新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵0102民初21号 原告：阚国辉，男，1976年6月21日出生，汉族，驾驶员，住黑龙江省。 委托诉讼代理人：陈群，新疆阿拉尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨蕾，新疆阿拉尔律师事务所律师。 被告：新疆嘉阳物流有限公司，统一社会信用代码91659002MA78AA0U4X，住所地新疆生产建设兵团第一师五团商业步行街二期5号楼101室。 法定代表人：蒲素惠，总经理。 委托诉讼代理人：黄军，男，1986年12月9日出生，汉族，新疆嘉阳物流有限公司副经理，住新疆生产建设兵团第一师。 委托诉讼代理人：魏军，新疆和远律师事务所律师。 原告阚国辉与被告新疆嘉阳物流有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈群、杨蕾，被告的委托诉讼代理人黄军、魏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令撤销师市劳人仲案字（2020）第111号裁决书第三项裁决；2、依法判令被告向原告支付加班工资55，597.16元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年4月7日，原告与被告签订《半挂车驾驶员聘用合同书》，约定合同期限为2020年4月7日至2020年12月31日，原告的工作岗位为汽车驾驶员，保底工资为13，000元，上班期间原告未被派车时，应在被告指定的工作地点随时等候出车，不得擅自外出，并要求原告手机保持24小时畅通。2020年4月7日至9月26日期间，原告休息日及法定节假日均在加班，被告均未支付加班工资。后因原告每月无休息且被告无故扣押工资，原告遂向第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁解除劳动关系，支付剩余工资和加班工资以及经济补偿金。但第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书并未支持原告的诉讼请求，为维护原告的合法权益，故诉至法院。 原告提供的证据有：1、劳动人事争议仲裁申请书、第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会裁决书、送达回证，证明2020年10月9日，原、被告之间劳动争议纠纷已向第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请的相关事实。2、半挂车驾驶员聘用合同书，证明原、被告之间存在劳动合同关系，原告每月保底工资为13，000元，并按趟计算工资，原告系汽车驾驶员，为不定时工作制。3、工资发放表、付款回单，证明2020年4月至9月原告的工资发放情况和存在原告双休日及法定节假日加班的事实。 被告辩称，第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定被告不应向原告支付加班工资，事实清楚，适用法律正确；原告在被告处从事的是运输司机工作，其工作性质决定了不能按照一般企业的工作时间标准来衡量其工作时间，被告对其实行的是不定时工作制；被告并没有剥夺原告休息的权利，尽量安排运输司机在节假日轮流休息，原告也未提供证据证明在节假日进行了加班，故应当驳回原告的诉讼请求。 被告提供的证据有：1、2020年4月—9月份阚国辉考勤表、2020年4月—9月份阚国辉跑车汇总、2020年4月—9月份阚国辉工资汇总，证明原告在被告处工作考勤情况及工资发放情况。2、证明一份，由原告本人2020年9月26日出具，证明被告已与原告结清所有工资。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证作为定案依据。对于双方有异议的证据,本院作出如下认证:对原告提交的证据3，被告虽对真实性认可，但认为该工资发放表为被告公司财务会计报表，该表显示出勤月、天数均为自然月实数，表示“全勤”的意思，并不能证明被告安排原告每天都在上班、在双休日、法定节假日加班的事实。本院认为，因该工资发放表系被告单位在实行不定时工时制基础上按计件、工效挂钩核算制作的财务类报表，并不是用来计算工时的考勤表，与本案原告主张加班工资并无必然联系，本院对该证据真实性予以认定，对关联性结合本案其它证据综合认定。对被告提交的证据1，原告对其三性均不认可，本院认为，该组证据均是被告自行制作未经原告本人确认，且是原告向仲裁委申请仲裁后制作，无法确认其真实性，本院不予认定。