辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终253号上诉人（原审被告）：济南辰讯信息科技有限公司，住所地山东省济南市历城区山大北路**金泰花园**楼**。法定代表人：李延豹，该公司总经理。委托诉讼代理人：王全尧，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳福润德科技有限公司，住所地，住所地沈阳市和平区长白西路******iv>法定代表人：徐艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：管明明，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人济南辰讯信息科技有限公司因与被上诉人沈阳福润德科技有限公司服务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初17826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法由审判员田丽担任审判长（并主审），与审判员刘春杰、贺新发共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人济南辰讯信息科技有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审时的诉讼请求。2、请求法院判令被上诉人承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院没有查明本案事实。1、一审法院认为“2017年7月6日，原告通过电子邮件与案外人阜新蒙古族自治县供销集团有限公司签订《软件系统应用集成及技术服务合同》”属于认定事实错误。被上诉人在一审庭审时提供的的该份合同只有被上诉人的公章，并没有案外人阜新供销集团的公章。根据习惯，通过电子邮件发送合同后，合同的双方主体依旧会通过扫描的方式发送加盖公章的合同或者通过邮寄的方式邮寄合同。合同上没有加盖阜新的公章并不能证实双方真就该《软件系统应用集成及技术服务合同》达成合意。2、定金的性质不明确。当事人双方签订合同时只约定被上诉人应付给上诉人总价款的50%作为定金。双方并约定该定金是属于违约定金、成约定金。若为违约定金，因为被上诉人并没有按时履行付款义务，其存在违约行为，无权适用定金罚则；若为成约定金，更不存在适用定金罚则的情形。且，一审法院将2017年8月4日，被上诉人给付上诉人的85000元定性为了货款，并没有定性为定金，更没有适用定金罚则的事实基础。3、关于2018年6月22日付款主体为沈阳智简信息科技有限公司向上诉人支付的30000元，被上诉人认为是委托付款，一审法院以被上诉人与沈阳智简信息科技有限公司法定代表人、股东均为徐艳，就认定为委托付款，且认定为本案货款与事实不符。首先该30000元的服务项目并不在双方当事人签订的合同服务范围内，与合同无关，不能认定为货款。以股东及法定代表人均为一人就认定委托付款，也缺乏事实与法律依据。4、一审法院以辽宁诚信公证处的公证书认定上诉人开发的软件存在对案外人天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司软件著作权的侵犯，从而认定上诉人存在违约行为无事实依据也存在超权认定的情形。本案的案由为服务合同纠纷，并不属于著作权纠纷，一审法院无权对该部分作出认定。上诉人在一审时明确对公证书提出了在公证处对证据保全时该线上商城已经关闭，已无法进入系统，且2019年5月份开始辰讯公司技术人员也从没被授权登陆过服务器，被上诉人是否在服务器上做加载设置上诉人不知情。辰讯公司没有权限对域名解析进行指向，域名解析指向均由福润德公司操作，且通过链接操作指向某个图片根本不能证明侵权。且根据公证书显示，被上诉人对域名解析进行指向，且在操作时新建窗口，且是在两次新建窗口后得到了带有“ShopNC”字样的图片。且在一审中，上诉人已经明确说明了，本合同软件为上诉人基于自身著作权为被上诉人定制研发的软件，而且从会员、店铺、商品、促销、订单、系统设置、手机端等功能均是自己开发的，不存在侵犯ShopNC版权的情形。但一审法院却以上诉人不能做出合理解释为由，认定上诉人侵犯版权是强人所难，因为上诉人根本不知道在系统关闭的情形下，公证处是如何进入网站的，为什么会在“新建窗口”后再输入指向的域名，上诉人不明白公证处的一系列操作，怎么去解释。5、一审法院认为“合同目的不能实现”与事实不符。上诉人已经为被上诉人开发出了软件，且软件也投入了使用一年多，合同没有约定期限，合同目的明明已经实现，却认定“合同目的不能实现”从而支持被上诉人的诉讼请求实在匪夷所思。综上，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人沈阳福润德科技有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告济南辰讯信息科技有限公司向一审法院起诉请求：1、确认解除原、被告签署的合同；2、判令被告向原告双倍返还定金170,000元；3、判令被告返还合同款30,000元；4、判令被告承担本案诉讼费用、保全费用、保函费用。一审法院认定事实：1、2017年7月6日，原告通过电子邮件与案外人阜新蒙古族自治县供销集团有限公司签订《软件系统应用集成及技术服务合同》一份，约定原告为案外人提供集成系统软件，并提供系统软件安装调试及相应的技术服务，合同总金额2,200,000元整。2017年7月24日，案外人向原告支付合同款1,100,000元。2、2017年8月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《辰讯软件系统及技术服务合同》一份，约定应甲方实施商业线上商城系统管理的需要，乙方为甲方提供线上商城系统软件，并提供系统软件安装调试及相应的技术服务，包括线上商城系统、商城与ERP接口、项目实施技术管理支持、年服务（第一年免费），总价款170,000元。合同执行进程安排分为准备期、安装验收期（软件安装调试及验收）、培训期，自正式上线之日起，乙方向甲方提供免费维护一年，免费维护不包含额外的软件二次开发，如果一年后系统出现BUG，乙方负责免费修正。