北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终1121号上诉人（原审被告）：胡清龙，男，1973年3月9日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：武梦鸽，北京德翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张希，北京德翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京市大红果酒楼，住所地北京市顺义区绿港家园四区1号楼1588。委托诉讼代理人：关成，男，北京市大红果酒楼人事主管。上诉人胡清龙因与被上诉人北京市大红果酒楼（以下简称大红果酒楼）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理，本案现已审理终结。胡清龙上诉请求：1.撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9435号民事判决书；2.请求法院查清事实，依法改判确认胡清龙自2019年4月29日至2020年4月15日与大红果酒楼存在劳动关系；请求大红果酒楼支付胡清龙2019年4月29日至2020年4月15日待岗工资17398元；3.要求胡清龙与大红果酒楼继续履行劳动关系。事实和理由：1.大红果酒楼违法解除与胡清龙之间的劳动关系，双方劳动关系应当继续履行。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。大红果酒楼以2019年7月5日后双方不具备履行劳动合同的基础及可能为由，通过送达解除劳动合同通知书和解除劳动合同后事宜协商通知书的形式与胡清龙解除劳动关系，系违法解除。胡清龙将“双方不具备履行劳动合同的基础及可能”作为解除劳动关系的理由，没有事实及法定依据，属于违法解除劳动关系。胡清龙2019年7月5日通过微信、短信明确告知大红果酒楼尽快安排其上班，并于2019年7月5日及2019年7月15日分别向大红果酒楼邮寄《回复上岗告知书》，均明确表示了胡清龙坚持要求继续履行劳动合同。综上，大红果酒楼违法解除劳动合同，胡清龙明确要求继续履行劳动合同的，大红果酒楼应当继续履行。2.大红果酒楼未能举证证明劳动合同确实无法继续履行，双方劳动关系应当继续履行。依据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》9。用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。“劳动合同已经不能继续履行”应当由用人单位承担举证责任，但在一审程序当中被上诉人公司并未对存在劳动合同确实无法继续履行的情形完成举证，故此双方劳动关系应当继续履行。望合议庭查清事实后依法改判，支持我方上诉请求，维护劳动者合法权益。大红果酒楼一直在撒谎，一直败诉。我在顺义区仲裁委仲裁开庭辩论时，公司否认一切证据，仲裁员杨靖为证，关成做假象让杨靖看手机里证据，我将关成的手机强行拖过来，打开他与我微信沟通记录的所有证据，我让杨靖当场释明谁真谁假，这样才让杨靖心服口服，才这样作出了认可我与大红果酒楼在2019年4月29日至2020年4月15日期间存在劳动关系等内容的仲裁裁决书。我收到《返岗通知函》后，及时与公司沟通想要上岗。我先是打电话给公司，他们说不认识梁益良；我于是又寄信给公司，又被拒收。2020年10月24日，我又以我朋友张杰的名义（电话181XXXXXXXX）分别邮寄了两份沟通信件给关成，两份同时寄出，邮件发出地址为顺义区石园大街邮局，此事由视频为证。关成签收多日后，又将其中一封退回，现在还保存在石园邮局。盼法官核实公司是否拆开新建，是否看过新中聂荣，不看不知道。我用人格担保，我若陈述虚假，败诉风险由我承担。大红果酒楼辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。大红果酒楼向一审法院起诉请求：1．大红果酒楼与胡清龙2019年7月5日后不存在劳动公司，大红果酒楼不承担胡清龙2019年7月5日后的待岗工资；2．确认大红果酒楼与胡清龙已于2019年7月5日解除关系。审理中，大红果酒楼进一步明确诉讼请求为：大红果酒楼与胡清龙自2019年4月29日至2019年7月4日存在劳动关系；大红果酒楼支付胡清龙自2019年4月29日至2019年7月4日的待岗工资。一审法院认定事实：胡清龙于2017年4月28日入职大红果酒楼，从事配菜岗位，双方签订有劳动合同，期限自2017年5月12日至2018年5月11日。胡清龙于2017年5月31日在工作中切伤手指。此次受伤于2018年5月14日被认定为工伤，受伤名称为“左手中指开放性伤口”。胡清龙称2017年5月31日受伤当天就去了医院，2017年6月1日、2017年6月2日休息两天，2017年6月3日，大红果酒楼通知其上班，其上了半天班，觉得手不舒服，到顺义医院治疗，医生给出具了14天的假条，病假期满后其给大红果酒楼厨师长打电话要求安排不沾水的工作，但厨师长说其旷工，还提出要与其解除劳动关系，之后其多次要求返回大红果酒楼工作，但均被拒绝。