山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终386号上诉人（原审被告、反诉原告）：张某，男，1981年11月16日生，汉族，山西省泽州人，现住泽州。上诉人（原审被告）：林州建总建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市开元区太行路48号。法定代表人：李某，任董事长。委托诉讼代理人：张某，暨本案上诉人。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王某，男，1982年9月10日生，汉族，山西省晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：胡某，山西本和律师事务所律师。原审被告：高平市三甲镇北李村村民委员会，住所地：高平市三甲镇北李村。法定代表人：袁某，任村委主任。上诉人张某、林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总）因与被上诉人王某、原审被告高平市三甲镇北李村村民委员会（以下简称北李村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院(2020)晋0581民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张某、林州建总的上诉请求:撤销原判第一项，对厕所改造工程重新鉴定后依法予以改判；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审片面依据鉴定意见作出判决，忽视双方签订的合同及实际履行状况。合同约定的水表井部分应采用水利部（2020）116号、（2005）289号文件规定，鉴定意见书未适用该标准而是采用了2005年市政工程标准，结果导致25个水表井总额差额为10589.33元，该部分损失应当在鉴定意见中扣减；质保金28368元应予以扣除；税金10000元应予以扣减；厕所部分鉴定意见书中将所有工程按成品价格进行了鉴定，造成张某损失122300元；2002年水利定额就没有三七灰土拆除这个项目。2、原审存在程序错误，未对上诉人提出的异议部分进行任何回复，也未通知鉴定人出庭作证。在此情况下，上诉人提出要求重新鉴定的申请，原审未予采纳存在程序错误。被上诉人王某辩称，原审程序合法，答辩人实际完成的工程量比鉴定意见载明的要多，但是为了息诉，答辩人没有提出上诉，请求二审依法裁判。王某向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告支付工程进度款461752.1元及逾期支付利息8916.03元（自2019年11月15日起至起诉之日止）；2、判令三被告赔偿原告经济损失87600元（暂计算至起诉之日）；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。张某向一审法院提出反诉请求：原告退还多支付的工程量等款45165.72元。一审法院查明：被告林州建总承建有被告北李村委发包的北李村给排水管道工程，双方签订有《高平市三甲镇北李村排水管道工程建设工程施工合同》和《高平市三甲镇北李村给水管道工程建设工程施工合同》，在上述施工合同中，被告张某均作为被告林州建总的委托代理人在合同上签字确认。2019年8月15日，被告张某（甲方）与晋城市天信泽消防工程有限公司（乙方）签订《上下水管改道合同书》，乙方签字为原告王某，合同约定由乙方承包高平市三甲镇北李村上下水管改造工程，承包范围为包工、包辅材；合同总造价工程量按2002定额下调十个点支付承包方；工程结算以实际发生的工程量计算；付款方式为：按照工程进度每个月约定双方确认当月承包方完成的工程量进行签字核实，核实无误，甲方在次月十号之前按当期工程款的85%付给乙方，工程全部结束后，经甲方和监理方验收合格后，甲方再按实际工程量的95%结算给乙方，预留5%作为质保金，一年后甲方在一个月内一次性付清……。