山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1415号上诉人（原审原告）：山东物流集团有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区经十路**成城大厦****。法定代表人：史乐堂，总经理。委托诉讼代理人：孟祥兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：揭金平，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：史洪杰，男，汉族，1982年9月14日出生，住浙江省宁波市。委托诉讼代理人：赵秀，山东鲁翼律师事务所律师。上诉人山东物流集团有限公司（以下简称山东物流公司）因与被上诉人史洪杰劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东物流公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案全部诉讼费用由史洪杰承担。事实和理由：一、一审法院认定双方解除劳动合同的时间为2018年11月30日不符合事实且证据不足。山东物流公司在一审时主张双方解除劳动合同的时间应为2018年10月10日并提供了相应的考勤记录及原始载体予以证实，为史洪杰缴纳社保至2018年12份月并发工资至11月份实为与史洪杰协商后对史洪杰的一种补偿，工资表中显示史洪杰11月份出勤天数系根据实际发放工资时间录入，但史洪杰并未实际出勤。另外即便《关于支付史洪杰绩效奖金的请示》载明的“该同志同意2018年11月30日办理离职手续”属实，也不能证明史洪杰的实际离职时间即为2018年11月30日。因此一审法院仅以史洪杰提供的《关于支付史洪杰绩效奖金的请示》认定其离职时间为2018年11月30日明显不符合事实，证据不足。二、一审法院认定山东物流公司未支付史洪杰2018年11月份的工资不符合事实，山东物流公司提供的工资发放明细表及史洪杰提供的相关银行流水可以证明山东物流公司已发放史洪杰2018年11月份的工资，一审法院认为工资明细表中显示的史洪杰的2018年9月工资个人所得税部分明显与其他月份不符的认定，山东物流公司认为，2018年下半年个税起征点提高导致个税缴纳降低属正常调整，且史洪杰2018年9月、10月、11月三个月的个人所得税部分相差无几，因此一审法院以个税缴纳金额变动就认定未支付史洪杰2018年11月份的工资与事实不符。三、一审法院判决山东物流公司支付史洪杰绩效工资及经济补偿金的依据不足，史洪杰未参加公司年度考核且严重违反公司纪律，未经公司同意擅自离职，依据《关于篡改、撕毁合同录音笔记》及出勤记录等相关证据，山东物流公司不应当向其支付绩效工资及经济补偿金，一审法院判决山东物流公司向史洪杰支付绩效工资及经济补偿金的证据不足。史洪杰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回山东物流公司的上诉请求。山东物流公司向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系解除日期为2018年10月10日；2.不予支付史洪杰2018年11月工资14171.95元；3.不予支付史洪杰2018年1月-11月年度绩效14098元；4.不予支付史洪杰2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资；5.不予支付史洪杰解除劳动关系经济补偿金35876.91元；6.诉讼费用由史洪杰承担。一审法院认定事实：史洪杰于2016年11月1日到山东物流公司工作，双方于2016年11月1日签订了期限自2016年11月1日至2019年10月31日的劳动合同，约定申请人基本工资9566元，绩效工资4099元，同时约定年度绩效工资和特殊工资于年终考核后发放。2018年申请人年薪调整为20万元。申请人离职前十二个月平均工资为14350.77元。被申请人为申请人缴纳了2016年11月至2018年12月的社会保险。2018年10月10日，山东物流公司相关负责人王亓昌在《关于支付史洪杰绩效奖金的请示》中签字，该请示载明：“现工资标准为200000元/年（其中年度绩效奖金标准为15380元）。经公司与其协商，该同志同意2018年11月30日办理离职手续。经测算，史洪杰2018年实际在职11个月，其年度绩效奖金折算为13655.00元。依据双方协商结果，现申请公司在发放十一月份工资时，将其年度绩效奖金和在职期间应缴未缴的公积金（至12月）一并结清，该部分按年终奖计税”。史洪杰在职期间，山东物流公司向史洪杰发放工资的明细如下：2016年11月至2016年12月工资（含奖金）为：9727.3元、9727.3元，合计19454.6元，平均工资为9727.3元。2017年工资（含奖金）分别为：380.72元、9727.3元、9727.3元、9669.42元、9669.42元、9669.42元、6267.23元、9670.22元、9928.94元、9928.94元、10008.94元、16648.11元、13780.35元，共计125076.31元，平均工资为10423.03元。2018年工资（含奖金）分别为：1000元、10927.82元、10927.82元、10927.82元、10869.02元、10869.02元、10869.02元、10756.64元、11365.29元、17021.04元、11713.26元、11713.26元，共计128960.01元，平均工资为12896元。