江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终519号上诉人（原审原告，反诉被告）:盐城市诚信水泥机械制造有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区龙冈镇凤凰北路16号。法定代表人：徐宏兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪兵，江苏新中一律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏森域新材料有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区杨寿镇工业集中区。法定代表人：陈光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张文德，江苏琼宇仁方律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雅君，江苏琼宇仁方律师事务所律师。上诉人盐城市诚信水泥机械制造有限公司（以下简称诚信水泥公司）因与被上诉人江苏森域新材料有限公司（以下简称森域公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚信水泥公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审认定“诚信水泥公司未按约定时间交货构成根本违约，森域公司享有单方面合同解除权”无事实和法律依据。一、2019年8月22日上诉人收到定金后就立即和被上诉人负责人赵厂长微信联系，问：什么时候开始发货？赵：你先做吧，发货等我们通知。问：不是的，货太忙了，下个月底差不多啊？赵：说不准，看验收情况吧。由此可见，双方合同约定的交货时间在实际履行过程中已口头约定变更，不再是原合同约定时间，一审判决认定上诉人应于2019年10月1日前交付定作产品与事实不符，未全面审查双方提交的证据，作客观全面认定，片面认定了被上诉人提交的对其有利的证据。二、合同签订后，上诉人加工大部分定作产品，还有一部分产品仓筒的高度需根据被上诉人的工艺要求而定，期间上诉人一直在与被上诉人赵厂长联系均不能确定，直至2020年2月18日与被上诉人法定代表人陈厂长联系才确定了高度加工，可证明：一是双方约定的实际交付时间不再是2019年10月1日，在2020年2月18日被上诉人还在要求上诉人继续加工定作物。二是2020年2月18日才确定加工产品的尺寸，在2020年3月14日被上诉人解除合同通知的理由与事实不符，不存在上诉人根本违约及被上诉人合同目的不能实现的事实。三、依据双方合同的约定，上诉人发货时，被上诉人需支付3万元提货款，至诉讼前被上诉人也未支付提货款，据此上诉人具有履行先后顺序的抗辩权，被上诉人违约在先。四、一审认定上诉人构成根本违约并不依据合同法第九十四条作出判决，适用法律错误。合同法第九十四条解除条件是合同目的不能实现，现上诉人已加工好定作产品，完全可以实现合同目的，被上诉人也未提交合同目的不能实现的证据。五、虽然法律规定了被上诉人有解除合同权利，但加工承揽合同定作人解除权应在定作产品完成前行使，现上诉人已完成了定作产品的加工，依据法律规定，被上诉人解除合同需赔偿上诉人的损失，一审法院应向上诉人释明，一审不但未向上诉人释明，且对上诉人的损失既未审查，也未处理。另在庭审中补充：1、2020年1月份开始被上诉人才通过微信方式向上诉人主张交付货物，和2019年8月22日的微信聊天记录是相印证的。因为被上诉人厂址搬迁，要根据被上诉人搬迁验收的情况才能确定交付时间。因此原合同约定的交货时间在合同实际履行过程中已经发生了变更，有微信聊天记录可以印证。2、2020年2月18日上诉人的业务员才和被上诉人法定代表人确定了料仓的尺寸。这个尺寸要根据被上诉人的生产工艺流程确定。在交流过程中被上诉人法定代表人没有明确要求上诉人不要再继续加工，而是要继续加工原设备产品。3、2020年1月25日发生了全国性疫情，2月18日还在确定加工尺寸，即便合同需要继续履行，在全国疫情期间无法履行的。3月11日被上诉人发出解除合同通知书，一审法院在处理案件时候没有考虑到疫情不可抗力的事情。