湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终915号上诉人（原审原告）：湖南层峰装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙县榔梨街道花园村乔****。法定代表人：杭新江。委托诉讼代理人：袁珍，湖南良光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈公灿，男，1987年4月28日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：周子游，湖南严明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南湖机国际机床制造有限公司，住所地湖南省长沙市宁乡县经济开发区永佳路998号法定代表人：刘年红。委托诉讼代理人：王新建，男，1959年12月7日出生，汉族，住长沙市天心区，系公司员工。上诉人湖南层峰装饰工程有限公司（以下简称层峰公司）因与被上诉人陈公灿、湖南湖机国际机床制造有限公司（以下简称湖机公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0121民初8357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。层峰公司上诉请求：1.撤销（2020）湘0121民初8357号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、就本案事实部分，被上诉人陈公灿系钢结构制作安装的承揽老板，并不是工作受伤，被上诉人也未举证证明，一审法院认定事实错误。陈公灿、何平共同承揽本次钢结构制作安装工作，同时做几个工地。被上诉人陈公灿作为承揽老板之一，自带切割机、焊机、安全带、安全帽，包施工、包安全、包保险等，自带人员完成承揽事项，自负盈亏，不需要参与工作，只是管理其手下雇员做事，上诉人有提供其从旁指挥、站立、监督的视频等客观证据。被上诉人陈公灿认为快要完工，是上去拍视频、留念才不慎摔落，与被上诉人陈公灿自己承认爱拍视频宣传以便于承揽业务目的一致，根本不是做钢架棚制作安装工作时摔落，被上诉人陈公灿明知不带安全用具在物料棚顶拍摄的风险，故意为之，上诉人不需要担责。另，被上诉人陈公灿未尽到自身举证责任证明，被上诉人证人均与本案有利害关系，不能作为认定本案事实证据，因陈公灿拖欠工资导致证人只能隐瞒事实假借系公司名义来讨要承揽的合同价款，证人所述前后矛盾，且现在仍受陈公灿雇佣，在其他工地做事。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人陈公灿、何平系承揽合同关系，一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定认定上诉人对被上诉人陈公灿承担用工主体责任，适用法律错误，既然系承揽关系，双方之间如有争议，应按照民法、合同法、侵权责任法等规定认定，另行起诉解决。（一）被上诉人陈公灿不是不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，被上诉人陈公灿系承揽涉案钢结构制作安装业务老板，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定等。具体为不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，人社部在《关于执行若干问题的意见》第七条中规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，也不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定。（二）上述规定是为维护不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的“弱势劳动者”的权益，规定上一手用工单位就工伤保险责任的先行垫付义务，被上诉人陈公灿本就是承接钢结构制作安装的老板，上诉人与被上诉人陈公灿、何平系平等的承揽合同关系，被上诉人陈公灿、何平自负盈亏，自带人员，自购保险，自带工具，如切割机、焊机、安全带、安全帽等，上诉人按约定支付合同价款，不管其雇佣人员人工成本等。被上诉人陈公灿不是上诉人招用的劳动者，也不是不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者，否则，上诉人履行垫付责任后，会陷入循环追偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）、（五）项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。