山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4337号上诉人（原审被告）：隆爱国，男，1975年12月14日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：郭学敏，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：段珂，山东莫同律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈玉山，男，1968年8月18日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：杨花荣，女，1967年10月21日出生，汉族，住滨州市沾化区。系陈玉山之妻。委托诉讼代理人：苏金妹，山东同满律师事务所律师。原审被告：于文臣，男，1963年4月11日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：王宝军，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。上诉人隆爱国因与被上诉人陈玉山、原审被告于文臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆爱国上诉请求：1．请求二审法院撤销（2020）鲁1603民初1876号民事判决，依法改判为上诉人与于文臣系承揽合同关系，上诉人仅在选任上存在过失，按10%责任比例赔偿陈玉山损失72576.44元；2．本案一、二审诉讼费判由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定部分事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一审法院认为，于文臣召集陈玉山等人自带瓦刀、泥板、小推车等轻便工具，为上诉人提供砌墙抹灰的工作，无需专业设备，也不要求参与人有较多专业的技能，由此认定于文臣、王洪礼等人都是受雇于上诉人，判决上诉人全额赔偿陈玉山的损失是错误的。理由如下：首先，隆爱国与于文臣之间形成承揽关系。于文臣组织陈玉山等人是对鸡棚墙体工程进行施工，施工过程中，需要相关的专业设备、专业技术人员进行操作，符合承揽关系的构成要件。上诉人与于文臣口头约定的是把两个鸡棚墙体工程整体承包给于文臣，一个鸡棚两面墙体承包费是5500元，由于文臣自带工具、自行组织人员施工。施工过程中，于文臣并非仅携带了瓦刀、泥板、小推车等轻便工具，需要专业技术人员操作的吊车等也是于文臣租赁的，搭建鸡棚所使用的过梁也是于文臣联系购买的，于文臣联系过梁、租赁吊车安装过梁的行为，印证了上诉人将鸡棚的墙体工程整体承包给于文臣的事实。其次，于文臣与陈玉山等被招用人员之间形成了劳务关系。一审中查明，陈玉山等施工人员，都是于文臣组织招用，具体的工作内容和工资数额，也是由于文臣决定，被招用人员的工资也是由于文臣负担，整个施工过程，都是由于文臣指挥监管。一审法院并未对于文臣是否从招用人员中获得经营性收益展开调查，仅依据于文臣个人的陈述就认定于文臣未从招用人员中获得经营性收益，进而推定上诉人是于文臣、陈玉山等施工人员的雇主欠妥，上诉人与陈玉山等被招用人员互不认识，也无沟通，上诉人也不参与鸡棚墙体工程施工的指挥和监管，上诉人不具备雇主的特征。二、于占海在公安机关的陈述亦可证明隆爱国、于文臣之间是承揽关系。于文臣承揽上诉人的鸡棚墙体工程是经于占海介绍，事故发生后第一时间公安机关介入调查时，于占海证实隆爱国与于文臣之间系承揽关系，隆爱国将工程承包给于文臣，这是第一手证据，具有高度可信性。之后于占海因其他因素干扰在出庭作证时含糊其词，其庭审中的证言效力明显低于在公安机关的陈述，法院应采用于占海在公安机关的陈述作为认定案件事实的证据。三、于文臣联系购买的过梁是三无产品，而过梁质量不合格是造成被上诉人受伤的直接原因。于文臣联系购买的水泥过梁系无生产厂家、无产品合格证、无生产日期的三无产品，由于水泥过梁质量不合格，导致在施工过程中发生事故，致使被上诉人受伤，一审判决于文臣不承担责任，明显错误。四、于文臣、陈玉山无建筑施工资质，施工过程中未采取有效的安全保障措施，自身有过错，应承担相应的责任。