西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2021)陕71行终99号 上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人张水利，局长。 委托代理人张杰，西安市城市管理和综合执法局工作人员。 委托代理人祁云，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）西安万盛机械有限公司，住所地西安市吕小寨。 法定代表人王智敏，总经理。 上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）因与被上诉人西安万盛机械有限公司（以下简称万盛公司）强制拆除房屋一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初719号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，万盛公司成立于1992年，并于1998年在西安市未央区XX镇XX村XX层房屋。2010年2月，万盛公司取得西安市未央区XX镇XX村的3392.1平方米工业用地。2012年2月24日，万盛公司与西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处签订《土地置换协议》，约定西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处征用万盛公司使用的2.178亩国有土地，并按“用一补一”的方式进行置换，西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处在协议签订之日算起三年内完成相关置换土地手续办理，保证万盛公司土地的合法性。2012年3月20日，双方再次签订《国有土地置换补偿补充协议》，约定对万盛公司原有土地证上的记载面积给予置换，西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处在万盛公司西南侧给乙方（万盛公司）置换相同面积土地，因置换产生夹角地112.4平方米无法使用，经协商一致由万盛公司使用，由此产生费用由万盛公司负担。后西安市未央区XX街道办事处XX村委会协商，由吕小寨村委会在置换后的土地上为原告建造了6层房屋。2018年11月1日，西安市规划局经济开发区分局作出《关于违法建设认定的函》（函[2018]85号），认定在西安市未央区XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧万盛公司搭建建筑（面积约8100平方米，框架，6/3/2层），违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，据此函告市城管局经开分局，请依法查处，并提出具体处理建议。被告市城管局收到上述《关于违法建设认定的函》后，于2019年10月12日向作出西城执限拆告字[2019]第7014号《责令限期拆除告知书》，告知万盛公司被告拟决定拆除上述违法建设。2019年10月16日，被告作出西城执限拆决字[2019]第7014号《责令限期拆除决定书》，责令原告万盛公司于2019年10月24日之前自行拆除上述违法建设。由于原告万盛公司未在规定期限内自行拆除，被告市城管局于2019年10月25日作出西城执强催字[2019]第7014号《催告书》，要求万盛公司在催告书送达之日起3日内履行拆除义务，否则将强制执行。2019年10月30日，因原告万盛公司仍未履行拆除义务，市XX城执强拆告字[2019]第7014号《行政强制拆除公告》，限原告万盛公司在2019年11月26日前自行拆除上述违法建设。因原告在上述《行政强制拆除公告》规定的期限内未拆除涉案建筑，被告市城管局于2020年1月3日作出西城强拆决字[2019]第7014号《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除原告万盛公司位于西安市北郊XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧搭建违法建筑框架6/3/2层的违法建设。原告对该《行政强制拆除决定书》不服，故诉至本院。 另查明，万盛公司不服被告市城管局作出的西城限拆决字[2019]第7014号《责令限期拆除决定书》，于2019年11月20日向西安市人民政府申请行政复议，后原告在行政复议期间撤回了行政复议申请，西安市人民政府于2019年12月12日作出市政复终字[2019]678号《行政复议终止决定书》。 原审法院认为，本案的争议焦点是被告市XX城管强拆决字[2019]第7014号《行政强制拆除决定书》是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行不够决定前（原审判决笔误，应为：行政机关作出强制执行决定前），应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述和申辩权。”《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被告市城管局向法院提交的送达回证中显示《催告书》的送达方式是“留置送达”，但是在被送达人不在送达现场的情形下，被告采取留置送达的方式不符合法律的相关规定，被告送达《催告书》的程序违法。《催告书》中告知了原告享有的陈述和申辩权，因被告未能按照法定程序向原告送达《催告书》，且原告在庭审中主张被告拒绝接收原告的陈述申辩意见和证据，被告亦未向法院提交其已经保障原告陈述和申辩权的相关证据，故被告作出《行政强制拆除决定书》程序违法。另，被告虽然依据涉案《关于违法建设认定的函》，认定原告涉案建筑物为违法建筑，但是被告应当根据上述《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，确定原告涉案建筑物是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，被告并未提交证据证明其在查处程序中，是否考虑涉案违法建筑物能否采取改正措施依法予以纠正。