山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13834号上诉人（原审原告）：苏海军，男，1978年1月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐凯，山东圣宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司，住所地济南市。负责人：刘国明，经理。委托诉讼代理人：陈泽华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：毕翠玉，山东崔鑫律师事务所律师。上诉人苏海军、天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称天安财险莱芜公司）因劳动争议一案,均不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初5139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。苏海军上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判支持苏海军一审第一项、第三项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项诉求；2.本案一、二审诉讼费用由天安财险莱芜公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审认定“天安财险莱芜公司与苏海军解除劳动关系不违反法律规定，天安财险莱芜公司不应向苏海军支付经济赔偿金”错误。1、苏海军无早退、旷工事实，未严重违反单位规章制度，解除劳动合同理由不成立。首先，苏海军2018年1月-2019年5月的业绩统计表证明苏海军被解除劳动合同前每月都有业务，一直在为天安财险莱芜公司提供劳动，工资明细证明天安财险莱芜公司也向苏海军发放了工资报酬。社保权益单证实天安财险莱芜公司为苏海军缴纳了2005年4月至2019年5月的社保。天安财险莱芜公司提供的考勤表记载着苏海军每天上午都有考勤，与其所称的长期旷工不符，也未提供早退的证据。其次，根据苏海军保险销售岗位的特殊性，考勤表不能与是否提供劳动建立直接因果关系。保险销售不具备必须打卡坐班的特性，劳动合同中也未约定考勤打卡。苏海军工资构成是基本工资加销售提成，只要其有保险业务就能为公司创收，自己也能获得可观收入，而旷工的表现是不提供劳动，故考勤表与是否旷工之间不具有必要因果关系。再次，天安财险莱芜公司依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定严重违反规章制度为由做出过失性辞退的决定于法无据。天安财险莱芜公司提供的考勤制度文件是影印件，真实性存疑，即使该文件真实，也无证据证实在公司内部向员工进行过公示、告知、培训，不能证实该制度是经过民主程序制定，无法证实该制度合理，更无法证实苏海军达到了严重违反的程度。故根据最高人民法院劳动争议案件司法解释一》第十九条之规定，该考勤制度文件不能作为定案依据。故一审判决认定苏海军存在长期旷工的事实错误。另，一审判决并未对解除劳动合同通知中的早退事由进行论述。2.解除劳动合同的程序违法。首先，天安财险莱芜公司提供的天安财产保险股份有限公司山东省分公司（以下简称天安财险山东公司）工会委员会的签收回执不是原件，不具有真实性，加盖天安财险山东公司工会委员会印章的文件与本案无关联性。因为苏海军与公司存在劳动关系，天安财险莱芜公司设立工会并每月收取员工5元工会费，工会人员朱司兰代表公司参加莱芜地区工会活动，所以，天安财险莱芜公司通知工会的程序应当向本公司工会作出，而不是向省公司作出。故天安财险山东公司工会无权接收天安财险莱芜公司解除劳动合同通知。另外，苏海军在被解除劳动合同前后至今从未接到过公司工会以及省公司工会任何电话问询或书面询问，没有任何工会组织向苏海军调查落实解除劳动合同事宜。所以，天安财险莱芜公司不能证实其履行了事先通知工会的程序和补正程序。其次，《劳动合同法》第四十三条规定的事先通知工会是用人单位的法定强制义务，劳动争议案件司法解释四第十二条也规定了解除的补正程序，目的是使工会及时纠正用人单位的错误做法，避免违法解除劳动合同事件随意发生，以维护劳动者合法权益。这一程序性行为不可缺失，不能缺失，一旦缺失就剥夺了工会发挥作用的机会，一旦缺失就已经违法。因此，天安财险莱芜公司未事先将解除理由通知其工会，也未由自己的工会进行补正程序，应被认定为解除劳动合同程序违法。3、鉴于以上两点违法理由，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，天安财险莱芜公司应依法向苏海军按照经济补偿金的二倍支付赔偿金73447.11元。