青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终73号 上诉人（原审被告）：邓某某，男，现住青海省西宁市城中区。 委托诉讼代理人：范某某，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某某，男,住青海省海东市乐都区。 原审被告：青海龙飞建筑劳务有限公司，住所地青海省西宁市城中区。 法定代表人：邓某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范某某，四川英特信律师事务所律师。 原审被告：青海省明大建筑安装有限公司，住所地青海省西宁市城**。 法定代表人：徐某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷某某，青海正坤律师事务所律师。 上诉人邓某某因与被上诉人王某某，原审被告青海龙飞建筑劳务有限公司、青海省明大建设安装有限公司劳务合同纠纷一案，不服青海省化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、证据，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 邓某某上诉请求：1.撤销原判，发回重审或在查清事实的基础上改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决程序违法。（一）原审判决直接将《鉴定意见书》作为认定案件事实的依据属程序违法。本案中，出具《鉴定意见书》的鉴定机构并非经法定程序产生，该鉴定机构并非经各方当事人协商一致产生，也非在各方当事人就鉴定机构的选择无法达成一致意见时按照法定程序确定，而是在被上诉人曾经起诉（后撤诉）的案件中确定的鉴定机构。因被上诉人起诉后撤诉，并无相关生效法律文书认定该《鉴定意见书》的效力，该《鉴定意见书》并不能当然作为认定案件事实的依据。同时，上诉人在诉讼中明确表示不认可该《鉴定意见书》作出的结论，原审法院对上诉人的异议未作出任何说明，直接采信认定《鉴定意见书》的结论程序违法。需要强调的是，被上诉人起诉后又撤诉的案件与本案诉讼当事人并不一致，直接将曾经的《鉴定意见书》作为认定案件事实的依据明显会剥夺当事人诉权。（二）上诉人并未在2016年承揽案涉食堂工程施工，被上诉人直接与案外人赵某某建立了合同关系，按照最高人民法院相关司法解释，应当追加赵某某为本案第三人。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定“邓某某辩称2016年自己不在案涉工程现场，不符合案件查明事实，本院不予采纳”属认定事实错误。（一）原审判决认定上诉人邓某某2016年在施工现场唯一的证据为上诉人与被上诉人在2018年1月11日的通话记录。但是该通话过程中，邓某某并未确认其2016年继续在施工现场施工。同时，结合被上诉人提供的案外人王某某的通话记录，王某某明确表示“明大公司安排王某某处理”，明大公司也承认食堂工程是被上诉人干的。在被上诉人举证的两份证据明显存在矛盾的前提下，原审判决直接以其中一份证据认定被上诉人施工的食堂系上诉人转包给其施工明显不当。（二）从常理分析，如果上诉人确实承包了食堂工程，其承认该事实明显对其有利。因为被上诉人主张的仅仅是人工费，如果上诉人承包了食堂施工，还可以从工程发包方收取其他款项，上诉人不承认其完成食堂施工即意味着其放弃了收取食堂工程款的权利，明显与常理不符。本案客观真实的情况是：上诉人邓某某仅仅在2015年承包了案涉综合楼工程，2015年底，邓某某与直接在明大公司承揽工程的赵某某（邓某某承揽工程是因为赵某某转包）在工程价款结算时发生争议，后上诉人邓某某与赵某某约定解除双方事实上存在的承包合同，邓某某在2016年不再继续承揽案涉的食堂工程。因此，被上诉人因2016年承揽案涉食堂建筑工程应当收取的相关款项与被上诉人无任何关系。（三）诉讼中明大公司举证了一份《结算单》，证明明大公司已经将人工费付清。从该证据分析，结算单上并不包括2016年的人工费，只能证明2015年的人工费已经付清，从另一角度证明了2016年上诉人邓某某并未在现场施工。需要强调的是，明大公司一直不知道上诉人承揽过案涉综合楼工程，明大公司既未与上诉人签订过任何合同，也未向上诉人支付过工程款，上诉人之所以承揽案涉综合楼工程，是因为赵某某的转包。2015年结算时，之所以扣除被上诉人20000元，是因为其并未全部完成除食堂外的工程施工（食堂工程施工与上诉人没有任何关系）。2016年上诉人离开施工现场，不再承揽工程后，上诉人完成了剩余20000元的工程施工，但是明大公司管理人员赵某某已经将该20000元支付给了王某某，不应重复支付。同时，赵某某与上诉人结算2015年工程款时，也扣减了该20000元，故该款项并不应当由上诉人支付。当上诉人邓某某不再承揽案涉工程后，被上诉人便直接与赵某某建立了合同关系，2016年7月，赵某某也已经将因被上诉人未完成工程的扣款20000元支付给了被上诉人王某某，不存在因2015年工程欠付被上诉人劳务费的问题。综上，原审判决程序违法，认定事实错误。为维护上诉人合法权益，依法提起上诉，请求支持上诉人全部上诉请求。 王某某辩称，2015年明大公司承包了化隆县群科镇牙同高速团结服务区综合楼、食堂等施工项目，后将该项目部分或者全部承包给邓某某及邓某某名下的龙飞公司，邓某某又将服务区综合楼项目中的加气块砌筑、二次构造混凝土浇筑交由原告实际施工。