安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终720号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥逸群营销顾问有限公司，住所地安徽省合肥市高新区明珠大道**星梦园产业园****，统一社会信用代码91340100MA2RLPGMXQ。 法定代表人：宫晓梅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡珊珊，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戚玥，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司，住所地安，住所地安徽省阜南县鹿城镇北苑小区信用代码91341225MA2RXQH98N。 法定代表人：张本香，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘金亚，安徽谈锋律师事务所律师。 上诉人合肥逸群营销顾问有限公司（以下简称逸群公司）因与上诉人阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司（以下简称奥特莱斯公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初8758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 逸群公司上诉并辩称：1、判令驳回奥特莱斯公司对逸群公司的反诉请求，逸群公司不对奥特莱斯公司遭受的行政处罚承担责任；2、判令本案一、二审诉讼费用由奥特莱斯公司承担。事实和理由：一、一审法院未查清违规广告的制作主体及广告所针对的营销范围，导致错误的将逸群公司认定为过错责任主体,应当予以纠正。奥特莱斯公司未举证证明其实际缴纳了罚款，一审法院对所谓“损失”的认定缺乏事实基础。二、逸群公司已经完成相应的举证义务，奥特莱斯公司违约解除合同，事实清楚，一审对此部分的认定和适用法律并无不当。三、逸群公司主张扣减16%佣金额度没有事实和法律依据，其与案外人达成的约定对逸群公司没有约束力。四、奥特莱斯公司主张扣减保证金没有相关依据，奥特莱斯公司在合同期内单方解除合同，不满足合同约定的依据销售额计算保证金退还比例的条件。五、逸群公司与奥特莱斯公司签订的《营销顾问策划服务合同》与另一案所涉的《销售代理服务合同》无论是合同主体还是合同的主要权利义务均不相同。 奥特莱斯公司上诉并辩称：1、撤销阜南县人民法院(2020)皖1225民初8758号民事判决第一项、第二项，依法改判或发回重审(不服金额951928元)；2、一、二审诉讼费用由逸群公司承担。事实和理由：一、双方签订《服务合同》，逸群公司违约在先，合同约定义务，逸群公司并没有实际履行；二、奥特莱斯公司与逸群公司之间没有进行结算，逸群公司诉求的佣金数额与事实不符，奥特莱斯公司的房屋销售额中尚有16%部分属于奥特莱斯公司应返还给客户的部分，该16%部分金额不应计算在销售总金额内。三、逸群公司所交的保证金不应全额退还，因逸群公司的销售额完成率远低于合同预期。四、逸群公司同时以另一关联公司的名义与奥特莱斯公司签署另外一份《阜南项目销售代理服务合同》，该合同与涉案合同中权利义务重合,且实际合同履行人仅系逸群公司一家公司，但逸群公司却依据该两份合同分别起诉奥特莱斯公司，主张要求双份佣金报酬，因此，逸群公司的诉求不应得到支持。五、一审判决第三项应予以维持，并且逸群公司应该赔偿奥特莱斯公司全部所交的20万元罚款。 逸群公司向一审法院起诉请求：1、判令奥特莱斯公司支付逸群公司成交佣金本金951928元；2、判令奥特莱斯公司支付逸群公司逾期付款违约金24432.82元（以逾期支付成交佣金本金为基数，按2020年7月20日发布的LPR报价一年期利率3.85%的四倍标准自2020年8月1日起暂计算至2020年9月30日，最终计算至款清之日止）；3、判令奥特莱斯公司返还逸群公司保证金本金50万元及逾期付款违约金12833.33元（以保证金本金50万元为基数，按2020年7月20日发布的LPR报价一年期利率3.85%的四倍标准自2020年8月1日起暂计算至2020年9月30日，最终计算至款清之日止）；4、判令奥特莱斯公司承担案件的全部诉讼费、保全费、保全担保费。 