河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1253号上诉人（原审原告）：河南鼎鑫建设工程有限公司，住所地：河南省商丘市南京路东建业桂圆商业街东侧**门面南数**商业房,统一社会信用代码：91411400553165702C。法定代表人：张萍，总经理。委托诉讼代理人：吴强，河南克颂安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郏县第二高级中学，住，住所地：河南郏县文化路西段路南一社会信用代码：124104254170059824。法定代表人：赵梨晓，校长。委托诉讼代理人：刘小强，上海钧发律师事务所律师。上诉人河南鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与上诉人郏县第二高级中学（以下简称郏县二高）建设工程施工合同纠纷一案，鼎鑫公司及郏县二高均不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人吴强，上诉人郏县二高的委托诉讼代理人刘小强参加诉讼。本案现已审理终结。鼎鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鼎鑫公司的工程款5272157.66元，不服金额为3133991.56元，上诉费由郏县二高负担。事实与理由：本案鉴定程序不合法，不应作为认定本案事实的依据。鼎鑫公司在第一次庭审前已经申请对案涉工程的变更签证部分工程款和合同外的工程款进行鉴定，该次鉴定鼎鑫公司和郏县二高均派人参加，鉴定机构对双方有争议的三项工程价款进行了鉴定。但由于郏县二高对未鉴定的工程不予认可，进而申请进行第二次鉴定，第二次鉴定程序不合法，且鉴定意见与实际施工的工程量不符，鉴定中未区分合同内造价与合同外造价，鉴定结论不客观真实。郏县二高辩称，1.鼎鑫公司第一次庭审前，申请的鉴定是对全部工程量进行鉴定，但是在实际鉴定过程当中却只鉴定了三项，在第一次庭审前，鼎鑫公司起诉的数额是1万元，未提供完整的证据，郏县二高对第一次庭审前的鉴定不服，因为申请的是全部鉴定，但鉴定的结果却只有三项，因此，郏县二高提出了重新鉴定。2.郏县二高提出对全部工程量进行鉴定是有事实和法律依据的，程序合法，因为在第二次庭审时鼎鑫公司提供了工程量结算书等证据，而该工程量结算书从未给提供给郏县二高，并且工程量结算书涉嫌伪造，除了工程量结算书的皮是没有动之外，其他的全部动了。在竣工结算总价一页加盖的印章与所有现场签证合同印章的编号不一致，也没有任何人签字确认。后经审查辨认，在竣工借结算总价加盖的郏县二高的印章不是工程结算书出具时所启用的印章；同时，在工程结算书当中的分部分项工程以及单项价格清单当中，有虚增虚构的项目，比如，篮球场上边的硅PU胶，造价204586.8元，这就是虚增的项目，现实中篮球场就没有铺硅PU胶，这一点在郏县法院的询问笔录当中鼎鑫公司也承认。还有其他虚增的工程量，比如土方量，比如混凝土的厚度等等，足以证实，该份工程结算书不能作为法院判决的依据。需要对鼎鑫公司所施工的全部工程量进行鉴定，确定一个合理的量和价格。由于郏县二高在鼎鑫公司提出的第一次鉴定结果出来之后就提出了重新鉴定申请，又由于在第二次开庭时发现鼎鑫公司工程结算书中出现许多的问题，郏县二高依法提出对工程量鉴定是合理合法，符合程序的。3.关于鼎鑫公司所称的合同内造价和合同外造价应当区分开，这个说法是错误的，因郏县二高与鼎鑫公司签订了建设工程施工合同，但是在实际施工当中进行了变更，原来设计的是草坪，变更成了人造草坪，因此，也就不存在合同内造价和合同外造价，因为没有按照原合同进行施工，准确的计算方法是对全部工程量进行鉴定，得出一个所有工程量的价格，减去已经支付的价款，得到尚未支付的合同价款，因此，一审法院计算方式正确。其余意见同郏县二高的上诉状。