安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终737号 上诉人（原审被告）:太和县星华网络科技有限责任公司，住所地安徽省太和县细阳南路兴华宾馆601-602号605-611号，统一社会信用代码91341222MA2CBEC29C 法定代表人:贾文博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付勇，安徽浩太律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:季拿拿，女，1988年3月6日生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：谢树杰，太和县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司，住所地江苏省南京市鼓楼区热河南路75号，统一社会信息代码91320100834914634C 负责人:娄伟民，该公司总经理 委托代理人：王晓妹，安徽乐途律师事务所律师 原审被告:徐晨，男，1992年5月14日生，汉族，住安徽省太和县经济开发区。 上诉人太和县星华网络科技有限责任公司与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司、季拿拿，原审被告徐晨健康权纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初8802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太和县星华网络科技有限责任公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司赔偿季拿拿78696.16元，中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司支付太和县星华网络科技有限责任公司垫付款31392.09元。事实与理由：季拿拿的全部损失为157268.94元，而不是163800元，其中误工费计算错误，误工期应计算至定残前一日共计129天。中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司关于案涉保单中除外责任的约定为无效条款。保险单特别约定部分关于“第三者人身伤亡…以下项目和费用为除外责任”的约定，为典型的免除或者减轻保险人责任，而加重投保人义务的免责条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第四十条的规定，保险人除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免除或者限制其责任的条款的概念内容，及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中保险人对该免责条款并未向投保人以书面或口头形式，做出明确说明，且未使用足以引起投保人注意的加粗字体，其未能提供履行提示及明示义务的证据，保险人不应基于除外责任部分的约定而免除部分赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司应承担季拿拿的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等全部损失。季拿拿的全部损失的70%，应由中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司赔付，其中78696.16元，由保险公司赔付给季拿拿，太和县星华网络科技有限责任公司垫付的31392.09元应由中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司予以返还。即便保险公司提供的除外责任条款能够约束投保人，后续治疗费属于医疗费，精神损害抚慰金均不在除外责任内，上述两项损失应属于其理赔范围。 中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，季拿拿的损失一审计算无误，垫付款应按一审判决处理。后续治疗费没有发生，不应支持。精神损害抚慰金不属于保险约定赔偿范围。 季拿拿辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 季拿拿向一审法院起诉请求：一、判令太和县星华网络科技有限责任公司与中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司、徐晨连带赔偿其直接经济损失92818.60元；二、本案的诉讼费由太和县星华网络科技有限责任公司与中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司、徐晨承担。 一审法院认定事实：2019年11月13日12时许，徐晨驾两轮电动车，沿太和县长征路自南向北行驶，至大润发路段时与沿斑马线驾电动两轮车自东向西行驶的季拿拿相撞，造成季拿拿受伤，车辆损伤的结果，造成季拿拿这种后果的原因是徐晨违反交通法规定造成的，经太和县交警大队认定徐晨承担本次事故的主要责任。后季拿拿入住太和县人民医院，由太和县星华网络科技有限责任公司为其垫付了医疗费31392.09元，季拿拿自行支付了医药费510元，经安徽正宇司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定：1、季拿拿因道路交通事故受伤致左胫腓骨下段骨折，断端错位明显，经手术治疗后，现遗留左踝关节活动受限，关节活动功能丧失达50%以上（未达75%）构成人体损伤致残程度十级伤残。2、季拿拿本次外伤后，建议其误工期180日，护理期90日，营养期90日。3、季拿拿本次外伤后，建议其后续治疗费为人民币10000元（不包括麻醉意外及手术并发症），或以实际就诊发票为准，为此季拿拿支付鉴定费2590元。另查明，徐晨系太和县星华网络科技有限责任公司雇佣人员，从事美团外卖配送，在履行职务过程中发生本次事故。