江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终327号上诉人（原审被告）：盐城隆泰置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都新区开创路**永宁国际汽车城4011—**。法定代表人：卞绍春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：还亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐金林，江苏灜鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪志飞，男，1977年5月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：吴中庆，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律工作者。原审被告：田丰，男，1964年1月26日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。原审被告：江苏中一建设工程有限公司，住所，住所地在江苏省盐城市盐都区世纪大道永宁汽配城****div>法定代表人：徐大海，该公司总经理。上诉人盐城隆某置业有限公司（以下简称隆某公司）因与被上诉人倪志飞、原审被告田丰、江苏中一建设工程有限公司（以下简称中一公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。隆某公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判隆某公司不承担连带给付责任；2.一、二审诉讼费由倪志飞承担。事实和理由：1.2013年12月16日与田丰签订木工承包合同的人是唐金杨，并非倪志飞，一审法院认定倪志飞系田丰合同相对人依据不足；2.根据总承包合同约定，承包人需提前开具发票后，发包人才支付工程款，而本案中中一公司并未开具相应发票，因此案涉工程款支付条件尚未成就；3.一审法院认定的隆某公司欠付工程款数额有误，案涉质保合同约定隆某公司可凭照片、物业公司证明、监理公司证明直接扣除维修费用，无需中一公司认可，但一审法院对维修金未予全部支持，对于已经发生的维修金也没有按照约定的120%标准扣减；且在另案中，民事判决书确认实际施工人周某应得工程款475368元，该判决书同时判令隆某公司承担连带责任，隆某公司已经支付了20万元，一审法院在本案中未予扣减。倪志飞辩称，1.倪志飞原告主体适格，倪志飞是案涉工程的实际施工人，案涉木工分包合同的签订人虽然并非倪志飞本人，但系受田丰委托签字，因此倪志飞的主体适格；2.一审法院判决隆某公司在欠付工程款范围内承担给付责任，并没有判决其承担超出应付工程款范围的责任；3.隆某公司在本案判决前没有能够全面履行（2019）苏0903民初5148号案件中规定的在欠付工程款范围内承担给付义务，因此一审法院无法扣减隆某公司已经支付的款项，如扣减，就出现了优先受偿情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田丰述称，1.田丰只收到中一公司工程款1300多万元，中一公司尚欠工程款500多万元，其中1290多万元系隆某公司支付；2.倪志飞是实际施工人，唐金杨是倪志飞施工队的成员；3.维修费用应由隆某公司提供委托他人具体维修的项目及金额，核对无误后，该扣减的应扣减。中一公司未发表陈述意见。倪志飞向一审法院起诉请求：1.判令田丰支付劳务工程款1411000.00元，及自起诉之日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息；2.判决中一公司承担连带偿还责任，隆某公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费用由田丰、中一公司、隆某公司承担。一审法院查明的事实：2013年11月25日，隆某公司与中一公司签订了一份向阳水岸11号、14号及1号、2号楼半地下车库、配电房、生活泵房总承包施工合同一份，后中一公司将该工程转给田丰，2013年12月16日，田丰与唐金杨签订了木工承包合同一份，约定田丰将上述工程中的木工分项劳务由唐金杨施工，木工承包合同签订后，工程按约施工。2016年8月31日，田丰与倪志飞按约对劳务工程款进行了结算，结算单载明：向阳水岸11号、14号及1号、2号楼半地下车库、配电房、生活泵房木工分项劳务总工程款为3065000元。田丰在该结算单上签字确认。