浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终1833号 上诉人（原审原告）项誉，男，1972年9月5日出生，汉族，住河南省淮阳县。 被上诉人（原审被告）浙江两岸食品连锁有限公司，住所地浙江省杭州市上城区南山路204-1号二层。 法定代表人金广庆。 上诉人项誉因与被上诉人浙江两岸食品连锁有限公司（以下简称两岸公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人项誉到庭参加了诉讼，被上诉人两岸公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，项誉于2002年11月曾在两岸公司的关联公司工作，2003年9月3日两岸公司注册成立后，在两岸公司的安排下，项誉进入两岸公司从事综合维修电工工作，双方签订劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2017年1月1日至2019年12月31日，约定工作为后勤工作，约定的月工资不低于杭州市最低标准工资。两岸公司为项誉缴纳了2008年4月至2020年至今的社会保险，未给项誉缴纳2003年9月至2008年4月的社会保险。2020年1月至3月，两岸公司支付项誉工资1300.62元，支付4月工资2855.22元，支付5月工资5416.08元，支付6月工资3710.46元。2020年2月至3月5日，两岸公司处停工。2020年3月6日起两岸公司处复工。两岸公司少支付项誉2020年2月工资1110元，3月份的工资1110元。之后两岸公司支付的工资未低于劳动合同约定的工资标准。2020年6月30日，两岸公司通知项誉进行职务变动，由原来的综合维修工作调整为厨师工作，工资待遇不变，要求于2020年7月4日到岗，项誉接到通知后，因不同意岗位调动，于2020年7月1日未再去两岸公司工作。双方至今未解除劳动关系，项誉与两岸公司的劳动合同于2019年12月31日到期后，双方未再续签书面劳动合同。遂后项誉向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求：1.被申请人(两岸公司)补缴2002年11月至2008年8月的社保；2.被申请人支付2020年2-5月没有足额支付的工资差额4400元；3.被申请人支付2019年12月31日至2020年7月6日没签合同的双倍工资42000元；4.支付违法用工的经济赔偿金64800元(18个月×3600元/月)。在仲裁过程中，申请人(项誉)变更第三项仲裁请求为要求支付2019年12月31日至2020年7月6日没有签订合同的双倍工资30000元。2020年8月27日，杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭上城劳人仲裁(2020)446号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人浙江两岸食品连锁有限公司支付给申请人项誉2020年2月、3月工资差额2220元二、被申请人浙江两岸食品连锁有限公司支付给申请人项誉2020年3月6日至2020年7月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8040元(2010元/月×4个月)。以上裁决意见被申请人自本裁决书生效之日起七日内履行完毕；三、驳回申请人项誉的其他仲请求。两岸公司于2020年9月4日通过转账的方向项誉支付了10260元，用途注明为劳动仲裁裁决费用。后项誉不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，要求判令：1.两岸公司补缴2002年11月至2008年8月的社保；2.两岸公司赔付2002年2-5月至2020年5月每年一个月赔偿金6480元；3.两岸公司赔付2020年1-7月的双倍工资18000元；4.2020年2月、3月的工资计4020元，2月和3月的工资差额2220元；5.诉讼费由两岸公司承担。审理中，项誉变更诉请为：1.要求赔偿2002年11月-2008年8月未交社保的赔偿金；2.要求赔偿2002年11月-2020年10月因未签订劳动合同，每年一个月赔偿金64800元；3.要求赔偿2020年1-9月份的双倍工资14400元、2020年2、3月工资4020元、7、8、9的工资21600元；4.要求赔偿2020年2、3月没足额发放的工资107040元。 原审法院认为，关于项誉要求赔偿2002年11月-2008年8月未交社保的赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”劳动者在用人单工作期间，用人单位先未为劳动者缴纳社会保险，后开始为劳动者缴纳社会保险的，如劳动者主张补缴此前的社会保险，以用人单位开始为劳动者缴纳社会保险之日为劳动争议发生之日并开始计算申请劳动仲裁时效。劳动仲裁的时效为一年。本案中，项誉要求两岸公司为其缴纳2002年11月至2008年8月的社会保险费用，本案中没有证据显示项誉在申请仲裁期间内存在不可抗力或其他客观原因无法申请仲裁，或者向两岸公司主张权利、两岸公司同意履行义务等导致申请仲裁期间发生中止、中断之情形，故该项诉请原审法院不予支持。关于工资的问题。工资作为劳动者的劳动报酬，用人单位应当依法及时足额支付。本案中，项誉在庭审中也确认两岸公司支付2020年2月、3月工资为各900元，两岸公司因未到庭提供相关证据，证实其已足额支付了原告的工资，故应认定两岸公司少支付原告2020年2月、3月工资差额为2220元。项誉的该部分的诉请，原审法院予以支持。