广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5078号上诉人（原审原告、执行案外人）：苏继准，男，1947年3月5日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：操翔，广东环球经纬（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，广东环球经纬（白云）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈煜镇，男，1974年11月9日出生，汉族，身份证住址广东省大埔县。被上诉人（原审第三人、被执行人）：苏广耀，男，1978年3月8日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：尹彪，广东信德盛律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：蔡艳芳，女，1981年12月12日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：赖文龙，广东法海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅子，广东法海律师事务所实习律师。上诉人苏继准因与被上诉人陈煜镇、苏广耀、蔡艳芳案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏继准上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判停止执行位于广州市白云区某某路XX号（自编号F1栋）11xx房（以下简称涉案房屋）并解除查封；确认苏继准与苏广耀、蔡艳芳之间的借名买房协议有效，并确认涉案房屋归苏继准所有(房屋总价1167968元)；2.一二审案件受理费由陈煜镇、苏广耀及蔡艳芳共同承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，致使判决结果错误。一审法院认定苏继准及妻子刘某琼(己于2019年3月22日病亡)与蔡艳芳、苏广耀就2016年5月9日字据予以认定，但却认为“字据的文字仅约定‘2016年-2020年(5年内)，房屋权归苏继准、刘某琼’”，未认定借苏广耀、蔡艳芳名义购房属于事实查明不清。上述字据实质是为了明确涉案房屋所有权的协议，其中“房屋权”归苏继准及其妻子刘某琼，此处“房屋权”显然是指“房屋所有权”。苏继准及其妻子刘某琼（部分款项委托两女儿支付）支付了涉案房款、契税及专项维修基金合计共582543.25元，并继续偿还后续按揭贷款。二、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。一审法院适用了物权法第九条关于不动产物权登记的相应条款，但本案的预告登记并非该不动产物权登记的范畴。其中预告登记是对将来发生不动产物权的设立或者变动的债权请求权的登记，而物权登记是针对物权设立、变动进行的登记。涉案房屋并未进行不动产所有权的登记，不能据此判断所有权属为蔡艳芳、苏广耀共同所有。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。涉案房屋于2016年l2月19日进行预告登记，后未办理任何登记手续，预告登记已自动失效，故不产生涉案房屋登记在蔡艳芳、苏广耀名下的法律效果。三、一审审理程序违反了法律规定，应予纠正。民事诉讼法解释第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议，可以列被执行人为第三人。蔡艳芳在一审中反对案外人异议，因其是被执行人，依法应列为共同被告，不应列为第三人。综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，请求二审予以改判或发回重审，支持苏继准的上诉请求。陈煜镇辩称，不同意苏继准的上诉请求，一审判决正确，请求二审予以维持。苏广耀辩称，同意苏继准的上诉请求。