重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝05民终8411号 上诉人（原审原告）：陈崇云，男，汉族，1969年2月22日出生，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：章若晨，重庆禾子律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆汇力建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区丁香路******，统一社会信用代码91500108345902413X。 法定代表人：陈俊宇，总经理。 委托诉讼代理人：周自华，重庆市南岸区涂山法律服务工作者。 委托诉讼代理人：李明，女，汉族，系公司职工。 上诉人陈崇云与上诉人重庆汇力建筑劳务有限公司（以下简称汇力劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 陈崇云上诉请求：一、撤销一审判决书第二、三、五项判决；二、改判汇力劳务公司支付陈崇云解除劳动关系的经济补偿金56372.8元（4个月*月平均工资14093.2元/月）；三、改判汇力劳务公司支付陈崇云未休年休假工资：25918.53元（14093.2/21.75*4*5*200%）；四、二审诉讼费用由汇力劳务公司承担。事实与理由：一、陈崇云的入职时间系2015年7月，并非2017年7月，故陈崇云的工龄为4年，应享受的解除劳动关系经济补偿金为（4个月*月平均工资14093.2元/月）。陈崇云举示的银行流水显示，汇力劳务公司通过三种方式向上诉人发放工资，即：由股东刘明茂发放、由汇力劳务公司财务人员通过现金通存发放、由汇力劳务公司公账户发放。银行流水体现的工资发放周期及发放金额均具有高度一致性，足以证明陈崇云的入职时间为2015年7月。一审法院以汇力劳务公司为陈崇云参保的时间作为陈崇云的入职时间属于事实认定错误。陈崇云提供的参保证明可作为陈崇云与汇力劳务公司劳动关系存续的证明及汇力劳务公司未依法及时为上诉人参保的证明。但陈崇云现有工资发放流水足以证明陈崇云的入职时间，应以陈崇云实际入职时间作为计算工龄的依据。 二、陈崇云解除劳动关系的经济补偿金及未休年休假工资应以14093.2元/月为标准进行计算。一审法院未将支付至文永红账户的款项、汇力劳务公司提留的工资认定为陈崇云的工资组成系事实认定错误。陈崇云举示的银行流水等证据可以证明以上事实，汇力劳务公司未提供相反证据予以辩驳，一审法院认定事实错误。 汇力劳务公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回经济补偿金、年休假、2019年5-7月工资。二、本案一审、二审诉讼费用由陈崇云承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，认定有误。1.一审判决陈崇云于2019年7月11日向汇力劳务公司提交了《辞职书》，终止了双方的劳动关系。一审判决未查清事实，主张了陈崇云的经济补偿金、年休假、2019年5-7月工资，而这三个月是陈崇云无故旷工所致。2.一审在月工资、年工资的金额上认定有误。二、一审判决在金额计算上有误。每月应是30天，而一审按每月21.75天计算。陈崇云的工作是工程地现场负责人，不是严格每周休两天。待工程完工后，可以连续休十几天。一审不了解建筑工程的特点，对休假天数及金额的计算有严重错误。综上，请二审法院依法改判。 陈崇云向一审法院起诉请求：1.依法判决解除陈崇云于汇力劳务公司之间的劳动关系；2、判决汇力劳务公司支付陈崇云经济补偿金56372.80元（4个月*月平均工资14093.20元/月）；3、汇力劳务公司支付陈崇云失业保险待遇损失18144元（3个月*1440*120%+9个月*1440元/月）；4、汇力劳务公司支付陈崇云未休年休假工资25918.53元（14093.20/21.75*4*5*200%）；5、汇力劳务公司支付拖欠陈崇云的工资35874.47元（2019年4月-7月期间）。 一审法院认定事实：2017年7月起，汇力劳务公司为陈崇云购买了社会保险，双方建立了劳动关系，陈崇云在汇力劳务公司处从事现场管理工作，双方未签订书面的劳动合同。2019年5月—2019年7月，陈崇云未到汇力劳务公司上班，2019年7月11日，陈崇云向汇力劳务公司送达了《辞职书》，称因汇力劳务公司未依法为陈崇云缴纳社会保险费，拖欠陈崇云工资和因工受伤提出解除劳动关系，并要求为陈崇云办理相关手续。2019年8月1日，陈崇云就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会出具《收件回执》后诉至一审法院。 又查明，汇力劳务公司于2017年7月起至2019年6月期间为陈崇云购买了养老保险、医疗保险、失业保险，2017年11月-2019年7月均未给陈崇云购买工伤保险和生育保险。陈崇云在2018年度和2019年度每月由用人单位代扣的社会保险费个人部分为384.72元。 另查明，因陈崇云、汇力劳务公司双方均认可陈崇云正常上班至2019年4月，此前陈崇云工资均正常发放，因此一审法院查明2018年5月至2019年4月期间汇力劳务公司向陈崇云发放的工资情况如下：2018年6月15日和2018年7月18日分别发放的5月份工资5000元和641.15元、2018年8月3日发放6月工资5425.06元、2018年8月29日发放5610.28元、2018年9月30日发放5610、28元、2018年10月26日发放10000元、2018年12月17日发放9月工资5610.28元、2018年12月25日发放10月工资5610.28元、2019年1月31日发放12月工资5610.28元和1220.56元、2019年2月1日发放25802元、2019年4月30日发放11610.28元。