湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终164号上诉人（原审原告）：湖南省永州市第五工程有限责任公司，住所：永州市冷水滩区育才路与湘永路交叉口西南角皇家帝王广场小区6栋2-5。统一社会信用代码91431100774475536R。法定代表人：郭敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周永刚，男，1979年6月2日生，汉族，居民，湖南省冷水滩区人，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人（原审被告）：李吉林，男，1962年11月26日生，汉族，湖南省冷水滩区人，农民，住湖南省永州市冷水滩区。上述二上诉人的委托诉讼代理人：黎洪波，湖南金州（永州）律师事务所律师。上诉人湖南省永州市第五工程有限责任公司（以下简称永州五公司）因与上诉人周永刚、李吉林建设工程合同纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永州五公司上诉请求：一、撤销湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1578号民事判决；二、改判周永刚、李吉林返还上诉人永州五公司款项228853.86元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实部分不清，证据不足。1、2017年1月10日向曹小玲账户打款70672元，其全部用于支付码市工程的防水材料及瓷砖款；2、2017年1月10日上诉人缴付码市工程税款6000元系真实的。3、2017年1月13日付何志松13000元伙食费，由何志松本人领取。二、一审结束后，上诉人为被上诉人代缴企业所得税67837.95元。按照《内部承包责任书》约定，凡与该工程项目有关一切税费，均由承包人承担。周永刚、李吉林辩称，一、对于借款的详情，一审法院的认定是正确的。一审时，永州五公司并未提交67837.95元税款的有关证据，不应在本案处理。二、企业所得税应该由公司缴纳，而不应该由周永刚承担。周永刚上诉请求：一、维持湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1578号民事判决书第（二）项；二、撤销湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1578号民事判决书第（一）项，改判周永刚不返还永州五公司71343.91元款项。事实与理由：一、2012年11月5日周永刚与谭冠雄签订《借款协议》，向谭冠雄借款的28万元不能认定为周永刚向永州五公司的借款，而是以谭冠雄为首的公司人员借码市项目向周永刚进行投资收取固定回报的一种方式。二、永州五公司要从谭冠雄处取得债权属于债权转让行为，根据现行《合同法》和《民法典》第五百四十六条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。自2012年11月7日借款至本案一审开庭前，周永刚均未收到债权转让通知，该债权转让不发生法律效力。三、谭冠雄在《借款协议》到期后一直未向上诉人周永刚主张权利，至今已超过诉讼时效。李吉林上诉请求：一、维持湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1578号民事判决书第（二）项内容；二、撤销湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1578号民事判决书第（一）项内容改判李吉林不返还永州五公司71343.91元款项。事实与理由：一审法院查明事实错误，李吉林与周永刚在码市工程建设中不是合伙关系，不应当承担返还责任。1、周永刚在施工过程中让李吉林帮忙从事管理工作，工资每月按4000元计算。项目所需农民工由李吉林介绍，周永刚统一安排工作发放报酬。2、从第五公司、周永刚开给李吉林的委托书可知，周永刚与李吉林之间是雇佣关系和承包关系，而非合伙关系。3、因周永刚将40万元工程款挪作他用，农民工无法领取报酬，作为管理人员，为维护社会稳定和缓解农民工对李吉林的施压，李吉林被迫签下《承诺书》。由于李吉林认识水平有限，未分清承包人和管理人之间的区别，其真实目的并非承认自己是项目承包人。4、从周永刚出具的承诺书、《李吉林投诉永州市第五建筑有限公司在码市林业事务中心服务用房建设工程拖欠工资协调会议纪要》和《江**瑶族自治县码市林业站业务用房项目的民工工资发放花名册》可知，李吉林是周永刚的雇员，而非合伙人，不应当与周永刚共同承担责任。永州五公司辩称,针对周永刚的上诉请求，作出如下答辩：在工程施工当中，承包方以借资的名义，抵扣工程款是很常见的现象，其中大部分资金都是用于工程建设的。本案的工程还没有完成，也未进行结算，故该笔资金未超过诉讼时效。针对李吉林的上诉请求，未作出答辩。永州五公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令两被告连带返还超付工程款279259.01元；2、请求判令两被告承担本案诉讼费。