山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终602号上诉人（原审被告）：夏津县德宏泰建筑装饰工程有限公司，住所地山东省德州市夏津县北城街道办事处霍城街189号。法定代表人：李春红，总经理。委托诉讼代理人：何万全，德州德诚明廉法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）：张振东，男，1971年7月2日出生，汉族，住内蒙古通辽市科尔沁左翼中旗架玛吐镇火犁村217号，现住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：曹戈，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：张景华，山东天衢律师事务所律师。原审被告：张波，男，1978年7月26日出生，汉族，住吉林省双辽市加乡洪源粮库委，现住址山东省夏津县。上诉人夏津县德宏泰建筑装饰工程有限公司（以下简称德宏泰建筑公司）因与被上诉人张振东、原审被告张波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德宏泰建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁1427民初2476号民事判决书，判决驳回张振东的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.由被上诉人在一审中提供的其妻秦志香尾号为1460号的建设银行自2018.4.23-2019.9.23的账户交易明细（证据7）可知，秦志香向上诉人法定代表人李春红个人账户中支付的垫资款为1015200元，然而平原涵宇工程有限公司（以下简称平原涵宇公司）向上诉人分期支付工程款共计981350元，被上诉人这种投资大于毛收入的情形有违一般社会常识，无法排除被上诉人存在虚假陈述甚至存在虚假诉讼之嫌疑。又因涉案工程于2018年7月6日开始施工，于2018年11月30日竣工，从明细中可以看出，不管是在开工之前还是在竣工之后，秦志香与上诉人及张波仍有大量的资金来往记录，而一审法院对该些事实视而不见，在未查清该些款项的用途和与涉案工程的牵连性的情况下，认定为上述款项为涉案工程的垫资款，存在重大的主观性，不足以支持被上诉人的证明目的。2.一审法院依据“建设工程施工合同纠纷”审理此案，该案由明显与事实不符。建设工程施工合同纠纷案件属于工程所在地法院专属管辖，平原县人民法院经过对被上诉人提供的矛盾性的证据进行审核后，认定本案不属于工程所在地管辖故而移交到一审法院，经一审法院审查，本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条之“按照不动产纠纷确定管辖”的规定，方才予以立案受理。经一审法院审理认为上诉人与被上诉人为“借用资质”关系，然而一审法院仍适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定作出判决，显然事实认定与法律适用相互矛盾，所以一审法院对案件事实并未审理清楚。3.在被上诉人的起诉状中，被上诉人称“被告德宏泰建筑公司承包了涉案工程，……，部分工程原告借用了上诉人的资质”，由此可知，被上诉人即便是存在“借用资质”的事实也不是针对涉案的全部工程，只是“部分”工程而已，况且上诉人并不承认双方具有“借用资质”关系。双方既无“借用资质”的约定，被上诉人也未按行业规则因“借用资质”向上诉人支付税费及借用资质的费用，故被上诉人以“借用资质”关系提起诉讼有恶意诉讼之嫌。然而张波以上诉人“监事”的身份代理上诉人与涵宇公司签订的四份合同有效，不管是从形式要件还是上诉人的监事张波负责工程的实质要件，都应认定上诉人为工程的实际施工人。而一审法院却适用被上诉人提交的具有存在矛盾性且缺乏关联性的证据认定被上诉人“借用资质”的事实，显然违背了民事诉讼法关于证据效力的规定。4.经被上诉人提交的证7可知悉，以被上诉人为监事、其妻秦志香为法定代表人所成立的山东震东园林工程有限公司与上诉人相比，成立时间早、注册资本多、经营范围广、经济实力强，被上诉人舍近求远“借用”上诉人的“资质”进行承包涉案工程有违一般社会常识，被上诉人不具有向上诉人“借用资质”的必要性和合理性，被上诉人借用资质的主张既不符合“高度盖然性”也不符合“排除合理怀疑”的认证规则。5.上诉人与原审被告张波属于不同的法律主体。被上诉人提交的证据十所称被上诉人“授权张波进行负责施工”，由此可知，张波作出的由被上诉人提交的证4“声明保证书”与证5“欠条”也正是在被上诉人“授权”范围之内实施的。而在证5中又载名与李春红无任何经济纠纷，那么被上诉人的主张与上诉人更无关系。