于文臣及其招用的施工人员均无建筑施工资质，缺乏相应的技术培训，工作时没有采取有效的安全保障措施，连基本的安全帽都没有戴，致使在事故发生时造成重大伤害，于文臣、陈玉山自身均存在过错，应分别承担相应的责任。综上，一审判决认定部分事实错误，判决错误，请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈玉山辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。二、上诉人上诉事实和理由均与事实不符。答辩人就是在劳务市场被叫去干活的，盖鸡棚不需要施工资质。答辩人是在2018年11月26日上午被于文臣在劳务市场叫去给上诉人隆爱国建鸡棚抹灰，说好一天200元，一天一结账，答辩人去时倒塌的鸡棚过梁已经安装完毕，鸡棚已经在封顶阶段，答辩人就是给墙皮抹灰的，因为当天没有给结账，为此让答辩人再去干，在2018年11月27日上午10点多，答辩人正在给鸡棚外墙抹灰，因上诉人盖鸡棚的过梁断裂造成鸡棚倒塌将答辩人砸成重伤，造成全身七处伤残，成了废人。光医疗费就花去239,188.61元，因家庭经济困难，已经债务高垒。从事故的发生看，答辩人不是材料的购买人，不是鸡棚的搭建人，不是材料的出售人，只是外墙抹灰的，鸡棚倒塌造成受伤，自己没有任何过错。在原一审中，上诉人隆爱国答辩第三条也写明，事故发生唯一直接原因是李长明出售的水泥过梁发生断裂造成，于文臣也没有说答辩人有过错，结合派出所卷宗材料，现场照片等都能证实事故发生原因是过梁断裂，答辩人没有任何过错。结合《侵权责任法》第35条等规定，判决上诉人承担全部赔偿责任完全正确。请求法庭查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告于文臣述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。一、原审判决查明原审被告于文臣打电话联系经常在劳务市场干劳务的李明星、王洪礼，后又在下洼镇劳务市场找到陈玉山等人为上诉人隆爱国施工鸡棚墙体建设，进而认为上诉人隆爱国与于文臣包括王洪礼等人员的关系更接近于以简单劳务为标的的雇佣关系。原审判决该事实认定及法律关系认定合法有据，合情合理。上诉人上诉称承包费5500元、操作用吊车是于文臣租赁，以及搭建鸡棚所使用的水泥过梁也是于文臣联系购买等事实均无证据证实，也与实际情况不符。包括被上诉人在内的被招用人员的工作内容和工资数额并非由于文臣决定，于文臣既没有在招用人员过程中获得过经营性收益，也没有参与现场的指挥和监管，于文臣与被上诉人同为上诉人的雇员。二、于占海的出庭证言未证实上诉人与于文臣之间存在承揽关系，即便是于占海在公安机关所作的询问笔录，于占海也没有直接说于文臣承揽了上诉人的鸡棚建设。并且，公安机关的调查询问只是侧重于事故发生的过程，并没有深入调查各方当事人的真实法律关系，因此不宜将于占海的询问笔录作为认定当事人法律关系的证据。三、鸡棚建设所需过梁虽系于文臣联系，但于文臣的行为对上诉人而言系好意施惠，过梁的购买及购买决定权在上诉人，过梁的质量是否不合格尚无证据证实，即便存在质量问题，也与于文臣无关。四、原审被告于文臣与包括被上诉人在内的被招用人员与上诉人存在雇佣关系，而非承揽合同关系，被招用人员是否具有施工资质与本案无关。根据我国《建筑法》第八十三条第三款“农民自建低层住宅不适用建筑法”和建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项“农民自建低层住宅是指二层（含两层）以下住宅”的规定，本案所涉上诉人的鸡棚建设，依法并不需要相关建设人员具备相应施工资质。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回；原审判决正确，应当予以维持。陈玉山向一审法院起诉请求：1．请求判令两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金等共计476245元；2．本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：被告隆爱国在滨州市沾化区最东侧承包了一块荒地，准备建设鸡棚。2018年11月，隆爱国让其在于家村的表哥于占海帮忙联系一下，于占海知道同村于文臣干过这样的活，就联系的于文臣。被告于文臣打电话联系经常在劳务市场干劳务的李明星、王洪礼，后又在下洼镇劳务市场找到陈玉山等人一起为被告隆爱国施工鸡棚墙体建设。