陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2021）陕01民终947号上诉人（原审原告）：陕西仁和万国律师事务所，住所：西安市曲江新区。负责人：刘陆训，该所主任。委托诉讼代理人：陈永宁，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王社利，男，1962年2月12日出生，汉族，住陕西省长武县。上诉人陕西仁和万国律师事务所（以下简称仁和万国律所）因与上诉人王社利委托代理合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初10533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。仁和万国律所上诉请求：1.撤销原判第二项，改判增加王社利支付仁和万国律所代理费及垫付案件受理费19400元；2.一、二审诉讼费、保全费由王社利承担。事实和理由：协议系委托代理合同的一个补充，不是普通的民间借贷，律师代交案件受理费的行为只是一个职务行为，故原案11400元案件受理费应由王社利承担。仁和万国律所主张的11400元本就是减半后的金额，不应再减半。11400元原判决全部由朱某某承担，王社利在申请执行中也已要求朱某某承担了该费用，因此依约应优先偿还该垫付受理费。仁和万国律所诉请支付代理费及违约金共20万元，一审在认可108000元代理费的同时，只支持10万元，损害了仁和万国律所的合法权益。 王社利辩称，一审程序错误。一审依据长武县法院（2019）陕0428执90号执行裁定认定执行案件款项已给付36万元，而王社利实际仅收到27万元。从仁和万国律所书写的诉状看，双方协商风险代理的结果为保证全额追回本金和月息2%的利息。从长武县法院（2018）陕0428民初970号民事判决看，风险代理的后果并未达到。仁和万国律所未依约保证王社利的利益最大化，应认定仁和万国律所违约。仁和万国律所指派的专职律师穆某某既未采取保全措施致使被执行财产流失，更谈不上参与到执行程序，无故终止了委托合同。仁和万国律所没有证据证明穆某某参与了案件的执行，故不应收取30%的代理费，应认定仁和万国律所严重违约。王社利也同意终止与仁和万国律所签订的委托合同及协议。本案诉讼费和保全费王社利不承担。王社利没有违约，仁和万国律所也没有证据证明有实际损失，且仁和万国律所违约，一审判决王社利承担2万元违约金，违背公平和诚信原则。王社利上诉请求：撤销原判第一项，驳回仁和万国律所的诉讼请求。事实和理由：同其上述答辩意见。仁和万国律所辩称，长武县法院（2019）陕0428执90号执行裁定在未被长武县法院依法撤销前，应作为认定执行回款的依据。双方代理合同明确约定律师代理费为案件回款的百分之三十收取，王社利将起诉状的诉请金额作为案件回款的依据属无稽之谈。王社利在委托仁和万国律所代理案件时称自己开设的家具城着火，面临大额赔偿，无力支付保全费、案件受理费，承诺案件款项如果执行回来再支付法院各项费用，在是否采取保全措施的问题上，仁和万国律所指定律师告知王社利采取保全措施，王社利称对方无财产，且无力缴纳保全费用，自愿放弃。仁和万国律所在代理案件一审判决后，XX社XX沟通上诉事宜，并将上诉状交给王社利。判决生效后，仁和万国律所指定律师给王社利打电话、发微信，王社利拒接电话，微信不回，自己悄悄去法院申请执行，执行款到位后2日内也没有支付代理费，违反了合同约定，违背了诚信原则。仁和万国律所向一审法院起诉请求：1.王社利偿还仁和万国律所垫付的案件受理费11400元；2.王社利支付仁和万国律所律师代理费、违约金共计20万元；3.本案诉讼费、公告费、保全费由王社利承担。一审法院认定事实：2018年11月22日，仁和万国律所（乙方）与王社利（甲方）签订《委托代理合同》，合同约定：甲方自愿委托乙方并同意乙方指派穆某某律师作为甲方与朱某某、陕西众一投资发展有限公司、李炳乾民间借贷纠纷一案的代理人。