安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终254号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宣城市农家乐种业有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区九洲市场E区40-41号。 法定代表人：唐衡，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽乾坤建材科技有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区宣酒大道（铁山路）89号。 法定代表人:钱冯兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李永银，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：刘津晶，安徽杰灵律师事务所律师。 上诉人宣城市农家乐种业有限公司（以下简称农家乐种业公司）因与被上诉人安徽乾坤建材科技有限公司（以下简称乾坤科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 农家乐种业公司上诉请求：撤销原判决，改判乾坤科技公司向其支付违约金137403元（乾坤科技公司应付违约金180320元-农家乐种业公司应付工程款42917元）。事实和理由：1.农家乐种业公司欠付乾坤科技公司的工程款数额是42917元，即应在原判决认定的162526元基础上再行扣减工程款119609元。乾坤科技公司施工期间，农家乐种业公司向其签发一份《工程联系单》，告知其取消合同约定的“检测综合楼一、检测综合楼二工程楼地面做法细石混凝土30厚，10厚水泥砂浆找平”施工，同时指出其对1#、5#车间地面混凝土垫层的施工不符合规范，要求在结算工程款时扣减119609元；乾坤科技公司收到该《工程联系单》后未提出任何异议，故该《工程联系单》应作为确定双方工程价款的结算依据。2.乾坤科技公司应向农家乐种业公司支付违约金180320元。案涉工程工期届至2019年5月11日，乾坤科技公司因无法按期完成施工，向宣城市住房和城乡建设局申请将《建设工程施工许可证》延期6个月，农家乐种业公司为配合行政主管部门对在建工程监督管理及完善将来备案登记、建筑资料归档、办证等合法手续需要在该延期申请上盖章，此节不属于双方协议变更合同履行期限，农家乐种业公司亦从未明确表示放弃追究乾坤科技公司工期延误的违约责任，故乾坤科技公司仍应承担工程逾期违约金180320元[4900000元×日万分之二×184天（2019年5月12日至2019年11月11日）]。二审诉讼中，农家乐种业公司表示违约金的天数应计算为183天，据此违约金数额应为179340元。 乾坤科技公司辩称，1.农家乐种业公司主张减少工程价款119609元，不应支持。第一，合同约定工程价款为固定总价，对双方均具有约束力。第二，案争《工程联系单》系农家乐种业公司单方作出，其未在合理期限内交给乾坤科技公司，亦未征得乾坤科技公司同意，且该联系单形成前乾坤科技公司已完成合同约定的全部施工项目，不存在减少工程量的事实，此后该工程业经竣工验收合格，亦不存在质量问题。第三，乾坤科技公司在施工过程中增加了诸多工程量系属事实，退言之，如若二审中相应减少工程量价款，亦当据实增加相应工程量价款，两者须同等对待。2.农家乐种业公司主张违约金，缺乏依据。第一，案涉工程实际竣工时间为2019年8月8日，不是2019年11月11日。第二，乾坤科技公司施工过程中，由于农家乐种业公司擅自进行地面装饰装修等因素影响工期，之所以原定工期延误的原因在于农家乐种业公司，而非乾坤科技公司。第三，双方共同办理的工程工期延长申请协议，足以证明双方就工期延长业已达成合意，乾坤科技公司不存在工程逾期行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 乾坤科技公司于2020年4月1日向一审法院起诉请求：判令农家乐种业公司支付工程款471799.16元（合同内剩余工程款172526元+增加工程量价款299273.16元）及自起诉之日起按年利率6%计算至给付之日止的利息。 农家乐种业公司于2020年6月2日提起反诉请求：判令乾坤科技公司支付违约金180320元、监理费用损失48000元，合计228320元。 一审法院认定事实：2018年10月3日，发包方农家乐种业公司与承包方乾坤科技公司签订一份《宣城市农家乐种业有限公司车间项目施工合同》，主要内容为：农家乐种业公司将其位于宣城市宣州区检测综合楼一、检测综合楼二工程的土建、装饰、钢构、水电安装等以固定总价合同方式交由乾坤科技公司承建，工程总造价为4900000元，计划开工日期为2018年10月15日，计划竣工日期为2019年4月14日。