山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终58号 上诉人（原审原告）：阳谷县万达建筑工程有限公司，住所地：山东省阳谷县大众路**。 法定代表人：刘彦垒，执行董事兼总经理。 委托代理人：张亮，男，1965年1月27日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：赵永革，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋士军，男，1970年2月4日出生，汉族，居民，户籍地河南省濮阳市华龙区，现住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：田洪伟，山东运泽律师事务所律师。 原审第三人：白绍元，男，1969年12月17日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 上诉人阳谷县万达建筑工程有限公司（以下简称万达建筑公司）因与被上诉人宋士军及原审第三人白绍元建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 万达建筑公司上诉请求：撤销一审民事判决；发回重审或改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。宋士军为驳万达建筑公司的诉讼请求，陈述了新事实，万达建筑公司无需再提供结算时的详细清单及相关单据。宋士军陈述:“在2018年1月21日这一天，白绍元所施工的工程量已经固定，应该给付3361044.4元，鉴于在这之前张亮已经给付白绍元175万元，对白绍元剩余部分宋士军在给张亮出具的收款条中已经结算在内，为了避免发生误会特别注明含老白的”“144万元已经包含在2018年1月21日宋士军给张亮出具的收到条中，是张亮应付给白绍元的工程款，不是代宋士军垫付的”。为证明其辩解意见，宋士军提交了2018年1月21日给万达建筑公司出具的13479000元的收到条，证明宋士军收到的13479000元款项中就包含第三人白绍元的工程款，白绍元的工程款在2008年1月21日已经全部结算完毕。宋士军向万达建筑公司出具的是收到条，是把原来施工过程中，宋士军出具的多张收到条归拢到一起，宋士军向万达建筑公司出具的一张总条。按照常理来说，收到条证明的是出具收条的人实际已经收到的款项，本案中的收到条也不例外，应当证明的是宋士军实际收到的款项。为反驳宋士军的辩解意见，万达建筑公司又提供了以下证据：1.刘某的证人证言，证明宋士军给张亮出具13479000元收到条的时间是2018年1月21日的上午，刘某与孟某、白绍元进行工程结算，出具融苑家园东院白绍元施工队2＃楼工程量结算单的时间为2018年1月21日的下午。说明宋士军给张亮出具13479000元收到条的时候，刘某与孟某、白绍元共同签字的结算单还没有出具，还不知道应当付给白绍元多少工程款,13479000元收到条不可能包括已经支付给白绍元以及应当支付给白绍元的全部工程款。2.孟某的证人证言，证明其与刘某、白绍元2018年1月21日出具的白绍元施工队融苑家园东院2＃楼的结算单，孟某2018年1月24日上午才交给宋士军，宋士军对结算不予认可，另安排其工地负责人孟某、代某重新按工程承包合同结算，于2018年1月26日出具了新的结算单。同样证明宋士军出具的13479000元收到条不可能包括已经支付给白绍元以及应当支付给白绍元的全都工程款。3.盂宪凯、代某签字的《阳谷县融苑家园东苑2＃楼白绍元工程量》结算单一份，证明宋土军认可的阳谷融苑家园东苑2＃楼白绍元工程量结算单出具的时间为2018年1月26日，当时宋士军认可的应付白绍元工程款的金额为2710078.5元。宋士军出具的13479000元收到条不可能包括已经支付给白绍元以及应当支付给白绍元的全部工程款3361044.4元。二、一审法院审理程序错误。为了查清案件事实，万达建筑公司提交书面材料，申请法庭通知第三人白绍元，关键证人孟某、刘某到庭说明情况，并提供了上述人员的具体住址以及联系方式，证明13479000元的收到条不可能包括应付白绍元的工程款数额，宋士军方陈述的事实是虚假的这一事实。但一审法院未予回复，没有通知上述人员到庭接受质证，也没回复为什么不通知上述人员到庭接受质证，违反了民事诉讼的相关程序规定，属于程序错误，并且该错误足以影响案件的审理结果。 被上诉人宋士军辩称：万达建筑公司应向法院提交结算时的详细清单及相关单据。