北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终1944号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市前海华承影业有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：章思锋，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京舜风国际广告有限公司，住，住所地北京市朝阳区东三环中路**院**楼**0708/div>法定代表人：王恩杰，董事长。委托诉讼代理人：王骞，男，北京舜风国际广告有限公司副总裁。委托诉讼代理人：郭媛媛，女，北京舜风国际广告有限公司法务。上诉人深圳市前海华承影业有限公司（以下简称前海公司）因与被上诉人北京舜风国际广告有限公司（以下简称舜风公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初51526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，因涉对本案进行了审理，本案现已审理终结。前海公司上诉请求：1.请求判令撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初51526号民事判决，并依法改判支持前海公司反诉请求、判令舜风公司退还服务费5万元、承担违约金2万元；2.请求判令由舜风公司承担本案全部一审、二审诉讼费用。事实和理由：前海公司认为北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初51526号民事判决认定事实不清、适用法律严重错误，致使前海公司的合法利益遭受严重损害。一审法院认定事实不清。2020年3月11日至13日期间双方合作之初，我司员工和舜风公司抖音负责人微信联系影片宣传事宜，被上诉人承诺通过抖音星粉通进行影片宣传，至少覆盖80%的粉丝，我们据此才和舜风公司达成合作，但在服务期内，前海公司的数十位员工（均为汪东城的抖音粉丝），均未在抖音中收到任何关于影片短视频的推送。舜风公司未能按约定向汪东城的1069.1万粉丝推送影片短视频，其已构成违约，应当返还服务费，并支付违约金。双方达成合作之前，被上诉人还向我方发送了资源包，舜风公司表示其可通过向汪东城抖音粉丝进行推送的方式进行短视频推送宣传，并表示至少覆盖80%的粉丝，且舜风公司前后两次向我方确认过。前海公司特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，向贵院提起上诉。恳请贵院根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律、法规之规定，在查明事实的基础上，依法支持前海公司上诉请求，维护前海公司的合法权益。舜风公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，不同意前海公司的上诉请求及理由，请求驳回前海公司全部上诉请求，维持原判。我方已经按照合同履行了相应义务，前海公司的上诉请求及各项上诉理由不成立。舜风公司向一审法院起诉请求：1.判令前海公司偿还欠款5万元；2．判令前海公司支付逾期付款违约金（以5万元为基数，自2020年4月15日起至实际给付之日止，按照日千分之一的标准计算）；3．本案的诉讼费用由前海公司承担。前海公司向一审法院起诉请求：1.判令舜风公司退还服务费5万元；2.判令舜风公司承担违约金2万元；3.本案的诉讼费由舜风公司承担。一审法院认定事实：2020年3月17日，甲方前海公司与乙方舜风公司签订《广告合同》，约定：甲方委托乙方为甲方进行抖音平台广告发布；服务品牌《干将莫邪》，服务项目抖音星粉通，服务周期2020.3.22－2020.3.31，总金额为10万元；甲方应于2020年3月22日前向乙方支付合同总金额的50％作为预付款，即5万元。乙方提交《结案报告》且甲方验收确认后3个工作日内（甲方需在收到结案报告后5个工作日内进行验收，验收期内未提出异议的视为验收确认通过），甲方向乙方支付合同总金额的50％的尾款即5万元。乙方收到款项后3个工作日内为甲方开具6个点的增值税专用发票；甲方应及时足额向乙方支付服务费，未按合同约定及时支付的，每逾期一日，按逾期金额的千分之一计算和支付违约金，直至付清为止。同时乙方有权解除合同或服务明细、停止服务，并要求甲方付清服务费和相应违约金；乙方未按合同约定履行义务的，甲方有权单方解除合同并要求乙方返还已支付未执行部分的服务费，同时就甲方因此遭受的直接损失，乙方应承担违约责任；除本合同另有约定，如任何一方违反本合同条款应承担违约责任。本合同所称违约责任，即违约方支付守约方本合同金额20％的违约金，违约金不足以弥补因违约行为造成的损失的，违约方应予补足；甲方委托代理人赵薇，邮箱894762600＠qq．