新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终146号 上诉人（原审原告）：翟启强，男，1957年8月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托诉讼代理人：唐劲松，新疆库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐士高，男，1971年10月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托诉讼代理人：凌建华，新疆西昭律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘亚萍，新疆西昭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：库尔勒高勃建材租赁服务部，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。负责人：姜英霞，该服务部经营者。委托诉讼代理人：凌建华，新疆西昭律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘亚萍，新疆西昭律师事务所律师。上诉人翟启强因与上诉人徐士高、库尔勒高勃建材租赁服务部（以下简称高勃建材）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翟启强及其委托诉讼代理人唐劲松，上诉人徐士高、高勃建材的经营者姜英霞，上诉人高勃建材、徐士高的委托诉讼代理人凌建华、潘亚萍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟启强上诉请求：撤销一审判决第二项，对未判决的99,725元不服，请求二审依法支持。事实和理由：2019年11月22日，徐士高让易忠福找人为被上诉人卸钢筋，易忠福就找到上诉人。上诉人站在载满钢筋的车上往下卸钢筋，因被上诉人未提供安全防护措施，上诉人在工作中从车上跌落，造成上诉人颈6、5椎体骨折，胸3-4-9椎体压缩体骨折，胸8棘突骨折，全身多处软组织损伤，被上诉人只支付了5,600元医药费。一审法院已将事实查清，对赔偿费用也做出了合理的认定，为：332,750.51元。上诉人是为被上诉人从装满钢筋的车上卸钢筋掉下造成的伤害，是被上诉人的安全防护措施不到位造成的，并不是上诉人的行为造成的，上诉人是无任何过错的，一审法院给上诉人划分了30%的责任是不公平的。徐士高、库尔勒高勃建材租赁服务部辩称，一、翟启强上诉状中所述内容与事实不符，答辩人与易忠福之间存在承揽关系，答辩人与翟启强之间不存在雇佣关系。自2018年以来，高勃建材的钢管卸货工作一直交与易忠福完成，高勃建材与易忠福之间不存在管理、从属关系，易忠福只需按约定完成指示的工作，对于如何完成工作高勃建材不作干预，高勃建材与易忠福之间也不存在一定的人身依附关系，只待易忠福完成工作后据此向易忠福支付承揽费用。翟启强、靖留根、李某均系易忠福雇佣而来，翟启强的受伤应由雇主易忠福承担赔偿责任。翟启强从货物上坠落受伤系靖留根操作失误导致，雇主易忠福对此存在过错。当时在现场的徐士高第一时间将翟启强送至医院救治，并垫付了部分医疗费用，人民法院对及时救助的行为应予以褒扬，而不能就此认定高勃建材系赔偿责任人。事发时翟启强已超过62岁，装卸钢筋本身就具有危险性。结合整个案件情况，翟启强也一直未就自己失足坠下的原因作出合理解释，翟启强未尽到审慎的安全注意义务，故其应自行承担事故的相应责任。高勃建材作为定作人，在选任易忠福作为承揽人中并没有过错，不应承担赔偿责任。高勃建材的经营者与徐士高系夫妻关系，夫妻双方共同经营该个体工商户。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，徐士高不是本案适格被告。徐士高、库尔勒高勃建材租赁服务部上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判为上诉人不承担责任。事实和理由：根据一审庭审询问证人易忠福以及上诉人出示的多份微信截图证明，自2018年以来，上诉人的钢管卸货工作一直交与易忠福完成，本案中其承接钢管的卸货工作后，指派被上诉人等三人来上诉人处完成卸货工作，上诉人将该装卸工作交与承揽人易忠福并不违反法律规定。上诉人与易忠福之间存在承揽关系，翟启强与易忠福之间存在雇佣关系。因此，作为定作人的上诉人选任易忠福作为承揽人并没有过错，上诉人不应承担赔偿责任。根据一审法庭调查中上诉人出示的录音资料及法庭向证人易忠福、被上诉人的问询，综合证明被上诉人系被靖留根操作失误从而导致从货物上坠落。故实际侵权人靖留根应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，一审法院应当追加易忠福、靖留根为共同诉讼参加人。徐士高为翟启强垫付了5,600元医疗费，在一审判决中并没有显示出来。翟启强辩称，徐士高始终认为是将装卸钢管的工作承揽给了所谓的易忠福，但是根据一审中原审被告向法庭提供的微信聊天记录以及通话记录等，可以看出易忠福只是一个带班人员，易忠福承揽了装卸钢筋钢的行为是不成立的。一审法院对责任人的认定是非常清楚的。装卸钢筋并非技术工种，只是一个体力活，原审原告虽然已62岁，但根据自己的身体状况XXX。60多岁的人实践中外出工作是非常正常的一个现象。至于在装卸过程中发生意外，确实是谁也不愿意遇到的。徐士高垫付了5,600元医药费确实存在，一审法院没有扣除，我们认可。翟启强向一审法院起诉请求：被告徐士高、库尔勒高勃建材租赁服务部赔偿原告翟启强医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金及司法鉴定费等共计406,330.6元。一审法院认定事实：2019年11月22日，徐士高让易忠福找人卸半车钢筋，翟启强站在载满钢筋的车上与车下的靖留根各持一头卸钢筋时从车跌落。送至医院，诊断为颈6、5椎体骨折，胸3.4.9椎体压缩体骨折，胸8棘突骨折，全身多处软组织损伤。住院24天，住院期间陪护壹人，花费116,185元，出院医嘱：口服药物，避免剧烈活动，胸背部切口缝线术后12天拆除，继续休养2个月，定期复查，术后不适随访，加强营养。被告徐士高垫付费用5,600元。