广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终971号上诉人(原审原告)：杭州网易雷火科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区×××××××××××××××××。法定代表人：胡志鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张燕旋，该公司职员。委托诉讼代理人：李旭婷，该公司职员。上诉人(原审被告)：上海圣识网络科技有限公司。住所地：上海市嘉定区××××××××××××××××。法定代表人：赵巍伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李蔚然，北京联慧律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：海南辰斯网络科技有限公司。住所地：海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园A17幢一层2001。法定代表人：王斯洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李蔚然，北京联慧律师事务所律师。上诉人杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易雷火公司）、上诉人上海圣识网络科技有限公司（以下简称圣识公司）因与被上诉人海南辰斯网络科技有限公司（以下简称辰斯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。网易雷火公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，依法改判圣识公司、辰斯公司连带赔偿网易雷火公司经济损失及合理费用100万元。事实和理由：1.圣识公司、辰斯公司应承担本案连带赔偿责任，一审法院认定无法确认辰斯公司系被诉游戏运营方，事实认定错误。辰斯公司是《梦幻西游单机版》运营方并非网易雷火公司单方主张，而是圣识公司答辩意见。本案中，侵权游戏下载页面标注辰斯公司，该页面显示的IPC备案方为辰斯公司，侵权游戏收费主体是圣识公司。圣识公司辩称“被控游戏侵权方是辰斯公司，采用圣识公司代收费是财税方面的安排，内部有其他核算”，并且圣识公司还提供了辰斯公司与案外人海南联港网络科技有限公司（以下简称海南联港公司）签订的《〈大圣轮回〉移动系统应用游戏外放联合运营协议》（以下简称联合运营协议），以证明辰斯公司是《梦幻西游单机版》的运营方。圣识公司前述答辩说明其与辰斯公司为关联公司，经营上和财务上存在混同。一方面，圣识公司承认辰斯公司是侵权游戏运营方，另一方面，侵权游戏收费直接进入圣识公司账户。因此，圣识公司、辰斯公司应对本案侵权行为承担连带赔偿责任。2.网易雷火公司主张本案赔偿金额100万元，有理有据，依法应予支持。（1）被诉侵权行为多样且反复发生，性质恶劣。圣识公司、辰斯公司在一个下载页面和游戏图标上就使用了网易雷火公司“梦幻西游”3个商标、1个包装装潢、10个游戏元素，并且进行大量虚假宣传。并且，圣识公司、辰斯公司此种侵权行为不是个例，而是反复发生，经过网易雷火公司多次维权仍拒绝改正。本案中，网易雷火公司发现了两个侵权链接，但不排除有更多的侵权链接未被发现。《商标法》六十三条第一款规定，对恶意侵犯商标权的，可以使用惩罚性赔偿。本案侵权情节严重，应适用惩罚性赔偿。（2）圣识公司、辰斯公司侵权行为违法所得巨大，且构成其游戏收入主要来源。《梦幻西游单机版》游戏自2018年10月上线至今短短几个月，已经开设了240个服务器。游戏通过刺激玩家比拼战斗力的方法诱使玩家充值，每个服务器内均有大量VIP付费用户。网易雷火公司因客观原因无法直接获取侵权游戏的具体获利数据，但合理推出圣识公司、辰斯公司违法所得巨大。侵权游戏画面简陋、玩法单一粗暴，与现在手游市场上画面精美、情节丰富的其他手机游戏完全无法比拟，玩家下载、安装《梦幻西游单机版》游戏必然是被“梦幻西游”商标和商业标识吸引，被诉侵权行为是侵权游戏收入主要贡献来源。(3)圣识公司、辰斯公司应赔偿维权损失。侵权游戏通过短信推送下载页面链接的方式进行投放，侵权行为隐蔽，取证困难，给网易雷火公司维权带来极大难度。网易雷火公司为维护自身权益，花费公证费7600元，在维权、投诉、开庭过程中，花费巨大人力成本，理应得到赔偿。(4)本案侵权链接有两个，两个链接内容完全相同，但一审法院仅就其中一个链接作出判决，低估了本案的侵权程度。