广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终169号上诉人（原审被告）：诺浩家具有限公司（原诺浩家具（中国）有限公司）。法定代表人：森山惠（MORIYAMAMEGUMU），该公司董事长。委托诉讼代理人：沈隽倩，上海申浩律师事务所律师。上诉人（原审原告）：莫李梅MOKLEEMUI。委托诉讼代理人：王带，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沣桂，广东天穗律师事务所实习人员。上诉人莫李梅MOKLEEMUI（以下简称莫李梅）、诺浩家具有限公司（原诺浩家具（中国）有限公司）（以下简称诺浩公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。诺浩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回莫李梅在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由莫李梅承担。事实与理由：一、一审法院对本案关键事实不作认定、故意遗漏及回避，作出了错误判决。诺浩公司与莫李梅在劳动合同及规章制度已多次、明确地规定莫李梅不得兼职、不得与其他单位建立劳动关系，莫李梅均已清楚知晓且确认无误；且既然劳动关系已转移，无论谁指使，莫李梅都不应为其他单位工作。一审已确认莫李梅存在兼职行为，故诺浩公司解除与莫李梅的劳动合同关系，不存在任何违法之处。二、黄某并非诺浩公司员工，不在诺浩家具（中国）有限公司广州分公司（以下简称诺浩广州分公司）担任管理人员的职务，也对诺浩广州分公司财务事项不享有审批权，更不是诺浩公司上司，一审法院错误地认定该事实，在毫无证据的情况下作无端推断，作出错误判决。三、黄某的真实身份是优美雅深圳及优美雅广州的母公司的独家投资人及董事，莫李梅在诺浩广州分公司任职期间同时接受黄某私人指派，为黄某自己的公司工作，而黄某反过来在本案中作为证人包庇袒护莫李梅，双方串通一气，侵害诺浩公司合法权益。一审判决对此节关键事实未予查明，且有意回避。四、莫李梅是否知悉《业务转让协议》，毫不影响诺浩广州分公司关于员工不得兼职的规章制度。一审判决有意混淆事实，采信莫李梅的狡辩说辞，有意偏袒莫李梅。莫李梅上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认双方在2004年4月1日至2019年9月30日间存在劳动关系；3.改判诺浩公司向莫李梅支付违法解除劳动关系赔偿金共348031.36元；4.诺浩公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：2004年4月1日，莫李梅作为香港籍人员入职了优美雅广州分公司。2017年11月7日，莫李梅与优美雅广州分公司及诺浩广州分公司签署了三方协议，约定将莫李梅在优美雅广州分公司的劳动关系转移至诺浩广州分公司，工龄合并计算。可见，从一开始三方都是本着建立劳动关系的本意和目的签署该协议。事实上，各方也一直是按照劳动法律关系而非劳务关系来构建相互之间的权利义务关系，并且实际履行至劳动关系结束。而且，2018年8月23日人力资源社会保障部废止了台港澳人员在内地就业需取得许可证的规定，莫李梅与诺浩广州分公司之间建立劳动关系的也障碍彻底消失。其次，即使台港澳人员在内地就业需取得许可证的规定对成立劳动关系的部分产生影响，但现也没有法律规范限制双方不能对工龄进行约定，并以此作为最后解除劳动关系时支付相应补偿或赔偿的标准。再者，根据规定，办理就业证的义务是用人单位，且本案也是发生在取消台港澳人员就业许可之后，该协议的约定应当溯及就业许可证取消之后的时间段，而且在民法领域，法院应当充分尊重当事人的意思自治，更应当以双方之间关于年限的约定计算经济赔偿金。双方均辩称，不同意对方的上诉请求。莫李梅向一审法院提出诉讼请求：1.确认莫李梅和诺浩公司在2004年4月1日至2019年9月30日间存在劳动关系；2.诺浩公司向莫李梅支付违法解除劳动关系赔偿金348031.36元；3.