辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终5号上诉人（原审被告）：辽阳市教育局，住所地辽阳市文圣区新城路9号。法定代表人：滕海燕，该局局长。委托诉讼代理人：王恩君，该局办公室主任。委托诉讼代理人：赵晓丽，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽阳市第十一中学，住所地辽阳市文圣区文昌街22号。法定代表人：张仲丽，该中学校长。委托诉讼代理人：关宇，该校工作人员。被上诉人（原审原告）：辽阳博兴体育场地设施工程有限公司，住所地辽阳市白塔区卫国路王字房街5号。法定代表人：潘宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘杨、赵辰祥，辽宁律安律师事务所律师。上诉人辽阳市教育局、辽阳市第十一中学（以下简称十一中）因与被上诉人辽阳博兴体育场地设施工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人辽阳市教育局的委托诉讼代理人王恩君、赵晓丽，十一中的委托诉讼代理人关宇，被上诉人辽阳博兴体育场地设施工程有限公司的委托诉讼代理人潘杨、赵辰祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽阳市教育局上诉请求：1、请求撤销辽阳市文圣区人民法院（2020)辽1003民初1170号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人辽阳博兴体育场地设施工程有限公司对上诉人的诉讼请求。2、因本案发生的一、二审诉讼费用由被上诉人辽阳博兴体育场地设施工程有限公司承担。事实与理由：原审判决认定上诉人为本案被告，并与十一中共同给付工程款，承担连带给付义务，明显与实际不符，没有法律依据。原审查明事实己经表明：2011年，上诉人为筹建河东九年一贯制学校，以招投标的方式，确定被上诉人（原审原告）作为承包人，承建河东九年一贯制学校体育场地的施工。2011年7月20日，上诉人与被上诉人（原审原告）签订《建设工程施工合同》。2011年4月7日，辽阳市机构编制委员会下发《关于成立辽阳市第十一中学的批复》（辽市编发【2011】19号），同意成立十一中，为财政全额拨款事业单位。自十一中学成立后，上诉人作为筹建的工作已经结束，与被上诉人（原审原告）签订《建设工程施工合同》约定的权利义务均移交给十一中。在被上诉人（原审原告）提交的《竣工验收证明》上，十一中作为建设单位盖章，2018年辽阳市投资审核中心工程结算汇总表上，十一中也是作为建设单位盖章，投资审核中心所附《说明》中认定建设单位为十一中。在此后的付款过程中，也是由被上诉人（原审原告）给十一中开具发票，十一中付款给被上诉人（原审原告）。对此事实，无论是上诉人还是十一中，均是认可的，作为被上诉人（原审原告）也是同意的。合同法第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。虽然上诉人与被上诉人并未签订相关的书面协议或合同，但三方对此事实是认可的，并且己经以实际行动表示对此事实的认可。合同法八十八条也并未要求“对方同意”必须以书面形式作出。作为被上诉人(原审原告），在竣工验收时找十一中盖章，结算时认可十一中盖章，原告开具的发票名头是十一中，付款单位是十一中，上述在合同履行过程中的各个环节，被上诉人（原审原告）己经以自己的行为表示对合同主体变更的认可，故原审判决仅仅以“双方未签订相关的协议或合同，原告认可付款等行为不等同于其认可合同主体的变更”为由，仍然将上诉人作为合同的一方，进而判决上诉人承担付款义务，属于事实认定错误，适用法律错误，应当依法予以纠正。另外，原审判决认定：“十一中学认可承担原告主张的工程款的给付义务”的前提是基于上诉人与被上诉人（原审原告）之间建设工程施工合同在履行过程中权利义务的一并转让，权利义务转让后，受让的十一中成为合同的相对方，承继原合同中上诉人原有的权利义务，上诉人不再作为合同的主体，并不能因此确定建设工程施工合同存在两个主体，进而承担连带责任，原审判决上诉人与十一中承担连带责任没有法律依据。综上，上诉人认为：上诉人不应作为本案的被告，不应对涉案工程款承担连带给付义务，更不能在工程尚未进行综合验收备案，尚不完全具备付款条件的情况下还要承担相应的银行利息。原审判决认定事实错误，适用法律错误，故依法提出上诉，恳请二审法院查明事实，依法改判，驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。十一中上诉请求：1、请求撤销辽阳市文圣区人民法院（2020)辽1003民初1170号民事判决书，依法改判；2、因本案发生的一、二审诉讼费用由被上诉人辽阳博兴体育场地设施工程有限公司承担。事实与理由：原审判决上诉人支付被上诉人（原审原告）各项利息不符合合同约定，应当予以改判。根据合同约定：竣工验收并经备案后7日内付至合同的90%,工程结算后经审计部门审核后付至结算额的99%,其余1%作为保修金。