河北省唐山市路北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0203民初2712号 原告：张占涛，男，1953年8月7日生，汉族，住唐山市路北区。 被告：李成勇，男，1974年1月12日生，汉族，住河北省唐山市路北区。 委托代理人：孙建新河北安唐律师事务所律师。 被告：江苏文信建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山新区综合楼。 法定代表人：张永金。 原告张占涛诉被告李成勇、江苏文信建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张占涛、被告李成勇的委托代理人孙建新到庭参加诉讼，被告江苏文信建设工程有限公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张占涛向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告防水工程款795937.9元；2、判令被告承担本案诉讼费用及公告费；3、判令被告自2015年9月22日起至给付之日止按照银行贷款利率支付违约金47756元。事实与理由：原告靠挂邯郸市爱民建筑安装有限公司资质。从施工开始至2013年8月8日期间，原告完成了6号至9号楼、11号至13号楼、15号、16号、25号至32号楼的开槽、土建、防水等工程，产值约1300多万元，原告为此项目实际施工人，2013年8月8日，原告与被告签订《合作协议》，约定双方在唐门一品项目中仍以邯郸市爱民建筑安装有限公司的名义施工,上述工程量及债权债务转让给被告李成勇。其中防水工程由原告为分包继续施工,被告为总包，前期8509.7平米防水工程按照河北省定额与后期工程一起结算，原告找到田红党接替原告施工，并与田红党签订了防水合同，后该项目由被告资质变更为江苏文信建设工程有限公司资质后，原告与被告签订了补充协议，确认此前《合作协议》有效，被告李成勇继续施工。因资质变更，为稳妥起见，田红党与被告又签订协议一份，原告与被告及田红党签订了三方协议，约定原8509.07平米的防水工程量由田红党结算时与李成勇结算，原告与田红党结算，原告多次找田红党催款时，田红党以被告李成勇未与他结算为由拒绝支付，田红党起诉被告支付工程款时一并将原告的防水工程款起诉被告后，被告谎称已经与原告结算，无奈原告诉至贵院，被告尚欠防水工程款795937.9元，请求人民法院判如所请。 被告李成勇辩称，1.原告诉状陈述的事实和理由与实际不符，其中《合作协议》中并未约定防水工程由原告为分包继续施工，《合作协议)第七条第2款明确约定，任何一方不得进行转包的情况下，原告擅自违反合同义务，于2013年9月16日将防水工程转包给田红党，并收取保证金10万元。另外，原、被告与田红党签订的三方协议并未约定原8509.07平米的基础防水工程由田红党与李成勇结算，原告与田红党结算，该三方协议约定的是该防水工程由原告与田红党结算收支，被告按预算总价款扣除10%作为税金及管理费，其他外欠款与被告不发生任何关系。2、原告诉称的原8509.07平米的基础防水工程价款已经在(2018)冀0203民初4001号案件中得到解决。该案中，田红党提供的2015年9月21日的结算明细表明确载明工程总款为2189040.45元，施工楼号包含了原8509.07平米的基础防水工程的6至9、12、13、15、16号楼，备注中也明确载明包括基础防水，也就是说该案判决被告向田红党支付2189040.45元工程款，该工程款应包含了原8509.07平米的基础防水工程价款，按照《三方协议》，本案原告应向田红党进行主张，不应再向原告重复主张。3、原告公然违反双方《合作协议》约定的将债权转让给被告的合同义务，已经从发包方处支取了工程款4221850.5元，同时又向发包方申报了建设工程价款破产债权5028263.86元，原告的防水工程款已经得到清偿，不应再重复主张，相反，依据《三方协议》，原告还应向被告支付防水工程价款10%的税金和管理费。4、原告须提供有被告签字确认的预算单、结算单等结算单据，以证明其所主张的工程量是否经过原告的确认，否则其主张的工程款数额无事实依据，应予驳回。5、原告主张的违约金数额和起算日期均无事实依据，不予认可。6.原告并不是其所诉称的原8509.07平米的基础防水工程的施工人，不是本案适格诉讼主体，应驳回其起诉。7.原告的起诉超过诉讼时效，应驳回其起诉。 被告江苏文信建设工程有限公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2013年9月26日，石家庄建设集团有限公司唐山分公司（甲方：发包方）与河南省防水防腐有限公司（乙方：承包方）签订《防水分包合同》，合同约定工程名称为唐门一品、工程地点位于唐山市路北区承包范围为防水工程、包工包料。