山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终42号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）靳敬平，小名小伟，男，1985年2月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省运城市盐湖区，住运城市盐湖区。因犯盗窃罪于2006年11月28日被垣曲县人民法院判处管制二年，并处罚金2000元；因犯抢劫罪于2009年11月23日被运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年12月20日经平陆县人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月8日被运城市公安局盐湖分局指定在夏县医学防疫隔离留观点监视居住，同年6月27日被该局刑事拘留，7月31日经运城市盐湖区人民检察院决定批准逮捕，同日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于万荣县看守所。 辩护人杨鹏，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人靳敬平犯开设赌场罪一案，于二Ｏ二Ｏ年十二月十五日作出（2020）晋0802刑初374号刑事判决。原审被告人靳敬平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年1月至2020年6月，被告人靳敬平通过上线“老幺”出百家某码后，再把账号密码提供给张某、慕某1、刘某1、刘某2等人进行网上百家某赌博，张某、慕某1、刘某1、刘某2等人通过微信、支付宝向被告人靳敬平转账买码上分，被告人靳敬平从中抽取洗码费，玩家盈利后给被告人靳敬平以发红包形式发小费。经查：2020年1月至2020年6月，刘某2通过微信向被告人靳敬平转账138200元，2020年3月至2020年6月，被告人刘某2通过支付宝向被告人靳敬平转账130350元，其中有借款6万元；2020年2月至2020年6月，慕某1通过微信向被告人靳敬平买码转账171700元，其中有借款8万元；2020年2月份，被告人刘某1通过微信向被告人靳敬平买码转账30000元；2020年5月份，张某向被告人靳敬平买码转账10000元。上述转账扣除借款14万元之后涉案赌资共计340250元。被告人靳敬平非法获利10000元。 2020年6月7日晚，公安民警在抓捕涉嫌非法拘禁的犯罪嫌疑人张占英行动中，将靳敬平传唤至公安机关，在检查中发现靳敬平的手机微信中有其向多人、多次就赌博放码、洗码、要账赌博的聊天内容及转账记录，有开设赌场的重大嫌疑；2020年6月8日对靳敬平宣布拘留，同日变更强制措施为指定监视居住在夏县医学防疫隔离留观点。2020年6月14日被告人靳敬平在公安机关如实供述了犯罪事实。 审理中，被告人靳敬平家属已主动退缴违法所得10000元，预缴纳罚金10000元。 2006年11月28日，山西省垣曲县人民法院作出（2006）垣刑初字第80号刑事判决书，被告人靳敬平犯盗窃罪，判处管制二年，并处罚金2000元（已执行）。2009年11月23日，运城市盐湖区人民法院作出（2009）运盐刑初字第322号刑事判决书，被告人靳敬平犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。2013年12月20日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，平陆县人民检察院作出平检刑不诉（2013）13号不起诉决定书。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息、涉案人员身份核查表，证实靳敬平，男，汉族，1985年2月10日出生，身份证号码：，小学文化，山西省运城市盐湖区陶村镇石碑庄村**居民。 2、到案经过暨强制措施说明，主要内容：2020年6月7日晚，在抓捕涉嫌非法拘禁的犯罪嫌疑人张占英行动中，将靳敬平传唤至公安机关，在检查中发现靳敬平的手机微信中有其向多人、多次就赌博放码、洗码、要账赌博的聊天内容及转账记录，有开设赌场的重大嫌疑；2020年6月8日对靳敬平宣布拘留，同日变更强制措施为指定监视居住在夏县医学防疫隔离留观点。6月27日将强制措施变更为拘留，羁押在绛县看守所，7月31日对靳敬平执行逮捕，羁押在万荣县看守所。 3、刘某2的常住人口信息表，证实刘某2，男，汉族，1975年10月4日出生，公民身份证号,山西省运城市盐湖区陶村镇苦池村**居民。 4、慕某1的常住人口信息表，证实慕某1，男，汉族，1990年7月19日出生，公民身份号码，山西省运城市盐湖区陶村镇张良村**居民。 5、刘某1的常住人口信息表，证实刘某1，男，汉族，1983年4月19日出生，身份证号码，山西省夏县禹王乡郭里村东巷第****居民。 6、刘某2赌博与小伟的全部微信聊天记录、微信交易记录及支付宝交易记录，证实刘某2与小伟关于赌博的往来经过。 7、慕某1赌博与小伟（靳敬平）的全部微信聊天、交易记录，证实慕某1与靳敬平关于赌博的往来经过。 8、刘某12020年1月1日至2020年6月8日微信聊天交易记录，证实刘某1与靳敬平关于赌博的往来经过。 