双方在合同中对该工程施工一次性包干总价包含的风险范围明确约定为：承包人在报价签订合同时，应被认为已察看和核查了现场和其周围环境，并已经充分掌握工程现场的地表周围和地下如地下水等情况，并对该处的气象等因素作了充分的预测以及与之有关的可利用的资料（包括当地有关工程施工的管理规定），承包人在报价时，应被认为已考虑了合同执行期间可能存在的其他费用等。双方对工程款支付约定为：发包人在基础结构验收合格后5日内付合同总价款的30%；主体结构封顶后5日内付合同总价款的40%；竣工验收合格，且施工资料存档备案后5日内付总价款的27%，余款3%作为保修金，待保修期满一个月内支付完成。双方对变更事项约定为：项目实施过程中，发包人有权就工程内容提出合法变更。承包人未经发包人同意，不得擅自对工程设计、施工进行变更等，工程变更引起的工程增减部分，经监理工程师、发包人确认后，按承包人投标时所报费率及人工费套用《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》及其相应配套定额计价等。案涉工程实际于2018年11月12日开工，施工中因农家乐种业公司对部分项目施工作出调整及雨水等相关原因，双方于2019年4月7日共同向宣城市住房和城乡建设局申请，请求将该工程竣工日期延期至2019年10月14日，并由主管部门同意备案。2019年8月8日，案涉工程经双方及相关主管部门组织竣工验收并备案。之后，乾坤科技公司按工程总价款4900000元的3%向农家乐种业公司交纳保修金147000元。农家乐种业公司实际共向乾坤科技公司支付工程款4737474元（已付款4750758元-返还乾坤科技公司代购消防器材款13284元），剩余未付工程款162526元（4900000元-4737474元）。 一审法院认为，当事人应按合同约定全面、诚实履行各自义务。本案中，乾坤科技公司以施工范围基坑深度实际增加、农家乐种业公司要求增加合同约定外履行内容为由，请求增加给付工程款299273.16元。经审查认为，乾坤科技公司系以工程固定总价方式承包案涉工程，应对合同履行中有可能出现的不可抗力以外的风险承担严格履行责任，因其主张增加工程款依据的事实与理由不属于不可抗力因素，且双方未就此另行达成合意，其亦未充分举证证明存在按农家乐种业公司要求实际履行了合同约定外内容的事实，故其该项诉讼请求不予支持。农家乐种业公司余欠乾坤科技公司工程款162526元的事实业经审理查明，农家乐种业公司应给付该款并承担自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的逾期付款利息。农家乐种业公司辩称案涉工程款应扣减未实际施工的工程量，同时反诉请求乾坤科技公司支付违约金及监理费用228320元，因其未按合同有关增减工程量生效条件的约定履行必要程序，亦无充分证据证明，且双方就延长竣工日期达成一致应视为对合同履行期限重新作出约定，故对其上述辩驳意见及反诉请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宣城市农家乐种业有限公司于判决生效之日起五日内给付原告安徽乾坤建材科技有限公司工程款162526元，并承担自起诉之日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回原告安徽乾坤建材科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宣城市农家乐种业有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8377元，由乾坤科技公司负担4777元，农家乐种业公司负担3600元；反诉受理费2363元，由农家乐种业公司负担。 本院二审期间，农家乐种业公司围绕上诉请求提交证据如下：1.照片、熊本发书面证明材料各1份，拟证明乾坤科技公司施工中未预留安装窗户的洞口以致返工，其施工管理混乱是造成工程延期完工的原因。2.《工程工期延期申请（协议）书》1份，拟证明该申请协议仅系为乾坤科技公司办理工伤保险延期使用用途的事实。3.2019年7月26日《工程联系单》及附件《工程取费计算表》、监理公司出具的《结算清单》各1份，拟证明：①案涉工程减少工程量及相应价款的情况；②因乾坤科技公司工程逾期，农家乐种业公司额外支付监理费48000元。乾坤科技公司未提举新证据，针对上述证据发表质证意见如下：1.关于证据1。（1）照片合法性、真实性无异议，对关联性及证明目的持有异议。理由是：农家乐种业公司提供的原设计图纸没有窗户，乾坤科技公司在施工过程中根据农家乐种业公司要求增设窗户18个，该增加工程量的事实业经监理公司确认。