甘肃省陇南市中级人民法院刑事裁定书（2021）甘12刑终9号原公诉机关甘肃省成县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，生于1989年6月9日，汉族，黑龙江嫩江县人，初中文化，农民，住黑龙江省嫩江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月21日被成县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于成县看守所。辩护人申某，甘肃成州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某，男，生于1980年12月1日，汉族，甘肃徽县人，初中文化，农民，住甘肃省徽县。2011年10月14日因犯聚众斗殴罪被徽县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2014年1月23日被假释，假释考验期自2014年1月23日至2014年11月5日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月21日被成县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于成县看守所。原审被告人董某，男，生于1994年5月17日，汉族，甘肃成县人，初中文化，农民，住甘肃省成县。2013年11月13日因犯故意伤害罪被成县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2014年11月6日因犯抢劫罪被成县人民法院撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金5000元，2018年1月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月21日被成县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于礼县看守所。原审被告人姜某，男，生于1997年10月3日，汉族，甘肃徽县人，初中文化，农民，住甘肃省徽县。2018年6月7日因犯故意伤害罪被徽县人民法院判处有期徒刑一年一个月,2018年6月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月21日被成县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于成县看守所。甘肃省成县人民法院审理成县人民检察院指控原审被告人董某、王某、姜某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月23日作出（2019）甘1221刑初121号刑事判决,被告人董某、王某、姜某、张某等对判决不服，提出上诉。陇南市中级人民法院于2020年5月28日作出（2020）甘12刑终55号刑事裁定书，认为原判认定部分事实不清，证据不足，撤销原判，发回成县人民法院重新审理。成县人民法院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。于2020年12月3日作出（2020）甘1221行初87号刑事判决，被告人王某、张某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，被告人董某和王某经人介绍相识后，董某答应给王某帮忙联系购买毒品。董某联系了被告人张某，张某又联系上被告人姜某，让姜某帮忙联系购买毒品。后姜某联系上汉中人老潘（待查），通过老潘介绍购买毒品。2019年5月20日，王某在成县陇峰二手车交易有限公司租到一辆甘K·Z0160红色吉普指南者越野车，由董某驾驶，二人到徽县与姜某、张某取得联系后，四人商量一同驱车前往汉中购买毒品。期间，王某按姜某要求用手机给姜某支付1500元介绍费，并分两次用手机转给姜某16800元毒资(每克420元)欲购买40克毒品。到汉中约定的毒品交易地点后，姜某取得约定的40克毒品，对方又给姜某搭送了2小包毒品可疑物。姜某上车后坐在副驾驶后排的座位上，将1包毒品交给坐在前排副驾驶位置的董某，将搭送的2小包毒品可疑物放在与其座位相邻的右侧车门门框储物格内，姜某未将搭送2小包毒品可疑物的事告诉其他三被告人。四人返回途中，由张某驾驶车辆，在高速公路一临时停靠点，董某拿出购买的毒品和张某共同吸食后继续往回走，途经略阳收费站时，被公安民警抓获并从四人所驾乘的甘K·Z0160车辆的驾驶车内和副驾驶中间操作台一纸盒内搜出1包毒品可疑物，从车辆右后门储物格内搜出2小包毒品可疑物。经陇南市计量测试检定所计量:“送检的毒品可疑物净重分别为：“检材一36.52克，检材二16.94克。以上三包毒品可疑物净重共计53.46克。”经陇南市公安司法鉴定中心鉴定：“送检的白色晶体状毒品可疑物1包，净重为36.52克，白色晶体状毒品可疑物2包，总净重为16.94克，均检出甲基苯丙胺成分”。原判认定上述事实的证据有：有当庭质证认证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓捕经过、现场检测报告书、调取证据通知书及相关证据、电话通话资料、涉案财物移交清单、扣押物品清单、尿检报告、前科材料、释放证明、假释证明书、公安机关证明及情况说明；证人赵某1、赵某2、任某、罗某、郭某、陈某的证言;搜查笔录及照片、提取笔录及照片、现场提取笔录、辨认笔录及照片；计量报告、鉴定文书；被告人董某、王某、姜某、张某的供述和辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人董某、王某违反国家毒品管理规定，以贩卖为目的而购买毒品，数量较大，被告人董某、王某组织，被告人姜某、张某居间介绍，且姜某直接实施购买毒品，张某驾驶车辆。四被告人尽管所处的地位，具体的分工、参与程度不同，但他们的行为都是指向相同的目标，为达到同一个目的，彼此相关，紧密结合，各自的行为是整个犯罪行为的必要部分，属共同犯罪，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的第二起犯罪事实，因不能形成完整的证据链，故该指控不能成立。