河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1397号 上诉人（原审原告）:苑军起，男，汉族，1968年5月6日出生，汉族，职工，户口所在地邯郸市丛台区，现住鸡泽县。 上诉人（原审被告）：河北悦达房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区滏河北大街396号华浩天际B座一单元18层1810室。 法定代表人：陈向荣，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：康鹏飞，男。 上诉人苑军起因与上诉人河北悦达房地产开发有限公司（以下简称悦达公司）租赁合同纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2020）冀0431民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苑军起上诉请求：1、依法撤销鸡泽县人民法院（2020）冀0431民初747号民事判决，改判为租赁费增加13127.04元，判决被上诉人以商铺经营回报的千分之三向上诉人支付每日的违约金（期间为自2016年4月22日至实际履行之日）；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定不可归责于悦达公司的原因是错误的。被上诉人对商铺失去控制是被上诉人过错造成的，不能让上诉人承担责任。1、鸡泽县人民法院（2019）冀0431刑初1号刑事判决书中公诉机关指控，悦达公司于2011年9月份开发鸡泽县龙城国际小区项目，于2015年6月份验收竣工。购房合同约定交房日期后悦达公司未能按照合同约定交付房屋，出现电梯无法使用，消防设施不完善等一系列问题，导致龙城国际小区业主无法入住。2015年10月，部分龙城国际小区业主到邯郸仲裁委员会申请仲裁。2016年11月邯郸仲裁委员会裁决悦达公司向龙城国际小区业主赔偿逾期交房违约金，悦达公司未进行赔付。业主向邯郸市中级人民法院申请执行，邯郸市中级人民法院于2017年3月裁定因仲裁委员会裁决书中的交房之日无法确定，驳回业主的执行申请，该纠纷一直未能有效解决。2015年、2016年龙城国际小区刘林、丁玲等业主上料装修房屋时，因未办理交接房手续，开发商物业不允许上料装修，业主和物业发生冲突等等。该判决法院审理查明也进一步证明上述事实，该判决是生效判决，该事实是公检法认定的事实，从以上可以看出完全是被上诉人过错造成的，故被上诉人应承担因此延迟给付上诉人租金及违约金的法律责任，上诉人没有任何过错，被上诉人的过错不应让上诉人承担，一审法院强行认定是不可归责于悦达公司的原因造成而造成的商铺损失是错误的。2、被上诉人毫不顾忌购房业主的感受，弃业主而逃，无奈之下，在鸡泽县政府和镇政府的支持下，成立了业主委员会，故完全是悦达公司的过错导致的，并非犯罪分子强行进入小区赶走悦达公司工作人员，以上也可以看出并非不可归责于悦达公司的原因造成的商铺损失。一审法院认定是不可归责于被上诉人的原因造成商铺损失是错误的。3、2017年5月9日业主委员会在鸡泽镇政府、鸡泽县住建局同意并见证的情况下成立的，从鸡泽县人民法院(2019)冀0431刑初1号刑事判决中可以看出2018年6月22日全部到案，那么此时，悦达公司完全可以掌控龙城国际小区，被上诉人有过错，不能让上诉人承担后果。4、在该商铺经营合同到期后，被上诉人没有通知上诉人解除合同，没有积极告知上诉人商铺情况，没有支付租金和违约金，被上诉人未与上诉人有过沟通联系，《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，应当在合理期限内提供证明。二、违约合同是格式合同，是被上诉人制定，违约责任是被上诉人制定，应依照双方约定支付上诉人违约金。双方之间签订《商铺委托经营书》是被上诉人制定的，根据第六条内容规定，本案中是因被上诉人的过错导致无法占用，反过来说，在被上诉人占用期间，被上诉人也没有进行合理的招商经营，该计算标准并未超出双方约定的违约金的计算标准，一审法院减低该标准是适用法律错误，根据《合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况双方支付一定数额的违约金，也可以约定因为违约产生的损失赔偿额的计算方法。同时该租赁合同是被上诉人制定的，被上诉人应按照该条约定承担违约责任。三、租赁到期后，应认定被上诉人继续租赁，并支付租赁费用。上诉人与被上诉人签订的《委托经营合同书》第五条第10规定和《合同法》第二百三十六条规定，应视为被上诉人继续占用，应依法支付租赁费用。