陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     (2021)陕民终112号     上诉人（原审被告）：台州市黄岩亿昌塑胶有限公司。住所地：台州市村。   法定代表人：卢秀光，该公司经理。   委托诉讼代理人：潘翔，浙江雷博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐珍娜，浙江雷博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司。住所地：安徽省合肥市肥西县。   法定代表人：吴秀杰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张大伟，江苏维世德律师事务所律师。   上诉人台州市黄岩亿昌塑胶有限公司(以下简称：亿昌公司)因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称：富光公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。    亿昌公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人侵害被上诉人商标权的事实不清、证据不足；二、即使侵权，判赔过高。   富光公司未提交答辩意见。   富光公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令亿昌公司立即停止侵犯第3766483号商标专用权的行为；2.判令亿昌公司赔偿富光公司经济损失及合理费用15万元；3.判令亿昌公司承担本案的诉讼费用。   一审法院经审理查明，2005年12月7日，国家工商行政管理总局商标局核准第3766483号“迎客松（图）及yingkesong”商标，注册人为安徽省富光塑胶有限公司，核定使用商品为第21类：日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；磁疗杯；饮水玻璃杯；旅行饮水瓶；食物保温容器；隔热瓶；保温瓶；暖水瓶壳；日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）；日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具）（截止）。注册有效期为2005年12月7日至2015年12月6日止。2010年至2014年，“富光”品牌获得众多荣誉，连续多年被评为安徽省名牌产品，多次被评为行业先进企业，具有较高的知名度与美誉度。2008年8月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第3766483号商标变更注册人，变更后的注册人为富光公司。2015年，国家工商行政管理总局商标局核准第3766483号商标续展注册，续展注册有效期至2025年12月6日。   2019年4月10日，南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称：维邦公司）因富光公司的委托，指派史卫康向江苏省南京市XX城公证处申请证据保全公证。2019年4月12日，公证人员及维邦公司委托代理人来到位于陕西省西安市阎良区XX大道（一侧：鑫杯速网络俱乐部；一侧：火焰健身），门头名称为“XX超市 物美购物广场”的店铺内，维邦公司委托代理人以普通消费者的身份通过手机“支付宝”软件转账支付人民币10元购买了一只标有“富虹”等字样的杯子，并截图保存该支付记录。购买过程中，公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：西安市阎良区XX超市；经营者：黄连清）。2019年7月17日，南京市XX城公证处就上述公证过程出具（2019）宁石证经内字第3381号《公证书》。   2019年4月12日，公证人员及维邦公司委托代理人来到位于陕西省西安市阎良区XX大道（一侧：华仔发型工作室；一侧：贝克汉堡），门头名称为“南孙XX超市南孙便利店”的店铺内，维邦公司委托代理人以普通消费者的身份通过手机“支付宝”软件转账支付人民币12元购买了一只标有“富虹”等字样的杯子，并截图保存该支付记录。购买过程中，公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：西安市阎良区XX超市；经营者：雷火明）。2019年7月17日，南京市XX城公证处就上述公证过程出具（2019）宁石证经内字第3382号《公证书》。   2019年4月12日，公证人员及维邦公司委托代理人来到位于陕西省西安市阎良区XX路（一侧拐弯处：沸腾平价川菜；一侧：康丽源美容美体足浴养生），门头名称为“XX超市”的店铺内，维邦公司委托代理人以普通消费者的身份通过手机“微信”软件转账支付人民币12元购买了一只标有“富虹”等字样的杯子，并截图保存该支付记录。购买过程中，公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：西安市阎良区XX超市；经营者：侯宗龙）。2019年7月17日，南京市XX城公证处就上述公证过程出具（2019）宁石证经内字第3383号《公证书》。   2019年4月13日，公证人员及维邦公司委托代理人来到位于陕西省西安市临潼区XX路（一侧：嘎嘣脆炒货；一侧：桌桌香面庄），门头名称为“XX超市”的店铺内，维邦公司委托代理人以普通消费者的身份通过手机“微信”软件转账支付人民币12元购买了一只标有“富虹”等字样的杯子，并截图保存该支付记录。购买过程中，公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：西安市临潼区XX超市；经营者：陈坚强）。2019年7月17日，南京市XX城公证处就上述公证过程出具（2019）宁石证经内字第3417号《公证书》。   2019年4月13日，公证人员及维邦公司委托代理人来到位于陕西省西安市临潼区XX路（一侧：八香缘食府；对面：宁福生活超市），门头名称为“恩德生活超市”的店铺内，维邦公司委托代理人以普通消费者的身份通过手机“微信”软件转账支付人民币10元购买了一只标有“富虹”等字样的杯子，并截图保存该支付记录。