广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2330号上诉人（原审被告）：湖南兴蒙制药有限公司，住所地湖南省岳阳市君山区洞庭西路君山工业园。法定代表人：黎某春，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑昌斌，广东卓建（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨品仪，广东卓建（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东聚贤堂药业有限公司，住所地广东省广州市白云区白云大道南695－697号501之自编502、503、503A室。法定代表人：张开，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈伟善，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴锦良，广东胜伦律师事务所律师。上诉人湖南兴蒙制药有限公司（以下简称兴蒙公司）因与被上诉人广东聚贤堂药业有限公司（以下简称聚贤堂公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴蒙公司法定代表人黎某春及其委托诉讼代理人郑昌斌、杨品仪，被上诉人聚贤堂公司法定代表人张开及其委托诉讼代理人陈伟善、戴锦良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴蒙公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回聚贤堂公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的全部诉讼费用由聚贤堂公司承担。事实与理由：一审法院未能正确梳理《黄柏八味片全国市场合作协议》（以下简称《合作协议》）与《关于〈黄柏八味片全国市场合作协议〉的补充协议（II）》（以下简称《补充协议II》）的关系，错误解释两份协议中的条款，将兴蒙公司的供货行为错误地认定为违约行为，并错误适用相关法律。（一）因双方未签订2019年度独家代理协议，在2019年度并未形成独家代理法律关系，不存在聚贤堂公司指控兴蒙公司违反约定，侵害聚贤堂公司独家代理权的基础。1.依据双方在《补充协议II》第一条第（二）款第3项的但书约定，独家代理协议需要一年一签订，《补充协议II》仅仅确认了双方在2018年具有独家代理法律关系。《补充协议II》第一条第（三）款约定“自2019年起，甲乙双方根据甲方全体股东一致同意制定的当年度合作产品全国销售任务量协商确定乙方当年度合作产品销售任务量。”2.独家代理权协议内容至少应包括独家代理商的年度销售任务量、年度考核标准、未完成任务量的罚则等条款，兴蒙公司根据2019年度第一次股东会决议确定的当年度合作产品全国销售任务量，向聚贤堂公司发出谈判要约邀请后，一直未获聚贤堂公司的接纳，双方并未对2019年度的销售任务量达成一致意见，而销售任务量是2019年度独家代理协议的必备条款。因此，双方并未形成2019年度独家代理协议，聚贤堂公司在2019年度并不享有上海、江苏、浙江等15省市范围内的独家代理权，其指控兴蒙公司在2019年度发生的违约行为，均缺乏合同依据，不应获得支持。（二）即便法院认定双方2019年度存在独家代理合同法律关系，兴蒙公司向江苏杨某供货也不违反合同约定，一审法院认定兴蒙公司该行为构成违约，属于事实认定错误和适用法律错误。1.杨某是兴蒙公司的老客户，兴蒙公司向老客户供货符合《合作协议》第一条第4款约定，且不违反《补充协议II》第一条第（六）款第2项约定。根据2017年1月1日制定的《湖南兴蒙制药有限公司关于规范销售市场管理的通知》的附件二《湖南兴蒙制药有限公司发货管理规范》第一条第（一）款第2项“老客户可直接向服务部申请发货……”的规定，老客户可直接向兴蒙公司申请发货，不需经过其他代理商。该规范亦通过发文及邮件形式通知包括聚贤堂公司在内的全国代理商。杨某作为老客户，一直以来都是遵循前述规范直接向兴蒙公司服务部申请发货，已经形成交易习惯，且在签订《补充协议II》时，兴蒙公司与杨某对接的民营医院签订的《购销合同》仍在有效期内。《补充协议II》第一条第（二）款第1项并未变更关于老客户供货方式的约定。对于《补充协议II》未约定的，应当继续适用《合作协议》第一条第4款的约定，即兴蒙公司有权根据老客户杨某的申请直接发货。《补充协议II》第一条第（六）款第2项中的“其他第三方”是指《补充协议II》生效后开发的新客户，即新的省级代理商、分销商或老客户开发的新销售终端，不包括老客户。由于杨某对接的民营医院在《合作协议》签订之前已成为兴蒙公司的老客户，兴蒙公司向杨某发货的行为不违反《补充协议II》第一条第（六）款第2项。2.《补充协议II》并未对类似于杨某的老客户及其对接的市场资源的归属作出变更。双方签订《补充协议II》的目的是着眼于开发增量市场，而非对存量市场作出变更。杨某与兴蒙公司合作多年，业绩突出，是兴蒙公司拥有的重要优质客户资源，兴蒙公司在签订《补充协议II》时，并没有将其赠与给聚贤堂公司，只是为了让聚贤堂公司更好地了解其所代理省份的实际情况，有利于开发市场，不能以此推定兴蒙公司已将杨某这一重要的客户资源让渡给聚贤堂公司。在聚贤堂公司滥用代理权，侵害终端客户、居间人杨某的利益，侵害被代理人利益时，兴蒙公司完全有权将发货模式恢复原状。3.杨某负责的医疗机构均为民营医疗机构，兴蒙公司向杨某供货符合《补充协议II》第一条第（三）款第4项约定，且不适用《补充协议II》第一条第（四）款第2项约定。根据《补充协议II》第一条第（三）款第4项的约定，在符合条件的情况下，民营医院不适用独家代理模式。一审中，兴蒙公司已举证证明在江苏市场供货的医院皆为民营医疗机构。在聚贤堂公司终止与杨某及其民营医院合作后，兴蒙公司依然是征得市场管理负责人同意后才予发货。涉及杨某所对接的客户的销量及利润均计入聚贤堂公司名下，因此兴蒙公司发货的行为完全符合《补充协议II》第一条第（三）款第4项的约定。根据2016年12月26日发布的国医改办发〔2016〕4号《印发关于在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”的实施意见（试行）的通知》，行业两票制仅在公立医疗机构强制执行，民营医院无需执行“两票制”，即《补充协议II》第一条第（四）款第2项的约定仅适用于对公立医疗机构的发货，不适用于民营医院的发货。4.兴蒙公司向杨某供货属于正常履约行为，聚贤堂公司要求兴蒙公司停止发货违反了《补充协议II》第一条第（二）款第4项。在聚贤堂公司同意的情况下，兴蒙公司与杨某对接的南京建国医院、无锡建国中医院、昆山仁济医院和浙江市场的台州市五洲生殖医学医院已签订《购销合同》。因此，兴蒙公司向上述民营医院供货系履行自身对第三方的合同义务。聚贤堂公司在合同履行的过程中要求兴蒙公司停止发货，实际上是要求兴蒙公司违约，势必损害兴蒙公司的商业信誉。聚贤堂公司的目的不具有正当性，且违背诚实信用原则。（三）一审法院对兴蒙公司向上海龙威医药有限公司（以下简称龙威公司）所供产品的事实查明不清，一审法院适用《补充协议II》第一条（六）2项的违约责任是错误的。1.《法人授权委托书》是兴蒙公司依据《药品经营质量管理规范》第六十四条规定所提供的模板文件，仅为龙威公司退换货和继续销售所换药品使用。兴蒙公司在2019年度出具的其他上千份授权委托书的内容与本案中的《法人授权委托书》完全一致，仅手写的公司名称和产品内容存在不同，足以说明本案的授权书为模板文件。另外，根据兴蒙公司快递收发记录，该《法人授权委托书》是2019年4月24日才邮寄，龙威公司2019年4月26日签收，这也进一步说明《法人授权委托书》是为了满足换货的形式要件而出具，并非在2019年1月1日出具或刻意授权一年。一审法院应结合行业惯例和交易习惯查明本案事实。2.兴蒙公司向龙威公司换货2400盒是根据法律规定和合同约定提供售后服务，原合同是《补充协议II》之前签订的，并非重新供货。根据《中华人民共和国产品质量法》第四条、第二十六条、第四十条及《合作协议》第四条第1款的约定，兴蒙公司负有提供包括换货在内等售后服务的义务。若兴蒙公司拒绝换货，将可能承担相应的法定责任。一审中，兴蒙公司已提交与龙威公司有关的多份证据，充分证明兴蒙公司向龙威公司提供的2400盒为换货，并非重新供货，并且在2018年至2019年有且仅有一次销售及退换货记录。一审法院认定前述退换货应征得聚贤堂公司同意或由聚贤堂公司处理是错误的。（四）一审法院认定兴蒙公司违反《补充协议II》的约定向浙江地区黎某忠供货，系认定事实错误。兴蒙公司向浙江地区黎某忠供货未侵害聚贤堂公司在浙江地区的独家代理权，理由与向杨某发货相同。山西属于兴蒙公司股东胡某良的股东市场，黎某忠属于老客户，历来通过胡某良进行发货，根据《补充协议II》第一条第（二）款第2项的约定，兴蒙公司也按其流向浙江市场的实际情况，将销量和补贴计算给聚贤堂公司。一审中，兴蒙公司提交的证据显示，聚贤堂公司对兴蒙公司向浙江地区黎某忠供货的事实完全知晓。聚贤堂公司并未提出异议且签字确认，表明其已同意兴蒙公司向黎某忠发货，并接受了发货后计算在其名下的所有销售额和利润，其合同利益已经得到完全保障。但一审法院却未对此予以认定。（五）一审法院在确定违约金数额上存在事实认定错误与法律适用错误。1.一审法院混淆了“涉案产品进入医保目录”与聚贤堂公司获得“独家代理权”的关系。《合作协议》第二条第3款、第六条第1款，《关于〈黄柏八味片全国市场合作协议〉的补充协议》（以下简称《补充协议》）第一条第1款，《补充协议II》第一条第（五）款均明确说明，聚贤堂公司将涉案产品成功增补进医保目录的对价为其获得涉案产品在全国市场销售产生利润的35%分红，若兴蒙公司未按约定分红则需要承担相应的违约责任。