山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2365号 上诉人（原审原告）：廉博，男，1935年2月21日出生，汉族，住永济市。 委托诉讼代理人：刘俊，山西方立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廉文涛，男，1971年8月5日出生，汉族，住永济市，系上诉人廉博儿子。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司，住所地：太原市柏林区千峰北路**。 负责人：张弛，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王亚东，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：程杰，男，1973年5月20日出生，汉族，住山西省太原市小店区。 委托诉讼代理人：黄旭晨，山西西厢律师事务所律师。 上诉人廉博与上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称“人民财险太原公司”）、被上诉人程杰因机动车交通事故责任纠纷一案，山西省永济市人民法院于2019年8月13日作出（2019）晋0881民初1049号民事判决，上诉人廉博、人民财险太原公司均不服该判决，提起上诉，本院于2019年12月24日作出（2019）晋08民终3240号民事裁定，发还重审，一审法院作出（2020）晋0881民初37号民事判决后，上诉人廉博、人民财险太原公司又不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人廉博上诉请求：一、请求对一审判决予以改判，并依法增判人民财险太原公司在保险限额内赔偿上诉人99620元。二、一、二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定基本事实不清，证据不足，应查清事实后依法改判。一、原审中认定道路交通事故认定书认定事实错误，责任划分错误，没有任何事实依据。首先，该事故认定书是通过简易程序作出，根据《道路交通事故处理程序规定》第八条、第十五条规定，对仅造成人员轻微伤或者造成财产损失的事故，可以进行简易程序。本次事故造成原告严重损伤，不符合适用简易程序的情形，故该事故认定书作出的程序错误。其次，交通警察适用简易程序处理道路交通事故时，应当固定现场证据，听取当事人、证人的叙述，并根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任，制作道路交通事故认定书，由当事人签名。通过原审法院调取的事故档案中，并未有任何关于事故现场的勘验资料和当事人、证人询问笔录，仅有一张事故认定书，该事故认定书的作出没有任何事实依据，作出责任划分所依据的法律条款亦没有事实基础。在事故认定书中写明“双方认可上述事实，同意上述协议”，而永济市人民医院的出院记录中显示，入院时上诉人创伤性休克，事故发生后其并不能向交警大队陈述事故发生经过。上诉人清醒后，据其回忆，当时在过马路时是下车推行的，并没有违反法律，被上诉人程杰应当负事故的全部责任。综上，永济市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》不应当作为确定本案民事责任的依据，原审认定事实错误，应由被上诉人程杰承担全部责任。 二、原审判决中对于被上诉人的各项损失认定错误。1.被上诉人程杰承担事故全部责任，应由被上诉人保险公司在商业三者险范围内全额赔偿上诉人损失。上诉人廉博各项损失其中医疗费、住院伙食补助费、营养费、内固定物取出费为105803.6元（增加轮椅费360元、一审医疗费少算15000元），护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金为139564.4元（护理费增加17250元、精神抚慰金增加4800元），财产损失1500元（增加1300元），以上共计246868元应由二被上诉人全额承担，一审判决支付上诉人147248元错误，应增判支付上诉人99620元。2.原判决认定医疗费金额计算错误。永济市人民法院（2019）晋0881民初1049号民事判决书第12页关于医疗费部分已认定原告自行花费的医疗费为78843.6元，加上一审查明的被上诉人程杰垫付医疗费115075.31元，医疗费共计应为193918.91元，一审认定178918.91元，少算15000元。故一审查明总损失额应为338233.3元，二审应予纠正。同时，上诉人主张的轮椅费360元系此次事故导致上诉人长时间无法自由活动，甚至左足根部坏死在永济市肝胆胃病专科医院进行住院治疗，轮椅是便于上诉人恢复、照料，这是不争事实，结合此次事故造成上诉人严重损害必然支出费用，依法应予支持。