陕西省西安市中级人民法院 民   事   判   决   书 （2021）陕01民终1544号 上诉人（原审被告）：牛建平，男，1965年9月1日出生，汉族，陕西重型机械厂退休职工，住西安市未央区重型机械厂福利区。委托诉讼代理人：曾兰，陕西萃泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑风英，女，1938年3月19日出生，汉族，陕西省重型机械厂退休职工，住西安市未央区重型机械厂福利区。上诉人牛建平因与被上诉人郑风英委托合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初12724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。牛建平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑风英全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郑风英负担。事实和理由：一、一审判决中直接将本案“民间借贷纠纷”案由变更为“委托合同纠纷”，遗漏争议焦点，不符合法律规定，程序严重违法。一审中，首先，郑风英的诉讼请求为“主张归还借款605000元”，事实与理由的陈述中也均是主张双方存在借贷关系；其次，一审法院向牛建平送达的应诉通知书中以及传票中案由一栏也明确本案为为“民间借贷”；再者，针对郑风英的返还借款的诉求，牛建平在一审审理过程中也进行了不构成民间借贷的答辩；最后，本案庭审过程中，郑风英本人始终坚持认为双方为借贷关系。本案民间借贷的法律关系是否成立以及郑风英一审的诉求是否有合法的请求权基础的认定对本案的裁判理由及结果存在重要影响。然而在审理过程中，一审法院既未总结案件焦点，在牛建平就法律关系提出明确的答辩意见后，一审法院也未组织双方进行充分辩论。一审法院如需认定案属于委托合同法律关系不属于借贷法律关系，则应当依法在审理过程中以及在判决中将本案的法律关系性质作为焦点进行审查认定。但一审法院却在未对“是否构成民间借贷法律关系”进行审查认定，径直在判决中描述“原告郑风英与被告牛建平委托合同纠纷一案……”，并根据《合同法》第四百零四条委托合同之规定判决牛建平返还相应款项，审理程序违法。二、一审判决擅自更改当事人诉讼请求，违反审判中立性，属于违法。本案中，郑风英一审中的诉讼请求为“请求人民法院依法判令被告归还原告借款605000元整。”，其在诉求及事实与理由中对于其主张的款项性质已经进行了明确。一审判决应当依据郑风英的主张据实阐明本案的借款诉讼请求。然一审判决却在案件事实中直接去掉“借款”二字，陈述为“郑风英郑风英向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还其605000元。”，且判决全文刻意回避案件争议焦点及法律关系，严重违法。本案一审判决明显缺乏公正性、客观性，不符合法律要求的诉讼程序，违反法律公平正义的价值，严重侵害了牛建平的合法权益。三、牛建平与郑风英不构成民间借贷法律关系。民间借贷是债权债务关系，在法律上有以下几个特点：(1)借贷双方一般通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系；(2)是一种实践性法律关系，即成立的前提必须存在借款的实际支付。因此，借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。而本案中，牛建平与郑风英之间既未签订借条、借款合同，也从未有借款合意，且郑风英从未向牛建平支付过任何借款。双方为母子关系，且牛建平作为多年间唯一赡养郑风英的人，仅是代郑风英在银行办理相关存款、取款、转存业务所必要的手续。故郑风英所提交的证据完全无法证明借款关系的成立。四、一审判决认定事实不清，证据不足。因为本案中的双方当事人不同于一般的诉讼当事人，双方为母子关系，且郑风英一直由牛建平进行赡养，照料其多年来的生活，负责支付郑风英生活所需的水电费、燃气费、物业费，购置生活用品、家电家具等以及生病就医买药，而多年间郑风英代牛建平存取款记录也多达上百笔。郑风英在一审中提交的主张借款的证据为工商银行储蓄存单，共31笔。一审判决认定其中23笔共计516325.38元应当由牛建平承担还款责任的理由为“2013年11月至2014年9月底期间，牛建平从郑风英账户中代为支取款项的当日并无存款记录，与常理不符。”无法律依据。首先，牛建平代郑风英存款取款非合法明确的委托合同关系，二者仅是家人之间的共同生活衍生的正常行为；其次，从普通家庭的生活经验来讲，几十年间产生必要的生活花销也是正常的，而根据公序良俗的原则，正常子女将欠款给予父母也不可能会专门留存相应的证据；再者，没有任何证据证明二者之间存在当日取款就必须当日存款的明确约定。以郑风英所主张的2013年12月28日的三笔共计45703.59元为例，一审判决以未有当日存入的证据为由认定该三笔款项应当由牛建平偿还，但是根据牛建平一审中调取的证据，2014年1月4日牛建平代郑风英又开户存入563345.43元，而中间仅隔7天，且中间含周末及元旦节假日共三天，2014年1月4日的开户存款的金额应包含2013年12月28日的45703.59元。另，2014年7月26日牛建平给郑风英存1万元，应包含2014年6月28日取的8998.18元。