湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民再21号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：襄阳市金翔顺混凝土有限公司。住所地：襄阳市樊城区柿铺西社区一组。法定代表人：吴有祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊良俊，湖北百龙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：襄阳志强建筑工程有限公司。住所地：襄阳市樊城区劳动街特1号。法定代表人：姜付林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈剑，湖北元领律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭柏翔，湖北长久律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：湖北宏业建筑工程有限公司。住所地：荆门市掇刀区南京路16号。法定代表人：胡万勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。再审申请人襄阳市金翔顺混凝土有限公司（以下简称金翔顺公司）与被申请人襄阳志强建筑工程有限公司（以下简称志强公司）、湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）承揽合同纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院作出（2016）鄂0606民初1385号民事判决，该判决发生法律效力后，志强公司不服，向本院申请再审，本院作出（2016）鄂06民申75号民事裁定，提审本案，并于2017年3月6日作出（2017）鄂06民再9号民事裁定，本案发回襄阳市樊城区人民法院重新审理。该院重审后于2017年12月26日作出（2017）鄂0606民初2984号民事判决，宣判后，金翔顺公司不服，向本院提出上诉，本院于2019年4月19日作出（2018）鄂06民终886号民事裁定，本案发回襄阳市樊城区人民法院重新审理。该院重审后，于2019年12月23日作出（2019）鄂0606民初5235号民事判决，宣判后，金翔顺公司仍不服，向本院提出上诉，本院于2020年6月28日作出（2020）鄂06民终1019号民事判决，该判决发生法律效力后。金翔顺公司仍不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2020年12月28日作出（2020）鄂民申5220号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人金翔顺公司的委托诉讼代理人熊良俊，被申请人志强公司的委托诉讼代理人谭柏翔、陈剑，被申请人宏业公司的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金翔顺公司申请再审称：（一）有新的证据足以推翻原审判决。志强公司在城建档案馆备案的建设工程档案中的工程开工报告、验收会议签到记录等资料上均加盖了志强公司的行政公章，项目技术负责人处有林威的签名，且大量使用了“襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部”的印章，林威、张锋、朱明安在档案上同一人签名但不同的资料上分别加盖“襄阳志强建筑工程有限公司”行政公章和“襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部”印章。（二）即使志强公司否认合同上项目部印章是其所有，也构成表见代理。（三）发生本案的纠纷系志强公司违法转包造成，志强公司和宏业公司应为自己的违法行为承担法律后果。综上，金翔顺公司请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定对本案进行再审。被申请人志强公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被申请人宏业公司答辩称：本案加工合同的相对人是志强公司，支付货款的责任应由志强公司承担，金翔顺公司向一审法院诉讼请求：1、被告志强公司、宏业公司立即支付混凝土价款5258879元；2、被告志强公司、宏业公司从2015年9月1日起，以总价款5258879元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍计算至实际付清之日止的违约金。