河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终649号 上诉人（原审被告）：河南民基建设工程有限公司，住所地河南省民权县产业集聚区（工业大道东段北侧）。 法定代表人：孟庆忠，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：简在瑶，河南铭高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯园园，河南铭高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：登封新天地建设开发有限责任公司，住所地河南省登封市白坪乡白坪街（乡政府院内）。 法定代表人：梁占有，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏会玲，河南国是律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董晓锋，河南国是律师事务所律师。 上诉人河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）与被上诉人登封新天地建设开发有限责任公司(以下简称新天地公司)因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民基公司的委托诉讼代理人简在瑶、冯园园，被上诉人新天地公司的委托诉讼代理人魏会玲、董晓锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民基公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回新天地公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由新天地公司承担。事实和理由：一、民基公司在(2017)豫01民初4173号案件中的诉讼请求约为1.29亿元,依据该诉讼请求,民基公司在案涉住宅销售、商铺出租、已付工程款数额等情况不明的情况下,申请保全新天地公司101铺、201铺及82套住宅。考虑市场及拍卖的不确定因素,案涉房产绝大部分为商业房屋,变现能力较差,即便变现,其价值也无法覆盖民基公司的诉讼请求,显然民基公司在申请保全过程中不存在任何过错,且民基公司系在新天地公司多次恶意违约、转移财产的情况下,为保障自身合法权益,依法申请保全,民基公司的申请不存在错误及过错。一审法院认定民基公司申请错误明显系事实认定错误。在诉讼中,新天地公司自认案涉两层商铺在2016年已出租至他人使用,其中52套住宅也已出售给案外人且已回款,恰证实了民基公司的保全行为并未影响到新天地公司对案涉房产的实际处分和收益,并未给其造成任何损失。因此,民基公司在申请保全的过程中不存在任何故意或重大过失,不具有过错。二、新天地公司在(2017)豫01民初4173号案件诉讼前,已另行成立河南天地之中大润发商贸有限责任公司（以下简称大润发公司）,自持案涉101铺、201铺的物业,且案涉101铺、201铺早在2016年年底即已全部开业经营,新天地公司事实上就案涉房屋已经投入使用、经营、收益,民基公司的保全行为并未影响新天地公司的任何权利,未造成损失。新天地公司客观上也无法出售案涉101铺、201铺,根本不存在无法销售回款的损失。同时,一审法院在明知案涉商铺均已开业的情况下,未查明案涉101铺、201铺被查封期间的收益情况,导致本案事实不清,判决错误。在新天地公司提出执行异议案件审理过程中,根据双方提交的证据资料及实际情况显示,案涉101铺、201铺均系不能分割销售的整体,新天地公司自认案涉101铺、201铺于2016年年底前已全部开业经营。由此可以确认,新天地公司根本无法出售案涉101铺、201铺,更不可能产生无法销售回款的损失。三、2017年7月至2018年房屋市场价值持续上涨,案涉被保全的房产增值部分价值巨大,新天地公司根本不存在任何损失。一审法院在一审判决第12页19-20行明确载明案涉被保全的商铺和住宅存在升值。四、民基公司的保全申请,仅是限制其销售,并未影响新天地公司对被保全房产继续行使使用、出租、收益等权利,河南英信房地产资产评估咨询有限公司出具的评估报告与新天地公司主张的损失无任何关系,一审法院直接依据该评估报告数额,扣减民基公司变更后诉讼金额来认定新天地公司损失,明显错误。1.评估报告所依据的证据材料未经双方当事人质证,评估程序不合法,评估结果不客观,不能作为本案证据使用。2.即便是按照一审法院计算方式,也应当扣减民基公司最初诉讼金额1.29亿元,原审法院扣减民基公司变更后诉讼请求89608012元,没有事实依据。3.一审法院自裁定查封之日至解封之日来计算新天地公司损失无事实和法律依据。