山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2304号 上诉人（原审被告）：青岛荣信百货有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：孙国荣，总经理。 委托诉讼代理人：胡志刚，山东博论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林民，山东博论律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马海利，女，1983年12月23日出生，汉族，住黄岛区。 委托诉讼代理人：宋建海，山东同永律师事务所律师。 上诉人青岛荣信百货有限公司因与被上诉人马海利劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛荣信百货有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金42,798元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在裁判过程中超出诉讼请求属于程序违法。被上诉人在一审起诉阶段的书面诉讼请求中并未主张“经济补偿金”这一事项，在庭审中也未对诉讼请求进行过变更，因此双方在庭审过程中并未就公司是否应向劳动者支付“经济补偿金”进行举证和质证，一审法院却在判决书中判决公司向劳动者支付经济补偿金，显然违反了民事诉讼实行的“不告不理”原则。二、一审法院在认定上诉人与被上诉人劳动关系存续时间时显然存在对事实认定不清的情形。上诉人与被上诉人劳动关系存续时间为2017年12月29日至2018年9月10日，在此期间公司依法与劳动者签订书面劳动合同，缴纳社会保险、发放劳动报酬。一审法院在判决中认定的2006年4月至2018年9月双方存在劳动关系，显然与事实不符。本案中劳动者在2013年5月至2017年12月29日期间与公司之间并不存在劳动关系，根据公司的了解在2013年5月至2017年12月29日期间劳动者与案外人上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处存在劳动关系，2017年12月29日上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处为劳动者办理了解聘手续，并出具《解除终止劳动合同报告书》，解除、终止合同原因为：企业解除劳动合同，且此期间劳动者的工资是由上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处发放，社会保险的缴纳主体也是上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处，并且根据公司的了解劳动者在2017年12月在社保局领取了一次性失业金（因劳动者系农业户口其领取失业金的形式为一次性发放），上述材料公司到社会保障部门咨询，被答复需由司法机关调取，因此上诉人在一审庭审过程中向一审法院陈述，并希望一审法院调取相关的材料，一审法院未给于准许，最终一审法院仅依据劳动者在同一场所提供劳动就判定劳动关系的存续时间，显然是对法律的曲解，并最终导致本案出现错误的判决结果。 马海利答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 马海利向原审法院提出诉讼请求：1.判令青岛荣信百货有限公司支付马海利违法解除劳动合同经济赔偿金95874元；2.青岛荣信百货有限公司支付马海利2018年8-9月份工资6612元；3、本案诉讼费由青岛荣信百货有限公司承担。 原审法院认定事实如下：2018年12月3日，马海利向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金95874元；2.被申请人支付申请人2018年8-9月份工资6612元。黄岛区劳动仲裁委于2019年2月7日作出青黄劳人仲案字（2019）第10086号裁决书，裁决：一、被申请人青岛荣信百货有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付马海利2018年8月至9月期间工资共计3085.50元，二、驳回申请人其他仲裁请求。马海利不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。 马海利于2018年9月10日离职，马海利自2013年3月至2013年12月社保由北京外企市场营销顾问有限公司青岛分公司交纳，自2014年1月至2017年12月期间的社保由上海奥维斯市场营销管理有限公司青岛办事处交纳。马海利在仲裁程序中确认其2018年8月工资为2623.50元，9月份工资为462元。双方在仲裁庭审中对马海利离职前十二个月平均工资确认为3306元。 双方存在争议的证据及事实： 1.马海利在青岛荣信百货有限公司处工作的时间。