江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1763号上诉人（原审被告）：徐州义安洁净煤有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区大彭镇义安煤矿。法定代表人：张涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李彤，该公司员工。委托诉讼代理人：张晓权，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中煤邯郸设计工程有限责任公司，住所地河北省邯郸市滏西大街**。法定代表人：孙凤革，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李文楚，该公司法务专员。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州义安洁净煤有限公司（以下简称义安公司）因与被上诉人中煤邯郸设计工程有限责任公司（以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人义安公司的委托诉讼代理人李彤、张晓权，被上诉人中煤公司的委托诉讼代理人李文楚、李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。义安公司上诉请求：依法撤销或改判原审判决，中煤公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）中煤公司未按合同约定向义安公司提交施工总进度计划、当月完成工程量预算书、下月工程形象进度计划、下月资金使用计划、操作维修手册、工程总体施工组织设计、竣工试验方案等文件资料，将案涉项目的主体工程违法分包，未向义安公司提交分包人的资质证明。一审法院未能查清义安公司上述违约事实，并基于此减少义安公司的责任。（二）自2015年以来，宏观经济政策发生改变，国家推动“三去一降一补”的宏观经济政策目标，降低煤炭产能是去产能的重要目标之一。与此同时，国家加大了环境污染治理力度，而案涉项目主要用于煤炭选洗。义安公司不能预见、避免宏观经济政策的改变，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，因存在不可抗力，故应免除或降低义安公司的责任。（三）一审判决义安公司按银行贷款基准利率的2倍支付违约金没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为过分高于损失。逾期付款造成的只是利息损失，违约金应以银行贷款基准利率为基础。一审判决虽将违约金调整为银行贷款基准利率的2倍，但仍然过高。即使比照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，也只能在银行贷款基准利率的基础上上浮30%-50%。中煤公司辩称，（一）中煤公司不存在延误或未提交工程文件资料的行为。工程文件资料均属于过程性资料，已包含在竣工验收资料中，而案涉项目一期工程已竣工验收。根据合同约定，中煤公司有权对案涉项目中的土建、安装部分进行专业分包，专业分包均通过招投标程序确定，义安公司全程参与、监督工程设计、采购、施工，对专业分包是明知的。专业分包企业具备施工资质。退一步说，即使中煤公司存在义安公司主张的违约行为，也应如一审判决指出的那样，该违约行为不能成为减轻义安公司在本案中的违约责任的理由，义安公司应另行向中煤公司主张相应的权利。（二）义安公司主张的宏观经济政策的调整对企业的影响属于经营风险，不属于不可抗力，且宏观经济政策的调整实际上施行于2016年，而案涉项目一期工程于2014年11月即已竣工验收。（三）如按合同约定计算，义安公司应支付违约金14354万元，而中煤公司大幅降低了主张的违约金，且以2800万元为限。合同约定逾期付款应支付每日1%的违约金，明显带有惩罚性，义安公司故意违约，应按约定承担违约责任，以彰显违约金的惩罚性质。双方明确约定了违约金计算标准，义安公司主张参照银行同期贷款利率计算违约金，违反了有约定从约定，无约定才从法定的原则。一审判决按银行贷款利率的2倍计算违约金，彰显了违约金惩罚性特征，也符合建设工程领域的审判实务。综上，请求驳回上诉，维持原判。中煤公司向一审法院起诉请求：1.判令义安公司向中煤公司支付一期工程款本金21248263元及逾期付款利息1502419.01元（保留对剩余逾期付款利息诉讼的权利）；2.判令义安公司支付违约金2800万元（保留对剩余违约金诉讼的权利）；3.判令义安公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月28日，义安公司（发包人）与中煤公司（承包人）签订《徐州义安洁净煤有限公司选煤厂技术改造工程EPC总承包合同》（以下简称《EPC总承包合同》），合同约定中煤公司承包义安公司“选煤厂技术改造设计、采购及施工项目工程”，工程范围包括，选煤厂的初步设计、施工图设计、施工、设备采购、运输、安装、调试、技术服务和培训等。总承包合同金额为10468万元，其中，工程设计费用328万元，一期工程总金额8156万元，二期工程总金额1984万元。一期工程款明细为：设备采购款3466万元，土建及安装工程款4635万元，联合试运转费35万元，工程保险费20万元。工程款支付方式：1.预付款：发包人在收到相关文件后15日内按一期工程款总额的20%，1631.2万元支付给承包人作为预付款。廉洁保证金104.68万元在发包人支付预付款中扣留，竣工验收合格后14日内返还（无息）。2.