2018年11月27日10时许，原告在施工过程中，由于鸡棚过梁断裂导致墙体倒塌致使身体多处被砸伤。2018年11月27日，原告入住滨州市沾化区人民医院住院治疗10天，诊断为：休克、双侧胫腓骨近端粉碎性骨折、右小腿筋膜室高压、右腘动脉断裂等，花去医疗费57125.18元（门诊2281.45元、住院54843.73元）。随后于2018年12月7日至2019年1月15日转入中国人民解放军第八十九医院治疗，诊断为：右胫腓骨近端粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折、双侧趾骨上支骨折等，确诊1天，住院39天，花去医疗费181598.43元（门诊325元、住院181273.43元）。另因伤情鉴定需要，原告于2019年10月16日在博兴县中医医院做了X线摄影，原告支出检查费用465元，支付鉴定费2,860元。原告申请对其伤情进行鉴定，经本院对外委托，博兴县中医医院法医司法鉴定所作出博兴司法鉴【2019】临鉴字第430号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人陈玉山因意外受伤，致左肱骨大结节撕脱性骨折并肩关节脱位，双侧胫腓骨近端粉碎性骨折，左跟骨粉碎性骨折，右侧胫神经损伤，右侧腓总神经损伤，上述损伤后遗症分别构成八（捌）级、八（捌）级、九（玖）级、九（玖）级、十（拾）级、十（拾）级、十（拾）级伤残。2．被鉴定人陈玉山住院期间护理2（贰）人，出院后护理1（壹）人101（壹佰零壹）天。3．被鉴定人陈玉山误工期限为伤后322（叁佰贰拾贰）天。4．被鉴定人陈玉山后续治疗费用约计13500（壹万叁仟伍佰）元。另查明，原告父亲陈树生，1946年9月23日出生，母亲吴振銮，1947年12月13日出生，需要扶养，两人共生育原告陈玉山及弟弟陈玉岗二名子女。原告之妻杨花荣、原告之子陈明号均系农村居民。再查明，2019年城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均消费支出26731元，2019年山东省农村居民人均可支配收入17775元，人均消费支出12309元。护理费、误工费按82.42元/天【（2019年山东省农村居民人均可支配收入17775元+人均消费性支出12309元）÷365天】计算。残疾赔偿金按2019年城镇居民人均可支配收入42329元计算，被扶养人生活费按2019年城镇居民人均消费支出26731元计算。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。一、关于陈玉山的雇主是隆爱国还是于文臣。区别承揽与雇佣关系的一个重要方面在于合同标的是劳务本身还是工作成果，承揽关系侧重于以技术或设备完成的工作成果，具有一定的技术含量。当然，在实际操作中雇佣关系也存在一些计酬方式、劳务人员独立完成等与承揽关系相似的外在表现形式，但是，究其实质还是应从交付标的做根本区别。本案中，被告于文臣打电话联系经常在劳务市场干劳务的李明星、王洪礼，后又在下洼镇劳务市场找到陈玉山等人一起为被告隆爱国施工鸡棚墙体建设。于文臣召集了包括陈玉山在内的人员到隆爱国家的鸡棚进行墙体施工工作，原告等人携带的抹墙需要的瓦刀、泥板、小推车等轻便工具。砌墙抹灰的工作仅需要简易工具瓦刀、泥板，无需专业设备，也不要求参与人员有较多专业的技能，报酬主要是干活人员的劳动力并非技能和设备，与承揽关系的标的是依靠劳务人员的技术或设备完成工作成果有根本区别，隆爱国与于文臣包括陈玉山等人员的关系更接近于以简单劳务为标的的雇佣关系。被告隆爱国在庭审中辩称其与于文臣系承揽关系，但是未向法庭提供证据证实，故一审法院对其主张与被告于文臣之间是承揽关系的答辩意见不予采信。本案中，于文臣与陈玉山等人的关系中，于文臣虽在招用工人、协商工资、领取工资过程中发挥着一定的作用，但无证据证实其从中获得经营性收益，不能因此而推定于文臣系其它人员的雇主，故陈玉山要求被告于文臣承担赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、陈玉山受雇于隆爱国为其提供劳务，双方形成劳务关系。陈玉山在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中隆爱国没有证据证明陈玉山对自己造成的人身损害存有过错，故隆爱国应当承担全部赔偿责任。