浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终53号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林学东，曾用名林亚女，男，1983年8月5日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省吴川市，住广东省东莞市莞城区。2015年9月17日因犯销售假药罪被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2015年11月20日刑满释放。2019年5月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人徐胜丹，金华市法律援助中心指派的浙江一剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭傲翔，曾用名彭康展，男，1973年2月25日出生于广东省揭西县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省揭西县之一，住深圳市宝安区。2019年5月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人周琳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）匡累，男，1994年2月1日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省监利县，住广东省广州市白云区。2019年11月1日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人朱星眸，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马少武，男，1988年1月3日出生于广东省深圳市，汉族，大专文化，户籍所在地广东省深圳市龙华区，住广东省深圳市龙华区。2019年5月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人叶浩，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄剑锋，男，1995年8月9日出生于广东省陆丰市，汉族，高中文化，户籍所在地广东省陆丰市，住广东省东莞市。2019年11月2日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人徐田民、黄维生，浙江励恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭倩怡，女，1995年3月16日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，住广东省揭西县。2019年5月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人洪晓燕，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）闫宝英，女，1987年2月4日出生于河南省偃师市，汉族，高中文化，户籍所在地河南省偃师市，住广东省深圳市龙华区。2019年5月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 原审被告人黄镇，男，1990年12月15日出生于浙江省象山县，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省象山县，住江苏省南京市秦淮区。2015年12月24日因犯销售有毒、有害食品罪被江苏省南京市玄武区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。2018年3月22日因本案被南京市公安局秦淮分局刑事拘留，同年4月21日被取保候审。2019年5月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人陈伟玲，女，1987年4月6日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省吴川市，住广东省东莞市莞城区。2019年5月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人王柱龙，男，1965年7月5日出生于江苏省滨海县，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省滨海县，住广东省深圳市宝安区。2019年5月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2021年1月14日被取保候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人林学东、黄镇、彭傲翔、马少武、陈伟玲、彭倩怡、闫宝英、王柱龙犯销售有毒、有害食品罪，被告人匡累、黄剑锋犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年12月15日作出（2020）浙0702刑初137号刑事判决。