新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终323号 上诉人(原审原告)：新疆美嘉食品饮料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区叶城县轻工业园区。法定代表人：彭红春，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑新宇，新疆曼泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶城县凯瑞钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区叶城县零公里轻工业园区。法定代表人：姜新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王淼，叶城县法律援助中心援助律师。上诉人新疆美嘉食品饮料有限公司（以下简称美嘉有限公司）因与上诉人叶城县凯瑞钢结构有限公司（以下简称凯瑞有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2019）新3126民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美嘉有限公司上诉请求：一、依法撤销叶城县人民法院(2019)新3126民初617号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或撤销原判决发回重审；2、依法判令由被上诉人承担本案一、二审全部费用；事实与理由:一、一审法院剥夺了上诉人申请评估鉴定、提交证据的权利;本案在发回重审后立案时、开庭时上诉人均提交了书面评估申请书，要求对两项诉讼请求进行鉴定；根据《民事诉讼法》第七十六条:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。。。《民事诉讼证据规则》第二十六条明确规定:当事人申请鉴定经人民法同意后。。。本案如果不受理上诉人对泡沫塑料(彩钢板夹心)和二层窗户的损失数额进行鉴定评估，则无法做出正确的裁判来确定损失数额。请求二审法院同意上诉人对泡沫塑料(彩钢板夹心)及窗户的损失数额按照法定程序委托机构评估，并以评估结果作为诉讼请求的依据，保护上诉人的此项诉讼权利；一审法院的做法违反了法律规定，根据《民事诉讼法》第一百七十条第(三)、(四)项规定,本案应当依法改判或者发回重审。二、一审判决对实体内容的认定也不符合事实和法律规定；经过一审庭审,可以确认的是双方之间存在安装承包关系，尽管被上诉人否认不包括防火涂料和厂房内隔断，不含防火责任，但有一点一审法院已经查明确认无误，就是被上诉人提供并施工了泡沫塑料(彩钢板夹心)，确系被上诉人实际施工。此点通过一审判决书第3页、第4页、证据4和5即《叶城公安消防大队行政处罚决定书》、《叶城县公安消防大队消防产品质量检验结果通知书》，2017年5月25日一审法院对原、被告所做询向笔录第2、3页以及第二次送检材料消防大队参谋彭岩所做的询问笔录均证实了不合格的泡沫塑料(彩钢板夹心)就是从被上诉人施工的厂房中所取样；被上诉人提供并施工存在质量问题又不符合燃烧性能B1级的泡沫塑料(彩钢板夹心)，违反了《消防法》第二十四条、第二十六条的规定。以上消防法律法规明确规定了技术和行业标准，系法律的强制性规定，各方都应当严格遵守执行。因本案发包方式为包工包料，至今被上诉人没有提交任何产品质量合格证明或者检测合格的证明文件。一审法院在判决书第7页已经查明上诉人已经支付了600万元的工程款，此款项中包含了厂房二层窗户，那么被上诉人实际只施工了一层窗户，甩项一层窗户，那么应当减除被上诉人未施工的一层窗户的工程款，此请求合法合理。一审法院在判决书第8页第3-4行认定:原告为了降低建筑成本默许被告使用阻燃性能差的泡沫塑料。此论述完全是主观臆断，上诉人实在不知道此说法从何而来那一份证据证明了此点上诉人向法庭提交了施工图纸，图纸上清楚的记载防火材料是另外一种，根本不是泡沫塑料系被上诉人在实际施工中将设计图纸的能够达到防火标准的材料擅自更换为泡沫塑料，此点也充分说明被上诉人未按照图纸施工。