一审法院认定：1、2014年5月1日，志强公司作为甲方，第三人宏业公司作为乙方，双方签订《建筑工程承包合同》，双方在该合同上加盖公司印章，姜桂芝在志强公司法定代表人处签名，李建明在宏业公司法定代表人处签名。合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：金色营盘住宅群项目（小高层八栋）；二、承包方式：乙方包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工及工程竣工验收合格；三、承包范围：甲方提供的施工图纸全部地下室（建筑面积约2.4万平方米）及8、9、10号楼的土建工程交由乙方承包（打桩、电梯、消防、景观绿化、安防、土方开挖、边坡支护及室外配套道路、安装工程等除外）；四、全部单体工程达到合格标准；五、施工工期：项目施工工期14个月，其中地下室平±0.00部分2014年9月30日施工完成，2014年12月30日全部主体工程封顶，2015年6月30日全部装饰工程完成，2015年8月10日整体竣工验收，具备交房条件。七、工程造价及结算：暂定8千万（以结算单为准）。施工期间须经由甲方询价确认的主要材料（详见附件《君临山需甲方指定品牌及询价确认的主要材料清单》）按签证价执行，主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程；十、乙方的工作及责任：一切建筑材料均由乙方采购与保管，主要材料由甲方询价确认，按签证价执行。主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程中等等。合同签订后，合同图纸范围内（地下室及8#、9#、10#楼）的土建工程由宏业襄阳分公司组织建设，林威为项目经理。施工期间，被告志强公司自2015年1月起陆续向宏业襄阳分公司支付工程款，宏业襄阳分公司开具收款收据。2、2014年7月10日，襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部（以下简称志强公司金色营盘项目部）作为甲方，金翔顺公司作为乙方，双方签订了《混凝土委托加工合同》一份。合同约定，甲方将本工程所需的混凝土委托乙方加工生产。一、工程概况：1、预计混凝土总方量约20000方；2、主体完工（封顶）时间为空白。结算办法具体为：地下室完工付商砼款70%，主楼十层付总商砼款70%，封顶2个月内付清商砼款；需方未按合同约定付款的，即为违约，必须自付款之日起按欠款总额的日千分之三支付违约金，并且加工方有权单方面解除本合同，由此引发的一切责任均由需方承担。其它约定事项第1条：甲乙双方为履行合同而往来的函件及书面资料、单据等均视为与本合同具有同等法律效力。金翔顺公司、志强公司金色营盘项目部在该合同上加盖印章，林威在志强建筑公司金色营盘项目部委托代理人栏目签名。合同附有金翔顺混凝土价格表。合同签订后，金翔顺公司按照合同约定向金色营盘项目部供应混凝土。从2014年7月11日起，每月由金翔顺公司出具对帐单，次月由金色营盘项目部收货人吕文杰、财务范明香及签订合同时的委托代理人林威签字，部分对账单中还有邱云、袁中华等签字。经金翔顺公司、林威、收货人吕文杰、财务范明香等签字确认的自2014年7月11日至2015年8月12日对帐单共计12份，对账确认金额如下：2014年7月11至7月31日468650元、2014年8月1日至8月31日773454元、2014年9月1日至9月30日1394337元、2014年10月1日至10月31日1771096.5元、2014年11月1日至11月30日1553930元、2014年12月1日至12月31日1341819元、2015年1月1日至1月31日1437818.5元、2015年2月1日至2月13日497818元、2015年3月1日至3月31日88464元、2015年4月1日至4月30日119270元、2015年5月1日至5月30日36396元、2015年8月8日至8月12日23826元，总金额为：9506879元。金翔顺公司认可截止目前金色营盘项目部共计支付货款4248000元，剩余5258879元至今未付。另查明，第三人宏业公司设立有分支机构“湖北宏业建筑工程有限公司襄阳分公司”，该公司不具有独立法人资格，负责人李建明，林威系分公司员工。李建明于2011年11月15日、2017年8月29日接受襄阳市中级人民法院和一审法院法官询问时，认可与志强公司签订了《建设工程承包合同》，承包了金色营盘项目8#、9#、10#楼工程，范明香是公司会计，林威是项目负责人，让林威协商和签订合同。2017年7月25日，襄阳市襄城区劳动人事争议仲裁委员会作出襄城劳人仲裁字[2017]13号仲裁裁决书，查明范明香等人于2014年2月进入宏业襄阳分公司工作，2015年下半年宏业襄阳分公司承建金色营盘项目后，范明香从事会计工作，宏业襄阳分公司于2016年5月至2017年5月未再支付范明香工资，裁决支付范明香工资58500元。