山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1735号上诉人（原审被告）：上海宝龙商业地产管理有限公司。住所地上海市闵行区新镇路**703。法定代表人：许华芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭超，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡萍，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李延恒，男，1979年6月22日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：贺建平，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司因与被上诉人李延恒房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院(2020)鲁0684民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上海宝龙商业地产管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院作出上诉人在公司清算时未书面通知“可能债权人”属于存在明显过错、应对被上诉人承担赔偿责任的判决，法律适用错误，应予以改判或驳回起诉。（一）一审法院判决上诉人未对“可能债权人”履行通知义务应承担赔偿责任，适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条之规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”一审法院依据本条第二款认定上诉人应书面通知被上诉人申报债权，适用法律错误。适用第二款的前提是清算组未按照第一款的规定履行通知和公告义务，而第一款的规定是“书面通知全体已知债权人”。首先，被上诉人在公司清算时非“已知债权人”，判决书中第7页第8行对此也是认可的“债权尚未得到法院确认，未形成实际债权”，上诉人没有义务对被上诉人履行通知义务；其次，上诉人履行了公告的义务，该事实由上诉人提交的来源于国家企业信用信息公示系统“烟台宝龙物业管理有限公司注销备案/公告”及蓬莱市市场监督管理局出具的工商档案等证据予以证实；最后，被上诉人于公司清算公告期间即2019年9月19日，被蓬莱市人民法院准予撤销对烟台宝龙商业物业管理有限公司的起诉，清算组不是法官，不能要求其超越普通人通常的判断标准对尚未得到法院确认的、未形成实际债权“应当知晓”是“可能债权”。故，上诉人不属于未按第一款的规定履行通知和公告义务的情形，一审法院断章取义依据第二款认定上诉人应对被上诉人承担赔偿责任属于法律适用错误，二审法院应予以纠正并改判。(二)一审法院判决上诉人对尚未经生效裁判确认的“可能债权”承担赔偿责任，无法律依据、于法相悖。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第13条第三项之规定：“债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。”一审法院判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任是基于上诉人是烟台宝龙的股东，该公司已注销不具主体资格，被上诉人不能追加其为被告，依据本条规定单独列上诉人为被告，是应予以驳回起诉的，但一审法院对此置若罔闻，仍坚持判决上诉人对未经生效裁判确认的债权承担赔偿责任，其判决无法律依据、于法相悖。(三)公司清算时被上诉人非“可能债权人”而是“已知债务人”。被上诉人李延恒在烟台宝龙清算时仍欠租赁费45524.37元，其中欠付2018年1-3月租金为19832.85元；产生的逾期付款违约金为15469.62元(自2017年12月26日至2018年5月31日止共156天*19832.85元*0.005=15469.62元)；解约违约金为13221.9元(月租金6610.95*2倍=13221.9元)；应支付合同解除后的占用费为78890.67元(自2018年5月16日暂计算至2018年11月30日，6610.95*2倍*5月+6610.95+6610.95*2/30*14)；扣除经营保证金3000元，以上共计124415.04元。被上诉人与烟台宝龙签订的租赁合同第五条约定被上诉人向烟台宝龙支付19784元履约保证金，任何因被上诉人违约导致烟台宝龙提前解除合同的，烟台宝龙有权在提前解除合同时，没收该履约保证金。