广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终103号上诉人（原审原告）：广新海事重工股份有限公司，住所地广东省中山市翠亨新区××××××，统一社会信用代码914××××××××××××259。法定代表人：艾湖，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈采芹，广东凡是律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林琳，女，1988年1月28日出生，汉族，住广东省中山市***********************。委托诉讼代理人：何军昌，中山市黄圃镇法律服务所法律工作者。上诉人广新海事重工股份有限公司（以下简称海事公司）因与被上诉人林琳劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海事公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判海事公司无需支付林琳2017年2月13日至同年5月22日的产假工资差额12213元、2017年5月23日至同年8月9日的奖励假工资差额19645.45元、2019年2月14日至同年5月22日的产假工资差额11601.47元、2019年5月23日至同年6月28日的奖励假工资差额9412.32元以及解除劳动合同的经济补偿金118706.04元。事实和理由：本案认定事实错误，适用法律错误。一、海事公司已足额支付林琳两次生育休假期间的产假工资及奖励假工资，林琳在第二次产假期间因另找到新工作且在未休完奖励假的情况下就单方解除双方劳动合同，导致林琳无法享受剩余的生育保险待遇。二、林琳因上述原因提出辞职不符合劳动合同法中应当支付经济补偿金的规定，故海事公司不同意林琳支付经济补偿金的要求。林琳同意辞职后于6月27日开始着手办理离职手续，后又于6月28日通过书面函件方式单方解除劳动合同并提起仲裁，林琳属于单方解除劳动合同，亦不存在海事公司拖欠林琳产假、奖励假工资的情况，进而无需支付经济补偿金。三、即使认为海事公司需支付林琳产假、奖励假工资差额，一审关于产假、奖励假工资差额及经济补偿金的计算标准也存在错误。林琳第一次生育前12个月平均工资应为10002.89元并非12604.06元，且社会保险基金管理局已支付林琳第一孩生育津贴12156.51元。林琳第二次生育前12个月平均工资应为10315.19元并非13189.56元。林琳离职前12个月平均工资应为8832.17元并非13189.56元。林琳辩称，海事公司提起的上诉请求与事实理由没有事实依据，不符合法律规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求驳回海事公司的上诉请求。海事公司向一审法院起诉请求：1.判令海事公司无需支付林琳2017年2月13日至同年5月22日的产假工资差额12213元及2017年5月23日至同年8月9日的奖励假工资差额19645.45元；2.判令海事公司无需支付林琳2019年2月14日至同年5月22日的产假工资差额11601.47元及2019年5月23日至同年6月28日的奖励假工资差额9412.32元；3.判令海事公司无需支付林琳解除劳动合同的经济补偿金118706.04元。一审法院认定事实：林琳于2010年10月24日入职海事公司工作，于2015年5月起任技术中心办公室副主任。双方于2019年1月1日签订无固定期限劳动合同，约定海事公司实行标准工时制，正常工作时间工资不低于1720元/月，海事公司每月25日为发薪日，海事公司按正常工作时间工资及有关政策法规规定的计算方法支付林琳产假等带薪假期工资。双方确认合同履行过程中，海事公司调整为正常每月15日通过银行转账形式发放林琳上月工资，并有发放工资条及进行工资签收。海事公司有为林琳参加社会保险。2017年1月23日，林琳顺产生育第一孩，海事公司同意林琳享受从2017年2月13日至同年5月22日的产假及2017年5月23日至同年8月9日的奖励假申请，并从2017年2月至同年8月期间有按月支付林琳生育第一孩的产假及奖励假工资。海事公司所支付林琳2017年2月至同年8月期间工资中包含“绩效工资”及“节点奖”工资。海事公司确认“节点奖”即为2016年“对外申报项目奖励金”。林琳主张海事公司未足额支付其生育第一孩后的产假及奖励假工资，并提交经海事公司确认的2016年2月至2017年1月期间的工资条、关于2016年度对外申报项目奖励分配方案的请示、2016年度对外申报项目奖励发放表及林琳2016年专项奖金发放顺序以证海事公司将其2016年应得专项奖励及绩效工资分配至2017年1月至9月份工资中发放，故主张海事公司实际上并未足额支付其2017年2月至8月份期间的产假、奖励假工资。