新疆维吾尔自治区高级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新刑终45号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。   上诉人（原审被告人）季承民，男，汉族，1981年7月11日出生于江西省井冈山市，大学文化，江苏省盐城市亭湖区利升网络设计经营部总经理，户籍地盐城市亭湖区，在乌鲁木齐市无固定住址。2019年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人袁红军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   辩护人赵晓曼，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）田玉，男，汉族，1981年12月3日出生于江苏省盐城市，高中文化，盐城市亭湖区利升网络设计经营部副经理，户籍地盐城市亭湖区，在乌鲁木齐市无固定住址。2019年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人赵勇，新疆四维律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）桑晓光，男，汉族，1978年1月26日出生于辽宁省葫芦岛市，大学文化，江苏省盐城市亭湖区利升网络设计经营部日本大阪货仓负责人，户籍地葫芦岛市连山区，在乌鲁木齐市无固定住址。2019年2月12日被刑事拘留，同年3月14日被取保候审，2020年1月9日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人赵树勇，新疆国法律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）张磊，男，汉族，1981年11月15日出生于河北省唐山市，初中文化，唐山新马种业有限公司总经理，户籍地唐山市路**，在乌鲁木齐市无固定住址。2019年2月10日被取保候审，2020年1月9日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人王雪莲，新疆星河律师事务所律师。   原审被告人陈超，男，汉族，1991年12月1日出生于河南省信阳市，初中文化，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新联市场郑氏雄飞木业销售员，住乌鲁木齐市新市区。2019年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被取保候审。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人季承民、田玉、桑晓光、张磊、陈超犯走私珍贵动物制品罪一案，于2020年12月8日作出（2019）新01刑初279号刑事判决。季承民、田玉、桑晓光、张磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院审理期间，桑晓光提出撤回上诉。本案现已审理终结。   原判认定：2013年至2018年，被告人季承民、田玉、桑晓光通过“滴米粒日本代购代拍”淘宝店（以下简称“滴米粒淘宝店”）以及日本株式会社维斯克索尼克（音译）公司，以网上代购代拍的方式，为被告人张磊、陈超等14名中国国内买家从日本代购象牙制品20.528千克，红珊瑚制品4.184千克，案值合计252.84万元，并通过更改代购商品实际品名及价格的方式，逃避海关监管，将上述动物制品走私至我国境内。张磊走私象牙制品15.723千克，红珊瑚制品0.011千克，案值65.94万元；陈超走私象牙制品0.855千克，红珊瑚制品1.338千克，案值57万元。据此，原判认定被告人季承民犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产十万元；被告人田玉犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产十万元；被告人桑晓光犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；被告人张磊犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人陈超犯走私珍贵动物制品罪，免于刑事处罚；查获的走私珍贵动物制品由扣押机关依法予以没收，由乌鲁木齐机场海关缉私分局上缴国库；随案移送涉案赃物的电脑硬盘19个予以没收；扣押在案的其他物品，依法由扣押机关处理。   季承民上诉提出，对一审定罪无异议，但量刑过重；其为从犯，对滴米粒淘宝店代购代拍象牙和红珊瑚制品不知情；涉案红珊瑚制品价值认定错误。其辩护人提出，季承民无犯罪故意，在案证据无法证实其构成犯罪，且在国务院2016年12月30日《关于有序停止商业性加工销售象牙及制品活动的通知》颁布之前，象牙及其制品不属于国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，故季承民亦不应对2016年底前滴米粒淘宝店代购代拍象牙的行为负刑事责任。   田玉及其辩护人上诉提出，其为从犯，且一审未认定其具有自首情节，量刑过重。辩护人还提出，涉案红珊瑚制品价值认定错误，且未追究其他买家刑事责任，犯罪数额认定有误，应予纠正。   张磊及其辩护人上诉提出，其有自首情节，系初犯、偶犯，购买象牙和红珊瑚制品基于艺术爱好和收藏，主观恶性小，在农作物种子研发推广工作中取得一定成就，身患疾病，认罪悔罪，请求从轻处罚。辩护人还提出，象牙及其制品价值评估偏高。   经审理查明，上诉人季承民、田玉、桑晓光通过滴米粒淘宝店以及日本株式会社维斯克索尼克（音译）公司，以网上代购代拍的方式，为上诉人张磊、原审被告人陈超等14名中国国内买家从日本代购象牙制品20.572千克，红珊瑚制品4.184千克，案值合计253.08万元，并通过更改代购商品实际品名及价格的方式，逃避海关监管，将上述动物制品走私至我国境内。