贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1436号上诉人（原审被告）：曾凡丽，女，1983年6月7日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：王良均，贵州行路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐敏，女，1979年7月12日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：冯磊，贵州文乡律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王练，男，1968年5月18日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人曾凡丽因与被上诉人徐敏、王练合伙合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。曾凡丽上诉请求：一审认定事实不清、适用法律错误，未对证据进行认真审查，请求查清事实后改判，判决驳回徐敏的起诉。事实与理由：一、本案基本事实是：上诉人与被上诉人并非合伙关系，2018年6月份上诉人和徐敏分别转《大堂盛世》足疗店原股东的股份。被上诉人徐敏转的是李兰兰的25%股份，上诉人转的75%股份。该店的股份分别转入后，因股东内部扯皮，没几天就把店门关了，因此停业。该店没有进行结算就关门无法经营，后来被上诉人起诉上诉人支付合伙期间投资款47000.00元遗漏了诉讼主体。二、一审人民法院认定事实不清，适用法律错误。一审人民法院错误的认为：被上诉人徐敏的投资款是交给上诉人，一审人民法院查明合伙后没有进一步查明是否进行合伙结算，没有合伙结算又怎能证明被上诉人徐敏的投资款没有亏损，亏损多少。又应该由其余股东承担多少，一审人民法院在没有对举证责任进行分配，没有要求被上诉人徐敏提供结算依据、及被上诉人转让李兰兰股份协议。甚至合伙人是几个都没有查明。三、一审人民法院审理程序有重大瑕疵。在审理过程中，被上诉人提供的录音证据，在庭审过程中没有播放，而是庭审后十多天叫上诉人去听，在听的过程中，上诉人提出：该录音听不清楚，是经过处理过的，法官没有问上诉人是否鉴定，而是主观的告诉上诉人：“录音是有些听不清楚。”还有被上诉人王练在庭审陈述过程中，陈述到对上诉人有利事实的时候，法官叫被上诉人闭嘴。综上所述，为了保护上诉人的合法权益，上诉人特根据《民事诉讼法》的规定依法向二审人民法院提起上诉，请求二审人民法院查清事实后依法改判。徐敏辩称：1、一审认定事实清楚，对本案事实的认定很清晰，虽然被上诉人的款项是转给李某（即上诉人所称的李兰兰），其转让的小兵足疗城的股份，不是李某的股份，合伙关系成立，而且证人李某也出庭作证，对上诉人与被上诉人的合伙关系予以证明，对上诉人所述转让的是李某的予以否认，所以第一个上诉理由不成立；2、一审法院认定清楚，适用法律正确；3、关于一审程序瑕疵问题不成立。王练述称：对上诉人上诉状的内容予以认可。徐敏向一审法院诉讼请求：1、判决曾凡丽支付徐敏合伙期间投资款47,000.00元及后期曾凡丽转卖该股权获得的收益中,徐敏应按出资占比65.3%中实际应得65,316.00元转让股份溢价款；2、本案诉讼费用由曾凡丽承担。一审认定事实：大唐盛世足疗城位于绥阳县，原经营人为第三人王练与案外人李某（王练75%股份，李某25%股份）。绥阳县小兵足浴店位于绥阳县，原经营人为第三人王练与案外人陈方进、杨小兵（王练40%股份，陈方进、杨小兵各30%股份）。2018年6月，曾凡丽与第三人王练协商，曾凡丽支付王练72000.00元即可取得大唐盛世足疗城的经营权，曾凡丽与徐敏口头协议，由徐敏出资47000.00元，曾凡丽出资25000.00元。因王练差欠李某款项，王练让徐敏、曾凡丽直接将72000.00元支付给李某（徐敏支付了47000.00元，曾凡丽支付了25000.00元）。之后，徐敏、曾凡丽开始经营二楼大唐盛世足疗城，经营几天后予以关闭。关闭后，徐敏、曾凡丽找到王练要求返还72000.00元，经协商，王练让曾凡丽代其偿还代孟秀5000.00元、喻开会20000.00元欠款，便将三楼小兵足浴店40%的股份抵给了曾凡丽与徐敏。2018年7月12日，杨小兵、陈方进、曾凡丽签订《合伙合同》，约定三方自愿经营小兵足浴，杨小兵占投资总额的30%，陈方进占投资总额的30%，曾凡丽占投资总额的40%。徐敏、曾凡丽参与经营三楼小兵足浴店期间，曾凡丽支付了3000.00元分红给徐敏。后徐敏与曾凡丽之间因合伙事宜发生矛盾，徐敏已无法继续参与经营活动。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，本案徐敏与曾凡丽之间虽未签订书面合伙协议，对外是曾凡丽以其个人名义与杨小兵、陈方进签订小兵足浴店的《合伙合同》，享有小兵足浴店40%的股份，但双方之间有口头协议，且徐敏已履行了出资义务，参与了小兵足浴店的经营管理，并取得过合伙分红，双方是事实上的合伙关系。后双方因合伙事宜发生纠纷，并两次报警，之后徐敏已无法参与经营管理，由曾凡丽在经营管理，双方已无继续合伙的可能性，曾凡丽应退还徐敏47,000.00元合伙出资款，由曾凡丽独自享有小兵足浴店40%的股份，故对徐敏请求曾凡丽退还47,000.00元出资款的诉讼请求，原审法院予以支持。