陕西省榆林市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)陕08民终1031号上诉人（原审原告）：贾东连，男，汉族，1971年8月1日出生，汉族，住靖边县张家畔。委托诉讼代理人：方震，陕西辅衡律师事务所律师被上诉人（原审被告）:张小萍，女，1951年3月17日出生，汉族，住靖边县张家畔。上诉人贾东连因与被上诉人张小萍民间借贷纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2020）陕0824民初4956号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾东连上诉请求：撤销陕西省靖边县人民法院（2020）陕0824民初4956号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1.一审法院虽然认定事实正确，但实体处理错误。一审判决查明案涉款项20万元经两级法院判决均责令由贾清廉给被上诉人予以退赔的事实，且同时确认了该涉案款项20万元实际借款人为贾清廉，但又作出了由上诉人偿还被上诉人借款本金20万元及利息的判决，上诉人认为一审判决错误，理由如下：既然涉案20万元借款已经两级法院的生效判决确认实际借款人为贾清廉，且作出了实体处理（由贾清廉退赔）。而一审判决又以“因贾清廉未实际退赔，故上诉人应当全额返还借款本金及利息”为由，作出了由上诉人偿还被上诉人借款本金20万元及利息的错误判决。上诉人认为，贾清廉是否退赔案涉20万元借款，是两级法院作出判决是否已经执行的问题，而一审判决不能以此为由再作出由上诉人偿还同一笔借款的判决。否则将会出现同一笔借款，却得到法院两次重复法律保护的结果。2.一审中，上诉人提出的答辩观点：上诉人与被上诉人之间的借款合同并未生效和被上诉人的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效。但一审判决对上诉人的答辩观点既未肯定，亦未否定。综上，其认为一审法院作出的判决程序违法，且实际处理错误。望二审法院在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的起诉。张小萍辩称，案涉借款20万元借款人为贾东连，并非贾清廉，贾清廉只是该笔借款担保人，借款后其一直在向贾东连要求偿还借款，该案并未超诉讼时效，综上，其认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。张小萍向一审法院起诉请求：1.依法判令被告贾东连偿还原告借款20万元及利息（利息按月利率18‰计算，时间从2015年1月4日起至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2009年11月4日，被告贾东连与案外人杨志英向原告张小萍借款20万元，约定月利率为18‰，案外人马玉梅、贾清廉为担保人，未就保证方式进行约定。并出具借款条据1支。后经原告索要案外人贾清廉清偿利息至2015年1月3日，剩余借款本金及利息经原告向被告索要未果，涉诉本院。另查明：在榆林市中级人民法院（2018）陕08刑终280号刑事判决书中判决贾清廉退赔被害人的经济损失（其中张小萍176万元），本案中的借款包含在退赔之列，贾清廉并未退赔赃款，亦未实际挽回集资参与人的损失。还查明，（2018）陕08刑终280号刑事判决书中认定贾清廉为本案借款合同的借款人。一审法院认为，本案的争议焦点主要是三点：一、原告张小萍与被告贾东连及案外人杨志英、马玉梅、贾清廉签订的借款合同是否有效。二、若借款合同有效，刑事案件中已经责令退赔，原告张小萍是否可以根据借款合同向其他负有还款义务的主体提起民事诉讼。三、若原告张小萍可以向被告主张民事权利，则被告是否应当全额返还借款本金及利息。对于本案第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应当受理”，第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。经本院审查认为，原、被告双方签订借款合同，与贾清廉的犯罪行为属于不同的法律关系，贾清廉的犯罪行为并不必然导致本案借贷关系无效。该合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，故借款合同合法有效。对于本案第二个争议焦点，该争议焦点的实质是对于刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权的问题，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，并未禁止被害人针对被告人之外的其他民事主体另行提起民事诉讼，也未禁止被害人对于“被告人非法占有、处置被害人财产”之外的其他财产另行提起民事诉讼。因而，刑事判决责令退赔并不能排斥当事人依法享有的对刑事案件被告人和对刑事案件确定的非法占有、处置的财产之外的财产损失另行主张民事赔偿的民事权利。本案中。对于责令贾清廉退赔的部分，原告张小萍不得再向贾清廉提起民事诉讼，但可以对于其他负有民事责任的主体提起民事诉讼。其次，本案属于民事、刑事交叉的案件，由于民事纠纷与刑事犯罪的性质、证明标准、归责原则和法律责任等均有差异，审理民事纠纷应当根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，分开审理。对于本案的第三个争议焦点，由于刑事判决责令贾清廉退赔借款本金（本案中本金为20万元）并未包含借款利息，而作为民间借贷的出借人，其主张借款利息符合法律规定，应受到法律保护。因此本案的还款数额任应当按照借款合同的履行情况认定。因贾清廉并未实际退赔，故被告应当全额返还借款本金及利息。本案中，原告张小萍与被告贾东连之间的债权债务关系明确，原告张小萍提供的证据符合法律规定，被告贾东连作为借款人，其当然有义务偿还该借款。因双方约定利率超过法律规定，本院依法调整为月利率12.83‰。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由被告贾东连于本判决生效后十日内偿还原告张小萍借款本金20万元及利息（利息按月利率12.83‰计算，时间从2015年1月4日起至实际清偿之日止）；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元减半收取计3275元，由被告贾东连负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审认定以下事实：一审判决认定的事实属实,二审另查明以下事实：陕西省靖边县人民法院于2018年6月28日作出（2018）陕0824刑初16号刑事判决书，判决：一、被告人贾清廉犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币5万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2025年5月30日止，罚金于本判决生效后三个月内缴纳)。二、责令被告人贾清廉继续退赔各被害人经济损失（具体名单及数额以审理查明为准，已偿还、抵扣的本息予以扣除）……贾清廉不服该判决，上诉至本院，本院于2018年10月12日作出（2018）陕08刑终280号刑事判决书，判决：一、维持靖边县人民法院（2018）陕0824刑初16号刑事判决第二项，即责令被告人贾清廉继续退赔各被害人经济损失（具体名单及数额以审理查明为准，已偿还、抵扣的本息予以扣除）；……三、上诉人贾清廉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5万元（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2024年5月30日止，罚金于本判决生效后三个月内缴纳）。本院认为，贾清廉涉嫌非法吸收公众存款罪，经本院（2018）陕08刑终280号刑事判决书判决：贾清廉退赔被害人的经济损失（其中张小萍176万元），本案中的20万元借款包含在退赔之列。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019年1月30日联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第二项：“人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合”。之规定，本案案涉财产属该刑事案件认定的违法所得范围，应依该规定在刑事案件执行中予以追缴，不属于民事诉讼受案范围。综上，本案不属于民事案件的受案范围，一审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销陕西省靖边县人民法院（2020）陕0824民初4956号民事判决；二、驳回张小萍的起诉。一审案件受理费3275元（张小萍已预交）、二审案件受理费7050元（贾东连已预交），分别予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  乔春娥审判员  魏 霞审判员  周利娥二〇二一年三月二十九日书记员  艾俊岐