山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2033号上诉人（原审原告）：李建业，男，1981年2月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李忠高，山东瀚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琪，山东瀚高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东龙鑫建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：于洪水，总经理。委托诉讼代理人：王龙飞，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南鲁源电气集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：叶传海，董事长。委托诉讼代理人：孙玮，山东舜翔律师事务所律师。上诉人李建业、山东龙鑫建设工程有限公司（以下简称龙鑫公司）因与被上诉人济南鲁源电气集团有限公司（以下简称鲁源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月1日公开开庭审理了本案。本案当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建业上诉请求：1.请求查清事实后改判，在一审判决的基础上增加龙鑫公司支付工程款124491.07元（管理费54059.26元+利润31227.03元+规费15899.55元+税金11105.23元+中央信号显示屏设备费12200元）及利息；2.改判鲁源公司对一审判决第一至五项及上述款项承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费全部由龙鑫公司、鲁源公司承担。事实和理由：一、一审法院以李建业没有相应资质为由，判决扣除管理费、利润、规费、税金无相应法律依据。管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、现场办公费、差旅费、工具用具使用、劳动保护费等，上述费用均体现在实际施工人的具体施工过程中。同理，规费也包含在施工现场施工过程中所必然产生的相应费用，如文明施工费、安全施工费、临时设施费等。上述费用与实际施工人是否具有资质、是否为个人无关，均会在实际施工过程中产生。其次，李建业作为实际施工人，已经完成涉案施工且已验收完成并交付使用，该利润理应由李建业享有。李建业作为实际施工人若只能计取直接费用，则融入到建筑工程中的管理费、利润、规费和税金就由龙鑫公司获得，龙鑫公司因无效合同取得了比有效合同更多的利益，不符合公平原则。一审法院已认定李建业是实际施工人，也认定工程款归李建业，但在龙鑫公司未参与施工和管理的情况下，一审法院却将管理费、利润、规费、税金判决给龙鑫公司，导致了“劳而不获，不劳而获”的错误结果，损害了实际施工人的合法权益，更无相应法律依据。二、鲁源公司应对龙鑫公司的支付义务承担连带责任。鲁源公司作为涉案项目的承包人将承接项目中的土建和安装部分转包给龙鑫公司，龙鑫公司在承接涉案工程后，以口头约定方式将涉案工程交由李建业施工。鲁源公司在李建业提交的工程签证单中的盖章行为应视为是对李建业作为实际施工人的认可。此外，鲁源公司至今未向龙鑫公司支付任何款项，应当对龙鑫公司欠付李建业的工程款承担连带责任。龙鑫公司辩称，李建业上诉请求无事实和法律依据，管理费、利润、规费、税金属于间接费用的范畴，是作为有资质的施工企业才应当计取的费用，李建业作为个人不是有资质的施工企业，因此，李建业上诉要求支付上述费用不应支持。鲁源公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。李建业要求鲁源公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，理由不能成立。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。龙鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至五项，改判龙鑫公司不承担责任；2.本案上诉费由本李建业承担。事实和理由：一、涉案安装工程签证单等施工资料是李建业抽取（2018）鲁0102民初8999号案中历下法院与鲁源公司结算报告中的材料（卷宗190-194页），且该宗材料系李建业在乙方处签名后伪造，与原件不一致，真实性存在严重问题，一审法院仅因李建业持有涉案安装工程签证单等施工资料，在没有查清案件事实的情况下，就认定李建业为实际施工人，没有事实和理由支撑。二、李建业就本案工程安装部分提出的鉴定申请，程序违法。