河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫12刑终76号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）卢庆权，曾用名“卢老二”，男，1964年2月7日出生，汉族，初中肄业，农民，住陕西省西安市临潼区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月20日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，于同年10月19日被逮捕。辩护人张华，河南恒翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨玉海，男，1961年11月25日出生，汉族，高中毕业，中共党员，农民，住陕西省商洛市山阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月20日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，于同年10月19日被逮捕。辩护人何柳，河南恒翔律师事务所律师。原审被告人章秀海，男，1985年12月2日出生，汉族，小学肄业，农民，住陕西省商洛市山阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月13日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，于同年10月19日被逮捕。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控被告人卢庆权、杨玉海犯盗窃罪、非法制造、买卖爆炸物罪，被告人章秀海犯非法制造爆炸物罪一案，于2020年12月30日作出（2020）豫1282刑初97号刑事判决，原审被告人卢庆权、杨玉海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。原判认定:（一）盗窃罪2018年4月份，高申龙（曾用名高龙，另案处理）在未与灵宝黄金集团股份有限公司南山分公司签订白桦四坑（属于灵宝黄金集团股份有限公司南山分公司和灵宝市得鑫矿业有限公司所有，系已封堵的永久封停坑口，不允许开采）劳务施工合同的情况下，与被告人卢庆权签订协议，约定由卢庆权负责白桦四坑坑口生产，高申龙负责外围协调，利润三七分。2018年7月份，被告人卢庆权雇佣被告人杨玉海、周和贵、马辉旺（二人已判决）为管理人员，雇佣南荣兴、来继刚、杨福录、舒师稳、熊长根、冯友林（六人已判决）等人为采矿工人，到灵宝市朱阳镇白桦四坑，由周和贵带领工人从封堵的四坑上方扒一洞口，并放一木梯供工人进出该坑口，在坑口内盗采金矿石。2019年1月19日，被灵宝黄金集团股份有限公司南山分公司和灵宝市得鑫矿业有限公司巡查人员发现并报警，后公安民警从该坑口中扣押被盗金矿石54.61吨。经价格鉴定，被盗金矿石价值为182605元，已发还被害单位灵宝黄金集团股份有限公司南山分公司和灵宝市得鑫矿业有限公司。被告人杨玉海在雇佣期间获得工资报酬34970元。（二）非法制造爆炸物罪2018年7月份，被告人卢庆权、杨玉海与周和贵、雷启富、王国强（三人另案处理）等人，从灵宝市故县镇城东村薛建生老院子里拉走硫磺、锯末、氯酸钠等制作爆炸物原料，运到白桦四坑，将原料藏匿于坑口洞内一岔道中，用于制造爆炸物。2018年8月中旬，由周和贵称量，被告人章秀海、熊长根（另案处理）搅拌，按照100斤脲铵氮、50斤氯酸钠、少许硫磺、锯末、柴油的配比制造炸药80余公斤；9月上旬，由周和贵称量，熊长根、来继刚（另案处理）搅拌，按照同样配比制造炸药80余公斤；9月中旬，由周和贵称量，熊长根、来继刚搅拌，按照同样配比制造炸药80余公斤；11月中旬，由被告人杨玉海称量，杨福录（另案处理）、来继刚搅拌，按照同样配比制造炸药80余公斤；12月上旬，由杨玉海称量，杨福录、来继刚搅拌，按照同样配比制造炸药160余斤；12月下旬，由周和贵称量，杨福录、来继刚搅拌，按照同样配比制造炸药80余公斤，共计制造炸药480余公斤，用于开采金矿石。案发后，公安机关从现场扣押灰白色粉末592公斤、黄色粉末42公斤、白色粉末446公斤。经鉴定，白色粉状物氯酸钠、黄色粉状物硫磺、灰白色粉状物脲铵氮为制作炸药原料，混合后能成为爆炸物品，具有爆炸性能。