内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终62号上诉人（原审被告）：内蒙古神华置业集团有限公司。法定代表人：陆克俊，董事长。委托诉讼代理人：申洁。委托诉讼代理人：李晓静，北京李伟斌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌海市丰华房地产开发有限责任公司。法定代表人：勾晓良，董事长。委托诉讼代理人：冉冬梅。委托诉讼代理人：贾金祥，内蒙古丰盈律师事务所律师。上诉人内蒙古神华置业集团有限公司（以下简称“神华置业”）因与被上诉人乌海市丰华房地产开发有限责任公司（以下简称“丰华公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2018）内0304民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神华置业委托诉讼代理人申洁、李晓静，被上诉人丰华公司委托诉讼代理人冉冬梅、贾金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神华置业上诉请求：撤销乌海市乌达区人民法院（2018）内0304民初1852号民事判决，依法裁定将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决遗漏当事人，应当将内蒙古神华建筑安装有限责任公司（以下简称“神华建安公司”）追加为本案当事人，理由如下：1.本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，一审法院应将本案涉及的开发主体都列为本案当事人；2.根据2007年9月神华建安公司与被上诉人签署的“乌达新家园小区开发项目合作经营协议”及其补充协议，开发乌达华美居小区的主体是神华建安公司和被上诉人，基于开发所需，该合作经营协议第三条明确对外使用上诉人前身公司乌海市神华房地产开发有限责任公司的开发资质，以其名义办理相关开发经营手续；3.合作经营协议签订后，神华建安公司于2007年9月21日和2007年11月21日分别投入5938761.3元和482550元，合计6431311.3元，对于神华建安公司投入总额本身，被上诉人予以认可，一审对这一事实避而不谈；4.本案是因神华建安公司其它案件的败诉被乌海市海勃湾区人民法院强制执行所致，根据乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民初2110号民事判决书、内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2017）内03民终387号民事判决书及乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302执1092号执行裁定书证实，神华建安公司是乌达华美居小区项目的投资主体和权益主体。二、一审法院以《华美居项目经营内部清算》报告记载内容认定华美居项目投资主体是上诉人和被上诉人错误，理由如下：1.华美居项目投资主体开始是神华建安公司和被上诉人，后期项目投资由于上诉人跟进变为神华建安公司、上诉人和被上诉人三方；2.根据合作经营协议第三条约定，华美居项目对内、外使用的都是上诉人前身公司的身份，由于上诉人对华美居项目后期投入的跟进，以及上诉人是神华建安公司的控股股东（控股98%），为方便清算对神华建安公司的投资和收益由上诉人一并代为体现，故神华建安公司没有出现在内部清算报告中。清算报告部分内容文字表述不准确，无法推翻神华建安公司的主体资格、投资事实和投资权益，清算报告是以神华建安公司为主作出，上诉人是总体把控；3.华美居项目工程决算明细表和神华建安公司21号文件证明华美居项目从开始到结束神华建安公司一直参与，没有退出过，是合作一方。三、一审法院没有支持上诉人关于华美居项目部向上诉人借款15630000元，被上诉人应按照投资比例分担49%的本息抗辩，没有法律依据，理由如下：1.一审法院不支持理由是“因本案中对于商铺部分未进行调整”，与被上诉人依约必须分担华美居项目部对外所有借款的本息没有法律上的因果关系；2.截至2019年4月30日，被上诉人应分担的华美居项目部向上诉人所借15630000元的本息已经高达13977100元，与上诉人答应给付被上诉人的14696211元相差仅719111元，如计算至2020年7月31日，本息为15701410元，多出1005199元；从《华美居项目经营内部清算》报告可以看出，截至2016年8月31日，华美居项目部尚欠神华建安公司和上诉人18536480.34元，欠被上诉人3077446.57元，因此上诉人提出用被上诉人应分担的借款本息来冲抵上诉人答应给被上诉人的款项。