江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终19号上诉人（原审原告）：无锡市神扬建筑工程有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道长安长东村。法定代表人：黄界行，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐海杰，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市兆东钢模租赁站，住所地江苏省江阴市周庄镇龙东路**。负责人：周赵东，该租赁站经营者。委托诉讼代理人：马祥君，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋海鑫，江苏漫修律师事务所律师。原审第三人：霍桂科，男，汉族，1973年2月1日生，户籍地安徽省蚌埠市怀远县，住江苏省无锡市江阴市。上诉人无锡市神扬建筑工程有限公司（以下简称神扬公司）因与被上诉人江阴市兆东钢模租赁站(以下简称兆东租赁站)，原审第三人霍桂科建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神扬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：一、在(2019)苏0281民初3197号案件中，兆东租赁站未对编号0000614、0000624发货单上签字人员签名的真实性申请鉴定，并撤回相关诉请，本案中，同样没有证据证明上述货物送至神扬公司。二、不能因为其公司无法提供购买钢管的依据而认定其公司没有争议的钢管。其公司从事建筑行业将近20年，自有钢管系多年的累积，并购买部分二手钢管，因时间久远无法提供购买凭证。三、其公司法定代表人黄界行并未认可已收到争议钢管。且根据法律规定，调解过程中当事人的陈述不能作为定案依据。四、何成亚不能出庭作证的责任不应归咎于其公司。1.何成亚系独立的个人，是否同意出庭是何成亚个人权利，其公司无法控制；2.霍桂科在第三次庭审中陈述，送货单系邓兴元所签，霍桂科自己也无法确定签字人员的身份。而该送货单是否系邓兴元所签，在（2019）苏0281民初3197号案件中，其公司已让邓兴元出庭说明。在本案审理中，霍桂科又表示系他人所签，一审法院再次要求其公司进行举证，扩大了其公司的举证义务。四、一审认定法律关系错误。在不当得利事由中，如果没有证据证明其公司收到争议的钢管，应当由兆东租赁站承担责任。如果最终接收多退还钢管的为霍桂科或者兆东租赁站已履行送货义务，因霍桂科的原因致使其公司造成损失，其公司主张由兆东租赁站、霍桂科共同承担赔偿责任。兆东租赁站辩称，1.在（2019）苏0281民初3197号案件调解过程中，神扬公司法定代表人黄界行确认已收到争议货物。在该案起诉前，神扬公司也从未就钢管数量提出过异议。2.神扬公司负责收货的员工众多，编号0000614号和0000624号发货单上签收人员虽然字迹不同，但也不能排除是神扬公司的员工所签。一审要求神扬公司员工到庭作证，该举证责任的分配并无不当。神扬公司应当承担不利的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。霍桂科述称，其已将争议的货物送至神扬公司，工地上人员很多，由与何成亚一起的人员签收。请求驳回上诉，维持原判。神扬公司向一审法院起诉请求：判令神扬公司归还钢管5739米，如不能归还按市场价予以赔偿，并按上述5739米钢管长度为基数自起诉起至实际归还（赔偿）之日止按市场租金赔偿损失（暂计60000元）。一审法院认定事实如下：2018年8月2日，兆东租赁站与神扬公司签订钢管设备租赁合同一份，双方在合同中对租赁品种、数量、租赁价格及赔偿标准、租赁期限、租金押金及缺损赔偿作了明确约定，同时还约定租费每一个月结算一次，如乙方逾期支付租金，则甲方可解除合同。合同签订当天，兆东租赁站收取神扬公司押金10万元。后兆东租赁站陆续发货给神扬公司。后因神扬公司拖欠租金及租赁设备，兆东租赁站于2019年2月22日起诉神扬公司要求判令解除双方之间签订的钢管设备租赁合同并判令神扬公司支付拖欠的租金139394.76元以及要求神扬公司归还钢管3479.6米，扣件3440只，顶托17个，套管365个。审理中，因神扬公司对兆东租赁站编号为0000614、0000624的发货单不认可，后兆东租赁站变更诉讼请求，该院依法作出判决。本案中，神扬公司扣除上述两张发货单编号为0000614及0000624上的数字，结算认为兆东租赁站从神扬公司运走钢管134342米，比兆东租赁站出租给神扬公司钢管128603米多运走了5739米。故起诉要求返还并赔偿损失。以上事实，由神扬公司提供的钢设备租赁合同、发货单、还货单等及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，神扬公司与兆东租赁站签订的租赁合同合法有效，该院予以确认。