河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫17民终472号上诉人（原审被告）：张洪领，男，1947年6月20日出生，汉族，住河南省汝南县。上诉人（原审被告）：邓送先，女，1948年9月28日出生，汉族，住址同上，系张洪领之妻。二上诉人的委托诉讼代理人：张长付，男，1980年7月25日出生，汉族，住址同上，系张洪领、邓送先之子。被上诉人（原审原告）：张汉中，男，1961年7月2日出生，汉族，住河南省汝南县。上诉人张洪领、邓送先因与被上诉人张汉中财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张洪领、邓送先及其委托诉讼代理人张长付，被上诉人张汉中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪领、邓送先上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回张汉中的诉讼请求；2、诉讼费由张汉中承担。事实与理由：1、案涉土地由上诉人兄弟四人轮流耕种，每人种一年。2018年秋季至2019年秋季，轮到上诉人的四弟耕种涉案土地，上诉人的四弟让上诉人的女儿耕种，上诉人的女儿梨完地还没有来得及种就被张汉中强行种上了雪松。但张汉中在种雪松时应该知道雪松要长两年才能移栽。2019年秋季轮到上诉人耕种涉案土地，快到种小麦时，张汉中把好的雪松苗移走了，留下来的是弱小苗。上诉人通知张汉中将剩余的雪松苗尽快移走，不要耽误上诉人种小麦，但上诉人的四弟媳给上诉人传话说剩余的雪松苗张汉中不要了。该事实有录音为证。2、一审判决称东官庄镇派出所确认雪松苗有70000余棵，在计数时上诉人并不在场，不清楚这个数据是怎么得来的。另外，雪松垄长宽由谁丈量，上诉人不知情，也不在场。因此，（2020）第307号资产评估报告评估结论不合理。张汉中辩称：1、答辩人的亲属协商自2020年开始由上诉人兄弟几个从小到大轮流种地，但答辩人的四弟不愿意种让答辩人继续种，因此答辩人育上了树苗。上诉人称答辩人没有及时交还案涉土地的上诉理由不能成立。2、上诉人称答辩人将好树苗移走了不属实，没有证据证明。请求驳回上诉，维持原判。张汉中向一审法院起诉请求：要求张洪领、邓送先赔偿财产损失（以鉴定标准为准）。一审法院认定事实：张汉中与张洪领系同胞兄弟关系。张汉中、张洪领父亲所承包的责任田由张汉中、张洪领弟兄四人轮流耕种，每人耕种一年。2017年秋季至2018年秋季，由张汉中耕种。2018年秋季至2019年秋季由张汉中四弟耕种，但张汉中四弟让给张汉中耕种，张汉中于2019年春在涉案土地上种雪松苗，共计四大垄半，每一大垄长41米，宽1米，半垄长5米，宽1米。2019年10月，张洪领要求耕种涉案土地，并向村委提出要求解决，但张汉中一直未将土地腾出，张洪领、邓送先分三次将张汉中种植的雪松苗铲除。审理中，张汉中向一审法院申请对其财产损失数额进行了评估，一审法院委托驻马店光大资产评估事务所进行了评估。2020年11月4日，驻马店光大资产评估事务所作出驻光大评报字（2020）第307号资产评估报告，评估结论为：委估资产损失价值46948元。张汉中交纳鉴定费3000元。一审法院认为，张汉中、张洪领、邓送先之间系财产损害赔偿纠纷。张洪领、邓送先故意损害张汉中种植的雪松苗，给张汉中造成财产损失，张汉中请求张洪领、邓送先赔偿损失具有法律依据，予以支持。张汉中根据兄弟之间达成的土地耕种协议，于2019年秋季结束耕种涉案土地，应将土地腾出，让张洪领、邓送先耕种，张汉中诉称涉案土地根据协商，仍应由其四弟耕种，但未提供证据证明，不予采信。因此张汉中也存在过错，应当减轻张洪领、邓送先的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张洪领、邓送先于判决生效后十日内赔偿张汉中损失28168.8元；二、驳回张汉中的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计487元，鉴定费3000元，由张汉中负担1395元，由张洪领、邓送先负担2092元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，张洪领、邓送先提交两段通话录音，称其中一段是其四弟媳与张汉中的通话录音，另一份是其四弟媳与其子张长付的通话录音，拟证明张汉中在通话过程中曾表示大的雪松苗挪走了，小的雪松苗不要了，不会耽误其二人耕种。张汉中称录音中不是其本人的声音。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、虽然张汉中否认录音中是其本人声音，但其并未提供足以反驳的证据，故对该两份录音的真实性予以确认。2、即使通话过程中张汉中曾向其弟媳表示不会耽误张洪领、邓送先种地，并表示种地之前要等其把大树苗挪走，小树苗其不要了，但张洪领、邓送先未提供证据证明在铲除树苗之前张汉中已将大苗移走，且张汉中放弃小苗的意思表示并非向张洪领、邓送先直接作出，对张洪领、邓送先而言，不产生放弃权利的法律后果。二审经审理查明，2019年11月7日，在汝南县公安局询问张汉中时，张汉中称其培育的雪松树苗面积有三分地，张洪领、邓送先第二次铲除的雪松树苗面积有二分地，该二分地的雪松树苗价值25000元左右。2019年11月9日，在汝南县公安局询问张洪领时，张洪领称“2019年快种麦的时候，我给张汉中说该我种了，让他把雪松苗移植一边，张汉中不听，我先后给张汉中说了好几次，人家种麦的时候我给张汉中说过，人家种了麦以后，我还给张汉中说过，但是张汉中一直没有移植，我就在前几天的时候下地和妻子邓送先一块把张汉中种的雪松苗刨掉完了。”二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、张洪领、邓送先是否侵犯了张汉中的财产权；2、如张洪领、邓送先的侵权行为成立，一审法院对赔偿数额认定是否正确。关于第一个争议焦点。本案中，张洪领、邓送先对其二人在2019年11月份将张汉中培育的雪松苗铲除的事实不持异议，予以确认。因张洪领、邓送先二审提供的通话录音不能证明张汉中已放弃雪松树苗的所有权，其二人将张汉中培育的雪松苗私自铲除的行为，侵犯了张汉中的财产权，应承担相应的赔偿责任。张洪领、邓送先认为其二人不存在侵权行为的上诉理由不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点。在汝南县公安局询问张汉中时，张汉中自认雪松树苗面积是三分地，其中两分地的雪松树苗价值是25000元，根据张汉中自认的事实，三分地的雪松树苗的价值应共计37500元（25000元÷2分地×3分地）。由于张汉中自认的被毁坏的雪松树苗的价值低于评估机构评估的价值，被毁坏的雪松树苗的价值应以张汉中自认的价值为准。因张汉中经张洪领、邓送先多次催促，没有及时将案涉土地交给张洪领、邓送先耕种，其本人存在过错，应自行承担部分赔偿责任。本案中，综合审理查明的事实，张洪领、邓送先与张汉中的过错程度相当，应各自承担50%的责任。经计算，张洪领、邓送先应承担的赔偿数额为18750元（37500元×50%）。综上所述，张洪领、邓送先的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初3457号民事判决；二、限张洪领、邓送先于本判决生效后十日内向张汉中支付赔偿款18750元；三、驳回张汉中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取487元、鉴定费3000元，由张洪领、邓送先负担1393元，由张汉中负担2094元；二审案件受理费974元，由张洪领、邓送先负担389元，由张汉中负担585元。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二一年三月十日XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX书记员袁慧明