新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新0204民初5号   原告：蒋进，男，1970年4月4日出生，汉族，初中文化，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。   委托诉讼代理人：张文明，新疆炎黄律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈雪雯，新疆炎黄律师事务所律师。   被告：克拉玛依鑫顺发工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。   法定代表人：周立猛，该公司总经理。   委托诉讼代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。   被告：周后玉，男，1962年11月20日出生，汉族，高中文化，克拉玛依鑫顺发工程建设有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：敬明芳，新疆荣远律师事务所律师。   原告蒋进与被告克拉玛依鑫顺发工程建设有限责任公司（以下简称鑫顺发公司）、被告周后玉建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2021年1月27日、2月22日公开开庭进行了审理。原告蒋进及其委托诉讼代理人张文明、陈雪雯、被告鑫顺发公司委托诉讼代理人梁彩玲、被告周后玉委托诉讼代理人敬明芳、证人桑某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告鑫顺发公司支付原告工程款652775元；2．判令被告鑫顺发公司、被告周后玉退还原告保证金100000元、利息10000元，合计762775元。案件受理费5714元由被告鑫顺发公司、被告周后玉负担。事实和理由：2019年7月7日，原告与被告鑫顺发公司签订《劳务合同》一份，约定由原告完成被告鑫顺发公司承建的《克拉玛依博达生态环保科技有限责任公司废弃物处置再生利用项目4＃A、4＃B粘油废弃物池》施工项目（以下简称4＃池项目），合同签订后，原告交纳履约保证金100000元，该款支付至周后玉个人账户。之后，因涉案工程中3＃池项目的施工人刘某退出3＃池项目施工，经原告与被告鑫顺发公司、周后玉协商，沿用刘某与被告鑫顺发公司的合同，由原告继续施工。原告依约完成3＃、4＃池项目施工任务后，被告鑫顺发公司欠付原告工程款652775元未付，收取的100000元保证金未退还。原告多次索要未果，遂诉至法院，提出以上诉求。   被告鑫顺发公司辩称：原告在鑫顺发公司承建的《克拉玛依博达生态环保科技有限责任公司废弃物处置再生利用工程》3＃池、4＃池项目进行了施工，工程款鑫顺发公司与原告进行了结算，且超付了工程款。现涉案工程既未验收，也未交付，工程质保期亦未满。因鑫顺发公司未拖欠原告工程款，收取的100000元保证金，尚不足以支付工程收尾的费用，故请求依法驳回原告的诉讼请求。   被告周后玉辩称：其系被告鑫顺发公司的员工，收取原告的100000元保证金，已交付鑫顺发公司，收取保证金的行为，系职务行为，该款应由鑫顺发公司退还。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：   2019年7月7日原告与被告鑫顺发公司签订《劳务合同》一份，合同约定，被告鑫顺发公司将其承建的《克拉玛依博达生态环保科技有限责任公司废弃物处置再生利用项目4＃A、4＃B粘油废弃物池》项目以劳务分包的方式转包给原告，合同约定，合同价款按实际测量计算。其中，模板工程60元／平方米、钢筋工程1100元／吨、结构混凝土浇筑工程33元／立方米、搭设单排钢管脚手架等（不单独计价）、防水工程包含在混凝土工程内。合同第二条约定，自合同签订之日起，乙方应向甲方交纳合同履约保证金100000元，该款在工程竣工验收合格后一个月内返还（无利息）。第六条约定，劳务费工程款按3%扣除税款后支付。验收合格起一个月内支付工程总劳务费的97%，剩下3%质保金十二个月后支付。合同签订后，2019年3月4日、3月9日，原告分两次给被告周后玉转账100000元。   另查明，被告鑫顺发公司将其承建的《克拉玛依博达生态环保科技有限责任公司废弃物处置再生利用项目3＃A、3＃B粘油废弃物池》项目转包给刘某，鑫顺发公司与刘某签订的合同约定，模板工程70元／平方米、钢筋工程1100元／吨、结构混凝土浇筑工程40元／立方米。后因刘某退出施工，鑫顺发公司将3＃池施工项目交由原告施工，但双方未签订新的合同，仍沿用原合同。另，3＃池、4＃池两个施工项目规格相同，投资额相同。后原告多次找到周后玉要求将之前承接的4＃池项目单价调整至与3＃池相同的单价，但被告鑫顺发公司、周后玉未予调整。   