陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2021）陕01民终1339号     上诉人（原审原告）：王小平。   委托诉讼代理人：胡荣彬，陕西华秦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张曼，陕西华秦律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：西安伊利泰普克饮品有限公司。   法定代表人：张玉军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王慧馨。   上诉人王小平因与被上诉人西安伊利泰普克饮品有限公司（以下简称“伊利公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2020)陕0115民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   王小平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由被上诉人向其支付违法解除劳动合同赔偿金473688元、拖欠的对外项目、工程提成30000元、加班费261360元、未休年休假报酬120993元，共计886041元；或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人解除与其的劳动合同关系，没有事实和法律依据，解除程序违反法律强制性规定，显属违法解除劳动合同，被上诉人应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审判决严重错误。二、其在被上诉人公司工作，加班事实清楚，一审判决认定事实错误。三、企业职工享受带薪年休假的权利，其在被上诉人公司工作18年，未休够年休假，事实清楚，一审判决认定事实错误。四、一审判决未查明项目提成法律事实，做出的判决缺少事实依据，违反法律规定。   伊利公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，上诉人要求其公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据，应予驳回。其公司解除与上诉人之间的劳动关系符合法律规定及公司制度。上诉人在职期间通过多种方式对公司规章制度进行学习确认。其公司在解除与上诉人的劳动关系前，依法征求了工会意见，并向上诉人送达解除通知书，相关程序符合法律规定。上诉人在职期间的所有年休假均已休完，不存在未休年休假的情形，该项请求无事实及法律依据。其公司也不存在拖欠上诉人对外项目工程提成的情形。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。   王小平向一审法院起诉请求：1、判决由伊利公司支付其违法解除劳动合同赔偿金473688元（每月平均劳动报酬13158元*18年*2）；支付拖欠其的对外项目、工程提成30000元；支付其加班费261360元（每天工资605元*每月4天*12个月*18年*0.5）；支付其未休年休假报酬120993元（13158元/21.75天*100天*2）；为其补缴2003年2月至2003年6月的社会保险；为其补缴2003年7月至2012年11月的失业保险；2、诉讼费用和鉴定费用由伊利公司承担。   一审法院认定事实：2003年1月28日王小平入职伊利公司，王小平、伊利公司建立起劳动关系。2015年5月27日伊利公司（合同中的甲方）与王小平（合同中的乙方）补签订了期限为2013年1月28日至法定退休年龄前一日的无固定期限的劳动合同。合同约定乙方工作时间为不定时工时制，不执行加班加点制度。为保证乙方正常的休息，甲方原则上不提倡加班，确因工作需要安排乙方加班的，须由乙方填写加班申请单，经甲方批准后实施，否则不计为加班。在第八条合同的履行、变更、续订、解除和终止中的第（七）项约定，乙方有下列情况之一的，甲方可解除合同并不支付经济补偿。该项6中规定：连续旷工三天及以上，30天累计旷工六天以上或12个月内累计旷工十二天以上。第九条双方约定的事项，（一）甲方依法制定的下列规章制度为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力：绩效管理制度、薪酬管理制度、人员异动管理制度，休息、休假、考勤管理制度，保密管理办法等。乙方确认，已阅知上述规章制度，并愿自觉遵守。2018年10月26日王小平因岗位变动，与伊利公司就岗位及工作任务变动签订了《变更劳动合同协议书》。伊利公司、王小平履行合同至2020年春节期间，因新冠疫情暴发，伊利公司作为民生保供企业在严格执行复工复产有规定的前提下，开始进行复工复产。2020年2月5日伊利公司方席金煜在王小平所在的前处理日常信息发送群中发送会议纪要，内容为身体正常无问题在家隔离的员工（不管是政府要求隔离从家出不来的还是公司要求隔离）：能在家办公的，具备办公条件的人员，提交申请经过批准以后按正常出勤发放工资。不具备条件在家办公的人员，基本工资按正常出勤兑现。当地有特殊规定的，按照当地政策执行。（员工也可以自行请假、请年休、轮休，这些假期加起来都不够，还是不能返岗的，可以提前休3月的轮休、这些假期均为带薪假）。疑似人员隔离的，具备办公条件的按正常出勤发放工资。确诊的员工，因公患病按工伤发工资，因私患病发病假工资，全员知晓。2020年2月17日、2月18日，王小平连续二天每天上下午各一次，开车在单位门外通过手机定位完成考勤打卡，但未进行单位上班，亦未请假。2020年2月19日上午，王小平再次开车到单位上通过手机定位完成考勤打卡，仍未上班。伊利公司管理人员发现王小平有考勤无上班的事情后，通知王小平到厂谈话。王小平承认不会操作手机请假程序，没有请假。询问王小平只打卡不进厂上班的原因，王小平称进厂没有事。询问王小平为什么不用年休假时，王小平称一方面休假没有用，另一方面年休假要用在个人有事情干的时候。不想使用年休假，因为无法出门，请年休假浪费。在谈话人告知有打卡无上班，有考勤是需要正常支付工资，属于考勤作假，行为严重。王小平表示想解聘就解聘。谈完话后，王小平回家，当日下午，王小平再次开车到单位门外通过手机定位完成考勤打卡后回家。