甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘02民终137、138号 上诉人（原审原告、被告）：嘉峪关燕雅饰品店，住所地甘肃省嘉峪关市新华南路11号，统一社会信用代码92620200MA749TU45J。 经营者：艾和兴，男，1972年11月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。 委托诉讼代理人：沈忠学，甘肃衡轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：李华，女，1988年3月20日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：孟为学（李华丈夫），住甘肃省嘉峪关市。 上诉人嘉峪关燕雅饰品店（以下简称燕雅饰品店）因与上诉人李华劳动争议纠纷两案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1901、1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，合并开庭进行了审理。上诉人燕雅饰品店的委托诉讼代理人沈忠学、上诉人李华及其委托诉讼代理人孟为学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 燕雅饰品店上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付李华经济补偿金及加班工资共计32560元。事实及理由：首先，被上诉人李华在职期间，违反规定将店里的货款挪用186125元，上诉人要求李华立即退还被挪用的货款并要向公安机关报案，李华苦苦哀求宽恕她一次，上诉人出于同情，未予报案，后经双方协商，以欠款的形式由李华出具欠条，挪用的货款从李华的工资中扣除，截至目前李华尚欠挪用的货款57200元。李华的行为违反了单位规章制度，上诉人为维护单位的经营秩序，依法解除了与李华的劳动关系，不应向李华支付经济补偿金。其次，一审认定2017年7、8月两月中加班17天的主张已超过诉讼时效，不应支持。第三，涉案欠款是基于李华在职期间挪用货款产生，并非一般意义上的欠款，故应在本案中一并处理。 上诉人李华上诉请求：撤销一审判决，改判：1、支持李华对加班费的全部诉求；2、增加未签订劳动合同的双倍工资33000元（11月×3000元）；3、依法对社会保险费用部分加以说明；4、依法对工伤赔偿部分作出处理和说明。事实及理由：首先，职工加班费的证据均是由用人单位掌控，上诉人李华无法全部取得该项证据，该证据应由燕雅饰品店提供；其次，上诉人已将社会保险的相关情况向人社局申请，但并未得到处理，工伤部分已在城区法院立案处理当中，故一审法院对于上诉人主张的社会保险及工伤赔偿的处理不当。 李华针对燕雅饰品店的上诉请求辩称，燕雅饰品店违法解除劳动合同是事实，燕雅饰品店应当承担相应的责任，李华并未挪用公款而是借款。 燕雅饰品店针对李华的上诉请求辩称，李华系店长，店内的工作均由李华安排并自行调休，李华主张的加班与事实不符，加班的证据应由李华提供。另，关于双倍工资的问题，因李华在一审中未主张，二审法院应驳回李华的上诉请求。 燕雅饰品店向一审法院起诉请求：1.燕雅饰品店不支付李华经济补偿金、双休日加班工资21400元；2.李华清偿挪用燕雅饰品店的货款欠款57200元。 李华向一审法院起诉请求：燕雅饰品店支付李华解除劳动关系经济补偿金30240元、支付社会保险费112223.4元、支付工伤赔偿105840元、支付住院期间的各项费用52548.24元、支付加班费138306元，以上共计439157.64元。 一审法院认定事实：2019年9月11日，嘉峪关燕雅饰品店作出关于嘉峪关二店店长李华的开除通知，主要内容为：嘉峪关二店店长李华，在担任店长期间利用职务之便，多次擅自挪用公司货款达三十多万元，经公司会议决定对李华作出如下处罚：即日起停止一切职务，解除劳动关系。2019年10月14日，李华向仲裁委提交仲裁申请书，请求被申请人（燕雅饰品店）赔偿经济补偿金、加班费、工伤赔偿等共计300851.64元。2020年3月30日，仲裁委作出嘉劳人仲案字〔2019〕0950号仲裁裁决书，查明：李华于2014年1月入职燕雅饰品店，双方之间未签订书面的劳动合同，口头约定李华担任店长职务；2017年1月1日，双方之间签订了一年期劳动合同，约定李华继续从事店长工作，工资为3000元/月；裁决：燕雅饰品店向李华支付经济补偿金、双休日加班工资共计21400元。 另查明，2017年1月1日，李华与上海燕雅商贸有限公司签订劳动合同，约定：李华在上海燕雅商贸有限公司嘉峪关二店担任店长，期限为2017年1月1日至2017年12月31日，李华工资为每月3000元。嘉峪关二店2018年、2019年店长薪酬合同显示：李华2018年月工资为4500元，2019年月工资为5040元。考勤月历显示，李华2017年7、8月共在双休日加班17天。一审法院认为，燕雅饰品店主张李华挪用公款，违反单位规章制度，故与李华解除劳动合同，但其提交的证据不足以证实李华存在挪用公款行为，故其与李华解除劳动关系不符合法律规定，燕雅饰品店应向李华支付经济补偿金。