北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2820号上诉人（原审被告）：于嘉群，男，1973年3月17日出生，汉族，无职业，住北京市东城区。委托诉讼代理人：李金锁，北京一法（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华润超级市场有限公司，住所地北京市通州区物流基地融商6路1号楼201室。法定代表人：黄欣，董事长。委托诉讼代理人：高长忠，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李丽，女，该公司职员。上诉人于嘉群因与被上诉人华润超级市场有限公司（以下简称华润公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，由审判员李淼进行独任审理。上诉人于嘉群及其委托诉讼代理人李金锁，被上诉人华润公司的委托诉讼代理人高长忠、程静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于嘉群上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.判令华润公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额170048.45元；3.判令华润公司支付2017年1月1日至2019年10月18日于嘉群未休带薪年休假工资17372.05元；4.判令华润公司承担本案上诉费。事实与理由：一、关于违法解除劳动合同2004年12月20日于嘉群与华润公司建立劳动关系，先后担任后区经理（储备店长）、稽核经理、店长、区总、营运督导高级经理、城市质量管理经理、质量管理专业经理等职务，2013年12月20日双方签订了无固定期限劳动合同，约定于嘉群担任商场经营管理岗位。于嘉群实际月工资为11113元，每周工作五天，每天8点30分至17点30分，实际工作地点一直在北京。于嘉群入职以来，工作积极表现良好，并曾被推荐为入党积极分子。但是，于嘉群于2019年10月15日突然接到华润公司人力资源部《解除劳动合同通知书》，告知与其于2019年10月18日解除劳动关系及要求工作交接等事宜，于嘉群曾通过口头及短信、微信等方式对被于嘉群与其解除劳动合同的行为表示异议，但华润公司未予理会。华润公司擅自以于嘉群“原工作岗位被取消、且于嘉群不接受另行安排的工作岗位”为由解除劳动合同的行为违反《劳动合同法》相关规定，已构成违法解除劳动合同。华润公司应依法支付违法解除劳动合同赔偿金355616元（赔偿金=11113元/月×2倍×16个月=355616元）的差额170048.45元。一审法院认为“华润公司与北京物美综合超市有限公司签订《资产管理协议》并对其职责进行梳理和机构调整，取消于嘉群工作岗位，属于企业应对市场竞争、调整经营战略的客观需要，符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形”是极其错误和荒谬的，简直是生搬硬套。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况”是指发生用人单位和劳动者订立劳动合同时无法预见的变化，致使劳动合同全部或部分条款无法履行或者继续履行将出现成本过高等显失公平的状况。此种客观情况应当具有一定的客观性、不可预见及不可避免性。一般是指自然灾害形成的不可抗力，受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化，特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的情形。华润公司不存在上述情形，其解除与于嘉群劳动关系的行为属于违法解除。首先，一审法院存在程序违法、事实认定错误。一审期间，华润公司举证期限届满后，在一审开庭时搞“证据突袭”，临时向法院提交一份没有原件核对的、未加盖骑缝章的、形式上看明显是拼凑、捏造的所谓《资产管理协议》证据复印件，鉴于一审法官要求于嘉群当庭质证，于嘉群无奈答应发表了质证意见，并否认了其真实性、合法性和关联性。其后，一审法院也并未向于嘉群方补充送达该《资产管理协议》证据复印件，更未有效组织开庭提供原件供于嘉群质证。一审法院在未经依法送达并合法质证的情况下，却直接采信了华润公司于举证期限届满后于开庭时临时提交的该“证据”并进而依其确认了华润公司与北京物美综合超市有限公司签订《资产管理协议》的事实，一审法院及华润公司上述行为实际剥夺了于嘉群的答辩质证的权利，侵害了于嘉群的合法诉讼权利。一审法院实属程序违法，直接导致事实认定错误。