天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终81号上诉人（原审原告）：任永华，男，1956年1月20日出生，汉族，天津市津南区副食杂品公司退休，住天津市津南区。委托诉讼代理人：吕飞露，天津景元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东海恒物业服务有限公司天津分公司，住所地天津市河东区冠华公寓5-4-202。负责人：王宝国，经理。上诉人任永华因与被上诉人山东海恒物业服务有限公司天津分公司（以下简称海恒物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。任永华上诉请求：1、一审法院适用法律错误,认定事实不清,证据不足,请求二审法院撤销一审判决,依法改判；2、请求二审法院依法改判由被上诉人赔偿全部损失172946.61元；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符,属适用法律错误。本法第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”首先,从本条适用的对象来看。劳务关系的主体可以是两个自然人、或者自然人与单位之间,但本条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人。《侵权责任法》第三十五条是适用如保姆、家教、小时工等个人与个人之间形成的劳务关系,而本案发生的劳务关系是个人与单位之间,并非是个人与个人之间,接受劳务一方是单位。《侵权责任法》第三十五条不适用本案。因此从法条适用的对象来看属于适用法律错误的。本案的雇佣关系的侵权责任应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任的规定。因为该条并没有限制劳务关系形成的主体是自然人或者单位之间,只要属于雇佣关系发生的损害均可适用。同时也只有适用该条才能显示公平。二、一审判决确定上诉人承担70%的责任,与客观事实不符,证据不足。上诉人是在从事被上诉人指派的工作中遭受人身损害,一审庭审中双方对此无异议。被上诉人未提供任何证据证明上诉人在履行职责过程中不应当使用代步工具,一审法院以明知不应当使用代步工具的情形下人骑行自行车前往现场,因自身骑行不慎导致跌倒受伤为由判决上诉人承担70%的责任,与客观事实不符,证据不足。本案是雇佣法律关系,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害,雇主应当承担赔偿责任”,明确了雇主责任的无过错责任原则,依法由被上诉人承担全部的赔偿责任。海恒物业公司未发表答辩意见。任永华向一审法院起诉请求：1、判令海恒物业公司赔偿医疗费52579.61元、住院伙食补助费1800元、营养费9000元、误工费19943元、护理费22140元、伤残赔偿金68762元、精神损害抚慰金6000元、交通费800元、鉴定费4060元，共计185084.61元（含对方当事人垫付的6938元）；2、诉讼费用由海恒物业公司承担。一审法院认定事实：任永华系海恒物业公司保安，工作地点为津南区咸水沽镇谷星新里，负责小区内安全巡视工作。2019年4月12日凌晨1点多，任永华接到小区业主投诉后骑自行车前往现场进行处理；骑行至谷星新里3号楼128号车位时，因骑行到减速带上，不慎跌倒受伤，被送至天津市津南区咸水沽医院住院治疗18天，共计花费医疗费52579.61元（其中海恒物业公司垫付6938元）。经任永华申请，一审法院依法委托天津市津实司法鉴定中心对任永华的伤残等级等情况进行鉴定，鉴定结论为：任永华外伤致右股骨粗隆间粉碎性骨折，行骨折切开复位固定术＋骨诱导人工骨植骨术，现遗留右髋关节功能障碍，双下肢相对长度差3cm，为十级伤残；伤后建议其误工期至伤残评定前一日、护理期为180日、营养期为180日。一审法院认为，在提供劳务关系中，雇员由于执行劳务而受损害的，雇主的侵权责任应采用过错责任原则。任永华作为雇员为海恒物业公司提供劳务，并在从事被告公司指派的劳务工作中遭受人身损害，海恒物业公司作为接受劳务方应当按照过错承担赔偿责任，一审法院认为以30%为宜。任永华作为成年人，在履行保安职责过程中，明知不应当使用代步工具的情形下仍骑行自行车前往现场，且由于其未对自身安全尽到注意义务，因自身骑行不慎导致跌倒受伤，应自担部分损失，一审法院认为以70%为宜。关于任永华的损失：①医疗费52579.61元，有票据为证；②住院伙食补助费1800元，符合法律规定，予以支持；③营养费5400元，根据任永华的伤情，酌情考虑5400元为宜；④误工费19943元，任永华的主张未超过法律规定，予以支持；⑤护理费22140元，任永华的主张符合法律规定，予以支持；⑥伤残赔偿金68762元，任永华的主张符合法律规定，予以支持；⑦精神损害抚慰金5000元，根据任永华的伤情，酌情考虑以5000元为宜；⑧交通费200元，根据任永华的实际支出，酌情考虑以200元为宜；⑨鉴定费4060元，有票据为证。任永华的损失共计179884.61元。由于海恒物业公司已为任永华垫付医疗费6938元，根据责任比例，海恒物业公司应当再赔偿任永华各项经济损失共计47027元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十八条之规定，判决：“一、被告山东海恒物业服务有限公司天津分公司于本判决生效后十日内赔偿原告任永华经济损失共计47027元；二、驳回原告任永华的其他诉讼请求。案件受理费3862元，由原告任永华承担2703元、被告山东海恒物业服务有限公司天津分公司承担1159元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为海恒物业公司应承担责任比例。关于上诉人主张一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条系适用错误一节，该条款“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同，本条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。该条款实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，本条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，在《中华人民共和国侵权责任法》生效后，应依据本条规定处理，故一审法院适用该条款并无不当。关于本案责任比例一节，上诉人任永华在一、二审庭审中对海恒物业公司提供的《保安规章制度》并不认可，现有证据亦不能证明该制度适用于任永华摔伤之时，故而一审法院关于任永华明知不应当使用代步工具仍骑行自行车前往现场的认定缺乏依据，本院不予认定。根据上诉人自述，其在骑行自行车的过程中一只手持手电照明，其作为完全民事行为能力人，有能力判断此行为所带来的风险，亦是其倒地受伤原因之一，故任永华本身存在一定过错，可以减轻接受劳务一方的赔偿责任，故本院结合案件情况、事发原因等因素，认定上诉人任永华就本次事故应承担30%责任，被上诉人承担70%责任。一审法院认定本案责任比例不当，本院予以调整。经审查核算，一审法院认定的赔偿项目损失数额适当，海恒物业公司应承担118981.23元（179884.61×70%-6938）。综上所述，任永华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2020）津0112民初768号民事判决；二、本判决生效后十五日内，山东海恒物业服务有限公司天津分公司赔偿任永华经济损失共计118981.23元；三、驳回任永华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3862元，由任永华承担1159元、山东海恒物业服务有限公司天津分公司承担2703元。二审案件受理费3862元，由任永华承担1159元、山东海恒物业服务有限公司天津分公司承担2703元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 庞 振审判员 李国敏二〇二一年三月二十四日法官助理张娜书记员张雅姣