山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1260号上诉人（原审原告）：段巧连，女，汉族，1974年4月28日出生，住济南市。委托诉讼代理人：张建松，山东泰祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵红梅，女，汉族，1969年5月3日出生，住济南市。委托诉讼代理人：傅强，山东鹏飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨守栋，山东鹏飞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：唐小鹏，男，汉族，1967年10月12日出生，住济南市。上诉人段巧连因与被上诉人赵红梅、唐小鹏房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初7013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。段巧连上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决内容，依法改判支持段巧连的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由赵红梅、唐小鹏承担。事实和理由：一、一审判决既认定《房屋代持协议》有效，应判决案涉房屋归段巧连所有。1.按照《房屋代持协议》约定，案涉房屋的产权人为段巧连，段巧连有权在适当的时候要求将房屋变更于自己名下。法院在认可协议有效的前提下应判决房屋归段巧连所有。2.按照《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，赵红梅、唐小鹏既然已经违约，即丧失了作为名义房屋所有人的权利。段巧连主张返还房屋所有权，既有法律的明文规定，亦有双方房屋所有权变动的协议约定，法院应基于事实和法律规定，判决房屋归段巧连所有。二、基于《房屋代持协议》的约定，应判决赵红梅、唐小鹏承担违约责任，支付违约赔偿金。1.赵红梅、唐小鹏违反协议约定，擅自以案涉房产作为抵押物向案外人贷款45万元用于自身家庭经营，抵押金额为60万元。赵红梅、唐小鹏已不能偿还该笔借款，导致其他借款亦不能偿还，已属于严重违约。2.关于违约责任，《房屋代持协议》第五条第5项明确约定，即因乙方（赵红梅、唐小鹏）个人债务问题，致使甲方（段巧连）的房屋被相关国家机关查封冻结，给甲方造成损失的，则乙方（赵红梅、唐小鹏）应无条件赔偿甲方（段巧连）全部损失。第六条第1项规定，双方均应全面诚实的遵守本协议约定的各项义务，任何一方违反，视为违约，应承担违约责任。第七条第2项规定，违约方承担守约方实现债权发生的费用，包括但不限于仲裁费、保全费、律师费、鉴定费、评估费、公证费、交通费等其他合理费用。3.协议虽未约定违约金的具体金额，却约定了如违约将赔偿给段巧连造成的损失，这一实际损失作为违约金的条款。目前案涉房屋负担平安银行股份有限公司济南分行、曹振华的两次抵押，还有济南市市中区人民法院、济南市历下区人民法院的两轮查封，其中曹振华的抵押金额60万元，是给段巧连造成损失的最大的原因。4.关于段巧连一审主张的60万元的损失金额的计算问题。段巧连认为60万元损失金额系依据赵红梅、唐小鹏同二次抵押债权人达成的抵押借款合同的约定，以及房管部门相关登记载明信息的所得。段巧连认为，二次抵押债权人的贷款本金45万元已经明确，再加上利息以及本案段巧连为提起本案诉讼所发生的包括诉讼费、律师代理费、保全费、保险费等。这些费用有的已经产生，有的必然产生。一审法院断然全部否定，亦属违反以事实为根据的审判原则。5.另赵红梅、唐小鹏因违约造成向平安银行股份有限公司济南分行举借的贷款偿还不能，出现逾期。该银行已向济南市历下区人民法院诉请偿还本金、利息、复利、罚息等主张，其中的复利、罚息应作为赵红梅、唐小鹏给段巧连造成的损失，可计算段巧连主张的赔偿金额内。其他后期产生的损失，段巧连会继续向赵红梅、唐小鹏主张。6.