浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10719号 上诉人（原审被告）杭州名道信息技术有限公司，住所地杭州市拱墅区丰庆路******。 法定代表人李琳海，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人刘佳跃，浙江汉普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）西双版纳佛顺缘珠宝有限公司，住所地云，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市龙舟广场**v> 法定代表人田锦维，该公司总经理。 委托诉讼代理人胡金东，浙江强安律师事务所律师。 上诉人杭州名道信息技术有限公司（以下简称名道公司）因与被上诉人西双版纳佛顺缘珠宝有限公司（以下简称佛顺缘公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8780号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，佛顺缘公司系一家在天猫商城经营名称为“爱的喜悦”旗舰店的公司，名道公司系一家提供咨询、推广和线上代运营等服务的公司。2018年12月22日双方就网络渠道代运营服务事项进行协商并达成口头合作协议。2018年12月22日、2018年12月30日、2019年1月11日佛顺缘公司向名道公司支付服务费合计9万元。后名道公司将其已签字并盖章的合作协议1份邮寄给佛顺缘公司，约定双方就“爱的喜悦”旗舰店线上运营等服务开展合作；期限自2018年12月23日起至2019年3月31日止；佛顺缘公司应支付服务费9万元；等等。对该份合作协议，佛顺缘公司以协议还应涉及“玉柱擎天”旗舰店的代运营服务且如何为店铺提高销售额等内容与之前的口头约定完全不符为由拒签。2019年1月27日佛顺缘公司通过微信聊天明确要求名道公司返还服务费9万元。2019年3月23日佛顺缘公司再次收到名道公司邮寄的第二份合作协议但仍拒签。2019年9月佛顺缘公司诉至原审法院，请求：1、确认双方之间的合作协议未成立；2、名道公司返还给佛顺缘公司服务费9万元并承担相应的利息损失；3、诉讼费用由名道公司负担。 原审法院认为，我国《合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。本案中，双方于2018年12月22日就网络渠道代运营服务事项进行协商并达成口头合作协议，同日至2019年1月11日期间佛顺缘公司又陆续向名道公司支付服务费，结合事后名道公司邮寄的第一份合作协议中合同期限及服务费与之前的口头约定相吻合的事实，可以确认双方之前达成的口头合作协议成立，而非以佛顺缘公司是否在合作协议上签字盖章为成立要件。该口头合作协议系双方真实意思表示，协议内容未违反法律强制性规定，应属有效，双方均应按约履行。现双方对合作协议是否履行发生争议，应由负有履行义务的名道公司承担举证责任。但根据名道公司提交的证据并不能证明其已按约履行了合作协议约定的代运营服务义务，应当承担举证不能的法律后果，故对佛顺缘公司要求返还服务费并承担利息损失的诉请，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州名道信息技术有限公司于判决生效之日起十日内，返还给西双版纳佛顺缘珠宝有限公司服务费9万元并以服务费9万元为基数支付自2019年9月19日起至款项实际返还之日止按同期全国银行间同业拆借中心自每月公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回西双版纳佛顺缘珠宝有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1025元，由杭州名道信息技术有限公司负担。 