山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2650号 上诉人（原审被告）：王某，男，2000年2月3日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：周进。 被上诉人（原审原告）：赵某，男，1956年9月24日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：孙希志，山东鲁和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司，住所地山东省青岛市。 主要负责人：武长奎，总经理。 原审第三人：青岛鸣帆速递有限公司城阳西部分公司，住所地山东省青岛市。 主要负责人：张庆伟，经理。 委托诉讼代理人：赵鑫。 上诉人王某因与被上诉人赵某、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称人保青岛公司）以及原审第三人青岛鸣帆速递有限公司城阳西部分公司（以下简称鸣帆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王某上诉请求:1.撤销原审判决，依法发回重审或改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。上诉人王某与被上诉人赵某机动车交通事故责任纠纷一案。由于上诉人系履行职务过程中发生的交通事故。故，上诉人依据《侵权责任法》第三十四条的法律规定，依法追加第三人参与诉讼。并请求一审法院中止本案诉讼。本案判决应以上诉人与原审第三人青岛鸣帆速递有限公司城阳西部分公司确认劳动关系纠纷一案的最终判决结果为依据作出相应判决。(2020)鲁0214民初18784号，上诉人与原审第三人确认劳动关系纠纷一案，城阳区人民法院依法受理并开庭审理。是否系职务行为，应以上诉人确认劳动关系纠纷一案最终判决为依据。退一步讲，不是劳动关系也是雇佣关系依法需承担连带贵任。一审法院认定上诉人不能证明其行为系履行职务行为。没有事实与法律依据。2019年11月11日双十一后，送快递工作量增多，2019年11月22日，上诉人车上装着昨天没有送完的快递，到公司上班途中距离公司实际所在地仅有三十米左右地方左转弯，而且，上诉人到公司上班必须经过此路口左转弯，否则，上诉人就无法到公司上班工作。交通事故认定书认定，上诉人左转弯发生交通事故。故，一审法院认定上诉人无证据证明系履行职务行为缺乏事实依据。依据上诉人与原审第三人签订的内部承包合同中约定，上诉人自备交通工具为第三人运送快递。第三人明显将经营风险转嫁给了上诉人。事实非常清楚。故，一审法院认定事实不清，证据不足。本案被上诉人赵某庭审中，也对参与诉讼的第三人提出了诉讼请求：“与上诉人承担连带赔偿责任”。因此，一审法院程序违法。一审庭审中，上诉人申请一审法院调取交通事故案卷，一审法院未予理睬，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审法院部分判决缺乏事实与法律依据，并超过被上诉人诉讼请求判决。依据谁主张、谁举证的法律原则，被上诉人赵某未能向法庭举证证明产生陪护费的相关证据，但一审法院酌情判令上诉人赔偿陪护费每天140元计算，缺乏事实与法律依据，部分判决明显超过被上诉人的诉讼请求。一审法院判令上诉人赔偿被上诉人赵某精神抚慰金3000元，更是没有事实与法律依据。本案被上诉人赵某无机动车驾驶证驾驶无牌机动车系严重的交通违法行为并超速行驶，导致机动车撞在上诉人车辆的侧尾部。引发本次交通事故的发生，依法应承担交通事故的主要责任或同等责任，其行为明显存在过错。因此，一审法院判令上诉人赔偿精神抚慰金3,000元没有事实与法律依据。 赵某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、对于上诉人提出一审法院审理程序违法问题。答辩人认为一审法院依据《民事诉讼法》和最人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》等法律法规的规定，依法作出由中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司和上诉人共同承担答辩人各项经济损失的判决，程序合法。据青岛市公安局城阳分局交通警察支队做出的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚、作为证据确认了事故发生的原因，上诉人驾驶登记在其名下的鲁Ｂ7××××号机动车与答辩人驾驶二轮摩托发生交通事故，鉴于车辆所有权属于上诉人并处于上诉人营运支配下，由于上诉人的主要过错发生交通事故，据《道路交通事故认定书》及其他相关证据经法庭质证后，确认上诉人承担事故的主要责任。据《中华人民共和国侵权责任法》第三条：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。