北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4152号上诉人（原审被告、反诉原告）：威海奥天自动化科技有限公司，住所地山东省威海市南海新区滨海路北、龙海路东C区。法定代表人：田世孚，执行董事。委托诉讼代理人：张赵，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋家菊，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中昌宜兴建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇府前街56号1号楼7层2-720室。法定代表人：龚鹤洋，总经理。委托诉讼代理人：刘玉先，北京市京畿律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨俊芳，河北宏扬律师事务所律师。上诉人威海奥天自动化科技有限公司（以下简称奥天公司）因与被上诉人北京中昌宜兴建筑工程有限公司（以下简称中昌宜兴公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥天公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，不应当采信一审的鉴定意见，认定上诉人交付的涉案产品为不合格产品。1.一审时上诉人已提交了涉案产品的相关合格证件（包括出厂合格证明和相应主要零部件的合格证明），已足以证实案涉升降柱是合格产品。2.虽然鉴定机构的鉴定意见认为案涉升降柱质量不合格，但是其鉴定过程及结论均与事实不符，且对上诉人申请的鉴定请求没有出具鉴定意见，经庭审对鉴定人进行质证，其答非所问，该鉴定意见不应当作为定案依据。首先，该鉴定意见的鉴定过程只是对涉案已经出现损害的升降柱现场运行情况的记录，没有对被上诉人安装过程及鉴定之前现场的电压不稳等情况进行认证，也没有说明实际技术点和指出不合格的部位，原因及参数、测量数据等。该鉴定报告过于笼统，没有任何技术含量。不应作为定案的依据。其次，一审判决所依据的16号鉴定书中委托鉴定的事项鉴定机构没有进行鉴定。上诉人申请的鉴定事项是长时间低压运行是否会对设备造成损伤和负载能力减弱。但鉴定机构对法院及申请人的委托鉴定事项只字未提。是明显违反相关鉴定规则的。不应作为认定案件事实的依据。再次，案涉现场是否存在低压运行，是法院应该在庭审中予以调查认定的事实，而非鉴定机构所能确认的案件事实。但是，鉴定机构给出的鉴定意见结果是：不存在低压运行，答非所问。并且该事实被一审法院错误认可为案件事实。鉴定机构所做出的的该项鉴定意见内容超出了法院及申请人的委托鉴定范围，并超越自身职权对事实作出错误认定。且一审有上诉人及被上诉人双方分别提交的录音证据，均可以证实涉案升降柱的安装单位存在电压低及电压不稳定的现象，并且双方对此还采取了一系列的措施予以优化。而且在鉴定报告的现场记录中也明确记载：在鉴定过程中，现场电压存在过低过高等不稳定的情况存在，但是鉴定人员却对此视而不见，且无法自圆其说。庭审过程中，本案鉴定人员出庭时，又明确表示其对其鉴定之前是否存在低压运行的情况不清楚，也不能确定；其质证意见与鉴定的现场记录明显相悖，鉴定人已明显故意包庇被上诉人。而且在上诉人提问后明确表示若设备存在低压及电压不稳情况下运行会对设备造成损伤。因此，鉴定机构的鉴定意见明显与事实不符，该鉴定意见不应当采信。3.本案上诉人提供的升降柱是合格产品，现场出现的产品损害问题完全是安装单位的安装错误以及运行中电压过低及电压不稳造成的，与上诉人的产品本身没有任何关系。被上诉人对涉案升降柱不按照操作规程要求进行安装、安装后长期处于电压不稳定的状态下运行是导致涉案升降柱被人为损害而不合格的直接原因。