由于被上诉人（原审原告）的原因，工程至今未能竣工验收并备案，付款尚未达到合同约定条件，上诉人不存在违约行为，不应给付相应利息，不应承担因本案发生的诉讼费用。同时，即使原审判决第一项上诉人应该支付工程款，作为被上诉人的原审原告也应该配合上诉人完善工程相关资料，进行综合验收，备案，这是合同约定被上诉人应该完成的义务，也是付款的条件。综上，上诉人认为：原审判决认定事实错误，适用法律错误，故依法提出上诉，恳请二审法院查明事实，予以改判。辽阳博兴体育场地设施工程有限公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。（一）一审法院认定上诉人辽阳市教育局为本案的适格被告并判决其与上诉人辽阳市第十一中学对欠付的工程款和利息承担连带给付责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、本案争议的实体法律关系是建设工程施工合同关系。基于合同法合同相对性原则，合同主体显然是辽阳建设集团有限公司和辽阳市教育局，故而被告明显适格。2、根据合同法第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。另外《合同法》第269条对建设工程施工合同也明确定义为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。基于法律规定及本案合同证据和上诉人一审中当事人自认工程招标时第十一中学还未成立的事实，作为合同当事人相对人和发包人签署合同的辽阳市教育局显然是本案的适格被告，且应当承担支付价款的义务。至于上诉人所主张的，辽阳市投资审核中心等主体出具的结算汇总等文件认定十一中为建设单位，而辽阳市投资审核中心等主体属于案外主体，其认定不能更改本案的基础法律关系。且本案证据明确显示第十一中学与上诉人存在交替付款且时间节点明确，交叉的现象，这更证明了上诉人的主张不能成立。3、上诉人引用《合同法》第88条：权利义务的概括转让作出抗辩，主张被告不适格。而该条款的明确前提为合同相对方的同意，而被上诉人从未接到过上诉人的通知，也从未表示过同意，就上诉人主张被上诉人曾同意，上诉人应当负有举证责任，举证不能应当承担不利的法律后果。另外上诉人又主张《合同法》第88条并未明确规定“同意”必须以书面形式达成，故而应当依行为认定被上诉人已经同意，这明显属于对法律的曲解。首先建设工程施工合同属于要式合同，《合同法》第270条明确规定：建设工程合同应当采用书面形式。而权利义务的概括转让属于对要式合同的变更，当然应当采取要式的方式进行。其次如不采取要式变更和转让又如何认定建设工程施工合同这种权利义务较为复杂的合同的变更内容和转让主体。最后如不能清晰认定变更内容和主体便应当依《合同法》第78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，则应当推定为未变更。4、退一步讲，上诉人主张被上诉人接受第十一中学转款，被上诉人给第十一中学开具发票并盖章的行为视同被上诉人同意权利义务的概括转让。对此被上诉人作为承包人属于合同弱势方，上诉人作为发包人享育合同优势地位且不履行合同义务的同时让第十一中学代为履行，被上诉人接受钱款属于迫于弱势地位和经济压力之下的无奈之举，该行为于情于理都属正常，这不能改变本案基于合同的基础法律关系。而本案中上诉人教育局并未明确表意过，也没有证据证明其表示过其试图进行权利义务的概括转移。就十一中的付款行为而言也只是基于教育局与其之间行政关系设置的经费分拨过程而导致的。5、上诉人认为一审法院判决其与第十一中学承担连带责任没有法律依据。对此，首先一审中被上诉人并未起诉第十一中学，是一审人民法院为了查明案件事实依职权追加第十一中学为被，其次是第十一中学在法庭调查过程中当庭自认了对建筑物的接收、占有和使用，也承认了自身具有付款的事实和义务。这不但构成了自认，还构成了对被上诉人一审诉讼请求的认诺属于明示要求加入债务的意思表示。最后，一审人民法院基于第十一中学的自认和认诺依据并存的债务承担原则作出了二被告承担连带责任的判决，这显然符合法律规定，且《民法典》第552条对此也有明确规定。二、一审法院认定竣工验收及备案时间正确，事实清楚，证据充分。1、一审庭审过程中被上诉人已经提供了单位工程质量竣工验收记录和工程结算汇总表等证据，已经载明了验收时间和结算金额。故而上诉人在全无证据支撑的情况下主张被上诉人承建工程未能达到付款条件的抗辩不能成立。另外上诉人在全无证据支撑的情况下主张被上诉人不履行工程验收的义务，这显然仅是一种辩解。众所周知基于交易习惯，组织工程验收是发包人的工作，承包人仅有配合的义务一，而上诉人作为发包人都未组织过工程验收，被上诉人作为承包人当然无从配合，故而上诉人的辩解在事实层面及证据层面都不能成立。2、根据一审庭审过程中第十一中学的自认可知，该工程变付使用的的日期为2012年9月1日，而完成工程结算汇总却在2018年，这显然证明了发包人有利用合同优势地位恶意拖欠工程款的行为。