一、苏继准与刘某琼借用苏广耀、蔡艳芳之名购买涉案房屋，可以从字据的内容和出具的原因、购房过程和购房款的支付、房屋的实际占有、使用、收益和处分等事实形成的证据链来证实，而一审判决认定苏继准主张其与苏广耀和蔡艳芳存在借名买房的关系缺乏证据证明，不符合事实。二、一审判决认为苏继准出资为儿子夫妻购房，既不符合事实，也不符合当事人的真实意思表示。涉案房屋的购房款及按揭贷款均系苏继准支付，只是借用苏广耀、蔡艳芳名字。从日常生活经验法则来看，如出资是为儿子夫妻购房，该出资行为或是赠与，或是民间借贷。本案中既无当事人主张，也无任何证据证明该出资行为是赠予或民间借贷。如系赠予或民间借贷，则双方不会于2016年5月9日签订字据，也无必要计算清楚已支付的购房款和明确房屋权归苏继准、刘某琼。因此涉案房屋的真实权利人应是苏继准及刘某琼。因此请求二审改判支持苏继准的上诉请求。蔡艳芳辩称，不同意苏继准的上诉请求。一、本案各方当事人从未达成借名买房的合意，且苏继准也未能提供证据予以证明。涉案字据只载明了2016年至2020年5年内房屋权归苏继准，无法看出涉案房屋全部产权归苏继准所有，也无法体现苏继准借苏广耀、蔡艳芳名义买房及何时办理过户等。二、苏继准的出资并不当然构成借名关系，由于双方存在亲属关系，该出资行为属于苏继准对苏广耀、蔡艳芳夫妻的赠与行为，亦符合家庭伦理。在本案缺乏证据证明双方就借名买房达成协议的情况下，该转账行为并不必然属于借名买房，也不必然使得房屋产权归属产生实质性的变化。三、一审适用法律正确。物权法第九条规定不动产物权经依法登记后才发生效力。本案正因涉案房屋并未变更登记在苏继准名下，苏继准当然不享有房屋所有的权利，故一审驳回苏继准的诉请并无不当。虽然涉案房屋未办理所有权登记，但涉案商品房买卖合同记载的买方是苏广耀、蔡艳芳，不动产查册表也载明预告登记权利人为该二人，故将来有权要求开发商将涉案房屋过户至该两人名下，苏继准并不享有该权利。四、一审程序合法。苏继准在一审起诉状中将苏广耀、蔡艳芳列为第三人，且苏继准在本案诉讼前已提起过执行异议及所有权确认之诉，早就知悉蔡艳芳不同意案外人的异议，但其仍将苏广耀、蔡艳芳列为第三人，如有瑕疵，亦系苏继准的错误所致。且诉讼主体的地位并不影响本案一审判决结果，故即使存在程序瑕疵也无需进行改判或发回重审。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，且举证责任分配正确，应予以维持。苏继准于2020年2月21日向一审法院起诉请求：1.立即停止对涉案房屋的强制执行并解除查封；2.确认苏继准与蔡艳芳及苏广耀之间的借名买房协议有效，并确认涉案房屋归苏继准所有（房屋总价1167968元人民币）；3.本案诉讼费由陈煜镇承担。一审法院认定事实：陈煜镇与苏广耀、蔡艳芳民间借贷纠纷一案，一审法院以（2018）粤0111民初10058号立案受理，诉讼中，因陈煜镇提出财产保全申请，一审法院以（2018）粤0111民初10058号民事裁定查封、冻结蔡艳芳、苏广耀名下银行存款600000元或其他等值财产。2018年8月15日，一审法院查封蔡艳芳、苏广耀名下的涉案房屋。2018年10月22日，一审法院作出（2018）粤0111民初10058号民事判决，判令：一、蔡艳芳于判决发生法律效力之日起五日内偿还陈煜镇借款本金588000元；二、蔡艳芳于判决发生法律效力之日起五日内向陈煜镇支付逾期还款利息（利息按588000元作为本金，从2018年8月6日起按月利率2%计算至还清之日止）；三、苏广耀对蔡艳芳上述债务承担连带清偿责任；四、驳回陈煜镇其他诉讼请求。2018年12月27日，一审法院依陈煜镇申请以（2018）粤0111执11866号立案执行。苏继准于2019年5月14日在一审法院起诉苏广耀、蔡艳芳，苏某意、苏某可所有权确认纠纷一案，要求判令：1.涉案房屋归苏继准所有；2.要求苏广耀、蔡艳芳协助苏继准办理涉案房屋的过户手续。一审法院于2019年8月5日作出（2019）粤0111民初21015号民事裁定，查明:2015年2月2日，苏某意与北京宏某某升网络技术有限公司广州分公司签署《搜房网购房优惠服务说明书》，记载搜房网为苏某意争取的意向购买楼盘优惠为顺丰某园，搜房会员独家享受100000元，购房优惠服务费金额及支付方式为：您确认在签署本说明书之时应向搜房网支付购房优惠服务费20000元；等等。