河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终12号上诉人(一审原告、反诉被告):郑州两岸企业管理有限公司，住所地河南省郑州市金水区北三环南、文化路东瀚海北金商业中心16004室。法定代表人：张红甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆阳，河南天基律师事务所律师。被上诉人(一审被告、反诉原告):沈姣，女，汉族，1986年10月22日出生，住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：周万泉，河南德金律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏元，河南德金律师事务所律师。上诉人郑州两岸企业管理有限公司（以下简称两岸公司）因与被上诉人沈姣特许经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(以下简称一审法院）(2020)豫01知民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。两岸公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持两岸公司的一审本诉请求，驳回沈姣的一审反诉请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由沈姣承担。事实和理由：沈姣开设竞品店的行为属于《陕西省延安市安塞县真武街商业步行街109号店特许经营合同》（以下简称《合同》）第10.3.8条款中影响两岸公司正常管理的情形。沈姣违约在先并构成根本违约，根据合同约定两岸公司享有合同的单方解除权，自沈姣收到解约通知书起《合同》已经解除。合同解除后沈姣未履行拆除门店更换字头的后合同义务并继续经营，侵犯了两岸公司权利。沈姣辩称，一审判决认定两岸公司单方解除《合同》违法正确。2019年11月12日沈姣向两岸公司发出挂号信要求其继续履行合同，至今未收到答复，在合同解除前沈姣的经营行为不存在违约。《合同》第13.5条系两岸公司单方制订的格式条款且在签约时未释明，应为无效条款，两岸公司单方解除合同，应承担违约责任。两岸公司向一审法院起诉请求：1.沈娇立即停止使用两岸公司所有的“蜜雪冰城”及其“”商标，并将现有的位于陕西省延安市安塞区真武街商业步行街109号蜜雪冰城饮品店的门店招牌予以更换；2.沈娇赔偿两岸公司经济损失100000元及合理开支10000元，共计110000元；3.本案所产生的诉讼费、律师费及其它合理费用均由沈娇承担。沈姣一审反诉请求：1.两岸公司继续履行编号为201903005的特许经营合同；2.两岸公司赔偿沈姣经济损失100000元；3.依法判决两岸公司撤销陕西省延安市安塞区真武洞一道街粮苑大厦一号楼103号蜜雪冰城饮品店特许经营许可；4.两岸公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月21日，两岸公司作为甲方与沈娇作为乙方签订《合同》，合同编号201903005，门店编号905252。合同约定两岸公司特许沈姣在经营期限内在两岸公司认可、合同约定的特许区域内的加盟店中使用两岸公司特许商标、特许标识，并按照两岸公司要求的统一经营方式、标准依法进行经营，地址为真武街商业步行街109号，期限为2019年2月21日至2022年2月20日。沈姣向两岸公司第一年度支付特许加盟费8000元、管理费4800元。合同约定保证金15000元。《合同》1.2.3条载明：在合同有效期内，两岸公司对沈姣进行店址的区域保护，距沈姣现有店址左100米（以该店址为起点至左）右100米（以该店址为起点至右）前100米（以该店址为起点至前）后100米（以该店址为起点至后）范围内两岸公司不再授权设立其他加盟店。《合同》10.3条载明除合同另有约定外，沈姣若存在如下违约行为之一的，两岸公司有权单方解除本合同，且两岸公司已收取的加盟费、保证金均不予退还，不足以填补两岸公司损失的，以填补两岸公司损失为准：（8）其他影响两岸公司正常管理的情形。《合同》13.5条载明在合同履行期间和终止之日起二年内，沈姣承诺沈姣或沈姣的关联方、关系密切家庭成员（包括但不限于父母、配偶、子女等）均不得自己或他人合作从事（包括但不限于在其他经营同类产品店面或存在竞争店面无报酬的进行收银、管理、经营等能够为上述店面带来收益的任何行为等）与两岸公司相竞争的同类行业，更不得以两岸公司、两岸公司关联方或蜜雪冰城的名义进行任何方式的投资、经营活动。如发生上述情况，两岸公司有权追究沈姣违约或侵权责任。2019年10月31日，两岸公司向沈娇发出合同解约通知书。一审法院另查明：1.安塞蜜雪冰城冷饮店，登记经营场所陕西省延安市安塞区商业步行街109号，经营者沈娇，注册日期2019年3月15日,经营范围冷饮、热饮、冰淇淋制作与销售;2.