3.原判决认定精神抚慰金过低。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损失赔偿责任若干问题的解释》第十条以及贵院裁判依据，本案上诉人廉博一处九级伤残精神抚慰金应为6000元，二处十级伤残精神抚慰金应为6000元，共计12000元，一审认定7200元过低，应增判4800元。4.原判决认定护理费标准过低。一审中上诉人已提交护理合同、护工证明等证据证明上诉人护理费为150元/天，一审认定护理费为120元/天无事实依据，应予改判。同时按照鉴定意见书中确定的护理期间为2017年10月23日一2019年5月17日，护理天数应为571天，一审认定570天计算错误。以上应增判17250元。5.一审认定车损过低。上诉人所骑电动车系2016年10月11日在永济市台铃专卖店以旧换新形式花费1500元购买。结合本案事故认定书载明的事实，上诉人骑电动自行车损坏事实确定。事故发生后因电动车损坏严重无法修复，故实际车损为1500元，应增判1300元。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判。 人民财险太原公司辩称，保险公司的钱属于国有财产，一审判决多判了20000多元，住院六次，有四次与交通事故无关，不应该由保险公司承担，另二次手术费也不应该由我方承担。 被上诉人程杰辩称，驳回廉博的上诉请求，应当按交警责任划定，廉博横穿道路，不论是骑行还是推行，交警认定其承担次要责任并无不当，其他意见同保险公司意见。 上诉人人民财险太原公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判上诉人不承担一审法院判决我司承担的74000元费用。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定的医疗费78843.6元与本案的关联性有误，应当得到二审法院改判。理由是，原告共住院六次，第一次住院的医疗费用由被告程杰垫付，后几次住院在永济市肝胆胃病医院治疗，并且走医保报销，与本次交通事故没有任何关联性，包括在运城市中心医院治疗均与本案没有关联性，一审法院认定让我司承担，应当得到二审法院的改判。二、一审法院认定的住院伙食补助、营养费有误，应当得到二审法院改判。由于原告在后几次住院均与本案无关联性，所以应该将后儿次住院天数的住院伙食补助及营养费剔除。三、一审法院认定的伤残赔偿金有误，应当得到二审法院的改判。原告鉴定的伤残等级及三期均与实际伤情不相吻合，一审开庭前我司在举证期限内邮寄的重新鉴定申请，并附不合理理由，一审法院未准许我司重新鉴定，希望得到二审法院的改判。四、一审法院认定的护理费金额过高，应当得到二审法院的改判。根据原告的实际伤情结合公安部下发的人身损害司法评定规范准则，原告的护理期为180天，每天100元的标准，应该为18000元，一审法院判决57000元，应当得到二审法院的改判。综上，请求二审法院重新核对上述损失，依法予以改判，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。庭审时人民财险太原公司认为一审法院审理程序有问题，上诉人提出重新鉴定，一审没有给出不允许重新鉴定的书面文件就按照缺席进行审理，原审原告也没有变更诉讼请求，一审却增加20000多元以及增加了二次手术费。 廉博辩称，一、上诉人的上诉请求没有任何事实依据，根据一审判决查明事实内容，这是属于保险公司自行放弃重新鉴定的权利，而非一审法院程序错误，没有重新鉴定的责任在保险公司，对方的申请书没有公司公章，二审时却以这个理由上诉明显是拖延时间，浪费司法资源。二、保险公司在一审属于缺席，上诉人廉博在一审时就残疾赔偿金的标准适用2020年度的标准已向法庭递交了增加诉讼请求，内固定问题原一审时就主张过，并非保险公司提及的不当理由。 被上诉人程杰辩称，同意保险公司上诉请求，认可保险公司上诉的事实和理由。 原审原告廉博向一审法院诉讼请求：1.依法判令人民财险太原公司赔偿原告257521.6元，不足部分由被告程杰赔偿；2.本案诉讼费、鉴定费由各被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年10月23日，程杰驾驶车牌号为晋Ａ×××××的小轿车，沿省道336线（运永线）由西向东行驶，9时许行驶至省××（××线）××村口处时，遇廉博骑电动自行车由南向北横过道路，双方发生交通事故，致廉博受伤，双方车辆不同程度受损。2017年11月5日，永济市公安局交通警察大队作出第1408811201700877号道路交通事故认定书，认定：程杰负事故主要责任，廉博负事故次要责任。事故车辆晋Ａ×××××号小轿车在人民财险太原公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”），事故发生在保险期内。