辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽07行终155号上诉人（原审原告）：董艳丽，女，1958年9月11日出生，汉族，退休工人，住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：董艳珠，女（上诉人之妹），1967年12月6日出生，汉族，退休工人，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：沈中伟，男，辽宁省葫芦岛市连山区站前街道红星社区推荐人员，住辽宁省葫芦岛市连山区。被上诉人（原审被告）：锦州市公安局凌河分局，住所地辽宁省锦州市凌河区解放东路50号。法定代表人：李慎武，该分局局长。委托诉讼代理人：邓超，该分局法制大队民警。委托诉讼代理人：于有年，该分局巡特警大队大队长。上诉人董艳丽诉锦州市公安局凌河分局确认行政违法及行政赔偿一案，于2018年6月5日向凌河区人民法院提起诉讼。该院于2019年8月12日作出（2018）辽0703行初29号行政判决。宣判后，原告董艳丽对判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日作出（2019）辽07行终179号行政裁定，裁定：一、撤销凌河区人民法院（2018）辽0703行初29号行政判决；二、发回凌河区人民法院重审。凌河区人民法院重审后作出（2020）辽0703行初7号行政判决，董艳丽不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董艳丽及其委托诉讼代理人董艳珠、沈中伟，被上诉人锦州市公安局凌河分局的委托诉讼代理人邓超、于有年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2018年1月26日9时30分，原告董艳丽持T183次锦州至沈阳北火车票，从锦州火车站候车室门口准备进入候车大厅检票乘车时，被正在此处进行查控工作的被告锦州市公安局凌河分局特警拦截和盘问。视频显示，特警尚菲欲将原告带离至执勤室过程中，扯拽原告左胳膊，造成原告站立不稳，摔倒在地。原告被扶起后进入执勤室内，原告贴着墙壁坐在地上，支撑不住倒地。后原告被“120”急救车送至锦州市中心医院进行治疗，经该院诊断为胸12椎体压缩性骨折、颈5椎体滑脱、双侧胸腔积液、颈椎椎管狭窄、腰椎椎管狭窄、胸部挫伤。原告住院治疗34天，花费医疗费以及“120”急救费，合计12454.15元，住院期间二级护理，护理人员为原告儿子周启立,月收入10100元。原告购买胸腰椎支具花费2600元。原告发生交通费用（包括火车票花费以及汽车票费用）457元。原告于2016年7月1日至2018年1月25日在锦州环金金属有限公司工作，月工资2400元。原告刻盘、复印、打字、洗照片共计花费1325元。另查，原告自述其在和一警察讲事情的时候，特警尚菲从后边上来将原告打倒。2018年7月24日，被告申请对原告的成伤机制和参与度进行鉴定。2019年1月11日北京天平司法鉴定中心出具法医学鉴定意见书，鉴定结论为“被鉴定人董艳丽病志中记载的颈5椎体滑脱、双侧胸腔积液、颈椎椎管狭窄、腰椎椎管狭窄、胸部挫伤的病情与民警的拉拽行为与原告董艳丽自行倒地的行为均不存在因果关系。被鉴定人董艳丽胸12椎体压缩性骨折系在自身椎体退行性变基础上，民警拉拽行为与其自行倒地的行为共同导致，民警拉拽行为与原告董艳丽自行倒地的行为责任一致，共同承担大部分责任，参与度为70%-99%，自身椎体退行性变的参与度为1%-30%”，被告预付鉴定费15000元。2019年4月2日原告提出重新鉴定申请，理由为第一，委托鉴定事项第1项不全面、不明确。第二，提供的鉴定材料不真实、不完整。第三，委托人提供一份光盘与2019年3月29日送达申请人的7份视频资料不符。第四，锦州市凌河公安分局纪检调查报告与光盘不符，不符合事实。本院遂委托西南政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定。2019年5月30日，该鉴定中心出具不予受理告知书认为，患者董艳丽在1997年、2006年因交通事故致伤，颈部均受到损伤，距离2018年再次受伤时间间隔过长，无法确定其再次受伤前恢复程度，以我中心目前技术条件无法对其伤病关系进行准确评价。2018年7月9日，原告提出对被告提供的声像资料的真实性和同一性进行鉴定，本院委托锦州市中级人民法院选取鉴定机构，2018年7月18日锦州市中级人民法院选择确定的鉴定机构为西南政法大学司法鉴定中心。2018年7月25日原告自书申请书放弃对此项进行鉴定。