四、一审法院判令上诉人承担未付金额30%的违约金，高于被上诉人的实际损失不合法。上诉人与被上诉人达成的《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》是被上诉人申请诉讼保全，上诉人为避免造成其它损失，不得已与被上诉人签订的。被上诉人乌海丰华公司辩称，一、神华建安公司不是本案适格当事人不应参加诉讼。神华建安公司是上诉人的全资子公司，华美居项目投资股东从2011年开始由神华建安公司变更为上诉人，神华建安公司与华美居项目投资及往来款于2011年全部转给上诉人，从2012年起神华建安公司与华美居项目不存在任何往来关系。上诉人2011年开始全面管理华美居项目开发经营工作，华美居项目后续投资由上诉人继续跟进，于2011年投入3060000元，2012年投入5890000元，加上神华建安公司转入的6431300元，截止2016年内部清算时共计投入15381300元，占51%股份，充分证明华美居项目真实投资者是上诉人。2016年上诉人下达27号文件要求成立华美居项目清算小组，组长骆龙贵（神华建安公司法人、神华置业总裁），成员有燕文秀、孙宇、吴晶（神华置业财务总监）、郝金惠（神华置业审计部长、监事）、周广生（神华建安公司工程部经理），证明投资者、与被上诉人共同开发华美居项目、发生业务往来的都是上诉人。二、签订《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》是双方的真实意思表示。双方于2016年10月进行了清算，出具双方认可的内部清算报告，分配利润时给被上诉人分配63套楼房，价值19534506元，车位77个，价值3080000元。2017年由于上诉人的原因法院将分配给被上诉人的处置了47套，给被上诉人造成巨大损失。2018年12月7日双方签订《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》明确上诉人给被上诉人造成损失15958900元，上诉人承诺于2019年春节前支付被上诉人15958900元，同时约定违约方承担违约金，违约金按照未付金额的30%承担，上诉人未按协议履行给被上诉人造成巨大损失，一审法院判决正确。三、借款系华美居项目部借的与被上诉人无关。华美居项目双方经清算出具了双方认可的内部清算报告，即使是欠款也是华美居项目部欠的。双方合作开发的华美居项目部因商铺施工2011-2013年期间借双方股东本金及利息15630000元，利率18%，后考虑财务成本较高，2014年4月1日上诉人借用华美居商铺抵押贷款一亿多元，华美居项目部为减轻成本，从贷款中借了15630000元，此借款直接归还2011-2013年期间借用上诉人借款本金6500000元及利息3200000元，共计9700000元，归还被上诉人借款本金4500000元及利息1430000元，共计5930000元；到2015年，华美居项目的商铺仍被上诉人抵押，无法正常销售，没有资金归还借款，华美居项目部多次提出上诉人释放商铺产权，由于上诉人将以商铺抵押的贷款用于海南琼海及土左旗等地方购买土地进行开发投资，无法及时变现，造成的损失应当由上诉人承担。乌海丰华公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告款29000000元；二、依法判令被告承担欠付款利息321416元；三、本案案件受理费、保全费、律师费用由被告承担；四、要求被告承担违约金4787670元。一审法院认定事实：2007年9月18日，原告丰华公司与内蒙古乌海市神华房地产开发有限责任公司签订了《联合竞投协议》，由双方对乌海市国土资源局挂牌出让的原乌达矿务局氧气厂区域的东至乌达矿务局住宅小区，南临规划路，西邻矿务局劳保处多种经营公司，北邻养殖场，土地面积5300平方米地段的土地使用权联合竞买。出资比例为：内蒙古神华房地产开发有限责任公司投入资金6426000元，占投资比例的51％；原告丰华公司投入资金6174000元，占出资比例的49％，后续资金根据项目进展情况按比例到位。本宗土地受让人为内蒙古神华房地产开发有限责任公司。并约定本宗土地竞买及以后开发的风险、利润分配由投资人双方按比例共同承担。同时，原告丰华公司与神华建安公司签订了《乌达新家园小区开发项目合作经营协议》。同年11月10日，双方又签订了《乌达新家园小区开发项目合作经营补充协议》，约定双方共同投资组成乌达区民达新家园小区房地产开发项目经理部进行房地产开发经营。