江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终29号上诉人（原审原告）：李传君，男，1961年3月2日生，汉族，徐州化肥厂退休职工，住徐州市云龙区。法定代理人：昝某，女，1963年5月1日生，汉族，徐州市整流器厂退休职工，系李传君之妻，住址同上。上诉人(原审被告)：徐州市房屋开发建筑装饰有限公司，住所地徐州市青年路181号。法定代表人：张琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙步锦，江苏忠清律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟滨，江苏忠清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚建庆，男，1973年10月6日生，汉族，现羁押于南通监狱。上诉人李传君、徐州市房屋开发建筑装饰有限公司（以下简称徐州开发公司）因与被上诉人姚建庆民间借贷纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李传君上诉请求：1、撤销(2019)苏0311民初7200号民事判决，改判支持李传君一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由徐州开发公司承担。事实与理由：一、李传君在整个合同签订、履行过程中不存在任何过错，案涉担保合同合法有效，徐州开发公司应对160万元借款及利息承担担保还款责任。第一、一审法院依据公司法第16条认定担保合同无效没有事实和法律依据。《公司法》的实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。且《公司法》第16条为管理性强制性规范，不应据此认定担保合同无效。李传君作为善意权利人，该16条并不能对抗其债权请求权。因此案涉担保合同合法有效。第二，姚建庆作为徐州开发公司总经理以公司经营周转资金名义向李传君借款，为取得上诉人信任其具有全权处理公司借款等权限，姚建庆当场向李传君出示了：徐州开发公司股东张琪、侯凤鸣、姜海波以及监事昝金生在董事会决议上签名并加盖公司印章的董事会决议，及内容为“今委托姚建庆同志全权代表法人出席抵押贷款此项业务，授权委托人在此项业务中所有行为，本公司全部认可”的指界授权委托书，并自愿将徐州开发公司所有的111755号房屋所有权证及35897号国有土地使用权证交给李传君，后与李传君签订借款协议及借据，并实际接收所借款项，徐州开发公司作为担保人对借款应承担连带担保责任。李传君对徐州开发公司的担保行为进行了形式审查，已尽了必要的注意义务，为善意债权人，不存在过错。第三，李传君提交的从工商局调取的2011年10月11日指定代表或共同委托代理人证明，显示案涉借款协议所使用的盖印公章与徐州开发公司在工商局业务中使用的盖印公章为同一枚，同时，根据(2018)苏0303民初828号判决书认定的事实：“2007年7月13日，徐州房屋开发公司股东张琪、侯凤鸣、姜海波以及监事昝金生在董事会决议上签名，并加盖公司印章，董事会决议内容为：经公司董事会研究决定，同意以公司所有房屋云龙区解放南路户部山商贸城E1-106-4及E1-106-5向大康投资公司抵押贷款。同日，徐州开发公司出具法人代表证明书、指界授权委托书一份，指界授权委托书载明：今委托姚建庆同志全权代表法人出席抵押贷款此项业务，授权委托人在此项业务中所有行为，本公司全部认可。”该判决认定徐州开发公司对上述董事会决议与徐州开发公司出具的法人代表证明书、指界授权委托书中盖印公章予以认可，而案涉借款协议及借据中的盖印公章与上述董事会决议及证明、委托书中的盖印系同一枚公章产生，因此案涉借款协议及借据的印章系徐州开发公司认可使用。第四、姚建庆以徐州开发公司名义向李传君借款，且在担保方加盖了徐州开发公司认可的有公司字样的印章，结合上述诸多情节，李传君有充分理由相信姚建庆具有代表公司从事民事行为的资格，结合姚建庆为公司总经理的事实，李传君作为善意权利人已对出借款项及担保行为尽到了必要的审查义务，徐州开发公司对姚建庆使用上述案涉印章以公司名义对外从事民事行为的事实是明知的，对于姚建庆使用上述案涉公章的法律后果及风险是放任的，徐州开发公司应当按照担保合同向李传君承担担保还款责任。二、一审法院认定利息按照年利率6%计算错误，应以李传君主张的年利率18%计算。庭审中双方均认可口头约定借款利息，姚建庆认为月利率在4%左右，李传君认为月利率为1.5%(年利率换算为18%)，因此，李传君要求按照月利率1.5%计算不违背法律相关规定。三、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任，因此不论担保合同是否有效，徐州开发公司因在案涉借贷担保合同中具有明显过错，应当对李传君一审诉求承担所有责任。综上，一审判决认定案涉担保合同无效，李传君具有过错及按照年利率6%计算利息错误，请二审法院查明事实依法改判由徐州开发公司对李传君一审的全部诉讼请求承担担保责任。