由此可见被上诉人提供的证据与证明内容存在内在的矛盾，其证据效力不能及于上诉人。上诉人与被上诉人之间有无法律关系、又属于何种关系一审法院并未审理清楚，却盲目判决上诉人承担被上诉人工程款及利息，明显缺乏事实依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条作出一审判决，言外之意，一审法院认可上诉人与被上诉人之间的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，进而认可被上诉人为案涉工程的实际承包人，然而却在判决中认定二者属于借用资质的关系，明显属于事实认定与法律适用不相符；同时，一审法院适用本解释第十七条之“同期同类贷款利率”作为计息的法律依据，却以“同业拆借”利率作出了判决，殊不知，上诉人与被上诉人并非金融机构，这种不加以概念区分的判决明显存在事实认定与法律适用的矛盾性，况且本案并非“建设工程施工合同纠纷”，是否计算利息，应当在查明事实的基础上依法进行认定。一审法院所适用的法律严重偏离了事实的客观性，违背了以事实为根据、以法律为准绳的审判原则。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院予以改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。张振东辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，明显不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张波述称，希望二审法院重新审判或改判。张振东向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告支付原告工程款241300元；2.诉讼费用由被告承担。后原告增加诉讼请求为：请求被告支付利息（利息以欠工程款241300元为基数，自原告起诉之日2019年9月24日起到被告全部付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2018年初，经联系磋商，同年6月5日，德宏泰建筑公司作为承包方（乙方）与平原涵宇公司（甲方）作为发包方签订《劳务合同》（以下简称劳务合同1），约定承包德州市潘庄灌区2018年度续建配套节水改造项目，生产桥4*10米，1座。施工地点为平原县腰站镇，工程日期自2018年6月6日至2019年3月31日竣工。工程款5万元。本次支付工程款5万元，一次付清。夏津德宏泰建筑公司及平原涵宇公司均在该合同上盖章，其中乙方委托代理人处为张波。2018年8月10日，德宏泰建筑公司与平原涵宇公司签订《砂石料购销合同》一份，就德州市潘庄灌区2018年度续建配套节水改造项目建设项目工程所需砂、石料达成协议，约定施工地点为平原县腰站镇，工程价款168000元（此单价为成品价格，含运输费用，3%增值税专用发票）。货款支付方式为供料完成乙方开具专用增值税发票一次性付清等。夏津德宏泰建筑公司及平原涵宇公司均在该合同上盖章，其中乙方经办人签字处为张波。另，德宏泰建筑公司与平原涵宇公司签订《施工合同》一份，约定工作地点为平原县腰站镇，工作内容为腰站中心沟左右涵闸、黄庄桥，按实际工作时间计价结算。甲方负责技术交底，指挥乙方施工，监督工程质量，丈量工程量、计量和支付工程款。乙方义务和责任为：施工设备有挖掘机、汽车起重机等，完好率100%，乙方机械配备至少一名熟练的操作手，乙方人员听从甲方现场指挥人员的指挥，按施工要求施工。工程款计量依照实际作业时间计价，结算单价包括：乙方自负设备的保管、维修、保养、油料、税金等所有费用。甲方以转账的方式支付乙方工程价款，工程全部竣工后及时计价。夏津德宏泰建筑公司及平原涵宇公司均在该合同上盖章，其中乙方代表签字处为张波。2018年11月16日，德宏泰建筑公司作为承包方（乙方）与平原涵宇公司（甲方）作为发包方签订《劳务合同》，约定承包德州市潘庄灌区2018年度续建配套节水改造项目，施工地点为平原县腰站镇，工程日期自2018年6月6日至2019年3月31日竣工。本次支付工程款38万元，一次付清。夏津德宏泰建筑公司及平原涵宇公司均在该合同上盖章，其中乙方委托代理人处为张波。为督促项目施工，德州市潘庄灌区2018年度续建配套节水改造项目施工三标段项目部于2018年7月26日印发《关于改建桥、新建涵闸施工进度的通知》，对各施工班组下达施工进度要求，内容为：1.改建桥施工进度要求，改建生产桥工程于9月23日之前完成桥面板吊装；2.新建涵闸施工进度要求，新建涵闸工程于9月23日之前完成机架桥以下部分（包括机架桥）、闸门安装、浆砌石护坡施工。上述合同项目施工过程中的工人工资、材料购买、运费等支出由张振东或其妻秦志香支付结算。