河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终166号上诉人（原审被告、反诉原告）：张少敏，男，1961年12月27日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：任玲玲，北京盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新锐，北京盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李宏清，男，1968年7月6日出生，汉族，住河南省息县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：顿爱兵，男，1969年1月6日出生，汉族，住河南省息县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴建，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：朱瑞，女，1966年5月5日出生，汉族，住河南省息县。上诉人张少敏因与被上诉人李宏清、顿爱兵、朱瑞合伙协议纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2020）豫1528民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张少敏及其委托诉讼代理人任玲玲，被上诉人李宏清、顿爱兵及其委托诉讼代理人吴建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张少敏上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求信阳中院依法纠正一审法院对上诉人张少敏申请重新审计或补充审计置之不理的违法行为；3、请求信阳中院依法纠正一审法院在受理了上诉人张少敏的反诉后，又以不符合《民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定为由驳回反诉请求并让张少敏承担全部反诉费的违法行为；4、请求信阳中院撤销一审判决第三项，改判支持上诉人张少敏的反诉请求；5、一二审诉讼费由被上诉人顿爱兵、李宏清承担。事实和理由：一、张少敏在一审中提供了新的证据，足以证明原专项审计报告的审计结果不能客观反映合伙期间的真实投入及合伙收益情况。张少敏在一审中也申请补充审计、重新审计，一审法院对申请置之不理违法。本案是一个新的案件，应根据本案的证据事实依法做出裁判。在本案现有证据足以证明原审计报告存在重大问题，与客观事实严重不符的情况下，一审判决不应再仅仅依据原审计报告的审计结果，而应根据本案的证据事实依法做出裁判，审计结果没有排他性、没有高于其他证据的法律效力。在一审庭审中，上诉人张少敏提交了其本人对涉案项目投资85万元的相关凭证，足以推翻审计报告所认定的张少敏投资仅为226500元，也进一步证实审计报告不具有客观真实性。张少敏还提供工程上第一次转给张少敏57万元，张少敏都用于项目支出了，支出金额59.04万元。第二次转给张少敏44万元，张少敏也都用于了项目支出了，支出了489274元。很明显两次实际支出金额均大于收到工程款金额，张少敏没有占有利润，二原告无权向张少敏要求分配利润。张少敏一审中还提供了录音资料，证明2019年4月29日法院委托审计时，张少敏的父亲去世，张少敏来不及提交资料，后张少敏拿着所有合伙资料去法院及会计师事务所时，法院和会计师事务所相互推诿。这些证据充分说明张少敏并未放弃自己权利，而是积极行使权利，一审法院及审计单位对此都是明知的。专项审计报告的审计结果大大偏离实际，违背客观真实。从审计结果来看该项目总收入2584635.68元，总投资703500多万，但实现利润1356460.66元，利润率高达192％，很显然不符合常理。故审计报告不能作为判案的依据，应依据庭审中的证据依法裁判，或依据上诉人的申请重新或补充审计。另，专项审计报告审计范围超出了委托范围。审计结果认定二原告与张少敏之间为合伙关系违法，是否为合伙关系为法律事实而非财务事实，法律事实依法由法院认定。二、河南省息县人民法院（2018）豫1528民初2943号民事判决书及信阳市中级人民法院（2019）豫15民初3691号民事判决书的判决是依据当时的证据做出的，尽管信阳中院的判决已经发生法律效力，但与本案是两个独立的案件。张少敏在本案的一审中有权提供涉及案件的全部证据，一审法院应依据证据情况综合审查做出判决不受上述二份判决的影响。河南省息县人民法院（2018）豫1528民初2943号民事判决书及信阳市中级人民法院（2019）豫15民初3691号民事判决书的判决内容并没有任何剥夺限制张少敏主张权利的任何描述，也没有认定投资款及利润都在张少敏占有支配。一审判决明显存在重大问题，请求二审法院予以纠正。三、顿爱兵、李宏清向张少敏主张分配合伙利润证据不足。张少敏针对李塘村土地整改项目第四标段施工前后实际投入共计85万元，从张少敏庭审中提供的证据可以看出张少敏没有收回投资也没有分到任何利润。转到张少敏账上的款项张少敏全部用于了项目的支出，而且是超额支出。无论是息誉会审（2018）第46号专项审计报告还是生效判决均没有说利润在张少敏占有或控制，也没有任何证据显示张少敏掌控或占有李塘村土地整改项目第四标段的任何工程款，因此二原告无权向张少敏主张分配利润。四、张少敏的反诉符合法律规定，一审法院受理后又以不符合法律规定为由驳回反诉请求违背法律规定，混淆了实体处理与程序处理区别。即使不符合《民事诉讼法》的解释第二百三十二条也是程序问题应裁定不予受理，不应是驳回诉讼请求，更不能让张少敏承担全部反诉费。上述行为适用法律错误、程序错误，二审法院应予纠正。张少敏的反诉完全符合《民事诉讼法》的解释第二百三十三条的规定。事实上，一审法院受理了上诉人张少敏的反诉，也让张少敏交了反诉费，对张少敏的反诉请求也进行了审理，已经进入了实体处理程序，但又以处理程序的条款《民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定进行实体处理，而且还依据该条判决直接驳回诉讼请求，而非裁定不予受理，显然适用法律错误。四、张少敏给李宏清写的条不能证明张少敏与李宏清、顿爱兵有合伙关系。认定合伙关系应当严格依据相关法律法规。