约定本开发项目部，对外使用乌海市神华房地产开发有限责任公司的开发资质，并以该公司名义办理相关的开发经营手续。对内在房地产开发公司的业务管理下独立核算、单设账户，自主经营管理。出资比例为：神华建安公司投入资金6426000元，占投资比例的51％；原告丰华公司投入资金6174000元，占出资比例的49％，后续资金按比例到位。利润分配按投资人出资比例分配税后利润，共同承担风险。补充协议将“乌达新家园小区”变更名称为“乌达华美居小区”。另查明，内蒙古乌海市神华房地产开发有限公司于2010年12月22日变更名称为内蒙古神华置业有限公司，2011年3月18日，内蒙古神华置业有限公司名称变更为内蒙古神华置业集团有限。神华置业在神华建安公司持股97.82％。原告丰华公司于2005年10月10日成立，2013年12月31日被吊销营业执照，至今未注销。2016年8月25日，被告神华置业出具内神置业行字（2016）27号《华美居项目专题会会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”）文件，内容有：做好项目清算工作，确认成本费用及利润分配，成立清算领导小组，出具内部清算报告，并由相关负责人、双方股东签字确认作为整个项目清算的最终依据。之后，神华置业华美居项目部出具了《华美居项目经营内部清算》。该内部清算中，按照《会议纪要》中的清算组组长、副组长及大部分成员均进行了签字确认。该内部清算内容载明，华美居项目由神华置业与丰华公司共同投资合作建设，神华置业投入15381300元，占总投资51％；丰华公司投入14761700元，占总投资49％。在分配利润时，给原告分配了住宅63套楼房，车位77个，价值19534506元，其中车位金额3080000元，单价即为40000元。在双方按比例分配了住宅和车位后，仍有价值47383310元商铺及5623406.40元的住宅未处置，按照清算组出具的内部清算“预计项目未来收支情况”中载明，扣除各项应支出费用后（包含欠原告3077446.57元及被告18536480.34元）仍结余26918575.14元。另外，因被告在2014年将原、被告共同开发的65套商铺进行了抵押贷款，故商铺因贷款抵押未能及时分配。2020年抵押商铺释放。2017年，因分配给原告的楼房及车位尚在被告名下，乌海市海勃湾区人民法院在执行案件过程中将分配给原告的楼房中的50套进行了执行。该50套楼房给原告的股东分配价格为13518902元。后因所查封的楼房原告已售出3套，被告将自己的房源换回原告被查封的3套，调整后被查封住宅面积为4680.04平方米，总价12416200元。以上，因被告原因被法院处置原告楼房47套，按照清算协议中给原告分配的楼房及车库数额，47套楼房对应的车位应该是57个（车位每个40000元），对应楼房和车位价款为14696211元。在本案诉讼过程中，原、被告于2018年12月27日签订了《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》，该协议的甲方为本案被告，乙方为本案原告。协议内容载明，丰华公司与神华置业共同投资华美居项目，乌海丰华公司占49％，神华置业占51％。华美居项目于2016年8月由集团财务及审计两个部门进行了内部清算，经结算神华置业欠丰华公司及丰华分公司往来款22612000元，股东投资利润款未作分配，同时将未销售的住宅按投资比例股东进行了分配，丰华公司占49％，分配了住宅63套，车位77个，总价值19534500元，以抵偿欠款。在2018年4月神华置业在丰华公司不知情的情况下将已经分配给丰华公司的50套住宅抵押给法院用于神华建安公司的法律纠纷，此住宅分配价格13518900元（按照股东分配价格计算、包含11号楼6层两套住宅的装修费300000元），致使与住宅配套的车位61个（股东分配63套住宅配套77个车位）也无法销售，车位股东分配价2440000元，共计给丰华公司造成价值15958900元的损失。针对以上事宜，经过协商双方达成协议如下：1.甲方神华置业在2019年春节前支付乙方丰华房地产现金15958900元。2.为保证上条的履行甲方神华置业在2019年1月10日前出具股权质押书，甲方将神华置业在商丘苏地置业有限公司的股权质押给乙方。3.2019年春节前甲方仍未支付上述款项，甲方将在商丘苏地置业有限公司的股权变更给乙方折抵甲方欠乙方的款项，双方对甲方在商丘苏地置业有限公司的投资股金及红利进行价格协商。协商的价格若超过欠款的部分属于甲方所有，由乙方丰华房地产退还超出部分；甲方在商丘苏地置业有限公司的投资股金及红利协商的价格不能足额偿还乙方的款项，甲方用位于海南定安长信美庐半岛两栋别墅抵顶。