河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终714号上诉人（原审原告）：武陟陇海工程机械配件加工厂。住所地：武陟县产业集聚区河朔大道与兴业路交叉口西南角。法定代表人：裴连涛，经理。委托诉讼代理人：翟伟强，河南国昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李顺杰，男，1975年4月26日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：郑玉兴，焦作市武陟县正剑法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：崔丙德，焦作市武陟县正剑法律服务所法律工作者。上诉人武陟陇海工程机械配件加工厂（以下简称陇海加工厂）与上诉人李顺杰因劳动争议纠纷一案，陇海加工厂、李顺杰不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陇海加工厂上诉请求：1、撤销武陟县人民法院（2020)豫0823民初4187号民事判决书，驳回李顺杰一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金等请求。2、诉讼费用由李顺杰承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，在有足够的证据表明李顺杰的伤情不构成伤残的情况下，因陇海加工厂在劳动仲裁程序中未提出意见，而不纠正错误的仲裁裁决。××致残等级》(GB/T16180-2014)5.10.1条款，确定了工伤十级伤残的定级原则，即器官部分缺损，形态异常，无功能障碍，无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无生活自理障碍。5.10.2条款进一步界定了具体细节，第9项明确指出，除拇趾外，任何一趾末节缺失的，才构成十级伤残。根据李顺杰的病例、出院证显示，其伤情仅仅为“右足第5趾末节趾骨开放粉碎性骨折”不存在器官部分缺损，不存在形态异常。显然，鉴定为十级伤残明显不当。由于陇海加工厂仲裁程序的代理人刘有德是武陟县劳动仲裁委员会的退休人员，直接导致了本不应该认定为伤残的伤情，被鉴定为十级伤残。鉴于陇海加工厂在劳动仲裁程序中对法律知识的欠缺，未及时提出异议或申请重新鉴定，但是根据以事实为依据的民事诉讼裁判逻辑，不构成十级伤残的不应该得到十级伤残的赔偿。2、一审判决适用法律不当。一审判决认为陇海加工厂在《焦作市工伤职工伤残等级鉴定表》上盖章，即表示同意。根据文书习惯，明显可以得出结论，陇海加工厂在鉴定表上盖章仅仅是表示同意进行伤残等级鉴定,不代表就同意鉴定结论。一审判决认为陇海加工厂在收到该结论之日起15日内，没有申请重新鉴定属于适用法律错误，事实上陇海加工厂从未收到该鉴定结论的正式通知，根本不存在重新鉴定的申请问题。鉴于上述事实和法律规定，提起上诉。李顺杰辩称，陇海工厂的上诉请求不能成立，应当支持李顺杰的上诉请求。李顺杰上诉请求：1、武陟县人民法院（2020)豫0823民初4187号民事判决书第二条中的一次性伤残补助金19215元判决错误，应改判为陇海加工厂支付李顺杰一次性伤残补助金51205元。维持其它判决赔偿各项工伤保险待遇不变。2、请求陇海加工厂支付李顺杰失业期间经济损失6080元。事实和理由：李顺杰于2016年10月到陇海加工厂公司上班。2019年3月31日不慎被钎杆砸伤左脚。2020年4月1日焦（武）工伤认字（2020)31号《焦作市认定工伤决定书》认定李顺杰为工伤，2020年6月12日焦劳鉴字（2020)83号《焦作市工伤职工伤残等级鉴定表》鉴定李顺杰伤残等级为十级。在申请劳动仲裁时李顺杰请求一次性伤残补助金19215元计算有误，但在事实与理由中请求仲裁委依据《工伤保险条例》规定，要求陇海加工厂赔偿李顺杰各项工伤保险待遇。武陟县劳动人事争议仲裁委裁决一次性伤残补助金为59838.87元。在一审法院审理时以李顺杰仲裁请求主张的19215元进行判决明显错误，忽视李顺杰是工伤职工，应依据《工伤保险条例》第三十七条规定进行计算。根据法释（2001)14号第二十条第二款规定“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。请求中院改判一审法院一次性伤残补助金19215元应为51205元，维护李顺杰合法权益。李顺杰在一审法院提供受伤前12个月工资时，有三个月未提供银行流水清单，其中一个月李顺杰请假，有两个月陇海加工厂发放的工资是现金，应由陇海加工厂提供，李顺杰不能举证认同一审法院计算受伤前12个月平均工资为7315元，作为陇海加工厂赔偿李顺杰工伤保险等待遇依据。李顺杰在陇海加工厂工作期间，陇海加工厂应当给李顺杰缴纳失业保险而未缴纳，依据《失业保险条例》第四十六条，陇海加工厂应当赔偿李顺杰失业期间的经济损失6080元，参照失业金发放标准为计算依据。为维护李顺杰的合法权益，请求二审法院查明本案事实依法改判一次性伤残补助金为51205元，支持李顺杰的上诉请求。陇海加工厂辩称，李顺杰的上诉请求不能成立，不能成立的具体理由同上诉状意见。陇海加工厂向一审法院起诉请求：1、依法纠正武陟县劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲案字【2020】068号仲裁裁决书，驳回李顺杰主张的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金等的请求；2、诉讼费用由李顺杰承担。