广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1378号原公诉机关广东省中山市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁海清，曾用名梁鹏辉，男，1972年1月19日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度高中，户籍住址茂名市茂港区。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同日被取保候审，2020年8月3日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人王敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人梁海清犯走私废物罪一案，于2020年10月16日作出（2020）粤20刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人梁海清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2013年7月至2015年4月，中山市钟山进出口公司（以下简称钟山公司）负责人被告人梁海清与中山市诚和塑料化纤有限公司（以下简称诚和公司，另案处理，已判刑）法定代表人陈泽远（另案处理，已判刑）合谋后，由诚和公司将以钟山公司、中山市强开五金塑料有限公司（以下简称强开公司）、广州市镐沣进出口贸易有限公司（以下简称镐沣公司）为进口商，以诚和公司为利用商申请的《中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》（以下简称《固体废物进口许可证》）交给钟山公司负责联系客户。在走私过程中，先由实际进口人自行从境外采购废塑料运至中山港码头，再由钟山公司员工陈东辉（另案处理，已判刑）将货物资料及诚和公司《固体废物进口许可证》提供给中山市中航报关有限公司（以下简称中航公司）向海关申报并以诚和公司名义缴纳进口税费，并联系运输公司安排车辆将货物运至佛山市顺德区交付给废塑料实际进口人。为掩盖走私行为，诚和公司员工刘守恒（另案处理，已判刑）向钟山公司虚假支付进口废物的货款以及税费，报关及送货手续完成后，钟山公司相关人员通过私人银行账号将诚和公司支付的货款和税费退还到刘守恒等私人银行账号，并将相关的缴税凭证交至诚和公司，由诚和公司用于国内销售货物时抵扣税款或为他人虚开增值税专用发票。经核实，钟山公司使用诚和公司的《固体废物进口许可证》代理其他企业在中山港口岸代理进口废塑料218票，共计14165.21吨。二、2013年至2015年间，钟山公司负责人被告人梁海清与中山科成化纤有限公司（以下简称科成公司，另案处理，已判刑）法定代表人傅峰（另案处理，已判刑）合谋后，由科成公司将以钟山公司、镐沣公司作为进口商，以科成公司为利用商申请的《固体废物进口许可证》交给钟山公司负责联系客户。在走私过程中，先由实际进口人自行从境外采购废塑料运至中山港码头，钟山公司员工陈东辉将货物资料及科成公司《固体废物进口许可证》提供给中航公司向海关申报并以科成公司名义缴纳进口税费，并联系运输公司安排车辆将货物运至佛山市顺德区交付给废塑料实际进口人。为掩盖走私行为，傅峰通过科成公司的对公账户向钟山公司、镐沣公司对公账户虚假支付进口废塑料的货款以及税款等，随后钟山公司相关人员通过私人银行账户在扣除上方约定的相关费用后将余款退回给傅峰控制的私人账户。钟山公司将上述进口废塑料的缴税凭证等交给科成公司作为公司经营成本计入财务账册，并制作虚假的废塑料入仓单等单据，伪造废塑料由科成公司购入和使用的假象。经查实，钟山公司使用科成公司的《固体废物进口许可证》代理其他企业在中山港口岸报关进口废塑料182票，共计14171.845吨。钟山公司于2010年4月14日经工商注册成立，经营范围为货物进出口等，被告人梁海清为投资人，已于2019年6月26日被核准吊销。2019年5月24日，被告人梁海清到中山海关缉私分局投案自首，并如实供述自己的犯罪事实，且退缴违法所得人民币30万元。原审认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。原审法院认为，被告人梁海清无视国家法律，作为中山市钟山进出口贸易有限公司直接负责的主管人员，伙同他人逃避海关监管，冒用其他公司的限制进口可用作原料的固体废物进口许可证走私废物，将境外固体废物运输进境，情节特别严重，其行为已构成走私废物罪。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被告人梁海清在走私共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人梁海清自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人梁海清自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第三项、第二款第一项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，作出判决：（一）被告人梁海清犯走私废物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元。