一审法院此种计算方法的前提,必须是在法院查封的当天,新天地公司严格按照评估报告的价值,将82套住宅及两层商铺全部出售且当天全部回款,但是上述情况根本不可能发生。五、本案发生的起因是新天地公司拖欠民基公司巨额工程款不予支付,且恶意屡次违约拒付相应工程款,新天地公司不但未就其违约行为承担相应的责任,反而在本案中通过主张财产保全造成损失的方式获得利益,该行为与不得通过违约行为获利相悖。民基公司作为守约方,一审法院在其应得的工程款至今尚未执行到位的情况下,判决民基公司承担巨额赔偿责任,明显错误。1.在(2017)豫01民初4173号案件中,民基公司与新天地公司在《建设工程施工合同》中对违约行为作出了明确约定,因发包人原因未能按合同约定支付合同价款,未付工程款以月息2分计取违约金,该约定得到了一审法院的支持，但二审法院认定双方签订的《工程施工合作协议》和《建设工程施工合同》均无效,改判按照银行同期同类贷款利率来计算违约金数额,此时新天地公司已经通过违约行为获取巨额利益。2.在本案中,民基公司申请保全方式、数额均合法有据,并无任何恶意超标的查封的行为。六、涉案房屋保全后,新天地公司在明知尚欠民基公司巨额工程款的情况下,既不申请变更保全措施,也不提供反担保,且在收取巨额售房款及其他回款的情况下,仍拒不支付工程款,放任涉案房产被持续查封，新天地公司自身存在重大过错,应当对该损失承担责任。七、一审法院审理程序严重违法。民基公司在申请查封时,已经在中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称平安财险河南公司）购买保险金额为1亿元的诉讼财产保全责任保险。一审法院在新天地公司将平安财险河南公司列为本案被告后,同意其撤回对平安财险河南公司的起诉,后既不同意民基公司追加平安财险河南公司作为本案第三人,也不同意平安财险河南公司主动参与诉讼的申请,更未依职权追加平安财险河南公司为本案诉讼当事人，平安财险河南公司与本案处理结果明显有法律上的直接利害关系,依法应当作为本案主体参与诉讼,一审法院审理程序严重违法,判决错误。民基公司购买保险保单第五条明确约定“......如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失,依法应由申请人承担的损害赔偿责任,保险人在限额内负责赔偿”。结合诉讼保全责任保险系司法担保的属性,平安财险河南公司在其担保承诺的范围内承担保险责任,非因共同侵权承担连带责任,而应承担直接责任,一审法院以诉权为原告的权利拒绝将平安财险河南公司列为本案当事人,系程序错误。 新天地公司辩称,民基公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。一、民基公司超标查封存在明显过错，且为故意。1.根据双方于2016年12月13日签订的《工程款支付协议》，新天地公司应付工程款为5000万元。民基公司将诉讼标的提高到1.28亿，存在虚高债权最大限度保全新天地公司财产的非法目的。2.民基公司故意隐瞒101商铺、201商铺面积，导致实际查封财产价值远远超出民基公司申请保全的金额。3.新天地公司向法院提出超标查封异议申请，经两级法院审理认定异议理由成立，民基公司拒不申请解封。4.在民基公司诉新天地公司工程款纠纷中，民基公司主动变更减少诉讼标的额，该案判决生效后，民基公司仍阻挠解封，直至2020年4月13日民基公司才申请解除对201商铺的查封。二、涉案房产处于待售中，超标保全必然导致新天地公司无法获得销售回款，必然给新天地公司造成相应的利息损失。三、一审程序合法。评估报告所依据的证据已经双方质证，评估程序合法，应作为认定本案事实的证据采信。新天地公司申请撤回对平安财险河南公司的起诉，系新天地公司的诉讼权利，不需征得民基公司的同意。 新天地公司向一审法院起诉请求：1.民基公司赔偿新天地公司各项损失（包含律师费）共计30179995.74元（暂计算至2019年9月1日）；2.平安财险河南公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费、保全费等相关费用由民基公司、平安财产河南公司承担。2019年12月9日，新天地公司向一审法院申请撤回对平安财险河南公司的起诉。2020年5月15日，新天地公司申请变更诉讼请求，请求将原诉讼请求中第一项变更为：民基公司赔偿新天地公司因超标查封所造成的利息损失10530348元（暂计算至2020年5月15日）。 一审法院认定事实：2017年6月7日民基公司因新天地公司拖欠工程款将新天地公司诉至法院。2017年6月27日，法院根据民基公司申请及提供的线索查封了新天地公司名下位于登封市××路××路街××路××号××层商铺××平方米和82套住宅7360.68平方米。后根据新天地公司申请解除了其中已销售的52套住宅。