重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10171号上诉人（原审被告）:中交第三公路工程局有限公司，住所地北京市东城区安定门外大街丙88号801，统一社会信用代码911100007596009847。法定代表人：蒋万民，董事长。委托诉讼代理人：杜旭，北京市中盾律师事务律师。委托诉讼代理人：吴凌云，北京市中盾律师事务律师。被上诉人（原审原告）：肖兴明，男，1969年10月18日出生，汉族，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：周武，重庆向道律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玲莉，重庆向道律师事务所律师。原审第三人：周口市富邦混凝土有限公司，住所地河南省商水县商平路公路北侧（大刘行政村），统一社会信用代码914116233967564603。法定代表人：王凤梅，董事长。委托诉讼代理人：王从峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈光才，男，该公司员工。原审第三人：重庆策博建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区木耳镇五通庙村18组，统一社会信用代码91500112MA5YUPXA0C。法定代表人：叶其奎，总经理。委托诉讼代理人：赵连东，男，该公司员工。原审第三人：重庆阔锦机械租赁有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道杨柳社区富厚街26号4单元7-2，统一社会信用代码91500234MA60039P89。法定代表人：秦建军，总经理。委托诉讼代理人：谢永坤，男，该公司员工。上诉人中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人肖兴明、原审第三人周口市富邦混凝土有限公司（以下简称富邦公司）、原审第三人重庆策博建筑劳务有限公司（以下简称策博公司）、原审第三人重庆阔锦机械租赁有限公司（以下简称阔锦公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初7451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中交公司的委托诉讼代理人杜旭，被上诉人肖兴明的委托诉讼代理人周武、何玲莉，原审第三人富邦公司的委托诉讼代理人陈光才，原审第三人策博公司的委托诉讼代理人赵连东,原审第三人阔锦公司的委托诉讼代理人谢永坤参加了诉讼。本案现已审理终结。中交公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回代志国的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）策博公司已经认可与王良川等16人签订劳动合同、建立劳动关系，且劳动关系并未解除。既然策博公司已经与16人签订劳动合同，且其并未提交劳动合同解除的证据，双方劳动关系就应持续存在。一审遗漏该事实，二审应当进一步查明双方劳动合同签订情况，明确用工主体。（二）阔锦公司应当配备操作人员为中交公司提供混凝土运输施工作业，本案劳动者与阔锦公司存在劳动关系。中交公司与阔锦公司签订的《机械设备租赁合同》约定中交公司租赁阔锦公司21台混凝土罐车，目的在于混凝土运输，如果阔锦公司不提供司机，显然达不到运输目的。合同中大量条款表明阔锦公司需要承担提供司机的义务，如第6.3条约定阔锦公司每月提供设备运转记录，如阔锦公司不提供司机车辆无法运转，也无法记录车辆运转数据。因此，中交公司不是单纯租赁车辆，而是需要阔锦公司配备操作人员。另外，合同约定的单价不含司机工资，一审法院错误得出合同明确约定不配备司机的结论，由此推断所有工作人员系由中交公司自行聘请，明显属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院仅凭各项片面理解推断双方当事人存在劳动关系。1.中交公司2018年10月开始发放的工资备注为外聘人员工资和搅拌站工资，之前代发的工资备注为民工工资，一审法院仅因备注内容没有标注民工工资而推断双方当事人存在劳动关系。事实上外聘人员工资是指外聘单位（阔锦公司）人员的工资，搅拌站工资是搅拌站分包单位人员工资的简称。