浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终648号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周炎，男，1968年6月27日出生，浙江省杭州市人，高中文化程度，户籍地杭州市江干区。1996年8月23日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十四年。因本案于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人范晓，浙江吴山律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人周炎犯诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2020）浙0109刑初453号刑事判决。原审被告人周炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员涂广涛及秦华峥出庭履行职务，上诉人周炎及其家属为其委托的辩护人范晓到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2017年开始，被告人周炎通过在北京市朝阳区××街道××公寓××室××使用带有国徽的工作证、声称自己系国务院下属单位领导、国务院领导秘书等手段虚构自己身份。 2018年4、5月期间，被害人周某1通过证人汪某认识被告人周炎，并请被告人周炎介绍工程项目。后经被告人周炎介绍，被害人童某1、周某1通过挂靠浙江园冶生态建设有限公司（法定代表人顾某，以下简称园冶公司）与蓝田文化产业有限公司（以下简称蓝田文化）于2018年6月1日就湖北省武穴市四祖禅宗文化博览园、广济花都文化产业园项目签订施工承包合同，合同约定：园冶公司缴纳保证金2000万元，蓝田文化则支付10%的工程预付款。被害人童某1、周某1先后筹集1000万元、向顾某借款1000万元后，将2000万元转入蓝田文化账户，后该2000万元被蓝田文化产业有限公司的控股公司蓝田置业有限公司（以下简称蓝田置业）及中国蓝田总公司（以下简称蓝田总公司）的实际控制人董某、孟增行（另案处理）等人瓜分。而蓝田置业、蓝田总公司先后向园冶公司开具的2亿元电子商业承兑汇票，均因蓝田系公司无实际资产而无法贴现。 工程合同签订后，被告人周炎以需要钱给领导好处费为由向被害人周某1、童某1索要300万元，被害人周某1于2018年6月8日在被告人周炎位于北京外交公寓的办公室中将60万元现金交给周炎，因被告人周炎嫌钱少，被害人周某1联系童某1，被害人童某1于同年6月9日到北京将50万元现金交给被告人周炎。 2018年9月10日，被告人周炎以有关系可以通过画家周某2找华夏银行行长帮忙为蓝田总公司办理60亿元贷款，从而让湖北武穴市四祖禅宗文化博览园、广济花都文化产业园项目获得工程开工预付款为由在萧山区雷迪森酒店内向被害人童某1索要500万元打点费，并以需要让领导相信童某1的诚信为由骗得被害人童某110万元。 2018年9月17日、19日、27日，被告人周炎以有关系可以找华夏银行行长帮忙为蓝田总公司办理60亿元贷款，从而让湖北武穴市四祖禅宗文化博览园、广济花都文化产业园项目获得工程开工预付款，需要资金打点为由，在萧山区雷迪森酒店内先后三次骗得被害人童某1共计500万元。 案发前，被告人周炎已退还被害人童某1121.4万元。 原审以诈骗罪，判处被告人周炎有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元；并判令扣押在案的手机三部经司法处置后按比例发还给被害人，被告人周炎继续退赔被害人相关经济损失。 上诉人周炎上诉称，（1）其是居间蓝田和园冶公司业务的居间人，180万元是其向童某1的借款或是居间费；按照合同约定园冶公司需要支付其居间费，而童某1是向园冶承包该工程，居间费当然也是由童某1支付，不能以汇票不能贴现就认定其居间行为没有成功。（2）其没有以打点银行名义向童某1要钱。（3）没有直接证据证明其于2018年6月8日在其位于北京外交公寓的办公室中收到周某1的60万元；即使有这50万、60万，也是童某1、周某1自愿给其的好处费，是赠与行为，或者至少也是借款。（4）2018年9月10日这笔10万元，其明确告诉童某1说的是支付律师费，不存在向领导去表诚意。（5）对于2018年9月份的三次共计500万元，其仅仅收到了180万元，而且证据中的录音并非真实意思表示，是被王山庆威胁后所做的陈述。（6）案涉工程明确不能由童某1施工后，其多次协商归还童某1相应的款项，也能证明本案中其与童某1的经济往来系民事行为而非诈骗。综上，其没有诈骗的意思表示，也没有诈骗的行为，而蓝田公司构成合同诈骗也不等同于其构成诈骗，请求本院查明事实后依法改判其无罪。