重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终66号上诉人（原审原告）：向国华，男，1968年2月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道3068号，统一社会信用代码91500235765936177D。法定代表人：曾忠，经理。委托诉讼代理人：王毅，重庆思肯律师事务所律师。上诉人向国华因与被上诉人重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司(以下简称“云万公司”）劳动争议一案，不服重庆市云阳县人民法院(2020)渝0235民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月1日对本案公开开庭进行了审理。上诉人向国华，被上诉人云万公司的委托诉讼代理人王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向国华上诉请求：撤销一审判决，并改判支持其一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、关于上诉人加班的事实。（1）双方劳动合同中约定的是“执行不定时工作工时制度”，故合同并未约定被上诉人向上诉人支付加班费，以此类推，不可能支付了加班费。（2）根据公交客运路线的营运特征，上诉人在合同期间只能每天上班，即使有事假，上诉人也要自己找人代班，以此类推，上诉人加班的事实客观存在。（3）从举证责任的角度而言，因上诉人的出勤考核记录等相关证据均由被上诉人掌握管理，被上诉人不提供这方面证据，或证明安排了补休，应承担不利后果。二、被上诉人应向上诉人足额支付休息日和法定节假日的加班工资。（1）根据法律规定，实行不定时工作制有严格的适用主体和适用程序要求，只有符合法律规定的特殊岗位劳动者，并经人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制。本案双方自行约定实行不定时工作制，因违法而无效。（2）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，在休息日、法定节假日安排劳动者工作，分别应按平时工资二倍或三倍的标准支付工资。据此标准以及可确定的加班时间计算，上诉人一审中的诉讼请求应全部予以支持。三、关于上诉人未休年休假的工资报酬问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，未休年休假工资补偿部分属于劳动报酬的范围，就此发生的争议应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”的规定，故上诉人主张此项权利不存在超过时效的问题。四、被上诉人收取安全风险抵押金明显缺乏法律依据，理应退还。国务院《关于进一步加强企业安全生产工作的通知》是对高危行业企业探索实行全员安全风险抵押金制度的规定，上诉人从事的工作岗位属于城市公共汽车客运，并非高危行业，故不应被收取安全风险抵押金。云万公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。向国华向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2014年9月27日至2019年6月30日期间共462天休息日加班工资86296.98元；2.判令被告支付原告年休假工资7471.60元；3.判令被告支付原告2014年9月27日至2019年6月30日期间法定节假日加班工资差额3300元；4.判令被告支付原告风险抵押金10500元；5.判令被告退还原告缴纳的服装费740元。庭审中，原告将其诉讼请求中的支付休息日和法定节假日加班工资的时间变更为2014年9月27日至2020年1月16日止。云万公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令云万公司不退还向国华学习保证金500元；2.判令云万公司不支付向国华休息日、节假日加班工资；3.案件受理费由向国华承担。一审法院认定事实：原重庆市云阳县云万汽车客运有限责任公司于2016年11月24日变更名称为重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司（即云万公司），企业性质为主营公交客运的重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司的子公司。原告于2014年9月27日到被告处从事公交车驾驶工作，先后两次签订书面劳动合同，第一份合同期限是2014年9月27日至2016年9月26日，第二份合同期限是2016年9月27日至原告现驾驶车辆的经营有效期限，两份劳动合同中均约定实行不定时工作制，原告当月薪酬在次月15日前以货币方式支付。原告入职时向被告缴纳服装费740元，由被告直接在原告工资中扣除。原告还向被告缴纳了风险抵押金10000元和学习保证金500元。被告公司的公交车辆每日发班收班时间因线路、季节各有不同，每日行驶时间大约在12至16个小时，每日由两个驾驶员轮流驾驶一辆车，工作时间平均分配，每人每天驾驶时间最多不超过8小时，每名驾驶员每日计一个班次。部分线路被告安排驾驶员采用三人开两辆车的工作方式，每人连续驾驶两天（每天一个驾驶员计两个班次）再休息一天，依次循环。云万公司在法定节假日按照200元/天的标准向原告另行支付了加班工资。被告已经支付原告2019年未休年休假的工资。庭审中，原告提交书面说明，认可按照130元/天的标准计算工资。