浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4740号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐莲，女，1979年2月2日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：柴东升，贵州红帆船律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：沈光良，男，1956年8月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：阮浩，浙江舜江律师事务所律师。 上诉人徐莲与上诉人沈光良因同居关系纠纷一案，均不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初6204号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人徐莲的委托诉讼代理人柴东升、上诉人沈光良及其委托诉讼代理人阮浩到庭应询。本案现已审理终结。 徐莲上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，依法改判徐莲每月负担徐某的生活费和教育费500元；2.撤销一审判决第四判项，依法改判沈光良返还徐莲自2017年支付的所有按揭款，返还总额按照每月固定还款金额3478.22元计算；3.本案一审诉讼费及反诉费用由沈光良承担；4.增加一项请求，由沈光良承担案涉房屋的全部还贷义务。事实与理由：一、徐莲现无正当职业，不能承担徐某每月1500元生活费和教育费。徐莲自2019年下半年后离开浙江上虞区，返回贵州老家，后因生活所需外出打工，无固定生活场所，无稳定长期收入，因此上诉人没有能力承担徐某每月1500元生活费和教育费。根据2019年贵州省国民经济和社会发展统计公报，2019年贵州省农村居民人均年生活消费支出10222元。平均每个月的生活消费支出为851.83元。参考贵州省地州市县人民法院判例数据，农村人口因诉讼离婚支付相应生活费及教育费的数额一般在500元左右。二、徐莲未收到沈光良的4万元款额。一审法院查明沈光良于2019年7月13日、7月14日、7月15日、7月21日通过支付宝转给徐莲1万元，共4万元，而徐莲于上述时间收到沈光良的转款后，根据沈光良的要求，于2017年7月13日、7月14日、7月15日、7月21日已将款额全部转给沈光良。因此徐莲并未收取沈光良的4万元款额。三、徐莲在诉讼期间，因为诉讼未结束，每月仍然按时向贷款银行偿还按揭贷款，除一审法院作出的判决认定外，每月仍产生新的还贷款额，新产生的款额也应由沈光良承担。 沈光良辩称，一、沈光良不认可一审法院将徐某判决由沈光良抚养，但抚养费符合上虞地区生活、教育的标准，较为合理。二、一审认定部分按揭款由沈光良支付是正确的，但实际上沈光良帮徐莲归还的贷款不仅如此，沈光良将在二审中提供新的证据。 沈光良上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判徐某由徐莲抚养、沈光良返还按揭款71672.36元（在一审基础上再扣除17000元）；2.本案诉讼费用由徐莲承担。事实与理由：一审法院未查明事实，未根据客观情况作出合理的判决。一、非婚生子徐某应判决由徐莲抚养更为合适。沈光良在一审庭审中已经充分陈述自己无法照顾儿子徐某的理由。第一，沈光良年事已高，儿子却未满7岁，年龄差距过大，导致双方无法沟通交流，两人的生活方式截然不同，沈光良的教育理念并不适合六岁儿童的成长。反观徐莲，今年仅40出头，更能学习和使用新事物新思想，照顾和管理孩子的生活和学习更加贴切。第二，沈光良疾病缠身，如××、糖尿病、肾囊肿结石、脂肪肝、前列腺增生、甲状腺结节、动脉硬化，长期在医院就医治疗，根本没有时间和精力去照顾孩子，已无抚养和陪伴能力。