首先，对于解除劳动合同前12个月的工资未达到最低工资标准的应当按照最低工资标准补齐计算，故苏海军解除劳动合同前12个月(2018年6月-2019年5月)平均工资为2225.67元/月｛[4637.34+4770.67+1730(实发108.47元)+1730(实发225.74元)+1730(实发84.94元)+1730+1730+1730+1730+1730+1730+1730]÷12个月｝。其次，员工履历表记载苏海军2003年4月入职，公司加盖公章确认，故截止2019年5月，苏海军的工作年限为16.5年。因此，赔偿金总额为2225.67元/月×16.5年×2倍=73447.11元。4、天安财险莱芜公司以同样方式解除了苏海军之妻程敏的劳动合同，但生效判决已认定为违法解除，并判决天安财险莱芜公司支付程敏赔偿金，本案应同案同判。(二)一审判决认定“苏海军与天安财险莱芜公司签订两次固定期限劳动合同，苏海军以未签订劳动合同为由主张二倍工资于法无据”错误。苏海军一审第三项诉求应予支持。1、苏海军一审第三项诉求主张的是自2018年5月28日起超过一个月不满一年内未订立书面劳动合同的二倍工资差额，但一审判决表述“自2016年4月起用工之日起超过一个月不满一年内的二倍工资问题”错误。2、目前证据证实，自2017年4月1日起至2019年5月，天安财险莱芜公司未再与苏海军签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定，苏海军有权主张自2018年5月28日起超过一个月不满一年内未订立书面劳动合同的二倍工资差额，即2018年6月28日至2019年5月28日的第二倍工资。苏海军于2020年5月27日提起劳动仲裁，不超过一年的仲裁时效。(三)一审判决未支持苏海军第六项诉求未休年休假工资错误，应支持苏海军主张的2003年-2019年未休年休假工资报酬63279.34元。未休年休假工资属于劳动报酬，应适用特殊仲裁时效规定。根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款规定，苏海军主张未休年休假工资不受普通仲裁时效一年的限制，只需在劳动关系终止一年内提出即可。苏海军于2019年5月30日收到解除劳动合同通知书，在一年内于2020年5月27日提起劳动仲裁，符合劳动报酬特殊仲裁时效的规定。(四)一审判决认定苏海军第七项诉求要求单位补缴社保金不属于劳动争议受案范围错误。根据《劳动争议仲裁调解法》第二条、《劳动法》第七十二条及《社会保险法》的规定，苏海军一审第七项诉求要求单位补缴社保金属于劳动争议受案范围，应予审查。天安财险公司存在为苏海军应缴而未缴、未足额缴纳社保金的情形，根据保险权益单体现的内容，应依法向社保机构补缴294111.7元。（五)一审判决认定苏海军的第八项诉求要求单位补缴住房公积金不属于劳动争议受案范围错误。《住房公积金管理条例》规定单位为职工缴存住房公积金为法定义务。天安财险莱芜公司与苏海军的劳动合同中也约定单位依法足额为苏海军缴纳住房公积金。天安财险莱芜公司为苏海军缴纳、补缴住房公积金既是法定义务，又是合同义务，应属于《劳动法》和《劳动合同法》规定的福利待遇。根据苏海军公积金缴费明细记载，天安财险莱芜公司存在给苏海军未交、少缴、断缴住房公积金的情形，应依法向济南市公积金中心补缴，合计76029.6元。(六)一审判决苏海军第九项诉求要求办理档案转移手续不属于劳动争议受案范围错误。1、根据《劳动合同法》第五十条、山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十八条的规定，劳动者要求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续而提起仲裁或者诉讼的，应当作为劳动争议受理。2、虽然天安财险莱芜公司已向档案托管单位移交了苏海军的部分档案资料，但未完全转移，劳动合同、任免职文件、获奖获表彰等档案资料缺失，应依法提供转移。(七)一审判决未对苏海军第十项诉求进行评判，也未支持，属于遗漏诉讼请求。根据《劳动合同法》第五十条规定，解除劳动合同证明书系社保等行政机构办理失业保险等事宜必须提供的文件，也是用人单位的义务，天安财险莱芜公司应为苏海军出具合法真实的解除劳动合同证明书。二、一审判决适用法律错误。因一审判决认定事实错误，故适用法律错误，应依法查明事实，正确适用法律。天安财险莱芜公司辩称,一、《莱芜中心支公司员工考勤制度》第二条指纹考勤规定：外勤人员每日指纹考勤两次；考勤时间：上午7:30-8:00；下午17:30-18：00。苏海军长期以来仅每日上午一次考勤，下午从未考勤，严重违反公司的规章制度。公司通知省公司工会委员会后，经工会准许依法解除与苏海军之间的劳动关系，苏海军要求支付违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。二、苏海军自2006年12月份到公司工作，至与其解除劳动关系已经在公司工作13年5个月时间。期间多次签订劳动合同，最后一次劳动合同终止时间是2017年3月31日。