江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏03行赔终16号 上诉人（原审原告）冯召贤，男，1962年5月24日生，汉族，住徐州市云龙区。 委托代理人吴少博，北京吴少博律师事务所律师。 委托代理人崔明杰，北京吴少博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）徐州市云龙区黄山街道办事处，住所地徐州市云龙区城东大道66号。 法定代表人褚衍勇，该办事处主任。 上诉人冯召贤因与上诉人徐州市云龙区黄山街道办事处（以下简称黄山街道办事处）行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行赔初65号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：1997年12月23日，冯召贤（乙方）与徐州市云龙区狮子山乡政府企管站（甲方）签订《徐州市狮子山乡广山水泥制品厂资产转让协议》，并对该协议进行公证。该协议就广山水泥制品厂的转让事宜进行约定，其中第七条载明，企业所占的土地仍属乡集体土地，没有列入转让范围。乙方应每年向甲方交纳土地租赁费，乙方所占乡集体土地为22.8亩，每年每亩土地租赁费为6000元。第十二条载明，土地租赁期为贰拾年，即1998年元月1日至2017年12月31日止。租赁期内如遇国家规划占用企业场地，应服从国家规划。国家补贴的土地费用属甲方所有，地面上附属物赔偿属资产者所有。后冯召贤又陆续在该租赁土地上新增建设了部分建筑物及构筑物（含简易棚、简易房等）。2003年4月30日，徐州市广山水泥制品厂（冯召贤）（甲方）与徐州淮海自行车配件城管理处（乙方）签订《协议书》，载明：“……因国家建设需要，拆除市场范围内地表以上的资产所赔偿部分各得50%……”。2017年5月27日，徐州市云龙区城市管理局、黄山街道办事处作出《违法建设拆除告知书》，主要内容为，冯召贤在三环东路东侧广山路2号无规划部门审批手续，属于违法建设。请于2017年5月28日前自行拆除该违法建设，逾期未拆除，将依法予以强制拆除，拆除造成的损失自行承担。2017年5月31日,黄山街道办事处依据原徐州市规划局徐规监存违认〔2017〕535号《存量违法建设认定意见》，拆除了冯召贤诉称的涉案建筑物及构筑物。经双方当事人确认，冯召贤涉案被拆除的建筑物总面积为7858.68㎡（6361.78㎡+1496.9㎡），根据冯召贤提交的房屋征收估价分户报告中载明的建筑物情况，具体构成为，编号为E1-2中第1幢、第3幢、第8幢，面积分别为400.47㎡、79㎡、79.3㎡；编号为E1-3中第1-7幢、第9幢、第11幢，面积分别为106.74㎡、200.01㎡、237.6㎡、42.16㎡、42.16㎡（第2层）、6.24㎡、48㎡、284.82㎡、574.19㎡、70.84㎡；编号为E1-3补中面积分别为8.88㎡、41.81㎡、3.24㎡、11.6㎡；编号为E1-4中第1-6幢，面积分别为476.58㎡、27.38㎡、607.2㎡、955.54㎡、894.04㎡、33.06㎡；编号为E1-5中第1幢、第3-4幢、第6-17幢，面积分别为1581.78㎡、11.16㎡、514.5㎡、945.36㎡、18.48㎡、30.1㎡、15.91㎡、13.33㎡、48.1㎡、20.35㎡、23.24㎡、26.64㎡、31.54㎡、88.44㎡、29.6㎡、22.63㎡；编号为E1-5补中面积分别为684.8㎡、11.96㎡、6.8㎡（其中，编号为E1-4为自行车配件城的建筑物，根据前述协议约定，冯召贤占有其中50%的赔偿款项，故其主张赔偿面积为1496.9㎡）。冯召贤诉称的涉案建筑物位于原徐州第二水泥厂及周边棚户区改造项目征收范围内。 2017年6月7日，冯召贤以徐州市云龙区城市管理局、黄山街道办事处为共同被告向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，请求判决确认徐州市云龙区城市管理局、黄山街道办事处实施的涉案强拆行为违法。徐州铁路运输法院经审理后于2017年11月17日作出（2017）苏8601行初598号行政判决，判决驳回冯召贤对徐州市云龙区城市管理局的起诉，确认黄山街道办事处拆除冯召贤位于徐州市云龙区三环东路东侧广山路2号部分建筑物及构筑物的行为违法。冯召贤不服该判决上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院经审理后于2018年4月20日作出（2018）苏03行终83号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，冯召贤向黄山街道办事处提出赔偿申请，黄山街道办事处于2019年7月15日作出被诉《不予赔偿决定书》，主要内容为“……本机关认为，赔偿请求人所主张的房屋属于企业用房，根据补偿方案应以评估公司评估测算价格进行补偿，本机关在征收过程中已对赔偿请求人所主张的房屋进行了评估；本机关负责人多次与赔偿请求人就补偿事宜进行协商，并提出多种补偿方案以供其选择，但赔偿请求人坚持按照合法建筑进行补偿，致使双方无法达成一致意见；赔偿请求人针对原广山水泥制品厂所在土地提起的诉讼还在审理过程中。