重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终190号上诉人（原审被告）：深圳市南飞燕装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码9144030007111155X0，住所地广东省深圳市宝安区82区新安六路华丰科技园A座五楼。法定代表人：罗燕，执行董事长。上诉人（原审被告）：罗燕，男，汉族，1971年1月10日出生，住广东省深圳市宝安区。二上诉人共同委托诉讼代理人：赖红英，万商天勤（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万文友，男，汉族，1967年3月5日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：余昌纯，重庆三灵律师事务所律师。上诉人深圳市南飞燕装饰设计工程有限公司（简称南飞燕公司）因与被上诉人万文友合伙协议纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初6075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南飞燕公司、罗燕上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由南飞燕公司向万文友偿还借款本金427151.93元及利息（利息以427151.93元为基数，按年利率15.4%自2020年7月10日起计算至实际清偿之日止）；2.撤销一审判决第二项，改判南飞燕公司无需向万文友支付违约金３万元；3.撤销一审判决第三项，改判南飞燕公司无需向万文友支付律师服务费3万元；4.撤销一审判决第四项，改判罗燕无需对南飞燕公司的债务向万文友承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审法院对案涉法律关系认定错误，南飞燕公司与万文友之间应为民间借贷法律关系。1.案涉合同虽名为合伙协议，但该协议实质上包含合伙关系和借贷关系两个法律关系。根据该协议第五条约定，万文友的先行出资并不计算在双方按比例的出资范围中，万文友先行出资部分的资金需要计算利息，且收到的工程款需优先偿还万文友的投资款，无需等到合伙项目退出清算后再对合伙财产进行清算分割。实际履行过程中，万文友退出合伙项目时，该资金也是按其实际出资时间计算利息。故万文友的该部分出资实质为借款；2.从万文友与罗燕及南飞燕公司的往来结算表可以看出，万文友在表格第一行列明借款时间、借款金额和利息等内容，进一步说明虽双方存在合伙关系，但万文友现行出资部分实际属借款。二、案涉借贷2019年6月发生，万文友于2020年9月起诉，依据2020提8月19日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，万文友受到保护的利率上限应为2020年9月份全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍，即15.4%。万文友出资133万元，扣除南飞燕公司已经偿还的1016600元本金及利息后，截止2020年7月10日，南飞燕公司尚欠万文友本金427151.93元，利息已结清。三、南飞燕公司无需向万文友支付3万元违约金及3万元律师费。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过LPR的四倍。现万文友主张的利息即逾期利息已经远超LPR的四倍，故其关于支付违约金及律师费的主张不应得到支持。四、案涉协议并未明确罗燕对南飞燕公司债务承担连带担保责任，一审法院认定罗燕需承担连带担保责任错误。万文友辩称：1.双方争议的并非双方原签订的合伙协议，而是双方后来达成的解除合伙的协议中约定的权利义务。双方在解除合伙的协议中已明确，由南飞燕公司退还万文友投资款而非借款。南飞燕公司及罗燕关于双方系借贷关系的主张缺乏依据；2.既然双方并非借贷关系，而合同中约定了违约金及律师费，南飞燕公司及罗燕就应按约定支付该费用；3.罗燕以担保人身份在解除合伙关系的协议书上签字，按法律规定应承担连带保证责任。万文友一审起诉请求：1.