浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终94号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄喜珍，女，1996年1月19日出生，汉族，江西省都昌县人，大专文化程度，务工，户籍地都昌县。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人陈俊宇，浙江方仁律师事务所律师。 原审被告人叶晓炜，男，1993年7月9日出生，汉族，江西省龙南县人，初中文化程度，户籍地龙南县。2009年4月30日因盗窃被行政拘留十日（不执行）。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人张迪，男，1993年9月8日出生，汉族，河南省郸城县人，初中文化程度，户籍地郸城县。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人罗赟，女，1988年11月28日出生，汉族，江西省南昌市人，中专文化程度，务工，户籍地南昌市青山湖区。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人张三云，女，1987年9月2日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化程度，务工，户籍地余干县。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人肖艳梅，女，1994年3月19日出生，汉族，四川省南充市人，初中文化程度，务工，户籍地南充市嘉陵区。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕，同年12月28日被取保候审。 原审被告人谭苏兰，女，1987年1月22日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化程度，务工，户籍地余干县。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕，同年6月18日被取保候审。 原审被告人李晓燕，女，1999年10月15日出生，汉族，江西省余干县人，中专文化程度，务工，户籍地余干县。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕，同年6月18日被取保候审。 原审被告人张暑晴，女，1986年6月20日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化程度，务工，户籍地江西省南昌市青山湖区。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕，同年6月18日被取保候审。 原审被告人叶明涛，曾用名叶鸿飞，男，1994年5月14日出生，汉族，贵州省绥阳县人，初中文化程度，务工，户籍地绥阳县。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕，同年12月28日被取保候审。 原审被告人何莉，女，1998年9月28日出生，汉族，江西省进贤县人，初中文化程度，务工，户籍地进贤县。因本案于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕，同年6月18日被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人叶晓炜、张迪、黄喜珍、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉犯诈骗罪一案，于2020年12月28日作出(2020)浙0110刑初546号刑事判决。原审被告人黄喜珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2018年3月至2019年1月，叶志琦（另案处理）等人在江西省南昌市设立江西云朔通科技有限公司（以下简称云朔通公司），组织、招聘被告人张迪、黄喜珍及刘玲玲等人，形成了老板、组长、业务员三个层级的犯罪集团，以帮助被害人办理高额信用卡为诱饵骗取被害人钱款。其中，业务员具体负责联系被害人骗取钱款并按比例从中分成；组长除自行联系被害人骗取钱款外，还对本小组的业务员进行管理,指导本小组成员骗取钱款并按比例从小组成员业绩中抽取提成。具体诈骗方式为：业务员通过拨打被害人电话或者添加被害人微信，谎称交纳人民币699元、899元（以下均为人民币）等金额的POS机费用或者包装费等费用，可以办理高额信用卡，通过发送虚假银行预审额度照片、在朋友圈发布客户成功办理高额信用卡的虚假信息等方式骗取被害人信任，待被害人付款后，未实际给被害人办理高额信用卡，之后对被害人办理高额信用卡或退还资金的要求或编造各种理由拖延，或置之不理。 各被告人参与犯罪的具体情况如下: 1.被告人张迪于2018年4月至同年12月先后担任业务员、组长，涉及诈骗金额人民币21万余元。 2.刘玲玲于2018年7月至2019年1月先后担任业务员、组长，涉及诈骗金额人民币14万余元。 