江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣01刑终160号原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢冬，男，1983年11月16日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，务工，家住南昌市高新区。2012年11月24日因吸食毒品被南昌市公安局青山湖分局决定罚款三百元；2013年12月4日因吸食毒品被南昌市公安局青山湖分局决行政拘留十五日；2014年3月19日因吸食毒品被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；2015年4月11日因吸食毒品被行政拘留十五日；2015年4月12日因多次吸食毒品被社区戒毒三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年8月1日被取保候审，同年10月15日被取保候审。指定辩护人刘文栋，江西洪城律师事务所律师。原审被告人谢龙兵，男，1983年1月9日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，务工，家住南昌市高新区。因本案于2020年6月29日被行政拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。原审被告人谢青龙，男，1976年11月21日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，务工，家住南昌市高新区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年7月31日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人谢龙兵、谢青龙、谢冬犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月15日作出（2020）赣0191刑初333号刑事判决。原审被告人谢冬不服，提出上诉。本院于2021年3月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢冬，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2020年6月28日23时许，被告人谢龙兵、谢青龙、谢冬等人在南昌市高新区昌东镇东谢小区旁的夜宵摊吃烧烤时，与邻桌范某1、范某2等人发生口角，烧烤摊主谢某1等人劝架平息后，谢龙兵等人离开现场。随后，当范某1、范某2一桌人买单准备离开时，谢龙兵返回现场，拦住范某1、范某2等人进行挑衅，并伙同谢青龙、谢冬等人持空啤酒瓶、折叠桌等物品殴打范某1一伙人，造成范某1头部受伤，范某2手肘和背部受伤，谢某1头部受伤，胡某背部、手臂受伤，肖某腿部受伤的后果（经鉴定，上述人员的伤情均构成轻微伤）。谢龙兵被赶到现场处置的民警当场抓获归案，同年7月30日谢青龙、谢冬主动到公安机关接受调查。同年8月10日被害人范某1出具了谅解书，同年11月25日谢某1出具了谅解书。上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、被害人陈述及辨认笔录（1）被害人范某2的陈述：2020年6月28日22时许，我和公司同事（8女3男）到东谢小区旁的烧烤摊吃烧烤，22时40分许东谢村的五六人坐在旁边的桌子喝酒。大约到了23时20分许，因为我们这桌有8个女孩子，对方喝了点酒就有人用手指着我们讲“表妹，喝一杯”，我就说“你们叫得这么亲切，就帮我们买个单”，对方说“你们不是男人，还要我们买单”，我接着说“我们又不是要你们买单，只是开个玩笑，我们都是隔条马路的人，也不会怕你”。对方听到后就暂时离开了两个人，过了三五分钟，我们想喝完杯里的半杯啤酒就走，烧烤店老板还给对方散了烟，并说“我刚刚开烧烤店也不容易，大家不要吵架”，话还没说完，对方穿着蓝衣服的人带了十多个人冲过来，并在桌子周围拿起啤酒瓶和折叠桌砸我和范某1，对方站得远一点的人就用啤酒瓶扔我们。过了约一分钟，我看到有警车过来，对方就跑开了，范某1用手捂着头，身上还有好多血，烧烤店老板头部也受了伤。