广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤18刑终87号原公诉机关广东省阳山县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯炳初，男，1964年11月10日出生，广东省阳山县人，汉族，小学文化，住广东省阳山县×××××××××××××××。2020年2月19日被刑事拘留，同日被阳山县公安局决定取保候审，2020年3月27日被依法逮捕，同日被阳山县××××××××住，2020年5月27日被阳山县人民检察院决定取保候审。2020年11月9日被阳山县人民法院决定取保候审。原审被告人梁观火，男，1969年9月1日出生，广东省阳山县人，汉族，小学文化，住广东省阳山县××××××××××××××××。2008年12月8日因犯抢劫罪被广东省高级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三千元，2015年12月20日刑满释放。2020年2月19日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年3月27日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人陈景坚，男，1993年12月10日出生，广东省阳山县人，汉族，初中文化，户籍地广东省阳山县×××××××××××××××，住广东省佛山市禅城区×××××××××××××××。2020年3月27日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年4月30日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人陈景萍，男，1990年2月22日出生，广东省阳山县人，汉族，初中文化，住广东省阳山县×××××××××××××××。2020年2月19日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年3月27日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人陈卫强，男，1994年7月27日出生，广东省阳山县人，汉族，小学文化，住广东省阳山县×××××××××××××××之三。2020年2月19日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年3月27日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人成惠亮，男，1995年10月19日出生，广东省阳山县人，汉族，初中文化，住广东省阳山县××××××××××××××××。2020年2月19日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年3月27日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人黎雄杰，男，1994年3月23日出生，广东省阳山县人，汉族，初中文化，住广东省阳山县×××××××××××××××。2020年2月19日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年3月27日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人陈剑锋，男，1995年8月11日出生，广东省阳山县人，汉族，初中文化，住广东省阳山县×××××××××××××××。2020年4月3日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年4月30日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人刘强，男，1994年5月28日出生，广东省阳山县人，汉族，初中文化，住广东省阳山县×××××××××××××××。2020年4月17日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年5月22日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人成水海，男，1975年3月4日出生，广东省阳山县人，汉族，初中文化，住广东省阳山县×××××××××××××××。2020年2月19日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年3月27日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人陈加辉，男，1990年4月25日出生，广东省阳山县人，汉族，初中文化，住广东省阳山县×××××××××××××××。2020年4月27日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2020年5月22日被阳山县公安局决定取保候审，2020年5月27日被阳山县人民检察院决定取保候审，2020年11月9日被阳山县人民法院决定取保候审。广东省阳山县人民法院审理广东省阳山县人民检察院指控原审被告人梁观火、陈景坚、陈景萍、陈卫强、冯炳初成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、成水海、陈加辉犯开设赌场罪一案，于2020年12月28日作出（2020）粤1823刑初211号刑事判决。原审被告人冯炳初不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2020年1月月底，被告人陈景坚先后找陈景萍、陈卫强、冯炳初、梁观火合股出资，在位于广东省阳山县×××××××××××××××成水海旧屋，用扑克牌以“三公大吃小”的方式开设赌场。被告人成水海则明知陈景坚等人开设赌场而提供场地，收取报酬。赌场经营时间为每天凌晨0时到7时，赌场雇请被告人成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、成水海、陈加辉负责派牌、抽水、望风等工作。该赌场在2020年1月28日至2月18日从中抽头渔利合计363700元。2020年2月18日凌晨，公安民警在赌博现场将被告人梁观火、陈景萍、陈卫强、冯炳初、成惠亮、黎雄杰、成水海，以及同案人成运宝、梁天养、黄天成、陈木生、李剑粤、黄土森等20名参赌人员抓获，并在现场查获到无主赌资人民币10300元、扑克牌一副、纸箱等物品，从被告人梁观火、陈景萍、陈卫强、冯炳初、成惠亮、黎雄杰、成水海、同案人成运宝处查获到赌资共2483元、作案所用的手机共6台。另从参赌人员梁某养、黄某成、陈某生、李某粤、黄某森等人处提取到赌资现金等物品（已依法予以收缴）。2020年3月25日在佛山市禅城区×××××××××××××××租处将被告人陈景坚抓获归案，并从其身上起获到人民币450元、作案用的手机1台。2020年4月27日，被告人陈加辉主动到阳山县公安局七拱派出所投案，并如实供述其参与开设赌场的犯罪行为。