江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2933号上诉人（原审原告）：郝森林，男，1974年2月1日生，住如皋市。委托诉讼代理人：蔡华，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南通正达房地产开发有限公司，住所地如皋市如城街道解放西路59号。法定代表人：冯学平，董事长。被上诉人（原审被告）：冯学平，男，1962年7月3日生，住如皋市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张峰，江苏瀛联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏志鹏建工集团有限公司，住所地如皋市如城镇益寿南路185号。法定代表人：常亮，总经理。委托诉讼代理人：陈怀龙，男，该公司员工。原审第三人：梁小宇，男，1989年11月22日生，住如皋市。上诉人郝森林因与被上诉人南通正达房地产开发有限公司（以下简称正达公司）、冯学平、江苏志鹏建工集团有限公司（以下简称志鹏公司）、原审第三人梁晓宇建设工程分包合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初9098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人郝森林上诉请求：撤销原判，将本案发回重审，或者直接改判被上诉人立即给付工程款122800元。一、志鹏公司是债务人，一审判决否定其债务人的身份错误。梁小宇与志鹏公司之间是内部承包关系，梁小宇不是实际施工人。自2014年夏天，冯学平第一次承诺后，梁小宇就不经手10号楼的款物。综合本案的事实，梁小宇是志鹏公司的内部人员，代表了志鹏公司。一审法院以梁小宇与郝森林等签订分包协议认定梁小宇是合同的相对人，否认其债务人的身份，认定事实错误。二、正达公司的法定代表人冯学平分别在2014年、2016年两次作出承诺，愿意加入志鹏公司的债务。郝森林在一审中提供了证人证言及录音为证。三、一审法院认定事实不清。冯学平的承诺并非对抗法院的执行。没有冯学平在2014年承诺，志鹏公司就不会汇款36万元给郝森林。自2015年开始，如皋法院已经向正达公司送达协助执行手续，正达公司仍履行承诺，进一步证明了正达公司债务加入的事实。正达公司提供的2018年11月12日如皋法院执行局《执行笔录》，确认“关于丰泽怡园10号楼工程所余留的人工工资、材料款、税费、回访费5%等由志鹏公司负责”。该笔录证明了志鹏公司是债务人。一审法院以梁小宇未在5日内与志鹏公司对账或者提出异议而支持志鹏公司的抗辩，认定志鹏公司已经全部履行付款义务，系认定事实不清。三、一审法院程序违法。对梁小宇的送达一审法院未遵守法定程序。对志鹏公司提交的证据一审法院未向郝森林提交质证。被上诉人正达公司、冯学平答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。郝森林从梁小宇处分包，正达公司与梁小宇、郝森林之间不存在任何合同关系。正达公司与志鹏公司存在合同关系。冯学平作为法定代表人，其行为是职务行为。冯学平在录音中的本意不是债务加入，而是协助相关人员拿到工程款。郝森林在诉讼中放弃要求梁小宇承担责任，是对自身权利的处分。正达公司的保证金都被法院强制执行，已将工程款全部给付，在本案中不应承担任何责任。二、一审法院适用程序合法，不违反法律强制性规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人志鹏公司答辩称，志鹏公司向梁小宇支付的工程款超过了正达公司向志鹏公司支付的工程款。一审中，志鹏公司已向法庭提交支付凭证。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人梁小宇未答辩。郝森林向一审法院提出诉讼请求：判决正达公司、冯学平、志鹏公司支付工程款122800元。一审法院查明事实如下：正达公司系丰泽怡园小区的开发商，正达公司将丰泽怡园工程承包给志鹏公司施工。