江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣06民终115号 上诉人（原审原告）：支玉西，男，1979年5月9日出生，汉族，住河南省鹿邑县。 委托诉讼代理人：罗一帆，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡勇旭，广东华商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周红贵，女，1978年1月5日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：包有银，江西信江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿怡帆，江西信江律师事务所实习律师。 原审第三人：高超，男，1986年6月21日出生，汉族，住江西省南昌市湾里区。 上诉人支玉西因与被上诉人周红贵、原审第三人高超合伙协议纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 支玉西上诉请求：1.请求撤销一审判决主文第二项，依法改判被上诉人向上诉人返还投资款498,125元；2.一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定聊天记录仅能证明双方对退股事宜协商过，且被上诉人不认可即不予采纳，属于认定事实错误。根据上诉人在一审中提交的证据，被上诉人在微信聊天记录中已明确告知：“鹰潭店的账已经算清楚了，中间也没有出现差错，后面有一些工资和旧料结清就可以了”“你们要从鹰潭店撤股我从10月1日起就不发业绩了”，由此可见双方已就退股及账务清算问题达成一致，即双方确认从2019年10月1日起不再合作并于当日退股，双方合作经营的账务已经算清。同时，原审第三人亦向一审法院说明三方均同意结束合伙关系，并且在2019年10月份三方进行了结算，但一审法院却以被上诉人不认可其微信聊天记录以及原审第三人的说明即判定对该证据不采信，属认定事实错误。二、一审法院认定“各方出资后，被上诉人仍以其原有个体工商户营业执照运营，未成立协议约定的有限责任公司”“此后第三人提出退股，被上诉人也全额退还其投资款并额外补偿了1万元”，但一审法院却认定上诉人与被上诉人应进行清算后才可返还投资款，属于认定事实错误。根据2019年3月10日各方签订的《共同投资合作协议书》第一条、第二条的约定，各方签署合同的目的在于设立有限责任公司，且由被上诉人负责有限责任公司工商设立登记事宜，但合同签署后，被上诉人并未按照合同约定设立有限责任公司，被上诉人事实上亦未按约足额出资设立有限责任公司。因有限责任公司自始未设立，故不应适用协议约定的成立有限责任公司后的退股等约定进行清算，故被上诉人要求先清算再返还投资款的基础事实依据和法律依据不存在。三、一审法院以三方在协议签订后已以被上诉人原经营的月湖区吉祥福珠宝商行个体工商户营业执照实际进行了经营，无视上诉人以老师驻店教学的方式出资198,125元，属于认定事实不清。根据《共同投资合作协议书》约定，出资款是由被上诉人管理和控制，被上诉人在一审庭审中承认有驻店师傅并声称驻店师傅的费用已从出资款中支出，则其应对此承担举证责任。综上，一审法院认定事实错误，请求二审依法改判。 被上诉人周红贵答辩称：1.我们签订了合同，虽没有设立公司但是有经营的，且是支玉西的团队在经营管理，具体经营状况被上诉人不清楚；2.支玉西、高超与被上诉人之间没有进行结算，被上诉人支付给高超的11万元不是退回高超的投资款，而是给高超的借款；3.驻店教学老师是支玉西请来的，被上诉人没有支付老师的费用，这部分费用是免费的。 原审第三人高超陈述称：被上诉人周红贵所说借款一事不是事实，其有短信能够证明周红贵支付的11万元是退回的投资款。三人合伙的珠宝店有经营，退股的时候支玉西派人到鹰潭与周红贵进行了结算的，原审第三人没有去，因为根据协议约定，第三人是不参与经营和财务。 支玉西向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告与被告签署的《共同投资合作协议书》；2.请求判令被告向原告返还投资款498,125元；3.请求判令被告承担本案诉讼费、担保费、保全费。 