河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀04刑终235号 原公诉机关河北省邯郸市永年区人民检察院。 上诉人（原审被告人）包天文，男，1990年3月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省赤壁市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2020年4月16日到案，2020年4月16日至2020年5月10日被临时羁押于上海市浦东新区看守所，2020年5月12日被指定居所监视居住，2020年5月29日被刑事拘留，2020年7月1日被逮捕，现羁押于邯郸市永年区看守所。 辩护人郭保良、许彤，河北十力律师事务所律师。 河北省邯郸市永年区人民法院审理河北省邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人包天文犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月30日作出（2020）冀0408刑初434号刑事判决。宣判后，原审被告人包天文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人包天文为上海闳城投资管理有限公司（以下简称闳城公司）的法定代表人。2016年7月份，河北金砖药业有限公司（系有限责任公司，以下简称金砖公司）为筹集经营资金，在未经有关部门依法批准的情况下，时任金砖公司法定代表人金某与被告人包天文进行协商，金砖公司与闳城公司签订融资财务顾问合同，由闳城公司为金砖公司进行融资，以金砖公司的股份在两年内将在“新三板”上市为由，对外向群众宣传出售金砖公司的股份，并承诺如果金砖公司在两年内不能上市，将按每年12%的利息回购出售的股份；并协商采用T+1的方式对外出售金砖公司股份，金砖公司按每股票1元收取股金，闳城公司收取T元作为手续费。后闳城公司帮金砖公司设计《定向增资扩股协议书》及“股权证书”，并由被告人包天文及他人联系第三方代理商，由闳城公司和代理商采用对外宣传、开会等形式面向社会不特定人群变相非法吸收公众存款，被告人包天文按照第三方代理商向群众出售的金砖股份的金额33%或37%的比例给第三方代理商提成佣金等费用。经查，2016年7月至2017年12月期间，共吸收160人存款，金额为61602393.72元，金砖公司依照与闳城公司签订的协议将其中39878720元转入包天文等个人账户，非法吸收的款项未向群众兑付。 认定上述事实的证据有： 1、上海闳城投资管理有限公司工商登记材料，显示公司类型是自然人独资，成立于2015年5月15日，法定代表人为包天文，2019年9月份公司名称变更为上海闳城企业管理有限公司，法定代表人变更为包新阶。 2、2016年6月16日包天文作为甲方，邹某、屈某、邱某三人作为乙方签订的共同投资合作协议，约定闳城资本由甲、乙双方共同出资成立，投资总额60万，甲方占股49%（30万），乙方占股51%（30万）。 3、邯郸中冀会计师事务所专项审计报告，审计结果：（一）2016年7月至2017年12月期间，河北金砖药业有限公司吸收公众存款197笔，涉及160人，共计金额61602393.72元，期间返还上海闳城企业管理有限公司及个人共计金额39878720元，期末剩余金额21723673.72元。（二）2016年7月至2017年12月期间，河北金砖药业有限公司支出共计金额24434377.49元，其中：2016年支出共计金额13915783.13元；2017年支出共计金额10518594.36元。 