河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终742号上诉人（原审被告）：张泽益，男，1970年11月2日生，汉族，住商城县。委托诉讼代理人：姚祥海，河南太平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾广霞，女，1966年1月30日生，汉族，住商城县。委托诉讼代理人：何莉、余竞航（实习），河南誉美律师事务所律师。原审被告：蒋月菊，女，1968年2月3日生，汉族，住商城县。上诉人张泽益因与被上诉人曾广霞、原审被告蒋月菊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张泽益及其委托诉讼代理人姚祥海，被上诉人曾广霞的委托诉讼代理人何莉到庭参加诉讼，原审被告蒋月菊经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张泽益上诉请求：1、判决撤销商城县人民法院（2020）豫1524民初字2543号《民事判决书》，将该案依法改判上诉人不承担责任。2、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人不是适格的被告，仅仅是无偿帮工的。上诉人不是房屋的所有人，房屋的所有人系张世前，上诉人提供的建字第2019-086号建设工程规划许可证等所有建设手续均能证实该事实。二、被上诉人遗漏了适格的被告即曾广霞的直接雇主孔根及房屋所有人张世前。本案中曾广霞受雇于孔根，曾广霞在其诉称的理由中也认可“干完活后，原告的公公孔根去拿的钱”，另外曾广霞自己找的证人出庭认可“认识原告，不认识两被告（上诉人）”“给两被告（上诉人）干活的工钱是孔根带给我的，当天孔根也去了”“平时干活孔根也去”。以上事实足以证明孔根是直接与上诉人对接的人，上诉人根本不存在找过曾广霞及其他人来干活，曾广霞等人是孔根雇佣来的，工资的结算也是从孔根手中得钱和上诉人没有产生过任何直接的关系。另外本案的房屋所有人系张世前，张世前是建设房屋的受益人，如果从受益来说，有责任可以找房主，不应当找上诉人这个无偿帮工的。三、认定误工费标准、精神抚慰金数额、交通费数额错误。一审法院按照农业标准计算其误工费标准，2020年1月4日其发生事故，当时并没有农活，对其干农活的事宜没有产生任何实质性影响，而且曾广霞也未提供证据，证明其除了事发时，其他时间还有持续性打工及有收入的证明，因此对其误工费标准，上诉人不认可。另外曾广霞提供的病例中明确载明是：全休一月，一审法院以8个月来计算其休息时间与病例相矛盾。另外按照司法惯例，精神抚慰金一级是5000元，九级伤残才10000元，曾广霞的伤残并不构成9级，一审认定10000元错误。曾广霞住院14天，一审法院酌定5000元交通费，明确与事实不符，而且还是上诉人将其送往医院的，其基本上未产生交通费。四、一审认定曾广霞承担30％责任错误。本案的中曾广霞系完全民事行为人，其摔倒的原因并没有证据，其提供的证人出庭作证也对其摔倒的原因不知情，在事实不清楚的情况下，曾广霞至少应当承担50％责任。综上，一审认定事实及责任主体错误，适用赔偿标准、责任划分也错误，请求依法改判上诉人不承担责任。曾广霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、上诉人与被上诉系雇佣关系，应当承担赔偿责任。被上诉人与其余提供劳务人员的报酬均一致，其并未从中额外获利。被上诉人受雇于上诉人为其建房打混凝土，其工作受上诉人的控制、指挥和监督。以上事实可以通过双方的通话录音、派出所的出警记录、证人出庭作证内容予以证明。上诉人在一审答辩中也明确认可了双方的雇佣关系，只是辩称不是直接的雇佣关系，上诉人也没有提供任何证据证明系案外人雇佣被上诉人。二、该案上诉人系适格诉讼主体。上诉人在一审自行提交张世前的证言明确该房屋系上诉人的房屋。张世前与被上诉人系父子关系。其在一审中也明确认可房屋是老房子翻建的。三、被上诉人主张的赔偿要求完全符合法律规定并有充足证据，应予以支持。被上诉人本身系从事建筑行业，应当按照建筑行业标准支付。被上诉人有两处10级伤残，且颅脑损伤导致精神障碍，对其生活影响极大。交通费应当予以支持，因被上诉人脑部受伤，加之2020年1月20日全国发生疫情，被上诉人来回转院都需要专车，因此被上诉人雇请救护车和出租车将其运送，有被上诉人提交的税票及交通税票予以证明。四、上诉人是过错方，应当承当一、二审诉讼费。蒋月菊未答辩。曾广霞向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告各项损失共计244240.63元；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2020年1月4日，被告张泽益雇请原告等人为其新建房屋进行房面混凝土浇筑，施工过程中原告不慎从房顶摔下受伤。