四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终431号 上诉人（原审原、被告）：刘培涛，男，1978年11月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审原、被告）：宜宾新闻网，住所地四川省宜宾市叙州区。 法定代表人：袁显银，总编辑。 委托诉讼代理人：廖湘辉，四川竹海律师事务所律师。 上诉人刘培涛因与被上诉人宜宾新闻网劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初6299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘培涛上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初6299号民事判决，改判宜宾新闻网支付经济赔偿金126971元、支付拖欠工资45720元；2.本案一审、二审诉讼费由宜宾新闻网承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，一审法院未将刘培涛的绩效奖计入工资不当；2.刘培涛2019年平均工资为9767元，2020年1-6月平均工资为2147元，收入明显降低，一审法院认定前后工资没有变化属认定错误；3.刘培涛试用期工资远低于同岗位工资的80%，一审法院未对该事实予以认定；4.刘培涛在2020年1月19日与宜宾新闻网商议续签合同时就表明要么支付经济补偿金，要么仍然留在原岗位工作，宜宾新闻网表示要开主编会后再给予答复。在此期间，刘培涛作为劳动者一方只能留在原岗位等待宜宾新闻网的答复。故之后双方的法律关系是否发生变化不能当然归责于刘培涛。二、一审法院适用法律错误。由于宜宾新闻网在合同到期后降低刘培涛的工资待遇，且刘培涛试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%，致刘培涛未续签劳动合同，按照劳动合同法规定，宜宾新闻网存在过错，刘培涛解除事实劳动关系应获得经济补偿金。 宜宾新闻网辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘培涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令宜宾新闻网支付刘培涛经济补偿金126971元（2019年平均工资9767元×13个月）；2.判令宜宾新闻网支付刘培涛2020年1-6月拖欠的工资45720元；3.判令宜宾新闻网出具解除劳动关系的证明。 宜宾新闻网向一审法院提出诉讼请求：判令无需支付刘培涛解除劳动关系经济补偿金78103.17元。 一审法院认定事实：宜宾新闻网系中共宜宾市委宣传部作为举办单位的事业单位法人，具有独立法人资格。刘培涛自2007年起到宜宾新闻网工作，建立劳动关系，宜宾新闻网(甲方)与刘培涛(乙方)签订的最后一份《劳动合同书》为固定期限合同，期限约定为“2018年1月1日起至2019年12月31日止”，工作岗位约定为“技术中心程序员”，劳动报酬约定为“1、甲方实行‘岗位工资制’。双方确定乙方实行月工资制，按月考核发放。2、……若乙方提供了正常劳动，甲方支付给乙方的全年平均工资不得低于当地政府规定的最低工资水平……”。双方认可刘培涛在合同期间每月应发工资的组成为基本工资1600元加绩效考核工资（该绩效收入按月考核浮动）。2019年底，宜宾新闻网开展“双聘”工作，于2019年12月23日制定了《宜宾新闻网2020年“双聘”工作实施办法》向市委宣传部呈送请示，市委宣传部部务会议纪要载明对该实施办法的请示“原则同意”；宜宾新闻网启动该“双聘”工作后，于2020年1月19日出具了《关于2020年“双聘”工作结果的通报》，其中载明“待定人员（3人）刘培涛……”，为此，刘培涛面临在前述最后一份固定期限合同到期后不能再续签劳动合同的情形；同日，宜宾新闻网组织了2020年“双聘”工作落选人员个别谈话并分别形成《谈话记录》，笔录载明：“……刘培涛同志在2020年度宜宾新闻网“双聘”工作中两轮选岗落选。……网站领导班子从关心员工的角度出发，给予其为期三个月的待岗培训/换岗试用机会。……刘培涛同志到资讯服务中心试用三个月。其工作内容为配合经营业务拓展所需的程序开发和新媒体技术研发，试用期间基本工资由网站承担，绩效考核根据经营项目的收入核发。胡某通报了刘培涛同志的试用期为2020年1月10日-4月10日，提出了试用岗位的工作要求和绩效考核标准。