徐州开发公司答辩称：一、李传君存在过错，并非善意相对人。公司法第16条规定公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。另根据全国法院民商事审判工作会议纪要17条的规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保，给公司造成损失，损害中小股东利益。公司法第16条对法定代表人的代表权进行了限制，根据该条规定，担保行为不是法定代表人能够单独决定的事项，必须以公司股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应根据合同法第52条（即现行民法典第504条）区分订立合同时债权人是否善意，分别认定合同效力。债权人是善意的，合同有效，反之，合同无效。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东大会决议进行了审查，决议的表决程序符合公司法第16条的规定，才可以认定其构成善意。本案中，首先，姚建庆并非公司法定代表人，其仅是公司股东，李传君对此是明知的；姚建庆无权代表公司从事相关活动，更无权从事为公司设定增加义务的活动，其在本案中的行为非职务行为，不能构成职务代表，法律后果亦不能由徐州开发公司承担。其次，姚建庆所使用的公司公章是其私刻，其私自加盖公章的行为，实质是姚建庆自己为自己设定担保，且设定担保的行为没有通过公司股东会或股东大会的决议，表决程序违反强制性法律规定。第三，李传君未能按照上述规定对于公司股东会决议进行审查，没有尽到注意义务，自身存在过错，依法不能认定为善意相对人。第四，根据李传君本人陈述，涉案借款合同是其和姚建庆双方签订，担保人处的公章也是姚建庆私刻后自行加盖，与徐州开发公司无关。李传君在明知姚建庆非法定代表人、明知开发公司提供担保未经公司股东会决议同意、明知姚建庆无权决定公司提供所谓担保事项的情况下，仍然与姚建庆签订借款合同并私自为担保盖章。在姚建庆不能依约还款后，只能向姚建庆本人主张，徐州开发公司不应承担任何法律责任。李传君上诉所称的利息同徐州开发公司无关，且李传君曾表示没有约定借款利息。1、徐州开发公司对于李传君和姚建庆之间的借贷、担保行为均不知情，公司既未参与也未获利。根据合同相对性原则，李传君只能向姚建庆主张权利。2、2019年2月21日开庭笔录第12行笔录内容显示，李传君表示双方借款没有书面约定利息，也没有口头约定利息，也没有给过利息，因其本人多次表述不存在利息，已构成对案件基本事实的自认，李传君应对当时的陈述承担法律责任，故本案中不应存在借款利息。三、徐州开发公司在本案中不存在过错，且不应承担任何法律责任。首先，徐州开发公司与姚建庆签订的是内部承包合同，效力仅限于公司和姚建庆之间，不涉及第三人。其次，姚建庆的行为不构成职务行为，也不构成职务代表，徐州开发公司亦未授权其从事同本案有关的行为。2020年7月29日开庭笔录第12页第五行的内容显示“问：公司有没有授权你对自己的借款进行抵押或质押？姚（姚建庆）回答说没有”，以及（2017）苏0303刑初124号刑事判决书第11页第一行的内容显示姚建庆供述其和徐州开发公司是承包关系，仅可以公司名义对外出租房屋、收取租金，故姚建庆无权以徐州开发公司名义从事其他事项。原审法院将姚建庆的行为认定为职务行为于法无据。第三，徐州开发公司的公章一直由公司自行保管，从未将公章交由姚建庆保管或使用，公司对姚建庆私刻公章的行为并不知情，也无法控制和掌握。在事发前，徐州开发公司对姚建庆犯罪行为一无所知。原审法院认为徐州开发公司存在放任或疏于管理，加大了公司的义务，于法无据。第四，根据2019年3月26日质证笔录第四页第四行的记载，李传君也不认为姚建庆的行为构成职务代表。综上，请求二审法院驳回李传君对我公司的诉讼请求。徐州开发公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审案件受理费由李传君承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定涉案民间借贷合同有效错误。首先，从时间上看，李传君与姚建庆双方订借款合同的时间正是发生在姚建庆违法犯罪期间，姚建庆签订借款协议的真实目的是实施相关犯罪行为，其行为属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，故，双方签订的合同效力应属无效。其次，原审法院对于涉案民间借贷合同中借出方的资金来源、是否为职业放贷人等事项未加审查。本案涉及金额巨大，普通人根本拿不出如此巨款进行营利性放贷，且对借出方的资金来源、是否为职业放贷人等事项的审查也会直接影响借贷合同的效力。2、姚建庆系徐州开发公司股东，并非公司法定代表人，在没有公司真实有效的公章签章的情况下，姚建庆的行为只能视为其个人行为，无法代表公司；对于姚建庆私刻公章的行为，徐州开发公司客观上无法管理，更无法制止，原审法院扩大了公司的管理义务。如果明知姚建庆私刻公章而没有管理没有制止，那么徐州开发公司具有过错，但是公司对于姚建庆私刻公章的行为根本无法知晓，不具有过错。二、原审法院适用法律错误。