北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终684号上诉人（原审被告）：中国国际企业合作公司，住所地北京市海淀区知春路20号。法定代表人：张士传，总经理。委托诉讼代理人：张忠，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：润木财富投资管理集团有限公司，住所地北京市朝阳区太阳宫中路16号院1号楼16层1604室。法定代表人：周付珠，经理。委托诉讼代理人：艾长远，北京杜威律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋正国，北京杜威律师事务所律师。原审被告：北京星际翔宇实业股份有限公司，住所地北京市海淀区清华西路圆明园163号。法定代表人：王小帆。原审被告：深圳速立实业公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区锦绣御园8栋B座116。法定代表人：刘平安。上诉人中国国际企业合作公司（以下简称企业合作公司）因与被上诉人润木财富投资管理集团有限公司（以下简称润木公司）、原审被告北京星际翔宇实业股份有限公司（以下简称星际翔宇公司）、原审被告深圳速立实业公司（以下简称速立公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服北京市第一中级人民法院（2019）京01民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。企业合作公司的委托诉讼代理人张忠，润木公司的委托诉讼代理人艾长远、晋正国到庭参加诉讼。星际翔宇公司、速立公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。企业合作公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回润木公司的诉讼请求；2.由润木公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定北京市翔宇数据设备公司（以下简称翔宇数据公司）尚未缴纳出资，没有证据证明，且与现有证据矛盾。工商档案备案的《验资报告书》《资产评估报告》及《附件》，显示翔宇数据公司已办理了财产转移手续，出资到位。一审法院在没有相反证据推翻的情况下，认定翔宇数据公司尚未缴纳出资，没有依据，且与现有证据矛盾。二、在翔宇数据公司是否对润木公司负有债务未经审理的情况下，判决企业合作公司对翔宇数据公司的债务承担连带责任不当。企业合作公司对翔宇数据公司债务承担连带责任的前提是翔宇数据公司对润木公司负有债务，在没有审理翔宇数据公司是否负有债务的情况下，不应判决企业合作公司对翔宇数据公司的债务承担连带责任。翔宇数据公司不是本案当事人，本案不应审理翔宇数据公司是否对润木公司负有债务。三、一审法院将本应由润木公司承担的举证责任，让企业合作公司承担，并判决由企业合作公司承担举证不能的不利后果，违反举证原则。依据谁主张谁举证的原则，润木公司主张翔宇数据公司没有出资，应由润木公司对其主张承担举证责任。一审判决以企业合作公司不能提供星际翔宇公司的财务账目，认定翔宇数据公司没有出资，该认定违反举证原则。企业合作公司虽是星际翔宇公司的发起人之一，但对翔宇数据公司的出资没有义务、也没有能力承担举证的责任。四、一审判决适用法律错误。星际翔宇公司工商登记的企业类型为股份制企业，而不是股份有限公司，所以星际翔宇公司不应适用《中华人民共和国公司法》。星际翔宇公司设立时，《中华人民共和国公司法》尚未实施，星际翔宇公司没有进行公司制改制，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第九十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》作出本案判决，适用法律错误。润木公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回企业合作公司的上诉请求。理由为：一、一审判决认定翔宇数据公司尚未缴纳出资，认定事实清楚，证据确实充分。翔宇数据公司作为星际翔宇公司的发起人股东，《验资报告书》中显示翔宇数据公司以房产出资3000万元，通过法院调查令和出具查询函均显示翔宇数据公司名下就没有用以出资的3000万元房产；即使是以在建工程等出资也应办理财产权转移手续，被出资单位同时应有验收交接，计入公司账目，但没有证据证明星际翔宇公司对相关实物资产进行了接收。