北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3515号上诉人（原审被告）：北京好拾汇餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区大红门西路19号一层18号。法定代表人：顾强，经理。委托诉讼代理人：王立元，北京市百伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小娣，北京市百伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏淑先，女，1981年6月9日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：包音泰，北京市摩文律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣全怀，北京市摩文律师事务所律师。上诉人北京好拾汇餐饮管理有限公司（以下简称好拾汇公司）因与被上诉人夏淑先租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初20059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。好拾汇公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回夏淑先要求退还履约保证金40000元的诉讼请求；夏淑先承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误，《合作协议书》并非是合同期限届满自然终止，合同未到期，夏淑先系违约解除。一审判决已经认定夏淑先提出的解除合同理由不成立，夏淑先提出解除合同系单方违约提前终止协议，不是双方协商一致解除。夏淑先已经撤出经营场地，根据《好拾汇美食广场合作协议书》第四条第4款之规定，夏淑先无权收回已支付的保证金40000元，保证金不予退还。美食广场自2020年2月至6月是对外开放并营业的，期间发生了物业管理、保洁服务、安保服务、公共区域水电等费用，夏淑先拒不营业，根据协议第七条第2项2.6款约定构成违约，保证金不予退还。根据协议第八条第2项约定，夏淑先单方终止协议，甲方好拾汇公司收取的保证金视为违约金，不予退还。夏淑先不享有解除权，其自愿在合同期满前发出解除合同通知，自愿选择在合同期满前违约解除，自愿选择承担违约解除的法律后果。夏淑先违约，好拾汇公司享有解除权。夏淑先未经营期间欠付好拾汇公司场地使用费、管理费、物业费。夏淑先辩称，不同意好拾汇公司的上诉请求。一审判决虽然以双方各自要求对方解除合同作为双方协商解除的理由，但夏淑先认为好拾汇公司存在违约。好拾汇公司未按照合同约定按时支付营业收入，故夏淑先发送律师函解除合同。夏淑先向一审法院起诉请求：1.判令好拾汇公司退还押金40000元、进场管理费32000元、电卡押金及未使用电费298.98元、天然气卡押金及燃气费1003.68元、营业收入38910.93元、外卖押金2000元；2.判令好拾汇公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年10月24日，好拾汇公司（甲方）与夏淑先（乙方）签订《好拾汇美食广场合作协议书》，约定：第一条：合作地点1、甲方同意将所属北京市丰台区马家堡东路物美超市一层好拾汇美食广场，使用面积约12平米分摊面积46平米，提供给乙方作为经营场地。2、上述位置仅限乙方用于经营黄焖鸡米饭、淮南牛肉汤（含3种套餐饭）。第二条合作期限1、合作期限为1年，自2019年10月25日起至2020年10月24日止……第三条场地使用费及相关费用结算……二、场地使用费和相关管理费结算。1、乙方每月固定向甲方缴纳管理费、物业费2800元/月，以后该笔费用由甲方直接从乙方营业额流水中扣除。2、双方约定，每月以销售提成形式支付场地使用费。顾客现场就餐消费甲方分成比例为营业收入的26%，网络订餐甲方分成比例为营业收入的13%。开业前两个月甲方对乙方不设保底任务（不含网络订餐），甲方按照乙方实际经营流水的26%提取场地使用费；自第三个月起，甲方有权按季节时间每两月给乙方所经营档口设定保底销售营业流水任务额（以甲方给乙方发放的任务通知书金额为标准），超额完成保底销售任务甲方分成比例为营业收入的23%。