郏县二高上诉请求：撤销一审判决，改判支持郏县二高的请求（即扣减571161.61元），一审及二审诉讼费由鼎鑫公司承担。事实与理由：鼎鑫公司与郏县二高在履行招投标程序的前提下于2014年1月21日签订了建设工程施工合同，合同价款3506200元，但该合同已履行完毕，关于鼎鑫公司诉称的合同外的价款与实际不符，涉嫌虚增项目价格，对鼎鑫公司提供的所有证据郏县二高并不认可。郏县二高在一审中提供的四组证据已经充分说明了鼎鑫公司与郏县二高通过招投标程序签订了建设工程施工合同，约定合同价款3506200元。在诉讼中发现鼎鑫公司的项目清单中存在虚增项目、价款等情况，而该项目清单从未给郏县二高。2020年10月13日，郏县二高向一审法院提出对涉案工程的全部工程量及工程造价进行鉴定，双方共同选定的河南省科达工程咨询有限公司于2021年1月23日作出科达价鉴［20201005号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1．郏县二高操场项目工程造价（含税金）5025368.93元，其中，合同内工程造价为4338074.4元；合同外工程造价为687294.53元；2．一审判决将由法院裁定的争议项目全部判决由上诉人承担是错误的，这与事实不相符。首先是2.2变更签证中的绿植移栽成活养护费用2297.41元不存在，因郏县二高有专门负责绿植养护的员工。其次是2.3拆除坦克仓库费用458778.36元，拆除费用实际上没有那么多，且郏县二高提交的发票可以看出已经支付20000元。第三是2.4清除原操场垃圾费用47495.02元，存在重复计算。第四是2.5操场淤泥坑换填62590.82元是不存在的项目。鼎鑫公司辩称，郏县二高的上诉理由不能成立。2014年1月21日签订的建设工程施工合同，合同价款3506200元，郏县二高在上诉状当中也称该工程已经履行完毕，而在实际施工当中对该合同价款内的工程进行了变更，这些变更均由郏县二高及其委托的人员签字确认，而在该合同之外，又进行了数百万元的工程施工，虽未签订正式的建设工程施工合同，但均有详细的工程签证单进行记载，在鼎鑫公司起诉法院要求对所有的工程量进行鉴定时，鉴定机构到达鉴定场地，当时郏县二高的在场人员对签证单等进行核实后仅对三项存在争议，为了避免不必要的鉴定费用的支出，鉴定机构也仅对争议的部分作出了鉴定。在第一次开庭时鼎鑫公司提出争议部分已经有明确的载明，没有争议的部分也有确定的数额，在郏县二高与鼎鑫公司就工程价款再次调解协商无果的情况下，郏县二高采用个别举例子，而且无法随着时间过去无法查证等证据作为借口，申请了重新鉴定。在重新鉴定的过程中，鉴定机构两次下发了征求意见草稿，但第二次征求意见草稿未对我们做出有针对性的回复鉴定结论就在次日做出。所以我们对第二次鉴定的程序性、公正性均有异议。2.郏县二高提出的对由法院裁定确认的争议的工程项目提出的异议也均不能成立。这些争议的项目不仅繁杂，而且因为时间较长，无法考证，一审法院对有争议的项目认定应当由郏县二高支付工程款并无不当。3.对郏县二高提出的印章编号不一致，也包括其在一审时也提出的签名并非其校长所签等，鼎鑫公司认为均是据付鼎鑫公司工程款的无理说辞，也依法不能成立。河南鼎鑫建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令郏县二高支付鼎鑫公司工程款10000元；2．诉讼费由郏县二高承担；诉讼中，鼎鑫公司增加诉讼请求至5272157.6元。一审法院认定事实：2014年1月21日，发包人郏县二高与承包人鼎鑫公司签订《建设工程施工合同》，合同名称为：郏县第二高级中学操场建设项目工程，合同工期自2014年1月23日至4月23日，总日历天数：90日历天。