2.一审法院关于“中交公司之前代发工资均有委托支付工资的委托书，而2018年10月开始发放的工资没有委托书也没有工资明细表”的认定依据不足。本案中，策博公司与阔锦公司是关联公司，会议纪要并不包含罐车，此后罐车的出租方由策博公司变更为阔锦公司，虽然主体发生变更，但代发工资的模式未发生变化。而且，租赁合同明确约定合同单价不含司机工资，司机工资由中交公司代阔锦公司支付。基于行业惯例、履约背景及合同约定，中交公司可以直接代发工资，不需要阔锦公司必须出具委托支付工资的委托书和收据。3.一审法院认为“从会议纪要可以看出2018年10月后的罐车发生交通事故产生的损失均由中交公司项目部承担”，反推双方当事人存在劳动关系。首先，本案第三人未到庭陈述意见，相关人员仅以证人身份出庭提交的会议纪要并不属于本案证据。其次，会议纪要仅为复印件，真实性无法核实。再次，会议纪要形成的内容系参会各方协商的结果，不能以此作为证明一方不利的佐证。最后，一审关于工程分包关系的认定，与本案劳动争议无关，超越了一审的审理范围。4.一审法院认定中交公司项目部定时向工作人员发放工资，工作人员与中交公司建立了劳动关系，认为从中交公司与其他罐车司机达成的调解协议认可劳动关系并支付加班工资的事实也可以佐证。该认定依据不足。根据民事诉讼法司法解释的规定，中交公司在另案中的调解内容不得作为本案对中交公司不利的事实依据。（二）中交公司基于行政法规、行业惯例及合同约定向工人发放工资不必然表明双方存在劳动关系。本次集团案的劳动者没有直接证据表明其与中交公司存在劳动关系，应当承担举证不能的法律后果。劳动者仅凭工资发放记录向中交公司主张双倍工资，完全属于恶意诉讼。三、一审程序违法。第三人的委托代理人持有委托手续作为证人出庭，原则上证人只能以其知晓的事实陈述，但其并没有证据证明其知晓事实，证人一审中提交了会议纪要复印件，该会议纪要被一审法院作为定案证据，而证人是不能提交证据的。肖兴明辩称，一、中交公司重庆铁路东环线项目经理部不具备独立的法人主体资格，其产生的民事责任应由其设立者中交公司承担。二、本次集团案的劳动者均在中交公司项目部1号搅拌站上班，工资由中交公司发放。（一）2018年10月开始，搅拌站所有工作人员系中交公司项目部自行聘请，工资由项目部发放。发放工资的2个账户户名为中交三公局重庆铁路枢纽东环线项目经理部，工资备注为外聘人员工资或搅拌站工资。（二）中交公司代发2018年8-9月民工工资，备注为民工工资，有委托支付工资的委托书且有工资明细表，其代发工资后策博公司出具收据。但自2018年10月开始中交公司发放的工资既没有委托支付工资的委托书，也没有工资明细表和策博公司出具的收据，显然2018年10月开始发放的工资不是代发工资。（三）中交公司发放2018年10月工资的时间早于其代发2018年8-9月民工工资的时间，如果2018年10月工资是代发，不符合常理。三、本次集团案的各劳动者接受中交公司项目部的直接管理，由中交公司项目部安排具体工作。（一）搅拌站由中交公司项目部顾洲山担任站长，并进行实际管理。顾洲山通过微信群向驾驶员发布每天排班、加班信息，驾驶员请假必须向顾洲山提交书面请假条，车辆维修单也必须有顾洲山签字。驾驶员凭出车单完成每次运输任务，出车单系计算驾驶员工资的依据。（二）中交公司制定了《车队管理办法》对驾驶员进行统一直接管理，对违反该办法的驾驶员以项目部红头文件的形式给予罚款或警告处分。（三）本案驾驶员的工资由项目部确定发放，2018年10月是固定7000元，2018年11月起变成6000元＋提成＋月全勤奖200元＋季度全勤奖600元＋季度安全奖500元，提成根据每车运输距离的远近计算。富邦公司述称，2017年3月他人借用富邦公司资质在重庆建一座商混站，至于竞标后如何经营富邦公司没有参与，也未从中获利。策博公司述称，2018年4月由富邦公司将1号搅拌站转包给策博公司加工生产混凝土以供应中交东环铁路工程。在生产过程中，由于原材料不正常、运输困难等原因策博公司一直处于亏损状态。在此情况下策博公司打过报告给中交公司经理部，中交公司经理部认为策博公司的管理欠缺、节奏慢，且达不到施工要求。故中交公司开会研究，决定于2018年9月25日采取以租代购的形式将1号搅拌站收回去由中交公司自行管理，随之所有人员一并转入中交公司项目部，由其进行考核，工资也进行了调整。2018年10月1日起所有驾驶员及杂工与策博公司的劳务关系解除。