北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3019号上诉人（一审被告）：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场******。法定代表人：李婷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：青馨雨，女，广州华多网络科技有限公司员工。委托诉讼代理人：尚莉莉，女，广州华多网络科技有限公司员工。被上诉人（一审原告）：北京新浪互联信息服务有限公司，住所地，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园**N-1、N-2地块新浪总部科研楼5层503室。法定代表人：杜红，董事长。委托诉讼代理人：郭凌云，男，北京新浪互联信息服务有限公司员工。上诉人广州华多网络科技有限公司（简称广州华多公司）因与被上诉人北京新浪互联信息服务有限公司（简称新浪公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0108民初25234号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日通过互联网庭审平台公开开庭进行了审理，广州华多公司的委托诉讼代理人尚莉莉、新浪公司的委托诉讼代理人郭凌云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广州华多公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新浪公司全部诉讼请求，并由其承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院并未清楚了解广州华多公司的平台特性，并在此基础上做出了错误的而事实认定。广州华多公司是网络服务提供者，已经尽到合理注意义务，在知悉侵权发生后，已经尽到了合理的注意义务，不构成帮助侵权或教唆侵权；二、一审法院并未充分考量新浪公司通知行为的不合理性和有效性，并在此基础之上要求广州华多公司负有过高的审查义务和注意义务显失公平；三、一审法院忽略了广州华多公司已经尽到能力范围内的注意义务，而且并未充分考虑广州华多公司提前预防存在客观上的技术难度；四、广州华多公司并未因涉案直播行为获得任何权益，新浪公司也没有证据证明其实际损失或广州华多公司所获收益，涉案直播系在游戏分类下的直播，不会造成大量分流，且提供的证明其合理开支的票据与公证时间不能完全对应，还可能存在不同案件重复主张的情形。因此，一审法院对经济损失以及合理支出认定的数额有失偏颇。新浪公司答辩称：一审判决事实认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。第一，广州华多公司作为虎牙直播平台的经营者，在本案中没有尽到必要的注意义务，存在主观过错，应承担侵权责任。其一，虎牙直播平台与主播就每次直播所获收益进行分成，平台从主播涉案行为中获取了直接收益或存在获取受益的可能，因此，广州华多公司理应对主播的直播行为特别是持续播放长达数小时的直播行为承担更高的注意义务。其二，广州华多公司对涉案侵权直播内容的存在应当构成明知。新浪公司在第52届金马奖颁奖典礼直播前，曾于2015年11月20日下午及11月21日上午两次向上诉人发送权利预警函，广州华多公司理应采取相应措施，制止此类侵权行为的发生。至于广州华多公司所称投诉渠道一事，新浪公司于2015年发送权利预警函时，遍寻虎牙直播平台而未发现其公示的任何侵权投诉邮箱，新浪公司将权利预警函发送至平台公示的其他联系邮箱应视为有效通知。其三，广州华多公司对涉案侵权直播内容的存在应当构成应知。台湾电影金马奖属于华语电影三大奖项，是华人电影工作者的最高荣誉，金马奖颁奖典礼具有极高的知名度和关注度，新浪公司运营的虎牙直播平台作为全国最大最专业的直播平台之一，理应在当晚主动采取相应预防和制止侵权内容转播的措施，却放任主播进行直播，存在过错。