山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2577号上诉人(原审原告)：山东桓台建设工程有限公司，住所地桓台县。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，山东国熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南三友新型建材有限公司，住所地山东省济南市济阳县。法定代表人：张加强，经理。委托诉讼代理人：钱丽，山东坤宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东坤宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建，男，1979年9月3日出生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）因与被上诉人济南三友新型建材有限公司（以下简称三友公司）、刘建买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桓台公司上诉请求：一、请求法院撤销一审判决，依法改判由刘建承担向三友公司支付混凝土款及相应违约金的义务；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，刘建与三友公司签订合同、出具对账单的行为对桓台公司不构成表见代理，还款责任应当由刘建个人承担。一审判决第4页倒数第3行：“刘建与三友公司签订合同、出具对账单的行为构成表见代理，.....本院予以认定。”认定事实错误。1、刘建与桓台公司之间不存在代理关系，刘建无权代理桓台公司与三友公司签订合同。桓台公司在一审中提交证据证明，关于案涉鸿源学林苑项目，桓台公司与刘建于2016年5月3日签订了《工程施工风险承包合同书》，将济阳县鸿源学林苑项目(北地块)1#、2#楼及地下车库的工程分包给了刘建，由其独立核算、自负盈亏。并且根据桓台县社会劳动保险事业处出具的桓台公司2016年度、2017年度的《参保单位职工缴费基数汇总表》也可以得知刘建并不是桓台公司的员工。另外，济阳区法院(2019)鲁0125民初5549号生效民事判决中，也已经认定刘建在鸿源学林苑项目中是独立的实际施工人，其并没有对桓台公司的代理权限，所以，本案合同义务应由刘建个人承担。2、刘建与三友公司签订的买卖合同中的印章并非桓台公司公章，三友公司在签订案涉合同时存在重大过失。通过将案涉买卖合同中所盖印章与桓台公司在一审中提交的《公章治安管理信息(印模)登记表》中登记的公章进行比对，可知案涉合同中所盖印章并非桓台公司的公章，结合案涉合同最后一页要求：“附：四、甲方及总包单位年检有效的《营业执照副本》、资质复印件并加盖公章。”案涉合同后没有附桓台公司的营业执照以及资质复印件，因此三友公司在与刘建签订合同时对此应当产生怀疑，但其既没有向相关部门核实印章的真实性也没有向桓台公司核实刘建是否有代理权限，所以三友公司在签订合同过程中具有重大过失，本案不构成表见代理。3、三友公司在案涉买卖合同的对账行为中存在重大过失，在一审庭审过程中恶意隐匿证据，并且在提起诉讼之前从未向桓台公司主张过权利，足以证明其明知刘建无代理权，本案不构成表见代理，其恶意向桓台公司主张还款的请求理应被驳回。三友公司在一审中提交了一份2017年6月15日的对账单，此对账单的“需方单位意见(盖章)”处，签字处为李明贵、姜义增，通过查询桓台公司提交的《参保单位职工缴费基数汇总表》可知该两人也不是桓台公司员工，该二人对桓台公司同样没有代理权限；并且，该处加盖的是项目上的资料章，这与供方意见中所加盖的结算专用章显然不对等。因此，三友公司对此存在重大过失。另外，在一审质证过程中，三友公司曾提交过另外一份2019年12月19日的对账单，该对账单显示的欠款数额相比2017年6月15日的对账单显示的欠款数额少了30万元，这与三友公司起诉主张的欠款数额是一致的，但是在该对账单中的“需方单位意见(盖章)”处，仅有刘建的签名，没有任何印章，这与供方意见中所加盖的结算专用章更是明显不对等。在桓台公司质证时提出该答辩意见后，三友公司将该份证据收回，拒绝向法庭提交，桓台公司对此请求一审法院依法对该对账单进行调查收集、审查核实，但一审法院未予理会，而是草率地认定：“三友公司认可出具对账单后刘建支付了30万元系对自身权利的处分，本院予以采纳。”(一审判决书第5页第4行)。最后，代理行为对被代理人产生效力，假设刘建有代理权抑或是构成表见代理，那么三友公司自始至终都应当向被代理人即桓台公司主张权利，而并非向刘建主张。