广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1891号上诉人（原审被告）：广州食得鲜企业管理咨询合伙企业（有限合伙），住所地广东省广州市天河区花城大道68号4903,4904房。执行事务合伙人：宋善浩。委托诉讼代理人：蔡春婷，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：珠海横琴依星伴月投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-29373（集中办公区）。执行事务合伙人：中银粤财股权投资基金管理（广东）有限公司（委派代表：林波）。委托诉讼代理人：莫哲，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐桐桐，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告：潘文伟，男，1987年8月12日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审被告：宋善浩，男，1980年4月30日出生，汉族，住湖北省老河口市。原审被告：晋崝，男，1983年4月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审第三人：广州食得鲜网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区花城大道68号4903，4904房。诉讼代表人：广州食得鲜网络科技有限公司管理人，北京德恒（广州）律师事务所。委托诉讼代理人：刘莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许彤，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人广州食得鲜企业管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称食得鲜企业）因与被上诉人珠海横琴依星伴月投资合伙企业（有限合伙）（以下简称依星伴月企业）及原审被告潘文伟、宋善浩、晋崝、原审第三人广州食得鲜网络科技有限公司（以下简称食得鲜公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人食得鲜企业委托诉讼代理人蔡春婷，被上诉人依星伴月企业委托诉讼代理人莫哲、徐桐桐，原审被告晋崝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。食得鲜企业上诉请求：改判驳回依星伴月企业的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决依星伴月企业向食得鲜公司支付的12万元属于投资款。食得鲜公司经营不善倒闭，依星伴月企业作为投资人应当承担由此带来的投资风险，而不应当要求回购股权，这才符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的共负盈亏、共担风险原则。《投资协议》约定无论何种原因公司停止经营，且一个月内无法恢复正常经营的，投资方可以要求食得鲜企业回购其投资持有的食得鲜公司股权。收购投资方的投资款实际上是保底条款，即在退出机制的条件成就时，例如未能实现上市或者停止经营，甚至破产、清算时保证依星伴月企业足额收回投资款并获得固定的投资回报。该协议所设定的计价方法严重违背了投资最基本的共负盈亏、共担风险原则。因此，该协议应当确认无效。（二）食得鲜公司已进入破产清算状态，依星伴月企业要求食得鲜企业回购股权这一主张在程序上亦无法实现。1.依星伴月企业要求食得鲜企业向其支付股权回购款，但依星伴月企业至今仍是食得鲜公司的股东。食得鲜公司目前进入破产重整程序，股东的股份价值归零，且股份转让必须由股东会作出决议，而在企业破产重整期间，股东会不可能再行使权力，故即便《投资协议》有效，依星伴月企业要求食得鲜企业回购股权的诉讼请求同样不能实现。2.食得鲜公司处于破产状态，其股份在法律上处于冻结状态或自然趋向消灭，无法正常流转，股东之间不可能进行有效的股份转让和变更；回购的标的不存在，回购协议履行不能。这种履行不能的状态并非由食得鲜企业的主观原因造成。股份转让的规定建立在公司继续存续的基础上，如果食得鲜企业在公司破产的情况下回购股份，不符合公平原则。依星伴月企业辩称，不同意食得鲜企业的上诉意见。一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。晋崝述称：晋崝已经和依星伴月企业达成和解。食得鲜公司经本院合法传唤未到庭，但提交书面意见称，食得鲜公司已进入破产清算程序，并指定了北京德恒（广州）律师师事务所担任管理人负责破产清算工作。经管理人多次发函，食得鲜公司及股东均未向管理人移交财务凭证等资料，也未就食得鲜公司账务资料存在问题向管理人说明情况，管理人无法对本案中提及的相关事实进行核实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条规定，食得鲜企业回购依星伴月企业股权将可能损害食得鲜公司债权人的利益。潘文伟、宋善浩经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。依星伴月企业向一审法院起诉请求：潘文伟、宋善浩、晋崝、食得鲜企业收购依星伴月企业对食得鲜公司的全部股权并支付投资款本金120000元，另付利息（以120000元为本金，年息为10%，计息期间为从2018年9月11日起计至实际支付收购价款之日止），并承担本案全部案件受理费用。一审法院认定事实：2018年8月，依星伴月企业、广州市海铂星二号股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称海铂星二号企业）（共同作为投资方，甲方，下同）与食得鲜公司（乙方，下同）潘文伟、宋善浩、晋崝、食得鲜企业（共同作为丙方，下同），深圳福田区天图唐人神创新消费股权投资基金合伙企业（有限合伙）、广东粤财节能环保创业投资基金有限公司（共同作为丁方，下同）签订《食得鲜公司投资协议》，约定：投资方合计共向乙方增资5000000元，其中依星伴月企业增资120000元，1034元为乙方新增的注册资本（投后占乙方0.04%股权），其余计入乙方资本公积金。