浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终40号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何桂兵，男，1975年2月9日出生，汉族，安徽省郎溪县人，初中文化程度，户籍所在地郎溪县。因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人平蓥，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋碧琼，女，1981年9月10日出生，汉族，四川省资阳市人，初中文化程度，户籍所在地资阳市雁江区。因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人冯莉，浙江杭兲信律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人何桂兵、蒋碧琼犯容留、介绍卖淫罪一案，于2020年11月20日作出（2020）浙0105刑初166号刑事判决。原审被告人何桂兵、蒋碧琼不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取了上诉人及本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2016年12月，被告人何桂兵、蒋碧琼租赁本市拱墅区美都广场商铺Ｃ32号开设碧贵堂足道馆，后容留、介绍卖淫人员在足道馆内以每次358元、438元的价格从事“口淫”、“臀推”（包括“口淫”行为）的卖淫活动，卖淫所得由足道馆与卖淫人员五五分成。2017年1月至2019年7月24日期间，被告人何桂兵、蒋碧琼通过微信、支付宝收取嫖资共计约80万元。其中，2019年7月2日晚，李某在足道馆内与向某以“口淫”的方式进行卖淫嫖娼活动。同年7月21、22日晚，胡某在足道馆内与付某以“口淫”的方式进行卖淫嫖娼活动。同年7月24日晚，李某在足道馆内与赵某以“口淫”的方式进行卖淫嫖娼活动。 同年7月25日凌晨，民警至碧贵堂足道馆检查，将被告人何桂兵、蒋碧琼抓获归案，并从二被告人处扣押作案工具手机三部、IPAD一台及非法所得人民币6000元。 原审以容留、介绍卖淫罪，分别判处被告人何桂兵、蒋碧琼各有期徒刑六年，并处罚金人民币85万元。并判令非法所得80万元予以追缴；由公安机关扣押的6000元，予以没收，上缴国库。由公安机关扣押未随案移送的作案手机三部、IPAD一台，予以没收（由公安机关处理）。 上诉人何桂兵、蒋碧琼均上诉称：一、原判认定事实不清。在没有查明本案卖淫女的人数，也没有查全嫖客人数，只有案发当天查获的卖淫女及嫖客的情况下，原判对卖淫的次数、时间、收益、嫖资支付情况等以推定认定，没有达到排除合理怀疑的标准，事实不清时应疑罪从无。二、原判认定的非法获利金额无法证明，没有做到证据确实充分的认定要求。当场查获的可以卖淫女、嫖客的证言及其供述、有关书证、现场物证等认定获利金额，但查获之前已经发生的卖淫嫖娼活动，不能仅仅根据当场查获的这些卖淫女和嫖客的证言来倒推，原判仅是依据微信、支付宝的收款记录中含有438元和358元的价格，就认定是卖淫获利，但实际并非一定是这样的情况，也有未提供卖淫服务而支付这样价格的钱款。三、刑法及司法解释未明确何为卖淫行为，司法实践中也有认定“口淫”等行为不属于“卖淫”的案例，致使其容易产生违法认识错误，即使构罪也应从轻处罚，原判不做区分，导致量刑过重。司法实践中是否将“口淫”等行为作为卖淫处理存在争议，即使处理应区别于通过性交卖淫的行为。故原判事实认定明显错误，导致量刑畸重、罚金过高，请求改判对其处三年以下有期徒刑，降低罚金数额。 上诉人何桂兵的辩护人辩称：一、原判认定事实不清，没有坚持“疑罪从无”的刑事原则。公诉机关提供的证据不能证明2019年5月之前何桂兵有本案所涉的犯罪行为，也不能证明此之前的358元、438元的收入均为“口淫”“臀推”收入；认定非法获利金额应结合卖淫人员、嫖娼人员的证言及被告人供述、书证、物证、电子证据等，2019年5月之前可能发生的卖淫嫖娼活动，仅根据案发时现场查获的卖淫女和嫖娼人员的证言来倒推，明显缺乏逻辑和依据，不能以金额相同的收款纪录认定支付宝、微信上358元、438元收入金额为收取的嫖资。依现有证据嫖资收入不到4万元，扣除各种成本，实际金额在1万元左右。二、原判量刑过重，罚金过高，不符本案实际情况。本案卖淫行为与一般的卖淫案件有显著区别，并非是直接性交方式发生，何桂兵文化程度不高，又是农村人员，其所理解的“卖淫”是传统意义上的性交行为，其不知本案行为的严重性。此外，根据犯罪数额，不属于情节严重的情形。故请求查明相关事实，依法改判。 上诉人蒋碧琼的辩护人辩称：一、原判认定的犯罪金额是推定的方式，没有实质证据证明2019年前的358元、438元收入是非法获利，也不能证明当时有卖淫活动。二、本案危害性小于一般的卖淫场所，因为涉案场所提供的“口淫”“臀推”服务并没有实质性的性行为发生。三、因非法获利金额认定有误，本案基于2017年起的全部盈利所得计算了非法所得导致罚金计算过高。故原判量刑过重，罚金过高，请求予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人何桂兵、蒋碧琼容留、介绍卖淫的事实，有证人李某、胡某、向某、赵某、付某、余某、王某、杨某的证言，辨认笔录、手机勘验笔录，调取证据清单、接受证据清单、租赁合同，检查笔录及证据保全清单、扣押笔录及清单，电子数据光盘，公安机关出具的抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人何桂兵在侦查阶段有部分有罪供述在案，上诉人蒋碧琼在侦查阶段有有罪供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人何桂兵、蒋碧琼及其辩护人对原判认定的容留、介绍卖淫非法获利数额所提出的异议。经查，收集在案的卖淫女、嫖客的证言及两上诉人的供述和相关书证，证实碧贵堂足道馆提供的“口淫”、“臀推”的价格是每次358元、438元，且“臀推”也包括“口淫”；蒋碧琼在侦查阶段曾供述足道馆经营后，因为开始正规经营生意不好，开业不久就开始有卖淫。上述证据结合收集在案的微信聊天记录，足以证实两上诉人的支付宝、微信中收入的358元、438元系容留、介绍卖淫的非法获利。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人何桂兵、蒋碧琼明知他人卖淫而提供场所，或为他人的卖淫嫖娼活动进行牵线搭桥，其行为均已构成容留、介绍卖淫罪。且属情节严重，系共同犯罪。关于上诉人何桂兵、蒋碧琼及其辩护人对法律适用提出的诉辩意见。（1）卖淫女提供“口淫”色情服务，“口淫”属于进入式性活动，应认定是卖淫行为，属于刑法意义上的“卖淫”。（2）何桂兵主观上是否知道“口淫”是容留、介绍卖淫犯罪中的卖淫行为之一不影响认定其构成犯罪。（3）根据证据充足证实的非法获利数额，本案属“情节严重”的情形，并应以此数额确定罚金数额。故两上诉人及其辩护人所提相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳，对所提量刑畸重或过重、罚金过高，予以改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）、（五）项、第九条第（三）项、第十条、第十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）何桂兵、蒋碧琼之上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  蒋璐如 二〇二一年三月九日 书记员  徐伟曦