但一审法院对于安装过程和安装后长期处于电压不稳定的状态下运行这俩直接原因及对本案的因果关系不进行调查和委托鉴定机构鉴定，对已有的证据不进行认定，对被上诉人的过错所导致的产品损害不进行调查和认定，就直接作出一审判决是明显错误，导致本案事实未查清，证据未提取或调取。综上，恳请二审法院对案件事实进行调查，对现场电压存在长时间低压运行和电压不稳运行等相关证据予以调取和认定，对上诉人的鉴定请求委托鉴定机构进行鉴定，在此基础上撤销一审判决，发回重审或依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。二审庭审中，奥天公司补充上诉事实与理由如下：一审判决认定的事实错误鉴定意见明显，存在严重的错误鉴定结论依据不足一审法院不应将鉴定意见作为认定事实的依据。上诉人交付的是合格产品，并没有质量问题，产品交付之后是因为被上诉人安装过程了，不规范以及产品运行、电压条件不达标，造成的产品损害。在公司活动当中，能获得奖项具有一贯稳定的良好质量，获得广大用户的好评。第二，涉案产品出厂之前，经过严格的质量检测，拥有出厂合格证书上诉人公司交付的是合格产品，这个在我们的新证据当中有所体现，就是当时出厂的时候，我们进行过质量就是具体的测试运行，我们有一个就是测试的视频以及当时的截图。第三，涉案产品说说所涉及的项目、工程承包商、承包商是被上诉人公司是属于非法分包，在对产品进行安装的施工过程当中进行不规范的施工，造成混凝土倒灌对产品造成了损害，并且涉案产品所在的工程项目、设备老化、电力条件不足长期不稳定的电源运行，对产品也造成了损害。关于涉案产品现场环境电压过低长期运行造成产品损害，根据上诉人公司与被上诉人公司的相关人员多次沟通的记录也显示，上诉人公司明确指出，电压过低的状况，并且被上诉人公司也确实配置过稳压设备，但实际上这个稳压设备不能就根本解决问题，并且在第16号鉴定报告当中，也明确的关于产品现场演示的情况，也明确的记录过，并且指出来说，输出电压不稳定电压过高或过低不符合正常工作电压的要求就是鉴定报告当中对现场演示的情况的记录另外，我们这个涉案产品升降运行是以秒来计的产品交付后。关于这个涉案产品是属于机电的设备、产品、工作的时候，电压应符合额定电压的范围，电动机端电压太低，会造成电机过载运行过载的结果，会造成电机不能启动或停止运转，甚至烧毁绕组，也就是说，长期立案运行会造成机电设备损坏属于行业类尝试性的认知，这个具体尝试认知的话，我们有新证据来佐证就是证据具体见证据五、我们有相应的变更教材的摘录、摘录部分，我们进行了标注，明确的能够显示我们刚才陈述的就是尝试性的问题，也就是说，综上被上诉人公司对这个项目工程并不具备相应的知识技术条件，现场安装施工人员也明显欠缺，必要的技术水平并没有能力解决现场环境电力不足的缺陷，因此才造成涉案产品无法实现。第四点，关于本案属于买卖合同法律关系涉案产品实际上是属于定制产品上诉人公司承担质量保证的义务应该截止到交付产品的时候，在交互之后，仅仅只是承担安装指导的义务，并不是承担安装的责任。对安装之后的产品质量故应该承担卖方的保证义务被上诉人公司未安装施工的主要控制者，涉案产品在安装过程当中存在质量损坏的风险，这个风险应该由主导安装施工现场的被上诉人公司来进行承担。涉案产品并不是普通的日常生活用品或者生产资料，而是满足卖买方的特定需求，并且需要在特定的技术环境之下进行安装实施了机电设备合同中也明确的体现了买方被上诉人公司的特殊定制的要求，特殊定制要求在合同当中的产品说明里面有具体的体现，对于满足这种特定需求需要进行安装实施的机电设备安装环境安装技术安装规范，对产品能否正常的运行，甚至对产品质量的保障来说都非常重要，这应_该是属于基本的常识换言之也就是说，产品交付的时候是合格的，但是如果安装环境安装过程，存在问题，也无法最终保障产品正常运行的状态，甚至会出现损坏产品的情形，但是本案的合同当中，双方对产品交付的时候进行质量验收的。