（二）被告人梁海清退缴的违法所得人民币30万元予以追缴，上缴国库。上诉人梁海清上诉称其是从犯，有自首情节，其自愿认罪认罚，一审法院未采纳公诉机关量刑建议并依照同案情况对其判处缓刑不当，请求二审对其适用缓刑。上诉人梁海清的辩护人认为上诉人梁海清主动投案后如实供述案件事实，自愿认罪认罚，悔罪表现好，是从犯，家庭有特殊困难，对其适用缓刑不致发生社会危害性，请求二审依据一审法院对情节相同同案人的判罚情况对上诉人梁海清适用缓刑。经审理查明：一、钟山公司于2010年4月14日经工商注册成立，经营范围为货物进出口等，上诉人梁海清为投资人，该公司已于2019年6月26日被核准吊销。2013年7月至2015年4月，钟山公司负责人上诉人梁海清与诚和公司法定代表人陈泽远（已判刑）合谋后，由诚和公司将以钟山公司、强开公司、镐沣公司为进口商，以诚和公司为利用商申请的《中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》交给钟山公司负责联系客户。在走私过程中，先由实际进口人自行从境外采购废塑料运至中山港码头，再由钟山公司员工陈东辉（已判刑）将货物资料及诚和公司《固体废物进口许可证》提供给中航公司向海关申报，并以诚和公司名义缴纳进口税费，联系运输公司安排车辆将货物运至佛山市顺德区交付给废塑料实际进口人。为掩盖走私行为，诚和公司员工刘守恒（已判刑）向钟山公司虚假支付进口废物的货款以及税费，报关及送货手续完成后钟山公司相关人员通过私人银行账号将诚和公司支付的货款和税费退还到刘守恒等私人银行账号，并将相关的缴税凭证交至诚和公司，由诚和公司用于国内销售货物时抵扣税款或为他人虚开增值税专用发票。经核实，钟山公司使用诚和公司《固体废物进口许可证》代理其他企业在中山港口岸代理进口废塑料218票，共计14165.21吨。二、2013年至2015年间，钟山公司负责人上诉人梁海清与科成公司（已判刑）法定代表人傅峰（已判刑）合谋后，由科成公司将以钟山公司、镐沣公司作为进口商，以科成公司为利用商申请的《固体废物进口许可证》交给钟山公司负责联系客户。在走私过程中，先由实际进口人自行从境外采购废塑料运至中山港码头，钟山公司员工陈东辉将货物资料及科成公司《固体废物进口许可证》提供给中航公司向海关申报并以科成公司名义缴纳进口税费，联系运输公司安排车辆将货物运至佛山市顺德区交付给废塑料实际进口人。为掩盖走私行为，傅峰通过科成公司对公账户向钟山公司、镐沣公司对公账户虚假支付进口废塑料的货款以及税款等，随后钟山公司相关人员通过私人银行账户在扣除上方约定的相关费用后将余款退回给傅峰控制的私人账户。钟山公司将上述进口废塑料的缴税凭证等交给科成公司作为公司经营成本计入财务账册，并制作虚假的废塑料入仓单等单据，伪造废塑料由科成公司购入和使用的假象。经查实，钟山公司使用科成公司的《固体废物进口许可证》代理其他企业在中山港口岸报关进口废塑料182票，共计14171.845吨。2019年5月24日，上诉人梁海清到中山海关缉私分局投案自首并如实供述自己的犯罪事实，退缴违法所得人民币30万元。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：（一）物证书证⒈诚和公司、科成公司的固体废物进口许可证、走私进口废塑料报关单及相关报关材料、镐沣公司与诚和公司签订的代理进口委托协议、中航公司提供的报关进口废物相关资料及统计情况、中航公司报告、颖图物流发展有限公司报告、提单、强开公司银行账号资金流水、银行资金往来明细、公安机关出具的查获经过、走私进口废塑料统计表及办案说明，证明固体废物利用商为诚和公司，进口商为钟山公司、强开公司、镐沣公司，钟山公司冒用诚和公司的废物进口许可证，走私进口废塑料的218票，合计14165210千克，钟山公司冒用科成公司的废物进口许可证，走私进口废塑料的182票，合计14171845千克。⒉扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、户籍材料、茂名市电白区人大常务会出具的关于接受梁海清辞去电白区第一届人民代表大会代表职务的决定、钟山公司及诚和公司的企业机读档案登记资料、营业执照、组织机构代码证、海关进出口货物收发货人报关注册登记证书、抓获经过、报关材料、报告、提单、认罪认罚具结书等，证明钟山公司及梁海清冒用诚和公司、科成公司的废物进口许可证走私废物被立案侦查相关事实。（二）证人证言⒈证人梁某的证言：我是强开公司法定代表人，2013年强开五金公司作为进口商，配合诚和公司申请固体废物进口许可证及制作资料进口废塑料，诚和公司以强开公司作为代理商进口的废塑料，实际货主不是诚和公司。