山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1214号上诉人（原审被告）：郝广成，男，1971年11月28日出生，汉族，住山东省龙口市。上诉人（原审被告）：杜桂萍，女，1971年12月7日出生，汉族，住山东省龙口市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王连胜，山东渤海平正律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵慧，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘立国，男，1964年10月24日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：龙口市百隆经贸有限公司。住所地山东省龙口市龙口经济开发区金沙路。法定代表人：王伟志，该公司经理。委托诉讼代理人：张道兴，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。上诉人郝广成、杜桂萍因与被上诉人刘立国、龙口市百隆经贸有限公司（以下简称百隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郝广成、杜桂萍共同上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判由原审第三人承担赔偿责任（不服标的额80211.02元）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，定性法律关系错误，刘立国与百隆公司系雇佣关系，而非与上诉人形成雇佣关系。理由是：1.2018年7月2日百隆公司需对外找人装卸饼干，百隆公司经理王伟志电话联系郝广成，能否找几个人装车，并说明费用，郝广成在接到王伟志电话时，刘立国、证人孙某当时均在场无事闲聊，郝广成在征得二人同意且三人针对装卸费达成一致即装卸费平分的情况下，三人前往百隆公司去装饼干，这一事实证人孙某也当庭已作证证实，一审法院庭审有记载。杜桂萍是因当时没事跟去现场玩的，她和百隆公司经理陈菡认识，还有保管一起在仓库说话并没参与装车，也不跟他们三人分装车费，与本案没一点关系，而且杜桂萍在家经营茶叶店，从未参与过丈夫的家政工作，将杜桂萍列为一审被告并判决承担共同赔偿责任，违法且不合理。2.一审判决书第4页第三段认定“原告一直跟随二被告从事搬运装卸工作。郝广成承揽了业务后安排原告等人前去参加搬运装卸，有时二被告也参与工作。”此认定纯属违背事实，“承揽”从何而来，“安排”从哪说起，“有时杜桂萍也参与工作”完全与事实不符。一审法院不能将没有的事实强加给上诉人。本案事实是：刘立国从没有固定在一家干，谁家有活去谁家干，这也是当地干家政出苦力这帮人的常态和习惯，都知道这个现象，这家活多，就这家多呆几天，没活又到别的家找活。上诉人与刘立国是朋友，在当地干零活的家政圈内都认识，而且和上诉人一起干零活的人从不固定，上诉人有时跟从别人去干活。涉案事件当天刘立国在上诉人租住的平房茶叶店门口与证人孙某聊天。当天郝广成接电话后，征求刘立国的意见，其同意后才一起去干的，也没有人指派刘立国去干，是其认为给钱合适才一起去的。并非一审判决认定的是郝广成承揽活后，安排刘立国参加装卸，刘立国不是上诉人的雇员和员工，上诉人也没有管理监督刘立国的资格和权利，至于装卸业务刘立国是否愿意干由其自身决定，而非上诉人决定。刘立国并不受上诉人的管理和指派，其也可以自己去找装卸业务，其收入并不是由上诉人决定和支付，而是与上诉人一同获取装卸劳务费然后平分，这是不争的事实。3.依据法律规定，雇佣关系与承揽关系二者均有提供劳务的行为，但二者的区别是雇佣关系主要以提供简单劳务为目的，不具有完全的独立性，且接受劳务方的指示工作。承揽关系是以交付劳动成果为目的，以提供劳务为手段，不受定作人的指示工作，具有完全的独立性。郝广成根本不具有成为刘立国雇主的法律特征和构成要件。一审法院认定双方雇佣关系成立定性错误。刘立国是在百隆公司院内为百隆公司卸饼干过程中受伤，饼干属于百隆公司所有，且郝广成、刘立国及孙某在提供劳务过程中并不自带工具，装卸的工具即推车等，均由百隆公司提供，装货的大车是百隆公司外雇的，劳动中服从百隆公司的指挥和监督，才能完成装卸工作，刘立国与百隆公司的法律关系符合雇佣关系的构成要件，当然是雇佣关系。