三、苏海军要求支付2003年至2019年未休年休假工资没有事实及法律依据。苏海军长期只是上午考勤一次，也就是到单位指纹打卡后便离开公司，长期旷工，不应当享有年休假。苏海军主张2018年未休年休假工资报酬的最晚时间是2019年12月31日，2020年5月27日苏海军才主张2018年之前的未休年休假工资报酬已经超过诉讼时效。2019年5月29日，双方劳动关系已经解除，不应当支付未休年休假工资。四、苏海军要求补交单位未足额缴纳的社保金及住房公积金不属于仲裁、诉讼范围，天安财险莱芜公司是按照莱芜地区人力资源和社会保障局规定的标准为苏海军及其他员工缴纳的各项社会保险金，不存在少缴情形。苏海军的全部档案材料已经按照法律规定转移到莱芜区人力资源和社会保障局进行托管。天安财险莱芜公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回苏海军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由苏海军承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认为，自2017年3月31日劳动合同到期后，天安财险莱芜公司应当与苏海军签订无固定期限劳动合同而没有签订，应自2017年4月1日起向苏海军每月支付二倍工资，适用法律错误。(一)2017年3月31日劳动合同到期后，苏海军仍在天安财险莱芜公司工作至2019年5月29日。《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据该规定，自2018年4月1日天安财险莱芜公司与苏海军应当视为签订了无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条没有要求签订书面的无固定期限劳动合同。(二)自2017年4月1日，天安财险莱芜公司应当与苏海军订立无固定期限劳动合同，至2020年申请仲裁时，已经超一年的诉讼时效期间。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》二十一条关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题，劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。二、一审认定苏海军保险销售业务额为3134637.89元，天安财险莱芜公司应当支付该部分提成94039.13元，及2018年4月、7月、9月、10月提成共计10068.74元没有事实及法律依据。2016天安财险莱芜公司承保蒙阴金源公司、新泰建都公司车辆保险业务的相应业绩均在天安财险莱芜公司其他业务人员名下，苏海军不能证明是其自己的业务，一审判决天安财险莱芜公司应当支付苏海军业务提成没有事实及法律依据。三、苏海军不能证明2017年第一季度保费增速符合天安财险莱芜公司的天保鲁【2016】282号文件奖惩规定，苏海军自称从公司系统打印出的苏海军创盈费用明细，公司不予认可，苏海军也不能证实天安财险莱芜公司有“创盈补差”的工资。一审法院在未查明事实的情况下，判决天安财险莱芜公司支付奖金5000元、创盈补差705.13元错误。四、一审认定苏海军在2018年8月至2019年5月期间有打卡记录及业绩，认定苏海军为天安财险莱芜公司提供劳动，要求补发2018年8月至2019年5月拖欠工资没有事实及法律依据。苏海军长期不遵守公司考勤制度，只是上午上班时间打卡一次，打卡后，就不知所踪。作为一名在单位工作十几年的老员工，2018年1月份之前每月的业绩达到十几万元的保费。自2018年10月份至2019年5月份，每月最高业绩8000元，最低2019年5月份没有业绩。苏海军的业绩可以说明，苏海军只是每天到单位打卡，没有为天安财险莱芜公司提供劳动，不应当支付其工资待遇，天安财险莱芜公司不存在拖欠其工资的事实。苏海军辩称,一、一审第一项判决支持未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额115508.07元正确。苏海军自2003年入职天安财险莱芜公司工作至2019年5月。期间签订过两次劳动合同，分别为2007年4月10日至2008年3月31日、2014年4月1日至2017年3月31日。至2014年，苏海军在公司工作满十年，应订立无固定期限劳动合同。后一次固定期限劳动合同到期后，公司应当与苏海军订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第二款、《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起向苏海军每月支付二倍的工资。一审该项判决于法有据。根据《劳动合同法实施条例》第七条，订立书面劳动合同是法律强制性规定，双方仍应补订书面劳动合同。公司在苏海军2019年5月29日被解除劳动合同时仍未补订书面劳动合同，故自2017年4月1日至2019年5月应支付二倍工资差额。