江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4434号上诉人（原审原告）：南通五星工具有限公司，住所地南通市通京大道**。法定代表人：李毅，执行董事。委托诉讼代理人：葛卫华，江苏紫琅律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡杰，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐跃，男，1966年6月24日生，××族，住南通市崇川区。原审第三人：唐羽佳，女，1993年8月19日生，××族，住南通市崇川区。上诉人南通五星工具有限公司（以下简称五星公司）因与被上诉人唐跃、原审第三人唐羽佳劳动争议一案，不服南通市崇川区人民法院(2020)苏0611民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。五星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由唐跃承担。事实和理由：唐跃系其公司股东，主管财务、人事、社保等工作，唐羽佳系其女儿。2015年下半年至2018年上半年期间，唐跃利用职务之便，冒用“吴天”名义领取工资11400元；唐羽佳并非其公司职工，唐跃以其女儿唐羽佳名义领取工资18060元；用公司资金为唐羽佳、刘朝菊缴纳社保。唐跃的上述行为严重违反了公司规章制度，也违反相关法律规定，甚至涉嫌刑事犯罪，公司基于唐跃的上述行为，依照规章制度及相应法律法规提出与其解除劳动关系，并无不当。1.其公司从未认可唐跃虚拟吴天名义冒领工资行为系公司习惯做法。工资表中的“孙季”、“向合召”名义制做的工资表是全体股东同意的行为，由股东形式上签名，并不领取相应工资款，而是由财务统一支配，用于公司奖励车间工作优秀员工，该支出系全体股东一致确认而为，而唐跃以吴天名义冒领工资为中饱私囊，系其个人行为。公司一审中提交了出警记录，进一步证明唐跃的上述违法违反规章制度的行为其公司是不予认可的。且无论唐跃以吴天名义冒领工资是否有其他股东知情，都不能改变其个人侵占公司财产、损害公司利益的事实，其还应将以吴天名义冒领的11400元退还公司。2.一审无视唐跃利用职务便利、用公司资金为其女儿唐羽佳缴纳社保及以其女儿名义在单位领取工资的行为，认为唐跃无需返还社保及工资，难以服众、于法不符。即使其公司为非单位员工挂缴社会保险，该费用也理应由其自行承担，而非其公司承担。至于其公司是否有其他非单位员工挂缴保险情形，并不影响唐跃上述侵占公司资产、损坏公司利益的事实。3.法院审理案件应以事实为依据、以法律为准绳。一审认为唐跃的行为固然不合法，但却以主观上的认为不合理为由，抛开不合法的前提，以主观的不合理作为判决依据，认定其公司违法解除，难以服众。其公司解除与唐跃的劳动关系合法，不应支付赔偿金。其公司有相应规章制度，通过合法程序形成，唐跃作为公司股东、高管参与制定，制定后进行张贴公示；唐跃的行业违反了规章制度中相关规定，侵害了公司利益，同时也触犯了法律，公司依据规章制度及法律与其解除劳动关系，并不存在违法解除情形。4.其公司作为代扣代缴单位，依法将2018年4月至5月期间应由唐跃个人承担的个人所得税、社保、住房公积金部分予以扣减，并依法向相关机关缴纳，不存在少发工资的问题，也不应判由其公司再行向唐跃支付该期间工资差额2274元。唐跃辩称，其不存在五星公司单方解除所依据的严重违纪情况，所指控的解除事实都是该公司自己的行为，并非其行为，一审认定五星公司违法解除正确。五星公司工资表和银行流水等证据，证明其每月工资净收入为6800元。其2018年4月至5月期间的工资差额2274元被五星公司扣发事实清楚。其作为公司设立股东，并担任公司管理层，工作年限自2004年11月起算。五星公司上诉并无新的事实和证据，存在滥用诉权嫌疑，且上诉所述存在诸多不实。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐羽佳二审中未陈述意见。