2018年7月23日，襄阳市襄城区人民法院就范明香等人与宏业公司的劳动争议欠款纠纷二案作出（2017）鄂0602执890、891号执行裁定书、协助执行通知书，均载明“冻结被执行人宏业公司承建志强公司“金色营盘还建点项目”的应收工程款60万元。一审法院认为，首先，第三人宏业公司与现被告志强公司签订了《建筑工程承包合同》，合同义务及责任即应根据合同的性质、履行情况，以及所代理的符合法律规定的民事行为，确定民事主体及应承担的责任。虽然第三人宏业公司否认委托李建明与被告志强公司签订合同，但李建明系第三人宏业公司设立的分支机构宏业襄阳分公司的负责人，其他员工吕文杰、财务范明香等签字收货、对账，货款也由宏业襄阳分公司收取，宏业襄阳分公司负责人李建明认可承包金色营盘项目8#、9#、10#楼工程，即《建筑工程承包合同》已得到实际履行，故该合同可以作为确定两公司权利义务的依据。其次，原告金翔顺公司与志强公司金色营盘项目部签订《混凝土委托加工合同》，该合同实质为混凝土买卖合同。虽然志强公司金色营盘项目部未经工商登记注册，不具有民事责任主体资格，现被告志强公司与第三人宏业公司均否认系金色营盘项目部的设立主体，而宏业襄阳分公司为8#、9#、10#楼工程承包人，林威既作为委托代理人经手签订合同，原告金翔顺公司供应的混凝土由宏业襄阳分公司员工吕文杰、财务范明香等签字收货、对账。可见交易过程中需方参与人员均为宏业襄阳分公司的人员而非被告志强公司的人员。故该混凝土买卖合同为宏业襄阳分公司与原告金翔顺公司之间实际履行。综上，被告志强公司不是合同相对方，不应承担责任。关于第三人宏业公司是否承担责任的问题。一审法院认为，被告志强公司申请追加宏业公司为第三人参加诉讼。第三人宏业公司对本案诉讼标的不能主张独立的请求权，是无独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人处于辅助人的地位，参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿责任的义务，因而才可能被判决承担民事责任。本案中，《混凝土委托加工合同》相对方并非被告志强公司，被告志强公司不承担责任，故第三人宏业公司也不承担责任，原告金翔顺公司要求被告志强公司、第三人宏业公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告襄阳市金翔顺混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费59112元，由原告襄阳市金翔顺混凝土有限公司负担。金翔顺公司向本院提出上诉：请求撤销原判，判令被上诉人志强公司、宏业公司支付混凝土价款5258879元，并从2015年9月1日起，以总价款5258879元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍计算至实际付清之日止的违约金；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，明显偏袒被上诉人志强公司。二、《混凝土委托加工合同》上有志强公司技术负责人林威签字和志强公司金色营盘项目部的印章。即使志强公司否认印章是其所有，由于构成表见代理，志强公司应承担支付货款的法律责任。三、本案纠纷的发生系志强公司违法转包造成，志强公司和宏业公司应为自己违法行为承担法律后果。四、原审不判决宏业公司承担责任没有法律依据。本院二审审理查明，一审法院认定事实属实，依法予以确认。本院二审认为，李建明作为宏业公司襄阳分公司的负责人，于2014年5月1日与被上诉人志强公司签订《建筑工程承包合同》，约定宏业公司承建志强公司金色营盘住宅群项目的施工图纸全部地下室及8、9、10号楼的土建工程，并在合同上加盖了宏业公司印章。被上诉人宏业公司为本案所涉建设工程的施工主体。志强公司金色营盘项目部、金翔顺公司于2014年7月10日签订了《混凝土委托加工合同》，该合同在上诉人金翔顺公司和被上诉人宏业襄阳公司之间履行。上述《混凝土委托加工合同》加盖的志强公司金色营盘项目部印章由宏业襄阳公司使用，但无证据是由被上诉人志强公司交给宏业襄阳公司使用，被上诉人志强公司并非上述合同相对方。上诉人金翔顺公司履行了提供混凝土的合同义务，被上诉人宏业襄阳公司应当支付相应货款。由于被上诉人志强公司并非上述《混凝土委托加工合同》的合同相对方，上诉人金翔顺公司主张被上诉人志强公司承担本案支付货款的合同义务，无相应事实和法律依据。