新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终268号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐绿元素环境工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街********。 法定代表人：闫贵先，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋泽锋，新疆引法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫永，女，1966年3月10日出生，住石河子市。 被上诉人（原审原告）：凡春梅，女，1990年1月29日出生，住福建省厦门市。 被上诉人（原审原告）：凡佳耘，女，1992年9月4日出生，住福建省厦门市。 被上诉人（原审原告）：凡冬梅，女，1998年1月15日出生，住石河子市。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：张君，新疆尚铎律师事务所律师。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：周云杰，新疆尚铎律师事务所律师。 原审被告：闫贵先，男，1979年9月18日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 原审被告：杨彩花，女，1983年11月25日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人乌鲁木齐绿元素环境工程有限公司（以下简称绿元素公司）因与被上诉人闫永、凡春梅、凡佳耘、凡冬梅、原审被告闫贵先、杨彩花建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初6510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿元素公司的委托诉讼代理人宋泽锋、被上诉人闫永及四被上诉人共同委托诉讼代理人张君、周云杰到庭参加诉讼。原审被告闫贵先、杨彩花经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 绿元素公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款及利息；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、2016年1月1日，凡某与上诉人签订了《建筑工程挂靠协议》，工程竣工后，建设方多次要求上诉人提交建设工程竣工验收资料，由于被上诉人拒不提交，导致该工程至今未验收，既然该工程没有竣工验收合格，上诉人不应向被上诉人支付工程款。二、凡某没有按照建设方的工程要求进行施工，导致工程出现严重的质量问题，达不到工程验收标准。2020年4月28日，建设方及建设方的监理单位向上诉人下达工程质量清单，有多达19项的严重质量问题需要上诉人承担质量维修责任。根据该质量维修清单，工程预算上诉人还需花费1756924元，该款项已经远超凡某向建设方缴纳的质保金80万元。三、案涉工程的竣工日期比合同约定的竣工日期晚了3年，由此产生违约金300多万元，现建设方明确表示该工程达不到验收使用工程标准，已成为烂尾工程，同时，建设方也要求上诉人按照合同承担违约责任。现凡某已经死亡，承担责任的主体只剩下上诉人，如将该工程款交付给被上诉人，所有因工程质量引发的赔偿责任全部由上诉人承担显然不公平。庭审中，上诉人将还需花费的维修费变更为1958983元。 被上诉人闫永、凡春梅、凡佳耘、凡冬梅辩称，一、案涉工程未提交书面验收资料，不等于未经过竣工验收。事实上建设方石河子大学于2019年的4月投入使用了六栋日光温室和一栋实验室。二、关于逾期交工违约责任的问题。建设方按合同约定的施工进度分七笔将全部的工程款支付到上诉人的账户，在建设方支付完最后一笔工程款时，收被上诉人的质保金，说明建设方认可涉案工程完工后的交付行为。实际施工人凡某向建设方缴纳801000元质保金，以此承担质保责任，故即使存在质量问题，建设方也以收取质保金的方式，由实际施工人凡某承担责任。三、上诉称因施工工程存在质量问题，建设方及建设方的监理单位向上诉人下达了质量清单，有19项的严重质量问题，上诉人单方作出质量维修需花费1958983.37元，该事实根本不存在。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告闫贵先、杨彩花未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 闫永、凡春梅、凡佳耘、凡冬梅向一审法院起诉请求:1.判令被告支付剩余工程款1403627.13元；2.判令被告支付利息损失40188.57元；3.判令被告闫贵先、杨彩花承担连带责任；4.判令被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2015年9月25日，被告绿元素公司中标石河子大学招标的石河大学农科综合教学补给中心智能曝光温室工程设计施工一体化。2015年10月16日，被告绿元素公司与石河子大学就中标工程签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），合同约定工程合同价格形式为固定价3815000元，工程计划开工日期2015年9月25日，计划竣工日期2016年7月30日。工程进度款支付约定开工后每月二十日承包人向工程师提交已完工程量报告，发包方依照经审定的工程量和工程进度报表，逐月支付工程进度款的80％，超过此时限并入下次进行计量。待工程竣工验收合格后付至合同价款70％，结算完成后审查完毕审计后付至结算价款的95％；将结算价款的5％作为保修金，余款待缺陷责任期责任满验收合格后一次付清（无息）。2016年1月1日，凡某就案涉工程与被告绿元素公司签订建筑工程挂靠协议，协议约定由凡某以绿元素公司名义承建案涉工程，工程造价3815000元。