××并不是普通的病，易复发，也易传染，难以治愈，沈光良经常为该病住院治疗，从客观上难以接近孩子。沈光良恐自己在不经意间就会因病离开，届时恐怕小儿无人照顾。另外，沈光良于2020年5月出过重大交通事故，当时被撞断肋骨九根，现手臂依然无法正常活动。而徐莲身体健硕，有较长的时间可以陪伴儿子生活。第三，沈光良与妻子奕雅娟于2001年在福利院领养一女，取名沈奕，并在沥海镇计生办办理了领养登记，这些年已经将养女抚养成人。可以说，沈光良已经老有所依。从社会公平性讲，若孩子由徐莲抚养长大，其也可以尽享天伦，老有所依。另外，双方同居期间，徐莲曾怀孕两次，因沈光良不想要孩子，在协商之下，徐莲才勉强同意打掉孩子。而本案中徐某是徐莲第三次怀孕，沈光良一样希望打掉孩子，表明自己年纪大了，抚养孩子有心无力。但是徐莲苦苦央求沈光良，希望把孩子生下来，可以让其以后的日子有个保障，并承诺以后会把孩子带大，沈光良迫于无奈，才没有要求徐莲把孩子打掉，且孩子出生时，和徐莲姓，取名徐某。但是现在徐莲却出尔反尔，没有履行生子前的承诺，一手把孩子推给了沈光良。一审法院审理时，并未考虑沈光良提出的以上客观因素，仅凭沈光良安排了孩子的住处和学校为由，将孩子的抚养权判决给沈光良，是不合理的。因徐莲离开，沈光良被迫无奈承担起抚养孩子的责任，但是这些并不是出于沈光良自身的意愿。徐莲作为孩子的母亲，本应尽其作为母亲的责任，将孩子抚养成人。徐莲于2019年11月14日离开，自离开后从未照顾过孩子，就连一个电话也没打来问过孩子，若最终法院判决孩子由沈光良抚养，也应判决其支付自2019年11月15日起的抚养费。二、房屋还贷款均由沈光良支出，一审法院判决沈光良返还徐莲按揭和事实不符。双方同居期间，沈光良曾购买上虞区××街道××道××段××号××室房××给徐莲。房屋购买后，按揭的还款均由沈光良支付给徐莲，然后钱从徐莲的银行卡里支付给银行。徐莲并非本地人，在两人同居期间，沈光良有较好的经济能力，故购买该房产给徐莲，而徐莲并未具备相应的还款能力，每月支付3000多元的按揭款与其经济能力明显不符。一审法院在审理时，并未根据双方的能力这一客观情况考虑，事实认定错误。而造成本案争议的发生，徐莲有重大过错，虽然一审法院将房产判决给沈光良，但房子过户产生的税费也应由徐莲承担。双方同居期间，徐莲利用从沈光良处获得的银行卡支付宝等密码信息，多次盗刷沈光良的银行账号，沈光良已在上虞公安局报案，徐莲通过这些行为敛财，实属不义之财。2019年11月14日徐莲在凌晨两三点在杭州富阳的家中和两个男子开车离开，并拿走了家中很多值钱的物品，其行为和盗窃无异。因同居期间沈光良交付给徐莲的款项较多，沈光良并未将凭证一一保留，但是沈光良在同居期间支付相应的生活费和按揭款给徐莲确是不争的事实。二审沈光良补充其他一些证据，申请证人出庭作证，以证实沈光良有更多还贷金额的事实。 徐莲辩称，沈光良应当承担案涉房屋的所有按揭贷款。徐某是双方共同生育的孩子，现在徐莲没有固定工作，不具备抚养孩子的可能性。沈光良具备优厚的生活条件，更有条件抚养孩子，徐莲可以按照贵州的标准支付每个月500元的抚养费。 徐莲向一审法院起诉请求：1.解除被告沈光良与原告徐莲的同居关系；2.判决非婚生儿子徐某随被告沈光良共同生活；3.本案诉讼费由被告沈光良承担。 沈光良向一审法院反诉请求：1.判令原告徐莲将位于上虞区××街道××道××段××号××室的房产返还并过户给被告沈光良；2.本案诉讼费用由原告徐莲承担。 一审法院经审理认定：原告徐莲与被告沈光良存在同居关系，其中徐莲于2011年经贵州省赫章县人民法院判决与他人离婚，沈光良系在有配偶情况下与徐莲同居。徐莲与沈光良于××××年××月生育一子，取名徐某，两人同居至2019年6月左右。现徐某随沈光良在上虞居住生活、接受义务教育，徐莲已离开上虞。沈光良与妻子曾收养一女儿，现在大学就读。被告沈光良于2017年购买位于绍兴市上虞区××街道××道××段××号××室××（即本案讼争房产），并在同年6月份登记在原告徐莲名下。2017年5月21日，原告徐莲与被告沈光良签订《协议书》1份，内容包括：“双方生育一子，出生证名字为徐某，现更名为沈伟强。