9、张某与靳敬平微信聊天记录，证实张某与靳敬平关于赌博的往来经过。 10、靳敬平现场检测报告书，证实靳敬平新鲜尿液的检测样本经现场检测，结果咖啡因、吗啡、甲基苯丙胺呈阴性。 11、2020年6月8日扣押决定书及扣押清单，证实扣押靳敬平OPPO蓝色手机和OPPO黑色手机各一部。 12、靳敬平违法犯罪前科记录查询情况，证实通过“全国违法犯罪人员库”、“全国在逃人员库”、“全国禁毒信息系统”网上查询对比，发现其2006年11月28日因犯盗窃罪被垣曲县人民法院判处管制二年，并处罚金2000元；2009年11月23日，被告人靳敬平犯抢劫罪被盐湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；2013年12月20日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被平陆县人民检察院不起诉。 13、2006年11月28日山西省垣曲县人民法院作出的（2006）垣刑初字第80号刑事判决书，证实被告人靳敬平犯盗窃罪，判处管制二年，并处罚金2000元（已执行）。 14、2009年11月23日运城市盐湖区人民法院作出的（2009）运盐刑初字第322号刑事判决书，证实被告人靳敬平犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。 15、2013年12月20日平陆县人民检察院作出的平检刑不诉（2013）13号不起诉决定书，证实2013年12月20日平陆县人民检察院决定对靳敬平不起诉。 （二）证人证言 1、2020年7月17日刘某2第一次询问笔录，主要内容：我在网上赌博，我听派出所的说找我，我就主动到公安机关。2020年1月20日左右，小伟来到我乾德隆汽配城的商店聊天，他和我说有人玩百家某的话就找他，我就问他哪里能玩，他说他自己有钱可以玩，必须是现钱，我就说我玩，他给我发了一个微信号，微信昵称“吉祥如意”，让我把钱转到这个微信上，他就给我上分，之后给了我一个阳光在线（后改为平心在线）网址和账号密码，我就开始玩。我大概通过他上了60000元左右，我没输也没赢，大致是平账。后来上分的时候他说这个微信不能用了，又给了我一个支付宝收款码，我就开始从支付宝转账。我不知道他大名，我就知道他叫小伟，，陶村镇石碑庄村人，米七二左右，三十八岁左右，体型中等，短发，手机号17635987777，微信号×××，昵称“灯火辉煌”；还有一个手机号17119590959，这个微信名“吉祥如意”，微信号我记不住，已经删除了，我自己给小伟这个微信备注的是“小伟石壁庄”。刚开始是小伟给我一个微信，微信名叫“吉祥如意”，不久他说这个微信不能使用我就删除了，也不记得微信号，后来他先后给了我三个支付宝收钱码，昵称是“彬彬有礼”、“敬平”、“小李（晓北）”，支付宝收款码我删除了，他也是通过这两个账号给我转账，有时候他也用他自己的微信“灯火辉煌”给我转钱。我玩百家某，可以押庄、闲、和，一分是一元，押庄的赔率是1.95，押100元赢了，给我195元（包括本金100元），押闲的赔率是2，押100元赢了，给我200元（包括本金100元），押和的赔率是8，押100元赢了，给我800元（包括本金100元）。有两种场，一种最低押50元，最多5000元，一种最低押100元，最多10000元，我一般在50的场子里玩。你们公安人员通过微信支付交易发现，2020年1月6日20时我给“小伟石壁庄”转账1800元、22时“小伟石壁庄”给我转账4800元，1月24日14时我转账给“吉祥如意”1800元，1月29日12时我转账给“吉祥如意”3500元，1月31日20时我转账给“吉祥如意”500元，2月1日14时我转账给“吉祥如意”2400元，2月2日20时我给“吉祥如意”转账4500元、21时“吉祥如意”给我转账8500元，2月3日12时“吉祥如意”转账给我100元，我给“吉祥如意”转账2600元、20时我给“吉祥如意”转账4500元、22时“吉祥如意”给我转账9100元，2月4日15时我给“吉祥如意”转账1600元、20时我给“吉祥如意”转账3600元，2月8日19时我给“吉祥如意”转账2400元、21时“吉祥如意”给我退款2400元，2月9日14时我给“吉祥如意”转账4500元，2月10日12时“吉祥如意”给我转账400元，2月11日19时我给“吉祥如意”转账4500元、20时“吉祥如意”给我退款4500元，2月12日19时我给“吉祥如意”转账4500元，2月16日18时我给“吉祥如意”转账4500元，2月17日12时“吉祥如意”转账给我200元，2月20日20时我给“吉祥如意”转账1600元，2月21日16时我给“吉祥如意”转账600元，2月22日20时我给“吉祥如意”转账900元，2月23日19时我给“吉祥如意”转账3500元、21时“吉祥如意”转账给我2900元，2月24日8时“吉祥如意”转账给我1400元、12时“吉祥如意”转账给我100元，2月25日19时我给“吉祥如意”转账1700元、20时“吉祥如意”退款给我1700元，2月26日13时我给“吉祥如意”转账4500元、16时“吉祥如意”转账给我7900元、19时我给“吉祥如意”转账3500元、20时“吉祥如意”转账给我5200元、21时我给“吉祥如意”转账4500元、23时“吉祥如意”转账给我5800元，2月27日16时我给