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条之规定，本机关决定，对赔偿请求人冯召贤的赔偿请求不予赔偿”，并告知了诉讼权利。冯召贤不服该不予赔偿决定，向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，请求：1、撤销黄山街道办事处于2019年7月15日作出的《不予赔偿决定书》。2、黄山街道办事处对涉案房屋中的住宅400.47㎡和门面房648.58㎡，按照同等地段进行产权调换。3、黄山街道办事处按照国有土地上房屋的征收标准，并结合房屋用途及位置，按照现在周边房屋市场价格对冯召贤位于徐州市云龙区三环东路广山路2号的除住宅和门面房以外的房屋（包括装饰装修）进行赔偿，包括5372.73㎡按照厂房价格3500元／㎡，自行车城1469.6㎡按照商业房屋1.8万元／㎡，总计45257355元。4、黄山街道办事处对地上附着物进行赔偿，具体包括厂区水泥道路（长750米、宽9米，20公分厚，按420元／米，总计315000元）、钢筋混凝土地坪（台座）3个（3500㎡，30公分厚，按600元／㎡，总计210万元）、围墙（长508米、宽0.24米、高2.4米，按400元／米，总计203200元）、自来水主管道（直径1寸、长420米，按320元／米，总计134400元）、分户上水管道（直径6分和4分、长1200米，按260元／米，总计312000元）、分户下水管道（直径70、长500米，按280元／米，总计140000元）、化粪池（3米×4米×2米深，总计80000元）、污水管道（直径300，长160米，按按360元／米，总计57600元）、三相电15万元、二相电9万元、六组配电柜18万元、380伏变压器12万元、树木20万元、花坛（长160米，宽1.2米，高0.5米含回填土，按320元／米，总计51200元）。5、黄山街道办事处对因强拆造成的室内物品损失赔偿3143945元。6、黄山街道办事处赔偿冯召贤强拆造成的不可预见的物品损失300万元。7、黄山街道办事处对因拆迁造成的停产停业损失进行赔偿，按照房屋价值的10%进行赔偿，共计6723079.5元（400.47㎡×16000元／㎡+648.58㎡×24000元／㎡+5372.73㎡×3500元／㎡+1469.6㎡×18000元／㎡）×10%。8、黄山街道办事处赔偿冯召贤搬迁补助费110861.52元（房屋总面积7918.68㎡×14元／㎡）。9、黄山街道办事处赔偿冯召贤提前搬迁奖478120.8元（按照3000元+30天×征收面积7918.68×2元／㎡计算）。10、黄山街道办事处赔偿冯召贤土地补偿费用4104万元（按照商业出让价格180万元／亩，根据冯召贤占有登记面积15199.85㎡计算）。11、银行利息，自2013年9月开始拆迁至现在银行同期存款利率标准，计算因政府未给予补偿安置造成的利息损失。 原审法院认为：首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。该法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。第二十七条第一款规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。本案中，冯召贤诉称的涉案建筑物位于原徐州第二水泥厂及周边棚户区改造项目征收范围内，黄山街道办事处在未对冯召贤进行合法补偿的情况下，迳行对涉案建筑物实施拆除，且该拆除行为已经生效判决确认违法。据此，根据前述条文规定，黄山街道办事处应当依法对冯召贤进行赔偿或由征收主体依法对冯召贤进行补偿。 其次，冯召贤诉称的涉案建筑物部分为其从原徐州市云龙区狮子山乡政府企管站处转让得来，部分为其与原徐州淮海自行车配件城管理处约定的资产，亦有其自建部分，黄山街道办事处强制拆除涉案建筑物的行为，已经对冯召贤的财产权造成了损害，依据相关法律法规规定，黄山街道办事处依法应当主动履行赔偿职责，解决争议。此外，本案系因房屋征收而引发的强拆行为，黄山街道办事处在实施强制拆除行为后，应当主动与冯召贤就赔偿问题进行协商，在就赔偿问题达不成协商一致的情况下，行政机关应当及时、主动作出赔偿决定或补偿决定，履行赔偿职责，保障被拆迁人的征收补偿权益并避免扩大损失，而并非消极、被动等待被拆迁人起诉后由人民法院就赔偿问题进行判决。人民法院作为维护社会公平正义的最后一道防线，不能直接替代行政机关作出应由行政机关先行作出的赔偿决定。故，黄山街道办事处以双方当事人协商后无法达成一致的补偿意见为由作出被诉《不予赔偿决定书》，缺乏相应依据，显属不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，依法应予以撤销。 