山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终398号 上诉人（原审被告）：淄博高新区石桥苹果树摄影馆，住所地山东省淄博高新区华侨城南门西侧商业广场4F111。 经营者：孟娜，女，1978年2月10日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王东一，山东柳泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉莹，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博良照文化传媒有限公司，住所地淄博高新区政通路131号沿街房。 法定代表人：李宁，总经理。 原审被告：孟娜，女，1978年2月10日出生，汉族，淄博高新区石桥苹果树摄影馆经营者，现住淄博市张店区。 上诉人淄博高新区石桥苹果树摄影馆（以下简称苹果树摄影馆）因与被上诉人淄博良照文化传媒有限公司（以下简称良照文化公司）、原审被告孟娜相邻关系纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苹果树摄影馆上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0391民初2199号民事判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.依法判令被上诉人承担一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，无视上诉人已经对涉案房屋及受损物品维修的基本事实，判决明显错误。一审判决认定上诉人只给被上诉人的墙体进行部分修复，未赔偿其他损失与事实不符，被上诉人处被水浸泡后，上诉人主动帮助被上诉人完成了受损墙体及相关物品的修缮工作，清洗了地毯、修复了天棚和墙面、查检了线路，只是因为被上诉人的反对而仅有地板修缮未完成。在维修过程中，被上诉人对施工队伍百般刁难和挑唆，致使上诉人先后聘请五支施工队伍进行维修。最后一支施工队维修完毕并经被上诉人验收后上诉人支付了维修费。上诉人把有关维修的证据均提交一审法院，而一审法院却视而不见。本案中，被上诉人的全部实际损失不超一万元，而上诉人维修投入已经8000元左右。一审判决在没有事实根据和有效证据的情况下判决赔偿被上诉人10万元明显错误。二、一审判决所依据的鉴定报告为被上诉人起诉之前单方面委托制作，明显缺乏公信力和证明力，且报告内容与事实明显存在重大出入，一审法院明知这一点，却予以采纳，导致判决错误。1、根据被上诉人提供《鉴定报告书》第五项鉴定的依据为《山东省价格鉴定操作规范》。由《山东省价格鉴定操作规范》5.1节“价格鉴证方法选用”中可以看出，价格鉴定领域方法选用中不存在原告报告中所称“市场法”，仅有字面相近的“市场比较法”。“市场法”为资产评估领域专业名词，与价格鉴定领域的“市场比较法”实质上存在重大区别。2、根据《山东省价格鉴定操作规范》5.2.2中“运用市场比较法，应准确搜集大量交易实例，掌握正常市场价格行情，根据价格鉴证标的状况和价格鉴证目的，从搜集的交易实例中选取三个以上的可比实例。选取的可比实例应符合下列要求：(1)与价格鉴证标的相同或类似物品；(2)成交日期与价格鉴证基准日期相近，不宜超过一年；(3)成交价格为正常价格或可修正为正常价格”可以看出，无论是“市场法”还是“市场比较法”都不可能用于鉴定报告中所包含的“干洗费用”、“空调维修费用”、“电路维修费用”、“隔墙拆除安装费用”、“甲醛去除费”等等一系列项目。3、《山东省价格鉴定操作规范》11.3一节明确规定，“价格鉴证结论书应记载下列事项：…(11)价格鉴证查勘和测算过程；…”，被上诉人提供的报告书中通篇未见这一重要部分，且报告中亦未列明具体搜集对比信息的过程，仅仅是给出一个数字，无法令人信服其结论。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。被上诉人提供的鉴定报告没有任何鉴定材料，一审法院更没有提出让上诉人质证，不符合法律规定。5、一审判决书中也指出“原告在鉴定时也没有找有关公证机构对此进行现场公证，属原告的单方证据，因此该鉴定结论的可信度不是很高”，法院既然认为该鉴定报告可信度不高，反而又依据该报告做出了判决，自相矛盾。6、该鉴定报告无论是形式上和内容上均不符合价格鉴定领域应该遵循的基本规范，质量粗糙，专业性存疑。鉴定报告中列举的绝大多数物品根本没有损坏，却被按照新品价格计算其中。因此，该鉴定报告根本不能作为本案中认定事实及计算原告损失的依据。三、本案曾经在原审法院由不同法官审理过一次，后因被上诉人单方委托的鉴定报告不被法官认可而撤诉。在第一次审理过程中，法院曾委托鉴定机构对涉案损失进行鉴定。在鉴定过程中，被上诉人提出多项无理要求，意图将不存在的损失(根本没有受损的物品)以更换新品的方式计入鉴定报告讹钱。