定性百隆公司与三人形成雇佣关系，才符合法律，符合常理。二、一审法院庭审中无故阻止证人的作证发言，不许上诉人陈述事实，判决书中对事实的认定，只认可被上诉人所讲，只字不提上诉人和证人所陈述的事实，明显偏袒被上诉人。本案的庭审中，一审法官多次中途粗暴打断证人的当庭作证，不让郝广成陈述案件事实经过，不针对本案事实展开调查，一味听信被上诉人的不实之词，明显在偏袒被上诉人（开庭经过网上可查）。判决书中所引用的事实均不是上诉人和证人所述，严重违背案件真实情况，审判人员持观点和目的审理案件，不顾事实和上诉人辩解，不注重证人证言，强行下判，上诉人难以信服。三、郝广成与刘立国只是朋友，上诉人统一从百隆公司结算报酬再与其余的人进行分配，这一事实证人孙某到庭证实是郝广成把结算的报酬进行了平均分配，无任何从中多分款行为，郝广成在本事件中只是起到介绍人的作用，是中介人，庭审中所讲到的活提20%，也是中介费。至于涉案装卸业务是否愿意干得征得刘立国和孙某的同意，并非是郝广成安排谁去谁就得去，这种模式完全是自由结合，不存在所谓的谁雇佣谁的问题，而且上诉人与刘立国之间本就无雇佣关系，刘立国并非上诉人的雇员。一审法院认定刘立国受雇于郝广成完全是对雇佣关系的偷换概念，也无任何证据证明。郝广成并没有接受刘立国提供的劳务，本次事件中也没有指挥刘立国，更没有通过刘立国提供劳务而从中受益。事实上百隆公司通过郝广成、刘立国及孙某提供劳务从中受益且支付报酬，百隆公司是接受劳务的受益者。因此，刘立国、郝广成与百隆公司之间形成的是雇佣关系,即刘立国受雇于百隆公司，百隆公司应依法承担相关法律责任。本院审理中补充上诉事实与理由：一审中上诉人给付被上诉人刘立国的1000元，是朋友之间的情谊，并非医疗费。被上诉人刘立国辩称，上诉人改变了双方间的原始雇佣关系，违背事实，其主张不应支持。上诉人给的1000元是医疗费，并非其所谓的情谊费用。录音中双方间的雇佣关系均有明确表述，被上诉人的主张依法应予以支持。一审法院认定事实清楚，定案证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人百隆公司辩称，百隆公司与郝广成系承揽关系。1.百隆公司与郝广成就饼干装货事宜达成一致，最终百隆公司需要郝广成达到的合同目的就是将饼干装上车，明显是一次性以交付工作成果为合同标的，并非以提供持续性劳务为合同标的。且包含本次装卸工作在内的每次报酬均是由百隆公司在货物装卸完毕后一次性支付给郝广成，由郝广成再另行分配。2.郝广成及其雇员在装车过程中，百隆公司没有人在现场对其进行监督和管理，并不存在管理与被管理的人身依附关系。3.郝广成所提供的工作，只是简单的搬运，并不需要借助工具；百隆公司与郝广成仅约定了装运一箱饼干的价格，并未约定具体的搬运方式；至于郝广成选择徒手搬运或是拖车搬运，并非百隆公司决定。百隆公司作为货物经贸公司，日常工作中存在大量货物装卸运输的情况，因此仓库中有拖车符合常理。郝广成为快速完成装运工作，向百隆公司借用仓库内的拖车，不能由此认定是百隆公司提供了工具。4.原则上，雇员必须亲自为雇主提供劳务。而郝广成与百隆公司的数次装卸作业中，有几次郝广成并未亲自前往，而是指派其他人前来，因此可以看出百隆公司交于郝广成的工作并不具有劳务专属性，可以由郝广成交由第三人完成，明显属于承揽。二、百隆公司与刘立国并非雇佣关系。百隆公司在需要对外承揽装卸工作时直接与郝广成联系，百隆公司并不认识被上诉人刘立国，关于这个事实，郝广成、刘立国、孙某在一审时均已确认。且根据刘立国提供的录音，郝广成与杜桂萍多次表示“是给我干过，我得承认”“我说过交保险”“在俺家干够一年这个保险俺给你交，你干不够一年，这个钱就得你自己掏”“俺扒他的皮，他是不是挣钱”“我现在还有工人工资还没付”等，均可以证实刘立国等人均系郝广成、杜桂萍的雇员，因此郝广成、杜桂萍所述刘立国系百隆公司雇员明显与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告刘立国向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即赔偿原告各项经济损失134300元。