安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终65号 上诉人（原审被告）:庞正江，男，1969年11月3日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：胡学仕，明光市明光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:郑秀祥，男，1968年2月8日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：刘志龙，南谯区沙河镇法律服务所法律工作者。 原审被告：许广尧，男，1976年5月25日出生，汉族，住安徽省明光市。 上诉人庞正江因与被上诉人郑秀祥、郑秀祥建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2020)皖1182民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 庞正江上诉请求:1.撤销一审判决第一项；2.依法改判驳回郑秀祥对庞正江的诉讼请求或发回重审;3.一、二审诉讼费由郑秀祥承担。事实与理由:一、1.庞正江是案涉工程的项目经理，许广尧是现场施工员，庞正江的行为代表江苏金鹰公司，案涉工程如果拖欠工程款，应当以江苏金鹰公司为被告。原审以庞正江、许广尧作为被告，系主体错误。2.郑秀祥所做的防水工程存在渗水等情况，至今没有处理好，工程至今没有交付使用，不符合给付条件。3.评估报告不能作为郑秀祥主张防水工程款的依据。首先,评估程序严重违法。本案评估机构并未到达案涉工程现场,仅仅是套用另一个案件的评估结论。其次,评估机构仅仅以认可的面积,简单得出防水工程价款,明显依据不足。第三,评估报告中工程分项清单计价表中序号1-2项,所对应的综合单价分别为24.55元、15.26元,其单价的来源和认定,没有事实和法律依据,综合单价的取价不认可。4.郑秀祥在第一次诉讼时,确认防水工程总价款195600元,而评估机构的评估价格为213612.05元,高于郑秀祥确认的价格195600元,原审法院判决工程款的金额不应高于郑秀祥确认的总价款195600元。5.郑秀祥一直认可案涉工程存在漏水、渗水等质量问题,至今没有进行维修。庞正江找他人进行了维修,并支付了维修费60000元,该60000元当从总工程款中予以扣除。二、原审适用法律错误。庞正江不是本案适格主体,郑秀祥主张工程款支付不符合条件,原审判决庞正江给付工程款及鉴定费属于适用法律错误。综上所述,原审法院认定事实错误,判决错误。请求依法改判。 郑秀祥辩称，涉案工程是庞正江分包给郑秀祥，涉案工程经竣工验收合格。因双方无法对涉案工程造价进行结算，郑秀祥依法委托鉴定机构进行鉴定，一审法院以此作出判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 许广尧未发表陈述意见。 郑秀祥向一审法院起诉请求：1.判令庞正江、许广尧立即支付工程欠款195600元及利息自2019年4月22日起按年利率6%计算至付清之日止的占用资金期间的损失）；2.庞正江、许广尧承担本案的全部诉讼费用和评估鉴定费用。审理过程中，郑秀庞变更诉讼请求为：判令庞正江、许广尧立即支付工程欠款213612.05元、鉴定费10000元。 一审法院认定事实：2016年，庞正江承建金隆花园商住房工程后，将该商住房1-11栋等防水工程分包给郑秀祥施工，郑秀祥施工的工程范围包括：1.（ＳＰＳ）屋面防水；2.（ＪＳ）厨房、卫生间防水。工程完工后，2017年1月22日，许广尧（案涉工程施工员）向郑秀祥出具清单一份，载明：“金隆花园工地防水郑秀祥防水ＳＰＳ4700㎡ＪＳ6400㎡量已核实单价由庞总定。据：许广尧2017.元．22日”。对于前述防水工程款，郑秀祥单方计算总价款为195600元，庞正江实际己支付郑秀祥工程款情况，其中2016年8月8日庞正江以王宇名义经手机银行转账给郑秀祥（账号62×××12）3万元，其中转账附言：金隆花园防水预付款。2019年2月3日支付郑秀祥工程款5万元，庭审中，庞正江提供领条一张，载明：“金隆花园领到金隆花1﹟-11﹟防水万元整．