（三）一审法院适用的《关于确立劳动关系有关事项的通知》并不是法律依据，且双方情形不符合该规定，不应参照适用。按法条原意，上诉人对不具备用工主体资格的自然人聘用的职工都有追偿权，对于承揽老板受伤，当然不承担用工主体责任，双方关系不适用劳动争议，按承揽合同纠纷应另行起诉。一审法院扩大参照适用范围，适用法律错误，自相矛盾。根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任。”同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条也作了同样的规定，作为责任承担方式“连带责任”属于民事责任，陈公灿本作为承揽老板，需就自己雇佣的人员受伤担责，当然自己受伤自己担责，不存在上诉人承担责任问题。三、本案不属于劳动争议，不属于仲裁委应受理范围，请求依法改判。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的目的是获得工作成果，由定作人按完成的工作成果向承揽人支付报酬。定作人与承揽人之间无人身依附性，承揽人以自己的设备、技术和劳动力自行完成承揽事项，交付工作成果，并承担此过程中可能产生的风险和损失。本案中被上诉人陈公灿即使在承揽工作中造成自己损害，上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。另，被上诉人陈公灿确实不是工作中受伤，请求法院从严审查。综上所述，一审判决认定事实错误，事实不清、证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。陈公灿辩称，1.上诉人称陈公灿与何平共同承揽本次钢结构安装明显与客观事实不符，上诉人没有与陈公灿签订任何承包合同，双方不是承揽关系。陈公灿在工地上做事是认识上诉人公司老板，并成为朋友。2019年6月，上诉人联系陈公灿，问陈公灿愿不愿意跟着其干，工钱按面积计算，并要求陈公灿还喊几个人一起。于是陈公灿叫了几个自己在工地做事认识的朋友一起到上诉人处工作。2019年7月份开始，陈公灿就在上诉人承包的所有项目中从事电焊和打板工作。因陈公灿与上诉人老板相熟，上诉人安排陈公灿不仅负责项目上的焊接、打板等具体工作，还有技术指导。上诉人称陈公灿在工地上当“老板”不做事，明显与客观事实不符，陈公灿在上诉人单位做了长沙地铁站、圆通快递、宁乡的项目等，长期稳定地为上诉人工作，而且上诉人有工作时直接叫陈公灿去做，根本没有谈过任何承包的事情，也没有签过承包合同，被上诉人工作的工具、材料等均由上诉人提供，而且陈公灿在上诉人处工作期间，没有到其他任何单位或项目上工作，所以上诉人与陈公灿不是承揽关系。2.上诉人对陈公灿的工作进行了管理，陈公灿在上诉人处连续工作，双方形成事实劳动关系。自2019年7月份开始，上诉人承揽的所有项目的施工全部安排陈公灿和其他施工人员一起完成，陈公灿与其他施工人员一起按施工面积从上诉人处结算工资，陈公灿受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，且陈公灿提供的劳动属于上诉人的业务组成部分。由此可见，上诉人与陈公灿等人形成了长期、稳定的劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案上诉人与陈公灿形成事实劳动关系。3.即使不构成劳动关系，上诉人仍应对陈公灿承担用工主体责任。陈公灿与其他工友一起在上诉人处工作，共同参与劳动，报酬按施工面积计算，陈公灿与其他工友一起平均分配，陈公灿没有赚取他人劳动剩余价值。陈公灿不是上诉人所称的“老板”，陈公灿与其他工友一起形成一个小团队专门从事上诉人安排的劳动，陈公灿仅为团队中的一员。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。陈公灿所在的团队是不具备用工主体资格的组织，陈公灿作为团队的一员在施工过程中受伤，上诉人依法对陈公灿承担用工主体责任。综上所述，上诉人与陈公灿构成事实劳动关系，上诉人的上诉没有事实和法律依据，法庭依法应当予以驳回。湖机公司辩称，湖机公司已将工程发包给上诉人，本案与湖机公司没有直接关系，请求驳回对湖机公司的上诉请求。层峰公司向一审法院起诉请求：1.层峰公司对陈公灿不承担用工主体责任；2.本案诉讼费由陈公灿承担。一审法院认定事实：一、双方无争议的法律事实。1.2019年8月12日层峰公司与湖机公司签订《物料棚程施工承包合同》，湖机公司将宁乡永佳路15米跨圆弧物料棚工程承包给层峰，总造价19.8万元。湖机公司在2019年9月23日、11月14日，2020年4月2日、5月8日共转给层峰公司货款26.83万元。2.层峰公司法人杭新江与陈公灿平时在微信中联系业务。双方还有大量微信聊天记录。3.2019年9月26日，陈公灿到层峰公司工地搭建棚架，2019年10月14日陈公灿从在建棚架下摔落受伤。