张波为该项目管理人，负责记录施工日志、处理工地事务、代为发放部分工人工资及其他费用等事务。原被告均陈述项目实际开工时间为2018年7月6日，竣工时间2018年11月30日，原告称验收时间为2019年1月份左右，二被告称验收时间为2019年6月份。德宏泰建筑公司在夏津农村商业银行尾号为0552的账户交易明细显示：平原涵宇公司分别于2018年9月30日、2018年10月25日、2018年11月29日、2019年1月29日、2019年9月17日分别向德宏泰建筑公司陆续转账19万元、5万元、38万元、12万元、241350元。该账户还显示，2018年10月7日，德宏泰建筑公司分四笔向张振东之妻秦志香尾号为1460的个人账户转账汇款共计19万元。2018年10月29日，德宏泰建筑公司向秦志香账户转账5万元。2018年11月30日，德宏泰建筑公司向秦志香账户转账27万元，向张波尾号为8486的账户转账11万元。2019年1月30日，德宏泰建筑公司向张波账户转账12万元。2019年9月18日，夏津德宏泰建筑公司向张波个人账户跨行转账241000元。2019年9月21日，张波向张振东出具书面材料一份，内容为：“平原涵宇工程属于张振东及工程款2018年-2019年所有事项由张振东负责。平原涵宇公司进往账由夏津县德宏泰公司李春红为法人，来往工程款及时返还张振东，不应以任何理由不返还全款。”同日，张波又向张振东出具书面材料一份，内容为：“平原涵宇的工程款属于张振东，已打到夏津县德宏泰公司账户上，工程款241350.00元未及时返还（2019年9月18日到账），以前全部由张波返还，与李春红任何济经（经济）纠纷，特此证明。”另查明，张波与李春红系夫妻关系，张振东与秦志香系夫妻关系。自2018年6月10日至12月23日，秦志香向李春红陆续转账共计1015200元。原告陈述秦志香在工程施工前期即2018年6月10日至2018年8月4日转至李春红账户13万元为涉案工程前期垫资。2019年9月25日，张振东以德宏泰建筑公司、张波作为被告向平原县人民法院提起诉讼，要求二被告支付工程款241300元。被告德宏泰建筑公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，案件应移送德宏泰建筑公司住所地法院即夏津县人民法院审理。平原县人民法院于2019年11月1日出具（2019）鲁1426民初2640号之一民事裁定书，裁定：被告夏津县德宏泰建筑装饰工程有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送夏津县人民法院处理。该裁定书经送达双方当事人后，已经发生法律效力。后该案件移送至夏津县人民法院立案受理，遂成本案。一审法院认为，根据当庭出示证据及当事人陈述，张振东为涉案工程项目实际投入了资金、材料、劳动力并进行了施工，应为涉案工程项目的实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业即德宏泰建筑公司的资质与平原涵宇公司签订《劳务合同》等建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第一条规定，该建设工程施工合同应为无效。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已经竣工验收，且已交付使用，在发包方平原涵宇公司已就工程价款结清的情况下，原告有权请求承包方德宏泰建筑公司参照合同约定支付工程价款，即被告德宏泰建筑公司在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的张振东承担偿付责任。关于原告给付工程款数额问题，结合德宏泰建筑公司与平原涵宇公司签订的相关建设工程施工合同，及平原涵宇公司向德宏泰建筑公司转账汇款情况，合同总价款为981350元，平原涵宇公司已就上述合同款项与德宏泰建筑公司结清，其中241350元为德宏泰建筑公司欠付原告的工程价款，故被告德宏泰建筑公司应支付给实际施工人张振东的工程款为241350元，现原告要求被告支付合同工程价款为241300元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于工程价款的利息计算标准，根据《建设工程施工合同司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。自2019年8月20日起，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算应付工程价款利息，现原告主张自起诉之日起按照此项标准计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。