森域公司辩称，一、一审判决认定上诉人应于2019年10月1日前向某公司交付定作产品与事实相符，双方对于交货的时间已在合同中明确约定，并没有变更。上诉人在到期后未完成案涉产品的定作、未履行发货义务。根据上诉人与森域公司于2019年8月22日签订的《产品订货合同》(下称“合同”)第一条约定“定金到账30-40天发货”，第七条约定“合同签下预付贰万元(20000.00元)作为定金”。合同签订当日森域公司过网上银行向诉人支付了2万元定金。按照约定，上诉人应当在2019年9月21日至2019年10月1日向某公司交货。因此一审判决认定上诉人应于2019年10月1日前向某公司交付定作产品与事实相符。上诉人称“双方合同约定的交货时间在实际履行过程已口头约定变更”，该说法没有事实和法律依据。根据上诉人在上诉状中所描述的对话，暂且不论其真实性，该对话发生在2019年8月22日，即双方签订合同，森域公司支付定金的当日，上诉人问森域公司什么时候发货，森域公司回说不准，上诉人认为这是对交货时间进行口头约定变更，是不成立的。发货时间本来就是一个区间，并不是泛指某一个具体的日期，所以签订合同的当天必然无法确定发货的时间，并不能以此推定双方对交货时间进行了变更。退一步讲，根据《民法典》第五百四十四条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”，上诉状中描述的对话不明确，应推定为未变更合同。所以，上诉人应当在合同约定的时间，即2019年10月1日前完成案涉产品的定作，向某公司履行发货义务，但上诉人并没有如期履行上述义务。二、上诉人称“合同签订后，上诉人加工大部分定作产品”，无事实依据，其所述“期间上诉人一直与被上诉人赵厂长联系均不能确定，直至2020年2月18日与被上诉人法定代表人陈厂长联系才确定了高度加工”，亦不符合事实。上诉人并未证明其在合同约定的时间加工森域公司定作的产品。关于定作产品的制作要求，双方在签订合同时已明确约定。在合同交货期限满后，森域公司即通过微信、电话的方式多次向上诉人主张权利，催促上诉人发货，特别是在2020年1月，森域公司与上诉人微信联系时，上诉人表示产品尚未加工完成，需要到2020年农历年后才能发货。在上诉人迟迟不能发货的情况下，森域公司于2020年1月17日向上诉人发出书面通知，再次催告上诉人履行发货义务。上诉人在收到书面函件后时隔一个月，在2020年2月18日才与森域公司联系，反映定作产品还未完成，要求再次确认料仓图，当天并非系上诉人所称森域公司要求上诉人继续加工定作物。关于定作产品的工艺，退一步讲，若上诉人对于定作产品工艺不明确，应当在森域公司第一次催促其交货的时候与森域公司再次确认，而不是在森域公司多次催促并发函，距离发函都时隔一个月的情况下才与森域公司确认。同时，上诉人陈述“2020年2月18日才确定加工产品的尺寸”说明其在2020年2月18日还未完成某作产品，这与其在一审庭审中陈述“按合同规定的时间内加工完毕”相矛盾，这恰恰证明了上诉人未按约定的时间加工定作产品。在森域公司向上诉人发出《解除合同通知书》之前，都是由森域公司一直在催促上诉人交付定作的产品，上诉人从未主动联系森域公司，告知其已完成某作产品，直到森域公司在2020年3月11日其发出《解除合同通知书》时，上诉人才告知森域公司其已完成某作产品。三、上诉人陈述“依据双方合同的约定，上诉人发货时，被上诉人需支付3万元提货款……据此上诉人具有履行先后顺序的抗辩权，被上诉人违约在先”，该说法不成立。合同中对于发货的期限有明确的约定，上诉人在依约完成加工后，应当通知森域公司，在发货时，才产生相应的付款，而上诉人在森域公司多次催促其发货的情况下，并没有完成某作产品，在上诉人不具备发货条件时，森域公司没有义务向上诉人支付发货款。因此，系上诉人违约未完成某作产品，其上述说法没有事实和法律依据。四、一审认定上诉人构成根本违约并依据《合同法》第九十四条作出判决，适用法律正确，森域公司依法享有法定解除权。根据《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同第(三)项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及第(四)项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合间目的；”，本案符合该条款中的这两项内容。