浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终571号 上诉人（原审被告）：诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司，住所地诸暨市枫桥镇步森大道**，统一社会信用代码9133058132552112XP。 法定代表人：付腾，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张丽，女。 被上诉人（原审原告）：钱晓均，男，1962年7月3日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江祥生建设工程有限公司，，住所地诸暨市暨阳街道苎萝东路**祥生新世纪广场祥生商贸综合楼**统一社会信用代码91330681146211900D。 法定代表人：孙伯儒，执行董事。 上诉人诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司（以下简称嘉凯城公司）因与被上诉人钱晓均、浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初13340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人嘉凯城公司的委托诉讼代理人张丽、被上诉人钱晓均的委托诉讼代理人桑哲渊到庭应询。本案现已审理终结。 嘉凯城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决主文，维持第二项判决主文，并改判驳回被上诉人钱晓均一审全部诉讼请求，或发回重审；2.由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人钱晓均实际施工人身份及2015年5月18日《施工总承包合同》的效力问题。一审法院认定钱晓均系实际施工人，并以《施工总承包合同》系钱晓均与祥生建设公司借用资质行为而认定该合同无效，认定事实及适用法律均错误。1.钱晓均并非《施工总承包合同》的相对方，无权提起本案诉讼，本案应依法裁定驳回起诉。该《施工总承包合同》系嘉凯城公司与祥生建设公司于2015年5月18日签订，故祥生建设公司应系合同的相对方及枫桥城市客厅项目的总包单位。钱晓均无权提起本案诉讼。2.钱晓均以实际施工人身份提起本案诉讼，但未向法庭提供有效证据，包括其属于实际施工人身份的证据以及用以明确其到底是转包的实际施工人还是挂靠的实际施工人的证据。3.若法院依据现有证据认为钱晓均系实际施工人，则其应为违法转包的实际施工人，而非借用资质或挂靠。⑴钱晓均在其起诉状中明确“祥生建设将全部工程承包给原告钱晓均施工，由原告负责包工包料…”，显然，若钱晓均是实际施工人的，应为违法转包的实际施工人。⑵根据《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉的通知》第七条的相关规定，施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工等，属于转包行为。⑶从《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉的通知》第十三条对转包、挂靠的罚款比例可以看出，挂靠被认为是较转包更加严重的违法行为。钱晓均及祥生建设公司在一审庭审中，恶意串通，自认借用资质，否认转包行为，其违背诚信作出挂靠的自认，目的是试图通过自认借用资质主张合同无效的方式，免除或者减轻其依据《施工总承包合同》约定应承担的违约责任赔偿，以降低其违法行为成本。⑷《施工总承包合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和建设工程司法解释中关于建设工程施工合同无效的法定情形。二、被上诉人钱晓均诉请所涉剩余应付未付工程款的付款条件并不成就。一审判决上诉人支付8505846元工程款，事实认定错误。1.根据《施工总承包合同》第8.1.2条约定，目前祥生建设公司始终未向上诉人提供完整的竣工资料（包括完整的工期延误申请及获得审批的资料），也未向上诉人办理工程移交手续。2.根据《施工总承包合同》第8.1.2条约定，质保金的返还需满足相应保修期满无遗留质量问题。但根据上诉人提交的《项目迈show健身房走道墙体开裂，填充墙开裂》（一审证据16）以及钱晓均本人当庭对该证据及质量问题的认可，可以确定案涉工程确实存在施工质量问题，且尚未修复。