湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终118号 上诉人（原审被告）：鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司。 法定代表人：张西平，该公司负责人。 委托诉讼代理人：邹国华，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄玉华。 委托诉讼代理人：戚卫国，新邵县天仁法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈惠智，新邵县清源法律服务所法律工作者。 上诉人鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司（以下简称鸿鑫新邵分公司）因与被上诉人黄玉华工伤保险福利待遇纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿鑫新邵分公司上诉请求：1、撤销湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初1363号民事判决，改判驳回黄玉华的全部诉讼请求；2、由黄玉华承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、原判认定事实错误，适用法律错误，黄玉华到鸿鑫新邵分公司工作时已年满65周岁，双方当事人之间的用工关系应按劳务关系处理，原判认定双方当事人之间系劳动关系是错误的；原判对黄玉华的工伤保险待遇赔偿项目及赔偿标准计算错误，住院伙食补助费及护理费黄玉华在交通事故中已获得赔偿，不应重复赔偿，原判认定的护理费14278元也超出了黄玉华诉请的12480元，黄玉华受伤时已年满68周岁，按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应扣减90%，经济补偿金应按黄玉华实际工资1500元/月计算，黄玉华受伤至定残为6个月，其在劳动仲裁及一审起诉时要求的停工留薪期也仅为305天，原判对其的停工留薪期待遇按12个月计算明显不当。 黄玉华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鸿鑫新邵分公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 黄玉华向一审法院起诉请求：1、判决双方当事人解除劳动关系；2、判决鸿鑫新邵分公司支付黄玉华住院伙食补助费3900元（78天×50元/天），邵阳市初次劳动能力鉴定费400元、交通费3000元、住院护理费12480元（78天×160元/天），湖南省再次劳动能力鉴定复查费822元，住宿费、生活费、租车费2673元；3、支付停工留薪期工资53318元（5323元/月÷30天×305天）；4、支付一次性伤残补助金47907元（9个月×5323元/月），一次性医疗补助金42584元（8个月×5323元/月），一次性就业补助金42584元（8个月×5323元/月）；5、支付经济补偿金21292元（4个月×5323元/月）；6、本案诉讼费由鸿鑫新邵分公司负担。 一审法院认定事实：黄玉华自2013年始在鸿鑫新邵分公司从事环卫保洁工作，月工资为1500元。2017年1月4日6时许，黄玉华在新邵县××镇××街水泵厂路段挂垃圾桶时，因新邵县环境卫生管理所驾驶员孙小波操作不当，在倒车时致其驾驶的车牌号为湘Ｅ2××××环卫车后操作箱挂倒在车后倒垃圾的黄玉华，致使黄玉华受伤，经新邵县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定:黄玉华不承担责任。黄玉华受伤后被送至正大邵阳骨伤科医院住院治疗，住院治疗78天，陪护1人。经诊断为：右腕手部挤压剥脱伤、左第2掌骨开放性骨折，并固有伸肌腱断裂等伤。2017年7月24日，经邵阳市白云司法鉴定所作出邵白鉴所〔2017〕临鉴字第280号司法鉴定意见书：黄玉华因交通事故致一处八级伤残，一处九级伤残。同年8月16日，黄玉华向一审法院提起诉讼，一审法院于同年12月14日作出（2017）湘0522民初1166号民事判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司在交强险限额范围内赔偿黄玉华医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费损失120000元；二、由中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司在第三者责任险限额内负责赔偿黄玉华医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费29855元；三、由新邵县环境卫生管理所赔偿黄玉华医疗费、鉴定费5596元，已经支付的33882.9元，抵扣赔偿款后，黄玉华返还新邵县环境卫生管理所28287元；四、驳回黄玉华其它诉讼请求。该案现己发生法律效力。 2018年1月3日，黄玉华向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年9月24日作出邵工伤认字（2018）02136号《认定工伤决定书》，决定对黄玉华的情形予以认定为工伤。鸿鑫新邵分公司不服，在法定期间向湖南省邵阳市北塔区人民法院提起诉讼，该院于2019年6月21日作出（2019）湘0511行初34号行政判决：确认邵阳市人力资源和社会保障局作出的邵工伤认字（2018）02136号《认定工伤决定书》违法，但不撤销行政行为。鸿鑫新邵分公司不服该判决，在法定期间内向邵阳市中级人民法院提出上诉，湖南省邵阳市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）湘05行终200号行政判决：驳回上诉，维持原判。 2019年10月10日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴191527号《劳动能力初次鉴定结论书》认定：黄玉华为玖级伤残，用去鉴定等费用400元。