江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终997号上诉人(原审被告):南通凤凰国际旅行社有限公司，住所地江苏省海安市海安镇长江中路95号1-1007室。法定代表人：吴冬梅，执行董事。委托诉讼代理人：吉祥，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：北京优图佳视影像网络科技有限公司，住所地北京市西城区珠市口西大街120号1号楼12层1210房间。法定代表人：褚勇，总经理。委托诉讼代理人：陆佳璐，江苏海越（南通）律师事务所律师。上诉人南通凤凰国际旅行社有限公司（以下简称凤凰公司）因与被上诉人北京优图佳视影像网络科技有限公司（以下简称优图公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初5570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凤凰公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回优图公司的所有诉讼请求；2、判令优图公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认为公证处电脑可以查到涉案图片，据此认为公众也可以正常登陆凤凰公司网站浏览到涉案图片。但凤凰公司网站的任何一条线路产品必须有开班时间和价格方可显示线路详细内容(包括图片)。优图公司是以追踪图片代码方式在该网站后台的垃圾箱内找到的相关图片，并非正常浏览方式。这一点只要打开该网站就可核实。因此上诉人没有利用案涉图片从事实际经营，也没有给被上诉人造成任何实际损失。2、对于凤凰公司依法应享有的免责情节，一审法院未予认定。凤凰公司在其网站的法律栏目中专门告知：本站部分图片转自网络，版权归原作者所有，若有侵权请告知删除。由于对网上刻意包装的共享图片无法做到一一识别，因此依据《信息网络传播权保护条例》第22条和第23规定，凤凰公司依法无需承担赔偿责任。3、优图公司作为经营性公司，却在正常图片售卖模式之外，将安装追踪代码的图片放到网上任人下载，然后再以维护著作权为由诉至法院，以获取比正常商业行为更多的不当利益，属于典型的损害消费者的行为。此外，一审法院未参考案涉图片40-80元/张的实际市场价格，判赔数额过高。综上，一审判决认定事实不清，适法不当，判罚金额过高。请求二审法院支持凤凰公司的上诉请求，依法发回重审或直接改判。被上诉人优图公司辩称，凤凰公司上诉的事实和理由部分缺乏事实和法律依据。对于图片的浏览方式问题，根据公证书记载，优图公司在360浏览器中输入相关网址，即可跳转浏览案涉图片。公证文书具有合法性，在凤凰公司没有其他证据推翻的情况下，应当采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。优图公司向一审法院起诉，请求判令：1.凤凰公司立即停止侵权；2.凤凰公司在全国范围内公开赔礼道歉；3.凤凰公司赔偿优图公司侵权赔偿金人民币21000元；4.凤凰公司承担优图公司为制止侵权而支付的律师费3000元；5.凤凰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月4日，优图公司将摄影作品BVS-P0×××90（长城）、BVS-P0×××56（大三巴）、BVS-P0×××52（华清宫）图片在北京市版权局进行了作品登记，上述作品的著作权人均为优图公司，登记证号分别为：京作登字-2013-G-00×××94；京作登字-2013-G-00×××61；京作登字-2013-G-00×××56。首次发表日期分别为2008年1月10日；2009年9月15日和2008年1月10日。2018年10月15日,江苏省南京市钟山公证处出具(2018)宁钟证经内字第8533号公证书。公证书记载：优图公司指派的工作人员在公证人员监督下，使用公证处计算机及服务器接入互联网，打开360安全浏览器（已清除历史浏览记录），依次登录多个网页,其中包括涉案“www.ntrly.com”网站所涉及的网址，浏览相关网页并将网页截屏保存。随后,在浏览器中输入网址,进入“工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”主页进行查询,显示“www.ntrly.com”的网站名称为“南通凤凰国际旅行社有限公司”、主办单位名称为“南通凤凰国际旅行社有限公司”，查询结果页面截屏保存并打印附在公证书后。公证书附件第66-68页显示，凤凰网站的网页上，在其经营的三处旅游线路中分别使用了案涉三幅作品，其中“香港纯玩+谢瑞麟（送澳门）”的线路上使用了“大三巴”图片，该页面的门市价显示为“0”。一审经当庭比对，公证书所附凤凰公司网站页面截图的案涉图片，与优图公司主张权利的BVS-P0×××90（长城）、BVS-P0×××56（大三巴）、BVS-P0×××52（华清宫）三幅摄影作品在拍摄场景、整体布局、拍摄角度等细节特征方面相同。一审审理过程中，凤凰公司对公证书的真实性无异议，但认为上述图片在其网站后台，有关“华清宫”的图片在后台未能找到。页面门市价为“0”的旅游线路，说明该线路未开班，消费者不可能浏览到上述内容。一审法院认为，优图公司主张享有权利的三幅图片在构图、选景和光线的选择与运用等方面均体现出作者的选择与安排,具有独创性,符合我国著作权法关于作品要件的规定,属于摄影作品,受我国著作权法保护。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、取得权利的合同等,在无相反证据的情况下,可以作为认定作品著作权归属的证据。