湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终424号上诉人(原审被告)：湖北花桥建筑安装工程有限公司。住所地：武穴市花桥镇正街89号。统一社会信用代码：91421182180415261P。法定代表人：刘明高。委托诉讼代理人：沈金辉，湖北伟岸律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：汪晓东，湖北伟岸律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：湖北流昶食品科技有限公司。住所地：麻城市中馆驿镇精细化工园。统一社会信用代码：91421181058121729D。法定代表人：刘鹏程。破产管理人：湖北光程律师事务所。委托诉讼代理人：赵兵，湖北光程律师事务所律师。代理权限特别授权。被上诉人(原审原告)：吴光俊，男，1963年10月8日，汉族，住武汉市江汉区。原审被告：熊松祥，男，1957年10月16日，汉族，住武穴市。上诉人湖北花桥建筑安装工程有限公司（以下简称花桥建筑公司）因与被上诉人吴光俊、熊松祥、湖北流昶食品科技有限公司（以下简称流昶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。花桥建筑公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判花桥建筑公司少支付工程款50万元，流昶公司承担连带责任。或者发回重审。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审采信证据不当，认定事实不清，程序违法。一审采信湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书的鉴定意见“涉案工程总造价为29351132.26元”属认定事实错误，因该鉴定意见计价依据错误。涉案工程已经一次决算和一次鉴定，该鉴定结论比上两次多出500万元，花桥建筑公司和流昶公司均有异议，但一审法院依然采信该鉴定结论。且鉴定程序违法，鉴定机构未组织当事人到现场进行现场勘察、核实，缺乏对工程量的核实，部分签证单无监理人签字却计入工程量，虚增工程总造价500万元以上。二、一审既然认定建设工程施工合同以及补充协议均无效，吴光俊的工程量应据实结算，而不应由鉴定机构按照有效合同的取费标准进行鉴定。且吴光俊和流昶公司自行决算、验收，花桥建筑公司未参与，但一审判决尾款由花桥建筑公司承担而不判决流昶公司承担责任，无事实依据和法律依据。三、依据一审判决的逻辑，流昶公司应在花桥建筑公司欠付的工程款总范围内承担连带清偿责任，但一审判决完全相反。四、吴光俊与熊松祥在湖北宏信地产麻城花都丽苑分公司还有一项建设工程项目待结算，故对于超额部分应折抵吴光俊在本次涉案的工程款。流昶公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。吴光俊答辩称：请求驳回上诉，维持原判。鉴定的真实性认可，程序合法，应该予以采信。原审被告熊松祥答辩称：同意花桥建筑公司的上诉请求。吴光俊向一审法院提出诉讼请求：一、判令熊松祥、花桥建筑公司结算并支付工程款700万元（为暂定的工程下欠价款，最终以司法审价的工程量与已结算部分工程款的差额为准）以及逾期支付的利息（利息以下差工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年1月1日起计算至付清全部款项为止）；判令流昶公司对熊松祥、花桥建筑公司所欠工程款及利息承担连带责任；二、熊松祥、花桥建筑公司向吴光俊退还工程履约保证金50万元；三、判令吴光俊对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、由熊松祥、花桥建筑公司、流昶公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院认定事实：熊松祥挂靠花桥建筑公司名下，承包流昶公司（公司曾拟定名为湖北麻城中意食品科技有限公司）位于麻城市中馆驿工业园的湖北省麻城市三滤蔗糖项目一期工程。2012年10月21日，花桥建筑公司将该工程项目全部转承包给吴光俊并签订《建设工程施工合同》一份，双方在合同中约定：吴光俊承建流昶公司在工业园的土建、商住楼土建（花都丽苑）的钢结构等。承包方式为包工包料，2008定额结算；工程造价按照施工内容据实结算，最终以审计部门审定且由双方认可的总造价为准。同日，花桥建筑公司与吴光俊又签订《建设工程承包补充协议》一份，约定：工程款在主体结构完工后，甲方支付30％，工程完工验收后支付30％，一年后支付20％，第二年支付20％。合同签订后，吴光俊向熊松祥支付了工程保证金50万元。吴光俊于2013年12月前按照约定完成中馆驿工业园的施工。2013年底吴光俊将涉案工程交付给流昶公司使用，流昶公司于2014年起安装设备并试运营了八个月。在案件的审理过程中，吴光俊向法院提交鉴定申请。湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书，涉案工程总造价为29351132.26元。吴光俊与熊松祥于2020年11月3日完成了对账：2015年10月31日前吴光俊支取的工程款为10972450元，吴光俊合计支取的工程款为20317989.30元，都有吴光俊个人出具的收条。一审法院认为，（一）熊松祥挂靠花桥建筑公司名下，承包流昶公司（公司曾拟定名为湖北麻城中意食品科技有限公司）位于麻城市中馆驿工业园的湖北省麻城市三滤蔗糖项目一期工程。2012年10月21日，花桥建筑公司将该工程项目全部转承包给吴光俊，吴光俊与花桥建筑公司于2012年10月21日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程承包补充协议》，因吴光俊未取得建筑工程施工资质，违反了法律、法规强制性规定，双方所签订的合同均无效。