经辨认，范某2指出谢青龙即是案发当晚参与打架的人之一。（2）被害人范某1的陈述及辨认笔录：2020年6月28日23时许，我和范某2带着十来个员工到东××附近的摊点吃夜宵，当时坐在我们邻桌的是东谢村村民，其中一个人对我们这桌的女生说“她们都是我表妹”，范某2开玩笑回应“是你表妹那你就来买个单咯”，对方说“明天晚上再来我请客”，我们有一个女员工说“要请就今天请”，对方听了便走到我们桌边，因为都喝了酒，我怕发生意外，于是起身拦住对方。后来我去买单，老板说他父亲谢某7已经买了单，我便放了900元到店主那里，让他转给谢某7。等我回到饭桌旁时，与我们发生争吵的那个男子叫了七八个东谢村的人过来，因为我是东谢村的女婿，他们来的几个人我都认识（其中包括谢某2、谢青龙、“疤子”的叔叔、一个外号叫“下边”的人），我怕发生冲突，马上过去拦对方，但是根本拦不住，他们用酒瓶殴打我们，我的头当时就被打破了，同我一起吃饭的员工都往后跑，他们便追着打，打了一会儿派出所民警就到了现场。经辨认，范某1指出谢青龙即是案发当晚参与打架的人之一。（3）被害人胡某的陈述：2020年6月28日晚，我和范某2、范某1等员工共3男8女一起在东谢小区西面的夜宵点聚餐，这时穿蓝色汗衫的人对我们桌的女员工说“表妹，我们一起喝杯酒”，范某2听了便开玩笑说“你帮表妹买个单咯”，对方很生气，并开始骂人，说了些很难听的话，双方因此争吵了起来，范某1等人说了“你调戏我同事还这么嚣张啊”之类的话，店老板发现客人吵架，就马上过来打圆场，还给双方客人打了烟，这事也就平息了。但这样一来很好的夜宵氛围被破坏了，我们便打算离开，范某1过去买单，当我们起身准备走时包括那个穿蓝色汗衫的人等十来个人拦住我们，我们还没有问原因对方就开始动手打人，因为我当时和女员工站在旁边，他们主要打了范某2和范某1二人，有的用桌子砸，有的丢酒瓶，范某1的头被当场打破，流了很多血。范某2和范某1根本还不了手，跑也跑不掉，我怕范某2、范某1（二人都是我的老板）吃更大的亏，便跑过去护住二人，想办法将其拉出来，这时我身上有多处被对方打到。打了几分钟后，正好派出所的巡逻人员就在东谢小区旁，他们第一时间到了现场，对方就全部跑掉了。邻桌5男2女中，那5个男子都参与了打架。（4）被害人肖某的陈述：2020年6月28日晚，我们川妹餐饮公司员工共计11人到天祥公交枢纽220总站对面的马路边吃烧烤，邻桌有七八个人在吃饭。这时邻桌一个人开始对我们女生用调戏的语气讲话，双方发生口角，争吵了起来，烧烤店的老板见状过来打圆场，还打了烟给双方，这件事暂时就平息了下来。因为发生这种情况，我们就不想再吃了，起身打算离开，我才走了几步，就被对方丢过来的啤酒瓶砸到右大腿外侧，同时看到邻桌的很多人围着范某1和范某2殴打，场面特别混乱，我很害怕，就跑到旁边的车子后面躲了起来，也不敢看现场。过了一会儿，派出所民警赶到了现场，对方的人就跑掉了。我看到范某1的头被打破了，流了很多血，另外还有一个摊主的头也被打破了。范某1、范某2和胡某没有还手殴打对方，因为当时对方的人很多，都是围着范某1等人打的，他们根本还不了手。（5）被害人谢某1的陈述：2020年6月28日晚，我送老婆回家后回到烧烤摊时，发现有两桌客人不知什么原因在争吵，我就上前劝解，双方之中有一方是东谢村的人，另一方是川妹餐饮的员工。我在劝说时，东谢村那方来了一个人，而川妹餐饮的那桌人正准备离开，但被后面来的那个东谢村的人叫住了，该人直接冲过来与川妹餐饮那桌人叫了起来，随后东谢村的那伙人也一起过来与川妹餐饮的人发生了争吵，随即开始动手，双方都在旁边的桌上、地上捡了酒瓶，我上前站到双方中间劝架时，头部被人扔的酒瓶砸中，还有人将我推倒在地并踢了几脚，当时场面混乱，我的头也有点晕，分不清是谁打了我，只知道是东谢村这方的人用酒瓶砸到了我，具体是东谢村的哪个人我不能确定。经辨认，谢某1指出谢青龙、谢冬即是案发当晚参与打架的人。2、证人证言及辨认笔录（1）证人谢某2的证言：我和朋友合伙在东谢小区外摆夜宵摊。2020年6月28日晚23时许，我听到两桌相邻的客人吵了起来，其中一桌是东谢村的村民，另一桌是川妹餐饮公司的十多个员工，女的占多数，也不知道为什么发生争吵。我与合伙人谢某4、谢某5上前劝说双方，谢某5把东谢村这桌一个外号叫“北瓜子”的人拉开，这件事便平息下来。