文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终327号上诉人（原审原告互为被告）：沈小平（原武隆区龙欣汽修厂经营者），男，1966年8月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：黄永江，重庆千金律师事务所律师。被上诉人（原审被告互为原告）：刘健强，男，1974年8月20日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：刘远均，重庆剑直律师事务所律师。上诉人沈小平与被上诉人刘健强劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈小平及其委托诉讼代理人黄永江，被上诉人刘健强及其委托诉讼代理人刘远均到院接受庭询。本案现已审理终结。沈小平上诉请求：依法撤销一审判决，改判沈小平不需支付刘健强经济补偿金。事实和理由：一审认定沈小平与刘健强在2016年10月至2020年7月期间均成立劳动关系属于认定事实不清，适用法律错误;一审认为，刘建强自2007年起在龙欣汽修厂从事修理工作，其所提供的劳动属于龙欣汽修厂的业务组成部分。同时，刘健强在工作期间遵守龙欣汽修厂的各项规章制度，按时上下班、履行请假手续、参加龙欣汽修厂的各项培训等。即认定刘健强与沈小平之间成立劳动关系，明显缺乏事实依据和法律依据。首先，虽然刘建强自2007年起是在龙欣汽修厂从事修理工作，其所提供的劳动也属于龙欣汽修厂的业务组成部分。但是，刘建强自2016年10月起虽然工作地点和工作内容未变，但其工作性质已经发生了变化，刘健强已经不再与沈小平存在劳动关系，而是建立了承揽关系，刘健强承包了沈小平的汽车修理业务，并重新自主用工、自主考核手下员工。其次，一审认为刘建强在2012年参加了技术交流培训，2012年期间无论刘健强以什么身份参加了技术交流培训均不能证明沈小平与刘健强在2016年10月至2020年7月期间成立劳动关系。另一审认为刘建强在工作期间遵守龙欣汽修厂的各项规章制度，按时上下班、履行请假手续，完全是将2007年至2016年10月双方建立的劳动关系期间和2016年10月至2020年7月双方建立承揽关系期间的时间段进行了混同未加区分。即使刘健强在2007年至2016年10月期间有按时上下班和请假的事实，该期间双方属于劳动关系，刘健强理应遵循。但是，刘健强在2016年10月至2020年7月期间并无任何证据证明其需要向沈小平履行请假手续。刘健强也从未向沈小平履行过任何请假手续。况且，至于刘健强是否按时上下班也是由被上诉人自主决定，沈小平无权干涉。一审认为刘健强提供的劳动不属于重庆市骏来汽车销售有限公司的业务组成部分，与客观事实不符，且没有任何事实依据。沈小平的经营范围只是汽车维修、保养，沈小平的业务范围并无任何售后服务，根据刘健强提供的考勤记录也充分证明了沈小平的考勤是从事的售后服务工作。只有汽车销售企业才需要售后服务，这是基本常识，无需沈小平另行举证。重庆市骏来汽车销售有限公司的法定代表人是沈小平的妻子，因此，重庆市骏来汽车销售有限公司的工作人员与沈小平经营的龙欣汽修厂的工作人员在业务上和经营场所均有混同，重庆市骏来汽车销售有限公司的售后服务部也设立在龙欣汽修厂内。但是重庆市骏来汽车销售有限公司和龙欣汽修厂在法律上是独立的主体，承担一切责任也应该是分别独立承担。不能因两个独立的民事主体是由夫妻二人经营，就不加以区分。因此，不能将刘健强从事售后服务的工作认定为是从事的与沈小平有关的工作。综上所述，刘健强的工作虽然是沈小平经营的业务组成部分(除售后服务工作外)，工作地点也是在沈小平的区域内。但是，刘健强的工作并不受沈小平的安排和管理，恰好是刘健强手下的修理工需要接受刘健强的安排管理和工资考核。因此，一审认为沈小平与刘健强在2016年10月至2020年7月期间均成立劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。刘健强辩称，一审对加班工资没有认定，我方没有上诉，视为认可，一审判决正确。沈小平陈述双方是承揽关系，不成立，请求驳回上诉，维持原判。沈小平向一审法院起诉请求：判决刘健强不需向沈小平支付未签劳动合同的双倍工资差额19200元及加班工资差额9982.58元。刘健强向一审法院起诉请求：请求判令龙欣汽修厂支付刘健强解除劳动合同经济补偿金108000元（9000元/月×12个月）、加班工资119171.52元（9000元/月÷21.75天×144天×2倍）。一审法院认定事实：龙欣汽修厂为2004年9月21日成立的个体工商户，经营者为沈小平。2020年9月3日，龙欣汽修厂经武隆区市场监督管理局准予注销登记。2007年，刘健强入职龙欣汽修厂，从事汽车维修工作，双方未签订书面劳动合同，龙欣汽修厂未给刘健强缴纳社会保险。2017年，刘健强工资由基本工资加提成组成，其中基本工资为1200元，提成以总产值的15%为基数，工人评定的技术级别所对应的分数来计算，总分数为24人，刘健强为10分。当月工资在次月支付。2012年8月14日、2012年11月15日，刘健强作为龙欣汽修厂的技术主管，代表该厂参加长城汽车销售有限公司重庆站技术交流会。