新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新23刑终55号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆富强，男，1970年3月27日出生，汉族，户籍地新疆石河子市，捕前住新疆乌鲁木齐县。2018年8月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年8月22日被该局取保候审，2019年8月22日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，2020年4月13日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人康伟，新疆法爱律师事务所律师。 辩护人康明远，新疆法爱律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人陆富强涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月18日作出(2020)新2301刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人陆富强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理了本案。昌吉州人民检察院指派检察员单琴出庭履行职务，上诉人陆富强及其辩护人康伟、康明远到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年1月至5月间，被告人陆富强作为广东包天下网络科技有限公司昌吉代理人、广东包天下网络科技有限公司昌吉分公司法定代表人，利用广东包天下网络科技有限公司网络平台，共向171位社会不特定人群吸收存款3775701.61元。 另查明，陆富强于2018年8月15日经昌吉市公安局电话传唤到案。2016年曾某委托某成立广东包天下网络科技有限公司并担任法人代表，曾某是实际经营者，伙同龚某等人以充值消费高积分返现为名，吸收会员注册微信包天下商城平台账号，向全国各地不特定人群非法吸收公众存款。 根据上述事实，原审法院认为原审被告人陆富强违反金融管理法律规定，在不具有非法吸收公众存款资格的情况下，利用广东包天下网络投资有限公司网络平台，向社会不特定公众171人，吸收存款3775701.61元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。陆富强向不特定公众非法吸收公众存款，其本人向昌吉市分公司充值金额980371.43元不能计入陆富强非法吸收公众存款的金额，应当予以扣减。公诉机关指控陆富强非法吸收集资参与人名单中孙某、贾某有重复，相应的集资参与人数应予相应的调整。陆富强作为广东包天下网络投资有限公司昌吉分公司代理人，向社会不特定人群吸收存款，收取的款项均汇往广东包天下网络投资有限公司，其本人未非法占有，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。陆富强作为包天下网络投资公司昌吉分公司法定代表人，鉴定机构根据广东包天下网络平台后台交易数据、区域代理名单等作为鉴定依据，鉴定程序合法，未违反相关法律规定，结合证人证言等证据，可以认定陆富强非法吸收公众存款金额，对辩护人提出的不能以鉴定意见认定陆富强非法吸收公众存款犯罪数额的辩护意见，一审法院不予采纳。陆富强到案后对犯罪事实不予认可，不能认定为坦白，辩护人提出陆富强构成自首的辩护意见，一审法院不予采纳。有部分集资参与人对陆富强的行为予以谅解，可酌定从轻处罚。遂判决：一、被告人陆富强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金十二万元；二、被告人陆富强的违法所得继续予以追缴，责令陆富强与其他共犯共同退赔集资参与人。（具体返还数额见附表） 上诉人陆富强上诉称，原审认定非法吸收公众存款的171人中，许多并非其发展的，有几十人其是知道的，其他人是通过朋友圈获取二维码注册的，集资参与人的资金是打入了总公司，没有打入分公司账户，对该部分集资参与人投资的数额不应承担责任。且在分公司成立前，一大部分消费会员已经存在。其分公司成立时间短，线下实体店也没有开张，更没有对外推广，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人除以上意见外还认为本案是单位犯罪，不是个人犯罪；公诉机关指控金额和人员有误；本案陆富强到案后如实交代所犯罪行，应认定自首；鉴定报告能否作为本案的定罪依据，鉴定意见存在疑点；涉案的昌吉分公司不接受任何会员的资金，没有专属公司或者陆富强的二维码，所有的资金都汇入总公司账户；陆富强没有客观的吸收资金的故意；一审认定陆富强有八万多的牟利，不符合实际情况；本案认定陆富强为从犯，那本案主犯是谁没有确定。请求二审法院综合全案证据，结合上诉人的悔罪表现，没有再犯罪的危险，希望二审法院能对陆富强从轻处罚，并适用缓刑。 