山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁11刑终28号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）景海军，男，1976年6月26日出生于湖北省云梦县，汉族，大学文化，珠海市惠景模具科技有限公司法定代表人，住广东省珠海市香洲区。2020年5月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年7月3日经日照市东港区人民检察院批准逮捕，同日由日照市公安局东港分局执行逮捕。现羁押于日照市看守所。山东省日照市东港区人民法院审理山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人景海军犯合同诈骗罪一案，于二○二○年十二月九日作出(2020)鲁1102刑初585号刑事判决。原审被告人景海军不服，提出上诉。本院于二○二一年二月一日立案，依法组成合议庭进行审查，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年5月27日，被告人景海军在没有实际履行能力的情况下，通过伪造珠海市惠某模具科技有限公司(以下简称惠某公司)与日照三奇医疗用品有限公司（以下简称三奇公司）三奇N95口罩的《采购合同》、惠某公司向三奇公司汇款凭证的方式，骗取被害单位哈尔滨感动商贸有限公司（以下简称感动公司）的信任，以惠某公司名义与感动公司签订三奇N95口罩《采购服务合同》，欲骗取其人民币9500万元，感动公司发现被告人景海军提供的《采购合同》及汇款凭证系伪造而未付款。上述事实有经本院庭审质证并采信的以下证据予以证实：一、书证1.户籍信息，证实被告人景海军的年龄、住址等基本情况，其已达到完全刑事责任年龄。2.受案登记表，立案决定书，采取强制措施法律文书，证实该案由张某2于2020年5月28日报案至日照市公安局东港分局，称感动公司和惠某公司签订9500万元的购买口罩合同，后发现合同是假的。该局于同日立案，以及对被告人景海军采取强制措施的情况。3.抓获经过、发破案经过，证实2020年5月28日张某2报案，办案民警根据报案人提供的景海军的信息，通过查询得知景海军在日照市青岛路蓝海钧华大酒店入住，民警在房间外守候，当晚22时许，景海军回到房间，被抓获归案。4.张某2提供的感动公司与惠某公司签订的采购服务合同,证实2020年5月27日感动公司与惠某公司签订采购服务合同，约定感动公司向惠某公司购买100万只N95口罩，总价款9500万元，5月28日10时前感动公司付全款，惠某公司当天出货50至100万只，5月30日凌晨3时前全部出货。5.景海军向感动公司出示的惠某公司与三奇公司的采购合同、企业网上银行电子回单，证实景海军向感动公司出示了虚假的采购合同和企业网上银行电子回单，内容为惠某公司与三奇公司于2020年4月30日签订采购合同，惠某公司向三奇公司采购500万只N95口罩，惠某公司向三奇公司尾号为2912的银行账户汇款4625万元，付款用途：N95医用口罩。6.关某农行账户交易明细，证实杜某于2020年5月21日、5月23日分别向关某的账户汇款10万元。7.采购意向定金书及关某向商某汇款5万元转账记录，证实关某向商某汇款5万元作为采购口罩的诚意定金。8.调取证据清单，印文，协助调查证明，证实三奇公司于2020年6月1日启用新印章，原合同专用章自公司成立之日到2020年5月31日前一直使用。9.东公（昭）扣字[2020]97号扣押决定书及扣押清单，证实从景海军处扣押惠某公司营业执照、第二类医疗器械经营备案凭证、采购意向函、对外贸易经营者备案登记表、海关进出口货物收发货人备案回执、华为P30、苹果X手机、戴某笔记本、采购服务合同等物品，惠某公司自2020年4月10日备案，具有第二类医疗器械资质。感动公司与惠某公司签订的采购服务合同与张某2提供的合同一致。