五星公司向一审法院起诉请求：1、判令五星公司无需向唐跃支付2018年4月至2018年5月期间的工资差额2274元；2、判令唐跃返还其以“吴天”名义冒领的费用11400元；3、判令唐跃返还以其女儿“唐羽佳”名义冒领的费用18060元；4、判令唐跃返还利用职务之便为唐羽佳缴纳的社会保险费19193.1元。唐跃向一审法院起诉请求：1、判令五星公司支付违法解除劳动合同赔偿金190400元；2、判令五星公司支付代通知金6800元；3、判令五星公司支付2018年4月至5月期间的工资差额2274元。一审法院认定事实：五星公司于2004年11月26日成立，唐跃系设立股东之一，曾担任行政经理一职，负责行政人事工作，属于公司领导层。2005年10月12日，唐跃被选举为五星公司工会小组长。双方签订有自2007年4月1日起的无固定期限劳动合同一份。唐跃的月工资由工资、伙食补贴、车贴构成。2015年12月22日，五星公司向社保机构递交了参保花名册，为唐羽佳（唐跃的女儿）缴纳社会保险，唐跃作为制表人及单位负责人在参保花名册上签字。唐羽佳2016年1月至2017年6月期间的社会保险费用合计19193.1元由五星公司缴纳。2015年12月至2017年1月，五星公司共计向唐羽佳发放工资17060元。2016年2月至4月期间，唐跃以“吴天”名义从五星公司领取工资11400元，五星公司并无名为“吴天”的员工。五星公司工资发放表记载，该期间原公司法定代表人李明德（李毅的父亲）、唐跃分别以“孙季”、“向合召”的名义领取了工资，五星公司并无名为“孙季”、“向合召”的员工。2018年4月份之前，五星公司每月实际向唐跃发放工资6800元。2018年4月至5月，唐跃每月实发工资为5663元，五星公司代扣社保、公积金、个税共计1137元/月。2017年9月至2018年5月期间，五星公司实际共计向唐跃发放工资86526元。2018年6月30日，五星公司向公司工会告知唐跃严重侵犯了公司的合法利益和规章制度，属于严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损失，并就与唐跃解除劳动关系事宜征询公司工会意见。次日，五星公司工会回函，同意依据相关法律法规和公司规章制度与唐跃解除劳动关系。2018年7月4日，五星公司以唐跃的行为违反五星公司《管理规章制度》第23条6、10小条的相关规定，属于严重违纪情形为由，与唐跃解除劳动关系。次日，五星公司书面通知唐跃，要求其做好工作交接手续后方可至财务部结清工资。2019年1月30日，五星公司与唐跃结算工资，向唐跃支付了2018年5月26日至2018年7月4日期间的工资7167元、工龄工资1280元、奖金500元。因双方发生纠纷，唐跃向原南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在案件审理过程中，五星公司提出仲裁反申请。2020年3月20日，南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会仲裁委分别作出港劳人仲案字（2018）第196-1、196-2号仲裁裁决。其中第196-1号仲裁裁决书为终局裁决，裁决内容为：五星公司一次性支付唐跃2018年4月至2018年5月期间的工资差额2274元，对唐跃要求五星公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资的仲裁请求不予支持。第196-2号仲裁裁决书裁决：唐跃一次性返还五星公司以“吴天”名义领取的11400元；对五星公司的其他仲裁反请求均不予支持。五星公司、唐跃均不服仲裁裁决，分别在法定期限内向法院提起诉讼。一审另查明，五星公司2018年6月5日制定的《管理规章制度》第23条规定，职工有下列严重违纪情形之一的经查证属实，予以解除劳动合同：…（6）贪污、侵占企业财物损害企业利益，造成企业经济损失1000元以上的；…（10）收受贿赂或回扣及损害企业利益或他人谋取不法利益，造成企业经济损失1000元以上的；…一审法院认为，本案的争议焦点为：1、五星公司是否须补发唐跃2018年4月至5月期间的工资差额2274元？2、唐跃是否应返还以“吴天”名义领取的工资11400元以及唐羽佳的工资及保险费用，进而判断五星公司解除劳动合同是否合法？3、五星公司是否须支付代通知金6800元？关于争议焦点1，五星公司主张2018年4月前唐跃社保个人承担部分均由公司支付，并未在工资中予以扣除。