河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终647号上诉人（原审被告）：宋乃杰，男，汉族，1990年12月25日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：袁文革，汝州市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴世强，男，汉族，1973年7月7日生，住河南省息县。委托诉讼代理人：黄宗会，汝州市全程法律服务所法律工作者。原审被告：马飞，男，1976年7月11日生，汉族，住安徽省临泉县。原审被告：河南创世银海岸实业集团有限公司，住所地：汝州市骑岭乡大张村，统一社会信用代码：91410482052256972E。法定代表人：姚自豪，总经理。委托诉讼代理人：姚铁年，男，公司工作人员。原审被告：河南爱家建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区商务内环路**楼******，统一社会信用代码：91410100790622276C。诉讼代表人负责人：聂心尚，公司管理人上海市海华永泰（郑州）律师事务所。委托诉讼代理人：郭威，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人宋乃杰因与被上诉人吴世强、原审被告河南爱家建设集团有限公司（以下简称爱家公司）、原审被告马飞、原审被告河南创世银海岸实业集团有限公司（以下简称银海岸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宋乃杰及其委托诉讼代理人袁文革，被上诉人吴世强的委托诉讼代理人黄宗会，原审被告爱家公司的委托诉讼代理人郭威，原审被告马飞，原审被告银海岸公司的委托诉讼代理人姚铁年参加诉讼。本案现已审理终结。宋乃杰上诉请求：一、依法撤销汝州市人民法院（2020）豫0482民初6011号民事判决，发回重审或依法改判驳回吴世强的诉讼请求；二、一审及二审诉讼费全部由吴世强承担。事实和理由：一、2017年12月20日，宋乃杰与吴世强签订建筑工程劳务承包合同，宋乃杰将宋乃杰从马飞处分包的银海岸公司所有的位于汝州市207国道边的河南创世银海岸现代农产品工程中的部分工程转包给吴世强组织施工。合同签订后，因为吴世强的原因导致工程不能正常进行，为了保证工作能够正常进行，宋乃杰与项目部多方人员帮助吴世强组织人员进行施工。施工中，七个施工班组联名向宋乃杰发出书面请求，请求宋乃杰能够对他们直接负责，要求宋乃杰能够对他们直接结算和发放工资。二、宋乃杰与吴世强之间所签订的建筑工程劳务承包合同中约定的工程单价为130元／平方米，然而由于吴世强的上述不良行为，导致合同被解除后，吴世强（包含宋乃杰帮助其组织的七个施工班组，连同吴世强下属的王勤施工班组）实际完成的工程量仅是主体楼梯（不包含模板制作拆卸）钢筋绑扎、商砼的浇筑和砌体，其所完成的工程的单价最多只有53元／平方米，按照总的施工面积17644平方米计算，吴世强及其下属的八个施工班组已完成的工程价款应为935132元。但宋乃杰已经向吴世强及其下属的施工班组支付了1093242元，代吴世强垫付了机械费6150元，减去提前谈妥的止水部分宋乃杰本人应承担的11760元，吴世强已经实际多领取了工程款152500元。因此吴世强已经实际多领取的工程款152500元还应当向宋乃杰退还。三、一审法院认定2019年间吴世强向法院提交“工程量”清单一份，该清单显示施工内容共计15项，各项均记载有价款，庭审中，经法庭询问，宋乃杰对该“工程量”清单显示的内容为吴世强施工予以认可，但对工程价款不认可，并称吴世强还有其他施工。该认定事实错误。因为宋乃杰与马飞签订合同后就与吴世强之间又签订的合同，宋乃杰将从马飞处分包的工程又转包给了吴世强组织施工。因吴世强原因，宋乃杰又组织了马世全等七个施工班组协同吴世强共同进行了实际施工。