辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终455号 上诉人（原审被告）：姜彭今，男，1970年4月24日出生，汉族，无职业，住东港市。 委托诉讼代理人：孙晓辉，东港市长山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宋云田，男，1952年8月2日出生，汉族，无职业，住东港市。 委托诉讼代理人：李先慧，东港市大东法律服务所法律工作者。 上诉人姜彭今因与被上诉人宋云田承揽合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初4656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姜彭今及其委托诉讼代理人孙晓辉，被上诉人宋云田的委托诉讼代理人李先慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜彭今上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将案件发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、首先，上诉人与被上诉人之间虽然形成了口头上的承揽合同关系，但是上诉人对被上诉人施工工程的工程质量及工程价款均不予认可。被上诉人提供的人工费明细，系被上诉人单方制作的工程量，并没有经过上诉人的认可确认，该份明细不具有真实性、合法性、关联性。上诉人与被上诉人之间从未就涉案工程量进行确认，上诉人支付给被上诉人的工程款2万元并不能代表上诉人认可被上诉人施工的工程质量及工程价款。被上诉人提供的人工费清单中第一条，南厂房84平方米（人工费6720元）不是被上诉人施工的，而是金某于2015年6月份施工的，清单第四条下水井应为2个，多余1个井的150元人工费应扣除，因被上诉人院面没有处理好导致积水太多，被上诉人未经上诉人同意自行增加一个排水井，费用应当自己承担。其次，被上诉人施工的工程存在严重质量问题。被上诉人施工完工后，上诉人发现被上诉人施工的院面、台阶、挡墙等出现严重的质量问题，如：院面、台阶等严重起皮，院内无法下水等诸多问题。上诉人依法申请对被上诉人施工的工程质量进行鉴定，以维护上诉人的合法权益。因被上诉人施工的工程存在质量问题，应减少报酬。2、在涉案工程施工期间，被上诉人已在上诉人处预支了2000元的施工费，该部分款项一审法院没有进行抵顶，上诉人认为该2000元预支款项抵顶上诉人应支付给被上诉人的工程款。3、本案不应支付利息，不是民间借贷。 宋云田辩称：上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 宋云田向一审法院起诉请求：被告给付原告拖欠人工费33830元，并自立案时起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率承担利息；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，被告修建厂房，将该厂房包括院面、挡墙等土建人工承包给原告，工程完工后，双方核对人工费为53830元。被告于2013年12月22日给付原告1万元，原告于当日为被告出具收据一份；2019年1月，被告通过微信又给付原告1万元，余款33830元至今未予给付，故原告诉至一审法院。 一审法院认为，原告承揽了被告修建厂房土建工程，双方对此均予以认可，自约定之日双方间形成口头上的承揽合同关系，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。原告在该工程完工后，被告并未对工程质量及工程价款问题提出异议，并于后期分两次向原告支付工程款2万元，应当认定被告对涉案工程质量及价款均予以认可。庭审中，被告虽以此进行抗辩，但未能提供相关证据予以证明，故对其抗辩意见不予采纳。综上，原告的诉讼请求合理，依法予以支持。 一审法院判决：被告姜彭今于本判决生效后十日内给付原告宋云田工程款33830元并自立案之日（2020年8月28日）起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率承担利息。案件受理费320元，由被告承担。此款原告已预交，被告于本判决生效后十日内一并给付原告。 二审中，上诉人围绕其上诉请求，提供以下三组证据： 证据一、上诉人厂房内台阶院面照片12张。证明：被上诉人施工质量有问题，应减少报酬。 被上诉人的质证意见为，对证据真实性、合法性及来源均有异议，此组照片没有具体拍摄时间，也没标明地点，无法确认和本案工程有关联性。涉案工程被上诉人施工时间为2012年，距今已经近十年，依据法律相关规定，如果有质量问题，应在施工履行终止一年内清算。上诉人多年未提起关于质量相关诉讼，一审也没有提供相关证据，照片不足以证明涉案工程有质量问题，上诉人提出质量鉴定，法庭不应准许。 证据二、申请证人金某出庭作证。金某陈述：上诉人家前面小房子是其于2015年盖的，房前还有一个罩子也是金某干的，上诉人支付给金某13000元左右。 证据三、申请证人于某出庭作证。于某陈述：施工期间姜彭今拿出2000元给了干活的人。 上诉人对于证据二、证据三的质证意见为，金某的证言可以证明工程质量有问题，且南厂房是金某施工的，不是被上诉人施工的。被上诉人一审中提供的人工费清单中84平方米南厂房6720元应予以扣除。于某已经证明预支工程款给了宋云田，应该扣除抵顶工程款。 被上诉人对于证据二、证据三的质证意见为，金某的证言与本案无关，证人金某表述2015年施工的小房子和罩子与本案施工内容无关。对证人金某的证言真实性和关联性均不认可。对于某的证言真实性和关联性有异议，证人于某没说清给付钱款对象，也没说清给款的事由，从证人表述是材料款，本案是人工费。 本院的认证意见为，对于证据一，仅凭该照片无法证明涉案的工程存在质量问题，本院依法不予确认。对于证据二，金某证明为上诉人施工是在2015年，涉案工程被上诉人施工是在2012年，仅凭金某的证言无法证明被上诉人未施工清单中的南厂房，本院依法不予确认。对于证据三、证人于某陈述所付2000元款项系材料款，而非上诉人主张的人工费，且于某也陈述不清2000元的支付对象，故本院对该证言不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人应否给付被上诉人33830元工程款，一审确定工程款数额是否正确。2、上诉人是否预支被上诉人2000元施工费，应否在本案上诉人应付工程款中予以抵顶。3、被上诉人施工工程是否存在质量问题，上诉人申请对工程质量申请鉴定应否予以准许。 关于第一个焦点问题。被上诉人为证明上诉人欠付其人工费33830元，提供了《2012年姜彭今厂房人工费》和上诉人与被上诉人的通话录音。经审查，虽然被上诉人提供的《2012年姜彭今厂房人工费》系其单方书写，但上诉人在一审庭审过程中对于该人工费明细中载明的工程内容予以认可，仅对各项工程内容的单价不予认可，结合被上诉人提供的通话录音，上诉人对被上诉人陈述的尚欠三万余元未予否认的事实，一审认定上诉人欠付被上诉人33830元并无不当。现上诉人主张人工费明细中的“南厂房”系证人金某施工修建，而非被上诉人修建，根据民事诉讼中禁止反言的规定，本院对其主张不予支持。关于上诉人提出人工费中的一个下水井上诉人不应给付人工费的请求，因无相关事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。上诉人主张其已经支付给被上诉人2000元，应在应付工程款中予以抵顶。但根据证人于某的证言陈述，其所支付的2000元系材料款而非人工费，故本院对上诉人主张用2000元抵顶工程款的上诉请求，不予支持。 关于第三个焦点问题。上诉人提出被上诉人施工的工程存在质量问题，并提供一组照片。经审查，涉案的工程于2012年施工，距现在近十年，上诉人未提供证据证明其在质保期内向被上诉人主张工程存在质量问题，现上诉人以工程存在质量问题为由拒付人工费无事实和法律依据，本院不予支持，对上诉人提出申请工程质量鉴定的请求，本院不予准许。 综上所述，姜彭今的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费646元，由上诉人姜彭今负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  张惠清 审判员  关 爽 二〇二一年三月十九日 法官助理孙雪松 书记员李益宁