陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终1041号 上诉人（原审原告、被告）：西安初晨信息科技有限公司。法定代表人：杨保山，该公司总经理。委托诉讼代理人：张西峰，陕西荆山塬律师事务所律师。委托诉讼代理人：仝盼盼，陕西荆山塬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：陈东。委托诉讼代理人：樊增华，西安市阎良区新兴法律服务所法律工作者。上诉人西安初晨信息科技有限公司（以下简称初晨公司）因与被上诉人陈东劳动争议纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初2262号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。初晨公司上诉请求：1．维持一审判决第一项、第四项；2．撤销一审判决第二项、第三项，改判初晨公司不支付陈东一次性伤残补助金69996.64元、一次性工伤医疗补助金155548.08元、一次性伤残就业补助金155548.08元，共计381092.8元；3．本案一、二审诉讼费由陈东承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。陈东因上下班途中发生交通事故，被认定为工伤。关于交通事故赔偿，已经法院处理，案件正在执行中。陈东伤情造成的另一原因是医疗机构的医疗过错，到底陈东是否已经取得赔偿，初晨公司不知情。根据初晨公司核实，陈东一直在和医疗机构交涉赔偿事宜，一审期间初晨公司已向一审法院陈述。关于陈东的赔偿，应根据责任进行划分。陈东伤残等级五级，医疗机构应承担的责任，不应由初晨公司承担。交通事故造成的伤残，责任由初晨公司承担。一审法院在责任不清的情况下，判决初晨公司承担全部赔偿责任，显然错误。陈东辩称，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。初晨公司对工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书均无异议。一审判决程序合法，事实认定清楚，法律适用正确，判决公平公正。综上，请求驳回初晨公司的上诉请求。初晨公司向一审法院提出诉讼请求：1．初晨公司无义务支付给陈东医疗费354708.31元、伙食补助费2940元、停工留薪期工资25668元、一次性伤残补助金70002元、一次性工伤医疗补助金155544元、一次性就业补助金155544元，合计764406.31元；2．本案诉讼费由陈东负担。陈东向一审法院提出诉讼请求：1．解除陈东与初晨公司之间劳动关系；2．初晨公司支付陈东医疗费354708.31元、住院期间护理费9800元、住院伙食补助费7840元、营养费1960元；3．初晨公司支付陈东停工留薪期工资27000元；4．判令初晨公司向陈东支付一次性伤残补助金167992.8元、一次性工伤医疗补助金167992.8元、一次性伤残就业补助金167992.8元；5．初晨公司向陈东一次性支付49年生活费1058400元，以上共计1963686.71元。一审法院认定事实：2018年3月5日，陈东通过初晨公司在网上发布的招聘信息到初晨公司面试，双方口头约定工资按单计算，每单4.5元，由初晨公司按月向陈东支付工资，双方未签订劳动合同，初晨公司未依法为陈东办理工伤保险。2018年3月28日8时47分，陈东驾驶电动车沿107省道（183KM）路东非机动车道由南向西北行驶至秦郭路段时被案外人石全红驾驶的由北向南逆向行驶的电动三轮车撞倒受伤，石全红驾车逃逸，经西安市公安局阎良分局交通警察大队认定，陈东不承担责任，案外人石全红负事故全部责任。事故发生后，陈东被送至西安市阎良区人民医院，后又前往西安市红会医院，先后住院5次，累计住院85天，被诊断为：1．左胫骨平台开放骨折并膝关节脱位2．左腘血管卡压挫伤3．左小腿腓肠肌外侧头断裂4．左髌骨骨折等。后，经陈东申请，2019年4月8日陕西正义司法鉴定中心出具鉴定意见：1．陈东左膝关节功能丧失75%以上属八级伤残；2．陈东左踝关节强直固定于非功能位属八级伤残；3．陈东的后续治疗费约需4000元；4．误工期限按评残前一日计算，护理期100天、营养期100元。另，事发后案外人石全红赔偿陈东款项46500元。2019年9月11日，西安市阎良区人民法院作出（2019）陕0114民初685号民事判决书，该判决查明陈东因本次交通事故造成的损失为医疗费354708.34元、误工费44300元、护理费10000元、营养费3000元、住院伙食补助费8000元、残疾赔偿金146603.06元、后续治疗费4000元、精神损害抚慰金10000元，并判决案外人石全红赔偿陈东医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金，共计534111.94元（已扣除案外人石全红支付的46500元）。另，（2019）陕0114民初685号民事判决书生效后，石全红向陈东履行了50000元案款。2019年1月16日，西安市阎良区人力资源和社会保障局作出阎人社工决[2019]第2号工伤认定决定书，认定陈东所受伤害为工伤。2019年5月31日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2019]年05310948号西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书，鉴定结论为伤残等级为五级。2019年6月28日，经西安市劳动能力鉴定委员会出具的西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表，鉴定结论为：经确认停工留薪期为9个月（自2018年3月28日至2018年12月27日）。后陈东向西安市阎良区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月6日作出阎劳人仲裁字（2019）192号裁决书，裁决：1．陈东与初晨公司解除事实劳动关系；2．初晨公司于本裁决生效之日起十日内支付陈东医疗费354708.31元，住院伙食补助费2940元；3．初晨公司于本裁决生效之日起十日内支付陈东停工留薪期工资25668元；4．初晨公司于本裁决生效之日起十日内支付陈东一次性伤残补助金70002元，一次性工伤医疗补助金155544元、一次性伤残就业补助金155544元；5．驳回陈东其他申诉请求。初晨公司及陈东均不服该仲裁裁决结果，诉至法院。另查明陈东在职累计出勤22天，工资为2852元。根据《西安市人力资源和社会保障局关于明确2017年西安市在岗职工平均工资的通知》，2017年西安市在岗职工年平均工资为77774元,该年度月平均工资为6481.17元。一审法院认为,劳动者的合法权益受法律保护。