如下列条件中任一项成立，则投资方有权选择退出（亦有权继续持有）对公司的投资：（1）公司未能（或因重大变故而不能）在2022年12月31日之前实现“合格IPO”……（5）无论何种原因公司停止经营，且一个月内无法恢复正常经营。投资方按前款约定选择退出投资时，丙方有义务在投资方提出要求后1个月内收购投资方全部投资款，收购价格为投资方全部投资款加上10%年息（单利），计息期间为从投资方实际支付本次投资款之日起至丙方实际支付收购价款之日止；投资方接受丙方寻找的其他投资者以前述价格收购投资方对公司的投资。2019年9月11日，依星伴月合伙企通过银行转账向食得鲜公司支付120000元，并注明用途为跟投款。另，依星伴月合伙企提交律师函快递底单及签收情况，表示其已于2019年3月委托律师向潘文伟、宋善浩、晋崝、食得鲜企业发送律师函，要求履行收购股权义务。庭后，依星伴月企业于2020年9月1日向一审法院提交《部分撤诉申请书》，以其与晋崝友好协商为由，申请撤回对晋崝的起诉，并保留对其他被告的诉讼请求。另查明，2020年4月24日，广州市中级人民法院作出（2020）粤01破申90号《民事裁定书》，裁定受理申请人涂彦对食得鲜公司的破产清算申请。一审法院认为，依星伴月企业、海铂星二号企业与食得鲜公司，潘文伟、宋善浩、晋崝、食得鲜企业，深圳福田区天图唐人神创新消费股权投资基金合伙企业（有限合伙）、广东粤财节能环保创业投资基金有限公司于2018年8月签订的《食得鲜公司投资协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。本案中，依星伴月企业已依约于2019年9月11日向食得鲜公司支付120000元投资款，广州市中级人民法院于2020年4月24日作出（2020）粤01破申90号《民事裁定书》，裁定受理申请人涂彦对食得鲜公司的破产清算申请。可见，食得鲜公司已无法恢复正常经营。故依星伴月企业主张潘文伟、宋善浩、晋崝、食得鲜企业收购依星伴月企业对食得鲜公司的全部股权并支付投资款本金120000元及利息（以120000元为本金，按年息10%，自2018年9月11日起计算至款项实际支付之日止）符合协议约定，一审法院予以支持。另，依星伴月企业申请撤回对晋崝的起诉，是其对自身合法权益的自行处置，一审法院予以准许。至于潘文伟、宋善浩、食得鲜企业承责后，是否向晋崝主张分担债务，可另寻法律途径解决。潘文伟、宋善浩经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：潘文伟、宋善浩、食得鲜企业于判决发生法律效力之日起十日内收购依星伴月企业对食得鲜公司的全部股权并支付投资款本金120000元，另付利息（以120000元为本金，按年息10%，自2018年9月11日起计算至款项实际支付之日止）。如潘文伟、宋善浩、食得鲜企业未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2960元，由潘文伟、宋善浩、食得鲜企业承担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：（一）食得鲜公司于2017年6月22日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东是宋善浩、潘文伟、晋崝、天图公司、食得鲜企业、粤财节能公司、依星伴月企业和海铂星二号企业。（二）2018年12月17日，食得鲜公司因“通过登记的住所或者经营场所无法联系”被广州市工商行政管理局天河分局列入异常经营名录。（三）（2020）粤01破申90号民事裁定书查明，食得鲜公司已于2019年1月停止营业，目前公司无职工。截止至2018年12月，公司的资产总额为13564511.75元，负债总额为59217886.27元……截至2019年7月12日，以食得鲜公司为被执行人的案件在该院共计152件，涉及申请执行人151人，债权总额合计23263353.01元……因无法清偿大量到期债务，食得鲜公司已被列入失信被执行名单，被采取了限制高消费措施。（四）晋崝二审时提交其与依星伴月企业于2020年8月26日签订的和解协议和转账明细查询。其中，和解协议约定晋崝占公司的股权比例是7.61%，其按照占总股权比重向依星伴月企业支付和解款项12352.7元，依星伴月企业在收到上述款项后向法院申请撤销在本案中对晋崝的诉讼请求。食得鲜企业和依星伴月企业确认上述证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：潘文伟、宋善浩、食得鲜企业是否应当收购依星伴月企业对食得鲜公司的全部股权并支付投资款本金及利息。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案中，潘文伟、宋善浩、食得鲜企业与依星伴月企业等签订涉案投资协议，该协议的主体不符合联营合同的主体特征，故涉案投资协议并非联营合同，本案不应适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定。食得鲜企业的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于食得鲜公司进入破产清算状态，依星伴月企业能否提出回购股权的请求的问题。首先，虽然食得鲜公司处于破产清算程序，但并无法律、行政法规禁止在此情况下的公司股东之间进行股权转让，亦未规定股东之间依据协议转让股份需要股东会的决议。其次，本案是食得鲜公司股东之间的股权回购纠纷，需要履行股权回购义务并支付股权转让款的是食得鲜公司的部分股东，而非食得鲜公司，股东之间回购股权并未损害公司及公司其他股东和债权人的利益。因此，虽然食得鲜公司已进入破产清算程序，但并不影响公司股东向其他股东回购股权。因食得鲜公司进入破产清算程序，无法回复正常经营，涉案投资协议约定的股权回购的条件已成就，故依星伴月企业请求潘文伟、宋善浩、食得鲜企业收购其对食得鲜公司的全部股权并支付投资款本金及利息有合同依据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，食得鲜企业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条请求款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人广州食得鲜企业管理咨询合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年三月二十二日书记员  王 敏何浩