海事公司确认林琳2016年度绩效工资为31214.04元，确认其方已分别于2017年1月18日及同年3月15日支付林琳2016年度绩效工资。又，海事公司确认《关于2016年度对外申报项目奖励分配方案的请示》、《2016年度对外申报项目奖励发放表》及《林琳2016年专项奖金发放顺序》的真实性、合法性、关联性，但辩称其方已足额支付。林琳提交经海事公司确认的2016年2月至2017年1月期间工资条显示海事公司已支付林琳该期间应发工资120034.66元，期间包含2016年度高温津贴共750元，但没有显示有支付相应加班等其他不纳入奖励假计算范围项目。《关于2016年度对外申报项目奖励分配方案的请示》、《2016年度对外申报项目奖励发放表》及《林琳2016年专项奖金发放顺序》反映林琳2016年度结束后经核实其当年度应得专项奖金为50000元，但约定该奖金将分配于2017年1月至8月期间的工资中发放。一审另查，海事公司已支付林琳2017年2月13日至同年5月22日的应发产假工资共17695.66元，支付2017年5月23日至同年8月9日的应发奖励假工资共13798.71元。中山市社会保险基金管理局已核发林琳生育第一孩期间的生育津贴共13385.82元。2019年1月15日，林琳顺产生育第二孩，海事公司同意林琳享受从2019年2月14日至同年5月22日的产假及2019年5月23日至同年8月10日的奖励假申请，并从2019年2月至同年6月份期间有按月支付林琳生育第二孩的产假及奖励假工资。海事公司分别于2019年1月29日及同年4月10日分两笔支付林琳2018年度绩效工资共38091.62元（23321.4元+14770.22元）。林琳现主张海事公司未将上述2018年度绩效工资纳入计算其生育第二孩前的十二个月的月平均工资计算范畴，故主张海事公司存在未足额支付其2019年2月至同年6月份的产假、奖励假工资情形。林琳提交经海事公司确认的2018年2月至2019年1月期间的工资条反映海事公司已支付林琳该期间应发工资共123782.25元，期间包含2018年度高温津贴共750元，但没有显示有支付相应加班工资等其它不纳入奖励假计算范围项目。海事公司未将林琳上述2018年度绩效工资38091.62元纳入林琳生育第二孩前十二个月的工资范畴。一审又查，海事公司已支付林琳2019年2月14日至同年5月22日的应发产假工资共18114.29元及2019年5月23日至同年6月28日的应发奖励假工资6777.72元。中山市社会保险基金管理局已核发林琳生育第二孩期间的生育津贴共13370.14元。2019年5月，林琳获知海事公司将实施裁员计划，故在其未休完奖励假的情况下主动向海事公司提出自愿纳入被裁员名单的申请，林琳提交的微信聊天记录显示：2019年5月22日，林琳：“伍部好，最近是否有裁员计划，能否给我一个名额？”海事公司：“如果你有这个想法，公司在讨论名单的时候，我可以帮你反映一下你的想法。”林琳：“好，你帮我反映一下，我可以赶在第一批，不用休完产假。”海事公司：“知道了。”2019年6月3日，林琳在微信上发送了一份解除劳动合同意向书，主要载明：林琳现申请在公司2019年6月份裁员中，由公司支付经济补偿金的形式，与公司解除劳动合同。并发送：“伍部好，请帮我修正一下，谢谢。”海事公司：“好的。”2019年6月28日，林琳在微信上发送一份解除劳动合同的通知，主要内容为：由于在职期间公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据劳动合同法第38条第一款（二）规定，林琳正式提出与海事公司解除劳动合同，并要求公司按劳动合同法第46条和第47条规定支付经济解除劳动合同的经济补偿金。林琳于2019年6月28日先后通过手机微信、EMS邮递方式向海事公司发出《解除劳动合同的通知》，以海事公司存在未及时足额支付劳动报酬为由提出解除双方劳动合同，并要求海事公司支付解除劳动合同的经济补偿金。海事公司主张林琳自行提交的《离职移交手续表》可反映其于2019年6月27日已同意按公司提出领取经济补偿金打折方案，并办理离职手续，但于次日即反悔并通过书面函件方式单方提出解除劳动合同，要求公司支付经济补偿金。又，海事公司主张其方并未拖欠林琳产假、奖励假工资，且产假、奖励假工资并不属于拖欠工资性质范畴，故主张林琳提出解除劳动合同的理由并不符合劳动合同法规定情形，其方无须为此支付经济补偿金，亦不确认林琳离职前十二个月的月平均工资为13189.56元/月，主张应为8832.17元。