安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终203号 上诉人(原审原告):池州兴昌防水保温工程有限公司，住所地安徽省池州市维多利亚花园**商铺125、126，统一社会信用代码91341700791873763Q。 法定代表人：何东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何振国，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何庆，安徽九华律师事务所律师。 上诉人(原审被告):安徽省池州市美安达置业有限公司，住所地安徽省池州市九华山大道与齐山大道交叉口，统一社会信用代码91341700678946668F。 法定代表人：张伯福，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：尹若亮，安徽德韬律师事务所律师。 上诉人池州兴昌防水保温工程有限公司(以下简称兴昌公司)因与上诉人安徽省池州市美安达置业有限公司(以下简称美安达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院(2020)皖1702民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴昌公司委托诉讼代理人何庆、上诉人美安达公司委托诉讼代理人尹若亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兴昌公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二项,改判支持其要求美安达公司支付香港城2#、3#维修工程款的诉讼请求（香港城2#、3#的工程款共计26173.41元）;2.本案一、二审诉讼费由美安达公司承担。事实与理由：上诉人已实际完成香港城2#、3#维修施工,应当获得相应工程款。原审中,上诉人已提交与被上诉人签订的《防水施工合同》,合同约定被上诉人将香港城1#、2#、3#外墙渗漏维修工程发包给上诉人施工。但因被上诉人迟迟不对2#、3#维修面积进行结算,上诉人无奈委托法院鉴定。上诉人既已实际进行维修,且委托了有资质的鉴定机构进行鉴定,对于该部分工程款已尽所能举证,法院对此可以三方一起现场核查,或另行委派机构鉴定,而非以上诉人未提交证据为由驳回请求。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,判决显失公平,请求二审法院依法改判。 美安达公司辨称：一审法院判决对香港城2#、3#的工程款不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人兴昌公司没有向法庭提交证据其对香港城2#、3#维修的事实，也未提交相关数据和工程量，2、上诉人兴昌公司一审提交的鉴定报告是其单方委托作出，不具备客观真实性。依法不应作为证据使用。 美安达公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回兴昌公司的全部诉讼请求;2、兴昌公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由:一、被上诉人提供的“张国武出具的条据”证据本身存在严重瑕疵,不具真实合法性,依法应当不予采纳。从张国武出具的条据证据本身看,该证据的落款日期存在改动,条据的开始落款日期为“2016年8月2日”,之后被上诉人将其改为“2016年9月2日”。被上诉人对该证据落款日期的改动足以证实其存在串改、伪造证据的行为,该证据已不具备真实合法性,依法应当不予采纳。二、原审法院将张国武出具的条据作为认定本案施工工程量的依据,与案涉合同约定不符,且认定事实的方法错误。首先,根据案涉《防水施工合同》第二、三、四条约定,被上诉人应在施工前将施工组织设计及工程进度计划提交上诉人审核;并提供施工的各种防水材料检测报告、合格证及相关施工资料;且在工程完工后要经过上诉人验收确认。即:案涉合同对工程开工、施工过程、 最终工程量的确认作出了明确的规定,被上诉人应当按照合同约定提供证据证明其实际施工的工程量。原审庭审时,在上诉人的一再追问下,被上诉人表示可以向法庭提供施工图纸、工程进度计划及竣工验收报告等相关证据,但被上诉人却一直未能提供。对此,被上诉人依法应当承担举证不能的后果。 其次,从“张国武出具的条据”载明的内容来看,该证据载明的维修面积450平方到底是需要维修的面积,还是已经维修的面积,并未明确。原审法院在被上诉人未能提供其他证据证实所谓的450平方已经实际维修的情况下,以该存在严重瑕疵的单一证据作为认定工程量的依据,认定事实的方法显然错误。 综上所述,上诉人认为,原审判决认定事实错误,且毫无任何证据予以支持。为此,特提起上诉,请求二审法院在查明案件事实的基础上,依法撤销原审判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 兴昌公司辩称：张国武作为上诉人指定代表，其所出的施工面积结算可以代表上诉人的意见。