福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4390号 上诉人（原审原告）：陈佳庆，男，1959年8月15日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：苏启意，男，住福建省大田县，系由大田县屏山乡玉屏村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：福建省天湖山能源实业有限公司，住所地福建省永春县下洋镇。 法定代表人：陈开甜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺建，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄荣辉，男，该公司员工。 上诉人陈佳庆因与被上诉人福建省天湖山能源实业有限公司（以下简称天湖山能源实业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2020）闽0525民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 陈佳庆上诉请求：撤销一审判决，改判确认陈佳庆与天湖山能源实业公司自2011年4月至2015年5月期间存在劳动关系。事实和理由：陈佳庆自2011年4月起至2015年5月止在天湖山能源实业公司的铅坑矿第5采区二下山650西一石门工作面从事井下采煤工作。入井前经天湖山能源实业公司培训合格，发给入井证和考勤电子显示器。2011年4月至2015年5月，天湖山能源实业公司每月不间断地为陈佳庆在永春县社会保险中心交纳工伤保险。陈佳庆为天湖山能源实业公司的井下提供采煤劳动，天湖山能源实业公司逐月发给工资报酬并进行管理。因此，陈佳庆与天湖山能源实业公司于上述期间存在事实劳动关系。一、陈佳庆系采三队工人，其劳动地点是天湖山能源实业公司不可分割的组成部分，其从井下采出来的煤归天湖山能源实业公司所有。采三队负责人林开成在每月15日前根据陈佳庆和本队其他工人采出煤总数按每吨135元向天湖山能源实业公司结算工资代发给陈佳庆，所以应当认定是天湖山能源实业公司发的工资。林开成无权销售煤也没有销售煤，何来林开成发放工资。天湖山能源实业公司所有的采煤队都是由其队长统一领取工资，再转发给队里每位工人。采矿权人为天湖山能源实业公司，林开成只是一个小队长而已，不是陈佳庆劳动地点的企业负责人，不存在林开成发放工资一说。二、陈佳庆接受天湖山能源实业公司的日常管理。每天都有安全员、生产技术员到陈佳庆工作的地点进行检查，陈佳庆每天采出的煤都经过天湖山能源实业公司的井口调度室验收登记。陈佳庆每天上下班时，都凭电子考勤显示器到天湖山能源实业公司的电脑显示屏前刷卡。采掘煤工程承包合同的乙方第9条规定，遵守和执行甲方的一切安全生产管理、生活管理、治安计生等矿区管理规定。三、一审判决书第6页倒数第5行中，一审认定“该条规定发包方承担的用工主体责任是一种替代责任，不能当然推定其与劳动者之间存在劳动关系。”法律明文规定发包方应承担用工主体责任，为何变成“替代责任”，何谓“替代责任”没有说明清楚，也未说明法律依据。本案中，陈佳庆为天湖山能源实业公司提供井下劳动，天湖山能源实业公司准时于每月15日前发放工资报酬，陈佳庆接受天湖山能源实业公司的各项管理。陈佳庆主张与天湖山能源实业公司于2011年4月至2015年5月期间存在事实劳动关系，事实清楚，证据充分。一审认定事实不清，适用法律有误。 天湖山能源实业公司辩称，陈佳庆的请求超过仲裁时效期间，双方不存在劳动关系，承包方是合法的用人单位，请求驳回陈佳庆的诉讼请求。一、本案超过仲裁时效期间，应依法驳回陈佳庆的上诉请求。陈佳庆于2015年5月离开用人单位，直至2019年12月才申请劳动仲裁，现已被永春县劳动仲裁委员会裁决不予受理，本案已超过劳动仲裁时效期间。二、关于工作地点、工作成果的问题。陈佳庆一再强调是在天湖山能源实业公司工作，劳动成果归天湖山能源实业公司所有，但不能反驳承包合同。天湖山能源实业公司与承包方(合法用工主体单位)签订承包合同，陈佳庆是承包方招聘的，理所当然是在天湖山能源实业公司的地点工作，且承包合同签订后，承包双方仍需对劳动成果(煤炭)进行计量。三、关于工资发放问题。陈佳庆以发放工资的最终来源是天湖山能源实业公司，认为工资是由天湖山能源实业公司发放的，纯粹是强词夺理。首先，本案承包方成立了公司，公司的业务收入是工程款，公司用工程款支付成本，其中成本的大部分就是工人工资，剩下利润由公司占有，这完全是合理合法的。