山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终571号上诉人（原审被告）：枣庄市千里走单骑置业发展有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区车大路东侧、繁荣街南侧。法定代表人：杨军，董事长。委托诉讼代理人：田晓江，陕西泾渭分明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海峰，陕西平镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄安成兴华建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化路与建设路交接处北100米。法定代表人：程华，经理。委托诉讼代理人：魏雪峰，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：魏东，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：种道永，男，1966年3月17日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：张志红，男，1965年1月2日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。上诉人枣庄市千里走单骑置业发展有限公司（以下简称千里走单骑公司）因与被上诉人枣庄安成兴华建筑工程有限公司（以下简称安成兴华公司）、原审被告种道永、张志红建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千里走单骑公司上诉请求：1.请求二审法院依法查明案件事实，依法改判减少山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2019)鲁0405民初字862号民事判决第一判项中多判的350000元工程款或依法发回重审。2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定案件基本事实缺乏证据证明，鉴定意见未经质证不能作为裁判根据，一审违反法定程序，剥夺了上诉人的质证和法定诉讼权利，判决上诉人多承担30多万元的工程款，判决错误，显失公平。一、原审审理程序不合法，违反法定程序，足以影响公正判决。1、本案一审适用普通程序审理，判决落款有合议庭审理案件名单，开庭时始终只有一名法官开庭审理，本案将合议庭变为简易程序进行审理，严重违反法定程序。2、被告张志红、种道永作为被告参与庭审，原审判决未向被告人送达鉴定意见书，违反法定程序。3、原审法院在鉴定人出具鉴定意见后，未通知开庭质证，且将该证据作为裁判根据，违反法定程序，足以影响公正判决。鉴定人的鉴定意见书落款时间为2020年4月26日，4月30日法院通知上诉人领取鉴定意见书，上诉人对该鉴定意见书提出异议，但鉴定人仍模糊回答，未修改鉴定意见并做出了比鉴定意见初稿的更高的鉴定意见，上诉人对鉴定意见书具有提出异议的权利，原审法院在送达鉴定意见书后，未安排开庭直接判决，违反法定程序。且上诉人在收到鉴定意见书后，于2020年5月7日针对鉴定意见提出了书面的《被申请人枣庄市千里走单骑置业发展有限公司关于对工程造价鉴定意见的异议》，并要求鉴定人依照法律规定应出庭接受质询，被申请人将依法提出重新鉴定申请。原审法院未按照程序通知鉴定人出庭接受质询，违反法定程序。二、鉴定意见书未经质证，不能作为裁判的根据，认定工程造价的基本事实缺乏证据支持。三、工程造价鉴定意见缺乏鉴定依据，不能作为证据使用。鉴定人所依据的鉴定依据为国家有关建设工程造价鉴定的法律、法规、规程及《建设工程造价鉴定规范》，鉴定意见没有明确所使用的具体依据，视为没有合法的鉴定依据，因此鉴定意见明显缺乏鉴定依据，鉴定意见不能作为证据被彩信。四、工程造价鉴定缺乏基础性资料，不具备鉴定的条件，鉴定意见缺乏客观性，对委托事项无法作出合理的鉴定结论。进行工程造价鉴定的前提为必须有基础性的资料，本案施工方未提供施工图纸、工程量确认单等基础性资料，因案涉工程计算工程量及造价所需的基础资料欠缺，对委托事项无法作出合理的鉴定结论。鉴定人对粉刷工程所做的造价鉴定完全是工程预算价格，不是已经完成的工程造价鉴定。鉴定意见上诉人不认可。五、外墙腻子粉的工程造价鉴定，违反《建设工程造价鉴定规范2018》的规定，缺乏法律依据，对上诉人的异议未进行现场复核，违反程序规定，鉴定意见缺乏依据。六、鉴定人超鉴定范围鉴定，鉴定不具合法性，为无效的鉴定。该工程系未完工工程，按照完成的工程进行鉴定，将工程款大幅扩大，鉴定意见缺乏客观性和公正性。鉴定范围超出法院委托鉴定的范围和合同约定的范围，合同范围为室外给排水，和外墙粉刷。至今上诉人没有路灯工程项目，而鉴定中心居然能鉴定出造价，可见该鉴定意见未去现场勘查，未有任何公正性和客观性，系违法和无效的鉴定意见。该鉴定意见没有鉴定人的签名，为无效的鉴定意见，无证据的证明力，不能被采信。七、鉴定意见将未施工的项目进行了鉴定，应从总价中予以扣减。被上诉人施工的在建工程台儿庄少府酒店室外管网给排水工程，进户砸洞、混凝土破除、挖土不是被上诉人施工的。以上内容工程造价63755.17元工程款应予扣除。安成兴华公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告依据合同约定给付工程款1140000元整；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年12月2日，被告千里走单骑公司作为发包人（甲方）、原告安成兴华公司作为承包人（乙方）签订施工合同，由被告承包台儿庄少府酒店一期室内外给排水，外墙防水腻子工程。双方约定：1.工程内容为室外管沟、排水及外墙防水涂料工程。