安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终482号 上诉人（原审原告）：朱遵冬,男,1975年9月10日生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张先东,男,1988年7月12日生,汉族,住安徽省来安县，经常居住地安徽省来安县新安镇碧桂园城市花园蔷薇园7幢1单元702室。 原审被告：张守慧,男,1962年9月26日生,汉族,住安徽省来安县，经常居住地安徽省来安县新安镇碧桂园城市花园蔷薇园7幢1单元702室。 上诉人朱遵冬与被上诉人张先东、原审被告张守慧建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初3955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱遵冬上诉请求：1、撤销原审判决书第三项判决,改判张先东承担连带责任;2、张先东承担本案诉讼费用。事实和理由:一审法院认定朱遵冬未在保证期间内向张先东主张保证责任与事实不符。朱遵冬多次打电话给张先东要求其还款,并且曾上门索要。朱遵冬在2020年春节后多次打电话给张先东要求其还款,其一直说尽快还款,并且朱遵冬在4、5月份曾上门索要。朱遵冬也曾通过微信要求张先东还款。朱遵冬要求张先东还款时,张先东曾表示,这个所有的债务由他承担,朱遵冬在2020年3月份多次通过微信要求张先东还款以上事实在2020年3月份朱遵冬与张先东的微信聊天记录可以证明。朱遵冬与张守慧之间签订的合同，张先东是担保人，在合同中有明确约定朱遵冬向张先东要钱就是基于合同，要求其承担担保责任，有事实及合同依据。所以一审判决认定朱遵冬未在保证期间内向张先东主张保证责任,张先东免除保证责任是错误的,请求二审法院依法改判,支持朱遵冬的诉讼请求。 张守慧辩称，张先东在涉案工程中不是保证人是见证人，他当时不愿意签字的，后来作为见证人签的字。朱遵冬处的合同与我们签的原始合同不一致。张守慧不是涉案工程的主要责任人，张守慧在工地负责施工，张守慧与瀚泽科技公司没有签合同，朱遵冬应将瀚泽公司列为当事人。张守慧认可欠他的金额，对一审判决也没有异议，但让张先东承担连带责任没有道理。朱遵冬一直都是跟张守慧要钱的。 张先东未作答辩，也未提交书面的答辩意见。 朱遵冬向一审法院起诉请求：1.判令张守慧支付其工程款733248.15元及逾期付款利息(自2019年12月30日起按年利率24%计算至实际付款之日止)；2.判令张守慧支付其律师费22000元；3.判令张先东承担连带责任；4.本案诉讼费由张守慧、张先东负担。 一审法院查明：2018年12月16日，为了安徽省翰泽科技有限公司1号房施工，张守慧为甲方与朱遵冬为乙方签订《协议》，一、工程地址：来安县。二、分包内容:乙方负责该工程外墙脚手架的搭设拆除任务,自带工具,组织施工,其中包括钢防棚、木工棚、楼梯防护、每幢楼房限搭设安全通道一个。三、脚手架材料由乙方供应钢管、扣件、安全网、竹片、架子油漆、其中包括木工内堂用钢管和扣件,无其他材料供应。四、工期违约责任:如因甲方造成工期延误,凭甲方驻现场负责人签证开工日期计算延误天数并向乙方支付每天延误材料及租金及全部费用,每天按建筑面积每平方0.3元增价,至工程结束材料清场后为止；如乙方材料不到位,凭甲乙双方手续则按每天罚款2000元计算。五、工期约定:本工程用钢管和扣件使用期为120天（含过年期间）,甲方签证开工日期和竣工日期天数。如果甲方不签开工天数,应按合同签订之日计算120天为准,无条件按本协议第四条结算结账。六、质量要求:乙方严格按现行国家施工验收规范和质量检验评定标准组织施工,其施工质量标准为标化,如乙方达不到质量要求,甲方有权给予乙方停工整改并示整改方案,乙方必须服从,整改后方可施工。七、安全要求:1、乙方严执行甲方与安检部门要求施工,做到安全文明施工,详见甲方安全劳动协议和安全技术交底。2、工伤保险费用:乙方所使用的施工人员所有的工伤保险由甲方负责缴纳。如果甲方不缴的所造成的一切工伤事故由甲方承担。则结算时从乙方工程款内扣除所缴纳的保费。3、双方责任:该工程所需要人员的安全责任由有关权威部门评定由甲方造成的原因,其责任由甲方负责,由乙方造成的原因,其责任由乙方负责。八、分包价格:按其工程整栋楼房的建筑面积为55元／平方米,该幢楼房的建筑面积为8471.69平方米Ｘ55元／平方米＝465942.95元。注：以实际建筑面积为准确结算依据。九、结算方式:工程支付:2019年春节前付给乙方工程款200000元，主体封顶付130000元，拆除外脚手架前付200000元，余款在2020年春节前一次性付清。注：乙方不提供任何税票。……张先东在该《协议》担保人处签名。《协议》签订后，朱遵冬组织人员为张守慧的工程的搭设脚手架等。工程结束时，朱遵冬与张守慧进行结算，张守慧于2019年10月22日向朱遵冬出具《安徽瀚洋科技有限公司1号厂房工程结算单》，载明：总价913248.15元，已支出180000元，经友好协商先让利66248.15元。备注：以上让利经甲乙双方协商后按：以上余款甲方无条件在2019年10月15日至10月底前付给乙方200000元，2019年11月底前付给乙方200000元，余款266700元在2019年12月底前付清。在甲方按时付款的情况下执行以上让利，否则甲方就按实际结算付给乙方。