4、2016年8月3日（甲方）河北金砖药业公司与（乙方）上海闳城投资管理有限公司签订的融资财务顾问合同，由甲方委托乙方进行项目融资，协议股份1.4亿股，实际到位资金1.4亿元，每股注册资本为1元。每股实际交易价格1元人民币以上部分作为受托人的奖励费用。甲方在收到每笔融资款项后次日（T+1）需支付该笔单项融资款项顾问费用，居间费用汇至乙方账户。 5、2016年7月22日河北金砖药业有限公司与北京德和衡（上海）律师事务所签订的新三板专项法律服务协议、2016年7月25日河北金砖药业有限公司与中泰证券股份有限公司签订的关于河北金砖药业有限公司全国股转系统挂牌之保密协议、股份制改造暨三板挂牌财务顾问协议。 6、金砖公司营业执照、凭证明细、上海闳城资本—股权明细、2016年上海投资入股资金支出明细、2017年上海投资入股资金支出明细、上海投资认购股权及返款明细。 7、被告人包天文供述，闳城公司成立于2015年5月份，自成立至2019年9月份我任公司的法定代表人，主要业务是投资咨询，即帮企业对外募集资金，我们收取手续费。我入资30万，占股49%，邱某、邹某、屈某三人各投10万，共占股51%，但各自的占股比例未在工商登记变更，我只是和他们三人私下签订了协议，明确各自所占股份。公司的首席执行官是胡某，他没有投入资金，是带着自己的团队来公司，主要负责拉业务、做业务等事情，每笔业务都是他和第三方代理商拿了提成之后，我和邱某、邹某、屈某再分公司剩下的利润。2015年底，邱某联系上了金砖公司，向我们介绍金砖公司情况，我们商量后约见了金砖公司的老板金某和总经理陈荆州，他们介绍了金砖公司的基本情况和盈利能力，公司的一些制药批号，并让我们看了一些销售合同等等，现因扩大生产规模需要对外融资，我到公司进行考察，看了公司的生产车间和场地，后经过几次商谈，同意帮他们融资。 我、胡某、邱某、邹某、屈某等经过商量，认为以金砖公司在“新三板”上市并对外定向增发股份的方式才能让社会投资者更容易买金砖公司的股份，才能帮他们更好地进行融资，后把融资方案告诉金某，他也同意这个方案。于是我们以上海闳城公司的名义与金砖公司签订了《融资财务顾问合同》，主要约定：闳城公司通过自己的平台和途径，以金砖公司在“新三板”上市为由对外帮金砖公司向群众出售金砖公司的股份，金砖公司只按每股1元的价格收取，我公司出售的每股价格当中，超过1元的部分由我公司收取，算是收取的中介费。当时“新三板”比较火，以金砖公司的原始股在“新三板”上市为由对外出售股份，投资者才能更有意愿购买公司的股份，我们也才能更好地帮金砖公司融到资金，且我们也考察了金砖公司，认为是一个制药企业，如果能上市最好，如不能上市，据金某说企业有能力偿还投资者的钱。但闳城公司没有资质和能力帮金砖公司在“新三板”上市，只能帮金砖公司联系券商等第三方中介机构，最终是否能上市都是券商根据公司的实际经营情况确定的。我们与金砖公司签订融资合同后，在金砖公司的授意下，帮金砖公司设计了公司与投资者签订的《定向增资扩股协议书》，主要内容是金砖公司两年内在“新三板”上市，如没有成功上市，金砖公司按原价回购投资者购买的股份，并以投资者投资总额每年12%的利息支付利息。我们想的是以这种方式最容易帮金砖公司融到资金，还帮金砖公司设计了股权证书。之后邹某帮忙联系了中泰证券公司，由证券公司为金砖公司提供咨询、指导性服务，证券公司联系了律师事务所提供法律方面的服务，我们安排金砖公司与第三方机构签订了相关协议，费用是我们先借给金砖公司。后我们开始找第三方代理商来帮金砖公司出售股份，闳城公司没有直接对外向群众出售股份，或者说是总代理商。后证券公司等第三方中介到金砖公司尽职调查后，认为不符合上市的条件，提出了整改意见，但金砖公司一直没有整改，中介机构在履行完合同的第一阶段后就没有再提供过其他服务，但在这期间我们催促金某赶紧股改，后期因为金砖公司资金的原因，上市计划搁浅。 