故，烟台宝龙清算时被上诉人是“已知债务人”，而非一审法院认定的“可能债权人”。由以上可见，一审法院认定上诉人清算公司时未书面通知“可能债权人”，应对被上诉人承担赔偿责任，系一审法院适用法律错误，应予以改判或驳回起诉。二、一审法院认定烟台宝龙商业物业管理有限公司存在违约行为属于事实认定错误。烟台宝龙商业物业管理有限公司不存在违约行为。被上诉人承租的位于蓬莱宝龙城市广场一区9号楼第1层编号为104、105、106的商铺所有权人系案外人薛燕青、薛彦龙、张家英三人，烟台宝龙是受三人的委托与被上诉人签订的《商铺租赁合同》，烟台宝龙无权决定涉案商铺租金的减免问题，仅对自己名下的自有商铺有租金减免权，虽然烟台宝龙多次对被上诉人解释并告知其租赁的商铺不享受减免，但被上诉人仍旧拖欠2018年1月1日至2018年3月31日期间的房屋租金，其行为已构成违约，烟台宝龙依据《商铺租赁合同》第5.3条的规定有权解除合同并没收被上诉人交付的履约保证金；依据合同第12.2及12.3、12.5条规定，烟台宝龙有单方解除合同并收取月租金两倍违约金的权利，属于依约定解除，并不存在违约行为。故，一审法院认定烟台宝龙提前解约存在违约属于认定事实错误。三、因被上诉人违约，其与烟台宝龙的租赁合同已于2018年5月解除，一审法院判决上诉人支付合同解除后的营业损失以及返还履约保证金、电卡押金、经营保证金无事实与法律依据，应予以纠正。(一)一审法院认定上诉人应承担烟台宝龙未给被上诉人电卡充值造成的损失无事实与法律依据。《中华人民共和国民法典》第七百二十二条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以请求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”首先，鉴于被上诉人拖欠租金的违约行为，烟台宝龙向被上诉人发出了《解约函》，通知双方的租赁合同于2018年5月5日解除，解除后烟台宝龙对被上诉人不再承担履行租赁合同约定的义务，其中包括为被上诉人电卡充值的义务。其次，上诉人仅作为烟台宝龙的股东而非租赁合同的相对方，根据合同的相对性原则，上诉人无义务履行被上诉人与烟台宝龙之间的合同义务，也无责任承担被上诉人造成的损失。所以，一审法院认定上诉人应承担烟台宝龙未给被上诉人电卡充值造成的损失无事实与法律依据。(二)被上诉人的损失是因其应撤铺而未撤铺造成的，一审法院判定该损失由上诉人承担无法律依据。烟台宝龙与被上诉人之间的租赁合同关系于烟台宝龙发出解约通知时解除，被上诉人应按合同约定在烟台宝龙通知的时间内撤铺，但其没有依约撤铺，不仅扩大了自己的损失，同时也增加了烟台宝龙的租赁损失。一审法院认定的被上诉人营业损失应由被上诉人自己承担，烟台宝龙不应承担，作为股东的上诉人也不应对此承担，一审法院判决上诉人对此承担责任，于法无据，与事实相悖。(三)民事主体在参与民事活动的过程中应遵循诚实信用的原则，任何一方都不能从自己的违约和不法行为中获利。被上诉人与烟台宝龙租赁合同解除后，在不支付拖欠的租金以及5月之后商铺各项费用的情况下，仍非法占用商铺营业长达5个月之久，期间未向烟台宝龙缴纳过租赁及物业服务费或占用费，其行为违背了诚实信用和公平的原则。一审法院判决上诉人支付其解除后非法占用商铺期间的营业损失以及返还履约保证金等是明显不公平不合理的，且被上诉人提供的证据无法证明其存在营业损失，一审判决营业损失没有任何依据，应予以纠正。被上诉人李延恒辩称，1.被上诉人债权虽未经生效法律文书确认，但被上诉人针对上诉人而言系已知债权人身份确凿无疑。在上诉人进行公司清算之前，2018年10月16日即起诉宝龙物业管理公司，后因法院审限过长2019年9月19日撤诉，2020年2月20日再次起诉，被上诉人对上述债权多次诉讼一直未放弃追索权利，而宝龙管理公司每次均应诉，足以说明其对被上诉人诉争的事实已形成可能债权是明知的，然上诉人于2019年8月4日股东决定解散进入清算程序，于2019年8月14日书面通知了债权人，此时被上诉人起诉宝龙管理公司的案件正在诉讼中，然上诉人确在公司清算时未履行书面通知义务即注销公司，导致被上诉人债权无法实现，一审法院认定上诉人存在明显过错，判决其承担赔偿责任，与法有据。2.《最高人民法院关于适用公司法若干问题意见（二）》第十一条已明确规定“公司清算必须书面通知全体已知债权人”，并未规定“已知债权人”必须是“经生效法律文书确认的债权”，上诉人对法律片面曲解。上诉人引用最高人民法院《全国民商事审判工作会议纪要》通知第13条第三项的规定，并不适用本案，该条款针对公司并未注销的情况，而本案涉案公司为逃避债务已被上诉人恶意注销，因此上诉人的上诉理由无合法依据，不能成立。3.上诉人主张“被上诉人非可能债权人，而是已知债务人”完全不属实。