黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑04民终301号上诉人（一审原告）：鹤岗市鹤楠经贸有限公司，住所地鹤岗市经济开发区煤电化循环经济产业园兴安区通园路**。法定代表人：刘庆秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王铁军，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：于嘉天，男，1969年3月26日出生，汉族，无职业，住鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：王福贵、代丽虹，鹤岗市东山区先锋法律服务所法律工作者。上诉人鹤岗市鹤楠经贸有限公司（以下简称鹤楠经贸）因与被上诉人于嘉天劳动合同纠纷一案，不服鹤岗市兴安区人民法院（2020）黑0405民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，依法组成合议庭通过互联网开庭进行了审理。上诉人鹤楠经贸的委托诉讼代理人王铁军，被上诉人于嘉天及其委托诉讼代理人王福贵上线参加诉讼。本案现已审理终结。鹤楠经贸上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人已经足额支付被上诉人劳动报酬，不存在拖欠加班费的情形；三、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定被上诉人于嘉天的工时制度，属于认定事实错误。一审判决书已经认定被上诉人适用不定时工作制的基础事实，虽然发生劳动争议时，我公司尚未取得劳动行政主管部门的审批，但是不影响案件基本事实的认定。一审判决仍按照被上诉人为8小时标准工作制，明显与事实不符，属于认定事实错误。二、一审关于被上诉人加班费计算适用法律错误。一审判决中已经认定被上诉人在我公司工作期间，双方约定的基本工资为1200元，其余为计件工资，多劳多得，被上诉人每月的工资总额除基本工资以外，每月工资总额中已经包含了全部工作时间的劳动报酬，被上诉人每月的劳动报酬依据自身的劳动付出，根据劳动成果付出必要的劳动时间，获取相应的劳动报酬，并且上诉人已经足额支付了全部劳动报酬，更无拖欠被上诉人加班费的情形。上诉认为被上诉人为不定时工作制，而非八小时工作日，主张八小时之外的加班费不符合事实，也没有法律依据，并且被上诉人的工资构成，底薪1200元，加上计件工资，已经包含了完成自身工作成果所必要的劳动时间在内的全部劳动报酬，在这种多劳多得的前提下再另行主张加班费，既不合理更不合法，一审法院作出的判决属于适用法律错误。被上诉人于嘉天答辩称，上诉人上诉理由不能成立。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在上诉人单位工作时，约定是八小时工作制；而上诉人违约没有按照八小时工作制安排工作，强行让工作24小时，违反劳动法的相关规定。而且被上诉人所开的车辆属于重型自卸大货车，不应当疲劳驾驶；上诉人单位的管理人员强制让工作24小时，严重违反交通法相关规定。二、一审法院认定八小时工作制是正确的，不应认定是不定时工作制。上诉人单位最后在人社局批准不定时工作制时虚构了工人开车的车辆类型，蒙骗人社部门。人社部门的审批不符合交通法的规定。并且人社部门是后期批的，也不是被上诉人工作时间内批的。三、工资当时口头约定是保底工资每月5100元。上诉人单位称被上诉人的基本工资为1200元，是严重的侵害被上诉人的合法利益，严重违反劳动法相关规定。鹤岗市当地平均工资是4835元每月，重型货车司机特殊是6000元每月。因此，上诉人上诉的理由完全不成立。鹤楠经贸向一审法院提出诉讼请求：1.撤销[2020]第309-2号仲裁裁决书，判决原告无需支付被告加班加点节假日工资186,575.00元；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明：被告于嘉天于2017年3月到原告鹤楠经贸从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同，2019年12月因于嘉天出现高血压病症离开原告单位。于嘉天在鹤楠经贸工作期的工作时间为干24小时休24小时，周末和节假日均正常倒班不休息，每月平均工资收入约为5,000.00元。工资组成包括：基本工资1,200.00元、出勤工资（出勤天数所得基本工资，未出勤天数从基本工资中扣减）、加班费、津贴（包括提成工资、工龄工资等）、绩效工资（公司整体绩效资金）等。