甘肃省武威市中级人民法院民事判决书（2021）甘06民终120号上诉人（原审原告）：赵玉华（曾用名赵玉花），女，1970年2月19日出生，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：张海霞，甘肃濂继胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃莫高实业发展股份有限公司葡萄酒厂，住所地甘肃省武威市凉州区。负责人：牛育林，该酒厂厂长。委托诉讼代理人：王辉，男，该酒厂副总经理。委托诉讼代理人：白茂林，甘肃纵横律师事务所律师。上诉人赵玉华因与被上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司葡萄酒厂（以下简称莫高葡萄酒厂）劳动争议一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院(2020)甘0602民初4844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵玉华及其委托诉讼代理人张海霞、被上诉人莫高葡萄酒厂的委托诉讼代理人王辉、白茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵玉华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。上诉人在第一年拿到一份《临时佣工合同书》，其后每年按期签订劳动合同，被上诉人单方持有合同书，根据被上诉人一审答辩时所称：只要在其单位上班，每年都签订一年期的劳动合同，但具体是从哪年到哪年上班，已经无据可查。作为用人单位应当提供相关合同证明系哪种形式和多长期限的用工，被上诉人拒不提供对劳动者有利的证据，应承担不利后果，而非由劳动者承担举证不利后果。“同年2月，赵玉华办理退休，3月开始领取企业职工基本养老保险”认定错误，事实是在2020年因疫情停工后，上诉人多次与被上诉人领导交涉关于让被上诉人缴纳欠缴养老金无果，办理退休手续延迟至5月，2020年5月20日正式办理退休手续。在上诉人与被上诉人交涉期间，被上诉人去社保局咨询答复是无法补交，至此上诉人于2020年5月20日办理退休手续。二、一审判决适用法律错误。一审驳回向上诉人支付赔偿养老保险金的判决错误，应予纠正。根据《甘肃省劳动争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第六条第一项规定：“用人单位未为劳动者建立社会保险关系，根据政策可以补办，劳动者要求用人单位补办的······上述情形应当告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决，劳动者因用人单位未办理上述社会保险手续且不能补办造成损失要求赔偿的，应予受理”。上述行政规范的立法原则目的是保障劳动者享有依法应当享有的社会保险待遇，如果未能通过行政部门就保险待遇得到救济，还可以选择依法就因此造成的损失向用人单位要求赔偿。上诉人与被上诉人形成劳动合同关系后，被上诉人应当依法为赵玉华办理社会保险登记并交纳社会保险，由于被上诉人未交纳，其应承担缴纳的社会养老保险金65567.5元，医疗保险费28387元。据此，上诉人要求被上诉人对社会保险损失赔偿于法有据，应予支持。2012年至2020年，上诉人缴费基数未达到下限，被上诉人负有相应的法律责任，故对上诉人要求在不能补缴养老保险费的情况下赔偿其退休金差额损失的要求，法院应予支持。上诉人的退休经过了国家行政机关的审批，相关缴费年限及缴费金额都有记录和核查，从养老保险各年度缴费情况明细看，上诉人补交了2004年至2011年的个人和企业的费用，2012年至2020年缴费基数无力补交而欠缴。上诉人按月领取退休基本养老金总额真实客观地反映了其工作情况和缴费年限及缴费金额。我们申请法院向相关社会保险机构，按照上诉人的养老保险个人账户退休清算单，养老保险各年度缴费情况明细数据，应该可以测算。如果2012年至2020年，缴费基数达到国家规定的缴费下限，测算的月领取基本养老金总额与未缴之间的差额数，就可以知道损失是多少，法院以社保机构不提供，认定上诉人举证不力，不予支持，驳回上诉人诉请明显错误。关于违法解除劳动合同及其赔偿金。根据《劳动法实施细则》36条：用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同，应认定双方未签订劳动合同。在劳动关系的实际履行中，虽然用人单位享有用工自主权，但涉及到与劳动者解除劳动合同的事项，必须按照《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定予以解除，用人单位无权随意与劳动者解除劳动合同，而应当与劳动者协商一致或通过其他法定程序进行。本案中，上诉人与被上诉人之间已经因未签订合法的书面劳动合同和被上诉人未向上诉人送达劳动合同文本，视为未订立书面劳动合同，和上诉人实际在被上诉人处连续工作16年的事实，双方之间已经是无固定期限劳动合同。被告在未与原告协商一致的情况下，于2020年3月8日合同未到期口头通知解除劳动合同，虽然被上诉人解除劳动合同的理由是：疫情期间，没有订单，效益不好，无法为上诉人提供工作岗位，但根据《劳动合同法》第四十一条、第四十三条的规定，被上诉人并没有通过法定程序与上诉人解除劳动合同，故被上诉人的行为属于违法解除合同，理应承担赔偿责任。莫高葡萄酒厂辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、上诉人与被上诉人之间应当是固定期限劳动合同。