根据原被告的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认原告各项损失如下：1．医疗费238723.61元，由住院病案、诊断证明书、收费票据及用药明细等证实；2．护理费16401.58元（院内护理费82.42元/天×49天×2人+院外护理费82.42元/天×101天×1人）；3．误工费26539.24元（82.42元/天×322天）；4．残疾赔偿金338632元（2019年城镇居民人均可支配收入42329元×20年×40%）；5．被扶养人生活费80193元【陈树生生活费37423.4元（2019年城镇居民人均消费支出26731×7年÷2人×40%）+吴振銮生活费42769.6元（2019年城镇居民人均消费支出26731×8年÷2人×40%）】；6．住院伙食补助费2450元（山东省国家机关一般工作人员出差伙食补助50元/天×49天）；7．后续治疗费13500元；8．原告主张交通费5000元，但原告没有提交相关票据，结合就医天数、陪护人数、医疗机构与原告住处的距离，一审法院酌定为3000元；9．原告主张精神损害抚慰金4000元，原告因伤致残，在遭受身体创伤的同时，也在精神上带来一定的痛苦，一审法院对其精神损害抚慰金酌情认定3000元。10、鉴定费、检查费3325元。以上原告损失共计725764.43元。综上所述，陈玉山在本案中应获赔各项损失为725764.43元，其诉讼请求超出本院核定范围的，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》（2020年3月12日施行）第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、被告隆爱国于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈玉山各项损失725764.43元；二、驳回原告陈玉山对被告隆爱国的其他诉讼请求。三、驳回原告陈玉山对被告于文臣的诉讼请求。案件受理费11088元、保全费1520元，由原告陈玉山负担53元，被告隆爱国负担12555元。二审期间，上诉人提交证据一、现场照片打印件一组，拟证明：1．图片一系事故现场全景一张，事故中墙体全部倒塌，墙体无任何抗倾覆力。2．图片二证实墙体断裂处为墙体根基，因水泥砂浆未达到终凝程度，砖块之间无粘贴力，根基以上全部倒塌。砖块间缝隙明显过大，存在漏缝、假缝导致砖块间粘贴力不足。3．图片三为本案中各方指认的断裂过梁，该过梁断裂引发墙体不稳定倾覆。4．图片四系不合格过梁的钢筋，作为承重过梁仅在边缘放置Φ4的冷拔丝，过梁质量不符合国家标准。5．图片五为工人采用国家禁止的包心砌筑法砌筑的墙柱，该砌筑法影响墙体整体强度。6．图片六系倒塌墙柱，可看出砖缝过宽、未按规范砌筑。7．图片七、图片八为散落的单个砖块。证实在事实发生时，水泥砂浆未达到8小时终凝时间，依旧具有可塑性，砖块之间无粘贴力，倒塌后大部分为单个砖块。若墙体达到强度后，倒塌应表现为多部分大埠墙体，而非现场散落的单个砖块。8．图片九为导致人员伤亡的过梁。工人无视安全规范施工，在墙体未达到足够强度时放置承重过梁，墙体施工过程存在严重质量瑕疵，最终导致墙体整体倾覆。证据二：隆爱国、于占海、李同庆、于文臣的公安询问笔录打印件各一份，拟证明：1．证实受伤的三人均为技术工人，具有专门技术和专业知识。2．证实施工过程中过梁断裂是墙体倒塌的诱发因素，事故发生后墙体全部向北倒塌。3．隆爱国、于占海、李同庆、于文臣均在事故当天及2018年11月27日前往下洼派出所做询问笔录，但从一审法院在公安机关调取的询问笔录中可以看出，于文臣的笔录制作时间为2018年12月7日，其他人员均为2018年11月27日。于文臣笔录存在后期更改的嫌疑，对笔录中否认承包行为的描述不具有可信度。被上诉人陈玉山质证称，证据一不属于新证据，且对该证据本身的三性均有异议，该组照片无法证实上诉人所证明的问题。特别是本案陈玉山与其他受害人不同，陈玉山是在鸡棚过梁放置后且基本完工的情况下，干的活是给鸡棚外墙抹灰，由此可以看出即便是鸡棚存在问题，也与被上诉人无关。陈玉山不存在任何过错，现场照片也无法证实墙体倒塌与其他因素有关。通过法院调查及派出所的卷宗及当事人的陈述一致意见为过梁倒塌导致涉案事故。