河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫08行终4号上诉人焦作市自然资源和规划局，住所地：河南省焦作市山阳区焦东路3188号。法定代表人钟会学，局长。出庭负责人李海东，土地总督察。委托代理人李永胜，该单位工作人员。委托代理人李卫霞，华凌律师事务所律师。被上诉人焦作市建业房地产开发有限公司，住所地：焦作市新区建业路西侧123号。法定代表人周栓成，总经理。委托代理人张启平，焦作市善博律师事务所律师。委托代理人张怡晨，焦作市善博律师事务所实习律师。上诉人焦作市自然资源和规划（以下简称焦作自规局）与被上诉人焦作市建业房地产开发有限公司(以下简称焦作建业公司)不服行政处罚决定一案，不服山阳区人民法院（2020）豫0811行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人焦作自规局出庭负责人李海东及其委托代理人李永胜、李卫霞，被上诉人焦作建业公司委托代理人张启平、张怡晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年8月28日，焦作建业获焦规建补字（2008）第11号《建设工程规划许可证〈副本〉》，载明，许可焦作建业建设的建月花园三期C#住宅楼的建筑规模为18798.38㎡；建筑尺寸为地上17483.94㎡（含商业1140㎡）、地下1314.44㎡。焦作建业获《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及国有土地使用权证。2010年5月20日，建设单位焦作建业、监理单位焦作市城苑建设监理有限公司、施工单位焦作一建建设工程有限公司、勘察单位河南省地矿建设工程（集团）有限公司、设计单位广东建筑艺术设计院有限公司共同签署建月花园三期工程C#楼五标段和六标段《工程竣工验收报告》（建设工程），均载明，开工日期为2007年11月18日，验收日期为2010年5月1日；其中五标段建筑面积为8265.96㎡，六标段建筑面积为11732.97㎡。焦作建业未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设。2020年4月22日，自规局作出《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》并邮寄送达。2020年5月20日，自规局作出《行政处罚决定》并邮寄送达。《行政处罚决定》载明，自规局于2019年8月28日立案调查。原审法院认为，行政机关认定的事实，可以分为基本事实和次要事实，而证明基本事实的证据是主要证据。对于本案而言，原告焦作建业地上超建面积2248.97㎡，地下超建面积149.92㎡是被告自规局认定的基本事实，而证明该基本事实的证据是主要证据。本案中，原告焦作建业未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设的行为违法，但，被告自规局认定的具体的“超建面积”没有证据支撑，构成被诉行政行为主要证据不足。被诉行政行为应适用此法律、法规，而错误的适用了彼法律、法规，构成适用法律、法规错误。在法律适用上，有两项重要的原则，即实体从旧和程序从新的适用规则。具体说，在旧法时发生的行为，在新法生效后进行处理的，实体问题适用旧的法律规定（行为发生时有效的法律规定），程序问题适用处理时有效的程序法律规定。行政实体法是指规范行政主体的种类、构成、职权范围的行政法律规范的总称。行政实体法突出规定了行政法律关系主体所享有的本体性权利与义务，既有对行政主体的权利、义务主体的规定，也有对另一方主体行政相对人权利、义务主体的规定。行政处罚裁量标准，是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或者从重处罚的必要条件的一种执法制度。对于本案而言，河南省住房和城乡建设厅办公室2009年8月3日印发的豫建【2009】85号文件之《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》是原告焦作建业的违法行为发生时有效的，行政机关实施行政行为应当遵照执行的，行政实体法范畴的规范性文件；2012年4月24日印发的豫建法〔2012〕8号通知之《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）》是被告自规局在对原告焦作建业的违法行为进行处理时，相对于豫建【2009】85号文件，已生效的新的行政实体法范畴的规范性文件。本案中，被诉行政行为对在旧法时发生的行为，在新法生效后进行处理时，适用新的行政实体法范畴的规范性文件，构成适用法律、法规错误。行政机关实施行政行为，都必须采取一定的方式，具有一定的形式，履行一定的手续，遵循一定的步骤和在一定的时限内完成。违反法定程序，就是违反法律、法规、规章对行政行为方式、形式、手续、步骤、时限五个要素的规定。参照《国土资源行政处罚办法》第十一条第一款、第十二条第一款规定，国土资源主管部门发现法人行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。所谓违法行为有连续状态，是指行为人在一个相对的时间内基于同一个违法故意，连续实施数次性质相同的行为，这些行为违反了同一法律法规，单独看，行为人的每一次性为均可构成一个独立的违法行为，但这些违法行为之间在时间上又处于一种前后连续的状态，因此才构成连续状态的违法行为。所谓违法行为有继续状态，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态在一定时间里一直处于持续之中，继续状态违法行为最大的特征是单个违法行为本身具有时间上的不间断性。行政处罚法所指的“继续”是指违法行为的“继续”，而不是指危害后果的“继续”。