贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终4013号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川川蜀煊建建筑工程有限公司，住所四川省成都市金牛区金府路777号46栋1层10号，统一社会信用代码91510106MA61TXDD6L。 法定代表人：宣方忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴大帅，北京君都（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都添慈建筑装饰工程有限公司，住所四川省成都市锦江区滨江东路166号1栋1楼3号附113号，统一社会信用代码91510104MA6CFU5E9D。 法定代表人：于天赐，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘胜，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。 上诉人四川川蜀煊建建筑工程有限公司（煊建公司）因与被上诉人成都添慈建筑装饰工程有限公司（下称添慈公司）劳务合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2020）黔2723民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 煊建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为上诉人支付被上诉人劳务费82706.25元，被上诉人支付上诉人预期利润损失168237.5元，赔偿彩色干粉涂料折价款684950元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院对本案的案由认定错误，应为劳务分包合同纠纷。案涉工程系由上诉人提供彩色干粉墙面材料和彩色干涂料底料，被上诉人仅提供劳务，即清包工，本案案由应为劳务分包合同纠纷；二、一审法院存在多处事实认定错误，应当予以改判或发回重审。1、一审法院认定上诉人与被上诉人“在履行合同过程中，因工程建设墙面清光进度和进度款拨付发生纠纷，都导致合同目的不能实现，双方均有责任”，该认定与事实不符，被上诉人应当赔偿对上诉人造成的预期利润损失168237.5元。首先，案涉工程并非墙面清光进度导致施工延期，完全是上诉人耽误施工进度所致工程滞后，且被上诉人在施工过程中私自中途退场，直接导致劳务分包合同无法继续履行，过错在于被上诉人。其次，根据彩色干粉施工合同的约定，因中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）延期支付进度款时，被上诉人应当同意顺延相应付款和办理结算，不追究上诉人的责任。本案进度款即使拨付不及时，亦是中建一局所导致，因此，根据该约定，上诉人不承担违约责任；三、一审法院认定被上诉人的劳务费为1080750元错误，按照彩色干粉施工合同约定及最终验收结算表，被上诉人应得劳务费共计为592706.25元，上诉人仅需支付被上诉人劳务费82706.25元。1、一审法院以上诉人与中建一局结算中未扣除2元的9512涂料施工为由，从而认定上诉人不应扣除被上诉人该2元单价，该认定错误。2、除扣除上述2元单价外，墙面底料批涂价格和墙面面料批涂价格还应下调25％，实际价格分别为5.75元和3元。3、墙面批涂单价和天棚批涂单价中还应当各自扣除文明施工费2元/平方米。4、上诉人还应当扣除被上诉人施工价款10％作为后续施工队补偿金；四、本案中，上诉人除已支付43万元劳务费外，还通过鹰鲨实业发展（上海）有限公司（以下简称鹰鲨公司）以三方借款协议代付款方式向被上诉人支付的8万元劳务费，该款并非用于被上诉人所称的兴义项目，系用于本案工程，应当予以扣除；五、被上诉人应当赔偿未归还的彩色干粉涂料折价款684950元。上诉人与被上诉人对涂料的使用及超出用量如何承担赔偿责任有具体规定，被上诉人共计收到上诉人提供的底料393.7吨，按照上诉人与本案提供彩色干粉涂料的鹰鲨公司公司签订的《彩色干粉涂料供货合同》第5.2条“经甲乙双方对本产品平米耗用实际测量为2.2公斤到2.5公斤”，该涂料的生产方江苏黑莓自动化科技有限公司的《产品使用说明书》第2页也载明“本产品全部施工完毕厚度不得超过1CM，完成面平整度达到平四垂四标准，面层不能存在批疤、接痕、抹子印等施工质量问题，本产品平米耗用量为2.2公斤到2.5公斤每平方米”，结合《项目分包预结算明细表》及《分包工程进度款申报审核表》中，实际每平方米最大耗用量为2.5公斤。