陕西省西安市中级人民法院   民 事 判  决 书     （2020）陕01民终14721号   上诉人（原审被告）：韩城市盛捷煤矿，住所地陕西省韩城市XX镇XX沟。    投资人：王庆杰，该矿矿长。   委托诉讼代理人：翟社民，陕西仁和万国律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西维恩律师事务所，住所地陕西省西安市。   负责人：安文江，该所主任。   委托诉讼代理人：吉康民，陕西维恩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李卓林，陕西维恩律师事务所实习律师。   上诉人韩城市盛捷煤矿（以下简称盛捷煤矿）因与被上诉人陕西维恩律师事务所（以下简称维恩律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初2770号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员师婷独任审理。本案现已审理终结。   盛捷煤矿上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回维恩律所诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由维恩律所负担。事实和理由：一审判决认定主要事实错误。一审判决将薛某某给吉康民所发短信“代理合同还在我这里”当成“救命稻草”，导致认定主要事实错误。薛某某、吉康民与王庆杰之父均为故交、远亲，代理案件亦为毛遂自荐，不同于委托社会律师的公事公办，双方均意在采取门槛性收费的方式办理。薛某某的“办公室主任”是为了方便其在办理个案代理授权委托书时自封，无正式任命、双方无劳动合同关系且并不负责办理委托代理签订事宜。维恩律所提供短信内容真实性无法认定，即使从形式上认为“代理合同”在薛某某处，此为其与吉康民个人之间的代管行为，非受个人独资企业投资人王庆杰之托的职务行为，其因在劳务之外额外向王庆杰父亲提出索要“代理费”未果愤然离去，并未将所谓“代理合同”交于盛捷煤矿。维恩律所对盛捷煤矿持有该“代理合同”即薛某某代交于盛捷煤矿的主张，负有法定的证明责任，“否定者不举证”是一般原则，法律并未规定此种情形对盛捷煤矿适用举证责任倒置，也不适用举证责任转移。一审仅凭 “代理合同”在薛某某处即认定该合同在盛捷煤矿处，无法律依据。维恩律所未提供所谓“委托代理合同”的复印件或者照片，不能证明收费标准、支付方式和金额等主要内容。一审判决以2016年3月公布实施的《西安市律师服务收费指导意见》作为支付律师费的依据属主观臆断。一审判决适用法律错误。维恩律所所谓的2015年11月“委托代理合同”，依法未成立。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条、第十一条，《中华人民共和国律师法（2012年修正）》第二十五条，《律师事务所管理办法》（司法部令第125号）第三十九条第一款和中华全国律师协会《律师执业行为规范》（律发通【2011】35号）第三十四条的规定，律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同（协议）。维恩律所违反该法律规定，应当承担不利后果，对其诉讼请求应不予支持。一审判决结果严重背离合法性判断这一基本司法价值原则，适用法律错误。另，假使存在维恩律所所称单方面提出的合同文本和条款，其性质仅为要约，且未到达盛捷煤矿。根据《合同法》第十四条第（二）项、第十六条第一款和第二十五条之规定，该要约未生效，其不受该要约意思表示的约束，更没有承诺，所谓“代理合同”不成立。同时，盛捷煤矿未收到该合同文本，亦未签字或盖章（薛某某短信中“速决定如何办理”足以印证）。根据《合同法》第三十二条之规定，该合同未成立。盛捷煤矿认可口头委托代理合同，维恩律所既然不予认可并追认，吉康民的代理行为只能认定私自接受委托的事实行为。如上所述，即使维恩律所所谓委托代理合同文本视为要约，在未到达受要约人更未承诺，也未签字或盖章的情况下，该合同未成立，该要约未明确承诺期限，已超过合理期限。