江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终272号上诉人（原审原告）:秦贵荣，男，1965年8月1日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：袁柯阳，江苏天哲(无锡)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市城南街道解放路9号。法定代表人：沈卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：邬晓清，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓彗，江苏名古城律师事务所律师。上诉人秦贵荣因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2020)苏0205民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。秦贵荣上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.其基于实际施工人的身份有权向南通六建收取工程款，其债权请求权并不因小于南通六建的超付款项而丧失。在前案生效判决后，南通六建收到了建设单位3014121元，故其有权向南通六建主张该部分款项。涉案工程已经超过质保期，扣除上述3014121元之外的剩余质保金2961608.6元也已到期，南通六建应当予以支付。2.南通六建无权擅自放弃争议款项，项目施工管理协议书的约定属于格式条款，应当认定为无效。前案中的司法鉴定意见不能成为本案的依据，因为该案系撤诉，并未生效，且鉴定报告存在诸多错误，其有证据证明争议项目确实存在。3.一审认定其应支付管理费1012319.32元属于重复计算，在南通六建已付的105295784.08元中已经扣除了1012319.32元管理费。南通六建二审辩称：1.对于（2017）苏0205民初3643号判决已经确定的事项，如果秦贵荣仍持有异议，应当通过审判监督程序处理，且该案系秦贵荣放弃上诉而依法生效，现秦贵荣再纠缠该案中的相关事项于法相悖。2.在上述判决生效后，其已经依法申请强制执行，在执行过程中确实从建设单位处获得了一部分保修金，相关事实已由执行法庭记录在案，秦贵荣以执行程序事项攻击本案一审判决，属于故意缠讼和扰乱司法秩序的行为。3.秦贵荣未就其所称的鉴定争议项进行举证，在（2016）苏0205民初3008号案件审理中，经法院委托司法鉴定作出工程造价咨询报告后，秦贵荣撤回了该案诉讼，但相关法律事实已经通过正确的司法程序予以查明。现秦贵荣以同样的诉由二次起诉，已经依法查明的法律事实具有当然的法律意义。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。秦贵荣向一审法院提出诉讼请求：判令南通六建支付工程款19796814.92元及利息(以19796814.92元为基数，从2016年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算到2019年8月20日，2019年8月21日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的借贷市场报价利率计算)。一审法院经审理查明：2012年12月1日，南通六建与无锡嘉辉置业有限公司（以下简称嘉辉公司）签订建设工程施工合同一份，约定由南通六建承建坐落于无锡市锡山区山河路北、润锡中路东无锡嘉辉锡东Ⅱ标工程，合同价款结算方式为固定单价，保修金为工程结算总价的5%。针对上述施工合同，南通六建与秦贵荣签订项目施工管理协议书一份，约定：由秦贵荣担任上述工程项目负责人，组建和管理工程项目部。秦贵荣按照建设单位与南通六建签订的建设合同造价的最终结算价的总额为基数，承担该项目的所有税费等。工程施工期间，项目所涉及的人工工资、材料采购等均由秦贵荣对外支付，南通六建从建设单位结算的工程款支付给秦贵荣，其必须用于项目支付。秦贵荣对南通六建与建设单位签订的合同及其补充协议、承诺等各种书面条款的所有内容均必须予以认可，并全面承担履约责任。该项目与建设单位完成最终结算后，南通六建与秦贵荣就该项目单独进行核算，如有亏损，均由秦贵荣承担，南通六建对外预付款，秦贵荣向南通六建偿还。上述协议签订后，秦贵荣即组织施工，并以无锡荣诚建筑工程有限公司（以下简称荣诚公司）的名义对外签订分包协议及买卖合同等。2015年，本案所涉工程竣工后，秦贵荣、荣诚公司向南通六建出具保证书一份，承诺荣诚公司、秦贵荣及其配偶、子女等以其财产为本案工程所涉合同义务承担连带共同保证义务，具体包括项目施工管理协议中所有秦贵荣的合同义务及因违反该协议而产生的所有违约金、赔偿金及各种费用支出；以南通六建名义对外签订的工程相关合同义务；项目部自身管理责任；因违反总包合同而导致的违约金、利息及诉讼费、律师费、公证费、拍卖费等。若因保证人（秦贵荣、荣诚公司）履行上述施工管理项目协议导致南通六建对外承担经济及法律责任等，全部由保证人承担。秦贵荣在保证书末端签字。签订该保证书时，秦贵荣系荣诚公司法定代表人。2016年1月13日，秦贵荣签字确认就该工程与嘉辉公司一致确认无异议部分的工程造价为114758318元，2016年1月26日，南通六建与嘉辉公司一致确认该工程总造价为117252312元。2016年7月11日，秦贵荣就上述工程诉至法院，案号为（2016）苏0205民初3008号，其请求判令南通六建向其支付：1.工程款12867845.92元；2.归还外境证费用1518479元；3.赔偿因其擅自放弃工程施工争议项导致的损失6751537.56元，包括：锡东二标段赶工及人工、材料补偿费5362233元；锡东钢丝网及基层处理争议项1236195元；二组团地下抽水争议项30000元；二组团地下楼梯间回土清土争议项44163.75元。该案审理中，秦贵荣申请对争议项进行鉴定，具体包括：锡东二标段赶工及人工、材料补偿费；锡东钢丝网及基层处理争议项；二组团地下抽水争议项；二组团地下楼梯间回土清土争议项。