浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9351号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州华水市政工程有限公司，住所地：浙江省杭州市莫干山路1418-60号2幢9层906-909室（上城科技工业基地）。 法定代表人：黄小卫，该公司经理。 委托诉讼代理人：邓国庆，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州超禹建材有限公司，住所地：浙江省杭州市临安区板桥镇横溪村无门牌3(4幢101)。 法定代表人：朱秀松，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：葛有松，浙江世纪新天律师事务所律师。 上诉人杭州华水市政工程有限公司（以下简称华水公司）因与被上诉人杭州超禹建材有限公司（以下简称超禹公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人华水公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持华水公司一审中的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由超禹公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1、超禹公司交付的透水砖表面起砂严重属实。华水公司承接的中共浙江省委党校校园地下管网及道路整体改造工程于2018年9月7日竣工验收，但在2019年5月，中共浙江省委党校告知人行道铺设的透水砖表面起砂。超禹公司在一审中也自认：其于2019年5月对大门口两边、篮球场边起砂比较严重的部分重新进行了铺设。但截至目前，仍有大面积透水砖存在表面起砂严重的现象。一审法院委托的鉴定机构浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司专家现场勘验取样时也发现部分透水砖表面起砂现象比较严重；在进行取样时，较为困难。同时，浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司出具的《质量鉴定意见书》载明：“目前现场查勘发现部分透水砖表观质量问题和卷宗提到的透水砖存在表面起砂的质量问题，可能涉及的关联因素有生产工艺（产品本身顶面是否进行二次深加工）、透水砖性能和使用环境等”。一审判决载明：“但华水公司无论是在签收送货单时还是在支付十万元货款时均未对透水砖外观及质量提出异议，且案涉人行道改建工程也已顺利通过相关验收，理应认定超禹公司向华水公司交付货物时相关产品并无瑕疵”。该论述与事实逻辑不符：首先，超禹公司在交付透水砖时，华水公司未对透水砖的外观、质量提出异议，并不代表该透水砖质量合格；任何一个产品，只有在使用的过程中方能知晓其质量是好是坏，所以才设置合理的质保期制度；目前，超禹公司提供的透水砖表面起砂严重。其次，华水公司在支付货款10万元时，超禹公司交付的透水砖尚未出现起砂的现象，因此，当时华水公司在支付货款时未就透水砖外观提出异议；如果当时透水砖已经存在起砂现象的话，华水公司一定会要求超禹公司进行整改的。由于超禹公司交付的透水砖仍在质保期内，现透水砖表面起砂严重，华水公司有权要求超禹公司予以更换起砂部分的透水砖。2、鉴定机构出具的《质量鉴定意见书》未载明所取样品的全部检测结果。鉴定机构现场取样合计20块透水砖，但《质量鉴定意见书》中载明的每次检测结果只有两个，并没有将全部20块透水砖的样品检测结果告知，也没有在《质量鉴定意见书》解释该结果产生的依据。华水公司在开庭过程中对此提出口头意见，并于庭后补充书面意见，但一审法院均未要求鉴定机构对此作出说明。3、一审法院认定的货款有误。根据华水公司与超禹公司签署的《销售合同》的约定，材料数量按现场实际测量数量结算。截至目前，该项目整体已经审计完成，根据审计报告，超禹公司提供的透水砖实际使用的数量为1785.24平方米。虽然根据双方的对账单显示，超禹公司向华水公司供应的透水砖数量为1842.42平方米，但由于华水公司仅仅使用了1785.24平方米，因此，货款应按照现场实际测量数量结算。多出的透水砖应由超禹公司从华水公司项目现场运回。 被上诉人超禹公司辩称：一、超禹公司已向华水公司提交了符合销售合同约定标准的透水砖。首先，双方在合同中明确，如果华水公司对超禹公司交付的货物数量及质量有异议，应在收到货物当天以书面形式向超禹公司提出，否则视为所交付货物符合合同的约定。超禹公司于2018年8月交付货物时，并没有收到华水公司对交付货物的数量及质量提出的书面异议，应视为超禹公司交付符合合同的约定。其次，华水公司承接的中共浙江省委党校、浙江行政学院校园地下管网及道路整体改造工程已于2018年9月7日竣工并最终验收合格，也证明超禹公司交付的货物符合双方合同的约定。在一审审理过程中，华水公司申请对本案所涉的铺设在浙江省委党校、浙江行政学院透水砖耐磨性是否符合合同约定、GB/T25993-2010标准要求进行鉴定。