河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终172号上诉人（原审原告、被上诉人）：冯鲜，女，1972年7月6日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：刘松伟，男，1962年11月22日出生，汉族，住汝州市。上诉人（原审被告、被上诉人）：王明振，男，1970年4月20日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：姬志强，男，1945年11月2日出生，汉族，住汝州市，系王明振岳父。上诉人冯鲜因与上诉人王明振民间借贷纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初5897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯鲜及其委托诉讼代理人刘松伟，上诉人王明振及其委托诉讼代理人姬志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯鲜上诉请求：1.王明振偿还冯鲜借款200000元；2.一、二审诉讼费用以及因诉讼冯鲜支出的费用由王明振承担。事实与理由：2019年8月份，王明振因做生意缺少资金向冯鲜借款200000元，冯鲜分两次分别转给王明振20000元和180000元，并当时写有借条，约定利息月息2分,借款后王明振曾分四次支付给冯鲜利息6400元，因冯鲜把王明振借款时写的借条不慎损毁，王明振就赖账说双方属于合伙关系。经原审法院审理，王明振缺少合伙的法律意义上证据。20000元冯鲜借给王明振,开庭质证时冯鲜说先给王明振20000元，由王明振将现金交付中介公司作为中介费(佣金)，王明振虽然否认,但中介公司两个证人也证实此情况。开庭时，王明振还主动提供给法院两张各10000元的中介公司开具的20000元佣金收据,法院不查明62×××79账号为何人，（现冯鲜已私下查明该账号系王明振所持有）就否定20000元系借款事实。借贷关系形成后，王明振给冯鲜分四次微信转入6400元，王明振辩称其中3400元系冯鲜为开饭店自行在网上购买的火炉并由王明振将钱支付给冯鲜，另2000元系支付给冯鲜去上海的路费，另1000元在王明振的微信收付款记录中未显示。疑问一、6400元是在王明振和××信××时间段分别由王明振转入给冯鲜2019年8月17日转入3000元,2019年8月25日转入400元,2019年8月28日转入1000元,2019年10月23日转入2000元,既然按王明振说3400元是冯鲜购买东西后王明振又把钱转给冯鲜,为何不一次性转给冯鲜3400元,而分两次相隔十几天转入呢?疑问二、冯鲜去上海路费能花费2000元吗?为何王明振给冯鲜转入2000元?疑问三、不是合伙关系,冯鲜为何要帮王明振买东西?如果是合伙关系,投资是双方的,王明振没必要再把3400元给冯鲜,只要把冯鲜的投资额加3400元记账即可,符合合伙关系的情理和冯鲜为其买东西的情理吗?由此说明双方不存在合伙关系,该四笔款系借款利息,并且该四笔转款虽然没按约定利息转够,但也存在规律性转款,应予认定，不能从本金上扣除。王振明辩称，冯鲜的上诉理由不能成立。打的钱的确是冯鲜买东西要的钱，不存在利息，冯鲜虚假陈述。假如是利息，利息支付时间应当有约定，而实际上王明振是不规律的给冯鲜打钱。冯鲜的20000元没有给王明振。关于支付佣金的20000元钱是王明振随后卖了首饰，给了中介公司的20000元钱，然后中介公司给王明振打了条子，冯鲜说的不符合事实。