文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终280号上诉人（原审被告）：吴红波，男，1978年12月13日出生，苗族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人:王钰，重庆或戎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯光前，男，1970年5月12日出生，苗族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：田昕，重庆渝鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王礼江，男，1978年10月29日出生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：何松，男，1988年4月28日出生，土家族，现住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：安正权，贵州驰宇律师事务所律师。上诉人吴红波因与被上诉人冯光前、王礼江、何松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初880号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2021年3月17日对上诉人吴红波及其委托诉讼代理人王钰，被上诉人冯光前及其委托诉讼代理人田昕，被上诉人王礼江进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴红波上诉请求：一、依法对责任进行重新划分，确定吴红波不承担责任或减轻吴红波的责任承担；二、本案一审和二审诉讼费由冯光前、王礼江、何松承担。上诉理由:一、一审法院认定吴红波与王礼江和冯光前之间形成劳务关系认定事实错误。首先，在一审诉讼中，冯光前已经自认其受王礼江雇请而非吴红波雇请，这是不争的事实。其次，从冯光前的工资标准协商情况看，冯光前在庭审中陈述，其工资是与王礼江谈的，工资标准为不低于300元/天，300元/天的标准来源是王礼江给何松姨叔做工时何松姨叔为王礼江支付的标准。既然冯光前的工资是与王礼江协商的，300元/天的标准来源是王礼江给何松姨叔做工时何松姨叔为王礼江支付的标准，而该工资标准与吴红波无任何关系，且事后冯光前的工资标准其本人也未与吴红波协商，而王礼江也从未与吴红波协商冯光前的工资问题，这些事实充分证明冯光前的工资并不是与吴红波协商确定的，而是与王礼江协商确定的。二、一审法院对冯光前受伤的事实认定不清。一审法院只查明了冯光前受伤的结果，而未对其受伤产生的具体原因进行审查，无法确定过错，属于认定事实不清。三、一审法院认定吴红波与王礼江和冯光前之间形成劳务关系证据不足。一审法院认定吴红波与王礼江和冯光前之间形成劳务关系是以“吴红波与何松间存在承揽关系，王礼江与吴红波间存在劳务关系，进而推定冯光前与吴红波间存在劳务关系”，一审法院的推理是不能成立的。本案中，王礼江与吴红波之间既有可能存在劳务关系，也有可能存在分包关系。首先，假定按何松陈述:何松将内外墙粉刷、刮膏、贴砖等工程以90元/平方米的价格发包给吴红波，按照当时当地市场价格，内外墙体粉刷价格为30元，吴红波将内外墙体粉刷工程按市场价叫王礼江去做，中间未赚取任何利益，这是明显的分包关系。其次，从冯光前参与施工及工资协商情况看:冯光前受王礼江联系参与施工，工资与王礼江协商确定而非与吴红波协商确定。这只能得出冯光前与王礼江之间可能存在劳务关系或合伙关系，而不能得出冯光前与吴红波之间存在劳务关系。如果冯光前与吴红波之间存在劳务关系，那么冯光前的工资应当由冯光前与吴红波协商确定，或者冯光前与王礼江协商确定后必须征得吴红波的认可同意。然而一审法院却没有任何证据证明冯光前工资标准的确定与吴红波的关联性。综上所述，一审法院认定吴红波与王礼江和冯光前之间形成劳务关系事实不清，证据不足，且对冯光前损伤发生的原因未予查明，责任划分错误且不合理。鉴此，希望二审人民法院依法改判，对吴红波的上诉请求予以支持。冯光前辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。