马海利主张于2004年6月12日到青岛荣信百货有限公司处工作，工作至2018年9月10日，青岛荣信百货有限公司自青岛永旺东泰商业有限公司黄岛购物中心撤柜，马海利回家待岗。马海利为证明其主张在仲裁中提交以下证据：1.2004年6月12日与青岛荣信百货有限公司签订的促销员聘用协议书一份，工作地点为家佳源，协议期限自2004年6月12日至离职；2.2006年4月1日与青岛荣信百货有限公司签订的期限自2006年4月1日至2007年6月30日劳动合同一份，其中载明的合同履行地为青岛市市北区；3.2007年7月1日至2010年12月31日止的劳动合同一份，合同履行地为青岛市北区；期限自2010年12月26日至2011年12月25日的双方与青岛永旺东泰商业有限公司签订的《履行书》一份；期限自2010年12月26日至2011年11月25日的青岛荣信百货有限与青岛永旺东泰商业有限公司签订的《协议书》一份；期限自2011年12月26至2012年12月25日、期限自2012年12月26日至2013年12月25日、期限自2013年12月26日至2014年12月25日、期限自2014年12月26日至2015年12月25日、期限自2015年12月26日至2016年12月25日、期限自2016年12月26日至2017年12月25日的青岛荣信百货有限公司与青岛永旺东泰商业有限公司黄岛购物中心及马海利签订的《厂家代表协议书》各一份，上述协议书中载明马海利系青岛荣信百货有限公司厂家代表。青岛荣信百货有限公司对马海利提交的《聘用书》不予认可，认为未加盖其公章，而是加盖了人事专用章。对劳动合同、《履行书》及《协议书》的真实性予以认可，但认为履行书及协议书不能证明双方存在劳动关系。3.马海利提交2008年至2018年期间中国工商银行历史交易明细，证明青岛荣信百货有限公司向其发放工资，该明细显示，青岛荣信百货有限公司自2008年11月开始通过招商银行向马海利发工资至2013年4月，自2016年3月起至2018年11月起通过招商银行为马海利发放工资。青岛荣信百货有限公司认为2013年5月至2016年2月期间工资并未显示系其公司发放，且该期间马海利的社保由其他公司交纳，并主张其之所以在未签订劳动期间向马海利发放工资，系因其与代理厂家有约定，代发工资。马海利称其社保由其他单位缴纳，系青岛荣信百货有限公司的代理厂家给青岛荣信百货有限公司的优惠政策，其一直为青岛荣信百货有限公司工作。 青岛荣信百货有限公司主张其与马海利系2017年12月29日签订劳动合同，提交劳动合同一份（马海利为甲方，青岛荣信百货有限公司为乙方），劳动合同载明：期限为2017年12月29日至2018年12月31日，工作地点为青岛，甲方按照标准经考核、考评确认乙方不胜任本岗位工作，可以调整乙方的岗位(工种)工作，本合同履行期间甲方根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的岗位(工种)工作，该份合同并未载明签署日期。马海利对合同签字予以确认，但认为青岛荣信百货有限公司并未将合同交付给马海利。 2.青岛荣信百货有限公司是否构成违法解除劳动合同。马海利主张青岛荣信百货有限公司违法与其解除劳动，青岛荣信百货有限公司对马海利主张不予认可，主张其与马海利解除劳动合同的原因系马海利未按照青岛荣信百货有限公司安排更换工作地点，故与其解除劳动合同。青岛荣信百货有限公司主张向马海利支付发放3次岗位调动函，要求马海利至南京路苏宁电器上班，马海利不予理睬，旷工15天以上，故青岛荣信百货有限公司认为其系自动离职。马海利认可其确实收到了岗位调动函，但其不同意调动岗位。 青岛荣信百货有限公司主张于2018年9月29日出具《通知函》一份，通知马海利因其未按照调动函到南京路苏宁店就职，已经逾期十五天，并通知其于2018年9月30日到公司办理相关手续，逾期不报到者，将根据公司规章制度予以辞退。马海利称其未收到该份通知。青岛荣信百货有限公司主张马海利的旷工行为违反员工手册，马海利主张其未收到该份员工手册。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1.青岛荣信百货有限公司是否应支付马海利2018年9月的工资6612元？2.青岛荣信百货有限公司是否应支付马海利违法解除劳动合同经济赔偿金？3、如应该支付则支付数额如何确定？ 1.关于马海利要求青岛荣信百货有限公司支付2018年8月至9月的工资6612元，因其在仲裁中对2018年8月及9月的工资数额予以确认，因青岛荣信百货有限公司对于仲裁裁决其支付马海利3085.50元并未提起诉讼，视为对该结果的认可，故青岛荣信百货有限公司应当向马海利支付2018年8月至9月的工资3085.50元。 2.关于青岛荣信百货有限公司是否应当支付马海利违法解除劳动合同经济赔偿金？虽马海利与青岛荣信百货有限公司在合同中约定的工作地点为青岛，马海利在青岛荣信百货有限公司自青岛永旺东泰商业有限公司黄岛购物中心撤柜后，未按照青岛荣信百货有限公司的安排调换工作地点，但自马海利与青岛荣信百货有限公司订立劳动合同时，青岛荣信百货有限公司就安排马海利在青岛市黄岛区工作，且工作地点多年未曾变更，而马海利通知青岛荣信百货有限公司调换工作地点系因其在商场撤柜导致，故应视为双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，现双方经协商未能就新的工作地点达成一致，青岛荣信百货有限公司提出解除劳动合同，应向马海利支付经济补偿金。 