我、胡某、邱某、邹某、屈某约定，我们每个人的权限是按每个投资者投资总额的45%拿提成，谁联系的第三方代理商，谁就从这45%的提成里自己再和代理商协商支付费用，具体多少不一定。除上述45%及给企业的款项外，我和邱某、邹某、屈某再拿投资总额的1%，剩余的款项用于公司运营开支后，如果还有利润，我们四人再按约定的占股比例进行分配。因为胡某前期没有投钱，剩余的利润不参与分配。我们公司以开会或组织路演大会的方式来对外宣传金砖公司的运营情况和准备在“新三板”上市的情况，并向群众展示一些与三方机构的合作协议。每当组织开会时，我们会联系第三方代理商，让他们通知各种的群众来会场听我们和企业的宣讲。第三方代理公司大概有几十家，都是胡某他们拉过来的，有的第三方代理公司的业务员会冒充我公司的业务员对外宣传。闳城公司通过我的个人账户给第三方代理公司的老板或其指定的个人账户通过转账的方式来支付，有时候也会支付现金。我们大概出售金砖公司2100万股，金额约6000万左右，给企业支付了2100万左右。 8、屈某陈述，包天文是闳城公司的法人，负责总体经营情况，2016年，包天文说他出资30万，我们每人出资10万共同投资到闳城公司，并签订了共同投资合作协议，我们三人共占股51%，包天文占股49%，但我没有按协议享受到股东权益。包天文负责总的决策，公司一切事务都是由他说了算，我们不参与公司的经营管理，所做的事情都是由包天文安排。金砖公司是闳城公司帮助融资的，具体如何接洽我不清楚，以金砖公司在“新三板”上市并对外定向增发股份的方式，对外帮金砖公司融资，这是行业里通行的一种商业模式，只有这样才能让社会投资者更容易买金砖公司的股份。闳城公司会安排客户经理带领一个小团队，团队中的业务员去找第三方代理公司，告诉他们金砖项目的发展前景，并给他们看一些金砖公司的资质、宣传资料，以及融资是干什么用的，再由第三方代理公司去找投资者，由他们向群众宣传金砖公司定向在新三板增发股权的情况。前期闳城公司帮金砖公司设计了“股权证书”，每个投资者购买股权后，金砖公司给投资者签订一份《定向增资扩股协议书》。闳城公司也会组织投资者来上海开会，在路演会上公司帮金砖公司宣传，金某也会对外宣传金砖公司及他们增发的股份。当时我们和金砖公司的约定是,闳城公司通过自己的平台和途径，以金砖公司在“新三板”上市为由对外帮金砖公司向群众出售金砖公司的股份，金砖公司只按每股1元的价格收取，超过1元的部分由我公司收取，算是中介费，前期是按照每股2.6元的价格出售，后期是按照每股3.2元。包天文最初安排我负责采购类的事务，我就离开了一段时间，2017年9月份我才开始负责代理团队找第三方代理机构，那时已经处于收尾阶段了，公司每个带领团队的经理按每个投资者投资总额的45%拿提成，给第三方代理商33%或37%，剩下的钱，再和团队的人进行分配。我一共获得了大概40万左右的提成费用。 9、胡某陈述，2016年7月份我到闳城公司上班，包天文是公司的法人，董事长，负责总的决策，我负责帮包天文协调团队经理、业务员之间的事情，以及发业务提成。邱某、邹某、屈某一般不来公司上班，不负责具体的事情。闳城公司类似中介公司，由公司的团队经理、业务员通过发短信、朋友介绍、微信群聊等方式去找第三方代理公司，告诉第三方公司金砖项目的一些发展前景及资质、宣传资料等，再由第三方代理公司对外去找投资者，由他们向群众宣传金砖公司定向在新三板增发股权的情况，推销公司的股权。闳城公司也会组织投资者来上海开会，在路演会上帮金砖公司宣传，金某也会对外宣传金砖公司及他们公司增发的股份。闳城公司就是借用新三板上市的名头帮金砖公司融资。我是2016年7月份的时候加入到闳城公司，到2017年6月份离职，期间我把我的一些朋友介绍到公司，经过包天文面试后，由他们担任团队经理，然后来找第三方代理商，由代理商来对外出售金砖的股权。