一审经审理查明:2012年11月5日，原告永州五公司与被告周永刚签订了《内部承包责任书》，该协议约定永州五公司将江**瑶族自治县码市标准化林业工作站业务用房工程（简称码市工程）转包给周永刚承建，周永刚负责上交永州五公司管理费。在工程建设过程中，被告李吉林参与到被告周永刚承建的工程中。原告已向被告方拨付工程款的情况如下：2013年8月30日向周永刚账户打款250000元、124040元，2013年10月29日向周永刚账户打款300000元，2013年10月30日向周永刚账户打款100000元，2013年12月4日向周永刚账户打款200000元，2013年12月5日向周永刚账户打款200000元，2014年4月17日向周永刚账户打款60000元，2014年8月12日向周永刚账户打款200000元、200000元，2015年2月15日向李吉林账户打款100000元，2015年8月27日向李吉林账户打款400000元，2015年12月14日向李吉林账户打款350000元，2017年1月5日向唐冬春账户打款40000元（码市工程内外墙工程款），2017年1月6日向张宏春账户打款20000元（码市工程铝合金工程款）、向申江辉账户打款5000元（码市工程水泥款），2017年1月9日向唐雁账户打款63000元（码市工程瓷砖款），2017年1月10日向李吉林账户打款12000元（码市工程税款）、10000元（水泥河沙石头材料款），2017年1月13日向谢春花账户打款28000元（码市工程屋面瓦款）、向马桂群账户打款3800元（码市工程民工工资），2017年1月22日向丁振业账户打款27000元（码市工程水电安装民工工资），2018年2月13日向李能账户打款20000元（码市工程屋钢筋款）、向唐冬春账户打款150000元（码市工程材料款）、向李吉林账户打款21000元（码市工程工程款）、向黄志雄账户打款5000元（码市工程材料款）、向邓勇赛账户打款20000元（码市工程材料款）、向谢善生账户打款25000元（码市工程材料款），以上打款共计2933840元。2020年1月13日江**瑶族自治县林业局代付码市工程陈辉、唐冬春等27人工资及材料款等1054401元，2020年1月19日再代付码市工程唐久江民工工资基础包工款55000元、唐马平民工工资基础包工款50000元。江**瑶族自治县林业局合计代付码市工程工资1159401元。2012年11月5日（承包工程的当天），被告周永刚与原告公司时任法定代表人谭冠雄签订《借款协议》，周永刚因码市工程建设需要借款300000元，2012年11月7日，谭冠雄安排邹卫国从邹卫国账户中分别打款250000元、30000元合计280000元到周永刚账户中，转账附言注明为“五公司”。2015年1月14日，周永刚向原告出具借条借款160000元，2015年2月15日原告账户向李吉林账户打款100000元（该款原告已列为拨付给李吉林的工程款），另60000元由原告公司会计邹青从其账户转账到李吉林的账户中。2015年4月7日，原告通过公司会计邹青的账户转账30000元到李吉林的账户，交易附言注明为“借款”。2015年6月25日，周永刚向原告公司时任法定代表人曹小玲出具借款100000元的借条，李吉林当日作出承诺，收到此100000元将用于码市工程建设，不作他用。次日，原告公司会计邹青通过自己的账户将100000元转入李吉林的账户，交易附言注明为“借用于码市工程项目”。以上四次借款实际出借金额为470000元，原告自述被告已偿还100000元。2020年7月1日，原告代缴税款101756.9元（税票号分别为02451460、02451461、02451462、02451463）。另查明，经江**瑶族自治县审计局审计，码市工程总造价为4493653.99元。一审法院认为，本案因建设工程发生纠纷，应定性为建设工程合同纠纷。被告对原告提交的《码市林业站项目支付工程明细表》中2017年1月10日向曹小玲账户打款70672元（备注为“码市工程防水材料及瓷砖款”）提出了异议，该院认为，曹小玲系原告时任法定代表人，原告将款打入其账户，在未提供供货签收单等证据佐证供货交易行为确实发生的情形下，不宜认定该款系付出的工程款。被告对2017年1月10日付工程款6000元（备注为“公户5607账号留企业所得税”）及2017年1月13日付何志松13000元（备注为“住宿伙食费”）亦提出异议，因未附转账凭证或其他收据予以佐证，无法确定其真实性，对原告主张此两笔款项为已付工程款不予支持。关于原告主张的2012年11月5日借款300000元除280000元直接转账到周永刚账户外，另20000元是用于帮周永刚补足150000元保证金了，因原告提供的证据未达到确实充分的证明标准，对该主张该院不予支持。对于本案所涉借款能否在本案一并处理及280000元是否超过诉讼时效的问题。该院认为，部分案涉借款虽是以个人名义出借，但从原告公司及相关当事人出具的证明（说明）以及借款由公司财务人员操作转出来看，可以认定借款系公司向被告出借。在建设工程施工过程中，建设方为了工程建设需要，在建设资金短缺时向上游承包方借资金现象较为普遍，结算时借款抵扣工程款也较为常见，本案大部分借款都明确表示用于码市工程建设，且均发生在建设过程中，为减轻诉累，节约司法资源，案涉借款可以与工程款一并处理。