被上诉人的上述行为给上诉人造成了巨大的经济损失,根据《民法总则》第一百七十九条:承担民事责任的方式主要有:(六)修理、重做、更换:(八)赔偿损失；被上诉人应当承担对泡沫塑料(彩钢板夹心)重做、更换、修理及赔偿经济损失的责任。三、本案施工图纸是否经过备案不是案件争议的焦点问题,即便图纸未备案，那么也是上诉人接受相关部门处罚的依据，是建设行政主管部门、消防部门和上诉人之间的关系；此点不能成为被上诉人提供消防产品不合格并达不到防火标准的免责事由。本案一、二审的焦点问题就是被上诉人提供的消防产品不合格给上诉人造成的经济损失以及未施工的窗户价款应当减除这两个问题。请求二审法院依法查明案件事实，公正审理，作出公正的判决，保护上诉人的合法权益。上诉人凯瑞有限公司辩称，一审判决虽然存在认定事实不清的问题，但是对于上诉人要求鉴定申请未采纳并不存在错误，因为我公司实际施工的工程是完全按照上诉人与我公司签订的合同完成的，上诉人所说的设计图纸在施工当时确实不存在，该设计图纸是建设工程施工完成后，委托设计公司所做，这一事实，在上诉人第一次向叶城县人民法院提起诉讼，后因为证据不足而撤诉的案件中可以证实。我公司实际施工的图纸为草图，该草图也是本案的上诉人提供的。我公司完全按照该图纸施工，并不存在二层窗户未做的情况，故此上诉人的上诉请求无事实依据的。上诉人凯瑞有限公司提起上诉称：依法撤销原审判决，并发回重审；依法判令由新疆美嘉食品饮料有限公司承担一二审全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清、上诉人完成工程不存在质量问题。原审判决对上诉人于2014年9月10日施工完成，2015年4月20日双方进行结算这一事实已经查明清楚。上诉人在工程中使用的厂房泡沫塑料（彩钢板夹心）符合上诉人与被上诉人的约定。不存在过错。厂房泡沫塑料不符合B1及要求，并不意味着质量存在问题。因此对上诉人通过自己实际行动明确表示工程质量不存在问题情形，上诉人不承担举证责任。一审法院应当对该事实予以认定，但一审并未认定，属于认定事实不清。原审适用法律错误，上诉人不应承担任何赔偿责任。故请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。上诉人美嘉有限公司辩称，我公司出具证明的时间是2014年，当时双方并没有办理五方验收手续，直到2016年叶城县消防大队来我公司检查厂房消防时才发现施工的防火材料不符合b1防火标准，此时，我公司才知道凯瑞公司施工的防火材料存在质量问题，不符合燃烧标准。所以对方公司主张的认为我公司已经付款就认为厂房质量合格的主张不成立。其他的与我方上诉请求一直。原审原告美嘉有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿厂房泡沫塑料（彩钢板夹心）燃烧性能不符合B1级要求、不合格而重做、更换造成的经济损失260万元（以评估数额为准）；2、依法判令被告向原告赔偿未施工的厂房二层窗户造成的经济损失12万元（以评估数额为准）；3、依法判令由被告承担案件受理费、评估等费用。事实和理由：2013年11月底左右，原告与被告签订厂房工程安装承建合同，承包形式为包工包料（单价包死合同），以实际完成的工程量计算。合同签订后，原告依约陆续向被告支付部分工程款。但在被告施工过程中，未按照合同约定及图纸设计要求进行施工，对其承建的原告的厂房二层窗户仅部分进行了施工安装。对被告已施工安装的原告的厂房苯板夹心彩钢完全不符合耐火等级要求，导致消防部门下达处罚告知书并要求整改。后原告多次找被告按照消防部门要求进行重建、更换，并将未完成项目进行补充施工，但被告对其不闻不问，置之不理，故诉至法院要求被告对未依约施工给原告造成的损失予以赔偿。被告凯瑞公司辩称，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，被告已经按照原告要求完成工程，双方进行了竣工结算，本案工程已超6个月的保修期。原告所述的按图施工不存在，原告并未向被告提供施工图纸，当时只是口头约定，并仅有一份草图，实际并没有正式的工程施工图纸，故请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年11月27日，原、被告签订钢结构工程安装承包合同，由被告凯瑞公司承建原告美嘉公司生产厂房，双方约定：1、工程量为11592㎡＊515元；2、合同总价为5969880元；3、此价格为不含税价格，不含防火涂料和厂房内隔断；同时约定合同形式采取全包干形式，合同价款的最终确定以竣工完成工程量的实际面积计算等其他权利义务内容。