期中付款：（1）设备采购：设备到现场经过工程师检查验收后付50%，设备安装完成，带负荷运转调试完毕验收合格后付10%；承包人提供增值税发票，累计付款总额不超过该设备中标合同价款的80%。（2）土建安装工程进度款（含主材料采购费用的支付）：执行以月为基数，付到竣工。采取现场实际完成工作量按月申报审批方式支付，承包人应当在当月25日前向发包人提交经监理工程师审核后认可的当月完成工程量和下月施工计划表及付款申请经发包人与跟踪审计单位认定后，于次月10日内凭承包人向发包人提交的当期财务凭证及付款申请，支付当期已完成工程进度款的65%。（3）一期工程投料试车合格并通过性能考核后，方可办理工程结算，按照要求办理好结算手续，支付到一期工程款总额的90%（含联合试运转费及工程保险费）。（4）一期工程竣工验收合格并提交竣工资料后，发包人向承包人支付到最终审计结算工程款的95%。同时在工程竣工结算审计结束，无违反“项目廉洁从业承诺书”中承诺内容后一周内，无息返还廉洁从业保证金（不计利息）。3.质保金：剩余工程结算款的5%作为该工程的质量保证金，质保期满14日内，经发包人确认无质量问题，退还承包人（不计利息）。合同还约定，承包人只能对专用条款约定列出的工作事项（含设计、采购、施工、劳务服务、竣工试验等）进行分包。专用条款未列出的分包事项，承包人可在工程实施阶段分批分期就分包事项向发包人提交申请，发包人在接到分包事项申请后的15日内，予以批准或提出意见，发包人未能在15日内批准亦未提出意见的，承包人有权在提交该分包事项后的第16日开始，将提出的拟分包事项对外分包。双方还就各自权利义务和违约责任等内容进行了约定，其中关于违约责任的约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），应承担违约责任：发包人如因建设资金一时不能到位，当期工程进度款支付时间延期超过30天，自第31天起，发包人应按银行同期贷款利息向承包人支付当期工程延期付款金额的利息，工期相应顺延。承包人收到竣工结算报告及结算资料后60天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应承担违约责任，从第61天起每延误一天向承包人支付拖欠部分工程款的1%违约金。2013年12月30日，中煤公司将案涉一期工程移交给义安公司试运行。2014年11月24日，案涉一期工程竣工验收。2016年6月30日，中煤公司与义安公司进行对账，并签订《徐州义安洁净煤有限公司选煤厂技改工程总承包决算对账说明》，对账说明约定，双方确认一期工程决算总造价最终额为81753353.07元，义安公司已支付工程款61551890.07元，欠付工程款20201463元；义安公司应向中煤公司返还已缴纳的廉洁从业保证金1046800元；上述两项合计21248263元。2016年7月3日，义安公司向中煤公司出具《证明》1份，内容为，徐州义安洁净煤有限公司选煤厂技改工程于2013年3月2日开工建设，2013年12月30日初步验收，2014年11月24日正式验收竣工移交，2016年6月30日完成竣工决算及财务对账。合同已正常履行，无其他财务纠纷。一审法院另查明：2013年2月22日，徐州义安洁净煤有限公司选煤厂技改EPC总承包项目进行招标，徐州大彭建筑工程有限公司（以下简称大彭公司）中标该项目。2013年3月1日，中煤公司（承包人）与大彭公司（分包人）签订建设工程施工专业分包合同，约定中煤公司作为总承包人将义安公司选煤厂技改土建工程分包给大彭公司，承包范围为选煤厂技改一期、二期土建工程。因双方在合同履行过程中产生纠纷，大彭公司向人民法院提起诉讼，要求中煤公司支付工程款及利息。该案经人民法院审理并作出终审裁定，裁定驳回了大彭公司的起诉。本案一审争议焦点为：中煤公司主张的逾期付款利息、违约金是否应予调整。一审法院认为，（一）义安公司应向中煤公司支付工程款、返还廉洁从业保证金。义安公司与中煤公司签订的《EPC总承包合同》系双方真实意思，合同约定的内容不存在违反我国法律、行政法规强制性规定的情形，依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。中煤公司按照合同约定履行了施工义务，并经义安公司竣工验收。经双方对账，义安公司欠付工程款20201463元，应返还廉洁从业保证金1046800元，合计21248263元，义安公司应按约向中煤公司履行给付义务。（二）因义安公司未按合同约定支付工程款，构成违约，应承担相应的违约责任。义安公司辩称，不否认自身履约过程中存在违约行为，但中煤公司存在工期延误、违法分包的情形，应当减轻义安公司的违约责任。一审法院认为，无论中煤公司在合同履行过程中是否存在上述违约行为，都不是义安公司要求减轻其违约责任的理由，如义安公司认为中煤公司存在违约行为，应另行向中煤公司主张相应的权利。（三）《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一，关于中煤公司主张的逾期付款利息数额问题。本案中，中煤公司主张的系未按时返还廉洁从业保证金及未按时支付工程进度款产生的逾期付款利息，计算方式均是以未按时支付的款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，该计算方式不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，中煤公司在本案中暂主张1502419.01元，一审法院予以支持。第二，关于中煤公司主张的违约金数额问题。案涉承包合同约定，承包人收到竣工结算报告及结算资料后60天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应承担违约责任，从第61天起每延误一天向承包人支付拖欠部分工程款的1%违约金。