山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2185号上诉人（原审原告）：北京雅威特遮阳科技有限公司，住所地北京市。统一社会信用代码：9111030279758421J。法定代表人：罗金荣，总经理。委托诉讼代理人：董萍萍，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学磊，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。统一社会信用代码:91330783147520019P。法定代表人：庄严，总经理。委托诉讼代理人：徐海祥，男，该公司工作人员。上诉人北京雅威特遮阳科技有限公司（以下简称雅威特公司）因与上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.改判民事判决第二项判决；2.判决中天公司支付违约金4123.88元；3.判令雅威特公司支付本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：判决书第二项判决内容，事实认定错误。双方《材料采购合同》9.1条约定违约金每延误一天支付千分之一的违约金。千分之一每天的约定过高，对雅威特公司造成的损失仅为未付款的同期同类贷款利息，千分之一每天的约定明显高于的实际损失，总额27708.86元己达未付款金额的一半多。中天公司在一审庭审时已提出调整请求。一审法院虽提出按《合同法》114条之规定判决，但在判决第二项中却未对违约金进行调整。按照《材料采购合同》7.1规定，款项有5%的质保金，需在整体竣工验收合格2年到期后7天内支付，5%质保金有27708.86元，应从质保期届满之日后第八天即2019年12月28日开始起算：另外26468.25元自工程竣工经三方验收合格后第八日即2017年12月28日起计算。按照对雅威特公司造成的损失即同期同类贷款利率3.85%计算，违约金应当是4123.88元，并未达到合同总价的5%。综上，一审法院直接按合同总价的5%计算违约金，系事实认定错误。雅威特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持雅威特公司一审中的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由中天公司承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，理由如下：一、对于供货数量的事实，一审法院没有查清。2017年1月，双方签署的关于“济南全运村商业项目B地块采光顶遮阳帘”《材料采购合同》中，其合同附件载明了合同总金额为583，344.33元。供货后，中天公司已经在《济南全运村商业项目B地块玻璃采光顶内遮阳送货单》中签字收货，虽然刘进京手写了“合同用量，实际进场数量未清点”，但在合同履行的过程中，中天公司对于数量未提出过异议，因此实际进场数量即为送货单的数量，也即为《材料采购合同》附件中的数量。刘进京在《工程验收单》中确认“已验收调试完毕”，之后中天公司陆续付款，并没有对雅威特公司交货的货物数量提出过异议，因此也能证明其对的供货数量是认可的。二、一审认定结算金额为554177.11元的证据不足。554177.11元的发票是合同履行过程中的文件，其并不是结算文件，发票金额并不是双方结算的最终金额。一审法院忽视既有事实而仅凭发票金额就确认双方结算的金额，明显证据不足。雅威特公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司支付雅威特公司货款83344.33元；2.判令中天公司支付雅威特公司违约金29167.22元（583344.33*5%）；3.本案诉讼费用由中天公司承担。一审法院认定事实：一、合同签订事实。2017年，中天公司（甲方）与雅威特公司（乙方）签订《材料采购合同》，主要约定：一、工程名称：济南全运村商业项目B地块采光顶遮阳帘。三、产品规格型号及数量详见合同附件清单。注：1、具体按甲乙双方签章确认的结算单为结算依据，两者以少者为准。四、质量保证期限贰年，免费保修期限自工程竣工验收合格之日起开始计算；免费保修期内维修服务所发生的费用均由乙方承担。质量保证期内的质量责任由乙方承担。六、产品验收方法：1、甲方在发货清单上对材料的数量、表面质量签字确认，货到工地后，经甲方项目部向监理、业主报验合格后，对进场材料的规格、数量校对签字确认。乙方需在甲方确认单上签字，乙方不签字的，视为认同甲方的确认结果。七、产品货款结算及支付方式：1、本合同签订后，甲方向乙方支付肆万元定金；相关预附材及电机到达工地经表面验收合格后一周内支付至该总货款的50%，全部安装完成一周内付至合同价的80%，工程竣工经建设单位、监理单位、甲方验收合格后付一周至结算价的95%，余款5%留作质保金，经整体竣工验收合格2年保修期届满之日起7天内在无质量问题前提下无息退还。2、在甲方收到以下完整单据（卖方进度款支付申请单、买方签字确认的送货单、与支付申请金额一直的增值税专用发票），经甲方审核无误后7日按照本合同第七、1条的进度约定支付进度款。4、甲方签收人1：陈海叶、签收人2：刘进京。当且仅当两个签收人同时在送货单上签字确认时，才视为甲方对乙方供货数量的确认。不符合本条约定的签收要求送货单不作为确定供货数量的依据。乙方承诺交由甲方签收人员签字的签收单据中，除送货时间、数量、品牌规格型号和表面质量外，不包含任何其他与擅自变动材料价款/货款/结算、放弃权益等违反约定的有关任何内容，否则相关条款无效。乙方与甲方签约结算，均需公司盖章，并提供供货明细和签收单据。乙方承诺不私下与承包人、施工人员、财务人员等个人签约结算，如有上述结算行为视作上述人员的个人欠款，向出具人追讨，同时放弃对甲方公司的一切权利。九、违约责任：1、甲方逾期支付货款的，每延误一天支付乙方日1‰的违约金，但总额不超过合同总价的5%。