北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终846号上诉人（原审被告）：饭爷食品科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：陈苗，总经理。委托诉讼代理人：张建军，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡键，男，1973年5月18日出生，住成都市高新区。委托诉讼代理人：王大治，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：高静，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：海南众合天下科技有限公司，住所地海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园。法定代表人：胡万军，总经理。委托诉讼代理人：汪**，男，海南众合天下科技有限公司员工。上诉人饭爷食品科技（北京）有限公司（以下简称饭爷食品公司）因与被上诉人胡键、被上诉人海南众合天下科技有限公司（以下简称海南众合公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。饭爷食品公司上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64617号民事判决书第一项关于支付基薪工资和绩效工资的判决；2.依法改判如劳动争议委员会的仲裁裁决或将案件发回重审；3.一、二审诉讼费用由胡键、海南众合公司承担。事实和理由：（一）《录取通知书》已经失效，《录取通知书》第五条明确规定：“劳动合同签署后，将取代本聘用邀约成为您与公司之间的唯一有效约定”，此后诉讼双方也已经友好协商依法签署《劳动合同书》。《录取通知书》这一要约邀请已因双方合意签署《劳动合同》而失效，一审法院仍按照录用通知书认定工资标准存在错误。（二）《劳动合同书》中，双方已经就建立劳动关系后的工资待遇作出明确约定，此后胡键还多次以饭爷食品公司总裁身份签字审批并确认其工资标准为：税前月工资70461.75元；税后工资为：50000元。并以饭爷食品公司总裁身份签字确认“直接通过公司账户发放工资的人员及工资数额”，因此双方已经就工资标准和发放进行过变更和约定，胡键对此明知。（三）一审法院明知胡键的主张和举证缺乏事实依据及合法有效证据佐证，却执意错误判定胡键的主张与举证可以相互印证。1.《录取通知书》已经失效，一审法院不应采信。2.对于一审中的微信聊天记录，一审法院虽然饭爷食品公司公司前员工有王某，但是一审法院并未核实该微信人员是员工王某，也未要求胡键通知王某出庭作证。一审法院直接采信该微信证据缺乏依据。3.一审法院无视胡键举证存在自相矛盾之处，执意错误认定胡键的每月基薪15万元的主张和举证形成相互印证。胡键本案依据《录取通知书》主张其每月基薪为税前15万元。但是仅就《录取通知书》第二条备注部分表述而言，已经非常明确证实15万元月薪并非税后工资，而是仍应依法缴纳税款的税前工资。更重要的是该《录取通知书》已经被证实失效，且被双方签署的《劳动合同书》取代。依据合法有效的《劳动合同书》第13条“乙方收入均为税前收入，乙方有义务按照国家规定支付个人所得说，甲方按照国家规定将直接从乙方每月工资中代扣代缴，其他形式的收入由乙方自行负责申报缴纳”的规定，假使按胡键主张的每月15万元的基薪标准，其依法纳税后也仅能实际获得每月106440.73元的工资，而不是本案其主张的实际获得15万元的工资。如果按胡键实际获得15万元工资反推，则胡键经依法核算的税前月工资将高达22万元之巨，这明显与《劳动合同书》、胡键确认的工资表、乃至《聘用通知书》显示的工资标准严重不符，且双方根本没有就此有过充分协商，更不可能获得饭爷食品公司认可。（四）一审法院在判决书中判定胡键每月基薪15万元，但却有意回避，且没有明确界定该基薪是税前工资，还是税后工资。如果一审判定工资是税后工资，则一审法院如此判决必将导致胡键实现违法逃税的现实恶果。据此，一审法院该裁判将因违反国家税收法律，而应依法被改判或将案件发回重审。（五）一审法院未经庭审调查即判定饭爷食品公司支付绩效工资缺乏事实和法律依据1.