奥特莱斯公司向一审法院反诉请求：1、判决解除双方之间签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》；2、判令逸群公司赔偿奥特莱斯公司损失200000元；3、逸群公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年5月逸群公司（乙方、受托方）与奥特莱斯公司（甲方、委托方）签订《阜南项目营销顾问策划服务合同》，该策划服务合同约定：2.1项目名称，阜南奥特莱斯（推广名），阜南奥莱城（备案名）；项目位置，阜南县南阳大道与仰泉路交口；项目类型，商业。3.1合同期限为1年，自2020年5月15日至2021年5月14日。4.1甲方委托乙方作为本项目的独家营销策划服务商，授权乙方开展整合本项目营销策划、外场渠道整合工作，并支付成交佣金。4.2收费方式，甲方根据乙方营销策划服务期间的全部销售金额计提，合同期内本项目所有成交客户在交齐首付、签订《商品房买卖合同》、银行资料齐全后，甲方按照购房合同总额的一定标准向乙方支付服务费。4.2.1合同期内，甲方根据乙方营销策划期间的销售情况，以售出单位累计合同（交齐首付、并签订商品房买卖合同）总金额为基数，以服务费率为系数计算服务费并按月向乙方支付服务佣金。服务费率8%起（服务费率保底8%，超出甲方底价部分全额结算给乙方）。4.2.2结算标准，一次性付款客户交齐首付款结佣50%，签订《商品房买卖合同》并交齐尾款结清剩余50%。分期付款、银行按揭的客户需支付完首付款，结佣50%，收齐按揭资料、签订银行按揭合同剩余50%。房票客户使用房票购房，客户签订《商品房买卖合同》，结佣100%。4.2.3结算方式，按月结算。5.3保证金金额，乙方向甲方支付保证金100万元，合同签订后5个工作日支付50万元，合同签订后一个月内支付50万元。6.9甲方按时足额向乙方支付报酬，包括服务佣金及溢价等相关费用。若逾期支付，则按拖欠金额每日3%的标准追加支付滞纳金。8.2违约责任，甲乙双方应诚实信用地履行本合同，除本合同另有约定外，任何一方不得无故单方解除合同（这是违约行为，除应承担违约的法律责任，还应继续履行合同义务）。双方还约定了管辖法院等条款。双方当事人在合同上加盖公章，未注明签订日期。 逸群公司在合同签订后即组织营销策划人员进驻奥特莱斯公司的售楼场所开展销售工作，2020年5月25日缴纳履约保证金50万元，经阜南县房屋管理中心备案确认，逸群公司共计销售7套商业用房：分别是第一套20幢8#105房号，买受人冷大苏、闫侠，底价1319785元，成交价1530000元，按揭贷款，首付77万元，应付佣金210215元；第二套33幢4#202房号，买受人刘辉、张树敏，底价941744元，成交价1030000元，按揭贷款，首付520000元，应付佣金88256元；第三套35幢9#237房号，买受人张恒生、温婷，首付448000元，按揭贷款，底价768238元，成交价888000元，应付佣金119762元；第四套32幢2#107房号，买受人温暖、王东艳，首付580000元，按揭贷款，底价1058375元，成交价1150000元，应付佣金91625元；第五套32幢2#112房号，买受人李磊，全款1250000元，底价1076673元，应付佣金173327元；第六套32幢2#108房号，买受人张兴亮、张佳佳，首付570000元，按揭贷款，底价1096150元，成交价1230000元，应付佣金133850元；第七套4#122房号，买受人杨红丽、庞俊阳，全款1380000元，底价1245107元，应付佣金134893元。应付佣金合计951928元。 合肥逸群营销顾问有限公司与合肥逸群网络科技有限公司同时进驻奥特莱斯公司售楼场所进行宣传策划营销，曾帮助被告奥特莱斯公司打出“阜南的中心，世界的奥莱”、“领驭城北发展，共享升值红利”、“百万阜南人、消费新中心”、“买名牌逛奥莱，百万方国际综合体”等大型广告进行宣传营销。逸群公司以奥特莱斯公司的名义进行户外路牌广告，楼顶广告，室内广告（店内装饰画和海报等），宣传单张，产品画册等对阜南奥莱城和奥莱壹号院房地产项目进行广告宣传，奥莱城主体结构悬挂有“冠销阜南”字样，奥莱城售楼部门前围挡及吊旗标注有“住壹号院读玉泉小学”字样等等宣传营销。