内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2021）内04民终516号上诉人(原审被告)：湖南核工业建设有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区德雅路**鑫政大厦**。法定代表人：段剑臣，总经理。委托诉讼代理人:孙秉华，赤峰市元宝山区平庄第二法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：杨显树，男，1966年9月22日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：季井红，内蒙古同实律师事务所律师。原审第三人：庞建东，男，1973年9月15日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人湖南核工业建设有限公司因与被上诉人杨显树、原审第三人庞建东工伤保险待遇纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南核工业建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院判令上诉人承担赔偿责任不具有合法性。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，被上诉人系第三人所雇佣，其工资发放以及工作安排完全由第三人负责，被上诉人受第三人管理，其所受伤害应由第三人承担责任。二、一审法院认定上诉人与被上诉人系分包关系没有依据。根据上诉人与第三人的一审答辩和庭审陈述上诉人与第三人之间系加工承揽合同关系。三、由于上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，被上诉人对其伤害所鉴定按照劳动能力鉴定标准进行伤残评定也是错误的。同时，一审法院判令被上诉人所主张的一次性伤残补助金计算方法也是错误的，被上诉人受第三人所雇佣从事劳务到事故发生时仅两天，不满一年，没有固定收入。停工留薪期按照8个月计算数额过高，没有事实和法律依据，根据被上诉人伤情，应为四个月，计算方法有误。四、一审法院作出的错误裁决完全剥夺了上诉人的追偿权。一审法院按照工伤保险待遇判令上诉人为被上诉人承担赔偿责任，实属代人受过，该案存在法律关系竞合现象，虽然被上诉人选择了上诉人与被上诉人之间劳动合同的法律关系是错误的，但一审法院没有明示被上诉人选择侵权责任的法律关系，在判决中也没有论述上诉人承担责任后应向直接赔偿义务人追偿，一审法院应为上诉人保留向第三人追偿的权利。被上诉人杨显树辩称，一、一审法院判令被上诉人承担责任符合法律规定。被上诉人并不否认与上诉人之间存在劳动关系，但上诉人系从事工程承包等经营业务的公司，其承建的涉案工程系建筑工程。根据法律规定，涉及建筑工程的项目要求承包企业必须有承包资质。本案屋面防水工程的施工，应由具有承包资质的单位施工，第三人庞建东作为个人明显不具备承包资质，不具备用工主体资格。上诉人将其工程分包给第三人属违法行为。根据法律规定，上诉人作为非法分包单位应为承担责任的主体。二、上诉人应按工伤保险待遇赔偿原告各项费用。虽然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但并不影响上诉人按工伤保险待遇向被上诉人承担赔偿责任。故上诉人按工伤标准进行伤残鉴定并按工伤标准要求上诉人进行工伤赔付各项费用符合法律规定。三、关于一次性伤残补助金的计算标准问题。本案中，被上诉人工作时间不满一年，没有缴费工资，故按上年度职工月平均工资为基数计算符合法律规定。原审第三人庞建东述称无意见。杨显树向一审法院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告医疗费30454.64元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用待伤残评定后另行增加诉讼请求。诉讼过程中原告增加诉讼请求为：被告赔偿原告一次性伤残补助金52978.50元（5886.50元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金58865元（5886.50元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金58865元（5886.50元/月×10个月）、停工留薪期工资70638元（5886.50元/月×12个月）、陪护费8653元（5886.50元/月×70％÷30天×63天）、伙食补助费6300元（100元/天×63天）、交通费500元，以上合计287254.14元。一审判决查明：被告系从事工程承包等经营业务的公司。被告承建了赤峰市元宝山区资源型城市经济转型开发试验区的内蒙古华琨生物科技有限公司的土建工程，并将该工程的屋面防水工程口头分包给第三人庞建东。2019年8月31日，第三人庞建东雇佣原告到上述工地从事屋面防水工作，口头约定日工资380元∕天，被告未为原告缴纳工伤保险。2019年9月2日，原告在工作时从三楼屋顶坠落受伤。原告受伤当日被送到赤峰宝山中医医院住院治疗至2019年11月4日出院，第三人庞建东为其垫付医疗费27004.64元。原告住院诊断为：左额骨骨折、气颅，左额骨硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、左额部皮下血肿，左眼眶内、上壁骨折并左眼眶内积气，左手第2掌骨下段骨折，左胸2、5前肋不完全骨折，左前臂挫裂伤、颈椎病（颈3-7间盘变性、膨出并突出）、左冈上肌肌腱及肩甲下肌肌腱损伤、左肩关节积液、多发擦皮伤。案件在审理过程中，经原告申请，法院委托赤峰市医院司法鉴定所对原告身体伤残程度参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，该所出具了赤医司法鉴定所［2020］临鉴字第200号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨显树额骨左侧骨折、左眼眶壁骨折、左侧第2前肋及第5前肋不完全骨折、左手第2掌骨近端骨折综合评定为九级伤残。第三人庞建东垫付了原告在赤峰市医院伤残等级鉴定过程中的检查费用3380元，原告自行支付了检查费880元。2019年11月6日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：确认原告与被告之间存在事实劳动关系。该委员会作出元劳人仲字［2019］188号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。原告于2019年12月24日向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决被告赔偿原告医疗费30454.64元（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用待伤残评定后另行增加仲裁请求）。该委员会于2019年12月30日作出收到仲裁申请书通知，告知原告该委员会收到仲裁申请之日起5日内未作出是否受理决定的，原告可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告遂诉至法院。另查明，2018年度赤峰市职工月平均工资为5886.50元。