投保人太和县星华网络科技有限责任公司在中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司为雇员徐晨投保了雇主责任险，保险期限自2019年11月13日0时起至2019年11月14日2时止，在该保单特别约定上有如下内容：二、在保险期限内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内（港、澳、台地区除外）为美团、美团外卖提供配送服务的过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或者财产损失，对依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：1、第三者人身伤亡赔偿限额额40万元。（本保单项下列明的“死亡保险金”“伤残保险金”“医疗费用”以外的项目和费用均为除外责任：包括但不限于误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿费、赡养费、保险单签发地社会医疗保险或者其他公费医疗管理部门规定的自费及部分自付的药品和诊疗项目等）…… 一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的应当承担民事赔偿责任。太和县公安局交警大队出具的事故认定书，各方均无异议，予以采信。对季拿拿的人身损害，由侵权人应按交通事故的责任划分进行赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。此起交通事故，是徐晨在执行职务时发生的，根据法律规定或者合同约定，由保险人在保险责任限额内直接向季拿拿承担赔偿责任，超出保险理赔部分，由太和县星华网络科技有限责任公司承担，徐晨在此起交通事故中具有重大过错，对太和县星华网络科技有限责任公司所负上述债务承担连带赔偿责任。太和县星华网络科技有限责任公司辩给季拿拿的医药费垫付31392.09元，要求该费用在本案中一并处理应予准许。季拿拿的各项经济损失确认如下：医疗费31902.09元、误工费23050.8元（128.06*180天）、护理费12157.2元（135.08元*90天）、营养费2700元（30元*90天）、住院伙食补助费1100元（50元*22天）、伤残赔偿金75080元（37540元*20年*10%）、精神抚慰金5000元、后续治疗费10000元、鉴定费2590元、交通费220元（10元*22天），合计163800元，侵权方承担70%责任。其中中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司在第三者意外伤害险限额内赔偿季拿拿106982.09元（医疗费31902.09元+伤残赔偿金75080元）的70%即74887元；超出保险理赔部分的70%由太和县星华网络科技有限责任公司承担，徐晨对太和县星华网络科技有限责任公司所负上述债务承担连带赔偿责任，太和县星华网络科技有限责任公司应赔偿季拿拿39773元，扣除垫付款31392.09的70%即21974元还应赔偿17799元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司于判决生效之日起二十日内赔偿季拿拿各项经济损失74887元；二、太和县星华网络科技有限责任公司于判决生效之日起二十日内赔偿季拿拿各项经济损失17799元，徐晨对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回季拿拿其他诉讼请求。案件受理费1060元，由太和县星华网络科技有限责任公司、徐晨负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，结合庭审调查，本院对一审查明的事实予以认可。 本院认为，案涉保险单特别约定部分关于“第三者人身伤亡…以下项目和费用为除外责任”的约定，系免除或者减轻保险人责任，加重投保人义务的免责条款。根据《保险法司法解释二》的规定，本案中责任免除部分未使用足以引起投保人注意的加黑、加粗字体，中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司未举证证明对该免责条款向投保人尽到明确说明告知义务，该特别约定依法不发生法律效力。中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司应在责任限额内根据侵权人应承担的责任比例赔偿季拿拿的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费。季拿拿的误工期计算至定残前一日为129日，其误工费应以此为标准，计为16519.7元（128.06*129天），季拿拿的合理损失总计154679元，中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司在第三者意外伤害险限额内赔偿季拿拿全部损失的70%即108275.3元（154679*70%）；鉴定费2590元，由太和县星华网络科技有限责任公司承担1813元（2590*70%）。垫付款31392.09由中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司在季拿拿应获赔偿款中扣除后返还太和县星华网络科技有限责任公司，故，中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司应赔偿季拿拿76883.2元。 综上，太和县星华网络科技有限责任公司的上诉请求依法成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初8802号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司于本判决生效之日起二十日内赔偿季拿拿各项经济损失76883.2元； 三、中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司于本判决生效之日起二十日内返还太和县星华网络科技有限责任公司31392.09元； 四、太和县星华网络科技有限责任公司于本判决生效之日起二十日内赔偿季拿拿1813元，徐晨对上述债务承担连带清偿责任。 五、驳回季拿拿的其他诉讼请求。 一审案件受理费1060元，由太和县星华网络科技有限责任公司负担；二审案件受理费795元由太和县星华网络科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵静怡 审判员  关 岚 审判员  黄发全 二〇二一年三月二十五日 书记员  尹纯程