原审法院引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条的规定，但本案中两被上诉人签订的合同无效，徐州开发公司没有过错。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判徐州开发公司不承担责任。李传君答辩称：1、公司法规定对外担保须经董事会决议同意，该规定是管理公司内部程序而制定，只针对公司内部有效，不能对抗善意第三人。2、关于私刻公章问题，在南通开庭笔录中第11页姚建庆明确陈述用私刻的公章在工商局办理过业务。这就充分证明自从姚建庆承包徐州开发公司以来，工商、税务、用房产为借款担保的一切手续以及董事会决议，都由姚建庆掌握，公安刑事笔录也记载姚建庆所用公章和董事会授权姚建庆对外借款的委托书，都有法人、股东的签字，均被认定为签字是真实的。3、关于担保责任。从一审到二审，李传君一直坚持公司应承担担保责任和还款责任。理由是姚建庆是职务行为，姚建庆在借款时，明确借款用途是发放工资、还徐州开发公司的借款，且李传君在签订案涉借款协议前，明确要求徐州开发公司提供担保，也查看了姚建庆提供的法人委托书、房产证等材料，李传君尽到了审查义务，不存在过错。且姚建庆在刑事笔录中陈述这些手续是事实存在的。4、关于利息问题，姚建庆在一审开庭时明确说当时虽然没写在合同中，但是口头约定了利息，应支付相应的利息。李传君一审诉讼请求：判令姚建庆、徐州开发公司归还借款本金160万元、借款利息201万元至还清为止。事实和理由：2011年12月2日，徐州开发公司总经理姚建庆以公司年底发员工工资经营周转为名，在徐州市青年路181号（公司住所地）向李传君借款160万元，由公司提供连带责任担保并质押公司位于户部山商贸城E2#-1-103号房产作为还款保证。借款到期后，经多次催要也没归还。根据相关法律，为此提起诉讼，请求人民法院依法裁决。一审法院认定事实如下：2011年12月2日，李传君（出借方、乙方）与姚建庆（借款方、甲方）、徐州开发公司（担保方、丙方）签订《借款担保合同》一份，约定：甲方向乙方借款160万元，借款期限自2011年12月2日至2011年12月15日。逾期还款按借款金额的20%支付违约金。丙方所承担担保为连带责任，且直至本息还清为止。合同中未明确约定利息。李传君、姚建庆在合同上签字，担保方处加盖了徐州开发公司的印章。同日，李传君通过中国工商银行和中国农业银行向姚建庆汇款共计150万元。李传君主张其另行向姚建庆支付现金10万元，姚建庆认可其实际收到李传君款项共计156万元左右。此前，李传君、姚建庆分别于2011年10月21日、2011年10月30日签订另外二份格式相同的《借款担保合同》，借款金额分别为120万元、100万元，借期均为3个月，利息明确约定为月息2%。上述借款到期后，姚建庆未能还款，李传君于2012年1月诉至一审法院。因涉嫌经济犯罪，一审法院遂将案件移送徐州市公安局云龙分局经济犯罪侦查大队处理。2018年2月1日，徐州市云龙区人民法院作出（2017）苏0303刑初124号刑事判决，判决姚建庆犯非法吸收公众存款、犯集资诈骗罪。2019年1月14日，李传君再次以相同的事实理由诉至一审法院。一审法院经审查后认为，（2017）苏0303刑初124号刑事判决姚建庆违法所得依法予以追缴，对查封、扣押、冻结的涉案财物及孳息，由公安机关依法进行处理，因此，李传君再另行就160万元提起民事诉讼依据不足，故于2019年4月12日做出（2019）苏0311民初479号之一民事裁定书，驳回了李传君的起诉。李传君对此不服，提起上诉。徐州市中级人民法院经审查认为，公安机关已认定“李传君到泉山区人民法院诉姚建庆欠款160万元与该局立案的姚建庆非法吸储案为同一法律事实”，故一审法院裁定驳回李传君对姚建庆的起诉并无不当，但李传君二审中明确要求徐州开发公司承担担保责任，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，一审法院应继续审理李传君对徐州开发公司的诉请。徐州市中级人民法院于2019年10月24日做出（2019）苏03民终3791号民事裁定书，撤销原裁定，指令一审法院进行审理。另查明，姚建庆系徐州开发公司的股东。2006年9月12日，姚建庆与徐州开发公司的法定代表人张琪签订《徐州市房屋开发建筑装饰有限公司承包责任状》，约定姚建庆承包经营徐州开发公司，每年上缴80万元管理费，遵守公司的各项规章制度，对公司投入的固定资产有经营权，切实完成承包指标，承包期为2006年10月1日至2011年9月30日。一审法院认为，一、关于李传君与姚建庆之间的借贷问题。（2019）苏0311民初479号之一民事裁定书及（2019）苏03民终3791号民事裁定书对于应裁定驳回李传君对姚建庆的起诉认识一致，且（2019）苏03民终3791号民事裁定书为生效法律文书，故本案对于李传君与姚建庆之间的借贷纠纷部分不再予以实体审理。二、关于李传君要求徐州开发公司承担担保责任的问题。李传君在二审及本案的审理期间已明确要求徐州开发公司承担担保责任。