根据上述协议，聚贤堂公司成为涉案产品独家代理商是由全国营销中心逐渐发展而来，聚贤堂公司是否能获得独家代理权与产品是否增补进医保目录没有必然的直接联系。聚贤堂公司不管是否将涉案产品增补进国家医保目录，均可成为兴蒙公司的独家代理商；即使兴蒙公司收回独家代理权，聚贤堂公司仍然能获得16年全国市场销售产生利润的35%分红。聚贤堂公司将产品增补进医保目录与聚贤堂公司成为涉案产品的独家代理商是两条独立约定，二者各自有相应的对价及违约责任，互不影响。2.一审法院认定兴蒙公司按照约定向聚贤堂公司收回了13个省级市场的16年独家代理权与事实严重不符。首先，独家代理权需要以协议形式确定并一年一签，不存在所谓的连续的16年独家代理权。其次，《补充协议II》第一条第（三）款第2项为销量考核标准的约定，若聚贤堂公司当年度未达到相应省份的任务量标准，则兴蒙公司收回该相应省份的“独家”代理权。该条款是为保障产品销量而考虑，并非是故意针对聚贤堂公司的惩罚，兴蒙公司并不禁止聚贤堂公司继续向已开发的终端供货，兴蒙公司始终欢迎聚贤堂公司继续开发市场。最后，聚贤堂公司作为兴蒙公司的代理人，其代理权限来源于兴蒙公司的授权。被代理人有权取消委托，兴蒙公司收回代理权的行为符合法律规定。3.一审法院以《2020年黄柏八味片全国总任务量》中的任务量计算违约金，且未能以实际损失为基础调整违约金，系计算违约金的方式错误，且缺乏合同依据。《补充协议II》第一条第（六）款第2项并未约定“未来三年任务量”的具体确定标准。根据《合作协议》第一条第5款、《补充协议II》第一条第（三）款的约定，每年全国销售任务量应由兴蒙公司和聚贤堂公司一致同意的方式确定。在此基础上，聚贤堂公司独家代理区域内的销售任务量则是由双方进一步协商确定的。聚贤堂公司在特定区域的销售任务量并不是一成不变的，每年都会根据实际情况进行调整，在过去的三年内就出现过降低销售任务量的情形。未来三年的销售任务量，既没有在合同中明确约定，又未能在实际履行中协商一致确定，应当认定为合同约定不明，双方当事人应协商补充确定。一审法院在未查明事实的情况下，不能将未经协商的2020年浙江、上海、江苏的销售任务量作为计算违约金时的基数。聚贤堂公司在实际履行过程中未能完成全国销售任务量，实际完成的销售任务量不足合同约定的30%，其主张的违约金数额是实际货款的6000多倍，已远远超过其实际损失，且聚贤堂公司并未举证证明其损失情况。相反，因兴蒙公司向杨某、黎某忠的供货行为，帮助了聚贤堂公司完成其负责省份的任务量，使其获得每盒1.2元的销售补贴。同时，兴蒙公司年度利润有所增加的话，聚贤堂公司还可以享受35%的年度分红。一审法院对违约金的认定，未正确适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。（六）一审法院不应当在计算兴蒙公司所承担的违约责任时，考虑聚贤堂公司未来16年独家代理权带来的预期收益。一审中，聚贤堂公司仅主张了兴蒙公司向第三方供货的违约责任，未主张兴蒙公司解除独家代理权构成违约，实际也不违约。聚贤堂公司被解除独家代理权的根本原因在于对增量市场的开发不足，而非兴蒙公司向其所在市场的老客户进行供货。因此，即便兴蒙公司构成违约，也不应当在计算违约责任时，考虑聚贤堂公司未来16年独家代理权带来的预期收益损失。不仅如此，根据2018年、2019年聚贤堂公司完成的独家代理情况来看，独家代理权并不必然带来收益，能否带来收益主要取决于其市场开拓能力、意愿和积极性等带来的实际销量。（七）聚贤堂公司在一审中未提供任何证据证实其独家代理区域内的市场秩序受兴蒙公司供货行为影响，一审法院未经调查证实即直接认定兴蒙公司擅自供货的行为导致聚贤堂公司难以实现合同目的是错误的。实际上，聚贤堂公司因为兴蒙公司的发货行为受益，获得了任务量增长和销售利润，一审法院对该重要事实认定错误。聚贤堂公司辩称，（一）聚贤堂公司作为合作产品在江苏省、浙江省、上海市等共15个省市的独家代理商，兴蒙公司向聚贤堂公司所负责的市场区域内的任一客户（包括民营医院、因两票制所指定的经销商等）均需获得聚贤堂公司的同意。兴蒙公司在未经聚贤堂公司同意下擅自向聚贤堂公司所负责的市场（江苏、浙江、上海）的发货行为，不属于《补充协议Ⅱ》第一条第（六）款第1项约定的“窜货行为”，而是违反了《补充协议Ⅱ》第一条第（四）款第2项的约定，构成了严重违约。（二）《补充协议Ⅱ》第一条第（六）款第2项约定的违约金属于惩罚性违约金，系聚贤堂公司和兴蒙公司双方在平等、自愿的基础上，并经多日、反复磋商后所达成的一致意见，目的是确保聚贤堂公司在本案中独家代理商的地位，并敦促兴蒙公司善意履约，该约定合法有效。该违约金条款设置过程专业、慎重、自愿、合理、合法，且违约金条款适用于合同双方当事人，系对等设置。违约金应当包括但不限于聚贤堂公司投入和损失以及预期可得利益损失，而兴蒙公司已经停止供货，收回并实际接管包括江浙沪在内的聚贤堂公司独家代理的13省市场，聚贤堂公司客观上已经无法实现预期收益。在兴蒙公司违约且主观恶意极为明显的情况下，一审法院判决兴蒙公司按照合同约定的违约金条款全额承担违约金完全正确。适用惩罚性违约金是尊重意思自治、诚实信用、公平原则的体现，是实现当事人之间实质公平的需要。且本案中，兴蒙公司并未举证证明聚贤堂公司主张的违约金过高。由于涉案产品已经进入全国医保目录，全国各地市场均处于全面启动和快速成长和发展阶段，且近两年的任务指标均明显实际提高，故未来3年的各地市场的销售任务量只可能不断攀升，而绝不可能逆势下降。所以，本案中，聚贤堂公司将江浙沪3省未来3年的销售任务量按照2020年度销售任务量计算，已经属于最为保守的计算办法；同时，也是对兴蒙公司最为有利的处理方案。（三）兴蒙公司声称双方未签订2019年度独家代理协议，所以双方没有形成2019年度的独家代理关系，故兴蒙公司认为其不可能构成违约是错误的。第一，双方所签订的《合作协议》确定了双方的合作期限为16年，在此后的《补充协议II》中也对此予以了确定。兴蒙公司所称的一年一签，主要是指每年的销量任务可能会发生变化，兴蒙公司一审也陈述确定期限为16年，只不过是因为每年都需要制定一个任务量，所以就存在着每年一签的概念。第二，2019年包括2020年双方仍然在实际履行着双方此前所签订的《合作协议》《补充协议》《补充协议II》，这是一个事实关系。第三，2020年，兴蒙公司解除聚贤堂公司所享有独家代理权的15个市场当中的13个。如果说没有合作的基础依据和事实那也不存在后面所谓的解除。（四）兴蒙公司认为杨某是老客户，同时民营医院按照协议的规定不在聚贤堂公司的独家代理权范围之内，故其向杨某等客户以及向民营医院的发货不可能构成违约也不能成立。兴蒙公司通过合约明确地将15个省区的唯一的独家代理权授予了聚贤堂公司，聚贤堂公司享有15省区的销售、市场管理、宣传推广等。兴蒙公司在授予15个省区市场的时候并没有做任何保留，也就是说并没有把老客户或者所谓的民营医院划出这15个省区的代理权。换言之，只要在这15个省区内的所有的医药单位，不管是民营的、公立的还是药店，毫无疑问都被锁定在聚贤堂公司所享有的独家代理权之内。至于兴蒙公司所提到的民营医院条款，如果说兴蒙公司需要向民营医院发货，根据该条款，也就是《补充协议II》的第二页的最后一条，其必须要征得作为市场管理负责人或者代理商，也就是聚贤堂公司的同意。《补充协议II》第四页的第7.1条也明确约定，兴蒙公司只对聚贤堂公司指定的合作客户发货，如需对聚贤堂公司的下级客户发货须经聚贤堂公司的审查、书面同意并确认。所以兴蒙公司只要向15个省区这个范围发货，就必须要征得聚贤堂公司的书面确认，否则就构成违约发货，应当承担违约责任。（五）兴蒙公司在上海地区存在违约。第一，兴蒙公司擅自销售、发货。第二，兴蒙公司擅自授权委托第三方在上海地区进行销售。兴蒙公司一方面否定黎某尧的《法人授权委托书》的证据效力，但另一方面又明确确认《法人授权委托书》是在2019年度出具的，所以很清晰说明证据就是他们自己提供的，该证据也可以体现兴蒙公司在聚贤堂公司享有对上海地区独家的唯一的总代理期间，擅自授权第三方销售合作产品，同时也实际开展了销售活动。（六）关于浙江地区黎某忠的供货问题。兴蒙公司认为其向黎某忠供货已经取得了聚贤堂公司的同意没有证据支持，聚贤堂公司没有批准或同意。（七）关于违约金的问题。聚贤堂公司一直强调认为本案当中的违约金是一个惩罚性的违约金，应当考虑医药行业代理制的特殊性。一审法院从七个方面论证，认为违约金属于惩罚性违约金，而且双方利益对等、设置公平合理，聚贤堂公司认可一审法院从七个方面来查明的违约金性质以及违约金最后的数据。（八）由于兴蒙公司在双方的合作过程中存在着不止一次的违约行为，而且有的违约行为是在聚贤堂公司严厉要求停止的情况之下而恶意为之，但是兴蒙公司仍然一意孤行，所以聚贤堂公司认为一审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、判决得当。聚贤堂公司向一审法院提出诉讼请求：1.兴蒙公司立即支付违约金25799040元；2.兴蒙公司承担本案诉讼费用（包括案件受理费、财产保全担保费、财产保全费）。一审法院认定事实：2014年3月19日，聚贤堂公司（乙方）与兴蒙公司（甲方）签订《合作协议》约定，一、合作产品及市场范围。1.合作营销产品。产品名称黄柏八味片（沙日毛都－8）、国药准字Z20123010、每基片重0.5g、单位为盒、生产企业为兴蒙公司、包装规格300/件。2.甲乙双方共同在广州（乙方公司办公地）组建全国营销中心，负责黄柏八味片全国市场的销售及制定全国销售政策、制定全国市场推广方案及实施产品的全国推广。3.甲方负责分管湖南、湖北、河南、河北、山西、江西等区域市场。4.其余市场由新组建在广州的全国营销中心分管，并由乙方负责，但在该市场内甲方已对外签订的销售合同在有效期内原则上维持不变，并需执行营销中心统一政策。