重庆市第二中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)渝02刑终125号 原公诉机关重庆市万州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓天兵，男，1983年11月14日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地：四川省资阳市乐至县，住重庆市万州区。因本案于2020年8月4日向重庆市万州区公安局投案，次日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。 辩护人刘召奎、易诗韵，重庆奎龙律师事务所律师。 重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人邓天兵犯故意杀人罪一案，于2021年2月2日作出（2020）渝0101刑初1017号刑事判决。原审被告人邓天兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官廖祥勇、检察官助理陈书敏出庭履行职务，上诉人邓天兵、被害人谭某、证人张某到庭参加诉讼。经本院通知，重庆市万州区法律援助中心指派重庆奎龙律师事务所律师刘召奎、易诗韵为邓天兵提供辩护并到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆市万州区人民法院判决认定，2020年4月以来，被告人邓天兵与张某持续保持不正当男女关系。2020年8月4日12时许，邓天兵来到张某家中后，两人一同在主卧室内吃饭聊天。当日14时许，张某的丈夫谭某从外地回家，邓天兵害怕谭某发现自己与张某的不正当男女关系，遂藏匿在主卧室厕所内。谭某打开卫生间大门后，发现邓天兵并相互抓打，邓天兵从地上的工具篮中拿出一把榔头对谭某的头部进行多次击打，致谭某头部及左臂多处受伤。张某见状制止邓天兵，但邓天兵再次上前持榔头击打谭某头部，张某再次劝阻后，邓天兵方停下并离开现场。经重庆市万州区公安局物证鉴定所鉴定，谭某本次受伤造成头部右顶骨线性骨折及左前臂尺骨线形骨折，头皮裂伤遗留瘢痕长度累计为18.4厘米，其人体损伤程度系轻伤二级。邓天兵离开后于当日主动投案并如实供述了上述事实。案发后，邓天兵的亲友代其支付了谭某的部分医疗费。诉讼中，其亲友又代为向谭某赔偿15万元，被害人对邓天兵表示谅解。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的现场勘验笔录、书证、被告人供述、证人证言、人体损伤程度鉴定书等证据证实。 重庆市万州区人民法院认为，被告人邓天兵故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。邓天兵系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其犯罪以后自动投案，如实供述罪行，系自首，可以减轻处罚。根据邓天兵犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款的规定，判决：被告人邓天兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。 上诉人邓天兵上诉提出侦查阶段所做的供述均系侦查人员诱供所得，并非其真实意思表示；对一审判决认定的罪名有异议，自己仅有伤害的故意，应认定为故意伤害罪。 辩护人认为，1、侦查机关对上诉人邓天兵在侦查阶段的讯问存在诱供情况，现场勘验笔录没有见证人签名，侦查程序违法，不应采纳。2、邓天兵没有被分开后再次用榔头击打被害人头部的行为，一审法院认定上诉人犯故意杀人罪定性不准确，其行为应构成故意伤害罪。3、邓天兵是民营企业经营者，系初犯、偶犯，有自首、积极进行赔偿并取得被害人谅解等法定、酌定从轻量刑情节，从保护民营企业经营者的角度考虑，建议以故意伤害罪定罪并宣告缓刑。当庭举示了营业执照，拟证明邓天兵系民营企业经营者。 检察机关认为，公安机关侦查程序合法，收集的证据应当作为定案依据，从上诉人邓天兵作案时的心理状态、打击工具、打击部位、打击力度，结合一般人的认知综合分析，邓天兵应当知道用铁榔头击打头部会造成他人死亡的后果，而持榔头多次击打被害人头部，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。并当庭举示了公安机关出具的关于现场勘验时的情况说明及场勘验笔录原始签名页、见证人夏某的身份信息、询问笔录、公安机关出具的关于侦查阶段对邓天兵讯问的同步录音录像的情况说明等证据，拟证明1、公安机关现场勘验程序合法；2、公安机关对邓天兵讯问时同步录音录像因技术问题出现声音不清晰和部分缺失的问题。 