涉案两个侵权链接证明侵权行为及损害加倍，链接地址是随机生成的，也证明圣识公司、辰斯公司投放侵权网页是故意的批量复制投放。根据《民法典》第1185条的规定，以及广东省高级人民法院、北京市高级人民法院关于知识产权案件惩罚性赔偿的有关规定，一审法院忽略了重复侵权情节，网易雷火公司主张经济损失及合理维权开支100万元，合理有据，应予支持。圣识公司上诉请求：撤销原审判决第四项。事实及理由：1.圣识公司并非涉案游戏的制作人，仅为副运营者（主运营者为辰斯公司）。游戏行业从业人员没有专业法律知识，虽在游戏上使用了侵害他人著作权的图片，但实际上没有意识到行为的违法性。网易雷火公司没有通过圣识公司网站公开的联系方式及时联系圣识公司，而是通过工商登记的邮箱联系，导致圣识公司没有及时注意到侵权情况，直至收到起诉状。收到诉状之后，圣识公司审查后已经下架了侵权游戏并且主动联系网易雷火公司积极赔礼道歉，主观上存在改过的意识且实施了改过的行为。在本案开庭前、开庭时，圣识公司都主动表示希望网易雷火公司提供道歉公告模板及发布方式，但至今未提供。圣识公司诚恳的对网易雷火公司表达歉意。2.现今游戏行业遇冷，涉案游戏大话西游本身也已经处在游戏运营晚期，游戏收入已经很少，圣识公司作为小公司经营困难；辰斯公司与圣识公司在本案中具有同等过错，把更多的责任分配给圣识公司承担有失公允，且圣识公司确实无法负担。3.辰斯公司是侵权游戏实际运营方，圣识公司、辰斯公司对此均认可。在涉案三方当事人对运营方均认可的情况下，一审法院认定圣识公司为真实运营方有失偏颇，属于事实认定错误。决定运营之初，因辰斯公司认可了游戏的合法性，圣识公司出于信任直接跟进，并未对游戏内容进行仔细审核，虽有过错，但并非主要过错方。据此，请求二审法院依法改判圣识公司与辰斯公司连带赔偿30万元，而不单独承担赔偿责任，即撤销一审判决第四项。圣识公司针对网易雷火的上诉辩称，1.关于赔偿数额。北京市高级人民法院关于知识产权案件惩罚性赔偿的有关规定仅适用于北京市，根据广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引，其第六条解释说明的内容，网易雷火公司将涉案游戏拆分保护，并且更换关联公司进行诉讼。圣识公司当庭提交广州互联网法院（2019）粤0192民初297号判决，该案与本案判赔金额相差巨大，本案一审在前，该案一审判决在后，故本案不可能考虑另案已赔付的情形。关于网易雷火公司称再次侵权行为的问题，实际是宣传图片缓存页面，类似网页快照，侵权游戏早已删除。网易雷火公司提出缓存问题后，圣识公司立即进行了处理，没有继续侵权的故意及行为，实质已停止侵权行为。2.关于侵权游戏运营人。网易雷火公司在本案中称圣识公司为游戏运营人，但其关联公司在另案中有不同描述。圣识公司提交了证据2即广州互联网法院另案信息，以证明在本案一审中网易雷火公司不认可真实性的联合运营协议已被其关联公司在另案中作为证据使用，并且对案外人海南联港公司提出了权利主张。在另案中，网易雷火公司的关联公司还披露本案游戏与大圣轮回游戏为同一游戏，只是使用了不同名称。网易雷火公司关联公司就同一游戏与海南联港公司等运营商产生了大量诉讼（2019粤0192民初2370、2375、2379号）。网易雷火公司针对圣识公司的上诉辩称，一审法院认定圣识公司客观上作为游戏的收费主体是游戏的运营方是正确的。但若圣识公司坚持认为其与辰斯公司是联合运营并且圣识公司、辰斯公司均同意承担连带责任，网易雷火公司对此无异议，也认为两公司应承担连带责任。辰斯公司辩称，同意圣识公司的上诉意见，但是圣识公司与辰斯公司并非关联公司，无论是股权还是法定代表人均不一致。辰斯公司作为涉案侵权游戏的运营商与侵权游戏的制作商海南联港公司签署了合作协议，且双方合作早已破裂。海南联港公司已经起诉辰斯公司，该案足以说明圣识公司并非是运营商，因为圣识公司不是该案被告。网易雷火公司向一审法院起诉请求：1.判令圣识公司立即停止侵害商标权行为，立即停止使用网易雷火公司“梦幻西游”商标作为其游戏名称；2.判令圣识公司立即停止使用《梦幻西游》游戏名称、应用图标、知名游戏角色进行宣传推广的不正当竞争行为；3.判令圣识公司、辰斯公司连带赔偿网易雷火公司经济损失及合理的维权开支共计100万元；4.判令圣识公司、辰斯公司在各自官方网站首页连续十日刊登醒目声明，向网易雷火公司赔礼道歉、消除不良影响，且道歉声明内容应得到法院的认可。一审法院于2019年1月3日立案审理。