其次，天湖山能源实业公司与承包方之间的资金往来只有工程结算款，承包方既然非天湖山能源实业公司的员工，何来统一领取工资，又有何资格发放天湖山能源实业公司的工资。再说，承包合同中明确约定由承包方招聘员工、发放工资、承担工伤责任。工资由谁发放一目了然。关于人员定位卡等问题。所谓的入职安全培训、入井证、人员定位卡(非考勤电子显示器，可以查询镇江中煤电子公司网站)，这些都是国家对煤矿安全生产的基本要求，每个矿井都必须做到，并不是企业单独的规章制度。四、关于缴纳工伤保险的问题。缴纳工伤保险是天湖山能源实业公司与承包方合同约定了代缴，且缴纳工伤保险并不必然证明双方有劳动关系。首先，缴纳工伤保险的人员可以是雇工单位、事业单位、社会团体、临时工、律所人员等，这些人均可以缴纳工伤保险，但他们之间是不存在劳动关系的。其次，工伤保险制度范围有扩大，例如：《实习生、退休人员纳入工伤保险范围》(人社工险便函〔2019〕44号)、《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》(人社部发〔2018〕3号)、《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》(劳社部发[2004]18号)，上述文件提到的实习生、退休人员、农民工等并不具有劳动关系，从缴纳工伤保险的立法精神来说也不具有证明劳动关系的特征。五、关于管理与被管理的问题。天湖山能源实业公司派遣安全员、生产技术员进行安全检查，这是煤矿特殊行业的要求，目的是为维护整个矿井的安全生产，是维护生命财产安全的必要条件，也是国家强制要求的。陈佳庆的工作是自由的，不受天湖山能源实业公司的支配与管理。一是其回答不出是何部门和人员招聘的；二是其未交纳五险一金、没有享受年终奖以及各种福利待遇；三是其无需与天湖山能源实业公司员工同步上下班，至于何时工作则由承包方与陈佳庆共同决定；四是其工作方式自由，陈佳庆在生病和探亲时，无须向天湖山能源实业公司请假；五是陈佳庆服务对象不具有专属性，服务对象自由，其可随时离开，如陈佳庆仅在承包方处工作4年。如上所述，陈佳庆不接受天湖山能源实业公司规章制度的管理及工作安排。六、关于“替代责任”的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年12号)第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定具有两层含义，一是发包给不具备用工主体的，由发包方承担工伤保险责任的连带责任，而不应承担双方有劳动关系的责任，这种连带责任就是所谓的“替代责任”，当然仅仅是工伤赔偿责任，不是双方存在劳动关系的责任；二是具备用工主体的，仍然由该用工单位(承包方)承担全部责任。本案中，承包方是具备用工主体责任的，所以应该由承包方林开成承担所有责任，而不是“替代责任”。 陈佳庆向一审法院起诉请求：确认陈佳庆与天湖山能源实业公司之间自2011年4月至2015年5月期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：案外人林开成于2001年开始在天湖山能源实业公司承包煤炭资源回采工作。2013年9月25日，天湖山能源实业公司（甲方）与林开成（乙方）签订《采（掘）煤工程承包合同》一份，将甲方矿井内核定的块段发包给乙方承包开采，合同对承包方式、承包开采范围、承包期限、承包费的计算方法、承包费的结算支付办法、验收标准和方式、权利与义务等进行了约定。其中“双方权利与义务”约定“甲方：1、……5、协助乙方对所招的员工进行井下安全生产培训和考核工作，协助办理合格证、下井证及各种特殊工种的证照工作。……10、乙方发生工伤事故时，应积极协助解决和处理，并尽力有偿提供各方面条件。……”，“其它”约定“乙方应对所招用的员工按国家有关工伤保险规定参加当地工伤保险的投保，缴纳保险金，甲方应给予督促执行和积极协助办理，中途变动的新招人员，应及时补办投保，否则一切后果完全由乙方自行承担责任”。 陈佳庆持有天湖山能源实业公司发给的入井卡和定位卡。2019年4月18日，永春县社会保险中心出具情况说明一份，证明陈佳庆于2011年4月至2015年6月在天湖山能源实业公司参加工伤保险。2011年4月至2015年5月期间，林开成招用陈佳庆，陈佳庆在一审庭审中自述，其于2011年4月至2015年5月在天湖山能源实业公司的铅坑矿从事井下采掘作业工作，工资都是向林开成领取，外出回家都是向林开成请假。 