延安市宝塔区益禾堂饮品大东门店，登记经营场所陕西省延安市宝塔区中心街中古楼A铺127号，经营者沈娇，注册日期2019年8月30日，经营范围冷热饮品制售。一审法院认为，两岸公司与沈姣签订涉及蜜雪冰城品牌的《合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的相关规定，应合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的权利及义务。一、关于沈姣是否存在违约行为的认定。《合同》13.5条约定，在合同履行期间和终止之日起二年内，沈姣或其关联方、关系密切家庭成员（包括但不限于父母、配偶、子女等）均不得自己或他人合作从事（包括但不限于在其他经营同类产品店面或存在竞争店面无报酬的进行收银、管理、经营等能够为上述店面带来收益的任何行为等）与两岸公司相竞争的同类行业，更不得以两岸公司及其关联方或蜜雪冰城的名义进行任何方式的投资、经营活动。如发生上述情况，两岸公司有权追究违约或侵权责任。经查，沈姣于2019年8月30日，登记注册了延安市宝塔区益禾堂饮品大东门店，经营场所陕西省延安市宝塔区中心街中古楼A铺127号，经营范围为冷热饮品制售，该行为违反双方约定的上述条款内容，构成违约。关于沈姣辩称上述条款系格式条款且未进行示明而无效的意见，本案中涉案特许经营合同的签订，系双方真实意思表示，表明沈娇知晓该上述条款内容，该条款系合同文本内容之一，亦未违反法律、法规强制性规定，故沈姣的抗辩意见于法无据，一审法院不予采纳。二、关于两岸公司是否存在违约行为的认定。涉案《合同》1.2.3条载明：在合同有效期内，两岸公司对沈姣进行店址的区域保护，距其现有店址左、右、前、后100米范围内不再授权设立其他加盟店。10.3条载明：除合同另外有约定外，沈姣若存在如下违约行为之一的，两岸公司有权单方解除本合同，且两岸公司已收取的加盟费、保证金均不予退还，不足以填补两岸公司损失的，以填补两岸公司损失为准：（8）其他影响两岸公司正常管理的情形。在合同约定履行期间，两岸公司于2019年10月31日向沈娇发出了《合同》解约通知书，随后关闭了其经营的蜜雪冰城门店的收银系统及报货系统，并在其门店附近约20米的位置授权案外人开设了另一家蜜雪冰城门店。两岸公司在诉讼中称系因沈娇先行违约，其依据10.3条（8）项规定，单方解除了双方涉案合同。涉案《合同》13.5条明确限定沈娇及其关联方、关系密切家庭成员不得自己或他人合作从事与两岸公司相竞争的同类行业，否则两岸公司有权追究违约或侵权责任，但合同第10.3条规定的单方解除范围并未明确包含此种情形，其中第（8）项该条款为兜底性内容，且沈娇的在先违约并非根本性违约，并未导致双方合同丧失继续履行基础，两岸公司发出的解除合同的通知并不符合合同法规定，不能产生合同解除的法律效力，故两岸公司的辩解理由不能成立，其停止沈娇正常使用收银系统、报货系统及授权案外人开设蜜雪冰城门店的行为，构成违约。三、关于双方责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，沈娇违反合同约定另行开设益禾堂饮品店的行为，客观上会给两岸公司在当地的市场经营造成一定利益损失，应当承担赔偿损失的法律责任。两岸公司对该项损失没有提交相应的证据加以证明，双方合同对此损失计算方法亦没有明确约定，一审法院根据沈娇过错程度、合同履行实际情况等因素，酌定其承担1万元的赔偿责任。两岸公司停止沈娇正常使用收银系统、报货系统及授权案外人开设蜜雪冰城门店的行为，客观上已经给沈娇正常经营涉案蜜雪冰城饮品店造成损失，双方合同对此损失计算方法并没有明确约定，一审法院根据两岸公司的过错程度、合同履行实际情况等因素，酌定其承担2万元的赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零八条、一百一十三条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、两岸公司应当继续履行与沈姣签订的《合同》；二、两岸公司于判决生效之日起十日内赔偿沈娇经济损失10000元；三、驳回两岸公司的其他诉请请求；四、驳回沈娇的其他诉请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2500元，由两岸公司负担1500元，沈娇负担1000元；反诉案件受理费1150元，由两岸公司负担750元，沈娇负担400元。两岸公司二审提交以下三份证据：1.同行业其他品牌关于竞业限制电话录音四份；2.其他跨行业加盟品牌特许经营合同，拟证明加盟品牌设定竞业限制属于行业通行惯例，对加盟企业至关重要。沈姣违反涉案合同约定的竞业限制构成对两岸公司的根本违约；3.沈姣涉案蜜雪冰城店铺经营数据在其开设益禾堂饮品店前后对比，拟证明沈姣在开设竞品店之前的涉案店铺，销售额及进货量均呈不断上升趋势。