湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终61号 上诉人（原审被告）：刘永杰，男，1980年7月8日出生，汉族，住湖南省新化县。 上诉人（原审被告）：安东，女，汉族，住湖南省凤凰县。 上诉人（原审被告）：姜永清，男，1972年8月10日出生，汉族，住湖南省新化县。 以上三上诉人的委托诉讼代理人：肖峰，新化县天骄法律服务所法律工作者。 以上三上诉人的委托诉讼代理人：吴有华，新化县天骄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：段伟实，男，1972年11月26日出生，汉族，住湖南省冷水江市。 委托诉讼代理人：陈誉仁，湖南宇能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晶，湖南宇能律师事务所律师。 原审被告：段辉，女，1974年7月6日出生，汉族，住湖南省新化县。 上诉人刘永杰、安东、姜永清因与被上诉人段伟实及原审被告段辉合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘永杰、姜永清及其委托诉讼代理人肖峰，被上诉人段伟实及其委托诉讼代理人陈誉仁、刘晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘永杰、安东、姜永清上诉请求：一、撤销湖南省新化县人民法院民事判决书（2020）湘1322民初137号的民事判决。二、改判三上诉人不承担责任。三、由被上诉人承担本案的诉讼费用和一审的诉讼费。事实与理由：一、认定事实不清，前后矛盾。1、一审法院确认段伟实个人于2017年8月18日与安仁县龙文旅康养有限公司签订的《中国安仁中药起源特色文康养小镇项目土方分包框架协议》，2017年10月18日，段伟实再和刘永杰、姜永清签订《合作协议》。2、刘永杰和安东2017年是同居关系，2018年才结婚，2020年5月离婚。3、向安仁县龙之族康养有限公司指定的罗振兴账户支付30万诚意保证金是段伟实按照其单独与龙之旅康养公司签订的合同约定所为；4、段伟实与安仁县龙之旅康养有限公司自2017年8月18日签订的协议有效；5、段伟实和刘永杰、姜永清2017年10月18日签订的《合作协议》亦有效，即么，一审法院应该释明原告段伟实追加安仁县龙之旅康养有限公司为被告，才能查明本案争议的30万元诚意保证金是否返还给段伟实，如没返还，应判决由该公司负责返还，或者段伟实就与安仁县龙之旅康养有限公司的合同另行起诉。无法履行后终止该合同，同时段伟实是以和刘永杰、姜永清所签的《合作协议》起诉，在该协议的第二条约定，待项目方第一笔预付款回来之时即退还段伟实支付的30万元费用，诚意金30万留作开工时周转使用。第六条：签合同资质单位由甲方提供（即段伟实）资金风险由甲方负责......，第七条：甲方负责挂靠公司财务问题，第八条：......三方协商后再做决定，任何一方不能单独作主，否则造成的损失由单方作主负责所有损失费用。从该《协议》约定的条款均由段伟实自己承担，一审法院认定都是段伟实一人在联系，因此，在判决中却以《协议》第五条作为依据是错误的。第五条的约定是在段伟实与安仁县龙之旅康养有限公司签订的《合同》履行完毕，工程竣工验收结算后，是否盈利或亏损，按33.33%承担，而本案的争议标的即没盈利、也不是亏损，只不过是段伟实把款打到案外人的账上，无法索回来而已。但段伟实放弃要求返回，所造成的后果由其自行承担。二、安东在本案中是没有任何关联的，即没有在任何协议签名，也没有参与任何的投资，况且在2017年与刘永杰是同居关系，而一审法院也认定了这个事实，但在判决中却以与刘永杰有资金往来为由判决承担连带责任。本案案由是合同纠纷，不是民间借贷纠纷，况且安东与刘永杰只是同居关系。如果按照一审法院的认定理由，刘永杰当时与多名女人同居或与多人资金往来，是否都应该承担连带责任，因此，安东在一审列为被告主体不适格。基此，一审法院程序不合法，段伟实应先起诉安仁县龙之旅康养有限公司。一审法院认定事实自相矛盾导致适用法律错误，判决结果错误。 