其次，事实上，华润公司在违法解除与于嘉群劳动关系时、乃至提交本上诉状之日，华润公司一直独立存续、正常经营，北京地区现存二十多家超市门店，且在2019年12月以后（即违法解除于嘉群劳动关系之后）华润公司还新开了北京四惠店、新仓路店、怡乐北街店等三家门店。再次，华润公司从未告知于嘉群其与北京物美综合超市有限公司签订《资产管理协议》之事，于嘉群也不清楚华润公司与物美超市之间是否存在或存在何种法律关系，退一步讲，即便真如外界部分媒体报道华润公司的股东天津华润万家生活超市有限公司与北京物美综合超市有限公司之间背后存在某种商业合作关系，该合作关系也并不直接和必然导致于嘉群劳动合同无法履行。恰恰相反，于嘉群被违法解除劳动关系后（2018年10月18日后）华润公司至今仍一直独立存续、独立经营、乃至新开门店的事实亦进一步证明其不存在劳动合同不能履行的客观情况。华润公司经营业绩的好坏、属于用人单位在生产经营时所面临的常规商业风险，系华润公司在经营时应当预见到的风险，华润公司为应对该商业风险而对其职责进行梳理和机构调整的行为，完全是其行使自主经营权的体现，该等情形并不直接和必然导致与于嘉群的合同无法履行，与《劳动合同法》第四十条第三项规定的“客观情况”之无法预见的本质属性不符。事实上，华润公司进行职责梳理和架构调整后亦并未取消于嘉群届时所从事的岗位职责、《中华人民共和国食品安全法》等相关法律亦明确规定食品生产经营单位必须配备专兼职的管理人员和管理制度。华润公司华润超级市场有限公司经营业务包括食品生产经营，依法亦应配备食品安全管理岗。另外，华润公司亦未能举证证明在其职责梳理和架构调整后于嘉群届时所从事的质量管理岗位及职责已被取消。最后，华润公司未与于嘉群就变更劳动合同内容进行过任何协商。如华润公司确因生产经营需要调整劳动者工作岗位时，应当与于嘉群协商一致，应当对调岗的正当性、合理性承担举证责任。事实上，华润公司并未与于嘉群就变更劳动合同内容进行协商，更未就调整岗位的正当性、合理性向于嘉群做任何说明或解释，华润公司仅系出于解除与于嘉群劳动关系的主观目的，从形式上象征性地直接抛给于嘉群三种所谓“选项”（该等选项均是不正当、不合理的，甚至是违反相关法律法规的，比如：华润公司明知于嘉群家庭困难、家中有重病且患有精神疾病的父母需常年照顾等客观情况，作为家庭独生子，于嘉群客观上不可能抛家弃子、不赡养父母而去河北或天津工作，华润公司却故意给出此“选项”）供其选择，但却拒绝理会于嘉群提出的任何合理、正当诉求和建议方案，华润公司作为用人单位谈判强势一方，于嘉群作为劳动者本就处于谈判弱势一方，华润公司的所谓“协商”实际排除了于嘉群作为劳动者对劳动合同内容变更的主动选择权、建议权、异议权，华润公司的“表演”只不过是为达到违法解除劳动合同之目的，企图钻法律空子的不当行为，故并不构成法律意义上的“协商”。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。华润公司擅自单方面解除与于嘉群的劳动关系应系违法解除。二、关于未休年假。于嘉群于1992年参加工作，至2017年累计工作已超20年，依法应享受带薪年休假15天。于嘉群2017年未休年休假7天、2018年未休年休假5天、2019年未休年休假5天。华润公司应向于嘉群支付未休年休假工资共计17372.05元。综上所述，华润公司的行为严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规，已构成违法解除劳动合同。一审法院认定事实错误、适用法律错误。未能依法维护于嘉群的合法权益，为维护法律尊严和于嘉群的合法权益，特提起上诉，请求贵院依法改判。华润公司辩称：同意一审判决，不同意于嘉群的上诉请求和理由。华润公司向一审法院起诉请求：1.华润公司不支付于嘉群违法解除劳动合同赔偿金170048.45元；2.华润公司不支付于嘉群2017年9月26日至2019年10月18日期间未休带薪年休假工资7153.2元；3.诉讼费由于嘉群承担。一审法院经审理认定事实如下：于嘉群于2004年12月20日入职华润公司担任后区经理，后于2012年7月16日始调整为质量管理部经理职务，工作地点位于北京市酒仙桥宏源大厦甲4号。2013年12月20日，双方签订了无固定期限劳动合同。2019年2月23日，华润公司（“转让方”或“委托方”）与案外人天津华润万家生活超市有限公司（“转让方”或“委托方”)、乐购特易购商业（北京）有限公司、北京华润万家生活超市有限公司、北京物美综合超市有限公司（“管理方”或“受让方”）签订《资产管理协议》，约定各方签署该协议的同时签署《北京物美综合超市有限公司与天津华润万家生活超市有限公司及华润超级市场有限公司之合作框架协议》，转让方拟将其持有的目标股权在上海联合产权交易所进行挂牌转让，受让方拟受让目标股权。同时约定自托管基准日起，受让方应对门店资产的经营进行管理。