“吉祥如意”转账4500元、17时“吉祥如意”给我转账5600元、19时我给“吉祥如意”转账4500元、21时“吉祥如意”给我转账6100元，2月28日13时我给“吉祥如意”转账1800元、14时“吉祥如意”给我转账2300元，2月29日11时我给“吉祥如意”转账1800元、14时“吉祥如意”给我转账2800元，3月1日19时我给“吉祥如意”转账3500元，3月2日20时我给“吉祥如意”转账800元，3月3日22时我给“吉祥如意”转账1200元、23时“吉祥如意”给我转账4100元，3月4日13时我给“吉祥如意”转账2400元,3月7日21时我给“吉祥如意”转账1500元、22时“吉祥如意”给我转账2400元，3月8日19时我给“吉祥如意”转账1200元、20时“吉祥如意”给我转账3700元，3月9日11时“吉祥如意”给我转账150元，3月10日18时我给“吉祥如意”转账2600元，3月11日19时我给“吉祥如意”转账1200元，3月12日9时“吉祥如意”给我转账1500元，3月13日18时我给“吉祥如意”转账1200元，3月16日13时“吉祥如意”给我转账150元，3月18日20时我给“吉祥如意”转账1800元、21时“吉祥如意”给我转账2700元，3月20日16时我给“吉祥如意”转账1200元，3月23日13时“吉祥如意”给我转账80元，3月24日18时我给“吉祥如意”转账1200元，3月25日19时我给“吉祥如意”转账1800元，3月26日21时我给“吉祥如意”转账1500元、22时“吉祥如意”给我转账2800元，3月27日12时我给“吉祥如意”转账2400元，3月29日17时我给“吉祥如意”转账1200元，3月30日13时“吉祥如意”给我转账80元，3月31日17时我给“吉祥如意”转账2600元，4月3日20时我给“吉祥如意”转账1500元、22时“吉祥如意”给我转账2900元，4月4日19时我给“吉祥如意”转账600元，4月6日18时我给“吉祥如意”转账1200元，4月7日13时我给“吉祥如意”转账1400元、14时“吉祥如意”给我转账1400元、19时我给“吉祥如意”转账1200元、20时“吉祥如意”给我转账1200元，4月8日16时我给“吉祥如意”转账1300元，4月9日22时我给“吉祥如意”转账4500元，4月10日1时我给“吉祥如意”转账14000元、11时“吉祥如意”给我转账15500元、14时“吉祥如意”给我转账1200元，4月13日13时“吉祥如意”给我转账350元，4月14日14时我给“吉祥如意”转账2600元，4月15日“吉祥如意”给我转账500元，4月17日“吉祥如意”给我转账3300元，4月20日12时“吉祥如意”给我转账200元，4月22日22时“吉祥如意”给我转账1200元，4月24日“吉祥如意”给我转账1200元，4月27日13时“吉祥如意”给我转账200元，4月28日17时“吉祥如意”给我转账100元，5月2日20时“吉祥如意”给我转账1500元，5月4日10时“小伟石壁庄”给我转账8600元、13时“吉祥如意”给我转账100元，5月5日19时“吉祥如意”给我转账5000元，5月11日13时“吉祥如意”给我转账100元，5月13日20时“吉祥如意”给我转账2000元，5月18日13时“吉祥如意”给我转账100元，5月21日0时“小伟石壁庄”给我转账9000元,5月30日15时“小伟石壁庄”给我转账5200元、19时“小伟石壁庄”给我转账6000元，6月3日21时“小伟石壁庄”给我转账1300元，我赌资总支出138200元，总收入162110，合计盈利23910元，经过我逐笔核对，正确。 2、2020年7月17日刘某2第二次询问笔录，主要内容：通过我的支付宝记录查询，2020年3月18日21时“彬彬有礼”给我转账100元，4月7日14时“彬彬有礼”给我转账1600元，4月8日18时“彬彬有礼”给我转账800元，4月10日11时“彬彬有礼”给我转账9000元、13时我给“彬彬有礼”转账800元、18时我给“彬彬有礼”转账2400元、19时“彬彬有礼”给我转账3800元，4月11日18时我给“彬彬有礼”转账1400元、20时“彬彬有礼”给我转账2000元，4月15日18时我给“彬彬有礼”转账1200元、19时“彬彬有礼”给我转账1300元，4月16日23时我给“彬彬有礼”转账1200元，4月17日16时我给“彬彬有礼”转账1200元、18时“彬彬有礼”给我转账2400元,4月18日17时我给“彬彬有礼”转账2400元、18时“彬彬有礼”给我转账4200元、21时我给“彬彬有礼”转账800元，4月22日21时我给“彬彬有礼”转账600元，4月23日17时我给“彬彬有礼”转账3600元、20时我给“彬彬有礼”转账1200元，4月28日17时我给“彬彬有礼”转账1800元，4月29日14时我给“彬彬有礼”转账3400元、17时“彬彬有礼”给我转账600元,5月2日19时我给“彬彬有礼”转账800元，5月3日14时我给“彬彬有礼”转账1200元、16时“彬彬有礼”给我转账2100元、21时我给“彬彬有礼”转账1200元，5月4日9时我给“彬彬有礼”转账6000元、18时我给“彬彬有礼”转账6000元，5月5日14时我给“彬彬有礼”转账1200元、15时“彬彬有礼”给我转账2500元、17时我给“彬彬有礼”转账3500元、19时“彬彬有礼”给我转账600