甲方承担违约责任后不再承担其他责任4、乙方所供货物不符合合同约定的，甲方可以拒付货款、减少价款、要求更换等措施，直至质量问题解决为止，且乙方支付不符合质量标准的货物的5%的违约金。甲方保留因此给乙方造成的损失的权利。雅威特公司出具的2017年1月10日《济南全运村商业项目B地块玻璃采光顶内遮阳清单》作为合同附件，载明货款金额共计583344.33元，同时载明：“说明：本报价据图核算的工程量，如现场情况变化可能导致价格发生变化；本报价不含脚手架、水电及总包管理费。本报价为固定单价，结算根据现场实际工程量结算。”二、供货事实。雅威特公司出具《济南全运村商业项目B地块玻璃采光顶内遮阳送货单》，其上载明的送货明细与合同附件所列明细一致。刘进京在收货人处签名，并手书：“合同用量，实际进场数量未清点。”中天公司在收货人处加盖公章。三、款项支付事实。2017年4月28日，中天公司支付250000元。2017年5月27日，中天公司支付150000元。2019年2月2日，中天公司支付50000元。2020年3月11日，中天公司支付50000元。以上共计500000元。雅威特公司共计为中天公司开具票面金额为554177.11元的发票。四、验收事实。2017年4月6日、2017年4月10日，雅威特公司与中天公司共同出具三份《工程验收单》，分别载明雅威特公司已完成1号、2号、3号采光顶遮阳帘制作、供货、安装等各项内容，经使用单位和主管人员现场检查，已能交付使用。刘进京均在其上确认：“已验收调试完毕。”一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。《材料采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。雅威特公司主张实际货款即为《材料采购合同》所载明的合同价款583344.33元；中天公司对此不予认可，主张583344.33元仅为合同签订时的预算价格，并不是结算价格，质保期限届满后，双方协商确定最终合同总价为554177.11元。对此一审法院认为，中天公司指定的收货人刘进京在《济南全运村商业项目B地块玻璃采光顶内遮阳送货单》中手书“合同用量，实际进场数量未清点”，《材料采购合同》中双方亦约定以双方签章确认的结算单为结算依据，据实结算。雅威特公司、中天公司均未提交由双方签章确认的结算单，仅凭雅威特公司单方制作的对账单，不足以确认雅威特公司的实际供货数量，对于双方无争议的554177.11元货款，一审法院予以确认，剩余货款差额，一审法院不予确认，雅威特公司可另行依法主张。2017年4月6日、2017年4月10日，刘进京在《工程验收单》上确认：“已验收调试完毕”，现雅威特公司与中天公司约定的付款条件已经成就。中天公司主张雅威特公司提供的货物存在质量问题，中天公司已自行维修，维修费应从货款中扣除，但其未提交证据证实其主张，一审法院对其主张不予采信。承前所述，一审法院予以确认的货款为554177.11元，中天公司已支付500000元，还应支付54177.11元。关于违约金。中天公司未按合同约定时间支付货款，应当承担违约责任。《材料采购合同》约定：“甲方逾期支付货款的，每延误一天支付乙方日1‰的违约金，但总额不超过合同总价的5%”，中天公司应向雅威特公司支付违约金27708.86元（554，177.11元×5%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条规定，判决：一、中天公司于判决生效之日起十日内支付雅威特公司货款54177.11元；二、中天公司于本判决生效之日起十日内支付雅威特公司违约金27708.86元；三、驳回雅威公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，减半收取计1775元，由雅威特公司负担275元，由中天有限公司负担1500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于雅威特公司的上诉请求是否成立的问题。双方签订的合同中载明：“说明：本报价据图核算的工程量，如现场情况变化可能导致价格发生变化；本报价不含脚手架、水电及总包管理费。本报价为固定单价，结算根据现场实际工程量结算。”结算时，刘进京在收货人处签名，并手书：“合同用量，实际进场数量未清点。”雅威特公司收到中天公司的结算签字后，未提异议，故不能证明合同中约定的数额即为实际的供货数量，对其报价价格即为实际供货价格的主张，本院不予采信。关于中天公司的上诉请求是否成立的问题。合同约定，合同签订后甲方向乙方支付肆万元定金；相关预附材及电机到达工地经表面验收合格后一周内支付至该总货款的50%，全部安装完成一周内付至合同价的80%。雅威特公司的工作在2017年4月10日已由中天公司验收合格，中天公司直到2017年4月28日才支付第一笔货款，实际已经违反合同约定。合同还约定，工程竣工经建设单位、监理单位、甲方验收合格后付一周至结算价的95%，余款5%留作质保金，经整体竣工验收合格2年保修期届满之日起7天内在无质量问题前提下无息退还。中天公司未举证证明工程何时经建设单位、监理单位、竣工验收合格，但中天公司作为甲方验收合格的最晚时间为2017年4月10日，故至2017年4月18日应支付的货款为结算价的95%。而5%的质保金应自2019年4月26日返还。但根据已查明的事实，中天公司实际支付货款的时间均晚于合同约定的节点，综合考虑到中天公司的违约情形，一审判决按总货款数的5%，计算违约金并无不当。综上所述，雅威特公司、中天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3043元，由上诉人北京雅威特遮阳科技有限公司负担2550元、中天建设集团有限公司负担493元。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年三月二十六日书记员  杜淼