被告人林学东、彭傲翔、匡累、马少武、黄剑锋、彭倩怡、闫宝英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年至2019年5月期间，被告人彭傲翔明知具有壮阳功效的糖果食品悍马糖（Hamer糖、Best糖、Bio.T糖、Mentalk糖、Spinach糖、Xtreme糖、百欧糖等糖果统称悍马糖，其中Hamer糖又称红糖，Xtreme糖又称蓝糖，Mentalk糖又称黑糖，Spinach糖又称金糖。涉案糖果以下均简称为悍马糖）中含有非法添加物质，仍从马来西亚人刘伟光（另案处理）处多次购入悍马糖，后通过QQ、微信等方式销售给被告人林学东、王柱龙等人，2017年5月至2019年5月案发，销售金额达330余万元。2018年初，为躲避相关部门检查，被告人彭傲翔将存放于深圳的悍马糖转移至广东省揭西县五云镇岭仔村老家，安排被告人彭倩怡（彭傲翔之女）负责保管和发货，其中，彭倩怡参与销售的金额达130余万元。经鉴定，从被告人彭傲翔和彭倩怡处扣押的悍马糖皆检测出“去甲基他达拉非”成分。 2017年7月至2019年5月期间，被告人王柱龙明知具有壮阳功效的悍马糖含有非法添加物质，仍从被告人彭傲翔、“广交会参展商”等人处购入，后通过微信等方式销售给邱某、“十二少”等人，销售金额达2万元。经鉴定，从被告人王柱龙处扣押的悍马糖皆检测出“去甲基他达拉非”成分。 2016年年底至2019年5月期间，被告人林学东明知具有壮阳功效的悍马糖含有非法添加物质，仍从被告人彭傲翔、“马拉周”（另案处理）等人处购入，后通过微信、淘宝等方式销售给被告人黄镇等人。2017年5月至2019年5月案发，销售金额达800余万元。在被告人林学东销售悍马糖过程中，被告人陈伟玲（林学东之妻）帮忙包装、收发货、代收货款等。经鉴定，从被告人林学东处扣押的悍马糖皆检测出“去甲基他达拉非”成分。 2017年5月至2019年5月期间，被告人黄镇明知具有壮阳功效的悍马糖含有非法添加物质，仍从被告人林学东、“KIDD”（另案处理）、张志勇（另案处理）等人处购入，后通过微信、淘宝等方式销售给被告人马少武等人，销售金额达350余万元。经鉴定，从被告人黄镇处扣押的悍马糖皆检测出“他达拉非”成分。2017年5、6月份至2018年3月期间，被告人黄镇通过微信销售具有壮阳功效的“欢威”、“EXTRASUPERTADARISE”、“FNESEACUCUMBERDEERTATABLETTINGCANDY”等产品，销售金额共计8803元。经鉴定，从黄镇处扣押的“欢威”、“EXTRASUPERTADARISE”、“FNESEACUCUMBERDEERTATABLETTINGCANDY”皆检测出“他达拉非”成分。 2018年年底至2019年5月期间，被告人马少武明知具有壮阳功效的悍马糖含有非法添加物质，仍从被告人黄镇等人处购入，后通过微信、淘宝等方式销往全国各地，销售金额达80余万元。在被告人马少武销售悍马糖过程中，被告人闫宝英（马少武之妻）帮忙联系进货、参与淘宝店的管理等。经鉴定，从被告人马少武处扣押的悍马糖皆检测出“他达拉非”成分。 2019年5月15日，被告人彭傲翔、彭倩怡、王柱龙、林学东、陈伟玲、黄镇、马少武、闫宝英被公安机关传唤归案。 2018年12月至2019年11月期间，被告人匡累明知“他达拉非”禁止添加在食品中，仍从他人处购得“他达拉非”粉末，委托被告人黄剑锋寻找制糖厂，生产含有“他达拉非”成分的悍马糖共计8.8336吨。被告人黄剑锋明知其委托制糖厂生产的悍马糖中添加了违禁成分，仍以5万元／吨的价格销售给匡累，销售金额达40余万元。后被告人匡累以20至25万元／吨的价格销售给“ＫＩＤＤ”（另案处理），销售金额达130余万元。2019年10月31日，公安机关从被告人匡累位于广东省广州市白云区××街××号道××幢××室仓库中搜查并扣押悍马糖3.2349吨。经鉴定，从被告人匡累处扣押的悍马糖皆检测出“他达拉非”成分。 2019年10月31日，被告人匡累被公安机关传唤归案；2019年11月1日，被告人黄剑锋被公安机关传唤归案。 另查明，被告人林学东、陈伟玲非法获利人民币120万元以上；被告人黄镇非法获利人民币50万元以上；被告人彭傲翔非法获利人民币40万元以上，被告人彭倩怡帮助发货未获利；被告人匡累非法获利人民币60万元以上；被告人黄剑锋非法获利人民币10万元以上；被告人马少武、闫宝英非法获利人民币10万元以上；被告人王柱龙非法获利人民币6000元以上。在一审审理过程中，被告人王柱龙亲属代为退出违法所得人民币7000元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林学东犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币1592万元。二、被告人黄镇犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币710万元。三、被告人彭傲翔犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币652万元。四、被告人匡累犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币262万元。五、被告人马少武犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币153万元。六、被告人黄剑锋犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币80万元。