上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）沪02刑终13号原公诉机关上海市静安区人民检察院。上诉人(原审被告人)季艳玲，女，1973年6月11日出生，户籍地辽宁省抚顺市，住上海市虹口区。辩护人施宏麟，上海泓盛律师事务所律师。原审被告人贾小伟，男，1965年10月14日出生，汉族，户籍地江苏省镇江市，住上海市闵行区。原审被告人吕某某，男，1950年12月2日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人贾小伟、季艳玲、吕某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月28日作出(2020)沪0106刑初547号刑事判决。原审被告人季艳玲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员李某2出庭履行职务。上诉人季艳玲及其辩护人施宏麟到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民法院根据证人李1、陈某某、黎某、赵某等人的证言，个人出借咨询与服务协议、债权转让及受让协议，鉴定意见书，工作情况，刑事判决书，工商登记资料，户籍资料，被告人贾小伟、季艳玲、吕某某的供述等证据认定：圆晟公司于2012年7月注册成立，法定代表人及实际控制人为被告人贾小伟，实际经营地先后为上海市徐汇区零陵路爱建大厦6楼、静安区愚园路XXX号XXX楼、黄浦区淮海东路XXX号XXX楼、静安区共和新路XXX弄XXX号XXX号楼XXX楼。2015年1月起，被告人贾小伟招募销售团队，通过组织客户参加旅游、酒会、熟人介绍、口口相传的推广方式，对外销售“圆季喜”“圆双季”“圆玖盈”等理财产品，以承诺6.5％-15％固定年化收益、到期还本付息的方式，吸引投资人签订个人出借咨询与服务协议及债权转让与受让协议，向不特定公众吸收资金。2015年1月至2016年3月，被告人季艳玲在圆晟公司担任销售团队负责人，负责招募、组建下属销售团队并管理团队的销售业务。2015年1月至2016年3月，被告人吕某某在圆晟公司担任管理人员，协助季艳玲团队招揽客户，组织客户参加旅游、酒会等推广活动，提供个人账户供圆晟公司运营使用，负责销售团队运营费用报销等工作。经司法会计鉴定，被告人贾小伟控制的圆晟公司累计吸收资金共计人民币3.72亿余元，被告人季艳玲、吕某某在任职期间参与吸收资金2.61亿余元。2019年7月1日、2日，被告人贾小伟、季艳玲先后至公安机关投案；同年10月11日，被告人吕某某被公安人员抓获。到案后，被告人贾小伟、季艳玲、吕某某如实供述了上述事实。另查明，2018年6月28日，季艳玲因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被上海市公安局黄浦分局抓获，同日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕；2019年5月10日，上海市黄浦区人民法院以非法吸收公众存款罪判处季艳玲有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。案发后，被告人吕某某于2019年向圆晟公司退赔人民币15万元用于兑付集资参与人本息，又于2020年退缴人民币50万元。上海市静安区人民法院认为，被告人贾小伟、季艳玲、吕某某伙同他人，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人贾小伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人季艳玲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人吕某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且在到案后如实供述自己的罪行，并退缴了部分违法所得，弥补了集资参与人的部分经济损失，依法可以从轻处罚并宣告缓刑。被告人季艳玲在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以非法吸收公众存款罪对被告人贾小伟判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。以非法吸收公众存款罪对被告人季艳玲判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初962号刑事判决对季艳玲判处的有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十五万元。以非法吸收公众存款罪对被告人吕某某判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。在案扣押、冻结款项分别按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的财产变价后分别按比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。上诉人季艳玲及其辩护人认为原判量刑过重，提出季艳玲主观恶性较小，在共同犯罪中起次要作用，且认罪、悔罪，在二审期间退赔部分违法所得，请求二审对其从轻处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人季艳玲、原审被告人贾小伟、吕某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，且诉讼程序合法；鉴于季艳玲在二审期间退赔部分违法所得，建议二审法院依法裁判。本院二审审理查明的事实及证据与原判相同。二审审理期间，季艳玲家属自愿代为退赔违法所得人民币五十万元，并已交至本院代管。本院认为，上诉人季艳玲、原审被告人贾小伟、吕某某伙同他人，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。贾小伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。季艳玲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。季艳玲在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。吕某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且在到案后如实供述自己的罪行，并退缴了部分违法所得，依法可从轻处罚并宣告缓刑。原判认定上诉人季艳玲、原审被告人贾小伟、吕某某犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审审理期间，上诉人季艳玲在家属的帮助下退赔违法所得人民币50万元，故对上诉人季艳玲及其辩护人提出予以从轻处罚的辩护意见可予采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2020)沪0106刑初547号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即被告人贾小伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。被告人吕某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。在案扣押、冻结款项分别按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的财产变价后分别按比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。二、撤销上海市静安区人民法院(2020)沪0106刑初547号刑事判决的第二项，即被告人季艳玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初962号刑事判决对季艳玲判处的有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人季艳玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初962号刑事判决对季艳玲判处的有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2022年11月18日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内向上海市静安区人民法院缴纳。)本判决为终审判决。审判长  何仁利审判员  沈衡之审判员  袁 婷二〇二一年三月二十四日书记员  宋文健附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……三、《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。