河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫03刑终279号原公诉机关河南省洛阳市洛龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）范召坤，男,1989年11月10日出生。辩护人朱文杰，河南良仁律师事务所律师。河南省洛阳市洛龙区人民法院审理洛阳市洛龙区人民检察院指控原审被告人范召坤犯诈骗罪一案，于2020年12月7日作出（2020）豫0311刑初508号刑事判决。宣判后，原审被告人范召坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗事实1.2018年初至2019年7月份，被告人范召坤以资金周转、家人生病等多种理由借楚某某的多张信用卡套现使用。2019年5月14日至6月21日期间，被告人范召坤以为被害人楚某某漂白征信为由，骗取被害人楚某某从“360借条”、“你我贷”、“拍拍贷”等各种贷款平台贷款共计人民币88092.31元，以及通过支付宝转账的方式转账人民币88321元。后范召坤将贷出的钱款通过楚某某的银行卡转至自己的一张农业银行卡内，用于自己日常消费、网络赌博等。2.2019年6月18日下午，被告人范召坤从楚某某处将其男朋友王某2的一辆车牌号为豫Ｓ×××××别克轿车借走。当日，范召坤将上述车辆抵押给牛某，并借款人民币2.5万元。经鉴定，被骗车辆价值人民币8万元。2019年12月3日，范召坤已偿还牛某借款1.6万元。2019年7月，被害人王某2多次向范召坤索要被骗车辆。7月16日,9月13日，被告人范召坤以赎车需要钱为由，骗取王某2共计人民币1.47万元。目前，该车辆已经公安机关扣押后发还于被害人王某2。3.2019年7月，被告人范召坤到洛阳市洛龙区“八方电器开元店”为客户张某购买抽油烟机灶具一套，并让该店店员周某垫付钱款9000元后将货物给客户张某。7月28日，被告人范召坤再次到店内以还信用卡为名向被害人周某借款5300元,称一会儿就还钱，后被害人周某多次催促范召坤还款，但其以各种理由推脱不还钱。9月30日，被告人范召坤再次到店内要购买抽油烟机灶具，称由丈母娘旅游回来后结账。后周某将该套抽烟烟机灶具发货至范召坤女友购买的位于洛龙区关林路与厚载门街交叉口九都名郡5-3-1703处。直至10月11日，公司催款时，周某迫于无奈替范召坤垫付余款5900元。直至案发，上述钱款均未归还。4.2018年4月，被告人范召坤到洛阳市春都路名优陶瓷城购买陶瓷，范召坤第一次支付了2000元订金购买97件53片伊丽莎白陶瓷及22桶背胶、20袋粘接剂共计19815元，店主马某按照范召坤的要求将货物送至洛龙区唐城御府XX业主处。2018年12月12日，范召坤第二次到该店购买瓷砖，支付2000元定金，购买63件瓷砖共计7400元，店主马某按照范召坤的要求将瓷砖送到洛龙区龙康小区XX业主家中。其间，在两位业主将货款全部支付给范召坤的情况下，被害人马某一直催款，范召坤迫于无奈支付了7400元，剩余钱款16245元均未支付给马某。5.2017年12月，焦某将自己的一辆白色哈弗H2型越野车豫Ｃ×××××车租给范兆坤，合同约定2500元/月，租期半年。2018年9月份，范召坤以豫Ｃ×××××车白色哈弗H2型越野车为抵押向王某1借款4.7万元，约定偿还3万元后归还车辆。2018年底，焦某催促范召坤还车，范召坤以各种理由推脱。直至2019年底，焦某联系不上范召坤，并报案至邙山派出所。范召坤实际租车时间为一年，并支付了3万元的租金。2019年10月1日范召坤偿还王某11.5万元。上述车辆已被公安机关扣押并发还于焦某。6.2018年12月份，范召坤以洛阳瀚都装饰工程有限公司股东的身份，谎称认识洛阳七X宅建设销售有限公司老板，以装修房子有各种优惠活动为由，骗取被害人签订了《智能整装送汽车活动协议》协议，骗取被害人杨某人民币2万元、张某装修款人民币3万元。7.2018年12月6日，被告人范召坤以帮助被害人邓某代购家电为由，骗取被害人邓某人民币6999元，后范召坤并未给被害人邓某代购家电，钱款也未归还。8.2019年1月8日，被告人范召坤以帮助被害人李某代购空调为由，让李某通过P0S机刷卡转账人民币8999元，后范召坤并未给被害人李某代购空调，钱款也未归还。（二）挪用资金事实被告人范召坤于2018年3月至12月任洛阳瀚都装饰工程有限公司市场部经理。2018年10月，范召坤以洛阳市瀚都装饰有限公司市场部经理的名义，与洛龙区关林镇龙康小区D区的业主李某、张某某、张甲某、邓某某、邓某、王甲某、王乙某等八名业主签订《装修合同》，并收取装修款共计人民币172000元。范召坤收取上述钱款后，将钱款挪为他用。直至2019年11月范召坤偿还11.7万元(包括借款4.7万元)。原判认定上述事实的证据有被告人范召坤的供述与辩解；被害人楚某某、王某2、牛某、李某、周某、马某、王某1、杨某、张某、邓某等人的陈述；被害单位洛阳瀚都装饰工程有限公司的证明；证人刘某、付某、钟某、贾某、焦某等人证言；被告人范召坤户籍证明及前科证明、刑事判决书、到案经过、被告人范召坤银行交易明细、支付宝、微信转账记录、收据、支付宝账单、微信聊天记录等。