吉林省吉林市昌邑区人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉0202刑再3号原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。原审被告人苏永欣,男,1976年1月21日出生，汉族,初中文化，无职业，住吉林市龙潭区。曾因吸食毒品，于2013年2月被吉林市公安局龙潭分局行政拘留十五日；因吸食毒品，于2013年10月被吉林市公安局特警支队行政拘留十五日，并被社区戒毒三年；因吸食毒品，于2015年12月被吉林市公安局龙潭分局行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。因贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，于2016年12月16日被吉林市龙潭区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，于2019年3月17日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2020年4月13日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。判决生效后苏永欣于吉林省吉林监狱服刑，又因涉嫌故意毁坏财物罪，于2021年1月7日被吉林市公安局龙潭分局解回，现羁押于吉林市看守所。原审被告人卢山，男，1990年6月16日出生，满族，初中文化，无职业，住吉林市龙潭区。因吸食毒品，于2019年9月16日被吉林市公安局昌邑分局行政拘留十日。因犯贩卖毒品罪,于2020年4月13日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。于2020年4月25日被刑满释放。现暂居住于长春市南关区。本院审理的吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人苏永欣、卢山犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月13日作出（2020）吉0202刑初15号刑事判决，认定原审被告人苏永欣犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；原审被告人卢山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人苏永欣、卢山均未上诉，人民检察院未抗诉，该判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2020年8月17日作出吉市检一部审刑抗[2020]5号刑事抗诉书，认为原判决适用法律不当，向吉林市中级人民法院提出抗诉，吉林市中级人民法院于2020年9月22日作出（2020）吉02刑抗6号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭审理了本案。吉林市昌邑区人民检察院指派检察员刘艳春、佟珊珊出庭履行职务。原审被告人苏永欣、卢山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院原审判决认定事实：被告人苏永欣于2019年9月间，在吉林市龙潭区火电小区朱兴吉（另案处理)经营的麻将馆附近,以每包300元的价格(每包约0.28克）在朱兴吉手中购买毒品甲基苯丙胺15包约4.2克。被告人苏永欣将在朱兴吉处购买的毒品甲基苯丙胺四包混成一包并从中扣留一部分后，分别于2019年9月12日、9月14日在吉林市昌邑区汇文中学、昌邑区骏景花园小区门前，以每包1200元的价格（约1克）将毒品甲基苯丙胺卖给被告人卢山,二次贩卖约2克。被告人苏永欣于2019年9月16日，在吉林市昌邑区骏景花园小区门前，以1200元的价格将毒品甲基苯丙胺卖给被告人卢山，正在交易时被警察抓获。现场收缴被告人苏永欣贩卖的毒品甲基苯丙胺为0.59克。公安机关在被告人苏永欣家搜查中，查获毒品甲基苯丙胺0.15克。被告人卢山明知苏永欣系贩毒人员的情况下,于2019年9月14日，将在吉林市昌邑区骏景花园小区附近，从被告人苏永欣处购买的毒品甲基苯丙胺以每包1200元的价格（约1克）转卖给吸毒人员王某1。被告人苏永欣曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被判处有期徒刑四年，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯、毒品再犯。被告人卢山于2019年9月16日,协助公安机关抓获被告人苏永欣。被告人苏永欣对公诉机关指控的事实无异议，未做辩解。其指定辩护人发表的辩护意见：1.被告人苏永欣的第三次交易没有完成，性质无法确定，不应认定为贩卖；2.被告人苏永欣到案后配合公安机关抓获朱兴吉；3.被告人苏永欣到案后如实供述，认罪态度好；4.被告人苏永欣认罪、悔罪、认罚。被告人卢山对公诉机关指控的事实无异议，未做辩解。其指定辩护人发表的辩护意见：1.被告人卢山具有自首和立功表现，依法应从轻、减轻处罚；2.被告人卢山买卖毒品的目的是为了与人共同吸食而不是盈利；3.到案后如实供述，认罪态度好；4.犯罪情节轻微，只贩卖一次，数量不到1克；5.是初犯，无前科劣迹；6.当庭认罪、悔罪、认罚。上述事实，被告人苏永欣、卢山在开庭审理过程中亦无异议，并有破案经过、扣押决定书、行政处罚决定书、微信记录、当场称重及入库回执单、刑事判决书、释放证明书、证人王某2、王某1证言；被告人苏永欣、卢山的供述和辩解；吉林市公安司法鉴定中心理化检验报告、辨认笔录、光盘等证据证实，足以认定。原审在对以上事实和证据认定后判决认为，被告人苏永欣明知是毒品而多次贩卖，情节严重；被告人卢山明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人苏永欣第三次贩卖毒品时，被公安机关抓获，虽没有交易成功，但属于持毒待售，应认定为一起犯罪事实。被告人苏永欣曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，现再次贩卖毒品，属毒品再犯，且在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故应对其从重处罚。被告人卢山因吸毒在被公安机关讯问时，主动交代其贩卖毒品的事实，应以自首论，并协助公安机关抓获被告人苏永欣，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人苏永欣、卢山到案后如实供述，认罪、悔罪，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。综上，根据本案中被告人苏永欣、卢山的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人苏永欣犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人卢山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。三、扣押在案的违禁品，由扣押机关依法没收。吉林市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，但对原审被告苏永欣贩卖毒品获取的违法所得未判决予以追缴，属适用法律不当，不利于对毒品犯罪的打击。在再审庭审中，原审被告人苏永欣、卢山对原审认定事实、原审证据、判决结果及吉林市人民检察院的抗诉意见均无异议。抗诉机关及原审被告人苏永欣、卢山在再审期间均未提供新的证据。经再审审理查明：原审被告人苏永欣贩卖毒品共计获得赃款人民币2400元。原审被告人卢山因吸毒在被公安机关讯问时，主动交代其贩卖毒品的事实。其他的事实与原审查明事实、采信的证据一致。本院再审认为，原审被告人苏永欣明知是毒品而多次贩卖，情节严重；原审被告人卢山明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。原审被告人苏永欣第三次贩卖毒品时，被公安机关抓获，虽没有交易成功，但属于持毒待售，应认定为一起犯罪事实。原审被告人苏永欣曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，现再次贩卖毒品，属毒品再犯，且在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故应对其从重处罚。原审被告人卢山因吸毒在被公安机关讯问时，主动交代其贩卖毒品的事实，应以自首论，并协助公安机关抓获原审被告人苏永欣，具有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人苏永欣、卢山到案后如实供述，认罪、悔罪，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。原审根据原审被告人苏永欣、卢山的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，予以判决，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，应予维持。但原审对原审被告人苏永欣贩毒所得赃款人民币2400元，未判决予以追缴，原审适用法律确有不当，应予纠正。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。抗诉机关抗诉意见成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第六十八条，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十六条第一款、第二款、第四百七十二条第一款第（三）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：(一)维持本院（2020）吉0202刑初15号刑事判决，即一、被告人苏永欣犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元;二、被告人卢山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；三、扣押在案的违禁品，由扣押机关依法没收。（二）原审被告人苏永欣违法所得人民币2400元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长  马笑昆审判员  曹 红审判员  柴莉莉二〇二一年三月二十三日书记员  周 亮