帮金砖公司融资分两个阶段，前期是按每股2.6元的价格对外出售，给团队经理按照投资总额的8%-10%左右的金额提成，都是包天文自己从外面找的第三方代理商来出售的。后期按每股3.2元价格出售时，给团队经理按照投资总额6%左右的金额给团队经理提成。我一共拿到奖金大概有15万元左右。 10、邹某陈述，包天文是闳城公司的法人，我、屈某、邱某每人出资10万元入股到闳城公司，我们三人共占股51%，包天文占股49%，但我们从未行使过股东的权利，没有参与公司的运营及管理，当时签投资合作协议的时候不是为了金砖项目。我平常很少去公司，在公司没有具体的职能。金砖项目是包天文和金某商议后签订了融资协议，以金砖公司在“新三板”上市并对外定向增发股份的方式，对外帮金砖公司融资，这是行业里通行的一种商业模式，只有这样才能让社会投资者更容易买金砖公司的股份。我们帮金砖公司设计了“股权证书”及《定向增资扩股协议书》，前期工作准备好后，由公司团队经理去找第三方代理商来对外出售金砖公司的股权，闳城公司也会组织投资者来上海开会，在路演会上我们帮金砖公司宣传，金某也会对外宣传金砖公司及他们公司增发的股份。约定的是闳城公司通过自己的平台和途径，以金砖公司在“新三板”上市为由对外帮金砖公司向群众出售金砖公司的股份，金砖公司只按每股1元的价格收取，超过1元的部分由我公司收取，算是中介费。我一共获得了20万元左右的好处费、提成费用。 11、邱某陈述，包天文是闳城公司的董事长，负责总的决策及业务上的事情，虽然我、邹某、屈某共占股51%，但我们从未行使股东的权利，很少去公司，我们入股时是想给一家钢贸公司融资，后没有成功，包天文联系到了金砖公司，给我们看了金砖公司的一些资料，并让我找机构投资者做这个项目，以金砖公司在“新三板”上市并对外定向增发股份的方式，对外帮金砖公司融资，只有这样才能让社会投资者更容易买金砖公司的股份。由公司的客户经理等人负责对外联系第三方代理商并由代理商对外向群众出售，闳城公司也会组织投资者来上海开会，在路演会上帮金砖公司宣传，金某也会对外宣传。包天文没有按照约定给我们分红，我2016年年底离开了闳城公司，我曾经介绍过两个人对外出售金砖股份给包天文，之后我不清楚了，最后包天文给了我153600元的好处费。 12、同案人金某供述，2016年，金砖公司由于需要扩大经营规模但没有资金，后经北京一公司介绍我找到上海的闳城公司，我把融资需求与闳城公司老板包天文说后，他提出的方案是：以金砖公司2年内在“新三板”上市为由对外出售金砖公司的一部分股权，这部分股权是新发的股份，在给群众签协议的时候就协商，如果金砖公司2年内能在“新三板”上市那么我们出售的股权就可以让群众在“新三板”市场上自由转让，如果2年内不能上市，我们就回购群众的股份，不能回购我们就算是违约。当时包天文的意思是只有以在2年内在“新三板”上市的名义对外出售新发的原始股份，闳城公司才能更好地对群众出售，群众也才能放心的购买金砖的股份，金砖公司才能更好地融到资金。经过几次商谈，我接受了上述融资方案，并与包天文签了一份“融资财务顾问合同”，约定金砖公司按每股1元的价格对外增发股份，闳城公司对外出售时超出1元的部分算是劳务费由闳城公司取得。当时闳城公司还给我介绍了北京德和衡（上海）律师事务所、中泰证券股份有限公司，说是金砖公司和这些公司签订有关上市“新三板”的协议，闳城公司在出售股份时拿这些协议给群众看，群众才能相信金砖公司确实是想在“新三板”上市。后我以金砖公司名义相继和律所签订了《新三板专项法律服务协议》、和证券公司签订了《关于河北金砖药业有限公司股份制改造暨三板挂牌财务顾问协议》，由于当时金砖公司资金紧张，签订上述协议后，前期费用中的一部分是闳城公司给支付的，谈的是等闳城公司出售了金砖公司的股份后再还给他们。