安徽省六安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖15民终453号 上诉人（原审被告）：舒城乐安居房地产开发有限公司，住所地安徽省舒城县杭埠镇徐圩村村委会办公楼三楼，统一社会信用代码91341523060808183T。 法定代表人：黄孝权，公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱孝光，舒城县南港镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：安徽恒基路桥有限责任公司，住所地安徽省舒城县城关镇古城路，统一社会信用代码91341523760832467H。 法定代表人：朱学芹，董事长。 委托诉讼代理人：丁白贺，安徽中特（六安）律师事务所律师。 原审第三人：安徽国建招标造价有限公司，住所地安徽省六安市舒城县城关镇广进久富商业广场，统一社会信用代码913415237050037110。 法定代表人：李俊，该公司执行董事兼总经理。 上诉人舒城乐安居房地产开发有限公司（以下简称乐安居房地产公司）与被上诉人安徽恒基路桥有限责任公司（以下简称恒基路桥公司），原审第三人安徽国建招标造价有限公司（以下简称国建造价公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐安居房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回恒基路桥公司请求；2.恒基路桥公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认为安全文明措施费由文明施工费、环境保护费、临时设施费等组成。根据安全文明措施费定义即施工单位购置和更新施工安全防护用具及设施，改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。恒基路桥公司并没有提交在施工期间实际发生该项费用的有关证据，从案涉工程的招标文件、投标函、建设施工合同中均没有关于安全文明措施费的约定，恒基路桥公司在另一案件中向乐安居房地产公司主张工程款项，结算资料中也没有此项费用的计算。恒基路桥公司诉称原审第三人审核报告漏算与事实不符，第三人出具的审核报告是依据恒基路桥公司提交的结算资料清单，在恒基路桥公司提交的结算资料里面没有此项费用。（2016）最高法民终414号判决书明确认为，安全文明措施费是按照国家现行建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施，改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。国家及各地建设行政主管部门的相关规范性文件，是行业主管部门从行业规范及管理的角度对建设工程安全文明措施费作出的规定，但具体工程应如何读取、实际发生金额及如何支付，应当根据当事人的约定以及施工过程中采用的具体安全文明施工措施等实际情况而定。恒基路桥公司对于没有实际产生，仅依据规范文件计算的理论费用并不能得到认可。综上，一审判决无事实和法律依据。 恒基路桥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，乐安居房地产公司的上诉理由不能成立。1.除非法律明确规定可以以默示放弃的方式认定权利人放弃权利，否则只有在权利人以明示的方式作出放弃权利的意思表示，方能认定其放弃权利。乐安居房地产公司在投标文件第一项“投标须知”第18条明确列明“安全文明施工费”这一项，及“安全施工、文明管理：投标人必须加强安全管理，文明施工，并为此投入必要的费用，符合政策要求”。而招标文件属于邀约邀请，当然属于合同的重要组成部分，乐安居房地产公司及第三人称“合同没有约定给安全文明施工费”与事实不符。第三人在一审庭审中反复陈述恒基路桥公司以“默示”的方式就安全文明施工措施费的计取予以放弃，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”乐安居房地产公司没有证据证明其与恒基路桥公司之间的相关约定，也无证据证明之间存在相关交易习惯，其应承担不利后果。2.安全文明施工措施费应按法律规定的费率标准足额计取，发包人不得以任何形式扣减该部分费用，对于经过招投标程序的投标人不得在安全文明施工措施费方面予以竞争，通过减少安全文明施工措施费来降低投标价格。根据《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.10项将安全文明施工费定义为：“承包人按照国家法律、法规等规定，在合同履行中为保证安全施工、文明施工、安全保护现场内外环境等所采用的措施发生的费用。”《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第3条将安全文明施工措施费定义为：“本规定所称安全防护、文明施工措施费用。是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。”安全文明施工措施费由文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费组成。文明施工措施包括安全警示标志牌、现场围栏、应急救援预案等项目。安全文明施工措施费必须专款专用。承包人对列入建设工程概算或合同约定的安全工业环境及安全施工措施所需费用，应当用于施工人员安全防护用具及设施的采购、安全生产条件的改善，且在财务账目中单独列项备查，严禁挪作他用。根据《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》以及《安徽省住房城乡建设厅关于印发安徽省建筑工程施工扬尘污染防治规定的通知》精神，本案应计提该笔安全文明施工费计1122973元。3.本案存在“以鉴代审”，鉴定机构有违公正。鉴定意见仅仅是证据种类一种，鉴定机构在鉴定意见书上应该明确给予计取或者给出选择性意见，供法院审理裁判，而不应径直就相关争议作出裁判。本案中，鉴定机构不仅就安全文明施工费是否应当计取作出认定，甚至连工期违约及金额都直接作出认定，存在“以鉴代审”违法情况。综上，请二审法院驳回乐安居房地产公司的全部上诉请求。 恒基路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告安全文明施工管理费1122973元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起计算至款项付清日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月26日，被告乐安居公司开发的“金悦蓝湾15—18号商住楼工程”，经舒城县招投标中心，进行招投标。，舒城县招投标中心等向原告恒基路桥公司发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，确定原告为中标单位。