案涉工程共需彩色干粉底料198吨（2.5公斤×（41000+38250）平方米／1000），因上诉人提供的彩色干粉底料393.7吨（393吨+28×25公斤／1000），被上诉人中途退场尚余195.7吨未归还。故，被上诉人应当赔偿剩余底料折价款684950元（195.7吨×3500元）。 原告添慈公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决解除原告与被告签订的《彩色干粉涂料施工承包合同》；二、判决被告支付原告工程款1182500元，并从原告起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的资金占用费；三、本案诉讼费用由被告承担。 被告（反诉原告）煊建公司在一审提出反诉请求：一、判令添慈公司返还煊建公司未使用的彩色干粉涂料（底料）折价款684950元；二、添慈公司赔偿反诉人逾期利润损失168237.5元。 一审法院审理查明：2017年6月，中国建筑一局（集团）有限公司（下称中建一局）与煊建公司签订《腻子及涂料分包合同》，中建一局将其承建的位于贵定县工程1标段项目的彩色干粉涂料分包给煊建公司，约定单价包干，天棚不含涂料，含税固定综合单价13.5元／㎡，材料单价3.6元／㎡，暂定工程量78000㎡；墙面不含涂料含税固定综合单价30元／㎡，材料单价10.95元／㎡，暂定工程量67000㎡；腻子粉品牌为今乡玉，涂料为北京9512防霉防腐涂料。后煊建公司与鹰鲨实业发展（上海）有限公司（下称鹰鲨公司）签订《彩色干粉涂料供货合同》，约定煊建公司委托鹰鲨公司负责贵定县老干妈厂房项目彩色干粉涂料供货，彩色干粉面料今乡玉每吨4000元，暂定300吨；彩色干粉底料每吨3500元，暂定300吨。今乡玉彩色干粉涂料产品使用说明书说明，产品平米耗用量为2.2公斤至2.5公斤。 2018年9月15日，甲方煊建公司提供格式合同与乙方添慈公司签订《彩色干粉涂料施工承包合同》，双方劳务分包约定承包面积约100000平米，工期暂定25天，后续工期根据总承包方中建一局集团有限公司要求和实际要求质量标准劳务分包按照甲方划定的实际范围为准，甲方提供彩色干粉涂料面层材料、彩色干粉涂料底涂材料，除甲方供材料外其他辅材全部包含在乙方承包价格中，乙方承诺节约使用甲方提供的彩色干粉涂料材料，甲方按照材料用量最终考核预防材料耗用，若严重超出用量，甲方按照材料市场价格底料3500元每吨，面料4000元每吨，在结算款中扣回，甲方指派代表孙本翱，乙方指派项目经理伏龙潭。承包价格以最终施工图纸内的工程量，按决算面积。综合单价为：砌体墙面包含墙面涂料滚涂17元/㎡，明细为砌体墙面基底处理2元/㎡,砌体墙面底料批涂7元/㎡，砌体墙面面料批涂4元/㎡,墙面和顶棚涂料9512施工人工辅材加管理费利润税金2元/㎡,安全文明施工2元/㎡。墙面施工完毕必须经验收通过后方可进行下一道工序，若无验收记录，甲方有权认为施工未达到质量标准，有权对本道施工工序价格下调，调整幅度不高于百分之五十，不低于百分之十。顶棚矿粉批涂含涂料滚涂10.5元/㎡。按照总承包方实际批复的工程量乘以合同单价乘以进度付款比例70%后，支付过程进度款。 合同履行过程中，2018年11月28日，原告添慈公司代表伏龙潭出具收条1张，内容为“老干妈项目共收到底料393吨+28包，面料32吨+18包。”在《项目分包预结算单明细表》显示了2018年7月至12月期间，每月完成的工作量及累计工程量，无材料扣款项目。2019年1月，双方因工程建设施工影响进度仅进度款项支付发生纠纷，原告遂于2019年2月撤离工程项目现场，中建一局也终止了与被告煊建公司的合同，另行发包其他公司完成干粉涂料施工。2019年4月5日，经中建一局与被告煊建公司结算，煊建公司完成天棚不含涂料工程量71000㎡，每平方13.5元，计958500元，墙面不含涂料工程量51000㎡计153000元，合计2488500元；天棚未完成部分扣款30000㎡，每平方13.5元，计405000元；墙面未完成部分扣款12750㎡计382500元，水电费及其他扣款1000元；工程款总计170000元。结算后，中建一局已将170000元支付给煊建公司。 另查明，添慈公司在与煊建公司签订《彩色干粉涂料施工承包合同》之前，已经入场施工。煊建公司在老干妈项目的干粉涂料施工均是添慈公司所实际实施。煊建公司分别于2018年9月29日、11月1日各付给添慈公司230000元、200000元。 审理中，原告添慈公司坚持要求按照天棚71000㎡、墙面51000㎡计算工程款，但未提供以上工程均合格验收的证据；被告煊建公司认为原告过量、浪费使用涂料，也无证据证明。由于双方各持己见，调解无果。 