一审法院认定事实：2016年8月14日、2016年4月28日及2015年9月14日，国家工商行政管理总局商标局颁发第16383627号（以下简称涉案商标1）、第16383504号（以下简称涉案商标2）及第14823145号（以下简称涉案商标3）商标注册证，上载明第9类、第41类商标、第41类梦幻西游商标的注册人为广州博冠信息科技有限公司。2015年12月21日，国家文化部作文网游备字[2015]M-RPG1055号国产网络游戏备案通知单，上载明梦幻西游（移动版）（以下简称涉案游戏）出品单位为网易（杭州）网络有限公司，报备单位及运营单位均为网易雷火公司。2018年12月10日，博冠公司出具《商标授权证明》，称其是涉案商标1、2、3的商标专用权人，已经许可网易雷火公司在涉案商标所核定使用的所有商品和服务项目使用上述商标直至2034年12月31日止。并授权网易雷火公司以自身名义进行维权。圣识公司、辰斯公司对上述证据及网易雷火公司享有第16383627号、第16383504号及第14823145号商标权及其系涉案游戏运营人身份的事实均无异议。网易雷火公司提交的（2016）粤广萝岗第1808号公证书显示，2015年12月14日，使用安卓系统平板电脑下载并安装涉案游戏后进入游戏操作，涉案游戏在ios及安卓端口的游戏图标均为，该游戏包括剑侠客、骨精灵、龙太子、神天兵、泡泡、超级泡泡、剑侠客头像等角色形象（详情见附件），在游戏过程中有装备道具界面、宠物合成界面、战斗界面等画面。网易雷火公司为证明涉案游戏的知名度，提交网页报道截图、奖杯照片、广告发布合同、市场推广协议、电视广告视听资料一组，被告辩称涉案游戏目前热度不高，并提交虎牙直播网及斗鱼网网页一组。上述证据显示：1.2011年至2016年期间，第三媒体网（www.thethirdmedia.com）、腾讯网（www.qq.com）、游戏葡萄网（www.youxiputao.com）、搜狐网（www.sohu.com）、微信公众号“手游那点事”、游资网（www.gameres.com）、游戏宝手游网（www.youxibao.com）、太平洋游戏网（www.pcgame.com）、4399手机游戏网（news.4399.com）等网页登载名为《获奖金凤凰》《杀入美榜Top40，圣识公司、辰斯公司确认上述事实，辩称媒体宣传报导本身存在不客观性，且涉案游戏于2015年具有较高市场价值，被控侵权行为出现时已经处于衰弱期，被控侵权行为的严重性与涉案游戏2015年时期的知名度没有直接关联。网易雷火公司提交的《可信时间戳认证证书》显示，2019年3月8日登录涉案游戏官网（my.163.com）网站首页显示多个游戏角色组图，其中包括剑侠客、骨精灵、龙太子、神天兵、泡泡、超级泡泡等角色。辰斯公司、圣识公司对上述证据的真实性均无异议，辩称上述时间戳所示网页源于网易雷火公司自身网站，由网易雷火公司单方制作完成，不足以证明网易雷火公司主张。广州市南方公证处出具的（2018）粤广南方第065524号、第065530号、第065946号公证书显示：1.2018年11月1日，使用计算机（公证处提供）连接互联网，打开tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页，该网页显示“梦幻西游单机版”“官方正版超高爆率”“梦幻原班人马打造重现经典西游”等字样，以及游戏角色宣传画面1幅（内含龙太子、剑侠客、神天兵、骨精灵、超级泡泡游戏角色）、游戏画面3幅（内含剑侠客头像、泡泡游戏角色）及玩家评论截图1幅（显示“经典西游的手游版，玩了一下是确实是正版……”等内容）。页面上端显示内容以及“游戏下载”图标。网站首页显示“辰斯网络”字样，该网站“联系我们”页面显示的企业名称及地址信息与辰斯公司的工商登记信息一致。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，www.izhenjing.com系辰斯公司开办运营。登录www.6873.com网站，该网站“联系我们”页面显示的企业名称及地址信息与圣识公司的工商登记信息一致；2.2018年11月1日及11月5日，使用苹果手机（公证处提供）连接互联网，通过tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页跳转应用下载平台（appstore）“口袋仙宠-激萌双修情缘录”游戏软件下载页面，下载安装该游戏后可以进入游戏登录操作，游戏过程中可以充值，充值收款方为圣识公司。同日，使用安卓手机（公证处提供）连接互联网，通过tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页跳转游戏软件下载页面，该页面与使用计算机连接互联网后打开tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页所显示的内容一致。