如需变动，由甲乙双方协商确定。5.全国市场及区域市场的销售任务量以补充协议的方式甲乙双方确认。6.甲乙双方必须全力配合各区域市场的推广和销售，确保双方公司各项业务能正常运营。二、双方的合作方式。1.甲方负责生产符合国家质量标准的“产品”，乙方委派相关人员进驻甲方参与原料及包材的采购、生产、财务结算等。2.乙方全权负责“产品”及“市场”销售所需的政府事务工作（如“产品”的物价、招投标、包装策划，市场推广等），出资办理或出资委托办理国家医保和国家、省、市基本用药并进行长期维护，协调服务至本协议结束。3.至乙方将甲方“产品”成功增补进国家医疗保险药品目录（以下简称目录）并公布执行起，甲方同意乙方享有该“产品”在全国市场销售产生利润的35%分红作为回报。（利润解释详见下文）。4.乙方将甲方“产品”成功增补进“目录”的限期至国家最新一期医保目录办理时间，逾期未能成功办理，则本协议自动失效。5.至乙方将甲方“产品”成功增补国家、省、市基本用药增补目录并公布执行起，甲方同意乙方享有该“产品”在相应区域市场销售产生利润的15%分红作为回报。6.甲乙双方合作时间为该“产品”成功进入“目录”并公布执行起16年，超出年限乙方无义务维护“产品”，也不享受任何分红。7.甲乙双方按分红比例出资生产“产品”所需的原辅包材费用。三、“产品”成本及利润计算方式。1.“产品”生产所需原辅料、包材等费用，由甲乙双方指定的第三方负责具体核算，并计算出直接成本，每年核算一次，甲方不能随意调整，如因国家政策重大调整及原辅料价格重大变化，需由甲乙双方协商调整并共同确认。2.“产品”销售及市场推广等费用按1.00元/盒计算。3.甲乙双方共同享有的利润分红为除去“产品”生产费用（指相关设备折旧、设备耗材、水电、人工加工等费用），直接成本（指原辅料、包材等费用）、税收及销售费用后产生的实际利润（指含税净利润）。四、甲方义务及责任。1.甲方应对“产品”质量全部负责任，如产品出现质量问题，甲方应负全部责任，并及时妥善解决（原辅包材原因除外）。协议期内，甲方不得私自委托、授权他人生产上述协议“产品”。2.甲方应向乙方提供三证一照、“产品”物价局批文以及批准生产的有关文件、执行的质量标准等相关合法的销售资料。3.甲方应对“产品”包装、说明书和提供资料的真实性负全责。4.在协议期间，甲方不得随意提高“产品”生产费用，更不得以任何理由停止生产，如发生国家政策变动或重大成本调整需甲乙双方协商确认。五、乙方义务及责任。1.委派“产品”的原料采购及生产负责人进驻甲方协助采购及生产、财务结算管理等。2.全权负责并出资“产品”在全国市场销售所需的政府事务工作，及办理国家、省、市医保和基本用药目录等事务。3.组建“产品”全国营销中心，积极开发市场，并获得该“产品”协议利润，未经甲方同意，乙方不得将全国经销权转让他方。4.签订合同后一周内，乙方将订金100000元汇入甲方账户，本协议生效。待该“产品”成功进入“目录”并公布后，甲方将乙方交纳的100000元订金自动转为乙方原辅包材费用投资。六、违约责任。1.若乙方将该协议“产品”成功增补进“目录”后，甲方违约未将“产品”与乙方按本协议合作并由乙方享有35%利润，甲方将按本协议“产品”16年协议累计的预期数量乘以每盒全国平均中标价等同数额赔偿给乙方作为合同违约金，并如数赔偿乙方办理国家医保目录及地方基药目录所产生的实际费用。2.若乙方未能在期限内将“产品”增补进“目录”，乙方在有关增补工作中所支出的费用都由乙方承担，同时本协议自动失效。3.甲、乙双方都应共同遵守合同条款，如单方终止或不履行本协议，违约方应按《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，赔偿履约后可以获得的利益损失。七、其他事项。1.本协议执行过程中如发生了未尽事宜时，甲乙双方应本着协商原则友好解决，并将达成一致的协商结果以补充协议的方式纳入协议文本。2.如乙方在最新一轮的国家医保品种增补工作中未能增补成功，甲方同意乙方可以分省做省医保的增补工作，并同意乙方享有本合同中的各项分红条款。2016年11月19日，聚贤堂公司（乙方）与兴蒙公司（甲方）签订《补充协议》约定，甲、乙双方于2014年3月19日订立的《合作协议》，合同签订地点为岳阳。因本协议条款约定内容与实际履行中有不完善的地方，经甲乙双方友好协商，本着互利互惠的的原则，双方就该协议未尽事宜（或特定事项）达成补充协议条款如下：一、补充约定内容。（一）《合作协议》第二条第3款“至乙方将甲方产品成功增补进国家医疗保险药品目录并公布执行起，甲方同意乙方享有该产品在全国市场销售产生利润的35%分红作为回报”做以下补充：1.甲方同意并授权乙方全权办理黄柏八味片进入国家医疗保险药品目录，办理费用由乙方承担。2.甲方给乙方出具的办理黄柏八味片进入国家医疗保险药品目录的授权委托书在本协议有效期内长期有效，在本协议有效期内甲方不得撤销授权委托书，甲方无异议。3.甲方承诺《合作协议》不受其它协议及任何第三方的影响。（三）《合作协议》第三条第2款、第3款等协议条款约定内容，给予以下补充：1.至黄柏八味片进入国家医疗保险药品目录起，除甲方已在销售的市场外，乙方可在全国市场范围内选择市场作为区域代理商，甲方同意按全国统一招商价格每盒下调1.2元作为给乙方的供货价。2.甲乙双方享受黄柏八味片的利润分红只限于出厂以前的实际利润。二、本补充协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方于2014年3月19日订立的《合作协议》中的定义相同。三、除本补充协议中明确所作补充的条款之外，原协议的条款内容完全继续有效。若本协议条款与原协议条款相冲突的，以本协议为准。聚贤堂公司主张根据《合作协议》《补充协议》的约定，黄柏八味片于2017年2月21日成功增补进入了国家医疗保险药品目录。2018年5月23日，聚贤堂公司（乙方）与兴蒙公司（甲方）签订《补充协议II》约定，甲乙双方于2014年3月19日签订《合作协议》（原协议）及《黄柏八味片全国运作方案》，2016年11月9日签署了《补充协议》（原补充协议）。基于合作到了实施阶段，双方约定如下：一、补充约定内容：（一）对原协议及原补充协议有关市场销售及推广问题变更为代理模式，但有关合作产品的利润核算以及分配方式和比例不变。（二）合作产品及市场范围。1.甲方授权乙方为广东、贵州、北京、上海、内蒙、天津、山东、河南、江苏、浙江、四川、重庆、云南、广西、海南共15个省、市、自治区市场产品黄柏八味片（国药准字Z20123010，每基片重0.5g规格所有包装）的独家代理商，由乙方负责市场管理及合作产品的推广、宣传、销售等工作。2.甲方承认乙方是合作产品在该15个省区内的独家代理商，市场销售、推广政策由乙方自行确定，甲方与乙方结算政策在甲方统一政策（销售盒数核算办法参照甲方规则，即确定以30片、36片为参照盒，24片参照36片换算，90片参照30片换算）下浮l.2元/盒作为代理补贴，其中，股东市场按原结算政策继续执行，年终凭流向结算。3.本补充协议的合作模式（即乙方独家代理模式）有效期与原协议及原补充协议有效期一致，但独家代理权以协议形式确定并一年一签定年度代理协议。4.乙方所代理的省份，其销售推广活动必须在国家法律法规允许范围之内开展，不得影响甲方及合作产品的信誉及声誉，否则，甲方有权追究由此带来的一切责任和损失。5.因甲方自身经营失误行为造成停产等情形（外在原因或政策原因除外）且足以对乙方销售有所影响的，乙方有权向甲方追究由此带来的一切责任和损失。（三）销售任务量及考核。甲乙双方一致同意制定“第（二）款”中15省、市、自治区独家代理市场2018年5月1日至2018年l2月31日销售任务量为80万盒，具分解如下：（单位：万盒）（销售盒数核算办法参照甲方规则，即确定以30片、36片为参照盒，24片参照36片换算，90片参照30片换算，其他包装换算一律遵循甲方规则）。自2019年起，甲乙双方根据甲方全体股东一致同意制定的当年度合作产品全国销售任务量协商确定乙方当年度合作产品销售任务量。1.当年度代理协议期满，若乙方负责的股东市场（广东、贵州）未能100%完成任务量，则乙方应按未完成的差额部分补齐2元/盒向甲方支付任务赔偿金。2.当年度代理协议期满，若乙方代理的股东市场以外的其他市场，以省为单位，未能完成任务量80%的，则乙方除应按80%任务量差额部分补齐2元/盒向甲方支付任务赔偿金外，甲方有权收回乙方相应省份独家代理权，但保留乙方已发终端，政策不变，其他乙方意向开发的终端在甲方备案，甲方同意后开发。3.基于2018年时间紧迫，甲方同意2018年度代理协议期满不收回乙方任何独家代理市场，但涉及任务赔偿金条款按第（三）1－2条约定执行。2019年度及以后严格按照第1、2、4条执行。4.民营医院：全国市场允许跨区域招商销售，但第三方合作之前必须征得市场管理负责人或代理人同意，销量计入合作（代理）公司所在省份销量；江西胡阿虎院外市场按流向计入各自省份销量。5.乙方当年度合作产品任务完成量指当年度甲方实际发货给乙方或乙方指定第三方的总量、乙方己付款但甲方未按规定及时发货的量及有权方授权的第三方在乙方市场区域内的销售量的三者总和。（四）两票制政策。1.甲方授权乙方的上述15省、市、自治区独家代理市场，乙方负责合作产品的市场开发及销售管理，甲方全权委托并授权各区域市场内的市场开发权及销售管理权给乙方，并于本协议生效后7天内出具相关的授权文件，保证乙方为该区域市场内合作产品的唯一代理商。2.因行业两票制的执行，各区域市场的合作产品必须由甲方直接发货至乙方书面（包括盖章的传真件或扫描件，下同）指定的商业公司（票货同行），如甲方未经乙方书面同意擅自向乙方管辖区域内的其他第三方发货，视同甲方违约，甲方应该按照本协议第（六）2条承担违约责任。3.