浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7852号 上诉人（原审原告）：杭州房尚网络科技有限公司，住所地：杭州市拱墅区丰潭路**丰元国际大厦****。 法定代表人：李伟国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑舒木、胡洁，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州盈坤置业有限公司，住所地杭，住所地杭州经济技术开发区下沙街道文渊路**-279信用代码91330101589877015N。 法定代表人：都娟妹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张少峰、俞杰栋，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人杭州房尚网络科技有限公司（以下简称房尚公司）与上诉人杭州盈坤置业有限公司（以下简称盈坤公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年5月19日，房尚公司（乙方）与盈坤公司（甲方）签订《盈都吾角广场营销代理合同》，约定甲方委托乙方为盈都吾角广场项目提供销售代理服务，项目地块位于杭州××道××文渊路以西、高沙路以东、地块北侧是规、地块北侧是规划道路为273696平方米，最终可售面积及物业分类以政府最后批准的文件及设计院提供的详细设计方案和数据为准。甲方向乙方声明并保证甲方拥有本合同所涉物业的合法销售权。合同一经自双方签字盖章且乙方销售保证金到账后生效，合同服务期自签订日至2019年12月30日止。合同服务期内的每批推盘房源及销售价目表在推盘前由甲方确定，并书面告知乙方，由乙方予以执行，销售价目表确定后如做调整，仍需甲方签字确认。甲方承担本项目销售中心的建设、内部装潢、设备添置及日常维护等费用。甲方应依约向乙方支付本合同中约定的各项销售代理费用。乙方需在甲方项目具备销售条件即开盘前一个半月或2017年＿月＿日前，保证销售团队全体人员到位，完成全体销售人员着装到位，并接受甲方审核；乙方需在2017年＿月＿日前完成对销售团队人员培训，并展开场外蓄客工作。推盘节奏为2017年上半年主要销售货值以Ａ座酒店式公寓构成，若乙方在单个推盘节点的第二个月开始累计所推去化达到75%，甲乙双方可协商将下期部分房源提前销售。房屋的销售价格在正式销售前由甲方确定，分次销售的每次销售前由甲方确定。乙方根据每期考核任务进行任务分解，制定出月度销售任务，月度销售任务由甲乙双方协商签字后作为合同附件同样具备法律效力。乙方若未完成月度销售任务70%，甲方有权按未完成每套1000元人民币扣除乙方交纳的保证金，若保证金不足甲方有权在应付乙方的佣金中扣除。若乙方三个月累计销售量低于双方约定当期推盘量的70%，则甲方有权引进第三方参与分销代理或甲方有权解除本合同。可销售面积是指每批满足商品房销售条件、领取预售证，并开始正式销售的所有可销售房源的建筑面积之和。甲方根据推盘计划确定可销售房源数量并同步确认可销售房源的底价，乙方所销售房源的成交价格不得低于甲方确认的销售底价。本项目房源甲方确认的保底均价为每次新推可销售房源的销售保底均价。甲方按照乙方已经完成的销售房源底价总额的2%计提销售代理费用。甲方允许乙方利用其平台向客户收取3万元会员费，以便乙方向客户提供融资等服务项目。销售代理费用支付条件为，购房者签订购房合同并支付首付房款后，按实际到款比例结算代理销售费用。具体为：按揭房源以付清首付并商品房买卖合同（含无产权部分房源的《使用权转让合同》）签署为节点结算总营销代理费的50%，贷款放款后结算45%，房屋交付后结算5%；一次性付款（或分期付款房源，如有）按款项已到位百分比扣除5个点后结算相应比例佣金，房屋交付后结算5%。代理费用支付方式为：甲方按照月度结算支付。按合同约定的首付款全部到账后的实际到账金额为结算依据，实际到账金额包括购房者实际支付的各类购房款及银行放款到账的按揭款。乙方在每月的前3个工作日内提供上月次的佣金请款明细单，甲方于10个工作日内审核完毕，如审核后未发现与实际不相符情形的，甲方予以签字并加盖公章确认，并在乙方提供等额的正式发票后10个工作日内向乙方支付佣金。本合同签订后2日内，乙方向甲方支付销售保证金800万整。如合同服务期内，乙方累计完成签约指标数额或签约金额且乙方相关费用结清无其他应扣费用的，则甲方在15个工作日内退还保证金。本合同销售周期内，乙方可根据项目销售推广节奏自行安排推广计划，推广计划和方案需经甲方同意，该广告推广期间产生的物料印刷费用由乙方承担，现场围接广告制作、大牌、售楼部的包装展示由甲方负责。本合同销售周期内，乙方自行整合销售渠道、客户拓展所产生的宣传推广费用由乙方承担，宣传内容与资料事前必须经过甲方书面同意。乙方如自行为该物业广告、推广而未经甲方书面确认，甲方有权追究乙方违约责任并要求赔偿损失。 2017年5月24日，房尚公司向盈坤公司支付保证金800万元。同年10月，盈坤公司向房尚公司交付了销售中心，房尚公司为案涉项目安排了销售人员。2018年5月份以前，房尚公司与52个意向客户签订了《房尚会员服务协议书》，共涉及63套房源，房尚公司按每套3万元收取会员费。2019年11月5日，房尚公司致函盈坤公司，要求盈坤公司采取以下补救措施：1.《盈都吾角广场营销代理合同》自2019年12月30日起顺延两年，顺延期间房尚公司有权对可售房源进行销售；2.房尚公司遭受的损失应当通过合理方式补偿。2019年11月21日，房尚公司、盈坤公司签订备忘录，载明：1.房尚公司以自己名义代理销售的房源并收取会员费，均未经盈坤公司授权。房尚公司必须在2019年11月25日前整理统计该部分详细情况（包括但不限于已签约客户明细及解约情况）并提供给盈坤公司，若后续核查到违规销售和收取会员费的情况，盈坤公司将有权降低原合同中第8.2.3条约定的所有计提销售代理费用比例至0.5%，并有权提前终止协议。2.房尚公司未经授权已销售部分的房源，以及承诺给客户的任何福利政策均与盈坤公司无关，房尚公司应妥善解决所有与客户签订的《房尚会员服务协议书》及纠纷，不得影响盈坤公司声誉，并自行承担该部分所有损失。3.由于目前国家及地方政府相关规定均不允许房地产销售企业、中介公司以任何名义收取会员费等名目的费用，明确房尚公司不允许再向客户收取任何名目的中介费用。盈坤公司将在原合同中第8.2.3条约定的基础上，再给予房尚公司3万元/套的补贴。4.