吉林省白城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）吉08刑终14号 原公诉机关吉林省白城市洮北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于佳莹，女，1999年12月26日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，大学文化，在校学生，住黑龙江省哈尔滨市依兰县。因本案，于2019年10月10日至2019年10月11日被临时羁押于哈尔滨市第二看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审。2020年12月28日由洮北区人民法院决定逮捕。现羁押于白城市看守所。 辩护人张福弟，吉林厚合律师事务所律师。 原审被告人荆晓雪，女，1997年10月4日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，大学文化，在校学生，住黑龙江省哈尔滨市道外区。因本案，于2019年10月10日至2019年10月11日被临时羁押于哈尔滨市第二看守所。于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。2020年12月28日由洮北区人民法院决定逮捕。现羁押于白城市看守所。 原审被告人王洪岩，女，1995年6月11日生，汉族，黑龙江省哈尔滨人，初中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。因本案，于2019年10月10日至2019年10月11日被临时羁押于哈尔滨市第二看守所。于2019年10月12日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审。2020年12月28日由洮北区人民法院决定逮捕。现羁押于白城市看守所。 吉林省白城市洮北区人民法院审理吉林省白城市洮北区人民检察院指控原审被告人荆晓雪、王洪岩、于佳莹犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）吉0802刑初405号刑事判决。于佳莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派检察员马珺出庭履行职务。上诉人（原审被告人）于佳莹及辩护人张福弟，原审被告人荆晓雪、王洪岩参加庭审。现已审理终结。 原审判决认定，2019年8月至10月期间，以张世超、马天才、那宇（三人已起诉）为首的电信诈骗团伙分别在黑龙江省哈尔滨市学伟国际城C9号楼3单元602室及黑龙江省哈尔滨市河清街4号楼1单元601室，通过大量购买求职者简历信息以及未实名登记的电话卡，雇佣被告人荆晓雪、王洪岩、于佳莹为话务员拨打求职者电话，冒充58同城工作人员向求职者介绍兼职工作等手段实施诈骗行为。其中被告人荆晓雪担任话务员期间工作34天，共拨打诈骗电话1****次；被告人王洪岩担任话务员期间工作30天，共拨打诈骗电话1****次；被告人于佳莹担任话务员期间工作8天，共拨打诈骗电话1600次。三名被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。 原审法院依据在原审庭审中举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。 原审法院认为，被告人荆晓雪、王洪岩、于佳莹以非法占有为目的，虚构事实拨打诈骗电话，被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂），应依法予以惩处。三被告人在犯罪过程中起辅助、次要作用，属从犯，并签订认罪认罚，法院在量刑时给予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条、第二十五条，第二十七条，第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条之规定，判决如下：一、被告人荆晓雪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人王洪岩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人于佳莹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人荆晓雪、王洪岩、于佳莹的违法所得依法予以没收，上缴国库。五、扣押在案的作案工具依法予以没收，上缴国库。扣押的其它物品，由扣押机关依法处理。 上诉人于佳莹及辩护人请求二审法院在查明事实后，依法从轻量刑。上诉人主观上就是想在假期找一份兼职，从而减轻家庭负担，上诉人是在校大学生，还有五个月就毕业了，如果被判实刑，必然会被学校开除学籍，一生就毁了，请求二审法院遵循罪责刑相一致的原则，本着惩罚与挽救并重的理念，体谅上诉人考上大学不易，在本案中也是受人蒙骗，给上诉人一个改过自新的机会。 原审被告人荆晓雪辩解，一审认定打电话的次数不对，二审表示认罪认罚。 原审被告人王洪岩辩解，一审认定打电话次数不真实，二审期间表示认罪认罚。 