乙方在规定日期内的实际销售额未达到甲方设定的保底销售任务额时，将按每月保底任务销售额的26%计算场地使用费。3、公共区域：（照明电费水费）水电等能源费、烟道风机电费及清洗费、厨余垃圾（其它垃圾不包括）、下水道疏通清掏费、宣传推广费等各项杂费，按实际发生的费用进行公摊……三、结算1、双方约定每月结算一次（每月5号至10号为对账期），甲方在每月15日（遇法定节假日顺延）将乙方上月（按自然月计算）的销售收入，扣除乙方应向甲方支付的各项费用（包括：场地使用费、管理费、水费、电费、分摊杂费、罚款、赔款等）后的余款支付给乙方，乙方须向甲方开具同等金额（不含库房租金、罚款、赔款的费用）原材料发票给甲方。甲方开具相应收款凭证。销售款不足以支付费用金额时，乙方需在返款日（每月15日）前以现金方式补（齐）缴其差额款。乙方如未按时补交差额款的，甲方有权向乙方按所欠缴付费用总额的5%逐日收取滞纳金。延期15日仍未补缴的，甲方有权单方面解除合同……4、合同期内甲方一次性收取乙方进场管理费32000元整（甲方投入成本），该费用无论乙方是否继续经营或因不可抗力因素（包括但不限于政治、地震等非人为因素）导致的合同终止、或乙方中途违约、提前解除本协议等，甲方均无须退还乙方。（此费用以甲方开具的收据作为收取依据，否则甲方则视为未收取乙方进场管理费。）第四条保证金1、保证金：乙方在签署本协议之日向甲方支付合作协议履约保证金（以下简称“保证金”）40000元整。2、乙方提交的保证金留存在甲方处无息保管。此保证金作为本协议履行过程中处理乙方责任事故及协议终止后的善后事宜等。3、协议期间因乙方发生责任事故致使保证金不足支付损失金额时，乙方应于7日内补齐不足金额。逾期甲方有权从乙方销售款中扣除，并有权要求终止本协议。4、因乙方单方违约提前终止协议并撤出经营场地，乙方则无权收回已支付的保证金，该保证金不予退还（归甲方所有）……第六条双方的权利和义务……二、乙方的权利和义务……10、乙方自行负责缴纳经营区域的水、电、气等能源费用，收费标准按甲方及相关部门收费标准执行……。2019年10月24日，夏淑先交纳档口履约保证金40000元及进场管理费32000元。2020年6月4日，夏淑先委托北京市摩文律师事务所向好拾汇公司发出律师函，载明：自2019年11月至今，你公司任收取委托人的营业收入后，未按照合同约定将扣除各项费用后的余款支付给委托人。委托人曾多次向你公司交涉上述款项支付事宜，但你公司以各种无理要求拒绝履约。你公司的行为已构成根本违约，本律师就此郑重函告如下：一、自本函签发之日解除委托人与你公司签订的《好拾汇美食广场合作协议书》。二、你公司应自收到本函之日起3日内向委托人退还应付款项，包括但不限于应退还的营业收入、履约保证金等。三、末尽事宜，委托人保留进一步提出主张的权利。另，2020年6月5日，好拾汇公司以夏淑先为被告向北京市丰台区人民法院提起租赁合同纠纷一案，诉讼请求为：1.解除双方于2019年10月25日签订的合作协议书；2.判令夏淑先退还位于丰台区马家堡东路物美超市一层好拾汇美食广场内黄焖鸡档口；3.判令夏淑先支付管理费、物业费11200元（2020年2月、3月、4月、5月）；4.判令夏淑先支付场地使用费44000元（2020年2月、3月、4月、5月）。上述起诉状的落款时间为2020年6月4日。好拾汇公司称其向法院起诉解除合同的理由是夏淑先在2020年2月至5月没有营业，且没有支付管理费、物业费、场地使用费。本案审理过程中，双方经过对账，均认可2020年1月夏淑先档口的应返营业收入为24860.43元，双方对2月至6月的应返营业收入有争议。夏淑先称双方尚未结算2019年11月至2020年1月的外卖收入，其另行主张，不在本案中处理。双方均同意将2020年2月至6月收钱吧手续费以及风机电费在本案中合并处理，其中收钱吧手续费共计52.76元，风机电费每月900元。另，夏淑先认可尚未向好拾汇公司退还电卡、燃气卡，亦未向收取押金的公司申请退还外卖押金。一审法院认为，夏淑先与好拾汇公司签订的《好拾汇美食广场合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。合同履行过程中，双方均提出解除合同。本案认为，涉案租赁合同系商铺租赁合同，商铺经营客观上受到新冠疫情的直接影响，考虑北京市政府的防疫要求，租赁合同难以正常履行。在此背景下，一审法院认为双方提出的解除合同的理由均不成立。