新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终99号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆鲁班房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区东大梁东街**。 法定代表人：李淑桃，该公司经理。 委托诉讼代理人：雷靖，男，该公司财务科长。 委托诉讼代理人：高煜，新疆新天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青河县住房和城乡建设局，住，住所地新疆维吾尔自治区青河县友好北路**/div> 法定代表人：叶斯波力热皮克，该局局长。 委托诉讼代理人：马拥军，新疆新北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周睿，新疆新北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青河县人民政府，住所，住所地新疆维吾尔自治区青河县青河镇北西街**div> 法定代表人：贾林托太依，该政府县长。 委托诉讼代理人：李春雷，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯霞，新疆元正盛业律师事务所律师。 上诉人新疆鲁班房地产开发有限公司（以下简称鲁班房地产公司）因与上诉人青河县住房和城乡建设局（以下简称青河县住建局）、被上诉人青河县人民政府（以下简称青河县政府）委托代建合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2019）新4322民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁班房地产公司的委托诉讼代理人雷靖、高煜、上诉人青河县住建局的委托诉讼代理人马拥军、被上诉人青河县政府的委托诉讼代理人李春雷、冯霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁班房地产公司上诉请求：依法撤销富蕴县人民法院（2019）新4322民初870号民事判决第二项，依法改判为“青河县政府、青河县住建局支付鲁班房地产公司违约金376,740元（暂计算期间：2013年1月1日至2019年7月1日），按照每日万分之一的标准，自2019年7月2日起计算违约金至付清之日止。并支付垫付的前期费用7,463,884.3元及占用期间的利息2,575,040元（暂计算期间：2013年10月1日至2019年7月1日），按照年利率6%自2019年7月2日起计算至付清之日止。”事实和理由：一、一审判决认定双方就案涉廉租房签订的《廉租房购销合同》系委托代建法律关系，合同无效，不支持代建款违约金属于事实认定有误，适用法律错误。《中华人民共和国招标投标法》第三条和国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定不包括委托代建，一审判决依据上述法律规定认定《廉租房购销合同》无效属于事实认定有误，适用法律错误，鲁班房地产公司与青河县住建局签订的《廉租房购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效。案涉廉租房于2012年前全部竣工验收并交付使用，青河县住建局未按照《廉租房购销合同》约定支付款项，应支付日万分之一的违约金直至代建款支付完毕。二、一审判决未支持前期费用属于认定事实有误。2010年9月19日，青河县政府与鲁班房地产公司签订《青河县青龙湖片区棚户区改造项目协议书》，将青河县青龙湖片区2011-2013年度棚户区改造项目交由鲁班房地产公司投资建设。鲁班房地产公司依约在青河县成立分公司负责项目开发建设，并积极开展了拆迁安置、委托勘察设计等前期工作，但是青河县政府却将该项目的用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证均办理在青河县住建局名下，导致无法获得土地使用权进行开发建设，根据该协议书第九条约定，应由青河县政府赔偿造成的经济损失。2010年11月23日，青河县住建局向鲁班房地产公司出具《青河县棚户区改造项目委托书》，委托鲁班房地产公司为项目改造实施单位，因此，青河县住建局作为委托人应当承担实施委托行为所产生的前期垫付费用。案涉2栋廉租房住宅与13栋富民安居房住宅的建设单位和受益人均为青河县住建局，鲁班房地产公司不是实际的建设单位，所垫付的15栋住宅楼的建设前期费用，应当由青河县住建局承担。