原告受伤后，被告将原告送往商城县人民医院救治，伤情经诊断为：双侧颞部脑挫伤；双侧颞部创伤性硬膜下血肿；顶部头皮挫裂伤；左侧肩关节脱位；左肱骨大结节骨折；右侧小腿皮肤挫伤。住院3天，开支费用9950.63元。出院医嘱：转上级医院诊治。2020年1月6日，原告从商城县人民医院转至华中科技大学同济医学院附属同济医院进行治疗，住院14天，出院伤情经诊断为：左侧肱骨骨折、左侧肩关节脱位手术复位术后；头部外伤、右侧额叶，左侧颞叶脑挫伤。出院医嘱：全休一月，加强营养，高钙饮食；建议继续强骨治疗、避免受凉、劳累、摔伤；遵医嘱逐步进行功能锻炼，半年内禁止患肢高强度活动；建议回当地医院继续到相关科室治疗；定期复查，门诊随访；一年后复查X片，根据骨折愈合情况取内固定；不适随诊。开支医疗费用74368.42元，购买生活用品支出费用128.8元。2020年4月25日，原告在商城县中医院开支费用389.5元。2020年5月13日，原告在商城县中医院开支费用75.4元。2020年8月25日，经原告申请，法院委托安徽高诚司法鉴定所对原告的伤情进行伤残等级、三期、后续治疗费用鉴定，经鉴定原告因意外致左肩关节脱位，左肱骨大结节骨折，目前遗有左肩关节功能丧失25％以上构成十级伤残，误工240日，护理90日，营养90日；后续去除内固定物约需人民币8000元。此次鉴定，开支检查费510.15元。原告因意外致颅脑损伤目前遗有精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残。共开支鉴定费3920元。原告在商城县人民医院治疗期间，被告张泽益支付费用3500元。庭审中，经法院组织调解，双方未达成一致调解意见。庭审核定原告的损失为：医疗费84783.95元、后续治疗费8000元、护理费11250元（125元／天×90天）、营养费1800元（20元／天×90天）、住院伙食补助费850元（50元／天×17天）、误工费29040元（121元／天×240天）、残疾赔偿金33360.25元（15163.75元／年×20年×11％）、精神损失费10000元、交通费5，000元（酌定）、鉴定费4430.15元（含鉴定检查费510.15元）、其他费用128.8元；合计188643.15元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。关于两被告是否是本案的适格被告、应否承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是由雇佣人和受雇佣人合意达成的由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。承揽关系是承揽人为定作人加工制作的劳动成果；雇佣关系是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。本案中，被告张泽益主张其与原告公公形成了承揽关系，其将房面混凝土浇筑的工作以每平方米10元发包给原告公公，但未能举交相关证据，原告对此亦不予认可。原告主张双方形成了劳务关系，其是被告张泽益直接雇佣。法院认为，被告张泽益因浇筑房面混凝土需要，原告知道后，与他人共同为被告张泽益房屋进行房面混凝土浇筑。虽然原告与其他工人自带工具，但在被告张泽益指定的工作场所，按被告张泽益的要求提供劳务，因此，故双方是雇佣关系。关于原、被告之间的责任承担问题。被告张泽益作为原告的雇主，对原告在雇佣过程中受到的人身伤害，应承担相应的赔偿责任。被告蒋月菊虽与被告张泽益系夫妻关系，但其未直接雇佣原告，故被告蒋月菊不应承担赔偿责任。原告作为一名完全民事行为能力人，即使按照其主张，其也未提供充分的证据证明导致其受伤的模板是被告张泽益搭建，被告张泽益在其提供劳务时不允许其拉车从模板上通行，且其想当然的用铁锹翘模板，并摔下受伤，未完全尽到谨慎注意的义务，可减轻被告张泽益的赔偿责任。法院经综合分析并结合本案的实际情况，认定原告曾广霞自行承担30％的责任，被告张泽益承担70％的责任。原告诉请残疾赔偿金按城镇标准计算，但未能举交相关证据，法院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告张泽益于判决生效之日起三十日内赔偿原告曾广霞各项损失共计128550.21元（188643.15元×70％-3500元）；二、被告蒋月菊不承担赔偿责任；三、驳回原告曾广霞的其他诉讼请求。案件受理费4964元，由原告曾广霞承担2093元，被告张泽益承担2871元。上述义务，逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人为支持其上诉请求当庭提供证据五组。