浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10734号 上诉人（原审原告）：杭州东方雨虹建筑材料有限公司。住所地浙江省建德市下涯镇五星路**。 法定代表人：李景绒，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李盼兵，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江阴义龙物流有限公司。住所地江苏省江阴市临港街道海港路**。 法定代表人：左登义，总经理。 上诉人杭州东方雨虹建筑材料有限公司（以下简称东方雨虹公司）为与被上诉人江阴义龙物流有限公司（以下简称义龙公司）运输合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员陈典适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人东方雨虹公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判义龙公司赔偿东方雨虹公司沥青损失42281.7元，并支付惩罚性违约金107631.3元，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由义龙公司负担。事实与理由：本案系委托运输合同纠纷，东方雨虹公司不存在过错，因合同之外第三人原因导致义龙公司损失，应当由义龙公司先行负担。一审判决仅支持义龙公司承担司机未退赔部分损失并据此计算违约金错误。本案中东方雨虹公司系委托方，义龙公司系承运方，义龙公司未完成交付的原因在于义龙公司司机勾结东方雨虹公司员工将未卸沥青偷运出厂倒卖所致。根据合同相对性原理，运输合同的承运方应当就货物损毁、灭失承担赔偿责任，义龙公司应完整承担违约责任。至于涉案人员的犯罪行为属于个人行为，东方雨虹公司指派相关人员卸货的履职行为并无过错。综上，请求支持东方雨虹公司的上诉请求。 义龙公司未提交书面答辩意见。 东方雨虹公司向一审法院起诉请求：1.请求判令义龙公司赔偿东方雨虹公司沥青损失42281.7元，并向东方雨虹公司支付惩罚性违约金107631.3元；2.请求判令本案诉讼费用、财产保全费用由义龙公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月24日，东方雨虹公司与义龙公司签订《委托运输合同》，约定由义龙公司运输沥青等产品发往东方雨虹公司，并对双方权利义务与违约责任进行了约定。2018年7月7日至2019年3月7日，义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军分别伙同东方雨虹公司卸油工柴勇，仓库保管员王鑫、方利龙通过修改电脑过磅数据的方式，多次将罐车中部分未卸沥青偷运出厂，变卖给曹苏林、潘孝波、李小勇等人，共计造成东方雨虹公司沥青损失358771元。以上事实，在建德市人民法院（2019）浙0182刑初301号判决书（以下简称前案判决书）中予以确定。上述人员到案后，义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军分别退赃4万元、4.4万元、1万元。另查明：东方雨虹公司仓库保管员王鑫、方利龙还分别伙同宁波川禾运输公司驾驶员崔亚军、丁世贵通过修改电脑过磅数据的方式，多次将罐车中部分未卸沥青偷运出厂变卖。 一审法院认为：本案的主要争议焦点为：一是义龙公司是否构成违约；二是义龙公司驾驶员退赃金额是否已经填补东方雨虹公司的损失；三是东方雨虹公司主张的惩罚性违约金有无依据，能否支持。一、义龙公司是否构成违约的问题。东方雨虹公司与义龙公司签订《委托运输合同》，委托义龙公司运送沥青到东方雨虹公司，作为承运人，义龙公司应当将货物安全运送到东方雨虹公司，现由于义龙公司驾驶员和东方雨虹公司员工串通起来通过修改电脑过磅数据的方式多次将罐车中部分未卸沥青偷运出厂并变卖的职务侵占行为，导致货物没有完全交付，造成东方雨虹公司358771元的损失，义龙公司应当承担部分违约责任。二、义龙公司驾驶员退赃金额是否已经填补东方雨虹公司的损失。义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军三人伙同东方雨虹公司员工柴勇、王鑫、方利龙共参与偷运沥青11次并转卖给曹苏林、潘孝波、李小勇，在前案判决书中，各被告人在犯罪过程中的作用相当，无法区分主从犯。同时根据东方雨虹公司的起诉请求，按照参与人数平分的方式计算各方应承担损失，经该院计算后，石学飞应承担68775.7元，束学海应承担38082.9元，吴军应承担1793.4元，以上共计108652元。到案后，义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军分别退赔40000元、44000元、10000元，共计94000元，仍剩余14652元未退赔（详见附表）。因此，义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军退赔金额尚未完全填补东方雨虹公司的损失，作为承运人的义龙公司有义务就上述金额继续向东方雨虹公司赔偿损失。但对东方雨虹公司主张义龙公司义龙公司就东方雨虹公司员工及销赃人尚未退赔的款项也承担责任的诉请，该院不予支持。三、东方雨虹公司主张的惩罚性违约金有无依据，能否支持。双方在《委托运输合同》第九条违约责任中约定，因义龙公司监管不善、野蛮装卸、车况不良等原因造成东方雨虹公司的商品毁损、灭失的，义龙公司应按照委托运输货物价值的1倍赔偿东方雨虹公司，并承担由此给东方雨虹公司造成的损失。本案中，东方雨虹公司沥青的损失是由双方公司员工串通起来的职务侵占行为造成的，因此不能将该项损失认为是由义龙公司单方面造成。因此，应当按照义龙公司员工参与的职务侵占行为造成的东方雨虹公司货物损失来计算该笔违约金。东方雨虹公司主张按照货物损失金额的30%，而不是按照合同约定的1倍请求义龙公司支付惩罚性违约金，属于处分自己权利的行为，因此，该院按照义龙公司员工职务侵占行为造成的货物损失金额108652元计算惩罚性违约金，为32595.6元，应由义龙公司承担。综上，东方雨虹公司起诉义龙公司赔偿沥青损失及惩罚性赔偿金的请求，有事实和法律依据，该院就其合理部分予以支持，驳回其他诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百九十条、第三百一十一条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，判决如下：一、江阴义龙物流有限公司于判决生效后十日内支付杭州东方雨虹建筑材料有限公司沥青损失14652元。二、江阴义龙物流有限公司于判决生效后十日内支付杭州东方雨虹建筑材料有限公司违约金32595.6元。三、驳回杭州东方雨虹建筑材料有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3296元、保全费1326元，合计4622元，由杭州东方雨虹建筑材料有限公司负担3149元，江阴义龙物流有限公司负担1473元。 二审期间，东方雨虹公司、义龙公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。本案中，义龙公司驾驶员与东方雨虹公司卸油工、仓库管理员串通，将部分未卸沥青偷运出厂并变卖，已经刑事判决认定构成职务侵占犯罪。就上述犯罪行为给东方雨虹公司造成的损失，东方雨虹公司卸油工、仓库管理员虽非合同指定收货人，但实际职务工作内容即为东方雨虹公司的收货流程。上述人员在东方雨虹公司收货流程的职务活动中实施犯罪行为造成东方雨虹公司损失，相应比例的赔偿责任不应由承运人义龙公司负担。综上，上诉人东方雨虹公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3149元，由杭州东方雨虹建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 典 二〇二一年三月一日 书记员 周治平