林琳（申请人）与海事公司（被申请人）关于劳动报酬纠纷一案，林琳仲裁请求为：1.2017年2月13日至同年8月9日的工资差额66258.93元（其中2017年2月13日至同年5月22日生育假津贴差额30151.95元、2017年5月23日至同年8月9日奖励假工资差额36106.98元）；2.2019年2月14日至同年6月28日的工资差额30494.67元（其中2019年2月14日至同年5月22日生育假津贴差额18149.89元、2019年5月23日至同年6月28日奖励假工资差额12344.78元）；3.解除劳动合同经济补偿金125300.82元（13189.56元/月×9.5个月）；4.因未开具离职证明而产生的失业保险金损失86778元（4621元/月×18个月）。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月14日作出中劳人仲案字〔2019〕3895号非终局裁决（以下简称案涉仲裁裁决），裁决结果如下：一、海事公司须于裁决生效后即支付林琳：（一）2017年2月13日至同年5月22日的产假工资差额12213元及2017年5月23日至同年8月9日的奖励假工资差额19645.45元；（二）2019年2月14日至同年5月22日的产假工资差额11601.47元及2019年5月23日至同年6月28日的奖励假工资差额9412.32元；（三）解除劳动合同的经济补偿金118706.04元；以上合计171578.28元；二、驳回林琳其余仲裁请求。海事公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，林琳未在规定的期限内向法院提起诉讼。一审诉讼中，海事公司主张双方之间的劳动关系是在2019年6月28日由林琳单方无故解除，林琳称是2019年6月28日解除劳动关系。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的一审争议焦点为：一、林琳生育一孩及生育二孩前十二个月的月平均工资数额应为多少；二、海事公司应否支付林琳解除劳动合同的经济补偿金。关于一审焦点一。关于海事公司是否已足额支付林琳生育第—孩后的产假、奖励假工资问题。双方就该问题的一审主要争议焦点在于是否应将林琳2016年度绩效工资31214.04元及2016年度专项奖金50000元纳入计算林琳生育第—孩前十二个月的月平均工资计算范围。由于2016年度绩效工资31214.04元是海事公司于2017年1月18日及同年3月15日补发林琳应支付未支付的2016年度绩效工资差额，理应纳入林琳2016年的劳动报酬收入范围。至于林琳50000元的2016年专项奖金，由于该年度奖金并不能预先体现在林琳2016年度工资内，且发放制度已明确该奖金将分配于2017年1月至8月期间的工资中发放。故林琳生育第一孩前十二个月（2016年2月至2017年1月）的月平均工资为12604.06元/月[（120034.66元+31214.04元）÷12个月]。由于林琳上述月平均工资标准并未高于2016年中山市在岗职工月平均工资5399元/月的3倍（16197元/月），根据《广东省实施办法》及《广东省职工生育保险规定》相关规定，林琳2017年2月13日至同年5月22日的产假工资为41173.26元（12604.06元/月÷30天/月×98天），林琳2017年5月23日至同年8月9日的奖励假工资为33444.16元[（120034.66元+31214.04元-高温津贴750元）÷12个月÷30天/月×80天]。鉴于海事公司已支付林琳产假期间工资17695.66元及奖励假工资13798.71元，且社会保险基金管理局已支付林琳生育第一孩后的生育津贴工资1264.6元，故海事公司须支付林琳2017年2月13日至同年5月22日的产假工资差额12213元（41173.26元-17695.66元-11264.6元）及2017年5月23日至同年8月9日的奖励假工资差额19645.45元（33444.16元-13798.71元）。关于海事公司是否已足额支付林琳生育第二孩后的产假、奖励假工资问题。同理，关于是否应将林琳2018年度绩效工资纳入林琳生育第二孩前十二个月的月平均工资计算范围问题。由于2018年度绩效工资38091.62元是海事公司于2019年1月29日及同年4月10日补发林琳应支未支的2018年度绩效工资差额，理应纳入林琳2018年的劳动报酬收入范围。但鉴于林琳只请求其2018年绩效工资为34492.46元，于法不悖，一审法院予以支持。