山西省高级人民法院   民事裁定书   （2021）晋民申467号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：廊坊市晋盛节能技术服务有限公司。   法定代表人：赵某。   委托诉讼代理人：刘某1，北京浩云律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某2，北京京云律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：垣曲县五龙镁业有限责任公司。   法定代表人：董某。   委托诉讼代理人：潘某，该公司法律顾问。   再审申请人廊坊市晋盛节能技术服务有限公司（以下简称廊坊晋盛公司）因与被申请人垣曲县五龙镁业有限责任公司（以下简称五龙公司）合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2020）晋08民终1043号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   再审申请人廊坊晋盛公司的再审请求：1.依法撤销山西省垣曲县人民法院（2019）晋0827民初850号民事判决和山西省运城市中级人民法院（2020）晋08民终1043号民事判决；2.判决一审（包括本诉和反诉）、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。   事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院认定因申请人所建工程质量不符合约定造成被申请人产生费用一千万余元，认定事实错误。申请人与被申请人就110万吨/年焦化项目焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程（以下简称“涉案工程”）的设计、制造、供货、技术服务等事宜，于2016年1月31日签订《垣曲县五龙镁业有限责任公司110万吨/年焦化项目焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程商务合同》（以下简称“商务合同”）。涉案工程于2017年1月建成并投入运行，经过被申请人验收后，于2017年3月8日通过垣曲县环保局的环保验收，并通过运城市特种设备监督检验所进行的余热锅炉的安全验收。一审判决在有证据证明以上事实的情况下，仍认定申请人所建工程经整改仍无法正常使用，环保指数不达标，烟气余热无法回收，明显认定事实错误。根据申请人与被申请人签订的《商务合同》约定“质保期为自环保局验收合格并经双方共同确认之日起一年”，涉案工程于2017年3月8日通过垣曲县环保局的环保验收，质保期于2018年3月7日届满。而被申请人与案外人中国启源工程设计研究公司（以下简称“启源公司”）签订的《110wt/a焦炉烟道气工程脱硫脱白除尘与风机等系统改造及新建脱硝系统EPC总承包工程合同书》签订于2018年9月5日，此时，涉案工程已经质保期届满，被申请人与案外人另行签订合同并建设相关工程，不能说明是申请人所建工程存在质量问题必须进行维修或者拆除。按照被申请人所述，申请人所建工程质量不合格，但又未提供有独立第三方的有权机关的认定，而仅凭被申请人的另外一个商业合作伙伴的意见，就说明一个已经验收合格且已使用近两年的工程不合格，明显不当。且通过对比申请人与五龙公司签订的《工程商务合同》《工程技术协议》以及五龙公司与启源公司重新签订的《110wt/a焦炉烟道气工程脱硫脱白除尘与风机等系统改造及新建脱硝系统EPC总承包工程合同书》，工程内容、工程造价、技术要求以及原工程的使用时间等方面明显不同，并非重建施工。法院仅以《总承包工程合同书》确定五龙公司损失显然没有法律依据。在申请人已经提供初步证据证明涉案工程属于合格工程的情况下，被申请人无任何有效证据证明涉案工程质量不合格，且被申请人已经伙同案外人破坏了申请人施工的工程部分，因此不能对涉案工程进行司法鉴定的责任，应该由被申请人承担，对于待证事实无法通过专业鉴定作出的不利后果，应该由被申请人承担。2.一审判决认定涉案工程中余热锅炉部分设计缺陷造成被申请人损失累计一千万元，缺乏证据证明。一审判决认定申请人工程中的余热锅炉部分设计缺陷，无法正常运营，导致被申请人另行使用煤气产生蒸汽，损失累计超过一千万元。而一审判决认定被申请人上述损失的依据仅仅是被申请人单方陈述，被申请人在一、二审中未提供任何实际使用煤气生产蒸汽的证明材料，也未提供相应的证据证明其因使用煤气生产蒸汽造成的实际损失金额。一审判决依据被申请人单方陈述，在未经查证核实的情况下予以确认，属于认定事实错误。3.二审判决认为申请人未向被申请人提供环保局、质监部门验收的凭证，把该责任全部归于申请人明显不当。涉案工程已经交由被申请人实际使用，对于涉案工程的验收需要申请人和被申请人共同进行，不是申请人可以单方决定。