本案存在着李传君与姚建庆之间的民间借贷合同以及李传君与徐州开发公司之间的担保合同二个法律关系，民间借贷合同为主合同，担保合同为从合同。首先，关于主合同即民间借贷合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人姚建庆虽然已被认定为构成非法吸收公众存款罪，但其民间借贷合同并不当然无效。法院应根据合同法第五十二条以及上述规定的第十四条，认定合同的效力。就本案而言，结合最高院有关指导意见，非法吸收公众存款罪属于违反市场准入制度类犯罪行为，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该类型的合同，这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。姚建庆虽然因违反市场准入制度构成犯罪，只是合同一方违反了管理性强制规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。非法吸收公众存款罪的构成是多个民事借贷行为叠加的由量变到质变的结果，具体到每一笔借款，均是当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，因而都是合法有效的，只是这些行为聚合成一个整体时，达到了刑罚规范的程度。综上，本案的借贷合同应当认定为有效。其次，关于从合同即担保合同的效力问题。徐州开发公司为姚建庆提供担保，姚建庆为公司股东，属于《公司法》第16条规定的公司为公司股东或者实际控制人提供关联担保，根据该条规定以及2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关精神，担保合同必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表，在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定。债权人对决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。李传君未提供涉案担保的公司决议，不能证明徐州开发公司就担保合同进行了股东（大）会决议，更不能证明其对有关决议进行了一般性审查。故此，不能认定李传君在订立担保合同时构成善意，双方所签订的担保合同无效。至于《借款担保合同》上徐州开发公司的印章无论真假均不影响担保合同效力的认定。三、关于徐州开发公司责任承担问题。担保合同无效，徐州开发公司虽不承担担保责任，但仍应承担担保无效的民事责任。徐州开发公司与姚建庆签订内部承包合同，将公司长期交由姚建庆实际控制，姚建庆的行为一定程度上代表公司行为，可以构成职务代表。此外，姚建庆私刻公章，对于公司存在多枚公章并同时使用的行为，徐州开发公司存在放任或疏于管理的过错。综上，本案借款合同有效，担保合同无效，徐州开发公司具有过错，对于姚建庆的借款，徐州开发公司应承担不能清偿部分的二分之一。四、关于借款本金及利息的认定问题。李传君主张借款本金为160万元，但仅提供了150万元的银行转账凭证，对于剩余10万元，其主张系现金交付，但未能提供证据证实，姚建庆陈述实际收到156万元左右，其余为预付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款。双方在合同中未约定利息，虽均陈述口头约定利息，但对于利息的具体数额不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定对于李传君主张的借期内利息法院不予支持。双方对于逾期利率没有约定，对于李传君主张的逾期利息按照月息1.5%计算没有事实及法律依据，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定法院对于不超过年息6%的部分予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条之规定，遂判决：一、对于被告姚建庆应清偿原告李传君的借款本金156万元及利息（自2011年12月16日至实际还清之日，以年息6%计算）徐州市房屋开发建筑装饰有限公司承担被告姚建庆不能清偿部分的二分之一；二、驳回原告李传君其它诉讼请求。案件受理费35680元，财产保全费5000元，合计40680元，由李传君负担17840元，徐州市房屋开发建筑装饰有限公司负担22840元。二审期间，李传君向本院提交（2017）苏0303刑初124号姚建庆刑事案件卷宗材料复印件（复印自云龙法院一审卷宗）。拟证明：徐州开发公司在姚建庆承包公司期间，全权授权姚建庆掌握经营公司，对公司所有资金、收入以及借款、担保进行支配管理。刑事案件犯罪嫌疑人夏荣清也是该公司员工，且姚建庆办理借款，开发公司提供担保均在徐州开发公司所在地办理。生效的法律文书认可徐州开发公司的签字行为是有效的。徐州开发公司的质证意见为：对卷宗材料复印件真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。刑事判决说明李传君所谓的借款是姚建庆诈骗犯罪行为所形成的犯罪结果，金额已纳入其犯罪总额中。