浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0726民初5002号 原告：何总总，男，1993年11月29日出生，汉族，住浙江省浦江县。 被告：中国电信股份有限公司浦江分公司，住所地浙江省浦江县人民东路29号。 法定代表人：曹胜，总经理。 委托诉讼代理人：傅承建，浙江良友律师事务所律师（特别授权）。 被告：浙江中通文博服务有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼八号381室。 法定代表人：章玲，公司总经理。 委托诉讼代理人：姜卫国、郑昊。 原告何总总与被告中国电信股份有限公司浦江分公司（以下简称中国电信浦江分公司）、浙江中通文博服务有限公司（以下简称中通公司）劳动争议一案，本院于2020年12月18日立案受理后，依法适用简易程序，并于2021年1月28日公开开庭进行了审理。原告何总总与被告中国电信浦江分公司、中通公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何总总向本院提出诉讼请求：1.确认中国电信浦江分公司系何总总的用人单位；2.确认被告收到仲裁申请书时，原、被告之间的劳动合同解除；3.中国电信浦江分公司、中通公司共同支付何总总加班工资97500元；4.中国电信浦江分公司、中通公司共同支付何总总经济补偿金39000元。 事实与理由：何总总因不服浦江县劳动人事争议仲裁委员会做出的浙浦江劳人仲案【2020】429号仲裁裁决书的裁决，现向浦江县人民法院起诉。1、何总总与中通公司签订的劳动合同期限自2014年10月1日起至2017年9月30日止，期满后双方未续签；2、何总总在中国电信浦江分公司加班的时间有公司发送的短信予以证明；3、何总总的工作是标准工作制，中国电信浦江分公司应该支付原告加班工资；4、中通公司未经何总总同意，擅自将何总总调岗，调岗后待遇变低，将何总总原来的岗位撤销；5、中通公司收到劳动仲裁时，原、被告之间的劳动合同解除；6、中通公司不支付加班工资，违法调岗，应当支付何总总经济补偿金。综上，请求人民法院支持诉请。 为证明其主张，何总总向本院提交以下证据： 1.何总总在中国电信浦江分公司的工作证和出入证，中国电信装维服务行为准则，中国电信浦江分公司年度考核评定文件一份。证明何总总是中国电信浦江分公司的员工。 2.浦人设公开答复【2020】第1号政府信息公开申请答复书，中国电信浦江分公司浦电人【2020】第9号通知一份。证明原告的工作系标准工时制。 3.节假日期间中国电信浦江分公司分派工作的短信记录和内部系统记录（已录制视频文件）一份。证明何总总的加班时间。 4.中国电信浦江分公司发布的调岗文件一份。证明中国电信浦江分公司擅自将何总总调岗。 5.调岗前每月工作量和调岗后每月工作量的短信记录（已录制视频文件）一份。证明何总总调岗后工作量大幅增加。 6.与中国电信浦江分公司主管的短信截图一份。证明是中通公司与何总总解除了劳动关系。 中国电信浦江分公司辩称：1.何总总与中国电信浦江分公司不存在劳动关系，何总总与中通公司存在劳动关系；2.何总总在中通公司实行的是不定时的工作制，加班费不应予以主张，何总总不是中国电信浦江分公司的员工，就更加不予支持；3.关于经济补偿金，何总总擅自离开公司，至今4个月以上，这种情况下不应该给何总总经济补偿金。综上，请求驳回何总总的所有诉请。 中国电信浦江分公司提交以下证据： 1.与何总总通话记录、微信聊天记录打印件一份。证明何总总于2020年9月14日开始不来上班的事实。 2.关于何总总连续旷工的通知函原件一份。证明何总总旷工的事实。 3.何总总提交的换岗申请书原件一份。证明何总总在换岗后工作内容未变。 4.工作内容表打印件一份。证明2020年9月13日之后何总总部分工作内容由其他员工完成。 中通公司辩称：2014年9月30日何总总与中通公司签订书面合同，安排在外包单位工作，双方在劳动合同书上约定实行不定时工作制，其后，由于中国电信浦江分公司的改革，在公司内部进行了调整，其中包括何总总。之后何总总继续保持劳动关系并实际履行，每个月按时足额发放工资，发放后何总总并没有提出疑问，而且金额有提升。后续何总总开始无故缺勤，中通公司与何总总联系，何总总并未回应，没有回来上班。后何总总提交劳动仲裁委仲裁。仲裁委驳回了何总总的诉请，后何总总诉至法院。 关于诉请1，何总总是与中通公司签订书面劳动合同，与中国电信浦江分公司无关。双方的劳动关系保持了6年。请求法院不支持该诉请。关于诉请2，解除劳动合同要走法律流程，中通公司不挽留，是何总总单方期望解除。关于诉请3，违反了客观事实，没有法律依据，请求驳回何总总诉请。因为何总总工作的特殊性，中通公司特地申报了不定时工作制，提交的证据五可以看出。实际上中通公司也是按照不定时工作制管理。何总总没有证据证明他是标准工作制。关于诉请4，中通公司认为没有事实根据，法律依据，应该驳回。何总总单方面提出解除劳动合同，是不应该有经济补偿金的。综上，请求法院依法驳回何总总诉请。 中通公司提交以下证据： 1.劳动合同书一份。证明何总总（乙方）是于2014年9月30日与中通公司（甲方）签订的劳动合同，约定固定期限从2014年1月1日起至2017年9月30日止；根据甲方工作需要，在浦江从事社区经理岗位工作；完成该岗位所承担的各项工作内容，经甲乙双方同意，可以变更岗位；实行不定时工作制；该劳动合同届满后，何总总与中通公司双方又于2017年10月延续劳动合同，约定固定期限从2017年10月1日起至2020年9月30日止。在此期间，何总总与中通公司双方存在劳动合同关系。 2.指导意见一份。证明2020年3月，浙江省电信股份有限公司根据生产经营需要，制定了《2020年社区经理队伍建设和运营指导意见（试行）》，要求在城市区域实施“装维分离，营维融合”，实现装维专业化和营销服务能力双提升。 3.通知一份。