段伟实辩称：一、一审法院认定事实清楚、准确，三上诉人称一审法院认定事实不清、前后矛盾没有任何依据。首先，三上诉人仅断章取义式的提取，并没有实质性的指出具体哪点一审法院存在认定不清。其次，三上诉人没有具体说出哪处认定事实存在前后矛盾，仅是上诉人对认定事实与一审法院的理解与归责的价值判断有异议而已，并不是真正意义上的事实认定矛盾方面的问题，且其所提出的所谓“事实矛盾”的观点均系建立在肯定对一审法院所认定的事实的前提之下。二、至于上诉人称“一审法院应该释明原告段伟实追加安仁县龙之旅康养有限公司为被告；根据三方《合作协议》第六、七条约定应由段伟实自己承担合作风险；本案是合同纠纷，不是民间借贷纠纷，安东不应该承担连带责任，不是本案适格的被告主体。”缺乏事实和法律依据，一审法院程序合法，且适用法律正确。首先，依法依合同的相对性原理，安仁县龙之旅康养有限公司不是本案的适格或者必须共同被告。其次，30万元诚意保证金属于《合作协议》第五条明确规定的共担风险，而不是如上诉人所诡辩的第六、七条规定的合同履行过程中挂靠公司及今后该挂靠公司资金回款保证的风险，上诉人偷换概念，有违逻辑，也达不到其转嫁风险逃避责任的目的。最后，在本案所涉合作的全过程上诉人安东均有参与，其在合作之初以刘永杰妻子身份为涉案合作亲手打印《合作协议》文本，又在合作期间一直为刘永杰管理资金和账目，现不论其与刘永杰是否离婚，也不论是依法按照同居共同债务处理，还是按照夫妻共同债务处理，上诉人安东均应为共同债务承担连带责任，况且为防止上诉人刘永杰与安东规避责任、变相抽逃资金、恶意损害被上诉人利益，也不能免除安东的连带责任。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 段辉未作陈述。 段伟实向一审法院起诉请求：一、判令被告刘永杰返还前期开支费用30万给原告，并支付资金占用期间利息（按照年利率6%自2017年10月19日起计算至前期开支费用全部退还之日止，暂计算至起诉之日止为39797元）。二、判令被告刘永杰、姜永清按《合作协议》的约定各承担33.33%的合作风险责任。三、判令被告安东对刘永杰的上述返还前期开支费用及资金占用期间利息和合作风险责任承担连带责任。四、判令被告段辉对姜永清的上述合作风险责任承担连带责任。五、本案诉讼费用及财产保全费用由四被告承担。 一审法院认定事实：一、本案无争议的事实。1、原告段伟实与被告姜永清是多年的朋友，被告姜永清与被告段辉系夫妻关系，被告刘永杰与被告安东于2018年1月22日结婚，2017年2月28日生了女儿刘莹莹，现两人已于2020年5月22日办理了离婚手续。2、被告姜永清多次主动找原告合作承包郴州市安仁县龙之旅康养有限公司正在筹备中的中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目的土方工程，通过姜永清介绍，原告与被告刘永杰在长沙认识，通过刘永杰认识案外人戴道朋，又通过戴道朋介绍认识了安仁县龙之旅康养有限公司的罗振兴，并于2017年8月18日以段伟实名义与安仁县龙之旅康养有限公司签订了《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》，主要内容有：业主建设方（全称）：安仁县龙之旅康养有限公司（简称甲方）与专业分包人（全称）：段伟实（简称乙方）为提前做好项目前期筹备工作，为项目的建设及后续运营提供扎实的基础，根据《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目施工总承包工程施工合同》以及有关的法律、行政法规的规定，在互惠互利的基础上，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就土方工程事项，达成明确意向，并签订项目土方分包框架协议：一、协议的内容1、分包的内容：项目的土方大开挖工程，根据乙方在工程施工中的履约能力（包括乙方的规模／资质／实力／成功案例等），综合甲方项目需求，分包工程量为2000万元（贰千万元整）的土石方工程给乙方；5、项目正式启动后，工程按月支付进度款，支付比例为经审核后的工程量的75％，其它节点与款项按《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目施工总承包工程施工合同》的相关约定进行付款，项目合同诚意保证金根据项目合同总额的大小，按合同总额的5％进行收取，也可根据分包商对项目前期的贡献直接确定定额为30万元（叁拾万元整）。