二、一审第二项判决支持销售提成104107.87元、奖金5000元、创盈补差705.13元正确。天安财险莱芜公司将苏海军承揽的2016年1-6月份蒙阴金源公司、新泰建都公司车险业务记在其他业务人员名下，属于违规违法操作，是为了骗取省公司的工资，同时侵害苏海军工资提成利益。蒙阴金源公司出具的书面证明、苏海军垫付保费的银行流水、该两公司股东王萍向苏海军偿还保费的银行流水记录能充分证实该宗保险业务系由苏海军承揽，天安财险莱芜公司应支付欠付销售提成94039.13元。2018年4月、7月、9月、10月的销售提成10068.74元由天安财险莱芜公司打印出的销售明细能够证实未兑现，亦应当支付。倍增奖5000元、创盈补差705.13元，有天安财险莱芜公司出具的奖励文件、资料予以证实。三、一审判决支持拖欠的工资16881.12元正确。天安财险莱芜公司提供了苏海军2018年8月-2019年5月期间的业绩及考勤打卡，证实苏海军提供了劳动，一审判决按照最低工资标准补足支持拖欠工资正确。苏海军向一审法院起诉请求：1.请求依法判决天安财险莱芜公司向苏海军支付违法解除劳动合同赔偿金73447.11元；2.请求依法判决天安财险莱芜公司向苏海军支付因自2013年5月起未与苏海军签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额538841元；3.请求依法判决天安财险莱芜公司向苏海军支付因未订立书面劳动合同自2018年5月28日起超过一个月不满一年内的二倍工资差额22070.67元；4.请求依法判决天安财险莱芜公司向苏海军补发2018年8月至2019年5月拖欠的工资16881.12元；5.请求依法判决天安财险莱芜公司向苏海军支付欠付的销售提成104136.55元、奖金5000元、创盈补差705.13元；6.请求依法判决天安财险莱芜公司向苏海军支付2003年-2019年未休年休假工资报酬63279.34元；7.请求依法判决天安财险莱芜公司向社保机构补缴苏海军的应缴而未缴、未足额缴纳的社保金294111.7元；8.请求依法判决天安财险莱芜公司向济南住房公积金中心补缴苏海军的应缴而未缴、停缴期间、未足额缴纳的住房公积金76029.6元，以上共计1194502.22元；9.请求依法判决天安财险莱芜公司为苏海军办理档案转移手续：提供苏海军完整齐全、真实合法的所有劳动合同、任免职文件、履历表(包括获奖、获表彰等记录)等档案必需材料；10.请求依法判决天安财险莱芜公司为苏海军出具合法真实的解除劳动合同证明书。一审法院认定事实：苏海军自2003年入职天安财险莱芜公司。2007年4月23日，苏海军与天安财险莱芜公司签订《劳动合同》一份，期限一年，自2007年4月10日至2008年3月31日。2014年3月31日，苏海军与天安财险莱芜公司签订《劳动合同》一份，期限三年，自2014年4月1日至2017年3月31日。劳动合同后附《劳动合同续订书》，续订期限二年，自2017年4月1日至2019年3月31日，天安财险莱芜公司在续订书上盖章，苏海军未签字。2019年5月28日，天安财险山东公司工会委员会出具《签收回执》，本工会已收到编号为第2019002号的《通知工会函》一份，现回复意见如下：因苏海军存在长期旷工、早退情形，未按单位考勤制度考勤，严重违反单位规章制度，为严肃公司纪律，工会同意解除苏海军的劳动关系。2019年5月29日，天安财险莱芜公司因苏海军长期早退、旷工，未按单位考勤制度考勤，严重违反单位规章制度，向苏海军发出《解除劳动合同通知书》，苏海军已收到该通知书。自2018年8月至2019年5月，天安财险莱芜公司仅向苏海军发放工资108.47元、225.47元、84.94元。一审法院认为，一、关于天安财险莱芜公司与苏海军劳动关系的解除是否违法问题。苏海军与天安财险莱芜公司均是适格的劳动关系主体，苏海军受天安财险莱芜公司劳动管理，应当服从天安财险莱芜公司工作安排，苏海军不遵守公司的考勤制度，存在早退、旷工情形，2019年5月29日，天安财险莱芜公司以长期存在旷工、严重违反单位规章制度为由给苏海军下达《解除劳动合同通知书》。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。故，天安财险莱芜公司与苏海军解除劳动关系不违反法律规定，天安财险莱芜公司不应向苏海军支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。二、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。根据苏海军提交的劳动合同，苏海军与天安财险莱芜公司签订过两次劳动合同，期限分别为2007年4月10日至2008年3月31日、2014年4月1日至2017年3月31日。