沈姣2019年8月开设竞品店后，涉案店铺的销售额及进货量呈直线下降趋势，两岸公司合理怀疑由沈姣控制的两家店铺存在串货的可能性，严重损害两岸公司的合法权益，违反了公司的管理制度。对于两岸公司提交的新证据，沈姣发表质证意见为:两岸公司二审提交证据不属于新证据，两岸公司在庭前也没有向法院提交，当庭提交属于证据突袭，不能作为二审裁判的依据。且证据1和证据2与本案并没有关系，沈姣对该两组证据的真实性、合法性、证明目的均不予认可；对于证据3，沈姣认可其有关营业额数据的真实性，认为6、7、8月份天气渐热，暑假期间营业额比较高，进入冬季营业额下降，案涉行业在夏季是旺季，季节波动完全正常，与沈姣开益禾堂店没有关系。对于两岸公司提交证据，本院认证如下：两岸公司与沈姣签订的《合同》合法有效，为约束双方权利义务的法律依据。两岸公司提交的证据1和证据2均为合同外当事人同行业或跨行业其他品牌加盟特许经营合同中的竞业限制约定，该约定与否并不足以构成行业惯例，且该证据内容的真实性无法核实，沈姣不予认可，本院不予采信。对于证据3，沈姣认可该证据的真实性，本院予以确认，但其营业额环比增减波动符合不同季节变化规律，不能证明沈姣存在“串货”行为，本院对两岸公司该证据的证明目的不予认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点是：两岸公司和沈姣履行合同过程中是否存在违约行为，《合同》应否解除，违约责任如何承担。关于双方是否违约以及《合同》应否解除问题。两岸公司与沈娇于2019年2月21日签订的《合同》系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《合同》约定两岸公司特许沈姣在经营期限内在两岸公司认可、合同约定的特许区域内的加盟店中使用两岸公司特许商标、标识，合同除对沈姣加盟店的统一经营方式、经营标准、经营地址、经营期限等内容具体约定外，《合同》13.5条约定“合同履行期间和终止之日起二年内，乙方承诺乙方或乙方的关联方、关系密切家庭成员（包括但不限于父母、配偶、子女等）均不得自己或他人合作从事（包括但不限于在其他经营同类产品店面或存在竞争店面无报酬的进行收银、管理、经营等能够为上述店面带来收益的任何行为等）与甲方相竞争的同类行业，更不得以甲方、甲方关联方或蜜雪冰城的名义进行任何方式的投资、经营活动。如发生上述情况，甲方有权追究乙方违约或侵权责任。”根据一审查明事实，《合同》履行期间，沈娇于2019年8月30日登记注册了延安市宝塔区益禾堂饮品大东门店，经营范围为冷热饮品制售，属与两岸公司相竞争的同类行业，违反了《合同》约定，两岸公司依据《合同》约定有权追究沈姣的违约责任或侵权责任。对于合同解除，两岸公司主张《合同》第10.3.8条约定，即“除合同另外有约定外，乙方（沈姣）若存在如下违约行为之一的，甲方（两岸公司）有权单方解除本合同，且甲方已收取的加盟费、保证金均不予退还，不足以填补甲方损失的，以填补甲方损失为准：（8）其他影响甲方正常管理的情形”。沈姣在《合同》履约期间投资、经营与两岸公司相竞争的同类行业构成违约，但该违约行为并非《合同》第10.3条约定两岸公司单方解除合同的具体情形，两岸公司亦不能证明沈姣存在影响两岸公司正常管理的“串货”事实，两岸公司主张《合同》第10.3.8条的单方合同解除权不能成立。2019年10月31日两岸公司向沈娇发出《合同》解约通知书，沈姣回函要求继续履行合同。两岸公司在未与沈姣就解除《合同》协商一致的情况下，两岸公司发出的解约通知书并不当然发生《合同》解除的法律效力。在《合同》尚未解除的情况下，两岸公司不仅关闭了沈姣经营的蜜雪冰城门店的收银系统及报货系统，还在其门店附近约20米的位置授权案外人开设了另一家蜜雪冰城门店，违反了《合同》第1.2.3条和13.5条的约定，亦构成违约。两岸公司本案请求沈娇立即停止使用两岸公司所有的“蜜雪冰城”及其“”商标，并将现有的位于陕西省延安市安塞区真武街商业步行街109号蜜雪冰城饮品店的门店招牌予以更换于法无据，一审法院予以驳回并无不当。关于违约责任应如何承担问题。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。因两岸公司对所受损失未提交证据加以证明，双方合同对违约损失计算亦没有明确约定，一审法院根据沈姣、两岸公司双方违约行为的过错程度、合同履行实际情况等因素，酌定沈姣承担1万元的赔偿责任，两岸公司承担2万元的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，两岸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州两岸企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二一年三月二十二日法官助理郑峥书记员谢园园