6、项目预计开工时间为11月下旬，项目诚意保证金在开工前全额返还乙方。若延迟开工时间，乙方可单方面退出本次合作，甲方退还全额诚意保证金。7、分包协议签署后，甲方在收取到乙方支付的项目诚意保证金后并开具收据后，分包协议方可生效。项目诚意保证金注入账户为：账户名称：罗振兴银行账户：4100××××6161开户银行：招商银行长沙韶山南路支行。二、其他约定：1、本协议经双方签字盖章后生效，待正式合同签订后，此协议自动失效。2017.8.18。甲方处盖有安仁县龙之旅康养有限公司的合同专用章，甲方法人或其委托代理人处有罗振兴的签名。乙方处有段伟实签名。3、2017年10月18日，甲方段伟实、乙方刘永杰、丙方姜永清签订了《合作协议》，协议内容有：经三方友好协商达成共识，共同经营中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土石方工程，根据三人所做贡献达成如下协议条款，供三人共同遵守。1、前期由段伟实提供现金60万，其中30万为签订分包框架协议时交诚意保证金，另外30万元给刘永杰支付前期开支费用。2、待项目方第一笔预付款回来之时即退还段伟实支付的30万费用，诚意金留做开工时周转使用。3、三方各安排一人负责工地现场管理，甲方负责管财务，乙方负责施工员，丙方负责现场管理。4、如施工过程中资金遇到困难时，则由三方筹资，（利息到时商量再定）。5、利益共享，风险共担原则，利润、风险按33.33％承担，甲方用于周转的诚意金不享受利息，待工程款付足总额的75％时退回甲方。6、签合同资质单位，由甲方提供，资金风险由甲方负责，从挂靠公司取回来的工程款由三方共同掌控。7、甲方负责挂靠公司财务对接一切相关事宜，税务费用等，并承担其挂靠公司风险问题。8、在工作中所有关系到此工程大的决定时，由三方协商决定以后再做决定，任何一方不能单独做主，否则造成的损失由单一作主方负责所有损失费用。9、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，从签字之日起即可生效，具有同等法律效力。2017年10月18日。甲方：段伟实，乙方：刘永杰，丙方：姜永清，均亲笔签字并摁了手印，写明了身份证号码。4、2017年10月18日，在原告段伟实与被告刘永杰、姜永清签订合作协议当天，段伟实按照三方约定与被告的协议向安仁县龙之旅康养有限公司指定的罗振兴账户支付了30万元诚意保证金。安仁县龙之旅康养有限公司向原告出具了一份收据：收据内容：今收到段伟实人民币叁拾万元整，收据上加盖了安仁县龙之旅康养有限公司的财务专用章，经手人：罗剑。5、2017年10月18日，原告段伟实通过中国农业银行转账90000元给被告刘永杰，于次日通过中国建设银行转账210000元给被告刘永杰，共计30万元，用于前期开支。6、原告段伟实曾于2019年5月15日向娄底市双峰县金开派出所报警，认为其被被告刘永杰、姜永清与罗振兴及一个外号叫“戴哥”的男子诈骗了人民币60万元。后因证据不足，公安机关未予立案，法院依法向双峰县金开区派出所调取相关报警资料。7、2017年10月19日，被告刘永杰通过银行转款50000元给姜永清，转款100000元给案外人戴道朋。8、经原告段伟实申请，法院依法调取了自2017年10月17日起至今，被告刘永杰与被告安东之间的银行资金转账记录，及被告姜永清与被告段辉之间的银行资金转账记录。经查实，被告刘永杰与被告安东之间资金往来频繁。9、原告段伟实申请了财产保全，法院已受理，段伟实缴纳了财产保全费2020元。二、各方当事人有争议的事实。原告段伟实与被告签订的《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》是否合法有效？原告段伟实认为，协议是有效的，原告与安仁县龙之旅康养有限公司签订的《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》双方都是具有民事行为能力人，协议上都是双方自愿签字确认的。