北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终522号上诉人（原审被告）：严汉熙，男，1971年12月2日出生，住福建省顺昌县。委托诉讼代理人：王府凤，北京乾成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓莉，北京乾成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田家玉，男，1959年1月17日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：郭宝军，北京恒都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏克剑，男，1967年8月8日出生，住北京市朝阳区。原审第三人：罗洋，男，1992年11月17日出生，住北京市朝阳区。上诉人严汉熙因与被上诉人田家玉、夏克剑、原审第三人罗洋追偿权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严汉熙上诉请求：不同意一审判决一、二、三、四项。撤销一审判决，改判驳回田家玉对严汉熙的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由田家玉、夏克剑承担。事实和理由：请求对一审判决第一、二项依法进行裁决，一审判决计息日期和利率应当适用最新的最高人民法院的司法解释，按照起诉时的一年期贷款市场报价利率的4倍计息而不是年利率24%计算。不同意一审判决第三、四项，一审判决适用法律错误，不应当适用担保法司法解释，而应当适用物权法第176条、178条的规定，承担了担保责任的担保人，向其他担保人追偿的，法院不予支持。即使不适用物权法，也应当按照最高人民法院民法典时间效力的若干规定，民法典规定更有利于保护民事主体合法权益时应当适用民法典。应当适用民法典第700条，在保证人承担保证责任后，除当事人另有约定的，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，但本案没有在借款协议当中约定担保人和保证人之间可以相互追偿，田家玉无权要求严汉熙承担相应的责任。退一步讲，按照担保法规定，一审判决第三项是不具有执行能力的，因为一审判决仅明确了严汉熙对夏克剑不能清偿部分承担相应的责任，但是需要二审法院对夏克剑及严汉熙的执行顺序进行判决。田家玉辩称，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，同意一审判决，请求驳回严汉熙的上诉请求。夏克剑未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。罗洋述称，同意一审判决。田家玉向一审法院起诉请求：1.夏克剑向田家玉偿还代偿款695万元；2.夏克剑向田家玉支付利息（以695万元为基数，自2019年7月1日起至实际清偿之日止，按照年利率6％的标准）；3.严汉熙对上述债务在夏克剑不能清偿的范围内承担50％的连带清偿责任；4.夏克剑、严汉熙承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月6日，出借人罗洋与借款人夏克剑、担保人田家玉、严汉熙签订借款合同，约定出借人同意借款600万元给借款人，借期自出借日始2个月，借款用途为个人资金周转；借款以现金方式支付，利息为每月2.6%，按日计息，借款每满30日，借款人应当支付当月利息，借款人提前还款时，借款人应于还款日按实际借款天数支付利息；借款人应于借款到期之日全额返还借款本金及利息；如借款人在借款到期时未能全额还清借款本息，则剩余本金按每月2.6%计算利息直至全额还清，借款人每次还款应先计为支付借款利息，借款利息付清后方可计为返还本年金，除此之外借款人尚需每日支付借款本金的3‰作为逾期付款违约金；借款人未在借款到期时全额还清借款本息的，除偿还借款本息外，出借人为追索债权支出的诉讼费、律师费、保全费等费用，借款人应予赔偿；担保人对借款人的全部债务承担连带保证责任，保证期限自借款到期之日起两年。夏克剑出具收据，载明：今收到罗洋出借的600万元，此据；备注出借人指定的出借账号为王某的招商银行账户，借款人指定的收款账号为夏克剑的工商银行账户；借款合同或本据标明的借款金额或出借日期与指定收款账号收到款项或日期不一致的，以指定收款账号收到的款项或日期为准，并且借款人认可指定收款账号收到的款项的金额或日期为出借人最终同意出借的金额或日期，或者是借款人指令借入的金额或日期。2017年6月7日，罗洋委托王某的招商银行账户向夏克剑的工商银行账户分两笔转账共500万元。关于借款本金，罗洋与田家玉称罗洋实际通过转账出借给夏克剑的借款金额是500万元，收据是在签订借款合同的同时出具的，是在实际出借之前，所以按照借款合同的金额写的600万元，双方之间实际的借款本金就是500万元。