一审判决认定《房屋代持协议》有效，未依据协议第七条第2项的规定支持段巧连为主张违约赔偿金提起诉讼维权所发生的费用，包括一审中段巧连提交的诉讼费、律师代理费、保全费、保险费等合理费用的诉求，实属认定事实不清，依法应当改判。三、本案案件受理费判决由段巧连承担亦违背事实、违反法律规定。1.本案的起因系赵红梅、唐小鹏的违约行为，给段巧连造成重大损失，存在重大过错，应承担由此造成的全部损失，包括本案的诉讼费用，应由赵红梅、唐小鹏承担才符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定。2.判决由段巧连承担全部诉讼费用亦违反《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。综上，一审判决未能查清案件事实、适用法律、法规不当，应依法支持段巧连的上诉请求。赵红梅辩称,一审法院仅仅依据赵红梅、唐小鹏与段巧连于2020年5月16日倒签的落款日期为2017年3月25日的《房屋代持协议》，据此认定《房屋代持协议》有效，实属原判决适用法律确有错误的情形。2017年段巧连因故需要将位于济南市市中区某室房产办理抵押贷款，由于段巧连夫妻二人银行征信略有瑕疵，恐银行贷款审批不能通过。赵红梅前夫唐小鹏作为段巧连夫妻多年的好友，答应可将房产过户至赵红梅前夫唐小鹏名下（有2017年4月14日下发的鲁（2017）济南市不动产权第00XXXX号《中华人民共和国不动产权证书》为凭，该证书明确载明权利人为唐小鹏所有，共有性质为单独所有），然后以赵红梅前夫唐小鹏名义贷款，该笔贷款实际由段巧连使用。从上述情况来看，赵红梅与段巧连之间并不存在所谓的《房屋代持协议》。段巧连一再声称涉案房产由赵红梅、唐小鹏依据双方签订的《房屋代持协议》代持，显然这种主张是不充分的。如存在，那么不动产权证书中为什么没有赵红梅的名字，该证书中却只载明了唐小鹏的名字，这显然违背了本案中所提及的《房屋代持协议》中之间的约定。退一步来讲，即使《房屋代持协议》有效。在一审中段巧连明确认可涉案房屋一直由其居住使用，房产证等均由段巧连保管。段巧连却声称擅自以涉案房屋作为抵押物向曹振华借款，那么赵红梅、唐小鹏是如何于2019年6月27日办理的抵押登记，显然，赵红梅与段巧连之间并不存在所谓的《房屋代持协议》。况且，赵红梅已于2020年3月13日与唐小鹏离婚，2020年3月13日唐小鹏给赵红梅出具了一份证明，该证明明确说明有关涉案房屋的问题，均是唐小鹏个人所为。双方于2020年5月16日倒签的落款日期为2017年3月25日的《房屋代持协议》更是不符合法律相关规定，唐小鹏在证明中也提到是其哄骗赵红梅签的字。唐小鹏未作答辩。段巧连向一审法院起诉请求：一、依法确认原告同被告签订的《房屋代持协议》有效，确认登记在唐小鹏名下位于济南市市中区某室的房产（房产证号：济南201700XX**）归原告所有；二、依法确认被告违约，判决被告承担违约金人民币60万元；三、依法判决被告承担本案原告律师代理费、保全费、鉴定费、评估费、公告费等费用；四、依法判决两被告承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：案涉房屋所有权人唐小鹏，单独所有。位于济南市某某号，建筑面积121.9平方米。抵押情况：1、2017年4月16日，抵押权人平安银行济南分行，抵押金额120万元；2、2019年6月27日，抵押权人曹振华，抵押金额60万元。2020年5月16日，原告段巧连（甲方、委托人）与被告唐小鹏（乙方、委托人）、被告赵红梅签订《房屋代持协议》。合同约定，甲方购买并委托乙方代持的房屋坐落：济南市市中区某某室。甲方购买并委托乙方代持的房屋名义购买价为60万元。房产证登记于乙方名下，甲方以乙方名义以该房产抵押申请贷款120万元（户名唐小鹏开户行平安银行舜耕支行），该贷款实际借款人为甲方，由甲方负责偿还。除此笔贷款外，乙方不得以任何形式以该房产设定抵押。房屋产权证登记在乙方名下，但房屋的实际所有人为甲方。在乙方代持房屋期间，甲方有权在条件具备时，将房屋转移到自己或自己指定的任何第三人名下。作为名义房屋所有人，乙方承诺其所持有的房屋产权受到本协议内容的限制，在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的房屋及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保。