另，关于员工安置问题，双方约定托管期间，管理方应维持托管基准日的员工劳动合同及薪酬、福利水平，未经双方同意的，任何一方不得单方解除员工劳动合同或调整薪酬、福利水平等。2019年10月14日，华润公司处京津公司人力资源部总监郑志刚、北京区域人力资源经理孙楠、京津公司质量管理部总监蓝海、北京区域总经理翟兵与于嘉群进行面谈，提出因职能职责梳理后京津公司北京区将不设置质量管理相关人员负责大超门店业务工作，故提供三种安置方案供于嘉群选择：1.至京津公司内的天津、河北等区域工作，工作内容、职务职级、薪酬福利均不变；2.到北京托管公司工作，工作内容、职务职级、薪酬福利均不变；3.与华润公司协商一致解除劳动合同，华润公司支付于嘉群解除劳动合同经济补偿金。于嘉群以父母、子女需要照顾及入党问题未解决为由拒绝接受上述三种方案。2019年10月17日，华润公司向于嘉群发出《解除劳动合同通知书》，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由提出双方于2019年10月18日解除劳动关系。后华润公司于2019年10月18日向于嘉群支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金共计185567.55元。经核实，自2007年10月始累计工作已满十年，应享受带薪年休假15天。2017年至2019年度，华润公司每年安排于嘉群带薪年休假13天。另，于嘉群离职前十二个月平均工资数额为11113元。2019年10月25日，于嘉群向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求华润公司支付违法解除劳动合同赔偿金、延时加班工资、未休年休假工资。2020年3月5日，仲裁委出具京通劳人仲字[2019]第7362号裁决书，裁决：1.华润公司支付于嘉群违法解除劳动合同赔偿金170048.45元；2.华润公司支付于嘉群2017年9月26日至2019年10月18日期间未休带薪年休假工资7153.2元；3.驳回于嘉群的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，华润公司不服仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼，于嘉群认可仲裁裁决结果。庭审中，华润公司主张其因经营需要与北京物美综合超市有限公司签订《资产管理协议》，后对公司进行职能职责梳理，取消于嘉群原工作岗位，但经与于嘉群多次协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，故华润公司提出与于嘉群解除劳动合同并不违法。为证明其主张，华润公司提交了《资产管理协议》、面谈录音、《解除劳动合同通知书》、交通银行网页打印件等。于嘉群对面谈录音、《解除劳动合同通知书》、交通银行网页打印件的真实性认可，否认《资产管理协议》的真实性，坚持主张华润公司提出的安置方案不明确、不合理，目的在于变相裁员，故华润公司与于嘉群解除劳动合同的行为应属违法解除。另华润公司主张2017年1月1日至2019年9月12日期间每年安排于嘉群带薪年休假13天，为证明其主张，华润公司提交了年假休假记录（休假描述一栏均显示“年假”），于嘉群认可上述证据的真实性，否认证明目的，主张13天年休假中含福利假3天，华润公司实则每年安排其带薪年休假10天，但于嘉群未能就其主张提交任何确实有效的证据予以证实。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。关于劳动合同解除一节。首先，华润公司根据经营客观需要与北京物美综合超市有限公司签订《资产管理协议》，之后对其职能职责进行梳理和机构调整，取消于嘉群工作岗位，属于企业应对市场竞争、调整经营战略的客观需要，符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形；其次，华润公司在职能职责梳理的过程中，多次与于嘉群协商三种安置方案，双方均未能达成一致意见。上述情形下，华润公司提出与于嘉群解除劳动合同并向于嘉群足额支付解除劳动合同经济补偿金、代通知金的行为并无不妥，故对于华润公司主张不支付于嘉群违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休带薪年休假工资报酬。根据年假休假记录所载，2017年1月1日至2019年9月12日期间华润公司每年安排于嘉群带薪年休假13天，虽于嘉群对此不予认可，坚持主张13天年休假中含福利假3天，华润公司实则每年安排其带薪年休假10天，但未提交任何确实有效的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于于嘉群的该部分主张不予采信。