至2014年，苏海军在天安财险莱芜公司工作满十年，应订立无固定期限劳动合同，但苏海军于2014年3月31日与天安财险莱芜公司又签订为期三年的固定期限劳动合同，可视为双方一致同意签订固定期限劳动合同，在2017年3月31日合同到期后，苏海军未与天安财险莱芜公司续订劳动合同，但苏海军继续在天安财险莱芜公司工作，天安财险莱芜公司应当与苏海军订立无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。天安财险莱芜公司应自2017年4月1日起向苏海军每月支付二倍工资。自2017年4月1日至2019年5月，苏海军的工资为4076.84元、3258.8元、5073.5元、2241.44元、6097.91元+270元、8833.86元、11664.6元、6543.03元、7831.9元、8187.32元+240元、7400.75元、5662.39元、5548.78元、5868.94元、4637.34元、4770.67元、1730元、1730元、1730元、1730元、1730元、1730元、1730元、1730元、1730元、1730元，共计115508.07元。三、关于苏海军主张的因未订立书面劳动合同自2016年4月起用工之日起超过一个月不满一年内的二倍工资问题。苏海军与天安财险莱芜公司签订两次固定期限劳动合同，苏海军以未签订劳动合同为由主张二倍工资于法无据，一审法院不予支持。四、关于2018年8月至2019年8月拖欠工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。天安财险莱芜公司认可苏海军在此期间的业绩及考勤打卡，苏海军要求支付拖欠的2018年8月至2019年5月工资的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。计算方法为：1730元/月×10个月-108.47元-225.47元-84.94元=16881.12元。五、关于销售提成、奖金、创盈补差。销售提成为工资总额的组成部分，苏海军提供的有保险销售业务单据证明的销售额为3134637.89元，按照3%的提成计算，该部分提成为94039.13元，另有2018年4月、7月、9月、10月共计10068.74元的销售提成未支付，苏海军要求天安财险莱芜公司支付销售提成的请求，符合法律规定，予以支持；苏海军在2017年第一季度保费收入同比增速超过50%，且保费不低于100万元，同时直管渠道增速不低于25%，符合天安财险山东公司的天保鲁[2016]282号文件奖惩规定，其要求倍增奖5000元的请求符合规定，予以支持；创盈补差705.13元，有苏海军提供的天安财险莱芜公司资料予以证实，天安财险莱芜公司不认可，但未提供证据证实，应当承担不利后果，一审法院予以支持。六、关于苏海军要求的年休假工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未休年休假工资是对劳动者未能依法享受年休假的一种补偿，而非劳动者付出正常劳动下的劳动报酬，故未休年休假工资应适用一年普通仲裁时效的规定。依照《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。可见，用人单位有权自行决定是否跨年度安排职工年休假，故是否已安排劳动者休年休假的举证责任在于用人单位。本案中，苏海军主张的2018年之前未休年休假工资报酬已经超过一年的仲裁时效。2019年5月29日，双方劳动关系已经解除，苏海军在天安财险莱芜公司2019年的工作时间不足一年，不应当支付未休年休假工资；苏海军要求天安财险莱芜公司支付2003年至2019年未休年休假工资报酬的请求，不予支持。七、关于苏海军要求的单位未足额缴纳的社保金、住房公积金、请求天安财险莱芜公司为苏海军办理档案转移手续，提供苏海军完整齐全、真实合法的所有劳动合同、任免职文件、履历表(包括获奖、获表彰等记录)等档案必需材料问题，不属于劳动争议受案范围，对该诉讼请求一审法院不予审查。综上，苏海军的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十三条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付苏海军自2017年4月起未与苏海军签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额115508.07元，于判决生效之日起十日内付清；二、天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付苏海军销售提成104107.87元、奖金5000元、创盈补差705.13元，共计109813.01元，于判决生效之日起十日内付清；三、天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付苏海军拖欠工资16881.12元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回苏海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天安财险莱芜公司提交如下证据：一、2016年1至6月蒙阴金源公司、新泰建都公司在天安财险莱芜公司投保的业务车辆情况及经办人员明细表，证明苏海军主张的上述两公司的业务提成均是由公司其他业务人员经办，相应业绩也都是在其他业务人员名下。