山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2501号上诉人（原审被告）：齐美英，女，1963年9月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高文玲，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人：济南市钢城区丰合农作物专业合作社，住所地济南市。法定代表人：高登勤，理事长。委托诉讼代理人：骆川，山东秋鉴律师事务所律师。原审被告：张新红，女，1973年7月19日出生，汉族，住济南市。原审被告：赵长征，男，1971年7月6日出生，汉族，住济南市。上诉人齐美英因与被上诉人济南市钢城区丰合农作物专业合作社（以下简称丰合合作社）及原审被告张新红、赵长征民间借贷纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐美英上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判齐美英不承担保证责任；2.一审案件受理费、二审上诉费均由丰合合作社承担。事实和理由：一、关于赵长征和丰合合作社之间签订的《社员借款合同》属于无效合同，主合同无效，则担保合同无效，且担保人无过错，担保人不承担担保责任。从一审丰合合作社提供的证据可以看出，丰合合作社的理事长高登勤和赵长征之间存在恶意串通损害第三人的行为。第一，赵长征并非是该合作社的社员，赵长征和高登勤恶意串通，违背合作社章程和法律规定，为了借款而入社，恶意套取合作社的资产，该行为属于合同法第五十二条规定的合同无效的情形，且根据《中华人民共和国农业合作社法》第十九条“具有民事行为能力的公民，以及从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会组织，能够利用农民专业合作社提供的服务，承认并遵守农民专业合作社章程，履行章程规定的入社手续的，可以成为农民专业合作社的成员。但是，具有管理公共事务职能的单位不得加入农民专业合作社。农民专业合作社应当置备成员名册，并报登记机关”的规定，赵长征借款并非是为了“利用农民专业合作社提供的服务”，而是为了“家庭经营酒水”，这本身就违背了合作社成立的宗旨和相关法律规定。第二，从赵长征的入社情况可以看出恶意串通的事实。赵长征是在借款当日2017年2月9日10：29分向该合作社转款100元入社，遂即高登勤在2017年2月9日10：29分从个人账户向赵长征转款49800元，赵长征的入社以及高登勤的出借行为并没有召开成员大会通过，也不符合合作社章程，两人之间的行为完全是两人之间的民间借贷关系，高登勤为了分担风险，以合作社的名义出借，套取合作社财产。该入社的证据以及相互转款的行为就是恶意串通的事实证据，且丰合合作社并未在一审提供合作社的章程、会议记录以及赵长征的入社手续。第三，一审庭审中，丰合合作社出具了一份合作社向高登勤的转款记录，其时间和数额均和本案的借款看不出任何的关联性，且转款数额远远大于了实际借款数额，该证据也可以证实高登勤和赵长征的恶意串通套取集体财产的事实证据。第四，赵长征和张新红是夫妻关系，张新红、赵长征和高登勤恶意串通的行为也严重损害了作为担保人齐美英的利益，因齐美英对高登勤和赵长征的行为自始至终不知，赵长征和高登勤对齐美英隐瞒借贷事实，致使齐美英不能正确判断以及做出正确的意思表示，所以不能认定担保成立并生效。该借贷合同属于无效合同，且该借贷行为属于高登勤和赵长征的个人民间借贷行为，齐美英不应当对其承担担保责任。二、二审法院认定事实的证据不足。第一，一审庭审中被确认为民间借贷成立的证据不足。首先，借贷合同属于实践性合同，丰合合作社并未提交转账证明，且在一审中提交的转款证明的49800元和本案的50000元的借贷金额也不符，且并不是合作社的转款，是高登勤的个人转账，和本案的借贷合同并没关联性，应当认定为高登勤和赵长征之间的个人行为，且在一审中，丰合合作社也未提供其他证据证明合作社实际转款的行为。高登勤不能因为是合作社的理事长就将个人的行为视为是集体的行为，所以该借贷合同实际并未生效。第二，作为定案依据的（2019）鲁0117民初1219号案件中的对于张新红的询问笔录，在该庭审中，丰合合作社并未提供，法庭也未做陈述，齐美英也未对该证据予以质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，但是一审法院将该证据作为了保证期间的抗辩证据，该行为违背了证据认定的法律规定，所以该证据不能作为定案依据。