该七个施工班组连同吴世强下属的王勤（包含王勤的丈夫常自强）施工班组共八个施工班组所完成的全部工程量应当视为吴世强已施工的全部工程量。因此，在2019年6月26日上午在汝州法院兰晓鹏法官组织的庭审中，在吴世强向法院提交一份“汝州市创世银海岸农产品物流园东区，楼号为C2．C3．C4．C5．B10．B11楼”的“工程量”清单时，宋乃杰的代理人当时质证时说道：“对原告所出示的证据3有异议。该份证明是原告随意书写的，没有被告宋乃杰的签字认可，不能作为本案证据。”当时的庭审中，兰晓鹏法官询问宋乃杰：“被告宋乃杰，你所计算的工程款与原告说的工程量是否一致。”宋乃杰当时回答道：“都是原告施工的，但是工程价款宋乃杰不认可原告的算法。除了原告上面写的，原告实际还有其他施工。所以，宋乃杰的算法是按其整个工程量结合合同单价计算的。”一审判决以吴世强提供的该份存在严重争议的“工程量”清单作为鉴定依据，申请法院委托司法鉴定部门进行评估鉴定。鉴定部门依据这错误的鉴定依据，必将作出错误的鉴定结论。四、一审法院委托的司法鉴定部门鉴定程序违法。鉴定机构河南中企工程管理有限公司在没有到工程所在地实地勘验的情况下，在没有通知五方当事人其中的任何一方到现场的情况下，仅依据吴世强单方提供的存在重大争议的工程量清单闭门造车，最终做出错误的鉴定结论。在一审庭审中，在宋乃杰方对鉴定结论提出质疑，不予认可，要求重新鉴定的情况下，一审法院对宋乃杰方要求重新鉴定的意见没有采纳。应属办案程序违法。吴世强辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。吴世强与宋乃杰之间是劳务合同关系，其在一审时劳务合同书、民事调解书、工程量证明等证据，一审法院经过多次审理才做出判决，马飞述称，其和吴世强没有合同关系，其直接和宋乃杰联系。爱家公司述称，爱家公司与宋乃杰之间不存在承包合同关系。银海岸公司辩称，该公司和宋乃杰没有合同关系，但和马飞之间由劳务关系。吴世强向一审法院起诉请求：1．判令宋乃杰、马飞、银海岸公司、爱家公司清偿工程款691954元；2．判令本案诉讼费、鉴定费、保全费、保险费均由宋乃杰、马飞、银海岸公司、爱家公司承担。一审法院认定事实：2017年3月24日，爱家公司与马飞签订授权委托书一份，该委托书显示：爱家公司的法定代表人韩纬授权委托马飞为爱家公司的法定代理人，作为河南汝州市创世农贸大世界工程工地从事质量、安全、进度、成本、人力资源管理等工作的第一责任人，授权马飞可以就拖欠工程款进行催收，对马飞在授权范围内所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，爱家公司均予以认可。2017年4月18日，银海岸公司与爱家公司签订《建设工程补充协议》，银海岸公司作为发包人将位于汝州市新2**国道旁的河南汝州市农贸大世界工程发包给爱家公司承建，合同约定总价款286000000元，最终以双方认可的价格和实际工程量决算为准。2017年9月8日，银海岸公司又与爱家公司签订《河南创世银海岸（汝州）现代农产品物流园工程施工补充协议》，银海岸公司将如下工程项目发包给爱家公司，承包内容：河南创世银海岸（汝州）现代农产品物流园工程所有建筑安装工程施工图纸中的全部内容，工程总建筑面积约26万平方米，承包方式采取包工包料的方式进行承包施工。银海岸公司与爱家公司在合同上签章，马飞作为爱家公司的授权委托人在合同上签字。合同签订后，马飞即组织人员开始施工。2017年10月10日，爱家出具授权委托书，内容为：“我公司为了业务方便，特授权马飞与公司转账业务，创世银海岸集团有限公司将所有工程款转入马飞账户．．．．．．”。2017年12月15日，马飞以爱家公司项目部名义与宋乃杰签订《劳务承包合同》一份，将上述河南创世银海岸现代农产品物流园工程中具体楼号为约1.8万平方米（以实际施工面积为准）的工程分包给宋乃杰，该《劳务承包合同》显示：“承包范围：本工程图纸内的填充墙、内外粉刷工程、地面、屋面、地面主体楼梯的制作、浇筑和粉刷（楼梯只粉毛坯）。