安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑初15号 公诉机关安徽省合肥市人民检察院。 被告人周春阳，男，汉族，1984年3月19日出生，大专文化，住江西省九江市浔阳区。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月8日被肥西县公安局刑事拘留，同年6月14日经肥西县人民检察院批准逮捕，同日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。 辩护人刘运坤，安徽金亚太律师事务所律师。 被告人杨维国，男，汉族，1989年2月2日出生，大学文化，住安徽省定远县。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月8日被肥西县公安局刑事拘留，同年6月14日经肥西县人民检察院批准逮捕，同日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。 辩护人王**，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 安徽省合肥市人民检察院于2020年3月13日以合检刑诉〔2020〕5号起诉书，指控被告人周春阳、杨维国涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月13日向本院提起公诉。在诉讼过程中，由于不可抗力的原因，本院于2020年3月24日作出（2020）皖01刑初15号刑事裁定书裁定本案中止审理，2021年1月15日作出（2020）皖01刑初15号之一刑事裁定书裁定本案恢复审理。本院依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。合肥市人民检察院指派检察员陈岚、检察官助理杨玮嶷出庭支持公诉，被告人周春阳、杨维国及辩护人刘运坤、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省合肥市人民检察院指控：2015年左右，被告人周春阳、杨维国购买了UTS通用贵金属外汇交易系统并接入第三方支付平台，非法搭建了百宏大宗商品交易平台（以下简称百宏平台），云南广融大宗商品交易平台（以下简称广融平台，前身为百宏平台）；陕西鑫瑞达大宗商品交易平台（以下简称鑫瑞达平台）。周春阳、杨维国将张翅鹏（已判决）发展成其下线代理商。 2015年6月以来，以张翅鹏为首的诈骗集团隐瞒了百宏平台、广融平台和鑫瑞达平台均系非法搭建且并无交易实务的事实，由业务员冒充“白富美”在社交网站寻找被害人，以“交朋友”、“谈恋爱”为名，通过QQ聊天与对方联络感情，引诱被害人进入平台投资。被害人入金后，分析师根据行情预测，直接或通过主管、业务员向被害人“反向喊单”,并通过“频繁操作”、“止盈不止损”等方式致使其亏损，业务员则同步跟进，安抚被害人情绪，利用其急于翻盘的心理，劝说其不断加金，从而产生更大亏损。 在明知张翅鹏等人诱骗被害人在上述平台入金、并采用诈骗手段恶意导致被害人亏损的情况下，周春阳、杨维国仍然将百宏平台、广融平台和鑫瑞达平台提供给张翅鹏使用，并与其按比例瓜分被害人资金亏损。 2015年7月至2016年11月，以张翅鹏等人为首的诈骗集团通过上述手段，诈骗余某、李某等99名被害人合计14072788.55元人民币，其中，通过百宏平台、广融平台诈骗。12847049.25元人民币，通过鑫锐达平台诈骗1225739.3元人民币。 2019年5月7日，被告人周春阳、杨维国到公安机关主动投案。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了云南监管局《关于云南信华九鼎、云南广融大宗商品交易中心查询情况的函》、陕西监管局《关于协查，陕西鑫瑞达大宗商品交易中心现货、期货经纪业务资格的复函》、银行流水等书证，证人谭某1、谭某2、常某等人的证言，被害人余某、李某、杜某等人的陈述，被告人周春阳、杨维国的供述与辩解，同案犯张翅鹏、林海彬、吴吉琼等人的供述，肥西县公安局制作的现场勘验检查笔录，账户分析表、业绩表等电子数据等证据。 公诉机关认为,被告人周春阳、杨维国伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物共计人民币14072788.55元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。周春阳、杨维国如实供述自己的罪行，认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，建议均判处有期徒刑八年至十年，并处罚金。 被告人周春阳、杨维国当庭对于起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑均不持异议，当庭对其自愿签署认罪认罚具结书予以认可。 被告人周春阳的辩护人提出：1、对起诉书指控的基本事实、证据和定性不持异议；2、周春阳在共同犯罪中系从犯；3、周春阳构成自首；4、周春阳积极申请退赃，且认罪认罚，请求从轻或减轻处罚。 被告人杨维国的辩护人提出：1、本案应定性为非法经营罪；2、杨维国构成自首；3、周春阳系初犯，积极申请退赃，且认罪罚罚，请求从轻或减轻处罚。 经审理查明：2015年左右，被告人周春阳、杨维国购买了UTS通用贵金属外汇交易系统并接入第三方支付平台，非法搭建了百宏大宗商品交易平台（以下简称百宏平台），云南广融大宗商品交易平台（以下简称广融平台，前身为百宏平台）；陕西鑫瑞达大宗商品交易平台（以下简称鑫瑞达平台）。周春阳、杨维国将张翅鹏（已判决）发展成其下线代理商。 自2015年6月以来，以张翅鹏为首的诈骗集团隐瞒了百宏平台、广融平台和鑫瑞达平台均系非法搭建且并无交易实务的事实，由业务员冒充“白富美”在社交网站寻找被害人，以“交朋友”、“谈恋爱”为名，通过QQ聊天与对方联络感情，引诱被害人进入平台投资。被害人入金后，分析师根据行情预测，直接或通过主管、业务员向被害人“反向喊单”,并通过“频繁操作”、“止盈不止损”等方式致使其亏损，业务员则同步跟进，安抚被害人情绪，利用其急于翻盘的心理，劝说其不断加金，从而产生更大亏损。 在明知张翅鹏等人诱骗被害人在上述平台入金、并采用诈骗手段恶意导致被害人亏损的情况下，周春阳、杨维国仍然将百宏平台、广融平台和鑫瑞达平台提供给张翅鹏使用，并与其按比例瓜分被害人资金亏损。 2015年7月至2016年11月，以张翅鹏等人为首的诈骗集团通过上述手段，诈骗余某、李某等99名被害人合计14072788.55元人民币，其中，通过百宏平台、广融平台诈骗。