辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终236号上诉人（一审被告）：长春大成实业集团有限公司，住所地：吉林省长春市经济技术开发区富民综合楼。法定代表人：刘树航，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：宋江明，男，汉族，1984年9月19日出生，住长春市朝阳区，系该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：大连大成鑫鑫环保科技有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区职工街**。法定代表人：李忠，总经理。委托诉讼代理人：张思佳，辽宁见道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，辽宁添赢律师事务所律师。一审被告：长春金宝特生物化工有限公司，，住所地：吉林省长春经济开发区玉米工业园区中山大街）。法定代表人：田东林，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘成伟，男，汉族，1973年12月12日出生，住长春市宽城区，系该公司法务。委托诉讼代理人：阮征，男，汉族，1972年6月16日出生，住长春市，该公司员工。上诉人长春大成实业集团有限公司（以下简称长春大成集团）与被上诉人大连大成鑫鑫环保科技有限公司（以下简称大连大成公司），一审被告长春金宝特生物化工有限公司（以下简称金宝特公司）合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭并于2021年3月24日对各方当事人进行了询问。长春大成集团委托诉讼代理人宋江明，大连大成公司委托诉讼代理人张思佳、王伟，金宝特公司委托诉讼代理人刘成伟到庭接受了询问。本案现已审理终结。长春大成集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回大连大成公司诉讼请求；2.本案全部诉讼费由大连大成公司承担。事实和理由：一、确认书不是长春大成集团真实意思表示。1.确认书形式及内容与双方之前订约习惯差异明显，不符合常理。确认书没有长春大成集团法定代表人签字，没有大连大成公司签字盖章，且对双方权利义务进行了实质性变更，大连大成公司不承担任何义务、风险及违约责任。在双方缔约地位平等，且长春大成集团作为委托人占有优势地位的情况下，确认书的形式和内容超出了《区域代理商协议书》及其补充协议的合理范围，有违常理。2.确认书内容与事实不符，且条款之间互相矛盾，不符合常理。3.确认书形成过程及来源不明，不符合常理。确认书仅有1份，由大连大成公司持有，长春大成集团没有留存，长春大成集团在（2016）辽0202民初字1407号案件庭审时才得知确认书存在，大连大成公司从未对确认书来源及形成过程进行合理说明。一审中，长春大成集团提供《公司印信使用审批单》及《金宝特公司会议纪要》，证明确认书仅用于大连大成公司招投标使用，申请追加涉及盖章人员“王杰、魏大勇、吴晶”为本案第三人，一审未能追加，导致该项事实无法查清。二、即使确认书是长春大成集团真实意思表示，也不能按年3万吨计算直接损失和可得利益损失。1.首先，确认书第4条中涉及到两个“3万吨”应是每年累计3万吨还是各年累计3万吨，产生歧义；其次，未明确计算单价，应采用各年平均单价还是当年单价；第三，未明确认定可得利益损失的期间、次数及区域。2.根据合同法第113条规定，认定可得利益损失应以实际损害为准，不得超过可预见范围。3.根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，在确定守约方可以获得的赔偿损失额时，可以根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法来确定守约方的可得利益，还应适用合理预见规则、过失相抵等规则依法限制赔偿数额。本案中，没有考虑双方前期合作大连大成公司的实际收益情况，也没有考虑长达大成集团因违约获利情况，没有考虑大连大成集团应当支出的必要成本，也未考虑大连大成公司不当扩大的损失，大连大成公司在不需要承担任何义务的前提下享有没有1000万元的赔偿金，有失公平。三、大连大成集团未能证明其每年1000万元的直接损失以及可得利益损失。大连大成公司答辩称：一、确认书是有效的。吉林省长春市人民法院（2018）吉01民终2674号判决以及一审法院（2017）辽02民终9232号判决均是生效判决，确认了确认书合法有效。