承包内容：1、图纸中承包范围内主体楼梯的模板制作拆卸、钢筋绑扎、商砼的浇筑2、砌体：施工图中的砌体、构造柱、圈梁、过梁、压顶3、粉刷：室内外粉刷、楼地面、散水、台阶毛坯、水泥砂浆面层。单价按建筑面积170元／平方米计算，此单价为税后价．．．．．．”，该合同签订后，宋乃杰于2017年12月20日又与吴世强签订《劳务承包合同》一份，宋乃杰将上述从马飞处承包的工程转包给吴世强施工，该《劳务承包合同》显示：“建筑面积：具体楼号为B10．B11．C2．C3．C4．C5约1.8万平方米（以实际施工面积为准）。承包范围：乙方（吴世强）负责本工程图纸内的填充墙、内外粉刷工程、地面、屋面、地面二次结构木工的制作安装、浇筑和粉刷。承包内容：1、图纸中承包范围内主体楼梯（不包含的模板制作拆卸）、钢筋绑扎、商砼的浇筑2、砌体：施工图中的砌体、构造柱、圈梁、过梁、压顶3、粉刷：室内外粉刷、楼地面、散水、台阶毛坯、水泥砂浆面层。（楼梯只粉毛坯）。单价按建筑面积130元／平方米计算，此单价为税后价．．．．．．”，该合同签订后，吴世强即组织王勤、常自强班组进行施工至2018年底，后宋乃杰共计支付吴世强施工费用152900元，剩余费用未支付。2019年间，吴世强以宋乃杰等为被告就剩余施工费用向一审法院提起诉讼，诉讼中，吴世强为证实其已施工的工程量及价款，向法院提交一份“汝州市创世银海岸农产品物流园东区，楼号为C2．C3．C4．C5．B10．B11楼”的“工程量”清单一份，该清单显示施工内容共计15项，各项均记载有价款。庭审中，经法庭询问，宋乃杰对该“工程量”清单显示的内容为吴世强施工予以认可，但对工程价款不认可，并称吴世强还有其他施工。吴世强遂撤回对该案的起诉，并以上述“工程量”清单为鉴定材料向一审法院申请对工程造价进行司法鉴定。一审法院于2019年7月22日依法委托河南中企工程管理有限公司对“汝州市创世银海岸农产品物流园佛南东区，楼号为C2．C3．C4．C5．B10．B11楼所施工的工程造价”进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月9日作出《中企价鉴［2019］第36号工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：汝州市创世银海岸农产品物流园佛南东区，楼号：C2．C3．C4．C5．B10．B11号楼所施工的工程造价为691954元。吴世强为此次鉴定支付鉴定费8200元。该鉴定意见书作出后，吴世强再次向一审法院提起诉讼，后因马飞与银海案公司之间的工程款纠纷正在平顶山市中级人民法院审理中，吴世强又撤回起诉。2020年9月10日，吴世强第三次向一审法院提起诉讼，即本案诉讼。本案在审理过程中，宋乃杰向一审法院提起反诉，反诉请求为要求吴世强立即退还其已经多领取的工程款152500元，理由是其为帮助吴世强组织人员进行施工，组织了马世全等施工班组对案涉工程进行施工并代付了施工费用。庭审中，宋乃杰对《中企价鉴［2019］第36号工程造价鉴定意见书》不予认可，要求重新鉴定，并提交了自己制作的马世全等施工班组的施工内容及已付和未付款项清单，但宋乃杰所称的马世全等施工班组均未有相关人员出庭作证。另查明，1.2018年4月29日，马飞与爱家公司签订《协议》，内容显示：“．．．．．．一、解除爱家公司与创世银海岸现代农产品物流园签订的大承包方的劳务合同，并由马飞结清所欠劳务的工程款与工人工资。二、收回爱家公司，创世银海岸现代农产品物流园项目章签订的材料购买合同原件，由马飞结清所欠材料款。．．．．．．四、爱家公司不承担创世银海岸现代农产品物流园一期工程项目马飞所欠的一切债权债务，不承担现场施工安全事故和其他任何责任．．．．．．七、即日起爱家公司的项目章，所产生的债权，债务与爱家公司无关。”爱家公司签章，马飞签字按印。2018年5月28日，马飞与爱家公司签订《建筑资质使用协议》，约定马飞借用爱家公司资质对上述案涉工程进行施工，并对资质使用费等问题进行约定。