后鉴定机构向法院出具《关于退回委托鉴定业务的说明》，通过该《说明》可以看出被上诉人意图借此讹钱的真实目的。被上诉人所谓的单方鉴定报告(2019.10.10)与法院委托做鉴定报告的时间节点(2020.6.9)均是在上诉人对水浸现场修复(2019.8.28)之后。两次鉴定间隔期正值疫情期间，因疫情停业现场并无变化。在此相同情形之下，被上诉人鉴定的所谓损失高达18万余元，法院依法委托的鉴定机构却因现场已经修复及被上诉人所提的无理要求而拒绝鉴定，两次鉴定结果差别如此之大，足以证明被上诉人所谓单方鉴定报告的荒唐不实之处。由此可见，法院委托的鉴定机构才是负责任的鉴定机构，与被上诉人单方委托的鉴定机构形成鲜明的对比。特别让人无法理解的是，为何前一位法官对所谓的单方鉴定报告不认可，而后一位法官却认可了呢。这足以让上诉人对一审判决的公正性产生怀疑。四、一审判决违反法定程序，应当发回重审。本案第一次下达传票的开庭时间是2020年9月1日，但是在开庭时，庭审程序变成了“证据交换及质证”程序。且在“证据交换及质证”程序中，承办法官自始至终没有露面，只是书记员在场完成整个“证据交换及质证”程序。而在记录的质证笔录中，记载主审法官是在场，并主持了质证过程。因此，一审的诉讼程序违反法律规定，应当发回重审予以纠正。综上，原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，且程序违法。请求二审法院查清本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求，以维护当事人的合法权益。 良照文化公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 孟娜述称，同意上诉人的上诉意见。 良照文化公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失242948元，并自起诉之日以242948元为基数，按同期银行贷款利率支付经济损失（即利息）直至全部支付完毕止；2.判令被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告与被告苹果树摄影馆之间系高新区政通路131号沿街房上下楼的邻居，被告苹果树摄影馆在楼上（三楼），原告在下层（一、二楼）。2019年7月20日晚，因被告苹果树摄影馆自来水管漏水，导致原告处被淹，致墙体及部分物品受损。同年7月21日，原告报警，后在该派出所的调解下，被告孟娜在“110处警现场处结备案单”上书写“是苹果树摄影造成的损失承担责任，不要求公安处理”，后有被告孟娜的签名。但此后被告只给原告的墙体进行部分修复，未赔偿其他损失。双方就此最终协商未果，后原告委托山东佳信价格评估有限公司对其房屋财产损失进行鉴定，2019年10月10日，该机构出具鉴定报告，结论为财产损失共计182948元。为此原告诉来法院，提出了上述诉讼请求。因事发时间较长，现场已发生变化，难以呈现原状。被告对上述鉴定报告提出异议，认为是原告单方面鉴定，缺乏公信力。原告还主张因房屋被淹，导致其二楼不能对外出租，造成6万元的房租损失，要求被告赔偿，并提供原告与案外人的房屋租赁合同一份用以证明其主张。被告对此亦提出异议，主张真实性无法确认。因本案诉讼，原告申请财产保全，支付诉讼保全担保保险费500元，要求被告负担。诉讼中，原告将其诉讼请求明确为：要求被告苹果树摄影馆承担赔偿责任，因被告孟娜系被告苹果树摄影馆的经营者，要求被告孟娜承担连带责任。关于利息的计算方式，原告明确为以本金242948元为基数，自起诉之日起至被告实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 一审法院认为，因被告苹果树摄影馆的原因导致原告处被淹，造成原告财产损失，侵犯了原告的财产权利，被告苹果树摄影馆应承担侵权责任，赔偿因此而给原告所造成的经济损失。关于财产损失的数额，原告曾单方委托有关鉴定机构对此进行了鉴定，结论为共计182948元，但被告对此提出异议，原告在鉴定时也没有找有关公证机构对此进行现场公证，属原告的单方证据，因此该鉴定结论的可信度不是很高。可现在距离事发时间较长，现场原状已不可能完全恢复，已无法再对此重新进行司法鉴定，因此，对财产损失的确定一审法院只能参照该评估报告，而不是完全采信。综上所述，结合本案的实际情况，原告对此也存在一定过错（原告未保存好现场并及时诉讼以便进行司法鉴定、准确界定损失数额）等因素，酌情确定被告苹果树摄影馆赔偿原告财产损失10万元。对原告多主张的部分，不予支持。原告还要求被告赔偿房租损失6万元，对此一审法院认为，原告主张的该项损失并非属于直接经济损失，且对此原告提供的证据未能达到充分有效的程度，故对此诉讼请求，不予支持。关于原告主张的利息，一审法院认为，直至本案诉讼前，财产损失数额一直未确定，并非财产损失数额确定后被告一直拒绝支付，因此，原告主张财产损失的利息，无事实及法律依据，不予支持。