文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终584号上诉人（原审原告）：眭朝贵，男，汉族，生于1961年4月1日，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：廖建国，重庆兴忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦权，重庆兴忠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨仁兴，男，汉族，生于1963年8月28日，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：方建军（杨仁兴女婿），男，汉族，生于1974年1月11日，住山东省莱州市，系特别授权。上诉人眭朝贵与上诉人杨仁兴因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服重庆市忠县人民法院(2020)渝0233民初3893号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人眭朝贵及其委托诉讼代理人秦权到庭参加诉讼，上诉人杨仁兴的委托诉讼代理人方建军因疫情防控原因，未能到庭参加诉讼，向本院提交了书面意见。本案现已审理终结。眭朝贵上诉请求：1.撤销原判，改判杨仁兴对一审确定的眭朝贵的损失以及眭朝贵主张的精神抚慰金8000元,承担全部赔偿责任；2.一、二审诉讼费由杨仁兴承担。事实和理由：1.眭朝贵在为杨仁兴提供劳务，相应的工具本应由杨仁兴提供。角磨机本身没有防护罩，戴不戴安全帽与本次事故无关，眭朝贵在整个工作过程中没有操作不当。2.事故发生后，角磨机一直放在杨仁兴家中，不排除杨仁兴对角磨机切割刀片上的裂痕进行了人为处理。刀片上的陈旧性裂痕也不足为惧。3.眭朝贵是在为杨仁兴提供劳务中受伤，即使有过错，也只能减轻杨仁兴的责任，杨仁兴仍应承担主要责任。杨仁兴辩称：眭朝贵与杨仁兴之间系承揽关系，本次事故又系眭朝贵违规使用存在严重质量问题的工具造成，其要求杨仁兴承担赔偿责任没有事实与法律依据。请求，驳回眭朝贵的诉讼请求。杨仁兴上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判杨仁兴不承担赔偿责任；2.诉讼费由眭朝贵承担。事实与理由：1.双方系承揽关系，不是劳务关系。眭朝贵的工人成仕祥的证言与眭朝贵的法庭陈述本身矛盾，一审却仅仅以该证人证言认定双方系按天结算费用，进而认定双方系劳务关系错误。事实上，双方口头约定，由眭朝贵承揽杨仁兴家的卫生间整改装修业务，承揽费用2500元，嗣后，眭朝贵带工人进场施工。杨仁兴已经支付眭朝贵2300元。2.眭朝贵对本次伤害具有完全责任，一审法院判决杨仁兴承担40%的责任，不公平、不公正，也没有法律依据。3.重庆市南岸司法鉴定所的鉴定意见即眭朝贵为七级伤残，缺乏事实与法律依据，缺乏客观公正性，不应当作为本案的定案依据。4.一审认定眭朝贵为城镇户籍，依据不足。眭朝贵辩称：1.双方不是承揽关系，一审认定双方系劳务关系正确。2.杨仁兴对忠县司法鉴定所的鉴定意见不服才申请重新鉴定，现又对重新鉴定结果反悔，明显不应支持。其关于“单方申请鉴定不加重”的主张没有法律依据。3.杨仁兴关于责任划分的主张不能成立，杨仁兴应承担全部赔偿责任。眭朝贵向一审法院起诉请求：1.判令杨仁兴赔偿眭朝贵残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计295534元；2.由杨仁兴承担本案诉讼费。