一审法院认定事实：被告周红贵系月湖区吉祥福珠宝商行的经营者，该个体工商户的注册日期为2015年9月29日，经营范围为金银珠宝首饰、工艺品、手表零售。第三人高超原就职于周大生珠宝江西办事处，在工作过程中与被告周红贵相识，后调往周大生珠宝华南办事处并与原告支玉西相识。在第三人高超的牵线下，2019年3月10日，原告支玉西（乙方）、被告周红贵（甲方）、第三人高超（丙方）三方签订《共同投资合作协议书》，约定：1.公司名称、住所、性质等：甲、乙、丙三方共同投资设立月湖区吉祥福珠宝商行周大生有限公司，用于经营周大生珠宝需要，拟设立的公司名称为“鹰潭市月湖区吉祥福珠宝商行（周大生珠宝店）有限公司”，住所地为鹰潭市月湖区周大生珠宝，法定代表人周红贵，性质为有限责任公司，甲、乙、丙三方各以其出资比例为限对公司承担有限责任；2.出资金额及比例：注册资金300万元，认缴制，甲方出资210万元，占股70%，乙方出资60万元，占股20%，丙方出资30万元，占股10%（丙方前期先支付10万现金，余下20万依据后期店铺运转收益，分红时先扣缴补全所应支付的出资额度，之后再领取分红现金），在公司账户开立前，出资金额存放于甲、乙、丙三方共同指定的临时账户（开户名：周红贵），以上出资额和股份仅为企业章程和登记机关依法登记需要，按实际缴付的出资比例享受和承担股东的权利和义务；3.职能、工资及权限：甲、乙、丙三方均为公司股东，委派甲方为公司的法人代表，公司运营第一年不设具体的职能分工，但甲、乙、丙三方均有工作侧重点：甲方负责公司的大客户沟通，工商、税务、售后异议等对外的事项，乙方负责公司的销售管理、绩效考核、员工培训，店铺营销活动策划等对内的实操权、决策权、店铺运营权，丙方负责公司的品牌对接、店铺监督等工作，甲丙两方不得对乙方店铺运营管理的决定干涉，如有异议，可三方沟通协商或联系沟通相关负责人协商解决，关于合作项目的分立合并解散、转股或退股等事项由甲、乙、丙三方共同议定，如达不成意见则由三方每人一票公平投票，少数服从多数，甲、乙、丙三方工作形式为非全职，不按月领取工作报酬，仅分享和承担本协议中股东的权利和义务；4.资金、财务管理：公司成立前，资金由临时账户统一收支，并由甲、乙、丙三方共同监管和使用，公司成立运作后，资金将由开立的公司账户或指定账户统一收支，财务统一交由甲方临时记账，届时根据实际情况，聘用甲、乙、丙三方共同认可的财务会计人员或代理记账公司处理，公司账目应做到日清月结，店铺每月支出中应包含每月支付甲、乙、丙三方各出资额的1%做各投资方的投资利息收益，甲、乙、丙三方每周共同公示核查店铺日常收支；5.盈亏分配：公司每半年统计一次税后利润，在确保门店总资产300万元之外，税后利润超过50万元的甲、乙、丙三方方可按照出资比例分红，分红的时间为每半年一次；6.转股、增资及减资：股东在公司成立起3年内不得转让股权、退股，自第4年起经股东大会同意方可转让股权、退股，退股股东须先清偿其对公司或借公司名义下的个人债务且征得另一方股东的书面同意后方可退股，店铺发展较好开立第二个门店时，各投资方以实际资金出资占比；7.协议的解除和终止：公司因客观原因未能设立、营业执照被吊销、被宣告破产、三方一致同意解除本协议等情形之一的，本协议即终止，协议终止后，甲、乙、丙三方共同进行清算，必要时可聘请第三方参与清算，在清算后有剩余的，三方在公司清偿全部债务后方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产，清算后有亏损的，三方以出资比例分担；8.禁止行为：禁止合作人在鹰潭地区参与经营与本合作项目相似或有竞争的业务；9.违约责任：任何一方违反本协议约定未足额、按时缴付出资的，须在3日内补足，否则视为自动放弃股权，本合同即日起自动作废……。《共同投资合作协议书》签订后，原告支玉西于2019年3月26日分四笔共计向合作临时账户支付了30万元出资款【原告支玉西称：其原协商以派驻老师全年驻店教学240天的方式出资剩余的30万元，但实际驻店自2019年3月至2019年9月1日，共计驻店158.5天，驻店出资为198125元（30万元÷240天）×158.5天】，第三人高超出资了10万元。出资后，原、被告及第三人在协议约定的地点合伙经营珠宝，但仍然以被告周红贵原经营的月湖区吉祥福珠宝商行个体工商户营业执照运营，未成立有限责任公司。