第一，被上诉人并不欠公司的租金，根据大量证据以及齐鲁电视台采访公司负责人，均认可“交三免三”优惠政策，该政策不是针对被上诉人一个人，而是针对全体承租户，且该优惠政策宝龙管理公司已经实际落实。第二，如果上诉人认为被上诉人为已知债务人，上诉人在公司清算清理债权债务时为何不向被上诉人主张权利即注销公司，上诉人主张自相矛盾，不能自圆其说。4.一审法院认定宝龙管理公司存在违约行为与事实相符、与法有据。通过被上诉人提交的所有承租户证明、齐鲁电视台采访该公司负责人以及录音等大量证据足以证实，宝龙管理公司存在严重违约行为，不但拒绝为被上诉人电卡充值且百般刁难导致被上诉人无法经营被迫解除合同，一审法院认定公司违约行为完全正确。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告李延恒向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告自2018.6.5至2018.10停电损失15万元；2.判令被告依法返还原告已交押金、履约保证金22804元；3.诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。2015年10月31日原告李延恒与烟台宝龙商业物业管理有限公司签订坐落在蓬莱宝龙城市广场商租赁合同，原告承租其一区9号楼第1层编号为104、105、106号商铺,建筑面积195.88平方米,租期2016.5.1至2019.4.30止。李延恒租赁该商铺后成立了蓬莱市蓬莱阁街道仙街超市，经营范围：批发零售、日用百货、食品零售、烟草、小吃服务。2015年10月28日李延恒向烟台宝龙商业物业管理有限公司缴纳了履约保证金19784元、电卡押金20元以及经营保证金3000元。2018年3月26日李延恒向烟台宝龙商业物业管理有限公司缴纳2018年4-6月租金26394.83元、物业管理费2350.56元。被告上海宝龙商业地产管理有限公司（曾用名厦门华龙商业管理有限公司）系烟台宝龙商业物业管理有限公司的股东，于2013年6月17日实缴出资100万元。2018年10月16日，蓬莱市蓬莱阁街道仙街超市起诉与烟台宝龙商业物业管理有限公司房屋租赁合同一案，2019年9月19日蓬莱法院（2018）鲁0684民初2945号民事裁定书准予蓬莱市蓬莱阁街道仙街超市撤诉。2020年2月20日李延恒起诉与烟台宝龙商业物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，2020年2月24日蓬莱法院（2020）鲁0684民初923号民事裁定书按李延恒撤回起诉处理。2019年9月29日烟台宝龙商业物业管理有限公司申请企业注销登记，10月28日上海宝龙商业地产管理有限公司同意烟台宝龙商业物业管理有限公司办理注销登记，2019年10月31日烟台宝龙商业物业管理有限公司经烟台市蓬莱区市场监督管理局核准注销。对上述当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：一、上海宝龙商业地产管理有限公司是否应当承担赔偿责任？原告李延恒主张被告上海宝龙商业地产管理有限公司作为烟台宝龙商业物业管理有限公司的股东对烟台宝龙商业物业管理有限公司进行清算时，应该通知李延恒，被告没有按照法律规定履行清算义务，根据公司法应当承担法律责任。被告上海宝龙商业地产管理有限公司主张1.被告并非租赁合同的相对方，不应承担赔偿责任。被告从财务、人员、业务上独立于烟台宝龙商业物业管理有限公司，提交审计报告2份、2017-2019年税务申报表各一份、烟台宝龙商业物业管理有限公司劳动合同一份予以证明。原告对审计报告的真实性没有异议，对税务报表、劳动合同是复印件，对真实性有异议，认为该组证据与本案没有关联性。法院对审计报告的真实性予以认可，因被告提交税务报表、劳动合同与原件一致，法院对于其真实性予以认可，但因该组证据与本案没有关联性，法院不予采信。2.被告主张作为烟台宝龙商业物业管理有限公司的股东，在清算时已依法进行清算，并于2019年8月14日在国家企业信用公示系统予以公告债权人，原告尚未形成确认的债权，被告无义务书面通知原告。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定“有限责任公司的清算组由股东组成。”、第一百八十五条规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定“清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中被告作为烟台宝龙商业物业管理有限公司的唯一股东成立清算组时，原告以其工商登记字号的蓬莱市蓬莱阁街道仙街超市与烟台宝龙商业物业管理有限公司的房屋租赁合同于2018年10月16日于蓬莱法院立案，虽然债权尚未得到法院确认，未形成实际的债权，但是清算组应当知晓原告对其已经形成的可能债权。