本案一审庭审期间并未就有关绩效工资争议依法庭审调查。2.本案证据足以证实胡键主张绩效工资所依据的《录取通知书》已经失效。《劳动合同书》并没有约定胡键直接享有绩效工资待遇，同时涉及其余各类津贴、奖金等发放还需按饭爷食品公司规定及经营状况确定。3.本案胡键任职饭爷食品公司总裁期间全部亲笔签字确认的工资表中绩效工资空格处均是空白，足见胡键自己都确认其没有绩效工资。4.根据胡键提交的饭爷食品公司员工手册规定，在公司绩效盈利的前提下，员工尚需按照程序规定通过绩效考核、领导评定绩效等级后，方才有可能获得相应等级的绩效奖励。但是胡键在任职饭爷食品公司总裁期间，公司经审计毫无经营利润，一直处于亏损状态。（六）一审判决显示公平，违背了秉公执法的审判原则1.饭爷食品公司已经依法依据劳动合同履行完毕支付胡键工资的劳动法律义务责任。关于胡键另行从第三人处获得劳务费用，只要饭爷食品公司放弃竞业禁止权利，胡键自愿选择的该收入安排并不违反任何强制性法律。2.第三人支付给胡键的款项的性质应该由胡键举证，不应该由饭爷食品公司举证。更何况，本案第三人已经明确表示，不存在代发工资的情况，其给付胡键夫妻的款项属于劳务费用。3.饭爷食品公司聘请胡键任职总裁，就是寄希望于胡键引领公司守法经营，拓展业务成绩、提升公司盈利水平。因此，在建立劳动关系及提供劳动待遇方面，胡键并非弱者而是享有自主决策权的强者。4.如果胡键领导公司有巨大发展，产生巨额收益，公司还会考虑给与胡键股权激励。前述饭爷食品公司提供给胡键的待遇，均是依照胡键的要求，并经双方充分协商达成的合意。饭爷食品公司提供的全部待遇价值早已超越《录取通知书》的待遇标准，足见胡键的待遇及收入安排均是双方平等自愿协商的结果，双方均应依法自行承担相关法律后果及责任。庭审中补充意见：一审判项胡键二〇一八年三月至二〇一八年七月基薪工资”认定日期上有错误。4月份已经发放了，5月15日发放了5万、5月21日收了两笔各5万，共计15万。胡键辩称，同意一审判决，不同意饭爷食品公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。海南众合公司辩称，胡键及其妻子与海南众合公司有劳务合作关系，海南众合公司每月向其支付劳务费。但是因为时间久远，原来的负责同事离职了，不清楚具体提供了什么劳务，也没有相应的书面材料予以佐证。胡键向一审法院提出诉讼请求：1.确认胡键与饭爷食品公司之间的劳动关系已于2018年8月31日解除；2.判令饭爷食品公司支付2017年10月1日至2018年8月31日期间拖欠的工资差额902,332元（包括2018年3月至7月基薪工资每月100,000元、8月基薪工资150,000元、2017年第四季度绩效工资52,332元、2018年第一季度绩效工资100,000元、第二季度绩效工资100,000元）；3.判令饭爷食品公司支付2018年1月1日至2018年6月30日拖欠的差旅费报销款74,328.5元；4.判令饭爷食品公司支付2018年3月1日至2018年8月31日拖欠的车辆补偿款120,000元（24,000元/月×5个月）；5.判令饭爷食品公司按照应缴纳的基数补缴社会保险和公积金；6.判令饭爷食品公司开具离职证明及收入证明；7、判令饭爷食品公司支付公证费4500元。一审法院认定事实：胡键于本案诉前持本案第二至四项及第六项请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第08954号裁决书，裁决：一、饭爷食品公司支付胡键2018年8月1日至2018年8月31日期间工资5万元；二、饭爷食品公司为胡键出具离职证明；三、驳回胡键的其他仲裁请求。胡键对裁决不服，诉至一审法院。胡键于2017年7月17日入职饭爷食品公司，担任总裁，双方劳动关系于2018年8月31日解除。对于有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：关于工资标准及支付一节。胡键主张基础薪资每月15万元，其中饭爷公司支付5万元，委托海南众合公司支付10万元；绩效工资每季度10万元，委托海南众合公司支付至胡键之妻旷莉莉的银行账户。饭爷食品公司支付基础薪资至2018年7月，海南众合公司支付基础薪资至2018年2月，2017年第四季度绩效工资支付47,668元，2018年第一季度和第二季度绩效工资未发放。