3.关于经济补偿金的数额如何确定？马海利主张其自2004年6月12日到青岛荣信百货有限公司处工作，工作至2018年9月10日，虽根据双方签订的劳动合同，马海利与青岛荣信百货有限公司的劳动合同于2010年12月31日到期后于2017年又签订劳动合同，但马海利在此期间一直在青岛荣信百货有限公司在商场所设的柜台工作，马海利提交的银行明细可以证明青岛荣信百货有限公司自2013年期间至2018年陆续为马海利发放工资，且青岛荣信百货有限公司并未提交证据证明其与代理厂家签订了代发工资的协议，而青岛荣信百货有限公司在此期间与青岛永旺东泰商业有限公司签订的协议中也写明马海利系其厂家代表促销员，并约定了青岛荣信百货有限公司对马海利进行管理，故原审法院对青岛荣信百货有限公司的提出马海利于合同到期后并非其员工的主张不予认定。综合马海利提交的证据，原审法院认定马海利在青岛荣信百货有限公司处工作期间为自2006年4月至2018年9月，故青岛荣信百货有限公司应向马海利支付经济补偿金42798（3306×13）元。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛荣信百货有限公司于判决生效之日起十日内支付马海利2018年8月至9月的工资3085.50元；二、青岛荣信百货有限公司于判决生效之日起十日内支付马海利经济补偿金42798元；三、驳回马海利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛荣信百货有限公司负担。 二审中，青岛荣信百货有限公司陈述：被上诉人与上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处签订劳动合同，并由上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处缴纳了社保，其次后办理了解除劳动合同手续，因此2013年至于2017年期间被上诉人应与案外人上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处有劳动关系。我方接受上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处的委托代为向被上诉人发放工资。 马海利陈述：我是接受上诉人的安排在2013年与上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处签订了劳动合同，因为2013年至2017年上诉人安排上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处处为我投保，这期间我是还是接受上诉人的管理。上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处向我发放工资的卡在上诉人处，上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处按月向上诉人发放我的工资，我的工资从上诉人处按照之前的惯例领取。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛荣信百货有限公司应否向马海利支付经济补偿，以及经济补偿的数额问题。本案中，马海利认可一审判决青岛荣信百货有限公司向其支付经济补偿的事实，应视为马海利自愿将赔偿金变更为经济补偿金，故马海利降低了诉讼请求的数额系，系其对自己民事权利的处分，一审从减少当事人诉累角度出发，判决青岛荣信百货有限公司向马海利支付经济补偿金，不违反法律规定。青岛荣信百货有限公司以一审程序违法为由，主张不应向马海利支付经济补偿无事实依据，本院不予支持。原劳动和社会保障部发布[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，马海利在2006年4月至2018年9月期间一直在青岛荣信百货有限公司在商场所设的柜台工作，其工作地点、工作职位无变化，且工资均由青岛荣信百货有限公司发放，故原审据此确认青岛荣信百货有限公司向马海利支付2006年4月至2018年9月期间的经济补偿并无不当。青岛荣信百货有限公司以马海利在2013年5月至2017年12月29日与上海奥威思市场营销管理有限公司青岛办事处签订劳动合同为由，主张不应支付2013年5月至2017年12月29日期间的经济补偿。对此，本院认为，上述期间仍由青岛荣信百货有限公司向马海利支付工资，青岛荣信百货有限公司主张系代代理厂家向马海利发放，但其未提交与代理厂家的代发工资协议，故其该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛荣信百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月二十九日 书记员  翟国媛