山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终847号 上诉人（原审被告）：淄博业锐资产经营服务有限公司，住所地山东省淄博开发区中润大道152号。 法定代表人：司志国，总经理。 委托诉讼代理人：高铭，山东全正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘书俊，男，1955年9月10日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：董敏，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 原审被告：司志国，男，1965年3月7日出生，汉族，淄博业锐资产经营服务有限公司法定代表人，现住山东省淄博市张店区。 原审被告：马斌生，男，1962年3月18日出生，汉族，淄博业锐资产经营服务有限公司股东、财务负责人，现住淄博市张店区。 上诉人淄博业锐资产经营服务有限公司（以下简称业锐公司）因与被上诉人刘书俊及原审被告司志国、马斌生建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 业锐公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判上诉人不承担支付385375.65元工程款；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的起诉已严重超过诉讼时效。被上诉人在一审所提供针对诉讼时效的所有证据，证明力低，本案时效已过。其一，证人刘某在庭审陈述“2007、2008年见过司总几次，后来就没有见过……马总在2008、2009年见过，之后再去就见不到了”。由此可见，其证实诉讼时效只能计算到2009年；其二，证人付某多次陈述“没有见过司志国、马斌生……2008年传达室的人不让我进，共去了10次，都没有进去过”。因此，其对于刘书俊有无见过司志国、马斌生，是否有效向上诉人主张权利，诉讼时效是否中断，无法证实，其证言证明力低；其三，证人荆某陈述“去过三次，有一次没有人，时间是2008年……2016年那次我没有上去，原告自己上去的，我在下面等着；2019年这次我与原告一起上去了，我录的音”，同时其也认可2016年这次刘书俊是否见到被上诉人、是否主张权利(引起诉讼时效中断)是不知情的，故其证人证言只能证实2019年与刘书俊到过上诉人公司，并录音；其四，刘书俊提供的给马斌生录音证据，亦未能证实诉讼时效中断（2009年至2019年）。纵观本案刘书俊申请的三位证人证言及刘书俊提供的录音证据，均不能有效证明2009年至2019年这10年期间向上诉人主张过权利……显而易见，本案诉讼时效已过，一审法院理应驳回刘书俊起诉。二、关于事实认定问题。一审判决“确认上诉人欠被上诉人工程款2704990.66元”，认定事实错误、违法，且违反法定程序。1、被上诉人刘书俊系个人，不具备建筑工程取费三类丙级资质，不能按照三类丙级资质确定工程费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条规定“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款”、第21条规定“因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。”为查清事实，一审中，上诉人依法书面申请对刘书俊承包的涉案工程的造价按照无施工资质进行鉴定，于法有据，对此，一审法院置之不理，未依法委托鉴定，在合同无效、结算的情况下，违法认定，显属不妥。2、被上诉人刘书俊所承建张店区四宝山街子村3号住宿楼外墙装饰工程存在质量问题(刘书俊2006年8月24日提供的工程造价汇总表)。依据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。2009年8月6日，工程不到三年时间，因刘书俊承建的外墙装饰工程存在质量问题，多次要求其返修被拒，业锐公司与山东乾润建筑工程有限公司签订《工程维修协议》对刘书俊所承建的工程进行维修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”，因此，业锐公司承担的维修费137000元，依据上述规定，应由刘书俊承担。综上所述，一审法院认定事实错误、程序违法，为维护上诉人的合法权益，请二审对本案依法改判。补充事实和理由：2004年12月18日，上诉人与淄博桓台周家建工实业有限公司签订工程承包合同，约定由周家建工公司作为发包人施工涉案工程，涉案工程由刘书俊进行施工。根据合同的相对性，上诉人与周家建工公司存在建设工程施工合同法律关系，刘书俊作为周家建工公司的工作人员，应以周家建工公司作为结算主体与我方进行核算。被上诉人的诉讼主体不适格。 刘书俊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。关于诉讼时效问题，被上诉人在一审中提供的证人证言及录音能够证实被上诉人一直向上诉人及一审被告主张工程款，诉讼时效中断，以一个正常人的思维，不可能存在有几十万的债权多年不主张的情况。况且曾经跟随刘书俊劳务的工人一直向刘书俊催讨劳务费，证人付某的证言也证实了这一点。关于事实认定问题：1.根据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人施工的楼宇已在2006年交工的当年就安排村民入住，2006年8月24日，上诉人与被上诉人刘书俊进行了结算，确认工程款为2704990.66元。