点击该页面的“游戏下载”图标可以下载并安装名为“梦幻西游单机版”的游戏。游戏图标为图标。打开该游戏后游戏登录界面显示6873游戏账号登录对话框，登录后可进入游戏进行操作，游戏操作界面及内容与上述名为“口袋仙宠”的游戏界面及内容一致。游戏过程中可以进行充值，充值收款方为圣识公司。辰斯公司、圣识公司对上述公证书内容均无异议。网易雷火公司提交的电子邮件网页截图显示：2018年11月9日、11月12日、11月15日、11月29日、12月13日，网易公司分别向圣识公司及圣识公司、辰斯公司发送多份标题为《【致上海圣识网络科技有限公司】请立即停止侵犯网易公司合法权益的法律函》的电子邮件，称圣识公司及辰斯公司运营的《梦幻西游单机版》《口袋仙宠》等侵犯网易公司的合法权益，要求圣识公司立即下架删除该游戏，停止广告及一切渠道的推送并消除影响。网易雷火公司另提交公证费发票一组，拟证明其为制止侵权行为支付的合理开支为公证费7600元。辰斯公司提交联合运营协议（《移动系统应用游戏外放联合运营协议》）显示2018年9月1日，辰斯公司与案外人海南联港公司就《大圣轮回》移动系统应用游戏协议合作。另查明，2019年3月12日，广州网易计算机系统有限公司就本案所涉事实，以圣识公司在宣传推广《口袋仙宠》《梦幻西游单机版》游戏时侵害其美术作品著作权为由，向广州互联网法院起诉，要求圣识公司、辰斯公司停止侵权、赔偿损失并刊登声明，赔礼道歉、消除不良影响。一审法院认为，关于圣识公司是否适格被告。（2018）粤广南方第065524号、第065530号、第065946号公证书中显示被控侵权游戏在ios及安卓系统中登录运行后，对游戏进行充值时的收款单位均为圣识公司，一审法院据此确认圣识公司是被控侵权游戏的运营人。圣识公司称其并非被控侵权游戏的运营人，但未能举证推翻被控侵权游戏中所示内容，一审法院对其辩称不予采纳。广州博冠信息技术有限公司是涉案商标的注册人，网易雷火公司经广州博冠信息科技公司授权享有涉案商标专用权，涉案商标现处于有效保护期内。网易雷火公司在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。关于网易雷火公司主张圣识公司、辰斯公司侵害商标权的行为。一审法院认定如下：1.关于在宣传下载网页tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ以及游戏名称中使用“梦幻西游单机版”字样的行为。根据（2018）粤广南方第065524号、第065530号、第065946号公证书显示，辰斯公司开办运营网站中的网页（tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ）在宣传被控侵权游戏并提供下载时，在网页顶端的下载图标左侧使用“梦幻西游单机版”字样具有标注游戏名称的作用，是商标性使用。“梦幻西游单机版”中的“单机版”是关于游戏性质的描述，本身不具有标识性，故“梦幻西游单机版”中的“梦幻西游”是文字的主要标识，这一文字内容与涉案商标3文字内容一致，两者构成相同。辰斯公司是tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页所设网站的开办经营人，亦于一审庭审中确认制作上传上述网页内容，其行为侵害了网易雷火公司的商标权。圣识公司是被控侵权游戏《梦幻西游单机版》的运营人，以“梦幻西游单机版”为游戏名称的行为亦侵害了网易雷火公司对第14823145号商标的商标权；2.关于在宣传下载网页tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ使用内容以及以该图标作为游戏图标的行为。一审法院认为，第16383627号（涉案商标1）及第16383504号商标（涉案商标2）由四个汉字组成，虽然其中的汉字经过艺术修饰后具有较高的独特性，但其中“梦”字所占比例不大，对整个商标不具有代表作用。被控侵权页面以及《梦幻西游单机版》游戏图标所使用的与涉案商标1和涉案商标2不构成近似。网易雷火公司称圣识公司、辰斯公司在被控侵权页面及游戏图标上使用字图标的行为侵害网易雷火公司商标权的主张没有事实依据，一审法院对此不予支持。综上，对于网易雷火公司主张圣识公司将以《梦幻西游单机版》作为游戏名称，辰斯公司在《口袋仙宠》《梦幻西游单机版》的下载页面使用“梦幻西游单机版”字样的行为侵害了网易雷火公司的商标权，并要求圣识公司立即停止商标侵权行为，圣识公司、辰斯公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。