江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11733号上诉人（原审被告）：南京恒和置业有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区湖熟街道经济开发区。法定代表人：亢炳东，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵亮，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文斌，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏科网电力设备有限公司，住所地在江苏省盱眙县观音寺镇工业集中区。法定代表人：侯礼青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨京云，江苏新高的律师事务所律师。原审被告：南京俱实工贸有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区汉中路****。法定代表人：袁惠，该公司执行董事。上诉人南京恒和置业有限公司（以下简称恒和公司）因与被上诉人江苏科网电力设备有限公司（以下简称科网公司），原审被告南京俱实工贸有限公司（以下简称俱实公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒和公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院于2020年10月20日通过手机短信发送开庭传票，开庭时间为2020年10月20日下午14时30分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，人民法院审理民事案件应当在开庭三日前通知当事人和诉讼参与人。一审法院通知开庭时间与实际开庭时间间隔违反上述法律规定，程序违法。二、案涉《协议书》约定：“如以上货款乙方（俱实公司）未能支付给甲方（科网公司），担保人恒和公司先行支付货款给甲方。”《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证，故此条协议内容应认定为一般保证，一审法院将恒和公司的保证方式认定为连带保证，且对俱实公司的债务承担连带清偿责任，系法律适用错误。科网公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回恒和公司的上诉，维持原判。理由为：案涉《协议书》约定，如以上货款俱实公司未能支付给科网公司，担保人恒和公司先行支付货款给科网公司。上述约定表明双方当事人就案涉保证责任达成的合意是只要未按期偿还货款，恒和公司即应承担保证责任，没有无力偿还时才由担保人恒和公司承担保证责任的意思表示，担保人恒和公司并不享有先诉抗辩权，故担保形式应当认定为连带责任保证。俱实公司未陈述意见。科网公司向一审法院起诉请求：1.俱实公司、恒和公司共同向科网公司支付50万元货款及利息（以50万元为基数，自2020年4月22日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由俱实公司、恒和公司负担。一审法院认定事实：2019年11月6日，科网公司与俱实公司签订《协议书》，约定：俱实公司购买科网公司配电箱用于“梁台熙府”工程项目，科网公司货到现场，俱实公司实际支付科网公司65%货款，科网公司负责此项目配电箱验收合格。合格后，俱实公司支付10%货款，在项目竣工验收后俱实公司付到90%，剩余10%质保金一年后无质量问题付清；科网公司按照建设单位恒和公司要求时间内（2019年11月11日前）完成整改，并提供相关手续资料配合验收合格通过，科网公司需将所欠发票40万（20%）于2019年11月20日前交于俱实公司，科网公司在收到俱实公司20万（10%）货款后一周内向其提供发票，如科网公司未能履行上述协议内容，此协议无效；如以上货款俱实公司未能支付给科网公司，担保人恒和公司先行支付货款给科网公司。在该合同担保方一栏，有恒和公司盖章。对于该份协议书，俱实公司陈述，双方没有合同，但事实上存在买卖关系，俱实公司和恒和公司签订了买卖合同，由科网公司供货，履行方式是把货送到现场和工地，项目周期较长，在这个过程当中双方进行了对账，科网公司也向俱实公司要过钱，俱实公司根据科网公司提供的单据支付了钱，是供一部分货付一部分钱，工程供货有增有减，不能根据协议书上的数字来确定总金额，对于协议书上的付款比例，俱实公司亦不予认可。对于已付款，俱实公司提供了120万元的增值税发票及南京银行120万元转账的业务专用凭证，但科网公司自认俱实公司已付款130万元。为证明其实际货款金额，科网公司提供了电器成套产品结算汇总表（梁台煦府配电箱）、收条、销货清单及电器成套产品送货单（梁台煦府配电箱），结算汇总表显示科网公司的供货总金额为2012289.98元，收条、销货清单和送货单上均有“陈军华”签字，其中2018年4月9日的销货清单上，有“杨永祥”签字。科网公司陈述，“陈军华”及“杨永祥”是施工单位的水电安装工程师。俱实公司自2020年7月22日第一次庭审称要庭后核实该部分证据后，在第二次庭审中陈述认为陈军华是代表开发商签收。一审法院另查明，“梁台熙府”工程项目于2020年1月14日竣工验收合格，同年1月21日通过了项目竣工备案。本案一审审理过程中，科网公司与俱实公司签订了和解协议，但未实际履行。一审法院认为，科网公司与俱实公司于2019年11月6日签订的《协议书》有双方的签字盖章，俱实公司也认可科网公司实际向“梁台煦府”项目供货，俱实公司也支付了部分款项，俱实公司主张因科网公司未完成整改而协议无效，但俱实公司未举证证明存在上述情形，且现“梁台熙府”工程项目竣工已验收合格，通过了竣工备案，故一审法院对俱实公司认为《协议书》无效的意见不予采信，《协议书》是当事人的真实意思表示，各方均应按约履行。