安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖12民终321号 上诉人（原审原告）：张天福，男，1963年12月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：陈正伟，安徽相和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽万达建设工程有限公司，统一社会信用代码91341200682083965C，住所地安徽省阜阳市颍州区淮河路**海亮华府**办公楼**。 法定代表人：丁永年，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张曌，安徽张怀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙志体，男，1969年1月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上诉人张天福因与被上诉人孙志体、安徽万达建设工程有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初5913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张天福上诉请求：撤销一审判决，改判万达公司支付其工程款1652136元。事实和理由：1.一审法院程序违法。在孙志体没有申请的情况下，将孙志体作为本案原告参与诉讼，且孙志体与万达公司存在恶意串通行为，损害了其的合法权益。万达公司在第一次开庭时，已委托了两个诉讼代理人，第二次开庭时又委托当地的律师，审理思路也与第一次开庭时不同。对于付给丁少华、朱海影等部分条据上的其的签名，其要求进行司法鉴定，一审法院未予回复；2.一审判决认定事实错误。孙志体在一审时并没有称与其暂借公司的工程款，孙志体自己向万达公司借款，且用于个人使用。万达公司一审时辩称不知道其是工程承包人明显与事实不符，涉案工程刚中标时，其和孙志体、宁杰坤到万达公司办公室进行洽谈的，万达公司存在虚假。一审判决将其认可以外的费用也予以认定明显错误，且相互矛盾，孙志体的借款未取得其授权，支付丁少华的310000元其不知情，该笔支付也没有依据，在已认定2019年12月9日万达公司扣款153000元用于税收开票用途的情况下，又扣除28855元及119344.8元成本税加税款属于重复扣款。另外，在合同无效的情况下，收取3%管理费无事实和法律依据。 万达公司辩称，一审法院程序合法，判决认定的事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人的上诉请求没有相关依据，应予驳回。 孙志体辩称，部分款项是其跟上诉人电话沟通经上诉人同意后由其代签的。 张天福向一审法院起诉请求：1.判令万达公司支付其工程款1652136元（不包含发包方扣除的质量保证金303882元）；2.万达公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：万达公司承包“阜南县王家坝镇美丽乡村巷道、支路建设项目”工程，张天福与孙志体作为工程实际施工人进行施工建设。 2019年9月16日，涉案工程经发包方阜南县王家坝镇人民政府验收合格。经审计，工程价款为3798482.06元。万达公司认可除工程质量保证金303882元，其余工程款3494600元发包方均已支付。 2018年9月10日，万达公司通过徽商银行账户向阜南县公共资源交易中心转款349000元作为涉案工程履约保证金。张天福认可该款从工程款中予以扣除。 2018年9月10日，万达公司通过徽商银行账户向安徽通达信工程造价咨询有限公司转款31000元，备注为“工程招标代理服务费、工程清单编制费”。 2019年1月28日，孙志体向万达公司出具收到条一张，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司300000元，事由王家坝道路工程工人工资款”。当日，万达公司通过徽商银行账户向孙志体转款300000元。张天福予以认可。 2019年1月31日，孙志体向万达公司出具收到条一张，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司265813元，事由王家坝道路工程款，2019年1月24日转入1045000元，扣成本税28855元，扣6%管理费62700元，已转30万元，扣2018年9月10日保证金349000元，扣垫付349000元利息39262元，扣编制费31000元，实际转234183元”。当日，万达公司通过徽商银行账户向孙志体转款234183元。 2019年2月22日，孙志体向万达公司出具收到条一张，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司300000元，事由王家坝道项目，行息0.25”。当日，万达公司通过徽商银行账户向孙志体转款300000元。 2019年6月3日，孙志体向万达公司出具收到条一张，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司100000元”。当日，万达公司通过徽商银行账户向孙志体转款100000元。 2019年8月19日，孙志体向万达公司出具收到条一张，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司20000元，事由借款”，张天福签字认可。当日，万达公司通过徽商银行账户向孙志体转款20000元。张天福对该款予以认可。 2019年12月9日，孙志体向万达公司出具收到条一张，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司153000元，事由税收开票用途”。2019年12月10日，万达公司通过徽商银行账户向孙志体转款153000元。张天福认可该款用于税票开支。 2019年12月9日，万达公司垫付工人工资款44500元，由陈**东出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司48100元，事由王家坝项目”。