湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终467号上诉人(原审被告)：湖南陋园宾馆有限公司，住所地长沙市开福区湘春路**。法定代表人：王孟，总经理。委托诉讼代理人：黄军，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：成希，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈抗军，男，1956年5月23日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：廖智星，广东君言（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南陋园宾馆有限公司（以下简称陋园宾馆）因与被上诉人陈抗军劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初7396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陋园宾馆上诉请求：1.请求二审法院依法撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2020）湘0105民初7396号民事判决，并依法进行改判；2.请求二审法院依法支持陋园宾馆的全部诉讼请求；3.请求二审法院依法判令由陈抗军承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、陋园宾馆与陈抗军之间的劳动关系早就已经终止，双方已经不存在劳动关系，陋园宾馆无需向陈抗军支付经济补偿金，亦无需出具解除劳动关系证明。陈抗军系于2006年进入陋园宾馆处工作，2016年陈抗军即年满60周岁，依照相关法律规定已达到法定退休年龄，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对于超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。陋园宾馆与陈抗军之间的劳动合同关系早已于2016年终止。之后陈抗军与陋园宾馆之间事实上系劳务关系，非劳动关系，陈抗军在劳动法上的主体资格消灭，故陋园宾馆无需向其支付经济补偿金，亦无需出具解除劳动关系证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。二、原判决结果中关于经济补偿金的年限计算错误。如果裁判机关最终认定双方存在劳动关系，那么本案关于经济补偿金的计算年限也是错误的。现行的《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起生效施行，本案属于《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《中华人民共和国劳动合同法》施行后解除的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《中华人民共和国劳动合同法》实施以前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发[1995]309号）的相关规定，本案不属于企业需要支付经济补偿金的法定情形，故即或计算经济补偿金，其经济补偿年限应为12年，而非14年。综上，一审法院事实认定错误，法律理解不当。二审法院依法应予以纠正，支持陋园宾馆的全部上诉请求。陈抗军答辩称：陋园宾馆与陈抗军存在劳动关系，期间为2006年10月29日至2020年5月31日。理由如下：1.陈抗军2006年10月29日入职，此时还没有达到法定退休年龄。在陈抗军达到退休年龄后，陋园宾馆仍与其签订劳动合同，即，陋园宾馆认可双方存在劳动关系。且陈抗军达到法定退休年龄后，没有办理退休手续，也未享受养老保险待遇。2.经济补偿金的年限应当按照劳动关系实际存续年限计算即为14年。理由在《劳动合同法》实施之前，有《中华人民共和国劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关法律对经济补偿予以规定。故，应认定经济补偿金年限为14年。陈抗军向一审法院起诉请求：1、判令陋园宾馆出具解除劳动关系证明；2、判令陋园宾馆向陈抗军支付违法解除劳动合同赔偿金68366.76元；3、判令陋园宾馆支付陈抗军2006年10月29日到2012年12月31日未休年休假工资5000元；4、判令陋园宾馆赔偿陈抗军失业保险损失40000元。一审法院认定事实：陈抗军于2006年10月29日入职陋园宾馆，从事宿舍管理员一职。2014年6月9日，陈抗军与陋园宾馆签订劳动合同书，劳动合同的期限自2014年6月9日至2015年6月8日，到期后双方又续订劳动合同至2017年12月31日。合同期满后，陈抗军继续在陋园宾馆处工作至2020年5月15日。同日，陋园宾馆向陈抗军出具函告：因陋园宾馆2020年6月1日起交由湖南金和石油实业有限公司外包管理，宿舍楼已无宿管服务需求，陈抗军需在2020年5月31日前搬离并腾空宿管服务房。陈抗军在接到函告后随即搬离。陈抗军在职期间陋园宾馆未为陈抗军缴纳社会保险。2016年5月23日，陈抗军年满60周岁，已达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇。因劳动关系发生纠纷，陈抗军向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2020）第652号仲裁裁决书，裁决陋园宾馆向陈抗军支付经济补偿金34188元，并出具解除劳动关系证明，驳回陈抗军其他诉请。