江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终884号上诉人（原审原告）：戈跃进，男，1978年3月24日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：朱士渠，江苏天立言信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗阳顺风交通运输有限公司，统一社会信用代码913213237487468574，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路65号。法定代表人：吕东平，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁静，该公司员工。委托诉讼代理人：高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗阳顺风汽车修理有限公司，统一社会信用代码913213236933596809，住所地江苏省泗阳县众兴镇众兴路67号。法定代表人：傅荣平，该公司经理。委托诉讼代理人：高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗阳县顺风城乡公交客运有限公司，统一社会信用代码91321323699365758L，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路北侧（泗阳顺风交通运输有限公司院内）。法定代表人：徐兵，该公司总经理。上诉人戈跃进因与被上诉人泗阳顺风交通运输有限公司（以下简称顺风交运公司）、泗阳顺风汽车修理有限公司（以下简称顺风汽修公司）、泗阳顺风城乡公交客运有限公司（以下简称顺风公交公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人戈跃进及其委托诉讼代理人朱士渠，被上诉人顺风交运公司的委托代理人丁静、高锦旗，被上诉人顺风汽修公司的委托诉讼代理人高锦旗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戈跃进向本院上诉请求：撤销一审判决，将依法改判支持戈跃进的一审诉讼请求。理由如下：1.戈跃进自2008年3月起就与泗阳交运公司建立了劳动关系，戈跃进提供了泗阳农商行的发放工资的流水予以证明。从举证规则分析，戈跃进主张泗阳交运公司发放了工资，泗阳交运公司否认并认为是双方之间的经济往来，那么应该由泗阳交运公司承担举证责任。2.本案中戈跃进签订的合伙协议和合作合同虽然形式上是合作，但实质上是劳动合同。首先，2017年5月至2018年8月期间，顺风汽修公司为戈跃进缴纳了工伤保险，工伤保险是用人单位建立在劳动合同的基础上给劳动者缴纳的保险。其次，该合作协议均是顺风交运公司提供，按照《中华人民共和国合同法》的规定及解释，当合同的名称和履行内容不一致时，应该按照合同的实际履行内容确定合同性质。最后，戈跃进还提供了顺风交运公司为戈跃进颁发的职工荣誉证书。3.戈跃进在一审庭审中提交的与顺风交运公司的法定代表人吕东平的录音，吕东平对于戈跃进何时入职的时间和工种很清楚，但认为戈跃进是其他单位外包，但顺风交运公司在一审开庭时却主张是合作关系。顺风交运公司、顺风汽修公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.戈跃进提供的银行流水并不能证明双方存在劳动关系。戈跃进如果认为该部分款项是劳动报酬，应当由戈跃进进行举证，戈跃进有举证义务。2.顺风交运公司提供了双方签订的合作协议，能够反映出双方是合作关系，而不是管理与被管理的关系。3.对于戈跃进与顺风交运公司签订的劳动合同予以认可，但因戈跃进主动离职，本案不应当支付经济补偿金。戈跃进向一审法院起诉请求：1.判令戈跃进与顺风交运公司自2009年8月至2020年之间具有劳动关系；2.判令顺风交运公司支付戈跃进2009年8月至2020年6月的经济补偿金17820元；3.判令顺风交运公司向戈跃进出具解除劳动关系证明。一审法院认定事实：一、顺风交运公司、顺风汽修公司、顺风公交公司分别于2003年5月8日、2009年8月18日、2010年1月7日登记成立，顺风汽修公司、顺风公交公司的投资人均为顺风交运公司。2017年5月至2018年8月，顺风公交公司为戈跃进参加并缴纳工伤保险。2018年9月至2019年3月，顺风汽修公司为戈跃进参加并缴纳工伤保险。2019年4月至2020年6月，顺风交运公司为戈跃进参加并缴纳工伤保险。二、2009年3月31日，戈跃进（乙方）与泗阳顺风交通运输有限公司汽车修理厂（甲方）签订业务合作协议，约定甲、乙双方因生产、生活需要，在双方自愿协商的基础上，就泗阳顺风修理厂的经营达成协议，合作期间为一年。甲方负责提供场地、设备、修理材料，以及联系修理业务，乙方仅提供技术。协议第一条约定：“双方仅为业务合作关系，不存在劳动关系也不存在雇佣关系，甲方不承担乙方的劳动保险及劳动保护费用，仅为乙方提供劳动条件。如果乙方完成甲方指派的修理业务而需要其他技术人员，乙方可自行召集相关技术人员，但相关人员的报酬等由乙方支付”。