陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终32号 上诉人（原审原告）：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昊，上海市锦天城西安律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳梦梦，上海市锦天城西安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西圣唐乳业有限公司。住所地：陕西省渭南市富平县。法定代表人：王艳，该公司经理。委托诉讼代理人：赵雄伟，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称“二建集团公司”）因与被上诉人陕西圣唐乳业有限公司（以下简称“圣唐乳业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院于2020年8月30日作出的(2017)陕05民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司的委托诉讼代理人李昊，陕西圣唐乳业有限公司的委托诉讼代理人赵雄伟、肖福录，依法参加了诉讼。本案现已审理终结。二建集团公司上诉请求：1.依法纠正陕西省渭南市中级人民法院(2017)陕05民初179号民事判决书对事实认定的错误部分，维持一、二、三项判决；撤销第四项判决，增加并改判支持被上诉人向上诉人支付600万元的利润补偿金；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决对于圣唐乳业公司代付水电费金额认定错误，依法应当予以纠正，二建集团公司在2017年3月即已退出工地，但是一审判决计算的圣唐乳业公司垫付的电费却是计算到2017年5月，多计算两个月的电费，一审判决计算的圣唐乳业公司垫付的水费计算到2017年8月，多计算五个月的水费，综上，一审判决对于代付水电费金额多计算118427.57元；（二）案涉合同的解除，是圣唐乳业公司单方通知二建集团公司予以解除，并不是双方经协商一致予以解除，明显构成违约行为，应承担合同约定的违约责任；2016年11月1日双方及劳务公司达成“停工期间问题协商纪要”，该纪要仅是解决停工期间的相关问题，并不是解决合同解除后的清算事宜，一审判决以该纪要即认为双方对于合同解除后的相关事宜达成一致意见，是对事实认定的错误；案涉合同约定“自行实施被取消的工作或者转由他人实施的违约责任：按被取消工作价值的百分之二十作为承包人的利润补偿承包人”。二建集团公司主张的600万元的利润补偿在合同约定的范围内，因此，二建集团公司要求圣唐乳业公司支付600万元利润补偿金的诉讼请求符合合同约定和法律规定，依法应当予以支持。圣唐乳业公司辩称，（一）一审判决对于圣唐乳业公司已付工程款金额认定清楚，对代付金额的劳务费、土方款、钢材款、商某某、塔某某、质量检测费认定清楚，水费和电费部分圣唐乳业公司同意二审法院根据二建集团公司退出工地的时间对水费和电费部分予以调整。（二）涉案建设工程施工合同无法继续履行，双方都有过错，协议解除后，对其法律后果双方也进行了协商，属于协议解除，不存在单方解除，承担违约责任的问题，对二建集团公司主张支付其600万利润补偿金的上诉请求二审法院应予驳回。二建集团公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款本金10981500.29元；2.被告承担支付原告的赔偿和补偿金8572900.86元。上述合计19554401.15元；3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2015年10月20日，二建集团公司与圣唐乳业公司签定了《建设工程施工合同》，该合同约定由二建集团公司承建圣唐乳业公司在富平高新技术开发区内新建的陕西圣唐乳业有限公司年产10000吨配方奶粉生产线项目。承包范围包括施工图纸及工程量清单包含范围内的土建、安装工程；合同总价49100381.57元；原定合同工期350天，自 2015年10月23日至2016年10月12日。同时对工程进度款、文明施工费及付款比例、结算方式及违约责任等进行了约定。