李建业在没有证据证明自己实际施工了涉案工程安装部分，一审法院就允许其做司法鉴定，属本末倒置，李建业不是涉案工程安装部分的施工人，就没有权利申请司法鉴定，一审法院启动司法鉴定程序违法。三、关于判决事项第二条辅材费42785.62元，龙鑫公司认为严重不符合事实。龙鑫公司就涉案工程的土建和安装部分的工程款向历下法院起诉鲁源公司（2020鲁01**民初1607号，现已审结），因双方争议较大，就涉案工程安装部分工程造价也委托进行司法鉴定，暂不论两家不同的鉴定机构对同一争议事项的鉴定结论相差很大，就关于辅材费，（2020）鲁0102民初1607号因合同约定由原审被告提供辅材，没有将辅材费判给上诉人。但是本案，法院却将辅材费判给李建业，辅材压根就不是李建业提供的，其获得辅材费没有任何依据，原审法院的认定和判决严重偏离事实。四、一审法院“以鉴代审”，导致判决不公，严重损害了龙鑫公司的利益。首先，龙鑫公司在一审质证过程中，已经明确提出的鉴定报告的违法性，不能反映涉案工程安装部分的真实情况，不能作为法院判决的依据；其次，李建业申请鉴定的只是涉案工程安装部分的人工费，一审法院将辅材费、机械费、措施费都纳入判决事项，违反了超裁原则；再次，鉴定报告人工费的计价标准确定为70元/工日，龙鑫公司与原审鲁源公司约定的是30元/工日，哪怕是属于正常商业风险，也应依据公平原则，在龙鑫公司与李建业利益存在严重冲突的情况下，应行使自由裁量权来平衡双方利益冲突，一审法院完全依据鉴定结论，而不考虑龙鑫公司利益，以鉴代审，有失公允。李建业辩称，一、一审法院依据案涉五张安装工程签证单和原生效判决已经查明的事实认定涉案安装部分由李建业施工完全正确。李建业在（2018）鲁0102民初8999号和（2019）鲁01民终5843号案件中为证明安装部分由李建业实际施工提交了案涉载有李建业签字的五张安装工程签证单，并经过两审质证，二审法院也已在上述案件中进行了审查并认定，现龙鑫公司又提出五张签证单系李建业抽取（2018）鲁0102民初8999号案件中历下法院与鲁源公司结算报告中的材料并签名伪造简直是无稽之谈。另外，李建业既非鲁源公司员工也非龙鑫公司员工，其能持有并在五张安装工程签证单经办人处签字足以证明李建业为涉案安装部分实际施工人。况且，对于李建业为本案安装部分实际施工人的事实已经在（2019）鲁01民终5843号生效判决书中所确认，当事人及法院应当受该判决内容的约束。而相反，龙鑫公司无论在（2018）鲁0102民初8999号和（2019）鲁01民终5843号案件中抑或是本案一审审理过程中均未提交任何证据证明其为案涉安装部分实际施工人。综合以上事实，一审法院认定李建业系安装部分实际施工人完全正确。二、一审法院在已查明李建业为实际施工人的情况下为查明案件事实依李建业申请启动鉴定程序符合法律规范。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。因此，在一审法院已经查明李建业为实际施工人的情况下，一审法院为查明案件事实的专门性问题依李建业的申请对涉案工程的安装部分造价组织鉴定符合法律规范。三、一审法院判由龙鑫公司向李建业支付辅材费系认定事实正确。即便如龙鑫公司所称其与鲁源公司合同中约定安装部分辅材由鲁源公司提供，但在施工过程中辅材系由李建业实际提供，并且鲁源公司人员在一审法院于2020年9月2日组织的现场勘查中对该事实也已签字认可。至于因龙鑫公司一味否认李建业实际施工人地位导致在另案中因证据不足承担的不利后果应由其自身承担，与本案无关，并不能影响李建业提供涉案辅材的事实和龙鑫公司作为转包人应承担的付款责任。四、一审法院所作判决并未违反超裁原则且人工费的计算依据符合法律规定。李建业在一审诉讼中主张的是龙鑫公司支付实际施工安装部分的全部工程款，并未单指人工费，并且在鉴定程序中，李建业依鉴定机构要求对鉴定内容及范围进行了明确，一审法院依据李建业的诉讼主张和鉴定机构出具的鉴定意见判决龙鑫公司支付包括人工费、辅材费、机械费等在内的李建业实际施工部分的工程款并不构成超裁。龙鑫公司与鲁源公司签订的合同内容，李建业从未参与也不知晓合同内容，根据合同相对性，李建业非合同相对方，该合同内容对李建业不产生任何拘束力。因此，在李建业与龙鑫公司未签订书面合同的情况下，按照合同法第六十二条规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，一审法院依据华泰永信工程咨询有限公司按照政府指导价72元/工日计算的人工费数额判令龙鑫公司向李建业支付人工费符合法律规定。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回龙鑫公司的上诉请求。鲁源公司述称，龙鑫公司的上诉请求未针对鲁源公司，鲁源公司在坚持一审答辩及质证的基础上对上诉请求无意见，同时请求二审法院查明事实，依法判决。李建业向一审法院起诉请求：1.判令龙鑫公司向李建业支付工程款352837.48元及逾期利息（以352837.48元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令鲁源公司对上述欠款承担连带支付责任；3.