北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2509号上诉人（原审原告）：中商启航实业集团有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街******411B。法定代表人：李东鑫，总经理。委托诉讼代理人：王丽红，北京成竺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国振华进出口有限公司，住所，住所地北京市东城区龙潭路****楼****div>法定代表人：郑炜，董事长。委托诉讼代理人：丑斌，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俪璟，北京市中伦律师事务所律师。上诉人中商启航实业集团有限公司（以下简称中商启航公司）因与被上诉人中国振华进出口有限公司（以下简称振华公司）借款合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0101民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中商启航公司上诉请求：撤销一审判决，改判振华公司偿还中商启航公司借款本金591元及自实际汇款日起支付中商启航公司年6%利息至实际给付之日止。事实和理由：1.我公司已经提交的汇款凭证已显示所汇款系借款，李孝銮出庭作证证明了涉案款项系借款，微信聊天记录也能够确认该款为借款，且有索要借款的过程。2.振华公司主张该款为代持费但并没有提供相应证据证实。中俏国际贸易（上海）有限公司的法定代表人张强与振华公司之间存在代持关系，双方签订的合同明确约定了代持费的给付方式，即按照上一年度纯利润的15%。北京仲裁委员会（2020）京仲裁字第0748号裁决书并未确认振华公司主张的代持费。且在该仲裁案件中，振华公司从未提及已支付591万元代持费的问题。2017年8月30日第一笔借款汇出时双方并无任何合作关系，该借款行为发生在代持之前。中商启航公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院驳回中商启航公司的上诉请求。1.中商启航公司在本案中提供的证据不能证明借款关系存在及借款期限、利息等关键内容。中商启航公司对于证据中种种与“借款”主张不符之处无法作出合理解释。涉案591万转账中部分备注为“借款”，部分备注为“往来款”。中商启航公司及证人温某、李某对借款利息的询问无法做出合理解释。关于借款期限，在支付款项后约两年时间内，中商启航公司从未向振华公司催要过所谓“借款”。2.案涉款项实为中商启航公司依照温某的安排代为支付给振华公司的股权代持费。因中俏公司涉嫌违规经营，振华公司解除了《代持股协议书》，温某及张强才将已支付的股权代持费谎称为“借款”，并要求振华公司归还。因对方拒不配合办理中俏公司股权过户手续，振华公司不得不提起仲裁，并出于仲裁策略的考虑，在该案中未提及已收到的股权代持费。中商启航公司向一审法院起诉请求：振华公司偿还中商启航公司借款本金591万元及利息（利息自每笔汇款日之次日起算，计算至实际偿还之日止，按照年利率6％的标准计算）。一审法院认定事实：2017年9月13日，中商启航公司通过其名下账号为×××的平安银行账户向振华公司名下账号为×××的中国银行账户内转款50万元，转款时银行业务回单显示“备注：借款（网银）”。后中商启航公司以相同方式分五次向振华公司汇款，其中于2017年9月29日转款100万元，于2017年10月13日转款150万元，于2017年11月21日转款30万元，于2017年12月4日转款30万元，于2017年12月19日转款30万元，转款时前两次银行业务回单均显示“备注：往来款（网银）”，后三次银行业务回单均显示“备注：借款（网银）”。2017年11月17日，中商启航公司通过其名下账号为×××的平安银行账户向振华公司名下账号为×××的招商银行账户内转款1万元，转款时银行业务回单显示“备注：往来款（网银）”。2017年8月30日，中商启航（山东）实业有限公司通过其名下账号为×××的中国工商银行账户向振华公司名下账号为×××的中国银行账户内转款200万元，转款时银行业务回单显示“备注：借款”。对于上述转款，中商启航公司认为中商启航（山东）实业有限公司只是听从指示向振华公司转款，中商启航公司就上述转款共计591万元与振华公司成立借贷合同法律关系。经一审法院询问，中商启航公司表示本案双方之间不存在书面借款合同、借据、欠条等，借款是中商启航实业集团有限公司的经理温某与振华公司的法定代表人郑炜口头协商一致的。