山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终372号上诉人（原审原告）：宋进伏，男，1960年10月19日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：宋保奎，山东华夏明德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志华，男，1965年12月31日出生，汉族，住荣成市。上诉人宋进伏因与被上诉人刘志华不当得利纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋进伏上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持宋进伏的主张；2.一、二审的诉讼费由刘志华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2020年3月22日宋进伏申请将其银行关联卡的信息全部调出来，证明2007年9月12日申购的是5000元，但当天存入的是660元不是5000元。刘志华在录音中承认在2007年9月12日帮助购买基金，但对为什么只存入660元而不是5000元时，说记不清了，最后承诺说：请你放心(宋进伏)，到银行查查看，错或少了差多少我补多少；2.2007年9月12日宋进伏给刘志华5000钱的事实应当予以认定。通过录音进一步证明了宋进伏的确是给了刘志华5000元，刘志华收到5000元；3.刘志华对2007年9月12日的存款单上“宋进伏”的确认签字予以否定，极不符合常理。刘志华应当对签字和5000元钱的去向负有举证责任；4.刘志华在作出同意履行义务的意思表示后又以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不应支持。一审法院仍以超过诉讼时效为由驳回宋进伏的起诉，与法无据。刘志华答辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。1.2007年刘志华受宋进伏的委托以宋进伏的名义购买基金是事实，但双方并没有产生任何金钱交易。基金的申购是通过申购人的基金卡进行，该基金卡一直由宋进伏保管，其对申购基金的经过及申购后的相关情况应明白；2.在基金卡满足申购5000元基金的情况下，宋进伏仍然委托刘志华办理存款5000元并购买基金不符合常理，且宋进伏提供的证据也不能证实款项交付的事实，其提供的录音材料既不完整也不能明确证明双方存在真实的金钱给付，亦未经过刘志华的同意，该录音证据不应采信。宋进伏向一审法院起诉请求：判令刘志华退还宋进伏4340元并承担诉讼有关费用。一审法院认定事实：宋进伏、刘志华原系同事关系。2007年8月15日，宋进伏、刘志华共同到中国建设银行办理了基金认购/申购手续，由刘志华填写了基金认购/申购委托单，申购华安优选基金5000元，由宋进伏在委托单客户签字栏处签名。宋进伏的基金卡账户中当日由宋进伏自己存入5011元。2007年9月12日，刘志华受宋进伏委托以宋进伏的名义在基金认购/申购委托单中填写了申购南方全球基金5000元，刘志华在客户签名处填写了宋进伏的名字，当日宋进伏的基金卡中存入660元。宋进伏在2007年12月10日从关联的银行卡中取款1904元。宋进伏对其主张提交了2020年6月4日在荣成市卫生健康局财务办公室与刘志华的对话录音光盘，该对话录音中刘志华在回答宋进伏的同时还在忙其他工作，录音的主要内容是宋进伏询问刘志华认购第二笔基金时给刘志华5000元，刘志华为什么只存入了660元，刘志华答复时隔这么多年记不清了。经庭审质证，刘志华对录音的真实性没有异议，认为该录音是采取诱导方式获取的证据，且不能证明宋进伏给付了5000元现金。一审法院认为，2007年9月12日，刘志华受宋进伏委托填写了认购5000元基金的认购单事实清楚，双方当事人均无异议，予以认定。本案争执的焦点在于2007年9月12日宋进伏是否给付刘志华5000元，宋进伏对此负有举证责任。宋进伏对其主张提交的录音证据中是在时隔13年后对刘志华的录音，该录音是在宋进伏有备而来而刘志华还在忙其他工作的情形下进行的，该录音中刘志华的回复明确认可为宋进伏申购基金5000元的事实，刘志华没有肯定收取了宋进伏5000元现金，只是说时隔这么多年记不清楚了，结合认购基金是在基金卡中款项数额大于或等于申购数额的前提下才能够进行申购的情形，仅凭刘志华在忙于工作时的回答并不能直接认定其收取了宋进伏5000元现金。