前期他们只是提供了一些指导性服务，后由于我公司没有按照协议给他们服务费，就没有提供过任何服务了。包天文提出的上述方案，主要是以上市为名，对外出售金砖公司的股份，不是真的想帮助金砖公司在“新三板”上市，毕竟他帮我对外融资越多，他也能得到较高的手续费。 在前期准备好后，闳城公司帮我设计了一份《河北金砖药业有限公司认购协议》和《股权证书》，包天文说当有群众想投资的时候就以金砖公司的名义给群众签订认购协议，由闳城公司安排业务员对外去宣传出售金砖公司股份的事情，当投资者把钱打到金砖公司对公账户上时，闳城公司再把认购协议寄给群众，由群众签字后再寄给闳城公司，之后闳城公司再把认购协议寄给金砖公司，然后我在协议上签字后把股权认购协议和股权证书、收款收据统一寄到闳城公司，最有由闳城公司寄给投资群众。从2016年7月份开始到2017年，闳城公司一共帮金砖公司融资了6162万余元，投资群众共158人，金砖公司一共收取了2122万元，其余的钱按照与闳城公司签订的融资协议都汇给了闳城公司或包天文。金砖公司一共对外增发了约2122万股，闳城公司获得了约4040万元的好处费。闳城公司在上海当地举行过股权融资大会，召集了上海地区很多投资者参会，当时我在会上宣传介绍了金砖公司的企业状况和生产情况，包天文也宣传介绍了金砖公司的状况及准备在“新三板”上市的情况，主要向群众宣传的是增资扩股情况和这些股份上市后的收益情况。开过会后闳城公司肯定也安排业务员去宣传出售金砖公司的股份，具体如何宣传介绍的我不清楚，都是包天文安排他们公司的人去做的。金砖公司没有进行股份制改革，因没有给律所和证券公司支付服务费，他们撤走后，我也不知道如何进行改革，在2017年时由于环保查的严，公司生产停止，当时资金链也断了，没有资金再进行任何生产。闳城公司为金砖公司融的资金全部投入到公司的生产建设当中了。 我2019年9月27日向公安机关提供的公司部分会计凭证、“上海闳城资本—股权明细”、“2016、2017年上海投资入股资金支出明细”、“2016、2017年上海投资认购股权及返款明细”等资料，都是在我没有被刑事拘留前，根据公司的会计账目、原始凭证等相关资料整理的，部分金砖公司会计凭证也是针对闳城公司帮我吸收的这部分资金，我单独挑选整理出来的，我保证这些资料的真实性。 13、集资参与人袁骋陈述，我通过闳城公司的业务员关琴说，她让我登记闳城投资官网了解该公司信息，后说金砖药业2018年7月31日要在新三板上市，高回报无风险，闳城是投资方也是金砖药业的大股东，有闳城投资把关，他们会负责到底，我看他们的年利率是12%，收益高风险小，我就购买5万股的原始股权，每股3.2元，共投资16万元。投资后签订了认购股权协议。闳城公司与金砖公司在2016年10月13日在上海召开了签约峰会，邯郸药监局局长出席，宣传自己有143个批号，会有好的发展前景。闳城公司通过电话、微信、QQ等由公司人员向我们进行投资宣传。 14、集资参与人吴跃英陈述，金砖公司和闳城公司对外宣传金砖公司的股份将在2018年7月31日之前完成在“新三板”或在其他证券交易所挂牌上市，让我购买金砖公司的股权，我一共购买了46万股股权，共计119.6万元，到期了金砖公司股份迟迟没有上市，也没有按认购协议回购我的股份。我是通过闳城公司的业务员刘婷婷介绍的，她说闳城公司里面有80个专利，现在公司融资，预计两年内会上市，如果不上市会以12%的利息回购。他们宣传这个公司很好，改制后打算上市，出厂的药品比较有优势，闳城公司和金砖公司有宣传单，我是按2.6元每股购买的，当时觉得这个投资比较划算，2016年8月15日签的认购股权协议，通过银行柜台转账给金砖公司账户。 