第二，一审判决赔偿数额认定正确。无论从金马奖颁奖典礼节目内容的知名度，还是新浪公司为此支付的转播许可费用，广州华多公司作为全国最大的直播平台之一，在节目直播期即以超清模式进行同步直播，无论是给新浪公司造成的损失，还是给广州华多公司带来的获利，均达到较大值。一审判决认定赔偿数额正确。新浪公司一审诉讼请求：广州华多公司赔偿新浪公司经济损失及合理支出共计10万元。一审法院认定事实如下：一、关于金马奖及第52届金马奖权属的事实百度百科关于台湾电影金马奖的介绍中提及台湾电影金马奖是台湾地区主办的电影奖项，被誉为华语电影的奥斯卡。1962年由台湾当局“行政院新闻局”创办，1980年（第二十七届）起，金马奖改为由财团法人电影事业发展基金会主办。第52届金马奖颁奖典礼视频显示制播单位为台湾电视事业股份有限公司（以下简称台湾电视事业公司）。财团法人中华民国电影事业发展基金会（以下简称电影事业基金会）与台湾电视事业公司于2015年7月签订《电影事业基金会委托办理“第52届金马奖颁奖典礼活动”契约书》，约定电影事业基金会委托台湾电视事业公司办理第52届金马奖颁奖典礼活动，活动举行日期为104年11月21日（2015年11月21日），17点30分至同日19点（星光大道），19点至23点（颁奖典礼）。电影事业基金会同意授权台湾电视事业公司于台湾地区独家电视媒体现场直播星光大道和颁奖典礼节目，并授权其拥有台湾地区电视频道之公开播送、公开传输之权利，授权期限自104年11月21日至105年2月20日（2015年11月21日-2016年2月20日）晚间12时止，播映次数不限。电影事业基金会拥有除上述授权以外的所有权利。台湾电视事业公司同意协助电影事业基金会取得境内外公开播送及讯号之传送。本活动企划、录制、转播由台湾电视事业公司负责。该份契约书由台湾台北地方法院所属民间公证人郑艾仑事务所认证，并于2016年10月17日由北京市公证协会出具《转递核验证明》。电影事业基金会（甲方）与新浪公司（乙方）签订《第51、52届金马奖转播权协议书》，甲方同意乙方对“第51、52届金马奖颁奖典礼及星光大道”以资讯网路传播方式在中华人民共和国（香港、澳门地区除外）进行非独家播映，但甲方授权网站现场转播除乙方外仅限电影网（www.m1905.com）一家。每届播映期限皆为典礼当日起5个月整。该协议由台湾台北地方法院所属民间公证人郑艾仑事务所认证，并于2016年10月17日由北京市公证协会出具《转递核验证明》。2016年5月，电影事业基金会出具《授权委托书》，授权新浪公司在中华人民共和国大陆地区可以单独以自己名义对第三方侵犯第52届金马奖颁奖典礼及星光大道著作权的行为，采取任何形式的法律行为，包括向侵权方收取和解金、调解金、赔偿金等，对该授权书签署之前及之后可能已经在大陆地区出现的侵权行为亦涵盖在内。同时，电影事业基金会出具《未授权证明》，表示其未曾将第52届金马奖颁奖典礼及星光大道包括信息网络传播权在内的任何著作权授予章鱼TV、虎牙直播、爱奇艺等多家网站使用。该授权书及证明亦经台湾台北地方法院所属民间公证人郑艾仑事务所认证并经北京市公证协会转递核验。第52届金马奖颁奖典礼节目影像标注的海外转播单位包括新浪娱乐。新浪网中有关于第52届金马奖新浪娱乐全程直播报道的专题。二、关于虎牙平台直播涉案金马奖及平台的相关事实2015年11月21日，在新浪公司授权之下，北京微梦创科网络技术有限公司委托代理人申请北京市东方公证处就虎牙直播网站的相关情况做公证保全。（2015）京东方内民证字第20148号公证书显示：输入www.huya.com，进入虎牙直播网站，在搜索栏中输入“金马奖”，显示两个名为“第52届金马奖颁奖典礼”的直播视频。进入其中一个直播页面，正在直播第52届金马奖颁奖典礼，直播间观众人数在200人左右，直播页面的网址是www.huya.com/1505766139，新浪公司经查询发现YY号为1505766139的用户昵称为“第73届金球奖颁奖典礼”。