山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终443号上诉人（原审原告）：王来旭，男，1975年3月22日生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：王玉国，山东海心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鼎烁房地产开发有限公司，住所地：山东省惠民县孙武镇西南街西路南侧。法定代表人：李亚宏，董事长。委托诉讼代理人：张海涛，该公司职工。委托诉讼代理人：尹增栋，山东尹增栋律师事务所律师。原审第三人：韩刚前，男，1974年11月22日生，汉族，住惠民县。原审第三人：王燕，女，1972年9月8日生，汉族，原住四川省邛崃市油榨乡堰滩村3组3号，现住天津市西青区。上诉人王来旭因与被上诉人山东鼎烁房地产开发有限公司（以下简称鼎烁公司）及原审第三人韩刚前、王燕案外人执行异议之诉一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王来旭上诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初3452号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决严重偏离最高人民法院关于排除执行异议司法解释的立法本意和被上诉人申请强制执行的债权基础。首先，一审判决将上诉人与原审第三人的《房屋买卖合同》是否发生物权效力作为争议的焦点，偏离了最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的基础和立法本意，严重错误。上述规定房屋买受人排除执行的前提并不是基于其买受房屋的行为存在着物权效力，其立法本意在于对无过错不动产买受人物权期待权的特别保护。如果买受人的行为具有物权效力，就完全可以直接根据物权之优先性和排他性来排除执行，就无需作出司法解释对其进行特别的法律规制了。同时，被上诉人对涉案房屋亦不享有优先权。虽然被上诉人与原审第三人签订的《商品房买卖合同》附件四补充协议二约定，“买受人发生未按时归还贷款或其他违反借款合同的行为，致使出卖人承担贷款本息及罚息后，买受人同意将该房屋由出卖人收回再出售或拍卖”，但是根据物权法定之原则，双方债之约定不具有创设物权优先权的效力。更何况，被上诉人向原审第三人主张权利的基础是追偿权。另外，对于保证人代偿贷款时，尽管涉案房屋存在着作为债权人银行的抵押权，但保证人承担保证责任后，并不发生抵押权的法定转移，被上诉人亦不因此而取得抵押权，被上诉人与原审第三人之间争议判决已经证实这一点。其次，最高人民法院在《安留军与马虎令、洛阳云外楼房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案》[(2018最高法民申4090号)]明确释明符合二十八条规定条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行，更不用说普通债权了。再次，被上诉人与原审第三人之间的争议，系因被上诉人作为保证人为第三人代偿贷款而产生的追偿权纠纷，非双方之间的商品房买卖合同纠纷。而一审判决却脱离双方争议的追偿法律关系，去到双方签订的商品房买卖合同中求证，严重偏离了方向。同时，被上诉人与原审第三人之间《商品房买卖合同》附件四补充协议二的约定，具有相对性，不能形成对上诉人的约束。而且，签订协议之时，虽然贷款尚未结清，但并不存在着原审第三人贷款违约的情形，没有触发被上诉人保证责任的承担，何谈处分限制。退一步讲，即使被上诉人代偿了贷款，亦形不成限制。因为根据担保法及司法解释，抵押物的处分效力都不受抵押权的限制，更何况被上诉人与原审第三人作为债的约定。同时，一审判决明确认定上诉人已符合二十八条第(一)项，即人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，此后又声称原审第三人就涉案房屋存在着处分限制，岂不是自相矛盾?综上，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条等规定是买受人排除执行的特别法律规制，只要买受人符合了司法解释规定的条件，就可以排除执行。案件的审理不能脱离开该特别法律规制向一般条款逃避。显而易见，一审判决在物权效力、抵押预告登记、善意取得等方面的论证，不但存在着理论性错误，更是背离了司法解释的立法本意。二、涉案房产未办理过户登记手续，非系上诉人原因。首先，法律并不禁止无产权证书之房产的交易，物权法对于没有办理物权登记的不动产物权合同亦不做否定性评价，担保法司法解释及即将实施的民法典也不限制抵押物的处分，而是认可了无证或者具有抵押负担房屋转让的合法效力。