针对乙方该负责管理的区域市场，所有回款甲方必须及时、足额汇入乙方指定有效账户。未经乙方同意，甲方不得直接向乙方管辖区域市场内非乙方指定的客户汇款，因此而产生的损失由甲方负责。4.属乙方管辖的各区域市场的全额款项回到甲方账户后，甲方必须将结余款项足额在10个工作日内汇入乙方指定有效账户，若有变动，甲乙双方另行协商。如因甲方不按规定时间回款，给乙方客户及市场造成的损失由甲方负责。（五）分红的时间及方式。1.甲乙双方同意，产品所产生的利润每年核算一次，并按甲乙双方签署的《合作协议》相关分红比例及核算方式条款实施分红。2.乙方所得的分红部分资金可选择作为购货款项及其它预付甲方款项的冲抵，结余部分甲方根据乙方需求汇入乙方指定有效账户。3.每年分红时间约定。分红时间：次年1月1日－1月15日为对账时间，1月16日－1月30日为支付时间。（六）违约责任。1.串货：未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得以任何理由或任何方式（如：由甲方直接或其他区域等第三方发货至乙方管辖区域的货）将产品销售至对方销售市场区域除对方以外的任何第三方或个人，否则视为串货。2.未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。否则，违约方应向守约方支付违约金，违约金标准为：合作产品在该区域内未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权。3.甲乙双方一致理解并同意串货执行甲方《窜货管理规定》（见附件）。4.在按照本协议第（五）条约定执行后乙方的分红款仍有结余的，则甲方应在确定结余款数额后5个工作日内足额支付给乙方。若逾期付款的，甲方应按照拖欠金额的0.5%/天的标准向乙方承担逾期违约金。（七）其他。1.甲方只对乙方公司及乙方指定的合作客户发货，如需对乙方的下级客户发货，须经乙方书面同意并确认。2.双方在本协议基础上，由双方授权的业务代表签订要货协议，或由乙方授权指定的业务代表签发《发货申请单》以书面形式发送给甲方，甲方回传（包括即时通讯工具）确认据此供货。3.甲方承担货物到达乙方代理指定城市的运输费，到达乙方指定城市后的短途运输费用由乙方承担。如乙方有特殊需求的，具体费用执行甲方相关规定。4.有关本协议或与合作产品有关的一切争议，双方可协商解决。若协商不成的，任何一方均有权向聚贤堂公司方所在地人民法院起诉。二、本补充协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方于2014年3月19日订立的《合作协议》及2016年11月9日签署了《补充协议》中的定义相同。三、若本补充协议与原协议及原补充协议有歧义或冲突之处，以本补充协议为准。《补充协议II》的附件《湖南兴蒙制药有限公司窜货管理办法》规定，2.2窜货的认定：属于甲地区域经营的批次药品进入到乙地区域销售，即认定为窜货行为，甲地区负责方为窜货方，乙地区负责方为被窜货方。一、关于兴蒙公司向江苏省、浙江省区域内杨某供货的事实。聚贤堂公司提交兴蒙公司的违约行为统计表显示，兴蒙公司在2019年3月23日至2019年10月8日先后21次向客户杨某、收货单位分别有昆山仁济医院、无锡建国中医院、南京建国医院、台州市五洲生殖医学医院发送涉案产品9267盒。兴蒙公司确认向杨某供货的事实，对聚贤堂公司统计的发货时间、数量未经核对，不清楚是否存在聚贤堂公司向兴蒙公司申请后发货的情况。但是在一审法院限定的期限内，兴蒙公司未提供相反证据。2019年3月15日，聚贤堂公司向兴蒙公司寄送函件《关于停止向杨某发货的通知》载明，聚贤堂公司通知兴蒙公司“根据双方合同约定，江苏市场由乙方负责，因乙方和客户杨某就市场销售事宜未协商一致，我司来函要求暂停向杨某负责的医疗机构和配送商业发货”。2019年3月23日，兴蒙公司向聚贤堂公司发送《监事沟通函》载明，兴蒙公司函告聚贤堂公司称，江苏客户杨某反映聚贤堂公司要求今后往来账款全部由兴蒙公司转至聚贤堂公司，并涨底价税金2元多盒，将会导致业务不能继续开展，要求聚贤堂公司遵循客户意愿，不得随意调价，提高销量，不承认聚贤堂公司发来的《关于停止向杨某发货的通知》，销售部将直接接管杨某的所有业务，其所有往来账款将继续通过兴蒙公司开展，但兴蒙公司承诺杨某销量仍计入聚贤堂公司市场任务完成量，销售费用仍计提至聚贤堂公司区域，若再接到此类投诉并经查实，为维护公司形象与信誉，避免更大损失，兴蒙公司将不排除直接接管所有移交聚贤堂公司管理的老客户。另：根据双方签订的《合作协议》相关条款也有规定，在贵区内甲方已对外签订的销售合同及政策在有效期内原则上不变并需执行营销中心统一政策，如需改动，由甲乙双方协议确定。2019年7月19日，聚贤堂公司再次向兴蒙公司寄送函件《关于要求贵司立即停止向我司市场区域内的未经我司许可的第三方供货的告知函》载明，聚贤堂公司告知兴蒙公司“补充协议二第一（二）1条和第一（四）1、2条）约定了独家代理和禁止擅自供货的内容，我司于2019年3月发现贵司未经我司书面许可，擅自向江苏省等省区（属于我司负责的市场区域）个别医院（详见附件1）供货并跨过我司直接与第三人进行结算。就贵司的擅自供货行为，我司也多次电话告知并强烈要求贵司停止向该批医院发货，且也书面函件通知了贵司。但贵司对我司的合理要求不管不顾，仍继续向该批医院直接供货。贵司擅自向我司所负责市场区域内的其他客户直接供货（并直接结算）之行为，不仅违反了贵我双方所签署的相关协议（尤其是补充协议二）的约定并构成了违约，更是扰乱了我司对该区域市场的管理秩序。贵司的违约行为，根据《合同法》等法律之规定，贵司应当向我司承担停止违约、支付违约金、赔偿损失等违约责任。鉴于双方多年的合作关系，做好黄柏八味片市场销售，将这个共同的蛋糕做好做大。请贵司立即停止对未经我司许可的第三方供货”。2020年1月17日，聚贤堂公司向兴蒙公司发送《关于对落款日期为2020年1月14日〈沟通函〉的复函》载明，“针对贵司提供给我司的《2019年我司区域市场销售发货明细表》，因自2019年3月起，我司已明确告知贵司不得向江苏市场的杨某发货，故贵司自2019年3月23日后向江苏市场杨某发货量不应计入我司的销售量，应当从我司销售市场总量中删除”。兴蒙公司主张向江苏杨某供货没有违反合同约定，为此提供以下证据予以证明：（一）杨某分别于2019年3月29日、2019年4月3日发送给兴蒙公司的《投诉函》载明，杨某向兴蒙公司投诉聚贤堂公司拖延返还业务款，且要求杨某把客户交接给聚贤堂公司，请求兴蒙公司协调解决有关问题。证明聚贤堂公司在未与兴蒙公司协商的前提下，无正当理由终止与杨某的合作，损害兴蒙公司市场利益、信誉和声誉。（二）2019年3月23日，兴蒙公司向聚贤堂公司发送《监事沟通函》。证明兴蒙公司不认可聚贤堂公司处理杨某合作关系的方式，直接接管业务杨某业务是为了维护老客户及聚贤堂公司利益，并没有扰乱聚贤堂公司的市场秩序。（三）2019年3月11日，聚贤堂公司发送兴蒙公司《关于广东聚贤堂药业有限公司派驻销售内勤人员的告知函》载明，聚贤堂公司根据合作协议第二条第1点的约定，派驻销售内勤人员范某梅进驻兴蒙公司，参与原料及包装的采购、销售内勤等工作，请落实配合衔接工作，以顺利完成聚贤堂公司派驻人员核对涉及本项目有关单证、合同、制作有关财务报表由兴蒙公司盖章签名确认后送聚贤堂公司股东会。2020年5月9日《2019年销量对账说明》及附件载明，聚贤堂公司2019年共完成销量222561盒，包括向杨某的销售数量，聚贤堂公司派驻人员范某梅进行了签名确认。证明聚贤堂公司已经认可杨某2019年销售量及相应利润归其所有，认可兴蒙公司向杨某的发货行为。（四）南京建国医院有限公司、无锡建国医院有限公司、昆山仁济医院的《营业执照》以及兴蒙公司在2014年、2018年向上述医院开具的湖南增值税专用发票。证明杨某及其终端医院均为老客户，且为民营医院，不适用于两票制的规定。针对上述证据，聚贤堂公司质证认为，（一）《投诉函》的真实性、合法性、关联性不认可。首先，该证据系杨某出具的材料，兴蒙公司从未向聚贤堂公司出示过该材料，无法核实真实性；其次，根据《补充协议II》约定，聚贤堂公司作为江苏、浙江的独家代理商，有权自行决定该区域的市场销售、推广政策，无须兴蒙公司同意。《监事沟通函》的真实性、合法性认可，但是关联性不认可。兴蒙公司在收到聚贤堂公司关于停止向杨某发货的通知后，仍然继续向杨某供货，恶意明显。（三）《关于广东聚贤堂药业有限公司派驻销售内勤人员的告知函》的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。派驻人员范某梅的工作范围系“参与原料及包装的采购、销售内勤等工作”，不涉及相关单证、合同等材料的确认。《2019年销售对账说明》及附件的真实性确认，但是范某梅在该份材料上签名仅为签收行为，兴蒙公司拟通过将其擅自违规发货计入聚贤堂公司销量逃避违约责任。（四）《营业执照》和发票的真实性认可，兴蒙公司将所谓老客户交给聚贤堂公司后，在未经聚贤堂公司同意的情况下，兴蒙公司无权也不得直接向其供货。二、关于兴蒙公司向上海区域内杜某君供货的事实。聚贤堂公司提交兴蒙公司的违约行为统计表显示，兴蒙公司在2019年5月23日向客户杜某君、收货单位为龙威公司供货2400盒。兴蒙公司确认向杜某君交付该2400盒货物，但该批货物属于退、换货。2019年11月26日，聚贤堂公司向兴蒙公司发送《关于我司区域上海市场出现未经我司书面同意的第三方（上海龙威医药）在区域内对合作产品进行销售的沟通函》载明，聚贤堂公司告知兴蒙公司“根据补充协议II第（六）条约定，未经对方书面同意，双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。我司上海业务员在2019年6月份起发现我司上海市场出现未经我司书面同意的第三方（上海龙威医药有限公司）在区域内对合作产品进行销售。