还有安装过程当中对产品的风险并没有进行明确的约定，也就是说，双方买卖双方没有意识到本次交易过程存在的这一风险，这也正在是本案纠纷当中关于产品能不能正常运行，究竟是不能正常运行，究竟是卖卖方交付产品质量不合格，还是说买方在安装实施以后，造成产品损坏产生巨大分歧的正途所在。这是关于我们产品质量这个问质量的陈述第二块就是关于鉴定意见明显不足，依据不足论证了逻辑，存在严重的错误一审判决不应该将这个意见作为产品认定产品质量不合格的事实依据具体来看，第一块就是论证逻辑的问题。纵观15号鉴定报告的内容，整个鉴定过程就是在涉案产品所在的现场，对产品进行现场演示一番，然后记录这个演示结果。由此就认定这个产品质量不合格，就存在明显的逻辑错误。具体如下，一、这个过程充其量，只能显示在鉴定当时的现场环境下，该产品不能够正常运行，至于不能正常运行的原因究竟是什么问题，是不是产品本身存在质量问题这个过程是无法得出这样的结论的。第二既然是质量问题的鉴定，那么质量问题的，到底在哪里呢，体现在哪些方面通过什么具体检测的质量检测的手段，作为专业鉴定一点来说，过程显然是非常草率的，这个鉴定报告也完全没有披露具体的质量问题，到底在哪里具体的质量检测手段到底在哪里。第三，涉案产品无法正常运行，上诉人公司曾经明确提出过原因是，现场电力环境不达标，我刚鉴定过程仅仅依然在原有的现场环境下进行检测，并没有将产品放置在规范的稳定的、专有检测环境下进行测试这个对专业的鉴定报告来说，明显是属于检测的过程不足不专业。就是鉴定意见的论证逻辑错误的问题。第二块鉴定意见明显带有故意偏袒被上诉人公司，在15号鉴定报告当中，内容直接设定为确定为不合格的产品，也就是说，你这个鉴定报告本身，你的目的是要就确定，他会不合格的产品，我们这个鉴定的内容，难道不应该是通过对涉案产品进行专业化的鉴定过程之后，来确定他是不是合格产品？怎么一开始就带着不合格产品导向呢，这个是鉴定报告存在明显的瑕疵。第三块鉴定结论已鉴定内容严重，不符第16号鉴定报告的委托鉴定内容明确是长时间必要运行是否会对产品造成损伤和带负载能力的减弱，但鉴定结论竟然是不存在长时间的低压运行鉴定结论与这个鉴定的内容是严重不符的。是不是存在长时间低压运行这个应该对现场的电力环境进行调查，并且涉及到在鉴定之前相当长一段时间，也就是18年10月设备安装到2020年7月，这个现场电力环境及产品运行的环境运行、环境进行事实调查，这个并不属于专业建立的范围也不是该鉴定报告可以鉴定的事实。另外鉴定过程严重缺乏专业的检测水平，鉴定机构只是派了两个技术人员，到现场不足一个工作的时间工作内容只是对现场当时的设备运行状况和部分线路电压做的电压检测究竟是设备、供电之前还是经过社会以后电压等原理，都没有具体的了解一审质证的时候，检测机构工作人员也不能够明确的答复检测电压的地方正常电压应该是多少瓶，这种集体草率和不负责任的鉴定方式，既作出所谓专业的鉴定意见，根本没有体现鉴定的专业性和严谨性，得出的鉴定结论难以幸福，更不能作为审判事实认定的依据。第三，我们本案是属于产品买卖合同的法律关系产品，也是独立单价计费的合同也明确的约定，按实际合格的数量来结算，即便个别产品存在质量问题，也不能对全部合同进行解除，由其是涉案产品为定制产品的前提下面，否则明显违背公平原则鉴定报告也对这个关于产品现场演示的结果也表明，已经交付的26个升降柱当中现场环境当中也确实存在电压不稳定的状况，不符合正常工作电压的要求。第四个方面，涉案产品是定制产品，另外还有未交付的14件产品，因为被上诉人公司单方的原因，他们不能确定安装时间的原因，所以双方约定由上诉人公司暂存并没有证据来显示这一批产品存在质量问题被上诉人公司无权解除合同。中昌宜兴公司辩称：同意一审判决，不同意奥天公司的上诉请求及理由。安装在上诉人全程指导之下，如果环境和安装有问题上诉人应该及时指出。客户是北京市顺义公安分局，我们没有理由怀疑他所使用的电不符合国家标准。这是国家机关电力供应是稳定的合格的。鉴定我们认为是科学的可信的。鉴定机构也到现场进行的勘察，对双方进行了询问，应该是按照专业的流程依据、专业标准进行做出的结论。