2013年9月20日，志鹏公司作为甲方，梁小宇作为乙方，签订《工程内部承包协议》一份，约定：工程名称：丰泽怡园10#工程，建筑面积：14450平方米，结构层次：10#楼框架结构十五层，工程造价：总价款约为1710.7万元，承包内容：建筑安装，承包方式：包工包料，开竣工日期：2013年9月28日至2015年5月10日（以开工报告为准）。甲方职责和义务：协助乙方按总包合同条款规定向建设单位收取工程款，但工程款必须进入甲方账户，在建设单位资金到位的基础上及时向乙方拨付工程款。向乙方收取管理费205000元。双方还对相关事项进行了约定。甲方加盖志鹏公司合同专用章，乙方签名梁小宇。梁小宇出庭作证时陈述：该工程由正达公司开发。志鹏公司承包了整个小区，10号楼原来是王长法承包的，后来转给了我。我和志鹏公司于2014年初签订的内部承包协议，我作为承包方是2014年3月份开始的，2015年底我就不在那里了。郝森林主张其系丰泽怡园10号楼钢筋工劳务承包人。郝森林提供了一份《钢筋工分包协议》第一页的复印件，其他内容无法提供。该页载明：甲方梁小宇，乙方郝森林，内容为：甲方因工程需要，将承建的丰泽怡园10#楼及周边地下车库、商业B区（部分）钢筋制作安装分项工程劳务承包给乙方施工，甲方提供图纸，分项工程的质量必须达到合格。制作安装劳务费用包含人工费、机械费等按图纸所示的建筑面积住宅楼地下室顶板以上29元每平方米，住宅楼及地下汽车库顶板以下85元每平方米计算总价，另…。对该协议的真实性双方均无异议。郝森林完成10号楼钢筋工劳务施工后，梁小宇于2015年8月20日出具“欠条”一份给郝森林，载明：“现有江苏志鹏总承包，梁小宇分包的丰泽怡园10#楼的钢筋成型绑扎由郝森林承接，总承包价为81.8201万元，其中从开工至2014年年底前预付23万元，2014年年底预付36万元，扣其伙食费1.1305万元，还余21.6896万元。2015年至今郝森林承包丰泽怡园10#楼的维修打杂工作，共48.5个工，共计9700元。经结算，共欠郝森林工程款226596元。欠款人：梁小宇。2015年8月20日。”在欠条左下方书写四行字，第一行：合同价款81.8201万元，第二行：实付60.1304万元，第三行：郝森林余21.6896万元，第四行：梁小宇。郝森林提交了一份抬头为正达公司信笺纸的书证，书写内容为：按合同付85%，木工：合同价209.71，实付173。钢筋：合同价69.54，实付60。瓦工：合同价152.25，实付126。209.71-173=36.71，69.54-60=9.54，152.25-126=26.25。没有签名及落款日期。郝森林提交了录音光盘及文字整理资料一份，录音时间为2016年2月4日，地点为正达公司办公室，录音中共有郝森林、冯学平等七人，录音时没有告知被录音人在录音。郝森林主张录音中冯学平承诺付款，属于债务加入。正达公司、冯学平也制作了一份录音文字整理资料，对部分内容用加粗字体标志，认为其没有债务加入的意思表示。主要内容为：正达公司、冯学平表述还有10%，还是我们来给你们协调。工资全部打到卡上，否则法院不同意发，最后报到法院去。法院只要看到我公司账上动了一分钱，是梁小宇这边的钱，都要查，有协助执行通知书，法院要我公司证明确实是发农民工工资的，不要套钱出来解决其他事情。法院要我协助执行可以，他是借的高利贷，是债权纠纷，不能证明用在我的工地上，但农民工工资要发，我会给志鹏，他不发是他的事。我们把钱转给志鹏公司，志鹏公司后天把钱发给你们。我来牵头把这个事情延续下去。到时候梁小宇做手续，我从梁小宇工程款中扣下来等。志鹏公司质证认为录音时志鹏公司没有参与，对录音内容不清楚。郝森林申请丰泽怡园10号楼工程木工朱国建、施工员李芳、实际施工人梁小宇三位证人出庭作证，用以证明其主张的事实。正达公司发表了质证意见，认为证人与本案有利害关系，也不能证明正达公司系债务加入。志鹏公司认为梁小宇是案涉10号楼的实际施工人，其不应作为证人，而应当作为第三人参加诉讼。郝森林提交了中国建设银行如皋支行出具的户名为郝森林的交易明细，证明2015年2月16日志鹏公司汇款36万元给郝森林，2016年2月5日志鹏公司汇款3万元给郝森林。郝森林另陈述：我们钢筋工在2015年8、9月份施工结束。