山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2021）晋0502民初382号   原告（被申请人）：秦某，男，1984年7月21日生，汉族，现住山西省晋城市。   委托诉讼代理人：王某1、王某2（实习），山西共翔律师事务所律师。   被告（申请执行人）：泽州县开泽建安有限公司，住所地山西省晋城市泽州县，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：王某3，任经理。   委托诉讼代理人：田某，晋城市城区新圣法律服务所法律工作者。   第三人（被执行人）：晋城市顺丰源工贸有限公司，住所地山西省晋城市城区，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：张某，任执行董事。   委托诉讼代理人：王某4，山西华真律师事务所律师。   原告秦某与被告泽州县开泽建安有限公司（以下简称“开泽公司”）、第三人晋城市顺丰源工贸有限公司（以下简称“顺丰源公司”）执行异议之诉纠纷一案，本院于2021年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告秦某的委托诉讼代理人王某1、王某2、被告开泽公司的委托诉讼代理人田某、被告顺丰源公司的委托诉讼代理人王某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告秦某向本院提出诉讼请求：1、撤销晋城市城区人民法院（2020）晋0502执异144号执行裁定书中追加原告为被执行人的裁定；2、判决不得追加原告作为晋城市城区人民法院（2020）晋0502执1765号执行案的被执行人。事实和理由：晋城市城区人民法院在执行被告与第三人建设工程施工合同纠纷一案中，根据被告的申请，作出（2020）晋0502执异144号执行裁定，追加包括原告在内的六名（李A、董A、栗A、张某、秦A、秦某）顺丰源公司股东或原股作为该案的被执行人。原告认为城区法院追加原告为被执行人无事实与法律依据，理由如下：一、法院认为“顺丰源公司原股东董A抽逃出资未补足，视为未履行出资义务，秦某在知道或者应当知道上述情况的前提下，仍接受股权转让，应对董A未履行出资义务的30万元承担连带责任”明显错误，应依法纠正。1、城区法院混淆了股东抽逃出资和股东未履行出资义务，作出了错误认定。根据《公司法》及相关司法解释规定：股东抽逃出资行为包括：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。抽逃出资实质上是侵犯公司财产权，就行为性质而言，属于侵权行为。股东未履行出资义务是指股东根本未出资，具体包括：拒绝出资、不能出资、虚假出资等行为。股东未履行出资义务，违反的是公司资本维持原则。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》针对债权人要求抽逃出资的股东承担责任和要求未履行出资义务是两种不同的情形，不能等同，城区法院将抽逃出资的侵权行为与未履行出资义务的普通民事行为混同，明显错误。2、秦某购买董A持有的顺丰源公司30%股权时，经验资，董A已经向顺丰源公司实缴了30万元出资款，已履行股东出资义务。即使董A抽逃出资，也是董A对顺丰源公司的侵权行为，应当由董A负责补足抽逃的出资款，秦某不是共同侵权主体，不应承担补交出资的的责任，不应追加为被执行人。二、城区法院认定秦某未提交证据证明其履行了出资义务，应在未出资的30万元、以及增资部分40万元内承担补充赔偿责任。适用法律错误，应当纠正。1、秦某需要履行的是与董A之间签订的股权转让合同，董A抽逃出资需要补足，但秦某对顺丰源公司没有出资义务，城区法院认为在没有履行出资义务的情况下即转让股权，应在未出资30万元范围内承担补充赔偿责任，是对法律的错误解读，明显错误。2、公司注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，秦某不符合“股东出资加速到期”的规定。根据《公司法》第三条及第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。（2）在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”本案中，债务确定的时间为2020年7月；根据顺丰源公司的章程规定，股东认缴期限为2022年3月15日，现尚未到期。