浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终549号 上诉人（原审被告、执行案外人）：陆保新，男，1964年1月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人（原审被告、被执行人）：李超，男，1990年10月30日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：王键，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、被执行人）：李银锋，男，1967年12月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：郑良，男，汉族，1965年2月6日出生，住浙江省绍兴市上虞区。系李银锋所。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市邮电路23号9层，统一社会信用代码91330000720082956Y。 负责人:汪柏林，总经理。 委托诉讼代理人：陶宇、余高明，浙江星脉律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：浙江港海建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道春澜路559号，统一社会信用代码9133060414613452XL。 法定代表人:俞伯良，经理。 原审第三人（被执行人）：俞伯良，男，1965年4月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 原审第三人（被执行人）：胡孟儿，女，1967年6月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。 原审第三人（被执行人）：陈莉英，女，1967年8月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人陆保新、李银锋、李超因与被上诉人中国长城资产管理有限公司浙江省分公司（以下简称“长城资产浙江分公司”），第三人浙江港海建设集团有限公司（以下简称“港海公司”）、俞伯良、胡孟儿、陈莉英案外人执行异议之诉一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初6790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人陆保新、李超的委托代理人王键，上诉人李银锋的委托代理人郑良，被上诉人长城资产浙江分公司的委托诉讼代理人陶宇、余高明到庭应询。本案现已审理终结。 陆保新、李银锋、李超上诉请求：1.撤销绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初6790号民事判决书，确认上诉人的租赁权合法有效。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由如下：1.《营业用房租赁协议》由李银锋、陆保新签订，该租赁协议得到李超认可，符合法律规定，应当认定为真实有效。2.《营业用房租赁协议》虽然没有约定交付日期、交付内容、方式等，但并没有违反法律禁止性规定，应当认定为合法有效。3.一审法院认定租金并没有实际履行没有依据，因为当事人双方对该事实并无异议。上诉人提交的孙键等人的证言及银行流水足以证实陆保新作为“二房东”已实际占有、使用租赁物，并收取租金。4.一审法院认定2009年12月28日后的出租人仍为李银锋、李超没有事实根据，属于认定事实错误。综上，请求二审法院支持上诉人的请求，依法改判。 长城资产浙江分公司答辩称：1.一审判决对租赁协议权利主体的认定正确。李超作为完全民事行为能力人未在案涉租赁协议上签字，且在其后十多年时间内未予追认，不符合真实租赁的要求。且其从上海市浦东新区市场监督管理局调取的档案显示，李超作为出租人于2004年至2013年期间在案涉房产的租赁协议上均有签字，否认了上诉人所述李银锋代替李超在案涉租赁协议上签字的情况。2.《营业用房租赁协议》没有约定交付日期、交付内容、方式等，事实是租赁协议双方倒签时间，恶意串通损害抵押权人的合法权益。案涉房产事实上没有真正交付。3.一审认定《营业用房租赁协议》未生效且未实际履行正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人港海公司、俞伯良、胡孟儿、陈莉英未提交答辩意见。 原审原告长城资产浙江分公司向一审法院起诉请求：1.撤销绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604执异60号执行裁定。2.