￥50000．同意支付许广尧2019.2.3领款人郑秀祥2019.2.3”以上合计80000元。涉案工程在2017年1月前后完工并交付庞正江使用。工程使用过程中，金隆花园商住房1-11栋部分房屋、卫生间等处存在渗漏水、阴水情况，庞正江找郑秀祥处理，郑秀祥虽进行了维修，庞正江一直对维修结果不认可。由于双方就工程款支付数额一直不能协商一致，2019年4月，郑秀祥第一次提起民事诉讼，要求许广尧、庞正江支付防水工程款195600元。该案在审理过程中，郑秀祥未对其施工的明光市金隆花园商住房1-11栋等防水工程价款等申请司法鉴定，导致案涉工程价款无法确定。2019年10月25日，一审判决作出（2019）皖1182民初2294号民事判决。以证据不足为由驳回了郑秀祥全部诉讼请求。郑秀祥不服，提起上诉。在上诉审理过程中，郑秀祥于2020年3月26日提出撤回上诉和起诉的申请，安徽省滁州市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）皖11民终72号民事裁定书，裁定准予郑秀祥撤回上诉和起诉。2020年5月25日，郑秀祥再次提起本案民事诉讼。本案在审理过程中，郑秀祥申请对明光市金隆花园商住房1-11栋等防水工程造价进行司法鉴定，经一审法院依法委托，安徽诚信建设项目管理有限公司于2020年9月28日作出初审评估报告，结论：明光市金隆花园商住房1-11栋等防水工程造价为213612.05元。一审法院依法向双方送达了评估报告初稿，庞正江对鉴定报告提出了质疑意见。2020年10月20日，安徽诚信建设项目管理有限公司作出安诚咨字2020（210）号明光市金隆花园商住房1-11栋等防水工程造价鉴定意见书。意见书对庞正江的质疑作出了明确回复。鉴定结论为：案涉工程量造价为213612.05元。郑秀祥花去鉴定费用1万元。庭审中，庞正江陈述己支付郑秀祥工程款计80000元，并提供2016年8月8日3万元转账记录及2019年2月3日郑秀祥的领条（5万元），郑秀祥认可收到3万元（转账）工程款，但另5万元虽然其出具领条，但庞正江没有实际支付该5万元；另庞正江对鉴定结论仍持有异议；郑秀祥认可许广尧系庞正江指派的现场施工员。本案在庭审中，庞正江提交了《金隆花园房屋防水修复协议》和银行转账电子回单，认为因郑秀祥施工的涉案工程存在质量问题，郑秀祥一直没有维修，2019年11月2日与何善勤签订涉案程防水修复协议，协议价格为65000元，2020年5月29日实际给付60000元，要求从总价款中扣除。郑秀祥对此不予认可。 一审法院认为，当事人应当遵循诚实守信原则全面履行合同约定义务。本案中，庞正江将涉案防水工程分包给郑秀祥施工，双方虽然没有签订建设工程分包合同，但双方已建立了事实上的建设工程分包合同关系。因郑秀祥不具备相关建筑工程施工资质，故双方之间建设工程分包合同无效。郑秀祥已经实际进行施工，并交付庞正江使用多年，且庞正江提供的现有证据不能证明案涉工程存在质量问题，因此庞正江作为发包人依法应当承担支付工程款义务。因双方未签订关于工程款如何计算的相关书面协议，就工程款数额未进行结算，以致产生诉讼。安徽诚信建设项目管理有限公司作出的安诚咨字2020（210）号鉴定结论。首先，本案鉴定程序系经郑秀祥申请，一审法院依法定程序启动，委托的鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法。其次，庭审中，庞正江对该鉴定提出异议，鉴定机构已作出书面回复，且庞正江也未能提交证据推翻该司法鉴定意见，故该鉴定结论属于合法有效证据，予以采纳。关于庞正江尚欠的工程价款数额确定，依据鉴定结论，郑秀祥已完成工程价款为213612.05元，庞正江已支付工程款计80000元。郑秀祥只认可庞正江支付了30000元，另50000元虽然其出具领条但没有实际交付。因郑秀祥未提供证据证实，不予采信，故庞正江尚欠工程款数额为133612.05元（213612.05元-80000元）。 对庞正江辩称郑秀祥施工的防水工程存在质量问题，至今不能交付使用，期间庞正江找他人维修，支付维修费6万元，应当在工程款总额中予以扣除。