二、2016年1至6月蒙阴金源公司与新泰建都公司经办人员保费及相应业务绩效，证明蒙阴金源公司与新泰建都公司投保的业务相应绩效都在其他经办人员名下。三、经办蒙阴金源公司与新泰建都公司业务的相关人员1至6月工资表一份，证明上述两公司相应的保费业绩提成均计入相关业务人员的工资总额并予以发放，至于苏海军与其他业务人员如何约定，与公司无任何关系，如苏海军主张这两项业务的提成费用应当向其他业务人员主张。苏海军质证后认为，证据一在一审时公司已经提交，不属于新证据，对其形式的真实性无异议，对公司的主张不认可，在答辩状中苏海军已经对2016年1至6月苏海军承揽的蒙阴金源公司、新泰建都公司的保险业务为何记录在其他业务人员名下进行了说明，天安财险莱芜公司为了骗取省公司的工资及业绩提成，故意将苏海军的保险业务记在其他业务人员名下，其他人员在收到省公司支付的工资及业绩提成后又全部返还给了天安财险莱芜公司。苏海军一审时提交的垫付保费的银行流水、交账清单、蒙阴金源公司出具的证明、蒙阴金源公司股东王萍向苏海军偿还保费的银行流水记录能够综合证明案涉保险业务均是由苏海军承揽，天安财险莱芜公司应当支付欠付的销售提成。对证据二、三形式上的真实性无异议，对其证明内容有异议，这两组证据都是天安财险莱芜公司故意骗取省公司工资及提成制作的虚假保险业务明细及工资提成发放明细，证据中记载的经办人与投保人并不认识，投保人在2016年1至6月只通过苏海军购买了车险，由于该保险业务保费数额巨大，天安财险莱芜公司将该保险业务分摊至其他业务人员，能够从省公司套取更多的费用，天安财险莱芜公司负责人刘国明当时承诺会兑现苏海军的工资及提成，但直到被解除劳动合同也没有实现。苏海军提交如下证据：一、济南市莱芜区总工会《关于天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司工会委员会有关情况的说明》，证明天安财险莱芜公司于2005年7月成立工会，且一直存在，最早是由莱芜市总工会管理，莱芜市撤市划区以后由济南市总工会管理，2019年10月由济南市总工会转交莱芜区张家洼街道办事处总工会统一管理；二、山东省人民政府鲁政字[2018]80号《关于公布全省最低工资标准的通知》，证明2018年6月之后莱芜地区月最低工资标准为1730元。天安财险莱芜公司认为，情况说明记载天安财险莱芜公司曾经成立过工会组织，但事实上从来没有发挥过作用，也没有人员设置，苏海军的劳动合同是与天安财险山东公司签订，工资也是由天安财险山东公司发放，扣除的工会费用也是由天安财险山东公司扣除，天安财险莱芜公司只是对苏海军等业务人员进行考勤管理，上报其业绩；对于鲁政字[2018]80号文件无异议。对于以上证据，本院认为，苏海军对天安财险莱芜公司提交证据形式的真实性无异议，对其证明内容不予认可，苏海军提交的垫付保费的银行流水、交账清单、蒙阴金源公司出具的证明等证据能够证实苏海军的主张，因此，对于天安财险莱芜公司所提交的三组证据，本院不予采信。苏海军提交的证据，当事人对其真实性无异议，本院予以采信。二审中，苏海军另提交（2019）鲁0116民初4527号民事判决书、（2020）鲁01民终450号民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民申9909号受理通知书、中国审判流程信息公开网下载的案件信息，以证明天安财险莱芜公司以同样方式解除了苏海军之妻程敏的劳动合同，生效判决已认定为违法解除，并判决天安财险莱芜公司支付赔偿金。因苏海军提交的该部分材料不属于证明本案事实的证据，本院不予认证。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：一、2020年5月27日，苏海军向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求内容同本案诉讼请求。2020年8月4日，济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会作出济莱劳人仲案字[2020]第89号仲裁裁决书，裁决：天安财险莱芜公司支付苏海军违法解除劳动合同赔偿金73447.11元、支付工资16881.12元、销售提成104107.87元、奖金5000元、创盈补差705.13元，共计200141.24元；驳回苏海军的其他仲裁请求。苏海军、天安财险莱芜公司均不服该仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。