河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终240号上诉人（原审原告）：马桂香。委托诉讼代理人：尹凡，河南鼎维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何清江。委托诉讼代理人：苏红，法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王小元。委托诉讼代理人：苏红，法律服务所法律工作者。上诉人马桂香、何清江与被上诉人王小元健康权纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2989号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马桂香上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人原审的全部诉请或发回重审，不服金额38074.44元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人何清江驾驶的是大型电动三轮车，应按机动车交通事故进行处理。一审判决应按城镇居民标准计算上诉人的残疾赔偿金，少计算了38074.44元；王小元作为何清江的雇主，应对上诉人的损失承担赔偿责任。何清江辩称，本案系健康权纠纷，不属于机动车交通事故纠纷，且何清江是在下班回家途中发生的事故，与雇主王小元没有关系。应驳回马桂香的上诉。王小元辩称，王小元虽是何清江的雇主，但何清江并不是在从事雇佣活动期间发生的事故，上诉人要求王小元承担责任没有依据。何清江上诉请求:1、撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人各项损失共计43275.18元，不服金额24704.36元。事实与理由：马桂香2019年10月10日住院，2019年10月16日停止输液不再治疗，只是口服用药。结合其长期医嘱和短期医嘱，能够认定其在医院住院期间存在挂床的事实。一审判决未扣除其“挂床”期间的医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费错误。马桂香无需住院70天，其医疗费应按10000元计算，不服金额5258元；住院伙食补助应按10天计算，不服金额3000元；营养费应按10天计算为200元，不服金额1000元；交通费应按10天计算为200元，不服金额1200元。依据法律规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，马桂香没有提供误工证明,不应支付其误工费14246.36元。马桂香辩称，马桂香因骨折无法行走需持续住院治疗，骨折未愈合，不存在挂床情况，所产生费用均属合理费用，一审判决按住院70天计算医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费完全正当合理，上诉人何清江应承担全部赔偿责任。王小元述称，同意何清江的上诉意见。马桂香向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费等共计126115.24元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月10日18时20分许，被告何清江驾驶电动三轮车沿107国道西侧由南向北行驶至程寸营村时，与原告马桂香驾驶电动自行车沿同路段由北向南行驶时发生碰撞，造成马桂香受伤、车损两辆事故。安阳市公安局交通管理支队事故处理二大队作出第410503500000003268号道路交通事故认定书，认定何清江负事故的全部责任，马桂香无责任。事故当天，原告到安阳市中医院住院治疗，初步诊断：中医诊断：××（血瘀气滞证），西医诊断：1、胸12椎体压缩性骨折2、右前臂软组织损伤。原告于2019年12月19日出院,实际住院70天，出院医嘱：（1）避风寒，畅情志，注意休息。（2）继续佩戴腰部支具功能锻炼及对症用药治疗。（3）门诊定期复查（出院后1、2、3、6、12个月来院复查）。原告支付住院费15258元。出院后支付检查、治疗费822元。经原告马桂香申请，一审法院委托安阳珠泉法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，司法鉴定所出具豫安珠泉司鉴所【2020】临鉴字第220号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人马桂香因交通事故致胸12椎体压缩性骨折，构成十级伤残。原告支付鉴定、检查费820元。另，被告何清江系被告王小元雇员，被告何清江借用被告王小元电动三轮车下班回家途中发生本次交通事故。一审法院认为，被告何清江驾驶电动三轮车上路行驶，违反《中华人民共和国道路安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”的规定，与原告马桂香发生相撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故，被告何清江负本次事故的全部责任。应承担原告马桂香合理损失的全部赔偿责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本次交通事故，系被告何清江下班后回家途中发生，非从事雇佣活动中致人损害，被告王小元作为雇主不承担赔偿责任。原告马桂香的合理损失为：①医疗费以医疗机构出具的医疗票据为准。原告的医疗费为16080元。②原告主张医疗腰椎支具费用600元，系病情需要，予以支持。③原告主张住院伙食补助3500元，符合法律规定，予以支持。④营养费根据受害人的伤情及医院医嘱确定。根据原告的伤情及身体恢复状况，参照GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.1规定，确定营养期为60天，按照相关规定，按每天20元计算，原告的营养费为1200元。⑤护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。根据原告的伤情，参照GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.1规定，确定护理期为60天，按照上一年度河南省居民服务业和其他服务业46858元/年计算，原告的护理费为7702.68元（46858元/年÷365天×60天）。⑥误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据原告的受伤及恢复情况，参照GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.1规定，确定误工期为110天，原告为农村居民，按照上一年度河南省农林牧渔业平均收入47272元/年计算，原告的误工费为14246.36元（47272元/年÷365天×110天）。⑦原告构成十级伤残，本案案由为健康权纠纷，原告为农村居民，按照上一年度河南省农村居民人均可支配收入15163.75元/年计算，原告的残疾赔偿金为30327.5元（15163.75元/年×20年×10%）。⑧精神抚慰金根据伤者的伤情以及在本次事故中的过错程度确定，确定原告的精神抚慰金为5000元。⑨原告主张鉴定、检查费820元，该费用系原告为查明受伤程度及实际损失而支出的必然费用，原告的请求符合法律规定，予以支持。⑩原告主张交通费1400元，符合法律规定予以支持。?原告主张车损500元，其未提供车辆实际维修产生费用的证据，但考虑到原告的电动自行车在本次事故中确实受损需要维修，酌定车辆维修费为100元。综上，原告马桂香的各项损失共计80976.54元。扣除被告何清江垫付医疗费13000元，被告何清江还应赔偿原告67976.54元。依照《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告何清江于本判决生效后十日内赔付原告马桂香医疗费、营养费、护理费等各项损失计67976.54元。二、驳回原告马桂香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2822元，减半收取计1411元，由原告马桂香负担662元，被告何清江负担749元。二审期间，上诉人马桂香、何清江均没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人马桂香、何清江对双方驾驶电动车发生碰撞发生事故的事实不持异议。马桂香主张何清江所驾驶电动三轮车为机动车，应按照机动车交通事故赔偿标准计算其伤残赔偿金的证据不足，我国现行法律、法规中并没有将电动三轮车纳入机动车管理范围的明确规定，马桂香现有证据也不足以证明公安交警机关将本案事故车辆明确定性为机动车交通事故的事实，故马桂香上诉请求本案应按城镇居民标准计算赔偿其伤残赔偿金的理由、证据不足，本院不予支持。马桂香也没有举证证明何清江是受其雇主王小元指使驾驶电动三轮车从事相应雇佣活动的事实，且何清江本人坚称其本案驾驶电动三轮车与王小元无关，属于其个人行为，故马桂香上诉称应判令王小元对其承担连带赔偿责任的理由、证据不足，本院不予支持。马桂香因本次事故造成胸12椎体压缩性骨折并在住院期间持续进行门诊治疗的事实清楚，有其提交的门诊费用记录及长期医嘱、短期医嘱等为证，故何清江以马桂香住院期间没有进行手术治疗费用系挂床，据此上诉请求扣除马桂香该期间各项费用的理由、证据不足，本院不予支持。马桂香因本次事故造成骨折而无法正常活动造成误工的事实客观真实，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定认定其误工损失，并无不当，何清江上诉称不应赔偿马桂香误工费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，马桂香、何清江的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1170元，由上诉人马桂香负担752元，上诉人何清江负担418元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二一年三月十五日书记员  郭培培