广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终152号上诉人（原审原告）王越（曾用名王悦），男，1992年5月25日出生，汉族，住广州市越秀区，公民身份号码：440××××××××××××。委托代理人陈非，广东红棉律师事务所律师。委托代理人黄彪，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地广东省佛山市高明区××××××××××。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。上诉人王越因诉被上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局（以下简称高明区城管局）责令限期拆除一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初793号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，1998年7月31日，原广东省国土厅批准同意高明市国土房产管理局征用高明市杨梅镇座各、上巷管理区位于“龙山园”（土名）地段的山地423956平方米（折合635.93亩）出让给龙山私家果园公司作三高农业（果园）用地，上述土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，必须到国土部门重新办理用地手续。2018年11月30日，王越与张庆锋签订国有建设用地使用权转让合同，合同约定张庆锋将座落于佛山市高明区××××××民委员会的土地使用权以协议转让方式转让给王越使用，《国有土地使用证》证号为：粤（2018）佛高不动产权第003****号，使用权面积为1000平方米，土地用途为果园。王越及张庆锋须按规定缴交土地增值税、营业税、契税以及有关税费。王越在取得该宗地的使用权后，须按照国家及地方的法律法规等有关规定开发使用土地。2019年2月2日，张庆锋缴纳土地增值税112666.21元，品目名称为整体转让在建工程。2019年2月27日，王越对其所购买的佛山市高明区××××××××××××（以下简称龙山果园）地块取得不动产权证书，证号为粤（2019）佛高不动产权第000****号，证载土地使用权人为王越，权利类型为国有农用地的使用权，权利性质为出让，用途为果园，用地面积为1000平方米，国有农用地的使用权从1998年8月1日起至2048年7月31日止。后该地块被佛山市自然资源局编为龙山果园***号地块。2020年1月18日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕53号《关于王越在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为王越未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园***号地块进行非农建设，已建成房屋1幢，占地面积约为124平方米，建筑面积约为310平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时，上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年1月20日，高明区城管局工作人员对王越建设的房屋进行现场勘查拍照并制作现场检查笔录，根据高明区城管局现场检查情况，王越在龙山果园***号地块建设房屋1幢（占地面积约为124平方米，建筑面积约为310平方米）、围墙等建（构）筑物，部分地面已进行硬底化建设。笔录中未有王越的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年1月19日，高明区城管局向王越作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为王越在龙山果园***号地块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令王越于2020年1月22日前自行整改，逾期不改正的，高明区城管局将依法予以处理。同时，高明区城管局还向王越发出了《询问调查通知书》，要求王越于2020年1月21日到高明区城管局杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，高明区城管局均张贴至龙山果园***号地块的建筑物上。2020年3月9日，高明区城管局向王越作出《行政处罚意见告知书》，告知王越违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。王越收到高明区城管局作出的行政处罚意见告知书后向该局提交一份行政处罚申辩书，该申辩意见认为王越拥有案涉果园内的建筑物是合法，不存在违法建设的情况。2020年4月3日，高明区城管局向王越作出明管（和）罚〔2020〕字第47号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》）并于同年4月7日邮寄送达王越。高明区城管局同时通过手机彩信的方式向王越发送上述限期拆除决定书。再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执法局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集体行使行政处罚权的工作部门。又查，2013年8月15日，原佛山市高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国有农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，高明区城管局作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有行政管理的法定职权。