一审法院认定事实：新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂系个体工商户，成立于2016年11月4日，经营者为裴连涛。后新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂的部分工作人员和全部设备迁至武陟，于2017年11月17日成立武陟陇海工程机械配件加工厂，系个人独资企业，法定代表人为裴连涛，新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂停止经营。李顺杰于2016年10月入职新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂，后随迁至武陟，继续在陇海加工厂工作，工资一直由陇海加工厂的工作人员裴军通过银行转账的方式向李顺杰发放，没有为李顺杰参加工伤、失业保险。2019年3月31日，李顺杰工作时不慎被钎杆砸伤左脚，被送往武陟县中医院治疗，经诊断为左足小趾末节开放性粉碎性骨折、左足小趾皮肤裂伤，住院14天。陇海加工厂支付了李顺杰住院期间的医疗费，未安排人员护理，也未支付护理费和住院伙食补助费。2020年4月1日，武陟县人力资源和社会保障局作出焦（武）工伤认字【2020】31号《焦作市认定工伤决定书》，将李顺杰受伤认定为工伤。2020年6月12日，焦作市劳动能力鉴定委员会作出焦劳鉴字【2020】83号《焦作市工伤职工伤残等级鉴定表》，李顺杰伤残等级为十级，鉴定费300元由李顺杰支付。李顺杰于2020年7月向武陟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方解除劳动关系，终止工伤保险，一次性结清所有工伤保险及相关待遇；裁决陇海加工厂支付李顺杰一次性伤残补助金19215元、一次性工伤医疗补助金34152元、一次性就业补助金34152元，住院伙食补助费280元，护理费1456元，停工留薪期工资16140元，经济补偿金38466元、失业金6080元、鉴定费300元；裁决陇海加工厂补缴李顺杰从2016年10月参加工作之月起至2020年7月解除劳动关系之月止养老保险费单位应承担部分滞纳金和利息。武陟县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月14日作出武劳人仲案字【2020】068号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，陇海加工厂支付李顺杰经济补偿金29919.43元、停工留薪期工资16957.6元、住院伙食补助费280元、护理费1093.99元、鉴定费300元、一次性伤残补助金59838.87元、一次性工伤医疗补助金34152元、一次性伤残就业补助金34152元，驳回李顺杰的其他仲裁请求。另查明，陇海加工厂向李顺杰发放工资的方式为押一个月付一个月。陇海加工厂于2018年2月7日向李顺杰转账13384元，于2018年5月2日向李顺杰转账11552元，于2018年6月5日向李顺杰转账7620元，于2018年7月9日向李顺杰转账11247元，于2018年8月8日向李顺杰转账7650元，于2018年9月11日向李顺杰转账8352元，于2018年10月10日向李顺杰转账8548元，于2018年11月10日向李顺杰转账7428元，于2018年12月15日向李顺杰转账9756元，于2019年1月26日向李顺杰转账8930元，于2019年3月22日向李顺杰转账1000元，于2019年4月24日向李顺杰转账5328元，于2019年5月25日向李顺杰转账8070元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，陇海加工厂没有为李顺杰缴纳社会保险费，李顺杰向武陟县劳动人事争议仲裁委员会请求解除劳动关系，武陟县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲案字【2020】068号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，符合上述规定。一、关于经济补偿金数额的认定。关于李顺杰受伤前12个月平均工资的认定。根据陇海加工厂、李顺杰双方陈述，陇海加工厂向李顺杰发放工资的方式为押一个月付一个月。李顺杰于2019年3月份受伤后即未继续工作，2019年5月25日转账应认定为2019年3月份工资，以此类推，2018年2月7日转账应认定为2018年1月份工资，李顺杰未提交证据证明陇海加工厂以现金方式向其支付2018年2月份、3月份工资，故2018年5月2日转账应认定为2018年2月份、3月份、4月份工资，即2018年4月份工资应认定为3851元。因此，李顺杰受伤前12个月平均工资应认定为7315元（87780元÷12个月）。