本案网易雷火公司另诉圣识公司、辰斯公司不正当竞争行为如下：1.在被控侵权游戏宣传下载页面使用涉案游戏的游戏角色形象、宠物形象、游戏画面截图共10处商业标识，构成不正当竞争。一审法院认为，反不正当竞争法所规定的商业标记包括包装商品名称、包装装潢、企业名称、域名、网站名称等足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的内容。网易雷火公司主张的游戏角色形象和游戏运行画面截图不属于上述范畴。且网易雷火公司已经就上述7个游戏角色形象的著作权提起相关诉讼主张，现网易雷火公司就同一行为再次主张圣识公司、辰斯公司不正当竞争的主张，一审法院不再予以支持；2.使用“梦”字图标作为游戏图标，构成使用知名商品包装装潢，构成不正当竞争。一审法院认为，经网易雷火公司多年推广及运营，涉案游戏确有较高知名度，该游戏图标不仅由涉案商标1、涉案商标2的一部分作为图标的主要部分，图标的配色及右下角的红色线条“易”字图案更是网易雷火公司游戏产品的通用标志。该图标具有独特的风格，与网易雷火公司具有紧密的关联，具有区分来源的功能，属于知名商品包装装潢的范畴。被控侵权游戏《梦幻西游单机版》使用的游戏图标与涉案游戏图标文字的色调、构图、文字、内容均相同，两者极为相似。圣识公司作为该游戏的运营人，对网易雷火公司构成不正当竞争；3.关于在游戏下载页面tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ是否进行虚假宣传。一审法院认为，首先，网易雷火公司与圣识公司、辰斯公司均为网络游戏的运营商，双方确有竞争关系。其次，被控侵权游戏《口袋仙宠》及《梦幻西游单机版》与网易雷火公司及涉案游戏均无关联，tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页所称“梦幻西游原班人马打造，重现经典西游”“官方正版，超高爆率”“经典西游的手游版，玩了一下是确实是正版……”等内容均非事实，上述文字属于虚假宣传。涉案游戏的游戏角色及游戏画面截图，与被控侵权游戏内容均不相同，该页面的内容与游戏的实际内容无关。上述图案亦属于虚假宣传。综上，辰斯公司制作tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页内容，使用与被控侵权游戏无关的美术形象作为游戏简介宣传页面，违反诚实信用原则，构成虚假宣传行为。综上，对于网易雷火公司主张圣识公司将“梦”字图标作为《梦幻西游单机版》的游戏图标，辰斯公司在《口袋仙宠》《梦幻西游单机版》的下载页面虚假宣传，并要求圣识公司立即停止不正当竞争行为，圣识公司、辰斯公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。至于网易雷火公司主张为制止侵权行为支出的合理费用，结合网易雷火公司就本案所涉部分事实另提起著作权纠纷诉讼事实，一审法院根据网易雷火公司提交的公证费发票酌定本案合理费用人民币6200元。至于网易雷火公司要求圣识公司、辰斯公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。一审法院认为，辰斯公司在tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页及《梦幻西游单机版》的游戏名称和图标上的侵权行为均为直接复制使用涉案游戏的相关元素，主观恶意明显。圣识公司、辰斯公司在下载页面、游戏名称和游戏图标中同时使用涉案游戏多种对应的元素，也对网易雷火公司产生更高的不利影响，故应当承担消除影响的责任。一审法院对于网易雷火公司要求圣识公司、辰斯公司在各自官方网站首页连续十日刊登醒目声明，向网易雷火公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求予以支持。网易雷火公司称辰斯公司及圣识公司均系侵权游戏的运营人，应当对被控侵权行为承担连带责任。一审法院认为，网易雷火公司称辰斯公司运营《梦幻西游单机版》，但未能举证证明，一审法院对此主张不予确认。对网易雷火公司要求辰斯公司就侵权游戏《梦幻西游单机版》所涉侵害商标权及不正当竞争行为承担侵权责任的主张不予支持。圣识公司系《梦幻西游单机版》及《口袋仙宠》的运营人，根据目前网络游戏市场的运作模式和现状，圣识公司作为侵权游戏的运营方，承担推广宣传游戏的权利和责任，亦直接享受相关侵害商标权及不正当竞争行为带来的利益。