宁波市奉化区人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙0213行初6号 原告顾欢迎，女，1973年5月28日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市北仑区。 委托代理人（特别授权代理）王汉东、程婷，浙江清收易律师事务所律师。 被告宁波市北仑区综合行政执法局，住所地浙江省宁波市北仑区四明山路775号。 法定代表人张友均，局长。 委托代理人（特别授权代理）王海星，该局工作人员。 委托代理人（特别授权代理）石剑平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 原告顾欢迎因要求撤销被告宁波市北仑区综合行政执法局（以下简称“北仑综合执法局”）作出的行政强制执行决定，于2020年12月21日向本院提起行政诉讼，本院于同年12月24日诉前调立案，并于次日向被告邮寄了起诉状副本和应诉通知书。本院于2021年1月25日正式立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理了本案。原告顾欢迎及其委托代理人王汉东、程婷、被告北仑综合执法局的法定代表人张友均及其委托代理人王海星、石剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年6月19日，被告北仑综合执法局作出仑综执决字〔2020〕第9号《行政强制执行决定书》，决定强制拆除被执行人顾欢迎在宁波市北仑区新碶街道黄山路黄山××号××别墅××楼××楼××楼，违建部分建筑面积总计约88.47平方米。 原告顾欢迎起诉称：2018年6月，原告对北仑区新碶街道黄山路黄山××号××别墅进行修缮，被告北仑综合执法局认为原告修缮行为违法并于2020年6月19日作出了仑综执决字（2020）第9号《行政强制执行决定书》，原告认为： 一、被告违反公平原则，选择性执法，明显执法不公，不符合公平公正原则。 北仑区新碶街道黄山路黄山绿苑小区建筑物因设计问题，屋顶琉璃瓦经常性滑落，存在严重的安全隐患，经多个单位及部门多次协调都未能解决问题，小区业主遂进行自行修缮。在原告施工修缮全程期间直至被告处罚期间，原告居住的小区里的其他业主因同样原因存在着大量同样的修缮行为，原告也将这些情况告知了被告，被告也是清楚知晓的，但却未曾听闻被告对其他类似行为进行过相同的处罚。因此被告未能平等对待行政管理相对人，存在明显的针对性执法、选择性执法。 二、原告对房屋的修缮行为并未违反城市规划，亦未达到需审批前置的程度，被告的行政处罚与行政强制行为不合法。原告并未对建筑物进行从无到有的构筑活动，仅为合法建筑物的修缮行为，且修缮未超过原用地基底范围，高度亦未超过原有层高，被告认为原告的行为违反规划相关法律、法规与事实不符，无法律依据。 三、被告作出的处罚及强制执行决定明显过重，不符合行政法比例原则。原告的修缮行为基于善意及社会公德，并未对周边环境造成不利影响，且已经竣工验收，被告现在作出行政强制执行决定要对该别墅修缮部分进行强制拆除实属过重，不符合行政法比例原则中适当性、损害最小的价值取向。 四、被告作出强制拆除涉案房屋的决定，属超越职权行为，应确认违法。对于违法建筑物、构筑物事实强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。根据特别法优先普通法的法律适用原则，被告行政强制执行应当依照《中华人民共和国城乡规划法》相关规定。《中华人民共和国行政强制法》第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托……”《中华人民共和国城乡规划法》第六十七条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述法律规定，法律授权县级以上人民政府才能行使对违法建筑附条件的强制拆除决定权，即综合行政执法局无权作出对违法建筑强制拆除决定。同时从该条款“可以”一词中分析得出，县级以上人民政府并非对综合行政执法部门报请的所有违法建筑均作出强制拆除决定，而是经过研判，履行法定程序后有选择作出重大决定。 据此，本案中，有权决定强制拆除涉案房屋的决定机关为宁波市北仑区人民政府，而非被告。北仑区人民政府作出强制拆除决定并按程序依法履行相关送达、告知并催告程序后，行政相对人逾期不拆除又不提出申诉或诉讼则可责成下级相关部门实施强制拆除；北仑区人民政府责成被告强制拆除涉案房屋的相关公文，仅为行政机关内部文件（书面形式的行政命令），并无授予强制拆除决定权的法律效力。本着“法无授权不可为”，被告无权作出对涉案房屋进行强制拆除决定，被告作出对涉案房屋进行强制拆除的决定，应确认违法。 五、被告前置催告应认定无效，被告程序违法。本案中强制拆除决定应当由北仑区人民政府作出，因此，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定的催告前置程序也当由该机关作出。