2019年7月23日，河南省高级人民法院对民基公司与新天地公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）豫民终564号判决，判决新天地公司向民基公司支付工程款51229245.22元。2019年8月27日，新天地公司以民基公司保全错误给其造成严重损害为由将民基公司诉至法院，要求其承担损害赔偿责任。 案件审理过程中，根据新天地公司对案涉房产查封时市场价值鉴定的申请，一审法院依法委托河南英信房地产资产评估咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年5月9日出具的豫郑英信评字[2020]050288B号和[2020]050289A号的《房地产司法鉴定估价报告》（以下简称评估报告）的鉴定结论为，登封市嵩山路东、谷路街西、南二环路北商业房地产于2017年6月28日的市场价值评估为涉案101商铺面积为9693.98㎡，评估单价为每平方米11560元，评估总价11206.24万元；201商铺面积为9326.75㎡，评估单价为每平方米6358元，评估总价5929.95万元；登封市嵩山路东、谷路街西、南二环路北住宅房地产于2017年6月28日的市场价值评估总价2884.67万元。 以上事实有2017年6月23日民基公司提交的财产保全申请书、2017年6月23日一审法院作出的(2017)豫01民初4173-1号民事裁定书、2017年6月27日一审法院作出的(2017)豫01执保162号执行裁定书、2019年7月23日河南省高级人民法院作出的(2019)豫民终564号民事判决书等在卷佐证。 一审法院认为：新天地公司于2019年12月9日向一审法院申请撤回对平安财险河南公司的起诉，一审法院予以准许。 根据双方当事人的诉讼请求和答辩意见，本案的争议焦点是：一、民基公司的保全申请是否存在过错；二、因保全涉案房产无法销售造成损失问题。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下： 关于民基公司的保全申请是否存在过错的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，首先民基公司因新天地公司拖欠工程款为保护其合法权益申请查封新天地公司房产是法律赋予的权利，且根据河南省高级人民法院（2019）豫民终564号判决新天地公司应向民基公司支付工程款51229245.22元，可以看出民基公司申请保全的目的是正当的。但民基公司作为项目工程的承建单位，对工程的造价、面积及价值应该是熟悉的，根据双方签订工程合同及后来的支付工程款的协议，可知工程造价约为114824324.33元，新天地已支付工程款63595079.11元，剩余未支付工程款51229245.22元，而民基公司却申请查封了新天地公司开发的商铺19020.73平方米和82套住宅7360.68平方米，且该房产已办理预售证，可以进行销售。同时根据河南英信房地产资产评估咨询有限公司的评估报告，涉案101商铺面积为9693.98平方米，评估单价为每平方米11560元，评估总价11206.24万元；201商铺面积为9326.75平方米，评估单价为每平方米6358元，评估总价5929.95万元；82套住宅评估总价2884.67万元。综上，民基公司申请保全的对象和方式并无不当，但申请保全的标的额方面，101和201两层商铺的价值已远远超出民基公司的诉讼标的，再加上查封82套住宅存在明显不当。因此，民基公司应当对其超标的查封致新天地公司因无法销售造成的损失承担责任。 关于因保全涉案房产无法销售造成损失问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条规定，“财产保全期间，被保全人可以请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。”错误财产保全赔偿的是被保全人的实际损失，且该损失的发生与申请保全人的行为有直接的因果关系。被保全人依据前述司法解释规定有权选择对被保全财产是否处分，被保全人未请求或者其请求不当而未获人民法院准许的，被保全财产因市场变化而产生的价值贬损，系被保全人应自行承担的风险，与申请财产保全行为没有直接的因果关系。但申请保全人不同意被保全人自行处分的，则被保全人因不能行使处置权而发生的财产损失与申请保全人的行为有直接的因果关系，在财产保全错误时应由申请保全人承担相应的赔偿责任；被保全人的实际损失，应为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差，以及开始时的价款对应的资金利息损失。本案中，查封商铺和住宅系存在市场价值变动的资产，首先被保全人新天地公司未请求处分变现，在被保全财产因市场价值变化产生的价值贬损风险由其自行承担，由于该案查封的商铺和住宅的市场价值在升值并没有贬损，所以这部分损失不存在，仅存在因超标的查封的商铺和住宅价值对应资金的利息损失。 