北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终47号上诉人（一审原告）北京恒创鸿源投资管理有限公司，住所地北京市通州区砖厂北里141号楼2层1215室。法定代表人鲜光荣，经理。委托代理人白杨，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市通州区宋庄镇人民政府，住所地北京市通州区宋庄镇政府路1号。负责人魏欣，镇长。委托代理人张海龙，男，北京市通州区宋庄镇人民政府工作人员。委托代理人张文斌，北京嘉润律师事务所上海分所律师。上诉人北京恒创鸿源投资管理有限公司（以下简称恒创投资公司）因诉被上诉人北京市通州区宋庄镇人民政府（以下简称宋庄镇政府）不履行违法建设强制拆除职责一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112行初519号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人恒创投资公司的委托代理人白杨，被上诉人宋庄镇政府的委托代理人张海龙、张文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒创投资公司向一审法院提起行政诉讼，请求依法确认宋庄镇政府未履行违法建设强制拆除职责的行为违法，责令宋庄镇政府依法履行法定职责，强制拆除北京市通州区榆滨芳苑X号楼（门牌号：鲁能格拉斯小镇三期X栋房屋，以下简称X号楼）旁新增的违法建设。一审法院经审理查明，恒创投资公司于2018年12月23日对X号楼旁涉嫌存在违法建设行为通过96310城管热线进行举报，当日，北京市通州区城市管理综合行政执法局（以下简称通州区城管执法局）对其电话回访。恒创投资公司提供北京鲁能物业服务有限责任公司室内装修许可证，显示客户名称30X号（即涉案X号楼），施工区域三期，施工日期2018年5月31日至2018年12月31日。2019年3月18日，通州区城管执法局进行立案调查。3月20日，通州区城管执法局至X号楼进行现场检查，经查张海伶在X号楼旁建设房屋扩建5处，未能出示建设工程许可证等相关文件，张海伶参与现场检查，并签字确认检查情况属实。3月30日，通州区城管执法局进行现场勘验，绘制现场图，显示扩建建设位于X号楼东侧，总建筑面积为163.705平方米，张海伶在场并签字确认勘验情况属实。3月31日，通州区城管执法局对张海伶进行调查询问，张海伶自述其系X号楼业主，系扩建房屋的建设者和管理者，扩建房屋未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证、选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件。4月15日，通州区城管执法局要求张海伶于4月16日接受询问。4月23日，北京市规划和自然资源委员会（以下简称市规自委）出具《关于张海伶规划审批情况的函》，查明张华玲所扩建房屋未依法取得建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证。6月24日，张海伶至通州区城管执法局接受调查询问，表示4月份其在国外，回国后第一时间来接受调查询问，通州区城管执法局告知其违法建设的查处措施及后果。7月1日，通州区城管执法局作出《限期拆除决定书》，认定张海伶所建163.705平方米房屋属违法建设，责令张海伶于2019年7月8日9时前拆除违法建设，并接受复查，逾期不自行拆除的，将依法报经通州区政府责成有关部门强制拆除。《限期拆除决定书》于当日直接送达张海伶。7月2日，通州区城管执法局作出《限期拆除公告》，并张贴于张海伶违法建设现场。7月8日，通州区城管执法局进行现场复查，查明张海伶未按规定拆除违法建设。10月18日，恒创投资公司通过12345市民服务热线对X号楼旁违法建设进行投诉举报。10月23日，北京12345平台回复：未发现施工人员，该案已经立案调查，并于2019年7月下达《限期拆除决定书》，下一步将严格按照执法程序，积极履行职责，及时上报进展情况。2020年1月1日，《限期拆除决定书》的行政诉讼期限届满。1月5日，通州区城管执法局进行现场复查，查明张海伶仍未按规定拆除违法建设。2020年4月1日，北京市人民政府发布《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（以下简称《决定》）规定，自2020年7月1日起，原由城管执法部门行使的查处违法建设的全部行政处罚权及行政强制权全部下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使。同时，要求于2020年6月底前完成职权划转、案件交接等方面工作。此后，通州区城管执法局将案件移交给宋庄镇政府。