甘肃省武威市中级人民法院行政判决书（2021）甘06行终16号上诉人（原审被告）凉州区城市管理综合执法局。住所地甘肃省武威市凉州区东大街贡元巷1号。负责人张建强，该局副局长。出庭负责人滕光明，该局副局长。委托诉讼代理人韩发先，甘肃濂继胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李建山，男，1964年12月25日出生，汉族，住址甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人陈星丞，甘肃仲虎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凉州区市场监督管理局。住所地甘肃省武威市凉州区西大街145号。法定代表人刘浩，该局局长。出庭负责人蔡中华，该局副局长。委托诉讼代理人刘文霞，该局政策法规股股长。上诉人凉州区城市管理综合执法局（以下简称凉州区城管执法局）因强制拆除房屋案，不服武威市凉州区人民法院（2020）甘0602行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人凉州区城管执法局的出庭负责人滕光明及委托诉讼代理人韩发先，被上诉人李建山及其委托诉讼代理人陈星丞，被上诉人凉州区市场监督管理局（以下简称凉州区市场监管局）的出庭负责人蔡中华及委托诉讼代理人刘文霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2003年12月8日，武威兴业资产经营有限公司（甲方）与李建山（乙方）签订《整体买断天马市场管理权及部分摊位使用权的协议》，协议约定：甲方将天马市场的管理及部分使用权出让给乙方，出让形式为一次性有偿出让，出让金为10万元，从本协议签订移交之日起由乙方永久性管理使用。其中收益权权属的内容为：使用权属内的小棚、摊位、空地的出租收益等。同年12月9日，李建山交付10万元。2019年6月14日,武威市市场监督管理局向武威市住建局移交《关于移交涉嫌违法建设问题线索的函》，要求其依法处理。同年6月19日,武威市住房和城乡建设局向凉州区城市管理综合执法局移交《关于转发武威市市场监督管理局关于移交涉嫌违法建设问题线索的函的通知》（武建函字〔2019〕236号），要求其依法处理。同年6月23日，凉州区城市管理综合执法局作出违法建（构）筑物强制拆除公告，并在天马市场内张贴。同年7月11日，由凉州区城市管理综合执法局牵头，凉州区市场监管局等部门配合，对李建山位于凉州区南关西路10号天马市场内的百货小棚进行了拆除。现原告提起行政诉讼。另查明，武威市创建全国文明城市凉州区工作领导小组于2018年10月5日作出凉创城组发〔2018〕1号关于印发《凉州区城乡拆临拆违治乱工作方案的通知》，该通知规定：现有市场内违搭乱建拆除工作的牵头单位为区执法局，配合单位为区工商局、区商务局等部门。原审认为，拆除建筑物应当依照法律规定的程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定:“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，凉州区城市管理综合执法局对李建山位于凉州区南关西路10号天马市场内的百货小棚进行拆除，仅张贴限期拆除公告，未遵循作出行政决定、履行催告义务、作出强制拆除决定等法定程序，故其拆除行为程序违法。关于凉州区市场监督管理局是否系本案适格被告的问题，根据武威市创建全国文明城市凉州区工作领导小组《凉州区城乡拆临拆违治乱工作方案的通知》规定，凉州区城市管理综合执法局是拆除工作牵头单位，其它部门是配合单位，责令停止违法建设和限期拆除公告上加盖的是凉州区城市管理综合执法局印章，且凉州区城市管理综合执法局提交的证据不能证明凉州区市场监督管理局实施了拆除行为，凉州区市场监督管理局也否认参与拆除行为，故凉州区市场监督管理局不是本案适格被告。基于以上理由，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认凉州区城市管理综合执法局拆除李建山位于武威市凉州区南关西路10号天马市场内百货小棚的行政行为违法。案件受理费50元，由凉州区城市管理综合执法局负担。宣判后，凉州区城管执法局不服，向本院提起上诉称:一、一审法院未对涉案建筑物属违法建设的事实予以认定。本案证据充分证实涉案房屋未取得建设工程规划许可证，也未提供合法建设的审批许可手续，仅提供了临时规划许可证，根据规划法的相关规定，临时许可的期限仅为2年，涉案建筑物所取得的规划早已失效，属于违法建设，一审法院在判决中未对违法事实予以认定错误。