山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终262号上诉人（原审被告）：杨治业，男，1990年12月16日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单修明，男，1965年9月13日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：张西宝，莒县阎庄法律服务所法律服务工作者。上诉人杨治业因与被上诉人单修明合伙协议纠纷一案，不服莒县人民法院(2020)鲁1122民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨治业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案《协议书》涉及出卖给莒县铭泰建材有限公司(合伙人徐柜如、于长文)的64万元库存石灰，是上诉人在向莒县公安局第一次报案称被上诉人涉嫌职务侵占罪后，发现被上诉人私自出卖的。被上诉人因该部分货款被发现，表示同意与上诉人对账，由上诉人撤回在莒县公安局的报案。被上诉人协调莒县铭泰建材有限公司将该64万元的石灰款全部支付到上诉人与被上诉人的合伙企业莒县双业建材厂的账户，并在2019年12月6日出具《证明》一份，书面承诺不再干预石灰款的问题。但被上诉人在2019年12月23日与上诉人、莒县铭泰建材有限公司已经签订了《调解协议书》，一致同意将64万元石灰款转入莒县双业建材厂账户的情况下，得知上诉人已经撤回了在莒县公安局的报案后又当场反悔，干扰莒县铭泰建材有限公司支付货款，莒县铭泰建材有限公司则表示如果被上诉人不同意就不能付款。出于这两方的串通施压，上诉人被迫签订了《协议书》。上诉人作为合伙企业莒县双业建材厂名义上的出资人及法定代表人，在外部债权人的起诉中首先受到冲击。被上诉人只是隐藏在后面的实际合伙人，上诉人当然希望该64万元的款项支付到合伙企业账户，首先用于归还外部欠款，不可能希望支付到被上诉人的个人账户由其个人支配，不能掌控被上诉人对资金的滥用，增加上诉人及莒县双业建材厂的风险。因此，涉案《协议书》的内容并非上诉人的真实意思表示，只是在被上诉人串通莒县铭泰建材有限公司拒不付款的情况下，为了促使其尽快付款而被迫签订的。二、一审判决确认的剩余412008元货款，己经用于偿还莒县双业建材厂对上诉人的债务，不违背双方在《协议书》中约定的“首先用于偿还莒县双业建材厂的债务”。1.在调解被上诉人私自出卖给莒县铭泰建材有限公司的石灰款纠纷时，为了履行莒县双业建材厂的开具发票义务，促使莒县铭泰建材有限公司尽快支付货款，上诉人分别在2019年12月25日、2020年1月2日、2020年4月23日向莒县铭泰建材有限公司开具了增值税专用发票三张，价税合计数额就是石灰款64万元，上诉人通过个人微信支出税款分别为8956.30元、8956.30元、1194.17元，共计19106.77元。2.2018年6月20日，被上诉人以其个人所有的莒县鸿瑞矿业有限公司的名义与临沂经济技术开发区坤泰机械设备厂签订了《设备买卖合同》，购买了对方设备用于莒县双业建材厂，设备总价款326100元，由上诉人以个人资金转账垫付。3.2018年11月25日及2018年12月3日，上诉人以个人资金通过个人账户分别向河北省煤炭户张占兴垫付煤炭款50000元、38000元，共计88000元。2019年10月25日上诉人与被上诉人在莒县公安局对账时双方一致确认对张占兴仍欠款。以上上诉人以个人资金垫付莒县双业建材厂的款项共计433206.77元，已经超过了涉案协议书中剩余的412008元货款。三、一审应当先行中止审理。一审中，上诉人再次发现被上诉人在合伙期间利用职务便利，于2019年3月份将库存的石灰私自卖给了张学海，张学海本人已经认可，数额达12.7万元，既没有入账，又没有用于归还债务，而是私自占有，恶意侵占公司财产，涉嫌职务侵占罪。随后向莒县公安局报案，莒县公安局在2020年5月22日以被上诉人涉嫌职务侵占立案受理。因本案的基本事实与被上诉人涉嫌职务侵占的基本事实直接相关联，上诉人在2020年6月15日向一审法院提交了《中止案件审理申请书》及《莒县公安局经济犯罪侦查大队受案回执》，但一审法院未予中止审理。