综上，被告送达程序违法，未保障原告陈述和申辩的权利，也未对涉案建筑物作出相关结论，确认是否属于可以采取改正措施的情形，遂作出涉案的《行政强制拆除决定书》，被告作出涉案《行政强制拆除决定书》程序违法，依法应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（六）项之规定，判决如下：撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2020年1月3日作出的西城管强拆决字[2020]第7014号《行政强制拆除决定书》。案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。 上诉人市城管局上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、上诉人依法向被上诉人送达了《催告书》及相关法律文书，并多次告知其享有陈述和申辩的权利。庭审中，被上诉人认可收到上诉人的各项法律文书，针对《行政强制拆除公告》，被上诉人于2019年11月12日向一审法院提起行政诉讼，后被上诉人撤回起诉。可见，被上诉人对于上诉人向其送达《催告书》等各种法律文书是明知的，且其已经通过行政复议和行政诉讼主张了其陈述和申辩的权利；二、涉案建筑不属于可以采取改正措施消除影响的情形，且《关于违法建设认定的函》中已有明确意见。依据西安市规划局西安市城市管理局文件市规发[2017]50号《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》第一条规定：“……规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。”第二条规定：“城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。”2018年11月1日，西安市规划局经济开发区分局作出[2018]85号《关于违法建设认定的函》，认为经日常巡查，被上诉人在西安市未央区XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧搭建建筑（面积8100平方米，框架，6/3/2层），存在违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定的违法事实，函告西安市城市管理综合行政执法局经开分局依法进行查处。违法建设处理建议第二条为：“对存在违反XX乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；”第三条为：“对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款。”规划部门已经对涉案建筑有明确的处理意见，上诉人无职权对涉案建筑物能否采取改正措施依法予以纠正。综上，请求二审法院裁定发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。 被上诉人万盛公司答辩称，一审判决正确，应予维持。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，市城管局于2019年10月16日作出西城拆决字[2019]第7014号《责令限期拆除决定书》并于当日送达给被上诉人，告知被上诉人“在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请行政复议，也可在六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼”。西城管执送字[2019]第958号经开区XX号送达回证显示，市城管局于2019年10月25日向万盛公司留置送达2019（7014）号《催告书》。该送达回证注明：发生当事人拒签情况时，可以留置送达，但应记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章。在本案审理中，市城管局自述在送达《催告书》的时候，因案涉房屋处没人，采取了张贴的方式送达。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，本案审理重点为被诉《行政强制拆除决定书》是否合法。 行政机关作出强制拆除决定过程中，应当遵循法定程序并符合正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，市城管局于2019年10月16日作出《责令限期拆除决定书》，根据上述法律规定，对该行政决定的执行，应当在《责令限期拆除决定书》的诉讼、复议期限届满或诉讼、复议程序终结之后实施。本案被上诉人虽对《责令限期拆除决定书》提出了复议申请，但在复议期间撤回了复议申请，因此终结了复议程序。对该情形当事人能否再行提起行政诉讼法律并未作出排除性规定，且《责令限期拆除决定书》并非复议前置的行政行为。故市城管局在《责令限期拆除决定书》诉讼期限届满之前于2020年1月3日作出《行政强制拆除决定书》，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及第四十四条的规定,行政机关作出强制执行决定前,应当事先书面催告当事人履行义务,当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩,行政机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核;对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在作出强制拆除决定前，应严格履行法律规定的书面催告、公告等程序，保证行政相对人的知情权、陈述申辩权等各项权利。具体到本案，上诉人在作出被诉《行政强制拆除决定书》之前，应将催告书送达给被上诉人，以保证被上诉人陈述申辩权的行使，而上诉人采用张贴的方式送达书面催告书，且送达现场无被上诉人的工作人员在场，不符合送达回证所载的“留置送达”条件。 综上，上诉人在作出被诉强制拆除决定前,并未依法履行正当程序，未保障被上诉人陈述和申辩的权利以及获得司法救济的权利,所作强制拆除决定应予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人西安市城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  柴 苗 审 判 员  衡飞玲 审 判 员  陈泉池 二〇二一年三月二十五日 法官助理  徐 晟 书 记 员  张慧子 1