2019年11月20日，被告鑫顺发公司与原告就3＃池、4＃池项目的工程量进行了结算，并出具了工程量结算单，原告作为劳务承包人进行了确认。依据两份结算单，3＃池、4＃池两个项目工程量相同。2019年11月24日，被告鑫顺发公司就3＃池、4＃池两个项目与原告进行了结算，其中3＃池结算单载明：结算价暂合计1996038元，扣除项（累计已支付工程款、税金、质保金、领用材料款、罚款）合计989954元，应付工程款1006084元。原告、周后玉在该结算单上备注：因发放工人劳务费不足使用质保金。4＃池结算单载明：结算价暂合计1815217元，扣除项合计778849元，应付工程款1036368元。当日，被告鑫顺发公司向参与施工的工人支付了合计2209781元，原告在该劳务费结算单上备注：本人（蒋进）同意发放以上人员劳务费，多出（超出结算单金额）的52991元劳务费从蒋进的10万保证金中扣除。被告周后玉以总经理的身份进行了签批。2019年11月25日，原告给被告鑫顺发公司出具收到2209781元工程款收条一份。   再查明，原告施工的工程中有部分工程量未计入结算单中（马登钢筋工程量），庭审中双方均同意按照46200元结算。另，依据原告变更前的诉讼请求，原告请求判令被告鑫顺发公司支付工程款金额为378113元（包括已结算未付工程款36000元、未结算应付工程款82238元、虚构工人劳务费21580元、质保金114338元、税金114338元、保险费9619元）。之后，因其诉讼代理人的介入，原告增加了诉求，请求判令4＃池项目参照3＃池价款标准结算，并诉称两份结算单系暂结算价，不是最终的结算价，请求按照以工程总价减去已付款项计算工程款。   2020年4月10日，因原告施工的3＃池、4＃池项目出现严重的蜂窝麻面现象，工程监理就涉案工程出具了《监理通知单》，工程总包方向被告鑫顺发公司出具了《处罚通知单》。因原告施工的3＃池、4＃池项目存在未拆除木板、清理垃圾等收尾工作，被告鑫顺发公司自行安排人完成施工任务，产生了相关费用。   上述事实，有双方当事人的当庭陈述、原告提交的《劳务合同》、原告的工行借记卡明细单、建筑工程施工许可证及附件、派工单、《钢筋总量统计》《工程量结算单》《结算单》二份、照片打印件及证人桑某的证言等证据材料、被告鑫顺发公司提交的《劳务合同》《结算单》二份、工人劳务费结算单、收条、证明、监理通知单二份，处罚通知单二份、派工单、庭审笔录等证据证实。   本院认为，被告周后玉系被告鑫顺发公司的工作人员，行使的是公司经理的职责，其收取原告100000元保证金的行为，系履职行为，该款应由被告鑫顺发公司承担。被告鑫顺发公司将承建工程以劳务分包的形式转包给不具备建筑施工企业资质的原告，因双方之间的合同违反法律的强制性规定，属无效合同。但原告已依约完成了施工任务，被告鑫顺发公司给原告出具了结算单，被告鑫顺发公司应据实结算。依据2019年11月24日两份结算单及未计入的马登钢筋工程量价款，被告鑫顺发公司应付工程款为2202990元〔（1006084元＋59881元＋1036368元＋54457元＋46200元）〕，扣除鑫顺发公司已付的2209781元，余－6791元。至于原告主张的其施工的4＃池项目结算标准，应参照3＃池结算标准进行结算，结算单的结算价为暂定价，且应依照工程总价减去已付款进行结算的请求。本院认为，双方就4＃池施工项目签订了书面的合同，合同中对于施工单价进行了明确的约定，结算单亦是依据合同约定出具的，原告亦进行了确认。同时原告在支付劳务费结算单上备注：本人（蒋进）同意发放以上人员劳务费，多出的52991元劳务费从蒋进的10万保证金中扣除。原告变更前的诉求亦认可结算单的效力。现由于原告诉讼代理人的介入，原告请求推翻合同和两份结算单，主张就高结算，对此被告鑫顺发公司、周后玉均不认可，故对该请求本院不予支持。至于原告主张的保证金利息，因涉案工程既未竣工亦未交付，双方约定无息返还，故对该请求本院不予支持。   综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（2004年10月25日法释〔2004〕14号）第一条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：   一、被告克拉玛依鑫顺发工程建设有限责任公司退还原告蒋进保证金93209元（100000元－6791元），于本判决生效之日起三日内一次性付清。   二、驳回原告蒋进的其他诉讼请求。   案件受理费5714元，由被告克拉玛依鑫顺发工程建设有限责任公司负担698元，原告蒋进负担5016元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。   审  判  员   计 野   二 ○ 二 一 年 三 月 二 十 四 日   书  记  员   刘子惜