本案争议的焦点是：1、原告完成的工程量如何认定、工程价款如何计算；2、不能实现合同目的的责任应由谁承担；3、原被告的诉请是否得到法院的支持。 一审法院认为，我国法律规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；合同生效后，当事人就质量、价款等内容约定不明的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对欠付的工程款没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从应付工程价款之日计付。在履行期限届满前，当事人一方已明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，有权要求赔偿损失。 关于合同的解除。本案原告添慈公司与被告煊建公司在履行合同过程中，因受总承包方墙面水泥清光建设进度的影响，原告方施工进度达不到约定，同时被告方亦未按照约定如期拨付进度工程款，原告遂于2019年2月退场，该行为已表明不再履行合同，且总承包方中建一局在原告退场后就解除了与被告的协议并将工程发包给案外第三人并已完工，原被告之间签订的《彩色干粉涂料施工承包合同》已无履行的客观条件，原告诉请解除合同，被告同意，依法予以确认。 关于工程量计算。原告添慈公司按照与被告煊建公司的约定，组织工人进场施工，被告煊建公司依法应当支付相应的工程款，但质量应当达到标准。对于工程量，在施工过程中，双方工程代理人虽均在《项目分包预结算单明细表》签名确认，天棚不含涂料累计71000㎡，墙面不含涂料51000㎡，但在2019年2月原告离场时，原告完成的涂料施工工程并未验收；而在原告离场后，在总承包方中建一局与被告煊建公司的《分包工程结算明细表》中，在以上所做的“天棚不含涂料累计71000㎡，墙面不含涂料51000㎡”中对天棚中未完成30000㎡、墙面未完成12750㎡进行扣款，并按扣款后的工程款实际支付给煊建公司。故原告完成的工程量应按照总承包方与煊建公司结算的数量确定，即天棚71000㎡－30000㎡=41000㎡、墙面51000㎡－12750㎡=38250㎡。原告诉请按照天棚71000㎡、墙面按照51000㎡计算工程量，不符合事实，也违背公平原则，不予认定。 关于工程单价的认定和工程款计算。根据《彩色干粉涂料施工承包合同》约定，综合单价墙面17元/㎡、顶棚10.5元/㎡。被告主张墙面单价中扣除2元（9512未施工部分）、1.75元（批墙面涂料7元下调25%)、1元（批墙面料4元下调25%）、2元（文明施工）；顶棚批涂单价中扣除2元（9512未施工）、2元（文明施工），但被告并未提供证据证明原告施工过程中，工序违反约定及具有不文明施工行为，且在结算明细表中，已经扣除施工质量不合格部分，不能再重复评价；同时在被告与总承包方中建一局的结算中，并未扣除2元9512涂料施工，被告要求扣除原告上述款项，没有事实和法律依据，不予支持。故原告的工程款计算为：顶棚41000㎡×10.5元/㎡＋墙面38250㎡×17元/㎡=1080750元。扣除被告已经支付的43万元，还应付650750元。被告主张还于2018年8月1日向鹰鲨事业实业发展（上海）有限公司借款80000元用于支付添慈公司劳务进度款，因原被告之间尚有其他项目经济往来，不能证明用于本案所涉老干妈项目，故不予认定。该工程已交付，且于2019年4月5日被告与总承包方结算，依照法律规定，利息本可从结算之日起算，但原告请求利息从起诉之日即2020年3月18日起算，从其自愿，予以确认。 民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案原告添慈公司在施工过程中对涂料的使用，在双方签名确认的《项目分包预结算单明细表》及《分包工程进度款申报审核表》中，对物质使用情况为合格，没有应扣材料款、材料超领的记录，且煊建公司未提供添慈公司使用涂料存在浪费或其他违反约定的情形，故对反诉原告煊建公司请求添慈公司返还未使用的彩色干粉涂料（底料）折价款684950元，不予支持。