新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终479号 上诉人（原审原告）：杨鲤源，男，1974年8月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：杨景雯（系杨鲤源的妹妹），女，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：兰陵县建筑安装工程总公司，住所地山东省兰陵县城南环路西段。 法定代表人：代江山，该公司经理。 委托诉讼代理人：张文策，山东兰陵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区北屯市农十师老党校。 法定代表人：赵桉永，该公司经理。 上诉人杨鲤源因与被上诉人兰陵县建筑安装工程总公司（以下简称兰陵公司）、阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司（以下简称嘉瑞公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨鲤源的委托诉讼代理人杨景雯，被上诉人兰陵公司的委托诉讼代理人张文策到庭参加诉讼，被上诉人嘉瑞公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 杨鲤源上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1．一审认定基本事实有误，证据不足。一审法院认定上诉人系涉案工程的实际施工人，但在（2015）昌中民一初字第54号、（2016）新民终445号及（2017）最高法民再248号案件中，均未支持上诉人本案中的诉讼请求，作为实际施工人上诉人依法享有追偿的权利，由于在以被上诉人兰陵公司名义诉讼的案件中，未将涉案工程的材料费855151.52元中的差价部分360366.14计入工程总造价中，且当时诉讼时工程并未结算，诉讼后法院委托进行鉴定，才产生了有争议部分的材料差价的依据。依据已经生效的判决书足以证明，本案的诉讼请求是合理合法的。既然已生效的判决已经认定了材料差价部分的工程款855151.52元应计入工程总造价中，本案的诉讼请求也应该包含其中，一审不能以上诉人已知情和上述案件已经执行完毕为由认定涉案工程款已经支付完毕；2．一审判决适用法律不当。本案的举证责任应由被上诉人承担。一审判决驳回上诉人诉讼请求缺乏法律依据。 兰陵公司辩称，1．本案诉争的工程款，被告嘉瑞公司并未拨付给兰陵公司，故兰陵公司没有义务向上诉人支付；2.在（2015）昌中民一初字第54号、（2016）新民终445号及（2017）最高法民再248号案件中，上诉人的代理人杨景雯均作为兰陵公司的代理人实施诉讼活动，上诉人在（2016）新民终445号案件诉讼中变更了诉讼请求，放弃了本案诉争的标的，（2017）最高法民再248号案件中判决认为该行为是对民事权利的自由处分，认定该行为不是放弃诉讼权利，而是放弃了实体权利，故本案的诉讼属于重复起诉；3．一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 嘉瑞公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 杨鲤源向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款360366.14元及迟延付款的利息41384元（从2017年10月计算至2019年10月止，按月利率4.785‰计息）。 一审法院认定事实：2015年4月9日，嘉瑞公司向昌吉州中院提出诉讼请求：1．被告兰陵公司（更名前名称：苍山县建筑安装工程总公司）向嘉瑞公司返还超付的工程款901408.16元；2．被告兰陵公司向嘉瑞公司提交竣工材料；3．被告兰陵公司向嘉瑞公司支付违约金50万元；4．由被告承担诉讼费用。审理过程中，嘉瑞公司变更诉讼请求为：1．判令被告兰陵公司偿还嘉瑞公司超付的工程款140000元；2．判令被告兰陵公司向嘉瑞公司提交竣工材料；3．判令被告兰陵公司承担诉讼费用。 被告兰陵公司反诉请求：判令反诉被告嘉瑞公司向反诉原告兰陵公司支付经济签证及材料调差部分的工程价款1433481.52元；反诉费和相关费用由反诉被告嘉瑞公司承担。 该案认定事实：2011年7月，原告（反诉被告）嘉瑞公司就其所建设的玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼工程建设项目对外招标，被告（反诉原告）兰陵公司中标。