上诉人只是用自己的猜测或者怀疑那主张，没有证据证明电压持续不稳定。关于解除合同的问题由于前第一批产品不合格，我们购买的是一组或者一套产品，不是说单个买的，即使说有一半是好的，那么其他的是坏的，这一组是不能使用的，客户也不能使用，当然要成套的成组的退所以不存在说好的，我们退回去把坏的不合格的部分费用没扣就是折算出来，那么第二批产品我们有理由怀疑他的不合格的。质保期是两年，上诉人一直推卸责任，既不符合产品质量的要求，也不符合合同的要求。鉴定意见是科学的，我们同意鉴定结果。中昌宜兴公司向一审法院起诉请求：1.判决解除中昌宜兴公司与奥天公司签订的《设备买卖合同》及《合同补充协议》；2.判决奥天公司返还中昌宜兴公司支付的设备款400000元并自行取走设备；3.判决奥天公司向中昌宜兴公司支付设备安装及拆除租赁设备费用150254元，共计550254元；4.诉讼费由奥天公司承担。奥天公司向一审法院反诉请求：1.依法判决中昌宜兴公司继续履行设备买卖合同及合同补充协议；2.判令中昌宜兴公司提取暂存奥天公司处的14件升降路桩，并支付合同项下的剩余货款120000元。一审法院认定事实：2018年8月25日，中昌宜兴公司（需方）与奥天公司（供方）就北京市公安局顺义分局办公及相关设施改造-内部安防设施升级改造工程升降柱设备买卖事宜签订《设备买卖合同》，约定中昌宜兴公司自奥天公司处购买全自动液压升降柱40个及控制系统4套（包括在升降柱单价内），合同价款520000元。关于交货日期、地点和交货方式，合同第二条约定：2.1交货日期为自甲方支付预付款日起，20天内设备全部进场；2.2交货地点为北京市公安分局顺义分局内；2.3乙方负责全部设备指派工程师现场指导安装，甲方验收成品。关于付款方式，合同第三条第6款约定：合同签订3日内预付款金额为20万元；全部设备到现场7日内，付至合同金额的70%即16.4万元；安装调试合格后30日内，付至合同金额的95%即13万元；余款5%为质量保证金，保修期满30日内付清。关于质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限，合同第四条第1款约定：供方提供的各种物资、质量应该符合的国家标准及需方工程施工有关技术标准和验收要求，符合现行国家节能规范、行业标准等现行国家相关技术标准，供方在工程保修期内（取得竣工验收单之日起二年）对所供产品有无偿维修责任，对产品质量负责，技术质量标准必须满足功能所有要求。关于随设备提供的技术文件，合同第六条约定：供方设备进入现场，须同时提供该设备的供方必须提供法人营业执照（或加盖红章的副本）、产品合格证、有效检验报告等一切所需技术、安全资料及其他相关资料（1式6份，按需方要求整理，若不带随车资料，需方有权拒收），随货携带该批次货物相应的检测报告、出厂合格证等必要技术文件。关于需方的权利和义务，合同第七条约定：到场设备由需方技术和材料人员共同验收，如果已卸车的设备质量不合格，需方有权要求供方自行装车、退货，如供方不退，需方有权自行处理，所发生的费用全部由供方承担，且该批设备需方有权不予结算。关于供方的权利和义务，合同第八条约定，供应单位必须提供符合国家标准的设备以满足需方施工要求，若发现供方在供应的过程中以次充好，视同供方违约，供方承担由此给需方造成的全部损失，并承担合同总价20%的违约金。关于违约责任，合同第十一条约定：供方不得以任何理由终止供应或其他无理要求，否则结算时扣除已结算金额的10%（或结算单价按照合同单价的90%执行），供需双方任何一方违约给对方造成损失者，由违约方赔偿对方全部经济损失并承担法律责任，如延期供货按每天2000元支付违约金，因产品质量问题给需方造成损失由供方承担并追加不低本合同总额5%的违约金。2018年9月28日，中昌宜兴公司（甲方）与奥天公司（乙方）签订《合同补充协议》，约定：1.由于现场原因，升降柱第一批安装两个大门，交通北门14个、公安北门12个，余下的两个大门14个升降柱为第二批安装，安装时间待定；2.