两个担保人均属独立个人，在借款人赵长征和其妻子张新红自愿承担还款义务的情况下，不能认定其催收的效力及于跟两人都毫无关系的齐美英，且该借款实际也是用于了赵长征夫妇家庭经营，应属于夫妻共同债务，不应认定为对齐美英实施了过催收的行为。第三，一审中，齐美英提交了并未在本市的证据以及丰合合作社未在担保期限内向其催收和要求其承担担保责任的证据，也当庭向一审法院递交了二审（2020）鲁01民终8283号判决书，予以证实二审法院的意见“因未向担保人送达相关法律文书，并不能证明在保证期间内向其主张权利，且未提供其他证据证明，所以担保期间已过，保证责任应于免除”，所以应当认定丰合合作社的催收行为已经过了保证期间，保证责任应当免除。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，齐美英和丰合合作社之间的借贷合同，因丰合合作社和赵长征之间的恶意串通损害集体和第三人利益的行为而导致无效，所以担保也无效，且证据因存在未质证，不存在关联性的情况下，不能作为定案依据，请求二审法院支持齐美英的上诉请求。丰合合作社辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决符合法律规定，二审法院应驳回上诉，维持原判。本案一审证据《社员借款合同》第五条担保责任约定担保人承担乙方（原审被告）的违约责任（包括诉讼费、律师代理费、案件执行费）。二审律师代理费也应当由齐美英承担。丰合合作社向一审法院起诉请求：1.依法判令赵长征返还借款本息56000元并支付约定逾期违约金（自2018年2月8日起按150元/天至实际支付之日止）；2.依法判令张新红、齐美英对借款本息56000元及逾期违约金承担连带保证责任；3.诉讼费、律师代理费、案件执行费等费用由三被告承担。一审法院认定事实：丰合合作社原名莱芜市丰收农作物专业合作社。2017年2月9日10点29分，赵长征出资100元，加入丰合合作社。同日，丰合合作社作为出借人，赵长征作为借款人，张新红、齐美英作为担保人签订《社员借款合同》一份，约定丰合合作社出借给赵长征50000元用于进行家庭经营酒水，借款利率1%/月，借款期限十二个月自2017年2月9日至2018年2月9日，到期本息合计56000元。违约责任约定为：到期如果不按时还款付息，自逾期之日起应按照借款本金的0.3%乘以实际逾期天数支付违约金，并承担丰合合作社为实现债权花费的一切费用（包括诉讼费、律师代理费、案件执行费）。张新红、齐美英为赵长征的借款承担连带保证责任，并形成借据，三方均在借款合同、借据上签字盖章捺印。丰合合作社于当日通过其法定代表人高登勤账户向赵长征账户转账49800元及交付200元现金。借款到期后，借款人及担保人均未偿还借款本息，丰合合作社遂于2019年9月26日诉至一审法院，后又于2020年1月20日撤诉，一审法院作出（2019）鲁0117民初1219号民事裁定书依法准予撤诉。现再次诉至一审法院，要求借款人及担保人偿还借款本息及违约金。在（2019）鲁0117民初1219号案件中，法庭对张新红的询问笔录记载“审：2018年2月份担保到期后，莱芜丰收农作物合作社有没有和你要过账。张：忘了，和我要账的太多了。审：高登勤和你要过账吗。张：18年找我父母去要账，把两个老人都气病了，应该是18年上半年。审：还有没有补充。张：我现在没有钱，账我认，我有钱我早晚会还他。”该询问过程中张新红未否认借款到期后丰合合作社向其要过账，并且其自述高登勤通过找其父母向其要账，可以认定丰合合作社在2018年上半年借款到期后由法定代表人高登勤向张新红进行催收要求承担保证责任。另查明，丰合合作社为本案诉讼已实际支出律师代理费2500元。一审法院认为，合法的民间借贷关系及担保关系受法律保护。2017年2月9日，本案借款人赵长征缴纳股金，成为丰合合作社的社员。同日，丰合合作社和赵长征签订了《社员借款合同》。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释﹝2015﹞18号并未对该类主体的民间借贷行为作出禁止性规定，因此，本案民间借贷行为有效。齐美英关于借款合同无效的主张没有事实根据和法律依据。关于50000元借款本金的交付，2017年2月9日的借据上赵长征、齐美英、张新红签字并按手印，另有丰合合作社法定代表人高登勤账户转账记录可以证实借款已经发放。