北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3206号上诉人（原审原告）：广东雨林木风计算机科技有限公司，住所地广东省东莞市松山湖科技产业园区松科苑**楼。法定代表人：陈思远，董事长。委托诉讼代理人：延海全，男，1985年12月20日出生，汉族，广东雨林木风计算机科技有限公司职员，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：王璐，女，1992年11月11日出生，汉族，广东雨林木风计算机科技有限公司职员，住广东省东莞市。被上诉人（原审被告）：杭州探索文化传媒有限公司，，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道建业路**华创大厦****法定代表人：李聪，执行董事。上诉人广东雨林木风计算机科技有限公司（以下简称雨林木风公司）因与被上诉人杭州探索文化传媒有限公司（以下简称探索公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初16557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雨林木风公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判探索公司向雨林木风公司支付2018年9月及10月的广告发布费250万元及利息。2.判令探索公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：关于2018年9月18日至9月23日、10月16日至10月21期间的广告投放，雨林木风公司并非只有内部上线记录和截图。2018年9月14日，雨林木风公司工作人员向探索公司发送了内容为“9月江淮汽车投放位置114啦APP开屏广告和banner广告，上线时间定于9月18日10：00至22日9：59，共计5天”，探索公司当日回复确认，该邮件与上线记录和截图充分证明雨林木风公司已经履行了广告发布的义务，探索公司应当向雨林木风公司支付广告发布费及利息。2018年10月16日至10月21日期间的广告投放，雨林木风公司也已根据探索公司的指示及合作惯例，进行了广告投放，探索公司应当向雨林木风公司支付广告发布费及利息。探索公司未到庭应诉。雨林木风公司向一审法院起诉请求：判令探索公司支付广告服务费325万元及利息（以325万元为基数，自2018年12月11日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算）。一审法院认定事实：2018年8月24日，探索公司作为甲方与乙方雨林木风公司签订《服务协议》，约定：乙方接受甲方委托，在乙方推广平台1**啦上展示甲方发布信息；信息服务发布的时间、规格等以双方盖章确认的《推广服务单》为准，推广服务单为本合同附件，与本合同具有同等法律效力：甲方享受3个月账期，甲方应在第4个月10日前支付信息发布服务款，否则乙方有权拒绝为甲方提供任何服务；合同期限为2018年8月29日至12月31日；乙方保证是拥有114啦平台的合法经营权；对于乙方在合同执行过程中提交给甲方的各类申请、确认、审核文件，甲方应在收到该等文件后的24小时内予以回复，逾期未回复的视为甲方认可乙方提交的文件并同意按照该等文件的内容执行与信息发布有关的事宜并承担相应的后果；甲方对乙方某期信息发布有异议的，应当在各单笔信息发布期结束后3日内以书面形式向乙方提出，逾期未提出视为甲方确认委托的信息发布已按照双方约定执行，甲方应当依约按时付款；如甲方逾期付款，乙方有权停止服务，同时甲方每逾期支付一天，应向乙方支付逾期部分款项的千分之五作为逾期违约金，甲方逾期付款的期限超过30天，乙方有权单方提前终止本合同并追究甲方之违约责任。该协议后附《推广服务单》三份，但仅有一份加盖有雨林木风公司和探索公司合同专用章，另两份无任何签字盖章。盖章的《推广服务单》载明：本服务单有效期为2018年8月29日至8月31日；开屏价格为5万元/天、banner位置20万元/天，费用共计75万元；甲方可享受3个月账期，甲方应在2018年12月10日前支付信息发布服务款，否则甲方应按日千分之五支付滞纳金；数据以第三方数据为准，实际结算按照15元/cpm进行结算。未盖章的两份《推广服务单》载明：金额均为125万元；广告投放效果日平均不低于16000cpm，若效果不达标或乙方对广告效果存有作弊行为则甲方有权不予结算，效果统计以第三方数据为准；有效期分别为2018年9月18日至9月23日和10月16日至10月21日。