江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏09刑终107号原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）李梓榕(曾用名李巧云)，女，1966年9月24日生，汉族，大学文化，经商，住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年6月28日被射阳县公安局刑事拘留，同年8月2日经射阳县人民检察院批准并由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。辩护人聂杨，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵娟，女，1986年10月19日生，汉族，大专文化，务工，住陕西省商洛市商州区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年7月15日被射阳县公安局刑事拘留，同年8月2日经射阳县人民检察院批准并由射阳县公安局执行逮捕；同年12月10日经射阳县人民检察院决定并由射阳县公安局执行取保候审；经射阳县人民法院决定，于2020年11月23日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人顾金剑，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈明，男，1973年3月9日生，汉族，大专文化，经商，住江苏省射阳经济开发区。曾因犯信用卡诈骗罪，于2016年9月27日被射阳县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元。现因涉嫌犯销售假药罪，于2017年9月30日被射阳县公安局刑事拘留，同年11月3日变更为取保候审，2018年11月2日被射阳县公安局解除取保候审；经射阳县人民法院决定，于2020年11月24日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。辩护人林玉洁，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师，盐城市法律援助中心指派。原审被告人梁佐丽（小名梁丽），女，1979年2月13日生，汉族，初中文化，务工，住陕西省西安市蓝田县。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年6月12日被射阳县公安局刑事拘留，同年7月18日经射阳县人民检察院批准并由射阳县公安局执行逮捕；同年12月5日经射阳县人民检察院决定并由射阳县公安局执行取保候审。射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人李梓榕、赵娟犯生产、销售有毒、有害食品罪,原审被告人梁佐丽、陈明犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）苏0924刑初21号刑事判决。原审被告人李梓榕、赵娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1997年，被告人李梓榕从陕西省博爱医院离职去北京从事医疗科研，针对糖尿病、高血压、心脑血管疾病研发了针对性系列产品，并把这些产品命名为梓榕康系列产品。2004年，被告人李梓榕在西安市建国路六巷1号登记成立“西安梓榕特色医疗研究中心”（民办非企业单位），并向陕西省卫生厅申领了“陕卫新食准字(2003)第0101号”批准文书。2008年，被告人李梓榕在西安市建国门顺城南路东段1号租了一个门市，挂牌“梓榕蜂疗馆”和“西安梓榕特色医疗研究中心”对外经营，从事其研发的“免疫调节胶囊”“降压清脂胶囊”“生血补气胶囊”“补肾回阳胶囊”“糖尿病专用胶囊”等梓榕康系列产品的销售和指导服务工作。2009年，王希仁与被告人李梓榕商谈合作，并在西安市南二环西段65号登记成立了“西安梓榕堂生物科技有限公司”（已于2016年10月20日被吊销营业执照），由王希仁担任公司法定代表人。双方商定：西安梓榕特色医疗研究中心研制、开发的梓榕康胶囊批准文号陕卫新食准字(2003)第0101号，经双方协商同意，将该产品的生产、销售权归西安梓榕堂生物科技有限公司所有，由西安梓榕堂生物科技有限公司负责实施。2009年9月1日，双方分别签署了《产品生产、销售授权书》和《承诺书》。王希仁将被告人李梓榕研发的梓榕康系列产品重新命名为“春韵”“夏清”“秋实”“冬藏”“润土”，由被告人李梓榕提供原材料，王希仁将原材料送到西安东南生物科技有限公司生产出胶囊，然后在被告人李梓榕租用的民房里，由被告人赵娟将生产出的胶囊装瓶、加贴标签、打印日期，后交由王希仁进行销售。2010年，被告人李梓榕为了降低成本、扩大销售，在“润土”产品当中添加了西药“盐酸二甲双胍”，生产后分别由王希仁和被告人李梓榕进行销售。