2004年7月26日，赵玉华与莫高葡萄酒厂签订《临时雇佣合同书》，约定合同期限为一年，工作内容为灌装车间从事灌装、包装工作。实际履行合同过程中，实行的是季节性用工，工资按计件工资支付。之后赵玉华只要在莫高葡萄酒厂上班，每年都签订一年期的劳动合同，具体是从哪年到哪年在上班，已经无据可查。2012年以后，工资在银行发放后，按照劳动者要求，所有劳动者都是一年签一次合同，都是固定期限的合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的。除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。本案中，双方在订立、续订劳动合同时，赵玉华提出订立固定期限劳动合同，因此，双方订立的是固定期限劳动合同，并不违反法律法规强制性规定。2、关于赵玉华退休时间的认定，一审法院认定事实清楚。赵玉华出生于1970年2月19日，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，现行的退休年龄为，男性60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁。2020年2月，赵玉华达到退休年龄，开始领取企业职工基本养老保险。至于因疫情影响导致2020年5月才正式办理退休手续，并不影响赵玉华的退休时间。一审法院关于赵玉华退休时间的认定是正确的。二、一审法院适用法律正确。1、缴纳社会保险费的诉讼请求不属于人民法院民事案件的受理范围，一审法院判决驳回赵玉华主张缴纳基本养老保险、基本医疗保险的请求是正确的。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。缴纳社会保险费系社会保险征缴部门的法定职责，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院判决驳回该项主张适用法律正确。2、赵玉华主张赔偿社会保险待遇的差额损失96000元没有根据，一审法院判决驳回是正确的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社保经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。据此规定，劳动者提出社会保险待遇赔偿请求，需满足三个条件才能得到支持。一是用人单位未办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇；三是赔偿数额经过社保经办机构批准。本案中，被上诉人未缴纳赵玉华的社保，但赵玉华没有证据证实社保不能补交，也没有证据证实差额损失96000元是怎么计算的。另外，赵玉华现在是正常享受社保待遇的。因此，赵玉华的该项主张没有事实依据和法律根据，赵玉华应当承担举证不能的法律责任。3、关于赵玉华提出的违法解除劳动合同及赔偿金的问题。首先，该项主张在劳动仲裁中未提出，该项主张起诉程序违法。其次，被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，赵玉华主张支付赔偿金没有事实及法律依据。2020年2月，赵玉华因达到法定退休年龄，开始享受基本养老保险待遇，双方的劳动合同已经终止。赵玉华主张被上诉人于2020年3月违法解除劳动合同没有依据，赵玉华要求支付赔偿金的请求没有依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，赵玉华的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。赵玉华向一审法院起诉请求：1、依法确认赵玉华与莫高葡萄酒厂之间已形成无固定期限劳动合同；2、依法判令莫高葡萄酒厂向赵玉华支付应由用人单位缴纳的社会保险费用，主要为基本养老保险65567.5元、基本医疗保险28387元；3、依法判令莫高葡萄酒厂赔偿赵玉华享受社会保险待遇的差额损失96000元；4、因莫高葡萄酒厂未依法与赵玉华订立无固定期限劳动合同，请依法判令莫高葡萄酒厂自2006年起向赵玉华每月支付二倍工资，具体数额为103542.72元；5、依法判令莫高葡萄酒厂按赵玉华月工资额的百分之五十，向赵玉华支付平日的加班费并按国家规定标准向赵玉华支付法定节假日的加班费，合计14800元；6、依法判令莫高葡萄酒厂向赵玉华退还质量保证金200元、工作服押金100元，并自收取之日按人民银行贷款利率向赵玉华支付利息；7、要求莫高葡萄酒厂向赵玉华支付2019年-2020年2月预留的每月300元工资，合计3600元。一审法院认定事实：2004年7月26日，赵玉华与莫高葡萄酒厂签订《临时佣工合同书》，双方约定合同期限为一年，工作内容为灌装车间从事灌装、包装工作，劳动报酬为计件工资，不承担赵玉华各类保险费用，合同书还就其他内容进行了约定。期间赵玉华应莫高葡萄酒厂要求交纳了质量保证金200元，工作服押金100元，此后双方每年进行签订合同，期限不固定。赵玉华在工作期间自己交纳养老保险，2019年至2020年2月莫高葡萄酒厂每月预留赵玉华300元工资，合计3600元。2020年年前因疫情原因莫高葡萄酒厂停工停产。同年2月，赵玉华办理退休，3月开始领取企业职工基本养老保险。2020年4月24日赵玉华申请劳动仲裁，27日武威市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲不字[2020]第31号不予受理通知书。2020年5月11日赵玉华因劳动争议起诉来院请求处理，审理期间莫高葡萄酒厂退还了赵玉华预留工资2700元。