森域公司在合同交货期限届满后，即多次向上诉人主张权利，催促上诉人发货，上诉人时隔五个多月都未履行加工及发货义务，显然已过合理期限。因此，本案符合上述条款中的第三项。同时，因为上诉人迟延履行的行为，致使森域公司筹建的新厂房无法具备开工的条件，影响了森域公司新厂房的开工及生产的进度，导致森域公司与他人签订的多份合同违约，给森域公司造成了损失，不能实现签订合同的目的。对此，森域公司在一审中已陈述并举证。因此，本案亦符合上述条款中的第四项。五、上诉人所述“现上诉人已完成了定作产品的加工，依据法律规定，被上诉人解除合同需赔偿上诉人的损失”，该说法不成立。在森域公司向上诉人发出《解除合同通知书》之后，上诉人才告知森域公司其已完成某作产品，对于其是否完成某作产品及何时完成某作产品，森域公司不得而知。需说明的是，森域公司行使的是法定解除权，并非《合同法》第二百六十八条规定的定作人的任意解除权。定作人行使任意解除权时，如给承揽人造成损失，自应当赔偿，但本案明显并非此种情况。一审法院依据事实和法律认定森域公司享有法定解除权。关于上诉人损失的问题与本案没有关联性，上诉人认为一审法院应向其释明，且对其损失应当予以审查处理，缺乏事实和法律依据。本案基于上诉人的违约行为导致合同解除，上诉人因自身过错所产生的所谓“损失”，也应当由其自行承担，与森域公司无关。诚信水泥公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销森域公司于2020年3月11日发出的《解除合同通知书》；2、判令森域公司支付定作费210000元；3、本案诉讼费由森域公司承担。森域公司向一审法院反诉请求：1、请求诚信水泥公司向我公司双倍返还定金4万元；2、诉讼费由诚信水泥公司承担。一审法院认定事实：2019年8月22日，诚信水泥公司与森域公司签订产品订货合同一份，约定：诚信水泥公司给森域公司定制布袋除尘器3台、储料罐4台、小推车5台、管道35米等设备，合同总价为23万元，交货时间为定金到账30-40天发货；结算方式及期限：合同签下预付贰万元（20000元）作为定金，发货时再付叁万元（30000）作为发货款，2020年元月22号前再付陆万元，剩余壹拾贰万元请在2020年12月30号前付清，同时开具增值税发票。合同签订当日，森域公司通过网上银行向诚信水泥公司支付定金2万元。后，森域公司法定代表人陈光、联络人赵某与诚信水泥公司职工黄某通过微信就案涉合同进行沟通：2020年1月3日，赵某：设备什么时候发货？黄某：要年后。2020年1月10日，赵某：8月1日就订合同了，你货什么时候到？黄某：赵总，按这样算，要年后。2020年1月18日，森域公司联络人赵某通过微信向诚信水泥公司发函，要求诚信水泥公司履行交货义务。2020年3月11日，森域公司向诚信水泥公司发出《解除合同通知书》要求解除合同，诚信水泥公司收到后于2020年3月14日向某公司发出回复函，要求继续履行合同。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诚信水泥公司与森域公司之间的加工定作合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，法院依法确认为合法有效,合同双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，森域公司支付定金后，诚信水泥公司应于2019年10月1日前向某公司交付定作产品，但到期后诚信水泥公司未履行发货义务，其辩称是森域公司要求延迟交货，森域公司对此予以否认，诚信水泥公司亦未提交证据证明该事实，同时诚信水泥公司亦未能举证证明其在约定时间内已完成案涉产品的定作并告知森域公司要求支付发货款3万元，相反，在2020年1月3日“赵某：设备什么时候发货？黄某：要年后”及2020年1月10日“赵某：8月1日就订合同了，你货什么时候到？黄某：赵总，按这样算，要年后”两段聊天记录可以看出诚信水泥公司在约定期限届满后未完成产品定作，故诚信水泥公司陈述法院不予采信，因诚信水泥公司未按约定时间交货构成根本违约，森域公司享有单方面合同解除权，本案中，森域公司向诚信水泥公司发出合同解除通知书，诚信水泥公司亦已收到该通知书，故双方合同关系自诚信水泥公司收到通知书之日起解除。