山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2151号上诉人（原审原告）：山东恒盛电力建设工程有限公司，住所地山东省淄博市，统一社会信用代码91370321MA3CYFJ6Y。法定代表人：周琳，经理。委托诉讼代理人：林春光，山东法盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东国瑞工程咨询有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370181MA3C9H0F1U。法定代表人：杨列军，执行董事。委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人山东恒盛电力建设工程有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人山东国瑞工程咨询有限公司（以下简称国瑞公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初10553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。恒盛公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持我公司的诉讼请求；2.诉讼费等费用由国瑞公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决驳回我公司的诉讼请求无事实和法律依据，严重侵犯了我公司的合法权益，一、一审判决对于案件基本事实认识错误。1.导致我公司与招标人未能签订本约合同的过错在于招标人，非我公司。国瑞公司既以招标文件7.5.1条规定为依据向我公司发送了取消中标资格的通知，同时又违反了招标文件7.5.1条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。……”之规定，在最后期限未到来之前擅自取消了我公司的中标资格。2.招标人与我公司实际履行签订本约合同的期限依据是招标文件7.5.1条规定的30天内。在一审庭审中国瑞公司承认自我公司中标后至取消中标资格期间，我公司与招标人双方一直就签订本约合同处于协商阶段，早己超过了其在中标通知书中所说的5日，双方对此并无争议。双方实际履行的签订本约合同的期限是按照招标文件7.5.1条规定的“30日内签订合同”履行。3.招标文件出现了两处不同的签订本约合同的期限，因为招标文件内容系国瑞公司撰写，应当按照有利于我公司解释的条文即招标文件7.5.1条执行，况且事实上国瑞公司与我公司都是按照招标文件7.5.1条规定的“30天内”履行的。4.导致我公司与招标人未能签订本约合同的过错在国瑞公司，是其在招标文件7.5.1条规定的“30天内”最后期限未到来之前单方面违法、违约的通知取消了中标人的中标资格。如果国瑞公司没有违约取消我公司的中标资格，那么我公司将在最后期限到来之前与招标人签订本约合同，不会发生违约的情形。否则国瑞公司可以按照7.5.1条之规定取消我公司的中标资格，20万元履约保证金不予退还。二、一审判决适用法律错误。1.国瑞公司对招标文件7.8.1条、7.8.6条、7.8.7条的更改违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定，该条规定：招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。2.国瑞公司对招标文件的以上更改也属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定的关于“价款、履行期限”等主要条款的改变。该条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”国瑞公司更改的欲签订之本约合同7.8.1条规定：“……因发包人的过错引起的暂停施工，工期相应顺延，合同金额不予调整。承包人不得借此向发包人提出任何主张。”；7.8.6条规定：“暂停施工期间，……增加的费用由承包人承担。”以上改动将极大的、不合理的增加我公司的成本、延长工期，具有极大的商业风险，严重违背了我公司投标的初衷。3.对于中标人与招标人签订本约合同的期限，《中华人民共和国招标投标法》也有明确的规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同双方可以自由约定协议内容，但是前提是约定不能违反法定，违法则无效。山东国瑞公司擅自更改了法律规定的“30内”的违法行为侵犯了中标人所享有的法律规定的期限利益。三、国瑞公司向一审法院提交的包括公证的证据都不能证实是我公司的原因导致不能签订本约合同，仅仅能够证明我公司与招标人双方一直就签订本约合同处于协商之中。国瑞公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，应予维持。