胡清龙曾分别于2018年7月18日、2018年7月20日、2019年4月28日就与大红果酒楼之间的劳动争议提起仲裁申请，后经顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）及法院审理，已经生效的（2019）京03民终390号民事判决书判决大红果酒楼支付胡清龙2017年6月14日至2018年7月18日待岗工资18963元、医疗费470.2元；已经生效的（2019）京0113民初19825号民事判决书判决胡清龙与大红果酒楼自2018年7月19日至2019年4月28日期间存在劳动关系、大红果酒楼支付胡清龙2018年7月19日至2019年4月28日待岗工资13731.9元。2020年4月15日，胡清龙再次提起仲裁申请，要求确认与大红果酒楼自2019年4月29日至2020年4月15日存在劳动关系，并要求大红果酒楼支付2019年4月29日至2020年4月15日待岗工资17658.66元以及与大红果酒楼继续履行劳动关系。2020年6月11日，顺义仲裁委作出的京顺劳人仲字［2020］第2571号裁决书裁决：1．胡清龙自2019年4月29日至2020年4月15日与大红果酒楼存在劳动关系；2．大红果酒楼支付胡清龙2019年4月29日至2020年4月15日待岗工资17398元；3．胡清龙与大红果酒楼继续履行劳动关系；4．驳回胡清龙其他仲裁请求。胡清龙认可仲裁裁决结果，大红果酒楼不服上述仲裁裁决，持诉称请求及理由诉至一审法院。大红果酒楼主张胡清龙不是善意维权者，双方已经没有相互信任的合作基础，其公司已于2019年7月3日通过微信、短信、邮寄三种形式向胡清龙送达了解除劳动合同通知书，胡清龙已于2019年7月5日收到，故双方劳动关系应于2019年7月5日解除。为证明其主张，大红果酒楼提交了《解除劳动合同通知书》《劳动合同解除后事宜协商通知书》（以下简称《协商通知书》）、自行整理的胡清龙历年诉讼案件明细表。《解除劳动合同通知书》内容如下：“因你我双方产生纠纷，我方多次给你下达解除劳动合同通知书你都拒绝履行，经过单位讨论，你我双方已不具有履行劳动合同的基础及可能，本单位决定再次下达解除劳动合同通知书，告知：从2019年7月5日起，解除本单位与您之间存在的劳动合同关系。如有异议或疑问，您应当于收到本通知书后3日内，到本单位人事部门当面提交书面异议或疑问；逾期未提交书面异议或疑问，视为无异议或疑问，并同意解除双方之间的劳动合同。”《协商通知书》内容为：“对于本单位向您发送的《解除劳动合同通知书》，您已经于2019年7月5日签收，在收到该通知书后，您未按《解除劳动合同通知书》方式、途径提出异议或疑问，本单位也未收到任何异议或疑问；基于您的行为，您已经同意解除劳动合同。对于已经解除的劳动合同，如有其他要求，请于收到本通知书后3日内，到本单位人事部门当面就劳动合同解除后的相关事宜进行协商；如您逾期未按照通知内容、方式提出协商要求，将视为放弃基于劳动合同的任何要求。”历年诉讼案件明细表显示有关胡清龙劳动争议的仲裁和诉讼案件有二十余件。胡清龙认可收到了大红果酒楼通过微信、短信、邮寄三种形式发送的《解除劳动合同通知书》，其中邮件不记得什么时候收到了，微信、短信是于2019年7月5日收到，收到后不超过一个小时其就通过微信、短信回复了大红果酒楼，内容大致是要求大红果酒楼尽快安排上班；胡清龙认可收到了《协商通知书》，但称收到之后也进行了回复，内容是要求上岗，也通过书面的方式将上岗的要求邮寄给了大红果酒楼；胡清龙认可大红果酒楼自行整理的历年诉讼案件明细表，但主张与大红果酒楼没有关系，其之所以提起仲裁诉讼也是通过法律手段维护自己权益，其也曾向大红果酒楼邮寄过禁止语言攻击申请书，要求大红果酒楼禁止语言攻击，但对方拒收了。胡清龙主张多次要求返回大红果酒楼工作，但均被拒绝，并提交落款日期为2019年7月15日的《回复上岗告知书》及挂号信收据、落款日期分别为2020年4月6日、2020年4月13日的《复工复职申请通知书》及挂号信收据、落款日期为2020年4月15日的《强制执行申请书》及挂号信收据、落款日期为2020年6月20日的《申请履行合同告知书》及挂号信收据、2020年7月17日《强制执行申请书》及挂号信收据、2020年4月6日与微信名为“日月同辉”（胡清龙称此人是大红果酒楼吴经理）的聊天记录截图、与微信名为“飞仙白牡丹”（大红果订餐微信）的聊天记录截图。对于上述信件，大红果酒楼称没有收到；对胡清龙与“飞仙白牡丹”聊天记录截图，大红果酒楼称确实2020年3月份开始经营外卖，但没有经营堂食，也不知道“飞仙白牡丹”是谁；对于胡清龙与“日月同辉”聊天记录截图，大红果酒楼称不知道“日月同辉”是谁，该酒楼也没有吴经理。一审庭审中，胡清龙称大红果酒楼曾于2019年4月23日向其发送上岗通知书，要求其上班，2019年4月24日其到大红果酒楼报到，但该酒楼经理说不认识其是谁，并威胁称如果不走就让其消失，其为此还向派出所报警。