七、被告人陈伟玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。八、被告人彭倩怡犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币9万元。九、被告人闫宝英犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。十、被告人王柱龙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4万元。十一、被告人王柱龙在案违法所得人民币7000元予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人林学东、陈伟玲违法所得人民币120万元，被告人黄镇违法所得人民币50万元，被告人彭傲翔违法所得人民币40万元，被告人匡累违法所得人民币60万元，被告人黄剑锋违法所得人民币10万元，被告人马少武、闫宝英违法所得人民币10万元，上缴国库。没收扣押在案的违禁品“悍马糖”及其他财物，由扣押机关依法处理。 被告人林学东上诉提出：原判罚金过重。其辩护人辩护提出：被告人林学东的主观恶性小；原判罚金部分过重，认罪认罚的从宽应体现在主刑和附加刑的双重从宽。建议对罚金部分依法改判。 被告人彭傲翔上诉提出：其被扣押的悍马糖是云南省景洪市工商局公开拍卖销售的，其并不知道系有毒有害食品；存放在老家，彭倩怡参与销售的悍马糖不是130万元，而是130箱，即向景洪市工商局购买的那批货，当时支付的金额为12.5万元。请求二审法院查清事实，并依法改判其无罪。其辩护人辩护提出：对销售有毒、有害食品罪的定性无异议；彭倩怡发货的十来箱货物系向工商局拍卖所得，不宜认定彭倩怡存在犯罪的主观故意；彭傲翔存在坦白、未遂、自愿认罪、初犯、偶犯等从宽情节。综上，建议对被告人彭傲翔从轻处罚。 被告人匡累上诉提出：原判罚金过重。其辩护人辩护提出：原判罚金过重。被告人匡累主观恶性较小；社会危害性小；系初犯、偶犯，归案后悔罪态度好；应以其实际收到的货款计算销售金额。故建议减少被告人匡累的罚金数额。 被告人马少武上诉提出：原判罚金过高，请求减轻罚金处罚。其辩护人辩护提出：被告人马少武主观恶性较小、社会危害性不大；具有坦白情节，自愿认罪且悔罪态度良好；系初犯、偶犯，故建议对马少武从轻处罚，适当减少罚金。 被告人黄剑锋上诉提出：一审量刑过重，罚金过高，请求依法改判对其减轻处罚。（1）其在本案中地位低、作用小，应当认定为从犯。（2）一审判决的罚金金额畸重；被告人匡累与其销售的货物系同一批，存在重复计算犯罪金额。（3）其犯罪情节较轻，未造成严重后果；其销售金额及获利相对于他人较少；主观恶性较小，一审判决量刑过重。其辩护人辩护提出：黄剑锋仅起到穿针引线作用，应属于从犯；较其他同案犯，对黄剑锋的量刑有失平衡；前两个批次的货物，不应认定黄剑锋的主观恶性，相应货值应予以扣除。原判量刑过重，建议对黄剑锋在有期徒刑5年6个月以下量刑。 被告人彭倩怡上诉提出：原判量刑过重，罚金过高，请求二审从轻或者减轻处罚。（1）其涉案金额，只有2019年的10箱，只有五六次快递是悍马糖，其余快递均是不违法的。原判直接按照被告人彭傲翔的说法从2018年初搬回老家开始计算其涉案金额错误，其涉案金额应为5.4万元到7万元。（2）2019年，彭傲翔让其帮忙发了几次悍马糖，但未告知是做什么用的，只说是糖果，其不知情，只以为是顺带帮发快递，没想过会违法。（3）其未获利，又系从犯、初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，请求从宽处罚。其辩护人辩护提出：（1）被告人彭倩怡不构成销售有毒、有害食品罪。其主观上并不知道父亲让其代发的货物系有毒、有害食品；其与彭傲翔不具有共同的犯罪故意，缺乏共同犯罪的意思联络。（2）对涉案金额有异议。 被告人闫宝英上诉提出：（1）原判认定的其与马少武的犯罪数额错误，应当从2019年3月底4月初开始计算，犯罪金额大概在10万元左右。2019年4月份，其与马少武听说有卖悍马糖的人被抓，但黄镇说悍马糖没有问题，为了清理掉库存转型做其他生意，其夫妇二人疏忽大意，为了减少自己的损失放任了悍马糖可能存在的危害，存在侥幸心理。（2）原判刑期及罚金过重。其夫妇二人受黄镇蒙骗，不了解悍马糖的真实情况；销售时间短，且为一粒粒散卖；其仅在马少武忙时帮忙联系黄镇催发货物，并没有参与销售。其辩护人辩护提出：（1）被告人闫宝英在2019年3月前主观上并非明知，之前的销售金额不能认定为犯罪金额。（2）被告人马少武、闫宝英经营的淘宝店的销售额应剔除刷单金额及运费。（3）闫宝英系从犯，所起作用小。（4）原判量刑过重，罚金过高。 经审理查明，原判认定被告人林学东、黄镇、彭傲翔、马少武、陈伟玲、彭倩怡、闫宝英、王柱龙销售有毒、有害食品，被告人匡累、黄剑锋生产、销售有毒、有害食品的事实，有证人彭某1、彭某2、程某、邱某、胡某、杨某1、王某1、史某、安某、管某、王某2、刘某、莫某、官某、杨某2、施某、冯某的证言，鉴定意见通知书，支付宝转账明细、微信转账明细、淘宝交易记录、银行账户交易明细，扣押决定书、扣押清单及照片，快递公司物流信息记录，微信聊天记录截图，淘宝网店页面截图，协助冻结财产通知书，协助查封通知书，金华市市场监督管理局移送材料，情况说明，另案处理情况登记表，线索传递函，称量笔录及照片，检验报告，现场笔录，搜查笔录，电子证物检查工作记录，辨认笔录，视频录像，支付宝交易电子数据、微信交易电子数据、电子证物检查光盘，刑事判决书，刑满释放证明，常住人口基本信息，归案经过等证据予以证实，各被告人亦有供认在卷。