确认被告陆保新与被告李银锋于2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》无效；庭审中变更诉讼请求为确认就上海市浦东新区××路××号房地产，被告陆保新与被告李银锋签订的《营业用房租赁协议》不得对抗原告享有的抵押权。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年3月26日，中国工商银行股份有限公司上虞支行（以下简称“工商银行上虞支行”）与李银锋、李超签订编号2014年上虞（抵）字第0098号最高额抵押合同一份。约定由李银锋、李超共有位于上海市浦东新区××路××号的房地产［房地产权证编号：沪房地浦字（2010）第022719号］设定抵押，为港海公司自2014年3月18日至2016年3月18日期间在人民币8200万元的最高余额内与工商银行上虞支行签订本外币借款合同等提供抵押担保。2014年3月20日，双方在上海市浦东新区不动产登记事务中心办理抵押权登记，编号为“浦201414013997”。2016年3月10日，工商银行上虞支行与李银锋、李超签订抵押变更协议，约定将上述抵押合同项下担保的最高额债权发生期间变更为2014年3月18日至2019年3月18日。2016年3月17日办理了编号为“浦201614021114”的抵押权登记。2018年4月17日，该院受理原告工商银行上虞支行与被告港海公司、李银锋、李超、俞伯良、胡孟儿、陈莉英金融借款合同纠纷一案，案号为（2018）浙0604民初3630号。在该院审理期间，工商银行上虞支行申请财产保全，该院于2018年6月6日轮候查封了财产所有权登记在被告李银锋、李超名下，位于上海市浦东新区××路××号全幢房地产。经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告浙江港海建设集团有限公司应归还原告中国工商银行股份有限公司上虞支行借款本金41000000元，支付至2018年3月20日止的利息140727.56元，合计41140727.56元，并支付自2018年3月21日起至借款实际给付之日止按合同约定计算的利息（含罚息、复利），于2018年7月30日前一次性付清；二、若被告浙江港海建设集团有限公司不能以资金清偿上述第一项款项，则原告中国工商银行股份有限公司上虞支行有权对被告李银锋、李超共有的位于上海市浦东新区××路××号的抵押房地产［他项权证编号：浦201614021114、房地产权证编号：沪房地浦字（2010）第022719号］折价、拍卖、变卖的价款在最高额8200万元范围内享有优先受偿权；三、被告李银锋、俞伯良、胡孟儿、陈莉英对第一项款项在最高额6000万元范围内承担连带清偿责任等，该院于2018年6月15日出具（2018）浙0604民初3630号民事调解书。2018年7月12日，工商银行上虞支行将（2018）浙0604民初3630号民事调解书确认的债权转让给长城资产浙江分公司，并经登报公告。由于众被告均未履行调解书确定的义务，长城资产浙江分公司向该院申请强制执行，该院依法立案执行，执行案号为（2019）浙0604执2312号。在执行过程中，被执行人李银锋提交了其与陆保新于2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》及相应的银行流水等证据。2019年10月30日，该院作出（2019）浙0604执2312号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人李银锋、李超共有的抵押物，即位于上海市浦东新区××路××号全幢商业房地产（含固定装修），于2019年12月5日、12月30日在阿里巴巴司法拍卖网络平台上对该抵押物进行带租拍卖，但均流拍。2020年2月7日阿里巴巴司法拍卖网络平台上对该抵押物进行带租变卖，亦未成交。长城资产浙江分公司对李银锋提供《营业用房租赁协议》带租拍卖提出执行异议。对长城资产浙江分公司的执行异议，该院于2020年8月7日立案审查。2020年9月3日作出（2020）浙0604执异60号执行裁定，裁定驳回异议人长城资产浙江分公司的异议请求。原告（申请执行人）长城资产浙江分公司在裁定指定的起诉期限内提起本案之诉。 另查明，被告（被执行人）李银锋在该院执行期间提供：李银锋（甲方）与陆保新（乙方）于2009年12月28日签订《营业用房租赁协议》一份。该协议载明：一、乙方向甲方租用位于××路××号××层××幢××房，房屋总面积3342平方米，用于经营。二、租赁期限为二十年，即从2009年12月28日至2029年12月27日止。三、年租金为150万元整。四、付款方式为实行先交租金后经营的方式。本协议签订后三天内一次性以现金方式支付八年租金计人民币1200万元整，至2017年12月底前，一次性以银行转帐汇款方式支付十年租金计人民币1500万元整，至2027年12月底前，最后一次性以现金方式支付剩余二年租金计人民币300万元整。营业房租外的费用（含水、电、煤、电话、卫生、治安、办证等）均由乙方承付。