只是根据协议约定，该协议目前已无继续履行的能力，安仁县龙之旅康养有限公司构成根本违约。被告刘永杰认为，这是原告个人与安仁县龙之旅康养有限公司签订的合同，与被告没有关系，安仁县龙之旅康养有限公司有没有能力偿还，与被告无关。被告姜永清认为，原告段伟实与安仁县龙之旅康养有限公司签订的合同只有原告一个人的签字，但是我们约定的是做什么都要三人在场三人同意签字才认可的。法院认为，原告段伟实与安仁县龙之旅康养有限公司签订的《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》，双方均在协议上签字确认，且是其双方的真实意思表示，并未违反相关法律法规的约定，合法有效。但因安仁县龙之旅康养有限公司自2017年8月18日签订协议以来，已近四年都没有开工（协议约定为11月下旬），显然已构成根本违约，致使协议未能按约履行，合同未能如期履行但并不能影响合同的效力，该协议是合法有效的。 法律适用的争议。1、原告段伟实与被告刘永杰、姜永清签订的《合作协议》的性质及效力问题，原告段伟实按《合作协议》约定支付给刘永杰的30万元前期经费是否需要返还给原告段伟实。原告段伟实认为，合作协议是真实有效的，三方都应该按照合作协议约定履行相应的义务。根据合作协议的约定，原告已经履行了全部义务，出资了60万元。现在因为中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土石方工程无法继续进行，根据合作协议的第5条约定，由此造成的风险应该共同承担，对于原告已支付的30万元的诚意保证金，应该由三人共同承担。至于30万元给刘永杰支付前期开支费用，因为合作项目自协议签订之日起就再无任何进展，协议签订后，都没有跟罗振兴见面了，转给被告刘永杰的30万元前期费用也就根本不存在任何开支的问题，对于这笔款项，被告刘永杰应该退还给原告，被告姜永清也从中获取了好处费5万元。被告刘永杰认为，合作协议是三个人都认可的，对于原告交给安仁县龙之旅康养有限公司的30万元，对方没有能力退还，这个情况本人不知情，这是他的个人行为，也与本人无关。至于前期开支的30万元，其中10万元按照原告的指示打给了戴道朋，这个情况原告是知情的。同时，其余的钱已经作为开支使用了，被告向法庭提交了开支记录。对于转给被告姜永清的5万元，是之前向被告姜永清所借，后来还给他的。被告姜永清认为，被告与原告段伟实是合作关系，段伟实签合同只有他一个签字，但是当时约定是做什么都要三个人在一起同意签字才行。对于被告刘永杰开支的费用，当时并不知情，但是每笔开支都是段伟实同意的。被告刘永杰转给本人的5万元是也过了很久才知道，说这是他还给本人的借款。法院认为，根据原、被告提交的证据，可以认定原告段伟实与被告刘永杰、姜永清签订了《合作协议》，该协议是在原告段伟实与安仁县龙之旅康养有限公司签订的《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》基础之上，就土石方承包等事项进行合作而签订的，三方就项目土石方工程的事宜进行了约定，并且三方均在合作协议上签字，系三方的真实意思表示，合法有效。现因中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土石方工程已经无法继续履行，由此给三方造成了一定的损失。关于被告刘永杰30万元前期费用是否返还给原告段伟实的问题。本案中，其一，原告段伟实已按《全作协议》分两次通过银行转款共计30有万元给了刘永杰。根据被告刘永杰提交的证据及当庭陈述，被告刘永杰确实收到了原告的30万元，其中由刘永杰转款10万元给案外人戴道朋；其二，被告刘永杰提供的开支记录本，证明目的是刘永杰已开支473900元，但记录本主要记录的是2017年10月18日签订《合伙协议》前的开支，被告刘永杰当庭陈述有些还是开庭前几天临时回忆记录的，另外，所有开支合伙人原告段伟实及姜永清没有签字认可，原告也不知情，没有任何正规发票，且被告刘永杰陈述，对于土石方项目是否开工其并不知情，都是原告在联系的，既然都是原告联系的，被告刘永杰就没有开支的必要，由此可以证明被告刘永杰并未为此项目的前期准备进行了开支，故被告刘永杰没有提交其他证据加以佐证，不足以证明其所支出的费用是用于项目前期开支，其应该承担举证不能的后果，并且本案涉案项目一直没有任何进展，亦未实际履行，故前期也不存在巨额的开支费用，根据《合伙协议》第八条规定：在工作中所有关系到此工程大的决定时，由三方协商决定以后再做决定，任何一方不能单独做主，否则造成的损失由单一作主方负责所有损失费用。