江苏省镇江市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）苏11民终588号 上诉人（原审被告、债权人）：镇江佳祺置业有限公司，住所地镇江市丹徒新区谷阳大道**。 法定代表人：黄兆亚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄莉，该公司职员。 被上诉人（原审原告、债权人）：顾伟锋，男，汉族，1974年4月22日生，住丹阳市。 委托诉讼代理人：王玉俊，江苏齐梁律师事务所律师。 原审被告：翟良娟，女，1988年8月10日生，汉族，户籍地江苏省泗洪县，现住江苏省。 上诉人镇江佳祺置业有限公司（以下简称佳祺公司）因与被上诉人顾伟锋、原审被告翟良娟执行分配方案异议之诉一案，不服镇江市丹徒区人民法院（以下简称丹徒法院）（2020）苏1112民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 上诉人佳祺公司的上诉请求：1、撤销丹徒法院（2020）苏1112民初1815号民事判决；2、依法改判其公司享有（2019）苏1112执1480号一案65万元执行案款分配的优先受偿权；3、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》旨在解决的执行难问题以及对预售商品的认定。该《解答》第三条第四款明确规定，对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。不难看出，《解答》第三条出台要解决的正式银行作为抵押权人（预抵押权人）的优先权在变价款优先受偿；或者当开发企业已退还银行相应款项后，开发企业则取得银行作为抵押权人（预抵押权人）的优先权。据此可以看出《解答》第三条描述的预售商品房指的是案涉房屋的原始性质，即签订合同（网签备案）时房屋的状态。具体到本案，即上诉人与翟良娟于2014年2月7日签订《商品房买卖合同》时房屋的状态，即房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人时房屋的状态，而非一审法院错误认为执行时案涉商品房的现实状态。如果不是指购买时房屋的状态，则不会出现《解答》旨在解决的执行难问题。正是因为在执行中存在预售商品房被预查封导致开发企业在代替买受人偿还银行贷款，而无法收回房屋和合同目的无法实现的情况下，《解答》赋予了开发企业在变价款中优先受偿的权利；与此同时，其他债权人也并不会因开发企业收回房屋丧失权利，其他债权人仍可以参与分配，也保障了其他债权人的权利。二、退一步说，上诉人承担的是阶段性连带保证责任，也就是说上诉人的保证期间至抵押物有效设定担保物权，且权利凭证移交贷款人占有之日止。本案中，在上诉人已将办证材料全部提供给翟良娟，而在案涉房屋在办理房屋产权证后，因翟良娟怠于办理抵押，导致上诉人承担了阶段性连带担保责任，案涉房屋未办理抵押的责任也并不在上诉人。三、上诉人代偿后事实上是取代了银行作为抵押权人（预抵押权人）的优先权，符合江苏省高级人民法院《解答》的目的，也避免侵害开发企业的利益，同时也避免引起不好的社会示范效果。补充：1、结合省高院关于执行疑难问题的解答第三条其它款可以看出，省高院旨在解决的是预售商品房被预查封情况下导致开发企业在代偿后无法收回房屋时，赋予了开发企业优先受偿权，结合预售房屋与现房办理抵押登记的情况，该解答中预售说的正是房屋销售时的状态，即原始性质。因为如果是现房销售，办证时办理抵押，抵押权证当时即交给银行，则也不会出现本案中在办证未办理抵押导致我司代偿后无法主张的情况。2、正如被上诉人在一审时所述，银行起诉要求翟良娟偿还借款本金同时要求佳祺公司承担相应的担保责任，银行在起诉时明确了当时不办理抵押的原因是因为银行在收到不动产证时房屋被查封，导致无法办理抵押登记，因此，也不存在被上诉人认为的上诉人怠于办理抵押的情况。3、根据最高院的执行难解答，开发企业在代偿后，其代偿的款项应当在变价款中预先扣除支付给开发企业，实际上在此时，开发企业是取代了银行享有的优先权，结合实践中其他法院针对类似案件的处理情况，在房屋拍卖后，开发企业也是在代偿后取得变价款优先受偿的权利。综上，我公司认为丹徒法院（2019）苏1112执1480号关于执行财产分配方案作出的事实及理由是符合最高院该解答精神的，请求依法撤销丹徒法院（2020）苏1112民初1815号民事判决，依法改判上诉人享有（2019）苏1112执1480号议案65万元执行案款分配的优先受偿权。 