山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁06行终100号 上诉人（原审原告）蓬莱市大辛店菊韵超市，住所地：山东省烟台市蓬莱区大辛店镇东宫庄村北。 经营者董炳奎，经理。 委托代理人于恋水，山东乾元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市蓬莱区人力资源和社会保障局，住所地：山东省烟台市蓬莱区钟楼东路**。 法定代表人周基忠，局长。 出庭负责人纪义成，党组成员。 委托代理人居书祥，该局工作人员。 委托代理人王晓燕，该局工作人员。 原审第三人刘彩清，女，1949年12月28日出生，汉族，住山东省烟台市蓬莱区。 委托代理人陈泰来，山东宸来律师事务所律师。 委托代理人迟晓明，山东宸来律师事务所律师。 上诉人蓬莱市大辛店菊韵超市因工伤行政确认一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：2019年5月，孙立一经人介绍到位于蓬莱××区内的大辛店菊韵超市从事清洁工工作。2019年5月16日7时05分许，孙立一根据上诉人的工作安排，自蓬莱××区（北）到蓬莱××区（南）工作途中，从天桥下来后与杜学明驾驶的鲁Ｙ×××××号小型轿车在服务××（南）北侧行车道处相撞，孙立一受伤，被送往原××市第二人民医院救治，后转院至原××市中医医院救治，于2019年5月17日经抢救无效死亡。2019年6月18日，烟台市公安局高速公路交通警察支队蓬莱大队出具道路交通事故认定书，认定孙立一承担事故的同等责任。2019年8月6日，原审第三人向被上诉人提起工伤认定申请，被上诉人于当日受理，并于8月7日向上诉人送达了工伤认定调查限期举证通知书，上诉人于9月25日提交了反馈意见，主要内容为：孙立一系上诉人因五一期间客流量较大临时雇佣搞卫生，与上诉人系劳务关系，非劳动关系；孙立一当时年龄为74岁，属法定退休年龄后，已无法在人社局参加工伤保险；孙立一系因交通事故受伤，并非在“工作时间，因工作原因”受伤，故孙立一的情形不符合认定工伤的条件。被上诉人经调查于2019年10月3日作出蓬人社工伤案字（2019）第0499号工伤认定决定，载明：孙立一系上诉人职工，2019年5月16日在单位餐厅吃完饭后去工作途中发生车祸抢救无效死亡。2019年5月16日，经原××市中医医院诊断：创伤性休克，右侧硬膜下血肿并脑疝，蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤，颅内积气，多发颅面骨骨折，颅底骨折，头皮裂伤，右侧气胸，双侧胸腔积液，双侧肺不张，右侧锁骨骨折，右侧多发肋骨骨折，胸骨柄骨折，左小腿外伤。鉴于以上事实，根据《工伤保险条例》第十四条第㈤项之规定，认定孙立一所受伤害系因工死亡。工伤认定决定书于2019年10月8日、10月12日分别送达给原审第三人及上诉人。上诉人不服工伤认定决定，诉至法院。 一审法院认为，依据《工伤保险条例》第五条、第二十条的规定被上诉人具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格和行政职权，作出工伤认定决定属于其职责范围。 本案中被上诉人提交的证据能够证明被上诉人作出被诉工伤认定决定时，按照国务院《工伤保险条例》的规定履行了受理、审核、认定、送达等相关程序，上诉人、原审第三人亦无异议，被上诉人的行政程序合法。 本案的争议焦点在于：被上诉人对超过法定退休年龄的孙立一作出因工外出期间，由于工作原因受到伤害作出工伤认定是否事实清楚、适用法律正确。一、孙立一是否属于因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定，社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的，人民法院应予支持：㈠职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；㈡职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；㈢职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。本案中，上诉人认可孙立一在其单位从事清洁工作，单位为其发放工资，上诉人在蓬莱××区除了经营大辛店菊韵超市，还承包了服务区停车场、操场的卫生清扫，否认孙立一事发当天是因工作原因而受伤，受伤地点也非工作场合及上下班途中。