四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川01刑终126号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏文峰，曾用名魏静，男，1992年5月9日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2018年8月27日因犯盗窃犯罪被云南省丽江市古城区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2019年7月2日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年7月16日经成都市锦江区人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人魏文峰犯诈骗罪一案，于二O二O年十一月三十日作出（2020）川0104刑初192号刑事判决。原审被告人魏文峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人魏文峰与被害人孔某案发时系恋人关系，共同生活。2019年5月29日孔某通过抵押其名下的一套房产获得抵押贷款50万元（贷款期限3年，每月偿还本息1.8万余元），该50万元放贷至孔某名下的一张尾号为4016的兴业银行卡上。魏文峰在自己无收入且欠有大量外债的情况下，编造自己有房产，有承包工程等事由，并于2019年5月29日起以“工地上资金周转困难，需要资金”、“自己资金被相关部门冻结无法取出”为由，骗取孔某的信任后获取了银行验证码，先后通过兴业银行ＡＰＰ转款、ＡＴＭ机取现等方式取走被害人孔某款项47万元据为己有用于还债及赌博。2019年6月29日，在孔某的要求下，魏文峰的父亲帮孔某支付了贷款50万元的本息共计1.8万余元。2019年7月1日孔某及其家人要求魏文峰归还前述款项未果，将魏文峰扭送至公安机关。 原判另查明，被告人魏文峰于2018年6月20日因涉嫌犯盗窃罪被云南省丽江市公安局古城分局刑事拘留，2018年7月2日被取保候审。2018年8月27日因犯盗窃罪被云南省丽江市古城区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。魏文峰的矫正期限为2018年9月7日至2019年9月6日。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有：受案登记表，到案经过，刑事判决书，矫正情况说明，银行流水，微信转账，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人魏文峰明知自己没有偿还能力，在与被害人孔某交往中，虚构自己有承包工程，经济实力强等事实，骗取孔某的款项47万元用于赌博等，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。魏文峰缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏文峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；撤销原判缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万三千元。二、责令被告人魏文峰退赔被害人孔某的经济损失人民币47万元。 宣判后，原审被告人魏文峰不服，提出上诉。 上诉人魏文峰以其未欺骗过被害人孔某，原判定性错误，且认定其犯罪数额错误为由，请求二审法院予以改判。 经二审审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）魏文峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人孔某钱款45万余元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。魏文峰在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和新犯的罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。 关于上诉人魏文峰所提其未欺骗过被害人，原判定性错误的上诉理由。本院认为，在案魏文峰的供述与被害人孔某的陈述、微信聊天记录等证据相互印证，证实二人恋爱期间，魏文峰隐瞒其赌博负债的真相，虚构其工地上拖欠工人工资等事实，骗取被害人信任用房屋抵押贷款后，转走被害人钱款用于赌博和还债，之后仍以涉案资金被公安机关冻结为由继续欺骗被害人，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判定性并无不当。魏文峰的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人魏文峰所提原判认定其犯罪数额错误，请求改判的上诉意见。本院认为，根据查明的事实，魏文峰从孔某处骗取47万元钱款后，于案发前已归还18837.53元。原判未对该部分钱款予以扣减，致犯罪数额认定错误，应予纠正。本案魏文峰诈骗被害人钱款45万余元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据魏文峰的具体犯罪事实和社会危害性，综合全案量刑情节，在法定刑幅度内对其科以刑罚，量刑并无不当，故对上诉人请求改判的意见，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，虽适用法律部分有误，但量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2020）川0104刑初192号刑事判决第一项，即被告人魏文峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；撤销原判缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万三千元； 二、撤销成都市锦江区人民法院（2020）川0104刑初192号刑事判决第二项，即责令被告人魏文峰退赔被害人孔某的经济损失人民币47万元； 三、责令上诉人（原审被告人）魏文峰退赔被害人孔某451162.47元。 本判决为终审判决。 审判长  伍晓峰 审判员  徐 飏 审判员  刘 英 二〇二一年三月二十三日 书记员  彭 筱 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。