应甲方要求待定安装的14件升降路桩暂存放在乙方仓库，乙方免收仓储费，代为甲方保管好；3.乙方按原合同约定日期完成全部升降柱的生产，甲方应按照原合同约定付给乙方至合同金额的70%，即应付164000元，应在10月3日前付清。奥天公司分别于2018年8月25日、2018年10月8日收到中昌宜兴公司支付的设备款共计40万元。2018年8月21日，北京鲁班建筑工程有限公司六分公司（需方，甲方）与中昌宜兴公司（供方，乙方）签订《购销合同》，约定甲方自乙方处购买全自动液压升降柱40个，货款共计592000元。上述升降柱即为中昌宜兴公司自奥天公司处购买的升降柱。2018年10月11日，26根全自动液压升降柱安装。关于测试运行时间，奥天公司称第一次为2018年10月10日，第二次是在之后的一周左右。关于验收时间，中昌宜兴公司称无法验收，奥天公司称其一直主张中昌宜兴公司验收，但因电压问题未解决故未进行验收。庭审中，中昌宜兴公司提交北京同发建设工程监理有限责任公司向北京鲁班建筑工程有限公司出具的《监理通知单》，载明在北京市公安局顺义分局北门（交通局北门升降柱14根、公安局顺义分局北门12根）存在质量问题，需要整改。2019年7月20日，中昌宜兴公司向奥天公司发送《关于北京市公安局顺义分局办公及相关设施改造-内部安防设施升级改造工程升降柱设备合同违约的函告》，对升降柱存在质量问题进行告知并要求奥天公司予以解决。2019年9月30日，中昌宜兴公司向奥天公司发送《设备拆除告知函》，告知因升降柱无法使用，北京市公安局顺义分局将于国庆节后随时破坏性拆除，故要求奥天公司自行拆除。2019年10月15日，北京市公安局顺义分局警务保障处向北京鲁班建筑工程有限公司发送《通知》，告知因液压升降柱质量不达标、未通过验收，要求该公司于2019年11月4日前将不合格升降柱拆除、更换完毕。2019年6月至8月，田序法数次和龚鹤洋通话，表示运行问题系电压不稳造成。奥天公司提交其公司质检部出具的《合格证》、升降柱手册及上海莫根微液压系统有限公司出具的材料，证明升降柱不存在质量问题，中昌宜兴公司对此不予认可。奥天公司提交照片，证明安装时混凝土倒灌导致设备不能升起，对设备整体外形造成损坏，中昌宜兴公司对此不予认可。案件审理中，中昌宜兴公司申请对奥天公司生产的26个升降柱是否存在质量问题进行司法鉴定，奥天公司申请对长时间低压运行是否会对设备造成损伤和带负载能力减弱进行司法鉴定。法院依法委托中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定。2020年11月6日，该公司出具编号为110219120015号《鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案产品奥天公司生产的26根升降柱为不合格产品。中昌宜兴公司支付鉴定费45500元。同日，该公司出具编号为110219120016号《鉴定意见书》，鉴定意见为：升降柱不存在长时间低压运行。奥天公司支付鉴定费45500元。奥天公司对上述鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员出庭对奥天公司的问题进行了解答，奥天公司支付鉴定人员出庭费2000元。案件审理中，中昌宜兴公司将诉讼请求变更为：1.判决解除中昌宜兴公司与奥天公司签订的《设备买卖合同》及《合同补充协议》；2.判决奥天公司退还中昌宜兴公司支付的购买设备款400000元并自行取走设备；3.判令奥天公司支付中昌宜兴公司违约金130000元；4.赔偿给中昌宜兴公司造成的损失72000元；5.诉讼费、证据保全费和鉴定费均由奥天公司负担。中昌宜兴公司认为升降柱系不合格产品，奥天公司认为升降柱系合格产品，故不同意解除合同、退还设备款。关于违约金，中昌宜兴公司主张根据《设备买卖合同》第八条、第十一条的约定，违约金为合同总价款520000元的25%即130000元。