为妥善安置其母子生活，男方为女方在上虞区人民大道中段209号405室购房一套，建筑面积约92平米左右（具体面积以房产证为准）；总价约68万元人民币左右（含装饰）。另男方在贵州省普安县青山镇青山派出所集资房二楼165平米左右，2014年曾为女方购房一套价值25万人民币左右，现双方约定如下：一、女方若要婚嫁第三人，男方不得阻扰；但女方必须将男方为其购置在上虞区人民大道中段209号405室的房产归还给男方。归还期按女方婚嫁后一个月内归还。二、女方若不婚嫁，将沈伟强抚养成人，则该上虞区人民大道中段209号405室房产归女方所有。但女方不得将该房产转移给任何第三人；只能转让给其子沈伟强或由沈伟强遗嘱继承。三、男方在贵州为其购置的房产，无论女方是否婚嫁，均归女方所有，并有权处置”。2019年4月28日，原告徐莲向被告沈光良出具一张保证书，内容为：“我徐莲保证在2019年6月1号前在人民中路209号405室房子归还给沈光良办理过户手续”。另查明，2017年7月至2020年8月期间，讼争房产按揭还款系从原告徐莲银行账户支出，共计132172.36元（3478.22元／月×38个月）。2019年11月18日，被告沈光良转给徐莲3500元，转账摘要为：沈光良代还徐莲房贷。2019年7月13日、7月14日、7月15日、7月21日，沈光良通过支付宝各转给徐莲1万元，共计4万元。庭审中，原告徐莲表示同意将讼争房产归还被告沈光良，但要求被告沈光良返还原告徐莲支付的按揭。讼争房产现已由被告沈光良占有使用。沈光良提供的病历资料显示其患有2型糖尿病、脂肪肝、肾囊肿、前列腺增生、甲状腺结节、动脉硬化等疾病。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。本案属于“有配偶者与他人同居”之情形，现原告徐莲主张解除同居关系符合法律规定，应当予以支持。根据《中华人民共和国婚姻法》相关规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。本案原告徐莲与被告沈光良均拒绝儿子徐某今后跟随其生活，鉴于徐某现已满七周岁，且在绍兴市上虞区居住生活、接受义务教育；被告沈光良系上虞本地人，原告徐莲已离开上虞；被告沈光良所患疾病并不影响其承担监护责任。本着有利于子女健康成长原则，该院决定徐某今后跟随被告沈光良生活，由被告沈光良负责抚养教育至能够独立生活时止，原告徐莲每月承担生活费和教育费共计1500元。另根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案原告徐莲与被告沈光良于2017年5月21日签订的《协议书》内容有违公序良俗，且违反了婚姻自由原则，应当认定为无效。原告徐莲庭审中同意将讼争房产返还被告沈光良，该院根据意思自治原则处理。讼争房产现已由被告沈光良占有使用，原告徐莲无须返还，仅需配合被告沈光良办理房产过户登记手续。讼争房产按揭还款系从原告徐莲银行账户支出，经该院释明后，被告沈光良未在举证期限内提供有力证据证明相关房产按揭实际由被告沈光良支付，应当承担举证不能之不利后果，故对于原告徐莲主张被告沈光良返还已支付的按揭款，该院予以支持。另被告沈光良转给原告徐莲的款项中有3500元备注为代还房贷，另有4万元原告徐莲未提供证据证明收取的合法依据，为减少当事人讼累，本着案结事了原则，该院决定相关款项在被告沈光良应返还的按揭款中扣除，即被告沈光良应返还原告徐莲的按揭款为88672.36元（132172.36元－4万元－3500元）。关于被告沈光良转账给项勇的1万元，被告沈光良主张该款是用于归还与房贷相关的债务，未能提供相应证据，该院不予采信，故该款不在被告沈光良应返还的款项中扣除。依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决：一、解除原告徐莲与被告沈光良的同居关系。二、原告与被告之子徐某跟随被告沈光良生活，由被告沈光良负责抚养教育至能够独立生活时止。