元，5月6日20时我给“彬彬有礼”转账3500元、21时“彬彬有礼”给我转账6800元,5月7日18时我给“彬彬有礼”转账1200元，5月8日21时我给“彬彬有礼”转账1800元，5月9日19时我给“彬彬有礼”转账1200元，5月11日18时我给“彬彬有礼”转账1200元，5月13日16时我给“彬彬有礼”转账2400元、20时“彬彬有礼”给我转账1800元，5月14日12时我给“彬彬有礼”转账500元,5月15日13时我给“彬彬有礼”转账800元、17时我给“彬彬有礼”转账1400元，5月16日8时我给“彬彬有礼”转账1200元、12时“彬彬有礼”给我转账1800元、12时我给“彬彬有礼”转账2400元、14时“彬彬有礼”给我转账4000元，5月20日14时我给“彬彬有礼”转账800元，2月25日21时“敬平”给我转账599元，2月26日15时“敬平”给我转账2000元，5月28日17时“敬平”给我转账700元，2月8日20时“晓北”给我转账1600元，2月11日19时“晓北”给我转账5000元，2月20日22时“晓北”给我转账1100元，4月24日19时我给“小李”转账600元，4月26日16时我给“小李”转账2400元、18时我给“小李”转账1200元，4月27日19时我给“小李”转账3500元，5月20日“晓北”给我转账1300元、21时我给“小李”转账8000元，5月21日9时我给“小李”转账5000元、17时我给“小李”转账2400元、21时我给“小李”转账2400元，5月22日12时我给“小李”转账2400元、19时我给“小李”转账2400元，5月23日13时我给“小李”转账800元，5月25日18时“晓北”给我转账150元、17时我给“小李”转账800元、18时“晓北”给我转账1300元，5月26日14时我给“小李”转账2400元、15时我给“小李”转账10000元，5月27日9时我给“小李”转账1200元、12时“晓北”给我转账1500元，5月28日14时我给“小李”转账600元，5月29日11时我给“小李”转账2400元、14时我给“小李”转账1100元、15时我给“小李”转账600元，5月30日14时我给“小李”转账2400元、15时我给“小李”转账8000元，5月31日10时我给“小李”转账600元、18时我给“小李”转账2400元，6月1日13时我给“小李”转账800元、18时我给“小李”转账1200元、20时我给“小李”转账800元，6月3日13时我给“小李”转账1200元、20时我给“小李”转账2400元，6月4日9时我给“小李”转账2400元、12时我给“小李”转账2400元、14时我给“小李”转账2400元、15时我给“小李”转账2400元，6月5日13时我给“小李”转账1200元，6月6日12时我给“小李”转账6800元，我共支出赌资130350元，收入60650，我输了69700元，经过我逐笔核对，正确。经计算我参与赌博的流水是511250元，输了45790元，应该对着来，我平时自己也没有算过。 3、2020年7月17日慕某1第一次询问笔录，主要内容：我听说公安机关找我，我就主动到公安机关交代问题。我叫慕某1，小名叫小进、慕某2，我2011年在平陆因盗窃被判处有期徒刑三年；2014年在芮城因盗窃被判有期徒刑二年二个月。我认识陶村石碑庄村的小伟，小伟比我大，大名叫靳敬平，三十多岁，男，，陶村石碑庄村人，村里经营粉碎破旧衣服的厂子。我和小伟认识许多年了，我们是邻村。我现在有一个手机号187××××4447，注册微信名“进鹏瓷砖”，微信号×××。注册支付宝叫竹靳，支付宝账户187××××4447；我还有一个手机号157××××3210，这个手机号是陶村镇辛曹村一个人的，应该是小伟弟弟，我不认识，这个号是小伟给我的，我用了一两年了，当时说是过户给我，但是因为这个人老在北京打工，就没有过户。157××××3210这个手机号注册的微信名叫“让心归零”，微信号×××。这个号没有注册支付宝。我有小伟两个手机号17635987777、17119590959，我有他两个微信，一个“灯火辉煌”，微信号×××;一个“吉祥如意”，微信号×××，头像是个女人。我没有他支付宝。2020年2月我想玩百家某赌博，我就问小伟跟前有没有百家某线，他说他给我联系，后来我又问他，他说给我联系下了，然后就开始在小伟跟前玩百家某，我是通过我微信名“让心归零”，×××的微信号把钱转给小伟微信名“吉祥如意”，微信号×××的微信，然后“小伟”把百家某的网址、账号、密码发给我，我如果输了就不存在下分了，输多的话我会向小伟要一点钱，小伟给我几十到几百，我如果赢了的话，小伟还是通过“吉祥如意”这个微信转给我“让心归零”的微信，有时候也通过支付宝给我转钱。我先上分，一分就是一元钱，然后我通过进入到百家某平台后，押庄、押闲，我不押和。押庄赔率是1.95，也就是我押100元庄，如果中了给我195元，包含我的100元本金；押闲的赔率是2.0，也就是我押100元闲，如果中了给我200元，包含我的100元本金。我每次投注金额都是50元到200元。2020年2月份左右到6月初我在小伟这儿赌博，我记不清赌博流水有多少，时间长了。我共输了10000元多。我不占成，我不知道小伟从什么地方出的码，我不知道小伟占成吗，他说他就是跑个退，赚点洗码费。