宣判后，名道公司不服，向本院提起上诉称：原审法院在程序上违背了不告不理的原则；在实体上对上诉人提供的证据不予认定，对原审双方提供的相互印证的证据作片面理解，对双方共同提交的微信记录内容未作全面审查，对本案证据均系电子证据且形成证据链的事实视而不见，而是断章取义且明显带有主观倾向性地认定上诉人的证据不能证明履行了代运营服务是完全错误的。具体理由如下：一、原审判决在程序上违背了不告不理的原则。原审被上诉人主张退款的理由是合同不成立，而不是解除合同。原审法院既已认定合同成立，则说明被上诉人原审诉请及依据不成立，应驳回其诉请，而不是违背不告不理的原则判决退款。二、上诉人和被上诉人签订的书面《合作协议》成立并有效，原审认定双方之间成立口头协议不准确。1、本案中两份书面《合作协议》是被上诉人提供的，原件在被上诉人处，其中第一份协议系被上诉人法定代表人在上诉人公司考察时当场确认并由上诉人加盖印章后，被上诉人法定代表人直接带回云南。被上诉人2018年12月30日支付5万元服务费后，认为第一份协议一年期限过长且费用18万元一付资金压力大，所以就提出合同三个月一签，费用三个月一付。所以上诉人在2019年1月8日将加盖印章的第二份协议邮寄给被上诉人，第二份协议的邮寄时间可以从第二份协议的第一页右上角便利贴上反映出来。因此，原审法院关于两份协议交到被上诉人的时间和方式的认定均是错误的，从这里就可以看出原审法院根本没有认真审查证据，而是偏听偏信被上诉人的单方陈述。2、2018年12月22日签订第一份合作协议当天，被上诉人支付了3万元服务费，2018年12月24日被上诉人将店铺的账号密码提供给上诉人，上诉人开始代运营服务。2018年12月30日被上诉人支付了5万元服务费，2019年1月11日即被上诉人收到第二份合作协议后支付了1万元服务费。双方都已履行合作协议，根据《合同法》37条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，原审认定双方之间存在口头协议是错误的。三、上诉人原审提供的证据虽部分没有原件，但证据之间形成了完整的证据链，尤其是双方均作为证据提交的“胡某达和王建德的微信聊天内容”对履行代运营服务更是有着明确的体现，根据民事诉讼证据盖然性标准，本案证据足以认定上诉人履行了代运营服务工作。（一）“胡某达和王建德的微信内容”，该证据上诉人提供后，原审在核对原件时截取了部分交给被上诉人，让被上诉人作为证据提交，被上诉人于是作为证据提交了法庭，因此，对该微信聊天内容的真实性应无异议。该微信聊天的内容可以充分体现上诉人履行了代运营服务义务，具体如下：1、2018年12月26日早上09：45胡某达：“我已经把店铺规划发到群里了”说明合同签订后4天就已经做好了被上诉人的店铺规划并且发到群里；2019年1月14日09：02上面一段胡某达说：“如果他说店铺现在怎么样、你就说直播观看人数在增加”，“截图-赌石店铺，脸皮是真的厚”——说明上诉人已经在帮被上诉人店铺作直播的代运营服务。2019年1月15日下午14：35胡某达说：“最近他们那边要求我把店铺分析、同行分析写成周总结发给他们”，“他这个意思是来偷师的吗、准备学到就溜吗、我已经答应他们周末写周总结发给他们”。――说明已经运营了一段时间，被上诉人已经要求把运营周总结发过去，同时还要求上诉人运营两家店铺，但却不愿意多付另外一家店铺的运营费用。胡某达说：“尾款吗不是续费吗”2019年1月18日11：17上面，胡某达：“嗯，先做着吧我反正只管怎么做好店铺，其他不操心”。2019年3月26日11：30王建德：“现在怎么说他们？”胡某达：“免费做到四月底”。――这是合同到期前跟被上诉人沟通是否续费后，被上诉人不续费要求免费做一个月到四月底。以上聊天记录系上诉人和被上诉人均作为证据提交的，清晰地反映了上诉人履行代运营服务以及服务期限的事实，但原审判决对此视而不见作出完全有悖于事实的判决，应当予以纠正。（二）尚与似的微信聊天记录，该证据系上诉人提供，在证据交换时出示了胡某达的手机中该证据的原件，原审法院和被上诉人均进行了核对，被上诉人的法定代表人确认“尚”是被上诉人员工岩喊金，在被上诉人确定前，上诉人并不知道岩经理的名字。