安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）皖03刑终62号原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。上诉人（原审被告人）常河，男，1982年3月23日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。2020年1月7日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留，同年2月13日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。辩护人耿圣杰，安徽卞和律师事务所律师。辩护人杨婷婷，安徽卞和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙梅，女，1974年4月3日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，农民，住怀远县。2020年2月24日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局取保候审，同年8月17日被怀远县人民检察院批准逮捕，当月20日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市女子看守所。辩护人张云培，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人常河、孙梅犯开设赌场罪一案，于2020年12月26日作出（2020）皖0321刑初323号刑事判决，原审被告人常河、孙梅不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员方彦彦出庭履行职务。上诉人常河及其辩护人杨婷婷、孙梅及其辩护人张云培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：一、2019年4月至5月9日，被告人常河、孙梅等人在怀远县荆山镇泰古玖街小区常河棋牌室、孙梅茶叶店内，邀集常某2、陈某2、江某等人以推牌九方式进行赌博；常某4（另处）在赌场抽水。期间，被告人常河、孙梅等人共抽头渔利30000余元。二、2019年5月9日至5月15日晚，被告人常河与他人在怀远县榴城镇蓝湾咖啡馆，邀集陈某2等人以推牌九方式进行赌博，常某4在赌场内抽水。期间，被告人常河与他人共抽头渔利约7000元。2020年1月7日、2月24日，被告人常河、孙梅先后到公安机关投案。上述事实，有下列证据予以证实：一、书证1、怀远县公安局怀公（新）行罚决字（2019）432-435号行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、收款收据、执行回执、参赌人员常某3、常某春、李某、常某强、易某1、常河、孙某1证言、勘验笔录、人口信息、前科证明、证据保全决定书、证据保全清单，证实2019年5月16日凌晨，怀远县公安局民警接警后到怀远县蓝湾咖啡馆现场抓获常某春、常某2、李某、常某3，并分别收缴上述人员赌资2400元、4600元、6300元、7200元。当日上述人员因赌博被处以行政拘留、罚款及执行情况。2、怀远县新城区蓝湾咖啡馆结账单，证实2019年5月，被告人常河多次在蓝湾咖啡馆消费情况。3、会员卡充值记录，证实2019年3月至5月，被告人常河在怀远县榴城镇金陵春梦足浴店现金充值情况。4、蚌埠市公安局接处警综合单，证实2019年3月12日、29日、5月2日、9日、14日、7月19日，居民王某涛、翟某瑞、王某蝶、杨某静等人先后向公安机关举报王某等人赌博。5、前科证明，证实2019年6月11日，被告人常河因赌博被怀远县公安局行政处罚；被告人孙梅无前科劣迹。6、到案经过，证实2020年1月7日、2月24日，被告人常河、孙梅先后到怀远县公安局投案。7、户籍证明，证实被告人常河、孙梅的出生日期住址等基本情况。二、辨认笔录8、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份说明，证实被告人常河辨认出常某4在赌场抽水；王某与其合伙开赌场。三、证人证言9、证人赵某1证言，证实王某、常某4等人在怀远泰古新天地西区5号楼2单元101室、四桥北蓝湾咖啡馆、三桥北荆岸咖啡店、一桥北陈记土菜馆聚众赌博。陈某1、陆某说他们在泰古新天地推牌九赌博，我在蓝湾咖啡见过他们打麻将。陈某1说王某、常某4在常河麻将馆开赌场，王某、常某4是头局，每锅1000元，每天有数万元输赢。常某4在赌场按l0%抽水。10、证人孙某1证言，证实泰古赌场是王某、常河、常某4开的。2019年5月的一天，其到泰古新天地西区5号楼2单元101室透过窗户看到王某、常某4、常某3、常某媛、“小虎”、李某、“琴琴”、常河等人推牌九赌博，常河是赌场老板。常某3在蓝湾咖啡馆赌博被新城派出所拘留十五天；此前，其在常河棋牌室赌钱被永平派出所罚款500元。11、证人陆某证言，证实常河、王某等人在常河棋牌室、孙梅茶叶店、蓝湾咖啡馆以推牌九、牛牛方式赌博，常某4邀其参赌。在常河棋牌室赌博有常河、孙梅、王某的份子，常某4抽头，每天抽二三千元，干一个多月，共抽头几万元。