综上，特将上述情况通报贵司，并请贵司核查并作出书面情况说明”。2020年1月13日，聚贤堂公司向兴蒙公司发送《关于上海市场区域内出现未经我司书面同意的第三方（上海龙威医药）对“黄柏八味片”产品进行销售的沟通函（第二次）》载明，聚贤堂公司告知兴蒙公司“我司上海业务员在2019年6月份起发现上海市场未经我司书面同意的第三方（上海龙威医药有限公司）在区域内对合作产品进行销售。针对此情况，我司于2019年11月26日已经发函要求贵司对此作出说明。但截至今日，我司仍未收到贵司关于事件的任何说明。为统筹做好市场销售工作，请贵司在收到函件5个工作日内提供2019年对上海龙威医药公司的具体发货数据，并作出书面情况说明”。2020年1月16日，兴蒙公司回复聚贤堂公司《情况说明沟通函》称，上海客户杜某君（龙威公司）2017年首次发货6000盒，2019年4月客户多次和公司协商，要求将即将到期的2400盒货退给公司，经多次沟通后客户同意不退货，换成新批号的货1500盒，并支付公司3元每盒的费用，于2019年5月23日换货1500盒，批号为190303，此换货不计销量。兴蒙公司为证明该2400盒属于退换产品，向一审法院提交以下证据证明：（一）龙威公司应收账款明细、银行转账明细、发票显示，2018年1月6日，兴蒙公司向龙威公司两次共出售225663元的产品，龙威公司向聚贤堂公司支付了该笔货款，聚贤堂公司开具了增值税专用发票。（二）龙威公司入库查询单、《退货申请》《换货意见》、商品入出流水查询单、货物运单、《销售退货单》、换货成本款收据、换货出库单、《情况说明沟通函》显示，入库单显示2018年1月1日至2018年1月31日期间，龙威公司仅在2018年1月2日向兴蒙公司购买产品6000盒；2019年4月20日，龙威公司向兴蒙公司申请退回并更换该6000盒产品中的2400盒；2019年4月22日，兴蒙公司经内部审批决定不同意退货，同意按照每盒补偿3元的价格就该2400盒进行更换处理；2019年5月27日，龙威公司入库单显示该2400盒入库。（三）中国银行汇款业务回单、返款明细表、电子转账记录显示，2017年12月21日，杜某君向黎某支付保证金100000元；返款明细表显示，2018年6月28日向杜某君返还100000元，落款处有聚贤堂公司派驻会计徐焕签名；电子转账记录显示兴蒙公司于2018年6月29日向刘蜜返还100000元，备注为“退保证金”。聚贤堂公司针对上述证据质证认为，（一）应收账款明细、银行转账明细无原件，真实性不认可；发票的真实性认可，但证明目的不认可。退言之，该部分证据仅能证明兴蒙公司在2018年1月与杜某君有一次交易，不能证明自2018年1月1日至今仅有1次交易。（二）该部分证据的真实性全部不予认可，系兴蒙公司与龙威公司自行制作的证据。（三）返款明细表的真实性确认，但其他证据无原件核对，真实性不予认可。该部分证据无法证明兴蒙公司已和龙威公司于2018年5月终止了此前签署的合同，也无法证明兴蒙公司自2018年1月起至今未向龙威公司有过发货行为。聚贤堂公司为证明兴蒙公司擅自向龙威公司发货，提供以下证据证明：（一）2019年1月1日，兴蒙公司向龙威公司出具《法人授权委托书》载明，现委托我单位黎某尧前往贵处开展如下业务：负责我公司产品黄柏八味片在上海市的销售、退货、回款等业务。委托期限自签发之日起至2019年12月31日止有效，涂改、复印、超业务范围无效。（二）2020年5月9日《2019年销量对账说明》及附件。该证据由兴蒙公司提交，系兴蒙公司对聚贤堂公司在2019年销量的统计。聚贤堂公司主张该附件中的《换货后发货明细》《退货已换货明细》均没有记载任何关于上海龙威医药公司的换货信息。兴蒙公司针对上述证据质证认为，《法人授权委托书》没有原件，对该证据不认可。《药品经营质量管理规范》第六十四条规定，企业应该核实、留存供货单位销售人员以下资料：加盖供货单位公章原印章的销售人员身份证复印件；加盖供货单位公章原印章和法定代表人银行或签名的授权书。兴蒙公司作为供货单位，与龙威公司在此次退换货之前的合作也依法提供了法人授权委托书，但由于退换货时，委托书期限已过，为了配合本次退换货，才依法重新出具，但并不能证明兴蒙公司与龙威公司在聚贤堂公司成为独家代理商后，有新的销售发货事实，且事实上也没有销售发货行为。三、关于兴蒙公司向浙江区域内黎某忠供货的事实。聚贤堂公司提交兴蒙公司的违约行为统计表显示，兴蒙公司在2019年4月29日至2019年12月9日先后2次向客户黎某忠、收货单位为国药控股温州有限公司、温州市布衣大药房连锁有限公司发送涉案产品300盒。兴蒙公司确认向黎某忠供货的事实，对聚贤堂公司统计的发货时间、数量未经核对，不清楚是否存在聚贤堂公司向兴蒙公司申请后发货的情况。但是在一审法院限定的期限内，兴蒙公司并未对提出相反证据。2020年3月27日，兴蒙公司向聚贤堂公司出具《情况说明函》称，浙江温州市场客户黎某忠2019年发货明细如下：2019年10月8日国药控股温州有限公司发货200盒，未计入2019年销量，在2020年补计销量。2019年12月9日国药控股温州有限公司发货200盒，已计入2019年销售。2019年12月9日温州市布衣大药房连锁有限公司发货100盒，已计入2019年销量。2020年1月13日国药控股温州有限公司发货300盒，计入2020年销量。兴蒙公司主张黎某忠系老客户，聚贤堂公司一直认可黎某忠通过山西代理商胡某良向兴蒙公司申请发货，为此提供以下证据证明：（一）2014年5月20日，兴蒙公司向国药控股温州有限公司开具的《湖南增值税专用发票》。（二）发货申请单。2018年4月9日、2018年5月31日、2018年9月13日，胡某良三次申请兴蒙公司向国药控股温州有限公司发货。（三）2019年3月1日聚贤堂公司出具的《2018年黄柏八味片项目款项对账函》《2018年黄柏八味片产品对账项目》以及《2018年聚贤堂公司销售明细表》。兴蒙公司主张2018年对账明细表已经将2018年向黎某忠发送的三批次货物的销售额计入聚贤堂公司名下，聚贤堂公司对该三笔销售利润的认可应视为聚贤堂公司对黎某忠向兴蒙公司申请发货的行为的确认。（四）2019年10月8日、2019年12月9日发货申请单。兴蒙公司主张经双方协商后，黎某忠于2019年12月9日通过聚贤堂公司向兴蒙公司申请发货。聚贤堂公司针对上述证据质证认为：（一）发票的真实性认可，关联性不认可。聚贤堂公司接管浙江市场后，兴蒙公司未经聚贤堂公司同意不得继续向黎某忠所负责的终端客户发货，兴蒙公司绕过聚贤堂公司发货构成违约。（二）发货申请单、2019年3月1日聚贤堂公司出具的《2018年黄柏八味片项目款项对账函》《2018年黄柏八味片产品对账项目》《2018年聚贤堂公司销售明细表》无原件，全部为电子版文件，真实不予确认。即使是真实的，聚贤堂公司对兴蒙公司2018年擅自发货行为不予追究，不代表兴蒙公司的此行为不构成违约，更不代表兴蒙公司在2019年擅自发货不构成违约。（三）发货申请单无原件，真实性不予认可。即使是真实的，也证明兴蒙公司未经聚贤堂公司同意擅自发货的事实。四、聚贤堂公司主张计付违约金的依据。聚贤堂公司主张按照《补充协议II》第一条第（六）款第2项“未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。否则，违约方应向守约方支付违约金，违约金标准为：合作产品在该区域内未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权”的约定计付违约金。聚贤堂公司为证明违约金的有关计算基数，提供以下证据证明：（一）兴蒙公司股东签名确认的《2020年黄柏八味片全国总任务量》载明，江苏的任务量为16000盒、浙江的任务量为32000盒、上海的任务量48000盒。（二）上海市医药采购服务与监管信息系统显示，涉案产品在上海市的议价价格为39.59元。（三）海南省药品分类采购交易系统显示，涉案产品在海南省的议价价格为49.99元。聚贤堂公司主张该中标价格系全国最高中标价格。兴蒙公司质证认为，（一）真实性、合法性、关联性无异议。但是2020年销售任务系根据2019年度的完成情况和市场开发、维护情况确定的，并不必然每年呈递增趋势，2018年的任务量就比2017年任务量低。（二）中标价真实性无异议。兴蒙公司不存在违约行为，无需按照中标价计算违约金。聚贤堂公司为证明其存在实际损失，向一审法院提交了涉案项目组人员名单、劳动合同、银行转账凭证等，认为自2017年2月合作项目产品正式进入国家医保目录开始，组建了专职项目团队，发放工资约2700000元；发放奖金、报销费等3800000元；前三年属于市场开发期，支付市场开发费10620000元。兴蒙公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，且认为依据《规范销售市场管理的通知》，在2018年5月23日之前聚贤堂公司为兴蒙公司下属营销部门，兴蒙公司按照1.5元/盒的营销中心费用计付给聚贤堂公司；在2018年5月23日之后，兴蒙公司按照《补充协议II》约定按照1.2元/盒的标准结算代理补贴，聚贤堂公司自负盈亏。另查明，2020年1月6日，兴蒙公司向聚贤堂公司发送《沟通函》称，贵公司黄柏八味片代理市场除股东市场（广东、贵州）外十三省市场2019年任务完成率如附表。根据《补充协议II》第三款2、3条之规定：未完成2019年协议任务量，兴蒙公司收回市场代理权，现通知贵司：贵方代理的十三省级市场，2020年1月起本公司取消贵公司的代理权，由公司营销部负责销售管理。再查明，一审庭审中，聚贤堂公司、兴蒙公司确认涉案药品2020年上海中标价为39.59元/盒、江苏和浙江的中标价均为39.34元/盒。一审法院认为，聚贤堂公司主张兴蒙公司违反《补充协议II》约定，擅自向聚贤堂公司独家代理的浙江、江苏、上海地区供货，构成违约，应承担违约责任。