重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1958号上诉人（原审原告）：曾凡忠，男，1970年11月8日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。委托诉讼代理人：张渝，重庆佰庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘大明，男，1968年3月19日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。委托诉讼代理人：杨剑峰，重庆市万盛经开区关坝法律服务所法律工作者。原审第三人：庞鸿彦，男，1975年9月20日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。原审第三人：何选明，男，1971年11月3日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。上诉人曾凡忠因与被上诉人刘大明、原审第三人庞鸿彦、何选明合伙协议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初6957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾凡忠上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判支持曾凡忠诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由刘大明承担。事实和理由：1.一审举示的2019年12月9日曾凡忠转账给刘大明的45万元中，其中35万元系曾凡忠的第一次合伙出资款，有相应的证据支持，刘大明也认可。刘大明2020年1月23日出具的借条和收据，就是退还给曾凡忠的第一次出资款，刘大明说是被胁迫并无依据，即不认可是应退给曾凡忠的第一次合伙的出资款，也不认可35.1万元是曾凡忠对第二次的合伙出资款，一审以曾凡忠的询问笔录作为第二次的出资款，与本案的事实不符，也导致本案事实不清，应该发回重审。2.曾凡忠在一审提交的相关证据、证人能证明刘大明辩称的取款30多万元的去向问题。本案两个第三人都承认是收到刘大明的退款，其中庞鸿彦一人9万多元，庞鸿彦茶馆其余案外两人也得到了刘大明15万元的退款。刘大明向法院提交的收条没有曾凡忠、曾晓梅、曾凡琴等人的签名，也能充分证明刘大明没有向曾凡忠支付35万元出资款的事实。刘大明在2020年1月23日向曾凡忠亲笔书写了两份收据和借条合计35.1万元，就是退还曾凡忠的第一次合伙款，系本案的客观事实。曾晓梅至今没有收到35万元。借条是2020年1月23日曾凡忠在庞鸿彦的茶馆撕毁的，当时庞鸿彦也在场。刘大明二审辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回曾凡忠的上诉请求。本案的合伙人是庞鸿彦和刘大明，曾凡忠转给刘大明代表的是庞鸿彦，庞鸿彦支付合伙款的时候无需曾凡忠的签名，庞鸿彦、何选明在一审中已经陈述第一次合伙已经结清款项。在退还35万元的出资款中有五万元是庞鸿彦转给曾凡忠的。曾晓梅把庞鸿彦书写的借条、房产证返还给了庞鸿彦，证明曾晓梅已经收到了出资款，实际是否收到是曾凡忠与他的内部关系。刘大明庭审中举示的证据和事实能反证刘大明不差第一次合伙的款项。庞鸿彦二审述称，一审认定事实清楚，程序合法，在第一次合伙的时候，双方已经作了结算。庞鸿彦后面还单独出了7.5万元。庞鸿彦不知道曾凡忠是否是出了5万元，刘大明不可能差曾凡忠35万元。曾晓梅把庞鸿彦书写的借条、房产证返还给了庞鸿彦，借条是庞鸿彦还款给曾晓梅后当场撕的，有众多的见证人。2019年4月24日双方不存在合伙。刘大明给曾凡忠打的借条情况不清楚。何选明未参加二审庭审，也没有提供书面述称意见。曾凡忠向一审法院起诉请求：刘大明返还第一次合伙期间的合伙款245，824元并支付逾期付款违约金（以245，824元为基数，从2020年1月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清款项时止）。