宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终310号 上诉人（原审被告）：宁夏浙商投资置业有限公司。 法定代表人：林某，任董事长。 上诉人（原审被告）：宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司。 负责人：白某。 二上诉人的委托诉讼代理人：刘某，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：宁夏兴宇建设工程有限公司。 法定代表人：张某，任董事长。 委托诉讼代理人：马某，宁夏马某律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人宁夏浙商投资置业有限公司（以下简称“浙商公司”）、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司（以下简称“浙商一分公司”）因与被上诉人宁夏兴宇建设工程有限公司（以下简称“兴宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人后，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 浙商公司、浙商一分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由浙商公司、浙商一分公司向兴宇公司支付工程款4872922.42元（本案争议标的469282.2元）；2.本案二审诉讼费用由兴宇公司承担。 事实和理由：一、一审查明案件事实不清。一审判决“工程质量保证金违约金自2020年2月13日开始计算，依据合同约定，涉案工程的工程质量保证金为3067557元”，并判决以3067557元为基数，从2020年2月3日起，计算至实际给付之日止，按年利率6%计算违约金与事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起两年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，双方签订的《工程施工合同》第三部分专用合同条款中工程质量保修书第五条约定，发包人在质量保修期满后14日内，将剩余保修金返还承包人，涉案工程的屋面防水工程的保修期为竣工验收合格后五年，直至今日，涉案工程的屋面防水工程保修期未满，发包人不应当将该部分向承包人返还。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付……，该案中根据双方签订的工程施工合同第三部分专用合同条款17.3.3约定，余额在工程结算审核后30天内扣留质量保证金后付清，涉案工程结算日期为2020年8月14日，即使浙商公司、浙商一分公司承担违约金，也应当从2020年9月14日开始承担。且一审判决按年利率6%支付违约金过高，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2.涉案工程验收合格之日为2018年2月2日，结算日期为2020年8月14日，双方在签订合同时对工程总价款也并未约定，这就说明2020年8月14日前，涉案工程的总价款为未知数，浙商公司、浙商一分公司也就不存在付款的义务。3.涉案工程施工合同中明确约定现金付款方式为兴宇公司向浙商公司、浙商一分公司开具发票后7日内，但本案中兴宇公司并没有向浙商公司、浙商一分公司开具发票，也就没有付款的义务。4.涉案工程直至今日还存在质量问题，浙商公司、浙商一分公司多次要求兴宇公司维修，但兴宇公司一直不予理会，导致浙商公司、浙商一分公司开发的房屋多年来不能出售、出租，造成了极大的损失，故该案在判决时应当对兴宇公司的违约行为进行考量。一审审理结束后，浙商公司、浙商一分公司委托设计公司对房屋漏水质量问题出具了处理方案，双方各有违约。 兴宇公司辩称，一审法院适用法律正确，处理结果恰当，请求驳回上诉，维持原判。基本上是兴宇公司垫资施工涉案工程，兴宇公司从他处借款的利息是2到3分。工程结束后，涉案工程40%的工程款又是用房抵顶的，浙商公司、浙商一分公司从中赚取了相当多的利润，但工程竣工验收后，浙商公司、浙商一分公司不按约定支付剩余工程款，给兴宇公司造成巨大的利息损失，一审法院判决按年利率6%计算利息，已经使兴宇公司的损失没有得到弥补，兴宇公司为了及时拿到工程款，就未提起上诉。 兴宇公司向一审法院起诉请求：要求浙商公司、浙商一分公司支付拖欠的工程款6067922.42元并按日万分之五支付自2018年3月1日起至全部款项付清之日止的违约金，暂计算至2020年10月31日为2958112.18元，合计9026034.6元。 一审法院认定事实：2016年3月1日，浙商一分公司与兴宇公司签订《工程施工总承包框架协议》，协议约定，工程款支付按单位工程的暂定合同造价款及实际完成工程量节点支付。基础工程验收合格后支付合同暂定总价的10%，主体工程验收合格后支付暂定合同价的30%，工程验收合格后支付暂定合同价的10%，工程竣工验收合格后支付合同总价的5%，后预留国家规定合同总价的5%作为工程质量保证金，结算价60%以现金支付，40%以房屋抵顶。余款=决算价款-已付工程款-顶房款-保证金，在工程决算审核后30天内扣留工程质量保证金5%（以决算总价款为基数）。浙商一分公司不按进度付款，超过10天后，违约金为本次付款的3%/天。2016年3、4月份，浙商公司与兴宇公司签订数份《建设工程施工合同》，浙商公司将其开发建设的彭阳县绿都华府1#、3#、5#住宅楼，A#、B#1段＋南大门＋C1、B#2段、B#3、B#4段、B#5段、B#5段（西大门及商铺）、物业用房工程承包给兴宇公司进行施工建设，合同总价（暂定价）为59798000元，定案金额为61351140.69元。上述工程于2018年2月2日竣工验收，同年2月11日进行备案登记，2020年8月14日进行结算，经结算浙商一分公司尚欠兴宇公司60%以现金支付的工程款4872922.42元，40%以房抵顶款1195000元。 一审法院认为，兴宇公司与浙商一分公司之间的工程施工总承包框架协议合法有效，双方应按协议约定全面履行合同义务。