鲁班房地产公司前期垫付的费用包括青河县青龙湖片区地上建筑的拆迁费、补偿费、过渡费、招标代理费、勘察设计、审图费、监理费、委托销售费等费用，鲁班建筑公司施工的楼房是按照《建设工程施工合同》约定的工程内容施工，两者工作内容、工程范围相互独立、互不包含，青河县政府、青河县住建局应向鲁班房地产公司支付前期垫付费用。三、一审判决认定青河县政府并非合同相对人不应承担责任属于认定事实有误。案涉2栋廉租住宅的《廉租房购销合同》与13栋安置、富民安居住宅的《建设工程施工合同》中的建设单位均为青河县住建局，但青河县住建局只是项目的具体实施单位，实际建设单位和受益人是青河县政府，因此，因建设行为产生的费用，应当由青河县政府偿还，青河县住建局作为案涉项目的实施单位在原审中并未对政府共同承担给付责任提出异议，且实际履行相关支付义务时，青河县政府、青河县住建局也是自愿共同承担给付责任，因此，青河县政府、青河县住建局应当对代建费及违约金、前期垫付费用及利息承担共同支付义务。 青河县住建局辩称，关于委托代建合同中的法律关系的认定，虽然一审判决认定青河县住建局购买的12号、15号廉租房是委托代建合同关系，但从整个案件事实来讲，仍然是属于鲁班房地产公司的投资开发行为，但是一审法院对于合同效力的认定是正确的。如果是委托代建合同关系，鲁班房地产公司应当按照代建的成本价格向青河县住建局交付代建的房屋，但是本案中双方签订了12号、15号廉租房购销合同，合同单价与鲁班房地产公司对外销售的商品房价格完全一致，该价格已包含了所有的成本投资，因此一审判决认定此部分费用由鲁班房地产公司自行承担的判决结果并无不当。因青河县住建局不存在欠款和违约的事实，一审判决青河县住建局不承担违约责任的理由和结果是正确的。关于鲁班房地产公司提出的案涉棚户区改造项目、协议以及相关用地手续规划许可证均在青河县住建局名下的陈述是不客观的，也不符合案件事实，案涉工程相关手续办在青河县住建局名下的主要原因是由于鲁班房地产公司对市场的预判出现重大失误，提出了申请，青河县政府、青河县住建局为挽救政府财产才介入其中，在此种情况下才将手续暂办在青河县住建局名下，且至今鲁班房地产公司也未向青河县土地管理部门缴纳任何土地出让金，但是已经销售了299套房屋。鲁班房地产公司销售房屋的单价与青河县住建局购买的廉租房单价是一致的，可以证明鲁班房地产公司的前期费用已经包含在商品房的价格之中，其再行要求支付没有事实依据。关于鲁班房地产公司认为青河县政府承担责任的意见，一审判决已做详细阐述，认定青河县政府不承担责任的结果是正确的。 青河县政府辩称，一、廉租房购销合同无效，根据招标投标法第三条、工程建设项目招标范围和规模标准规定第七条、政府采购法第四条的规定，以及新疆维吾尔自治区区级2011年度、2012年度、2013年度政府集中采购目录和分散采购限额标准的规定，案涉12号、15号楼为廉租房项目且单项合同价已超过规定的标准，属于必须进行招标投标的涉及公共利益和公共安全的大型基础设施建设项目，鲁班房地产公司对于廉租房项目负有全面的管理和服务责任，其管理和服务的对象涉及到廉租房工程的勘察、发包施工等多项施工内容，若此类合同所涉及工程属于必须招标投标的范围，则针对廉租房工程的合同也应当认定属于法定招标投标的范畴，案涉廉租房购销合同的签订未经招标投标程序，违反了法律的强制性规定，应当认定无效。二、案涉合同中的违约条款依附于合同约定而存在，如合同自始无效则合同中的违约条款也自始无效，青河县政府没有义务支付违约金。三、廉租房的前期费用由鲁班房地产公司自行承担，理由是房屋的定价通常采用的是成本法即成本加利润，案涉两栋廉租房的销售价款应当包含鲁班房地产公司廉租房工程的所有费用即工程前期费用也包含在内。12号、15号两栋廉租房的建设单位系鲁班房地产公司，其与鲁班建筑公司签订施工合同，由鲁班建筑公司施工建设，鲁班房地产公司以1,600元/平方米的价格将案涉廉租房出售给青河县住建局，该价格甚至高于同期同地段鲁班房地产公司其他13栋楼的商品房销售单价，因此廉租房的前期费用不应当再由青河县政府承担。四、案涉工程系鲁班房地产公司商业开发项目，项目前期费用应当由鲁班房地产公司自行承担。理由是：1．2010年9月19日青河县政府与鲁班房地产公司签订青河县青龙湖片区棚户区改造项目协议书，约定该项目由鲁班房地产公司投资建设并同时进行房地产商业开发，青河县政府协助其做好拆迁安置补偿工作。鲁班房地产公司在青河县注册成立了鲁班房地产公司青河分公司和鲁班建筑公司青河分公司负责该项目的规划开发建设工作，因此根据该协议可知，案涉项目是鲁班房地产公司的商业开发项目。2．