翟启强伤情经康正司鉴（2020）法临鉴字第81号鉴定意见：经手术治疗后伤残等级评定为八级，2019年11月22日工作时高坠外伤史本残情发生的直接原因。误工期为150天，营养期90天，护理期为90天，后期治疗费需20,000元。鉴定费3,180元，其中伤残等级费用800元，伤病关系鉴定1,000元，后期鉴定费用600元，三期鉴定费用780元。被告对于该鉴定的真实性认可，对于鉴定费认可800元。一审法院认为，两被告称原告是给证人易忠福干活，其与易忠福存在承揽关系与原告无关的辩称，未提供相应有效的证据，无法采信，原告与证人易忠福陈述及易忠福与被告微信记录反映出，被告徐士高让易忠福找人为租赁部卸钢筋，并通过微信支付了工资，原告与被告高勃建材租赁部之间存在提供劳务关系，被告徐士高虽然与该租赁部的经营者姜英霞夫妻关系，平日徐士高在经营该店，徐士高支付了劳务者的工资，事故后，徐士高向原告垫付了部分医药费，原告要求徐士高与高勃建材租赁部共同承担损失符合法律的规定。原告自身已超过法定退休年龄，装卸钢筋是具有一定的高危的工作，应具有很高的危险的认知与很强的应变处理能力，结合整个案件事故的发生，原告未解释合理的失足坠下原因，原告自身具有健康认知及应急处理的欠缺性及在装卸钢筋过程中与队友合作中存在一定的失误，故才坠落受伤，原告应对此次受伤承担30％的责任，故两被告共同承担70％的赔偿责任。原告主张的交通费因其未提供相应票据无法认定其发生，不能支持。原告主张的误工费、护理费、营养费因有医嘱，应按医嘱计算，营养费因是出院时医嘱且住院时已支持住院伙食补助费，故支持休养的2个月，精神损害抚慰金应原告未出示相关证据，无法支持，后续治疗费用，被告认为未发生，应待发生再主张具体金额，鉴定费用支持伤残等级及伤残关系部分1,800元。原告的各项损失确定为：1．医疗费116,185元；2．误工费18,277.71元（79421／365×84）（24＋2×30）；3．护理费5,222.20元（79421／365×24）；4．营养费3,000元（50×2×30）元；5．住院伙食补助费2,880元（120×24）；6．伤残赔偿金187,185.6元（34664×18×30％），共计332,750.51元。两被告应承担232,925.36元（332750.51×70％）。判决如下：1．被告库尔勒高勃建材租赁服务部、被告徐士高于判决生效后五日内一次性赔偿原告翟启强各项损失232,925.36元；2．驳回原告翟启强的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。对于徐士高已为翟启强垫付了5,600元医疗费的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审查明的其他基本事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点：1．本案中徐士高是否是适格的被告以及一审中是否遗漏了必须共同进行诉讼的当事人；2．高勃建材与徐士高是否应当承担赔偿责任以及一审法院划分的责任比例是否适当。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，高勃建材属于有字号的个体工商户，可以作为当事人。姜英霞和徐士高系夫妻关系，两人均认可高勃建材实际是两人在共同经营。因此，徐士高属于适格的当事人。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，2019年11月22日，徐士高让易忠福找人卸钢管，易忠福找到翟启强等人在徐士高指定的场所将车上的钢管卸下。翟启强只是单纯地提供体力劳务，并未自带专用工具，也不是用特有的技能提供一次性工作成果，且从现实情况来看，易忠福、翟启强等人长期在市场内共同为他人提供劳务、同分劳务费用。故高勃建材、徐士高与易忠福、翟启强等人已经形成事实上的劳务关系而非承揽合同关系。一审法院认定双方之间属于劳务合同关系，符合法律规定，本院予以支持。本案中现有证据无法证明翟启强的受伤是由于靖留根的侵权行为造成的，即使是由于靖留根的侵权行为造成的，翟启强作为提供劳务的一方受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于劳务合同关系向接受劳务一方主张权利，翟启强享有损害赔偿请求选择权。因此，本案并未遗漏必须共同进行诉讼的当事人。关于争议焦点二，如前所述，高勃建材、徐士高与翟启强之间形成劳务合同关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从车上往地面卸长达六米的钢管具有一定的危险性，接受劳务的一方对提供劳务者的人身安全负有保护责任，高勃建材与徐士高未能充分尽到安全保障义务，应当承担相应的责任。翟启强作为提供劳务者，在提供劳务的过程中，应当在保证自身安全的前提下完成劳务。翟启强在提供劳务的过程中采用存在安全隐患的工作方法未能充分注意自身的安全，存在一定过错，应当对造成自身受伤的后果承担部分责任。一审法院划分的责任比例并无不当，本院予以维持。综上所述，高勃建材、徐士高、翟启强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于一审法院未将徐士高已为翟启强支付的医疗费用在其应当承担的赔偿数额中予以扣除，本院予以纠正，故高勃建材、徐士高应当赔偿翟启强的各项损失应为227,325.36元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初4476号民事判决;二、库尔勒高勃建材租赁服务部、徐士高于判决生效后五日内一次性赔偿翟启强各项损失227,325.36元；三、驳回翟启强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,697.48元，鉴定费3,180元，由翟启强负担3,008.89元（1628.89＋1380），库尔勒高勃建材租赁服务部、徐士高负担3,868.59元（2068.59＋1800）；二审案件受理费7,087.13元，由翟启强负担2,408.39元，由库尔勒高勃建材租赁服务部、徐士高负担4,678.74元。本判决为终审判决。审  判  长   杨  奇  志审  判  员   刘    强审  判  员   巴都木才次克二 〇 二 一 年 三 月 十 八 日书  记  员   熊    鑫