新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1198号   上诉人（原审原告）：程浩，女，1973年3月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   上诉人（原审被告）：新疆鑫铂悦酒店管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）厦门路******。   法定代表人：晁文昌，新疆鑫铂悦酒店管理有限公司董事长。   委托诉讼代理人：王明东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄志宏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人程浩、新疆鑫铂悦酒店管理有限公司（以下简称鑫铂悦公司）因劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人程浩、上诉人鑫铂悦公司的委托诉讼代理人王明东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   程浩上诉请求：请求撤销一审判决第二、三、五项，改判：1.鑫铂悦公司支付程浩2020年1月工资、汽车补贴、电话补贴、春节加班费，合计34186元［1月工资23575元（27500元/月÷23.33天=1179元/天x20天）﹢春节加班工资10611元（1179元/天x3天x300%）］；2.鑫铂悦公司支付程浩2020年2月工资27500元；3.鑫铂悦公司支付程浩解除劳动关系的代通知金27500元。事实和理由：本人与鑫铂悦公司签订《聘用协议》，约定聘任期限为五年。2020年3月21日，鑫铂悦公司董事长通知本人解除劳动关系，因解聘协议的内容与事实不符，也非本人的真实意思表示，故未签字。双方劳动关系存续期间鑫铂悦公司未按照合同约定发放本人劳动报酬，且严重违反法律规定。一、关于2020年1月工资、汽车补贴、电话补贴、春节加班费问题。1.双方《聘任协议》约定月工资26500元，后续补充每月增加1000元，故月工资应当为27500元。本人提供了与鑫铂悦公司董事长晁文昌的电话录音为证。2.春节3天的加班费。虽《聘任协议》第九条指出工资中包括可能产生的加班加点工资，是指平日延时工作及周末的单休加班，本人也都未曾主张。然而，春节是国家法定节假日，鑫铂悦公司应按照国家相关法律规定支付本人加班工资。二、关于2020年2月工资27500元。有与鑫铂悦公司董事长晁文昌的电话录音为证。三、关于解除劳动关系代通知金27500元。双方签订协议履行仅两个月，疫情来临，鑫铂悦公司预见全年经营目标无法实现，为节约人力成本支出，故于3月21日电话通知即刻解聘本人，未履行提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的义务，故应当支付。四、关于违法解除劳动关系赔偿金的27500元。鑫铂悦公司在仲裁委提出，仲裁员要求改为经济补偿金。鑫铂悦公司违法解除与本人劳动关系，应当依法支付赔偿金。   鑫铂悦公司辩称，1．程浩主张2020年1月工资、交通补贴、电话补贴、春节加班工资共计34186元计算错误，其中春节加班工资不成立，双方劳动合同中已明确约定，程浩的工资中已包括可能产生的加班加点工资，程浩不得因加班加点另行主张任何加班加点工资。2．程浩主张2020年2月工资27500元，不符合事实及法律规定，程浩仲裁及一审主张工资标准为26500元，现主张27500元应不予审理，且不存在月工资27500元的事实；3．程浩主张支付一个月代通知基金27500元代通知金不符合法律规定；4．程浩主张经济赔偿金不符合法律规定。综上，程浩主张没有事实及法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。   鑫铂悦公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判：鑫铂悦公司支付程浩2020年2月份生活补助1134元。事实与理由：程浩2020年1月28日离开酒店后再未返回酒店提供正常劳动，一审法院仅凭程浩2月7日前与微信好友几次聊天记录，就认定程浩提供了2月份正常劳动，显属不公正、不客观。