因此，圣识公司对于网易雷火公司就tg.izhenjing.com/page/jjrDIiSZ网页所控的侵权行为应当与辰斯公司承担连带侵权责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、圣识公司于判决发生法律效力之日立即停止侵害网易雷火公司第14823145号商标权的行为；二、圣识公司于判决发生法律效力之日立即停止不正当竞争行为；三、圣识公司、辰斯公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿网易雷火公司经济损失及合理费用共计300000元；四、圣识公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿网易雷火公司经济损失及合理费用共计300000元；五、圣识公司、辰斯公司于判决发生法律效力之日起十日内，在各自官网（www.6873.com、www.izhenjing.com）首页以连续十天登载声明的方式向网易雷火公司赔礼道歉、消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布判决书主要内容，费用由圣识公司、辰斯公司承担）；六、驳回网易雷火公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由圣识公司负担7450元，辰斯公司负担6350元。本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。一审庭审中，双方就相关问题陈述如下：1.关于联合运营协议。网易雷火公司质证后确认原件与复印件一致，但不认可关联性。该协议显示的游戏名称《大圣轮回》与被诉侵权游戏名称完全不同，且该游戏没有版号，无法确认是同一款游戏，且两款游戏内容是否相同与本案无关，因为本案中网易雷火公司主张的是商标侵权和不正当竞争，并非与游戏内容相关的著作权侵权。2.圣识公司、辰斯公司称，被诉侵权游戏的开发商系海南联港公司，圣识公司、辰斯公司系游戏运营商，仅负责游戏宣传推广；确认圣识公司、辰斯公司为关联公司，但公司人格独立，圣识公司作为被诉侵权游戏收款方仅为关联公司之间的财务安排，并不能因此承担侵权责任。二审中，圣识公司提交了证据如下：1.广州互联网法院（2019）粤0192民初297号判决（以下简称广互297号判决）。该判决记载雷火公司以圣识公司、辰斯公司侵害作品复制权、信息网络传播权为由提起诉讼，广州互联网法院判决圣识公司、辰斯公司停止侵害涉案八幅美术作品的行为并共同赔偿网易雷火公司16万元。该判决书附表为八幅美术作品，包括骨精灵、剑侠客、龙太子、神天兵、超级泡泡、进阶吸血鬼、鬼格、剑侠客头像。该证据证明网易雷火公司将被诉行为拆分提起各类诉讼，已有另案判决，该判决已生效且履行完毕。2.广州互联网法院（2020）粤0192民初15413号案件（以下简称广互15413号案）信息。该案起诉状显示网易杭州网络有限公司（以下简称网易杭州公司）以广州四九游网络科技有限公司（以下简称四九游公司）、海南联港公司、辰斯公司、圣识公司为共同被告，主张《西游放置版》是《大圣轮回》的更名游戏，二者仅是名称不同，实质是同一款游戏。四九游公司、海南联港公司、辰斯公司、圣识公司宣传推广的《西游放置版》手游中20个美术设计与网易雷火公司20个美术作品近似，构成侵权。网易杭州公司在该案中提交的证据包括圣识公司在本案中提交的其与海南联港公司签订的联合运营协议，并主张四九游公司以其全资子公司海南联港公司名义授权辰斯公司在6873游戏平台运营《大圣轮回》游戏。网易雷火公司质证后，对证据1的真实性、合法性均确认，但不认可关联性，该案与本案同期起诉，该案针对的是宣传网页上使用美术作品侵害著作权的案件，而本案是针对“梦幻西游”文字商标，以及“梦”的游戏图标作为包装与装潢以及涉案网页的虚假宣传、不正当竞争作出判决。本案中，针对广互297号判决中涉案构成侵权的八幅美术作品，一审并未支持网易雷火公司的主张，网易雷火公司也未就该部分上诉，所以广互297号判决与本案没有任何重合关系，与本案不具有关联性。对证据2的真实性、合法性无异议，不认可关联性。圣识公司提交的联合运营协议，网易雷火公司在本案一审中对该协议的真实性是认可的，只是因涉案协议游戏名称与本案被诉游戏不同，故不认可其关联性。辰斯公司质证后，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均予以认可。证据2中联合运营协议来源于圣识公司，并且证实内容是四九游公司以其全资子公司海南联港公司的名义授权辰斯公司运营《大圣轮回》游戏。