诺浩公司承担本案诉讼费。诺浩公司在一审中答辩称，不同意莫李梅的诉讼请求，理由如下：一、莫李梅和诺浩公司并无劳动关系，不同意莫李梅第一项诉讼请求；二、假设莫李梅与诺浩广州分公司存在劳动关系的，诺浩广州分公司属于合法解除劳动关系，无需向莫李梅支付赔偿金，不同意莫李梅第二项诉讼请求；三、莫李梅在任职期间为第三方单位兼职工作，并指使下属为第三方单位兼职工作，严重违反双方合同及诺浩广州分公司的规章制度，诺浩广州分公司有权解除双方合同；四、莫李梅严重失职、营私舞弊，给诺浩广州分公司造成损失，诺浩广州分公司有权解除劳动合同。综上，莫李梅前述任何一项行为，诺浩广州分公司均有权解除与莫李梅的合同。诺浩广州分公司解除与莫李梅的合同，于法有据、与事实相符，莫李梅的诉讼请求应予全部驳回。一审法院经审理查明：莫李梅于2004年4月1日入职优美雅广州分公司。2017年11月7日，莫李梅与优美雅广州分公司、诺浩广州分公司签订三方协议，约定莫李梅与优美雅广州分公司的劳动关系转移至诺浩广州分公司，工龄合并结算。莫李梅于2017年12月1日正式到诺浩广州分公司工作。莫李梅的工资构成为标准工资8800元+电话津贴200元+其他补贴350元，合计9350元/月，有工资单，不需要签收，每月15日通过银行转账的形式支付上月工资。2019年9月17日，诺浩广州分公司注销，同月27日，诺浩广州分公司向莫李梅发出《解除劳动合同通知》，内容包括因莫李梅任职期间为优美雅深圳公司及优美雅广州分公司工作，以及莫李梅的失职及营私舞弊行为对公司造成重大损害，故依据法律及公司规章制度通知莫李梅双方的劳动合同于2019年9月30日解除。另查明，诺浩公司原名为伊藤喜（苏州）家具有限公司，其股东为诺浩办公系统亚洲有限公司（以下简称：“诺浩亚洲公司”），诺浩广州分公司为诺浩公司的分公司，诺浩公司同意享受并承担诺浩广州分公司注销后的权利与义务。再查明，莫李梅于1998年11月5日办理了《台港澳人员就业证》，该证于1999年9月16日办理延期，有效期至2000年9月17日，其后未办理延期。2019年10月23日，莫李梅以诺浩公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求如下：一、确认申请人与被申请人于2004年4月1日至2019年9月30日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济赔偿金348031.36元。该委于2019年12月4日作出穗劳人仲案【2019】8478-8479号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。莫李梅不服上述裁决于2020年1月2日向一审法院提起诉讼。莫李梅主张诺浩广州分公司在作出《解除劳动合同通知》时已经没有主体资格，该通知无效，莫李梅与诺浩广州分公司的合同属于法定终止。莫李梅没有虚构加班事实，亦无失职、营私舞弊的违纪行为，未造成公司重大损失，其作为一名普通员工仅服从上司黄某的安排从事工作，故诺浩公司作为诺浩广州分公司的总公司应当承担违法解除的责任，莫李梅为证明其主张提交以下证据：1.工资银行流水；2.工资表，上述证据1、2拟证明莫李梅的工资及发放情况，经过计算得出莫李梅离职前12个月平均工资为10096.81元；3.港澳通行证（黄某）；4.劳动协议（附翻译版），拟证明黄某是诺浩公司的员工，其职务为财务长；5.工作沟通邮件（附翻译版），拟证明黄某明确表示其是根据诺浩公司商业转让协议的约定指示下属包括莫李梅进行工作；6.业务转让协议（部分）（附翻译版），证明诺浩公司与优美雅公司的业务转让协议明确约定，诺浩公司作为优美雅中国的服务商，应当在交割日后两年期限内取完交割前产生的优美雅的应收账款，即需要跟进订单。诺浩公司对上述证据1同意由法院审查其真实性，对证据2真实性不予确认，认为属于莫李梅单方制作的表格，莫李梅的月工资为9350元，2018年年终奖为4400元，对证据2的其余工资不确认；证据3无异议，对证据4的真实性有异议，不确认黄某为诺浩公司的员工，也不确认黄某为莫李梅的上司，对证据5、6的真实性无异议，但认为转让协议明确约定重要人员应为诺浩广州分公司工作，而非优美雅公司工作，仅能就应收未收账款200万元开展业务，不能为优美雅公司开拓新的业务等内容。