关于经济补偿金的计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，李顺杰以陇海加工厂未缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同，陇海加工厂应当向李顺杰支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，李顺杰于2016年10月入职新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂，后新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂部分工作人员和全部设备迁至武陟，于2017年11月17日成立武陟陇海工程机械配件加工厂，李顺杰继续在该加工厂工作，李顺杰的工资一直由裴军通过农业银行向李顺杰发放，可以认定新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂与陇海加工厂存在关联关系，李顺杰非因其本人原因到陇海加工厂工作，李顺杰在新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂的工作年限应合并计算为加工厂的工作年限。李顺杰的工作满3年，不足4年，应按4个月计算经济补偿金，因此经济补偿金为29260元（7315元/月×4个月）。二、关于工伤保险待遇项目和数额的认定。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，陇海加工厂未为李顺杰参加工伤保险，李顺杰受伤被认定为工伤，故陇海加工厂应按照工伤保险待遇的项目和标准向李顺杰支付费用。1、关于停工留薪期工资的计算。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，按照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合李顺杰的伤情，停工留薪期间应认定为2个月，停工留薪期的工资为14630元（7315元/月×2个月）。2、关于住院伙食补助费的计算。按照《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》(豫人社工伤[2012]1号)第一条的规定，其他地区工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费为20元/天。本案中，李顺杰住院14天，住院伙食补助费为280元（20元/天×14天）。3、关于护理费的计算。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。按照《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》(豫人社工伤[2012]15号)第十六条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,经收治的医疗机构出具证明,由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。李顺杰住院14天,住院期间统筹地区上年度职工月平均工资为4249元，故护理费为1094元（4249元/月×40%÷21.75天×14天）。4、关于鉴定费的计算。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。鉴定费系为查明伤残等级而支出的必要费用，李顺杰已支付，陇海加工厂未为其参加工伤保险，故300元鉴定费应由陇海加工厂承担。5、关于一次性伤残补助金的计算。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，十级伤残的一次性伤残补助金为7个月的本人工资，即51205元（7315元/月×7个月），李顺杰向武陟县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求时主张的一次性伤残补助金为19215元，故一次性伤残补助金按照19215元计算。6、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，李顺杰以陇海加工厂没有为其缴纳社会保险费为由请求解除劳动关系，陇海加工厂应支付李顺杰一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，十级六个月。本案中，李顺杰构成十级伤残，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以河南省2019年城镇非私营单位从业人员年平均工资即68305元为基数计算6个月。一次性工伤医疗补助金为34152元（68305元÷12个月×6个月），一次性伤残就业补助金为34152元（68305元÷12个月×6个月）。综上所述，陇海加工厂应支付李顺杰经济补偿金29260元、停工留薪期工资14630元、住院伙食补助费280元、护理费1094元、鉴定费300元、一次性伤残补助金19215元、一次性工伤医疗补助金为34152元、一次性伤残就业补助金为34152元，共计133083元。李顺杰主张的失业金、滞纳金、利息，依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，判决如下：一、解除原告武陟陇海工程机械配件加工厂与被告李顺杰的劳动关系；二、原告武陟陇海工程机械配件加工厂于本判决生效后十日内支付被告李顺杰经济补偿金29260元、停工留薪期工资14630元、住院伙食补助费280元、护理费1094元、鉴定费300元、一次性伤残补助金19215元、一次性工伤医疗补助金为34152元、一次性伤残就业补助金为34152元，共计133083元；三、驳回原告武陟陇海工程机械配件加工厂的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告武陟陇海工程机械配件加工厂负担。