北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终947号上诉人（原审原告）：邓若曦，男，1987年6月8日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂县下甸镇路劲阳光城别墅区。上诉人（原审被告）：上海鑫脉融资租赁有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区西里路55号101-3室。法定代表人：张龙，董事长。委托诉讼代理人：张春玉，女，上海鑫脉融资租赁有限公司员工。上诉人邓若曦与上诉人上海鑫脉融资租赁有限公司（以下简称鑫脉公司）因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初53660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邓若曦上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，发回重审或改判支持邓若曦的一审诉讼请求；2.诉讼费用由鑫脉公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，劳动合同的解除时间应为2018年10月18日，解除事由为没有足额支付劳动者工资，即一审法院认定事实错误。其次，根据劳动者在一审中提交的证据，用人单位在2018年9月28日通知歇业，并宣布预计歇业至2018年12月31日，即用人单位明确2018年全年都无法安排劳动者休年假，故用人单位应支付5天的未休年假工资。2.一审法院适用法律错误。一审法院认定用人单位应支付3天未休年假工资，但是《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，鑫脉公司应支付邓若曦12041.3元未休年假工资。鑫脉公司辩称：不同意邓若曦的上诉请求。鑫脉公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判鑫脉公司无需支付邓若曦2018年9月工资差额2405.6元；3.改判无需支付邓若曦2018年1月1日至2018年10月17日未休年假工资4816.56元；4.邓若曦退回多发工资1700.5元；5.诉讼费用由邓若曦承担。事实和理由：1.一审法院判决认定事实错误。（1）关于2018年9月工资差额，邓若曦在2018年9月23日至10月7日期间在新加坡休假。刨除邓若曦应有的3天年假外，邓若曦有3个工作日的时间在国外休假，应当扣发相应的工资。鑫脉公司实际发放工资多于应发工资，要求其退回多发工资1700.5元。（2）关于未休年假工资，邓若曦提供《在职证明》证明其出国时间为2018年9月23日至10月7日。截止到离职，邓若曦2018年应当享受的年假为3天，但有6个工作日没有上班，其中3天未扣除其工资，即邓若曦事实上已经享受了法定的带薪年假。邓若曦辩称：不同意鑫脉公司的上诉请求。邓若曦向一审法院起诉请求：1.判令鑫脉公司向邓若曦支付因未及时足额支付劳动报酬而解除合同的经济补偿金34920元；2.判令鑫脉公司向邓若曦支付2018年1月1日至2018年10月17日未休年假工资12041.3元；3.判令鑫脉公司向邓若曦支付2018年7月25日下午扣发的工资336.44元，2018年9月扣发的交通补贴154.03元和餐补320元，2018年9月25日至9月30日期间扣发的工资1931.03元，支付2018年10月17日上午半天工资，按照月工资折算。一审法院认定事实：一、劳动仲裁情况邓若曦就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年3月1日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第03039号裁决书，裁决：驳回邓若曦的全部仲裁请求。二、劳动关系情况邓若曦于2016年11月21日入职鑫脉公司，担任金融分析师岗位，双方签订了期限自2016年11月21日起至2019年11月20日止的劳动合同，约定试用期三个月，试用期工资为11200元，转正后月工资为14000元。双方约定有交通补贴200元每月，餐补每天20元，以实际出勤天数计算，每月10日之前以银行转账形式发放上个自然月工资。2018年9月10日上午，鑫脉公司员工到公司开会，鑫脉公司通知从该日起员工在家办公。2018年9月28日，鑫脉公司通知全体员工，鉴于目前出现系统性风险，所有业务全部暂时停止运营，为应对系统性风险，以最低的成本等待市场启动的时机，自2018年9月29日起北京全员停工待岗。2018年10月11日，邓若曦通过微信向鑫脉公司提出解除劳动合同，解除劳动合同理由为未能依法为其缴纳社会保险。