若在此会议后，房尚公司仍存在收取客户中介等其他任何费用的情况，盈坤公司有权拒绝支付本会议纪要第3条约定给予3万元/套的补贴费用，并从保证金内扣除收取的相关费用，同时降低原合同中第8.2.3条约定的所有计提销售代理费用比例至0.5%，且后续产生的一切纠纷与损失由房尚公司承担。5.原合同到期后是否续签，将视项目首开销售情况，同等条件下优先考虑。2019年12月2日，房尚公司出具《房尚科技会员服务情况报告》，载明其收取会员费每套3万元的意向客户52个，截至目前已与客户协商解除22个意向客户，还剩余30套房源的购房客户未解除《房尚会员服务协议书》。2019年12月30日，盈坤公司向房尚公司送达《合同终止函》，载明双方签订的《盈都吾角广场营销代理合同》服务期于2019年12月30日届满终止，根据相关规定，现盈坤公司正式书面告知房尚公司，合同服务期终止后不再续签营销代理合同，请房尚公司于2020年1月10日前完成相关交接工作并撤离盈坤公司售楼处。2020年1月6日，盈坤公司再次致函房尚公司，载明因房尚公司尚未全部解除其与客户签订的《房尚会员服务协议书》并将相关书面证明材料提交给盈坤公司，盈坤公司将暂缓退还保证金。房尚公司自认，截至2020年7月31日，尚有4个客户未与房尚公司解除《房尚会员服务协议书》。 另查明，盈都吾角广场项目土地为村级集体经济组织留用地。《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》第四条（二十三）规定，合作开发的留用地项目需办理预售许可手续的，项目工程形象进度应达到结顶后方可提出申请。2016年11月8日，盈坤公司与中国建筑第八工程局有限公司签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程计划开工日期为2016年11月15日，计划竣工日期为2018年11月4日，工期总日历天数为720天。案涉项目于2016年12月20日取得建筑工程施工许可证，施工许可证载明合同工期为720天。2019年8月12日，盈坤公司申请延长施工许可证期限，并申请竣工日期延期至2020年5月30日。2019年12月12日，案涉项目完成商业中心主体结顶。2019年12月26日，盈坤公司取得商品房预售证，可售套数为1359套、可售面积为82045.99平方米。截至2020年1月16日，房尚公司共代理销售案涉房屋46套，其中2-502室成交日期为2020年1月2日、2-513室成交日期为2020年1月16日，总佣金金额为2386923元，可结算佣金金额为2111090元。 2020年1月15日，房尚公司向法院提出诉讼请求：1.判令盈坤公司立即向房尚公司返还《盈都吾角广场营销代理合同》销售保证金800万元及利息4216986.30元（按照年化率20%计算，自2017年5月25日暂计算至2020年1月12日，其后计算至实际履行之日止）；2.判令盈坤公司向房尚公司支付销售代理费2809418元；3.判令盈坤公司向房尚公司赔偿预期可得利益损失45986283.55元；4.本案诉讼费、保全费由盈坤公司承担。 原审法院认为，房尚公司、盈坤公司签订的《盈都吾角广场营销代理合同》系双方当事人的真实意思表示，且协议内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议应认定合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按约履行。根据双方的诉辩，本案争议焦点为：一、盈坤公司至2019年12月26日才取得商品房预售许可证是否构成根本违约；二、盈坤公司是否应当承担违约责任；三、盈坤公司应当向房尚公司支付销售代理费的具体金额。 关于第一个争议焦点。房尚公司主张，根据合同相关约定、双方订立合同的初衷以及实际履行情况，盈坤公司应当于2017年取得案涉项目预售证，而盈坤公司于2019年12月26日才取得案涉项目预售证，双方合同实际仅履行3天，客观上无法实现合同目的，盈坤公司的行为构成根本违约。对此，该院认为，案涉合同为商品房委托代理销售合同，即盈坤公司委托房尚公司为案涉项目提供销售代理服务，而房尚公司提供服务的前提是盈坤公司向房尚公司交付可供销售的商品房。《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。因此，取得商品房预售许可证是房地产项目开盘销售的法定条件之一，案涉合同也约定盈坤公司须拥有本合同所涉物业的合法销售权。案涉合同于2017年5月17日签订，合同签订时案涉项目已于2016年12月20日开工，合同工期为720天，案涉项目应于2018年12月10日竣工。结合盈坤公司于2017年10月即向房尚公司交付销售中心的事实，该院认定盈坤公司签订合同时应预料到案涉项目应于2018年12月前取得商品房预售许可证，而盈坤公司于2019年12月26日才取得商品房预售许可证，案涉合同有效期仅剩4天，且案涉项目可售面积达82045.99平方米，房尚公司客观上无法完成销售任务，其合同目的无法实现，故盈坤公司迟延取得商品房预售许可证的行为构成根本违约。盈坤公司辩称其不存在违约行为，与事实不符，该院不予采纳。 关于第二个争议焦点。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于盈坤公司是否应当返还保证金800万元的问题。案涉合同因期限届满而终止，盈坤公司提供的证据尚不足以证明其有权扣留保证金，故盈坤公司应当退还房尚公司保证金。案涉合同约定，若双方解除合同，盈坤公司应在交接手续完成且房尚公司撤离售楼处后15个工作日内退还保证金，房尚公司自认其于2019年12月31日撤离售楼处，盈坤公司依约应于2020年1月21日前退还保证金，而房尚公司于2020年1月15日已向法院起诉，故房尚公司要求盈坤公司支付保证金利息损失，缺乏依据，该院不予支持。关于房尚公司主张的预期可得利益损失45986283.55元是否合理的问题。房尚公司的计算方法为，项目可售总面积×市场平均单价（24000元/平方米）×2%＋每套3万元的销售奖励－144万元的人工成本－销售提成（按项目可售总面积乘以市场平均单价的0.9%计算）－渠道提成（按项目可售总面积乘以市场平均单价的0.6%计算）－房尚公司主张的销售代理费。该院认为，首先，房尚公司主张的市场平均单价、人工成本、销售提成、渠道提成等均缺乏依据，盈坤公司也不予认可。其次，案涉合同约定了考核细则，即房尚公司根据每期考核任务进行任务分解，制定出月度销售任务；房尚公司若未完成月度销售任务70%，盈坤公司有权按未完成每套1000元扣除房尚公司交纳的保证金，若保证金不足盈坤公司有权在应付房尚公司的佣金中扣除；若房尚公司三个月累计销售量低于双方约定当期推盘量的70%，则盈坤公司有权引进第三方参与分销代理或盈坤公司有权解除本合同。