二、翔宇数据公司和企业合作公司作为发起人，对星际翔宇公司出资不实互负连带补充赔偿责任，一审法院判决企业合作公司对翔宇数据公司出资不实的本息范围内承担连带补充赔偿责任符合法律规定。依据《中华人民共和国公司法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条等法律规定，可以看出出资不实的股东和承担连带责任的发起人不是必要共同被告，至于起诉其中一方还是全部起诉，是债权人的诉讼选择权。三、一审判决对于举证责任的分配符合举证原则。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条的规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”润木公司已申请法院调取翔宇数据公司出资房产的情况，相关单位出具的证明和答复均显示翔宇数据公司名下就没有用以出资的房产，润木公司已有证据怀疑验资报告的真实性甚至推翻验资报告。企业合作公司应就验资报告的真实性和星际翔宇公司就翔宇数据公司3000万元房产出资进行了接收举证证明，企业合作公司没有证据证明星际翔宇公司已接收了实物出资，佐证验资报告的真实性，就要承担举证不能的法律后果。四、星际翔宇公司应适用《中华人民共和国公司法》，一审判决适用法律正确。《国务院关于原有有限责任公司和股份有限公司依照进行规范的通知》(国发〔1995〕17号)（以下简称17号文件）规定，凡在规定限期内经自我规范，完全达到规定条件的，可直接向公司登记机关申请重新登记；在规定限期内仍未完全达到规定条件的，不得重新登记，应依法变更为其他类型的企业，变更后的企业不再受《中华人民共和国公司法》调整，其名称也不再称“有限责任公司”或“股份有限公司”。国家工商行政管理局《原有有限责任公司和股份有限公司重新登记实施意见》规定，原有有限责任公司和股份有限公司，应在1996年12月31日前提出重新登记申请。凡在此期限内未提出重新登记申请，或者虽然提出申请但未达到重新登记条件的，不得重新登记为公司，应依法变更为其他类型的企业，其名称中不得再含有公司字样。对既不申请重新登记、又不申请变更登记，而继续从事经营活动的原有有限责任公司和股份有限公司，依照《公司登记管理条例》及其配套规章的有关规定处理。《公司登记管理条例》是依据《中华人民共和国公司法》设立的，本案中星际翔宇公司自1994年6月30日成立至1999年12月8日吊销，一直称“股份有限公司”，一直按公司法相关规定进行年检，且其并未进行过变更或者重新登记，故星际翔宇公司受公司法的调整；其至今未清算注销，民事主体资格依然存在，也应受公司法的调整。星际翔宇公司、速立公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。润木公司向一审法院起诉请求：1．依法追加企业合作公司为（2001）一中经初字第635号民事判决书的被执行人；2．企业合作公司在翔宇数据公司出资不实金额以及同期银行利息范围内对润木公司承担连带清偿责任（出资不实的金额为3000万元，利息自应缴足注册资金之日起至实际承担清偿责任之日止，按中国人民银行同期利率计算）；3．本案诉讼费用由企业合作公司负担。一审法院认定事实：2001年12月14日，北京市第一中级人民法院针对北京市海淀区海淀农村信用合作社（以下简称海淀农村信用社）与星际翔宇公司、深圳金翔宇科技发展公司（于2003年1月2日更名为速立公司，以下称速立公司）借款合同纠纷一案，作出（2001）一中经初字第635号民事判决书，判决：1．星际翔宇公司于判决生效后10日内偿还海淀农村信用社借款本金1922万元及至款项付清之日止的利息、逾期利息（合同期内按8.4‰，逾期按中国人民银行有关农村信用合作社逾期付款的规定计收）；2．速立公司对星际翔宇公司上述债务承担连带保证责任。上述判决生效后，因星际翔宇公司、速立公司未履行判决确定的义务，海淀农村信用社向北京市第一中级人民法院申请执行。北京市第一中级人民法院于2002年8月作出（2002）一中执字第660号民事裁定书，查明：星际翔宇公司已于1999年12月8日被北京市工商行政管理局吊销其营业执照，速立公司无经营场所，法定代表人下落不明，二被执行人均无财产可供执行，据此裁定（2001）一中经初字第635号民事判决书中止执行。2016年3月28日，北京农村商业银行股份有限公司世纪城支行（以下简称农商行世纪城支行）与中国信达资产管理股份有限公司北京市分公司（以下简称信达北京分公司）签订《债权转让协议》，将（2001）一中经初字第635号民事判决书项下全部权利转让给信达北京分公司，北京农村商业银行股份有限公司与信达北京分公司于2016年3月17日在《金融时报》上刊登《债权转让暨债务催收联合公告》。