山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1013号上诉人（原审原告）：韩翠香，女，1950年1月12日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：王燕平（系韩翠香之子），男，1987年11月13日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：房艾真，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩传财，男，1955年3月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：申萌，济南莱芜口镇法律服务所法律工作者。上诉人韩翠香、王燕平因与被上诉人韩传财排除妨害纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，开庭进行了审理。本案现已审理终结。韩翠香、王燕平上诉请求：1.依法撤销济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初5138号民事判决书，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由韩传财承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院认为“本案事实及证据不能证明二原告家庭取得了涉案土地的承包经营权。韩翠香、王燕平自1993年对涉案土地的耕种应认定为代耕行为。”的观点错误，未查清事实。(一)、认为83年以后未进行新一轮发包，韩翠香、王燕平未取得承包经营权的观点违背事实，于法无据。韩翠香、王燕平对涉案耕地享有承包经营权是不可否认的事实。1993年村委根据政府政策，将村集体闲置、弃耕抛荒、原承包户交回的耕地重新进行发包，涉及村承包户二、三十户，包括韩翠香、王燕平一家。当时户主是王祥银，韩翠香的丈夫、王燕平的父亲。韩翠香、王燕平一直耕种至今，并缴纳三提五统、各种税费，并依法享有种粮补贴。1998年根据中央和省、市、区有关文件精神，结合口镇实际情况，口镇人民政府下发了口镇发【1998】12号文件，进行了新一轮发包，对于1994年1月1日以前签订承包合同，直接将承包期限延长到30年。虽然韩翠香、王燕平因时间太长找不到承包合同，但事实承包关系存在，并且韩翠香、王燕平一直缴纳三提五统、农业税费、享受种粮补贴等，并且2002年省政府为原告发放了山东省农民负担监督卡，从事实上确认了韩翠香、王燕平承包户的资格。承包至今已27年之久。(二)、韩传财虽然在83年曾经耕种过涉案耕地，但因弃耕抛荒、户口迁出、转为非农户丧失承包资格，不可能享有土地承包经营权。并且根据口镇人民政府口镇发【1998】12号文件规定在1998年新一轮土地承包时，对韩传财的此种情况进一步明确规定，对于弃耕抛荒、户口迁出、拖欠承包费、不缴纳税费的承包户，要终止承包合同，发包方有权收回，另行发包。在公安机关讯问笔录韩传财自述“在1983年韩玉信曾耕种过，其父亲不久就不种了由韩传财耕种，共种了5、6年就弃耕抛荒，荒了3、4年后一直没有人种。”也就是说在1993年村委分给韩翠香、王燕平耕种时，就是荒地。并且韩传财自述在1990年因农转非将户口迁出，落户马庄。所以在1998年进行新一轮承包时，由村委按照政府文件规定将韩传财和其父母弃荒抛耕多年的耕地收回，继续由韩翠香、王燕平家庭承包，合法、合理。所以在1993年，韩翠香、王燕平承包耕地时韩传财就已经没有土地承包经营权。假设韩传财父亲还有土地承包经营权，但根据1998口镇人民政府口镇发【1998】12号文件规定、1999年1月1日正式实施的《土地管理法》第37条第二款规定“承包经营耕地的单位或个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当中止承包合同，收回发包的耕地”，届时韩传财应将耕地交回或村委已将耕地收回。(三)、1993年村委按照政府文件要求将弃耕的耕地统一收回，进行发包，符合当时的政策和本村具体情况。