工程完工后，2015年1月16日，叶城县公安消防大队在对原告公司进行检查时，发现由被告承建的原告生产厂房工程未进行消防设计备案及竣工消防备案，向原告公司下达行政处罚决定书给予原告行政处罚。2016年1月23日，叶城县公安消防大队建议原告将由被告承建的原告生产厂房的泡沫塑料（彩钢板夹心）取样送新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检查站进行防火等级检验，结果为不符合燃烧性能B1级的要求；2016年6月22日，叶城县公安消防大队再次对原告生产厂房进行取样送检，结果仍为不符合燃烧性能B1级的要求。另查明，被告所承建原告的工程已于2014年9月10日全部完工，双方对工程进行了结算，2015年4月20日，原告出具工程合同已签合同并执行情况汇总列表，经原告财务人员核对无误后，原告法定代表人彭红春签字确认并加盖原告公司印章，原告美嘉公司欠被告凯瑞公司工程款陆佰万元整。基于以上事实一审法院认为本案争议焦点为1、原告要求被告赔偿厂房泡沫塑料（彩钢板夹心）燃烧性能不符合B1级要求而重做、更换造成的经济损失260万元是否有相应的事实与法律依据；2、原告要求被告赔偿未施工的厂房二层窗户造成的经济损失12万元是否有事实与法律依据。一、原告提供的钢结构工程安装承包合同中显示双方约定的价格为不含税价格，不含防火涂料和厂房内隔断，未对苯板夹心彩钢是否符合消防要求进行约定，在庭审中，原告美嘉公司多次称双方在生产车间的施工设计图纸中对施工工程的消防要求进行了约定，但其向法庭提供的生产车间施工设计图未经过原、被告双方签字确认，原告自认该图纸亦未经过建设部门和消防部门审核备案。以上证据不能证实原告美嘉公司主张的被告凯瑞公司未按照合同以及图纸的约定进行施工的事实。原告作为建设单位对该工程未进行消防报备，被消防机构以未报备为由行政处罚，在施工中原告为了降低建筑成本默许被告使用阻燃性能差的泡沫塑料，双方在商讨工程款价格时，原告为了节约成本，将“不含防火涂料”约定也写入合同中。不同消防等级的材料价格市场差异很大，工程总价款中是否按照消防材料B1级的价格进行商定无法确定，原告要求对工程中施工用的泡沫塑料（彩钢板夹心）重做、更换所造成的损失进行委托评估鉴定的申请是否合理的问题，首先，消防材料只是工程的一个环节，该消防材料部分的价值占工程总价款的占比是多少，合同并未约定亦无其他证据证实，对于原告以泡沫材料不符合消防要求评估鉴定其经济损失的要求，单独评估消防材料部分的损失而忽视工程款总价款是否合理，会割裂了工程整体和各项目的关联性，对原告的评估鉴定申请本院不支持。被告作为专业的施工单位，有按照消防标准进行施工的义务，故被告亦应承担适当的责任。该工程项目合同价为5969880元，依照财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》的规定工程质量保修金百分之五计算赔付标准，该工程质量保修金为298494元（5969880元×5％元），原告美嘉公司要求被告凯瑞公司赔偿厂房泡沫塑料（彩钢板夹心）燃烧性能不符合B1级要求而重做更换造成的经济损失的请求部分支持，即被告向原告赔付298494元，超出部分缺乏相应的法律依据。二、原告美嘉公司要求被告凯瑞公司支付因未按照合同及图纸约定安装厂房二层窗户而造成120000元损失的诉讼请求，因2015年4月20日，双方经结算签订了工程款结算单，经原告财务人员核对无误后，原告法定代表人彭红春签字确认并加盖原告公司印章，证实双方已经就工程量和工程款清算完毕。故原告的该项诉讼请求不予支持。遂判决：被告叶城县凯瑞钢结构有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告新疆美嘉食品饮料有限公司重做、更换损失费298494元；上述金钱给付义务应于本判决生效后五日内一次性履行完毕，若未按期履行，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14280元，原告新疆美嘉食品饮料有限公司负担12680元，被告叶城县凯瑞钢结构有限公司负担1600元。