阔锦公司述称，2018年10月1日起阔锦公司将21辆混凝土搅拌罐车租赁给中交公司用于1号搅拌站施工，阔锦公司只提供车辆不提供驾驶员，驾驶员由中交公司自行招聘，与阔锦公司不存在劳动关系。肖兴明向一审法院提出诉讼请求：1.中交公司向肖兴明支付2018年11月至2020年1月未签订劳动合同二倍工资差额49500元、休息日加班工资55448.28元、法定节假日加班工资9310.34元、经济补偿金6750元；2.中交公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中交公司设立了不具备法人资格的“中交第三公路工程局有限公司重庆铁路枢纽东环线项目经理部”（以下简称中交公司项目部），并于2017年6月8日以中交公司项目部名义在重庆农村商业银行西永支行开具了账号为460ｘ××××ｘ268的农民工工资专户。为了满足重庆铁路枢纽东环线正线DK118+217.3～DK130+720管段内混凝土拌合运输及混凝土泵送工作，中交公司项目部拟建立混凝土搅拌站，并组织了招投标。案外人秦建军借用富邦公司的名义参与了招投标并中标。2017年，中交公司项目部（甲方）与富邦公司（乙方）签订了合同编号为TLGS-CQ-7-LW-01-2017的《混凝土拌合运输工程劳务分包合同》，合同约定由乙方承包项目正线DK118+217.3～DK130+720管段内混凝土拌合运输及混凝土泵送，承办方式为固定综合单价承包，工期为2017年8月1日到2021年4月29日；甲方负责提供拌合站的临用地的租金、场地硬化、料仓隔墙机钢结构大棚建设，变压器、地磅、摄像监控系统安装建设等，并指定人担任拌合站站长；由乙方负责提供全新180型拌合站、混凝土罐车、装载机、450KW发电机等，并负责配料机、传动带、水泥罐等拌合站机组设备基础施工（包含人工、材料、机械等一切费用）。合同约定的承包方式为固定综合单价承包，工程暂定承包总价2243万元；合同明确约定乙方委托甲方直接代发农民工工资，乙方负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，交甲方委托银行直接将工资划入农民工个人工资账户。合同签订后，秦建军进场建设了1号搅拌站，包括购买以及安装搅拌机、装载机、发电机等以及罐车、驾驶人员等的配备工作。2018年4月18日，秦建军发起设立了策博公司（设立时法定代表人为秦建军，2020年1月23日法定代表人变更为叶其奎）。2018年4月27日，中交公司项目部（甲方）与策博公司（乙方）签订了合同编号为TLGS-CQ-7-JZ-04-2018的《机械设备分包租赁合同》，合同约定由策博公司将搅拌站的搅拌机2台（配置人员6人）、装载机2台（配置人员4人）、发电机1台（配置人员2人）、罐车20台（配置人员40人）、车载泵2台（配置人员2人）租赁给中交公司项目部，租赁采取综合单价租赁制，租金包含但不限于机械使用费、折旧费、人工费、保险费等，机械租赁合同从2018年5月15日起租。合同约定单价详见附件《机械分包租赁价格表》，但审理过程中双方当事人未提供该附件。富邦公司向中交公司项目部出具了一份无落款时间的《声明》，载明：“本公司再次郑重声明，我公司与贵项目部签订的混凝土拌合运输工程劳务分包合同（合同编号：TLGS-CQ-7-LW-01-2017以下简称“劳务分包合同”），经双方协商一致将混凝土拌合运输工程劳务分包合结算款转换为机械租赁合同结算。我公司使用策博公司授权秦建军签订机械租赁合同。与贵项目部结算及账目往来按机械租赁合同（合同编号：TLGS-CQ-7-JZ-04-2018）执行……”落款声明单位为富邦公司，声明人（授权人）为秦建军。2018年12月20日，策博公司制作了2018年8-9月份农民工工资发放表，并向中交公司项目部出具了委托书，委托中交公司项目部代为支付策博公司2018年8、9月民工工资265416元，并出具了落款时间为2018年12月21日的收据，收据载明收到中交公司项目部265416元，收款事由为委托支付2018年8、9月民工工资。