陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终557号 上诉人（原审被告、反诉原告）：延安海荣建筑劳务有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：任海江，该公司总经理。委托诉讼代理人：王良，陕西尚德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：高仲，北京市中高盛律师事务所律师。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司因与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省黄陵县人民法院（2020）陕0632民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司委托诉讼代理人王良，被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司委托诉讼代理人高仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司上诉请求：一、依法撤销陕西省黄陵县人民法院(2020)陕0632民初696号民事判决；二、改判支持上诉人反诉请求：判决被反诉人向反诉人支付已经清算的剩余工程款230万元；被反诉人根据工程造价认定结论向反诉人支付签证部分包含基础部分砖台模、砖台模粉刷、素混凝土回填、公路下面砖量、被反诉人项目部院子和施工道路、地基土石方开挖等签证部分工程款；判决被反诉人向反诉人赔偿其未按时落实其负责的工程相关问题造成反诉人停工、上访、误工等一切损失，约计30万元整；三、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：根据被上诉人的要求，上诉人2017年6月进驻被反诉人承建的黄陵潮塔养老酒店建设项目，在被反诉人的指挥下完成下列工程：平整硬化被反诉人项目部院子、建设施工场内水泥路、完成基础部分砖台模、砖台模粉刷、素混凝土回填、公路桥下面砖量等。2019年6月11日，上诉人与被上诉人签订的《协议书》第九条约定：“签证部分包含基础部分砖台模、砖台模粉刷、素混凝土回填、公路桥下面砖量，计算方式以市场单价计算工程量建设单位确认的为准。”2018年11月11日，《建设工程劳务分包合同》约定2017年6月13日开工，2018年6月30日主体封顶。其他节点工期为：正负0以下部部分2018年5月30日全部完成、砖墙及粉刷完成时间（2018年8月30日）、工程竣工时间（2019年5月1日）。由于被上诉人不能如约完成地下室堵水和待变更的窗口、电梯等前期工程、不能完成主体验收、不能完成屋面防水等，无法向上诉人交付施工面，致使上诉人工期延误，造成上诉人租赁设备和雇佣人员现场等待施工，形成巨大损失。2019年9月6日，上诉人与被上诉人签订《承诺书》约定：“甲方（反诉人）于2019年9月20日之前完满地水和待变更的窗口、电梯等所有为（未）落实工程。我方（反诉人）承诺剩余工作量按要求按时按质保量的完成。”。时至今日被反诉人依然没有完成“未落实工程”，反诉人没有施工面无法完成剩余的零星工作，塔吊等设备至今不能撤离，租赁费用支出一直延续。综上所述，上诉人认为其已经百分之百完成《建设工程劳务分包合同》约定施工义务，因被上诉人“未落实工程，导致施工面无法形成，没有条件进行的施工部分应当由被上诉人以后自行处理。被上诉人应当履行以市场单价计算签证部分工程价款，并依照约定履行支付剩余工程款的义务，被上诉人无权解除合同。庭审中，上诉人明确上诉请求为两点：1、一审判决认定事实不清，对涉案工程量和工程款的事实认定不清，被上诉人主张上诉人没有完成约定工程量的事实依据的证据不足。2、上诉人申请对工程造价进行认定时，对该申请没有依法给予确认和委托鉴定机构进行鉴定，属于程序不合法。被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司答辩称，1、上诉人的上诉请求不能成立，上诉人所述与事实不符，一审法院认定上诉人违约不能按照协议约定完成工作内容，依法应当解除劳务合同，并承担相应的违约金。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求事实和法律依据，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。3、本案审理焦点是上诉人是否按时完成劳务合同的劳动义务；双方所签合同是否达到了法律解除条件；如果解除，上诉人是否承担违约责任。一审法院根据被上诉人提交的证据足以认定上诉人未能按期完成劳务工程内容，已构成违约，解除合同条件成就，应承担违约责任，上诉人在一审庭审中没有提交任何的支持其答辩及反诉的证据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于程序问题，一审法院严格遵守民事诉讼程序。