福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终437号 上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司市政基础工程分公司，住所地福建省泉州市丰泽区体育街****楼****。 负责人：陈汉良，该公司经理。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗华秀，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昊华中意玻璃钢有限公司泉州分公司，住，住所地福建省泉州市泉州出口加工区/div> 负责人：李磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张军伟，福建君伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏汇通，福建君伟律师事务所律师。 上诉人福建省第五建筑工程公司市政基础工程分公司（以下简称五建公司）因与被上诉人昊华中意玻璃钢有限公司泉州分公司（以下简称昊华公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初9041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回一审法院重审；2.本案一、二审案件受理费由昊华公司承担。事实与理由：一、一审法院判决认定五建公司需支付昊华公司承揽款1107570.1元有误，且昊华公司供货的钢管存在严重质量问题，给五建公司造成巨大损失，五建公司保留后续再向昊华公司主张赔偿的权利。昊华公司于起诉状自认截止至2017年7月7日，五建公司尚欠其加工承揽款项1107570.1元，结合一审提供的付款明细单及昊华公司一审庭审陈述，昊华公司也自认五建公司于2017年12月28日有支付其款项150000元，按照昊华公司自认的事实，截止至2017年12月28日，五建公司尚欠的货款应为957570.1元。结合昊华公司一审提供的证据，其中2017年5月8日出具的《协议书》载明于2017年5月8日尚欠款项1307278.1元，昊华公司提供的《付款明细单》载明，五建公司于2017年5月25日支付300000元、2017年12月28日支付150000元，结合昊华公司提供的《管道运输交接单》，2017年5月8日后有在供货的分别为单据编号51、52、53、54及01四张单据，而编号为54、01单据载明管道退回及更换烂管道，该两份单据无需支付货款，而交接单为51、52、53三张单据的货款也才100000元左右，故按《协议书》约定的欠款金额结合已付款及供货交接单，结算款项刚好与昊华公司自认的尚欠货款957570.1元基本一致，而一审法院直接按昊华公司自行制作的表格认定五建公司尚欠货款1107570.1元明显与事实不符，望二审法院能查清后予以改判。且交接单编号为54及01的单据可以证实，昊华公司提供的管道明显存在质量问题，致使五建公司需对部分钢管进行更换，给五建公司造成巨大损失，五建公司保留后续向昊华公司主张赔偿的权利。二、一审法院判决认定五建公司需支付违约金166135.515元有误。《加工承揽合同》第四条约定，双方签字盖章后且承揽方收到定金后合同生效。即双方对于合同生效附有条件，需以五建公司支付定金后才生效。但五建公司并没有支付定金，故该合同未生效，合同约定的违约条款不能适用。而《协议书》约定五建公司按欠款数额每天0.1%支付违约金，最高不超过15%，该约定的违约金也明显偏高。根据规定，违约金最高不超过实际损失的30%，而昊华公司并未能举证证实五建公司逾期付款造成何种损失，逾期付款损失事实上只是资金占用的利息损失，一审法院直接以五建公司总欠款的15%计算违约金166135.515元明显偏高，应予调整。三、一审法院判决认定五建公司需支付律师代理费38200元有误。双方合同中对于律师费的承担没有约定。根据规定，对于案件是否委托律师代理并没有作出强制性规定，该费用应由昊华公司自行承担。且正如前面所述，一审法院判决认定的欠款及违约金有误，即使法院判决支持，也需以支持的金额按比例分摊。 昊华公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，答辩意见同一审的意见一致。补充如下：根据双方签订的合同、2017年5月8日确认的货款交易金额以及《管道运输交接单》，可以确定双方交易的金额是2807570.1元，结合一审双方确认的已支付170万元，尚欠款项就是1107570.1元。关于编号01#的《管道运输交接单》，未计入2807570.1元的结算总价中。违约金部分是五建公司违约在前，应予支持昊华公司的意见。 昊华公司向一审法院起诉请求：1.五建公司支付昊华公司加工承揽人民币1107570.10元，并以该款项为基数按15%支付违约金166135.515元，以上合计1273705.62元；2.五建公司承担因委托律师实现债权产生的律师费用38200元。 