另查明，史洪杰于2019年11月18日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认山东物流公司与史洪杰于2018年11月30日解除劳动关系；2.山东物流公司支付2018年11月的工资15385元；3.山东物流公司支付2018年度绩效奖金14098元；4.山东物流公司支付2018年在职期间的福利费用14000元；5.山东物流公司支付2016年11月1日至2018年11月30日期间周六加班工资73563元；6.山东物流公司支付2016年11月1日至2018年11月30日期间应休未休的年休假工资45977元；7.山东物流公司支付解除劳动合同经济补偿金41667元。该委经审查，于2020年7月7日作出济高新劳仲案字[2019]第1987号裁决书，裁决：一、确认山东物流公司与史洪杰于2018年11月30日解除劳动关系；二、山东物流公司向史洪杰支付2018年11月工资14171.95元；三、山东物流公司向史洪杰支付2018年1月至2018年11月的年度绩效奖金14098元；四、山东物流公司向史洪杰支付2016年、2017年、2018年未休年休假工资11216.69元；五、山东物流公司向史洪杰支付解除劳动关系的经济补偿金35876.91元；六、驳回史洪杰的其他仲裁请求。山东物流公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。史洪杰于2016年11月1日入职山东物流公司处，双方即建立劳动关系，且双方签订了书面劳动合同。双方均应严格按照劳动合同及相关法律、行政法规规定履行各自的权利义务。一、关于双方劳动合同关系解除时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，山东物流公司主张双方于2018年10月10日解除劳动合同关系，并提交考勤记录予以证实。史洪杰不予认可，主张其工作至2018年11月30日。山东物流公司主张已向史洪杰支付了2018年11月工资，其提交的工资表中亦载明了史洪杰11月出勤天数为24天，山东物流公司亦为史洪杰缴纳社会保险至2018年12月，且《关于支付史洪杰绩效奖金的请示》载明“该同志同意2018年11月30日办理离职手续”，综上，山东物流公司提交的考勤记录不足以推翻上述事实，且未提交证据证实，史洪杰于2018年10月10日向其提出解除劳动关系的意思表示，应承担举证不能的法律后果。故山东物流公司主张双方于2018年10月10日解除劳动合同关系，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院确认双方于2018年11月30日解除劳动合同关系。二、关于山东物流公司是否欠发史洪杰2018年11月工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，山东物流公司主张已向史洪杰支付了2018年11月工资，并提交工资发放明细予以证实，史洪杰不予认可，并提交银行流水予以证实。双方争议焦点在于：2018年10月25日山东物流公司向史洪杰支付的29113.38元的款项性质。山东物流公司主张该笔款项系兑现2018年5月-9月未缴纳公积金及2018年9月工资。史洪杰主张系2018年5月-9月未缴纳公积金及部分报销费用。双方对于2018年5月-9月未缴纳公积金数额为17021.04元无异议，一审法院予以确认。另，山东物流公司提交的工资明细系其单方制作，没有史洪杰的签字确认，且其提交的工资明细中显示的史洪杰的2018年9月工资个人所得税部分明显与其他月份不符，应发工资数额也高于其他月份，且其未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故其主张2018年10月25日向史洪杰支付的29113.38元扣除未缴纳公积金后为2018年9月工资的主张，一审法院不予采信。结合史洪杰提交的银行流水，一审法院确认2018年10月25日山东物流公司向史洪杰支付的29113.38元为兑现2018年5月-9月未缴纳公积金及部分报销费用。综上，依据史洪杰提交的工资发放银行流水，山东物流公司尚欠史洪杰2018年11月工资未予支付。故，山东物流公司应向史洪杰支付2018年11月工资11713.26元，超出部分，不予支持。山东物流公司主张无需向史洪杰支付2018年11月工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于山东物流公司是否应向史洪杰支付2018年1月至11月年度绩效工资的问题。本案中，山东物流公司主张史洪杰未参加年度考核，且严重违反公司劳动纪律，不应享有绩效工资，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。另，史洪杰提交的《关于支付史洪杰绩效奖金的请示》载明：“现工资标准为200000元/年（其中年度绩效奖金标准为15380元）经测算，史洪杰2018年实际在职11个月，其年度绩效奖金折算为13655.00元。依据双方协商结果，现申请公司在发放十一月份工资时，将其年度绩效奖金和在职期间应缴未缴的公积金（至12月）一并结清”，山东物流公司的主张与该请示载明内容不一致，且未提交证据予以反驳，亦应承担举证不利后果，故对山东物流公司的该项主张，一审法院不予支持。