当事人对自己的主张，有责任提供依据。而神扬公司以送货单及发货单结算的差额起诉兆东公司返还钢管5739米依据不足。理由如下：一、在（2019）苏0281民初3197号案件中，兆东租赁站虽未对编号为0000614、0000624的发货单签字进行鉴定，但不能视为其未将上述钢管送至神扬公司工地，兆东租赁站仅认为目前依据不足，故撤回对上述两张送货单返还钢管的诉请；二、在本案审理过程中，该院要求神扬公司提供其购买钢管的依据，其一直未提供；三、该院在（2019）苏0281民初3197号案件的调解过程中，神扬公司法定代表人黄界行一直认可收到兆东租赁站上述两车钢管和扣件，只是该院要求做书面调解笔录时，其表示要回去和其他股东商量，最终又不同意调解；而本案在诉讼过程中，兆东租赁站曾向江阴市公安局报案，但一直未有结果；四、神扬公司虽然于2020年6月5日向该院提交确认书，确认：经向何成亚核实，发货单0000614及0000624非何成亚本人所签。但该院要求神扬公司就其员工何成亚是否在上述送货单上签字出庭作证时，神扬公司以联系不到何成亚为由进行推诿；五、本案被告霍桂科确认从兆东租赁站把上述两车钢管拉走，只是无法提供有清晰签字的送货单。故兆东租赁站已按约提供了上述钢管。不能提供明确的送货单，责任在霍桂科。而该院在向神扬公司释明后，神扬公司仍坚持向兆东租赁站主张返还，而不要求霍桂科承担责任，故该院对神扬公司的主张依法不予支持。至于神扬公司要求兆东租赁站赔偿损失的诉讼请求，因返回之诉的依据不足，故依法亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第六十八之规定，判决：驳回神扬公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1300元，由神扬公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，兆东租赁站申请证人周某到庭作证。周某陈述：其是兆东租赁站的员工，系兆东租赁站负责人周赵东之父亲。一审法院在审理（2019）苏0281民初3197号案件时，组织双方当事人进行调解，调解过程中，神扬公司法定代表人黄界行确认已收到争议货物。经质证，神扬公司认为，证人周某与兆东租赁站有利害关系，其陈述不应采信，兆东租赁站则表示周某陈述属实。本院认证意见，证人周某与兆东租赁站确有利害关系，本院将综合双方的举证认定神扬公司本案的诉请是否成立。二审又查明，一审审理中，兆东租赁站申请追加霍桂科为本案被告，并承担还款责任。后一审追加霍桂科为被告，神扬公司未请求判令霍桂科承担民事责任。本院认为，兆东租赁站与神扬公司于2018年8月2日签订钢管设备租赁合同一份，由神扬公司向兆东租赁站承租钢管用于工程建设。在该案即（2019）苏0281民初3197号案件的审理中，神扬公司否认收到兆东租赁站提供的编号为0000614号和0000624号发货清单上的货物，神扬公司即撤回与发货清单相对应的诉请。该案审结后，神扬公司即提起本案之诉，认为其公司将属于自己的钢管还给兆东租赁站，要求兆东租赁站归还钢管5739米，如不能归还按市场价予以赔偿。在本案中，神扬公司并未诉请霍桂科承担归还钢管或赔偿损失的民事责任，一审根据兆东租赁站的申请追加霍桂科为被告不符合法律规定，霍桂科的诉讼地位应为一审第三人，不应是一审被告，一审所列当事人欠妥，本院应予纠正。关于本案争议的事实，即神扬公司是否收到兆东租赁站提供的编号为0000614号和0000624号发货清单上的货物，神扬公司举证的上述发货清单上有何成亚的签名，神扬公司确认何成亚有权代表其公司签收钢管物品，为兆东租赁站负责送货的霍桂科明确争议钢管已送货至神扬公司，其中一张由何成亚本人签收，另一张由神扬公司邓兴元签了何成亚的名字，神扬公司虽对霍桂科的陈述提出异议，但在一审要求何成亚出庭接受询问后，未让何成亚接受询问，因何成亚系代表神扬公司签收钢管人，有义务对签收钢管情形作出陈述与说明，一审举证责任的分配并无不当之处，对此，神扬公司应承担举证不能的法律后果。且神扬公司收取兆东租赁站的钢管物品均有相应的收货记录，神扬公司租赁钢管的目的即系自身所缺乏经营所需钢管，如果自有钢管能够满足经营需要，则无须向他人租赁，故神扬公司将自有的钢管作为向兆东租赁站的租赁物品予以了归还，本身缺乏合理性。一审根据兆东租赁站提供的编号为0000614号和0000624号发货清单、霍桂科的陈述等证据，认定神扬公司已收到兆东租赁站提供的争议货物并驳回兆东租赁站请求神扬公司归还钢管或赔偿损失的请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人无锡市神扬建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 毛云彪审判员 韦 苇二〇二一年三月二十四日书记员 华茜渝