答辩人认为上诉人作为侵权人的损害事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，法院审理程序合法，依法做出上诉人与答辩人承担事故责任的比例，符合证据确认的双方主次责任的原则。二、对于上诉人提出一审法院部分判决缺乏事实与法律依据的问题。一审法院根据青正司鉴（2020）法临鉴定第1101号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：左股骨粉碎性骨折后目前致残程度十级、右股骨粉碎性骨折后目前致残程度为十级，护理期限自受伤之日起120天，同时根据经双方质证的其他相关证据，酌定支持答辩人精神抚慰金3000元，护理费16680元，事实清楚，证据确实充分。据《侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。结合本案情况，被上诉人已于一审审判中依法向法庭明确提出就承保交强险的保险公司在交强险限额内就精神抚慰金优先赔偿的请求。因此，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金于法有据。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。结合本案情况，一审法院依法判定上诉人承担相应的护理费于法有据。 人保青岛公司书面辩称，答辩人仅承保交强险，于2020年12月11日将交强险赔偿款按照一审判决转账至城阳区人民法院账户，保险限额已经使用完毕。对于上诉人主张的上诉请求，请法院审核处理。 鸣帆公司述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人交通事故的发生与原审第三人无关，请求驳回上诉。 赵某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费138989.93元、住院伙食补助费2100元、交通费2996.8元、营养费5000元、伤残赔偿金111147.36元、后续治疗费25000元、误工费34483元、护理费22932元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2860元、总费用350509.09元，按照80%主张，即280407元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年11月22日，被告王某驾驶鲁Ｂ7××××号小型面包车沿汇海路由东向西行驶至乡村道路汇海路海鲜街路口东100米左转弯处与原告驾驶的二轮摩托车发生交通事故，导致原告受伤住院，经交通事故认定书认定，被告王某承担事故的主要责任，原告承担次要责任。本次交通事故造成经济损失巨大，原告多次与被告商量赔偿事宜未果，现维护原告的合法权益，故诉至法院。 一审法院认定事实：1.2019年11月22日7时00分许，被告王某驾驶鲁Ｂ7××××号小型面包车沿汇海路由东向西行驶至乡村道路汇海路海鲜街路口东约100米路口处左转弯过程中，与原告赵某驾驶无牌的二轮摩托车发生交通事故，造成两车损，原告赵某受伤。2020年1月6日，青岛市公安局城阳分局交通警察大队作出第370214120190000513号《道路交通事故认定书》认定被告王某承担事故的主要责任，原告赵某承担事故的次要责任。被告王某不认可该交通事故认定书，向青岛市公安局交通警察支队申请复核，2020年2月6日青岛市公安局交通警察支队作出青公交复字结论［2020］第013号《道路交通事故复核结论》决定维持青岛市公安局城阳分局交通警察大队作出第370214120190000513号《道路交通事故认定书》。被告王某对真实性表示认可，但对证明事项有异议，但未提交充分证据予以反驳，故法院对此交通事故认定书予以采信。2.鲁Ｂ7××××小型面包车的车主为被告王某，该车在被告人保青岛公司投有交强险。交强险的赔偿限额为医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。本次交通事故发生在交强险的保险期间。3.2019年11月22日原告赵某被送到红岛人民医院就诊治疗，花费医疗费650.25元，并于当日到青岛城阳古镇人民医院治疗，花费医疗费2634.82元，后又于当日转到中国人民解放军海军第九七一医院住院治疗。诊断为1、创伤性股骨粉碎性骨折（双侧）；2、创伤性尺桡骨粉碎性骨折（右）；3、创伤性枕骨骨折；4、创伤性肋骨骨折（右）；5、创伤性湿肺并胸腔积液（双侧）；6、脑挫裂伤。2019年12月13出院，住院21天，花费医疗费134266.36元（含复印费20元、病号服费40元），且在住院的过程中去青岛春天大药房有限公司购买相应药物，花费医药76.5元。后又分别于2020年1月10日、2020年3月30日、2020年6月3日、2020年7月29日到中国人民解放军海军第九七一复查，花费医疗费1362元。以上共计住院21天，花费医疗费138989.93元。4.根据原告申请，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费进行鉴定。