因此借款合同应无效。另外，姚建庆私刻公章以公司名义对外实施的犯罪行为，均被评价为姚建庆的个人犯罪行为，其所骗取的资金全部用于归还借款、购买土地等支出，徐州开发公司未占有一分一毫。刑事判决认定了姚建庆所谓的承包是内部承包，其职权范围只涉及对公司房产的租赁和收取租金，不包括对外借款以及用房产抵押处置。2012年1月份以后，有人拿着借款协议来公司要账，公司才知道姚建庆伪造董事会决议文件，私刻公章这一事实，公司是事后才知道。以上可以证明姚建庆行为不构成对公司的职务代表。二审期间，徐州开发公司提交从裁判文书网打印的七份裁判文书，拟证明李传君系职业放贷人。李传君的质证意见为：对裁判文书的真实性无法确定。李传君是徐州化肥厂退休人员，有退休金，且退休后从事合法经营，资金来源合法，不是职业放贷人。本院认为，鉴于徐州开发公司对李传君提交的（2017）苏0303刑初124号姚建庆刑事案件卷宗材料复印件真实性不持异议，但是对关联性及证明目的不予认可，本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性及证明目的将结合其他证据在本院认为中予以综合认证。李传君对徐州开发公司提交的七份裁判文书打印件的真实性无法确认，对其证明目的不予认可，故，本院对徐州开发公司提交证据的证明目的将在之后说理中予以综合认定。二审另查明，2021年1月19日，李传君之妻昝某以“李传君患有严重脑出血，无生活自理能力、意识不清”为由，向徐州市云龙区人民法院请求宣告李传君为无民事行为能力人。云龙法院经审理查明，李传君和昝某系夫妻关系，1986年12月登记结婚，婚后生育一子李信毅，李传君的父母已去世。2020年11月，李传君因患严重脑出血先后在徐州医科大学附属医院、徐州市中医院住院治疗。2021年1月18日，徐州市中医院出具病情诊断证明：临床印象脑出血术后；建议：患者意识昏迷、气管切开术后，丧失生活自理能力，现住院治疗无活动能力、无行为能力。目前李传君不能辨认自己的行为、不能言语表达、丧失智力意识，病情难以治愈。该院认为，自然人无民事行为能力是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。李传君因患严重脑出血，生活不能自理、不能言语表达，不能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务，应认定为无民事行为能力人。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国民法典》第二十一条第一款之规定，判决下：一、宣告李传君为无民事行为能力人；二、指定昝某为李传君的监护人。监护人昝某应当保护被监护人李传君的人身权利、财产权利以及其他合法权利等。本院还查明，经查询李传君并不在疑似职业放贷人名录中，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为3，包括本案纠纷在内，2013年以来涉诉的民间借贷纠纷一审案件共14件。除上述事实外，本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点如下：1、涉案民间借贷合同以及担保合同的效力应该如何确定；2、开发公司是否应该承担相应的担保责任，应如何承担；3、涉案借款是否存在利息约定。如存在利率标准应该如何确定。本院认为，第一、关于案涉民间借贷合同以及担保合同的效力认定问题。首先，李传君出借款项的行为不构成职业放贷人。理由如下：《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”为整治金融市场秩序，打击非法金融活动，2019年11月14日，最高人民法院通过发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，进一步明确了职业放贷人的概念以及行为后果，即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”且最高人民法院同时授权各高级人民法院可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。为此，江苏省高级人民法院基于江苏省的实际情况，发布了《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，其中关于疑似职业放贷人名录明确为，“审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制人的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制”。因此，职业放贷人应指未取得金融监管部门批准、未依法取得放贷资格，在一定期间内通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息、违约金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性的出借人。