项誉主张要求两岸公司支付2020年4月、5月低于劳动合同约定的工资标准的差额，根据项誉提供的浙江稠州商业银行账户明细清单，两岸公司支付的该两月的工资未低于劳动合同约定的工资标准，故项誉的该部分诉请原审法院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。项誉要求赔偿2002年11月-2020年10月因未签订劳动合同，每年一个月赔偿金64800元。经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，项誉与两岸公司在2020年1月1日前均订有书面的劳动合同，2019年1月31日期限届满。如果双方劳动关系继续存在，两岸公司应在2020年2月1日前与项誉订立书面的劳动合同，受新型冠状病疫情防控影响，2020年2月至3月5日，两岸公司处于停工状态，客观上无法组织与项誉签订书面的劳动合同，该期间两岸公司无需承担未签订书面劳动合同的法律责任。2020年3月6日复工后至2020年7月6日，两岸公司应承担未与项誉订立书面劳动合同的法律责任，项誉要求两岸公司支付该期间未订立书面劳动合同二倍的工资请求原审法院予以支持。经计算工资差额为8040元(2010元/月×4个月)。其余期间的赔偿请求原审法院不予支持.关于解除劳动合同赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，两岸公司只是对项誉的工作岗位进行调整，项誉认为不合理，擅自未到两岸公司上班，项誉以被告岗位调整不合理为由要求两岸公司支付赔偿金，没有法律依据，该项诉请原审法院不予支持。两岸公司经原审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、浙江两岸食品连锁有限公司向项誉支付2020年2月、3月工资差额计2220元；二、浙江两岸食品连锁有限公司向项誉支付2020年3月6日至2020年7月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8040元。(上述一、二项合计10260元，浙江两岸食品连锁有限公司已实际支付)。三、驳回项誉的其他诉讼请求。预收案件受理费10元，减半收取5元，由浙江两岸食品连锁有限公司负担。项誉于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。浙江两岸食品连锁有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，项誉不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人未及时足额支付劳动报酬，就应认定被上诉人违反了劳动合同法第三十八条第二款，故劳动者无需向用人单位预告就可解除劳动合同，故上诉人在7月1日通知被上诉人人事经理解除劳动合同，一审认定双方未解除劳动合同不当。基于该错误事实的认定，上诉人未能依据劳动合同法第四十六条第一款规定获得经济补偿金。被上诉人违反劳动合同法第三十八条第二款未及时足额支付劳动报酬在先，上诉人依法通知被上诉人解除劳动合同在后，系上诉人合法维权行为。劳动仲裁和诉讼期间，上诉人多次向被上诉人要求按照劳动合同法第五十条规定履行义务，交付劳动合同解除证明和社保关系转移单，被上诉人为了逃避支付经济补偿金，拒绝给付且拒绝签订书面劳动合同，还故意将社保缴纳至2020年12月，损害上诉人合法权益，导致上诉人无法失业登记，拿不到救济金，也无法再就业。最近被上诉人还要求上诉人承认双方协商解除劳动合同、无任何劳资纠纷、社保缴纳至2020年12月作为其支付解除劳动合同证明和社保转移单的前提，明显违法。综上，上诉人项誉请求二审法院：1、认定上诉人根据被上诉人违反劳动合同法第三十八条第二款的事实，其口头通知被上诉人解除劳动合同的行为合法有效；2、支持上诉人根据劳动合同法第四十六条第一款向被上诉人要求支付经济补偿，2002年11月至2020年7月共计17年零7个月，按中华人民共和国劳动合同法第四十七条的规定补偿64800元，(18个月*月工资平均数)。 被上诉人两岸公司未作答辩。 上诉人项誉在二审期间向本院提交以下证据材料：终止劳动合同证明复印件一份，拟证明经双方协商，项誉同意两岸公司提出解除劳动关系的行为，符合劳动合同法第三十六条的规定，根据劳动合同法第四十六条的第二款、第四十七条的规定，两岸公司应支付经济补偿金，故项誉有权主张协商一致解除合同的经济补偿金。 被上诉人两岸公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人项誉二审提交的证据材料，被上诉人两岸公司未发表质证意见。本院的认证意见将在本院认为部分一并论述。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，项誉上诉要求两岸公司支付其2002年11月至2020年7月共计17年零7个月的经济补偿金64800元，经二审释明，项誉明确表示该经济补偿金系基于双方协商一致解除劳动合同的经济补偿金，因该主张超出仲裁和一审请求范畴，故本院二审不予处理，项誉二审提交的终止劳动合同证明亦系其为支持该主张而提交，故本院不予认定。两岸公司仅支付项誉2020年2、3月的工资900元，未达劳动合同约定的标准，故一审根据劳动合同约定的杭州市最低标准工资判令两岸公司补足差额部分正确。项誉二审中明确表示对一审判决第二项无异议，本院予以确认。对项誉主张的其于2020年7月1日向两岸公司口头表示解除劳动合同事宜，因项誉未有效举证，故本院无法认定。综上，项誉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由项誉负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年三月二十五日 书记员 万丹丹