广州华多公司提供了该用户的后台信息，主要包括其注册IP、地点、、地点证身份证号、手机号等。欢聚时代网站“联系我们”中显示欢聚时代总部市场&商务&品牌合作邮箱是bd@yy.com。虎牙直播网站“关于虎牙”中介绍，虎牙直播（YY旗下直播平台）是中国领先的互动直播平台。2015年5月28日，欢聚时代宣布成立欢聚时代互动娱乐事业部，虎牙直播与YY游戏、多玩游戏网共同组成“欢聚互娱”品牌。新浪公司表示，在做侵权公证时，仅在欢聚时代网站有上述联系邮箱，未能找到其他任何有关虎牙直播网站明示的投诉邮箱。2016年5月6日，广州华多公司就虎牙直播网站的情况申请证据保全公证。（2016）深盐证字第3924号公证书显示：进入www.yy.com网站，用户可以自由创建频道，设置频道名称、添加直播标题及主播昵称。主播在直播时，可选择全屏捕捉、截取窗口和选定窗口。其中全屏捕捉的功能是直播主播的整个屏幕，观众看到的画面与主播的显示器画面一样。截取窗口的功能是通过拖拉屏幕中的绿色框来设定直播区域的大小。选定窗口的功能则是指定某个进程的窗口区域进行直播。YY注册及用户协议中均约定了不得侵犯第三方的知识产权，并在《欢聚时代版权保护投诉指引》中设置了以邮寄书面通知书方式的投诉通道和处罚规则。进入虎牙网站，网站主页是游戏的直播内容。《虎牙直播视频上传规则》中规定主播不得传播含有版权问题的影视片段，如果主播违反上传规则，平台将采取删除视频、冻结直播权限、永久停封等处罚措施。广州华多公司表示虎牙平台还采取了关键词过滤、自动监控系统和审核员对直播内容、评论弹幕等进行24小时不间断实时监控、对严重违规行为纳入黑名单等防控措施，防止侵权行为发生。广州华多公司并提供了其对平台内的部分主播采取冻结、永久停封等处罚措施的页面截屏，其中，2015年11月26日其对涉案YY号为1505766139的用户采取了冻结措施，冻结理由是禁止转播未获得授权的内容，但至广州华多公司提交该份证据时，该用户已被解冻。2016年12月5日，新浪公司申请北京市国信公证处就虎牙网站的相关情况做公证保全。（2016）京国信内民证字第19258号公证书显示：虎牙直播网站的“认证主播”版块中介绍虎牙认证主播可以将所得道具收入转化为等值现金，并提升主播等级，主播等级越高，享有越高等级的特权，并且能获得更大的曝光。金元宝是虎牙直播社区的通用货币，主播可在直播过程中，由用户赠送礼物从而获得金元宝，金元宝每天结算一次，主播的金元宝可以兑换成佣金，在兑换时，公会将获得相应比例的抽成。主播佣金可提现，1000金元宝=1人民币，大于100元人民币可提现。进入banquansq@sina.com的邮箱，2015年11月20日下午13:49及11月21日上午11:25，该邮箱曾两次向bd@yy.com、yybd@yy.com、oysl@yy.com发送关于第52届金马奖颁奖典礼的权利预警函，告知新浪公司对第52届金马奖颁奖典礼在中国大陆地区拥有的网络传播权及禁止通过直播、转播、导播等方式传播该节目等信息。广州华多公司表示新浪公司发送的邮箱是其公司的对外合作商务邮箱，并非其网站对外公示的投诉邮箱，不属于有效通知。广州华多公司认可上述主播分成与提现体系，并表示用户的赠送道具（礼物）在主播接收后会直接进入主播的账户，主播每月可进行一次提现结算操作，结算时虎牙平台收取一定比例的服务费，剩余的虚拟货币可按比例转换成人民币并提现到主播指定的银行账户中。www.huya.com网站的经营主体为广州华多公司。虎牙直播网站介绍其为中国领先的互动直播平台。新浪公司认为虎牙直播作为中国最大的直播平台之一，广州华多公司对其直播内容理应具有较高的审查义务，其侵权行为会严重影响新浪公司的直播观看数量，给新浪公司造成较大的损失。三、有关合理支出的事实为证明律师费开支，新浪公司向本院提交法律服务委托代理协议，协议约定包括本案在内的两个案件共收费2万元，每案收费1万元，有2万元的律师费发票为证。