2011年7月29日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，并对该合同进行了备案。该合同约定：由兰陵公司承包嘉瑞公司的“玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼工程建设项目”，承包范围为图纸范围内的所有工作内容；开工日期为2011年7月29日，竣工日期为2011年12月8日；合同价款为7631794.15元；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依据合同价加设计变更经济技术签证，执行全国统一工程量计算规则，采用1995年《全国统一建筑工程基础定额》，2000年《全国统一安装工程预算定额》，1998年《新疆自治区建筑工程补充预算定额》，《2004年乌鲁木齐地区单位估价表》，2004昌吉地区单位估价表，同时执行昌吉地区2010年下半年价格调整及自治区建设主管部门及造价管理部门颁发的施工同期人工、材料费调差文件调差。合同还对工程量确认、工程进度款支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等内容进行了约定。该合同专用条款第47条补充条款约定：“1、与本合同有关的一切合同、协议、双方函件，经双方签字盖章方可生效，并具备与本合同同等的法律效力；2、发包人拨付承包人工程款项时必须见承包人公司出具的专用收据或发票；3、承包人、收款人必须持有承包人公司出具的收款委托函，方可办理收款业务；4、发包人拨付的工程款必须打入承包人合同约定的开户银行账户内，否则视为无效付款．．．．．．”上述合同签订后，被告兰陵公司将涉案工程交给与其存在挂靠关系的杨鲤源实际施工。2011年7月29日，工程开始施工，2011年冬季停工时14#楼已经施工完毕，15#楼施工至4层。2012年9月，涉案工程验收完毕并交付使用。由于兰陵公司仅向嘉瑞公司交付了部分工程竣工备案资料，涉案工程的竣工验收资料未予备案。结算过程中，由于双方对工程造价无法达成一致意见，原、被告双方经协商于2013年8月委托克拉玛依市秦之玺工程造价咨询有限责任公司玛纳斯分公司对涉案工程的造价进行审核，由于审核价未经双方确认，造价公司未出具工程造价咨询报告。2013年9月，兰陵公司先后制作了《关于玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼材料价格确认函》、《嘉瑞房产15#住宅楼给排水、采暖、电气材料价格确认表》、《嘉瑞房产14#住宅楼给排水、采暖、电气材料价格确认表》各一份，嘉瑞公司在确认表上加盖了公章。由于双方对涉案工程的造价存在争议，双方遂发生纠纷。本案在审理过程中，双方当事人均同意由法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）对涉案工程的造价进行鉴定，为此双方各预交鉴定费50000元。经鉴定，方夏公司于2015年12月14日作出鉴定字［2015］0716号鉴定意见书，鉴定意见为：1、双方无争议部分造价为8399565.45元；2、双方有争议部分造价为855151.52元，此部分是根据兰陵公司提供的材料价格确认函对双方无争议的工程量中涉及到的材料进行调差后的差价，此部分价款与“双方无争议”部分价款不重复。法院将鉴定意见书向双方当事人送达后，兰陵公司对鉴定意见无异议，嘉瑞公司对鉴定意见中无争议部分造价为8399565.45元无异议，对双方有争议部分造价为855151.52元有异议。嘉瑞公司认为兰陵公司提供的价格确认函不符合双方合同约定，按照合同及法律规定，对材料予以调差须向发包单位提出申请，履行相关的严格程序，仅仅一纸函件不能视为发包单位同意按照该价格对材料进行调差。另查明：2011年9月2日，嘉瑞公司向建设主管部门缴纳劳保统筹费218269.31元。2011年至2014年期间，原告（反诉被告）嘉瑞公司陆续向被告（反诉原告）兰陵公司支付了部分工程款。经法院组织双方对账，2011年双方无争议的付款数额是275万元。双方对付款时间为2011年9月30日的一笔3万元款项存在争议，该笔款项有兰陵公司出具的收据。2012年双方无争议的付款数额是306万元，双方存在争议的款项有七笔，共计52.833万元，其中2012年1月16日的一笔120330元，2012年2月15日的一笔8000元，2012年2月20日的一笔60000元，2012年4月19日的一笔200000元（兰陵公司仅认可180000元），2012年7月4日的一笔200000元，上述款项均有兰陵公司出具的收据。2012年6月25日的一笔100000元仅有杨景雯签字的支票头，没有收据。