被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、解除建设工程劳务分包合同；2、被告将其人员和机械设备等全部物资撤出工地；3、返还超付工程款4108854.40元；4、支付违约金835000元。庭审中变更诉讼请求为：1、解除建设工程劳务分包合同，被告将其人员和机械设备等全部物资撤出工地；2、被告按照每日5000元支付违约金，自2019年9月16日起至本判决生效之日止。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司向一审法院反诉请求：1、判决被反诉人向反诉人支付已经清算的剩余工程款230万元；2、判决被反诉人根据工程造价认定结论向反诉人支付签证部分包含基础部分砖台模、砖台模粉刷、素混凝土回填、公路下面砖量、被反诉人项目部院子和施工道路、地基土石方开挖等签证部分工程款；3、判决被反诉人向反诉人赔偿其未按时落实其负责的工程相关问题造成反诉人停工、上访、误工等一切损失，约计30万元整；4、本案诉讼费用全部由被反诉人承担。庭审中变更反诉请求为：1、判决被反诉人向反诉人支付已经清算的剩余工程款230万元；2、判决被反诉人向反诉人支付签证部分包含基础部分砖台模、砖台模粉底刷、素混凝土回填、公路下面砖量、地基土石方开挖等等签证部分工程款《2017年度费用汇总》2237083.92元；3、判决被反诉人向反诉人赔偿其未按时落实其负责的工程相关问题造成反诉人停工、上访、误工等一切损失，约计30万元整；4、判决被反诉人承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率利息损失，从历次建设方支付时间起算至被反诉人实际支付之日止，计算至2020年9月27日约30万元（以实际计算数字为准）；5、本案诉讼费用全部由被反诉人承担。一审法院认定的事实：2017年6月下旬，被告延安海荣建筑劳务有限公司进驻原告陕西建工第二建设集团有限公司承建的黄陵潮塔养老酒店建设项目工地，为原告提供建筑劳务。2018年11月11日，原、被告补签了《建设工程劳务分包合同》。该合同约定：被告以工程承包范围内人工费、辅料、质量合格、文明施工、安全、验收合格的方式为原告承建的黄陵潮塔养老酒店提供建筑劳务；工程竣工时间为2019年5月1日；工程面积40578.21平方米，确定建筑面积综合单价计价法每平方米405元；付款时间为主体结构完工付款60%、全部完工初验合格付款90%、竣工交付后3个月内除5%质量保证金外付清尾款等。2019年6月11日，原、被告签订了《协议书》。该协议书约定，2019年9月15日前被告完成全部工作量，逾期按照每日5000元承担违约金；原告为被告增加屋面盖瓦和外架施工费用1050000元、分担医疗事故费用600000元，除去原告已支付被告13860887元外，原告还应支付被告3349079.25元；被告完成屋面挂瓦后原告支付300000元、被告完成退场原告支付1000000元、工程验收合格三个月内付清剩余工程款等。2019年9月18日，黄陵县劳动监察大队为解决被告工人讨薪组织原被告等参加形成《会议纪要》，要求原告支付农民工工资138.5万元。原告已支付约130万元。2019年9月20日，原告向被告送达了《解除劳务合同关系通知书》，被告即撤离工人停止施工。尾留工程有平屋面、地下室和一楼部分垫层、部分砌砖和抹灰、屋外散水等。又查明，原、被告所签合同的工程内容被告已经完成了大部分，剩余部分尚未完成，双方对被告所干工程没有经过建设方进行验收，也没有进行工程价款决算。一审法院认为：原、被告签订《建设工程劳务分包合同》和《协议书》是双方真实意思的表示，符合当事人意思自治，双方应秉承诚实信用原则去履行各自义务。本诉被告在合同约定的期限内未完成合同约定的工程内容，在与本诉原告达成协议、做出承诺、得到宽限的期间后仍未完工，其行为构成违约。2019年9月20日，本诉原告向本诉被告送达了《解除劳务合同关系通知书》，被告在收到后的合理期限内未起诉确认《解除劳务合同关系通知书》无效，放弃了自己的救济权利，本诉原告请求解除劳务合同、被告承担违约责任之主张理由成立，依法应予支持；本诉被告的行为虽然构成违约，亦应承担相应的违约责任，但双方对违约责任的承担并未约定终止日期，违约金计算至本案首次做出的判决上诉期限届满之日较为合理，即应从2019年9月16日起向本诉原告承担违约金至2020年1月21日止，每日违约金5000元；本诉被告抗辩提出未实施的工程项目是因为本诉原告未交付工作面所致，但没有提交有力证据证明原告未交付工作面，且其设备等仍在工程场地之内，其抗辩主张不予采信；反诉原告请求反诉被告支付签证部分包含基础部分砖台模，砖台模粉底刷，素混凝土回填，公路下面砖量，地基土石方开挖等签证部分工程款《2017年度费用汇总》2237083.92元，承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率利息损失，从历次建设方支付时间起计算至被反诉人实际支付之日止，计算至2