湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终151号 上诉人（原审原告）：舒松波，男，1984年1月4日出生，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：聂太海，湖南省双峰县方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南祈禧节能环保科技有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区金星路（原扶青路）西侧世纪花苑**261。 法定代表人：肖红艳，公司董事长。 委托诉讼代理人：康洪锋，湖南恒昌律师事务所律师。 上诉人舒松波因与被上诉人湖南祈禧节能环保科技有限公司（以下简称“祈禧公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人舒松波的上诉请求：1.撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3208号民事判决，将本案发回重审或查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定本案事实不清，证据不足。原判认定：“……受伤后，舒松波离开了超艳公司未再回超艳公司工作。停工留薪期内的工资超艳公司已经发放，舒松波主张的该项请求不能予以支持。”实际上，上诉人受伤后在医院住院治疗至内固定物取出共计一年八个月的时间，此段时间上诉人在治疗，不存在回公司上班工作，更不存在公司已发放了上诉人工资这一事实。因此，此段时间应依法计算上诉人的停工留薪期内工资。原判认定：“养老保险每年一次性发放，养老保险金被告已发放了原告，应由原告自行缴纳该费用，原告再行主张该费用不予支持”。上诉人认为，根据我国《社会保险费申报缴纳管理规定》第四条规定：“用人单位应当按月在规定期限内到当地社会保险经办机构办理缴费申报......”。第五条规定：“职工应缴纳的社会保险费由用人单位代为申报”。因此，原判认定养老保险金被告已发放了原告，应由原告自行缴纳该费用无事实依据和法律依据。原判认定，原审被告应支付原审原告三个一次性补助金计111043.75元，可是原判只计算了二个一次性补助金计75509.75元，还有一个一次性补助金35534元未予计算补偿。原判认定：“已发生的医疗费用已由被告预付，不能重复计入原告的损失中”。上诉人的住院医疗费应分两个阶段，前阶段的住院医疗费已由被上诉人支付属实，而后阶段的住院医疗费11806.54元是由上诉人支付的，因此不存在医疗费重复计算问题。原判认定：“原告受伤后离开被告处未再回被告处工作进行协商，其劳动关系已事实解除，不存在判决解除问题”。上诉人认为，解除劳动合同必须要依照我国《劳动合同法》第36条、第37条、第39条、第40条之规定可以解除劳动合同。原判认定舒松波的劳动关系已事实解除没有法律依据。何况本案舒松波系工伤，根据我国《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条之规定，除舒松波要求解除劳动关系外，其他任何人都无权解除舒松波的劳动关系。原判认定：“因原告系自动离开被告处，没有就是否继续留被告处安排工作，原告在此情况下主张经济补偿缺乏事实根据”。上诉人系工伤，自其受伤之日起至内固定物取出止共计一年八个月时间，此段时间上诉人在住院康复治疗其不存在自动离开被上诉人处，也不可能去被上诉人处上班工作。正因为上诉人内固定取出后其多次找被上诉人报销后阶段住院医疗费及其伤残经济补偿，却遭到被上诉人的拒绝。因此，上诉人根据我国《劳动合同法》第38条第（三）项之规定解除与被上诉人的劳动关系，其要求经济补偿有事实根据和法律依据。原判认定，虽然本案双方未签订劳动合同，但因原告入职被告处两年多时间可认定已无固定期限劳动合同，故对原告主张的因未签劳动合同应支付双倍工资的诉讼请求不能支持。上诉人认为，根据《劳动合同法》第82条第二款之规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”。故原判未支持双倍工资无事实根据和法律依据。 被上诉人祈禧公司辩称：一、上诉人的上诉理由均不能成立，依法应当驳回上诉。上诉人请求的三个一次性工伤保险待遇，公司同意支付。公司在上诉人受伤期间支付了相应的停工留薪期工资。《工伤保险条例》对停工留薪期有明确的规定，最长时间不能超过十二个月，超过十二个月应当由劳动仲裁负责审核；二、上诉人住院期间只有30天，公司实发了5000元工资，足够支付停留留薪期期的工资；三、养老保险应属于行政行为，公司已经以现金形式支付给上诉人养老保险，所以该项请求应予驳回；四、关于经济补偿金的问题，上诉人出院后从未要求回到公司上班，上诉人应为自动离职，自动离职不符合支付经济补偿金的要求；五、上诉人在2016年进入公司，公司应当在一个月之后签订合同，但并未签订合同。上诉人应当在2016年期间向劳动仲裁委主张自己的权利，但上诉人并未主张，视为放弃自己的权利；六、依据工伤保险条例规定，娄底市的住院伙食补助费应为10元/天，一审法院认定的住院伙食补助费认定错误。请求驳回上诉，维持原判。 