山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终1141号上诉人（原审被告）：王明会，男，1981年4月12日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人：宋恩珍，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渠敬红，男，1970年5月21日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人：张庆法，山东兴汶律师事务所律师。委托诉讼代理人：林洪向，汶上南旺法律服务所法律工作者。上诉人王明会因与被上诉人渠敬红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初5330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王明会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回渠敬红对上诉人的诉讼请求或者发回重审，上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决程序违法，认定事实及适用法律错误，导致判决错误。一、程序违法。根据民事诉讼不告不理的原则，人民法院的任何诉讼活动都必须是在受理当事人的起诉之后。一审法院于2020年11月9日受理本案，法院委托做鉴定的时间却在2020年10月14日；《民事诉讼法》第76条明确规定由法院组织双方当事人协商确定鉴定人，上诉人却毫不知情。上述事实证明一审审判明显程序违法，依法应发回重审。二、认定事实错误。一审认定渠敬红构成十级伤残无任何有效证据证明。一审采信的《司法鉴定意见书》不具有证据的合法性，主要表现在以下情形：1、鉴定时间为2020年10月14日，却出现了10月15日检验材料，15日的检查报告未经当事人质证，以该检查报告为据作出的鉴定结论不应采信。2、鉴定地点在司法鉴定中心的检验室，被鉴定人去过鉴定中心吗?在汶上县东和园医院做鉴定又是怎么回事?3、不同检验报告结论之间矛盾：线性骨折与粉碎性骨折矛盾，愈合良好与畸形愈合矛盾；4、偷换概念，将形态不规整换成畸形愈合。5、鉴定意见无鉴定机构资质证书和鉴定人员执业资格证书，虽附有证件编号，但不知其有效期限；6、鉴定意见缺少必不可少的承诺书（证据规则第36条规定）。7、缺少粉碎性骨折和畸形愈合的确凿证据。8、与现实生活常识不符。从一米高的马凳上跳下，不可能造成粉碎性骨折。根据上述情况，应发回重审。三、适用法律明显错误。一审判决错误沿用《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认为雇员在从事雇佣活动中受害的均由雇主承担赔偿责任，属于错误的惯性裁判思维。《侵权责任法》第三十五条作了修改，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从法律上讲，提供劳务者在从事劳务过程中受到伤害分为两种情况，一种是受到他人伤害，另一种是因劳务自身受到伤害，对于后一种情况，侵权责任法否定了司法解释的规定，完全是根据提供劳务方和接受劳务方的过错确定责任。就本案来讲，工作内容是住宅室内粉刷，是一般正常人均可从事的一般性劳务，室内层高两米二、三，所用马凳一米来高，工作条件和环境所有地区、所有人都一样，也就是说，接受劳务者在提供工作条件和环境方面无任何过错。被上诉人如果正常工作，在一米来高的凳子上即便是故意跳下，都很难造成本案伤情。故被上诉人在劳务过程中存在故意或者重大过失，其个人应该或者几乎负有全部过错责任；两相比较，接受劳务方无任何过错，所以，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人应当承担全责，至少应当承担主要责任。一审判决是明显的适用法律错误。渠敬红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。要求驳回上诉人的上诉请求，维持一审。渠敬红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等各种经济损失119,283元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：原告渠敬红系被告王明会的雇员，其跟随被告从事装修粉刷工作。2020年5月6日原告在汶上县坝口桥社区回迁房工地干活时从脚手架上摔落受伤，原告受伤后，先后到汶上县开发区医院、济宁附属医院、汶上县东和医院进行医治，经诊断该坠落事故致原告右侧跟骨粉碎性骨折等损伤。原告主张就此事故，其并未住院进行治疗，仅系通过门诊进行就医，为此花费治疗费1,225元，但其向本院提交的票据显示医疗费花费为1,045元。经本院委托，泰安泽宇法医司法鉴定中心于2020年10月23日作出了泰泽法司鉴中心【2020】临鉴字第556号《司法鉴定意见书》，该鉴定结论：被鉴定人渠敬红伤残等级评定为十级。原告为此支付鉴定费1,300元。庭审中原告认可由被告向其支付了1,000元的费用。一审法院认为：庭审已经查明，本案中被告王明会为原告渠敬红的雇主，且原告所受伤害系在工作过程中造成，故对原告所产生的损失，被告王明会作为雇主理应进行赔偿。