王越认为高明区城管局作出《限期拆除决定书》超越职权本院不予支持。本案争议焦点为案涉《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。因高明区城管局收到自然资源部门的认定函，确认王越在龙山果园内地块上案涉房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此高明区城管局工作人员对现场进行了勘查，认定案涉建筑物的建造人为王越，向其发出了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》、《询问调查通知书》。后经过高明区城管局的调查，该局向王越发出《行政处罚意见告知书》，表示其案涉建（构）筑物涉嫌违法建设，要求其自行拆除，并告知了享有的陈述、申辩权。在收到王越的陈述申辩后，高明区城管局认定王越的陈述不能成立，故作出并送达了《限期拆除决定书》，高明区城管局作出被诉决定书程序符合程序正当原则，法院予以确认。王越认为高明区城管局未组织听证、未经过行政处罚直接进行行政强制执行阶段剥夺其救济权利，因此作出的案涉拆除决定书程序违法。一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建（构）筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证并非高明区城管局作出命令的法定程序，高明区城管局只要遵循程序正当原则即可，故对王越的上述意见法院不予支持。至于送达的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场，无法实施留置送达。从高明区城管局提供的送达照片来看，该局所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，并未显示王越或同住成年家属在场，因此在王越并不在场的情况下，高明区城管局并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但从该局提交的证据显示，在通过邮寄方式向王越送达《行政处罚意见告知书》后，王越针对该处罚意见告知书向高明区城管局提出了陈述申辩，因此，《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》的通知目的已达到，上述文书的违法送达法院予以指正，但不构成撤销的理由，高明区城管局在今后行政执法过程中必须严格按照法律的规定进行送达。关于事实认定是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。根据高明区城管局提交的佛自然资明（认定）〔2020〕53号《关于王越在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》、现场检查笔录等证据显示，王越在龙山果园***号地块建设有房屋1幢、围墙等建（构）筑物，但高明区城管局作出的《限期拆除决定书》却认定王越在上述土地建成房屋3幢，与实际事实不符，但鉴于无论王越在上述地块上建设的是1幢还是3幢房屋，在结果上并不影响其在案涉地块上建设有建（构）筑物的事实，因此，法院对于《限期拆除决定书》认定的“在上述土地建成房屋三幢”予以指正。王越未提供任何证据予以证明案涉建（构）筑物进行了报建，且根据佛山市自然资源局作出的佛自然资明（认定）〔2020〕53号《关于王越在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》来看，案涉建（构）筑物属于“违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形”，故高明区城管局认定案涉建（构）筑物并未取得建设工程规划许可证并无不当，法院予以确认。王越认为其已依法取得案涉土地使用权，取得不动产权证书，案涉建（构）筑物所在的龙山果园项目属于政府招商引资项目，龙山果园项目是通过原广东省国土厅合法审批，并非违法建设，因此高明区城管局认定事实有误。诚然，1997年开始龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论在原广东省国土厅的批复、王越与张庆锋签订国有建设用地使用权转让合同，甚至不动产权证书，均明确载明王越等业主所购土地属于果园用地，换言之王越等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且提供的所有证据中并未显示政府承诺王越受让或所建案涉建（构）筑物可不经任何部门的审批报建。王越还提交了一份原佛山市高明区国土城建和水务局作出的《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》（明建发〔2013〕72号）拟证明案涉建（构）筑物合法，法院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，王越提供的该通知并不能证明案涉建（构）筑物经过了规划报建。因此其认为案涉建（构）筑物为合法建筑的意见法院不予支持。最后关于法律适用方面。王越认为龙山果园项目于1997年开始开发，时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，不应受《中华人民共和国城乡规划法》的约束。