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，提起上诉，望依法支持上诉请求。另补充：悦达公司对其购买的商铺没有失去控制，其已将商铺购买款付清，至现在还没有将商铺交还给其，且现在悦达公司安装的人在购买的商铺楼干活，业委会占的不是我的商铺楼，2018年6月至今悦达公司对所有楼房全部控制了。 悦达公司答辩意见同其上诉状及补充意见。 悦达公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案案由应当为委托经营合同纠纷，一审法院判决时改变案由为租赁合同纠纷，有违本案客观事实，并且没有履行对当事人告知、释明义务，程序明显不当。1、被上诉人与上诉人签订的合同名称为《商铺委托经营合同书》，被上诉人购买上诉人的商铺后，委托上诉人经营与管理，《商铺委托经营合同书》对委托经营场地、委托经营方式、具体委托经营事项委托经营期限、商铺经营收益的年度回报率、支付期限、违约责任等重要内容进行了详细全面的约定，完全符合委托经营合同的法律特征，事实上，上诉人也是按照委托经营合同进行的履行，因此在上诉人与被上诉人之间属于委托经营合同关系，而不是房屋租赁合同关系。2、上诉人接到一审法院的应诉通知、开庭传票、举证通知等诉讼文书，所载案由均为委托经营合同纠纷。一审判决在本院认为开头部分就认为上诉人与被上诉人签订的《商铺委托经营合同书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，但是紧接着便对《商铺委托经营合同书》的法律性质认定为租赁合同，一审法院依职权变更案由为租赁合同，未尽到释明义务，程序明显不当。二、上诉人不应当承担支付被上诉人所请求的商铺经营回报收益的责任。1、上诉人对小区物业管理及本案商铺完全失去控制权的时间为2015年9月份，一审法院以王孟校等犯罪分子在2017年5月份成立“龙城国际业主委员会”为标志，作为上诉人对小区物业管理及本案商铺失去控制权的时间起点，不符合实际情况。上诉人对小区物业及本案商铺完全失去控制权的时间为2015年9月份，该失控状态一直持续到本案《商铺委托经营合同书》期满之后。对于此责任问题，属于《商铺委托经营合同书》第七条约定的不可归责于上诉人的原因造成的损失，上诉人不应当承担给付责任。2、被上诉人所主张的《商铺委托经营合同书》期满后的收益及违约金，因为《商铺委托经营合同书》期满后双方没有续签合同，被上诉人的请求没有事实依据，上诉人也不用承担给付责任。综上，被上诉人的一审诉讼请求没有事实依据，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。另补充：1、一审判决的违约金利息过高，应按照银行利息支付。2、苑军起尚欠我公司商铺购房款17028元，一审是按其交清全额认定的，应予以改判。 苑军起辩称，对方上诉不成立，应予以驳回。 苑军起向一审法院起诉请求：判令悦达公司支付苑军起租金19690.56元，自2016年4月22日至2020年1月3日期间的违约金83468.28元；2.本案诉讼费由悦达公司承担。 一审法院认定事实：悦达公司于2011年9月份开发鸡泽县龙城国际小区项目，2015年6月份验收竣工。苑军起于2013年9月18日购买了悦达公司开发的龙城国际购物中心商铺，双方签订了一份《商铺买卖合同》。合同约定：商铺在该购物中心四层，编号为4300，建筑面积共15.48平方米，单价5300元，总价款82044元。苑军起于当日全款支付了该商铺款。2013年11月24日，苑军起与悦达公司签订了《商铺委托经营合同书》。苑军起为甲方，悦达公司为乙方，合同约定：委托经营场地，商铺坐落位置：鸡泽县建设大街以东，文化路以南（龙城国际），建筑面积15.48平方米，总价款82044元，购房序号4300。甲方同意在本合同有效期内将涉及商铺经营管理的一切事项均委托于乙方处理，并同意以乙方的名义从事商铺经营管理的一切活动和行为。委托经营的期限为5年，自2014年4月20日起开始计算至2019年4月19日止。甲方在委托经营期间有权按照约定的时间向乙方收取商铺经营回报收益，委托经营合同期内乙方向甲方的年度回报为商铺总价款的8%。自委托经营之日起乙方向甲方一次性支付一年的经营回报，计算期为一个月，第二个月返还给甲方，以后每年依次类推。乙方逾期向甲方支付商铺经营回报收益，甲方有权要求乙方按约履行。若乙方在逾期30个工作日内仍未支付的，自第31个工作日起每日按商铺经营回报的千分之三向乙方加收滞纳金。合同执行期间，甲乙双方不得提前终止合同的履行。因一方的原因致使合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此而给对方造成的损失。