被告刘永杰在工作中，一天当中，开支数万元的巨额款项，没有经三方合伙人协商而独自作主。综上，被告刘永杰应当返还原告段伟实款项30万元。2、原告先行垫付的30万元诚意保证金，被告刘永杰与被告姜永清是否应共同承担责任。原告认为，根据合作协议，其已经履行了协议的约定，按约支付了30万元的诚意保证金，现项目无法继续履行，由此产生的风险也应该由三方共同承担，根据协议的第5条规定，利益共享、风险共担原则，利润、风险按33.33％承担，故被告刘永杰与姜永清应该按照协议的约定各自承担33.33％的责任。被告刘永杰认为，对于原告签订的那份协议不知情，协议系原告与安仁县龙之旅康养有限公司签订的，应该由安仁县龙之旅康养有限公司退还给原告，与本人没有关系。被告姜永清认为，原告与安仁县龙之旅康养有限公司签订协议，本人不在场，什么都不清楚，现在出了问题要本人来负责。当时也是听刘永杰说有个项目要做，然后本人才将刘永杰介绍给了段伟实，戴道朋跟罗振兴是刘永杰介绍的，本人都不认识。法院认为，本案中，被告刘永杰与姜永清辩称，根据合同第8条规定：“在工作中所有关系到此工程大的决定时，由三方协商决定以后再做决定，任何一方不能单独做主，否则造成的损失由单一作主方负责所有损失费用”，原告签订的协议系原告个人行为，风险应由其个人承担，现涉案工程已经无法继续履行，原告已支付的30万元诚意保证金暂时无法追回，由此造成的风险理应由原告承担。但原、被告三方签订的《合作协议》是在原告与安仁县龙之旅康养有限公司签订了《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》之后才签订的，签订合作协议的目的是原、被告共同经营该项目的土石方工程。根据《合伙协议》第1条约定：“前期由段伟实提供现金60万元，其中30万元为签订分包框架协议时交诚意保证金，另外30万元给刘永杰支付前期开支费用”，可以证明合作三方对段伟实交纳的30万元是知情的、认可的；现由于安仁县龙之旅康养有限公司自2017年8月18日签订协议以来，已近四年都没有开工（协议约定为11月下旬），显然已构成根本违约，致使协议未能按约履行，根据《合伙协议》第5条约定：“利益共享，风险共担原则，利润、风险按33.33％承担，甲方用于周转的诚意金不享受利息，待工程款付足总额的75％时退回甲方。”故对于本案涉案项目不能继续履行造成的风险，理应由原告段伟实、被告刘永杰、姜永清按合作协议的约定各承担33.33％的风险责任，即各承担100000元。 一审法院认为，本案为合同纠纷。原告段伟实与被告刘永杰、姜永清签订的《合作协议》系三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应切实履行合同义务。关于被告刘永杰是否应返还前期开支费用30万元给原告段伟实的问题。法院审查认为。根据合作协议的约定，原告支付了诚意保证金30万元，并交付给了被告刘永杰30万元作为前期开支，被告刘永杰提交的证据不足以证明其实际开支了前期开支经费，刘永杰应该承担举证不能的后果，现由于原告与安仁县龙之旅康养有限公司签订的《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》不能继续履行，致使合同目的无法实现。原告段伟实要求被告刘永杰返还前期开支费用，符合法律规定，法院予以支持，故由原告段伟实交给被告刘永杰的30万元前期开支经费，被告刘永杰应当予以返还。关于原告先行垫付的30万元诚意保证金，被告刘永杰与被告姜永清是否应共同承担责任的问题。