而上诉人在全无证据支撑且实际占有使用的情况下以主张验收二备案等问题试图拖延付款也都属于同种行为。3、一审庭审过程中被上诉人已经指明，被上诉人完全可以结合第十一中学当庭自认的2012年9月接收使用筑物的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定来主张确定利息起算日。而被上诉人在能够主张并获得更多利息的情况下放弃主张以2012年9月开始计息，转而主张以2013年7月开始计息完全是为了向合同相对人释放善意以期更快、更好的解决问题。故而一审人民法院对于起算日及利息的判决并无不当之处。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定：当事人对欠付工程价款利息有约定从约定，无约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。这也证明了被上诉人对于逾期利息的请求于法有据，一审法院对于起算日期及利息的判决并无不当。辽阳博兴体育场地设施工程有限公司向一审法院诉讼请求：一、请求法院判令被告辽阳市教育局支付工程欠款295,739.61元。二、请求法院判令被告辽阳市教育局支付欠款逾期利息108,613.01元。（起算日期为2013年6月3日后第29天，即从2013/7/1到2020/7/1止）。本息共计：404,352.62元。三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，原告通过招投标程序后，于2011年7月20日与被告辽阳市教育局签订建设工程施工合同，双方约定由原告承建河东九年一贯制学校（即辽阳市第十一中学）体育场地的施工，工程名称为：河东九年一贯制学校田径运动场工程。合同金额为4,099,035.07元。上述项目于2011年7月20日开工，2012年6月20日竣工，工程质量验收合格并交付使用。工程结算后经审计部门审核后付至计算额的99%，其余1%作为保修金。2011年4月7日经辽阳市机构编制委员会同意，同意成立辽阳市第十一中学。二被告均称辽阳市第十一中学于2011年7月成立。诉争工程于2012年9月1日已竣工，且于当日投入使用。该工程原、被告均称没有进行综合验收和备案。原告提交一张单位工程竣工验收证明，载明诉争工程合格且同意验收，该证明上有辽阳市第十一中学盖章及原告盖章及监理单位盖章，但没有落款时间。原告称时间为2013年，被告辽阳市第十一中学称时间为2016年11月左右。诉争工程已过质保期。2018年7月26日辽阳市投资审核中心出具工程结算汇总表载明诉争工程工程款数额为4,025,739.61元，该工程结算汇总表上有原告及被告辽阳市第十一中学及辽阳市投资审核中心盖章。原告已收到工程款3,730,000元，辽阳市教育局于2012年3月14日、2012年1月19日、2012年6月19日分别向原告付款10元、50万元、3万元，共计支付63万元，剩余款项由辽阳市第十一中学支付，最后一次付款是2012年6月19日。在本案审理期间一审法院依职权追加辽阳市第十一中学为本案被告。原告称对于其损失其要求由被告辽阳市教育局承担，如被告辽阳市教育局不承担给付义务也要求被告辽阳市第十一中学承担。上述事实，有原、被告陈述、建设工程施工合同、单位竣工验收证明、工程结算汇总表、十一中网上信息打印件、中标通知书、关于成立辽阳市第十一中学的批复、单位工程竣工验收证明、关于对市河东工程计算审核报告及工程结算汇总表和说明、发票、关于转款的说明等证据在卷证明。一审法院认为，根据合同相对性原则，案涉工程的建设工程合同由原告与被告辽阳市教育局签订的，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定应为有效，因此对于该合同的权利义务主体应为原告和被告辽阳市教育局，因此对于原告主张的工程款及利息损失被告辽阳市教育局应承担给付义务，鉴于被告辽阳市第十一中学认可其承担原告主张的工程款的给付义务，因此被告辽阳市第十一中学也应承担给付义务。关于辽阳市教育局抗辩的其为辽阳市第十一中学的筹建单位，辽阳市第十一中学在成立后对于工程涉及的所有问题均由辽阳市第十一中学承担(包括付款、验收及工程款数额的确定)，且原告予以认可，因此合同权利和义务主体已变更为辽阳市第十一中学和原告，因此对于原告主张的合同义务应由辽阳市十一中学承担，辽阳市教育局不承担给付义务一节，一审法院认为虽然辽阳市第十一中学负责工程的具体事宜，且原告接收了辽阳市第十一中学的付款及验收等，但是原告与被告辽阳市教育局及辽阳市第十一中学并未签订相关的协议或合同，原告认可付款等行为不等同于其认可合同主体的变更，故对于被告辽阳市教育局的抗辩一审法院不予采信。关于原告主张工程款数额和应否给付一节，一审法院认为根据合同约定审计部门审核后付至计算额的99%，其余1%作为保修金。现审计已完成且该场地已使用近八年，因此应支付全部工程款，原告主张的数额有审计结算报告为证，故对于原告主张被告辽阳市教育局给付其295,739.61元工程款的请求一审法院予以支持。