采购意向函显示惠某公司于2020年4月29日向三奇公司发送采购意向函，惠某公司有意向采购N95口罩500万个，签约合同完毕支付50%货款。10.惠某公司中国邮政储蓄银行94×××41账户交易明细，证实未发现惠某公司中国邮政储蓄银行94×××41的账户向国药控股无锡医疗器械有限公司中国农业银行股份有限公司无锡前洲支行10×××18的账户汇款10万元的记录。11.不可撤销支付居间服务费承诺书两份，证实惠某公司于2020年5月27日分别与上海巍元企业管理有限公司、冯某1、王某和济南松某贸易有限公司、毕某、李某2、孙某1签订不可撤销支付居间服务费承诺书，惠某公司承诺在居间人为惠某公司引荐购买方某购买100万个三奇N95口罩后，惠某公司以每只10元的价格支付服务费。12.采购服务协议一份，证实内容为惠某公司为安徽省徽商贸易发展有限公司提供服务购买三奇N95口罩，担保方为连云港冠峰实业有限公司，约定合同签订日向关某账户汇款10万元，提供工厂现场货物视频次日支付10万元。13.居间服务协议一份，证实2020年5月24日，王培福与惠某公司签订居间服务协议，王培福促成惠某公司与安徽徽商贸易发展有限公司签订采购服务合同，王培福代表惠某公司销售500万只三奇N95口罩给安徽徽商贸易发展有限公司，惠某公司承诺在签订合同之日及惠某公司收到安徽徽商贸易发展有限公司服务费后分两次支付给王培福佣金1500万元。该居间合同证实被告人景海军在没有货源的情况下对外签订居间服务协议。14.感动公司营业执照，对外贸易经营者备案登记表，第二类医疗器械经营备案凭证，医疗器械经营许可证，感动公司备案登记在商务部业务系统统一平台企业端的对外贸易经营者备案登记的申请提交成功的截图，委托采购函，共青团黑龙江省委员会关于哈尔滨感动商贸有限公司筹建口罩厂的证明，证实感动公司具有包括口罩在内的医疗器械经营资质和对外贸易资格。感动公司于2020年5月1日委托张某1采购500万只N95口罩。二、证人证言1.证人张某1的证言，证实2020年5月，张某1在迪拜的朋友委托张某1采购500万只N95口罩，张某1和同事张某2、孙某2凭（音）一起联系采购N95口罩，张某2通过微信搜索到销售N95口罩的惠某公司。5月27日中午，张某1和张某2、孙某2凭一起到日照，张某2与联系好的冯姓女子在万达广场星巴克餐厅见面，张某1要求与惠某公司的负责人见面，后来景海军亲自见面谈了这笔生意。景海军向张某1出示了与三奇公司的采购合同以及向三奇公司汇款4625万元的网银转账回单，5月27日张某1以感动公司名义与景海军的惠某公司签订100万只总金额为9500万元的三奇N95口罩采购合同。感动公司法务部发现景海军提供的与三奇公司的采购合同以及向三奇公司汇款的网银回单系伪造，5月28日上午张某1到三奇公司门口核实情况，确定景海军提供的与三奇公司的采购合同以及向三奇公司汇款的网银回单系伪造而没有向惠某公司汇款。同日，张某2报案。2.证人张某2的证言，证实2020年5月27日，其与张某1、孙某3到日照，当晚在万达星巴克咖啡厅与景海军的惠某公司签订购买三奇N95口罩的合同，购买三奇N95口罩100万只，总价9500万元人民币，当时景海军与冯某1以及另外几人在，双方约定5月28日在三奇公司门口进场提货并付款，5月28日，在准备打款时发现景海军之前发给他们的与三奇公司的合同和打款记录有问题，没有打款给景海军的公司。后其到三奇公司销售部验证，得知景海军提供的与三奇公司的合同是伪造的。3.证人冯某1的证言，证实冯某1通过微信群友王某得知景海军有N95口罩的货源，冯某1联系了购买口罩的廖小红，5月27日其带廖小红和买货的姓张的老板在万达广场星巴克咖啡厅与景海军签订合同，景海军与姓张的谈的，双方约定5月28日上午十点前付款50%，之后进三奇公司提货，提货后支付剩余货款，5月28日早晨其与廖小红带姓张的到三奇公司门口准备提货，姓张的买家与三奇公司核实，发现景海军与三奇公司的合同是假的。