最后，关于赔偿项目、赔偿方式、赔偿标准等问题，鉴于涉案建筑物位于征收范围内，而黄山街道办事处的违法拆除行为不仅给冯召贤造成了房屋等建筑物、构筑物的损失，还包括室内物品损失以及其应当得到的征收补偿利益损失等，故，黄山街道办事处应当遵循“赔偿标准不得低于补偿标准”的原则，参照涉案地块的征收补偿方案对冯召贤的赔偿请求依法作出赔偿决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销黄山街道办事处于2019年7月15日作出的《不予赔偿决定书》。二、责令黄山街道办事处于该判决生效之日起三十日内就涉案强制拆除行为给冯召贤造成的损失作出赔偿决定。案件评估费38576元，由黄山街道办事处负担。 上诉人冯召贤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在能够查明案件事实的情形下，应该就上诉人冯召贤的损失直接进行判决，而不应该再让行政机关先行处理，这不利于实质性解决行政争议。上诉人就自己的赔偿诉求，在一审中提供了视频、照片、清单等相应的证据证明自己的损失，也提供了涉案地块上的征收补偿方案，并且还申请法院聘请第三方评估机构就上诉人被拆房屋进行了评估坚定。案件已历时一年多，上诉人黄山街道办事处是否作出赔偿决定还是未知数，明显浪费上诉人冯召贤的时间，也浪费司法资源。二、黄山街道办事处无证据证明涉案房屋是违法建筑，而在征收过程中，征收实施单位也并未认定案涉房屋属于违建；上诉人冯召贤依法通过拍卖取得案涉土地及房屋后，经过相关政府部门审批，依法进行了改扩建，因此法院应当判令黄山街道办事处按照合法建筑进行赔偿。三、本案一审法院委托评估的房地产司法鉴定评估报告，不能充分反映案涉房屋的实际价值，并且评估范围也与上诉人冯召贤提出的申请不符。上诉人冯召贤提出的申请包括因此次强拆造成的所有损失：建筑物、其他地上附着物、屋内动产损失、停产停业损失、搬迁补助费、提前搬迁奖、土地补偿费、银行利息等，但一审委托评估的只要建筑物部分，并且也只是按照重置成本价的评估方法进行评估，不能体现案涉房屋的实际价值。请求法院依法判令撤销原审判决第二项，并支持冯召贤的一审赔偿诉求。（该上诉意见即对上诉人黄山街道办事处上诉的答辩意见） 上诉人黄山街道办事处不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院行政判决书第二项没有法律依据。该案一审事实部分已经查明。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。赔偿请求人对于通过何种方式获得赔偿具有选择权，赔偿请求人先提起行政诉讼，之后再提起行政赔偿诉讼，就是选择通过司法途径解决其赔偿问题。基于司法最终原则，人民法院对赔偿之诉应当依法受理并作出明确而具体的赔偿判决，保护赔偿请求人的合法权益，实质性解决行政争议。人民法院直接判决赔偿更有利于公平、公正解决问题。综上，请求法院发回重审或改判。（该上诉意见即对上诉人冯召贤上诉的答辩意见） 各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审程序中，上诉人冯召贤提交一份江苏省徐州市规划局于2017年10月23日出具的《政府信息公开申请的答复》复印件，内容为：“冯召贤同志：你寄来的信息公开补充材料收悉，经查询，未查询到你所描述区域（云龙区广山路X号所在房屋）为违法建设的行政处罚文件。”因上诉人冯召贤已经就涉案土地上的房屋拆除行为提起诉讼并经生效判决确认该拆除行为违法，该份证据与本案赔偿诉讼无关联性，不作为二审新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院经审理认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，由行政机关作为赔偿义务机关对造成的损害承担赔偿义务。该法第四条第四款规定，行政机关及其工作人员在行使职权时，有造成财产损害的其他违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十二条、第三十六条第（三）项、第（八）项规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，黄山街道办事处强制拆除冯召贤的涉案建筑物的行为已经被生效判决确认违法，并且该强拆行为却已造成冯召贤的损失，应当依法就违法强拆行为给被上诉人造成的合法财产损失进行赔偿。一审法院认为黄山街道办事处在确认强拆违法的判决生效后，应主动与冯召贤就赔偿问题进行协商，在就赔偿问题达不成协商一致的情况下，应当及时、主动作出赔偿决定，履行赔偿职责，保障冯召贤的征收补偿权益并避免扩大损失，而并非消极、被动等待冯召贤起诉后由人民法院就赔偿问题进行判决的认定并无不当。本案中，黄山街道办事处未对冯召贤的赔偿请求进行实体处理，理应先由其就涉案赔偿问题进行实体处理后再行由司法程序评判。原审法院要求黄山街道办事处应当遵循“赔偿标准不得低于补偿标准”的原则，参照涉案地块的征收补偿方案对冯召贤的赔偿请求依法作出赔偿决定，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 刁国民 审 判 员 陈 颖 审 判 员 房 涛 二〇二一年三月二十五日 法官助理 张旭欣 书 记 员 仇慧芳