山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终972号 上诉人（原审原告、原审被告）：杨在彦，男，1972年3月25日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王国军，山东鸢都英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王浩，山东鸢都英合律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：潍坊联兴新材料科技股份有限公司，住所地潍坊滨海经济技术开发区临港工业园临港路以西。 法定代表人：王佐任，董事长。 委托诉讼代理人：杜昭桂，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：王晓康，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人杨在彦因与上诉人潍坊联兴新材料科技股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2020）鲁0792民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨在彦上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方至今未解除劳动合同，故经济补偿金应计算2.5个月，潍坊联兴新材料科技股份有限公司应继续为其按照每月1337元支付生活费。 潍坊联兴新材料科技股份有限公司答辩理由同其上诉理由。 潍坊联兴新材料科技股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.其已付清了全部放假期间生活费。2.其无违法情形，不应支付经济补偿金。3.杨在彦要求支付未签订劳动合同双倍工资已过仲裁时效。 杨在彦答辩称，针对联兴公司的上诉理由，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院予以驳回。 杨在彦向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动合同关系；2.判令联兴公司支付工资、生活费9321.11元、经济补偿金5297.85元、未签订劳动合同双倍工资9109.9元、带薪年休假工资2435.79元，共计26164.65元；3.判令联兴公司办理档案和社会保险关系转移手续；4.判令联兴公司依法缴纳2018年8月至10月和2019年9月至今的社会保险费；5.判令联兴公司支付借款5304.07元；6.诉讼费用由联兴公司承担。 潍坊联兴新材料科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判决不向杨在彦支付放假期间生活费；2.判决不向杨在彦支付经济补偿金5297.85元、带薪年休假工资541.29元；3.诉讼费用由杨在彦承担。 一审法院认定：杨在彦于2018年7月17日到联兴公司处工作，月平均工资为3531.9元。2018年11月1日，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限自2018年11月1日起至2021年10月31日止，并开始为杨在彦缴纳社会保险。2019年10月25日，联兴公司通过EMS向杨在彦邮寄限期返岗通知书，通知书内容为“公司于2019年10月11日通过电话通知你于2019年10月15日返岗上班，后又电话多次通知你，你自2019年10月15日至今已连续旷工达七个工作日以上，且在此期间也并未向公司提交任何证明，请接到通知后于2019年10月28日前到公司报到，否则将按公司规定：连续旷工达七个工作日，做严重违纪处理，公司将依法与你解除劳动合同”，杨在彦于2019年10月31日收到该通知书但未再到联兴公司上班。 另查明，2019年5月份及以前的工资双方均已结清，2019年6月15日，联兴公司因公司经营困难开始给杨在彦放假，并于2019年7月22日支付1842.08元，2019年11月4日支付900元，2019年11月28日支付1294.27元、292.03元，2020年2月28日支付900元（上述共计5228.38元）。杨在彦主张2019年7月22日支付的1842.08元系联兴公司支付的2019年6月1日至15日的工资；联兴公司则主张1842.08元是6月1日至6月15日的工资及6月15日至6月30日的生活费。 杨在彦于2019年10月27日向仲裁委提出仲裁，请求解除劳动关系；支付放假期间工资9321.11元、经济补偿金5297.85元、带薪年休假工资2435.79元；补缴社保费、协助转移档案及社保关系；支付未签订劳动合同的双倍工资。2019年12月30日，仲裁委作出潍滨劳人仲案字［2019］第108-2号裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系；联兴公司支付杨在彦工资9321.11元、经济补偿金5297.85元、带薪年休假工资541.29元，共计15160.25元；联兴公司为杨在彦办理档案和社会保险关系转移手续。双方均不服该裁决书并诉至法院。 另查明，2019年潍坊市全日制就业劳动者的月最低工资标准为1910元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是双方之间劳动合同关系是否解除、解除时间；联兴公司是否就支付杨在彦劳动报酬、经济补偿金、未签劳动合同双倍工资、带薪年休假工资；联兴公司是否为杨在彦补缴社会保险费用及支付借款本金；联兴公司是否为杨在彦办理转移档案和社会保险关系。 关于双方之间劳动关系是否解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。本案中，自2019年6月16日至杨在彦提起仲裁之日时即2019年10月27日，联兴公司仅于2019年7月22日发放劳动报酬1842.08元，但根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，企业停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供政策劳动并支付该工资支付周期的工资……企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费，联兴公司发放的工资数额明显少于杨在彦所应获得的报酬，故杨在彦有劳动合同单方解除权，故对其要求解除劳动合同的诉讼请求予以支持；至于劳动合同的解除时间，因杨在彦自2019年10月27日提起仲裁后一直未到联兴公司工作，其仲裁请求中提出解除合同，联兴公司在返岗通知中也明确提出杨在彦已连续旷工七个工作日以上，其需在2019年10月28日前到公司报到，否则将解除劳动合同，但杨在彦在2019年10月31日接到通知书后并未到联兴公司报到，故推定双方就合同解除达成合意，本院确认解除合同的时间为2019年10月31日。 