该宣传经阜南县市场监督管理局于2020年10月21日对奥特莱斯公司作出（南）市监罚字〔2020〕1296号行政处罚决定书，该决定书给予奥特莱斯公司以下处罚：1、责令停止发布广告；2、罚款贰拾万元。奥特莱斯公司已于2020年10月29日缴纳罚款壹拾万元。 合同履行过程中，奥特莱斯公司单方面致函逸群公司，要求逸群公司撤场，即解除合同，逸群公司通过律师致函奥特莱斯公司，认为导致合同无法继续履行，要求奥特莱斯公司支付佣金、退还保证金等无果后起诉至法院。一审诉讼过程中，逸群公司申请诉讼保全，法院已裁定保全，逸群公司开支诉讼保全费用5000元。 一审法院认为，逸群公司、奥特莱斯公司签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应严格按合同约定履行各自的义务，不履行或不完全履行合同义务，应当承担违约责任。双方只在合同书上盖章，未签名，没有签订时间，不影响合同的成立，且逸群公司均已经按合同进场履行宣传、策划、营销活动等主要义务，奥特莱斯公司提供营销场所，逸群公司按照合同应缴纳保证金100万元，只缴纳50万元，属于违约行为，营销过程中，奥特莱斯公司单方面要求逸群公司撤场，即要求解除合同，也属于违约行为。由于合同目的不能实现，应当解除双方签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》。逸群公司在营销过程中，销售商铺7套，按照约定超出奥特莱斯公司底价的部分结算给逸群公司作为佣金。该7套商铺超出奥特莱斯公司底价应计算的佣金总额为951928元，奥特莱斯公司应当及时结算给逸群公司。逸群公司缴纳保证金50万元，奥特莱斯公司也应当一并退还给逸群公司。奥特莱斯公司认为逸群公司佣金中应当扣除返还给客户的16%,未提供应当扣除的依据，一审法院不予支持。逸群公司要求奥特莱斯公司支付拖欠佣金及保证金期间违约金，因双方均存在违约行为，其此项要求一审法院不予支持。奥特莱斯公司在宣传、策划、营销过程中，发布的广告涉嫌虚假不真实，含有升值或者投资回报的承诺等，欺骗误导消费者，被阜南县市场监督管理局罚款贰拾万元。奥特莱斯公司反诉要求逸群公司承担，因逸群公司在营销过程中作虚假承诺被罚款，存在过错，逸群公司应当承担该处罚责任，即罚款贰拾万元，由于奥特莱斯公司只缴纳罚款壹拾万元，该壹拾万元罚款应当由逸群公司承担。逸群公司辩解奥特莱斯公司不能证明系其发布的广告所导致被罚款，根据其奥特莱斯策划沟通群聊天记录证实，该部分广告内容确系逸群公司宣传、策划的一部分，其在营销过程中作虚假承诺等违法宣传，存在过错，其应当承担该部分的过错责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除逸群公司与奥特莱斯公司签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》；二、奥特莱斯公司支付给逸群公司保证金500000元，佣金951928元，合计1451928元，限判决生效之日起十日内履行完毕；三、逸群公司赔偿奥特莱斯公司损失100000元，限判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回逸群公司其他诉讼请求；五、驳回奥特莱斯公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计9102元（逸群公司预交9102元），诉讼保全费5000元，合计14102元，由奥特莱斯公司负担13930元，逸群公司负担172元；反诉案件受理费减半收取计2150元，由奥特莱斯公司负担1075元，逸群公司负担1075元。 二审中，奥特莱斯公司为支持其上诉请求向本院提交网上银行电子回单2张，证明因逸群公司违约行为导致奥特莱斯公司被行政机关罚款20万元，该损失应由逸群公司承担赔偿责任。 逸群公司对奥特莱斯公司提交的证据材料质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的和关联性均有异议，该组电子回单仅能够证明奥特莱斯公司支付了20万元，但其用途和目的不明确，达不到其证明目的。 经审查，本院对奥特莱斯公司提交的电子回单的真实性予以确认。 本院对一审认定事实部分予以确认。 