山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终983号 上诉人（原审被告）：栾庆喜，男，1963年7月25日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：牛北京，山东泉兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程明武，男，1972年1月8日出生，汉族，住山东省滕州市。 被上诉人（原审被告）：山东靖沃建工有限公司。住所地山东省淄博市张店区张南路123号。 法定代表人：赵勇，执行董事。 委托诉讼代理人：严春霞，山东齐鲁（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雨田，山东齐鲁（淄博）律师事务所律师。 上诉人栾庆喜因与被上诉人程明武、山东靖沃建工有限公司（以下简称靖沃建工）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 栾庆喜上诉请求：1、请求二审法院撤销山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初3836号民事判决书第一项，改判为上诉人赔偿被上诉人程明武162719.2元；2、判决被上诉人靖沃建工支付上诉人栾庆喜垫付款32941元；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人程明武主张的鉴定费2700元和今后治疗费用14000元不应支持。1、对于第一次鉴定，由于被上诉人程明武没有通知上诉人及被上诉人靖沃建工，导致没有被法院采信而重新鉴定，因此支出的2700元第一次鉴定费我方不应承担。2、14000元的今后治疗费用尚未发生，虽然经过鉴定，但经咨询主治医生和查询网上信息，内固定物为进口纯钛爪型肋骨接骨板做手术之前，医生明确的说该内固定物无需取出，对于该接骨板的产品介绍，也可证实手术后无需取出，且该项费用尚未实际发生，所以鉴定报告中的此项鉴定结论不能作为赔偿的依据。二、对于医疗费、护理费、重新鉴定费没有计算上诉人垫付部分应由谁承担的问题。本案中上诉人在事件发生后垫付了全部医疗费85327.17元、护理费5930元、重新鉴定费2860元，按照本案的责任划分，被上诉人程明武应承担其中百分之三十，但是一审法院没有判决该部分，致使上诉人合法权益无法得到保障，对于其余百分之七十应由被上诉人靖沃建工承担百分之三十五。 靖沃建工提交书面答辩意见称，一、一审未将上诉人垫付的费用按同等比例在赔偿总额中扣减，属于认定基本事实不清的情形，应依法予以改判。上诉人对于垫付的医疗费、护理费，已在一审中明确提出扣减抗辩，一审法院未按同等比例扣减，属于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定的“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的情形。二、上诉人无权要求答辩人分担垫付款。就法律关系而言，答辩人与上诉人之间属于承揽关系，上诉人与程明武之间属于劳务雇佣关系。山东省住建厅印发了《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》，自2018年1月1日起已取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求，答辩人基于多年合作经验，将工作交给经验丰富的上诉人完成，已尽到了应有的选任注意义务。原审原告程明武系上诉人的雇工，根据《民法典》第一千一百九十二条之规定，雇工为完成雇佣工作致自己受伤应由雇主和雇工按过错程度各自承担责任。上诉人系提供劳务者受害赔偿的直接责任人，答辩人仅因建筑施工中用工的主体责任而被判令连带责任，该责任系因答辩人的管理责任而引发，最终的责任承担主体仍为上诉人。即使答辩人被判令承担连带赔偿责任，也在承担责任后享有对上诉人的追偿权。因此，上诉人垫付的费用本就是其依法应承担的责任范围，要求答辩人分担无事实与法律依据。三、鉴定费2700元、后续治疗费14000元同意上诉人意见，应由程明武自行承担程明武单方委托而支出的鉴定费2700元，属于单方举证产生的费用，并非诉讼程序中司法鉴定的费用，判令由原审被告承担无法律依据。关于后续治疗费14000元，鉴定意见中虽有表述，但上诉人已举证证明根据医生陈述及产品特性，该内固定物并无必要再次手术取出。该项费用并非必然发生，后续治疗费无事实依据，可待将来实际发生后再另行主张，一审直接判令原审被告承担不妥。四、答辩人已向程明武全额垫付了赔偿款，依法享有追偿权答辩人已于2021年1月18日，通过工商银行转账方式向程明武垫付损失赔偿款202644元，依法享有对上诉人的追偿权。综上，上诉人对答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回对答辩人部分的上诉请求。 程明武向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计290727元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：被告栾庆喜自被告靖沃建工处承包了淄博市张店区山东铝业特种材料厂消防管道改造工程。原告受被告栾庆喜雇佣，在山东铝业特种材料厂工地进行焊接工作。2019年7月17日16时左右，原告从高处坠落。之后，原告到北大医疗淄博医院住院治疗至同年8月22日共36天，并被诊断为肋骨骨折、肺挫伤、胸椎骨折、左侧横突骨折等伤情。被告栾庆喜为此支付医疗费85327.17元、住院36天的护理费5930元。原告为查明实际损失，向山东金剑司法鉴定中心申请鉴定。该鉴定中心于2020年1月20日作出鲁金司鉴[2020]法临鉴字第89号鉴定意见书，鉴定意见为：原告之伤构成九级、十级、十级、十级伤残；后续治疗费（内固定取出）10000-14000元；误工期限180日，护理期限90日；营养期限90日。原告因此支付鉴定费2700元。被告栾庆喜对上述鉴定意见鉴定程序、结论均不予认可，申请重新鉴定。枣庄正平司法鉴定所接受原审法院委托后，于2020年11月8日作出枣正平司鉴所【2020】临鉴字第567号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告之伤构成九级、十级、十级伤残；后续治疗费10000-14000元；误工期限180日；营养期限60-90日。