辽宁省西丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1223民初1217号 原告：温兴时，男，1989年8月18日生，满族，农民，住西丰县。 委托代理人陈杉，辽宁博衡律师事务所律师。 被告：于洲，男，1990年10月24日生，满族，职员，住西丰县。 委托代理人杜兴馥，辽宁博衡律师事务所律师。 第三人：何宇，男，1987年10月24日生，满族，农民，住西丰县。 原告温兴时与被告于洲、第三人何宇案外人执行异议之诉一案，被告于洲不服西丰县人民法院（2019）辽1223民初1711号民事判决，上诉至铁岭市中级人民法院，铁岭市中级人民法院以（2020）辽12民终1450号民事裁定书发回西丰县人民法院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告温兴时及委托代理人陈杉、被告于洲委托代理人杜兴馥到庭参加了诉讼，第三人何宇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告温兴时向本院提出诉讼请求：1、请求法院解除西丰县人民法院（2018）辽1223财保144号民事裁定书查封的位于房屋。2、由被告承担诉讼费用。 事实和理由：2018年10月2日，原告通过鸿城房产中介购买第三人何宇所有的房屋并签订了《房屋买卖定金合同》，双方约定房屋总价为260,000.00元。合同签订之日先付定金30,000.00元，房屋交付之日支付20,000.00元。贷款200,000.00元由温兴时负责偿还，原告于2018年10月7日雇佣搬家公司入住该楼房。而后原告与该楼房的抵押银行西丰县农业银行协商，由原告替何宇按月偿还该楼房抵押贷款至抵押银行账户内，并已按月偿还银行贷款到现在。2018年10月10日，原告接到西丰县人民法院（2018）辽1223财保144号民事裁定书，裁定查封位于房屋。原告认为该裁定有错误，提出执行异议。西丰县人民法院（2019）辽1223执异24号裁定：驳回案外人温兴时的异议请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条之规定，原告诉讼请求法院停止执行查封西丰县人民法院（2018）辽1223财保144号民事裁定书裁定查封的位于房屋，由被告承担诉讼费用，请人民法院予以支持。理由如下：一、依据最高人民法院《关于办理财产保全案件若干问题的规定》第二十四条规定：“财产保全裁定执行中，人民法院发现保全裁定的内容与被保全财产的实际情况不符的，应当撤销”。该房屋在法院下达查封前就已经由产权人何宇出售给温兴时所有，双方就该房屋的买卖合同已经实际履行，温兴时已经实际上取得该房屋的所有权，该房屋应归温兴时所有，与何宇无关。同时依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。温兴时购买房屋时并不知道何宇民间借贷一事，因此在购买房屋事实上没有过错，双方均已经履行合同，温兴时已经按合同支付购房款、偿还贷款并搬入该房屋实际占有使用。符合《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定。西丰县人民法院下达的（2018）辽1223财保144号民事裁定书所查封的登记在何宇名下的房屋实际上已经出售给温兴时所有，并由温兴时占有使用至今，因于洲与何宇民间借贷纠纷查封该房屋属于错误查封，应该解除。 被告于洲辩称，温兴时的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。温兴时与被执行人何宇签订的“房屋买卖定金合同”系无效合同。本案何宇的房屋系何宇零首付按揭贷款购买，并办理了抵押登记，2018年10月29日还款记录显示，尚欠银行贷款211,268.59元，原告购买该房屋后与银行未达成第三方书面协议。只是以何宇名按月偿还银行贷款，抵押权未消灭，《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家的自然资源，所有权可以不登记”规定，原告所购买的房屋，未办理过户登记，不发生法律效力。温兴时与何宇签订的“房屋买卖定金合同”价格低于市场价，何宇购买价为310,000.00元，装修前银行贷款评估价309,000.00元，装修后市场价应在33-35万元之间，而原告与何宇合同成交价仅为260,000.00元。明显低于市场价，存在与何宇相互串通，损害被告的利益嫌疑，其买卖合同无效。西丰县人民法院下达（2018）辽1223财保144号民事裁定书正确，不应予以解除查封。 第三人何宇未到庭，也未提交书面陈述。 本院在审理中，原告围绕诉讼请求提供证据及被告质证、本院认证情况如下： 1、房屋买卖定金合同1份，付款收条1张，微信转账照片3张，原告还贷业务凭证14张，还贷情况说明1份，西丰县西丰镇鸿城房产中介所营业执照复印件及经营者孙冶身份证复印件1份，证明2018年10月7日交付房屋及经抵押权人银行同意，温兴时代何宇偿还房贷。