综上，山东物流公司应向史洪杰支付2018年1月至11月年度绩效工资13655元，对超出部分，一审法院不予支持。故，山东物流公司主张无需向史洪杰支付2018年1月至11月年度绩效工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。四、关于山东物流公司是否应向史洪杰支付2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资的问题。自史洪杰2016年11月1日入职山东物流公司后，山东物流公司未安排史洪杰休年休假或向史洪杰支付年休假工资，依法应向史洪杰支付2016年11月1日至2018年11月30日期间的未休带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的相关规定，结合双方庭审中认可的史洪杰每年年休假天数为10天，2017年已休9天，2018年已休2.5天，经折算并扣除已休假天数后，史洪杰2016年应享受年休假天数为1天（60天/365天*10天）、2017年应享受年休假天数为1天（10天-9天），2018年应享受年休假天数为6.5天（333天/365天*10天-2.5天）。另，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第五条、第七条、第八条，《国家统计局若干具体范围的解释》第二条、第三条、第四条的规定，在计算史洪杰每年度的平均工资时不应包含报销差旅费、招待费、房补、福利费，故史洪杰2016年至2018年的平均工资分别为：9727.3元、10423.03元、12896元，故山东物流公司应向史洪杰支付年休假工资9560.86元（9727.3元/月/21.75天*1天*200%+10423.03元/月/21.75天*1天*200%+12896元/月/21.75天*6.5天*200%），对超出部分，一审法院不予支持。综上，山东物流公司主张不向史洪杰支付2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。五、关于山东物流公司是否应向史洪杰支付解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。本案中，山东物流公司主张系史洪杰为逃避责任，主动离职，故无需向其支付解除劳动合同经济补偿金，并提交《关于篡改、撕毁合同录音笔记》予以证实，史洪杰不予认可。该证据仅为文字整理版，无原始载体，且山东物流公司亦未提交其他证据予以证实，故对其主张，一审法院不予采信。史洪杰主张2018年10月山东物流公司提出让其离职，双方协商一致并办理工作交接，至2018年11月30日山东物流公司离职，其主张与《关于支付史洪杰绩效奖金的请示》载明内容一致，一审法院予以确认。依据上述法律规定，结合史洪杰在山东物流公司处工作期限、史洪杰离职前十二个月平均工资，山东物流公司应向史洪杰支付解除劳动合同经济补偿金35876.93元（14350.77元*2.5个月）。因史洪杰未对该项仲裁提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，一审法院支持山东物流公司向史洪杰支付解除劳动合同经济补偿金35876.91元。故山东物流公司主张无需向史洪杰支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认山东物流集团有限公司与史洪杰于2018年11月30日解除劳动合同关系；二、山东物流集团有限公司于判决生效之日起十日内向史洪杰支付2018年11月工资11713.26元；三、山东物流集团有限公司于判决生效之日起十日内向史洪杰支付2018年1月至11月绩效工资13655元；四、山东物流集团有限公司于判决生效之日起十日内向史洪杰支付2016年至2018年未休带薪年休假工资9560.86元；五、山东物流集团有限公司于判决生效之日起十日内向史洪杰支付解除劳动合同经济补偿金35876.91元；六、驳回山东物流集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东物流公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审判决查明事实本院予以认定。本院认为，一审中史洪杰提交的《关于支付史洪杰绩效奖金的请示》，山东物流公司未提出异议，一审判决予以认定正确。从该请示中载明的内容，应当认定双方系协商解除劳动合同，离职时间为2018年11月30日。山东物流公司提供的考勤记录仅是单方记录，且双方协商离职后亦对是否继续打卡考勤没有约定，因此，山东物流公司主张不应支付史洪杰2018年11月工资14171.95元、2018年1月-11月年度绩效14098元没有合同依据。对于史洪杰2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资及解除劳动关系经济补偿金35876.91元一审判决已经进行阐述，本院对一审判决的论述予以认定。综上所述，山东物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东物流集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年三月五日书记员  韦敬月