辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终161号上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第五工程有限公司，住所地：天津市红桥区湘潭道1号法定代表人：李文兵，公司总经理。委托诉讼代理人：刘强，男，汉族，1993年1月18日，地址山东省沂水县。被上诉人（原审原告）：沈阳江盛自控消防工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区东滨河路134号法定代表人：佡广义，公司总经理。委托诉讼代理人：朱宏宇，男，汉族，1967年5月28日。住沈阳市铁**。上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司因与被上诉人沈阳江盛自控消防工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司的委托诉讼代理人，被上诉人沈阳江盛自控消防工程有限公司及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司的上诉请求：一、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院部分事实认定不清。判决书第五页最下方，称“合同后附有工程造价费用汇总表及部分工程量清单造价表”。该合同没有这两个附件。被上诉人在起诉时提交的证据中没有这两个附件，该案发回重审后被上诉人才单独提交了工程造价费用汇总表及部分工程量清单造价表，并声称为合同附件。但表上没有上诉人签字盖章，无法确认2表是双方当事人的真实意思表示，不应认定2表为合同附件。二、原审法院适用法律不当。该案申请鉴定后因被上诉人提交的施工图纸上没有任何签字盖章，设计人审核人等签字栏均为空白，诉人依法提出异议，后鉴定机构因没有图纸无法鉴定为由将鉴定退回，法院因此判定我公司承担不利后果。上诉人认为根据谁举证谁举证的证明责任原则，被上诉人作为鉴定申请人应承担证明责任，不应因上诉人无法提供图纸而判定上诉人承担鉴定不能的不利后果。被上诉人沈阳江盛自控消防工程有限公司辩称，第一次的时候是我们律师忘记了邮寄了，第二次开庭的时候带过去的，清单是唯一能够说明总造价的一个依据，清单是我们与原告方事务所一共三方，到实际现场核对的。从名称数量规格都完全一致。所以上诉人提出的清单异议，我方认为不成立。关于图纸问题，上诉人主张我们没有盖章没有签字，上诉人是总包单位，我们是分包单位，图纸是上诉人提供给我们的，图纸没有签字与公章我们是知道的，上诉人也是知道的，因为该图纸是十几个专业100多张图纸，都是在封皮主页签字盖章，里面的扉项是没有签字盖章，在上一次开庭的时候我们向总包单位借来的图纸形式也是主页盖章，里面没有盖章，当时开庭提供的原件，图纸是上诉人提供给我们的，除非上诉人能提出跟我们不一样的图纸，才能说明我们图纸有问题，但是实际上他们说的问题不存在，上诉人方是清楚里面内页没有盖章。沈阳江盛自控消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告工程款350000元；2.请求法院判决被告偿还原告逾期付款违约金151703元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：沈阳江盛自控消防工程有限公司与中铁十五局集团第五工程有限公司口头约定，由沈阳江盛自控消防工程有限公司承包庄盖高速戴峪岭3号隧道消防工程。案涉工程于2012年5月开始施工，于同年10月竣工。案涉工程已验收合格并交付使用。沈阳江盛自控消防工程有限公司与中铁十五局集团第五工程有限公司2013年7月签订消防施工合同，合同约定，一、工程名称为庄盖高速戴峪岭3号隧道消防工程，工程地点为庄盖高速戴峪岭3号隧道，合同单价：合同所涉及到的单价为暂定价格，具体价格以辽宁省高速公路建设局审定后的单价为准。合同价款：合同总价（暂定）1000000元。质量标准：合格（辽宁省消防工程验收规范），工期：35天，工程总日历工期35天，具体开工日期以甲方书面通知为准。二、技术标准及图纸。图纸，发包人提供；技术标准，执行《辽宁省消防工程施工质量验收规范》及现行国家相关技术标准、规范；质量评定执行相关质量检验评定标准，所有材料必须有出厂证明质量保证书、合格证及检验报告。四、工程价款。A、本工程采用综合单价方式，此价格涵盖了完成该工程项目所需的包括所有工程安装费用、质检费用、水电费、管理费、利润、税金、劳务、监督、赶工措施费、开办费、机械进出场费、安全文明施工以及完成合同约定工程的其他一切费用。B、现场签证。由于不可预见及地形地貌等变化，从而导致清单量发生重大变化，经现场发包人代表及监理工程师确认后，作为决算工程量增减依据。