原审被告司志国作为法定代表人签字并加盖名章，原审被告马斌生作为经理、财务人员签字并加盖名章。其两人的签字行为证明认可工程款的总数额。上诉人陈述的对工程造价进行鉴定，没有任何必要，也没有实际意义。2.如果是被上诉人施工的3号楼发生质量问题，上诉人或原审被告肯定会找到被上诉人，要求修缮，但上诉人从未因质量问题或维修问题找过被上诉人，被上诉人也从没发现施工的楼宇有质量问题。上诉人提交的工程维修协议与本案无关，请求依法驳回上诉人的上诉请求。对于上诉人补充的事实与理由答辩如下：上诉人陈述的2004年上诉人与周家建工公司签订的合同，之初是存在的，但是施工一开始就是被上诉人刘书俊进行施工，后来司志国与马斌生直接找到刘书俊，将工程总承包于刘书俊，业锐公司与周家建工公司签订的合同不了了之，2016年8月24日的结算表系上诉人与被上诉人刘书俊进行结算，被上诉人主张工程款主体资格适格。 司志国、马斌生未作答辩。 刘书俊向一审法院起诉请求：1.判令业锐公司、司志国、马斌生支付刘书俊工程款404400元，并支付逾期付款损失332736元（自2006年8月25日至2019年7月24日），共计737136元；2.本案保全费、诉讼费由业锐公司、司志国、马斌生承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。庭审中，业锐公司主张为刘书俊垫付了续本洞医疗费及赔偿金、维修费，且与刘书俊就工人保险费等签订了补充协议，以上数额已超出刘书俊主张的工程款数额，业锐公司主张保留诉权。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.刘书俊申请证人荆某、刘某、付某出庭作证，证实：荆某与刘书俊系战友关系，因刘书俊曾于2006年向荆某借款10万元未还，荆某遂与刘书俊在2008年、2016年和2019年7月16日左右一起去业锐公司要过账；其中，2008年去公司时没有人，2016年要账时荆某只在楼下等着，2019年与刘书俊一起去要账时没有见到司志国，其对本次谈话过程进行了录音；刘某、付某在2007年2018年与刘书俊多次去业锐公司要过账。对该证人证言，业锐公司质证后表示对荆某的证言真实性无法确定，与本案的诉讼时效无关联性；刘某、付某的证言前后矛盾，不符合常理。马斌生质证后表示，我只记得2019年春节过后刘书俊与另一人去过公司，无法确定是证人，当时没有提到工程款的相关事宜。刘书俊质证后表示证人证言真实可信，诉讼时效中断。2.刘书俊提供录音资料（附文字整理稿）一份，用以证明2019年7月16日其与证人荆某去业锐公司催要工程款，与马斌生的谈话录音，多次催要工程款未果。业锐公司质证后表示，对真实性有异议，录音内容杂乱，听不清楚谈话内容，从文字整理稿来看，刘书俊没有提及工程款的事实，数额也没有明确，公司亦未明确承认工程款，未答复如何付款。马斌生质证后表示，对真实性有异议，2019年春节后刘书俊和另一人去公司问司志国在不在，未提及工程款。关于以上二组证据，一审法院认为，根据证据规则的相关规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，在对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，应当确认其证明力。本案中，第1组荆某证人证言能对第2组视听资料证据进行佐证，业锐公司虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据，故对第2组证据，一审法院依法予以采信，可证明刘书俊于2019年向业锐公司主张过工程款的法律事实。第1组证据中证人刘某、付某与刘书俊存在利害关系，虽不能单独作为认定案件事实的依据，但通过综合分析可以看出，证人对当时的一些细节问题表述较为清晰，也符合一般民间催要欠款的常理，具有较高的可信度。3.刘书俊提供“由业主承担零星项目”表一份，用以证明其还实际实施了部分零星项目，施工工程款应为19034.10元。业锐公司及马斌生质证后均表示不予认可。一审法院认为，该表系刘书俊自行制作，未有业锐公司的公章或相关人员的签字确认，业锐公司及马斌生亦不予认可，故在无其他证据予以佐证的情况下，一审法院对该证据依法不予采纳。4.业锐公司提供收款收据三份、记账凭证八份、收条三份、街子村发票一张（附整理的付款明细一份），用以证明自双方在2006年8月24日造价汇总表之后，业锐公司分十一次付款共计111715.30元，用于涉案工程的收尾工作，当时无法联系刘书俊本人，所以没有刘书俊本人的签字认可，但请求从刘书俊诉求数额中进行扣除。刘书俊质证后表示，对2006年9月10日、2006年8月28日的二张收据予以认可，但已扣除，所以不应从诉讼请求的数额中再次扣除；对于2006年9月18日的收据不予认可，真实性不清楚，没有刘书俊的签字；对记账凭证八份、收条三份的真实性及证明目的均不认可，该证据由业锐公司自行制作；对街子村发票的真实性不清楚，对证明目的有异议，并不是向刘书俊的付款。一审法院认为，除2006年9月10日、2006年8月28日的二张收据外，其他证据均无刘书俊的签字确认，且系业锐公司自行制作，故在无其他证据予以佐证的情况下，无法证实业锐公司的实际支出，一审法院依法不予采信；2006年9月10日、2006年8月28日的二张收据经刘书俊签字确认并与刘书俊自行制作对账单可相互印证，故对该二张收据，一审法院依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2004年12月18日，业锐公司与淄博桓台周家建工实业有限公司（以下简称“周家建工公司”）签订了《工程承包合同补充条款》，约定由周家建工公司作为承包人施工张店区四宝山街子小区南3号住宅楼工程。