辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12182号上诉人（原审被告）：郭航，男，1987年3月6日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：钟蔚，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹丹，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高鹏，男，1987年10月29日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：周冬，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。原审被告：赵娜，女，1989年9月9日出生，满族，住址沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：钟蔚，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹丹，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。上诉人郭航因与被上诉人高鹏，原审被告赵娜委托合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初12208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。郭航上诉请求：请求撤销一审判决依法改判并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，程序错误。高鹏与郭航系经共同的朋友朱某认识的，三人共同协商将各自出资款共同放入同一个沃尔克账户中，以便挣更多的利润，该行为系共同合伙投资行为，不是委托理财行为。二、高鹏购买资金的来源包括李某的10万元未予查清。上诉人申请调查令调取公安机关收集的关于李某10万元的询问笔录的证据，一审未予支持，剥夺了当事人的举证和质证权利，导致一审法院认定本案的证据不能充分证明涉案的20万元足额投入沃尔克理财账户的错误事实，同时一审法院同意上诉人提交书面回复却提前出具判决，导致上诉人未能全面阐述案件事实。三、该案发回重审后，一审原告当庭变更诉讼案由及诉讼请求，变更案由及诉讼请求应另案重新起诉进行审理，一审法院准许变更错误。四、一审法院适用法律错误，本案系合作投资关系而非委托合同关系，不应受外汇管理办法、管理条例的约束。高鹏辩称：同意一审判决。双方没有建立合伙关系，高鹏、朱某、郭航也没有商议将各自投资款放入同一个沃尔克理财账户，证人朱某也明确证实郭航没有向高鹏提过共用大账户一事，被上诉人的钱一直在上诉人手中并未投入到沃尔克公司，上诉人未申请李某作为证人出庭作证，应承担举证不能的后果。明确案由、变更诉讼请求，是被上诉人合法行使自己的诉讼权利，上诉人没有证据证明，被上诉人的诉争款项投入到沃尔克公司，上诉人亦自认被上诉人所得的收益4000元是上诉人自己的钱，被上诉人多次到沃尔克公司参加会议，也是在上诉人欺骗的情况下作出的正常的想讨回血汗钱的催债行为，不能证明高鹏的投资人身份，上诉人与被上诉人之间的口头合同，被认定为无效有合法依据，应予维持。赵娜辩称：同意上诉人意见。高鹏向一审法院提出诉讼请求：1、解除高鹏、郭航之间口头约定的委托投资合同。2、郭航、返还高鹏代为投资款196000元。3、郭航、赵娜赔偿原告违约损失15631元（自2017年8月13日起算,暂计算至2019年6月13日，实际支付金额按对方实际还款之日计算。利率为中国人民银行同期贷款基准利率，即年利率4.35%）。4、诉讼费用由郭航、赵娜承担）。一审法院认定事实：高鹏与郭航的朋友朱某系朋友关系，郭航、赵娜系夫妻关系。2017年8月9日，高鹏和郭航、朱某在一起吃饭时，郭航向高鹏介绍称“炒外汇”月利率可高达5%-6%，且郭航（个人账号77×××18）和朱某均已投资到沃尔克公司（公司名为:“深圳市英伦沃尔克资产管理有限公司”），公司每十天（即每月1号、11号、21号）可返利一次。投资资金可随进随出，但半年内撤出本金要扣除5%的手续费。基于信任，高鹏于2017年8月9日、10日通过招行账户（62×××93）分四次向郭航农行账户（62×××79）共计转账20万元，委托事项为高鹏委托郭航将上述款项20万元全部投入到沃尔克外汇理财账户。2017年8月10日21:40，沃尔克理财账户76×××46转入114932理财账户28564.43美元，理财账户余额29483.31美元。2017年8月11日，郭航向高鹏及爱人赵飞转账分红共计4000元。2017年8月13日，郭航从农行账户中分四次提现共计2万元，同日郭航向证人刘某账户62×××71转账4万元，郭航向证人张某账户62×××70转账4万元。另查，2017年8月19日，沃尔克公司系统出现故障同时发出《公告》：为了提供给客户更优良的服务品质和效率，公司正在为服务器做全面升级。因此跟单交易系统会在8月11日到8月20日期间暂停服务，系统会在8月21日恢复正常运作。8月24日沃尔克公司再度发布《郑重声明》：公司智能跟单交易系统遭遇黑客攻击……，2018年2月15日恢复正常交易，与正常提款与闭户。2017年8月31日，英国沃尔克集团中国（控股）分公司发布《英国沃尔科集团关于中国“沃尔克”外汇的说明》：我集团并未在贵国有过一切经贸活动，并且英国以沃尔克命名之集团公司只有我司一处，经查证，贵国之“沃尔克集团”是以假借我集团之名的非法组织，我集团将通过一切权利依法追究。嗣后，高鹏要求郭航把投资款返还，遭到郭航拒绝。2018年1月31日，高鹏向铁西区工人村派出所举报郭航诈骗，铁西分局经调查核实后未予立案。现高鹏请求与郭航解除口头约定的《委托投资合同》，并由郭航、赵娜返还投资款196000元和损失15631元（自2017年8月13日起算,暂计算至2019年6月13日，实际支付金额按郭航实际还款之日计算。利率为中国人民银行同期贷款基利率）并由郭航、赵娜承担诉讼费用。