当有货物进口时货物运至中山港码头，陈泽远会安排人员将货物的品名、数量、价格等资料通过邮箱发到强开公司的邮箱，由强开公司制作货物报关资料及委托报关资料，交陈泽远指定的陈东辉等负责操作码头报关业务。货物进口后由陈东辉等人安排运输公司拉走。厂家会通过私人账户打款到刘守恒的私人账户，刘守恒再转入诚和公司对公账户，再以诚和公司名义转给强开公司缴纳税款。诚和公司以强开公司作为代理商进口的废塑料不是诚和公司自己的，废塑料实际货主是顺德杏坛一些废塑料厂家，货物进口后全部直接送回实际货主手上。⒉证人李某的证言：我是镐沣公司法定代表人兼经理，经梁海清认识诚和公司老板陈泽远，经商讨由镐沣公司以收货人身份协助诚和公司申请许可证及办理报关进口手续。在诚和公司进口废塑料的过程中，所有进口报关事项都是由诚和公司完成。在进口每批货物前，镐沣公司要与外商签订购货合同和代理报关委托书给诚和公司。购货合同和空白的代理报关委托书是由诚和公司快递到镐沣公司，加盖公司印章后再快递回诚和公司。货物进口时镐沣公司代诚和公司向海关缴纳进口关税和增值税，后诚和公司都会按照镐沣公司的要求将相关的进口单证快递给镐沣公司归档。2015年作为经营单位为科成公司代理进口过废塑料，科成公司的废塑料进口业务均由梁海清接洽。科成公司废塑料进口时梁海清就将进口货物资料大体上有装箱单、合同、进口固体废物许可证、发票快递过来，核实完没有问题就盖章。剩下的申报进口、运输等环节都是由他们那边负责。科成公司进口废塑料是由梁海清来负责的，所有的进口废塑料资料是他给的，资料盖好章后也是寄还给他。梁海清还负责诚和公司的废塑料进口业务。税款货款也都是从他们各自的公账转账，我再缴税和付汇。确认镐沣公司代理科成公司进口废塑料的账目，总数量是1309.3吨。⒊证人陈某的证言：我是中航公司经理，2013年9月至2015年4月底，钟山公司陈东辉委托我公司报关进口废物，收货单位是诚和公司，使用的是诚和公司的许可证，经营单位有钟山公司、强开公司、镐沣公司。⒋证人罗某的证言：我是深圳市日顺物流有限公司的司机，于2013年到2014年左右在公司送货，都是将从中山港拉出来的货柜送往顺德。⒌证人汪某的证言：我是科成公司出纳，按照傅峰的安排制作虚假的废塑料入仓单，实际上没有看到任何废塑料入仓的情形，也没有接收过任何废塑料。⒍证人刘某1的证言：我是科成公司仓库管理员，科成公司给钟山公司用批文进口的废塑料，没有进过科成公司的仓库。⒎证人刘某2的证言：我是科成公司仓库管理员，李慧玲和傅峰让我在公司的入库验收单上补签名，不知道单证上的原材料是否入库。⒏证人张某的证言：我是科成公司会计，2013年12月11日的付款通知书系傅峰要求为这笔支出补办。⒐证人余某的证言：我是科成公司会计，2011年开始，我发现进口的废塑料基本上只有报关单和税单，没有发票、提单、入仓单等资料，傅峰就决定补制入仓单。为了平衡账目，傅峰和李慧玲安排销售员徐丽华填制虚假的销售废塑料的销售单，实际货物未运至对方公司，对方公司按照销售金额打款给科成公司对公账户，由我记账，但后面如何把钱还给对方公司不知情。⒑证人徐某的证言：我是深圳市日顺物流有限公司法定代表人，2014年至2015年，钟山公司主要由陈东辉负责中山港进口废塑料的各项业务，钟山公司在中山港进口的废塑料目的地主要是在佛山顺德，另有零星的货柜目的地是南区环城。（三）被告人的供述⒈上诉人梁海清供述：从2013年开始，钟山公司开始利用诚和公司以及科成公司的进口废塑料许可证帮没有资质的公司在中山市中山港进口废塑料。我收到诚和公司和科成公司的批文后，就把批文可以进口的数量告诉穗兴公司的员工，然后再由穗兴公司根据我提供的批文数量，安排发货到中山港，并把提单、合同、发票、装箱单等资料传真到钟山公司，然后我安排陈东辉去中山港码头负责向海关申报进口。办完进口报关手续后，我再安排陈东辉按照穗兴公司提供的客户资料，联系深圳市日顺运输公司送货给客户。这些穗兴公司提供给钟山公司的客户资料都是穗兴公司自己联系的，钟山公司只是按照穗兴公司要求报关、送货，并没有国内客户的资料。根据诚和公司以及科成公司转到钟山公司对公账户上的钱以及我安排李惠明通过私人账户转回到诚和公司以及科成公司提供的私人账户上的钱之间的差额，这两家公司支付给我的返点费用共计人民币210万元左右。⒉同案人陈泽远的供述：我是诚和公司的法定代表人，诚和公司的废物进口许可证由我通过省环保部门向国家环保部办理，每年可以申领一到二次。我将诚和公司的废物进口许可证提供给钟山公司等，帮助国内其他无废物进口资质单位进口废物，钟山公司是由梁海清负责将诚和公司的批文用来给别人进口废塑料。我让刘守恒和钟山公司的梁海清联系返点，用刘守恒的私人账号转账给钟山公司的梁海清，再由梁海清返点给实际货主。⒊同案人傅峰的供述：我是科成公司法定代表人，科成公司的许可证是我去申请的，知道许可证只能由公司自己使用，不能出借、转让，清楚海关对于废塑料进口的监管的规定。2013至2015年间，我曾将公司的许可证交给梁海清的钟山公司而不是由科成公司使用，具体的操作方式为钟山公司的人员自行联系客户揽货，科成公司只负责提供许可证配合在相关货物资料上加盖印章，我不需要联系货主，具体的报关事宜由钟山公司负责，货物进口后也没运回科成公司，由货运公司直接运给国内货主。