同日，苏某可向苏某意转账支付100000元。苏某意收到后便转账至449×××92的账户内。次日，1054xxxxxxx0792的账户便将该100000元转账至广州市继某房地产开发有限公司。2015年3月27日，苏某可向苏广耀名下中国建设银行尾号5027的账户转账300000元；同日，苏广耀就将上述款项中的257968元转账支付给广州市继某房地产开发有限公司。2016年1月5日，苏某可向苏广耀转账70000元；2016年1月30日，苏继准向6250800020017403转账100000元，备注为还款。苏继准称该两笔款项均系转账给苏广耀购买涉案房屋支付首付款；苏广耀及苏某意、苏某可对上述两笔款项无异议，蔡艳芳对上述两笔款项真实性无异议，但称无法看出与购买涉案房屋有关。2016年3月2日，苏广耀、蔡艳芳共同作为买方（乙方）与卖方广州市继某房地产开发有限公司（甲方）签订《商品房预售合同》，约定乙方所购商品房为涉案房屋，房屋地址为白云区某某路XX号（自编号F1栋）11xx房，建筑面积85.25平方米，该房屋以套出售，总金额为1167968元，首期款自本预售合同网上签订之日起5日内支付357968元，剩余房款810000元须于2016年4月2日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款；等等。2016年5月9日，苏继准刷卡支付160000元。该刷卡单原件留存于广州市继某房地产开发有限公司处。同日，苏广耀、“蔡艳芳”作为承认人签署手写字据，内容为顺丰某园10幢11xx房，2015年2月2日至2016年5月9日，苏继准、刘某琼共交580000元，2016年-2020年（5年内），房屋权属归苏继准、刘某琼。苏继准称5年内的意思是指苏广耀、蔡艳芳在5年内不赌博，苏继准就不再主张借名买房的权利；苏广耀及苏某可、苏某意对该事实无异议，蔡艳芳对其签名不予确认。2016年12月19日，涉案房屋预告登记在苏广耀、蔡艳芳名下，苏广耀、蔡艳芳为共同共有；同日，涉案房屋设立抵押权，抵押权人为中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行，债权数额为650000元。2017年2月14日，广州市继某房地产开发有限公司收到苏广耀的贷款650000元。2019年5月1日，苏广耀与苏某意、苏某可共同签署《放弃继承财产》，确认三人均是刘某琼子女，现自愿放弃继承刘某琼有关涉案房屋的房产继承权。苏继准另出示苏某意、苏某可在2017年至2019年期间陆续通过微信、银行转账方式向苏广耀转账的付款记录，以及苏广耀、蔡艳芳在2018年至2019年期间为苏广耀缴纳物业管理费、燃气费、电费的付款记录；主张系苏继准委托苏某意、苏某可支付涉案房屋贷款及各项费用开支。苏广耀及苏某意、苏某可对苏继准上述证据无异议，蔡艳芳对上述证据关联性均不予确认，称无法证明存在借名买房事实。蔡艳芳为证实苏广耀存在赌博恶习，出示短信聊天记录。苏继准及苏某意、苏某可均不予确认，苏广耀称不记得了。一审另查，苏广耀、蔡艳芳于2006年12月6日登记结婚。截止2019年4月25日，苏继准与其配偶刘某琼（2019年3月22日去世）名下均无房地产情况记录。截止2019年5月31日，苏继准在本市具备住房购买资格。一审审理中，苏继准称涉案房屋实际首付为517968元，贷款650000元，其中首付系由2015年2月2日的100000元、2015年3月27日的257968元以及2015年5月9日的160000元的款项支付，另苏继准还支付了搜房网团购费20000元、契税印花税35624元以及物业维修基金8951.25元。蔡艳芳称涉案房屋系婚后由苏广耀用其资金购买。一审法院因涉案房屋现已被查封，不具备过户条件，且苏继准已另行提起执行异议，裁定驳回苏继准的起诉。苏继准对一审法院查封涉案房屋提出书面异议，一审法院于2020年1月16日作出（2019）粤0111执异195号执行裁定书，裁定驳回苏继准的执行异议。苏继准向一审法院提起本案诉讼。