2016年2月4日录音之后，钢筋工有些小型构架需要补充，不需要另外付款，但需要我们继续去做。关于法院通知正达公司协助执行情况。一审法院于2016年2月14日作出（2016）苏0682执2669号执行裁定书，裁定如下：扣留提取梁小宇在正达公司应得工程款23万元。同日向正达公司发出协助执行通知书。2018年8月13日，法院作出（2015）皋执字第1400号裁定书和协助冻结存款通知书，裁定冻结正达公司银行存款1710370元。2018年8月31日，法院作出（2015）皋执字第1400号执行裁定书和协助执行通知书，裁定如下：扣留并提取被执行人梁小宇挂靠志鹏公司承建正达公司开发的丰泽怡园10号楼工程款1183264元。同日作出（2015）皋执第字1400号执行裁定书，裁定如下：扣划正达公司银行存款1183264元。银行致法院协助扣划存款通知书载明：关于正达公司在我行的账户内存款，应扣划1183264元，已扣划1183264元至贵院账户。2018年11月12日，如皋市人民法院执行局执行笔录记载，申请执行人鞠久红，参加人正达公司、志鹏公司，关于鞠久红申请执行王长法、梁小宇民间借贷一案，协商意见：1、正达公司于2018年11月12日将梁小宇承建正达公司开发的丰泽怡园10号楼工程的保证金150万元汇入如皋法院，用于解决（2015）皋开民初字第0240号案件。2、关于丰泽怡园10号楼工程所有余留的人工工资、材料款、税费、回访费5%等由志鹏公司负责。3、正达公司与志鹏公司关于丰泽怡园10号楼工程款、保证金等所有款项全部结清，今后再无争议。丰泽怡园10号楼所有产生的纠纷与正达公司无关。同日，一审法院作出（2015）皋执字第1400-3号执行裁定书及协助执行通知书，裁定如下：扣留并提取梁小宇承建正达公司开发的丰泽怡园10号楼工程保证金150万元至本院账户。协助执行通知书载明：正达公司请协助执行以下事项，扣留并提取梁小宇承建正达公司开发的丰泽怡园10号楼工程保证金150万元至本院账户。志鹏公司与正达公司一审当庭表示就案涉10号楼的工程款已全部结清，被法院扣划完毕。正达公司确认案涉工程审计报告于2018年8月23日作出。郝森林于2019年10月15日诉至法院，要求判如所请。计算方法如下：按照约定的价格计算工程款为818200元，合计付款695400元，下余122800元。其中695400元中95400元由正达公司确认以后支付给志鹏公司转给郝森林的。一审法院另查，正达公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人冯学平，注册资本6000万元，成立日期2001年8月14日，经营范围：房地产开发经营（凭有效资质经营）。郝森林一审当庭明确：正达公司是债务加入；冯学平自然人是根据《公司法》第十六条、第六十条、第六十三条的规定承担责任；志鹏公司是债务人。一审庭审中，法院询问郝森林，因郝森林与梁小宇签订的《钢筋工分包协议》，合同相对人是梁小宇，是否申请追加梁小宇为被告或第三人参加诉讼？郝森林当庭表示不同意追加梁小宇作为本案被告或者第三人，不要求其承担责任。法院为查明案件事实，依职权追加梁小宇为本案第三人参加诉讼。郝森林当庭表示不要求梁小宇承担责任。志鹏公司提交了与梁小宇的往来凭证，梁小宇对在凭证上的签名无异，但对志鹏公司统计的金额是否准确不清楚。法院要求梁小宇在庭审后5日内与志鹏公司对账，如有异议可以提出。后其未向法院提出异议。另梁小宇陈述：丰泽怡园小区里有9个工程队，王长法是其中之一，承包的10号楼。做到正负零时，由于王长法个人原因，管理不善，在其他项目没有拿到钱，欠了外债，担心外面的人到10号楼工地上闹事，影响工程，将工程转给梁小宇。由梁小宇和志鹏公司签了《内部承包协议》。梁小宇与郝森林签订过《钢筋工分包协议》。工地上所有的签字都由梁小宇签字。后来梁小宇与郝森林（钢筋工）、木工、瓦工等人结算。梁小宇与志鹏公司之间没有劳动关系。一审法院认为，案涉丰泽怡园小区由正达公司开发，正达公司将该小区工程发包给志鹏公司承建。志鹏公司将10号楼工程先分包给王长法，后分包给梁小宇承建，志鹏公司与梁小宇签订了《工程内部承包协议》。