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。吴光俊经过施工完成了位于麻城市中馆驿工业园的湖北省麻城市三滤蔗糖项目一期工程，现在案涉工程没有竣工验收，但是流昶公司于2013年对涉案工程投入使用并于2014年起安装设备并投入生产了八个月。根据上述司法解释的规定，流昶公司在吴光俊施工完成的上述工程未经竣工验收的情况下投入使用，可视为对涉案工程质量的认可，工程质量责任风险已由吴光俊转移给流昶公司，故涉案建设工程视为已完成竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据上述司法解释的规定，吴光俊请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书，涉案工程总造价为29351132.26元。根据合同的相对性原则，涉案建设工程施工合同关系是产生在吴光俊与花桥建筑公司之间，熊松祥是花桥建筑公司的项目负责人。故熊松祥不承担付款责任，对于吴光俊的该项诉请一审法院依法予以部分支持。吴光俊要求判令由熊松祥、花桥建筑公司按同期银行贷款利率向吴光俊承担自2014年1月1日起至实际付清工程款之日止期间逾期利息，一审法院认为，熊松祥不承担付款责任。上述逾期利息应自起诉之日起至实际付清工程款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，故吴光俊该项诉请一审法院予以部分支持。（三）吴光俊要求判令熊松祥、花桥建筑安公司退还工程履约保证金50万元。一审法院认为，根据《建设工程承包补充协议》4．1款约定自吴光俊施工至正负零后，花桥建筑公司退还给吴光俊交付的质保金50万元。而在本案中，流昶公司并未对涉案工程完成竣工验收合格，流昶公司在吴光俊施工完成的上述工程未经竣工验收的情况下投入使用可视为对涉案工程质量的认可，故涉案建设工程视为已完成竣工验收合格。熊松祥不承担付款责任，花桥建筑公司应当退还质保金50万元。（四）湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书，涉案工程总造价为29351132．26元。吴光俊合计支取的工程款为20317989．30元。故花桥建筑公司应当向吴光俊支付下欠的工程款9033142．96元。吴光俊请求判令流昶公司对熊松祥、花桥建筑公司所欠工程款及利息承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是，发包人即流昶公司与花桥建筑公司之间合同造价尚未结清，不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。故吴光俊的该项诉请，一审法院不予支持。吴光俊请求判令对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认为，流昶公司于2013年对涉案工程投入使用并于2014年起安装设备并投入生产了八个月。2015年起6个月内实际施工人即吴光俊以及花桥建筑公司没有向流昶公司主张优先受偿权，吴光俊在三年后才主张优先受偿权没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。遂判决：一、花桥建筑公司下欠吴光俊工程款9033142．96元和相应利息（从2018年5月9日起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至其全部还清之日止）；花桥建筑公司下欠吴光俊质保金500000元；上述二项欠款本金合计9533142．96元和相应利息应于判决生效之日起十日内由花桥建筑公司一次性付给吴光俊。逾期未付的按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。二、驳回吴光俊其他诉讼请求。案件受理费64300元、鉴定费用180000元，合计244300元，由花桥建筑公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书中载明的鉴定依据为“流昶公司单位工程工程量计算书2份”，二审中，各方当事人均认可鉴定意见书中认可的工程量是依据该工程量计算书得来的。《单位工程量计算书》编制人栏熊松祥签名并加盖“湖北花桥建筑安装工程有限公司驻麻城市流昶豪苑三氯蔗糖工程部”公章，熊松祥认可该印章系由其雇请的施工员陈节胜持有并管理，审核人签名系流昶公司雇请的人。还查明，花桥建筑公司在一审中对湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书表示不发表质证意见，亦未申请重新鉴定。本院认为，花桥建筑公司在二审中申请重新鉴定，因其未举证证明湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定情形，故本院对其重新鉴定申请不予准许。花桥建筑公司上诉称应扣减工程价款500万元，但鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书所依据的工程量系其项目部与流昶公司、吴光俊、熊松祥签字确认的《单位工程量计算书》，花桥建筑公司未举证证明在该《单位工程量计算书》之外有增减的工程量，故应承担举证不利的法律后果。综上所述，花桥建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人湖北花桥建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳武审判员郑蕾审判员朱卫二〇二一年三月二十三日法官助理董欢书记员周娟