安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终734号 上诉人（原审被告）：芜湖中庆住物业服务有限公司，住所地安徽省芜湖市水阳江路。 法定代表人：陈湧，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王炜，北京德恒（南京）律师事务所。 委托诉讼代理人：芮雪，北京德恒（南京）律师事务所。 被上诉人（原审原告）：杨叶武，男，1977年4月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：俞力，安徽安然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴寅寅，安徽安然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘朝水，男，1969年9月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 被上诉人（原审被告）：芜湖润泽保洁服务有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区。 法定代表人：徐慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周利杰，安徽青弋江律师事务所律师。 上诉人芜湖中庆住物业服务有限公司（以下简称中庆住公司）与被上诉人杨叶武、刘朝水、芜湖润泽保洁服务有限公司（以下简称润泽公司）健康权纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初5566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中庆住公司上诉请求:1.依法撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的(2020)皖0207民初5566号民事判决,改判驳回杨叶武、刘朝水、润泽公司的诉讼请求或发回重审;2.判令杨叶武、刘朝水、润泽公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审裁判认定事实不清。刘朝水工资并非中庆住公司发放,本案所涉交通事故发生时中庆住公司与刘朝水之间并非用人单位与其工作人员的关系,也不是雇主与雇员的关系。二、原审裁判适用法律错误,严重影响案件公正裁决。1.按照原审法院的事实认定,中庆住公司承担责任的原因无非是因为刘朝水履行职务过程中,造成他人伤害,中庆住公司作为用人单位应承担的法律责任。但上述责任存在的前提是中庆住公司与刘朝水之间存在劳动关系,本案中刘朝水自行准备车辆、垃圾清扫的设施设备,不接受中庆住公司的管理,不存在人身隶属性,不应认定为用人单位与工作人员的关系。2.即便按照原审法院的事实认定,中庆住公司与刘朝水之间是用人单位与其工作人员的关系,但在本案中刘朝水因逆向行驶对交通事故的后果承担全责。但根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第十五条规定:机动车驾驶员执行职务或从事雇佣活动驾驶机动车发生交通事故造成他人人身伤亡、财产损失的,根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款和第九条第一款的规定,由驾驶员所在单位或雇主承担赔偿责任,驾驶员承担交通事故的全部责任或主要责任的,与雇主承担连带赔偿责任。根据上述规定,中庆住公司也不应自行承担全部责任。 杨叶武辩称，2019年7月6日发生案涉交通事故时，刘朝水实际为芜湖中庆住物业公司提供垃圾清运服务，其行为是履行工作中的职务行为，芜湖中庆住物业公司应当向杨叶武承担赔偿责任。一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，芜湖中庆住物业公司的上诉理由无事实和法律依据，依法应予驳回。 刘朝水辩称，没有需要答辩的。 润泽公司辩称，第一，一审法院认定润泽公司与刘朝水之间的关系事实清楚，润泽公司在本案中不承担赔偿责任；第二，中庆住公司要求其与刘朝水之间承担连带赔偿责任是于法有据的，请求二审法院依法裁判。 杨叶武向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘朝水、润泽公司、中庆住公司连带支付杨叶武交通事故赔偿金180521.9元（具体赔偿项目包括医药费64236.9元、抢救费100元、残疾赔偿金37540元/年×20年×10%=75080元、护理费120元/天×46天+80元/天×44天=9040元、营养费30元/天×90天=27000元、误工费150元/天×150天=22500元、住院伙食补助费30元/天×46天=1380元、精神损害抚慰金8000元、交通费500元、鉴定费1430元、车辆损失费用555元，合计185521.9元，扣除刘朝水已支付的5000元，尚欠180521.9元）；2.