2012年12月27日的一笔20000元有杨鲤源签名的支票头及杨鲤源出具的收条。2013双方无争议的付款数额是142.66万元，其中426603元是以房屋折抵工程款，兰陵公司针对该426603元向嘉瑞公司出具了工程款发票，缴纳工程税金22738元。双方对付款时间为2014年1月24日的一笔2万元付款有争议，支票头载明的收款人为杨景雯。 昌吉州中院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。双方签订的合同明确约定合同采用可调价合同，并对价格调整方式进行了明确约定，工程价款理应按照合同约定进行结算。经鉴定，根据双方合同约定计算，涉案工程的总造价应为8393565.45元。兰陵公司认为其提供的三份材料价格确认表上有嘉瑞公司的盖章，应视为嘉瑞公司对价格确认函中材料价格的确认，故涉案工程的材料费应按照材料价格确认表中载明的价格予以调差，此部分材料差价涉及的工程款855151.52元亦应计入工程总造价。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，涉案工程经过了招投标，双方当事人在备案合同中已经对材料价格的调整方式以及工程价款的结算方式作出了明确约定，双方均应严格按照合同履行。双方当事人在履行合同过程中再次通过往来函件的方式对材料调差的方式进行变更将直接导致合同总价款发生巨大变化，属于对合同的实质性内容进行了变更，根据上述法律规定，仍应以中标的备案合同作为结算依据。故对于兰陵公司的上述辩解意见法院不予采信，法院确认兰陵公司施工的玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼的工程总造价为8393565.45元。经法院组织双方对账，双方均认可的付款数额为7236600元（2750000元＋3060000元＋1426600元），法院对双方均无异议的付款数额予以确认。双方均认可嘉瑞公司针对涉案工程向建设主管部门缴纳劳保统筹费218269.31元，根据建筑行业的规定，劳保统筹费属于建设方代缴的费用，工程结束后由施工单位领取，实践中一般在工程结算时直接从工程总价款中扣除，或将劳保统筹费计入已付工程款。本案中，双方确认的已付工程款中已经包含了劳保统筹费，故嘉瑞公司主张将劳保统筹费计入已付工程款的请求符合法律规定，应予支持。对于双方存在争议的付款项目，法院分析如下：双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条明确约定：“发包人拨付承包人工程款项时必须见承包人公司出具的专用收据或发票；承包人、收款人必须持有承包人公司出具的收款委托函，方可办理收款业务；发包人拨付的工程款必须打入承包人合同约定的开户银行账户内，否则视为无效付款”，从上述约定可以看出，双方对付款方式进行了严格约定，除了须提供兰陵公司出具的收据或发票外，还须按照约定将款项打入指定账户，个人收取款项时收款人必须持有兰陵公司出具的收款委托函，满足上述条件方为有效付款。嘉瑞公司认为，2011年9月30日的3万元，2012年1月16日的120330元，2012年2月15日的8000元，2012年2月20日的60000元，2012年4月19日的200000元（兰陵公司认可收到180000元，对剩余20000元有异议），2012年7月4日的200000元，上述款项均有兰陵公司出具的收据，应计入已付工程款。兰陵公司对该部分付款亦不认可，认为该部分收据仅是嘉瑞公司因为财务做账需要而要求兰陵公司为其出具的，兰陵公司并未实际收到上述款项，且付款方式也不符合双方对付款方式的约定，该部分款项不应计入已付工程款。经审查，上述款项并未汇入兰陵公司指定的付款账户，对于个人领取的款项嘉瑞公司亦未提供收款委托函，嘉瑞公司提供的证据不能证明其实际向兰陵公司支付了上述款项，法庭责令嘉瑞公司限期补强证据，但嘉瑞公司在指定期限内未能补强证据，对此，其应承担举证不能的法律后果。故法院对嘉瑞公司主张上述款项应计入已付工程款的主张不予支持。针对2012年6月25日的一笔100000元以及2014年1月24日的一笔20000元嘉瑞公司仅提供了杨景雯签字的支票头和地税局的税务发票，庭审中杨景雯明确表示其并未收到上述款项，其在支票头上签名仅是为了配合嘉瑞公司财务做账而签名。由于嘉瑞公司并未将上述款项汇入兰陵公司指定的账户，也没有提供兰陵公司出具的收条及收款委托函，故嘉瑞公司主张上述款项应计入已付工程款的主张因缺乏依据而不能成立，法院不予支持。针对2012年12月27日的一笔20000元，嘉瑞公司提供了有杨鲤源签字的支票头及杨鲤源出具的收条。