一审对于该事实未予查明，且未就进一步证明该质量问题产生原因等是否予以鉴定等予以释明，径行对该证据的证明目的不予采信，亦存在程序违法。3.虽然上诉人于2019年6月将最终三方确认的结算报告交付给了祥生建设公司，但根据《工程造价定案表》备注“工期违约罚款暂不计入”，以及上诉人向一审法院提交的由造价咨询单位出具的《情况说明》等证据，可以确定结算报告中未体现祥生建设公司工期违约应承担的罚款、违约金等，即本次结算审核并未完成，本结算审核报告不能作为最终的结算依据，至少不能直接作为最终的结算依据。4.案涉工程施工方存在严重工期延误，根据《施工总承包合同》第6.5条、第十六条约定，上诉人有权暂停支付工程款、追究工期延误违约责任、没收履约保证金并要求赔偿损失等。现上诉人起诉祥生建设公司等追究其工期延误等违约责任的另案尚未审结，本案关于支付工程款的诉请自然不应支持。综上，合同约定的付款条件包含但不限于按期完工、保证质量、及时整改完成、按约移交工程及工程资料、按约提交竣工结算资料、结算审核报告完成、按约提交已收款明细表、开具全额发票、支付工期罚款等，前述付款条件并不成就，故被上诉人钱晓均要求支付工程余款的诉请不应获得支持。三、关于被上诉人钱晓均诉请中的利息损失。如前所述，被上诉人相应关于工程款的诉请本就不应获得支持，自然不存在支付利息损失一说。庭询中补充陈述：四、本案一审审理过程中，上诉人以祥生建设公司、钱晓均为被告亦向一审法院提起诉讼[案号为（2019）浙0681民初16891号]，要求其承担工期延误违约损失等，本案与该案存在重大关联。同时，本案钱晓均起诉时还包括退还履约保证金的诉请，上诉人围绕该诉请提交了一系列证据，其中包含一审证据13中的申请退回履约保证金履约保函审批表等，能证明工期延误属实，且上诉人从未免除祥生建设公司、钱晓均的工期延误责任，也没有同意工期顺延，但一审法院并未对此作出表达，希望二审法院进行明确。综上，一审判决存在部分事实认定错误、重大事实未予查明、适用法律错误、程序违法等一系列问题，应依法撤销判决主文第一项，并改判驳回被上诉人钱晓均一审全部诉讼请求。 钱晓均辩称，一、案涉2015年5月18日《施工总承包合同》违反招投标法强制性规定，系无效合同，一审法院法律适用正确。上诉人嘉凯城公司根据无效合同主张非法转包和工期延误的违约责任，没有法律依据。嘉凯城公司与祥生建设公司在案涉工程没有招投标的情况下，先于2015年5月18日签订《施工总承包合同》，后因该工程必须经过公开招投标，嘉凯城公司于2015年9月对此进行招投标，由祥生建设公司于2015年9月23日中标该工程，中标后双方又签订了《建设工程施工合同》(备案合同)，该行为属于“明招暗定”，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，前述两份合同均无效。合同无效，其中的违约条款也无效。二、钱晓均与祥生建设公司之间系借用资质进行施工，属于挂靠关系，一审法院事实认定正确。根据2015年5月18日《施工总承包合同》的签订内容，钱晓均从一开始就是祥生建设公司案涉工程的负责人，又系该公司的委托代理人，可知钱晓均参与了该工程的合同签订全过程，并实际全部履行了总承包合同，而钱晓均又无施工资质，所以符合挂靠的条件。如果是转包，那么在《施工总承包合同》签订时，不应有钱晓均参与的相关情形。所以，一审法院认定挂靠，符合实际情况，不存在事实认定错误。此外，钱晓均提供了其作为实际施工人的大量证据，包括分包合同、材料买卖合同及相关付款凭证等。在工程竣工验收已经2年半以后，而且是在钱晓均起诉嘉凯城公司主张工程款后，嘉凯城公司才来主张转包和工期延误的违约责任，显然是恶意诉讼，是为了对抗工程款案件、企图逃避或拖延支付工程款义务。三、钱晓均主张工程款，符合合同约定的付款条件，一审判决正确。根据2015年5月18日《施工总承包合同》，结算审核报告完成后支付至结算审核报告审定总额的95%，质保金为结算总价的5%，质保金两年保修期满，无遗留质量问题返还质保金的40%，三年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%，案涉工程于2017年4月10日竣工验收，嘉凯城公司未提供充分证据证明在三年保修期内存在质量问题，故钱晓均主张总工程价款43572538.61元的99%，扣除嘉凯城公司已付的34537671.99元以及水电费93294.65元，最后诉请支付工程款8505846元，于法有据，一审判决正确。嘉凯城公司认为存在质量问题，但在一审中并无充分证据，二审中也没有证据，应当承担举证不能的后果。