一审法院认定事实：2019年12月7日至2019年12月18日，曾凡忠与刘大明、第三人庞鸿彦、何选明口头合伙经营石渣料。2019年12月9日，曾凡忠向刘大明支付了出资款350，000元，该款项作为曾凡忠与第三人庞鸿彦、何选明在合伙中占50%出资份额的款项。在该次合伙期间，曾凡忠分得合伙利润10，900元，刘大明分得合伙利润32，500元，第三人庞鸿彦、何选明各分得合伙利润10，800元。2020年1月7日，刘大明出具《还款条》，载明：“今刘大明还款给曾凡忠375，000元，地点庞二娃茶馆。”第三人庞鸿彦、何选明在见证人处签名。2020年1月13日，曾凡忠与刘大明第二次口头合伙。2020年1月23日，刘大明出具《借条》，载明：“今借到曾凡忠现金226，000元。此致，用于中铁十八局买废渣用。”2020年1月23日，刘大明出具《收据》，载明：“今收到外场59，000元，内场66，000元，共计125，000元。”一审法院认为，本案的争议焦点为刘大明是否应当返还曾凡忠第一次的合伙出资款245，824元和支付逾期付款违约金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。曾凡忠陈述第一次合伙后结算的351，000元已经作为曾凡忠和刘大明第二次合伙的款项，所以刘大明在第一次合伙中不再差欠曾凡忠出资款。曾凡忠请求判决刘大明返还第一次合伙的出资款差额245，824元和支付逾期付款违约金，无事实依据，一审法院不予支持。曾凡忠与刘大明应就第二次合伙进行清算，进而确定是否差欠合伙款项。综上所述，曾凡忠的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回曾凡忠的诉讼请求。案件受理费2494元，由曾凡忠负担。曾凡忠二审期间向本院书面申请，要求调取一审法院于2021年12月21日9时25分至9时33分对曾凡忠的询问监控录相，以核实一审认定“第一次合作款作为第二次合伙的款项”不是曾凡忠的真实意思表示。曾凡忠为证实其上诉请求，举示了两组证据：第一组证据：收条一张。证明目的：曾凡忠总共出资了40万元。第二组证据：承诺书一份。证明目的：双方在2020年4月24日刘大明向曾凡忠出具了承诺书。刘大明质证称，40万元是曾凡忠与刘大明第二次总出资的款项。承诺书是曾凡忠胁迫写的。2020年1月刘大明报案就是为了打承诺书的事情。2020年1月23日出资的35万元是捆绑王佳琪和曾凡忠共同偿还，该承诺书出具之后，王佳琪于2020年5月偿还了30万元。庞鸿彦质证称，这些证据均与第一次合伙无关，由法院依法认定。刘大明在二审中举示了四组证据：第一组证据：曾凡忠第一次合伙结束后第二次合伙向供货方王佳琪的会计杨凤转款30万元的转款单，向刘大明转款5万元。证明目的：第二次的出资款共计35万元，说明双方在第一次的合伙已经结清。第二组证据：还款条两张。证明目的：刘大明共计退还曾凡忠款项24万元，其中包括微信2万元。第三组证据：2020年5月4日的收条。证明目的：曾凡忠收到杨凤退款30万元。第四证据：南桐派出所情况说明。证明目的：刘大明于2021年1月报案称2020年4月是被曾凡忠敲诈勒索。曾凡忠质证称，对证据一与本案审理的第一次合伙无关，是曾凡忠的第二次合伙款。曾凡忠出资是40万元，刘大明出资的35万元证据不完整，也与本案无关，请法院不予采信。对证据二、证据三的真实性予以认可，但是与本案无关，是第二次合伙的款项。对证据四与本案无关，请求法院不予采信。庞鸿彦质证称，这些证据均与第一次合伙无关，由法院依法认定。经审查，曾凡忠、刘大明及庞鸿彦均认可二审举示的证据系曾凡忠、刘大明第二次合伙的相关证据，因本案系曾凡忠诉刘大明返还第一次合伙款，故曾凡忠、刘大明均与本案缺乏关联性，本院不予采信。针对曾凡忠调取一审法院询问监控录相书面申请，经二审中询问曾凡忠、刘大明，均不认可第一次合伙款投入第二次合伙，故一审以单方陈述作为定案依据不当，本院予以纠正。二审仍以一审中曾风忠最后陈述的刘大明返还第一次合伙期间的合伙款245，824元并支付逾期付款违约金的诉讼请求作为二审的审查范围。