二、一审判决根据案件相关事实，运用了差额计算法、约定法以及类比法确定了违约赔偿数额，认定事实清楚，应予支持。金宝特公司述称：与长春大成集团的意见一致。大连大成公司向一审法院起诉请求：判令金宝特公司、长春大成集团共同赔偿2016年、2017年因其违约造成的直接损失及可得利益损失共计2000万元。一审法院认定事实：2012年8月18日,大连大成公司(乙方)与金宝特公司、长春大成集团(两者均为甲方)签订了《区域代理商协议书》,该协议书主要内容为：甲方作为植物基非氯环保融雪剂的生产商,授权乙方在辽宁、山东、河北、天津、北京、贵州、山西、湖南、湖北、江苏、河南等高速公路及省内普通公路一级唯一经销商，乙方愿意接受并承担此项委托，甲方在如上市场不另设经销商,并禁止甲方生产的融雪剂流向该市场。期限从《区域代理商协议书》签订之日起有效期五年整。金宝特公司、长春大成集团向大连大成公司融雪剂成品的基准价格为每吨1520元人民币。每年价格按能源、原材料变动而作相应调整,最终价格以合同为准。同时约定，经甲乙双方协商达成一致,可以对本协议有关条款进行变更,但应当以书面形式确认。因一方违反本协议的约定擅自中止本协议，给对方造成损失的，应赔偿对方损失。2013年9月1日,大连大成公司(乙方)与金宝特公司、长春大成集团(两者均为甲方)签订了《区域代理商补充协议书》,约定根据2012年8月18日甲乙双方签订的《区域代理商协议书》，除乙方代理的原省份高速公路及省内普通公路经销权外,特增加省份有安徽、浙江、上海、内蒙古、青海、甘肃、宁夏、重庆、四川、黑龙江、吉林,包括市政道路等。同时约定，该补充协议除增加省份外,甲乙双方的关系、合同期限、订货与价格、甲乙双方的责任与义务等一切代理条款,均按2012年8月18日双方签订的《区域代理商协议书》履行。2014年5月22日,大连大成公司(乙方)与金宝特公司、长春大成集团(两者均为甲方)签订《大成植物基非氯环保融雪剂区域储备罐建设安装及区域代理商补充协议》,约定根据2012年8月18日《区域代理商协议书》将合同有效期延续到2019年12月,其它条款不变按原合同及相关协议执行。2014年8月18日,金宝特公司、长春大成集团共同向大连大成公司出具确认书,约定大连大成公司是长春大成集团唯一的国内代理商，特授权大连大成公司使用长春大成集团印制的公司产品宣传材料，使用过程中可以使用印有大连大成公司公司名称、简介、联系电话的宣传材料和名片等。同时约定，长春大成集团必须保证融雪剂产品供应量不小于3万吨,如不能按时供应,影响大连大成公司销售,或侵犯大连大成公司唯一国内代理权自行或委托、允许第三方销售,视为违约。应赔偿大连大成公司所造成的可得利益损失,损失计算方式为年度销售总额(按3万吨计算)的30%。2016年2月3日,大连大成公司以金宝特公司、长春大成集团违反合同约定,另行授权他人作为植物基非氯融雪剂的代理商为由,诉至大连市中山区人民法院,请求判令金宝特公司、长春大成集团停止违约行为，终止向大连大成公司之外的主体销售大成牌植物基非氯环保型融雪剂产品;金宝特公司、长春大成集团共同赔偿大连大成公司违约金及可得利益损失1733万元。大连市中山区人民法院于2017年8月21日作出(2016)辽0202民初8030号民事判决,判令金宝特公司、长春大成集团于判决发生法律效力之日起立即终止向大连大成公司之外的主体销售大成牌植物基非氯环保型融雪剂产品;金宝特公司、长春大成集团于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿大连大成公司违约金15750000元。金宝特公司、长春大成集团不服,上诉至一审法院。一审法院于2017年12月25日作出(2017)辽02民终9232号民事判决,维持金宝特公司、长春大成集团停止违约行为，终止向大连大成公司之外的主体销售大成牌植物基非氯环保型融雪剂产品的判项;变更金宝特公司、长春大成集团共同赔偿大连大成公司违约金数额为11025000元。大连大成公司先后于2017年3月2日和2018年7月18日两次向大连市公证处申请对相关网页进行证据保全公证。大连市公证处于2017年3月6日和2018年7月24日分别作出（2017）大证经字第189号、（2018）大证经字第1176号公证书，分别对中国政府采购网官网的招标公告中，2016年和2017年金宝特公司的中标公告情况进行证据保全公证。上述公证书显示,2016年和2017年金宝特公司融雪剂公开中标数额共计1174万余元。经大连大成公司申请，大连市中山区人民法院调取金宝特公司于2016年1月至2018年5月开具的增值税专用发票和增值税普通发票的开票记录。