2016年8月8日，信达北京分公司与中润经济发展有限责任公司（以下简称中润公司）签订《债权转让协议》，将（2001）一中经初字第635号民事判决书项下全部权利转让给中润公司，信达北京分公司与中润公司于2016年10月18日在《中国企业报》上刊登《债权转让暨债务催收联合公告》。2016年11月15日，中润公司与润木公司签订《债权转让协议》，将（2001）一中经初字第635号民事判决书项下全部权利转让给润木公司，润木公司于2016年12月19日分别向星际翔宇公司、速立公司住所地邮寄了加盖中润公司和润木公司公章的《债权转让暨催收通知书》，并由北京市东方公证处对邮寄内容及过程进行了公证。2017年6月15日，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01执异92号执行裁定书，裁定：执行依据为（2001）一中经初字第635号民事判决书的申请执行人变更为润木公司。另查，星际翔宇公司工商档案材料显示，星际翔宇公司成立于1994年6月30日。公司章程记载：公司采取定向募集方式设立，公司股本总额8000万元，注册资本为股本总额；发起人股4400万股，占总股本的55％，其中，翔宇数据公司3000万股，占总股本的37.5％，以部分净资产折价入股，中国人民建设银行北京信托投资公司（以下简称建设银行信托投资公司）800万股，占总股本的10％，以人民币现金入股，企业合作公司600万股，占总股本的7.5％，以人民币现金入股；社会法人股3600万股，占总股本的45％，由社会法人以人民币现金认购。北京市工商行政管理局留存星际翔宇公司档案资料显示：发起人设立协议书记载，根据国家有关法律、法规及《股份有限公司规范意见》具体规定，各发起人发起创办星际翔宇公司，公司以公有法人投资入股为主的股份有限公司，各发起人（股东）以其认购股份对公司承担有限责任，公司以其实有资产对公司债务承担有限责任。公司一经成立，各发起人即为公司股东。如公司发行的股份未能缴足，发起人应负连带认缴责任。另，星际翔宇公司因未参加企业年检，于1999年12月1日被北京市工商行政管理局作出京工商处字（1999）第1700号行政处罚吊销营业执照。星际翔宇公司工商档案材料留存北京天平会计师事务所出具天平验942125号《验资报告书》，主要内容为：星际翔宇公司系由翔宇数据公司、建设银行信托投资公司和企业合作公司共同发起的股份有限公司，注册资本8000万元。具体如下：1．翔宇数据公司以房地产作价3000万元作为出资；2．建设银行信托投资公司以现款800万元出资；3．企业合作公司以600万元现款出资；4．定向募集单位以3600万元现款出资。上述出资现款已存入星际翔宇公司筹备账户（北京市海淀区海淀信用社201100027417账号），有该信用社银行进账单和该信用社出具的存款证明及相关资料为依据。实物出资已办理财产转移手续，有财产转移单为依据。经验证该公司注册资本已到位。该验资报告后附北京市高翔咨询公司《资产评估报告》及《附件》，《附件》记载：一、宿舍：位于北京市朝阳区索家坟。职工宿舍及生活用房共计50间，每间20平方米，共计1000平方米；系砖混结构，每平方米0.3万元，共计投资为300万元；附属设施包括围墙、道路、洗澡间、食堂、卫生间、水塔、水泵房、锅炉房、供水、供暖系统，共计投资为150万元；总计为450万元。二、半岛花园及天台：半岛花园位于深圳市蛇口工业八路以南，临海路东侧；其中3号楼B型7层豪华住宅，总建筑面积为2406.74平方米，投资1713万元；天台面积为343.82平方米，投资25万元；总计为1738万元。三、南头别墅：位于深圳南山区南头城，朝阳北17号，为四层楼建筑，混合结构，总建筑面积327平方米，投资212万元。四、厂房：位于北京市朝阳区索家坟，与宿舍项目在同一位置，是计算机生产用厂房，系框架结构，宽15米、长100米、高6米，建筑面积为1500平方米，投资为500万元。五、二部门市：位于北京市海淀区海淀路27号，用于扩建门市、豪华装饰及空调取暖设备等投资100万元。以上五项归属于翔宇数据公司所有，共计3000万元。北京市海淀区不动产登记事务中心留存北京市海淀区海淀路27号房屋、土地登记档案资料显示，上述房产现登记所有权人为北京市市政工程管理处。深圳市不动产登记中心向一审法院出具的协助查询结果显示，翔宇数据公司在深圳市无不动产信息记录。