结合在该案起诉书中，网易杭州公司认为《西游放置版》是《大圣轮回》的更名游戏，二者仅仅是游戏名称不同，实质上属于同一款游戏，并且认为四九游公司是侵权游戏研发方，海南联港公司、辰斯公司、圣识公司均为运营商。可以证明网易雷火公司的关联公司网易杭州公司认可本案侵权游戏由辰斯公司、圣识公司共同运营。二审中，网易雷火公司明确其主张侵害商标权的行为是圣识公司、辰斯公司共同实施，圣识公司是侵权游戏运营主体，辰斯公司是推广网页网站经营者，二者构成共同侵权。圣识公司、辰斯公司确认两公司共同运营本案侵权游戏，圣识公司为辅助作用。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。关于本案法律适用问题，《中华人民共和国商标法》（2019年修订，以下简称商标法）于2019年4月23日并于同年11月1日施行，而本案侵权行为发生于2018年，一审法院于2019年1月3日立案，故本案应当使用2013年修订的商标法。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点如下：一、圣识公司与辰斯公司是否构成共同侵权；二、一审判赔数额是否适当。一、关于圣识公司、辰斯公司是否构成共同侵权商标法第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款的规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”本案中，网易雷火公司主张圣识公司、辰斯公司共同运营被诉侵权游戏，侵害其享有的注册商标专用权并构成不正当竞争。根据前述法律规定及现有证据，本院分析如下：首先，圣识公司、辰斯公司对一审判决确认的商标侵权及不正当竞争行为均未提出上诉，视为两公司对此无异议。被诉侵权游戏网页网站显示有辰斯公司名称且该网站备案信息显示开办者为辰斯公司，侵权游戏充值收款方为圣识公司，即现有证据显示被诉侵权游戏与辰斯公司、圣识公司相关。其次，一、二审期间，圣识公司、辰斯公司均确认共同运营被诉侵权游戏，一审庭审时亦自认两公司属于关联公司，圣识公司作为收款方系关联公司内部财务安排；虽然二审中辰斯公司否认与圣识公司存在关联关系，但无论二者是否系关联公司，圣识公司确认其为辰斯公司运营被诉侵权游戏提供了收款的帮助行为，辰斯公司对此亦无异议。第三，圣识公司在答辩时称其与辰斯公司合作时，出于对辰斯公司的信任而未对游戏内容进行仔细审核，但网易雷火公司主张保护的第14823145号“梦幻西游”注册商标随着游戏《梦幻西游》的运营推广而具有较高的知名度，其主张保护的游戏图标属于知名商品的包装装潢，同时结合被诉侵权游戏载有“梦幻西游原班人马打造，重现经典西游”“官方正版，超高爆率”等宣传用语，足以证明圣识公司未经合理注意义务，主观上存在过错。关于联合运营协议、另案诉讼及案外人海南联港公司。首先，在广互15413号案中网易雷火公司的关联公司网易杭州公司以四九游公司、海南联港公司、辰斯公司、圣识公司为共同被告提起诉讼，并在该案中主张《西游放置版》是《大圣轮回》的更名游戏，二者仅是名称不同，实质是同一款游戏。但，在该案中网易杭州公司的权利基础是《梦幻西游》游戏中20个美术作品的著作权；而在本案中其主张圣识公司、辰斯公司侵害其注册商标专用权并构成不正当竞争。因此，网易雷火公司是否在本案中以海南联港公司等作为共同被告是其诉讼权利，故联合运营协议是否作为本案证据采信，不影响圣识公司、辰斯公司侵权行为的认定。其次，广互297号判决记载网易雷火公司以圣识公司、辰斯公司侵害作品复制权、信息网络传播权为由提起诉讼，广州互联网法院判决圣识公司、辰斯公司停止侵害涉案骨精灵、剑侠客、龙太子、神天兵、超级泡泡、进阶吸血鬼、鬼格、剑侠客头像等八幅美术作品的行为并共同赔偿网易雷火公司16万元。虽然在本案中网易雷火公司也主张圣识公司、辰斯公司在被诉侵权游戏中使用《梦幻西游》中的骨精灵、剑侠客、龙太子、神天兵、超级泡泡、进阶吸血鬼、剑侠客头像等7个游戏角色形象构成不正当竞争，但一审法院已经明确论述因网易雷火公司已经上述7个游戏角色形象的著作权提起诉讼，故其对同一行为再次主张不正当竞争，对此不予支持。因此，本案与广互297号判决并不构成重复诉讼。综上，圣识公司为被诉侵权行为提供收款服务，收取侵权利益，主观上存在过错，客观上对网易雷火公司造成损害，该行为系一种帮助侵权行为，与辰斯公司构成共同侵权。根据侵权责任法第九条第一款的规定，圣识公司应当与辰斯公司承担连带责任。二、一审判赔数额是否适当商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，网易雷火公司未提交证据证明其因被诉商标侵权及不正当竞争行为所遭受的损失，故本案难以将网易雷火公司因被侵权所遭受的经济损失作为确定赔偿数额的依据。