湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终530号上诉人（原审被告）：长沙兆基物业管理有限公司宁乡分公司，住所地宁乡市城郊乡合安社区（新康路与文体路交汇处兆基君城****）。负责人：李定忠。委托诉讼代理人：唐彩利，湖南严明律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾卓智，湖南严明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱清华，女，1963年7月17日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：王启才，宁乡市唯楚法律服务所法律服务工作者。上诉人长沙兆基物业管理有限公司宁乡分公司（以下简称兆基物业公司）因与被上诉人朱清华劳动争议一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0124民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆基物业公司上诉请求：1、依法撤销（2020）湘0124民初4744号民事判决；2、依法改判驳回朱清华的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由朱清华承担。事实与理由：1、原审判决认定朱清华达到法定退休年龄后仍然构成劳动关系，属于适用法律错误。2、朱清华达到法定退休年龄后，双方已经签订书面的《劳务聘用协议》和《返聘协议》，协议中明确双方不存在劳动关系，因此兆基物业公司与朱清华应认定为劳务关系，一审判决认为，《劳务聘用协议》和《返聘协议》系通过签订劳务协议的方式规避法定义务，违反劳动合同法的规定，属于认定事实不清，适用法律不准确。一审判决置双方当事人建立劳务关系的真实意思不顾，对双方当事人已经不具备签订劳动合同的主体资格不作审查，从而认定双方所签订的协议违反《劳动合同法》的规定，属于适用法律错误。3、该案判决前已有上级人民法院作出的生效判决认定达到退休年龄的双方当事人签订了劳务协议不应认定为劳动关系，但原审判决未参照适用，应当予以撤销。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判，支持我方上诉请求。朱清华答辩称：一、兆基物业公司认为一审判决适用法律错误，依法应当予以撤销的上诉理由不成立。1、兆基物业公司认为一审判决认定朱清华达到法定退休年龄后仍然构成劳动关系，属于适用法律错误的上诉意见，纯属误解了《劳动合同法》第四十四条的规定。《劳动合同法》第四十四条第二款规定:劳动者开始依法享受养老保险待遇的,劳动合同终止。但朱清华虽然达到法定女性55周岁的退休年龄，但其因系农民工未享受养老保险待遇。而且兆基物业公司也未提供证据证明朱清华享受了城镇职工养老保险待遇。所以一审法院依据《劳动合同法》的有关规定，认定双方存在劳动关系有充分的法律依据。兆基物业公司的该条上诉理由不能成立。2、一审法院认定兆基物业公司在朱清华年满55周岁以后，以《劳务聘用协议》和《返聘协议》的方式来规避法律法定义务，有充分的事实和法律依据。构成劳动关系一是公司按规章制度对劳动者进行管理，二是劳动者从事公司主营业务，三是公司发放给劳动者工资报酬。一审判决用大量分析说理，详尽阐明了一是朱清华于2018年7月17日达到法定退休年龄。但是庭审中兆基物业公司未提交证据证明朱清华达到法定退休年龄后，享受了养老保险待遇和退休待遇。故双方之间的劳动关系并不必然终止；二是朱清华自入职之日起，到2020年2月公司解除劳动关系时止，一直从事兆基物业公司的主营业务（保洁员）。公司与朱清华订立的《劳务聘用协议》和《返聘协议》中均载明为“劳动报酬”、“工资”。银行转账明细也载明为“工资”。三是朱清华达到法定退休年龄以后，双方订立的《劳务聘用协议》和《返聘协议》中包含“用人单位”、“劳动者”、“劳动报酬”等表述。协议中也包含“用工主体”、“服务岗位”、“劳动报酬”、“规章章制度”等条款。两份协议的内容均能够体现兆基物业公司制定的各项劳动规章制度，适用于朱清华，朱清华受用人单位兆基物业公司的劳动管理，从事兆基物业公司安排的有报酬的劳动这一实质特征。一审庭审中兆基物业公司也认可一直对朱清华采用人脸识别考勤等管理。二、兆基物业公司提供判例，要求一审法院按照判例进行判决没有法律依据。判例只有参考意义，而且其提供的判例与本案的具体情况有明显差异，故一审法院不予采信符合法律规定。三、一审法院以双方均不能提供证据证明解除劳动关系的事实，判决双方协商解除，并判决兆基物业公司支付朱清华经济补偿金6288元完全正确。