陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕01民终2268号上诉人（原审原告）：西安天航桩基基础工程有限公司，住所地：西安市。法定代表人：张建锋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马梽进，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁旭峰，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋自芳，男，汉族，1965年4月10日出生，住西安市长安区，无业。委托诉讼代理人：薛文戈，陕西玄凯律师事务所律师。上诉人西安天航桩基基础工程有限公司（以下简称“天航公司”）因与被上诉人宋自芳劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初9031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张静独任审理，于2021年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人天航公司的委托诉讼代理人马梽进、被上诉人宋自芳及其委托诉讼代理人薛文戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天航公司上诉请求：撤销一审判决，请求改判天航公司与宋自芳在2017年6月19日到2018年12月5日之间不存在劳动关系；诉讼费由宋自芳承担。事实和理由：一、一审认定天航公司安排宋自芳劳动，并对其进行管理，宋自芳提供的劳动是天航公司的组成部分，无事实和法律依据。双方之间没有建立劳动关系的真实意思表示，双方之间也并未形成具有劳动内容的权利义务关系。虽然宋自芳在工地上从事夯机小铲工作，但是天航公司并未直接聘用宋自芳，而是宋自芳的哥哥宋永文让其到工地上工作。因为工种的特殊性，宋永XX组XX组的形式才能进行施工，所以宋自芳才串联了自己的班组进行施工。天航公司并未直接聘用宋自芳及其班组，而是将该施工内容与宋自芳达成了承揽合同关系。天航公司将该固定的施工内容交给宋自芳及其班组后，并未对宋自芳进行任何形式的劳动合同意义上的管理，完全是该施工班组内部自行考核管理，人员使用也比较随意。天航公司并未对宋自芳形成事实上指挥、控制、服从和支配关系，双方不具有劳动关系上的人身从属性的特征。二、一审法院认定天航公司向宋自芳支付劳动报酬缺乏事实和法律依据。天航公司在一审提交了双方的工程量结算单和领款证明，可以看出天航公司从未向宋自芳支付过任何形式的工资，双方并未有经济上的从属性。实际履行过程中，当宋自芳完成的工作量（包括完成的零工）经过甲方确认后，就会按照双方约定的单价进行结算，天航公司确认后按照最终的结算价款进行支付，该款项的性质是给宋自芳劳务费，并不是工资。天航公司也没有每月按照固定工资向宋自芳支付任何形式的工资，即该报酬并不稳定，不是固定的工资报酬。另外，宋自芳班组借出的款项，也不是工资，是他们对劳务费的提前预支，在结算之后予以了扣除。故，天航公司认为双方之间的经济往来并不是支付劳动报酬，双方没有劳动合同上的经济关系。综上，请求支持天航公司的上诉请求。宋自芳辩称，一、天航公司在上诉状中所称没有事实与法律依据。天航公司认可宋自芳在山水馨居项目处进行过工作，从事夯机小铲工种，且宋自芳在工作期间工作范围属于天航公司的机械施工合同范围，并在工作期间按照天航公司的安排进行工作，接受天航公司管理。在一审过程中宋自芳提交有施工日志、证人证言等证据，一审法院据此认定双方之间存在劳动关系是正确的。二、对于天航公司在上诉状中所称的双方之间支付劳动报酬缺乏事实与法律依据，宋自芳不认可天航公司的此项上诉理由。不论是按照日期发放工资，还是按照工作量发放工资都属于工资的支付形式，并且天航公司对此也予以认可，而工程总量单、结算单完全体现按照工作量计算工资数额，符合法律、法规规定劳动报酬的支付形式。三、宋自芳和天航公司具备劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一条的规定。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天航公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决天航公司、宋自芳在2017年6月19日至2018年12月5日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由宋自芳承担。一审法院经审理查明，陕西建工第八建设集团有限公司作为发包方（甲方），天航公司作为分包方（乙方）签订机械分包合同，约定甲方将位于西安市XX路与航天南路交接处的山水馨居（XX村XX小区）项目混凝土灌注桩工程及素土挤密桩工程分包给乙方，乙方于2017年6月5进场开始施工，直至分包工程项目全部完工。2017年6月19日，宋自芳入职天航公司承建的山水馨居（XX村XX小区）项目从事夯机小铲工种。2018年11月11日13时许，宋自芳在工作中因小铲车故障检查作业时被大铲车压伤，先后被送往西安航天总医院、西安交通大学第一附属医院住院治疗，诊断为全身多处骨折等。出院后，宋自芳再未向天航公司提供正常劳动。后宋自芳申请仲裁，请求确认其与陕西建工第八建设集团有限公司之间存在劳动关系，西安市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月30日作出市劳人仲案字 [2019]第HT140号裁决书，裁决：驳回申请人宋自芳仲裁请求。后宋自芳重新申请仲裁，请求确认其与天航公司之间存在劳动关系，西安市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月17日作出市劳人仲案字 [2019]第HT222号裁决书，裁决：确认宋自芳与天航公司自2017年6月19日起至2018年12月5日止期间存在劳动关系。天航公司对裁决书不服，遂诉至一审法院，要求判如所请。上述事实，有庭审笔录及工程总量单、结算单、机械分包合同、借款单、银行交易流水明细清单、医院诊断证明、住院病案首页、市劳人仲案字 [2019]第HT140号裁决书、证人证言在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，天航公司、宋自芳均符合建立劳动关系的主体资格，宋自芳在天航公司承建的山水馨居（XX村XX小区）项目从事天航公司安排的劳动，接受天航公司的劳动管理，且宋自芳提供的劳动是天航公司业务的组成部分，天航公司根据宋自芳提供的劳动支付报酬，故双方之间的劳动关系成立，一审法院予以确认。天航公司诉称双方口头达成了承揽合同关系，不存在事实上的劳动关系的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条规定，判决： 确认原告西安天航桩基基础工程有限公司与被告宋自芳之间的劳动关系成立。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告西安天航桩基基础工程有限公司负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，天航公司主张其与宋自芳之间属于承揽关系。宋自芳从事劳动使用的生产工具铲车及夯机属于天航公司所有，宋自芳依托天航公司提供的设备而工作，且宋自芳工作的山水馨居项目由天航公司承建，天航公司应对工地负责，在天航公司未提供充分证据证明宋自芳未受其指挥和管理，具有完全独立性的情况下，应认定天航公司对宋自芳进行了劳动管理。天航公司与宋自芳符合法律规定的用人单位及劳动者主体资格，天航公司向宋自芳支付劳动报酬。综上，双方当事人之间符合劳动关系的法律特征，一审认定双方存在劳动关系，符合法律规定。因仲裁委已经确认双方自2017年6月19日起自2018年12月5日止期间具有劳动关系，宋自芳对此无异议，未向法院起诉，一审应将劳动关系存续期间予以确认，一审在表述方面具有瑕疵，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：变更西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初9031号民事判决：“确认原告西安天航桩基工程有限公司与被告宋自芳之间的劳动关系成立”为：确认西安天航桩基工程有限公司与宋自芳自2017年6月19日起至2018年12月5日止期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由西安天航桩基工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  员   张    静 二〇二一年三月二十二日 法官助理    姜 海 燕书  记  员   韦 蛟 蛟   1