付款方式为按进度付款，甲方（绿元素公司）在收到工程款后扣除税、费后剩余款项付给乙方（凡某），工程完工，甲方需协调建设单位以及监理单位在十五日内验收，验收合格后，甲方需配合乙方结余工程款。施工过程中，石河子大学与被告绿元素公司就增加的工程又签订了补充协议约定增建实验室合同价款暂控人民币380000元。截止2018年12月21日，石河子大学将案涉全部工程款4195000元（3815000元＋380000元）支付给被告绿元素公司。但被告绿元素公司仅支付凡某工程价款2527417.77元，扣除税金及管理费后，余款1403672.13元被告绿元素公司按挂靠协议未付。2019年5月29日，凡某去世，其父亲早于其死亡，母亲朱某放弃继承凡某的全部遗产，四原告作为凡某的继承人向该院起诉主张剩余工程价款。 另查，被告闫贵先及杨彩花系夫妻关系且为绿元素公司的股东，绿元素公司的股东为闫贵先及杨彩花。案涉工程的质保金80.1万元，凡某已交纳。 一审法院认为：被告绿元素公司与凡某签订的建筑工程挂靠协议证实双方存在建设工程施工合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，凡某挂靠被告绿元素公司承建案涉工程，违反前述法律规定，但是绿元素公司从发包方石河子大学处全额收到了案涉工程款4195000元，可以证实案涉工程已经于2018年12月竣工验收合格且已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有质证的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，被告凡某与绿元素公司之间的建设工程施工合同为无效合同，根据该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被告绿元素公司应当向凡某支付案涉工程款。现凡某去世，四原告作为合法继承人向绿元素公司主张权利符合法律规定，该院予以支持。对四原告主张被告绿元素公司支付欠付工程价款1403672.13元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。对被告绿元素公司及闫贵先关于凡某施工存在质量问题的辩解意见，因未提供确凿证据，该院不予采信。即使属实，因凡某已交纳了质保金80万元，对案涉工程维修产生的费用可以由质保金解决。关于利息损失，案涉挂靠协议中并未明确约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故四原告主张利息损失于法有据，但原告按年利率4.75％主张利息与中国人民银行同期同类贷款利率不符，且其主张的利息起算时间与案情不符，该院依法予以调整。故原告主张的利息损失，该院酌情支持34938.62元（1403627.13元×4.35％÷360天×206天，自2019年1月1日至2019年7月26日）。四原告主张被告闫贵先及杨彩花承担责任，未提供确凿的证据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、被告乌鲁木齐绿元素环境工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告闫永、凡春梅、凡佳耘、凡冬梅工程价款1403627.13元； 二、被告乌鲁木齐绿元素环境工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告闫永、凡春梅、凡佳耘、凡冬梅利息损失34938.62元； 三、驳回原告闫永、凡春梅、凡佳耘、凡冬梅对被告闫贵先的诉讼请求； 四、驳回原告闫永、凡春梅、凡佳耘、凡冬梅对被告杨彩花的诉讼请求； 五、驳回原告闫永、凡春梅、凡佳耘、凡冬梅的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17794元，由被告乌鲁木齐绿元素环境工程有限公司负担，与前款同期一并给付原告。 二审中，上诉人提交石河子天一工程建设服务有限责任公司出具监理工程师通知单、上诉人出具的农科院基地维修预算单。欲证明：1.涉案工程存在质量问题；2.涉案工程维修费用需1958983元。经质证，被上诉人对上述证据均不认可，认为监理工程师通知单有手写添加并且通知单有效期到2020年3月31日但落款时间为2020年4月25日；关于维修费系上诉人单方出具，不具有客观性。本院认为，涉案工程的监理是否是石河子天一工程建设服务有限责任公司没有证据证实，并且通知单出具时已过有效期。因此，本院对该通知单的证明力不予确认；关于维修费用，因系上诉人单方出具，被上诉人亦不认可，故对预算单的证明力本院亦不予确认。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案工程是否存在质量问题，上诉人行使的不安抗辩权是否成立。 根据庭审查明的事实，上诉人与被上诉人均未提供涉案工程是否竣工验收的相关证据，本院认定涉案工程尚未竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，根据被上诉人提供的现场照片，可以证实，涉案工程发包方已实际使用，因此，发包方不能再以工程质量问题向上诉人主张权利，上诉人也就不能以工程质量问题向被上诉人主张权利，并且上诉人在本案中也没有提供足以证明工程质量有问题的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应承担举证不能的法律后果。另外，即使案涉工程存在其他质量问题，因凡某已交纳了质保金80万元，对案涉工程维修产生的费用可以由质保金另案解决。上诉人主张涉案工程有质量问题，可行使不安抗辩权的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人绿元素公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17747元，由乌鲁木齐绿元素环境工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 范军鸿 审 判 员 李红敏 二〇二一年三月二十九日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈雅茹