2018年10月16日邓若曦向鑫脉公司邮寄解除劳动合同通知书，解除的理由为鑫脉公司未按期足额支付劳动报酬，未依法足额缴纳社会保险。鑫脉公司于2018年10月17日收到上述邮寄通知。邓若曦称其2018年10月11日的离职申请是要约邀请，鑫脉公司没有同意，双方没有协商一致解除；当时鑫脉公司同意解除但不同意支付经济补偿金，此后邓若曦与鑫脉公司继续沟通，一直打卡，再后来邓若曦又查询了相关法律规定，发现鑫脉公司还存在未及时足额支付工资的问题，所以又以这两个理由正式提出了解除劳动合同。关于2018年7月工资差额，鑫脉公司扣发邓若曦工资336.4元。鑫脉公司称邓若曦2018年7月25日下午的考勤记录显示打卡结果为外勤，未经过审批，视为旷工半天，扣发了半天的工资336.4元〔计算公式为（14,000元工资+餐补435元+交通补贴200元）÷21.75天×0.5天〕。邓若曦称当天确实是打的外勤卡，出去办了一个多小时的公事，公司说需要按照规章制度进行审批，但审批制度不合法，当时公司实际执行的制度是允许缺卡三次以内，并且不扣工资。关于2018年9月工资差额，鑫脉公司称餐补和交通补贴是按照实际出勤天数发放，2018年9月10日公司安排员工在家办公，在家办公期间不发放上述补贴；2018年9月1日至9月9日期间共5个工作日，餐补每天20元，只给邓若曦发放餐补100元；交通补贴每月200元，5个工作日只给邓若曦发放交通补贴45.97元；2018年9月25日至9月30日期间有六个工作日，邓若曦去了新加坡，扣发工资1931.03元（7000元÷21.75天×6天）。鑫脉公司对上述扣款不予认可，称交通补贴是按月发放，与出勤情况无关，应当发放200元；2018年9月10日起虽然开始在家办公，但是也是出勤，应当正常发放餐补420元；鑫脉公司主张的期间邓若曦未去新加坡，不应扣发工资。经询，鑫脉公司认可2018年9月邓若曦每天都有考勤打卡记录，但称考勤地点不是常用的考勤地点，考勤设备与原来的不同，鑫脉公司要求上班时间内的打卡应当在员工的家庭所在地。鑫脉公司称因为从2018年9月10日开始在家办公，所以没有让邓若曦请假，邓若曦当时的微信朋友圈的定位是新加坡。关于2018年10月工资，鑫脉公司向邓若曦实发工资5351.66元。邓若曦称其于2018年10月16日邮寄解除劳动合同通知书，鑫脉公司于2018年10月17日上午11点多签收，应支付其10月17日上午半天的工资。关于离职前12个月平均工资，邓若曦主张计算基数应当包含工资、年终奖、13薪、交通补贴和餐补，总数应为209520.4元（14000元×13个月+640元×12个月+19840.4元奖金），经济补偿金应为34920元（209520.4÷12个月×2个月）。邓若曦提交的银行流水显示2018年2月鑫脉公司实际共向其发放46605.96元。鑫脉公司认可上述费用均是其发放，认可2018年2月9日发放年终奖19840.4元，不认可有13薪，不认可年终奖、13薪、交通补贴和餐补计算在离职前12个月平均工资基数中。经询，鑫脉公司称，如果法院认为上述费用需要计算在内，同意按照邓若曦主张的上述数额计算。关于未休年休假工资，邓若曦主张其2018年1月1日至2018年10月17日期间未休年休假5天，鑫脉公司认为该期间应享受3天年假，认可仲裁关于不支付未休年休假工资的处理意见。一审法院认为，对于劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出的理由作为认定案件事实的依据。本案中，根据微信聊天记录，邓若曦于2018年10月11日即以鑫脉公司未足额缴纳社会保险为由解除劳动合同，而且以此为由要求鑫脉公司支付经济补偿金，其解除通知中并未体现与鑫脉公司协商解除的意思表示，现鑫脉公司亦认可邓若曦系上述时间解除劳动合同，故一审法院对邓若曦关于上述日期的解除通知是要约邀请的主张不予采信，并认定双方劳动关系的解除时间为2018年10月11日。邓若曦解除劳动合同后，又增加其他事实和理由再次解除劳动合同，并根据新增加的理由主张经济补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。关于2018年7月工资差额，邓若曦2018年7月25日下午未在公司正常打卡，其虽主张外出办公事，但未提供证据予以证明，应承担不利后果，一审法院对其主张不予采信，并采信鑫脉公司关于邓若曦该日旷工半天的主张。邓若曦旷工半天，鑫脉公司扣发半天的工资并无不当，一审法院对邓若曦要求鑫脉公司支付2018年7月工资差额的主张不予支持。关于2018年9月工资差额，鑫脉公司虽主张邓若曦2018年9月25日至9月30日请假去新加坡，但未提供证据，应承担不利后果，一审法院对邓若曦要求补发上述期间扣发的工资1931.03元的主张予以支持。