安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终22号 上诉人（原审被告）：中国通信建设第五工程局有限公司，住所地北京市西城区福绥境大楼一、二、三层，统一社会信用代码91110102101115296P。 法定代表人：肖拥军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈世仁，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹旭，安徽开仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王瑞，男，1986年5月3日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 原审原告王瑞与原审被告中国通信建设第五工程局有限公司（以下简称通信第五工程局）因劳动合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初815号民事判决，均向本院提起上诉。因王瑞未缴纳上诉费用，本院依法按其自动撤回上诉处理。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 通信第五工程局上诉请求：撤销原判，改判通信第五工程局支付王瑞劳务费余款3343.75元。事实与理由:王瑞提交的《工程造价鉴定意见书》不应作为裁判的依据,理由如下:单通信第五工程局与王瑞签订的《工程劳务派遣任务订(协议)》中约定了工程费用的计算方式:工程费=订单工程量审计造价x66%,由甲方统一开具发票给建设单位,乙方不需要再向甲方开具发票。价王瑞认可了工程费用为订单工程量的审计造,诉讼中又提出工程造价鉴定,违反了合同约定,是不守信表现,违反了合同最基本的义务。通信第五工程局与安徽移动签订的2017-2019年度有线宽带和政企接入类工程施工服务集中采购项目框架协议,在该协议书(第2条施工服务费取费标准中约定:以工业和信息化部2008)文75号文件发布的概预算定额和工信部通【2011】426号件发布的补充定额标准为取费标准组价,通信第五工程局中标报价为35%(附中标通知书),即:决算取费是在定额基础上打3.5折。王瑞提交的《工程造价鉴定意见书》依据的是《安徽省建设工程计价定额(共用册)2018》、《安徽省建筑工程第五)计价定额》(2018年)、《安徽省安装工程计价定额》(2018),定此鉴定意见以建筑工程定额为依据违反了合同的约。建设单位安徽移动公司通过第三方审计,最终支付给通信第五工程局吴小圩宽带工程劳务费:提审预算43761.86x(1-9.74%)=39499.45元;大树王宽带工程劳务费:提审预算82037.21×(1-9.89%)=73923.73元,合计113423.18元。按劳务协议约定,通信第五工程局应当支付王瑞劳务费共计:113423.18×66%=74859.30元,通信第五工程局已支付王瑞71515.55元(实际支付60000.00元、代垫付保险费等11515.55元),尚欠王瑞劳务费尾款:74859.30-71515.55-3343.75元。综上所述,一审法院违反通信第五工程局与王瑞的合同约定,依据不同的定额标准鉴定计算劳务费用,给通信第五工程局造成十三万余元的损失,没有事实与法律依据,请求二审法院审明事实后,依法支持通信第五工程局上诉请求。 王瑞辩称：通信第五工程局的上诉理由不符合实际情况，鉴定是法院委托鉴定的，让通信第五工程局找鉴定机构该公司不找。开始施工时是没有合同的，后来才签的合同。 王瑞向一审法院起诉请求：判决通信第五工程局向王瑞支付工程款259046.42元及利息（以259046.42元为基数，从2019年5月1日起，按月息8‰计算至付清欠款时止）。 一审法院查明：2018年，通信第五工程局滁州项目部（派单方、甲方）与王瑞（劳务方、乙方）签订《工程劳务派遣任务订单（协议）》，约定：为了安全、高效完成安徽移动滁州地区有线宽带和政企接入的工程施工任务等，制定本工程订单（协议）。甲方同意乙方在2018年3月6日至2019年3月3日的期限内，按照甲方下达的工程订单任务，承担滁州市区农村有线宽带接入和政企专线工程具体的施工工作。工程计量及付款方式：按工程量审计造价×66%，付款方式依据甲方和移动签署的框架协议执行，由甲方统一开具发票给建设单位，乙方不需要再向甲方开具发票。项目价款及结算方式：乙方工程量计量方式：按工程量审计造价×66%，乙方不需要向甲方开具发票，甲方收到建设单位工程款后15工作日内打入乙方指定账户；乙方全面、清晰地理解和认识其全部项目合作收益来源并依赖于建设单位的付款并自愿承担相应项目的资金结算风险，乙方特别承诺：若甲方未收到建设单位的工程款等相应款项，乙方不向甲方收取和主张任何款项，甲方收到建设单位工程款后30历天内支付等内容。 协议签订后，通信第五工程局将其承建的中国移动通信集团安徽有限公司凤阳县分公司在凤阳大树王片区、吴小圩片区宽带光缆线路施工劳务工程交由王瑞施工队施工。 通信第五工程局为王瑞等9人在中银保险有限公司合肥中心支公司投保了意外伤害保险，支付保险费9900元。 本案审理过程中，王瑞申请对其施工的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定所出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：㈠可确定项目：合同内项目工程造价：275428.11元；㈡不确定项目：合同外返工部分工程造价：13618.31元。王瑞支付鉴定费10000元。 庭审中，王瑞陈述从通信第五工程局领取劳务费30000元。 一审法院认为：王瑞与通信第五工程局签订的《工程劳务派遣任务订单（协议）》系劳务合同，该合同合法有效。通信第五工程局应按约定向王瑞支付劳务费。关于劳务费的数额，案涉合同约定了工程计量及付款方式为：按工程量审计造价×66%，付款方式依据甲方和移动签署的框架协议执行。