我使用的微信名“让心归零”，微信号×××的微信号与小伟使用的微信名“吉祥如意”，微信号×××的微信，这两个微信之间的资金来往就是我用于百家某赌博的钱。我支付宝叫竹靳，支付宝账户187××××4447的支付宝与小伟之间的资金来往是我用于百家某赌博的钱，没有其他来往。 4、2020年7月17日慕某1第二次询问笔录，主要内容：根据我微信名“让心归零”，微信号×××的微信号与小伟使用的微信名“吉祥如意”，微信号×××的微信之间的聊天记录，开始核对我的赌资流水。2020年2月10日晚20时36分我转给小伟300元；2020年2月10日晚20时39分我发下5q；2020年2月16日15时52分我转给小伟900元；2020年2月17日13时37分我转给小伟700元；2020年2月17日14时7分我转给小伟3000元；2020年2月17日16时01分我转给小伟1200元；2020年2月20日17时45分小伟转给我1200元；2020年2月21日上2000元，下2000元，21时3分小伟转给我500元；2020年2月22日21时58分我转给小伟3500元；2020年3月4日15时25分我转给小伟3000元（显示已退还），2020年3月4日18时31分我发下了5，2020年3月4日小伟转给我2000元；2020年3月5日13时48分前后上3000元，上500元，14时48分我转给小伟1000元；2020年3月5日14时50分我转给小伟3000元；2020年3月8日19时12分我转给小伟3000元；2020年3月9日16时10分我转给小伟5000元；2020年3月9日19时7分我转给小伟4800元；2020年3月12日17时35分我转给小伟2700元；2020年3月15日15时55分小伟转给我2000元；2020年3月15日19时08分小伟转给我2000元；2020年3月16日13时20分小伟转给我1000元；2020年3月16日22时46分我转给小伟1500元；2020年3月16日22时58分我转给小伟1500元、500元；2020年3月16日23时46分我转给小伟1300元；2020年3月17日00时11分小伟转给我2900元；2020年3月17日01时18分小伟转给我5000元；2020年3月17日17时46分我转给小伟5000元；2020年3月17日18时9分小伟转给我1000元；2020年3月17日20时26分我转给小伟2000元；2020年3月18日12时54分我转给小伟1900元，小伟退我1900元；2020年3月18日15时57分小伟转给我3100元；2020年3月18日18时40分小伟转给我3000元；2020年3月19日13时51分我转给小伟3000元，小伟退我3000元；2020年3月20日16时23分我转给小伟2000元，小伟退我2000元；2020年3月20日22时48分小伟转给我1000元；2020年3月21日12时33分我转给小伟3000元；2020年3月21日14时01分小伟转给我2000元（退我3000，给我2000）；2020年3月21日15时35分我转给小伟1300元；2020年3月21日17时59分我转给小伟3000元；2020年3月21日22时49分我转给小伟1500元；2020年3月22日17时13分我转给小伟3000元；2020年3月22日23时33分小伟转给我1000元；2020年3月22日23时33分小伟转给我3000元；2020年3月23日9时21分小伟转给我4000元；2020年3月23日11时32分小伟转给我2200元；2020年3月23日16时55分我转给小伟1500元；2020年3月25日20时6分我转给小伟3000元；2020年3月26日15时15分我转给小伟5500元；2020年3月29日12时47分我转给小伟3500元；2020年3月30日13时01分我转给小伟1400元；2020年4月6日12时52分小伟转给我300元；2020年4月13日22时04分我发3q（3000）元，23时54分加1500元；2020年4月15日11时13分小伟转给我4000元；2020年4月17日11时13分小伟转给我4000元；2020年4月19日11时31分，根据前面对账，小伟给我支付宝转17000元；2020年4月20日13时8分我转小伟支付宝700元；2020年4月26日8时7分我下4500元；2020年4月29日21时40分我转给小伟3500元；2020年5月1日19时11分我转给小伟1500元；2020年5月11日11时13分我转给小伟300元；2020年5月13日17时58分我转给小伟2000元，之后加3000元；2020年5月27日12时05分下1000元，16时08分下3000元，17时18分下3000元；2020年5月28日15时30分上2000元，18时48分下1000元；2020年5月30日18时58分上2000元，19时35分下1000元；2020年5月30日20时41分我转小伟1650元（转到“吉祥如意”微信后小伟退还给我，我又发到小伟“灯火辉煌”微信）；2020年6月3日18时06分我上10000元，19时37分下17000元；2020年6月4日凌晨我上4500元，9时58分上10000元，15时我转给小伟5000元；2020年6月5日19时41分我上3000元；2020年6月6日18时20分我上30000元，同日下30000元；2020年6月7日04时45分我上18000元，17时15分转小伟（李某）支付宝2700元。