由于案涉房产查封之前已有部分出售，新天地公司52套商铺已售价款为11120450元，住宅已售价款为9109026元，民基公司在（2017）豫01民初4173号主张工程款案件中变更后诉讼请求为89608012元，因此在计算超标的查封财产价值时，应当从查封财产总价中予以扣除。解封52套住宅之前超标的查封房产价值为90371112元（171361900元+28846700元-11120450元-9109026元-89608012元=90371112元），该时间段内超标的查封对应金额所产生的利息损失为3538029元（以超标的查封金额为基数，按照人民银行同期贷款利率计算自查封之日2017年6月28日至解封之日2018年5月18日期间所产生的利息损失）。解封52套住宅之后超标的查封房产价值为79993538元（171361900元-11120450元+9360100元-89608012元=79993538元），该时间段内超标的查封对应金额所产生的利息损失为6613688元（以解封52套住宅之后超标的查封金额为基数，2019年8月20日前按照人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自52套住宅解封之日2018年5月19日至2020年4月14日期间所产生的利息损失）。综上，本案超标的查封造成的利息损失共计10151717元（3538029元+6613688元=10151717元）。新天地公司起诉民基公司的其余诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，新天地公司的诉讼请求部分成立，对合理部分予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决：一、河南民基建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向登封新天地建设开发有限责任公司支付因超标查封所造成的利息损失10151717元；二、驳回登封新天地建设开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192700元，125463元予以退还，2418元由登封新天地建设开发有限责任公司负担，64819元由河南民基建设工程有限公司负担；诉讼保全费5000元，鉴定费300000元，由河南民基建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、民基公司提交三组证据。第一组证据：房天下网站关于东方富田曼哈顿汇金广场房产信息一份。证明目的：查封当日紧邻被查封房产的东方富田曼哈顿汇金广场市场均价为每平方米4100元，以此作为参考，估算101、201商铺价值约为7000万元，尚不足1亿元，进而同时查封了82套住宅，民基公司不存在过错。第二组证据：1.（2020）豫01执异383号案件执行异议申请书、听证笔录各一份；2.2016年6月23日《装饰工程施工合同》一份；3.2016年12月31日《房屋租赁合同》一份；4.大润发商场2017年1月1日开业微信截屏一份；5.2016年12月30日《房屋租赁合同》一份；6.新天地公司一审提交的《26套商铺销售信息明细表》。证明目的：大润发公司自2016年6月23日起对案涉101、201商铺进行装修，于2017年1月1日投入使用，大部分商家均入住商场，因此案涉房屋一直处于被使用状态，且该商铺实际是由新天地公司自行使用经营；同时从新天地公司一审提交的26套商铺销售明细可以看出，从2016年4月19日至2017年6月17日被查封前，新天地公司无任何销售商铺行为，而是于2016年6月开始装修使用；因此，民基公司的查封行为并未给新天地公司造成损失。第三组证据：1.新天地公司被查封25套住宅拍卖信息一份；2.《房地产司法鉴定评估报告》一份。证明目的：案涉房产在执行过程中经过两轮拍卖仍有6套房屋流拍，拍卖均价与一审法院评估报告认定的售价不符；2020年7月24日出具的《房地产司法鉴定评估报告》评估案涉101商铺的价值与一审评估报告数额有差异；一审法院依据评估报告认定房屋回款数额并据此计算利息损失缺乏依据。新天地公司质证意见：对第一组证据的真实性、客观性、关联性均有异议，该证据系民基公司单方制作，与本案无关，不能证明案涉被查封房产的价值，且关于是否存在超标查封已有裁定明确确认。对第二组证据的真实性没有异议，但是对其关联性、证明目的有异议，《26套商铺销售信息明细表》证明商铺被查封前已有少部分商铺销售，民基公司称新天地公司在查封之前没有任何销售商铺的行为与客观情况不符；新天地公司作为案涉房屋所有权人，有权出租，这与超标查封导致的损失没有关系；民基公司不能证明新天地公司通过出租获得收益，涉案房产因民基公司查封而无法正常销售，新天地公司无奈以零租金的方式出租以最大限度地带动该区域房屋的效益。