……”刘培涛、胡某在《谈话记录》上签字，之后，刘培涛到资讯服务中心上班，领取报酬至劳动关系解除日（双方当事人一致认可为2020年6月26日）。刘培涛认为自己在谈话中并不同意待岗或转岗工作，故提出了辞职，然而宜宾新闻网在谈话后一直不出具解除劳动关系的证明，强制刘培涛进行第二次试用期。另外，刘培涛提出其曾多次要求以不低于原有合同的岗位和待遇与宜宾新闻网续签劳动合同，但没有获得同意。宜宾新闻网对此认为新岗位的基本工资1610元，已不低于原岗位基本工资，绩效工资按考核浮动，没有低于原合同标准，且宜宾新闻网已多次通知刘培涛续签无固定期限劳动合同但其没有续签。2020年5月26日，刘培涛向宜宾新闻网提出解除劳动关系的通知，通知宜宾新闻网解除劳动关系，次日，宜宾新闻网回复刘培涛，不接受其解除劳动关系的通知；6月23日，刘培涛再次向宜宾新闻网提出不同意续签合同，其工作将于同月26日截止并要求宜宾新闻网在此之前安排交接事宜（该23日情况系新证据），次日，宜宾新闻网作出同意刘培涛解除劳动关系的通知；现双方均认可从2020年6月26日起解除劳动关系。解除劳动关系后，双方对经济补偿金等问题未能协商一致，刘培涛向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.宜宾新闻网支付经济补偿金126971元；2.宜宾新闻网支付拖欠工资45720元。该仲裁委员会于2020年10月19日作出宜劳人仲案[2020]99号仲裁裁决书，裁决：一、宜宾新闻网于本裁决书生效之日起十日内支付刘培涛经济补偿78103.17元；二、驳回刘培涛的其他请求事项。裁决后，双方当事人均不服该仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼，并提出如上诉求。 另查明，在本案仲裁、诉讼前，2020年5月刘培涛就案涉部分事实曾向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项：一、裁决宜宾新闻网支付经济补偿金126971元；二、裁决宜宾新闻网支付未续签劳动合同的二倍工资70026元。其中第二项请求的计算方式为“二倍工资=2019年度平均工资9767×4个月×2倍-2020年实发工资，共70026元”。之后，该仲裁委员会于2020年6月12日作出宜劳人仲案（2020）53号仲裁裁决书，以双方当事人劳动关系尚未解除，刘培涛在合同到期后已到资讯服务中心实际工作且未提供证据证明未续签合同的责任在宜宾新闻网为由，裁决驳回刘培涛的全部仲裁请求。该仲裁裁决后，刘培涛不服向一审法院提起诉讼，并在“增加诉讼请求申请书”中对诉请的“双倍工资70026元”组成明确为“其中1-4月未续签劳动合同双倍工资29301元，1-6月克扣工资40725元”。一审法院立案审理后，刘培涛申请撤诉，一审法院于2020年8月12日作出（2020）川1521民初4870号民事裁定书，裁定准许刘培涛撤回起诉。 一审法院认为，刘培涛与宜宾新闻网对双方从2020年6月26日起解除劳动关系均无异议，予以确认。关于解除劳动合同支付补偿金的问题，刘培涛提出依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，宜宾新闻网在2019年12月31日固定期限合同到期后，降低劳动合同约定条件要求续签合同，刘培涛未同意，因此应支付经济补偿金126971元；对此，宜宾新闻网提出与刘培涛的劳动合同期满后，双方重新建立了劳动关系，刘培涛到资讯服务中心工作后系刘培涛主动提出解除劳动关系，故宜宾新闻网不应支付经济补偿金。根据双方当事人确认的解除劳动关系时间（2020年6月26日），能够证明在2019年12月31日固定期限合同到期后刘培涛在宜宾新闻网继续工作近6个月的事实，该事实与“劳动者不同意续订的情形”不符；同时，最后一次书面劳动合同期间，刘培涛每月实际应发工资的组成为基本工资1600元加绩效考核工资，而拟续签的合同是每月实际应发工资的组成为基本工资1610元加绩效考核工资，虽然刘培涛认为不同岗位的绩效考核工资差距较大，但因绩效考核涉及“多劳多得”的薪资制度，不能当然认为降低了劳动合同约定条件，且该“双聘”工作实施办法经请示上级部门同意，“双聘”工作结果及岗位调整也及时向刘培涛通报告知，刘培涛即使认为自己不同意调整，但没有实际终止劳动合同，反而在新岗位工作近6个月后再提出解除劳动关系，故对刘培涛要求支付经济补偿金126971元的诉求，不予支持，对宜宾新闻网要求不支付经济补偿金78103.17元（即仲裁裁决）的诉求，予以支持。此外，拟续签合同的每月基本工资为1610元，不违反规定，刘培涛提出的试用期工资低于相同岗位最低工资标准的80%的异议，涉及前述绩效考核工资的不确定性，故不予采纳。 