本院二审期间，组织双方当事人对案件事实进行了调查，双方均未提交新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点可归纳为以下两点，即一、上诉人美嘉有限公司要求上诉人凯瑞有限公司赔偿厂房泡沫塑料（彩钢板夹心）燃烧性能不符合B1级要求而重做、更换造成的经济损失260万元是否有相应的事实与法律依据且上诉人凯瑞有限公司是否应当向上诉人美嘉有限公司赔偿经济损失298494元；二、上诉人美嘉有限公司要求上诉人凯瑞有限公司赔偿未施工的厂房二层窗户造成的经济损失12万元是否有事实与法律依据。首先本院将案由认定为建设工程合同纠纷。修理、重做、更换纠纷是指因为造成物的毁损，权利人请求修理、重做、更换的纠纷。《物权法》第三十六条规定造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重做、更换或恢复原状。而本案纠纷主要是因为基于双方之间的施工合同法律关系所产生的工程质量而引起的，因此案由应认定为建设工程施工合同纠纷较为妥当。焦点一、上诉人美嘉有限公司向一审法院提供的钢结构工程安装承包合同中未对苯板夹心彩钢是否符合消防B1级要求进行约定，一审开庭时，上诉人美嘉有限公司向法庭提供的生产车间施工设计图未经过本案双方签字确认，美嘉有限公司自认该图纸亦未经过建设部门和消防部门审核备案。以上证据不能证实伤损美嘉公司主张的上诉人凯瑞公司未按照合同以及图纸的约定进行施工的事实。美嘉有限公司作为建设单位对该工程未进行消防报备，被消防机构以未报备为由而收到行政处罚，双方签订的合同时将“不含防火涂料”约定也写入合同中（合同3.3条）。本案中合同约定的工程总价是否按照消防材料B1级的价格进行商定无法确定，另外，该消防材料部分的价值占工程总价款的占比是多少，合同并未约定亦无其他证据证实，对于上诉人美嘉有限公司以泡沫材料不符合消防要求评估鉴定其经济损失的要求，单独评估消防材料部分的损失而忽视工程款总价款是否合理，会割裂了工程整体和各项目的关联性，故一审法院根据本案的客观情况，对美嘉有限公司的评估鉴定申请没有采纳并无不妥。被告作为专业的施工单位，有按照消防标准进行施工的义务，故被告亦应承担适当的责任。双方签订的合同对生产厂房的夹芯板泡沫的类型、型号等约定不明，根据合同法的相关规定，如果合同对工程质量约定不明，可按合同订立时实际履行的国家标准、行业标准执行。如果该类产品没有指定国标、行标，可按照通常习惯的标准或者符合合同的特定标准履行。工程发包及承包过程中不违反国家的法律法规是底线，包括消防法律、法规。上诉人美嘉有限公司作为工程发包人，应当知道国家消防部门对彩钢板厂房建设具有什么样的要求。而本案中美嘉有限公司却默许凯瑞有限公司使用阻燃性能差的泡沫塑料。凯瑞有限公司也只顾虑自己的工程款，而忽视了自己所干的工程能否达到国家的消防标准。本案中叶城县消防部门对上诉人美嘉有限公司下发了限期整改通知书，因此美嘉有限公司将来对涉案工程进行整改是客观存在的，故一审法院根据公平公正原则，按照总工程款的5%计算，判令凯瑞有限公司向美嘉有限公司偿还修理费298494元并无不妥，本院对此予以支持。美嘉有限公司所主张的其余经济损失因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。焦点二、美嘉公司要求凯瑞公司支付因未按照合同及图纸约定安装厂房二层窗户而造成120000元损失的诉讼请求，因2015年4月20日，双方经结算签订了工程款结算单，经美嘉有限公司财务人员核对无误后，美嘉有限公司法定代表人彭红春签字确认并加盖原告公司印章，证实双方已经就工程量和工程款清算完毕。故上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34337。41元，由上诉人新疆美嘉食品饮料有限公司负担28560元、由上诉人叶城县凯瑞钢结构有限公司负担5777.41元。本判决为终审判决。审  判  长   买买提艾力·多勒昆审  判  员   胥       英审  判  员   买买提 江 ·吐逊二 〇 二 一 年 三 月 二 十 三 日书  记  员   麦合甫热提·米吉提