机构的鉴定意见为透水砖耐磨符合标准要求，也再次证明超禹公司交付的货物符合合同约定。二、一审判决华水公司支付逾期付款违约金过低，请求二审法院调整。双方签订的《销售合同》文本是华水公司提供的，华水公司未按合同约定支付货款是本案关键所在。合同明确约定，华水公司未能按时支付余款，违约金按余款的5%（每月）收取。该约定是华水公司的真实意思表示。违约金具有惩罚性质，一审判决按日万分之三不足以惩罚华水公司的违约行为，希望二审法院遵从当事人的合意。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，请求二审法院驳回华水公司的上诉请求。 超禹公司向一审法院起诉请求：1、判令华水公司支付给超禹公司货款185426.40元；2、判令华水公司支付逾期付款违约金124783.43元【货款212047.16元扣除预付款40800元即货款171247.16元自2018年9月21日起至2018年9月30日共计10天违约金2854.12元；货款277292.44元扣除预付款40800元即货款236492.44元自2018年10月1日起至2018年11月25日56天合计违约金22072.63元；货款236492.44元扣除已付款100000元即货款136492.44元自2018年11月26日起至2019年9月12日的287天违约金共计65288.89元；货款318070.74元扣除预付款40800元及已付款100000元即货款177270.74元自2019年9月13日起至2020年1月9日共117天违约金为34567.79元。（违约金每月按余款5%收取）及货款177270.74元自2020年1月10日起至货款付清日止违约金（违约金每月按余款5%收取）】。华水公司向一审法院提出反诉请求：1、判令超禹公司拆除并重新安装已经起砂的透水砖，如不能履行，则向超禹公司赔偿损失323383.59元。2、请求判令超禹公司承担诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定事实：2018年6月6日，华水公司与案外人中共浙江省委党校、浙江行政学院签订《校园地下管网及道路整体改造工程建筑工程施工合同》一份，该合同约定华水公司作为承包方承接中共浙江省委党校、浙江行政学院校区内室外消火栓系统、室外管道系统改造，部分沥青道路修复及人行道改造等项目。此外，合同还约定上述工程的保修期限为2年，工程缺陷责任期为24个月，均自工程竣工验收合格之日起计算。华水公司签订上述施工合同后又在2018年6月25日与超禹公司签订合同编号为201806025-1的《销售合同》一份，该《销售合同》载明：“签订日期：2018年.06.25供方：杭州超禹建材有限公司需方：杭州华水市政工程有限公司供需双方经平等协商，在符合相关法律程序规定情况下，就透水砖买卖事宜达成如下协议，双方共同遵守：第一条、供应及价款1、工程名称：中共浙江省委党校浙江行政学院校园管网及道路改造工程。2、交货地点：需方工地指定地点。3、需方根据本工程的具体材料及进度情况，向供方提供总用量清单及格规格用量情况，供方保证产品的规格、数量及双方协议的单价、品牌等，明确以下内容：产品名称仿石硅砂透水砖规格300*150*60颜色红色单价160元/㎡数量1700㎡金额272000.00元合计人民币（大写）：贰拾柒万贰仟元整￥：272000元注：以上为暂定量，材料数量按现场实际测量数量结算，产品价格不做调整；……供方提供产品应符合GB/T25993-2010标准要求。……四、运输方式及费用负担：……2、如因机械吊卸、施工或人为原因造成产品损坏，由供方负责，如因产品质量有问题的，经有关部门鉴定确认后，由供方负责。五、1、货到需方工地或场地后，需方应当场验收，确认后在送货回单上签名。此送货回单属于结算凭证。2、如需方对供方交付的货物数量及质量有异议的，应当在收到货物当天以书面形式向供方提出异议，否则视为所交付货物符合合同的约定。六、结算方式及期限：1、本工程预付款为合同总价的15%，合同签订并在供货前7个日历天内支付。2、送货后，货款按月结算，每月截止时间为本月30号，双方对账确认。3、次月20日前支付上个月货款的65%，以此类推。4、送货结束后一个月内支付至结算总价的85%，结算审计完成后支付至97.5%，质保期2年期满后余款结清。……八、违约责任：……3、如需方未能按时支付余款，则应承担相应的违约责任，违约金按余款的5%（每月）收取。……”案涉《销售合同》签订后，华水公司于2018年7月3日向超禹公司支付了预付款40800元，超禹公司则按约将华水公司所需透水砖及相关辅材交付至华水公司指定场所。截至2018年8月24日超禹公司向华水公司供货完毕，超禹公司提供的送货单显示其累计向华水公司提供红仿石透水砖1842.42平方米、绿植草砖380.8平方米、黄色盲道砖63.72平方米以及面料1锅。华水公司在签收后上述透水砖及辅材后进行了安装铺贴，并于2018年11月26日向超禹公司支付了货款100000元。