自2020年12月1日起，原告徐莲每月负担徐某生活费和教育费共计1500元，其中2020年12月份生活费和教育费限原告于判决生效后十日内付清，其余年份上半年的生活费和教育费限原告于当年1月10日前一次性付清，下半年的生活费和教育费限原告于当年7月10日前一次性付清。生活费和教育费支付至徐某能够独立生活时止。三、位于绍兴市上虞区房产归被告沈光良所有，限原告徐莲于判决生效后十日内协助被告沈光良办理产权过户登记手续，过户所需一切费用由被告沈光良负担。四、被告沈光良返还原告徐莲支出的按揭款88672.36元，限于判决生效后十日内履行。五、驳回反诉原告沈光良其他反诉请求。一审案件本诉受理费300元，减半收取150元，由原告徐莲负担75元，被告沈光良负担75元。反诉受理费2700元，减半收取1350元，由反诉原告沈光良负担540元，反诉被告徐莲负担810元。 二审中，上诉人徐莲向本院提交：1.徐莲2019年7月转账截图一页，证明徐莲确实曾收到沈光良转账的40000元，但在收到款项的当天，都已经转回给沈光良，故徐莲没有收到上述40000元。沈光良转给徐莲的大部分款项，都由徐莲转回给沈光良，但徐莲并不清楚转回给沈光良的款项，沈光良用于何处。 上诉人沈光良质证称，对证据1的真实性无异议，但关联性有异议，这是一张收款凭证，是沈光良给徐莲转账40000元的记录。 上诉人沈光良向本院提交：2.刘某农行交易明细一页，证明2019年8月19日刘某按沈光良指示，借款10000元给徐莲归还按揭的事实。3.沈光良农业银行业务凭证一页，证明沈光良替徐莲归还刘某10000元借款的事实。4.项勇、顾秀军转账记录、结婚证各一页，证明徐莲向顾秀军借款14000元，徐莲只归还了7000元，沈光良替徐莲归还项勇剩余7000元，以及项勇和顾秀军系夫妻关系的事实。5.沈光良病例记录四页，证明沈光良于2020年5月遭受交通事故的事实。 上诉人徐莲质证称，关于证据2、3，刘某转款给徐莲应该是有的，但徐莲已经还给刘某了，这是刘某和徐莲之间的经济往来，沈光良于2020年9月27日存款，无法证明其目的是代徐莲还款；且无法看出该转给徐莲的10000元是否用于还贷。证据4中2019年5月31日转账给项勇的10000元记录，无法看出是谁转账的；顾秀军转账徐莲14000元确实是收到的，徐莲转账了7000元，说明已经归还了7000元，但无法证明10000元与未归还款项之间的关联性；顾秀军和徐莲曾一起在保险公司工作过，剩余款项已经通过现金的方式归还；上述14000元亦无法证明用于归还贷款。证据5与本案没有关联，不能证明沈光良不用承担抚养孩子的义务。 上诉人沈光良向本院申请刘某、项勇出庭作证。 刘某陈述称，其原先是沈光良厂里修机器的员工，老板沈光良给其打电话说没有钱交房贷，向其借10000元，因沈光良不会操作微信等，让其将钱打给徐莲，其与徐莲加了微信，将10000元转账给了徐莲。后沈光良于2020年9月27日归还了10000元。 项勇陈述称，其当时是沈光良的驾驶员，知道徐莲与沈光良之间的关系，顾秀军与其是夫妻关系，徐莲曾与其妻子顾秀军共同在泰康保险公司工作；顾秀军曾告知其于2018年借给徐莲14000元，徐莲陈述该款项用于归还房贷等各种开支，之后徐莲还了7000元，剩余的7000元是沈光良还的，沈光良转账给其10000元中7000元是还给其妻子顾秀军的，3000元是其部分工资；当时徐莲与沈光良共同到其家中对还款进行过说明。 上诉人徐莲质证称，刘某的证人证言不能达到沈光良申请证人的待证目的，首先该借款为沈光良向刘某所借，按沈光良要求打给徐莲，其次不能证明该10000元与房贷之间存在关系，即使该10000元用于还贷或其他开支，应由双方当事人共同对10000元用途做出说明。项勇的证人证言有相互矛盾的地方，项勇并不认识徐莲，其是后来才知道顾秀军借钱给徐莲的，徐莲归还了7000元，剩余款项已经由徐莲和沈光良共同归还，不能认为全是沈光良归还的。 上诉人沈光良质证称，刘某的证人证言对借款过程进行了说明，其三性应予以认定；沈光良通过刘某转账给徐莲，等于沈光良给徐莲的钱，而且证人刘某也陈述借钱用途为归还房贷。