一审中程浩作为公司总经理却不知道酒店何时被征用，当庭表示政府出具的征用酒店的证明是假的，证明其对酒店的经营情况一点都不了解，这也印证了程浩未提供正常劳动。因此，程浩不应享受2月份全月正常工资。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。乌人设办【2020】57号文件规定，职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的70%发放生活费。因此，我公司应支付程浩2月份的生活费1134元（1620元×70%）。   程浩辩称，2020年2月因为疫情原因封闭居家隔离，但我依然通过电脑和微信在办公，仍提供劳动，故应当支付正常工作工资，鑫铂悦公司上诉理由不能成立，请求法院予以驳回。   程浩向一审法院起诉请求：1.请求依法判令鑫铂悦公司支付2020年2月工资25000元；2.请求依法判决鑫铂悦公司支付2020年3月最低生活保障工资1308元；3.请求依法判令鑫铂悦公司支付2020年1月工资、汽车补贴、电话补贴26500元（2020年1月6日至2020年1月31日工作期间工资26500元／月÷26天=1019元／天×20天＋春节加班2天1019元／天×2天×300％）；4.请求依法判令鑫铂悦公司支付解除劳动关系代通知金25000元；5.请求依法判令鑫铂悦公司支付解除劳动关系经济补偿金12500元。   一审法院认定事实：2020年1月6日程浩与鑫铂悦公司签订聘任协议，第一条约定程浩担任总经理职务，具体管理包括：怡家体系（怡家名人酒店、怡家丽景酒店、怡家城市酒店）、摩登体系（乌鲁木齐摩登四季酒店有限公司、库尔勒摩登四季酒店有限公司、库尔勒摩登空间酒店有限公司），以及怡家体系、摩登体系旗下所有酒店……。聘任期自2020年1月6日至2025年1月5日共计5年。第三条约定程浩工作职责包括提高公司酒店营业收入、服务质量及提升公司品牌，减少人力成本及运营成本……根据酒店管理公司的行政人事及财务流程，审批各项标准及费用支出（详见人事及财务流程含钉钉审批标准）……。第七条工资薪酬及福利中约定，程浩工资薪酬为基本工资＋绩效考核工资＋年底超额分红，薪酬为（税后）基本工资25000元／月，每月交通补贴1000元，通讯补贴500元。第九条约定，鉴于程浩职位是公司的高级管理岗位，工作性质具有相应的弹性和随机性，因此程浩的工资中已包括可能产生的加班加点工资，程浩不得因加班加点另行主张任何加班加点工资。程浩工作期间实行单休。鑫铂悦公司为程浩缴纳了2020年1月至3月期间各项社会保险，经庭后核实，程浩每月代扣代缴社保费合计398.5元。2020年1月24日起春节放假，程浩1月24日（除夕）、1月25日（初一）休息，1月26日、27日正常上班，程浩提出工作至1月31日，要求鑫铂悦公司支付2天法定节假日加班工资。程浩认可因疫情原因自2020年2月8日起应鑫铂悦公司要求在家实行封闭隔离，酒店仅留客房服务、保安、保洁和店长参与疫情防控。2020年3月22日鑫铂悦公司员工晁文忠通过微信向程浩发送解聘协议，协议载明程浩在鑫铂悦公司处工作时间为2020年1月6日至2020年1月28日，双方于2020年1月28日解除聘任协议，双方劳动关系终止；鑫铂悦公司一次性给予程浩工资、车贴、通讯费等共计26500元，该解聘协议鑫铂悦公司法人签字并加盖公章。庭审中程浩与鑫铂悦公司认可双方劳动关系于2020年3月22日解除。程浩与鑫铂悦公司董事长晁文昌2020年3月22日通话录音显示，双方就劳动关系的解除时间、工作截止时间及工资发放时间存在争议进行通话，晁文昌认可解聘协议形成及发送时间为3月21日。一审法院认为，关于解除劳动关系经济补偿金，程浩与鑫铂悦公司均认可仲裁裁决，故鑫铂悦公司应支付程浩解除劳动关系经济补偿金12500元，予以确认。关于程浩要求支付未提前1个月通知解除劳动合同关系代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位在存在下列情形之一的，可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工伤，在规定的医疗期后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，程浩与鑫铂悦公司劳动合同关系的解除不属于以上规定的法定情形，程浩要求鑫铂悦公司支付1个月代通知金的诉讼请求于法无据，不予支持。