（三）非法买卖爆炸物罪2018年10月份，高申龙联系江绵海，因白桦四坑没有手续，无法申领爆炸物品，约定将白桦四坑挂靠江绵海（另案处理）承包经营的白桦矿区崟鑫8坑，领取爆炸物品。2018年11月30日，被告人卢庆权安排其女婿王国强向江绵海转款10万元，用于购买爆炸物品，后江绵海将该笔钱转给南山分公司。崟鑫8坑爆破员严某1领取爆炸物后，将多余炸药、导爆管交给南山分公司供销科副科长张鹏（另案处理），张鹏与高申龙联系后将爆炸物品送到指定地点，高申龙安排被告人杨玉海和周和贵、马辉旺（二人另案处理）等人开车将炸药、导爆管拉回白桦四坑。1、2018年11月上旬，严某1交给张鹏8件箱装炸药（一件24公斤，以下同上），200枚导爆管，张鹏与高申龙联系后，与司机荆某1一同将爆炸物品送到灵宝市朱阳镇老虎沟村崟鑫尾矿坝，高申龙安排工人开车将炸药、导爆管拉回白桦四坑。2、2018年11月中旬，严某1交给张鹏4件箱装炸药，100枚导爆管，张鹏与高申龙联系后，与司机荆某1将爆炸物品送到灵宝市朱阳镇黑马峪后，高申龙安排杨玉海、来继刚开车将炸药、导爆管拉回白桦四坑。3、2018年12月1日，严某1交给张鹏4件箱装炸药，100枚导爆管，张鹏与高申龙联系后，与司机荆某1将爆炸物品送到灵宝市朱阳镇黑马峪后，高申龙安排杨玉海、来继刚开车将炸药、导爆管拉回白桦四坑。4、2018年12月9日，严某1交给张鹏8件箱装炸药，200枚导爆管，张鹏与高申龙联系后，高申龙安排周和贵、马辉旺开车将炸药、导爆管拉回白桦四坑。周和贵、杨玉海将领取的爆炸物发放给钻工来继刚、杨福录等人，用于开采金矿石。案发后，公安机关从现场扣押各类雷管、导爆管共计552枚、导火索3.5盘、制式正规炸药210公斤。经鉴定，送检的导火索、铜壳、纸壳电雷管，导爆管雷管、神威牌和前进牌炸药均为爆炸物品，均具有其正常的引燃、引爆和爆炸性能。2019年9月13日，被告人章秀海经民警电话联系后，主动到灵宝市公安局接受调查。2019年9月20日，被告人卢庆权、杨玉海在陕西省西安市雁塔区雁塔四路向灵宝市公安局投案。上述事实，有书证户籍证明、到案经过，证人廉某波、荆某1、严某1、冯某、许某、王某、赵某、薛某、祖某、陈某、吴某、陈某森、周某1、周某2、陈某明、李某、蒋某、黄某、陈某华、钱某、陈某奎等人的证言，现场勘查检查工作记录、指认笔录及照片，价格鉴定意见、鉴定报告，书证破案报告、扣押清单、三品台账记录、称重证明、工资表、考勤表、发还物品清单、情况说明等，被告人卢庆权、杨玉海、章秀海及同案犯高申龙、杨福录、马辉旺、来继刚、南荣兴、舒师稳、周桂芳、熊长根等人的供述与上述证据能够相互印证。根据上述事实及证据，灵宝市人民法院认为，被告人卢庆权、杨玉海伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，价值数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处；被告人卢庆权伙同他人，非法买卖爆炸物，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，应予惩处；被告人杨玉海伙同他人，非法运输爆炸物，情节严重，其行为已构成非法运输爆炸物罪，应予惩处；被告人卢庆权、杨玉海、章秀海伙同他人，非法制造爆炸物，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪，应予惩处；公诉机关指控被告人杨玉海犯非法买卖爆炸物罪，指控罪名不当，应予更正。被告人卢庆权、杨玉海犯数罪，应当数罪并罚；被告人卢庆权、杨玉海在实施盗窃时，已经着手实行犯罪，由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人卢庆权、杨玉海被盗金矿石已追退被害单位，可酌情从轻处罚。被告人卢庆权、杨玉海、章秀海系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。被告人杨玉海、章秀海在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人章秀海系民警电话通知到案，且如实供述自己的犯罪行为，系自首，从轻处罚；自愿认罪认罚，对其可依法从宽处理。