2019年4月18日原告再次提出对被告提供的监控录像的真实性、完整性进行鉴定，本院委托锦州市中级人民法院选择确定鉴定机构为北京法源司法科学证据鉴定中心，经联系该中心不能对视频资料进行鉴定，本院通知原告仍然以锦州市中级人民法院2018年7月18日选取的西南政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构，该鉴定中心受理后，通知原告自收到缴费通知后15个工作日进行缴费，逾期终止鉴定。本院于2019年6月10日向原告送达缴费通知，原告在15个工作日内未能缴费。2019年4月18日原告提出对其伤情进行人体损伤程度司法鉴定。本院委托北京法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定。鉴定结论为依据现有资料及检查，被鉴定人董艳丽的损伤程度未达到轻伤；目前情况不能确定是否构成轻微伤。原告预付鉴定费5500元。原审法院认为，行政诉讼法第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，原告认为被告在执法活动中对其实施了殴打行为，造成了原告的人身伤害，原告已提交了相关证据，用以证明被告在执法过程中侵害了原告的人身权合法权益。现场监控（执法）录像是执法活动的核心证据，也是还原涉案事实的关键资料。根据原告提供的位于锦州火车站进站大厅摄像球型机安装位置的照片，可以认定在涉案事件中，被告的执法活动整个过程都在锦州火车站进站大厅摄像球型机的监控之下。据此，既然被告能够提供锦州火车站进站大厅部分摄像球型机的视频资料，被告应当持有其执法活动全程完整的监控（执法）影像资料。现被告未将执法活动中完整的视频资料作为证据提交，且对此行为亦没有作出合理性解释。因拍摄监控（执法）录像的目的是为了保证执法活动的客观性和真实性，被告在具备对于执法活动进行视频记录的能力和条件下，将不完整、不连续的视频资料视为其执法合法的依据，缺乏正当性。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条规定，“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”的规定，被告在诉讼期间未向法院提交完整的视频证据材料以否认其在执法活动中实施侵犯原告人身权的行为，据此可以推定原告的主张成立，认定原告所述的被被告工作人员打倒的事实存在。根据《中华人民共和国警察法》规定，人民警察必须做到礼貌待人、文明执勤。本案中，被告单位警察尚菲在依法执行查控工作中，由于采取措施不当，造成原告董艳丽身体受到伤害，尚菲的行为违反了法律规定，侵犯了原告的合法权益，应确认违法。因特警尚菲系受单位指派履行职务行为，该行为对原告造成的损害，由被告锦州市公安局凌河分局承担全部赔偿责任。关于北京天平司法鉴定中心的法医学鉴定意见书的认定问题，鉴定意见书载明“原告董艳丽自行倒地的行为”，仅是局部反应案发当时的客观情况，与本案最终认定的完整事实不相符，该法医学鉴定意见书事实依据不足，故不予采信。该鉴定费应由被告负担。关于北京法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定文书，鉴定程序合法，鉴定结论充分，依法应予采信。因原告伤情经鉴定损伤程度未达到轻伤；目前情况不能确定是否构成轻微伤，故该鉴定费应由原告自行负担。关于原告在本次诉讼中对“被告对我进行严重伤害影像资料的完整性和真实性鉴定（影像资料类鉴定）；损伤程度和伤害等级鉴定（法医类鉴定）”提出鉴定申请，因在原一审诉讼程序中，已启动了相关鉴定事项，故对原告该申请不予支持。关于原告要求行政赔偿问题，原告主张的医疗费，应以医疗机构出具的实际票据为准予以支持。关于原告主张的住院伙食补助费，应以国家机关一般工作人员的出差伙食标准每天50元，按照原告住院天数34天予以计算；关于原告主张的误工费，其提供的工资证明符合法律规定，可按照该工资标准计算，误工期限按照住院病志记载的住院期限予以保护；关于原告主张的护理费，按照原告提交的护理人员工资标准及其二级护理的时间计算；关于原告主张的交通费损失，因原告提供了交通费的相关凭据，依法应予保护；对原告购买的胸腰椎支具费用为治疗所必须，应予支持。对于原告主张的洗照片费用及复印等费用，因系诉讼所需要，应予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，因不符合给付条件，故不予支持。关于原告主张的后续治疗费、后期发生的费用、后续鉴定费，原告可待实际发生之后，再行主张权利。