乙方配偶知悉本协议全部内容，承诺婚姻关系存续期间或解除婚姻关系后均对该房产不主张任何形式的物权权利。乙方违反本协议约定义务的，视为违约，如违约金不足弥补甲方损失的，甲方有权就差额部分向乙方追偿。上述协议签订日期为2017年3月25日，经双方确认，实际签订日为2020年5月16日。被告赵红梅在乙方签名处签名。2017年4月11日，陈禹泽（原告段巧连、陈琦以监护人身份在合同中签名。双方约定将案涉房屋以60万元出卖于被告唐小鹏。2017年4月14日办理不动产登记。所有权人为唐小鹏，单独所有。2017年4月25日，被告唐小鹏、赵红梅向平安银行济南分行签订《房地产买卖抵押贷款合同》申请借款120万元，以案涉房产提供抵押担保，并办理抵押登记。2020年8月，平安银行济南分行因唐小鹏、赵红梅欠息为由起诉至济南市历下区人民法院。该院保全查封了案涉房屋。济南市历下区人民法院于2020年9月18日作出（2020）鲁0102民初10629号民事判决，判决唐小鹏、赵红梅偿还平安银行济南分行贷款本金1018982.33元及利息（含罚息、复利），平安银行济南分行对本案所涉房屋享有优先受偿权。2019年6月27日，被告唐小鹏与曹振华签订《房屋抵押借款合同》。合同约定，借款金额为60万元，借款利率为2.5%，唐小鹏以案涉房屋为借款提供抵押担保，并办理抵押登记。原告另提交收条复印件，载明唐小鹏、赵红梅收到曹振华45万元，丁晓琳在收条中签名。另查明唐小鹏与赵红梅于2011年6月16日复婚登记。赵红梅与原告段巧连电话通话录音可以证实赵红梅对原告将房屋登记在唐小鹏名下，并由唐小鹏、赵红梅申请贷款由原告使用的情况知悉并同意。原告段巧连确认，唐小鹏、赵红梅在平安银行贷款是其使用，并按约定还款本息，后出现逾期，未能偿还本息。其与唐小鹏的房屋买卖合同款项60万元，并未实际收取，只是通过银行转款后收回。一审法院认为，我国的不动产物权采取登记主义，不动产应以不动产登记薄记载的内容为准，即登记人可依法认定为房屋所有权人。结合本案事实而言，在登记人为唐小鹏的情况下，唐小鹏有权处分案涉房屋，平安银行济南分行基于与康小鹏、赵红梅的借款合同关系，取得案涉房屋抵押权。唐小鹏与案外人曹振华基于房屋抵押借款合同，取得案涉房屋抵押权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于案外人执行异议的处理规定，对于已经成为执行标的涉案房屋，如段巧连认为其系房屋真实权利人，则应当通过执行异议、执行异议之诉的程序提出主张，不得在执行异议之诉程序之外另案起诉确权。对于原告段巧连主张案涉房屋为其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告与被告唐小鹏、赵红梅签订的《房屋代持协议》问题。原告段巧连将其购买的房屋登记在未成年子女名下，其子陈禹泽现年11岁应不具备购买房屋能力。段巧连因其配偶征信有问题无法取得银行贷款，将房屋登记在唐小鹏名下的行为，通过唐小鹏和赵红梅贷款并用于孩子留学费用的行为，现无证据证明实上述房屋代持行为违反法律法规规定。协议中落款时间为2017年3月25日，庭审中原告主张代理律师笔误，并确定了双方签订时间为2020年5月16日，据此被告主张存在欺诈行行、合同为倒签的主张一审法院不予支持。被告赵红梅在合同中签字，其做为成年人应对其签字行为承担相应的法律责任。据此，原告与被告所签订的房屋代持协议，系当事人的真实意思表示，未违反法律法规，合同合法有效。本案中其诉求中包含被告依合同承担违约责任的主张。双方签订的《房屋代持协议》所产生的只是债权关系，是一种相对法律关系。段巧连依据协议向被告主张违约责任。根据双方协议约定，唐小鹏将案涉房屋二次对外抵押，未取得原告书面同意，构成违约，应承担相应的损害赔偿责任。对于原告主张的违约金60万元，合同中约定如违约金不足弥补甲方损失的，甲方有权就差额部分向乙追偿。对于违约金的具体标准未作约定，原告可以就实际损失向被告以主张。本案中，唐小鹏、赵红梅向平安银行借款，实际使用、还款人均为原告段巧连，因原告未及时还款所导致的损失应由原告自行承担。