2019年11月10日恒盛公司提交案涉工程投标文件，其中投标函中承诺：“在中标通知书规定的期限内与山东国瑞新能源有限公司（以下简称国瑞新能源公司）签订合同”。2019年11月27日国瑞新能源公司向恒盛公司发出中标通知书，中标通知书中要求恒盛公司在五个工作日内签订中标合同。次日，国瑞新能源公司向恒盛公司发送了磋商合同文本，恒盛公司在签约期限内始终未对磋商合同文本提出任何修改意见，更没有指出招标人修改合同实质性内容，在国瑞新能源公司再三催问下，恒盛公司答复本工程所用吊车无法按约到场，不能签订中标合同。故，我公司依据双方投标文件与中标通知书的约定，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条的规定，因恒盛公司无理由未在约定的期限内签订中标合同，依法取消恒盛公司的中标资格。二、一审判决适用法律正确，一审判决应予维持。本案中，恒盛公司提交的投标文件为要约，国瑞新能源公司发出的中标通知书系承诺，中标通知书发出后双方预约合同成立。恒盛公司应按投标函与中标通知书约定的期限与国瑞新能源公司签订中标合同，然而，恒盛公司在国瑞新能源公司不断催促下无正当理由拒绝磋商与签约，已经违反双方约定及《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，我公司依法取消恒盛公司中标资格、不予退还投标保证金，于法有据。三、恒盛公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，不应得到支持。1.关于本约合同签约期限的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《招标投标法实施条例释义》（2012.6版）对合同订立的时间做出解释，该释义载明“招标人和中标人不仅要在中标通知书发出之日起30日内，而且还应在投标有效期内订立书面合同。这是为了保证招投标活动的效率，防止招标人或投标人无故拖延订立合同，损害对方的合法权益。”由此可见，上述法律规定的立法目的在于保证招投标活动的效率和促进交易稳定，并未限制合同的双方当事人约定在短于30日内签订中标合同的权利，更未规定签约期限一定要满30日。本案中，合同双方当事人以投标函与中标通知书的形式约定签约期限为接到中标通知书五日内，符合法律规定，双方应予诚信遵守。恒盛公司的上诉理由系机械刻板、歪曲理解法律，与立法目的相违背，不应得到支持。2.关于修改实质性合同内容。恒盛公司主张国瑞新能源公司修改合同的实质性内容而拒绝签约，与事实不符，更违背诚实信用的民法基本原则。第一，不论国瑞新能源公司是否修改合同实质性内容，中标通知书发出后预约合同成立，双方应积极磋商签订本约合同。国瑞新能源公司次日便发送了磋商合同文本，并多次催促恒盛公司提出合同的修改意见，但恒盛公司直至被取消中标资格之日，始终未提出任何合同修改意见，更从未提出合同实质性内容修改的异议，恒盛公司未在双方约定的期限内签约，我公司有权没收投标保证金。第二，事实上，恒盛公司拒绝磋商与签约的真正原因是，其自有吊车无法到场造成其不能履行中标合同。然而，恒盛公司被取消中标资格后，又以国瑞新能源公司修改合同实质性内容为由主张返还投标保证金，其主张明显与事实不符，而且严重违背诚实信用的民法基本原则，不应得到支持。恒盛公司向一审法院起诉请求：1.国瑞公司返还投标保证金20万元，并承担逾期利息，从起诉之日起计算至付清之日止，按照年息6%计算；2.诉讼费等一切费用由国瑞公司承担。一审法院认定事实：2019年10月，国瑞新能源公司就“瑞风平原、天瑞平原、国瑞德州宁津、国瑞济南商河二期风电场工程风机及塔架吊装施工项目（1包：瑞风能源平原风电场工程风机及塔架吊装）”委托国瑞公司进行公开招标。招标文件第1.4.5条载明：“在招标人发出中标通知书后5个工作日内须与招标人签订承包合同；并向招标人交纳履约银行保函。”第7.5.1条载明：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还。”2019年11月10日，恒盛公司向国瑞公司递交了投标文件，投标文件包含投标函及投标函附录、法定代表人身份证明、授权委托书、投标保证金和已标价工程量清单五部分。在第一部分投标函中，恒盛公司针对“瑞风平原、天瑞平原、国瑞德州宁津、国瑞济南商河二期风电场工程风机及塔架吊装施工项目（1包：瑞风能源平原风电场工程风机及塔架吊装）”报价1240万元，并承诺“……4.如我方中标：（1）我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同。”恒盛公司在授权委托书中委托温强作为其代理人，以恒盛公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改投标文件、签订合同和处理有关事宜。恒盛公司于2019年11月12日向国瑞公司交纳了投标保证金20万元。