湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0881民初2786号原告：深圳市碧水蓝天科技发展有限公司，住所地深圳市南山区科技园科苑路6号科技园工业大厦东711室，统一社会信用代码914403007525086679。法定代表人：陈汉欣，总经理。委托诉讼代理人：康宗保，广东深南律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：湖北天畅矿业有限公司，住所地湖北省钟祥市郢中镇弓背桥社区八组，统一社会信用代码91420881679761526D。法定代表人：杨金钟。被告：王汉平，男，1962年3月28日出生，汉族，住武汉市武昌区。被告：杨金钟，男，1973年2月18日出生，汉族，住钟祥市。被告：武汉公证会计师事务有限责任公司，住所地武汉市江汉区青年广场A栋27层H室，统一社会信用代码914201031776625873。法定代表人：张秀娥，总经理。委托诉讼代理人：唐恩，湖北恩涛律师事务所律师。原告深圳市碧水蓝天科技发展有限公司（以下简称“科技公司”）与被告湖北天畅矿业有限公司（以下简称“天畅公司”）、王汉平、杨金钟、武汉公证会计师事务有限责任公司（以下简称“公证公司”）承揽合同纠纷一案，原告于2015年9月1日向深圳市南山区人民法院起诉。该院受理后，因对本案无管辖权，于2017年11月30日将案件移送本院。本院受理后，依法适用普通程序进行了审理。2018年10月30日本院依法做出（2017）鄂0881民初3047号民事判决书，宣判后公证公司不服提出上诉，湖北省荆门市中级人民法院于2019年6月26日以“科技公司应明确主张公证公司承担赔偿责任的过错情形并对此承担举证责任，公证公司主张不承担赔偿责任，应当举证证明存在司法解释规定的免责情形。一审法院应在判断公证公司出具不实验资报告的行为有无过错的基础上，对赔偿责任成立与否作出判断”为由发还本院重审。2019年9月18日立案后，因被告天畅公司歇业、公司无人值守，被告王汉平、杨金钟外出地址不详其他方式无法送达，本院于2019年11月7日公告送达应诉等法律文书，公告期满因新冠疫情无法正常审理，2020年4月3日本院再次公告送达开庭传票等法律文书。2020年6月22日，本院依法另行组成合议庭公开庭进行了审理，原告科技公司的委托诉讼代理人康宗保、被告公证公司的委托诉讼代理人唐恩到庭参加诉讼。被告天畅公司、王汉平、杨金钟经本院公告传唤未到庭参加诉讼。庭审中，被告公证公司申请对原告提交的证据（环保工程总承包意向书、天畅公司承诺函、天畅公司收款收据）中所加盖的天畅公司公章、财务章的真实性予以鉴定，2021年1月4日被告公证公司向本院书面作出《不申请鉴定说明》，明确表示放弃鉴定，2021年3月9日本院立案庭作出《退回鉴定说明》。本案现已审理终结。原告科技公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即退还定金60万元，并支付利息98630元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年5月16日起算，暂计算至2015年8月31日止，以后顺延至被告付清款项之日止，利息=600000ⅹ5%÷365ⅹ1200=98630元），合计698630元；2、由被告承担本案全部诉讼费。2017年11月23日原告将诉讼请求变更为：1、判决被告天畅公司向原告立即双倍返还定金人民币98万元，并支付利息187397.26元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年7月1日起算，暂计算至2015年8月31日止，以后顺延至被告付清款项之日止，利息=1200000ⅹ5%÷365ⅹ1140=187397.26元），共计1167397.26元；2、判决被告王汉平、杨金钟在其虚假出资范围内对上诉债务承担赔偿责任；3、判决被告公证公司在虚假验资范围内对上述债务承担补充赔偿责任人；4、由被告承担本案全部诉讼费。事实及理由：2011年12月31日，被告天畅公司与原告签订了《环保工程总承包意向协议》，约定被告天畅公司在湖北省××胡集镇投资兴建磷矿选矿及精细磷化工产品项目的环保工程由原告承包，意向协议第六条约定原告向被告天畅公司支付定金60万元，并约定在2012年5月12日签订正式总承包合同后三天内将定金退还给原告，第七条还约定如果6月30日不能准时开工或甲方违约不委托乙方实施，甲方无条件退还乙方定金并赔偿损失。意向协议签订后，被告天畅公司当日还出具承诺函，承诺2012年5月12日签订正式合同后，在三个工作日内将履约保证金一次性退还原告。