河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终12号上诉人（原审被告）:江苏普顿罗泵业有限公司，住所地江苏省灌南县经济技术开发区（经六路西），统一社会信用代码91320724676372787N。法定代表人：胡露露，总经理。委托诉讼代理人：胡长春，男，江苏普顿罗泵业有限公司员工。委托诉讼代理人：孙**，江苏海西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山市中创支护机械制造有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区李堂村新南环路北，统一社会信用代码914104115962846132。法定代表人：李培根，经理。委托诉讼代理人:张君洁,女,平顶山市中创支护机械制造有限公司员工。委托诉讼代理人：尚卫峰，河南首位律师事务所律师。上诉人江苏普顿罗泵业有限公司（以下简称普顿罗公司）因与被上诉人平顶山市中创支护机械制造有限公司（以下简称中创公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人普顿罗公司的委托诉讼代理人胡长春、孙**，被上诉人中创公司的委托诉讼代理人张君杰、尚卫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普顿罗公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中创公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决所依据的是中创公司提供的两份鉴定报告，但该两份鉴定报告均违背了基本事实，应不予采信。1.浙江省机电产品质量检测所对样品计量泵检测结论错误。首先，该检测报告没有搞清该计量泵的工作原理，错把保护计量泵而设置的泄压口当作正常的出液口，以泄压口不能正常出液为由得出该样品计量泵存在质量问题，是错误的。其次，该样品计量泵不具有代表性，一审法院以错误的鉴定结论推定中创公司使用的其他计量泵存在同样的质量问题，是极端错误的。2.河南省众友价格评估有限公司作出的价格鉴定报告程序违法，并且该报告的鉴定结论违反客观事实。该价格鉴定报告并不是在本案的诉讼程序中进行的，鉴定内容并非经双方共同认可后由鉴定机构进行鉴定，而是中创公司的单方请求。二、一审程序违法。虽然本案的审判组织是合议庭，但实际参加审理的只有主审法官一人参加，其余两人均未露面。中创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉两份鉴定报告均是按照司法程序进行的鉴定，尤其是浙江省机电产品质量检测所在一审法院给其送一台计量泵后，因普顿罗公司没有到场，该鉴定机构又前往中创公司，随机挑选一台计量泵并封存。关于财产损失评估，一审法院是通过诉前鉴定程序通知普顿罗公司选择的鉴定机构，鉴定机构依法通知了普顿罗公司进行质证。但普顿罗公司均都没有到场，现其又称两次鉴定违反客观事实、程序违法是没有依据的。尤其是质量鉴定时，鉴定机构明确通知普顿罗公司到场对机器进行基本维护和保养，但是该公司没有到场，因此是普顿罗公司放弃权利在先，其主张不应得到法律保护。一审程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中创公司向一审法院起诉请求：1.解除中创公司与普顿罗公司之间签订的计量泵供销合同；2.判令普顿罗公司返还购货款58050元；3.判令普顿罗公司赔偿损失369527元，鉴定费18000元。以上2、3项共计445577元。一审法院认定事实：2015年10月13日，中创公司与普顿罗公司签订《产品试样合同》，载明：产品名称为柱塞式计量泵，型号为JX-240/1.2,数量为1，单价1850元；金额1850元；质保期一年。2016年1月7日，双方签订《计量泵供销合同》，载明：产品名称为柱塞式计量泵，型号为JX-240/1.2,数量为2，单价1850元；产品名称为计量泵进出口端接头及安全阀，数量为2，单价300元；金额4300元；质保期18个月，计量泵进出口端接头及安全阀由普顿罗公司负责焊接并组装完成。2016年2月18日，双方签订《计量泵供销合同》，载明：产品名称为柱塞式计量泵，型号为JX-240/1.2,数量为3，单价1850元；产品名称为计量泵进出口端接头及安全阀，数量为3，单价300元；金额6450元；质保期18个月计量泵进出口端接头及安全阀由普顿罗公司负责焊接并组装完成。2016年6月6日，双方签订《计量泵供销合同》，载明：产品名称为柱塞式计量泵，型号为JX-240/1.2,数量为23，单价1850元；产品名称为计量泵进出口端接头及安全阀，数量为23，单价300元；金额49450元；质保期18个月，计量泵进出口端接头及安全阀由普顿罗公司负责焊接并组装完成。合同签订后，截止2016年6月29日，中创公司从普顿罗公司处购买计量泵共计34台，中创公司已向普顿罗公司支付货款58050元。