一审审理中，蔡艳芳提出对2016年5月9日字据中的“蔡艳芳”的签名进行笔迹鉴定，一审法院委托广东天某司法鉴定中心进行司法鉴定，广东天某司法鉴定中心于2020年8月20日作出粤天某司鉴中心（2020）文鉴字第035号司法鉴定意见书，鉴定字据中承认人处“蔡艳芳”签名与委托人指定样本上的“蔡艳芳”签名是同一人所写。蔡艳芳支付鉴定费8240元。苏广耀与蔡艳芳曾居住使用涉案房屋半年左右，于2018年搬离。苏广耀、蔡艳芳均确认对涉案房屋没有支付款项，蔡艳芳提出其负责生活费用，房屋还贷由苏广耀负责。一审法院认为：苏继准主张涉案房屋是苏继准借用蔡艳芳、苏广耀的名义购买，故对涉案房屋享有事实上的所有权，苏广耀对借名买房予以确认，蔡艳芳不予确认，故苏继准就借名买房应承担举证责任。苏继准出具2016年5月9日的字据，苏广耀、蔡艳芳作为承认人签名，蔡艳芳对其签名提出异议，经委托鉴定为与其签名一致，故对蔡艳芳提出的异议，一审法院不予采纳，对该字据的真实性一审法院予以确认。该字据内容为顺丰某园10幢11xx房，2015年2月2日至2016年5月9日，苏继准、刘某琼共交580000元，2016年-2020年（5年内），房屋权归苏继准、刘某琼。苏继准称5年内的意思是指苏广耀、蔡艳芳在5年内不赌博，苏继准就不再主张借名买房的权利，字据的文字仅约定“2016年-2020年（5年内），房屋权归苏继准、刘某琼”，并未承认借苏广耀、蔡艳芳名义购房，苏继准出资为儿子夫妻购房并未形成借名关系，故对苏继准主张其与苏广耀、蔡艳芳存在借名买房的关系，缺乏证据证实，一审法院不予确认。苏继准各项诉请，一审法院均予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条第一款第二项规定，于2020年10月23日作出如下判决:驳回苏继准的全部诉讼请求。一审案件受理费15312元，由苏继准负担。鉴定费8240元，由蔡艳芳负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，苏继准提交了十八组证据材料，经苏继准庭询中确认其中证据三、证据九、证据十五属于二审提交的新证据材料，其他材料已于一审提交并予以质证。其中，证据三（3-6）包含《搜房网购房优惠服务说明书》、苏某意与广州市继某房地产开发有限公司签订的《顺丰某园认购书》、开发公司2015年2月2日收苏某意付涉案房屋定金10万元《收据》、2015年3月27日退回苏某意定金10万元《收据》，拟证明苏继准委托其女儿苏某意并以其名义看房、购房；证据九（18-21）包含《微信转账截图》《民生银行个人账户对账单》《缴费详情》《用气账单》，拟证明苏继准支付涉案房屋按揭贷款及物业管理费、燃气费、水电费等各项费用开支的事实；证据十五（29-30）包含苏某意证言、苏某可证言，拟证明购房之初苏继准是借苏某意之名购买涉案房屋，后因故更换为以苏广耀与蔡艳芳的名义购买，苏继准才是涉案房屋的真实权利人。蔡艳芳质证认为，证据三中第3点证据一审已提交且经过质证，不属于新证据；第4-6点证据与本案无关，不确认其关联性，双方如无借名买房的真实意思表示，则该转账行为无任何意义；证据九中18-21点的转账记录均非原件，对其真实性不予认可；证据十五中29-30点，其三性均不予认可，因苏某意、苏某可并不具备证人资格，该二人在另案中已经知晓了本案案情，且二人系苏继准的女儿，存在利害关系，其相关陈述的可信度较低。陈煜镇对上述证据的三性均不予确认，且认为与其无关。苏广耀质证认为，证据三中第3点在一审时确已提交，不属于新证据。对第4-6点的三性无异议，亦证明了苏继准最初是想借苏某意名义购买涉案房屋。对证据九及证据十五的三性均无异议。苏广耀二审时提交了三份证据材料：《借款合同》《民事起诉状》《财产保全申请书》，其中借款合同内容为2018年7月5日陈煜镇向蔡艳芳借款60万元，借期一个月。蔡艳芳在借款后一个月内陈煜镇即提起了诉讼，且申请查封了涉案房屋。上述证据材料拟证明陈煜镇、蔡艳芳涉嫌虚假诉讼。蔡艳芳质证称，对上述三证据的真实性无异议，对关联性和证明力不予认可。苏广耀本人亦参与了该借款案件的审理过程，亦认可了借贷的事实。陈煜镇不认可该三证据的三性及拟证明的事实。