福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）闽01行终17号 上诉人（一审原告）张乃平，男，1965年1月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（一审被告）福建省住房和城乡建设厅，住所地福建省福州市鼓楼区北大路**。 法定代表人林瑞良，厅长。 委托代理人贺轶聪，男，该厅工作人员。 委托代理人方贞纯，上海建纬（福州）律师事务所律师。 一审第三人福州市城乡建设局，住，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道**东部新城商务办公区****/div> 法定代表人陈漠诚，局长。 委托代理人苏威伟，福建知信衡律师事务所律师。 上诉人张乃平因诉被上诉人福建省住房和城乡建设厅行政复议一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，世茂茶亭国际花园·俪园1＃-3＃及人防工程项目建设单位为福州世茂新城房地产开发有限公司，施工单位为中国建筑第八工程局有限公司，设计单位为华东建筑设计研究院有限公司。该工程施工图文件于2008年5月14日经福建省建筑工程施工图审查中心审查合格。2009年4月16日因业主要求开门洞，华东建筑设计研究院有限公司出具《设计修改通知单》（图号：Ｃ3-6），在××楼××层××、××分户墙上开设一个门洞。该工程于2010年5月通过竣工验收。张乃平于2016年5月24日通过生效法律文书取得坐落于福州市台江区××街道××路××号××＃楼××单元房屋所有权，并办理了上述房产的转移登记手续。张乃平于2017年12月向福州市城乡建设局递交《关于世茂茶亭·俪园项目“Ｃ3-6设计修改通知单”施工图设计文件未经审查，擅自施工违法行为的举报信》，请求立案查处建设单位及直接负责人在工程施工中要求设计单位出具《设计修改通知单》，未将修改后的施工图设计文件报有关部门审查批准、擅自用于工程施工的违法行为。福州市城乡建设局作出榕建信〔2018〕3号《张乃平信访事项答复意见书》。张乃平不服，先后向被告福建省住房和城乡建设厅及福建省人民政府申请复查及复核。福建省人民政府于2018年7月11日作出闽信复函〔2018〕53号《信访事项告知单》、闽信复函〔2018〕52号《关于转送张乃平信访事项的函》，要求福州市城乡建设局按照法定程序调查核实，依法适用相应的规定和程序办理，作出调查结果，并依照法定行政程序向张乃平作出答复。被告于2018年7月23日向福州市城乡建设局转送闽信复函〔2018〕52号《关于转送张乃平信访事项的函》。福州市城乡建设局于2018年9月14日作出榕建信告知〔2018〕59号《张乃平反映世茂茶亭·俪园设计变更问题的复函》。张乃平不服，向被告申请行政复议。2018年11月19日，被告作出行政复议申请补正通知书。被告于2018年11月24日收到张乃平提交的补正材料，于2018年11月28日作出闽建法办函［2018］64号《行政复议答复通知书》。福州市城乡建设委员会于2018年12月10日向被告提交了榕建质安〔2018〕205号《福州市城乡建设委员会关于世茂茶亭俪园3＃楼4201单元业主张乃平行政复议申请有关情况的报告》。被告于2019年1月7日向张乃平出具闽建法办函［2019］10号《延期审理通知书》，认为本案情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，决定延期30日作出。被告于2019年1月22日作出闽建复字［2019］4号《行政复议决定书》，确认福州市城乡建设局未依法履行职责的行为违法，福州市城乡建设局应依法对张乃平的举报信作出相应处理，并将结果告知张乃平。张乃平诉称其于2019年2月12日收到上述行政复议决定书，不服，诉至一审法院。 一审法院认为，根据福建省人民政府闽信复函〔2018〕52号《关于转送张乃平信访事项的函》的要求，福州市城乡建设局应按照法定程序认真调查核实，依法适用相应的规定和程序处理，作出调查结果，并依照法定行政程序答复张乃平，不应纳入信访程序办理并复查。福州市城乡建设局收到上述函件后，对于张乃平的举报未按照法定程序调查核实并作出调查结果。被告据此认定福州市城乡建设局存在不作为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项规定决定确认其行为违法，要求福州市城乡建设局应依法对张乃平的举报信作出相应处理并将结果告知张乃平，并无不当。被告已经履行了行政复议的法定职责，现原告向一审法院提起行政诉讼，认为被告没有履行法定的行政复议职责的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。至于原告要求被告对世茂茶亭·俪园项目的图号C3-6《设计修改通知单》结构专业施工图在剪力墙上开门洞的变更行为，根据福建省住房和城乡建设厅当时管理规定（闽建设［2005］10号）属于重大变更作出明确的解释与判定，非原告申请行政复议事项，一审法院不作审查。原告认为被告应当责令第三人履行给出整改内容要求，责令违法行为人改正、恢复原状以维护原告合法权益的法定职责，因是否需要整改或需要违法行为人改正、恢复原状均属于第三人立案调查核实后才能作出的判断，在行政复议过程中，尚不具备在未进行立案调查的情况下就直接作出定论的条件。 