王礼江辩称，一审事实清楚，证据确凿。请求驳回上诉，维持原判。何松辩称，一、关于原审法院认定的吴红波与王礼江、冯光前之间形成劳务关系问题。1.原审法院认定吴红波与王礼江、冯光前之间形成劳务关系的事实清楚、证据确凿（符合证据的高度盖然性规定），对形成劳务关系的评述得当，应当予以维持；2.对于吴红波第一项所称的部分（雇请与工资的约定）的理由不成立。吴红波的该项理由不符合基本的逻辑关系。即冯光前由王礼江雇请，王礼江由吴红波雇请，二人均从吴红波处领取工资，至于冯光前与王礼江约定的工资金额系二人内部分配，但并不影响二人与吴红波之间形成劳务关系。二、关于冯光前受伤的基本事实问题。1.依据冯光前举示的证据二及各方当事人的陈述和庭审发问与陈述，已经证明冯光前受伤的基本事实。故冯光前受伤的基本事实是清楚的。2.对于过错责任划分问题。原审法院在查明基本事实的基础上，依据法律规定平衡各方过错并确定比例，该评定与本案的基本事实相符。同时，前述责任比例的评定也符合原审法院的审判实践。三、就吴红波与王礼江、冯光前之间形成劳务关系的证据问题。一审法院系依据《录音》、当事人的陈述等证据综合认定的，且与客观事实相符。综上，原审认定事实清楚，证据确凿充分，分担责任比例恰当，依法应当驳回上诉吗，维持原判。冯光前向一审法院起诉请求：1.依法判令王礼江、吴红波、何松赔偿冯光前医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金等共计160628.03元；2.王礼江、吴红波、何松承担本案诉讼费用及其他相关费用。一审法院经审理查明：王礼江与吴红波因原在贵州一起做工相识，王礼江与冯光前系朋友关系，曾经在一起务工。2019年6月，贵州省沿河土家族自治县何松因需装修房屋，经他人介绍，遂电话联系在该地从事装修的吴红波给自己已修建好的房屋进行内外装修，吴红波接到何松的电话后，前去何松家查看了房屋情况，并与何松达成了口头装修协议，双方约定：何松以每平方米90元的价格将其房屋内外装修（包括粉刷内外墙、刮膏、贴砖）承揽给了吴红波，其材料由何松自行负责，何松当场支付给了吴红波定金人民币500元。2019年7月初，吴红波通过电话联系王礼江前去该处粉墙，并以不低于每天300元的价格支付报酬，被告王礼江同意后，吴红波于2019年7月6日左右开车到王礼江家，接上王礼江一同前往贵州省沿河县甘溪乡塘边村七组何松家，途径酉阳县李溪镇时，因吴红波原用来搭跳板的滑轮旧了，不安全，于是王礼江自行出钱购买了四个新滑轮后一同运到何松家。到了何松家后，因何松的材料（沙子）没有备齐无法开工，经被告何松介绍，王礼江先去被告何松的亲戚何弼波家粉刷了6天外墙，后因何松的沙子仍未备齐，王礼江便返回了酉阳。7月中旬，吴红波打电话给何松询问材料是否备齐，否则将去其他地方施工。之后何松在材料（沙子）到后遂电话告知了王礼江，王礼江又与吴红波电话联系，在征得吴红波的同意后，王礼江邀约了冯光前于2019年7月21日一同到何松家粉刷内外墙（当日吴红波未到现场）。7月22日，王礼江、冯光前用王礼江购买的滑轮和何松提供的木板搭好跳板（没有安全防护网）后开始从顶楼往下粉刷外墙，当日晚6时许，吴红波来到何松家后，三方就王礼江、冯光前的工资支付情况进行了口头协商，何松同意粉刷完工后，只要吴红波同意可将他们的工资金直接支付给王礼江、冯光前，尔后吴红波离开现场。7月23日早上7许，冯光前与王礼江二人在房屋二楼（从上往下）的窗户边在升降跳板的过程中，冯光前被摔至地上受伤。冯光前受伤后，王礼江立即打电话告知了吴红波，吴红波遂开车将原告冯光前送往沿河县人民医院，途中由120急救车转送至沿河县人民医院治疗，花去门诊费用1144.97元，医疗费6001.27元，王礼江垫支178元，合计7324.24元，由何松垫支医药费6144.97元。2019年7月24日，冯光前又转院到酉阳县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右足4、5骨开放性粉碎性骨折，2.右侧肩胛骨肩骨折，3.右侧锁骨骨折，4.右侧耳廓撕脱伤，经过右肩胛骨肩峰内固定术后，于2019年8月17日出院。出院医嘱：1.注意保护术口，防止感染，适时换药，2-3天1次；2.术后2周根据伤口愈合情况拆线（已经拆线）；3.术后满1、2、3、6、12月按时复查X片，了解骨折愈合情况，并至我科阅片；4.