3.被告人黄喜珍于2018年7月至2019年1月担任业务员，涉及诈骗金额人民币23万余元。 2019年2月，被告人叶晓炜、张迪等人为实施犯罪，在江西省南昌市××号楼××室××南昌优测科技有限公司（以下简称优测公司），同年7月更名为南昌显立科技有限公司（以下简称显立公司），组织、招聘被告人罗赟为售后，刘玲玲及被告人黄喜珍为组长，被告人张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉等人为业务员，形成了以被告人叶晓炜、张迪等人为首要分子，以被告人黄喜珍、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉及刘玲玲等人为成员的犯罪集团，以帮助被害人办理高额信用卡为诱饵骗取被害人钱款。其中，业务员具体负责联系被害人骗取钱款并按比例从中分成；组长除自行联系被害人骗取钱款外，还对本小组的业务员进行管理,指导本小组成员骗取钱款并按比例从小组成员业绩中抽取提成；售后负责记账、邮寄ＰＯＳ机并指导被害人激活ＰＯＳ机等。具体诈骗方式为：业务员通过拨打被害人电话或者添加被害人微信，谎称交纳899元ＰＯＳ机费用或者包装费等费用,可以办理3万元至20万元不等的高额信用卡,通过发送虚假银行预审额度照片、在朋友圈发布客户成功办理高额信用卡的虚假信息等方式骗取被害人信任,待被害人付款后,未实际给被害人办理高额信用卡,之后对被害人办理高额信用卡或退还资金的要求或编造各种理由拖延,或置之不理。 2019年2月至2020年1月，被告人叶晓炜、张迪等人通过上述方式指使集团成员骗取被害人钱款共计人民币299万余元(其中部分被害人被骗钱款金额详见附表一，部分被害人在杭州市余杭区被骗)。 另，2019年10月至2020年1月，被告人叶晓炜等人还在江西省赣州市龙南县中央城商务大厦817室设立赣州市嘉利华网络科技有限公司（以下简称嘉利华公司），采用上述相同方式指使集团成员骗取被害人钱款共计人民币22万余元。 各被告人参与犯罪的具体情况如下: 1.被告人叶晓炜于2019年2月至2020年1月担任优测公司、显立公司、嘉利华公司股东，涉及诈骗金额人民币320万余元。 2.被告人张迪于2019年2月至2020年1月先后担任优测公司的组长、股东及显立公司的股东、实际管理人，涉及诈骗金额人民币290万元左右。 3.刘玲玲于2019年2月至2020年1月担任组长，涉及诈骗金额人民币166万余元。 4.被告人黄喜珍于2019年2月至2020年1月先后担任业务员、组长，涉及诈骗金额人民币74万余元。 5.被告人罗赟于2019年5月至2020年1月担任售后，涉及诈骗金额人民币220万余元。 6.被告人张三云于2019年4月至2020年1月担任业务员，涉及诈骗金额人民币26万余元。 7.被告人肖艳梅于2019年3月至2020年1月担任业务员，涉及诈骗金额人民币16万余元。 8.被告人谭苏兰于2019年8月至2020年1月担任业务员，涉及诈骗金额人民币9万余元。 9.被告人李晓燕于2019年7月至2020年1月担任业务员，涉及诈骗金额人民币8万余元。 10.被告人张暑晴于2019年9月至2020年1月担任业务员，涉及诈骗金额人民币7万余元。 11.被告人叶明涛于2019年7月至2020年1月担任业务员，涉及诈骗金额人民币7万余元。 12.被告人何莉于2019年9月至2020年1月担任业务员，涉及诈骗金额人民币6万余元。 案发后，刘玲玲的亲属代为退出赃款人民币101160元，被告人张三云的亲属代为退出赃款人民币76918元，被告人肖艳梅的亲属代为退出赃款人民币53683元，被告人谭苏兰的亲属代为退出赃款人民币22946元，被告人李晓燕的亲属代为退出赃款人民币24182元，被告人张暑晴的亲属代为退出赃款人民币15458元，被告人何莉的亲属代为退出赃款人民币16548元，现均被杭州市公安局余杭区分局冻结于陈礼成开立在浙商银行股份有限公司6223××××6267账户；被告人黄喜珍的亲属代为退出赃款人民币5000元，被告人罗赟的亲属代为退出赃款人民币20542元，被告人叶明涛的亲属代为退出赃款人民币23383元，现均暂存于法院账户。 原审法院认为，被告人叶晓炜、张迪、黄喜珍、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉均已构成诈骗罪。其中叶晓炜、张迪、黄喜珍、罗赟诈骗数额特别巨大，张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉诈骗数额巨大。各被告人为共同实施诈骗犯罪而组成犯罪集团，其中叶晓炜系首要分子，张迪在其参与的部分共同犯罪中系首要分子，部分系从犯；黄喜珍、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉在各自参与的共同犯罪中均系从犯，予以从轻或减轻处罚。被告人张迪、黄喜珍、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉如实供述自己的主要罪行，予以从轻处罚。