我去超市买烟回来时，川妹餐饮公司这桌人已经买了单正准备离开，与“北瓜子”同桌吃夜宵的人又回到现场对川妹餐饮公司的人说了几句话，双方便打起来了，与“北瓜子”一起来的男子从我身边拿起空啤酒瓶砸向对方，我上前制止，但他根本不听我的，接着谢青龙也过来拿酒瓶砸向对方，这两个人也不管当时现场是谁（因为当时还有其他客人在场），拿起酒瓶就丢出去，估计丢出去了20多个瓶子，场面非常混乱，大家看到丢了酒瓶便马上散开了，这时正好派出所民警过来巡逻，东谢村那边的人就跑掉了。（2）证人谢某3的证言：2020年6月28日晚23时许，我正在夜宵摊上做事，突然听到很多人在大叫，发现是两桌客人发生了口角，其中一桌是东谢村的村民，另一桌是川妹餐饮公司的员工，东谢村这桌穿蓝色衣服和黑色衣服（在东谢村边摆过炒饭摊）的人站了起来，我怕发生意外，马上过去拦在中间不让双方接触，之后也就平息了。约两分钟后，我看到东谢村那个穿蓝色衣服的人起身向我这边走过来，感觉好像是要拿什么东西，于是就过去拦了一下，这时川妹餐饮公司的员工已经吃完夜宵准备离开，那个穿蓝色衣服的人叫了几个人过来拦住对方不让走，挑起事端，这时东谢村来了三四个男子，加上本来在桌上吃饭的一共有八九个人，他们开始殴打川妹餐饮公司的员工，还在地上捡了酒瓶子直接丢出去砸那些员工，我拦了一下，但站在中间很容易被砸到，便跑到旁边去报警，接着我看到东谢村的人追着川妹餐饮公司的员工打，一直打到了马路的另一边，当时不远处正好有派出所巡逻人员，他们发现打架后就赶到现场控制了局势，双方便没有再打了。我看到川妹餐饮公司的员工有两个人受伤，我的合伙人谢某1的头也被打破了。当时川妹餐饮公司员工这桌的酒都退了，没什么东西可拿，再加上东谢村村民这一桌的人数比他们多，所以川妹餐饮公司的员工根本还不了手，也没有扔酒瓶。事后，我听说东谢村村民这桌喝了点酒，说川妹餐饮员工那桌的女子是他们的表妹，而川妹餐饮那桌说既然是表妹就帮忙买下单，东谢村这方说你们那么多男的还要这边买单，双方因此吵了起来。经辨认，谢某3指出谢青龙、谢冬即是案发当晚参与打架的人，其中谢冬打架时冲在最前面追打川妹餐饮公司员工。（3）证人谢某4的证言：2020年6月28日23时许，我在东谢小区西侧马路上的夜宵摊点帮忙时，听到有两桌相邻的客人吵了起来，其中一桌是东谢村人，另一桌是川妹餐饮公司的员工，我便和谢某5过去打圆场，谢某1给双方客人都发了烟，事情也就平息了下来。之后，我离开摊点到对面超市买啤酒，回来时发现双方人员发生了斗殴，警察正在现场处置，谢某1的头被打破了，因为场面太混乱，我没有注意到其他人员的受伤情况。（4）证人谢某5的证言：2020年6月28日23时许，我在东新小区外面的夜宵摊上做事时，听到东谢村村民这桌和邻桌客人吵了起来，我便上前劝解，给双方发了烟，事情就平息了。两三分钟后，双方当事人忽然打了起来，酒瓶砸得满地，我怕被酒瓶砸到便躲到旁边。因为派出所的巡逻人员就在附近，他们发现打架后立即赶到现场，控制了局势。打架的双方人员中，我只认识东谢村一个外号叫“北瓜子”的人，其上身穿蓝色衣服，被民警带到了派出所。（5）证人谢某6的证言：2020年6月28日晚21时许，谢青龙打电话叫我到夜宵摊喝酒，同桌的还有谢冬、谢冬的老婆以及谢冬老婆的3个同事（2男1女）共7人。到了当晚22时许，谢龙兵也过来和我们坐在一桌喝酒，这时谢冬发现邻桌有个女子像是他的表妹，便喊了一句，但对方没有回答，谢冬马上道歉，说自己看错了，谢龙兵还拿着酒杯走到那桌，说“叫句表妹有什么关系嘛，我去敬杯酒啦”，其具体与邻桌的人说了什么我不知道，但是双方发生了争吵，夜宵摊主发现后马上过来打圆场，还给我们两桌的人发了烟，谢龙兵也被摊主拉着离开了现场。谢冬的老婆这时起身去买单，同其女同事离开了现场，我和谢青龙、谢冬以及谢冬老婆的两个男同事聊天，也准备抽根烟就离开。当邻桌的人起身准备离开时，谢龙兵返回现场，当谢龙兵与对方打起来时我才知道谢龙兵回来了，我于是马上起身，拦住对方一个年轻男子，叫他不要打人，并说大家都是周边的人，没必要打架，然后我发现东谢村这边有人拿啤酒瓶丢向马路对面对方站着的地方，过了一会儿你们派出所民警就到了现场。（6）证人范某3的证言：2020年6月28日20时许，我和我老公谢冬以及林艳春、熊某1、周某、谢青龙、谢某6在东榭小区边的烧烤摊吃夜宵，当晚22时许谢龙兵不知从哪里喝了酒过来，坐在我们这一桌继续喝酒。