中创公司用上述计量泵制造喷湿机并已销售11台，其中5台未投入使用，3台（包含云南1台、四川2台）因普顿罗公司供应的计量泵出现质量问题导致喷湿机无法使用，剩余的喷湿机因存在质量隐患用户拒绝使用（其中包含四川1台）。经浙江省机电产品质量检测所鉴定，样品计量泵无法实现其使用功能，不能使用。经河南众友价格评估有限责任公司鉴定，普顿罗公司计量泵给中创公司造成直接损失和间接损失369527元，具体包含：1.鉴定费用46711元；2.云南1台造成的损失22715元；3.四川3台造成的损失62910元；4.出现故障后前往云南、四川维修形成的费用39719元；5.返厂后的维修费用197472元。普顿罗公司至今未赔偿中创公司的损失，故中创公司诉至法院。一审法院认为，中创公司与普顿罗公司签订的计量泵供销合同系当事人的真实意思表示，双方之间的买卖合同关系明确，应予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。因普顿罗公司提供的计量泵无法实现其功能给中创公司造成损失，合同目的不能实现，故中创公司与普顿罗公司签订的产品试样合同、计量泵供销合同应当解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故合同解除后，中创公司应向普顿罗公司返还其购买的34台型号为JX-240/1.2的计量泵。中创公司的直接损失、间接损失经第三方鉴定机构确认为369527元，故中创公司要求普顿罗公司返还购货款58050元并赔偿损失369527元、鉴定费18000元的请求，应予支持。普顿罗公司认为质量及损失鉴定意见程序违法等辩解，缺乏事实及法律依据，应不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定，判决：一、解除平顶山市中创支护机械制造有限公司与江苏普顿罗泵业有限公司签订的计量泵供销合同。二、江苏普顿罗泵业有限公司于判决生效之日起十日内向平顶山市中创支护机械制造有限公司返还货款58050元。三、江苏普顿罗泵业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿平顶山市中创支护机械制造有限公司损失369527元，鉴定费18000元。四、平顶山市中创支护机械制造有限公司于判决生效之日起十日内向江苏普顿罗泵业有限公司返还34台型号为JX-240/1.2的计量泵。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7984元，由江苏普顿罗泵业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：二审中，普顿罗公司就鉴定报告中样品计量泵无法实现其使用功能，不能使用的依据是什么，以及样品计量泵不能正常出液指的是哪个出液口的问题，申请浙江机电产品质量检测所鉴定人员出庭说明情况。本院依法通知鉴定人出庭，鉴定人员到庭后对样品计量泵的出液口进行了现场指认，并说明鉴定不能实现使用功能的依据是国家标准GB/T7782-2008。另查明，2016年6月份中创公司员工张桂月与普顿罗公司原法定代表人胡长春电话联系，胡长春在通话中表示其有一批泵，因配件用的材质问题导致计量泵在使用过程中联轴器打滑，并称有问题的计量泵发给中创公司的有三台。双方均认可中创公司已支付的货款58050元是27台计量泵的总价款（每台均价2150元）。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为：一、浙江机电产品质量检测所出具的质量鉴定报告能否作为定案依据，案涉计量泵是否存在质量问题；二、河南众友价格评估有限责任公司出具的价格评估报告程序是否合法，该评估报告能否作为定案依据；三、一审程序是否合法。结合本案事实、证据及双方上诉、答辩意见，本院评析如下：一、关于浙江机电产品质量检测所出具的质量鉴定报告能否作为定案依据，案涉计量泵是否存在质量问题。首先，浙江机电产品质量检测所是经双方共同选定，一审法院依法对外委托进行的质量鉴定，该鉴定机构依据双方签订的《计量泵供销合同》约定的标准和相应的国家标准等进行了样品检测和技术分析，最终鉴定意见为“样品计量泵无法实现其使用功能，不能使用”，且二审中鉴定人也出庭接受了质询，并对计量泵的泄压装置进行了现场确认，故该鉴定报告该应当予以采信。其次，中创公司一审中提供的其工作人员与普顿罗公司原法定代表人胡长春的通话录音，通话中胡长春称有一批泵因配件用的材质问题导致计量泵在使用过程中联轴器打滑。该通话内容一定程度上反映出案涉计量泵存在不能正常使用的情况。关于普顿罗公司上诉所称的鉴定的样品计量泵不具有代表性的问题，因中创公司作为喷湿机的生产商，是将购买的计量泵安装到自己生产的喷湿机后整机对外销售的，任一计量泵存在问题均有可能导致中创公司扩大损失。在现有证据证明已有部分喷湿机因计量泵问题被客户退回，且浙江机电产品质量检测所对随机挑选的样品计量泵检测后也出具了无法实现功能的鉴定结果，基于此中创公司为避免损失扩大，要求解除合同并将全部货款退回，一审据此判令解除合同并判令双方相互返还，不违背情理和法律规定，本院予以确认。