综上所述，宏业公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，据此判决：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初5235号民事判决；二、被上诉人湖北宏业建筑工程有限公司向上诉人襄阳市金翔顺混凝土有限公司支付货款5258879元及其自2015年9月1日至实际付清之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算的违约金；三、驳回上诉人襄阳市金翔顺混凝土有限公司一审中的其他诉讼请求。再审庭审中，再审申请人金翔顺公司向本院提交的襄阳市城建档案馆备案的建筑资料中的工程开工报告、验收会议签到记录等资料上均加盖了志强公司的行政公章，志强公司项目技术负责人处有林威的签名。金翔顺公司称上述备案资料中大量使用的“襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部”的印章，以此证明志强公司是印章的所有人及林威作为志强公司案涉项目负责人身份的事实。志强公司质证称：此印章为宏业公司襄阳分公司负责人李建明使用，施工工程资料为李建明制作，志强公司并不知情。该资料仅用于工程备案使用，并无其他证据证明项目部印章是志强公司制作并使用的。林威名字上加盖志强公司行政章的问题，林威是宏业公司襄阳分公司工作人员，是金色营盘项目8.9.10号楼及地下室工程的项目经理，8.9.10号楼及地下室工程系志强公司分包给宏业公司施工，在向主管机关备案时志强公司作为总包单位，所有的备案资料只能以志强公司名义进行备案。再审查明的其他事实与原一、二审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,被申请人志强公司与宏业公司签订的《建筑工程承包合同》约定志强公司将金色营盘项目地下室及8栋、9栋、10栋楼的土建工程交由宏业公司承包施工，同时约定了承包方式为宏业公司包工包料。从本案证据来看，金色营盘项目地下室及8、9、10栋楼的土建工程的实际施工人系宏业公司。再审申请人金翔顺公司依据其与襄阳志强建筑有限公司金色营盘项目部所签订的《混凝土委托加工合同》向被申请人志强公司主张权利，该《混凝土委托加工合同》虽加盖有襄阳志强建筑有限公司金色营盘项目部的印章，但志强公司否认其设立了襄阳志强建筑有限公司金色营盘项目部，且工商部门没有该项目部的登记信息。金翔顺公司再审时提供了襄阳市城建档案馆备案的资料中显示志强公司大量使用了金色营盘项目部印章以及林威作为志强公司项目负责人的身份在工程开工报告上签名，但从志强公司提供的其与宏业公司签订的《建筑工程承包合同》看，本案涉案工程系志强公司将其承包的工程部分转包给宏业公司承建，同时本案有充分证据证明林威在签订案涉的《混凝土委托加工合同》时系宏业公司员工；金翔顺公司签订的《混凝土委托加工合同》上加盖的是襄阳志强建筑有限公司金色营盘项目部的印章，林威作为委托代理人在合同上签名，但本案并无充分证据证明在签订合同时林威提供了足以使金翔顺公司相信其有签订案涉合同的代理权限。加之对账单，收货单上签名的人员均不是志强公司工作人员，已付款项中也没有志强公司的付款凭证，反而金翔顺公司收到的混凝土款项均系宏业公司所支付。本案中，由于金翔顺公司并未提供襄阳志强建筑有限公司金色营盘项目部系志强公司设立，该合同上加盖襄阳志强建筑有限公司金色营盘项目部印章不能证明林威具有代表志强公司代理权的客观表象，即使如再审申请人金翔顺公司再审所称存在林威作为志强公司项目负责人的身份在工程开工报告上签订的事实，但林威系宏业公司员工，也不能当然认定其有代表志强公司签订案涉《混凝土委托加工合同》的权限；同时宏业公司与志强公司之间的合同约定宏业公司承包方式为包工包料。金翔顺公司作为具有完全行为能力的民事主体，其在签订合同时明显未尽到合理审查义务，其无充分理由相信林威具有代表志强公司签订案涉合同的代理权限，林威的代理行为不构成表见代理，志强公司在事后也未对林威的代理行为进行追认，故志强公司不是《混凝土委托加工合同》的当事人，更不应承担该合同项下所约定的付款义务。因此，金翔顺公司申请再审称林威的行为构成表见代理的理由不能成立，本院不予支持。根据双方提供的证据，足以认定李建民、林威、范明香在本案中所实施的民事行为代表宏业公司，宏业公司享有本案争议的合同权利同时也应承担合同义务。金翔顺公司按合同约定履行了供货义务，并经双方结算确认，宏业公司已履行了部分付款义务，对于剩余款项应当继续履行支付义务，原审判决宏业公司支付剩余款项并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金翔顺公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2020）鄂06民终1019号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王明兰审判员  杜丹丹审判员  肖 瑾二〇二一年三月二十四日书记员  肖 雪