此后，喻安华（此前系案涉销售合同中华水公司的委托代理人）于2018年12月1日在载有红仿石透水砖数量为1842.42平方米，金额为294787.2元；黄色盲道石数量为63.72平方米，金额为10195.2元；绿植草砖数量为380.8平方米，金额为20944元，面料1锅300元，合计金额为326226.4元的《杭州超禹建材有限公司对账单》收货单位处签字并特别注明“按实际收货单计算”。此外，华水公司在审理过程中申请对本案所涉的铺设在中共浙江省委党校人行道处透水砖的耐磨性是否符合GB/T25993-2010标准要求进行鉴定，该院依法委托浙江天茂达检测鉴定技术有限公司进行鉴定，形成《质量鉴定意见书》一份，鉴定意见为：铺设在中共浙江省委党校的人行道300mm*150mm*60mm透水砖耐磨性能符合GB/T25993-2010标准要求。原审另查明：1、华水公司承接的中共浙江省委党校校园地下管网及道路整体改造工程于2018年6月8日开工，于2018年9月7日竣工验收并最终验收合格。2、2019年7月30日、2020年4月14日、2020年4月17日，中共浙江省委党校行政处先后三次就透水砖表面起砂问题致函华水公司。3、超禹公司曾在案涉工程完工后又另行提供部分透水砖对人行道起砂部分透水砖进行更换、修复。 一审法院认为，华水公司与超禹公司签订的《销售合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有约束力。庭审中，双方对于案涉销售合同的订立、预付款及部分货款的支付以及案涉人行道透水砖已经铺设完成并已通过验收的事实均无异议，争议焦点在于：1、案涉合同的总价款如何认定；2、超禹公司交付给华水公司的透水砖是否符合合同约定的质量标准；3、如存在违约行为，则违约责任如何确定。关于案涉合同总价款该如何认定的问题，超禹公司主张应当按照其交付给华水公司的透水砖1842.42平方米及其他辅材的实际数量计算，即以对账单及送货单载明的金额326226.4元认定。华水公司则抗辩称应当按照浙江天平投资咨询有限公司对省委党校校园地下管网及道路整体改造工程出具的造价咨询报告书中关于人行道透水砖铺装面积1785.24平方米来计算。对此，该院认为，虽然《销售合同》第一条中注明“以上为暂定量，材料数量按现场实际测量数量结算”存在以现场测量的实际送货量结算和以现场实际铺设面积测量结算的歧义，但结合该合同第五条“货到需方工地或场地后，需方应当场验收，确认后在送货回单上签名。此送货回单属于结算凭证”的表述以及喻安华在对账单中关于“按实际收货单计算”的备注，再结合华水公司在施工过程中存在损耗及备用件留存等日常生产经验的考量，显然以送货单作为结算依据，并以其上所载的1842.42平方米透水砖及相应的黄色盲道、绿植草砖的数量计算合同价款更符合日常交易习惯也更具合理性，故对于华水公司的该项抗辩意见不予采信。关于超禹公司交付的透水砖是否符合质量标准的问题。该院认为，超禹公司与华水公司在订立《销售合同》时已明确约定货物验收标准及方式，并特别约定了相关质量检测标准。但华水公司无论是在签收送货单时还是在支付十万元货款时均未对透水砖外观及质量提出异议，且案涉人行道改建工程也已顺利通过相关验收，理应认定超禹公司向华水公司交付货物时相关产品并无瑕疵。至于超禹公司就本案起诉华水公司支付货款时，华水公司提起反诉称案涉透水砖存在表面起砂等质量问题，请求更换起砂的透水砖或赔偿相应损失，并就此提供了两份浙江省建设工程质量检验站有限公司检测报告的问题，该院认为，虽然上述两份检测报告均显示被检测透水砖的抗磨性不符合合同约定的检测标准，但该检测项目系华水公司单方确定，委托检测的标的物与本案的关联性该院亦无法确认，且经由该院委托的浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司对超禹公司交付给华水公司的透水砖的耐磨性是否符合《销售合同》载明的质量标准进行鉴定后出具的鉴定意见为耐磨性符合合同约定的标准要求。故该院对于华水公司关于案涉透水砖耐磨性不符合标准的抗辩意见不予采信。此外，对于华水公司另外提供的业主联系函和实地照片用以证明超禹公司交付的部分透水砖存在表面起砂等问题，该院认为，即便上述情况属实，其也仅能证明部分透水砖在客观上的确存在一定的表面起砂现象，但参考鉴定意见书中关于产品使用分析一栏的内容可知透水砖表面起砂可能涉及产品本身外观差异、透水砖性能和使用环境等众多关联因素，同时亦无法排除华水公司施工方法或人行道使用强度、维护保养差异等其他外部因素的影响。综上，华水公司的举证尚不足以证明超禹公司供应的透水砖不符合质量要求，其反诉主张超禹公司更换或者赔偿因质量问题给其造成的损失并无事实和法律依据，该院不予支持。关于违约责任如何确定的问题。该院认为，华水公司作为买受人，在超禹公司已按约履行了交付标的物的合同义务，案涉工程也已验收合格并结算审计后，华水公司应当按照《销售合同》的约定及时足额支付货款。现华水公司除去已经支付的预付款40800元及第一笔货款100000外，其尚有185426.40元货款未向超禹公司支付，已构成违约，应当承担相应的违约责任。该院在综合考量超禹公司的实际损失等因素后认为，超禹公司现以合同约定的违约金计算方式予以主张，明显过高，有失公平。