湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂12民终12号上诉人（原审被告）：谌招飞，男，1973年5月26日出生，汉族，住湖北省崇阳县。上诉人（原审被告）：徐三阳（系谌招飞之妻），女，1982年9月4日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：童威，湖北开成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余斌，男，1968年11月7日出生，汉族，住湖北省崇阳县。被上诉人（原审原告）：葛二林（系余斌之妻）,女,1980年10月9日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：吴焕龙，崇阳县沙坪法律服务所法律工作者。上诉人谌招飞、徐三阳因与被上诉人余斌、葛二林民间借贷纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院(2020)鄂1223民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。谌招飞、徐三阳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订合伙协议后，按约定经营，经营三个月后，上诉人于2018年3月22日向被上诉人分配利润5万元，被上诉人以利润少、其未参与实际经营管理为由与上诉人发生矛盾，双方缺乏信任基础。2018年8月27日双方就利润分配及退伙后退还投资款问题经过长时间沟通协商最终达成协议，表明双方已明确就全部合伙事务进行了结算，此前的全部约定作废，并重新出具了条据。上诉人提供的所有还款都是在双方结算出具借条之后，被上诉人出具的收条中亦未注明是收到利润款，故结算后的所有付款均应认定为支付借款。2.上诉人与被上诉人退伙时未进行合伙清算，一审时上诉人提供了合伙期间的账目供法院审查，但一审法院以该账目未经被上诉人认可，亦不是第三方制作，不能证明合伙盈亏为由不予采信，有意偏袒被上诉人。上诉人与被上诉人合伙经营的是个体企业，账目与正规公司的账务不一样实属正常。如果需要，上诉人同意请第三方机构进行审计，但一审直接不予采信不当，不利于查明事实，违反了公平公正原则。一审认定上诉人支付的27万元为合伙利润，却又认为分配27万元利润是否违反合伙的风险共担，利益共享原则属于合伙协议纠纷，在本案不作实体审理，明显自相矛盾。该27万元利润债务是否具有正当性、合法性是债务清偿的前提，应当予以核实，并非与本案无关，应当一并审理。从被上诉人一审提供的录音以及根据录音整理的文字版内容，始终没有听到上诉人承诺分配给被上诉人利润27万元的话，即使此前上诉人同意向被上诉人分配利润，利润数额也不确定。一审时被上诉人申请证人程某出庭作证，上诉人亦要求该证人出庭作证，但一审法院以不适用证人出庭作证为由，未通知证人出庭作证不当。一审庭后上诉人得知，证人是在被上诉人承诺向其支付3万元的情况下出具证明，该证人证言的真实性、可靠性存在重大瑕疵，不应作为认定案件事实的有效证据。3.一审判决上诉人按月利率2%支付利息不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，本案借贷行为发生在2019年8月20日之前，上诉人承担的年利率不应超过15.4%，请求二审依法改判。余斌、葛二林辩称，上诉人已支付的27万元是合伙期间的利润，并非退伙应返还的投资款45万元。本案合伙初期，答辩人派一人参与合伙经营，但几天后，答辩人委派的人员就不愿继续在合伙组织中参与经营，上诉人与答辩人口头协商，由上诉人独立经营，当时合伙经营的形势较好，上诉人承诺每年向答辩人分配利润27万元。上诉人已支付利润6万元，下欠21万元。在答辩人提供的录音证据中能够证明该事实。上诉人支付该21万元的时间也与录音证据中的约定一致。故上诉人支付的27万元与返还的45万元投资款无关。本案一审起诉时间在2020年8月20日之前，不适用2020年8月20日修订后施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月第二次修正，法释〔2020〕17号），而应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号），一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。余斌、葛二林向一审法院起诉请求：1.判令谌招飞、徐三阳立即偿还其借款本金45万元，并承担逾期还款的利息，利率为月利率20‰，利息计算时间从2018年8月27日起到款项还清之日止（第一次庭审原告陈述起诉意见时，自认诉讼中收到被告支付的利息5.5万元）；2.由谌招飞、徐三阳承担案件诉讼费。