原告廉博系市气象局退休职工。同时查明，被告人民财险太原公司虽向永济市人民法院递交了重新鉴定申请，但该申请既没有加盖被告公司的印章，且是向临猗县人民法院递交的申请。 一审法院认为，公民的人身权利依法受法律保护。原告主张在交通事故中受伤而产生的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金及财产损失中的合理部分，本院予以支持。被告程杰主张其垫付的医疗费由保险公司予以返还，该部分费用应当一并予以处理。原告因本次交通事故产生的费用及造成的各项损失为：1.医疗费部分，根据医院出具的医疗费发票凭证出院记录及诊断证明等证据，为178918.91元（含被告程杰垫付的医疗费）；轮椅系残疾辅助器具，原告未提供医生医嘱证明此项花费的必要性，轮椅费用，本院不予认可；病历复印费，不是直接损失，本院不予认可；2.住院伙食补助费，根据原告提供的六次住院病历，原告廉博共住院116天，住院伙食补助费以100元/天计算，为11600元（116天×100元/天）；3.关于司法鉴定问题，人民财险太原公司虽申请重新鉴定，但其申请不符合法律规定，故仍应根据临猗司法鉴定中心（2019）临鉴字第78号司法鉴定意见书认定护理期为570天，营养期为120天，护理费以120元/天计算，营养费以50元/天计算，护理费为570天×120元/天=68400元，营养费为120天×50元/天=6000元；4.关于残疾赔偿金，原告廉博经常居住地为城镇，且事故发生时已满75周岁，按照2019年城镇居民人均可支配收入标准计算五年，原告伤残赔偿金应为33262元×5年×（20%+2%+1%+1%）=39914.4元；5.事故导致原告廉博构成伤残，必然对其精神造成了严重痛苦，应当支持其精神损害抚慰金请求，本院酌定精神损害抚慰金为7200元；6.取出内固定物费用经鉴定确定伪9000元，本院予以确认；7.交通费，因原告未提供交通费票据，考虑到原告住院时间较长，原告主张交通费2000元符合法律规定，本院予以认可；8.关于车辆损失，原告未提供维修票据及更换配件清单，结合事故认定书，本院酌定车辆损失为200元。以上总损失合计323233.3元。 关于损失的分担，被告程杰驾驶的机动车依法投保了交强险和商业险,且事故发生于保险期间内。依照《最高人民法院》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”规定，原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、内固定物取出费为205518.91元（178918.91元+11600元+6000元+9000元）；护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金为117514.4元（68400元+2000元+39914.4元+7200元），财产损失200元，应由被告人民财险太原公司在交强险范围内赔偿原告120200元，在商业三者险范围内赔偿原告142123.3元【（323233.3元-120200元）×70%】，其余损失由原告自行承担。被告程杰垫付的115075.3元从原告获得的赔偿中予以扣除，支付给被告程杰。本案诉讼费、鉴定费按照造成事故发生的当事人占事故责任比例、案件的具体情况决定各自负担的诉讼费用数额。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业险内赔偿原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、内固定取出费用、交通费、财产损失等共计262323.3元（其中147248元支付给原告，115075.3元支付给被告程杰）；二、驳回原告廉博的其他诉讼请求。案件受理费2581.4元、鉴定费3500元，合计6081.4元；由原告廉博负担1824.4元，被告程杰负担4257元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是一审程序是否违法；二是本案所涉道路交通事故认定书能否作为本案的定案依据；三是本案人民财险太原公司赔偿廉博的各项损失如何认定。 关于焦点一，本院发还裁定意见即为应查明上诉人廉博的后几次住院是否与本案交通事故有关，重审时人民财险太原公司应积极参加诉讼。经查一审卷，一审法院于2020年4月15日向人民财险太原公司邮寄送达了传票和举证通知书等文书，要求其应于2020年5月10日前向法院提交证据，人民财险太原公司于2020年5月10日申请对伤残等级及三期进行重新鉴定。在未经一审法院允许的情况下，人民财险太原公司未按一审传票传唤时间到庭参加庭审。一审庭审时，原审原告廉博对人民财险太原公司重新鉴定申请进行质证，认为其未在鉴定申请上加盖公章，也没有相关负责人签字，且鉴定申请是向临猗县人民法院提出的，应视为其未在一审法院的举证期限内提交申请，对其重新鉴定申请应不予同意。