一审法院认为，由于我国实施外汇管制的缘故，自然人接受委托从事外汇投资业务的构成对外汇管理条例等法律法规的违反。依据《个人外汇管理办法》第三十条规定：境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或非法介绍买卖外汇，数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款……因此本案高鹏知晓郭航进行“炒外汇”的企业名称为深圳市英伦沃尔克资产管理有限公司，其明知该公司不具备外汇买卖的相应业务资质的情况下，仍委托郭航继续从事外汇投资业务而订立的口头委托合同，因委托事项和内容违反我国法律法规强制性规定而无效。合同无效自始无效，故对高鹏请求解除委托合同的诉求法院不予支持。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于郭航返还款项的具体数额，其虽提交其银行流水、证人证言和账户历史，但法院认为其所举证据存在矛盾之处且上述证据仍不能充分证明已将20万元足额投入沃尔克理财账户，故依据上述法律规定，郭航应向高鹏返还已接收的剩余投资款项196000元。关于高鹏主张郭航赔偿其利息损失的诉求，因订立本案口头委托合同双方均有过错，应当各自承担相应的责任，故对高鹏主张利息损失的诉求法院不予支持。关于高鹏主张赵娜承担连带责任的诉求，高鹏举证不足以证明赵娜知晓并参与该合同的订立和履行，故该主张无事实依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、被告郭航于本判决发生法律效力后十日内返还原告高鹏人民币196000元；二、驳回原、被告其他的诉讼请求。如被告郭航未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840元，由原告高鹏承担620元，由被告郭航承担4220元。保全费1700元，由原告高鹏承担200元，由被告郭航承担1500元。公告费560元，由被告郭航承担（上述费用原告已预交，由被告郭航直付原告)。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交证据一，沃尔克账户历史截图电脑版，证明高鹏投的20万按照7:1的比例兑换成美金后投入到沃尔克系统，详细描述高鹏添加本金进入到沃尔克系统。证据二，律师调查令的副本和微信聊天记录，证明上诉人非因自身原因不能调取，是因为法院的原因没能调取记录。对上诉人提交的证据郭航认为，对证据一，真实性有异议，开庭应携带证据原件，三张电脑截图不知其形成的原因是不是用电脑软件自行制作的，而且不清楚该页面是如何打开的，该证据中114932的账户是谁的，高鹏从来没有自己的账户，而且该转账的时间是2017年8月10日21时40分，而郭航在公安笔录中自述，高鹏的钱是在8月13日之后分现金两万，转账刘某、张某各四万，李某10万，共四笔汇款构成，该转账内容与郭航自述相矛盾，无法证明是高鹏的钱投入了沃尔克公司。针对证据二，在调查令中，调查配合单位名头是空缺的，无法证明需要向哪个机构调取李某的询问笔录，其次本案重审一审经过了一年时间，上诉人如果想调取李某的询问笔录，为什么迟迟不向法院提出申请，为何到一审庭审结束快要宣判阶段才申请。赵娜同意上诉人意见。对一审查明事实部分双方均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理期间的争议焦点为：1、一审认定上诉人与被上诉人之间存在口头委托合同是否正确。2、一审法院是否存在程序违法的问题。本案被上诉人在一审审理时提交了转账记录、沃克尔公司的微信截图、铁西区公安分局对郭航的询问笔录以及郭航、郭母左某与高鹏、朱某商量赔偿的视频、朱某的证人证言等证据证明其主张，其中朱某的证人证言明确载明高鹏是通过其认识郭航，郭航说过给高鹏电子凭证，利息每个月三次，本金随时收回，其将钱给郭航后，由郭航帮其投资，郭航如何操作不清楚。在公安机关的询问笔录中郭航亦明确承认用自己的钱给高鹏返了一个月利，共计四千元。高鹏提交的证据已形成证据链条，相反郭航虽提交了沃尔克理财外汇账户历史页面截图、投资记录截图、投资人联合账户管理人制作明细以及银行交易明细，刘某、张某的证人证言证明其主张。但郭航在一审审理时，承认高鹏转给其的20万元人民币是其先提取2万元现金，后向刘某、张某账户各自转款四万元，给付李某10万元现金购买美元并投入沃尔克大账户，其提交的证人刘某出具的证人证言亦只说明其听郭航母亲说，郭航的一个朋友想买美金，张某亦只证明6万美元卖给了郭航，在二审审理期间，上诉人又提交了沃尔克账户历史截图的电脑版，证明高鹏的20万人民币是按7:1的比例兑换成美金后一次性投入到沃尔克公司大账户，郭航提交的证据存在矛盾之处，不足以证明双方之间存在共同合作投资行为，故一审认定双方存在口头委托合同纠纷并无不当，郭航应将其取得的财产予以返还。关于一审法院是否存在程序违法问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本案一审法院已将民事法律关系的性质作为焦点问题进行了审理，当事人根据法庭审理的情况变更诉讼请求，一审法院予以准许并无不当，同时上诉人亦未提交证据证明一审法院存在导致上诉人未能全面阐述案件事实的情形，虽在二审审理期间，上诉人又提交了律师调查令的副本和微信聊天记录，但根据《民事诉讼法的解释》九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”一审法院未予准许并无不当。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上，上诉人郭航上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4840元，由郭航负担。本判决为终审判决。审判长  冯立波审判员  郭 净审判员  高 悦二〇二一年三月二十六日法官助理张艳玲书记员杨雅婷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。