山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1973号 上诉人（原审被告）：青岛东恒建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区，组织机构代码证代码xxxx。 法定代表人：王伟国，董事长。 委托诉讼代理人：刘宗木，男，1973年1月2日出生，汉族，住青岛市崂山区。 被上诉人（原审原告）：青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部，住所地青岛市市南区。 法定代表人：徐显立，主任。 委托诉讼代理人：于志中，山东中诚信律师事务所律师。 上诉人青岛东恒建筑工程有限公司（以下简称东恒公司）与被上诉人青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部（以下简称中山路商业区改造指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初6819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东恒公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项并依法改判。二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费等均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定涉案工程造价合计2083277.61元是错误的。该案在重审过程中，鉴定机构答复其公司进入清算阶段，人员均已离职，无鉴定人员可出庭。上诉人认为以上行为侵犯了上诉人的合法权益，违反了法律规定，请求二审法院依法判决。 被上诉人中山路商业区改造指挥部答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中山路商业区改造指挥部向一审法院提出诉讼请求：1.东恒公司返还多支付的工程款1032733.74元（最终金额以司法鉴定结果为准），并支付同期银行贷款利息，自2008年6月20日起至实际返还日止；2.依法对涉案工程造价进行司法鉴定；3.东恒公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年2月18日，中山路商业区改造指挥部就华侨饭店丝绸大厦外墙改造工程发出《招标公告》。2008年2月22日，大明咨询公司出具《预算控制价》一份，载明：涉案工程工程费汇总价格为980204.28元；东恒公司出具《投标总报价表》一份，载明：东恒公司投标报价为972940.11元。2008年3月20日，东恒公司中标。 双方签订《建筑装饰工程施工合同》一份，载明：工程名称为华侨饭店、丝绸大厦外墙改造工程；承包范围为施工图范围内的全部内容，外墙找补、粉刷；承包方式为固定单价、按实结算、包工包料、工程量及招标文件未包含项目、现场签证；工期以实际开工日期为准，工期30天；合同价款暂定为972940.11元（最终以发包人委托的审计单位的审核值为结算值）；工程款支付：合同签订后一周内预付30%，工程进度款按完成产值约70%支付，结算审核后付至95%，余款一年保修期满后付清；工程竣工验收后，东恒公司提出工程结算并将有关资料送交中山路商业区改造指挥部，中山路商业区改造指挥部自接到上述资料14天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；并在七天内，结清尾款。施工过程中，双方形成签证单、工作联系单、材料报价表一宗。涉案工程于2012年7月24日通过竣工验收备案。 庭审中双方一致确认，截至2008年9月12日，中山路商业区改造指挥部已向东恒公司支付工程款2257900元。 2009年10月27日，东恒公司向山东大明工程咨询有限公司（以下简称“大明咨询公司”）出具包括决算书、竣工图在内的施工资料一宗，东恒公司提报的结算金额为3967090.46元。东恒公司提交大明咨询公司出具的《华侨饭店丝绸大厦外墙改造工程结算审计汇总表》一份，载明涉案工程审计后结算金额为2645247.83元。中山路商业区改造指挥部质证称，对证据的真实性不予认可。 一审法院依法到大明咨询公司调取涉案工程的审计材料。大明咨询公司称，涉案工程的所有材料均已报送政府审计部门。后一审法院向青岛市市南区审计局调取涉案工程资料一宗，包括招投标文件、施工合同、设计变更及工作联系单、签证单、报审结算书、大明事务所的初审结果、市南区审计局的复审意见、信永中和事务所出具的结算审查咨询报告，该咨询报告载明涉案工程的结算咨询结果为1225166.26元。