C、工程报价单祥附件，工程量按实结算。五、工程价款的支付，按照进度支付工程款，工程完工后支付总造价的95%，留总造价5%的质量保证金，保修期满后一次付清。合同同时对双方权利义务、安全文明施工、竣工验收、争议、合同生效与终止、合同附件及份数进行了约定。中铁十五局集团第五工程有限公司已给付沈阳江盛自控消防工程有限公司工程款65万元。另查，辽宁北润消防技术检测有限公司于2012年12月20日出具检验报告，检验结论：2012年12月15日对辽宁省高等级公路建设局建设的庄盖高速戴峪岭3号段（庄河方向：ZK85+675-ZK86+435，盖州方向：K85+680-K86+460）隧道内安装的火灾自动报警系统和光纤感温系统进行了委托检验，经检验，庄盖高速戴峪3号隧道安装的火灾自动报警系统联动功能正常，符合辽宁省交通规划设计院的设计要求及辽宁省消防工程施工验收规范的要求。隧道内设置有光纤感温报警系统，报警主机设置在设备间内，光纤感温电缆发出火警信号，主机接收其报警信号，并显示报警位置，经检测光纤感温报警系统功能正常。再查，沈阳江盛自控消防工程有限公司申请对庄盖高速戴峪岭3号隧道消防工程的工程造价进行司法审计，营口市中级人民法院委托辽宁惠信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行审计，该公司于2020年9月25日出具“关于（2020）营中法司辅委字第0642号司法鉴定评估委托书退回申请”，鉴定申请人提供的图纸，鉴定被申请人对图纸提出质疑，庭后我公司多次与双方进行沟通，双方都不能提供原始图纸，致使我公司无法做出最终的工程造价鉴定结论，特向贵处申请退回处理，特此说明。一审法院认为，沈阳江盛自控消防工程有限公司与中铁十五局集团第五工程有限公司签订消防施工合同系双方真实意思表示，有效合同。沈阳江盛自控消防工程有限公司按照约定完成了案涉工程庄盖高速戴峪岭3号隧道消防工程，案涉工程已验收合格并交付使用，中铁十五局集团第五工程有限公司应支付沈阳江盛自控消防工程有限公司的工程款。原、被告双方签订的消防施工合同中虽然约定总价款暂定100万元，但双方签订的消防施工合同是在工程竣工并验收合格后签订的，合同后附有工程造价费用汇总表及分部分工程量清单计价表，现双方均未提交证据证明案涉工程量有增减项，营口市中级人民法院委托辽宁惠信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审计时，沈阳江盛自控消防工程有限公司提供的图纸，中铁十五局集团第五工程有限公司提出异议，依据合同约定图纸由发包方中铁十五局集团第五工程有限公司提供，中铁十五局集团第五工程有限公司亦未提供图纸，导致案涉工程无法审计，应承担对其不利的法律后果，故本院认定案涉工程的合同总价为100万元。中铁十五局集团第五工程有限公司已支付沈阳江盛自控消防工程有限公司工程款65万元，尚应支付工程款35万元。关于沈阳江盛自控消防工程有限公司要求中铁十五局集团第五工程有限公司支付违约金，因合同未约定违约金，故从起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利。综上所述，对沈阳江盛自控消防工程有限公司符合法律规定的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决为：一、被告中铁十五局集团第五工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳江盛自控消防工程有限公司工程款35万元，并从2019年5月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）；二、驳回原告沈阳江盛自控消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉主要争议为，一审依据合同附件《工程造价费用汇总表》及《部分工程量清单造价表》作为结算工程款的依据是否适当。对于该问题，双方当事人签订的《消防施工合同》中第十条约定有附件，虽然被上诉人所举附件上没有上诉人签字确认，但附件上没有合同当事人签订并不违反常理。上诉人亦持有合同原件及附件部分，上诉人对被上诉人所举附件的真实性不予认可，应提供自己方的合同及附件予以证明，但上诉人并未向本院予以举证，依据民事诉讼证据规则，上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院依据合同约定及合同附件计算工程款并无不当，上诉人上诉请求及理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年三月二十五日法官助理那晓梅书记员翟健含