兴蒙公司确认存在上述供货行为，但是认为并未构成违约；即使存在违约行为也是窜货行为，兴蒙公司主张违约金明显过高。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为，一是兴蒙公司向浙江、江苏、上海地区的供货行为是否构成违约；二是如果构成违约，聚贤堂公司主张的违约金是否合理。关于兴蒙公司是否存在违约行为的问题。兴蒙公司确认向聚贤堂公司独家代理的江苏、浙江、上海区域供货，但是均主张没有违反协议约定，并提出了抗辩理由，故一审法院重点审查兴蒙公司抗辩理由是否成立。第一，关于向杨某供货的抗辩意见。首先，兴蒙公司认为《补充协议II》第一（四）2条系为执行两票制所拟定的，杨某所负责的医疗机构均为民营医疗机构，不需要执行两票制。《补充协议II》第一（四）2条约定“因行业两票制的执行，各区域市场的合作产品必须由甲方直接发货至乙方书面（包括盖章的传真件或扫描件，下同）指定的商业公司（票货同行），如甲方未经乙方书面同意擅自向乙方管辖区域内的其他第三方发货，视同甲方违约，甲方应该按照本协议第（六）2条承担违约责任”。一审法院认为，两票制是指药品从药厂卖到一级经销商开一次发票，经销商卖到医院再开一次票，以两票替代实践中常见的七票、八票，减少流通环节的层层盘剥，进一步降低药品虚高价格。一方面，该条规定的前半部分就是为了避免兴蒙公司将产品发货给聚贤堂公司后，再由聚贤堂公司发货给一级经销商，经销商再卖给医院，这样就会出现三票的情形，所以约定由兴蒙公司直接向聚贤堂公司指定经销商发货。该部分内容约定的是向经销商的发货方式，但是兴蒙公司向经销商发货必须经过聚贤堂公司的书面指定。另一方面，该条款的后半部分明确约定兴蒙公司如果未经聚贤堂公司同意擅自发货的，视为违约，系对前部分约定必须经聚贤堂公司书面同意发货的补充，与两票制发货方式并无直接联系。兴蒙公司以杨某负责的医疗机构均为民营医疗机构不适用两票制为由，主张不违反该条款的约定，缺乏事实依据。其次，兴蒙公司认为聚贤堂公司擅自终止与老客户杨某的合作，违反合同在先，兴蒙公司向杨某供货系出于维护产品的信誉的目的。一审法院认为，《补充协议II》第一（一）条约定“对原协议及原补充协议有关市场销售及推广问题变更为代理模式，但是有关合作产品的利润核算以及分配方式和比例不变”；第三条约定“若本补充协议与原协议及原补充协议有歧义或冲突之处，以本补充协议为准”。签订《补充协议II》后，双方关于产品销售推广的权利义务应以《补充协议II》为准，聚贤堂公司获得了15个地区的独家代理权。兴蒙公司现以《合作协议》第一条第4款的约定主张其有权继续向老客户杨某供货，缺乏合同依据。聚贤堂公司依据独家代理权有权决定负责地区的供货对象、销售政策等，兴蒙公司以此认为聚贤堂公司损害产品的声誉，其可以直接向杨某供货，亦缺乏合同依据，一审法院不予采纳。再次，兴蒙公司认为向杨某供货得到聚贤堂公司的认可。一方面，聚贤堂公司在2019年3月15日、2019年7月19日明确函告兴蒙公司停止向杨某负责的医疗机构供货，足以证明聚贤堂公司并未认可该行为。另一方面，对兴蒙公司供货行为的确认涉及到聚贤堂公司在该地区的独家代理权问题，聚贤堂公司派驻人员范某梅作为核对涉案项目单证、合同、制作报表的工作人员，无权限也无能力对双方的合作模式进行判断，其在《2019年销售对账说明》上的签名，不能视为聚贤堂公司对兴蒙公司发货行为的追认。综上，一审法院认定兴蒙公司根据杨某申请向浙江、江苏地区供货，未经聚贤堂公司同意，侵害了聚贤堂公司对浙江、江苏的独家代理权，构成违约。第二，关于向杜某君供货的抗辩意见。兴蒙公司认为向杜某君负责的龙威公司供货2400盒属于退换货物，不构成违约。首先，兴蒙公司认为聚贤堂公司未提供《法人授权委托书》的原件，对其真实性不予采纳。但是，该《法人授权委托书》系兴蒙公司向龙威公司出具，聚贤堂公司不是该授权关系人，并非该证据原件的持有人；而且兴蒙公司也认为该证据系为了办理退货手续向案外人出具的。故一审法院依法认定该《法人授权委托书》的真实性。其次，《补充协议II》第一（六）2条约定，未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。否则，违约方应向守约方支付违约金，违约金标准为：合作产品在该区域内未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权。兴蒙公司出具《法人授权委托书》明确授权其他第三方在聚贤堂公司管辖的上海市区域内进行“销售、退货、回款等业务”。该授权行为违反了《补充协议II》第一（六）2条关于禁止向其他第三方授权的规定。还有，《法人授权委托书》载明的委托期限为2019年1月1日至2019年12月31日的一年内，仅为处理一次退货无须授权一年的期限；兴蒙公司主张的退货时间在2019年5月，却在2019年1月1日出具该委托书，故兴蒙公司主张该委托书系为了处理退货事宜，与常理不符。更重要的是，聚贤堂公司对上海享有独家代理权，上海市区域内所有与黄柏八味片相关的业务均应由聚贤堂公司独家处理。即使存在兴蒙公司所称的退货申请，也应该交由聚贤堂公司处理，或者征求聚贤堂公司同意后再予退还，现无证据证明兴蒙公司已经事先征求聚贤堂公司同意。综上，兴蒙公司未经聚贤堂公司同意授权其他第三方在上海地区进行“销售、退货、回款等业务”违反《补充协议II》第一（六）2条约定。第三，关于向黎某忠供货的抗辩意见。兴蒙公司认为黎某忠系老客户，聚贤堂公司一直认可黎某忠通过山西代理商胡某良向兴蒙公司申请发货。首先，如前所述，《补充协议II》已经变更双方的合作模式为聚贤堂公司独家代理部分区域的产品，兴蒙公司以老客户为由主张继续发货，缺乏合同依据，一审法院不予采纳。其次，聚贤堂公司出具的《2018年黄柏八味片项目款项对账函》《2018年黄柏八味片产品对账项目》系2018年全年总计的销售对账数据，无法确定该数据是否包括兴蒙公司向黎某忠供货量。退言之，即使聚贤堂公司知道兴蒙公司在2018年直接向黎某忠供货的事实，也无法认定聚贤堂公司继续同意兴蒙公司在2019年继续向黎某忠供货。综上，一审法院认定兴蒙公司未经聚贤堂公司同意擅自向浙江地区的黎某忠供货，侵害了聚贤堂公司对浙江地区的独家代理权，构成违约。第四，关于兴蒙公司抗辩认为上述供货行为属于窜货的问题。《湖南兴蒙制药有限公司窜货管理办法》2.2条规定“窜货的认定：属于甲地区域经营的批次药品进入到乙地区域销售，即认定为窜货行为，甲地区负责方为窜货方，乙地区负责方为被窜货方”。根据双方的约定，兴蒙公司将某批次产品供货给聚贤堂公司在特定地区销售，该批次产品只能在聚贤堂公司独家代理的地区销售，如果进入了其他独家代理商的区域销售，则聚贤堂公司为窜货方。本案中，兴蒙公司未经聚贤堂公司同意直接向聚贤堂公司负责区域销售产品，与上述窜货的规定明显不同，故一审法院不予采纳。关于兴蒙公司支付违约金的问题。聚贤堂公司主张兴蒙公司按照《补充协议II》第一条第（六）款第2项“未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。否则，违约方应向守约方支付违约金，违约金标准为：合作产品在该区域内未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权”的约定计付违约金，理由充分，一审法院予以支持，具体理由如下：第一，从双方合作模式来看。聚贤堂公司、兴蒙公司之间系药品的独家代理模式，涉案协议约定聚贤堂公司需要承担工作义务包括自费投资办理涉案产品增补进入国家医保目录、组建营销团队、办理物价、招投标、包装策划、市场推广等。聚贤堂公司投入了大量的时间、人力物力，且必须长期维护。同时，涉案协议约定双方的合作期间为16年，以保障聚贤堂公司可以收回投入成本并获得收益。兴蒙公司擅自供货的行为损害了聚贤堂公司的核心权利和切身利益，破坏了聚贤堂公司独家代理区域的市场秩序，导致聚贤堂公司难以实现合同目的。第二，从双方合作基础来看。根据签订的协议，双方合作的基础系聚贤堂公司负责将涉案产品增补进入国家医保目录。众所周知，药品一旦进入国家医保目录对产品的市场开发和销量提升形成重大利好，独家销售代理地位系直接享受该重大利好的必要前提。聚贤堂公司为了切实保障其独家代理地位，故与兴蒙公司约定了高额的惩罚性违约金条款。第三，从违约金的性质来看。根据我国合同法关于违约金的约定，违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”，当事人明确约定补偿性违约金时，应当以实际损失的发生为前提；约定惩罚性违约金，则不应以实际损失的发生为前提。本案中，双方当事人约定的高额违约金明显属于惩罚性违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，法院可以干预当事人关于违约金达成的合意，其根本目的是为了在于防止违约金条款成为一方压榨另一方并获取暴利的工具，并没有否定违约金制裁违约行为的功能。本案中，聚贤堂公司、兴蒙公司系平等的法律主体，甚至相对于聚贤堂公司作为销售渠道商而言，兴蒙公司作为药品供应商在地位上属于更加强势的一方，无证据证明聚贤堂公司在签订涉案违约条款时对兴蒙公司进行了压迫。第四，从双方权利义务对等的角度来看。一方面，该违约金条款系适用于双方当事人的。另一方面，《补充协议II》约定，聚贤堂公司若未能完成相应市场当年销售任务量的80%，兴蒙公司有权收回相应市场的独家代理权，实际上兴蒙公司已经按照该条约定向聚贤堂公司收回了13个省级市场的16年独家代理权。该条款亦为惩罚性违约条款，聚贤堂公司因为被收回13个省份的16年的独家代理权，实际损失非常巨大，但是也无法具体量化，实践中也不可能对该惩罚性违约责任进行调整，故涉案合同约定的权利义务对双方是公平的。第五，从双方的商业地位来看。