2.2020年7月28日，平顶山市中级人民法院就马飞与银海岸公司之间的案涉工程款纠纷作出（2019）豫04民初164号民事判决，判决银海岸公司支付马飞案涉工程款项28000000元，驳回马飞的其他诉讼请求，驳回银海岸公司的反诉请求。该判决书现已生效并进入执行程序。同时，该案审理过程中，马飞自认银海岸公司已支付其工程款50750744.31元。3．马飞与爱家公司不存在劳动关系。4.2020年8月21日，爱家公司向郑州高新技术产业开发区人民法院申请破产清算，郑州高新技术产业开发区人民法院于2020年9月4日作出（2020）豫0191破申11号民事裁定书，裁定：受理债务人河南爱家建设集团有限公司的破产清算申请。2020年9月24日，郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2020）豫0191破5号决定书，指定上海市海华永泰（郑州）律师事务所为管理人，负责人聂心尚。5．本案在审理过程中，依据吴世强诉讼保全申请，一审法院于2020年9月29日作出（2020）豫0482民初6011号民事裁定书，裁定：对被申请人河南创世银海岸实业集团有限公司、宋乃杰、河南爱家建设集团有限公司、马飞在金融机构的存款予以冻结或者查封被申请人河南创世银海岸实业集团有限公司、宋乃杰、河南爱家建设集团有限公司、马飞的其他财产，限额700000元。一审法院诉讼保全中心依据该民事裁定，对爱家公司在中国建设银行股份有限公司郑州四港联动大道支行的账户内的存款予以冻结，限额700000元，实际冻结0元，冻结期限一年，自2020年10月20日至2021年10月20日。吴世强为此次诉讼保全，缴纳保全费用4020元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同无效。具体到本案，依据法院查明的事实，法院认定马飞系借用爱家公司资质承包案涉汝州市创世银海岸农产品物流园工程，马飞与银海岸公司形成事实上的建设工程施工合同关系，银海岸公司系案涉工程的发包人，马飞是银海岸公司事实上的合同相对人，即案涉工程的承包人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，马飞与银海岸公司就案涉工程签订的相关施工合同应属无效合同。同理，马飞承包案涉工程后，又将部分工程的劳务工程分包给没有劳务作业法定资质的宋乃杰，宋乃杰又将从马飞处承包的工程承包给没有劳务作业法定资质的吴世强，马飞与宋乃杰之间、宋乃杰与吴世强之间的劳务承包合同均属无效合同。宋乃杰与吴世强之间的劳务承包合同虽属无效合同，但依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，吴世强作为案涉工程中部分工程的劳务部分的实际施工人，在未有相关人员或单位就工程质量提出异议的情况下，有权就其已施工的工程的物化成果向与其具有合同关系的宋乃杰主张权利即工程价款。宋乃杰虽提出反诉，但其提供的证据并不能足以证实其组织的施工人员的施工内容与吴世强所组织施工的内容存在交叉或相同之处，且宋乃杰在吴世强向法院初次起诉后，已经认可吴世强已施工的工程量，吴世强正是依据宋乃杰认可的工程量清单申请司法鉴定后，依据司法鉴定结果向宋乃杰主张工程价款，宋乃杰在无相反证据足以推翻其已认可的事实的情况下，依法应当承担向吴世强支付工程款项的责任，宋乃杰的反诉请求，法院亦不予支持。同时，宋乃杰在庭审中虽不认可案涉司法鉴定结论，并要求重新鉴定，但其并未提供证据证实案涉司法鉴定结论存在程序或实体上的违法之处，故对宋乃杰的该项请求，法院不予支持。综合以上分析，扣除宋乃杰已支付吴世强的工程款项152900元，结合案涉司法鉴定结果（案涉工程造价691954元），宋乃杰应支付吴世强的工程款项为539054元，吴世强的其他诉讼请求，无证据予以证实，亦无法律依据，法院不予支持。关于吴世强要求马飞、爱家公司承担支付工程款责任的诉讼请求，法院认为，吴世强与马飞、爱家公司并未有合同关系，根据合同相对性原则，法院对吴世强的该项请求不予支持。