关于杨在彦主张的拖欠工资，根据上述《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，联兴公司应支付杨彦2019年6月份的全额工资3531.9元及2019年7月-10月当地最低工资数额的70%即5348元（1910×70%×4），共计8879.9元，扣除联兴公司已支付的5228.38元，联兴公司尚应支付杨在彦工资3651.52元。 关于杨在彦主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条第一项规定，劳动者以用人单位未足额支付劳动报酬为由解除合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，本案中，杨在彦的工作年限自2018年7月17日至2019年10月27日，不满2年，经济补偿金数额应为1.5个月的平均工资，即3531.9元×1.5个月，即5297.85元。 关于杨在彦主张的未签定劳动合同的两倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，该规定系惩罚性条款，意在督促用人单位及时地与劳动者签订劳动合同，用人单位联兴公司虽在2018年11月1日与劳动者杨在彦签订了劳动合同，但并未为杨在彦补缴之前的社会保险费用，给杨在彦造成了部分损失，故联兴公司应支付两倍工资，但其主张的数额有误，应为2018年8月17日至10月31日工作期间的工资为准，即3531.9元/月/30天×14天+3531.9元×2=8712.02元。联兴公司主张杨在彦的该权利已过仲裁时效，本院经审查，联兴公司应在2018年11月发放工资时发放上述双倍工资，杨在彦自2018年11月起才会知晓自身权利被侵犯，应自2018年11月计算仲裁时效，杨在彦于2019年10月27日申请仲裁，并未超过1年的诉讼时效，故对联兴公司的该反驳意见不予采纳。 关于杨在彦主张的带薪年假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累积工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中杨在彦于2018年7月17日入职，应自2019年7月17日起开始享有年带薪休假权利，但联兴公司于2019年6月15日因经营困难开始给杨在彦放假，杨在彦亦于2019年10月27日提起仲裁，要求解除双方之间的劳动合同关系，且在联兴公司要求返岗后一直未返岗上班，故对杨在彦主张的带薪年休假工资不予支持。 关于杨在彦主张的补缴社会保险费用及偿还借款本息的诉讼请求，因不属劳动仲裁范围，不予审理，杨在彦可另行主张及向有关劳动部门反映。 关于杨在彦主张的办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第八十二条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、解除杨在彦与潍坊联兴新材料科技股份有限公司之间的劳动合同关系；二、潍坊联兴新材料科技股份有限公司支付杨在彦劳动报酬3727.65元、经济补偿金5297.85元、未签订劳动合同双倍工资8712.02元，共计17737.52元，于判决生效之日起十日内付清；三、潍坊联兴新材料科技股份有限公司为杨在彦办理档案和社会保险关系转移，于判决生效之日起十五日内履行完毕；四、驳回杨在彦的其他诉讼请求；五、驳回潍坊联兴新材料科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由潍坊联兴新材料科技股份有限公司负担（已预交10元）。 二审审理期间，上诉人杨在彦提交其在社保处劳动关系存续情况登记照片的打印件一份，并称杨硕、边英的登记情况与杨在彦相同，但无法提交证据，证明潍坊联兴新材料科技股份有限公司违法解除劳动合同。同时提交联兴公司生产部部长蔡向芸与边英的录音材料一份，证明不是边英不想干活了，是公司不安排岗位。联兴公司质证后认为证据1内容不清楚无法质证，对该证据真实性不予认可。证据2真实性无异议，但无法达到其证明目的，蔡向芸不能代表公司，其对录音体现的冲突不知情。联兴公司提交杨硕、杨在彦、边英向仲裁委提交的仲裁申请书各一份，证明该三人提起仲裁的时间最早为2019年11月4日，一审认定三人2019年10月27日提起仲裁是错误的，未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效已经超过。杨在彦质证后对该证据真实性无异议，但称三人在2019年10月多次口头向仲裁机关申请仲裁，要求支付各项损失，后来仲裁机关要求上诉人提交书面申请书。二审查明的其他事实、证据与一审相同。 本院认为，关于杨在彦与潍坊联兴新材料科技股份有限公司解除劳动合同的时间问题。杨在彦自提起劳动仲裁申请后一直未到联兴公司上班，其在2019年10月31日接到联兴公司要求其报到的通知书后亦未去联兴公司报到，原审法院推定双方当事人于2019年10月31日就合同解除达成合意并无不当，故经济补偿金数额根据杨在彦的工作时间，应计算为1.5个月的平均工资。杨在彦所提“潍坊联兴新材料科技股份有限公司应继续为其按照每月1337元支付生活费”的上诉理由亦不能支持。 对于上诉人潍坊联兴新材料科技股份有限公司提出的“其已付清了全部放假期间生活费”的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。联兴公司未足额支付劳动报酬，理应支付杨在彦经济补偿金。联兴公司主张“杨在彦要求支付未签订劳动合同双倍工资已过仲裁时效”，经审查，2018年11月1日双方当事人签订劳动合同，杨在彦自发放该月工资时始知其自身权利被侵犯，故该项诉讼请求未过仲裁时效。 综上，杨在彦、潍坊联兴新材料科技股份有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨在彦、潍坊联兴新材料科技股份有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二一年三月十五日 书记员  王新艳