诉讼中，眭朝贵依据鉴定机构作出的鉴定意见增加诉讼请求，要求增加残疾赔偿金75878元、医疗费753.1元、交通费400元、误工费300元。一审法院认定事实：2019年12月，杨仁兴开始整修厕所，包含砌墙、抹墙、屋顶浇注混凝土、做洗衣槽以及厕所和洗衣槽贴瓷砖。杨仁兴在厕所整改工作开始后，杨仁兴喊了眭朝贵与他人一起做混凝土浇注工作。经杨仁兴同意后，眭朝贵与其喊的案外人成仕祥一起在杨仁兴家砌墙、粉墙等，因杨仁兴购买的瓷砖未到位，故前期工作结束后暂时停工。前期工作中，成仕祥工作了4天，眭朝贵工作5天。停工半个月左右后，眭朝贵于2020年1月4日到杨仁兴处给厕所、洗衣槽贴瓷砖。2020年1月4日下午16时左右，眭朝贵在杨仁兴处做贴瓷砖过程中，使用的角磨机切割刀片破碎飞溅击伤眭朝贵的右眼。后被送往忠县人民医院就诊，忠县人民医院诊断为“右眼球破裂伤”，并建议转入上级医院诊治。当日，眭朝贵被送往西南医院住院治疗8天，于2020年1月12日出院。出院诊断为：1.右眼球异物伤；2.右眼球穿通伤；3.右眼视网膜脱离；4.右眼脉络睫状体脱离；5.右眼下眼睑裂伤；6.右眼下斜肌断裂；7.2型糖尿病；8.结核待查。出院医嘱要求带药出院，一周后复查，未要求加强营养。眭朝贵在西南医院诊治期间，开支住院医疗费13421.13元，其中个人账户支付42元，个人支付10433.76元。眭朝贵在住院期间，另开支门诊797.3元。眭朝贵出院后，先后于2020年11月3日、11日在重庆市人民医院、忠县人民医院复查，分别开支复查费369.1元、384元，出院结余费用由眭朝贵受领。眭朝贵在治疗期间，共计垫付费用15797.3元。2020年7月9日，眭朝贵就伤残等级、误工期、护理期、营养期等的评定向重庆市忠县司法鉴定所申请鉴定，该鉴定机构于2020年7月10日作出司法鉴定意见书，认为眭朝贵的右眼伤残评定为八级，误工期180天，护理期和营养期分别评定为60天。眭朝贵垫付鉴定费1500元。诉讼中，杨仁兴对眭朝贵在诉前自行委托鉴定的结论不服，就伤残等级、误工期评定申请重新鉴定。经法院委托，重庆市南岸司法鉴定所于2020年11月20日作出司法鉴定意见书，认为：1.眭朝贵的右眼伤残等级评定为七级；2.误工期评定为180日。杨仁兴在鉴定中垫支鉴定费2250元、专家会诊费300元及邮寄费30元，小计2580元。另查明，眭朝贵系城镇户籍，长期从事泥水工及装修工作。眭朝贵在杨仁兴处贴瓷砖时，使用的是自行携带的角磨机。据杨仁兴提交的角磨机照片显示，角磨机上安装的切割刀片有陈旧裂痕，角磨机并未安装防护罩。眭朝贵作业时，也未佩戴防护罩具。本案中，眭朝贵主张系向杨仁兴提供劳务，杨仁兴主张双方系承揽关系。眭朝贵为达到其证明目的，申请成仕祥作为证人出庭作证。成仕祥陈述：其与眭朝贵均是长期从事泥水匠工作，与杨仁兴不认识。其到杨仁兴处做工，是眭朝贵喊的，说的是做点工（按天计算劳动报酬的意思）。成仕祥与眭朝贵一起参与杨仁兴的厕所整改、砌墙粉墙，其在杨仁兴处做工4天，杨仁兴按照每天260元进行结算，并支付其工钱1040元。眭朝贵受伤时成仕祥并没有参与做工，对眭朝贵的受伤不知情。杨仁兴为达到其证明目的，申请张贤太、张贤明出庭作证，并提交了二人书面证言。张贤太、张贤明二人系亲兄弟，杨仁兴系二人的堂侄女婿。张贤太在出庭作证时陈述：其与眭朝贵也认识，但听杨仁兴说他的厕所整改是承包给眭朝贵的。且张贤太也在杨仁兴处参与了木工的作业，但没有与眭朝贵同时做工。其在书面证言中陈述：“眭朝贵是个专业建筑装修的大工师傅，一直在忠县承包建筑装修的业务。”张贤明出庭作证时陈述：其与眭朝贵也认识，对眭朝贵在杨仁兴处做工的事情不清楚，但眭朝贵一般是承包活来干，装修师傅的行情也是这样，对双方讲价和干活的具体内容也不清楚。