关于原告要求被告孟娜承担连带责任的问题。被告孟娜系个体工商户，其营业执照上登记的字号为被告苹果树摄影馆。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。根据上述规定，被告苹果树摄影馆的本案所涉债务，由经营者被告孟娜的财产来承担，因此，原告要求被告孟娜承担连带责任，无法律依据，不予支持。本案诉讼是由被告的原因造成的，原告因此而支付的诉讼保全担保保险费500元系原告的实际损失，应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：一、被告淄博高新区石桥苹果树摄影馆赔偿原告淄博良照文化传媒有限公司财产损失10万元，于判决生效后十日内付清。二、被告淄博高新区石桥苹果树摄影馆支付原告淄博良照文化传媒有限公司诉讼保全担保保险费500元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告淄博良照文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2472元、1435元，共计3907元，由原告淄博良照文化传媒有限公司负担2299元，被告淄博高新区石桥苹果树摄影馆负担1608元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苹果树摄影馆提交证据一，高新区人民法院档案室调取的原审法院委托鉴定机构现场勘察时价值清单一份，拟证明案涉现场与被上诉人提交的单方鉴定报告所载明的事项不符。证据二，案涉现场由上诉人修复后的照片35张，拟证明事故发生之后上诉人第一时间对现场进行了修复。证据三，上诉人与一审法院书记员高冰电话录音U盘一个，拟证明原审判决存在重大瑕疵。良照文化公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，这个是法院找的鉴定机构自行制作的，不能作为定案依据。对证据二的真实性无异议，但只修复了一小部分，只刷了个墙面。对证据三的真实性不清楚，证明不了什么问题。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苹果树摄影馆提交的证据一、证据二，当事人就该两组证据的真实性无异议，故本院就该两组证据的真实性予以确认，但两组证据均不属于二审期间新证据，且一审法院对于苹果树摄影馆对现场进行部分修复的事实已作出认定，故本院就该证据在二审中的证明效力不予采信；关于证据三，该通话录音系属证人证言，因高冰未出庭作证，无法核实该证据的真实性，即使该通话录音属实亦不能证明苹果树摄影馆关于一审判决存在重大瑕疵的上诉主张，故对该证据在二审中的证明效力，本院依法亦不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题有：一是一审法院判令苹果树摄影馆赔偿良照文化公司财产损失10万元有无事实和法律依据；二是一审程序是否违法。 关于焦点一，苹果树摄影馆上诉主张其不应赔偿良照文化公司财产损失10万元主要基于一审法院参照良照文化公司提供的鉴定报告作出该认定属认定事实错误。对此，本院认为，苹果树摄影馆虽然对良照文化公司单方委托的鉴定报告提出异议，但苹果树摄影馆漏水造成良照文化公司财产损失的事实确实存在。苹果树摄影馆主张良照文化公司的全部实际损失不超过1万元，但未提供有效证据予以证明，良照文化公司亦不认可。因财产损害发生的时间较长，现场已经不能完全恢复，亦无法就良照文化公司的财产损失重新评估。在此情况下，一审法院综合本案实际，参照良照文化公司单方委托的鉴定报告酌情认定良照文化公司的财产损失10万元，并无不当。 关于焦点二，经核实，虽然一审法院在向当事人下发开庭传票的时间是在2020年9月1日，传唤事由是“开庭”，在2020年9月1日时变更为证据交换与质证，但该行为不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序需发回重审的情形。在一审期间，双方在2020年9月1日进行了证据交换与质证后，一审法院在2020年9月27日、2020年11月9日分别按照法定程序进行了开庭审理。即使一审法院在2020年9月1日证据交换过程中存在程序瑕疵，但在案件审理过程中，并不存在剥夺当事人辩论权等合法权益，故苹果树摄影馆上诉主张一审程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人苹果树摄影馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2310元，由上诉人淄博高新区石桥苹果树摄影馆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 李灵福 审 判 员 马士军 二〇二一年三月二十九日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 苏银银