兰陵公司认为其并未收到该款项，该款系杨鲤源与嘉瑞公司之间的经济往来。法院认为，该收条虽然载明款项性质是嘉瑞公司支付的工程款，但由于付款方式不符合双方合同约定，法院对嘉瑞公司要求将该款计入已付工程款的主张不予支持。嘉瑞公司认为双方公司领导经协商达成一致意见，由嘉瑞公司以一辆车折抵工程款500000元，该车已交付，兰陵公司也提供了工程款发票，该500000元应计入已付工程款。兰陵公司则认为双方并未就以车抵债达成协议，其也未收到任何车辆，故对嘉瑞公司的该项主张不认可。鉴于嘉瑞公司未提供任何证据证明双方达成了以车抵债的协议，亦未提供证据证明其向兰陵公司交付了车辆，而熹瑞房产公司提供的工程款发票属于税务局代开发票，并不能证明该发票是兰陵公司提供的，故法院对嘉瑞公司主张已付工程款中应计入车款500000元的主张不予支持。兰陵公司认为，双方曾协商嘉瑞公司以一套房屋折抵工程款426603元，由兰陵公司出具工程款发票，工程税金由嘉瑞公司承担，故已付工程款中应扣减兰陵公司垫付的工程税金22738元。嘉瑞公司认为双方并未约定工程税金由嘉瑞公司承担。鉴于兰陵公司并未提供有效证据证明双方约定工程税金由嘉瑞公司承担的事实，嘉瑞公司对此亦不认可，法院对兰陵公司主张从已付工程款数额中扣减22738元的主张不予支持。综上，法院确认已付工程款数额为7454869.31元（7236600元＋218269.31元）。建设工程竣工后，施工单位向建设方交付竣工验收资料是其应有的合同附随义务，兰陵公司认可其仅交付了部分施工资料，尚有部分施工资料未交付，其也同意向嘉瑞公司交付竣工资料，法院对嘉瑞公司请求兰陵公司向其交付全部竣工资料的诉讼请求予以支持。交付内容应以建设主管部门规定的资料内容为准。本案讼争工程总造价为8393565.45元，嘉瑞公司已付工程款数额为7454869.31元，尚欠付工程款938696.14元，嘉瑞公司理应向兰陵公司支付该款项。原告嘉瑞公司请求被告兰陵公司返还超付工程款140000元的主张因缺乏依据而不能成立，法院不予支持。反诉原告兰陵公司主张反诉被告嘉瑞公司支付欠付工程款1433481.52元的诉讼请求部分成立，法院对合理部分予以支持。昌吉州中院遂作出（2015）昌中民一初字第54号民事判决书，判决：一、被告（反诉原告）苍山县建筑安装工程总公司于判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司交付施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）二、反诉被告阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内向反诉原告苍山县建筑安装工程总公司给付工程款938696.14元；三、驳回原告阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告苍山县建筑安装工程总公司的其他反诉请求。 嘉瑞公司、兰陵公司不服昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2015）昌中民一初字第54号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。 嘉瑞公司上诉称，请求二审法院撤销原审判决的第二、三项，改判由兰陵公司偿还我公司超付的工程款140000元，驳回兰陵公司的诉讼请求。 兰陵公司上诉称，根据双方合同第47条第一款的特别约定，材料价格确认函属双方函件，与合同具有同等的法律效力，并不属于变更的内容。材料价格确认函有嘉瑞公司加盖公章进行确认，鉴定机构进行造价鉴定时，其中也有材料价格确认函的凭证，原审法院认定确认函是对合同实质性内容进行变更错误。请求二审法院依法对494785.38元的材料差价予以确认。 新疆维吾尔自治区高级人民法院对昌吉州中院查明的事实予以确认。 新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条明确约定：“发包人拨付承包人工程款项时必须见承包人公司出具的专用收据或发票；承包人、收款人必须持有承包人公司出具的收款委托函，方可办理收款业务；发包人拨付的工程款必须打入承包人合同约定的开户银行账户内，否则视为无效付款。”从以上约定可以看出，双方对付款方式进行了严格约定，如未同时满足上述条件的付款即为无效付款。但该约定并不能完全排除双方在合同的实际履行过程中，基于特殊原因或情形未严格按约定付款，但双方均予认可的可能性。