综上，林琳生育第二孩前十二个月（2018年2月至2019年1月）的月平均工资为13189.56元/月[（123782.25元+34492.46元）÷12个月]，由于林琳上述月平均工资标准并未高于中山市2018年全口径从业人员月平均工资5626元/月的3倍，且双方已于2019年6月28日解除劳动合同，根据《广东省实施办法》及《广东省职工生育保险规定》相关规定，结合海事公司已支付林琳生育第二孩后产假、奖励假工资及社会保险基金管理局已核发林琳生育第二孩期间的生育津贴共13370.14元的情况，海事公司应支付林琳2019年2月14日至同年5月22日的产假工资差额11601.47元（13189.56元/月÷30天/月×98天-18114.29元-13370.14元）及2019年5月23日至同年6月28日的奖励假工资差额9412.32元[（123782.25元+34492.46元-高温津贴750元）÷12个月÷30天/月×37天-6777.72元]。关于一审焦点二。林琳在海事公司将实施裁员计划后在其未休完奖励假的情况下于2019年5月主动向海事公司提出自愿纳入被裁员名单的申请，但双方最终未能协商一致以海事公司裁员形式解除劳动合同，且海事公司提交的微信聊天记录及林琳提交的《员工离职手续表》，亦未能反映双方有就解除林琳劳动合同及支付解除劳动合同经济补偿金问题上达成一致意见,故一审法院对海事公司的主张不予采信。鉴于海事公司存在未足额支付林琳生育第一、第二孩后的产假、奖励假工资情形，林琳以此为由主张海事公司未足额支付劳动报酬，并于2019年6月28日向海事公司提出解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。又，林琳在产假期间与海事公司解除劳动合同，其离职前十二个月的月平均工资应以其生育二孩前十二个月平均工资13189.56元/月为准，因未高于中山市2018年全口径从业人员月平均工资5626元/月的3倍，故海事公司须支付林琳解除劳动合同的经济补偿金118706.04元（13189.56元/月×9个月）。基于以上认定，对海事公司的一审诉讼请求，一审法院均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回海事公司的诉讼请求。二、海事公司于判决生效之日起七日内向林琳支付2017年2月13日至同年5月22日的产假工资差额12213元及2017年5月23日至同年8月9日的奖励假工资差额19645.45元；三、海事公司于判决生效之日起七日内向林琳支付2019年2月14日至同年5月22日的产假工资差额11601.47元及2019年5月23日至同年6月28日的奖励假工资差额9412.32元；四、海事公司于判决生效之日起七日内向林琳支付解除劳动合同的经济补偿金118706.04元。案件受理费10元，由海事公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。关于海事公司是否足额支付林琳两次生育休假期间的产假及奖励假工资问题。首先，双方争议焦点是应否将2016年度绩效工资31214.04元、2018年度绩效工资38091.62分别计入林琳生育第一孩、第二孩产假之前12个月的月平均工资计算范围。根据《中华人民共和国劳动法》第五十八条的规定“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。”以及《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条的规定“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。”本案中，海事公司于2017年1月18日及同年3月15日补发林琳的2016年度绩效工资、于2019年1月29日及同年4月10日补发林琳的2018年度绩效工资差额，均属于林琳享受法定产假前12个月应得的劳动报酬。故一审将该两部分绩效工资分别计入林琳生育第一孩、第二孩前12个月的月平均工资计算范围，符合上述法律法规的规定，结合林琳的主张，一审核算的林琳生育第一孩、第二孩前12个月的月平均工资数额并无不当。其次，根据《广东省实施办法》等相关规定，奖励假期间的工资应按照职工正常出勤情况下应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。从海事公司支付林琳的2016年度绩效工资、2018年度绩效工资的支付时间及支付款项性质看，该两部分绩效工资均属于支付周期超过一个月的劳动报酬，故计算林琳生育第一孩、第二孩的奖励假期间工资不应将其产假前的上述绩效工资纳入奖励假期间的月平均工资计算范围，一审对此处理不当，本院在此予以纠正。