建设规模：混凝土篮球场约1700平方米，厕所48平方米，人工草皮9764平方米，橡胶田径场3352平方米，拆除原设施1800平方米，路面及排水设施等配套工程（以招标文件内容为准），合同价款为：3506200元，并载明：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在合同第三章专用条款中，第二条：“……（2）发包人派驻的工程师姓名：叶文亭……第六条：（一）合同价款及调整……2．合同价款的调整工程量的调整方法……（2）合同约定范围外的设计变更按实调整。（3）施工期间承包人完成发包人要求的合同外的零星签证用工等，由承包人提出现场签证，发包人（监理）确认后，其费用列入零星工作项目计价表……3．变更价款调整方法（1）变更确定后14天内，变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人（监理）审核同意后调整合同价款……（三）工程款（进度款）支付的方式和时间：根据实际工程进度付款……工程竣工验收合格后付至合同价款的80％，决算审计后付至决算价的95％，余5％作为质量保证金，质保期为5年。质保金经双方协商分年度按比例支付，待质保期满无质量问题十四日内一次性付清（无息）……”合同签订后，鼎鑫公司如约进行施工作业。2014年1月23日至2014年5月31日，郏县二高、鼎鑫公司及监理单位先后34次共同签署施工现场签证单、工程洽商记录及工程变更单。其中，郏县二高于2014年3月7日签署的工程洽商记录（编号：003）显示：“……应建设单位要求我施工方对在操场项目施工过程中由于清除原操场垃圾、渣土和原建筑物基础产生的土方外运及买土方回填工程量进行统计。经建设、监理及施工单位三方根据实际情况及市场调查后协商同意，对施工产生的各项费用并入操场项目结算……”，郏县二高于2014年3月22日签署的施工现场签证单显示：“在操场施工中跑道内西部有七处淤泥坑，为保证跑道基础质量，采取挖除淤泥外运，再回填灰土与碎石压实……”，郏县二高于2014年4月9日签署的施工现场签证单显示：“……在学校家属楼西边有直径1.2米的灌木七棵，因在操场施工范围内，影响操场跑道施工，经与学校协商将灌木移植至施工范围外，并作成活养护……”后鼎鑫公司对郏县二高二期工程进行以招标控制价形式进行施工，招标控制价为863416.03元。郏县二高于2014年4月12日至2014年7月5日共签署施工现场签证单、工程洽商记录14份。其中，2014年5月31日郏县二高签署的施工现场签证单显示：“在学校大门前的路面上有部分存在破裂、塌陷现象，经学校提出，今由施工单位对其进行维修，维修施工内容为：……4．以上施工产生垃圾外运5km外……”2014年10月9日，郏县二高操场项目进行工程竣工验收，并出具工程结算书，工程验收结论为：合格，竣工结算总价为：7933231.87元，工程结算书附有部分项工程和单价措施项目清单与计价表。工程竣工后，因鼎鑫公司与郏县二高对部分工程款存在争议，郏县二高未支付。诉讼中，鼎鑫公司申请对双方签订的《建设工程施工合同》变更签证的工程价款和施工合同外的工程款价值进行鉴定。2020年7月31日，一审法院依法委托的郑州宏信价格评估咨询有限公司作出郑宏价估字（2020）07021号评估意见书，价格评估结论为：建设工程施工合同中变更签证的工程价款和施工合同外的工程款的评估价格为：121012.7元。鼎鑫公司花费鉴定费3000元。后郏县二高申请对上述鉴定重新鉴定，同时申请鉴定人员出庭作证，一审法院依法通知鉴定人员出庭后，因郏县二高拒不缴纳鉴定人员出庭费用，鉴定人员不予出庭。第二次庭审后，因郑州宏信价格评估咨询有限公司所鉴定事项与法院委托事项不符，且双方当事人对涉案工程的价款争议较大，2020年10月13日，郏县二高向法院申请对涉案工程的全部工程量及工程造价进行鉴定，一审法院予以准许，并委托鉴定。双方当事人共同选定的河南省科达工程咨询有限公司于2021年1月23日，在两次征求双方当事人意见后，作出科达价鉴［2020］005号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1．