对于本案而言，原告焦作建业的违法行为从违法行为发生之日起至案涉工程验收之日止，处于一个量变的连续状态；原告焦作建业的违法行为自案涉工程验收之日2010年5月1日起至被告自规局之2019年8月28日立案调查之日止，原告焦作建业的违法行为造成的不法状态处于继续状态；原告焦作建业的违法行为终了之日最晚为前述案涉工程验收之日；自原告焦作建业的违法行为终了之日至《行政处罚决定》载明的自规局于2019年8月28日立案调查已逾二年。综上，被诉行政行为的实施有悖《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源行政处罚办法》的规定，构成违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项和第三项规定，行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序的，判决撤销。综上所述，被诉行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，应当判决撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项和第三项的规定，判决如下：撤销被告焦作市自然资源和规划局2020年5月20日作出的焦自然规罚决字【2019】第1003号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告自规局负担。上诉人焦作市自然资源和规划局上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院(2020)豫0811行初84号行政判决书;2、依法将本案发还重审或依法改判。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决违反法定程序、认定事实错误,适用法律错误,依法应予撤销。一、一审法院判决违反法定程序,导致错误判决,依法应予撤销。本案被上诉人的诉讼请求为：“1、判令被告依法撤销焦作市自然资源和规划局行政处罚决定书(焦自然规罚决字(2019)第1003号)。2、本案诉讼费用由被告承担”,被上诉人诉求的是要求上诉人履行行政职责的诉讼请求,即要求上诉人撤销行政处罚决定,而不是请求法院判决撤销上诉人作出的行政处罚决定。这在行政诉讼中是两个不同的诉讼请求,一审法院开庭时没有依职权向被上诉人释明是否变更诉讼请求的情况下,违反法定程序判非所请,直接导致错误判决,依法应予撤销。二、一审法院判决认定事实错误,适用法律错误,导致错误判决,依法应予撤销。其一、一审法院判决认定被上诉人的违法行为已过追诉时效于法无据。上诉人及被上诉人对违法行为未超过追诉时效均无异议,一审法院却曲解法律,错误认定被上诉人的违法行为已过追诉时效,显然适用法律错误。本案是因被上诉人违反规划许可违法建设引起的行政诉讼案件,因被上诉人违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态,对类似违法行为追诉时效的有关问题全国人大法工委(法工办发20号文)作了明确回复:“同意对违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工,因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态,行政处罚追诉时效应当从行为终了之日起计算。”该规定对违反规划进行建设后,因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态做了明确规定,一审法院却无视该规定,自行解释所谓的“继续状态”分违法事实和违法结果两个层面。一审法院的所谓解释没有任何法律规定的支撑,只要违法结果未纠正,上诉人对违反规划建设行为的查处不存在超过追诉时效的问题。一审法院将竣工验收之日作为认定被上诉人违法行为终了之日于法无据。其二、一审法院判决认为上诉人认定被上诉人违法建设的具体“超建面积”没有证据支撑,以此为由认定被诉行政行为主要证据不足,并判决撤销被诉行政行为既存在认定事实错误又存在适用法律错误。1、上诉人认定被上诉人超规划违法建设的证据确实充分,一审法院认为上诉人没有证据支撑不符合客观事实。上诉人认定被上诉人超规划违法建设的证据不仅有建设工程规划许可证(副证)、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、详细规划图、月季花园规划总平面图、国有土地使用权证等,还有在立案调查期间被上诉人向上诉人提交的建月花园面积(实测)汇总表,该汇总表由被上诉人委托的有资质的第三方焦作市天乐房地产测绘有限公司出具,对实测结果上诉人被上诉人双方均予认可,前述证据(上诉人一审时提交的第一组证据)符合证据的真实性、合法性、关联性特征,足以认定被上诉人开发建设的建月花园三期8#、9#、10#楼项目违法超建行为客观真实,上诉人据此认定被上诉人超建面积证据充分,并且被上诉人质证时对建月花园面积(实测)汇总表的来源和真实性未提出异议,该汇总表依法可以作为本案的主要证据使用,但是一审法院判决不顾客观事实,不顾质证意见,自行认定该证据存在瑕疵为由不予采信,不符合客观事事实。被上诉人对违反规划超面积建设并不持异议,其仅对超建的面积存在异议,一审法院却违背基本事实认为具体“超建面积”没有证据支撑,显然违背客观事实。2、一审法院对被上诉人提交的工程竣工验收报告予以采信不符合客观事实。该证据的形成,违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条关于未经核实或者经核实不符合规划条件的,建设单位不得组织竣工验收的规定,一审法院判决明知该证据形成不合法,仍然对该证据予以采信,明显偏袒被上诉人,违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款第九项规定,不具备合法性的证据材料不能作为定案依据,一审法院判决对证据的错误审查认定,导致认定事实错误,适用法律错误。退一步来说,即使工程竣工验收报告客观真实,也不影响上诉人对被上诉人违反规划、超面积建设违法行为的查处。