在平原涵宇公司将案涉工程剩余工程款241350元汇入德宏泰建筑公司账户次日，德宏泰建筑公司向张波个人账户转账241000元，在此前提下，被告张波向原告出具书面材料，认可案涉项目工程款项属张振东，且明确表示全部由张波返还的行为，应视为债务中第三人的加入，张波应就本案工程款及利息与债务人即被告德宏泰建筑公司承担连带清偿责任。二被告未提交有效证据证明其反驳原告诉讼请求所依据的事实，且无法与其他证据相互结合形成证据链，故对被告的相应意见主张，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告夏津县德宏泰建筑装饰工程有限公司于判决书生效后十日内支付原告张振东工程款241300元及利息（利息以241300元为基数，自2019年9月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、被告张波对以上款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4920元，由被告夏津县德宏泰建筑装饰工程有限公司、被告张波共同负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人德宏泰建筑公司提交证据如下：证人邵某出庭证言，证明上诉人是实际承包人，其接受上诉人所支付的相关款项，并不是被上诉人支付的事实。被上诉人张振东质证意见为：该证人证言也充分地证实了涉案的工程并不是上诉人夏津德宏泰公司支付的相应的费用，张波作为张振东在涉案工程中的项目负责人授权由其支付，也符合常理，同时在一审中被上诉人提供的相应的支付票据，也具有相应的关联性，其真实性也是有证可查的。原审被告张波质证意见为：证人出庭没有意见。我现在想问上诉人被上诉人一句话，他现在证明说我是他的员工，他欠钱的时候我就不是员工，我现在不明白我到底是在什么位置。本院对上述证据认证如下：该证人证言可以证实张波向该证人给付相应款项的事实，对此本院予以确认。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审的焦点问题为：一、原审法院是否适用法律错误；二、原审法院是否认定事实不清。本案中，上诉人与案外人平原涵宇公司签订相关合同，承包涉案工程，张波作为上诉人代表在合同上签字并盖有上诉人公章。实际施工过程中，张波亦对整个施工过程及竣工验收进行监督管理。而本案当事人争议的事实为张振东关于其借用上诉人资质进行涉案工程施工、张波系其授权进行工程管理的主张是否属实。一、关于本案案由及法律适用问题。本案系上诉人与被上诉人针对涉案工程款的归属问题产生的纠纷，归根结底系上诉人与被上诉人谁是涉案工程实际施工人的问题。本案依托的事实基础是平原涵宇公司分包的涉案工程的施工结算问题，故一审法院以建设工程施工合同纠纷为本案案由并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案并无不当。至于本案一审平原县人民法院作出的管辖权异议裁定，系对本案进行的程序性审理；而夏津县人民法院接收案件移送进行实体审理后确定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并无不当。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，由全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代，一审法院以此表述利息正确，上诉人关于一审法院适用“同业拆借”利率错误的上诉理由不能成立。二、关于本案的事实认定问题。被上诉人主张其借用了上诉人资质与案外人平原涵宇公司签订涉案合同，实际施工人仍为被上诉人，对此被上诉人提交了涉案工程的全部施工资料证实，上诉人及张波称该些资料系被上诉人从张波手中抢走，该说法无证据支撑，本院不予采信。根据上诉人夏津农村商业银行账户交易明细可以看出，平原涵宇公司五次向上诉人支付涉案工程款，上诉人亦在前四次收到工程款后向被上诉人妻子账户支付数额相同或相当的款项，从一定程度上可以佐证被上诉人系涉案工程的实际施工人。而平原涵宇公司第五次付款后，上诉人将数额相当的款项转入张波个人账户，在此背景下，张波出具的两张证明并不矛盾，应视为张波的债务加入。故根据被上诉人提交的张波证明、银行流水、施工资料等证据，结合本案当事人陈述，综合全案案情，一审法院认定被上诉人系涉案工程的实际施工人并无不当，认定事实正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4920元，由上诉人夏津县德宏泰建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二一年三月二十九日法官助理刘立琛书记员尹淑婷