饭爷食品公司主张胡键税前月工资70,461.75元，税后5万元，根据《录取通知书》中约定，该通知书的性质仅属于要约邀请，工资金额以劳动合同为准，海南众合公司向胡键夫妇转账行为与该公司无关。为证明各自的主张，双方提交如下证据。胡键提交证据：一、录用通知书；二、员工手册；三、2018年1月工资汇总表及明细表；四、胡键及旷莉莉的银行账户交易明细；五、胡键与旷莉莉的结婚证；六、海南众合公司工商登记信息；七、北京市国信公证处出具的（2019）京国信内民证字第03350号；八、北京市国信公证处出具的（2019）京国信内民证字第03351号；九、旷莉莉劳动合同、社会保险缴纳记录及旷莉莉出具的情况说明；十、胡键与猎头顾问微信聊天记录截屏。其中证据八显示胡键与备注“人力-王某”的微信聊天记录，内容显示人力-王某“胡总您的工资先拆开了哈，第一笔还是到手5W剩下的第二笔再发，提前给您说声。”胡键“行。”人力-王某“然后第二笔的时候胡总要分开打吗，比如胡总夫人的卡上打五万，如果第二笔10W全打到胡总卡上个税在五万四左右，如果分开，五万五万，个税在三万三左右了。”胡键“可以分开，公司怎么省税怎么操作。”人力-王某“工资我们发北京的，然后代发的在海南了。15分北京5，海南5+5，暂时这么分开了，然后避税工作室那个订下来就不用这么拆分了胡总。”胡键“那我下周一把我太太的卡给你。”胡键主张“人力-王某”系饭爷食品公司人力资源部员工王某。饭爷食品公司认可证据一至八的真实性，但不认可胡键的证明目的。审理中，该公司表示王原系其员工，目前已经离职，无法确认胡键证据中显示的微信账号。饭爷食品公司提交证据：一、录取通知书；二、劳动合同；三、工资汇总表。胡键认可上述证据真实性，但坚持己方主张及举证。关于差旅费和车辆补偿款一节。胡键主张双方约定差旅费实报实销，相关票据已经在2018年8月8日交给公司，但尚未报销；饭爷食品公司为胡键提供办公用车，但在2018年3月将车辆收回，当时口头约定可以按照同等标准为胡键报销打车或租车费用。胡键提交“总经理签字收集单”佐证上述主张。饭爷食品公司对胡键的主张及证据不予认可，该公司主张虽然公司同意对差旅费支出进行报销，但需要胡键提交原始票据并进行财务审核；公司为胡键提供办公用车，并由公司支付租赁费，租车期限为2017年1月10日至2018年7月9日，也并未与胡键就车辆补偿款进行约定。饭爷食品公司提交证据：一、汽车租赁合同及交接单；二、票据收集单。胡键认可上述证据真实性，但对证明目的不予认可。经询，胡键主张案涉差旅费票据原件已交至饭爷食品公司，目前无电子发票等材料以供核对。关于公证费一节。胡键主张公证费系其为诉讼所指出的必要费用，饭爷食品公司应当支付；饭爷食品公司主张胡键的诉讼请求没有法律依据，且不属于劳动争议案件的受案范围。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点主要在于对胡键月工资金额的认定，即海南合众公司向胡键及旷莉莉支付款项的性质是否属于胡键履行与饭爷食品公司劳动关系所应得的工资报酬。第一、劳动报酬的标准系劳动合同中的核心要素之一，饭爷食品公司在向胡键发出的《录取通知书》中对其将支付胡键劳动报酬的金额作出了意思表示，胡键基于对该通知书的合理信赖与公司建立劳动关系，即使将《录取通知书》视为要约邀请，饭爷食品公司应当受其意思表示的约束，如果嗣后变更工资金额，应当经过与劳动者的充分协商。第二、胡键的对其每月工资金额和支付方式的主张及举证可以形成相互印证，饭爷食品公司虽不认可，但提交证据不足以反驳对方主张；且海南众合公司的陈述意见不符合常理，亦缺乏相关材料证明，故一审法院对饭爷食品公司及海南众合公司的答辩意见及陈述意见不予采信。综合双方当事人的陈述及举证质证意见，一审法院采信胡键对于其工资发放形式和发放金额的主张，即每月基本薪资15万元，其中5万元由饭爷食品公司支付，10万元由海南众合公司代付；每季度绩效工资10万元，由海南众合公司代付。饭爷食品公司主张胡键出勤至2018年8月16日，但未提交证据，一审法院对该主张难以采信，一审法院采信胡键关于最后工作到2018年8月31日的主张。饭爷食品公司未足额支付2017年10月1日至2018年8月31日期间的基本工资及绩效工资，应当予以支付。