依据第一次的申购，宋进伏自己存入基金账户5000元，虽然宋进伏的基金卡中2007年9月12日存入660元，宋进伏并无证据证明该660元就是刘志华存入，即使是刘志华存入660元，也不能直接证明刘志华接受了宋进伏5000元而只存入660元，因为宋进伏基金卡在存入660元后便满足了申购5000元基金的要求，不排除宋进伏知道在存入660元后即满足申购5000元基金的要求而只给付刘志华660元。宋进伏的基金卡除委托刘志华申购基金外一直由宋进伏掌管，且在2007年12月宋进伏从关联的卡中支取1904元，宋进伏只有在查询账户情况后方能支取该款，宋进伏主张十多年没有动用基金与事实不符，与常理相悖。宋进伏在时隔十多年后主张刘志华收取5000元现金为其购买基金，缺乏充足的证据证实，且即使宋进伏所述给付刘志华5000元现金属实，自2007年12月10日起宋进伏就知道或者应当知道权利受到损害，其现在起诉也超过诉讼时效。综上所述，宋进伏的诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，判决：驳回宋进伏的诉讼请求。案件受理费25元（系减半收取），由宋进伏负担。二审中，当事人没有提交新证据。宋进伏认可2007年8月15日第一次委托刘志华申购华安优选证券认购金额是5000元，当时不知道申成功多少，后来查清实际成功认购641元，剩的4359元在银行卡里面。宋进伏陈述，到了9月12日刘志华又提出南方全球通证券挺好的问宋进伏是否购买,宋进伏又准备了5000元钱于9月12日还准备与刘志华一起去购买，这5000元钱给了刘志华之后，刘志华去填的单。按道理应当是5000元，但后来才知道存的是660元，加上第一次申购剩下，没有完成签购成功的4000余元钱变成了5000元钱，也就是第二次的5000元钱没存入。刘志华陈述存入的660元并非其存入，也不是其代宋进伏签名，具体是谁签的其不清楚；宋进伏应举证证明其将基金卡和5000元的现金还有银行卡都交付给刘志华；刘志华给宋进伏购买第二笔证券时，宋进伏的银行卡里就有5000元，所以刘志华才给宋进伏申购证券；宋进伏说给付刘志华5000元现金，不符合常理，这样存在两个5000元。宋进伏对刘志华主张的2007年9月12日建设银行存入收款凭条中，客户签字确认的宋进伏的签字并非是其所签，认为该签名不是其签署，也未看到是谁办理的，但应该是刘志华办理的。对该签名其不申请鉴定。宋进伏主张其给付刘志华的5000元均系现金，但再未提供证据证实该5000元给付了刘志华。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。宋进伏依据其2007年9月12日给付刘志华现金5000元，但刘志华只存入660元申购南方全球基金，而要求刘志华退还4340元。宋进伏应对其上述主张负有举证责任。首先，宋进伏应举证证明其将5000元现金给付刘志华。一审中，宋进伏虽提供录音拟证实其给付刘志华现金5000元，但刘志华在录音中并没有肯定其收取了宋进伏5000元现金，只是说时隔这么多年记不清楚了，故仅凭该录音并不能直接刘志华收取了宋进伏5000元现金。宋进伏亦未提供其他证据证实其已经该5000元给付刘志华，故宋进伏主张给付刘志华现金5000元证据不足。其次，宋进伏应举证证明660元系刘志华存入。宋进伏提供2007年9月12日建设银行存入收款凭条一份并主张该存款凭条中客户签字栏中“宋进伏”的签字并非是其所签，但应该是刘志华办理。刘志华否认该签名是其代签，故宋进伏应对此进一步举证，但经本院释明后，宋进伏对该签名不申请鉴定，故宋进伏该项主张理由不当，证据不足。刘志华在一审答辩时即对宋进伏的起诉提出已过诉讼时效的抗辩，一审法院根据查明的事实及证据认定规则，认定宋进伏起诉已过诉讼时效，并以证据不足驳回宋进伏的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，宋进伏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宋进伏负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年三月二十四日法官助理姜雅群书记员丛丽颖