而且，案涉工程经过竣工验收合格，如确有需要保修的，嘉凯城公司可另案主张，不影响本案的审理，本案一审中不存在程序违法。四、嘉凯城公司认为，案涉工程存在工期延误等违约责任，向一审法院提起诉讼，现已判决钱晓均和祥生建设公司不承担任何违约责任。五、一审判决对于利息的处理，符合合同约定与事实，并不存在错误。综上，上诉人嘉凯城公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 祥生建设公司提交书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法等问题，上诉人嘉凯城公司的上诉请求没有事实和法律依据。首先，案涉工程实际由钱晓均施工，不存在转包的行为，一审法院认定钱晓均系实际施工人并无错误。其次，上诉人系发包方，一审法院认定由其承担向钱晓均支付工程款的责任也无错误，于法有据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 钱晓均向一审法院起诉请求：判令被告嘉凯城公司支付原告工程款8873397.11元，并支付以该款为基数自2018年2月1日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失（暂计算至2019年8月5日为698780元），以上合计9572177.11元。在第一次庭审中，原告将诉请变更为：1.判令被告嘉凯城公司支付原告工程款8002086.11元，并支付以该款为基数自2018年2月1日起至款付清之日止的按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.判令被告嘉凯城公司退还871311元质保金，并支付该款自2017年4月10日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；3.原告在被告嘉凯城公司欠付的工程款8002086.11元范围内就涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，并将事实与理由进行了部分变更。第二次庭审中，原告将诉请变更并进一步明确为：1.将第一项诉讼请求工程款变更为8505846.58元（43572538.61×99%-34537671.99-93294.65=8505846.58元），并支付该款自2018年2月1日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.被告返还保证金748524.31元，并支付该款自2017年4月10日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；3.第三项诉请欠付的工程款金额变更为8505846.58元。诉讼中，原告最后明确诉讼请求为：1.判令被告嘉凯城公司支付原告钱晓均工程款8505846元，支付以7642068元为基数自2019年4月10日起至2020年4月10日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，支付以8505846元为基数自2020年4月10日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.原告钱晓均在被告嘉凯城公司欠付工程款8505846元范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权并撤回保证金的诉请。 一审法院认定事实：2015年5月18日，祥生建设公司（乙方）与嘉凯城公司（甲方）签订《施工总承包合同》一份，约定工程名称：嘉凯城枫桥城市客厅；工程性质：商业建筑；工程承包范围：招标文件、招标施工图、相应的工程规范及投标文件所示的全部施工内容，具体详见“工程施工承包范围表”（附件一），以及甲方在施工工程中临时指定的其他工作；本工程采用固定单价合同，合同总价暂定为37424274元，最终以经审计的竣工结算价为准；本工程的履约保证金为1871311元，乙方的投标保证金自动转为履约保证金，余款在中标通知书发出后5天内以银行转账形式交纳给甲方；本工程履约保证金的35%作为工程质量承诺金，40%作为工期承诺保证金，15%作为现场安全文明施工承诺保证金，10%作为竣工验收资料齐全的承诺保证金；在工程竣工验收通过，各项指标完成经甲方确认同意后无息返回。