但是反观本案，在三友公司提起本案诉讼之前，桓台公司对案涉买卖合同不知情，三友公司也从未向桓台公司主张过还款，因此可以得知，三友公司明知刘建没有代理权限，其向桓台公司主张还款的请求应当被驳回。综上所述，如果本案构成表见代理，则三友公司需证明其善意且无过失地相信刘建具有代理权，但是无论是在签订合同时及对账时的重大过失，还是在庭审过程中恶意隐匿证据的行为，均证明了三友公司明确地知晓刘建无权代理桓台公司进行民事法律行为，其并非善意且无过失。二、一审判决适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第四十八条以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，认定刘建无权代理桓台公司对外签订合同，本案合同对桓台公司不发生效力，由刘建自行承担责任。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”以此认定刘建无权代理桓台公司对外签订合同，本案合同对桓台公司不发生效力，由刘建自行承担责任。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，望二审法院查清事实。三友公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决，驳回桓台公司上诉请求。桓台公司与三友公司之间的买卖合同系合法有效，在一审中三友公司提交了加盖桓台公司公章的合同原件，并且提交了对账单，上述证据均可以证明三友公司与桓台公司之间的买卖合同真实存在，合法有效。桓台公司声称公章非其公司的公章，但一审中并未就公章的真伪进行鉴定，并且刘建作为其委托代理人，代理桓台公司行使合同中约定的权利及义务，系代理行为，其做出的行为后果应当由桓台公司承担。刘建未提交答辩意见。三友公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付三友公司欠款188,773元，2.依法判令被告支付三友公司违约金（违约金以188773计为计算基数，自2017年8月7日起至实际支付之日止，按照月息2分计算）；3.依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：三友公司（卖方）与桓台公司（买方）签订了《济南市预拌混凝土（补充）合同》，约定三友公司为桓台公司承建的鸿源学林苑北地块1#楼提供混凝土货物，桓台公司在合同中加盖公章、三友公司在合同中加盖合同专用章。刘建在桓台公司代理人处签名。2017年6月15日，桓台公司与三友公司签署了对账单，载明总欠款数额为485,813元，三友公司在对账单中加盖结算专用章，桓台公司在对账单中加盖资料专用章。庭审时，三友公司认可对账后又收到货款30万元。出具对账单后，2017年8月6日，桓台公司与三友公司再次出具结算书，结算数额为2960元。一审法院认为，三友公司与桓台公司签订的《济南市预拌混凝土（补充）合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，不违背公序良俗，合法有效。刘建与三友公司签订合同、出具对账单的行为构成表见代理，应当由桓台公司承担还款责任。三友公司要求刘建承担连带责任并无相关法律依据，一审法院不予支持。桓台公司与刘建签订的《工程施工风险承包合同书》系双方之间的内部协议，不得当对抗第三人，故一审法院对桓台公司主站该欠款系刘建的个人行为的答辩意见不予采纳。三友公司提供货物后，刘建出具了对账单，三友公司认可出具对账单后刘建支付了30万元系对自身权利的处分，一审法院予以采纳。结合对账单及结算书，桓台公司应当支付三友公司混凝土款188,773元。关于违约金的问题，因双方已经对应付货款进行了对账，双方最后一次对账时间为2017年6月15日，三友公司主张被告自2017年8月7日支付违约金系对自身权利的处分，一审法院予以认定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，三友公司与桓台公司未对违约金的计算基数及其起算时间进行明确约定，一审法院认定三友公司自2017年8月7日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告山东桓台建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南三友新型建材有限公司混凝土款188,773元及相应违约金（自2017年8月7日起至实际清偿之日止，以188,773元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）；二、驳回济南三友新型建材有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决制定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4075元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。