家庭联产承包责任制的主要特征就是承包户应国家上交定购粮和集体组织提留的粮款等义务，在此种政策下，韩传财弃耕抛荒多年，拖欠公粮、提留等税费，耕地不能荒芜，还要完成皇粮国税，为了完成任务，政府将韩传财弃耕抛荒多年的耕地收回重新发包，符合当时政策和实际情况。并在1998年根据政策规定进行新一轮发包完全符合法律、政策规定。根据1998年修订后，1999年1月1日正式实施的《土地管理法》第37条规定第二款、口镇人民政府口镇发【1998】12号文件规定，对于弃耕抛荒、拖欠承包费、不缴纳税费的承包户，要终止承包合同，发包方有权收回，另行发包。对于1994年1月1日以前签订承包合同，直接将承包期限延长到30年。虽然韩翠香、王燕平因时间太长找不到承包合同，但事实承包关系存在。(四)、韩传财称2006年户口迁回口镇北街村，既然韩传财认为自己有承包经营权，为什么不当时向韩翠香、王燕平要地，现在重工要占地才来霸占，实乃见利忘义之举。也已经超出最长诉讼时效。(五)、从证据的高度盖然性上讲，韩翠香、王燕平享有绝对的证据优势。韩传财未提供出其享有承包经营权的任何证据。即使韩翠香、王燕平在1984年时曾经耕种过涉案耕地，因无承包合同，更无承包期限，韩传财又怎能证实其现在享有承包经营权，当时实行的是家庭联产承包责任制，承包期限并无30年的规定，因韩传财弃耕抛荒、户口迁出等行为，即使原来有也早已到期或被收回，在历经30多年后怎能还有承包经营权，实在令人费解。二、从法律适用上来说，新一轮发包应适用1999年1月1日的《土地管理法》和政府政策规定，《土地承包法》是2002年开始实施的，根据法不溯及既往的原则，对于韩翠香、王燕平或韩传财是否有土地承包经营权要以当时的法律、政策来认定，不应以现在的《土地承包法》为依据。根据1999年的《土地管理法》第37条规定，“承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”再结合口镇人民政府口镇发【1998】12号文件规定，村委收回耕地重新发包完全合法，符合政策规定。一审法院未查清事实，以84年以后未进行新一轮承包，无视当地政策和实际情况，无视韩翠香、王燕平耕种27年，并依法缴纳各项税费、享受补贴的事实，无视政府对原告承包户权利义务的确认，以“本案事实及证据不能证明二原告家庭取得了涉案土地的承包经营权”驳回韩翠香、王燕平第一项诉讼请求实为认定事实不清，判决错误。三、土地的承包经营权包括承包权和经营权，假设一审法院认为韩翠香、王燕平没有承包权，韩翠香、王燕平仍有经营权，否则法院认为的代耕是谁允许的呢?韩传财的行为无疑至少侵犯了韩翠香、王燕平的经营权和财产权，已构成侵权，韩翠香、王燕平要求停止侵权、排除妨害的诉讼请求，理应得到支持。当然法院认为原告代耕的观点也不成立。是代谁耕种，双方之间不可能存在代耕的意思表示，因为韩翠香、王燕平在北街村1993年落户时，韩传财就早已将户口迁出，不在村居住，早已弃耕。并主动和村委表示不再耕种。涉案耕地是村委承包给韩翠香、王燕平耕种的，而不是代耕。所以此观点没有事实、法律依据。综上所述，一审法院未查清事实，认定事实错误，判决错误，望二审法院查清事实依法改判或发回重审。韩传财辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回韩翠香、王燕平的上诉请求。本案中最重要的焦点是韩翠香、王燕平有没有证据证实其具有诉争土地的承包经营权，韩翠香、王燕平在一审没有提交任何其与村集体签订过承包合同，或者有政府颁发的登记证书，理应承担举证不能的法律后果，另外，韩翠香、王燕平在上诉状中所陈述的与事实不符，韩传财从没有弃耕撂荒过诉争土地，不存在韩翠香、王燕平在上诉状中所陈述的韩传财连续两年弃耕土地的事实。另外，一审法院适用的法律主要有民法总则、物权法等相关法律规定，不存在韩翠香、王燕平所述的违反了法不溯及既往的原则，韩翠香、王燕平所陈述其与北街村有土地承包合同但是已丢失不是事实，事实在一审已经陈述过，二审不再陈述。韩翠香向一审法院起诉请求：1.依法判决韩传财停止侵权、排除妨碍，将北街村七亩地原告的3.45亩耕地上种植的小麦清除，将侵占耕地归还原告；2.依法判令韩传财赔偿韩翠香、王燕平损失6765元；3.诉讼费由韩传财承担。一审法院认定事实：涉案土地位于莱芜区口镇街道办事处北街村七亩地地块，约3.45亩，其四至分别为：东为韩玉新土地，西为韩玉和土地，南为口镇供电所院墙，北为道路。