为证明公证费开支，新浪公司提交5500元公证费发票及台湾台北地方法院所属民间公证人艾仑事务所开具的7000元公证费收据。新浪公司委托其职员张喆前去台北办理文件公证事宜，新浪公司认为张喆的交通费、住宿费亦为本案合理开支，并提交其前往台北的行程单，其中机票为3743元，住宿费为13398元。本案中新浪公司共主张合理费用17540元。上述事实，有新浪公司提交的查询记录、网页打印件、契约书、光盘、协议书、授权书、证明、截屏、协议、发票、公证书；广州华多公司提交的公证书、截屏、注册信息以及一审法院的庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：一、涉案金马奖颁奖典礼构成受著作权法保护的客体类型电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。金马奖颁奖典礼属于综艺节目，主办方对晚会的制作有独特的流程设置和安排，对节目素材的选择和编排能够体现出与其他综艺节目之间的个性化差异。现场活动由各个机位通过不同角度进行多方位拍摄，同时编导会现场对摄制画面进行取舍、编排，并插入字幕、事先录制的短片等。因此，颁奖典礼影像并非对现场活动的简单、机械录制，亦非仅对机位设置、场景选择、镜头切换等的简单调整，其所呈现的连续画面恰恰反映了制片者的构思，融入了创作者的创造性智力劳动，其独创性程度已经达到了作品的保护高度，应当认定为系以类似摄制电影的方法创作的作品。二、新浪公司是否享有控制涉案网络直播行为的权利电影事业基金会作为金马奖自1980年以来的主办单位，虽然通过委托授权形式将第52届金马奖颁奖典礼的主办权限授予台湾电视事业公司，但同时保留了在中国大陆地区网络播映该颁奖典礼的权利。电影事业基金会同意新浪公司对第51、52届金马奖颁奖典礼及星光大道以资讯网络传播方式在中国大陆地区进行非独家播映，且现场转播除新浪公司之外仅限电影网，新浪公司有权对侵权行为采取法律措施并获得赔偿。上述新浪公司所获授权虽未明确包含控制网络直播的权利，但控制以网络直播方式播放涉案金马奖颁奖典礼被包含于上述开放式、一揽子授权中应是该授权内容的应有之义，亦符合文义解释的法律解释规则，因此，新浪公司有权就虎牙直播网站中播放第52届金马奖颁奖典礼的行为提起本案诉讼。三、广州华多公司的行为是否构成侵权根据在案证据，涉案行为系由名为“第52届金马奖颁奖典礼”的主播实施，主播通过信息网络将涉案金马奖颁奖典礼实时呈现给公众。无论该主播采用何种方式、何种技术完成直播，该播放行为的行为模式、行为效果均指向于网络实时直播。因本案未有证据证明该主播公开直播涉案颁奖典礼已获得相关授权，故该主播的行为直接侵犯了新浪公司就该颁奖典礼享有的著作权。鉴于网络直播行为的行为特征并不同于现行著作权法框架下信息网络传播权和广播权控制的行为，无法通过信息网络传播权、广播权加以调整，在无著作权法具体权项进行适用的情况下，考虑到该行为确有规制之必要，且为保护权利人利益，可由著作权人享有的其他权利对该行为加以调整。故主播的行为侵犯了新浪公司就涉案金马奖颁奖典礼享有的著作权中的其他权利。本案并无证据证明广州华多公司与涉案主播签订了劳务合同或存在事实上的劳动关系，故主播的行为无法当然归属于职务行为，亦无法以此认定广州华多公司应当为主播的行为承担直接侵权责任。但广州华多公司作为虎牙直播平台的经营者，并未尽到必要的注意义务，存在主观过错，一审法院分析如下：首先，虎牙直播平台与主播就每次直播所获收益进行分成，平台从主播涉案行为中获取了直接收益或存在获取收益的可能，因此，较其他免费平台，广州华多公司理应对主播的行为承担更高的注意义务。其次，现有证据并未表明在新浪公司做侵权公证时，虎牙直播平台中即存在明确、便捷的对外投诉渠道，即便广州华多公司的网站于2016年5月6日存在投诉渠道，但相较网络直播侵权行为的即时性，寄送书面侵权通知书的投诉方式于权利人而言并不属于便捷的接受侵权通知的渠道。