在孙梅茶叶店干个把星期，常某4抽头一二万元。在蓝湾咖啡馆有王某的份子，常某4抽头，每天抽二千元左右。赌场有李某、王某、常某4、老五、小江、小慧、夏某、常某3、孙某3、孙某2、孙某松、小春、四宝、常河等人，每锅300元至1000元。12、证人陈某1证言，证实2019年4、5月份，其到常河棋牌室找常某4要钱，听见王某、常某媛、常某4、常某3、“老五”、“全虎”在屋里推牌九赌博，还见“小慧”进去。赌场是常河、王某、常某4干的。13、证人赵某2证言，证实2019年5月9日，其到常河棋牌室见多人推牌九赌博，常河讲场子是常河和王某及另外一个人的。常某4在赌场按5%抽水，每天抽两三万元。还听说常河、王某在一桥北土菜馆、四桥北蓝湾咖啡馆赌钱。14、证人常某1证言，证实2019年5月，其去常河棋牌室推过牌九，赌局是常河和王某的，常某4在赌场按5%抽水，每锅五六百，每场抽水二千多元，共干二十来天。15、证人江某证言，证实孙梅打电话让其去常河棋牌室和她茶叶店赌钱。从2019年4月份干到2019年5月9日，开始孙梅在赌场抽水，后常某4抽水，每天抽水三四千元，前后干一个多月，共抽水几万元。5月9日以后，赌场转移到蓝湾咖啡馆。16、证人陈某2证言，证实其到常河棋牌室、孙梅茶叶店赌博，开始孙梅和常河合伙，后王某参与。孙梅和常河干时，常河、孙梅都抽水。王某参与后，常某4抽水，每场抽水三四千元。赌场转到蓝湾咖啡馆，其也去赌。赌场前后干一二个月，抽水几万元。17、证人常某2证言，证实2019年4至5月，其到常河棋牌室赌博，赌场有水箱，常河、孙梅经常拿钱放到水箱里，每天抽一二千元，前后干一个多月，抽水几万元。18、证人孙某2证言，证实2019年4月前后，常河打电话让其到他棋牌室、孙梅茶叶店、蓝湾咖啡馆赌博，赌场有常河、孙梅、常某4和王某的份子，常某4抽头，每天抽二三千元，持续干一个多月，共抽水几万元。19、证人夏某证言，证实2019年3、4月份，其在常河棋牌室里推牌九赌博，常河从中抽头，孙梅帮忙。2019年4月底至5月9日，赌场是常河和王某干的，常某4抽水。每场抽两三千元，前后干一个多月。20、证人孙某3证言，证实2019年4月底5月初，其到常河棋牌室赌钱，赌场干半个多月，每天抽水一二千元，共抽二万元左右，常河、孙梅、王某、常某4有份子，开始常河抽头，后来常某4抽头。21、证人易某1证言，证实2019年4月底5月初，其到常河棋牌室推牌九，每锅500元，有时常河抽头，有时常某4抽头，赌场里有个纸箱，谁赢钱放一二百元进去。赌场持续半个月。22、证人李某证言，证实2019年4月底5月初，其到常河棋牌室和蓝湾咖啡推牌九，有时常河抽头，有时常某4抽头，在常河棋牌室干一个月左右，在蓝湾咖啡持续干半个月左右，抽头两万元左右，赌场有常河、孙梅、王某和常某4的份子。23、证人易某2证言，证实2019年4月底，其到常河棋牌室看人推牌九赌博，每锅300元。24、证人常某3证言，证实2019年4月底，其到常河棋牌室赌钱，后跟常河到蓝湾咖啡馆赌博，2019年5月17日被派出所抓获。25、证人金某证言，证实2019年5月8日、12日，常河、小二、常某4、常某3到蓝湾咖啡馆888包间消费，常河或小二给其现金，他们用其卡刷卡结账，一次消费402元，一次消费908元。26、证人常某4证言，证实其和常河、孙梅是朋友，其到常河棋牌室打过麻将，没见常河棋牌室有推牌九的。常河在蓝湾咖啡馆推牌九赌博，没有抽头、放风的。27、证人王某证言，证实2019年3月份左右，其到常河棋牌室推牌九，从下午五点左右干到夜里十一、二点，常河抽头，每晚抽二千元左右，共抽一万多元，其参赌十多天，输三万元左右。2019年5月9号至2019年5月中旬，其到蓝湾咖啡打麻将。四、被告人的供述与辩解28、被告人常河曾在侦查机关供述：2019年4月初，我和表姐孙梅在我棋牌室和她茶叶店内开赌场，抽头一万多元。后王某算份子赌就大了，王某让常某4在赌场里抽水，我和孙梅同意。我与孙梅、王某三人算份子，共抽头二三万元，每天给常某4五六百元。赌场前后干二十天左右，前十来天是我和孙梅的份子，后十来天是我和孙梅、王某三人的份子。2019年5月9日至5月16日，因派出所来抓赌，赌场转到蓝湾咖啡就我和王某两人的份子，常某4抽头，共抽头六七千元。29、被告人孙梅的供述与辩解：2019年4月份左右，常河说他棋牌室里有赌博的能抽水让我去帮忙，一天给我几百元。我去干几天，后因帮我姐跑业务，还要照顾自己店里生意，我就不去了。每场赌能抽水一二千元，我去三天，常河共给我1500元。我在赌场里拿二三次抽水钱放在窗台上。一审法院认为：被告人常河、孙梅以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人常河有违法劣迹，对其酌情从重处罚，但鉴于其系自动到案，部分认罪，且其有罪供述对本案事实的认定起较大作用，可酌情对其从轻处罚；被告人孙梅系初犯、偶犯，自动到案，部分认罪，且在共同犯罪中作用相对较小，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人常河犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金15000元；二、被告人孙梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金12000元；三、对被告人常河、孙梅的非法所得予以追缴，上缴国库。