2019年6月15日，中交公司项目部形成一份会议纪要，主要内容为：重庆铁路枢纽东环线项目一分部管段为水土隧道进口至古路车站（里程为DK118+216.35～DK130+720），预计混凝土方量为40万方，截止2018年9月25日，已完成混凝土浇筑20万方，预计剩余20万方，由于线路设计变更、工期延长，为保证施工过程中混凝土的供应，经项目班子会议讨论纪要如下：一、搅拌站起租时间：2018年9月25日起；二、租赁设备及设施：两台三一重工混凝土搅拌机，型号为HSZ180，设备购置及安装费用450万元、发电机500KW1台25万元、装载机徐工50两台49.8万元、办公宿舍等临建设施70.04万，设备总价值合计594.84万元，含税设备总价值612.69万元，根据最终协商，项目部以租代购方式购买1号搅拌站，在支付完612.69万元租金后，该搅拌站上述设备归项目部所有；三、由于未按商定的购买日期办理结算支付，但搅拌站已交付项目部正常生产八个多月，但又做不到一次性购买支付，只能分期结算支付……；四、搅拌站生产中发生交通安全事故，处理事故花费156万元，经协商由项目部承担；五、搅拌站交通事故车辆维修费15万元，由项目部承担，不再补偿事故车辆其他经营性损失……；七、上述费用合计935.86万元，已签租赁合同18个月，共计682.11万元，2018年9月25日起，2020年3月25日止，经项目部研究决定，剩余253.75万元费用以续租搅拌站按租赁结算处理，续签合同6、7个月，续签截止日期为2020年10月15日。同日，形成另一份会议纪要，主要内容为：经双方友好协商达成如下搅拌站续租协议：一、续租时间2020年3月25日起；二、租赁设备两台三一重工混凝土搅拌机，型号为HSZ180，发电机500KW1台、装载机徐工50两台、办公宿舍等临建设施一套；三、已签合同18个月，共计682.11万元，因施工实际需要，按原合同各项租赁单价，续签合同6、7个月，续签截止日期为2020年10月15日，增加租赁费用253.75万元。2019年，中交公司项目部与秦建军为法定代表人的阔锦公司签订了合同编号为TLGS-CQ-7-JX-12-2019的《机械设备租赁合同》，约定由中交公司项目部向阔锦公司租赁21台混凝土罐车，用于1号搅拌站混泥土拌合运输工作，合同单价不含司机（每台罐车），预计租赁12个月共计453.6万元。搅拌站由中交公司项目部的顾洲山担任站长，并进行实际管理。2019年8月25日，罐车司机蒲彩虹因发生交通事故，造成直接经济损失十余万元被罚款2000元。2019年9月20日，罐车司机孙峰因打架闹事被罚款200元。中交公司项目部向策博公司支付机械设备租赁费情况如下：2018年12月21日265416元（即代发的2018年8、9月民工工资）、2018年6月14日支付10万元、2018年9月29日支付100万元、2019年1月17日支付20万元、2019年1月24日支付180万元、2019年3月19日支付40万元、2019年3月22日支付10万元、2019年4月12日支付10万元、2019年4月30日支付30万元、2019年5月17日支付30万元、2019年5月20日支付50万元、2019年5月24日支付10万元、2019年7月1日支付20万元、2019年9月25日支付50万元、2019年12月24日支付60万元，共计6465416元。中交公司项目部向阔锦公司支付机械设备租赁费情况如下：2019年7月17日支付20万元、2020年3月10日支付30万元、2020年3月24日支付35万元，共计85万元。策博公司和阔锦公司都出具了收据，阔锦公司出具的收据上签字的经办人为秦远忠。从2018年10月起，中交公司项目部每月向肖兴明发放工资，2018年10月份工资3750元，2018年11月份工资4500元，2018年12月份工资4500元，2019年1月份工资4500元，2019年2月份工资2758.06元，2019年3月-12月份每月工资4500元，2020年1月份工资3629.03元，2018年10月-12月备注为外聘人员工资，2019年1月开始为2019年1号拌合站工资。2020年1月16日，肖兴明离职。2020年3月10日，肖兴明向中交公司项目部邮寄了《解除劳动合同（关系）通知书》，理由为中交公司项目部未与其签订劳动合同，未按照国家规定安排劳动时间、未及时足额支付劳动报酬及加班工资、未依法缴纳保险费等。2020年3月24日，肖兴明申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求中交公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、休息日加班工资、法定节假日加班工资、经济补偿金，该委作出碚劳人仲案字[2020]第354号仲裁裁决书，驳回了肖兴明的全部申请请求。肖兴明不服，起诉来院。