河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4483号上诉人(原审原告)：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****。法定代表人：曹伟，董事长。委托诉讼代理人：吕辉木，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):开封域合城置业有限公司，住所，住所地开封市郑开大道与三大街交叉口大宏万达广场**商业楼div>法定代表人：王婷婷，董事长。委托诉讼代理人：华建涛，河南良仁律师事务所律师。上诉人浙江省建工集团有限责任公司（可简称浙江建工公司）与被上诉人开封域合城置业有限公司（可简称开封域合城公司）合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院(2020)豫0211民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。浙江建工公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，上诉人未及时进行回标的行为属于废标情形，不符合招标文件规定的不予退还保证金的情形，被上诉人应当退还保证金。一、上诉人未及时进行回标，明确属于《招标文件》中规定的未及时回标按照废标处理的情形。根据《招标文件》十、开标、评标、定标2.1：“投标文件有下列情形之一的，属于重大偏差，由评标小组评审后按废标处理：……（13）在招标人规定的回标时间未及时回标的；……”，故上诉人该行为仅应认定为废标情形，并非为中途退出投标。原审法院通过现有证据认定上诉人在提交投标文件后，未在招标人要求的回标时间前进行回标，已明确该行为符合《招标文件》规定的废标情形，但原审法院在未有任何证据支持的情况下，推定上诉人系以自己的行为退出此次投标活动，进而认定上诉人的该行为属于中途退出的行为显然是事实认定错误，无任何事实依据，应予纠正。二、《招标文件》“四、投标风险提示”明确规定不予退还投标保证金的情形，上诉人未及时回标仅属于废标情形，并未含在不予退还投标保证金的情形中，招标人应当退还投标保证金。《招标文件》第一部分招标基本情况表第12条：“投标保证金有效期：投标保证金在招标人确定中标人且与中标人签订《禹州·开封嘉誉府项目二标段建筑安装施工总承包工程施工合同》后30个工作日内无息退还给未中标的投标人。”《招标文件》第三部分投标须知二、工本费用及合同担保第三款：“投标保证金将于招标人与中标人《禹州·开封嘉誉府项目二标段建筑安装施工总承包工程施工合同》签署完毕后无息退还，招标文件中另有约定的除外。”根据《招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息，”因此被上诉人拒不退还投标保证金的行为违反了法律规定，损害了上诉人的合法权益。开封域合城公司未提交答辩状，当庭答辩意见：原审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人诉称其未及时进行回标不属于退出投标活动，违反了基本的事实逻辑。原审法院查明，上诉人经答辩人邀请招标，及时下载招标文件并缴纳投标保证金，且进行了第一次回标并向答辩人提交了《投标函》，但在投标截止日期（2019年8月19日）前未进行二次回标。上诉人未二次回标的行为明显属于中途退出招标活动的行为。二、上诉人辩称其违反招标文件及《投标函》承诺，未及时回标的行为，应当按照废标处理。即便如上诉人所辩称，其行为符合废标情形，但同时亦符合不退还投标保证金的情形，上诉人在承担不能中标后果的同时，亦应当承担投标保证金不予退还的后果。根据招标文件规定，废标和不退还投标保证金并不是择一适用的关系，上诉人的行为既符合废标的情形，也符合不予退还投标保证金的情形，答辩人有权不予退还投标保证金。三、上诉人支付的20万元投标保证金的实质是为了避免上诉人在投标有效期内随意撤回、撤销投标等行为给答辩人造成损失而进行的担保，在上诉人中途退出此次投标后，上诉人无权要求退还投标保证金。四、上诉人未能二次回标中途退出的真实原因是上诉人因其上市审计缘故不能响应招标文件明确约定的保理付款方式（本招标工程“支付方式：以银行转账/保理的方式支付，发包人（答辩人）有权选择任何一种支付方式，承包人（上诉人）对此无异议”）的实质性要求，因此中途退出。答辩人在确定中标人后，就不予退还上诉人投标保证金的情况已通过《告知函》的方式通知了上诉人，上诉人收到后长达10个月未反馈任何异议，也侧面反映上诉人自认在投标过程中存在过错的事实。浙江建工公司向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告返还投标保证金20万元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月1日起算至实际履行之日止，暂计算至2020年7月29日，按年利率3.85%计算的利息为5796.39元）；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月28日，被告开封域合城公司发布《禹洲·开封嘉誉府项目二标段建筑安装施工总承包工程施工招标文件》，对禹洲·开封嘉誉府项目二标段建筑安装施工总承包工程进行邀请招标，招标文件第一部分第12项载明：投标保证金金额为20万元，投标人收到招标文件后三天内缴纳投标保证金，投标保证金在招标人确定中标人且与中标人签订《禹洲·开封嘉誉府项目二标段建筑安装施工总承包工程施工合同》后30个工作日内无息退还给未中标的投标人。