山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终715号上诉人（原审被告）：饶某，男，汉族。委托诉讼代理人：孟召学，邹城英明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨某，女，汉族。原审被告：邹城市某工程有限公司。上诉人饶某因与被上诉人杨某及原审被告邹城市某工程有限公司（以下简称天鉴公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人饶某及其委托诉讼代理人孟召学到庭参加诉讼。被上诉人杨某、原审被告天鉴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。饶某上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0883民初747号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由杨某承担。事实与理由：一、一判决认定事实不清。首先，饶某不是承包合同的签定人，而实际合同的签定人是杨某与天鉴公司。饶某只是天鉴公司委托与杨某装饰装修的施工者。在施工过程中，并不是天鉴公司的现场勘验和后续设计疏忽以及饶某的施工不当致使楼板发生损坏，而是杨某叫施工方施工造成的，施工方多次劝阻杨某，多次告知这样施工的后果，而杨某口头承诺并保证发生后果有其承担，得到杨某保证后才施工。赔偿协议亦能证实该事实。其次，2019年9月9日山东建大工程鉴定加固研究院出具的房屋损坏部分勘验报告：该报告系杨某自行委托，为单方行为，饶某不应承担。其三，在施工过程中，杨某所租房费不应有天鉴公司与饶某承担。其四：杨某诉天鉴公司解除装饰装修合同，饶某受天鉴公司委托施工，杨某未支付装修费用。饶某实际花费的材料费及其他人工费17780元未清算。杨某解除与天鉴公司装饰装修合同应当清算工程款17780元。其五，杨某称“2019年11月上旬，经共同协商，就因楼板损坏对302室业主赔偿事宜、修复施工及继续装修等事宜达成一致。现房屋的修复和继续施工已经排除全部妨碍，但天鉴公司和饶某拒不施工，以实际行动拒绝继续履行合同”。实际上无法施工是疫情造成的并非拒不施工。杨某与天鉴公司签定的合同，饶某是现场负责人，饶某不应当承担责任。故原审法院认定事不清楚。二、程序违法：饶某收到的开庭时间是2020年2月26日下午14时。饶某按时到庭，但杨某未按时到庭，法院告知开庭时间另行通知。2020年4月15日开庭饶某未接到任何通知，而法院按饶某缺席判决，驳夺了饶某在原审诉讼过程中的诉讼权利。故原审程序违法。综上，原审法院认定事实不清楚、程序违法。请依法改判或发回重审。杨某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。在工程施工过程中，饶某存在过错，造成的损失应当由侵权人承担。鉴定费用为支付的必要合理费用。因施工不当导致工程停工，涉案房屋无法居住，租金应当由饶某及天鉴公司承担。天鉴公司未答辩，亦未提交书面答辩意见。杨某向一审法院起诉请求：1、依法解除杨某与天鉴公司的装修合同；2、责令天鉴公司、饶某按照修复方案修复受损楼板；3、依法判令天鉴公司、饶某赔偿各项损失30000元；4、依法判令张刚、包金枝在天鉴公司认缴出资额度内对杨某的损失承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费由杨某承担。一审法院认定事实：杨某系邹城市龙山北路育才苑小区2号楼3单元402室的业主。2019年7月20日，杨某与天鉴公司签订《室内装饰工程设计协议书》一份，约定：甲方为杨某，乙方为天鉴公司，工程地址为邹城市龙山北路育才苑小区2号楼3单元402室，建筑面积80平米；本协议由A6设计中心优秀级设计师设计，设计费按建筑面积计收，收费标准为60每平方米，设计费共计4800元，设计费5折，金额为2400元，乙方设计师在施工期间根据工作需要到工地服务次数不少于5次，乙方设计人员有义务为甲方提供准确、细致的现场测量并获得准确的数据。杨某在甲方处签名，天鉴公司在乙方处加盖了合同专用章。同日，杨某与天鉴公司签订了《室内装饰工程设计协议书》一份，约定：发包方为杨某，承包方为天鉴公司，工程地址为邹城市龙山北路育才苑小区2号楼3单元402室，建筑面积80平方米；承包方式包工、包全部；合同价款27737.9元；设计费2400元由发包方支付；在竣工验收时双方对工程质量发生争议时，应当申请相关行政主管部门认可的专业检测机构予以认证，认证过程支出的相关费用有申请方垫付，并最终由责任方承担；合同双方当事人中的任何一方因履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均有责任方承担，并赔偿给对方造成的损失。杨某在发包方处签名，天鉴公司在承包方处加盖了合同专用章。天鉴公司将上述工程转包给饶某，由饶某实际施工。在施工过程中，因天鉴公司的现场勘验和设计疏忽，饶某的施工不当，致使房屋与楼下单元302室之间的楼板发生损坏，302室业主路某向有关部门反映，邹城住建局责令停工整改，饶某未再施工。杨某委托山东建大工程鉴定加固研究院对房屋的被损坏部分进行了勘验鉴定，2019年9月9日，出具了鉴定报告，该报告载明了该房屋需要加固及加固采取的处理措施，杨某支出鉴定费13000元。