涉案土地系在1984年农村土地第一轮发包期间由北街村民委员会分配给韩玉信家庭耕种，韩玉信系韩传财父亲，后涉案土地主要由韩传财耕种。1990年韩传财及其妻户口迁入凤城街道办事处马庄村，不再耕种涉案土地。1993年韩翠香一家户口从枣庄迁入北街村，时任北街村村民委员会干部的韩玉茂将涉案土地安排给韩翠香一家耕种，自此涉案土地应交纳的公粮、农业税一直由韩翠香一家承担。韩传财父母分别于2003年、2013年去世，韩传财及其妻于2005年将户口迁回北街村。2019年韩传财之妻要求韩翠香向其一家返还涉案土地，遭韩翠香拒绝。2020年韩翠香、王燕平在涉案土地上种了玉米。2020年6月11日，韩传财雇佣拖拉机耕了涉案土地。韩翠香、王燕平种的玉米被破坏，随后韩传财在涉案土地上种了玉米。王燕平向公安机关报警，经公安机关委托莱芜区发展和改革局作出价格认定结论书，认定韩翠香、王燕平被破坏的玉米苗的直接经济损失为1797.00元。2020年7月31日，济南市公安局莱芜分局作出行政处罚决定书，韩传财因故意损毁财物被处以行政拘留七日的行政处罚。本案审理期间，韩翠香、王燕平主张享有涉案土地的承包经营权。经查，韩传财已于2020年10月份在涉案土地上种植了小麦。一审法院认为，本案中韩翠香、王燕平一家虽然自1993年起实际耕种涉案土地并交纳相应公粮、税费，但本案事实及证据不能证明韩翠香、王燕平家庭取得了涉案土地的承包经营权。韩翠香、王燕平自1993年对涉案土地的耕种应认定为代耕行为，其代耕期间因耕种涉案土地而获得的收益是合法的。韩传财未采取正当方式解决与韩翠香、王燕平存在的针对涉案土地的争议，私自雇佣拖拉机损坏韩翠香、王燕平种植的玉米的行为侵害了韩翠香、王燕平的财产权利，韩翠香、王燕平要求韩传财赔偿的经济损失中被损坏的玉米苗的直接经济损失1797.00元一审法院予以支持。因一审法院不能确认韩翠香、王燕平对涉案土地享有承包经营权，韩翠香、王燕平的要求韩传财归还涉案土地等其他诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国物权法》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、韩传财于判决生效后五日内，赔偿给韩翠香、王燕平经济损失1797.00元；二、驳回韩翠香、王燕平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50.00元，由韩翠香、王燕平负担25.00元，韩传财负担25.00元。本院二审期间，韩翠香、王燕平提交口镇人民政府口镇发【1998】12号文件，拟证明土地已经撂荒了，村委会根据政府规定将撂荒土地收回，户口也已经迁出，进行重新发包完全符合规定，韩翠香、王燕平享有土地承包经营权。本案不发证是政府的行为，与其无关，是村委集体组织给分的土地。韩传财质证称，1.我方从没有弃耕撂荒，并且一直按照国家法律规定缴纳公粮，不存在违反上述文件的情形；2.关于该文件请求法院进行一个合法性的审查，如该文件违反上位法，理应认定其无效，也就是说,该文件不能规定承包经营权的灭失，如有这方面的规定，理应视为无效行政文书；3.该文件也不是一份证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，韩翠香、王燕平主张享有涉案土地的承包经营权，要求韩传财返还土地，但亦自认因时间太长找不到承包合同。对此本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第二十四条规定：“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。根据上述法律规定，韩翠香、王燕平提交的证据不足以证实其对涉案土地享有承包经营权，一审对其返还土地的诉讼请求不予支持并无不当，其可在证据充分后另行主张。综上所述，韩翠香、王燕平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人韩翠香、王燕平负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘继英二〇二一年三月二日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