福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终81号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁榕，男，1990年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。2019年12月18日因本案被取保候审，2020年12月24日经福州市鼓楼区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人陈铠，福建德和衡（福州）律师事务所律师。 辩护人陈逸宁，福建德和衡（福州）律师事务所实习律师。 原审被告人王春，男，1986年5月1日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市晋安区。2010年1月15日因犯聚众斗殴罪、抢劫罪、敲诈勒索罪被福州市台江区人民法院决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元，2015年2月12日刑满释放。2019年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月20日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福建省福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人梁榕、王春犯开设赌场罪一案，于2020年12月24日作出（2020）闽0102刑初124号刑事判决。宣判后，被告人梁榕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月至2018年9月27日，被告人梁榕、王春伙同陈焰、翁财、翁鼎、翁炳、严佳伟、林学波、严其榕、陈杰、严君晖、周军、郭蓉、郑松谋、王文鑫、张宾宾、林香春、王燕妮、王雅玲、王胜涛（均另案处理）等人，先后在福州市仓山区××街道××路××号楼××单元、福州市仓山区××村一民房内、福州市仓山区××号后××城××区××栋××单元、福州市仓山区××路××号临江××栋××单元内，建立专门用于赌博的微信群，该赌博群每天上午10时至次日凌晨1时以微信抢红包比大小的方式进行赌博，组织福州市鼓楼区等地的100余名赌徒参赌，已查明的赌资达人民币8769.6734万元人民币。 其中，被告人梁榕为该赌博群股东，在其工作期间内，已查明赌资人民币7387.7502万元，获利人民币50000元； 2018年1月至6月，被告人王春为该赌博群财务，负责为赌客上、下分结算服务，在其工作期间内，已查明赌资人民币4772.8316万元，获利人民币75000元。 2019年10月24日，被告人王春被福州市公安局五凤派出所公安民警抓获。2019年12月17日，被告人梁榕到福州市公安局水部派出所投案。 一审审理过程中，被告人梁榕、王春退出各自全部违法所得。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的微信赌博群、赌博群成员、相关微信号、赌博规则、赌博过程的截图，王春支付宝交易记录，抓获经过，违法犯罪经历查询记录，前科材料，户籍资料，被告人梁榕的供述、辩解及对同案犯周军、陈焰、王胜涛、王文鑫、王春、吴卓航、林学波、郑松谋、翁鼎、翁炳的辨认笔录，被告人王春的供述、辩解及对同案犯林学波、王文鑫、梁榕、吴卓航、陈焰、郑松谋、王燕妮的辨认笔录等。 原判认为，被告人梁榕、王春伙同他人以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关的部分指控金额有误，应予纠正。在共同犯罪中，被告人梁榕起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王春起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人梁榕犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人王春如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王春曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁榕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人王春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人梁榕退缴在案的违法所得人民币五万元，被告人王春退缴在案的违法所得人民币七万五千元，均予以没收，上缴国库。 上诉人梁榕及其辩护人提出的诉辩意见：一是其在检察机关阶段签署了认罪认罚具结书，该具结书中的量刑建议是三年，而检察机关因故未向法庭提交此份认罪认罚具结书，导致一审判决量刑太重，希望二审改判较轻刑罚，并适用缓刑。二是与上诉人梁榕同案的翁鼎，系大股东，赌博群实际经营者，没有退赃，没有缴纳罚金，所判刑期与上诉人梁榕一样，没有做到量刑均衡。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人及其辩护人提出的梁榕在检察机关阶段签署了认罪认罚具结书，该具结书中的量刑建议是三年，而检察机关因故调整了量刑建议，未向法庭提交此份认罪认罚具结书，导致一审判决量刑太重的诉辩意见。经查，公诉机关随案提交了梁榕于2020年4月16日签署的认罪认罚告知书，并于次日出具判处被告人梁榕有期徒刑三年六个月的量刑建议书。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条的规定，认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼全过程，上诉人梁榕若对公诉机关的认罚量刑有异议，可以适用上述意见第52条关于起诉前反悔的处理条款，具结书会自动失效。若其还想认罪认罚从宽，还可在一审审理中提出认罪认罚，法律制度从未限制其适用认罪认罚从宽制度。如何准确量刑，主要是基于案件犯罪事实，要考察行为的社会危害性，主观恶性，人身危害性等诸多方面，认罪认罚从宽主要是对人身危害性的考察。从本案事实来看，2018年1月至2018年9月27日，上诉人梁榕、原审被告人王春伙同他人在微信群中开设赌场，梁榕为该赌博群股东，其涉案赌资达7387.7502万元，非法获利50000元，达到了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定的网络开设赌场情节严重情形，并且涉案赌资超过情节严重标准的数十倍之多，以量刑规范化角度为视角，在中线以上确定基准刑较为适当，原审判决基于其自首情节，给予从轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，所作量刑适当，上述意见第9条的规定认罪认罚与自首、坦白不作重复评价，故此，一审判决主文未对认罪认罚从宽进行表述，也符合文件规定并无不当。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出的梁榕可以适用缓刑的诉辩意见。经查，根据法律规定，适用缓刑的条件是犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯风险，对居住社区没有重大影响。自首作为人身危险性评价指标，是从轻处罚还是减轻处罚，应当考察犯罪情节的社会危害性。上诉人梁榕犯罪涉案金额超出该罪情节严重标准较多幅度，具有较为严重的社会危害性，本身已不具备犯罪情节较轻的缓刑适用条件，一审判决虽然认定其自首，并基于犯罪情节严重性给予其从轻处罚的做法，并无不当。相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出的同案犯翁鼎系大股东，赌博群实际经营者，没有退赃，没有缴纳罚金，所判刑期与上诉人梁榕一样，没有做到量刑均衡的辩护意见。经查，同案犯翁鼎涉案时间从2018年3月至同年9月，涉案赌资金额为29250540元，而上诉人梁榕涉案时间自2018年1月至同年9月，涉案赌资金额为7387.7502元，犯罪事实与情节并非完全一致，同案犯翁鼎作为主犯，该案判决仅对其从轻处罚，上诉人梁榕犯罪情节比其更严重，原审判决认定其自首并予以从轻处罚，并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人梁榕、原审被告人王春伙同他人以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人梁榕起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人王春起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人梁榕犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审被告人王春如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人王春曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林  勇 审 判 员 王  坤 审 判 员 邱  宁 二〇二一年三月二日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。