合同载明，外墙渗水维修面积按实际发生面积计算，因此张国武结算的450平是结算面积，而非上诉人诉称的需要维修的面积，否则完全可以写在合同当中。因此，原审认定1号楼工程余款81500元未予支付正确，该部分判决请求予以支持。 兴昌公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款人民币81500元（如鉴定则以鉴定结果为准）； 2、被告支付原告香港城2号楼、3号楼的工程款（以实际鉴定结果为准）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月5日，美安达公司（甲 方）与兴昌公司（乙方）签订《防水施工合同》，约定工程名称为池州香港城外墙渗漏维修工程，工程范围为外墙渗漏防水维修及原外墙面恢复，承接方式为包工包料270元/平方等内容，该份合同中有多处涂改。2016年7月25日，美安达公司（甲方）与兴昌公司（乙方）签订《防水施工合同》，约定兴昌公司承接池州香港城外墙渗漏维修工程，工程地点为香港城1#楼、2#楼、3#楼，工程范围为外墙渗漏防水维修及原外墙面恢复，维修面积为按实际发生面积计算，每平方单价为270元/平方，承接方式为包工包料，甲方委任张国武，乙方委任唐宝，作为工地代表，共同监督管理工程施工质量，协调处理工程施工中相关事宜；乙方防水施工队伍进场后付款方式：预付款10000元，工程完工经甲方验收（验收方式：经两场大雨后不渗漏）后付至总工程款的80%，验收后一个月付至总工程款的95%，剩余总工程款的5%作为保证金，于工程保质期2年结束后付清。2016年9月2日，张国武出具条 据，载明“1#楼维修外墙面积450平方（肆佰伍拾平米），以此为证。”后美安达公司支付40000元。现兴昌公司诉至法院，要求美安达公司支付剩余工程款。 一审法院认为,原被告之间签订的《防水施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。根据张国武出具的条据，可以确认兴昌公司施工工程量为450平方米，合同约定每平方米单价为270元，则共计工程款121500元，美安达公司已支付40000元，现兴昌公司要求美安达工程支付剩余工程款81500元的诉讼请求，该院予以支持。对于兴昌公司要求美安达公司支付2#、3#楼的工程款的诉讼请求，因未提交证据证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决一、安徽省池州市美安达置业有限公司于该判决生效之日起十日内支付池州兴昌防水保温工程有限公司工程款人民币81500元；二、驳回池州兴昌防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1838元，减半收取919元，由安徽省池州市美安达置业有限公司负担。 本案二审中，双方当事人均未提交新证据，本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，案涉当事人对双方之间存在香港城外墙渗漏维修工程并无异议，二审争议焦点主要为双方之间关于香港城外墙渗漏维修的实际施工面积问题。现兴昌公司上诉称美安达公司还应支付香港城2#、3#维修工程款共计26173.41元；美安达公司辨称兴昌公司没有向法庭提交证据证明其对香港城2#、3#维修的事实，也未提交相关数据和工程量，兴昌公司一审提交的鉴定报告是其单方委托作出，不具备客观真实性，依法不应作为证据使用。本院认为美安达公司的抗辩理由成立，故对一审法院关于兴昌公司此项诉请认为因其未提交证据证明不予支持，本院亦不予支持。另，美安达公司上诉称一审法院对香港城1#楼维修面积按450平方米计算系认定事实错误，主张该450平方米到底是需要维修的面积,还是已经维修的面积,并未明确，请求改判驳回兴昌公司的全部诉讼请求；兴昌公司辩称张国武作为美安达公司指定代表，其所出的施工面积结算可以代表上诉人的意见；合同中载明外墙渗水维修面积按实际发生面积计算，因此该450平方是结算面积，而非上诉人诉称需要维修的面积，否则完全可以写在合同当中。本院认为根据美安达公司案涉工地代表张国武出具“1#楼维修外墙面积450平方（肆佰伍拾平米），以此为证”的条据内容，结合本案审理查明的事实及双方诉辩情况，一审法院确认兴昌公司施工工程量为450平方米，本院认为有相应事实及法律依据，并无不当。 综上所述，兴昌公司和美安达公司两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2292元，由上诉人池州兴昌防水保温工程有限公司负担454元，由上诉人安徽省池州市美安达置业有限公司负担1838元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  王 珺 二〇二一年三月十二日 书记员  刘 铮 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。