鲁班房地产公司以自己的名义委托进行勘察、设计、施工等项目，项目开工后鲁班房地产公司对所建房产开展了销售工作，以鲁班房地产公司的名义出售了部分房屋并收取了购房款及缴纳了部分税费。3．鲁班房地产公司称青河县住建局出具了项目委托书，但是出具该委托书的目的只是为了配合鲁班房地产公司开发工作的顺利开展，内容是按协议约定，让鲁班房地产公司享受各项优惠政策，并无其他实质性内容。4．鲁班房地产公司在关于青龙湖保障性住房建设项目情况说明中阐明，其以开发商身份对棚户区进行拆迁改造，但由于销售情况差导致资金困难，请求将国家财政资金支持的两居房和廉租房一并纳入该公司进行建设，因此鲁班房地产公司与青河县住建局签订了合同，但未签订过代建协议，鲁班房地产公司也未向青河县政府提及过前期工程费用，青河县政府也未承诺过给付前期费用，因此该13栋楼工程项目的前期费用也应当由鲁班房地产公司自行承担。五、青河县政府并非合同相对人，未与鲁班房地产公司签订案涉廉租房购销合同，不应当承担责任。 青河县住建局上诉请求：依法撤销富蕴县人民法院（2019）新4322民初870号民事判决第一项、第三项，依法驳回鲁班房地产公司的诉讼请求，支持青河县住建局的反诉请求。事实和理由：一、一审法院判决青河县住建局按1,700元/平方米向鲁班房地产公司支付2011年廉租房代建款错误，应当按廉租房建设成本价格向鲁班房地产公司支付代建款。根据本案审理过程中查明的事实可知，鲁班房地产公司主张按照1,700元/平方米计算廉租房代建费的依据是2011年7月12日的会议纪要，而双方签订《廉租房购销合同》的日期为2011年8月1日，即会议纪要在前，合同签订在后，虽然日期在先的会议纪要对于廉租房单价确定1,700元/平方米，但签订日期在后的合同已经对该单价予以了否认，本案廉租房单价按照1,700元/平方米计算错误。青河县住建局在一审中对会议纪要的质证意见为，对会议纪要中“廉租房单价合同按1,600元/平方米签订，实际按1,700元/平方米履行”的内容不合法，损害了国家利益，该份会议纪要不具有合法性，且该会议纪要的形成只有青河县政府的领导和鲁班房地产公司的人员参加，青河县住建局并未参会，一审法院已经认定青河县政府不承担责任，所以该份会议纪要对青河县住建局和鲁班房地产公司均无约束力。案涉工程项目前期为鲁班房地产公司开发，在开发过程中，因其市场预判错误，导致其资金出现困难，无法继续进行开发，经鲁班房地产公司请求，将案涉工程项目由鲁班房地产公司开发转变为引入廉租房和两居房等政府项目资金予以扶持。双方签订的《廉租房购销合同》单价是1,600元/平方米，与鲁班房地产公司在案涉工程项目中自行对外进行商品房销售的房屋单价相同，甚至略高于其自行销售的房屋单价，一审法院判决青河县住建局按照1,600元/平方米向鲁班房地产公司支付廉租房代建费，已经使其获得等同商品房开发的收益，现再判决按照1,700元/平方米单价向鲁班房地产公司支付代建款，又使其获得额外的收益且损害了国家利益。一审法院已经认定案涉合同无效，在无效的情况下，鲁班房地产公司不应获取同等商品房开发的收益，本案中青河县住建局只应按照廉租房成本价格支付代建款，不应按1,600元/平方米支付代建款，更不应按1,700元/平方米支付代建款。二、一审判决程序违法。青河县住建局在一审中依法提起反诉并提交了证据，一审法院也对反诉部分进行了审理，但未作任何认定，径直在判项部分驳回青河县住建局的反诉请求，青河县住建局对一审法院驳回反诉请求的理由、依据和原因不得而知，一审法院的该部分判决违反法定程序，损害了青河县住建局的利益，应当依法予以纠正。 鲁班房地产公司辩称，一、青河县住建局一审提起的反诉已经超过法律规定的诉讼时效，应当驳回其一审反诉请求。案涉工程款项支付的时间均为2011年至2013年之间，至青河县住建局提起反诉，时间长达七年之久，已经超过法律规定的诉讼时效，应当予以驳回。二、2011年7月12日青河县政府的常务副县长苟俊豪代表青河县政府与鲁班房地产公司召开会议形成会议纪要，约定廉租房按照1,700元/平方米计算，合同以1,600元/平方米签订，剩余部分以拆迁费一次性支付，青河县住建局盖章予以确认。因此一审法院认定按照1,700元/平方米的标准向鲁班房地产公司支付代建费是正确的。 青河县政府辩称，对青河县住建局的上诉请求及事实和理由没有异议。 鲁班房地产公司向一审法院起诉请求：1．青河县政府、青河县住建局向鲁班房地产公司支付代建款2,210,000元及违约金（按照每日万分之一，自2013年1月1日起计算至付清之日止，暂计至2019年7月1日为443,657元）；2．青河县政府、青河县住建局向鲁班房地产公司支付工程前期费用9,792,747.2元及利息（按照年利率6%，自2013年10月1日起计算至付清之日止，暂计至2019年7月1日为3,378,498元）。 