广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终478号上诉人（原审被告）：杨喜珍，女，汉族，1949年12月9日出生，住所地：广东省五华县××××××富田岭。委托诉讼代理人：古顶应，系上诉人杨喜珍的儿子。被上诉人（原审原告）：古俊中，男，汉族，1974年2月25日出生，住所地：广东省五华县××××××富田岭。原审被告：古顶宽，男，汉族，1977年7月8日出生，住所地：广东省五华县××××××富田岭。上诉人杨喜珍因与被上诉人古俊中，原审被告古顶宽财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨喜珍及其委托诉讼代理人古顶应、被上诉人古俊中、原审被告古顶宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨喜珍上诉请求：一、依法撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初2634号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决忽略了上诉人在书面答辩(状)中明确提出的反诉部分。一审采信五华县公安局华阳派出所对被毁坏的“望碑”价格鉴定，并作为判决上诉人赔偿被上诉人1090元的依据。对上诉人的请求既没有释明另案处理，也没有驳回反诉请求，这样明显遗漏处理上诉人方的反诉部分，属于审案程序违法。2.被上诉人的祖坟约于80年代修建在上诉人的自留山上(山岭权属有华新村委出具证明)修建时在该地坟界外没有安装“望碑”之类的附属设施。于是2018年被上诉人重修该地坟时未征得上诉人(山岭权属)同意下，增设“望碑”。“望碑”不属正常地坟的附属配套设施。而是存心侵占上诉人的山岭属地，蓄意兹事。超出原地坟范围界限外增设“望碑”。上诉人得知被上诉人侵权增设“望碑”后。曾多次与其协调，要求被上诉人自行拆除。被上诉人不但不接纳协调，反而变本加励，采用弱肉强食的手段。上诉人无奈于2018年5月将被上诉人把增设在上诉人山岭权属的“望碑”毁坏，以制止被上诉人的不法侵权行为。3.上述纠纷发生后，经华阳镇华新村委干部古胜其和古映祥主持协调见证下。上诉人的亲属与被上诉人的亲属达成一份《协议》，约定在本案现场被上诉人不得随意安装第二个坟地及金神之类，保持原有状态。之后被上诉人无视协约生效的存在，继续在争议地面新安装“望碑”违反协议原则，改变现状。上诉人再三要求被上诉人自行拆除，但被上诉人置之不理。明显违反协议约定，侵权在先。上诉人制止毁坏“望碑”属无奈之举。4.综上、被上诉人违约侵权过错在先。一审判决不尊重客观事实，对被上诉人的违约侵权行为视而不见，判决作为受害人的上诉人承担全部赔偿责任属判决事实不清，证据不足，审案程序违法。被上诉人古俊中辩称，1、上诉人认为一审判决程序违法，被上诉人对此不予认可。案经调查取证，最后作出的判决是依法依据的公正判决。2、上诉人认为被上诉人祖坟地约于80年代建在他的自留山上，这不是事实。1981年，山岭都是集体所有。1981年冬以后，部分山岭才下放到户，根本不存在自由山。也就是说，其祖建坟在先，山岭下放到户在后(有墓碑照为证)。3、上诉人说，2018年重修坟地时，该地没有安装望碑之类的附属设施。这不是事实。1980年秋，建其祖坟时，即同时建好望碑(即小坟)。由于年久破烂不堪，在2016年原址重修祖坟、望碑(有祖坟竣工祭典礼照片可证)。后由于碑文字有错，2018置换碑石(有照片对比可证)。4、上诉人说山岭权属有华新村委出具证明，上诉人并没有此处的自留山证。所谓的村委证明山地不在此处，相距甚远(有录音U盘和照片为证)。5、上诉人说，继续在争议地面新安装望碑，违反协议原则，改变现状。完全是罔顾事实，颠倒黑白，目的是为了达到其掩盖毁林建生基的违法行为，和其侵占毁灭被上诉人祖坟望碑之地，为其预谋建生人坟地“生基”使用(有两份调解书可证)。其祖、望碑、即在80年秋建坟时，就已建有存在。