经营过程中，因第三人高超所在的公司知晓上述事情，在公司的要求下，第三人高超要求退股，最终经协商，被告周红贵自2019年9月至2020年年初分次退还了第三人高超出资款10万元并补偿了1万元。因第三人高超的退出，原、被告之间信任缺失，以及原、被告在经营中产生分歧，原告支玉西在2019年9月向被告周红贵提出撤股请求，被告周红贵亦自2019年10月1日起未向原告支玉西发送合作店铺经营业绩，但因双方未进行退股清算，原、被告之间对被告周红贵退股事宜未能协商一致，双方纠纷由此产生。另查明，被告周红贵于2019年12月25日在鹰潭市月湖区老中心广场大观园斜对面开业了一家新的周大生珠宝店，被告周红贵称该店为其个人独资新开业的店面，原三人合伙经营的店面至2020年4月30日才关闭。 一审法院认为，原告支玉西与被告周红贵及第三人高超三方签订的《共同投资合作协议书》，系当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按约履行自己的义务。对于原告支玉西要求解除《共同投资合作协议书》的诉讼请求，虽原、被告双方并未达成书面解除协议，但双方共同投资合作不仅仅具有资合性，还具有人合性，被告周红贵在原告支玉西提出退股后即未再报送业绩，且被告周红贵也自认合作店铺已于2020年4月30日关闭，双方继续合作投资的目的已无法实现，故原告支玉西要求解除《共同投资合作协议书》的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。对于原告支玉西要求被告周红贵返还投资款498,125元的诉讼请求，根据《共同投资合作协议书》的约定，协议终止后，应当进行清算，清算后有剩余的方可返还投资款，而依据原告支玉西的现有证据尚不足以认定双方已清算，原告支玉西虽也以三方未按照《共同投资合作协议书》的约定成立有限责任公司为由，主张合同自始未实际履行，从而无需进行清算即应返还投资款，但原、被告以及第三人在协议签订后，已以被告周红贵原经营的月湖区吉祥福珠宝商行个体工商户营业执照实际进行了合作经营，故原告支玉西要求返还投资款的诉讼请求以及理由无事实和法律依据，不予支持，原告支玉西可待双方清算后另行主张权利。第三人高超经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃对原告支玉西主张事实和证据进行辩驳的权利，由此所产生的法律后果应由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、解除原告支玉西与被告周红贵及第三人高超签订的《共同投资合作协议书》；二、驳回原告支玉西的其他诉讼请求。案件受理费8872元（原告支玉西已预交），由原告支玉西负担8772元，被告周红贵负担100元。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，周红贵、支玉西、高超于2019年3月10日签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。各当事人虽未按照协议约定注册成立“鹰潭市月湖区吉祥福珠宝商行（周大生珠宝店）有限公司”，但是均按照协议约定履行了一定的出资义务，并以周红贵原经营的月湖区吉祥福珠宝商行个体工商户营业执照实际进行运营，故周红贵、支玉西、高超之间构成合伙法律关系，《合作协议书》中关于协议终止的清算条款对各方当事人仍具有约束力。在合伙过程中，高超、支玉西先后提出退股要求，周红贵对此没有异议，三方的合伙关系应解除。根据三方签订的《合作协议书》第七条第2款约定，本协议终止后，三方共同进行清算，若清算后有剩余，在清偿全部债务后方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产。上诉人支玉西称已对合伙期间的盈亏进行清算，但未能提供相关证据证实，故支玉西要求周红贵退回其投资款的上诉请求，于法无据，本院不予支持，上诉人支玉西可待结算后另行主张权利。 综上所述，上诉人支玉西的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8872元，由上诉人支玉西负担。 本判决为终审判决。 审判长  张水才 审判员  汪险峰 审判员  刘 静 二〇二一年三月十六日 书记员  陈 娟