根据本案二审中嘉瑞公司提交的证据，因嘉瑞公司提交的相关银行业务凭证及原苍山县建筑安装工程总公司出具的明确载明收到工程款的收据相互印证，足以证实2012年7月3日嘉瑞公司向原苍山县建筑安装工程总公司支付工程款20万元、2012年4月19日嘉瑞公司向原苍山县建筑安装工程总公司支付工程款20万元的事实（兰陵公司认可收到180000元，对剩余的20000元有异议）。兰陵公司虽对上述22万元的付款行为不予认可，但其未能提供有效证据否认其已实际收到上述款项的事实，故在嘉瑞公司的举证能够证明其确已向兰陵公司（原苍山县建筑安装工程总公司）账户支付了上述款项，而兰陵公司亦对此事实无法否认的情况下，以双方签订的《建设工程施工合同》中关于付款条件的约定否认上述嘉瑞公司已实际付款的事实有失公允，该22万元理应计入已付工程款数额中。对于嘉瑞公司主张的其另向兰陵公司支付的双方存在争议的付款项目，由于存在嘉瑞公司未能提供与收款收据相印证的相关付款凭证，或兰陵公司未出具确认收到工程款项的收款收据的情形，因证据之间不能相互印证，亦不足以证实嘉瑞公司的主张，故该部分款项原审判决未计入已付工程款中并无不当。关于上诉人嘉瑞公司所主张的用车辆折抵50万元工程款的问题，因双方并未就以车抵款达成书面协议，且上诉人嘉瑞公司在二审中提供的证人张加付亦明确陈述，用于折抵工程款的车辆是由杨鲤源以50万元的价格转卖给张加付，车辆过户在张加付的名下，嘉瑞公司亦未能提供其他有效证据证实该主张，故其该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，涉案工程经过了招投标，双方当事人在备案合同中已经对材料价格的调整方式以及工程价款的结算方式作出了明确约定，双方均应严格按照合同履行。双方当事人在履行合同过程中通过往来函件的方式对材料调差的方式进行变更将直接导致合同总价款发生重大变化，属于对合同的实质性内容进行变更，仍应以中标的备案合同作为结算依据。原审法院在审理过程中，依法委托方夏公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定意见为：双方无争议部分造价为8399565.45元，原审判决依此确认涉案工程总造价为8393565.45元并无不当。上诉人兰陵公司关于材料差价494785.38元应计入工程总造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。遂作出（2016）新民终445号民事判决书，判决：一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第54号民事判决的第一项、第三项、第四项，即：“兰陵县建筑安装工程总公司于本判决生效之日起十五日内向阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司交付施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）；驳回阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；驳回兰陵县建筑安装工程总公司的其他反诉请求”；二、变更昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第54号民事判决的第二项“阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向兰陵县建筑安装工程总公司给付工程款938696.14元”为“阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向兰陵县建筑安装工程总公司给付工程款718696.14元”。 兰陵公司不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终445号民事判决，向最高人民法院申请再审。 兰陵公司再审称，双方当事人对材料差价以往来函件的方式已确认，应该在结算时计入总工程款，建设部下发的《关于发布2011年下半年昌吉地区建筑安装工程（市政、房屋修缮、园林工程）价格信息的通知》第一条第二、三款对此也有规定，二审判决以材料函是对合同的实质性内容进行变更为由，否定材料函，认定事实和适用法律错误。兰陵公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审，请求二审改判第二项中少判714785.38元；本案诉讼费由嘉瑞公司承担。后兰陵公司变更再审请求为：兰陵公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求二审改判第二项中少判494785.38元：本案诉讼费由嘉瑞公司承担。 