判决南飞燕公司支付万文友合伙退伙款549708元；2.判决南飞燕公司支付万文友利息（截至2020年7月7日的利息45737.05元；以549708元为基数，按照月利率2%从2020年7月8日起计算至付清时止）；3.判决南飞燕公司承担违约金10万元；4.判决南飞燕公司承担律师服务费3万元；5.判决罗燕对南飞燕公司上述支付责任承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2019年6月1日，南飞燕公司作为甲方与乙方万文友签订建筑工程建设施工合伙协议，约定：一、甲、乙双方为合伙人。二、合作项目名称及主要经营地。1.工程项目名称为深圳万科万村郭吓村项目16巷5、16巷1、14巷4、9巷3号楼重改工程；2.工程施工地点在深圳市龙华区；3.工程合作范围及工程量以中建四局第五建筑工程有限公司（简称承包人）与甲方签订的《深圳万科万村郭吓村项目重改工程专业分包合同》（简称分包合同）及其合同附件、工程量清单中的约定最终以珠海中淼港口工程有限公司（简称中淼公司）和南飞燕公司的结算为准（暂订工程量壹亿元）。三、合伙宗旨。在合法合理的前提下，甲乙双方出资承包前述重改工程项目，本协议是投资份额、利润分配和风险承担的依据。四、合作期限为2019年5月30日起至工程完工止。五、合伙人出资金额、方式、期限。1.本合作项目甲方占50%股份，乙方占50%股份，甲乙双方按股份比例出资、承担风险、分配利润；2.本工程第一次预计需投资600万元，由乙方先行出资，第一次出资时间为2019年5月21日，出资金额为50万元，2019年5月30日前乙方第二次出资100万元，其余资金依项目进展与工程量而定，由项目管理团队提前10天提出资金申请，乙方需在收到申请之日起10日内以现金转账方式转入共管账户，开户名为中淼公司，开户行为深圳福田银座村镇银行西乡支行，银行账号为×，如乙方资金不能按约定时间到账，可由甲乙双方共同出资，则由甲乙双方另行协商分红比例。乙方所出资金按实际出资时间和金额按月息2%从该项目财务中按月支付利息；3.后续出资甲乙双方按股份出资比例分配：（1）甲乙双方以现金方式出资，由双方书面决定出资金额后5日以内交齐。不按时出资在盈利的情况下应减少未出资方未出资部份的股份及相应利润，不按时出资在亏损的情况下应加一倍承担未出资方未出资所占股份比例的亏损。未出资包括未全部出资和未部份出资；（2）合作期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。收到工程款后，在保证工程正常运行的情况下首先返还乙方投资款。工程完工后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还，在没有还清投资款前应继续按约定支付利息直到还完款为止。本合同签字之日，各投资人以银行转帐方式交付投资款。投资款用于支付上述工程项目的支出，投资款打入双方监管账户。六、盈利分配及债务（亏损）承担。1.盈余分配：投资利润与亏损分配比例按甲乙双方按出资比例分配。工程款收入在扣除该项目的成本费用后，首先用于归还合伙人的投资本金再分配利润；2.债务承担：合作债务优先以合作财产（工程款）偿还，合作财产不足清偿时，以甲乙双方投资比例为依据，按比例承担。七、各方权利。……八、财务管理。……九、财务制度。1.甲方需提供项目资金专用结算户（甲方一般户）作为甲方在该项目中工程款指定收款户，由乙方保管使该户为项目专用，乙方不得使用该账户进行与本项目无关的收付款，项目保修期满收回质保金并经双方核对无误，乙方应向甲方移交该账户甲方提供的本项目专用银行账户为前述开户名、开户行与银行账号；2.承包人拨付工程款由甲方委托乙方全权负责办理，甲方不得私自在承包人处领取工程款，如有违反视为违约。十、入伙、退伙、出资的转让。2.退伙：（1）自愿退伙。合作的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：①合作协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人同意退伙；③发生合伙人难以继续参加合作项目的事由；……十一、禁止行为。……十二、合作营业的继续。……十三、合作终止和清算。1.