张磊走私象牙制品15.723千克，红珊瑚制品0.011千克，案值65.95万元；陈超走私象牙制品0.851千克，红珊瑚制品1.338千克，案值57.07万元。   上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的以下证据证实：查获经过、查验记录、案件线索移交单、案件移送审批表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重记录、称量笔录、指认照片、鉴定机构及鉴定人资格证书、农业农村部函、国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书、华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告及动物案值估算表、“1·11”专案查获象牙及红珊瑚制品鉴定结果数量说明表、对单表、INVOICE、财务付款明细材料、邮包面单原件、微博截图、聊天记录、支付宝、淘宝账户及银行卡交易信息、盐城市亭湖区利升网络设计经营部工商注册信息、常住人口基本信息等书证，滴米粒淘宝店工作人员袁某、赵某、仇某某、陶某某、杨某某、钱某某、吉某、曾某、辛某、盛某某、丁某、吴某、唐某某、蔡某某、刘某、杨某等的证言，及在滴米粒淘宝店代购代拍过象牙或红珊瑚制品的证人何某某、张某、胡某、黄某、杨某某1、杨某某2、孙某某、代某某、逄某某、刘某某1、许某某、刘某某2、李某、关某某、李某某1、李某某2等的证言，上诉人季承民、田玉、桑晓光、张磊及原审被告人陈超亦供认。足以认定。   本院认为，上诉人季承民、田玉、桑晓光、张磊及原审被告人陈超违反海关法规和野生动物保护法规，逃避海关监管，采用邮寄方法走私国家禁止进出口的珍贵动物制品至境内，其行为均已构成走私珍贵动物制品罪。其中季承民、田玉、桑晓光情节特别严重。季承民、田玉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；桑晓光、张磊、陈超起次要作用，系从犯。陈超系自首。   针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案查明的事实和证据，本院综合评判如下：   关于是否构成犯罪的问题。经查，上诉人季承民系利升网络设计经营部、日本株式会社维斯克索尼克（音译）公司法定代表人兼总经理，滴米粒淘宝店注册人，创立并决定该淘宝店部门架构、价格定位、运作模式等，绑定其个人工商银行卡，且其自称很关心公司业绩，每天都通过淘宝后台查看该店销售额。上述事实，有经第一审开庭审理中经质证确认的淘宝账户交易记录、微博截图、聊天记录，证人袁某、唐某某、仇某某、吉某、刘某等滴米粒淘宝店工作人员的证言，上诉人田玉、桑晓光的供述等证据在案为证；与季承民在侦查阶段关于滴米粒淘宝店代购代拍操作方式、具体流程分工、公司业务类别、财务账册报表、公司利润、资金收支及流向等供述相佐证。在案证据能够相互印证，足以证实季承民对滴米粒淘宝店代购代拍象牙及红珊瑚制品系明知，其主观上具有走私故意，客观上利用该淘宝店实施代购代拍象牙及红珊瑚制品，并采用更改商品名称等方式，逃避海关监管，将国家禁止进出境的象牙及红珊瑚制品邮寄到国内，符合走私珍贵动物制品罪的构成要件。另，我国于1981年加入《濒危野生动植物种国际贸易公约》，涉案象牙制品属于受该公约附录保护的野生动物的制品，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款，关于走私珍贵动物制品罪中“珍贵动物”认定范畴的规定，故2016年底前走私象牙制品，仍构成走私珍贵动物制品罪。   关于共同犯罪中地位作用的问题。经查，上诉人季承民、田玉分别系利升网络设计经营部法人兼总经理、副经理，也分别为滴米粒淘宝店的创始人和主管人员，系在该淘宝店代购代拍业务中起主要决策作用的主管人员，指挥其他工作人员实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，对本案危害结果的发生起重要作用，二人虽分工不同，但作用相当，均为主犯。上述事实有聊天记录、滴米粒淘宝店工作人员的证人证言、被告人供述等予以印证，季承民、田玉也作出相应供述，应予以认定。   关于自首的问题。经查，在案证据证实，侦查机关前期已掌握田玉、张磊的犯罪线索，后经传讯，二人才供述犯罪事实，不属于自动投案，故依法不构成自首。   关于涉案价值的问题。经查，在案的鉴定意见均系由具有法定资质的鉴定机构依法作出，本院予以认可；是否追究涉案其他人的刑事责任，不影响本案犯罪数额的认定。在案证据足以证实，未被追究刑事责任的12人所购买的象牙及红珊瑚制品系通过滴米粒淘宝店代购代拍走私至我国境内，符合走私珍贵动物制品罪的犯罪构成，原判将其涉案价值作为本案定罪的数额并无不当。但一审法院对涉案象牙制品重量、案值部分计算有误，本院予以纠正，涉案象牙制品应为20.572千克，案值合计253.08万元；张磊走私案值应为65.95万元；陈超走私象牙制品应为0.851千克，案值57.07万元。   综上，原判根据已查明的犯罪事实，上诉人季承民、田玉、张磊归案后的具体表现，认罪态度，对社会的危害程度等情节，依法对三人量刑适当，故对请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人桑晓光自愿撤回上诉符合法律规定，应予准许。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   一、准许上诉人（原审被告人）桑晓光撤回上诉。   二、驳回上诉人季承民、田玉、张磊上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审  判  长   刘   瑞   瑞   审  判  员   毕   玉   超   审  判  员   刘   诗   琦     二 〇 二 一 年 三 月 十 九 日     法 官 助 理   郭   良   杰   书  记  员   阿孜古丽·东国平