另查明，2019年11月，与本案劳动者一起在1号搅拌站从事搅拌车司机工作的王洪飞等10人向北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中交公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、休息日加班工资、法定节假日加班工资和经济补偿金，该10人与中交公司达成了调解，在调解笔录中中交公司认可双方存在劳动关系，调解结果为中交公司支付加班费，申请人放弃其他诉讼请求。一审法院认为：中交公司项目部不具备独立的法人主体资格，其产生的民事责任应由其设立者中交公司承担。在本案中，虽然系中交公司项目部与富邦公司签订的劳务分包合同，但事实上系秦建军借用富邦公司资质签订的合同，该合同内容也不仅仅是劳务承包，承包方还需要提供相应的设备，富邦公司并未实际参与合同履行。秦建军设立了策博公司，由富邦公司出具声明后转由中交公司项目部与策博公司签订租赁合同的形式进行结算，该租赁合同也只是为了便于实际施工人秦建军进行结算支付，而非真实的租赁法律关系。中交公司项目部在合同签订以及款项支付上均予以配合，表明中交公司项目部知晓案涉项目系秦建军借用富邦公司的资质进行承包施工。从合同的履行来看，在2018年9月25日之前，系秦建军以策博公司的名义实际履行，包括聘请工作人员以及管理等。从2018年9月25日之后，事实上由中交公司项目部对1号搅拌站进行了实际控制和管理。对于秦建军出资修建和购买的相关设备，中交公司项目部通过以租代购的方式进行了回购。对于罐车，则由秦建军为法定代表人的阔锦公司签订租赁合同租赁使用，但合同明确约定了不配备司机，因此，所有工作人员由中交公司项目部自行聘请，这一点从中交公司项目部发放工资的备注变化也可以看出，2018年10月开始发放的工资备注为外聘人员工资和拌合站工资，之前系代发的工资备注为民工工资。同时，之前代发工资时均有委托支付工资的委托书，并且有工资明细表，代为支付后策博公司会出具收据，而2018年10月开始发放的工资，虽然中交公司项目部仍辩称为代发工资，但是没有任何证据证明，既没有委托支付工资的委托书，也没有工资明细表和策博公司出具的收据。没有工资明细表，中交公司如何知道每位工人工资的具体金额以及工人的具体人数和姓名，这显然与常理不符。还有，从中交公司项目部的会议纪要可以看出，2018年10月之后的罐车发生交通事故所产生的损失均由中交公司项目部承担，如果人员系策博公司或者阔锦公司聘请的，那么相关费用应当是由策博公司或者阔锦公司承担。综上所述，从2018年9月25日开始，1号搅拌站实际上由中交公司项目部实际使用和管理，中交公司项目部定时向工作人员发放工资，包含肖兴明在内的工作人员与中交公司建立了劳动关系。这一点，从中交公司与其他罐车司机达成调解协议认可劳动关系并支付加班工资的事实也可以印证。关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。肖兴明自述从2018年10月1日开始在1号搅拌站工作，于2020年1月16日离职，这与中交公司项目部向其发放工资的记录相一致，该院予以确认。因此，中交公司应该支付肖兴明2018年11月10日至2019年9月未签订书面劳动合同二倍工资差额47758.06元(4500元×10+2758.06元)。关于加班工资。根据谁主张，谁举证的原则，肖兴明主张中交公司应该向其支付加班工资，就应该举示证据证明加班的事实。肖兴明举示的证据并不足以证明加班的事实以及具体加班的时间和天数，故对该项诉讼请求不予支持。关于经济补偿金。肖兴明于2020年1月16日主动离职，但未对离职的原因进行具体阐述，之后也未再回去上班。因此，该院认定双方劳动关系在2020年1月16日就已经解除。肖兴明于2020年3月10日向中交公司邮寄的解除劳动关系通知书并不发生解除劳动关系的效力，其据此主张解除劳动关系经济补偿金，该院不予支持。一审法院判决：一、中交公司于判决生效之日起十日内支付肖兴明未签订书面劳动合同二倍工资差额47758.06元；二、驳回肖兴明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中交公司负担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明：一审法院在案件审理中追加了富邦公司、策博公司、阔锦公司为第三人参加诉讼，富邦公司向法院提交了委托书，授权该公司工作人员陈光才参加本案诉讼活动，策博公司、阔锦公司均授权赵连东作为代理人出庭接受询问，一审法院于2020年9月26日开庭前对陈光才、赵连东进行了询问，陈光才在询问时提交了会议纪要复印件及设备租赁合同，该日庭审中法庭对此进行了说明并将会议纪要、设备租赁合同及询问笔录一并组织双方质证，代志国对前述证据三性无异议，中交公司对会议纪要的真实性不认可，对设备租赁合同及询问笔录的真实性无异议，认为可以证明劳动者与阔锦公司存在劳动关系。