关于吴世强要求银海岸公司承担支付工程款责任的诉讼请求，因银海岸公司系案涉工程的发包人，吴世强系案涉工程中部分工程的劳务部分的实际施工人，生效的平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初164号民事判决已经确定银海岸公司尚欠案涉工程工程款28000000元，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，银海岸公司应当在欠付28000000元工程款范围内承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）宋乃杰于判决生效后十五日内向原告（反诉被告）吴世强支付款项539054元；二、被告河南创世银海岸实业集团有限公司在28000000元范围内对判决第一项确定的宋乃杰应当支付吴世强的款项539054元承担清偿责任；三、驳回吴世强的其他诉讼请求；四、驳回宋乃杰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10720元，由吴世强负担2369元，宋乃杰负担8351元；保全费4020元，由吴世强负担888元，宋乃杰负担3132元；鉴定费8200元，由吴世强负担1812元，宋乃杰负担6388元；案件反诉费1675元，由宋乃杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为吴世强提供的劳务量及应得的款项如何确定。对此，本院评析如下：宋乃杰上诉认为，因吴世强提供的工程量清单中包含其他施工班组的施工量，故一审判决依据该工程量清单确定吴世强所提供的工程量及相应数额的款项，属于认定事实错误。对此，本院认为，2019年6月26日，在吴世强诉宋乃杰、马飞、银海岸公司建设工程合同纠纷一案中，一审法院的庭审笔录中，宋乃杰明确认可吴世强提供的工程量清单，但对该清单上所载明的价格不予认可，且宋乃杰认为除清单上的工程量之外，吴世强还有其他施工。本案二审中，宋乃杰申请证人出庭作证，但证人之间的证言并非全部吻合，其中有相互矛盾之处，且证人证言并未证明吴世强提供的工程量清单与实际情况有较大出入。相反，二审中，宋乃杰再次自认称，吴世强出具的工程量清单，不包含其所提供的证人所施工的量，该清单中的工程量只是吴世强承包合同中的一部分，而且是小工干的一部分。而吴世强称，该清单中记载的工程量，除王勤外，还有其他班组施工，而这些班组与宋乃杰自称的木现斌等班组并不相同。由于宋乃杰提供的证据不能证明吴世强提供的工程量清单中包含有木现斌等其他七个班组所施工的量，故根据前述事实，可以认定，吴世强提供的工程量清单能够作为确定其施工量的证据。事实上，根据宋乃杰一审答辩意见、二审上诉状中所述的内容及宋乃杰当庭陈述的内容可知，宋乃杰之所以会出现前后矛盾的陈述，可能是因其认为吴世强未将合同约定的项目全部施工完毕，故吴世强提供的施工量应当按照宋乃杰自己测算的约每平方米53元的单价计算。但由于宋乃杰与吴世强签订的合同并未约定每平方米130元的单价是固定单价还是综合单价，且两人对相应价款的计算方法无法达成一致意见，所以一审法院才委托鉴定机构按照吴世强提供的、宋乃杰认可的工程量清单，对吴世强的施工量进行鉴定。综合上述分析，宋乃杰的上诉理由不能成立；一审判决依据吴世强提供的工程量清单认定吴世强的施工量，并通过鉴定确定吴世强应得的价款，并无不当。吴世强自认已经收到部分款项，故一审判决扣减宋乃杰已付款，确认下余未付款应当由宋乃杰支付，亦无不妥之处。关于宋乃杰上诉所称的鉴定程序违法问题，经查，并未发现一审鉴定程序存在严重违法的情形，故宋乃杰的该上诉理由亦不能成立。综上所述，宋乃杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9191元，由宋乃杰、河南爱家建设集团有限公司、马飞、河南创世银海岸实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年三月二十六日书记员  张皓硕