贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终415号上诉人（一审原告）：雷宗涛，男，1981年2月18日出生，汉族，四川省古蔺县人，住古蔺县。上诉人（一审原告）：张凯，男，1973年1月14日出生，汉族，四川省古蔺县人，住古蔺县。被上诉人（一审被告）：陕西航天建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区龙首北路西段7号1幢25层52501室。法定代表人：翟再文，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：李祥，男，1976年12月23日出生，布依族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：王小春，贵州维律律师事务律师。被上诉人（一审被告）：王建华，男，1985年12月16日出生，汉族，贵州省黄平县人，住黄平县。上诉人雷宗涛、张凯因与被上诉人陕西航天建设集团有限公司、李祥、王建华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雷宗涛、张凯上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、将案件发回重审或依法改判为支持上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在审理过程中没有依法追加案外人贵州新世诚劳务有限公司为本案的被告参加诉讼，为程序违法，无法从程序上保证案件的公正审理。通过一审庭审查明的案件事实，承包人在获得案涉工程后将工程分包给了贵州新世诚劳务有限公司，该公司不参与进来，本案的案件事实无法查清，再加之，本案系李祥借用贵州新世诚劳务有限公司资质（也就是挂靠）所为，贵州新世诚劳务有限公司应当与李祥对本案承担连带清偿责任。二、一审既认定上诉人施工的工程款为1346036.60元，并对其他的工程量和工程款并未进行结算，又认定“另查明，张凯未能提供证据证明其与王建华签订的《分包合同》是否得到履行以及具体施工的工程量和价款，雷宗涛、张凯亦未能提供证据证明李祥尚欠其多少工程款”是相互矛盾的。再结合被上诉人已经支付1607000元工程款的事实，既然认定了有未结算的部分，那就确实存在未进行施工的部分，而该部分被上诉人没有证据证明不是上诉人在施工，对于该部分的认定事实是错误的，对于本案，所有验收材料，审计材料均在案外人贵州新世诚劳务有限公司手上，如果贵州新世诚劳务有限公司参加本案诉讼，那么本案的事实是可以查清的。三、本案在一审中上诉人提交的证据符合证据高度盖然性的特征，能够形成证据锁链，依法应当予以采信。在一审中李祥陈述合计工程款应为230余万元，上诉人提交的两份施工合同和第三组工程量有关的证据与李祥的陈述是一致的，虽然王建华在庭审中否认案涉工程不是由其个人施工的，但是在法庭调查阶段，王建华认为他与李祥之间是员工与老板的关系，所以上诉人有理由相信王建华有权代表李祥，其与上诉人签订样板工程合同的行为能够代表李祥的行为并且李祥应当对其员工王建华的代理行为承担相应的法律责任。另一方面，根据李祥认可的杨光满签字确认的收方记录单，该收方记录是针对样板工程试验段和普通施工路段两个板块的确认，也可以说明被上诉人李祥、王建华与上诉人签订样板施工合同是真实的，只是上诉人方对于被上诉人所计算的单价不予认可，因此才产生分歧。根据上诉人的费用清单，严格按照样板工程约定的单价计算之后，被上诉人尚欠上诉人工程款为232843元，被上诉人应当向上诉人支付该部分的工程款。所以，一审法院法院作出的判决与查明的案件事实不相符合，对于应当采信的证据不予采信，应当追加的当事人不予追加，都是错误的，依法应当发回重审或者依法改判。被上诉人李祥辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应依法予以维持。二、上诉人在一审中诉请的劳务费24万元以及资金占用期间的利息无事实依据和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的所有诉请。三、李祥与王建华之间未签订任何形式的承包协议，李祥也未将案涉项目分包给王建华施工，王建华以其名义与雷宗涛、张凯签订的任何协议与李祥无关。上诉人主张按照其与王建华签订的协议来计算工程价款无事实依据和法律依据。且王建华也当庭质证和表示，王建华与上诉人签订的协议并未履行过，协议无效。另外，上诉人诉请的劳务费24万元至一审开庭结束，其未能提供充分的证据来证明和计算24万元劳务费的由来，其起诉的24万元无事实基础，计算依据不清楚。四、本案一审未存在遗漏当事人的情形，无需追加贵州新世诚劳务有限公司参与到本案的审理。综上，被上诉人李祥已按合同约定全面履行了合同义务，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请维持一审判决，驳回上诉人的所有诉讼请求。被上诉人陕西航天建设集团有限公司、王建华未作二审答辩。上诉人雷宗涛、张凯向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告支付劳务费共计240000元给原告，并按照年利率6%计算自2018年3月30日起至实际履行之日止的资金占用期间的利息（计算至起诉时为32400元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月15日陕西航天建设集团有限公司中标了“凯里市城区主次干道人行道板综合升级改造（设计+勘察+施工）项目”。