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明，曾凡忠及庞鸿彦均认可在第一次合伙时，曾凡忠、庞鸿彦、何选明均作为庞鸿彦名下的共同合伙方，曾向曾凡忠之妹曾晓梅书面借款35万元，并将庞鸿彦的房产证提供给了曾晓梅作为抵押。曾凡忠认可收到35万元后于2020年12月9日打入了刘大明账户，刘大明认可收到了35万元合伙款系庞鸿彦与刘大明合伙所的合伙款。2020年1月7日，庞鸿彦收回了因曾凡忠、庞鸿彦及何选明共同向曾晓梅借款的个人房产证，并称当天曾凡忠还款给曾晓梅35万元后，撕毁了三人打给曾晓梅的借条。曾凡忠则称系其撕毁了该35万元借条。本院认为，本案争议焦点系：刘大明是否应当返还第一次合伙期间欠付曾凡忠的合伙款245824元并支付逾期付款违约金。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评析如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，案涉第一次合伙系刘大明与庞鸿彦。第一次合伙系刘大明与庞鸿彦各占50%，即曾凡忠、何选明作为隐名合伙人，仅与庞鸿彦发生直接投资分红关系，即庞鸿彦、曾凡忠、何选明三人共同向曾凡忠之妹曾晓梅借款才符合生活常理，特别是三人均认可由庞鸿彦将其房产证提供给曾晓梅作为抵押，足以印证庞鸿彦作为合伙人与刘大明合伙的客观事实。其次，曾凡忠向刘大明打款35万元系受庞鸿彦委托付款行为。因第一次合伙系刘大明与庞鸿彦合伙，即庞鸿彦、曾凡忠、何选明三人共同向曾晓梅借款并不能作为曾凡忠个人的合伙款，只能作为庞鸿彦、曾凡忠、何选明三人的共同合伙款。第一次合伙期间刘大明分得合伙利润32500元，曾凡忠分得合伙利润10900元，庞鸿彦、何选明各分得合伙利润10800元，也可以印证曾凡忠、庞鸿彦、何选明系内部合伙关系，三人分得的合伙利润之和与刘大明相当。第三，推定曾晓梅收到庞鸿彦、曾凡忠、何选明返还的35万元借款符合生活常识。根据一审中当事人的陈述及证人语言，因第一次合伙期间参加合伙的刘大明、曾凡忠、庞鸿彦、何选明均分得合伙利润，且分配利润的2020年1月7日刘大明出具《还款条》，载明：“今刘大明还款给曾凡忠375，000元，地点庞二娃茶馆。”第三人庞鸿彦、何选明在见证人处签名，特别是庞鸿彦自认当天取回了保管在曾晓梅处的房产证并撕毁了曾凡忠、庞鸿彦、何选明向曾晓梅出具的借条，结合合伙人间有利润分配的客观事实，间接推断第一次合伙期间刘大明已经将曾凡忠转账支付的35万元投资款返还给了出借人曾晓梅，否则曾晓梅在没有还款的情况下退还作为抵押的案涉房产证及借条，不符合一般生活常理。曾凡忠上诉称刘大明在2020年1月23日出具借条和收据，就是退还给曾凡忠的第一次出资款的上诉理由，与本案查明的事实不符，即2020年12月9日曾凡忠打入了刘大明账户的35万元合伙款系庞鸿彦、曾凡忠、何选明三人以庞鸿彦名义支付合伙款，并非曾凡忠个人的投资款，曾凡忠并未举示证据在第一次合伙期间还投入了其他投资款，且第一次合伙只能由刘大明与庞鸿彦进行结算与分配，故曾凡忠主张第一次合伙期间刘大明应当返还欠付合伙款245824元并支付逾期付款违约金，无事实依据和法律依据，应当承担举证不能的法律后果。至于曾凡忠与刘大明第二次合伙期间的债权债务关系，双方可以另行解决，本案不作评判。综上所述，曾凡忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，应予纠正，但判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4987元，由上诉人曾凡忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉妹审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二一年三月五日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