另外乙方须现金支付给甲方保证金计人民币100万元（未约定支付时间和方式）。五、乙方在租赁期内不得将营业用房私自总包转让，如要转让必须经得甲方同意，……。协议第九条约定，自收到第一笔现金租金即1200万元后，本协议开始生效。本协议约定的第二笔租金1500万元整须以银行转账方式汇入李银锋工行卡（卡号：6222××××9443）。协议对违约等其他事项亦作了约定。《营业用房租赁协议》对租赁标的物交付日期、交付内容和方式，均没有约定。2017年9月2日,陆保新以银行转账方式，转入李银锋工行卡：6222××××9443人民币1500万元。 该院认为，被告（被执行人）李银锋与被告（案外人）陆保新于2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》是否合法、有效、履行，成为本案的焦点。 根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。租赁合同以转移标的物的使用权收益为特征，因此，只有承租人自己独立使用租赁物的，才为租赁，如出租人仍对标的物占有使用，而承租人不亲自使用标的物，则该种关系并不为租赁。第二百一十六条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定用途”，出租人负有依合同约定将租赁物交付承租人使用的义务。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”的规定，承租人请求租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，必须具备以下条件：①时间要求，必须在人民法院查封之前已签订租赁合同；②租赁合同必须合法和有效；③租赁合同必须是书面合同；④承租人必须占有使用租赁物。按照上述条件，结合本案认为，2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》在其形式上，符合时间要求、书面合同要求。对《营业用房租赁协议》的合法、有效、占有使用，分析如下： 1.出租人的权利主体不完整。上海市浦东新区××路××号三层整幢商业房地产的所有权为李银锋和李超共有，2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》仅李银锋作为出租人并签名。签订《营业用房租赁协议》时李超已成年，作为涉案房地产的共有人没有在《营业用房租赁协议》列写出租人并签名，不能表明是否认同其他共有人的租赁处分，也被陆保新、李银锋所明知。证据21系被告李超于2020年9月1日出具，距《营业用房租赁协议》落款日期2009年12月28日，在长达十年多时间里一直没有书面追认，而在执行异议审查期间出具“2009年我父亲李银锋经我同意后已经与陆保新签订了租赁合同，已经全部出租给了陆保新”的说明，让常人难以理解和接受，且与其权益有利害关系，亦与其他证据相矛盾，采纳无据。 2．《营业用房租赁协议》没有约定租赁标的交付日期、交付内容和方式。①租赁标的交付的重要性。租赁标的房屋建筑类型和用途均是“店辅”，租赁目的是“用于经营”，租期为二十年；租赁的是三层整幢面积为3401.63平方米的房地产。租赁标的交付日期，是租赁合同中不可缺少的一项重要内容。②《营业用房租赁协议》没有约定租赁标的交付日期、交付内容和方式，不符合租赁合同的普遍要求，也与一般常理不相符；③租赁标的交付、交付内容和方式，关系到合同的履行、终止，租金的起算和支付，租赁物的返还，合同的违约等。④是承租人取得和占有使用租赁物的起算日期，与承租人的权利义务有直接利害关系。 3.《营业用房租赁协议》不能确认开始生效。根据《营业用房租赁协议》第三条“本协议签订后三天内一次性以现金方式支付八年租金计人民币1200万元整”和第九条“自收到第一笔现金租金1200万元后，本协议开始生效”的约定，协议双方履行《营业用房租赁协议》存在：①陆保新没有按照约定时间和方式支付第一笔租金；②陆保新认为第一笔租金中800万元是工程介绍费充抵，对该主张除被告李银锋认同以外，没有其他证据予以印证；③其余400万元现金支付亦无其他证据相佐证。故不能确认《营业用房租赁协议》是否开始生效。 4.陆保新没有占有使用租赁标的。理由：①由于《营业用房租赁协议》没有约定租赁标的交付日期，交付内容和方式，存在承租人向出租人主张租赁物交付时间无据，租赁物是一次性还是分部交付，租赁物的交付涉及租赁物的数量和状态等；②被告陆保新不能举证证明已对租赁标的占有和使用；③原告提供和该院收集的证据均显示，在2009年12月28日以后对上述房产的出租人仍是李银锋、李超；④被告陆保新不能举证证明以承租人的名义对租赁标的物行使转租等权利。 综合上述，被告（被执行人）李银锋提供2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》，由于不具备承租人自己独立使用租赁物，出租人未将租赁物交付承租人使用的法律特征，不足以排除强制执行。