朱清华向一审法院起诉请求：1、请求判决兆基物业公司支付朱清华从2019年8月份起，至2020年2月底未续订书面劳动合同的双倍工资16327元（2332元/月×7个月）；2、请求判决兆基物业公司支付朱清华因单方解除劳动关系经济赔偿金13992元（2332元/月×6个月）；3、请求判决兆基物业公司支付朱清华失业救济金损失9860元（1450元/月×0.8×8个月）。一审法院认定事实：朱清华于2017年2月16日入职兆基物业公司，担任外围保洁员。双方约定试用期为两个月，并签署了劳动合同，劳动合同期限为一年，自2017年2月15日至2018年2月14日。期间，朱清华于2017年4月25日签署了申请书，表明自愿申请不在工作地缴纳社会保险，领取社会保险补贴自行在本人户籍所在地参保。2018年2月15日，因劳动合同到期，双方签署了《劳务聘用协议》，协议主要内容如下：1、乙方（朱清华）系（单位）退休或离休人员，故甲方（兆基物业宁乡分公司）同意按本协议约定的条件聘用乙方，乙方愿意按协议约定为甲方提供服务。2、聘用协议期限为2018年2月15日至2019年2月14日，服务岗位为保洁员。3、甲方根据公司有关薪酬制度及乙方的工作确定乙方报酬。乙方每月工作26天，每月税前劳动报酬为1700元。乙方应缴纳的所得税在每次发放报酬前由甲方代扣；试用期2个月；4、甲方有权根据企业的实际情况，依法制订各项规章管理制度，并要求乙方遵照执行。甲方有权在国家法律政策范围内，确定、调整乙方的工作、休假时间，有权根据企业的业务经营状况和实际需要聘用乙方。甲方应根据乙方的相应职位，提供相应的报酬；并有权根据乙方的工作表现、工作业绩等情况，调整相应的职位以及相关福利待遇。乙方违反劳动纪律及各项规章制度的，甲方可视情节轻重，给予调职、降薪或提前解除本协议。5、乙方根据甲方公司制度规定，享受相关福利待遇；乙方根据年资、贡献和职级变动情况要求调整薪资、改善待遇，具体参照甲方的有关制度规定执行，乙方必须严格遵守甲方的各项规章制度，服从甲方管理等。6、甲方不负责承担和缴纳乙方的养老保险、医疗保险等任何社会保险费用，也不负责办理与此相关的任何手续。甲方为乙方提供一份意外伤害保险。该协议明确注明其性质为劳务聘用协议。协议甲方名称处备注为“用人单位”，乙方处备注为“劳动者”。上述合同到期后，兆基物业公司又于2019年2月15日签订《返聘协议》，载明“因乙方（朱清华）属于超龄人员，身体健康状况与适龄就业人员存在一定区别，不属于社会保险参保对象，为保障双方的劳动权益，经甲乙双方协商一致；特订立如下返聘协议”，并约定返聘协议期限为2019年2月15日至2019年8月14日，工作岗位仍为兆基君城项目保洁，劳动报酬为1700元每月，用工性质为聘用制，随聘随用，因乙方超龄无法参加社会保险，为了防止工作意外，甲方为乙方办理人身伤害意外保险。甲方按岗位责任和工作要求，检查和考核乙方工作任务完成情况，并按照有关规定，决定乙方劳动报酬的分配形式，对乙方进行奖惩制度，根据工作需要，调整乙方工作岗位。乙方应服从甲方管理，尽职尽责，努力完成工作任务，遵守甲方各项规章制度及劳动纪律，讲究职业道德。如乙方出现严重违反劳动纪律和规章制度等情况，甲方可以解除返聘协议。协议期限届满，自行终止，如工作需要，经甲乙双方协商同意返聘的，如有其他问题，双方协商解决。之后，朱清华继续在兆基物业公司处工作至2020年3月2日，期间双方未再签订任何劳动合同或聘用、返聘协议。朱清华入职期间，一直从事同一项目的保洁工作，兆基物业公司每天通过人脸识别方式进行考勤管理。朱清华离职后，向宁乡市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委于2020年6月23日以朱清华达到法定退休年龄为由不予受理。朱清华对此不服，故诉至一审法院，酿成一审案件诉讼。另，朱清华主张其于2020年2月27日即已向宁乡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但经一审法庭释明，其未提交相关证据证明该申请时间。关于离职原因，朱清华主张系因兆基物业公司单方取消打卡，单方决定解除合同，兆基物业公司主张系朱清华自愿提出，兆基物业公司系按照朱清华要求终止返聘协议。就解除合同的原因，双方均未提交相应证据证明。还查明，朱清华离职前12个月的工资发放情况如下：1、2020年2月：2332.48元；2、2020年1月份：2134元；3、2019年12月：2654.85元；4、2019年11月：2125.39元；5、2019年10月：1912.66元；6、2019年9月：2181.58元；7、2019年8月：2062.76元；8、2019年7月：2052.91元；9、2019年6月：1926.24元；10、2019年5月：1923.27元；11、2019年4月：1921.97元；12、2019年3月：1921.83元。