福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽07刑终41号 原公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑维清，男，1994年7月3日出生于福建省南平市建阳区，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省南平市建阳区，住福建省南平市建阳区。曾因犯盗窃罪，分别于2014年4月21日被判处决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；于2016年9月29日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，于2017年3月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月16日被刑事拘留，同年3月18日被监视居住，2019年2月27日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 辩护人李智颖，福建鼎才律师事务所律师。 福建省南平市建阳区人民法院审理福建省南平市建阳区人民检察院指控原审被告人郑维清犯诈骗罪一案，于二○二○年十一月三十日作出（2019）闽0703刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人郑维清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○二一年二月五日公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员谢峰出庭履行职务。原审被告人郑维清及其辩护人李智颖到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年5月至2019年2月18日期间，被告人郑维清以可以帮忙定购动漫展展位、合作生产动漫产品为由，并采取伪造展位预定协议、产品生产协议、与动漫展主办方聊天记录等手段取得被害人信任，骗取被害人陈某、李某、王某1等14人支付的动漫展展位费、产品生产费用共计520530元，所得钱款被郑维清用于个人挥霍。具体犯罪事实如下： 1.2017年5月3日，郑维清骗取被害人陈某杭州国际动漫展展位定金5000元。 2.2017年5月3日、11月10日，郑维清骗取被害人李某杭州国际动漫展展位费定金2000元及尾款9840元，合计11840元。 3.2017年7月18日，郑维清骗取被害人王某1杭州国际动漫展展位定金5000元。 4.2017年9月25日至10月26日，郑维清骗取被害人孙某杭州国际动漫展展位费86160元。 5.2017年10月4日至11月12日，郑维清骗取被害人俞某杭州国际动漫展、广州萤火虫动漫展、理想乡动漫展、深圳动漫展的展位费以及礼品袋制作费用共计222890元。 6.2017年8月8日至10月28日，郑维清骗取被害人肖某杭州国际动漫展、广州萤火虫动漫展展位费43040元。 7.2017年10月9日，郑维清骗取被害人张某杭州国际动漫展展位费11840元。 8.2017年10月9日，郑维清骗取被害人赵某广州萤火虫动漫展展位费41600元。 9.2017年10月11日，郑维清骗取被害人徐某广州萤火虫动漫展展位费20800元。 10.2017年10月15日，郑维清骗取被害人吴某广州萤火虫动漫展展位费20800元。 11.2017年10月18日、10月24日，郑维清骗取被害人曾某广州萤火虫动漫展展位费20800元。 12.2017年10月26日，郑维清骗取被害人孙某2杭州国际动漫展展位费5920元。 13.2017年11月8日，郑维清骗取被害人洪某杭州国际动漫展展位费11840元。 14.2019年2月18日，郑维清骗取被害人陆某杭州国际动漫展展位费13000元。 2018年3月16日，公安机关抓获郑维清，并扣押其所有的银灰色苹果6手机一部，因郑维清受伤需接受治疗于同年3月18日被监视居住，监视居住期间郑维清外逃。2019年2月27日，郑维清被公安机关抓获。公安机关依法扣押郑维清所有的黑色ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部、黑色ｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机一部、联想（潮7000）笔记本电脑一台；扣押黑色面板和后盖Ｖｉｖｏ手机一部以及用于作案的黑色面板、白色后盖Ｏｐｐｏ手机一部；扣押大木牌（绘马）、小木牌（绘马）、大挂画、小挂画、枕套、枕芯、钥匙扣、立牌、大胸章、小胸章、小纸袋、灯泡杯、纸盒、小卡片、叶脉书签等，其中大木牌（绘马）4158个、小木牌（绘马）1600个、大挂画2630幅、小挂画3820幅、枕套4130个已发还王某3。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的被害人李某、孙某、俞某、肖某、张某等的陈述，证人郑某、左某、罗某、曹某、王某2、谢某等的证言，接受证据材料清单、电子证据检查工作记录、光盘，扣押决定书、扣押物品材料清单、发还物品材料清单，转账记录、聊天记录，协议、合同，被告人郑维清的供述等证据证实。 