其次，王庆杰口头提出代理费金额、支付方式和条件（期限），即先支付1万元，待案件胜诉且执行到位后支付10万元。合理期限内要约人未予承诺，反而对要约内容作出实质性变更，根据《合同法》第二十条第（三）、(四)项的规定，该要约早已失效，对盛捷煤矿亦无约束力。变更后内容依法构成新要约。对此，吉康民律师已口头承诺，并向法院提交委托手续实际参与该案诉讼。再次，既然维恩律所不认可该口头合同，即拒绝追认。行为性质系维恩律所的执业律师个人私自接案，因其违法执业导致该代理行为不成其为合法的民事行为，仅为事实行为。故维恩律所诉讼请求无合法性基础，不应得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，请求法院依法支持盛捷煤矿的上诉请求。    维恩律所辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、判决得当,依法应当维持一审判决，驳回盛捷煤矿的上诉请求。原判认定事实清楚。盛捷煤矿上诉所称不属实。盛捷煤矿因与咸阳正建置业分公司借款合同纠纷一案,主动委托维恩律所律师为其代理案件诉讼,并非维恩律所律师毛遂自荐为其代理案件,故不存在所谓“门槛性收费”事实。薛某某的盛捷煤矿办公室主任身份,是盛捷煤矿向人民法院出具的授权委托书载明并非薛某某自封，且有两审人民法院生效判决书证明，效力远高于盛捷煤矿陈述。委托代理合同是2015年11月4日维恩律所律师亲赴韩城,在盛捷煤矿办公室,亲手交于王庆杰本人。王庆杰仔细看了合同,详知内容。只因王庆杰以“管公章的人没在家,盖不成章,开庭时让其父带到西安”为由,维恩律所律师才将合同留在盛捷煤矿处，不存在维恩律所律师将代理合同交于薛某某让其代交王庆杰的客观事实。另,盛捷煤矿给维恩律所律师出具的授权委托书是维恩律所制式文书,与委托代理合同一并留于盛捷煤矿处,盛捷煤矿却在2015年11月12日开庭时,仅带了授权委托书而未将委托代理合同一并带来交给维恩律所。盛捷煤矿对拒付律师代理费早有预谋。薛某某给维恩律所律师发短信“委托代理合同还在我这里”的时间是2015年11月8日。此时,案件还未开庭。若盛捷煤矿不同意代理合同约定内容,完全可不出具授权委托书。但11月12日开庭时,其将授权委托书交由法庭的行为,说明盛捷煤矿认可代理合同约定。现案件胜诉后又拒绝支付律师代理费,盛捷煤矿不守诚信。一审判决说理完全符合客观实际,盛捷煤矿上诉陈述无任何证据佐证。一审判决采用证据合法,法理论述清晰,适用法律正确,应予维持。盛捷煤矿认为委托代理合同未成立不符合事实。一审已有证据证明委托代理合同确已交给盛捷煤矿,盛捷煤矿虽极力辩解但无法改变委托代理合同现存于盛捷煤矿的事实。此在一审判决书中已经充分论述。根据我国《合同法》第37条“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”;第405条“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬”。根据该两条法律规定可知:委托代理合同维恩律所交给盛捷煤矿后,无论其是否签字盖章,维恩律所已完成委托代理合同义务,且对代理产生的法律结果盛捷煤矿欣然接受。据此,一审认定该委托代理合同成立无可厚非，不存在合同是否有效,是否成立的异议。维恩律所律师向盛捷煤矿出具的是维恩律所正式书面合同和律师函。盛捷煤矿是在维恩律所出具给法院的正式律师函和授权委托书上签字并加盖公章，并非律师个人代理行为。盛捷煤矿不在委托代理合同上签字、盖章或是已盖过章但又不愿支付律师代理费而拒不出示合同仅盛捷煤矿知晓，盛捷煤矿所谓口头合同不属实，一审法庭询问盛捷煤矿就此有无证据时,盛捷煤矿称“没有证据”，维恩律所起诉前,维恩律所律师与盛捷煤矿投资人王庆杰及其父的短信往来中,亦未提及口头合同，所谓口头合同,系盛捷煤矿因拒付律师费虚构。一审判决适用法律完全正确，《合同法》对合同的效力有明确的规定，维恩律所有2015年11月8日的短信证据可以证明,而盛捷煤矿所谓“口头合同”并无任何证据可以证明。《合同法》第62条第(二)项规定“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履；依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”。