故月平均工资为2096元。一审法院认为：该案争议焦点为朱清华达到法定退休年龄后与兆基物业公司之间关系的认定问题。朱清华主张其未享受养老保险待遇或退休待遇，符合建立劳动关系的条件，而兆基物业公司主张其自愿签订《劳务聘用协议》、《返聘协议》，故应当认定劳务关系，对此一审法院评析如下：一、朱清华于2018年7月17日达到法定退休年龄，但一审中兆基物业公司未提交证据证明朱清华达到退休年龄后，享受了养老保险待遇和退休待遇，故双方之间的劳动关系并不必然终止；二、朱清华自2017年2月入职兆基物业公司处，一直从事保洁员工作，即使达到法定退休年龄后，其工作职责及内容也没有任何变动；兆基物业公司也一如既往向朱清华发放工资（《劳务聘用协议》及《返聘协议》中均载明为“劳动报酬”、“工资”，银行转账明细上也载明其发放报酬的性质为工资）；兆基物业公司作为物业公司，朱清华从事的保洁工作是其公司主营业务的组成部分；三、朱清华达到法定退休年龄后，虽与兆基物业公司签订了《劳务聘用协议》、《返聘协议》，但协议中仍有用人单位、劳动者、劳动报酬这样的矛盾表述，协议中也包含了用工主体、服务岗位、劳动报酬、规章制度等条款；两份协议的内容均能够体现兆基物业公司制定的各项劳动规章制度适用于朱清华，朱清华系受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动这一实质特征；庭审中，兆基物业公司也认可其一直对朱清华实行人脸识别考勤等管理。故综合上述分析，一审法院认定兆基物业公司系通过签订劳务协议或返聘协议规避法律，朱清华与兆基物业公司实质上仍属于劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。一审案件中，朱清华与兆基物业公司签订的劳动合同期限自2018年2月14日期满，之后兆基物业公司最迟应在2018年3月14日与朱清华签订书面劳动合同，兆基物业公司以签订劳务聘用协议的方式规避其法定义务，违反了劳动合同法的相关规定；但朱清华未在其知道或应当知道之日起一年内主张权利，朱清华关于双倍工资的主张已过诉讼时效，一审法院不予支持。关于离职原因一节，因朱清华、兆基物业公司均不能提交证据证明其解除劳动关系的原因，综合双方举证及法庭调查情况，一审法院认定双方系协商一致解除，兆基物业公司应向朱清华支付经济补偿金6288元（2096元/月×3）。朱清华主张的失业保险待遇损失，因其自认未办理失业保险登记，不符合领取失业保险待遇的条件，一审法院不予支持。朱清华主张的疫情补助，因无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、长沙兆基物业管理有限公司宁乡分公司在该判决生效之日起十日内向朱清华支付经济补偿金6288元；二、驳回朱清华的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由长沙兆基物业管理有限公司宁乡分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：朱清华达到退休年龄后与兆基物业公司之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”[2015]民一他字第6号《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》规定：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”经审查，本案中，朱清华自2017年2月16日入职兆基物业公司，双方签订了劳动合同。而2018年7月17日朱清华达到法定退休年龄之后，虽与兆基物业公司签订了《劳务聘用协议》、《返聘协议》，但两份协议的内容均具备劳动合同的相关条款，兆基物业公司亦对朱清华的日常工作行为行使了管理职能，并按月向朱清华支付了工资。朱清华虽达到法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故一审法院认定朱清华在达到退休年龄后，与兆基物业公司存在劳动关系，并判令兆基物业公司应向朱清华支付经济补偿金6288元，并无不当，本院予以维持。兆基物业公司主张朱清华已达到法定退休年龄，不成立劳动关系的依据不足，本院不予支持。综上所述，长沙兆基物业管理有限公司宁乡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人长沙兆基物业管理有限公司宁乡分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 王 芳二〇二一年三月二十二日书记员 郑丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。