贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终870号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路67号。法定代表人：傅亚松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：柏承豪，系贵州哲瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷云，系贵州哲瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都立常物流有限公司。住所地：成都市金牛区韦家碾三路207号。法定代表人：龚慧莲，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘小彬，系北京市中银（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛海川，系北京市中银（成都）律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州三建公司”）因与被上诉人成都立常物流有限公司（以下简称“成都立常公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5032号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。贵州三建公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判以及本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人同意解除合同，但一审未予支持，系漏判；2、双方未进行结算，张仁森无权代表公司结算，上诉人未违约，一审支持违约金不当；3、被上诉人开具发票在前，而《水泥结算单》的结算日期在后，违反交易习惯；4、被上诉人未按合同约定出具足额发票，即便上诉人存在未支付费用的情形，系上诉人行使同时履行抗辩权，不存在违约，不应当承担违约责任。成都立常公司辩称：1、对上诉人要求解除合同没有意见；2、张仁森是被上诉人与上诉人一直联系的上诉人的代表，代表上诉人水泥签收的，在合同第3条明确写出甲方联系人即上诉人为张仁森，水泥结算清单都有张仁森的签字，从而被上诉人每次运输与交收水泥都是与张仁森进行的，张仁森有权代表上诉人与被上诉人结算；3、合同约定违约的利息是每日千分之一点五，而一审法院判决违约金计算方式为尚欠货款为基数，从2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算至货款付清之日（最高不超过10万元），虽然与被上诉人一审时的主张有出入，但是依然服从一审判决；4、发票的问题是因为我方将发票按照上诉人要求已经全部邮寄给上诉人，但是上诉人收到发票未将货款支付给被上诉人，因为发票原件已经全部邮寄给了上诉人，故一审庭审时被上诉人没有出示原件。成都立常公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除成都立常公司与贵州三建公司签订的《水泥购销合同》；2、判决贵州三建公司立即支付成都立常公司货款870,892.95元；3、判决贵州三建公司立即向成都立常公司支付违约金100,000元；4、本案的案件受理费、保全费、财产保全担保费等诉讼费用由贵州三建公司承担。事实和理由：双方签订《水泥购销合同》，约定成都立常公司为贵州三建公司供应海螺牌水泥。违约责任约定，若贵州三建公司没有按双方约定时间付款将按日1.5‰向成都立常公司支付违约金，最多不超过100，000元。合同签订后，成都立常公司按合同约定向贵州三建公司供应水泥。从2019年7月3日至8月18日成都立常公司共计向成都立常公司供应水泥5,472.25吨，货款金额2,220,982.95元。贵州三建公司向成都立常公司支付1,350,000元，尚欠870,892.95元至今未付。成都立常公司已于2019年12月31日向贵州三建公司开具了全部货款发票，贵州三建公司至今未付清货款。请求法院支持成都立常公司的诉讼请求。贵州三建公司辩称，对解除合同无异议，结算单中仅为现场收货人员签字，并不能代表已与我公司进行了结算，故对成都立常公司请求支付货款应待双方结算后才能支付。关于成都立常公司请求的违约金100，000元，因双方未结算，不应支付；另外违约金约定过高，请求法院依法予以调减，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付。请求驳回成都立常公司的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：成都立常公司（乙方）与贵州三建公司（甲方）签订《水泥购销合同》，约定乙方为甲方供应海螺牌水泥。交货地点为桐梓县官仓镇团山村。甲方联系人为张仁森，乙方联系人为李世黎。付款方式为先货后款，垫资期限为一个月。违约责任约定“若甲方没有按双方约定时间付款，甲方将按1.5‰的违约金每日支付乙方，最多不能超10万元。”。合同签订后，成都立常公司按合同约定向贵州三建公司供应水泥。经贵州三建公司张仁森签字确认的《水泥结算清单》4份，载明从2019年7月3日至8月18日期间，成都立常公司共计向贵州三建公司供应水泥5,472.25吨，货款金额2,220,982.95元（其中2019年5月15日至6月24日为3,237.62吨，金额1,343,612.30元；7月3日至20日共计1,034.68吨，金额414,111.40元；7月29日至8月18日共计980.15吨，金额367,556.25元；8月27日至30日共计219.80吨，金额95,613元）。贵州三建公司共计向成都立常公司支付货款1,350,000元（其中2019年7月26日支付200,000元、7月31日支付450,000元、2020年1月23日支付500,000元、7月23日支付200,000元），尚欠870,892.95元至今未付。贵州三建公司于2019年12月31日收到成都立常公司开具的全部货款发票。成都立常公司以前述诉讼请求诉至一审法院。