前述会议纪要复印件显示系中交公司文件，纪要所涉各方是否转变为以租代购及其金额，非本案审理范围，亦不影响本案劳动关系的综合认定，本院对该事实不予确认。一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审程序是否违法以及肖兴明与中交公司之间是否存在劳动关系。一、关于一审程序是否违法。中交公司上诉认为，本案第三人的委托代理人陈光才、赵连东在一审中作为证人出庭，委托代理人并非属于知晓事实的证人且证人不能向法院提供证据。但陈光才、赵连东并非以证人身份而是以第三人的代理人身份参加一审法院询问，其提交的证据属于当事人向法院提交的证据，一审法院在开庭审理中说明了证据材料来源并组织了当事人质证，中交公司一审时并未提出异议，且进行了选择性地认可，中交公司在一审判决后对此提出程序违法的上诉意见，本院不予支持，本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，中交公司关于一审程序违法的上诉意见不能成立。中交公司上诉提出一审法院存在超越审理范围的问题。本案系劳动争议，中交公司与相关各方的工程合同关系如何定性，是否存在借资质或挂靠，与本案无关联性，一审法院认定的借资质等工程事实或定性，本院不予确认。二、关于肖兴明与中交公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”从举证的角度，肖兴明主张与中交公司存在劳动关系举示了工资支付凭证、工作场所照片及录像、员工通讯录、微信聊天记录、经理部文件照片、培训及考试照片、车数统计表、出车单等相应证据，认为其接受中交公司日常管理考核及支付报酬。从查明的事实看，肖兴明在中交公司发包建成的拌合站上班，拌合站由中交公司派人担任站长进行员工管理，从2018年10月起中交公司未经策博公司或阔锦公司委托及对账确认，自行对肖兴明按月核算发放工资，双方之间存在劳动关系项下的经济及人身依附性特征。从抗辩的角度，第一，中交公司认为其发放工资系代策博公司发放。但中交公司曾经代策博公司发放民工工资的代付事实发生于2018年12月20日，款项性质是2018年8-9月的民工工资，代付前有策博公司的委托付款，代付后有策博公司出具收条确认，肖兴明2018年10月起至离职期间的工资由中交公司按月发放，工资数额由中交公司核定，发放行为没有策博公司委托，发放后也无与策博公司或阔锦公司的交涉对账扣减，中交公司关于按月发放工资仍是代策博公司发工资的主张，缺乏代付的基础证据，其关于支付劳动者2018年10月前与2018年10月后的工资时备注内容存在不同的解释缺乏依据，不足为信。第二，中交公司提出，其租赁罐车等设备由出租方提供司机，肖兴明的用人单位为策博公司、阔锦公司，本次集团案件41件中的王良川等16人经策博公司认可双方签订有劳动合同，其中，策博公司一审陈述其与该16人的劳动合同在2018年10月之前到期终止，二审中又称在2018年10月之前办理了解除手续，陈述前后矛盾，劳动关系在未提交解除证据的情况下，原劳动关系应当持续，用人单位不可能变为中交公司。首先，中交公司在与富邦公司签订拌合站工程合同之后，先后与策博公司、阔锦公司签订设备租赁合同，中交公司先后租赁策博公司、阔锦公司设备之后各方之间是否转化成分期支付的以租代售关系，非本案裁判范围。但仅从劳动关系的角度，王良川等16人是否与策博公司办理2018年10月之前形成的劳动关系的解除手续，并不影响对2018年10月起该16人是否与中交公司建立劳动关系的裁判。其次，中交公司与阔锦公司所签租赁合同明确约定合同单价不含司机，中交公司也未举证证明肖兴明在生产现场的工作由阔锦公司或策博公司在现场进行管理并考核计酬，以及其向肖兴明按月发放工资时系按租赁公司要求代付，之后在向租赁公司支付租金时扣除了该代付金额，中交公司的前述抗辩意见不能成立。综上所述，中交公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中交第三公路工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年三月十日法官助理  秦金星书 记 员  李白露