关于一审认定的中创公司应当返还的34台计量泵的问题，因案件鉴定的需要已提供给鉴定机构的样品计量泵尚在鉴定机构处，如本案在执行时中创公司不能将34套计量泵如数返还，可按照每台计量泵2150元折抵货款。二、关于河南众友价格评估有限责任公司出具的价格评估报告程序是否合法，该评估报告能否作为定案依据的问题。经查，河南众友价格评估有限责任公司系经一审法院对外委托鉴定，程序上并无严重瑕疵。关于鉴定内容，该价格评估报告所计算的各项费用系依据中创公司提供的证据材料或费用损失清单进行计算的，其中“2.云南1台造成的损失22715元；3.四川3台造成的损失62910元”等两项损失费用有中创公司提供的其与其客户之间签订的《工矿产品购销合同》、退货函、对账函等书面证据材料相互印证，证明了中创公司生产销售的喷湿机因计量泵存在问题而退货所产生的相关损失赔偿费用，该两项损失应当予以支持。但结合中创公司提供的证据材料，鉴定报告对“云南1台造成的损失”计算数额有误，应为22175元。故以上两项损失应为85085元（22175元+62910元）。对价格评估报告所计算的“4.出现故障后前往云南、四川维修形成的费用39719元”，经审查，该笔费用大部分为中创公司出差给客户维修机器所形成的差旅费，评估报告将售后地点四川成都、云南大理、重庆武隆、甘肃敦煌、九寨沟的差旅费均计算在内，而从中创公司在本案中提供的证据上看，并未有有效证据证明其将机器售往重庆武隆、甘肃敦煌、九寨沟等地，即使存在该事实，也无法证明中创公司系因计量泵的问题去为其客户进行售后维修，故该三地的差旅费23209.56元应从该部分费用中予以扣除。因此该部分费用应认定为16510.16元。对价格评估报告所计算的“5.返厂后的维修费用197472元”，经查，该部分费用系评估机构依据中创公司单方提供的返厂维修费用明细清单中的配件费和人工费合计计算的，而中创公司并未提供充分有效的证据证明其因喷湿机计量泵出现故障返厂维修时所实际更换的需配件以及实际费用支出，故该部分费用因证据不足不应支持。但考虑到出现故障的机器返厂维修必然会产生费用，本院对其主张的人工费5800元予以支持。关于中创公司支付的质量鉴定费用46711元，根据鉴定机构关于计量泵不能使用的鉴定意见，普顿罗公司应当承担该部分鉴定费。综上，本院认定因普顿罗公司的计量泵存在质量问题给中创公司造成的损失应为154106.16元（85085元+16510.16元+5800元+46711元）。一审判决认定中创公司的损失数额依据不足，应予以纠正。三、关于一审程序是否合法的问题。经查阅一审笔录，一审开庭笔录显示开庭时依法宣布了合议庭组成人员，且普顿罗公司的委托诉讼代理人在该庭审笔录上签字确认，因此普顿罗公司对该问题所提出的程序违法的理由不成立。综上所述，江苏普顿罗泵业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初1565号民事判决第一、二项，即“一、解除平顶山市中创支护机械制造有限公司与江苏普顿罗泵业有限公司签订的计量泵供销合同。二、江苏普顿罗泵业有限公司于本判决生效之日起十日内向平顶山市中创支护机械制造有限公司返还货款58050元”。二、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初1565号民事判决第三项，即“三、江苏普顿罗泵业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿平顶山市中创支护机械制造有限公司损失369527元，鉴定费18000元”。三、变更河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初1565号民事判决第四项为“平顶山市中创支护机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏普顿罗泵业有限公司返还34台型号为JX-240/1.2的计量泵，不能返还的，按照每台价格2150元从江苏普顿罗泵业有限公司应返还的货款中予以抵扣”。四、江苏普顿罗泵业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿平顶山市中创支护机械制造有限公司损失154106.16元。五、驳回平顶山市中创支护机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7984元，由江苏普顿罗泵业有限公司负担3801元，平顶山市中创支护机械制造有限公司负担4183元；鉴定费18000元由平顶山市中创支护机械制造有限公司负担。二审案件受理费7984元，由江苏普顿罗泵业有限公司负担3801元，平顶山市中创支护机械制造有限公司负担4183元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  张培培审判员  李双双二〇二一年三月二十四日法官助理张立永书记员薛梦杰