法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该规定对未取得建设工程规划许可证违建房屋等建（构）筑物如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对该情形的处理规定一致。因案涉龙山果园***号地块上的房屋、围墙等建（构）筑物一直未办理建设工程规划许可证，其违法行为处于持续状态，高明区城管局于2020年发现该违法行为并向王越作出《限期拆除决定书》时《中华人民共和国城乡规划法》早已实施，高明区城管局运用现行法律对王越作出决定并未损害当事人的合法权益，其处理并无不当。据此，高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出案涉的决定具有事实和法律依据，法院予以确认。综上，王越要求撤销高明区城管局作出的《限期拆除决定书》理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决:驳回王越的诉讼请求。本案受理费50元，由王越负担。上诉人王越上诉称：一、一审法院对本案案由认定有误，高明区城管局作出的限期拆除决定属于行政处罚，王越依法有要求听证的权利。一审判决认为被诉《限期拆除决定书》既不是行政强制，亦非行政处罚，认定本案案由为行政命令纠纷，明显错误。1.高明区城管局对案涉房屋进行查处的系列行为完全依据行政处罚法规定的程序，其作出的限期拆除决定理应属于行政处罚。2.行政处罚是对行政相对人最为严格的行政措施，包括罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等。虽然我国现行法律没有明确规定限期拆除决定属于行政处罚，但从立法精神上看，法律将对相对人利益造成影响最大的几种措施列入行政处罚规范的范围，其目的旨在规范和约束行政机关的执法行为，以保护相对人的利益。限期拆除决定将给建筑物带来不可逆转的毁灭性后果，举轻以明重，影响较小可回转的行政措施被纳入了相对严格的行政处罚规范程序，影响更大理应更慎重的行政行为，更应该纳入行政处罚的规范程序。3.根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定，行政机关作出责令停产停业吊销许可证或者执照，处以5000元以上罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。案涉房屋所涉及的利益远远大于5000元罚款，从立法本意来看，更有听证的必要性。龙山私家果园和杨梅私家果园共计两百多栋建筑进行拆除，涉及人数多，范围广，影响大，也应当进行听证。二、一审判决认定高明区城管局送达程序违法，却又认为不构成撤销的理由，明显互相矛盾。1.行政送达程序的意义绝非为了让行政机关达到通知的目的，而是行政行为合法有效的基础。高明区城管局将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴在门口的送达方式违反了法律规定，《限期拆除决定书》便失去合法有效的基础，必然应当予以撤销。2.原审法院认定《责令限期改正（停止）违法行为通知书》和《询问调查通知书》送达违法的，应当撤销。被上诉人将上述通知书张贴在墙上，并未向上诉人送达。上诉人对《行政处罚意见告知书》进行陈述和申辩，只是对自己权利的积极行使，并不产生对送达行为进行确认的后果，也不能改变行政行为违法的性质。三、高明区城管局对案涉房屋查处过程中存在诸多程序违法。1.佛山市自然资源局出具的认定函在程序上存在严重违法。佛山市自然资源局于2019年12月27日作出《关于限期改正杨和镇杨梅私家果园和龙山私家果园内非法占用土地进行违法建设行为的通知》，认定龙山私家果园和杨梅私家果园内所有建筑物属于违法建设。于2020年1月4日才对龙山私家果园内建筑进行现场勘测，并作出认定函，明显属于先作出认定后进行勘测。此外佛山市自然资源局作出的现场勘测图没有勘测人员的名字和亲笔签名；龙山私家果园内一百多幢建筑现场勘测图署名的勘测时间全部为2020年1月4日14点30分，在同一时间点对一百多幢建筑进行勘测，显然不符合常理。2.高明区城管局并未真正进行现场调查，现场调查笔录存在伪造嫌疑。高明区城管局对龙山私家果园一百多幢建筑进行现场调查的笔录，没有任何一名被检查人签名，且高明区城管局未能提供摄像或拍照证据予以证明。高明区城管局未经现场检查，却在笔录中称“经了解，被检查人未能提供上述地块内所有建（构）筑物的相关规划报建审批材料”，该证据真实性存疑。四、案涉房屋属于合法建筑，并非违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条第二款规定，国家所有依法用于农业的土地只能由单位或者个人承包经营，我国现行法律并未对国有农用地使用权的出让及转让作出规定。对国有土地使用权的出让和转让作出规定的是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，因此进入流通领域的土地使用权只能是国有建设用地。上诉人通过受让方式取得案涉土地使用权，并依照龙山私家果园的《销售合同》约定和招商宣传手册的规定修建房屋，该房屋为合法建筑。五、《限期拆除决定书》违反行政信赖保护原则。1.龙山私家果园属于高明市政府的扶贫和招商引资项目，政府允许并鼓励在里面建设房屋。当时高明市国土房产管理局征收成片荒地出让给杨梅镇镇办企业高明市杨梅龙山私家果园有限公司，公司住所地和项目招商处均设在杨梅镇政府大院内，历任法定代表人麦兆雄、李柏青均为在任的副镇长，龙山私家果园物业管理公司是杨梅镇资产管理办公室下属公司，龙山私家果园项目的开发是政府行为。龙山私家果园开发至今已有二十多年，王越对案涉房屋的合法性已形成深厚的行政信赖基础。2.《限期拆除决定书》违反了信赖利益保护原则。信赖保护原则是指行政相对人对行政机关的行政行为形成值得保护的信赖后，行政机关不得随意改变或撤销该行为，要求行政机关对自己的行为或承诺遵守信用，不得随意变更。