黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终187号上诉人（原审被告、原审并案原告）：牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：盖文玥，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵秀波，黑龙江占云律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审并案被告）：于开洪，男，1980年1月14日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。上诉人牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司（以下简称夏威夷公司）因与被上诉人于开洪劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1002民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏威夷公司上诉请求：撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2020）黑1002民初1281号民事判决，改判无需支付于开洪经济补偿金。一、二审诉讼费由于开洪承担。事实和理由：于开洪在夏威夷公司工作期间严重违反用人单位的规章制度，夏威夷公司已提交相关证据证明。一审法院判决夏威夷公司支付补偿金系认定事实及法律适用错误，依法应予撤销。于开洪辩称，原审判决正确，不同意上诉人的上诉请求。于开洪向一审法院起诉请求：1、要求夏威夷公司支付2009年3月份至2020年5月份解除劳动合同的经济补偿金69600元。2020年11月9日，于开洪增加诉讼请求，诉讼请求变更为：1、要求夏威夷公司支付2009年3月份至2020年5月份解除劳动合同的经济补偿金69600元；2、要求夏威夷公司支付于开洪自2009年3月至2020年5月国家法定节假日加班费78932元。夏威夷公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决夏威夷公司无需向于开洪支付经济补偿金31005元；2、要求于开洪承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年3月，于开洪到夏威夷公司工作。2010年11月1日，夏威夷公司为于开洪办理了企业养老保险。2013年4月6日双方签订了期限为2013年4月6日至2016年4月5日的劳动合同，2017年7月24日，双方签订了期限为2017年7月24日至2020年7月23日的劳动合同。于开洪每天工作时间为早9点至晚9点，中间休息2小时，法定节假日都上班。2019年11月1日，于开洪作为厨师长上报上调厨师王国鹏薪资的申请，后经领导审批后予以调整。2020年1月末夏威夷公司因疫情原因停业。夏威夷公司支付于开洪的工资至2020年2月份。2020年2月15日，于开洪同事王国鹏通过支付宝转账给于开洪1000元。2020年5月13日，夏威夷公司以于开洪利用职务之便违规为员工调整薪资，并要求以现金形式返还为由，认为于开洪违反《员工手册》第1.12条“不及时上交客人账单/现金账单或利用工作之便侵害客人或单位利益”为由制作解除劳动合同通知书，并于当日对于开洪进行送达，于开洪拒绝在通知书上签字。2020年5月25日，夏威夷公司再次制作解除劳动合同通知书，并邮寄送达给于开洪，于开洪签收该快递。同日，夏威夷公司作出【2020】1号违规违纪处理单。于开洪提供的工资条显示，夏威夷公司已经支付于开洪加班工资。于开洪离岗前每月应发工资额每月为8800.00元。一审法院认为，本案是劳动争议案件，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。”结合本案,2020年8月26日牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会作出牡劳人仲案字【2020】第199-2号仲裁裁决书。仲裁裁决后,于开洪与夏威夷公司均不服,于开洪于2020年9月7日向本院提起诉讼并于2020年10月12日立案,夏威夷公司于2020年9月8日向本院提起诉讼并于2020年10月23日立案,两个案件应并案审理。因此,于开洪与夏威夷公司劳动争议一案，互为原、被告，一审法院合并审理。关于于开洪要求夏威夷公司支付2009年3月份至2020年5月份解除劳动合同的经济补偿金69600元、夏威夷公司请求无需向于开洪支付经济补偿金31005元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，夏威夷公司自2010年11月1日即给于开洪办理企业养老保险参保手续，根据于开洪与夏威夷公司提供的证据以及双方当事人当庭陈述、证人证言，可以认定2010年11月1日之前的两年左右，于开洪即在夏威夷公司工作。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)，即使用人单位未与劳动者签订劳动合同，但参照工资支付或缴纳各项社会保险费的记录依旧可以认定劳动者与用人单位何时建立劳动关系。现于开洪自述其2009年3月起到夏威夷公司工作，夏威夷公司虽然对这一时间不予认可，但在法庭释明后却未提供相关的证据来证明于开洪参加工作的准确时间，因此，本院依法认定于开洪与夏威夷公司从2009年3月建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在的直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，夏威夷公司2020年3月起对于开洪和其他职工实行差别待遇，未向于开洪支付基本工资，不符合法律规定。厨师王国鹏的薪资上调是于开洪作为厨师长上报申请后，经夏威夷公司相关部门审批后决定的，目前仅有王国鹏通过支付宝给于开洪转账1000元的微信记录，不足以支持夏威夷公司以于开洪违反《员工手册》第9.2.4中第1.12项“不及时上交客人账单/现金账单或利用工作之便侵害客人或单位利益”的规定为由与于开洪解除劳动关系，夏威夷公司自2020年3月起即停止支付于开洪工资，于开洪申请劳动仲裁时要求夏威夷公司支付2009年3月至2020年5月经济补偿金69600元，并未超过法律规定的经济补偿的赔偿限额，依法予以支持。夏威夷公司请求无需向于开洪支付经济补偿金31005元的诉讼请求，因夏威夷公司无证据证明其开除于开洪的决定符合法律规定，故本院对其诉讼请求不予支持。关于于开洪要求夏威夷公司支付于开洪自2009年3月至2020年5月国家法定节假日加班费78932元的诉讼请求，因从其提供的工资条可以看出，于开洪的工资主要由基本工资和岗位/超时补助等两部分组成，证明夏威夷公司已经给于开洪支付了加班工资，故对于开洪要求夏威夷公司支付于开洪自2009年3月至2020年5月国家法定节假日加班费78932元的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定，判决如下：一、牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司于本判决生效后十日内支付于开洪经济补偿69600元；二、驳回于开洪的其他诉讼请求；三、驳回牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，并案案件受理费10元，由牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致，不再赘述。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人夏威夷公司主张于开洪在夏威夷公司工作期间因严重违反用人单位的规章制度，才与其解除劳动合同关系，无需支付经济补偿金。对此，夏威夷公司负有相应的举证责任。夏威夷公司在本案诉讼中未举示充分有效的证据以支持其上诉主张，且其在本案一审举示的解除劳动合同通知书、违规违纪处理单等证据系单方制作，不能有效证明于开洪工作期间违反规章制度，夏威夷公司应承担举证不能的法律后果。一审法院根据于开洪与夏威夷公司提供的证据并结合双方当事人当庭陈述，综合认定于开洪与夏威夷公司从2009年3月建立劳动关系，判决夏威夷公司支付2009年3月至2020年5月经济补偿金69600元符合法律规定，并无不当。上诉人夏威夷公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二一年三月二十二日法官助理 王诗瑶书 记 员 蒋 珊附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。