原告舒松波向一审法院起诉请求：一、请求依法判决解除原被告的劳动关系；二、请求依法判决被告支付原告医疗费、停工留薪期内工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等合计127746.54元；三、请求依法判决被告支付原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金合计125000元；四、请求依法判决被告支付原告工作年限经济补偿金22500元；五、请求依法判决被告支付与原告未签定劳动合同二倍工资计55000元；六、请求依法判决被告为原告补缴养老金4年计43200元。 一审法院认定事实：舒松波于2016年5月入职娄底市娄星区超艳贸易有限公司（以下简称“超艳公司”），从事净水器售后维修和安装工作，舒松波与超艳公司未签劳动合同，公司也未为舒松波投保养老保险。2018年9月15日上午9时30分许，舒松波在步步高银海店四楼安装净水器管道，突然阁楼架子连同隔板一起掉落到地上，舒松波也一起掉了下来，导致受伤，之后送至娄底市中心医院诊治。受伤后，舒松波离开了超艳公司，未再回超艳公司工作。2018年9月15日至10月15日舒松波在娄底市中心医院住院30天，公司派人进行陪护。2020年5月18日至5月30日，舒松波在娄底市中心医院住院12天，行内固定取出术，被告未派人陪护，也未支付在此期间的护理费用。舒松波支付了在此期间的护理费用1120元。舒松波在被告处工作期间，由公司派单，按月结算工资和提成并发放工资等劳动报酬。根据被告公司的《售后服务人员业务提成与制度》，售后人员的工资待遇组成为：底薪+提成等，养老保险每年一次性发放。原告的工资已经发放到2018年10月份。2019年3月6日，舒松波之伤经娄底市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月8日，娄底市劳动能力鉴定委员会对舒松波作出劳动能力鉴定，鉴定结论为：确定舒松波的工伤伤残等级为玖级。2019年12月1日，娄底市娄星区劳动人事争议仲裁委员会受理了舒松波的劳动仲裁申请，一直没有作出仲裁裁决，舒松波遂向一审法院提起诉讼。双方未向一审法院提供舒松波受伤前十二个月的完整工资表。另查明，祈禧公司成立于2009年2月24日，系自然人独资有限责任公司，即一人有限责任公司，原名超艳公司，2019年7月15日公司名称变更登记祈禧公司，法定代表人由彭碧文变更为肖红艳，彭碧文与肖红艳系婆媳关系。 一审法院认为，原告在被告处入职已两年有余，未签订书面劳动合同，应视为已签订无固定期限劳动合同，形成了事实劳动关系。养老保险金被告已发放了原告，应由原告自行缴纳该费用，原告再行主张该费用，不予支持。停工留薪期的工资超艳公司已经发放，舒松波主张的该项请求不能予以支持，原告享有劳动者应有的待遇，舒松波的工资为底薪加提成等，不是固定工资，其中一部分与完成的工作量有关，且原、被告双方未向一审法院提供受伤前十二个月完整的工资表，对舒松波的工资认定宜以其所在统筹地区在岗职工年平均工资53301元/年即月平均工资4441.75元进行计算。故一次性伤残补助金为4441.75元/月×9月=39975.75元，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为4441.75元/月×8月=35534元。工伤赔偿项目中是不含营养费的，对原告主张营养费的诉讼请求不予支持。原告主张的住院伙食补助费4200元和已支付护理费1120元系合理费用，对该两项请求可予支持，原告主张其他护理费缺乏事实根据，不予支持。已发生医疗费用已由被告预付，不能重复计入原告的损失中。原告受伤后，离开被告处未再回被告处工作进行协商，其劳动关系已事实解除不存在判决解除问题。因原告系自动离开被告处，没有就是否继续留被告处安排工作，原告在此情况下主张经济补偿缺乏事实根据。虽然本案双方未签劳动合同，但因原告入职被告处两年多时间可认定已签订无固定期限劳动合同，故对原告主张的因未签劳动合同应支付双倍工资的诉讼请求，不能予以支持。综上，原告的所有损失合计116363.75元。超艳公司系祈禧公司前身，仅仅只是进行了更名和法定代表人变更登记，并未成立新的公司，被告称祈禧公司不是本案的适格主体的观点不成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第三项、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、由被告湖南祈禧节能环保科技有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告舒松波工伤保险待遇116363.75元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由被告湖南祈禧节能环保科技有限公司负担。 二审中，上诉人舒松波为证明其主张，向本院提交如下证据：劳动争议仲裁申请书，拟证明2019年10月15日，舒松波向劳动仲裁委申请仲裁。被上诉人祈禧公司经质证认为，舒松波在仲裁时并没有提出医疗费的诉讼请求，仲裁委没有作出处理结论，故向人民法院起诉应当以仲裁结果起诉，不应当包含医疗费11806.54元。经审查，对上诉人舒松波提交的证据将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。