同时，上诉人与原审第三人签订房产买卖合同时，原审第三人虽尚未取得不动产权属证书，但是，第三人向被上诉人购买的是新建房产，根据法律规定和商品房买卖合同的约定，将来必然取得不动产权属证书，从而可以过户到上诉人名下。所以，对此并无不当。其次，涉案房产虽然存在按揭贷款，但是上诉人与第三人交易价款为98万元，签订合同之时，已经支付92万元，而涉案房产贷款不过45万元余元，第三人完全可以用上诉人交付的房款清偿全部按揭贷款，从而为上诉人办理过户手续，且双方在《房屋买卖合同中》第三人保证结清全部购房款。再次，涉案房产没有办理不动产证，系被上诉人所致。合同签订后，上诉人多次催促第三人办理过户手续，第三人一直称开发商没有办理不动产证，无法过户。根据第三人与被上诉人签订的《山东省商品房买卖合同》第十五条的约定，被上诉人应当在商品房交付使用后720日内办理涉案商品房的产权登记，而合同约定的交付时间为2017年5月31日前，即被上诉人应当在2019年5月份前为被上诉人办理产权登记。但经上诉人了解，涉案房产所在楼宇至今全部未办理不动产证。如此，即使涉案按揭贷款由第三人全部清偿，因被上诉人没给小区业主办理不动产证，也无法给上诉人过户。显而易见系被上诉人的原因，导致涉案房屋一直没有过户。最后，一审判决提出被上诉人在为原审第三人提供保证时存在着风险预判，在按揭贷款偿还完毕之前，若认定韩刚前、王燕的转让行为使得上诉人获得所有权，则会撼动保证人提供保证的基础，对保证人显失公平。一审判决偏离了本案真正的争议焦点，出现了错位。上诉人依据二十八条申请排除执行，在一审判决认定上诉人明确符合了二十八条(一)至(三)项的情况下，去审查上诉人是否符合第(四)项，即上诉人是否非因自身原因未办理过户手续即可。但，一审判决对上诉人已经支付超过抵押贷款数额的绝大部分房款，对原审第三人能够还清抵押贷款进行了风险预判视而不见，却去考察作为保证人的被上诉人风险预判，偏离了方向。被上诉人提供保证时如果考虑与确定涉案房屋未办理过户是否是上诉人的原因，毫无关系，而且一审判决犯了常识性错误。认定上诉人可以排除强制执行，并不等于使上诉人获得了所有权。因保证而产生的追偿权属于一般债权，亦不存在着优先的保护。一审判决认为对保证人不公平，难道上诉人辛辛苦苦好不容易挣钱买的房子，剥夺其依法享有的排除执行的权利，对上诉人就公平吗?综上所述，一审判决事实不清，证据不足，判决结果有悖事实和客观公正，依法应予以撤销。为此，上诉人特上诉至法院，请判如所求，以示法律的公正。鼎烁公司辩称，上诉人的上诉请求和上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。理由：一、王来旭自始至终明知涉案房产存在银行按揭贷款没有偿还及涉案房产存在预告登记。无论是基于王来旭在一审提供的证据，还是他在提起执行异议听证会上的陈述，均能清楚地看出，王来旭不仅自始至终明知涉案房产存在银行按揭贷款没有偿还及涉案房产存在预告登记，同时他也清楚涉案房产暂时无法办理产权变更登记手续。因此，其也无法构成善意取得。二、王来旭与韩刚前签订的《商品房买卖合同》并非合法有效。本案所涉房产，韩刚前在中国建设银行股份有限公司惠民支行办理按揭贷款时，系以此房产作为抵押担保，并对预售商品房抵押权进行了预告登记。至今以上抵押权尚未解除。按照当时的《物权法》和《担保法》之有关规定，在抵押权未解除的情况下，王来旭与韩刚前签订《商品房买卖合同》是无效的。更何况，按照《不动产登记暂行条例》等规定，房产未经登记，是不允许进行交易的。这种交易方式是会造成国家税收损失的，属于法律上的禁止行为。三、王来旭并没有支付全部价款，也不存在将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的情形。在韩刚前、王燕与王来旭、王晓芳签订的《房屋买卖合同》中约定：房屋价格为98万元，定金5万元当日付清，2018年7月15日付87万元，剩余6万元于不动产证办理后结清，结清当日甲方协助乙方办理过户手续。这不仅清楚地说明，王来旭并没有支付全部价款，也不存在将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的情形。同时也能证明王来旭对于签订合同时，该房产尚未办理不动产登记证是明知的。四、王来旭明知不能办理过户登记，因此未能办理过户登记系其自身原因造成。在购买该房产时，韩刚前将其与鼎烁公司签订的《商品房买卖合同》交付给了王来旭，对于该合同上的条款，王来旭均是明知的。涉案房产未经预告登记的权利人同意，韩刚前、王燕转移不动产所有权，不发生物权效力。且王来旭对涉案房屋上存在预告登记是明知的，因此王来旭未能办理过户登记存在自身原因。五、王来旭和韩刚前签订的《商品房买卖合同》中明确约定了如不能获得该房产的救济措施，王来旭应向韩刚前主张。