2019年9月19日蓬莱法院准予蓬莱市蓬莱阁街道仙街超市撤诉，并不代表原告实际债权的消灭，被告未书面通知原告告知其即将注销的事实，应当认为被告存在明显过错，因其过错导致原告无法实现对烟台宝龙商业物业管理有限公司的债权。对此原告要求被告承担赔偿责任，法院依法予以支持。二、烟台宝龙商业物业管理有限公司是否存在违约行为？原告主张按照烟台宝龙商业物业管理有限公司实行的交三免三租金的通知，原告已缴纳2017年10-12月租金，应免除2018年1-3月租金，而烟台宝龙商业物业管理有限公司以原告拖欠2018年1-3月租金为由拒绝为原告充电卡，导致原告于2018年6月5日起至10月31日无电可用，李延恒自购发电机、电线、油桶等辅件用于经营。原告提交烟台宝龙商业物业管理有限公司交三免三租金的通知一份、齐鲁电视台录像资料一份以及宝龙商户金某调查笔录一份。被告以交三免三租金的通知未加盖烟台宝龙商业物业管理有限公司公章确认，对其真实性不予认可；对齐鲁电视台录像资料以非原始载体为由真实性不予认可；对宝龙商户金某调查笔录作为证人证言不应作为认定案件事实的依据。法院认为烟台宝龙商业物业管理有限公司交三免三租金的通知虽未加盖公章，但通知落款为烟台宝龙商业物业管理有限公司，且被告未提交相关证据予以反驳；齐鲁电视台录像资料原始载体由制作方齐鲁电视台保存，原告无法提供，该录像资料系电视台播放时原告录制，在视频中烟台宝龙商业物业管理有限公司的工作人员承认“交三免三”的事实；宝龙商户金某调查笔录证人金某未出庭作证，该证言不作为认定事实的依据。根据以上证据之间的关联性，法院对烟台宝龙商业物业管理有限公司交三免三租金通知的真实性予以确认。被告以原告未及时缴纳2018年1月1日至3月31日期间的租金为由于2018年5月5日解除双方租赁合同，提交了《催款函》、《解约函》、快递底联及快递回执打印件各一份，原告因是复印件该组证据的真实性不予认可。原告已按时缴纳了2017年10-12月的租金，根据上述“交三免三”的政策，原告无需再缴纳2018年1月1日至2018年3月31日期间的租金，烟台宝龙商业物业管理有限公司以此为由解除双方合同，于事实不符。法院认为，李延恒不存在拖欠租金的事实，故烟台宝龙商业物业管理有限公司在合同存续期间提前解除合同系单方解除，存在违约事实，应返还李延恒履约保证金19784元，电卡押金20元以及经营保证金3000元也应一并返还。三、李延恒是否存在营业损失、损失如何计算。原告主张2018年6月5日至2018年10月31日因烟台宝龙商业物业管理有限公司不给电卡充电导致的损失，提交了蓬莱登州老秦机电经销部出具收据两张、中国石化山东石油分公司2018年6月-10月购油发票16张、宝龙商户证明材料8份以及录像资料一份。被告以仅有收据而没有提交付款凭证且与本案没有关联性对蓬莱登州老秦机电经销部出具收据两张、中国石化山东石油分公司2018年6月-10月购油发票16张，不予认可；对宝龙商户证明8份材料以证人未实际出庭，认为不应作为认定事实的证据；录像资料一份以非原始载体，对其真实性不予认可。被告主张李延恒商铺的电费以及用电量一直有剩余，李延恒可正常用电，提交2018年4月6日—12月8日9号楼1单元104、105、106的电费明细表。该明细表显示6至12月104、105的剩余电量为12度、106的剩余电量为176度。李延恒因未加盖电业部门的公章对该电费明细表的真实性不予认可，另外称104、105剩余的电量12度为应急用电，是电表本身设置的，当电量剩余到12度时会自动停电，无法使用。106的剩余电量虽有176度，根据该电费明细表显示2018年6月至12月期间并未发生变化，也就是说106的商铺一直未使用该电卡。李延恒要求烟台宝龙商业物业管理有限公司工作人员王丹给其充电卡，遭到拒绝，提交李延恒与王丹的通话记录一份。被告对该通话记录的真实性不予认可，也未提交相反证据，法院予以采信。综上所述，李延恒主张其商铺因烟台宝龙商业物业管理有限公司未给电卡充电导致其停电事实，快餐店无法正常经营，被告应承担相应的损失，法院予以支持。另外，双方对商铺交接的时间有异议，李延恒主张搬离时间为2018年10月31日，并提供了搬走物品时拍摄的视频以及其他业主蓬莱登州客栈有限公司的王艳、李强传、吴高敏提供的三份书面证明。被告主张交接时间为2018年11月30日，未提出任何证据。法院支持原告主张的停电损失的计算起止时间为2018年6月5日至2018年10月31日。李延恒主张2018年6月至10月正是旅游旺季，餐饮服务在同地段经营每月利润值可达每月3-5万元，按照每月3万元的利润计算再加上购买发电机及发电机用油，被告停电造成冰箱冷冻海产品损失约3000元等，总计损失15万元。