诺浩公司不确认与莫李梅存在劳动关系，且莫李梅的就业证已经失效，不应适用我国关于劳动关系的法律规定；莫李梅在工作期间存在严重失职、营私舞弊等违反公司规章的行为，故诺浩广州分公司的解除属于合法解除，并提交以下证据证明：1.（1）员工就业规章的发布及公示的邮件，诺浩公司员工就业规章；员工就业规章签收表；（2）诺浩公司员工就业规章，莫李梅的行为违反了员工就业规章第四条第（二）2款、第五条第1、10、2款、第六条第3款、第十条第2款、第34条、第56条第2（4）款、第60条第4、11、12款、第62条，莫李梅在任职期间不仅与其他用人单位建立劳动关系或存在事实劳动关系，而且失职、营私舞弊，给公司造成1万元以上损失，该等行为均已构成严重违反公司规章制度。莫李梅的前述任何一项行为，均构成严重违反公司规章制度，诺浩公司就任何一项均有权解除与其劳动合同；（3）员工就业规章签收表，莫李梅已确认并知晓员工就业规章。2.莫李梅与相关人员的邮件往来（具体详见邮件清单），证明莫李梅在诺浩广州分公司任职期间与优美雅深圳公司及优美雅广州分公司存在事实劳动关系，为该等单位工作，并向该等单位股东汇报工作。同时，莫李梅还指使其下属的诺浩广州分公司员工在工作期间为优美雅深圳公司及优美雅广州分公司工作。3.（1）加班费支出清单；（2）雷莉洁的加班申请单；（3）黄佩欣的加班申请单；（4）詹素娜的加班申请单；（5）汪新美的加班申请单，证明：1.自2018年1月至2019年8月，莫李梅擅自指示其下属员工为其他单位工作，虚构莫李梅自己及其下属员工的加班事实，并批准将为其他单位工作的时间计入在诺浩广州分公司的加班时间，因其严重失职、营私舞弊，直接致使诺浩广州分公司额外支出了合计近15万元的加班费，造成损失；2.从加班申请单来看，雷莉洁是自行审批，为自己虚构加班事实；黄佩欣是由莫李梅审批；詹素娜、汪新美都是由雷莉洁审批。4.证据二邮件中的优美雅深圳及广州的财务资料部分附件：1.选取2018年4月所发优美雅广州分公司财务报表邮件中的附件；2.选取2018年5月-12月优美雅广州分公司的现金流量表；3.选取2018年12月所发优美雅广州分公司财务报表邮件中的附件，证明：1.莫李梅在诺浩广州分公司任职期间与优美雅深圳公司及优美雅广州分公司存在事实劳动关系，为该等单位工作，并向该等单位股东汇报工作。同时，莫李梅还指使其下属的诺浩广州分公司员工在工作期间为优美雅深圳公司及优美雅广州分公司工作；2.选取的2018年4月的财务报表内容，是前述证据二邮件清单中邮件清单3、4中优美雅深圳公司及广州分公司每月的财务报表内容，说明莫李梅及其下属为优美雅深圳公司及广州分公司每月制作各类财务报表，工作量极大。从2018年4月、12月财务报表（含总表、资产负债表、AR分析表）及2018年5-12月的现金流量报表显示，在签署转让协议后，即在2018年期间，优美雅公司不断有营业收入、现金流、开票，及大量运输费、合同单费、装修费等费用发生，按莫李梅证人黄某所述在转让时应收账款为200万元左右，但从财务数据中看出货币资金、应收账款及开票额均在2018年不断增加，明显可见优美雅公司还在继续经营。莫李梅不仅负责优美雅深圳及广州分公司的财务工作，还在负责优美雅深圳及广州分公司的经营管理活动，致使诺浩公司及诺浩广州分公司受损。5.莫李梅及其他员工的谈话笔录，证明莫李梅在诺浩广州分公司任职期间与优美雅深圳及优美雅广州分公司存在事实劳动关系，为该等单位工作，并指使其在诺浩广州分公司处工作的下属员工一并为该等公司工作。6.黄某的邮件及人员服务协议，证明黄某并非诺浩公司财务长或财务总监，仅自2019年1月1日起，只是协助诺浩广州分公司的财务管理工作。7.香港优美雅的周年申报表，证明黄某为香港优美雅的唯一股东及董事。8.业务转让协议附件二，证明诺浩与优美雅签署业务转让协议时，明确约定莫李梅为重要员工，必须终止与优美雅深圳公司及优美雅广州分公司的劳动关系，与诺浩广州分公司签署劳动合同、为诺浩广州分公司工作。