宣判后，常河上诉称：其主动投案并如实供述自己的犯罪事实，应属自首；公安机关提供的是不属实的一份供述材料，本案多人的证言也均不属实；对认定其构成开设赌场罪有异议，应构成赌博罪；一审认定的金额有误。辩护人提出：本案适用罪名有误，本案更符合赌博罪的犯罪构成；对一审法院认定上诉人常河抽头30000元以上有异议，一审根据证人证言认定赌场持续时间二十天以上，每天抽头二三千、三四千元是错误的；常河主动到案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。孙梅上诉称：一审法院认定2019年4月至5月9日，常河和上诉人等共抽头渔利30000余元的事实不清，证据不足；一审法院认定在上诉人茶叶店内打牌构成开设赌场罪的事实不清、证据不足；一审法院认定上诉人的行为构成开设赌场罪错误，应认定为赌博罪；上诉人在本案中是帮助犯，系从犯，一审法院未予认定错误；上诉人具有自首情节，一审法院未予认定错误。辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一二审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：关于上诉人常河、孙梅及其辩护人认为本案应认定为赌博罪而非开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人常河、孙梅开设的赌场持续时间较长，有赵某2、常某1、陈某2、常某2、夏某、孙某3、易某1、李某、易某2、常某3等多人先后参赌，参赌人员均是知道赌场的存在而自行前往，且证人赵某1、孙某1等也知道上述赌场的存在，卷中亦有群众举报涉案赌场的事实，在案证据能够证实两上诉人开设的赌场具有公开性、持续性、参赌人员众多不特定、赌场相对固定等特点，符合开设赌场罪的犯罪特征，故应以开设赌场罪定罪处罚。上诉人、辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人常河、孙梅及其辩护人认为原判认定抽头渔利30000余元事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，首先，上诉人常河在侦查阶段供述证实，其与孙梅、王某开设赌场共二十天左右，前十来天其与孙梅合伙开赌场共抽头10000多元，王某参与后赌就大了，后十来天其与孙梅、王某三人合伙开赌场共抽头二三万元；2019年5月9日至16日，其与王某在蓝湾咖啡馆开设赌场共抽头六七千元。其次，参赌人员江某、陈某2及孙某2、夏某、陆某、常某1的证言证实该赌场每天抽头三四千元或二三千元，且赌场经营持续的时间在二十天以上，参赌人员李某、常某2的证言亦能佐证赌场持续的时间。综上，根据常河本人的供述及参赌人员的证言，均能够证实两上诉人在共同经营赌场期间共抽头渔利30000元以上的事实。上诉人、辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人常河、孙梅及其辩护人认为应认定两上诉人系自首的上诉理由和辩护意见，经查，常河、孙梅虽均系自动到案，但常河在一审庭审时有翻供情形，不宜认定为自首；孙梅到案后未如实供述其犯罪事实，不应认定为自首。上诉人、辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人孙梅及其辩护人认为原判认定在孙梅茶叶店内打牌构成开设赌场罪证据不足、孙梅在本案中应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人常河供述其与孙梅等人先后在其棋牌室和孙梅茶叶店开设赌场，参赌人员陆某、江某、陈某2、孙某2的证言证实在孙梅、常河等人经营赌场期间，他们到孙梅的茶叶店参与过推牌九赌博。上述证据能相互印证孙梅与常河等人共同开设赌场，且在孙梅茶叶店也开设过赌场的事实。孙梅在共同犯罪中虽作用相对较小，但亦不是帮助或次要作用，不宜认定为从犯。上诉人、辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人常河称公安机关提供的是其不属实的一份供述材料的上诉理由，经查，侦查机关先后对常河做过两次询问笔录、三次讯问笔录，均在卷且陈述、供述稳定，与本案其他证据相互印证了本案事实。常河的该上诉理由与事实不符，不予采纳。本院认为：上诉人常河、孙梅以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。常河有违法劣迹，酌情从重处罚；其自动到案，部分认罪，可酌情对其从轻处罚。上诉人孙梅系初犯、偶犯，自动到案，部分认罪，且在共同犯罪中作用相对较小，酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。常河、孙梅的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林荣卫审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二一年三月二十四日法官助理邱亮亮书记员魏晨附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……