合作因下列情形解散：（1）合作期限届满；（2）全体合伙人同意终止合作关系；（3）合作事务完成或不能完成；（4）被依法撤销；（5）出现法律、行政法规规定的合作项目解散的其他原因。……十四、违约责任。……十五、其他。1.经协商一致，合伙人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充；补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准；2.本合同一式两份，甲乙双方各执一份；3.本合同经甲乙双方签名、盖章后生效；4.因应酬产生的相关费用计入成本。十六、组成合同的文件。……南飞燕公司在上述协议书中甲方落款处盖章，且罗燕签字，万文友亦在乙方落款处签字并捺印。合同签订后，万文友出资133万元，具体为2019年5月20日通过银行转账至中淼公司，分四次，每次5万元共计20万元；2019年5月21日通过银行转账至中淼公司，分四次，每次5万元共计20万元；2019年5月28日通过微信转账至王晶1万元；2019年5月28日通过银行转账至中淼公司，分两次，每次5万元共计10万元；2019年6月1日通过微信转账至王晶1万元（双方认可该款进账时间为同月2日）;2019年6月2日通过微信转账王晶1万元；2019年6月2日通过银行转账至中淼公司，分四次，每次5万元共计20万元；2019年6月3日通过银行转账至中淼公司，分四次，每次5万元共计20万元；2019年6月4日通过银行转账至中淼公司，分六次，每次5万元共计30万元；2019年6月24日通过银行转账至中淼公司，分两次，每次5万元共计10万元。因工程情况和原合同的工程量有很大差异，经协商，前述合伙协议的乙方万文友提出退伙，不再履行其权利义务，故南飞燕公司作为甲方，与乙方万文友于2019年7月5日达成协议（简称退伙协议），约定：一、甲乙双方同意解除原双方就合伙协议涉及的重改工程的合伙，同意乙方退出合伙。二、经甲乙双方结算乙方在该项目中总计投入现金133万元，由甲方退还给乙方并承担资金利息。双方约定甲方按以下约定时间、账户支付给乙方，以转账为准。1.乙方收款账户为万文友、开户行建行重庆市万州区天城支行、账号×；2.甲方分期支付：第一次由甲方在签定协议前退还乙方投资账上余额50万元，利息从2019年5月21日起按月利率2%计算支付给乙方；第二次由甲方在2019年7月15日或项目到款两日内归还乙方支付的该项目部下属班组借支36万元，和工地实际开支12万元，共计48万元，利息自2019年6月1日起按月利率2%计算支付给乙方；第三次由甲方在2019年8月15日或项目到款两日内归还乙方支付的中淼保证金35万元，利息从2019年6月1日起按月利率2%计算支付给乙方。二、在乙方投资款未全部收回前，乙方仍然委托万军管理双方约定的共管账户U盾的其中一个。如果没有此U盾和万军授权，甲方不能支付该账户资金，但不能影响甲方5万元内实际发生的人工和材料费的正常支付。如果甲方在未归还全部资金前，本项目的工程进度款必须进入此共管账号，甲方未经乙方同意不得改变账号或改变密码，如若发生，则视为违约。在此期间，甲方需向万军支付劳务报酬每月5千元，同时万军也要服从甲方工作安排，待乙方收回全部款后，乙方将万军撤回，即合同终止。三、双方达成协议后，乙方再不履行该项目的责任和义务。四、双方签字生效后，本项目的成本控制和责任履行由甲方全部负责，盈亏和投资风险都与乙方无关。五、违约责任。如果甲方未按时履行该协议的归还时间，未归还款项按甲方欠款金额支付每月3%的违约金，同时支付违约金损失10万元，乙方并有权向乙方所在地法院提起诉讼，其所有费用由甲方全部承担（不限于诉讼费、律师代理费、交通费和误工会等）。九、本协议一式两份，甲方双方各执一份，双方签字生效。上述协议书落款部分，罗燕在甲方南飞燕公司、法人代表处签名并捺印，万文友在乙方处签字并捺印，且罗燕在担保方处签字并捺印。南飞燕公司认可该协议书。