另合同约定付款方式同甲方大合同付款方式进行。该合同落款甲方签章单位为江苏文信建设工程有限公司，委托代理人为李成勇，乙方签章单位为河南省防腐企业集团有限公司，委托代理人为田红党。 2015年3月10日，石家庄建设集团有限公司唐山分公司（甲方）与河南省防水防腐有限公司（乙方）签订《补充协议》，协议内容为：因甲乙双方于2013年9月26日签订的唐门一品一期工程《防水分包合同》，经双方同意，甲方公司变更为江苏文信建设工程有限公司，乙方公司变更为河南省防腐企业集团有限公司。双方实际经营人不变，其他内容按原《防水分包合同》执行。该协议落款由甲方代表李成勇和乙方代表田红党签字。 2015年11月10日，河南省防腐企业集团有限公司向江苏文信建设工程有限公司、李成勇出具债权债务证明，内容为：田红党靠挂我公司资质与贵公司签订了河北世德房地产开发有限公司唐门一品小区工地防水工程，并组织施工，田红党是实际施工人，该工程的债权债务由他个人承担，与我公司无关，望贵公司按照合同与田红党结算，我公司绝不向贵公司主张债权。 2014年5月10日，江苏文信建设工程有限公司、李成勇出具付款承诺书，江苏文信唐门一品工程所欠防水队工程进度款，因世德地产拨款滞后一星期特承诺此款在2014年5月17日之前按合同比例付款。2014年9月15日，李成勇出具承诺书，承诺在2014年9月底支付给田红党唐门一品项目防水施工款项，如到期未付李成勇承担由此拖欠引起的费用，支付不低于伍拾万元正。 2015年5月3日张占涛、田红党、李成勇签订证明一份内容为：“唐门一品6#、7#、8#、9#、12#、13#、15#、16#别墅前期防水工程8000㎡，经李成勇与张占涛协商，防水工程由田红党负责与张占涛(邯郸爱民建筑安装有限公司)结算收支。李成勇按预算总价款扣除10%作为税金及管理费，其他外欠款与李成勇不发生任何关系。”。2015年8月10日，李成勇方的工作人员喻永升签字确认的表格显示，唐门一品6#、7#、8#、9#、12#、13#、15#、16#基础防水面积为8509.07㎡，造价为795937.9元。田红党和李成勇在（2018）冀0203民初4001号案件中均认可上述8509.07㎡基础防水由张占涛实际施工。田红党在上述案件中，依据2015年5月3日张占涛、田红党、李成勇签订的证明向李成勇主张上述795937.9元工程款时，李成勇自述工程款已与张占涛结算完毕，致使田红党关于上述8509.07㎡基础防水的工程款的主张未得到支持，但李成勇至今未向张占涛给付上述8509.07㎡基础防水的工程款。 本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案涉案工程系李成勇借用江苏文信建设工程有限公司的施工资质进行施工。就涉案工程中由张占涛实际施工的8509.07㎡基础防水，李成勇未按照2015年5月3日张占涛、田红党、李成勇签订的证明，向田红党支付该部分工程款，致使张占涛无法从田红党处获得上述8509.07㎡基础防水的工程款，张占涛有权要求李成勇直接向其支付8509.07㎡基础防水的工程款。李成勇应按照2015年5月3日张占涛、田红党、李成勇签订的证明，向张占涛支付8509.07㎡基础防水795937.9元工程款扣除10%后的工程款716344.11元。因李成勇与田红党的结算时间为2015年9月21日，且李成勇实际存在逾期付款的事实，故本院对原告主张的违约金自2015年9月22日起至付清之日止以716344.11元为基数按中国人民银行同期贷款利率予以支持。江苏文信建设工程有限公司向不具备施工资质的自然人出借施工资质，违反了国家法律、法规的禁止性规定，且其就涉案工程实际存在付款行为，故依法应与李成勇承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、被告李成勇于本判决生效之日起十日内给付原告张占涛工程款716344.11元并支付利息（利息起止日期自2015年9月2日起至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告江苏文信建设工程有限公司对上述给付义务承担连带给付责任； 三、驳回原告张占涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11759元，由原告张占涛负担1176元，被告李成勇、江苏文信建设工程有限公司负担10583元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  王明星 人民陪审员  吕宝华 人民陪审员  苏美佳 二〇二一年三月二十一日 法官 助理  赵 杨 书 记 员  杨迎雪