本案中，经本院查询，李传君并未纳入疑似职业放贷人名录，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为3级；再经全省关联案件查询，包括本案纠纷在内，2013年以来李传君提起诉讼的民间借贷纠纷一审案件数量为14件，诉讼频次为2013年7件（含诉前调解4件）、2015年3件、2016年1件、2017年1件、2018年1件、2019年1件，起诉标的总金额虽然合计高达668万余元，但结案总标的金额为370万余元。诉讼中徐州开发公司虽然主张李传君还存在其他借贷行为，但未能提供相关证据证明，因此，通过对李传君现有诉讼案件审理查明相关事实的综合分析，李传君的出借行为并非系向社会不特定对象出借资金，其出借行为不具有反复性、经常性，以及出借目的营业性等职业放贷人法定构成要件。徐州开发公司主张李传君系职业放贷人，无事实以及法律依据，本院依法不予采信。其次，案涉借款合同依法有效。徐州开发公司主张因姚建庆个人构成犯罪，且案涉金额已纳入其犯罪构成总额中，因此，民间借贷合同应为无效。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人姚建庆虽然已被认定为构成非法吸收公众存款罪，但其民间借贷合同并不当然无效。人民法院应根据合同法第五十二条以及上述规定第十四条认定合同效力。依据现行法律法规的规定，非法吸收公众存款罪属于违反市场准入制度类犯罪行为，规范的是当事人的市场准入资格，而非该类型的合同，故，该类规范的性质属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。非法吸收公众存款罪的构成是多个民事借贷行为叠加的由量变到质变的结果，具体到每一笔借款，均是当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，因而都是合法有效的，只是这些行为聚合成一个整体时，达到了刑罚规范的程度。本案中，姚建庆虽然因违反市场准入制度构成犯罪，只是合同一方违反了管理性强制规定，但是姚建庆与李传君之间签订的民间借贷合同本身仍然有效。综上，一审法院认定本案借贷合同为有效，并无不当，本院予以确认。上诉人徐州开发公司关于案涉借款合同无效的观点，不能成立，本院不予采纳。再次，案涉担保合同依法无效。李传君主张姚建庆为公司股东并承包经营徐州开发公司，并以该公司的名义为姚建庆借款提供担保，其行为构成职务代表，且李传君已尽到注意义务，因此，担保合同有效。对此，本院认为，根据《公司法》第16条及2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关精神规定，公司为公司股东或者实际控制人提供关联担保，担保合同必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表，在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定。债权人对决议内容的审查一般限于形式审查，只要尽到必要的注意义务即可。但是李传君未能提供徐州开发公司同意为案涉借款进行担保的公司决议，也不能证明徐州开发公司就担保事宜进行了股东（大）会决议，更不能证明其对有关决议进行了一般性审查。一审法院据此认定李传君在订立担保合同时不构成善意，双方所签订的担保合同无效，并无不当，本院予以确认。至于《借款担保合同》上徐州开发公司的印章无论真假均不影响担保合同效力的认定。上诉人李传君关于担保合同有效的观点，亦不能成立，本院不予采纳。第二，案涉担保合同无效，徐州开发公司虽不承担担保责任，但仍应承担担保无效的民事责任。理由是徐州开发公司与股东姚建庆签订内部承包合同，将公司长期交由姚建庆实际控制管理经营，姚建庆的行为在一定程度上代表公司，其行为可以构成职务代表。此外，徐州开发公司在姚建庆承包经营期间，未能及时发现姚建庆私刻公章，对于公司存在多枚公章并同时使用的行为，存在放任或疏于管理的过错。一审法院认定担保合同虽然无效，但徐州开发公司具有一定过错，应对于姚建庆的借款不能清偿部分承担二分之一的责任，亦无不当，本院对此予以维持。第三、案涉借款利息及利率标准的确定问题。姚建庆与李传君在借款合同中未约定利息，双方虽然陈述口头约定利息，但对于利息标准及数额陈述不一，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，对于李传君主张的借期内利息不予支持。双方对于逾期利率没有约定，李传君主张按照月息1.5%计算逾期利息，没有合同及法律依据，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，对于不超过年息6%的部分予以支持。综上所述，上诉人李传君、徐州开发公司的各项上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47280元，由徐州市房屋开发建筑装饰有限公司负担11600元，由李传君负担35680元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年三月二十三日书记员 彭伟涛