后夏克剑到期未偿还借款，2018年5月4日，罗洋（出借人）与田家玉（担保人一）签订《还款协议书》，载明：鉴于出借人罗洋与借款人夏克剑于2017年6月6日签署借款合同，担保人一作为两个担保人之一在借款合同上签字，借款人夏克剑已支付2017年7月6日至9月6日的利息，截至2018年5月6日，尚有8个月利息及本金未支付；借款人夏克剑及担保人二目前无法联系到，由担保人一先履行担保责任，先支付8个月利息；双方协商后达成还款协议如下：担保人一于2018年5月6日前先行向出借人偿还2017年9月6日至2018年5月6日（合计8个月）的借款利息，共计104万元；至2018年6月15日，如借款人仍未向出借人偿还本金及利息，担保人将继续履行担保责任；上述利息及本金支付至王某招商银行账户或其提供的账户，即视为担保人一已履行完成还款义务。田家玉委托田某向罗洋指定的王某的招商银行账户支付利息，2018年5月14日支付104万元，附言田家玉代夏克剑支付罗洋500万元8个月借款利息；2018年6月25日、2018年7月13日、2018年8月9日、2018年9月19日、2018年10月12日、2018年11月12日、2018年12月14日各支付13万元，上述七笔转账均附言田家玉代夏克剑支付罗洋500万元1个月借款利息。2019年1月17日，罗洋（甲方/债权人）与田家玉（乙方/担保人）再次签订《还款协议》，载明：2017年6月7日，因资金周转需要，借款人夏克剑向甲方借款500万元，借款利息2.6%/月，借款期限2017年6月7日起至2017年8月6日止；上述借款由担保人田家玉和担保人严汉熙承担无限连带担保责任；出借人已经通过王某向夏克剑发放了全部借款合计500万元，截止本协议签订之日，出借人除已收到2017年7月至9月夏克剑偿还的利息外，未收到夏克剑和/或担保人严汉熙直接支付或通过第三方支付的任何还款。借款数额及利息归还情况：因债务人夏克剑未按约定偿还借款本息，乙方作为担保人先后代债务人夏克剑向甲方支付了利息195万元，截至2019年1月6日，债务人夏克剑尚欠甲方本金500万元，尚欠利息13万元，乙方承诺按分期还款计划向甲方分期还款，偿还本金500万元，乙方按约定偿还500万元本金后，甲方解除乙方担保人田家玉的连带担保责任。分期还款计划：甲方同意乙方分六期等额偿还500万元借款本金，每期833333元，前二期于2019年1月合并支付；2019年1月28日前，乙方向甲方偿还167万元，2019年3月28日、2019年4月28日、2019年5月28日前，乙方分别向甲方偿还83.3万元，2019年6月28日前，乙方向甲方偿还83万元。自2019年1月开始，出借人同意不再对500万元的本金计算利息。上述本金支付至王某的招商银行账户，即视为担保人田家玉已履行完成担保责任。田家玉委托田某向王某招商银行账户支付借款本金，于2019年1月28日分两笔支付，共计167万元；于2019年3月28日、2019年4月28日、2019年5月28日分别支付83.3万元；于2019年6月28日支付83.1万元，上述六笔转账均附言田家玉代夏克剑支付罗洋借款本金。田某向一审法院出具情况说明，载明是由田家玉委托田某向罗洋委托的收款人王某归还本息，履行田家玉的保证连带担保义务。另查，北京市顺义区人民法院于2019年5月16日作出（2019）京0113民初2048号民事判决书（以下简称2048号案件），认定夏克剑于2016年12月29日向田家玉担任法定代表人的嘉寓新新投资（集团）有限责任公司（以下简称嘉寓公司）借款500万元，于2017年8月11日借款300万元，夏克剑到期均未偿还，该案中夏克剑经公告送达未到庭应诉。庭审中，田家玉称上述2048号案件所涉500万元借款是嘉寓公司出借给夏克剑的，签订本案借款协议时，也是因为夏克剑表示会偿还之前的500万元借款，所以同意提供保证担保，在2048号案件诉讼过程中发现无法联系上夏克剑了。一审法院认为，夏克剑、严汉熙、田家玉与罗洋签订的《借款合同》，田家玉与罗洋签订的《还款协议书》《还款协议》均是各方真实意思表示，内容符合合同约定及法律规定，合法有效。罗洋按照合同约定向夏克剑出借款项，夏克剑到期未偿还借款，罗洋有权向连带保证人严汉熙、田家玉主张保证责任，现田家玉按照合同约定代偿了夏克剑未还本息，由此取得向夏克剑追偿的权利。关于出借情况，收据载明借款合同或收据标明的借款金额或出借日期与指定收款账号收到款项或日期不一致的，以指定收款账号收到的款项或日期为准，田家玉与罗洋称该收据系签订借款合同的同时出具的，实际借款金额与转账金额一致，为500万元，符合常理，故一审法院对涉案借款本金为500万元予以确认。关于借款利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。”