根据以上事实和证据，原判认定：一、被告人范召坤犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处拘役二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零七个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人范召坤于判决生效后10日内退赔被害人楚某某176413.31元、被害人王某214700元、被害人牛某9000元、被害人周某11200元、被害人马某16245元、被害人王某132000元、被害人杨某20000元、被害人张某30000元、被害人邓某6999元、被害人李某8999元、被害单位洛阳瀚都装饰工程有限公司55000元。上诉人范召坤上诉称：1.对楚某某的176413.31元系借款；2.对周某的11200元，其中5300元系借款，5900元系周某自愿垫付的货款；3.诈骗马某属商业纠纷，金额认定有误；4.诈骗焦某车辆系因其与他人存在经济纠纷导致车辆被强扣；5.诈骗杨某、张某事实中，其没有刻意欺骗、隐瞒或虚构事实；6.诈骗邓某的款项案发前已退还，诈骗李某的款项包含在其挪用的工程款中；7.量刑重。范召坤的辩护人辩称：1.诈骗楚某某证据不足；2.周某主动垫付的5900元不能认定为诈骗；3.马某案认定数额有误；4.焦某案应查明系被动扣车还是主动抵押；5.诈骗邓某案没有证据支持；6.本案范召坤的行为属民事欺诈而非刑事诈骗犯罪；量刑重。经本院审理查明的诈骗事实和证据与一审认定的诈骗第一、第二、第三、第四、第五、第六、第八起事实和证据基本一致；本院审理查明的挪用资金的事实和证据与一审一致。关于上诉人范召坤提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人范召坤及其辩护人提出诈骗第一起、第二起、第三起、第四起属借款或商业纠纷的上诉理由和辩护意见，经查，范召坤在已经背负债务无力偿还的情况下，虚构理由或用途，骗取他人财物据为己有，之后隐匿行踪或逃避返还，应当认定其主观上具有非法占有目的，不属于正常的民间借贷或商业纠纷。2.关于诈骗第三起事实周某自愿垫付的5900元，经查，范召坤以诈骗手段骗取周某交付货物，导致周某被迫支付剩余货款5900元，应当以此金额认定范召坤该起犯罪数额。3.关于诈骗第四起事实，原判认定范召坤实际诈骗金额有被害人陈述、发货清单、转账记录等予以证实，并无不当。4.关于诈骗第五起事实，证人王某1的证言及范召坤的供述证实，范召坤为从王某1处获取更多借款而将租来的车辆抵押，依法应认定为诈骗犯罪。5.关于诈骗第六起、第八起事实，经查，范召坤在该两起犯罪中，分别虚构身份和虚构为被害人购置物品的事实，以此骗取被害人钱款，依法应当认定为诈骗犯罪。6.关于诈骗第七起事实，经查无相关证据支持，依法不予确认。本院认为，上诉人范召坤以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人范召坤一人犯数罪，依法应当并罚。上诉人范召坤因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定范召坤犯诈骗罪第七起犯罪事实证据不足，本院依法不予确认。原判以诈骗罪和挪用资金罪分别判处范召坤有期徒刑和拘役，数罪并罚适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人范召坤及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311刑初508号刑事判决第一项中对被告人范召坤犯诈骗罪的定罪部分、犯挪用资金罪的定罪量刑，以及第二项中责令范召坤退赔被害人楚某某、王忠杰、牛帅通、周孝仙、马冰、王亚洛、杨列超、张治强、李妙峰、被害单位洛阳翰都装饰工程有限公司相应款项部分。二、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311刑初508号刑事判决第一项中对被告人范召坤犯诈骗罪的量刑部分、数罪并罚决定执行的刑罚部分，以及第二项中责令范召坤退赔邓园园6999元部分。二、上诉人范召坤犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处拘役二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月3日起至2027年12月2日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）四、责令被告人范召坤退赔被害人楚某某176413.31元、被害人王忠杰14700元、被害人牛帅通9000元、被害人周孝仙11200元、被害人马冰16245元、被害人王亚洛32000元、被害人杨列超20000元、被害人张治强30000元、被害人李妙峰8999元、被害单位洛阳瀚都装饰工程有限公司55000元。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 郭 涵审判员 赵大地二〇二一年三月二十九日书记员 杨晓勉