兴宇公司按照合同约定完成工程，并经竣工验收合格，浙商一分公司未按约定支付相应的工程价款，其行为违约，应承担继续履行的违约责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，兴宇公司要求浙商公司、浙商一分公司支付剩余工程款并支付违约金的请求成立，予以支持。经双方结算，浙商一分公司还应支付兴宇公司60%以现金支付的工程款4872922.42元，对于40%以房抵顶款1195000元，双方应按照顶账房办理流程继续履行，兴宇公司要求浙商一分公司按现金支付方式履行的理由不能成立，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。根据该条规定，浙商一分公司提出应扣除房屋屋面费用700300元的抗辩理由不能成立，不予支持；对于浙商一分公司提出的替兴宇公司向供热企业支付的暖气费应在工程款中予以扣除，因债务的标的物种类、品质不相同，且兴宇公司对债的发生提出异议，故对浙商一分公司的抗辩理由不予支持；浙商一分公司未按照约定的期限支付工程款，其已构成违约，应支付相应的违约金。违约金旨在弥补守约方损失，同时适度体现一定的惩罚性，如约定的违约金过分高于或低于违约造成的损失时可以予以调整。本案中，双方约定违约金为本次付款的3%/天计算，兴宇公司按未付款日万分之五主张违约金，该主张明显过分高于违约造成的损失，应结合合同的履行情况、预期利益等因素适当予以减少。双方当事人均未提交证据证明逾期付款造成损失的具体数额，逾期付款的损失应为欠付工程款的利息损失，故本案违约金利率应在欠款时中国人民银行同期同类贷款基准利率基础上上浮一定的比例进行确定，按年利率6%支付较为合理。因浙商一分公司已经按合同约定以房抵顶40%的工程款，未付工程款应以现金支付方式实际欠付数额为基数计算，并结合双方关于工程质量保证金的相关约定分段计算。涉案工程验收合格之日为2018年2月2日，兴宇公司主张违约金自2018年3月1日开始计算，应予准许。工程质量保证金违约金应自2020年2月13日开始计算。依据合同约定，涉案工程的工程质量保证金为3067557元。浙商公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司于本判决生效后十五日内支付宁夏兴宇建设工程有限公司工程款4872922.42元及违约金（违约金计算方式：以1805365元为基数，从2018年3月1日起、以3067557元为基数，从2020年2月3日起，均计算至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回宁夏兴宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74982元，减半收取计37491元，由宁夏兴宇建设工程有限公司负担10891元，由宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担26600元。 二审中，浙商公司、浙商一分公司提供证据“关于绿都华府商铺屋面漏水处理方案”一份，证明兴宇公司施工的屋面存在漏水情况，给浙商公司、浙商一分公司造成了巨大经济损失。兴宇公司对该证据的三性及证明目的均不予认可，并认为涉案工程监理方由浙商公司、浙商一分公司委托，在屋面防水工程做完并验收时，各方均进行了验收，符合要求。即使出现屋面防水的问题，应当由监理机构会同设计、施工、建设单位共同查验问题，而不能由建设单位单方面委托设计单位出具方案，设计单位和建设单位有经济上的利害关系。本院经审核认为，该证据无其他有效的证据佐证，无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。 二审经审理查明与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，兴宇公司与浙商一分公司之间的工程施工总承包框架协议合法有效，双方应按协议约定全面履行合同义务。兴宇公司按照合同约定完成了涉案工程，经审查，双方签订的框架协议和补签的工程合同增加款项协议中约定，工程竣工验收合格后支付合同总价60%的现金，变更后增加的合同价款，由双方协商按原合同条款的支付办法支付。2018年2月2日，涉案工程已经竣工验收合格，浙商公司、浙商一分公司应向兴宇公司现金支付剩余的工程款1805365.42元。关于保修金3067557元。因双方未约定工程质量保证金返还的期限，现涉案工程已经通过竣工验收之日起满两年，兴宇公司请求浙商公司、浙商一分公司返还工程质量保证金符合法律规定。故一审据此判决由浙商公司、浙商一分公司支付兴宇公司剩余款项4872922.42元（含保修金3067557元、剩余的工程款1805365.42元），浙商公司、浙商一分公司未提出异议，本院予以确认。现双方对是否支付违约金及违约金的计算标准、方式发生争议。经审查，因浙商公司、浙商一分公司未按合同约定期限支付工程款，其行为构成违约，且双方对违约金进行了约定，故其应支付违约金。涉案工程竣工验收合格之日为2018年2月2日，一审法院依据兴宇公司的主张判决剩余工程款1805365.42元违约金自2018年3月1日开始计算，保修金3067557元的违约金自工程竣工验收满两年起十日后即2020年2月13日开始计算亦正确。浙商公司、浙商一分公司主张双方在合同中约定屋面防水工程的保修期为5年，因未满保修期，且涉案工程存在质量问题，其不应承担违约责任，但其未提供充足的证据证实其主张，应由其承担举证不能的后果。本案中，双方约定违约金为本次付款的3%/天计算，兴宇公司按未付款日万分之五主张违约金，该主张明显高于违约造成的损失，但因双方当事人均未提交证据证明逾期付款造成损失的具体数额，一审法院结合合同的履行情况、预期利益等因素，对逾期付款的损失参照欠款时中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮一定的比例后酌情确定为按年利率6%支付合情合理，本院予以确认。 综上所述，宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8340元，由宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年三月十五日 书记员 唐 妍 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。