文书内容江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣03刑终43号原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。上诉人（原审被告人）张波，男，1986年8月7日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上栗县，捕前租住江西萍乡。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2020年5月15日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人甘霞，江西达金律师事务所律师。萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人张波犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月26日作出（2021）赣0302刑初17号刑事判决。原审被告人张波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年4月27日晚，吸毒人员谢某联系被告人张波购买300元钱甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），双方约定在本市市区罗马酒店附近交易。谢某和朋友一起去交易地点交易。谢某通过微信扫码的方式付给张波200元，欠100元；张波从位于本市市区将用卫生纸包裹着的毒品从六楼扔下，谢某捡起毒品后离开。2020年5月14日19时许，被告人张波因吸食毒品主动前往萍乡市公安局开发区分局投案。随后民警在张波的带领下，对张波位于本市市区租住处进行检查。民警在张波卧室内的茶几上查获一酒红色的木盒，在木盒内有用透明塑料袋装的白色粉末一包（净重1.04克）、吸毒工具二套、锡纸一卷、电子秤一台；在张波卧室内的阳台上查获一白色塑料盒，盒内有用透明塑料袋装的白色粉末1包（编号为2，净重6.84克）和用透明塑料袋装的白色结晶2包（编号为3、4，净重分别为5.01克、6.84克），盒内还有少许白色结晶（呈散落状态，编号为5，净重5.56克）；在张波卧室内长形桌子上发现一棕色纸盒，在纸盒的上层有用透明塑料袋装的白色结晶一包（编号为6，净重32.36克）、用透明塑料袋装的冰糖状的结晶一包（编号为7，净重21.95克）；在张波卧室内长形桌里面查获用白色瓷器装的白色固体一罐（编号为8，净重42.19克）和用白色瓷器装的冰糖状的结晶一罐（编号为9，净重57.31克）。经鉴定，上述编号2.3.4.5的物质（净重共计24.25克）中检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：（1）归案经过，证明2020年5月1日，谢某因吸食毒品被义乌市公安局义亭派出所抓获。（2）谢某的尿检现场检查报告书、照片、行政处罚决定书，证明2020年5月1日，侦查人员谢某先后两次尿检为阴性和弱阳性。2020年6月19日，义乌市公安局对谢某作出行政拘留五日的处罚决定。（3）立案决定书、移送案件通知书，证明2020年5月2日，义乌市公安局立案侦查20200502贩卖毒品案。2020年6月20日，因犯罪嫌疑人张波已被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，故该局将张波涉嫌贩卖毒品案移送萍乡市公安局开发区分局。（4）立案决定书、受案登记表、归案说明，证明2020年5月14日19时许，被告人张波因吸食毒品到公安机关主动投案，随后侦查人员在张波位于萍乡内查获疑似毒品。同日，公安机关立案侦查。（5）证人王某的证言，证明他哥哥委托他出租建设东路一处房屋，他在3年前将该房屋租给了张波。辨认笔录及照片，证明王某辨认出张波。（6）检查证、检查笔录、扣押决定书、清单、称量笔录、扣押物品和称量照片，证明2020年5月14日19时许，民警对张波位于萍乡租住房进行检查，在张波卧室内的茶几上查获一酒红色的木盒，在木盒内有用透明塑料袋装的白色粉末一包（编号为1，净重1.04克）、锡纸一卷、电子秤一台；在张波卧室内的阳台上查获一白色塑料盒，盒内有用透明塑料袋装的白色粉末1包（编号为2，净重6.84克）和用透明塑料袋装的白色结晶2包（编号为3、4，净重分别为5.01克、6.84克），盒内还有少许白色结晶（呈散落状态，编号为5，净重5.56克）；在张波卧室内长形桌子上查获一棕色纸盒，在纸盒的上层有用透明塑料袋装的白色结晶一包（编号为6，净重32.36克）、用透明塑料袋装的冰糖状的结晶一包（编号为7，净重21.95克）；在张波的卧室内长形桌里面查获用白色瓷器装的白色固体一罐（编号为8，净重42.19克）和用白色瓷器装的冰糖状的结晶一罐（编号为9，净重57.31克）。公安机关依法予以扣押。（7）（宜）公（司）鉴（化）字【2020】77号检验报告，证明送检的编号为2.3.4.5的样品中检验出甲基苯丙胺成分，其他送检样品中未检验出常见毒品成分。（8）提取笔录2份、DNA鉴定报告，证明2020年5月14日，侦查人员提取了被告人张波的血液，从上述编号1.2.3.4.6.7的包装上提取了擦拭物。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，编号1.2.4擦拭物的STR分型与张波血样在D8S1179等21个基因座基因型相同，其似然比为4.3656×1016，编号3.6.7号擦拭物未获得有效STR分型。（9）证人谢某的证言，证明2020年4月27日，朋友微信转给他300元，让他买点冰毒和麻果吸食。他联系贩卖毒品的人“长江”购买毒品。“长江”要他到罗马酒店交易。联系好后，他带他的另一个朋友一起去找“长江”，当时他微信里只有200元，他通过微信扫码的方式转给“长江”200元，到罗马酒店后，他联系“长江”，说他已到，并说欠100元。“长江”答应了，不久，“长江”从罗马酒店附近街面上栋楼的6楼的窗户把毒品丢下来。他购买毒品之前还加了100元钱油。“长江”的微信号是×××，手机号139××××9111。辨认笔录及其照片，证明谢某辨认出卖毒品给他的人（指张波）。