2019年11月11日，杨某、饶某以及302室业主路某共同出具协议一份，载明：甲方为杨某、乙方为路某、丙方为饶某；协议内容为：在甲方委托丙方装修施工过程中，发生302与402之间的楼板损坏事件，后经甲方委托山东建筑大学结构加固工程研究院进行现场鉴定、勘察并作出修复施工方案，现经协商，就楼板的修复、双方之间的损失赔偿问题达成如下协议：开工前必须先进行楼板修复，由甲方负责安排丙方严格按照加固实施方案施工，负责全部修复工程，发生的费用自行承担；甲方、丙方一次性赔偿乙方各项损失人民币10,000元，甲方承担3000元，丙方承担7000元，该款由甲方向乙方于协议签订之日一次性付清。丙方于2019年11月30日将7000元给付甲方。杨某、案外人路某、饶某分别在甲方、乙方、丙方处就签名并按手印。杨某通过支付宝向案外人路某付款10,000元。饶某没有付给杨某7000元。杨某已经预付装修款3500元。由于饶某没有按约定的时间完成装修施工，杨某在外续租住房一年，支出租金10000元。因双方对是否继续施工及赔偿问题意见分歧较大，杨某诉至一审法院。庭审时，杨某主张如赔偿5万元，可不再履行合同，或者由饶某将房屋装修完毕，杨某不再支付装修费用。饶某不同意杨某意见。经调解无效。杨某曾将天鉴公司股东张刚、包金枝列为被告，后杨某自愿撤回对张刚、包金枝的起诉。一审法院认为，杨某与天鉴公司签订的《室内装饰工程设计协议书》、《济宁市家庭居室装饰装修工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，不违背法律规定，应为有效的民事法律行为。当事人应按约定履行各自的义务。天鉴公司将其承包的工程交给饶某施工，杨某没有制止，而是默认饶某对该工程进行施工，饶某施工中地面楼板出现裂缝，造成不能施工。在施工前天鉴公司对室内装饰工程进行了设计，并且在设计时现场勘验后而确定进行装修，现楼板出现裂缝，可见天鉴公司设计不当，或者是因饶某施工不当造成的，所以在本案中，饶某作为实际施工人，应对杨某的损失承担责任，天鉴公司作为合同的签订人、设计人，应对杨某的损失承担连带责任。对于装饰装修工程施工合同的履行，双方意见不一致，可见双方以自己的行为表示无法履行合同，所以应依法解除杨某与天鉴公司之间的装修合同；在杨某、饶某以及302室业主路某共同出具协议中明确约定修复受损楼板的费用由饶某自行负担，故待修复受损楼板的费用实际发生时，杨某另行向饶某主张。杨某自行承担损失3000元后，还有损失代饶某付给案外人路某7000元、支出鉴定费13000元、在外租房费10000元，合计30000元。饶某的辩称意见，与事实不符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除杨某与邹城市某工程有限公司签订的《济宁市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、饶某于本判决生效之日起十日内赔偿杨某损失30000元；三、邹城市某工程有限公司对上述款项承担连带责任。案件受理费减半收取275元，由饶某、邹城市某工程有限公司负担。二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为本案的争议焦点为：1、一审程序是否合法？2、饶某是否应当承担赔偿责任？关于焦点1，一审程序是否合法的问题。饶某上诉称一审法院未向其依法送达开庭传票，程序违法。经查阅一审卷宗，一审法院于2020年3月20日重新向饶某送达了开庭传票，开庭时间为2020年4月15日。EMS快递单号为1046587034793的法院专递回执显示该邮件于2020年3月26日经饶某本人签收。故一审法院送达程序合法，依法缺席审理于法有据，本院予以认定。关于焦点2，饶某是否应当承担赔偿责任的问题。首先，饶某明确认可天鉴公司承包涉案工程后，将该工程分包给饶某施工。饶某为涉案工程现场的实际施工人，对施工现场负有第一责任人的义务，因而饶某对于施工过程中不合理的要求或者指令有权利也有义务拒绝。但是饶某并无证据证明在施工过程中系因其他原因造成涉案工程的损失，故一审法院认定因饶某施工不当等原因造成的损失，应当由施工人承担损失赔偿责任并无不当。其次，在杨某、饶某以及302室业主路某共同出具的协议中明确约定由饶某于2019年11月30日将7000元给付杨某。该协议中由饶某签字认可，对于该7000元损失应当由饶某承担。再次，关于鉴定费用13000元为赔偿302业主支出的合理必要费用，该费用支出的原因系饶某施工不当导致的。涉案工程施工对楼板造成损伤客观存在，杨某委托山东建大工程鉴定加固研究院对房屋的被损坏部分进行了勘验鉴定作为赔偿302业主的依据系承担侵权赔偿责任支出的合理费用。作为非建筑行业的专业人士，对于楼板损失的具体数额无法直接获知，杨某委托专业机构对损失鉴定系必要合理的支出，故一审法院判令该费用由饶某承担于法有据本院予以支持。最后关于因延期施工导致杨某在外续租住房一年的费用是否应当由饶某承担的问题，根据饶某自认，如果涉案工程正常施工的情况下两个月内即可施工完毕，而涉案工程因施工不当造成额外损失并导致工程停工。2019年7月涉案工程即开始施工，而因施工过程中存在的问题导致2021年第一季度尚未继续施工，因施工过失或者延误额外造成杨某在外续租房屋，其主张该项费用由施工方承担于法有据，本院予以支持。综上所述，饶某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人饶某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日法官助理谷满满书记员孙晨鹤