对第三组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议；司法拍卖行为与评估报告中评估价值不同，正是因民基公司超标查封导致涉案房产价值明显贬损。 新天地公司提交一份证据：（2019）豫01执1676号之三执行裁定书，证明目的：民基公司自认存在超标的查封，故意拖延至2020年4月13日才向法院申请解封，主观过错明显。民基公司质证意见：对该裁定真实性没有异议，但申请对201商铺解封并非民基公司认同超标的查封。 二、关于民基公司起诉新天地公司建设工程施工合同纠纷一案的执行情况。2020年9月22日二审庭审中，民基公司称，法院拍卖成交19套房屋，成交价为590万元左右，回款到民基公司600多万，但又被新天地公司保全了，导致民基公司无法得到该笔拍卖款。新天地公司称，已经执行了1600余万元，包括拍卖款、三方共同认可的抵消款、银行划扣款项，目前101商铺准备进行司法拍卖。 其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或禁止其作出一定行为；申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。财产保全制度的目的是保障将来生效裁判的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。财产保全申请人是否应承担申请保全损害赔偿责任，应从申请人的主观过错、客观行为是否适当等方面进行判断。 民基公司与新天地公司建设工程施工合同纠纷一案，因新天地公司拖欠民基公司工程款，民基公司有权申请法院查封新天地公司财产。该案中，民基公司原诉讼请求为新天地公司向民基公司支付工程款1.25亿元和违约金4082533.33元（暂定），民基公司享有工程价款优先受偿权等，2018年11月15日民基公司变更诉讼请求为新天地公司向民基公司支付工程款77040094.62元及违约金12567916.85元（暂计算至2017年6月8日，并继续主张至实际清偿之日），民基公司享有工程价款优先受偿权等。从诉讼主张标的额分析，民基公司申请保全新天地公司价值1亿元的财产，不超过其诉讼请求。 民基公司与新天地公司签订有《建设工程施工合同》和《工程施工合作协议》，两者对未付工程款的违约责任约定不同，在法院未就两个合同作出认定前，民基公司基于自身对案件事实和法律关系的理解，申请保全新天地公司价值1亿元的财产，具有合理的事实基础。从该案判决情况分析，该案一审判决、二审判决对欠付工程款违约金、利息的认识也存在认识变化的过程，不能仅以生效判决结果与民基公司的申请保全数额之间存在一定的差额而认定民基公司保全存在过错。从申请保全至生效判决作出、履行的时间分析，民基公司申请保全新天地公司价值1亿元的财产，尽到了当事人在申请财产保全时的合理注意义务。 关于保全是否适当的问题。郑州市中级人民法院根据民基公司申请及提供的线索于2017年6月27日查封了案涉101商铺、201商铺和82套住宅。河南英信房地产资产评估咨询有限公司评估报告载明，案涉101商铺面积为9693.98㎡，评估单价为每平方米11560元，评估总价11206.24万元；201商铺面积为9326.75㎡，评估单价为每平方米6358元，评估总价5929.95万元；登封市嵩山路东、谷路街西、南二环路北住宅房地产于2017年6月28日的市场价值评估总价2884.67万元。结合评估价值，虽然101商铺、201商铺及82套住宅总评估价值达到2亿余元，但101商铺、201商铺在被保全时无法分割保全，查封之前部分商铺、住宅已经出售，考虑到案涉商铺变现的难易程度和司法拍卖的不确定性，以及商铺在查封前已租赁经营的相关情况，本院认为，民基公司在当时查封尽到了必要注意义务，其保全对象及方式基本适当。综上，民基公司不存在过错，其申请财产保全行为适当，原审法院判决民基公司承担赔偿责任不当。 综上，民基公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1892号民事判决； 二、驳回登封新天地建设开发有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费192700元，125463元予以退还，67237元由登封新天地建设开发有限责任公司负担；诉讼保全费5000元，鉴定费300000元，由登封新天地建设开发有限责任公司负担。二审案件受理费67237元，由登封新天地建设开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭筱林 审判员  任方方 审判员  马 娜 二〇二一年三月二十二日 书记员  时 代