2020年1月25日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出省劳鉴2020年20011509号《再次鉴定结论书》认定：黄玉华为玖级伤残，本鉴定结论为最终结论。用去鉴定等费用822元。 2019年12月，黄玉华向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求裁决黄玉华与鸿鑫新邵分公司解除劳动关系；2、请求裁决鸿鑫新邵分公司支付黄玉华住院伙食补助费3900元（78天×50元/天），鉴定费400元，护理费12480元（78天×160元/天），交通费3000元；3、支付停工留薪期工资53318元（5323元/月÷30天×305天）；4、一次性伤残补助金47907元（9月×5323元/月），一次性医疗补助金42584元（8月×5323元/月），一次性就业补助金42584元（8月×5323元/月）。该仲裁委员会于2020年6月20日作出新劳人仲案字〔2019〕第109号仲裁裁决：驳回黄玉华的全部仲裁请求。黄玉华不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。根据黄玉华的诉请和鸿鑫新邵分公司的辩称，本案争议焦点为：一、黄玉华与鸿鑫新邵分公司是否存在劳动关系；二、如存在劳动关系，则赔偿范围和赔偿标准如何确定，针对上述问题评判如下： 一、黄玉华与鸿鑫新邵分公司是否存在劳动关系。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》〔（2010）行他字10号〕“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工伤原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，黄玉华在工作时间内、因工作原因受伤，依法应当适用《工伤保险条例》的有关规定，且工伤认定（即社会保障行政确认）一案，业经湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05行终字200号行政判决己确认为工伤。故可认定黄玉华与鸿鑫新邵分公司存在劳动关系，鸿鑫新邵分公司以黄玉华与其是劳务关系的抗辩理由既无法律依据亦无事实依据，不予采纳。现黄玉华要求解除与鸿鑫新邵分公司的劳动关系，予以支持。 二、赔偿范围和标准。根据《工伤保险条例》相关规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费，用人单位未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。黄玉华因公受伤，并确定为工伤，因用人单位鸿鑫新邵分公司未为黄玉华交纳工伤保险费，导致黄玉华的工伤保险相关待遇无法由社保基金承担，因此鸿鑫新邵分公司应当依据《工伤保险条例》的规定，按照工伤的标准向黄玉华支付工伤保险待遇。鸿鑫新邵分公司应支付黄玉华工伤保险待遇为：（一）住院伙食补助费，根据《湖南省工伤职工住院工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，住院78天，每天10元，故住院伙食补助费为780元（78天×10元/天）；（二）鉴定费，根据湖南省《关于调整劳动能力鉴定收费标准的通知（湘人社字［2010］63号）》第一条规定，故鉴定费为1222元；（三）交通费，酌情认定500元；（四）一次性医疗补助金和一次性就业补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条之规定，由于黄玉华所受伤害构成九级伤残，故医疗补助金和就业补助金的计算标准均为8个月的本人工资，但因为黄玉华工资（1500元/月）低于邵阳地区2018年度职工平均工资的60%的，故应按邵阳地区2018年度职工平均工资的60%计算支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，即医疗补助金为25548元，（63871元/年÷12个月×60%×8个月），就业补助金为25548元（63871元/年÷12个月×60%×8个月）；（五）停工留薪期待遇，按照《工伤保险条例》第三十三条之规定，该损失为38322元（63871元/年÷12个月×60%×12月）；（六）一次性伤残补助金。按照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项之规定，由于黄玉华所受伤害构成九级伤残，故伤残补助金的计算标准为9个月的本人工资，即为28742元（63871元/年÷12个月×60%×9个月）；（七）经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，鸿鑫新邵分公司应向黄玉华支付经济补偿金12774（63871元/年÷12个月×60%×4），但黄玉华只诉请12480元，予以认可；（八）住院期间护理费，应当按照2019年度“居民服务、修理和其他服务业”的年收入66816元/年计算，即护理费为14278元（66816元/年÷365天×78天）；（九）住宿费、生活补偿费，参照公务人员出差标准，考虑到长沙鉴定，故酌情认定住宿一夜，来回共二天，故住宿费300元、生活补助费200元。以上损失共计147920元。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项，《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审判决：一、解除原告黄玉华与被告鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司劳动关系；二、被告鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司在判决生效后五日内赔偿（支付）原告黄玉华住院伙食补助费、鉴定费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、经济补偿金、住宿费、生活补助费共计147920元。