被告唐小鹏二次抵押借款行为，与曹振华形成的债务，现未经生效判决予以确认。原告主张抵押数额为60万元，但其提交的收条复印为45万元，赵红梅对上述抵押借款不予认可的情况下，现有证据不足以证实原告段巧连损失的具体数额，对于原告主张被告支付60万元违约金的主张，一审法院不予支持。综上，判决：一、原告段巧连与被告唐小鹏、赵红梅于2020年5月16日签订的《房屋代持协议》有效。二、驳回原告段巧连的其他诉讼请求。案件受理费26228元，减半收取13114元，由原告段巧连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段巧连在二审中提交2020年6月1日向一审法院申请的保全费用5000元单据、保险担保费4400元发票各一张，拟证明段巧连为了涉案保全支出的费用。赵红梅对以上证据质证称，对上述两票据的真实性均没有异议，对证明目的有异议，上述票据是基于房屋代持协议主张的，我们不认可房屋代持协议，所以对上述两票据也不认可。唐小鹏未发表质证意见。赵红梅在二审中提交离婚证复印件一份，拟证明赵红梅与唐小鹏于2020年3月13日解除了婚姻关系。段巧连质证称，对其真实性无法判断，因其未提交原件，但即使是真实的，亦不能免除其应当承担的违约责任，且根据载明的时间可以证明双方在二次抵押期间处于婚姻关系存续期间，吻合了二次抵押借款的借款用途。唐小鹏未发表质证意见。以上事实由段巧连、赵红梅在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定段巧连与唐小鹏、张红梅签订的涉案《房屋代持协议》合法有效，双方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、段巧连要求确认涉案房屋归其所有应否予以支持；二、段巧连要求判令唐小鹏、赵红梅承担违约金60万元应否予以支持；三、律师代理费、诉讼费、保全费、诉讼保全担保费应否由唐小鹏、赵红梅承担。关于焦点一，段巧连要求确认涉案房屋归其所有应否予以支持的问题。虽然涉案《房屋代持协议》合法有效，但涉案房屋现登记在唐小鹏名下，段巧连可依据《房屋代持协议》的约定要求唐小鹏将该房屋过户至其名下，因涉案房屋现已被唐小鹏设立两次抵押并登记，且已被另案查封，并不符合办理过户登记的条件，故段巧连要求判决涉案房屋归其所有并无法律依据，一审法院不予支持，并无不当。其可在条件成就时，按照双方签订的《房屋代持协议》约定，要求唐小鹏办理过户登记手续。关于焦点二，段巧连要求判令唐小鹏、赵红梅承担违约金60万元应否予以支持的问题。涉案《房屋代持协议》约定如违约金不足弥补段巧连损失的，段巧连有权就差额部分向唐小鹏追偿。但对于违约金的具体标准未作约定，段巧连可以就实际损失向唐小鹏主张。关于唐小鹏、赵红梅向平安银行的借款，实际使用、还款人均为段巧连，因段巧连未及时还款所导致的损失应由段巧连自行承担。关于唐小鹏二次抵押借款所形成的其与曹振华的债务给段巧连造成损失的数额目前尚不明确，致使曹振华与唐小鹏的债务经生效判决作出确认，但段巧连在未代唐小鹏向曹振华偿还或者涉案抵押房屋未予执行偿还唐小鹏债务的情况下，唐小鹏二次抵押借款的行为给段巧连所造成实际损失的数额仍不能确定，故段巧连在二审中申请本案中止审理并无事实依据，本院对其申请不予准许。综上，段巧连要求唐小鹏、赵红梅支付60万元违约金的主张，一审法院不予支持，并无不当。关于焦点三，律师代理费、诉讼费、保全费、诉讼保全担保费应否由唐小鹏、赵红梅承担的问题。因段巧连一审中提出的涉案房屋归其所有，要求唐小鹏、赵红梅承担违约金60万元的诉讼请求，并不符合事实和法律规定，一审法院不予支持，故对于段巧连支出的律师代理费、诉讼费、保全费、诉讼保全担保费，一审法院根据法律规定，要求段巧连自行负担，并无不当。综上所述，段巧连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26228元，由上诉人段巧连负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年三月十二日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