一审法院认定的事实：2017年8月1日，余斌、葛二林（乙方）与谌招飞、徐三阳（甲方）签订《合作协议》，约定：甲、乙双方共同出资100万元合作经营车床对外加工，甲方负责办理工商登记。甲方以现有资产折价55万元作为出资，占合伙份额55%，乙方以现金方式出资45万元，占合伙份额45%；合伙利润按合伙份额分配，每三个月结算一次；双方不得在合作不利时退出合作，如有退出者，必须赔偿对方80万元；合伙期间，甲方管经济，乙方管账，开支须由双方签字，未经签字不能报账、支付；双方同意终止合作关系或合作事务完成或不能完成时，合作终止。双方还就其他合伙事项进行了约定。同日，双方另行订立《补充协议》约定：甲方负责所有工厂所需加工生产业务及资金回笼，如因甲方订单业务不足，所造成的一切经济损失由甲方负责，乙方只按机械正常运作分红。如因正常原因造成的加工业务不足，双方共同承担。第一次结账时间为2017年11月30日，以后每三个月结算一次。协议订立后，余斌于2017年8、9月间先后向谌招飞交付了合伙出资款45万元，谌招飞即以经营者为邓建军，字号为“东莞市厚街铭飞五金制品厂”的个体工商户营业执照从事合伙经营活动。合伙初期，原告派一人参与经营，不久因故离开，由被告独立负责生产经营。合伙经营期间，被告于2018年3月22日通过银行转账支付给原告利润5万元，但未按合伙协议约定，每三个月向原告分配一次利润。2018年8月27日，余斌向谌招飞、徐三阳要求分配合伙利润，经双方反复协商，于当天22时21分之后，谌招飞、徐三阳同意支付余斌、葛二林前期合伙利润27万元，扣除已付6万元（2018年3月22日付款5万元，当日22时16分付款1万元），还应支付21万元，并承诺于同年10月1日前付清。同时，双方还达成协议，同意原告退伙，谌招飞、徐三阳退还余斌、葛二林出资45万元，因被告无力及时支付退伙投资款，双方协商一致同意将其转化为借款，谌招飞、徐三阳向余斌出具了借条，借条载明：“今借到余斌人民币肆拾伍万整，2018年8月1日起，还款日期在2018年12月30日前还款贰拾伍万整，余款贰拾万在2019年2月底付清，每月计利息贰分”。此后，被告于同年10月1日、10月3日分别向原告转账支付10万元（分2次转账）、2万元；2018年10月2日，被告向原告支付现金9万元。此后，余斌、葛二林因多次催讨借款未果而引发诉讼。诉讼期间，被告分别于2020年3月6日、4月11日、4月16日、4月17日、4月26日向原告微信支付0.5万元、2万元（分2次转账）、1万元、1万元、0.15万元；2020年4月26日被告向原告支付现金0.85万元，以上合计5.5万元，2020年4月26日，余斌就上述付款5.5万元向谌招飞出具了收到利息6万元的收条。一审法院认为，2018年8月27日余斌与谌招飞、徐三阳的对话录音内容（即新录音8和新录音9），清楚表明双方当事人反复协商分配合伙利润和协商退伙并将原告出资款转化为借款的全过程，协商过程中达成的关于合伙利润分配和将应返还的退伙出资款转化为借款的事实，与此后被告向原告付款的金额、时间和借款返还时间、方式高度一致，二者可以相互印证，故对双方当事人经协商达成的合伙利润分配和出资款转化为借款的事实予以认定。双方协商一致将原告退伙后被告应退还的出资款转为借款，并出具了借条，双方意思表示真实，且不违反法律的强制性规定，受法律保护。被告应当按照借条约定的期限返还借款并支付利息，故余斌、葛二林要求谌招飞、徐三阳返还借款45万元并按约定承担利息的诉讼请求依法应予支持。本案争议的焦点为，被告已支付给原告的27万元是分配前面合伙利润还是返还后面借款的问题。2018年3月22日支付的5万元和同年8月27日支付的1万元，因付款时间在合伙经营期间即退伙之前，应认定属于分配合伙利润。关于2018年10月1日还款10万元、10月3日还款2万元、2018年10月2日还款9万元是支付合伙利润还是返还借款问题。根据2018年8月27日双方协商的情况，被告支付原告分红的时间在前，被告返还原告借款的时间在后，在双方均没有证据证明该付款性质的情况下，根据合同法相关解释的规定，被告支付的该21万元应当优先返还先到期的债权，因此，被告辩称该21万元是返还原告借款无事实和法律依据，不予支持。关于原告退伙时未经合伙清算、被告承诺给付原告合伙利润27万元是否违反风险共担、盈亏共享的合伙原则问题。原告以民间借贷纠纷提起本案诉讼，本案的审理范围仅限于原告合伙出资款转化形成的民间借贷纠纷，有关合伙利润的分配属于合伙纠纷的范围，不是本案审理的范围，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：谌招飞、徐三阳返还余斌、葛二林借款本金45万元，并自2018年8月27日起按月利率20‰支付利息至清偿之日止（已支付的5.5万元可以抵扣利息）。上述给付内容，限判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由谌招飞、徐三阳负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。