如乙方存在违约则扣除违约金、损害赔偿金等应扣除的费用后，余额退还给乙方；8.1.1每月工程进度款支付金额为经甲方认定后的实际完成工程量的70%（甲方审核认定工程量后五个工作日内支付）；8.1.2取得政府部门颁发的工程竣工验收备案表、所有问题整改完成、竣工资料移交齐全后支付至经甲方认定的实际完成工程量的80%；8.1.3结算审核报告完成后支付至结算审核报告审定总额的95%；8.1.4质保金为结算总价的5%，按以下承诺时间无息退还：两年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%；三年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%，五年保修期满后，无遗留质量问题返还剩余质保金，质保金不足以支付第三方维修款的，乙方负责另行支付；8.2水电费用按实际市场价格、乙方实际使用量和必要损耗，由甲方代付代扣。甲方仅提供接口，乙方自行负责计量装置的安装和维护。8.3甲方在向乙方支付本合同项下的任一合同价款前必须收到乙方提交的与其支付金额等额的符合工程所在地税务部门规定，并经甲方财务人员认可有效的工程类发票。在根据结算审核报告完成后支付至结算金额的95%时，乙方需提交结算审核报告审定总额100%的符合上述要求的工程类发票（即包括应留的5%的质保金金额的发票），否则甲方有权拒绝支付，且不承担因其不支付或迟延支付合同价款所引起的一切责任，乙方不得以此为由怠于履行本合同项下的各项工作和义务。乙方负责人为钱晓均；开工日期以甲方在正式施工前指令为准，工程竣工日期应确保在2015年10月30日（即竣工验收合格备案之日）前。双方还对工程承包方式、范围及内容、工程质量等进行了约定。原告钱晓均在该合同“委托代理人”栏签名。案涉工程开工时间为2015年4月1日，竣工验收日期为2017年4月10日，竣工备案签发日期为2017年4月14日。2019年6月22日，原告收到被告提供的最终结算书一份，经结算，案涉工程总造价为43572538.61元（备注：工期违约罚款暂不计入）。被告已支付涉案工程款项34537671.99元，祥生建设公司扣除管理费及开票税金后，将剩余款项支付给原告，原告已通过祥生建设公司向被告开具37683688.53元的发票（其中最后一张发票开具时间为2019年1月29日，金额为3000000元）。2017年8月14日，被告退还履约保证金122786.69元。原、被告一致认可在尚欠工程款项中扣除水电费93294.65元。祥生建设公司认为案涉工程系原告承包施工，工程款权利归原告享有，相应的合同义务亦由原告承担，原告可直接与被告进行结算。另查明，经招投标，2015年9月23日，浙江**元工程咨询有限公司向祥生建设公司发出中标通知书一份，认为招标人嘉凯城公司的诸暨市枫桥镇一村嘉凯城诸暨枫桥城市客厅项目确定由祥生建设公司为中标人，合同价为44011536元，中标工期自2015年9月25日计划开工，2016年3月22日计划竣工。2015年9月，嘉凯城公司与祥生建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将嘉凯城公司诸暨枫桥城市客厅项目发包给祥生建设公司，计划开工日期为2015年9月25日，计划竣工日期为2016年3月22日。双方还对其他事项进行了约定。该合同在诸暨市城建档案馆存档。再查明，被告曾就案涉工程延期问题与祥生建设公司、钱晓均进行过会谈。2020年9月24日，原告通过祥生建设公司向被告开具5888850.08元的浙江增值税电子普通发票。 一审法院认为，根据《施工总承包合同》，原告钱晓均系案涉工程祥生建设公司方负责人，又系祥生建设公司委托代理人，可知钱晓均参与了该建设工程签订的全过程，再结合祥生建设公司提供的证明以及钱晓均提供的银行流水等证据，可证实钱晓均系案涉工程的实际施工人。鉴于原告钱晓均从刚开始即参与了案涉工程总承包合同签订的全过程，又实际全部履行了案涉总承包合同，而钱晓均并无施工资质，结合本案实际情况，钱晓均更符合系借用祥生建设公司的名义与被告签订了《施工总承包合同》并履行该合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，故双方签订的《施工总承包合同》应认定无效。