其三、上诉人的行政处罚决定适用法律正确,一审法院判决适用法律错误。一审法院判决和被上诉人都认为被诉行政行为应适用豫建(2009)85号文件符合从旧兼从轻原则,但是上诉人认为法律规定从旧兼从轻原则是就新法和旧法发生矛盾冲突情况下的法律适用问题,而本案中豫建(2009)85号文件与豫建法(2012)8号文件在认定一般违法行为和行政处罚裁量标准的规定上并没有矛盾冲突之处,即一般违法行为是违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批面积5%以上15%以下,处罚标准都是责令停止建设,限期改正,并处建设工程造价6%以上8%以下罚款。故上诉人依据新法对被上诉人进行行政处罚适用法律正确。一审法院判决存在曲解法律,导致错误判决。综上,一审法院判决不仅违反法定程序,而且认定事实错误、适用法律错误。尤其是认为行政处罚已过追诉时效的认定更是造成不良的社会影响,如果按照一审法院的裁判思路,违反规划建设单位不通过规划主管部门的核实就竣工验收,待规划主管部门发现后已超过两年的,该违法行为就自行合法化,必然会导致大量违章建筑应运而生,安全隐患层出不穷,影响公共安全。恳请二审法院依法查清事实,不枉不纵,撤销一审法院错误判决,作出公正裁判,以维护上诉人的合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。被上诉人焦作建业公司辩称，第一，关于请求问题，当事人提起行政诉讼的目的就在于让法院审查行政机关行为是否合法，一审判决符合原告的真实意思。上诉人的理由是玩相关的文字游戏，属于吹毛求疵。第二，关于追诉时效问题，追诉时效是指按照行政法律规定追究违法者责任的有效期限。违法行为已经超过行政法律规定的追诉期限的不再追究其行政责任。行政处罚的客体是违法行为而不是损害后果，类比一下刑事追诉时效里20年后不再追究杀人者的责任。不是说死亡结果不再继续了，而是杀人行为终了已经超过了。一审认定了行为终了而不认定结果存续是完全正确的。即使根据上诉人所说的法工委所认定的也是指违法行为，而不是指损害后果。一审对此已经有精辟的论述，就不再赘述。第三，上诉人没有提供自己测绘的相关数据，一审认定没有证据，完全符合法律规定。那么被上诉人组织竣工验收已经备案，足以证实相关工程虽然违反规划的规定但工程竣工验收合格，已经足以说明该工程不具有任何社会危害性。上诉人所说的危害结果的存在是主观臆断，没有任何客观事实来证明。第四，有关法律适用。对行政机关而言，法律适用是一个非常严肃的问题，不能因为相关的内容一致就认为可以相互替代。特别是本案上诉人所适用的2012年的规定和2009年的规定，虽然在文字表述上一样，但根据其他相关解释或者规定的意思，对超建面积作出了明显不同的认定。因为2009年的时候，相关的认定是超面积部分，2012年是对全部建筑的面积，所以说上诉人所谓的法律条款内容一致，明显是掩盖其实质上的不一致，不予以采纳。经本院审理查明的案件事实同一审法院认定事实。本院认为，一、关于上诉人焦作自规局行政处罚的认定事实依据是否充分。本案中，焦作自规局认定焦作建业公司建设涉案建月花园10＃楼项目地上超建面积2248.97㎡，地下超建面积149.92㎡，主要依据是《建设工程规划许可证》副证和焦作市天乐地产测绘有限公司出具的建月花园（实测）汇总表。但焦作自规局提供的建月花园面积（实测）汇总表系复印件，其也未提供证据证明对该表进行了核实，且焦作建业否认系其向焦作自规局提供；另外，建月花园面积（实测）汇总表显示的面积与焦作建业提供的工程竣工验收报告载明的面积也不一致，故焦作自规局认定的超建面积的依据明显不足。二、关于上诉人焦作自规局的行政处罚是否超过追诉时效。全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）答复同意住房和城乡建设部的意见，即“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”本案中，焦作建业公司的违反规划的行为处于继续状态，焦作自规局对焦作建业公司的行政处罚并未超过追诉时效，一审法院认为处罚超过追诉时效错误，本院予以纠正。三、关于上诉人焦作自规局的行政处罚适用法律是否正确。本案中，焦作建业公司违反规划的事实存在，焦作自规局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条予以处罚，适用法律正确。另焦作自规局在处罚决定中亦参照了2012年6月10日起施行的《河南省住房和建设厅关于印发河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）的通知》（豫建法〔2012〕8号）进行裁量，而没有参照河南省住房和城乡建设厅2009年8月3日印发的豫建〔2009〕85号文件之《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》进行裁量。从两个文件规定的内容来看，对违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批面积5％以上15％以下的，处罚标准都是责令停止建设，限期改正，并处建设工程造价6％以上8％以下罚款，但对于建设工程造价6％以上8％以下罚款，豫建〔2009〕85号文件规定包含8％，豫建法〔2012〕8号文件规定不包含8％，按照从旧兼从轻的法律适用原则，焦作自规局在处罚决定中参照了2012年6月10日起施行的豫建法〔2012〕8号文件进行裁量并无不当。一审法院认为应当适用豫建〔2009〕85号文件的理由错误，本院予以纠正。综上所述，焦作自规局所作出的行政处罚主要证据不足，依法应予以撤销。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人焦作市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长  贾文宇审判员  张 杰审判员  李培军二〇二一年三月二十三日书记员  桑梦杰