而房尚公司的销售行为要受所销售楼盘自身价格、品质、地段、营销策、地段国家房地产调控政策等多重因素的影响。因此，房尚公司是否能够按约完成销售任务存在一定的不确定性。故房尚公司主张的可得利益计算方法，缺乏事实和法律依据，该院难以支持。关于盈坤公司应当赔偿房尚公司预期可得利益损失具体金额的问题。首先，双方约定房尚公司交纳销售保证金800万元，如房尚公司未按约完成销售任务，盈坤公司可以按照每套1000元扣减保证金，如保证金不足盈坤公司有权在应付房尚公司的佣金中扣减。如在合同服务期内，房尚公司累计完成签约指标数或签约金额且房尚公司相关费用结清无其他应扣费用的，则盈坤公司在15个工作日内退还保证金。这在一定程度上体现了双方签订合同时所预见的违约损失。其次，案涉项目土地为村级集体经济组织留用地，根据相关规定，合作开发的留用地项目工程进度需达到结顶后方可申请办理预售许可手续。房尚公司作为一家专业的房地产经纪公司，理应知晓政府方面的相关文件精神，对于合同期限内无法及时取得商品房预售许可证以及由此产生的法律风险应当有所预见，但其在与盈坤公司签订案涉合同时，并未约定盈坤公司取得商品房预售许可证的时间，故房尚公司对于案涉合同可履行期限过短的情形亦存在过错。综上，结合案涉合同约定、实际履行情况、双方过错大小等，该院酌定盈坤公司赔偿房尚公司预期可得利益损失700万元。 关于第三个争议焦点。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。案涉合同因期限届满而终止，盈坤公司应当按照约定向房尚公司支付销售代理费。案涉合同约定，盈坤公司按照房尚公司已经完成的销售房源底价总额的2%计提销售代理费用，可结算销售金额是指购房者与盈坤公司成功签订了购房合同，购房者支付各类房款及按揭贷款放款到账的金额之和。房尚公司关于装修款应计提销售代理费的主张，缺乏依据，该院不予支持。房尚公司主张全部按揭贷款客户的按揭贷款已到账，依据不足，该院也不予支持。合同还约定，5%的销售代理费用支付条件为房屋交付后结算，现案涉房屋均未交付，故5%销售代理费用的支付条件尚未成就。盈坤公司主张502、513室按40000元/套结算佣金，缺乏依据，该院不予采纳。综上，盈坤公司需支付房尚公司销售代理费2111090元，剩余销售代理费275833元，房尚公司可待付款条件成就后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州盈坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杭州房尚网络科技有限公司保证金800万元；二、被告杭州盈坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州房尚网络科技有限公司销售代理费2111090元；三、被告杭州盈坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州房尚网络科技有限公司预期可得利益损失700万元；四、驳回原告杭州房尚网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费346863元，保全费5000元，由原告杭州房尚网络科技有限公司负担202884元，由被告杭州盈坤置业有限公司负担148979元。原告杭州房尚网络科技有限公司于本判决书生效之日起十日内来原审法院退费，被告杭州盈坤置业有限公司于本判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，房尚公司、盈坤公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。 房尚公司上诉称：一、盈坤公司构成根本违约，事实清楚。盈坤公司无偿占用房尚公司支付的保证金3年多时间，期间的利息损失属于房尚公司因盈坤公司违约而产生的实际损失，原审法院未支持房尚公司要求盈坤公司支付保证金利息损失，有违事实与法律。盈坤公司向房尚公司交付可供销售的商品房是双方间的合同得到全面履行的前提条件，盈坤公司迟延取得商品房预售许可证使得双方间为期2年多的合同实际仅履行3天，原审法院认定盈坤公司构成根本违约，事实清楚，认定准确。《合同法》第一百一十三条明确规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。房尚公司于2017年5月24日向盈坤公司支付800万元的保证金后，保证金一直系由盈坤公司无偿占有、使用，至今已经3年多时间，盈坤公司占用保证金期间产生的利息损失为房尚公司的实际损失，按照法律规定，应予赔偿。原审法院未支持房尚公司要求盈坤公司支付保证金利息损失的请求，不符合法律规定。其次，退一步讲，即使合同有效期内，盈坤公司可以无偿占用保证金，但合同期届满后，根据案涉合同约定，盈坤公司应在交接手续办理完成且房尚公司撤离售楼处后15个工作日内退还保证金，即应于2020年1月21日前退还保证金。原审法院认定盈坤公司应当返还保证金，但却未判令盈坤公司赔偿房尚公司自2020年1月21日起至实际履行之日的利息损失，应属法律适用不当。二、案涉项目存在捆绑装修的情形，装修款属于房屋销售底价的组成部分之一，应当计提销售代理费，原审法院事实认定不清。根据房尚公司原审提交的装修价格表及装修款收据显示，盈坤公司所售2号楼，买受人必须购买2800元/㎡的装修，且装修款系由盈坤公司的关联公司“浙江艺博淘家居有限公司”收取（盈坤公司与浙江艺博淘家居有限公司的实际控制人为同一主体），也就是说销售房源的底价不仅仅包含商品房买卖合同约定的房屋价格、还包括装修款的价格，根据案涉合同第8.2.3条之约定，装修款亦应计提销售代理费。原审法院未将装修款列入房屋销售总价计提销售代理费，属事实认定不清。三、房尚公司共计代理销售案涉房屋50套，其中成交47套，2套暂未签约，1套退房，2-919室房屋系于2020年8月3日签约，原审法院对该套房屋未作认定，请求二审法院予以确认。案涉1-706、2-801、2-919三套房屋均系通过房尚公司的销售人员在合同有效期内销售的，该三套房屋的买受人均已经缴纳了认购定金，盈坤公司应在三套房屋在签约后向房尚公司支付销售代理费用，原审法院并未对此作确认，属事实认定有所遗漏。另经对房管网的查询，2-919室房屋已于2020年8月3日签约，房屋成交价格为896829元，加上【113596】元装修款，根据合同约定，盈坤公司应就该套房屋向房尚公司支付销售代理费50208.5元。原审法院判决确认的销售代理费并未包含该套房屋的销售代理费，请求二审法院根据房尚公司提交的新证据，对该套房屋的销售代理费予以确认。