上诉人认为，由于被上诉人存在涉嫌职务侵占的行为，即使2019年12月23日签订的《协议书》合法有效，上诉人亦有权行使不安抗辩权，停止该协议书的履行，以防止合伙企业损失进一步扩大。一审法院应当先行中止审理，依据先刑后民的原则，在刑事案件审结后，确定上诉人是否应当继续履行协议书。单修明辩称，首先，双方对于合伙期间剩余的货款优先偿还合伙期间剩余债务均无异议，但双方明确约定该债务由上诉人收到货款后两天内转给被上诉人，由被上诉人偿还债务也是双方的真实意思表示。其次，对于上诉人所述的2020年5月22日以被上诉人涉嫌职务侵占立案一事，与本案无关，莒县公安局立案后委托莒县某审计所对双方提供的账目进行审计，在被上诉人已提供其所有账目后，因上诉人迟迟不提供其明细账本，所以审计所放弃审计。总之，一审法院认定事实清楚，证据充分确凿，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。单修明向一审法院起诉请求：要求杨治业给付单修明现金640000元；诉讼费由杨治业承担。一审法院认定事实：2018月3月14日，单修明、杨治业签订合伙协议，约定双方共同成立建材厂经营石灰等建材的生产和经营。双方于2018年6月21日办理企业名称为“莒县双业建材厂”的营业执照，双方共同实际经营。2019年12月23日，单修明、杨治业签订协议书一份，主要内容为“甲方：杨治业乙方：单修明1、因甲乙双方合伙成立的莒县双业建材厂尚有大量外债没有偿还，经甲乙双方协商，一致同意上述案件调解后的货款(64万元)，由莒县铭泰建材有限公司，徐相如，于长文等支付到莒县双业建材厂在日照银行股份有限公司莒县支行的81×××48账号中。首先用于偿还莒县双业建材厂的债务，甲乙双方均不得以其他原因挪用该款项。该账号如出现异常情况，由甲方承担责任，乙方不承担责任。2、莒县铭泰建材有限公司，徐相如，于长文将上述货款支付到莒县双业建材厂的上述日照银行账户后，经甲乙双方协商一致，两天内将上述款项转入到乙方账户，用于归还莒县建材厂的债务，还清债务后甲乙双方共同注销莒县建材厂。从签订该协议起，莒县双业建材厂的所有债务与甲方无关。由乙方自行承担”等内容。上述案外人分别于2019年12月26日、2020年1月2日、2020年1月6日分别向莒县双业建材厂的账户上转入30万元、30万元和4万元，共计64万元。杨治业未将该款项给付单修明。审理过程中杨治业分别向案外人张金恒、卢玉良、刘世岗偿还单修明、杨治业合伙期间所欠的债务共计227992元。一审法院认为，单修明、杨治业签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行，杨治业未按约履行，单修明所诉有理应予支持，但杨治业在审理过程中已偿还债务227992元，系为实现双方签订本合同的目的，故不宜再向单修明履行，故杨治业应当向单修明支付412008元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：杨治业给付单修明人民币412008元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元，保全费3720元，均由杨治业负担。本院二审期间，上诉人杨治业提交如下证据：证据一，被上诉人在2019年12月6日出具的《证明》一份（照片打印件），以证明其书面承诺关于64万元的石灰款与其无关，对此案石灰款转入莒县双业建材厂账户无异议。证据二，2019年12月23日上诉人、被上诉人及莒县铭泰建材有限公司签订的《调解协议书》一份（照片打印件），以证明被上诉人与其他各方一致同意将64万元石灰款转入莒县双业建材厂账户。证据三，2019年12月23日上诉人、被上诉人签订的《协议书》一份（照片打印件），以证明被上诉人签订《调解协议书》后反悔，为了促使莒县铭泰建材有限公司尽快付款，上诉人被迫签订该《协议书》，内容并非上诉人的真实意思表示。证据四，税收完税证明、增值税专用发票、微信缴税明细各3份（打印件），以证明在调解被上诉人私自出卖给莒县铭泰建材有限公司石灰款纠纷时，为了履行莒县双业建材厂的开具发票义务，促使对方尽快支付货款，上诉人分别在2019年12月25日、2020年1月2日、2020年4月23日向莒县铭泰建材有限公司开具了增值税专用发票三张，价税合计数额就是石灰款64万元，上诉人通过个人微信支出税款分别为8956.30元、8956.30元、1194.17元，共计19106.77元。