江苏普信工程项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书载明，二标段赶工费及人工/材料补偿金额为342505元，其余鉴定项目因无有效书面材料，造价为0，后秦贵荣撤诉。2017年7月13日，南通六建就上述工程所涉款项诉至法院，请求判令秦贵荣、吴杏芳、荣诚公司共同返还垫付款14878005.53元及利息损失等。法院经审理查明，南通六建共计收到嘉辉公司支付工程款111276582.40元（质保金尚未支付），南通六建直接向秦贵荣转付工程款合计105295784.08元（包括收据领转付款67509457.08元、收据领转付汇票12930000元、抵房转记付款21761677元、王庆玲案法院执行款转记付款3094650元）。另该案认定，秦贵荣签字认可并已支付的管理费1012319.32元应从工程款总额中扣除，南通六建在上述工程中替秦贵荣（荣诚公司）垫付的各项合理费用合计17323983.34元。故该案判决秦贵荣、荣诚公司共同向南通六建返还垫付款12355504.34元及利息等。该案案号为（2017）苏0205民初3643号，现已生效。以上事实，有（2017）苏0205民初3643号民事判决书、（2016）苏0205民初3008号民事裁定书、笔录、造价报告、项目施工管理协议书及当事人陈述笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、南通六建是否还结欠秦贵荣本案所涉工程的工程款；二、秦贵荣主张的工程争议项费用应当如何确定，是否应当由南通六建向其支付。关于争议焦点一，本案所涉项目施工管理协议书实际系南通六建与秦贵荣之间就嘉辉锡东Ⅱ标工程签订的挂靠协议，因挂靠行为系违法行为，故该协议无效。现该工程已实际竣工验收，嘉辉公司也已支付了大部分工程款，故相关款项宜参照上述协议约定进行结算。根据（2017）苏0205民初3643号民事判决书载明的内容可见，在本案所涉工程结算过程中，南通六建为秦贵荣垫付了多笔款项，扣除其应向秦贵荣支付的款项外，仍超付12355504.34元，该款应由秦贵荣、荣诚公司向南通六建返还。该案生效后，嘉辉公司向南通六建支付了部分该工程所涉质保金，但该款远小于上述超付款项，同时也未有其他南通六建对秦贵荣的应付款发生，故秦贵荣仍结欠南通六建垫付款，其要求南通六建向其支付工程款无事实与法律依据，法院不予支持。关于争议焦点二，（2016）苏0205民初3008号案件中，法院根据秦贵荣提供的证据材料，已委托司法鉴定，鉴定结论为342505元，本案中其未提供与上述争议项损失相关的新证据，故法院对上述鉴定报告载明的事实予以确认。根据秦贵荣、南通六建与嘉辉公司的“约谈记录”可见，秦贵荣认可的无争议工程款金额为114758318元，后南通六建与嘉辉公司一致确认该工程造价为117252312元，两者差额二百余万元，远超鉴定报告载明的争议项造价342505元，故秦贵荣所举证据尚不足以证明南通六建的结算行为对其造成了损失。同时，双方签订的项目施工管理协议书明确载明秦贵荣对南通六建与嘉辉公司签订的所有合同及补充协议等均必须认可并履行，故南通六建有权根据实际情况与嘉辉公司达成结算协议。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：驳回秦贵荣的诉讼请求。案件受理费156584元由秦贵荣负担。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。因秦贵荣二审中提供的证据系复印件，且有部分系前案已经提交的证据，南通六建表示不予质证。同时，秦贵荣还要求开具调查令，至建设单位嘉辉公司调取涉案工程的初审报告，以证明初审报告比最终结算价款高603万元，系南通六建放弃了该部分权利。南通六建二审中称，其从建设单位拿到了3014121元质保金，已在（2017）苏0205民初3643号案件执行中扣除，后续质保金因秦贵荣怠于履行维保义务，建设单位要求扣减；同时，其在无锡市梁溪区人民法院还参与分配到了353万元，但剩余款项还没有执行到，其已经申请恢复继续执行。此外，其后续还为秦贵荣垫付了款项，已经判决的金额是46万余元。以上事实，有申请书及当事人陈述予以证实。本院认为：根据生效的（2017）苏0205民初3643号民事判决，秦贵荣还需返还南通六建12355504.34元及利息。从本案目前证据所反映的情况看，即便扣除南通六建从建设单位处获得的质保金3014121元以及其他案件中参与分配到的353万元，秦贵荣还需返还南通六建数百万元的款项。项目施工管理协议书约定，秦贵荣按照建设单位与南通六建的最终结算价作为结算基数，秦贵荣对南通六建与建设单位签订的各种书面条款均须认可，上述约定并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。现南通六建与建设单位经结算后最终确认的工程总造价为117252312元，该结算金额对秦贵荣亦有约束力。因此，秦贵荣申请调取建设单位的初审报告，与本案的处理不具有直接关联性，本院不予准许。秦贵荣在（2016）苏0205民初3008号案件中通过司法鉴定未能举证证明工程造价高于117252312元，在本案中的所举证据不具有证明效力，亦无法推翻上述117252312元的造价结算金额。对于秦贵荣所称的管理费1012319.32元存在重复扣除的问题，该意见实为对（2017）苏0205民初3643号民事判决所作认定的异议，应通过审判监督程序处理，本案中不予理涉。综上，秦贵荣与南通六建之间就涉案工程的结算问题，秦贵荣仍需按照生效判决向南通六建返还款项，故其要求南通六建支付工程款的请求无法予以支持。秦贵荣的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156584元，由秦贵荣负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年三月十八日书记员  程夫栎