四、同期选择按揭购房的业主的尾款均已经到账，盈坤公司主张部分按揭购房的业主尾款尚未到账，明显有违常理，原审法院仅凭盈坤公司一面之词认定尚有部分房源按揭尾款未付清，属事实认定错误。据房尚公司统计，2-413的买受人于2020年1月10日付清首付款、2-617的买受人于2020年1月17日付清首付款、2-719的买受人于2020年1月3日付清首付款、2-1104、2-1105及2-1112的买受人于2020年1月5日付清首付款、2-502的买受人于2020年1月13日付清首付款。同时间付清首付款的其他业主的按揭尾款均已经到账，按照正常流程及银行审批时限，上述7套房屋尾款亦应当已经到账。从该7套房屋业主付清首付款至今已经7个多月，盈坤公司主张尾款仍未到账，明显有违常理，应由盈坤公司承担相应举证责任。原审法院在盈坤公司无任何说明的情况下，认定上述7套房屋尾款尚未付清，属事实认定有误。五、案涉项目的交付时间系因盈坤公司违约而被拖延，若无盈坤公司的违约行为，剩余5%的销售代理费的支付条件早已成就，因盈坤公司违约导致条件未成就的，应视为已经成就，原审法院适用法律错误。根据原定施工计划，案涉项目应于2018年12月9日竣工，项目原定交付时间应在2019年初左右，现因盈坤公司逾期完成开发，导致项目实际交付时间顺延两年。根据《合同法》第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应视为条件已成就。”之规定，因盈坤公司违约导致剩余5%的销售代理费的支付条件未在2019年初成就的，应视剩余5%的销售代理费的支付条件已于买受人支付购房款之日起成就。其次，双方间的合同于2020年12月30日即已经终止，房尚公司已经按约完成房产销售的任务，盈坤公司亦已经收到了房尚公司所售房屋的全部购房款，如果仍然机械地按照合同约定剩余5%的销售代理费须待到房屋交付后结算，不利于双方矛盾纠纷的解决，无法做到真正的案结事了，因此，请求二审法院依法改判盈坤公司向房尚公司一次性支付全部的销售代理费。六、房尚公司主张的预期可得利益损失具有事实与法律依据，原审法院仅支持700万元违约金远低于房尚公司事实上遭受的预期可得利益损失，请求二审法院依法改判。根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条以及《九民纪要》第五十条之规定，违约损失的赔偿范围不仅包括因违约方违约给守约方造成的实际损失，还包括合同履行后可以获得的利益，预期可得利益的多少关乎违约赔偿金额的高低，若预期可得利益损失大于约定违约金的，则守约方有权要求法院增加违约金。根据《营销代理合同》第二条之约定，房尚公司为盈都吾角广场项目唯一销售代理商，房尚公司在合同服务期内代理销售的范围包含酒店式公寓、商铺、写字楼、车位。因盈坤公司目前仅取得了酒店式公寓、写字楼的预售证，至今尚未取得商铺的预售许可证，项目延期开盘导致车位目前尚未进行销售，房尚公司起诉时主张的金额仅为酒店式公寓和写字楼的预期可得利益，尚未包含商铺、车位的销售利润。也即，房尚公司一审时主张的预期可得利益损失事实上已经远低于实际上的预期可得利益。盈坤公司构成根本违约，事实清楚，证据充分，房尚公司关于预期可得利润的计算方法具有事实与法律依据，但原审法院仅支持700万元的违约金，远低于因盈坤公司违约给房尚公司造成的实际预期可得利益损失，房尚公司请求二审法院至少增加至22993142元（一审诉讼请求预期可得利益损失45986283.55元的50%），以维护房尚公司的合法权益。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，故恳请贵院依法撤销原判的第二至四项的内容，依法改判盈坤公司立即向房尚公司支付销售保证金利息1771134元（以8000000元为基数，按照年化率8.4%计算，自2017年5月25日暂计算至2020年1月12日，其后计算至实际履行之日止）；判令盈坤公司向房尚公司支付销售代理费2674545.5元；判令盈坤公司向房尚公司赔偿预期可得利益损失22993142元；本案一审、二审的诉讼费用由盈坤公司承担。 盈坤公司针对房尚公司的上诉答辩称：一、房尚公司要求支付保证金利息，没有事实和法律依据。首先，案涉《盈都吾角广场营销代理合同》并没有关于退还保证金需支付利息的约定，房尚公司于2020年1月3日作出的《关于退回盈都吾角广场的保证金函》也未提出要支付保证金利息，可见房尚公司要求支付保证金利息缺乏合同依据。其次，盈坤公司不构成根本违约，原审法院该认定错误。最后，房尚公司支付保证金是双方合作的基础，也是其应尽的合同义务，不能认为双方存在纠纷就否定盈坤公司收取保证金的合法性。二、房尚公司主张装修款应计提销售代理费用，缺乏事实依据。其一，案涉《盈都吾角广场营销代理合同》8.2.3条并未约定将装修款列入房屋销售总价计提销售代理费；其二，根据盈坤公司在房管部门备案的房屋销售价其也不包含装修价款；其三，如有房屋买受人委托浙江艺博淘家居有限公司对房屋装修并支付装修款，其与盈坤公司也没有法律关系，盈坤公司也并未收到案涉装修款。三、原审法院对房尚公司共代理销售的房屋套数以及可结算佣金进行了全面的法庭调查并作出了客观判定，不存在任何遗漏问题。房尚公司现主张的1-706、2-801房屋至今未签订商品房买卖合同，2-919房屋也并非房尚公司代理销售房源。四、房尚公司推断案涉2-413等7套房屋尾款已经到账，但并没有提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，况且原审法院已明确房尚公司可待条件成就后另行起诉。五、房尚公司主张剩余5%的销售代理费支付条件已经成就，没有事实和法律依据。首先，案涉项目交付较晚系因施工单位原因而并非盈坤公司违约拖延而造成。其次，根据盈坤公司与施工单位签订的《建设工程施工合同》，该项目工期为计划工期，不能以此计划工期认定盈坤公司逾期完成开发或施工单位工期拖延。最后，盈坤公司不但未阻碍项目开发，相反在施工单位缺乏资金等不利施工条件时，及时向施工单位提供借款等帮助积极推进案涉项目开发。六、房尚公司主张预期可得利益损失及原审法院酌定盈坤公司赔偿房尚公司预期可得利益损失，均缺乏事实依据和法律依据。1.正如盈坤公司在上诉状中所述其不存在根本违约情形，故无需承担预期可得利益损失赔偿责任。2.案涉《盈都吾角广场营销代理合同》到期后，盈坤公司及时采取了合理补救措施，通过双方协商方式给予了房尚公司长达20天的销售代理期并统一按原合同给予结算佣金。因此即便构成违约，盈坤公司已采取相应补救措施且完全可以弥补房尚公司造成的全部损失。3.盈坤公司订立合同时，对迟延取得商品房预售许可证的行为构成违约并由此造成房尚公司损失完全不能预见。