本案诉讼费、鉴定费2万元全部由龙鑫公司、鲁源公司承担。一审法院认定事实：2014年12月8日，历下法院通过政府采购形式将10KV配电工程发包给鲁源公司，2015年5月5日，鲁源公司与龙鑫公司签订《工程施工协议书》，将其中的土建工程和部分安装工程分包给龙鑫公司施工，合同约定工程预算值为739328.66元，工程竣工后据实结算。之后，龙鑫公司将分包的工程转包给李建业，李建业组织工人进行了施工。整个10KV配电工程于2015年11月21日竣工。整个10KV配电工程竣工后，经第三方审计，土建部分审定结算值为481165.92元，整个安装部分审定结算值为4003094.25元，审计报告中无法体现李建业安装部分的工程价款。2018年11月1日，李建业向一审法院提起诉讼，要求龙鑫公司和鲁源公司支付工程款。一审法院于2019年4月16日作出（2018）鲁0102民初第8999号民事判决，依据第三方审计报告，判决龙鑫公司支付李建业土建部分的工程款481165.92元及相应的利息；对于安装部分，因李建业提供的签证单不能证明具体的工程量范围和工程款金额，遂驳回了李建业的该部分的诉讼请求，并明确李建业可待证据充分后，另行主张权利。李建业和龙鑫公司均不服判决，提起上诉，济南市中级人民法院经审理后于2019年9月10日作出（2019）鲁01民终5843号终审判决，驳回上诉，维持原判。2019年12月27日，李建业再次向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，经李建业申请，一审法院委托华泰永信工程咨询有限公司对李建业施工的安装工程人工费进行鉴定。2020年10月9日，华泰永信工程咨询有限公司作出华泰永信（价鉴）第[2020]0015号施工人工费鉴定意见书，认定人工费141762.05元、辅材费42785.62元、机械费26658.93元、措施费17139.81元、管理费54059.26元、利润31227.03元、规费15899.55元、税金11,105.23元、中央信号屏设备费12200.00元，前四项为直接费。李建业为此支付鉴定费2万元。另外，龙鑫公司与鲁源公司之间的工程款纠纷于2020年2月12日在一审法院立案，案件审理过程中，经龙鑫公司申请，一审法院委托山东省经纬招标造价咨询有限公司对龙鑫公司分包的（也是李建业施工的）安装工程进行造价鉴定，鉴定机构认定安装费为92900.11元、辅助材料费37290.03元、配电室调试费119992.71元。一审法院认为，业已生效的（2018）鲁0102民初第8999号民事判决书明确李建业可在安装工程部分的证据充分后，另行主张权利。本案中李建业向一审法院申请司法鉴定，取得了鉴定报告，有了新的证据，李建业的起诉不违反“一事不再理”原则。李建业持有安装工程签证单等施工资料，表明其是实际施工人，龙鑫公司在8999号案件和本案中均主张自己是实际施工人，但均未提供证据证明，一审法院不予认定。因此，李建业要求龙鑫公司支付安装部分的工程款，理由正当，一审法院应予支持。李建业与鲁源公司之间没有合同关系，李建业要求鲁源公司承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。关于安装工程部分的费用，华泰永信工程咨询有限公司的鉴定意见书认定的费用与山东省经纬招标造价咨询有限公司认定的费用不一致，主要原因是两家鉴定机构依据的费用标准有差异，前者因李建业与龙鑫公司之间没有合同，依据的是政府指导价，后者依据的是龙鑫公司与鲁源公司的《工程施工协议书》约定的费用标准，政府指导价高于协议约定标准。因此，龙鑫公司支付给李建业的费用高于鲁源公司支付给龙鑫公司的费用，属于正常的商业风险。李建业作为实际施工人，没有相应资质，只能计取直接费用，对于管理费、利润、规费、税金不应计取。对于中央信号屏设备费12200元，因李建业提供的证据不足，不应计取。关于利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，以提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”李建业与龙鑫公司没有签订合同，没有证据证明具体的付款时间，但整个10KV配电工程于2015年11月21日竣工，李建业施工的只是其中的一小部分，其交付时间不会迟于2015年11月21日，现李建业主张自2018年11月1日第一次起诉之日计取利息，理由正当，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决：一、山东龙鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李建业人工费141762.05元；二、山东龙鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李建业辅材费42785.62元；三、山东龙鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