020年9月27日约30万元（以实际计算数字为准），因双方工程未竣工验收，亦未进行结算，该请求不予支持，其可在工程竣工验收和结算后另行主张权利；本诉原告请求返还超付工程款4108854.40元之主张因双方未进行最终的工程结算，亦应在最终工程结算后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十五条第二款、第九十六条第一款、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项之规定，判决如下：一、原、被告双方签订的《建设工程劳务分包合同》、《协议书》予以解除，本诉被告于本判决书生效之日起10内将机械设备等全部撤出工地；二、本诉被告自2019年9月16日起至2020年1月21日止按照每日5000元支付本诉原告违约金；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、反诉原告的其他诉讼请求依法予以驳回；四、本诉原告的其他诉讼请求依法不予支持。案件受理费46350元，由本诉原告陕西建工第二建设集团有限公司负担40000元、本诉被告延安海荣建筑劳务有限公司负担6350元；反诉费13800元，由反诉原告延安海荣建筑劳务有限公司负担。二审中，上诉人延安海荣建筑劳务有限公司提交一组证据，黄陵XX镇XX酒店主体分部工程验收自评报告、主体验收申请报告、黄陵县XX镇XX酒店主体工程验收监理评估报告、黄陵县XX镇XX酒店工程基坑支护及止水帷幕高压旋喷灌浆工程水泥复检，试块抗压强度报告、XX镇XX酒店工程基坑支护及止水帷幕，高压旋喷灌浆孔记录表。证明目的：1、2020年8月24日上诉人在一审提出反诉的同时向一审法院提交了工程造价认定申请；2、涉案工程已经按时完工，并在2019年5月6日由被上诉人以及开发商联合申请主体验收合格，上诉人已经完成劳务分包合同约定的施工义务；3、上诉人在一审提交工程造价认定申请时也告知一审法院工程造价认定所依据的资料由监理公司和被上诉人保管，一审法院拒绝委托进行工程造价认定，无法对涉案工程量和工程造价进行确认，导致本案基本事实无法查清，上诉人的诉讼权利无法行使。被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司认为上诉人在二审提交的证据不属于新证据，根据证据规则不予质证。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司提供的证据不能达到其证明目的，本院依法不予采信。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，依法成立的合同受法律保护。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生于民法典实施前，故应当适用当时的法律、司法解释规定。本案中，上诉人延安海荣建筑劳务有限公司与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》、《协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司认为其已按照约定完成了施工义务，是被上诉人未落实工程导致施工面无法形成，没有条件进行施工部分应由被上诉人自行处理，被上诉人无权解除合同。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司提供的证据不能充分证明其主张，且上诉人在一审庭审中承认有部分工程未完成，上诉理由前后矛盾。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司未按时完工构成违约，被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司有权依据约定主张解除合同。上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司认为一审法院对其申请工程造价未确认和委托鉴定机构进行鉴定，程序不合法。上诉人延安海荣建筑劳务有限公司在一审中变更诉讼请求，依据《2017年度费用汇总》2237083.92元主张签证部分工程款。《2017年度费用汇总》系其单方制作，一审判决认定涉案工程未竣工验收结算，且上诉人未提供充分的证据证明签证部分工程款并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人延安海荣建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6350元，由上诉人延安海荣建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长    程  晓  元审  判  员    贺      洁审  判  员    贾  玉  玉 二〇二一年三月二十四日 法官助理   刘    媛书 记 员  刘  荣  荣    1