另，依法纳税是公民、法人的法定义务。胡键与饭爷食品公司关于工资支付方式进行的特殊约定是否符合税收征收相关法律规定，应由税务征管机关予以认定，一审法院不作评价，但上述行为易引发纠纷，损害劳动者合法权益，甚至可能损害国家税收利益，一审法院对于案涉行为不鼓励、不提倡。对于差旅费报销和车辆补偿款的认定。胡键提交的证据不足以证明其已将报销依据的原始票据提交公司，且无法进行核对，故胡键要求支付差旅费报销款的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持；胡键要求饭爷食品公司支付车辆补偿款，但未提交证据予以证明，故对该项诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。胡键及饭爷食品公司均确认双方劳动关系于2018年8月31日解除，一审法院不持异议。胡键要求确认双方劳动关系解除的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。胡键要求饭爷食品公司为其补缴社会保险和住房公积金的诉讼请求，未经仲裁前置程序审理，且不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理。根据法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。胡键要求饭爷食品公司开具离职证明的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；要求出具收入证明的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、饭爷食品科技（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付胡键二〇一八年三月至二〇一八年七月基薪工资500000元、二〇一八年八月基薪工资150000元、二〇一七年第四季度绩效工资52332元；二〇一八年第一季度绩效工资100000元、二〇一八年第二季度绩效工资100000元；二、饭爷食品科技（北京）有限公司于判决生效之日起七日内为胡键出具解除劳动关系的证明；三、驳回胡键的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，饭爷食品公司提交审计报告书一份（2017年8月至2018年7月期间），证明：1.胡键任职饭爷食品公司总裁期间，公司经营业绩一直处于亏损状态；2.依据《劳动劳动合同书》第十二条：“其余各类金贴、奖金等发放按甲方规定及经营状况确定”，以饭爷食品公司提交的《员工手册》规定，胡键因工作不称职，且导致公司亏损严重，根本不符合发放绩效奖励的条件和标准。更何况双方在《劳动合同书》中并未约定胡键享有绩效工资待遇。3.一审判决饭爷食品公司给付胡键绩效工资缺乏事实和法律依据。胡键对于该份证据的真实性无法确定，系饭爷食品公司单方出具，关联性不认可、证明目的不认可。海南众合发表质证意见称，针对饭爷食品公司提交的证据不发表意见。本院经审查认为该份审计报告系会计师事务所作出，且盖有会计师事务所的公章，对该份证据形式上的真实性予以采信，对于证明目的将在本院认为部分予以综合认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：一、一审法院认定的胡键工资标准是否正确；二、是否应支付胡建绩效工资；三、胡键2018年4、5月份工资是否已支付完毕。关于争议焦点一，饭爷食品公司上诉认为《录取通知书》约定，签订劳动合同后《录取通知书》失效，因此《录取通知书》记载的工资标准和薪酬标准均已经失效，不应予以采信。根据胡键签署的工资单，其中记载了胡键的税后工资为5万元，其本人已经对工资标准予以确认。对于王某的微信聊天记录，无法核实王某是否是饭爷食品公司的员工，一审法院未予核实，也未要求胡键申请该人员出庭，故该份微信记录不应予以采信。即使按照《录取通知书》，胡键也是税前工资，如判决支付胡键15万元则加税后饭爷食品公司要承担22万元。