但上诉人对烟台市公安局高速公路交通警察支队蓬莱大队道路交通事故认定书及一审法院依职权向烟台市公安局高速公路交通警察支队蓬莱大队调取的道路交通事故现场勘查笔录、询问笔录均无异议，从道路交通事故认定书及事故现场勘查笔录可以看出孙立一发生交通事故的时间是2019年5月16日7时05分许，发生事故的地点是荣乌高速194KM蓬莱××区（南）北侧行车道，发生事故的经过是杜学明驾驶车辆与从天桥下来的孙立一相撞，结合肇事司机杜学明在烟台市公安局高速交警支队蓬莱大队的询问笔录中称孙立一事发时穿着工作服，戴着口罩，手里拿把铁锨及张培明、陈光明、孙孚昌、孙孚乐、孙孚山在调查笔录中称孙立一早上7点上班，单位为其提供早餐，主要负责南北服务区的清扫垃圾及清除绿化带内杂草的陈述，上述证据相互印证，可以认定孙立一事发当天早上到达蓬莱××区（北）工作场所后因工作原因自蓬莱××区（北）到蓬莱××区（南）工作途中受到交通事故伤害的事实，本案情形符合《工伤保险条例》第十四条第㈤项的规定，属于因工外出期间，由于工作原因受到伤害。二、超过法定退休年龄的孙立一因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明，是否可以认定为工伤。[2010]行他字第10号最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复就山东省高院请示的超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的请示作了以下答复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。后江苏省高院就“超过法定退休年龄的人员在工作期间突发疾病死亡能否适用《工伤保险条例》认定工伤”的问题请示最高院，最高院作[2012]行他字第13号进行了相同的肯定答复。本案中，上诉人主张孙立一当时年龄为74岁，属法定退休年龄，已无法参加工伤保险。但遵循最高院两则答复，从保障超过法定退休年龄的进城务工人员合法权益的精神，虽然孙立一到上诉人处工作时已超过法定退休年龄，但孙立一未办理退休手续，也未享受城镇职工基本养老保险待遇，属于务工农民，故对超过法定退休年龄的孙立一因工外出期间，由于工作原因受到伤害，应当认定工伤。上诉人主张与孙立一不存在劳动关系，孙立一不是在工作场所和工作时间，因工作原因受到事故伤害的意见，无事实和法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。被上诉人受理原审第三人的工伤认定申请后，依法向上诉人发出举证通知书，但上诉人在举证期限内未能提供有效证据证明原审第三人所受伤害不是工伤，应承担举证不能的法律后果。 综上，被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条第㈤项的规定作出的工伤认定决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人请求撤销被上诉人作出的蓬人社工伤案字（2019）第0499号工伤认定决定的诉讼请求，无事实与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。 上诉人蓬莱市大辛店菊韵超市的上诉请求：一、撤销原判，重新审理；二、判令被上诉人撤销蓬人社工伤案字（2019）第0499号工伤认定决定；三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、上诉人与孙立一不存在劳动关系。原审中被上诉人提供了上诉人出具的反馈意见，上诉人已经表明孙立一系临时聘用，被上诉人关于上诉人用“临时”一词掩盖事实劳动关系的观点属于上诉人的主观臆断，无事实和法律依据。上诉人系个体工商户，不完全符合建立劳动关系的主体资格。上诉人与孙立一建立的临时雇佣关系，不具有稳定性，也不具有长期性，系因上诉人承包的服务区需要清扫而临时雇佣。2、孙立一并非因工作原因受到伤害。原审中已经查明，孙立一的受伤地点非工作场合及上下班途中。在原审法院调取的道路交通事故询问笔录中，肇事司机称，孙立一事发时穿着工作服，带着口罩，手里拿把铁锹，该情况并不能证明孙立一系因工作原因外出，“穿着工作服”本身证明不了任何事情，工具“铁锹”与其工作性质不符。假设孙立一系因工作原因受伤，孙立一在事发时应跟工友同时出现而不是一人出现。被上诉人在原审中提交张培明、陈光明、孙孚昌、孙孚乐的调查笔录用以证明孙立一事发时系因工作原因并不充分，这些证人证言均是传来证据，并非证人亲眼所见。 被上诉人烟台市蓬莱区人力资源和社会保障局辩称，一、被上诉人程序合法。2019年8月6日，原审第三人提出工伤认定申请，被上诉人经审查符合受理条件，于当日受理，于2019年8月7日向上诉人直接送达工伤认定调查限期举证通知书。