原告于2020年1月16日向重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月22日，重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书,裁决如下：一、被告退还原告缴纳的服装费740元；二、被告退还原告学习保证金500元；三、被告支付原告休息日加班工资差额23660元；四、被告支付原告法定节假日加班工资差额1320元；五、驳回原告的其他仲裁请求。仲裁裁决后，双方均对仲裁裁决不服，分别提起诉讼。万州区人力资源和社会保障局分别于2017年4月20日、2018年7月11日和2019年7月11日作出批复同意重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司从2017年4月20日至2020年7月10日部分工作岗位（包括公司的驾驶……）实行不定时工作制，平均每周至少休息一天。2018年12月24日，云阳县人力资源和社会保障局作出云人社发〔2018〕182号批复，同意被告公司驾驶员岗位在2019年1月1日至2019年12月31日期间实行不定时工作制，实际工作时间与法定标准工作时间基本相同，平均每周至少休息一天。一审归纳本案争议焦点并分别评析如下：一、被告是否应当向原告支付休息日、法定节假日加班工资及未休年休假工资1.原告是否有加班。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”根据前述规定，被告应当举证证明2018年1月17日至2020年1月16日（申请仲裁的时间）期间原告的工作、出勤、休假情况及被告是否在休息日和法定节假日已安排原告休息或已足额支付加班工资的事实，但被告未能举示任何证据证明，应承担举证不利的后果，故认定原告在此期间存在加班的事实，被告应依法向原告支付在此期间的休息日和法定节假日的加班工资。对于2018年1月17日前原告是否加班，应由原告承担举证责任，但其未提供任何证据证明，应承担举证不利的后果，故对于原告主张2018年1月17日前的加班工资的请求不予支持。2.休息日的加班工资差额。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”被告举示的万州人社局的三份关于批准不定时工作制的批复文件中，虽对象系重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司，但是云万公司系重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司的子公司，其批复的内容也及于云万公司，即从2017年4月20日至2020年7月10日实行不定时工作制；且双方签订的劳动合同中明确约定是不定时工作制，原告作为完全民事行为能力人，签订合同即视为接受合同约定的条款。云万公司举示的第四份批复文件，其申请主体系被告，根据该文件，被告从2019年1月1日至12月31日实行不定时工作制。综上，被告在2018年1月17日至2020年1月16日期间实行的是不定时工作制。根据批复文件内容适用不定时工作制时每周应安排原告休息一天，经核算，该期间共104周，计104天休息日。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”庭审中，原告认可被告在休息日已经按照班次数量在月工资中予以计发，即已经支付休息日100%的工资，被告还应支付原告该期间休息日的加班工资差额13520元（130元/天×104天）。3.法定节假日的加班工资差额。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，2018年1月17日至2020年1月16日期间的法定节假日，被告没有安排原告休息，被告应向原告支付该期间法定节假日的加班工资。庭审中，原告认可被告在每个法定节假日除发放基本工资130元/天之外，还按照200元/天的标准另行发放了加班工资，被告已经按照此标准实际支付完毕，原告予以接受，故对原告要求补足差额的请求不予支持。4.未休年休假的工资。被告没有举证证明安排原告休年休假或者原告已经休年休假的证据，应承担举证不利的后果，故认定原告没有休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬……”本案中，原告从2014年9月27日起入职被告处，从入职起满12个月即从2015年9月26日起可以享受带薪年休假。带薪年休假工资属于一种特殊情况下支付的工资,相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围,按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(一)项规定,不适用一年仲裁时效的规定。被告已经支付原告2019年未休年休假的工资，故还应支付原告2016年至2018年的未休年休假工资。原告认可被告在未休年休假期间已经按照班次数量在月工资中予以计发，即已经支付100%的工资，按照上述规定，还应按照工资200%补足未休年休假期间的差额。故被告应支付原告未休年休假工资3900元（130元/天×200%×15天）。二、被告向原告收取服装费、风险抵押金及学习保证金是否合法《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”本案中，被告向原告收取服装费740元、学习保证金500元明显违反上述法律规定，应当退还原告。《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》第二条规定，交通运输行业要全面加强企业安全生产工作。