郏县二高操场项目工程造价（含税金）5025368.93元，其中，合同内工程造价为4338074.4元；合同外工程造价为687294.53元。2．争议项目造价2.1变更签证中未确认运距的弃土或垃圾5公里外运费用为41635.56元，此项争议由法院裁定；2.2变更签证中的绿植移栽成活养活费用为2297.41元，此项争议由法院裁定；2.3拆除坦克仓库项目费用为458778.36元，此项争议由法院裁定；2.4清除原操场垃圾费用47495.02元，此项争议由法院裁定；2.5操场淤泥坑换填62590.82元，此项争议由法院裁定。一审法院另查明，1．郏县二高已经向鼎鑫公司支付工程款3500000元；2．庭审中，郏县二高认可坦克仓库为鼎鑫公司拆除，但认为拆除费用过高；3．河南省科达工程咨询有限公司作出鉴定意见后，鼎鑫公司申请鉴定人出庭接受询问，一审法院予以准许并通知了鉴定人员且已出庭；4．郏县二高认可其有两枚编号不同的印章。一审法院认为，郏县二高与鼎鑫公司就郏县二高操场建设项目签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应当按照合同约定履行义务。在工程建设过程中，经双方协商，对部分工程予以变更，有双方签字盖章的施工现场签证单、工程洽商记录及工程变更单为证，一审法院予以认可。经一审法院委托，双方当事人共同选定的河南省科达工程咨询有限公司就涉案工程的全部工程量及工程造价作出的科达价鉴［2020］005号工程造价鉴定意见，是经专业鉴定人员进行现场勘验，两次征询当事人意见后做出的，鉴定人员也已出庭接受质询，该鉴定意见一审法院予以采信。郏县二高应当向鼎鑫公司支付工程价款5025368.93元。对于双方存在争议的项目，弃土或垃圾5公里外运的工程有郏县二高签署的2014年5月31日的施工现场签证单可以证实该工程系鼎鑫公司进行施工。绿植移栽成活养活工程有郏县二高于2014年4月9日签署的施工现场签证单证实该工程系鼎鑫公司进行施工。关于拆除坦克仓库项目，郏县二高在庭审中已经认可，系鼎鑫公司拆除。清除原操场垃圾有郏县二高于2014年3月7日签署的工程洽商记录（编号：003）可以证实该工程为鼎鑫公司进行施工。操场淤泥坑换填工程，有郏县二高于2014年3月22日签署的施工现场签证单可以证实该工程系鼎鑫公司进行施工。故鉴定意见中的5项争议事项均由鼎鑫公司进行施工，郏县二高应当支付相应的工程款，即41635.56元＋2297.41元＋458778.36元＋47495.02元＋62590.82元=612797.17元，以上全部工程款共计：5638166.1元。但郏县二高已经支付的3500000元应当予以扣除，郏县二高共应当向鼎鑫公司支付工程款2138166.1元。关于郏县二高辩称现场签证单上高国军字迹非高国军所签，对现场签证单不予认可的理由，因高国军曾任该校副校长，曾负责工程协调事宜，且施工现场签证单、工程洽商记录、工程变更单上均有郏县二高的印章，可以认定郏县二高已经认可这些工程变更，施工现场签证单、工程洽商记录、工程变更单上是否为高国军的笔迹并不影响本案事实的认定，故对郏县二高的答辩理由一审法院不予采信。关于郏县二高辩称坦克仓库的拆除费用过高的问题，根据郏县二高提供的操场扒房费发票及坦克仓库照片，无法认定操场扒房费用就是坦克仓库的拆除费用，亦无法认定涉案坦克仓库拆除费用高低。根据河南省科达工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，拆除坦克仓库项目费用为458778.36元，故对郏县二高的答辩理由一审法院不予支持。