对徐敏请求曾凡丽支付股份转让溢价款65,316.00元的诉讼请求，根据徐敏提供的证据来看，曾凡丽转让的是绥阳县星悦足疗城50%股权所得的转让款，而不是双方合伙的小兵足浴店的股份转让款，曾凡丽转让星悦足疗城的股份与徐敏无关，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对徐敏的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上判决：曾凡丽于本判决生效后十日内退还徐敏合伙出资款47,000.00元；退款后由曾凡丽个人享有小兵足浴店40%的股份。驳回徐敏的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交杨小兵出具的“证明”，拟证实三楼的足疗城与二楼的天勇足疗城相互独立，徐敏并非小兵足疗店的股东和职员，并且未产生任何分红或其他业务往来。徐敏认为证人没有出庭作证，该证据达不到上诉人的证明目的。王练认可该证据。徐敏提交了王练的说明书，该说明书载明王练愿意出庭说清楚徐敏从“我处出资购买小兵足疗城一事其出资47000元，占比百分之六十五点三的事实”，并载明收到徐敏误工费2000元，若不参加诉讼如实说明以上事实，该笔误工费全部退还。曾凡丽对该证据不认可，认为该证据在一审立案时未提交，王练本身属于第三人，不应当收取误工费，且转账上并未主张误工费。此外，为了证实徐敏收到了曾凡丽的利润，双方均提交了微信转账记录，徐敏认为由曾凡丽在2018年8月14日23时49分53秒通过微信支付给徐敏的2828元属于“分红”，而曾凡丽认为该笔款项系双方打牌娱乐产生的结算，但徐敏认为双方打牌都是“5元”“10”元的标准，不可能打牌的输赢在2828元。此外，曾凡丽认为，按照徐敏的陈述，双方的利润系平均分配，而同日杨小兵支付给曾凡丽的分红为7524元，可见，2828元明显不属于按照平均方式分配的利润，而应当属于打牌产生的钱。徐敏则认为，其与曾凡丽购买的股份占30%，三楼的股份是按照40%的股份分红，其中有10%要支付给王练。二审期间，本院询问曾凡丽是否需要当庭播放其与徐敏的通话录音，曾凡丽认为其已清楚，不需要播放，且认为双方的录音只是聊天。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于徐敏与曾凡丽合伙的问题。徐敏与曾凡丽均认可最开始向王练购买的合伙份额系王练在二楼即大唐盛世足疗城的份额，但曾凡丽对于徐敏称后经协商，王练将三楼的份额即小兵足浴店转给了徐敏和曾凡丽的陈述不认可，只认为其与徐敏合伙的系二楼足疗城份额，对此，本院认为，王练将三楼足疗城的份额转让给徐敏和曾凡丽，有王练在一审的陈述，亦有三楼足疗城的合伙人之一即陈方进的证人证言佐证，同时，在徐敏和曾凡丽的通话录音中，曾凡丽亦陈述“有个月赚了钱我就分了三千多给你”“我没有甩你，有钱我就分给你，我要是像别人那样不要脸，这个钱我可以不管”，因双方经营二楼的足疗城时间短，故通话录音中的内容不可能指双方在经营二楼足疗城期间的利润分配，故一审认定徐敏与曾凡丽在王练处购买的份额从二楼转至三楼正确。二审期间，虽然曾凡丽提交了三楼足疗城合伙人之一杨小兵的证人证言，但一方面杨小兵本人并未到庭，另一方面，由于徐敏的份额由曾凡丽代持，故对于杨小兵而言，其对曾凡丽持有的40%的份额里是否有徐敏的股份不知情符合常理，故该证言并不能否认徐敏对曾凡丽持有三楼的足疗城的份额合伙的事实。此外，由于徐敏与曾凡丽的合伙仅仅系两人之间就王练的30%份额的合伙，并不涉及到与陈方进、杨小兵之间的合伙，故上诉人称一审对合伙人的数量没查清的理由不能成立。关于曾凡丽是否应当退还徐敏47000元的问题。由于曾凡丽与徐敏形成口头的合伙合同关系，但双方在二楼的合伙经营不善后转至三楼的足疗城，此时，徐敏并未参与经营和管理，曾凡丽除在电话中认可分过一次利润外，徐敏并未分到其他利润，曾凡丽作为合伙经营者和管理者，不向徐敏告知合伙期间的经营、盈余、亏损状况，也未在进入诉讼后提供证据证明双方在合伙期间的经营状况，因双方合伙已无继续的可能，加之曾凡丽最后将三楼的股份全部转让出去，故徐敏要求退还其已投资的47000元并无不妥。另外，曾凡丽对双方的通话录音真实性予以认可，但认为仅仅系双方的聊天。双方的通话录音系视听资料，系民事诉讼中证据的形式之一，双方在通话录音中，就合伙的过程、分红以及经营进行沟通，该证据应当作为本案证据采信，曾凡丽不予认可录音的理由不成立。此外，王练虽然在二审期间的陈述与一审的陈述相反，但其推翻一审陈述的理由难以让人信服，虽然一审时其收到徐敏2000元“误工费”，但一方面，该费用系对其出庭和如实陈述的补偿，另一方面，本案相关定案依据并非单纯以王练的陈述作为依据，还有陈方进以及本案双方的通话录音，故对于王练二审的陈述本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2546元，由上诉人曾凡丽负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年三月十八日法官助理王鸿雁书记员姜璇