昌吉州人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审认定上诉人陆富强犯非法吸收公众存款罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的证人刘某1、赵某、刘某2、何某1、冯某、刘某3、邱某、魏某、杨某、苏某、朱某、向某、李某1、何某2、李某2、崔某、艾某、钱某、靳某、田某、吐某、郭某、李某、金某、杜某、哈某、王某、孙某、奚某、仝某、田某、谭某、柯某、贾某、张某、赵某、王某、张某等人的证言，情况说明，户籍证明，无违法犯罪记录证明，塔城经侦支队关于广东包天下网络科技有限公司昌吉分公司关于涉嫌非法吸收公众存款回复，昌吉市公安局出具的陆富强涉嫌非法吸收公众存款案情况说明，昌吉市公安局电子证据提取说明，昌吉市公安局在乌鲁木齐市新市区法院调取的游斌非法吸收公众存款案刑事判决书及广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书，昌吉市公安局在广州市公安局花都区分局调取的包天下总公司技术总监刘某于2018年5月24日、7月9日的2份讯问笔录及广州市公安局花都区分局向腾讯公司调取包天下数据的相关材料，昌吉市公安局调取的广州市公安局花都区分局制作的电子数据检查工作记录，承诺书、物业服务合同，广东包天下网络科技有限公司昌吉分公司登记申请书、代理人授权委托书，清税证明、更换公章证明、营业执照复印件、企业归档记录表、工商行政管理回访告知书、准予注销通知书、登记申请书、负责人信息、财务负责人信息、联络员信息复印件、包天下昌吉分公司营业执照复印件、委托代理书、包天下公司章程，房屋无偿使用证明、房屋租赁合同、产权证，任命书、企业名称预先核准通知书，行政许可回访告知书、准予设立登记通知书、承诺书、登记受理签字表，昌吉市公安局在广州市公安局花都区分局调取的广东诚安信会计师事务所关于粤诚司鉴字【2019】0014号审计报告的情况说明（附电子数据光盘），广州市公安局花都区分局提取的游斌在包天下公司代理的会员电子数据及昌吉市公安局电子数据侦查工作笔录（附光盘），查获经过、报案登记表，谅解书，乌鲁木齐先永丰镇亚星区居委会证明，陆富强的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人陆富强的辩护人提交乌鲁木齐县永丰镇亚心社区工作委员会出具的证明，证明内容为“我辖区居民陆富强因非法吸收公众存款罪被判刑，如其被人民法院判决缓刑，我社区愿意接受监管”。提交新疆维吾尔自治区第三人民医院诊断证明书，以证实陆富强患有高血压病3级很高危组高血压心脏病、冠心病。 还查明，二审审理期间，陆富强亲属代其缴纳违法所得85323.63元。 本院认为，上诉人陆富强违反国家金融管理法律规定，在不具有非法吸收公众存款资格的情况下，协助曾某、周某等人，为广东包天下网络投资有限公司向社会不特定公众171人，吸收存款3775701.61元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判定性正确。陆富强及其辩护人关于陆富强并未直接吸收集资人的资金，且不认识部分集资人，不应对该部分集资人所投资的数额承担刑事责任的上诉理由。由于陆富强明知广东包天下公司没有取得从事吸收公众存款业务的资格，仍然交纳代理费成为昌吉代理人（市级），成立昌吉分公司面向社会不特定群众大量吸收资金，自己从中获取非法利益，符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。一审法院已认定陆富强是与广东包天下公司曾庆喜等人具有共同犯罪故意的从犯，因此集资参与人的资金直接转入包天下商城平台账号中，并不影响陆富强共犯事实的成立。同时，陆富强作为昌吉代理人通过微信朋友圈及“口口相传”的方式向不特定公众进行宣传从而发展会员，其不认识所发展的部分会员恰好证实了其宣传的公开性和不特定性，符合非法吸收公众存款罪的客观构成要件，故上诉人及其辩护人以不认识投资人为由不应承担刑事责任的上诉理由不成立，对该诉辩意见本院不予支持。对于辩护人提出本案是单位犯罪，不是个人犯罪的意见，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。陆富强注册成立分公司，是为了扩大广东包天下网络投资有限公司对外影响力，使更多普通公众能够更加信任的加入，成为会员，进行投资，从而达到非法吸收公众存款的目的，不管是总公司也好，分公司也好，都是以犯罪为目的而成立，是为个人谋取非法利益的，故对辩护人本案系单位犯罪的辩护意见不予采纳。辩护人关于鉴定报告不能作为定罪依据的上诉理由，一审判决已进行评价，本院不再重复评价。对于辩护人提出陆富强构成自首的意见，在案证据证实，陆富强经电话传唤到案后，如实交代了自己的主要犯罪事实，在一审庭审中对未经其直接经手的部分不予认可及认为吸收的金额均进入总公司，其开设分公司主要是经营线下实体店，不应认定为犯罪的意见，是对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，对辩护人该项辩护意见，本院予以采纳。二审期间，结合上诉人亲属已退缴违法所得，所居住社区同意接受社区矫正等新出现的事实，并充分考虑陆富强的犯罪性质、情节和认罪、悔罪态度，决定对陆富强适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持昌吉市人民法院(2020)新2301刑初89号刑事判决第一项对被告人陆富强的定罪部分及第二项，即：“被告人陆富强犯非法吸收公众存款罪”；“被告人陆富强的违法所得继续予以追缴，责令陆富强与其他共犯共同退赔集资参与人。（具体返还数额见附表）”。 二、撤销昌吉市人民法院(2020)新2301刑初89号刑事判决第一项对被告人陆富强的量刑及罚金刑部分，即“判处有期徒刑二年四个月，并处罚金十二万元”。 三、上诉人陆富强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金须于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 李 平 审判员 刘艳蓉 审判员 吴洁文 二〇二一年三月二十六日 书记员 马文洁