8月12日，宋庄镇政府至违法建设现场进行复查，发现张海伶未依法拆除违法建设。8月13日宋庄镇政府作出《催告书》，催告张海伶于《催告书》送达10日内自行拆除违法建设，逾期不履行的，将依法申请北京市通州区人民政府（以下简称通州区政府）责成有关部门强制执行。因无法直接送达给张海伶，宋庄镇政府在北京市通州区人民政府网站上进行公告送达。公告期满后，宋庄镇政府于2020年11月5日向通州区政府提起宋政文[2020]23号《宋庄镇人民政府关于对X号楼违法建设进行强制拆除案审核的请示》（以下简称《23号请示》），请通州区政府责成相关部门对张海伶未在限定期限内执行自行拆除的违法建设予以强制拆除，并由北京市公安局通州分局、北京市通州区消防支队、北京市公安交通管理局通州交通支队等单位予以配合执行。截至本院一审辩论终结前，宋庄镇政府未收到通州区政府的回复。恒创投资公司不服，提起本案行政诉讼。在案件审理中，宋庄镇政府表示并未收到恒创投资公司提交的履行法定职责申请，恒创投资公司仅通过拨打热线电话的方式进行举报，并不具有原告主体资格。对此，恒创投资公司称书面申请并非法定要求，恒创投资公司通过拨打热线电话、当面与执法工作人员沟通等方式进行投诉，应当视为提出了履责申请。同时认为，无论是通州区城管执法局还是宋庄镇政府都存在拖延履责的情形，没有严格按照执法程序和规定的时限进行履责。另外，恒创投资公司认为涉案违法建设应当属于在施违法建设，应当按照在施违法建设的规定办理。对此，宋庄镇政府表示经过现场检查和勘验，建设主体已经完工，不属于在施违法建设。一审法院认为，《北京市城乡规划条例》（2019年，以下简称《新条例》）第九十二条和《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号)（以下简称《北京市禁止违法建设若干规定》）第三条规定，违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设，同时对城镇违法建设和乡村违法建设进行了区分。《新条例》第五十八条规定，市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及未取得建设工程规划许可证但已经取得选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见的城镇建设工程。经查，涉案违法建设属于由通州区城管执法局查处的城镇违法建设。2020年4月1日，北京市人民政府出台《决定》，其中第一条规定，自2020年7月1日起，原由城管执法部门行使的针对违法建设行为的职权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使。本案中，案涉违法建设的查处工作涉及到通州区城管执法局与宋庄镇政府的职权划转，通州区城管执法局的涉案职权由宋庄镇政府承继，其行政行为的后果亦应由宋庄镇政府负担，故宋庄镇政府具有依法查处辖区内违法建设的法定职权。《新条例》第七十条规定，本市鼓励社会公众对违法建设进行举报。对单位和个人举报违法建设行为的，应当及时、完整记录并妥善保存。举报事项属于本部门职责范围的，应当及时受理，并依照法律、法规以及国家和本市相关规定进行核实、处理，将处理结果告知举报人。《北京市禁止违法建设若干规定》第六条规定，任何单位和个人都有权举报违法建设行为。规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关和乡镇人民政府应当建立举报制度，对举报及时调查、处理，并为举报人保密。本案中，恒创投资公司通过拨打热线电话的方式反映违法建设情况，应属上述规定的举报，并非规范的履行法定职责申请，严格意义上来说不符合履责类案件的提出条件，但鉴于在对违法建设进行查处过程中，恒创投资公司参与案件的调查并亮明身份，且与涉案违法建设相邻，故一审法院给予恒创投资公司原告主体资格。关于涉案违法建设是否属于在施违法建设的问题，结合恒创投资公司提交的照片、室内装修许可证载明的施工日期以及通州区城管执法局、宋庄镇政府的调查材料，一审法院认同宋庄镇政府所认定的涉案违法建设在调查处理时已经完成主体结构的建设，宋庄镇政府未按照在施违法建设的查处程序进行处理并无不当。经审查，一审法院认为，通州区城管执法局以及职权划转后的宋庄镇政府针对恒创投资公司的举报依法进行了立案、调查、反馈进展情况并依照法定查处程序予以推进，已经履行了相应的法定职责，故对于恒创投资公司的诉讼请求，一审法院不予支持。