山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2945号上诉人（原审原告）：呼思铮，女，1994年7月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢良磊，山东勤力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：孙建，总经理。委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄炎，男，1993年1月28日出生，汉族，住山东省汶上县。被上诉人（原审被告）：山东凌冰广告有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吴霞，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吴勇，男，该公司职工。上诉人呼思铮、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南分公司）因与被上诉人黄炎、山东凌冰广告有限公司（以下简称凌冰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法适用第二审程序。由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。呼思铮上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项、第十项，依法改判支持呼思铮一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由黄炎、凌冰公司、人保济南分公司承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院关于护理费认定错误。呼思铮在住院期间是由护工和亲属两人护理，护工护理是每天260元的护理费，呼思铮在一审中提交了护工护理的护理费发票、护理人员单位营业执照等证据，可以证实呼思铮在住院期间支付的护工护理费为260元每天，住院天数为24天，共计向护工支付护理费6240元。该护工费的标准为众所周知的事实，也是护理行业的基本标准。一审法院按照120元每天判决护理费错误。2.一审法院关于误工费认定错误。呼思铮在一审中提交的误工证明、银行流水（明确显示呼思铮公司的名称，每月发放工资的时间相对固定），足以证实呼思铮的工资标准，一审中鉴定意见书明确载明，呼思铮伤后误工期限为120天。一审法院未支持误工费错误。人保济南分公司辩称，对于护理费，因受疫情影响，根据疫情防控的要求，疫情期间医院只能留一人进行护理，原审法院根据客观事实情况对护理费进行调整，符合客观事实。对于误工费，呼思铮仅提交事故发生前的工资银行发放流水，未提交完税证明及事故发生后的银行流水，不能证明因本次交通事故收入减少的事实，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。黄炎辩称，同一审答辩意见。人保济南分公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第七项、第八项，改判人保济南分公司不承担鉴定费1800元、诉讼财产保全保险费500元及保险申请费443元；2.一、二审案件受理费均由呼思铮、黄炎、凌冰公司承担。事实和理由：1.原审案件处理中，人保济南分公司已经提交了盖章的投保单证明保险公司已经履行了提示说明义务，保险合同的约定均合法有效，根据保险合同约定，诉讼费、鉴定费等均系间接损失，保险公司不予赔偿，应由侵权人承担。2.《机动车综合商业保险条款》作为保险合同的重要组成部分，该条款为中国保险监督管理委员会监制，对免责条款等均采用加粗加黑字体予以提示，是保监局的统一要求，各家保险公司均一致，保险合同的相关内容，也已经成为大众知晓的客观常识，不应成为为逃避责任而选择装作不知，趋利避害的手段。任一保险合同，均有其权利也有其义务，若事故发生后，投保人均已不知晓保险合同的内容，而要求保险公司全部承担赔偿责任，明显扩大了保险公司应该承担的赔偿责任。作为社会性常识，投保人也知道保险不可能是万能的，交通事故发生后，侵权人因违法了交通安全法等的法律规定而造成受害人人体损害，其个人就应该存在违法成本。保险公司将违反法律禁止性法律规定的情形及约定一些间接损失不予赔偿，作为保险合同的免赔情形，也是为了维护社会公平正义，维护社会秩序及交通安全。3、原审法院将保全申请费及诉讼财产保全保险费判决保险公司承担明显违背了法律规定，保险公司并不是侵权人，不应承担保全费及保全保险费。根据法律规定，诉讼保全，是指人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，在对该案判决前，依法对诉讼标的物或与本案有关的财务采取的强制性措施。本案是机动车交通事故责任纠纷，呼思铮申请保全查封的也是实际侵权人的车辆，而非是因保险合同参与到案件中的人保济南分公司的财产，人保济南分公司在本案中不是侵权人，保全费及保险费均不应由保险公司承担。且呼思铮保全没有任何必要，人保济南分公司在本案中从未拒赔，黄炎驾驶的车辆在人保济南分公司处投保交强险及商业三者险100万，人保济南分公司也不可能导致该案不能执行或难以执行，将保全相关费用判决保险公司承担，明显违背了法律的公平正义。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。呼思铮辩称，人保济南分公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法坚持呼思铮的诉求。黄炎辩称，同一审答辩意见。凌冰公司未作答辩。呼思铮向一审法院起诉请求：1、依法判决黄炎、凌冰公司和人保济南分公司赔偿呼思铮医疗费21116.13元，住院伙食补助费2700元，护理费16840元，营养费1500元，交通费500元，鉴定费1800元，误工费40000元，诉讼财产保全保险费500元，前述共计85456.13元；2、本案全部诉讼费用由黄炎、凌冰公司和人保济南分公司承担。一审法院认定事实：2020年5月9日21时许，黄炎驾驶车牌号为鲁A1xx**的小轿车，在山东省济南市历下区二环东路燕山立交桥与呼思铮骑电动自行车发生交通事故。经济南市公安局交通警察支队历下区大队依法出具事故认定书，事故认定书载明鲁A1xx**的小轿车所有权人为凌冰公司，肇事司机为黄炎，并认定黄炎承担事故的全部责任，呼思铮无责。凌冰公司向人保济南分公司投保了交强险和商业三者险100万元含不计免赔，事故发生在保险期间。经呼思铮申请，济南市历下区人民法院委托山东金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，评估意见为：1、呼思铮的伤不构成人体伤残等级。2、呼思铮伤后误工期限为120日；护理时间为60日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理；营养期限为30日。3、呼思铮今后无特殊后续治疗费用。