一审法院认为，鹤楠经贸主张于嘉天适用不定时工作制，但双方没有约定实行不定时工时制，同时未经劳动行政主管部门批准备案实行不定时工时制，故鹤楠经贸的该主张不能成立，应按标准工时制支付于嘉天加班费。于嘉天工作时间为干24小时休24小时，按标准工时制每天工作8小时折算，每月工作45天，没有享受每月休息4天的法定权利，没有享受法定节假日休假的权利，故鹤楠经贸应按法律规定支付此部分加班费。关于加班费计算基数，应为标准工时制的正常工作时间所得月工资总额，不应包括延长工作时间的工资和加班费，故于嘉天的加班费计算基数，应为现月工资总额，减去加班费，再减去延长工作时间15天和4天休息日共19日的计件提成，所得数额即为计算加班费的基数。按原告提供的工资表及提成汇总表计算，于嘉天每月平均计件提成工资约占工资总额的69%即3,450.00元，平均每日计件提成为76.67元，延长工作时间和休息日加班共19天计件提成为1,456.67元，故于嘉天计算加班工资的基数应为3,543.33元。于嘉天2017年3月至2019年12月共工作32个月，共延长工作时间480天，延长工作时间应得150%的工资报酬，应得延长工作时间加班费117,296.44元，鹤楠经贸已支付加班计件提成36,801.60元，尚欠付加班费80,494.84元；于嘉天没有享受每月4天的法定休息日，32个月共128天，每天应得200%的工资报酬，应得休息日加班费41,705.40元，鹤楠经贸已支付加班计件提成9,813.76元，尚欠付休息日加班费31,891.64元；于嘉天没有享受法定节假日休息共29天，每天应得300%的工资报酬，其中2天恰逢周末休息日，已支持200%的工资报酬，应得国家法定节假日加班费13,521.67元，鹤楠经贸已支付加班计件提成2,223.43元，加班费116.13元，尚欠付法定节假日加班费11,182.11元。综上，鹤楠经贸尚欠于嘉天加点、加班、法定节假日加班费共计123,568.59元。一审法院判决：原告鹤楠经贸支付给被告于嘉天加点加班和节假日加班费共计123,568.59元，于本判决生效之日起10日内付清。二审期间，双方均未向本院提交新的证据，且对一审查明的事实没有异议。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息、休假权力。实行不定时工作制人员的工作时间，仍应按照相关法律法规文件的规定，平均每天原则上工作八小时。鹤楠经贸主张其在单位对于嘉天等大车司机实行不定时工作制，但从其在一审诉讼期间举示的证据来看，鹤楠经贸系于2020年9月24日方获得鹤岗市人力资源和社会保障局劳动关系科对其“实行不定时工作制和综合计算工时制”的批准，在案涉劳动时间段内其并未获得批准。另，上诉人鹤楠经贸在庭审中主张，大车司机实行“两班倒”，在单位在岗24小时，回家休息24小时。在单位在岗期间的24小时内休息待命的时间多，实际驾驶车辆的时间只有大约5-6个小时。对此，于嘉天予以否认，称每天在岗时间中大部分时间都在驾驶车辆，只有在装车、卸车的时候才能休息。本院认为，按照鹤楠经贸陈述，无论于嘉天在单位在岗的24小时时间内是驾驶车辆还是休息待命，按照鹤楠经贸的要求，其都不能离开单位，处于一种随时待命的状态；该时间段于嘉天不能回家、不能外出，不能从事购物、休闲、会友等生活中其他诸多可以做的事情，故该时间段仍应视为于嘉天的工作时间。而且鹤楠经贸实行“两班倒，干24小时，休24小时”工作制，于嘉天每月有一半的时间在单位在岗，鹤楠经贸的工作制度大大延长了于嘉天的在岗时间，违反了劳动法的相关规定，侵犯了劳动者休息、休假的合法权利，故一审法院认为其超出了每天8小时的标准工作时间，并进而判决鹤楠经贸支付加点、加班及节假日加班费等并无不当。关于加班费计算标准问题。虽然本案双方当事人约定了每月1200元的基本工资，但大车司机的工资构成中还包括计件提成工资，这些钱亦属于于嘉天等每月的劳动收入。一审法院以于嘉天等每月的工资总额减去鹤楠经贸已付的加班费，再减去延长工作时间15天和4天休息日共计19天的计件提成，从而得出标准工时制情况下的月工资数额，并以此作为计算加班费的基数，此举亦符合实际情况。上诉人鹤楠经贸认为其支付了计件工资后既无需再支付加班费的上诉理由不能成立。综上，上诉人鹤楠经贸的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人鹤岗市鹤楠经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  赵桂娟二〇二一年三月三十日书记员  李树群