如果双方是借贷关系，那冯鲜借给王明振钱后就什么都不用管，但是冯鲜还与王明振商议如何经营、上海考察等问题，双方一起去了上海等地，花了十几天一起寻找考察经营地点，当时交了10000元定金给姓唐的，并与唐某签商铺合同，当时让冯鲜签名时，冯鲜称王明振是当家的，俩人合作的生意，冯鲜不用签字，合同签后俩人一起买经营用品设备等，可见双方是合伙关系。后因为王明振的媳妇过去了，冯鲜怕发生矛盾就回去了。灶是冯鲜网购的，最后的2000元是因为生意开了一个多月，生意不好外加疫情，准备转出去。王明振转出无果，于是冯鲜过去接手转店，之后冯鲜找到中介转，王明振就不再管了。最后冯鲜转手无果起诉王明振，称与王明振是民间借贷关系，冯鲜属于歪曲事实。王明振上诉请求：1.撤销汝州市人民法院（2020）豫0482民初5897号民事判决，查清事实，依法改判或者将本案发回重审。2.一、二审费用全部由冯鲜承担。事实和理由：一、一审认定实事错误。冯鲜与王明振系朋友关系。王明振在上海一直考察餐饮项目，因投资资金不足，欲向冯鲜借款20万元投资该项目，但冯鲜在知悉该项目有巨大前景时，表示愿意和王明振一起合伙开店。2020年8月初，二人一起到上海考察该项目，经过半个月的考察，最终由冯鲜拍板决定项目的选址，由王明振出面同唐某签订了合同。之后二人又一起购置了相关物品。其后，由于王明振妻子的到来，事情发生了变化。王明振妻子对王明振和冯鲜合伙的事情非常不满，并怀疑王明振和冯鲜有男女关系，冯鲜不得已离开上海。其后由王明振单独经营。后由于生意不好，王明振和冯鲜决定转让该项目。由于迟迟未能转让，冯鲜来到上海接管了该项目，之后也一直未能转让，导致合伙双方损失惨重。冯鲜和王明振协商损失的承担问题未果，遂将双方合伙的事实捏造为民间借贷，并谎称200000元的借条被女儿洗衣服洗掉（200000元的借条怎么可能一直放在衣服上），并找多位人证将合伙说成借贷，妄图将合伙赔钱的责任全部推到王明振一人身上。而一审在冯鲜没有任何证据的情况下，仅靠几个证人证言，就认定180000元的投资是民间借贷，对冯鲜亲口承认的参与经营和转让的事实予以选择性忽略。二、一审适用程序违法。本案的纠纷曾四次起诉，内容复杂，涉及人员众多，而且冯鲜证据明显不足，应该适用普通程序审理。该纠纷在此次判决之前已经有一次开庭三次裁定。表面上看是主体不适格，实质上都因冯鲜证据不足，难以被法庭支持，而且第三次诉讼已经适用了普通程序，合议庭审理。第四次起诉时，同样的诉讼主体和证据，如此复杂的案情，本应该也适用普通程序，主动组成合议庭审理，但承办法官却执意违反程序，坚持独任审判，且在庭审中多次对王明振的言辞予以驳斥，在冯鲜有言辞漏洞时主动提醒，不免令王明振心生疑虑，是不是该法官与冯鲜有某种特殊关系。三、一审适用法律不当。合伙就是合伙，合伙造成了损失，双方需共同承担，不能因为冯鲜有损失就不顾事实，将合伙判定为借贷，这样对王明振也不公平的，而应该向冯鲜释明变更诉讼请求，适用有关合伙的有关责任划分条款，正确划分责任，使双方利益得到平衡，最终使双方服判息诉。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审依法查明事实，为王明振主持公道，依法纠正一审错误及不公正的判决，以维护法律的尊严，维护王明振的合法权益。冯鲜辩称，一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，王明振的上诉理由不成立，应依法驳回王明振告的上诉请求，并改判支持冯鲜的全部诉讼请求。一、冯鲜与王明振之间为借贷关系，事实清楚，关系明确。2019年7月份左右，冯鲜经朋友谢军侠和王谢某友赵金明介绍认识王明振，后四人在一起玩时王明振说想在上海开饭店但资金不够，问冯鲜能否借二十万元，用两年后归还三十万，当时冯鲜刚好在别处借二十五万准备给因车祸造成女儿下肢瘫痪欲到北京看病用，因联系的专家出国暂时钱用不上，听到王明振欲借钱，想着能赚点利息也可以，就答应王明振说可以，但月息2分，钱我随时都用，到时别亏我就行，王明振说可以，钱你随时用给我说我本息全清。