关于郏县二高辩称操场上没有垃圾、没有淤泥坑的问题，因其提供的现场照片无法反映施工现场情况，且郏县二高在施工现场签证单上已经盖章，视为郏县二高对鼎鑫公司进行垃圾清运、淤泥清除施工的认可，故郏县二高的答辩理由一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郏县第二高级中学于判决生效后十日内向河南鼎鑫建设工程有限公司支付工程款2138166.1元；二、驳回河南鼎鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48635元，由郏县第二高级中学承担19724元，由河南鼎鑫建设工程有限公司承担28911元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为郏县二高应当向鼎鑫公司支付的工程款数额如何确定；本案一审鉴定程序是否合法。对此，本院评析如下：一、关于郏县二高应当向鼎鑫公司支付的工程款数额如何确定问题。郏县二高上诉认为，鼎鑫公司所称的合同外工程款时实际不符，争议项目所涉及费用全部由郏县二高承担属于事实认定错误。对此，本院认为，本案第二次鉴定，是郏县二高申请的，一审法院根据本案实际情况，委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见显示，郏县二高操场项目工程造价5025368.93元，其中合同内工程造价4338074.4元，合同外工程造价687294.53元。关于争议费用中的绿植移栽成活养护期间的费用，因在工程施工期间，从安全角度考虑，一般情况下与工程施工无关的人员，不允许随意进入施工现场，故郏县二高认为施工期间至工程竣工期间均由学校自行养护的意见，与常理不符，且郏县二高未提供充分有效的证据予以证明由学校自行养护，故一审判决认定该项费用由郏县二高向鼎鑫公司支付，并无不当。关于拆除坦克仓库费用，鉴定机构的鉴定意见显示该部分费用未458778.36元，郏县二高认为该费用过高，但此次鉴定是郏县二高申请启动，且其并未提供充分有效证据证明该项鉴定费用存在明显不合理的情形或其认为的合理价格应为多少及相应的依据，故该部分费用应由郏县二高承担。关于清除操场垃圾费用，郏县二高提供的照片和视频材料并非施工时所拍摄，无法证明施工时的具体情况，故一审判决未予采信也无不妥之处。关于操场淤泥坑换填工程，2014年3月24日，郏县二高、鼎鑫公司、平顶山市安舍建设工程监理有限公司三方签字盖章的《施工现场签证单》显示，在操场跑道素土夯实施工中跑道北部有三处淤泥坑，为保证跑道基础质量，采取挖出淤泥外运，再回填灰土与碎石。该签证单上还明确记载三处坑的相应工程量。由于郏县二高及监理公司、鼎鑫公司均在该签证单上签字并盖章，且郏县二高未提供充分有效证据证明该项目属于虚增，故一审法判决认定该项费用应由郏县二高承担，并无不当。关于20000元扒房费用，经查，郏县二高提供的证据显示20000元的扒房费用，但未显示该费用所对应的具体工程，也不能证明该费用所对应的工程与鼎鑫公司所扒房屋属于同一工程，且该20000元并未支付给鼎鑫公司，郏县二高也未提供充分有效证据证明该费用是受鼎鑫公司委托向第三人支付，故无法认定该笔费用应当包含在鼎鑫公司的工程款内。综上，郏县二高的上诉请求不能成立。二、关于本案一审鉴定程序是否合法问题。本案一审中，第一次鉴定的结论中，鼎鑫公司认可有部分施工项目并未真正施工，故可能会导致鉴定意见与实际情况不符的情形；一审法院应郏县二高的申请，重新对案涉工程进行鉴定，以进一步查明鼎鑫公司实际施工量及相应的工程价款，并无不当。就第二次鉴定，一审法院已经组织当事人质证，并在2021年2月2日的庭审中通知鉴定人出庭接受双方质询，鼎鑫公司也未提供充分有效证据证明第二次鉴定存在严重违反法定程序的情形，故鼎鑫公司的该上诉理由不能成立。综上所述，鼎鑫公司及郏县二高的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41383元，由河南鼎鑫建设工程有限公司负担31871元、郏县第二高级中学负担9512元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年三月三十日法官助理张霞苗书记员张皓硕