对被告提交的证据2，原告对其真实性认可，但认为与本案无关，本院认为，该证据能真实反映原告离职期间，并未对实行“不定时工作制”及尚存在加班工资提出异议，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月7日，原、被告签订《半挂车驾驶员聘用合同书》一份,约定:原、被告依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在平等自愿协商一致的基础上，被告聘用原告为汽车驾驶员，时间从2020年4月7日—2020年12月31日止，试用期1个月；聘用期内原告应遵守被告的各项安全规章制度，服从部门的监督检查和管理，安全行车，文明服务；被告每月以货币形式支付原告工资，保底月工资为13，000元，实行按趟计算工资，工资标准含所有一切费用补贴；原告在非行车时间时，要注意休息，不准开疲劳车。2020年4月7日原告开始上班，2020年9月26日原告离开被告公司。2020年10月9日，原告向第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求事项：1、解除原告与被告的劳动关系；2、依法裁决被告支付原告剩余工资20，000元；3、依法裁决被告向原告支付加班工资55，597.16元；4、依法裁决被告向原告支付经济补偿金6026元；5、依法裁决被告向原告支付垫付的修车费1180元。第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月27日作出师市劳人仲案字[2020]第111号裁决书，裁决本案原、被告之间劳动关系自2020年9月26日予以解除；由被告在裁决书生效后十五日内向原告支付剩余工资3300元，经济补偿金6012.35元；驳回原告的其他仲裁请求。原告收到裁决书后仅就驳回加班工资不服仲裁裁决在法定期间内向本院提起本案诉讼。被告服从仲裁裁决尚未向原告支付剩余工资3300元、经济补偿金6012.35元。双方在履行合同过程中,被告对原告采取底薪加计件工资(即按照原告行车长、短途趟次定额进行计算)的工资构成，实行不定时工时制，被告未再建立标准工时制考勤制度，被告未对原告入职实行不定时工时制向人力资源社会保障部门履行特殊工时行政审批手续。本案纠纷在劳动争议仲裁委员会仲裁时经确认:原、被告之间存在劳动关系；被告对原告实行的是不定时工时制。 本院认为，本案中，原告与被告签订的《半挂车驾驶员聘用合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容形成系原、被告双方共同协商合意的结果，并由原告本人签字确认。从该合同内容看，对原告入职时间、工作地点、工作岗位、试用时间、合同期限、劳动报酬等均有明确记载，亦明确了用人单位与劳动者之间的权利义务，能够反映双方对牵涉劳动者最基本劳动权利的劳动报酬等相关约定达成了一致，双方虽将实为劳动关系签订成聘用合同，但并不影响对双方劳动关系的认定，经劳动争议仲裁部门对此予以仲裁确认后，双方均无异议。因此，对双方存在劳动关系本院予以确认。综合双方举证、质证及诉辩意见,归纳本案争议焦点问题为：一、被告对原告工作岗位实行不定时工时制的效力；二、原告主张的双休日及法定节假日加班事实是否成立，加班工资能否得到支持。 一、关于被告对原告工作岗位实行不定时工时制的效力问题。本案原告与被告签订的书面合同中，未对实行何种工时制进行明确约定。经查，由于被告系民用运输服务型企业，原告所从事的驾驶员工作岗位因其行业的特殊性决定无法按标准工作时间衡量。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第四条的规定，原告工作岗位符合劳动部门规定的可执行不定时工时制的工种范围，被告对其适用不定时工时制来确定工作时间也有法律依据。虽然“有法可依”，但根据上述法律条款可知：国家对用人单位采用特殊工时工作制不但有严格的适用主体要求，同时还有严格的适用程序要求，规定了特殊工时工作制必须经行政审批后方可实行。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并应经过人力资源社会保障部门严格的审批机制，批准后用人单位才能实行，违反审批手续，则不得实行。由于对于“该条规定”，用人单位与劳动者不能排除其适用，因此该条规定属于强制性规定；又由于“该条规定”规定的是实行不定时工作制一种行为资格，因此该条规定又属于管理性强制规定。根据法律规定，只有违反法律、行政法规“效力性强制性规定”才导致合同无效或部分无效，违反“管理性强制性规定”并不必然导致合同无效或部分无效。结合本案，原告进入被告单位双方形成劳动关系，原、被告虽然都默认在实际工作中实行的是不定时工作制，庭审中原告亦对此表示认可。