被上诉人祈禧公司为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：证人肖某出具的证明材料1份，拟证明舒松波于2019年2月春节后已入职娄底万和售后服务中心，其与被上诉人祈禧公司的劳动关系终止。上诉人舒松波经质证认为，证人应当出庭作证，该证据不符合法律规定，所证明的事实也不真实，对真实性、合法性均有异议。工资是根据工资表情况反映，肖某是祈禧公司老板亲戚，证言不具有客观性。经审查，对被上诉人祈禧公司提交的证据将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院根据被上诉人祈禧公司的申请，为核实舒松波伤后就职情况，依法对万和售后服务中心易志成进行调查，制作了调查笔录，并依法调取了万和售后服务工作台中技师舒松波的基础信息表。上诉人舒松波经质证认为，被上诉人祈禧公司在二审询问时未提出该问题，亦未在询问时提出申请，故法院调取的笔录不符合法律规定，从调查的内容来看，易志成反映的情况不全面、不真实。舒松波身体不好，做一天算一天，工作也是临时性的。舒松波的基础信息表、万和售后服务中心门头照片与本案均没有关联性。被上诉人祈禧公司经质证认为，对调查笔录的合法性、关联性、真实性没有异议，调查笔录能说明舒松波在庭审时对案件的事实陈述不真实，根据万和服务中心易志成的陈述，系统是2019年10月10日，实际入职时间是2019年3月-5月，也说明舒松波在2019年3-5月已经与万和成立劳动关系，舒松波与祈禧公司的劳动关系已经终止，对舒松波不真实陈述案件事实的行为，请求法庭依法处罚。本院确认原审查明的案件事实，另查明，舒松波支付内固定取出手术医疗费用11806.54元。 本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题：上诉人舒松波要求判令解除其与被上诉人祈禧公司之间的劳动关系，并要求祈禧公司支付停工留薪期工资10万元、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金合计125000元、医疗费11806.54元、经济补偿金22500元、未签订劳动合同二倍工资55000元、补缴养老保险金43200元的诉求应否得到支持。本院认为，舒松波因在祈禧公司工作受伤，经娄底市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定构成玖级伤残，祈禧公司有支付舒松波伤残玖级相应的工伤保险待遇的义务。现舒松波以用人单位未为其足额缴纳相关社会保险为由要求解除劳动关系，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七之规定，祈禧公司应支付舒松波经济补偿金4441.75元/月×3个月＝13325.25元，一审法院处理不当，本院予以纠正。关于停工留薪期工资，虽祈禧公司已向舒松波发放工资至2018年10月，但考虑到舒松波的伤情，本院酌情增加停工留薪期工资4441.75元*2个月＝8883.5元。关于医疗费11806.54元，该费用系舒松波2020年5月18日至30日在娄底市中心医院住院行内固定取出术，与其工伤存在关联性，应予认定，一审法院未予认定不当，本院予以纠正。关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，一审均已认定，舒松波就该项上诉无事实依据，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资中的另一倍以及养老保险金的问题，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，上诉人舒松波的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实正确，但处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第二款第三项、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3208号民事判决； 二、解除上诉人舒松波与被上诉人湖南祈禧节能环保科技有限公司之间的劳动关系； 三、由被上诉人湖南祈禧节能环保科技有限公司于本判决书生效之日起十日内支付上诉人舒松波一次性伤残补助金39975.75元、一次性工伤医疗补助金35534元、一次性伤残就业补助金35534元、医疗费11806.54元、住院伙食补助费4200元、护理费1120元、停工留薪期工资8883.5元、经济补偿金13325.25元共计150379.04元； 四、驳回上诉人舒松波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5元，二审案件受理费0元，共计5元，由被上诉人湖南祈禧节能环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡春贤 审判员  王芝芝 审判员  李 琛   二○二一年三月十日   代理书记员 李奥琦    附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。