事后钟山公司会把进口废塑料报关单证交给我，我为了财务平衡会通过公司对公账户将税款和货款转给钟山公司对公账户，他们通过李惠明、潘华学的私人账户再把钱转回到我控制的本人和李慧玲私人账户上。2015年后则是先由科成公司对公账户转到镐沣公司对公账户上，再由李某的私人账户转到傅思迪的私人账户上。同时我要求公司会计按废塑料报关单证和销售成本计入财务账册。科成公司将许可证交给梁海清使用，一方面是为了节省应支付给钟山公司的代理费，一开始他说用科成公司的许可证给他人进口废塑料会收取一定的手续费，他会分一部分给我，一般是每吨几十元。另一方面是钟山公司将实际货主事后的缴税凭证会交给科成公司，科成公司利用这些海关缴税凭证抵扣公司增值税的进项，从中降低公司的成本获利。⒋同案人李惠明的供述：我在钟山公司工作期间，钟山公司利用诚和公司、科成公司进口废塑料许可证件代国内客户进口废塑料。我受梁海清安排，收取诚和公司、科成公司通过公账转账到钟山公司公账上的货款及税款，再通过我私人账户以及后期通过潘华学的账户把上述货款及税款全额或者扣除一定金额，转回到诚和公司刘守恒、科成公司傅峰及该司财务等人的私人账户上。客户都是老板梁海清去谈，码头业务是陈东辉负责。⒌同案人陈东辉的供述：我是钟山公司挂名股东，钟山公司代理诚和公司进口废塑料一事是由梁海清和诚和公司的人商谈，并由梁海清联系运输公司将进口废塑料从码头拉走。⒍同案人刘守恒的供述：我是诚和公司员工，2013年钟山公司陈东辉主动到诚和公司找到陈泽远，陈泽远同意将诚和公司向环保部门申请的许可证交由陈东辉转让给国内其他无废物进口资质单位进口废塑料，收费标准按市场行情变化决定，实际操作中，诚和公司一直以每吨人民币200元以下的标准向钟山公司返点。诚和公司提供许可证，由陈东辉负责联系客户揽货，客户自行从境外采购货物运至中山港码头，陈东辉负责货物的报关进口手续。返点都是诚和公司法人代表陈泽远和钟山公司老板梁海清商谈的，钟山公司员工李惠明按照梁海清的安排，与其进行货款、税款的转账操作。关于上诉人梁海清上诉以及辩护人辩护所提量刑方面的意见，经查，上诉人梁海清走私废物情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据上诉人梁海清犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度、悔罪表现，以及上诉人梁海清系从犯，有自首情节并认罪认罚等法定量刑情节，在法定刑幅度内对上诉人梁海清科处相应刑罚量刑适当，上诉人梁海清及其辩护人据此要求对上诉人梁海清进一步从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁海清违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人共同走私废物入境，情节特别严重，其行为已构成走私废物罪。上诉人梁海清自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人梁海清在走私共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人梁海清自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人梁海清及其辩护人所提意见经查不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第三款、第六十七条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二一年三月四日法官助理吴俊书记员林俊达附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十二条以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”：（一）走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的；（二）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；（三）走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；（四）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”：（一）走私数量超过前款规定的标准的；（二）达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的；（三）未达到前款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。走私置于容器中的气态废物，构成犯罪的，参照前两款规定的标准处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。