另外，顺丰源公司在原告秦某与晋城市宝泽商贸有限公司合同纠纷一案中曾主张晋城市宝泽商贸有限公司欠付其工程款，顺丰源公司可能存在可供执行的财产，城区法院并未穷尽执行措施查明顺丰源公司的财产状况。因此，秦某不符合“股东出资加速到期”的规定，不应追加秦某为被执行人。综上，法院追加原告为被执行人无事实和法律依据，应当纠正，特向贵院提起诉讼，望判如所请，维护原告合法权益。   被告开泽公司辩称：答辩人与顺丰源公司建设工程合同纠纷一案，经晋城市城区人民法院做出案号为（2019）晋0502民初1670号判决书。答辩人亦依据该生效判决书，申请人民法院强制执行，据以执行的判决书确定的债务数额为2653841.74元，但至今未能执行。因顺丰源公司通过执行手段查无财产，且该公司亦无申请破产，故答辩人根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第6条第（一）项的规定，本执行案件经人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，顺丰源公司已具备破产原因，但未申请破产。申请将该公司法人及股东追加为被执行人，在注册资金有限责任内承担还款责任。因被答辩人秦某，是（或者曾经是）本案被执行人顺丰源公司的股东，且存在下列抽逃出资、认缴出资加速到期等情形，故申请追加被答辩人为本案被执行人：1、顺丰源公司于2012年成立之初，公司注册资本为100万元，其中李A出资70万元、董A出资30万元，二人于2012年12月11日出资后，又于2012年12月17日以劳务费的名义将100万元出资款一次性全部转出。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，李A和董A在公司成立后，通过虚构债权债务关系将其出资转出，应认定该二人抽逃出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，应当将抽逃出资的股东李A和董A追加为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。2、2014年9月16日，李A和董A将顺丰源公司的全部股权转让给秦A和秦某，秦A和秦某在明知李A和董A未出资到位的情况下，受让股权并认缴出资，其中秦A在未实际出资的情况下，又将股权分别转让给秦某、张某、栗A，同时公司注册资本变更为200万元，其中张某认缴出资102万元，秦某认缴出资80万元，栗A认缴出资18万元，认缴期限至2022年3月15日。3、人民法院进入执行阶段已通过手段穷尽，未能发现顺丰源公司有可执行财产。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，顺丰源公司作为被执行人，财产不足以清偿债务，其股东秦某在依法出资进行股权购入，应当追加其为被执行人，在依法范围内承担责任。又根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第6条第（一）项的规定，本执行案件经人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，顺丰源公司已具备破产原因，但未申请破产。故股东的认缴出资在此情形下应认定为股东出资加速到期，应当将秦某股东追加为被执行人，在认缴股份的范围内依法承担责任。   第三人顺丰源公司口头陈述：1、第三人是有限责任公司，被告申请执行的债权属于第三人公司的债务。2、抽逃出资与未履行出资义务是完全不同的两种行为，144号执行裁定书认定抽逃出资行为视为未履行出资义务是错误的，如果李A、董A抽逃出资行为构成对公司的侵权，公司将依法维权。3、公司章程中显示股东的出资期限为2022年3年15日，现在公司对宝泽公司有债权，达不到资不抵债的情况，不具备破产原因，在执行案中，股东提交有与宝泽公司存在债权债务相关证据，144号裁定认定证据与案件无关，也未进一步查明。4、公司的股权变更情况在144号裁定书中查明有误，2017年3月15日先由秦A将公司70%的股权转让给张某，之后，张某、秦某、栗A才成为公司股东，裁定书中第六页第三段第一句应为秦A将股权转让给张某，不是张某、栗A。   本案的争议焦点为：原告诉请有无事实和法律依据？