被上诉人顾伟锋辩称：1、优先受偿权一定是法律有明确规定的方可具备的权利。本案中，江苏银行针对翟良娟发放贷款时，上诉人当时是提供了阶段性担保，在那个阶段，江苏银行也不具有优先受偿权。江苏银行的优先受偿权有相应条件才可具备，更不要说上诉人这种地位。因此，该阶段是不具有优先受偿权产生的情形。到翟良娟办理不动产产权证之后，正常情况下，翟良娟房产证是上诉人代为办理的，上诉人在办理的过程中，一般情况下是随即办理该房屋的抵押登记，但本案中，翟良娟办理了不动产产权证却一直没有办理抵押登记手续，导致江苏银行在催要贷款的诉讼案中，也无法行使优先受偿权。在诉讼过程中要求上诉人承担担保责任，上诉人真实承担担保责任后，也享有了担保的追偿权。所以，上诉人并不具有优先受偿权。2、正如上诉人在上诉状中第二点所述，上诉人一开始承担的是阶段性担保，但由于上诉人在为翟良娟办理房产登记过程中没有办理抵押登记，我方认为，本案中不存在翟良娟怠于办理抵押情形，没有办理抵押登记的责任也在上诉人。综上，我方认为，上诉人是基于承担担保责任后，行使了追偿权，所以本案中并不享有优先受偿权。江苏省高院的规定是针对拿到预售许可证的房屋以及到办理了不动产权证期间出现无法还贷情形的处理方式，本案中由于翟良娟早已取得了不动产权证，并不属于这种情形，我方认为上诉人的上诉理由不成立，一审法院审理事实清楚，证据充分，应予维持。 经审理查明：2019年4月8日，丹徒法院对原告王涛、祝玲玲与被告翟良娟、徐虎房屋买卖合同纠纷一案，作出（2019）苏1112民初388号民事判决：翟良娟、徐虎于本判决生效后十日内返还王涛、祝玲玲购房款64.8万元；翟良娟、徐虎于本判决于判决生效后十日内支付王涛、祝玲玲违约金（违约金计算：以购房款124.8万为基数，自2018年9月19日起至实际还清购房款之日止，按日万分之三计算）；如果未按判决指定期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费减半收取为10932元，保全费3510元，合计14442元，由翟良娟、徐虎承担。 根据王涛、祝玲玲的申请，丹徒法院于2019年8月14日立案强制执行，案号为（2019）苏1112执1480号。在该案执行过程中，丹徒法院于2020年6月14日对被执行人翟良娟名下的位于镇江市丹徒区宜城的不动产进行拍卖，获得变现价款1094769元，应预先扣除执行费9024元，公告费1800元，买受人垫付的税费66861.97元，网拍辅助费3000元，首查封的案件受理费和保全费14442元。 就可供分配财产，（2019）苏1112民初388号案件债权人王涛及祝玲玲、（2015）徒商初字第00031号案件债权人周小华、(2018)苏1112民初3034号案件债权人殷德平、（2014）徒辛民初字第00374号案件债权人陈向来、（2019）苏1112民初3481号及（2019）苏1112民初3482号案件债权人景国志、（2019）苏1181执5440号及（2020）苏1181执122号案件债权人顾伟锋、（2015）镇民终字第1690号案件债权人吴发军、（2020）苏1112民初41号案件债权人汪守福申请参与分配，未经过诉讼的镇江佳祺置业有限公司亦申请参与分配并要求优先受偿其为翟良娟偿还银行的购房抵押款650000元。经审查，该院准予上述债权人参与执行分配。本案共有10名债权人参与分配，申请参与分配的债权数额共计4381186.56元。 2020年7月27日，该院根据申请参与分配的债权性质及数额，制定了（2019）苏1112执1480号《执行财产分配方案》：根据《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条第三款的规定，佳祺公司申请优先受偿650000元，该院予以认可。执行案款扣除本案相关费用和优先受偿款项后，余款应按比例分配给普通债权人。现可供参与分配的金额为174820.515元，由普通债权人王涛、祝玲玲、周小华、殷德平、陈向来、景国志、顾伟锋、吴发军、汪守福按比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十一条规定，确认各债权人受偿金额为：债权人王涛、祝玲玲受偿31037元；债权人周小华受偿8376元；债权人殷德平受偿1229.515元；债权人陈向来受偿2576元；债权人景国志，执行案件（2020）苏1112执591号受偿4840元；执行案件（2020）苏1112执637号受偿18585元；债权人顾伟锋，执行案件（2020）苏1181执122号受偿56149元；执行案件（2019）苏1181执5440号受偿15621元；债权人吴发军受偿11559元；债权人汪守福受偿24848元。 