对此本院认为，《录取通知书》系饭爷食品公司发送给胡键的录用文件，其中有关于薪酬标准的承诺，饭爷食品公司作为用人单位应对自己的承诺予以遵守，且胡键系收到《录取通知书》后进行签字确认，并签订劳动合同，因此胡键系根据《录取通知书》记载的入职条件达成形成劳动关系的确认，《录取通知书》应作为确认薪酬报酬的依据。虽然之后双方签署劳动合同，但是劳动合同中对于工资标准并没有明确约定，其中关于工资标准不低于最低工资标准的记载与饭爷食品公司每月实发工资5万元不符，难以认定双方形成新的工资薪酬约定，故劳动合同不足以变更《录取通知书》中薪酬的约定。关于工资汇总表，虽然胡键进行过签字，且该表中记载胡键月实发工资5万元，但该表并非对胡键本人工资的单独确认，而系胡键作为总裁对公司各个部门工资的签署，难以认定为对本人工资的专门性确认。同时根据胡键提交的王某的公证微信聊天记录，饭爷食品公司对于其公司曾有名为王某的员工予以认可，王某有关于为了避税将胡键工资分为饭爷食品公司发放5万元，海南众合公司向胡键妻子代发10万元的陈述，该事实与王某提交的其妻子银行流水能够相互印证。再结合海南众合公司虽主张系其与胡键妻子存在劳务关系，故发放10万元月薪，但是就提供何种劳务不能说明，且无法提供其与胡键妻子存在劳务关系的相关证据，胡键妻子亦提交了自己与案外单位的劳动合同证明与海南众合公司不存在劳务关系，故一审法院对于海南众合公司的相关陈述意见未予采信并无不当。综上，本院认为饭爷食品公司与胡键达成月薪15万元，并存在代发工资的事实存在高度盖然性，一审法院对此事实予以采信并无不当，饭爷食品公司虽予以否认但并未提交充分反证，故本院对其该上诉理由不予采信。关于胡键公司是否包含缴税的问题，依法纳税是用人单位和个人的法定义务，双方关于工资支付方式进行的特殊约定一审法院已做评判，本院不再赘述，录用通知书中也载明饭爷食品公司支付工资应当扣缴个税，根据胡键一审提交的相关微信记录也提到月工资为15万元，以及避税的事宜，因此一审法院判决的相关薪资均应为税前工资。关于争议焦点二，饭爷食品公司上诉认为《录取通知书》已经失效，《劳动合同书》并没有约定胡键直接享有绩效工资待遇，同时约定津贴、奖金等需按饭爷食品公司规定及经营状况确定。工资汇总表中绩效工资空格处均是空白，足见胡键自己都确认其没有绩效工资。员工手册规定需要绩效考核、领导评定绩效等级后，方才有可能获得相应等级的绩效奖励。且根据公司提交的审计报告，公司毫无经营利润，一直处于亏损状态，不符合发放绩效的条件。对此本院认为，《录取通知书》中约定胡键每季度绩效为10万元，而劳动合同中对于绩效发放并无任何明确约定，故不足以证明劳动合同中存在新的绩效发放的约定。关于工资汇总表同前文所述，无法认定系胡键对自己工资的确认，对于具体理由不再赘述。员工手册中虽然有通过绩效考核、领导评定后方可能获得绩效奖励，但是《录取通知书》系双方对于薪资的专门性约定，该文件中并无绩效工资的限制性规定，同时饭爷食品公司亦未证明曾对胡键进行过绩效考核等程序，以及胡键存在考核不达标的情形，故本院对其该项上诉理由不予采信。关于饭爷食品公司提出的其公司亏损的理由，本院认为劳动合同、员工手册中并无关于绩效工资与单位运营情况相关的约定，饭爷食品公司聘用胡键为公司总裁并许诺给与胡键绩效工资也系其经营中的自主行为，故一审法院判决饭爷食品公司支付胡键绩效工资并无不当。关于争议焦点三，饭爷食品公司上诉认为，4月份已经发放了5万，5月15日发放了5万，5月21日胡键收了两笔各5万，共计15万。对此本院认为胡键对饭爷食品公司4月、5月已发放5万元不持异议，仅对海南众合公司应代发的10万元认为存在差额，饭爷食品公司主张胡键5月21日收到的两笔5万元系代发的5月工资10万元，但本院认为首先饭爷食品公司不认可胡键月工资标准为15万元，且该两笔5月21日的5万元虽然胡键收到，胡键本人表示系私人款项往来，亦无证据证明系饭爷食品公司、海南众合公司发放，故根据现有证据无法证明该两笔款项系本案胡键的工资收入，本院对饭爷食品公司的该项上诉理由不予采信。综上所述，饭爷食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由饭爷食品科技（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年三月二十六日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华