湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终187号上诉人(原审原告）：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地：湖北省黄冈市沿江路11号，统一社会信用代码：91421100180320940J。法定代表人：汪从林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李名，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：彭向东，男，1971年10月5日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：李晖，男，1983年2月4日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：江仲元，湖北真原律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：徐辉，男，1978年12月11日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：胡志平，湖北问衡律师事务所律师。原审第三人：龚志勇，男，1967年12月18出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区，委托诉讼代理人：龚永成，男，1971年8月30日出生，汉族，住湖北省钟祥市，系龚志勇之弟。原审第三人：杜雄，男，1977年12月6出生，汉族，住湖北省秭归县，原审第三人：张治珪，男，1988年12月18出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区，上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称“宏鑫公司”）因与被上诉人彭向东、李晖、徐辉，原审第三人龚志勇、杜雄、张治珪合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人李名，被上诉人彭向东及其委托诉讼代理人刘永镇，被上诉人李晖的委托诉讼代理人江仲元，被上诉人徐辉的委托诉讼代理人胡志平，原审第三人龚志勇的委托诉讼代理人龚永成，原审第三人杜雄、张治珪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宏鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。宏鑫公司已依约将案涉工程交由三被上诉人实际经营管理。一审认定“合同上有彭向东签字”表述不准确。案涉工程的《施工合同书》系彭向东与太平溪镇人民政府直接签订，彭向东的签字行为系作为宏鑫公司代理人行使的代理行为。结合一审已认可的事实，可以证明宏鑫公司将位于宜昌地区的案涉工程交由三被上诉人实际承接。一审认定“宏鑫公司未委托三被告参与该项目的经营管理”错误。在向太平溪镇政府提供的《宜昌市建筑行业企业备案证书》中也载明现场施工管理人员人员包括彭向东、徐辉等，可见，宏鑫公司已依约将案涉工程交由三被上诉人实际经营管理。一审对部分关键证据未予认定，导致认定事实错误。李晖、彭向东的加入时间与案涉工程的中标时间仅隔两天，结合实践中建设工程承包经营的合作习惯可知，案涉工程的承接事宜系李晖、彭向东沟通接洽好之后，决定由徐辉借用宏鑫公司的建设资质投标并中标，然后共享收益。三位第三人在一审中自认未与宏鑫公司签订过承包经营协议，可见宏鑫公司与三位第三人之间没有任何直接关联。根据收条及银行流水，三位第三人自2013年2月4日至2017年1月24日共领取1700余万元案涉工程工程款。根据会计孙东东的陈述，三位第三人从孙东东处领取工程款系得到徐辉、彭向东的许可。三被上诉人在明知自己已承接案涉工程的情况下，未对三位第三人的领款行为予以反对，还签字同意拨付案涉工程款，三被上诉人自己也直接领取了部分工程款。第三人杜雄2017年8月2日在小溪塔法庭所作的笔录亦证明案涉工程由三被上诉人实际经营管理。