关于程浩要求支付2020年1月工资、汽车补贴、电话补贴，经查，程浩自2020年1月6日入职后开始为鑫铂悦公司提供劳动，鑫铂悦公司虽不认可程浩提供的与微信好友“晁文昌”的聊天记录，但程浩庭审中提供的以上聊天记录为原始载体，能客观真实反映1月28日至2月7日期间程浩就聘任协议中约定的各体系酒店管理工作向主管领导进行沟通汇报的事实，以上聊天记录能够证明程浩1月28日至2月7日期间提供劳动的事实。程浩提供的其他聊天记录亦能相互印证程浩提供劳动的事实，故对程浩要求鑫铂悦公司支付2020年1月6日至31日期间工资的诉讼请求予以支持。程浩提供的钉钉审批截屏不是原始载体，对该证据的真实性不予确认。关于程浩1月6日至31日期间提供劳动天数的确定，程浩提供的与好友“晁文昌”聊天记录显示1月29至31日程浩汇报酒店检查情况、参加会议等正常工作的事实，对程浩提出1月28日至31日提供劳动的事实予以确认。程浩工作期间实行单休，冲减程浩每周双休1天，程浩共计提供劳动22天。关于程浩要求支付1月26日、27日法定节假日加班工资，双方在聘用协议中已明确约定程浩所在高级管理岗位工作性质具有相应弹性和随机性，工资中已包括加班加点工资，以上约定系双方当事人真实意思表示，且不侵害第三方合法权益，对双方具有约束力，故对程浩要求按法定节假日工资标准支付1月26日、27日工资的请求不予支持。综上，鑫铂悦公司应支付程浩2020年1月22个工作日的工资，本案中，程浩按每月26个工作日计算工资标准，不违反法律规定，予以确认。故鑫铂悦公司应支付程浩2020年1月6日至31日工资、汽车补贴、电话补贴2****.56元（26500元／月÷26天×22天-398.5元代扣代缴社保费）。关于程浩要求支付2020年2月工资，根据以上查明认定事实，程浩截止2020年2月7日仍为鑫铂悦公司提供劳动，2月8日起程浩认可因疫情原因开始在家封闭，以上期间鑫铂悦公司酒店虽因疫情原因作为集中医学观察点并停工停产，但鑫铂悦公司仍应根据双方劳动合同约定，在第一个工资支付周期内向程浩支付基本工资，故对程浩要求鑫铂悦公司支付2020年2月基本工资25000元的诉讼请求予以支持，但应扣除398.5元代扣代缴社保费。关于程浩要求按最低工资标准支付2020年3月最低生活保障工资，因程浩自2月8日起在家封闭隔离直至双方劳动关系于3月22日解除，故鑫铂悦公司应按最低工资标准的70％支付程浩2020年3月1日至3月22日期间生活费，仲裁裁决按1620元最低工资标准裁定鑫铂悦公司支付程浩2020年3月全月工资1134元，鑫铂悦公司同意按该金额支付，应予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条之规定，判决：一、新疆鑫铂悦酒店管理有限公司在判决生效十日内支付程浩解除劳动关系经济补偿金12500元；二、新疆鑫铂悦酒店管理有限公司在判决生效十日内支付程浩1月工资、汽车补贴、电话补贴2****.56元（26500元／月÷26天×22天-398.5元代扣代缴社保费）；三、新疆鑫铂悦酒店管理有限公司在判决生效十日内支付程浩2020年2月基本工资24601.5元（25000元-398.5元代扣代缴社保费）；四、新疆鑫铂悦酒店管理有限公司在判决生效十日内支付程浩2020年3月工资1134元；五、驳回程浩要求新疆鑫铂悦酒店管理有限公司支付解除劳动关系代通知金25000元的诉讼请求。   本院二审期间，程浩与鑫铂悦公司均未提供新的证据。   本院查明事实，程浩在一审提供的与鑫铂悦公司董事长晁文昌的通话录音内容（文字整理件）：“程：你金额也不到一个月的工资呀…我说虽然合同上约定的是2万5，但咱俩不是后来口头约定了是2万6嘛。只是我说那就不用写到合同里了，你说不用写了…．晁：好了，好了，行，行，好了，还有啥？程总。…．晁：为什么1千块钱说过来，说过去，还有啥？行，好，好，好，还有啥问题？程：我就说你。晁：这个协议写到啥时候者不重要，你看金额，你说金额少了，你就给我说金额少了，没事，我等一会让晁文忠给你把钱带上去，现场给你就行了，可以吧？