该记录显示2016年1月至2018年5月间,金宝特公司对外向若干单位自行销售融雪剂，共开出销售融雪剂发票共计8554.46吨,总计19974266.56元。金宝特公司、长春大成集团在2017年以本案大连大成公司拖欠货款、未打开销售市场、不能实现合同目的为由,将其诉至长春经济技术开发区人民法院,要求解除金宝特公司、长春大成集团与本案大连大成公司签订的三份代理协议以及二者向大连大成公司出具的确认书。长春经济技术开发区人民法院于2018年4月25日作出(2017)吉0191民初2862号民事判决,驳回金宝特公司、长春大成集团的诉讼请求。金宝特公司、长春大成集团不服上述判决，向吉林省长春市中级人民法院提起上诉。吉林省长春市中级人民法院于2018年7月4日作出(2018)吉01民终2674号民事判决，撤销长春经济技术开发区人民法院作出的(2017)吉0191民初2862号民事判决；解除金宝特公司、长春大成集团与大连大成公司于2012年8月18日签订的《区域代理商协议书》、2013年9月1日签订的《区域代理商补充协议书》、2014年5月22日签订的《大成植物基非氯环保融雪剂区域储备罐建设安装及区域代理商补充协议》；驳回金宝特公司、长春大成集团的其他诉讼请求。上述驳回其他诉讼请求具体指向的是驳回金宝特公司、长春大成集团请求确认其二者于2014年8月18日向本案大连大成公司出具的确认书无效的诉讼请求。2018年10月22日,金宝特公司作为委托人，再次与大连大成公司签订《区域代理商协议书》,该协议约定金宝特公司授权大连大成公司作为在辽宁省、山东省、河北省、天津市、贵州省、山西省、陕西省、湖南省、湖北省、江苏省、河南省等22个省份的省级唯一经销商，代理销售金宝特公司生产的植物基非氯环保融雪剂产品。金宝特公司在吉林省、黑龙江省、北京市（不含高速）自行销售。同时，约定自该协议生效之日起,金宝特公司严禁自行或允许其他经销商在大连大成公司被授权区域内销售金宝特公司生产的融雪剂产品,否则视为违约。双方均承诺仅在该协议约定的区域内自行或授权第三方销售,不进入对方区域销售,若发生进入对方区域销售的行为,则应赔偿守约方经济损失,经济损失的计算标准为年度销售总额(按每年3万吨计算)的百分之三十。2018年1月8日,对案外人辽宁鑫丰矿业（集团）有限公司诉本案大连大成公司租赁合同纠纷一案，调兵山市人民法院作出(2018)辽1281民初41号民事调解书,双方达成如下约定：由本案大连大成公司于2018年10月1日前一次性给付辽宁鑫丰矿业(集团)有限公司自2015年6月1日至2017年10月30日租金1780000元及利息159585.36元；本案大连大成公司如未按照该调解协议约定的给付时间履行给付租金及利息的义务，本案大连大成公司除按照双方约定履行给付资金的义务外，利息从2015年6月1日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2016年7月4日，大连市中山区市场监督管理局核准大连大成公司将企业名称大连大成鑫鑫贸易有限公司变更为大连大成鑫鑫环保科技有限公司。庭审中，大连大成公司明确其主张的2016年度是指2016年3月至2017年3月份，2017年度是指2017年3月至2018年3月。一审法院认为，归纳双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点是：1.大连大成公司是否属于重复起诉；2.2014年8月18日确认书的效力问题；3.金宝特公司、长春大成集团是否构成违约、以及如构成违约的违约金计算方式问题。1.关于大连大成公司是否属于重复起诉的问题大连大成公司曾因金宝特公司、长春大成集团的违约行为提起的诉讼，一审法院已于2017年12月25日作出(2017)辽02民终9232号生效判决，该判决认定金宝特公司、长春大成集团共同向本案大连大成公司赔偿的是自2014年10月1日至2015年9月30日的违约金。本案中，大连大成公司依据金宝特公司、长春大成集团在2016年度、2017年度的违约行为提起本案诉讼，其诉讼所依据的违约期间不同，其主张的是在上述案件起诉后金宝特公司、长春大成集团新的违约行为给大连大成公司造成的新的损失，故，大连大成公司不属于重复起诉。对金宝特公司、长春大成集团关于大连大成公司属于重复起诉的辩称理由，不予采信。2.关于2014年8月18日确认书效力的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实,当事人无须举证证明:(一)自然规律以及定理、定律；(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定的事实;(五)已为人民法院发生法律的裁判所确认的事实;(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。