关于损失72000元，中昌宜兴公司主张其与北京鲁班建筑工程有限公司六分公司签订了《购销合同》，合同价款为592000元，与《设备买卖合同》中约定的合同价款520000元之间有72000元的差额，系可期待利益。奥天公司认为其不存在违约情形，且可期待利益并非实际损失。同时，奥天公司表示如法院认定其违约，双方约定的违约金过高，要求法院依法予以调整。针对奥天公司的反诉诉讼请求，中昌宜兴公司均不予认可。奥天公司表示于2019年9月30日收到法院邮寄送达的起诉状副本等材料。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当本着诚实信用的原则，按照约定履行自己的义务。中昌宜兴公司与奥天公司签订的《设备买卖合同》、《合同补充协议》均系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，该合同真实有效，双方均应遵守并履行买卖合同关系项下的权利义务。奥天公司应当确保设备质量符合《设备买卖合同》约定并承担产品瑕疵责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。中昌宜兴公司与奥天公司在《设备买卖合同》及《合同补充协议》中并未明确约定解除合同的条件，双方亦未就解除合同达成一致意思表示，现中昌宜兴公司直接向法院提起诉讼请求判令解除《设备买卖合同》及《合同补充协议》，其行使的法定解除权是否成立，需由人民法院根据合同履行情况和法律规定进行判定。中昌宜兴公司自奥天公司处购买全自动液压升降柱40个及控制系统4套，奥天公司应当确保产品质量符合质量要求。根据110219120015号《鉴定意见书》的鉴定意见，已安装的26个升降柱系不合格产品，致使合同目的无法实现，故中昌宜兴公司有权要求解除《设备买卖合同》及《合同补充协议》。奥天公司辩称升降柱因长时间低压运行及安装时存在混凝土砂浆倒灌的情形，从而导致运行存在瑕疵。针对长时间低压运行的情况，根据110219120016号《鉴定意见书》的鉴定意见，升降柱不存在长时间低压运行，奥天公司未提交充分证据证明存在上述情形且由此导致升降柱无法正常运行，故法院对此辩解意见不予采信。针对混凝土砂浆倒灌情形，奥天公司提交的照片无法证明上述情形存在，故法院对此辩解意见亦不予采信。对于合同解除时间，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。奥天公司于2019年9月30日收到法院送达的起诉状副本等材料，故法院确定《设备买卖合同》及《合同补充协议》于2019年9月30日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《设备买卖合同》及《合同补充协议》解除后，奥天公司应退还中昌宜兴公司已支付的设备款400000元并自行将已安装的设备取回。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。奥天公司出售的升降柱质量不合格，已构成违约，应承担违约责任。关于违约金的标准，法院认为违约金应以实际损失为基础，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。《设备买卖合同》约定违约金为合同总价款的20%，明显高于当事人的损失，奥天公司亦对此违约金不予认可，故法院综合考虑本案实际情况，对违约金数额予以酌定。关于中昌宜兴公司主张的损失72000元，中昌宜兴公司在起诉状中表示已购买案外人的产品，其未提交证据证明主张的可期待利益确实产生，且因法院在酌情确定违约金金额时已充分考虑各种因素，故不再重复支持。