河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3599号上诉人（原审被告）：南阳市中心医院。法定代表人：张保朝，该医院院长。委托诉讼代理人：李雷，男，该医院职工。被上诉人（原审原告）：王聚刚，男，1964年7月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱广晓，河南新动力律师事务所律师。原审被告：社旗县仲景苑医院。负责人：武本立，该医院院长。委托诉讼代理人：郭青允，男，该医院职工。委托诉讼代理人：韩旭，河南鼎聚律师事务所律师。原审被告：郑州大学第一附属医院。法定代表人：刘章锁，该医院院长。委托诉讼代理人：王霞，北京大成(郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽丽，北京大成(郑州）律师事务所律师。上诉人南阳市中心医院因与被上诉人王聚刚及原审被告社旗县仲景苑医院、郑州大学第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人南阳市中心医院的委托诉讼代理人李雷，被上诉人王聚刚的委托诉讼代理人朱广晓，原审被告社旗县仲景苑医院的委托诉讼代理人韩旭、郭青允，原审被告郑州大学第一附属医院的委托诉讼代理人王霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。南阳市中心医院上诉请求：原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，移送有管辖权的人民法院审理。事实和理由：一、原审判决程序违法。1.王聚刚于2018年11月19日第一次提起诉讼，申请因果关系、责任度、参与度的司法鉴定，××例未经法庭质证，南阳市中心医院提出重新鉴定申请，原审法院未作出民事裁定，同时南阳市中心医院选定的为西南政法大学司法鉴定中心，一审法院告知该鉴定中心回函不接受委托，后选择了天津明正司法鉴定中心。一审法院于2020年4月27日作出的王聚刚申请撤诉裁定，但南阳市中心医院于2020年12月9日才领取，期间仍进行伤残等级鉴定的证据质证。2.王聚刚再次起诉时仍使用的是原起诉书，存在违法立案。王聚刚变更诉请仅申请郑州大学第一附属医院承担诉讼费及鉴定费并非具体诉求。庭审中，南阳市中心医院提出管辖权异议并于庭后提交了书面的管辖权异议申请书，同时也向法庭反映未收到应诉通知书、传票等，一审未就南阳市中心医院的管辖权异议，向我方送达民事裁定书，而是送达了告知书，程序严重违法。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院在对医疗损害因果关系进行司法鉴定的依据违法，且对南阳市中心医院提出的重新鉴定置之不理的情况下，依据该司法鉴定结论进行判决，认定事实不清，适用法律错误。综上，原审法院程序违法，且认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法查明事实，撤销原审判决，将本案移送有管辖权的人民法院。王聚刚辩称，南阳市中心医院上诉理由不能成立，应依法驳回。一、关于程序问题。一审卷宗中有天津明正司法鉴定中心的异议回复函，该函中第一条就是对作出鉴定材料意见的问题。针对郑州市骨科医院的病历，在听证会当天有所有的当事人签字认可，同意作为检材使用，天津明正司法鉴定中心也将该记录单发给了一审法院，南阳市中心医院的该上诉理由不能成立。二、一审关于撤诉的问题，第一次起诉后，王聚刚就申请了司法过错鉴定。但是因鉴定周期长，鉴定结论迟迟出不来，一审法院建议患方先撤诉，等鉴定结果出来之后再进行立案，但是鉴定还在继续进行。鉴定结果出来之后又进行了二次立案，进行开庭审理，不存在规避管辖的问题。三、对于上诉称违法立案的问题。因为审限的问题，撤诉又立案，但是起诉的事实和理由没有变。关于一审送达的问题。一审卷宗里有2020年12月25日的告知书，明确对社旗县仲景苑医院、南阳市中心医院管辖权异议不予受理，另外本案于2021年1月6日14:30在本院502法庭开庭，在告知书中对管辖权异议的回复以及开庭情况都有明确告知。一审法院也向各方当事人邮寄了应诉通知书、开庭传票和起诉书。四、开庭期间，王聚刚没有听到南阳市中心医院要进行重新鉴定的申请，其提出一审法院对其要求重新鉴定的申请置之不理的理由不能成立。本案一审起诉是三个被告，其中郑州大学第一附属医院属于郑州市二七区人民法院管辖，王聚刚选择在二七区人民法院诉讼是符合法律规定，本案不存在管辖权的问题。社旗县仲景苑医院述称，同意南阳市中心医院的上诉意见。郑州大学第一附属医院述称，原审法院对于郑州大学第一附属医院的审理事实清楚、适用法律正确、程序合法，应依法维持。王聚刚向一审法院起诉请求：1.