李修凤，1945年3月18日出生，生育了包括原告在内的三个子女。程方园，2002年8月14日出生；程美惠，2007年11月11日出生，均系原告之女。另诉讼过程中，被告栾庆喜明确就护理期限不申请鉴定。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题，分析如下：关于两被告之间的法律关系。原告、被告栾庆喜主张两被告之间系建设工程合同关系，被告靖沃建工认为两被告之间系承揽合作关系。从被告靖沃建工提供的证据来看，证据中载有设备安装工程、施工图纸、借（付）款为工程款、施工小组栾庆喜、日工明细等内容，具备劳务分包的特征。关于被告责任承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,被告栾庆喜应当向原告承担赔偿责任,被告靖沃建工将设备安装工程发包于无资质的被告栾庆喜,应与被告栾庆喜向原告承担连带赔偿责任。被告未尽到安全保障和风险防控义务，具有一定过错，对损害后果应承担相应民事责任；原告从高处坠落受伤，未尽到应有的谨慎义务，对损害后果的发生过错明显，亦应承担相应民事责任；被告栾庆喜主张原告受伤未发生在提供劳务的过程中，未提供相关证据，但原告方提供的证人可以证明原告受伤前几分钟在钢结构柱子上焊接支架、原告受伤躺在地上时原告的脚与钢结构下面的墩子不超过一米、原告需要随着工作地点的变换调整安全带、被告进行了安全教育等事项；综上，对原告的损害后果，由原告、被告分别按30%、70%比例负担为宜。关于原告的合理损失，认定如下：1、原告主张误工费39600元（220元/天×180天），被告栾庆喜认为误工费过高，应按照每天110元计算，计算期限过长，认可120天；被告靖沃建工认为与其无关。司法鉴定机构依法作出的鉴定意见书认定原告的误工期限为180天，关于原告的误工计算基数，鉴于本案实际，酌定按2019年建筑业在岗平均工资170元/天计算，故支持原告此项诉求30600元（180天×170元/天）。2、原告主张护理费10584元（117.6元/天×90天），被告栾庆喜认为护工费被告已经支付，不应支持；被告靖沃建工认为与其无关。本案中的鉴定意见书可证明原告护理期限为90日，结合本案查明的原告住院期间36天的护理费已由被告栾庆喜先行支付、原告方提供的证据，支持原告此项诉求6264元（2019年山东省城镇居民人民可支配收入116元/天×54天）。3、原告主张的伤残赔偿金220110.8元（根据城镇居民人均可支配收入42329元×20年×0.26）、被扶养人生活费34750元（原告母亲抚养费3475元，按照26731元×1年×26%÷2计算，女儿程方园抚养费6950元，按照26731元×2年×26%÷2计算，程美惠抚养费24325元，按照26731元×7年×26%÷2计算，合计34750元）；被告栾庆喜对伤残赔偿金不予认可，应按照实际伤残计算，对被扶养人生活费计算方式无异议，但应按照实际伤残计算；被告靖沃建工认为不应由其赔偿。原告的伤残等级经原审法院委托后鉴定结论为原告之伤构成九级、十级、十级伤残，且原告之母李修凤生育了包括原告在内的三个子女，故依法支持原告伤残赔偿金203179元（山东省城镇居民人均可支配收入42329元×20年×0.24）、被扶养人生活费25929元（原告之母李修凤抚养费3475元，未超出法定标准；原告之女程方园已满十七周岁抚养费为3208元，按照26731元×1年×24%÷2人计算；原告之女程美惠已满十二周岁抚养费为19246元，按照26731元×6年×24%÷2人计算，合计25929元）。5、原告主张营养费6687元（90天×74.3元/天）、住院伙食补助费1080元（30元×36天）、交通费1134.6元、住宿费672元、鉴定费2700元；两被告对营养费不认可，交通费数额过高仅认可300元，住宿费因票据上未写清住宿人员不予认可，鉴定费不应承担。依据原告提供的相关票据及鉴定机构作出的司法鉴定意见书，结合原告诊疗的客观实际，分别支持营养费2700元（90天×30元/天）、住院伙食补助费1080元（30元×36天）、交通费600元、住宿费440元、鉴定费2700元。6、后续治疗费。根据鉴定机构作出的司法鉴定意见书，原告主张14000元，合法有据，应予支持。7、精神损害抚慰金。依据相关规定，结合原告的伤残等级、原、被告的过错程度，支持原告此项诉求2000元。上述原告合理的损失共计289492元。被告在本案中，应承担原告合理的损失289492元的70%即202644元；原告的其余损失，由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告栾庆喜于判决生效后十日内向原告程明武赔偿各项损失共计202644元；二、被告山东靖沃建工有限公司对上述第一项被告栾庆喜的给付义务承担连带责任；三、驳回原告程明武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2830元，由原告程明武负担962元，被告栾庆喜、山东靖沃建工有限公司负担1868元。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,首先，被上诉人程明武为证实其实际损失，向山东金剑司法鉴定中心申请鉴定并支付鉴定费2700元。上诉人栾庆喜对上述鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定，因第一次鉴定为被上诉人程明武实际为证明案件事实所支出，且因为上诉人原因予以重新鉴定，故一审认定该部分鉴定费由上诉人负担，并无不当。其次，被上诉人程明武的后续治疗费用数额有相应的司法鉴定报告予以证实，且为后续必须支付的费用，一审判决由上诉人负担，亦无不当。此外，上诉人主张其垫付的医疗费、护理费、鉴定费应按责任比例由被上诉人靖沃建工负担35%，因该三项费用一审判决中并未判决由上诉人支付被上诉人程明武，上诉人认为应由被上诉人靖沃建工负担，可另行与被上诉人靖沃建工予以处理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1621.65元，由上诉人栾庆喜负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二一年三月十日 书记员 刘 瑜