对万达建筑公司诉称的所谓的144万元垫付款，聊城市人民法院（2019）鲁15民终3212号民事判决书已作出认定，即“上诉人（万达建筑公司）如果想证明结算时漏列了此161万元，应当提供结算时的详细清单及相关单据予以证实。但万达建筑公司并未提供相关的证据，现有证据不能证明结算时存在漏项的情况。对万达建筑公司的此项上诉理由，本院不能予以支持。万达建筑公司可待证据充分后，另行主张权利。”在本次诉讼中，万达建筑公司没有按照聊城市中级人民法院生效法律文书的要求提供结算时13479000元收到条的详细清单及相关单据，为了查明案件事实,2020年5月11日本案一审庭审时，法庭让万达建筑公司庭后三个工作日内提交2018年1月21日宋士军为万达建筑公司出具的13479000元工程款收到条的详细清单，以证明2018年8月31日结算时是否漏列了万达建筑公司诉称的144万元，万达建筑公司当庭承诺“庭后提交详细清单”（详见一审庭审笔录第16页第7-13行），但却没有提交，而是向法院提交了与本案无关的其他证据。为查明2018年8月31日结算时是否漏列了万达建筑公司诉称的144万元，万达建筑公司应向法院提交结算时的详细清单及相关单据，关于这一点，聊城市人民法院（2019）鲁15民终3212号民事判决书已作出认定，因此，万达建筑公司诉称的“万达建筑公司无需再提供结算时的详细清单及相关单据”的理由不成立。二、刘某、孟某的证人证言及孟某、代某签字的《阳谷融苑家园东院2＃楼白绍元工程量》均不能证明2018年8月31日结算时是否漏列了144万元。1.万达建筑公司没有任何证据证明，其提交的刘某、孟某的书面证言是刘某、孟某本人所写，对这两份书面证言的真实性有异议。2.退一步讲，假设这两份书面证言为刘某、孟某本人所写，刘某、孟某现为万达建筑公司的员工，这两位证人与本案有利害关系，其书写的书面证言与客观事实不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（三）项的规定，这两份书面证言不能作为认定案件事实的依据。3.刘某、孟某无正当理由未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，其提供的书面证言也不能作为认定案件事实的依据。4.我方对2018年1月26日孟某、代某签字的《阳谷融苑家园东院2楼白绍元工程量》不知情，更不存在安排孟某、代某与第三人白绍元重新进行结算的情况，且也没有第三人白绍元的签字，因此该证据不能证明2018年8月31日结算时是否漏列了万达建筑公司诉称的144万元。查清本案事实真相的关键证据就是结算时的详细清单，而万达建筑公司有意规避该证据，拒不向法庭提交，很显然，这是万达建筑公司有意掩盖事实真相，混淆黑白，以达到其不正当的目的。三、一审法院审理程序合法。一审法院让万达建筑公司提交结算时的详细清单及相关单据，而万达建筑公司却有意规避，拒不提交，却向法院提交了与本案无关的代付工资银行业务回单、情况说明、书面证言及《阳谷融苑家园东院2楼白绍元工程量》，而没有向一审法院提交申请证人出庭作证的申请书，且证人书面证言的内容与待证事实（即:2018年8月31日结算时是否漏列了万达建筑公司诉称的144万元）也无关联，不存在一审法院没有通知证人出庭作证的问题，因此，一审法院审理程序完全合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，应依法驳回上诉。 原审第三人白绍元述称：2017年9月份承包案涉工程的清包工通过甲方代表许庆德、孟昭庚等案外人和监理方张宪征介绍我去干此工程，因我跟宋士军不熟悉，怕人工费拿不到，所以签订了两份协议。2017年9月9日和宋士军签订了协议，2017年9月10日和甲方代表张亮经理、监理张宪征以和宋士军签订的价格一致签订了一份小协议，以甲方代付工资保证农民工工资顺利拿到手。 万达建筑公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告返还原告向第三人垫付的工程款144万元。 一审法院认定事实：阳谷融苑家园东院城角孟商业住宅回迁项目系融顺置业阳谷分公司发包，由万达建筑公司承建，张亮系万达建筑公司承建该工程项目部经理。2016年8月12日张亮以郑州融顺建筑工程有限公司第一施工处的名义与宋士军签订《工程劳务承包合同》，根据该合同约定宋士军承包了万达建筑公司承建的融顺置业阳谷分公司开发建设的阳谷融苑家园东院城角孟商业住宅回迁项目1、2号住宅楼、门市主体及二次结构劳务工程。2017年3月9日，张亮与宋士军签订了涉案工程的补充协议，对工程价款等作出了补充约定。