贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终733号上诉人（原审原告、反诉被告）：中科华睿建设工程有限公司西南分公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路**成都川金府西部五金机电批发城市场****，统一社会信用代码：91510106321586225L。负责人：李川，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何莲，系贵州存正律师事务所律师，执业证号：15201200311156738。委托诉讼代理人：许正海，系贵州存正律师事务所律师，执业证号：15201200810272113。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川华远建设工程有限公司，住所，住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街**********，会信用代码：915100002018884486。法定代表人：张绍云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏国江，系云南滇红律师事务所律师，执业证号：15306201510723765。上诉人中科华睿建设工程有限公司西南分公司（以下简称华睿公司）因与被上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2018）黔0203民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华睿公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、请求法院根据政府部门指导价调整合同单价；三、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决在认定单价时，采用了双重标准。一审判决第4页以合同第十四条、第十五条约定认定合同条款的“单价包干”是劳务报酬，不包含“火工材料（炸药、雷管）”等费用，但一审法院在判决时却采用定额中炸材消耗量来计算工程量。如果采用定额中炸材消耗量来计算工程量，就应该采用定额计算工程综合单价，那么该协议的单价就不应该是7.5元每立方米。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中综合单价是指除措施费、规费、税金外的全部费用之和，即人工费、机械费、材料费、管理费、利润，并考虑风险费用的总和。二、合同双方当事人在理解上有重大偏差，违反法律、行政法规的强制性规定。1．《大木公路土石方爆破分包合同》约定的工作内容属于特殊行业，国家严格管控，按照《民用爆破物品安全管理条例》（国务院令第466号）规定：“从事爆破作业的单位应取得公安机关核发的《爆破作业单位许可证》，并按照其资质等级承接爆破作业项目；爆破作业人员应该按照其资质等级从事爆破作业”，而上诉人没有爆破作业资质，其作业人员也没有爆破执业资格证，因此上诉人只是从事钻孔、开挖等爆破前期工作，上诉人与被上诉人签订的合同中该部分约定因违反法律强制性规定而无效。2．双方签订的《大木公路土石方爆破分包合同》约定“甲方不提供材料，工程中使用的火工材料（炸药、雷管）等由乙方承担”，既违反国务院令第466号规定，也与现场实际情况不符。本案中，实际提供爆破材料和执行爆破工程作业的是泰安公司，被上诉人与泰安公司另行签订合同并实际履行，被上诉人在反诉中提出的炸药单价等皆应来源于此。三、一审法院认定爆炸耗材的单价缺少依据。1．一审法院在判决中认定：“另查明，……。其中乳化炸药12.8元每千克，7米雷管9元／发，2米雷管4元／发，每增加一米增加1元每发”，该认定，简单地采信了被上诉人主张的价格，该价格是被上诉人与第三方签订的，上诉人不知晓也不认可。一审法院以该单价计算支持被上诉人的反诉请求不公平。2．上诉人现场工作人员潘涛在耗材清单上签字，只是见证被上诉人与第三方泰安公司已将火工材料（炸药、雷管）运输至现场且使用，但并不是对价格的认可。上诉人与被上诉人之间从来没有约定火工材料（炸药、雷管）的结算单价和结算依据。一审法院单凭潘涛在耗材清单上签名，就认定上诉人知晓所用炸材的单价，并据此作出判决，是不正确的。