顾伟锋向丹徒法院提起参与分配异议之诉称：1.请求对（2019）苏1112执1480号一案的执行分配方案重新分配；2.被告（案外人）佳祺公司不享有65万元执行案款分配的优先受偿权。事实与理由：就（2019）苏1112执1480号一案，丹徒法院依法拍卖了翟良娟名下的位于镇江市丹徒区宜城的不动产，并于2020年7月27日制作了《执行财产分配方案》。法院认为“根据《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》（以下简称《解答》）第三条第三款的规定，镇江佳祺置业有限公司申请优先受偿650000元，该院予以认可。执行案款扣除本案相关费用和优先受偿款项后，余款应按比例分配给普通债权人”，故分配方案中保留被告佳祺公司替被告翟良娟偿还的银行抵押款65万元。但原告对该分配方案有异议：1.上述规定适用的前提条件是“被执行人购买的预售商品房”，而翟良娟已经于2018年9月27日取得该处房屋的不动产权证书，佳祺公司的还款行为发生在翟良娟取得不动产权证书之后，因此不符合规定的适用情形；2.在翟良娟办理案涉房屋不动产权证书的过程中，需要佳祺公司进行配合，同时，根据佳祺公司在2014年3月6日与江苏银行股份有限公司镇江分行(以下简称江苏银行镇江分行)及翟良娟签订的《借款合同》（房贷版）第七条第一款的担保种类可以得出，佳祺公司承担的是阶段性连带担保责任，即保证期间自本合同签订之日起至抵押物、质押财产/权利有效设定担保物权，且相关抵押权、质权设定证明文件、质押财产/权利凭证移交贷款人占有之日止，按照正常的商业习惯，佳祺公司理应在替翟良娟偿还了65万元借款及办理房屋不动产权证书后便可以设定抵押权，但其之后并没有采取任何措施，该行为实质上可以视为佳祺公司自动放弃对所偿还的65万银行抵押款的优先受偿权；3.因翟良娟未能及时支付银行贷款，江苏银行镇江分行曾于2019年10月13日向镇江市润州区人民法院提起诉讼[详见案号：(2019)苏1111民初4958号],要求翟良娟及时偿还借款本金及利息，同时也要求佳祺公司对翟良娟的借款承担连带保证责任。2019年11月20日前，佳祺公司代翟良娟偿还了65万元，江苏银行镇江分行于2019年11月21日向镇江市润州区人民法院提出撤诉。由此可见，佳祺公司是基于连带担保人的身份，对该65万元借款进行的偿还，佳祺公司在还款之后，享有了对翟良娟的追偿权，而法律规定追偿权并不存在优先受偿权的问题，因此佳祺公司应该和其他债权人一起列为普通债权人。基于上述理由，顾伟锋就分配方案于2020年8月8日向法院提出书面异议，后佳祺公司作出异议回复要求驳回顾伟锋申请，故顾伟锋诉至法院，并提出以上诉讼请求。 被告佳祺公司辩称，翟良娟、徐虎购买了佳祺公司开发的预售商品房，并以向江苏银行镇江分行贷款的方式支付了67万元购房款，后因该户未能按约定偿还银行按揭贷款，佳祺公司履行了阶段性担保责任，于2019年11月20日代偿江苏银行镇江分行65万元，佳祺公司代偿后相当于代替银行享有优先权，佳祺公司申请优先受偿符合《解答》中对于开发商已退还银行的相应款项，在变价中预先扣除支付开发商的适用条件，原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 被告翟良娟未作答辩。 一审法院经审理查明：2014年2月7日，翟良娟为购买佳祺公司开发的位于镇江市丹徒区宜城佳祺公司办理了网签手续（网签号为：1300801402070003），该房屋为预售商品房，预售许可证号为122035。 2014年3月6日，江苏银行镇江分行与被告翟良娟、佳祺公司签订《个人借款合同》一份，约定贷款人江苏银行镇江分行依据借款人翟良娟的申请向其发放67万元借款，用于购买坐落于绿洲花园3幢3006号的住房，被告佳祺公司作为担保人为借款人在合同项下的全部借款承担阶段性的连带责任保证，保证期间为自合同签订之日起至抵押物有效设定担保物权，且相关抵押权设定证明文件移交贷款人占有之日止。合同签订后，江苏银行镇江分行按期发放了相应的贷款。 2018年9月14日，出卖人佳祺公司与买受人翟良娟正式签订书面《商品房买卖合同》，并办理案涉房屋的不动产权登记手续，但并未就该房屋办理抵押登记。 