山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终327号 上诉人（原审被告）：山西飞宇建材有限公司。住所地：运城市运风高速公路口西1000米处。 法定代表人：李群英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:任媛媛，山西众志诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李明犬，男，1961年11月7日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审原告）：张力，男，1982年6月3日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审被告）：赵立夏，男，1965年4月5日出生，汉族，住址山西省临猗县。 上诉人山西飞宇建材有限公司（以下简称飞宇建材公司）、李明犬因与被上诉人张力、赵立夏提供劳务者受伤责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人飞宇建材公司委托诉讼代理人任媛媛、上诉人李明犬、被上诉人张力均到庭参加诉讼。被上诉人赵立夏经本院传票传唤未到庭，予以缺席审理。本案现已审理终结。 飞宇建材公司上诉请求：一、依法撤销（2020）晋0802民初281号民事判决书第二项判决，改判为驳回被上诉人张力对上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清、证据不足。一、原审法院认定上诉人与李明犬、赵立夏签订的水暖安装合同已经履行完毕的事实不清，缺乏证据支持。本案中，上诉人在原审中递交的《水暖安装合同》第二条第3款明确约定“若大暖供应，乙方协助甲方试暖并检查处理”，合同中约定的暖气安装义务不仅包含供暖管道安装，还包含暖气供应后的后续检查处理义务，因此暖气管道安装完毕后的试暖检查并进行问题处理仍属于履行合同义务的范围。同时，合同第三条的付款方式中也明确约定在管道安装完毕后扣留工程款2000元作为质保金。本案中被上诉人张力2018年12月16日受伤时正是在上诉人暖气因安装问题未正常使用的情况下通知李明犬到上诉人处进行检查维修，此时上诉人仍因暖气安装未检修完毕未进行最终验收，上诉人也未将质保金向李明犬、赵立夏进行支付。上述事实也能够通过上诉人在原审中提交的2018年12月20日李明犬在上诉人向其出具的扣款通知中签字确认能够得到印证。因此，被上诉人张力受伤时仍是在李明犬、赵立夏履行合同义务过程中。原审法院忽视上诉人提交的证据，仅听取各被上诉人的口头抗辩理由便认定合同已经履行完毕缺乏证据支持，认定事实错误。二、原审依据上诉人的餐厅地面光滑与被上诉人张力的损害后果之间存在一定因果关系的事实，认定上诉人承担30%的责任缺乏证据支持。本案中，被上诉人张力作为原审原告，应对其受损害与上诉人行为之间存在因果关系以及上诉人应承担责任的程度进行举证，但在原审中被上诉人张力在庭审中并未对上诉人餐厅地面光滑的事实进行举证，更未对餐厅地面光滑与其受伤之间存在因果关系以及作用程度进行举证。原审法院在无任何证据印证的情况下，仅听取被上诉人庭审中的陈述便认定上诉人餐厅地面光滑的事实以及二者存在因果关系，并判令上诉人承担30%的责任，实则是无证据支撑的主观臆断，是对上诉人的不公。三、上诉人不应对被上诉人张力的损失承担责任。本案发生在李明犬、赵立夏履行合同过程中，应当按照所签订的《水暧安装合同》第四条第（二）款第2项的约定，应由被上诉人李明犬、赵立夏对被上诉人张力的损失承担责任。同时被上诉人张力的损失并非由上诉人造成的，而是由于作为雇主的李明犬以及作为雇员的被上诉人张力未尽到安全注意义务造成的，应由被上诉人张力及被上诉人李明犬承担责任。综合上述事实及理由，原审法院认定上诉人对被上诉人张力的损失承担30%的责任实属认定事实不清、证据不足，应依法改判驳回被上诉人张力对上诉人的一审诉讼请求。 李明犬辩称，一、事故发生时，我们的水暖安装合同已经履行完毕。二、餐厅地面确实光滑。三、飞宇建材公司应该是全责，我已经完工了，与我没有任何关系，是他让我找工人干活。 张力辩称，反正是李明犬找的我，我受伤地滑是一方面，李明犬去跟别人谈事了，忽略了我也是一方面。 