2017年1月22日，中一公司向隆某公司出具委托书一份，载明：向阳水岸11号、14号及1号、2号楼半地下车库、配电房等项目，由中一公司承建，因中一公司资金紧张，木工班组倪志飞在向阳水岸11号、14号及1号、2号楼半地下车库、配电房项目中的人工工资总价为3065000元，已付人工工资1624000元，剩余人工工资1441000元，经双方多次协商。现委托贵公司将剩余的人工工资1441000元直接支付给倪志飞个人帐户，该款从中一公司工程款中扣除。2020年1月17日，田丰又向倪志飞出具承诺书一份，载明：本人田丰因向阳水岸工程积欠倪志飞工程款140万元左右，因资金一时不能及时到位，特承诺2020年上半年前后解决商品房一套（相应价位以御景湾房优先）以抵冲工程款。后隆某公司未按委托书进行支付工程款，田丰亦未履行还款义务，倪志飞遂诉至法院。一审另查明，一、向阳水岸11号、14号及1号、2号楼半地下车库、配电房、生活泵房木工分项劳务工程系倪志飞实际承包人，唐金杨系受倪志飞雇佣，在签订木工承包合同时，唐金杨是受倪志飞安排签订的合同。二、根据向阳水岸11号、14号及1号、2号楼半地下车库、配电房、生活泵房总承包施工合同的约定审计费应由中一公司承担，审计费为73906.75元。质保费用按120%直接从工程款质保金中扣除，现隆某公司向法院提供的证据证明已发生的维修费为159300元，此费用中一公司亦进行了盖章确认。三、中一公司与隆某公司在房屋建筑工程质保保修书约定承包人不在约定期限内履行保修义务，发包人可委托他人修理，所发生费用按120%直接从工程款质保金中扣除。在总承包施工合同约定，不论发包人是否支付工程款，承包人均应当根据进度开具票据，否则发包人有权拒绝付款。四、一审法院于2019年12月28日作出（2019）苏0903民初5148号民事判决书，确认隆某公司尚欠中一公司工程款1398147.81元，该判决书中还载明田丰欠工程款475368元及相应的利息。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的工程转包给第三人或将其承包的全部工程肢解后以分包形式分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，隆某公司与中一公司签订的向阳水岸11号、14号及1号、2号楼半地下车库、配电房、生活泵房总承包施工合同，不违反国家的法律和行政法规强制性规定，系有效合同。中一公司承建后，将工程转包给不具备相应资质条件的田丰，田丰又将其中的木工项目分包给予倪志飞施工，故中一公司与田丰、田丰与倪志飞之间系违法转分包，其合同无效。因木工承包合同系唐金杨代倪志飞所签订，其权利人是倪志飞，现倪志飞基于合同要求田丰支付工程价款，应当予以支持。中一公司将工程转包给不具备相应资质条件的田丰承建，应当与田丰承担连带责任。隆某公司应在欠付工程款内承担给付责任。对于隆某公司虽有生效文书确定尚有1398147.81元未付（其中5%质保金为958895.4元，目前已届满4年，应支付质保金80%），但按中一公司与隆某公司之间的约定，审计费、质保维修费及票据提供，应按约履行。对审计费应按约扣除，对质保维修费合同约定系按第三方维修的120%计费，但中一公司在发生的费用清单上已进行确认，隆某公司也进行了认可，该行为应视为对已发生费用的变更和确定，即应按已发生的159300元在欠付工程款中予以扣除。对隆某公司提出的票据问题，中一公司应当提供，但隆某公司在欠付工程款内承担给付责任需在中一公司提供相应的票据后。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、田丰支付倪志飞劳务工程款人民币1411000元及逾期付款利息（以1411000元为基数，从2020年4月16日至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息），于本判决生效后十日内履行完毕；二、中一公司对田丰所欠劳务工程款承担连带偿还责任；三、隆某公司在欠付973161.98元内承担给付责任（已扣除审计费、质保费用）；四、驳回倪志飞的其他诉讼请求。案件受理费17499元，保全费5000元，合计22499元，由田丰、中一公司负担。隆某公司为证明其主张，提交了以下证据：证据一、中国建设银行网上银行电子回执打印件两份，证据二、周某出具的收条复印件两份，证明2020年12月30日、2021年1月7日隆某公司向周某汇款各汇款10万元；证据三、隆某公司于2020年9月29日向一审法院执行款账户支付执行款10万元，以上合计支付工程款30万元。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。倪志飞对隆某公司所提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。田丰对隆某公司所提交证据的真实性、合法性予以认可，但认为与本案无关。