2014年下半年，被告人李梓榕因身体不好将门市关闭，并将门市上未售完的产品、原材料和生产设备运回陕西省商洛市商州区老家存放。被告人李梓榕将其门市关闭时，将门市内尚未售完的一箱多（约100瓶）“润土”等产品留给其雇佣的被告人梁佐丽继续销售。被告人梁佐丽明知被告人李梓榕不具有生产上述产品的资质，仍将其中的“润土”产品通过快递销售给被告人陈明，其中2017年3月销售10瓶，同年9月销售27瓶（寄到射阳经济开发区中心村快递代理点时被查扣）。被告人陈明向被告人梁佐丽汇款1440元。被告人陈明明知被告人梁佐丽不具有生产、销售上述产品的资质而仍向其购买，并在购回后私自印制标签进行替换，将“润土”产品替换成“糖尿病专用胶囊（A型）”，“秋实”产品替换成“生血补气胶囊（糖尿病B型）”，分别销售给林某、邓某、祁某某等人服用。经宁波出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，从被告人梁佐丽销售给被告人陈明的“润土”（糖尿病专用胶囊）中检出西药“盐酸二甲双胍”成分。2015年，北京中老情民健健身俱乐部向被告人李梓榕联系购买“润土”胶囊，被告人李梓榕便购买了胶囊机，在商洛市商州区老家进行安装调试，用从西安运回的生产设备和原材料进行生产销售。期间，被告人李梓榕将包括含有西药成分“盐酸二甲双胍”的“润土”等产品的配方和生产工艺告诉被告人赵娟，由被告人赵娟单独进行生产。在被告人李梓榕购买的“盐酸二甲双胍”用完后，被告人赵娟按照被告人李梓榕指使，自行在网上购买“盐酸二甲双胍”添加到“润土”产品当中，并根据被告人李梓榕手机发给其的客户信息，通过快递发售给客户。2019年7月16日，射阳县公安局在被告人赵娟指认下，在商洛市商州区被告人李梓榕老家进行搜查，当场扣押了尚未销售的“夏清”（也称“降压清脂胶囊”“蜂肽平压胶囊”“蜂肽清脂胶囊”）产品3485瓶、“夏清”半成品胶囊242.3千克、“润土”原料188.25千克。经泰州市食品药品检验所检验，扣押的“夏清”（降压清脂胶囊、蜂肽平压胶囊）产品中检出西药“硝苯地平”成分。经盐城市食品药品监督检验中心检验，扣押的“润土”原料中检出西药“格列本脲”和“盐酸二甲双胍”成分。被告人李梓榕共生产销售“润土”产品合计299487元、“夏清”产品合计21940元，共计321427元，在其商洛市商州区老家扣押的尚未销售的“夏清”产品价值175500元，被告人李梓榕共生产、销售“润土”“夏清”产品合计496927元。被告人赵娟接受被告人李梓榕雇佣和指使，在商洛市商州区被告人李梓榕老家共生产、销售“润土”产品合计299487元，其中销售123987元。被告人赵娟案发后能够主动归案，如实供述自己的罪行。被告人赵娟、梁佐丽归案后均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。原判认定上述事实的证据有归案情况说明及羁押证明、射阳县市场监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送审批表、涉嫌犯罪案件移送书、情况说明、关于对糖尿病专用胶囊A型、生血补气胶囊糖尿病B型、润土（糖尿病专用胶囊）的定性说明、射阳县公安局出具的受案登记表、立案决定书、射阳县市场监督管理局出具的关于对润土（糖尿病专用胶囊）定性问题的请示、关于对糖尿病专用胶囊定性问题的请示、关于对生血补气胶囊糖尿病B型定性问题的请示、盐城市食品药品监督管理局出具的关于生血补气胶囊（糖尿病B型)产品定性问题的批复、关于糖尿病专用胶囊（A型）产品定性问题的批复、关于润土（糖尿病专用胶囊）产品定性问题的批复、关于协查糖尿病专用胶囊真伪的函、关于再次核查润土（糖尿病专用胶囊）有关情况的函、询问（调查）笔录、现场检查笔录、实施行政强制措施决定书、物品清单、西安市食品药品监督管理局出具的关于协查润土（糖尿病专用胶囊）有关情况的复函、射阳县人民法院刑事判决书、射阳县公安局治安警察大队违法犯罪信息查询单、单海峰提供的射阳县望鹤楼有限公司营业执照、出租办公用房合同书、林某提供的其与陈明微信转账记录、祁某某提供的微信名“建羽后学”的信息及其向该微信号的转账记录、朱某某提供的射阳县合德镇中老情日用品经营部营业执照、食品流通许可证、与陈明微信聊天、转账记录、射阳县公安局调取的陈明在中国银行交易记录、陈明制作的糖尿病专用胶囊A型和生血补气胶囊糖尿病B型广告、西安市碑林区柏树林街道办事处建南社区提供的民办非企业单位登记证书、组织机构代码证、西安市工商行政管理局未央分局提供的公司登记基本情况、李梓榕销售总览表、李梓榕微信销售记录等书证，证人赵某甲、赵某乙、梁某、杜某等人证言，被害人蔡某、邵某、林某等人的陈述，被告人李梓榕、赵娟、梁佐丽、陈明的供述和辩解、同案人员王希仁、朱某某的供述和辩解、宁波出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告、陕西省疾病预防控制中心检验报告、泰州市食品药品检验所检验报告、盐城市食品药品监督检验中心检验报告、射阳县公安局扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、辨认笔录等。