山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13969号上诉人（原审被告）：济南泰吉恒安消防工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张欣，总经理。上诉人（原审被告）：唐玉伟，男，1992年8月16日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：唐超亚，男，1972年10月29日出生，汉族，住济南市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李勇增，山东丰浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘相东，男，1972年10月12日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：孔佩，山东鲁泉律师事务所律师。原审被告：秦宗军，男，1976年11月14日出生，汉族，住济南市。上诉人济南泰吉恒安消防工程有限公司（以下简称恒安公司）、唐玉伟、唐超亚因与被上诉人刘相东及原审被告秦宗军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。恒安公司、唐玉伟、唐超亚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由刘相东承担。事实和理由：一、一审认定“刘相东在凤凰国际广场2号楼干活受伤”违背了客观事实，是错误的。（1）刘相东自认在凤凰国际广场3号楼受伤，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。刘相东一审起诉状载明其在3号楼受伤，而在庭审中又陈述是在2号楼受伤，明显属于虚假陈述，且在陈述（2019）鲁0191民初2983号民事判决书中认定受伤地点为3号楼，但是，上述判决书并未认定受伤地点为3号楼。（2）刘相东提供的证据并不能证实其受伤地点为2号楼。刘相东提供的能证明受伤经过的证据只有在保险公司调查时制作的调查笔录，虽然在保险公司调查中，唐玉伟认可是在2号楼受伤，其背景是因为刘相东跟着唐超亚干活时，已通过恒安公司投保了团体商业险，其受伤是在团体商业险承包期限内，为减少刘相东损失，走商业保险报销而做出的陈述，并不是刘相东真实的受伤地点，且唐玉伟在保险公司调查时做出的陈述并不能代表雇主唐超亚的意思。（3）刘相东受伤的3号楼并不是由唐超亚承包，并且已经施工完成。刘相东主张2018年4月11日在3号楼受伤，其受伤行为明显不是为唐超亚提供劳务时受伤的，现一审判决作为雇主的唐超亚承担赔偿责任，明显属于事实认定错误。二、唐玉伟并不是刘相东的雇主，一审判决唐玉伟承担赔偿责任没有事实依据。一审法院认定唐玉伟为雇主，主要依据的是唐玉伟在保险公司调查时陈述认可刘相东跟着其干活，除此之外，没有其他证据证明。唐玉伟作上述陈述是为了刘相东走商业保险报销。并且根据唐超亚提供的施工合同、银行流水转账记录，均可以证明2号楼的消防施工的包工头为唐超亚，刘相东对施工合同、银行流水的质证意见及唐超亚本人认可刘相东是其雇员，受唐超亚管理雇佣，工资发放系由唐超亚发放，对此刘相东是认可的。唐玉伟向刘相东转款、垫付医疗费主要是基于其与唐超亚是父子关系的身份，代为转账而已。三、一审法院不予重新鉴定，程序违法。刘相东于2020年6月申请司法鉴定，鉴定意见书于2020年6月28日作出，而刘相东追加上诉人唐超亚、唐玉伟的时间为2020年7月10日之后及2020年10月之后。对于刘相东申请鉴定时提供的检材，唐超亚、唐玉伟因当时没有参与诉讼，并未进行检材的质证，无法发表检材的质证意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款、第三款的规定“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”唐超亚、唐玉伟在鉴定时均未参与诉讼程序中，根本无法对鉴定事宜发表意见，对于未经质证的材料，不能作为鉴材使用，因此一审中，刘相东提交的山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见书不能作为认定事实的证据，一审法院依据该司法鉴定意见书做出的伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金的判决属于适用法律错误，应予以纠正。唐超亚要求重新鉴定的请求，符合法律规定和事实需要，一审法院不予重新鉴定行为，违犯法律规定，剥夺了唐超亚的诉讼权利，二审法院应予纠正，对刘相东的损害进行重新鉴定。四、刘相东的损失应由保险公司承担，一审法院没有追加保险公司，属于程序违法。根据一审庭审双方提供的证据，可以得知，恒安公司为刘相东投保了团体商业险，并且刘相东也是在保险承保的期限内受伤的。刘相东的损失应由承保的中国平安财产保险股份有限公司赔偿。唐玉伟在一审中申请追加保险公司作为被告，一审法院直接拒绝，剥夺了雇主为了防止雇员受伤增加雇主的赔付风险，不管是为了弥补刘相东的损失还是为了减少诉累，还是为了减少雇主赔偿风险的初衷，追加保险公司作为被告，都更有利于案件的审理，更符合公平正义。五、刘相东损害责任划分明显加重唐超亚、唐玉伟的责任。