庭审中，温某表示，其经朋友李孝銮介绍与郑炜认识，当时李孝銮说郑炜很困难，让其跟公司协调借钱给郑炜的公司使用，要借一千万元，因为相信李孝銮，其与公司其他董事沟通后陆续出具591万元，没有公司的内部审批手续，振华公司的银行账户也是郑炜给的。庭审中，李孝銮表示，其是温某和郑炜的朋友，当时其帮郑炜借钱，便介绍郑炜与温某认识，当时郑炜要借一千万，因温某对其信任，借款没有签合同，后来陆续借了部分钱款。振华公司认为，因其代为持有中俏国际贸易（上海）有限公司全部股权，上述591万元账款系中商启航公司代为支付的股权代持费。庭审中，振华公司之法定代表人郑炜表示，其经李孝銮介绍与温某认识，后双方协商由振华公司代持中俏国际贸易（上海）有限公司的股权，代持五年的费用共一千万元，中商启航公司先代为支付了部分代持费；2017年10月，温某约其一起前往工商局办理股权变更手续并介绍中俏国际贸易（上海）有限公司的法定代表人张强认识。温某表示，对股权代持的事情知道，由其介绍张强与郑炜认识并陪着他们去工商局办理的变更登记手续。另外，振华公司的工作人员迟冰到庭对股权代持事宜进行作证。2017年10月13日，振华公司（乙方）与张强（甲方）签订《代持股协议书》，约定：甲方是中俏国际贸易（上海）有限公司的唯一股东，甲方自愿有偿委托乙方代为持有中俏国际贸易（上海）有限公司100％的股权，乙方愿意接受甲方的委托，甲方自愿委托乙方，以乙方名义代为持有公司股权，占注册资本的100％，代表出资额人民币9800万元；本协议生效后，甲方将出资款交付乙方，并以乙方名义交付公司人民币9800万元，专项用于实缴出资；甲方委托乙方代持股份期限为2017年12月13日至2022年12月12日，乙方受甲方委托代持股份期间，公司成立后甲方每年1月31日之前向乙方支付公司上一年度纯利润（是指扣除公司所有经营成本后的利润，包括但不限于企业成本、税收、各项费用等）的百分之十五作为委托持股费用。协议签订后，振华公司配合张强完成工商变更登记，中俏国际贸易（上海）有限公司的100％股权投资人由张强变更为振华公司。2019年8月29日，振华公司（甲方）与张强（乙方）签订《代持协议之补充协议》，约定：2019年8月31日前，乙方将应当实缴的注册资本9800万元一次性支付至甲方指定账户，乙方未按上述约定的时间及金额支付资金的，甲方有权解除与乙方签订的《代持股协议书》。补充协议签订后，张强未按约定履行。2019年9月17日，振华公司向张强邮寄《〈代持股协议书〉解除通知》，通知主要内容为：截至2019年6月25日中俏国际贸易（上海）有限公司在贵方的控制下直接及间接控股／参股公司数量多达六十余家，其中部分公司因违规经营被冻结股权甚至立案调查，同日我司向贵方下发了振华进出口{2019}70号函要求贵司于2019年6月28日前完成注册资本的实缴义务并立即成立处置组，对违规经营的子公司进行处置和剥离……贵方始终未按协议约定完成注册资本的实缴及下属公司的股权清理工作，因此《代持股协议书》及补充协议自解除通知送达之日起终止，要求协助张强完成股权变更登记。2019年10月18日，振华公司向北京仲裁委员会提起仲裁，请求裁决张强协助振华公司将中俏国际贸易（上海）有限公司100％的股权变更至张强名下，并支付股权代持费及赔偿相应的损失。2020年3月30日，北京仲裁委员会作出（2020）京仲裁字第0748号裁决书，裁决：1.张强协助振华公司将中俏国际贸易（上海）有限公司100％的股权变更至张强名下；2.张强向振华公司支付律师费90000元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。一审庭审中，振华公司提交郑炜与温某自2018年2月至2020年1月期间微信聊天记录以及张强与迟冰（振华公司工作人员）自2019年6月至2019年9月期间的微信聊天记录。郑炜与温某的微信聊天记录显示，2019年10月8日前，双方对就中俏国际贸易（上海）有限公司的股权代持及振华公司要求股权剥离事宜进行沟通，2019年10月8日，温某称：“老大好，接你短信，再次次的与大家伙勾（沟）通，由于您们一次次逼的太紧，现矛盾已被严重激化，大家认为危机迫临，已经被逼无路可走了，一致认为我们不是不讲道理的人，但我们怎么诚恳的採（采）取行动剥离措施，配合振华都没有用，往死里逼，当初振华一个失信空壳企业，借给他那么多钱救住（助）他，现在好过来，忘恩负义，把我们往死里逼，已经无退路了。现在大家已经让律师团队正式向法院起诉追回591万借款等等。”