在征得工会意见后，2020年2月24日伊利公司以因王小平考勤记录不真实，考勤数据作假，严重违反公司管理制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条决定从2020年2月24日解除与王小平的劳动合同。当日伊利公司将解除关系通知发送王小平。25日王小平向西安市临潼区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年8月26日该仲裁委做出仲裁裁决，王小平不服。   一审法院认为，本案的争议焦点，一是伊利公司解除与王小平的劳动关系是否合法。这个问题涉及：一是伊利公司在新冠疫情时要求上班是否存在违规。伊利公司作为民生保供企业经批准在严格执行复工复产有规定的前提下，开始进行复工复产。同时伊利公司管理人员通过微信将伊利公司会议纪要转发员工，对因疫情可能产生的不能上班如何处理进行了告知。故伊利公司的复工符合疫情防控规定，不存在不分情况、强令员工必须上班的违规情况。二是王小平是否具备上班的条件。从王小平能开车到厂门外通过定位打卡的情况看，原告能出居住的小区，个人身体没有防疫禁止外出的情况，王小平具备上班的环境条件及身体条件。三是王小平在厂外打卡不进厂上班的行为是否违反伊利公司的管理规定。王小平在厂外通过定位完成上班打卡而不进厂上班的行为，主观上是故意的，企图通过该行为完成考勤形成其上班的假象，骗取工资。该行为与伊利公司管理制度中表述的代打卡、代签退一样均属于考勤弄虚作假的违规行为。四是伊利公司解除劳动关系依据的规定王小平是否知晓。王小平虽在诉前自行委托对《员工奖惩规定》《员工学习制度确认书》《培训签到表》上的签名非本人签名进行了鉴定。但该鉴定仅能证明签名非王小平签写，但不能证明王小平不知道伊利公司的相关规定。而伊利公司提供的2019年11月21日《西安伊利员工奖惩规定》文件知晓率验证的考试，王小平的成绩为95分。加之王小平、伊利公司在2015年5月27日补签的劳动合同就解除劳动合同条款中，也明确规定有：连续旷工三天及以上的，被告可解除合同并不支付经济补偿。同时该合同载明，伊利公司依法制定的下列规章制度为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力：绩效管理制度，薪酬管理制度，人员异动管理制度，休息、休假、考勤管理制度，保密管理办法等。王小平确认，已阅知上述规章制度，并愿自觉遵守。加之王小平在伊利公司工作十年有余，对伊利公司的相关管理制度不知晓也不符合常理。且王小平在与伊利公司人员就厂外打卡问题谈话中，王小平承认伊利公司通知请假、休年假，不会操作手机请假程序，没有请假；没有进厂的原因是没有事；休年假要攒到个人有事情干的时候用。现无法出门，请年休假浪费。在谈话人员指出打卡不上班，属于考勤作假，且较为严重时，王小平表示想解聘就解聘，该情况也说明王小平是知道公司的解聘制度的。至于王小平在仲裁及诉讼中才主张的不上班是被告单位有发热人上班、其一家六口人居住等恐慌情绪。该情绪只可以成为王小平休假、请假的理由，不能成为王小平弄虚作假打卡的理由。基于以上情况，伊利公司解除与王小平的劳动关系，不违反法律规定，符合伊利公司的管理规定。合规合法，予以支持。争议焦点，二是伊利公司是否支付王小平主张的加班费。依据法律规定，王小平主张加班的，应当证明加班的事实存在，但王小平没有举证证明。且根据王小平、伊利公司的劳动合同约定，王小平被实行的是不定时工作制，不执行加班加点制度。故王小平要求伊利公司支付加班费的请求，依法不予支持。争议焦点，三是王小平要求支付拖欠王小平的对外项目、工程提成，支付王小平未休年休假报酬的请求。王小平没有证据证明存在伊利公司拖欠提成的存在及有应休年假而伊利公司未让休的事实存在，因此对王小平的该请求，依法不予支持。争议焦点，四是王小平要求补缴2003年2月至2003年6月的社会保险，补缴2003年7月至2012年11月的失业保险的请求能否成立。依法补缴社会保险、失业保险事项非法院受案范围，依法对王小平的该请求，不作处理。综上所述，王小平的请求没有事实及法律依据，不予支持。伊利公司的抗辩合规合法，予以采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：驳回王小平的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王小平负担。   经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，本案的争议焦点主要是：一、被上诉人是否违法解除与上诉人之间的劳动关系。从上诉人提供的证据可看出，疫情期间，上诉人作为民生保供企业经批准在严格执行复工复产有规定的前提下，开始复工复产，并在微信群中对上班方式及不能上班的处理进行了告知，不存在强令员工必须上班的情况。而上诉人在厂外通过定位完成上班打卡而不进厂上班的行为，明显存在企图通过该行为形成其已上班的假象，属于考勤弄虚作假的行为，故一审法院认为上诉人违反用人单位规章制度，被上诉人因此解除与上诉人之间的劳动关系不属于违法解除并无不当，故上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金之上诉请求，本院不予支持。二、关于加班费的问题。被上诉人经西安市临潼区人力资源和社会保障局批准实行特殊工时制，而上诉人与被上诉人的劳动合同中亦约定实行不定时工作制，不执行加班加点制度，故上诉人要求被上诉人支付加班工资之上诉请求，本院不予支持。三、关于未休年休假工资的问题。被上诉人提供的证据显示上诉人已经休了相应的年休假，上诉人没有证据证明其存在应休而未休年休假的事实，故对其要求未休年休假工资之上诉请求，本院不予支持。四、关于提成工资的问题。上诉人未提交证据证明其主张，故上诉人要求被上诉人支付对外项目、工程提成之上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费10元，由上诉人王小平负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  李    娟   审判员  陈洁婷   审判员 姜    华     二○二一年三月四日     书记员  胡   静            1