被告于洲提出异议：还贷业务凭证只能证明钱还到银行，不能证明银行同意变更还贷人，而且没有三方证明。2019年11月20日银行的还款情况说明是后补的。房屋买卖定金合同只能证明原告有购买意愿，不能证明发生交易，另外合同上的购房款明显过低。 2、袁军证言，证言内容：2018年10月6日晚上，原告给我打的电话，定10月7日搬家。10月7日上午9时左右，我们两个人帮原告搬家，原告用微信红包转的搬家费。经庭审质证，被告对证人证言无异议，予以采信。 3、西丰县鹿城锁店营业执照复印件1份，证明1份，照片1张，证明入住时间是2018年10月7日。经庭审质证，被告无异议，予以采信。 4、钟欣家园3栋661号住宅楼取暖费发票一张，交费人温兴时，交费日期为2018年10月9日。经庭审质证，被告无异议，予以采信。 5、孙冶证言，证言内容：2018年10月2日，温兴时和何宇在我这签订的房屋买卖合同，约定在签合同当天给30,000.00元定金，交房时再给20,000.00元。2018年10月7日交房，由我的店员邬丽霞跟着去交的房，在我店里给的购房款，邬丽霞在收条上签的字。经庭审质证，被告对证人证言无异议，予以采信。 6、袁军证言，证言内容：2018年10月6日晚上，原告给我打的电话，定10月7日搬家。10月7日上午9时左右，我们两个人帮原告搬家，原告用微信红包转的搬家费。经庭审质证，被告对证人证言无异议，予以采信。 7、证人刘某证言，证言内容：原告是2018年10月7日搬到我家楼上住的，那天我休息，看到原告搬家了，当时我见到了原告本人。经庭审质证，被告对证人证言无异议，予以采信。 被告于洲向法庭提交证据材料: 1、2018年10月5日被告去何宇家谈话录音光盘1张，证明当晚何宇在家，经质证，原告提出异议：只能证明10月5日原告没有入住，不能证明被告要证明的问题。 2、2019年10月29日西丰县人民法院对温兴时询问笔录1份，原告提出质证意见：对真实性没有异议，未过户是因为抵押贷款未还完，得贷款还清才能过户。经审查，此证据客观真实，与本案有关联，予以采信。 本院认定如下案件事实： 2018年10月2日，原告温兴时作为乙方与第三人何宇作为甲方通过丙方西丰镇鸿城房产中介所签订房屋买卖定金合同，合同约定：甲方自愿将坐落在西丰县房屋卖给乙方，面积为103.25平方米，房权证号为第××号。房屋的成交总价为260,000.00元，乙方先支付给甲方房屋定金30,000.00元，乙方在签订合同后负责继续偿还甲方此房屋所剩余贷款约200,000.00元，在房屋交接之日乙方再付给甲方20,000.00万元整，最后10,000.00元在过户之日一次性交给甲方。原告于合同签订后按约定向第三人何宇给付了购房款30,000.00元，2018年10月7日，第三人何宇通过鸿城房产中介所向原告交付房屋，原告按约定向何宇交付购房款20,000.00元，原告雇佣西丰镇同城邦家政咨询服务部为其搬家，支付搬家费260.00元，西丰县鹿城锁业为原告更改了指纹锁密码。原告继续偿还第三人何宇名下房屋2018年9月以后的房贷，截至2019年11月20日，原告已偿还14期房贷。原告于2018年10月9日交纳了钟欣家园3幢661号房屋2018-2019年取暖费2,685.00元，并从2018年10月19日开始交纳了该房屋的电费。 另查明，被告于洲于2018年10月9日向本院申请诉前财产保全，本院于2018年10月10日作出（2018）辽1223财保144号民事裁定书，裁定查封第三人何宇名下位于房屋，查封期限三年。2019年10月25日，原告向本院提出查封异议申请书，要求解除对上述房屋的查封，本院于2019年11月8日作出（2019）辽1223执异24号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，原告温兴时在购房时明知案涉房屋已抵押且未能代为清偿债务消灭了抵押权，不能办理过户手续，但仍然放任法律风险推进交易，借用第三人何宇的账户支付按揭贷款根据购买房产，说明在主观上原告并没有办理房屋过户登记取得完整产权的积极意愿，原告对案涉房产具有的权利仍然属于债权请求权而非物权请求权，同时原告对房屋过户登记明知不能而仍然交易，主观上具有过错，不符合上述第二十八条规定的“非因买受人自身原因未办理过户手续”，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告温兴时的诉讼请求。 案件受理费5,200.00元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于铁岭市中级人民法院。 审 判 长  屈丰光 人民陪审员  王艳丽 人民陪审员  李桂硕 二〇二一年三月八日 书 记 员  吴 楠