第三部分第四条投标风险提示第2款载明：投标人必须依照有关规定及招标文件的要求参加本次招标活动，发生下列情况的投标保证金不予退还：（1）投标人在投标有效期内撤回投标文件或中途退出的；第十条第2.1款载明：投标文件有下列情形之一的，属于重大偏差，由评标小组评审后按废标处理……在招标人规定的回标时间未及时回标的。之后，原告浙江建工公司于2019年7月6日下载上述招标文件，参加招标活动并依招标文件要求，于2019年7月12日向被告账户汇入投标保证金20万元，并于2019年7月17日进行第一次回标并向被告提交了《投标函》，后被告发出进一步书面指令，但原告未在投标截止日期（2019年8月19日）前进行第二次回标。涉案工程于2019年9月30日被其他公司中标。2019年11月1日，被告开封域合城公司向原告发出告知函，主要告知原告，在此次招标过程中，未能响应招标文件全部要求，并在招标有效期内中途退出，根据招标文件第四条投标风险提示“投标人在投标有效期内撤回投标文件或中途退出的，投标保证金将不予退还”的约定，不予退还投标保证金20万元。原被告双方由此发生纠纷，现原告根诉至本院，要求被告退还保证金。一审法院认为，本案的争议焦点是原告未进行第二次回标的行为是否属于中途退出的情形，能否要求被告退还投标保证金。本案中，被告开封域合城公司进行邀请招标，原告浙江建工公司向被告提交投标函，原、被告双方均应按招标文件约定进行此次招投标活动。原告在进行第一次回标后，未在投标截止日期前进行第二次回标，明显系以自己的行为退出此次投标活动，属于中途退出的情形；而原告向被告出具的20万元投标保证金，其实质是为了避免原告在投标有效期内随意撤回、撤销投标等行为而给被告造成一定损失而进行的担保，在原告中途退出投标活动后，结合此次招标文件约定，不能要求被告退还投标保证金。综上，对于原告要求退还保证金的诉讼请求，不予支持。关于原告称其未在规定的时间内进行二次回标的行为应认定为废标，要求被告退还保证金，结合招标文件约定，原告的该行为同时符合招标文件规定的废标及中途退出两种情形，故对原告该项意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告浙江省建工集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2193.47元，由原告承担。二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《禹洲·开封嘉誉府项目二标段建筑安装施工总承包工程施工招标文件》（可简称《招标文件》）第三部分第八条“招投标文件的补充、修改与撤回”中载明：在招投标期间，招标人有权对招标文件的内容进行修改、增补、删减、解释，并可向投保人发出进一步的书面指令，投标人必须执行，不得异议。第九条“投标有效期”载明：符合招标文件要求的投标文件有效期截止至中标人与招标人完成《禹洲·开封嘉誉府项目二标段建筑安装施工总承包工程施工合同》的正式签署之日。《投标函》中载明浙江建工公司接受《招标文件》的所有条款和条件。本院认为，《招标文件》、《投标函》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，合法有效。当事人均应遵守和履行。《招标文件》第三部分第四条“投标风险提示”中已载明，投标人在投标有效期内撤回投标文件或中途退出的，投标保证金不予退还。第八条“招投标文件的补充、修改与撤回”中载明：在招投标期间，招标人有权对招标文件的内容进行修改、增补、删减、解释，并可向投标人发出进一步的书面指令，投标人必须执行，不得异议。第九条“投标有效期”载明：符合招标文件要求的投标文件有效期截止至中标人与招标人完成《禹洲·开封嘉誉府项目二标段建筑安装施工总承包工程施工合同》的正式签署之日。《投标函》中载明浙江建工公司接受《招标文件》的所有条款和条件。本案中，浙江建工公司在向被告提交《投标函》后，对于被告发出进一步书面指令，未在投标截止日期（2019年8月19日）前进行第二次回标，属于在投标有效期内中途退出的行为。一审关于被告未进行第二次回标的性质认定理由以及其关于投标保证金不予退还的理由，均符合《招标文件》、《投标函》的约定，应予认可。开封域合城公司于2019年11月1日向浙江建工公司发出告知函，函中写明浙江建工公司未能响应招标文件全部要求，并在招标有效期内中途退出，不予退还投标保证金20万元。浙江建工公司长时间并未反馈异议意见，且2020年8月6日才起诉，也佐证认定“中途退出”的合理性。浙江建工公司上诉称其未在招标人要求的回标时间前进行回标的行为仅仅属于废标的情形而并非中途退出投标的理由并不成立，因为该行为产生了中途退出的实际效果，实质为中途退出。关于浙江建工公司上诉称,根据《招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”因此被上诉人拒不退还投标保证金的行为违反了法律规定的问题，该规定并未禁止当事人就保证金退还条件进行约定，本案开封域合城公司依约对投标保证金进行不退还处理，一审法院认定结合招标文件约定不能要求被告退还投标保证金，并无不当。对于浙江建工公司上诉称“废标”相关问题，“废标”与“中途退出”并不冲突，一审判决理由已有较为充分论述。浙江建工公司其他上诉理由亦无法支持其上诉请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4387元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二一年三月十六日书记员  吕开心