安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终218号 上诉人（一审原告）：胡猛，男，1977年11月12日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：袁浩，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：许先山，男，1974年3月6日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人:李大仕,舒城县桃溪镇法律服务所法律工作者。 被上诉人:（一审第三人）：王六松，男，1979年9月14日出生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人胡猛、许先山因与被上诉人王六松合伙协议纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2020)皖1523民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭公开不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡猛上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付亏损款220266元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人有重大过错应承担80％亏损款显然认定事实错误。1.上诉人与被上诉人就涉案钢材达成合伙协议，应该共享利润、共担风险；2.涉案钢材涨价是市场行情决定的，所有合伙人误判行情是导致亏损的原因，对亏损应当平均承担责任。 许先山辩称，本案虽然签订了合伙协议,但并不是真正的合伙,而是合作关系,许先山、胡猛和恒基公司就钢材供应达成了协议,为了均衡三方关系,所以最终由胡猛与恒基公司签订钢材购销合同,由许先山和王六松购买货物给胡猛，由胡猛与恒基公司联系和供货，实际上是合作关系。2016年6月7日至2016年12月22日总共向恒基公司供货4520吨,包括《合伙协议》中的1600吨,前期许先山按《合伙协议》总共送货420吨,钢筋款90万元,后来胡猛将下余公司预付款挪用了,所以胡猛要求许先山供货70万元,作为投资款，一直到2018年1月14日，经过结算70万元投资款胡猛给付了许先山14万元，还下欠56万元，胡猛出具欠条给许先山。许先山与2019年12月10日，就该欠条向舒城县人民法院起诉，并作出了判决。自从2016年12月22日三方合作结束到本案一审起诉，胡猛从未向许先山主张亏损款。2018年1月14日之所以出具欠条是对整个投资款的结算和确认。本案《合伙协议》中涉及1600吨，但实际送货总共4520吨，其中许先山送货1240吨，王六松送约150吨，下余的是胡猛自己采购的。胡猛所说亏损没有提供采购钢材的原始单据，也没有提供恒基公司给付钢材款的单价。胡猛故意将协议中的1600吨钢材人为从4250吨中抽取，没有计算4250吨钢材的收支情况。在合作协议中胡猛是执行合作事务人，公司预付款均是由他保管。由于胡猛将下余公司预付款挪用没有及时采购，所以才有本案的发生。在一审中，许先山没有承认亏损额和亏损单价，因为后期采购钢材除许先山自己供货给胡猛的1240吨，以及王六松的150吨外，下余均是胡猛一人经办，从未清算。对下余钢材采购没有与许先山、王六松协商。许先山不知晓从何处采购和单价是多少。而恒基公司是与胡猛一人发生关系，许先山从未参与，所以请二审法院驳回一审胡猛全部诉讼请求。 许先山上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审中被上诉人没有提供任何证据证明实际亏损660797.73元，上诉人更没有认可被上诉人诉称的亏损数额。一审认定上诉人认可亏损数额属认定事实错误。2.案涉的1600吨钢材，上诉人送货共1240吨，该客观事实一审没有认定存在错误。3.被上诉人送货的时间截止到2016年12月12日，并不是一审认定的2016年11月29日，被上诉人总共送货4520吨，所谓的亏损是被上诉人从中抽取的1600吨，所以缺乏真实性。4.案涉合伙协议明确约定：“下剩定货款2735500元，在胡猛账户保管”，这充分说明供货义务应由被上诉人履行，原判却让上诉人承担10％的过错不当。