上述协议签订后，南飞燕公司向万文友共支付101.66万元，具体为2019年7月7日通过中淼公司的银行账户转账至万文友，分五次分别为4万元、4万元、4万元、4万元、3万元共19万元；2019年7月16日通过中淼公司转账至万文友30万元；2019年8月29日通过罗燕的银行账户转账至梁小平，分两次每次4万元共计8万元；2019年8月30日通过罗燕的银行转账至梁小平0.66万元；2019年10月9日通过罗燕的银行转账至梁小平5万元；2019年10月14日通过罗燕的银行转账至梁小平3万元；2019年10月23日通过罗燕的银行转账至梁小平，分两次每次5万元共10万元；2019年10月25日通过罗燕银行转账梁小平5万元；2019年10月30日通过罗燕银行转账5万元；2019年11月6日通过罗燕银行转账至梁小平3万元；2020年1月20日通过罗燕银行转账至梁小平5万元；2020年6月2日通过罗燕银行转账至万文友4万元；2020年7月10日通过罗燕银行转账至万文友4万元。另查明，双方对利息计算的起止时间无异议，对南飞燕公司的给付不足以清偿全部债务时，按照先利息后出资款的抵充顺序无异议。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案中，案涉合伙协议书载明的合伙人为万文友、南飞燕公司，庭审中，双方对此合同主体无异议，故可以确定案涉合伙协议书的合同主体为万文友、南飞燕公司，履行主体也为万文友、南飞燕公司。案涉合伙协议虽约定了“所出资金按实际出资时间和金额按月息2%从该项目财务中按月支付利息”，但同样约定了“投资利润与亏损分配比例按甲乙双方按出资比例分配”及“合作债务优先以合作财产（工程款）偿还，合作财产不足清偿时，以甲乙双方投资比例为依据，按比例承担”，故评判双方之间因案涉合伙协议引起的法律关系时，应以实际的履行情况为准。结合万文友提交的郭吓村南飞燕班组明细及履行中的双方共同成立的项目专用账户等情况，再结合南飞燕公司在签订退伙协议之前的并未按照“月息2%从该项目财务中按月支付利息”，可以判定万文友与南飞燕公司之间系公民与非法人组织之间依据双方签订的案涉合伙协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系，也即从合伙主体角度划分，属混合合伙，并非民间借贷纠纷，也非公民之间形成的个人合伙，故不应适用有关认定个人合伙的法律规范。基于此，就本案双方之间的法律关系，应以案涉合伙协议、退伙协议约定以及双方一致的庭审陈述为依据。关于合伙协议的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，万文友与南飞燕公司于2019年7月5日协商解除案涉合伙协议，从而签订退伙协议，该解除系当事人的真实意思表示，双方庭审中对此亦无异议，故确认合伙关系于2019年7月5日解除。关于南飞燕公司下欠万文友出资款及利息问题。双方对退伙协议无异议，对万文友出资款项的时间、金额无异议，对南飞燕公司已支付万文友款项的时间、金额无异议，对利息计算的起止时间无异议，对南飞燕公司的给付不足以清偿全部债务时，按照先利息后出资款的抵充顺序无异议，但对下欠的数额存在争议，争议是因双方约定的利息标准即月利率2%是否应当支持而产生。对此认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。万文友与南飞燕公司就退伙协议中达成的关于南飞燕公司退还万文友出资款并承担以月利率2%为标准计算利息的约定，系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在可撤销或合同无效等情形，该约定合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故对退伙协议中约定的关于利息的利率标准即月利率2%予以支持。经核算，截至2020年7月10日，南飞燕公司下欠万文友出资款498302.86元及自2020年7月10日起以498302.86元为基数按照月利率2%计算至付清时止的利息。因南飞燕公司未按时足额返还万文友下欠的出资款及支付利息，构成违约，故万文友有权请求南飞燕公司返还下欠的出资款及支付利息，但对万文友主张的不合理部分，应不予支持。关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，因南飞燕公司违约，万文友基于退伙协议约定向南飞燕公司主张违约金符合约定。对万文友主张10万元，南飞燕公司、罗燕认为利息及逾期利息已远远超出一年期贷款市场报价利率的四倍，应不予支持。因考虑未按约定返还出资款给万文友造成的损失大小等因素，对违约金依法调整为3万元。