梁小宇又将案涉10号楼工程中的钢筋工劳务分包给郝森林施工，郝森林虽仅提交了《钢筋工分包协议》第一页的复印件，但结合本案相关证据能够证明郝森林系10号楼钢筋工劳务分包的实际施工人。本案中，志鹏公司与梁小宇之间以及梁小宇与郝森林之间的分包合同，均违反了禁止将建设工程违法转包或分包，且承包人不具备建设工程施工资质等强制性规定，该分包合同无效。但郝森林作为钢筋工劳务分包的实际施工人，已按合同约定完成了相应的施工任务，梁小宇与郝森林结算后出具了欠条给郝森林，其有权在法律规定的范围内主张工程款。针对郝森林的诉讼请求，法院归纳争议焦点如下：一、正达公司是否属于债务加入？冯学平作为自然人独资身份是否承担责任？二、志鹏公司作为总承包单位对实际施工人梁小宇的债务是否承担偿还责任。一、关于郝森林主张正达公司系债务加入是否成立？所谓“债务加入”是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。具体表现在：1、债务加入的意思表示应当明确。通常情况下，债务加入应当出具承诺函或签订协议，且文字表述应当明确。2、债务加入仅于产生上具有从属性，自加入债务之时起，债务加入负担的债务即与原债务各自独立发展，债务加入具有相当程度的独立性。我国《民事诉讼法》同时规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从郝森林提交的证据分析，1、关于录音资料，双方各自整理了文字资料，法院结合录音内容评判如下：冯学平说延续以前的承诺，但该“承诺”包含什么内容没有准确的表述。冯说：还有10%，还是我们来给你们协调，此处表述为“协调”，并未表述由其直接给付。冯说：法院有协助执行通知，只要与梁小宇有关的钱都要查，但农民工工资要发，我会给志鹏，他不发是他的事，我来牵头把这个事情延续下去，到时候梁小宇做手续，我从梁小宇工程款中扣下来。该段表述是因为法院要求正达公司协助执行梁小宇、王长法的其他债务纠纷，正达公司将该情况告知郝森林等施工人，并希望能优先解决农民工工资，但其不能对抗法院的协助执行通知；另外冯学平表述由其牵头，梁小宇做手续，从梁小宇工程款中扣下来，属于代为履行。2、关于梁小宇出具给郝森林的欠条，系由梁小宇出具，郝森林系债权人，梁小宇系债务人，正达公司并未在欠条上作为债务加入主体加盖公章。3、关于到庭证人证言，首先，证人均与案涉工程存在工程款往来，与本案有利害关系，其证明效力存疑。其次，证人反映抬头为正达公司信笺纸书写的内容为正达公司沈安银书写，郝森林亦将该便条作为证据提交，但从便条内容看，主要记载为相关数据，并未表述该工程款中尚欠的15%由谁承担。书写人也没有在便条上签名确认同意债务加入，证人证言不能达到解释该便条所要表达的意思表示的内容。再次，梁小宇系案涉工程10号楼的承包人即实际施工人，与郝森林是合同相对方，系案涉债务的债务人，其不应当作为证人出庭，而应当作为被告或第三人参加诉讼。4、关于郝森林提交的银行往来明细，向郝森林支付工程款的主体为志鹏公司，并非正达公司，不能达到其证明目的。综合以上证据，法院认为：郝森林主张正达公司债务加入的证据不充分，不符合“债务加入”规定的“意思表示明确”的证明标准。冯学平作为正达公司法定代表人，当10号楼工程因实际施工人梁小宇资金周转问题影响工程进度后，其作为发包人参与协调处理矛盾属于正常范围。郝森林作为钢筋工劳务分包的施工人，完成合同约定的施工任务是其义务。郝森林的合同相对人是梁小宇，梁小宇已向郝森林出具了欠条，正达公司未在欠条上书面承诺债务加入。另外，对照债务加入情形中：自债务加入之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，债务加入具有相当程度的独立性特征。退一步讲，如果正达公司属于债务加入，则应当由其直接向郝森林付款，但事实上仍然由正达公司向志鹏公司付款，志鹏公司再向郝森林付款，也与债务加入的情形不符。故郝森林所举证据不足以证明正达公司构成债务加入，对郝森林要求正达公司、冯学平给付工程的请求，法院不予支持。正达公司、冯学平提交的法院执行裁定书及协助执行通知书，证明梁小宇作为被执行人，法院要求正达公司协助执行冻结、扣划其在正达公司的债权，正达公司履行法律义务并无过错。