至于2015年9月签订的《建设工程施工合同》，该合同虽经过了招投标程序并在城建部门进行了备案，但根据中标通知书，2019年9月23日才确定祥生建设公司为案涉工程中标人，该合同约定计划开工日期为2015年9月25日，而在此之前，双方已签订了《施工总承包合同》且原告已进行了施工，双方的行为属于“明招暗定”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”这一法律强制性规定，该合同亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程经验收合格并进行了结算，现原告钱晓均请求参照实际履行合同结算工程价款，该院予以支持。根据2015年5月18日双方签订的《施工总承包合同》，结算审核报告完成后支付至结算审核报告审定总额的95%，质保金为结算总价的5%，质保金两年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%，三年保修期满后，无遗留问题返还质保金的40%，案涉工程于2017年4月10日竣工验收，被告亦未提供充分证据证明该工程在三年保修期内存在质量问题，故现原告主张要求被告支付工程总价款43572538.61元的99%，扣除被告已付的34537671.99元以及抵扣双方一致认可的水电费93294.65元，原告诉请被告支付尚欠工程款8505846元，该院予以支持。被告辩称尚欠工程款支付条件尚不成就，鉴于案涉工程已经结算，且双方对结算的真实性亦无异议，对工期违约等问题被告亦另行提起了诉讼，且在该院判决前原告已补开了该工程款的剩余全部发票，该院对被告抗辩付款条件不成就的意见不予采纳。 关于工程款利息问题。参照双方约定，被告在支付任一合同价款前必须收到与其支付金额等额的符合工程所在地税务部门规定并经其财务人员认可的工程类发票，在结算审核报告完成后支付至结算金额的95%时，需提交结算审核报告完成审定总额的100%符合条件的工程类发票，否则被告有权拒绝支付。涉案工程总造价为43572538.61元，原告起诉前已向被告开具了37683688.53元发票，被告支付了工程款34537671.99元及双方认可水电费抵扣工程款93294.65元，原告已开具发票而被告未付款金额为3052721.89元（37683688.53元-34537671.99元-93294.65元），原告对该部分金额主张逾期利息的，该院予以支持。对补开发票部分的工程款，鉴于原告诉讼前未开具发票，被告有权拒绝支付工程款，故该院对原告要求被告支付该部分工程款逾期利息的诉请不予支持。结合双方约定两年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%，即2019年4月10日被告应返还原告质保金871450.77元（43572538.61元×5%×40%）。因被告逾期未返还质保金，原告起诉要求被告支付自逾期之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，该院予以支持。至于其余工程款利息，鉴于原告并无充足证据证明竣工资料移交齐全时间、结算审核报告完成具体时间，结合被告认可于2019年6月22日将三方最终签字确认的结算报告书交付原告，故该院对原告已开具发票、被告应及时支付的尚欠工程款逾期利息起算时间定为2019年6月22日，金额为2181271.12元（3052721.89元-871450.77元），被告应支付原告该款项自逾期支付之日起至款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 关于原告主张对案涉工程享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。本案中，原告不具备上述条件，其主张要求对涉案工程享有优先受偿权，无法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条、第十一条、第十七条规定，判决：1.被告嘉凯城公司自判决生效之日起十五内支付原告钱晓均工程款8505846元及利息（其中871450.77元自2019年4月10日起、2181271.12元自2019年6月22日起均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日；3052721.89元自2019年8月20日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回原告钱晓均其余诉讼请求。