按照法律规定，工程未经验收即使用，应该视为已经合格，何况申请人已经提交了验收证明，充分说明涉案工程已经验收合格。原审法院对于申请人的举证视而不见，仅凭被申请人的陈述意见，即作出涉案工程质量不合格的结论，明显没有依据。   二、原审判决适用法律确有错误。1.一审判决认定申请人要求支付剩余工程款项法律依据不足属于适用法律错误。一审判决适用的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”该条司法解释是以建设工程施工合同无效为前提，但本案中申请人与被申请人签订的合同不具备合同无效的情形，一审判决参照该条司法解释驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。2.二审判决认定申请人与被申请人签订的合同属于交钥匙总承包合同，包括买卖、承揽、建设施工、技术服务等多重法律关系，应适用合同法总则及相关合同的法律规定，不能适用建设工程施工合同的法律规范即被申请人使用该项目就应视为涉案工程质量合格，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”二审判决既认定申请人与被申请人签订的合同包括建设施工法律关系，则该部分合同内容可以参照使用建设工程施工合同的法律规范。二审判决既认定申请人与被申请人签订的合同包括建设施工法律关系，又认定不能适用建设工程施工合同的法律规范，违背了《中华人民共和国合同法》的法律规定。2016年1月18日签订的《焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程技术协议》未约定管辖法院，2016年1月31日，签订的《焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程商务合同》约定管辖法院为原告住所地。一审法院虽确认适用建设工程施工合同法律规范，但显然并没有按照相关规范作出裁决，存在明显的法律适用错误，依法应予撤销。二审法院判决认为本案不适用建设工程施工合同的法律规范，是对垣曲县人民法院基于专属管辖原则受理本案的否定，没有垣曲县人民法院的受理，亦没有二审法院的判决，二审判决出现案件管辖权与适用法律关系的自相矛盾，存在明显错误，依法应予撤销。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。根据山西省垣曲县环境保护局出具的《关于垣曲县五龙镁业有限责任公司焦炉烟气脱硫提标改造工程验收意见》，涉案工程于2017年1月建成并投入运行，因此涉案工程未经竣工验收，被申请人即开始使用，则其在反诉中所提诉讼请求不应得到支持。   三、原审判决违反公平原则。原审判决在申请人提供了充足的证据证明已经完成了与被申请人签订的合同义务，并严格依照法律规定主张自己的合法权益的情况下，驳回了申请人的全部诉讼请求。而在被申请人未提供充足证据证明其遭受的实际损失及该损失系申请人原因造成的情况下，对被申请人主张的全部事实予以认定，并支持了被申请人的全部反诉请求。原审法院在本案中未考虑申请人的诉求及利益，完全站在被申请人角度作出裁判，明显存在偏袒被申请人，不平等对待双方当事人的情形，严重违反了公平原则。   综上所述，原审法院判决事实认定不清、法律适用错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，在查明案件事实、厘清案件法律关系、明确案件证明对象、确定双方证明责任的前提下，依法纠正原判错误，维护申请人的合法权益。   被申请人五龙公司提交意见称，一、原审认定事实清楚，证据充分。1.申请人作为案涉工程的承包人，其整体工程始终没有完成竣工验收。案涉工程自2016年1月双方签订合同至2018年10月，整体工程没有按合同要求完工。首先，合同签订后，申请人工程一年余不能完成竣工验收，2017年2月，被申请人不得不请求政府协调，并申请环保部门暂对1号焦炉的55万吨/年焦炉烟气排SO2指标进行验收（其他各项指标暂未检测验收），该次检测SO2排放均值为39mg/Nm3，仅达到了当时国家规定的SO2≤50mg/Nm3的标准（后新标准已提高到SO2≤30mg/Nm3），但并未达到合同要求的SO2≤30mg/Nm3的指标，更主要的是本次检测只是一座焦炉的烟气量，并不是合同要求的两座焦炉的烟气量检测数据，环保指标验收也代替不了整个工程质量的竣工验收，此时，整体工程一直没有竣工。此后，2017年6月6日被申请人书面通知申请人加快余热锅炉工程进度；2017年7月7日被申请人对烟气在线监测超标情况通报给申请人要求整改；2017年9月22日将烟气脱硫系统停车情况通报给申请人，每次通知都有申请人现场代表同意整改并承担责任的签字确认，但却一直无法整改到位。