甲方委托乙方代理人的授权权限为特别授权：有权增加、变更、放弃诉讼(或仲裁)请求；有权进行调解、和解；有权提起反诉、上诉，领取执行款。甲方支付乙方前期代理费0元，交通费、差旅费、通讯费、调查费、打印复印费等据实支付。后期费用按案件回款(包括但不限于调解，执行，和解等形式取得案件回款)的30%收取，按回款进度支付。甲方应在案件回款到位后二日内支付乙方后期律师代理费，甲方需提供担保，保证结案后及时支付律师费用。本合同有效期限为自合同生效之日起至委托事项办理终结止。同日，仁和万国律所（丙方）与王社利（乙方）、穆某某（甲方）签订《协议》，协议约定：甲方为办理乙方与朱某某、李炳乾等民间借贷纠纷一案的代理律师。乙方已委托丙方代理该案件。现因乙方经济紧张，无力支付案件诉讼费以及可能发生的保全、公告费等费用，乙方提出向甲方个人借款支付该部分费用，双方达成以下协议：一、甲方借款给乙方用于支付办理案件所需费用。案件在法院立案后双方的借贷关系成立。二、乙方借款内容包括：1.甲方代乙方支付的诉讼费、可能发生的公告费，保全费等向法院支付的相关费用，以法院出具的票据为准。该部分费用法院会判决败诉方承担，该费用不属于乙方应得，偿付时，乙方应优先偿还甲方该部分费用。2.双方认可的其他发生费用。三、权利和义务：乙方如有违约，除依照代理合同结合起诉状计算甲、丙方应得律师费外，并支付守约方10万元违约金。仁和万国律所接受王社利委托后，指派穆某某律师作为王社利委托诉讼代理人在陕西省长武县人民法院就王社利诉朱某某、陕西众一投资发展有限公司民间借贷纠纷一案立案，案件受理费11400元由穆某某律师代缴。陕西省长武县人民法院经审理出具（2018）陕0428民初970号民事判决书，判决朱某某偿还王社利借款本金1455500元，并按月息9.3‰支付利息，陕西众一投资发展有限公司承担连带清偿责任。案件受理费11400元减半收取后由朱某某承担。2019年10月8日，长武县人民法院出具（2019)陕0428执90号执行裁定书，确认本案在执行过程中，长武县人民法院通过总对总查询依法扣划被执行人朱某某银行存款110000元，申请执行人王某某于2019年4月30日领取案件款110000元。被执行人朱某某另缴纳案件款250000元，合计360000元。上述案件款已全部兑付清楚。经长武县人民法院主持协调，双方当事人自愿达成如下执行协议：本案下余案件款由被执行人朱某某在长武县人民法院其他执行案件案件款予以支付。故裁定：终结长武县人民法院（2019）陕0428执90号案的执行。仁和万国律所主张案款已全部执行到位，未就此事实提交证据。关于委托事项问题，仁和万国律所确认委托事项包含案件一审、二审及执行程序的代理。王社利主张执行系其自行申请执行并最终取得执行案款，仁和万国律所并未参与执行程序，对案款的取得亦未提供服务。仁和万国律所确认因王社利未给其出具委托书故而未参与执行程序。王社利主张仅得到案件回款27万元，未就此事实提交证据。                      一审法院认为，仁和万国律所与王社利之间的《委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同关系合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同的约定履行各自义务。关于案件受理费，因案外人穆某某与王社利就该费用达成借款合同关系，仁和万国律所并非借款关系的合同主体，不具有主张偿还借款的主体资格，对仁和万国律所该请求，依法不予支持并予以驳回。关于代理费，因仁和万国律所与王社利之间的委托代理合同中明确约定后期代理费按案件回款的30%收取，现长武县人民法院（2019)陕0428执90号执行裁定书已确认案款36万元执行到位，其余款项另形成支付协议，是否执行到位仁和万国律所未能举证，故对仁和万国律所主张的代理费，应以36万元的30%予以计算，为108000元，仁和万国律所现按照100000元予以主张，依法予以确认，该代理费用王社利应予支付。王社利主张仅执行到位27万元的辩解，因未举证证明，对王社利该辩解不予采信。