2016年3月，邓某某又将服务区食堂的正负零以下红砖砌筑、正负零以上加气块砌筑以及综合楼的门窗过梁修补等交由原告实际施工。施工完成后，邓某某欠付原告综合楼工程款2万元，食堂工程款未结算，经多次追讨，邓某某以各种理由予以搪塞，不予支付。一审判决正确，请求予以维持。 原审被告青海龙飞建筑劳务有限公司述称，其不应作为本案的被告，当时龙飞公司还未成立，所以不应当承担责任，而且一审判决也没有判决公司承担责任。 原审被告青海省明大建筑安装有限公司述称，公司不发表意见。 王某某向一审法院起诉请求：1．判令被告邓某某和被告龙飞公司向原告支付工程欠款70873.71元，支付欠付款项期间的利息（暂计算至2020年7月27日，计12523元），支付鉴定费6500元，以上共计89896.71元；2．判令被告明大公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3．判令案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月20日，青海省高等级公路建设管理局将青海省牙什尕至同仁段公路养护管理用房工程施工第2标段工程，即化隆县团结收费站发包给青海省明大建设安装有限公司施工。后明大公司又将该工程转包给被告邓某某，双方没有签订合同。后邓某某再次将该工程劳务转包给原告王某某。从2018年1月11日下午4时22分的通话中可以认定，2015年综合楼工程完工后，邓某某扣留了原告王某某的20000元钱款。从邓某某认可的通话录音中还可以认定，原告王某某现在未结算的还有一个食堂。原告王某某为证明自己所做食堂的方量和劳务费申请了鉴定，鉴定意见为：原告王某某施工完成的化隆县团结收费站食堂工程加气块砌筑及二次构造混凝土浇筑工程实际施工完成的总人工费为50873.71元，鉴定费6500元。 一审法院认为，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。本案中，被告明大公司将承包的案涉工程口头转包给邓某某个人，其转包依法属于无效。原告王某某请求劳务费的主张，不因转包行为无效而丧失请求权。因邓某某自认扣留原告王某某在综合楼建设中的劳务费2万元，王某某主张邓某某给付，符合案件查明事实和法律规定，法院予以支持。原告王某某是案涉主张食堂的实际施工人，邓某某应当承担食堂劳务费的给付责任，劳务费以鉴定意见为准。邓某某辩称2016年自己不在案涉工程现场，不承担给付义务的辩称，不符合案件查明事实，法院不予采纳。原告王某某请求被告承担利息的主张，无约定依据，法院不予支持。青海龙飞建筑劳务有限公司成立于2016年5月3日，原告王某某和邓某某转让案涉工程劳务时该公司尚未成立，原告要求被告龙飞公司承担民事责任无事实依据，法院不予支持。因无证据证明明大公司和邓某某之间的工程款是否结清，原告要求被告明大公司承担责任的请求，不符合法律规定和案件事实，法院不予支持。被告辩称原告主体不适格，与查明的案件事实不符，法院不予采纳。被告明大公司辩称诉讼时效已过期，与查明的事实不符，法院不予采纳。原告对涉案事实负有举证责任，因鉴定产生的费用属于证明责任产生的费用，由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邓某某于判决生效后七日内给付原告王某某在化隆县团结收费站综合楼工程中的劳务费20000元、在化隆县团结收费站食堂工程中的劳务费50873.71元，合计70873.71元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。案件受理费2047元，鉴定费6500元，由被告邓某某负担。 一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于劳务费的问题，本案中原审被告明大公司将自己中标承包的化隆县群科镇牙同高速团结服务区综合楼、食堂等施工项目转包给上诉人邓某某，邓某某再次将案涉工程综合楼、食堂等的劳务转包给被上诉人王某某，双方虽未签订劳务合同，但通过各方当事人的陈述、王某某与邓某某的录音及明大公司提供的结算清单可以证明被上诉人王某某向邓某某提供了劳务，双方当事人之间形成的劳务关系受法律保护，邓某某应支付所欠实际施工人王某某在化隆县群科镇牙同高速团结服务区综合楼及食堂工程中的劳务费。关于上诉人邓某某提出一审法院将《鉴定意见书》作为认定案件事实的依据属程序违法的主张，本院认为，该鉴定意见书是王某某诉青海龙飞建筑劳务有限公司、青海明大建筑安装有限公司、青海省高等级公路建设管理局劳务合同纠纷一案中，经王某某申请法院委托相关鉴定机构作出的，鉴定程序合法，后因被告主体问题王某某申请撤诉，将青海省高等级公路建设管理局变更为邓某某个人后重新起诉即本案，前案中王某某所主张的请求、事实及理由与本案一致，故一审法院采信该份证据并据此作出判决并无不当，二审予以维持。综上，上诉人邓某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2047元，由上诉人邓某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李延萍 审 判 员 林 海 审 判 员 马秀英 二〇二一年三月二十六日 法官助理 田 蕾 书 记 员 李桂芳