第(三)项规定“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;”。第(四)项规定“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”，一审依据前述法律规定作出判决正确。维恩律所提供证据已证明盛捷煤矿委托维恩律所律师代理其参加诉讼,维恩律所律师也已完成全部代理事务,此事实证明“要约”、“承诺”在当事人之间已完成,最终结果盛捷煤矿亦欣然接受。   维恩律所向一审法院起诉请求：1.判令盛捷煤矿支付一、二审及执行阶段律师代理服务费共计68万元；2.盛捷煤矿负担本案诉讼费用。   一审法院认定事实，盛捷煤矿因借款合同纠纷对陕西省吉祥实业开发有限公司咸阳正健置业分公司（以下简称：正健公司）提起诉讼，2015年11月2日、2016年2月28日、2016年5月17日，盛捷煤矿分别向维恩律所出具三份授权委托书，委托维恩律所代理该案，维恩律所指派吉康民律师与盛捷煤矿办公室主任薛某某共同担任盛捷煤矿一审、二审、执行阶段的诉讼代理人和执行代理人。2015年12月10日，陕西省咸阳市中级人民法院作出（2015）咸中民初字第00178号民事判决书，判决正健公司自该判决生效之日起十日内支付盛捷煤矿借款本金400万元及截至2015年8月7日的利息3893925元，自2015年8月8日起的利息按本金400万元以同期中国人民银行贷款利率计算至实际给付之日。正健公司不服该判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院于2016年4月12日作出（2016）陕民终181号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2015）咸中民初字第00178号民事判决书生效后，因正健公司未按判决履行，盛捷煤矿向陕西省咸阳市中级人民法院申请强制执行，陕西省咸阳市中级人民法院于2016年8月23日作出（2016）陕04执188号执行裁定书，查封正健公司开发的正鹏·爱欣苑小区17套房产，查封期限为三年。盛捷煤矿委托维恩律所代理上述案件后，向维恩律所支付代理费1万元，双方对剩余代理费的计算标准和支付时间发生争议。维恩律所主张，双方订立了书面代理合同，维恩律所在合同上盖章后交于盛捷煤矿盖章，但盛捷煤矿未将书面代理合同返还维恩律所，双方在书面代理合同中约定，先付代理费1万元，剩余代理费按以下标准计算：一审代理费为生效判决确定的标的额的5%，二审代理费按一审代理费减半收取，执行代理费按二审代理费减半收取，支付时间为判决生效后。盛捷煤矿主张，双方并未订立书面代理合同，口头约定出具委托书时支付代理费1万元，执行到位后支付代理费10万元。   2015年11月8日，盛捷煤矿办公室主任薛某某向吉康民律师发送短信，内容为：“电话打不通，只好发短信。我给庆捷发了短信，未回。代理合同还在我这里。速决定如何办。……”维恩律所据此主张书面代理合同在盛捷煤矿控制之下，并书面申请本院责令盛捷煤矿提交。一审法院责令盛捷煤矿限期提交，盛捷煤矿否认薛某某系其办公室主任，并否认持有书面代理合同，期限届满后未向一审法院提交。另查，2016年3月15日公布实施的《西安市律师服务收费指导意见》规定：“二、……采取计件收费和按标的额比例收费的，代理一个案件多个诉讼阶段的（包括一审程序、二审程序、审判监督程序、执行程序、仲裁程序），从第二个阶段起，可酌情减少收费。四、按标的额收费指导标准，实行市场调节价的民事诉讼案件（含附带民事诉讼仅就民事部分代理的案件）、非诉讼调解的民事纠纷案件，涉及财产关系的，代理每个诉讼阶段的收费数额依照下列标的额比例分段累计计算：（1）10万元以下部分（含10万元）收费比例为8%-10%；收费额不足5000元的每件按5000元收费起，但最高不能超过30000元；（2）10万元至50万元部分（含50万元）收费比例为7%-9%；（3）50万元至100万元部分（含100万元）收费比例为6%-8%；（4）100万元至500万元部分（含500万元）收费比例为5%-7%；（5）500万元至1000万元部分（含1000万元）收费比例为4%-6%；（6）1000万元至5000万元部分（含5000万元）收费比例为3%-5%；（7）5000万元至1亿元部分（含1亿元）收费比例为2%-4%；（8）1亿元以上部分，收费比例为1%-2%。