青河县住建局、青河县政府向一审法院反诉请求：鲁班房地产公司返还超额支付的款项20,810,090元及利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2013年9月28日起至2019年8月19日止，利息为6,652,234.3元，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起至付清之日止，暂计至2020年5月7日利息为623,262.21元）。 一审法院认定事实：2010年9月19日，青河县政府与鲁班房地产公司签订《青河县青龙湖片区棚户区改造项目协议书》，约定：1．青龙湖片区棚户区改造为政府招商引资项目，列为2011年至2013年棚户区改造建设项目计划。棚户区改造项目建设用地规划范围面积约312072平方米（合468亩），规划用地面积约263301平方米（合395亩），其中农田约69045平方米（104亩）可按商业开发用地规划，并具有开发优先权，有棚户区危旧房屋拆迁用地194256平方米（合291亩）及拆除房屋约340户；2．青河县政府将棚户区改造项目交由鲁班房地产公司投资建设，规划用地内的住房依据产权证面积、房屋结构等进行补偿；3．青河县政府下发棚户区改造文件，明确棚户区改造项目的土地使用性质和行政事业性收费、税费减免政策、补助办法等，为建设项目顺利实施铺平道路。4．青河县政府成立棚户区改造项目领导协调小组，负责积极做好340户的房屋拆迁、补偿、安置等工作。5．鲁班房地产公司在青河县注册成立鲁班房地产公司分公司和新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司分公司，负责该项目的规划开发建设工作。6．青河县政府支持项目建设，确保鲁班房地产公司充分享受国家、自治区、地区、、地区级政府的招商引资、棚户区改造、廉租房建设等各项优惠政策。7．青河县政府采取适当措施掌控县城住宅开发建设的规模总量，确保鲁班房地产公司开发建设的商品房按照市场价正常销售，并积极鼓励支持机关干部、职工和广大市民入住新区。2010年11月23日，青河县住建局向鲁班房地产公司出具《青河县棚户区改造项目委托书》，基本内容：青河县棚户区改造项目地址在环城北路以南，青龙湖以西，环城东路以东片区，计划投资2.5亿元，建筑面积180000平方米，建设用地113627.21平方米，建设年限为2年（2011年4月-2012年11月）。该项目委托实施单位为鲁班房地产青河分公司，为加快项目进程，根据相关文件，免征城市基础设施配套费等各种行政事业性收费、拆迁安置监管资金、墙改基金等各种政府性基金，并适当减免经营性收费。现委托鲁班房地产公司青河分公司到相关部门办理手续，请相关部门执行相关优惠政策。另查明，2011年3月20日，青河县建设局核发建设工程规划许可证，建设单位是鲁班房地产公司青河县分公司，建设项目名称青河县青龙湖棚户区改造青格里花苑12#楼，建设规模5000平方米。2011年6月27日，鲁班房地产公司青河县分公司与新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司青河县分公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称青格里花苑小区12号楼工程，工期自2011年6月25日至2011年11月30日，合同价款6,741,676.19元。2011年7月11日，青河县政府常务副县长苟俊豪代表青河县政府与鲁班房地产公司法定代表人仲兆真就青河县棚户区改造有关事宜进行协商，于2011年7月12日形成《会议纪要》，青河县住建局加盖单位公章。基本内容为：棚户区改造区域中除去廉租房100套、棚户区改造185套以外的300套左右的住房，全部由县委、政府安排为安居富民住房。有关事宜由建设局同鲁班房地产公司进行对接和拨付购房定金；廉租房住房按照每平方米1,700元计算（不含税），合同以每平方米1,600元计算，差额部分以拆迁费名义一次性支付。2011年8月1日，鲁班房地产青河分公司与青河县住建局签订《廉租房购销合同》，约定青河县住建局购买青格里花苑12#楼作为廉租房，面积4800平方米（48平方米／套×100套），每平方米1,600元，价款7,680,000元，工程竣工付清总房款。于2011年11月30日前经建设单位组织验收合格并符合合同约定予以交付。2013年9月27日，廉租房经竣工验收，验收意见表中建设单位为青河县住建局，施工单位为新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司。