该条款约定的违约金计算方式系针对当期到期应付工程款，不包含质保金，中煤公司主张按照该条款约定计算迟延支付质保金的违约金无事实及法律依据，对于义安公司迟延支付的质保金，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支持利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，针对义安公司欠付工程款产生的违约金，中煤公司主张按照每日1%计算，义安公司认为该计算标准过高，请求予以调整。因义安公司迟延付款给中煤公司造成的损失主要为利息损失，中煤公司主张按照每日1%标准计算明显过高，一审法院予以调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍计算。大彭公司起诉中煤公司案件中，并不涉及义安公司权利义务，且该案已经审理完毕，故，义安公司要求本案中止无事实及法律依据，不能成立。综上所述，中煤公司诉讼请求部分有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，该院判决：一、徐州义安洁净煤有限公司于本判决生效之日起十日内向中煤邯郸设计工程有限责任公司支付廉洁从业保证金、工程款合计21248263元及逾期付款利息1502419.01元；二、徐州义安洁净煤有限公司于本判决生效之日起十日内向中煤邯郸设计工程有限责任公司支付违约金（以4087667.65元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年12月9日计算至付清之日；以16113795.35元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍，自2016年8月30日计算至付清之日；违约金不超过2800万元）；三、驳回中煤邯郸设计工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300553元，由徐州义安洁净煤有限公司负担（中煤邯郸设计工程有限责任公司已预交，徐州义安洁净煤有限公司于履行付款义务时一并给付）。一审判决查明的事实正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.中煤公司是否存在未按约提交有关工程文件资料、违法分包等违约行为，如果存在，是否应当减轻义安公司的违约责任；2.国家宏观经济政策调整是否构成义安公司未能按约付款的不可抗力；3.一审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准的2倍计算逾期付款违约金是否仍然过高。本院认为，（一）关于争点1。中煤公司主张义安公司承担的违约责任是义安公司迟延支付结算价款的责任，只要义安公司迟延付款，就必然造成中煤公司期限利益的丧失。因该损失与中煤公司是否未按约定提交有关文件资料、违法分包无关，故即使中煤公司存在上述违约行为，义安公司据此主张减轻其迟延付款的违约责任也因缺乏合同依据和法律依据而不能成立。（二）关于争点2。“三去一降一补”的宏观经济政策目标系在2015年推出的，而案涉项目一期工程于2013年12月30日即交付义安公司试运行，于2014年11月24日竣工验收。由此可见，“三去一降一补”没有也不可能影响案涉项目一期工程的建设，义安公司主张的宏观经济政策的改变不能构成一期工程履行中的不可抗力，义安公司应按约支付一期工程款并承担逾期付款的违约责任。（三）关于争点3。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定是针对买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，而本案中双方约定了逾期付款按欠付工程款的每日1%计算违约金，因此，本案不能参照上述规定。因义安公司未能举证证明一审判决按银行贷款基准利率的2倍计算的违约金过分高于中煤公司的实际损失，故一审判决并无不当。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审判决的关于中国人民银行贷款基准利率这一标准自2019年8月20日起应调整为贷款市场报价利率。综上所述，义安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除自2019年8月20日起应调整为贷款市场报价利率外，其余应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初796号民事判决第一、三项及案件受理费部分；二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初796号民事判决第二项为徐州义安洁净煤有限公司于本判决生效之日起十日内向中煤邯郸设计工程有限责任公司支付违约金（以4087667.65元为本金，自2016年12月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以16113795.35元为本金，自2016年8月30日起2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算；违约金不超过2800万元）二审案件受理费295553元，由徐州义安洁净煤有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘悦梅审判员  史承豪审判员  吴 艳二〇二一年三月十九日书记员  杨贝贝