根据刘相东提供的证据材料，按照刘相东的意思：其受伤时，雇主已经给其提供了安全帽，进行了安全措施的防护，并且是在2米高的室内作业，在梯子无法固定安全带的情况下，还采用单排不是雇主提供的木头梯子斜靠墙体干活，还没有其他人扶梯子，轻信自身具有安全意识，导致其从梯子上掉下，其自身具有重大的过错，并且刘相东在从梯子上掉下后未通知工地管理人员自行离开，第二天下午才去的医院，并非从梯子上掉下后立即去的医院治疗，其中间隔一天多的时间，不排除其在从梯子掉下后又在其他地方受伤的可能，并且这种可能性还很大。一审法院也没有重点调查刘相东受伤的事实，以及为何会发生伤害情况，仅仅以刘相东的口述，在工地上摔伤，一审法院主观的认定是在2号楼受伤并导致了住院治疗的后果，武断的判决唐超亚、唐玉伟承担80%的责任，明显加重了唐超亚、唐玉伟的责任，明显偏向刘相东，明显不公平。综上所述，一审法院认定的事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明案情，正确适用法律，支持恒安公司、唐玉伟、唐超亚的上诉请求。刘相东辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，责任划分判决公平合理。恒安公司、唐玉伟、唐超亚的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。秦宗军未陈述意见。刘相东向一审法院起诉请求：请求判令秦宗军、唐玉伟、唐超亚赔偿刘相东医疗费19448.7元、急救车费650元、住院伙食补助费2200元、误工费29700元、护理费12480元、营养费4500元、残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费15147.6元、精神抚慰金3000元、病历复印费20元、鉴定费2300元、交通费1000元、住宿费700元。恒安公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年4月11日，刘相东在凤凰国际广场2号楼工地干活期间，自高处坠落受伤。事故发生后，刘相东于2018年4月12日至山东省立医院住院治疗，伤情诊断为：L3椎体压缩骨折、右臀部软组织挫伤、右臀部皮下积液。三次实际住院21天后出院。经刘相东申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2020年6月28日作出鲁银司鉴[2020]临鉴字第259号司法鉴定意见书（以下简称：鉴定意见书），鉴定意见为：1.被鉴定人刘相东之损伤构成十级伤残；2.被鉴定人刘相东伤后误工时间为6个月；其伤后护理时间为3个月，住院期间2人护理，出院后1人护理；其伤后需增加营养3个月。刘相东为此花费2300元鉴定费。庭审中，刘相东主张其跟着秦宗军、唐玉伟、唐超亚干活，虽然在民事起诉状中受伤地点为3号楼，是因当时（2019）鲁0191民初2983号民事判决书中事实认定部分认定受伤地点为3号楼，且当时涉案工地在施工并未标注楼号，在中国平安财产保险股份有限公司的保险员调查事故发生情况时，唐玉伟认可刘相东在2号楼处受伤，故刘相东现主张在2号楼处受伤。唐超亚认可刘相东受伤前跟其在凤凰国际2号楼工地上做消防管道工作。关于垫付款情况，刘相东认可唐玉伟向山东省立医院支付52000元，但其仅花费50328.45元，唐超亚陈述唐玉伟垫付的52000元系其垫付的。秦宗军主张其承包了恒安公司凤凰国际3号楼的工程，且2017年10月14日，济南市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，载明凤凰国际3号楼验收合格。刘相东在2017年10月之前跟随其干活，故为其投保了相应的保险，但保险期间为一年，在2017年10月以后就不再跟随秦宗军干活。2018年4月25日中国平安财产保险股份有限公司工作人员现场调查视频中唐玉伟称“在这个公司，他以前在另个老板干的，今年跟我第一年干”。唐玉伟认可刘相东的受伤地点为2号楼。另查明，唐超亚与恒安公司签订《消防工程劳务施工合同》，合同约定，唐超亚承包凤凰国际广场2号楼消防喷淋、消防栓、消防报警系统。2017年6月11日，恒安公司为刘相东在中国平安财产保险股份有限公司投保团体医疗保险及意外伤害保险，联系人姓名为秦宗军。就刘相东主张的各项损失，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：1、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。刘相东提交山东省立医院病例一份、山东省立医院住院病案2份、山东省立医院患者证明2份、山东省立医院2018年4月12日住院费用证明一份、山东省立医院住院费用结算清单一份、齐河县案头乡卫生院住院病案一份（9页）、医疗费发票8张，唐超亚对其真实性无异议，但其认为省立医院18198.49元医疗发票明确载明异地医保，该费用应予以扣除。一审法院经审查认为该医疗费发票并未显示已经报销，故对该发票予以采信。又因唐超亚为刘相东垫付医疗费50328.45元，刘相东对此予以认可，故一审法院对其认定刘相东实际支出医疗费69777.15元。2、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。刘相东主张住院伙食补助费按照100元/天计算，一审法院予以确认。结合刘相东的住院病案，其住院时间为21天，故一审法院确认刘相东的住院伙食补助费为（21天×100元/天）=2100元。