辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终553号上诉人（原审被告）：于文申，男，1953年09月29日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：王洪程，盖州市承诚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：孙桂平，女，1953年11月26日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：王洪程，盖州市承诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘庚强，男，1954年11月10日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：王旭彬，营口市鲅鱼圈区海星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：盖州市陈屯镇闫家沟村民委员会，住所地盖州市陈屯镇闫家沟村。法定代表人：杨利君，村委会主任。上诉人于文申、孙桂平因与上诉人刘庚强、盖州市陈屯镇闫家沟村民委员会农村土地承包经营权纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙桂平及其与于文申的共同委托诉讼代理人王洪程，被上诉人刘庚强的委托诉讼代理人王旭彬到庭参加诉讼。被上诉人盖州市陈屯镇闫家沟村民委员会经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。于文申、孙桂平上诉请求：一、依法撤销一审判决书，发回重审或改判。确认二被上诉人于2004年5月21日签订的《荒山转让协议》无效。案涉荒山用益物权归二上诉人所有。二、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决书确认二被上诉人于2004年5月21日签订的《荒山转让协议》合法有效，是地地道道的错案，必须纠正。二上诉人曾在答辩状，代理人的代理词中有理有据地阐述了二被上诉人签订的《荒山转让协议》系无效的抗辩理由，请二审主审法官能认真查阅。现就本判决的理由提出上诉意见。1、适用法律错误。本案所要确认的《荒山转让协议》并非是土地转让协议，应适用《土地承包法》第46条2项规定，承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定,防止水土流失，保护生态环境。这里指的农村“四荒”对外承包、租赁或拍卖。不同于农村土地承包的规定。国务院对治理开发农村“四荒”资源保持保持水土流失就分别做了几次的规定。承包、租赁、拍卖“四荒”使用权必须做到公开、公平、自愿、公正的原则。农村“四荒”属当地农民集体所有，农村集体经济组织在实施承包、租赁或者拍卖之前，必须充分发扬民主，广泛征求群众的意见，应成立由村民代表参加的工作小组拟定方案，要规定治理开发“四荒”的范围、期限、方式与程序，估价标准，明确治理幵发的内容和要求等。经村民会议或者经村民代表大会讨论通过，依照有关法律法规报乡（镇）人民政府审核、批准方可实施。同时又规定了“四荒”资源使用权转让协议书要由以下三方共同订立：农村集体经济组织或责任人为出让方（甲方），治理开发“四荒”资源者为（乙方），乡（镇）人民政府为监督方（丙方）。三方各执一份，并报县级水利部门一份备案。又明确规定了协议书需具备下列主要内容：（一）“四荒”资源现状。（二）转让方式、使用期限，治理开发前与合同期满后地面附着物和治理成果的处置方式。（三）用途治理开发内容、进度、标准、检查监督方式。（四）转让金数量、交付方式、交付时间。（五）合同三方权利义务及及违约责任。（六）三方约定的其他事项。还规定了合同的内容不得违反国家法律、法规。协议书要及时归档等等。国务院对治理开发农村“四荒”非常重视，并提出了具体的行政要求，也是全国农村“四荒”转让必须遵守法律的强制性规定。可一审法院不去审查，却引用其他法规判决实属错误。就本案而言，二被上诉人于2004年5玉月21日签订的《荒山转让协议书》完全违背了国务院的强制性法规。一份转让协议不足一百个字，无论是从协议形式要件还是实质要件均不符合《合同法》的有关规定。就这样一份协议一审法院确认合法有效，纯属错案。2、认定事实错误第三人原签订合同的经办人，村主任王某证实签订荒山转让协议是为刘庚强上山放羊，并未有卖于文申山上树坑，更不是荒山转让协议书。第三人承认本协议书和收款收据未有存档，查不到，无法认定合同真实性。而这次庭审中被上诉人终于道出了协议签订的真实目的。当主审法官问刘庚强，从协议签订后是否对荒山治理，刘庚强停顿一会回答：“我主要是上山放羊。”一语道破了二被上诉人签订协议之目的就是放羊。这与证人王某的证实完全吻合了。这一基本事实一审法院不去认定，却认为二被上诉人签订的《荒山转让协议书》系双方真实意思表示。不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方均承认转让协议是为刘庚强放羊，并非治理开发荒山。可一审法院不尊重这一客观事实，显然认定事实错误。又将500元的承包费说成600元。在这里强调一下，收据是后补的，是否交款不清楚，如交款为什么村里存根找不到？不能不让人怀疑此收据是假收据。3、判决条款违法。一审判决二项“被告于文申、孙桂平于2021年5月1日前将栽种在争议荒山上的果树移除，逾期视为放弃，归原告刘庚强所有。作为法院判决是被告履行义务条款，并非是确认执行条款。