二审经审理查明，一审法院作出的（2019）苏0903民初5148号民事判决书，判决：“一、被告田丰于本判决生效后十日内向原告周某支付工程款人民币475368元，并承担自2019年7月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告江苏中一建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、被告盐城隆某置业有限公司对上述债务承担连带责任。四、驳回原告周某的其他诉讼请求。”后隆某公司分别于2020年9月29日向一审法院支付标的款10万元，于2020年12月30日、2021年1月7日向周某各转账支付10万元，合计30万元。二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，隆某公司对一审法院未认定的维修金部分陈述为，该公司对中一公司未盖章部分的维修事项，有些维修了，有些没有维修，无法确定金额。本案的争议焦点为：1.案涉木工工程的实际施工人如何认定；2.隆某公司欠付工程款数额如何认定；3.中一公司是否尚有部分工程款发票未开具，隆某公司是否有权以此为由拒绝支付工程款。本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。本案中，中一公司承接案涉工程后转包给田丰施工，后田丰又将其中木工工程分包给倪志飞施工，中一公司与田丰、田丰与倪志飞之间的建设工程合同均为无效的合同。但倪志飞完成施工任务后，依法有权要求田丰参照合同约定支付工程款。经倪志飞与田丰结算，尚欠工程款1411000元，田丰对此应及时支付。关于隆某公司提出案涉木工工程实际施工人并非倪志飞的上诉理由。经查，唐金杨虽与田丰签订合同，但系受倪志飞委托签订案涉合同，故委托人倪志飞应为田丰的合同相对人；再者，田丰、中一公司在案涉结算单、委托付款函中均已确认倪志飞为实际施工人，故一审法院认定倪志飞为案涉木工工程实际施工人并无不妥，隆某公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于隆某公司提出一审法院对隆某公司发生的维修金未予全部支持，以及未按照120%的比例在欠付工程款中扣减的上诉理由。经查，隆某公司与中一公司虽然在质保合同中约定，中一公司未予以维修的，隆某公司可按照实际发生金额120%的比例扣减。但根据隆某公司提交的维修清单，其中中一公司已经盖章确认的部分，均注明按清单价格在工程款中扣减，且隆某公司予以接受，故一审法院据此认定隆某公司与中一公司已经以实际行为改变了双方在合同中的约定并无不妥。一审法院已经对中一公司盖章确认的维修金部分在隆某公司欠付工程款中予以扣减；对于中一公司未盖章部分，隆某公司在二审中亦称部分维修了，部分没有维修，无法确定金额，故一审法院对该部分未在欠付款中扣减并无不妥，隆某公司可在维修完成后在剩余质保金中扣减或另行主张权利。关于隆某公司提出向另案实际施工人周某付款30万元，应在欠付工程款中扣减的上诉理由。经查，隆某公司在一审法院（2019）苏0903民初5148号民事判决书生效后，根据判决内容已经支付标的款30万元，该款项已经实际支付，故该30万元应从隆某公司欠付工程款中扣减。隆某公司提出的该上诉理由成立，本院予以支持。关于隆某公司提出中一公司未开具工程款发票，其有权拒绝支付工程款的上诉理由。本院认为，倪志飞要求发包人隆某公司在欠付工程款范围内承担连带责任系依据建设工程司法解释的规定，隆某公司不得以与中一公司未履行提前开票义务为由，拒绝向实际施工人付款。故隆某公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，隆某公司的上诉请求部分成立，应予支持。因二审出现新事实致一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1322号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1322号民事判决第三项、第四项；三、上诉人盐城隆泰置业有限公司在欠付工程款673161.98元的范围内对原审被告田丰差欠被上诉人倪志飞的工程款承担连带给付责任；四、驳回被上诉人倪志飞的其余一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17499元，保全费5000元，合计22499元，由原审被告田丰、江苏中一建设工程有限公司负担；二审案件受理费13530元（上诉人盐城隆泰置业有限公司预交17499元），由被上诉人倪志飞负担3530元，上诉人盐城隆泰置业有限公司负担10000元，上诉人盐城隆泰置业有限公司多预交的3969元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  周 陇二〇二一年三月九日书记员  施凯钰