2019年8月份，王明振在上海给冯鲜打电话说他己经在上海看好一家商铺，让冯鲜把钱借给他，冯鲜说我这几天去上海有事，去后把钱转给你，随后冯鲜到上海办別的事情时就给王明振联系。为出借款的悄重考虑，冯鲜查看了王明振欲转接的商铺后觉得王就是开饭店用钱的。二人见面后，王明振说需要交中介费没钱，让冯鲜先转给他两万，在8月11日冯鲜当着王明振找的中介公司两名员工面在上海莘朱路19991号一家建设银行用卡号6217062×××96提供的本人农业银行账号6228462×××79王明振从本卡上取出现金20000元自己交给中介公司，（在一审中王明振诉讼代理姬志强主动向法院提交出上海银满谷商业管理有限公加盖印章的收款收据两份，其中一份显示的开具日期为2019年8月24日，该份收据经办人处未签名；另一份没有具体的开具日期，经办人处为涂沿江，两份收款收据的金额均为10000元，用途均为陆家嘴软件园峨山路91弄1号颐谷食堂客户佣金，一审质证时原告也说明此款就是借给王明振的20000元）。2019年8月13日王明振在通过中介公司欲向商铺交租金时没钱让冯鲜再转180000元，并说让冯鲜直接转给商铺老板，冯鲜说你借我钱我为何要转给别人呢，无奈王明振给冯鲜提供自己一个银行卡号6212262×××44司员工在场见证情况下冯鲜在上次转款的地方又给王明振转款180000元，当场用银行很薄的条子纸王明振给冯鲜打了200000元借条，并注明利息。当时王明振要求让冯鲜参股，冯鲜明确表示自己对饭店行业不懂，不参股，借出去的钱随时要用，让王明振不能用时间太长，王明振同意。王明振分四次微信形式给冯鲜6400元利息。后冯鲜催要利息，王明振说饭店效益不好，等等再给。2019年8月16日冯鲜从上海回来，2019年9月份一天，冯鲜女儿在给冯鲜洗衣服时忘记拿出来保存的借条，冯鲜曾到上海找到王明振补借条，王明振说借条只能打一次，不愿再打借条，并说不会赖账。之后北京专家出国回来，冯鲜要用钱去北京给女儿看病，向王明振讨要借款时，王明振推辞说没钱，饭店效益不好，等把饭店转出去给钱，多次催要，王明振总以饭店商铺老板不让转等借口为由推辞，因此冯鲜知道王明振己经知道没借条了，怕王明振真的耍赖就麻烦了，为此为哄住王明振就在电话中对王明振说：店是咱们两个人的店，别人能怎么的对话。不防此对话被早有赖账心里的王明振录音，并在冯鲜多次讨要未果在汝州法院立案审理中王明振将该录音提交法院以证实双方属于合伙关系,以达到赖账之目的。一审审理中，根据双方提供的证据,一审法院依法基本查明了事实，并判决王明振向冯鲜偿还借款173600元。对一审判决中部分不服，冯鲜已上诉。二、王明振和冯鲜之间不存在合伙关系。1.王明振想在上海开饭店缺少资金欲向冯鲜借钱时说借二十万，两年后归还三十万，有在场人谢军侠和王谢某友赵金明证实（赵金明系电话录音)。2.王明振在上海向冯鲜分別借20000元和180000元时有上海一家中介公司员工于江涛、涂沿江证实借款经过和王明振借款用途。3.两笔借款都是冯鲜分别转给王明振提供的本人账户6228462×××79261707005298244，有银行转账凭证为证。4.要是双方合伙关系20000元的中介费为何冯鲜不当场交给在场的中介公司人手里而由冯鲜转给王明振，王明振自己提现后再交给中介公司呢？何必这么麻烦?（这里说明一下，一审时冯鲜说20000元印象给的现金，法院审查中发现是转账，但收款账号没有显示收款人是何人，为此一审法院不予认定，现经冯鲜回忆，当时20000元就是转账，并私下查明收款账号系王明振。）5.要是双方合伙关系180000元租金为何冯鲜不当场交给商铺老板手里而由冯鲜转给王明振，王明振再交给商铺老板老唐手里？