至于恒创投资公司所述超期立案和超期办理的问题，第一，本案调查处理时正值新型冠状肺炎疫情防控期间，我国投入极大力量抗击疫情，而违法建设查处工作需要进行现场调查等工作，违法建设的强制拆除更需集合多方力量组织实施，通州区城管执法局和宋庄镇政府在时限上有所迟延应给予适当容忍；第二，本案调查处理还经历了通州区城管执法局和宋庄镇政府职权划转和工作交接的特殊情况，宋庄镇政府在具有职权后及时复查并作出《催告书》并不存在明显怠于履行法定职责的行为，在《催告书》公告期满后1个月内，宋庄镇政府报请通州区政府责令有关部门实施强制拆除，确已超过《北京市禁止违法建设若干规定》第十三条规定的5个工作日，但鉴于具体的组织实施强制拆除还需要经过通州区政府的责成，在实施强制拆除前，还应当制定工作方案、应急预案，并确定公安机关、市政公用服务单位等配合单位的职责，宋庄镇政府的上述行为并不会对恒创投资公司的权利义务产生实际影响，故一审法院对宋庄镇政府提出批评，在往后的工作中应当严格依照法律规定的期限履行法定职责。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回恒创投资公司的诉讼请求。恒创投资公司不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、一审法院关于涉案违法建设是否属于在施违法建设的问题认定错误。案涉违法建设属于在施违法建设，被上诉人应当按照《通州区控制在施违法建设若干规定》第2条、第6条的规定履行相应法定职责。二、对于上诉人所述超期立案和超期办理的问题，一审法院认定“本案调查处理时正值新型冠状肺炎疫情防控期间……通州区城管执法局和宋庄镇政府在时限上有所延迟应给与适当容忍”，是对事实明显的、严重的认定错误。三、一审法院认定：“本案调查处理还经历了通州区城管执法局和宋庄镇政府职权划转和工作交接的特殊情况，宋庄镇政府在具有职权后及时复查并作出《催告书》并不存在明显怠于履行法定职责的行为”系事实认定错误。四、一审法院驳回上诉人诉讼请求系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判确认宋庄镇政府未履行违法建设强制拆除职责的行为违法，责令宋庄镇政府依法履行法定职责，强制拆除X号楼旁新增的违法建设。宋庄镇政府同意一审判决，请求予以维持。恒创投资公司在举证期限内向一审法院提交如下证据：1.照片（2018年12月23日），证明X号楼旁进行违法建设的事实；2.拨打举报电话截屏（2018年12月23日），证明恒创投资公司于2018年12月23日开始举报；3.工作人员电话回复截图（2018年12月23日）；4.短信聊天记录截图（2018年12月27日）；证据3、4证明2018年12月23日14:48时，收到工作人员的回访电话，要求恒创投资公司于2018年12月27日前往通州区城市管理综合行政执法监察局宋庄镇执法队（以下简称宋庄执法队）了解情况，但工作人员袒护违法建设行为，回复恒创投资公司称属于邻里纠纷，要求调解；5.照片，证明2018年12月24日至2019年3月18日，违法建设行为仍持续实施，宋庄镇政府未采取任何措施；6.拨打举报电话截图（2019年3月19日），证明恒创投资公司于2019年3月19日再次实名举报；7.照片、录像，证明违法建设行为仍持续实施，工作人员称没有施工行为不符合事实；8.照片（2019年6月15日），证明违法建设仍存在；9.北京12345市民服务热线回复截图，证明2019年10月18日，恒创投资公司通过12345市民服务热线实名举报并在北京12345地方领导人留言板留言。2019年10月23日，12345回复举报人：“经宋庄执法队现场核实，未发现任何施工人员，执法队员已对现场情况拍照取证，现该案件已立案调查，并于2019年7月份下达了《限期拆除决定书》，下一步，将严格按照执法程序，积极履行职责，及时上报进展情况”；10.录像（2020年7月10日），证明截至2020年7月10日，违法建设依然存在；11.照片，违法建设施工前后对比图；12.录音两段，证明恒创投资公司相关人员与宋庄执法队工作人员沟通情况，在沟通中工作人员对相关事实的自认和态度，恰能够证明宋庄镇政府不履行违法建设强制拆除职责的相关事实和经过。恒创投资公司当庭向一审法院提交录音证据一份，用以证明执法工作人员在2020年1月8日告知恒创投资公司马上就进入催告程序，但实际上并未及时履行，而且回复称宋庄镇政府在2020年7月1日以前也具有查处的法定职责，并非在职权下放后才有职责，故宋庄镇政府存在未依法履行法定职责的行为。一审庭审后，恒创投资公司向一审法院提交《通州区控制在施违法建设若干规定（试行）》作为法律依据。宋庄镇政府在法定期限内向一审法院提交如下证据：1.《立案审批表》；2.《现场检查笔录》（2019年3月20日）；3.《现场勘查笔录》（2019年3月30日）及证据照片（图片）登记表；4.《询问笔录》（2019年3月31日）；5.关于张海伶规划审批情况的函；6.《询问笔录》（2019年6月24日）；7.《限期拆除决定书》及送达回证；8.《限期拆除公告》及证据照片（图片）登记表；9.《现场检查笔录（复查）》（2019年7月8日）；10.