此种情况下，新浪公司采用向公示的商务合作邮箱中发送预警函具备一定的合理性。广州华多公司作为网络服务提供者虽然不具有事先审核义务，但新浪公司在涉案金马奖颁奖典礼直播前分两次向其发送了侵权预警函，广州华多公司在知晓该预警函的情况下理应积极采取相应的预防侵权发生的合理措施，诸如关键词过滤、自动监控系统等具备技术可实现性且已为平台普遍采用的预防措施。直播行为的实时性特征决定了其与交互式的视频传播行为存在很大区别，尤其“通知-删除”规则在制止侵权方面的适用效果会受到直播时效性的掣肘，权利人在发现侵权行为后的通知与平台采取措施之间的时间差可能导致直播行为已经结束但通知尚未到达平台或平台未能来得及做出响应，如此则很难保护权利人的利益。为平衡权利人、网络服务提供者及网络用户三者之间的利益，一审法院认为，平台在收到权利人发送的预警函后应当承担与其能力相符、适度的预防侵权发生的义务，否则即意味着鼓励平台消极不作为，放任侵权行为的发生，同时权利人制止侵权的途径也将受到限制，如此则不利于打击侵权行为及对权利人利益的保护。本案中，广州华多公司收到了侵权预警函，但未有证据证明其为制止侵权行为采取了相应的预防措施，故广州华多公司主观上存在过错。再次，虎牙直播平台中虽然有数量巨大的主播同时在线，但涉案主播名称与其直播的金马奖颁奖典礼名称一致，结合其已知晓预警函且金马奖颁奖典礼具有较高知名度的情况，一审法院认为，广州华多公司理应注意到该主播的存在及其侵权直播的可能，并采取相应措施，而广州华多公司显然未尽上述义务，主观上存在过错，应当承担侵权责任。综上，广州华多公司未尽合理注意义务，应就主播行为承担帮助侵权责任。广州华多公司应向新浪公司赔偿损失。因本案并无证据证明新浪公司的经济损失或广州华多公司的侵权获利，一审法院将综合考虑以下因素酌情确定损害赔偿数额：一是涉案金马奖颁奖典礼节目的独创性较高，具备很高知名度，受众和影响范围较大；二是主播的直播行为对新浪公司转播具有可替代性，侵权行为严重。新浪公司因本案诉讼所支出的律师费、公证费有相应证据佐证，一审法院依法予以支持，对其差旅费部分，一审法院仅对其合理部分予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十七）项、第十五条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，一审判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，广州华多网络科技有限公司赔偿北京新浪互联信息服务有限公司经济损失80000元及合理费用15000元；二、驳回北京新浪互联信息服务有限公司的其他诉讼请求。如广州华多网络科技有限公司未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，广州华多公司提交了标题为“AcFun涉嫌侵权播放‘金马奖’遭索赔”的新华网报道打印件，证明一审法院认定的经济损失数额过高，广州华多公司和ACFUN的赔偿款之和几乎是新浪公司转播该届金马奖所需支付的转播使用费，并且有合理理由怀疑其钓鱼维权。新浪公司对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关，新浪公司是在依法行使权利。广州华多公司还提交了（2016）粤0115民初字4215号民事判决书、（2017）粤73民终2134号民事判决书、（2018）粤民申2557号民事裁定书以及（2016）京0108民初6679号民事判决书、（2017）京73民终2037号民事判决书、（2019）京民申2693号民事裁定书，据此主张在类似案件中，法院均认定直播平台对于直播人员的侵权行为不存在过错，不承担侵权责任。新浪公司对上述裁判文书的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的均不予认可，认为上述案件与本案案件事实不同。