甲乙双方如有一方未按照上述条款约定履行，视为违约，违约方向另一方承担违约金，违约金按照未付款金额的30％承担。4.甲方按照协议履行，乙方向法院申请撤诉，乙方交纳的有关案件的诉讼费、律师费、保全费、保险费甲方与乙方各自承担50％；若甲方不按照协议履行，以上费用由甲方全部承担。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。原告与被告的前身内蒙古乌海市神华房地产开发有限公司签订《联合竞投协议》，在取得挂牌出让土地后进行共同投资，虽然原告与神华建安公司签订了《乌达新家园小区开发项目合作经营协议》及补充协议，但神华建安公司是被告的子公司，从华美居项目部出具的《华美居项目经营内部清算》中可以明确，项目部的投资主体为原告丰华公司及被告神华置业。因此被告的主体适格。关于原告的主体问题，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。原告现在营业执照虽被吊销，但未经清算注销登记，故，其诉讼主体资格存在，可以作为本案原告参加诉讼。被告抗辩原告被注销营业执照后属于非法经营，不属于民事法律调整的范畴，本案中不做调整。《华美居项目经营内部清算》系该项目的共同投资人，即本案的原、被告共同作出，并由双方签字认可，其内容并不违反法律规定，应当认定为有效合同。双方当事人按照协议内容履行。因本案并非合伙清算账目，故内部清算中虽然有未尽事宜，但双方已经留有处理遗留问题进行预算并预留房屋，如其不足处理，可另行主张权利。原、被告签订的《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》亦是双方当事人真实意思的表示，其内容中反映出了原、被告的合作关系，也反映出分配给原告的楼房50套抵押给法院，分配价为1351.89元，并约定“致使与住宅配套的车位61个也无法销售”，被告自认给原告造成的损失为15958900元（含住宅与车位）。故被告提出的车位未被查封，且不能分配的理由，原审法院不予支持。在核减被告置换回去的三套住宅后，被告给原告造成的损失为14696211元，被告理应将该款支付原告。对于原告请求的商铺损失，因商铺原在抵押中，双方并未进行具体分配，其价格可能与当时双方议定价格会有浮动，原、被告双方应当本着实事求是的态度和诚信原则对商铺等问题进行协商处理，原审法院在本案中不做调整。关于原告请求的违约金。原、被告签订《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》后，被告未按照协议履行。根据协议约定，违约方应当按照未付款金额的30％承担违约责任。故被告理应支付原告违约金4408863.3元（14696211元×30％）。被告承担违约金后则无需支付利息，故对原告请求被告承担利息的请求不予支持。被告抗辩商铺抵押贷款用于华美居项目，原告应当按照约定分担本息以及对于商铺部分的其他抗辩意见，因本案中对于商铺部分未进行调整，故对于其抗辩意见不做其他论述。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告神华置业在判决生效后十日内给付原告丰华公司47套楼房及57个车位的损失14696211元。二、由被告神华置业在判决生效后十日内给付原告丰华公司违约金4408863.3元。三、驳回原告丰华公司的其他诉讼请求。案件受理费212345元，保全费5000元，合计217345元，由原告丰华公司承担93407元，被告神华置业承担123938元（原告已预交217345元）。本院二审期间，上诉人提交证据一、乌海市中级人民法院（2017）内03民终387号民事判决书一份、乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302执1092号执行裁定书二份，证明上诉人是华美居项目的开发主体和受益主体，执行的房屋是华美居小区住宅房屋。证据二、神华建安公司7号、37号文件及神华置业5号、6号文件各一份，证明清算组组成成员骆龙贵（清算组组长）、孙宇（清算组副组长）、郝金惠不仅在神华建安公司任职，同时也在神华置业任职，高普照、周广生、钟本柱、刘爱芬等均是神华建安公司工作人员，即内部清算时神华建安公司一直参与并且是主要清算方，上诉人进行总体把控而已。证据三、华美居项目工程决算明细表19张和神华建安公司21号文件一份，证明华美居项目从开始直至完工，神华建安公司始终对工程进度和工程投入进行审核、报批，是华美居项目的合作一方，必须作为本案诉讼主体参加诉讼。