协议第四条约定：“乙方无须遵守甲方的考勤制度和劳动纪律，但应优先安排甲方指定的业务”。协议第五条约定：“收入分配：参照《顺风汽修厂维修人员工资分配方案》执行”。2010年4月1日，戈跃进与顺风汽修公司签订业务合作协议，协议主要内容与上述2009年3月31日的协议内容基本相同。2017年7月10日，戈跃进与顺风汽修公司签订业务合作协议，约定合作期间自2017年7月10日至2018年7月10日，合同约定的收入分配条款变更为“按照业务包干、报酬包干的原则，每月结算一次、次月支付”，其他约定内容基本相同。三、2019年4月1日，戈跃进与顺风交运公司签订全日制劳动合同书，劳动合同自2019年4月1日起至2021年4月1日止。2020年6月27日，戈跃进向顺风交运公司提交辞职申请，载明“现因工作量增加，待遇减少，无法养家糊口，特提出辞职”，并签署离职确认书，离职原因为员工提出辞职。同日，戈跃进（乙方）与顺风交运公司（甲方）签订解除劳动合同协议书，协议书中载明双方于2018年8月17日签订劳动合同，合同期限为2018年8月17日至2021年4月1日，现乙方因个人原因提出辞职，确认乙方于2020年6月27日与甲方解除劳动关系，甲方向乙方提供解除劳动合同的证明并办理相关退工手续。四、2008年3月至2009年1月期间，顺风交运公司通过江苏泗阳农村商业银行数次向戈跃进支付款项。2012年2月26日，顺风交运公司向戈跃进颁发荣誉证书，评选戈跃进为2012年春运工作优秀修理工。五、2020年7月30日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会受理申请人戈跃进与被申请人顺风交运公司、顺风汽修公司、顺风公交公司确认劳动关系、经济补偿金争议，申请人戈跃进的仲裁请求为：1.确认被申请人与申请人自2009年8月至2020年6月之间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2009年8月至2020年6月的经济补偿金17820元；3.被申请人出具解除劳动关系证明。2020年9月17日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会作出泗劳人仲案字【2020】第245号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人戈跃进与被申请人泗阳交运公司之间自2018年8月17日至2020年6月27日期间存在劳动关系；二、对申请人戈跃进的其他劳动仲裁请求，不予支持。2020年9月30日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会向戈跃进送达仲裁裁决书，戈跃进不服该裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，戈跃进与顺风交运公司一致认可双方在2018年8月17日至2020年6月27日期间存在劳动关系，对此予以确认。戈跃进主张自2009年8月至2018年8月16日期间与顺风交运公司之间也存在劳动关系，不予支持，理由如下：1.2017年5月至2018年8月16日期间，顺风公交公司虽为戈跃进办理并缴纳工伤保险，但根据2017年7月10日戈跃进与顺风汽修公司签订的业务合作协议，双方明确约定为业务合作关系，不存在劳动关系，戈跃进也无须遵守顺风汽修公司的考勤制度和劳动纪律，按照业务包干、报酬包干的原则按月结算收入。戈跃进主张该协议形式上为合作协议，系泗阳交运公司为规避劳动关系的相关风险，实际上双方形成劳动关系，但对此未能提供证据证实，对其主张不予支持；2.戈跃进提供的江苏泗阳农村商业银行活期存款明细，拟证明泗阳交运公司在2008年3月至2009年1月期间向其发放工资。但该明细仅能证明戈跃进与泗阳交运公司之间存在经济往来，戈跃进未能进一步证明该往来款项的性质，泗阳交运公司对此亦不予认可并主张系因双方合作关系而发生的经济往来，故应由戈跃进承担举证不能的法律后果，对于其证明目的不予采信；3.戈跃进提供的荣誉证书也存在多种可能性，在无其他证据相印证的情况下，据此难以排他地认定戈跃进、泗阳交运公司之间存在劳动关系。综上，戈跃进主张自2009年8月至2018年8月16日期间与顺风交运公司之间存在劳动关系，证据不足，不予支持。关于经济补偿金问题。2020年6月27日，戈跃进以“工作量增加，待遇减少，无法养家糊口”为由主动申请辞职，后与顺风交运公司解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的法定条件，故不予支持。关于出具解除劳动关系证明问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，戈跃进仅要求泗阳交运公司出具解除劳动关系证明，而非要求泗阳交运公司承担损害赔偿责任，不属于人民法院受案范围，可依法向劳动行政部门反映处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第五十条、第八十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、确认戈跃进与泗阳交运公司之间在2018年8月17日至2020年6月27日期间存在劳动关系；二、驳回戈跃进的其他诉讼请求。