江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终168号原公诉机关江西省全南县人民检察院。上诉人（原审被告人）沈少武，男，1971年6月22日出生于广东省陆丰市，汉族，小学肄业，无业，户籍地广东省汕尾市陆丰市，居住地广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月10日被全南县公安局取保候审，2020年8月5日被全南县人民检察院取保候审，2020年10月26日被全南县人民法院取保候审，2021年1月11日被逮捕。现羁押于龙南市看守所。辩护人袁利明，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵锦豪，男，1995年5月20日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化,务工，户籍地广东省汕尾市陆丰市，居住地广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月10日被全南县公安局取保候审，2020年8月5日被全南县人民检察院取保候审，2020年10月26日被全南县人民法院取保候审，2021年1月11日被逮捕。现羁押于龙南市看守所。辩护人蒋浩亮，江西南芳律师事务所律师。江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人沈少武、邵锦豪犯非法经营罪一案，于2020年12月28日作出（2020）赣0729刑初102号刑事判决。原审被告人沈少武、邵锦豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人沈少武、邵锦豪，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年4月5日至4月7日，被告人沈少武在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，邀约被告人邵锦豪（被告人沈少武的女婿）驾驶被告人沈少武的粤Ｓ×××**本田车从广东省来到江西省信丰县，在江西省信丰县境内的副食商行等店里收购卷烟739条。4月7日，被告人沈少武在广州市白云区沙田市场以68224.5元的价格将该批卷烟出售，从中获利3470元。2020年4月8日至4月9日，被告人沈少武、邵锦豪驾驶被告人沈少武的粤Ｓ×××**本田车来到江西省全南县县城非法收购卷烟。4月9日20时许，二人在全南县老车站北路收购卷烟的过程中被全南县烟草专卖局执法人员现场查获，执法人员在被告人沈少武、邵锦豪所驾驶的粤Ｓ×××**本田车中查获了双喜、红塔山、利群、七匹狼、金圣、白沙、中华等品牌卷烟593条，并予以了先行登记保存，2020年4月10日，全南县烟草专卖局将本案移送公安机关立案侦查。经江西省烟草专卖局认定该批卷烟价值为56097.93元。另查明，2020年4月10日，被告人沈少武、邵锦豪归案后如实供述了本案的事实。2020年4月11日，被告人沈少武在公安机关退缴了违法所得人民币3470元。2020年10月12日，被告人沈少武、邵锦豪在公诉机关签署了认罪认罚具结书。公诉机关建议判处被告人沈少武有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币10000元，可以适用缓刑；建议判处被告人邵锦豪有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，可以适用缓刑。全南县人民法院根据公诉机关的上述量刑建议，先后委托了被告人沈少武、邵锦豪居住地的广东省东莞市司法局和户籍地的广东省陆丰市司法局进行调查，东莞市司法局和陆丰市司法局的调查评估意见为被告人沈少武、邵锦豪不适合在当地社区矫正。2020年12月28日，公诉机关调整量刑建议为：判处被告人沈少武有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；建议判处被告人邵锦豪有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元。原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的书证受案登记表、立案决定书，被告人沈少武、邵锦豪的户籍证明、无违法犯罪记录证明、归案情况说明，全南县公安局扣押非法所得决定书及扣押清单、现金缴款单，全南县烟草专卖局移送材料（案件移送函、案件调查报告表、举报记录表、检查勘验笔录、先行登记保存通知书、沈少武、邵锦豪支付烟款的微信交易流水、全南县烟草专卖局现场查获卷烟的执法图片、沈少武、邵锦豪的询问笔录、涉案卷烟价格认定意见书、广州老板向沈少武购买卷烟的进货单、全南县烟草专卖局出具的沈少武、邵锦豪无烟草专卖许可证的证明、全南县烟草专卖局关于变卖沈少武案涉案卷烟的函），王某、温某2、袁某、张某、邱某2、雷某、黄某、戴某、方某的微信、支付宝交易记录，证人温某1、曾某、邱某1、郭某、王某、缪某、温某2、袁某、张某、邱某2、雷某、黄某、戴某、方某的证言，被告人沈少武、邵锦豪的供述与辩解，江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书，江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人沈少武、邵锦豪无烟草专卖许可证非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。依法应当对被告人沈少武、邵锦豪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人沈少武在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人邵锦豪在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人沈少武、邵锦豪归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人沈少武在公安机关退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关调整后的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项之规定，作出如下判决：一、被告人沈少武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人邵锦豪犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人沈少武退缴的违法所得人民币3470元，予以没收，由公安机关上缴国库。现场查获的涉案卷烟593条，予以没收，由全南县烟草专卖局予以变卖，变卖款上缴国库。上诉人沈少武及其辩护人提出，原审判决量刑过重，沈少武认罪态度好，系初犯，具有坦白情节，积极退赃，主观恶性小，在本案中符合缓刑适用条件，请求二审对其改判缓刑。上诉人邵锦豪及其辩护人提出，原审判决量刑过重，邵锦豪认罪态度好，系初犯，从犯，具有坦白情节，主观恶性小，在本案中符合缓刑适用条件，请求二审对其改判缓刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。本院认为，上诉人沈少武、邵锦豪无烟草专卖许可证非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人沈少武在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人邵锦豪在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人沈少武、邵锦豪归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人沈少武在公安机关退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。关于上诉人沈少武、邵锦豪及其辩护人提出原审判决量刑过重，请求二审对其改判缓刑的问题。经查，原审法院一审期间，先后委托了上诉人沈少武、邵锦豪居住地的广东省东莞市司法局和户籍地的广东省陆丰市司法局进行调查，东莞市司法局和陆丰市司法局的调查评估意见均为上诉人沈少武、邵锦豪不适合在当地社区矫正。原审判决根据上诉人沈少武、邵锦豪的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人沈少武、邵锦豪及其辩护人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  肖福林二〇二一年三月十一日代理书记员  赖爱珍