该合同签订后，二建集团公司于2015年10月23日进场施工，2016年12月主体工程基本完成。 2016年10月26日，圣唐乳业公司向二建集团公司发出函，内容为：“陕西建工第二建设集团有限公司：我公司于2015年10月20日与贵公司签订的关于《建设工程施工合同》，由于种种原因，导致合同无法继续履行，现请就已经建设项目工程予以结算，终止我公司与贵公司签订的《建设工程施工合同（工程内容：溺浇框架（奶粉车间为钢结构屋面））》与《建设工程施工合同（工程内容：成品库为钢结构，废品站、锅炉房、危险品库、污水处理站、消防泵房为钢筋混凝土框架结构（废品站、锅炉房、危：险品库为钢结构屋面））》合同。”2016年10月31日，二建集团公司、圣唐乳业公司与北里村崔西宁达成协议，同意由二建集团公司、圣唐乳业公司支付二建集团公司所欠崔西宁的土方灰土回填款。2016年11月1日，二建集团公司、圣唐乳业公司及劳务公司达成“停工期间问题协商纪要”：1、因建设单位没有按合同支付工程款，建设单位承担未付款的利息，利率为每年12%；5、停工期间的劳务赔偿费用共35万元（已支付）。2016年11月2日，二建集团公司、圣唐乳业公司及陕西方友建筑机械设备有限公司达成协议，由圣唐乳业公司承担停工期间机械租赁费6.5万元（已支付）。同日，二建集团公司、圣唐乳业公司达成协议，由圣唐乳业公司承担停工期间的钢化租赁费470757.30元及人员工资172232.8元。2017年4月21日圣唐乳业公司致函二建集团公司“室外工程编制费，不应超过3.8万元”。2017年3月二建集团公司退场。后圣唐乳业公司将工程交由第三方施工。二建集团公司于 2017年8月8日向圣唐乳业公司报送已完工程的决算书，经二建集团公司核算：实际完成的工程总造价16508300.85元。一审法院委托九鼎工程管理咨询有限公司对二建集团公司已完成工程量及工程造价进行鉴定。结论为：申请鉴定工程总造价为11408539.42元。另查明，圣唐乳业公司至2020年2月20日已支付二建集团公司工程款及赔付损失共计12331936.07元 ，其中包括直接支付二建集团公司方的工程款为876万元；代二建集团公司付款为：1.劳务费1237030元、土方款448125.92元、钢材款442507.4元、商某某73万元、塔某某184515元、质量检测费5000元；2.圣唐乳业公司垫付二建集团公司电费124581.05元、水费14762.1元；以上代付共计3186521.47元；停工期间的劳务赔偿费用共35万元、停工期间机械租赁费6.5万元。还查明，二建集团公司所诉未付工程款利息损失为：截止2016年8月1日圣唐乳业公司未按工程进度付款的工程款金额：4061411.07元，利率按照每年12%计算，共计产生利息为：389339.90元。一审法院认为，二建集团公司与圣唐乳业公司2015年10月20日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。2016年10月26日圣唐乳业公司已向二建集团公司发函终止涉案《建设工程施工合同》，2016年11月1日，二建集团公司、圣唐乳业公司及劳务公司已达成“停工期间问题协商纪要”，就相关问题已达成协议。二建集团公司于2017年3月已经退出工地，故该合同已经解除。该案的争议焦点如下：（一）关于圣唐乳业公司是否下欠二建集团公司工程款问题。1.二建集团公司所完成工程的造价数额。一审审理中一审法院委托九鼎工程管理咨询有限公司对二建集团公司已完成工程量及工程造价进行鉴定，结论为：申请鉴定工程总造价为11408539.42元。故能确认二建集团公司所完成工程的造价为11408539.42元。2.关于二建集团公司诉请的安全文明施工费问题。按合同约定，圣唐乳业公司应在合同生效后一定期限内支付二建集团公司安全文明施工费，但在合同实际履行中圣唐乳业公司支付工程款时并未对安全文明施工费的支付情况进行单列。根据2020年4月15日九鼎工程管理咨询有限公司作出的九鼎审字(渭2020) 0302号鉴定意见书“工程项目造价表”记载情况，申请鉴定工程总造价为11408539.42元，其中包含了安全文明施工费为共计398946.10元，应认定为双方在履行合同中对文明施工费的支付做了变更，即圣唐乳业公司在支付原告工程款中已按工程进度款的比例将安全文明施工费支付二建集团公司。