由于张守慧未按《安徽瀚洋科技有限公司1号厂房工程结算单》约定的时间向朱遵冬支付工程款。朱遵冬向张守慧催要工程款，张守慧于2020年5月14日向朱遵冬出具《还款计划书》，载明：2018年张守慧将安徽瀚洋科技有限公司1号厂房的脚手架工程分包给朱遵冬,2019年10月脚手架拆架完成。2019年10月经张守慧与朱遵冬结算,合同价和超期部分合计总价为913248.15元,其中已支付180000元,尚欠733248.15元。现张守慧承诺按以下还款计划还清733248.15元。1、2020年5月30日前付15000元；2、2020年6月30日前付15000元;3、2020年7月30日前付210000元;4、2020年8月30日前付15000元;5、2020年9月30日前付15000元;6、2020年10月30日前付220000元;7、2020年11月30日前付15000元;8、2020年12月30日前付15000元;9、2021年1月30日前付清全部尾款213248.15元。张守慧承诺如任意一期未及时足额还款,朱遵冬可以要求张守慧立即归还全部款项,张守慧自愿以全部未还款项为基数,按年利24%的标准从2019年12月30日起向朱遵冬支付利息至实际还清所有款项之日止。同时张守慧自愿以其名下的所有房产作为担保,并承担朱遵冬因主张债权支付的诉讼费、律师费等费用,担保人自愿为张守慧提供担保。由于张守慧又未按《还款计划书》支付朱遵冬工程款，朱遵冬因催要工程款而委托江苏苏南律师事务所提供法律服务，支付代理费22000元。 一审法院认为：张守慧将其脚手架工程发包给朱遵冬施工，并签订了《协议》，工程结束后，双方已对工程价款进行结算，朱遵冬可依照合同约定及结算单要求张守慧支付工程价款。脚手架工程总价款为913248.15元，张守慧已支付180000元，余款为733248.15元，张守慧如按双方约定的时间节点支付工程款，朱遵冬可让利66248.15元，但张守慧未能按约定时间节点支付工程款，剩余工程款仍应按733248.15元计算，故朱遵冬要求张守慧支付工程款733248.15元的请求，一审法院予以支持。张守慧出具给朱遵冬《还款计划书》，张守慧承诺“如任意一期未及时足额还款,朱遵冬可以要求张守慧立即归还全部款项,张守慧自愿以全部未还款项为基数,按年利24%的标准从2019年12月30日起向朱遵冬支付利息至实际还清所有款项之日止”。审查认为，对张守慧尚欠朱遵冬的工程款733248.15元，应自2019年12月30日起按照一年期贷款市场报价利率四倍计算利息。朱遵冬因催要工程款而委托江苏苏南律师事务所提供法律服务，支付代理费22000元应由张守慧承担。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，张先东在《协议》担保人处签名，因合同未约定担保方式和保证期间，故认定张先东对该协议承担连带责任担保，朱遵冬有权自合同主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人张先东承担保证责任。按照《协议》约定，工程款应当在2020年春节前支付完毕，因朱遵冬未在保证期间内向张先东主张保证责任，保证人张先东免除保证责任。故对朱遵冬要求张先东承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。张守慧、张先东经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃了自己的相关诉讼权利，由此造成对其不利的法律后果由其自负。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、张守慧于本判决生效后十日内支付朱遵冬733248.15元及利息（以733248.15元为基数，自2019年12月30日起按照一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际付款之日止）；二、张守慧于本判决生效后十日内支付朱遵冬律师代理费22000元；三、驳回朱遵冬的其他诉讼请求。案件受理费12819元，保全费4520元，合计17339元，由张守慧负担。 二审中,朱遵冬向本院提交与张先东的微信聊天记录，证明朱遵冬从2020年3月一直向张先东要钱，双方协调过。本院认证意见为：本院将结合本案其他证据予以综合认定。 二审中，张先东、张守慧均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张守慧与朱遵冬于2018年12月16日签订案涉《协议》，张先东在担保人处签名。朱遵冬一审提交的张守慧于2020年5月14日向朱遵冬出具《还款计划书》对案涉工程款的还款时间及担保方式进行了约定，《还款计划书》时间在案涉《协议》之后，应视为对案涉《协议》的变更，且该《还款计划书》中没有担保人签字，而是以张守慧名下的所有房产作为担保，故朱遵冬要求张先东承担担保责任不应支持。 综上，上诉人朱遵冬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11132.48元，由上诉人朱遵冬负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 桑泽祥 审判员 王 敏 二〇二一年三月二十三日 法官助理魏雅 书记员岳陈陈 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。