6.要是合伙关系，商铺合同怎么是王明振一人与商铺所签?7.要是合伙关系，商铺接手开饭店时怎么冯鲜不参与经营和管理而由王明振一家人经营，符合合伙的条件和要件吗？符合合伙的常理吗？8.要是合伙关系，即使冯鲜不参与经营，起码要有账目吧?因双方仅是朋友关系，冯鲜能相信饭店的盈亏吗？账目在哪里?9.王明振在一审中为何否认收到冯鲜的20000元?10.王明振在一审多次辩称这个口头约定那个口头约定，并且说店面是和冯鲜一起考察多天由冯鲜拍板决定的等等，证据在哪里？仅凭怀着一颗不可告人目的给冯鲜的一段录音就说明是合伙关系吗？冯鲜当时为何那样说话？一是冯鲜知道王明振知道了借条损毁，怕王明振赖账，就采用温和语气哄着王明振，目的能把钱要回来，二是“咱们”的同语是人与人之间意思亲近的表示语言，也是当地方言，而非仅限于“合伙”、“一家人”等意思表示，而且该店面是有王明振借冯鲜的一部分钱自己一家人承租开起来的，这样说也没毛病，但不能就此句话说明是合伙关系，假如王明振经营中赚到几百万，几千万，冯鲜要求分红，王明振还认可这句话足合伙关系吗？法院能判定是合伙关系吗？是不是也要求冯鲜提供合伙的法律意义上证据?况且该录音缺头断尾,为何不把二人全部通话内容录下？为何将对自己有利的的话录下把对冯鲜有利的话删除?11.假如王明振硬要求说是合伙关系，那么冯鲜说王明振经营期间赚取了100万，请王明振按出资比例分红，假如王明振说赔了，那么赔的证据在哪里？账目显示赔多少？12.《民法通则》第五节第三十条、第三十一条、第三十二条对合伙关系专门有立法规定，请王明振认真看看学习下。13.最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十七条，也请王明振好好学习看看，不要想着没借条就可以耍赖找原因。冯鲜向一审法院起诉请求：判令王明振偿还借款200000元及利息，利息按年利率6％自2019年8月13日起计算至实际还款之日止。一审法院认定事实：冯鲜与王明振通过赵金明和谢军侠认识并熟悉。201谢某月份，经上海市一家名为同联商业地产有限公司员工于江涛和涂沿江介绍，选中上海市峨山路91-1号颐谷食堂中的一间商铺经营饭店，该饭店由王明振经营。在此前后，冯鲜和王明振双方发生经济联系。2019年8月13日，冯鲜通过其在中国建设银行卡号62170042200362×××96261707005298244的账户转款180000元。后因饭店生意不好，双方发生矛盾。冯鲜认为王明振在经营饭店期间曾向其借款200000元，双方形成借贷关系，并要求偿还借款及利息。王明振认为，饭店系双方合伙开办的，是合伙关系，要求驳回冯鲜的诉讼请求。冯鲜称，王明振因经营饭店缺少资金，向其借款200000元并愿意偿还300000元，冯鲜即于2019年8月11日在上海市一家建行取现金20000元支付于王明振、于2019年8月13日向王明振转款180000元。2019年8月13日王明振给其出具有借条，但借条后来因其女儿给其洗衣服时在洗衣机中洗烂了。后要求王明振再出具一份借条未果，王明振应当偿还所借的款项。王明振称，2019年8月份，在上海经营的饭店是二人共同合伙开办的，所开饭店的商铺也是冯鲜选定的；与冯鲜不是借贷关系，而是合伙关系，但未签订书面的合伙协议。冯鲜通过转账支付的180000元系冯鲜的投资款，而不是借款，也没有给冯鲜出具过借条。冯鲜提供的证据中，证人谢军侠出庭作证并要求以当谢某言为准，谢军侠的当庭证言只是显示谢某明振曾有向冯鲜借款的想法；冯鲜与赵金明的通话录音中并不显示赵金明明确知道王明振实际向王明振借款的事实；于江涛和涂沿江的证言及公证文书、公正处的视频中公某1其二人知道王明振因开饭店无资金、于2019年8月11日向冯鲜借款现金20000元、于2019年8月13日王明振通过转账向冯鲜借款180000元的事实；冯鲜提供的中国建设银行个人活期账户交易明细中显示2019年8月11日，冯鲜以跨行自助转出的形式在上海市莘朱路1999号的营业网点转款20000元，对方账号为62284820693762×××79是何人的。