一审原告主体不适格，一审原告诉讼请求明显超过诉讼时效。 胡猛辩称，1.一审认定亏损数额660797.7元合法准确。答辩人提交了合伙期间采购钢材的数量及价格，减去合同约定价格，中间的差价为660797.7元。在一审庭审中上诉人对答辩人提交的证据并无异议，因此一审法院认定上诉人认可实际亏损数额为660797.7元，属于认定事实清楚。上诉人一再提出钢筋原材料统计台账证据的证明力，但其并未提供该证据来证明此案的任何事实，因此上诉人可能对案件事实认定有偏差。2.上诉人提交的送货单系其他项目中的钢材送货单，与本案合伙钢材无关。本案双方对钢材价格上涨一事双方无任何异议，因此自合伙协议签订后向金墩续建送的钢材,只要价格上涨就是案涉亏损款。3.关于责任的问题，答辩人也向法院提起上诉，要求上诉人承担100%责任。4.关于主体和诉讼时效问题，本案主体适格，案涉纠纷为合伙纠纷，协议签订主体为本案上诉人和被上诉人,因此不存在其他主体问题。本案并未超过诉讼时效，在诉讼时效期限内答辩人多次要求上诉人承担亏损，且在（2019）皖1523民初6046案件中答辩人代理人当庭要求上诉人承担亏损损失。另外上诉人在一审时并未提出诉讼时效作为抗辩理由，二审提出法院应不予支持。 胡猛向一审法院提起诉讼请求：1、判决许先山立即支付胡猛合伙亏损款264860元，庭审中胡猛变更为220266元；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月7日舒城县南港镇搭桥建材商部（甲方）与恒基公司金墩项目部（乙方）签订了一份钢材购销合同，舒城县南港镇搭桥建材商场负责人是胡猛。合同约定：自2016年6月1日起不定时向甲方采购螺纹钢、抗震钢、高线、圆钢等品种，品种以工程实际情况为准。钢材价格均为现金价预定，其钢材存放在甲方仓库，其后无论市场价格的涨跌，乙方均不承担任何责任…。结算和付款方式：1、乙方应把钢材款3435500元一次性付清，合计钢材1600吨钢材存于甲方仓库，乙方需要时甲方立即供应，具体详见计划清单。后恒基公司金墩项目部一次性支付3435500元货款给胡猛。同日，胡猛与王六松、许先山签订了一份合伙协议，三方约定：由胡猛和恒基公司金墩项目部签订的钢材购销合同，由王六松、许先山和胡猛合作。订货14#螺纹钢350吨，价格每吨2170元；16#螺纹钢600吨，每吨价格2140元；18#螺纹钢100吨，每吨2140元；22#螺纹钢100吨，每吨2140元；25#螺纹钢400吨，每吨价格2140元；20#螺纹钢50吨，每吨2160元，合计3435500元。共同协商由许先山向市场订货马钢抗震钢14#螺纹钢69件，每吨价格2140元；16#螺纹钢59件，每吨价格2120元；18#螺纹钢43件及22#螺纹钢37件，每吨价格2110元。由胡猛汇给许先山70万元，下剩订货款2735500元，由胡猛账户保管，风险及利润由共同承担。如后期再订货，在同等价格下许先山优先，但必须由王六松、胡猛同意。合同签订后，许先山按照约定价格、型号给恒基公司金墩项目部供应90万元钢材，重量约420吨。该项目合同约定的余下钢材1179.13吨由胡猛下单采购，并送往恒基公司金墩项目部工地。具体数额为14#马钢螺纹钢229.794吨，16#马钢螺纹钢499.346吨，20#马钢螺纹钢50吨，25#马钢螺纹钢399.99吨。胡猛实际购买上述钢材所支付的价款与合同价款差额为660797.73元，许先山对此差价款的数额予以认可。胡猛向他人购货的时间从2016年8月3日至2016年11月29日。 一审法院认为，胡猛、许先山、王六松三人以恒基公司金墩项目部预付的货款作为资金，签订合伙协议的合法有效，受法律保护。本案焦点一，胡猛、许先山、王六松三人签订合伙协议是否实际履行的问题。该协议约定许先山优先供货各种钢材420吨，许先山已按约定提供了货物，其余需供货的钢材未约定有谁供货。胡猛为合伙人，且经营钢材，有供货资格，其按照合伙协议约定钢材品种和数量提供了货物，应为合伙协议经营的范围，故该协议已实际履行。许先山抗辩合伙协议未履行的意见，不予采信。焦点二，合伙协议的实际经营范围问题。合伙协议明确经营范围是向恒基公司金墩项目部提供1600吨的各种钢材，舒城县南港镇搭桥建材商部（甲方）与恒基公司金墩项目部（乙方）签订的钢材购销合同约定的钢材数额也是1600吨，故本案合伙经营范围应为1600吨钢材。