2012年9月27日，青河县建设局核发建设工程规划许可证，建设单位是鲁班房地产公司青河县分公司，建设项目2012年廉租住房棚户区改造区青格里花苑小区，建设规模6000平方米。2012年鲁班房地产青河分公司与青河县住建局签订《廉租房购销合同》，约定青河县住建局购买青格里花苑15#楼作为廉租房，面积6000平方米，每平方米单价1,600元，总金额9,600,000元，工程竣工付清总房款。于2012年12月30日前经建设单位组织验收合格并符合合同约定予以交付。再查明，2013年10月10日，新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司出具关于青龙湖保障性住房建设项目情况说明，基本内容：新疆鲁班集团于2010年底由青河县政府招商引资进驻青河，并于同年9月以鲁班房产以开发商形式与青河县签订《青河县青龙湖片区棚户区改造项目协议书》，同年底进行了一期工程100余户的拆迁工作。工程于2011年4月正式开工，房屋销售工作进行缓慢，主要原因是公司对青河县房地产销售市场研判不准，因公司投入大量资金保证工程顺利施工，由于销售情况太差，为此公司恳请县委、政府给予帮助，经协商，决定将青河县五乡两镇的两居工程和每年的棚户区改造工程均列入该项目一并建设，解决了公司房产销售困难的情况。公司由开发性质转为施工单位，该工程于2012年10月完工，2013年9月，由建设单位组织设计、勘察、监理及施工五方进行竣工验收，验收意见均为合格。又查明，青河县住建局累计向鲁班房地产公司支付廉租房购房款16,150,000元。2015年4月10日，鲁班房地产公司与新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司签订《债权转让协议》，约定青河县政府和青河县住建局欠鲁班房地产公司廉租房款1,730,000元及拆迁安置补偿、招标、工程勘察、工程设计、房屋销售、项目管理费等10,994,347.69元。上述债权即日转让给新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司，由新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司与债务人结算款项费用，主张债权及占用资金利息损失。 一审法院认为，一、本案法律关系的认定问题。首先，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）规定，对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。本案所涉廉租房工程，属于非经营性政府投资项目，应当实行“代建制”。其次，鲁班房地产公司作为青河县政府通过招商引资进驻青龙湖棚户区改造项目的开发企业，经协商一致，青河县住建局作为保障性住房主管部门与鲁班房地产公司签订《廉租房购销合同》，约定了交房期限、户型、价款、违约责任等权利义务。从合同履行及工程验收可以反映，青河县住建局系建设单位，鲁班房地产公司选择施工单位，以自己的名义签订施工合同，并保证符合验收条件，工程项目建成后移交给青河县住建局，青河县住建局是工程项目的最终受益者。综上，应认定青河县住建局与鲁班房地产公司之间成立委托代建法律关系。二、委托代建合同的效力认定问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，以下工程建设项目必须招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。国家发展计划委员会2000年5月1日实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，使用国有资金投资的项目，施工单项合同估算价200万元以上的，必须进行招标。本案所涉廉租房工程，属于非经营性政府投资项目，2011年青格里花苑12#楼廉租房合同价款为7,680,000元，2012年青格里花苑15#楼廉租房合同价款9,600,000元，依据上述规定，属于依法必须招标的范围。青河县住建局未经招标自行与鲁班房地产公司签订的《廉租房购销合同》，违反了法律、行政法规的禁止性规定，应归于无效。三、青河县政府、青河县住建局的责任承担问题。根据合同相对性原则，青河县住建局、鲁班房地产公司作为《廉租房购销合同》的签订主体，双方在签订合同时及合同履行过程中，应当对谁是合同的当事人及谁是承担责任的主体有明确的认知。