其在书面证言中陈述：“眭朝贵是个专业建筑装修的大工师傅，一直在忠县承包建筑装修的业务。”庭审中，杨仁兴对证人成仕祥的证人证言不予认可，认为杨仁兴系将厕所整改整体承包给眭朝贵，整体价款2500元，因还没有贴瓷砖，故结算时暂扣了200元，向眭朝贵共支付2300元，由眭朝贵向成仕祥支付其工资1040元。眭朝贵对杨仁兴申请的证人张贤太、张贤明的证言则认为：二人与杨仁兴系亲戚，且二人也没有参与眭朝贵的做工，故眭朝贵对证人证言不予采信，也达不到杨仁兴拟证明双方系承揽关系的目的。一审法院对眭朝贵、杨仁兴申请的证人证言及张贤太、张贤明作出的书面证言评析如下：第一，杨仁兴申请的证人与眭朝贵、杨仁兴均相识，与杨仁兴也有一定的亲属关系。同时，张贤太虽参与了杨仁兴的厕所整改的木工活，但并没有参与泥水方面的工作，也只是“听说杨仁兴将活承包给眭朝贵”。其证人证言属于间接证据，还需要杨仁兴提交其他证据证明双方的法律关系。第二，张贤明的出庭证言也没有明确涉案厕所改建是由杨仁兴承担。第三，张贤太、张贤明二人与杨仁兴系亲属关系，其证人证言依法不能采信。第四，成仕祥虽没有亲历眭朝贵受伤经过，但作为与眭朝贵一同参与涉案改建工作的参与者，对案件相关事实的陈述依法应予以采信。第五，张贤太、张贤明二人作出的书面证言除姓名外，其余内容完全一样，不能排除二证人事先联络的情形。第六，根据二人的书面证言，也不能确认杨仁兴将涉案厕所整改事项承包给眭朝贵。一审法院认为，眭朝贵在杨仁兴处做工，根据证人成仕祥的陈述，杨仁兴系按天计算其劳动报酬。同时，杨仁兴还雇请其他人也参与到厕所整改工程中。眭朝贵在杨仁兴处做工过程中受伤，杨仁兴也并未举示充分证据证明眭朝贵与杨仁兴之间系承揽关系。故认定，眭朝贵与杨仁兴之间的关系符合个人之间提供劳务的特征，不符合承揽关系的特征。眭朝贵在提供劳务中受伤，本案依法应当适用提供劳务者受害责任纠纷进行审理。公民享有生命权、健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，眭朝贵为杨仁兴提供劳务，并自带贴瓷砖工具。但眭朝贵自带的角磨机没有安装防护罩，眭朝贵也未按角磨机安全使用规则使用安全帽或防护面具；并且根据照片显示，眭朝贵使用的刀片具有陈旧裂痕，说明眭朝贵在使用前切割刀片已经破损，但眭朝贵仍在使用，正是已经出现破损的切割刀片在高速运行中破裂进而碎片飞溅打伤眭朝贵的右眼，存在重大过错。眭朝贵虽系向杨仁兴提供劳务，但贴瓷砖中本身需要一定的技术。眭朝贵在贴砖过程中根据需要瓷砖的尺寸切割瓷砖，整个切割过程由眭朝贵自己掌控，眭朝贵本人应尽更大的注意义务。而杨仁兴作为接受劳务的一方，在整个过程中没有进行检查监督及时发现存在的安全隐患，杨仁兴对事故的发生也有一定过错。综合本案事故发生的成因，眭朝贵的过错是事故发生的主要因素，杨仁兴的过错是次要因素。依据前述法律规定，酌情认定由杨仁兴赔偿眭朝贵因案涉事故造成损失的40%，其余部分由眭朝贵自行负担。杨仁兴垫付的15797.3元，依法在其应赔偿部分予以扣减。关于涉案鉴定结论，诉讼中，杨仁兴对眭朝贵鉴定结论不服，并申请重新鉴定，经鉴定，眭朝贵的伤情遗留七级伤残一个，误工期180天，杨仁兴质证认为该鉴定意见不具有合法性，鉴定结论缺乏事实和法律依据，也缺乏客观公正性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间以书面方式提出。一审法院依法于2020年12月1日向杨仁兴送达了司法鉴定书，截至12月11日本案第二次庭审，杨仁兴只是在质证中对鉴定意见表示对结论有异议，但并未书面提出异议。一审法院审查认为，依据杨仁兴的申请，委托重庆市南岸司法鉴定所出具司法鉴定意见书，程序合法，鉴定结论客观公正，依法予以采信，并据此认定眭朝贵的各项损失。