原审法院认为，被告人李梓榕、赵娟在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人梁佐丽、陈明销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人李梓榕、赵娟共同故意实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，是共同犯罪。被告人李梓榕在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人赵娟在共同犯罪中起次要和辅助作用，依法应当从轻处罚。被告人赵娟犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人梁佐丽如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人赵娟、梁佐丽自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告人李梓榕犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人赵娟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人梁佐丽犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。禁止被告人梁佐丽在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。四、被告人陈明犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。五、侦查机关扣押的陈明宣传品一套、程兴永快递代理点润土27瓶、赵某甲处赵娟生产的原料、设备，由扣押机关依法予以销毁。责令被告人李梓榕退出赃款321427元，被告人赵娟退出赃款321427元中的123987元，被告人梁佐丽退出赃款1440元，予以没收，上缴国库。上诉人李梓榕的主要上诉理由：“润土”产品是药品，不是食品，不存在添加的问题，“闰土”的主要成分是盐酸二甲双胍粉和蜂花粉。所有检测报告和实物都是药品。自己是医生，给病人开药是责任，解决西药毒副作用是其科研的任务，用蜂花粉解决盐酸二甲双胍的毒副作用是创新成果，不是生产销售有毒、有害食品，一审认定的罪名不成立。辩护人的辩护意见：1.一审判决定性错误，不是生产、销售有毒有害食品罪，而应认定为生产、销售假药的行为。李梓榕的行为违反的是国家药品管理法规，不是国家食品安全管理规定。产品添加成分盐酸二甲双胍、硝苯地平、格列本脲不是有毒有害物质，也不是国家禁用药物。2.认定生产销售总金额证据不足。除梁佐丽销售陈明添加药物的产品外，其余未添加部分相应金额应从李梓榕的犯罪金额中扣减。陈明等人自行添加药物的产品，相应金额应从李梓榕的犯罪金额中扣减。李梓榕自行销售产品的金额认定部分证据不足。3.一审法院对李梓榕认罪认罚的量刑情节认定错误。李梓榕已就生产、销售假药罪表示认罪认罚，应考虑认罪态度，予以减轻处罚。4.李梓榕无生产、销售有毒有害食品的犯罪故意，社会危害程度较小。其研制产品的主观目的不是害人，而是帮助病患。李梓榕属于初犯、偶犯，建议从轻、减轻处罚。上诉人赵娟的主要上诉理由：1.其并未参与“闰土”、“夏清”产品的销售。其是接受李梓榕雇佣和指使，根据李梓榕的指导和配方在李梓榕老家生产“润土”产品，不存在销售行为。一审认定销售金额属于事实认定错误。2.其符合缓刑条件，判处罚金过高，一审判决要求退赃有异议。仅是李梓榕的雇工，工资1500元左右。在“润土”产品中添加盐酸二甲双胍出于李梓榕的授意，其没有据此谋取利益的意图，实际上也没有分到任何利润。该产品对一部分人群确实有降血糖的作用，未造成不良影响。其主动投案，自愿认罪认罚，无任何前科劣迹，系初犯。宣告缓刑对社区没有重大不良影响，对社会不构成威胁和危害。家中有年幼女儿需要抚养。建议适用缓刑并减免罚金。辩护人的辩护意见:1.对一审法院认定赵娟生产“润土”产品的事实没有异议，但不构成生产、销售有毒、有害食品罪。涉案的产品“润土”“夏清”等符合“药品”的定义，不符合“食品”的定义。产品在贴标签时注明了适用人群、成分、生产厂家、地址、规格、用法用量、功能主治，李梓榕是医生，均是以药品的功能效果告知患者，符合医嘱特征。盐城市市场监督管理局、射阳县市场监督管理局均认定涉案产品符合“药品”定义。案涉产品不符合“保健食品”定义。2.如涉案产品被认定为“药品”，根据《药品管理法》不应认定为犯罪，应当由药品监督管理部门予以行政处罚。3.赵娟并未参与“润土”“夏清”产品的销售，仅是根据李梓榕的指导和配方进行生产。一审认定赵娟销售金额123987元没有证据证实。赵娟没有在产品的销售中分得任何利润和赃款，不存在退赃问题。赵娟有从犯、自首、自愿认罪认罚、初犯等情节，应在三年以下量刑，并适用缓刑。