吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉01刑再4号原公诉机关吉林省农安县人民检察院。上诉人（原审被告人）衣贵斌，别名衣老六，男，1969年5月19日出生于吉林省农安县，汉族，初中文化，农安县万金塔乡拉拉屯村原党总支书记兼村委会主任，住农安县。2015年12月4日因赌博被公安机关行政拘留十五日，罚款人民币三千元。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年3月5日被农安县监察委员会采取留置措施。因涉嫌犯职务侵占罪于同年5月10日被刑事拘留；同年5月20日被逮捕。现羁押于农安县看守所。吉林省农安县人民法院审理吉林省农安县人民检察院指控原审被告人衣贵斌犯职务侵占罪一案，于2019年11月29日作出（2016）吉0122刑初647号刑事判决，认定被告人衣贵斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；责令原审被告人衣贵斌退赔农安县万金塔乡拉拉屯村民委员会人民币250,000元。宣判后，吉林省农安县人民检察院、原审被告人衣贵斌没有提出抗诉、上诉。该案发生法律效力后，吉林省农安县人民法院于2020年6月18日经该院院长提交审判委员会讨论认为（2016）吉0122刑初647号刑事判决确有错误为由作出（2020）吉0122刑监1号再审决定书，决定对该案进行再审。并于2020年7月30日作出（2020）吉0122刑再1号刑事判决，撤销该院（2016）吉0122刑初647号刑事判决；认定原审被告人衣贵斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；责令原审被告人衣贵斌退赔农安县万金塔乡拉拉屯村民委员会经济损失人民币135,243.57元（估价768,570元÷39.78年=每年19,320.51元×2014年至本年度共计7年=135,243.57元），其余的土地经营损失依法处理。宣判后，原审被告人衣贵斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员肖茜莹，上诉人衣贵斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，1997年至2001年，被告人衣贵斌在万金塔乡拉拉屯村外荒甸子陆续开荒种植农作物以及他人开荒后放弃种植的部分土地，衣贵斌共在该村对128,095平方米的开荒地进行种植业经营，始终未与村民委员会签订土地承包经营合同，村民委员会亦未向其收取费用。2014年3月份，衣贵斌利用自己担任该村党总支书记兼村民委员会主任的职务之便，未按照《农安县规范村级事务管理暂行办法》的相关规定，私自拟定《土地发包协议》，将其多年种植经营的开荒地以村委会的名义发包给自己，该协议加盖村民委员会公章和农安县万金塔乡人民政府公章，后农安县万金塔乡人民政府出据相关情况说明，农安县农村信用社合作联社万金塔信用社认可。并于2014年3月20日，衣贵斌与农安县农村信用合作社万金塔信用社签订土地经营权转让抵顶贷款协议书，以上述10垧开荒地40年（2014年至2053年）的使用权抵顶其在万金塔信用社1,597,190元的贷款本息。经评估，该128,095平方米开荒地40年使用权收益价值人民币768,570元。自2014年至2018年，衣贵斌向万金塔信用社缴纳抵顶贷款土地使用权承包金共计人民币25万元。原审认为，被告人衣贵斌在任村书记兼村主任期间，利用职务上的便利，将集体土地使用权非法抵顶个人贷款768,570元，数额较大的事实。有公诉机关当庭提供的书证、证人证言、被告人供述、勘查笔录、鉴定意见予以证实，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。但指控职务侵占数额认定有误，应予更正为既遂25万元，未遂518,570元。被告人衣贵斌认罪、认罚，且职务侵占部分未遂，可对其从轻处罚。辩护人认为，被告人衣贵斌认罪、认罚；职务侵占部分未遂，请法庭对其从轻处罚的辩护意见有依据，应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款（职务侵占）、第六十七条第三款（如实供述）、第二十三条（未遂）、第六十四条（责令退赔）之规定，判决：一、被告人衣贵斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、责令被告人衣贵斌退赔农安县万金塔乡拉拉屯村民委员会人民币25万元。原审再审庭审中，被告人衣贵斌对原审再审没有发表意见。公诉机关认为，原审认定被告人衣贵斌职务侵占犯罪数额25万元既遂、518,570元未遂错误，应以鉴定意见确定的被告人衣贵斌抵顶贷款土地经营权价值768,570元作为犯罪数额，并以此定罪量刑。经原审再审查明，被告人衣贵斌利用职务之便，私自拟定《土地发包协议》，并与万金塔信用社于2014年3月20日订了《土地承包经营权转让抵顶贷款协议书》，以《土地发包协议》中的10垧土地40年的经营权抵顶其个人在万金塔信用社1,597,190元的贷款本息的过程及事实与原审相同。又查明，2014年至2018年，万金塔信用社通过衣贵斌联系，将抵顶贷款的土地经营权转包他人，5年收取承包金合计25万元，冲抵了衣贵斌贷款本金25万元。