关于李华主张的经济补偿金，李华的工作年限为6年，李华解除劳动合同前十二个月的平均工资为4860元[（4500元×4个月+5040元×8个月）÷12个月]，其经济补偿金确认为29160元（4860元×6个月）。关于李华主张的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，李华提交的证据能够证实其2017年7月、8月加班17天的事实，劳动合同约定李华2017年的工资为每月3000元，故其加班费确认为3400元（3000元/月÷30天×17天×200%）。关于李华主张的社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，故该请求不属于人民法院的受案范围，不予支持。关于李华主张的工伤赔偿、住院期间的各项费用，李华未提交证据证实其所受伤害被认定为工伤，故不予支持。关于燕雅饰品店主张的欠款，不属于劳动争议，不予处理，应另行解决。燕雅饰品店的诉讼请求，于法无据，不予支持；李华的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持；超出上述范围的其他诉讼请求，不予支持。判决：一、嘉峪关燕雅饰品店于判决生效之日后10日内支付李华经济补偿金及加班工资32560元；二、驳回李华的其他诉讼请求；三、驳回嘉峪关燕雅饰品店的诉讼请求。案件受理费20元，由嘉峪关燕雅饰品店负担10元，李华负担10元。 本院二审期间，上诉人李华提交上海燕雅商贸有限公司门店员工考勤管理办法复印件一份，拟证明燕雅公司管理严格，考勤均是采取钉钉打卡的方式进行。燕雅饰品店对该份证据的真实性不认可，认为页与页之间没有加盖骑缝章。因该证据仅能证实燕雅公司的考勤制度，但无法证实李华加班事实，对此本院不予采信。 除以上事实外，二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：1、燕雅饰品店是否存在违法解除劳动合同的情形；2、李华主张的2017年7、8两月的加班工资是否超过诉讼时效；3、李华主张支持其全部加班工资有无事实及法律依据；4、一审判决由燕雅饰品店支付李华加班工资及经济补偿金是否合法有据。 关于是否存在违法解除劳动合同的问题，经查，虽燕雅饰品店主张李华出具欠条的款项是基于李华挪用的店内货款，但经庭审查明认为，首先，针对该款项是否为挪用的货款李华抗辩是借款而不是挪用货款，燕雅饰品店亦无证据证实其该项主张。其次，即便是李华挪用了货款，但因双方已用欠条的形式将李华的行为以民事行为作了处理，且双方已实际在履行欠条约定的内容，这就表示燕雅饰品店放弃了对李华是否存在违法行为的追究。在此情况下燕雅饰品店单方解除与李华的劳动合同明显不当，亦存在违法解除劳动合同的情形，应给付李华一定的经济补偿。对燕雅饰品店关于不支付李华经济补偿金的主张，本院不予支持。 关于李华主张的2017年7、8两月的加班工资是否超过诉讼时效的问题，经查，2019年9月11日燕雅饰品店作出了开除李华的通知，双方解除劳动合同应以此时间为计算依据，加班工资的诉讼时效应在双方解除劳动合同一年内提出，李华在2020年4月17日向一审法院主张权利，并未超过诉讼时效，故对燕雅饰品店的该项主张于法无据，本院不予支持。 关于李华请求支持其全部加班工资的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”依据上述规定，劳动者主张用人单位支付加班费应当承担相应的举证责任，即：举证证明存在加班的事实，或者举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据。李华仅仅提交了2017年7、8两月的打卡凭证，对于其他的加班主张并无证据证实，且李华在庭审中关于其在入职后节假日期间均在加班没有休息的抗辩与常理不符。李华请求二审支持其全部加班工资的理由依据不足，由于李华在本案诉讼中未完成应当承担的举证责任，一审法院判处仅认可2017年7、8两月加班工资并无不当。 关于一审判决由燕雅饰品店支付李华加班工资及经济补偿金是否合法有据的问题。经查实，燕雅饰品店存在违法解除劳动合同情形，李华仅能证明其在2017年7、8两月加班，再无其他证据证明其存在加班的事实，故一审根据查明的事实及法律规定，判决由燕雅饰品店支付李华经济补偿金及加班工资共计32560元合法有据，并无不当。 另二审中燕雅饰品店提出李华出具的欠条还下欠的57200元应在本案中一并处理的问题，因该笔款项与本案不属于同一法律关系，故在本案中不做处理，燕雅饰品店应另案主张。 李华关于要求燕雅饰品店支付未签订劳动合同的双倍工资的问题，因该项诉求李华在一审起诉时并未主张，故在二审中不予审查处理；要求对社会保险费用部分加以说明以及要求对工伤赔偿部分作出处理和说明。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，该项请求不属于人民法院受案范围，且工伤赔偿部分李华称已在城区人民法院另案处理，故对李华的上述两项请求，本院均不作审查处理。 综上所述，上诉人燕雅饰品店、李华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由嘉峪关燕雅饰品店、李华各负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  刘宏伟 审判员  邢剑影 审判员  吴 杰 二〇二一年三月十七日 书记员  滕雪花