意向协议签订后的当日，原告将60万定金转给被告天畅公司。可事后被告天畅公司一直没有与原告签订正式合同，被告天畅公司所谓的环保工程其实子虚乌有，完全是一场骗局。原告多次要求被告退还定金，被告一直拖延至今未付。被告天畅公司、王汉平、杨金钟未出庭应诉、也未提交答辩意见。被告天畅公司、王汉平、杨金钟未向本院提交证据。被告公证公司辩称，一、原告的诉讼请求已过诉讼时效，不再受法律保护，予以驳回；二、原告的损失与答辩人无直接的因果关系；三、原告将答辩人列为被告，显示的是转嫁经营风险；四、目前法律对于注册资金采用的是认缴制度，注册资金在公司成立时是否交清并非是公司从事经营活动的前提；五、原告要求答辩人承担补充赔偿责任没有任何法律依据。被告公证公司在本案中没有过错，并且原告在本案中遭受的损失也不是被告公证公司出具的审计报告造成的，被告公证公司不应承担补充赔偿责任。原告科技公司、被告公证公司为支持其诉讼主张及抗辩理由向本院提交了证据，经组织双方当事人辩证、质证，对当事人有异议的证据，本院作如下认定：1、原告科技公司提交了的证据：证据A1、环保工程总承包意向协议一份，证明原告与被告天畅公司之间的合同关系，包含定金条款。被告公证公司对证据A1的真实性有异议，表亦不清楚，合同章与被告天畅公司的备案章不一致，申请鉴定。原告称公章是被告天畅公司公章，签字是王汉平签的；被告天畅公司并没有公章管理的规定，哪个真哪个假原告不清楚。证据A2、被告天畅公司向原告出具承诺函一份，证明原告与被告天畅公司签订承包协议约定的定金，是为了签订正式的合同。被告公证公司对证据A2的真实性有异议，公证公司不清楚。证据A3、收据、银行电汇凭证，证明原告将定金60万元汇入被告天畅公司账户，被告天畅公司收到原告的定金并出具收据。被告公证公司对证据A3的真实性有异议，被告天畅公司注册地在钟祥，汇入行在武汉，收据不是正规的。证据A4、原告向被告天畅公司发的函一份，证明由于原告与被告天畅公司没有签订环保工程承包合同，原告要求被告天畅公司返还定金及赔偿损失。被告公证公司对证据A4的真实性有异议，该函没有加盖被告天畅公司的印章，王汉平的签字是否属实不确定。证据A5、民事判决书一份，证明判决书中认定被告王汉平、杨金钟虚假出资的事实，被告天畅公司虚假验资的事实，以及被告王汉平、杨金钟、公证公司承担相应的赔偿责任。被告公证公司对证据A5的真实性无异议，关联性、证明目的有异议。1、中国不适用判例法，该案对本案不具有指导效力；2、该案判决依据的司法解释已经失效，该意见已被中院裁定书所确认；3、该被告代理人为公司员工，没有提起上诉，导致该判决生效。证据A6、转款记录三份，证明被告天畅公司通过其他账户退还定金22万元，其中2016年7月11日金额10万元，2017年5月17日金额2万元，2017年9月20日金额10万元。被告公证公司对证据A6的真实性无异议，是王汉平个人还款。证据A7、被告天畅公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件各一份，证明原被告在签订协议时，被告天畅公司向原告提交了公司资质情况。被告公证公司对证据A7的真实性无异议。2、被告公证公司提交的证据：证据B1、国家财政部会计司于2007年1月1日《中国会计师审计准则第1602号--验资》，证明被告公证公司在验资过程中履行相关验资的义务，不存在过错，且依据规则约定验资报告不得作为第三人经营或者偿还债务的担保，被告公证公司不应承担责任。原告科技公司对证据B1有异议，认为证据B1不是证据材料，是法律规定，以货币出资的必须验资，还要亲自去银行去查证或者发询征函，但本案并未按上述要求办理，本案验资是依据票头。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告天畅公司、王汉平、杨金钟未到庭发表质证意见，应视为对质证权利的放弃。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据A1、A2、A3、A4被告公证公司质证认为，公证公司不清楚。并申请对原告提交的上述证据中的公章及财务印章提出异议，要求进行鉴定，后又主动撤回鉴定申请，上述证据本院予以采信。2、原告提交的证据A5，被告公证公司质证认为，该证据的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，与本案无关。本院认为，（2012）鄂钟祥民二初字第00086号民事判决书系生效的法律文书，此民事判决书对被告王汉平、杨金钟虚假出资和被告公证公司验资不实事实进行了认定，该证据予以确认。