北京天平会计师事务所负责人宫肃康陈述，由于时间久远，已经超过档案资料保管年限，对于北京天平会计师事务所出具的942125号《验资报告书》细节，包括股东情况、验资涉及的实物核验情况，已无法具体说明；1994年6月30日之前股份有限公司出资人实物出资的大致程序是，股东签署文件同意成立公司，列明实物出资的清单和文件，由评估公司进行评估作价，各方根据评估结果确认入资价格，后会计师事务所进行验资，验资完成后连同其它文件提交工商管理部门申领营业执照；实物出资需要在公司成立后才能完成相应的财产转移手续，当时国家法律、法规没有关于财产转移专项审计的内容，后法规日臻完善，规定公司成立之后对于实物出资需要进行专项审计，以确定是否实际交付；实物出资进行移交，应有验收交接，并计入公司账目。再查，润木公司在（2001）一中经初字第635号民事判决书执行过程中，分别向北京市第一中级人民法院提出追加企业合作公司、翔宇数据公司为被执行人的申请，对应案号为（2019）京01执异255号和（2019）京01执异248号。其中，北京市第一中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）京01执异255号执行裁定书，认为根据星际翔宇公司的工商档案材料，北京天平会计师事务所已对翔宇数据公司出资进行了验资，证明翔宇数据公司已出资到位，润木公司提供的证据不能证明翔宇数据公司未出资到位，故企业合作公司不应承担发起人连带责任，裁定驳回润木公司追加企业合作公司为被执行人的申请；润木公司于2019年7月7日签收北京市第一中级人民法院邮寄送达的上述执行裁定书，并于2019年7月15日提起本案诉讼。另，北京市第一中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）京01执异248号执行裁定书，认为法院无法与翔宇数据公司取得联系并送达相关材料，故该案应当终结审查，裁定终结审查程序。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案润木公司在（2001）一中经初字第635号民事判决书执行过程中，申请追加企业合作公司为被执行人，北京市第一中级人民法院经审查作出（2019）京01执异255号执行裁定书，裁定驳回润木公司申请。润木公司于2019年7月7日签收上述执行裁定书，于2019年7月15日提起本案诉讼，符合执行异议之诉的受理条件。本案各方当事人争议焦点是，星际翔宇公司的企业性质，本案能否适用公司法的相关规定进行审理，以及企业合作公司的责任认定问题。关于星际翔宇公司的企业性质以及本案是否适用公司法审理问题。企业合作公司认为，星际翔宇公司成立于1994年6月30日，登记企业性质为股份制，而我国现行最早的公司法是1994年7月1日实施，故星际翔宇公司不是依据公司法成立的股份有限公司，其企业性质亦非股份有限公司，润木公司依据公司法及其司法解释关于股份有限公司的规定追究星际翔宇公司出资人责任，属于适用法律错误。对此一审法院认为，虽然我国公司法颁布实施较晚，但改革开放以来，各地纷纷设立企业从事相应的经营行为，受20世纪90年代特定历史时期和法律、政策等的影响，企业登记形式与其实际形式可能存在一定的偏差，故判断企业性质除考虑其设立时间外，还应结合特定的历史时期的法律、法规等的规定，以及企业设立文件的相关记载为依据。首先，根据星际翔宇公司工商档案资料显示，包括企业合作公司在内的发起人签署发起人协议，明确是根据国家有关法律、法规及《股份有限公司规范意见》的具体规定，创办设立星际翔宇公司，各发起人股东以认购股份对公司承担有限责任，如公司发行股份未能缴足，发起人负连带认缴责任。故缴足出资是发起人协议项下各发起人的应尽义务。其次，《股份有限公司规范意见》是1992年5月15日经国家经济体制改革委员会颁布并且实施，该规范规定作为发起人股东以所认购股份和入股方式缴纳股金，其中，以货币以外的其他资产折价入股的，须按照有关规定对资产进行评估和确认。故即便星际翔宇公司并非依据公司法规定设立，但仍应当遵守《股份有限公司规范意见》的规定，履行相应的出资义务，该内容与公司法及其司法解释关于股份有限公司的规定并不冲突。再次，1995年7月1日，国务院17号文件明确，对公司法实施前依照有关法律、行政法规、地方性法规和国务院有关部门制定的《有限责任公司规范意见》《股份有限公司规范意见》登记成立的有限责任公司和股份有限公司，严格按照公司法及其配套法规的规定进行规范。公司经认真对照自查，已完全达到规定条件的，可直接向公司登记机关申请重新登记；公司经在规定期限内未完全达到规定条件的，不得重新登记，应依法变更登记为其他类型的企业，名称中不得再含有有限责任公司或股份有限公司字样。