经二审审理查明，2020年4月以来，上诉人邓天兵与张某保持不正当男女关系。2020年8月4日12时许，邓天兵受邀来到张某家中吃饭聊天，当日14时，张某的丈夫谭某归家，邓天兵因害怕其与张某的不正当关系被发现，遂藏匿在主卧卫生间内。谭某打开卫生间门发现邓天兵，二人发生抓扯，邓天兵从地上的工具篮中抄起一把榔头对谭某的头部多次击打，谭某用手臂护头，邓天兵仍持榔头继续击打其头部，致谭某手臂、头部多处受伤。张某闻声进入卫生间阻止邓天兵，将二人分开后邓天兵再次上前用榔头击打谭某头部一下，经张某再次劝阻并将其手中的榔头夺下，邓天兵方才停止击打并离开现场。作案后邓天兵于当日向公安机关投案。经鉴定，谭某本次受伤造成头部右顶骨线性骨折及左前臂尺骨线形骨折，头皮裂伤遗留瘢痕长度累计为18.4厘米，其人体损伤程度系轻伤二级。案发后，邓天兵的亲属积极支付谭某的部分医疗费并赔偿15万元，谭某对邓天兵表示谅解。 上述事实，有经一审、二审庭审示证、质证，二审审查确认的下列证据证实： 1.《受案登记表》《立案决定书》《到案经过》、拘留逮捕等法律文书、对邓天兵的询问笔录等证据，证实本案侦破、揭发情况，证明上诉人邓天兵系主动投案，投案时如实陈述了作案经过。 2.户籍证明、个体工商户的营业执照、经营许可证，证实邓天兵身份信息及工作情况。 3.邓天兵的人身检查笔录和辨认人像笔录及照片等证据，证实（1）邓天兵身体情况右手臂和右手小拇指有擦伤；（2）对被害人辨认无误。 4.被害人伤情照片、疾病诊断书及病历资料、收条、谅解书、人体损伤程度鉴定书，证实(1)被害人谭某受伤，其人体损伤程度系轻伤二级；(2)被告人邓天兵赔偿谭某损失并取得谅解。 5.现场勘验笔录、公安机关出具的关于现场勘验时侦查人员和见证人签名的情况说明、现场勘验原始记录签名页、见证人夏某的身份信息、见证人询问笔录、物证登记表、扣押决定书、扣押笔录及照片、DNA检验报告等证据，证实（1）案发现场的基本情况，证明现场勘验程序合法、现场勘验情况真实；（2）经DNA检验，证实从现场、邓天兵牛仔裤上提取的以及铁榔头上附着的疑似血迹与被害人谭某的基因型一致。 7.证人张某证实，她与上诉人邓天兵存在不正当男女关系，案发当日因其丈夫谭某外出便邀邓天兵来家中吃午饭，恰好谭某归家，她便让邓天兵先躲起来，随后谭某进入卫生间。她听到二人在卫生间叫喊厮打的声音，片刻之后她进入卫生间看到地上已经流了很多血，邓天兵持铁榔头在击打谭某头部，她就上去拉邓天兵遂将其推出卫生间，当时邓天兵说：事个已经出了，已经了不了。随后邓天兵摆脱了她又跑进厕所，对半躺在厕所地上的谭某头部又击打了一下，她又将邓天兵推出了厕所，当时邓天兵还准备进去打谭某，她制止了邓天兵抢下榔头并让其先走，随后邓天兵就离开了。 8.被害人谭某陈述，他当时回到家，发现大门被反锁，叫其妻张某开了门之后进屋询问原因，发现异常便在屋内查找，当他进入主卧卫生间后，发现一名男子，其遂伸手抓住该男子，二人便抓扯在一起，突然不知被什么击中头部，一下蹲在地上，当时用双手把头护住，但是那个男子的还是抵住他的头打，打了有一分钟左右，张某听到厕所的声音进来把那个男的拦住往外面推，推开后那个男的又冲过来打了他头一下，然后张某又把那个男的推了出去。 9.上诉人邓天兵在公安机关供述，他与张某存在不正当男女关系。当日中午受张某之邀去吃午饭，恰巧张某丈夫谭某归家，怕被发现便藏到主卧卫生间。随后被进入卫生间的谭某发现后二人就扯打在一起，他顺手抄起了一把榔头，朝谭某的头部击打。因为当时精神紧张，击打次数记不清楚，随后张某进入就喊他不要打了并把他拉开了。当时他打红了眼，又用榔头打了谭某头部一下，张某就把他手里的榔头夺过去了。他离开现场后就到公安机关投案。 10.万州区公安局刑警支队关于邓天兵侦查阶段的同步录音录像的情况说明，证实在随案移送的五次同步录音录像中有三次因技术故障等问题，导致没有声音和未予保存的情况。 结合本案二审期间，上诉人邓天兵及其辩护人、检察机关就本案相关侦查程序、证据、事实认定、法律适用等提出的意见，本院综合评判如下： 一、关于本案的相关侦查程序是否合法的问题 辩护人提出，公安机关现场勘验笔录没有见证人签字，均为电脑打印，勘验程序不符合法律规定，不能作为有效证据使用。 检察机关认为，公安机关侦查程序合法，现场勘验等证据应当作为定案的依据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条的规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。经查，针对侦查机关制作的现场勘验笔录，二审期间检察机关提交了侦查机关的情况说明和见证人的询问笔录，证实打印签名为现场勘验系统录入时自动生成，现场勘验完毕后已由侦查人员和见证人当场对原始记录签字确认。