法院审查认为，原告段伟实、被告刘永杰、被告姜永清三方签订《合伙协议》时，被告刘永杰与被告姜永清就知晓并认可原告在与安仁县龙之旅康养有限公司签订了《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》时已向安仁县龙之旅康养有限公司支付了30万元诚意保证金，但自签订本案涉案合同至今近四年未实际履行，无法实现合同目的，根据《合伙协议》第5条约定：“利益共享，风险共担原则，利润、风险按33.33％承担，甲方用于周转的诚意金不享受利息，待工程款付足总额的75％时退回甲方。”据此，对于本案涉案项目不能继续履行造成的风险，理应由原告段伟实、被告刘永杰、姜永清按合作协议的约定各承担33.33％的风险责任，即各承担100000元。至于被告刘永杰辩称其中10万元已经支付给了戴道朋，在本案中，被告并未追加戴道朋作为被告或者作为第三人参与诉讼，应由被告刘永杰另行向戴道朋主张权利。至于原告主张要求被告支付资金占用期间的利息问题，因合作协议中并未约定利息的问题，对原告要求被告刘永杰支付资金占用期间利息的诉讼请求，法院不予支持。关于被告安东是否应对被告刘永杰的上述返还前期开支费用及资金占用期间利息和合作风险责任承担连带责任的问题。被告刘永杰与被告安东在2017年签订合作协议的时候已经是以夫妻名义进行同居（于2017年2月28日生育了女儿刘莹莹），并于2018年1月22日办理了结婚证，虽然被告刘永杰与被告安东已于2020年5月份办理了离婚登记手续，但根据被告刘永杰的当庭陈述，被告刘永杰的账目都是由安东在进行管理的，且根据法院查询的被告刘永杰与被告安东的银行流水记录来看，自2017年签订合作协议后，被告刘永杰与被告安东资金往来频繁，可以视为其家庭共同生产经营，且即使被告刘永杰与被告安东已离婚，但不能免除被告安东的债务责任，被告刘永杰与被告安东离婚内部的协议不能损害第三人的利益。综上，原告要求被告安东依法应对被告刘永杰的上述返还前期开支费用30万元及合作风险责任承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。关于被告段辉是否应对被告姜永清的上述合作风险责任承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。法院认为，涉案合作协议虽然发生在被告姜永清与被告段辉的婚姻存续期间，但对于合作协议中的款项被告段辉是不知情的，根据法院查询的被告姜永清与被告段辉的银行流水来看，两被告并未资金往来，印证了被告段辉的陈述，且原告也没有提交证据加以证明，其依法应该承担举证不能的法律后果。综上，对原告要求被告段辉对被告姜永清的上述合作风险责任承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。原告申请法院财产保全，主张财产保全费2020元，由被告承担，符合法律规定，法院予以支持，被告刘永杰、姜永清各承担1010元。被告安东经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告刘永杰返还《合作协议》中约定的前期开支费用30万元给原告段伟实；二、由被告刘永杰、姜永清按《合作协议》的约定各承担33.33％的合作风险责任（诚意保证金），即各承担100000元，返还给原告段伟实；三、判令被告安东对刘永杰的上述返还前期开支费用和合作风险责任承担连带责任。四、由被告刘永杰、姜永清各支付原告段伟实财产保全费1010元；五、驳回原告段伟实的其他诉讼请求。上述款项限判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，帐号8001××××0017。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费6397元，由原告负担1066元，被告刘永杰、姜永清、安东负担5331元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 本院二审经审查，确认原审所查明的案件事实。 本院认为，本案争议的焦点有：一、30万元前期开支费用是否应予返还；二、针对30万元的诚意保证金，刘永杰、姜永清、段伟实是否应风险共担；三、安东是否应对刘永杰所承担的款项负连带责任。