上诉人于2019年9月25日向被上诉人提交了举证材料。被上诉人经过调查核实后，于2019年10月3日作出认定工伤决定书，于2019年10月8日、12日分别向原审第三人和上诉人直接送达。二、上诉人与原审第三人之间存在劳动关系，原审第三人系在上诉人处上班后吃完饭去工作途中发生的事故，符合《工伤保险条例》第十四条第㈤项规定。上诉人主张与孙立一不存在劳动关系，不应认定为工伤，自相矛盾，与法相悖，与事实不符。1、上诉人的反馈意见中以“临时雇佣”一词形容上诉人与原审第三人之间的用工关系，实质是用“临时”一词掩盖事实劳动关系。从二者的用工关系来看，原审第三人受上诉人的聘用，接受上诉人管理，从事上诉人经营业务范围内且有报酬的劳动，足以证明双方存在事实劳动关系。2、原审第三人近亲属提交的工伤认定申请材料中，有一份由上诉人开具的证明，证明原审第三人在上诉人处工作，该证明有上诉人的公章予以确认，确实可信，与上述证据材料相互印证。证据材料中还含原审第三人之子孙孚山与上诉人经理董炳奎的电话录音材料，就原审第三人在上诉人处工作时死亡的赔偿问题进行商谈。电话中董炳奎并未对劳动关系问题提出质疑，而是在认可原审第三人系本单位职工的基础上，与孙孚山进行积极沟通交谈。3、被上诉人对原审第三人之子孙孚山及张培明、陈光明、孙孚昌、孙孚乐等4名证人进行调查询问时，以上5人均证明原审第三人系上诉人处长期聘用的工人，从事卫生清洁和绿化工作，上诉人工作时间为7：00-11：00，14：00-18：00，用人单位为原审第三人提供一日三餐，并证实事发地点在上诉人处负责的经营区域内。以上被调查人证实的内容相互印证，且与本案工伤认定申请的事实相互印证，确实可信。4、根据120抢救记录可知，事发当天7时14分左右，120在上诉人处（荣乌高速蓬莱××区）接诊原审第三人，证明原审第三人系在上诉人上班时间内在其经营范围的工作场所内发生事故伤害。5、道路交通事故认定书记载，当时事发路段天气晴，道路平直，北侧有天桥，通过行人少，使用性质为该服务区员工通过。高速公路交通警察大队作为认定道路设施及事故性质的法定单位，其调查核实的事发地天桥的使用性质，属有权机关出具的有根据性的认定结果，故该天桥应属于孙立一工作场所的延伸，而孙立一出事地点属于高速公路的一部分，是独立于南北服务区的道路，孙立一在北区吃过早饭，通过天桥到达南区工作，穿过此独立的公路时发生交通事故的情形，属于《工伤保险条例》第十四条第㈤款应认定工伤情形。另经调查核实，孙立一并未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，依据相关法律、法规规定，原审第三人在工作期间受到事故伤害的，用人单位依法承担工伤保险责任。 原审第三人述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院经审理查明，原审第三人与孙立一系夫妻关系。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人认可其在蓬莱××区除经营超市外，还承包了服务区停车场、操场的卫生清扫。本案现有证据材料能够证明孙立一系上诉人职工，工作内容包括南北服务区的垃圾清扫及绿化带内杂草清除，上午工作时间为7：00-11：00。事发当天，孙立一自蓬莱××区（北）通过连接南北服务区的人行横道天桥，在天桥下方发生交通事故，结合案涉事故发生于7时05分许，属于其工作时间，以及事发时其穿着工作服，戴着口罩，手里拿把铁锨，与其工作内容相符等事实，可以认定孙立一在工作时间、因工作原因自工作场所蓬莱××区（北）到工作场所蓬莱××区（南）途中受到交通事故伤害的事实，其符合《工伤保险条例》第十四条第㈤项规定的因工外出期间、由于工作原因受到伤害的情形，应由上诉人承担工伤保险责任。上诉人关于孙立一与其不存在劳动关系，并非在工作时间、因工作原因受伤的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于孙立一系超过法定退休年龄的农民工，其所受伤亡能否适用《工伤保险条例》进行认定问题，一审法院已经详细阐明，本院不予赘述。 被上诉人在收到原审第三人的工伤认定申请后，履行了限期举证、调查、决定及送达等法定程序，本院对其履职程序的合法性予以确认。 综上，被上诉人的工伤行政确认行为事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蓬莱市大辛店菊韵超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二一年三月三十一日 书记员  高祎轩