山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终902号上诉人（原审被告、反诉原告）：林建朝，男，1981年11月26日出生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：常明青，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙西成，男，1968年6月28日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：郭向东，河北海岳（任丘）律师事务所律师。上诉人林建朝因与被上诉人孙西成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林建朝上诉请求：1.撤销庆云县人民法院(2020)鲁1423民初2286号民事判决；2.改判驳回孙西成的诉讼请求；3.改判支持林建朝的反诉请求；4.本案的全部诉讼费用均由孙西成承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的事实为：孙西成承包了庆云县渤海明珠大厦建筑工程后，因其不懂真石漆业务，也没有这方面的施工工人，遂找到专业做该项业务的林建朝，双方约定由林建朝帮其负责管理庆云县渤海明珠大厦真石漆施工，约定由林建朝负责管理孙西成在庆云县渤海明珠大厦施工工地的前期吊篮的租赁安装、合同的签订，施工工人的招聘、工资发放及整个工程进度的管理等，约定先支付给林建朝三个月管理费用30万元。并特别说明，涉案工程所有的事项，比如吊篮的租赁、工人的人数等必须经过孙西成同意。林建朝收到款项之后，于2019年8月14日将自己所有的4台吊篮雇人运至工地，并将吊篮安装到该工程的楼顶，后又联系德州拓建机械设备租赁有限公司租赁其公司的吊篮10台，该公司于2019年8月25日将吊篮运至工地，并按照孙西成的要求，于次日即8月26日，在孙西成核对完吊篮所有资质及相关材料的情况下，林建朝与该公司签订了吊篮租赁合同。因孙西成说没钱，林建朝帮其垫付了10000元的押金及1000的装车费。2019年8月14日工人入场施工至9月30日，后孙西成一直使用租赁的10台吊篮，直到2020年4月份孙西成才让德州拓建公司的人将吊篮拆走。期间的租赁费均由林建朝承担。故，如果林建朝与孙西成之间是承包关系的话，孙西成使用的吊篮为什么林建朝为其支付租赁费用？二、林建朝安装在涉案工地的其自己的4台吊篮孙西成也一直使用，并在没有通知林建朝的情况下，于2020年4月份雇人将该4台吊篮拆除后私自占有，林建朝到现在没也有见到该4台吊篮。自2019年8月15日至今已过了一年多的时间，孙西成没有支付过林建朝关于4台吊篮的任何费用，给林建朝造成了很大的经济损失。三、林建朝为孙西成垫付的工资及为了有工人随时开工，给工人在等待期间地付的生活费，孙西成应支付给林建朝。四、在一审庭审过程中，孙西成所提交的证据也无法证实林建朝与孙西成之间是分包关系。林建朝与孙西成之间就是简单的雇佣关系，不存在其他分包关系，退一万步讲，即使双方存在分包关系，林建朝也不应当返还孙西成支付的款项。首先，双方之间并没有解除合同关系；其次，案涉工程不能正常施工的原因并不是林建朝导致的，而是孙西成在承包该项目工程时没有进行细致了解，导致工程被停工，该风险不应当由林建朝为其分担。再次，林建朝为孙西成垫付的吊篮租赁费，林建朝自己4台吊篮的租赁费及损失及工人工资都应由孙西成承担。综上，林建朝与孙西成之间并不是承包关系，也不是如孙西成所说涉案工程23号开工、24号宣布停工，林建朝什么都没有干。如果真是那样的话，为什么26号孙西成还要求德州拓建公司到涉案工地签订吊篮租赁合同，后孙西成还一直使用租赁10台及林建朝自己的4台吊篮。如果双方是承包关系的，按照孙西成陈述双方于2019年8月25日就解除了承包关系，那么为什么林建朝还一直为其支付吊篮的租赁费用？林建朝自己的4台吊篮孙西成也没有支付任何费用，如今吊篮也被孙西成私自拆走了。故一审法院在认定事实不清，适用法律错误的情况下做出了错误的判决，请贵院依法查明案件事实，依法改判。孙西成辩称，一、一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。孙西成承包了庆云渤海大厦真石漆施工工程后又转包给了林建朝施工，施工前，孙西成于2019年8月13日预付5万元，2019年8月23日预付25万元，后林建朝并未施工。二、孙西成与林建朝之间为转包关系，通过林建朝在一审中自己提交的微信记录可以看到“进场前付30万元，按照进度结账，完活后付80%验收完结清”。三、2019年12月22日，孙西成向林建朝催要返还工程款的录音，可以清楚的显示，起诉前孙西成要求林建朝退还工程款，林建朝认可钱挪用了。这说明林建朝认可欠孙西成工程款。若为管理费用，或该款已由林建朝支付案外人，林建朝应该不认可挪用。四、该录音还可以证实，孙西成与林建朝均认可工程没有施工，且工程不能再继续施工，且林建朝也认可退还工程款，双方的转包行为早已结束。五、对于林建朝上诉状中的理由均是其自行编撰，孙西成不认可，林建朝应当提交证据加以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。孙西成向一审法院起诉请求：1.林建朝偿还孙建成30万元；2.诉讼费用由林建朝承担。林建朝向一审法院提出反诉请求：1.判令孙西成支付林建朝工程劳务费及垫付工程款共计142863元（垫付工人工资及其他费用22863元，林建朝劳务费12万元）；2.本案全部费用均由孙西成负担。