以上证据可以证明，三位第三人领款、雕刻项目公章、使用雕刻项目公章与黄杰签订案涉工程分包协议得到了三被上诉人的授权同意，三位第三人受三被上诉人的直接管理和领导，与宏鑫公司不存在直接关联。宏鑫公司宜昌分公司负责人方兴国、项目经理鄢伟、会计孙东东等人担任的角色均是宏鑫公司依据《经营承包合同书》给三被上诉人实际经营管理宏鑫公司宜昌分公司提供的便利条件。故三位第三人的领款行为代表的是三被上诉人，三被上诉人实际经营管理了案涉工程并实际领取了案涉工程款。二、一审认定事实错误，宏鑫公司超额支付了案涉工程的工程款，该损失应由三被上诉人承担。三位第三人已代表三被上诉人从宏鑫公司将17036232.22元案涉工程款全部领取完毕。另外，由于三被上诉人的违规违约行为，宏鑫公司在已向三被上诉人支付17036232.22元案涉工程款的情况下，又向实际施工人黄杰超额支付了2214837.78元工程款，依照合同约定和法律规定，该损失应由三被上诉人承担。彭向东辩称，1、我方与宏鑫公司就陈坛路改造工程没有建立承包发包关系，该项目系宏鑫公司自己承接然后转包他人，宜昌中院生效判决对此已经予以确认。我方从未领过该工程的工程款，也未获取任何利益。施工主体为黄杰、龚志勇等人，获利主体为宏鑫公司。2、宏鑫公司不存在所谓的损失，宏鑫公司将项目转给黄杰、龚志勇等人后，有支付工程款的义务，根据一审我方掌握的情况，大约结算款是1700万余元，但宏鑫公司仅仅向黄杰、龚志勇等人支付了不到1100万余元，目前黄杰、龚志勇等人与宏鑫公司没有办理任何结算，所谓的损失并不存在。宏鑫公司起诉的款项系宜昌中院生效判决确认的款项，系其给付义务。如果确有超付情况发生，也应当在办理结算手续后再行主张。同时应该向侵权人主张。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。李晖辩称，1、我方向法庭提交的证据和宏鑫公司自己向法庭提交的证据都证实了本案工程是宏鑫公司和太平溪镇人民政府签订的太平溪镇陈坛路改造工程1合同段《施工合同》，并由宏鑫公司委派管理人员和技术人员组织实施的，而不是宏鑫公司宜昌分公司组织实施的，更不是我方组织实施的，宏鑫公司请求我方赔偿所谓的损失于理于法不容。2、宏鑫公司在本案一、二审中进行虚假陈述，编造虚假事实，虚构根本不存在的损失，捏造民事法律关系进行虚假诉讼，浪费法院审判资源，严重干扰正常司法活动，给我方造成巨大损失，法院应当追究其虚假诉讼的刑事责任。徐辉辩称，1、宏鑫公司宜昌分公司、徐辉与案涉工程无关，徐辉没有参与案涉工程经营管理，宏鑫公司要求徐辉赔偿损失没有事实依据。2、宏鑫公司没有对外超额支付工程款，不存在任何损失。宏鑫公司涉嫌虚假诉讼，即使不是虚假诉讼也是浪费司法资源。请求驳回宏鑫公司的诉请。龚志勇辩称，请求驳回宏鑫公司的上诉请求。杜雄辩称，请求驳回宏鑫公司的上诉请求。张治珪辩称，答辩意见同李晖、徐辉代理人的意见，请求驳回宏鑫公司的上诉请求。宏鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令彭向东、李晖、徐辉赔偿损失3595838元，资金占用费269687.85元（暂自2018年8月19日按资金占用利息6%计算至起诉之日）；2、判令彭向东、李晖、徐辉支付本案律师费10万元；3、判令本案诉讼费由彭向东、李晖、徐辉承担。一审法院认定事实：2012年4月6日，徐辉（乙方）与宏鑫公司（甲方）签订经营承包合同书。合同约定：宏鑫公司宜昌分公司系属宏鑫公司的二级单位，实行独立核算，自负盈亏，独立承担营运过程中引发的一切法律责任和经济责任；甲方聘任乙方为该分公司负责人，在工商局注册后在本地区从事对外承接工程业务，乙方必须在法定经营范围内从事承接工程业务，签订合同，以主人翁精神开拓好本地区建筑市场，保证工程质量、安全，树立良好的公司形象；甲方是乙方上级管理公司，为乙方提供分公司经营管理活动所需的合法证照（营业执照、资质证、安全生产许可证、机构代码证、税务登记证）及相关资料和手续；甲方有权监督、检查乙方的经营活动、财物管理、税费上缴，工程盈亏情况；如乙方经营管理不善或经营决策严重失误，给甲方造成重大损失，甲方有权解除合同，并由乙方赔偿甲方全部经济损失；乙方承包时间为2012年4月6日起，2017年4月5日止；乙方在承包期间，上交甲方管理费按年度总产值的比例和保底基数实行逐年增加的原则结算上交。