被告人杨玉海系主动投案，到案后能够如实供述自己盗窃、非法运输爆炸物的犯罪事实，该部分系自首，可从轻处罚；不能够如实供述自己非法制造爆炸物的犯罪事实，该部分不构成自首。被告人卢庆权虽主动投案，但不能够如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。依法判决：一、被告人卢庆权犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元；犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币60000元；二、被告人杨玉海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币30000元；犯非法运输、制造爆炸物罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30000元；三、被告人章秀海犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年；四、被告人杨玉海违法所得34970元，予以追缴。上诉人卢庆权上诉称：一审认定盗窃罪事实不清，证据不足，遗留在坑口的矿石不能认定为盗窃的矿石。一审认定非法买卖、制造爆炸物罪事实不清，证据不足。案发后主动投案，应认定构成自首。卢庆权辩护人称：卢庆权案发后主动投案，到案后如实供述了参与盗窃的犯罪事实，应认定为自首。鉴定报告、物证照片不能作为本案证据使用，一审认定非法买卖、制造爆炸物的事实不清，证据不足。请求二审法院公正处理。上诉人杨玉海上诉称：遗留在坑口的矿石不能认定为盗窃的矿石，其没有制造过爆炸物，自愿认罪认罚，应从轻或减轻处罚。杨玉海辩护人称：一审法院对杨玉海盗窃罪量刑过重，现场勘验、检查程序违法，勘验、检查笔录、鉴定报告及照片不能作为本案证据使用，认定杨玉海非法运输、制造爆炸物罪的事实不清、证据不足，请求二审法院依法公正处理。经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人卢庆权、杨玉海及各自辩护人提出一审认定盗窃罪事实不清，证据不足，遗留在坑口的矿石不能认定为盗窃的矿石。卢庆权案发后主动投案，到案后如实供述了参与盗窃的犯罪事实，应认定为自首。现场勘验、检查程序违法，勘验、检查笔录、鉴定报告、物证照片不能作为本案证据使用，一审认定非法运输、买卖、制造爆炸物罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定卢庆权犯盗窃罪、非法买卖、制造爆炸物罪，杨玉海非法运输、制造爆炸物罪的证据有证人廉某波、荆某2、严某2、冯某等人的证言，现场勘查检查工作记录、指认笔录及照片，价格鉴定意见、鉴定报告，破案报告、扣押清单、三品台账记录、称重证明、工资表、考勤表、发还物品清单、情况说明等，被告人卢庆权、杨玉海、章秀海及同案犯高申龙、杨福录、马辉旺、来继刚、南荣兴、舒师稳、周桂芳、熊长根等人的供述与辩解，上述证据能够相互印证，足以认定。公安机关制作的现场勘验笔录虽只有一名民警签名，但现场有见证人并签名，且与现场扣押清单能够相互印证。卢庆权在案发后虽能主动投案，但到案后未能如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人杨玉海及辩护人称：杨玉海自愿认罪认罚，应从轻或减轻处罚，盗窃罪量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨玉海从案发至二审审理期间，均对自己参与非法制造爆炸物的犯罪事实不予供认。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第六条之规定，被告人仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全案不作“认罪”的认定，不适用认罪认罚从宽制度。一审法院已对杨玉海盗窃罪构成自首、犯罪未遂、在共同犯罪中系从犯等情节予以认定，所作量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人卢庆权、杨玉海的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李玉涛审判员  孙志强审判员  宋东飞二〇二一年三月三十一日书记员  江 洋