安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终78号 上诉人（原审被告）：张家锦，男，1969年9月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人（原审被告）：丁运龙，男，1964年3月9日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：徐阳，安徽文得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王成瑞，男，1979年4月13日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审被告）：代照伦，男，1967年9月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人张家锦、丁运龙因与被上诉人王成瑞、代照伦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院(2020)皖0603民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张家锦及其与丁运龙共同的委托诉讼代理人徐阳，被上诉人代照伦到庭参加诉讼，被上诉人王成瑞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张家锦、丁运龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判张家锦、丁运龙不承担9万元的赔偿责任或发回重审;2.一、二审诉讼费、鉴定费由王成瑞、代照伦承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清,代照伦将淮北皇家花园3期模板工程以劳务分包形式分包给张家锦、丁运龙,此系违法分包,代照伦系工伤保险责任的承担人。安徽至正司法鉴定中心作出【2019】临鉴字第15号司法鉴定意见书已认定王成瑞为九级伤残,各方当事人在《王成瑞工伤调解书》对王成瑞的工伤都予以认可,根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”,虽然违法分包的用工单位与包工头聘用的自然人之间不存在劳动关系,但违法分包的用工单位应当承担包工头聘用的自然人的工伤保险责任。因代照伦作为用工单位将承包的工程发包给不具备资质的自然人张家锦、丁运龙,故代照伦应对王成瑞在12#楼模板施工中脚踝部位受伤承担工伤保险责任,一审法院判决由张家锦、丁运龙对王成瑞的损失承担赔偿责任错误。二、一审法院遗漏当事人,适用法律错误,一审法官应当依职权追加合肥春晖建筑劳务公司、安徽建工集团有限公司作为被告。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。代照伦作为分包人、安徽建工集团有限公司作为发包人明知张家锦、丁运龙没有相应资质,依然将皇家花园木工工程分包给二人,故代照伦、安徽建工集团有限公司应与张家锦、丁运龙对王成瑞的损失承担连带赔偿责任。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对法律责任承担的划分系适用法律错误。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”一审法官应当依职权追加必要共同诉讼当事人,虽在审理过程中向王成瑞口头释明追加合肥春晖建筑劳务公司、安徽建工集团有限公司(发包人)为被告,但并没有追加安徽建工集团有限公司为必要共同诉讼当事人,故一审法院遗漏当事人。 代照伦辩称，关于安全事故怎么承担，其与丁运龙签了内部协议。安全事故在五万元以内由丁运龙自行承担，在五万元以上经保险公司理赔后，我方承担60%，丁运龙承担40%。 王成瑞未到庭参加诉讼也未向本院提交书面答辩意见。 王成瑞向一审法院起诉请求：1.请求代照伦、张家锦、丁运龙支付人身损害赔偿9万元；2.本案的诉讼费用由代照伦、张家锦、丁运龙承担。 一审法院认定事实：2019年1月18日，根据王成瑞的单方委托，安徽至正司法鉴定中心做出皖至正司鉴中心【2019】临鉴字第15号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人王成瑞之左踝损伤内固定术后评定为九（IX）级伤残。2.被鉴定人王成瑞后期医疗费共需约7500-8000元。 2019年9月19日，《王成瑞工伤调解书》载明“皇家花园6＃-12＃楼、商-3＃楼、幼托及地下车库南区工程10＃、12＃楼后期木工工程由木工班长王成瑞与合肥春晖建筑劳务有限公司及木工老板丁运龙签订木工承包合同。2018年9月28日王成瑞在12＃楼模板施工中脚踝部位受伤，现已治愈，经伤残鉴定机构鉴定为9级伤残。木工班组长王成瑞、木工老板丁运龙、张家锦、合肥春晖建筑劳务公司代照伦、安徽建工集团皇家花园项目部黄继帅在皇家花园项目部协商赔偿如下：一次性补偿玖万元整（小写：90000元），包含所有费用，后期与班组、春晖劳务公司、安徽建工集团有限公司再无任何关系。此费用在2019年9月30日前付清，若未能在约定时间内付清，补偿费用增加为拾贰万元整（小写：120000元）”。在上述《王成瑞工伤调解书》上王成瑞、代照伦、张家锦、丁运龙签名，安徽建工集团皇家花园6-12＃商-3幼托地下车库南区工程项目部加盖项目部印章。