但双方在同一时间均提出解除合同，合同已无继续履行之可能，可视为双方协商一致解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于夏淑先主张退还的押金，即为合同约定的保证金，好拾汇公司主张夏淑先违约故不予退还的理由不成立，对该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于进场管理费，双方在合同中明确约定该费用无论夏淑先是否继续经营，好拾汇公司均无须退还，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于电卡押金及电费、然卡卡押金及燃气费，夏淑先尚未返还电卡、然气卡，且无证据证明电费、燃气费的剩余金额，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于营业收入，在扣除手续费以及风机电费的合理部分后，好拾汇公司应予以返还。关于外卖押金，夏淑先并未申请退还，好拾汇公司未收到该笔押金，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于好拾汇公司主张应当抵扣管理费、物业费和场地使用费，因其已另案主张权利，本案不作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、北京好拾汇餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内向夏淑先退还履约保证金40000元；二、北京好拾汇餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内向夏淑先返还营业收入33396.81元；三、驳回夏淑先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，好拾汇公司提交相关转账凭证，据此证明2020年2月至10月期间好拾汇公司一直在经营，也实际发生了水电费、保洁费、工程维修人员工资、内勤管理人员费用等，主张夏淑先是违法解除合同。夏淑先对该证据的真实性无法确定，对其证明目的亦不予认可。另外，关于好拾汇公司上诉理由所依据的合同条款，本院补充查明如下：涉案《好拾汇美食广场合作协议书》第七条“协议的变更、终止、续展”第2款中约定“在出现下列任何一种情况之一，属于乙方违约且没有或不适合履行协议，甲方有权终止协议，保证金不予退还，且无需做出任何赔偿。……2.6乙方擅自停业二天以上或变相不营业的”。第八条“违约责任”第2款约定“如乙方单方面终止本协议，则甲方有权将乙方所缴纳的保证金视为违约金没收”。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，本案的争议焦点为好拾汇公司是否应当退还履约保证金40000元。夏淑先于2020年6月4日委托律师事务所向好拾汇公司发出律师函，要求解除涉案《好拾汇美食广场合作协议书》，2020年6月5日好拾汇公司向法院提起诉讼，请求法院判决解除涉案协议书。鉴于涉案租赁合同系商铺租赁合同，且新冠疫情及疫情防控措施客观上对夏淑先从事经营活动及履行合同义务造成了直接影响，合同客观上已难以继续履行，现双方均要求解除涉案合同，故可认定双方已就解除合同达成合意。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案协议约定保证金作为协议履行过程中处理夏淑先责任事故及协议终止后的善后事宜等，好拾汇公司并未提出夏淑先存在需扣除保证金的相关责任事故及善后事宜，故好拾汇公司应当在合同解除后向夏淑先全额退还保证金。一审法院判令好拾汇公司向夏淑先退还履约保证金40000元，处理正确。好拾汇公司上诉主张夏淑先构成违约且单方终止协议，依照涉案协议第四条第4款、第七条第2款及第八条第2款之约定，可不予退还保证金，本院认为导致合同解除的主要原因系受新冠疫情及相关防疫措施的影响，并非合同任意一方的主观过错，本案考虑案件实际情况及公平原则，对于好拾汇公司不予退还保证金的上诉理由不予支持。综上，好拾汇公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由北京好拾汇餐饮管理有限公司负担（已交纳400元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 朱 印审 判 员 施 忆二〇二一年三月三十日法官助理 李雅迪书 记 员 吕可心