浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11096号 上诉人（原审被告）：厦门欧诺克贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03单元D，统一社会信用代码：91350200MA2XQ67W5A。 法定代表人：郭紫荣。 委托诉讼代理人：陈强基，广东骏道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门萌力星球网络有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区软件园华讯楼A区B1F-1002，统一社会信用代码：91350200MA34A2GC6C。 法定代表人：高楚明。 委托诉讼代理人：徐燕文，浙江英普律师事务所律师。 原审被告：深圳市雷尔仕科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道睿达科技园C栋2楼201。 法定代表人：郭紫霖。 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：蒋凡。 委托诉讼代理人：钱丹洁、徐伟，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人厦门欧诺克贸易有限公司（以下简称欧诺克公司）因与被上诉人厦门萌力星球网络有限公司（以下简称萌力星球公司）、原审被告深圳市雷尔仕科技有限公司（以下简称雷尔仕公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初11555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法适用独任制进行审理，后依法转为合议庭进行审理。本案于2021年3月4日进行了调查，欧诺克公司的委托诉讼代理人陈强基及萌力星球公司的委托诉讼代理人徐燕文、天猫公司的委托诉讼代理人徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧诺克公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判驳回萌力星球公司的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由萌力星球公司承担。事实与理由如下：一、《小龙格林》作品独创性不高，可区分度较低。卡通萌龙系列的动漫形象，自有一套创作背景。这样一套创作背景下，绝大部分的创作者，都有共同的表达，这种共同的表达本质上是缺乏独创性，或者独创性较低。只有在共同表达下的差异性，方能称为“独创性”。同质化部分的简单数量增加或组合变化，将导致独创性存在高低之分，独创性越高，作品对比的标准越低，相反独创性越低，作品对比的标准应该越高。而《小龙格林》是图形简单、构成不复杂，使用大量卡通萌龙通用表达的作品，比如：倒三角凸起、恐龙式外观、四肢的抽象化设计、肚皮式口袋设计等等。所以，单纯上述因素的简单相加，哪怕是原创作品，也应当认定为独创性低的作品，相应的判断是否构成实质性，均应着重比对其独创性部分。二、综合考量各种因素，根据个案判断实质性相似标准。而非将同类产品的品类相似直接认为构成实质性相似。一审法院在判决中，未审查萌力星球公司作品的知名度、覆盖广度，可否接触、此作品与彼作品之间实质独创性部分等，亦未综合上述因素确定实质性相似的标准。如按一审法院的认定标准，所有卡通萌龙类的作品均与《小龙格林》构成实质相似，因为绝大多数的卡通类作品都有相似的表达，一审法院如此对比这相类似的表达，并不对独创性部分进行审查，无疑是在协助《小龙格林》垄断整个卡通萌龙类作品。三、《卡通萌龙》与《小龙格林》不构成实质性相似，一审法院在认定是否构成相似时，作出错误性的事实认定。《小龙格林》的特征：观察脸部细节，从视角上，第一视觉即可判断脸部形象是五官“残缺式五剩一”的创新型设计思维，即脸部无耳口鼻唇四个器官，仅剩双眼。眼睛与嘴巴是人类视觉的第一落脚点，而无嘴这一特征，让人类的视觉聚焦点，极度集中在脸部唯一的五官“双眼”。可简单发现，双眼之间呈平行式长距离摆放，空间位置类似于“人类的脸颊”。也正因为“双眼”的圆点式设计，结合视觉的聚焦点效应，导致圆点式双眼，倒三角状突起以及头部与脸部之间的四个半圆式“饰品”，共同构成视觉上的独创性线路图，即以上三个部分，共同构成权利产品的独创性特征。