2018年3月申请人作为整改主体又与被申请人签订了《五龙项目整改修复补充协议》，《补充协议》签订后，从3月到7月先后邀请七家施工单位参与了项目的后续施工，费用达789775元，但最后仍未达到合同要求。2018年5月29日被申请人2号55万吨/年焦炉建成运营，调试中烟气无法进入系统，申请人却没有好的解决办法。从以上被申请人多次督促通知，到合同的延续签订时间和工程的持续施工过程，足以确认该工程至2018年7月尚未完工。申请人在这次整改后，工程仍无法达合同要求又无能力解决的情况下，被申请人只好寻找具有一级资质的第三方启源公司查找原因，确认系申请人设计和施工都出现了问题，需彻底改造。所以，申请人诉称的该工程于2018年3月7日已质保期满的说法是不成立的。因申请人出走不理会被申请人通知，也拒不整改，根据公平原则和相关法律规定，对于承包人拒绝整改的，发包人有权委托第三方整改修复，整改费用应由承包人承担（可参见北京市高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答30）。2018年10月23日被申请人再次通过公证机关给申请人邮寄整改通知，要求其在7日内明确整改方案，但申请人仍不予理睬。为了减少损失，尽快完成环保设施，被申请人只好将该工程交由第三方启源公司重新拆除重建。2.被申请人与启源公司签订的《垣曲县五龙镁业有限责任公司110wt/a焦炉烟道气工程脱硫脱白除尘与风机等系统改造及新建脱硝系统EPC总承包工程》合同，包括两大部分，一部分是对申请人原承包的110万吨/年《焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程》的拆除改造；另一部分是增加脱白和脱硝。整改重建工程费用共计2658万元，本次整改除去申请人可使用的设备及新增加的脱白、脱硝系统外，另增加改造费用1192万元（有项目改造价格明细及说明），这即是对申请人工程拆除改造给被申请人造成的直接损失之一。3.关于余热锅炉，申请人原承包的110万吨/年《焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程》，该合同工程中的余热回收是合同的主要内容之一，《技术协议》设计要求1、设计目的约定的很清楚：“余热回收生产蒸汽”。其中2.2生产蒸汽为：1.0MPa，179.8℃的饱和蒸汽，产气量为14T/h。事实是，被申请人第二座焦炉运营后，烟气无法进入脱硫系统，余热无法回收，另外，余热锅炉属于压力容器特种设备，申请人至今未能将安监部门的检验合格证及许可手续交付给被申请人，被申请人不能合法合规使用该设备，只好使用煤气生产蒸汽，年损失1036.8万元（这还是按每小时生产12吨蒸汽计算的）。余热回收生产蒸汽是合同要求的主要内容，申请人工程不能满足合同和国家环保要求，导致拆除重建，蒸汽不能通过余热生产，即便被申请人不使用煤气烧制蒸汽，该损失也是客观存在的，根据合同“因项目功能、技术要求等达不到双方技术合同要求，经两次整改仍达不到要求的，责任全部由乙方承担”的约定及法律规定，申请人应依法赔偿给被申请人造成的损失。   二、被申请人没有擅自使用建设工程。1.2017年至2018年，该工程在建设调试过程中，按照协议约定一直是由申请人调试的，被申请人并不存在擅自使用。该环保工程作为焦炉烟气排放的唯一通道的组成部分，申请人在建设过程中长时间的对接调试使用，并不属于被申请人的擅自使用。申请人调试使用和工程竣工验收合格交付使用完全是两回事。申请人以其调试使用强加给被申请人为擅自使用，进而以法律规定的“视为验收合格”来确认自己履行了合同全部义务是不能成立的。2.环保验收、余热锅炉安全验收等都只是整个工程竣工验收的前提。环保和安全指标验收不能代替整体工程的竣工验收。依据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）……（五）……等。按照合同约定，设备安装调试完成后，由申请人提交竣工验收申请，双方共同验收。申请人从未提出过竣工验收申请，申请人以2017年3月8日垣曲县环保局唯一的SO2指标验收意见来替代整体环保工程的竣工验收是严重的概念错误。   三、原审适用法律正确，判决公正。1.申请人与被申请人签订合同后，申请人的义务是全面按质按量按时履行工程建设并交付工程，被申请人的义务是按期履行给付款义务，本案中被申请人已经按照合同约定的第三期足额支付了款项，而申请人的工程并未完成竣工验收，各项环保指数也未达到合同要求的指标，其要求被申请人支付后期款项的主张不能成立，原审依法驳回其诉讼请求是正确的。2.申请人的严重违约行为，给被申请人造成了数千万元的巨大损失，被申请人考虑到申请人的经济能力，仅起诉500万元并不为过。原审在查清事实的基础上，依法所做判决是公平公正的。   综上，再审申请人的申诉理由不能成立，请求人民法院依法驳回其再审申请。   2021年3月26日，本院对该案进行了询问。   