一审法院查明事实：昊华公司与五建公司于2014年9月8日签订《加工承揽合同》，于2017年4月12日签订《加工承揽合同》（合同编号：Q2014-8-13增补），于2017年6月1日签订《加工承揽合同》（合同编号：Q2014-8-13增补2），合同期间昊华公司共向五建公司供货2807570.10元，五建公司已支付加工承揽款170万元，尚欠加工承揽款1107570.10元。双方约定未按时支付加工承揽款的违约责任为按照总欠款每天0.1%的违约金支付给昊华公司，最高不超过15%。经催讨未果，昊华公司于2020年7月15日诉至法院，并为此支出律师费38200元。 一审法院认为，一、关于双方签订的加工承揽合同的效力的争议？五建公司认为，双方签订的加工承揽合同中约定五建公司将漳州角美城市污水处理厂周边配套管网工程交由昊华公司施工，因管道施工需要相应资质，所以该合同为无效合同。同时还认为，合同约定收到定金后生效，因所附条件没有成就所以合同没有生效。一审法院认为，五建公司的上述辩解本身自相矛盾，亦缺乏事实和法律依据。首先，双方签订的合同显示的是工程名称为漳州角美城市污水处理厂周边配套管网工程，合同具体内容并未涉及管道安装及施工，一审庭审中昊华公司也确认其只向五建公司提供管道产品，并未进行管道施工也未收取管道施工费用，五建公司庭后书面回复法庭该承揽工程未包括管道施工，故五建公司关于合同无效的说法，不予采纳。其次，从一审庭审双方陈述和在案证据看，双方合同已实际履行，不存在定金事项，五建公司以定金未实际交付为由主张合同尚未生效，显然不能成立。综上，双方签订的加工承揽合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应确认合法有效，依法受法律保护。二、关于五建公司尚欠昊华公司多少款项的争议？昊华公司认为，截至2017年12月28日五建公司尚拖欠其加工承揽款项1107570.10元；五建公司认为，按照昊华公司的诉状，应扣除其于2017年12月8日支付的15万元，故截至2017年12月28日五建公司尚欠昊华公司的款项应是957570.1元。一审法院认为，双方于2017年5月8日签订的《协议书》系原件，加盖有五建公司的公章，五建公司对公章的真实性存在异议，但未申请鉴定，应自行承担举证不能的不利后果，对《协议书》予以认定。该《协议书》体现，双方共同确认截至2017年5月2日供货2557278.10元，五建公司已付款125万元，欠款1307278.10元，按照合同应付款1007278.10元。同时，《协议书》明确表述“由于五建公司资金紧张不能按合同约定支付乙方进度款，且还需昊华公司继续再供货。”昊华公司主张双方在签订《协议书》后还有继续合作，并提供2017年6月1日签订的《加工承揽合同》、交货结算清单、管道运输交接单、工程签证等证据予以证明。上述材料均系原件，但五建公司对2017年6月1日的增补合同不予认可，认为丁圣泉不是其公司的受托人或代表人，同时对于交接单据只认可汪钰梹签字的单据，对丁应春、谢文发签字的单据不予认可，并认为丁应春、谢文发不是其公司授权委托的收货人。一审法院认为，五建公司已自认双方于2017年4月12日签订的《加工承揽合同》的真实性，该合同落款加盖有五建公司的公章，且在委托人处有丁圣泉的签字。昊华公司提供的2014年9月8日签订的《加工承揽合同》的落款处同样有丁圣泉的签字。昊华公司同时还持有丁圣泉出具的收货人变更函及身份证明。昊华公司有理由相信丁圣泉有五建公司的代理权，丁圣泉的代理行为有效。故对2017年6月1日的增补合同和收货人变更函予以认定。五建公司辩称丁圣泉不是其公司员工也不是公司委托人员，不予采信，且五建公司一方面认可《协议书》确认截至2017年5月2日的供货数额，一方面又只认可汪钰梹签字的单据，而汪钰梹签字的单据体现的收货数额远远少于已确认的供货数额，五建公司的辩驳不符合常理。昊华公司提供的管道运输交接单，不论是汪钰梹签字的单据，还是丁应春、谢文发签字的单据，在单据的样式上均一致，且单据连续编号，且单据时间、数额与双方签订的增补合同、收货人变更函能互相印证，故对管道运输交接单的证明力予以认定。昊华公司提供的交货结算清单、回款明细，虽系昊华公司自行制作，但结算清单上体现的供货情况与管道运输交接单能互相对应，回款明细体现截至2017年5月2日已支付125万元与《协议书》确认的数额一致，总支付金额170万元与五建公司自认的数额亦一致，故对这两份证据的真实性同样予以认定。综合上述证据，即可认定双方于2017年5月2日后继续合作，且双方总供货数额为2807570.10元，五建公司已支付金额170万元，尚欠加工承揽款项1107570.10元的事实。三、关于五建公司是否应付违约金及律师费的争议？双方于2017年5月8日签订的《协议书》已明确约定若五建公司不能按时付款，将按照总欠款每天0.1%的违约金支付给昊华公司，最高不超过15%，并承担昊华公司实现债权的全部费用。昊华公司主张以尚欠款项1107570.10元为基数按照15%计算违约金，符合双方约定，且五建公司对违约金未提出抗辩，故对昊华公司的违约金主张予以支持。关于律师费，五建公司认为昊华公司没有提供律师费支付凭证而不予认可，但昊华公司庭后向法庭提交其支付律师费的转账记录，转账记录真实客观，予以认定，故昊华公司的律师费请求，亦予以支持。昊华公司与五建公司之间的加工承揽合同关系未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。