2018年1月17日陕西航天建设集团有限公司与贵州新世诚业劳务有限公司签订了《建设工程劳务分包合同》，将“本工程施工图纸所设计要求的（永丰东路、北京西路、清平南路及宁波路1、3区）原人行道板拆除、新人行道基层施工、石材面层安装及涉及的相关工序等所有的工作内容等劳务清包工”，同时约定了结算及价款支付等内容。2018年1月12日贵州新世诚业劳务有限公司与李祥签订了《劳务施工内部管理协议》，约定李祥作为“凯里城区主次干道人行道板综合升级改造项目”的完全负责人，负责该工程项目的劳务施工管理，工程造价为10895000元；李祥对该项目自主经营、自负盈亏，并对项目所产生的纠纷、赔偿、处罚等承担全部法律责任。2017年11月12日王建华与张凯签订了《市政道路、施工道路工程劳务分包合同》，约定工程项目为“凯里市城区主次干道人行道板升级改造项目”，并就承包方式、合同单价、计量结算方式、双方责任等进行了详细的约定。2017年12月19日李祥与雷宗涛、张凯签订了《劳务承包合同》，约定雷宗涛、张凯以清包工方式承包“凯里市人行道板升级改造项目”，约定工程工期目标为41天，并就工程的合同价款、结算及付款方式等进行了详细的约定。2018年6月9日李祥的员工杨光满对自己管理的工地与雷宗涛、张凯进行了工程量和工程款结算，杨光满认可雷宗涛、张凯施工该部分工程的总工程款为1346036.60元，但对其他的工程量和工程款李祥与雷宗涛、张凯并未进行结算。2018年9月4日雷宗涛、张凯向李祥出具了《收条》，该收条载明“今收到凯里市人行道板改造项目李祥班组宁波路、清平南路、北京西路路段总工程款：壹佰陆拾万柒仟玖佰壹拾肆圆”。同日雷宗涛、张凯出具了一份《承诺书》，承诺收到了2017年10月至2018年2月份完工工程劳务总合计1607000元，并已付清所有施工人员工资。另查明，张凯未能提供证据证明其与王建华签订的《市政道路、施工道路工程劳务分包合同》是否得到履行以及具体施工的工程量和价款；雷宗涛、张凯亦未能提供证据证明李祥尚欠其多少工程款。案经该院调解未果。一审法院认为，依法成立的合同应受法律的保护，当事人应全面履行自己的义务。本案中，二原告已向李祥出具了《收条》，认可收到了李祥的“凯里市人行道板改造项目李祥班组宁波路、清平南路、北京西路路段总工程款壹佰陆拾万柒仟玖佰壹拾肆圆工程款”，其未能提供证据证明李祥和王建华另欠其工程款及工程款的具体数额，应承担举证不能的责任。被告陕西航天建设集团有限公司与二原告未签订有任何协议，其不应承担支付二原告工程款及利息的责任。二原告请求人民法院判决被告支付劳务费共计240000元并按照年利率6%计算自2018年3月30日起至实际履行之日止的资金占用期间的利息的诉请，没有合同依据和事实根据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告雷宗涛、张凯的诉讼请求。案件受理费已减半收取的2693元，由原告雷宗涛、张凯负担。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人雷宗涛、张凯提出的上诉请求进行审理，并据此归纳本案二审的争议焦点为以下两点，现逐一分析如下：关于争议焦点一，本案是否存在遗漏贵州新世诚劳务有限公司作为当事人构成程序违法？本院认为，雷宗涛、张凯作为案涉《市政道路、施工道路工程劳务分包合同》及《劳务承包合同》的签订者、亲历者，在一审起诉状的“诉讼请求”和“事实和理由”部分均未提及合同签订及履行阶段有贵州新世诚劳务有限公司的参与存在，况且雷宗涛、张凯在一审阶段便委托具有法律专业知识的律师，具备相当法律水平的诉讼能力，其对于诉权行使及应主张合同债权请求权的对象主体应属明知，现雷宗涛、张凯上诉提出“一审法院遗漏贵州新世诚劳务有限公司作为当事人，属于程序违法，应当将本案发回重审”的上诉理由，显然属于民事诉讼中的“反言”，既属于滥用诉权行为，亦明显有悖于诚实信用原则，本院对雷宗涛、张凯的该项上诉请求不予采纳。关于争议焦点二，雷宗涛、张凯上诉请求陕西航天建设集团有限公司、李祥、王建华支付劳务费240000元并按照年利率6%计算自2018年3月30日起至实际履行之日止的资金占用期间的利息应否支持？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，雷宗涛、张凯在一二审阶段对于其诉请陕西航天建设集团有限公司、李祥、王建华支付劳务费240000元并应按照年利率6%计算自2018年3月30日起至实际履行之日止的资金占用期间的利息的事实依据，应当提供证据加以证明。但是从现有证据及一审庭审查明的情况来看，既无法认定欠付“劳务费240000元”的事实客观存在，也无法证实其主张的按年利率6%计算资金占用利息期间损失具有合同约定的印证材料或指明依据的具体法律规定。包括在一审庭审中，雷宗涛、张凯的委托诉讼代理人对于诉请主张“劳务费240000元”的计算来源称是“根据杨光满签字认可的方量计算”，但是在金额上（杨光满签字认可的工程方量所得造价697533.2元减去李祥计算所得的工程造价463156元）也与其诉请金额240000元并不相符。雷宗涛、张凯既在一审诉讼阶段便委托具备法律知识的专业律师作为其委托诉讼代理人，在所举证据并非充分的情形下，亦未就案涉工程实际施工方量及造价结算等争议事项申请司法鉴定，故应自行承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因雷宗涛、张凯的诉请主张均缺乏事实和法律依据，一审法院判决驳回其全部诉讼请求并非不妥。综上所述，上诉人雷宗涛、张凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5386元，由上诉人雷宗涛、张凯负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年三月十五日法官助理潘虹兵书记员吴光耀