9.优美雅深圳公司及优美雅广州分公司的工商公示信息，证明：1.莫李梅在诺浩广州分公司任职期间同时担任优美雅深圳公司的法定代表人及优美雅广州分公司的负责人；2.香港优美雅是优美雅深圳公司的全资股东，持有100%股权。莫李梅对上述证据的真实性确认，但认为莫李梅不存在违反规章的行为，诺浩广州分公司认为莫李梅存在违纪的嫌疑也并没有展开调查而是直接解除合同，诺浩广州分公司内部管理混乱，邮箱混用，莫李梅只是听从黄某的安排工作，并不知道工作的内容违反协议，在谈话笔录中提到的“帮帮忙”只是粤语中表示委婉吩咐下属工作，并非让莫李梅接私活。证人黄某出庭作证称，其为诺浩公司的母公司诺浩亚洲公司的员工，于2017年12月1日起担任财会长一职，为莫李梅、雷莉洁的上司，对莫李梅的工作分配和加班申请有决定和审批权，其并无办理台港澳就业许可证。其认为三方协议并没有明确约定并购后的诺浩广州分公司不能从事催收优美雅公司享有的200万元账款以外的工作，因有的业务仍然可以产生利润，故其要求下属对相关业务继续跟进，两年后再向诺浩广州分公司进行结算，优美雅公司应向诺浩广州分公司支付催收服务费等。莫李梅对公司业务转让协议的内容并不知情。一审法院认为，本案的争议焦点之一为莫李梅、诺浩公司是否构成劳动关系。莫李梅起诉认为其入职诺浩广州分公司，但因诺浩广州分公司在注销后才发出解除通知书，故要求确认与诺浩广州分公司的总公司成立劳动关系。由于莫李梅并非入职诺浩公司，亦非向诺浩公司提供劳动，更非接受诺浩公司的管理及领取诺浩公司的劳动报酬，故莫李梅要求确认与诺浩公司成立劳动关系没有事实依据，一审法院对该请求依法予以驳回。本案的争议焦点之二为诺浩公司是否应向莫李梅支付解除劳动合同的经济赔偿金。首先，莫李梅主张入职的单位为诺浩广州分公司，为诺浩广州分公司提供劳务、接受诺浩广州分公司的管理并领取报酬，故与莫李梅建立劳动或者劳务关系的单位应为诺浩广州分公司，双方存在关系的期间应为2004年4月1日至2019年9月30日。因诺浩广州分公司已注销，诺浩广州分公司的总公司即诺浩公司亦同意对分公司的权利义务予以承担，故莫李梅有权向诺浩公司主张经济赔偿金。其次，依据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。《人力资源社会保障部关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》已经2018年8月17日人力资源社会保障部第9次部务会审议通过，2018年8月23日公布，自公布之日起生效，该决定取消台港澳人员在内地就业需取得相应许可证的规定。故此，在2018年8月23日（不含该天）前，因莫李梅未取得有效的台港澳人员就业许可证，且莫李梅在入职前其就业许可证已经失效，故莫李梅与诺浩广州分公司建立的关系性质应为劳务关系，莫李梅基于劳动关系向诺浩公司主张该段期间的经济赔偿金于法无据；在2018年8月23日至2019年9月30日期间，莫李梅无需取得台港澳人员就业许可证即可与诺浩广州分公司建立合法的劳动关系。最后，关于诺浩公司是否应当向莫李梅支付2018年8月23日至2019年9月30日期间的解除劳动关系经济赔偿金问题。依据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”其一，诺浩公司虽否认证人黄某在其司担任财务长或财务总监，仅从2019年1月1日起担任其司的财务顾问，但从莫李梅提交的加班人员组织架构图等、诺浩公司提交的加班申请单等证据可以显示，尽管在案证据未能证明证人与诺浩公司建立正式的劳动关系，但可以推断证人在诺浩公司担任管理人员的职务，并对财务事项有审批权，其作为莫李梅的上司，有权对莫李梅的工作进行分配和安排。其二，诺浩公司与优美雅公司签订的业务转让协议约定如下：诺浩公司作为优美雅中国服务商，应当在交割日后两年期限内收取完交割前产生的优美雅应收账款，由此产生的收款应直接付到优美雅的银行账户，优美雅应按照一般行业惯例向诺浩广州分公司支付相关成本和费用。