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。凌冰公司经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃答辩、质证等诉讼权利，依法缺席判决。涉案交通事故发生以后，济南市公安局交通警察支队历下区大队出具的道路交通事故认定书，认定黄炎负全部责任，呼思铮无责任，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中呼思铮的损失，由人保济南分公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。黄炎垫付的5000元医药费应当在赔偿款中予以扣除。一审法院核定呼思铮的相关损失如下：1.住院伙食补助费：呼思铮自2020年5月12日至6月5日在山东中医药大学附属医院住院治疗，共计住院24天，住院伙食补助费计算为2400元（100元/天×24天）。2.营养费：鉴定意见为营养期30日，营养费计算为1500元（50元/天×30天）。3.误工费：呼思铮主张40000元，提供证据不足，一审法院不予支持，待补足证据后，另行主张其权利。4.护理费：呼思铮主张16840元，一审法院支持10080元（120元×84天）。5.交通费：交通费系伤者入院、出院、复诊的必要支出，一审法院酌定支持300元。6.鉴定费：呼思铮主张1800元，一审法院予以支持。7.医疗费：呼思铮主张21116.13元，一审法院根据发票，病历和门诊酌定支持20662.05元。8.诉讼财产保全保险费：呼思铮主张500元，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿呼思铮住院伙食补助费2400元；二、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿呼思铮营养费1500元；三、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿呼思铮护理费10080元；四、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿呼思铮交通费300元；五、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿呼思铮医疗费10000元；六、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿呼思铮医疗费5662.05元（10662.05元-5000元）；七、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿呼思铮鉴定费1800元；八、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿呼思铮诉讼财产保全保险费500元；九、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内支付黄炎垫付的医药费5000元；十、驳回呼思铮的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1936元，减半收取968元，由呼思铮负担548元，由中国人民财产保险股份有限公司济南分公司负担420元。申请费1020元，由呼思铮负担577元，中国人民财产保险股份有限公司济南分公司负担443元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。呼思铮提交如下证据：证据一、劳动合同、社会保险个人权利记录单，证明事故发生前后呼思铮与济南新东方培训学校有限公司持续性存在劳动关系。证据二、济南新东方培训学校有限公司证明，证明呼思铮与该公司的劳动关系，以及呼思铮在2019年的月平均收入为11642元。证据三、事故发生后以及事故发生前2019年1月10日至2020年12月10日的呼思铮的银行流水，证明呼思铮的事故发生前月实际收入11000余元，以及事故发生后的四个月平均收入是6649元，事故发生后的月收入大部分来源于事故发生前的业绩提成。人保济南分公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，呼思铮提交的银行流水中，可以看出受疫情影响，培训学校的收入受到较大影响，但事故发生后呼思铮的工资流水均正常发放，因其收入受到多种因素影响，具有不固定性，因本次交通事故不能看出收入实际减少的事实，对其减少的误工费不应支持。黄炎公司质证称，同人保济南分公司的质证意见。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，人保济南分公司认可其工商登记名称为“中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司”。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保济南分公司虽主张根据保险条款的规定，诉讼费、鉴定费等费用其应予以免赔，但一审中人保济南分公司提交的投保单中仅加盖投保人凌冰公司的公章，并无法定代表人或经办人签字，不能证明人保济南分公司就免责条款已向投保人尽到了提示说明义务，故该免责条款不发生效力，一审法院判令人保济南分公司承担鉴定费、诉讼财产保全费、保全申请费及诉讼费并无不当。关于护理费，本院认为，山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明呼思铮的护理时间为60日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。呼思铮主张住院期间由护工及其母亲护理，出院后由其母亲护理，但呼思铮提交的护理费发票出具单位为济南历下财康家政服务部，而候新华工作证的单位为山东树红家政服务有限公司，两者并不一致，且呼思铮未提供充足有效的证据证明其母亲史春莲的收入减少情况，故一审法院根据本案案情，酌情按照120元/天的标准计算呼思铮的护理费为10080元，并无不当。关于误工费，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。涉案交通事故发生于2020年5月9日，山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明呼思铮误工期限为120天。二审中呼思铮陈述其工资构成为底薪加提成，其工资发放具有不稳定性，且事故发生时处于疫情期间，呼思铮提交的证据亦未证明误工期间的应发工资及收入减少的事实，故对其误工费的主张，本院不予采信。综上所述，呼思铮、人保济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1102元，由呼思铮负担1052元，中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二一年三月三十日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