3、残疾赔偿金：依据司法鉴定意见书，本次事故造成刘相东十级伤残。唐超亚对该鉴定意见不予认可，认为该鉴定意见书质证检材时其未参与，故要求重新鉴定。一审法院经审查认为，经刘相东申请，一审法院技术室委托山东银丰司法鉴定所作出关于刘相东伤残等级等情况的司法鉴定意见书，该鉴定机构具备相应资质，且程序合法。唐超亚虽未参加检材的质证，但并不影响鉴定意见书的证明效力，故一审法院对该鉴定意见书予以采信。刘相东主张残疾赔偿金按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元计算，一审法院予以确认，刘相东评定伤残时未满60周岁，应计算20年。综上，一审法院认定刘相东的残疾赔偿金为42329元×20年×10%=84658元。被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。刘相东之母宋兆英1957年1月12日出生，在本次事故发生时已经超过国家法定退休年龄，且齐河县安头乡安头村村民委员会出具证明证实宋兆英无生活来源，故宋兆英符合被扶养人的条件。宋兆英育有三名子女。刘相东被评定伤残时，宋兆英已满63周岁，被扶养人生活费应当按照17年计算。刘相东主张的被扶养人生活费可按照山东省2019年城镇居民人均消费性支出26731元计算，计算方式为（26731元×17年÷3人）×10%=15147.6元。根据相关法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金内，故刘相东的残疾赔偿金总额为（84658元+15147.6元）=99805.6元。4、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定意见书刘相东主张误工时间为6个月，对此一审法院予以确认。关于其收入状况，刘相东主张其每天165元，未提交相关证据予以证实，故一审法院不予认定。庭审中唐超亚认可刘相东每天150元，对该标准一审法院予以认定。故刘相东误工费应计算为150元/天×180天=27000元。5、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。司法鉴定意见书确定刘相东其伤后护理时间为3个月，住院期间2人护理，出院后1人护理，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。刘相东主张护理费按照120元/天计算不超过本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院予以确认。故刘相东的护理费应计算为（120元/天×2人×21天+120元/天×69天×1人）=13320元。本案刘相东仅主张护理费12480元，是对其自身诉讼权利的处分，一审法院予以认定。6、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。司法鉴定意见书确定刘相东的营养期限为3个月，一审法院予以确认。刘相东主张按照每天50元计算，符合法律规定的标准，一审法院予以认定，故其营养费计算为（50元/天×90天）=4500元。7、精神损害抚慰金：精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等因素确定。依据司法鉴定意见书，本次事故造成刘相东十级伤残，刘相东主张精神损害抚慰金3000元，明显过高，一审法院不予支持。根据刘相东的伤残程度、有关标准、精神损害程度及侵权人的过错程度、侵权的后果，一审法院酌定刘相东的精神损害抚慰金为1000元。8、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘相东虽未提交相关证据证明，但其看病治疗必然产生一定的交通费，故一审法院酌定交通费700元。9、住宿费：刘相东主张住宿费700元，但刘相东提交的票据并不能证明与本次交通事故具有关联性，故一审法院不予认定。10、病历复印费：刘相东主张病历复印费20元。一审法院认为，刘相东支出的病历复印费并非住院治疗支出的必要费用，不属于法律规定的赔偿范围，故对刘相东的该项主张，一审法院不予支持。11、急救车费：刘相东主张急救车费650元，但其提交的急救车发票显示开票日期为2018年5月2日，但根据其提交的齐河县医院住院病历显示其在2018年5月2日在该医院住院，故其主张该期间的急救车费用相互矛盾，一审法院不予认定。12、鉴定费：该项费用属于事故发生后刘相东为确定损失数额，委托鉴定机构支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，一审法院认定刘相东的鉴定费为2300元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，唐超亚认可刘相东是其雇佣的员工，但其认为刘相东在民事起诉状中陈述其受伤地点为凤凰国际3号楼，而唐超亚承包的工地为凤凰国际2号楼，故其不同意赔偿刘相东的损失。经一审法院查明，在中国平安财产保险股份有限公司保险员调查该事故发生的情况时，唐玉伟认可刘相东系在凤凰国际2号楼处受伤，故一审法院认为唐超亚应当对刘相东的损失承担责任。但刘相东作为完全民事行为能力的自然人，主观上未尽到成年人应有的安全注意义务，对正常作业未作出正确的判断，导致其人身损害结果的发生，对事故的发生亦存在一定过错，根据其过错程度，一审法院认定刘相东对其损失应当承担20%的责任，唐超亚承担80%的责任。