宏鑫公司宜昌分公司于2012年3月31日成立，于2017年10月17日注销。2012年10月24日，彭向东、李晖、徐辉共同向宏鑫公司出具承诺书：宏鑫公司宜昌分公司负责人为方兴国，而该公司的一切经营活动由彭向东、李晖、徐辉三人共同负责经营管理，若由宜昌分公司所引起的一切经济和法律责任均由彭向东、李晖、徐辉三人共同承担。2012年10月，宏鑫公司与案外人宜昌华宇建设工程有限公司参与太平溪镇陈坛路改造工程投标，宏鑫公司中标获得太平溪镇陈坛路改造工程一标段的施工权，宏鑫公司与宜昌市夷陵区太平溪镇人民政府签订合同。合同中指定承包人项目负责人鄢炜，合同上有彭向东签字，宏鑫公司签章。宏鑫公司向宜昌市夷陵区太平溪镇人民政府提供的《宜昌市建筑行业企业备案证书》中载明：宏鑫公司分支机构宏鑫公司宜昌分公司，在宜负责人方兴国，企业注册人员及五大员名单中有方兴国、鄢炜、彭向东、徐辉、孙东东等人。太平溪镇陈坛路改造工程二标段的施工权由案外人宜昌华宇建设工程有限公司中标获得，该公司与宜昌市夷陵区太平溪镇人民政府签订合同，陈坛路改造工程二标段项目经理是第三人龚志勇。2013年8月1日，宏鑫公司陈坛路改造工程一标段项目部与案外人黄杰签订《沥青道路面层摊铺工程承包合同》一份，合同将陈坛路改造工程一、二标段K0+000——K3+000全路段的沥青道路面层摊铺工程发包给黄杰施工。2016年3月23日，宜昌市夷陵区审计局出具夷审投报（2016）25号审计报告，确认夷陵区太平溪镇人民政府应按审计造价31488995.26元核算工程成本（一标段17036232.22元，二标段14452763.04元），并据此分别与施工单位办理财物结算。2017年6月5日，案外人黄杰向宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼，要求宏鑫公司与宜昌华宇建设工程有限公司共同支付下欠的工程款326万元及延期付款利息144600元。宜昌市夷陵区人民法院作出（2017）鄂0506民初1369号民事判决书，支持了案外人黄杰的诉讼请求。宏鑫公司不服该判决上诉，宜昌市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2018年1月31日、4月26日、7月20日，宜昌市夷陵区人民法院先后从宏鑫公司账上扣划执行款2214837.78元。对于剩余款项，宜昌市夷陵区人民法院从太平溪镇政府账上扣划了其应付宜昌华宇建设工程有限公司、宏鑫公司关于陈坛路改造一标段及二标段的工程款。2018年8月19日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2018）鄂0506执10号之三，依据已经发生法律效力的（2017）鄂0506民初1369号民事判决书，在执行黄杰与湖北宏鑫建设集团有限公司、宜昌华宇建设工程有限公司建设施工合同纠纷一案中，应执行标的3456406元（工程款3260000元、延期付款利息损失144600元、诉讼费16640元、申请执行费35166元），已执行3595838元（其中依法执行139432元迟延履行期间的利息），该案已执行完毕。一审法院认为，本案争议的焦点：宏鑫公司是否存在损失，以及如果宏鑫公司存在损失，该损失是否应当由彭向东、李晖、徐辉承担。关于宏鑫公司是否存在损失的问题。太平溪镇陈坛路改造工程一标段审计造价为17036232.22元，而宏鑫公司提交的太平溪镇陈坛路拨款明细显示，太平溪镇人民政府已经转给宏鑫公司17536232.22元。宜昌市夷陵区人民法院作出（2017）鄂0506民初1369号民事判决书，认定宏鑫公司与宜昌华宇建设工程有限公司共同下欠黄杰工程款326万元及延期付款利息144600元。执行过程中，宜昌市夷陵区人民法院先后从宏鑫公司账上扣划执行款2214837.78元。对于剩余款项，宜昌市夷陵区人民法院从太平溪镇政府账上扣划了其应付宜昌华宇建设工程有限公司、宏鑫公司关于陈坛路改造一标段及二标段的工程款。