依法判令南阳市中心医院、社旗县仲景苑医院、郑州大学第一附属医院赔偿王聚刚医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、伤残赔偿金、交通住宿费、精神抚慰金等共计20000元（待鉴定后另行变更）2.本案诉讼费由南阳市中心医院、社旗县仲景苑医院、郑州大学第一附属医院承担。诉讼中变更诉讼请求为：1、判决社旗县仲景苑医院和南阳市中心医院共同赔偿王聚刚医疗费188239.42元、误工费126714元、定残前护理费185378元、定残后护理费93716元、营养费8220元、住院伙食补助费12200元、交通住宿费32016元、病历复印费991元、日常卫生用品费35200元、伤残赔偿金684019.4元、康复器具费18893元，共计1385586.82元的40%责任即554234.73元；2、判决社旗县仲景苑医院和南阳市中心医院赔偿王聚刚精神抚慰金7万元。3、判决由南阳市中心医院、社旗县仲景苑医院、郑州大学第一附属医院承担本案的全部诉讼费用和21300元鉴定费。一审法院认定事实，2018年8月20日，王聚刚因腰疼到社旗县仲景苑医院门诊就诊，8月20日至8月22日社旗县仲景苑医院对王聚刚实施了小针刀治疗。8月23日，继续给予中药、中频电疗。共计花费医疗费200元。2018年8月24日，王聚刚到南阳市中心医院就诊，初步诊断王聚刚为：下肢瘫痪伴大小便障碍待查。2018年9月5日出院。王聚刚共计住院11天，医疗费共计9132.58元，个人实际支付4678.74元。2018年9月5日，王聚刚以双下肢瘫痪，感觉减退伴大小便失禁11天为主诉到郑州大学第一附属医院住院治疗，2019年10月11日出院。王聚刚共计住院36天，花费医疗费37524.46元，个人实际支付26262.23元。2018年10月11日王聚刚到华中科技大学同济医学院附属同济医院就诊，11月8日出院，共计住院28天，医疗费共计125432.72元，个人实际支付68199.52元。2018年11月8日，王聚刚到社旗县中医院进行治疗，12月11日出院，共计住院33天，花费医疗费19527.4元，个人实际支付2678.83元。2019年1月20日，王聚刚到社旗县中医院进行治疗，1月23日出院，共计住院3天，花费医疗费3058.96元，个人实际支付1209.76元。2019年1月23日，王聚刚到郑州市骨病医院住院治疗，2月12日出院，共计住院20天，花费医疗费21864.58元，个人实际支付9236.08元。2019年2月13日到山西仁爱中医骨科医院住院治疗，5月10日出院，共计住院86天，花费医疗费33153.39元，个人实际支付11920.19元，门诊费用6768.8元。2019年7月15日到河南中医药大学第一附属医院治疗，8月17日出院，共计住院33天，花费医疗费36940.39元，个人实际支付28096.69元。2019年8月29日到社旗县人民医院住院治疗，9月5日出院，共计住院7天，花费医疗费2718.28元，个人实际支付298.21元。2019年12月12日到社旗县中医院进行治疗，12月28日出院，共计住院16天，花费医疗费6874.91元，个人实际支付1133.54元。另，山西煤炭中心医院门诊费644元，外购药费用12921.8元。本案审理过程中，经王聚刚申请，双方选择鉴定机构，该院委托天津明正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定所于2020年3月5日出具津明正（2019）临床鉴字第692号鉴定意见书：社旗县仲景苑医院、南阳市中心医院对被鉴定人王聚刚的诊疗行为存在过错，与其损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为轻微到次要，其中社旗县仲景苑医院和南阳市中心医院各承担责任比例为同等；郑州大学第一附属医院对被鉴定人王聚刚的诊疗行为无原则过错。王聚刚支出鉴定费20000元。经王聚刚申请，双方选择鉴定机构，该院委托郑州严实法医临床司法鉴定所，王聚刚构成一级伤残。王聚刚支出鉴定费1300元，检查费1495.7元。一审法院认为，患者在南阳市中心医院、社旗县仲景苑医院处治疗期间，二者的诊疗行为经司法鉴定南阳市中心医院、社旗县仲景苑医院应根据过错程度承担相应的赔偿责任。故王聚刚请求二者赔偿因其医疗过错所致各项损失结合王聚刚诉讼请求计算如下：1.医疗费，根据医疗费票据计算，共计174248.39元；2.营养费30×274日=8190元；3.住院伙食补助费50元/天×274日=13650元；4.护理费按河南省上一年度居民服务业平均工资收入计算45677元÷365日×721日×2人=180455.4元；5.伤残赔偿金34200.97元×20年=684019.4元;6.误工费：45677元÷365日×721日=90227.7元；7.