双方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院经审理另查明如下事实：欢聚时代网站“联系我们”中显示欢聚时代总部市场&商务&品牌合作邮箱以及多玩游戏网商务合作&媒体合作邮箱均为bd@yy.com，YY平台商务合作邮箱为yybd@yy.com，虎牙直播商务及营销合作邮箱为g-sy@yy.com。（2015）京东方内民证字第20148号公证书显示：输入www.huya.com，进入虎牙直播网站，在网站首页下部点击“联系虎牙”，显示oysl@yy.com为“互娱游戏、活动及其他营销合作”的邮箱，该网站首页下部还显示有“版权保护投诉指引”，但未进行点击操作。（2016）粤0115民初字4215号民事判决所涉当事人为原告北京爱奇艺科技有限公司、被告广州华多公司，依照该判决载明的内容，原告主张被告未经授权在其运营网站（www.huya.com）上擅自播出由原告享有独家信息网络传播权的电视剧。该案原告对被诉侵权行为取证的时间为2015年7月3日。此外，该判决还认定“被告的网站在运营的过程中要依赖于屏幕捕捉技术才能开展业务。而被告在运营过程中，也意识到有可能因为其屏幕捕捉技术而产生相应的侵权行为，据此，其在用户的直播页面设置了投诉功能，权利人能够直接、及时地向被告反映相应侵权情况；被告网站也有添加黑词的措施，以防止因搜索相关词语增加观看涉嫌侵权直播的用户数量；被告网站制定了相应的救济措施，对涉嫌侵权的直播用户制定了相应的处罚规定；被告还设置了专门的版权投诉部门，由专门人员负责版权投诉问题的处理等等”。本院认为，根据当事人的主张，本案争议焦点为：广州华多公司是否应当就被诉侵权行为承担侵权责任；如认定广州华多公司应当承担侵权责任，一审法院认定的经济损失以及合理开支的数额是否合理。对此，本院评述如下：新浪公司主张，涉案主播未经许可在广州华多公司经营的涉案网络直播平台上向公众提供了涉案金马奖典礼的直播；广州华多公司未尽到审查和注意义务，放任侵权行为，侵害了新浪公司的合法权益，应承担侵权责任。本院认为，新浪公司主张的涉案网络直播行为在其获得授权的控制范围内，有权就本案提起诉讼。虽然涉案网络直播行为不具备“交互式”特征，不属于我国现行著作权法下的信息网络传播权的控制范围，但本案新浪公司要求广州华多公司承担责任的依据系其作为网络服务提供者，对涉案网络直播行为的发生存在过错，因此，在评价广州华多公司是否存在过错并构成帮助侵权的法律适用问题上，本院除适用我国民事法律中关于侵权责任的一般规定，还将参照适用《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释的具体规定。涉案网络实时转播行为发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）的规定。侵权责任法第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。第八条第一款规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。本案中，新浪公司主张，广州华多公司对涉案网络直播行为系明知或应知，其未采取必要措施制止上述行为，构成帮助侵权，应当承担侵权责任。广州华多公司则主张其作为网络服务提供者已经尽到了合理的注意义务，对涉案网络实时转播行为既不明知也不应知，不存在过错，不应当承担侵权责任。一、广州华多公司对涉案网络实时转播行为是否系明知本案中，新浪公司于2015年11月20日13点49分和2015年11月21日11点25分通过电子邮件方式向广州华多公司的邮箱bd@yy.com、yybd@yy.com、oysl@yy.com发送权利预警函，两次发送内容相同，主要为：新浪公司拥有第52届金马奖颁奖典礼在中国大陆地区的网络实况的转播权，除电影网（www.m1905.com）外，任何网站传播该作品均构成侵权，直播时间为2015年11月21日，新浪公司有权开展权利保护工作。