被上诉人质证意见为，对证据一的真实性认可，证明目的不认可，以上判决书和裁定书不能证明神华建安公司是华美居的投资者，裁定书中用华美居住宅楼偿还神华建安公司的债务，不能排除上诉人把华美居住宅转售给了神华建安公司，进而由神华建安公司进行债务的清偿。对证据二的真实性认可，证明目的不认可，三份文件不能证明神华建安公司是华美居项目的投资主体，反而证明了神华建安公司与本案上诉人存在人格混同的情形。对证据三的真实性认可，证明目的不认可，不能证明神华建安公司是华美居项目的合作方，且在27号文件中已经明确上诉人就是华美居项目的投资主体。被上诉人提交上诉人于2018年12月27日召开的《董事会决议》复印件一份，证明双方签订该协议是双方真实意思表示，该协议合法有效。上诉人质证意见为，对真实性不予认可，案涉协议书是不平等协议，不认可证明目的。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下，对于上诉人所出示证据的真实性予以认可，但依据《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》中“2016年8月的内部清算，是由集团财务及审计两个部门进行”的记载，证实其子公司神华建安公司并未参与案涉项目的结算，另上诉人在诉状中也明确认可其没有通知神华建安公司参与内部结算，故对其证明目的不予采信。被上诉人所提交的证据为复印件，上诉人亦对其真实性不予认可，与其他证据之间不足以相互印证，故本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于案涉纠纷是否遗漏诉讼主体的问题。民事合同纠纷主体的审查，并非仅凭签字人来确定，还应结合合同内容及履行情况来判断。从案涉相关合同内容看，本案中，神华建安公司作为神华置业的子公司，与丰华公司签订了《乌达新家园小区开发项目合作经营协议》，约定在案涉项目中其投资占比51%，丰华公司投资占比49%，但在合作初期，神华置业与丰华公司签订的《联合竞投协议》中双方同样也约定，在案涉项目中神华置业投资占比51%，丰华公司投资占比49%，显然就案涉同一笔业务，母子公司之间存在主体混同的情形，但结合上述2份合同约定的内容看，案涉工程土地使用权在神华置业名下，对外也是以其名义开发建设并办理经营手续；再从案涉相关合同实际履行的情况看，依神华置业所做的《会议纪要》、《华美居项目经营内部清算》、《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》的内容反映，神华置业不仅在项目开发过程中实际履行了投资义务，而且始终以占比51%投资款的合同相对人独立主体的身份与另一占比49%投资款身份的丰华公司履行着项目的清算及利益的分配与纠纷的善后处理的权利与义务。综上，无论是从合同约定的内容，还是从合同实际的履行情况来看，合同的权利与义务始终共同指向的是均具有房地产开发资质的神华置业与丰华公司二者，现丰华公司以双方存在合资、合作开发案涉房地产法律关系为由向神华置业主张权利，符合法律规定。神华置业关于其子公司也系合作一方应作为本案的主体参加诉讼的主张，与其在《华美居项目经营内部清算》中关于案涉项目是由其与丰华公司双方之间共同投资合作建设的自认相矛盾，与其将包括神华建安公司投入款一并计入占比51%投资份额于自身名下履行投资项目的权利与义务的行为不符。至于其与子公司神华建安公司之间关于本案投资款之间所形成的法律关系，不属于本案审理的范围。故本案并不存在遗漏诉讼主体的情形。关于一审对于违约金的认定是否妥当的问题。神华置业与丰华公司所签订《关于解决神华置业集团与丰华房地产合作开发华美居项目问题的协议》内容合法，双方均应依约全面履行。神华置业现并未依约履行义务，显然违反了协议的约定，依法应当承担相应的责任。一审依据双方约定的30％比例认定违约责任，符合法律规定。神华置业关于违约金过高的主张不能成立，本院不予支持。关于神华置业主张华美居项目部向其借款15630000元，应否在本案中按照丰华公司投资比例49%的本息由其予以分担的问题。丰华公司对于项目部借款的事实予以认可，但辩称该借款双方还存在其他互惠条件。本院进行审理时，神华置业以该部分涉及其商业秘密为由未予正面回复，故本院不予审理。综上所述，神华置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136430.44元，由上诉人内蒙古神华置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高美兰审判员 韩小东审判员 钟思敏 二〇二一年三月十五日书记员 黄宇彤