双方约定有交通补贴每月200元和餐补每天20元，以实际出勤天数计算，虽然鑫脉公司2018年9月10日开始安排员工在家办公，但邓若曦仍然需要提供劳动，鑫脉公司以邓若曦居家办公为由扣发交通补贴和餐补没有依据。虽然2018年9月28日鑫脉公司安排员工停工待岗，但在一个工资支付周期内仍然应当正常发放工资。经核算，鑫脉公司应向邓若曦补发交通补贴差额154.03（200元-45.97元）元、餐补差额320元（20元×21天-100元）。关于2018年10月17日半天工资，因一审法院认定双方劳动关系已于2018年10月11日解除，故对该项请求不予支持。关于未休年假工资，经核算，2018年1月1日至2018年10月11日期间，邓若曦应享受年休假3天。鑫脉公司未提供证据证明邓若曦2018年已休年休假，应承担举证不能后果，鑫脉公司应向邓若曦支付未休年休假工资。关于是否存在十三薪和年终奖，2018年2月份鑫脉公司向邓若曦实发46605.96元，与邓若曦主张的该月应发正常工资、13薪、年终奖、交通补贴和餐补的总数额48480.4元相差较小，考虑到实发数额扣除了公积金、社会保险等费用，一审法院认为邓若曦关于年终奖和13薪的主张成立，一审法院予以支持。年终奖、13薪、交通补贴和餐补均属于邓若曦离职前12个月取得的工资报酬，一审法院认为应计算在离职前12个月平均工资计算基数中。在此情况下，鑫脉公司同意邓若曦主张的数额，一审法院不持异议。经核算，邓若曦离职前12个月工资总额为209520.4元（14000元×12个月＋640元×12个月＋19840.4元＋14000元），鑫脉公司应支付邓若曦未休年休假工资4816.56元（209520.4元÷12个月÷21.75天×3天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、上海鑫脉融资租赁有限公司于判决生效之日起七日内，支付邓若曦2018年9月工资差额2405.6元；二、上海鑫脉融资租赁有限公司于判决生效之日起七日内，支付邓若曦2018年1月1日至2018年10月17日未休年假工资4816.56元；三、驳回邓若曦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，鑫脉公司提交以下新证据：邓若曦的微博截图，用以证明邓若曦2018年9月23日已经出国，没有在国内也没有办公，应当扣除其9月的相应工资。经本院组织证据交换与质证，邓若曦对该证据的真实性认可，证明目的不认可。邓若曦2018年9月29日发微博，当时鑫脉公司已经停工，邓若曦在停工后去新加坡。邓若曦提交解除劳动合同款项说明，证明邓若曦主张的款项有依据。鑫脉公司对邓若曦提交证据的真实性、证明目的不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：邓若曦上诉主张要求鑫脉公司支付未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金，对此本院认为，根据查明的事实，邓若曦于2018年10月11日以鑫脉公司未为其足额缴纳社会保险为由解除劳动合同，并主张经济补偿金，鑫脉公司亦认可该时间解除劳动合同，一审法院认定双方于2018年10月11日解除劳动关系，并无不当。邓若曦在双方劳动合同解除后，以新的理由即鑫脉公司未及时足额支付工资再次主张解除劳动合同并据此要求经济补偿金，于法无据，本院实难采纳。对于2018年7月工资差额，邓若曦虽主张2018年7月25日下午外出办公事，但未提交证据予以证明，一审法院认定其旷工半天，应扣除相应工资，并无不当。对于2018年9月工资差额，结合双方当事人陈述及提交的证据，鑫脉公司提交的证据不足以证明其主张的邓若曦2018年9月25日至9月30日请假去新加坡，且2018年9月28日，鑫脉公司所有业务全部暂时停止运营，一审法院认定一个工资支付周期内仍然应当正常发放工资，鑫脉公司应支付2018年9月工资差额，不违反法律规定。对于2018年10月17日工资，因双方劳动关系于2018年10月11日解除，邓若曦主张该日工资，于法无据，本院不予支持。对于未休年假工资，一审法院根据邓若曦的劳动关系存续期间及工资标准、提供劳动情况，认定鑫脉公司应支付邓若曦未休年休假工资4816.56元，具有事实及法律依据。对于鑫脉公司要求退还工资的主张，因鑫脉公司在一审中未就此提起诉讼，本院依法不予处理。综上，邓若曦、鑫脉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由邓若曦、上海鑫脉融资租赁有限公司各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二一年三月二十三日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