二、一审法院认定上诉人拆除涉案建筑物程序违法明显错误。上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定向被上诉人李建山发出违法建设限期拆除通知，并告知陈述申辩和救济的权利，并依法进行公告。李建山未在期限内自行拆除，上诉人依法强制拆除，程序合法。三、一审法院未将凉州区市场监管局列为本案被告错误。上诉人根据武威市市场监督管理局移交的违法建设问题线索展开调查，凉州区市场监管局作为涉案市场的行政监督主体，积极配合上诉人依法对涉案市场违法建设进行调查、规范和清理。涉案建筑物的强制拆除并非上诉人单独实施，是由上诉人与凉州区市场监管局联合执法实施的行为，故凉州区市场监管局亦属本案适格被告。综上所述，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法将本案发回重审或判决驳回李建山的诉讼请求。李建山辩称：一、涉案房屋不属于违法建筑。该房屋由原武威外贸兴业资产经营有限公司修建，属于国有财产。在企业改制时，依据相关政策文件规定将涉案房屋处置给被上诉人作为一次性安置措施。2003年8月1日，被上诉人与原武威外贸兴业资产经营有限公司签订简易房买卖协议，依法取得涉案房屋的权属。该房屋修建时，武威外贸持有国有土地使用权证和建设项目批复，亦取得建设工程规划许可证，建设手续符合当时的法律规定。上诉人依据城乡规划法的规定以涉案房屋未取得建设工程规划许可证和建造的审批手续系违法建设的认定属于适用法律错误。涉案房屋建于1997年，城乡规划法实施于2007年，上诉人依据该法认定涉案房屋未取得建设工程规划许可证违背了法不溯及既往的原则，况且，根据当时有效的城市规划法的规定，只有违法情形达到严重影响城市规划方予以拆除，涉案房屋并未达到严重影响城市规划的程度。此外，上诉人所认定涉案房屋违法的依据系武威市市场监督管理局《关于移交涉嫌违法建设问题线索的函》，该函所附涉嫌违法建筑名单中不涉及涉案房屋，上诉人将涉案房屋定性为违法建设而予以强制拆除属认定事实不清，依据不足。二、凉州区市场监管局不是本案共同被告。根据上诉人提供的证据材料显示，上诉人系涉案房屋强制拆除工作的牵头单位，且未提供凉州区市场监管局具体实施了强制拆除行为的证据，故凉州区市场监管局不是本案共同被告。三、上诉人的强制拆除房屋行为违法。首先，根据城乡规划法第六十八条的规定，县级以上地方人民政府有责成有关部门强制拆除违法建筑的权力，并未赋予城管执法局强制拆除的职权，其超越职权以自己的名义强行拆除涉案房屋违法；其次，上诉人未按照行政强制法第四十四条的规定作出限期自行拆除公告，在强制拆除前未履行听证程序，未进行催告程序，未听取其陈述、申辩，未制作强制执行决定即强制拆除涉案房屋，严重违反了行政强制法的相关规定。综上，李建山认为原审判决体现了司法的公平、正义，彰显了法律的尊严，请求二审法院驳回上诉，维持原判。凉州区市场监管局辩称：一、其不是本案适格被告。在本案中，其无实施强制拆除房屋的法定职权，既未实施强制拆除行为，也未参与作出相关共同行政行为，根据“谁行为，谁被告”的行政诉讼原理，其不是本案适格共同被告。二、根据武威市政府、武威市创建全国文明城市凉州区工作领导小组《凉州区城乡拆临拆违治乱工作方案的通知》规定，城乡拆临拆违治乱工作中，市场监管部门只是配合部门，上诉人系拆除工作的牵头单位，属于实施拆除的主体。涉案责令限期拆除通知和强制拆除公告均由上诉人作出，且上诉人不能证明凉州区市场监管局实施了拆除行为。综上所述，凉州区市场监管局认为其不是拆临拆违工作主管部门，也未具体实施强制拆除行为，不属本案适格被告，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款的规定，上诉人将涉案建筑物强制拆除，属行政强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条规定了行政机关采取行政强制执行时应当遵循的法定程序，即行政强制必须按照法定的权限、范围、条件和程序来实施。但上诉人拆除涉案建筑物时，未依法作出行政决定，未依法履行催告程序，也未依法作出强制执行决定，即将涉案建筑物予以强制拆除，该行政强制执行行为违反了法定程序，依法应当被确认违法。关于凉州区市场监管局是否系本案适格被告的问题，原审法院已作充分论述，二审予以确认，不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人凉州区城市管理综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长 刘清云审判员 李明武审判员 王天雄二〇二一年三月九日书记员 张 洁