2020年7月，刘健强以龙欣汽修厂未缴纳社会保险为由向龙欣汽修厂提出辞职。2020年8月3日，刘健强向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决龙欣汽修厂支付解除劳动关系经济补偿108000元、加班工资119171.52元。该仲裁委员会在审理后于2020年9月10日作出渝武劳人仲案字[2020]第176号仲裁裁决书，裁决龙欣汽修厂支付刘健强解除劳动关系的经济补偿108000元。另查明，庭审中，沈小平的特别授权代理人陈述，沈小平与彭福君原系夫妻关系，已于2019年办理离婚登记，沈莹莹系沈小平与彭福君共同生育的子女。彭福君为重庆市骏来汽车销售有限公司法定代表人。2019年1月17日，案外人彭福君向刘健强分别转款18436.80元和2850元，备注标注为工资。2019年2月23日，案外人沈莹莹向刘健强分别转款1200元和19683.30元，备注为工资。2019年3月19日，沈莹莹向刘健强分别转款13594.35元和1200元，备注为工资。2019年4月14日，沈莹莹向刘健强分别转款1200元和18557.05元，备注为工资。2019年5月18日，沈莹莹向刘健强分别转款1200元和15207.50元，备注为工资。2019年6月18日，沈莹莹向刘健强分别转款1200元和11804.60元，备注为工资。2019年7月22日，沈莹莹向刘健强分别转款1200元和15036.50元，备注为工资。2019年8月18日，沈莹莹向刘健强分别转款1197元和18615.80元，备注为工资。2019年9月15日，沈莹莹向刘健强分别转款1200元和26581.25元，备注为工资。2019年10月15日，沈莹莹向刘健强分别转款1140元和21499元，备注为工资。2019年11月16日，沈莹莹向刘健强分别转款1180元和14951.40元，备注为工资。2019年12月18日，沈莹莹向刘健强分别转款1120元和13516.95元，备注为工资。2020年1月22日，沈莹莹向刘健强分别转款1100元和13794.70元，备注为工资。2020年2月29日，沈莹莹向刘健强分别转款1120元和20616.60元，备注为工资。2020年3月27日，沈莹莹向刘健强分别转款960元和2834.25元，备注为工资。2020年4月19日，沈莹莹向刘健强分别转款1200元和17762元。2020年5月16日，彭福君向刘健强分别转款1200元和14099.50元。2020年6月17日，沈莹莹向刘健强分别转款1200元和17693.90元，备注为工资。2020年7月17日，彭福君向刘健强分别转款1200元和19374.60元，备注为工资和机修组计件工资。2020年8月15日，彭福君向刘健强分别转款920元和15473.30元，备注为工资和机修组计件工资。按照前述工资计算方式，刘健强在解除劳动合同前十二个月的平均工资为8081.68元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2007年至2020年7月期间刘健强与龙欣汽修厂（沈小平）之间是否存在劳动关系；二、沈小平是否应当向刘健强支付解除劳动合同的经济补偿；三、沈小平是否应当向刘健强支付加班工资。关于争议焦点一：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”之规定，劳动者与用人单位建立劳动关系应当依法签订书面劳动合同。在未签订书面劳动合同的情况下，判断是否存在劳动合同关系，应当根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“劳动者与用人单位成立劳动关系，应当符合下列特征：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定来考量。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”之规定，龙欣汽修厂在立案前已经办理注销登记，本院依法将龙欣汽修厂的经营者沈小平列为本案原告，故刘健强与沈小平均为适格的主体。本案中，刘健强自2007年起在龙欣汽修厂从事汽车修理工作，其所提供的劳动属于龙欣汽修厂的业务组成部分。同时，刘健强在工作期间遵守龙欣汽修厂的各项劳动规则制度，按时上下班、履行请假手续、参加龙欣汽修厂安排的各项培训等，龙欣汽修厂虽通过彭福君、沈莹莹向刘健强发放工资，但沈小平未提交证据证明在2007年至2020年7月之间双方有中断劳动合同关系的情形，也未提交证据证明双方存在承揽合同关系，且刘健强提供的劳动不属于重庆市骏来汽车销售有限公司的业务组成部分。虽彭福君作为证人出庭作证陈述刘健强每月收到的1200元为重庆市骏来汽车销售有限公司支付的劳务费，其他款项不属于重庆市骏来汽车销售有限公司，销售的汽车进行首保是重庆市骏来汽车销售有限公司与龙欣汽修厂进行协商的，与刘健强并无书面合同，也未与刘健强签订书面劳动合同，又陈述沈莹莹系重庆市骏来汽车销售有限公司的销售经理，未在龙欣汽修厂任职。