辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2414号上诉人（原审原告）：张明宇，男，1982年1月28日出生，汉族，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：丁岩、肖戈霏，辽宁基源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海宁市鸿宇市场管理有限公司，住所地浙江省海宁市海洲街道文礼路23号尚东商务中心5幢804号。法定代表人：曹广义。委托诉讼代理人：孔为，辽宁乾开律师事务所律师。上诉人张明宇因与海宁市鸿宇市场管理有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初12583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。张明宇上诉请求：1.请求法院判令撤销沈阳市于洪区人民法院作出的(2020)辽0114民初12583号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.请求法院判令由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：1.被上诉人存在严重违约行为，导致案涉合同无法继续履行，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人承担相应违约责任。2.退一步讲，即使被上诉人主张能够继续履行案涉合同，也应当举证证明其主张的事实，否则应当承担举证不能的后果，即本案案涉合同无法继续履行，被上诉人应当承担违约责任。3.一审在判决书中以“如果、假设”的方式虚拟事实，支持被上诉人主张的观点，具有“强拉因果之嫌”，明显损害上诉人张明宇的合法权益，完全违反了民事诉讼法的证据规则，也违背了案件事实的客观性、合理性，故一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定事实毫无事实依据，也无相应证据支撑，完全违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。海宁市鸿宇市场管理有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求，定购书没有继续履行的原因是因为上诉人没有支付首付款，所以我方不存在违约行为。原审认定上诉人行使不安抗辩权要求解除合同退还定金我方也认可了，但是上诉人以不安抗辩来要求定金罚则没有法律依据。不安抗辩权是预估风险，不能代表违约一定发生，在违约行为没有发生的情况下就预判的违约行为作出处罚明显不符合法律规定，请求驳回上诉人上诉请求。张明宇向一审法院起诉请求：原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令解除原、被告之间的《订购书》并要求被告返还原告已经支付的定金50,000元，同时承担定金罚则支付50,000元，共计100,000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月22日，原、被告签订《定购书》一份，该《定购书》约定：乙方（指原告）购买甲方（指被告）出售的位于沈阳市【鸿宇·桐城府】项目2号楼2单元14-4号房屋一处，建筑面积41.59平方米，单价7,350元，房屋总价款305,687元；乙方于签订定购书同时，应向甲方交纳购房定金50,000元，该定金在乙方与甲方签订正式《商品房买卖合同》后转作相等金额的房款，不再具有定金的性质；乙方应在签署本定购书之日起5日内，即2019年9月27日前，交纳首付款95,687元，剩余房款21万元作为贷款，支付相应房款后，乙方携带本定购书、定金交款凭证及乙方身份证等相关材料至甲方营销中心，与甲方签订《商品房买卖合同》；乙方必须按双方约定的付款方式和期限，到营销中心支付首期款，并与甲方签署商品房买卖合同，若乙方逾期未办理该手续，则视为乙方违约，所付定金不予退还，甲方无需通知乙方，可另行处理该商品房。在乙方履行完本定购书约定的情况下，甲方未能为乙方保留该商品房的，则双倍返还乙方所付定金。乙方同意签署本定购书后在该商品房的销售过程中不允许更名、换房、退房，若乙方不能按照定购书姓名签署《商品房买卖合同》，则视为乙方违约，乙方无权要求返还定金。定购书签订当日，原告向被告交付购买该房屋定金50,000元，被告为原告出具收款收据一份。但此后，原告经过查询发现，案涉房屋已经于2015年12月1日办理了预购商品房预告登记，权利人为案外人关亚民，义务人为沈阳苹果树置业有限公司。同时，该房产上还设定了抵押权预告登记，登记权利人为中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行，义务人为关亚民，贷款金额为200,000元，抵押登记期限为2015年11月24日至2023年11月24日。因此，原告未能按期交纳首付款，在与被告协商退房退款事宜未果后，原告提起本次诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉：（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，双方在签订定购书后，原告发现标的物房屋登记在案外人关亚民名下，且已设定了抵押权预告登记，在此情况下，如果案外人关亚民不同意出售案涉房屋，则被告构成无权处分，原告不能实现合同目的，且存在购房资金损失的风险；或者关亚民同意出售房屋，但不能涂销案涉房屋抵押权，则抵押权人在案涉房产的担保物权仍然存在，原告仍然会面临房产被折价、拍卖或变卖以实现抵押权，其购房资金损失的风险。可见，上述情形符合合同法第六十七条第一款第（四）项规定的情形，原告据此可以行使不安抗辩权，中止履行合同约定的义务。因此，原告未能向被告交付首付款，且向本院提出解除定金合同，返还定金50,000元之诉讼请求，具有相应的请求权基础，本院予以支持。关于原告主张的定金罚则问题，从本案事实来看，虽然案涉房产预告登记与案外人关亚民名下，但如果关亚民同意被告对案涉房产的处分行为，则构成无权处分后的权利人追认，合同目的可以实现，原告可以取得房产物权；从抵押权的角度来说，无论是物权法还是担保法及相关司法解释的规定，设定抵押的不动产并非禁止转让财产，只要经过抵押权人同意，或者将转让不动产的价款用于清偿债务，涂销抵押权，则买受人仍可以取得抵押物所有权，从而实现合同目的。而在本案定购合同中，并未约定案涉房产的交付时间。因此，被告出售案涉房产的行为尚不能构成根本违约，原告以被告违约，适用定金罚则要求被告赔偿定金50,000元之诉讼请求，无事实依据及请求权基础，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下：一、解除原告张明宇与被告海宁市鸿宇市场管理有限公司于2019年9月22日签订的房屋定购合同；二、被告海宁市鸿宇市场管理有限公司于本判决生效后三日内，返还原告张明宇定金50,000元；三、驳回原告张明宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1,150元，由原告张明宇负担625元，被告海宁市鸿宇市场管理有限公司负担525元；保全费1,045元，由原告张明宇负担525元，被告海宁市鸿宇市场管理有限公司负担520元。本院二审期间，当事人未提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉合同为民法典施行前履行合同发生的争议，适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。该法律规定的定金罚则适用的基本条件是收受定金的一方不履行合同义务，出现根本违约，致使合同目的不能实现的情况。本案双方当事人签订《定购书》后，上诉人依据《定购书》向被上诉人交付定金50000元。依据约定，上诉人应当在签署《定购书》之日起5日内，交纳房款首付款95,687元，之后签订《商品房买卖合同》。上诉人在未交付房款首付款的情况下，尚未签订《商品房买卖合同》，不存在上诉人应当履行办理房屋变更登记的义务，因此，不存在被上诉人未履行合同义务的事实。被上诉人没有违约行为的事实，不适用定金罚则。另外案涉合同备案在案外人名下，不能当然地认为案涉合同不能履行，且案涉合同尚未进行到应当办理房屋变更登记的环节。综上所述，上诉人张明宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张明宇负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 姜会军审判员 赵 智二〇二一年三月十七日书记员 杨佳玉本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。