江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏03刑终88号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛秀峰，男，1975年10月27日生，汉族，初中肄业，无业，住江苏省昆山市(户籍地山西省芮城县)。2010年11月3日因犯非法经营罪被山西省芮城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元，2013年11月14日期满解除社区矫正。2018年3月22日因涉嫌犯开设赌场罪被徐州市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2018年4月21日被该分局取保候审，2019年4月22日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。辩护人闫伟伟，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告人龙志红，男，1969年12月28日生，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵东县(户籍地湖南省邵东县)。2018年4月10日因涉嫌犯开设赌场罪被徐州市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2018年5月11日被该分局取保候审，2019年4月22日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。原审被告人龙飞华，女，1984年8月28日生，汉族，大专文化，无业，住重庆市九龙坡区(户籍地重庆市南岸区)。2019年3月19日因涉嫌犯开设赌场罪被徐州市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2019年4月22日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。原审被告人崔计划，男，1978年8月26日生，汉族，初中文化，无业，住安徽省宿州市埇桥区。2018年4月3日因涉嫌犯开设赌场罪被徐州市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2018年5月3日被该分局取保候审，2019年4月22日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。原审被告人黄苗，女，1989年2月22日生，汉族，初中文化，无业，住山东省梁山县。2018年8月7日因涉嫌犯开设赌场罪被徐州市公安局公共交通治安分局取保候审，2019年4月22日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。原审被告人唐雯，女，1991年2月26日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省盐城市盐都区(户籍地江苏省射阳县)。2018年5月17日因涉嫌犯开设赌场罪被徐州市公安局公共交通治安分局取保候审，2019年4月22日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。原审被告人刘裙，女，1984年9月28日生，汉族，本科文化，无业，住江苏省盐城市(户籍地江苏省盐城市亭湖区)。2018年5月18日因涉嫌犯开设赌场罪被徐州市公安局公共交通治安分局取保候审，2019年4月22日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人牛秀峰、龙志红、龙飞华、崔计划、黄苗、唐雯、刘裙犯开设赌场罪一案，于2020年10月30日作出（2019）苏0303刑初403号刑事判决。宣判后，原审被告人牛秀峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月至3月间，被告人牛秀峰、龙志红、龙飞华、崔计划等人经先后预谋，在互联网上多次组建名为“旺旺100/200暗2345”的QQ群，聚集数百名群成员，通过设置赔付规则抢红包的方式进行赌博，利用QQ群功能对参赌人员进行管理，并购买外挂软件设置“免死账号”、“扫尾号”等特殊账号参与抢红包，进行牟利。被告人黄苗、唐雯、刘裙在明知上述QQ群系为赌博所建的情况下，仍受雇参与QQ赌博群的管理，维护群内秩序、依据规则向玩家发放奖励、查询玩家输赢情况等行为。经统计，被告人牛秀峰、龙志红参与期间群内累计赌资人民币700余万元，被告人龙飞华、崔计划参与期间群内累计赌资人民币600余万元。被告人黄苗、唐雯参与期间群内累计赌资人民币700余万元，被告人刘裙参与期间群内累计赌资人民币600余万元。案发后，被告人牛秀峰、崔计划等人曾规劝被告人黄苗，被告人黄苗于2018年8月6日主动到公安机关投案；2018年5月16日，被告人唐雯主动到公安机关投案；2018年5月18日，被告人刘裙在唐雯的陪同下主动到公安机关投案。案发后，被告人牛秀峰已退赃人民币6.7万元；被告人龙志红已退赃人民币10万元；被告人崔计划已退赃人民币9万元；被告人黄苗已退赃人民币2万元；被告人唐雯已退赃人民币3万元；被告人刘裙已退赃人民币3万元。