交通费酌定为8000元；8.鉴定费21300元；9.日常卫生用品费，本院酌定30元/日，计算至定残前一天为21630元；10.康复器具费18880.94元；上述各项费用共计1222097.53元。综合全案，社旗县仲景苑医院应对王聚刚的上述损失承担13%的赔偿责任，即158872.7元，精神抚慰金酌定20000元；南阳市中心医院应对王聚刚的上述损失承担13%的赔偿责任，即158872.7元；精神抚慰金酌定20000元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十四条、第一千一百七十九条、第一千二百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、社旗县仲景苑医院于本判决生效之日起十日内向王聚刚支付医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费住宿费、精神抚慰金等共计178872.7元；二、南阳市中心医院于本判决生效之日起十日内向王聚刚支付医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费住宿费、精神抚慰金等共计178872.7元；三、驳回王聚刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10042元，王聚刚负担3616元，社旗县仲景苑医院负担3213元，南阳市中心医院负担3213元。本院二审期间，社旗县仲景苑医院提交证据如下：该医院代理人之间的通话记录、通话详情、微信告知等。一审法院送达法律文书内容为2018年的起诉状，2020年12月9日的应诉通知书，但该应诉通知书是向南阳市中心医院发送的。拟证明：一审未向该医院送达应诉通知书，应视为没有送达，且一审法院对一审提出的管辖权异议申请，仅出具了告知书，剥夺了对管辖权的上诉权，影响了当事人的实质性权利。南阳市中心医院质证认为，对该证据无异议。王聚刚质证认为，对前四项证据的三性均有异议，不能证明与本案有关联。对于其他证据，一审已向法院提供，不属于新证据，一审已经质证。郑州大学第一附属医院质证认为，一审时已提交证据质证意见同一审，新提交的通话记录真实性无异议，关联性请法院审查。关于法院送达问题，以一审卷宗显示的材料为准，对于应诉通知书是否送达其并不清楚。本院认为，南阳市中心医院提交其代理人之间的通话记录、通话内容系其自行交谈内容，王聚刚对此亦不予认可。本院对其证明主张不予采信。关于其提交的有关送达手续等证据，因在一审已经提交，各方亦就此发表质证意见，本院对其真实性予以采信。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相一致外，另查明：南阳市中心医院如期至法院参加庭审。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案中，关于南阳市中心医院称一审程序违法的主张。根据一审卷宗显示，在天津明正司法鉴定中心司法鉴定意见书对委托鉴定事项申请鉴定过程中，本案各方均选派了代表参加了听证会。南阳市中心医院亦未能举证证明本案鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定重新鉴定的情形，故对其该异议，本院不予支持。王聚刚起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉条件，一审立案符合法律规定。关于南阳市中心医院上诉中对管辖权异议所提主张。本案中，南阳市中心医院收到王聚刚起诉状的时间为2020年10月20日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状”及第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”的规定，南阳市中心医院提出管辖权异议的时间应在2020年11月4日之前提出，而其向一审法院提交管辖权异议申请书的日期已经超出该期间。故一审对该管辖权异议不予受理并以告知书的方式做出处理，并无不当。综上，南阳市中心医院的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，社旗县仲景苑医院针对一审判决并未提起上诉，故对其在二审中所提异议，本院不予审查。综上所述，南阳市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10042元，由上诉人南阳市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  秦 宇审判员  赵俊丽二〇二一年三月二十二日书记员  佟欣玮