双方均不服仲裁裁决，遂起诉至法院。庭审中，双方对仲裁认定陈抗军月平均工资2442元均无异议。一审法院认为，一、关于陈抗军主张经济赔偿金的问题。虽然陈抗军于2016年5月已达法定退休年龄，但陈抗军并未享受养老保险待遇，且陋园宾馆于2014年6月及2015年6月两次与陈抗军签订劳动合同书，一审法院认为系双方对劳动关系的确认。一审法院确认陈抗军、陋园宾馆双方的劳动关系自2006年10月至2020年5月止，对陋园宾馆抗辩称双方为劳务关系的意见不予采纳。陋园宾馆以管理的宿舍楼整体外包为由解除双方的劳动关系，符合《劳动合同法》第四十条规定的情形，陋园宾馆应向陈抗军支付经济补偿金，无需支付赔偿金。根据陈抗军在陋园宾馆处的工作年限及月平均工资，陋园宾馆应支付陈抗军经济补偿金34188元（2442元×14）。二、关于陈抗军要求陋园宾馆出具解除劳动关系证明的问题。陈抗军主张要求陋园宾馆出具解除劳动关系证明，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于陈抗军主张2006年10月29日至2012年12月31日未休年休假工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。对于离职两年以前未支付年休假工资的事实，劳动者应承担举证责任。现陈抗军未提供证据证明，一审法院对该请求不予支持。四、关于陈抗军主张失业保险损失的问题。陈抗军已达到法定退休年龄且未能办理失业登记，不符合领取失业保险待遇的条件，故一审法院对陈抗军要求支付失业保险待遇损失的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、湖南陋园宾馆有限公司在判决书生效之日起十日内支付陈抗军经济补偿金34188元；二、湖南陋园宾馆有限公司向陈抗军出具解除劳动关系证明；三、驳回陈抗军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由湖南陋园宾馆有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经二审查明：陋园宾馆未提交证据证实其与陈抗军劳动合同到期后陈抗军的工作模式、工作内容及工资发放模式发生了变化。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、陋园宾馆与陈抗军是否存在劳动关系。二、陈抗军经济补偿金年限。关于焦点一。陋园宾馆主张陈抗军已达到法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，双方不应存在劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止:（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”本院认为，根据上述规定，达到法定退休年龄并不必然依法享受基本养老保险待遇，亦不必然符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形。故陋园宾馆上诉依据的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，虽可以将该条规定视为《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，但这并不意味着劳动关系必然自然终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。经审查，本案中陈抗军于2006年10月29日入职陋园宾馆，前后两次与陋园宾馆签订劳动合同，劳动合同至2017年12月31日期满。合同期满后，陈抗军继续在陋园宾馆处工作至2020年5月15日，陈抗军在职期间，陋园宾馆未为陈抗军缴纳社会保险，亦未提交证据证实其与陈抗军劳动合同到期后陈抗军的工作模式、工作内容及工资发放模式发生了变化。综上，陈抗军入职时未达法定退休年龄，且与陋园宾馆签订劳动合同，在职期间，陋园宾馆未为陈抗军缴纳社会保险。达到法定退休年龄后，陈抗军未享受基本养老保险待遇，故双方之间存在劳动关系且一直存续，一审法院判处并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，陋园宾馆以管理的宿舍楼整体外包为由解除双方的劳动关系，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定判令陋园宾馆解除劳动关系并无不当，本院予以确认。关于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化应支付经济补偿的规定于《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三款、第二十八条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条均有规定，故一审法院将陈抗军解除劳动合同的经济补偿金的起始年限计算至陈抗军的入职之日即2006年10月符合法律规定，陋园宾馆的上诉请求不能成立，本院予以维持。综上所述，陋园宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南陋园宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年三月十日法官助理曾锦书记员李能峰附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。