同时王社利主张仁和万国律所未参与执行程序一节，因双方在委托代理合同中并未约定代理费的支付系以委托诉讼代理人参与程序的程度计算，故对王社利该辩解，依法不予采信。关于王社利应否承担违约金一节，因我国法律规定的违约金是以补偿功能为主，惩罚功能为辅，旨在违约方赔偿守约方的损失，如果约定的违约金过分高于守约方的实际损失则违背了公平原则。因仁和万国律所提供的委托代理服务包含案件一审、二审及执行程序，涉案案件经过一审程序即进入执行程序，且仁和万国律所未参与执行程序，仁和万国律所并未按照合同约定全面履行自己的合同义务，故仁和万国律所的履约行为存在瑕疵，结合仁和万国律所实际所受损失程度，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情对仁和万国律所主张之违约金以20000元计算为宜。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告王社利应该于本判决生效之日起十日内向原告陕西仁和万国律所事务所支付代理费100000元及违约金20000元，合计120000元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费4471元，减半收取后由被告承担2235.5元，保全费1577元由原、被告各半承担788.5元。因原告已预付，被告在偿付上述款项时一并向原告支付。二审中，当事人没有提交新证据。陕西省长武县人民法院（2018）陕0428民初970号民事判决案件受理费11400元由朱某某负担，该11400元为已减半收取的费用。一审判决认定其余事实属实。本院认为，王社利与仁和万国律所签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该合同约定，后期代理费按案件回款（包括但不限于调解、执行、和解等形式取得案件回款）的30%收取，按回款进度支付，王社利应在案件回款到位后二日内支付仁和万国律所后期律师代理费。根据陕西省长武县人民法院（2019）陕0428执90号执行裁定书，王社利收到执行案款36万元。王社利依约应支付仁和万国律所律师代理费108000元，但因仁和万国律所诉请王社利支付律师代理费、违约金共计20万元，并在一审中明确违约金主张数额为10万元，可以推定仁和万国律所仅主张律师代理费10万元，故王社利应支付仁和万国律所律师代理费10万元。王社利主张其仅收到27万元执行案款，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。王社利主张仁和万国律所指派律师未参与执行程序，不应收取30%的代理费，因《委托代理合同》仅约定律师代理费与案件回款相关，并未约定律师代理费的支付与委托诉讼代理人参与司法程序的程度相关，故王社利该主张不能成立。关于仁和万国律所要求王社利承担违约责任的问题，王社利未按约定向仁和万国律所支付律师代理费，仁和万国律所依据三方《协议》要求王社利支付违约金10万元，考虑仁和万国律所与王社利签订《委托代理合同》约定委托代理服务范围包含一审、二审及执行程序，而王社利诉朱某某、陕西众一投资发展有限公司、李炳乾借款合同纠纷一案经一审程序即生效，仁和万国律所亦未参与该案的执行程序，一审根据公平原则和诚信原则，酌定王社利支付仁和万国律所违约金2万元，并无不妥。关于仁和万国律所上诉主张上述借款合同纠纷一案案件受理费11400元应由王社利承担的问题，因三方《协议》明确约定该费用为王社利向仁和万国律所指派律师的个人借款，王社利与仁和万国律所指派律师成立借贷关系，故仁和万国律所并不具有向王社利主张该案件受理费的主体资格，仁和万国律所该请求，本案应不予处理。综上所述，仁和万国律所和王社利的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4756元，由陕西仁和万国律师事务所负担285元，由王社利负担4471元。本判决为终审判决。  审判长   马莉莉审判员   马延环审判员   秦燕燕二〇二一年三月三日书记员     张佩 1