聚贤堂公司、兴蒙公司均为商事主体，涉案合同条款系双方共同商议确定的，双方均应承担与其预期收益相对应的、谨慎的、合理的注意义务以及充分的风险预估能力，对涉案协议内容应严格执行。第六，从举证责任的角度来看。如前所述，聚贤堂公司享有上海、浙江、江苏地区16年的独家销售代理权，兴蒙公司违约擅自供货的行为，必然扰乱聚贤堂公司在该地区的销售计划，影响聚贤堂公司的自主定价权和实际销售任务。实际上，兴蒙公司也因为聚贤堂公司未能完成上述地区的年度销售任务，取消了聚贤堂公司的独家销售代理权，即聚贤堂公司实际损失了上述三个地区未来16年的独家销售利润，该利润是双方在签订涉案合同时能够预见到的收入，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条约定的损害赔偿范围。可见，聚贤堂公司为证明其实际损失已经初步提供了证据予以证明，完成了相应的举证责任。相反，兴蒙公司主张违约过高，但是并未就涉案违约金超过实际损失的金额提供详细、有说服力的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。第七，从合同履行的实际情况来看。聚贤堂公司虽然被撤销了13个省份、地区的独家销售代理权，但是仍然有二个省份、地区的独家销售代理权，双方仍然应该继续全面履行涉案合作协议。从尊重商事合同主体意思自治的角度出发，如果本案对涉案违约金进行调整，降低双方的违约成本，可能导致双方在接下来的合作期间内明知违反合同约定，仍然向对方独家销售代理地区供货，引发故意违反合同约定的道德风险。综上，兴蒙公司擅自向江苏地区供货，应支付违约金3776640元（三年任务量总和48000盒×中标价39.34元/盒×2）；兴蒙公司擅自向浙江地区供货，应支付违约金7553280元（三年任务量总和96000盒×中标价39.34元/盒×2）；兴蒙公司擅自授权其他第三方在上海地区进行“销售、退货、回款等业务”，应支付违约金11401920元（三年任务量总和144000盒×全国最高中标价39.59元/盒×2），上述违约金共22731840元。聚贤堂公司主张的违约金超过上述的部分，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，兴蒙公司向聚贤堂公司支付违约金22731840元；二、驳回聚贤堂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170795.2元、财产保全费5000元，由聚贤堂公司负担案件受理费20496.2元、财产保全费600元；兴蒙公司负担案件受理费150299元、财产保全费4400元。经审查，本院对一审判决查明的上述事实予以确认。二审期间，兴蒙公司提交以下证据：1.2019年度第一次股东会签到表、股东会决议及附件；2.陈某与黎某春的聊天记录；3.《针对兴蒙函发[2020]11号、兴蒙函发[2021]01号的复函》、兴蒙函发[2020]11号《关于的回函》、兴蒙函发[2021]01号《2020年黄柏八味片利润对账沟通函》。证据1-3拟共同证明本案双方并未对2019年度的销售任务量达成一致意见，而销售任务量是2019年度独家代理协议的必备条款。因此，双方并未签订独家代理协议，聚贤堂公司在2019年度并不享有上海、江苏、浙江等15省市范围内的独家代理权，兴蒙公司不存在聚贤堂公司一审中所指控的违约行为。4.杨某证人证言，拟证明兴蒙公司在2013年即与杨某建立了长期合作关系，杨某是兴蒙公司的老客户。聚贤堂公司擅自停止向杨某发货，其行为严重损害兴蒙公司的商誉和利益。5.兴蒙公司向杨某对接的民营医院签订的《购销合同》、开具的历年发票，拟证明2014年始，兴蒙公司与杨某对接的无锡建国中医院、南京建国医院、昆山仁济医院、台州五洲生殖医学医院等民营医院开始合作，双方的合作关系一直维持到《补充协议II》签订后。杨某对接的民营医院属于兴蒙公司的“老客户”，且兴蒙公司根据《购销合同》对民营医院负有发货义务。6.《湖南兴蒙公司有限公司关于规范销售市场管理的通知》快递邮寄情况，拟证明兴蒙公司已将《湖南兴蒙公司有限公司关于规范销售市场管理的通知》送达聚贤堂公司，聚贤堂公司知晓老客户可以直接向兴蒙公司申请发货的交易习惯。7.湖南兴蒙公司有限公司企业信息公示报告，拟证明在2018年5月23日《补充协议II》签订前，张开已成为兴蒙公司的董事、股东，应知晓老客户可不经过其他代理商而直接向兴蒙公司申请发货的规定。8.台州市五洲生殖医学医院有限公司企业信用信息公示报告，拟证明台州市五洲生殖医学医院为民营医院，不适用两票制，从而不适用两票制下的违约责任。9.江苏省2016-2019年销量汇总表及销量明细表，拟证明兴蒙公司将客户杨某交由聚贤堂公司维系后，产品黄柏八味片销量锐减。聚贤堂公司未尽管理义务，已严重损害兴蒙公司的利益。10.其他客户对聚贤堂公司的投诉材料，拟证明聚贤堂公司的行为已经严重损害兴蒙公司的商誉和利益。11.兴蒙公司于2017年-2019年间出具的授权委托书，拟证明授权委托书为模板文件，并非刻意向龙威公司出具为期一年的授权委托书。12.韵达快递物流信息，拟证明《法人授权委托书》于2019年4月24日邮寄，于2019年4月26日签收，与发生退换货一事的时间一致。13.龙威公司证明；14.2400盒换货药品处理记录及相关图片。证据13-14拟共同证明兴蒙公司在签订《补充协议II》后与龙威公司有且仅有一次换货，并非重新供货。过期货物已销毁。15.关于《2019年销量对账说明》退换货明细未体现龙威公司的情况说明，拟证明2019年的换货未开具销售发票和收取销售货款，未产生新的销售行为。16.兴蒙公司与温州布衣大药房连锁有限公司、国药控股温州有限公司签订的《购销合同》，拟证明兴蒙公司在《补充协议II》签订前已经与黎某忠对接的药房建立合作关系，黎某忠对接的药房属于老客户，且兴蒙公司根据《购销合同》对药房负有发货义务。17.国药控股温州有限公司销售流向，拟证明黎某忠销售的渠道为民营机构，不属于强制适用两票制的范围，亦不适用《补充协议II》中关于两票制下的违约责任。18.聚贤堂公司百度百科截图；19.聚贤堂公司官网截图。证据18-19拟共同证明聚贤堂公司员工共有100多人，且除销售涉案产品黄柏八味片以外，聚贤堂公司同时销售其他药品，聚贤堂公司的前期投入费用并不仅仅针对涉案产品。另外，聚贤堂公司前期的投入资金、开拓业务也是为获得35%的分红利益，并非仅为独家代理权。因此，聚贤堂公司未遭受前期投入损失。20.2018年黄柏八味片沟通对账函，拟证明《合作协议》第二条第3款约定，聚贤堂公司将黄柏八味片成功增补进国家医疗保险药品目录并公布执行起，聚贤堂公司可享有全国市场销售产生利润的35%分红作为回报。兴蒙公司已根据《合作协议》的约定将涉案产品全国利润的35%如数结算给聚贤堂公司，聚贤堂公司已获得药品进入医保目录的相应对价。2017年的分红利润为605028.63元，2018年分红利润为338523.07元。21.交接通知及交接沟通函，拟证明聚贤堂公司因未完成销售任务量而被收回代理权，但聚贤堂公司作为一般代理商，仍然可以保留已开发的客户，同时可继续开发新客户。收回代理权后，兴蒙公司仍邀请聚贤堂公司提供方案，保持良好的合作态度。此外，兴蒙公司还向本院申请证人徐某、杨某出庭作证，但同时又表示因疫情原因，证人暂不能出庭作证。兴蒙公司主张：1.徐某系龙威公司采购部经理，拟证明涉案2400盒黄柏八味片是退换货，并非是销售。2.兴蒙公司在2014年即与杨某建立了合作关系，杨某是兴蒙公司的老客户；聚贤堂公司擅自停止向杨某发货；兴蒙公司向杨某对接的民营医院供货属于正常履约行为。经质证，聚贤堂公司意见如下：（一）对证据1到证据3的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不认可。1.根据《合作协议》及其《补充协议》《补充协议Ⅱ》的相关约定及合作产品增补进入国家医保目录（即2017年2月11日）的时间，聚贤堂公司在2019年享有合作产品在15个省级市场内独家代理权；2.从该证据中可知，对于合作产品2019年度的销售任务量，兴蒙公司内部的股东并没有全部同意，股东张开并没有参与表决并在该股东会决议上签字确认；3.就聚贤堂公司所管辖的15个省级市场合作产品2019年度销售任务量，聚贤堂公司与兴蒙公司并未根据《补充协议Ⅱ》协商确定。（二）对证据4的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不认可。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，未出庭作证的证人提供的书面证言，不得作为认定案件事实的根据；2.该份材料中已明确了杨某及其下辖客户已由兴蒙公司交接给了聚贤堂公司管理；3.该份材料中所提及的内容与本案无关。（三）对证据5的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明目的不认可。在收到该证据前，聚贤堂公司作为该市场区域内的独家代理商完全不知悉该合同的存在。在聚贤堂公司成为独家代理商后，所有的客户（包括老客户及其下辖的终端客户）兴蒙公司均已交接给了聚贤堂公司，由聚贤堂公司统一管理。兴蒙公司可以向其老客户杨某及其下辖终端客户发货，但前提是须获得聚贤堂公司的同意。在未取得聚贤堂公司同意的情况下，兴蒙公司擅自发货则构成违约。（四）对证据6的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不认可。1.该证据为兴蒙公司单方制作，根本无法得知其具体信息，不能证明兴蒙公司有任何邮寄行为。（五）对证据7-8的真实性认可，但对其关联性及其证明目的不予认可。（六）对证据9的真实性、关联性及其证明目的不予认可。该证据是兴蒙公司单方制作，同时，江苏省及杨某的销售情况与本案无关。