新浪公司认为，广州华多公司在接到侵权预警函后，未采取合理措施预防侵权行为发生，可以认定其主观上对侵权行为的发生是明知的。本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知及构成侵权的初步证据，未及时根据初步证据和服务类型采取必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。依照《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。本案中，新浪公司系在涉案网络直播行为尚未发生时发送权利预警函，以提示特定主体如其经营的网络平台存在特定行为将构成侵权。对于尚未发生的侵权行为，要认定网络服务提供者在接到权利预警函后未采取必要措施构成对相关侵权行为的明知，那么至少，函件内容应当符合对侵权通知书内容的形式要求，即其至少应当包括权利人的姓名（名称）、联系方式和地址，足以使网络服务提供者准确定位未来出现的侵权内容的信息以及包括权属材料在内的侵权初步证明材料。而新浪公司向广州华多公司两次发送的权利预警函中仅声称其系权利人，并未包含新浪公司合法享有权利的初步证明材料，亦未告知广州华多公司第52届金马奖颁奖典礼进行直播的准确时点。一方面，这可能将不适当地增加广州华多公司定位未来侵权内容的成本和难度；另一方面，在权属判断尚存疑的情况下，广州华多公司缺乏足够的信息，供其得出法律风险可控且需立即采取措施的判断。因此，上述权利预警函不属于合格通知。广州华多公司收到后未采取动态监控、关键词屏蔽等措施，不构成对涉案网络直播行为的明知。二、广州华多公司对被诉侵权行为是否系应知根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。广州华多公司主张其仅提供中立的技术服务，已经尽到了合理的注意义务，对被诉侵权行为没有鼓励、引导等行为，不构成帮助或教唆侵权，不应当承担侵权责任。新浪公司认为广州华多公司与涉案主播之间存在利益分成，应承担更高的注意义务，且涉案金马奖颁奖典礼系知名奖项，广州华多公司在收到权利预警函后应当采取预防性技术措施防止侵权行为的发生。在案证据并未显示广州华多公司对涉案作品进行了选择、编辑、修改、推荐等主动行为，新浪公司所主张的系广州华多公司在收到权利预警函后未采取合理措施防止侵权行为发生的不作为。本院认为，由于在案证据未显示涉案主播存在重复侵权被投诉的情况，广州华多公司没有理由提前对涉案主播进行关注。同时，虎牙直播平台系以游戏直播为主的弹幕式互动直播平台，主要提供热门游戏直播、电竞赛事直播与游戏赛事直播和手游直播等。本案被诉侵权事实系涉案主播在【游戏英雄联盟】频道对第52届金马奖颁奖典礼进行网络直播，实时观看人数最高时段为200人左右。虽然涉案金马奖颁奖典礼具有较高知名度，但被诉侵权行为发生在游戏频道，吸引观众流量并不大，考虑到直播平台同时段直播行为的数量巨大，涉案金马奖颁奖典礼的直播并不足以明显到引起广州华多公司的注意。新浪公司进一步认为，广州华多公司没有提供便捷程序接收通知，因此，应当根据权利预警函进行主动监测并及时采取制止侵权的合理措施。本院认为，通常而言，通知是在已经发生侵权的情况下由权利人向网络服务提供者发出的，但不能否认的是，亦存在不少权利人基于其获知的信息以及具体网络服务内容、特点，预判将发生侵权的情况，在这种情况下，不应排除权利人通过预警等方式行使救济的权利。但预警函需要符合一定的条件，其条件设置应基本与通知的要求相对应：第一，提供有效的权属证据，使得平台足以对侵权可能性进行充分判断；第二，对侵权可能发生的范围以及要求平台协助的行为进行合理的限定，即为平台提供充分的指示性依据和合理、具体的协助范围；第三，预警函的发送时间和途径等应当合理，给予平台判断和响应的时间。当满足上述条件时，则可以要求平台实施相应的提前制止侵权的协助行为。