福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初333号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人张燕玲，女，1999年10月16日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌危险驾驶于2020年9月4日被取保候审；又涉嫌诈骗于同年10月30日被刑事拘留，12月2日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 福建省云霄县人民检察院以云检一部刑诉〔2020〕192号起诉书指控被告人张燕玲犯危险驾驶罪，于2020年11月6日向本院提起公诉并建议适用简易程序；又于2021年3月2日以云检一部刑补诉〔2021〕Z2号补充起诉决定书指控被告人张燕玲犯诈骗罪。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察官蔡晋出庭支持公诉，被告人张燕玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、危险驾驶 2020年8月14日凌晨5时许，被告人张燕玲未取得摩托车驾驶资格，酒后驾驶车牌号为闽Ｅ6××××号二轮摩托车，从云霄县云陵镇清华园ＡＫ台球馆往火田镇居人山村方向行驶，当车行驶至居人山村漳江加油站附近路段时，因驾车占道交会，致使闽Ｅ6××××号二轮摩托车与对向车道方某驾驶的三轮自行车发生碰撞，造成张燕玲、方某受伤，两车局部损坏的交通事故。经云霄县公安局交警大队认定，张燕玲承担本事故的全部责任；经福建省闽南司法鉴定中心鉴定，张燕玲血样乙醇（俗称“酒精”）含量为130.52ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾驶机动车。 案发后，被告人张燕玲与方某达成赔偿协议，赔偿给方某人民币22500元，取得方某的谅解。 二、诈骗 2020年10月16日至2020年10月29日期间，被告人张燕玲及吴宜云（另案处理）受吴渊铭、朱少伟（均另案处理）雇佣，在云霄县云陵镇东方××小区××栋××室××号××号，为他人实施诈骗提供帮助，从中赚取佣金，累计拨打诈骗电话500人次以上。2020年10月29日16时许，云霄县公安局民警当场查获上述窝点，抓获张燕玲及吴宜云，现场查扣冒充“淘宝客服”话术纸条1张、冒充“兼职猫平台客服”话术纸条2张及用于拨打诈骗电话的客户信息5张。 公诉机关认为，被告人张燕玲在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪；张燕玲受雇于他人以拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，拨打电话500人次以上，其行为又构成诈骗罪，系共同犯罪；应实行数罪并罚。张燕玲无驾驶资格驾驶机动车，发生事故且负事故全部责任，应从重处罚。张燕玲实施电信网络诈骗，尚未得逞即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。张燕玲在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。张燕玲归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。张燕玲与被害人达成赔偿协议，取得谅解，可酌情从轻处罚。建议判处张燕玲拘役五个月，并处罚金。公诉机关提交了云霄县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、户籍证明、情况说明、现场检测报告书、血样提取登记表、机动车行驶证、机动车查询信息、客户信息单及话术单、房间租赁合同，到案经过、前科（劣迹）查询表、道路交通事故损害赔偿协议书、谅解书、本院退缴违法所得和预缴罚金票据；云霄县公安局交通警察大队道路交通事故认定书，福建闽南司法鉴定中心［2020］毒检字第1120号司法鉴定意见书，福建诚正司法鉴定所临鉴字［2020］第0586号、［2020］车痕鉴（安全）字第483、484号司法鉴定意见书；辨认笔录，现场勘验笔录及照片；被害人张某1、植某、何某、张某2、罗某、王某、魏某的陈述；证人方某、钟某、吴某的证言；同案人吴渊铭、朱少伟、吴宜云的供述，被告人张燕玲的供述和辩解等证据证实。 被告人张燕玲对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，本案审理期间，被告人张燕玲通过其家属向本院退缴违法所得人民币1000元和预缴罚金7000元。 本院认为，公诉机关指控被告人张燕玲犯危险驾驶罪、诈骗罪成立，其中诈骗罪属共同犯罪，应实行数罪并罚。张燕玲无驾驶资格驾驶机动车，发生交通事故且负事故全部责任，依法可从重处罚。张燕玲实施电信网络诈骗，尚未得逞即被查获，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。张燕玲在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。归案后，张燕玲如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。张燕玲赔偿被害人损失并取得谅解，积极退缴违法所得和预缴罚金，确有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第二项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一项、第五项、第四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人张燕玲犯诈骗罪（未遂），判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元。决定执行拘役五个月，并处罚金人民币七千元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月29日起至2021年3月28日止）。 二、被告人张燕玲退缴的违法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。 三、扣押在案的话术纸条3张、客户信息5张，及苹果手机（型号MT6xxx3L/A，IMEI：3xxx09084）1部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员 林文权 二〇二一年三月十五日 法官助理 陈宇新 书 记 员 汤佳园 附本案适用相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百三十三条之一第一款在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （二）醉酒驾驶机动车的； 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理 醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》 第一条在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。 前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。 第二条醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚： （一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的； （五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的； 第四条对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金，应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况，确定与主刑相适应的罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。