上述协议的签订方为优美雅公司与诺浩公司，并无向包括莫李梅在内的员工披露，亦无明确应收账款的实际范围。其三，诺浩公司主张依据莫李梅提交的三方协议及诺浩公司提交的2017年11月30日向员工发送的电子邮件表明，莫李梅已经清楚知悉其不能为优美雅公司工作，从而认为莫李梅违反公司规章予以解除劳动合同，但三方协议仅能证明莫李梅清楚知悉与之建立关系的单位由优美雅深圳公司变更为诺浩广州分公司，上述电子邮件内容为优美雅广州分公司不得再与客户签约，此前已由优美雅签订的合同继续有效，仍由优美雅处理送货、开票、收款，并无明确继续有效的具体合同。故莫李梅作为诺浩广州分公司的订单跟进员，无法知悉公司内部关于业务转让协议的具体内容，诺浩公司主张莫李梅的工作范围超出转让协议约定的范围因此存在违规行为不甚合理，诺浩公司认为莫李梅虚报加班事实等违规行为亦无相关证据予以证实。综上，莫李梅作为诺浩广州分公司的普通员工，服从上司黄某的工作分配从事指定工作，对相关工作是否违反公司签订的内部协议并不知情，诺浩广州分公司据此解除与莫李梅的劳动合同关系属于违法解除，诺浩公司应向莫李梅支付违法解除劳动关系经济赔偿金30290.43元（计算公式为：10096.81元/月×1.5个月×200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条，《人力资源社会保障部关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》之规定，作出如下判决：一、诺浩公司在判决发生法律效力之日起5日内向莫李梅MOKLEEMUI一次性支付解除劳动关系经济赔偿金30290.43元；二、驳回莫李梅MOKLEEMUI的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由莫李梅MOKLEEMUI负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于莫李梅是否与诺浩公司存在劳动关系、劳动关系存续期限及如何确定劳动关系解除的定性和如何计算经济补偿金或赔偿金。关于劳动关系认定问题。劳动关系的认定应根据实际用工情形等因素予以确定，莫李梅主张其入职诺浩广州分公司，应与诺浩分公司存在劳动关系。在诺浩公司未提出相反证据的情况下，根据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定及《人力资源社会保障部关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》，结合莫李梅取得就业证的具体情况，本案应认定莫李梅与诺浩广州分公司于2018年8月23日至2019年9月30日期间存在劳动关系。现莫李梅直接主张其与诺浩公司存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院未予以支持，并无不当，本院予以确认。但鉴于诺浩广州分公司系诺浩公司的分公司，且诺浩公司亦同意享受并承担诺浩广州分公司注销后的权利与义务。故，在诺浩广州分公司已经注销的情况下，莫李梅在本案中可向诺浩公司主张劳动关系解除的经济补偿金或赔偿金。关于劳动关系解除问题。诺浩公司虽对此提出上诉，但本院审理期间，该公司既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相应事实进行查明，并在此基础上依法认定本案系诺浩广州分公司违法解除双方的劳动关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。作为义务承继者，诺浩公司应向莫李梅支付违法解除劳动关系的赔偿金，结合上述劳动关系存续期间的认定及莫李梅工资水平，一审法院计算该赔偿金为30290.43元，并无不当，本院亦予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人诺浩家具有限公司（原诺浩家具（中国）有限公司）负担。本判决为终审判决。审判长  乔营审判员  李婷审判员  刘敏二〇二一年三月二十六日书记员  姚菲杨昕梁安安