关于原告主张被告未在法定期限内作出行政复议决定的问题。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告向原告出具了延期审理通知书，告知其行政复议决定延期30日作出。被告亦在收到行政复议申请后90日内对原告的行政复议申请作出了行政复议决定书并送达原告。被告作出行政复议决定未超过法定期限，故原告上述主张，一审法院不予支持。 关于原告主张被告未作出第三人履行法定职责的期限的问题，因第三人不履行法定职责的行为表现是未按照法定程序对原告举报信认真调查核实，故被告在复议中确认第三人未依法履行职责的行为违法，并要求第三人依法对原告的举报信作出相应处理，并将结果予以告知，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”的规定。关于调查的期限，相关法律法规并无规定，按照常理应当理解为收到复议决定后立刻介入调查。因此，本案被告所作复议决定中即使未明确履行期限，也不影响第三人在收到复议决定后按照法定程序立刻介入调查。故原告上述主张，一审法院不予支持。 综上，被告作出被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张乃平的诉讼请求。 上诉人张乃平不服一审判决，向本院提起上诉称，一、根据《建设工程质量管理条例》第十一条第一款和《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第一款规定，一审第三人作为县级以上人民政府建设行政主管部门有权对建设单位报送的施工图设计文件进行审查和批准，也有权将施工图设计文件委托施工图设计文件审查机构进行审查。二、根据《建设工程质量管理条例》第十一条第二款和《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第二款规定，施工图设计文件未经有权行政机关审查批准的，不具有法律效力，任何人不得使用，亦禁止任何人作为依据使用。三、根据《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条第一款和《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条第三款规定，施工图设计文件经有权行政机关审查批准后，确需一般修改的，应当由设计单位负责修改;确需重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，设计单位方有权修改。四、福建省住房和城乡建设厅发布施行的《福建省房屋建筑工程察设计变更管理办法》等有关“重大设计变更需要图审”的管理规定系对《建设工程察设计管理条例》第三十三条和第二十八条第三款的细化。该管理规定就施工图设计文件经审合格后，确需修改的类型分为重大变更和一般变更，并明确规定不属于重大变更的施工图设计文件，不需要报送审查机构审查。视同该类施工图设计文件经审查批准，具有同等法律效力。因此，使用该类施工图或者以该类施工图为依据作出的行为，并不构成违反《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第二款或者《建设工程质量管理条例》第十条第二款之规定的行为。五、根据《建设工程勘察设计管理条例》第三十一条第二款规定，作为县级以上地方人民政府建设行政主管部门的一审第三人和被上诉人负有对涉案《设计修改通知单》（图号：C3-6）所修改内容，是否属于重大修改作出行政确认行为的行政权限。七、按照《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条第三款之规定，一审第三人依法有权就涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)所修改的内容，是否属于重大修改作出确认法律事实的行政确认行为。八、关于一审第三人的行政确认行为的法律效果，实则达到了确认涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)所修改的内容，不需要按照《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条第三款规定报原审批机关批准，就具有经审批机关批准的同等法律效力。也实则达到了确认涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)所修改的内容，不需要报原施工图审查机构重新审查，就具有经施工图审查机构审查合格的同等法律效力。九、如果一审第三人的行政确认行为没有错误，则被涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)所修改的施工图未经行政机关审查批准的法律事实就不存在。使用或者依据被涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)所修改的建筑平面施工图作出的行为，并不违反《建设工程质量管理条例》第十一条第二款规定，亦没有违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定。