12847049.25元人民币，通过鑫锐达平台诈骗1225739.3元人民币。 2019年5月7日，被告人周春阳、杨维国到公安机关主动投案。 另查明，截至2016年12月23日，周春阳被冻结的光大银行（尾号3257）余额为人民币2451326.59元；杨维国被冻结的光大银行（尾号9021）余额为人民币2344867.5元。 上述事实，被告人周春阳、杨维国在开庭审理过程中亦无异议，并有情况说明、人口信息查询、到案经过、银行卡冻结文书、云南监管局《关于云南信华九鼎、云南广融大宗商品交易中心查询情况的函》、陕西监管局《关于协查，陕西鑫瑞达大宗商品交易中心现货、期货经纪业务资格的复函》、银行流水等书证，证人谭某1、谭某2、常某等人的证言，被害人余某、李某、杜某等人的陈述，被告人周春阳、杨维国的供述与辩解，同案犯张翅鹏、林海彬、吴吉琼等人的供述，肥西县公安局制作的现场勘验检查笔录，账户分析表、业绩表等电子数据等证据证实，足以认定。 关于被告人杨维国辩护人所提本案应定性为非法经营罪的辩护意见。经查，本案所涉广融平台、鑫瑞达平台等所谓“现货”交易平台，在交易规则、规格、杠杆等方面均已事先设定，客户在平台上集中交易，每笔交易客户都须交纳手续费、“点差”等，具有期货交易平台的表面特征；上述平台的交易对象并不存在，客户与客户、客户与平台间无实物交割，不存在实际的供货和销售渠道，平台可强制平仓，具有不同于现货交易平台实质属性；张翅鹏等人使用化名，伪装成“白富美”、“指导老师”等角色，提供虚假的行情图，以盈利为诱饵，吸引客户向平台大量注资，再通过指导客户频繁交易、向客户“反向喊单”、“止赢不止损”等手段，造成客户亏损，以骗取客户资产（包括手续费和仓息）；各被告人与张翅鹏的盈利，实际上就是对客户财物的瓜分。因此，广融平台、鑫瑞达平台并非其对外宣告的“现货”交易平台，而是表面上以期货交易为掩护，实质上为被告人实施诈骗的犯罪提供基础的非法平台。 本院认为，非法经营罪在客观方面首先应该是一种经营行为，该行为之所以“非法”是因为该经营行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，非法经营罪所指的非法经营期货在客观方面也应属于一种经营行为。案涉所谓“现货”交易平台，交易的对象并不存在，实质上是依托于国际行情图制造期货交易的假象，本质上不属于经营期货的行为；张翅鹏等人利用非法平台，虚构网络交易的事实、隐瞒侵占财物的真相，引诱被害人以投资的形式处置自己的财物，再通过重仓交易、频繁交易、反向喊单等方式诱导被害人亏损，进而达到非法占有被害人钱款的目的，其组织被害人参与交易只是掩盖其诈骗行为的手段。在明知张翅鹏等人诱骗被害人在上述平台入金、并采用诈骗手段恶意导致被害人亏损的情况下，周春阳、杨维国仍然将百宏平台、广融平台和鑫瑞达平台提供给张翅鹏使用，并与其按比例瓜分被害人资金亏损。故本案各被告人行为均构成诈骗罪。关于本案定性的相关的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人周春阳辩护人所提周春阳在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，周春阳、杨维国明知张翅鹏等人诱骗被害人在平台入金、并采用诈骗手段恶意导致被害人亏损的情况下，仍然将百宏平台、广融平台和鑫瑞达平台提供给张翅鹏使用，并与其按比例瓜分被害人资金亏损。周春阳、杨维国在诈骗共同犯罪中积极主动，系主犯。对上述辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人周春阳、杨维国辩护人所提本案被告人构成自首的辩护意见。经查，被告人周春阳、杨维国主动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首。对上述辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人周春阳、杨维国伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物共计人民币14072788.55元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人周春阳、杨维国在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周春阳、杨维国主动到案后如实供述自己的罪行，是自首，可依法减轻处罚。被告人周春阳、杨维国到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，自愿认罪认罚并签署具结书，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公诉机关指控的事实、罪名成立，予以采纳。辩护人相应意见能够成立，亦予以采纳。综上，根据被告人周春阳、杨维国犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百四十五条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十八条之规定，判决如下： 一、被告人周春阳犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2027年5月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人杨维国犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2027年5月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、在案冻结资金共计人民币4796194.09元发还被害人，不足部分责令被告人周春阳、杨维国等人继续退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二一年三月二十九日 书记员  杨 明 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百四十五条第一款公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。 第三款人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。 第四款人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第四百三十八条对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。