当日，万达公司通过徽商银行账户向案外人陈**东转款44500元。张天福对该款予以认可。 2019年12月9日，万达公司垫付丁少华工程款310000元，丁少华出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司310000元，事由工程进度款”，孙志体签字并注明“同意支付”。2019年12月13日，万达公司通过徽商银行账户向案外人转款310000元。 2019年12月9日，万达公司垫付宫金强挖机费用155000元，宫金强出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司158120元，事由王家坝挖机费用”，张天福、孙志体签字并注明“同意支付155000元”。2019年12月13日，万达公司通过徽商银行账户向宫金强转款155000元。张天福对该款予以认可。 2019年12月9日，万达公司垫付朱海影水泥款300000元，朱海影出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司436000元，事由王家坝项目水泥款236000元，借款贰拾万元整”，孙志体签字并注明“同意支付”，2019年12月13日，万达公司通过徽商银行账户向朱海影转款200000元；2019年12月17日，万达公司通过徽商银行账户向朱海影转款100000元。 2019年12月10日，万达公司垫付牛甲甲砖款18100元，牛甲甲出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司18100元，事由砖头”，孙志体签字并注明“同意支付”。2019年12月10日，万达公司通过徽商银行账户向牛甲甲转款18100元。张天福对该款予以认可。 2019年12月10日，万达公司垫付李俊田工人工资款3000元，李俊田出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司5830元，事由工资款”，孙志体签字并注明“同意支付3000元”。2020年1月9日，万达公司通过徽商银行账户向李俊田转款3000元。张天福对该款予以认可。 2019年12月11日，万达公司垫付工人工资款28939元，由赵录出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司28939元，事由王家坝项目，转入代云账户”。2019年12月12日，万达公司通过徽商银行账户向代云转款28939元。张天福对该款予以认可。 2019年12月13日，万达公司垫付任朋业黄沙石子款100000元，通过徽商银行账户向任朋业转款100000元。张天福对该款予以认可。 2019年12月13日，万达公司垫付乔纪中黄沙款100000元，通过徽商银行账户向乔继中转款100000元。张天福对该款予以认可。 2019年12月13日，万达公司垫付赵录砖款62945元，赵录出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司62945元，事由王家坝工程砖款，转入代云账户”，孙志体签字并注明“同意支付”。2019年12月16日，万达公司通过徽商银行账户向代云转款62945元。张天福对该款予以认可。 2019年12月15日，万达公司垫付姚丙利工人工资款15000元，姚丙利出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司25000元，事由工资款”，孙志体签字并注明“同意支付，实付15000元”。2020年1月9日，万达公司通过徽商银行账户向姚丙利转款15000元。张天福对该款予以认可。 2019年12月15日，万达公司垫付姚金亮工人工资款5000元，姚金亮出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司9300元，事由工人工资”，孙志体签字并注明“同意支付，实付5000元”。2020年1月9日，万达公司通过徽商银行账户向姚金亮转款5000元。张天福对该款予以认可。 2019年12月15日，万达公司垫付韩振工人工资款120000元，韩振出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司120000元，事由农民工工资”，孙志体签字并注明“同意支付”。2020年1月10日，万达公司通过徽商银行账户向韩振转款20000元；2020年6月11日，万达公司通过徽商银行账户向韩振转款50000元。 2019年12月24日，万达公司支付给张天福50000元，由孙志体出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司50000元，事由王家坝工程看见处理其他用途，转入张天福账户”。2019年12月25日，万达公司通过徽商银行账户向张天福转款50000元。张天福对该款予以认可。 2019年12月31日，万达公司垫付张培田工人工资款34680元，通过徽商银行账户向张培田转款34680元。张天福对该款予以认可。 2020年1月6日，万达公司垫付杨干科工人工资款22400元，杨干科出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司12400元，事由农民工资款，转入李德英账户”，孙志体签字并注明“同意支付”。2020年1月7日，万达公司通过徽商银行账户向李德英转款12400元；2020年6月24日，万达公司通过徽商银行账户向李德英转款10000元。张天福对该款予以认可。 2020年1月6日，万达公司垫付黄少田工人工资款8600元，黄少田出具收到条，内容：“今收到安徽万达建设工程有限公司8600元，事由农民工工资”，孙志体签字并注明“同意支付”。2020年1月9日，万达公司通过徽商银行账户向黄少田转款8600元。张天福对该款予以认可。 2020年1月20日，万达公司向孙志体转款10000元，备注：“阜南县王家坝镇美丽乡村巷道、支路建设项目”工程款。 