再审认定事实：双方签订《建设工程施工合同》对该合同进行备案后，在实际履行合同过程中并未另行签订合同。 一、二审判决将双方无争议的工程造价金额8399565.45元误写为8393565.45元。 最高人民法院再审认为，本案争议的焦点问题是：二审判决未将材料差价计入工程总造价是否正确。根据本案查明事实，案涉《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”第23项“合同价款及调整”中23.2（2）约定：合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法依据合同价加设计变更经济技术签证，执行全国统一工程量计算规则等；“专用条款”第47项补充条款约定，与本合同有关的一切合同、协议、双方函件，经双方签字盖章方可生效，并具备与本合同同等的法律效力。兰陵公司和嘉瑞公司共同确认的材料价格确认函是双方在履行合同中对价格进行调整的来往函件，内容符合上述合同约定，该确认函应具备与合同同等的法律效力，属合同的一部分，不构成对合同内容的实质性变更。二审判决认定该确认函属于对合同的实质性内容进行变更，缺乏证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。经查，双方签订《建设工程施工合同》并对该合同进行备案后，在实际履行合同过程中并未另行签订合同；双方虽就材料调整形成了材料价格确认函，但如上文所述，该函与备案合同具有同等法律效力，属合同的一部分，并不构成对备案合同的实质性变更。亦即，本案实际情况并不符合上述司法解释规定的情形，二审判决适用上述司法解释规定，认定材料价格确认函构成对备案合同实质性变更，并排除该函记载内容所包含的材料差价部分计入工程造价，属适用法律错误，最高人民法院予以纠正。审理过程中，兰陵公司将材料差价款的再审请求由714785.38元变更为494785.38元，并表示对其依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定申请再审的事由予以放弃，其行为属自由处分其民事权益的行为，不违反法律规定，最高人民法院予以准许。另外，一、二审判决将双方无争议的工程造价金额8399565.45元误写为8393565.45元，并以该金额作为计算嘉瑞公司应付兰陵公司工程款的计算依据，因而应付工程款数额少算6000元，最高人民法院予以更正。综上，在计算本案工程价款时应以双方无争议的工程总造价8399565.45元为依据，并应当包含材料价格确认函所记载的部分，但以兰陵公司在二审主张的数额494785.38元为限。据此，嘉瑞公司应向兰陵公司支付的工程款数额为1219481.52元（8399565.45元＋494785.38元-7674869.31元）。嘉瑞公司认为材料差价已计入工程总造价，不应将双方争议的材料价差部分计入工程造价，该主张缺乏依据，最高人民法院对于嘉瑞公司提出的关于案涉工程存在质量问题及以车抵款应计入已付工程款等问题，因嘉瑞公司在二审判决作出后，并未依法申请再审，最高人民法院在再审中不予审理。最高人民法院于2017年9月29日作出（2017）最高法民再248号民事判决书，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终445号民事判决及新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第54号民事判决；二、兰陵县建筑安装工程总公司于本判决生效之日起十五日内向阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司交付施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）；三、阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向兰陵县建筑安装工程总公司支付工程款1219481.52元；四、驳回阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回兰陵县建筑安装工程总公司的其他反诉请求。 在上述（2015）昌中民一初字第54号、（2016）新民终445号、（2017）最高法民再字248号建设工程施工合同纠纷案件中，兰陵公司的委托诉讼代理为原告杨鲤源的妹妹杨景雯，系该公司工作人员；同时，杨景雯作为本案原告杨鲤源的委托诉讼代理人在庭审中陈述，原告杨鲤源和杨景雯均为案涉工程的施工项目负责人和施工现场财务。