四、一审判决对合同单价与工程量的计算采用双重标准，得出的结论显失公平。1．一审法院认可鉴定机构对工程量的计算采用定额计算，但对工程单价又不采用定额，认可上诉人与被上诉人签订的合同单价。根据双方签订的合同约定的工程量为30万立方米，由于被上诉人违约，致使合同不能履行，鉴定机构采用定额方法鉴定出来工程量只有1万多立方米，根据公平原则，结算价格应按照工程定额核定，或参照类似案例结算单价执行。假设鉴定意见得出的工程量和工程总价均正确，工程款：17440m3×7.5元/m3=130800元，材料费单价：119618.36÷17440m3=6.86元/m3，那么，人工费、机械费、管理费、利润等费用只有0.64元/m3是不可能的。上诉人支付的工人劳务费达20余万元，一审不综合考虑全案证据，单纯以鉴定结果作为判决依据不合理。五、本案的鉴定结论具有片面性。本案中统计的火工材料（炸药、雷管）数据不完整，鉴定依据的数值比实际数值小。鉴定中用炸材反推工作量具有片面性。本案中，不交纳由上诉人已完成的爆破的工作量，还有由于被上诉人不按约定支付进度款，已完成爆破前期工作的部分作业。六、上诉人提出的合理索赔应得到法院的支持。由于被上诉人根本违约，合同已不能再履行，因此，法院同意解除合同的同时，应判决被上诉人承担违约给上诉人造成的经济损失。鉴定机构在现场勘察时，因原地貌已遭到破坏，以致无法鉴定损失。但是，在上诉人提供的《施工日志》中，对相关窝工有详细的记载，法院应综合全案证据，合理作出判决。七、一审法院追求形式上的公平，而忽略了实质上的公平。上诉人与被上诉人签订的《大大公路土石方爆破分包合同》约定：爆破暂定量为：30万立方米，工程单价为7.5元／立方米。显然，上诉人与被上诉人签订合同时，期待的是大工程量，且有被上诉人承诺的桥梁工程[六枝特区法院(2019)黔0203民初1919号]的可期待利益，才同意被上诉人提出的单价。但在施工过程中，由于被上诉人一直拒不支付工程款，以至上诉人在“爆破工程”和“桥梁工程”中都不得已中途被迫撤场，给上诉人造成巨大的经济损失。但是，根据一审判决，被上诉人不但没有因为违约受到损失，反而从自己的不诚信行为中获得巨大利益。八、被上诉人的关于机械租赁等的反索赔没得到支持，是正确的。被上诉人提出的关于租赁机械解小石块的请求，既不合约定，也不合常理，更是其单方与第三人的行为，不应该由上诉人来承担相应费用。被上诉人华远公司在二审中未向本院提交答辩状。华睿公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《大木公路土石方爆破分包合同》；2、被告支付原告爆破工程款366500元；3、被告支付原告违约金10000元。诉讼过程中，原告增加以下诉讼请求：1、根据政府指导价调整合同单价；2、判决被告赔偿原告损失费197674元；3、被告支付原告迟延付款利息19767.72元（以180000元为基数，从2017年8月6日起计算至2019年11月25日，之后的逾期利息计算至全部款项付清之日止）。华远公司向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告支付合同约定爆破施工材料费120000元；2、反诉被告支付因未按施工合同施工造成的各项损失292687.94元（已扣除应支付给反诉被告的工程款90705元）。一审法院认定事实：2017年6月，原、被告双方达成协议，被告将大木公路采石场土石方爆破工程分包给原告。2017年6月25日，原告华睿公司（乙方）在《大木公路土石方爆破分包合同》第七页签字盖章，但是并无合同相对方被告华远公司（甲方）的签字盖章。合同第二项约定：工程名称为大用至木岗连接公路工程项目采石场工程，工作内容为：岩石松动爆破，布孔、钻孔、装药、非电雷管连接、填塞、安全警戒、引爆及爆后检查、排险、解小等。合同第十四条约定：本合同为分包合同，甲方不提供材料，工程中使用的火土材料（炸药、雷管）等由乙方承担。合同第十五条第二项约定：本协议为单价包干协议，采石场石方爆破为7.5元整每立方米，作为甲方与乙方进行本工程计量支付、结算的依据。合同第十六项约定：工程施工期间的结算及结算时间，中期结算为每月计量的80％，中期结算为预结算，不能作为最终工程量的结算依据。合同第二十项约定：甲方若因第三方原因发生账户冻结等暂时不能支付时，甲方承担违约责任，甲方应向乙方支付10000元的违约金。