本院二审期间，陇海加工厂、李顺杰均未提交证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，李顺杰于2016年10月入职新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂，该厂经营者为裴连涛。后因新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂的部分工人员和全部设备搬迁至武陟，成立陇海加工厂，由裴连涛独资经营，李顺杰继续在陇海加工厂工作，李顺杰的工资由陇海加工厂员工裴军发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。陇海加工厂与李顺杰之间成立劳动关系。2019年3月31日，李顺杰工作时受伤，经武陟县人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年6月12日，经焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。根据《中华人民共和国保险法》第三十三条的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。陇海加工厂应当为李顺杰缴纳工伤保险费，因陇海加工厂未为李顺杰缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。由于离婚加工厂没有为李顺杰参加工伤保险，故陇海加工厂应当支付李顺杰的工伤保险待遇。陇海加工厂对李顺杰鉴定为十级工伤有异议，根据《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对社区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。陇海加工厂在收到李顺杰工伤鉴定表后15日内并未申请再次鉴定，因此，陇海加工厂主张不予支付李顺杰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无法律依据。由于李顺杰被鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金为7个月的本人工资，因此一审判决陇海加工厂支付李顺杰以此伤残补助金应为51205元。因李顺杰在仲裁申请一次性伤残补助金为19215元，该项申请系李顺杰对自己民事权利的处分，因此一审判决陇海加工厂支付李顺杰一次性伤残补助金19215元、一次性工伤医疗补助金为34152元、一次性伤残就业补助金为34152元并无不当。关于经济补偿金问题。陇海加工厂未为李顺杰缴纳社会保险费，李顺杰以此为由提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，陇海加工厂应当支付李顺杰经济补偿，因李顺杰的工作是由新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂安排至陇海加工厂，李顺杰的工作年限应将在新郑市××镇陇海钎杆配件加工厂工作时间和陇海加工厂工作时间进行合并计算，根据李顺杰解除劳动合同前十二个月工资为7315元，一审判决陇海加工厂支付李顺杰经济补偿金29260元并无不当。关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。一审法院结合李顺杰伤情判决陇海加工厂支付李顺杰停工留薪期工资7315元×2个月=14630元是正确的。关于护理费、住院伙食补助费和鉴定费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，李顺杰住院期间统筹地区上年度职工月平均工资4249元以及李顺杰住院治疗时间14天，陇海加工厂应当支付李顺杰护理费4249/21.75×14×40%=1094元。按照《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》(豫人社工伤[2012]1号)第一条的规定，其他地区工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费为20元/天。陇海加工厂应当支付李顺杰住院伙食补助费20元/天×14天=280元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因陇海加工厂为未李顺杰缴纳工伤保险费，因此，劳动能力鉴定费300元应当由陇海加工厂支付。一审判决陇海加工厂支付李顺杰护理费1094元，住院伙食补助费280元、鉴定费300元并无不当。综上所述，陇海加工厂、李顺杰的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陇海加工厂负担5元，李顺杰负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年三月二十四日法官助理池成书记员李亚丽