案件受理费5元，由戈跃进负担。二审中，上诉人戈跃进围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。戈跃进所举的证据为：1.2018年3月-7月期间戈跃进通过手机钉钉打卡的截图，旨在证明：戈跃进一直接受顺风修理厂的考勤进行打卡，也证明戈跃进是全职员工，与顺风交运公司之间系劳动关系。2.顺风修理厂从业人员的名单打印件一份，旨在证明：2015年，戈跃进是顺风修理厂员工。顺风交运公司、顺风汽修公司对上述证据质证意见：戈跃进应当提供钉钉打卡的原始载体，而不是截图。如果证据是真实的，因为戈跃进是顺风修理厂的合作人员，所以在统计的时候统计在一起，实质上戈跃进是不参与考勤的。对于证据二的真实性不予认可，因为作为修理厂，正常情况需要相关的技术人员，但不据此认定戈跃进与修理厂之间存在劳动关系。本院对戈跃进提供的证据认证如下：对于证据一，因戈跃进未提供原始载体，本院无法核实该证据的真实性。即使该证据真实，也不能因此证明戈跃进与顺风交运公司之间一直存在劳动关系。对于这证据二系打印件，因戈跃进未提供原件，本院无法核实该证据的真实性，故对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院另查明：顺风公交公司于2021年2月22日经江苏省泗阳县市场监督管理局核准注销登记。根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：1.戈跃进自2009年8月至2018年8月16日期间与顺风交运公司是否存在劳动关系；2.顺风交运公司是否应当向戈跃进支付经济赔偿金。3.戈跃进要求顺风交运公司出具解除劳动关系的证明是否属于法院受案范围。关于第一争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，戈跃进主张与其于2009年8月至2018年8月16日期间与顺风交运公司存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。戈跃进与顺风交运公司汽车修理厂、顺风汽修公司签订的《业务合作协议》约定，双方为业务合作关系，不存在劳动关系及雇佣关系，顺风汽修公司、顺风交运公司汽车修理厂不承担戈跃进的劳动保险及劳动保护费用；戈跃进及戈跃进聘用人员无须遵守顺风汽修公司、顺风交运公司汽车修理厂的考勤制度及劳动纪律，收入分配为按照业务包干、报酬包干的原则每月计算一次，次月支付。根据涉案协议约定及实际履行情况看，戈跃进获得收入的前提是其完成顺风汽修公司或修理厂指派的修理业务，即其报酬的对价是戈跃进提供的合作修理业务。而戈跃进修理业务的多少取决于双方，且戈跃进也可聘用其他技术人员共同完成修理业务，故双方之间并不存在经济上的从属性。根据涉案合同约定，戈跃进无需遵守考勤制度及劳动纪律，可见双方之间也无人身的从属性。顺风交运公司、顺风汽修公司也未对戈跃进实行劳动管理。故，戈跃进与顺风交运公司在2018年8月17日签订劳动合同之前，双方系业务合作关系，并非劳动关系。戈跃进主张其在2018年3月-8月期间按照公司要求在钉钉软件上打卡考勤，但其在仲裁庭审中陈述“偶尔考勤打卡”，在二审庭审中陈述“公司正常考勤时一天四次，我们工作特殊，一天考勤一次”，故戈跃进关于考勤的陈述相互矛盾，且戈跃进陈述的“工资自2015年起至2020年均是固定的，是否考勤都一样，不影响工资发放”，故其陈述的考勤并非公司管理层面的考勤制度，本院对戈跃进以公司对其考勤主张双方存在劳动关系的主张不予支持。戈跃进主张2017年5月至2018年8月期间，公司为其缴纳工伤保险，公司也为其颁发过荣誉证书，但缴纳保险及颁发荣誉证书并不能证明双方存在劳动关系，且双方签订的合同系业务合作协议，并非劳动合同，本院对该主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，戈跃进主张顺风交运公司未为其缴纳社会保险，顺风交运公司应当支付经济补偿金。但在戈跃进与顺风交运公司成立劳动关系之前，顺风交运公司没有义务为戈跃进缴纳社会保险，在双方成立劳动关系之后，顺风交运公司已经依法为戈跃进缴纳社会保险，因戈跃进未举证证明顺风交运公司存在不依法缴纳社会保险的事实，且戈跃进是以其个人原因向顺风交运公司主动申请辞职，后双方协商解除劳动合同，故戈跃进要求顺风交运公司支付经济补偿金没有法律依据，本院依法不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十九规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，戈跃进要求泗阳交运公司出具解除劳动关系证明，应依法向劳动行政部门反映处理，不属于人民法院受案范围。综上所述，戈跃进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由戈跃进负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  赵迎娣二〇二一年三月三十一日书记员  袁 满