这直接说明了微信聊天记录的真实性，否则如果是毫不相干的微信号，怎么可能直接说出微信号使用人的名字。但是原审法院作为证据交换的主导者，对该事实却选择性地忽略。另外该证据的部分内容在胡某达和王建德的微信内容中通过截图的形式有体现，而被上诉人是把胡某达和王建德的聊天内容作为证据提交的，进一步证明了“尚”就是被上诉人员工的事实。原审申请证人胡某达出庭作证，但由于原审连续两次证据交换而不开庭，导致证人胡某达在连续两次到庭仍未能作证后，第三次开庭后不愿意再到庭作证。该尚与似的聊天记录证明以下事实：1、2018年12月24日即合作协议签订后第2天，被上诉人的员工岩喊金将需要操作的店铺账号爱的喜悦旗舰店以及密码、验证码提供给上诉人，庭审中被上诉人对该事实予以确定，同时也确认了代运营服务的店铺就是爱的喜悦旗舰店。2、该聊天记录中岩喊金询问是否代运营两家店铺，上诉人表示谈好的只做爱的喜悦旗舰店。（三）被上诉人提供的王建德和岩喊金的微信聊天记录以及ｑｑ群聊天记录虽未提供原始的微信聊天记录，但是ＱＱ群聊天系胡某达通过截图直接发给证人石某的，证人石某在法庭上已当庭出示了胡某达通过微信发送ｑｑ群聊天截图的原始记录，结合被上诉人认可岩喊金的身份的事实，足以确认聊天记录和ｑｑ群记录的真实性。而该两组证据更加能够直观地说明上诉人履行的代运营服务的内容，以及双方之间沟通的具体过程。比如2019年3月21日岩喊金在微信聊天中称：“现在不是续签的问题是重签、之前田总觉得没做出效果”，这句话说明上诉人履行了服务的义务，只不过田锦维觉得没作出效果，但这是服务是否满意的问题，而不是是否进行服务的问题。不能因为好与坏的主观评价而否定了上诉人提供了服务的事实。ｑｑ聊天记录体现了代运营服务确实进行了，中间因为赌石直播涉嫌赌博性质被淘宝禁止，导致了店铺最主要的利润来源断掉了，才发生了被上诉人对运营有意见。也正是基于此，上诉人才会同意在合同到期后免费做到4月底。综上所述，本案的证据是相互印证的，形成了完整的证据链，同时本案的特殊性在于证据形式基本都是电子证据，且发生于两公司员工之间，被上诉人原审提交的其法定代表人田锦维与王建德的聊天记录同样没有原件，但几份没有原件的证据并不是割裂没有联系的，反而是相互印证的。民事诉讼证据讲究的是盖然性标准，因此本案的电子证据可以作为认定事实的依据，原审判决未予充分审查，带着明显的主观倾向性，作出的判决与事实相悖，请二审法院：1、撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人佛顺缘公司在二审中答辩称：上诉人与被上诉人签订书面协议没有签字盖章确认，所以书面协议未成立，原审法院认定口头协议成立并不冲突，上诉人没有按照口头协议履行运营“爱的喜悦、玉柱擎天”旗舰店的服务义务，所以被上诉人才拒签书面协议，书面协议与口头约定是不符的，所以才要求上诉人退还被上诉人相关费用。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据名道公司和佛顺缘公司在一审中提供的证据能够证实2018年12月22日双方就网络渠道代运营服务事项进行过协商并达成合意，且佛顺缘公司也已经按照约定支付了9万元的服务费。但是，名道公司在一审和二审中并没有提供充分有效的证据证实其按照约定履行了代运营服务义务，因此，佛顺缘公司现要求其返还已支付的服务费理由正当，原审法院判决予以支持正确，并不违反“不告不理”的原则。关于名道公司上诉称其提供的QQ聊天记录等能形成完整的证据链，原审法院对此视而不见，没有作为认定事实的依据存在不当一节，本院认为，上述证据并不能够明确反映名道公司履行代运营服务的实际情况，故对该理由本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由杭州名道信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 俞建明 二〇二一年三月二日 法官助理 刘小敏 书 记 员 童晓波