第二十二条规定，交通运输等高危行业的企业探索实行全员安全风险抵押金制度。该文件是国务院针对特殊行业的安全方面提出的要求，被告经营市内客运公共交通运输业务，关系人民群众的人身安全，安全风险较大，属于该文件规定的高危行业企业，可以依照国务院的规定探索实行风险抵押金制度，被告向原告收取风险抵押金符合前述规定，双方劳动关系存续期间，收取风险抵押金合法。现双方之间的劳动关系还在履行，故对原告主张退还10000元风险抵押金的诉讼请求不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条之规定，判决：一、被告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司在判决生效后十日内支付原告向国华休息日加班工资差额13520元；二、被告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司在判决生效后十日内支付原告向国华未休年休假工资3900元；三、被告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司在判决生效后十日内退还原告向国华服装费和学习保证金共计1240元；四、驳回原告向国华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由被告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司负担，并案案件受理费减半收取计5元，由并案原告重庆市万州汽车运输集团云阳县云万公共交通有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交（劳动者单方记录的出车行车出勤情况不属于新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于加班的事实。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》【法释（2010）12号】第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”此条规定的应有之义是用人单位应当且能够提供证据而不提供的，才承担不利后果。双方当事人目前只对于2018年1月17日前向国华是否存在加班的事实存在争议，而对存在加班的事实，基本的举证责任应由向国华承担。如向国华有证据证明云万公司掌握加班事实存在的证据，云万公司不提供的，则由云万公司承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”据此，用人单位对于工资发放方面的证据，并无义务永久保存，法律只对其设定了最少两年期间的保存义务。同时，如按向国华所言，自其入职云万公司开始均存在加班，那么向国华对于加班工资应该而且能够及时主张权利。换言之，造成目前加班事实难以认定的状况，向国华亦负有一定责任。另外，执行不定时工作工时制度不能当然推定就存在加班的事实。劳动者关于出车行车出勤情况的记录，系单方制作，证据效力及证明力均不足，不能证明存在加班事实。综上，根据关于举证责任的法律规定以及当事人的举证情况，2018年1月17日前向国华存在加班事实的证据不足，本院对此不予认定。经本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，基于对双方当事人争议事实的认定，向国华主张其2018年1月17日前的加班工资，已缺乏加班事实的基础，本院不予支持。因此，现本案就加班工资问题的评判限定在2018年1月17日至2020年1月16日期间。结合当事人诉辩意见，就争议焦点问题归纳并分别评析如下：一、关于休息日的加班工资差额。根据当事人无争议的工资标准130元/天以及核算无误的加班天数，向国华在此期间内的休息日加班工资差额已获支持。二、关于法定节假日的加班工资差额。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”公布的法律推定为双方当事人均应知晓。完全民事行为能力人在清楚知晓其权利内容的情况下有权对自身的权利作出处分。本案中，虽然云万公司支付向国华的法定节假日加班工资略低于法定标准，但向国华予以接受，当时并未提出异议，应视为双方就此达成一致并实际履行，故向国华现在要求补足差额，不应支持。三、关于未休年休假的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”向国华2014年9月27日入职云万公司，2015年9月26日起才可以享有带薪年休假，根据其工作年限，每年只享有5天的年休假。一审依法据实支持了向国华的未休年休假工资，并无错误。四、关于风险抵押金的收取是否合法。众所周知，城市公共客运交通车辆的安全营运，不仅涉及驾驶员本人的生命、财产安全，营运企业自身的财产安全，更关乎不特定广大人民群众的生命、财产安全，面临的安全风险较大。国务院就企业安全生产工作专门发出通知，其中明确高危行业企业探索实行全员安全风险抵押金制度。作为从事城市公共客运交通车辆营运业务的企业，云万公司收取向国华一定金额的风险抵押金，符合国务院的安全生产工作要求，合情合理且不违法。须强调的是，在双方劳动关系解除后，如无特定情形，云万公司应退还其收取的风险抵押金。综上所述，向国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人向国华负担。本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  刘红霞审判员  杨继伟二〇二一年三月二十二日书记员  李 蕾