三、驳回原告黄玉华其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由鸿鑫新邵分公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系工伤福利待遇纠纷。被上诉人黄玉华自2013年起在鸿鑫新邵分公司从事环卫保洁工作，2017年1月4日，黄玉华在新邵县××镇××街水泵厂路段挂垃圾桶时，因环卫车驾驶员操作不当，致使黄玉华受伤。黄玉华受伤后，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。黄玉华虽已达到退休年龄，但未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，鸿鑫新邵分公司作为用人单位，依法应承担相应的工伤保险责任。鸿鑫新邵分公司上诉主张其与黄玉华系劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。湖南省人力资源和社会保障厅《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》第三十条规定“劳动者所在的用人单位没有依法参加工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，构成工伤的，劳动者在获得第三人支付的损害赔偿后，仍请求用人单位赔偿工伤保险待遇的，应予支持，但有证据证明第三人已支付的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生的费用除外”。黄玉华受伤后住院期间的住院伙食补助费、护理费已经生效判决从第三人处获得赔偿，鸿鑫新邵分公司上诉主张黄玉华的住院伙食补助费、护理费不应重复赔偿的理由成立，本院予以剔除。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款规定“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”，黄玉华虽已到退休年龄，但尚未办理退休手续，可享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，但应按上述规定的最高减除额即90%予以减除，鸿鑫新邵分公司上诉主张对黄玉华的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金扣减90%的理由成立，本院予以支持。黄玉华在申请劳动仲裁及一审起诉时，对其的停工留薪期待遇均要求按305天即10个月进行计算，原判对黄玉华的停工留薪期待遇按12个月计算明显超出了黄玉华的诉讼请求，应予以纠正。黄玉华在新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未就经济补偿金提出仲裁申请，黄玉华要求鸿鑫新邵分公司赔偿经济补偿金的诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，直接向人民法院提起诉讼，不符合民事诉讼法规定的受理条件，原判对黄玉华的该项诉请径行判决明显不当，应予以驳回。鸿鑫新邵分公司对黄玉华应享有的其他工伤保险待遇标准未提出异议，黄玉华应享有的其他工伤保险待遇按原判确定的不变。综上，上诉人鸿鑫新邵分公司应向黄玉华支付的工伤保险待遇为：1.鉴定费1222元；2.交通费500元；3.一次性工伤医疗补助金为2554.80元，（63871元／年÷12个月×60%×8个月×10%）；4.一次性就业补助金为2554.80元（63871元／年÷12个月×60%×8个月×10%）；5.停工留薪期待遇31935.50元（63871元／年÷12个月×60%×10月）；6.一次性伤残补助金28742元（63871元／年÷12个月×60%×9个月）；7.住宿费300元、生活补助费200元。以上各项合计68009.10元。 综上所述，鸿鑫新邵分公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持；一审判决对黄玉华的部分工伤保险福利待遇认定过高，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》第三十条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下： 一、维持湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初1363号民事判决的第一项； 二、撤销湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初1363号民事判决的第二、三项； 三、上诉人鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司自收到本判决之日起10日内支付黄玉华工伤保险福利待遇68009.10元； 四、驳回黄玉华请求鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司支付经济补偿金21292元的起诉； 五、驳回黄玉华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人鸿鑫新邵分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李铁英 审 判 员  王文俊 审 判 员  李 鹏 二〇二一年三月三十日 法官助理周围 代理书记员  黎 婕 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》 第三十条劳动者所在的用人单位没有依法参加工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，构成工伤的，劳动者在获得第三人支付的损害赔偿后，仍请求用人单位赔偿工伤保险待遇的，应予支持，但有证据证明第三人已支付的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生的费用除外。 《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ……