河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1400号 上诉人（原审被告）：唐山德梵新材料有限公司，住所地唐山市汉沽管理区临津产业园。 法定代表人：钱胜民，总经理。 委托诉讼代理人：焦立军，河北福航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯晨，河北福航律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审原告）：蔡永强，男，1974年7月8日生，汉族，居民，现住天津市汉沽区。 委托诉讼代理人：姜宇岐，女，1995年1月5日出生，汉族，天津市滨海新区。 上诉人唐山德梵新材料有限公司因与被上诉人蔡永强劳动争议一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山德梵新材料有限公司的法定代表人钱胜民及委托诉讼代理人焦立军、冯晨、被上诉人蔡永强及委托诉讼代理人姜宇岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山德梵新材料有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省唐山市丰南区人民法院作出的(2020)冀0207民初3311号民事判决书，并发回重审或依法改判。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定用人单位与劳动者之间成立劳动关系，应满足“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”这一要件，而被上诉人是经女儿介绍为钱胜民工作，其根本不受用人单位各项劳动规章制度约束，不受用人单位管理。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，认定双方存在劳动关系可参照工资凭证、工作证、招聘表、考勤表等相关证据综合认定双方是否存在劳动关系，被上诉人确实不是上诉人的员工，被上诉人仅仅是与钱胜民之间存在雇佣关系，被上诉人的工作时间不固定，钱胜民有运输需要时才会通知被上诉人运输货物。被上诉人接受钱胜民的监督和管理，服从钱胜民的安排，接受钱胜民支付的报酬，完全符合雇佣关系的法律规定。二、即使认定劳动关系，未签订劳动合同系被上诉人与其女儿姜宇岐的过错或故意，依法不应支付双倍工资。被上诉人的女儿姜宇岐为上诉人的行政人员，负责上诉人唐山德梵新材料有限公司与劳动者签订劳动合同的相关事宜。根据公司规定，公司应与每一位劳动者签订劳动合同，上诉人也与其他劳动者（含姜宇岐）均签订了劳动合同。在姜宇岐任职期间，失职或故意未与被上诉人订立劳动合同系被上诉人方的过错，其后上诉人曾两度提出与被上诉人签订劳动合同，被上诉人均故意拖延。依据审判实践并参考上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》规定，上诉人作为用人单位已尽到诚实义务，因劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称情况，无需支付劳动双倍工资。三、被上诉人劳务报酬只有3000元，微信转账支付不全是劳务报酬，还包括高速费、加油费和修车费等。原审法院认定被上诉人工资每月4500元，与事实不符。钱胜民通过微信转账的形式转给被上诉人款项中包括高速费、加油费和修车费，被上诉人的劳务报酬只有3000元，所以，即使上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，计算双倍工资时也应该以减去高速费、加油费和修车费之后的数额，即3000元作为基数来计算。四、即使上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人对双倍工资的部分请求已超过仲裁时效。根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自周工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”双倍工资的计算时效应于每月应支付双倍工资时起算，被上诉人于2020年9月向唐山市汉沽管理区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，那么，被上诉人对2019年9月以前的双倍工资的主张均超过仲裁时效。综上，一审法院对事实认定不清，适用法律错误，上诉人依法向贵院提起上诉，望判如所请。 蔡永强答辩称，被上诉人每天按时按点上班，双方之间是劳动关系不是雇佣关系。姜宇岐没有不与被上诉人签订劳动合同，被上诉人是2019年3月15日来的上诉人公司。姜宇岐是在2019年4月份离职的，不是我不与被上诉人签订劳动合同，被上诉人有一年的时间可以签合同，上诉人都没有给被上诉人签。上诉人主张的工资数额不正确，其提交的就是一个基数，没有证据证明，应以转账为准，本案没有超过诉讼时效。 蔡永强向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告向原告支付拖欠的两个月工资9000元；3、判令被告向原告支付因未签订书面劳动合同所应支付11个月的双倍工资49500元；4、判令被告向原告支付经济补偿4500元；5、判令被告向原告支付休息日、节假日加班费42021元；6、判令被告向原告支付带薪年假工资报酬3105元；7、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告蔡永强自2019年3月15日经其女儿介绍到被告处工作，岗位为货车司机，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险，招录之初口头协议月工资为4500元加加班工资，之后原告按时打卡上下班，被告公司法定代表人钱胜民通过微信转账形式按月给原告发放工资，高速、加油费和修车费用通过被告公司文员王某对账予以报销。原告实际工作至2020年1月10日，工资结清，2020年3月被告以疫情无法开工为由辞退原告。原告于2020年9月向唐山市汉沽管理区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求因未签订劳动合同赔偿11个月双倍工资4500元×11＝49500元。2020年9年14日区劳动仲裁委作出汉劳人仲案【2020】004号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。该仲裁裁决于2019年9月15日送达原、被告，原告不服裁决，于2019年9月30日向本院提起诉讼。 一审法院认为，一、根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应签订书面劳动合同，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系可以参照下列凭证：工资支付凭证或记录、考勤记录、工作证、其他劳动者的证言等，本案原告提交了被告法定代表人钱胜民按月支付工资的电子转账凭证，德梵公司车辆行驶证复印件，德梵送货单，原告在被告处上班打卡记录，以及公司的两位工人出庭作证，证实他们的工资支付方式也是法定代表人个人转账支付，以上证据足以证明原、被告存在事实劳动关系，现原告要求解除劳动关系，本院予以支持；二、关于原告的第三项诉请，要求被告支付因未签订劳动合同支付11个月的双倍工资，原告主张工资标准为4500元/月，加班按照17元/小时计算，被告主张按照出车次数计算报酬，但未举证证明，原告举证的工资转账凭证被告认可其真实性，经查工资是每月按时发放，按照原告的实际工作时间10个月计算月平均值为5988元，但里面包含了出车加班费，因此原告主张4500元/月符合实际，本院予以确认，而两位证人的证言能够证实原告工作时间为2019年3月15日至2020年1月10日，本院予以认定，根据相关法律规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日开始向劳动者每月支付两倍的工资，本案被告因未签订劳动合同所应向原告支付的两倍工资应计算9个月，4500元×9个月=40,500元；三、关于原告的第二、第四、第五、第六项诉讼请求，因未先行仲裁，违反了仲裁前置程序，本院不予支持。遂判决：一、解除原告蔡永强与被告唐山德梵新材料有限公司之间的劳动关系；二、被告唐山德梵新材料有限公司自本判决生效之日起五日内向原告蔡永强支付9个月的双倍工资共计40,500元；三、驳回原告蔡永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告唐山德梵新材料有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，上诉人围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、个人所得税扣缴申报表，证明被上诉人工资是3000元。证据二、上诉人公司文员王某的证人证言，证明其工作的职责以及2019年6、9月份分别找被上诉人签合同，但是被上诉人拒签。本院组织进行了质证，被上诉人质证意见：对证据一不认可，这个表谁都可以做的，应以实际的转账为准。对证据二：上诉人一直都没有找被上诉人签订过劳动合同，如果上诉人主张找被上诉人签订过，应该提交相关证据证明，我方不需要证人出庭接受质询。本院认为，上述证据在程序上不属于二审新的证据，均为逾期举证，在形式上个人所得税扣缴申报表为复印件，证人证言无相关的证据予以佐证，被上诉人不予认可，故本院不予采纳。本院二审查明其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点如下：是否应支持上诉人的上诉请求。 关于双方是否存在事实劳动关系的问题，上诉人主张双方系上诉人的法定代表人个人与被上诉人之间形成雇佣关系。对此，被上诉人不予认可，因上诉人仅提交了微信转账记录并未提交相应的证据予以证明，原审依据微信转账记录和上下班钉钉打卡记录、上诉人公司两名工人的证人证言，以及上诉人公司车辆的行驶证复印件等证据综合认定双方存在事实劳动关系并无不妥。 上诉人主张其曾两度提出与被上诉人签订劳动合同，被上诉人均故意拖延，并有证人王某的证明。对此，被上诉人不予认可。因上诉人对此主张仅有证人证言并无其他证据能够佐证，其提交的证据不足以证明其主张，故对该主张不予支持。 关于上诉人主张被上诉人劳务报酬只有3000元、微信转账支付不全是劳务报酬还包括高速费、加油费和修车费等问题。对于上诉人的主张，被上诉人均不予认可并辨称，高速费、加油费和修车费通过王某微信转账并在一审中提交了王某微信支付转账的电子凭证，因上诉人的证据不足以证明该项主张，故本院不予支持。 关于上诉人主张的被上诉人对双倍工资的部分请求已超过仲裁时效。根据一审查明的事实，被上诉人于2020年9月向唐山市汉沽管理区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，依据仲裁时效为一年的法律规定，被上诉人对2019年9月以前的双倍工资的主张均已经超过仲裁时效，一审予以支持适用法律错误，本院予以更正。 综上所述，原审判决认定事实清楚，在仲裁时效上适用法律错误，其他部分适用法律正确，唐山德梵新材料有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3311号民事判决第一项； 二、撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3311号民事判决第三项； 三、变更河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3311号民事判决第二项为上诉人唐山德梵新材料有限公司自本判决生效之日起五日内向被上诉人蔡永强支付4个月的双倍工资共计18000元； 四、驳回双方的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元减半收取5元，由被上诉人蔡永强负担，二审案件受理费10元，由上诉人唐山德梵新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二一年三月十八日 书记员  李嘉慧