浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终219号 上诉人（原审被告）：朱方富，男，1966年8月9日出生，汉族，住开化县。 委托诉讼代理人：方志华、朱艺，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方书全，男，1970年9月24日出生，汉族，住开化县。 委托诉讼代理人：缪宏森，杭州市萧山区经纬法律服务所法律工作者。 原审原告：余金华，男，1968年8月27日出生，汉族，住开化县。 委托诉讼代理人：缪宏森，杭州市萧山区经纬法律服务所法律工作者。 上诉人朱方富为与被上诉人方书全、余金华合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初11270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱方富在上诉状中对余金华提出上诉，但在本院审理过程中明确表示仅对原判第一项（方书全部分）有异议，对原判第二项（余金华部分）无异议，自愿放弃对余金华的上诉请求，故对该部分上诉请求本院不再审理。本案现已审理终结。 上诉人朱方富上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回方书全请求朱方富支付款项40万元并支付利息的诉讼请求。事实与理由：原审法院认定方书全后续有无参与工程与案涉40万元款项的支付无涉，并据此判决朱方富支付方书全40万系认定事实错误。事实是签订调解合同后方书全反悔了，方书全未退出项目，朱方富也没有继续承接该工程，朱方富不应向方书全支付40万元。一、杨某关于方书全是其老板的证言应当采信。原审法院认为证人杨某与朱方富有利害关系，杨某的证言不能单独证明案件事实。本案审理时杨某并未在案涉工程工作，与朱方富不具有利害关系。二、原审法院以朱方富认可且配合方书全在2020年3月以后参与案涉工程为由认定方书全是否参与工程与案涉40万元款项的支付无涉是错误的。这恰恰证明了方书全继续参与工程，朱方富退出工程，朱方富无需按照原调解合同支付方书全40万元。三、2020年7月28日三方对话时，朱方富多次明确提出自己已退出该项目，未参与后续工程，无需再支付相关款项，并提到如自己后续参与该工程则该款项应当支付。但方书全和余金华当时已准备起诉朱方富，带有目的性对三人谈话进行录音，方书全和余金华在录音中只谈朱方富应按约付款，对款项支付的前提则避而不谈。方书全和余金华出于恶意诉讼的目的对朱方富进行录音。四、三方签订调解合同的背景是，三方以辉浩公司名义承接工程后，无力支付农民工工资，辉浩公司账上没有钱，只有朱方富后续继续承接该工程，才会产生利润用于支付方书全和余金华各40万元。故调解合同的真实意思是，如后续朱方富不再承接项目，朱方富则无需支付该款项。但事实上，方书全未退出项目，朱方富没有继续承接该工程，故朱方富无需支付方书全款项。因调解合同签署过程不够严谨，未在调解合同上明确如朱方富不再承接该项目则无需支付款项。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人方书全提出：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回朱方富的上诉，维持原判。一、调解合同系三方真实意思表示，各方应当根据诚实信用原则，遵守执行。二、方书全在签订调解合同后，没有再参与案涉项目；方书全挂靠辉浩公司做的工程与案涉调解合同无关，该事实有二审提交的录音证据为证。三、2020年7月28日三方对话时，方书全就案涉款项催讨时，朱方富提出的不付款的理由中，并未提出调解合同因三方共同继续承接工程而不再履行。原审被告余金华请求驳回朱方富的上诉，维持原判。 方书全、余金华向一审法院提出诉讼请求：1、朱方富支付方书全40万元，并支付该款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行日止的利息（其中10万元自2020年1月24日起算，30万元自8月11日起算）；2、朱方富支付余金华40万元，并支付该款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行日止的利息（其中10万元自2020年1月24日起算，30万元自8月11日起算）。 一审法院经审理认定：2020年1月18日，方书全、余金华、朱方富签订调解合同一份，载明，经三人同意调解如下，大江东项目方书全、余金华自愿退出所有工程，由朱方富一个人承担；方书全、余金华以后不再干涉大江东项目所有事情；经协商达成一致，一次性补偿方书全、余金华各40万元。今年（2020年春节即2020年1月24日前）方书全、余金华各先付10万元，以下余款由朱方富明年年底（2021年春节前）付清。 一审法院另查明，案涉工程杭州临江环境能源工程对外以浙江辉浩建筑劳务有限公司（以下简称辉浩公司）的名义与湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南设备安装公司）签订劳务分包合同。 一审法院认为：本案的争议焦点为案涉合同的支付条件有无成就。朱方富辩称方书全、余金华实际未退出工程，于2020年3月继续承接工程，故朱方富对方书全、余金华的40万元支付义务条件未成就。方书全认可签订调解合同后继续承接部分工程，但主张后续承接工程系与辉浩公司另行形成的挂靠关系，余金华主张其未再承接工程。一审法院认为，首先，朱方富主张方书全、余金华系合伙承接案涉工程泥工部分项目，方书全、余金华目前均仍在承接工程，但证人杨某关于余金华与方书全的合作关系，及对余金华是否继续承接工程的陈述，均系传来证据及间接证据，且证人杨某目前仍在案涉工程工作，与朱方富有利害关系，其证言不能单独证明案件事实，而朱方富提交的粉刷班组总汇、砌体班组结算表、考勤表、工资发放记录亦不能体现与余金华的关联性，故朱方富主张方书全、余金华继续共同承接项目依据不足，对该抗辩不予采信。