是否应当支持？   针对争议焦点，原告秦某举证并陈述如下：   1、晋城市顺丰源工贸有限公司工商信息打印件5页。主要内容有：第三人工商信息以及变更登记情况，包括：（1）张某是第三人公司登记的法定代表人；（2）2014年9月16日投资人变更前董A，认缴出资30万元实缴出资30万元，董A出资款已经全部到位；（3）秦某是在董A实缴出资款后受让了董A的股权。证明秦某不是抽逃出资的侵权主体，不应当基于董A的抽逃出资30万元范围内追加秦某为被执行人。   2、第三人公司的验资证明。证明2012年12月11日，经晋城晟达会计师事务所验资，董A于2012年12月11日已经将认缴的30万元出资款出资到位。   3、董A与秦某的《股权转让协议》。证明秦某于2014年9月12日受让董A的股权，秦某不是抽逃出资的主体，不应当在董A抽逃出资的范围内追加为被执行人。   4、晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1630号民事判决书复印件10页。证明被告与第三人是基于工程施工合同形成的诉讼，城区法院并没有穷尽执行措施查明第三人公司是否有可供执行的财产，是否有到期债权。   被告开泽公司质证称：对证据1真实性无异议，证明目的不认可，不能证明这几次变更是客观真实存在。对证据2真实性无异议。对证据3没有法定转让程序，也没有转让资金的记录。对证据4真实性无异议。   第三人顺丰源公司质证称：针对原告所举证据三性无异议，恰好能证明第三人的答辩意见，同时需要说明工商登记的资料符合工商登记的规范，是真实合法的，格式也是按照工商登记的要求变更的。   针对争议焦点，被告开泽公司无证据提供。   针对争议焦点，第三人顺丰源公司举证并陈述如下：   1、顺丰源公司工商登记变更信息。证明顺丰源公司从设立至今的工商变更情况。   2、顺丰源公司与宝泽公司签订的《建设工程施工合同的基础上补充协议》；3、宝泽公司为顺丰源公司出具的300万元压金收款收据；4、顺丰源公司与开泽公司签订的《建设工程施工合同的基础上补充协议》；5、（2019）晋0502民初1670号民事判决书；6、宝泽公司与顺丰源公司签订的《工程款支付协议书》复印件。证明开泽公司与顺丰源公司建设工程施工合同纠纷案件的发生系修建宝泽公寓商业服务楼项目。现宝泽公司尚欠顺丰源公司大量工程款未付，顺丰源公司对宝泽公司享有大量债权，并不具备破产情形。   7、验资证明。证明董A和李A的出资已经进行验资，不属于未履行出资义务的情况。   原告秦某质证称：无异议。   被告开泽公司质证称：对证据1、7同刚才质证意见一致。对证据2不具备三性，与本案无关。内容与本案、执行内容确认的债权数额无关。对证据3不具备法定的真实性、关联性，不能作为定案依据，是案外公司与本案第三人的资金往来，面对300万元资金没有任何资金往来印证交易的真实性，显然是不真实的，以现金交易是不符合财务管理制度。对证据4在生效的（2019）晋0502民初1670号民事判决书第三人没有向合议庭举证该证据，而是在被裁定追加为被执行人后才不得以提交书证，不符合正常的举证义务，无法否定生效的（2019）晋0502民初1670号民事判决书，不能作为定案依据。对证据5内容的真实性无异议，但是达不到原告的证明目的。对证据6在执行异议阶段原告当时没有出示，是虚假不真实的，当庭无法与原件核实。   对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告所举证据真实性予以认可。第三人所举证据1、2、3、5、7真实性予以认可；所举证据4与本案无关，不予认可；所举证据6系复印件，不予认可。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   泽州县开泽建安有限公司（以下简称“开泽公司”）诉晋城市宝泽商贸有限公司（以下“宝泽公司”）、赵A、晋城市顺丰源工贸有限公司（以下简称“顺丰源公司”）、张某建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年7月10日作出（2019）晋0502民初1670号民事判决，判决：一、顺丰源公司于本判决生效后十日内支付开泽公司保证金250000元及利息（以250000元为基数、自2019年3月1日起按年利率6%计算至款清之日止）。