因本案工程款尚未正式结算完毕，因此不宜认定280000元的借款超过了诉讼时效。关于被告李吉林辩称自己只是周永刚聘请的管理人员，与周永刚之间不是共同承包人的关系，不应与周永刚共同承担责任的答辩意见，该院认为，永州市中级人民法院（2020）湘11民终1834号民事判决书认定周永刚与李吉林二人在码市工程建设中系合伙关系，该判决为终审判决，已发生法律效力，故对被告李吉林的此答辩意见不予采纳。综上，原告未拨付给被告剩余的工程款为400412.99元（总造价4493653.99元-已付2933840元-林业局代付1159401元），二被告向原告方实际借款470000元，已偿还100000元，原告为被告代缴税款101756.9元。二被告应返还原告款项71343.91元（370000元+101756.9元-400412.99元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周永刚、李吉林限于本判决生效后十日内返还原告湖南省永州市第五工程有限责任公司款项71343.91元；二、驳回原告湖南省永州市第五工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5488元，减半收取计2744元，由原告湖南省永州市第五工程有限责任公司承担2044元，由被告周永刚、李吉林承担700元。二审期间，永州五公司向本院提交如下证据：永州五公司向何志松支付码市工程住宿伙食费的转账凭证以及67837.95元企业所得税税款的缴纳凭证。以上证据拟证明，该项目挂靠于永州五公司名下，因此企业所得税应当由周永刚承担。周永刚、李吉林质证：对永州五公司提交的两份证据的真实性无异议，关联性有异议。对于支付凭证，没有周永刚支付手续和授权委托书，无法证明这是代替周永刚支付的款项；一审法院对企业所得税没有认可，根据税法的有关规定，企业所得税的纳税主体应是永州五公司，且没有相关证据证明该款项是用于支付码市工程的有关税款。二审中提出的企业所得税应当另案处理。二审期间，周永刚、李吉林向本院提交如下证据：永州市人民检察院的两份通知书，拟证明检察院已经受理了李吉林的抗诉申请，抗诉结果将对本案判决结果产生直接影响，应该中止本次诉讼。永州五公司质证：对证据的真实性无异议，关联性有异议。永州市人民检察院出具的是两份受理通知书，案件是否会进一步立案还需要一份新的通知书，且原审判决已经在执行阶段了。本院认证：针对永州五公司提交的两份证据其真实性、合法性，双方均无异议，但与本案无关联,本院不予采纳。针对周永刚、李吉林提交的两份证据其真实性、合法性，双方均无异议，亦与本案无关联，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、周永刚与谭冠雄签订的《借款协议》中的28万元借款是否能认定为向永州五公司的借款。1、综合本案证据，永州五公司曾多次通过公司财务人员的账户向周永刚、李吉林转账，借款给其用于码市工程建设。该笔借款是其中一次，其余次数借款周永刚均认可向永州五公司借款，相同性质，本案也应认定为公司借款；2、根据行业的有关惯例，建设方在资金短缺时向上游承包方借款用于工程建设，在结算时直接将借款抵扣工程款的现象较为普遍；3、从周永刚与谭冠雄之间签订的《借款协议》的内容来看，双方约定未按规定偿还的借款可以直接从拨付的工程款中扣除。因本案工程款还未结算完毕，因此周永刚与谭冠雄之间的28万元债务没有超过诉讼时效。二、周永刚、李吉林是否应当承担永州五公司打入曹小玲账户的70672元、13000元伙食费以及第五公司交纳6000元的企业所得税。永州五公司未向法院提交其他证据佐证打入曹小玲账户的70672元、13000元伙食费系用于该工程中，其诉请该两笔款项没有计算在给付工程款内没有事实依据。永州五公司亦未提交有关证据证明2017年1月10日缴付的6000元税款与本案码市工程建设有关，周永刚、李吉林不应承担。三、关于永州五公司在二审中新增的67837.95元税款的诉请如何处理。由于永州五公司在一审中并没有提出该诉请，故在二审中对该诉请不予审理。四、周永刚与李吉林是否系合伙关系，李吉林是否应当与周永刚承担连带责任。永州市人民检察院的两份通知书目前并未影响永州市中级人民法院（2020）湘11民终1834号民事判决书的法律效力，该判决书认定周永刚与李吉林二人在码市工程建设中系合伙关系，该判决已经发生法律效力，处于执行阶段。因此，周永刚与李吉林同为码市工程建设承包的合伙人，应当共同承担责任。综上所述，湖南省永州市第五工程有限责任公司、周永刚、李吉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6616元，由上诉人湖南省永州市第五工程有限责任公司负担3450元，上诉人周永刚负担1583元，上诉人李吉林负担1583元。本判决为终审判决。审判长 ：吕伟文审判员 ：杨世清审判员 ：彭样平二〇二一年三月一日书记员 ：邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。