被上诉人重修被上诉人破坏的望碑，恰恰是恢复被上诉人祖坟墓当年的原貌，而不是什么现状的问题(有坟照证明)。原审被告古顶宽的意见与上诉人杨喜珍的上诉意见一致。一审原告古俊中向一审法院起诉请求：判令被告赔偿1090元（按派出所裁决）及人工费、误工费5000元。一审法院经审理认定事实如下：原告家有一座祖坟位于五华县××××××富田岭上坑。被告杨喜珍在2020年9月9日在五华县公安局华阳派出所的询问笔录中确认案涉原告家的老祖坟上方有一个望碑，在2018年5月的时候其曾把该望碑锤坏。后来原、被告两家于2019年2月3日达成一份《协议》，约定：“一、原告家的祖坟周边现成界限内山块权属被告方所有，原告家对本现成界限内不得随意增安第二个坟地以及金神之类，同时对此应保持原有状态，不得改变其它用途；二、被告不得对此地坟现成界限内随意取土、种植、蓄意对此地界限内现状破坏。”原告家修复了该祖坟的望碑。2020年4月，被告杨喜珍认为原告家干涉其在自留山堆土做平台，于是又把原告家祖坟的望碑毁坏。原告于2020年7月24日发现，后即报警。五华县公安局华阳派出所依法对被毁坏的望碑进行了价格鉴定，结论为被毁坏的望碑在2020年7月24日的价格为1090元。被告古顶宽申请法院重新鉴定，理由是望碑没有那么大。被告杨喜珍则认为毁坏的望碑最多值300元。原告并没有证据证明被告古顶宽参于此次毁坏望碑行为，对于原告诉请被告承担误工费和人工费合计5000元，对此原告也没有提交相关证据。一审法院认为，根据被告杨喜珍在2020年9月9日在五华县公安局华阳派出所的询问笔录中的陈述，可以确认至少在2018年5月份时原告家的祖坟望碑就已经存在。现被告杨喜珍又擅自毁坏原告家祖坟的望碑应承担损害赔偿责任。而原告并没有证据证明被告古顶宽参于此次的损害，故原告要求被告古顶宽承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿金额问题即是否要重新鉴定问题，五华县公安局华阳派出所依法对被毁坏的望碑进行了价格鉴定，被告并没有证据证明该价格鉴定程序违法，也没有相反证据可以推翻该结论，故一审法院对该鉴定结论予以采信。被告申请重新鉴定的理由不足，对其重新鉴定申请不予准许。关于原告诉请人工费和误工费5000元问题，对此原告并没有提交相应的证据，一审法院不予支持。故被告杨喜珍应赔偿原告损失1090元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告杨喜珍应在本判决发生法律效力之日起三日内赔偿1090元给原告古俊中；二、驳回原告古俊中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由原告古俊中负担20元，由被告杨喜珍负担5元。二审中，上诉人杨喜珍向本院提交如下证据:1、一份山岭权属证明（复印件），证明涉案地方不是被上诉人的地方，而是上诉人的地方；2、7张相片，证明墓碑和望碑的现状。经质证,古俊中称对于山岭权属证明不认可，连地名都不对，该证明的山岭与涉案山岭隔了几个村子，该证明中的签名都是对方的亲属的名字；对于墓碑和望碑的现状无异议。被上诉人古俊中向本院提交如下证据:4张照片和一个录音材料（U盘）。证明是上诉人骗村书记说涉案山岭是上诉人的，但事实上该地方并不是上诉人的。经质证，杨喜珍、古顶宽不认可对方提交的证据，对相片后面标注的内容亦不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查,1、杨喜珍于2020年9月9日在五华县公安局华阳派出所的询问笔录中陈述，古百祥（古俊中的父亲）家有一座老地坟，老地坟上方有一座望碑，望碑上方是其自留山，在2018年5月的时候其曾把该望碑锤坏。2019年年初，其看到古百祥家在修复、建造地坟望碑，其与古百祥家再起纠纷。事后经村委调解，双方签订了协议。2020年1月其在其自留山堆放了泥土，后认为是古百祥家将该泥土弄散了，认为双方本已签订协议约定互不干涉的，就在2020年4月中旬再次将古百祥家的望碑毁坏了。