对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，且该询问笔录也不属于新证据。该笔录中当事人均提到了鸡棚的主家为上诉人，且实际发放工资人员为上诉人。鸡棚不需要特殊的技术，只是根据干的工作划分技术工。陈玉山是在劳务市场被叫去干活的，只干了一天，因没有发工资，所以第二天又去的,后发生了涉案事故。原审被告于文臣质证称，对证据一：该组证据不具有真实性、合法性、关联性和相应的证明力。该组照片没有拍摄人、拍摄时间、拍摄地点等内容记载，因此其真实性和关联性无法确定。另外，该组照片不属于法律规定的二审中的新证据，通过照片内容也不能证明上诉人所要证明的问题，因此该证据不应作为有效证据予以采信。对证据二：因系复印件，真实性不能确定，由于此前一审过程中已经出示过公安机关对相关当事人所做的询问笔录，因此相关的询问笔录内容应当以一审法院调取的为准。上诉人所说明的于文臣的询问笔录制作时间晚于其他人员询问笔录制作时间，与案件的事实认定没有关联性，上诉人怀疑于文臣对其陈述内容后期进行了更改，属于对公安机关制作询问笔录合法性的质疑，其相关异议应当向公安机关提出，因此该证据也不能证明上诉人所要证明的问题。本院审查认为，上诉人提交的现场照片客观真实，能反映事故现场情况，上诉人提交的询问笔录与一审法院调取的笔录内容一致，被上诉人对真实性亦无异议，本院对上诉人提交的证据予以确认。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案涉及的伤亡事故发生在民法典施行前。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本条规定的归责原则是过错责任原则。本案中，被上诉人陈玉山去为上诉人隆爱国修建鸡棚，属于提供劳务一方，隆爱国为陈玉山发放劳动报酬，属于接受劳务一方。根据查明的事实，涉案事故发生时，陈玉山站在脚手架上往墙上抹灰，隆爱国在北面放线，此时由于已经垒好的鸡棚南墙上的过梁断裂导致墙面整体向北倾倒，对陈玉山等人造成了伤害。综合整个事故发生的过程看，过梁断裂是事故的诱发因素，如果过梁不断，墙不会倒塌，也不会造成人身伤害的后果。上诉人隆爱国未提交证据证实其购买的过梁为合格产品，在其明知过梁为三无产品的情况下，仍购买使用，对于过梁断裂应该有预见而没有提前预防，对此存在过失。受害人陈玉山作为从事多年垒墙工作的泥瓦匠，应该有建筑方面的常识，在当时气温较低的环境下，其应该知道墙体水泥凝固时间短，达不到足以支撑过梁的强度，对可能发生的危险亦应该有所预见，但其没有尽到一定的安全注意义务，本身亦存在过失。因此双方应该对损害后果依据过错承担相应的责任。本院酌定隆爱国承担陈玉山损失的70%，即725764.43×70%=508035.1元。其余损失由陈玉山自行承担。上诉人隆爱国主张与原审被告于文臣之间系承揽关系，因其未能提供存在承揽合同的相关证据，亦未有证据证实于文臣从中获取经营性收益，双方不符合承揽关系的特征，因此对于隆爱国的该项主张本院不予支持。隆爱国二审中提出鉴定申请，要求对涉案事故发生原因进行鉴定，因其在一审中未提出申请，且过梁提供者不是本案当事人，是否鉴定不影响隆爱国责任的承担，因此对其鉴定申请不予准许。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”之规定，本案当事人各自所承担的责任，若有证据证实确因第三人侵权造成，可依法行使追偿权。综上所述，上诉人隆爱国的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1876号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；二、变更山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1876号民事判决第一项为：上诉人隆爱国于本判决生效之日起十日内补偿被上诉人陈玉山各项损失508035.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1614元，由被上诉人陈玉山负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  张魁海审判员  王正真二〇二一年三月三日法官助理郑文燕书记员董学学