彭福君的陈述与沈小平的特别授权代理人在庭审中陈述沈莹莹系龙欣汽修厂和重庆市骏来汽车销售有限公司的管理人员，负责财务工作的内容矛盾，也与彭福君向刘健强实际转款的情况不相吻合，对彭福君的证人证言不予采信。综上，沈小平的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故刘健强自2007年起至2020年7月期间与沈小平存在事实劳动关系。关于争议焦点二：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法未劳动者缴纳社会保险费的；……”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，结合审理查明的情况，刘健强自2007年到龙欣汽修厂从事汽车修理工作，沈小平未给刘健强缴纳社会保险。2020年7月，刘健强以此为由解除劳动关系，沈小平应当按照前述规定向刘健强支付经济补偿。关于刘健强月工资的问题。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。结合审理查明的情况，刘健强在解除劳动合同前十二个月的平均工资为8081.68元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……”之规定，沈小平应当支付刘健强解除劳动关系经济补偿96980.16元（8081.68元/月×12个月），超额部分本院不予支持。关于争议焦点三：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案中，刘健强虽提交的考勤记录，但不能反映2018年6月至2020年7月期间刘健强存在加班的事实，也未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故应当由刘健强承担举证不能的法律后果，故对刘健强主张加班费的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、沈小平在本判决生效后十日内向刘健强支付经济补偿96980.16元；二、驳回刘健强的其余诉讼请求；三、驳回沈小平的诉讼请求。如果沈小平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取各5元，合计10元（双方各预交5元），由沈小平负担。本院二审期间，沈小平举示证据：1、重庆市道路运输业户登记表、技术人员汇总表、邓华身份证、刘健强的身份证和职业技能证，拟证明刘健强从2009年11月开始就在邓华经营的武隆县金星修理厂兼职从事汽车维修；2、武隆县金星汽车修理厂经营许可证，拟证明本案仲裁开庭时出庭作证的邓华是武隆金星汽车修理厂的负责人，从而证明邓华作了虚假陈述；3、汽车修理厂照片，拟证明沈小平经营的龙欣汽车修理厂与重庆市骏来汽车销售有限公司办公地点为同一办公场所，充分证明刘健强从事的售后服务工作是为重庆市骏来汽车销售有限公司服务。刘健强的质证意见为：1、登记表真实性无异议，沈小平仲裁和一审时对我2007年开始在沈小平处上班是没有异议的；2、对经营许可证的真实性无异议，但不能达到沈小平的证明目的，不能证明邓华的作证虚假；3、照片真实性无异议，达不到沈小平的证明目的。本院审查认为，上述证据具有真实性、关联性、合法性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：刘健强与龙欣汽修厂（沈小平）在2016年10月—2020年7月期间是否成立劳动关系；沈小平是否应向刘健强支付经济补偿金。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”虽然龙欣汽修厂（沈小平）与刘健强之间没有签订劳动合同，但是刘健强自2007年起在龙欣汽修厂从事汽车修理工作，在工作期间遵守龙欣汽修厂的各项劳动规则制度，按时上下班、履行请假手续、参加龙欣汽修厂安排的各项培训等，其所提供的劳动属于龙欣汽修厂的业务组成部分，并且沈小平提交的证据不足以证明2016年10月—2020年7月期间双方为承揽合同关系，故刘健强自2007年起至2020年7月期间与龙欣汽修厂（沈小平）存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”刘健强自2007年到龙欣汽修厂从事汽车修理工作，龙欣汽修厂（沈小平）未给刘健强缴纳社会保险。2020年7月，刘健强以龙欣汽修厂（沈小平）未缴纳社会保险为由向龙欣汽修厂（沈小平）解除劳动关系，龙欣汽修厂（沈小平）应当按照前述规定向刘健强支付经济补偿。一审判决对于经济补偿的计算标准和计算方式都符合法律规定，龙欣汽修厂在立案前已经办理注销登记，一审判决龙欣汽修厂的经营者沈小平向刘健强支付经济补偿符合法律规定，本院依法予以认定。综上所述，沈小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈小平负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 李 勇审 判 员 蔡 伟二〇二一年三月二十六日法官助理 高 敏书 记 员 洪 燕