案涉《盈都吾角广场营销代理合同》并未对盈坤公司取得商品房预售许可证的具体时间作出规定，亦未约定盈坤公司逾期取得案涉项目预售许可证系违约行为，更未约定盈坤公司逾期取得案涉项目预售许可证需承担何种违约责任，故即使认定盈坤公司违约，盈坤公司在订立合同时可以预见该行为对房尚公司造成的损失为零。4.案涉《盈都吾角广场营销代理合同》采用考核及盈坤公司自己同步销售的合作模式，房尚公司销售行为要受自身销售能力、楼盘价格、品质、地段、国家房、地段控政策以及盈坤公司自身参与销售情况等多重因素影响，因此，房尚公司主张的可得利益损失存在完全的不确定性。5.根据《盈都吾角广场营销代理合同》及《民法典》关于委托合同的有关规定，盈坤公司作为案涉项目的委托人，对案涉房产销售拥有绝对的决策权，即便项目可以提前取得商品房预售许可证，在合同服务期内，盈坤公司也有自主决定何时安排对外进行销售的权利。因此，房尚公司以盈坤公司迟延取得商品房预售许可证的行为构成违约进而主张预期可得利益损失完全有违盈坤公司委托房尚公司从事案涉项目代理销售的初衷。综上，房尚公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据。恳请法庭依法驳回房尚公司全部诉讼请求并依法支持盈坤公司的上诉请求。 盈坤公司上诉称：一、一审法院判令盈坤公司退还800万元保证金没有事实依据。首先，双方约定了保证金的退还条件，条件不成就，盈坤公司有权暂扣保证金。依据案涉营销代理合同第9条的约定，盈坤公司退还保证金的前提为房尚公司无其他应扣费用。依据盈坤公司与房尚公司2019年11月21日签署的《备忘录》第二条第2款的约定，房尚公司应妥善解决所有与客户签订的《房尚会员服务协议书》及纠纷，不得影响甲方声誉，并自行承担该部分所有损失。由此可见，房尚公司对妥善解决《房尚会员服务协议书》及纠纷负有承诺保证义务，而保证金的作用即是为房尚公司包括承诺保证义务在内的合同义务提供担保。在房尚公司未履行完毕其承诺保证义务前，盈坤公司有权暂扣保证金。其次，一审法院未查明退还保证金条件是否成就。一审判决载明“2020年1月6日，盈坤公司再次致函房尚公司，载明因房尚公司尚未全部解除其与客户签订的《房尚会员服务协议书》并将相关书面证明材料提交给盈坤公司，盈坤公司将暂缓退还保证金。房尚公司自认，截至2020年7月31日，尚有4个客户未与房尚公司解除《房尚会员服务协议书》”。一审判决的该内容一是进一步明确了盈坤公司再次向房尚公司重申了退还保证金的条件，二是进一步证明了房尚公司自认该等违约行为持续至一审判决作出前仍未纠正，三是一审法院仅凭房尚公司的自认、在房尚公司未提交任何书面证据（解除会员协议、退还会员费）就认定房尚公司已满足退还保证金的条件。第三，房尚公司不妥善解决《房尚会员服务协议书》及纠纷，可能对盈坤公司造成千万余元的经济损失，保证金应当由盈坤公司暂扣。由于房尚公司与案外人于2018年4月份签署的《房尚会员服务协议书》载明的单价已经远低于案涉项目的现行售价，单套房屋的差价大约在50万元。如房尚公司不提供解除《房尚会员服务协议书》及纠纷的相关证据，案外人主张要求继续履行《房尚会员服务协议书》，则盈坤公司将面临每套房屋50万元的差价损失。依据房尚公司在2019年12月2日提交的《房尚科技会员服务情况报告》中自认，尚有30套房源的购房客户未解除《房尚会员服务协议书》，则盈坤公司可能面临的差价损失将在1500万元左右。故，一审法院在查明房尚公司存在违约行为，且无任何证据证明房尚公司已纠正违约行为的情况下，不顾该等违约行为对盈坤公司可能造成的重大损失，判令盈坤公司退还保证金800万元证据不足。二、一审法院关于盈坤公司“延迟取得商品房预售许可证的行为构成根本违约”的认定错误，具体如下：一审法院推定盈坤公司“签订合同时应预料到案涉项目应于2018年12月前取得商品房预售许可证”，并将之认定为盈坤公司应当向房尚公司交付可售房源的时间点，违背了合同双方当事人的意思自治原则。首先，从案涉营销代理合同的正向解读来看。盈坤公司、房尚公司正是基于综合考虑房地产开发项目可能存在多方面不确定因素导致工程延期、无法按时竣工以及村级留用地项目需达到主体结顶后方可申请办理预售许可手续，无法明确案涉项目取得预售许可证的具体时间，故双方在案涉营销代理合同中并未将盈坤公司取得案涉项目预售许可证的时间或期限约定为盈坤公司的合同义务。其次，从案涉营销代理合同的反向解读来看。案涉营销代理合同约定“合同服务期内的每批推盘房源及销售价目表在推盘前由甲方确定，并书面告知乙方，由乙方予以执行，销售价目表确定后如做调整，仍需甲方签字确认。”房尚公司开展代理销售工作，获取代理佣金的前提乃是依据盈坤公司的指令，该指令既包括推盘房源的批次、数量，同时也包括销售代价。也就是说，在案涉营销代理合同约定的期限内，盈坤公司是否推盘、推多少、单价几何均由盈坤公司决定，即使案涉项目已经取得预售许可证，盈坤公司如认为时机不合适而采取“捂盘”措施，也是盈坤公司的权利。举重以明轻，盈坤公司未在案涉营销代理合同期限内取得预售许可证并不构成根本违约。第三，从案涉营销代理合同的违约责任设置来看。违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。而违约责任，是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。案涉营销代理合同既未将“限期取得案涉项目的预售许可证”作为盈坤公司的合同义务，亦未约定盈坤公司“逾期取得案涉项目的预售许可证”应当承担何种违约责任。一审法院认定错误，盈坤公司不存在根本违约的情形。三、一审法院酌定盈坤公司赔偿房尚公司预期可得利益损失700万元没有事实依据、合同依据和法律依据。首先，一审法院酌定逾期可得利益损失没有事实依据。如前所述，盈坤公司不存在根本违约的情形，故无需承担损失赔偿责任。其次，一审法院法律适用错误，从案涉营销代理合同的合同性质及《合同法》总则、分则的冲突适用来看，不可归责于委托人的损失，委托人无需向受托人赔偿。本案系“商品房委托代理销售合同纠纷”，其性质仍是委托合同法律关系。一审法院依据《合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，认定盈坤公司应当赔偿房尚公司的损失。但该条系《合同法》总则的规定，总则是一般规则，分则是特殊规则，总则与分则规定不一致时，应以分则为准。《合同法》分则第二十一章“委托合同”中的第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”尽管案涉营销代理合同约定双方不得无故单方面提前解除本合同，但从法定的任意解除权来分析，委托合同中的委托人或受托人行使任意解除权后豁免损失赔偿责任的前提系“不可归责于该当事人的事由”。