王明振仅对冯鲜通过银行转账向其支付180000元的事实予以认可。王明振提供的录音证据中，王明振与商铺老板老唐的通话录音显示，饭店转让由他全权负责，其中的他究竟是谁并不显示；冯鲜与王明振的通话录音，从其通话内容看并非其二人通话的全部，仅是其中的一部分，其中显示二人协商共同找中介将饭店转让出去，15万转出去的话冯鲜给王明振3万，18万转出去的话冯鲜给王明振3万，冯鲜还提到“这店是咱俩的，咱俩得操心”，王明振提到“咱俩的生意转多转少，你别埋怨我”。冯鲜对此的辩解是：冯鲜和王明振的对话仅能证明冯鲜为避免钱要不回来而采取温和的语气与王明振交谈，不能作为双方是合伙关系的证据；咱们二字是人与人之间让人感到亲近的意思，并非只用于合伙、夫妻关系、一家人等特殊用语，如张三见李四抱个孩子，张三拍着孩子说咱们的孩子很可爱，就说明孩子是张三和李四生的，所以不能以冯鲜和王明振的通话录音就认定双方之间是合伙关系，王明振应提供充分的证据证实双方是合伙关系，否则双方之间即为借贷关系。同时冯鲜认为王明振与其的通话录音不完整。王明振未提供与冯鲜通话的原始载体。王明振称该录音在手机中，打不开了，只是以优盘的形式提供。冯鲜的微信收付款记录显示，王明振通过微信于2019年8月17日向冯鲜转款3000元、8月25日转款400元、8月28日转款1000元、10月23日的2000元，共计6400元。冯鲜称该6400元系王明振支付的利息。王明振称其中的3400元系冯鲜为开饭店自行在网上购买的火炉并由王明振将钱支付给冯鲜，另2000元系支付给冯鲜去上海的路费。另1000元在王明振的微信收付款记录中未显示。同时查明，1.2019年8月12日，王明振与他人（商铺管理方，名字书写潦草，无法识别具体名字）签订了一份关于商铺（即档口）管理方面的协议。2.王明振向上海银满谷商业管理有限公司缴纳了介绍商铺的中介佣金20000元。两份佣金的收据原件由王明振所持有，其上未显示交款人为何人，但其中的款项应是王明振所交。3.冯鲜之前曾将其所称的本案的债权转让给刘松伟。2020年4月份，刘松伟作为原告、以王明振作为被告、以冯鲜作为第三人起诉至一审法院，一审法院审理后以第三人陈关宝地址不详为由，于2020年5月26日作出（2020）豫0482民初1771号民事裁定书，驳回了刘松伟的起诉。2020年6月22日，冯鲜作为原告、以王明振作为被告起诉至一审法院，一审法院审查后认为，其中存在债权转让行为，冯鲜仍作为债权人主张权利，主体不适格，后于2020年7月14日作出（2020）豫0482民初3784号民事裁定书，驳回了冯鲜的起诉。2020年8月4日，刘松伟作为原告、以王明振作为被告、冯鲜作为第三人起诉。一审法院审理后，刘松伟于2020年8月31日又撤回了起诉，一审法院于2020年8月31日以（2020）豫0482民初4965号民事裁定书裁定准许。之后冯鲜又和刘松伟签订协议，撤销了债权转让。现冯鲜作为原告再次提起本案诉讼，要求判如所诉。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。而个人合伙则是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案的争议在于冯鲜和王明振之间究竟是民间借贷关系还是个人合伙关系。冯鲜称王明振给其出具的收据被洗烂了而无法提供。王明振称双方是合伙关系，但亦未签订书面的合伙协议。