中山路商业区改造指挥部称，大明咨询公司制作的系初审结果，经审计局初审，对该结果发现若干问题，因此不能作为结算依据；信永中和公司出具的审查咨询报告载明涉案工程结算值为1225166.26元。东恒公司称：工作联系单有缺失，与东恒公司提交给大明公司的数量不符；信永中和公司出具的审查咨询报告东恒公司不予认可，东恒公司之前未见过该报告。 经中山路商业区改造指挥部申请，一审法院委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定报告载明，涉案工程造价合计2083277.61元。鉴定费51572.18元，由中山路商业区改造指挥部预交。针对该鉴定报告，双方均提出异议。针对双方所提异议，一审法院函告鉴定机构要求其出具回复意见。 2020年3月12日，青海中恒信工程咨询有限公司山东分公司出具了《关于公司变更说明》，内容为：“关于（2015）南民初字第10850号中山路商业区改造指挥部青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部与东恒公司青岛东恒建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，我公司接受贵院委托，对华侨饭店丝绸大厦外墙工程施工合同纠纷进行鉴定，鉴定内容为华侨饭店丝绸大厦外墙工程鉴定申请人施工部分的造价并于2017年8月22日出具鉴定报告。后由于我公司内部管理体系变化，于2019年5月8日注册成立青海中恒信工程咨询有限公司山东分公司。” 同日，青海中恒信工程咨询有限公司山东分公司出具了《丝绸大厦、华侨饭店案件鉴定报告的相关说明》，针对中山路商业区改造指挥部所提异议，做出如下说明：1.大明审计、信永中和审计出具的审计结果与鉴定报告的结果无关，不能作为鉴定报告的鉴定依据；2.签证02号与签证07号中，未认可签证07号中南侧墙体铲除马赛克加固后抹丙酸乳砂浆及墙面空鼓注浆工作；未认可签证02号中因颜色变更导致重新粉刷涂料工作；3.签证03号与签证06号中，未认可签证06号中涉及工期超期的相关内容；未认可签证03中防护、降噪等措施的相关工作及签证时间不符的相关机械使用工作；4.签证01号与签证03号中，未认可签证吊篮使用时间；未认可签证03号中防水篷布相关工作；5.施工单位通过合法程序投标、中标且建设单位与施工单位签署固定单价施工合同，鉴定报告中，图纸范围内工程量以竣工图纸为依据计算、综合单价与中标文件一致；6.鉴定资料中，有完整的竣工图签章。所以，竣工图为重要的鉴定依据；7.鉴定报告中，鉴定结果为2083277.61元，我公司本着公平公正的原则对案件进行了分析鉴定。至于我司出具的鉴定结果是否与其他单位存在差异，还请中山路商业区改造指挥部仔细对比我司报告中多出或减少的分项工程进行分析。 针对东恒公司所提异议，鉴定机构答复如下：1.大明审计、正明审计出具的审计结果与鉴定报告的结果无关，不能作为鉴定报告的鉴定依据；2.我公司本着公平公正的原则，没有批价的材料，通过查阅当期青岛材价，以材价信息价格计入；3.外墙工程根据竣工图进行结算；4.关于工期超期没有相关支撑材料，超期费用未计入，电缆防护、篷布防护等防护措施属于措施费项目不再单独计取；5.原清单报价中含7738.48㎡两遍腻子，后因变更采用瓷基腻子，前后两者冲突，所以扣除部分刮腻子工作，为了保证数据的准确，采用了单独扣费的扣除办法；6.外墙加固部分计取了植筋部分工作内容。丙酸乳砂浆及墙体空鼓注胶等工作，无具体支撑文件，故未认可。 针对鉴定机构上述答复意见，中山路商业区改造指挥部申请鉴定人出庭，鉴定机构于2020年4月10日出具了《关于出庭通知的回复》，内容为：“山东正源和信工程造价咨询有限公司现已进入清算阶段，由清算组接管。人员均已离职，对贵院需要鉴定人员出庭的相关要求，已无人员可以到庭出席。” 庭审过程中，东恒公司提出反诉请求中山路商业区改造指挥部支付涉案工程欠款170910.46元及利息，后东恒公司未交纳反诉费用。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，涉案工程经过招投标程序，东恒公司中标后，双方签订《建筑装饰工程施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同系合法有效的。东恒公司依约施工完毕且涉案工程通过竣工验收，中山路商业区改造指挥部应按照合同约定向东恒公司支付工程款。 依据合同约定，涉案工程的结算值最终以发包人委托的审计单位的审核值为准；工程竣工验收后，东恒公司提出工程结算并将有关资料送交中山路商业区改造指挥部，中山路商业区改造指挥部自接到上述资料14天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；并在七天内，结清尾款。该约定系双方同意的工程款结算确认条件。