王来旭和韩刚前签订的《商品房买卖合同》中，对于如不能获得该房产的救济措施约定的很明确。这更能说明王来旭自始至终清楚购买涉案房产存在不能办理过户登记或被查执行的风险。该合同约定“若发生权属和债务纠纷，法院查封，由甲方（韩刚前、王燕）负责解决并承担一切后果和违约责任并退回乙方全部房款和装修全部费用”。因此，根据合同的相对性原则，王来旭应该向韩刚前、王燕主张退回房款和装修费用。综上所述，由于王来旭自身的原因，导致购买已经设置商品房抵押权预告登记的房产，以至于其无法获得涉案房产物权。王来旭应该根据他和韩刚前、王燕签订的合同，向韩刚前、王燕主张权利。上诉人的上诉请求明显不能成立。为此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。韩刚前陈述称，没有意见。王燕未作陈述。王来旭向一审法院起诉请求：1.排除执行惠民县御景家园小区29号楼2单元201室及车库（09），并解除查封。2.本案一切诉讼费用由鼎烁公司承担。一审法院认定事实：2016年10月31日，第三人韩刚前与鼎烁公司签订《商品房买卖合同》，由韩刚前购买鼎烁公司开发的御景家园29幢2单元201号楼房一套及车库一个（29-09号），付款方式为按揭付款。韩刚前支付了首期房款217656元（包含定金10000元），其余房款495000元，韩刚前、王燕（办理贷款时为夫妻关系，后双方解除婚姻关系）于2017年4月12日在中国建设银行股份有限公司惠民支行共同办理按揭贷款，鼎烁房地产开发公司提供保证担保，韩刚前、王燕并以涉案御景家园29幢2单元201号楼房一套及车库一个（29-09号）提供抵押担保，并对预售商品房抵押权进行了预告登记。另外，《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定1（3）注明“由于出卖人原因，买受人所购商品房不能在该房屋所在地块土地全部开发完毕后两年内取得商品房权属证书的，出卖人按已付房价款的万分之三向买受人支付违约金。如政策变化，致使出卖人不能正常办理权属证书的，出卖人不承担违约责任。”《商品房买卖合同》附件四合同补充协议二、对合同第六条（乙方采用贷款方式支付房款）的补充约定和对合同第九条的约定：4.3“交房后，买受人发生未按时归还贷款或其他违反借款合同的行为，致使出卖人承担代偿贷款本息及罚息后，买受人同意将该房屋由出卖人收回再出售或拍卖，售楼款优先偿还出卖人为其代付贷款本息及罚息、违约金（房价款总额的20%）、律师费、诉讼费以及过户费用等等，买受人发生的一切损失（如装修、税费等）由买受人自己负责，与出卖人无关。”2018年7月15日，韩刚前、王燕（甲方）与王来旭、王晓芳（乙方）签订《房屋买卖合同》，合同标的为涉案房产。合同约定“房屋价格为98万元，定金5万元当日付清，2018年7月15日付87万元，剩余6万元于不动产证办理后结清，结清当日甲方协助乙方办理过户手续。甲方应保证该房屋为合法购买，并结清全部购房款。若发生权属和债务纠纷，法院查封，由甲方负责解决并承担一切后果和违约责任并退回乙方全部房款和装修全部费用。”合同签订后，王来旭向韩刚前、王燕支付房款共计92万元，韩刚前、王燕将韩刚前与鼎烁公司签订的《商品房买卖合同》交与王来旭。2019年年底，韩刚前、王燕的按揭贷款出现逾期，鼎烁公司作为保证人为韩刚前、王燕向中国建设银行股份有限公司惠民县支行代偿借款及利息458126.22元。2020年3月6日，鼎烁公司以韩刚前、王燕为被告提起追偿权诉讼，（2020）鲁1621民初838号鼎烁房公司与韩刚前、王燕追偿权纠纷一案，一审法院于2020年3月9日作出（2020）鲁1621民初838号民事裁定，查封第三人韩刚前所有的位于御景家园小区29号楼2单元201室房产及09号车库。2020年4月16日作出（2020）鲁1621民初838号民事判决，判令韩刚前、王燕偿还鼎烁房地产公司代偿的购房款458126.22元及违约金45421元。鼎烁公司与韩刚前、王燕追偿权纠纷一案在执行过程中，本案王来旭提出执行异议，要求依法解除对御景家园小区29号楼2单元201室房产及09号车库的查封。王来旭称，涉案房屋第三人韩刚前、王燕已经出售给自己。2020年6月1日，王来旭、王晓芳以韩刚前、王燕为被告提起确认合同有效纠纷诉讼，2020年6月15日，双方达成调解协议，内容为“一、韩刚前于2020年6月30日之前协助王来旭、王晓芳办理上述房产的过户手续，将房产过户到王来旭、王晓芳名下；二、双方无其他争议。”针对王来旭提出的执行异议，一审法院于2020年8月28日作出（2020）鲁1621执异7号执行裁定书，驳回王来旭的执行异议。之后，王来旭提起本案诉讼。