安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终538号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐济道，男，1968年8月14日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：王本仓，安徽剑戈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伍维雨，男，1976年2月10日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：余利民，安徽振宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖湾里装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市齐落山路32号湾里建安工业园综合楼7楼。 法定代表人：晋入新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周武生，安徽仝人律师事务所律师。 上诉人徐济道因与被上诉人伍维雨、芜湖湾里装饰有限公司（以下简称湾里装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐济道上诉请求：1.撤销一审判决,依法予以改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由伍维雨、湾里装饰公司承担。事实与理由：一审法院认定事实严重错误，没有依法认定证据,适用法律错误,严重的地方保护主义,二审应当撤销一审判决,依法改判或发回重审。一、一审法院没有依法认定事实。（一）本案为装饰装修合同纠纷,发包方为安徽瑞强投资有限公司,结合(2017)皖02民初150号案开庭时安徽瑞强投资有限公司董事长的陈述以及伍维雨分两次向湾里装饰公司支付保证金200万元的事实可以看出,案涉工程实际系由伍维雨承接,其找到湾里装饰公司,二人将工程承包下来,向发包方提交了200万元保证金,工程停工后,发包方又将保证金200万退还给了湾里装饰公司,该保证金的提交、退还和徐济道没有关系,一审判决认定徐济道向伍维雨借款,纯属猜测,显然是错误的。伍维雨之所以作为该项目的总负责人,就是因为他接到工程项目,转账200万元给湾里装饰公司,与该工程有重大的利益关系,湾里装饰公司才让伍维雨成为总负责人。后湾里装饰公司将该装饰工程违法分包给徐济道,徐济道在征得湾里装饰公司同意后,将工程转包给王志富、姜宏生,由王志富实际施工,湾里装饰公司要求实际施工人王志富交纳保证金200万元,在湾里装饰公司的安排下,王志富将230万元汇入徐济道账户,200万元作为保证金,交给了工程总负责人伍维雨,30万元交给姜宏生作为业务费,现正在向姜宏生追讨。安徽瑞强投资有限公司将工程交给伍维雨,伍维雨将工程介绍给湾里装饰公司,后又作为该工程的总负责人,伍维雨与该工程有重大的利害关系,本案的真实情况应该是伍维雨借款给湾里装饰公司,湾里装饰公司成功的提交了200万元保证金给安徽瑞强投资有限公司。然而,一审判决却认定伍维雨和湾里装饰公司“无业务往来”,“不可能无缘无故的向湾里装饰公司转账200万”,从而错误地认定伍维雨系借款给徐济道,如果借款给徐济道,伍维雨应该转账给徐济道,而不应该转账给湾里装饰公司,一审法院严重歪曲了事实。湾里装饰公司通过违法转包向实际施工人收取200万元保证金,因为先前200万元系伍维雨转账到湾里装饰公司,因此要求实际施工人直接将保证金提交给工程总负责人伍维雨,伍维雨收取了200万元,这就非常符合案件的真实情况。工程的停工,实际施工人没有任何责任,因此,湾里装饰公司和伍维雨应该立即将200万元保证金退还给本案实际施工人。（二）一审认定徐济道提交给伍维雨185万元,也是错误的,案涉工程保证金系200万元,转账185万元给伍维雨,5万元转账给伍维雨老婆,另10万元系现金交付给伍维雨,实际施工人能够按照湾里装饰公司的要求,按时开工,就能证明200万元保证金已经足额提交。案涉工程开工、停工、再开工、最后停工至结算的整个漫长过程,湾里装饰公司和伍维雨都没有对保证金提交的数额提出任何异议,也能证明200万元如数提交。二、一审没有依法采信(2017)皖02民初150号民事判决中明确认定的事实即湾里装饰公司向安徽瑞强投资有限公司提交的200万元保证金系湾里装饰公司所交,与徐济道没有关系,该判决已经生效并进入执行程序,一审法院无视这一正确判决显然是错误的。三、一审判决适用法律错误。本案中,徐济道和湾里装饰公司签订的《工程内部承包合同》因违反法律的强制性规定,合同无效，湾里装饰公司依据无效合同而收取的200万元保证金应予以退还，对于保证金退还的约定并不属于工程款结算方式，一审适用合同法第九十八条之规定系属错误。 伍维雨辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，依法应当予以维持。从徐济道代理湾里装饰公司与安徽瑞强投资有限公司签订合同的时间以及徐济道与湾里装饰公司之间内部承包协议的签订时间来看，案涉200万元保证金应当由徐济道交纳，一审对此认定正确。徐济道与案外人姜宏生所签订的工程内部转包协议上也明确约定，由徐济道向姜宏生和王志富收取工程保证金200万元，工程第一期进度款到账后退回保证金100万元，另外100万元作为工程的转让金也就是好处费由徐济道来收取，也证明了200万元应当由徐济道向安徽瑞强投资有限公司交纳。 