依据双方提交的证据可以看出，东恒公司在工程竣工后向大明咨询公司提交了结算资料，但未提交证据证明具体的提交日期，大明咨询公司收到结算资料后并未对东恒公司提交的结算值予以认可，大明咨询公司出具了初审意见，东恒公司对该初审意见是知情的，即东恒公司知晓其与中山路商业区改造指挥部就涉案工程仍在结算过程中，且东恒公司对此未提出异议；后该工程经市南区审计局审计，提出复审意见，并由市南区审计局委托信永中和工程造价咨询事务所就涉案工程的工程量出具咨询报告，但该咨询报告的结论仅为咨询结果，并非中山路商业区改造指挥部委托的审计单位的最终审核值；后双方就涉案工程的工程价款进行过协商，但并未达成一致意见。由此可见，无论是东恒公司提交的结算资料、大明咨询公司出具的初审意见，还是信永中和事务所出具的结算审查咨询报告，均不符合合同约定的工程款确认条件，双方对涉案工程的工程款未最终结算确认。因此，一审法院经中山路商业区改造指挥部申请，依法委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，经鉴定，涉案工程造价合计2083277.61元，双方均参与鉴定过程并提交相关施工资料，该鉴定结果客观反映涉案工程的工程造价，鉴定机构对原东恒公司所提异议也给予了书面答复，故一审法院对该鉴定结论予以认可。依据鉴定结论，涉案工程造价为2083277.61元，中山路商业区改造指挥部已经支付东恒公司工程款2257900元，超付174622.39元，东恒公司应予返还中山路商业区改造指挥部。鉴定费51572.18元，应按照实际超付工程款占中山路商业区改造指挥部本案诉请数额的比例分担，中山路商业区改造指挥部负担42852.18元，东恒公司负担8720元。 中山路商业区改造指挥部要求东恒公司支付超付款项利息的请求，一审法院认为，中山路商业区改造指挥部于2008年9月12日向东恒公司支付最后一笔工程款，东恒公司应支付中山路商业区改造指挥部2008年9月13日至2019年8月19日期间向中山路商业区改造指挥部超付款项174622.39元的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 中山路商业区改造指挥部要求对涉案工程造价进行司法鉴定的诉讼请求，不属于诉讼请求的范畴，一审法院在判项中不再予以列明。 东恒公司提出反诉请求，但并未缴纳相应诉讼费用，一审法院不予处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十五条、第二百六十九条之规定，判决：一、东恒公司于本判决生效之日起十日内返还给中山路商业区改造指挥部工程款174622.39元。二、东恒公司向中山路商业区改造指挥部支付174622.39元的利息，自2008年9月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回中山路商业区改造指挥部的其他诉讼请求。案件受理费14095元，保全费5000元，由中山路商业区改造指挥部负担15866元，由东恒公司负担3229元。鉴定费51572.18元，由中山路商业区改造指挥部负担42852.18元，由东恒公司负担8720元。因东恒公司负担部分，中山路商业区改造指挥部已经预交，东恒公司于本判决生效之日起十日内给付中山路商业区改造指挥部11949元。 本案二审期间，本院询问上诉人涉案项目是否保持原状，上诉人称“有变化，业主有自己的改变。”，被上诉人称已不具备重新鉴定条件，因为2018年召开峰会的时候涉案房屋已被重新进行了整修。本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方的诉辩主张，二审争议焦点为：山东正源和信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告能否作为本案定案依据。一审中，双方当事人针对鉴定报告提出了异议，鉴定机构亦作出了书面回复，后被上诉人申请鉴定机构出庭质证，鉴定机构回复其因进入清算阶段，无鉴定人员可出庭。本院认为，鉴定机构虽因客观原因无法出庭质证，但该鉴定报告的作出程序合法、双方当事人均全程参与，且鉴定机构对双方所提异议均做出了书面答复，其鉴定意见可作为定案依据。另，根据二审查明，双方当事人均认可涉案工程现场原状已不存在，重新鉴定的条件已不具备。基于以上分析，一审法院判决并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人青岛东恒建筑工程有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理3792元，由上诉人青岛东恒建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年三月十八日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