丰合合作社出借借款给借款人，借款人赵长征应按约定履行还款义务，现其逾期未还，丰合合作社要求偿还借款本息56000元的诉讼请求，应予支持。关于齐美英所称的本案超过保证期间。在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有保证人。本案的借款到期日为2018年2月9日，因未对担保人的保证期间作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，本案的保证期间为债务履行期限届满之日起六个月，即保证期间为2018年2月9日至2018年8月9日。张新红在（2019）鲁0117民初1219号案件中，法庭对张新红的询问笔录中张新红未否认借款到期后丰合合作社向其要过账，并且其自述高登勤通过找其父母向其要账，可以认定丰合合作社在2018年上半年借款到期后由法定代表人高登勤向张新红进行催收要求承担保证责任。因此，丰合合作社已经在保证期间内对担保人之一张新红进行催收要求其履行担保责任，且丰合合作社对任何一个担保人的催款行为效力都及于另一担保人齐美英，因此，齐美英关于本案诉讼超过保证期间的主张亦缺乏事实根据。齐美英辩称出借人与借款人串通，骗取其担保，其受到了欺诈，未提供证据予以证实，且其作为完全民事行为能力人，基于与赵长征的同事关系应赵长征所请本人亲自办理了相关担保手续，应明知担保存在风险，对赵长征的相关资信及履行能力亦应有所了解，故对其辩称不予支持。综上，张新红、齐美英应对赵长征的借款本息承担连带保证责任。对于丰合合作社主张的逾期违约金，因该约定“自逾期之日其应按照借款本金的0.3%乘以实际逾期天数支付违约金”明显高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释﹝2015﹞18号法释第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，故应按照年利率24%计算逾期违约金，以50000元为基数，自2018年2月10日起计算至实际给付之日止。借款人赵长征应对上述逾期违约金予以支付，担保人张新红、齐美英亦应对该逾期违约金承担保证责任。丰合合作社为本案诉讼已实际支出律师代理费2500元，根据《社员借款合同》约定，该款应由赵长征、张新红、齐美英承担。赵长征、张新红未参加诉讼，视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担对自己不利的后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释﹝2015﹞18号第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵长征于本判决生效之日起五日内偿还原告济南市钢城区丰合农作物专业合作社借款本金50000元、利息6000元及逾期违约金（以50000元为基数，自2018年2月10日起至实际给付之日止，按年利率24%的计算）；二、被告赵长征于本判决生效之日起五日内支付原告济南市钢城区丰合农作物专业合作社支出的律师代理费2500元；三、被告张新红、齐美英对上述款项承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向借款人赵长征追偿；四、驳回原告济南市钢城区丰合农作物专业合作社其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由被告赵长征、张新红、齐美英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐美英在二审中提交以下证据：证据一、赵长征自书的上诉材料一份、张新红自书的上诉材料一份及赵长征、张新红的身份证复印件一份，欲证明赵长征有向担保人齐美英隐瞒担保事实的行为以及和高登勤恶意串通，骗取担保人齐美英签字的事实，赵长征的自书和张新红的自书可以相互证实，张新红的签字行为也受到胁迫。根据两自书材料，结合合同法第52条的规定，该借贷合同属于无效合同。证据二、赵长征和齐美英的微信通话信息一份共7张，欲证明赵长征自认加入合作社是为了借钱的事实，真实意思表示是和高登勤借款，自认和高登勤恶意串通骗取齐美英签字。