《超萌恐龙》的特征：头部与身躯浑然一体，肉眼无法区分头部与身躯的具体分界。作者在拟人化过程，其构思已经脱离人类四肢的创作思想，整体突出“肥胖圆润”，短手短脚的卡通形象，力求将整体卡通形象“圆球”化，以突出可爱的形象。其中，（1）两眼呈圆黑点，两眼之间呈平行直线式分布，空间距离与人类两眼位置无异，眼睛与腮红之间，以嘴巴为平行参考物，呈现35度的斜边距离。（2）呈现出“光头无发”的头部设计。从五官看，有圆状双眼、腮红以及“开口笑且露齿”的嘴巴等。其中，嘴巴呈椭圆形竖向式微张，上下排三角状牙齿呈闭合状，通过嘴巴表现出呲牙大笑的表情。整体视觉的落脚点在嘴巴。所以，从两者对比上看，两者根本是两个完全可区分的作品。同时，请求法院留意萌力星球公司提交的公证书中有关于用户评价的部分，该评价一定程度上可代表社会一般人的认知标准。用户评价中，有评价《卡通萌龙》可爱，恐龙，甚至有人认为是鳄鱼。但从未认为其是小龙格林。《卡通萌龙》的创作灵感是源于90年代著名的IP《泡泡龙》，退一步讲，《卡通萌龙》想攀附的，更多是《泡泡龙》，想借用《泡泡龙》的名气来拓展市场。至于《小龙格林》，仅仅是在微信表情包发布的，知名度一般，覆盖范围不高的类萌龙产品，恰恰是该作品都利用卡通萌龙通用的元素。《著作权法》保护作品的法理，一方面是鼓励创作，另一方面也禁止后来者在前者的创作中通过极少的劳动搭前者的便车。鼓励创作，是指鼓励后者适当从前者的作品中取得创作思维，然后加入自己独创性因素，产生新的作品。而欧诺克公司的创作灵感完全来源于《泡泡龙》，不过是在利用类同元素的时候，给萌力星球公司的《小龙格林》“碰瓷”。综上所述，两作品无论在姿态、五官表达以及造型等，均不构成实质性相似，是两个完全可区分的作品，一审法院认定事实上存在错误。欧诺克公司依据《民事诉讼法》相关规定，依法提出民事上诉程序，请求二审法院依法查明，支持欧诺克公司的上诉请求，以维护欧诺克公司的合法权益。 萌力星球公司答辩称：萌力星球公司的作品形象，虽然以恐龙为原型，但是具有独创性。整体造型色彩以绿色为主，犄角、背部尖刺以及肚皮为黄色。背部尖刺的个数在不同场景中会有不同。而面部五官，眼睛为原点状，紧挨着眼睛的是为圆点状的腮红，牙齿为锯齿状，面部表情以及坐姿，也是会根据场景有所变化的。本案中涉案的侵权产品与萌力星球公司的美术作品在整体配色、轮廓比例、姿势等方面均构成了实质性相似。因此一审法院查明的事实准确、适用法律正确，应当维持原判。 雷尔仕公司未发表陈述意见。 天猫公司述称其与一审答辩意见一致。 萌力星球公司向一审法院起诉请求：1.判令欧诺克公司立即停止销售侵犯萌力星球公司著作权（作品名称：《小龙格林》，登记证号：国作登字-2016-F-00307666）的商品的行为，并销毁库存侵权产品；判令雷尔仕公司立即停止生产、销售侵犯涉案著作权商品的行为，并销毁库存侵权产品；判令天猫公司立即删除侵犯涉案著作权的商品链接；2、判令欧诺克公司、雷尔仕公司、天猫公司赔偿萌力星球公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计10万元；3、判令欧诺克公司、雷尔仕公司、天猫公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，鉴于被控侵权链接已经删除，萌力星球公司当庭放弃针对天猫公司的全部诉请。 一审法院认定事实：厦门飞博文创网络有限公司（以下简称飞博公司）于2016年3月9日取得美术作品《小龙格林》的著作权，并经中国版权保护中心审核，核准版权登记，登记号为国作登字-2016-F-00307666。《小龙格林》是一个系列作品。自2018年10月1日起，飞博公司授权萌力星球公司使用前述美术作品，使用方式为独占使用，并授权萌力星球公司以自己的名义独立发起诉讼。 飞博公司出具授权书，载明其将案涉作品《小龙格林》的全部著作权财产性权利以专有许可的方式授权萌力星球公司使用，授权期限为自2018年10月1日起至2021年9月30日止；授权区域为全球范围。 2017年3月7日，微信表情商店上架飞博公司享有著作权的美术作品《小龙格林》第二弹。该作品为呆萌恐龙形象的系列作品，其中最后一个图案为本案中萌力星球公司主张权利的作品。 2019年12月17日，著正（厦门）知识产权服务有限公司的委托代理人高寒向福建省厦门市海沧区公证处申请证据保全公证。同日，在公证人员监督下，高寒操作公证处电脑，使用360浏览器进入天猫商城，以相应用户名及密码登录，进入天猫店铺“欧诺克专卖店”，找到并进入链接名为“超萌恐龙适用于华为mate30p30pro手机壳p20保护套……”的商品页面，显示价格28.8元（礼遇价27.8元），月销量2149，累计评论399，商品详情中标注“生产企业：深圳市雷尔仕科技有限公司”，之后高寒进行了下单等操作，实付款28.8元。 