鉴于原告所从事工作的具有一定的危险因素，原告作为完全民事行为能力人，其自身在工作中也应尽一定的安全注意义务，本院结合本案案情，酌定原告自身承担20%的责任。原告的医疗费根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，同时结合门诊病历等相关证据确定为1,045元。对住院伙食补助费，因原告并未住院治疗，故对原告该主张，本院不予支持。对原告主张的营养费，因原告并未提供证据予以证明，对此本院不予支持。对原告主张的护理费，因原告未提交证据证实护理人员的工作及收入状况，本院酌定参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天80元计算，同时结合原告伤情，对原告所主张的护理期限，本院酌定为60天。关于误工费，因原告未提交证据证实其由固定工作及固定收入状况，对其误工标准本院酌定按照每天80元计算，对原告的误工期限，原告主张计算至定残前一日，于法有据，本院予以支持。根据鉴定结论，原告的伤残系数应认定为10%，故原告的残疾赔偿金应按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准42,329元计算20年乘以10%进行计算。对原告主张的司法鉴定费1,300元，因原告提供有司法鉴定费发票为证，故对该部分费用本院依法予以认定。对原告主张的交通费1,000元，对此原告虽未提供证据予以证明，但结合原告多次治疗的情况，本院酌定支持500元。综上，因该事故给原告渠敬红造成的损失有：医疗费1,045元、护理费80×60=4,800元、误工费80×166=13,280元、残疾赔偿金42,329×20×10%=84,658元、司法鉴定费1,300元、交通费500元，共计105,583元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、被告王明会于本判决生效后十日内向原告渠敬红给付医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、司法鉴定费、交通费共计83,466.4元（105,583元×80%-被告王明会已给付的1,000元）；二、驳回原告渠敬红的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,343元，由被告王明会承担940元，原告承担403元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、上诉人王明会的赔偿责任应如何认定。关于焦点1，根据被上诉人二审期间提供的汶上县人民法院诉前调解审批表及汶上县人民法院立案庭出具的《情况说明》和提供的向上诉人发送的对被上诉人伤情进行司法鉴定的通知送达记录，足以证实双方就本案纠纷于2020年9月15日进入法院诉前调解程序，在诉前调解程序中经被上诉人申请，一审法院依法就被上诉人的伤情鉴定对外进行了委托，并在对外委托前曾通知上诉人进行质证、选择鉴定机构，但上诉人并未到场参加。泰安泽宇法医司法鉴定中心经一审法院委托于2020年10月23日作出了泰泽法司鉴中心【2020】临鉴字第556号《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》显示，其受理鉴定的时间为2020年10月13日，即在诉前调解程序中，委托人为汶上县人民法院，且上诉人在本案一审庭审质证时并未对该《司法鉴定意见书》提出异议，因此一审法院对该《司法鉴定意见书》予以采信并无不当。现上诉人又以上述鉴定报告系本案一审立案前委托、其毫不知情为由，主张一审法院程序违法，本院不予采信。另外，就鉴定报告记载鉴定日期为2020年10月14日，却出现了10月15日的检查材料问题，经审查该鉴定意见书，其所谓的鉴定日期系对被上诉人渠敬红本人现场检查的时间，被上诉人于2020年10月15日又到汶上县人民医院拍片检查，确定恢复情况，鉴定意见作出时间为2020年10月23日，各个时间并不矛盾。上诉人以2020年10月14日进行鉴定，10月15日还进行检查为由，主张上述鉴定意见书存在矛盾，本院不予采信。就上诉人所主张的线性骨折和粉碎性骨折矛盾问题，上述鉴定意见书并未记载线性骨折，而是记载“见多发条状骨折线”，故本院对上诉人的该主张不予采信。就上诉人所主张的愈合良好与畸形愈合矛盾问题，愈合良好是就是否愈合问题进行的判断，而畸形愈合是就愈合状态进行的判断，二者并不是对同一问题的认定，因此本院对上诉人的该主张不予采信。经审查一审卷宗中的鉴定报告书，内含有鉴定人唐某、蒲某二鉴定人的资质证书复印件，上诉人主张没有附其证书复印件，与上述事实不符，本院不予采信。关于焦点2，被上诉人在受雇于上诉人从事劳务期间，从马凳上摔下受伤，被上诉人存在安全注意不够的过失，但上诉人作为雇主也存在安全管理和防范措施不到位的过失，因此一审法院综合双方过错情况，认定由上诉人承担80%的责任并无不当。上诉人主张应由被上诉人承担主要责任，本院不予支持。综上所述，上诉人王明会的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,887元，由上诉人王明会负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二一年三月三十一日书记员  周平平