山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终498号上诉人（原审原告）：韩某，男，1986年2月4日生，汉族，山西省晋城市人，现住晋城市。被上诉人（原审被告）：杨某，男，1985年8月5日生，汉族，山西省阳城县人，现住晋城市。被上诉人（原审被告）：魏某，女，1987年1月25日生，汉族，山西省武乡县人，现住晋城市。委托诉讼代理人杨某，系魏某丈夫。上诉人韩某因与被上诉人杨某、魏某合伙纠纷一案，晋城市城区人民法院曾于2019年4月12日作出（2019）晋0502民初359号民事判决，判后杨某不服向本院提起上诉，本院于2019年11月4日以原判认定的基本事实不清为由发回重审，晋城市城区人民法院于2020年12月23日作出（2019）晋0502民初3646号民事判决，判后韩某不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩某、被上诉人暨被上诉人魏某的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩某的上诉请求：1、撤销晋城市城区人民法院由时小强作为审判长作出的（2019）晋0502民初3646号民事判决第二项；2、申请二审法院依据双方提交的现有证据，比照上诉人的一审诉讼请求依法进行审计鉴定后判决，以维护上诉人的合法权益。3、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、审判长时小强是被上诉人在原二审时所聘用的诉讼代理人时康哲的父亲，作为本案的利害人，审判长时小强应自行回避，而其不仅不自行回避，还作出有利于其儿子代理过案件的有利判决，故申请重新审理。二、重审判决中对于双方合伙期间的账目移送司法鉴定中心委托鉴定，在未进行鉴定后就因年底所谓的结案率草草判决结案，故申请二审法院依据双方提交的现有证据，比照上诉人的一审诉讼请求依法进行审计鉴定后判决，以维护上诉人的合法权益。杨某辩称，1、程序是否违法由二审法院依法裁决。2、如果上诉人认为需要鉴定，我们可以配合鉴定。3、诉讼费不应当由我们承担。魏某辩称，同杨某的答辩意见。韩某向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原被告2018年5月1日签订的《合伙人协议》已解除；二、判令被告立即支付原告投资款及利润20万元；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，原告韩某作为甲方与被告杨某（乙方）就共同投资经营美国蕾丝床垫和欧驰沙发事宜签订《合伙人协议》，约定：一、合伙期现暂定为1年，自2018年5月1日起至2019年5月1日止。二、出资额、方式、期限1、甲方出资人民币12万元，乙方出资人民币32万元，合计44万元；根据投资实况，可适当追加投资。2、各人的出资，以货币方式交付。3、本合伙出资共计人民币44万元。合作期间各人的出资为共有财产，用于商场的租金、装修以及厂家的货款。不得随意请求分割和抽离，协议终止后，各合伙人的出资仍为各人所有，至时予以返还。3、甲乙双方议定：商场运行主要由甲方负责，包括店面财务及日常事务。公司所有进出货以及资金流动必须双方公开透明。甲乙双方各负责一项（进或出）双方必须每月核对财务情况。四、利润分配，以资产评估为依据，按比例进行货币分配。1、为了经营和管理好商铺，推选甲方为负责人；占股比例按出资比例，即甲乙双方分配比例为甲方35%乙方65%，同时考虑到甲方每日在商场负责管理店铺的日常事务，乙方愿意拿出15%付于甲方，此时，甲方具有15%分红权，没有增值权。即甲乙双方分红比例最终分配为5:5。2、债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，负责人要及时进行通报和清算。对于资本运作过程中出现亏本的情况，甲乙双方按照甲方35%，乙方65%责任分担合作风险……。2018年7月份店铺开始营业，由原告韩某负责经营。2018年9月份，被告杨某发现原告韩某挪用商铺资金等问题，双方产生纠纷。被告杨某于10月底接手店面经营，原告韩某退出。双方未对合伙期间的财产进行清算。审理中，双方一致认可合伙协议于2018年10月31日解除。以上事实有《合伙人协议》、银行流水及当事人陈述等在卷佐证。该案在审理中，原告韩某、被告杨某于2020年1月3日分别提出审计申请。一审法院分别于2020年1月13日、2020年9月24日对本案鉴定进行移送，但因在鉴定过程中当事人无法提供投资款到账证明、相关会计凭证、账簿、报表、供货合同等主要证据资料，不具备鉴定条件，鉴定被退回。一审法院认为：本案系合伙纠纷。原告韩某与被告杨某之间的合伙关系有其签订的书面合伙协议，且是当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于原告要求确认原被告2018年5月1日签订的《合伙人协议》已解除，现合伙协议已无法继续履行，双方的合伙关系实际已终止，且双方均认可《合伙人协议》已于2018年10月31日解除，故对该诉请予以支持。关于原告要求被告支付其投资款及利润200000元的诉讼请求，一审法院认为，个人合伙终止时，应当对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务进行分割。在双方合伙期间，店铺运行主要由原告韩某负责，包括店面财务及日常事务，双方每月核对财务情况。韩某作为店铺的实际经营人未能提交合伙经营期间双方一致确认认可的财务收支明细账目、投资款到账证明、会计凭证、账簿等，致使合伙终止时财产分割不清。本案移送审计过程中，因缺乏必要的鉴定材料，不具备鉴定条件被退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现本案鉴定无法进行的原因是原告韩某无法提供必要的相关鉴定材料，原告作为散伙前的实际经营人应承担举证不能的责任，故原告要求被告返还其投资款及利润200000元证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决:一、确认原告韩某与被告杨某于2018年5月1日签订的《合伙人协议》已于2018年10月31日解除。二、驳回原告韩某的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告韩某负担。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认，二审查明事实与一审一致。本院认为，关于上诉人所提原审时审判长应当回避而未回避的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股份的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。本案中，时康哲虽然在原二审中是被上诉人杨某的诉讼代理人，但在本案发回重审后，重审时并未再给被上诉人代理此案，对于该事实上诉人当庭予以认可，虽然在重审时时小强是本案的审判长，但并不属于前述法律、司法解释规定的应当回避的情形。对上诉人该上诉理由不予采纳。关于上诉人所提申请二审法院依据双方提交的现有证据，比照上诉人的一审诉讼请求依法进行审计鉴定后判决的上诉理由。本院认为，上诉人申请本院依据现有证据进行鉴定后判决，但双方在原审时曾就双方合伙期间居然之家家具店的投资、资金往来、账务账目申请鉴定，因在鉴定过程中无法提供投资款到账证明、相关会计凭证、账簿、报表、供货合同等主要证据材料，不具备鉴定条件导致鉴定被退回。二审中上诉人当庭陈述提供不出新的证据材料，故上诉人仍依据现有证据再次要求鉴定，显然仍不具备鉴定条件。对上诉人该上诉请求不予支持。综上，韩某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元（韩某已预交），由韩某负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二一年三月二十三日书记员 刘艳妮