原判认为，被告人郑维清以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额达520530元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。郑维清系累犯，依法应当从重处罚；郑维清多次实施诈骗，另有犯罪前科，且在被监视居住期间外逃又实施诈骗犯罪，均可酌情从重处罚。郑维清归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人郑维清犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人郑维清退还各被害人损失人民币520530元。（退还清单详见附表）三、黑色iPhoneX手机一部、黑色iPhone7plus手机一部、联想（潮7000）笔记本电脑一台、黑色面板、白色后盖Oppo手机一部，予以没收。 上诉人郑维清的上诉理由及辩解意见：1.与刘月娥的聊天记录仅向肖某炫耀，未发给其他人；未向他人出示预定合同；部分展馆填写个人信息交付钱款即可获得展位；其欲集资拿摊位以获取最大优惠，告知受害人多还少补，并将商家与主办方拉入同一微信群内，没有对被害人进行错误引导，造成错误认识。2.其收款后一直询问展位详情，告知受害人价格高于往年后承诺退款，后因资金断裂未能支付，期间取得芜湖、厦门金海豚展位；其租借到陆某预订的2019年展位并告知详细位置，后因被捕未能实际履行；部分资金填补公司之前的亏空，其并非以非法占有为目的进行违法犯罪，一审判决认定钱款用于挥霍不当；3.其退还给孙某1600元、赵某1750元应从犯罪数额中予以扣除；其与俞某合作经营动漫礼品袋，并将俞某投资钱款用于生产产品，并非全未履行，公安机关扣押的产品部分属于俞某，应以俞某实际损失为准；4.公司真实存在，且生产大量原创产品，交付许多展位，亦在闽商网上注册“叽萌传媒有限公司”，承租房子用于囤积货物、办公、验资等，其行为系公司行为。其愿意赔偿被害人的损失，请求法院重新审理、判决。郑维清在二审庭审时对一审判决认定以合作方式诈骗俞某部分事实有异议，对其他诈骗犯罪事实无异议，并愿意认罪认罚和赔偿被害人损失，但应以被害人实际损失为准。同时还提出与俞某合作生产福袋，福袋内含配件，其将俞某的钱款用于生产、支付相关费用，而非挥霍，公安机关扣押的产品为生产产品的配件，部分属于俞某。支付给孙某1600元，赵某1750元应从犯罪数额中予以扣除。 其辩护人的辩护意见：对一审判决将郑维清与俞某合伙、合作关系发生的10万元认定为诈骗金额有异议，应认定为民事合伙协议纠纷，并从诈骗金额中予以扣除。郑维清对公诉机关指控的事实均予以认可，并当庭如实供述，认罪认罚，希望二审法院对郑维清从轻处罚。 出庭检察员出庭意见：1.郑维清以合作生产动漫礼品袋之名让俞某支付10万元，但郑维清未与商家签订合同，未付定金，在俞某催要货物时伪造委托生产协议使俞陷入错误认识；郑维清供述寄给俞某货物与约定货物不一致，系为稳住俞某，且已挥霍俞某支付的钱款，无法按时生产约定的货物，郑维清与俞某之间不存在合作关系；证人王某3的证言证明其按郑维清的要求发货后无法联系上郑维清拿到货款遂报警，王某3收到扣押的货物不应用于折抵违法所得；郑维清收到俞某钱款后未履行承诺预订展位；2.证人赵某等的证言，证明郑维清约定于2017年11月14日前退款，但之后无法联系上郑维清，上述证据与郑维清的供述证明郑维清将赵某等人钱款挪作他用，致无法返还，亦无偿还能力，一审判决认定郑维清以非法占有为目的，诈骗赵某等人钱款并无不当；3.郑维清在一审庭审时供述支付给孙某、赵某的钱款系二人帮郑维清向他人招租动漫展展位的回扣，该钱款与郑维清诈骗金额无关，不应扣除；4.郑维清在一审庭审时供述未注册公司、办理营业执照，其行为不属于公司行为；5.郑维清未对一审判决认定的事实认罪认罚，不应认定郑维清具有认罪认罚情节。郑维清上诉理由不能成立，建议二审法院维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人郑维清犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 对于本案上诉人、辩护人和出庭检察员出庭的意见，本院综合评判如下： 1.关于郑维清提出其未实施诈骗行为，不具有非法占有目的的上诉理由。经查，在案证据证实郑维清以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人钱款。二审庭审时郑维清对一审判决认定其以帮助定购动漫展展位为名实施的诈骗行为无异议。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 2.关于郑维清提出俞某与其合作生产福袋，福袋内含配件，其将俞某钱款用于生产、支付相关费用，而非挥霍，公安机关扣押的产品为其生产产品的配件，部分属于俞某，其对一审判决认定诈骗俞某部分事实有异议，及其辩护人提出对一审判决将郑维清与俞某合伙、合作关系发生的10万元认定为诈骗金额有异议，应认定为民事合伙协议纠纷，并从诈骗金额中予以扣除的诉辩意见。经查：（1）被害人俞某的陈述，聊天记录、转账记录，证人左某、王某4等的证言，郑维清的供述，证明郑维清以能够定购到动漫展展位为由骗取俞某信任，后与俞某口头称共同出资生产动漫礼品袋，但对双方出资金额、职责分工、委托生产货品交付时间、数量等内容未作约定；后郑维清虚构其采用登记公司等方式申请贷款出资，向俞某出具虚假的委托生产协议，谎称已经委托厂家生产动漫礼品袋；郑维清亦多次稳定供述为稳住俞某遂向俞出具虚假的委托生产协议，发送给俞某的货品和已生产好的挂画、抱枕、祈福牌等均非约定生产的货品；在俞某支付给郑维清10万元生产动漫礼品袋钱款后不久郑维清便中断联系方式，并将俞某支付的钱款用于挥霍、个人生活开销等。