2017年6月22日，原告华睿公司进场施工，2019年9月22日，施工进程阻断后，原告华睿公司退场。原、被告双方并未对工程款进行对账结算，对工程款产生较大争议，原告华睿公司向法院提出鉴定申请，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2019年11月7日作出编号为GZEF(2019)造鉴字第020号关于“大用至木岗连接公路工程项目中采石场土石方爆破工程量及工程造价鉴定和因延误工期造成的人工及机械台班的损失评估”司法鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）采用《爆破工程消耗量定额》（GYD-102-2008）中的炸药消耗量计算石方爆破工程量为12094?，工程造价鉴定为：90705元；（二）采用类似项目的爆破炸材消耗量计算石方爆破工程量为17440?，工程造价鉴定为130800元；（三）对被告原因延误工期造成的人工及机械台班的损失评估，由于送鉴资料中无相关资料，本次鉴定结论不包含该费用：如有新的证据资料，鉴定人另行补充鉴定。该鉴定机构于2019年11月14日出具关于“GZEF(2019)造鉴字第020号鉴定意见”结论的说明，主要内容是：鉴于原告退场时双方仅确认了炸材的使用量，未对实施的工程量进行确认，原告退场后受鉴项目由他人继续爆破，导致项目地貌已被破坏，不能采用测量方式获取工程量数据，故采用两种方式计算石方爆破工程量。另通过鉴定人员对受鉴项目实地勘察，向当事人及受鉴项目知情的其他人员进行了解，受鉴项目离周边建筑物有相对足够的安全距离且爆破初期临空面较大，因此，受鉴项目在初期爆破效率应大于《爆破工程消耗量定额》中考虑的综合爆破效率，鉴定人认为结论（二）采用类似项目爆破炸材消耗量计算石方爆破工程量为17440?，工程造价鉴定为130800元，更符合实际。因以上鉴定，原告华睿公司垫付鉴定费30000元。另查明，原告华睿公司为被告华远公司采石场爆破施工使用的乳化炸药5232kg、雷管910发、柴油用量8360.02升（原告华睿公司工作人员潘涛签字确认），产生柴油费49008.76元，上述材料均已经由反诉原告华远公司提供。其中乳化炸药12.8元每千克，7米雷管9元/发，2米雷管4元/发，每增加一米增加1元每发。一审法院认为，原告华睿公司与被告华远公司签订的《大木公路土石方爆破分包合同》，虽然没有合同相对方的签字或盖章，系原告单方的行为，但原告实际已进场施工，且被告华远公司事后追认的行为构成双方真实意思表示的完整性，致使合同成立并生效，该合同是有效合同，对双方均具有约束力。关于原告华睿公司要求解除双方签订的《大木公路劳务分包合同》的诉讼请求，因被告华远公司同意解除该合同，不违反相关法律规定，予以支持。关于原告华睿公司提出的要求被告华远公司支付爆破工程款的诉请，本案争议的爆破工程量及工程造价经鉴定，得出两种结论，结合本案实际，采用第二种结论较为适宜，即采用类似项目的爆破炸材消耗量计算石方爆破工程量为17440?，工程造价鉴定为130800元，故被告华远公司应当支付原告华睿公司爆破工程款130800元。关于原告华睿公司要求被告华远公司支付违约金10000元的诉请，因双方在合同中有约定，且被告华远公司未向原告华睿公司支付过工程款，故予以支持。关于原告华睿公司提出的根据政府部门指导价调整合同单价之诉请，合同是双方真实意思的表示，对双方均具有约束力，不予支持。关于原告华睿公司提出的要求被告华远公司赔偿其损失费197674元之诉请，因鉴定时原告华睿公司并未提供相应的证据材料，该损失费并未经过鉴定，其也没有提供相应的证据予以证明其损失的多少，故对该诉请，不予支持。关于原告华睿公司要求被告华远公司支付迟延付款利息19676.72元之诉请，应当以工程款130800元为基数，从起诉之日起即2018年7月11日起计算，但原告要求从2018月8月6日起算，予以支持。即从2018年8月6日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为：130800元×（4.75%÷365天）×378天＝6434.28元；2019年8月20日至2019年11月25日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为：130800元×（4.25%÷365天）×97天＝1477.32元（之后的利息按此方法计算至全部款项付清之日止），上述利息合计7911.6元。