二审庭审中，其提出，总共拿到过三笔分别是50万、10万、180万共计240万，但款项的性质是居间费，如果居间不成就算是借款。 上诉人周炎的辩护人提出，（1）关于蓝田公司给童某1的商业承兑汇票，最终不能贴现是童某1等人想要获利才导致的，周炎已经履行了居间行为，也尽到了居间以及提醒的义务，是完全没有责任的。（2）周某1送来的所谓60万现金，张某1陈述系12条香烟和60万香烟，实际上系20条香烟，在案证据不能证明周炎收到周某1的60万现金。（3）童某1交纳给蓝田的2000万保证金是向他人借款，且需要高额利息，童某1把利息等损失都算到周炎头上；童某1与周炎的通话录音认可了要给童某1500多万，是基于王山庆的威胁以及怕被再次绑架。（4）一审判决书第7页童某1的陈述中“当时周炎跟其讲要300万元给领导的好处费”，周炎没有说过这300万是给领导的好处费，童某1也说不出是给哪个领导，故该情况不属实。（5）周炎的身份都是周某1向他人介绍说的，并不是周炎自称的。周炎是中国管理科学研究院发展研究所所长，该所是周炎合法承包的，没有虚构。综上，在案并没有充足的证据证明周炎系骗取，周炎是居间人，只要童某1拿到汇票后，就要支付中介费，周炎拿到的钱是居间费或者借款。故原判认定周炎诈骗及数额有误，请求本院依法改判。二审庭审中，上诉人周炎的辩护人申请出举了证人汪某及朱某1写的书面材料用以证明该二人曾听周某1说过在北京只给了周炎50万，童某1也只给了周炎100多万，且上述款项如果居间成功就当居间费，不成功就当借款需要归还的等事实。 出庭检察员认为，（1）关于上诉人周炎虚构身份。周炎虽辩称自己未虚构身份，但在案被害人童某1、周某1及证人陈某、刘某、谢某、朱某2都提及听周炎自己说或是听别人说周炎是具有国家工作人员身份的大领导，证实周炎在日常生活中确实存在通过不同方式营造自己高大上的职务身份，也为后续被害人陷入错误认识进行了铺垫。（2）关于上诉人周炎虚构索取款项用途的分析。被害人童某1、周某1能够相互印证，证实周炎以被害人承包的工程需要向相关人员打点而向他们索要款项。上诉人周炎一开始笔录中供认向童某1要的180万元是为了用来打点关系，后来又翻供，其辩解款项性质系居间费有不合常理之处，不应采信。首先，周炎与园冶公司签订的居间合同，约定的支付方式以项目合同有效为前提，在被害人尚未取得预付款的情况下就额外先行支付居间费用不合常理，因此该居间合同不具备开始履行的条件；其次，居间合同系周炎与园冶公司签订，被害人童某1是实际的工程承包人但挂靠在园冶公司，在保证金系通过园冶公司账户转出的情况下，合同约定的居间费也应通过园冶公司的账户支付，这样才与双方身份相对应；再者，周炎收取的居间费高达数百万，如果是正常的合同义务履行，银行转账明显更为便捷。（3）关于周炎向周某1、童某1索取款项数额的分析认定。首先是二被害人于2018年6月8日、9日给周炎送钱110万的事实，被害人周某1、童某1及证人张某1均有笔录在案，另有周某1与童某1的微信聊天记录、张某2的证言及其招商银行卡存款记录（6月8日、9日各存入50万元）等证据佐证。其次是2018年9月10日周炎让童某1转账给裘某10万元，9月17日、19日、29日在雷迪森酒店周炎先后收取童某1给的现金共计500万元的事实，在案有被害人童某1的陈述、证人裘某、张某2的证言以及童某1与周炎的通话录音、张某29月17日、9月19日的银行交易记录、余杭法院执行款专户回单及华夏银行个人结算业务材料予以印证。综上，上诉人周炎首先是虚构了其身份、职务等信息，后又虚构要向相关人员打点从而向被害人索取相关涉案款项，周炎在杭州市余杭区法院的民事诉讼中被列为失信被执行人并限制消费，在从本案被害人处拿到款项后，均通过多种途径将款项转移用于个人支出。上诉人周炎的上诉理由与在案其他证据相互矛盾，与客观事实不符，不予采信。一审判决认定周炎诈骗的犯罪事实清楚、定性准确、量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人周炎诈骗的事实，有被害人童某1、周某1的陈述，证人汪某、张某1、戴某、童某2、罗某、裘某、张某2、周某2、翟某、陈某、顾某、董某、刘某、吕某、谢某、卢某、田某、朱某3、吴某的证言，辨认笔录，搜查笔录，接受证据清单、通话录音光盘，工程项目咨询服务合同，接受证据材料清单、银行交易明细、银行账单，任命通知、聘用合同，营业执照、项目分包协议书、银行转账凭证、工程合作协议、建设工程施工合同、微信聊天记录、工程相关协议书、借条、承诺书、还款协议、电子商业承兑汇票、情况反映、合作协议书、股权转让协议、营业执照及工程其他相关资料、土地租赁合同、重建资料等，机票、名片、建设工程施工合同、通知、委托支付证明，扣押决定书、扣押清单及照片，调取证据清单、营业执照、合作框架协议、股权合作协议、聘书，协助查询财产通知书、活期存现交易清单，国侨公司现金单，中国建设银行账户明细，民事判决书及相关材料，刑事判决书，案发经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人周炎亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述定案证据均已经过庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人周炎及其辩护人针对本案定性所提的相关诉辩意见。