桓台公司提交以下证据：证据一，（2020）鲁0125民初2481号之三《民事裁定书》及诉状、（2020）鲁0125民初4528号《民事裁定书》及诉状、（2020）鲁0125民初4529号《民事裁定书》及诉状、（2020）鲁0125民初4450号《民事调解书》及诉状、（2020）鲁0125民初3141号《民事调解书》及诉状。证明：鸿源学林苑项目中因刘建对外发生的合同关系引起的诉讼纠纷，最终案件的原告均撤回对桓台公司的起诉，合同义务由刘建个人承担；证据二，刘建申请发包人桓台公司代付款的申请表及代付工程款协议书一份。证明：桓台公司的付款行为是代刘建对外收支款项，并不是直接作为涉案合同相对人直接支付款项，桓台公司不是涉案合同的相对人。三友公司经质证，对证据一裁判文书的真实性没有异议，但是该组判决书所判决的案件事实及双方提交的证据与本案并不完全一致，不能作为认定本案的依据，对于撤诉裁定及调解书系权利当事人对自已权利的放弃，不能因此认定本案中桓台公司不对三友公司承担支付义务，对于诉状系复印件其真实性不予认可；对证据二真实性无法认可，并且该协议书及说明系在其他案件中对案件情况做出的说明，与本案没直接关系。三友公司提交以下证据：三友公司向桓台公司开具的发票原件15张，金额为1500043.5元，及转账明细打印件两份。证明：桓台公司系买卖合同的实际履行人，在其要求下三友公司为其开具150余万元的发票，在2017年6月22日先开具30万元发票，6月28日桓台公司通过田文会账号汇款30万元。桓台公司经质证，对发票有异议，开票行为是三友公司单方行为，是国家税务系统征税纳税相关行为，与买卖合同无关联性。另经我方核实，上述发票也并未交付给我方，对三友公司提交的转账明细两份有异议，该两份转账明细系复印件，此外依据（2019）鲁01民终4087号卷宗中，我方提交的代付工程款协议书明确记载，我方对外付款行为均是代刘建支付款项，相关款项接收人与桓台公司无关，相关合同的当事人是刘建与三友公司，并非桓台公司。针对情况说明，该情况说明与事实不符，三友公司从未与桓台公司进行过对账，是与刘建个人进行的对账，其故意隐瞒2019年12月19日对账单，目的就是为了故意隐瞒三友公司明知刘建无权代理。本院认为，桓台公司提交的证据与本案当事人不完全一致，不属于本案证据，本院不予采信。三友公司提交的证据能够证明待证事实，本院予以采信。本院认为，本案争议的焦点问题是桓台公司是否是案涉合同的主体，其应否承担支付货款责任。案涉预拌混凝土（补充）合同双方为桓台公司和三友公司，买方处加盖桓台公司公章。（2019）鲁01民终4087号案件涉及的劳务施工合同中桓台公司方加盖的印章是山东桓台建设工程有限公司鸿源学林苑项目资料专用章，并非公司公章，由此认定为刘建个人行为，与本案案情不一致。桓台公司虽对案涉合同中公司印章提出异议，但未提出鉴定申请。只是提供了《公章治安管理信息（印模）登记表》，以肉眼可见与案涉合同加盖公章不一致为由，认为应由三友公司对合同中加盖公章真实性承担举证责任。二审调查中经询问案涉合同付款及发票开具情况，三友公司提交其为桓台公司开具的发票一宗，且提交了田文会、宋丽丽向三友公司付款的明细。根据桓台公司一审提交的证据参保单位缴费职工缴费基数一览表，可以证实田文会、宋丽丽为桓台公司员工。即使案涉合同中加盖的桓台公司印章不真实，桓台公司员工向三友公司支付款项，发票载明桓台公司可视为桓台公司是合同的一方主体。桓台公司抗辩付款行为是代刘建对外支付款项，不是作为涉案合同相对人付款，本院不予采信。因此，综合上述证据，一审判决桓台公司支付相应款项，并无不当。综上所述，桓台公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4075元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二一年三月三十日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典