若非如此，如果用宽泛而不严格的预警材料就能使平台负有比“通知-删除”规则下更重的审查义务，那么事实上，也就是架空了“通知-删除”规则，破坏了该项规则确定的平衡利益。本案中，新浪公司未提供权属材料，也未对平台协助行为划定合理的范围。从发送渠道看，涉案网站首页显示有版权投诉指引，新浪公司应当知道广州华多公司公开的具体版权投诉方式以及广州华多公司有专门的版权投诉负责部门，但其仍然选择通过商务合作邮箱发送权利预警函。从发送时间看，其系在第52届金马奖颁奖典礼举办前一天及当天向广州华多公司发送权利预警函，这意味着，如广州华多公司版权投诉负责部门在涉案直播行为发生前收到了函件，那么，其需要在相当短的时间内采取有效措施，方能防止侵权行为的发生，而新浪公司未向本院说明其发送时间的选择存在合理理由。可见，新浪公司发送的权利预警函不符合要求，难以要求广州华多公司因此承担相应的协助义务。此外，虽然直播行为具有实时性，但涉案平台经登录后可进行在线举报，在线举报可以作为接受侵权通知的渠道，而“需经注册登录”这一举报前提符合行业的一般认知，并不构成便捷性的障碍。新浪公司作为主张权利方，尤其是在已经有预警意识的情况下，去积极了解涉案平台的具体规则或者进一步向平台获取便捷投诉渠道并非难事，其未选择积极关注侵权动态、利用举报功能，而仅通过权利预警函将义务全部负担于平台，不甚合理。有必要说明的是，权利义务具有对等性，对于未实施主动行为的仅提供中立技术服务并基于服务产生收益的网络服务提供者，其应尽到的义务也应是具有中立性质的协助、转递义务，即基于合格的通知和说明及时采取断开、恢复相应服务以及交换材料的义务。只有网络服务提供者脱离中立服务范围、采取了超出服务应有范围的行为，实质参与内容提供行为或产生服务收益外的内容收益时，又或网络服务提供者未提供合理、适时的协助、转递条件时，亦或存在其他特殊情况时，才应承担与脱离中立服务范围程度相适应的扩张之义务，或基于未提供协助、转递条件，或需要处理其他特殊情况而产生的替代义务。网络服务提供者负担过载的义务，意味着其将承受与其提供服务性质、收益等不匹配的责任，各方本应自行承担的风险也将轻易被转移给网络服务提供者，进而动摇网络服务提供者的经营基础，不利于行业的维护和稳定。据此，本院认为，广州华多公司对被诉侵权行为不构成应知。综上，作为网络服务提供者，广州华多公司不存在侵权责任法第三十六条第三款规定的“接到通知后未及时采取必要措施”的情形，也不存在前条第四款规定的，“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”的情形。新浪公司提出的广州华多公司未尽到注意义务，未采取合理措施预防、制止侵权行为，存在过错，构成帮助侵权行为的主张不成立，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，广州华多公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，参照《信息网络传播权保护条例》第十四条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条第一款、第九条、第十三条之规定，本院判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院作出的（2016）京0108民初25234号民事判决；二、驳回北京新浪互联信息服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由北京新浪互联信息服务有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费2175元，由北京新浪互联信息服务有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚审 判 员  李志峰二〇二一年三月二十二日法官助理  王曹翼书 记 员  马 静