本院二审查明，2020年5月奥特莱斯公司（甲方、委托方）与逸群公司（乙方、受托方）签订《阜南项目营销顾问策划服务合同》，该策划服务合同约定：甲方委托乙方为甲方阜南奥特莱斯商业项目提供独家营销策划（营销策划、渠道整合）服务以促进项目销售事宜。2020年5月，奥特莱斯公司（甲方、委托方）与合肥逸群网络科技有限公司（乙方、受托方）签订《阜南项目销售代理服务合同》，该销售代理合同约定：甲方委托乙方为甲方阜南奥特莱斯商业项目提供独家销售代理服务已达成项目成交事宜。《阜南项目营销顾问策划服务合同》、《阜南项目销售代理服务合同》签订后，逸群公司与合肥逸群网络科技有限公司同时进驻奥特莱斯公司售楼场所。 本院认为，案涉《阜南项目营销顾问策划服务合同》系双方签订的合法、有效合同，双方当事人按合同约定履行各自的义务。奥特莱斯公司虽于同日与逸群公司的关联公司即合肥逸群网络科技有限公司签订《阜南项目销售代理服务合同》，但两份合同约定的委托授权的类型和范围、费用的收取标准和条件均不相同，且双方未约定后一个合同取代涉案合同，亦未约定后一个合同签订后涉案合同即废止。奥特莱斯公司上诉称逸群公司不能证明奥特莱斯公司所售的7套商业用房系经逸群公司所销售，但奥特莱斯公司一审时认可经逸群公司正式签订合同的有7套房子，且通过一审查明已经阜南县房屋管理中心备案确认，故对奥特莱斯公司该上诉理由，本院不予采信。根据双方签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》及奥特莱斯公司一审认可的逸群公司提供的奥特莱斯销售底价表，一审判决奥特莱斯公司支付逸群公司佣金951928元，并无不当。奥特莱斯公司上诉主张逸群公司怠于履行合同义务，其公司不应支付佣金的上诉理由不能成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。奥特莱斯公司上诉主张其公司返还给购房业主的16%应从销售金额中扣除，但奥特莱斯公司未能提供应当扣除的依据，故对奥特莱斯公司该主张，本院不予支持。 奥特莱斯公司上诉主张撤销一审判决第一项即解除逸群公司与奥特莱斯公司签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》。由于合同目的不能实现，一审法院基于奥特莱斯公司要求解除与逸群公司签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》的反诉请求，判令解除双方签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》，并无不当，故对奥特莱斯公司该上诉请求本院不予支持。合同解除后，逸群公司缴纳保证金50万元，奥特莱斯公司也应当一并退还给逸群公司。 奥特莱斯公司因发布的房地产广告涉嫌广告内容虚假不真实，被阜南县市场监督管理局罚款贰拾万元，并已缴纳完毕。逸群公司上诉称其不是违规广告的制作主体，不应承担赔偿责任，但根据阜南县市场监督管理局（南）市监罚字（2020）1296号行政处罚决定书，涉嫌内容虚假不真实的广告涉及“奥特莱斯壹号院”、“奥莱城”两个售楼部，其中逸群公司负责“奥莱城”宣传、策划，且逸群公司二审认可“稳定客流60万”系其公司的广告词，该广告词已被行政处罚决定书列明，逸群公司在营销过程中作虚假承诺等违法宣传，存在过错，其应当承担相应的过错责任。因该行政处罚决定书中涉及“奥特莱斯壹号院”、“奥莱城”两个售楼部，逸群公司负责“奥莱城”宣传、策划，一审法院判决逸群公司赔偿奥特莱斯公司损失100000元，结果并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人逸群公司、奥特莱斯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15619.28元，由上诉人合肥逸群营销顾问有限公司负担2300元，上诉人阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司负担13319.28元。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二一年三月三十日 书记员  储 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。