2019年8月17日，原告王某与被告张某签订《北李村上下水改道补充协议》，约定经双方商议，为赶工期，由原来四川施工队来完成部分工程，除兴高街工程量以外的工程量都为乙方（王某）来计量结算，四川施工队对准乙方（王某）来结算工程量。结算方式中管沟内有排水管的按110元/米结算；没有排水管只有自来水管的按55元/米结算……。后由被告张某作为甲方，天信泽消防工程有限公司作为乙方，被告北李村委作为担保方签订了《北李供排水补充合同》，其中乙方签字为原告王某，该合同约定：一、由甲方把资质公司（河南林州建总工程有限公司）的收款账户改为乙方的账户；二、乙方只针对乙方所做工程的所有开销，之前所做工程以及机械、人工、主材、辅材等由甲方负责，不是乙方所做工程若需乙方进行整改或者维修，甲方应按市场价支付给乙方；三、甲乙双方使用的混泥土，甲方支付60%，乙方支付40%；……；六、以后乙方所做暖气工程量月底报给甲方，甲方需在七天内确认签字交由乙方；乙方所做排水工程量交由村委，然后配合村委复核确认签字。七日内把乙方所做工程量三方签字确认；……。2020年3月28日，原告王某与被告张某签订《厕所管道改装合同》，约定由原告王某承包高平市三甲镇北李村厕所改装坐便工程，承包方式为包工（不含座便以及家里座便安装），根据家户实际情况，将原来已有的座便、蹲便全部更换为座便，原来为旱厕的全部下管改为座便，所有下水管路接至家园墙外0.5米处，院外由室外工程队接至下水井内。结算方式为：原有的座便、蹲便为900元/个；原来为旱厕的为1100元/个；付款方式为乙方把现有已做的经过村民签字确认的由乙方负责全部完成，并经过村委和监理公司验收合格后，三个月内甲方支付乙方至总工程款的百分之九十五，剩余百分之五，一年后无质量问题一个月内无息一次性付清，否则甲方则按当期利率的百分之五作为违约金赔付给乙方……。上述工程，原告于2019年8月即进场施工，在施工期间，原告与被告张某因对工程量及工程价款等问题发生争议，原告停工。现上述工程仍未完工。截止现在，被告林州建总和被告张某各支付原告工程款25万元，计50万元。对剩余工程款，经原告多次向被告催要未果，原告诉讼在案。庭审中，被告张某曾提起反诉，但未在一审法院指定的期间内交纳反诉费。审理中，原告向一审法院申请，请求对其所做工程的工程量和工程价款进行司法鉴定，一审法院依法移送晋城市中级人民法院司法技术中心、委托晋城华放工程项目管理有限公司，对原告所做工程的工程量和工程价款进行了司法鉴定，鉴定意见为：原告王某在高平市三甲镇北李村所做工程实际完成的工程量涉及的鉴定金额为567371.04元，其中，管道工程实际完成工程量的造价鉴定金额为328395.70元；采暖部分实际完成工程量的造价鉴定金额为116675.34元；厕所工程实际完成工程量的造价鉴定金额为122300元。为此，原告支付鉴定费19000元。庭审中，原告对该鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定；被告张某对该鉴定意见基本认可，但在庭审后于2020年12月17日又向一审法院申请重新鉴定，因被告张某该申请不符合法定鉴定程序，且未举证证明需要重新鉴定的情形，故一审法院依法未予准许。一审法院认为，原告请求被告支付其剩余的工程进度款，而三被告均否认欠原告工程进度款，且该工程现仍未完工，按照合同约定也未进行结算、验收。为此，原告向一审法院申请对其所做工程的工程量及价款进行司法鉴定，经鉴定，原告所做工程量价款为567371.04元，除被告林州建总和被告张某已支付原告500000元外，剩余67371.04元，仍应由被告林州建总和被告张某支付原告。双方在施工期间，因工程进度结算、验收等问题发生争议，致该工程至今仍未完工，双方均有过错，故原告请求的利息损失，不予支持。对原告主张的经济损失，原告未提供相应的证据予以证明，亦不予支持。对被告张某提出的反诉请求，因被告张某未在一审法院指定期间交纳反诉费，不予支持。原告请求被告北李村委承担付款义务，无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决如下：一、被告林州建总建筑工程有限公司、张某于本判决生效后15日内共同支付原告王某工程款67371.04元。