（10）中国移动通话清单，证明2020年4月27日19时许，张波与谢某有2次通话记录。（11）提取笔录、微信截图、微信转账明细、反诈平台查询信息，证明2020年4月27日20时许，张波微信支付账号085ｅ9858ｅ298ａ5ｅ14484ｂａ933＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｎｈ收到谢某085ｅ985ｅ1ｆ1699ｄｄａ4ｃ8ｃａｆｃ＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙｃｏｍ支付账号200元。另外张波的微信号×××与微信号×××在2019年10月31日至同年12月28日的聊天、转账记录中，有疑似毒品交易的聊天和转账记录。（12）张波的尿检现场检测报告书、照片，证明2020年5月14日，侦查人员提取被告人张波的尿液进行检测，结果呈冰毒阳性。（13）被告人张波的供述与辩解，2020年5月14日，他因吸食毒品到公安机关投案。萍乡市开发区建设东路436号是他的租住房。公安机关在他租住房屋内查获9包疑似毒品的白色粉末和结晶、两套吸毒工具。在酒红色木盒中的白色粉末是食品添加剂。卧室阳台塑料盒内白色粉末是半年前“兵托”给他的一塑料袋毒品，当时“兵托”说让他试一下，他吸食了一口就头疼，就用三个透明封口袋装起来，放房子里没有吸食。他有两个微信号，微信名都是“勿忘”，微信号分别是“ｌｉｕｈａｉｌｏｎｇ8845”、“×××”。微信号“×××”自5月1日后未使用了，1月25日至3月中旬的一个多月这个微信号被盗过，其他时间均为他使用。指认现场笔录及照片，证明被告人张波指认萍乡是其租住的住所。（14）常住人口信息，证明被告人张波出生于1986年8月7日，涉嫌犯罪时已达到完全刑事责任年龄。关于被告人张波提出其未贩卖毒品的意见，经查，证人谢某的证言、谢某与张波2020年4月27日的通话记录、微信转账记录足以证实其贩卖毒品给谢某的事实，对该辩解意见不予采纳。原判认为，被告人张波违反国家对毒品管理的法律规定，明知是毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于其贩卖毒品的数量，根据有关法律规定，其被查获的毒品数量应当认定为贩卖的数量，故其贩卖毒品数量为300元钱甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂、24.25克甲基苯丙胺。考虑其吸食毒品，且被查获的毒品未流入社会，可以酌情对其从轻处罚。根据本案的事实、情节、社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十四条、第五十三条之规定，判决：1、被告人张波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。2、公安机关查获的毒品，未随案移送，由公安机关予以没收。上诉人张波及其辩护人上诉、辩护提出：1、谢某是还钱给上诉人，上诉人并未贩卖毒品给谢某，原判认定上诉人贩卖了300元毒品给谢某的事实不清，证据不足。2、在上诉人出租屋内查获的24.25克毒品只能认定是非法持有。3、上诉人属自首，毒品未流入社会，原判量刑畸重，请求对上诉人从轻处罚。经审理查明：2020年4月27日晚，吸毒人员谢某联系上诉人张波购买300元钱甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），双方约定在本市市区罗马酒店附近交易，谢某和朋友一起去交易地点交易。谢某通过微信扫码的方式付给张波200元，欠100元；张波从位于本市市区将用卫生纸包裹着的毒品从六楼扔下，谢某捡起毒品后离开。2020年5月14日19时许，上诉人张波因吸食毒品主动前往萍乡市公安局开发区分局投案。随后民警在张波的带领下，对张波位于本市市区租住处进行检查。民警在张波卧室内查获吸毒工具二套、锡纸一卷、电子秤一台；查获甲基苯丙胺共计24.25克。上述事实，有证人证言、移送案件通知书、扣押决定书、检查笔录、清单、称量笔录、检验报告、提取笔录、微信转账明细及上诉人供述等证据证实。关于上诉人张波及其辩护人上诉、辩护提出，谢某是还钱给上诉人，上诉人并未贩卖毒品给谢某，原判认定上诉人贩卖了300元毒品给谢某的事实不清，证据不足的意见。经查，证人谢某对上诉人张波贩卖毒品给其的时间、地点、金额、数量等情节作了详细的陈述，上诉人张波与谢某的通话记录、微信转账记录与谢某的陈述能相互印证，足以认定上诉人贩卖毒品给谢某的事实，故上诉人及辩护人的上述意见与本案事实、证据不符，不予采纳。本院认为，上诉人张波违反国家对毒品管理的法律规定，明知是毒品仍予以贩卖，其贩卖毒品数量为300元钱甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂、24.25克甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人及辩护人上诉、辩护提出，上诉人只是非法持有毒品的意见。经查，认定上诉人贩卖300元钱甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给吸毒人员谢某的事实清楚，证据确实、充分，根据有关法律规定，在上诉人住所被查获的毒品数量应当认定为贩卖的数量，上诉人及辩护人的上述意见与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。但考虑上诉人吸食毒品，且被查获的毒品未流入社会，可以酌情对其从轻处罚。关于辩护人辩护提出，上诉人张波属自首的意见，经查，上诉人张波主动投案属实，但其到案后并未如实供述其贩卖毒品的事实，故依法不能认定是自首，辩护人的上述意见与事实、证据及法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，原判根据上诉人的犯罪事实、性质及情节，量刑亦恰当，应予维持。上诉人及辩护人上诉、辩护提出，原判量刑畸重，请求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘树平审判员  彭 竣审判员  李 斌二〇二一年三月二十三日法官助理刘浩书记员章翠云