贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1797号上诉人（原审被告）：钱国成，男，汉族，1992年11月1日出生，住贵州省长顺县。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行。住所地：贵州省遵义市红花岗区碧云路51号。统一社会信用代码91520300214763257T。负责人：肖斌，该行行长。上诉人钱国成因与被上诉人中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行(以下简称工商银行)金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。钱国成上诉请求：一、请求二审法院依法撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初3578民事判决书的判决内容，并发回重审或改判被上诉人不承担本案的偿还责任；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。首先，上诉人钱国成是通过黔宇汇通公司（介绍或代办购车手续）业务员余华介绍到贵州祥廷汽车销售有限公司（简称为“汽车销售公司”）购买宝马牌贵Ａ×××××号车辆（二手车），业务员余华收取上诉人订车金3000元，后上诉人与汽车销售公司商定该车辆车款总价为229580元。2020年2月7日，上诉人与汽车销售公司签订《个人汽车消费贷款担保协议书》，约定上诉人向被上诉人申请贷款，汽车销售公司为上诉人提供不可撤销的担保200万元给被上诉人，上诉人逾期付款，无条件将车辆交付原告收管或处置变卖，以偿付银行贷款本息。同日，上诉人与被上诉人签订《信用卡汽车专项分期付款合同》，约定上诉人在被上诉人处申请办理购车专项分期业务，以透支的方式支付购车款，透支额度为229582元，分36期，手续总额19342.08元，每期还款金额为5840元。同年2月8日，上诉人提供抵押的宝马牌车辆（车牌号为贵Ａ×××××）办理了抵押登记手续。上述流程经过上诉人认可，但上诉人认为该《信用卡汽车专项分期付款合同》未成立，因《信用卡汽车专项分期付款担保合同》第四条：“分期付款申请人授权分期款项发放人按以下第一种方式发放分期款项（4.1在分期付款申请人使用用于汽车专项分期业务的中国工商银行信用卡进行刷卡并签署签购订单记账扣款后，将上述透支金一次性划付给汽车销售商）”，但一审判决未查明被上诉人是否将透支金一次性划付给汽车销售公司，无证据支撑。同时也无证据证明被上诉人将牡丹信用卡交付给上诉人。由此，上诉人可推定被上诉人未将透支金划付分给汽车销售公司，故该合同未成立，上诉人在本案中无偿还责任。其次，2018年2月7日，上诉人与汽车销售公司签订《个人汽车消费贷款担保协议书》后，汽车销售公司一直没有将贵Ａ×××××车辆交付给上诉人使用，如今该车辆停放何处或被人他占有，上诉人一概不知。在本案中，上诉人与被上诉人约定的担保方式为：抵押＋担保，并非质押，上诉人有权使用该车辆，故该《个人汽车消费贷款担保协议书》亦未成立。上诉人在此事件中所签订的两份合同时，虽系双方的真实意思表示，但合同签订后被上诉人及汽车销售公司都未履行透支划付和车辆交付的义务，其存在恶意串通、欺诈行为，所以该两份合同无效。一审判决程序违法。1、本案上诉人与被上诉人签订的《信用卡汽车专项分期付款合同》是由汽车销售公司提供担保，且合同中已明确约定由被上诉人将透支金一次性划付给汽车销售公司。由此，汽车销售公司在本案中具有一定的利害关系，人民法院应当依职权法追加汽车销售公司作为共同被告参与本案诉讼。2、本案可能涉嫌合同诈骗罪，因上诉人与汽车销售公司签订《个人汽车消费贷款协议书》后至今未得到车辆使用，与被上诉人签订《信用卡汽车专项分期付款合同》后至今也未领取牡丹信用卡，该两份合同明显以非法占有上诉人的经济为目的，采取虚构事实骗取上诉人的信任在合同中签字后又不履行约定义务。现上诉人不但没有得到车辆使用，而且其身份在各金融系统中已显示失去征信，在生产生活中造成了严重的影响。由此，肯请二审法院仔细查明本案的事实，若构成合同诈骗罪，请依法裁定“先刑后民”。工商银行未针对钱国成的上诉请求及理由作书面答辩。工商银行向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还信用卡透支资金117887.12元、利息8486.93元、违约金3000元（利息、违约金暂计算至2020年3月20日，以后按合同约定及工商银行牡丹行用卡的章程计算至借款付清之日止，利随本清）；2.判令被告支付律师费1800元；3.原告对被告提供的抵押车辆享有抵押权，对抵押物在折价、拍卖、变卖所得的价款在第1、2项债权范围内优先受偿；4.本案诉讼费用、公告费、保全费以及实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：被告因购车需要与原告签订了《信用卡汽车专项分期付款申请／担保合同》，约定被告在原告处申请办理购车专项分期业务，以透支的方式支付购车款，透支额度为229582元。如被告逾期未及时足额存入还款资金的，分期款项发放人（原告）有权按照《中国工商银行牡丹信用卡章程》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的规定向分期付款申请人（被告）收取透支利息、复息、违约金等，分期付款申请人还应承担分期款项发放人为实现债权而支出的费用包括但不限于诉讼费、律师费、催收费等。逾期未及时足额存入还款资金的，分期款项发放人还有权要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。同时，被告以其购买的车辆作为抵押，抵押担保范围包括但不限于透支本金、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等。为此，被告向原告申请办理了“牡丹信用卡”。