另，评估报告将土地经营权的抵顶年限（2014年3月20日至2053年12月31日）确定为39.78年。原审再审认为，公诉机关指控的被告人衣贵斌利用职务上的便利，用集体财产抵顶个人贷款且数额较大，事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控罪名成立。在被告人衣贵斌将案涉集体土地经营权交付万金塔信用社之时，其侵占行为即已完成，即已将集体土地39.78年的收益占为己有。万金塔信用社通过被告人衣贵斌转包土地经营权收取的25万元，系属万金塔信用社基于土地经营权获得的收益，虽用于冲抵了被告人衣贵斌名下的贷款，但仍属于信用社对抵账土地收益的处理问题，已与被告人衣贵斌无关，故原审以此认定被告人衣贵斌犯罪数额既遂25万元未遂518,570元有误，应予纠正。公诉机关以评估的土地经营权市场价格768,570元作为犯罪数额的公诉意见，应予支持。原审判决认定犯罪既遂数额有误，致量刑不当，应予改判。被告人衣贵斌给被害人万金塔乡拉拉屯村民委员会造成的经济损失依法责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款（职务侵占）、第六十四条（责令退赔）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第二款之规定，撤销本院（2019）吉0122刑初647号刑事判决；原审被告人衣贵斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；责令原审被告人衣贵斌退赔农安县万金塔乡拉拉屯村民委员会经济损失人民币135,243.57元（估价768,570元÷39.78年=每年19,320.51元×2014年至本年度共计7年=135,243.57元），其余的土地经营损失依法处理。上诉人衣贵斌上诉提出，其和村委会有合同，合同签订日期是2003年，到2027年合同到期，该合同未终止。2027年至2053年也有合同，乡领导也签字了，认为不构成职务侵占。51多万元我还没得到，不应属于犯罪数额，25万元才是犯罪数额。吉林省长春市人民检察院出庭意见，驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原审再审一致。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：上诉人衣贵斌的供述与辩解；证人李某1、易某、黄某、张某1、贺有权、李某2、衣贵江、李某3、赵某、张某2、李某4等人的证言；书证：公民户籍信息证明、公民违法犯罪记录证明、破案报告及到案经过、农安县公安局农公（刑）决字（2015）78号行政处罚决定书及执行回执、农安农商银行万金塔支行关于收取衣贵斌抵债资产事项档案材料、吉林农安农村商业银行股份有限公司出具衣贵斌自2014年至2018年向万金塔信用社缴纳承包金清单、吉林农安农村商业银行股份有限公司出具衣贵斌以农户名义贷款78笔清单、农安县万金塔信用社关于收取用款人衣贵斌抵债资产的请示、吉林农安农村商业银行股份有限公司关于收取抵债资产的决议、土地承包经营权转让抵顶贷款协议书情况说明、土地发包协议书、万金塔乡拉拉屯村外甸子地承包所属情况说明、关于拉拉屯原支部书记衣贵斌承包村机动地及承包林地在万金塔乡农村经济管理服务中心合同备案情况说明、农用地估价委托合同、中介机构注册证书、营业执照及持证人资格证书、悔过书、地类证明及地块照片、衣贵斌主体身份证明、农安县规范村级事务管理暂行办法及七步工作法文本等证据；鉴定意见。上述证据经庭审举证、质证，证据合法、有效，可以作为认定本案的依据。关于上诉人衣贵斌的上诉理由，经查，《土地发包协议》证实，衣贵斌将其多年种植经营的开荒地128,095平方米以村委会的名义发包给自己，该协议加盖村民委员会公章和农安县万金塔乡人民政府公章，后农安县万金塔乡人民政府出据相关情况说明。土地承包经营权转让抵顶贷款协议书证实，2014年3月20日，衣贵斌与农安县农村信用合作社万金塔信用社签订土地经营权转让抵顶贷款协议书，以万金塔乡拉拉屯村128,095平方米40年的使用权抵顶其在万金塔信用社1,597,190元的贷款本息。结合衣贵斌供述，证人证言、鉴定结论以及相关证据足以证实衣贵斌利用自己担任该村党总支书记兼村民委员会主任的职务之便，未按照《农安县规范村级事务管理暂行办法》的相关规定，私自拟定《土地发包协议》，将其多年种植经营的开荒地128,095平方米以村委会的名义发包给自己。后上诉人衣贵斌与农安县农村信用合作社万金塔信用社签订土地经营权转让抵顶贷款协议书，以万金塔乡拉拉屯村128,095平方米40年（2014年至2053年）的使用权抵顶其在万金塔信用社1,597,190元的贷款本息，衣贵斌职务侵占犯罪已经完成，人民币768,570元是衣贵斌职务侵占罪数额。衣贵斌的行为符合职务侵占罪的构成要件。万金塔信用社通过上诉人衣贵斌转包土地经营权收取的25万元，系属万金塔信用社基于土地经营权获得的收益，该款与上诉人衣贵斌职务侵占数额无关。故其上诉理由没有事实及法律依据，不予采纳。吉林省长春市人民检察院“驳回上诉、维持原判”的意见予以支持。本院认为，原审判决认定上诉人衣贵斌犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁福庆审判员  庞好爽审判员  王青松二〇二一年三月九日书记员  尹 娜