陆保新对租赁房产以承租人的名义进行占有使用和处分收益均不能举证，故不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案是申请执行人提起的执行异议之诉，陆保新是案外人负有对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任的义务。被告（案外人）陆保新对执行标的不能提供足以排除强制执行的证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。原告长城资产浙江分公司要求涤除抵押物上的租赁权的异议请求，所举证据充分，理由正当，符合相关法律的规定，该院予以支持。被告李银锋、李超经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决；第三人（被执行人）浙江港海建设集团有限公司、俞伯良、胡孟儿、陈莉英经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。对本案受理费事宜，本案的争议是带租赁还是涤除租赁处置抵押物，引起的是抵押物收益受损，宜参照约定租金1500万为标的额，按照民事案件受理费收费标准收取。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十四条、第二十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项之规定，判决如下：被告（案外人）陆保新、被告（被执行人）李银锋、李超不得以《营业用房租赁协议》对抗原告中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司享有对上海市浦东新区××路××号房地产涤除租赁拍卖的抵押权。 本案受理费111800元，由被告陆保新、李银锋、李超负担。 本院对一审查明的事实及相关证据予以确认。 二审审理期间，被上诉人长城资产浙江分公司向本院提交营业执照和租赁合同各一份，该两份证据提取自上海市浦东新区市场监督管理局档案室，以证明陆保新为李银锋代为管理案涉房产，陆保新是代为管理人而非“二房东”，其没有转租的权利。租赁合同显示甲方为李超、李银锋，联系人为陆保新。经质证，上诉人的代理人对证据的来源无异议，该证据与一审中所提交的案涉营业用房租赁协议所证明的内容类似，都是欲证明上诉人陆保新是“二房东”还是代管人。因上诉人方对证据来源及真实性均无异议，该证据所证明的内容与一审所提交的相关租赁协议类同，不再作为新证据认定。 本院认为，本案二审争议焦点为上诉人陆保新、李银锋、李超对案涉位于××路××号××层××幢××房是否具有足以排除强制执行的民事权益，对此，本院评析如下:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案中，案外人陆保新主张其在案涉房产抵押前已租赁案涉房产，应提交证据证明其在案涉房产抵押前已签订合法有效的租赁协议并已实际占有、使用案涉房产。但从陆保新提交的证据分析，尚不能证明其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。主要有以下三点理由：（1）现有证据尚不能证实案涉房产租赁协议真实、有效，主要表现在：房屋租金的交付时间和付款方式明显不符合常理和商业习惯：如案涉房产长达20年的租金固定为150万元／年、协议签订后三天内一次性现金方式支付8年租金1200万元、从2009年12月28日签订协议至2017年12月底共8年却要交纳18年的房租费；案涉租赁合同缺少租赁合同的完备要件，租赁协议的权利主体尚不完备，李超作为共有权人且系成年人未在案涉房产租赁协议上签字，影响该协议的效力；租赁协议也未约定租赁房产的交付时间、交付方式等实质性要件。租赁协议虽约定协议的生效条件，但上诉人陆保新并无证据证实其已支付1200万元租金，且其支付的1500万元款项的时间为2017年9月2日，晚于抵押登记的办理时间。虽然上述要件属于当事人意思自治的范畴，但在执行异议之诉案件中应当坚持实质审查原则，严格适用自认规则，即使被执行人李银锋、李超承认案外人陆保新的相关主张，亦应从严把握。案外人陆保新所提交的证据尚不能认定租赁协议真实、有效。（2）房屋租赁备案登记显示出租人系李银锋、李超，该备案登记具有公示公信的效力。案外人陆保新以“自己是二房东，备案登记时要求填写的出租人是房东”为由，主张自己是案涉房产的实际出租人与备案登记的出租人李超、李银锋相矛盾，不足采信。（3）上诉人陆保新所提交的证据尚不足以证明其已实际占有使用案涉房产。 综上所述，上诉人李超、李银锋、陆保新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由上诉人李超、李银锋、陆保新负担。 本判决为终审判决。 审判长  王普庆 审判员  王红琴 审判员  张 云 二〇二一年三月二十三日 书记员  马 臻 2 3