即原告在入职被告公司签约时即已清楚自己是从事驾驶员工作岗位。对驾驶员工作的性质就是从事运输任务，对于这个岗位工作时间的特殊性，在签订劳动合同时都能事先具体预期和理解，符合签订合同“客观可预期”原则，属于合同约定的隐性和必然义务。但是，由于被告违反相关规定对原告执行不定时工时制未向人力资源和社会保障局申报批准，违反了审批义务，法律后果直接导致无法对双方实际采用不定时工时制的认定。因为法律规定对不定时工作制实行审批的目的就是为了保障职工的基本休息休假权利。因此，本院认为，在实际工作中被告对原告所从事的工作执行不定时工时制并无不当，但法律效力本院不予认定。故对原告在本案中以被告对其实行不定时工时未经审批违法为由，主张按照标准工时计算工作时间认定双方权利义务关系并计付加班费，本院予以支持。 二、关于原告主张的双休日及法定节假日加班事实是否成立，加班工资能否得到支持。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，否则就是强迫劳动；如果用人单位采取不正当手段要求员工加班，员工可以拒绝。用人单位延长工作时间（即加班），应当与劳动者就加班时间和加班报酬协商一致。认定加班可通过工作强度的要求（判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息），还可通过综合计算周期内总实际工作时间是否超过总法定标准工作时间，经过核算后的时薪是否低于法定最低时薪，采用以最低工资标准作为参照依据认定加班。对于加班事实的认定标准，需要强调加班的有效性和被动性，即加班必须是有效的提供劳动的过程或经批准同意的行为。加班的有效性，不能简单以单纯的时间经过为认定标准，需要以特定的工作内容作为支撑，还要综合考虑是否实际提供劳动及行业或岗位劳动特点等因素。劳动者因工作需要在工作场所停留、等待工作安排的时间，虽与本职工作有关联，仍需履行一定的工作职责，但等待期间因无具体工作内容并可以休息，不应认定为用人单位安排劳动者加班；也不能仅以在公司待岗的时间长短来认定其存在加班的事实。此外，如果劳动者是自愿要求延长工作时间而增加自己的提成收入,而非用人单位安排其加班的，用人单位也给予了劳动者相应的劳动对价，也不能认定为有效加班的存在。另外，根据劳动法的相关立法精神，虽要考察加班的有效性和目的性，但举证时只要劳动者能够提供证据证明加班事实确实发生、并从事了职务行为且系非自愿性即可，而不考虑劳动者的超时劳动有效性和目的性。具体到本案，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2010〕12号）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定。如前所述，由于本案原、被告实际工作中采用的是“不定时工时制”，现原告主张按照标准工时计算工作时间认定双方权利义务关系并计付加班费。首先，从双方签订的合同审查，该合同系确定原、被告权利、义务的直接载体和客观载体。双方约定“被告每月以货币形式支付原告工资，保底月工资为13，000元，实行按趟计算工资，工资标准含所有一切费用补贴。上班期间内原告未被派出车时，应在被告指定的工作地点随时等候出车，不得擅自外出，原告必须随身携带手机保持24小时畅通，随时可以联系。”其中，“保底”月工资为13，000元、实行按“趟”计算工资、工资标准“含所有一切费用补贴”、“上班期间内”系双方在合同里对工资薪酬待遇和工作时间的有效约定。由此可以看出，被告公司在劳动制度设置上是允许原告休息的，确保了原告休息权利。在无证据证明存在被胁迫、欺诈等违反真实意思表示的情形，原告主张其在被告单位每天都在上班，与双方约定不符，本院不予采信。其次，从合同的实际履行看，原告工作主要是承担被告在五团内（短线20公里内）或从五团到阿拉尔（长线单程约100公里）的货物运输任务，按“趟”次计算工资，每趟短线120元、长线330元-350元。原告在被告工作期间居住地点在被告公司，被告对原告及其他驾驶员都按车辆进行了分配，在保障运输任务的情况下，有运输任务时驾驶员才出车，未轮到或无运输保障任务时休息，可以请假，工作时间具有弹性。因为双方采取了“底薪加计件”工资模式，工资发放与工作量“趟”存在直接关联，体现的是“多劳多得”原则。原告入职时就已知道其工作性质，明白劳动时间仅是采用弹性工时制分散工作时间进行机动作业，而非“8小时”工作制。另外，原告也清楚自己作为劳动者核心劳动权利的工资，被告支付工资的主要对价是原告作为驾驶员的职责。甚至上班期间原告被要求待岗期间不得擅自外出，必须随身携带手机保持24小时畅通。该要求应属工作需要，是基于工作管理及该运输行业的特殊性所做的要求，正常作为驾驶员都能理解。劳动定额核算后也无法得出原告主张的双休日在加班，法定节假日都没有休息的结论。