证据B1系国家财政局规范性文件，且原告对其真实性无异议，对证据B1本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月31日，被告王汉平代表被告天畅公司与原告签订一份《环保工程总承包意向协议》，协议主要约定：被告天畅公司在湖北省××胡集镇投资兴建磷矿选矿及精细磷化工产品项目的环保工程由原告承包；原告向被告天畅公司支付定金60万元，并在2012年5月12日签订正式总承包合同后三天内将定金退还给原告；如在6月30日不能准时开工或被告天畅公司违约不委托原告实施，被告天畅公司无条件退还原告定金并赔偿损失。意向协议签订后，被告天畅公司当日还出具承诺函，承诺2012年5月12日签订正式合同后，在三个工作日内将履约保证金一次性退还原告。协议签订后当日，原告将60万元定金通过银行转给被告天畅公司，被告天畅公司给原告出具一收据。此后，被告天畅公司一直没有与原告签订正式合同。原告多次要求被告天畅公司退还定金，被告天畅公司一直拖延，直到原告向深圳市南山区人民法院起诉后，被告天畅公司于2016年7月11日退还定金10万元，2017年5月17日退还定金2万元，2017年9月20日退还定金10万元，合计退还定金22万元，尚欠38万元未退还。另查明，2008年9月17日，被告王汉平、杨金钟为股东，分别出资1200万元和800万元注册成立“湖北天畅矿业有限公司”。2008年9月12日，被告公证公司向工商部门出具（2008）第01146号验资报告一份，报告写明“经我们审验，截止2008年9月12日止，湖北天畅矿业有限公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币2000万元。”经本院核实，中国农业银行股份有限公司武汉江南支行没有户名“湖北天畅矿业有限公司”及账号42×××25，银行询证函上公章及经办人均不存在。本院认为，原、被告签订的《环保工程总承包意向协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。原告按协议约定履行了给付定金60万元的义务，而被告天畅公司未履行按期与原告签订正式合同，其行为违约，被告天畅公司应双倍返还原告定金；原告给付被告天畅公司定金60万元，双倍返还应为120万元，在本院审理前，被告天畅公司已返还原告定金22万元，实欠定金为98万元，故被告天畅公司应双倍返还定金为98万元。被告王汉平、杨金钟系该公司股东，虚假出资注册公司，应当在各自出资范围内对公司债务承担赔偿责任。根据《中国注册会计师审计准则第1602号--验资》第十四条（一）项“以货币出资的，应当在检查被审验单位开户银行出具的收款凭证、对账单及银行询证函回函等的基础上，审验出资者的实际出资金额和货币出资比例是否符合规定”的规定，被告公证公司在对被告王汉平、杨金钟出资进行审验时，未尽审查义务，出具不实验资报告，致使被告天畅公司注册登记为法人，根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第四条第一款“会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外”。庭审中，被告公证公司未能举证证明其自已没有过错，应当承担侵权赔偿责任，应承担在虚假验资2000万元的范围内承担补充赔偿责任。原告要求被告承担定金利息损失，因被告应依法承担双倍返还定金违约责任，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国公司法》第二百零七条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告湖北天畅矿业有限公司返还原告深圳市碧水蓝天科技发展有限公司定金98万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告王汉平在其虚假出资1200万元范围内、被告杨金钟在其虚假出资800万元范围内对被告湖北天畅矿业有限公司的上述债务承担赔偿责任；被告王汉平、杨金钟清偿不足部分，由被告武汉公证会计师事务有限责任公司在虚假验资2000万元的范围内承担补充赔偿责任；三、驳回原告深圳市碧水蓝天科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15306元，由原告深圳市碧水蓝天科技发展有限公司负担3906元，被告湖北天畅矿业有限公司、王汉平、杨金钟负担11400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  张开义审 判 员  阳 剑人民陪审员  刘 强二〇二一年三月十九日法官助理彭宣明书记员李娇娥