民事诉讼案件如有反诉，反诉案件的代理费依照反诉标的额和上述标准另行酌减30%收费。上述收费标准是诉讼案件一审阶段的收费标准……”。   一审法院认为，本案的争议焦点为双方是否订立了书面代理合同及代理费的计算标准、支付时间。维恩律所向一审法院提交了薛某某向吉康民律师发送的短信，该短信载明：“……代理合同还在我这里……”，薛某某作为盛捷煤矿的办公室主任，持有合同符合一般工作常理。盛捷煤矿在一审法院指定的期限内未提交书面代理合同，并否认薛某某系其办公室主任，但未提交相反证据加以证明。故认定维恩律所主张的代理费计算标准和支付时间为真实。退一步讲，即使双方均无法证明各自主张，但维恩律所已按照盛捷煤矿的授权委托，代理完成了案件的一审、二审阶段，并取得了生效判决，使案件进入了强制执行阶段，盛捷煤矿理应按照权利义务相一致的原则向维恩律所支付代理费。关于代理费的计算标准，在约定不明的情况下，可以参照《西安市律师服务收费指导意见》的规定予以确定。而本案中，维恩律所主张的代理费计算标准，并不违反上述指导意见的规定。关于代理费的支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，维恩律所在案件两审终审并进入执行阶段后要求盛捷煤矿支付代理费并无不妥。故对维恩律所的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第二项、第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定，判决：被告韩城市盛捷煤矿于本判决生效之日起十日内向原告陕西维恩律师事务所支付一、二审及执行阶段律师代理服务费68万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取5300元，由韩城市盛捷煤矿负担。（陕西维恩律师事务所已预付，韩城市盛捷煤矿随以上款项支付陕西维恩律师事务所）   经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。   本院认为，根据本案查明事实，盛捷煤矿授权维恩律所吉康民作为其委托诉讼代理人处理其与正健公司借款合同纠纷案一审、二审相关诉讼及执行事宜，维恩律所律师实际代理了该案两审及执行程序，盛捷煤矿与维恩律所已形成了事实上的代理合同关系。盛捷煤矿主张关于代理费其与维恩律所口头协商为出具委托书时支付1万元执行到位后再行支付10万元，维恩律所对此不予认可，盛捷煤矿并未能提供相应证据以证明其主张，一审法院未予采纳盛捷煤矿前述意见，并无不当。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，现维恩律所履行了代理义务，盛捷煤矿应当支付代理费用。基于本案双方提交证据情况，无法确认双方关于代理费标准的具体约定，故应视为双方对于代理费用约定不明。   根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案当事人之间代理合同关系发生于民法典施行之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人就价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。虽《西安市律师服务收费指导意见》系2016年3月15日公布实施，但综合考虑维恩律所代理案件的标的、案件审级以及代理一审、二审、执行案件时间，一审法院参照前述指导意见相应收费标准酌情确定盛捷煤矿支付维恩律所代理费680000元符合当期市场情况，本院不再予以调整。   综上所述，盛捷煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10600元，韩城市盛捷煤矿已预交，由韩城市盛捷煤矿负担。   本判决为终审判决。     审判员  师    婷       二○二一年三月四日     书记员  崔    旋