陈崇云平均月工资标准为（5000元+641.15元+5425.06元+5610.28元+10000元+5610.28元+5610.28元+5610.28元+1220.56元+25802元+11610.28）÷12个月=7312.54元+384.72元=7697.26元。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据“谁主张、谁举证”原则，陈崇云主张与汇力劳务公司自2015年7月起开始建立劳动关系，应当就此举示证据证明自2015年7月起接受汇力劳务公司公司安排，服从汇力劳务公司管理，并由汇力劳务公司发放工资。陈崇云据此举示的证据为案外人刘明茂自2015年8月起陆续向陈崇云的银行卡中存入款项，而该行为并不能证明系刘明茂代表汇力劳务公司的职务行为，陈崇云举示的证据明显未达到法律要求的证明标准，因此一审法院对于陈崇云主张与汇力劳务公司自2015年7月起建立劳动关系的主张不予支持。汇力劳务公司自2017年7月起为陈崇云购买社会保险，一审法院认为以此时间认定双方开始建立劳动关系为宜。庭审中，陈崇云、汇力劳务公司双方均认可于2019年7月11日起解除劳动合同关系，故一审法院对此予以确认。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，汇力劳务公司未支付陈崇云未休年休假工资，符合《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”，陈崇云以此为由解除双方的劳动关系并要求汇力劳务公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持，陈崇云、汇力劳务公司劳动关系存续期间为2017年7月至2019年7月11日，陈崇云工作时间为二年以上不满三年，陈崇云离职前的平均工资为7312.54元/月，故汇力劳务公司应当支付陈崇云按三个月工资标准计算的经济补偿金7697.26元/月×2.5个月=19243.15元。 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作１年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工累计工作已满１年不满10年的，年休假５天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，陈崇云于2017年7月与汇力劳务公司建立劳动关系，至2018年7月连续工作满一年，可以享受带薪年休假，由此可知陈崇云20**年度可休年休假为5天。2019年7月11日，双方解除劳动合同，故陈崇云20**年度已工作时间折算应休未休年休假天数＝（194天÷365天）×5天＝2.66，不足一整天可以不支付未休年休假工资，2019年陈崇云可休年休假为2天。陈崇云的日平均工资，一审法院按照其解除劳动关系正常发放工资的12个月的平均工资7697.26元÷21.75天/月＝353.90元/天计算，汇力劳务公司应当支付陈崇云未休年休假工资＝353.90元/天×（5+2）天×200%＝4954.60元。 关于失业保险金，国家建立失业保险等社会保险制度，保障公民在失业等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。单位及其职工有依法缴纳失业保险费的义务；失业人员有依法享受失业保险待遇的权利。单位与职工终止、解除劳动关系后，应当及时为失业人员办理终止或解除劳动关系的证明，由失业保险经办机构审查失业人员能否享受失业保险待遇。失业保险金由户口所在区、县失业保险经办机构按月发放。失业人员凭失业保险经办机构开具的领取失业保险金的单证到指定银行领取。本案中，汇力劳务公司自建立劳动关系起即为陈崇云缴纳了失业保险费用，双方解除劳动关系后，对于符合法律、法规情形的失业人员应当由失业保险经办机构审查后支付相应的失业保险待遇。因此，陈崇云要求汇力劳务公司赔偿失业保险待遇的主张于法无据，一审法院对此不予支持。双方当事人应当依据法律规定相互配合，完善相关手续后积极向失业保险经办机构进行申领。 对于陈崇云要求汇力劳务公司支付2019年4月-2019年7月期间拖欠工资的诉讼请求。根据庭审查明的事实，陈崇云自2019年5月起未提供劳动，陈崇云主张向汇力劳务公司申请了病假，但并未提供证据加以证明，故一审法院对此期间的工资标准参照2019年度重庆市最低工资标准1800元/月计算，故陈崇云20**年5月-7月11日期间的工资为1800元/月×2个月+（1800元/月÷30天×11天）=4260元。遂判决如下：一、陈崇云与汇力劳务公司于2019年7月11日解除劳动关系；二、汇力劳务公司于本判决生效后十日内支付陈崇云解除劳动关系的经济补偿金19243.15元；三、汇力劳务公司于本判决生效后十日内支付陈崇云未休年休假工资4954.60元；四、汇力劳务公司于本判决生效后十日内支付陈崇云20**年5月—2019年7月工资4260元；五、驳回陈崇云的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明，汇力劳务公司于2018年4月至2019年2月期间每月向陈崇云的妻子文永红银行汇款6000元，共计汇款65855元。二审审理中，上诉人陈崇云认为其月工资标准是原审认定工资标准的基础上加上汇力劳务公司按月向其妻子汇款的6000元，其工资标准应为14093.2元，并以此计算其应得的相关费用。汇力劳务公司则认为每月向文永红支付的6000不属于陈崇云的工资，该款系陈崇云工资外的额外补贴。双方各持己见，协商未果。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、陈崇云的工资标准如可认定？2、汇力劳务公司是否应当支付陈崇云解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资、2019年5月至同年7月工资？