2018年8月31日，宋士军和张亮进行了结算，并出具了宋士军结算总表、宋士军承包工程支付款明细表（一）、宋士军承包工程支付款明细表（二），上述结算表均签有万达建筑公司融苑家园东区项目部专用章，张亮、宋士军签字确认。其中宋士军结算总表确认，融苑家园东院对宋士军施工队总工程款合计总金额为24140150.5元；宋士军承包工程支付款明细表（一）确认，向宋士军支付工程款（包含借款、工人工资、工程款等）为19071157.24元；宋士军承包工程款支付款明细表（二）确认，向宋士军支付工程款（工人工资、租赁费、承包方零工及管理人员工资、工程款等）为1279842.09元，其中项目部承担10000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告本次的诉讼请求是否有结算时的详细清单及相关单据予以证实。在本次诉讼中，原告向法院提交的6份证据中并未包含结算时的详细清单及相关单据或其他足以证实其主张的证据，并且原告提交的6份证据均不能证实其与被告宋士军结算时漏列了144万元的工程款。故，对于原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条规定，判决:驳回原告阳谷县万达建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8880元，由原告阳谷县万达建筑工程有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。万达建筑公司为证明自己的主张，申请证人刘某、代某出庭作证，宋士军质证称，刘某是上诉人方项目经理张亮的工人，因此该证人与本案有利害关系，该证人证言不能作为认定事实的依据。代某对2018年8月31日宋士军与张亮进行工程总结算的情况不清楚，对2018年1月21日宋士军给张亮出具的13479000元的收到条具体所包含的项目数额也不清楚，对白绍元工程款由谁支付、支付多少也不清楚，这足以说明证人对本案的案件事实并不了解，无法证明2018年8月31日结算时是否漏列了案涉144万元。也不能证明2018年1月21日宋士军向万达建筑公司出具的收到条中是否包含案涉144万元。对第二个证人证言的异议同第一个证人证言。白绍元对证人证言无异议。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，已生效的（2019）鲁15民终3212号民事案件中就案涉144万元“本院认为”部分载明：“上诉人如果想证明结算时漏列了此161万元，应当提供结算时的详细清单及相关单据予以证实。但上诉人并未提供相关的证据，现有证据不能证明结算时存在漏项的情况。对上诉人的此项上诉理由，本院不能予以支持。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。”本案中，万达建筑公司主张与宋士军结算时漏列了144万元工程款，但未提交上述裁判文书中所要求的结算时详细清单及相关单据。万达建筑公司称2018年1月21日支付的工程款13479000元，是将1月21日之前向宋士军支付的所有款项打的总条，现场已将原来的收到条销毁，（2019）鲁15民终3212号民事判决书中要求提供的详细清单客观上无法提供。本院认为，万达建筑公司如欲证明代宋士军垫付144万元，可提供的证据包括但不限于结算详细清单，（2019）鲁15民终3212号判决书中亦载明“详细清单及相关单据”，故只要万达建筑公司提供的证据能够相互佐证，其主张能够达到高度可能性，法院就应当对其诉求予以支持，而不必将结算详细清单作为证明事实的唯一证据。但万达建筑公司在本案一审提交的证据亦不能证明宋士军出具的收到条中包含案涉144万元。证人刘某是万达建筑公司经理张亮招聘的员工，其证人证言的证明力不强，其与证人代某提供的证人证言无其他证据相互佐证，且不能直接证明宋士军出具的收到条中包含案涉144万元，本院对此不予采信，万达建筑公司应当自行承担举证不能的法律后果。如万达建筑公司仍然认为代宋士军垫付了144万元，可在找到新证据后另行主张权利。 综上所述，上诉人万达建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17760元，由上诉人阳谷县万达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  孔繁奎 审 判 员  郭召勇 二〇二一年三月二十二日 法官助理  李志新 书 记 员  刘琦萌