网易雷火公司亦未提交证据证明圣识公司、辰斯公司因本案商标侵权及不正当竞争行为所获的利益，故本案亦难以按照侵权人因侵权所获得的利益作为确定赔偿数额的依据。至于涉案注册商标的许可使用费，网易雷火公司亦未提交许可合同等证据，亦未提出依此作为确定赔偿数额的依据。因此，本院依法适用上述法律及司法解释的规定确定本案赔偿数额。在具体确定本案赔偿数额时，考虑因素如下：1.圣识公司、辰斯公司侵权的主观因素。《梦幻西游》游戏经过网易雷火公司及其关联公司持续推广及宣传自2008年至今享有较高的知名度，圣识公司、辰斯公司作为同一行业的经营者，应当知道涉案“梦幻西游”注册商标及游戏的知名度，但其无视他人商标权的存在和商标法、不正当竞争法等相关规定，实施本案商标侵权及不正当竞争行为，主观故意明显。2.网易雷火公司因被侵权遭受的经济损失。由于圣识公司、辰斯公司等被告的侵权行为挤占了网易雷火公司的市场空间，必然使其遭受经济损失。3.侵权方式多样。圣识公司、辰斯公司两公司同时实施了商标侵权及不正当竞争行为，从涉案注册商标到虚假宣传侵权游戏是“梦幻西游原班人马打造，重现经典西游”“官方正版，超高爆率”等，全面攀附了网易雷火公司“梦幻西游”注册商标和游戏的知名度。4.被诉侵权时间与《梦幻西游》游戏持续热度。被诉侵权时间发生于2018年11月，相关媒体及网络报道显示2008至2011年获得腾讯网多家游戏网站颁发年度十大网络游戏等奖项，2014年至2015年期间获得百度网等多家网站颁发的年度人气游戏等奖项，2015年度《梦幻西游》ios平台全球收入第五、亚太市场手游份额占三成以上；而虎牙直播网显示“梦幻西游”搜索结果仅为322个，斗鱼直播网显示游戏热度为41.8万，对比同时搜索“王者荣耀”游戏的数据，差距较大。因此《梦幻西游》在涉案侵权行为发生时游戏热度较之2015年有较大幅度下滑。4.涉案注册商标及游戏包装装潢等对涉案游戏的贡献度。一款网络游戏吸引玩家及持续占据市场份额的核心在于包括游戏角色、场景、情节等在内游戏内容，而这部分内容系受著作权保护的相关内容，而注册商标等的商业标识对游戏利润的贡献度有限；网易雷火公司及其关联公司网易杭州公司对圣识公司、辰斯公司等被告因本案侵权游戏涉嫌侵害著作权，亦提起了相关诉讼。5.网易雷火公司因本案而支出的维权费用。一审法院根据网易雷火公司提交的公证费发票及就本案所涉侵权行为提起另案诉讼（即广互297号判决）的事实酌定本案维权费用为6200元并无不当，本院予以维持。根据前述因素，本院综合确定圣识公司、辰斯公司连带赔偿网易雷火公司经济损失及维权合理支出共计50万元。对网易雷火公司主张超过该数额的部分，本院不予支持。一审法院仅对网易雷火公司合理维权费用支出判赔数额的进行了论述，但未阐述判决圣识公司、辰斯公司连带赔偿经济损失30万元以及圣识公司另行单独赔偿经济损失及合理费用30万元的理由，确属不当，本院依法予以纠正。综上所述，网易雷火公司、圣识公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确部分，本院应予维持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初210号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初210号民事判决第四项、第六项；三、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初210号民事判决第三项为上海圣识网络科技有限公司、海南辰斯网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿杭州网易雷火科技有限公司经济损失及维权合理支出共计50万元；四、驳回杭州网易雷火科技有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由杭州网易雷火科技有限公司负担3450元，上海圣识网络科技有限公司、海南辰斯网络科技有限公司共同负担10350元；二审案件受理费13100元，由杭州网易雷火科技有限公司负担7625元，上海圣识网络科技有限公司、海南辰斯网络科技有限公司共同负担5475元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 盎审 判 员  张 姝审 判 员  江闽松二〇二一年二月二十六日法官助理  李云端书 记 员  郑志豪书 记 员  钟佳倩