用人单位应当按照规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，陈东在交通事故中受到伤害被西安市阎良区人力资源和社会保障局认定属工伤,经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为五级,停工留薪期为9个月，在初晨公司未给陈东办理工伤保险的情况下，陈东有权依据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇向初晨公司主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动者因工伤事故遭受人身伤害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，陈东因交通事故产生的各项损失，已在交通事故责任纠纷案件中主张并经生效判决处理，对此陈东认为，民事侵权赔偿和工伤保险待遇是两种不同的法律关系，享受工伤保险待遇是基于法律明确规定，而要求追究民事赔偿是因为第三人实施了人身伤害，侵犯了自己的人身权利，两者并行不悖。虽然陈东基于不同的法律关系主张自身权利，但应考虑工伤和侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能，采用不同的处理方式，即对于工伤保险和侵权损害赔偿可以按赔偿项目的不同性质进行分类，并根据所分的类别分别确定处理原则。本案中，陈东主张的医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费，以上诉请均为财产性重复赔偿项目，此类项目系陈东因交通事故的实际损失，如重复赔偿违反了民法的填平原则和实际赔偿原则，故对此类项目的计算，应采取同一赔偿项目就高进行折抵的原则来处理比较合理。现陈东在交通事故中因第三人侵权而产生的医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费的损失，均已在（2019）陕0114号民初685号民事判决书中判决处理，且判决中确定的金额均大于本案陈东的同项目诉请，故陈东在本案中再次主张医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费的诉讼请求,不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第(一)项规定,职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资。陈东经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为五级,因陈东的月工资低于统筹地区平均工资的60%，故初晨公司应支付陈东一次性伤残补助金69996.64元(6481.17元×18个月×60%)。另根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定,经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十三条规定,五级和六级工伤职工经本人提出,可以与用人单位解除劳动关系,由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数,分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金。根据《西安市工伤保险实施办法》第二十七条规定,五级至六级工伤职工自愿与用人单位解除劳动关系,由用人单位以本市上年度职工月平均工资为基数,分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金。故初晨公司应支付陈东一次性工伤医疗补助金为155548.08元(6481.17元×24个月),一次性伤残就业补助金155548.08元(6481.17元×24个月)。另，根据西安市阎良区人民法院作出的（2019）陕0114民初685号民事判决书中对于陈东误工期认定为377天,但西安市劳动能力鉴定委员会作出《西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表》,确认陈东停工留薪期为9个月,陈东在因第三人侵权的交通事故责任纠纷中经生效判决确认的误工期高于停工留薪期，如重复赔偿有违民法的填平原则和实际赔偿原则，故不再予以支持。关于劳动合同解除的问题，因陈东已构成五级伤残，依照法律规定其有权要求解除劳动合同，故对于陈东的该项主张，予以支持。陈东其余诉讼请求，于法无据，不予以支持。初晨公司的其余诉讼请求，于法无据，不予支持。综上,依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条,《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条、第六十四条,《陕西省实施办法》第八条、第二十三条,《西安市工伤保险实施办法》第二十七条、第二十九条之规定,判决:一、解除原告（被告）西安初晨信息科技有限公司与被告（原告）陈东之间的劳动关系；二、原告（被告）西安初晨信息科技有限公司于本判决生效后10内支付被告（原告）陈东一次性伤残补助金69996.64元、一次性工伤医疗补助金155548.08元、一次性伤残就业补助金155548.08元，共计381092.8元；三、驳回原告（被告）西安初晨信息科技有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告（原告）陈东其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告（被告）西安初晨信息科技有限公司预交10元，由原告（被告）西安初晨信息科技有限公司负担。被告（原告）陈东预交10元，由被告（原告）陈东负担。经审理查明，一审查明事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。初晨公司以陈东五级伤残造成的另一原因是医疗过错为由请求不予支付陈东一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，初晨公司未提供证据予以证实，初晨公司主张不支付陈东上述工伤待遇的请求不能成立，本院不予支持。双方当事人对一审判决第一项、第四项均无异议，依法予以确认。综上，初晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安初晨信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二○二一年三月二十四日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹  1