案涉营销代理合同期限内，盈坤公司未能及时取得案涉项目预售许可证系案涉项目的施工单位工期延误造成，属于不可归责于盈坤公司的事由。举重以明轻，盈坤公司无需向房尚公司赔偿损失。第三，民事赔偿应当遵循可预见性原则，而本案中房尚公司的预期可得利益损失不可预见、并不当然产生且不确定。预期可得利益必须是确定的，必然可得的利益。退一步讲，即使盈坤公司构成根本违约，而案涉营销代理合同明确约定“合同服务期内的每批推盘房源及销售价目表在推盘前由甲方确定，并书面告知乙方，由乙方予以执行，销售价目表确定后如做调整，仍需甲方签字确认。”如前所述，房尚公司实际销售情况、销售代理费收入情况、预期可得利益取决于盈坤公司的房源释放情况、市场行情、经营风险等各种因素，存在多种变量的情形下，房尚公司主张的预期可得利益并非确定和必然可得的利益，不属于盈坤公司的赔偿范围。第四，预期可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，一审法院酌定700万元预期可得利益损失的金额不当。案涉营销代理合同并未约定盈坤公司逾期取得案涉项目预售许可证系违约行为，亦未约定盈坤公司逾期取得案涉项目预售许可证需承担何种违约责任，故即使认定盈坤公司违约，盈坤公司在订立合同时可以预见该行为对房尚公司造成的损失为零。同时，盈坤公司与房尚公司系首次合作，盈坤公司无从预判房尚公司的销售代理能力；而基于房地产行情多变、政策多变，案涉项目最终取得的预售备案价格高低、市场对案涉项目产品和价格的接受度、案涉项目去化周期快慢等一系列可能影响房尚公司销售代理费损失的因素，均不是盈坤公司“应当预见”的范畴。显然，700万元的预期可得利益损失是盈坤公司在订立合同时无法预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，一审法院酌定该金额的理由、依据并不充分。第五，盈坤公司、房尚公司已就补救措施达成一致并实施，可以弥补房尚公司的实际损失。再退一步讲，即使认定盈坤公司“未在合同期限内取得案涉项目的预售许可证”系违约行为，在案涉营销代理合同未约定违约责任的情形下，应当承担法定的违约责任，则根据《合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，盈坤公司已经积极采取补救措施，在案涉营销代理合同期限届满后仍将首次开盘的销售代理工作交由房尚公司实施。盈坤公司与房尚公司的法定代表人李伟国共同确认的《吾角项目销售方案》中明确“此次首开由杭州房尚网络科技有限公司和我公司团队共同销售”，“并保障房尚公司渠道带访客户20天有效期，20天内成交同属房尚公司业绩”。可见，盈坤公司与房尚公司已经就案涉营销代理合同期限届满后的补救措施达成一致，而通过该补救措施，房尚公司已经获得相应的损失赔偿即销售代理费收入2386923元。第六，民事损害赔偿应遵循“填平原则”，以弥补权利人的实际损失为目的。《合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。而案涉营销代理合同第8.2.5条约定“甲方（盈坤公司）支付的销售代理费用包干，乙方（房尚公司）所有人员薪资奖金提成以及分销渠道的费用全部由乙方（房尚公司）承担”。该约定符合商品房销售代理行业的行规，即销售代理公司自行承担人员薪资奖金提成等销售成本，自行承担因销售代理佣金可能无法覆盖销售成本带来的商业风险。再退一步讲，即使将房尚公司的人员薪资奖金提成等列为其实际损失，按房尚公司提交的案场人员人数及薪资水平来测算，月均5人，人均月薪5000元，计算30个月的成员薪资总额也就750000元，哪怕再翻一番，也才1500000元。房尚公司通过补救措施获取的销售代理费收入足以弥补其实际损失。综上，请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决第一、三项；一、二审诉讼费用由房尚公司承担。 房尚公司针对盈坤公司的上诉答辩称：盈坤公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。一、房尚公司并无任何违约行为，合同期限届满，盈坤公司应向房尚公司退还保证金，原审法院判决盈坤公司退还保证金，并无不当。首先，根据《营销代理合同》第8.2.4条之约定，房尚公司利用自身平台收取3万会员费，是经与盈坤公司协商一致达成的结果，房尚公司与意向客户签订《会员服务协议》并收取会员服务费，并未违反双方合同约定。盈坤公司无权以房尚公司与意向客户签订的《会员服务协议》未解除，而要求暂扣保证金。其次，根据《备忘录》第二条第四项之约定，扣除保证金的前提条件为《备忘录》签订以后，房尚公司仍存在收取客户中介等其他任何费用的情况。但事实上，房尚公司自2018年5月以后就没有再与意向客户签订《会员服务协议》，盈坤公司要求暂扣保证金，无事实与法律依据。因双方间的合同已于2019年12月30日终止，房尚公司于2019年12月31日即从售楼处撤离，并与盈坤公司做好相应交接手续，房尚公司与盈坤公司目前并无任何应扣费用，保证金退还的条件已然成就，原审法院判决盈坤公司退还保证金，符合双方约定及法律规定。盈坤公司主张《会员服务协议》的签订可能对其造成千万余元的经济损失，无事实与法律依据。《会员服务协议》的签订主体为房尚公司和意向客户，根据合同相对性原则，因会员费产生的纠纷与盈坤公司并无法律上的利害关系。盈坤公司认为意向客户若主张继续履行《会员服务协议》将会对其造成重大损失，与事实和法律相违背。另，房尚公司在《备忘录》中亦已经承诺因会员费产生的纠纷由房尚公司自行承担，事实上，盈坤公司也不会有承担民事责任的风险。盈坤公司以此为由主张暂扣保证金无事实与法律依据。二、盈坤公司构成根本违约，事实清楚，证据充分，原审法院对于该节事实认定准确。根据《城市房地产管理法》第四十五条之规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。根据双方合同第4.2.1条之约定，盈坤公司应保证其项目的合法性，可依法销售，盈坤公司应按规定申办与本项目销售相关的法律文件，并向房尚公司提供进行代理销售案涉项目所必需的法律文件及相关资料。盈坤公司作为商品房的开发商，其委托房尚公司代理销售案涉房屋的前提是取得商品房预售许可证，取得商品房预售许可证既是盈坤公司的合同义务，又是盈坤公司全面履行《营销代理合同》的必备条件。虽然双方在合同中没有约定商品房预售许可证的具体取得时间，但从双方间的合同约定来看，“推盘节奏：2017年上半年主要销售货值以A座酒店式公寓构成”，“乙方需在2017年【】月【】日前完成对销售团队人员培训，并开展场外蓄客工作”，可以推定案涉项目最迟于2017年底即应当取得预售许可证，具备销售条件。