现在政府不仅是高效廉洁的政府，也应该是诚信政府。诚信也是我国社会主义核心价值观之一。我国民法要求民事主体从事民事活动遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。行政机关在行政行为中更应该诚实信用，恪守承诺。龙山私家果园是政府扶贫和招商引资项目，政府为了履行自己的经济管理职能对王越作出承诺，应当受承诺的约束，不能随意变更，否则应当承担责任。王越基于对政府的信赖投资购买土地和房屋，并缴纳相关税费。如今一纸《限期拆除决定书》全部推翻政府之前的行政行为，这种出尔反尔的行为，使得政府的公信力荡然无存。综上，案涉《限期拆除决定书》程序严重违法，缺乏事实依据，适用法律错误，依法应予撤销。王越上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销高明区城管局作出的《限期拆除决定书》；3.本案一、二审诉讼费由高明区城管局承担。被上诉人高明区城管局辩称：1.限期拆除决定不是依法必须听证的事项。限期拆除的决定是一种很常见的行政行为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条没有将其作为法定的听证事项。在没有法律明确规定要听证的情况下，高明区城管局并不违反听证程序。2.有关法律文书送达方式虽然存在瑕疵，但上诉人已经收到《行政处罚意见告知书》《限期拆除决定书》。高明区城管局在作出限期拆除决定前，已经告知作出决定的依据及理由，保证了陈述申辩的权利，遵循了程序正当原则，对作出限期拆除决定没有产生实际的影响。3.违法建设行为在新法生效之后仍然持续，属于新法生效以后的行为，应依据新法作出处罚，并且新法和旧法的规定一致，都认定是违法行为，且要求限期拆除。高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理，适用法律正确。根据《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，案涉土地已经被征用为国有土地，不属于农村集体土地，因此属于城市规划区，非农村规划区，即使适用《中华人民共和国城市规划法》，也不影响认定结果。4.佛山市自然资源局是认定违法建设的职权部门，王越没有办理建设规划许可，被认定为违建，事实清楚。高明区城管局调查中，王越不能提交办理建设规划许可的证据。高明区城管局作出限期拆除决定，认定事实正确。5.案涉建筑物没有取得建设工程规划许可证，也没有进行合法的农业设施建设备案，属于违法建筑。其一，案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件，也没有合法办理备案手续。《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第一条界定设施农用地范围为“直接用于经营性养殖的蓄禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。”王越的私人果园，并不属于上述设施农用地范围，不属于农业附属设施。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕***号），设施农用地需报县级国土资源主管部门和农业部门核实备案，并且简易生产看护房的建设标准为单层、小于15平方米。王越没有办理合法的备案且建设面积及层数不符合该标准。根据《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）规定：看护房执行“大棚房”问题专项清理整治整改标准，另根据《关于“大棚房”问题专项清理整治行动整改工作意见的通知》（粤农农〔2019〕80号），看护房控制在“单层、15平方米以内”。案涉房屋明显超过果园看护房的建设标准，属于清理整治的范围，依法应予拆除。其二，佛山市高明区国土城建和水务局的明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》虽然规定附属设施用地的标准，但前提必须是符合附属设施用地的条件，并且履行了审批备案手续。该文件也不涉及非农建设，如需进行非农建设，必须办理改变土地用途的审批手续和建设工程规划许可证。王越提交的证据，只能证明高明区政府及杨和镇政府推介发展果园经济，并没有证据证明县级政府的规划和国土、农业等职权部门批准王越在果园内进行不动产建设。6.王越明知土地用途为果园种地，不能改变土地用途用于非农建设，王越的建设行为，是明知违法而为之，不适用信赖保护原则。7.案涉建筑已经被拆除，不具有可撤销的内容，王越要求撤销没有法律意义。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，高明区城管局针对王越“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的”行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。高明区城管局在答辩中提到王越改变土地用途、案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件等内容，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于本案被诉之限期拆除决定的合法性，本院评析如下：关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令的，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，一审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。