王瑞施工的工程经鉴定，合同内项目工程造价：275428.11元，王瑞的劳务费即为181782.55元（275428.11元×66%），通信第五工程局为王瑞等支付的保险费9900元应由王瑞承担，通信第五工程局尚欠王瑞的劳务费为141882.55元（181782.55元－9900元－30000元），通信第五工程局应及时向王瑞支付尚欠的劳务费141882.55元。关于王瑞诉请的利息，自王瑞向通信第五工程局主张付款之日王瑞提交的证据不能证明合同外返工部分工程系其施工，故对该诉讼请求不予支持。通信第五工程局的抗辩意见无事实和法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国通信建设第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付王瑞劳务费141882.55元及相应逾期利息（自2020年3月16日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至劳务费实际付清之日止）；二、驳回原告王瑞的其他诉讼请求。案件受理费5745元，减半收取2872.5元，由原告王瑞、被告中国通信建设第五工程局有限公司分别负担1120元、1752.50元;鉴定费10000元，由原告王瑞、被告中国通信建设第五工程局有限公司分别负担500元、9500元。 二审中，通信第五工程局举证了下列新证据： 证据一，中国移动集团滁州分公司证明一份，证明其向中通五局支付大树王、吴小圩项目工程款121335.51元。 证据二，结算清单、中国建设银行客户交易清单2份、通话录音及录音的文字材料一份，证明通信第五工程局已经支付王瑞71515.55元。 王瑞以上述证据质证意见为：关于证据一，陈世仁和其签的合同是无效的，前期陈世仁跟其堂哥王国峰（谐音）沟通的时候不是这个价格，工程是其做的。关于证据二，邢长前帮好几个班组做，其只是其中一个，其只是做架光纤的，其只做凤阳的两个村庄。 本院对上述证据质证意见：关于证据一，该证明所反映的工程价款与一审法院委托鉴定的工程价款数额差距较大，而该证明不能反应王瑞实际施工的工程范围，且王瑞亦未参与结算，故对该份证据的证明效力不予确认。关于证据二，该证据中的两张中国建设银行客户交易清单能够反映，陈世仁于2018年12月12向王瑞转款30000元，对此双方均无异议，而一审法院也予以查明认定。对于2019年2月2日陈世仁向邢长前转款30000元，该转款备注内容为“代王瑞垫付凤阳宽带工程款”，经本院向邢长前核实，邢长前认可该30000元是陈世仁代王瑞支付给其的劳务款，其与王瑞之间的劳务款还没有最终结算，且王瑞对邢长前的陈述也予以认可，故本院对该证明中的中国建设银行客户交易清单、陈世仁与邢长前通话录音及录音的文字材料的证明效力予以确认。 本院二审另查明，通信第五工程局于2019年2月2日支付王瑞劳务费30000元，合计已给付王瑞劳务费60000元。 二审查明的其他事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为：本案双方对案涉工程项目劳务费用存在争议，通信第五工程局提供的安徽移动公司滁州分公司的结算报告以及安徽移动公司滁州分公司工程建设部出具的证明等证据材料，以证明通信第五工程局应当支付王瑞劳务费共计为113423.18×66%=74859.30元，但通信第五工程局提供的安徽移动公司滁州分公司的结算报告为总的工程项目结算审核定案表，并不能直接反映王瑞负责施工的劳务费用，而安徽移动公司滁州分公司工程建设部出具的证明亦不能王瑞实际施工的工程范围和工程量，且王瑞本人亦未参与结算，故上述证据材料不能单独作为确定本案劳务费用的依据，鉴于双方对劳务费数额存在较大争议，一审法院委托有相应资质的评估机构对本案争议的劳务费用进行评估鉴定，较为公平合理，应作为确定本案劳务费用的依据，本院依法予以确认。根据通信第五工程局二审中提供的相应证据，能够证明通信第五工程局于2019年2月2日支付王瑞劳务费30000元，合计已给付王瑞劳务费60000元，故通信第五工程局还应当给付王瑞劳务费111882.55元（181782.55元－9900元－60000元）。据此，通信第五工程局的上诉主张部分成立，对该部分主张予以支持。原判结果部分不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初815号民事判决第二项“驳回原告王瑞的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初815号民事判决第一项“被告中国通信建设第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付王瑞劳务费141882.55元及相应逾期利息（自2020年3月16日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至劳务费实际付清之日止）”为“中国通信建设第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付王瑞劳务费111882.55元及相应逾期利息（自2020年3月16日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至劳务费实际付清之日止）”。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5745元，减半收取2872.5元，由王瑞、中国通信建设第五工程局有限公司分别负担1672.5元、1200元;鉴定费10000元，由王瑞、中国通信建设第五工程局有限公司分别负担500元、9500元。二审案件受理费3211元，由中国通信建设第五工程局有限公司承担2711元，由王瑞承担500元。 本判决为终审判决。 审判长  司金虎 审判员  陈晓蕾 审判员  张明勇 二〇二一年三月二十二日 书记员  余 梦 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。