二审出庭检察员认为，根据上诉人及原审被告人所实施的行为，应符合非法利用信息网络罪的构成要件。原审法院认定其构成诈骗罪属定性错误。鉴于上诉人及原审被告人在犯罪过程中的地位、作用，建议二审法院对上诉人及原审被告人免予刑事处罚。 经二审审理查明，2019年9月末至10月10日期间，张世超、马天才、那宇（三人另案处理）为获取非法利益，购买未实名登记的电话卡、求职者简历信息，以黑龙江省哈尔滨市学伟国际城C9号楼3单元602室、河清街4号楼1单元601室为固定场所，雇佣于佳莹、荆晓雪、王洪岩等多名话务员使用固定话术向求职者拨打电话，话术大致内容为“你好，我在58同城看到您的求职简历，请问你是在找兼职工作吗？咱们公司现在招聘网络兼职，在家里通过一台手机或者一台电脑就可以操作，工资一天一结，50元至300元左右，有兴趣了解一下吗？您可以加我们客服的QQ号，客服会把工作流程发给你，你可以仔细看一下。”以介绍工作为由诱骗求职者添加指定的QQ群，由他人通过QQ群对求职者实施诈骗等违法犯罪活动。每一人添加指定QQ群，张世超、马天才、那宇可以获得数十元不等的报酬，并按日工资120元至150元不等向话务员发放工资。经查，荆晓雪以工资形式非法获利人民币1550元，王洪岩以工资形式非法获利人民币2770元，于佳莹以工资形式非法获利人民币1470元。 关于上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，原审被告人的辩解，出庭检察员的意见，本院综合评判如下： 第一，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪，该罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化。上诉人于佳莹及原审被告人荆晓雪、王洪岩通过拨打含有诈骗信息的电话，目的是诱骗求职者添加指定QQ群，主观上并非为了骗取对方财物，客观上此时诈骗等犯罪亦尚未着手实施，这种利用信息网络提供指引访问服务的行为在实质上属于犯罪预备，将其评价为非法利用信息网络罪也契合该罪将网络犯罪预备行为独立入罪的情形。本案中，根据所拨打电话的话术内容，足以证实上诉人明知或应当明知自己为上家所进行的电话指引访问是为了实施诈骗等违法犯罪活动，该组织拨打电话人数较多、违法所得数额较大，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，故对白城市人民检察院定罪意见予以采纳。 第二，上诉人于佳莹及原审被告人荆晓雪、王洪岩系话务员，属从犯，为赚取兼职工资受雇于张世超等人，明知所做工作可能触犯法律，可能对他人造成损害，仍心存侥幸，在信息网络等新科技高速发展的今天，其行为无疑对信息网络犯罪频发高发起到了一定的助长作用，应当受到法律的制裁，但刑罚的作用除了惩戒更多在于教育和挽救，上诉人于佳莹是在校大学生，系初犯，认罪悔罪态度良好，因法律意识淡薄使其不慎走上了人生的岔路，本院秉持“宽严相济”的原则，希望本次裁判在起到惩戒教育作用的同时，更能给予上诉人一次改过自新的机会，指引其走正走好今后的人生道路，故对白城市人民检察院建议对上诉人于佳莹及原审被告人荆晓雪、王洪岩免于刑事处罚的量刑建议予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）于佳莹及原审被告人荆晓雪、王洪岩利用移动通信等信息网络，拨打求职者电话并通过固定话术提供指引访问服务，引导求职者加入他人为实施诈骗等违法犯罪活动设立的QQ、微信，为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。在共同犯罪中，于佳莹、荆晓雪、王洪岩是被雇佣的话务员，处于受指挥、支配的地位，起次要作用，属从犯；到案后能够如实供述主要的犯罪事实，属坦白；犯罪情节轻微，主观恶性不深，依法可以免予刑事处罚。对白城市人民检察院关于定罪量刑的意见予以支持。 综上，一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人（原审被告人）于佳莹、原审被告人荆晓雪、王洪岩的行为构成诈骗罪（未遂），定性错误，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款，第二十七条，第三十七条、第六十七条第三款，第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802刑初405号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）于佳莹犯非法利用信息网络罪，免予刑事处罚； 三、原审被告人王洪岩犯非法利用信息网络罪，免予刑事处罚； 四、原审被告人荆晓雪犯非法利用信息网络罪，免予刑事处罚； 五、追缴荆晓雪违法所得人民币一千五百五十元，王洪岩违法所得人民币二千七百七十元，于佳莹违法所得人民币一千四百七十元，上缴国库； 六、扣押在案的涉案财物，由公安机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  葛胜楠 审判员  李 卫 审判员  李金玉 二〇二一年三月二十五日 书记员  邓 琳