原审判决认定上述事实的证据有被告人牛秀峰、龙志红、龙飞华、崔计划、黄苗、唐雯、刘裙的供述，证人颜某、张某、戴某的证言，QQ群聊天记录，参赌人员明细，红包发送个数及流水统计表，机器人号流水统计表，牟利统计表，分账统计表，远程勘验工作记录，电子证据检查笔录，调取证据通知书，支付宝交易记录，QQ红包交易记录，徐州市暂扣款物专用收据，关于落实检举内容的情况说明，关于黄苗、刘裙到案经过的情况说明，搜查笔录，扣押、发还清单，公安机关出具的户籍证明，人民法院刑事判决书，解除社区矫正证明，到案经过，抓获经过，发破案经过等。原审人民法院认为，被告人牛秀峰、龙志红、龙飞华、崔计划、黄苗、唐雯、刘裙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人牛秀峰、龙志红、龙飞华、崔计划、黄苗、唐雯、刘裙共谋后实施犯罪行为，系共同犯罪。其中，被告人牛秀峰、龙志红、龙飞华、崔计划起主要作用，均系主犯；被告人黄苗、唐雯、刘裙起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人牛秀峰、龙志红、崔计划到案后如实供述自己的犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚。被告人牛秀峰、黄苗、唐雯、刘裙主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。被告人龙志红、崔计划自愿认罪认罚，积极退缴赃款，可以依法从宽处理。被告人唐雯协助司法机关抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人牛秀峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币55000元。二、被告人龙志红犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人龙飞华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币48000元。四、被告人崔计划犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45000元。五、被告人黄苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。六、被告人唐雯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25000元。七、被告人刘裙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币26000元。八、手机等作案工具依法没收；涉案赌资依法予以追缴，上交国库。上诉人牛秀峰的主要上诉理由：1.一审认定的赌资数额错误，“机器人”统计的QQ赌博群内流水金额不准确。2.其协助抓获黄苗系立功。3.一审对其量刑过重，请求二审从轻处罚。辩护人的主要辩护意见：“机器人”统计的QQ赌博群内流水金额不准确,QQ赌博群内发放的红包数额不应均认定为赌资。经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人牛秀峰及其辩护人均未提供新的证据。关于上诉人牛秀峰及其辩护人提出一审认定的赌资数额错误，“机器人”统计的QQ赌博群内流水金额不准确，赌博群内发放的红包数额不应均认定为赌资的上诉理由和辩护意见，经查认为，一审认定的上诉人牛秀峰组建QQ赌博群期间内红包发放数额有上诉人、原审被告人供述、机器人号流水统计表、远程勘验工作记录、电子证据检查笔录等证据证实，“机器人”每日统计的发放红包流水数额与公安机关通过远程勘验提取的QQ赌博群内每日发放红包的实际数额一致。根据相关法律规定，赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，因此本案中，QQ赌博群内每次发放的红包数额均应认定为赌资，且应累计计算，一审据此认定的赌资总数额是正确的。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人牛秀峰提出其协助抓获黄苗系立功的上诉理由，经查，上诉人牛秀峰在被采取强制措施期间确有联系黄苗归案的行为，但黄苗称其归案意思并非出于他人的规劝，而是自己主动投案，且无其他证据显示上诉人的行为构成立功。上诉人牛秀峰的行为虽然不构成立功，但一审法院对其规劝他人投案的行为已在量刑时予以考虑。上诉人牛秀峰的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人牛秀峰提出一审对其量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查认为，上诉人牛秀峰利用QQ赌博群开设赌场，累计赌资人民币700余万元，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审综合考虑上诉人具有坦白情节、主动退缴赃款及其规劝黄苗投案的行为，对其从轻处罚，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币55000元，量刑适当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人牛秀峰、原审被告人龙志红、龙飞华、崔计划、黄苗、唐雯、刘裙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当。上诉人牛秀峰及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韩 梅审 判 员  徐志华审 判 员  何秀娟二〇二一年三月二十三日法官助理  刘 通书 记 员  赵峰艺