上述(2017)辽02民终9232号生效判决已对2014年8月18日确认书的效力予以认定；吉林省长春市中级人民法院于2018年7月4日作出的(2018)吉01民终2674号民事判决,亦对该确认书的效力予以认定，并对金宝特公司、长春大成集团请求确认该确认书无效的诉讼请求，予以驳回。关于金宝特公司和长春大成集团提出的该确认书仅为政府招投标使用，并提供公司印信使用审批单、金宝特公司会议纪要等加以证明，以及该确认书并不具有载明的法律效力的辩称观点，金宝特公司和长春大成集团并无相反证据对上述生效判决所确认的事实予以推翻，其提供的上述证据为金宝特公司、长春大成集团单方形成并由其保管，且大连大成公司对上述证据的真实性不予认可，一审法院对长春大成集团提供的上述证据及辩称观点不予采纳。关于金宝特公司、长春大成集团提出应当审查该确认书签约人在盖章之时有无代表权或者代理权，追加相关第三人后再确定合同的效力的辩称理由，一审法院认为，金宝特公司和长春大成集团并未证明二长春大成集团有刻制两套甚至多套公章、以及二长春大成集团法定代表人或者代理人私刻公章，并在签订该确认书时恶意加盖非备案的公章或者假公章的依据和情形，金宝特公司、长春大成集团的追加其公司相关人员参与诉讼的该辩称观点没有法律依据，不予支持。3.关于金宝特公司、长春大成集团是否构成违约，以及如构成违约的违约金计算方式问题金宝特公司、长春大成集团作为植物基非氯环保融雪剂的生产商,授权大连大成公司作为销售此商品的国内唯一代理商,大连大成公司愿意并承担此项委托,双方之间形成委托合同法律关系,双方均应依约履行各自义务。同上所述，一审法院(2017)辽02民终9232号生效民事判决,已确认大连大成公司作为长春大成集团的全国唯一代理商,长春大成集团应保证对大连大成公司的融雪剂供应量不小于3万吨,如不按时供应,影响大连大成公司销售,或侵犯大连大成公司唯一国内代理权自行或委托、允许第三方销售,视为违约的约定。判令金宝特公司、长春大成集团违约行为成立,共同赔偿大连大成公司自2014年10月1日至2015年9月30日止的违约金数额为11025000元。虽然吉林省长春市中级人民法院于2018年7月4日作出的(2018)吉01民终2674号生效民事判决,判令解除金宝特公司、长春大成集团与大连大成公司于2012年8月18日签订的《区域代理商协议书》、2013年9月1日签订的《区域代理商补充协议书》、2014年5月22日签订的《大成植物基非氯环保融雪剂区域储备罐建设安装及区域代理商补充协议》；但在该判决生效之前,大连大成公司与金宝特公司、长春大成集团之间的上述协议尚未解除,对合同各方当事人仍具有约束力，各方当事人均应按照相关协议及生效判决履行各自义务。依据金宝特公司于2016年1月至2018年5月间开出的增值税专用发票和普通发票的开票记录,可以认定长春大成集团在2016年、2017年合同存续期间存在自行对外销售的行为,金宝特公司、长春大成集团构成违约,应共同赔偿大连大成公司因违约所造成的损失。金宝特公司、长春大成集团关于2015年5月8日的确认书、金宝特公司与锦州华鑫节能环保科技有限公司签订的产品销售合同，说明金宝特公司已将其在2015年至2016年雪季不能正常生产经营的情况通知大连大成公司等辩称理由，大连大成公司不予认可，且该确认书及销售合同与本案无关，不影响其此后自行销售行为认定，不予采信。金宝特公司、长春大成集团对2016年至2017年与2017年至2018年的雪季，大连大成公司未给金宝特公司发送提货通知，也没有给金宝特公司付款要求提货，且大连大成公司主张长春大成集团违约的案件正在诉讼中，金宝特公司为了生存才不得以对外自行开展销售活动但并无净利润等辩称观点，以及大连大成公司未有实际损失的证据故应驳回其诉讼请求的辩称理由，与2014年8月18日确认书中约定的内容不符，2014年8月18日确认书中，并未对金宝特公司、长春大成集团侵犯大连大成公司唯一国内代理权自行或委托、允许第三方销售,应赔偿大连大成公司可得利益损失设置前提条件或附加条件，且金宝特公司自行销售的违约行为，影响大连大成公司中标等缔约机会带来的可得利益，故对金宝特公司、长春大成集团的上述辩称理由，缺乏事实依据，一审法院不予采信。依据金宝特公司、长春大成集团于2014年8月18日向大连大成公司出具的确认书之约定，“侵犯大连大成公司唯一国内代理权自行或委托、允许第三方销售,视为违约应赔偿所造成的可得利益损失,损失计算方式为年度销售总额(按3万吨计算)的30%”。