河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终210号上诉人（原审被告）：李汀，女，1983年8月23日出生，汉族，本科文化程度，河南省信阳市人，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张新洛，河南君信合律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：洛阳嘉轩置业有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区联盟路文兴现代城19楼B8A号。法定代表人：宋文涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王振华，河南大进律师事务所律师，特别授权。上诉人李汀因与被上诉人洛阳嘉轩置业有限公司（以下简称嘉轩公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。李汀上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项；2、确认双方2009年10月8日至2019年5月22日期间存在劳动关系；3、依法改判嘉轩公司支付李汀双倍工资33000元;年休假工资18620元;经济补偿金30000元,失业保险待遇损失38400元。4、本案全部诉讼费由嘉轩公司承担。事实与理由：上诉人2009年10月8日就职于嘉轩公司,未签订劳动合同,未缴纳社保。2019年5月22日因未缴纳社保提出辞职,一审法院仅认定2018年10月8日至2019年5月22日双方存在劳动关系,显然认定事实错误。导致出现错误的原因是没有正确划分计算劳动者工作年限的举证责任。二、嘉轩公司应当负担计算劳动者工作年限的举证责任《最高院关于审理劳动争议案件司法解释一》第十三条的规定“计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”。嘉轩公司辩称，一审判决错将李汀与嘉轩公司之间的非全日制用工认定为全日制用工,认定事实确有错误。李汀在面试的时候就声明自己是要考公务员的,为了备考只能干兼职小时工,不能做全职工作。李汀自2018年10月8日与嘉轩公司达成口头用工协议后到嘉轩公司处干小时工以来,每天的工作时间从未超过4个小时,而且每周上班从未超过24小时。需要强调的时,李汀在嘉轩公司处干小时工期间,工作时间、地点相当灵活,公司有事时就来公司,公司没事时李汀可以自由安排。正是在这样自由灵活的工作条件下,李汀才有充足的时间和条件学习备考,最终考上了伊滨区土地局行政大厅的职位,最后主动辞职。李汀在嘉轩公司处干小时工,嘉轩公司支付的工资也高于洛阳政府规定的最低小时工资标准。根据现行法律法规,嘉轩公司没有为李汀缴纳社会保险的义务,也无须支付经济补偿金。因为是非全日制用工,因此双方仅有口头协议,没有其他证据。三、上诉人一审提交的证据有巨大的逻辑漏洞,无法证明其上诉主张。微信聊天记录和微信语音聊天记录及电子邮件记录、附近等电子证据,往来主体不明,且均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,嘉轩公司不认可真实性和合法性。《工资表》是李汀自己制作的,不是嘉轩公司制作的。其他材料都是李汀在整理材料时候未经公司允许擅自藏匿的,证据来源不合法,不能作为认定事实的依据。上诉人在《仲裁申请书》中的声称其在嘉轩公司担任办公室文员、出纳,且上诉人一审提交的第三组证据第2页的邮件列表中显示有《劳动合同》,根据上诉人的工作性质和上诉人一审提交的证据,其在离职前曾长期持有嘉轩公司的银行U盾、建设银行结算卡、公司印章,且至今未归还嘉轩公司的银行U盾和结算卡。如果双方之间确实存在李汀声称的全日制用工,那么李汀完全可以拿着嘉轩公司的印章打印一份《劳动合同》,然后给自己签订一份书面劳动合同,这充分证明事实上李汀与嘉轩公司之间仅存在口头协议约定的非全日制用工,根本就不存在全日制用工。四、嘉轩公司确实欠李汀12000工资未支付,但这是因为李汀未按公司规定办理离职交接手续,且至今未归还公司的银行U盾和建设银行结算卡导致的。银行U盾和结算卡关系到嘉轩公司的财务安全嘉轩公司是担心李汀利用公司银行账户从事有害公司的行为,因此才没有结清李汀的工资。五、虽然一审判决认定事错误,判决结果对嘉轩公司不公,但是嘉轩公司本着息讼止争,化解纠纷的态度,愿意按照一审判决履行。嘉轩公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月12日作出的涧劳人仲案字（2019）第158号仲裁裁决书的第二、三、四项裁决，判决原告不支付被告经济补偿金30000元，不支付失业保险金，不支付应休未休的年休假工资12420元；2、判令被告返还其保管的原告公司的建设银行结算卡及银行U盾；3、本案的受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月8日至2019年5月22日，被告李汀在原告嘉轩公司处工作，每月工资3000元，李汀于2019年5月离职，期间2019年2月至5月的工资12000元未发。双方之间没有签订劳动合同，嘉轩公司也没有为李汀交纳过社会保险。2019年9月，李汀向洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求嘉轩公司支付拖欠的工资12000元；支付经济补偿金30000元；支付双倍工资33000元；支付年休假工资18620元；补交2009年10月8日至2019年5月22日期间的社会保险；赔偿失业保险待遇损失38400元。该委经仲裁后于2019年12月12日作出涧劳人仲案字（2019）第158号仲裁裁决书，裁决结果为：一、嘉轩公司向李汀支付拖欠的工资12000元；二、嘉轩公司向李汀支付经济补偿金30000元；三、嘉轩公司向李汀支付失业保险金(具体金额及领取月数以社会保险经办机构计算为准)；四、嘉轩公司向李汀支付年休假工资12420元；五、驳回李汀的其他请求。嘉轩公司对该裁决不服，向该院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于双方之间的劳动关系从何时建立的问题，根据法律规定，在用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同时，应根据劳动者是否接受用人单位的管理、监督，劳动者提供的劳动服务是否为用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、支付劳动报酬等方面综合认定。