自2018年4月起，公司召开会议决定社保个人承担部分不再由公司承担，故扣除社保代扣部分以后，公司实际发放唐跃月工资5663元。唐跃抗辩其实发月工资为6800元，五星公司仅发放5663元，应补发工资2274元。为证明自己的抗辩主张，唐跃提交了五星公司2017年4月工资发放表为证。五星公司对该工资表的真实性无异议，但认为这是唐跃管理公司时的做法，现法定代表人上任以后就改过来了。对此，一审法院认为，2017年4月工资发放表记载唐跃的应发工资为7432元，代扣保险等相关费用后净发数为6800元，该金额与五星公司实发金额一致。五星公司的主张未能提供相应证据佐证，五星公司亦未能举证证明减少工资金额已征得唐跃同意，故对其相关主张不予采信，一审法院认定唐跃月实发工资6800元。扣除2018年4、5月已付工资，五星公司还应补发唐跃2018年4月至5月期间工资差额2274元〔（6800-5663）×2〕。关于争议焦点2，五星公司、唐跃均认可公司存在以虚拟人员名义领取工资的习惯做法。从2016年2月至4月期间五星公司工资发放表来看，表中的“孙季”、“向合召”、“吴天”均为虚拟人员，除“吴天”的工资由唐跃签字领取外,其他股东在领取工资时均有签名，相关股东对唐跃以“吴天”名义领取工资未提出异议；结合五星公司存在以虚拟人员名义套取公司资金的一贯做法，现五星公司主张唐跃系在公司股东不知情的情况下，私自以虚拟人员名义领取工资的主张不能成立，故对其要求唐跃返还11400元工资的主张不予支持。对于唐羽佳的工资及保险费用，出庭证人华守信的证言可以证明公司存在股东子女不来公司上班但每月领取工资的做法，结合五星公司提供的银行流水中股东李荣春的儿子李艺同时期与唐羽佳领取金额相等的工资，一审法院认为唐跃的相关陈述更为可信。故五星公司关于唐跃冒领以及私自为唐羽佳缴纳社会保险的主张亦不能成立，对其要求唐跃返还唐羽佳工资及社保费用的主张不予支持。对于五星公司解除劳动合同是否合法的问题，用人单位单方解除劳动合同应遵循合法合理的原则。虚拟人员名义从公司账户支取钱款、为股东子女发放工资缴纳社会保险系五星公司的惯常操作，该行为固然是不合法的，但五星公司亦不能证明系唐跃在领取款项时采取了欺骗、隐瞒手段，且在唐跃领取相关款项时五星公司亦未提出任何异议，现五星公司又以唐跃侵占公司财产为由解除劳动合同显然是不合理的，属于违法解除，故应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于唐跃的工作年限，唐跃作为五星公司的设立股东，并担任五星公司管理层，其工作年限应自2004年11月起算，唐跃主张以6800元标准计算赔偿金于法有据，予以支持。故五星公司应支付唐跃违法解除劳动合同赔偿金190400元（6800×14×2）。关于争议焦点3，劳动合同法第四十条规定了用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形。五星公司与唐跃解除劳动关系的情形不属于法律规定的用人单位应当支付代通知金的情形，故对唐跃要求五星公司支付代通知金6800元的主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：一、五星公司于判决生效之日起十日内一次性支付唐跃2018年4、5月工资差额2774元、违法解除劳动合同赔偿金190400元，合计193144元；二、驳回五星公司的诉讼请求；三、驳回唐跃的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，五星公司提交：1.2018年8月22日港闸区仲裁委庭审笔录复印件，证人达培毅回答仲裁员提问时答：公司“没有吴天这个人”、“不清楚吴天的工资是由谁领取的”，证明达培毅不知道吴天的工资是谁领取。2.2020年9月9日一审法院庭审笔录复印件，证人李荣春表述其作为股东，在本案双方发生争议后“才知道有吴天，我才知道这个钱是和我对分的，我根本不知道这回事”，“以这个形式支取款项没有股东会议决议”，“开会肯定要有记录，肯定要签字，人手一份”，证明李荣春从来没有分到任何款项、唐跃也没有给李荣春任何款项、没有会议记录，即使有也应是人手一份，唐跃一审中陈述领的钱跟达培毅和李荣春分了，不是事实。