重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终175号上诉人（原审被告）：周先涛，男，汉族，1976年5月28日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：罗小兰，重庆承业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永川区兴龙大道肖记酒楼，住所地重庆市永川区兴龙大道777号36幢2-3，统一社会信用代码92500118MA5YR8C02F。经营者：肖登武。委托诉讼代理人：郭艺菲，重庆智豪（两江新区）律师事务所律师。上诉人周先涛因与被上诉人永川区兴龙大道肖记酒楼（以下简称肖记酒楼）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初7876号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周先涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认周先涛与肖记酒楼之间存在劳动关系。事实及理由：一审未查清案件事实，适用法律错误。肖记酒楼采取将其核心业务发包给不具备用工主体资格的自然人，不能以此豁免劳动法规定的法定义务。首先，周先涛从事的工作为凉菜厨师，工作地点是肖记酒楼的经营地，周先涛的工作服上有肖记酒楼名称。周先涛与肖记酒楼均符合法律规定的主体资格，且周先涛提供的劳动是肖记酒楼的业务组成部分。其次，即便肖记酒楼将其厨房发包给蒋银冰的情况属实，该承包行为亦是其内部的经营方式，不能对抗作为善意的周先涛。且厨房的经营业务属于肖记酒楼的业务组成部分，并按照肖记酒楼提交的《承包合同》，结合周先涛在一审中举示的证据可以确定周先涛在提供劳动过程中是受肖记酒楼的统一管理，需遵守肖记酒楼的各项规章制度。综上，周先涛与肖记酒楼之间的法律关系符合劳动关系的本质特征和要件，双方之间存在劳动关系。被上诉人肖记酒楼答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。肖记酒楼向一审法院起诉请求：请求法院判决肖记酒楼与周先涛之间不存在劳动关系，案件受理费由周先涛负担。一审法院经审理查明：周先涛于2019年4月到肖记酒楼处从事凉菜厨师工作。2019年4月28日，周先涛在工作中被热油烫伤，后被重庆市永川区人力资源和社会保障局认定为工伤。肖记酒楼对工伤认定不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2020年4月13日作出（2020）渝0118行初34号行政判决书，驳回肖记酒楼的诉讼请求。肖记酒楼不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该案尚在审理过程中。2020年9月15日，肖记酒楼以周先涛为被申请人，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认肖记酒楼与周先涛之间不存在劳动关系。该委于当日作出不予受理通知书。肖记酒楼不服，起诉至一审法院。一审庭审中，肖记酒楼举示承包合同，拟证明肖记酒楼将厨房劳务整体承包给了蒋银冰的事实。合同约定肖记酒楼将厨房劳务整体发包给蒋银冰，承包费用134000元/月，周先涛及雇佣人员必须服从肖记酒楼统一管理，遵守肖记酒楼各项规章制度；承包期限从2019年1月1日起至2019年12月31日止。肖记酒楼同时举示重庆市第五中级人民法院庭审笔录，拟证明蒋银冰出庭作证时承认承包肖记酒楼厨房劳务，厨房工作人员由其雇佣，厨师的工资均由其发放的事实。周先涛质证对该两份证据真实性无异议，但认为不能达到肖记酒楼的证明目的，其认为周先涛工作期间受肖记酒楼的管理，周先涛提供的劳动是肖记酒楼的业务组成部分。对于厨房工作事实，周先涛陈述其由蒋银冰招聘，肖登武进行确认，工作由蒋银冰和肖登武负责管理，工资是跟蒋银冰讲的，由蒋银冰转账支付。肖记酒楼陈述对于周先涛应聘情况不清楚，后厨工作由蒋银冰负责管理。一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当结合以下几个特征予以认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。《最高人民法院关于适用》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，肖记酒楼举示的承包合同及庭审笔录，能够证明肖记酒楼将厨房劳务承包给了蒋银冰的事实，周先涛由蒋银冰招聘，工作由蒋银冰管理，工资亦由蒋银冰负责发放。肖记酒楼与周先涛之间不符合成立劳动关系的特征。对于肖记酒楼要求确认肖记酒楼与周先涛之间不存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、《最高人民法院关于适用》第九十条，判决：永川区兴龙大道肖记酒楼与周先涛之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由周先涛负担。二审中，肖记酒楼向本院提交了肖记酒楼经营者肖登武的中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明肖记酒楼向蒋银冰支付承包费的事实。周先涛表示真实性由法院核实，如果对方提交的银行流水加盖了银行的鲜章，则对该证据真实性予以认可。另外，周先涛称其一审中并未认可肖记酒楼与蒋银冰之间承包合同的真实性，对肖记酒楼与蒋银冰之间承包合同的真实性由二审法院进行审查。本院认为，因肖记酒楼举示的前述账户交易明细上加盖有银行的公章，且周先涛亦表示对加盖鲜章的银行流水真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人二审中举示的证据，本院查明如下事实，2019年1月25日，肖登武向蒋银冰转账152000元；2019年2月23日转款153000元；2019年3月23日转款152000元；2019年4月24日转款146000元；2019年5月23日转款134000元；2019年6月23日转款134000元；2019年7月23日转款134000元；2019年8月24日转款134000元；2019年9月23日转款133400元。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为周先涛与肖记酒楼之间是否存在劳动关系。就前述争议焦点，本院评述如下：当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。劳动关系是指劳动者与用人单位之间建立的劳动用工关系，劳动关系的特征是劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并支付相应报酬，而其本质特征是劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间具有一定的人身隶属和财产关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，肖记酒楼举示的承包合同、庭审笔录及银行流水明细等证据能够证明肖记酒楼将厨房劳务承包给了案外人蒋银冰，蒋银冰与肖记酒楼之间系承包合同关系，蒋银冰并非肖记酒楼的工作人员。周先涛系由蒋银冰招聘，工作由蒋银冰管理，工资亦由蒋银冰负责发放。由此可知，周先涛与肖记酒楼之间不具有建立劳动关系的合意，周先涛与肖记酒楼之间不存在管理与被管理的人身隶属性以及肖记酒楼向周先涛发放劳动报酬的财产从属性，双方之间不具备劳动关系成立的本质特征与要件。因此，周先涛的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，周先涛的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周先涛承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  苏 渝审 判 员  钱昳心二〇二一年三月十九日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