（2）对熊本发的书面证明材料“三性”均有异议。理由是：第一，熊本发作为证人未出庭接受质询；第二，熊本发是农家乐种业公司的员工，二者具有利害关系；第三，熊本发不具有建筑专业知识，其对案涉的专业施工工程客观上无法作出准确表述。2.关于证据2。（1）对该证据合法性、真实性均有异议。理由是：该证据中手写的“该同意备案章仅仅用于办理工伤保险延期”文字内容形成于公章之上，与乾坤科技公司提举的《工程工期延期申请（协议）书》原件未尽一致，其不是备案原始件。（2）案涉《工程工期延期申请（协议）书》是双方合意的结果，故不能达到农家乐公司的证明目的。3.关于证据3。（1）对2019年7月26日《工程联系单》及附件《工程取费计算表》的“三性”均有异议。理由是：第一，乾坤科技公司未收到前述证据；第二，该证据系农家乐种业公司在乾坤科技公司施工完工后出具，其内容未经乾坤科技公司同意；第三，农家乐种业公司擅自变更减少工程量，亦是造成工期延误的原因。（2）对监理公司出具的《结算清单》来源合法性无异议，对内容真实性、关联性均有异议。理由是：第一，当事人合同约定采用固定总价方式计算工程价款；第二，该《结算清单》所涉内容未经乾坤科技公司同意。经审查，本院对上述证据认定如下：1.证据1中的照片及证据2符合证据的“三性”，予以认定；因证据本身能够反映的客观事实不能印证农家乐种业公司主张的证明目的，故对其证明目的不予认定。2.证据1中的熊本发书面证明材料，因熊本发未出庭作证，且其身份为农家乐种业公司的门卫，相关证言内容涉及对乾坤科技公司具体施工行为得当与否、施工质量合格与否的主观评判，显然不具有客观性，故对该证言“三性”不予认定。3.证据3所涉《工程联系单》及附件《工程取费计算表》，有监理公司加盖印章确认，且与农家乐种业公司主张的待证事实之间相关，故对该组证据来源合法性、关联性予以认定；至于内容是否客观真实及能否达到其证明目的，需结合本案其他合法有效证据进行综合判断，故对此作为双方争议事实。4.证据3所涉监理公司出具的《结算清单》，因其上反映的2019年4月14日至2019年10月15日期间的监理费48000元，无对应付款凭据相为印证，且该笔款项亦不属于农家乐种业公司上诉请求之内，故无论真实与否均与案涉纠纷处理无关，本院对此不予认定。原判决查明的案件事实中，除涉竣工验收一节外，对其余事实本院予以确认。 二审另查明：关于案涉工程工期相关情况。（1）2018年11月12日，宣城市住房和城乡建设委员会就案涉工程发放《建筑工程施工许可证》，载明工期自该日至2019年5月11日。（2）2019年4月7日，乾坤科技公司与农家乐种业公司共同出具《工程工期延期申请（协议）书》，主要内容为：“……合同工期为2018年10月15日至2019年4月14日（实际开工日期为2018年11月12日），现由于施工期间雨水较多及其他因素导致工期延误，现经与相关单位协商申请计划工期往后延长6个月至2019年10月14日，请核定”，主管单位宣城市住房和城乡建设局在该申请（协议）书上签署“同意备案”的意见。二审中，农家乐种业公司提举与前述内容完全相同的申请（协议）书，其上由宣城市住房和城乡建设局标注“该同意备案章仅用于办理工伤保险延期”文字并加盖单位印章。（3）乾坤科技公司完成施工后，案涉1#车间、5#车间、检测综合楼一、检测综合楼二工程经分别验收形成四份《工程竣工验收报告》，均记载开工日期为2018年11月12日、竣工日期为2019年8月8日，是时参加综合验收单位包括农家乐种业公司、乾坤科技公司、监理公司和设计单位，综合验收结论均为“验收合格”；公安消防部门、规划部门、环保部门等专业管理部门验收时间为2019年10月29日，城建档案管理机构验收时间为2019年11月1日，宣城市建设工程质量监督站签署监督验收意见的时间为2019年11月11日。（4）一审中，农家乐种业公司申请监理陈严清作为证人出庭作证。陈严清在回答施工过程中有无延期情况及延期原因问题时称，“有。有多方面原因，有材料涨价、工期、下雨、员工等相关原因”；回答装地砖会不会影响工程问题时称，“正常来讲会影响。” 关于增减工程量问题。（1）乾坤科技公司于施工期间的2019年5月8日发出工程量签证确认单，内容为：“变更增加内容：应建设单位要求，增加开设检测综合楼一、检测综合楼二的三层D轴外墙窗：（600+800）*1800共计18个，请核定”。监理公司签字盖章确认“600×1800计捌个，800×1800计拾个”。农家乐种业公司未作确认。乾坤科技公司施工过程中，存在其他变更、增加工程量的情形。