2020年8月11日，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴（2020）法临鉴字第1101号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、左股骨粉碎性骨折后目前致残为十级、右股骨粉碎性骨折后目前致残程度为十级；2、误工期限为自受伤之日起90-300天；3、护理期限自受伤之日起120天。此次鉴定花费鉴定费2860元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局城阳分局交通警察支队作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚，确认事故发生原因正确，法院予以采信。根据该交通事故认定书，原告赵某承担事故的次要责任，被告王某承担事故的主要责任。综合考虑本案的实际情况，法院认为原告王某与被告赵某承担事故责任的比例以3：7为宜。因鲁Ｂ7××××号小型面包车在被告人保青岛公司投有交强险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故应先由被告人保青岛公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由被告王某承担其中70%的赔偿责任。被告王某辩称其系第三人鸣帆公司的员工，系在履行职务的过程中造成原告受伤，应由第三人鸣帆公司承担赔偿责任。第三人鸣帆公司不认可被告王某其系履行职务的过程中发生交通事故，事故发生时间为早晨7时00分许，被告王某自认其系去公司的路上发生交通事故，且车上还有昨天未送完的快递，其系履行职务的过程中发生交通事故。对于被告王某的抗辩主张，法院认为，被告提交的证据不能证明其行为是在履行职务，故对于被告的抗辩主张法院不予支持。对于被告王某提出中止诉讼的意见，其未提交充分证据证明其必要性，法院不予采纳。关于原告赵某的经济损失，法院认定如下：1、原告主张的医疗费138989.93元（含复印费20元和病号服40元），其中复印费20元，未提交正规发票，法院不予支持，病号服费40元，虽未提交正规发票，但已提交相关收据，且此费用系合理必要支出，法院予以支持，其他医疗费用的主张，证据充分，费用支出合理，法院予以支持，综上，支持的医疗费为138969.93元（含病号服费40元）。2、原告主张住院伙食补助费2100元（100元／天×21天），符合法律规定，法院予以支持。3、原告主张交通费2998.8元（含病人转运费2347.8元），其中病号转运费2347.8元，证据充分，且系必要合理支出，法院予以支持，其他交通费651元，结合原告提交的证据以及原告的受伤住院情况，法院酌定支持500元，综上，支持的交通费为2847.8元（含病人转院费2347.8元）。4、原告主张营养费5000元，未提交证据予以证明，但考虑到原告的受伤情况以及年龄、遗嘱等，法院酌定支持1000元。5、原告主张伤残赔偿金111147.36元（54484元×17年×12%），符合法律规定，法院予以支持。6、原告主张后续治疗费25000元，结合鉴定结论，原告的主张于法有据，法院予以支持。7、原告主张误工费34483元（2500元／21.75天×300天），原告已提交银行流水证明其月收入为2346元，结合误工期限的鉴定结论，法院酌定支持的误工期限为240天，综上，误工费的支持数额为18768元（2346元／月×8个月）。8、原告主张护理费22932元（5733元／30天×120天），原告虽未提交证据予以证明，但此费用系必要支出，结合原告受伤及治疗情况，法院酌定支持为每天139元，护理期限为120天，综上，支持的护理费为16680元（139元／天ｘ120天）。9、原告主张精神抚慰金5000元，结合原告的伤残情况以及原告的过错程度，法院酌定支持3000元。10、原告主张鉴定费2860元，系合理必要支出，法院予以支持。原告赵某因本案交通事故引发的经济损失如下：1、医疗费用138969.93元；2、住院伙食补助费2100元；3、交通费2847.8元；4、营养费1000元；5、伤残赔偿金111147.36元；6、后续治疗费25000元；7、误工费18768元；8、护理费16680元；9、精神损害抚慰金3000元；10、鉴定费2860元。以上共计322373.09元，其中医疗费用138969.93元、住院伙食补助费2100元、后续治疗费25000元，共计166069.93元，已经超出了交强险分项限额内医疗费10000元的赔偿限额，应先由被告人保青岛公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，剩余156069.93元（166069.93元-10000元），由被告王某承担109248.95元（156069.93元×70%）；其中交通费2847.8元、营养费1000元、伤残赔偿金111147.36元、误工费18768元、护理费16680元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2860元，共计156303.16元，超过了交强险分项限额内死亡伤残110000元的赔偿限额，精神损害抚慰金3000元，在交强险伤残死亡赔偿限额内优先赔偿，故应由被告人保青岛公司交强险死亡伤残限额内赔偿110000元（含3000元精神损害抚慰金），剩余46303.16元（156303.16元-110000元），由被告王某承担32412.21元（46303.16元×70%）。