2019年11月5日，因翟良娟未能按期归还前述《个人借款合同》项下的贷款，江苏银行镇江分行向镇江市润州区人民法院提起诉讼，要求被告翟良娟立即偿还借款本金615009.71元及截止到本息付清之日止的利息、罚息、复利，并承担律师费32000元，同时要求佳祺公司承担相应的担保责任。江苏银行镇江分行在诉状中称，《个人借款合同》签订后，翟良娟与其签订《抵押担保合同》，以绿洲花园3幢3006号的房产提供抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记，但案涉房屋办理不动产权证书后，未及时办理抵押登记，房产被法院查封后，致使其无法再办理抵押登记。2019年11月20日，佳祺公司向江苏银行镇江分行转账65万元，备注“归还翟良娟的贷款”，江苏银行镇江分行撤回起诉并出具个人贷款结清证明。 一审法院认为：本案当事人争议的焦点是被告佳祺公司是否对涉案房产拍卖所得款项享有优先受偿权。《解答》出台的目的是为解决执行工作中较为突出的疑难问题，其中第三条“被执行人购买的预售商品房如何执行”中的预售商品房应当是指执行时案涉商品房的现实状态，而不是指该房屋的原始性质。本案执行时，案涉房屋已经办理不动产登记手续，系被告翟良娟单独所有，已经不再属于预售商品房，亦不存在执行困难。另外被告佳祺公司在房产已经过户后代为偿还贷款本息的行为系履行保证人责任，而非作为开发商退还银行预售商品房相应款项的行为。故本案的案涉执行财产的分配不适用《解答》第三条“被执行人购买的预售商品房如何执行”的相关规定，应当从债权本身性质确定分配顺位。案涉房产上并未设置抵押，江苏银行镇江分公司仅就该房产作了抵押权预告登记。预告登记不同于本登记,不能据此让预告登记权利人获得物权,而仅享有对未来取得物权的请求权。因此被告佳祺公司承担保证责任代被告翟良娟还款后有权向其进行追偿,二者之间就形成了一个新的债权债务关系,该债权为普通债权，应当与其他普通债权按比例重新参与分配。但因该重新分配涉及其他案外人的权益调整，故不宜在本案中一并处理。该院遂判决：一、被告镇江佳祺置业有限公司不享有（2019）苏1112执1480号一案65万元执行案款分配的优先受偿权；二、驳回原告顾伟锋其他诉讼请求。案件受理费10300元，由被告镇江佳祺置业有限公司负担,此款原告顾伟锋已预交法院，被告镇江佳祺置业有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告顾伟锋。 另查明，丹徒法院于2019年1月29日查封翟良娟名下的位于镇江市丹徒区宜城不动产，查封期限自2019年1月29日至2022年1月28日，2019年3月14日，上述轮候查封转为首查封。 还查明，2020年7月27日，丹徒法院作出（2019）苏1112执1480号执行财产分配方案和（2019）苏1112执1480号执异执行财产分配方案，并于2020年7月29日送达给债权人汪守福、吴发军、陈向来、殷德平、周小华、顾伟锋、景国志、王涛、祝玲玲等。 再查明，丹徒法院作出的（2019）苏1112执1480号之一财产执行分配方案，债权人王涛、祝玲玲于2020年8月9日提出书面执行异议；债权人周小华于2020年8月10日提出书面异议；债权人汪守福于2020年8月10日提出书面执行异议。但上述债权人均未向原审法院提起执行参与分配异议之诉。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人佳祺公司对案涉房屋款项是否享有优先受偿权；二、原审判决是否遗漏了诉讼主体；三、原审判决虽然支持了原告的诉讼请求，但未在本案分配方案案款中应分配数额作出判决是否恰当。 关于第一个争议焦点，本院认为上诉人佳祺公司对案涉款项不享有优先受偿权，其理由如下： 首先，原审法院查封拍卖的被执行人翟良娟已领取不动产所有权证的房屋，而非查封拍卖被执行人翟良娟向案外人购买的已支付全部价款的尚未办理不动产登记的房屋。 其次，根据《民法典》第二百二十一条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。