证明为了贯彻执行上级公司的总体要求，中国电信浦江分公司在征得中通公司同意后，于同年4月20日对中通公司外包人员进行了岗位调整，其中就包括何总总，明确就任调任装机经理。 4.工资清单一份。证明何总总能够按照公司的调动要求，继续保持劳动关系，并实际履行。中通公司亦根据何总总每月的工作量及日常考勤情况，每月按时足额为其发放工资报酬，何总总每月收到工资报酬后，都未提出过任何异议，并且工资清单显示，岗位调整后，工资薪酬有显著提升。 5.行政许可决定书一份。证明由于何总总等员工所从事工作特殊性，中通公司按照法律规定，已向劳动行政审批机关申报了不定时工作制。 经庭审举证、质证，本院对原被告均无异议的证据予以认定，对于有争议的证据，结合双方的质证意见，认定如下：关于何总总提交的证据6，中通公司对其真实性有异议，认为聊天内容是不完整的，对主管的身份真实性需要核实。中国电信浦江分公司对其真实性有异议，认为其要回去核实这个主管的身份。关于中通公司提供的证据2，何总总对其真实性有异议，认为自己没有收到过。关于中通公司提供的证据4，何总总对其真实性有异议，认为没有看到过工资清单，不知道是不是足额。本院结合何总总、中通公司和中国电信浦江分公司的陈述，综合其他证据认为中通公司提交的证据2、4真实有效，对这两份证据本院予以认定，何总总提交的证据6的证明目的不予认定。 本院经审理认定事实如下：2014年9月30日，何总总与中通公司签订了书面劳动合同。合同约定：合同期限自2014年10月01日起至2017年09月30日止，何总总在浦江从事社区经理岗位工作，实行不定时工作制。其后，何总总被安排至外包单位中国电信浦江分公司上班。劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，何总总仍在原岗位上班。2020年4月，为了贯彻上级公司的总体要求，中国电信浦江分公司征得中通公司同意后将何总总工作岗位由社区经理调整为装机经理。此后，何总总在装机岗位一直工作到2020年9月13日。之后，何总总离开中国电信浦江分公司工作地。何总总的工资社保一直由中通公司发放和缴纳。中国电信浦江分公司经中通公司委托，管理该公司员工，何总总为中通公司的外包人员。 何总总在2020年9月3日向浦江县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求支付加班工资97500元，经济补偿金39000元，后被驳回。 本院认为，结合庭审情况，本案的争议焦点有三，具体如下： 一、关于何总总与中国电信浦江分公司是否存在劳动关系问题及与中通公司之间的劳动合同是否已经解除的问题。 中国电信浦江分公司在庭审中表示其从未与何总总签订书面劳动合同，其也否认与何总总达成过合意。而何总总未能举证其曾经有书面合同证明其与中国电信浦江分公司有过合意。因此本院认为，双方未达成过用工合意。从劳动行为上来看，何总总一直从事的是其与中通公司于2014年9月30日签订的劳动合同中约定的岗位，其按照中通公司的要求作为外包员工至中国电信浦江分公司工作，虽然其在中国电信浦江分公司营业地，且接受中国电信浦江分公司工作安排，但其作为中通公司的外包员工，为中国电信浦江分公司劳动实质是接受中通公司的安排，其所做的劳动实质都是归中通公司所有，并且何总总的工资和社保一直由中通公司发放和缴纳。综上，何总总与中国电信浦江分公司不存在事实上的劳动关系，其与中通公司之间存在劳动关系。虽然双方的劳动合同在2017年9月30日到期，但何总总在2017年9月30日后继续从事原岗位工作，中通公司仍为何总总发放工资、缴纳社保，在事实上原劳动合同得到双方的继续履行，双方存在劳动关系。故何总总请求确认中国电信浦江分公司系何总总的用人单位的诉请不成立，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，解除劳动合同应当以书面形式通知劳动单位。2020年9月13日，何总总离开中国电信浦江分公司工作地之后，并未向中通公司提交任何书面文书来解除劳动合同。此外，何总总在2020年9月3日向浦江县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁时，并未提出解除与被告中通公司劳动关系的请求，故其要求确认中通公司收到仲裁申请书时，其与被告中通公司之间的劳动合同解除的诉请不成立，本院不予支持。 二、关于何总总与中通公司加班工资的争议。 何总总所属工作单位中通公司已经向当地劳动行政审批机关申请不定时工作制。实行不定时工作制时，只有属于计算周期内总工作时间超过法定标准工作时间，法定节假日安排劳动者工作的情况才视为加班。而何总总提交证据并不能证明其所认为的加班属于这两种情况，故对何总总要求补发加班工资的请求，本院认为证据不足，不予支持。 三、关于何总总与中通公司双方经济补偿金问题。 本案中通公司并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定情形。中国电信浦江分公司调换何总总岗位是为了符合中国电信浦江分公司上级部门的改革要求，原因合理，当时也得到中通公司与何总总的认可。何总总所举证据也难以证明其调岗后工作待遇、工作环境远远低于调岗前。而之后何总总于2020年9月14日起自行离岗，其情况不属于法定支付补偿的情形，故对何总总的该项诉请，本院不予支持。 综上，对原告何总总的诉请不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第三十八条；《中华人民共和国劳动法》第三十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 驳回原告何总总的全部诉讼请求。 本案受理费5元（已减半收取），予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 张红峰 二〇二一年三月十七日 代书记员 魏俊欢