河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫05行终49号上诉人（原审原告）安阳市福星冶炼有限责任公司，住所地安阳市龙安区铁西路220号。法定代表人刘长福，总经理。委托代理人李青荣，安阳市福星冶炼有限责任公司股东。委托代理人徐兴华，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安阳市龙安区城市管理行政执法局，住所地安阳市龙安区烟厂路南段路西。法定代表人陈军，局长。委托代理人张雍，安阳市龙安区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人张晶超，河南国厚律师事务所律师。上诉人安阳市福星冶炼有限责任公司（以下简称福星冶炼公司）因诉被上诉人安阳市龙安区城市管理行政执法局（以下简称龙安区城管执法局）责令限期拆除决定一案，不服安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。本案被诉行政行为：2020年9月3日，龙安区城管执法局向福星冶炼公司的法定代表人刘长福作出龙执限拆字〔2020〕GH第50126号限期拆除决定，认定其在龙安区铁西路南段路东（南院、工程处西侧）建设的建筑物、设施不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,责令其在收到该决定书之日起七日内自行拆除，逾期不履行该决定的，龙安区城管执法局将依法强制拆除。原审法院审理查明：2000年6月30日，刘长福与原安阳市郊区东郊乡（现安阳市龙安区文昌大道街道办事处）四府坟村民委员会签订租赁土地协议，租赁位于铁西路南段洪河东侧的该村土地，面积为10亩。之后又多次续签土地租赁合同、租赁协议及补充协议。2014年12月31日，刘长福又与四府坟村民委员会签订租赁协议，合同载明：四府坟村民委员会将位于安阳市铁西路南段路东的土地及房屋租赁给刘长福，土地总面积9.98亩，包括院内房27间，厂房352.47平方米。2019年12月31日，双方又续签了租赁合同，租赁土地面积变更为8.7亩，包括院内房27间，厂房352.47平方米。2019年5月15日，龙安区城市管理执法局作出安龙执限拆字〔2019〕第79号，责令福星冶炼公司自行拆除涉案建筑物，2019年9月4日龙安区城市管理执法局撤销了该限期拆除决定。2020年8月21日、28日，龙安区城市管理执法局分别作出询问调查通知书和责令限期改正通知书，并张贴在福星冶炼公司处。2020年9月3日，龙安区城市管理执法局作出龙执限拆字〔2020〕GH第50126号限期拆除决定，认为福星冶炼公司在龙安区铁西路南段路东建设的建筑物不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,责令福星冶炼公司在收到决定书之日起七日内自行拆除。福星冶炼公司不服，提起行政诉讼。原审法院另查明：经龙安区城市管理执法局查询，安阳市城乡规划管理局龙安区分局出具复函，涉案地块按照最新的安阳市城市总体规划（2011-2020），规划用地性质为生态绿地及生产防护绿地。自2015年7月至今，该区域未进行过任何项目审批。原审法院认为：一、根据《国务院关于在河南省安阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕198号）、《安阳市城市管理综合执法条例》的相关规定,龙安区城市管理执法局负责辖区范围内的城市管理综合行政执法工作,具有包括依照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》所规定的行政处罚权及实施强制措施的法定职权。涉案房屋所在地属于龙安区的城乡规划行政管理职权实施的地域范围，因此，龙安区城市管理执法局有权作出涉案限期拆除决定。二、限期拆除决定属于具有强制力的行政决定，其一经作出即对行政相对人产生实际影响，因此，在实施该行政行为时应当做到程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》虽然对责令限期拆除的程序并未作出具体规定，但并不是意味着就不必遵守任何程序，为此国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政作了具体要求，其中重要的一条就是程序正当。《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》对行政机关在作出行政处罚和行政强制措施时所应当遵循的程序作出了具体规定。《安阳市城市管理综合执法条例》第二十二条对城管执法部门在进行调查取证时所应当遵循的程序、第二十八条对城管执法部门作出行政处理决定前，应当依法告知当事人作出行政处理决定的事实、理由和依据，听取当事人的陈述申辩等作出了具体规定。因此，行政机关必须遵循上述相关规定，对案件事实依法进行调查确认，在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。龙安区城市管理执法局虽然在现场张贴了询问调查通知书，但并未依法制作笔录；在作出涉案限期拆除决定书前未将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，也未告知当事人享有陈述和申辩的权利。因此，龙安区城市管理执法局作出的限期拆除决定违反了上述规定，程序违法。三、根据安阳市城乡规划管理局龙安区分局出具的复函和涉案地块最新的安阳市城市总体规划（2011-2020），涉案地块已被规划为生态绿地及生产防护绿地，该规划属于涉及社会公共利益。龙安区城市管理执法局作出的限期拆除决定虽然违法，如果予以撤销则可能会给社会公共利益造成重大损害，因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，可不予撤销。”的规定，对龙安区城市管理执法局作出的限期拆除决定依法应当确认违法，但不予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决确认龙安区城市管理执法局2020年9月3日作出的龙执限拆字〔2020〕GH第50126号限期拆除决定违法。案件受理费人民币50元由龙安区城市管理执法局负担。上诉人福星冶炼公司上诉称：一、被诉限期拆除决定属于重大且违法的行为，应当确认无效。