本案诉讼费用由刘朝水、润泽公司、中庆住公司共同承担。 一审法院认定事实：2019年7月6日6时50分，刘朝水驾驶电动三轮车沿赤铸山东路非机动车道由西向东逆向行驶至赤铸山东路与恒科路交叉口时左转弯，其车辆右侧与沿赤铸山东路非机动车道由东向西行驶的杨叶武驾驶的电动自行车的右侧发生碰撞，导致双方车辆损坏及杨叶武受伤的交通事故。事发时刘朝水正在使用电动三轮车在苏宁环球城市之光售楼部和第4街区，写字楼范围内进行垃圾清理工作。 2019年7月6日，芜湖市公安局交通警察支队鸠江大队出具道路交通事故认定书，经认定刘朝水负事故的全部责任，杨叶武无责任。事发当日，杨叶武被送往芜湖市第一人民医院就诊，入院诊断为右膝外伤，后于2019年8月21日出院，出院医嘱为：1、保持伤口干洁，避免感染，定期复查炎症指标，动态观察创口软组织生长情况；2、可适当加强膝关节功能锻炼及佩戴支具下地拄双拐活动，6-8周内避免膝关节剧烈活动、不良姿势及负重活动；3、合理饮食；4、科室电话0553-26××××6提供咨询；5、定期复查（出院后2周、1月，周二上午骨科专家门诊）；视复查结果进一步治疗。2020年1月6日，杨叶武自行委托安徽大正司法鉴定所对杨叶武的伤残等级、三期进行法医学鉴定，经鉴定：1、被鉴定人杨业武因交通事故致右膝前交叉韧带损伤、右膝后交叉韧带断裂、右胫骨及髌骨骨挫伤、右膝半月板损伤，现遗有右膝关节功能丧失达25%以上，构成十级伤残。2、被鉴定人杨叶武误工期150日、护理期90日、营养期90日。杨叶武为此次鉴定支付了鉴定费1430元。后原被告就杨叶武赔偿事宜未达成一致意见，遂成讼。 另查明，1、杨叶武受伤后，刘朝水向杨叶武支付了医疗费5000元，杨叶武为此向刘朝水出具了5000元的收条予以确认；2、2019年5月1日至今，刘朝水的工资由中庆住公司员工发放。 又查明，2019年3月16日，润泽公司与刘朝水签订了《垃圾清运外包协议》。润泽公司为甲方，刘朝水为乙方。协议约定：1、本协议期限范围一年，自2019年3月2日至2020年3月2日。2、生活垃圾清运范围：苏宁环球城市之光售楼部和第4街区，写字楼所有生活垃圾清运。3、甲方负责协调管理，并监督每天的工作情况。4、甲乙双方协商，将苏宁环球城市之光售楼部和第4街区，写字楼外包垃圾清运费用定位壹仟贰佰元/月。在次月15日前以银行转账方式结算上一月清运费用……7、乙方应本着安全作业，如工作中出现意外及交通问题一切安全事故的由本人承担与甲方无关。 再查明，1、中庆住公司与润泽公司签订一份保洁服务合同，中庆住公司为甲方，润泽公司为乙方。合同约定：一、保洁范围：1、苏宁环球城市之光第四街区、B2商业地块范围内的公共区域、公共设施、物业管理用房室内的所有保洁服务工作；二、合同履行期限本合同自2018年1月1日起至2018年12月31日止。合同对甲乙双方的权利义务进行了约定：1、甲方权利义务：甲方需按合同约定向乙方支付保洁服务费；无偿为乙方提供保洁用水、电；对乙方保洁工作的管理及保洁工作质量由监督权、检查权、督促整改权、处罚权…2、乙方权利义务：乙方按规定开展保洁工作，确保保洁质量和客户满意。乙方确保在服务过程中注意环保、节约水电等能耗…2018年12月31日合同到期后，双方未续签合同，润泽公司实际为中庆住公司提供保洁服务期至2019年4月30日止，之后润泽公司未进行任何经营活动。2、2019年4月30日后，涉案路段的保洁工作由中庆住公司管理。2、润泽公司与中庆住公司未将2019年4月30日后已终止保洁服务合同的相关事宜告知刘朝水，刘朝水至今仍为案涉路段提供垃圾清运服务。 上述事实有杨叶武提供的杨叶武身份证复印件、证明，身份信息查询单，道路交通事故认定书，门诊病历、出院小结，鉴定意见书，医疗费、抢救费、鉴定费、车辆维修费等票据，银行流水、工作收入证明，垃圾清运外包协议，事故现场照片，银行交易明细清单，刘朝水提供的垃圾清运外包协议、事故现场照片，残疾证、低保证，收条，润泽公司提供的保洁服务合同，返聘协议、劳动合同，垃圾清运外包协议，中庆住公司提供的情况说明及双方当事人当庭陈述在卷佐证，该院予以确认。 一审法院认为，（一）公民的生命、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人造成他人人身损害的，应当承担赔偿损失等侵权责任。本案中，因刘朝水驾驶非机动车违反了非机动车实行右侧通行的相关法律规定，导致杨叶武受伤及车辆受损的道路交通安全事故。案经交警部门认定，刘朝水负事故的全部责任，杨叶武无责任。故应对于杨叶武的各项损失，刘朝水应承担全部的赔偿责任。又根据《侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员在执行工作任务的过程中造成他人损害的，应由用人单位承担赔偿责任。本案中，事发时刘朝水正在使用电动三轮车在苏宁环球城市之光售楼部和第4街区，写字楼范围内进行垃圾清理工作，原被告对此均无异议，故本案的争议焦点为事发时刘朝水是否符合履行工作职责的职务行为。 