诉讼中，探索公司只认可双方盖章的《推广服务单》，且称该推广服务单已经被取代，并向一审法院提交了另一份双方盖章的《推广服务单》，其中有效期、报价、结算方式均与前述《推广服务单》一致，但约定广告投放效果平均不低于16000cpm，若效果不达标或乙方对广告效果存有作弊行为，则甲方有权不予结算，效果统计以第三方数据为准。2018年9月14日，雨林木风公司工作人员向探索公司工作人员发送邮件，内容为：9月江淮汽车投放位置114啦APP开屏广告和banner广告，上线时间定于9月18日10:00至22日9:59，共计5天。探索公司于当日回复确认。探索公司称虽回复确认，但后续《服务协议》并未实际履行。2019年9月27日，雨林木风公司向探索公司发送《催款函》，要求探索公司支付《服务协议》项下款项325万。探索公司确认收到该函，但称双方口头沟通达成一致，《服务协议》已终止且探索公司不需要支付任何款项。2019年11月20日，雨林木风公司工作人员向探索公司工作人员发送邮件，要求探索公司在5日内就2018年8月29日至8月31日114啦开屏广告和APP经验banner位置结算金额75万元进行确认。探索公司称收到该邮件但未回复。诉讼中，雨林木风公司为证明广告上线情况提交了8月29日至31日、9月18日至23日、10月16日至21日期间，雨林木风公司内部系统上线记录及上线截图，并称因广告已下线无法出示相应原始载体。探索公司对上述证据的真实性均不认可。一审法院认为，雨林木风公司与探索公司签订的《服务协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对2018年8月29日至8月31日期间的广告。探索公司认可确实委托雨林木风公司发布广告，但认为广告发布效果不达标故无须支付费用。虽然雨林木风公司未能提交证据证明广告投放效果，但根据合同约定探索公司对雨林木风公司某期信息发布有异议的，应当在信息发布起结束后3日内以书面形式提出，逾期未提出的视为确认委托的信息发布已按照双方约定执行，探索公司应依约按时付款。现探索公司未能举证证明其曾就投放效果向雨林木风公司提出异议，应承担举证不能的不利后果，雨林木风公司要求探索公司支付该期间广告费75万元及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但雨林木风公司主张的利息计算标准缺乏合同依据，一审法院予以调整。针对2018年9月18日至9月23日、10月16日至10月21日期间的广告。一方面该期间广告的投放并无合同约定的《推广服务单》予以确认，另一方方面雨林木风公司提交的内部上线记录和截图不足以证明实际进行了广告投放以及投放效果，雨林木风公司要求探索公司支付该期间广告费，缺乏证据佐证，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、杭州探索文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向广东雨林木风计算机科技有限公司支付广告费75万元及利息（以75万元为基数，自2018年12月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利息的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回广东雨林木风计算机科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，雨林木风公司与探索公司之间签订的《服务协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定。各方均应按照合同履行各自义务。双方《服务协议》中已经明确约定“信息服务发布的时间、规格等均以双方盖章确认的《推广服务单》为准”。雨林木风公司虽然提供电子邮件，用以证明探索公司已经对9月的广告发布进行了确认，但未能提供探索公司盖章的《推广服务单》。雨林木风公司并未提交证据证明双方在合同履行过程中已对合同中关于广告确认方式的约定进行了变更。现雨林木风公司主张双方以电子邮件的方式确认广告发布，缺乏事实及法律依据。雨林木风公司主张其已为探索公司发布10月之广告，但亦未能就此提供充分证据。雨林木风公司称其已实际履行广告发布义务，探索公司应支付广告费用，但其递交之履行证据仅为其公司单方证据，在探索公司不予确认的情况下，其单方证据尚不能证明雨林木风公司已经实际履行广告发布义务。综合上述分析，雨林木风公司之上诉理由均不能成立。综上所述，广东雨林木风计算机科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由广东雨林木风计算机科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 潘 蓉审 判 员 王 黎二〇二一年三月二十九日法官助理 张燕欣法官助理 冯 妍书 记 员 田亚男