涉案工程实际由刘书俊组织施工。2006年8月24日，业锐公司与刘书俊进行结算，确认涉案工程款合计2704990.66元，司志国作为法定代表人签字并加盖名章，马斌生履行职务加盖名章。刘书俊自认业锐公司已支付2319615.01元。刘书俊称多年催要余款未果，遂诉至一审法院，提出了上述诉称中的诉讼请求。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案刘书俊与业锐公司已就涉案工程进行结算，扣除刘书俊自认业锐公司已支付的工程款，业锐公司应支付刘书俊工程款385375.65元（2704990.66元-2319615.01元）；刘书俊多主张部分，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。刘书俊一直向业锐公司催要工程欠款，发生诉讼时效的中断，业锐公司认为刘书俊请求超过诉讼时效的主张，一审法院依法不予支持。业锐公司申请按照无施工资质对涉案工程进行鉴定，对待证事实无意义，一审法院依法不予准许。刘书俊未举证证明涉案工程的实际交付时间或提交竣工结算文件时间，应承担举证不能的法律后果，故对刘书俊请求业锐公司支付2006年8月25日至2019年7月24日逾期付款损失332736元，一审法院依法不予支持。业锐公司提交的刘书俊签字确认的2006年9月10日、2006年8月28日的二张收据载明“租赁费周翠玲”“3号楼安装”与刘书俊提交的已扣除相应款项的对账单相互印证，且业锐公司亦未提供证据予以反驳，故对业锐公司请求扣除相应款项的主张，一审法院不予支持。司志国、马斌生分别作为业锐公司法定代表人及工作人员的签字、加盖名章行为系履行职务，相应责任应由业锐公司承担，故刘书俊请求司志国、马斌生承担共同责任的请求，于法无据，一审法院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条及其他相关法律规定，判决：一、被告淄博业锐资产经营服务有限公司于判决生效后十日内支付原告刘书俊工程款385375.65元；二、驳回原告刘书俊的其他诉讼请求。案件受理费5585.50元，保全费4206元，共计9791.50元，由原告刘书俊负担2665.50元，被告淄博业锐资产经营服务有限公司负担7126元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交高新区人民法院民事判决书、淄博市中级人民法院民事判决书、山东省高级人民法院民事判决书各一份，三份证据来源于裁判文书网，拟证实涉案工程与上诉人提供的判决书中认定的诉讼时效的事实相一致，依据现有的法律规定及刘书俊在一审庭审中提供的证据情况，应以超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求。被上诉人质证称，上诉人提交的三份民事判决书没有裁判文书网的国徽印章，对真实性不清楚，且该三份判决内容与本案没有任何关联性，不予认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的上述判决书，被上诉人持有异议，上述证据与本案待证事实并无关联性，对上述证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，案涉工程系由刘书俊实际组织施工，双方当事人于2006年8月24日就案涉工程进行结算并形成《造价汇总表》对工程造价予以确认，汇总表中工程造价金额具体明确，而案涉工程已交付使用多年，业锐公司业已支付部分工程款，业锐公司上诉主张刘书俊作为原告起诉主体不适格的理由不成立，亦与其原审中称曾于上述汇总表形成后付款用于工程收尾工作，并要求从刘书俊诉求数额中予以扣除的主张不相符。双方已经进行结算，业锐公司主张应按刘书俊无施工资质鉴定工程造价亦无事实及法律依据。原审以双方当事人在案涉造价汇总表中确认的造价金额2704990.66元作为案涉工程造价并无不当。 刘书俊一审中申请证人荆某、刘某、付某出庭作证，并提交了2019年其与证人荆某至业锐公司催要工程款项的录音资料，上述证据相互印证能够证实刘书俊就案涉工程欠款一直向业锐公司予以催讨主张，上诉人关于被上诉人提起本案诉讼已过诉讼时效的主张不能成立。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。参照上述规定，因工程质量存在问题要求支付违约金或赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的应以反诉的方式提出。本案一审第一次庭审中，业锐公司虽然提交相应证据证明其主张的维修费用，但同时明确说明保留诉权，一审因此未予审理并无不当；二审中，被上诉人对上诉人主张的工程质量问题及维修费用不予认可，鉴于上述情况，对上诉人要求被上诉人承担维修费的上诉主张二审不予审理。 综上所述，上诉人淄博业锐资产经营服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7081元，由上诉人淄博业锐资产经营服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 杨继生 审 判 员 王 娜 二〇二一年三月二十九日 法官助理 张维娟 书 记 员 徐 钊