2019年3月16日，刘朝水与润泽公司签订了《垃圾清运外包协议》，约定润泽公司将苏宁环球城市之光售楼部和第4街区，写字楼外包垃圾发包给刘朝水进行清运，协议自2019年3月2日至2020年3月2日。另，润泽公司与中庆住公司签订了一份《保洁服务合同》，约定中庆住公司将苏宁环球城市之光第四街区、B2商业地块范围内的公共区域、公共设施、物业管理用房室内等公共区域垃圾和生活垃圾外运等服务范围内的所有保洁服务工作发包给润泽公司，合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日止。该合同到期后，双方未再续约，中庆住公司提供保洁服务实际至2019年4月30日止。综上，2019年4月30日前涉案路段区域内的垃圾清运工作的发包人为中庆住公司，总承包人为润泽公司，刘朝水为润泽公司提供劳务，双方之间为雇佣关系。2019年4月30日后，润泽公司退出涉案路段保洁工作的经营，后一直未进行任何经营活动。故刘朝水与润泽公司自2019年4月30日后不存在雇佣关系，润泽公司依法对杨叶武的损失不承担赔偿责任。 2019年4月30日后至今，涉案路段的保洁服务由中庆住公司负责。虽刘朝水和中庆住公司未签订相关书面协议，但刘朝水为涉案路段提供垃圾清运服务至今，且刘朝水的工资现由中庆住公司发放。中庆住公司亦未举证证明其与其他公司签订了《保洁服务合同》，将涉案路段的保洁工作发包给其他公司。据此，可认定自2019年4月30日后至今，刘朝水实际为中庆住公司提供垃圾清运服务。现刘朝水于2019年7月6日在案涉路段提供垃圾清运服务的过程中与杨叶武发生交通事故，故其行为是履行工作中的职务行为，因事故产生的相关赔偿责任应由中庆住公司承担，刘朝水依法不承担赔偿责任。 （二）结合案件查明事实及双方当事人提供的证据，该院根据杨叶武诉请范围依法核定杨叶武的各项损失分别如下：1、杨叶武诉请的医疗费64236.9元，是杨叶武在住院和出院复查期间为了治疗所必要的医疗费支出，并有相应的医疗费发票原件以及出院记录予以佐证，该院依法予以支持；2、抢救费100元，该费用是杨叶武在事发当日因情况紧急被送往芜湖市第一人民医院急救所必需发生的费用，且有芜湖市急救中心出具的正式发票予以佐证，故该院依法予以支持；3、伤残赔偿金，杨叶武的伤情经鉴定构成十级伤残，故杨叶武的伤残赔偿金应为：37540元/年×20年×10%=75080元；4、营养费、护理费，根据安徽大正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，杨叶武的营养期为90日，护理期为90日。据此，营养费应为2700元（90天×30元/天）；根据相关规定，住院期间护理费按每日120元及出院后按每日80元的标准计算，故杨叶武的该项诉请合理费为9040元，该院予以支持；5、误工费，本案中，因杨叶武提供的证据不能足以证据其收入情况。根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，杨叶武的该项诉请酌定为15427元（37540元/年÷365天×150天）；6、住院伙食补助费，杨叶武于2019年7月6日入院治疗，于2019年8月21日出院，住院天数共计46天，故住院伙食补助费应为1380元（46天×30元/天）；7、精神损害抚慰金，因杨叶武的伤情构成了十级伤残，对其精神造成了一定程度的损害，该院依法酌定精神损害赔偿金为5000元，对于杨叶武诉请超出的部分不予支持；8、交通费，结合杨叶武受伤后住院治疗以及门诊复查的实际需要，对于杨叶武诉请的交通费500元该院依法予以支持。9、鉴定费1430元，杨叶武为此次鉴定支付鉴定费1430元，该费用系杨叶武为确定三期、伤残等级及后续治疗费所必须发生的费用，且有相应的鉴定费发票原件为证，该院依法予以支持。10、车辆损失费，杨叶武的车辆因本起事故造成了损害，由于杨叶武未提供相关证据予以佐证，该院不予支持。综上，杨叶武的各项损失分别为：医疗费64236.9元，抢救费100元，伤残赔偿金75080元、营养费2700元、护理费9040元，误工费15427元、住院伙食补助费1380元，精神抚慰金5000元，交通费500元、鉴定费1430元，合计174893.9元。鉴于刘朝水在杨叶武受伤住院期间为其垫付医疗费5000元，杨叶武应在收到赔偿款后予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、芜湖中庆住物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨业武各项损失共计174893.9元；二、驳回杨叶武的其他诉讼请求。如果刘朝水、润泽公司、中庆住公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费602元，由杨叶武负担19元，芜湖中庆住物业服务有限公司负担583元。 二审审理过程中，中庆住公司提交三份证据，第一份证据系中庆住公司与徐慧之间签订的劳动合同，拟证明润泽公司法定代表人徐慧自2019年5月1日起，与中庆住公司之间建立劳动关系。