《现场检查笔录》（2020年1月5日）；证据1至10证明通州区城管执法局知悉违法建设情况后，立即启动了调查程序，并根据调查结果出具了《限期拆除决定书》，证明通州区城管执法局履行了查处违法建设的法定职责；11.《现场检查笔录（复查）》（2020年8月12日）；12.《催告书》；13.《催告书》网站公告截屏及送达回证；证据11至13证明2020年7月1日，查处涉案违法建设的职权下放至宋庄镇政府后，宋庄镇政府亦在通州区城管执法局前期查处工作的基础上继续开展对涉案违法建设的调查、查处工作，并在2020年8月13日制作了《催告书》，证明宋庄镇政府亦全面且适当地履行了查处违法建设的法定职责。一审庭审中，宋庄镇政府向一审法院补充提交证据14.《23号请示》，证明宋庄镇政府于2020年11月5日向通州区政府进行审核请示。宋庄镇政府向一审法院提交了以下法律依据：1.《中华人民共和国城乡规划法》（2015年）第三十八条第二款、第四十条第一款；2.《中华人民共和国城乡规划法》（2019年）第三十八条第二款、第四十条第一款、第六十四条；3.修改前的《北京市城市规划条例》（以下简称《原条例》）第二十三条第一款第二款、第六十六条第一款第二款；4.《新条例》第二十九条第一款、第七十五条第一款、第七十八条第一款、第九十二条第一款；5.《中华人民共和国行政强制法》（2012年）第四十四条；6.《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第一款、第九条第二款、第十三条；7.《决定》第一条；经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：各方当事人提交的证据能够相互印证，内容客观真实、形式合法，一审法院予以采信，但对于宋庄镇政府是否履行法定职责的证明目的系本案审查重点，以最终的裁判结果为准。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见，并予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及未取得建设工程规划许可证但已经取得选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见的城镇建设工程。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《决定》第一条规定，自2020年7月1日起，原由城管执法部门行使的违法建设行为的行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使。本案中，恒创投资公司要求通州区城管执法局履行的查处违法建设的职责已于2020年7月1日起下放至宋庄镇人民政府，其行政行为的后果亦应由宋庄镇政府负担，故宋庄镇政府具有依法查处辖区内违法建设的法定职权。关于恒创投资公司具有原告主体资格，一审法院已予阐明，本院予以确认，在此不予赘述。经审查，通州区城管执法局以及职权划转后的宋庄镇政府针对恒创投资公司的举报依法进行了立案、调查、反馈进展情况，作出《限期拆除决定书》《催告书》等文书并依照法定查处程序持续予以推进，已经履行了相应的法定职责，本院予以确认。关于涉案违法建设是否属于在施违法建设的问题。根据《新条例》第七十四条规定，在施违法建设是指未经规划许可或违反规划许可，正在搭建、开挖的建设。本案中，宋庄镇政府根据相关调查材料认定涉案违法建设在调查处理时已经完成主体结构的建设，而恒创投资公司提交的照片、室内装修许可证载明的施工日期等不足以证明涉案建设属于在施违法建设，故宋庄镇政府未按照在施违法建设的查处程序进行处理并无不当。关于恒创投资公司所述超期立案和超期办理的问题。本案中，受新型冠状肺炎疫情以及通州区城管执法局和宋庄镇政府职权划转和工作交接特殊情况的双重影响，通州区城管执法局和宋庄镇政府在履行调查处理的法定职责时虽在时限上有所延迟，但并不存在明显怠于履行法定职责的行为，且宋庄镇政府在报请通州区政府责令有关部门实施强制拆除后也持续按程序推进相关工作，因此本院同意一审法院关于宋庄镇政府的超期行为并不会对恒创投资公司的权利义务产生实际影响的认定意见。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回恒创投资公司的诉讼请求并无不当，本院应予维持。恒创投资公司提出的上诉请求和理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京恒创鸿源投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡英伟审 判 员 杨 旸审 判 员 陈 静二〇二一年三月三十一日法官助理 李露希法官助理 王小雪书 记 员 朱梦洁