遇不可抗力或不可归责于乙方原因而造成商铺损失或灭失，乙方应及时向甲方说明情况，乙方对此不负修复或赔偿责任。合同签订后，悦达公司按照合同约定向苑军起支付了2014年4月到2016年4月的经营回报收益共计10402元。之后悦达公司没有向苑军起支付收益回报。 另查明，悦达公司开发的龙城国际小区，没有按照购房合同约定的日期向业主交房，且出现电梯无法使用、消防设施不完善等一系列问题，导致龙城国际小区业主无法入住。悦达公司与龙城国际小区业主发生纠纷，陆续有小区业主与悦达公司工作人员发生冲突。龙城国际业主委员会于2017年5月份成立，之后以王孟校为首的犯罪分子以小区业主委员会没有经费为由，强行占有小区的商品房及商铺，并对外出租，悦达公司对小区物业管理及本案的商铺完全失去控制权。2018年7月份，王孟校等犯罪分子被逮捕。之后悦达公司配合县工作组进入小区，解决遗留问题。苑军起因自2016年起未得到商铺回报收益，于2020年8月17日向本院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院认为，苑军起与悦达公司签订的《商铺委托经营合同书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然本案当事人订立的合同为委托租赁合同，但双方并非委托合同关系。苑军起从悦达公司处购买商铺，之后供悦达公司使用，悦达公司向苑军起支付使用费，故双方之间系租赁合同关系，本案的案由应当确定为租赁合同纠纷。苑军起将自己购买的商铺租赁给悦达公司用以经营，悦达公司应当按照合同约定每年向苑军起支付商铺经营收益也就是租金。悦达公司给付苑军起商铺收益至2016年的4月份。2016年5月份到2017年4月份悦达公司尚未失去对商铺的掌控，应当按照合同约定向苑军起支付12个月的商铺经营收益共计6563.52元。对于苑军起要求每日按商铺经营回报的千分之三计算违约金的主张，悦达公司辩称违约金过高，请求法院下调标准，根据双方合同的履行情况、苑军起的预期利益和其实际损失，本院认为按照年利率20%计算违约金为宜，即悦达公司应当支付苑军起自2016年5月21日至实际履行之日以6563.52元为基数按照年利率20%计算违约金。 关于苑军起主张的自2017年5月至2019年4月19日的商铺经营收益及违约金，因犯罪分子强行进入小区赶走悦达公司工作人员，悦达公司对商铺已失去控制权，该情形系双方合同第七条约定的不可归责于悦达公司的原因而造成商铺损失，悦达公司在此期间不应当承担给付责任。2019年4月20日后双方合同终止，苑军起要求悦达公司支付承担违约金的主张，没有事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、河北悦达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付苑军起租赁费6563.52元；二、河北悦达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付苑军起违约金（违约金以6563.52元为基数，按照年利率20%计算自2016年5月21日起至实际履行之日止）；三、驳回苑军起的其他诉讼请求。案件受理费2363.2元，减半收取计1181.6元，由河北悦达房地产开发有限公司、苑军起各负担590.80元。 二审期间，苑军起提交了收据一份，证明悦达公司对住宅楼房全面控制。悦达公司对该证据予以认可，但不能证明项目是由我方公司支配，至目前仍由政府监管，不能证明其证明目的。悦达公司提交了以下证据：证据一收据及转款记录，证明苑军起的商铺款未付清；证据二票据4页11张，证明2016年8月龙城国际项目已被王孟校控制，一审判决我公司承担2016至2017年的收益不符合事实。苑军起对证据一不予认可，我方已付清购房款，此证据与本案无关；证据二不予认可，王孟校控制的不是我方的楼。 二审经审理查明，悦达公司于2011年9月份开发鸡泽县龙城国际小区项目，2015年6月份验收竣工。苑军起于2013年9月18日购买了悦达公司开发的龙城国际购物中心商铺，双方签订了一份《商铺买卖合同》。合同约定：商铺在该购物中心四层，编号为4300，建筑面积共15.48平方米，单价5300元，总价款82044元。2013年11月24日，苑军起与悦达公司签订了《商铺委托经营合同书》。苑军起为甲方，悦达公司为乙方，合同约定：委托经营场地，商铺坐落位置：鸡泽县建设大街以东，文化路以南（龙城国际），建筑面积15.48平方米，总价款82044元，购房序号4300。甲方同意在本合同有效期内将涉及商铺经营管理的一切事项均委托于乙方处理，并同意以乙方的名义从事商铺经营管理的一切活动和行为。