关于律师服务费问题。因双方签订的退伙协议约定“如果甲方未按时履行该协议的归还时间，未归还款项按甲方欠款金额支付每月3%的违约金，同时支付违约金损失10万元，乙方并有权向乙方所在地法院提起诉讼，其所有费用由甲方全部承担（不限于诉讼费、律师代理费、交通费和误工会等）”，万文友为实现债权提起本案诉讼，签订法律事务委托合同并支付律师服务费3万元，该费用为万文友根据约定所必须负担的成本，现向南飞燕公司主张符合合同约定和法律规定，应予以支持。关于罗燕的连带清偿责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，退伙协议上并未明确约定保证方式和保证范围，故罗燕应按连带责任对南飞燕公司的债务承担保证责任，保证责任的范围包括主债权及利息等罗燕承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十三条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决一、由南飞燕公司于判决生效后十日内返还万文友出资款498302.86元及支付以498302.86元为基数按照月利率2%自2020年7月10日起计算至付清时止的利息；二、由南飞燕公司于判决生效后十日内支付万文友违约金3万元；三、由南飞燕公司于判决生效后十日内支付万文友律师服务费3万元；四、罗燕对依据上述第一项、第二项、第三项确定的债务向万文友承担连带清偿责任；五、驳回万文友的其他诉讼请求。案件受理费11438元，由万文友负担1714元，由南飞燕公司、罗燕共同负担9724元。二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定履行自身义务。本案中，南飞燕公司与万文友就合伙承包工程签订案涉合伙协议，约定由万文友先行出资，所出资金按实际出资时间和金额按照月息2%从案涉项目财务中按月支付利息，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。南飞燕公司、罗燕仅以合同中有关于支付利息及工程款到账后优先返还万文友投资款的约定为由，主张本案双方系借贷关系，缺乏法律依据，亦与案涉合伙协议中关于合伙宗旨、合作期限、合伙人的出资金额、方式、期限、盈利分配及债务（亏损）承担、财务管理、入伙、退伙、出资的转让等内容相悖。因此，在南飞燕公司、罗燕均未举示其他证据证明双方存在借贷合意的情况下，本院对南飞燕公司、罗燕提出的此项上诉主张不予采信，一审法院认定双方系合伙关系正确。之后，双方就万文友退伙达成退伙协议，约定由南飞燕公司退还万文友投入资金133万元并按月息2%承担资金利息。故南飞燕公司应按该约定履行自身义务。现已审理查明，退伙协议签订后，南飞燕公司共计向万文友转款101.66万元，原审按照先息后本的原则，确认截至南飞燕最后一次还款日，即2020年7月10日，南飞燕公司尚欠万文友出资款498302.86元，并无不当。针对南飞燕公司、罗燕上诉提出的万文友主张的投资款利息、违约金、律师费超过LPR四倍的问题。因本案并非民间借贷纠纷，不必然适用民间借贷中关于利息保护上限的规定。双方已在退伙协议中明确约定，南飞燕公司如未按时归还投资款需要承担10万元违约金及实现债权所支出的费用。一审法院依据该约定并结合南飞燕公司违约给万文友造成损失大小等因素，将违约金依法调整为3万元，亦不不当。对于律师费的实际支出，万文友已举示重庆三灵律师事务所签订的《法律事务委托合同》及其支付3万律师费的发票，依据双方约定，该笔费用也应计入。至于南飞燕公司的法定代表人罗燕是否应就南飞燕公司对案涉款项承担连带责任的问题，因退伙协议中并未约定担保方式，罗燕以担保人身份在退伙协议书尾部签字，依据退伙协议签订时关于担保的法律的规定，应视为连带保证。故一审法院认定罗燕就该款项与南飞燕公司承担连带责任，亦为正确。综上所述，南飞燕公司、罗燕的上诉理由均不成立，应驳回其上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8780元，由上诉人深圳市南飞燕装饰设计工程有限公司、罗燕承担。审 判 长 陈克梅审 判 员 李学文审 判 员 李 斌二〇二一年三月三十一日法官助理 马学文书 记 员 唐代繁