五建公司尚欠昊华公司加工承揽款1107570.10元，事实清楚，证据确实充分，昊华公司请求五建公司支付其上述加工款，予以支持。双方在合同中约定违约金和律师费，昊华公司关于违约金和律师费的主张，符合双方约定，亦予以支持。五建公司的辩解说法，缺乏事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、五建公司应于判决生效之日起十日内向昊华公司支付承揽款1107570.10元；二、五建公司应于判决生效之日起十日内向昊华公司支付违约金166135.515元；三、五建公司应于判决生效之日起十日内向昊华公司支付律师费38200元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16608元，因适用简易程序减半收取计8304元，由五建公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，五建公司对供货总数额、尚欠款项及违约金有异议。对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于有争议的事实，将结合争议焦点在下文论述。 二审当事人的争议焦点为：五建公司是否应向昊华公司支付承揽款1107570.1元及相应的违约金166135.515元、律师费38200元？ 本院认为，首先，关于《协议书》的效力问题。五建公司虽然对该《协议书》的公章有异议，但未提出鉴定申请也未提供相反证据，故该《协议书》的效力应予认定，可作为定案依据。根据该《协议书》的记载，截至2017年5月2日，昊华公司向五建公司供货总价款2557278.1元。同时，对于2017年5月2日之后的发货情况，体现于编号为49#、50#、51#、52#、53#、54#，1#的《管道运输交接单》中，该系列交接单有《加工承揽合同》上记载的五建公司授权收货人丁应春、谢文发的签字确认，可以证实五建公司已收到或退还相应管材。其中，编号为54#、1#交接单所记载管材系五建公司的退换货，不应计算入应付款项中。再根据昊华公司提供的《交货结算清单》上所记载的单价，可以计算出49#、50#、51#、52#、53#交接单所记载的管材价值分别为30600元、61200元、57960元（40800+17160）、40800元、元52380元（40560+11820），合计242940元。根据以上发货情况，昊华公司向五建公司供货总价款为2800218.1元（2557278.1+242940），扣除双方均确认五建公司已支付款项1700000元，五建公司尚欠昊华公司供货价款为1100218.1元。一审判决对五建公司尚欠款项数额认定有误，应予纠正。昊华公司超出该金额部分的诉讼请求，应予驳回。 其次，关于违约金及律师费的问题。双方在《协议书》约定若五建公司未能按时付款，将按总欠款每天0.1%支付违约金，最多不超过15%，同时承担昊华公司为实现债权的全部费用。依据该约定，昊华公司有权主张相应的违约金及律师费。再根据前述认定的事实，五建公司尚欠的款项为1100218.1元，自2017年12月28日后未再支付过任何款项，以违约天数计算其应承担的违约金已远超15%的约定比例，故应按双方约定的最高不超过欠款金额15%的比例计算，15%的违约金为数额应为165032.7元（1100218.1×15%），本院对一审判决的该部分违约金相应予以变更。律师费部分，昊华公司提供的相应凭证可证实其实际支出律师费38200元，同样应予支持。 综上所述，五建公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院部分案件事实认定有误，应予纠正，相应判决结果应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初9041号民事判决第三项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初9041号民事判决第一、二项； 三、福建省第五建筑工程公司市政基础工程分公司应于本判决生效之日起十日内向昊华中意玻璃钢有限公司泉州分公司支付承揽款1100218.1元； 四、福建省第五建筑工程公司市政基础工程分公司应于本判决生效之日起十日内向昊华中意玻璃钢有限公司泉州分公司支付违约金165032.7元； 五、驳回昊华中意玻璃钢有限公司泉州分公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费16608元，减半收取8304元，由昊华中意玻璃钢有限公司泉州分公司负担54元，福建省第五建筑工程公司市政基础工程分公司负担8250元；二审案件受理费6615元，由昊华中意玻璃钢有限公司泉州分公司负担158元，福建省第五建筑工程公司市政基础工程分公司负担6457元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄海清 审 判 员 杨钊胜 审 判 员 孙 越 二〇二一年三月三十日 法官助理 赖世耀 书 记 员 赖俊杰 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。