患肢3个月内禁止下床活动，3-6个月拄双拐活动，半年内禁止患肢负重；5.院外加强关节功能锻炼，加强营养；6.术后1年根据骨折愈合情况取出内固定装置；足部克氏针建议1月后行X片复查，复查后根据情况必要时行内固定装置取出术。7.不适我科随访。期间，共花去医疗费29757.50元。2019年8月29日至2020年3月1日又花去复查费用2505.86元（合计32263.36元），其中王礼江垫付8578元（包括支付沿河医院178元）。共计支付沿河和酉阳两医院医药费39587.6元。2020年3月10日，冯光前的伤经重庆市酉阳司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定1.冯光前高坠伤后右肩关节功能丧失36.37%，属十级伤残，2.其伤后误工期限为180天、护理期为60日、营养期为90日，3.需后续医疗费12000元。冯光前支付鉴定费1900元。诉讼中经本院对事发现场进行了勘验，其基本情况为；被告何松的房屋坐落在贵州省沿河土家族自治县甘溪乡塘边村七组，房屋为三楼一底（一底是地下室）砖混结构，坐南朝北，房屋长约为10.03米、宽（进深）约为11.5米，底楼（地下室）层高为2.6米，其余三层楼的层高均为3.4米，总建筑面积约为460余平方米。另查明，吴红波、王礼江均无建筑及装修资质。冯光前生育子女二人，长子冯健，1998年5月20日生，已成年；次女冯红艳，2003年3月5日生，学生。一审法院认为，本案的争议主要焦点是：一、本案法律关系的认定问题；二、本案的责任主体的确定、责任划分问题以及王礼江是否应担责的问题；三、本案赔偿标准的确定问题。对此，评述如下：针对焦点一，首先，根据查明的事实来看，何松经人介绍电话联系吴红波为其装修房屋，后吴红波前去何松家查看现场，并与何松达成了口头协议，何松将其房屋的内外装修以90元每平方米包给了吴红波，且包工不包料，并支付给吴红波定金500元的事实，双方虽然没有书面协议，但吴红波对包工的事实予以认可，其抗辩称：没有承包内外墙粉刷，只是承包了刮膏和贴砖。结合何松与王礼江的陈述看，他们之间根本不认识，王礼江与何松之间一直也没有商谈过粉刷内外墙的相关事项，房主何松的房屋本身是清水墙，按照一般常理对其房屋刮膏、贴砖应当先行内外墙粉刷，而吴红波长期在当地做墙体粉刷、刮膏、贴砖等工程，因此，何松、王礼江的陈述的高度概然性要大于吴红波的陈述，加之吴红波对自己的主张也未提供其他证据予以佐证，为此，采信何松、王礼江的陈述，认定何松将其房屋内外墙粉刷、刮膏、贴砖发包给了吴红波，何松与吴红波之间构成承揽合同关系。其次，吴红波与王礼江、冯光前之间的关系问题。根据当事人的当庭陈述以及有关录音内容来看，吴红波与房主何松达成口头协议后，电话联系了王礼江，双方口头议定了由王礼江粉刷墙体，并以每天不低于300元的价格支付王礼江的工资，同时吴红波又开车到酉阳将王礼江接到何松家后，何松与王礼江并没有单独协商粉刷墙体之事，这证明了何松与吴红波已经协商落实。之后因何松的材料（沙子）没有备齐，王礼江遂返回了酉阳。事隔一段时间，何松将材料备齐后遂电话告知了王礼江，王礼江又联系了吴红波，在征得吴红波同意后，与冯光前一同到了何松家，并于7月22日开始粉刷外墙，当时吴红波虽未在场，但王礼江、冯光前仍未与何松协商粉刷墙体的相关事宜而是直接开工。7月22日晚6时许，吴红波来到何松家后，王礼江即向吴红波、何松提出在其粉刷工程完毕后要求何松直接支付其工资，何松表示只要吴红波同意，可以支付。由此可以确认吴红波与王礼江、冯光前之间形成劳务关系。虽然吴红波辩称自己是介绍王礼江去给何松粉墙，认为王礼江与冯光前构成雇用关系的理由，因其未提供充分的证据证明，不予采纳。针对焦点二，责任主体的确定、责任划分问题以及王礼江是否应担责的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案吴红波承揽了何松的房屋装修工程后，雇请了王礼江、冯光前粉刷墙体，王礼江、冯光前系提供劳务一方，而吴红波系接受劳务一方，王礼江、冯光前与吴红波构成劳务关系。按此规定，应由吴红波、冯光前根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”由于本案定作人何松选任了无资质的吴红波对其房屋进行内外装修，存在选任过失，对本案造成的损害应承担相应责任。