一审庭审中，对于2017年5月30日所受伤害是否构成伤残等级，胡清龙称其想认定工伤等级，但工伤科工作人员告诉其认定不了级别，浪费资源没有必要，其咨询律师也被告知不够级别，所以就没有进行伤残等级认定。对于双方签订劳动合同的期限，胡清龙称2017年4月28日入职时，大红果酒楼说先签一年的合同，大红果酒楼称劳动合同的期限以书面载明的为准即自2017年5月12日至2018年5月11日。对于劳动合同到期后双方是如何协商的，胡清龙称其要求上班，但大红果酒楼拒绝其上岗，大红果酒楼称劳动合同到期后胡清龙没有续签劳动合同。经一审法院询问，胡清龙坚持认为大红果酒楼应继续履行劳动关系，不主张违法解除劳动关系赔偿金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，大红果酒楼于2019年7月3日以胡清龙多次发生诉讼，双方已不具有履行劳动合同的基础及可能为由向胡清龙解除劳动合同，缺乏法律依据，属于违法解除劳动关系。本案争议焦点在于双方之间的劳动关系能否继续履行。根据双方的陈述、双方之间的诉讼纠纷以及胡清龙所称大红果酒楼对其威胁导致其报警等情况，可以看出胡清龙与大红果酒楼之间存在较大的矛盾和冲突，双方缺乏基本的信任度和认同感，结合胡清龙所担任的配菜员岗位的特点以及大红果酒楼所属的餐饮服务行业的特殊性，一审法院认为，胡清龙与大红果酒楼之间的劳动关系不宜继续履行。因胡清龙于2019年7月5日收到大红果酒楼发送的解除劳动合同通知书，故一审法院确认双方自2019年4月29日至2019年7月5日存在劳动关系。大红果酒楼应支付胡清龙2019年4月29日至2019年7月5日期间的待岗工资。具体数额以一审法院核算为准。因胡清龙坚持认为应继续履行劳动关系，不在本案中主张违法解除劳动关系赔偿金，故胡清龙可另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、大红果酒楼与胡清龙自2019年4月29日至2019年7月5日存在劳动关系；二、大红果酒楼支付胡清龙自2019年4月29日至2019年7月5日待岗工资3458.48元，于判决生效之日七日内履行完毕；三、大红果酒楼无需与胡清龙继续履行劳动关系；四、驳回大红果酒楼其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，胡清龙围绕其上诉请求提交一份《返岗通知函》，证明2019年7月13日大红果酒楼在解除通知后又要求其返岗是相互矛盾的，胡清龙收到该份返岗通知后要求上班。大红果酒楼未提交新证据，并针对胡清龙提交的证据发表质证意见称，不认可该份《返岗通知函》的真实性，并申请对该通知函上的公章真实性予以鉴定。胡清龙对大红果酒楼的鉴定申请发表意见称，其不申请鉴定也不同意大红果酒楼鉴定，这个通知函是公司邮寄给胡清龙的，但其看起来由彩打或彩印的嫌疑，而且胡清龙认为公章的真实性与否与本案中胡清龙主张继续履行劳动合同等请求无关。有可能返岗通知书公司给胡清龙邮寄的是假的，是故意陷害胡清龙也是有可能的，故不同意鉴定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为双方之间的劳动关系能否继续履行。根据双方的陈述、双方之间的诉讼纠纷以及胡清龙所称大红果酒楼对其威胁导致其报警等情况，可以看出胡清龙与大红果酒楼之间存在较大的矛盾和冲突，双方缺乏基本的信任度和认同感，一审法院据此认定双方之间的劳动关系已不宜继续履行，处理并无不当，本院不持异议。二审中，胡清龙提交2019年7月13日《返岗通知函》以证明大红果酒楼在作出解除意思表示后变更为要求其返岗的事实，现大红果酒楼否认上述函件的真实性，并对公章真实性提出鉴定申请，而胡清龙却明确表示不同意大红果酒楼的鉴定申请，并认为函件的公章系彩打或彩印，有可能是公司给胡清龙邮寄假的返岗通知，基于上述情况，胡清龙对其主张的《返岗通知函》的证明目的应承担举证不能的不利后果。因此，胡清龙据此要求双方继续履行劳动关系，缺乏依据，本院难以支持。一审法院综合本案证据及陈述判定双方自2019年4月29日至2019年7月5日存在劳动关系，大红果酒楼有义务向胡清龙支付待岗工资，于法有据，本院依法予以确认。现大红果酒楼于2019年7月3日以胡清龙多次发生诉讼，双方已不具有履行劳动合同的基础及可能为由向胡清龙解除劳动合同，缺乏法律依据，属于违法解除劳动关系。因胡清龙坚持认为应继续履行劳动关系，不在本案中主张违法解除劳动关系赔偿金，故胡清龙可另行主张权利。综上所述，胡清龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡清龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年三月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 张好好