一审法院认定事实：2017年12月22日，一审法院受理庆云县鑫诚建设投资发展有限公司对德州大乾房地产开发有限公司的重整申请。2019年8月，德州大乾房地产开发有限公司将本公司庆云渤海大厦真石漆施工工程承包给孙西成后，孙西成转包给林建朝进行施工。双方约定，林建朝进场前，工程款孙西成预付30万元，按照工程进度结账，完工之后付80%，验收完结清。孙西成于8月13日向林建朝支付5万元，8月23日支付25万元，总计30万元。林建朝按约定组织工人进入工地后，实施了清除旧墙皮工作后停工。为便于继续组织工人施工，双方在场，林建朝与工人约定，工人在工地等待，林建朝每人每天向工人支付100元生活费。8月底，工人离开工地。一个月后，工人回工地一天离开。林建朝共支付工人工资（生活费）10500元。该工程至今没有开工。一审法院认为，林建朝提交的聊天记录证实，孙西成与林建朝之间对庆云渤海大厦真石漆施工工程进行过协商，并有“进场前付30万元，按照进度结账，完活之后付80%，验收完结清”的内容，应认定孙西成与林建朝形成转包合同关系。林建朝关于双方系劳务关系的主张，一审法院不予支持。2017年12月22日，一审法院受理了庆云县鑫诚建设投资发展有限公司对德州大乾房地产开发有限公司的重整申请后，未经人民法院批准，德州大乾房地产开发有限公司无权管理营业事务，2019年8月，其工作人员与孙西成达成庆云渤海大厦真石漆施工工程合同的行为，属无权代理。在没有得到庆云县鑫诚建设投资发展有限公司管理人的追认的情况下，该行为应属无效。孙西成与林建朝所达成的转包协议不具有履行条件，依法应予解除。林建朝因转包行为取得孙西成的财产30万元，依法应予返还。被告因合同解除所受到的损失，孙西成依法应予赔偿。关于林建朝主张的费用，结合证人王某和电子转账凭证，应认定反诉林建朝承接该工程后支付工人工资10500元。其他费用，没有合法、有效的证据予以证实，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、林建朝于本判决生效后五日内返还孙西成30万元；二、孙西成于本判决生效后五日内向林建朝支付赔偿款10500元；三、驳回林建朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元、反诉费1579元，计4479元，由孙西成负担156元，林建朝负担4323元。本院二审期间，林建朝围绕上诉请求提交证据如下：证据一、德州拓建机械设备租赁有限公司证明，证明2019年8月25日德州拓建装饰吊篮租赁有限公司10台吊篮运至庆云县渤海明珠大厦施工工地，2019年8月26日德州拓建装饰吊篮有限公司宋长忠经理去现场签订合同。2019年8月25日至2020年1月24日吊篮一直在使用中，林建朝为孙西成管理垫付相关费用，自2019年8月25日到2020年4月共计产生37000元费用。证据二、林永会、林继化出具的证明，证明林永会、林继化工人装卸费1600元，运费1200元。证据三、赵建友于2020年12月31日出具的证明一份，证实林建朝购买赵建勇四台吊篮的事实。证据四、林建朝发给孙西成微信及短信各一份，证实2019年10月13日孙西成还给林建朝要吊篮维修工人电话，进一步证实林建朝租赁吊篮，孙西成一直在使用。证据五、刘兰涛出具的证明一份，证明林建朝的吊篮安装费用。孙西成对林建朝提交的证据质证认为，林建朝提交的证据均不属于新证据，其在二审中提交不符合法律规定。若二审法院采取该证据的效力，其应对林建朝作出相应的处罚。对证据一的三性均不予认可，其称8月25日至2016年8月30日吊篮安装完成，但是刘兰涛的证言是8月29日至9月1日安装完毕，显然相互矛盾，这也与其上诉状中所述事实不一致、时间不一致。既然签订了合同，就应依合同认定双方的权利义务。合同具有相对性，不能因此认定该吊篮与林建朝有关。安装吊篮的事实也不存在，因为本案所涉工程林建朝并未实际施工。其提到一审中林建朝将款转至宋长忠名下，如果林建朝与德州拓建机械有限公司签订合同，该款应转至公司而不是个人账户。对于赵建勇的证明三性均不予认可，其属于证人证言，应当庭出庭接受当事人及法庭询问，因此该证据不具有任何法律效力。对微信聊天记录，从其内容上可以看到，与本案不具有关联性，其索要的并不是本案所涉的相关的建筑材料，并不能达到林建朝的证明目的。而且本案所涉的工程当时已不能进行施工，因此其聊天记录与本案不具有关联性。本院二审查明，林建朝对其反诉请求与所举证据不能说明一一对应关系。另查明，案涉工程由其他公司另行施工完毕。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，关于案涉30万元的性质，林建朝主张为管理费，不应返还，但其未提交证据证明双方就该款项的性质进行了约定或就管理费的标准、金额进行了约定，故对林建朝该项上诉请求本院不予支持。关于林建朝主张的其他费用，林建朝一审的反诉请求为垫付工人工资及其他费用22863元，劳务费12万元，除去一审法院已经判决的10500元工人工资，林建朝未能明确一审未支持的垫付费用及劳务费如何计算得出，且其在二审中主张的垫付款远远超出其一审反诉请求，故林建朝对此举证不能，可在证据充足后另行主张；对超出一审反诉请求的部分，参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，本案调解未成，林建朝可另行提起诉讼。综上所述，林建朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人林建朝负担。本判决为终审判决。审判长  张小雪审判员  郝全树审判员  高晓敏二〇二一年三月十七日法官助理苑占伟书记员杨杰