证据三、赵长征和齐美英代理律师高文玲的微信记录一份共6张，欲证明赵长征现收入稳定，具有偿还能力，所以免除齐美英的担保责任不具有“减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”的情况。丰合合作社质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。在赵长征手写的上诉材料中，明确记录张新红为其前妻与上诉状中的表述是不一致的。该材料是2020年12月18日赵长征书写的，明显是为了上诉而做的，不具有证明力。对张新红的证词同样也有这样的目的并且张新红作为一个农妇一般情况下是不会了解担保法第30条规定的，也可以证明该份证词由他人提供模板由其抄写而成的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。赵长征和齐美英的微信通话记录显示时间为2020年12月18日和25日，其证明内容也是为了二审隐瞒真相，凭口胡说。对证据三，在证据目录中显示赵长征和代理律师的微信记录，既然赵长征有偿还能力，为什么赵长征没有出庭应诉。三份证据均不具有证明效力，都是在二审阶段的恶意辩解。丰合合作社在二审中提交以下证据：证据一、《协议收费委托代理合同》及《增值费发票》各一份，欲证明2020年12月16日，丰合合作社收到齐美英的上诉状后与山东秋鉴律师事务所签订《协议收费委托代理合同》，由本所律师骆川代理二审并支付2500元代理费，根据一审裁判思路，丰合合作社的二审律师代理费2500元也应当由齐美英承担。证据二、山东省济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117执保289号执行裁定书一份，欲证明该执行裁定书记录：被保全人为：陈建国、赵长征（男，1971年7月6日出生，汉族，住济南市，1963年9月10日出生，汉族，住济南市，在同一案件中齐美英与赵长征同时出现可以证明在其上诉状中表述是无稽之谈，同时也可以证明齐美英对赵长征借款及其为担保人的事实是充分了解的。齐美英质证称，对证据一真实性无异议，对所证实内容因在二审程序中还没有定性借贷合同的效力性及齐美英是否要承担担保责任，二审诉讼费用我方不予认定。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为复印件，无法核实与原件是否一致，该证据与本案无任何关联性，该借贷发生时间是2016年，被执行的时间是2020年，该证据属于法院单方行为，无法证实丰合合作社的观点。以上事实由齐美英、丰合合作社在二审中提供的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为，一、社员借款合同效力如何认定；二、齐美英是否应当承担保证责任。合法的民间借贷关系及担保关系受法律保护。本案借款人赵长征于2017年2月9日缴纳股金，成为丰合合作社的社员。同日，丰合合作社和赵长征签订了《社员借款合同》。民间借贷司法解释并未对该类主体的民间借贷行为作出禁止性规定，本案借款合同系当事人真实意思表示，合法有效，齐美英关于借款合同无效的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信并无不当。齐美英为赵长征的借款承担连带保证责任，形成借据，并在借款合同、借据上签字捺印。在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有保证人。丰合合作社已经在保证期间内对担保人之一的张新红进行催收要求其履行担保责任，且丰合合作社对任何一个担保人的催款行为效力都及于另一担保人齐美英，故本案借款并未超过保证期间。齐美英辩称出借人与借款人串通，骗取其担保，其受到了欺诈，未提供证据予以证实，其在二审中提交的赵长征自书材料无法推翻其在借款合同、借据上签名捺印的事实，且其作为完全民事行为能力人，基于与赵长征的同事关系应赵长征所请本人亲自办理了相关担保手续，应明知担保存在风险，对赵长征的相关资信及履行能力亦应有所了解，其这一抗辩理由不能成立，一审法院认定齐美英应对赵长征的借款本息承担连带保证责任并无不当。综上所述，齐美英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人齐美英负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年三月二十九日法官助理 姜 晓书 记 员 赵冬梅