15、集资参与人丁某、钟某、刘某、陈某、汪某、黄某、熊某等人报案材料及认购协议、股权证书、转账记录、收据、微信聊天记录等材料。 16、河北金砖药业公司与集资人签订的认购协议，约定认购价格、认购价款等，并约定如金砖药业未能在约定期限挂牌上市，集资人可以选择继续持股或要求甲方回购其所有的股份，金砖药业无条件接受回购，需按投资日起每年增资投资款的12%计算回购股份。 17、户籍证明、到案经过、无前科证明、临时羁押证明等证据。 另查明，案发后公安机关对被告人包天文在平安银行开设的两个银行账户予以冻结。 河北省邯郸市永年区人民法院认为，被告人包天文成立闳城公司后公司主要业务是帮企业募集资金，其明知金砖公司不具备公开发售股份的资质及向社会公众吸收存款的资质，以闳城公司的名义帮助金砖公司对外宣传并以金砖公司在新三板上市为名销售金砖公司新发股份，向社会不特定人群吸收存款，与金砖公司相互配合，共同变相向社会公众吸收资金，扰乱了正常的金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应当追究其刑事责任。被告人包天文向金砖公司提出融资模式，积极对外宣传销售金砖公司新发股份，并获取大部分销售款项，在共同犯罪中作用较大，在量刑时予以综合考虑。根据被告人包天文的犯罪事实、犯罪情节、在共同犯罪中所起作用及认罪态度，依法确定对被告人包天文的宣告刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人包天文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人包天文在判决生效之日起十日内退赔集资参与人经济损失61602393.72元。 上诉人（原审被告人）包天文上诉及其辩护人辩护提出原审被告人包天文提供的是中介服务，目的是帮助企业完成上市，主观上不具有非法吸收公众存款的故意，不构成非法吸收公众存款罪；审计报告不具有真实性和合法性。 经审理查明，原判所认定的事实有经庭审质证的证据予以证实，可以认定。二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院经审查认为，一审据以认定犯罪事实和量刑所依据的证据均来源合法、真实有效，仍予以确认。 对于上诉人（原审被告人）包天文上诉及其辩护人辩护提出原审被告人包天文提供的是中介服务，主观上不具有非法吸收公众存款的故意，不构成非法吸收公众存款罪的理由和意见，经查，原审被告人包天文为帮助金砖公司筹集资金，在未经有关部门的依法批准下，以金砖公司上市为由，联系第三方代理商通过打电话、推介会等方式向社会公开宣传，承诺若两年内没有成功上市，金砖公司按原价回购股份并以每年12%支付利息，其行为符合非法吸收公众存款行为非法性、公开性、利诱性、社会性的基本特征，本质即为变相向社会不特定对象吸收资金，已构成非法吸收公众存款罪。故对该上诉理由和意见不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）包天文上诉及其辩护人辩护提出审计报告不具有真实性和合法性的理由和意见，经查，该审计报告系有资质的会计师事务所经合法委托所作出，审计来源真实、合法，审计过程和方法并无不当，应予采信，且其所提缺乏依据，故对该上诉理由和意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）包天文未经有关金融部门批准，变相吸收公众存款，扰乱了正常的金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 苏军良 审 判 员 夏魁利 审 判 员 王晓鹏 二〇二一年三月五日 法官助理 冀荟竹 书 记 员 韩赛男