因《廉租房购销合同》被认定无效，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，青河县住建局作为合同相对人应当参照合同约定的价款给予鲁班房地产公司补偿。青河县政府并非合同相对人，鲁班房地产公司主张青河县政府承担责任，于法无据，不予支持。四、债权转让是否成立的问题。债权转让是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权转于第三人享有的法律事实。债权转让成立的前提为存在有效的债权。本案中，鲁班房地产公司将其债权12,724,347.69元转于新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司享有，但鲁班房地产公司与青河县政府、青河县住建局未对款项进行最终结算，鲁班房地产公司在青河县政府、青河县住建局处是否还有应收款项，以及若有应收款项，应收款项的具体数额等均处于不确定状态，故双方之间的债权转让不能成立。五、代建款数额如何确定的问题。首先，关于代建款数额。鲁班房地产公司认为应按2011年7月12日会议纪要确定单价每平方米1,700元计算，青河县政府、青河县住建局认为应按《廉租房购销合同》约定单价每平方米1,600元计算。对此应当分两部分确定，首先，2011年7月12日会议纪要，载明廉租房100套，每平方米按照1,700元计算，合同按照每平方米1,600元计算，剩余部分以拆迁费支付。结合2011年8月1日签订的《廉租房购销合同》，约定2011年廉租房100套，面积4800平方米，可以认定会议纪要对2011年廉租房的价款具有约束力。本院确认2011年廉租房价款为8,160,000元。其次，2012年青格里花苑15#楼廉租房按《廉租房购销合同》约定单价每平方米1,600元计算，面积6000平方米，总金额9,600,000元。如前所述，2011年会议纪要仅确认2011年100套廉租房的单价，2012年未形成新的会议纪要，故鲁班房地产公司要求2012年廉租房单价按每平方米1,700元计算没有依据，不予支持。根据青河县住建局提供的青龙湖棚户区改造项目拨付资金明细表显示，其中2011年购买廉租房7,680,000元，2012年购买廉租房8,470,000元，合计16,150,000元，而其余款项注明的名称为2011年五乡两镇两居工程、2011年棚户区改造项目、拆迁户过渡费等，与案涉廉租房工程无关，不应计入廉租房款。综上，青河县住建局应当支付鲁班房地产公司代建款17,760,000元，已支付代建款16,150,000元，欠付代建款1,610,000元。故鲁班房地产公司主张的超出部分款项，无事实依据，不予支持。青河县政府、青河县住建局主张已超额支付代建款，无事实依据，本院不予支持。六、违约金的问题。鲁班房地产公司主张违约金的依据为《廉租房购销合同》，而该合同因违反法律、行政法规的强制性规定被认定无效，故其依据该合同条款主张违约金，于法无据，不予支持。七、工程前期费用的承担问题。鲁班房地产公司主张其原系房地产开发后变更为委托代建，垫付的前期费用应当由青河县政府、青河县住建局支付。因其主张前期费用包括案涉廉租房工程的前期费用和其他工程的前期费用，对此应当分别确定。首先，关于案涉廉租房工程的前期费用，鲁班房地产公司作为代建人在合同变更时已经知道产生了前期费用，但在与青河县住建局签订《廉租房购销合同》及协商棚户区改造事宜时均未提及前期费用。如前所述，已认定2011年廉租房单价为每平方米1,700元，2012年廉租房单价为每平方米1,600元，结合2010年10月20日鲁班房地产公司与新疆城池房地产经纪有限公司签订的《房产包销合同》，约定青格里花苑小区住宅平均底价每平方米1,600元，以及2011年鲁班房地产公司青河县分公司销售青格里花苑3号1单元202室房屋，单价每平方米1,620元，青格里花苑3号1单元401室房屋，单价每平方米1,540元，青格里花苑5号1单元402室房屋，单价每平方米1,540元。综合以上因素认定代建款已包含前期费用，故对鲁班房地产公司主张该部分前期费用不予支持。其次，关于其他工程的前期费用。鉴于鲁班房地产公司因经营困难，经协商一致由房地产开发转换为委托代建，与青河县住建局签订《廉租房购销合同》，新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司与青河县住建局签订《建设工程施工合同》，双方均应履行变更后的合同，且鲁班房地产公司在合同变更时已经知道产生了该笔前期费用，但在与青河县住建局签订《廉租房购销合同》及协商棚户区改造事宜时均未提及该笔前期费用。现青河县住建局对该费用提出异议，鲁班房地产公司亦未提供证据否认变更合同时未提及前期费用不是促成变更合同的条件。