天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2021）津0101刑初81号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人高磊，男，1984年7月25日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无职业，现住本市西青区，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市松北区。因本案于2020年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人马秋明，天津兰鼎律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检三部刑诉〔2021〕6号起诉书指控被告人高磊犯非法经营罪，于2021年2月25日向本院提起公诉。本案经天津市第一中级人民法院指定管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员郑学娇、检察官助理朱焕章出庭支持公诉。被告人高磊及其辩护人马秋明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，自2020年上半年起，被告人高磊在未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可证》的情况下，在本市从赵某2、赵某1（均另案处理）等人处收购阿卡波糖片、黄葵胶囊等药品。2020年7月10日，被告人高磊在本市西青区星光路高架桥下空地向程某（另案处理）出售阿卡波糖片五箱共计4320盒，双方约定收购价格为14.2元（人民币）／每盒，货款共计人民币61344元，被公安机关当场抓获。公安机关于2020年7月10日及次日从被告人高磊承租的本市西青区中北镇××道××查获龙血竭片、脑心通胶囊等大量药品，经估价共计价值人民币283324元。上述药品及手机等作案工具均已被扣押。为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人高磊违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人高磊有期徒刑二年四个月，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人高磊对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，自愿认罪认罚且签字具结。请求法庭对其从轻处罚。被告人高磊的辩护人对本案定性不表异议，提出：1、高磊在案发现场被抓获后，主动向公安机关交代了公安机关尚未掌握的在天津市西青区中北镇××道××非法经营药品，应对该三处存放药品的行为，认定为坦白情节。2、在天津市西青区中北镇××道××被查扣的药品，应认定为犯罪未遂。3、涉案药品全部被查扣未流向社会，未对社会造成危害性，对药品管理秩序侵犯程度轻。4、高磊到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好且认罪认罚并主动退赃、缴纳罚金，对其应从轻处罚。5、高磊系初犯、属于非暴力型犯罪，对其适用较轻的处罚不会对社会或所在社区造成危害性。综上，请求法院对被告人高磊从轻处罚。公诉机关当庭答辩：1、本案公安机关情况说明，证明高磊存药的仓库是公安机关经侦查发现，不是高磊主动交代。三处存药地点是高磊租来打算出售药品的，具有坦白情节，已经考虑在认罪认罚且在刑期中予以体现。2、非法经营罪是指违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品的行为。非法经营行为即包括出售以及以出售为目的的收购行为。程某供述及多名证人的证言均证明，不论是已经装箱待运的5箱药品，还是家中扣押的药品，都是收购而来。不论是否出售成功，向他人收购后，即使尚未卖出的部分，均应属于犯罪既遂的形态。3、被告人高磊私自向多人收购药品，药品保质期、储存条件都是不能保障的，无论出售与否，扰乱了市场秩序，社会危害性大。经审理查明，自2020年上半年起，被告人高磊在未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可证》的情况下，在本市从赵某2、赵某1（均另案处理）等人处收购阿卡波糖片、黄葵胶囊等药品。2020年7月10日，被告人高磊在本市西青区星光路高架桥下空地向程某（另案处理）出售阿卡波糖片五箱共计4320盒，双方约定收购价格为14.2元（人民币）／每盒，货款共计人民币61344元，被公安机关当场抓获。公安机关于2020年7月10日及次日从被告人高磊承租的本市西青区中北镇××道××查获龙血竭片、脑心通胶囊等大量药品，经估价共计价值人民币283324元。上述药品及手机等作案工具均已被扣押。在本院审理期间，被告人高磊退缴违法所得人民币5000元,自愿预缴罚金人民币20000元。上述事实，被告人高磊在开庭审理过程中无异议，并有被告人签署的认罪认罚具结书，证人程某、赵某1、赵某2、刘某、单某、王某、汪某、侯某的证言，案件来源、抓获经过,价格认定结论书、鉴定报告书，检查笔录、搜查笔录、辨认笔录,电子数据检查笔录，案发地点方位示意图、照片，扣押清单，房屋租赁合同，微信联系记录，电话查询记录、ＣＣＩＣ查询记录，户籍证明材料，电子数据，被告人高磊的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人高磊违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，应予支持。鉴于被告人高磊自愿签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，依法可对其从轻、从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出高磊系初犯、认罪态度好、具有坦白情节，认罪认罚、主动退赃、缴纳罚金的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见没有事实与法律依据，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下：一、被告人高磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2020年7月10日起至2022年11月9日止。罚金已预缴。）二、被告人高磊退缴的违法所得人民币5000元，依法没收。三、扣押在案的涉案药品及作案工具黑色VIVO手机一部，由扣押机关依法没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  唐少川审 判 员  缴治民人民陪审员  李 平二〇二一年三月二十五日书 记 员  于梦洁附：本裁判文书依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。