以上微信聊天记录里体现出来的资金，我转给小伟171700元，小伟转给我139700元，合计311400元，经过我核对对着呢。311400元是我在小伟那儿赌博上分、下分的钱，都是用于赌博的钱。在我和小伟的微信聊天记录中多次出现的“李某”、“彬彬有礼”的支付宝收款码，是小伟提供的收款的支付宝，具体是谁的我不清楚。我没有介绍其他玩家通过我或者直接在小伟（靳敬平）跟前进行赌博。在我和小伟的微信聊天记录中，比如：2020年3月22日23时33分后小伟说：我外客人洗码洗真好、真真增干嘛、我又逮住啦、我跟上也弄个烟钱、可不是吗？大半夜他都让下分、多联系联系啊、这人应该不输什么等等，我说：我外就是洗码机、辛苦钱、老联系着呢。点低了是一样，十天赢的一天就完了、我那天都给他算账了等等，这其实是我自己在玩，小伟让我给他联系玩家，我没有联系下，老是自己玩，有时我自己玩就说是我找的人在玩。 5、2020年7月14日刘某1询问笔录，主要内容：我在电脑上赌博被传唤来公安机关。2019年9月我去盐湖区小伟的粉碎破旧衣服的工厂参观时就认识了小伟，之后再没有联系过，直到2020年2月我和小伟谈起网上百家某赌博，小伟说他现在就弄这个百家某赌博，我说这个也不好弄，他说这个来钱快，我自己就想玩，让小伟给我出分，我通过微信给他转钱，他给我提供账号、密码，一分等于一元，我就开始玩了，在这期间我一共找小伟上了30000多元的分，最后我输了10000多元，现在还欠小伟3800元。这个百家某的名字叫“诚信在线”，网站地址我记不得了，进去了可以押庄、闲、和，我只押庄和闲。押庄赔率是1.95，也就是押庄100元，庄赢给我195元（包含我的100元本金），押闲赔率是2，也就是押闲100元，闲赢给我200元（包含我的100元本金），我没押过和，所以我也不知道和的赔率，我最多也就押过500元左右，小的话就是几十元。我和小伟都是通过微信转账。我用的就是自己的微信，微信号是：×××，昵称是“刘大圣”，以前叫“坚持”，绑定手机号是137××××4867，“小伟”用的微信号有两个，一个微信号是：×××，微信昵称“灯火辉煌”，手机号是：17635987777，150××××5555；第二个微信号是×××，昵称是“吉祥如意”，我是通过我的微信号给“吉祥如意”这个微信号转钱的，这是小伟交代的。就是2020年2月份开始玩，大概二十天左右，但我不是天天玩。通过调取我的微信支付记录，2020年2月4日13时57分我给“小伟”转账5000元，2月5日13时小伟给我转账5000元，2月10日13时小伟给我转账4700元，2月17日14时小伟给我转账6300元，2月19日11时我转给小伟3000元，2月19日12时小伟给我转账1000元，2月19日13时小伟给我转账1000元，3月2日我给小伟转账500元，3月23日12时我给小伟转账500元，3月30日我给小伟转账300元，4月6日12时我给小伟转账300元，这些钱都是赌博给小伟转的赌资，还有赌博赢了小伟给我转的钱。自3月2日后给小伟的钱都是我还小伟赌资的钱，我大概总共出了五六次码。有时候小伟给我上分时，我不用给他钱，我玩完以后再和小伟结算。我微信、支付宝有时候删除记录，怕媳妇看见，所以应该是不全，反正我前后共上过30000元的赌资，最后能输10000元。我以前不知道小伟大名叫什么，今天通过辨认我才知道他大名叫靳敬平，是盐湖区陶村那边的人，三十多岁，身高一米七五左右。我不清楚小伟是从什么地方给我出的百家某账号、密码、筹码（分）。我不清楚小伟赚不赚我的钱，我玩的不占成。我投注10000元，小伟给我返40元。返点有200元到300元，具体记不清了。 6、2020年8月13日张某的询问笔录，主要内容：我和靳敬平是普通朋友，平时叫他小伟。我在他跟前出过百家某码。2019年我给靳敬平入了16000多元的钱，合伙做生意，但是没有干几天就不干了，他把钱就没有给我，我后来给他要，他一直没有给我，2020年3月给我转了1800元，还有一次转了1000元。2020年5月我见他把钱给不了我，我就想让靳敬平给我出个百家某码，全当把我的账顶了，但是靳敬平说他跟前没有百家某码，他说问问，他后来给我说找下了，但是得先让我转钱，于是我就给靳敬平发给我的收款码转了10000元，他给我出了10000元百家某码，我最后赢了26000元左右，靳敬平通过他本人支付宝给我转了7000元，通过其他人给我转了20000元左右。我就一个靳敬平微信，微信名叫“灯火辉煌”。我的微信名“张某”，微信号×××。我出的百家某码是我自己玩，我当时怕他不给我钱，就在微信里说人家催我，让他赶紧给钱等之类的话。 （三）被告人的供述与辩解 1、2020年6月8日被告人靳敬平讯问笔录，主要内容：2020年6月8日1时许民警抓张占英时将我口头传唤到公安局，然后被带到夏县医学防疫隔离留观点并给我做了核酸检测。民警抓获我时给我出示了拘留证，我因涉嫌开设赌场罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留。我想一想再向你们详细交代我开设赌场的违法犯罪事实。我自己也赌博，主要是打百家某。根据新冠肺炎疫情防控相关要求，我需在夏县医学防疫隔离留观点进行隔离，公安机关把对我的强制措施变更为监视居住。 