具体为：医疗费17102.04元，残疾赔偿金84658元（42329元*20年*10%），误工费16200元（108元*150天，每天108元按照城镇居民人均收入39549元÷365天计算），护理费6000元（100元*60天），住院伙食补助费900元（100元*9天），营养费3000元（50元*60天），后续治疗费12000元，共计139860元。另外司法鉴定费3400元。上述共计143260元。2.诉讼费、鉴定费由被告承担。原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织双方进行了证据交换及质证，当事人对真实性无异议的证据，如医疗费单据7张及用药明细，门诊病历及住院病历，原告家属与二被告的谈话录音及书面整理材料，烟台信恒翔鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费单据，法院依法予以确认并在卷佐证。依据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实，被告郝广成与被告杜桂萍系夫妻关系，二人共同经营家政业务，未登记营业执照。原告一直跟随二被告从事搬运装卸工作。被告郝广成承揽了业务后，安排原告等人前去参加搬运装卸，有时二被告也参与工作。在费用结算上，通常由被告郝广成直接与客户结算，扣除搬运费的20%之后，再将剩下的搬运费发给参加搬运的人员。有时因业务工作量较小，被告郝广成也不提取费用。2018年7月2日，第三人百隆公司的法人王伟志电话通知被告郝广成有货物需要装车，二被告即与原告刘立国、案外人孙某共同到第三人处对食品饼干进行装车，原告刘立国与被告郝广成在车上，案外人孙某用推车从仓库内往外运送饼干，被告杜桂萍在仓库内，在货物装至一半左右时，原告刘立国从车上往下跳时，致右膝部受伤。原告伤后入龙口市人民医院治疗，共住院9天，花医疗费17102.04元。原告出院后于2019年6月12日自行委托烟台北海司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人刘立国构成十级伤残。2.被鉴定人刘立国误工期综合评定为150天；护理期综合评定为60天；营养期综合评定为60天。3.被鉴定人刘立国用药合理。4.被鉴定人刘立国后期治疗费用预计人民币壹万贰仟元左右(仅供参考)。司法鉴定费3400元，由原告缴纳。审理中，二被告对原告自行委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书不予认可，原告申请进行重新鉴定，法院依法委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1.刘立国的右膝部损伤构成十级伤残。2.建议误工期为150日。伤后1人护理60日。营养期60日。3.刘立国的用药符合外伤治疗原则，属合理。司法鉴定费2800元，由原告缴纳。事故发生后，二被告向原告支付医疗费1000元。一审法院认为，雇佣关系是指在一定和不特定的期间内,从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动,雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告服从被告郝广成的安排，从事搬运装卸工作，由被告郝广成向其发放劳务费,这些特征均符合雇佣关系的构成要件，故原告刘立国与被告郝广成之间形成了事实上雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。现原告在从事雇佣活动中受伤,被告郝广成应当承担赔偿责任。被告杜桂萍与被告郝广成系夫妻关系，并且共同参与涉案的劳务工作及其他家政服务，属夫妻共同经营，应与被告郝广成共同承担赔偿责任。故原告要求二被告承担赔偿责任的主张，于法有据，法院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。鉴于原告刘立国在本案中所从事的搬运装卸工作属简单劳务，危险性非常小，只要尽到一般的安全注意义务就可避免损害结果的发生，但其在装卸过程中从车上往下跳跃并受伤,未尽到谨慎作业的义务,自身存在重大过失，对损害后果的产生也存在较大过错,应适当减轻二被告的赔偿责任。根据本案事实，法院酌情认定由原告对其受到的损失自行承担40%的责任,由二被告承担60%的赔偿责任。