第一组证据：商城县建设项目规划放线记录单、商城县镇远测绘有限公司的发票、商城县城镇建设规划设计的发票、商城县土地局土地使用证、商城县住房和城乡规划建设局平面立面图、商城县城乡建设规划设计所平面图、建设规划许可证，拟证明涉案房屋所有人系张世前。第二组证据：李友锋、王世奎、余发福、余世芝证明各一份，拟证明建房费用均由张世前支付。第三组证据：张世前、罗志简、肖乃兵、黄诚等人的证言一份，拟证明房屋所有人系张世前，没有人找过曾光霞，而且孔根还到张世前家去找张世前要过钱，张世前委托儿子付过钱。第四组证据：2019最高法民申560号民事裁定书，拟证明类似案件法院认定的法律关系是承揽关系。第五组证据：大碑社区证明及结婚证、房屋产权证，证明张世前与张益泽已经分家多年各有住所，不需要去翻建房屋。曾广霞质证称，我们认为所有的证据均不应当认为新证据，不应当在二审中予以审查，因为这些证据在一审中早已客观事实存在。第一组证据不具备真实性，不能证明本案该房屋不是上诉人。上诉人在一审中自认这个房子就是他们家庭共有的财产进行翻建，并且张世前在一审中也明确证明这个房屋是上诉人的。第二组、第三组证据，我们认为不具备真实性、客观性和合法性，因为证人均没有到庭，而且对事实也不知道，他的证言都是在一页纸上，我们无法核实这些证人，并且他们也不可能对这些情况予以明知。第四组证据也就是民事裁定书，与本案并不具备同一性，因为那个案件中，他们所有的东西都是由再审申请人提供的，而我们本案中，我们所有的东西都是上诉人提供，并且是按照他的指示给那一次打完。我们当时也问过现场的模板是谁的，被上诉人都说是我的，也都是上诉人自己提供的，所有东西都提供。被上诉只是给混凝土弄到上面铺平而已，就是雇佣，帮他干活。第五组证据不具备合法性、真实性和关联性，因为分户并不证明他不可以再行建房屋。即使有一处住宅，也不排除他可以再建房屋，进行多处建房。本院就上述证据分析如下：一审庭审笔录、上诉人父亲张世前在一审出具的证言及双方当事人通话录音能够证明曾广霞在张泽益家建房，第一、二、三组证据违反“禁止反言”原则，本院不予采信；第四、五组证据与本案没有关联系，不能证明待证事实，本院不予采信。本院认为，雇员在雇佣活动中遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：一、上诉人是否为赔偿责任主体；二、一审是否遗漏诉讼主体；三、一审认定误工费、精神抚慰金、交通费是否正确；四、一审责任划分是否正确。关于争议焦点一：关于房屋归属问题，本院在证据分析中已经论述，不再赘述。关于双方当事人是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系与承揽关系相比有以下五个特征：1、双方存在控制、支配和从属关系；2、一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、定期结算报酬；4、继续性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳务不是其独立的业务或经营活动，是构成接受劳务一方生产经营活动的组成部分。本案中，被上诉人在整个工作中仅提供劳务，其工作内容根据上诉人提出的要求完成，为整个施工中的一部分，不具有独立性。故双方应当为雇佣关系。关于争议焦点二：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人张泽益未提供证据证明其与孔根形成承揽关系，因涉案房屋为张泽益家所有，故其主张一审遗漏诉讼主体的上诉意见不能成立。关于争议焦点三：被上诉人为农村户口，鉴定意见综合分析评定其误工为240日，一审法院根据农业标准和鉴定报告评定的误工时间计算误工费并无不当。被上诉人曾广霞受伤后导致其左肩关节功能丧失25％以上及颅脑损伤遗有精神障碍，均被评定为十级伤残，无论是从身体上还是精神上，均对其今后的生活造成了一定的限制，一审法院酌定判处精神抚慰金10000元，并无不当。被上诉人受伤后先在商城县人民医院进行救治，后转至华中科技大学同济医学院附属同济医院进行治疗，恰逢春节和疫情期间，交通费用上涨。此后被上诉人又多次前往医院进行治疗。一审法院根据案件实际情况酌定交通费5000元，并无不当。关于争议焦点四：本案因被上诉人曾广霞为张泽益家浇筑屋顶混凝土引起，张泽益作为雇主，既未审核施工人是否具备施工质证，亦未提供安全施工环境和施工设备，导致曾广霞在施工过程中不慎摔伤，应当承担事故的主要责任。一审法院结合案件实际情况，认定上诉人承担70%的责任，并无不当。综上所述，张泽益的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2817元，由上诉人张泽益负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  吴孔玉审判员  张 伟二〇二一年三月十八日法官助理段雅娴书记员段凤娇