王越关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见虽有一定道理，但是理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。关于听证程序。《中华人民共和国城乡规划法》对于限期拆除是否可申请听证没有作出明文规定，故听证不是作出限期拆除决定的必经程序。王越关于其依法有要求听证权利的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。关于送达。根据高明区城管局提交的证据，高明区城管局于2020年1月19日将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴于案涉建筑物外墙，并在留存的该两份文书底部注明“留置送达”并由两名执法人员签名；于2020年3月9日将《行政处罚意见告知书》张贴于案涉建筑物外墙。高明区城管局没有证据证明案涉房屋所在地为王越住所，也没有证据显示送达时存在王越或者其同住成年家属拒绝接受文书的情形，高明区城管局留置送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不符合相关法律规定。但高明区城管局通过中国邮政快递向王越送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》的送达方式合法，没有损害王越的陈述、申辩等权利。且责令限期改正不是限期拆除行政决定的必经程序，高明区城管局之后合法送达《行政处罚意见告知书》，实质上已弥补了送达《询问调查通知书》的不足。因此，高明区城管局送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不合法，尚不足以据此认定其作出限期拆除决定的程序违法。关于现场勘验程序。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第一款规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”本案中，高明区城管局提供的现场检查笔录载明了检查时间、检查地点和检查内容，且河西社区党群服务中心工作人员李某娟、杜某娟到场见证。上述现场检查笔录的制作符合上述法律规定，并无不当。故王越对该份现场检查笔录的质疑，理据不足，本院不予支持。关于事实认定和证据依据。高明区城管局认定案涉房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的佛自然资明（认定）〔2020〕53号《关于王越在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》。该认定属于独立的行政行为，根据行政行为确定力、拘束力的原理，该认定在依法被确认无效或者被撤销之前，具有法律效力。该认定文件在本案中属于证据，本案不宜对该认定行为的合法性进行全面的审查，只能对该认定函的证据属性进行审查，只要该认定没有明显违法的情形，即可采信。该文件由规划行政主管部门作出，不存在超越职权、显失公正等明显违法情形，可以作为认定案件事实的依据。王越关于该认定函在程序上存在严重违法的质疑意见，尚不足以否定该认定函的效力。另外，《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”参照《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十二条第（一）项规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定情形的建筑部分，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。”本案中，案涉建筑物建成之后，一直未取得建设工程规划许可证，按照上述规定，该建筑物应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。综上，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据高明区城管局提供的现场勘测图、现场检查笔录、询问笔录和佛自然资明（认定）〔2020〕53号《关于王越在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》等证据，足以认定王越在高明区杨和镇河西居委会龙山果园***号地块上建设的房屋没有办理合法的建设工程规划许可证。根据上述法律规定，高明区城管局作出被诉《限期拆除决定书》证据充分，法律适用正确。王越上诉还称案涉建筑物所在龙山果园项目系政府合法招商项目得到广东省国土厅合法审批。经查，项目建设均需依法进行，建设房屋不仅要获得用地审批，还要取得规划许可。广东省国土厅《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建设私家果园用地的批复》第四条明确：“该土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，须到国土部门重新办理用地手续。”故不能以龙山果园项目合法倒推龙山果园之内建筑物的建设合法。本院对王越的此项上诉意见不予支持。综上所述，高明区城管局作出案涉行政决定职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王越负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二一年三月五日法官助理  张 靖书 记 员  黄 妍