关于原告主张利息请求一节，一审法院认为根据合同约定审计部门审核后付至计算额的99%，2018年7月26日经审计工程款数额为4,025,739.61元，因此2018年7月27日被告辽阳市教育局应付工程款数额为295,739.61元，因此被告辽阳市教育局应给付原告从2018年7月27日起至2019年8月19日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，并给付原告从2019年8月20日起至本判决确定的履行期间届满之日止的利息，利率按照全国银行业拆借中心发布的利率标准计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定,判决：一、被告辽阳市教育局、辽阳市第十一中学于本判决生效之日起15日内共同给付原告辽阳博兴体育场地设施工程有限公司工程款295,739.61元及从2018年7月27日起至2019年8月19日至的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，并给付原告从2019年8月20日起至本判决确定的履行期间届满之日止的利息，利率按照全国银行业拆借中心发布的利率标准计算。二、二被告对于上述款项承担连带给付义务。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,480元，被告辽阳市教育局、被告辽阳市第十一中学共同承担1,977.09元，原告辽阳博兴体育场地设施工程有限公司承担502.91元。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理焦点为：一、辽阳市教育局与十一中是否应当承担连带给付工程款责任，即欠付工程款的责任主体认定的问题；二、案涉工程是否达到付款条件。一、关于欠付工程款的责任主体认定问题。本案中，辽阳市教育局作为筹建单位与被上诉人签订建设工程施工合同，约定由辽阳建设集团承建河东九年一贯制学校（即十一中）田径运动场工程，此时，十一中尚未设立。在施工合同履行过程中，十一中成立并取得独立法人资格，此后，工程款基本由十一中自有账户支出，由被上诉人为十一中开具发票。工程完工后，在被上诉人提交的《单位工程竣工验收证明》上，建设单位为十一中，而非辽阳市教育局。同时，2018年辽阳市投资审核中心工程结算汇总表上，建设单位仍为十一中，投资审核中心所附《说明》中也认定建设单位为十一中。由此可以证明在十一中成立后，其以建设单位的名义与被上诉人履行案涉合同，在合同履行过程中，被上诉人对于十一中是合同实质相对人的事实并未提出异议的事实。故应当认定十一中为合同实质主体，十一中为独立法人，可以独立承担民事责任，故应当认定其独立承担案涉合同项下权利义务，应由其承担给付欠付工程款的责任。原审判决教育局与十一中承担连带给付工程款的责任缺乏法律依据，本院予以纠正。二、关于案涉工程是否达到付款条件的问题。施工合同第26条“工程款（进度款）支付”中约定工程款（进度款）支付的方式和时间为当月完成的工程量经发包人及监理组核实后，工程进度款按当月完成工程量的90%于每月底至下月十日前支付承包人。工程结算经审计部门审核后付至结算额的99%，其余1%余额作为工程质保金，工程验收后7日内提交工程结算书，发包人在收到结算书60日内完成审核。根据该约定，双方以“经审计部门审核”作为工程总价款的结算依据，而非十一中上诉意见中所主张的“工程经验收备案”为结算条件。根据审理查明的事实，案涉工程已于2018年7月26日经辽阳市投资审核中心结算审核完毕，至此，已达到合同约定的结算付款条件。原审法院以结算审核次日作为认定给付欠付工程尾款的时间并无不当，上诉人十一中认为尚未达到付款条件的上诉主张，本院不予支持。综上，原审法院部分事实认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1170号民事判决；二、辽阳市第十一中学于本判决生效之日起十日内给付辽阳博兴体育场地设施工程有限公司工程款295,739.61元及利息（利息从2018年7月27日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日，按照全国银行业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回辽阳博兴体育场地设施工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,480元，由辽阳市第十一中学负担1,977.09元，辽阳博兴体育场地设施工程有限公司负担502.91元；二审案件受理费5,960元，由由辽阳市第十一中学负担2,480元，辽阳博兴体育场地设施工程有限公司负担2,480元。本判决为终审判决。审判长  张宏伟审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二一年三月十九日法官助理张玉婷书记员宫从颜