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政讼诉法》第七十六条规定，判决：一、确认被告锦州市公安局凌河分局于2018年1月26日对原告董艳丽造成的人身损害行为违法；二、被告锦州市公安局凌河分局于本判决生效后三日内赔偿原告董艳丽经济损失共计32703.15元；三、驳回原告董艳丽的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告锦州市公安局凌河分局负担。北京天平司法鉴定中心鉴定费15000元（被告锦州市公安局凌河分局预交），由被告锦州市公安局凌河分局负担。北京法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定费5500元（原告董艳丽预交），由原告董艳丽负担。上诉人董艳丽上诉称，一、请求二审法院纠正一审法院错误，保证上诉人依法申请调取证据、申请做司法鉴定、重新鉴定、举证、质证的诉讼权利，查清案件事实，撤销锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703行初7号行政判决第二项，改判由被上诉人尚菲赔偿上诉人承担全部赔偿责任，判决被上诉人赔偿上诉人全部经济损失1360035.4元。二、判决撤销判决书第三项，改判被上诉人赔偿后续治疗费、后期发生的费用、后续鉴定费。三、改判被上诉人承担本案全部鉴定费用。四、维持判决第一项。五、判决被上诉人承担本案案件受理费、上诉费等全部费用。上诉人在二审庭审中，变更上诉人请求如下：1.对赔偿事项和赔偿标准进行重新确认，2.请求人民法院向凌河公安分局提出司法建议，追究特警殴打致伤他人的违法责任，3.保留上诉人做伤害后果及伤残鉴定的权利，4.维持判决第一项，5.改判判决被上诉人承担本案全部鉴定费用，6.本案的案件费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，审判程序违法，证据未依法质证，剥夺上诉人申请鉴定的诉讼权利，判决结果错误。具体理由如下：一、认定事实错误。法院认定“视频显示，特警欲将原告带离至执勤室过程中，扯拽原告左胳膊，造成原告站立不稳，摔倒在地原告被扶起后进入执勤室内，原告贴着墙壁坐在地上,支撑不住倒地”与事实不符，明显错误。事实是上诉人在与一警察讲事情，在上诉人没有防备的情况下，特警尚菲突然从后边上来对上诉人恶意殴打，将上诉人直接打倒在地，后强行将上诉人拽起推搡至执勤室。因伤疼痛难忍，上诉人实在站不住才坐在地上，又因支撑不住而倒地。原审法院一方面认定“该视频证据内容不完整、时间不连续，不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信”，另一方面又依据不予采信的视频认定事实，这两个光盘视频（有锦州市火车站监控录像、球机和凌河公安分局执法记录仪）是凌河区法院确认后给上诉人的，明显相互矛盾。同时，虽确认被告行为违法，但将尚菲的故意直接打倒行为认定为扯拽原告左胳膊的行为，明显是弱化被上诉人的严重违法行为。扯拽与故意直接打倒从主观故意、行为的性质到伤害后果都有很大区别。正是因为尚菲的殴打行为，才造成上诉人“胸12椎体压缩性骨折”的严重后果，伤害事实与伤害后果是相符的。因此，原审法院认定扯拽上诉人胳膊，造成上诉人站立不稳，摔倒在地的事实是错误，应当认定被上诉人的工作人员恶意殴打、故意直接打倒在地行为是违法的。二、判程序违法。（一）北京法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定文件以及鉴定文件所依据的材料未依法进行质证，故该鉴定文件不应予以采信。原审法院认定“北京法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定文书，鉴定程序合法，鉴定结论充分，依法应予采信”的观点是错误的。1.北京天平司法鉴定中心出具的鉴定文件，是原审法院在上诉人不知情的情况下，由原审法院委托作出的。原审法院向上诉人送达时，上诉人才知道委托鉴定的事情。未经法庭举证、质证程序违法，应予纠正。2.北京法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定文件后，原审法院只是向上诉人送达了该鉴定文件，并未组织上诉人与被上诉人对该鉴定文件进行质证。北京法大法庭科学技术鉴定研究所人体损伤程度鉴定意见书是原审法院于2019年8月9日送达上诉人、未在法庭举证质证、未向上诉人告知申请重新鉴定、未发生法律效力的证据，并于送达司法鉴定意见书后第二个工作日作出行政判决书，程序严重违法，应予纠正。3.上诉人在2019年6月10日收到西南政法大学司法鉴定中心不予受理告知书，上诉人没有去郑州市中原区人民法院起诉，案件发生在锦州市火车站，案件起诉到锦州市凌河区人民法院并受理，原审法院不惜操作违法程序，帮助被上诉人规避犯罪事实，明明是鉴定胸椎反而告知书鉴定是颈椎。