综上，被告人保青岛公司在交强险限额内赔偿原告经济损失为120000元（10000元＋110000元），被告王某赔偿原告经济损失141661.16元（109248.95元＋32412.21元）。 一审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在交强险限额内赔偿原告赵某的各项经济损失120,000元，于判决生效后十日内付清；二、被告王某赔偿原告赵某的各项经济损失141,661.16元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王某提交（2020）鲁0214民初19430号判决书，确认王某与鸣帆公司从2019年3月22日至11月22日存在劳动关系，拟证明发生交通事故时间在劳动关系存续期间，依法应当由原审第三人承担交通事故的赔偿责任。赵某质证称，对证据真实性无异议，关联性有异议，王某作为侵权人根据《侵权责任法》第3条规定应当承担赔偿责任。鸣帆公司质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议，上诉人于2021年1月7日因不服该判决已经上诉，该判决未发生法律效力，不能证明上诉人的证明事项。 本院认为，（2020）鲁0214民初19430号判决书系一审判决，王某已对该判决提出上诉，目前该判决尚未生效，本院对该判决认定事实不予确认。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：本案交通事故是否系王某履行职务过程中发生及护理费、精神损害抚慰金数额是否适当。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，事故发生时间为上午7时00分许，根据王某的工作性质，正是其去鸣帆公司取快递的时间；事故地点距离鸣帆公司较近，正处于王某去鸣帆公司取快递的正常路线之上。综合全案证据，本院认为，王某在去鸣帆公司取快递的过程中发生本案交通事故具有高度盖然性，本院予以确认。鸣帆公司虽不认可王某系在履行职务过程中发生交通事故，但并未提供证据证明交通事故与王某履职行为无关，对鸣帆公司的该答辩意见，本院不予采信。王某因执行工作任务造成赵某损害，鸣帆公司作为用人单位应承担侵权责任，按事故责任比例赔偿赵某因本案交通事故造成的各项经济损失。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。鸣帆公司与王某之间的圆通速递市内承包协议系双方内部约定，不能对抗外部第三人。鸣帆公司关于双方存在承包协议，其不承担赔偿责任的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于护理费，一审法院根据司法鉴定意见，酌情支持赵某护理费每天139元并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，本案交通事故致使赵某受伤并构成十级伤残，必然造成身体上和精神上的痛苦，一审法院酌情支持赵某3,000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人王某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9671号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9671号民事判决第三项； 三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9671号民事判决第二项为：原审第三人青岛鸣帆速递有限公司城阳西部分公司赔偿被上诉人赵某的各项经济损失141,661.16元，于本判决生效后十日内付清； 四、驳回被上诉人赵某一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,506元，减半收取2,753元，由被上诉人赵某负担185元，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担1,178元，原审第三人青岛鸣帆速递有限公司城阳西部分公司负担1,390元。二审案件受理费5,506元，由上诉人王某负担2,724元，原审第三人青岛鸣帆速递有限公司城阳西部分公司负担2,782元。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 文 审 判 员  张立宁 审 判 员  毕 威 二〇二一年三月二十九日 法官助理  包福龙 书 记 员  贾晓颖 书 记 员  石 晶