冯光前作为提供劳务一方，其系完全民事行为能力人，在施工过程中，时时存在安全注意义务。特别是在楼层较高的外墙进行粉刷时，因该项工作本身属于高空作业，具有危险性，在施工过程中冯光前自身负有安全注意义务，并应落实好安全防护措施，但从本案事故发生来看，其搭建的跳板并不能确保安全，既无防护网，施工中也未系安全索、未戴安全帽。故冯光前对损害的发生自身存在一定过错，应承担相应的民事责任。因此，综合冯光前，吴红波、何松的过错程度，分别由三人按30%、55%、15%的比例承担责任；王礼江不承担责任，其为冯光前垫付的医疗费8578元，可与冯光前另行协商处理。针对焦点三，本案赔偿的标准确定问题。结合本案的证据看，冯光前在酉阳县城（污水处理厂对面）修建有住房，系居住在城镇，且长期限从事建筑职业，可按照城镇标准计算其伤残赔偿金。对冯光前的损失作如下认定：1.医疗费，冯光前在沿河县医院产生住院医疗费7324.24元，由何松垫支医药费6144.97元；在酉阳县医院产生住院医疗费29757.50元，出院后支付门诊费2505.86元，（合计32263.36元）。共计支付医疗39587.60元。其中何松垫付了6144.97元，王礼江垫付8578元，冯光前对该垫付金额予以认可，除垫付的费用外，其余费用系冯光前支付。由于本案冯光前只主张赔偿医疗费38264.63元，予以确认。2.残疾赔偿金，冯光前事发前居住在城镇，并以其务工所得收入为主要收入来源，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，冯光前的伤为十级伤残，有酉阳县司法鉴定所的鉴定意见予以佐证，冯光前主张残疾赔偿金37939元×20年×10%＝75878元，符合法律规定，予以支持。3.被抚养人生活费，冯光前之女儿冯红艳，2003年3月5日生，事故发生时未满18岁，被抚养人生活费为（25785元÷365天）×585天×10%÷2﹦2066.33元。4.住院伙食补助费，根据住院病历记载，冯光前于2019年7月23日入院，同年8月17日出院，共住院25天，其住院伙食补助费为60元/天×25天﹦1500元。5.误工费，冯光前主张其伤后误工期为180天，其司法鉴定意见书认定180天，其误工费为100/天×180天﹦18000元。6.护理费，根据冯光前的司法鉴定意见书认定护理期限60天，为此，其护理费为120元/天×60天﹦7200元。7.营养费，冯光前的出院医嘱中有加强营养的要求，但其主张的金额过高，酌情支持500元。8.交通、住宿费，由于冯光前受伤后主要是在酉阳县医院治疗，其家又居住在酉阳县城，且冯光前也未向本院提供所花的交通、住宿费发票，酌情支持交通费200元。9.鉴定费，原告冯光前主张鉴定费1900元，有鉴定费用发票予以佐证，予以支持。10.精神损害抚慰金，根据冯光前的伤残等级为十级伤残,酌定精神损害抚慰金2000元。11.后续医疗费，经酉阳县司法鉴定所鉴定，冯光前取除右肩胛孟骨折内固定需人民币12000元，故对支持冯光前的后续医疗费12000元。12.其他费用，冯光前主张复印费10元，与本案诉讼有关联，且有收据予以佐证，予以支持。以上总计金额为159518.96元，根据双方当事人各自应承担的比例，何松应承担的赔偿费用为159518.96元×15%﹣6144.97元﹦17782.87元；吴红波应承担的赔偿费用为159518.96元×55%﹦87735.43元，其余损失由冯光前自行承担。关于王礼江为冯光前垫付医疗费8578元，双方可另行协商处理。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由吴红波在本判决生效后十日内支付给冯光前医疗费、残疾赔偿金、误工费、后续医疗费等各项损失费用计人民币87735.43元；二、由何松在本判决生效后十日内支付给冯光前医疗费、残疾赔偿金、误工费、后续医疗费等各项损失费用计人民币17782.87元；三、驳回冯光前的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由冯光前负担990元，吴红波负担1815元，何松负担495元。退回冯光前预交的2310元。上诉人吴红波在二审中申请了吴克成出庭作证，拟证明王礼江邀约冯光前和吴克成去务工，王礼江在一审提交的证明材料不具备真实性。吴红波对吴克成的证言质证认为，证人在本次庭审中的陈述与其在一审过程中王礼江提供的书面材料印证的事实不一致。