天安财险莱芜公司作为原告提出的诉讼请求为：1、依法确认天安财险莱芜公司系合法解除与苏海军之间的劳动关系，天安财险莱芜公司不应支付苏海军违法解除劳动合同赔偿金73447.11元；2、判决天安财险莱芜公司不支付苏海军工资16881.12元；3、判决天安财险莱芜公司不支付苏海军销售提成104107元、奖金5000元、创赢补差705.13元。2020年11月10日，济南市莱芜区人民法院作出（2020）鲁0116民初5339号民事判决，判决：天安财险莱芜公司不向苏海军支付违法解除劳动合同赔偿金73447.11元；驳回天安财险莱芜公司的其他诉讼请求。天安财险莱芜公司、苏海军均不服该判决，提起上诉。二、2018年6月1日之后，原莱芜市月最低工资标准为1730元。苏海军2018年6月至2019年5月的工资发放情况为：2018年6月4637.34元，7月4770.67元，8月108.47元，9月225.74元，10月84.94元。2008年至2009年山东省保险业年平均工资分别为：32032元、36848元。苏海军2010年月平均工资为10340.88元，2011年月平均工资为8019.26元，2012年月平均工资为11631.74元，2013年月平均工资为7773.05元，2014年月平均工资为9653.83元，2015年月平均工资为7683.63元，2016年月平均工资为10272元，2017年月平均工资为7146.36元，2018年月平均工资为4248.02元，2019年月平均工资为1730元（2018年8月至2019年5月按月最低工资标准1730元计算）。三、一审中，天安财险莱芜公司提交天保鲁莱芜[2018]11号《关于员工考勤制度实行的通知》、苏海军2018年1月-2019年5月考勤表、天安财险山东公司工会委员会签收回执，主张系合法解除与苏海军的劳动关系，《关于员工考勤制度实行的通知》载明附件1为《莱芜中心支公司员工考勤制度》，附件2为《关于实行指纹考勤管理的通知》。天安财险莱芜公司称，根据公司的考勤管理制度，应该一天两次打卡，苏海军属于开发区营销服务部，在中心支公司办公，也属于打卡范围。苏海军自2018年4月只是早上去打卡，下午从来没有去公司打过卡。相应的自2018年4月份至解除劳动合同前其业绩也由每月十几万元到2019年5月份的仅有100元的业绩；从2018年10月份其业绩就没有超过1万元，没有为公司提供劳动，并且长期旷工，曾当面多次提醒，没有发过书面文件，最后才与其解除劳动关系。苏海军对前述证据一审中质证称，对《关于员工考勤制度实行的通知》真实性有异议，是影印件，即使真实，也从未在公司内部进行公示，不能证实经过民主程序制定；对考勤表真实性及证明内容均有异议，不能证实长期旷工；对签收回执的真实性不认可，不是原件，省公司工会与本案无关，通知工会应向本公司工会作出。二审中苏海军称，其属于开发区营销服务部的业务员，在中心支公司办公，不需要打卡，劳动合同中没有约定保险销售人员需要打卡；公司没有提醒过旷工的问题，从2018年业务量减少事实存在，原因是公司销售提成政策发生了变化，6月份将其办公场所占用。四、关于入职时间，苏海军称大约在2003年4月27日左右入职，员工履历表中未记载月份。天安财险莱芜公司以苏海军的社保权益记录单主张其2005年1月入职。关于书面劳动合同，双方均认可除一审中的两份合同，还签订过多份劳动合同，合同甲方均为天安财险山东公司。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案劳动合同的解除是否合法，天安财险莱芜公司应否支付苏海军经济赔偿金的问题。天安财险莱芜公司主张，苏海军严重违反公司考勤制度，存在长期旷工、早退情形，经工会同意解除合同，经审查，天安财险莱芜公司提交的考勤表及业务明细中已记载苏海军的出勤及每月业绩情况，与天安财险莱芜公司所称的长期旷工、早退不符，天安财险莱芜公司主张苏海军长期旷工、早退，证据不足，无法认定；同时，天安财险莱芜公司提交的《关于员工考勤制度实行的通知》及其两个附件中，并未有旷工、早退可解除劳动合同的相关内容，天安财险莱芜公司也未提交该考勤制度经过民主程序制定并已进行公示或向苏海军进行告知的证据，因此，天安财险莱芜公司提交的规章制度不能作为本案的定案依据。据此，天安财险莱芜公司主张苏海军严重违反公司考勤制度，证据不足，其以此解除与苏海军的劳动合同违法。天安财险莱芜公司是否向工会通知解除事由，不影响对其系违法解除的认定。本案中天安财险莱芜公司单方解除与苏海军的劳动合同，不符合法律规定，其应向苏海军支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。苏海军合同解除前至2018年6月，除2018年6月、7月外，其余月份工资均低于莱芜市最低工资1730元，苏海军主张按1730元计算其合同解除前12个月的月平均工资为2225.67元，应予确认。对于苏海军的入职时间，双方陈述不一，根据苏海军提交的员工履历表，本院认定为2003年4月，至2019年5月29日合同解除，其工作年限不足16.5年，天安财险莱芜公司应支付苏海军赔偿金73447.11元（2225.67元×16.5×2）。