上述证据均经一审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人彭傲翔的供述证实，其在2015年还是2016年曾专门将悍马糖送去做过成分检测，被告知其中含有国家禁止在食品中添加的化学物质；另证实其为了躲避相关部门检查，将存放于深圳的悍马糖转移至广东省揭西县五云镇岭仔村老家，还将悍马糖更换包装以规避检查。因此，彭傲翔对其所销售的悍马糖含有非法添加物质，且被禁止在国内 销售是明知的。2.被告人彭傲翔的供述证实，其于2018年初将悍马糖运回揭西县老家，就让彭倩怡在老家帮忙保管和发货；2018年7、8月份时，和彭倩怡说过有人因为卖悍马糖被抓。证人彭某2的证言印证了悍马糖的快递基本上都是彭倩怡发的。被告人彭倩怡曾供述，其怀疑过悍马糖有问题，且2018年下半年曾听彭傲翔说有人因卖悍马糖而被抓；2018年4、5月份至2019年5月份期间的糖都是其在揭西县老家发货的，2018年发过大概七八十箱糖，是用自己的身份分两次发到东莞的同一个地址，2019年的时候发过10箱左右。综合前述证据，对彭倩怡所提对其行为违法性不知情及仅于2019年参与发货十箱悍马糖的上诉理由不予采信。原判根据前述言辞证据，再结合快递物流信息及林学东、陈伟玲与彭傲翔间的转账明细所认定的彭倩怡涉案金额并无不当。3.同案犯匡累的供述证实，其问黄剑锋能不能帮忙制作悍马糖，有壮阳功效的，黄剑锋应该知道是壮阳功效的药粉；除了悍马糖外，其找黄剑锋陆续做了其他不含化学成分的普通糖类，普通糖类的加工成本比悍马糖要高好几倍，因为悍马糖制作简单，普通糖类反而工艺比较复杂。黄剑锋的供述证实，其为东莞某生物医药科技有限公司员工；扣除物流等成本费用后，每吨悍马糖能获利2万至3万元左右；制作悍马糖的利润比较高，帮匡累做的普通硬质糖果是没那么高利润的。综合以上证据可证实，匡累委托黄剑锋生产的悍马糖制作工艺较普通糖果简单，但利润却明显高于普通糖果，匡累又告知过悍马糖具有壮阳功效，再结合黄剑锋的职业，黄剑锋对于匡累委托其生产的悍马糖中添加了违禁成分，自始即是明知的。黄剑锋在审查起诉阶段亦自愿签署了认罪认罚具结书，对原公诉机关所指控的犯罪事实及销售金额均无异议。且即使扣减掉前两批货物，黄剑锋的销售金额也已超出20万元。故对其辩护人就销售金额所提异议，本院不予采纳。另外，被告人匡累的供述证实，其大概在2018年底开始生产悍马糖，生产都是委托黄剑锋制作，包装是其从温州苍南找厂家做的，也有一部分包装是黄剑锋提供的；由其提供原材料他达拉非、香精，做糖的基本材料如糖浆等是黄剑锋自己提供的。根据被告人黄剑锋的供述以及相关辨认笔录，其明知匡累委托生产的悍马糖中添加了违禁成分，仍然通过谢兴浩联系制糖厂进行制作，并以5万元／吨的价格销售给匡累。其为匡累联系制糖厂加工添加有他达拉非的悍马糖，且其向匡累销售悍马糖的行为独立于匡累的销售行为，其所提应认定为从犯、原判重复计算其与匡累的销售金额的上诉理由不能成立。4.被告人马少武与闫宝英的供述证实，二被告人共同经营闫宝宝滋补、仙家美滋等网店，由闫宝英负责悍马糖的进货、讲价事宜，涉案悍马糖系通过阿里巴巴、微信等从被告人黄镇等人处购入；有部分客户反馈吃完悍马糖后有全身酸痛、口渴、头晕等副作用。马少武的供述另证实，有客户说其销售的悍马糖和假的一样，其也上网搜过，确实网上说的不正规悍马糖与黄镇向其销售的悍马糖在包装上一模一样；其本人也吃过进货来的悍马糖，有时候确实也有头晕的情况。马少武、闫宝英经营的淘宝店评论截图印证了部分客户反馈吃完悍马糖后会出现头晕、口渴、全身酸痛等不良症状。前述证据证实，被告人马少武、闫宝英从非正规渠道购入含有违禁物质的保健品，在二被告人所经营的仙家美滋淘宝店被当地工商部门查处之前，已经有部分客户反馈食用后出现不良症状，由此足以认定其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人闫宝英关于其主观故意形成于被工商部门查处之后的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。另外，根据马少武的供述与经其核对确认的马少武、马全中、深圳华崛传动科技有限公司的支付宝交易电子数据，原判已按照有利于被告人原则，在二被告人的销售金额中剔除了刷单金额。5.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，犯生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金。因此，原判对各被告人所判处的罚金依法有据，并无不当。 本院认为，被告人林学东、彭傲翔、黄镇、马少武、陈伟玲、彭倩怡、闫宝英、王柱龙违反国家食品安全管理制度，为谋取非法利益，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人匡累、黄剑锋以牟利为目的，生产掺入有毒、有害非食品原料的食品，并予以销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，所作量刑适当。被告人林学东、彭傲翔、马少武、彭倩怡、闫宝英、匡累、黄剑锋的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 杜月婷 审 判 员 薛焕梅 二〇二一年三月三十一日 法官助理 周远秋 代书记员 吴燕华