安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终693号 上诉人（原审原告）：叶伊江，男，1965年3月15日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审被告）：安徽天时新能源科技有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区科技园B22幢。 法定代表人：潘冬辉，该公司董事长。 上诉人叶伊江因与被上诉人安徽天时新能源科技有限公司（以下简称天时公司）劳动争议一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶伊江上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.天时公司应当在开庭时将劳动合同归还叶伊江，否则应认定双方未签订劳动合同，天时公司应支付叶伊江双倍工资补偿。2.关于天时公司未缴纳社会保险费造成的损失，包括叶伊江不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而造成的损失，还包括社会保险费的损失。从劳动争议调解仲裁法的规定及立法精神来看，只要是劳动者和用人单位，而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，人民法院应当受理，劳动争议调解仲裁法第二条第四项、社会保险法第八十三条第三款均有相关规定。3.法律未规定保安和消防人员每日工作时间十二小时不违法，只规定保安和消防属特种作业。劳动法第四十一条规定了劳动者的工作时间，叶伊江每周加班时间已达24小时，严重超出了劳动法规定的工作时间，天时公司应当按照劳动法第四十四条规定向其支付加班费。一审法院未作调查就认为保安或消防人员上班时有休息时间错误。关于加班事实，天时公司否认叶伊江提供的证据，要求天时公司提供叶伊江考勤记录、打卡记录、电子监控及每月工资表，如天时公司拒绝提供应当承担不利法律后果，天时公司的视频监控能看出保安和消防人员上班时没有休息时间。天时公司知道叶伊江申请仲裁，在不到半年内毁掉视频监控、打卡记录、工资表，严重违法，应当追究其法律责任。天时公司称叶伊江提供的加班表没有盖章，现实中没有公司会在加班表上盖章。4.根据劳动合同法第八十五条及《保障农民工工资支付条例》规定，叶伊江要求天时公司加付50%经济补偿，具有法律依据。5.天时公司在一审答辩时要求叶伊江返还按月发放的社保补贴，叶伊江愿意归还，但前提是天时公司提供每月的工资表，否则天时公司就是作不实陈述。 天时公司未答辩。 叶伊江向一审法院起诉请求：1.天时公司归还叶伊江劳动合同书一份。2.天时公司为叶伊江补交2019年4月15日至2020年2月29日社会保险费用。3.天时公司支付叶伊江休息日加班工资8400元、节假日加班工资4800元、工作日加班工资19725元。4.天时公司支付叶伊江经济补偿金九个半月工资26600元。5.天时公司加付叶伊江补偿金14700元。 一审法院认定事实：叶伊江于2019年4月15日入职天时公司，从事保安岗，双方签订了书面劳动合同，工资通过银行代发。叶伊江在天时公司工作至2020年2月29日。双方因劳动争议产生纠纷，叶伊江向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同诉讼请求。后宣城市劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲字（2020）163号仲裁裁决书，叶伊江不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院依法向宣城市劳动人事争议仲裁委员会核实，有叶伊江填写的《离职单》一份，离职类型中，勾选了“个人申请辞工”，离职原因栏未填写。 一审法院认为，用人单位与劳动者均应按照相关法律法规的规定及劳动合同的约定依法享受权利，全面履行义务。一、关于叶伊江请求天时公司返还叶伊江劳动合同书一份。叶伊江诉称劳动合同在天时公司，没有发给叶伊江；另天时公司无正当理由未到庭，应承担不利的法律后果。依据《劳动合同法》第十六条：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，叶伊江的该请求，予以支持。二、关于请求天时公司为叶伊江补交2019年4月15日至2020年2月29日社保。首先，该项请求属于行政征缴范畴，不属于人民法院民事审理范围。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，叶伊江称天时公司未为其办理社会保险，但未能举证经社会保险经办机构确已不能补办，也未举证确已造成其无法享受保险待遇的具体损失。故对叶伊江的该项请求，不予支持。三、关于请求天时公司支付叶伊江休息日加班工资8400.00元、节假日加班工资4800.00元、工作日加班工资19725.00元。首先，叶伊江作为完全民事行为能力人，对其应聘保安岗的职业特点、工作方式是有一般社会认知的。叶伊江已知其工作岗位为保安岗，应聘时，未对其应征的岗位及待遇未提出异议，后在保安岗按照天时公司的工作要求提供劳动，天时公司支付劳动报酬。且根据宣城市社会同行业实际情况来看，叶伊江的工作时间、工资均符合正常标准。其次，叶伊江的工作性质和岗位特点具有特殊性，叶伊江的工作系负责人员出入登记、日工作巡查、维持厂区秩序等，叶伊江在完成工作任务后可以休息。叶伊江的工作性质具有明显的不定时工作的特点，其休息时间与工作时间无法明显区分。综合考虑叶伊江的保安岗工作特点、劳动强度及其对时间的支配程度，确定叶伊江休息日、节假日、工作日加班工资的诉讼请求，不予支持。四、关于叶伊江请求天时公司支付叶伊江经济补偿金九个半月工资26600元和天时公司应加付五成以上补偿金给叶伊江14700元。双方解除劳动关系的原因，本案叶伊江陈述因安环科主管于2020年2月27日通知其次月不用上班而解除；而在叶伊江填写的《离职单》离职类型栏，勾选了“个人申请辞工”。当事人对自己的主张有责任提供证据，叶伊江未对其陈述提供有效证据佐证以及结合《离职单》载明的内容，对叶伊江陈述不予采信，故对该请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条规定，判决：一、安徽天时新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内归还叶伊江劳动合同书一份。二、驳回叶伊江其他诉讼请求。一审案件受理费免于收取。 二审中，双方均未提举新证据。经对全案证据审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,本案二审的争议焦点为叶伊江的各项诉请有无事实和法律依据。1.叶伊江认可其与天时公司签订了劳动合同，其以未签订劳动合同为由要求天时工资支付其九个半月工资的经济补偿，与其诉称事实相悖，亦不符合法律规定，一审法院未予支持并无不当。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承当举证责任。叶伊江未提供有效证据证明其在天时公司工作存在加班的事实，一审法院对叶伊江主张的加班费未予支持并无不当。3.依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，叶伊江主张加付赔偿金，因未经劳动行政部门处理，不符合适用加付赔偿金的法定情形，故不予支持。4.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。天时公司在叶伊江工作期间未为叶伊江办理社会保险，根据现行社会保险政策，除养老保险外，其他保险均不能补办，故对叶伊江要求补办2019年4月至2020年2月劳动关系存续期间的基本养老保险的请求依法予以支持。 综上所述，叶伊江的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3870号民事判决； 二、被上诉人安徽天时新能源科技有限公司于本判决生效之日起三十日内为上诉人叶伊江补办2019年4月至2020年2月劳动关系存续期间的基本养老保险（具体数额以社保经办机构核算为准，被上诉人安徽天时新能源科技有限公司与上诉人叶伊江各自承担应缴纳的部分）； 三、驳回上诉人叶伊江一审其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由被上诉人安徽天时新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二一年三月三十一日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金: （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……