另查明，审理中成都立常公司向一审法院申请财产保全，一审法院依法作出（2020）黔0322执保178号执行裁定书，裁定冻结贵州三建公司在四川天府银行股份有限公司贵阳分行营业部（账号70×××56）银行存款和贵州三建公司在中国建设银行股份有限公司贵阳河滨支行银行（账号52×××72）存款共计970892.95元。执行中，一审法院冻结了贵州三建公司在四川天府银行股份有限公司贵阳分行营业部（账号70×××56）银行存款970892.95元。成都立常公司交纳财产保全申请费5000元。一审法院认为，双方签订涉案《水泥购销合同》，约定成都立常公司为贵州三建公司供应水泥。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经审理查明，成都立常公司共计货款为2,220,982.95元，扣除已支付的1,350,000元，尚欠870,892.95元至今未付。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。”和第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。……。”规定，对成都立常公司请求贵州三建公司支付尚欠货款870,892.95元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。关于成都立常公司请求贵州三建公司支付违约金10万元的主张。涉案《水泥购销合同》约定付款方式为先货后款，成都立常公司方垫付资金为一个月。本案中成都立常公司最后一次向贵州三建公司供货时间为2019年8月18日，并于2019年12月31日收到成都立常公司开具的全部货款发票，贵州三建公司应于收到发票时付清货款。贵州三建公司至今未付清货款，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，涉案合同约定贵州三建公司未按约定支付货款，应按日1.5‰向成都立常公司支付违约金，最多不超过100,000元。审理中，贵州三建公司认为成都立常公司主张的违约金过高，超过的成都立常公司的损失，请求法院进行调减。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”规定，结合本案实际，一审法院酌情确定，贵州三建公司以尚欠货款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算支付违约金，但违约金总额最多不超过100,000元。综上判决：一、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付成都立常物流有限公司货款870,892.95元，并从2020年1月1日起以870,892.95元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算支付违约金至货款付清之日止（违约金最高不超过100,000元）。二、驳回成都立常物流有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,508元，财产保全申请费5,000元，共计18,508元，由被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案双方签订《水泥购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在《水泥购销合同》中，约定由张仁森作为上诉人的联系人，后张仁森在《水泥结算清单》上签字，确认水泥的数量和货款金额，该《水泥结算清单》上载明的单价与双方合同约定的单价一致，而张仁森作为上诉人的联系人，其亦对上诉人收到的货物数量最为清楚，故一审判决以该《水泥结算清单》作为依据，认定上诉人与被上诉人的货款金额并无不当，上诉人以张仁森无权结算为由的理由不能成立。关于违约金问题，张仁森代表上诉人对货款结算，被上诉人亦开具发票，但上诉人收到发票后未支付货款，其已构成违约，一审判决结合合同履行情况、违约情况，判决支持违约金并无不当，上诉人认为其不构成违约，不应当支付违约金的理由不能成立。至于被上诉人开具的发票金额与货款金额不一致，因发票原件已经由被上诉人交付给上诉人，上诉人未提交发票核对，同时，本案系买卖合同纠纷，双方主要义务是交付水泥和支付货款，开具发票属于附属义务，不影响上诉人支付货款和承担违约责任。至于合同解除问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，因本案双方均同意解除合同，双方签订的《水泥购销合同》应予解除，一审驳回解除合同的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但法律适用部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5032号民事判决第一项，即“一、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付成都立常物流有限公司货款870,892.95元，并从2020年1月1日起以870,892.95元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算支付违约金至货款付清之日止（违约金最高不超过100,000元）”；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5032号民事判决第二项“二、驳回成都立常物流有限公司的其他诉讼请求”；三、解除贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司与成都立常物流有限公司签订的《水泥购销合同》；四、驳回成都立常物流有限公司的其他诉讼请求以及贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司其余上诉请求。本判决发生法律效力后，义务人未按法律文书履行义务的，权利人应在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。一审案件受理费13508元以及财产保全申请费5000元，二审案件受理费13508元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年三月十七日法官助理王鸿雁书记员姜璇