我看到谢龙兵背后一桌吃烧烤的人中，有一个女孩像是我老公谢冬的表妹“丹丹”，就告诉了谢冬，谢冬站起来对着那桌叫了一声“表妹”，这时我和林春燕就离开吃烧烤的桌子，去附近逛逛。约20分钟后，我们回到烧烤摊时发现满地碎酒瓶，一片打过架的样子，还有警察在现场。我回去在东谢小区7栋楼下找到了谢冬，看到其背上有被手抓到的红印子，也没有问他是怎么弄的。（7）证人熊某1的证言：2010年6月28日20时许，我和我老婆林燕春、周某、范某3及其老公、范某3老公的两个朋友一起喝酒、吃烧烤，到了23时许有个男子来到我们桌，其好像和范艳琴老公认识，便坐下来一起喝酒。不久，后面过来的男子与邻桌客人吵了起来，烧烤摊老板过来劝架，还给两桌客人发了烟，事情便平息了。那个后来的男子几分钟后就自己离开了，但没过多久又回来直接走到邻桌，与对方发生争吵，我们这桌其他三个男子也上前了，我和周某没有过去。然后双方就打了起来，还有人朝对方那桌的人丢酒瓶和凳子，具体谁打的谁我就不清楚了，之后警察便过来了。（8）证人周某的证言：2010年6月28日20时许，我和范某3夫妻、林燕春夫妻、还有范某3老公村上的两个男子一起吃夜宵。我们喝了一会儿酒后，又来了一个好像已经喝了酒的男子，该人坐过来又继续喝酒。当晚22时许，后来的男子与邻桌的人开了一个玩笑，双方吵了起来，我们将双方拉开，摊主也过来劝架，随后后面来的男子就走开了，我们继续吃夜宵。不久，那个后面来的男子不知道从哪里又回来了，拿起我们饭桌上的一个酒瓶，打了刚才和他发生口角那桌的人，随即双方便打了起来。我看到我们桌那个喝多了酒的后面来的人最先拿酒瓶打了对方，对方那边也有几个男的，好像也还了手，然后我们桌一起吃夜宵的几个男子也上前动了手，但我和林燕春的老公都没有上前。（9）证人孔某的证言：2020年6月28日22时许，我和同事到了东谢小区旁吃烧烤，当日23时10分许邻桌有人喝了酒，用南昌话对我们讲“表妹喝个酒之类的话”，讲了很多遍。然后我领导范某2就向对方说“你们总是叫表妹，那就帮忙买个单”，对方说“如果还要我买单的话，你们还是男的吗”，范某2说“我们也不需要你们买单”，这时烧烤店老板过来劝解，事情便暂时平息了，对方一个穿蓝衣服的人和一两个同伴先行离开了。约五分钟后，我们准备离开时发现那个穿蓝衣服的个人带了十多个人回来，过来后捡起酒瓶就朝范某1、烧烤店老板身上砸过去，因为范某1走在最后面，我们女孩子站在旁边三四米远的地方，我看到那个穿蓝衣服的人带着十多个人拿着酒瓶和烧烤摊的桌子围着范某1和范某2打，范某1、烧烤店老板都受了伤，范某2的手肘也被啤酒瓶砸到了。（10）证人熊某2的证言：2020年6月28日21时许，胡某打电话叫我们宿舍8个女生在东谢小区旁的烧烤摊吃夜宵，后来邻桌五六人中的一个男子调戏我们，叫我们表妹什么的，说了一些很刺耳的话，然后范某2就开玩笑回应说“叫表妹不就是亲戚，你们把单买了啊”，双方就吵起来了，这时还是言语上的冲突，不久就平息了。我们在准备离开时，发现邻桌叫了一群人冲过来打范某2、范某1，场面很混乱，分开后还有人拿啤酒瓶往我们这边砸，我看到范某1满身是血。两三分钟后警车到达现场，对方那群人就跑掉了。3、书证（1）公安机关出具的案发现场照片：证实案发现场情况。（2）公安机关受案登记表、立案决定书、拘留证、暂不收押通知书及取保候审决定书：2020年6月28日23时许，范某1打110电话报警。南昌市公安局高新分局经过审查，于2020年7月7日立案侦查。谢龙兵于2020年7月10日被刑事拘留；谢青龙于同年7月31日被刑事拘留；谢冬因身体原因看守所暂不收押，公安机关于同年8月1日对谢冬取保候审。（3）公安机关出具的行政处罚决定书：2020年6月29日，谢龙兵因本案被南昌市公安局高新分局决定行政拘留。（4）被告人归案证明：谢龙兵于2020年6月28日晚被公安民警当场抓获归案。谢青龙、谢冬于2020年7月30日主动前往公安机关接受调查。（5）被告人户籍信息表及前科材料：谢龙兵、谢青龙、谢冬案发时系完全刑事责任能力人，谢冬因吸食毒品有多次行政处罚劣迹。（6）谅解书：被害人范某1、谢某1分别出具了谅解书，对被告人表示谅解。4、鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书：范某1、范某2、谢某1、胡某、肖某及谢龙兵的人体损伤程度均构成轻微伤。