2019年11月27日，招标人国瑞新能源公司和招标代理人国瑞公司共同向恒盛公司发送《中标通知书》（国瑞工程咨询中[2019]067号），通知书载明：恒盛公司系瑞风平原、天瑞平原、国瑞德州宁津、国瑞济南商河二期风电场工程风机及塔架吊装施工项目1包瑞风能源平原风电场工程风机及塔架吊装的中标单位，中标价格11600000元，中标单位接到中标通知书后，五个工作日内携带签订合同所需的资料与招标单位签订合同。2019年11月28日，国瑞公司向恒盛公司发送了中标合同，恒盛公司认可收到了中标合同，但主张中标合同与招标合同相比进行了实质性修改，集中体现在第7.8.1条、第7.8.6条、第7.8.7条。经比对招标合同和中标合同，有以下三处不同：第一，两份合同第7.8.1条“发包人原因引起的暂停施工”条款，中标合同与招标合同相比，增加了“因发包人原因引起的暂停施工，工期相应顺延，合同金额不予调整。承包人不得借此向发包人提出任何主张”的内容，其余内容相同。第二，招标合同第7.8.6条为“暂停施工持续56天以上”条款约定，中标合同中取消了该条款。第三，招标合同第7.8.7条“暂停施工期间的工程照管”条款内容为“暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担”，中标合同对应第7.8.6条“暂停施工期间的工程照管”条款内容修改为“暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由承包人承担”。关于上述合同文本的磋商过程，恒盛公司称其公司项目经理温强、内勤周沙沙曾与国瑞公司工作人赵睿就合同文本细节进行电话沟通，但自认未曾提出明确书面修改意见；国瑞公司则称赵睿多次通过微信催促周沙沙签订合同，但恒盛公司均未给予明确答复，除此之外，双方没有就合同文本进行详细磋商。为证明其主张，国瑞公司提交（2020）鲁济南高新证经字第837号公证书一份，该公证书对国瑞公司工作人员赵睿和恒盛公司工作人员周沙沙的微信聊天记录进行了证据保全。聊天记录显示：2019年11月28日，赵睿向周沙沙发送了《风电场工程风机及塔架吊装施工合同》的word版本，并发送消息：“周经理，吊装合同用这个填。”周沙沙回复：“好的”。2019年12月5日，赵睿向周沙沙发送消息：“周经理，合同偏差今天发我。”周沙沙回复：“嗯，赵经理，合同没改完，明天给你发。”赵睿回复：“挑几条原则比较大的改改就行了，细节的东西就不要动了。”周沙沙回复：“主要是你们合同太繁杂了，一个问题好几个地方都有，就是找大的问题，细节的没动。”赵睿回复：“先把大的原则定下来，其他的后面再改，明天一早发我啊，我要组织其他部门评审。”周沙沙回复：“最晚中午之前发你吧。”2019年12月9日，赵睿给周沙沙发送微信：“还没发我合同偏差。”周沙沙回复：“领导还没商量好。”2019年12月12日，国瑞公司向恒盛公司发送《关于取消山东恒盛公司瑞风平原风电场工程风机及塔架吊装工程中标资格的函》，主要内容为：2019年10月25日国瑞新能源公司委托国瑞公司公开招标，恒盛公司于2019年11月27日中标1包瑞风能源平原风电场工程风机及塔架吊装工程，2019年12月11日恒盛公司因无合同履行能力，遂通知国瑞公司无法签订书面合同，根据招标文件第7.5.1条之约定，国瑞公司决定取消恒盛公司中标资格，并不予退还投标保证金20万元。国瑞公司主张其取消恒盛公司中标资格的主要原因为，恒盛公司中标工程所用吊车无法按约到场，故恒盛公司主动要求取消其中标资格，并同意保证金不退。为证明其主张，国瑞公司提交其公司钉钉办公审批记录、招标负责人王荣峰与吊车厂家的微信聊天记录、王荣峰与温强的短信聊天记录、招标人员刘丽杰与王荣峰的聊天记录、刘丽杰与温强、周沙沙的短信聊天记录予以佐证，且上述聊天记录国瑞公司已通过山东省济南市高新公证处进行证据保全。国瑞公司2019年11月26日的钉钉办公审批记录显示，张迟在钉钉上问：“预中标各单位吊车情况怎么样，是自有还是租赁？到位时间与我公司要求是否匹配？”刘丽杰回复：“预中标单位拟定本项目所使用吊车品牌型号为三一牌SCC12000，山东军辉、山东海湾和山东恒盛均为自有吊车，可满足项目需求。”恒盛公司认为该证据系国瑞公司单方制作，对其真实性、关联性均有异议，称即使恒盛公司的投标文件中提到过三一牌吊车，也不能证明与国瑞公司取消恒盛公司中标资格的关联性；王荣峰与温强的聊天记录显示，温强于2019年11月27日发送短信：“定的车，有变动，初步是800吨履带，不敢确定。也可能是别的车。”王荣峰回复：“变化大吗，尽快回复。”恒盛公司对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，称该聊天记录说明恒盛公司、国瑞公司对吊车的协商过程，尚未落实最终的车辆，也不能说明恒盛公司不能提供相应的吊车；刘丽杰与王荣峰的聊天记录显示，刘丽杰于2019年12月12日向王荣峰发送消息：“刚才恒盛的温强打电话，温强说暂时发不了函，公司里暂时没人，同意咱们给他发函取消中标资格，也同意保证金扣除，咱们这边可以给他发函吗？