合同款价以人民币支付，甲方应以现金或电汇方式按下列条件支付乙方：签合同同时，甲方应付给乙方总价款的50%共计85,000元整作为定金；系统安装完成、培训结束、系统上线使用后一个月内，甲方应付给乙方总价款的50%共计85,000元整。合同特别条款约定：甲方不得向第三方转让和公开软件内容，否则视为侵权违约行为，乙方保持追究责任和利益的权利；甲方使用由乙方提供的软件，乙方保证软件的版权合法性，并承担该软件的版权责任，对第三方追究乙方提供的软件以外的软件侵权行为和责任，甲方应承担责任；乙方在履行合同时接触到的甲方的各种商业和经营管理信息有保密的义务，不得泄露给第三方。2017年8月4日，原告给付被告货款85,000元。2018年6月22日，原告委托沈阳智简信息科技有限公司给付被告货款30,000元。3、原、被告签订合同后，被告派出技术人员为案外人阜新蒙古族自治县供销集团有限公司建设“百集纳网上商城”，该网上商城于2018年12月24日上线，网址为××。2019年4月26日，天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司委托北京华泰（天津）律师事务所向案外人阜新蒙古族自治县供销集团有限公司发出律师函，称案外人未经授权擅自在××网站上使用ShopNC软件，侵犯了发件人的相关著作权。2019年6月10日，案外人阜新蒙古族自治县供销电子商务有限公司与案外人远丰仁商软件技术（上海）有限公司签订软件销售合同，购买了该公司的“远丰智慧电商生态商城系统软件V1.0”。2019年7月1日，沈阳智简信息科技有限公司向案外人阜新蒙古族自治县供销集团有限公司电汇140,000元，用途为“线上商城软件款”。原告与沈阳智简信息科技有限公司的法定代表人、股东均为徐艳。4、2019年11月22日，原告申请辽宁诚信公证处对××网站下有关链接内容进行保全证据公证。公证书载明，在浏览器窗口地址栏输入“××/data/upload/microshop/default_index_banner.jp”和“××/data/upload/circle/logo.png”，当前屏幕显示页面会出现带有“ShopNC”字样的图片。一审认为，原告与被告签订的《辰讯软件系统及技术服务合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。被告应按照合同的约定向原告交付具有版权合法性的软件，但是根据公证书载明内容，公证处工作人员在被告建设的“百集纳网上商城”浏览器窗口输入特定路径后，该商城网页上多次出现带有“ShopNC”字样的图片，被告对此不能做出合理解释，故本院认为被告存在对案外人天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司软件著作权的侵犯。被告不能提供符合合同约定的软件，存在违约行为，应向原告承担违约责任。虽然原告与被告签订的《辰讯软件系统及技术服务合同》未约定履行期限，但该合同签订于2017年，且原告于2019年委托沈阳智简信息科技有限公司购买了案外人远丰仁商软件技术（上海）有限公司的“远丰智慧电商生态商城系统软件V1.0”，故本院对原告以“合同目的不能实现”为由要求解除合同的诉讼请求予以支持。被告应将所收取的货款返还原告，其中定金部分应双倍返还原告，但因合同中所约定定金高于法律规定比例，本院依法予以调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告沈阳福润德科技有限公司与被告济南辰讯信息科技有限公司于2017年8月3日签订的《辰讯软件系统及技术服务合同》；二、本判决生效之日起十日内，被告济南辰讯信息科技有限公司双倍返还原告沈阳福润德科技有限公司定金共计68,000元；三、本判决生效之日起十日内，被告济南辰讯信息科技有限公司返还原告沈阳福润德科技有限公司货款81,000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,150元（已减半收取），保全费1,520元，由原告沈阳福润德科技有限公司承担510元，被告济南辰讯信息科技有限公司承担3,160元。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，一审认定上诉人与被上诉人之间签订的《辰讯软件系统及技术服务合同》合法有效是正确的。关于上诉人提出被上诉人与案外人签订的《软件系统应用集成及技术服务公司》双方并未达成合意的上诉理由。经查，上诉人与被上诉人签订《辰讯软件系统及技术服务合同》合同后，上诉人派计算人员为案外人阜新蒙古族自治县供销集团有限公司建设“百集纳网上商城”，该网上商城于2018年12月24日上线，网址为××。故该合同已实际履行，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出定金性质不明确的上诉理由，经查，双方在合同中已明确，被上诉人给付上诉人的钱款作为定金，故一审法院适用定金法则进行认定判决并无不当。关于上诉人提出30000元的付款主体并非被上诉人，故不能认定为货款的上诉理由，经查，在庭审中，上诉人确认与付款人沈阳智简信息科技有限公司并无业务往来，对其支付30000元钱款的事由并不能作出合理解释，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出不存在侵权的上诉理由，经查，公证处出具的公证书载明，公证处工作人员在上诉人建设的“百集纳网上商城”浏览器窗口输入特定路径后，该商城网页上多次出现带有“ShopNC”字样的图片，为侵权软件。现上诉人在一、二审期间均不能提供有效证据证明提供的软件为合同约定的软件。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人济南辰讯信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二一年三月二十三日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。