至于科网公司的实际供货金额，一审法院认为，科网公司提交的电器成套产品结算汇总表、收条、销货清单、电器成套产品送货单形成证据链，除汇总表外，均有陈军华签字，俱实公司虽认为陈军华系代表开发商签字，而非俱实公司，但也可以证明科网公司实际向“梁台煦府”项目供应了上述数量和金额的配电箱，故一审法院对于科网公司主张实际供货金额为200万元的意见予以采信。现“梁台煦府”项目已于2020年1月14日竣工验收，俱实公司应按《协议书》的约定在项目竣工验收后付款至90%（180万元），现俱实公司仅提供了付款120万元的证据，但科网公司自认已收款130万元，一审法院予以确认。综上，一审法院对于科网公司要求俱实公司支付50万元货款，并自起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息的诉讼请求予以支持。恒和公司在《协议书》担保方处盖章,系其真实意思表示，应当承担保证责任，从《协议书》担保条款约定来看，恒和公司的保证方式为连带保证，故应对俱实公司的上述债务承担连带清偿责任。恒和公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证质证的权利，应承担相应的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、俱实公司于判决生效之日起十日内给付科网公司500000元货款及利息损失（以500000元为基数，自2020年4月22日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、恒和公司对俱实公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8856元，由俱实公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的案件事实，科网公司无异议，恒和公司除对杨永祥、陈军华的身份提出异议外，对其他事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实部分，本院依法予以确认。本院另查明，一审法院于2020年6月30日通过ＥＭＳ快递向恒和公司送达起诉状副本、应诉通知书等材料，恒和公司法定代表人亢炳东于2020年7月2日签收，并注明电话号码139××******。一审法院于2020年10月15日17：06：58通过短信方式向恒和公司送达开庭传票，送达回证记载送达人签收时间为2020年10月15日17：09：02。该次传票通知的开庭时间为2020年10月20日下14时30分，应到处所为一审法院第十二法庭（光华路）。一审法院工作人员分别于2020年10月19日上午10：28、2020年10月20日上午9：25拨打恒和公司法定代表人亢炳东的电话139××******，但均无人接听。2020年10月20日下午14：10分再次电话联系亢炳东，告知其该院已通过合法途径向其送达法律材料，下午到法庭开庭，亢炳东称这个案子和他没有关系，他不过来开庭，随便法院怎么判。二审中，恒和公司称，恒和公司法定代表人亢炳东手机短信记载，其收到一审法院开庭传票的时间为2020年10月20日，承办法官要求亢炳东当庭提供手机短信供法庭核实，亢炳东称其不拿手机，并称短信是2020年10月份的，早就删掉了，没有办法提供。恒和公司还称，因科网公司未按《协议书》约定完成整改，根据《协议书》的约定，该协议应当认定为无效。以上事实有一审法院送达回证及工作笔录、二审谈话笔录等在卷为凭。本案二审争议焦点为：一、案涉《协议书》的效力；二、恒和公司承担保证责任的方式；三、一审程序是否违法。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于争议焦点一，恒和公司认为因科网公司未按约完成整改，根据《协议书》约定，该协议应当认定为无效。对此，本院认为，首先，《协议书》虽约定有科网公司未按约履行协议内容时此协议无效的内容，但当事人之间的约定是否有效应由有权机关根据相关法律、行政法规的规定进行裁决，而非依当事人约定即可确定；其次，从《协议书》的内容来看，该协议确定科网公司应按照建设单位恒和公司的要求完成整改，并提供相关手续资料配合验收合格通过，虽俱实公司与恒和公司均称科网公司未履行整改义务，但未就此提供证据予以证明，且案涉“梁台熙府”项目已于2020年1月竣工验收合格并通过竣工备案，故一审法院据此认定科网公司已依约履行整改验收义务并无不当。综上，恒和公司关于《协议书》无效的上诉理由没有相应的事实及法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”该条指的应是当事人明确约定在债务人无力偿还借款时保证人承担保证责任的情况下，保证人承担一般保证责任。本案中，《协议书》约定：如以上货款俱实公司未能支付给科网公司，担保人恒和公司先行支付货款给科网公司。该约定表明只要俱实公司未按约付款，恒和公司即应向科网公司承担保证责任，没有俱实公司无力偿还时才由恒和公司承担保证责任的意思表示，恒和公司并不享有先诉抗辩权。因此，一审法院认定恒和公司对俱实公司的案涉债务承担连带保证责任，法律适用正确。关于争议焦点三，恒和公司称一审法院未在开庭三日前通知其开庭，程序违法。从一审法院卷宗材料看，本案开庭时间为2020年10月20日下午14时30分，一审法院已于2020年10月15日通过短信方式向恒和公司发送了开庭传票，且在开庭前一日及开庭当日均联系过恒和公司法定代表人。恒和公司虽称其法定代表人是2020年10月20日当天收到一审法院的短信通知，但未提供任何证据证明，故对恒和公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，恒和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8856元，由上诉人南京恒和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  董岩松审判员  王方方二〇二一年三月二日法官助理胡韡书记员唐姮鑫