以工程咨询公司名义还是新能源名义？”王荣峰回复：“咨询公司”。刘丽杰与温强、周沙沙的短信聊天记录显示，刘丽杰于2019年12月18日向温强及周沙沙发送短信：“您这个函是您公司这边自行撤回，还是我们给你出具一个回函，明确一下是因为你公司吊车到场时间无法满足招标要求及投标承诺，所以取消中标资格，扣除保证金。”温强回复：“我真的在外地有事，真的不方便，抱歉。”周沙沙未作回复。王荣峰与吊车厂家的微信聊天记录显示，2020年6月30日，王荣峰向“三一山东李培松”发送微信：“李总，去年11月份左右，是不是恒盛公司在您那里定了一台120**（800吨）的车，什么时候出厂的？”对方回复：“本来是计划提，交了定金，但因为供货紧张，不能如期交货，客户当时认为机会不好了，就没提，申请退定金了。”恒盛公司对该聊天记录的真实性、关联性均不予认可，认为该证据不能作为国瑞公司取消中标资格的依据。一审法院认为，本案系招标投标买卖合同纠纷，恒盛公司、国瑞公司双方按照法律规定进行的招投标活动，具有法律效力。招标投标是订立合同的一种特殊方式，是一种竞争缔约方式，根据我国合同法的相关规定，招标公告或者招标通知应属要约邀请，投标是要约，招标人选定中标人，应为承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。由此可知，中标通知书实质上就是招标人对其选中的投标人的承诺，是招标人同意投标人要约的意思表示。结合本案，国瑞公司通过发布招标文件的方式发出要约邀请，恒盛公司通过投标的方式发出要约，国瑞新能源公司和国瑞公司通过核发中标通知书的方式进行承诺。承诺虽然发生法律效力，但招标投标系以订立施工合同为目的的订立合同方式，属于订立合同的预备阶段。中标通知书发出后，国瑞新能源公司和恒盛公司之间的预约合同成立，但在双方正式签订施工合同之前，本约尚未成立。根据恒盛公司的投标函，恒盛公司对涉案工程给出报价、交纳保证金，并承诺在中标通知书规定的期限内与国瑞新能源公司签订合同。国瑞新能源公司在中标通知书中列明了中标单位、中标内容和中标价格，并载明“中标单位接到中标通知书后，五个工作日内携带签订合同所需的资料与招标单位签订合同”。双方之间的预约合同成立，即双方已达成一致意思表示，约定在恒盛公司收到中标通知书后五个工作日内与国瑞新能源公司签订中标合同。国瑞公司在发出中标通知书的次日即将中标合同文本发送给恒盛公司，恒盛公司在收到合同文本后，未在五个工作日内携带所需材料与招标单位签订合同，违反了预约合同的约定；同时，在国瑞公司多次催促恒盛公司提交合同修改意见的情况下，恒盛公司亦没有履行积极磋商、协助促成本约订立的先合同义务。投标保证金的性质系立约定金，是投标人与招标人签订合同的担保。恒盛公司没有证据证明其中标后有主动履行预约合同义务的行为，其主张中标合同与招标合同相比进行实质性修改的意见依据不足，且即使合同有修改之处，恒盛公司亦未曾向国瑞公司进行主张，故对其上述抗辩意见，不予采信。《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。”国瑞公司在合同订立过程中并无违约行为，在恒盛公司违约且经催告仍迟延履行的情况下，国瑞公司取消恒盛公司的中标资格并不予退还投标保证金，于法有据，故对恒盛公司要求国瑞公司返还保证金20万元并支付利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回恒盛公司的诉讼请求。案件受理费2226元，减半收取1113元，由恒盛公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，虽然恒盛公司上诉主张根据招标文件的约定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,但恒盛公司在投标时,明确承诺其在收到中标通知书后,在指标通知书规定的期限内与国瑞新能源公司签订合同。中标通知书中载明恒盛公司应在接到中标通知书后5个工作日内与招标单位签订合同，恒盛公司在中标通知书上加盖了印章,应视为其认可了中标通知书的内容，恒盛公司应在接到中标通知书后的5日内与国瑞新能源公司签订合同。在上述期限内，恒盛公司未与国瑞新能源公司签订合同，国瑞公司取消恒盛公司的中标资格，符合合同约定。虽然恒盛公司主张国瑞新能源公司对合同提出了修改请求，但其作为中标人有权拒绝国瑞新能源公司的修改请求并请求按照招投标文件的内容签订合同。恒盛公司未拒绝国瑞新能源公司的申请，亦未请求按照招投标文件的内容与国瑞新能源公司签订合同，致使合同未能按期签订的原因在恒盛公司，其应承担违约责任。综上，恒盛公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2226元，由山东恒盛电力建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 张  伟二〇二一年三月十八日书记员 房宗文军