李明犬上诉请求：一、撤销（2020）晋0802民初281号民事判决书，依法改判为驳回被上诉人张力对于上诉人李明犬的诉讼请求，即李明犬不承担赔付张力63261.91元的责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认为张力与李明犬之间形成劳务关系，并判决李明犬对张力的损伤承担40%的赔偿责任，与其认定的事实自相矛盾，适用法律确有错误。原审判决在本院查明部分载明飞宇建材公司与李明犬、赵立夏签订的水暖安装合同约定的施工期间是2018年10月9日至11月3日，2018年12月16日张力在飞宇建材公司受伤。原审判决在本院认为部分认定飞宇建材公司与李明犬、赵立夏签订的水暖安装合同已经履行完毕，张力从飞宇建材公司的餐厅摔下受伤，是李明犬接到飞宇建材公司的通知后约张力一同前往。根据前述事实，张力受伤之时李明犬与飞宇建材公司之间的水暖安装合同已经履行完毕，李明犬与张力共同为飞宇建材公司提供劳务均为提供劳务方，接受劳务方为飞宇建材公司。根据《侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，飞宇建材公司作为接受劳务方及雇主，应当对张力的损失承担赔偿责任。原审判决认为张力与李明犬之间形成劳务关系，并判决李明犬对张力的损伤承担40%的赔偿责任，适用法律错误。综上，原审判决适用法律确有错误，请二审人民法院依法审理，公正判决。 飞宇建材公司辩称，一、李明犬与飞宇建材公司之间不是劳务合同关系，而是安装承揽关系，飞宇建材公司与张力之间没有任何法律关系，至于李明犬是雇佣哪位工人工作飞宇建材公司均不知情，不需经过飞宇建材公司的同意，没有任何人身和时间上的控制关系。二、飞宇建材公司不存在任何过错，必应承担过错责任。 张力辩称，飞宇建材公司应当承担责任。 张力向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项费用182997.7元；二、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月9日被告飞宇建材公司作为发包方（甲方）与被告李明犬、赵立夏作为承包方（乙方）签订水暖安装合同，合同约定：一、工程内容：拆卸旧暖气管系统，负责更换安装PPR热水管整个系统工程。二、工程概况:1、工程地址：公司办公楼1-4楼职工食堂内。2、承包方式：甲方供料，乙方包工。3、开竣工日期：2018年10月9日-13日对就暖气管道拆除清理完毕，10月13日-11月3日换热水管PPR供暖工程完工，若大暖供应，乙方协助甲方试暖并检查处理。四、甲、乙双方义务和责任……施工期间，乙方负责施工人员人身安全，期间发生的安全事故由乙方自行承担。期间，被告李明犬叫来原告张力提供劳务，日工资200元。2018年12月16日被告飞宇建材公司通知被告李明犬检查地暖，被告李明犬通知原告张力一起到被告飞宇建材公司，在该公司的餐厅内，原告张力检查时，从梯子上摔落受伤。2008年12月17日至2019年1月3日期间在运城文博骨科医院住院，经诊断其病情为左股骨颈骨折，住院费共计8607.95元，由被告李明犬缴纳。审理中，一审法院委托山西临猗司法鉴定中心对张力的伤残等级及内固定物取出费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2020年7月16日出具临猗司法鉴定中心（2020）临鉴字第110号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张力的左股骨颈骨折构成十级伤残。张力左髋部存留的内固定物取出费用评定为捌仟元人民币。张力的伤后误工期评定为300日，护理期评定为120日，营养期评定为120日，原告张力支付鉴定费用3500元。另查明，原告张力兄弟二人，被抚养人母亲李仙绒，1958年4月2日出生，儿子张振东，2005年8月7日出生。 一审法院认为，本案的争执焦点为张力所受的伤害，原、被告各自应当如何承担责任。被告飞宇建材公司与被告李明犬、赵立夏签订的水暖安装合同，已经履行完毕。对被告飞宇建材公司辩称的合同未履行完毕的辩称，一审不予支持。原告张力从被告飞宇建材公司的餐厅摔下受伤当天，是被告李明犬接到被告飞宇建材公司的通知后，约张力一同前往被告飞宇建材公司检查，原告张力与被告李明犬之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告李明犬对原告张力的受伤应当承担40%的责任。原告张力系完全民事行为能力人，在提供劳务时，应当小心谨慎，高度注意，避免自身受到伤害。