十、上诉人于2018年11月9日就一审第三人作出的行政确认行为向被上诉人申请行政复议。上诉人的复议请求第二项是请求行政复议机关审被申请人以“C3-6设计修改通知单”结构专业施工图在剪力墙上开洞的变更行为，根据建设(2005)10号相关规定，不属于重大变更为由不履行查处违法行为的法定职责的理由不成立，并给予撤销。即请求被上诉人审查一审第三人作出的上述行政确认行为，并给予撤销。而且，上诉人向被上诉人致信申请行政复议时，提交了三组证据拟证明该行政确认行为的结论是错误的。十一、关于被上诉人认为一审第三人存在不作为的问题。一审第三人已就张乃平的举报有关事项进行了调查核实，作出了确认法律事实的行政确认行为，并送达上诉人。而且，上诉人已就该行政确认行为向被上诉人提出行政复议申请，请求撤销该行政确认行为。一审第三人已经作出了行政确认行为，就是存有实质性错误或者程序性错误，依法均不构成不作为。故被诉行政复议行为认定一审第三人存在不作为，是错误的，没有事实根据和法律依据。十二、关于被上诉人认为一审第三人未按照法定程序调查的问题。榕建信[2018]3号答复载明“如不服本答复意见，可自收到之日起30日内向福建省住房和城乡建设厅或福州市人民政府提出复查申请”冠以《信访条例》规定的救济途径，因此表现了“纳入信访程序办理并复查”的程序上错误。故福建省人民政府作出信复函[2018]52号复，要求被上诉人责成一审第三人“按照法定程序认真调查核实，依法适用相应的规定和程序处理，作出调查结果，并依照法定行政程序答复举报人，不应纳入信访程序办理并复查。”福建省人民政府的上述要求中的“法定程序”系指信访程序之外的行政程序。但行政机关职权确认法律事实作出行政确认行为应遵循的调查核实程序，相关法律法规并无规定，按照常理应当理解为行政机关可以自行确定该类行政程序。福建省人民政府的上述要求中的“依照法定行政程序答复”系指一审第三人作出书面答复时应引导信访人行政复议或者行政诉讼救济途径。十三、一审第三人收到闽信复函[2018]52号复函后，于2018年9月14日作出榕建信告知[2018]59号的行政确认行为，除重作出涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)所修改的内容，不属于重大变更的行政确认行为外，明确告知上诉人行政复议或者行政诉讼救济途径。故不再有程序上错误，应认定按照法定行政程序进行答复。一审第三人还组织专家对其作出的确认行为进行论证，故不能说一审第三人不认真调查核实。而且，福建省人民政府闽信复函[2018]52号复函认为建设主管部门对重大变更的认定行为的救济途径是行政复议或者行政诉讼。上诉人亦就该行政认定行为向被上诉人提出行政复议申请，请求给予撤销。因此，被诉行政复议行为认为一审第三人收到福建省人民政府信复函[2018]52号复函，对于张乃平的举报未按照法定程序调查核实并作出调查结果，是完全错误的，没有事实根据和法律依据。十四、上述行政确认行为系一审第三人针对张乃平的举报涉及的主要法律事实进行调查核实并作出答复，送达上诉人。但在该行政确认行为未被撤销或者更纠正之前，责令被上诉人或者一审第三人启动行政处罚执法程序，立案查处建设单位的违法建设行为没有意义。因为受该行政确认行为效力所拘束，使得张乃平所举报的违法事实并不存在。这是上诉人在一审法院庭审中回第三项诉讼请求的原因。关于被诉行政行为适用法律的问题。在缺乏证据证明一审第三人存在不作为的情形下，被上诉人适用《中华人民共和国行政复议法》第十八条第一款第(二)项规定作出决定，属于适用法律错误。被上诉人在一审第三人未改变原违法行政确认行为的情形下，确认一审第三人的行为违法而不予撤销或者变更，不符合法律规定。况且，一审第三人至今未改变原行政确认行为，并答复送达。十五、关于一审第三人至今未改变原行政确认行为的原因。被上诉人系基于一审第三人的行政确认行为程序违法，确认其行为违法不撤销，保留该行政确认行为的法律效力。因此，被上诉人责令一审第三人履行立案查处建设单位的建设行为，就造成程序空转无意义。被上诉人责令一审第三人按照法定程序重做行政确认行为，于法无据。此外，一审第三人接到被上诉人作出行政复决定后，虽然依建设单位申请将涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)所修改的内容，委托原施工图审查机构进行补审查，但并没有将其报原审批机关福州市自然资源和规划局补批准，这就充分证明了一审第三人未改变原行政确认行为。十六、关于张乃平的行政复议请求。上诉人的行政复议请求，实质是请求被上诉人撤销一审第三人的行政确认行为，再责令一审第三人在一定期限内履行查处福州世茂茶亭俪园项目建设单位的施工图未经审查批准擅自施工违法行为的法定职责，以维护申请人财产权等合法权益。显然，被上诉人依法亦可以决定变更一审第三人的行政确认行为，再责令一审第三人在一定期限内履行立案查处建设单位的上述违法建设行为的法定职责。十七、关于张乃平的一审诉讼请求。上诉人的一审诉讼请求，实质是请求一审法院判令被上诉人重新作出行政复议决定，纠正一审第三人的行政确认行为，责令一审第三人立案查处建设单位违法建设行为。综上，被诉行政复议行为认定事实不清，证据不足，明显不当，被上诉人未依法履行行政复议职责。十八、一审判决驳回上诉人诉讼请求实质是维持判决。驳回诉讼请求，必须符合被诉行政复议行为完全合法的条件，一审法院对此并未依法论证。