被告作出的仑综执催字〔2020〕第10号《履行行政决定催告书》系对其自身作出的（2018）甬仑建设一决字第16号《限期拆除决定书》进行的后续催告，而非法定的行政强制执行决定前“强制执行事先告知”的催告。仑综执催字〔2020〕第10号《履行行政决定催告书》将《限期拆除决定书》定性为行政处罚进行催告，但是《限期拆除决定书》、《行政强制执行决定书》本身并不属于行政处罚，而属于行政措施和行政强制措施。鉴于此，若被告认为作出的系行政强制执行决定前“强制执行事先告知”的催告，则显而易见，该催告内容不合法、催告机关主体不适格，变相剥夺了行政相对人对强制执行决定前的可申辩的机会，应认定该催告无效。因催告无效，导致《行政强制执行决定书》缺乏必要的事先告知流程，应认定被告程序违法。 综上，被告向原告送达的被诉决定超越法定职权，且程序违法。为此，向法院起诉，要求判决撤销仑综执决字〔2020〕第9号《行政强制执行决定书》的行政行为。 原告向本院提供了卫星截图和涉案小区其他房屋照片若干份，用以证明涉案小区其他房屋存在普遍自行修缮的事实以及涉案房屋的修缮结果未影响周边环境的事实。 被告北仑综合执法局答辩称：原告要求法院撤销被诉行政行为没有事实和法律依据。原告系北仑区新碶街道黄山绿苑18幢Ｂ室房屋所有权人，王镇江系其丈夫。原告未办理相应的规划审批，对其房屋进行了施工建设。2018年6月7日，被告对涉案房屋进行了现场勘查取证，并向王镇江送达了编号为［2018］新碶6010《责令停止违法行为通知书》。同年8月1日，宁波市规划局北仑分局根据被告的要求作出了甬仑规（技）［2018］23号《关于新碶黄山绿苑18幢Ｂ别墅建（构）筑物规划技术意见》，认定原告对涉案房屋进行了以下施工建设行为：改建阁楼，西侧北面原二楼房屋顶部加建三楼房屋，西侧原一楼房屋顶部加建二楼房屋，上述建设行为未取得建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除规划实施影响的情形。同年9月28日，被告举行了第一次听证会，后又撤销了该次听证会的［2018］新碶222《行政处罚听证告知书》。同年11月20日，被告依法举行了第二次听证会，并制作了《行政处罚听证笔录》和《行政处罚听证报告》。同年12月12日，被告对原告作出了（2018）甬仑建设一决字第16号《限期拆除决定书》，责令原告自收到该决定书之日起十五日内自行拆除涉案房屋违法建设的建筑物。原告不服，于2019年6月10日向北仑区人民法院提起行政诉讼。该案经一审、二审程序，法院驳回了原告的诉讼请求，一审判决书于2020年3月25日发生了法律效力。经被告报告，2020年5月29日北仑区人民政府作出了仑政责拆字〔2020〕10号《责成强制拆除违法建筑通知书》，2020年6月3日，被告依法作出了仑综执催字〔2020〕第10号《宁波市北仑区综合行政执法局履行行政决定催告书》并依法予以了送达。鉴于原告仍未依法履行生效法律文书确定的应尽义务，被告于同年6月19日依法作出了仑综执决字〔2020〕第9号《行政强制执行决定书》并予以了送达，同年12月28日被告作出了仑综执强告字〔2020〕第14号《强制拆除违法建筑公告》并分别在黄山××小区××街道××区公告栏中依法予以了张贴。 综上，被告作出的涉案《行政强制执行决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉请没有事实和法律依据，请依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告北仑综合执法局于2021年2月5日向本院提供了下列证据：1.（2019）浙0206行初32号《行政判决书》、（2020）浙02行终17号《行政裁定书》各一份，用以证明被告作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，且适用法律正确，裁量适当的事实。2.仑政责拆字〔2020〕10号《责成强制拆除违法建筑通知书》一份，用以证明北仑区人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出了相关通知书的事实。3.仑综执催字〔2020〕第10号《履行行政决定催告书》及送达回证各一份，用以证明被告依据《中华人民共和国行政强制法》的规定向原告作出了相关催告书并予以送达的事实。4.仑综执决字〔2020〕第9号《行政强制执行决定书》及送达回证各一份，用以证明被告依据《中华人民共和国行政强制法》的规定作出了被诉决定书并送达的事实。5.仑综执强告字〔2020〕第14号《强制拆除违法建筑公告》及张贴照片各一份，用以证明被告依法公告的事实。 经庭审质证，本院对以下证据作如下认定：对被告北仑综合执法局提供的证据，原告对证据1的真实性无异议，认为《限期拆除决定书》并不导致一定要强制拆除。证据2是行政机关的内部文件，原告未收到相应材料。对于证据3、4、5的真实性无异议，但认为证据3的内容与行政强制拆除的事先告知程序具有本质不同，证据2、3均不属于行政强制拆除的事先告知程序；同时作出强制拆除违法建筑的决定机关应是县级以上人民政府，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，强制拆除决定机关应是北仑区人民政府，而非本案被告，故应撤销被诉决定。