第二份证据系社保缴费记录打印件一份，拟证明润泽公司法定代表人徐慧的社保关系在中庆住公司处缴费记录截至2019年9月。第三份证据系工资表记账凭证5份，拟证明2019年5月至2019年9月这个期间中庆住公司与润泽公司法定代表人徐慧之间存在劳动关系，中庆住公司为其发放工资，但中庆住公司向徐慧发放的工资中有一千余元为润泽公司应向刘朝水所支付的劳务费用。上述三份证据能够形成证据链，证明润泽公司在2019年5月至2019年9月之间，与中庆住公司之间存在非书面劳务分包协议。协议内容与此前双方签订的书面协议内容一致。润泽公司与刘朝水之间仍按照双方之间垃圾清运外包协议履行，该协议期限直至2020年3月2日到期终止，在此期间徐慧的身份，一方面为中庆住公司的保洁主管，在中庆住公司领取工资；另一方面，徐慧的身份是代表润泽公司从中庆住公司领取刘朝水的劳务费用，中庆住公司在此期间从未向刘朝水支付劳务费用，实际发生垃圾清运劳务关系的主体，应当为润泽公司与刘朝水之间。 杨叶武质证意见，关于第一份证据，真实性和关联性没有异议，但不能达到中庆住公司证明目的，该份证据反而可以证明润泽公司法定代表人徐慧是以员工的身份进入到中庆住公司，而且其劳动合同的期限是自2019年5月1日至2020年4月30日止，与一审查明事实是一致的。关于第二份证据，达不到中庆住公司的证明目的。关于第三份证据，也达不到中庆住公司的证明目的。该三份证据能够证明徐慧至2019年4月30日后即开始作为中庆住公司的员工，其工作职务为保洁主管，与本案刘朝水的工作内容是完全一致的，他就是负责为中庆住公司对刘朝水的保洁服务进行管理，而在一审时刘朝水也确认是由徐慧发放工资的。 润泽公司质证意见，对中庆住公司提交的证据三性均无异议，但是达不到中庆住公司的证明目的，虽然润泽公司的法定代表人与中庆住公司之间存在劳动关系，但是并不能证明中庆住公司与润泽公司之间存在非书面合同的分包关系。 刘朝水质证意见，对中庆住公司和润泽公司之间的具体关系以及劳动合同的真实性请法庭查明。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院查明事实同一审查明。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。中庆住公司主张刘朝水自行准备车辆、垃圾清扫工具等，不接受中庆住公司管理，不存在人身隶属性，不应当认定刘朝水是中庆住公司员工。根据中庆住公司与润泽公司签订的《保洁服务合同》，润泽公司承担的保洁范围为苏宁环球城市之光第四街区、B2商业地块范围。润泽公司与刘朝水又签订《垃圾清运外包协议》，将上述地块的垃圾清运外包给刘朝水。中庆住公司与润泽公司签订的《保洁服务合同》到期后，中庆住公司也未提交证据证明中庆住公司将苏宁环球城市之光第四街区、B2商业地块范围的保洁服务外包给其他保洁公司，故润泽公司在2019年4月30日退出后，该区域的保洁服务是由中庆住公司负责，而刘朝水一直在该区域从事垃圾清运工作，中庆住公司于2019年5月至2019年9月这个期间中庆住公司也通过徐慧向刘朝水支付劳务费用。故一审认定2019年7月6日在案涉路段提供垃圾清运服务的过程中与杨叶武发生交通事故，其行为是履行工作中的职务行为，并无不当。 中庆住公司主张交通事故发生路段并非中庆住公司物业管理区域，刘朝水辩称事故发生地点是在前往中庆住公司物业管理区域，结合案涉事故发生地点、事故发生时间来看，刘朝水的辩解具有一定合理性，而中庆住公司也未提交证据证明刘朝水在事故发生时是在为其他公司提供垃圾清运服务。故，中庆住公司上述主张，本院不予采信。 关于中庆住公司主张与刘朝水承担连带赔偿责任。《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第十五条规定:机动车驾驶员执行职务或从事雇佣活动驾驶机动车发生交通事故造成他人人身伤亡、财产损失的,根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款和第九条第一款的规定,由驾驶员所在单位或雇主承担赔偿责任,驾驶员承担交通事故的全部责任或主要责任的,与雇主承担连带赔偿责任。本案中，刘朝水在发生交通事故时驾驶的车辆是电动三轮车，芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队道路交通事故认定书也载明刘朝水的交通方式为驾驶非机动车，刘朝水的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条“……非机动车实行右侧通行。”之规定。故，本案并不适用上述法律条款。 综上，芜湖中庆住物业服务有限公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3798元，由上诉人芜湖中庆住物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年三月二十九日 法官助理汪平 书记员黄静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；