并且，大连大成公司与金宝特公司于2018年10月22日在重新签订的《区域代理商协议书》中约定:大连大成公司与金宝特公司均承诺仅在本协议约定的区域内自行或授权第三方销售,不进入对方区域销售,若发生进入对方区域销售的行为,则应赔偿守约方的经济损失,经济损失的计算标准为年度销售总额(按每年3万吨计算)的百分之三十。2018年重新签订的《区域代理商协议书》保留了2014年8月18日确认书中对于违约金计算方式的约定，对违约金的数额再次明确约定，说明2014年8月18日确认书应为当事人真实意思表示，金宝特公司、长春大成集团应按该确认书承担损失赔偿责任。因此，本案大连大成公司因金宝特公司、长春大成集团违约主张直接损失及可得利益损失按照2014年8月18日确认书约定的违约金计算方式计算损失赔偿数额,合理有据；关于损失的计算单价问题，2014年8月18日确认书没有载明单价，参照本案当事人于2012年8月18日签订的《区域代理商协议书》中约定，金宝特公司、长春大成集团向大连大成公司供货融雪剂成品的基准价格为每吨1520元。每年价格按能源、原材料变动而作相应调整，最终价格以合同为准。本案中双方均未提供双方之间签订的产品销售合同，故参照上述《区域代理商协议书》中约定的每吨1520元作为损失的计算单价，一年度的违约金数额为1368万元（1520元/吨×3万吨×30%=1368万元）；参照(2017)辽02民终9232号生效民事判决对于2014年10月1日至2015年9月30日一年度的违约金11025000元,现大连大成公司主张2016、2017年度每年1000万元,合计两年的直接损失及可得利益损失共计2000万元,属于大连大成公司对自己权利的处分,于法有据,并无过高不当，予以支持。综上,大连大成公司的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第二百四十八条之规定,判决如下:金宝特公司、长春大成集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内共同赔偿大连大成公司2016年、2017年年度直接损失及可得利益损失共计人民币2000万元。案件受理费141800元，由金宝特公司、长春大成集团共同负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明事实与原审一致。本院认为，本案属于委托合同纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉确认书是否是各方真实意思表示；2.一审判决赔偿数额是否正确。1.关于案涉确认书是否是真实意思表示的问题，首先，已经生效的吉林省长春市人民法院（2018）吉01民终2674号判决和一审法院（2017）辽02民终9232号判决均对案涉确认书的效力予以了认定，驳回了金宝特公司、长春大成集团确认确认书无效的诉讼请求。其次，长春大成集团即未对确认书公章真实性提出异议，又未证明存在长春大成集团、金宝特公司有两套甚至多套公章以及其法定代表人或者代理人私刻公章，并在签订确认书时恶意加盖非备案的公章或者假公章的情形。第三，2014年8月18日签订的确认书与2018年重新签订的《区域代理商协议书》约定的违约金计算方式一致，意思表示相同。第四，长春大成集团没有提供足以推翻上述事实的证据，故其主张确认书不是其真实意思表示的理由不能成立，本院不予支持。2.关于一审判决赔偿数额是否正确的问题，第一，确认书约定“侵犯大连大成公司唯一国内代理权自行或委托、允许第三方销售,视为违约应赔偿所造成的可得利益损失,损失计算方式为年度销售总额(按3万吨计算)的30%”，上述约定语意明确，计算损失的方式为按每年3万吨的30%确定。第二，在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张，谁举证”原则，由违约方承担证明违约金过高的举证责任，长春大成集团未提供有效证据证明其与大连大成公司约定的违约金过高。第三，已经生效的一审法院（2017）辽02民终9232号民事判决，判决金宝特公司、长春大成集团因违约行为赔偿大连大成公司一年的违约金数额为11025000元。一审法院参照大连大成公司的直接损失、已经生效的民事判决的赔偿标准和当事人之间约定，确定两年损失为2000万元并无不当。综上，长春大成集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由长春大成集团负担。本判决为终审判决。审判长  张岩松审判员  贺立春审判员  刘善超二〇二一年三月三十日法官助理张曈书记员林斌