盈坤公司实际于2019年12月方才取得商品房预售许可证明显超出了双方合同签订时案涉项目将于2017年开盘的预期。一审法院推定案涉项目应于2018年12月前取得商品房预售许可证已经是偏向于盈坤公司的认定。案涉项目原计划竣工时间为2018年11月4日，现项目竣工日期已经延期至2020年12月30日，可知项目实际已经延期2年多时间，案涉项目实际主体结顶时间为2019年12月12日，往前推算2年，案涉项目原定主体结顶时间应为2017年底，即按照原定施工计划，案涉项目于2017年底是能够取得预售许可证的。该时间节点亦与双方约定的推盘节奏时间相符。盈坤公司未能在2017年取得预售许可证，即构成违约。因双方间的约定的合同有效期截至2019年12月30日，盈坤公司逾期2年取得预售许可证，原本2年的销售期间，最后实际仅履行3天，合同目的显然无法实现。合同目的不能实现系因盈坤公司原因所致，法院认定盈坤公司构成根本违约，认定准确。根据《民法典》第584条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。本案盈坤公司构成根本违约，事实清楚，房尚公司有权要求盈坤公司赔偿相应预期可得利益损失。三、原审法院判决盈坤公司仅赔偿700万元，远低于盈坤公司违约给房尚公司造成的实际预期可得利益损失，房尚公司请求二审法院依法改判，支持房尚公司的上诉请求。首先，盈坤公司构成根本违约事实清楚，房尚公司原先可以获得的利益因盈坤公司的根本违约行为而丧失，盈坤公司应当承担相应赔偿责任。其次，《民法典》第593条明确规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”不论案涉项目延期竣工是否系因施工单位原因所致，即使是施工单位原因所致，盈坤公司未能在2017年底取得项目预售许可证仍构成违约，应向房尚公司承担相应违约责任。第三，房尚公司主张的预期可得利益损失具有事实与法律依据。房尚公司为案涉项目合同服务期内唯一的销售代理商，代理销售的范围不仅包含酒店式公寓、写字楼，还包括商铺和车位。房尚公司与盈坤公司签订合同时，双方均预期案涉项目将于2017年底开盘销售，但事实上，盈坤公司直至2019年12月26日（合同期限届满前4天）方才取得酒店式公寓和写字楼的预售证。2017年至2019年期间，杭州地区房地产市场销售火爆，同时期杭州地区的楼盘一年时间即可销售1300多套房屋，甚至有的楼盘半年即可销售1800多套房屋。若盈坤公司按期取得预售许可证开盘销售，通过2年的销售时间，将案涉项目1359套公寓、写字楼、1800多个车位及100多个商铺全部销售完毕，是完全能够实现的，整个项目销售利润预计可达上亿元。房尚公司目前主张的预期可得利益仅为公寓及写字楼的销售利润（且已经是最低利润），尚未包括车位和商铺的销售利润。也就是说，一审法院即使是全额支持房尚公司的诉讼请求，该金额实际远低于因盈坤公司违约给房尚公司造成的预期可得利益损失。第四，从房尚公司缴纳的保证金的数额来看，案涉项目预期销售利润极其可观，盈坤公司应当已经预见。一般而言，委托代理销售商品房缴纳的保证金数额在项目销售利润的5%-8%左右。双方之所以协商确定缴纳800万元的保证金，是因为双方都清楚案涉项目销售利润巨大，预计可达上亿元。从房尚公司缴纳的巨额保证金的实际情况以及客观理性人的角度来看，房尚公司的预期可得利润必然是远超过800万元的，对此，盈坤公司也应当是清楚的。一审法院最终仅支持700万元尚不足以弥补房尚公司的预期可得利益损失。如前所述，2017年至2019年杭州地区房地产市场销售火爆，房尚公司选择与盈坤公司进行合作，向盈坤公司缴纳巨额保证金，即意味着房尚公司放弃了与其他房开公司合作的机会，在履行案涉合同、与盈坤公司沟通交涉的过程中丧失了销售其他项目获取巨额利润的机会成本。房尚公司请求二审法院依法改判，支持房尚公司的一审请求，以维护房尚公司的合法权益。第五，盈坤公司主张其已经采取补救措施弥补房尚公司的损失，房尚公司并不认同。首先，20天渠道带访客户有效期与《营销代理合同》的合同履行期并非同一概念。正常的合同履行期内房尚公司可以拓展新客户，而在盈坤公司所谓的20天的渠道有效期内房尚公司并不能拓展新客户。房尚公司自2019年12月30日合同届满之日即按照盈坤公司要求撤离售楼部，20天渠道带访客户有效期仅是对房尚公司在3天合同履行期内拓展的客户的确认。其次，若无盈坤公司的违约行为，房尚公司可以销售期2年时间。即使是增加20天的合同履行期限，尚不能弥补2年的销售期缩短为3天给房尚公司造成的损失，更何况只是20天的渠道带访客户有效期。《销售方案》并无双方的公司盖章，房尚公司法定代表人在销售方案上的签字，仅是对该文件的签收，并非对该销售方案的认可。双方未曾就盈坤公司违约给房尚公司造成的损失赔偿问题达成一致，房尚公司主张的销售代理费为房尚公司履行合同约定应得的报酬，房尚公司为履行案涉合同支出的成本已经远远超过销售代理费，盈坤公司以销售代理费代替损失赔偿，无事实和法律依据。第六，民事损害赔偿应当遵循“完全赔偿原则”，盈坤公司根本违约给房尚公司造成的损失不仅包括直接损失，还包括预期可得利益损失，一审法院判决金额无法弥补房尚公司的全部损失。房尚公司自合同签订以来，严格按照合同约定履行己方义务，完成了项目筹备、策划、宣传、蓄客等大量前期工作，并为此支出大量费用。商品房的销售成本不仅包括人员基本工资，还包括第三方营销、策划、宣传费用，渠道分成，销售员提成或中介提成等。盈坤公司仅以员工基本工资作为计算房尚公司为履行本合同而支出的成本，与客观事实不符。房尚公司在3天的合同履行期内为盈坤公司销售了50套房屋，按照合同约定房尚公司有权要求盈坤公司支付2674545.5元的销售代理费用。盈坤公司以本应当支付销售代理费用作为违约损害赔偿金，无事实与法律依据。房尚公司本应享有2年的销售期，但因上诉人逾期2年取得预售许可证的违约行为，房尚公司实际仅销售了3天。若无盈坤公司的违约行为，案涉合同得以全面履行，房尚公司预计可以获得的销售利润高达上亿元。一审法院仅判令上诉人赔偿700万元不足以填补因盈坤公司违约给房尚公司造成损失，请求贵院依法改判。综上所述，房尚公司并无任何违约行为，盈坤公司构成根本违约事实清楚、证据充分，原审法院判决盈坤公司退还房尚公司保证金，并无不当。原审法院判决盈坤公司支付700万元违约金远低于房尚公司事实上遭受的预期可得利益损失，恳请贵院依法驳回盈坤公司全部的上诉请求，改判支持房尚公司的上诉请求，以维护房尚公司的合法权益。 二审期间，房尚公司提交如下证据： 1、浙江省商品房买卖合同（预售），证明上诉人销售的吾角商业中心2幢919室。