由此，上诉人认为原审法院审判程序违法，应予纠正。4.本案中，原审法院在提供（北京天平司法鉴定中心和北京法大法庭科学技术鉴定研究所）所提供的鉴定事项和鉴定材料都不一，未经过上诉人质证。鉴定文件所依据的锦州医学院附属第一院病史和解放军第二〇五医院住院病史已及锦州市中心医院病志复印件等材料并未经过上诉人质证。北京法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定文件后，原审法院只是向上诉人送达了该鉴定文件，也并未组织上诉人与被上诉人对该鉴定文件进行质证程序，亦未听取上诉人的异议申请，应予纠正。5.根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。鉴定文件属于证据种类的一种，鉴定文件所依据的鉴定资料也应当属于认定案件事实的证据，也应当进行质证，对于双方当事人均认可的证据才能作为鉴定依据，应予纠正。因此，原审法院委托鉴定程序违法，该鉴定文件及鉴定文件依据的材料未在法庭上出示、未经举证质证、未向上诉人告知申请重新鉴定、未发生法律效力，故鉴定文件不应予以采信。（二）原审法院认为“原告在本次诉讼中对被告对我进行严重伤害影像资料的完整性和真实性鉴定；损伤程度和伤害等级鉴定（法医类鉴定）提出鉴定申请，因在原一审和重审诉讼程序中，已启动了相关鉴定事项，故对原告该申请不予支持”的观点是错误的，程序违法。在上诉人起诉前曾向被上诉人反映伤害事件时，向车站申请调取录像被拒绝。后向被上诉人申请调取，上诉人在被上诉人处观看了当时真实的现场录像，上诉人要求复制光盘被拒绝。上诉人起诉时和庭审后，多次申请法院调取保全车站的视频录像及凌河公安执法记录仪。几个月后，原审法院前去调取视频，但中国铁路沈阳局集团有限公司锦州站于2019年3月28日出具证明“因设备存储已覆盖，无法调取”，由此上诉人有理由怀疑原审法院与被上诉人存在共同串通的嫌疑。因此上诉人多次向原审法院提出对“尚菲对上诉人进行严重伤害影像资料的完整性和真实性鉴定（影像资料类鉴定）”，并于2020年4月16日向原审法院提交了鉴定申请书，但却未委托鉴定，包庇被上诉人，以不采纳为由，造成无法还原事实真相，上诉人认为原审法院程序违法，应予纠正。原审法院为了包庇凌河公安分局暴力执法形象，多次采用卑鄙手段摇号、不摇、做楸抽号、不行又摇号到北京法源司法鉴定中心，原审法院又给了西南政法大学缴费通知。做司法鉴定的视频资料是被上诉人于2018年8月7日作技术篡改、原审法院于2019年3月29日确认送达上诉人的，上诉人提出对被上诉人提供的监控录像光盘的真实性完整性进行鉴定，上诉人于2019年6月4日接到原审法院通知，于2019年6月5日14时参加摇号，决定到北京法源司法鉴定中心对监控录像两个光盘作司法鉴定。2019年6月10日，原审法院违反摇号程序通知上诉人缴费到没有摇号的西南政法大学司法鉴定中心做司法鉴定。原审法院一方面认定“该视频证据内容不完整、时间不连续，不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信”。原审法院故意自造不采信理由，使上诉人失去鉴定机会，无法还原案件事实。由此，上诉人认为原审审判程序违法，应予纠正。综上所述，正因为北京法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定文件存在诸多违法问题，原审没组织质证，也没要求鉴定机构派员出庭接受质询，所以上诉人于2020年4月16日向原审法院的鉴定申请书第二项申请对“损伤程度和伤害等级鉴定（法医学鉴定）及视频鉴定”。但原审法院不仅不批准委托，反而依据违法错误的鉴定文件认定上诉人的损伤程度未达到轻伤和其它鉴定，原审法院没有任何事实依据和法律依据阻挠司法鉴定，应予纠正。三、原审判决结果错误。1.根据原审住院病志出院医嘱记载：胸腰部支具固定至少六个月，根据《国家赔偿法》和《国家行政赔偿法》计算，公安警察违法限制原告人身自由、侵犯原告合法权益、造成人身损害、由国家赔偿。原审判决上诉人误工费34天（34天×2400/30=2720元）错误。对伙食费、精神损失费和其它费用的错误，对上诉人实际误工费应当为1281136.7元（811天×315.94元×5倍）。应依据《国家赔偿法》、《国家行政赔偿法》赔偿。2.根据上诉人住院病志出院医嘱记载“病情变化随诊；定期复查”证明上诉人的病情没有治愈，仍需继续治疗，显然原审判决书第三项驳回上诉人其他诉讼请求错误。3.如上所述，北京法大法庭科学技术鉴定研究所人体损伤程度鉴定意见书是原审法院于2019年8月9日送达上诉人，原审法院未在法庭上出示、未经举证质证、未向上诉人告知申请重新鉴定、未发生法律效力的证据，原审并于送达司法鉴定意见书后第二个工作日作出行政判决书，原审判决上诉人承担该项鉴定费5500元，显然错误，没有任何依据。