双方在履行合同过程中，因工程建设墙面水泥清光进度和进度款拨付发生纠纷，导致合同目的不能实现，双方均有责任，且被告不能举证证明原告退场不履行合同存在过错，也不能证明自己全面履行了合同义务，故对其要求赔偿逾期利润损失168237.5元的请求亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十一条、第六十二条、第九十四条第二款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告成都添慈建筑装饰工程有限公司与被告四川川蜀煊建建筑工程有限公司2018年9月15日签订的《彩色干粉涂料施工承包合同》；二、被告四川川蜀煊建建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告成都添慈建筑装饰工程有限公司工程价款六十五万零七百五十元（￥650750.00元），并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2020年3月18日起至款项全部付清止；三、驳回原告成都添慈建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告四川川蜀煊建建筑工程有限公司要求反诉被告成都添慈建筑装饰工程有限公司赔偿彩色干粉涂料（底料）折价款684950元和逾期利润损失168237.5元的反诉请求。本诉案件受理费15442元，减半收取7721元，由原告成都添慈建筑装饰工程有限公司负担2721元，被告四川川蜀煊建建筑工程有限公司负担5000元；反诉案件受理费12332元，减半收取6166元，由被告四川川蜀煊建建筑工程有限公司负担。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，归纳上诉人的上诉主张，主要为：1、一审法院对本案的案由认定是否错误；2、上诉人主张的预期利润损失168237.5元是否成立；3、一审认定被上诉人的劳务费为1080750元，上诉人主张还应扣除相关费用是否成立；4、鹰鲨公司在三方借款协议向被上诉人支付的8万元是否应当予以扣除；5、上诉人主张被上诉人赔偿未归还的彩色干粉涂料折价款684950元是否应当支持。 关于一审法院对本案的案由认定是否错误问题。本院认为，从双方合同约定内容来看，本案系上诉人提供施工涂料，而被上诉人按照施工图纸以施工面积按平方计收劳务费用，因此，本案应以劳务合同纠纷确定案由。一审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于上诉人主张的预期利润损失168237.5元是否成立问题。本院认为，案涉工程施工过程中，上诉人作为申报单位按期向中建一局提交《分包工程进度款申报审核表》，申请中建一局按照合同约定支付工程款，而中建一局亦进行相应审核，同意按约支付相应工程进度款，但上诉人在得到中建一局支付的工程进度款后并未即时支付给被上诉人，导致双方为此产生矛盾，被上诉人在此情况下中途退场，责任在于上诉人方。上诉人认为被上诉人有过错，应赔偿其预期利润损失，本院不予支持。 关于一审认定被上诉人的劳务费为1080750元，上诉人主张还应扣除相关费用是否成立问题。本院认为，对于被上诉人未施工的部分，一审法院已作相应扣除，上诉人主张还应扣除9512涂料施工费，缺乏事实依据；按照双方合同约定，若被上诉人施工未达到质量标准，上诉人有权对施工工序价格下调，被上诉人提交的《分包工程进度款申报审核表》载明，被上诉人的工程质量为正常，并不存在质量不合格的情况，上诉人主张下调施工工序价格没有事实依据；上诉人主张扣除的文明施工费2元/平方米，理由是被上诉人多次在工地上组织农民工闹事和中途退场，如前所述，本案纠纷系因上诉人未约支付劳务费引起，被上诉人并无过错，上诉人该项主张不能成立；对于上诉人主张扣除的施工价款10％的后续施工队补偿金，因本案并非被上诉人的原因不履行合同，且中建一局也终止了与上诉人的施工合同，该费用并未实际发生，上诉人主张扣除缺乏事实依据。 关于鹰鲨公司在三方借款协议向被上诉人支付的8万元是否应当予以扣除问题。经查，该8万元系支付兴义工程的相关款项，与本案没有关联，上诉人主张在本案中扣除，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人赔偿未归还的彩色干粉涂料折价款684950元是否应当支持问题。本院认为，上诉人主张赔偿彩色干粉涂料折价款是根据涂料的使用说明计算所得，只是理论上的推算，从本案查明的事实来看，上诉人提供的涂料是按照工程进度分批进场用于施工，并非是一次性提供，在施工过程中，上诉人亦是派员检查监督，上诉人至今未提供被上诉人未按要求超出用量施工以及还存在剩余材料的证据，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果，故其该项诉请本院不予支持。 综上所述，煊建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13158.94元，由上诉人四川川蜀煊建建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二一年三月十八日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