3.2020年2月20日圣唐乳业公司已支付二建集团公司的工程款为876万元；圣唐乳业公司代二建集团公司付劳务费1237030元、土方款448125.92元、钢材款442507.4元、商某某73万元、塔某某184515元、质量检测费5000元及圣唐乳业公司垫付原告电费124581.05元、水费14762.1元，共计3186521.47元；以上圣唐乳业公司共支付二建集团公司11946221.47元。故现圣唐乳业公司已支付二建集团公司工程款11946221.47元。超付11946221.47元- 11408539.42元= 537682.05元。综上，圣唐乳业公司已经超付原告537682.05元，不存在下欠未支付工程款的事实，故对二建集团公司诉请圣唐乳业公司应支付其下欠工程款的诉讼请求，不予支持，予以驳回。（二）关于二建集团公司诉请室外工程编制费38000元的问题。2017年4月21日圣唐乳业公司已致函二建集团公司“室外工程编制费，不应超过3.8万元”。应视为圣唐乳业公司对二建集团公司承诺室外工程编制费38000元由其承担，故对二建集团公司该项诉讼请求，予以支持。（三）关于二建集团公司诉请停工期间的损失问题。2016年11月1日，二建集团公司、圣唐乳业公司及劳务公司达成“停工期间问题协商纪要”：1.因建设单位没有按合同支付工程款，建设单位承担未付款的利息，利率为每年12%；5.停工期间的劳务赔偿费用共35万元（已支付）。2016年11月2日二建集团公司、圣唐乳业公司及陕西方友建筑机械设备有限公司达成协议，由圣唐乳业公司承担停工期间机械租赁费6.5万元（已支付）。同日，双方达成协议，由圣唐乳业公司承担停工期间的钢化租赁费470757.30元及人员工资172232.8元。根据上述协议，能确认停工期间的损失为35万元（已支付）+6.5万元（已支付）+470757.30元+172232.8元=1057990.10元。其中已支付41.5万元，下欠642989.1元。该停工期间的损失圣唐乳业公司应与承担。二建集团公司诉请停工期间由圣唐乳业公司支付损失642989.1元的诉讼请求，应予支持。（四）关于二建集团公司诉请未付工程进度款的利息损失问题。至2016年8月1日圣唐乳业公司未按工程进度付款的工程款金额为4061411.07元，按照2016年11月1日，二建集团公司、圣唐乳业公司达成“停工期间问题协商纪要” 第1条中“因建设单位没有按合同支付工程款，建设单位承担未付款的利息，利率为每年12%”的约定，以未按工程进度付款的工程款4061411.07元为基数、利率按照每年12%计算，共计产生利息为：389339.90元。按照协议约定，圣唐乳业公司应支付二建集团公司未付工程进度款的利息损失389339.90元，对二建集团公司诉请被告支付未付工程进度款的利息损失389339.90元的诉讼请求，予以支持。(五)关于二建集团公司诉请圣唐乳业公司支付利润补偿金600万元的问题。因涉案建设工程施工合同圣唐乳业公司已于2016年10月26日向二建集团公司发函终止，2016年11月1日，二建集团公司、圣唐乳业公司及劳务公司已达成“停工期间问题协商纪要”，就相关问题已达成协议。二建集团公司在履行合同中亦存在未按照施工图纸进行施工等问题，二建集团公司于2017年3月已经退出工地，该合同实际已经解除，现二建集团公司诉请被告支付利润补偿金缺乏依据，无相关证据支持，故对其该项诉请不予支持，予以驳回。关于二建集团公司诉请的其它损失，因该公司未提供相关证据支持其主张，故其诉讼请求本院亦不予支持，应予以驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条, 一百零七条判决如下：（一）判决生效之日起三十日内圣唐乳业公司支付二建集团公司室外工程编制费38000元(利息从2017年9月1日起计算至付清之日，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（二）判决生效之日起三十日内圣唐乳业公司支付二建集团公司停工期间的损失642989.1元 (利息从2017年9月1日起计算至付清之日，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（三）判决生效之日起三十日内圣唐乳业公司支付二建集团公司未付工程进度款的利息损失389339.90元。 (利息从2017年9月1日起计算至付清之日，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（四）驳回二建集团公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费139126元，由二建集团公司负担130126,圣唐乳业公司负担9000元；鉴定费165083元，由二建集团公司负担。二审中，双方同意纠正一审查明事实中关于圣唐乳业公司代付的水电费仅计算至二建集团公司退场之日。对于一审查明的其余事实双方无异议，本院确认一审查明的其余事实属实。二审中圣唐公司提交新证据：《钢材交接单》一份。二建集团公司将其建筑工地遗留的钢材折价转让给了圣唐乳业公司。拟证明双方协议解除涉案建设工程施工合同，二建集团公司在协议解除合同后已经放弃了其他损失请求等，二建集团公司主张可得利益损失没有依据。二建集团公司认为，对于移交钢材的事实无异议，但不能据此证明二建集团公司同意或者已经放弃其他损失主张，对其证明目的不予认可。 本院认证如下：对案涉合同解除后二建集团公司遗留工地的钢材已经移交给圣唐乳业公司的事实双方无异议，对于该证据是否证明二建集团公司放弃其其他损失权利的主张，本院结合相关事实在争议焦点问题综合认定。本院认为，本案争议的问题是，二建集团公司主张的600万可得利益损失应否支持。首先，根据一审法院查明事实，2016年10月26日,圣唐乳业公司向二建集团公司发函解除涉案建筑施工合同后，二建集团公司对于合同解除并未提出异议，双方并于2016年11月1日签订《停工期间问题协商纪要》，约定由圣唐乳业公司承担剩余工程款12%的利息，并约定由圣唐乳业公司支付停工期间钢化材料租赁费用、停工期间塔吊租赁费、停工期间管理人员工资费用、劳务赔偿费用等，双方均在该纪要上签字。之后圣唐乳业公司按照纪要约定，向二建集团公司支付了劳务赔偿费35万元。2016年11月2日，双方又约定由圣唐乳业公司向涉案机械租赁方支付机械租赁费6.5万元。2017年4月17日，圣唐乳业公司对二建集团工地剩余钢材进行了接收，双方签订《钢材交接单》。2017年3月，二建集团公司退场。上述事实表明，案涉合同解除后，双方通过签订《停工期间问题协商纪要》、向第三方支付租赁费、接收剩余钢材等方式已经对其合同解除后的后果、损失以及责任负担进行了安排处理并已经履行，视为双方就案涉合同解除达成一致意见，一审法院认定案涉施工合同系双方协议解除并已履行，并无不当。虽然案涉合同约定“发包人取消合同中任何工作自行实施或转由他人实施的违约责任按照被取消工作价值的20%作为承包人利润补偿”，但因本案中圣唐乳业公司系与二建集团协商解除合同后才将案涉工程交由他人继续施工，二建集团主张圣唐乳业公司单方取消剩余工作，并依据该条约定主张由圣唐乳业公司赔偿二建集团剩余工程价值 20%的可得利益损失，依据不足。另外，双方协商解除案涉协议后，并未约定圣唐乳业公司还应赔偿二建集团公司其他损失等，且除过前述纪要约定的有关债务和损失外，二建集团公司也并未举证证明其还存在其他损失，故二建集团公司主张圣唐乳业公司应赔偿其可得利益损失，亦与双方解除合同以及履行事实不符，依据不足，本院依法不予支持。关于二建集团公司称一审判决查明事实对于圣唐乳业公司代付水电费多计算118427.57元一节，因水电费系圣唐乳业公司代二建集团公司付款，一审法院在双方已付款中已冲抵应付款，冲抵后确认圣唐乳业公司超付工程款，并判决驳回了二建集团公司要求继续支付剩余工程款的诉讼请求。作为代付人圣唐乳业公司并未就此另行主张权利，二建集团公司就此也无上诉利益。鉴于圣唐乳业公司也同意在事实部分予以纠正，故本院仅在事实部分对此予以调整，依法不影响本案处理结果。综上，二建集团公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由陕西建工第二建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长   王小平审  判  员   赵  敏审  判  员    李勇杰  二〇二一年三月四日   书  记  员     麻  朝 1