上述证据、事实，足以认定郑维清以合作生产动漫礼品袋为名，采用伪造委托生产协议、假意出资等方式，骗取俞某钱款。（2）聊天记录、扣押决定书、扣押清单、发还货品清单、郑维清的供述等，证明郑维清收到生产厂家发送的货品时并未完全履行支付货款义务；郑维清与李晓毅、孙小溪等人合作拿货参展，在收取钱款后未按约向李晓毅、孙小溪等人发货；已扣押的货品与俞某约定生产的货品不一致，且部分已依法发还给生产厂家。上诉人提出扣押在案的货品部分属于俞某的无相关证据证实。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于郑维清提出公司真实存在，且生产大量原创产品，交付许多展位，亦在闽商网上注册“叽萌传媒有限公司”，承租房子用于囤积货物、办公、验资等，其行为系公司行为。其支付给孙某1600元，赵某1750元应从诈骗金额中予以扣除的上诉理由。经查：（1）被害人肖某、俞某等的陈述、聊天记录、转账记录、郑维清的供述等证据，证实郑维清系以个人名义骗取被害人钱款，所得款项用于挥霍、个人开销等，郑维清亦供述未登记成立公司从事相关活动。（2）聊天记录、郑维清的供述等证据，证明郑维清转账给孙某1600元、转账给赵某1750元，并非用于归还预定动漫展展位钱款。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郑维清以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二审庭审时，郑维清如实供述其主要犯罪事实。原判认定事实清楚和适用法律正确，审判程序合法，但对郑维清量刑偏重，应予纠正，郑维清及其辩护人请求二审法院对其予以从轻处罚的诉辩意见成立，予以采纳。出庭检察员关于本案郑维清诈骗犯罪事实及定罪的相关意见成立，予以采纳，对维持原审量刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省南平市建阳区人民法院（2019）闽0703刑初332号刑事判决第二、三项，即责令被告人郑维清退还各被害人损失人民币520530元。（退还清单详见附表）黑色iPhoneX手机一部、黑色iPhone7plus手机一部、联想（潮7000）笔记本电脑一台、黑色面板、白色后盖Oppo手机一部，予以没收。 二、撤销福建省南平市建阳区人民法院（2019）闽0703刑初332号刑事判决第一项，即被告人郑维清犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。 三、上诉人（原审被告人）郑维清犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2032年2月23日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 叶 锟 二〇二一年三月十六日 法官助理 叶丽花 书 记 员 江德鹏 附：退还被害人款项清单                            被害人姓名                       退还金额（元）                               陈某                       5000                               李某                       11840                               王某1                       5000                               孙某                       86160                               俞某                       222890                               肖某                       43040                               张某                       11840                               赵某                       41600                               徐某                       20800                               吴某                       20800                               曾某                       20800                               孙某2                       5920                               洪某                       11840                               陆某                       13000                本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。