显示：2018年2月14日工资2333.30元，2018年4月29日工资1000元，2018年7月31日工资3733元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，被上诉人亓先泉一审提交的《供应商往来对账单》记载的发放工资时间、数额与其《中国农业银行个人明细对账单》显示的发放工资时间、数额基本相符，据此能够认定上述《供应商往来对账单》应为上诉人山东颜春酒业科技有限公司与被上诉人亓先泉的工资对账明细，一审判决据此计算上诉人拖欠被上诉人2018年12月31日前的工资数额符合证据规则，本院予以认定。依据对账单记载的工资数额，一审按照被上诉人月平均工资3500元计算2019年1月、2月工资数额并无不当，本院予以确认。上诉人一审提交的考勤表和工资表系单方制作，而且工资表记载的工资数额与被上诉人《中国农业银行个人明细对账单》显示的交易内容不符，故一审判决对上述证据的效力不予认定并无不当。关于上诉人与被上诉人系劳动关系还是劳务关系问题，被上诉人本案中并未提出该项诉求，本案对此不予审查处理。 综上所述，山东颜春酒业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东颜春酒业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二一年三月二十四日 法官助理  伊 凯 书 记 员  刘 健