故唐超亚应当赔偿刘相东医疗费（69777.15元×80%）=55821.7元、住院伙食补助费（2100元×80%）=1680元、残疾赔偿金（99805.6×80%）=79844.48元、误工费（27000元×80%）=21600元、护理费（12480元×80%）=9984元、营养费（4500元×80%）=3600元、交通费（700元×80%）=560元、鉴定费（2300元×80%）=1840元、精神损害抚慰金1000元。因唐超亚已经垫付医疗费52000元，应当予以折抵，折抵后唐超亚另需支付刘相东医疗费3821.7元。关于刘相东要求秦宗军承担共同赔偿责任的诉讼请求，刘相东无充分有效证据证实其受伤时与秦宗军存在劳务关系，故一审法院不予支持。唐玉伟在中国平安财产保险股份有限公司的现场调查视频中自认刘相东跟其干活，故刘相东要求其承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于刘相东要求恒安公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，恒安公司系涉案消防工程的发包单位，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“发包人知道或者应当知道承包方没有相应资质或者安全生产条件的，对由此产生的雇员人身损害，应当与承包方承担连带赔偿责任”之规定，恒安公司作为发包人在明知唐超亚没有资质的情形下仍将工程分包给唐超亚，其应当对刘相东的损失承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东医疗费3821.7元；二、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东住院伙食补助费1680元；三、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东残疾赔偿金79844.48元；四、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东误工费21600元；五、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东护理费9984元；六、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东营养费3600元；七、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东交通费560元；八、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东鉴定费1840元；九、唐超亚、唐玉伟于判决生效之日起十日内赔偿刘相东精神损害抚慰金1000元；十、济南泰吉恒安消防工程有限公司对上述第一至九项给付义务承担连带赔偿责任；十一、驳回刘相东对秦宗军的诉讼请求；十二、驳回刘相东的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1908元，由刘相东负担574元，唐玉伟、唐超亚、济南泰吉恒安消防工程有限公司负担1334元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐超亚提供证人孙某某出庭证言，用以证实刘相东的受伤情况。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于刘相东受伤的事实，一审法院已充分听取各方意见，综合全案证据，一审认定刘相东系在提供劳务中受伤，事实清楚，本院予以确认。关于唐玉伟应否承担责任问题。本案中，《消防工程劳务施工合同》虽然由唐超亚与恒安公司签订，但唐玉伟在处理保险事宜时，称“……今年跟我第一年干”，因此，在合同约定与唐玉伟的陈述不一致的情况下，一审判决由唐超亚、唐玉伟共同承担赔偿责任，并无不当。关于司法鉴定程序问题。一审法院在委托司法鉴定后，又依职权追加唐玉伟、唐超亚参加诉讼。庭审中，唐玉伟、唐超亚对鉴定程序提出异议，一审法院未予处理，鉴定程序违法。但鉴定所依据的病历等证据已经作为证据提交法庭，唐玉伟、唐超亚已经发表质证意见，且未提交足以推翻鉴定结论的证据，本院对鉴定结论予以采信。经审查，一审法院依据鉴定结论认定的各项赔偿数额正确，本院予以确认。关于是否应追加保险公司参加诉讼问题。恒安公司为刘相东投保了团体商业险，发生保险事故后，刘相东应配合恒安公司办理保险事宜。因刘相东拒不配合，导致恒安公司无法进行保险理赔，但恒安公司与保险公司的保险合同关系与本案不是同一法律关系，保险公司不是本案必须参加诉讼的当事人，一审未予追加保险公司参加诉讼，不属于程序违法。关于责任比例问题。恒安公司将涉案工程违法分包给不具有相应施工资质的个人，未尽到审慎的安全管理义务，对事故的发生应承担主要责任。刘相东在施工中受到伤害，不存在故意或重大过失的情形，一审酌情认定刘相东承担20%的责任，并无不当。综上所述，恒安公司、唐玉伟、唐超亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3816元，由上诉人济南泰吉恒安消防工程有限公司、唐玉伟、唐超亚负担。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二一年三月一日书记员  刘彤