浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终7号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈博，男，1992年8月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，初中文化程度，户籍地桐梓县。因本案于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人程潇，浙江海浩律师事务所律师。 原审被告人冯家念，男，1991年10月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，初中文化程度，无业，户籍地贵州省遵义市汇川区。因本案于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人刘都都，男，2000年1月12日出生，汉族，云南省曲靖市人，初中文化程度，户籍地曲靖市麒麟区。因本案于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人肖张文，男，2001年9月2日出生，汉族，云南省曲靖市人，初中文化程度,户籍地曲靖市麒麟区。因本案于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人朱胜，男，1992年3月9日出生，汉族，贵州省桐梓县人，初中文化程度,户籍地桐梓县。因本案于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人陈博犯组织卖淫罪，被告人冯家念、刘都都、肖张文、朱胜犯协助组织卖淫罪一案，于2020年12月3日作出(2020)浙0108刑初165号刑事判决。原审被告人陈博不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2019年7月至10月16日，由洪有文（另案处理）出资，雇佣被告人陈博、冯家念、刘都都、肖张文、朱胜，在本区西兴街道智慧之门1315、526等房间开设金鼎会所，进行卖淫活动。期间，该会所组织多名卖淫女，以一次369元的价格（其中卖淫女收200元，店里收169元），以“口交”等方式进行卖淫活动共计4500余次，非法获利达1680000余元，扣除卖淫女分红后的犯罪所得达760000余元。 被告人陈博于2019年7月至10月16日，作为该会所负责人，负责管理和安排卖淫女、对账收账、微信招嫖及会所内日常管理等。期间，该会所以上述方式进行卖淫活动共计4500余次，非法获利达1680000余元，扣除卖淫女分红后的犯罪所得达760000余元。被告人陈博获得工资至少13500元。 被告人冯家念于2019年7月至10月16日，负责出面租赁房间、微信招嫖、定期将金鼎会所营业所得交于洪有文等。期间，该会所以上述方式进行卖淫活动共计4500余次，非法获利达1680000余元，扣除卖淫女分红后的犯罪所得达760000余元。被告人冯家念获得工资至少10000元。 被告人刘都都于2019年8月至10月16日，负责微信招嫖、接待嫖客等。期间，该会所以上述方式进行卖淫活动共计3800余次，非法获利1420000余元，扣除卖淫女分红后的犯罪所得达650000余元。被告人刘都都获得工资共计9000元。 被告人肖张文于2019年7月底至10月16日，负责微信招嫖、接待嫖客等。期间，该会所以上述方式进行卖淫活动共计3800余次，非法获利1420000余元，扣除卖淫女分红后的犯罪所得达650000余元。被告人肖张文获得工资共计9000元。 被告人朱胜于2019年10月3日至10月16日，负责引导嫖客等。期间，该会所以上述方式进行卖淫活动共计1300余次，非法获利506797元，扣除卖淫女分红后的犯罪所得达230000余元。被告人朱胜未获得工资。 2019年10月16日，公安机关对该卖淫场所进行检查，现场抓获被告人陈博、刘都都、肖张文、朱胜。同日，被告人冯家念被抓获归案。 公安机关从被告人陈博处扣押蓝色华为手机1部、垃圾袋1箱、果冻5箱、原生木浆纸3箱、钥匙2枚、笔记本1本、床单2袋、毛巾3袋、记账单18张、门卡2张；从被告人冯家念处扣押黑色OPPO手机1部；从被告人刘都都处扣押黑色OPPO手机1部；从被告人肖张文处扣押粉色苹果6S手机1部、华为手机2部、门禁卡1张、钥匙2枚；从被告人朱胜处扣押黑色VIVO手机2部、钥匙1串、电梯卡1张。 原审法院认为，被告人陈博构成组织卖淫罪；被告人冯家念、刘都都、肖张文、朱胜构成协助组织卖淫罪，且系共同犯罪。被告人陈博、冯家念系主犯，被告人刘都都、肖张文、朱胜系从犯，予以减轻处罚。肖张文实施部分犯罪行为时不满十八周岁，予以从轻处罚。五名原审被告人均系坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，以组织卖淫罪，判处被告人陈博有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元；以协助组织卖淫罪，分别判处被告人冯家念有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人刘都都有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币18000元；判处被告人肖张文有期徒刑二年，并处罚金人民币18000元；判处被告人朱胜有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；责令被告人陈博、冯家念、肖张文、刘都都以各自参与为限退出违法所得，予以没收，上缴国库；公安机关从被告人陈博处扣押作案工具蓝色华为手机1部，从被告人冯家念处扣押作案工具黑色OPPO手机1部，从被告人刘都都处扣押作案工具黑色华为手机、粉色OPPO手机各1部，从被告人肖张文处扣押作案工具粉色苹果6S手机1部、华为手机2部，从被告人朱胜处扣押作案工具黑色VIVO手机2部，及扣押的果冻、床单、毛巾等物，均予以没收。 上诉人陈博及其辩护人分别提出，原判认定陈博非法获利金额不当；陈博系受洪友文雇佣，对卖淫场所、价格、服务内容、人员工资及美团账户管理等事项无自主决定权，认定陈博为组织卖淫的主犯不当，应认定为从犯；原判量刑过重，请求改判。 经审理查明，原判认定原审被告人陈博组织卖淫、原审被告人冯家念、刘都都、肖张文、朱胜协助组织卖淫的事实有经庭审质证的证人王某1、陈某1、王某2、杨某、雷某、肖某、陈某2、吴某1、李某、陈某3、吴某2、梅某、翟某、祝某、周某、赵某的证言，辨认笔录，微信照片，微信转账记录，记账单，微信及支付宝截图，收款列表、现场照片、微信聊天照片，搜查笔录、扣押清单，收缴物品清单，电子证物检查笔录，行政处罚决定书，户籍证明、前科证明，抓获经过、破案经过，被告人陈博、冯家念、刘都都、肖张文、朱胜的供述等证据证实。本案事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人陈博及其辩护人所提原判认定陈博非法获利金额及认定为组织卖淫的主犯均不当等诉辩意见。经查，（1）原判依据陈博所供认的其自2019年7月至10月16日在金鼎会所工作的时间段及其每月工资4500元等情况，认定其非法获利金额并无不当。（2）证人王某1、雷某、陈某2、翟某等人的证言、原审被告人冯家念、肖张文、刘都都、朱胜及上诉人陈博的供述，转账记录、微信照片及截图等证据相互印证，证实陈博受雇后负责金鼎会所卖淫活动的组织、管理工作，具体包括招揽嫖客及招聘卖淫人员、安排卖淫人员供嫖客挑选、收取卖淫分成并记账对账、请销假、管理员工并发放工资、日常开销等，其在组织卖淫活动中行为积极，作用较大，不宜认定为从犯。前述相关诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈博伙同他人组织他人卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪；原审被告人冯家念、刘都都、肖张文、朱胜协助他人组织卖淫，情节严重，其行为均已构成协助组织卖淫罪，且系共同犯罪。原判定罪及适用法律正确，并根据本案犯罪事实、情节和对社会危害程度，结合陈博在共同犯罪中的作用，归案后的认罪态度和悔罪表现等，对其所处刑罚并无不当。陈博及其辩护人对原判量刑所提相关异议不能成立，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陈博的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李跃华 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二一年三月九日 书记员  沈钟杭