湾里装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐济道的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。徐济道收受的款项不是履约保证金。伍维雨与湾里装饰公司之间往来的款项与徐济道无关。伍维雨与徐济道之间的往来款不是案涉工程的保证金。湾里装饰公司没有返还履约保证金的义务。 徐济道向一审法院起诉请求：1.判决伍维雨、湾里装饰公司退还徐济道工程保证金200万元及利息（以200万元为基数，自2013年9月13日起，按年利率6%标准计算至款项实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费由伍维雨、湾里装饰公司共同承担。 湾里装饰公司向一审法院反诉请求：1.判令徐济道返还湾里装饰公司垫付的停工损失赔偿款25万元；2.判令徐济道承担反诉案件诉讼费。 一审法院认定事实：2013年7月8日，湾里装饰公司与徐济道签订了《内部施工合同》，约定：建设单位安徽瑞强投资有限公司；工程名称：瑞强办公楼、绿地商业楼装修工程；地点：鸠江区清河路与仁和路交叉口东南侧地块；承包方式：包工包料；工程价款：4500万元及双方的相关权利和义务。2013年7月10日，湾里装饰公司与安徽瑞强投资有限公司签订《补充合同》一份，该协议（徐济道在该协议上委托代理人处签名）进一步明确了施工内容、工程质量、计价方式、付款方式，且约定湾里装饰公司在合同签订后三个工作日向安徽瑞强投资有限公司支付200万元合同履约金。湾里装饰公司于当日向安徽瑞强投资有限公司银行账户汇款80万元。同月23日，湾里装饰公司向安徽瑞强投资有限公司银行账户汇款120万元。2013年8月27日，案外人王志富与姜宏生签订《合作协议》，约定：双方就芜湖绿地商业街一楼大堂、二楼KTV、三楼多功能会所装修工程合作施工。2013年9月2日，徐济道与姜宏生就上述工程中的绿地商业楼1-3层室内外装修工程签订《工程内部转包协议》。2013年9月5日，王志富向徐济道的银行账户汇款30万元，并于9月13日汇款200万元。2013年8月29日，安徽瑞强投资有限公司向湾里装饰公司下达开工令，明确工程日期自2013年9月8日起算。2013年11月21日，芜湖西湖会娱乐管理有限公司项目部下发“关于设立芜湖西湖会项目部及相关负责人的决定”，明确伍维雨为绿地西湖会项目工程总负责人。2013年10月5日，安徽瑞强投资有限公司通知停工。2013年12月14日，湾里装饰公司（徐济道作为现场代表签字）、安徽瑞强投资有限公司签署工程停工签证单，就停工损失达成由安徽瑞强投资有限公司补偿湾里装饰公司25万元的意见。2014年2月18日，安徽瑞强投资有限公司向湾里装饰公司下达了停工通知书，通知其撤离清场。2014年7月15日，安徽瑞强投资有限公司函告湾里装饰公司，决定停止装修工程，于2014年3月终止合同，并通知湾里装饰公司前往结算。2014年7月24日，安徽瑞强投资有限公司与湾里装饰公司达成一份《协议书》，约定：分三期退还保证金200万元及逾期退还保证金的违约责任。 一审法院认为，本案双方争议的焦点有三:一、徐济道是否向湾里装饰公司交付了200万元的工程保证金；二、工程保证金是否应当返还；三、湾里装饰公司垫付的停工损失25万元应由谁承担。焦点一，湾里装饰公司与徐济道签订《工程内部承包合同》后，湾里装饰公司与安徽瑞强投资有限公司签订了《补充协议》。双方在协议中约定履行保证金200万元于协议签订后3日内支付。徐济道系安徽瑞强投资有限公司发包的涉案工程的内部承包人，200万元保证金自然由其支付。因资金周转困难，遂向伍维雨借款。伍维雨于2013年7月10日委托其弟弟伍维斌通过银行转账形式向湾里装饰公司支保证金80万元，湾里装饰公司于当日将80万元交付安徽瑞强投资有限公司。同年7月22日，伍维雨通过银行转账形式向湾里装饰公司支付120万元，并注明为保证金。湾里装饰公司于次日将120万元支付给安徽瑞强投资有限公司。安徽瑞强投资有限公司分别向湾里装饰公司出具了两份收据。徐济道将其所承包的涉案工程转包给案外人王志富后，向其收取保证金200万元，另收茶水费30万元，并于收款当日归还伍维雨借款185万元。湾里装饰公司辩解伍维雨支付的200万元系其他工程的保证金，但因双方没有业务往来及合作关系，且其未提供证据加以证实，伍维雨本人不予认可，故认定伍维雨交付给湾里装饰公司的200万元保证金系徐济道向伍维雨借款并委托伍维雨支付的保证金。焦点二，湾里装饰公司收取徐济道200万元的保证金是否应该退还。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案徐济道与湾里装饰公司签订的《工程内部承包合同》，因违上述解释的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。本案合同约定本工程质量保证金到期后，款项必须汇入乙方（湾里装饰公司）账户，乙方及时结算账目支付给丙方（徐济道）。该约定是结算条款，是附条件的民事法律行为。虽《工程内部承包合同》无效，但不影响合同中该条款的效力。由于徐济道未能举证证明安徽瑞强投资有限公司已将工程保证金返还给了湾里装饰公司，所附条件尚未成就，故徐济道要求湾里装饰公司返还保证金并支付利息损失无事实和法律依据，依法不予支持。