2、古俊中于2020年8月4日在五华县公安局华阳派出所的询问笔录中陈述，其家的望碑在2018年年尾的时候被杨喜珍毁坏了，2019年3月前后，其家修复了望碑；古俊中于2020年7月24日在五华县公安局华阳派出所的询问笔录中陈述，祖坟是一九七几年修建的，在2019年被杨喜珍毁坏过一次，经过村委工作人员调解后，重新修建的。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。本案二审处理意见如下：杨喜珍主张古俊中家的祖坟建在其自留山上，以前规模是比较小的，在2018年期间被扩建了，还加建了望碑；古俊中则辩称在1980年左右其家的祖坟、望碑就建了，在2016年期间，其家重新更换了祖坟、望碑的碑石。经查，从现状来看，古俊中家的祖坟上方（5、6米处）有一被损毁的望碑。据杨喜珍和古俊中在五华县公安局华阳派出所的询问笔录可知，杨喜珍于2018年5月的时候曾把古俊中家的望碑锤坏，后两家经村委工作人员调解，于2019年2月3日达成协议，约定“一、古百祥家的祖坟周边现成界限内山块权属杨喜珍家所有，古百祥家对本现成界限内不得随意增安第二个坟地以及金神之类，同时对此应保持原有状态，不得改变其它用途；二、杨喜珍家不得对此地坟现成界限内随意取土、种植、蓄意对此地界限内现状破坏”。2019年3月前后，古俊中家修复了望碑。2020年4月中旬杨喜珍认为古俊中家弄散了泥土，则再次将古百祥家的望碑毁坏了。古俊中称其家人在签订上述协议前和当天共支付了800元给杨喜珍，为了息事宁人不让杨喜珍再来损毁望碑才给的。但杨喜珍则认为其中600元是因古俊中家将其祖坟扩建占用杨喜珍自留山而补偿树木的钱，200元是古俊中家人看到杨喜珍在墓地上挖东西，给了200元给杨喜珍说不要去挖地方。本案中，古俊中在二审答辩中称该望碑为小坟。不论该望碑是在1980年期间就已存在，还是在2016年期间由古俊中家人新建的，根据双方两家签订的协议内容（古俊中称其父亲古百祥是在被逼的情况下签订的协议，但未能提供证据证明），古俊中家是认可祖坟周边现成界限内山块权属归杨喜珍家，且古俊中家保证对本现成界限内不得随意增建第二个坟地以及金神之类。签订协议后古俊中家人仍然将该望碑（小坟）进行修复，有违以上述协议的约定，对导致接下来双方再次发生矛盾、杨喜珍再次损毁该望碑（小坟）具有一定过错。虽然古俊中家违反协议约定仍然将该望碑（小坟）进行修复，但杨喜珍应通过合法途径进行解决，而不是又擅自毁坏该望碑，具有一定的过错。根据双方产生矛盾的起因及各自的过错程度，并结合被毁坏的望碑经五华县公安局华阳派出所鉴定为1090元的事实，杨喜珍应承担50%的赔偿责任，其余损害责任由古俊中自行承担。杨喜珍应向古俊中赔偿545元（1090元×50%）。综上所述，上诉人杨喜珍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初2634号民事判决第二项；二、变更广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初2634号民事判决第一项为：上诉人杨喜珍应在本判决发生法律效力之日起三日内赔偿545元给被上诉人古俊中；三、驳回被上诉人古俊中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元（已由被上诉人古俊中预交），由上诉人杨喜珍负担12.5元，被上诉人古俊中负担12.5元；二审案件受理费50元（已由上诉人杨喜珍预交），由上诉人杨喜珍负担25元，被上诉人古俊中负担25元。一审法院退回诉讼费12.5元给被上诉人古俊中，上诉人杨喜珍应在本判决生效后5日内向一审法院缴纳诉讼费12.5元；本院退回诉讼费25元给上诉人杨喜珍，被上诉人古俊中应在本判决生效后5日内向本院缴纳诉讼费25元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年三月十五日法官助理 黄基烽书 记 员 曾 梅