假设按一审二项判决执行，疫情期间无法出门，逾期移除果树就视为刘庚强的。那么上诉人雇用挖掘机平整山场修道花去十几万元，法院为什么不去审理呢。综上理由：上诉人认为，依据国务院关于治理、开发农村“四荒”的有关规定，二被上诉人私下签订《荒山转让协议》系无效。依据被上诉人自认及王某的证实，及刘庚强40多年未对荒山治理的行为，足以说明协议签订的目的就是为刘庚强上山放羊。刘庚强辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，本案经过五次庭审，已经查明事实并判决协议有效，答辩人签订的荒山转让协议书是合法有效的，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人盖州市陈屯镇闫家沟村民委员会未参与答辩。刘庚强向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告与第三人于2004年5月21日签订的《荒山转让协议书》合法有效；2.判令二被告将其在原告承包经营的荒山土地上所栽植的树苗移除；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘庚强与于文申、孙桂平均系陈屯镇闫家沟村村民。1983年生产队解体后，于文申、孙桂平在闫家沟村的荒山上开荒，于文申、孙桂平称开荒的四至是北至陈屯沟、南至王贵成边界、东至现在的光伏墙外、西至闫传民果园、中间是水道上下。于文申、孙桂平未与闫家沟村委会签订承包合同。2004年5月21日，刘庚强(乙方)与闫家沟村委会(甲方)签订一份《荒山转让协议书》，载明：经村委会研究同意，村委会将牙门沟转让给乙方，东至陈屯村交界处，西至闫传民果园、北至陈屯沟、南至道北为界。转让期限，2004年5月21日至2054年5月21日止，期限为五十年。《荒山转让协议书》上有闫家沟村委会盖章和时任村委会主任王某签字。2006年4月2日，刘庚强向闫家沟村委会交付600元承包费，时任会计闫传友出具收据。于文申、孙桂平开荒的范围包含《荒山转让协议书》中的四至范围。经查，双方对于《荒山转让协议书》的东、西、北侧的界线没有争议，南侧的界线，是以道北为界，双方对道路原来的位置存在争议。2019年，经于文申、孙桂平同意，女儿于昆和女婿葛贤宝在于文申、孙桂平开荒的荒山上栽植了果树。在《荒山转让协议书》四至的范围内，于文申、孙桂平称现存活几百棵，刘庚强不认可该果树棵数，亦不同意接收果树。另查，闫家沟村委会于2019年11月30日出具的《情况介绍》，载明“关于刘庚强2004年5月21日与原村委会签订荒山转让协议，刘庚强将荒山协议带到村委会，让村委会证实此合同属实。通过村委会与当时签合同原村委会成员闫传有、董秀玲二人了解，两人证实，此合同是刘庚强与原村委会签的合同，当时经过村民代表会议研究同意。”后闫家沟村委会主任杨利君又表示，《情况介绍》是证明闫传友、董秀玲二人证实是他俩本人出具的，没有证明《荒山转让协议书》有效。一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同，”第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”本集体经济组织成员承包土地是否必须通过村民代表会议讨论，没有强制性规定。本案中，刘庚强与盖州市陈屯镇闫家沟村村民委员会签订的《荒山转让协议书》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方应按照合同约定履行各自的权利义务。关于刘庚强要求移除果树苗的请求，鉴于于文申、孙桂平在争议发生后仍然在争议荒山上栽种果树苗，应承担不利后果，故对刘庚强该项请求，予以支持。对于于文申、孙桂平的抗辩理由，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第四十八条、第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告刘庚强与第三人盖州市陈屯镇闫家沟村村民委员会于2004年5月21日签订的《荒山转让协议书》合法有效；二、被告于文申、孙桂平于2021年5月1日前将栽种在争议荒山上的果树移除，逾期视为放弃，归原告刘庚强所有。如果逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告于文申、孙桂平负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人刘庚强于2014年5月21日与被上诉人盖州市陈屯镇闫家沟村民委员会签订的《荒山转让协议》是否合法有效。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”本集体经济组织成员承包土地是否必须通过村民代表会议讨论，没有强制性规定。本案被上诉人刘庚强作为本村村民，其于2004年5月21日，与被上诉人盖州市陈屯镇闫家沟村民委员会签订一份《荒山转让协议书》，该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应当按照协议约定履行各自的权利义务。刘庚强对其受让的荒山有占有、使用及处置的权利。一审法院的判决于法有据。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由于文申、孙桂平负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年三月二十六日法官助理赵婷婷书记员张莹