而最高人民法院适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第四条规定，“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地、地役权押权等其他物权的，应当按照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力，但《民法典》第二百二十一条第一款规定，预告登记后，债权消灭，或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的预告登记失效”。本案中，翟良娟与江苏银行镇江分行订立个人借款合同后，双方签订了《抵押担保合同》，办理了预购商品房抵押权预告登记，但在翟良娟就案涉房屋办理不动产所有权证开始至2019年1月29日案涉房屋被法院查封四个多月期间，翟良娟并未就案涉房屋办理抵押权登记，且佳祺公司作为翟良娟向银行贷款提供阶段性担保人，也未督促其办理抵押登记，故根据上述法律规定，因翟良娟就案涉房屋办理不动产权登记之日起九十日内未办理抵押权登记，上述预告抵押登记已经失效，且即使办理抵押登记，抵押权人是江苏银行镇江分行，而非佳祺公司。而佳祺公司作为阶段性担保人，明知案涉房屋所有权已登记在翟良娟名下，且未办理抵押登记，仍在2019年11月代翟良娟偿还所欠银行贷款，表明其愿意承担由此带来的担保风险。 第三，根据执行异议之诉的相关规定，“执行法院对被执行人向案外人购买且已支付全部价款，不动产采取查封或其他执行措施，案外人以其为被执行人按揭贷款提供反担保或阶段性担保为由，提出执行异议以及执行异议之诉。请求解除查封或停止执行的不予支持。但案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付”。上述规定适用的前提是执行法院查封被执行人向第三人购买已支付全部后部分价款但尚未办理房屋不动产登记情形。本案中，被执行人翟良娟已办理案涉房屋的不动产权登记，属于执行法院执行的被执行人翟良娟的财产，而非查封拍卖被执行人翟良娟向案外人佳祺公司购买的且尚登记在佳祺公司名下的房屋，因此，本案并不属于上述规定情形。佳祺公司作为翟良娟担保人在翟良娟就案涉房屋办理不动产权登记后，自愿承担担保责任，为其垫付拖欠的银行贷款，取得了对翟良娟的追偿权。该追偿权属于债权性质，不属于优先受偿权。原审法院判决其公司不享有就案涉款项优先受偿权适用法律正确，佳祺公司该点理由于法无据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定，“债权人或被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见应当通知异议人，异议人可以自收到通知之日起十五日内以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配”。按上述规定，债权人或被执行人提起分配方案异议之诉的，应将对其异议提出反对意见的债权人、被执行人列为被告，未对其异议提出反对意见的债权人、被执行人列为第三人。本案中，债权人顾伟锋对执行法院作出分配方案中有关佳祺公司享有案涉65万元款项优先受偿权提出异议，通知佳祺公司，佳祺公司提出反对意见，同时，债权人王涛、祝玲玲、周小华、汪守福也提出书面以，但在佳祺公司提出反对意见后，在法定期限内未向执行法院提起分配方案异议之诉，应视为放弃了异议权，而属于未对异议提出反对意见的债权人，应列为本案的第三人，而原审法院未将上述债权人列为第三人，遗漏了诉讼主体。 关于第三个争议焦点，本院认为，根据执行分配方案异议之诉审理相关规定，分配方案异议之诉中异议人的理由不成立的，应判决驳回其诉讼请求。执行机构按照原分配方案进行分配，理由成立的，应对异议人应当参与分配的分配顺序，本案分配方案案款中应分配数额作出判决。执行裁判机构不得作出执行机构重新作出分配方案的判决。本案中，原审法院虽对佳祺公司是否享有对案涉款项优先受偿权作出判决，但对顾伟锋在本案分配案款中应分配数额未作出判决，程序存在错误。 综上，原审法院判决适用诉讼程序错误，且遗漏第三人，判决应予撤销，并发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项、第四项之规定，裁定如下： 一、撤销镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初1815号民事判决； 二、本案发回镇江市丹徒区人民法院重审。 上诉人佳祺公司预交二审案件受理费10300元予以退还。 审判长 于  竞 审判员 章 晓 东 审判员 司马仲华 二〇二一年三月三十日 书记员 张 迎 迎