上述事实，有原告提交的劳动仲裁申请书、收到仲裁申请书通知、赤峰宝山中医院住院诊断证明书、赤峰宝山医院住院病案、赤峰宝山中医院住院收费收据、通话录音、赤峰学院附属医院门诊医疗费收据。原、被告均提交的元劳人仲字［2019］188号裁决书、赤医司法鉴定所［2020］临鉴字第200号司法鉴定意见书，第三人提交的施工现场照片，以及原、被告及第三人陈述在卷证实，法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应承担赔偿原告工伤保险待遇的责任；二、原告的各项诉求是否合理。一、关于被告湖南核工业建设有限公司是否应承担赔偿原告工伤保险待遇的问题。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，依据上述规定，本案属于建设工程领域，虽然原告与被告之间未建立事实劳动关系，但被告违反法律、法规强制性规定，将其承建工程非法转包给不具备用工主体资格的自然人第三人庞建东，庞建东聘用的原告在工作中受伤，被告应参照工伤保险待遇标准对原告承担工伤保险责任。被告主张本案系承揽合同关系应由第三人承担工伤保险责任的主张，不符合法律规定，其主张不能成立。二、关于原告要求被告给付的各项工伤保险待遇，是否合理的问题。1.医疗费《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”。原告主张被告给付医疗费30454.64元，其中第三人庞建东为原告垫付医疗费30384.64元，原告未支付此部分医疗费，也就没有损失发生，故对原告此部分医疗费的赔偿请求，法院不予支持。依据上述法律规定及原告诉求，被告应支付原告医疗费70元。2. 一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第一款第(一)项规定：“ 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”。第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；……。”根据上述规定，原告的工作为临时性，其月工资按照2018年度赤峰市职工月平均工资5886.50元计算，被告应支付原告一次性伤残补助金52978.50元（5886.50元/月×9个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第一款第(二)项及第二款规定：“ (二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金,标准为：……，九级伤残的10个月,……。”根据上述规定，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金58865元（5886.50元/月×10个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第三款规定：“ 由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：……九级伤残的10个月……。”根据上述规定，被告应支付原告一次性就业补助58865元（5886.50元/月×10个月）。3. 停工留薪期工资《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”被告因工受伤被诊断为：左额骨骨折、气颅，左额骨硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、左额部皮下血肿，左眼眶内、上壁骨折并左眼眶内积气，左手第2掌骨下段骨折、左胸2、5前肋不完全骨折，左前臂挫裂伤、颈椎病（颈3-7间盘变性、膨出并突出）、左冈上肌肌腱及肩甲下肌肌腱损伤、左肩关节积液、多发擦皮伤。参照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》法院确定原告的停工留薪期为8个月。原告工作为不固定、短期的，具有临时性质，故其月工资按照2018年度赤峰市职工月平均工资5886.50元计算，被告应支付原告停工留薪期工资47092元（5886.50元/月×8个月）4.陪护费《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”原告受伤治疗期间，被告并未派员陪护，故对原告要求被告给付陪护费的请求，法院予以支持。依据上述规定，2018年度赤峰市职工月平均工资为5886.50元，原告住院63天，其主张被告支付陪护费8653元（5886.50元×70％÷30天×63天），符合事实及法律规定，法院予以支持。5. 住院伙食补助费、交通费《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”参照《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第一条：“工伤职工在居住地工伤保险协议医疗机构治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准5元。”原告住院63天，依据上述规定，被告应支付原告伙食补助费315元（5元×63天）。原告未向法院提交交通费用单据，根据原告的就医路程及次数，法院酌情考虑原告发生必要的交通费用以200元为宜。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，一审法院判决：一、被告湖南核工业建设有限公司支付原告杨显树医疗费70元、一次性伤残补助金52978.50元、一次性工伤医疗补助金58865元、一次性伤残就业补助金58865元、停工留薪期工资47092元、陪护费8653元、住院伙食补助费315元、交通费200元，合计227038.50元，此款于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告杨显树的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上诉人将承包的元宝山区资源型城市××区的内蒙古华琨生物科技有限公司的土建工程中的屋面防水工程分包给不具备用工主体资格的第三人庞建东，现庞建东招聘的被上诉人因工受伤，上诉人应当承担相应的工伤保险责任。故原审法院经核算判令上诉人赔偿被上诉人各项费用并无不当。上诉人主张一审法院关于被上诉人主张的一次性伤残补助金计算方案有误，对此本院认为，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》规定，本案中，被上诉人发生工伤时工作时间不满一年，且无缴费工资，故可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。被上诉人被鉴定为九级伤残，对应的待遇标准为9个月的本人工资，故上诉人关于计算方法有误的上诉主张没有法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南核工业建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南核工业建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩尚达审判员 邓宏涛审判员 张伟波  二○二一年三月九日 书记员 朱雪岩