四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川01刑终163号 原公诉机关四川省都江堰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚雪兵，男，1995年6月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省乐至县，现租住于都江堰市。2020年5月16日因涉嫌犯诈骗罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 上诉人（原审被告人）周尚强，男，1993年3月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省都江堰市，住都江堰市。2020年5月19日因涉嫌犯诈骗罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人杨叶友，男，1992年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省都江堰市，住都江堰市。2020年5月20日因涉嫌犯诈骗罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人姚雪兵、周尚强、杨叶友犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月三日作出（2020）川0181刑初421号刑事判决。原审被告人姚雪兵、周尚强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年4月起，被告人姚雪兵、周尚强、杨叶友开始利用微信、QQ等网络工具实施网络诈骗活动。被告人姚雪兵、周尚强、杨叶友先通过网络不法渠道获取被害人姓名、电话号码、银行卡号等资料，将被害人资料填入某网络赌博平台，在网络电信诈骗人员（另案处理）冒充客服人员骗取到被害人交易验证码，或者被告人相互配合下拿到被害人交易验证码后，以非接触方式将被害人银行账户内资金转走。被告人姚雪兵、周尚强、杨叶友将被害人资金直接转移或者充值入某赌博网站，再通过退款或提现等方式进行资金的清洗，最后将被害人资金转移到自己控制的银行账户或第三方支付账户，实现对被害人资金的非法占有。完成后，被告人再返还给提供被害人资料或共同实施诈骗活动的网络电信诈骗人员一定比例的金额。 被告人姚雪兵、周尚强以上述方式共同骗取五名被害人共计42591.76元，被告人杨叶友参与部分诈骗活动。具体为： 1.2020年4月20日11时，骗取位于四川省锦江区的被害人陈某8994元。 2.2020年4月30日，骗取位于黑龙江省北安市的被害人马某7977元。 3.2020年5月2日16时，骗取位于广东省广州市南沙区的被害人唐某16635.76元。 4.2020年5月6日，骗取位于河南省平舆县的被害人刘某3992元。 5.2020年5月11日，骗取位于浙江省丽水市的被害人吴某4993元。 被告人姚雪兵、周尚强、杨叶友到案后，如实供述上述犯罪事实。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有挡获经过，扣押物品清单，都江堰市公安局网安大队电子证物检查工作记录，微信截屏，被害人陈某、马某、唐某、刘某、吴某的陈述，被告人姚雪兵、周尚强、杨叶友的供述等。 原判认为，被告人姚雪兵、周尚强、杨叶友以非法占有为目的，虚构事实，实施网络电信诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，其中被告人姚雪兵、周尚强系主犯，按照二被告人在犯罪中的作用区别量刑，应当按照其参与、组织和指挥的全部犯罪处罚，被告人杨叶友系从犯，应当从轻处罚。被告人姚雪兵到案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人周尚强主动到案，具有自首情节，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人姚雪兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人周尚强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨叶友犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、扣押在案的作案工具，被告人姚雪兵黑色苹果手机一部、银灰色小米牌笔记本电脑一台，银行卡6张；被告人周尚强白色苹果手机一部、紫色OPPO手机一部、银行卡1张；被告人杨叶友华为手机一部予以没收，由都江堰市公安局执行。 宣判后，原审被告人姚雪兵、周尚强不服，以原判量刑过重为由提出上诉。 上诉人姚雪兵认为自己系从犯，且本案应认定为数额较大，请求二审从轻处罚。 上诉人周尚强认为原判虽认定其有自首情节，但并未从轻处罚，且案发前后只分给杨叶友2000余元，杨叶友供称共获利1万余元与事实不符，请求二审改判。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）姚雪兵、周尚强伙同原审被告人杨叶友以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物42591.76元的行为，均已构成诈骗罪，且数额巨大。本案系共同犯罪，其中上诉人姚雪兵、周尚强起主要作用，系主犯；原审被告人杨叶友起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人姚雪兵及原审被告人杨叶友归案后，如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；上诉人周尚强主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。 关于上诉人姚雪兵所提其系从犯，本案应认定为数额较大，原判量刑过重的上诉理由。经查，第一，上诉人姚雪兵及周尚强通过QQ软件获取被害人的姓名、银行卡号、电话号码等个人信息后，伙同杨叶友通过赌博平台将被害人的财产转移至个人控制的银行卡内，再进行分赃。其中姚雪兵、周尚强在共同犯罪中的地位及作用明显大于杨叶友，均应认定为主犯。第二，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见＞》规定，诈骗公私财物三万元以上不足五十万元的，系数额巨大。本案中，上诉人姚雪兵等人共同诈骗他人财物4.2万余元，应当认定为数额巨大，原判综合考虑其在犯罪中的地位、作用等，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。上诉人姚雪兵所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人周尚强所提原判虽认定其有自首情节，但并未从轻处罚，且案发前后只分给杨叶友2000余元，杨叶友供称共获利1万余元与事实不符，请求二审改判的上诉理由。经查，第一，周尚强在案发后主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚，因上诉人姚雪兵、周尚强均系主犯，二人所起作用相当，而周尚强在具有法定从轻或减轻处罚情节的情况下，量刑时应当与姚雪兵相区别，并体现自首从宽的法律规定。原判虽认定周尚强有自首情节，但在具体运用刑罚时并未与姚雪兵加以区别，量刑存在不均衡，应当予以纠正。上诉人周尚强所提该上诉理由成立，本院予以采纳。第二，关于分赃数额的认定问题，因周尚强与杨叶友供述的获利数额并不一致，且再无其他证据相印证，故二人的实际获利情况未能查实，但并不影响本案诈骗事实及诈骗数额的认定。上诉人周尚强所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对上诉人姚雪兵、周尚强及原审被告人杨叶友的违法所得应当予以追缴，发还被害人。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不当，且未对违法所得作出处理，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省都江堰市人民法院（2020）川0181刑初421号刑事判决的第一项、第三项，即：被告人姚雪兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨叶友犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元； 二、撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181刑初421号刑事判决的第二项、第四项，即：被告人周尚强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；扣押在案的作案工具，被告人姚雪兵黑色苹果手机一部、银灰色小米牌笔记本电脑一台，银行卡6张；被告人周尚强白色苹果手机一部、紫色OPPO手机一部、银行卡1张；被告人杨叶友华为手机一部予以没收，由都江堰市公安局执行； 三、上诉人（原审被告人）周尚强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月19日起至2023年5月18日止；罚金罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳） 四、对上诉人（原审被告人）姚雪兵、周尚强及原审被告人杨叶友的违法所得42591.76元予以追缴，发还被害人；扣押在案的作案工具手机四部、笔记本电脑一台、银行卡七张，予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  李永辉 审判员  陈 娜 审判员  江 建 二〇二一年三月三十日 书记员  陈 璇