陈佳庆于2019年12月24日向永春县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，永春县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月27日作出永劳人仲不字（2019）第011号不予受理案件通知书，理由如下“本案申请人陈佳庆的劳动仲裁申请已超过法定仲裁申请时效，本案我委不予受理”。 一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”本案中，陈佳庆在庭审中自述，其于2011年4月至2015年5月在天湖山能源实业公司的铅坑矿从事井下采掘作业工作，工资都是找林开成领的，外出回家都是向林开成请假。根据现有证据无法证实林开成是代表天湖山能源实业公司招用陈佳庆，并代表天湖山能源实业公司向陈佳庆支付劳动报酬、进行日常管理。陈佳庆与天湖山能源实业公司之间不符合上述规定的成立劳动关系的情形。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定发包方承担的用工主体责任是一种替代责任，不能当然推定其与劳动者之间存在劳动关系。本案中，天湖山能源实业公司将其矿井内核定的块段发包给不具备用工主体资格的林开成，陈佳庆系受林开成招用，天湖山能源实业公司根据承包合同约定代为陈佳庆参加工伤保险等，不足以证明天湖山能源实业公司与陈佳庆之间存在劳动关系，故对陈佳庆要求确认其与天湖山能源实业公司之间自2011年4月至2015年5月期间存在劳动关系的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈佳庆的诉讼请求。案件受理费10元，由陈佳庆负担。 本院二审审理期间，陈佳庆围绕上诉请求依法提交了永春社会保险中心出具的陈佳庆于2011年4月至2015年6月的工伤保险个人缴费明细表复印件，以证明天湖山能源实业公司为陈佳庆缴纳保险费，并非代缴。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈佳庆的工伤保险个人历年缴费明细表系社会保险管理部门出具，真实性予以认可，可证明天湖山能源实业公司自2011年4月起至2015年6月止为陈佳庆缴交工伤保险。关于一审查明的事实，陈佳庆认为，定位卡实际是考勤卡。林开成是依据陈佳庆等人的井下工作量向天湖山能源实业公司结算，林开成也是在天湖山能源实业公司上班的，工资是天湖山能源实业公司通过林开成发放的。除此之外，双方对一审查明的其余事实均没有异议，二审对此予以确认。 本院认为，针对当事人的上诉分析、认定如下：陈佳庆在一审庭审中自述，其于2011年4月至2015年5月在天湖山能源实业公司的铅坑矿从事井下采掘作业工作，工资均是找林开成领取，外出回家亦均是向林开成请假。而林开成自2001年起便在天湖山能源实业公司承包煤炭资源回采工作，林开成于2013年9月25日以其作为乙方与作为甲方的天湖山能源实业公司签订《采（掘）煤工程承包合同》一份，双方约定甲方将矿井内核定的块段发包给乙方承包开采，并对承包方式、承包开采范围、承包期限、承包费的计算方法、承包费的结算支付办法、验收标准和方式、权利与义务等进行了约定。同时，合同约定天湖山能源实业公司协助林开成对所招的员工进行井下安全生产培训和考核工作，协助办理合格证、下井证及各种特殊工种的证照工作。另，承包合同约定林开成应对所招用的员工按国家有关工伤保险规定参加当地工伤保险的投保，缴纳保险金。天湖山能源实业公司虽自2011年4月起至2015年6月止为陈佳庆缴交工伤保险，但其辩称其系根据承包合同约定代林开成为陈佳庆缴交工伤保险，理由成立，予以采纳。因在案证据并不足以证明林开成系代为天湖山能源实业公司对陈佳庆进行人身管理并发放劳动报酬，故一审对陈佳庆主张的其与天湖山能源实业公司存在劳动关系不予采纳，并无不当。 综上所述，陈佳庆的上诉请求不能成立，应予驳回。陈佳庆向一审法院起诉请求：确认其与天湖山能源实业公司之间存在劳动关系，一审确定本案案由为劳动争议不准确，二审将其更正为确认劳动关系纠纷。除此之外，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈佳庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭金旺 审判员  张兴裕 审判员  康艳华 二〇二一年三月二十四日 书记员  赖少花 附注本案适用的主要法条： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。