李建业机械费26658.93元；四、山东龙鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李建业措施费17139.81元；五、山东龙鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李建业利息（以228346.41元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、驳回原告李建业超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6592元，减半收取3296元，由原告李建业负担1163元，由被告山东龙鑫建设工程有限公司负担2133元；鉴定费2万元，原告李建业和被告山东龙鑫建设工程有限公司各负担1万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙鑫公司提交济南市历下区人民法院已生效的民事判决书（2020）鲁0102民初1607号原件一份，欲证明关于涉案工程的辅助材料费鲁源公司与龙鑫公司在施工协议第五条第三项有明确的约定，辅助材料由鲁源公司提供，不允许龙鑫公司私自采购，辅助材料费不应计入龙鑫公司的工程造价中，本案一审判决龙鑫公司向李建业支付辅助材料与事实不符，没有依据。李建业质证称，对该证据的真实性予以认可，对证明目的不认可，该判决书是否生效龙鑫公司未提交生效证明予以证明。在本案和（2020）鲁0102民初1607号案件中，龙鑫公司与鲁源公司除提交所谓的工程施工协议书之外，未提交其他任何有效证据证明辅材系鲁源公司提供，即便该工程施工协议书是真实的，也不排除双方在实际施工过程中对合同部分内容进行过变更。涉案安装部分系李建业施工，辅材由李建业提供，龙鑫公司未参与任何施工，其为逃避法律责任否定李建业实际施工人地位导致在（2020）鲁0102民初1607号案件中无法提供有效证据证明涉案辅材非鲁源公司提供导致的不利后果应由其自行承担，与李建业无关，不能免除其在本案中应对李建业承担的支付责任。以上事实由龙鑫公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为，一、李建业主张的安装部分的工程款及管理费、利润、规费、税金等相关费用能否支持；二、鲁源公司应否就涉案工程欠款承担连带责任。关于焦点问题一，历下区人民法院于2014年12月8日以政府采购形式将10KV配电工程发包给鲁源公司。鲁源公司与龙鑫公司于2015年5月5日签订《工程施工协议书》，将其中的土建工程与部分安装工程分包给龙鑫公司。之后，龙鑫公司将分包工程转包给李建业，李建业组织工人进行了施工，李建业组织工人进行了施工。龙鑫公司与李建业并未签订书面合同，该转包行为无效。李建业在一审中提交的五张安装工程签证单以及（2018）鲁0102民初8999号、（2019）鲁01民终5843号民事判决所确认的事实充分证明李建业系安装工程的实际施工人，龙鑫公司辩称涉案工程安装部分系其公司施工并完成，但未能提供充分有效的证据予以证实，一审法院对李建业要求龙鑫公司支付安装部分的工程款予以支持并无不当。李建业与龙鑫公司并未对安装工程费用标准进行约定，一审法院依法委托鉴定，并依据鉴定机构出具的鉴定意见认定工程费用亦无不当。李建业要求支付管理费、利润、规费、税金等间接费用，但上述费用是作为有资质的施工企业才应当计取的费用，李建业作为个人，没有相应资质，且其与龙鑫公司之间就工程款结算亦无合同约定，故其要求计取上述费用缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于辅材费的问题，龙鑫公司主张其与鲁源公司在《工程施工协议书》中约定辅助材料由鲁源公司提供，辅助材料费不应支付给李建业，经审查，即便如龙鑫公司所称其与鲁源公司合同中约定“辅助材料由鲁源公司提供，不允许龙鑫公司私自采购，如龙鑫公司私自采购，费用由龙鑫公司自行承担”，该约定只能及于合同双方当事人，对李建业没有约束力。鲁源公司在一审法院组织的现场勘查中对施工过程中辅材系由李建业提供这一事实已签字认可，应计入李建业所施工的工程造价中，一审法院依据鉴定意见认定龙鑫公司应支付李建业辅材费并无不当。关于焦点问题二，鲁源公司与李建业之间不存在合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，鲁源公司作为涉案工程的总承包方而非发包人，李建业请求鲁源公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上所述，李建业、龙鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13184元，由上诉人李建业负担6592元，由上诉人山东龙鑫建设工程有限公司负担6592元。本判决为终审判决。审 判 员 尹逊航二〇二一年三月三十一日法官助理 姜 晓书 记 员 张 慧