因此，扣减高温津贴750元，林琳2017年5月23日至同年8月9日的奖励假工资差额应为12708.99元[（120034.66元-750元）÷12个月÷30天/月×80天-13798.71元]；林琳2019年5月23日至同年6月28日的奖励假工资差额5867.26元[（123782.25元-750元）÷12个月÷30天/月×37天-6777.72元]。第三，海事公司主张林琳生育第二孩产假期间及奖励假期间另行找到新工作单方面解除劳动合同不能发放剩余的生育保险待遇。海事公司提交的微信聊天记录及林琳提交的《员工离职手续表》，仅能反映林琳在海事公司将实施裁员计划后在其未休完奖励假的情况下曾于2019年5月主动向海事公司提出自愿纳入被裁员名单的申请，未能反映双方有就解除林琳劳动合同及支付解除劳动合同经济补偿金问题上达成一致意见,海事公司也未提供证据证明林琳已在其他用人单位工作，故本院对海事公司所持该主张不予采纳。综上，海事公司主张已经足额支付林琳两次生育休假期间的产假、奖励假工资待遇，理据不足，本院不予采信。一审虽然对林琳生育第一孩、第二孩的奖励假期间工资处理不妥，但海事公司未足额支付林琳两次生育休假期间的产假及奖励假工资属实，因此，林琳以海事公司未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求海事公司支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，海事公司应当向林琳支付解除劳动合同的经济补偿金。关于海事公司提出的林琳解除劳动合同前12个月的月平均工资数额问题。林琳于2019年6月28日以海事公司未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，至2019年6月28日林琳仍处于休生育第二孩的奖励假期间，故一审根据上述事实，结合女职工劳动特别保护的相关规定、以及林琳休产假前的月平均工资标准，以已核算的林琳生育第二孩前12个月的月平均工资数额计算海事公司应支付林琳解除劳动合同的经济补偿金，并无不当。海事公司主张应以月平均工资数额8832.17元计算经济补偿金，因该月平均工资数额未包含林琳的绩效工资等劳动报酬，且林琳离职前处于休生育第二孩的奖励假期间，该期间工资待遇也不能反映林琳工作期间的实际工资收入情况，故本院对海事公司主张的上述计算标准不予采纳。另，经查，一审在计算林琳生育第一孩的产假工资待遇，所扣减的林琳从社会保险基金管理局收取的生育津贴数额错误，以致该期间产假工资差额计算有误，本院在此予以纠正。双方已确认海事公司已支付林琳产假期间应发工资17695.66元，且社会保险基金管理局已支付林琳生育第一孩后的生育津贴共13385.82元，海事公司须支付林琳2017年2月13日至同年5月22日的产假工资差额应为10091.78元（41173.26元-17695.66元-13385.82元）。当事人未上诉部分，本院不予审查。综上所述，海事公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分清楚，处理结果部分不当，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29219号民事判决第四项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29219号民事判决第一项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29219号民事判决第二项为：广新海事重工股份有限公司于本判决生效之日起七日内向林琳支付2017年2月13日至同年5月22日的产假工资差额10091.78元及2017年5月23日至同年8月9日的奖励假工资差额12708.99元；四、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29219号民事判决第三项为：广新海事重工股份有限公司于本判决生效之日起七日内向林琳支付2019年2月14日至同年5月22日的产假工资差额11601.47元及2019年5月23日至同年6月28日的奖励假工资差额5867.26元；五、驳回广新海事重工股份有限公司的其他诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由广新海事重工股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由广新海事重工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 梁艳凤审判员 王小红二〇二一年三月二十二日书记员 张志欣