涉案工程现已投入使用，如案涉工程存在渗水、漏水等质量问题，郑秀祥作为防水工程的施工方，应对其施工的工程质量负责，庞正江未提供证据证明郑秀祥一直没有维修，而庞正江与案外人签订金隆花园房屋防水修复协议并支付6万元，因该修复协议维修范围不明确，且郑秀祥对该防水修复协议等均不予认可，故在本案中不宜一并处理，可另案解决。 郑秀祥当庭认可许广尧是庞正江的施工员，故许广尧不是涉案工程的工程款支付义务主体，即不是本案适格被告，郑秀祥要求许广尧承担民事责任的诉讼请求，不予支持；关于本案鉴定费承担。鉴于郑秀祥与庞正江双方就涉案防水工程未订立书面合同，致使双方就工程款具体如何结算无法达成一致意见，最终经司法鉴定确定工程款数额，故依法确定双方各自承担鉴定费5000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、庞正江于本判决生效之日起十五日内向郑秀祥支付工程款133612.05元、鉴定费5000元，合计138612.05元；二、驳回原告郑秀祥的其他诉讼请求。案件受理费4655元，减半收取2327.5元，由郑秀祥负担862.5元，庞正江负担1465元。 二审中，当事人提供的证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：郑秀祥主张的工程款数额如何确定。 庞正江将涉案防水工程分包给郑秀祥施工，双方虽然没有签订建设工程分包合同，但双方已建立了事实上的建设工程分包合同关系。因郑秀祥系自然人，无施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同无效，故庞正江与郑秀祥之间的分包合同无效。虽然涉案分包合同无效，但郑秀祥已按合同约定履行了其施工义务，并将涉案工程交付使用，且双方已于2017年1月22日对郑秀祥施工的工程量进行了结算，故郑秀祥有权主张相应的工程价款。因双方对涉案工程价款达不成一致意见，郑秀祥申请对其施工的涉案工程价款进行鉴定。2020年10月20日，安徽诚信建设项目管理有限公司作出安诚咨字2020（210）号明光市金隆花园商住房1-11栋等防水工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：案涉工程量造价为213612.05元。庞正江已付80000元，故郑秀祥主张的工程款数额为133612.05元（213612.05元－80000元）。庞正江上诉认为其代表江苏金鹰公司，原审将庞正江、许广尧作为被告，系主体错误。因庞正江并未提供证据证明其是江苏金鹰公司的项目经理，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故庞正江应承担举证不能的法律后果。且庞正江已支付了部分工程款，亦可以认定庞正江与郑秀祥之间存在施工合同关系，故庞正江该上诉主张，本院不予支持。庞正江上诉认为，涉案工程存在质量问题，不符合支付工程款的条件，同时，认为其支付的60000元维修费用应从总工程款中扣除。因涉案工程已于2017年1月前后完工并交付庞正江使用，即使涉案工程存在质量问题，庞正江应提起反诉。本案中，庞正江未提起反诉，故对庞正江该上诉请求，本案不予审查。庞正江可就涉案工程是否存在质量问题，另行主张权利。庞正江上诉认为涉案鉴定意见书不能作为郑秀祥主张涉案工程款的依据。因该鉴定报告系一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定鉴定结论，且庞正江对鉴定报告提出的异议，鉴定机构均给予了合理回复，故庞正江该上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，庞正江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3072元，由上诉人庞正江负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年三月五日 书记员  贺 宸 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。