故该院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定酌定将违约金调整为以未支付的货款为基数，参照逾期罚息利率标准，按日利率万分之三的标准计算。故根据《销售合同》中关于付款方式的约定，截止2020年9月23日止的付款违约金为36527.77元。（货款212047.16元扣除预付款40800元即货款171247.16元自2018年9月21日起至2018年9月30日共计10天，合计513.74元；货款277292.44元扣除预付款40800元即货款236492.44元，自2018年10月1日起至2018年11月25日56天，合计3973.07元；货款236492.44元扣除已付款100000元，即货款136492.44元自2018年11月26日起至2019年9月12日的291天，共计11915.79元；货款318070.74元扣除预付款40800元及已付款100000元即货款177270.74元自2019年9月13日起至2020年8月23日共346天，共计18400.70元；货款326226.4元扣除预付款40800元及已付款100000元，即货款185426.4元自2020年8月24日起至2020年9月23日31天，共计1724.47元。）综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、华水公司应于判决生效之日起十日内支付超禹公司货款人民币185426.40元，并支付逾期付款违约金（截至2020年9月23日为36527.77元，此后的逾期付款违约金以185426.40元为基数，按日利率万分之三自2020年9月24日起计算至货款实际付清之日止）；二、驳回超禹公司的其他诉讼请求。三、驳回华水公司的反诉诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2977元（已减半收取），财产保全申请费2070元，合计5047元，由超禹公司负担1436元，杭州华水市政工程有限公司负担3611元，反诉案件受理费3060.5元，鉴定费53000元，合计56060.5元，由华水公司负担（其中鉴定费53000元由华水公司直接支付给浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司）。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，关于案涉透水砖是否符合质量标准的问题。本案经双方当事人协商一致由原审法院委托浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司依法进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定人具有从事委托事项鉴定执业资格。华水公司对该鉴定机构的取样范围及检测结果有异议。经审查，浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司出具的《产品质量鉴定意见书》中对样品取样过程进行了详细说明，鉴定机构在双方代表陪同下，对取样样品进行现场封样，并由双方代表签字确认并拍照，之后送交具备资质及能力实验室进行耐磨性检测。检测中，专家组安排两家具备资质和能力的实验室对主样和备样分别进行了检测并得出结论。华水公司虽然对该鉴定意见书有异议，但不能提供充分依据。综上，本院认为，浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司出具的《产品质量鉴定意见书》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，可以作为认定本案事实的依据。华水公司认为超禹公司交付的透水砖表面起砂严重，存在质量问题。经查，根据《产品质量鉴定意见书》，案涉透水砖的耐磨性符合合同约定的标准要求。且，透水砖表面起砂可能涉及产品本身外观差异、透水砖性能和使用环境等众多关联因素，同时亦无法排除华水公司施工方法或人行道使用强度、维护保养差异等其他外部因素的影响；结合案涉人行道改建工程已顺利通过相关验收的事实，一审法院综合认定华水公司的举证尚不足以证明超禹公司供应的透水砖不符合质量要求，未有不当。 关于案涉合同总价款该如何认定的问题。华水公司认为应以其实际使用的数量1785.24平方米结算货款。经审查，双方的对账单明确载明超禹公司向华水公司提供透水砖1842.42平方米。原审法院结合《销售合同》第五条约定“货到需方工地或场地后，需方应当场验收，确认后在送货回单上签名。此送货回单属于结算凭证”以及喻安华在对账单中关于“按实际收货单计算”的备注，认为以送货单记载的使用数量作为货款计算依据更符合日常生产经验和一般商业习惯，并无不当，本院予以确认。对华水公司的该上述理由，本院不予采信。 综上，华水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4629元，由上诉人杭州华水市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 夏明贵 二〇二一年三月十六日 法官助理 林言伊 书 记 员 严森超