关于支付2020年1-6月拖欠工资45720元的问题，经核实，刘培涛该诉讼请求已在之前宜宾市劳动人事争议仲裁委员会作出的宜劳人仲案（2020）53号仲裁裁决中予以驳回，刘培涛不服裁决向一审法院提起诉讼，后又撤回起诉，一审法院作出（2020）川1521民初4870号民事裁定书，裁定准予撤诉，故宜宾市劳动人事争议仲裁委员会作出的宜劳人仲案（2020）53号仲裁裁决已发生法律效力，虽然刘培涛在本次诉讼中提出处理，但无新证据新理由，不符合法律规定，故不予支持。 关于出具解除劳动关系的证明问题，虽然刘培涛未在劳动仲裁程序中提出，但经一审法院释明，宜宾新闻网同意向刘培涛出具解除劳动关系的证明，为减少诉累，一审法院在本案中一并处理，故对刘培涛要求宜宾新闻网出具解除劳动关系的证明的诉求，予以确认。 依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条之规定，判决：一、宜宾新闻网于判决生效之日起三日内向刘培涛出具解除劳动合同的证明；二、宜宾新闻网不予支付刘培涛解除劳动关系经济补偿金78103.17元；三、驳回刘培涛的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘培涛负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘培涛提交了4组证据，1.宜宾新闻网资讯服务中心2020年1至6月发布的稿件目录，拟证明资讯服务中心工作量充足；2.宜宾新闻网资讯服务中心2020年3至6月宣传策划，拟证明资讯服务中心工作量充足，工作方式为先拟定宣传策划，再安排采访、编辑、审核人员；3.宜宾新闻网公示任命文件、聊天记录，拟证明宜宾新闻网办公室主任刘某，资讯中心主任胡某、邓某、曾某没有为刘培涛进行业务指导和试用期培训，没有为刘培涛安排工作；4.宜宾新闻网资讯服务中心2020年3至6月排班表，拟证明资讯服务中心没有为刘培涛安排工作。宜宾新闻网的质证意见为，以上证据均不属于二审新证据，证据1、证据2与本案无关联性，刘培涛的工作并非编辑或者记者；对证据3的真实性、合法性无异议，但宜宾新闻网并非通过聊天软件安排工作，对其证明目的不予认可；对证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的和关联性有异议，刘培涛的工作是程序性开发和新媒体研发，排班表并不是对所有人员的安排，不能证明资讯服务中心没有对刘培涛进行工作安排。本院的认证意见为，对以上证据的真实性、合法性予以认可，但不能直接证明待证事实，达不到其证明目的，本院依法不予采信。 本院经审理查明其他的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：一、刘培涛主张宜宾新闻网支付其经济补偿126971元能否得到支持；二、刘培涛主张宜宾新闻网支付其拖欠工资45720元能否得到支持。 关于争议焦点一，刘培涛主张宜宾新闻网支付其经济补偿的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项，即“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。就本案而言，在刘培涛与宜宾新闻网劳动合同期满后，刘培涛换岗到资讯服务中心试用三个月，其后继续在资讯服务中心工作至解除劳动关系之日，即刘培涛与宜宾新闻网建立了新的劳动关系。在刘培涛提出解除劳动关系时无上述法定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，刘培涛上述理由不能成立。 关于争议焦点二，刘培涛在资讯服务中心的工资构成为基本工资加绩效考核工资，刘培涛的基本工资为1610元，不低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，也没有低于用人单位所在地的最低工资标准。绩效考核工资与工作性质、工作量等存在直接的对应关系，刘培涛未提交有力证据证明宜宾新闻网未提供必要工作条件导致其工作量减少，故其主张因绩效工资远低于同部门其他人员的绩效工资，宜宾新闻网应支付解除劳动合同的经济补偿金和支付相应工资差额的上诉理由不能成立。 综上所述，刘培涛的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘培涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  翟旭玫 二〇二一年三月二日 法官助理  白俊楠 书 记 员  邱 洁