李延恒经营餐饮的面积约为60平方，有8张餐桌，每张餐桌可容纳4-6人就餐，从业人员3人，一个厨师两个服务员，忙的时候自己人也参与，未与工人签订劳动合同、亦未交纳社保，未制作工资表、考勤表，工人工资以现金或微信方式发放，也未提供微信转账记录。本案中，李延恒经营仙街超市的小吃服务未提交商铺停业或者减少损失前三个月报税资料以测算营业损失，或者经被告认可的营业收入、营业成本资料的证据，不具备评估机构进行鉴定的条件。但因被告停电原告存在损失的客观可能性。原告购置的发电机、电线在齐鲁电视台录像资料中也有显示，收据中载明现金收讫，该费用3400元法院予以认可。中国石化山东石油分公司2018年6月-10月购油发票16张金额计30900元，均记载为“预付卡销售加油卡充值款”不能证明该款为原告正常经营所用并已实际发生，法院不予认可。根据本案的实际情况，结合被告于2018年6月5日至2018年10月31日之间无法正常经营餐饮服务，原告商铺地处海水浴场附近，在每年6至10月属于旅游旺季，以及原告在被告停电后自行购置发电机及时止损，挽回了部分经济损失等事实，酌定原告的营业损失为20000元。综上，原告损失合计23400元。综上所述，原告诉讼请求的合理部分法院予以支持，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，一审法院于2020年12月22日判决：一、被告上海宝龙商业地产管理有限公司赔偿原告李延恒营业损失23400元，于判决生效后十日内付清；二、被告上海宝龙商业地产管理有限公司返还原告李延恒履约保证金19784元、电卡押金20元、经营保证金3000元，合计22804元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1878元，由原告李延恒负担1376元，由被告上海宝龙商业地产管理有限公司负担502元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司作为烟台宝龙商业物业管理有限公司的股东依法对该有限责任公司进行清算时，应当通知债权人。关于上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司应否负有通知被上诉人李延恒的义务，本院认为，上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司于2019年8月4日决定进入清算程序，其应书面通知债权人的期间包含在被上诉人李延恒起诉烟台宝龙商业物业管理有限公司的诉讼期间内，上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司明知被上诉人李延恒系可能的债权人，但未通知，过错明显。该案虽被上诉人李延恒撤诉，债权未经法院确定，但不宜认为双方未形成实际债权。本着诚信的原则，上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司亦应当向被上诉人李延恒履行通知义务。上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司主张被上诉人李延恒在公司清算时是债务人，但上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司在清算时未予清算。且烟台宝龙商业物业管理有限公司也未向被上诉人李延恒主张债权，在被上诉人李延恒起诉烟台宝龙商业物业管理有限公司时也没有提起反诉，故本院对上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司该主张不予采信。关于上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司是否存在违约的问题。被上诉人李延恒在一审中提交的证据可以证实上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司存在违约的事实，上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司对此未提供充分的反驳证据，依法应承担不利的法律后果。一审法院根据查明的事实，确定被上诉人李延恒相关损失及上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司应返还的款项，并无不当，本院不予调整。综上，上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3756元，由上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年三月二十六日书记员  赵广娜