2020年1月11日王成瑞收到张家锦3万元，并出具收条，收条载明“我本人今收到淮北市皇家花园6＃-12＃楼工地医药费叁万元30000元（转账），卡号：62×××29，王成瑞”。后剩余赔偿金至今未支付，王成瑞经多次催要无果，特提起诉讼。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王成瑞受雇于丁运龙、张家锦从事木工工作，王成瑞与丁运龙、张家锦之间形成劳务关系。2018年9月28日王成瑞在12#楼模板施工中脚踝部位受伤，丁运龙、张家锦作为接受劳务一方应对王成瑞的损失承担赔偿责任。 2019年9月19日，《王成瑞工伤调解书》上有王成瑞、代照伦、张家锦、丁运龙的签名，安徽建工集团皇家花园6-12#商-3幼托地下车库南区工程项目部加盖项目部印章，各方协商约定一次性补偿9万元，包含所有费用，后期与班组、春晖劳务公司、安徽建工集团有限公司再无任何关系。此费用在2019年9月30日前付清，若未能在约定时间内付清，补偿费用增加为12万元。在审理过程中经一审法院向王成瑞释明，王成瑞明确表示不追加合肥春晖建筑劳务有限公司、安徽建工集团有限公司为被告。王成瑞请求代照伦、张家锦、丁运龙支付人身损害赔偿9万元，其中扣除张家锦2020年1月11日已支付3万元，要求丁运龙、张家锦赔偿王成瑞各项损失共计9万元，有事实和法律依据，予以支持；要求代照伦支付人身损害赔偿9万元，其提供的证据不足以证明其主张，且王成瑞明确不申请追加合肥春晖建筑劳务有限公司为被告，对其该项诉讼请求，不予支持。 综上，判决：一、丁运龙、张家锦于判决生效后十五日内赔偿王成瑞各项损失共计9万元；二、驳回王成瑞的其他诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由丁运龙、张家锦负担。 本院二审期间，张家锦、丁运龙向本院提交了合肥春晖建筑劳务有限公司分公司（甲方）与丁运龙（乙方）签订的模板工程劳务分包合同，拟证明该合同第九页约定，安全事故在五万元以内由乙方自行承担，在五万元以上经保险公司理赔后，甲方承担60%，乙方承担40%，受伤期的工资等由乙方承担。代照伦质证认为，对该证据无异议，但保险需要安徽建工集团上报。本院认证意见如下：对该证据的真实性予以认定。 二审另查明：2016年12月6日，合肥春晖建筑劳务有限公司分公司作为甲方、丁运龙作为乙方签订淮北皇家花园3期工程模板工程劳务分包合同，合肥春晖建筑劳务有限公司分公司在甲方处盖章，戴兆伦在甲方处签字，丁运龙在乙方处签字。张家锦、丁运龙承包了涉案工程所有的木工工程。王成瑞系其中的木工班组长。2020年1月11日王成瑞收到丁运龙支付的3万元，并出具收条。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.张家锦、丁运龙应否对王成瑞的损失承担赔偿责任；2.本案应否追加合肥春晖建筑劳务有限公司和安徽建工集团有限公司为被告。 关于争议焦点1。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王成瑞在12#楼模板施工中脚踝部位受伤，对其损失应由接受劳务的一方即张家锦、丁运龙承担相应的赔偿责任。关于王成瑞应得的赔偿数额，丁运龙、张家锦在2019年9月19日的《王成瑞工伤调解书》上签字，说明其认可调解书中的赔偿数额。按该调解书的约定，在2019年9月30日前王成瑞未得到9万元赔偿，则其应得的赔偿数额增加至12万元。王成瑞于2020年1月11日收到丁运龙支付的3万元，还剩余9万元未获赔，故一审法院支持王成瑞请求张家锦、丁运龙支付人身损害赔偿9万元的诉讼请求有事实和法律依据。张家锦、丁运龙上诉认为其不应承担赔偿责任，应由代照伦承担工伤保险责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，承担工伤保险责任的相关事实不是本案的审查范围，故对张家锦、丁运龙的该项上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点2。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述法律规定，王成瑞可以请求作为雇主的张家锦、丁运龙承担赔偿责任，也可以请求涉案工程的发包人、分包人与张家锦、丁运龙承担连带赔偿责任，其在行使请求权时享有相对自由的选择权。本案一审时，各方当事人并未提交有关涉案工程发包人及分包人的相关证据，且一审法院关于是否追加合肥春晖建筑劳务有限公司及安徽建工集团有限公司为本案被告向王成瑞进行了释明，王成瑞选择不追加是其对自己诉权的处分。张家锦、丁运龙上诉称代照伦作为分包人、安徽建工集团有限公司作为发包人应与张家锦、丁运龙对王成瑞的损失承担连带赔偿责任，但张家锦、丁运龙二审中提供的证据不足以证明其主张，且其在一审中也未申请追加安徽建工集团有限公司为被告。因此，一审法院未追加合肥春晖建筑劳务有限公司及安徽建工集团有限公司为本案被告并无不当。对张家锦、丁运龙关于一审法院遗漏当事人的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，张家锦、丁运龙的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人张家锦、丁运龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二一年三月十一日 书记员  朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。