许先山未能提供胡猛所交付给恒基公司金墩项目部另外的钢材为合伙经营范围的证据，故许先山认为胡猛所有经营的8468吨钢材均为合伙经营范围的抗辩意见，不予采纳。合伙协议中许先山优先供货的420吨钢材，合伙人未作为本案清算范围，是当事人对其权利的处分，不违反法律规定。焦点三，合伙人胡猛在合伙期间在合伙经营过程中有无过错及应该承担的责任、合伙经营亏损数额的确认及承担比例问题。舒城县南港镇搭桥建材商部（甲方）与恒基公司金墩项目部（乙方）签订的钢材购销合同约定：“自2016年6月1日起不定时向甲方采购螺纹钢、抗震钢、高线、圆钢等品种，品种以工程实际情况为准。钢材价格均为现金价预定，其钢材存放在甲方仓库，其后无论市场价格的涨跌，乙方均不承担任何责任…。结算和付款方式：1、乙方应把钢材款3435500元一次性付清，合计钢材1600吨钢材存于甲方仓库，乙方需要时甲方立即供应，具体详见计划清单”。基于该合同，胡猛、许先山、王六松签订了合伙协议，合伙协议约定的价格与材购销合同钢材价格一致，合伙人应按照钢材购销合同钢材价格的约定和低于合伙协议约定的价格备货，以便随时向恒基公司金墩项目部供货，恒基公司金墩项目部购买钢材款在签协议时已支付给胡猛，并由其掌控，胡猛应及时备货，但胡猛向他人购货的时间是从2016年8月3日至2016年11月29日，可以看出，因胡猛未及时备货，后因钢材价格上涨，是导致合伙经营亏损的主要原因。合伙协议约定了风险和利润共同承担，但胡猛对造成合伙经营亏损有重大过错，应当承担经营亏损额的80%，许先山和王六松对合伙事务有执行和监督的权利，但其放弃了权利，对经营亏损有一定的责任，其每人承担亏损额的10%。胡猛送货钢材的差额为660797.73元，许先山认可该数额，王六松放弃质证的权利，故认定合伙经营亏损额为660797.73元，胡猛承担合伙经营亏损528638.18元，许先山、王六松各承担合伙经营亏损额66079.8元。胡猛不要求王六松承担合伙经营亏损，不违反法律规定。综上所述，胡猛符合法律规定的诉讼请求予以支持，不合法律规定的请求予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告许先山于本判决生效之日起十日内支付原告胡猛合伙经营亏损款66079.8元；二、驳回原告胡猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5273元，减半收取2636元，原告胡猛负担1977元，被告许先山负担659元。 二审中，各方当事人均未提供新证据，对一审证据的质证意见基本同一审。 二审查明案件事实除“胡猛实际购买上述钢材所支付的价款与合同价款差额为660797.73元，许先山对此差价款的数额予以认可。胡猛向他人购货的时间从2016年8月3日至2016年11月29日。”外，其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是各方当事人是否构成合伙关系，有无进行合伙清算，是否存在亏损及如何处理。 本案上诉人许先山与上诉人胡猛、一审第三人王六松之间虽然签订了《合伙协议》，但从该协议的内容来看，应认定为合作供货协议。协议约定了供货的标准和相应的价格，同时对许先山的供货又作了特别约定，均低于向需求方出卖的供货价格，也就是说如果都由许先山进行供货的话，合作不存在亏损，只会盈利。但协议并未约定由胡猛进行供货需控制在什么样的供货价格，故该协议约定在两上诉人之间存在不对等性，不具有合伙经营风险共担的基础，不宜认定为合伙关系。同时，需求方支付的3435500元货款由胡猛管理和使用，占有大额资金也存在收益，即使各方当事人之间存在合伙关系，胡猛在没有提供合伙清算的证据基础上，其主张合伙亏损由其他合伙人承担，也属于证据不足，不予支持。 综上所述，上诉人胡猛的上诉理由不能成立，不予支持；上诉人许先山的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省舒城县人民法院(2020)皖1523民初2882号民事判决。 二、驳回胡猛的一审诉讼请求。 一审案件受理费2636元，由胡猛负担；二审案件受理费5273元，由胡猛负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵应军 审判员  王 芸 审判员  马 龙 二〇二一年三月一日 书记员  郝先春 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。