2.承包方式为包工包料。3.承包范围为台儿庄少府酒店一期室内外给排水，外墙防水腻子工程（外墙施工做法：原墙面打磨后，白水泥二遍，外墙防水涂料一遍）。4.计价方式为以2016年市政定额，以议价人工费（75）元。外墙防水腻子以60元/平方米，最终以工程实际发生工程量计算。合同价款及结算方式充分考虑了施工期间各类人工费（含保险费）、材料、超过5%，需进行调价。5.工程量的确认为以乙方实际完成符合国家规范的合格工程量为准。每项工序完成后，双方现场进行验收、计量、签字，甲方人员无故拖延、拒签乙方合格工程量签证，乙方有权停止施工，如乙方在施工过程中未按照国家规范要求施工，甲方有权拒绝工程签证，乙方并返工至符合国家规范要求的合格工程。6.付款方式为工程完工五日内甲、乙双方对已完工程进行验收，验收合格签证确认。付工程总额的50%，乙方上报结算书与甲方后，甲方一周内办理已完工程结算认证工作。剩余的工程款，分五个月付，每月按总价款的10%支付，直至付清。合同签订后，安成兴华公司进行了施工。诉讼中，千里走单骑公司对于原告所作工程预（结）算书确定工程款不认可，安成兴华公司申请对案涉台儿庄少府酒店一期室内外给排水及外墙防水腻子工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，山东旭正项目管理有限公司于2020年4月26日作出造价鉴定意见书，并对原告及被告千里走单骑公司关于台儿庄少府酒店一期涉案工程所提出的异议出具答复意见，其鉴定结论为：安成兴华施工的台儿庄少府酒店一期室内外给排水及外墙防水腻子工程造价鉴定后金额为779781.93元，工程造价具体为：民用安装工程10405.52元，给水工程2647.23元，排水工程104207.68元，路灯工程41145.49元，建筑工程583539.55元，构筑物工程24420.91元，道路工程13415.55元。安成兴华公司支付鉴定费用为28000元。另查明，被告千里走单骑公司已向原告支付工程款180000元。一审法院认为，原告安成兴华公司与被告千里走单骑公司签订施工合同，双方对工程承包范围、合同价款等内容进行约定，该合同内容不违反法律规定，意思表示真实，合同应合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，原、被告双方应按原告实际已完成的工程量进行结算，根据山东旭正项目管理有限公司对案涉台儿庄少府酒店一期室内外给排水及外墙防水腻子工程造价所作鉴定意见，即安成兴华施工的台儿庄少府酒店一期室内外给排水及外墙防水腻子工程造价鉴定后金额为779781.93元，在扣除被告公司已支付工程款180000元后，被告千里走单骑公司还应支付原告工程款599781.93元。因工程款结算而产生的鉴定费用28000元应由被告千里走单骑公司负担。被告种道永、张志红系被告千里走单骑公司员工，从事的职务行为，并非施工合同一方当事人，原告要求被告种道永、张志红给付工程款，于法无据，不予支持。被告辩称涉案工程存在严重质量问题，但提供证据不足以证明，故不予支持。原告要求被告按照同期贷款利率给付损失，未有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告枣庄市千里走单骑置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告枣庄安成兴华建筑工程有限公司工程款599781.93元；二、被告枣庄市千里走单骑置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告枣庄安成兴华建筑工程有限公司鉴定费用28000元；三、驳回原告枣庄安成兴华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15060元，保全费5000元，共计20060元，由被告枣庄市千里走单骑置业发展有限公司负担11046元，由原告枣庄安成兴华建筑工程有限公司负担9014元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，千里走单骑公司与安成兴华公司就台儿庄少府酒店一期室内外给排水，外墙防水腻子工程签订施工合同，由安成兴华公司组织进行施工。因千里走单骑公司对安成兴华公司报送的工程结算书不认可，一审中，由安成兴华公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定工程造价为779781.93元。该鉴定意见在一审法院最后一次庭审调查中组织双方进行了质证，千里走单骑公司仅对化粪池存在的质量问题提出异议，千里走单骑公司上诉关于“一审法院在送达鉴定意见书后，未安排开庭直接判决，违反法定程序”的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。对一审法院经司法程序依法对外委托的工程造价审计鉴定的程序合法，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定结论没有明显的依据不足，所采用的相关资料已经双方确认并经双方现场勘验，鉴定意见初稿已送达给各方进行审查，所提出的异议反馈给鉴定机构，由鉴定机构出具答复意见。因此，一审法院采信该鉴定结论作为双方结算工程款的依据，认定千里走单骑公司尚欠安成兴华公司工程款599781.93元，依据充分，并无不当。一审法院在最后一次开庭审理时由由简易程序转为普通程序，是由合议庭开庭审理，千里走单骑公司委托代理人到庭参加了诉讼。因此，千里走单骑公司关于一审法院严重违反法定程序的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15060元，由上诉人枣庄市千里走单骑置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年三月十八日书记员 吴 凡