3.两本账本，证明以孙季、向合召名义领取的工资由公司财务统一发给公司部分员工而非为签字股东所有。唐跃质证认为，达培毅仲裁是否出庭作证其已记不清了，其不认为那些是达培毅说的话；李荣春的陈述虚假，其所称每次股东会均有决议人手一份不实，开会都由李明德记录，不是每次都要签字。李荣春说他不知道吴天的工资是胡说；记账本是李明德个人记录的，我不清楚其真实性，也不能证明钱款的来源。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.唐跃主张2018年4、5月的工资差额2274元应否支持？2.五星公司主张唐跃返还以“吴天”名义领取的工资及唐羽佳的工资、社会保险费用，应否支持？3.五星公司解除与唐跃的劳动合同是否合法？本院认为，五星公司2016年2月至4月的工资发放表中，“孙季”、“向合召”、“吴天”均为虚拟人员，该表包括上述3名虚拟人员在内仅共7人，在同一张人数并不众多的表格上，除“吴天”的工资由唐跃签字领取外,也有其他股东对“孙季”、“向合召”的工资签字领取，还有4名真实股东或员工对各自的工资签字领取记载，说明其他股东或员工对公司存在虚拟人员以及唐跃以“吴天”名义领取工资的事实明知，却无一提出异议。故一审法院关于五星公司以虚拟人员名义套取公司资金系一贯做法的认定，具有事实基础及合理性。至于五星公司主张，其他股东以“孙季”、“向合召”名义领取的工资用于发放公司部分员工补贴工资，并在二审中提供了两本账本予以证明。对此本院认为，该账本系私自手写，记载的发放方式亦与工资应当按月发放的规定不符，虽有员工签字，但真实性难以确认。即便真实，亦无法证明签字员工领取的工资与上述其他股东以虚拟名义领取的工资具有必然且数额一致的对应关系，并不能达到五星公司的相应证明目的。隐形发放工资本身亦反映五星公司在财务管理方面极不规范。关于唐羽佳的工资及保险费用问题，华守信的证人证言证明，五星公司存在“当时几个股东都有子女到公司来上班的”，“不在公司上班，但是还每个月发1000元的情况是有的”。唐羽佳在五星公司正式办理了缴纳社保手续，社保办理过程需符合相应规定和程序，需由五星公司审批、盖章等，非唐跃一人所能为。唐羽佳领取工资亦上了公司正式制定的工资表，现五星公司推脱认为公司完全不知情，难符事实。综上，虽然唐跃以虚拟的“吴天”之名领取工资、不常上班的子女唐羽佳在公司领取工资并由公司缴纳保险的行为不应肯定，但五星公司存在内部管理混乱、财务重大违规的事实客观存在，相应责任后果首先应当由该公司自行承担。现五星公司一方面自身整体规范不严并认可上述不当操作，另一方面又要求身处其中并从事了不当操作的唐跃承担违纪后果，于情理不妥。该公司应从根本上切实整顿，规范管理，源头治理。故一审法院对五星公司要求唐跃返还以吴天名义领取的工资、唐羽佳的工资及社保费用的主张不予支持，本院予以确认。同理，五星公司不能证明唐跃采取了欺骗、隐瞒手段，在不能证明其私自侵占公司财产的情况下，以此为由解除与唐跃的劳动合同，一审认定系违法解除，本院亦予确认。关于唐跃的月工资标准问题。根据唐跃的银行流水及工资发放表，2018年3月前的相当期间，五星公司均实发唐跃每月工资6800元，2018年4、5月唐跃的实发工资变为5663元。五星公司认为2018年4月前唐跃的社保个人承担部分由公司支付，自2018年4月起公司召开会议决定社保个人承担部分应从应发工资中扣除，故每月扣除了唐跃个人应承担的社保费1137元。对于2018年4月前唐跃个人承担部分保险费由公司缴纳，五星公司未能举证足以证明，且根据唐跃提供的2017年4月工资发放表，记载唐跃应发工资为7432元，代扣保险等相关费用后净发6800元，该金额与五星公司实发金额一致。五星公司亦未举证证明对工资发放数额变更已与唐跃协商同意，故一审认定唐跃的月实发工资应为6800元、五星公司应补发唐跃2018年4、5月扣除的工资2274元，并无不当。综上所述，五星公司的上诉请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通五星工具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年三月四日书记员 周筱雯