被告人黄喜珍、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉退出违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以诈骗罪，分别判处被告人叶晓炜有期徒刑十一年二个月,并处罚金人民币十一万五千元；判处被告人张迪有期徒刑十一年,并处罚金人民币十一万元；判处被告人黄喜珍有期徒刑六年,并处罚金人民币六万元；判处被告人罗赟、张三云各有期徒刑三年四个月,并处罚金人民币三万五千元；判处被告人肖艳梅有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人谭苏兰有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人李晓燕有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人张暑晴、叶明涛各有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人何莉有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；杭州市公安局余杭区分局冻结于陈礼成开立在浙商银行股份有限公司6223××××6267账户内刘玲玲及被告人张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、何莉分别退出的违法所得人民币101160元、76918元、53683元、22946元、24182元、15458元、16548元及暂存于本院账户的被告人黄喜珍、罗赟、叶明涛分别退出的违法所得人民币5000元、20542元、23383元，均予以追缴，其中的部分违法所得，发还被害人周某等人，其余违法所得，发还相关被害人；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人的犯罪工具，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理；责令被告人叶晓炜、张迪、黄喜珍、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉在各自涉案金额范围内与同案人员退赔其余违法所得，发还相关被害人。 上诉人黄喜珍及其辩护人分别提出，黄喜珍任组长时无权监督和管理组员，原判认定黄喜珍参与对业务员的管理事实不清，黄喜珍任组长时间短，提成比例低，作用较小，系从犯，认罪认罚，积极退赃，系从犯偶犯，原判量刑过重，请求依法从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人叶晓炜、张迪、黄喜珍、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉诈骗犯罪事实有经庭审质证的被害人周某、刁某、胡某等人的陈述，接受证据清单、注册信息、聊天记录、交易记录，搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，业绩单、工资表，交易记录、票据，户籍证明、常住人口信息、行政处罚决定书、前科证明、情况说明，抓获、破案经过，同案人员叶鹏、叶成房、丁玩玩、吴宁婠、吴启川、邓美燕、杨朵、刘玲玲的供述，被告人叶晓炜、张迪、黄喜珍、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉的供述等证据证实。本案事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人黄喜珍及其辩护人所提黄喜珍任组长时无权监督和管理组员，原判认定黄喜珍参与对业务员的管理事实不清等诉辩意见。经查，原审被告人张迪、谭苏兰、张暑晴、叶明涛、何莉等人的供述一致证实，涉案诈骗犯罪集团组长的职责是负责培训新人，指导如何使用话术进行诈骗，监督组内人员，管理组员业绩登记等；上诉人黄喜珍亦曾供认其任组长后，除自己做业务外，还要监督组员等，故原判认定黄喜珍作为组长对本小组业务员进行管理并无不当。前述诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄喜珍伙同原审被告人叶晓炜、张迪、罗赟、张三云、肖艳梅、谭苏兰、李晓燕、张暑晴、叶明涛、何莉等人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，通过电信网络技术手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。原判业已认定黄喜珍系从犯据此予以减轻处罚，并根据本案犯罪事实、犯罪金额、社会危害程度，结合归案后的认罪态度和悔罪表现等，对黄喜珍所处刑罚并无不当。黄喜珍及其辩护人所提原判量刑过重，请求从轻处罚依据不足，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）黄喜珍的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李跃华 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二一年三月十八日 书记员  沈钟杭