国家经济贸易委员会国经贸企﹝1995﹞895号文件《关于贯彻国务院有关问题的通知》，进一步明确规范工作要在1996年12月31日前完成，对于已符合公司法及其配套法规和17号文件规定条件的，可直接向登记机关申请重新登记，在规定期限内未完全达到规定条件的不得重新登记，应依法变更为其他类型的企业，变更后的企业不再受公司法的调整，其名称也不再称有限责任公司和股份有限公司。本案中，星际翔宇公司虽然于1994年6月30日成立，但其成立的规范依据是《股份有限公司规范意见》，根据国务院17号文件以及国家经济贸易委员会的通知内容，根据《股份有限公司规范意见》成立的星际翔宇公司，如不受公司法调整，其名称中不能再出现股份有限公司字样。星际翔宇公司名称中始终含有“股份有限公司”字样直至于1999年12月被吊销营业执照，且被吊销营业执照的原因是未参加企业年检，以上事实表明星际翔宇公司是受公司法调整的股份有限公司。综上，润木公司主张根据公司法关于股份有限公司的相关规定，要求星际翔宇公司的股东承担相应的责任，并无不当，一审法院对企业合作公司的该项抗辩意见不予采信。关于企业合作公司的责任认定问题。如前所述，星际翔宇公司为股份有限公司，受公司法调整，根据《中华人民共和国公司法》第九十三条第一款规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”包括翔宇数据公司、企业合作公司在内的所有股东均应当依法履行出资义务，否则应承担相应的补足出资等法定责任。根据在案证据显示，虽然星际翔宇公司经北京天平会计师事务所出具《验资报告书》，但现有证据仍不足以认定翔宇数据公司已经实际履行了出资义务，其理由如下：首先，企业合作公司未能提供星际翔宇公司相关的财务账目，显示翔宇数据公司实物出资入账情况。其次，根据一审法院调查核实，《验资报告书》《资产评估报告》及《附件》载明的宿舍、房屋装修等均没有所有权转移至星际翔宇公司名下的任何记录。再次，企业合作公司未能提供任何其他证据证明上述资产转移、交接情况和实际出资的情况。最后，由于实物资产具有特殊性，无法如现金入资一样转入验资专用账户，实物资产转移所有权必须在企业设立后方能完成，故《验资报告书》以及《资产评估报告》《附件》虽然具有价值确认功能，但不具有确认所有权转移的功能。综上，在无其他有效证据佐证的情况下，一审法院尚无法认定翔宇数据公司已经实际履行了出资义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”润木公司要求追加企业合作公司为被执行人，在翔宇数据公司未缴纳出资本息范围内对星际翔宇公司债务承担连带清偿责任，具有事实及法律依据。关于企业合作公司认为翔宇数据公司不是本案当事人，本案不应在翔宇数据公司未参加诉讼的情况下，对其是否存在虚假出资事实进行认定问题。一审法院认为，首先，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。”根据公司法及其司法解释的规定，发起人对其他未按公司章程规定义务缴足出资的发起人的补缴出资义务承担的是连带责任，故润木公司作为债权人，要求企业合作公司在翔宇数据公司未实缴出资的本息范围内承担连带责任，具有法律依据。其次，合作企业公司亦是星际翔宇公司的发起人之一，应当知晓其他发起人是否实际履行了出资义务，对于公司账目下落以及账目是否对出资情况进行了记载，也负有举证义务，在其不能提供有效证据证明股东实际缴纳出资情况下，判决合作企业公司承担相应的责任，未超出其应当承担的股东义务的范围。再次，本案系申请执行人执行异议之诉，是当事人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，在执行异议程序被驳回申请之后的诉讼救济程序，审查的是其执行异议是否成立，不具有突破执行异议程序主体，另外追加当事人的法定权限。综上，一审法院对企业合作公司的该项意见不予采信。另，星际翔宇公司、速立公司经一审法院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，一审法院依法缺席审理并作出判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国公司法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，判决：一、追加企业合作公司为执行依据为（2001）一中经初字第635号执行案件的被执行人，企业合作公司在翔宇数据公司尚未缴纳3000万元出资的本金及利息（以3000万元为基数，自1994年7月1日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内，以（2001）一中经初字第635号民事判决书确定的星际翔宇公司应履行而未能履行的债务为限，对润木公司未获清偿部分债务承担连带清偿责任；二、驳回润木公司的其他诉讼请求。