购买过程中，公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：西安市临潼区XX店；经营者：林梦居）。2019年7月17日，南京市XX城公证处就上述公证过程出具（2019）宁石证经内字第3423号《公证书》。   庭审中，经当庭查看公证处封存的被控侵权产品，被控侵权产品系塑料制品，该产品上标识为“上方主图为迎客松图案，图案下方是FUHONG富虹”, 杯底标识上在生产许可边上标明：台州市黄岩亿昌塑胶有限公司。   同时，富光公司提供了西安市中级人民法院（2019）陕01知民初822、823、827、786号判决书，该判决书系富光公司2019年9月9日立案分别起诉西安市临潼区XX店、西安市阎良区XX超市、西安市阎良区XX超市、西安市临潼区XX超市侵害商标权纠纷案。上述4份判决书分别确认上述四被告销售侵犯富光公司注册商标专用权的被控侵权产品，其行为构成侵权，但这4案中被告主张其销售的被控侵权产品有合法来源，即本案亿昌公司提供的《证明》分别证明上述四被告销售的侵权产品系本案亿昌公司销售给四被告，故判决上述四被告立即停止侵害富光公司第3766483号注册商标专用权的行为，而未判决其承担赔偿责任。   一审法院经审理认为，富光公司是第3766483号商标注册人，该商标现为合法有效状态，其有权就侵害其商标专用权的行为提起民事诉讼，故诉讼主体适格。   关于亿昌公司是否实施了侵害富光公司注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，被控侵权产品上标注有迎客松图形，松树图形下面是很小的“FUHONG富虹”字样，其中“迎客松”图形与富光公司第3766483号商标基本相同，施以一般消费者的注意义务，很容易将被控侵权产品与富光公司商标混淆，故本院认为被控侵权产品属于侵犯富光公司第3766483号注册商标专用权的产品。依照上述法律规定，亿昌公司生产、销售侵犯富光公司注册商标专用权的被控侵权产品，其行为构成侵权。   关于民事责任的承担问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，亿昌公司应承担停止侵权的民事责任。至于赔偿数额，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。本案中，富光公司并未提交证据证明亿昌公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑案涉商标的知名度和影响力、亿昌公司侵权产品的售价、侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、主观过错程度、亿昌公司应诉态度等因素，特别是本地多家超市、便利店销售的侵权产品（已有明确判决）均来源于亿昌公司，一审法院酌定亿昌公司的赔偿数额为120000元（含富光公司为制止侵权所支出的合理费用）。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、台州市黄岩亿昌塑胶有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害安徽省富光实业股份有限公司第3766483号注册商标专用权的行为；二、台州市黄岩亿昌塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽省富光实业股份有限公司经济损失120000元；三、驳回安徽省富光实业股份有限公司其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元（富光公司已预交），由富光公司负担300元，由亿昌公司亿昌公司负担3000元。   本案二审中，双方没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比图形的构图和颜色，文字的字形、读音和含义，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，首先整体比对被控侵权商标与第3766483号注册商标，二者均系由图形和文字要素构成的组合商标，构图为上图下文，整体外观具有相似性。其次，作为商标主要识别部分的图形，二者均为松树、山石的造型图案，仅在松树的弯曲程度，山石的大小等处略有不同，主要部分已构成近似。虽然被控侵权商标在其文字部分另注有“富虹”二字，但以富光公司对第3766483号注册商标的长期使用，及其所积累的良好市场声誉和市场知名度，足以使相关公众将使用被控侵权商标的产品与富光公司含有第3766483号注册商标的产品相混淆，至少容易认为二者在来源上具有特定的联系。故本案被控侵权产品属于侵犯富光公司第3766483号注册商标专用权的产品。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，亿昌公司的生产、销售行为侵犯了富光公司对上述注册商标享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、 赔偿损失等民事责任。   关于民事责任承担问题，一审法院综合考虑各种因素，包括亿昌公司侵权行为的性质、主观过错、侵权所造成的影响、被上诉人支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为 120000元。经审查，一审判决酌定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。   综上所述，台州市黄岩亿昌塑胶有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3300元，由台州市黄岩亿昌塑胶有限公司负担。    本判决为终审判决。           审判长  常宝堂   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜       二〇二一年三月十九日     法 官 助 理  李 文    书记员 李怡然        1