关于涉案损失范围认定，依据眭朝贵主张，结合庭审中各方举证质证意见，对涉案相关费用认定如下：1.医疗费。眭朝贵受伤住院治疗，开支住院医疗费13421.13元，其中个人账户支出42元，个人支付10433.76元，故眭朝贵实际支出住院医疗费10475.76元。眭朝贵在诊疗期间及出院后复查开支门诊费1550.4元。以上费用小计12026.16元，有医疗费发票依据印证，予以确认。2.护理费。眭朝贵住院治疗8天，经鉴定，其护理期为60天，杨仁兴认为出院后的护理费应当按50%计算，符合眭朝贵的伤情，对杨仁兴的该意见予以采信。结合当地护工一般收费水平，认定眭朝贵的护理费为：120元/天×8天+120元/天×50%×（60天-8天）=4080元。3.住院伙食补助费。眭朝贵住院治疗8天，眭朝贵主张其住院生活补助费50元/天×8天=400元，符合法律规定，予以确认。4.误工费。经鉴定，眭朝贵的误工期为180天，眭朝贵主张按260元每天计算误工费。眭朝贵并无固定工作，也未提交充分证据证明其工资标准或误工损失，眭朝贵认为在杨仁兴处按260元每天领取报酬，但眭朝贵作为泥水工人，也不是每天都在做工。在连续计算眭朝贵的误工费时，参照交通事故中受害人的误工标准，按照100元/天计算眭朝贵的误工费，故眭朝贵误工费计算为：100元/天×180天=18000元。5.残疾赔偿金。眭朝贵系城镇户籍，其伤情经鉴定为七级伤残，依据法律规定，其残疾赔偿金计算为：37939元/年×20年×40%=303512元。6.交通费。眭朝贵主张交通费200元以及鉴定期间开支交通费400元，但眭朝贵未提交开支详情，考虑事故发生后必要的交通开支，结合眭朝贵伤情复查、鉴定等情形，酌情认定眭朝贵开支交通费500元。7.鉴定费。眭朝贵在诉前垫付鉴定费1500元，诉讼中，杨仁兴对眭朝贵的残疾等级、误工期申请重新鉴定，杨仁兴垫付鉴定费2250元、专家会诊费300元、邮寄费30天，鉴定开支总计4080元。有发票印证，予以确认。眭朝贵主张营养费2000元，但并无医嘱要求，故对眭朝贵主张的营养费不予支持。眭朝贵还主张精神抚慰金8000元，审查认为，眭朝贵自身的过错是损害发生的主要原因，眭朝贵主张精神抚慰金无法律依据，不予支持。以上费用合计342598.16元，按照前述赔偿方式及比例，杨仁兴赔偿眭朝贵342598.16元×40%=137039.26元。扣减杨仁兴垫付费用后，杨仁兴还应赔偿眭朝贵121241.96元（137039.26元-15797.3元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、杨仁兴赔偿眭朝贵医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计137039.26元。在兑现时，扣减杨仁兴垫付的15797.3元后，由杨仁兴在本判决生效后十五日内支付眭朝贵121241.96元。二、驳回眭朝贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费2264元，减半收取1132元（眭朝贵已预交939元），由杨仁兴负担593元，眭朝贵负担539元。本院围绕二上诉人的上诉请求，进行审理。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定眭朝贵与杨仁兴之间形成劳务关系是否正确；二、一审对责任比例的划分是否适当；三、眭朝贵主张精神抚慰金8000元是否应当得到支持；四、重庆市南岸司法鉴定所作出的司法鉴定意见能否作为证据采信；五、一审认定眭朝贵为城镇户籍是否正确。