以上事实有原被告提交的王来旭与韩刚前、王燕签订的《房屋买卖合同》、韩刚前、王燕与鼎烁公司签订的《商品房买卖合同》、（2020）鲁1621民初838号民事判决、（2020）鲁1621民初1685号民事调解、（2020）鲁1621执异7号执行裁定予以证明。本案争议的焦点为，王来旭与韩刚前、王燕的《房屋买卖合同》，是否发生物权效力。一审法院认为，首先，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。依照该规定，在王来旭就涉案房屋未能办理过户登记的情况下，只有同时符合以上四个条件，才能依法排除执行。经庭审查明，王来旭已符合该规定列举的（一）至（三）项，双方当事人对王来旭就涉案房屋未能办理过户登记是否是王来旭自身原因、王来旭是否存在过错产生争议。通过庭审调查来看，王来旭在购买涉案房屋时，已然知道涉案房屋存在按揭贷款，其交付给第三人韩刚前、王燕的购房款若不能用于清偿按揭，则房屋会存在贷款逾期的风险。依照《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第四条，“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当按照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”本案中涉案房屋已经办理预购商品房抵押权预告登记，未经预告登记的权利人同意，第三人韩刚前、王燕转移不动产所有权，不发生物权效力。因此，虽然涉案楼房客观上尚不具备办理不动产证的条件，但是王来旭与第三人韩刚前、王燕签订《房屋买卖合同》不发生物权效力的原因系其上存在预告登记，且王来旭对涉案房屋上存在预告登记是明知的，王来旭未能办理过户登记存在自身原因。其次，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本案中，涉案房屋存在预告登记，且第三人韩刚前与鼎烁公司签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议二进行了“买受人发生未按时归还贷款或其他违反借款合同的行为，致使出卖人承担代偿贷款本息及罚息后，买受人同意将该房屋由出卖人收回再出售或拍卖”的约定，也就是说，第三人韩刚前、王燕对涉案房屋的处分权在贷款清偿完毕之前受到限制，虽然该限制仅约束合同双方，但是作为涉案房屋购买方的王来旭对该限制是明知的，因此，不能认定王来旭符合善意取得的第一项要件，则王来旭未能取得涉案房屋的所有权。再次，作为韩刚前、王燕按揭贷款保证人的鼎烁公司，其在为韩刚前、王燕提供保证担保时对贷款的风险进行预判，保证人考虑到以下两个方面才为第三人韩刚前、王燕的按揭贷款提供保证：一是涉案房屋已经抵押预告登记，二是韩刚前、王燕与鼎烁公司在《商品房买卖合同》中已经约定若发生代偿则房屋由鼎烁公司收回再出售或拍卖。在按揭贷款偿还完毕之前，若认定韩刚前、王燕的转让行为使得王来旭获得所有权，则会撼动保证人提供保证的基础，对保证人显失公平。综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第四条之规定，判决：驳回王来旭的诉讼请求。案件受理费8836元（实际收取4418元），减半收取4418元，由王来旭负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案涉及的商品房买卖行为发生在民法典施行前。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案作为案外人执行异议之诉，旨在审查上诉人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”从本案事实来看，上诉人与原审第三人签订《商品房买卖合同》时，被上诉人已经取得案涉房产抵押权，且已预告登记，原审第三人在未经得被上诉人同意的情况下，转让案涉房产的行为无效，加之上诉人未取得案涉房产的权属证书，上诉人对案涉房产不享有所有权，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定的情形。另，上诉人在签订案涉《商品房买卖合同》时，对案涉房产存在按揭及抵押登记的情况系明知，且未为促成过户登记作出积极行为，存在放任因原审第三人的原因导致不能办理过户登记结果发生的情形，不属于非因自身原因未办理过户登记的情形，故，现有证据不足以证实上诉人对案涉房产享有排除强制执行的权益。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8835元，由上诉人王来旭负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀峰审 判 员 唐顺江审 判 员 吴金魁二〇二一年三月十五日法官助理 刘德霞书 记 员 盛 美