…．”其他事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，本案争议焦点为：一、程浩主张2020年1月工资数额。程浩上诉主张其月工资标准为27500元，一审按照月工资26500元，26天工作日计算错误。关于程浩月工资标准问题。程浩提供的其与鑫铂悦公司董事长晁文昌通话录音内容显示，程浩向晁文昌核实1月份工资数额及工作天数问题，其向晁文昌提出，双方已口头约定工资在合同约定基础上增加1000元。而录音内容中，晁文昌并无明确表示程浩的月工资按照27500元执行。故程浩依据与晁文昌的通话录音主张其月工资27500元依据不足，本院不予支持。程浩与鑫铂悦公司聘用协议约定，程浩基本工资为25000元／月、交通补助1000元／月、通讯补贴500元／月，一审法院依此认定程浩月工资标准26500元正确。关于程浩月工作日的问题。程浩与鑫铂悦公司签订的《聘用协议》系双方当事人真实意思表示，且不侵害第三方合法权益，对双方具有约束力。该协议约定，程浩工作期间实行单休，即每周工作6天。故一审法院依照双方约定，认定程浩月工作日为26天并无不当。程浩提出按照23.33天计算与双方约定不符，本院不予采纳。关于程浩主张法定节假日加班工资的问题。双方在聘用协议中已明确约定程浩所在高级管理岗位工作性质具有相应弹性和随机性，工资中已包括加班加点工资，故对程浩要求按法定节假日工资标准支付1月26日、27日工资的请求不予支持。综上，一审法院认定程浩2020年1月工资事实清楚，判决正确，本院予以维持。   二、关于鑫铂悦公司主张应当支付程浩2020年2月生活费1134元的问题。鑫铂悦公司上诉主张程浩2020年1月28日离开酒店后再未返回酒店提供正常劳动，应当按照不低于当地最低工资标准的70%发放生活费即1134元（1620元×70%）。本院认为，用人单位作为管理者，应当对劳动者的工作行为进行管理，未尽到管理义务，应当承担不利的法律后果。2020年2月系疫情全民防疫的事实客观存在，现鑫铂悦公司并未提供其公司安排程浩此期间到岗工作，而程浩拒绝的证据。根据程浩提供的证据，程浩截止2020年2月7日仍为鑫铂悦公司提供劳动，故鑫铂悦公司应根据双方劳动合同约定，在第一个工资支付周期内向程浩支付基本工资，一审法院此项认定正确，鑫铂悦公司主张程浩按照不低于当地最低工资标准的70%支付程浩2月生活费，与事实及法律规定不符，本院不予支持。   三、关于程浩主张解除劳动关系代通知金25000元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“用人单位在存在下列情形之一的，可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工伤，在规定的医疗期后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，程浩与鑫铂悦公司劳动合同关系的解除不属于以上规定的法定情形，程浩要求鑫铂悦公司支付1个月代通知金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。   另外，关于程浩上诉主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。程浩在仲裁审理期间将要求鑫铂悦公司支付其赔偿金的请求，变更为要求支付经济补偿金，而程浩对一审法院判决鑫铂悦公司支付其解除劳动关系经济补偿金12500元并未异议，故其上诉再主张解除劳动关系赔偿金无法律依据，本院不予处理。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（程浩和新疆鑫铂悦酒店管理有限公司各预交10元），由程浩和新疆鑫铂悦酒店管理有限公司各负担5元；本院退还程浩和新疆鑫铂悦酒店管理有限公司各5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王       宏   审  判  员   王       晴   审  判  员   胡       颖   二 ○ 二 一 年 三 月 二 十 五 日   书  记  员   海里曼·奴尔买买提