一、关于一审认定眭朝贵与杨仁兴之间形成劳务关系是否正确的问题。当事人对其主张的事实，应当提供证据加以证明。一审中，眭朝贵主张系向杨仁兴提供劳务，并申请成仕祥作为证人出庭作证。杨仁兴主张双方系承揽关系，并申请证人张贤太、张贤明出庭作证。经审查，张贤太的证明内容源于听“杨仁兴说”，张贤明的证明内容为其主观推断，均无其他证据佐证，且张贤太、张贤明与杨仁兴具有亲属关系；成仕祥与眭朝贵一同参与了涉案改建工作，其所陈述的事实来源于亲身经历。二者比较，张贤太、张贤明的证言主观性更大，成仕祥的证言客观性更大。因此，综合分析，成仕祥的证言证明力更强。而根据成仕祥关于“其到杨仁兴处做工，是眭朝贵喊的，说的是做点工；成仕祥与眭朝贵一起参与杨仁兴的厕所整改、砌墙粉墙；其在杨仁兴处做工4天，杨仁兴按照每天260元进行结算，并支付其工钱1040元”的陈述，可以认定眭朝贵与杨仁兴之间的关系符合个人之间提供劳务的特征，不符合承揽关系的特征。据此，一审认定眭朝贵与杨仁兴之间形成劳务关系正确，杨仁兴的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审对责任比例的划分是否适当的问题。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。眭朝贵自带工具提供劳务，应当对工具的安全隐患排除、工具的安全使用尽更大的注意义务，但其使用的角磨机没有安装防护罩，使用前切割刀片已经破损，使用时也未佩戴安全帽或防护面具，对本次事故的发生，存在重大过错，应当承担主要责任。杨仁兴作为接受劳务的一方，在整个过程中没有进行检查监督，及时发现存在的安全隐患，对事故的发生也有一定过错，应当承担次要责任。据此，一审综合本案事故发生的成因、双方的过错程度，酌情认定由杨仁兴赔偿眭朝贵因案涉事故造成的损失的40%，其余部分由眭朝贵自行承担，并无不当，眭朝贵、杨仁兴关于一审责任划分不当的上诉理由均不能成立，本院不予支持。三、关于眭朝贵主张的精神抚慰金8000元是否应当得到支持的问题。眭朝贵自身的过错是损害发生的主要原因，眭朝贵主张精神抚慰金8000元，无法律依据，一审不予支持，符合法律规定。眭朝贵的该上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于重庆市南岸司法鉴定所作出的司法鉴定意见能否作为证据采信的问题。司法鉴定意见书系根据杨仁兴的重新鉴定申请，人民法院依法委托，由重庆市南岸司法鉴定所作出。杨仁兴对该鉴定意见关于“眭朝贵右眼球萎缩伴无光感伤残等级评定为七级”的鉴定结论有异议，但在一审辩论终结前并未向人民法院书面申请重新鉴定。经审查，重庆市南岸司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定意见依法应当采信，杨仁兴的该上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。五、关于一审认定眭朝贵为城镇户籍是否正确的问题。眭朝贵举示的户口薄显示：眭朝贵为城镇居民家庭户口。忠县白公街道九蟒社区居民委员会也出具证明证实：眭朝贵为该社区二组居民。据此，一审认定眭朝贵为城镇户籍正确，杨仁兴的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，眭朝贵、杨仁兴的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4528元，由眭朝贵、杨仁兴分别承担2264元。本判决为终审判决。审 判 长 李遇贵审 判 员 冯 波审 判 员 幸川杰二〇二一年三月二十二日法官助理 李临风书 记 员 姜 霞