然在上梯检查是未能尽到安全注意义务，与现发生的损害后果存在一定因果关系，自身具有过错，应承担30%的责任。被告飞宇建材公司在通知被告李明犬检查时，应当提供安全的作业场所，对张力的受伤，被告飞宇建材公司的餐厅地面光滑，与张力的损害后果之间存在一定因果关系，应承担30%的责任。被告赵立夏与原告张力之间无任何关系，对张力的损害后果不承担责任。原告张力因本次事故合理损失如下：医疗费16607.95元（住院费8607.95元+内固定取出费8000元）、误工费50820元[原告职业系水电暖工，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算（2019年山西省城镇单位交通运输业从业人员在岗职工平均工资61859元/年/365天×鉴定期限300天）]、营养费6000元（50元/天×鉴定期限120天）、住院伙食补助费1700元（100元/天×住院天数17天）、护理费14400元（2019年山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业38547元/年/365天×鉴定期限120天）、伤残赔偿金66524元（山西省2019年城镇居民人均可支配收入33262元×20年×10%）、被抚养人李仙绒系农村居民，生活费9728元（山西省2019年农村居民人均生活消费支出9728元/年×20年×10%/2人）、儿子张振东生活费5289.7元（山西省2019年城镇居民人均生活消费支出21159元/年×5年×10%/2人）、残疾辅助器具费105元、精神抚慰金5000元、鉴定费3500元。原告主张的交通费500元，原告未提供相关证据证实，该主张一审不予支持。原告上述损失共计179674.65元，现原告向一审主张182997.7元赔偿款的诉讼请求，对超出的赔偿损失部分，一审不予支持。综上，对于原告的合理损失179674.65元，原告自行承担30%过错责任即53902.39元，被告李明犬承担40%的责任即71869.86元，扣除其已经承担的8607.95元医疗费，还应承担63261.91元。被告飞宇建材公司承担30%的责任即53902.39元，被告赵立夏不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条之规定，判决：一、被告李明犬赔付原告张力63261.91元；二、被告山西飞宇建材有限公司赔付原告张力53902.39元；上述1-2项给付义务在本判决生效后十五日内履行；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元，减半收取1980元，由原告张力承担594元。被告李明犬承担792元，被告山西飞宇建材有限公司承担594元。 二审经审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，飞宇建材公司与赵立夏、李明犬签订的《水暖安装合同》第二条第三项虽然约定了供暖工程的完工日期为2018年11月3日，但同时约定“若大暖供应，乙方协助甲方试暖并检查处理”。依据该条款，可以认定该工程的后续检查处理仍为履行合同义务的范围。上诉人飞宇建材公司认为其与上诉人李明犬系安装承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，上诉人飞宇建材公司在签订合同时没有审查上诉人李明犬是否具有承揽施工资质，存在选任过失，一审判决其对被上诉人张力的损失承担30％的赔偿责任，并无不当。双方签订的合同中约定“施工期间，乙方负责施工人员人身安全，期间发生的安全事故由乙方承担”，与上述司法解释的规定不符，本院不予采纳。上诉人李明犬约被上诉人张力一同去飞宇建材公司检查供暖工程，双方之间形成劳务关系。上诉人李明犬未能提供安全保障义务，存在过错，一审判决其对被上诉人张力的损失承担40％的赔偿责任，本院予以支持。 综上所述，上诉人飞宇建材公司、李明犬的上诉请求均不能成立，应予驳回。被上诉人赵立夏经本院传票传唤未到庭，予以缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2530元，由上诉人山西飞宇建材有限公司负担1148元，上诉人李明犬负担1382元。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  李满良 审判员  孙雷青 二〇二一年三月十九日 书记员  程梦媛