委托经营的期限为5年，自2014年4月20日起开始计算至2019年4月19日止。甲方在委托经营期间有权按照约定的时间向乙方收取商铺经营回报收益，委托经营合同期内乙方向甲方的年度回报为商铺总价款的8%。自委托经营之日起乙方向甲方一次性支付一年的经营回报，计算期为一个月，第二个月返还给甲方，以后每年依次类推。乙方逾期向甲方支付商铺经营回报收益，甲方有权要求乙方按约履行。若乙方在逾期30个工作日内仍未支付的，自第31个工作日起每日按商铺经营回报的千分之三向乙方加收滞纳金。合同执行期间，甲乙双方不得提前终止合同的履行。因一方的原因致使合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此而给对方造成的损失。遇不可抗力或不可归责于乙方原因而造成商铺损失或灭失，乙方应及时向甲方说明情况，乙方对此不负修复或赔偿责任。合同签订后，悦达公司按照合同约定向苑军起支付了2014年4月到2016年4月的经营回报收益共计10402元。之后悦达公司没有向苑军起支付收益回报。 另查明，悦达公司开发的龙城国际小区，没有按照购房合同约定的日期向业主交房，且出现电梯无法使用、消防设施不完善等一系列问题，导致龙城国际小区业主无法入住。悦达公司与龙城国际小区业主发生纠纷，陆续有小区业主与悦达公司工作人员发生冲突。龙城国际业主委员会于2017年5月份成立，之后以王孟校为首的犯罪分子以小区业主委员会没有经费为由，强行占有小区的商品房及商铺，并对外出租，悦达公司对小区物业管理及本案的商铺完全失去控制权。2018年7月份，王孟校等犯罪分子被逮捕。之后悦达公司配合县工作组进入小区，解决遗留问题。苑军起因自2016年起未得到商铺回报收益，于2020年8月17日提起诉讼，要求判如所请。 本院认为，根据双方陈述，本案的争议焦点为：第一，一审确定本案的案由为租赁合同纠纷是否正确；第二，悦达公司对案涉商铺失去控制权的时间，对商铺失去控制是否存在过错以及是否应当支付苑军起租金，如应当支付则租金数额为多少；第三，一审法院调整违约金标准是否适当；第四，是否应当支持苑军起主张的委托经营合同到期后的租金和违约金。 第一，一审确定本案的案由为租赁合同纠纷是否正确的问题。苑军起购买悦达公司商铺后，将商铺交给悦达公司使用、收益，悦达公司按照商铺总价款的8%标准支付年度回报收益，双方签订的合同虽然名为商铺委托经营合同，但是根据合同内容可以确认实质为租赁合同，故一审法院认定本案为租赁合同纠纷正确，本院予以确认。 第二，关于悦达公司对案涉商铺失去控制权的时间，对商铺失去控制是否存在过错以及是否应当支付苑军起相应租金及违约金的问题。结合鸡泽县人民法院作出的（2019）冀0431刑初1号生效刑事判决可以确认，案涉商铺在2017年5月份被犯罪分子王孟校等强行占有，故可以认定悦达公司是在2017年5月份不再占有使用案涉商铺，失去对案涉商铺的控制。悦达公司称其失去对案涉商铺失去控制时间为2015年9月份，早于2017年5月，因悦达公司未能提交充分证据，本院对此不予采信。以王孟校为首的犯罪分子以非法手段强行占有商铺致本案合同无法正常履行，系因第三人犯罪行为致悦达公司失去对案涉商铺的控制，悦达公司对此并无过错。因第三人犯罪行为致使悦达公司失去对案涉商铺的控制，系因不可归责于悦达公司的原因致使案涉合同无法履行，悦达公司未使用案涉商铺，故悦达公司不应当支付相应期间的租赁费用及违约金。 第三，关于一审法院调整违约金标准是否适当的问题。苑军起与悦达公司虽然有关于违约金的约定，但违约金过分高于造成的损失，且悦达公司在一审中请求调整违约金，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及预期收益等情况，根据公平原则和诚实信用原则，调整违约金标准为以6563.52为基数，按照年利率20%计算并无不当，故本院认定一审法院调整违约金标准适当。 第四，关于是否应当支持苑军起主张的委托经营合同到期后的租金和违约金的问题。关于苑军起主张合同到期后的租金，因系二审新增加的诉讼请求，本院不予处理。2019年4月20日后双方合同终止，苑军起要求悦达公司支付违约金的主张，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，苑军起、悦达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费180元，由上诉人苑军起负担130元，上诉人河北悦达房地产开发有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张艳芬 审判员  米秉华 审判员  张树刚 二〇二一年三月二十五日 书记员  杜 淼