综上所述，原审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人锦州市公安局凌河分局辩称，被上诉人严格按照人民警察法第7条、第8条、第9条依法执行勤务，上诉人在火车站大厅内情绪激动言辞激烈且有很多客人滞留，上诉人情绪更加激动，被上诉人民警对上诉人依法采取强制措施带至铁路执勤室，期间上诉人自行倒地，与被上诉人执法行政行为无因果关系，且上诉人在执勤室内自行摔倒与公安民警无任何身体接触，同时民警在对上诉人的盘查过程中，执勤民警语言、行为规范符合相关操作规程，无违纪、违规之处，请求撤销一审判决，维护被上诉人合法的权益，维护民警的正常执法行为。本院二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条，“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”的规定，拍摄监控（执法）录像的目的是为了保证执法活动的客观性和真实性，被上诉人在具备对于执法活动进行视频记录的能力和条件下，将不完整、不连续的视频资料视为其执法合法的依据，缺乏正当性。从现有视频资料上看被上诉人（工作人员）在执法活动中存在不文明执法的情形，其虽否认在执法活动中实施了侵犯上诉人人身权的行为，但在本案诉讼中未能向法院提交相关证据支持其主张，故根据上述规定，可以推定上诉人的主张成立。因此，原审法院认定被上诉人于2018年1月26日在涉案执法过程中存在违法行为，本院予以维持。据此，根据《国家赔偿法》第七条第一款的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。被上诉人为本案赔偿义务机关适格，故上诉人主张追究被上诉人工作人员违法责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于上诉人所称原审法院存在程序违法的问题。根据行政诉讼法第八十九条第一款第（四）项的规定，原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。就上诉人所称北京法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定文件以及所依据的材料未依法进行质证等上诉理由，经查阅原审卷宗，本案相关证据材料均在庭审中予以质证，质证程序并无违反法律规定的情形，因此，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人要求重新申请鉴定的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。经查，原审判决第10页下数第一行“本院遂委托西南政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定……”起至第11页结束“……原告预付鉴定费5500元。”已对上诉人在原审中申请鉴定情况进行了详细的描述。本院认为，上述事实表明原审法院就涉案鉴定事项予以充分关注，现上诉人在原审中存在未按照要求预交鉴定费用的情形，故上诉人对相关待证事实的举证权利已经作了处分，因此，对上诉人提出重新的鉴定申请，本院不予支持。关于涉案5500元鉴定费负担的问题。因上诉人申请的涉案鉴定意见未被原审法院采信，故该部分费用应由鉴定申请人自行承担。因此，原审法院裁定由上诉人负担5500元鉴定费用并无不当。关于上诉人要求对赔偿事项和赔偿标准进行重新确认的问题。上诉人于2018年5月30日向原审法院提出的主张赔偿数额为346324.45元，案件经发回重审后，上诉人以“请求事项是以国家赔偿法和行政赔偿法的规定”为由，将赔偿数额变更为1360035.4元。经查，原审法院对上诉人提出的赔偿事项审查及数额计算正确，因此，对于上诉人该项请求，本院不予支持。关于上诉人主张的后续治疗费、后期发生的费用、后续鉴定费赔偿问题。因后续治疗费、后期发生的费用、后续鉴定费的赔偿问题，以实际发生为原则，至本案诉讼时上述费用并未发生，故原审法院驳回上诉人的该项诉求正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人之上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人董艳丽负担。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇二一年三月二十二日法官助理张睿书记员张睿（兼）