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。三、驳回被告张某的反诉请求。案件受理费已减半收取4691元，由原告王某负担4116元，由被告林州建总建筑工程有限公司、张某负担575元；鉴定费19000元，由原告王某负担14000元，由被告林州建总建筑工程有限公司、张某负担5000元。二审期间，上诉人围绕焦点提供了新证据：北李村改厕工程量签证单，欲证明有的家户没有改厕完成，建设单位村委没有签字盖章。王某质证认为该签证单不能证明改厕工程全部是张某所做。庭审后提供了村民联名签字的证明，欲证明王某没有完工。二审查明的事实与一审一致。本院认为：（一）关于鉴定意见是否应予采纳的问题。经施工方被上诉人王某申请，一审法院委托专业机构晋城华放工程项目管理公司对涉案工程的工程量和工程造价进行司法鉴定，鉴定程序合法、鉴定依据充分，鉴定结果应予采纳。问题一，依据张某与王某2019年8月15日所签合同之约定，水管改道工程以2002年《山西省水利建筑工程预算定额》为计价依据，定额中没有明确价格的按工程预算单价为准。然在实际施工中，水表井的尺寸与做法与合同预算不符，属于变更项目，且合同约定的水利定额适用于大中型水利工程项目，鉴定机构根据实际施工情况，参照适用于城镇范围内的新建市政排水管渠工程的2018年《山西省市政工程预算定额》并无不当，应予确认。问题二、实际施工中灰土拆除工程，属于新增项目，而合同约定的计价依据《山西省水利建筑工程预算定额》、工程预算中均无此项目，鉴定机构依据2018年山西省建设工程计价依据《太原市修缮土建工程预算定额》计价，具有相应依据，应予确认。上诉人张某主张鉴定结果有误，理由不充分，不予采纳。问题三、厕所改装座便工程，依照张某与王某2020年3月28日所签合同之约定，厕所管道改装工程的承包方式为包工（不含座便及家里座便安装），采用固定单价计价，以实际数量为结算依据，付款方式为按照已做的经过村民签字确认的工程量，经过村委验收，付至工程款的95%。从上述内容看，双方是以村民签字为准确认实际施工数量。王某提供的旱厕签字表，有85户已经改装旱厕的村民签字，可以证明王某完成了该85户的厕所改道工程。张某二审提供的签证单只能说明改厕工程现在完成的工程量，不能证明具体由谁施工，庭后提交的村民联名证明，也未申请证人出庭作证，以上张某提供的证据不能推翻王某提供的村民签字表。故上诉人张某主张的王某厕所改造未完全施工，鉴定意见不应按照成品价格计价的上诉理由不能成立，不予支持。（二）关于工程价款中应当扣除质量保证金、税金的问题。上诉人张某主张扣除5%的质保金28368元，本案中，被上诉人王某施工的涉案工程虽然未完工，但是排水管道工程已经投入使用；厕所改造工程虽未使用，张某已经在管道改造的基础上继续施工（安装座便器），依照法律规定可以视为发包人放弃了主张质量瑕疵抗辩的权利，且张某除其个人陈述外，未提供任何证据证明通知过王某工程存在质量问题，需要维修。双方均认可2019年11月王某停工撤场，距今已一年多时间，在合同约定的一年质保期已经届满的情况下，质保金应当全额支付。上诉人张某主张扣除税金，虽然按照税法相关规定，提供应税劳务的一方有义务开具税票，但双方在合同中并未约定扣除税金、由张某代扣代缴税款的条款，故上诉人的该主张缺乏合同和法律依据，不予支持。（三）关于一审程序是否存在违法之处的问题。在一审组织双方对鉴定意见开庭质证后，上诉人对鉴定意见提出书面异议，并申请重新鉴定。但是上诉人未举证证明鉴定意见存在法律规定需要重新鉴定的情形，故一审未予准许并未违法法定程序。上诉人有关一审程序错误的上诉理由，不能成立。综上，上诉人张某、林州建总建筑工程有限责任公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1484元，由上诉人张某、林州建总建筑工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 韦 薇审 判 员 程 浩审 判 员 郭红洁 二〇二一年三月二十五日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