基于以上分析，故不能以原告在被告公司出现即认定其在为被告提供劳动或加班。因此，对原告主张其在被告工作期间天天在车上从没有休息过，每天从早到晚均在被告指示下工作的陈述，因明显超出人体所能承受的劳动强度，不符合生活规律，也与事实不符，本院对此主张不予采信。虽然原告提供被告公司4月至9月驾驶员工资发放表欲证明原告工作天数。因“不定时工时制”的特点就是不需要进行正常工作时间的安排和考勤，而以其工作任务完成情况来考核工作量；工作时间上不再存在休息日、节假日，一律由员工根据需要自行安排；所以，不能再以标准工时的管理制度要求员工打卡、考勤，更不能以公司员工不记考勤、旷工而作出违纪处理。该表系被告单位财务按“不定时工时制”基础上计量（计件）、工效挂钩核算制作的工资发放表，并不是考勤表，与计时用来计算加班工资的工资表有很大区别。从2020年4月工资发放表中显示“叶某某请假4天，出勤26日”，6月工资发放表中显示“韩某请假2天，出勤30日”，7月工资发放表中显示“马某某审车，出勤27日”、“叶某某审车，出勤26日”，可以看出出勤记录只反映各个驾驶员有无请假等情况，但无法真实全面反映原告到底什么时间段进行了短线运输或长线运输工作，亦无法反映原告在双休日、法定节假日是否进行了短途运输或长途运输工作，并不能证明被告安排原告在双休日、法定节假日加班的事实。劳动者要求公司支付加班工资，首先加班事实的举证责任是由劳动者承担的，要完成初步的举证。劳动者对加班的有效性可以提供公司考勤记录表、公司规章制度中就加班的相关规定、交接班记录、证人证言等证据，对目的性可以提供加班通知、加班申请表、加班批准单等等，凡是能够证明其加班存在上述两性的证据都可以提供。结合本案，应依原告的实际考勤记录来计算其加班时间。依据“谁主张，谁举证”的原则，如果原告确有证据证明其在双休日、法定节假日存在加班的事实或每天有效工作时间（即出车时间）超过8小时就可主张加班和延时加班工资，如果不能举证证明加班事实的存在，则应承担败诉风险。本案原告未提供确实充分的证据证明其入职被告工作期间存在双休日及法定节假日加班的事实，也不足以证明被告掌握有其在此期间加班的证据，应承担举证不能的法律后果，故对其主张被告支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，依法不予支持。 另查明,由于本案原告对第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会作出的师市劳人仲案字[2020]第111号裁决书裁决的部分事项不服,依法向人民法院提起了诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十七条之规定,该仲裁裁决即不发生法律效力。虽然原告和被告均对原仲裁事项中解除双方劳动关系、由被告支付原告剩余工资3300元、经济补偿金6012.35元裁决结果予以认可,但因本案诉讼导致裁决失效目前尚未实际履行，原告在本案诉讼中亦未再提起诉讼主张，但并未放弃权利。仲裁已决义务应受生效法律文书保障履行。因此，本院仍需对原、被告劳动争议争执的事项依法进行全面审理，对原、被告应享有的权利和应承担的义务在民事判决中予以明确。由于原、被告均对第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决双方于2020年9月26日解除劳动关系、被告支付原告剩余工资3300元、经济补偿金6012.35元的仲裁结果没有意见,仲裁认定事实及适用法律均无不当，对此本院不持异议,在本案中直接予以确认并逐项作出判决。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第三条、第四条、第七条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2010〕12号）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告阚国辉与被告新疆嘉阳物流有限公司之间的劳动关系自2020年9月26日予以解除； 二、被告新疆嘉阳物流有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告阚国辉剩余工资3300元、经济补偿金6012.35元，合计9312.35元； 三、驳回原告阚国辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告阚国辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。 审判员  邱翠竹 二〇二一年三月二十二日 书记员  王 珍