首先，被诉限期拆除决定由龙安区城管执法局作出，系超越职权的行为。案涉建筑是在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前建成，根据法不溯及既往原则，本案不应适用《中华人民共和国城乡规划法》，且无论是依据福星冶炼公司修建房屋时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三条，还是依据现行的《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第六十五条均可知，案涉建筑属乡、村庄规划区内。即使福星冶炼公司未按规定进行建设，也应由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正。其次，龙安区城管执法局未根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条和第三十六条的规定，先作出行政决定，并在福星冶炼公司未在规定的期限内履行义务的情况下进行催告、听取福星冶炼公司陈述、申辩，程序严重违法。最后，龙安区城管执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定作出被诉限期拆除决定，适用法律明显错误。龙安区城管执法局未提交任何证据证明，福星冶炼公司修建房屋时其所在村庄已被列入城镇规划区，即使案涉建筑违法，被诉限期拆除决定也不应适用《中华人民共和国城乡规划法》。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原审判决根据“安阳市城乡规划管理局龙安区分局出具的复函和涉案地块最新的安阳市城市总体规划（2011-2020)，涉案地块已被规划为生态绿地及生产防护绿地，涉案土地和房屋被划在蓝线范围内”认为涉案建筑系违法建筑缺乏事实依据。福星冶炼公司于1993年便开始租赁四府坟村委会土地，案涉建筑于同年建成，福星冶炼公司自成立后一直在案涉土地上经营。根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的应耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决”的规定，案涉建筑不属于违法建筑。其次，原审判决认定撤销被诉限期拆除决定可能会给社会公共利益造成重大损失，明显错误。龙安区城管执法局未提供证据证明安阳市城市总体规划（2011-2020)已经实际实施，被诉限期拆除决定被撤销不会给社会公共利益造成重大损失。请求：撤销原审判决，并依法改判或发回重审。被上诉人龙安区城管执法局答辩称：一、原审判决认定事实清楚。首先，根据《国务院关于在河南省安阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕198号）和《安阳市城市管理综合执法条例》有关规定，龙安区城管执法局负责辖区范围内的城市管理综合执法工作，具有包括依照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》所规定的行政处罚权以及实施强制措施的法定职权。其次，案涉建筑未办理规划审批手续，截止龙安区城管执法局向福星冶炼公司下达案涉限期拆除决定书前，仍未依法补办相关规划手续，明显违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定。对于福星冶炼公司这一持续违法行为，《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》中明确记载违法建筑物建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，若违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律，案涉违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。二、原审判决适用法律正确。龙安区城管执法局提交的安阳市城乡规划局龙安分局出具的复函和绿地规划图能够直接证明案涉地块规划用地性质为生态绿地及生产防护绿地。生态绿地和生产防护绿地关乎到全区、全市人民、甚至全国人民的所有利益，系社会公共利益。在目前全国上下倡导优先保护生态环境的情况下，原审判决结合本案实际情况，认定本案涉及社会公共利益并无任何不妥。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为被诉限期拆除决定是否应予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”本案中，福星冶炼公司自认案涉建筑1993年建在四府坟村集体土地上，根据当时有效的《村庄和集镇规划建设管理条例》和《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，福星冶炼公司建设案涉建筑均应办理建设规划审批手续。福星冶炼公司未提交证据证明案涉建筑办理过建设规划审批手续，且该违法行为在被诉限期拆除决定作出前一直处于持续状态，案涉建筑所处位置也被纳入安阳市城市规划区内，故龙安区城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定作出被诉限期拆除决定，适用法律并无不当。虽然龙安区城管执法局作出被诉限期拆除决定前，未将该决定所依据的事实、理由和根据告知福星冶炼公司，也未告知其享有陈述和申辩的权利，程序不符合法律规定，但是案涉建筑从建成至今未办理建设规划审批手续，且案涉建筑所在位置已被规划为生态绿地及生产防护绿地，已无补办建设规划审批手续的可能，依法应予拆除。另外，龙安区城管执法局针对福星冶炼公司的同一违法行为，曾于2019年作出过限期拆除决定，后自行撤销了该限期拆除决定。原审法院从维护国家利益和社会公共利益的角度考虑，判决确认被诉限期拆除决定违法而不予撤销，并无不当。综上，福星冶炼公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人安阳市福星冶炼有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓丽审判员  袁武明审判员  阎丽杰二〇二一年三月三十日书记员  陈晓楠