一审庭审过程，一审第三人就其行为不存在不作为进行抗辩，并递交有关证据。被上诉人主张一审第三人未认真调查核实，在一审第三人已聘请“专家”进行论证的情形下，该主张难成立。被上诉人认为一审第三人未作出调查结果，是完全错误的，一审第三人经过调核实作出了认定涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)，不属于重大变更的行政确认行为，并送达上诉人，而且上诉人也就此行政认定行为向被上诉人申请行政复议，请求给予撤销。十九、对于一审第三人的“不属于重大变更”的认定，如果是正确的，则违法建设事实就不存在。如果是错误的，则违法建设事实就存在。一审法院经审理未查清被上诉人是否对一审第三人的行政认定行为进行了审查。被上诉人主张一审第三人未按照法定程序作出行政行为属于不作为，一审法院给予支持，是完全错误的。未按法定程序作出了行政行为，不属于不作为。二十、被上诉人确认一审第三人行政认定行为违法而不予撤销或者变更纠正，一审法院给予支持，是错误的。上诉人系因被上诉人未依法履行职责提起行政诉讼。一审法院认为上诉人是认为被上诉人没有履行职责提起行政诉讼，也是错误的。“未依法履行职责”不等于“没有履行职责”。一审法院认为被诉行政复议行为并无不当，是错误的。一审法院驳回原告诉讼请求，维持本案被诉行政行为，是完全错误的。综上，请求：1.撤销一审判决；2.责令一审法院重审或依法改判。 被上诉人福建省住房和城乡建设厅辩称，一、答辩人作出闽建复字〔2019〕4号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。答辩人收到上诉人的行政复议申请后，经审查发现上诉人提交的行政复议申请材料不齐全，依法制作《行政复议申请补正通知书》送达上诉人。收到上诉人补充提交的材料后，答辩人依法向被申请人福州市城乡建设局送达《行政复议答辩通知书》、行政复议申请书副本，要求提出书面答复意见并提交作出具体行政行为的证据、依据等资料。被申请人福州市城乡建设局依法向答辩人提出了书面答复，并提交了证据等相关资料。因本案情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，答辩人依法向上诉人作出《延期审理通知书》（闽建法办函[2019]10号），决定延长复议期限30日。答辩人法制机构采取书面审查的方式依法对具体行政行为进行审查，认为福州市城乡建设局未按照福建省人民政府《关于转送张乃平信访事项的函》（闽信复函[2018]52号）要求对上诉人的举报进行处理，存在不作为。经答辩人负责人同意后，于2019年1月22日作出行政复议决定并送达上诉人，确认福州市城乡建设局未依法履行职责的行为违法，其应依法对上诉人的举报信作出相应的处理。二、答辩人已履行了行政复议的职责。上诉人要求答辩人对涉案《设计修改通知单》(图号:C3-6)根据当时的管理规定是否属于重大变更作出解释与判定，并要求答辩人责令福州市城乡建设局对建设单位立案查处。首先，对规范性文件的解释并非行政复议审查的范畴，上诉人亦未就此申请行政复议；其次，是否应当适用相关规定进行行政处罚，应依照法定程序经调查核实，查明事实后方可认定，不能仅凭一份《涉及修改通知单》确认应当不应当进行查处。答辩人已作出行政复议决定，责令被申请人福州市城乡建设局依法对上诉人的举报信作出相应处理，福州市城乡建设局也已就上诉人的请求事项重新作出处理，确认建设单位的行为涉嫌违反施工图设计文件，未经审查擅自施工的法律规定。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 一审第三人福州市城乡建设局未向本院提交书面陈述意见。 一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；……”本案中，根据福建省人民政府闽信复函〔2018〕52号《关于转送张乃平信访事项的函》的要求，一审第三人福州市城乡建设局应按照法定程序认真调查核实，依法适用相应的规定和程序处理，作出调查结果，并依照法定行政程序答复上诉人，而一审第三人未按照法定程序调查核实并作出调查结果，仍以信访程序进行办理、答复。被上诉人据此认为一审第三人未按照法定程序调查核实并作出调查结果，存在不履行法定职责的行为，作出闽建复字［2019］4号《行政复议决定书》，确认福州市城乡建设局未依法履行职责的行为违法，一审第三人福州市城乡建设局应依法对上诉人张乃平的举报信作出相应处理，并无不当。关于上诉人提出“一审第三人已经履行了法定职责，被上诉人应当撤销一审第三人作出的行政行为，并责令一审第三人在一定期限内履行查处违法建设行为的法定职责”的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人在受理上诉人的行政复议申请后，依照行政复议法规定的相应程序作出闽建复字［2019］4号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人张乃平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢红波 审 判 员 曾 莹 审 判 员 蔡陈飞 二〇二一年三月十一日 法官助理 陈俊杰 书 记 员 刘 薇 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。