如果存在合作产品销量的锐减，其直接原因正是兴蒙公司所生产的合作产品，患者服用后出现极其严重的副作用，导致大量的医院、医生不敢使用合作产品。即使是因聚贤堂公司的原因导致江苏市场合作产品的销量下降，也不能成为兴蒙公司违约的依据。同时，假若因销量下降无法成年度销售任务量，聚贤堂公司依约也是要承担违约责任（支付差额赔偿、被取消相应市场的独家代理权）。（七）对证据10的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不认可。1.该系列的情况说明属于证人证言，证人又未能出庭，故不应当成为认定案件事实的根据；2.该批情况说明是起草好的统一模板，打印后由证人签名所形成的，其所载内容的真实性存疑。同时，证人作为兴蒙公司的下级经销商，完全是为了取得继续合作机会而妥协并签署的，并非为相关证人的真实意思表示。3.该批材料中所提及的内容与本案无关。（八）对证据11的真实性认可，但对其关联性及其证明目的不予认可。该批授权委托书均是授权兴蒙公司员工张建华销售合作产品的证明，且该授权委托书的样式、内容（尤其是授权的内容、范围）与兴蒙公司出具给龙威公司的委托书一致，足以证明了兴蒙公司出具给龙威公司的委托书也是用于销售。这恰恰也证明兴蒙公司在聚贤堂公司未知情更未同意的情况下，擅自授权第三方在上海市内销售合作产品。（九）对证据12的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不认可。该证据无原件，无法核实其真实性。该邮寄证明中也无法得知其邮寄的具体内容，不能证明兴蒙公司在2019年4月24日才向龙威公司交付授权委托书。（十）对证据13的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不认可。龙威公司未出庭作证，其单方出具的证明无法确认真实性，也不应当作为本案认定事实的依据。若是2018年至2019年间，兴蒙公司与龙威公司仅有一笔交易，则一审时应当提交相关证据。结合兴蒙公司与龙威公司间的合作关系，该份证据完全存在着虚假证据的可能。（十一）对证据14的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不认可。该证据是兴蒙公司单方制作，无法确认其真实性。即便该证据是真实的，对过期药物的销毁不能否认兴蒙公司在聚贤堂公司未知情的情况下向龙威公司供货的事实。（十二）对证据15的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不认可。该证据是兴蒙公司的单方说明，不应作为证据使用。（十三）对证据16的真实性予以确认，对其关联性和证明目的不予认可。具体质证意见同证据5。（十四）对证据17的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。该证据无法证明兴蒙公司的证明目的。根据涉案《补充协议Ⅱ》的约定，兴蒙公司向民营医院发货需要获得聚贤堂公司的同意，未经同意擅自发货的，构成违约。（十五）对证据18、证据19的真实性予以确认，对其证明目的不予认可。1.聚贤堂公司在一审时提交的关于证明前期投入的证据，是包括了在合作产品进入国家医保目录后聚贤堂公司开拓、维护市场的投入，属于独家代理权的前期投入；2.兴蒙公司违约发货侵犯聚贤堂公司的独家代理权，不仅仅导致了聚贤堂公司前期对市场的投入打了水漂，也导致聚贤堂公司对市场的预期收入无从取得；3.兴蒙公司与聚贤堂公司在约定《补充协议Ⅱ》中的违约责任时，兴蒙公司对其违约后所应当承担的违约责任是清楚和了解的。（十六）对证据20的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。聚贤堂公司享有的合作产品年度销售利润的35%，与本案中所提及的独家代理权无直接关系，且该证据不属于新证据，坚持一审对该证据的质证意见。（十七）对证据21的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。从该证据中可得知，兴蒙公司已取消了聚贤堂公司在江苏省、浙江省、上海市等共13个省级市场的独家代理权，所谓保留的已开发的终端客户继续合作，聚贤堂公司已不是独家代理商的身份在该13个省级市场与兴蒙公司进行合作。实际上，对于聚贤堂公司位于该13个省级市场的已开发的客户，兴蒙公司的发货或是回款也总是滞后，双方在该13个市场中也早已无法继续合作。二审另查明以下事实：在2020年7月28日兴蒙公司向湖南省岳阳市君山区人民法院起诉聚贤堂公司《起诉状》中，兴蒙公司的起诉请求包括请求判令立即解除兴蒙公司授权聚贤堂公司的涉案13个区域市场的独家代理权等。二审诉讼中，兴蒙公司确认《法人授权委托书》所记载的内容，但同时又否认《法人授权委托书》的形式真实性。2021年3月3日，兴蒙公司向本院提交《中止诉讼申请书》，请求本案中止审理。兴蒙公司表示，案外人张某祥已于2021年1月4日以黎某春（兴蒙公司法定代理人）、张开（聚贤堂公司法定代理人）为被告，兴蒙公司为第三人提起了另案诉讼，主张黎某春、张开签订的《合作协议》《补充协议》《补充协议II》无效。故本案应当中止审理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题与一审基本一致，即：（一）兴蒙公司向浙江、江苏、上海地区的供货行为或对第三方的相关授权行为是否构成违约；（二）如果构成违约，聚贤堂公司主张的违约金是否合理。对于上述两个争议焦点，一审法院已作了充分的论述说理，在此基础上，一审法院判令兴蒙公司向聚贤堂公司支付违约金22731840元并无不当，本院予以认可，不再赘述。对兴蒙公司二审相关的抗辩或主张，本院评析如下：（一）关于本案应否中止审理及合同效力的问题。首先，兴蒙公司在本案中并未主张《合作协议》《补充协议》《补充协议II》无效，且合同效力属人民法院主动审查的范围，故本案无须等待另案确定合同效力后再行审理；其次，《合作协议》《补充协议》《补充协议II》系兴蒙公司与聚贤堂公司自愿签订，内容并不违背法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。（二）《合作协议》《补充协议》及《补充协议II》是一个有机整体，无论从签订的时间逻辑还是从具体的约定内容来看，都是后者对前者的完善、补充或变更，不能人为地割裂开来拿其中的一部分内容主张权利。（三）关于独家代理权的相关问题。首先，《补充协议II》明确约定了合作模式（聚贤堂公司独家代理模式）的有效期与《合作协议》《补充协议》一致，即为16年。因此，在该有效期内，聚贤堂公司当然地享有相关区域市场的独家代理权。至于《补充协议II》约定的“但独家代理权以协议形式确定并一年一签定年度代理协议”应当视为双方对独家代理权在形式上再确认、在细节上再具体的约定。其次，兴蒙公司曾向聚贤堂公司发函主张取消聚贤堂公司相应的独家代理权，在另案中亦明确主张解除兴蒙公司授权聚贤堂公司的涉案13个区域市场的独家代理权，说明其已授予了聚贤堂公司相应的独家代理权。再次，如前所述，《合作协议》《补充协议》及《补充协议II》是一个有机整体，兴蒙公司与聚贤堂公司双方的权利义务亦是互相对应、有机统一的。对于聚贤堂公司而言，独家代理权、35%的分红等都是其合同权利，是其合同义务的对价，如果还需要“一年一签”的话，那么聚贤堂公司的该权利将无从得到保障。（四）关于兴蒙公司是否有权向老客户发货的问题。首先，虽然在《合作协议》中约定了“老客户”原则上维持不变，如需变动由双方协商确认，但同时也约定了需要执行营销中心统一政策，而相关的营销中心是由聚贤堂公司负责的；其次，《补充协议II》明确约定了“如甲方未经乙方书面同意擅自向乙方管辖区域内的其他第三方发货，视同甲方违约”；再次，聚贤堂公司享有相关区域市场的独家代理权，排他性是独家代理权的应有之义，且兴蒙公司自己也确认将相关“老客户”交接给了聚贤堂公司。因此，兴蒙公司只有在征得聚贤堂公司书面同意的情况下才能向聚贤堂公司管辖区域的第三方发货，否则便属违约。兴蒙公司主张其有权直接向“老客户”发货与合同约定不符，本院不予支持。（五）关于《法人授权委托书》的认定问题。虽然聚贤堂公司未能提供该委托书原件，但该委托书由兴蒙公司出具，其理应说明相应原件情况而未作说明，应当承担相应的不利后果。现兴蒙公司确认该委托书的内容，一审法院依法对《法人授权委托书》的真实性予以认定并无不妥。兴蒙公司一方面确认《法人授权委托书》所记载的内容，另一方面又否认《法人授权委托书》的真实性，且不提供相应的原件予以核实，有违诚信。（六）关于一审法院以2020年的销售任务量计算违约金是否合理的问题。虽然涉案药品每年的销售任务量不一定是逐年递增的，可能会存在起伏，但涉案药品2017年才增补进入国家医疗保险药品目录，根据日常生活经验，近几年的销量在趋势应当是上升的。因此，在现有证据无法确定后续年份销售任务量的情况下，一审法院以2020年的销售任务量为基数来计算违约金是合理的。（七）根据《补充协议II》约定，聚贤堂公司不仅享有相关区域市场的独家代理权，而且还负责相关区域市场的管理及合作产品的推广、宣传、销售等工作。即便是涉案2400盒药品属于退换货，也应当由聚贤堂公司负责处理。兴蒙公司二审逾期提交相关证据，且相关证据不影响本案的处理，本院不予采纳。徐某、杨某作为相关利害关系人，其证人证言不能单独作为认定事实的依据，且不影响本案的处理，故本院对兴蒙公司申请徐某、杨某出庭作证不予准许。综上所述，兴蒙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155459.2元，由上诉人湖南兴蒙制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  国平平审判员  王丽华二〇二一年三月二十三日书记员  陶智斌张丽珍