从冯鲜提供的证据看，2019年8月13日冯鲜以转账的形式向王明振转款180000元，王明振对该180000元已予以认可，并由冯鲜的陈述、微信讨要记录、于江涛和涂沿江经过公证的证言、公证文书、公正录像可相互公某1以证实王明振向冯鲜借款180000元的事实。另20000元的款项，从冯鲜的陈述看是其于2019年8月11日在中国建设银行上海市莘朱路1999号的网点取出的现金并支付给王明振，但从冯鲜提供的中国建设银行个人活期账户交易明细中则显示2019年8月11日的20000元系冯鲜跨行自助转出，且对方的账号为62284820693762×××79的，与冯鲜所述的取现金相矛盾。仅凭于江涛和涂沿江经过公证的证言，又无其他直接的转款凭证相佐证，不应认定王明振实际已收到该20000元的事实。对于王明振主张与冯鲜之间系合伙关系的抗辩意见。王明振和冯鲜之间未签订书面的合伙协议。从王明振提供的证据看，2019年8月12日王明振与商铺管理方所签订的协议系王明振一人与管理方所签，王明振所持有的两份佣金收据中虽未显示交款人为何人，但该20000元的佣金应系王明振所交。王明振所提供的与商铺老板老唐之间的通话录音中并不显示其中的他是指的何人。王明振与冯鲜之间的通话录音中虽有冯鲜称“这店是咱俩的，咱俩得操心”的内容，但冯鲜认为该录音不完整，王明振亦未提供该录音的原始载体。仅凭其与冯鲜之间的一份通话录音片段，欲证实其与冯鲜之间系合伙关系的事实，证据单一，缺乏其他证据相佐证。根据冯鲜提供的证据和王明振提供的证据，综合分析：冯鲜所主张的借贷关系由180000元的转款凭证和于江涛、涂沿江经过公证的证人证言、公证文书、公证录像相互佐公某1认定借贷关系成立。王明振所主张的合伙关系，仅有其与冯鲜通话录音中的部分录音内容，证据单一且没有其他证据相互佐证，对于其主张的合伙关系，证据和理由不足，一审法院不予采信。因此对于180000元的借款，王明振应当予以偿还。对于另外的20000元，由于冯鲜的现有证据不能够证实王明振确实已收到，一审法院不予支持。关于冯鲜要求支付利息的诉讼请求。因王明振对借贷关系不予认可，冯鲜亦未提供充分的证据能够证实对于利息的约定，应视为无利息。故对其要求支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王明振在2019年8月份通过微信向冯鲜支付的款6400元款项问题。冯鲜与王明振的微信转款记录显示，王明振分四次向冯鲜转款6400元。冯鲜称该6400元系王明振支付的利息。王明振则称是支付给冯鲜代为购买商铺用品及路费的款项。由于冯鲜未提供充分的证据能够证实双方关于利息的约定，王明振亦未提供证据能够证实是其所称相应用途的款项。该6400元不宜认定为支付的是利息，但冯鲜认可收到了该6400元款项。该6400元可在王明振偿还180000元借款时予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王明振于判决生效后十日内偿还冯鲜借款173600元；二、驳回冯鲜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4660元，减半收取2330元，由冯鲜负担444元，由王明振负担1886元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王明振提交一组新证据，系王明振与冯鲜2019年疫情之前转店时候电话录音两段、证人李桂莲的证言视频一份，拟李某明振与冯鲜是合伙关系，并非民间借贷关系。冯鲜对王明振提交证据的质证意见为：王明振的证据不完整，前面的话没有录上，前面的话是这个店王明振转多少钱就给冯鲜多少钱，后面还有一句话是王明振说哪怕卖肾也要还冯鲜钱，不会亏冯鲜，冯鲜不认识李桂莲。