二审经审理查明，一审时，余斌、葛二林提供了录音证据“新录音9”及文字版资料，该录音开始时间为2018年8月27日22时21分，时长33分39秒，是余斌、案外人程某来到东莞市找到谌招飞、徐三阳后，双方协商支付下欠的合伙利润以及余斌、葛二林退伙后如何返还投资款45万元的过程。双方当事人对于该录音的真实性无异议，可以作为认定案件事实的证据。该录音内容反映，双方前一时段主要协商下欠的21万元利润的支付时间问题，经过协商确定在2018年10月1日前付清该21万元欠款。后一时段讨论是继续合伙还是余斌、葛二林退出合伙问题，经过协商，双方最后同意余斌、葛二林退出合伙，由谌招飞、徐三阳在当年农历除夕前分两次还清45万元投资款问题。从录音内容分析，21万元与45万元是两笔不同的、不重复的款项，谌招飞、徐三阳对于支付该两笔款项没有异议，只是要求延长支付款项的期限，降低45万元的利率，协商过程中无胁迫语言。对于一审认定的其他事实，二审继续予以认定。本院认为，本案双方当事人原为合伙关系，后经双方协商同意余斌、葛二林退伙，由谌招飞、徐三阳接管合伙组织财产单独经营，并由谌招飞、徐三阳退还余斌、葛二林的投资款45万元，因为谌招飞、徐三阳没有经济能力当场退还该45万元投资款，双方同意将该45万元投资款转作谌招飞、徐三阳向余斌、葛二林的借款，分两批偿还，并从2018年8月1日起按月息两分计算利息。故一审确定本案的法律关系为民间借贷并无不当。关于双方合伙期间谌招飞、徐三阳给付余斌、葛二林27万元合伙利润的证据是否充分问题。对于谌招飞、徐三阳是否应支付余斌、葛二林27万元利润，并无书面协议或欠条，余斌、葛二林提供的证据为2018年8月27日22时21分开始的一段录音时长33分39秒的录音证据，该录音证据中有谌招飞、徐三阳、余斌、案外人程某四人在场并发言，反映了当时对于余斌、案外人程某下欠余斌、葛二林21万元前期利润何时支付的协商过程，谌招飞、徐三阳未提供相反的证据推翻该录音证据，一审采信该录音证据并无不当。在录音内容中，谌招飞、徐三阳对于欠款21万元未明确提出异议，只是要求延长付款期限。因为此前谌招飞、徐三阳向余斌、葛二林支付过6万元利润，故该录音证据可以证明谌招飞、徐三阳应支付给余斌、葛二林的合伙经营利润为27万元，已支付6万元，下欠21万元的事实。2.关于余斌、葛二林退伙后，投资款转作借款的利息如何计算，谌招飞、徐三阳已支付给余斌、葛二林的27万元如何冲抵问题。根据2018年8月27日22时21分的录音证据，谌招飞、徐三阳应支付给余斌、葛二林21万元的时间在当年10月1日之前，应当支付45万元投资款的时间当年农历除夕之前，故谌招飞、徐三阳下欠余斌、葛二林的利润是先到期的债务，根据当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”谌招飞、徐三阳在2018年10月上旬支付给余斌、葛二林的21万元，应当认定为偿还下欠的利润21万元，且该履行行为与2018年8月27日22时录音证据内容相符。本案中余斌、葛二林亦认可谌招飞、徐三阳欠付的合伙利润已经清偿，其本次起诉仅主张将投资款转作借款的45万元本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月第二次修正，法释〔2020〕17号）第三十一条第一、二款规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”本案一审法院于2020年1月17日立案，故《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）的规定对本案没有溯及力。本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）的规定，该司法解释第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”因双方当事人在借条中约定每月利息两分即月利率2%，未超过年利率24%的标准，在当时是受法律保护的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，2020年谌招飞、徐三阳共偿还给余斌、葛二林55000元，双方未明确约定是支付本金还是利息，故该55000元应当先抵充下欠的利息。综上，上诉人谌招飞、徐三阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由谌招飞、徐三阳负担。本判决为终审判决。审判长  陈继高审判员  徐金美审判员  侯欣芳二〇二一年三月三十一日助理法官李灿书记员  贾 茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；