一审判决忽视对牛建平有利的客观合理事实，未考虑本案当事人之间的共同生活三十余年的母子年的母子关系的特殊情况，直接以牛建平未能提供当日开户存款记录或将钱款交付给郑风英的证据为由，以委托合同法律关系判令郑风英偿还516325.38元的钱款，与事实严重不符。一审判决由牛建平承担516325.38元还款责任严重错误。一审法院在核算扣减重复存取和重复计算的金额时存在错误。结合郑风英的银行流水，牛建平实际支取金额为616973.55元，扣减8次重复存取的金额总计154624.45元，实际的支存差额为402349.10元。牛建平在06年-18年期间的存取款行为均是基于郑风英的授意，支取款项系用于郑风英个人开支。牛建平负责郑风英所有日常花销，但因时间跨度长无法体现所有消费记录，一审中牛建平仅提交部分现有的消费记录票据合计18444.94元：1、2007-2017年金额16016.94元；2、2018-2020年金额2428元。郑风英在一审中也承认由牛建平代管其账，而上述费用系郑风英的消费，必须在应还款项中予以扣减。五、牛建平父亲去世后留有遗产，从银行流水可以看出至少有8万余元，该财产不属于郑风英的个人财产，应当先进行继承分割。因此，一审中郑风英诉请没有事实依据，不应得到支持。郑风英辩称，对方欺骗郑风英。郑风英没有做错事，郑风英写的都是事实。郑风英一直干到快80岁才退休。牛建平说的都是假话。牛建平拿了郑风英60万元，说会对郑风英好，结果搬到一起不到一年，就欺负郑风英。郑风英向一审法院起诉请求：1.判令牛建平归还其605000元；2.诉讼费由牛建平承担。一审法院认定事实：郑风英与牛建平系母子关系。2006年，郑风英丈夫、牛建平父亲牛某某去世后，由牛建平主要照料郑风英的日常生活，代郑风英管理银行账户。经向工商银行西安太华路支行查询，郑风英（公民身份号码 61011XXXX803190521）名下自2005年至今在工商银行开设的账户流水显示：1、账号XXXXXXXXXXXXXXX7227，2014年1月19日由牛建平销户支取12416.3元；2、账号XXXXXXXXXXXXXXX5252，2014年9月7日由牛建平销户支取12674.81元；3、个人定期一本通户子账户001账号XXXXXXXXXXXXXXX6105，2014年6月28日由牛建平销户支取41530.4元；4、子账户002账号XXXXXXXXXXXXXXX6105，2014年6月28日由牛建平销户支取8998.18元；5、账号XXXXXXXXXXXXXXX5905，2014年8月9日由牛建平销户支取11033.79元；6、账号XXXXXXXXXXXXXXX7828，2014年5月26日由牛建平销户支取41333.33元；7、账号XXXXXXXXXXXXXXX3597，2014年5月26日由牛建平销户支取22346.35元；8、账号XXXXXXXXXXXXXXX0352，2014年5月26日由牛建平销户支取10691.68元；9、账号XXXXXXXXXXXXXXX1923，2014年5月26日由牛建平销户支取11037.01元；10、账号XXXXXXXXXXXXXXX1071，2014年5月26日由牛建平销户支取29869.3元；11、账号XXXXXXXXXXXXXXX5393，2014年5月26日由牛建平销户支取69082.65元；12、账号XXXXXXXXXXXXXXX0493，2014年5月26日由牛建平销户支取12464.63元；13、账号XXXXXXXXXXXXXXX2642，2014年1月19日由牛建平销户支取16081.93元；14、账号XXXXXXXXXXXXXXX9294，2014年1月19日由牛建平销户支取22960.73元；15、账号XXXXXXXXXXXXXXX3690，2016年8月16日由牛建平销户支取10331.26元；16、账号XXXXXXXXXXXXXXX6162，2016年7月12日由牛建平销户支取52167.48元；17、账号XXXXXXXXXXXXXXX1048，2016年3月15日由牛建平销户支取41334.67元；18、账号XXXXXXXXXXXXXXX8213，2015年8月8日由牛建平销户支取10331.26元；19、账号XXXXXXXXXXXXXXX8947，2014年8月10日由牛建平销户支取11033.90元；20、账号XXXXXXXXXXXXXXX0028，2016年3月15日由牛建平销户支取10300元；21、账号XXXXXXXXXXXXXXX6727，2014年5月26日由牛建平销户支取10329.92元；22、账号XXXXXXXXXXXXXXX3173，2016年10月28日由牛建平销户支取10211.5元；23、账号XXXXXXXXXXXXXXX4350，2016年10月28日由牛建平销户支取10549.16元；24、账号XXXXXXXXXXXXXXX3597，2013年11月17日由牛建平销户支取16432.86元；25、账号XXXXXXXXXXXXXXX3624，2013年11月17日由牛建平销户支取10955.21元；26、账号XXXXXXXXXXXXXXX8222，2013年11月17日由牛建平销户支取10326元；27、账号XXXXXXXXXXXXXXX5585，2013年11月17日由牛建平销户支取50028.48元；28、账号XXXXXXXXXXXXXXX5984，2013年11月17日由牛建平销户支取50028.48元；29、账号XXXXXXXXXXXXXXX1980，2013年12月28日由牛建平销户支取12165.21元；30、账号XXXXXXXXXXXXXXX2084，2013年12月28日由牛建平销户支取12165.21元；31、账号XXXXXXXXXXXXXXX5561，2013年12月28日由牛建平销户支取21373.17元。