2020年6月13日，孙志体与万达公司形成《安徽万达建设工程有限公司王家坝镇美丽乡村巷道支路建设工程收支明细》（以下简称：收支明细）一份，孙志体签字确认并备注：“以上账单情况属实，本人借款已对清”，该明细显示万达公司已收工程款3494600元，尚欠张天福、孙志体工程款余额为240815.92元，明细未包含“2020年6月11日万达公司向韩振转款50000元”、“2020年6月24日万达公司向李德英转款10000元”。 张天福与孙志体之间未签订书面协议，张天福、孙志体与万达公司之间未签订书面协议。 一审法院认为，张天福与孙志体合伙承包工程，虽未签订书面协议，但双方形成了合伙关系，孙志体亦在首次开庭后提出作为本案原告参与诉讼，依法应予准许。孙志体与张天福是合伙关系，系必要共同诉讼当事人，虽作为原告未到庭参加诉讼，但也未放弃实体权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。 张天福与孙志体借用被告万达公司资质进行施工建设，各方当事人之间虽未签订书面协议，但张天福、孙志体与万达公司之间已形成建设工程合同关系，二人系借用万达公司资质施工，双方之间的建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 工程质量保证金303882元，双方均认可，万达公司称该笔款项发包方尚未支付，张天福诉讼请求中也未涉及支付该笔款项，其可在支付条件成就时另行主张。涉案工程经审计，工程总价款为3798482.06元，扣除质量保证金303882元，余款为3494600.06元。 孙志体与张天福系合伙关系，作为合伙人之一，孙志体在《收支明细》中签字，其行为对其他合伙人产生约束力，结合万达公司提供的收条及银行转款记录，《收支明细》中列明的支付项目，能够与收款人收条相互印证，收条均有孙志体同意支付的签字，予以采信。万达公司在《收支明细》中列出的需扣除费用，包括“履约保证金349000元及利息39262元、公司编制费31000元、开票（1045500元）成本税28855元、开票（2752982.06元）税款119344.08元、借款（420000元）利息88000元”，双方未签订书面协议，孙志体签字“情况属实”表明其认可该部分费用，其中两项利息约定，双方结算时间为2020年6月13日，亦不超出法律保护利率上限，上述需扣除费用总计为655461.08元。双方当事人均认可存在管理费的约定，但未签订书面协议，且就管理费的数额陈述不一致，万达公司在工程的招投标以及施工过程中尽到一定的管理职能，根据公平原则，酌情确定管理费为工程价款的3%，计款113954.46元，《收支明细》中约定扣除管理费209676元，超出的95721.54元，不予支持，应当支付给张天福、孙志体。综上，扣除工程质量保证金后，尚余工程款3494600.06元，扣除万达公司已付款及需扣除费用3218062.54元（2445347元+655461.08元+113954.46元），尚欠279837.52元，万达公司应当支付给二人。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：安徽万达建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张天福、孙志体工程款279837.52元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9835元，由张天福负担7086元，安徽万达建设工程有限公司负担2749元。 二审中，上诉人申请证人宁杰坤作证，证明涉案工程一开始是其和张天福、孙志体一同去万达公司谈的，万达公司一审时辩解称开始时不认识上诉人不属实。 万达公司质证意见：证人证言不能达到上诉人的证明目的，但能够印证张天福与孙志体的合伙关系。 孙志体质证意见：证人证言不正确，其不知情。 本院认证意见：证人证言的内容与本案判决结果不存在因果联系，不予确认。 当事人均未提供其他新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张天福、孙志体以合伙的身份作为实际施工人对万达公司承包的“阜南县王家坝镇美丽乡村巷道、支路建设项目”进行了施工，二人无相应的建设工程施工资质，双方的口头建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。但涉案工程已施工完毕，且经验收合格并进行了审计，万达公司应向张天福、孙志体支付工程款。张天福、孙志体在涉案工程中系合伙关系，属于必要共同诉讼参与人，孙志体在一审法院第一次开庭后亦申请作为原告参加诉讼，一审法院将孙志体列为原告并不违反法律规定，张天福据此主张一审法院程序违法无法律依据，本院不予支持；孙志体、张天福系合伙关系，孙志体作为涉案工程现场管理人，其签字行为能够代表张天福，且张天福在一审时对部分由孙志体签名的款项支付予以认可，孙志体也承认支付给朱海影等人的条据上张天福的签字是其代签，一审法院对孙志体签名的款项予以扣除符合法律规定，张天福据此主张其不认可的部分不应扣减及一审法院不进行司法鉴定程序违法无事实和法律依据，本院不予支持，关于其和孙志体之间的纠纷，其可另案主张；关于28855元及119344.8元税款的问题，张天福未能举证证明该两笔款项并非涉案工程产生或万达公司不应计入工程款，应当承担举证不能的不利后果，其据此主张不应予以扣除无事实依据，本院不予支持；关于万达公司管理费的问题，因双方未签订书面合同，但均认可存在管理费的事实，双方仅就收取的比例存在争议，且均未能举证证明，一审法院根据万达公司在涉案工程的招投标以及施工过程中尽到了一定的管理职能，依据公平原则，酌定为3%并无不当，同时，相关法律规定并未禁止收取管理费，张天福主张管理费不应计入工程款无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张天福的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17151元，由张天福负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二一年三月十八日 书记员 王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。