2、2020年6月14日被告人靳敬平讯问笔录，主要内容：2020年1月我从夏县一个叫“老幺”的人跟前出分，在“平心在线”平台玩网上百家某，输了30000元，我想做百家某生意挣钱，就联系“老幺”想从他跟前拉线出分，老幺没有给我管理账号，我联系了玩家，“老幺”给我一个收款码，我发给玩家付钱后，“老幺”再通过微信语音把账号密码发给我，我再发给玩家，我只挣0.1%-0.2%的洗码费，有时赌客赢了给我一些小费。“老幺”不给我管理账号，都是我把二维码发过去，赌客付钱后，他直接给我玩家账号。我没有管理账号，我用的也是玩家账号。通过我出分的玩家一个叫张某，5月份中下旬通过我出了1万分；慕某2从2020年春节后到6月陆续一共通过我出了不到20000元；刘某12月份左右通过我出了不到10000元；还有一个叫刘某2的，从3月份到6月通过我出了10000元左右。张某赢了不到30000元，慕某2赢了10000多元，刘大圣输完了，刘某2应该是平的，没输没赢。我和他们大部分都是微信或支付宝扫码付钱，偶尔也通过银行转账。我不知道“老幺”的名字，只知道是夏县人，我见过他两面，这个人大概三十岁左右，身高大概一米七五，身材较胖，肤色正常，我手机上没存他名字，17119591227是他手机号；；张某是盐湖区陶村镇陶村人，十多岁，他是张占英的司机，我手机上有他手机号，存的是“张某”；慕小进是盐湖区陶村镇张良人，三十岁左右，在空港开夜市，我手机上有他手机号，存的是“慕某2”；刘某1是夏县人，我跟他不熟悉，他上次到我村里看生意我们认识的，我手机上有他微信，没有电话，微信名字就叫“刘大圣”；；刘广东是盐湖区陶村镇苦池村人，十多岁，他是做代还信用卡生意的，我手机上有他手机号，存的是“刘某2”。我经营网上百家某生意获利大概10000元，疫情期间我日常生活花了。 3、2020年7月31日被告人靳敬平第二次讯问笔录，主要内容：我具体什么时间开设赌场的记不清了，大概2020年2月底开始的，开设赌场至现在。17635987777是我本人名字注册的手机号，还有两个手机号是买的还是别人给我的我记不清了，手机号我也记不清了，但是我这两个手机号就在我被扣押的手机里放着，我只用这两个号码所绑定的微信。我使用过三个微信号，手机号17635987777注册微信号×××，名称“灯火辉煌”；微信×××,名称“D诗诗13”；微信×××，名称“吉祥如意”,后面的两个微信号都是买的，对应的手机号我都记不得了。我只使用17635987777号所注册的支付宝账号，支付宝昵称靳敬平。刘某2、张某、慕某1在参与赌博的同时，没有给我介绍参赌人员，也没有从中抽点。我不清楚给刘某2、张某、慕某1的账号是他们自己玩，还是让别人玩。之前讯问我时，我说参赌人员把赌资直接发给上线“老幺”发给我的微信收款码或支付宝收款码，但是在我的手机里发现大量的转账记录和聊天记录，内容涉及到赌博，是有时候他们也给我直接转账，让我给他们上、下分。我通过支付宝、微信、银行卡等结算和收取赌资。上线“老幺”的手机号是17119591227，微信名“伙计”，微信号×××；微信名“111111”，微信号×××，这两个号都是“老幺”使用的。吴晨兰农行卡6230520430081103175是微信名“111111”给我提供的，王虎支付宝（手机号132××××1113）是我给上线转赌资的账号。手机里存的“老1”，手机号150××××1293，是陈彩菊，因为她是我老大，我就存了“老1”；王彬是我村朋友，三十一岁，陶村镇石碑庄村二队。王彬的农行卡6230523040046006178是我在使用，用了大概三四个月，“老幺”也给这张卡转过钱；丫头是我一个生意合伙人，叫尉文学，陶村镇半坡人；我不认识李萍。昵称“XZ”的微信好友是谁我不知道。我将慕某1的晋商银行卡号给“老幺”，并让“老幺”给其银行卡转账。 4、2020年8月13日被告人靳敬平讯问笔录，主要内容：根据我与刘某2的微信聊天记录、微信转账、支付宝交易记录，经过统计2020年1月6日至2020年6月3日，刘某2通过微信给我支付138200元赌资；2020年3月18日至2020年6月6日，刘某2通过支付宝转我提供的“彬彬有礼”、“敬平”、“小李”、“晓北”等支付宝账号130350元，这是刘某2转给我的赌资，其中有5、6万元是我借给刘某2的钱某还信用卡、还贷款。我借款的金额都是几千元。根据我与慕某1的微信聊天记录、微信转账记录，经过统计2020年2月10日至2020年6月7日，慕某1共给我以及我提供的微信、支付宝收款码支付171700元，这是慕某1转给我的赌资，其中有6、7万元是我借慕某1的钱某还信用卡、还贷款。根据刘某1供述，他在我这儿总共上过30000元赌资，我认可。张某在我跟前上过10000元赌资。我开设赌场总共获利10000元，这10000元是两部分组成的，一个是洗码费，一个是玩家赢了给我发的红包。刘某2、慕某1给我支付的赌资里没有提到我们之间有借款的事，我们打电话说的借钱，都是通过微信、支付宝转的。具体是哪一笔我说不清。 （四）辨认笔录 1、2020年6月16日12时52分被告人靳敬平的辨认笔录，证实经辨认，3号照片（嫌疑人慕某1）上的人就是本案我供述中提到的慕某2，其余男子均不认识。 2、2020年6月16日12时59分被告人靳敬平的辨认笔录，证实经辨认，3号照片（嫌疑人刘某2）上的人就是本案我供述中提到的刘某2，其余人员均不认识。 3、2020年6月16日13时03分被告人靳敬平的辨认笔录，证实经辨认，8号照片（嫌疑人张某）上的人就是本案我供述中提到的张某，其余人员均不认识。 