5、视听资料案发现场视频：证实案发现场打斗的情况。6、被告人的供述与辩解（1）被告人谢龙兵的供述与辩解：2020年6月28日23时许，我和朋友一起在东谢小区西侧的烧烤摊吃夜宵，我们这桌有一个人（不记得具体是谁）对邻桌的女生说都是他表妹，邻桌吃夜宵的人听了就说“既然叫表妹，那就帮表妹买个单咯”，然后我们这桌的人就开始骂对方，双方便发生争吵，这时夜宵摊主过来打圆场，双方停止了争吵，当时摊主谢某5还将我拉到了旁边。这时，我看到邻桌的人起身买单准备离开，就过去拦住他们，不让他们走，手里还拿了个空啤酒瓶，我也不记得当时和对方说了什么话，就把啤酒瓶砸到对方脚下，然后和我一起吃夜宵的谢青龙、谢冬、谢某6等人就开始动手殴打对方，其中还有两三个不在桌上吃饭的人也参与了，我冲在最前面用手殴打对方，用右手拿了个塑料板凳砸向对方，当时人太多，也不知道砸到了哪一个人，我们这方有人用桌子砸对方，有人用椅子砸对方，有人丢啤酒瓶砸对方，对方往马路对面跑，我们就追着打，打了一会儿派出所民警到了现场，我们这边的人一下就跑光了，我留在了现场，随后被民警带到了派出所。我们和对方不认识，双方此前也没有矛盾，邻桌女生也不是谁的表妹，说对方都是表妹的意思大概就是说对方是我们的“女人”。我拦住对方是觉得第一次口角虽然平息了，但是我心里还是不舒服，于是就冲上去先在对方脚下砸了一个空啤酒瓶，引发了后面的打架事件。对方还了手，但具体怎么还手的我不记得了，谢青龙、谢冬就是用手打了对方，有没有用工具我不清楚，因为当时场面很混乱，在打斗过程中我的左小手臂位置不知道被谁用板凳砸到了。（2）被告人谢青龙的供述与辩解：6月28日晚，谢冬和他老婆请同事在东谢小区旁吃夜宵，谢冬叫了我过去，当时一起吃夜宵的有我、谢冬、谢某6、谢冬老婆，还有谢冬老婆的3个同事（2男1女）。当晚22时许，我们村的谢龙兵（外号北瓜子）拿着两片西瓜过来，并坐下来拿了桌上的一瓶啤酒喝了起来，我看到谢龙兵是喝了酒过来的。当时我们坐的桌子摆在人行道上，和我们相邻的一桌有十多个人坐在马路边上吃夜宵。23时许，谢冬发现邻桌的一个女子好像他表妹，于是就向对方叫了一句表妹，邻桌的一个男子听到后就说既然是表妹，那就帮表妹买个单，然后谢冬就表示自己认错了人，但谢龙兵却与对方吵了起来，对方的人就手里拿着酒瓶，感觉是很生气的样子，并准备打谢龙兵，这时夜宵摊主过来打圆场，给我们双方发了烟，这事就平息了，谢龙兵也被一个摊主劝离了现场。之后两桌人都买了单准备离开，我也起身走到买单的位置，这时突然有很多人与相邻的一桌人打了起来，我看到是谢龙兵与邻桌的人发生冲突，双方打了一会儿派出所民警就到了现场。被告人谢青龙当庭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，表示认罪认罚。（3）被告人谢冬在公安侦查阶段的供述与辩解：2020年6月28日晚，我和老婆范艳琴请她的同事（2男1女）吃饭，我叫了谢青龙，谢青龙又叫了谢某6，我们一共7人坐在东谢小区外面的夜宵摊上吃夜宵。当晚22时许，谢龙兵拿着两片西瓜来到我们桌边，因为都一个村的人，大家都认识他，谢龙兵就直接坐到我们这桌，并拿了瓶啤酒喝，当时谢龙兵是喝了酒过来的。我们又喝了一会儿，我老婆告诉我邻桌有个女子很像我表妹“丹丹”，我看了之后也觉得像，就向对方叫了一句表妹，对方桌上的女子回过头看，我发现不是“丹丹”，便马上说不好意思认错了人，这时对方桌上的一个男子开玩笑说“既然叫表妹，那你就帮买下单咯”，谢龙兵就回嘴骂对方，大概意思就是说对方这么多男的，请女孩子吃饭买个单都买不起，还要我们来买单。对方桌上的几个男子听了之后就很生气，手里拿着酒瓶起身要打谢龙兵，夜宵摊主见状过来打圆场，拖开了双方，还给两边的人发了烟，谢龙兵也被人拖离了现场，这件事本来也就平息了。当双方买单都准备离开时，谢龙兵不知为什么又返回到现场，与对方吵了起来，之后双方就开始动手，当时场面很混乱，有人丢酒瓶，有人丢凳子。原审判决认为，被告人谢龙兵、谢青龙、谢冬随意殴打他人，致五人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。谢龙兵在归案后能够如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。