故对鲁班房地产公司主张该部分前期费用不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第七十七条第一款、第三百九十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、青河县住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内支付新疆鲁班房地产开发有限公司代建款1,610,000元；二、驳回新疆鲁班房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青河县人民政府、青河县住房和城乡建设局的反诉请求。案件受理费116,749.41元，由新疆鲁班房地产开发有限公司负担104,871.51元，由青河县住房和城乡建设局负担11,877.90元。反诉费91,113.97元，由青河县人民政府、青河县住房和城乡建设局负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点：1．案涉《廉租房购销合同》的效力问题；2．青河县政府应否承担给付责任；3．鲁班房地产公司主张的违约金376,740元、案涉工程前期费用7,463,884.3元及利息应否得到支持；4．一审法院认定的2011年案涉100套廉租房的价款按照1,700元/平方米计算是否正确；5．一审程序是否违法、青河县住建局的一审反诉请求是否超过诉讼时效。 本院认为，委托代建是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的行为。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。青河县住建局与鲁班房地产公司虽然签订的合同名称为《廉租房购销合同》，但其实质上系青河县住建局委托鲁班房地产公司代为建设非经营性政府投资的廉租房工程项目，由鲁班房地产公司将案涉廉租房工程项目建设好后移交给青河县住建局，由青河县住建局根据合同约定给付价款，青河县住建局系最终受益者并对廉租房进行管理分配，因此青河县住建局与鲁班房地产公司之间成立委托代建法律关系，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于案涉《廉租房购销合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”以及2000年5月1日中华人民共和国国家发展计划委员发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条、第七条的规定，案涉廉租房工程属于非经营性政府投资项目，且两栋廉租房的合同价款均在2,000,000元以上，属于必须招标的工程项目。青河县住建局未经招标与鲁班房地产公司签订《廉租房购销合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。一审法院对案涉两份《廉租房购销合同》认定为无效合同正确，本院予以维持。 关于青河县政府应否承担给付责任。案涉两份《廉租房购销合同》的签订主体均系青河县住建局与鲁班房地产公司，根据合同相对性原则，青河县政府并非案涉《廉租房购销合同》的签订主体，不应承担给付代建款的责任，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于违约金、案涉工程前期费用及利息应否得到支持。首先，对于违约金应否支持的问题，因本院确认案涉《廉租房购销合同》无效，其中的违约条款亦无效，故对鲁班房地产公司依据案涉《廉租房购销合同》的约定主张违约金的意见，本院不予采信。其次，对于案涉工程前期费用及利息应否支持的问题，鲁班房地产公司与青河县住建局就案涉廉租房在合同中约定的价款为1,600元/平方米，其向案外人出售的案涉工程小区其他房屋的价款为1,540元/平方米至1,620元/平方米不等，其与新疆城池房地产经纪有限公司签订的《房产包销合同》中约定的案涉工程小区中的房屋售价住宅部分平均底价为1,600元/平方米，可以证实鲁班房地产公司约定的该价款与其出售的同小区其他房屋价款是一致的，符合当时青河县的房屋市场价格范围，无论是约定的案涉廉租房价款还是鲁班房地产公司对外销售的同小区其他房屋价款，均应包含鲁班房地产公司主张的前期费用，因此，鲁班房地产公司对案涉工程前期费用要求再次支付于法无据，故对鲁班房地产公司要求支付案涉工程前期费用及利息的意见，本院不予采信。一审法院对鲁班房地产公司主张的违约金、案涉工程前期费用及利息不予支持正确，本院予以维持。 