本院经审查认为，一、再审申请人主张原判决认定事实缺乏证据证明的理由不能成立，理由为：第一，再审申请人主张垣曲县环境保护局出具的《关于垣曲县五龙镁业有限责任公司焦炉烟气脱硫提标改造工程验收意见》能够证明其在2017年3月8日通过了环保验收。从该验收意见可知，脱硫塔烟气出口SO2排放浓度为36-42mg/m，均值39mg/m，达到了国家SO2≤50mg/m的限制要求，环保部门同意通过环保验收，但双方在《焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程技术协议》中约定的是SO2≤30mg/Nm3，上述验收时的排放浓度没有符合双方合同约定的标准，虽然再审申请人主张SO2排放浓度受硫化氢浓度的影响，但在双方签订的合同中并没有明确规定硫化氢浓度的数值，在此情况下，应以双方合同约定的数值为准。从本案中查明的情况来看，正是因为工程无法正常使用，双方于2018年3月签订了《五龙项目整改修复补充协议》，因此再审申请人的工程并未符合合同的约定，原审认定经整改仍达不到合同要求并无不当。第二，再审申请人主张其与被申请人签订的《商务合同》约定“质保期为自环保局验收合格并经双方共同确认之日起一年”，从该约定可以看出，质保期一年的前提基础是两部分，一是环保部门验收合格，二是双方共同确认。而本案中，再审申请人并无证据证明双方已共同确认，反之，原审中被申请人提供的证据能够证明在2017年6月，被申请人向再审申请人书面通知催促，要求在2017年6月10日前运行余热锅炉，2017年7月7日，烟气在线监测超标，9月22日烟气脱硫系统停车，被申请人向再审申请人通报并要求整改，2018年3月，鉴于再审申请人承建的余热回收及镁法脱硫项目需整改修复，为此再审申请人与被申请人还签订了《五龙项目整改修复补充协议》，由此可知，双方并没有共同对工程项目进行确认，虽然再审申请人主张在环保验收之前双方曾经共同确认过，但并无相关证据予以支持，因此，再审申请人主张质保期在2018年3月7日已届满的理由不能成立。第三，关于被申请人与启源公司于2018年9月签订的《110wt/a焦炉烟道气工程脱硫脱白除尘与风机等系统改造及新建脱硝系统EPC总承包工程合同书》，从合同名称可以看出，该工程中包括了脱硫除尘的改造，而在再审申请人与被申请人签订的《焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程技术协议》也主要针对的是余热回收及脱硫除尘工程，第七条第二款中载明主体使用寿命大于10年，烟道系统及防腐保证期不少于2年，如果该工程能够正常使用，则被申请人不可能再次针对刚完工不久的脱硫除尘系统进行重新改造，因此原审法院认定涉案工程达不到合同要求并无不当。第四，从再审申请人对工程完工之后双方进行磋商、签订《五龙项目整改修复补充协议》、被申请人与其他单位合作进行整改、整改后设备仍不能正常使用、与启源公司签订《110wt/a焦炉烟道气工程脱硫脱白除尘与风机等系统改造及新建脱硝系统EPC总承包工程合同书》一系列过程可以看出，再审申请人未完全履行合同义务，导致被申请人对涉案环保项目重新建设，被申请人有两部分的损失，一部分重新改造的损失是由被申请人提供的启源公司出具的《关于五龙镁业110万吨年焦化烟道气综合治理项目各系统改造价格明细的说明》中所脱硫除尘改造工程花费1192万元，另一部分是被申请人所主张的由于工程不能正常使用使被申请人改用煤气产生蒸汽而造成的损失，被申请人也提供了其用煤气锅炉的照片，虽然该部分的损失再审申请人不予认可，主张余热锅炉回收是再审申请人整个项目的一部分，并不能说明被申请人有经济损失，但从这两部分的损失可以看出，已经超过被申请人主张的500万元损失，原审法院支持被申请人反诉请求并无不当。   二、再审申请人主张一、二审判决适用法律确有错误的理由不能成立，理由为：第一，一审法院在审理本案时根据查明的事实，认为再审申请人违约给被申请人造成损失，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条的规定应予赔偿，但对于《中华人民共和国合同法》没有明确规定的情况下，原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项的规定对工程不合格进行判决并不属于适用法律错误。第二，二审法院认为再审申请人与被申请人之间签订的合同包括了买卖、承揽、建设施工、技术服务等多重法律关系，单纯使用建设工程施工合同的法律规范并不能正确处理本案的法律关系，因此结合本案的实际情况，适用《中华人民共和国合同法》总则及相关合同的法律规定并不存在适用法律错误的情形。   综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回廊坊市晋盛节能技术服务有限公司的再审申请。   审判长 卞俊梅   审判员 成 堃   审判员 何炳武     二〇二一年三月三十日   法官助理 董丽娟   书记员 杨 姝