现评析如下： 一、关于陈崇云工资标准的问题 经查，汇力劳务公司2018年5月至2019年4月期间汇力劳务公司向陈崇云发放工资共计82140.17元，二审中另查明，汇力劳务公司于2014年4月至2019年2月按月向陈崇云的妻子文永红汇款，共计支付65855元。汇力劳务公司认为其公司向陈崇云支付的款项不属于工资范畴，该款项系属于工程管理费及加班加点等补贴。陈崇云则认为该款项为本人工资的组成部分，只是汇力劳务公司将工资分成二部分进行支付，一部分直接向本人支付，另一部分向其妻文永红支付，不能因支付方式而改变工资款项的性质。本院认为，关于工资标准的确认本应由汇力劳务公司举证，由于汇力劳务公司未举示证据证明其向陈崇云妻子文永红按月支付的费用并非陈崇云工资而系工程管理费，且文永红不是汇力劳务公司的工作人员，加之汇力劳务公司在二审审理中亦认可其向文永红支付的款项中含加班加点补贴，因此汇力劳务公司无证据证实其向文永红每月定期转账支付的费用不属陈崇云的工资，本院采信陈崇云主张的该款项为其工资组成部分，即陈崇云的工资标准为（82140.17元+65855）÷12个月=12335.43元。 二、关于汇力劳务公司是否应当向陈崇云支付解除劳动关系的经济补偿金、未休年休假工资、2019年5月至同年7月工资的问题 1、解除劳动关系的经济补偿金、未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，汇力劳务公司未支付陈崇云未休年休假工资，符合《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”，陈崇云以此为由解除双方的劳动关系并要求汇力劳务公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持，陈崇云、汇力劳务公司劳动关系存续期间为2017年7月至2019年7月11日，陈崇云工作时间为二年以上不满三年，根据前述陈崇云离职前的平均工资为12335.43元/月，故汇力劳务公司应当支付陈崇云按三个月工资标准计算的经济补偿金12335.43元/月×3个月=37006.29元。另，庭审查明，双方于2017年7月建立劳动关系，2019年7月11日解除劳动关系，陈崇云连续工作满一年，可以享受带薪年休假，其中2018年年休假为5天，2019年按照解除劳动合同前工作天数折算应为2天，陈崇云年休假工资为(12335.43元÷21.75天/月)×7天×200%=7940.05元。 2、汇力劳务公司是否应向陈崇云支付2019年5月至同年7月11日期间的工资。经查，陈崇云于2019年5月至2019年7月11日未到汇力劳务公司上班。二审审理中，陈崇云提出2019年5月至同年7月11日期间因生病未到汇力劳务公司上班，但已向汇力劳务公司请假，汇力劳务公司理应支付该期间的工资。汇力劳务公司则认为陈崇云并未向单位请假，在此期间陈崇云已与其他单位建立劳动关系，因此陈崇云不应得到该时间段的工资。本院认为，根据中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号《最低工资规定》第三条规定，最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签定的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动所称最低工资标准，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本案中，陈崇云于2019年5月至2019年7月11日期间未到汇力劳务公司上班，未在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内向汇力劳务公司提供劳动，依照法律规定，陈崇云不具备享受该期间最低工资标准的条件。审理中，陈崇云虽主张该时间段已向汇力劳务公司履行请病假，但陈崇云并未对此举示有效的证据予以证实，本院对此不予采信。故上诉人陈崇云要求汇力劳务公司支付2019年5月至2019年7月11日期间工资，于法无据，本院不予支持。原审法院认定汇力劳务公司支付该时间段的最低工资标准有误，二审予以纠正。 综上，根据二审审理中查明的新事实，上诉人陈崇云、汇力劳务公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19458号民事判决第一项； 二、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19458号民事判决第四、五项； 三、改判重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19458号民事判决第二项为：重庆汇力建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付陈崇云解除劳动关系的经济补偿金37006.29元； 四、改判重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19458号民事判决第三项为：重庆汇力建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付陈崇云未休年休假工资7940.05元； 五、驳回陈崇云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由重庆汇力建筑劳务有限公司负担，予以免收；二审案件受理费由陈崇云缴纳的二审案件受理费10元，由陈崇云负担，由重庆汇力建筑劳务有限公司缴纳的二审案件受理费10元，由重庆汇力建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 江信红 审 判 员 张泽兵 审 判 员 邓方彬 二〇二一年元月十八日 法官助理 徐凯思 书 记 员 邹 艺