关于方书全自认其后续实际承接粉刷项目，据此40万元款项约定的支付条件是否未成就，首先，朱方富提交的考勤表中有辉浩公司盖章，湖南设备安装公司亦系与辉浩公司签订劳务分包合同，朱方富自认辉浩公司由其控股，故湖南设备安装公司后向粉刷组发放劳务工资实质应经过朱方富确认，否则不符合常理，即后续方书全参与工程，朱方富认可且实质予以配合；其次，结合2020年7月28日三方对话内容，方书全、余金华就调解合同向朱方富催款时，朱方富未以该二人实质未退出项目为理由拒绝付款，朱方富对此不能作出合理解释，可视为朱方富亦认可，方书全、余金华后续有无参与工程与支付40万元款项无涉；综上，朱方富提出的抗辩及证据不足以推翻调解合同，应依约履行调解合同，双方约定分期付款，虽款项未全部到期，但朱方富已经以自己的行为表明不履行还款义务，已构成预期违约，40万元款项可以视为全额到期。方书全、余金华主张朱方富分别支付款项40万元，予以支持，朱方富逾期付款属实，应支付该款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行日止的利息，其中10万元自2020年1月25日起算，30万元自起诉之日即2020年8月25日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、朱方富于判决生效之日起十日内支付方书全款项40万元及该款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行日止的利息（其中10万元自2020年1月25日起算，30万元自2020年8月25日起算）；二、朱方富于判决生效之日起十日内支付余金华款项40万元及该款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行日止的利息（其中10万元自2020年1月25日起算，30万元自2020年8月25日起算）；三、驳回方书全、余金华的其余诉讼请求。如朱方富未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14668元，减半收取7334元，由朱方富负担。 二审期间，朱方富向本院提交下列新的证据：证据1，辉浩公司杭州临江环境能源劳务工程收支账目；证据2，辉浩公司杭州临江环境能源劳务工程银行流水；证据3，2018年12月到2019年8月期间，朱方富用于辉浩公司杭州临江环境能源劳务工程项目的微信转账支出截图；证据4，取现记录。证据1-证据4欲共同证明：辉浩公司承接的杭州临江环境能源劳务工程亏损，其中证据2、证据3、证据4是辉浩公司具体的支出情况。证据5，朱方富、方书全、余金华三人签署的合作协议一份，欲证明：朱方富、方书全、余金华三人合作案涉工程时约定各自班组超出成本自负盈亏，各自班组一切费用自负，且三人当时预计该工程有15%的利润（含5%的业务费），约定利润三人平分；结合证据1至证据4，欲共同证明案涉项目没有盈利，朱方富不需要向方书全支付40万元款项。证据6，朱方富与杨某的微信聊天记录截图，欲证明：杨某是方书全叫来的施工班组，合同单价也是和方书全约定的。证据7，朱方富与余金华的微信聊天记录截图，欲证明：朱方富向余金华提出2020年春节后主体部分已经完成了，砌墙抹灰粉刷当时已经完成了80%，所以朱方富没有继续承接项目，没有新增工程量，且项目亏损，朱方富无须支付40万元款项。 被上诉人方书全质证如下：对证据1的真实性无法确认，对证据2、证据3、证据4的真实性没有异议，但证据1到证据4与本案无关，三方已经于2020年1月18日签订了调解合同，重新约定了权利义务。证据5的真实性无异议，但因各方在此后签订了调解合同，所以也不能达到朱方富的证明目的。证据6是截图，没有原件，对三性均有异议。证据7是截图，没有原件，对三性均不认可，且即使项目有亏损也与本案无关。余金华同意方书全的质证意见。 方书全向本院提交下列新的证据：方书全与朱方富的录音及文字整理稿1份，欲证明：调解合同签订后三方合作的法律关系解除，方书全后面承接的工程是另外的法律关系。朱方富质证如下：对证据的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可，方书全是在调解合同中承诺退出后反悔了，后续并且继续在做案涉工程，不是另外的法律关系。 本院认证为：朱方富提交的证据1、证据2、证据3、证据4与本案事实认定无关，证据6、证据7均非原件，方书全、余金华也不予认可，本院对该2份证据的真实性无法确认，对朱方富提交的6份证据均不予认可。朱方富提交的证据5、方书全提交的证据即录音一份，本院对证据的真实性、合法性均认可，至于能否达到证明目的，将在本院认为部分综合分析认定。 原审被告余金华未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为朱方富是否应按照调解合同的约定支付方书全40万元款项。上诉人朱方富提出方书全签订调解合同后反悔，未实际退出项目，调解合同未实际履行，故朱方富不应支付方书全40万元款项的上诉理由。本院认为，1、上诉人朱方富虽提出上述上诉辩解，但未得到方书全、余金华的认可，且朱方富提交的证据尚不足以证明该事实，应承担举证不能的不利后果。2、根据在案证据，调解合同签订后，方书全、余金华曾向朱方富催要40万元款项，朱方富未以方书全并未实质退出项目为理由拒绝付款，仅是强调项目亏损没有钱支付，朱方富对此不能作出合理解释。3、朱方富一方面强调案涉项目存在亏损，另一方面又提出方书全在本可依据调解合同退出项目并取得40万元款项的情况下又推翻调解合同继续参与项目，对此不合理之处，朱方富无法作出合理解释。4、无论后续朱方富是否继续承接案涉项目及项目是否有盈利，都不能影响朱方富依据调解合同向方书全、余金华履行支付款项的义务。综上，朱方富提出的方书全签订调解合同后反悔、调解合同未实际履行、朱方富不应支付方书全40万元款项上诉理由依据不足，且不合常理，故对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由朱方富负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 祖  辉 二〇二一年三月十七日 书记员 陈 钦 丰