优图公司提交了案涉图片的作品登记证书，在凤凰公司未提供相反证据的情况下,可以认定优图公司享有案涉图片包括信息网络传播权在内的相应著作权。审理中，凤凰公司称上述图片在其网站后台，相关公众并不能浏览到案涉图片。对此，优图公司是通过公证处提供的计算机及网络，进入凤凰公司经营的网站，以正常方式获取凤凰公司网页中的相关信息，该行为合法。公证书所附页面截图中显示凤凰公司在其经营的旅游线路中使用了案涉图片，说明相关公众进入到凤凰公司网站后，也可浏览到案涉网页，获取相应的信息。至于其是否收取费用或开班，并不影响公众的浏览，故凤凰公司就此辩解意见不能成立。凤凰公司未经有优图公司的许可，在其运营的“南通凤凰国际旅行社有限公司”网站中使用了案涉作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，凤凰公司的行为侵犯了优图公司的信息网络传播权，依法应承担立即停止侵权和赔偿经济损失的相关责任。优图公司作为案涉摄影作品的著作权人，其发表和使用其作品时，法律并未规定或要求其向公众作出提示性的规定。而凤凰公司未经许可使用优图公司的作品，其主观上存在过错，故其辩称的“钓鱼式”维权属无效民事行为的意见，不予采纳。赔礼道歉作为承担侵权责任的方式,一般指侵犯人身权而采取的救济方式。本案主要涉及案涉作品著作权中的财产权而非人身权,故对优图公司要求凤凰公司赔礼道歉的请求,不予支持。关于经济损失及合理费用的赔偿，鉴于优图公司未举证证明其实际损失或凤凰公司的违法所得数额，请求适用法定赔偿，予以准许。综合考虑案涉摄影作品的知名度、凤凰公司的侵权程度、侵权行为的情节、优图公司支出的合理开支等因素，酌定凤凰公司应赔偿优图公司的经济损失及维权的合理费用共计1800元。综上，一审法院判决：一、凤凰公司于判决生效之日起，立即停止侵害优图公司作品BVS-P0×××90、BVS-P0×××56、BVS-P0×××52的信息网络传播权的行为；二、凤凰公司于判决生效之日起十日内，赔偿优图公司经济损失及维权合理开支共计人民币1800元。三、驳回优图的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，减半收取计200元，由凤凰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凤凰公司提交了一份案外人南通环宇网络科技有限公司于2021年3月18日出具的情况证明，基本内容为“本公司负责南通凤凰国际旅行社www.ntrly.com网站设计与运维。在该网站中无开班日期、无价格的数据，在首页和列表里是不显示的，公众是浏览不到的，页面是隐藏在后台垃圾箱的数据”，以证明公众无法通过正常方式浏览到案涉图片。优图公司对该证据三性均不予认可。本院经审理查明，一审法院认定的事实有证据证实，本院予以确认。本院认为,对于凤凰公司认为案涉图片存于其网站后台，优图公司系通过追踪图片代码的方式获取到案涉图片，公众无法通过正常方式浏览的主张。首先，根据《信息网络传播权保护条例》第四条第一款之规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，即权利人可以依赖一定的技术支撑对图片作品的传播与使用进行追踪。因此，即便如凤凰公司所言，优图公司系通过追踪图片代码的方式获取到案涉图片，并无不当。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。优图公司在一审中提供了（2018）宁钟证经内字第8533号公证书，公证书明确载明，优图公司指派的工作人员在公证人员的监督下，使用“360安全浏览器”登陆与“www.ntrly.com”网站相关的网址，获取到案涉图片。该公证书记录了优图公司就案涉侵权行为公证取证的过程，能完整呈现凤凰公司通过信息网络向公众提供案涉图片的事实。而凤凰公司除提交一份南通环宇网络科技有限公司出具的情况证明外，并未提交其他证据证明公众无法正常获取案涉图片。故凤凰公司该上诉理由不成立，本院不予支持。关于凤凰公司认为其在网站中已进行专门告知，即“本站部分图片转自网络，版权归原作者所有，若有侵权请告知删除”,因此根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条、第二十三条之规定应当免于承担赔偿责任的主张。本院认为，虽然《信息网络传播权保护条例》规定权利人认为网络服务提供者服务所涉及的作品，侵犯自己的信息网络传播权的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品，或者断开与该作品的链接。网络服务提供者接到通知后及时采取措施的，不承担赔偿责任。但此处的网络服务提供者是指提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者。本案中，凤凰公司并非网络服务提供者，不能适用相关条款。故凤凰公司据此主张不承担赔偿责任的理由不能成立，本院对该上诉主张不予支持。关于赔偿数额问题，凤凰公司虽主张案涉图片市场价格为40-80元/张，但并未提供证据证明，本院不予采信。一审中，由于优图公司未举证证明其因侵权所遭受的实际损失、凤凰公司因侵权行为的获利数额，一审法院综合考虑案涉摄影作品的知名度、凤凰公司的侵权程度、侵权行为的情节、优图公司支出的合理开支等因素，酌定凤凰公司赔偿优图公司的经济损失及维权的合理费用共计1800元，符合著作权法法定赔偿的相关规定，于法有据，应予维持。综上所述，凤凰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由南通凤凰国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦昌东审判员  顾 华审判员  王立朋二〇二一年三月二十三日书记员  马 茜