江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11602号上诉人（原审原告）：李俊，男，1982年2月10日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：张丽，江苏万禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司南京江北分公司，住所地南京市六合区马鞍街道方州路126-24号208-1室。负责人：陈炜炜，该分公司经理。委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。上诉人李俊因与上诉人龙海建设集团有限公司南京江北分公司（以下简称龙海建设江北分公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法适用独任制于2021年1月12日公开开庭进行审理。上诉人李俊的委托诉讼代理人张丽，上诉人龙海建设江北分公司的委托诉讼代理人朱朝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李俊上诉请求：撤销一审判决第二项，改判龙海建设江北分公司支付李俊违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：李俊已于2020年5月25日向溧水区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，被告知不予受理；李俊已经履行了前置程序，对于李俊要求龙海建设江北分公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院应作处理。综上，请求二审法院支持李俊的上诉请求。龙海建设江北分公司针对李俊的上诉答辩及上诉请求：撤销一审判决，驳回李俊一审的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院仅凭李俊提交的银行流水认定双方存在劳动关系，不妥当。龙海建设江北分公司与李俊之间并非劳动关系，李俊临时在龙海建设江北分公司帮忙，双方开展合作，李俊不用打卡上班，负责现场的安全；双方协商一致，龙海建设江北分公司每月向李俊支付5000元。龙海建设江北分公司默认李俊并非龙海建设江北分公司员工，双方才未签订书面劳动合同，李俊也从未要求书面签订劳动合同及缴纳社保。（二）即使双方存在劳动关系，一审法院判决的两倍工资差额也是错误的。从李俊提交的银行流水可看出，从2019年7月至2019年12月，龙海建设江北分公司每月向李俊支付5000元，即李俊的月工资应为5000元。且李俊第一次领取工资为2019年7月，可推断出其于2019年6月入职，可得出双方应于2019年7月签订劳动合同，故双倍工资的计算期间应为2019年7月至2020年3月，龙海建设江北分公司应向李俊支付双倍工资差额为45000元（5000×9）。一审法院判决龙海建设江北分公司向李俊支付87193元是错误的。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持龙海建设江北分公司的上诉请求。李俊针对龙海建设江北分公司上诉的答辩意见同其上诉意见。李俊向一审法院起诉请求：1.判令龙海建设江北分公司向李俊支付2019年5月至2020年3月未签订书面劳动合同的差额工资80000元；2.判令龙海建设江北分公司向李俊支付违法解除的赔偿金16000元。一审法院经审理查明：2019年5月，李俊到龙海建设江北分公司工作。龙海建设江北分公司未与李俊订立书面劳动合同，未给李俊缴纳社会保险费。2020年5月25日，李俊向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求龙海建设江北分公司及时足额支付工资及未签订劳动合同的双倍工资。2020年7月28日，该仲裁委决定不予受理并作出宁溧劳人仲不字（2020）第158号《不予受理通知书》。李俊不服，遂于2020年8月7日提起诉讼。龙海建设江北分公司向李俊支付工资情况具体如下：2019年6月6日500元、2019年7月3日5000元、2019年7月10日5000元、2019年8月13日5000元、2019年9月10日5000元、2019年9月12日500元、2019年10月10日5000元、2019年11月11日5000元、2019年12月2日10000元（附言“朗诗暂支”）、2019年12月10日5000元、2020年1月22日25193元、2020年3月10日5000元、2020年4月10日11000元。以上合计87193元。一审开庭审理过程中，李俊委托诉讼代理人陈述，李俊的入职时间是2019年5月份，当时双方约定每月工资不低于8000元。一审法院认为，李俊与龙海建设江北分公司之间依法成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，龙海建设江北分公司未与李俊订立书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日向李俊每月支付两倍的工资。根据李俊的入职时间及工作、工资支付情况，龙海建设江北分公司应向李俊支付两倍工资差额79193元（87193元-8000元）。李俊要求龙海建设江北分公司支付违法解除的赔偿金16000元的诉讼请求，未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、龙海建设江北分公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付李俊两倍工资差额79193元；二、驳回李俊的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，龙海建设江北分公司对一审法院查明的“2019年5月，李俊到龙海建设江北分公司工作”这一节事实持异议，认为李俊应该是2019年6月入职。龙海建设江北分公司对一审法院查明的其他事实不持异议。李俊对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的当事人不持异议的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.李俊与龙海建设江北分公司之间是否存在劳动关系；2.李俊的工资标准及未签订书面劳动合同二倍工资差额的数额。关于第一个争议焦点，即李俊与龙海建设江北分公司之间是否存在劳动关系。本院认为，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。李俊从事的安全员工作是龙海建设江北分公司的业务组成部分，李俊接受龙海建设江北分公司的管理和安排，工资由龙海建设江北分公司发放；一审法院据此认定双方之间存在劳动关系，有事实与法律依据，本院予以维持。龙海建设江北分公司主张双方之间属于雇佣关系，不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即李俊的工资标准及未签订书面劳动合同二倍工资差额的数额。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。龙海建设江北分公司主张双方协商一致李俊工资5000元/月，未提交有效证据加以证明。据已查明的事实，李俊在职期间工资总计87193元，故一审法院认定李俊的工资为8000元/月，具有相应的事实依据，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用人之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。关于李俊的入职时间；龙海建设江北分公司主张李俊于2019年7月入职，未提交有效证据予以证明，应承担不利后果；根据龙海建设江北分公司于2019年6月6日向李俊支付第一次工资的事实，一审法院认定2019年5月李俊入职龙海建设江北分公司，符合法律规定。本案中，直至2020年3月底李俊离职，双方一直未签订书面劳动合同；结合李俊的工资情况，一审法院判决龙海建设江北分公司支付李俊未签订书面劳动合同二倍工资差额79193元，具有事实与法律依据，本院予以维持。龙海建设江北分公司关于其无需支付李俊未签订书面劳动合同二倍工资差额，如应支付仅需支付45000元的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。另，李俊要求龙海建设江北分公司支付赔偿金的请求，未经仲裁前置程序处理，且属于独立的诉讼请求，故本院在本案中不予处理。综上，李俊、龙海建设江北分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王晓燕二〇二一年三月一日书记员  尹 琪