证据五，2018年6月20日被上诉人以其个人所有的莒县鸿瑞矿业有限公司的名义与临沂经济技术开发区坤泰机械设备厂签订的《设备买卖合同》原件一份，银行转账记录原件4份，以证明购买的该设备用于了莒县双业建材厂，设备总价款326100元，由上诉人以个人资金转账垫付，收款人陈家泉系对方在买卖合同中指定的收款人。证据六，中国工商银行转账记录打印件2份、微信截图打印件2份、2019年10月25日上诉人与被上诉人在莒县公安局的对账明细照片打印件1份，以证明上诉人在2018年11月25日及2018年12月3日通过个人账户以个人资金分别向河北省煤炭户张占兴垫付煤炭款50000元、38000元，银行转账共计88000元；2018年12月13日、2018年12月16日、2018年12月21日分别通过微信向张占兴转账7000元、15000元、3000元，微信转账共计25000元。以上共计向张占兴支付煤炭款113000元；2019年10月25日上诉人与被上诉人在莒县公安局对账时双方一致确认对张占兴仍有欠款。证据七，2020年5月22日莒县公安局《受案回执》原件1份、2020年6月15日上诉人《中止案件审理申请书》1份、2019年3月13日张学海及其司机于生泉出具的《证明》照片打印件1份，以证明被上诉人于2019年3月13日将库存价值127708.45元的石灰私自卖给了张学海，既未入账又未用于归还债务，而是私自占有，恶意侵占公司财产，涉嫌职务侵占罪；上诉人报案后，莒县公安局在2020年5月22日以被上诉人涉嫌职务侵占立案受理；上诉人在2020年6月15日向一审法院提交了《中止案件审理申请书》及《莒县公安局经济犯罪侦查大队受案回执》，但一审法院未予中止审理。被上诉人单修明质证认为，对证据一真实性有异议，系复印件，即使真实存在，也是双方于2019年12月6日签订，而双方又于2019年12月23日签订协议书一份，应以后签订的协议内容为准。对证据二真实性有异议，系复印件，即使真实，也完全反映出货款64万元的存在。对证据三协议内容无异议。对证据四真实性无异议，但与本案无关。对证据五真实性有异议，因该买卖合同由被上诉人用圆珠笔书写，即使买卖合同存在，该合同也是2018年签订的，与本案无关。对证据六无异议，但该汇款是在签订协议之前，与本案无关。对证据七真实性无异议，但通过该证据能够证明被上诉人并未涉嫌职务侵占，所以莒县公安局才将该案退回；在一审法院审理及调解过程中，上诉人已默认货款64万元，且对部分债务进行偿还，足以证明双方签订协议是双方真实意思表示，且合法有效。二审中，被上诉人单修明出具书面意见，同意将上诉人主张的其为涉案64万元货款支出的税款19106.77元从剩余款项中扣除。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人杨治业主张涉案2019年12月23日《协议书》内容并非其真实意思表示的问题。上诉人未提供充分证据证明涉案协议系被上诉人以欺诈、胁迫的手段使上诉人在违背真实意思的情况下订立，故对上诉人的该主张，本院不予采信。关于上诉人主张其垫付设备款、煤炭款共433206.77元，应从涉案64万元货款中予以扣除的问题。上诉人主张的上述款项均发生于涉案协议签订之前，且该协议中并无上诉人主张的该部分款项负担的约定。故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张的支出税款19106.77元，被上诉人同意予以扣除，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因当事人于二审中的自认，故本院对上诉人给付被上诉人的款项数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更莒县人民法院(2020)鲁1122民初1662号民事判决为：杨治业给付单修明款项392901.23元，于判决生效后十日内付清；二、驳回单修明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5100元，保全费3720元；二审案件受理费10200元，均由上诉人杨治业负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年三月三十日书记员 王彩璇