原告施工完成后，双方为工程价款计算方式及工程款数额产生争议，协商未果，原告诉至舒城县人民法院。舒城县人民法院确认案涉招标行为有效，将招投标文件作为结算工程价款的依据，而招投标文件明确约定“本工程采用按实结算”。在该案审理中，恒基路挢公司与被告乐安居房地产公司共同委托第三人国建造价公司对涉案工程价值进行评估，第三人国建造价公司于2019年9月27日作出《金悦蓝湾15—18号商住楼工程竣工价款结算审核报告》。《审核报告》注明，合同工程采取按实结算，固定综合费率。结论为：送审价77822184.01元，初步审核结果70955242.91元。其他说明内容，一、土建部分第8项标注：安全文明及扬尘治理费按招标文件约定不予计入。 另查明，依照建设部《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》以及《安徽省住房城乡建设厅关于印发安徽省建筑工程施工扬尘污染防治规定的通知》，原告应计提该笔安全文明施工费968358元、扬尘污染防治增加费154615元。（详见明细表）合计1122973元。《审核报告》发出后，原告向第三人国建造价公司提出异议，第三人以原、被告签订的招标文件和合同没有提到安全文明施工管理费用问题，予以拒绝。 一审法院认为，原、被告之间签订的关于“金悦蓝湾”15—18号商住楼工程招标文件和合同，合法、有效。由于双方在工程结算过程中发生分歧意见，共同委托第三人国建造价公司对涉案工程进行审核，第三人根据原、被告共同约定的“按实结算，固定综合费率”的方法，对涉案工程进行审核评估，并得出结论。本案的争议焦点是：安全文明施工管理费用是否应从工程造价中提取，并由建设单位承担。《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.22项对安全文明施工费的定义为：“在合同履行过程中，承办人按照国家法律、法规等规定，为保证安全施工、文明施工、安全保护现场内外环境和搭拆临时设施所采用的措施发生的费用”。建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第3条将安全文明施工措施费定义为：“本规定所称安全防护、文明施工措施费用，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。”安全文明施工措施费由文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费组成。相关部门同时规定，对于此项费用经过招投标程序的投标人不得在安全文明施工措施费方面予以竞争，通过减少此项费用来降低投标价格。由此可见，安全文明施工管理费用应按国家法律、法规规定的费率标准足额计取。第三人国建造价公司以原、被告对涉案工程的安全文明施工管理费用没有约定为由，不予计取，显然违反国家强制性规定。被告应按相关规定的取费标准支付原告相关费用。原告同时诉请要求被告承担逾期支付安全文明施工管理费的利息损失，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法判决如下：一、被告舒城乐安居房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告安徽恒基路桥有限责任公司安全文明施工管理费用1122973元;二、驳回原告安徽恒基路桥有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元、保全费5000元，由被告舒城乐安居房地产开发有限公司负担。 乐安居房地产公司二审中提供投标函一份（复印件），证明：恒基路桥公司投标时对招标文件已经了解，投标计价按照综合费率，安全文明措施费项目已经包含在该综合费率中，恒基路桥公司不应当重复计取。恒基路桥公司质证称，关联性、合法性和证明目的均不予认可，根据招标文件第一项第18条约定，安全文明施工费应当另外予以计取，一审庭审中，原审第三人的工作人员在出庭时认为，恒基路桥公司以默示的方式予以放弃该项费用，原审第三人“以鉴代审”的行为损害了恒基路桥公司合法利益，该证据不能作为本案的裁判依据。 恒基路桥公司二审中提供舒城县建筑工程质量安全监督站出具的情况说明一份并申请安徽中信工程咨询有限责任公司工作人员彭良春作为“有专门知识的人”出庭，证明：案涉项目从开工到竣工期间，恒基路桥公司针对案涉工程就安全文明施工及扬尘污染防治等方面依照法律法规和合同约定，有关工作充分得以落实，安全文明措施费、扬尘污染防治增加费应当据实计取。乐安居房地产公司质证称，真实性无异议，证明目的有异议，恒基路桥公司应当提交具体发生措施项目费用清单，来证明其实际做了施工措施项目，恒基路桥公司招标费率里面其实已经包含了措施费用。 本院双方二审中所举证据的真实性予以认定。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，2019年1月，恒基路桥公司诉法院，请求判令乐安居房产公司支付“金悦蓝湾15—18号商住楼工程”下欠工程款，安徽省舒城县人民法院作出（2019）皖1523民初590号民事判决，经本院审理后作出（2019）皖15民终2859号民事裁定，裁定发回重审。安徽省舒城县人民法院重新组成合议庭进行了审理并作出（2020）皖1523民初542号民事判决，判决乐安居房产公司给付拖欠恒基路桥公司工程款13410384.47元，并赔偿逾期付款的利息损失。恒基路桥公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月9日作出(2020)皖15民终2114号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，恒基路桥公司于2019年向法院提起诉讼，诉请乐安居房地产公司向其支付“金悦蓝湾15—18号商住楼工程”工程款，双方在诉讼中共同委托安徽国建招标造价有限公司对案涉工程价值进行评估，安徽国建招标造价有限公司评估后出具了审核报告，审核报告中明确“安全文明及扬尘治理费按招标文件约定不予计入”，本院(2020)皖15民终2114号生效民事判决亦已依据该审核报告对包括安全文明及扬尘治理费在内的案涉工程总价款进行了确认并判决乐安居房地产公司向恒基路桥公司支付下欠款项，现恒基路桥公司又就工程总价款中的安全文明施工费和扬尘治理费单独主张权利，构成重复起诉，依法应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初5521号民事判决； 二、驳回安徽恒基路桥有限责任公司的起诉。 一审案件受理费19000元，退还安徽恒基路桥有限责任公司；保全费5000元，由安徽恒基路桥有限责任公司负担；上诉人舒城乐安居房地产开发有限公司预交的二审案件受理费19000元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 军 审判员 刘莹洁 审判员 王 丽 二〇二一年三月十八日 法官助理罗超 书记员高雅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。