第三人龙口市百隆经贸有限公司与原告之间既不存在雇佣关系，也不存在劳务合同关系，且其交与被告的劳务均系装卸食品的简单劳务，不存在有无资质的问题，故对原被告要求第三人承担损害赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。关于原告主张的自行委托鉴定机构所发生的司法鉴定费3400元，因其属自行委托所发生的额外费用，法院不予支持。关于原告主张后续治疗费12000元，可在实际发生后另行主张。经法院审查，法院认定原告的损失为：医疗费17102.04元，残疾赔偿金84658元（42329元*20年*10%），误工费16200元（108元*150天，每天108元按照城镇居民人均收入39549元÷365天计算），护理费6000元（100元*60天），住院伙食补助费900元（100元*9天），营养费3000元（50元*60天），共计127860.04元。上述损失应由二被告承担60%计款76716.02元，扣除二被告已给付的1000元，还应给付75716.02元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,一审法院于2020年7月31日判决：一、被告郝广成、杜桂萍于判决生效后十日内赔偿原告刘立国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费等各项经济损失共计75716.02元。二、驳回原告刘立国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2800元，由被告郝广成、杜桂萍负担。案件受理费3165元，由被告郝广成、杜桂萍负担1695元，由原告刘立国负担1470元。本院审理中，上诉人郝广成、杜桂萍提供证人刘某出庭作证，刘某称，其于2017年年底认识郝广成，经常一起到百隆公司装卸小饼干。郝广成从百隆公司联系到装卸业务后，决定参加装卸业务的人数，百隆公司不指定装卸人员的数量及具体人员。郝广成打电话找刘某等其他人一起去装卸，装卸工商量好费用后一起与百隆公司谈，每人的报酬都一样，郝广成不提取任何费用，有时郝广成去百隆公司领取报酬后再分发，有时装卸工中的任何一个人去百隆公司代领，然后再分发。刘立国受伤时其不在现场，没有与刘立国共同为百隆公司干过装卸业务。经质证，上诉人郝广成、杜桂萍对证人证言无异议。被上诉人刘立国有异议，称，1.该证据不属于新证据，且证人陈述只记得其想要表达的意思，对其他问题均以不清楚、记不准为由不予回答，明显是回避。2.证人没有与刘立国共同在百隆公司工作，刘立国受伤时其不在场，其没有参与此次装卸业务，对该业务的发生及经过，其不是当事人，无权予以表述。被上诉人百隆公司对证人证言有异议，称，1.上诉人申请证人出庭程序违法，根据相关法律规定，证人出庭应由人民法院通知并应提前书面通知双方当事人。2.证人并非本案所涉及的当事人，其对案情多采用我认为、我觉得的措辞，不符合法律规定的可以采纳的证人证言，且证人在作证过程中明确确认百隆公司的装卸业务由郝广成承揽，其中诸多细节例如一次性计费，并不要求百隆公司对其报酬进行分配，而是由郝广成领取后再向工人们发放，可以确切认定本案中郝广成和百隆公司系承揽关系。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据一审法院查明的事实，刘立国一直跟随郝广成从事搬运装卸工作，劳务费由郝广成直接与客户结算，郝广成提取相应的费用后，再向刘立国等参加搬运的人员发放。本案中，百隆公司与郝广成联系有货物需要装车，郝广成即与刘立国、案外人孙某共同到百隆公司进行装车，郝广成主张其在本案中只是起到介绍人的作用，其该主张与其参与装车的事实相矛盾。一审法院根据本案证据情况，认定郝广成与刘立国形成雇佣关系，有事实根据和法律依据。上诉人郝广成、杜桂萍上诉称其不应承担赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人郝广成、杜桂萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1805元，由上诉人郝广成、杜桂萍负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年三月十六日书记员  赵广娜