（2）2019年7月26日，农家乐种业公司制作一份《工程联系单》，主要内容为：“致：安徽乾坤建材科技有限公司贵公司承建的宣城市农家乐种业有限公司1#车间、5#车间、检测综合楼一、检测综合楼二工程建设项目，因为我单位自行进行楼地面装饰，要求检测综合楼一、检测综合楼二工程楼地面做法细石混凝土30厚，10厚水泥砂浆找平取消，且1#车间地面混凝土垫层现场实量为160mm缺少80mm工程量、5#车间40厚耐磨混凝土面层未按照规范施工，针对该情况我单位依据合同计算为119609.34元（附后），在工程结算时如实扣除。”该联系单附件《工程取费计算表》记载造价合计为119609.34元。监理公司于2019年7月28日签署注明“已收”。该《工程联系单》无乾坤科技公司签收回执。二审中，乾坤科技公司项目经理李永银陈述称，农家乐种业公司法定代表人唐衡、监理陈严清曾共同找到其，交其查看了前述《工程联系单》的内容，其当即表示施工项目均已完工，对该联系单内容不认可，故拒绝签收该联系单，但交涉具体时间记忆不清。关于前述《工程联系单》所涉“检测综合楼一、检测综合楼二工程楼地面做法细石混凝土30厚，10厚水泥砂浆找平取消”问题，乾坤科技公司陈述称，该道工序其在主体浇筑时业已完成，农家乐种业公司是在此基础上进行后续相应装修的。 本院认为，本案二审争议焦点之一为农家乐种业公司主张扣减工程款119609元问题。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，农家乐种业公司对此负有证明义务。本案一、二审中，农家乐种业公司仅提举由其自己制作、未经相对人乾坤科技公司确认的2019年7月26日《工程联系单》及附件《工程取费计算表》，而针对该《工程联系单》记载的应予扣除工程款的三种情形，即：一是取消“检测综合楼一、检测综合楼二楼地面做法细石混凝土30厚，10厚水泥砂浆找平”工序、二是“1#车间地面混凝土垫层现场实量为160mm缺少80mm工程量”、三是“5#车间40厚耐磨混凝土面层未按照规范施工”，均无对应反映是时施工现状情况的证据予以支撑，故不能证明客观上存在前述工序取消或其他减少工程量的事实，对此其应自行承担举证不能的法律后果。且双方约定案涉工程价款为固定总价，乾坤科技公司施工中实际发生的变更或增加工程量部分亦均未增加相应工程价款，结合工程业已竣工验收合格等事实，经审查认为，农家乐种业公司在无充足证据印证、亦未与乾坤科技公司协商一致的情况下，单方提出扣减工程价款119609元，无事实根据和法律依据，本院不予支持。 争议焦点之二为农家乐种业公司主张工程逾期违约金180320元问题。根据业已查明的事实反映，案涉工程合同工期届满日为2019年5月11日。双方争执的实质有二：一是实际竣工期日是2019年8月8日抑或2019年11月11日。经审查认为，建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，对工程进行竣工检查和验收是建设单位的权利和义务，建设单位在收到施工单位提请竣工验收报告后，应及时组织有设计、施工、监理单位参加的竣工验收，检查整个建设项目是否已按设计要求和合同约定全部建设完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”。本案中，案涉工程四份《工程竣工验收报告》均记载经农家乐种业公司组织相关单位进行竣工验收确认工程合格的日期为2019年8月8日，而2019年11月11日是宣城市建设工程质量监督站签署监督验收意见的时间，故原判决确认2019年8月8日为竣工日期符合客观事实和相关法律规定。二是案涉《工程工期延期申请（协议）书》能否作为认定双方合意工期延长的依据。第一，该协议书为当事人共同向行政主管部门宣城市住房和城乡建设局申请提交，体现为双方的真实意思表示；第二，该协议书反映的施工期间雨水较多影响工期的因素，与工程监理陈严清一审时作出的证人证言一致，且结合查明的客观上存在变更工程量等情形看，该协议书反映的其他因素影响工期亦具有一定的事实根据；第三，农家乐种业公司未提举相反证据证明该协议书内容非为双方真实意思，故原判决依据该协议书认定双方就竣工日期延长达成一致并无不妥。鉴于乾坤科技公司系在双方合意延长工期的期限内竣工，农家乐种业公司上诉主张工程逾期违约金的理由，本院亦不予采纳。 另，双方当事人对原判决作出的其他认定均未提起上诉，视为不持异议，本院直接予以确认。 综上所述，农家乐种业公司的上诉请求不能成立。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判结果亦无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5799元，由上诉人宣城市农家乐种业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二一年三月二十二日 法官助理孙如梦 书记员林再松 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……