经查，（1）在案有被害人童某1、周某1及陈某、裘某等多名证人均证实，上诉人周炎自称系国务院下属单位领导、国务院领导秘书，虚构了自己的身份。因此上诉人周炎的辩护人提出周炎的身份都是周某1向他人介绍说的，并不是周炎自称的，没有虚构的辩护意见，不能成立。（2）证人顾某的证言及工程项目咨询服务合同证实，上诉人周炎与园冶公司就工程咨询服务费已签订合同，约定了居间介绍费的支付方式与条件，即在项目合同有效的前提下才支付，因蓝田公司无法兑现商业承兑汇票，故园冶公司一直未向周炎支付居间介绍费；且被害人童某1是实际的工程承包人但挂靠在园冶公司，在保证金系通过园冶公司账户转出的情况下，合同约定的居间费也应通过园冶公司的账户通过银行转账进行支付，才更符合常理。因此上诉人周炎及其辩护人提出其收到的款项系居间费的诉辩意见，不能成立。（3）被害人童某1、周某1指认，上诉人周炎向二被害人索要钱款时是以打点关系等为由；证人张某2、裘某的证言以及银行交易明细、余杭法院执行款专户回单等证实，上诉人周炎在收取款项后实际用于存入前妻张某2账户、支付裘某律师费及缴纳杭州市余杭区人民法院执行款等用途；亦有证人周某2、翟某的证言予以佐证；且上诉人周炎在侦查阶段亦作过有罪供述。上述证据相互印证，足以认定上诉人周炎采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人童某1、周某1款项的事实，符合诈骗罪的构成要件。因此上诉人周炎及其辩护人提出其没有以打点银行名义向童某1要钱，也没有说过是给领导好处费，不存在向领导去表诚意，是二被害人自愿给其的好处费，至少也是借款，本案不构成诈骗罪的诉辩意见，不能成立。（4）二审期间上诉人周炎的辩护人所出举的证人汪某及朱某1写的书面材料均不足以证实其相关主张。综上，原判认定周炎诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。因此上诉人周炎及其辩护人所提的相关诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人周炎及其辩护人针对本案犯罪数额所提的相关诉辩意见。经查，（1）关于2018年6月8日、9日二被害人给周炎送钱共计110万的事实，有被害人周某1、童某1的陈述，证人张某1、张某2的证言及招商银行卡存款记录、银行交易明细、周某1与童某1的微信聊天记录等证据予以证实。因此上诉人周炎及其辩护人提出2018年6月仅收到过50万元，在案证据不能证明收到过周某160万元的诉辩意见，不能成立。（2）关于2018年9月10日周炎让童某1转账给裘某10万元的事实，有被害人童某1的陈述、证人裘某的证言以及银行交易明细予以证实，且上诉人周炎对其让童某1转账给裘某10万元并无异议。因此该笔数额足以认定。（3）关于2018年9月17日、19日、29日在雷迪森酒店周炎先后收取童某1给的现金200万、100万、200万共计500万元的事实，有被害人童某1的陈述、证人戴某的证言及银行交易明细证实9月17日、9月19日、9月27日，童某1共计取现500万元交给周炎；证人张某2的证言以及银行交易明细、余杭法院执行款专户回单证实2018年9月17日、9月19日张某2在招商银行柜台分别存入现金13万、40万元，且均是周炎约张某2在萧山雷迪森大酒店边的招商银行见面、所还现金一起在银行柜面存入，2018年9月27日周炎存入杭州市余杭区人民法院执行款专户195万元。因此上诉人周炎提出其在2018年9月份从童某1处仅收到了180万元的上诉理由，不能成立。（4）另有童某1提交的童某1与周炎的通话录音对本案涉案款项的全部数额予以印证，且并无证据证明存在受他人胁迫的情况。因此上诉人周炎及其辩护人提出周炎从二被害人处总共只拿到240万元，且童某1与周炎的通话录音认可了要给童某1500多万，是基于王山庆的威胁以及怕被再次绑架，并非真实意思表示的诉辩意见，不能成立。综上，原判认定其诈骗数额并无不当。因此上诉人周炎及其辩护人所提的相关诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人周炎以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人周炎及其辩护人提出改判的请求，本院不予支持。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二一年三月二十二日 书记员  徐 华