苏继准质证称对上述三证据的三性予以认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案应适用当时的法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，结合各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是苏继准以借名买房为由要求确认涉案房屋归其所有并排除强制执行能否支持。对此，本院评析如下：首先，苏继准提交的证据不足以证实本案属于借名买房。苏继准主张本案为借名买房的依据主要有两个方面，一是苏继准及其女儿为购买涉案房屋支付款项的证据，二是苏继准与苏广耀、蔡艳芳之间签订的手写字据。但是，从该手写字据内容来看，仅确认苏继准付款的事实以及2016年-2020年（5年内）“房屋权归苏继准、刘某琼”，并没有明确约定该房屋权利应归苏继准、刘某琼所有，无法证明苏继准、刘某琼与苏广耀、蔡艳芳之间存在借名买房的合意。况且涉案房屋买卖合同系以苏广耀、蔡艳芳的名义签订，虽然苏继准及其女儿支付了部分房款、契税等共计582543.25元，但涉案房屋的总价款为1167968元，购房贷款650000元以苏广耀名义签订贷款协议和偿还，苏广耀、蔡艳芳夫妻对涉案房屋具有贡献亦因此负有债务。苏继准与苏广耀是父子关系，虽苏广耀在本案同意苏继准借名买房的主张，但蔡艳芳不予确认，本案不足以确认借名买房的事实。苏继准要求确认涉案房屋归其所有依据不足。其次，苏继准以借名买房为由要求排除对涉案房屋的执行不符合法律规定。根据一审查明的事实，截至2019年5月31日止，苏继准名下并无其他房产，亦具备广州市住房限购区域内住房购买资格，并不存在购房障碍。苏继准主张系因其年纪较大，且因苏广耀及蔡艳芳可以办理利率较低的公积金贷款，故未将涉案房屋登记在其本人名下。但苏继准在具备购房资格的情况下，未以自己的名义签订涉案房屋买卖合同，选择以苏广耀、蔡艳芳的名义签订买卖合同、办理贷款，将涉案房屋预告登记至苏广耀、蔡艳芳名下，其不愿遵守房屋买卖及贷款管理的相关制度和不动产登记公示制度，自愿作出上述选择，理应承担相应的法律风险。不动产登记簿的记载具有公示公信力，现涉案房屋仍预告登记在苏广耀、蔡艳芳名下，即使预告登记超过申请登记期限，苏广耀、蔡艳芳根据涉案房屋买卖合同仍享有获得涉案房屋产权登记的权利。执行法院因执行苏广耀、蔡艳芳的债务查封涉案房屋并无不当。根据涉案房屋产权的预告登记情况和买卖合同，苏继准均不是权利人。即使苏继准与苏广耀、蔡艳芳之间签订了借名买房内部协议，苏继准未及时变更预告登记或直接将房屋登记至苏继准本人名下，苏继准对于涉案房屋权利登记和公示状况具有明显过错，苏继准以其为涉案房屋真实权利人为由要求排除执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院对其排除执行的诉讼请求予以驳回，处理正确，应予维持。二审期间，苏继准申请苏某意、苏某可作为证人出庭作证，本院认为其二审申请证人出庭作证已过举证期限，且并不影响本案的处理，故不予接纳其申请。至于苏继准主张一审法院将蔡艳芳列为第三人属于程序错误的问题，本案蔡艳芳作为被执行人，不同意苏继准作为案外人对执行标的提出的权利主张，列为共同被告更为准确，但一审法院根据苏继准的请求将其列为第三人，亦不影响本案各方当事人的诉讼权利义务，故本院亦予以认可。至于苏广耀主张涉案执行行为的执行依据（2018）粤0111民初10058号民事判决涉嫌虚假诉讼的问题，经查苏广耀有参与相关借款合同的签署并委托代理人参与该案诉讼，并无证据证实存在虚假诉讼的情况。苏广耀对于执行程序以及执行依据的异议，并非本案的审查处理范围，应通过相应的救济程序另行解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苏继准的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15312元,由上诉人苏继准负担。本判决为终审判决。审判长  邓娟闰审判员  刘 卉审判员  戴俊英二〇二一年三月三十日法官助理刘丹红书记员郭蔚琳