如果企业合作公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，企业合作公司向本院提交了1份新证据，即北京市第一中级人民法院作出的（2019）京01执异248号执行裁定书。证明：润木公司在对企业合作公司提出追加申请之前，已经以翔宇数据公司出资不到位为由，申请追加翔宇数据公司作为被执行人。该裁定终结审查程序，未认定翔宇数据公司出资不到位。本案审理出资是否到位，超出案件审查范围。润木公司对该份证据的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可。本院对该份证据的真实性予以确认。本院另查明，北京市第一中级人民法院作出的（2019）京01执异248号执行裁定书中认定：本案审查中，法院依据润木公司提供的翔宇数据公司的地址及翔宇数据公司的工商注册地，将相关法律文件向翔宇数据公司的住所地及润木公司提供的地址依法进行了送达，未能成功送达，现无法与翔宇数据公司取得联系并送达相关材料。法院认为：鉴于法院无法与翔宇数据公司取得联系并送达相关材料，故本案应当终结审查。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、翔宇数据公司是否足额缴纳出资以及证明责任的分配。二、翔宇数据公司未参加本案诉讼对润木公司承担责任是否有影响。三、本案审理是否可以适用公司法。就上述焦点问题，本院逐项分析如下：一、翔宇数据公司是否足额缴纳出资以及证明责任的分配企业合作公司上诉称，工商档案备案的《验资报告书》《资产评估报告》及《附件》，显示翔宇数据公司已经办理了财产转移手续，出资到位，一审判决认定翔宇数据公司尚未缴纳出资，没有证据证明，且与现有证据矛盾。一审法院将本应由润木公司承担的举证责任，让企业合作公司承担，并判决由企业合作公司承担举证不能的不利后果，违反举证原则。本院认为，一审法院查明，北京市海淀区不动产登记事务中心留存的北京市海淀区海淀路27号房屋、土地登记档案资料显示，上述房产现登记所有权人为北京市市政工程管理处。深圳市不动产登记中心出具的协助查询结果显示，翔宇数据公司在深圳市无不动产信息记录。以上事实说明，《验资报告书》后所附《附件》中列明的五项归属于翔宇数据公司所有、共计3000万元的实物出资，并非翔宇数据公司名下资产。按照北京天平会计师事务所负责人宫肃康的陈述，在1994年6月30日之前，股份有限公司实物出资的过程是，由评估公司进行评估作价，会计师事务所进行验资，再提交工商管理部门申领营业执照，财产转移手续需要在公司成立后才能完成。即《验资报告书》是在星际翔宇公司成立之前出具，而实物出资的财产转移手续是在星际翔宇公司成立后才能完成，《验资报告书》中出资到位的结论并不能证明财产所有权已经转移。因此，虽然工商档案备案的《验资报告书》显示翔宇数据公司已经缴纳出资，但由于该结论与一审法院查明的事实相矛盾，故在没有证据证明星际翔宇公司成立后，翔宇数据公司将用于出资的实物的所有权转移至星际翔宇公司名下的情况下，《验资报告书》不能作为翔宇数据公司已经足额出资的证明。一审法院关于“虽然星际翔宇公司经北京天平会计师事务所出具《验资报告书》，但现有证据仍不足以认定翔宇数据公司已经实际履行了出资义务”的认定正确，应予维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。故在润木公司已经举证证明《验资报告书》后所附《附件》中列明的翔宇数据公司的实物出资，并非翔宇数据公司名下资产的情况下，企业合作公司有义务进一步提交证据证明翔宇数据公司实物出资入账情况、交接情况。一审法院认定企业合作公司承担举证不能的不利后果正确，企业合作公司的相关上诉意见于法无据，本院不予支持。二、翔宇数据公司未参加本案诉讼对润木公司承担责任是否有影响企业合作公司上诉称，在翔宇数据公司是否对润木公司负有债务未经审理的情况下，不应判决企业合作公司对翔宇数据公司的债务承担连带责任。本院认为，根据公司法司法解释的规定，发起人对其他未按公司章程规定义务缴足出资的发起人的补缴出资义务承担的是连带责任。