郑炜答复称：“好的，温总。啥也不说了我们法院见。”张强与迟冰的微信聊天记录显示，2019年9月20日之前双方就中俏国际贸易（上海）有限公司实缴资金事宜进行沟通，2019年9月20日，张强向迟冰发送“通知函2（1）（1）（1）”及“借款合同-中商（1）”，迟冰回复称：“打算耍无赖是吧，代持费用赖成借款是吧？弄那么一个烂摊子，下级公司长期几十家打算让振华自担风险是吧？”其中通知函主要内容为：致出借人（代）：温某（温总）；借款人：郑炜（中国振华进出口总公司，郑总）；担保人：李孝銮（李总）……鉴于多年的朋友关系、感情深厚，更是出于对李总的信任与承诺，温总慷慨解囊，温总千方百计找了个借口救朋友于危难，协调了中商启航实业集团有限公司、中商启航（山东）实业有限公司，两家公司共出借人民币590万元整给郑总，以解中国振华的燃眉之急，当时出于朋友情谊且情况紧急因此没有写借条，一直以来中商两公司的股东意见极大，希望尽快完善与中国振华的借款手续。借款合同主要内容为：甲方（出借人）：中商启航实业集团有限公司、中商启航（山东）实业有限公司；乙方（借款人）中国振华进出口有限公司；2017年9月乙方因经营资金周转向甲方借款，甲方陆续给乙方汇款共计人民币591万元整，由于情况紧急，之前借款时未签订借款合同而由甲方直接汇款给乙方，现双方补签本借款合同，供双方共同信守；一、借款金额，乙方向甲方借款金额591万元；二、借款期限，自2017年8月30日起（以甲方实际出借款项之日起算，以相关付款凭证为准）至2017年12月19日止……一审庭审中，经一审法院询问，中商启航公司表示，2019年10月才首次以书面形式要求振华公司偿还借款，之前均是口头要求；但振华公司不予认可，中商启航公司对此未予以举证证明。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，中商启航公司依银行转款凭证提起本案诉讼，主张涉案591万元转款系中商启航公司出借给振华公司的借款，振华公司对此予以否认并提出相应证据进行了合理的抗辩，为此中商启航公司对于双方就涉案591万元成立借贷关系仍负有举证证明责任。经一审法院询问，中商启航公司表示本案双方之间不存在书面借款合同、借据、欠条等，同时中商启航公司亦未能提供其他充分证据证明双方之间成立借贷法律关系，因此，一审法院对中商启航公司的诉讼请求不予支持。据此，一审法院于2020年11月判决：驳回中商启航公司的诉讼请求。二审诉讼中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争点为中商启航公司与振华公司之间是否成立借贷法律关系。首先，中商启航公司上诉主张，依据银行转款凭证、李孝銮的证人证言、微信聊天记录，可以证明涉案591万元转款系中商启航公司出借给振华公司的借款。但民间借贷关系的基础事实不仅包括款项的实际支付，更应包括双方存在借款合意，而借款合意无法仅凭证人证言加以认定。根据本案聊天记录，振华公司对于中商启航公司所称涉案591万系借款均予以否认，且中商启航公司系在振华公司提出剥离股权事宜后方主张催要借款，中商启航公司对于借款期限、利息等亦无法作出合理说明，此等情况对于应知晓商业风险的两个企业法人主体而言存在不合理之处。其次，振华公司依据《代持股协议书》、微信聊天记录等主张涉案591万元系中商启航公司支付的股权代持费，其作为反证已足以使本院对中商启航公司所提涉案591万元系借款的主张产生合理怀疑，一定程度上降低了中商启航公司主张借贷关系的可信度。中商启航公司上诉主张振华公司提供的证据不足以证实涉案款项为代持费，本院对此不持异议，但中商启航公司不能当然认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十七条之规定其方已完成举证义务。综合本案现有证据，涉案591万元的性质存在多种可能性，中商启航公司、振华公司本案所举证据均无法达到高度可能性的标准，均不足以排除其他可能性而使其事实主张成立。鉴于本案系中商启航公司以借款合同纠纷为由提起的诉讼，中商启航公司作为本证方并未就其与振华公司存在借贷法律关系完成举证证明责任，对于中商启航公司的诉讼请求，本院实难支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53170元，由中商启航实业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李俊晔审 判 员 李明磊审 判 员 王 琪二〇二一年三月二十六日法官助理 郝琪琪书 记 员 刘 杉