上诉人陈明的主要上诉理由：不构成销售有毒、有害食品罪。其从公司拿货，并不认识梁佐丽，拿货是为了自己吃的。辩护人的辩护意见：1.陈明对“润土”中添加西药成分不明知。陈明不是“润土”的生产商，没有参与生产，配方只有发明者李梓榕知晓。陈明只是一个销售货物的中间商，没有对“润土”添加任何成分，直接卖给消费者。2.梁佐丽的行为是公司行为，陈明是向公司进货，由公司工作人员发货，是正常商业经营行为。陈明一直认为梁佐丽是公司的员工，无法也无需核实梁佐丽的信息、资质。一审基于陈明向不具有资质的梁佐丽购买食品而认定陈明对销售有毒有害食品是明知的，认定错误。陈明只是更换标签，没有更换瓶中食品，更换标签与销售食品没有关系。3.定罪量刑错误。陈明没有犯罪故意，也不明知是有毒有害食品，不能认定构成销售有毒、有害食品罪。陈明犯罪情节比梁佐丽轻，但量刑过重。二审经审理查明的事实与一审一致，相关证据经一审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以确认。关于上述上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：1.定性问题。本案应当定性为生产、销售有毒、有害食品罪。首先，李梓榕与王希仁合作登记成立的西安梓榕堂生物科技有限公司营业执照、食品卫生许可证、税务登记证所载经营范围为保健食品销售、保健品新技术研发等。即李梓榕成立的公司可以进行保健品销售，不能进行药品销售。其次，李梓榕供述反映，李梓榕宣传销售“润土”、“夏清”等产品时，明知盐酸二甲双胍、硝苯地平等物质是西药不能添加在所销售的产品中，并在经营的店里宣传降血糖、降血压等效果，其供述得到赵娟、同案人王希仁供述的印证。另外，李梓榕作为退休的医务工作者，在研发健康用品时更应当明知其生产的保健食品中不能添加药物成分，明知盐酸二甲双胍、硝苯地平等物质是西药，仍添加在宣传具有降血糖的“润土”和降血压的“夏清”产品中进行生产、销售。赵娟明知李梓榕在“润土”产品里非法添加盐酸二甲双胍,后按照李梓榕安排和指使，根据比例添加西药盐酸二甲双胍并帮助李梓榕生产、销售。综上，可以认定李梓榕、赵娟具有在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的主观犯罪故意，客观上有具体的生产、销售行为，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构罪要件。2.李梓榕生产、销售金额问题。原判认定的销售金额有李梓榕的供述、银行卡转账、微信聊天转账记录等证据证实，且销售金额汇总情况也经李梓榕签字核对确认。3.赵娟生产、销售金额问题。赵娟根据李梓榕的要求在“润土”产品生产过程中添加盐酸二甲双胍，并根据李梓榕提供的客户信息通过快递发送给购买者。其主观上明知生产该含有西药成分的“润土”产品是为了销售而实施帮助销售行为，应对参与生产、销售的金额承担责任。4.陈明的主观明知问题。梁佐丽明知李梓榕留给其的“润土”、“秋实”等产品标记日期存在问题仍向外销售，属于不具有资质的销售者。陈明向梁佐丽购买“润土”、“秋实”产品后去掉原有标签，替换成自行在广告公司印制的标签，新标签并无生产厂家、批准文号、批号、生产地址等内容标注，不符合保健品销售应具备的标签要求。之后陈明以新标签替换成“糖尿病专用胶囊（A型）、（B型）”，在不能提供所购买食品合法有效的来历证明情况下向外销售，可以认定陈明具有实施危害食品安全犯罪的主观明知。5.赵娟、陈明的量刑问题。原审根据赵娟、陈明所涉犯罪事实、涉案金额，结合赵娟在共同犯罪中的从犯地位及其具有的自首、认罪认罚等量刑情节，量刑并无不当。本院认为，上诉人李梓榕、赵娟在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人梁佐丽、上诉人陈明明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。李梓榕、赵娟共同故意实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，是共同犯罪。李梓榕在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。赵娟在共同犯罪中起次要和辅助作用，依法应当从轻或减轻处罚。赵娟犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。梁佐丽如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。赵娟、梁佐丽自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。综上，可对赵娟减轻处罚，对梁佐丽从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王劲梅审判员  王新房审判员  陈 杰二〇二一年三月十八日书记员  朱汉玉