综上，诚信水泥公司要求森域公司继续履行合同并支付剩余货款的请求，法院依法不予支持。关于反诉，法院认为，诚信水泥公司在森域公司按合同约定支付定金20000元后，未能按约履行合同义务，依法应承担违约责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、诚信水泥公司返还森域公司定金40000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回诚信水泥公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2225元，由诚信水泥公司负担；反诉案件受理费400元，由诚信水泥公司负担。二审中,当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院另查明，森域公司法定代表人陈光、联络人赵某与诚信水泥公司职工黄某通过微信就案涉合同进行沟通，2019年8月22日黄某：什么时候开始发货？赵某：你先做吧，发货等我们通知。黄某：不是的，货太忙了，下个月底差不多啊？赵某：说不准，看验收情况吧。2020年1月17日，黄某：你函发来也没有用，你仔细看下合同，本来就没有按照合同来，你最多汇了2万元定金，别的什么都没有实行，老徐说了，过了年帮你弄，不然他就会把2万退给你了，他垫资的本来就不想弄，再说年前你认为赶上安装么？赵某：年后初几来装？2月18日，陈光、赵某与黄某就料仓规格进行沟通。2月29日，陈光：按合同不是发货付3万吗？黄某：你认为可能吗？这个已经是2020年了，该付的都要付？陈光：你就按时间推也不可能付15万呀。你就发个货就付的差不多了，还没有安装呢都。黄某：现在徐总说了按15万付，余6万元年底付清。3月2日，黄某：老板们说必须款到发货，你说的三万是不可能的。3月17日，黄某：按我的办法发货10万，国庆5万，年底6万，这样的话大家都好,我只能这样帮你协调，不要搞得大家不愉快的呀。赵某：我们解除合同吧。本案二审争议焦点为：上诉人是否构成根本性违约，被上诉人是否有权行使法定解除权？本院认为，上诉人诚信水泥公司与被上诉人森域公司签订的产品订货合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。合同约定，交货时间为定金到账30-40天，被上诉人森域公司已经支付了定金，上诉人应当在2019年10月左右交货。合同签订后，双方对交货时间进行沟通，被上诉人告知上诉人先做，发货等通知，并未明确变更合同约定的交货时间。上诉人诚信水泥公司认为双方协商变更了交货时间的依据不充分，本院不予采纳。被上诉人森域公司在2020年1月询问发货情况时，上诉人诚信水泥公司应当在合理期间内安排发货，但事实上当时上诉人诚信水泥公司尚未制作完毕。上诉人诚信水泥公司认为需要根据被上诉人要求确定尺寸的依据不充分，本院不予采纳。后双方对发货时支付的货款数额发生争议，导致未能及时发货。从微信聊天记录来看，上诉人诚信水泥公司要求支付15万元左右，被上诉人森域公司认为应当支付3万元发货款。根据合同约定，发货前再付3万元作为发货款，上诉人诚信水泥公司主张支付15万元发货款不符合合同约定，虽然被上诉人森域公司未能支付发货款3万元，但是上诉人诚信水泥公司已经在微信中明确告知必须款到发货，支付3万元是不可能的，说明上诉人诚信水泥公司明确表明不履行合同主要义务，上诉人诚信水泥公司未能在合理期间内交付货物，已经构成根本性违约，导致合同目的不能实现，被上诉人森域公司有权行使法定解除权，一审判决确认案涉合同自上诉人诚信水泥公司收到解除通知书之日解除并无明显不当。上诉人诚信水泥公司未能履行约定的债务，应当向被上诉人森域公司双倍返还定金。上诉人诚信水泥公司在微信聊天记录中并未提及因疫情原因不能发货，双方的矛盾在发货款的金额，故其认为因不可抗力导致合同无法履行的依据不充分，本院不予采纳。综上所述，诚信水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人盐城市诚信水泥机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二一年三月二十六日书记员 刘 磊