原判认定上述事实，有综合材料、摘抄报案记录、受案登记表、立案决定书，被告人梁观火、陈景坚、陈景萍、陈卫强、冯炳初、成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、成水海、陈加辉的供述与辩解，同案人成运宝的供述与辩解，证人梁某养、黄某成、陈某生、李某粤、黄某森、陈某民、梁某兴、陈某新、毛某科、陈某文、刘某林、成某金、陈某等人的证言，通话记录，检查笔录，证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，现场勘验检查笔录，现场辨认笔录，提取笔录、手机截图指认，无犯罪记录证明、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定书，入所健康检查表，抓获经过，户籍证明等证据证实。原判认为：被告人梁观火、陈景坚、陈景萍、陈卫强、冯炳初、成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、成水海、陈加辉以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人梁观火、陈景坚、陈景萍、陈卫强、冯炳初合股出资开设赌场，起主要作用，是主犯。被告人成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、陈加辉受雇参与赌场派牌、抽水、望风等工作，被告人成水海明知他人开设赌场仍提供场所等帮助，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人梁观火曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人梁观火、陈景坚、陈景萍、陈卫强、冯炳初、成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、成水海归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，且均愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人陈加辉案发后主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，且愿意接受处罚，确有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，依法对被告人陈加辉从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，判决如下：一、被告人梁观火犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈景坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万八千元。三、被告人陈景萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人陈卫强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人冯炳初犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人成惠亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人黎雄杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人陈剑锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八千元。九、被告人刘强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八千元。十、被告人成水海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八千元。十一、被告人陈加辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。十二、公安机关查获的无主赌资人民币10300元、扑克牌、纸箱，以及从被告人梁观火、陈景萍、陈卫强、冯炳初、成惠亮、黎雄杰、成水海、同案人成运宝身上查获到的赌资2483元、作案所用的手机6台、被告人陈景坚作案所用手机1台，依法均予以没收，由公安机关依法处理，查获被告人陈景坚的450元予以抵缴其罚金。冯炳初上诉提出：对于一审认定的犯罪事实无异议，但原判量刑过重。由于其妻子是残疾人，四个子女均未成年，生活困难，还需照顾长期患病的弟弟，请求二审改判并适用缓刑。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人冯炳初与原审被告人梁观火、陈景坚、陈景萍、陈卫强、成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、成水海、陈加辉以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人梁观火、陈景坚、陈景萍、陈卫强、冯炳初合股出资开设赌场，起主要作用，是主犯。被告人成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、陈加辉受雇参与赌场派牌、抽水、望风等工作，被告人成水海明知他人开设赌场仍提供场所等帮助，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人梁观火曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人梁观火、陈景坚、陈景萍、陈卫强、冯炳初、成惠亮、黎雄杰、陈剑锋、刘强、成水海归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，且均愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人陈加辉案发后主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，且愿意接受处罚，确有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，依法对被告人陈加辉从轻处罚并适用缓刑。上诉人冯炳初以家庭困难为由请求改判缓刑的上诉理由，经查，上诉人冯炳初伙同他人开设赌场抽头渔利合计363700元，且是主犯，原判量刑适当，其家庭原因不是适用缓刑的法定事由，根据上诉人冯炳初的犯罪性质、情节以及在犯罪中所起的作用，对其不宜适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄德才审 判 员 王 瑶审 判 员 罗立兵二〇二一年三月二日法官助理 黄彦霖书 记 员 罗振发附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。