同时经查发还之前的一审案卷，本案一审（2019）晋0881民初1049号案审理时，曾专门对人民财险太原公司的申请重新鉴定下发了不准许申请重新鉴定通知书，认为重新鉴定申请不符合相关规定。一审法院认为，人民财险太原公司虽向永济市人民法院递交了重新鉴定申请，但该申请既没有加盖其公司印章，且是向临猗县人民法院递交的申请，故结合以上分析，一审未同意其重新鉴定，且按缺席审理并无不当。 关于焦点二，本案交通事故发生后，永济市公安局交通警察大队作出第1408811201700877号道路交通事故认定书，认定程杰负事故主要责任，廉博负事故次要责任。上诉人廉博认为该道路交通事故认定书认定事实错误，责任划分错误，但上诉人廉博没有证据足以推翻事故认定书，且上诉人代理人廉文涛在该认定书上签字认可，如今时过境迁，已不能对该认定书认定的事实进行核实，故上诉人廉博该上诉理由不能成立，一审根据该认定书认定各方承担赔偿责任比例并无不当。 关于焦点三，一是医疗费计算，一审法院（2019）晋0881民初1049号民事判决书第12页已认定原审原告自行花费的医疗费为78843.6元，加上一审查明的被上诉人程杰垫付医疗费115075.31元，医疗费共计应为193918.91元，故本次一审认定178918.91元，少计算15000元。经当庭核算，本案三方对上诉人廉博的医疗费193918.91元均予以认可。人民财险太原公司对一审法院认定的医疗费78843.6元与本案的关联性有异议，认为后几次在永济市肝胆胃病医院和运城市中心医院的住院治疗，与本次交通事故没有任何关联性，其不应当承担责任。经查一审案卷，本案事故发生后，原审原告廉博因本次事故在永济市人民医院住院（2017年10月23日至2017年12月4日），出院医嘱为转上级医院进一步治疗；运城市中心医院住院（2017年12月4日至2017年12月19日），出院医嘱为转当地医院继续治疗；永济市肝胆胃病专科医院（2017年12月19日至2018年1月2日），出院医嘱为上级医院进一步治疗；运城市中心医院（2018年1月3日至2018年1月31日），出院医嘱为院外继续口服药物，如有不适，及时就诊，定期复查；永济市肝胆胃病专科医院（2018年2月1日至2018年2月11日），出院嘱咐为院外定期换药、复查；运城市中心医院（2018年4月10日至2018年4月17日），诊断为慢性结石性胆囊炎等疾病。上诉人廉博因交通事故导致住院，人民财险太原公司无证据证明上诉人廉博治疗的是其自身事故之前的原有疾病，故人民财险太原公司认为本案后续治疗费用与本案交通事故没有任何关联性的理由没有证据支持，但考虑到本案实际，上诉人廉博年老体弱，后两次住院的出院医嘱为出院观察，后续治疗的疾病确实存在一定的慢××，故可酌情考虑适当减少人民财险太原公司承担赔偿责任范围。 二是关于伤残赔偿金及护理费、住院伙食补助、营养费等、取出内固定物费用的认定，人民财险太原公司虽申请重新鉴定，但其申请不符合规定，故一审根据临猗司法鉴定中心 （2019）临鉴字第78号司法鉴定意见书认定的伤残等级及三期认定计算并无不当。上诉人廉博认为护理费应为150元/天，护理天数应为570天，但其提供的证据并不足以证明其主张，故一审根据本案实际进行认定并无不当。 三是关于其他损失认定：一审酌定精神损害抚慰金为7200元，不符合相关规定，应予以扣减1200元；关于轮椅费，本案事故发生造成原审原告廉博左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨多段骨折、骨盆骨折、左肱骨外科颈骨折、腰2-4左侧横突骨折等病症，轮椅应认定为必要花费，一审不予支持不妥，应支持上诉人廉博该上诉请求；关于电动车损失，一审认为原审原告廉博未提供维修票据及更换配件清单，酌定车辆损失为200元并无不当。 从以上各方面的分析情况看，上诉双方均有部分理由应得到支持。综合平衡考虑，本案按一审计算结果予以认定较为公平合理。本案事故发生在2017年10月23日，至今已近三年半，期间原审原告廉博经受了身体和精神上的巨大痛苦，人民财险太原公司应考虑到受害者一方的实际情况，原审原告廉博亦应理解保险公司相关规定。希望本案各方能够互谅互让，自觉践行社会主义核心价值观，共同维护好社会的和谐稳定。 综上所述，上诉人廉博、上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有错误，但结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3940.5元，由上诉人廉博、上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司各自负担已付部分。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年三月十日 书记员  梁媛媛