冯鲜提交一份新证据，系2021年3月20日冯鲜向62284820693762×××79银行回单，其中显示62284820693762×××79明冯鲜于2019年8月11日向该账户转款20000元系转给了王明振。经本院核实，62284820693762×××79审另查明：2019年8月11日冯鲜通过其在中国建设银行的个人账号62170042200362×××96海市莘朱路1999号营业网点转款20000元，对方账号为622848206937本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、冯鲜与王明振之间是民间借贷关系还是合伙关系；二、王明振在2019年8月份向冯鲜支付的6400元款项性质如何认定；三、一审适用简易程序审理本案是否属于程序违法。一、关于冯鲜与王明振之间是民间借贷关系还是合伙关系的问题。冯鲜主张其与王明振之间为民间借贷关系，并提交有银行转账凭证和于江涛、涂沿江经过公证的证人证言、公证文书、公证录像，故冯公某1的证据已经能够证明其主张，而王明振主张其与冯鲜之间为合伙关系，则此时的举证责任在于王明振，但是王明振并无冯鲜与其签订的书面合伙协议，其一审时提交的2019年8月12日与商铺管理方签订的协议系其一人所签，两份佣金的收据也系其持有并提交法院，虽其提供与冯鲜的通话录音及其工作人员的视频证言，拟证明双方之间系合伙关系。但因双方通话录音资料没有原始载体且不完整，冯鲜对此已提出异议，王明振提交的视频证言的证人亦没有到庭接受询问，故王明振所提交的证据不能有效证明其与冯鲜之间为合伙关系，一审认定王明振与冯鲜之间为民间借贷关系正确。根据冯鲜二审提交的新证据能够证明，冯鲜2019年8月11日转账20000元的账户62284820693762×××79认定该20000元王明振已经收到，案涉借款的总金额应为200000元。王明振辩称该20000元冯鲜没有给，是其卖首饰支付给中介的与事实不符，故一审对案涉借款总额认定错误，本院予以纠正。二、关于王明振在2019年8月份向冯鲜支付的6400元款项如何认定的问题。冯鲜上诉称该款项应为王明振向其支付的利息，不应在本金中予以扣除，但是冯鲜并未提供证据证明其二人之间曾约定过利息，王明振对此也不予认可，且该6400元款项的支付并无规律性，因此该6400元应视为王明振偿还的本金，当在本金中予以扣除。冯鲜该上诉理由不成立，本院不予支持。本案借款总金额为200000元，扣除6400元款项后，王明振应向冯鲜偿还的借款数额为193600元。三、关于一审适用简易程序审理本案是否属于程序违法的问题。王明振上诉称一审适用简易程序审理本案属于程序违法，但本案争议标的数额仅为200000元，且案件事实并不复杂，双方权利义务关系明确，一审适用简易程序审理本案并无不当。王明振该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冯鲜的上诉请求部分成立，应予部分支持；王明振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初5897号民事判决；二、王明振于本判决生效之日起十日内偿还冯鲜借款193600元；三、驳回冯鲜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4660元，减半收取2330元，由冯鲜负担180元，由王明振负担2150元。二审案件受理费4232元，由冯鲜负担50元，王明振负担4182元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二一年三月三十日法官助理朱斐斐书记员陈杭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。