上述期间，华润公司未足额安排于嘉群带薪年休假，理应支付于嘉群未休带薪年休假工资，具体数额由一审法院依法予以核算，故对于华润公司要求不支付于嘉群未休带薪年休假工资的诉讼请求，合理合法的部分，于法有据，一审法院不予支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华润公司无需支付于嘉群违法解除劳动合同赔偿金170048.45元；二、华润公司于一审判决生效之日起七日内支付于嘉群2017年9月26日至2019年10月18日期间未休带薪年休假工资4088元；三、驳回华润公司的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，于嘉群向本院提交如下证据：证据1，华润公司北京地区超市门店工商信息，证明华润公司北京地区现有超市门店一直正常存续、独立经营；证据2，华润公司的工商信息，证明不存在股权被转让的情况；证据3，华润公司近期新开门店的工商信息及照片，证明华润公司在2019年12月以来新开三家门店；证据4，于嘉群父亲于来水、母亲李世荣2020年住院病历及忠实里社区居委会开具的《于来水情况说明》，证明于嘉群的父母常年患病需要护理，致使于嘉群生活困难且存在不能去外地工作的客观事由；证据7，员工手册，证明于嘉群每年享有20天年休假。华润公司当庭发表质证意见：证据1，真实性认可，证明目的及关联性不认可；证据2，真实性认可，证明目的及关联性不认可，华润公司仅是将名下大超项目股权转让给物美公司，而非注销；证据3，真实性认可，证明目的及关联性不认可；证据4、5、6，真实性认可，证明目的及关联性不认可，在于嘉群与华润公司的协商过程中，提出的方案有3个，除了去河北天津工作外，还有一项留在北京托管公司，其职务待遇均不变；证据7，真实性认可，证明目的不认可，且该证据不能属于新证据。本院认为，鉴于华润公司对上述证据的真实性予以认可，本院对此不持异议，对于上述证据是否予以采信，本院将结合案件事实综合予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.华润公司是否系违法解除；2.于嘉群2017年9月26日至2019年10月18日期间维修年休假的天数问题。本院具体分析如下：关于争议焦点一，于嘉群主张华润公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的“客观情况发生重大变化”的情形，其解除与于嘉群的劳动关系系违法解除，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。华润公司对此表示不认可，认为因市场情况发生变化，华润公司的北京大超项目已交予北京物美综合超市有限公司进行管理，于嘉群所任职的岗位取消，后其多次与于嘉群就岗位问题进行协商但无法达成一致，华润公司因此解除与于嘉群之间的劳动关系并非违法解除。对此本院认为，华润公司根据自身经营需要对岗位进行内部调整，属于公司的经营自主权范围，不违反法律规定。于嘉群的工作岗位原为质量管理部经理，华润公司业务托管后向其提供三种安置方案，其中前两种方案除工作地点变动外，在工作性质、工作内容、薪酬待遇方面并不存在差异。华润公司已对岗位调整的必要性进行了合理说明，也履行与劳动者进行协商的法定程序，在双方均未能达成一致意见的情形下，华润公司提出与于嘉群解除劳动合同并向于嘉群足额支付解除劳动合同经济补偿金、代通知金的行为并无不妥。一审法院判决华润公司无需支付于嘉群违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点二，于嘉群主张自己2017年未休年休假7天、2018年未休年休假5天、2019年未休年休假5天，而华润公司主张于嘉群每年带薪年休假天数为13天，且2017年至2019年期间年休假均已休满，并提交相应的休假记录予以证明。本院认为，用人单位应当按照法律规定安排劳动者休年休假。依据法律规定，于嘉群2017年起可享受每年15天的带薪年休假，而华润公司实则每年仅安排其带薪年休假13天，华润公司未足额安排于嘉群带薪年休假，理应支付于嘉群未休带薪年休假工资。于嘉群主张自己2017年至2019年期间未休年休假的天数达17天，但并未提交相应的证据予以证明，本院对其主张难以采信。一审法院核算的于嘉群2017年9月26日至2019年10月18日期间未休带薪年休假工资数额正确，本院予以维持。综上，于嘉群的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于嘉群负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年三月三十日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