一审案件受理费76155元（原告预交78805元），由原告钱晓均负担3120元；被告嘉凯城公司承担73035元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本案一审审理期间，嘉凯城公司于2019年10月15日向一审法院提起诉讼，要求祥生建设公司向其支付工期延误违约金6080000元、赔偿因工期延误造成的损失3828205.01元、违法转包违约金2180000元，钱晓均对上述款项承担连带责任。2020年10月10日，一审法院作出（2019）浙0681民初16891号民事判决，驳回了嘉凯城公司上述全部诉讼请求。嘉凯城公司不服，上诉至本院，本院经审理，于2021年3月3日作出（2020）浙06民终4496号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、钱晓均是否系案涉工程实际施工人；二、案涉《施工总承包合同》《建设工程施工合同》的效力；三、钱晓均诉请支付8505846元工程款的条件是否成就。现评析如下： 一、案涉2015年5月18日《施工总承包合同》虽由嘉凯城公司与祥生建设公司签订，但在该合同中明确约定钱晓均系工程负责人，并由钱晓均作为祥生建设公司的委托代理人签名确认。祥生建设公司对此无异议，且确认案涉工程实际全部由钱晓均施工、工程款权益归钱晓均享有，同时结合钱晓均提交的祥生建设公司付款记录、相关建材采购合同等证据，一审法院认定上述《施工总承包合同》系钱晓均借用祥生建设公司资质以该公司名义签订、钱晓均系案涉工程实际施工人，并无不当。钱晓均提起本案诉讼，于法有据，嘉凯城公司认为钱晓均无权起诉的上诉理由，本院不予采纳。嘉凯城公司又主张即使钱晓均系实际施工人，也应属于违法转包的实际施工人，而非借用资质或挂靠的实际施工人，但未能提供充分证据证明，本院不予支持。 二、如前所述，钱晓均个人并无施工资质，其借用祥生建设公司名义与嘉凯城公司签订的案涉2015年5月18日《施工总承包合同》，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定的情形，理当认定无效。至于案涉《建设工程施工合同》的效力，经审查，该合同签订于2015年9月，晚于《施工总承包合同》的签订时间，也晚于工程实际开工时间，实系双方为所签订的《施工总承包合同》未经招投标程序而补充签订的合同，不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，一审由此认定无效，并无不当。嘉凯城公司在二审中主张，案涉工程不属于招投标法规定的必须进行招标的建设项目，一审法院依据上述法律规定认定《建设工程施工合同》无效有误，但该合同经招投标程序签订系客观事实，遵守《中华人民共和国招标投标法》相关规定属应有之义，嘉凯城公司上述主张于法无据，本院不予采纳。 三、经审查，嘉凯城公司系以竣工资料未提供、工程未移交，工程存在施工质量问题且尚未修复，施工方存在严重工期延误及结算审核因未包含工期违约罚款而未最终完成等为由，主张案涉工程欠款的支付条件尚未成就。对此，本院认为，首先，案涉工程已于2017年4月10日竣工验收，同年4月14日完成竣工备案，嘉凯城公司并于2019年6月向施工方交付了最终三方确认的结算报告，现嘉凯城公司主张竣工资料未提供、工程未移交，显与事实不符，本院不予采信。其次，嘉凯城公司主张钱晓均本人已当庭对其提交的《项目迈show健身房走道墙体开裂，填充墙开裂》等五页照片（一审证据16）及质量问题予以认可，但经审查庭审笔录，钱晓均对该组证据的质证意见为“照片真实性没有意见，是因为被告自己违法施工开发游泳池才导致，跟我没有关系，也没有喊我维修”，故双方对照片反映问题的形成原因及责任主体存在争议，不足以认定案涉工程存在施工质量问题，一审法院未采信该组照片的证明目的，并无不当。嘉凯城公司有关一审法院未进一步查明该质量问题、未释明是否对此进行鉴定属程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。第三，根据前述二审查明的事实，嘉凯城公司已就其主张的案涉工程施工方的工期延误问题另案诉讼，但其要求祥生建设公司、钱晓均支付工期延误违约金、赔偿工期延误损失的诉讼请求均未得到一、二审法院支持。鉴于生效判决并未认定案涉工程存在工期延误，嘉凯城公司以工期存在延误而主张结算审核未最终完成、其有权暂停支付工程款的上诉理由，也不能成立。 综上所述，嘉凯城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为73152元，由上诉人诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年三月十五日 书记员 张青炀