其次，吴克成不识字，除了自己的名字以外并不具备书写能力。因此，吴红波认为王礼江在一审中提交的吴克成的证人证言不具备真实性。一审法院据此认为王礼江、冯光前与吴红波之间存在劳务关系属于事实认定错误。冯光前质证认为，吴克成的证言的真实性由人民法院认定。通过证人的陈述，佐证了冯光前在何松家房屋粉墙过程中受伤的事实。王礼江质证认为，一审中吴克成证词是自己写的，今天的陈述与证词完全不相同，他是受到吴红波的干扰了的。同时，他与吴红波系亲属关系不能出庭作证。我是去贵州做活路才认识证人的，之前根本不认识。本院经审查认为，吴克成在一、二审中分别为双方作证，且陈述内容不一致，且其与吴红波有一定的亲属关系，其陈述的内容的真实性存疑，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：冯光前与王礼江、吴红波之间的法律关系如何认定，吴红波应否对冯光前的损失承担赔偿责任。首先，吴红波在二审中已认可冯光前受伤时所提供的劳务，系其从何松处以90元每平方承包的内外墙粉刷、刮膏、贴砖等工程的一部分。其仅抗辩其将整个工程承包后又以30元每平方的价格将粉墙部分工程分包给了王礼江，冯光前系为王礼江提供劳务。故，本案中，吴红波与何松之间构成承揽关系，各方不争，本院予以确认。本案二审争议的法律关系是冯光前究竟是与王礼江还是吴红波构成劳务关系。因吴红波认可冯光前受伤时所提供的劳务为吴红波承包的工程的一部分，其主张将该部分工程分包给了王礼江，应当由吴红波举示证据予以证明。虽然冯光前系受王礼江邀约前往做工，但冯光前自认王礼江邀约时告知系由吴红波支付工资，王礼江对此予以认可。且吴红波在本案中没有举示王礼江为冯光前支付工资的证据，故，不应由王礼江来举示证据证明冯光前系为吴洪波提供劳务的事实。而本案中，吴红波并未举示充分证据证明其将从何松处承包来的工程中粉墙部分工程分包给了王礼江的事实，应当承担举证不能的后果，一审法院认定吴红波系冯光前的雇主正确。其次，从本案中各方陈述的事实来看，不管是吴红波作为雇主组织粉墙部分工程的施工还是王礼江作为雇主组织施工，除了王礼江、冯光前两人外都需要小工且实际已请了两个小工。而从一审中何松的陈述“在没有做之前，吴红波就给我打电话，吴红波还让我去甘溪镇接了一个人，第二天开工就出事了”（2020年12月17日庭审笔录第12页第15行）的内容来看，在粉墙工程开始施工前，吴红波安排何松接了一个人来一起施工，从王礼江、吴红波在二审中的陈述来看，何松接的这个人就是来帮忙的杨姓小工。吴红波虽然辩称其系帮王礼江介绍的小工，但其没有举示证据证明其辩称的事实，只能认定其请小工的行为系自己雇请小工。既然吴红波自己雇请小工与冯光前、王礼江一起从事粉墙施工，就应当认定吴红波是冯光前的雇主，否则小工应该由王礼江自己雇请，由此可见，一审法院认定冯光前受伤时所提供的劳务亦无不当。再次，本案中，王礼江、吴红波双方均主张冯光前系受对方所雇请，但都未举示协议、聊天记录等书面证据予以证明。而从吴红波陈述内容的可信度来看，吴红波的陈述比王礼江的陈述的可信度要低。王礼江在一、二审中对事实的陈述较为稳定，而吴红波在一、二审中对事实的陈述有部分相互矛盾。即一审中，吴红波否认其系以90元每平方米从何松处承包内外墙粉刷、刮膏、贴砖工程，而是主张其以60元每平方承包的刮膏、贴砖工程，另外的墙体粉刷工程系其介绍王礼江直接由王礼江按30元每平方米从何松处承包。但其在二审中又认可了其系以90元每平方米从何松处承包内外墙粉刷、刮膏、贴砖工程的事实。故，在王礼江、吴红波均未举示直接证据证明其主张的事实的情况下，基于吴红波在本案中存在对事实陈述的前后矛盾，应确定由吴红波对其辩称的事实承担举证责任。而吴红波在未举示充分证据证明其辩称的事实的情况下，一审法院认定其系冯光前的雇主，并承担冯光前在为其提供劳务过程中身体受到损害的赔偿责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人吴红波的上诉请求及理由依法不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费777元，由吴红波负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年三月二十五日法官助理 刘原菲书 记 员 石 莹