另证实景海军不知道冯某1的真实名字，景海军称冯某1为冯某2、冯某3。4.证人关某的证言，证实关某通过济南市的张颖和花蕾认识了日照市的林某，通过林某的介绍认识了景海军。2020年4月30日，景海军想通过关某采购500万只三奇N95口罩，关某通过微信联系上一个叫刘某1的上海人，刘某1称能找关系从三奇公司内部拿到N95口罩，但是最终未通过刘某1买到口罩。2020年5月16日，景海军又想通过关某购买500万只三奇N95口罩，并于5月20日通过杜某的账户向关某62×××78的中国农业银行账户打款20万元作为服务费。关某通过张颖认识了日照的商某，关某向商某打款5万元，商某介绍关某认识了卞某，卞某介绍关某认识了三奇公司的徐某3。5月20日，关某和景海军跟商某、卞总、徐总在海曲东路天德海景城19楼一间办公室见的面，景海军提供了其公司的资料，商某、卞某、徐某3要求景海军公司账户需要有1亿元的资金，景海军的公司账户没有钱，所以景海军通过商某、卞某、徐某3采购三奇N95口罩的这条线就彻底黄了。2020年5月25日，景海军让关某到日照商谈购买口罩的事情。5月28日晚上，关某与景海军在张家台海鲜城与感动公司的张某1见面，景海军让对方将资料给关某，让关某看看是否齐全，是否符合商某、卞某和徐某3的资料要求，以确定能否进三奇公司的厂，对方对景海军表示怀疑，没有给资料。5.证人郭某的证言，证实郭某是三奇公司国内销售部经理，负责三奇公司所有产品的国内销售工作。三奇公司从未与惠某公司签订过500万只三奇N95口罩的《采购合同》，与该公司从未有过任何业务联系，2020年4月30日也没有收到该公司转入的货款4625万元。景海军、林某、关某均未联系过购买三奇N95口罩事宜。另证实，三奇公司在2020年以来N95口罩为零库存，5月份客户采购500万只三奇N95口罩的需要交50%的货款，交货周期为四至五个月，客户在提货时交清剩余货款。6.证人赵某的证言，证实赵某系三奇公司办公室主任，负责公司公章和合同专用章的保管使用。三奇公司的盖章流程是三奇公司业务员与客户洽谈达成采购意向后准备签订合同，业务员通过钉钉向赵某发送盖章申请，公司法务审核后，赵某同意盖章，业务员拿着采购合同找赵某盖章，赵某在采购合同上加盖合同专用章，盖章的采购合同留一份放在办公室存档。三奇公司没有授权任何人通过喷墨打印的方式加盖公司合同专用章。7.证人林某的证言，证实林某和景海军的堂哥景贵清是朋友，通过景贵清认识了景海军。2020年4月10日，景海军联系林某，要到日照三奇公司购买口罩，景贵清让林某在日照招待一下景海军。2020年5月23日，景海军来日照购买口罩，林某介绍景海军认识金总，金总要求先付款再提货，但因为没有现货没有做成。后关某联系林某询问景海军是否需要购买口罩，林某将景海军的联系方式告诉了关某，让他们自己联系。8.证人金某的证言，证实2020年5月24日或者5月25日，林某带着景海军找金某联系购买口罩，金某帮忙联系国药集团的一个朋友，景海军要求采购500万只三奇N95口罩，并且要求三日之内交货，因为不能满足景海军的要求没有联系成。金某未帮景海军联系三奇公司购买500万只三奇N95口罩。9.证人商某的证言，证实2020年5月20日，济南市的小张介绍关某找其购买三奇N95口罩，关某不是自己采购口罩，关某介绍珠海的景海军、刘老板和徐州的一个老板联合向商某采购三奇N95口罩，商某也是做中介，再介绍向别人采购。商某帮忙联系了别某2、徐某3，后商某带着景海军、关某以及徐州的老板在天德海景城与别某2、徐某3商谈采购事宜，徐州老板提出第二天交货300万只三奇N95口罩，别某2称不可能这么快供货，徐州老板就走了，之后关某和景海军也走了，其没有为景海军联系成功采购三奇N95口罩。10.证人别某1的证言，证实2020年5月20日左右，别某1的朋友宋成龙介绍一个叫商某的跟别某1联系采购三奇N95口罩，别某1的朋友徐某1在朋友圈发三奇N95口罩的广告，别某1联系徐某1，徐某1称其有国药集团三奇N95口罩的货源。