本院认为，对被告提供证据的真实性予以确认，可确认被告之前作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法的事实；确认北仑区人民政府于2020年5月29日责成被告为执法主体，对涉案房屋违建部分依法予以强制拆除的事实；被告于2020年6月3日对原告作出履行行政决定催告，催告原告自行拆除涉案房屋违建部分，因原告未自行拆除，被告于2020年6月19日作出被诉决定，决定强制拆除涉案房屋违建部分并送达原告及依法公告的事实。 对原告顾欢迎提供的证据，被告认可证据的真实性和合法性，对关联性有异议，认为本案审理的是被告作出的行政强制执行决定是否合法，程序是否到位，而不是审理之前的处罚决定，且处罚决定已经发生法律效力，而原告提供的证据与本案审理的目的无关。本院认为，原告提供的证据与被诉行政强制执行决定的审理并无关联性，对此不予确认。 经审理查明，原告顾欢迎系宁波市北仑区新碶街道黄山绿苑18幢Ｂ室房屋所有权人。2018年12月12日，被告对原告作出（2018）甬仑建设一决字第16号《限期拆除决定书》，载明：“……本机关现已查明，当事人顾欢迎未取得建设工程规划许可证，自2017年6月起擅自在北仑区新碶街道黄山路黄山××号××别墅改建阁楼、加建二楼三楼行为属实，违建部分建筑面积总计约88.47平方米。根据规划部门认定函，当事人上述建设行为属不能采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不同意补办相关规划手续......本机关认为，当事人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定作如下行政处罚：责令当事人顾欢迎自收到限期拆除决定书之日起十五日内自行拆除其在北仑区新碶街道黄山路黄山××号××别墅××楼××楼××楼××楼××楼房屋，建筑面积总计约88.47平方米。” 原告不服上述处罚决定，向北仑区人民法院提起行政诉讼，北仑区人民法院于2019年12月5日作出一审判决，认为被告对原告作出被诉处罚决定事实清楚、证据充分，程序合法，且适用法律正确，裁量适当，故判决驳回原告的诉讼请求。原告向宁波市中级人民法院上诉，宁波市中级人民法院于2020年3月25日作出裁定，裁定按上诉人顾欢迎撤回上诉处理。2020年5月29日，北仑区人民政府作出仑政责拆字〔2020〕10号《责成强制拆除违法建筑通知书》，责成被告为执法主体，北仑区人民政府新碶街道办事处为实施主体，对涉案违建部分予以强制拆除。2020年6月3日，被告向原告作出仑综执催字〔2020〕第10号《履行行政决定催告书》并于次日送达。2020年6月19日，被告作出仑综执决字〔2020〕第9号《行政强制执行决定书》并于当日送达。2020年12月28日，被告作出仑综执强告字〔2020〕第14号《强制拆除违法建筑公告》，并于当日张贴于北仑区黄山绿苑小区及北仑区新碶街道海棠社区公告栏。 本院认为，被告之前作出《限期拆除决定书》的行政行为，已有生效判决肯定其效力，故原告针对被告不应对其作出拆除决定的相关主张，不属于本案审理范围，对原告的相关主张不予支持。 关于原告认为被告作出被诉决定超越法定职权以及程序违法的主张，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。” 本案中，被告作出《限期拆除决定书》生效后，原告逾期未拆除，北仑区人民政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定责任被告为执法主体，对涉案违建部分予以拆除，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条规定，作出《履行行政决定催告书》，该催告书内容符合法律规定，并给予了原告其依法享有的陈述权和申辩权。经催告，原告无正当理由逾期仍不履行拆除决定，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定作出被诉强制执行决定，被诉强制执行决定内容符合法律规定，作出符合法定程序，且被告具有作出被诉强制执行决定的法定职权。综上，原告顾欢迎的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告顾欢迎的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告顾欢迎负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  王珂斐 人民陪审员  葛雪娟 人民陪审员  丁晓近 二〇二一年三月三十日 书 记 员  葛华娟 附：本案适用的法律、法规及规范性文件： 1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。