在执行笔录中确认正达公司作为发包人已不欠付工程款，根据建设工程司法解释的相关规定：发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。正达公司及冯学平在本案中无需承担责任。郝森林在本案中不要求梁小宇承担责任，也与债务加入规定的“债务加入并不导致原债务人退出债务关系，必须与第三人共同担责”相佐。二、郝森林认为志鹏公司系本案的债务人，要求其承担付款责任不能成立。根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担责任的，一般应予支持。但是，前手转包人、违法分包人主张其已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，志鹏公司主张就案涉工程支付给梁小宇的款项已超过正达公司向其支付的工程款，并提交了相关付款凭证，梁小宇对其签名无异。关于付款金额，梁小宇称没有统计，法院亦指定其在规定的期限内提出异议，但其未在该期限内提出异议，其应承担不利的法律后果。故对于志鹏公司抗辩主张，法院予以支持。志鹏公司在本案中可以免除给付义务。法院依职权追加梁小宇为第三人，已查明案涉工程系郝森林与梁小宇之间签订《钢筋工分包协议》，合同相对人是郝森林与梁小宇，欠条由梁小宇出具，欠款人系梁小宇。梁小宇认可郝森林主张的欠款金额为122800元。郝森林应当向合同相对人梁小宇主张权利，但在庭审中郝森林明确表示不要求梁小宇承担责任，这是郝森林对自己权利的处置。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回郝森林的诉讼请求。案件受理费2756元，由郝森林负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，合同是当事人达成一致的意思表示。郝森林与梁小宇签订《钢筋工分包协议》，从梁小宇处承接10号楼的钢筋成型绑扎劳务。完工后，梁小宇与郝森林结算并出具欠条。郝森林与梁小宇之间成立劳务分包关系。志鹏公司向郝森林支付劳务费是代梁小宇履行义务，不因此成为合同的当事人，双方之间不存在关于10号楼钢筋绑扎劳务分包的合意。梁小宇也非志鹏公司的工作人员，郝森林主张其与志鹏公司之间存在劳务分包关系，不符事实，本院难以采纳。关于正达公司是否构成债务加入的问题，意思表示的解释应结合表示人所使用的词语、行为的目的及诚信原则。郝森林提供的电话录音中冯学平的话语指向模糊，表达了解决问题的意愿和主张，但没有明确的承担梁小宇债务的意思表示。其后，正达公司将工程款支付给志鹏公司，而非直接支付给郝森林等人，不符合债务加入的特征。正达公司作为发包人也无直接向劳务分包人支付工程款的义务，且已配合法院执行将10号楼的工程款支付完毕。郝森林一审申请出庭的证人与案件具有直接的利害关系，证明力较弱。综合上述理由，郝森林主张正达公司构成债务加入，缺乏事实依据，本院难以采纳。相应地，冯学平亦不应承担责任。正达公司已与志鹏公司结清工程款。志鹏公司在一审中亦提供证据证明其所支付的工程款超过正达公司支付的工程款。因此，正达公司、志鹏公司在本案中均不应承担责任。郝森林在一审中自愿不要求梁小宇承担责任，系其对自身权利的处分。一审法院未要求志鹏公司向郝森林提供支付凭证的复印件，程序上确有瑕疵，但志鹏公司与梁小宇之间的支付凭证本应由梁小宇质证，也只有梁小宇能对此提出实质性异议。一审法院认为梁小宇对志鹏公司提供的支付凭证未能提出异议从而认为志鹏公司的主张属实并无不当。一审法院向梁小宇送达应诉通知及开庭传票的送达回证上的送达人是一审承办人及书记员，代收人是梁小宇的母亲王长凤。郝森林称一审法院传唤梁小宇的传票是志鹏公司的代理人送达，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，郝森林的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2756元，由上诉人郝森林负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年三月二十九日书记员  汤婷婷