被上诉人与买受人以于2020年8月3日正式签约。被上诉人应就该套房屋向上诉人支付销售代理费。认购时间是2019年12月底。 2、转账凭证，证明房尚公司于2020年12月20日退还三套房屋的会员费，于2021年1月19日退还一套房屋的会员费。 3、2017年至2019年，杭州其他楼盘销售数据，用于证明2017至2019年期间，杭州地区房地产市场销售火爆，同期杭州地区的楼盘一年时间即可销售1300多套房屋，部分楼盘半年即可销售1800多套。房尚公司主张的预期可得利益能够实现。 盈坤公司提交如下证据： 1、房尚会员协议书，证明被上诉人违规销售，于2018年4月份与案外人签署《房尚会员服务协议书》，未经盈坤公司同意擅自定价的事实。 2、吾角3#楼销售价1份，证明房尚公司对外签署的《房尚会员服务协议书》约定售价与盈坤公司就案涉项目现行公示的售价存在巨大差距，如案外人主张以《房尚会员服务协议书》约定的售价继续履行，盈坤公司将面临巨额损失。 盈坤公司针对房尚公司提交的证据质证意见如下：对证据1的三性不予认可。该证据与本案没有关联。2-919，不是房产公司代理销售的有效房源，不予认可。对证据2的关联性有异议。房尚公司签对外签署的会员协议。其退还的所谓的三套房屋的会员费，从凭证的付款人和收款人来看，都是刘先云，收款人都是李维伟，并没有明确的指向退还至签署会员协议的相应会员。同时房尚公司未能提交与会员解除会员协议的相应的书面凭证，所以仅凭转账记录不能证明房尚公司已经履行，解除其于案外人的会员协议的这一事实。对证据3的证据来源并不能客观反映相关楼盘去化情况。对真实性有异议，关联性也有异议。房地产销售代理工作，或者说房地产去化情况成交数据综合反映的是一个房地产项目的自身品牌自身营销团队外部销售代理团队，以及定价地段、以往的客户忠诚度等多方面的因素来决定。房尚公司根据其他楼盘的销售数据来推断自身可以通过两年半或者是短期的时间，也同样完成相应的销售。盈坤公司认为双方之间不存在可比性，也没有因果关系。 房尚公司针对盈坤公司的证据质证意见如下：对证据1的三性均有异议，即使协议真实，根据证据微信聊天记录的内容。房尚公司在代理销售商品房前，均会与盈坤公司总裁陈建宏沟通销售价格，盈坤公司主张房尚公司擅自定价与客观事实不符。对证据2的三性均有异议，该表格为盈坤公司单方制作，其可以随意更改价格，缺乏客观真实性，且房尚会员服务协议的合同主体为房尚与意向客户，对盈坤公司不具有合同约束力。截至2021年1月19日，案涉三十组意向客户会员费，基本已经全部退还。盈坤公司认为的巨额损失并不存在。 双方当事人提交的证据经相互质证后，本院认证如下：当事人提交的证据均没有原件，不符合证据的形式要件，且双方当事人对证据的三性均有异议，故本院对双方当事人提交的证据均不予采纳。 双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人盈坤公司上诉主张无须返还房尚公司保证金800万元的请求。本院认为，2017年5月19日，房尚公司与盈坤公司签订的《盈都吾角广场营销代理合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行。盈坤公司在签订合同时应预料到案涉项目应于2018年12月前取得商品房预售许可证，2019年12月26日盈坤公司才取得商品房预售许可证。盈坤公司取得商品房预售许可证的时间与案涉合同有效期仅剩4天，而案涉项目可售面积达82045.99平方米，客观上房尚公司无法完成销售任务，房尚公司合同目的无法实现，系盈坤公司迟延取得商品房预售许可证的行为所造成，对此盈坤公司应承担相应的责任。案涉合同因期限届满而终止，合同约定，若双方解除合同，盈坤公司应在交接手续完成且房尚公司撤离售楼处后15个工作日内退还保证金。现盈坤公司提供的证据不足以证明其有权扣留保证金，因此盈坤公司上诉主张无须返还保证金的请求不能成立，本院不予支持。鉴于房尚公司自认其于2019年12月31日撤离售楼处，盈坤公司依约应于2020年1月21日前退还保证金，而房尚公司于2020年1月15日已向法院起诉，故房尚公司要求盈坤公司支付保证金利息损失，缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。 关于上诉人房尚公司主张的预期可得利益损失22993143元的请求；上诉人盈坤公司上诉主张无须支付房尚公司预期可得利益损失的请求。本院认为，因案涉项目土地为村级集体经济组织留用地，根据相关规定，合作开发的留用地项目工程进度需达到结顶后方可申请办理预售许可手续。房尚公司作为一家专业的房地产经纪公司，理应知晓政府方面的相关文件精神，对于合同期限内无法及时取得商品房预售许可证以及由此产生的法律风险应当有所预见，房尚公司与盈坤公司在签订案涉合同时，并未约定盈坤公司取得商品房预售许可证的时间，因此房尚公司对于案涉合同可履行期限过短的情形亦存在过错。同时双方在合同中约定房尚公司交纳销售保证金800万元，如房尚公司未按约完成销售任务，盈坤公司可以按照每套1000元扣减保证金，如保证金不足盈坤公司有权在应付房尚公司的佣金中扣减。如在合同服务期内，房尚公司累计完成签约指标数或签约金额且房尚公司相关费用结清无其他应扣费用的，则盈坤公司在15个工作日内退还保证金。说明双方当事人在签订合同时就预见可能产生的违约损失进行了约定，故原审法院结合案涉合同约定、实际履行情况、双方过错大小等，酌情认定盈坤公司赔偿房尚公司预期可得利益损失700万元尚属合理。因此本院对房尚公司和盈坤公司该项上诉请求均不予支持。 关于房尚公司上诉主张盈坤公司支付销售代理费2674545.5元的请求。盈坤公司对一审法院认定的其应支付房尚公司销售代理费2111090元并未提起上诉，表明盈坤公司对应支付该金额的销售代理费无异议。房尚公司主张装修款应计提销售代理费，现房尚公司提交的证据不能充分佐证其主张的该事实，故本院对房尚公司该理由不予采纳。鉴于房尚公司主张销售代理费除一审法院已经支持的2111090元，剩余销售代理费275833元，一审法院已明确待付款条件成就后另行主张。鉴于房尚公司在本院审理期间，未提交证据来充分佐证其主张剩余销售代理费275833元已经具备付款条件，故本院对房尚公司该部分请求不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费290795元，由上诉人杭州房尚网络科技有限公司负担178995元；由上诉人杭州盈坤置业有限公司负担111800元。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二一年三月八日 书记员  何英杰