关于天安财险莱芜公司是否应支付苏海军未签订无固定期限劳动合同及2018年5月28日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。本案中，苏海军自2003年4月入职天安财险莱芜公司，至2014年工作已满十年，双方应订立无固定期限劳动合同，但双方于2014年3月31日又签订了固定期限劳动合同，该劳动合同到期后，苏海军继续在天安财险莱芜公司工作，天安财险莱芜公司依法应当与苏海军订立无固定期限劳动合同但未签订，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，天安财险莱芜公司应向苏海军支付2017年4月1日至2018年3月31日期间的二倍工资差额，但该二倍工资不属于劳动报酬，应当适用普通仲裁时效一年的规定。至2020年5月苏海军申请仲裁，已超过仲裁时效，苏海军的该项请求不应予以支持。一审对该问题的判决不当，应予纠正。2017年3月双方签订的劳动合同到期后，苏海军继续在天安财险莱芜公司工作至2019年5月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，苏海军主张自2018年5月28日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的二倍工资差额，于法无据，本院不予支持。关于天安财险莱芜公司应否支付苏海军未休年休假工资问题。2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。未休年休假工资属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效规定，因此苏海军关于未休年休假工资的请求并未超过仲裁时效。依照上述法律规定，因工作满1年后可以享受带薪年休假，故苏海军的带薪年休假工资应自2008年1月1日起计算至2019年5月29日。鉴于天安财险莱芜公司未提供苏海军工资发放情况，故本院以苏海军主张的2008年至2009年山东省保险业平均工资及其2010年至2019年工资银行流水明细确定其月平均工资。天安财险公司应支付苏海军未休年休假工资为元60078.02元[（2669.33元÷21.75天×5天×2）+（3070.67元÷21.75天×5天×2）+（10340.88元÷21.75天×5天×2）+（8019.26元÷21.75天×5天×2）+（11631.74元÷21.75天×5天×2）+（7773.05元÷21.75天×10天×2）+（9653.83元÷21.75天×10天×2）+（7683.63元÷21.75天×10天×2）+（10272元÷21.75天×10天×2）+（7146.36元÷21.75天×10天×2）+（4248.02元÷21.75天×10天×2）+（1730元÷21.75天×4天×2）]。一审判决驳回苏海军的该项请求不当，应予纠正。关于天安财险莱芜公司是否拖欠苏海军工资、是否应支付苏海军销售提成、奖金、创盈补差问题，经本院审查，一审法院对以上问题的处理，依据充分，应予确认。关于苏海军提出的社保金及住房公积金补缴问题，不属于劳动争议受案范围，一审法院不予审查并无不当。关于天安财险莱芜公司是否应为苏海军办理档案转移手续及出具解除劳动合同证明书问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因双方的劳动关系已于2019年5月解除，天安财险莱芜公司应按上述规定履行法定义务，苏海军的上述诉求，于法有据，本院予以支持。综上所述，天安财险莱芜公司、苏海军的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初5139号民事判决第二项、第三项及案件受理费的负担；二、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初5139号民事判决第一项、第四项；三、天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司于本判决生效之日起十日内支付苏海军违法解除劳动合同赔偿金73447.11元；四、天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司于本判决生效之日起十日内支付苏海军2008年至2019年未休年休假工资60078.02元；五、天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司于本判决生效之日起十日内为苏海军出具解除劳动合同证明并在十五日内为苏海军办理档案转移手续；六、驳回苏海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司、苏海军各负担10元。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年三月十二日书记员  邢春艳