重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终2306号上诉人（原审原告）：李松，男，1979年11月3日出生，汉族，住四川省松潘县。委托诉讼代理人：刁塑，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南岸区惠春堂药房，住所地重庆市南岸区花园路街道南坪西路66号附13、14楼重庆印象B区一层附113（商店110B）号，统一社会信用代码91500108MA5UKWFM5A。经营者：袁秦。委托诉讼代理人：尹珂姣，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人李松因与被上诉人南岸区惠春堂药房（以下简称惠春堂药房）产品责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初15001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李松的委托诉讼代理人刁塑，南岸区惠春堂药房的委托诉讼代理人尹珂姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李松上诉请求：撤销一审判决并改判支持李松的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由惠春堂药房承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，没有查清涉案产品是否为合法生产销售。涉案产品没有取得动物检验检疫合法手续，违反了《野生动物保护法》、《药品管理法》的规定。涉案产品“海马”，“鹿茸”采自的“梅花鹿、马鹿”均属于国家重点保护野生动物，如果销售，应当办理《水生野生动物经营利用许可证》，应取得中国野生动物经营利用管理专用标识及动物检验标志。一审适用的《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》及《国家局关于城乡集贸市场经营中药材有关问题的批复》与本案无关，“海马”、“鹿茸”载于《中华人民共和国药典》，涉案产品属于药品，其生产及销售均属于违法，该产品未标明生产日期、有效期等内容，违反了《药品管理法》属于劣药。我国法律并未规定惩罚性赔偿以健康损害为前提，亦未将“知假买假”排除在外，惠春堂药房应承担十倍赔偿。惠春堂药房辩称：梅花鹿、马鹿和驯鹿已被纳入“特种畜禽”，不再属于人工繁育国家重点保护野生动物，人工繁育养殖的海马亦未在《国家重点保护野生动物名录》中，故涉案产品无需标注国家重点保护野生动物及其制品专用标识、检疫标志，惠春堂药房不存在非法经营。即使应当标志专用标识和检疫标志，但亦是由行政部门进行行政处罚，与“劣药”无关，不能据此要求十倍赔偿。涉案产品系滋补保健类中药材而非药品，不适用《药品管理法》，李松以“海马”、“鹿茸”收录在《中华人民共和国药典》即认定涉案产品为药品错误。惠春堂药房在销售时亦未向李松宣传产品具有药用功效。惠春堂药房未实施侵权行为，无需承担赔偿责任。李松向一审法院起诉请求：1.惠春堂药房向李松退还消费货款15744元；2.惠春堂药房向李松赔偿157440元；3.惠春堂药房公开在市级以上媒体上公开赔礼道歉；4.惠春堂药房承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2020年6月12日，李松在南岸区惠春堂药房处购买了中药饮片海马和鹿茸，价款共计15744元。涉案产品为散装产品，没有包装及生产日期等标注，惠春堂药房临时从中药材市场采购。一审法院另查明，国家食品药品监督管理总局在2017年发布的《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》规定，一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途；二、作为药品管理的中药材，生产经营渠道系严格管理，相对区分隔离。中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理，依法加工炮制使用。三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。四、作为药品销售、使用的中药材，应符合国家药品标准对生产、销售、使用不符合国家药品标准的中药材药品的，依据《药品管理法》等法律法规的规定依法处理。国家食品药品监督管理局《国家局关于城乡集贸市场经营中药材有关问题的批复》（国食药监市〖2006〗63号）规定：《根据中药材生产质量管理规范》，中药材产地初加工主要是指中药材采收后，经过拣选、清洗、切制或修整等适宜的加工，是中药材不受污染，有效成分不被破坏。……在商场超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的人参、鹿茸等滋补类中药材……一审法院认为，李松、惠春堂药房双方的争议焦点为海马、鹿茸是药品还是药材；若为药品，是否为劣药。根据《中华人民共和国药品管理法》第二条规定，本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调解人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。本案中，被告提供的鹿茸、海马是散装物品，且并未规定有适应症或者功能主治、用法和用量。结合国家食品药品监督管理总局在2017年发布的《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》及国家食品药品监督管理局《国家局关于城乡集贸市场经营中药材有关问题的批复》（国食药监市〖2006〗63号）规定，海马、鹿茸等属于滋补类中药材，且李松也并未举示证据证明其购买的海马、鹿茸的用途究竟是治病还是食用，因此一审法院认定涉案产品是药材而不是药品。根据《药品管理法》第一百四十四条第三款规定：生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。由于涉案产品并非药品，李松要求惠春堂药房按照上述《药品管理法》规定给予十倍赔偿及返还货款的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。因惠春堂药房销售的药材并未侵犯李松的合法权利，对李松要求惠春堂药房公开在市级以上所有媒体上公开赔礼道歉无事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国药品管理法》第二条、一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告李松的诉讼请求。案件受理费减半收取1882元，均由原告李松负担（此款已由原告已缴纳）。”二审中，双方当事人均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李松要求十倍赔偿的依据为《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款，即“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”适用该条款的前提首先是涉案产品属于药品，且是劣药。根据《中华人民共和国药品管理法》第二条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调解人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。又根据国家食品药品监督管理总局2017年发布的《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》规定，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。涉案产品系散装产品，外包装上并未规定有适应症或者功能主治、用法和用量，李松也未举证证明其购买涉案产品时惠春堂药房对其宣称该产品是用于治病或有相应适应症。一审法院认定涉案产品为中药材并非药品，并无不当，本院予以确认。因涉案产品不属于药品，不适用《中华人民共和国药品管理法》规定，即使未标明生产日期、有效期等内容，亦不能认定为劣药。对于李松认为涉案产品没有中国野生动物经营利用管理专业标识及动物检疫标识的问题。本院经审查后认为，虽然《中华人民共和国野生动物保护法》规定对纳入人工繁育国家重点保护野生动物名录的野生动物及其制品，应凭专用标识出售和利用，但该规定仅是基于行政管理的目的而设定。即使涉案产品未取得或未标注相关的专用标识，也应当由相关行政管理部门对此进行处理，但该缺陷并不能直接认定其属于“劣药”，且即使销售者应承担行政责任，亦不等同于其应承担相应的民事责任。故李松以此为由要求惠春堂药房退还货款、承担十倍赔偿责任并赔礼道歉的请求，于法无据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3764元，由李松承担。本判决为终审判决。审 判 长 苏致礼审 判 员 周海燕审 判 员 秦 敏二〇二一年三月三十一日法官助理 李茜希书 记 员 陈 涛