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法。请求二审法院纠正并重新做出公正的裁判。李宏清、顿爱兵辩称，请求驳回上诉，维持原判。顿爱兵、李宏清向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告应得合伙利润278422元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告朱瑞与李同恩系夫妻关系，李同恩于2016年3月11日意外身故。2014年9月11日，张少敏与李同恩就息县八里岔乡李塘村土地整改项目第四标段建设工程签订一份施工合作协议，协议就双方的权利和义务达成一致，并共同履行。张少敏与李同恩签订合作协议后，原告顿爱兵、李宏清分别向张少敏与李同恩合伙的会计李华交纳了加入合伙出资款各15万元，后退还10万元。2017年4月，工程结束后，河南五建第二建筑安装有限公司出具了工程结算报告。工程结束后，原、被告对合伙账目未进行结算，未能对出资数额、支出款项及利润的分配达成一致意见。原告向法院提出申请要求对双方合伙期间账目进行司法会计审计，经原、被告协商后息县人民法院委托息县誉诚有限责任会计师事务所对原、被告于2014年11月19日至2017年4月14日在息县八里岔乡土地整理期间财务收支原始凭证进行审计。2018年12月24日，息县誉诚有限责任会计师事务所作出息誉会审字（2018）第46号专项审计报告作出审计意见：根据息县锦发租赁服务有限公司（顿爱兵、李宏清）提供的资料，认为：息县锦发租赁服务有限公司（顿爱兵、李宏清、张少敏、李同恩）2014年11月19日至2017年4月14日进行息县八里岔乡土地整理期间工程整理期间工程整理收入总计2584635.68元，工程整理各项支付总计1228175.02元，实现利润1356460.66元。该会计师事务所作出审计关注：审计过程中发现在进行息县八里岔乡土地整理过程中张少敏投资226500元，李宏清投资150000元，顿爱兵投资150000元，李同恩投资177000元，合计投资703500元。原告顿爱兵、李宏清于2018年起诉被告张少敏、朱瑞、李海红、李俊丞、李嵘镁，要求其退还出资款20万元。息县人民法院于2019年7月15日作出（2018）豫1528民初2943号民事判决：一、解除顿爱兵、李宏清与张少敏的合伙关系。二、张少敏、朱瑞退还顿爱兵、李宏清出资款20万元。一审宣判后，被告张少敏不服，提出上诉。信阳市中级人民法院审理后作出（2019）豫15民终3691号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，合法有效的合伙关系应受法律保护。本案原、被告之间的合伙关系已经原一、二审判决确认，此合伙关系应受法律保护。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，无协议的协商不成的按出资分割。原、被告双方合伙期间账目已经息县人民法院委托息县誉诚有限责任会计师事务所进行审计，审计结果在原审中也予以采信。故原告要求分割合伙期间共同利润，法院予以支持。原告请求被告支付利息无法律规定，法院不予支持。被告张少敏辩称，张少敏与李同恩签订的《合作协议》，与顿爱兵、李宏清没有签订任何书面合伙协议。顿爱兵、李宏清在未征得张少敏同意的情况下入伙无效，张少敏不是本案适格被告，因其合伙关系已经息县人民法院和信阳市中级人民法院两审生效判决确认，故其辩称理由法院不予支持。张少敏反诉要求顿爱兵、李宏清、朱瑞退还投资款226500元及支付其应得合伙利润436780元，根据最高人民法院关于《民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉当事人的范围，反诉与本诉的诉讼请求之间具有因果关系。张少敏的反诉不符合上述规定，故对其反诉请求法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，并经法院民事法官专业委员会讨论决定，判决：一、被告张少敏、朱瑞于判决生效之日起十日内支付给原告顿爱兵、李宏清应得合伙利润278422元（纯利润652960.66元×投资额42.64％）。二、驳回原告顿爱兵、李宏清的其他诉讼请求。三、驳回张少敏的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。本案诉讼费5476元，由被告张少敏、朱瑞承担。反诉费10432元，由张少敏承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审基本一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见和提交的证据，本案的争议焦点为：1、顿爱兵、李宏清与张少敏是否存在合伙关系的问题；2、原审不予重新审计是否正确；3、张少敏的反诉请求是否成立。关于顿爱兵、李宏清与张少敏是否存在合伙关系的问题，（2019）豫15民终3691号生效判决已经确认当事人之间存在合伙关系，而张少敏提供的证据亦不足以推翻生效判决，因此上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于原审不予重新审计是否正确的问题，经息县人民法院委托，息县誉诚有限责任会计师事务出具了息誉会审字（2018）第46号专项审计报告，对顿爱兵、李宏清与张少敏合伙期间的收入、支出、利润进行了专项审计。（2019）豫15民终3691生效判决将该审计报告作为顿爱兵、李宏清与张少敏合伙协议纠纷案件的定案依据。张少敏提供的证据并不足以推翻专业机构作出的鉴定意见，原审不予支持其重新审计的请求并无不当。关于张少敏的反诉是否成立的问题，张少敏提起的反诉符合受理条件，应当进行审理，原审适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条不当，本院予以纠正。关于张少敏反诉的诉讼请求能否支持的问题，张少敏提供的证据不足以证明合伙收入由顿爱兵、李宏清实际掌控，其反诉请求缺乏依据，原审不予支持并无不当。综上所述，张少敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5476元，由张少敏负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  徐 宏审判员  邰本海二〇二一年三月十八日法官助理李艺璇书记员许哲瑞