二、宝泽公司于本判决生效后十日内支付开泽公司勘察费45000元，开泽公司同时应将勘察成果资料四份交付宝泽公司。三、顺丰源公司于本判决生效后十日内支付开泽公司工程款2278596.87元、窝工损失375244.87元，共计2653841.74元。四、驳回开泽公司的其他诉讼请求。   判决生效后，顺丰源公司未按判决书履行义务，开泽公司向本院申请强制执行，本院以（2020）晋0502执1765号立案执行。在执行过程中，未发现顺丰源公司有可供执行的财产。2020年11月24日，申请执行人开泽公司向本院申请追加李A、董A、秦A、秦某、张某、栗A为（2020）晋0502执1765号执行案的被执行人。本院于2020年12月29日作出（2020）晋0502执异144号执行裁定书，裁定追加包括秦某在内的六人为（2020）晋0502执1765号案件的被执行人。秦某不服该裁定，向本院提起执行异议诉讼。   另查明，顺丰源公司于2012年12月12日成立，公司注册资本100万元，股东为李A、董A。李A认缴出资70万元，占注册资本70%；董A认缴出资30万元，占注册资本30%。2012年12月11日二人实缴出资，晋城市晟达会计师事务所出具验资证明。   2014年9月12日，李A、董A分别将各自名下所持有的顺丰源公司的全部股权转让给秦A、秦某。   2017年3月15日，秦A将其名下70%股权转让给张某。经过顺丰源公司股东会会议，2017年3月15日顺丰源公司章程修正案载明：注册资本修改为200万元。股东栗A认缴出资18万元，出资比例9%；股东张某认缴出资额102万元，出资比例51%；股东秦某认缴出资额80万元，出资比例40%。出资时间为2022年3月15日。   顺丰源公司提供有其与宝泽公司签订的《建设工程施工合同的基础上补充协议》、《工程款支付协议书》复印件以及宝泽公司出具的交款单位为顺丰源公司、金额为300万元的压金收据,用以证明其对宝泽公司享有大量债权。   本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定:“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的,人民法院应予支持。”上述法律规定公司股东承担出资责任的前提是未缴纳、未足额缴纳以及未依法履行出资义务,而本案中,原告秦某作为顺丰源公司的股东,公司章程规定的认缴出资期限为2022年3月15日，只要在此日期前认缴出资额均符合公司章程规定,秦某不存在未依法履行出资义务的情形。   关于被告开泽公司主张根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条的规定,本执行案件经人民法院穷尽执行措施无财产可执行，顺丰源公司已具备破产原因但未申请破产，股东的认缴出资在此情形下应认定为股东出资加速到期，应当将秦某追加为被执行人，在认缴股份的范围内依法承担责任。本案中,尚无证据证明顺丰源公司已具备破产原因,顺丰源公司尚在存续期间且举证其对外存在应收账款，享有大量债权可供执行。本案现有证据不能证明顺丰源公司确实具备破产原因且穷尽执行措施无财产可执行,故不能以此为由对顺丰源公司未届出资期限的股东适用加速到期规则。   综上所述,原告秦某要求不得追加其为(2020)晋0502执1765号案件被执行人的请求成立，依法应予支持。另，自本判决生效之日起，本院作出的（2020）晋0502执异144号执行裁定书关于秦某的部分不发生法律效力，故原告秦某要求撤销该裁定书不应在执行异议之诉中提及，对该诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条之规定,判决如下:   一、不得追加原告秦某为（2020）晋0502执1765号案件的被执行人。   二、驳回原告秦某的其他诉讼请求。   案件受理费100元，由被告泽州县开泽建安有限公司承担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审 判 长 郭春平   人民陪审员 杨学东   人民陪审员 杨淑芳     二〇二一年三月二十三日   法官 助理 张 琪   书 记 员 常晓妹     附：   本判决确定的诉讼费，由当事人于本判决生效后7日内缴至本院专户，逾期将强制执行。   收款单位：晋城市城区人民法院   收款银行：中国农业银行晋城城区支行   收款账号：×××