该现场勘验笔录不存在明显不符合法律有关规定的情形，检察机关出示证据时，对打印签名做出了合理解释，侦查机关现场勘验程序合法，能够作为定案的根据。对辩护人的上述意见不予采纳，对检察机关的上述意见予以采纳。 二、关于本案上诉人在公安机关的供述如何采信的问题 上诉人邓天兵及辩护人提出，邓天兵在侦查阶段的供述系侦查人员诱供所得，并非其真实意思表示，同步录音录像不能反映上诉人的供述内容，不能采信。 检察机关认为，邓天兵在公安机关的供述意思表示真实，可以作为定案依据。 经查，上诉人在公安机关共有六次供述，除第一次投案时所作供述外，公安机关对其余五次供述均进行了同步录音录像，其中三次因技术故障未能完整保存，对此公安机关也出具了情况说明，解释系技术故障造成。本院认为，第一，邓天兵的第一次供述是2020年8月4日下午15时6分至19时9分，即作案后就到公安机关投案，公安机关所做笔录是询问笔录，而非讯问笔录，表明公安机关当时并未掌握邓天兵的犯罪事实，公安机关所获取的其他证据包括本案证人证言和被害人陈述的时间均在其后，所以邓天兵该次供述是出于主动投案的目的，真实可信，不能认为公安机关有诱供行为。第二，被害人谭某在公安机关的陈述、证人张某在公安机关的证言与二人在二审庭审中的陈述和证言基本一致，且与案发当日上诉人在公安机关投案时的供述相互印证，进一步证明上诉人在公安机关的第一次供述的真实性，虽然上诉人在公安机关的后五次供述中第一、二、四次供述的同步录音录像有音效不清或者没有保存的情况，但从录像影像上能够反映公安机关未采用刑讯逼供等方式获取供述，上诉人也未提出公安机关对其有刑讯逼供的行为，且后五次供述与第一次供述内容基本一致，与被害人陈述和证人张某证言均能相互印证，所以对上诉人在公安机关的共六次供述，本院均予以采信。对上诉人邓天兵及辩护人的意见不予采信，对检察机关的意见予以采纳。 三、关于本案上诉人是否有被张某分开后再次上前用榔头击打被害人头部的问题 辩护人提出，邓天兵至离开现场前并未脱离被害人拉扯，没有被分开后再次击打被害人的行为。 检察机关认为，本案的证据能够证实一审判决认定的邓天兵再次击打被害人头部的行为。 经查，辩护人和检察机关对于上诉人邓天兵持榔头多次击打被害人头部的事实没有不同意见，双方分歧点在于邓天兵是否有能够离开现场的情况下再次用榔头打击被害人头部的行为。二审庭审中证人张某的当庭证言、被害人谭某当庭陈述均证实邓天兵已被张某分开，具备脱身的情况下，再次持榔头上前击打被害人头部的事实，邓天兵在公安机关投案时的供述与上述证人证言及被害人陈述能够相互印证，结合现场勘查笔录等证据能够认定邓天兵持榔头多次击打被害人头部后被张某制止并拉开，随后邓天兵再次用榔头击打被害人头部的事实。对辩护人的意见不予采纳，对检察机关的意见予以采纳。 四、关于本案上诉人的行为构成故意杀人罪还是故意伤害罪的问题 上诉人及辩护人提出一审判决罪名定性有误，应当以故意伤害罪定罪量刑。 检察机关认为，邓天兵应当知道用铁榔头击打头部会造成他人死亡的后果，而持榔头多次击打被害人头部，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。 经查，邓天兵作案时使用铁椰头多次打击被害人头部，致被害人头皮多处裂创、头骨骨折，因被害人用手臂护头，打击的力度导致其左臂被打致骨折，综合考虑打击的工具、打击部位，打击力度，特别是从邓天兵持榔头多次击打被害人头部后被张某制止并拉开后，再次上前击打被害人头部的事实来看，虽然是邓天兵出于惊慌的应急反应，但作为一个具有正常认知的成年人，应当知道其行为会造成他人死亡的后果，其行为能够清晰的反映出主观上杀人的故意，而被害人死亡结果未发生，并非邓天兵主动放弃，而是因他人阻止而未得逞。 本院认为，上诉人邓天兵的行为已构成故意杀人罪，其已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。邓天兵主动投案且如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。邓天兵积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。一审判决已充分考虑了以上情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑四年的量刑适当。根据邓天兵犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，不符合缓刑适用条件。对辩护人建议以故意伤害罪定罪量刑并宣告缓刑的意见不予采纳。 综上，原判认定上诉人邓天兵犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐 海 审 判 员  刘 梅 审 判 员  刘非燕 二〇二一年三月二十二日 法官助理  刘海谦 书 记 员  钟 意