陈公灿受伤后，层峰公司主张其已为陈公灿垫付了医药费7.5万元，并支付了工程款1.5万元。4.陈公灿受伤后，以层峰公司（被申请人一）、湖机公司（被申请人二）为被申请人向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系，由被申请人向申请人承担用工主体责任。2.被申请人向申请人支付工资85000元。该会于2020年6月19日作出宁劳人仲案字【2020】316号裁定书，裁定：被申请人一对申请人承担用工主体责任。层峰公司不服于2020年7月16日诉至一审法院，提出如上诉讼请求。陈公灿与湖机公司未在法定期限内起诉表示异议。二、各方有争议的法律事实。层峰公司与陈公灿是否系事实劳动关系。层峰公司主张自己将从湖机公司承揽的施工合同转包给陈公灿，双方为承揽关系。为证明自己的主张，层峰公司提交了法人杭新江与陈公灿的聊天记录。陈公灿主张自己系由层峰公司雇佣，是事实劳动关系。一审法院认为，杭新江将陈公灿微信名备注为:钢结构安装制作承包老板（陈公灿）。陈公灿在进入该工程时多次与层峰公司有工程合作，双方多次在微信上沟通，在2019年7月25日陈公灿在微信中对杭新江说：”这东西不是你那样说工作的啊，老大打个比方我给你做点吧对吗，……我包的都不一样对吗？我亏了就亏了，赚了就赚了对吧，结果亏了你不会再让我这个公公的亏吧，你不再让我卸了，公里肯定让我赚点钱不对吧”。在2019年9月29日杭新江曾发微信与陈公灿：“我一起只出得25000，含车棚、雨棚不到170米，价格砍的很低，纯属帮忙只能赚点小钱。”陈公灿回复：“你不是说的那个屋顶那个雨棚和那个起床（同音）吗？你不可能把下面那个车库那个雨棚，也包括一起啦”。2019年10月11日，陈公灿给杭新江发微信：“老大，你看一下今晚上能搞一点钱给我吗？哎呀我头痛，我弟弟也要钱，我也要钱送人情，哎呀，工人要钱我都急死了，愁死了一天”。以上双方的微信记录发生在陈公灿受伤前较为真实可信，层峰公司应是将其从湖机公司承揽的业务分包给陈公灿。陈公灿认为双方为事实劳动关系的主张一审法院依法不予采信。2.陈公灿受伤原因。层峰公司主张陈公灿系要拍摄视频爬上顶棚，导致受伤，不是因为承揽工作的原因。为证明自己的主张，层峰公司提交了陈公灿的微信朋友圈，其中有多段陈公灿发表的自己承接业务的视频、称陈公灿只是监督干活，提供多张陈公灿现场照片，当时陈公灿均未参加劳动。陈公灿主张自己系因上顶棚焊结螺丝，钢材因下雨湿滑从上面摔下，自己也要和工友一起干活，只是拍的照片他当时没有做事。一审法院认为，陈公灿在朋友圈发布工程视频不能必然证明陈公灿系因拍视频导致滑下受伤，照片也不是陈公灿全部工作时的反映，故对层峰公司认为陈公灿系拍视频滑下受伤的主张一审法院依法不予采信。一审法院认为，层峰公司将其从湖机公司承揽的业务分包给陈公灿，层峰公司为具备用工主体资格的法人单位，后层峰公司分包给陈公灿，陈公灿没有承包工程的资质，故不具备用工主体资格，现陈公灿在参与工程时受伤，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此层峰公司应对陈公灿承担用工主体责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，判决：驳回湖南层峰装饰工程有限公司的诉讼请求，湖南层峰装饰工程有限公司对陈公灿承担用工主体责任。本案一审受理费10元，减半收取5元，由湖南层峰装饰工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：层峰公司应否对陈公灿承担用工主体责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。从以上规定的内容看，具备用工主体资格的发包方仅对不具备用工主体资格的分包方（组织或自然人）招用的劳动者承担用工主体责任。本案中，层峰公司系案涉劳务的发包方，陈公灿系案涉劳务的分包方，其本人因案涉劳务遭受伤害的，不属于该条规定的应承担用工主体责任之情形，故不应由层峰公司承担用工主体责任。此外，如由层峰公司对陈公灿承担用工主体责任，则会产生层峰公司对陈公灿的追偿，亦不利于司法资源的合理配置。故一审法院的判处不当，本院予以纠正。综上所述，层峰公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初8357号民事判决；二、湖南层峰装饰工程有限公司无须对陈公灿承担用工主体责任。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由陈公灿负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年三月十五日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。