关于奥天公司的全部反诉请求，缺少事实及法律依据，法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百四十八条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、北京中昌宜兴建筑工程有限公司与威海奥天自动化科技有限公司签订的《设备买卖合同》及《合同补充协议》于二〇一九年九月三十日解除；二、威海奥天自动化科技有限公司退还北京中昌宜兴建筑工程有限公司设备款四十万元并自行将已安装的二十六个升降柱取回，于判决生效之日起七日内履行；三、威海奥天自动化科技有限公司支付北京中昌宜兴建筑工程有限公司违约金（计算方式：以四十万元为基数，自二〇一九年十月一日起至实际支付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮50%为标准计算），于判决生效之日起七日内履行；四、驳回北京中昌宜兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回威海奥天自动化科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，奥天公司提交证据如下：1.行业协会评价、2.用户评价、3.产品部分销售清单及合同，证明产品拥有核心竞争力技术优势，公司重视生产质量，产品具有稳定良好的质量，获得用户及同行业良好评价，具有良好的产品声誉；4.产品出厂测试视频及截图，证明涉案产品于2018年9月18日进行出厂测试，运行良好，质量合格；5.电工教材摘录，证明电压稳定对产品运行的重要性，电压不稳会造成产品损坏；6.田序法与何艳微信聊天记录，证明中昌宜兴公司对该项目工程属于违法分包，并不具备相应的资质技术条件，要求奥天公司配合。中昌宜兴公司认为上述证据一审开庭前就可以得到，不属于新证据，希望二审法院不予采信；对上述证据真实性认可，关联性、证明目的不认可，称即使奥天公司在行业里面的口碑不错，客户多数反应也不错，并不能改变奥天公司有不合格产品的事实，不能推定本案产品为合格产品。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。奥天公司上诉主张对其鉴定请求委托鉴定机构进行鉴定，但一审期间法院已依法委托中国检验认证集团北京有限公司就其鉴定申请进行鉴定，奥天公司一审申请对长时间低压运行是否会对设备造成损伤和带负载能力减弱进行司法鉴定，通过对上述文本进行分析，可知“长期低压运行”这一要件系该司法鉴定得出“是”或“否”结论的前提，但根据110219120016号《鉴定意见书》的鉴定意见，涉案升降柱不存在长时间低压运行，即得出“是”或“否”鉴定结论的前提并不存在，奥天公司二审中称鉴定机构答非所问、超出法院及申请人的委托鉴定范围，显属牵强，本院对此不予采信。奥天公司未举证证明本案存在应依法重新鉴定的情形，本院对其鉴定申请不予准许。关于奥天公司请求长时间低压运行和电压不稳运行等相关证据予以调取和认定的申请，根据110219120016号《鉴定意见书》的鉴定意见，升降柱不存在长时间低压运行，调取证据并无必要，本院对奥天公司的该项申请亦不予准许。关于涉案产品是否系不合格产品，根据110219120015号《鉴定意见书》的鉴定意见，已安装的26个升降柱系不合格产品，奥天公司虽对该鉴定意见不予认可，称现场电压不稳与安装操作不当对涉案产品造成了损坏，对但并未对此提交充分证据，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉主张不予采信。另外，奥天公司的反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，奥天公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14320元，由威海奥天自动化科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二一年三月二十九日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