宏鑫公司并没有证据证明，其在支付工程款中超额支付了工程款，没有证据证明其存在损失。若宏鑫公司认为超额支付了工程款，其应当向侵权人主张权利，或向案外人华宇公司行使追偿权，当其权利仍不能实现时，才可能导致形成损失。即便宏鑫公司存在损失，该损失也不应该由彭向东、李晖、徐辉承担。本案中，宏鑫公司与徐辉签订的合同约定，“甲方是乙方上级管理公司，为乙方提供分公司经营管理活动所需的合法证照（营业执照、资质证、安全生产许可证、机构代码证、税务登记证）及相关资料和手续；甲方有权监督、检查乙方的经营活动、财物管理、税费上缴，工程盈亏情况；如乙方经营管理不善或经营决策严重失误，给甲方造成重大损失，甲方有权解除合同，并由乙方赔偿甲方全部经济损失”，而宏鑫公司成立宏鑫公司宜昌分公司后，在陈坛路改造一标段的项目经理是鄢炜，宏鑫公司宜昌分公司财务人员是孙东东，鄢炜、孙东东两人均为宏鑫公司员工，宏鑫公司并未委托彭向东、李晖、徐辉参与该项目工程的经营管理。且宏鑫公司放任龚志勇个人将涉案工程交由黄杰施工，在给付工程款及结算中，与案外人华宇公司之间的施工和管理存在混同，系宏鑫公司未尽到监管责任。故，宏鑫公司诉请彭向东、李晖、徐辉承担损失的理由不成立，不予支持。综上，宏鑫公司的诉讼请求不成立，不予支持。遂判决：驳回宏鑫公司的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、宏鑫公司是否将案涉工程交由彭向东、李晖和徐辉实际经营管理。宏鑫公司主张案涉工程已交由彭向东、李晖和徐辉实际经营管理，但彭向东、李晖和徐辉不予认可，根据双方当事人的举证情况，本院认为宏鑫公司的主张不能成立，理由如下：第一，案涉工程系由宏鑫公司中标取得，彭向东虽然在施工合同上签字，但其是作为宏鑫公司代理人的身份签字而非以个人名义签字。之后，案涉工程由第三人龚志勇以一标段项目部的名义发包给黄杰施工，关于工程如何转包，龚志勇陈述该工程系宏鑫公司的会计孙东东让其施工的，与彭向东、李晖和徐辉无关，宏鑫公司虽然对此否认，但未提供相应证据。另外，关于案涉工程的工程款，亦由发包人直接支付给宏鑫公司，宏鑫公司既未举证证明彭向东、李晖和徐辉领取了工程款，也未举证证明第三人龚志勇、杜雄和张治珪领取工程款系代表彭向东、李晖和徐辉。故从案涉工程的合同签订、转包、施工以及工程款的支取情况来看，不能证明彭向东、李晖和徐辉实际经营管理了案涉工程。第二，从案涉工程的管理人员组成来看，虽然《经营承包合同书》约定宏鑫公司聘任徐辉作为宏鑫公司宜昌分公司负责人，但实际负责人却是方兴国，另外宏鑫公司还派驻了项目经理鄢炜和财务人员孙东东，可见，宏鑫公司实际派人参与了案涉工程的经营管理。综上，宏鑫公司主张案涉工程已交由彭向东、李晖和徐辉实际经营管理，没有证据证实，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、宏鑫公司是否存在损失，该损失是否应由彭向东、李晖和徐辉承担。如上所述，因宏鑫公司不能举证证明彭向东、李晖和徐辉实际经营管理了案涉工程，故宏鑫公司请求彭向东、李晖和徐辉在本案中承担损失没有依据。退一步讲，即使彭向东、李晖和徐辉实际经营管理了案涉工程，但在黄杰诉宏鑫公司、宜昌华宇建设工程有限公司一案中，宜昌市夷陵区人民法院先后从宏鑫公司账上扣划的执行款2214837.78元，既包括宏鑫公司中标的一标段，又包括宜昌华宇建设工程有限公司中标的二标段，因宏鑫公司不能举证证明两公司在上述执行款中分别应承担的金额，故宏鑫公司主张的损失金额不明，另外，因宏鑫公司在案涉工程的施工和管理中与宜昌华宇建设工程有限公司存在混同，即使宏鑫公司存在损失，其自身亦具有过错，故宏鑫公司请求彭向东、李晖和徐辉承担全部损失没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宏鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37724元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二一年三月十八日书记员  刘雄