焦点三，湾里装饰公司与徐济道签订的《工程内部承包合同》因违反法律强制性规定，合同无效。徐济道承接工程后未组织人员施工，将工程转包给案外人王志富，因发包单位停工造成王志富的损失，湾里装饰公司与徐济道负有同等过错责任。对王志富损失应当共同赔偿。现湾里装饰公司已将25万元赔偿款支付给了案外人王志富，徐济道应承担12.5万元，该款应由徐济道向湾里装饰公司支付。故湾里装饰公司的诉讼请求部分予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十八条、第二百七十二条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回徐济道的全部诉讼请求；二、徐济道于判决生效后十日内赔偿湾里装饰公司垫付的停工损失12.5万元；三、驳回湾里装饰公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费29620元，由徐济道负担，反诉案件受理费5050元，由徐济道和湾里装饰公司各半负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、从本案的事实脉络以及伍维雨、湾里装饰公司、安徽瑞强投资有限公司在2013年7月10日至7月23日期间的经济往来来看，该三方实则形成了从伍维雨到湾里装饰公司再到安徽瑞强投资有限公司的案涉工程保证金交付的交易链，至于为何由伍维雨向湾里装饰公司支付保证金，伍维雨称其与徐济道之间是借贷关系，向湾里装饰公司支付保证金系为徐济道垫付，但结合本案查明情况以及当事人的举证，并无相应证据能够反映出伍维雨与徐济道之间存在借贷的合意。根据伍维雨的陈述，徐济道向其借款因借款期限较短并没有出具借条，但200万元实属大额款项，伍维雨予以出借却不留存任何依据且该笔款项不是直接汇至借款人徐济道账户而是付至湾里装饰公司账户，伍维雨在将款项付至湾里装饰公司账户时也未做代徐济道支付的备注，这一系列行为均不合常理。再者，伍维雨其本身与案涉工程也并非毫无关联，芜湖西湖会娱乐管理有限公司项目部于2013年11月21日下发的关于设立芜湖西湖会项目部及相关负责人的决定中载明伍维雨系甲方绿地西湖会项目工程总负责人，在本院（2017）皖02民初150号装饰装修合同纠纷案的庭审中安徽瑞强投资有限公司的法定代表人则陈述：“（这位你可认识？）认识，是徐济道，是搞工程的，当时记得是徐济道和小雨子（伍维雨）谈的。（伍维雨是什么身份？）具体不清楚，好像是湾里装饰公司负责的人，不是我公司的人，是伍维雨介绍湾里装饰公司给我公司，我公司把涉案项目给了伍维雨。”结合以上，对于伍维雨的身份，案涉各方现虽有争议，但依据查明事实可以确认伍维雨亦是案涉工程层层转包中的重要一环，伍维雨向湾里装饰公司支付案涉工程保证金，在无充分证据予以证实的情况下，其主张是代徐济道支付，缺乏事实依据，本院不予支持。二、从伍维雨、徐济道、王志富与案涉工程的关联来看，根据该三方在2013年9月13日发生的经济往来以及已生效的（2017）皖02民初150号民事判决中对于王志富、徐济道两者关系以及王志富向徐济道汇付款项性质的认定，同时基于现也无证据证明伍维雨与徐济道之间尚有其他业务往来或是合作关系，伍维雨收取的徐济道于2013年9月13日向其支付的款项应是与案涉工程相关，而徐济道作为没有施工资质的自然人承包案涉工程的行为违反法律的强制性规定，应属无效，伍维雨收取徐济道向其支付的款项，无合法依据，应予返还。关于返还的金额，徐济道主张其向伍维雨及其妻子转账支付了190万元，同时有10万元是现金支付给伍维雨，但结合现有的证据仅能证实徐济道于2013年9月13日向伍维雨转账支付185万元，徐济道所称的向伍维雨的妻子转账的5万元并无明确的收款人可查，本院无法核实，徐济道另称的向伍维雨交付的10万元现金亦无相应的凭证，本院对其该节上诉主张不予采纳。综上，伍维雨应返还徐济道185万元及相应利息，利息自伍维雨收取徐济道款项之日即2013年9月13日起按照同期同类贷款利率和同期贷款市场报价利率分段予以计算，徐济道主张按年利率6%计算，于法无据，本院不予支持。 综上，徐济道的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7940号民事判决第二项、第三项； 二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7940号民事判决第一项； 三、伍维雨于本判决生效之日起十五日内支付徐济道185万元，并支付自2013年9月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息； 四、驳回徐济道的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费29620元，由伍维雨负担27400元，徐济道负担2220元，反诉案件受理费5050元，由徐济道、芜湖湾里装饰有限公司各负担2525元；二审案件受理费29520元，由伍维雨负担27300元，徐济道负担2220元。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  丁大慧 审判员  宋喜萍 二〇二一年三月九日 书记员  陆慧见 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。