针对焦点一，2017年8月18日，段伟实与安仁县龙之旅康养有限公司签订《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》。2017年10月18日，甲方段伟实、乙方刘永杰、丙方姜永清签订《合作协议》，段伟实于协议签订当日，向安仁县龙之旅康养有限公司指定的罗振兴账户支付了30万元诚意保证金。安仁县龙之旅康养有限公司向段伟实出具了一份收据。段伟实于当日及次日合计转账30万元给刘永杰，用于前期开支。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，当事人对自己提出的主张必须提供相应证据予以支持。段伟实在签订《合作协议》后，以转账方式提供30万元资金给刘永杰作为前期开支。现刘永杰除了自己手写的记账本外并不能提供其他证据佐证其开支情况及是否用于涉案项目的前期准备工作，故一审法院判决由刘永杰返还该30万元给段伟实并无不当。针对焦点二，段伟实按照协议约定向安仁县龙之旅康养有限公司指定的罗振兴账户支付了30万元诚意保证金系客观事实，对于此款的处理双方意见不一。上诉人上诉认为根据《合作协议》第五条的约定，应在《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》履行完毕，工程竣工验收结算后，根据盈亏，由三方按33.33%承担；而被上诉人对这一说法并不认可，认为第五条约定的是三方投入资金的风险，30万元诚意保证金亦应计入其中。经审查《合作协议》的内容，虽然该协议第五条约定了“利益共享，风险共担原则，利润、风险按33.33%承担，甲方用于周转的诚意金不享受利息，待工程款付足总额的75%时退回甲方”，但该协议并未约定在未承包到相关工程的情况下，如何退还30万元的诚意保证金。由于该款项系段伟实按照其与安仁县龙之旅康养有限公司签订的《中国安仁中药起源特色文化康养小镇项目土方分包框架协议》的约定支付给该公司的，且该公司亦向段伟实出具了收据，段伟实在相关工程至今未开工的情况下，应依据该协议向安仁县龙之旅康养有限公司主张权利，要求该公司予以返还；只有在确定向该公司追讨无法收回款项的情况下，才能认定该诚意保证金为合作项目的损失，再由段伟实、姜永清、刘永杰分担风险。根据现有证据无法证实段伟实以诉讼等方式向安仁县龙之旅康养有限公司主张过权利，该款项确已无法收回，损失已实际发生的事实，故一审判决由刘永杰、姜永清按《合作协议》的约定各承担33.33％的合作风险责任不妥，本院应予纠正。针对焦点三，《合作协议》签订及转账时，刘永杰与安东仅为同居关系，安东是否应承担责任关键在于涉案款项是否为刘永杰与安东共同生产、生活而形成。根据“谁主张，谁举证”的原则，该举证责任属于段伟实一方。在仅有证据证明刘永杰与安东之间资金往来频繁，而没有证据证明上述相关款项用于两人共同生产、生活的情况下，安东不应对案涉款项承担连带责任，故一审法院判决由安东承担连带责任依据不足，本院亦应予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳；原判决对本案处理不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初137号民事判决第一、四项； 二、撤销湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初137号民事判决第二、三、五项； 三、驳回被上诉人段伟实的其他诉讼请求。 上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，帐号8001××××0017。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费6397元，二审案件受理费8820元，合计15217元，由上诉人刘永杰、姜永清负担9000元，由被上诉人段伟实负担6217元。 本判决为终审判决。 审判长  童赞辉 审判员  王晶晶 审判员  谭 芳   二〇二一年三月三十日   法官助理 岳  潜    书记员刘珊珊   附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。