关于反诉原告的第一项反诉请求，因合同约定，甲方不提供材料，工程中使用的火土材料（炸药、雷管）等由乙方承担，予以支持，计算为其中乳化炸药为5232kg×12.8元＝66969.6元；雷管的长短因反诉原告华远公司并未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，故雷管以2米计算为910发×4元＝3640元；柴油款共计49008.76元，故反诉被告华睿公司应当支付反诉原告华远公司爆破施工材料费共计119618.36元。关于反诉原告华远公司的第二项诉讼请求，因原、被告双方并未对此进行结算，也未经鉴定，同时反诉原告亦不能提供充分的证据加以证明，不予支持。本案司法鉴定费30000元，应当按照原、被告双方应承担责任的比例负担，即原告华睿公司负担19000元，被告华远公司负担11000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、解除原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司与被告四川华远建设工程有限公司签订的《大木公路土石方爆破分包合同》；二、被告四川华远建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司工程款130800元；三、被告四川华远建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司利息共计7911.6元（利息计算至2019年11月25日，之后的利息以130800元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止）；四、被告四川华远建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司违约金10000元；五、反诉被告中科华睿建设工程有限公司西南分公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告四川华远建设工程有限公司爆破施工材料费共计119618.36元；六、驳回原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告四川华远建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11508元、鉴定费30000元（原告华睿公司已预交），由原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司负担本诉案件受理费8746元、鉴定费19000元，被告四川华远建设工程有限公司负担本诉案件受理费2762元、鉴定费11000元；反诉案件受理费7490元（反诉原告华远公司已预交），由反诉原告四川华远建设工程有限公司负担5318元，反诉被告中科华睿建设工程有限公司西南分公司负担2172元，被告承担的部分于判决生效之日起十日内支付原告。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉《大木公路土石方爆破分包合同》是否有效；二、案涉鉴定意见是否能够作为本案的定案依据；三、一审认定的爆破耗材单价是否有误；四、上诉人华睿公司主张的工程款366500元、损失费197674元及根据政府部门指导价调整合同单价的上诉请求是否应当得到支持。关于案涉《大木公路土石方爆破分包合同》是否有效的问题。本案中，虽然案涉《大木公路土石方爆破分包合同》第二条第3项约定的劳务分包内容是“本合同协议为常规环境下石方爆破（不含复杂环境下爆破），工作内容为：岩石松动爆破，布孔、钻孔、装药、非电雷管连接、填塞、安全警戒、引爆及爆后检查、排险、解小等。”但经二审询问，上诉人华睿公司在二审中陈述其施工内容仅为布孔、机械钻孔、直径大于一米的石头解小的劳务工作，其他的并未实施。为此，案涉工程名为爆破分包合同，但实质上的施工内容仅为布孔、机械钻孔、直径大于一米的石头解小的劳务分包，故案涉《大木公路土石方爆破分包合同》属于劳务分包而非专业分包，施工方不需要具有爆破作业的专业承包资质，一审认定案涉《大木公路土石方爆破分包合同》是有效合同并无不当。