原告实际发放透支款项210240元，透支的款项以牡丹信用卡刷卡方式一次性支付给汽车销售商，以按月分期等额方式偿还透支的款项，分36期，手续费总额19342.08元，每期还款金额为5840元。2018年2月8日，被告提供抵押的宝马牌车辆（车牌号为贵Ａ×××××）办理了抵押登记手续。被告透支消费后，未按约归还款项,截至2020年3月20日，被告牡丹信用卡账户下的透支本金117887.12元、利息8486.93元、违约金3000元。被告向原告申请办理“牡丹信用卡”时的《牡丹信用卡领用合约》（个人卡）中载明，牡丹信用卡申领人为甲方，发卡机构为乙方。该合约第三条第3款第（1）项载明，“甲方除取现及转账透支交易外，其他透支交易从银行记账日起至到期还款日（含）之间的时间段为免息还款期，到期还款日以对账单记载为准。甲方在到期还款日（含）前偿还全部应付款项，则无需支付除取现及转账透支交易外的透支利息。甲方使用信用额度取现及转账的不享受免息还款期待遇，并应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息。”；该款第（2）项载明，“甲方未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，视为逾期，除按上述计息方法支付利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付违约金，每期违约金最高500元”。被告向原告申请办理“牡丹信用卡”时的《中国工商银行牡丹信用卡章程》第二十七条申请人、持卡人义务第（四）项载明，“持卡人同意将在申请表中所填单位及住宅地址、电子邮箱作为通知或法律文书的送达地址，上述内容以及持卡人在发卡机构预留的工作单位、联系方式、身份证件号码等信息有所变更时，须立即以发卡机构规定的方式办理资料变更，否则持卡人应自行承担由此产生的后果和损失”。一审法院认为，原告工商银行与被告签订的《信用卡汽车专项分期付款申请／担保合同》，系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于原告所主张的本金透支，《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，予以支持。关于原告主张的利息及违约金，《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，因在《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》中约定的利息、违约金计算标准过高，酌定两项之总计以年利率24%为限计算。其中按每日万分之五计算的利息（年利率18.25%），予以支持；但违约金计算所依据的年利率标准应为5.75%{年利率24%-18.25%（以日利率万分之五转化为年利率约为18.25%）}，且涉案借款本金不论是按约定利率标准计算还是按5.75年利率计算所得违约金均超过500元，结合合约关于违约金以每期500元为限的约定，对前述截止时间的违约金3000元，予以支持。据此，原告主张2020年3月21日起的利息以借款本金为基数按年利率18.25%予以支持，计算至借款清偿之日止；违约金以借款本金为基数，按年利率5.75%予以支持，计算至借款清偿之日止。且每月违约金以500元并包括500元为限。关于原告请求的律师费，因其未举证证明该笔费用已实际产生，故不予支持。关于原告要求对本案抵押物在债权范围内行使抵押权的请求。抵押的车辆已经办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，在借款本、息范围内，原告享有优先受偿权。被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼相关权利的放弃，其应承担由此产生的不利法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告钱国成于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行借款本金117887.12元、利息8486.93元、违约金3000元，并自2020年3月21日起以借款本金117887.12元为基数支付利息、违约金至借款清偿之日止（利息按年利率18.25%计算，违约金按年利率5.75%计算,且每月违约金以500元并包括500元为限）；二、原告中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行对被告钱国成名下的车牌号为贵Ａ×××××的宝马牌车辆在折价或者拍卖、变卖后所得价款在前述债权范围内享有优先受偿权；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行的其他诉讼请求。案件受理费1460元（已减半收取），由被告钱国成负担。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，工商银行为证明自己的主张，提交了钱国成在工商银行办理的信用卡的流水记录、《信用卡汽车专项分期付款申请/担保合同》，该证据能够证明钱国成向工商银行申请办理行用卡分期付款用于购买汽车及累计欠款本息的事实，钱国成主张贷款金额未发放，未举证予以证明，且与审理查明的事实不符，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，钱国成依法承担举证不能的不利后果。钱国成上诉主张贵州祥廷汽车销售有限公司未将涉案贵涉案贵Ａ×××××号车辆向其交付，应追加贵州祥廷汽车销售有限公司为本案当事人参加诉讼，该案属于买卖合同纠纷，本案系金融借款合同纠纷，不属于同一法律关系，本院不予审查。钱国成可基于其与贵州祥廷汽车销售有限公司签订的买卖合同另行主张权利。综上所述，钱国成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元，由钱国成负担。本判决为终审判决。审判长  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇二〇二一年三月二十五日法官助理王薇书记员胡汝静