以上交易记录，根据郑风英在工商银行名下所有开户、销户信息显示，账号XXXXXXXXXXXXXXX5905，2014年8月9日销户支取11033.79元后，于当日开户转入郑风英账户XXXXXXXXXXXXXXX8947中，该两笔不能重复计算。账号XXXXXXXXXXXXXXX8213，2015年8月8日销户支取10331.26元后，于当日开户转入郑风英账户XXXXXXXXXXXXXXX3690中，账户XXXXXXXXXXXXXXX3690于2016年8月16日销户支取10579.89元后，又于当日转入郑风英账号XXXXXXXXXXXXXXX8584中，该账户于2019年11月4日被郑风英挂失。账号XXXXXXXXXXXXXXX1048、XXXXXXXXXXXXXXX0028，于2016年3月15日销户支取后，于当日转入郑风英账号XXXXXXXXXXXXXXX1320，该账户于2019年4月2日销户。账号XXXXXXXXXXXXXXX6162于2016年7月12日销户支取后，于当日转入郑风英账号XXXXXXXXXXXXXXX6204，该账户于2019年11月4日被郑风英挂失。账号XXXXXXXXXXXXXXX3690于2016年8月16日销户支取后，于当日转入郑风英账号XXXXXXXXXXXXXXX8584，该账户于2019年11月4日被郑风英挂失。账号XXXXXXXXXXXXXXX3173、XXXXXXXXXXXXXXX4350于2016年10月28日销户支取后，于当日转入郑风英账号XXXXXXXXXXXXXXX2762，该账户于2019年11月4日被郑风英挂失。上述账户中，根据郑风英名下工商银行全部存、取款记录显示，扣除重复计算的存款及支取后又于当日重新开户存入的金额，由牛建平办理支取的金额合计516325.38元。另查明，2020年1月6日，郑风英曾以民间借贷纠纷向本院起诉牛建平，后于2020年1月15日撤回起诉。庭审中，郑风英称，其相信牛建平，让牛建平代其到银行办理手续，牛建平到银行办理存折或者存单应交给其，从账户中取款，也应返还给其。并称牛建平以购买辛家庙立交东南角万科开发的商品房，接其同住为由，于2014年欺骗其将60万元存单交给牛建平。2018年，其仅与牛建平一起居住不足一年，牛建平便不让其居住，其只能搬回陕重福利区XX房子居住，现其无人照料，年老体迈，要求牛建平归还上述款项。牛建平自认其自2006年至2018年期间给郑风英代为管理银行账户。其代为管理账户期间，并未借用或花费过郑风英的存款，定期存单到期后或者转存，或者按照郑风英的要求取出，交给郑风英用于生活开支。其购买辛家庙立交万科的房屋系其用自己积蓄购买，并未因买房向郑风英借过钱。一审法院认为，根据本院查明的事实，郑风英与牛建平之间就郑风英口头委托牛建平代为办理银行存、取款手续的行为形成委托关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。牛建平作为受托人代郑风英办理银行存、取款手续后，应将银行存单或者所取款项转交给郑风英。牛建平称其取款后代为转存，或者将款项交付给郑风英，但根据郑风英名下银行账户流水，2013年11月至2014年9月底期间，牛建平从郑风英账户中代为支取款项的当日并无存款记录，与常理不符。且郑风英否认牛建平向其交付过从银行账户中支取的款项。故根据证据规则，应由牛建平对其主张的转存或者交付事实进行举证，而牛建平并未向法庭提供相应的证据，故一审法院对其抗辩不予采信。郑风英主张返还款项，于法有据，一审法院予以支持，但以一审法院查明有银行记录的516325.38元为据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告牛建平于本判决生效后十五日内一次性返还原告郑风英516325.38元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9850元，由被告牛建平负担（此款原告郑风英已预交，被告牛建平于本判决生效后十五日内支付原告）。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，一审法院根据对案件的审查，认定郑风英与牛建平之间就郑风英口头委托牛建平代为办理银行存、取款手续的行为形成委托关系，一审法院认为，牛建平作为受托人代郑风英办理银行存、取款手续后，应将银行存单或者所取款项转交给郑风英，牛建平称其取款后代为转存，或者将款项交付给郑风英，但根据郑风英名下银行账户流水，2013年11月至2014年9月底期间，牛建平从郑风英账户中代为支取款项的当日并无存款记录，与常理不符，且郑风英否认牛建平向其交付过从银行账户中支取的款项，故根据证据规则，应由牛建平对其主张的转存或者交付事实进行举证，而牛建平并未向法庭提供相应的证据，一审法院遂对牛建平的抗辩意见不予采信，按照查明有银行记录的516325.38元，一审法院判令牛建平返还郑风英，判决并无不当。牛建平上诉依据不足，本院依法不予支持。据此，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9850元，牛建平已预交，由牛建平负担。本判决为终审判决。   审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    卫  婉  莹 二Ｏ二一年三月十一日 书 记 员   陈  素  娟1