关于案涉鉴定意见是否能够作为本案定案依据的问题。本案中，上诉人华睿公司未能提供有效的工程量结算依据佐证其在案涉工程中实际完成的工程量，故其向一审法院申请司法鉴定，经一审法院审查后委托贵州恩方工程建设咨询有限公司进行司法鉴定，并对上诉人华睿公司提交的鉴定材料组织双方当事人进行了举证质证。贵州恩方工程建设咨询有限公司在鉴定过程中于2019年10月10日作出司法鉴定意见书征求意见稿，且一审法院向双方当事人送达的《征求意见稿意见反馈通知书》载明了反馈意见及逾期未反馈意见的法律后果，上诉人华睿公司在一审法院限定的反馈意见期间并未提出反馈意见。此后，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2019年11月19日才作出司法鉴定意见书得出案涉鉴定意见，故一审法院将案涉鉴定意见作为本案的定案依据并无不当。关于一审认定的爆破耗材单价是否有误的问题。本案中，从上诉人华睿公司及被上诉人华远公司分别向一审法院提交的六盘水泰安爆破工程有限公司出具的《泰安爆破消耗单》和《大木路爆破工程服务单价表（2017.6-2017.9）》来看，案涉工程所使用的炸材系六盘水泰安爆破有限公司提供，上诉人华睿公司对于炸材的消耗情况是明知的，现上诉人华睿公司未能提交证据证实约定了炸材单价，亦未能提交证据证实六盘水泰安爆破工程有限公司出具的《大木路爆破工程服务单价表（2017.6-2017.9）》载明的炸材单价有误，故在本案中无证据推翻该《大木路爆破工程服务单价表（2017.6-2017.9）》载明的炸材单价错误的情形下，一审法院依据该《大木路爆破工程服务单价表（2017.6-2017.9）》所载明的炸材单价认定本案的爆破耗材单价并无不当。同时，根据案涉《大木公路土石方爆破分包合同》第十四条第1项“1、甲方供应的材料：本合同为分包合同，甲方不提供材料，工程中使用的火工材料（炸药、雷管等）及爆破公司驻勤费、运输费均由乙方承担，爆破过程中需要掩盖用炮皮（旧轮胎、纺织袋等）由乙方承担相应费用。”的约定，案涉爆破耗材的费用应由上诉人华睿公司承担。故上诉人华睿公司主张爆破耗材的费用由被上诉人华远公司承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人华睿公司主张的工程款366500元、损失费197674元及根据政府部门指导价调整合同单价的上诉请求是否应当得到支持的问题。首先，对于工程款366500元的问题。经查，一审法院依据《大木公路土石方爆破分包合同》约定的工程单价7.5元每立方米及案涉鉴定意见计算的石方爆破工程量认定上诉人华睿公司应得工程款为130800元并无不当，上诉人华睿公司主张工程款为366500元缺乏证据证明，故对其主张的工程款超过130800元的部分，本院不予支持。其次，对于损失费197674元的问题。经查，上诉人华睿公司在一审中对因被上诉人华远公司原因延误工期造成的人工及机械台班费的损失申请司法鉴定，但由于送鉴资料中无相关资料，故案涉鉴定意见中未包含该费用并认为如有新的证据资料，鉴定人另行补充鉴定。为此，上诉人华睿公司主张的损失费197674元缺乏证据证明，一审判决未予支持并无不当。再次，对于上诉人华睿公司主张根据政府部门指导价调整合同单价的问题。经查，案涉《大木公路土石方爆破分包合同》系有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应诚信履行。根据案涉《大木公路土石方爆破分包合同》第十五条第2项“2.本协议为单价包干协议，采石场石方爆破为7.5元整每立方米（大写：柒元伍角整每立方米），作为甲方与乙方进行本工程计量支付、结算的依据。……”的约定，双方当事人已经明确约定工程单价为7.5元每立方米，故上诉人华睿公司主张根据政府部门指导价调整合同单价的上诉请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中科华睿建设工程有限公司西南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11508元，由上诉人中科华睿建设工程有限公司西南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  龙 婷二〇二一年三月十一日法官助理浦红梅书记员李炳兰