4、2020年7月17日刘某2的辨认笔录，证实经辨认，2号照片上的人就是本案中的嫌疑人，平时叫他小伟，刘某2玩百家某赌博的时候就是通过小伟提供的网址、账号、密码进行赌博。 5、2020年7月14日刘某1的辨认笔录，证实经辨认，2号照片上的人就是本案中的嫌疑人，平时叫他小伟，刘某1玩百家某赌博的时候就是通过小伟提供账号、密码进行赌博。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人靳敬平明知百家某赌博网站“诚信在线”系赌博平台，还给他人提供赌博账号及密码，从中收取洗码费，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人靳敬平的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人靳敬平有犯罪前科，依法对其酌情从重处罚。被告人靳敬平系坦白，主动退缴非法所得，并积极预缴纳罚金，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚、从宽处理。公诉机关对被告人靳敬平的量刑建议明显不当，本院建议对被告人的量刑建议予以调整，公诉机关未予调整，本院对被告人靳敬平依法判决。被告人靳敬平的违法所得依法予以没收，上缴国库。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人靳敬平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（已预缴）二、被告人靳敬平的违法所得一万元，依法予以没收，上缴国库。（已缴纳） 被告人靳敬平上诉称，原判认定其涉案赌资为340250元的依据不足。其微信转账明细中哪部分属于赌资、哪部分属于借款，一审法院并未查清，也未有直接证据证明赌资金额；其系从犯，具有自首情节，且自愿认罪认罚，公诉机关的量刑建议适当，一审法院应当采纳，请求对其从轻判处。其辩护人认为，被告人靳敬平的行为不属于独立的网上开设赌场的行为，其没有赌博账号，更没有设置下级账号，只是将上家提供的赌博账号转交给了下家，其不属于为赌博网站担任代理；其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，属于对他人赌博活动提供费用结算或帮助收取赌资行为，应认定为开设赌场共犯。按其犯罪构成，应属一般情节，在有期徒刑三年以下量刑；被告人靳敬平在共同犯罪中仅起次要和辅助作用，属从犯；具有自首情节；原判认定靳敬平的涉案赌资为340250元错误。请求依法对靳敬平予以判处。 经审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致，所认定的证据均经原审庭审举证、质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）靳敬平以营利为目的，明知百家某赌博网站“诚信在线”系赌博平台，仍给他人提供赌博账号及密码，从中收取洗码费，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于上诉人靳敬平及其辩护人所提原判认定靳敬平涉案赌资为340250元的事实错误，靳敬平具有投案自首情节，系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，证人刘某2、慕某1、刘某1、张某等人的证言及与靳敬平的微信聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录，上诉人靳敬平的供述等证据，能够证实涉案赌资的数额。且对于靳敬平所提其与刘某2、慕某1之间存在借款的事实，原审人民法院结合在案证据已予认定并将该部分数额从其涉案的赌资中予以扣除。据此原判认定靳敬平的涉案赌资为340250元并无不当；根据公安机关出具的到案经过，公安民警在抓捕涉嫌非法拘禁的犯罪嫌疑人张占英行动中，将靳敬平传唤至公安机关，在检查中发现靳敬平的手机微信中有其向多人、多次就赌博放码、洗码等聊天内容及转账记录，靳敬平有开设赌场的重大嫌疑。据此能够认定，公安机关依据掌握的现有证据已确定靳敬平为犯罪嫌疑人。当日侦查人员对其进行讯问时，其供述想想再交代开设赌场的违法犯罪事实，后靳敬平如实供述了自己的犯罪事实。其行为不能认定为投案自首；上诉人靳敬平组织他人利用赌博网站的账号参赌，收取赌资为他人出分，从中盈利，在实施开设赌场的犯罪过程中并非起次要、辅助作用，不能认定为从犯。对上述上诉理由、辩护意见本院不予采信。关于上诉人靳敬平的辩护人所提靳敬平的行为不属于为赌博网站担任代理，系对他人赌博活动提供费用结算或帮助收取赌资的行为，应认定为开设赌场共犯，在有期徒刑三年以下量刑的辩护意见，经查，靳敬平明知百家某赌博网站“诚信在线”为赌博平台，还给他人提供赌博账号及密码，吸收多名赌博人员参与其中，接受投注，从中赚取洗码费，扩大了赌博网站的影响，其不属于对他人赌博活动提供费用结算或帮助收取赌资的行为，应认定为赌博网站的代理。对此辩护意见本院不予采信。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  仇春娟 审判员  薛 钧 审判员  李 宁 二〇二一年三月十二日 书记员  郭培琦