2020年5月24日，商某带景某、刘某2、徐州的老板还有姓关的女孩到天德海景城别某1的办公室商谈采购三奇N95口罩事宜，徐某1具体负责与他们洽谈，徐某1要求买家公司通过三证两函等手续，买家要求采购300万只三奇N95口罩，并要求第二天就交货，徐某1明确告诉对方不可能那么快交货，双方未谈成。11.证人徐某1的证言，证实2020年5月24日，别某1介绍姓商的带着景某、刘某2、徐州的老板和一个姓关的咨询三奇N95口罩，徐某1在别某1天德海景城的办公室中与上述人员见面，徐州的老板要求第二天出货300万只，徐某1明确告知不可能短时间出货这么多，徐州老板就走了，景某向徐某1咨询三奇N95口罩的采购流程、出货周期等，但没有商谈采购三奇N95口罩的具体事宜，徐某1告知景某三奇公司的交货时间需要四五个月。12.证人宫某的证言,证实宫某是国药控股无锡医疗设备有限公司的财务经理，2020年5月5日，惠某公司经他人介绍向国药控股无锡医疗器械有限公司采购三奇N95口罩，国药控股无锡医疗器械有限公司要求惠某公司先支付10万元诚意金，惠某公司采取延期到账方式汇款后撤销汇款，该公司没有收到惠某公司10万元诚意金，之后双方没有再联系。13.证人李某1、纪某、徐某2、周某、宋某的证言，该五人所证实的内容基本一致，均证实涉案的口罩业务，公司管理层其他人员并不知情，公司的事情都是景海军说了算。三、被告人景海军在侦查机关所作的第三次、第四次、第五次供述和辩解，证实被告人景海军通过关某、林某联系采购三奇N95口罩货源均未成功。景海军还向国药控股无锡医疗机械有限公司联系采购2万只N95口罩，景海军要求验货，对方未答应，双方没有继续再谈。被告人景海军通过关某联系三奇公司采购N95口罩，因为资金不到位没有联系成功。冯某3介绍感动公司向景海军购买三奇公司生产的N95口罩，景海军为显示其有供货能力、让张某1打货款，在网上花50元找人伪造了与三奇公司的采购合同和汇款银行电子回单，5月27日晚景海军以惠某公司的名义与感动公司签订《采购服务协议》，约定感动公司28日10时前付全款9500万元，惠某公司于当天出货50万至100万只，5月30日凌晨前提完所有100万只口罩。后因张某1没有进入三奇公司见到现货，且发现景海军出示的《采购合同》和银行回单有问题而没有付款。四、日照市公安局刑事科学技术研究所（日）公（刑）鉴（文）字[2020]13号鉴定书，证实签约日期为2020年4月30日的《采购合同》上的“日照三奇医疗卫生用品有限公司合同专用章”印文非印章盖印形成，系彩色打印机打印形成。五、电子证据检查工作记录,证实自景海军使用的苹果手机中提取到了景海军伪造的与三奇公司的采购合同以及银行电子回单、惠某公司向国药控股无锡医疗器械有限公司汇款10万元的银行电子回单等，景海军伪造的向三奇公司打款的银行电子回单与惠某公司(中国邮政储蓄银行94×××41)向国药控股无锡医疗器械有限公司（中国农业银行股份有限公司无锡前洲支行10×××18）汇款的银行电子回单交易号相同。以上证据能够相互印证，足以证实被告人景海军客观上没有履行合同的能力，为骗取合同对方当事人向其打款9500万元，采用伪造采购合同、汇款凭证的方式，骗取对方当事人的信任。最终因被对方识破，导致合同诈骗未遂的事实。原审判决认为，被告人景海军以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，侵犯了社会主义市场经济秩序和对方当事人的财产所有权，其行为构成合同诈骗罪。被告人景海军已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第二十三条的规定，以被告人景海军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。一审宣判后，原审被告人景海军提出上诉，请求依法撤销一审法院的判决。理由如下：一、上诉人主观上没有犯罪的故意，不构成合同诈骗。上诉人公司经营遇到困难，欲通过做防疫物资贸易弥补公司亏损。