当庭查看公证购买的前述商品快递，包裹内有印制恐龙形象的手机壳一个及配套的粘贴扣一枚。手机壳包装袋上标注：“出品商：深圳市爱其美科技有限公司；制造商：东莞市创圣电子科技有限公司。”天猫店铺“欧诺克专卖店”的注册经营人系被告欧诺克公司。萌力星球公司确认目前涉案商品链接已经不存在。 一审法院认为，根据萌力星球公司提供的案涉作品在微信表情商店的上架信息，在无相反证据的情况下，可以认定飞博公司为涉案美术作品的著作权人。萌力星球公司经飞博公司授权独占取得美术作品《小龙格林》的著作权，其合法权利应受法律保护。欧诺克公司在涉案天猫店铺中销售的手机壳及配套的粘贴扣上使用的恐龙形象与涉案美术作品在造型、五官表达、姿态方面近似，构成实质性相似，因此，欧诺克公司销售涉案产品的行为侵犯了萌力星球公司对涉案美术作品所享有的发行权。萌力星球公司还主张一审另一被告雷尔仕公司系案涉产品的生产者，侵害其作品的复制权。对此，一审法院认为，仅凭案涉产品的卖家欧诺克公司在网页上的标注信息，不足以证明雷尔仕公司系该产品生产者的事实。且产品实物的包装上明确标注出品商及制造商的信息，该些信息与被告雷尔仕公司无涉，故一审法院对萌力星球公司关于雷尔仕公司系案涉产品的生产者，并侵害其作品复制权的主张不予支持。 欧诺克公司销售涉案手机壳及配套的粘贴扣，未能举证证明其销售的涉案产品有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，萌力星球公司主张法定赔偿，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、欧诺克公司侵权行为的性质、主观过错程度、萌力星球公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，一审法院另查明：1、涉案商品售价28.8元（礼遇价27.8元），月销量2149，累计评论399；2、萌力星球公司为本案维权进行公证并委托律师出庭。综上，一审法院酌定欧诺克公司赔偿额为20000元。 据此，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：一、欧诺克公司立即停止销售侵犯案涉作品《小龙格林》著作权的商品，并销毁库存侵权商品；二、欧诺克公司于一审判决生效之日起十日内赔偿萌力星球公司经济损失（含合理费用）20000元；三、驳回萌力星球公司的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1150元，由萌力星球公司负担460元，由欧诺克公司负担690元。 二审期间，双方均未能提交新证据。经审查，本院对原判查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案作品是否具有独创性；二、被诉侵权产品与涉案作品是否实质性近似。 关于焦点一，本院认为，只有具有独创性的外在表达才能成为著作权法意义上的作品，但独创性只要能够体现作者独特的智力判断和选择即可。本案中，涉案作品系以恐龙为原型进行卡通创作的形象，整体美术形象圆润可爱，脸部眼睛较小，眼睛下方有椭圆形腮红，嘴巴较大，牙齿呈锯齿状，四肢较短，背部有三角形犄角。整体造型色彩以绿色为主，犄角、背部尖刺以及肚皮为黄色。欧诺克公司上诉称绝大多数卡通萌龙均有相类似的表达，涉案作品的独创性不高，可区分度较低。本院认为，欧诺克公司并未提供证明其所述事实，涉案作品具有独创性，体现了作者的个性并达到一定的创作高度。 关于焦点二，在判断被诉侵权产品与涉案作品是否构成实质性近似时，应参照一般理性的普通人标准，从作品的整体去考虑和判断，而不是抽离出部分元素进行单独判断。本案中，将二者进行比对后，本院认为，被诉侵权产品与涉案作品在造型上均呈现出圆润感，在形象的脸部、四肢、背部犄角、配色等具有独创性的部分中表现一致，因此二者在整体形象上构成实质性近似。欧诺克公司就二者比对所提出的差异虽然客观存在，但是属于细微差别，尚不足以影响二者实质性近似的认定。一审法院对此认定并无不当，欧诺克公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由厦门欧诺克贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 程 审判员 王 昭 审判员 徐 珺 二〇二一年三月十七日 书记员 茅俊杰