公诉机关指控查获的16.94克毒品作为毒品可疑物，以证据论不作为毒品数量计，只对被告人姜某进行从重处罚的量刑情节认定。董某、王某、姜某、张某如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；董某、王某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；姜某、张某在共同犯罪中居间介绍，应认定为从犯，依法应当从轻处罚；董某、姜某、张某在刑罚执行完毕五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯,依法应当从重处罚。辩护人胡智泽提出的部分辩护意见予以采纳。辩护人申某提出的认定毒品数量的辩护意见予以采纳。辩护人朱亚洲提出对姜某从轻处罚的量刑意见予以采纳。辩护人王栋云提出的辩护意见予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用》第三百六十六条之规定，判决：一、被告人董某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元；二、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金20000元（已缴纳886元）；三、被告人姜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金20000元；四、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元；五、涉案毒品及毒品可疑物均由公安机关依法处置；六、随案移送的作案工具苹果手机两部、OPPO手机三部依法没收，上缴国库；七、随案移送的中国农业银行卡（×××）依法返还被告人姜某；八、随案移送的中国建设银行卡（×××）依法返还持有人窦云芳；九、随案移送的甘K·Z0160红色吉普越野车及其车钥匙依法返还所有人陈某。上诉人王某的上诉意见：我和董瑞并没有一起贩卖毒品的事实。公诉机关并没有拿出我贩卖毒品的证据，比如卖给谁、卖了多少克、卖了多少钱以及交易的时间、地点和吸毒人员质证的证据。针对被查获的毒品，存在疑问，我本来是要购买40克毒品的，在公安机关抓获后我才知道是36克。我对另外两小包毒品的归属人有所怀疑。综上，一审判决量刑畸重，恳请陇南市中级人民法院撤销原判决，重新给我一个公平公正的判决。其辩护人的辩护意见：对公诉机关及一审人民法院对王某的定罪，即贩卖毒品罪没有意见。王某有认罪认罚情节及坦白情节，在看守所表现良好，有很好的悔罪表现。王某没有前科，系初犯和偶犯；根据王某贩卖毒品的过程和数量及所获得的经济利益来判断，王某贩卖毒品的主观恶性和社会危害性较小，没有造成恶劣的社会影响。王某具有法定或酌定从轻量刑的情节，恳请二审法院对王某从轻处罚。上诉人张某的上诉意见：1.本案上诉人涉嫌罪名应为“运输毒品罪”而非“贩卖毒品罪”。2.一审量刑明显过重。3.上诉人在成县看守所羁押期间表现良好。综上，上诉人认为一审法院判决明显过重，其判决结果严重违反罪刑法定原则，望陇南市中级人民法院查明事实，依法改判，对上诉人作出较轻判决。其辩护人的辩护意见：本案上诉人张某应当按运输毒品罪定罪量刑。对上诉人张某判处罚金金额过高。上诉人张某系从犯，犯罪情节轻微，且自愿认罪，在成县看守所羁押期间表现良好。综上，望陇南市中级人民法院查明事实，依法改判，对上诉人作出较轻判决。二审期间，上诉人王某、张某未提出新的证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。针对上诉人王某、张某及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见,评判如下:关于上诉人王某及其辩护人所提公诉机关没有王某贩卖毒品的证据，王某没有贩卖毒品的事实，另外两小包毒品的归属人存疑以及王某具有法定或酌定从轻量刑的情节的上诉理由与辩护意见。经查，王某伙同董某、姜某、张某违反国家毒品管理规定，以贩卖为目的，前往汉中购买毒品的犯罪事实，有当庭质证认证的抓捕经过、现场检测报告书、搜查笔录及照片、提取笔录及照片、现场提取笔录、辨认笔录及照片、计量报告、鉴定文书、董某、姜某、张某的供述，还有其本人的供述和在一审庭审中的当庭陈述证实，足以认定。上诉人王某以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应依法严惩。原审法院根据上诉人王某犯罪的事实、犯罪的性质、情节，并充分考虑其如实供述罪行，当庭自愿认罪，系初犯和偶犯等情节，判处上诉人王某有期徒刑十年二个月，并处罚金20000元，符合相关法律规定，量刑并无不当。另外，关于侦查机关查获的两小包共计16.94克毒品可疑物，一审判决认定其仅做为证据，作为对被告人姜某进行从重处罚的量刑情节认定，并未认定为上诉人王某贩卖毒品的数量。综上，上诉人王某及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见均不能成立，应不予采纳。关于上诉人张某及其辩护人所提对上诉人张某应当按运输毒品罪定罪量刑，一审量刑明显过重，判处罚金金额过高。上诉人张某系从犯，犯罪情节轻微，且自愿认罪，在成县看守所羁押期间表现良好的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人张某为董某和王某介绍联络贩毒者，并共同前往汉中购买毒品，与董某、王某强构成贩卖毒品罪的共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张某对促成毒品交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯。原审在量刑时已认定上诉人张某为从犯，依法应对其从轻处罚，并考虑其认罪态度较好等情节，酌情从轻处罚。又因其系累犯，应对其从重处罚。一审法院综合考虑上述量刑情节，对上诉人张某量刑适当。综上，上诉人张某及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见均不能成立，应不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李德林审判员 张芳兰审判员 宁向阳二〇二一年三月四日书记员 陈燕军