北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6581号上诉人（原审原告）：内蒙古新三维国际经济技术合作股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。法定代表人：李和，董事长。委托诉讼代理人：杨鹤，北京观唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李海珍，国家知识产权局审查员。原审第三人：河南科尔夫医院管理有限公司，住所地河南省河南自贸实验区。法定代表人：王丽娜，经理。上诉人内蒙古新三维国际经济技术合作股份有限公司（简称内蒙古新三维公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3181号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：河南科尔夫医院管理有限公司（简称河南科尔夫公司）。2．注册号：19553603。3．申请日期：2016年4月7日。4．专用期限至：2027年5月27日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2901；2902；2904；2906；2908；2912；2913）：肉；肉干；鱼（非活）；虾（非活）；葡萄干；干枣；蛋；食用油；干食用菌；豆腐制品。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：内蒙古新三维公司。2．注册号：1522672。3．申请日期：1999年9月9日。4．专用期限至：2021年2月13日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2901）：牛肉清汤；肉片；牛肚；香肠；火腿；加工过的肉；肉。（二）引证商标二1．注册人：内蒙古新三维公司。2．注册号：3626524。3．申请日期：2003年7月10日。4．专用期限至：2025年9月6日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2901）：肝；油炸丸子；肉糜；肉冻；肉；牛肉清汤；肉片；牛肚；香肠；火腿。（三）引证商标三1．注册人：内蒙古新三维公司。2．注册号：14310758。3．申请日期：2014年4月3日。4．专用期限至：2027年2月27日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2901）：风肠；肉干；肉脯；肉松；肉汤；牛肉清汤汤料；肉汤浓缩汁；牛肉清汤浓缩汁；熏肉；食用动物骨髓。三、被诉裁定：商评字[2019]第329070号《关于第19553603号“科尔夫”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年12月30日。国家知识产权局以诉争商标在“肉；肉干”商品上的注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标在“肉；肉干”商品上予以宣告无效，在“蛋”等其余商品上予以维持注册。四、其他事实在商标评审阶段，内蒙古新三维公司提交了以下主要证据（光盘）：1．引证商标一许可使用备案通知书；2．引证商标一在行政程序中获得保护的相关文件；3．使用各引证商标产品的部分销售合同及发票；4．使用各引证商标的部分展会合同及发票；5．各引证商标在部分展会上的照片；6．各电视台、报刊杂志、新闻媒体对各引证商标的报道资料；7．各引证商标获得的部分荣誉证书；8．内蒙古新三维公司许可案外企业销售各引证商标产品的审计报告。在原审诉讼阶段，内蒙古新三维公司提交了以下主要证据（复印件）：1．2016年-2019年内蒙古新三维公司持续获得的荣誉证书，共计30项；2．2019年3月牛肉馅包装产品拍摄合同；3．2019年多家新闻媒体对内蒙古新三维公司的报道；4．内蒙古新三维公司产品在各大网络销售平台的截图；5．2017年-2019年使用科尔沁商标商品的销售合同及发票。北京知识产权法院认为，诉争商标在“肉；肉干”商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在“蛋”等其余商品上与各引证商标分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标在“蛋”等其余商品上的注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条规定情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回内蒙古新三维公司的诉讼请求。内蒙古新三维公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决未对“肉”“肉干”商品适用2013年商标法第十三条第三款进行审理，构成漏审，违反法定程序，依法应予撤销；二、诉争商标的注册违反2013年商标法第十三条第三款的规定；三、诉争商标注册在核定使用的“鱼（非活）；虾（非活）；葡萄干；干枣；蛋；食用油；干食用菌；豆腐制品”商品上与引证商标二、三分别构成使用在类似商品上的近似商标。国家知识产权局、河南科尔夫公司均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，本院作出的（2020）京行终2559号行政判决书及北京知识产权法院作出的（2018）京73行初6807号行政判决，均认定本案引证商标一在2014年以前在“加工过的肉”商品上构成驰名商标。该事实有相关行政判决书予以佐证。本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，诉争商标在商标法正式施行前已经被核准注册，内蒙古新三维公司于2018年10月26日针对诉争商标向国家知识产权局提出无效宣告请求。国家知识产权局在商标法正式施行后的2019年12月30日作出被诉裁定，内蒙古新三维公司又于2020年4月1日提起行政诉讼，因此本案审查实体问题适用2013年商标法，审查相关程序问题适用商标法。原审法院适用法律不当，但是鉴于2013年商标法与商标法的第十三条第三款及第三十条、三十一条的规定并无不同，故本院予以指正。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条规定：“当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。”根据上述司法解释的规定，驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定、按需认定的保护原则。诉争商标自核准注册至本案审理终结未满五年，原审判决已经按照商标法第三十条、第三十一条的规定进行审理并认定诉争商标在核定使用的“肉；肉干”商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，进而对各引证商标进行了保护，故本案在诉争商标核定使用的“肉；肉干”商品上无需再对各引证商标是否构成驰名商标作出认定。原审判决和被诉裁定对此认定正确。内蒙古新三维公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于内蒙古新三维公司对于原审判决关于诉争商标与各引证商标分别构成近似商标的认定没有异议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标核定使用的除“肉；肉干”以外其余商品与各引证商标核定使用的商品属于区分表中不同类似群，故分别未构成同一种或类似商品。诉争商标在核定使用的除“肉；肉干”以外其余商品上与引证商标二、三分别未构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决和被诉裁定对此认定正确。内蒙古新三维公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。2013年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”本案中，本院作出的（2020）京行终2559号行政判决书及北京知识产权法院作出的（2018）京73行初6807号行政判决，均认定本案引证商标一在2014年以前在“加工过的肉”商品上已构成驰名商标，内蒙古新三维公司在商标评审阶段提交的其他证据能够证明引证商标一经过该公司近二十年的宣传推广和使用，已具有较高的知名度，在诉争商标申请日前在第29类的“加工过的肉”商品上被行政机关评定为驰名商标，结合内蒙古新三维公司提交的使用引证商标一、二的商品销售合同及发票，各电视台、报刊杂志等媒体报道，各引证商标获得的各类荣誉，以及相关审计报告等在案证据，可以认定引证商标一在诉争商标申请日前在“加工过的肉”商品上构成驰名商标。根据原审判决关于诉争商标在核定使用的“肉；肉干”商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定，诉争商标构成对引证商标一的复制、摹仿。诉争商标核定使用的除“肉；肉干”以外其余商品与引证商标一核定使用的“加工过的肉”商品均系日常生活中的常见食品，在商品的功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在一定关联。因此，诉争商标在除“肉；肉干”以外其余商品上的注册使用，易误导公众，减弱引证商标一的显著性，不正当利用引证商标一的市场声誉，可能导致内蒙古新三维公司的利益受到损害，违反了2013年商标法第十三条第三款之规定。原审判决和被诉裁定对此认定有误，应予纠正。内蒙古新三维公司该项上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。鉴于本院采信了内蒙古新三维公司在原审诉讼和二审诉讼阶段提交的部分证据，且对判决结果有实质性影响，故本案的一、二审诉讼费用均应由内蒙古新三维公司承担。综上所述，原审判决及被诉裁定部分事实认定不清，相关法律适用有误，依法予以撤销。内蒙古新三维公司的上诉请求和主要上诉理由成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初3181号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第329070号《关于第19553603号“科尔夫”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对第19553603号“科尔夫”商标重新作出无效宣告请求裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古新三维国际经济技术合作股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年三月二十六日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