西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2021)陕71行终72号 上诉人(原审被告)西安市城市管理和综合执法局。住所地西安市未央区。法定代表人张水利，局长。委托代理人张杰，单位工作人员。委托代理人冯新南，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）XX中心XX队。住所陕西省西安市，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人杨春泉，队长。委托代理人姚伟，工作人员。上诉人西安市城市管理和综合执法局（下称市城管执法局）与被上诉人XX中心XX队（下称中建地勘陕西总队）行政强制行为一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1993号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。原审法院经审理查明以下事实：2018年12月14日，西安市规划局经济开发区分局向西安市管理综合行政执法局经开分局发送函（2018）111号《关于违法建设认定的函》，中建地勘陕西总队在XX城XX路以北、文景路与未央路之间，西安市六十六中西侧万尚生活广场修建的建筑物（面积8200平方米，框架结构，3层），存在违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，请依法查处。建议：1、以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；2、对存在违反XX乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；3、对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款。2019年2月27日，市城管XX队XX城执限拆决字[2019]第9001号《责令限期拆除决定书》，责令中建地勘陕西总队于2019年3月18日之前自行拆除位于XX城XX路XX路XX路XX广场修建的建筑物，面积约8200平方米。逾期不拆除的，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对你（单位）采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用，由你（单位）承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。中建地勘陕西总队不服，诉至法院，请求撤销市城管执法局作出的《西安市城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》并由其承担案件诉讼费。原审法院经审理认为，本案的争议焦点是市城管执法局作出的《责令限期拆除决定书》是否符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关依法作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。第三十七条规定……强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限……。本案中，市城管执法局仅仅提交关于涉案建筑物、构筑物系“违法建筑”的认定函及送达回证外，并未提交关于涉案行政行为的合法性的其他证据，且市城管执法局认可在作出涉案的行政行为之前，还应履行限期整改、预先处罚告知等法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。据此，市城管执法局应当承担其因举证不能而造成的涉案行政行为被依法撤销的不利法律后果。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：撤销市城管执法局于2019年2月27日作出的西城执限拆决字[2019]第9001号《责令限期拆除决定书》。案件受理费50元，由市城管执法局负担。上诉人市城管执法局不服一审判决上诉称，本案涉诉具体行政行为是上诉人针对被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》，对于该行政行为合法性的判断首先应对其性质作出准确的认定，以便人民法院正确适用法律，对其进行合法性审查和判断。然一审判决对于涉案具体行政行为的性质并未进行准确的认定，并在此基础上选择适用法律，势必存在事实认定不清和法律适用错误的问题。关于涉案具体行政行为的性质。首先，涉案行政行为并非行政强制执行。行政强制执行是在行政决定作出后，为执行行政决定所采取的强制手段。其次，涉案行政行为也非行政处罚。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》(国法秘函[2000]13号)和《对陕西省人民政府法制办公室的复函》(国法秘研函[2012]665号)中明确指出:责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。此外，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚措施并不包括责令限期改正的处罚措施。最后，涉案行政行为应属上诉人在法定职权范围内针对被上诉人违法建设作出的行政决定，责令由被上诉人在限期内自行拆除违法建设，尚未进入行政强制执行阶段。二、一审判决适用法律错误。一审判决在未对涉案具体行政行为性质作出准确认定的情况下，即选择适用约束调整行政强制措施和行政强制执行的法律，实则是对涉案行政行为错误认定基础上错误适用法律。具体而言，一审判决将涉案行政决定等同于行政强制执行，进而适用《行政强制法》第四章行政机关强制执行程序中关于行政强制执行程序的法律规定，即一审判决本院认为部分(《行政判决书》第9页第4行至第11行)，“《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关依法作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项: (一)履行义务的期限……(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。第三十七条规定……强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项……”一审判决适用的前述法律及相关规定系针对行政强制执行行为，而非行政决定，明显属于法律适用错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，故上诉人特依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定提起上诉，请求二审法院：1、撤销(2019)陕7102行初1993号《行政判决书》，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人中建地勘陕西总队答辩称，其认可一审法院的判决，请求二审法院驳回上诉人市城管执法局的上诉。被上诉人中建地勘陕西总队在二审中未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。一审判决认定的证据经过一审开庭示证、质证，二审亦予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。即行政机关实施行政强制,应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定,向原告作出书面催告、听取其申辩,然后再依法作出限期拆除决定书并送达给原告,经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》(市政管局[2019]129号)规定,在《责令限期拆除告知书》确定的陈述申辩期届满后,应当及时按程序作出《责令限期拆除决定书》,明确当事人限期拆除的期限。本案中,上诉人市城管执法局在举证期限内未提交证明其已履行告知当事人陈述申辩权、履行限期整改、预先处罚告知等法定程序的证据材料,按照行政诉讼法的规定,视为没有相应的证据，应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院以此为由作出撤销西城执限拆决字[2019]第9001号《责令限期拆除决定书》的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人市城管执法局的上诉主张理据均不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审、二审案件受理费共计100元，由上诉人西安市城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。    审  判  长    王  方审  判  员    侯  斌审  判  员    周玲玲          二○二一年三月五日     书  记  员    陈  萌 1