谢青龙虽自动到案接受调查，但在归案之初未能如实供述自己的罪行，不构成自首，鉴于其当庭认罪认罚，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。案发后，被害人范某1、谢某1出具了谅解材料，据此可对被告人酌情从轻处罚。辩护人提出谢龙兵具有坦白情节，谢青龙当庭认罪态度较好，三名被告人取得了部分被害人谅解的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，判决：一、被告人谢龙兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人谢青龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。三、被告人谢冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人谢冬提出：原判量刑过重，其没有动手打人，其是在拉架。上诉人谢冬的辩护人提出：原判认定谢冬参与了打架斗殴证据不足；谢冬主动投案，进行了赔偿，取得被害人谅解，应当从轻或者减轻处罚。本院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。在一审开庭审理过程中，上诉人谢冬对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议。原审被告人谢龙兵、谢青龙对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议并认罪认罚。在二审期间，上诉人及其辩护人未提供其他新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评判如下：关于上诉人谢冬是否构成寻衅滋事罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的。本案中，证人谢某6、范某3的证言及原审被告人谢青龙、上诉人谢冬供述证明案发的起因及事情发展的经过。被害人谢某1证明谢冬参与了打架；被害人胡某证明邻桌吃夜宵的男子都动了手；证人周某证明其桌上一起吃夜宵的几个东谢村男子也上前动了手；证人谢某3证明，谢冬冲在最前面追打川妹餐饮公司员工；原审被告人谢龙兵供称谢冬参与了打架，并用手殴打了对方。上述被害人陈述、证人证言及原审被告人供述能够相互印证，足以证实本案上诉人谢冬参与了斗殴。上诉人谢冬伙同他人随意殴打他人，并致对方五人轻微伤，属于“情节恶劣”，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人谢冬及其辩护人提出的谢冬不构成寻衅滋事罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于原判量刑的问题。原判认定上诉人谢冬及原审被告人谢龙兵、谢青龙随意殴打他人，致五人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人谢龙兵、谢青龙认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，依法可以从宽处理，因此，原审法院对原审被告人谢龙兵、谢青龙均判处有期徒刑一年三个月。而上诉人谢冬不具有认罪认罚情节，因此，原审法院对其判处有期徒刑一年六个月，量刑并无不当。上诉人谢冬上诉提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）谢冬及原审被告人谢龙兵、谢青龙随意殴打他人，致五人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人谢龙兵在归案后能够如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。原审被告人谢青龙当庭认罪认罚，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。案发后，被害人范某1、谢某1出具了谅解材料，据此，可对上诉人及原审被告人酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 彤审判员 殷国富审判员 叶 京二〇二一年三月二十六日法官助理戴文婷书记员胡亚涛