项勇的证人证言符合三性的规定，陈述了借款的客观经过，可以证明徐莲所借的部分款项是沈光良所归还，间接说明沈光良帮徐莲归还了贷款。 经审查，本院认为，证据1为沈光良向徐莲转账的记录，而非徐莲拟证明的其向沈光良转回4万元，无法达到徐莲的待证目的，本院不予认定。对证据2-5的真实性予以确认，刘某、项勇的证人证言与证据2-4可以相互印证，本院对其真实性予以确认。至于证据2-5及刘某、项勇证人证言的证明力，本院在说理部分予以阐述。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。另查明，徐莲于2019年8月19日收到刘某转账10000元，后沈光良归还刘某10000元。 本院围绕徐莲、沈光良的上诉请求评议认为：一、关于徐某的抚养权及抚养费问题。1.子女抚养权应从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等情况妥善解决。双方当事人均拒绝抚养徐某。一审法院考虑徐某在绍兴市上虞区居住生活、接受教育，沈光良为上虞本地人，徐莲陈述自身无固定工作，且已于2019年11月离开上虞等因素，确定由沈光良抚养教育徐某更有利于徐某的成长，本院予以维持。沈光良虽提交其诊疗记录等证明其身体患有疾病并遭受交通事故侵害，但其目前身体状况并不影响其承担对徐某的监护责任，故本院对沈光良关于由徐莲抚养教育徐某的主张不予采纳。希望沈光良努力克服困难，承担起父亲的抚养义务。2.抚养费数额，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。徐某跟随沈光良在上虞地区生活、接受教育，应按2019年浙江省全体居民人均消费支出标准计算其生活费、抚养费，一审法院酌情确定徐莲支付1500元每月的抚养费，已经考虑了徐莲的实际情况和条件。现徐莲主张按照贵州省农村居民人均年生活支出的标准计算徐某生活费、教育费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、财产问题。1.关于沈光良于2019年7月转账的40000元。徐莲主张其在收到沈光良转账的40000元后，根据沈光良的要求在同日转回给沈光良，但未举证予以证明，本院对该主张不予采信。2.关于讼争房产的过户所需费用的负担问题。沈光良认为徐莲存在重大过错导致讼争房屋产生争议，但未举证予以证明，故本院对该主张亦不予采信。3.关于部分已支付的按揭贷款是否由沈光良实际负担的问题。沈光良主张徐莲向顾秀军所借款项中的7000元是由其归还的，但该借款发生于双方同居关系期间，所借款项不排除用于双方共同生活之可能，不能证明用于支付按揭款。至于刘某所出借的10000元，沈光良未在一审中主张该款项，根据其二审中提交的相关转账记录、业务凭证及证人证言，结合该转账发生于双方同居关系结束之后，可视为沈光良实际负担了部分按揭款。徐莲抗辩称该款项已经归还刘某，但未提供相关证据予以证明，本院对该抗辩不予采信。4.徐莲同意返还讼争房产给沈光良，且一审已经判决讼争房产归沈光良所有，据此，2020年9月之后讼争房屋的按揭贷款应当由沈光良自行承担，现徐莲要求对此予以明确，本院予以照准。而一审仅处理了2017年7月至2020年8月期间的按揭贷款，徐莲又提出之后的按揭贷款仍由其在偿还，对徐莲在2020年9月及之后支付的按揭贷款，可由双方另行结算厘清，为平衡双方利益，沈光良归还刘某的10000元可在结算时予以扣除，本院在本案暂不予扣减。 综上所述，徐莲的上诉请求不能成立，应予驳回；沈光良虽提交了新证据，但可另行结算，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人徐莲、沈光良各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 瑜 审 判 员  傅芝兰 审 判 员  张百元 二〇二一年三月十八日 法官助理  娄皓宁 书 记 员  钟利玲