上诉人深信可以通过关某的居间介绍促成口罩买卖，并非借合同之名行诈骗之实。二、本案系单位犯罪。涉案的《采购服务合同》加盖了惠某公司的合同专用章，上诉人景海军作为惠某公司的法定代表人与对方签订涉案合同，并非上诉人景海军的个人行为，因此涉案合同产生的一切责任应该由公司承担，而不应直接追究上诉人的个人责任。三、一审法院庭审时已将侦查机关前两次笔录（第一次、第二次在昭阳路派出所所做笔录）予以排除，但在判决书上仍将已被排除的笔录作为定案依据，存在明显错误。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人景海军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，扰乱了市场经济秩序，其行为构成合同诈骗罪。原判定性准确。上诉人景海军已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：首先，关于上诉人景海军提出的“上诉人主观上没有犯罪的故意，不构成合同诈骗。上诉人公司经营遇到困难，欲通过做防疫物资贸易弥补公司亏损。上诉人深信可以通过关某的居间介绍促成口罩买卖，并非借合同之名行诈骗之实”的上诉理由，经查，2020年4月至5月期间，关某分别向景海军介绍了刘某1、商某、别某1、徐某1等可能采购到三奇N95口罩的货源中介，但均未介绍成功。上诉人通过徐某1已知道三奇N95口罩的采购流程、出货周期，已明知2020年5月不可能采购到三奇N95口罩，上诉人所谓深信可以促成口罩买卖与查明的事实不符。上诉人景海军在明知没有三奇N95口罩货源的情况下，伪造虚假采购合同和汇款电子回单，骗取感动公司信任并与之签订了不能履行的采购服务合同，其骗取感动公司货款的目的明确，主观上具有非法占有的目的，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。因此，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，关于上诉人景海军提出的“本案系单位犯罪。涉案的《采购服务合同》加盖了惠某公司的合同专用章，上诉人景海军作为惠某公司的法定代表人与对方签订涉案合同，并非上诉人景海军的个人行为，因此涉案合同产生的一切责任应该由公司承担，而不应直接追究上诉人的个人责任”的上诉理由，经查，惠某公司每周五有例会制度通报工作事宜，但景海军在惠某公司例会中未曾通报有关买卖N95口罩的业务，公司内部人员均不知情。景海军在涉案合同洽谈、签订过程中，仅由其一人实施,现有证据不足以证明景海军的行为体现了单位意志。在处理涉民营企业犯罪案件时，刑法应恪守自身的谦抑性理念，符合国家关于新发展理念的要求，尽可能保障民营企业的存续和发展，不指控认定惠某公司单位犯罪是恰当的处理方式。即使比照合同诈骗单位犯罪中主管人员和其他责任人员的量刑幅度，原审量刑亦适当。故一审法院根据上诉人景海军的犯罪事实和量刑情节，对其量刑适当，本院不再予以调整。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。最后，关于上诉人景海军提出的“一审法院庭审时已将侦查机关前两次笔录（第一次、第二次在昭阳路派出所所做笔录）予以排除，但在判决书上仍将已被排除的笔录作为定案依据，存在明显错误”的上诉理由，经查，在一审审理过程中辩护人提出上诉人景海军在侦查机关所作的第一次、第二次供述并非景海军的真实供述，故申请排除该两次供述，一审法院经审查未将该两次讯问笔录作为定案证据，一审判决书认定事实的证据中引用的是上诉人景海军在侦查机关所作的第三次、第四次、第五次供述和辩解，以上供述均系合法取得，应予采信，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 周 涛审判员 胡凤霞二〇二一年三月二十九日法官助理牟慧敏书记员佟楠楠