内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书                           （2021）内04民终337号上诉人(原审被告)：翁牛特旗乌丹第一中学，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇少郎大街中段。法定代表人：于海涛，校长。委托诉讼代理人：张晓杰，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞宏坚，男，1973年4月10日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：郭益恺，内蒙古紫城律师事务所律师。上诉人翁牛特旗乌丹第一中学（以下简称乌丹一中）因与被上诉人庞宏坚劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出的（2020）内0426民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人乌丹一中上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、要求被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实不清，判决结果错误。原审法院认定被上诉人自2003年 2月开始在上诉人处工作是错误的，没有事实依据。上诉人已经当庭出示了2013年至2016年8月份之前所有的临时工（钟点工）工资表，工资表上根本没有被上诉人的名字，这点当庭也予以核实。从而证明这段时间被上诉人根本没有在上诉人处工作。假设，被上诉人在2013年之前在上诉人处断断续续的做过钟点工，到了2013年-2016年8月份没有在上诉人处工作的情况下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。可见被上诉人也已经超过仲裁时效，依法应不予支持。二、原审法院查明被上诉人离职前12个月平均工资为2274.58元也是错误的。被上诉人于2016年 8月到上诉人处从事钟点工工作，2019年 3月份提出不干了，共计干了31个月，在此期间共计开了19次劳务费，劳务费数额不等，合计支付劳务费53935元，平均下来被上诉人每月赚取劳务费1739元，可见平均工资为2274.58元没有依据，是错误的。本案事实就是，被上诉人系上诉人雇佣的钟点工，2016年8月至2019年3月在上诉人处工作，后主动辞职，双方不存在劳动关系，而是劳务关系，被上诉人没有向仲裁委提供任何有效证据证明系劳动关系，工资也不是按月发放，时间更不是工作八小时，所以原审法院的认定是错误的。为此，特向贵院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，并要求被上诉人承担本案的诉讼费用。庞宏坚答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，请求二审法院依法维持原判。一、被上诉人与上诉人乌丹一中存在劳动关系。被上诉人自2003年2月一直在一中工作至2019年6月，被上诉人工作之初在一中保卫处任职，后于2009年调至一中宿办，其中2003年至2017年的劳动关系由一中退休职工予以证明。2013年至2019年的劳动关系由乌丹一中教师水卡、工资流水、聊天记录予以证实。二、关于月平均工资数额，劳动仲裁委员会及一审法院的计算是正确的。经济补偿金的计算是根据被违法辞退前十二个月的月平均工资确定月工资基数，并非是将全部工资相加再计算每个月的工资。三、乌丹一中属于非法解除与被上诉人的无固定期限劳动合同关系，应依法支付经济补偿金的二倍作为经济赔偿金。一审时庞宏坚提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令乌丹一中因违法解除劳动关系应向庞宏坚支付经济补偿金37530.57元，经济赔偿金75061.14元；2、判令乌丹一中为庞宏坚补缴2003年2月至2019年6月期间的医疗保险费用。 一审判决查明，庞宏坚自2003年2月开始受乌丹一中录用安排在保卫科、舍办工作，并且一直未签订劳动合同，一直工作至2019年6月。乌丹一中未向庞宏坚发放2019年5至6月份工资，庞宏坚于2020年3月1日向翁牛特旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。庞宏坚2018年工资总额为22850元，2019年3至4月份工资为4445元，庞宏坚离职前十二个月平均工资为2274.58元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。同时，第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。乌丹一中在法院下达举证通知书后，未能将其掌握的证据材料向法院提交，依法应当承担举证不能的法律后果。法院依法确认庞宏坚的工作时间从2003年2月起算。双方未签订劳动合同，应视为存在无固定期限劳动合同。乌丹一中未按期向庞宏坚支付劳动报酬亦不安排庞宏坚工作，应视为解除劳动合同，且未按法律规定履行相应程序，依法应按照法律规定支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。庞宏坚实际工作16.5年，应按此年限支付赔偿金。庞宏坚要求用人单位补缴医疗保险属于社会保险经办机构行政管理范畴，不属于法院受案范围，故法院对该部分内容不予审理，庞宏坚可通过其他途径解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（一）项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，一审法院判决：一、翁牛特旗乌丹第一中学于判决生效后十日内给付庞宏坚经济赔偿金75061.14元（2274.58元X16.5个月 X2倍）；二、驳回庞宏坚的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否超过仲裁时效；2、庞宏坚是否为主动辞职；3、乌丹一中是否应向庞宏坚支付经济赔偿金及工资标准如何计算。关于被上诉人申请劳动仲裁是否已超过仲裁时效的问题，从被上诉人提交的工资银行转账明细看，上诉人在2019年7月2日给被上诉人发工资4445元，被上诉人庞宏坚于2020年3月申请劳动仲裁并未超过仲裁时效。 关于庞宏坚是否为主动辞职，乌丹一中上诉称庞宏坚系主动辞职，而非其违反法律规定与庞宏坚中止劳动合同关系。对此，乌丹一中并未提举证据证实该主张成立，本院不予采信。关于月工资标准应如何计算，乌丹一中上诉称，应按照庞宏坚离职前31个月的月平均工资作为计算经济赔偿金的标准。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，月工资应以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为准，乌丹一中主张按照31个月的平均工资作为计算标准没有法律依据。本案中，上诉人乌丹一中没有提供向被上诉人庞宏坚支付劳动报酬的证据，一审法院按照被上诉人庞宏坚提举的工资流水计算赔偿标准亦无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由翁牛特旗乌丹一中承担。本判决为终审判决。审判长  田丽丽 审判员  张伟波 审判员  韩尚达二○二一年三月二日书记员   刘月