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在（2015）昌中民一初字第54号、（2016）新民终445号、（2017）最高法民再字248号建设工程施工合同纠纷案件中，被告兰陵公司依据其与被告嘉瑞公司于2011年7月29日签订的建设工程施工合同反诉被告嘉瑞公司支付工程款，原告杨鲤源的妹妹杨景雯作为代理人参加诉讼，由此可见，原告杨鲤源对兰陵公司的反诉及裁判结果是知情的，亦明知其主张权利的救济途径。被告兰陵公司反诉被告嘉瑞公司的涉案工程款已经最高人民法院（2017）最高法民再字248号民事判决书裁判，现已执行完毕，被告嘉瑞公司关于该涉案工程不欠兰陵公司工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。在（2015）昌中民一初字第54号、（2016）新民终445号、（2017）最高法民再字248号建设工程施工合同纠纷案件中，被告兰陵公司以积极作为的方式主动对被告嘉瑞提起反诉主张工程款，并未怠于向发包人嘉瑞公司行使到期债权，故本案原告杨鲤源已经丧失了代位权条件。原告杨鲤源要求被告兰陵公司、嘉瑞公司支付工程款360366.14元及利息41384元的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：驳回原告杨鲤源的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：在（2015）昌中民一初字第54号案件中，本院向双方送达方夏公司于2015年12月14日作出鉴定字［2015］0716号鉴定意见书后，向作为反诉原告的兰陵公司释明，是否变更诉讼请求，兰陵公司当庭提出变更诉讼请求，主张工程总造价应包括材料差价即“有争议部分造价”，但最终交费时对“双方有争议部分造价855151.52元”只主张了494785.38元。 本院认为，本案中，上诉人杨鲤源作为涉案工程的实施施工人起诉被上诉人兰陵公司、嘉瑞公司支付涉案工程的材料费855151.52元中的差价部分360366.14元，杨鲤源认为在（2017）最高法民再字248号案件中最高人民法院已认定材料差价应当计入工程总造价，本案诉求的360366.14元即为材料差价，故被上诉人应当支付上诉人该款项。经审查，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，但在（2015）昌中民一初字第54号、（2016）新民终445号、（2017）最高法民再字248号建设工程施工合同纠纷案件中，被上诉人兰陵公司已依据其与被上诉人嘉瑞公司于2011年7月29日签订的建设工程施工合同，反诉主张被上诉人嘉瑞公司向其支付工程款，该案已经一、二审及再审，判决生效后已执行完毕，故不存在“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害”的情形，上诉人杨鲤源已经丧失了行使代位权的条件；其次，该案中经法院委托对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1．双方无争议部分造价为8399565.45元；2．双方有争议部分造价为855151.52元。鉴定送达后，法庭向该案中作为反诉原告的兰陵公司释明，要求其明确诉讼请求，兰陵公司当庭提出变更诉讼请求，主张工程总造价应包括材料差价即“有争议部分造价”，但最终交费时对“双方有争议部分造价855151.52元”只主张了494785.38元，在（2017）最高法民再字248号案件审理过程中，兰陵公司又将材料差价款的再审请求由714785.38元变更为494785.38元，上述行为应当认定为兰陵公司对其余360366.14元自愿放弃。在上述案件诉讼中，虽然杨鲤源作为实际施工人未参加诉讼，但杨鲤源的妹妹杨景雯作为兰陵公司的委托诉讼代理人参加诉讼，且本案中杨景雯仍是杨鲤源的委托诉讼代理人，杨景雯对其代兰陵公司诉讼时作出的放弃有争议部分的材料差价360366.14元的行为是明知的，法律后果也清楚的，故现上诉人再次主张被上诉人兰陵公司、嘉瑞公司支付该款没有事实及法律依据。一审法院以上诉人杨鲤源证据不足为由驳回其诉讼请求符合法律规定，本院应予维持。 综上所述，杨鲤源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7326元，由上诉人杨鲤源负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周美蓉 审 判 员 王雪梅 审 判 员 高 峰 二〇二一年三月十六日 法官助理 李万军 书 记 员 陈 哲