关于一审法院认定的2011年案涉100套廉租房的价款按照1,700元/平方米计算是否正确。鲁班房地产公司与青河县政府就青河县棚户区改造有关事宜于2011年7月11日进行过协商并形成了会议纪要，该会议纪要的第1项内容为“棚户区改造区域中除去廉租房住房100套、棚户区改造185套以外的300套左右的住房，全部由县委、政府安排为安居富民住房。有关事宜由县建设局同鲁班集团进行对接和拨付购房定金”、第3项内容为“廉租房住房按照每平方米1,700元计算，合同以每平方米1,600元给予计算，剩余部分以拆迁费一次性支付（此价格不含税）”，该会议纪要在落款处加盖了青河县住建局的公章。之后，青河县住建局与鲁班房地产公司于2011年8月1日签订了有关青河县2011年100套廉租住房建设项目的《廉租房购销合同》，约定廉租房单价为每平方米1,600元。上述会议纪要系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各自的权利义务予以了明确，对2011年廉租房的单价按照1,700元/平方米计算，合同签订为1,600元/平方米也进行了明确约定，之后签订的案涉《廉租房购销合同》也符合会议纪要关于合同按照1,600元/平方米签订的要求，因此，双方对2011年案涉100套廉租房的价款实际上约定的价格是1,700元/平方米。故，一审法院认定2011年案涉100套廉租房的价款按照1,700元/平方米计算正确，本院予以维持。对于青河县住建局认为会议纪要在前、签订合同在后，应当以合同约定为准的意见，本院不予采信。对于青河县住建局认为其未参加会议，该会议纪要对其无约束力的意见，因该会议纪要落款处加盖了青河县住建局的公章，对其具有法律约束力，本院对该意见不予采信。 关于一审程序是否违法、青河县住建局的一审反诉请求是否超过诉讼时效。首先，对于一审程序是否违法的问题。青河县住建局在一审中提出的反诉请求为主张鲁班房地产公司返还超付款20,810,090元及利息，一审法院在本院认为部分对代建款数额问题进行了详细的论述，并认定青河县住建局尚欠鲁班房地产公司代建款1,610,000元，对青河县住建局主张的超付代建款的请求不予支持，因此，一审法院对其反诉请求进行了审理。故对青河县住建局认为一审法院未对其反诉请求进行审理，违反法定程序的意见，本院不予采信。其次，对于青河县住建局的一审反诉请求是否超过诉讼时效的问题。新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司与青河县住建局、青河县政府就本案纠纷最初于2016年2月1日由本院立案审理，本院作出一审判决后，新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司、青河县住建局、青河县政府均不服一审判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，该分院于2018年10月19日因认定基本事实不清发回本院重审，新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司于2019年5月20日向本院提出撤诉申请，本院于2019年5月21日准许其撤诉申请。之后由本案的鲁班房地产公司于2019年6月21日向青河县人民法院就本案纠纷再次起诉青河县住建局、青河县政府，青河县人民法院于2019年6月21日立案，经青河县人民法院请示，本院于2019年8月9日裁定本案由富蕴县人民法院审理。因此，鲁班房地产公司与青河县住建局、青河县政府就本案纠纷处于持续性的诉讼状态，青河县住建局提出的反诉请求未超过诉讼时效。故对鲁班房地产公司认为青河县住建局提出反诉请求超过诉讼时效的意见，本院不予采信。 根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉建设工程施工法律关系发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 综上所述，鲁班房地产公司、青河县住建局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费103,583.99元（上诉人新疆鲁班房地产开发有限公司预交84,293.99元，上诉人青河县住房和城乡建设局预交19,290元），由上诉人新疆鲁班房地产开发有限公司负担84,293.99元，由上诉人青河县住房和城乡建设局负担19,290元。 本判决为终审判决。 审判长 宋  恒  明 审判员 王     琦 审判员 什合斯马哈苏汗 二〇二一年三月二十三日 书记员 娜孜叶尔克马丁 1