合作企业公司是星际翔宇公司的发起人之一，其应对未履行出资义务的股东翔宇数据公司的补缴出资义务承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”现润木公司仅起诉要求企业合作公司承担连带责任，于法有据。企业合作公司作为星际翔宇公司的发起人股东，负有公司发起人股东间的资本充实责任，在翔宇数据公司不是本案当事人的情况下，其也可以行使抗辩权，举证证明翔宇数据公司已经完成了出资义务。翔宇数据公司是否参与本案的审理，并不影响对企业合作公司责任的认定。企业合作公司在本院二审期间提交了北京市第一中级人民法院作出的（2019）京01执异248号执行裁定书，用以证明该裁定未认定翔宇数据公司出资不到位。经查，（2019）京01执异248号执行裁定终结了审查程序，但原因是法院无法与翔宇数据公司取得联系并送达相关材料。该裁定并没有对翔宇数据公司是否出资到位进行审查，故该裁定并不影响本案各方当事人责任的认定。综上，企业合作公司关于在翔宇数据公司是否对润木公司负有债务未经审理的情况下，不应判决企业合作公司承担连带责任的上诉意见，于法无据，本院不予采信。三、本案审理是否可以适用公司法企业合作公司上诉称，星际翔宇公司工商登记的企业类型为股份制企业，而不是股份有限公司。星际翔宇公司设立时，公司法尚未实施，所以星际翔宇公司不应适用公司法，一审判决适用法律错误。本院认为，星际翔宇公司工商档案资料显示，包括企业合作公司在内的发起人签署发起人协议，明确是根据国家有关法律、法规及《股份有限公司规范意见》的具体规定，创办设立星际翔宇公司，各发起人股东以认购股份对公司承担有限责任，如公司发行股份未能缴足，发起人负连带认缴责任。1995年7月1日，国务院17号文件规定，对公司法实施前依照有关法律、行政法规、地方性法规和国务院有关部门制定的《有限责任公司规范意见》《股份有限公司规范意见》登记成立的有限责任公司和股份有限公司，严格按照公司法及其配套法规的规定进行规范。公司经认真对照自查，已完全达到规定条件的，可直接向公司登记机关申请重新登记；公司经在规定期限内未完全达到规定条件的，不得重新登记，应依法变更登记为其他类型的企业，名称中不得再含有有限责任公司或股份有限公司字样。但星际翔宇公司名称中始终包含“股份有限公司”字样，这足以说明星际翔宇公司已经按照公司法的规定进行了规范，达到了规定条件，成为接受公司法调整的股份有限公司。企业合作公司关于星际翔宇公司不是股份有限公司，不应适用公司法的上诉意见与事实不符，本院不予采信。结合上述分析认定，企业合作公司的上诉理由均不能成立，但因按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，企业合作公司应在翔宇数据公司尚未缴纳3000万元出资的本金及利息范围内，以北京市第一中级人民法院（2001）一中经初字第635号民事判决书确定的星际翔宇公司应履行而未能履行的债务为限，对润木公司未获清偿部分承担补充赔偿责任，故一审法院判决企业合作公司对润木公司未获清偿部分债务承担连带清偿责任有误，应予更正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2019）京01民初363号民事判决；二、追加中国国际企业合作公司为执行依据为北京市第一中级人民法院（2001）一中经初字第635号执行案件的被执行人，中国国际企业合作公司于本判决生效之日起10内在北京市翔宇数据设备公司尚未缴纳3000万元出资的本金及利息（以3000万元为基数，自1994年7月1日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内，以北京市第一中级人民法院（2001）一中经初字第635号民事判决书确定的北京星际翔宇实业股份有限公司应履行而未能履行的债务为限，对润木财富投资管理集团有限公司未获清偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回润木财富投资管理集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，由中国国际企业合作公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费191800元，由中国国际企业合作公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 魏 欣审 判 员 龚晓娓二〇二一年三月三十日法官助理 宋 莹书 记 员 于 静书 记 员 闫 妍