本案中，李汀称其自2009年10月8日起在嘉轩公司工作，并提供了2019年6月与嘉轩公司法定代表人宋文涛的微信聊天记录、2016年其受嘉轩公司委托办理更换营业执照的委托书以及2011年3月份工资表等证据，该院认为，上述证据未能证明双方对劳动期限、劳动报酬、工作内容、社保缴纳等构成劳动关系的重要条款作出约定，且李汀也未提供嘉轩公司向其发放工资的支付凭证、其他劳动者证言等能够证明劳动关系存在的其它证据，故无法认定嘉轩公司与李汀之间自2009年10月8日起就存在劳动关系。因双方均认可自2018年10月8日起开始发放工资并拖欠部分工资未付的事实，故双方之间的劳动关系应自2018年10月8日建立，至2019年5月22日李汀离职时终止。关于是否应当支付经济补偿金的问题，该院认为，李汀的离职是因嘉轩公司拖欠工资引起的，故嘉轩公司应当支付经济补偿金，经济补偿金按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年按照一个月的工资标准向劳动者支付，因李汀工作时间为六个月以上不满一年，故应按照一个月工资3000元支付经济补偿金。关于是否应当支付双倍工资的问题，该院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，故嘉轩公司应当支付自2018年11月8日至2019年5月22日期间五个月的双倍工资即15000元，且嘉轩公司拖欠的12000元工资仍应当支付。关于缴纳社会养老保险的问题，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令并限期缴纳或者补足。故社会保险费的缴纳应由社会保险行政部门进行处理，该院不予审理。此外，因李汀与嘉轩公司的劳动关系时间不足一年，不符合带薪年休假和领取失业保险金的条件。对于嘉轩公司要求李汀退还其建设银行结算卡和U盾的请求，与本案不属同一法律关系，该院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《河南省失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告洛阳嘉轩置业有限公司于本判决生效后十日内，向被告李汀支付拖欠的工资12000元。二、原告洛阳嘉轩置业有限公司于本判决生效后十日内，向被告李汀支付双倍工资15000元。三、原告洛阳嘉轩置业有限公司于本判决生效后十日内，向被告李汀支付经济补偿金3000元。四、原告洛阳嘉轩置业有限公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李汀提交如下证据：证据一、2006年1月22日-2019年3月6日银行发放工资流水共30页。证明在此期间现任经理主持期间,工资通过银行发放,而非现金。显示上诉人工资标准与其他员工一致,不存在临时用工问题,上诉人属于长期固定员工。证据二、硬盘资料明细共12页。证明:通过硬盘目录可以看出2009年10月李汀就在嘉轩公司处工作,其工作起始时间应为2009年10月。2009年10月22日新通讯录里已经显示李汀名字,注明工作内容为文秘。证据三、1、办公招待费用明细12页。2、工作人员交通补助1页。3、2010年12月29日加班人员名单表1页。4、2010年年终奖清单4页。5、2016年春节礼品发放清单1页。6、2009年嘉轩公司通讯录1页。证明:2009年10月李汀就在嘉轩公司处做出纳和文秘工作,待遇与其他员工相同,李汀是嘉轩公司的正式员工，非临时工。嘉轩公司对其发表质证意见认为，对证据一的真实性无异议,对证明方向有异议。银行流水显示第一次李汀与嘉轩公司账目往来是2016年7月18日，最后一次账目往来是2019年3月19日,期间嘉轩公司给李汀发工资5次,分别在2016年9月29日、2017年1月23日、2017年3月1日、2017年9月1日、2018年2月13日,其他账目或为嘉轩公司委托李汀向其他人支付的款项,或为李汀购买办公用品购买招待烟酒,这些账目小到十元,大到16万元,嘉轩公司只认可向李汀支付过5次工资。从银行流水可以印证李汀的工作方式为非全日制的不定时工作制,这5个月李汀向公司提供了劳务,嘉轩公司向李汀支付了工资。对证据二硬盘资料目录系李汀书写,无法看到具体内容,故无法发表质证意见。对证据三共计20页嘉轩公司对其合法性真实性均不予认可,这些资料系李汀单方制作,嘉轩公司不认可其真实性。但从李汀当庭发表的证明方向可以证明,李汀在嘉轩公司的工作为兼职出纳,兼职办公室文员,其工作内容和工作岗位更像辅助性的勤杂工。可以印证其在嘉轩公司的工作性质为非全日制工作中的不定时工作制。所有证据均未加盖嘉轩公司公章,系李汀单方制作对其不予认可。对李汀提交的硬盘资料,其属于电子证据,李汀的证据形式不符合《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》中电子证据的法定形式,嘉轩公司对其证据的合法性及证据来源以及真实性均不予认可。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。事实劳动关系的认定，应结合劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合审查判断。本案中，李汀主张双方自2009年10月8日至2019年5月22日存在劳动关系，但提交的证据不足以证明其受公司管理并接受公司的劳动报酬，应当承担举证不能的后果。一审法院根据双方认可的2018年10月8日至2019年5月22日劳动关系存在，符合法律规定。根据确定劳动关系的时间，一审判决的经济补偿金，双倍工资，年休假工资均符合法律规定。根据《失业保险法》规定李汀不符合领取失业保险待遇的条件，故李汀要求嘉轩公司支付失业保险待遇损失的上诉请求本院不予支持。综上所述，李汀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李汀负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年三月二十八日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