对赵玉华要求的基本养老保险、基本医疗保险、社会保险损失、加班工资等费用双方意见分歧较大，遂形成诉讼。一审法院认为，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。赵玉华与莫高葡萄酒厂自2004年7月起双方根据生产需要签订佣工合同，而且每次佣工时间不尽相同，均有起止期间，赵玉华与莫高葡萄酒厂之间应当是固定期限劳动合同；根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条和《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”之规定，缴纳社会保险费系社会保险征缴部门的法定职责，属行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围，因此赵玉华主张应由用人单位缴纳的基本养老保险65567.5元、基本医疗保险28387元向其支付之请求不能成立，应予以驳回；对于赵玉华请求养老金差额400元，计算20年共计96000元。因赵玉华现退休工资为1398.64元，其请求差额及年限未提供相应证据证实，对该请求不予认定；经济补偿的两倍工资的前提是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定解除劳动合同，而赵玉华依自己年龄自动退休，并没有违反法律、法规，故赵玉华要求两倍支付月工资的请求也不能成立；至于赵玉华起诉主张的未发放延长工作时间和节假日加班工资一节，赵玉华对未发放延长工作时间和节假日加班的工资有意见应当在《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的60日期限内及时向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁以维护自己的合法权益，但赵玉华未及时申请仲裁，事隔十多年再行申请仲裁显然超过仲裁申请时限，而且赵玉华提供的自书考勤薄其来源不明且均没有单位负责人、考勤员的签名，也无其他证据证实，不符合证据的构成要件，故赵玉华的这一主张无事实依据且超过仲裁申请时限，依法不予支持；对于赵玉华主张请求领取预留工资3600元，经核实实际预留工资为2700元，莫高葡萄酒厂于2020年7月31日已全部发放；对于赵玉华主张退还押金200元，由莫高葡萄酒厂提交收据证实。综上所述，莫高葡萄酒厂的抗辩理由充足、证据确实充分，依法予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回赵玉华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赵玉华负担。二审中，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。上述规定中“连续工作满十年”要同时满足“连续”和“满十年”两个条件，不能是“累计”工作满十年。本案中，赵玉华主张与莫高葡萄酒厂之间已形成无固定期限劳动合同，对此应承担主要举证责任。现有证据显示赵玉华与莫高葡萄酒厂签订的定期工作协议书期限有一年、八个月不等，并非赵玉华所称每年均签订一年期的劳动合同。赵玉华虽主张除持有2004年双方签订的《临时佣工合同书》外，其他劳动合同莫高葡萄酒厂均未向其送达，但现有合同均载明协议书一式两份，双方各执一份，赵玉华对该主张未能提供有效证据证明。故本案现有证据不能证明赵玉华在莫高葡萄酒厂连续工作满十年，除此之外，赵玉华亦无据证实其与莫高葡萄酒厂满足上述任一项规定而形成无固定期限劳动合同，对此应承担举证不能的法律后果。关于赵玉华主张的向其支付应由用人单位缴纳的基本养老保险、基本医疗保险，因根据法律规定，缴纳社会保险费属社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件受案范围，故一审对该主张未予支持并无不当。关于赵玉华要求赔偿社会保险待遇的差额损失96000元的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者提出社会保险待遇赔偿请求，需满足用人单位未办理社会保险手续、社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇、赔偿数额经过社保经办机构批准等条件。本案中，双方历次签订的劳动合同均约定“工资中包括甲方依法为乙方承担的各项保险费用”，赵玉华未举证证实社保不能补交及差额损失96000元的计算依据，对该请求应不予支持。关于经济补偿的两倍工资，其适用前提是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定解除劳动合同，而赵玉华系2020年2月达到年龄后自动办理退休，3月开始领取企业职工基本养老保险，并非莫高葡萄酒厂违反法律、法规与其解除劳动合同，故赵玉华要求支付两倍月工资的请求于法无据。关于赵玉华主张的平日加班费和法定节假日加班费，因该请求超过法定仲裁申请时效，同时又无据证实，依法不予支持。关于预留工资和质量保证金问题，赵玉华二审中认可经过双方核对，莫高葡萄酒厂预留其工资2700元已全部退还，质量保证金已由他人代领，故对其一审主张的领取预留工资3600元、退还质量保证金200元的请求不予支持。工作服押金100元由赵玉华将工作服退还莫高葡萄酒厂后由莫高葡萄酒厂退还。综上所述，赵玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵玉华负担。本判决为终审判决。审判长 周小鹰审判员 杨文龙审判员 陈 静二〇二一年三月一日书记员 聂 飞