《担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”本案中，《借款合同》约定借款人逾期未偿还借款本息的，按照每月2.6％的标准计算逾期利息，该标准超出年利率24％，田家玉代偿利息超出年利率24％的部分，其作为保证人享有抗辩权而未抗辩，超出债务人应偿还的部分，不应由债务人承担。在田家玉代偿期间内，依据田家玉代偿的金额与时间，按照年利率24％，每年为365天计算，截至2019年6月28日，夏克剑应付本息为6855670.01元。对于债务人夏克剑应承担的债务金额6855670.01元，田家玉有权主张按照年利率6％的标准支付代偿之后资金占用期间的损失，本息超出部分一审法院不予支持。关于严汉熙的保证责任，因田家玉与严汉熙同为保证人，为夏克剑涉案借款产生的全部债务提供连带保证担保，田家玉与严汉熙均有义务向债权人履行保证责任。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。关于严汉熙所称2048号案件中借款未得清偿的情况，该案与本案无直接关联，且诉讼发生时间晚于田家玉提供担保的时间，不能证明存在严汉熙所称田家玉与夏克剑恶意串通的情形。现田家玉为借款人夏克剑进行了代偿，针对夏克剑应承担的债务金额，在其向夏克剑追偿不能的范围内，有权要求承担连带责任的严汉熙清偿其应当承担的份额，因田家玉与严汉熙并未约定保证份额，故田家玉可要求严汉熙在夏克剑应偿还的借款本金及利息范围内，就田家玉向夏克剑追偿不能的部分承担一半的清偿责任。严汉熙在承担保证责任后，有权在其履行保证责任的范围内向夏克剑追偿。夏克剑未出庭应诉，视为其放弃答辩及举证质证的权利，不影响一审法院依据已查明的事实依法裁判。综上，一审法院判决：一、夏克剑于判决生效之日起十日内偿还田家玉代偿款6855670.01元；二、夏克剑于判决生效之日起十日内向田家玉支付利息（自2019年7月1日起至实际清偿之日止，以6855670.01元为基数，按照年利率6％的标准计算）；三、严汉熙对上述债务在夏克剑不能清偿部分内向田家玉承担二分之一的连带清偿责任；四、严汉熙在承担保证责任后有权向夏克剑追偿；五、驳回田家玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为已经履行保证义务的保证人田家玉是否可以向债务人夏克剑和其他连带保证人严汉熙追偿,一审法院关于代偿款及利息等的认定是否适当。夏克剑、严汉熙、田家玉与罗洋签订的《借款合同》，田家玉与罗洋签订的《还款协议书》《还款协议》均系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。夏克剑向罗洋借款后，未按照合同约定偿还到期借款，作为连带保证人之一的田家玉在依约履行保证责任后，有权向夏克剑追偿。一审法院根据查明事实及在案证据，认定涉案借款本金为500万元，并依据法律规定对于超出年利率24%部分的代偿利息不予支持，据此对于夏克剑应承担的代偿款金额作出的认定正确，本院予以确认。担保追偿权,是指为债务人提供担保的第三人,承担担保责任后,享有的向债务人或其他担保责任人追偿的权利。追偿权系由于第三人的清偿而依据法律规定产生的一种新的债权债务关系。本案中,田家玉代为清偿了夏克剑的债务,在夏克剑未向其清偿、严汉熙未向其分担之前,其效果等同于夏克剑、严汉熙占用了田家玉相应的资金,事实上,田家玉之代偿行为,亦有效避免了未及时清偿而承担之违约责任及扩大之经济损失,田家玉主张债务人夏克剑支付代偿款于代偿期间的资金占用利息并无不当，严汉熙对计息日及利率标准持有异议,但未提供充分证据予以反驳,本院不予采信，一审法院对此认定正确，本院不持异议。《中华人民共和国担保法》第十二条规定:“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”履行保证责任的保证人之清偿行为,实质系为债务人履行债务,履行保证债务使得主债务人对债权人的债务得以消灭,同时亦使其他连带保证人对债权人的保证债务消灭,故而可以向因为其清偿而获益的主债务人和其他连带共同保证人追偿。对于连带共同保证人之间如何分担责任,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”本案中,田家玉在向债务人夏克剑追偿的同时,就夏克剑不能清偿的范围诉请连带共同保证人严汉熙共同分担,有事实及法律依据，严汉熙不同意承担相应连带清偿责任，于法无据，本院不予支持，因田家玉与严汉熙并未约定保证份额，应平均分担保证责任，故一审法院对于严汉熙清偿责任等的认定并无不当，本院予以维持，严汉熙在承担相应保证责任后，有权向夏克剑追偿。综上所述，严汉熙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59790元，由严汉熙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二一年三月三十一日法官助理 禹海波法官助理 李 君法官助理 薛俣潇书 记 员 高 媛