com，乙方委托代理人张惟昱。该合同还约定了其他条款。2020年3月21日，前海公司向舜风公司支付5万元服务费。为证明合同履行情况，舜风公司提交了：1.《代理商数据推广商务合作协议》，甲方为西藏字节跳动信息科技有限公司（以下简称字节跳动公司），乙方一为舜风公司，乙方二为山东世纪舜风广告传媒有限公司，约定乙方委托甲方在甲方网络平台为乙方产品提供数据推广服务。2.下单邮件，显示舜风公司向字节跳动公司发送下单邮件及排期表。3.投放说明，字节跳动公司于2020年8月24日出具，显示：《干将莫邪》抖音星粉通（汪东城粉丝包）项目已执行完毕，投放期间2020年3月22日至2020年3月28日，结算金额11万元。4.《项目数据－抖音短视频》（以下简称《项目数据》）及后台发布数据，《项目数据》显示：曝光量5911033，加盖有字节跳动公司公章。5.《结案报告》邮件确认，日期为2020年4月10日，邮件发送至894762600＠qq.com，内容为：我司已按合同约定履行完毕全部投放义务，具体结案报告及抖音后台数据详见附件。6.《结案报告》，显示曝光数为5943433，播放数6015781，播完率3.22%，有效播放数2098336，有效播放率32.17%。前海公司表示无法确认上述证据1、2的真实性，认可证据4、5的真实性，不认可证据6的真实性，并表示舜风公司仅推送了500余万的粉丝，并非双方约定的1069.1万粉丝。诉讼中，前海公司提交微信聊天记录，证明舜风公司明确将会向汪东城的1069.1万的抖音粉丝进行推送，舜风公司未按约定推送，并未达到预期的宣传效果。前海公司另提交爱奇艺后台数据，证明爱奇艺可以直观反映视频的播放情况。舜风公司对上述证据均不予认可。微信聊天记录显示：2020年3月22日，前海公司称，“请教一下，为何我们几个人，打开抖音，都没有刷到汪东城，而且也没有刷到我们推送的内容？”，舜风公司回复，“按照周期推送，周期7天内推送完，因为抖音每天的库存很大，咱们的量大概占总库存占比几千分之一，手动刷到的概率比较低。”前海公司称，“七天内推完，那每天推多少人？咱们这个服务不是精准投放的吗？推送到每一个人的？”舜风公司发送回报明细，汪东城明星粉丝包，净价11万，对应粉丝量1069.1万，并回复，“推送给对应粉丝量1069.1万，具体每天推动多少人，这个要看当天的流量池。”前海公司称，“这啥情况？而且我们团队，还有粉丝他们，刷了一下午了，都没有人刷到汪东城和关于我们的推的内容？”舜风公司称，“明后天再刷刷试试，媒体每天推送的流量，可能你们在刷的时候没在今天的流量池里。”以上事实有舜风公司、前海公司分别提交的证据及庭审陈述在案佐证。一审法院认为，舜风公司与前海公司签订的《广告合同》系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、法规的强制性规定，应合同有效。双方均应依约履行合同义务。结合现有证据，可以证明舜风公司已依合同约定履行了发布义务，前海公司应及时支付剩余合同款项。前海公司虽辩称舜风公司未依约履行合同义务，未按承诺向汪东城的1069.1万粉丝推送视频，但从《广告合同》内容上看，双方并未约定舜风公司需向汪东城的全部1069.1万粉丝推送视频，从微信沟通内容上看，舜风公司仅表示“推送给对应粉丝量1069.1W，具体每天推动多少人，这个要看当天的流量池。”该陈述亦不能说明舜风公司明确承诺会向全部1069.1万粉丝推送视频，故前海公司以此为由拒绝支付剩余款，并要求舜风公司退还已付款项，于法无据，一审法院不予支持。前海公司主张的违约金，亦无事实依据，一审法院不予支持。关于舜风公司主张的违约金，结合舜风公司提交的邮件，其已于2020年4月10日将《结案报告》发送给前海公司，前海公司在收到结案报告后5个工作日内未提出异议或进行确认，应视为验收合格，前海公司未依约支付剩余款项，其应当承担逾期付款的违约责任。《广告合同》约定的违约金标准过高，一审法院依法予以调整。对于违约金起算点，一审法院亦结合合同内容予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、前海公司于判决生效之日起七日内支付舜风公司合同款5万元；二、前海公司于判决生效之日起七日内支付舜风公司逾期付款违约金（以5万元为基数，自2020年4月23日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准计算）；三、驳回舜风公司的其他诉讼请求。四、驳回前海公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，前海公司围绕上诉意见提交以下证据：1.微信群聊天记录，证明舜风公司由抖音赵扬指定代理商，且舜风公司按照抖音赵扬与前海公司，谈妥达成共识的条件（汪东城星粉通定向推送，价格为10万元，一周覆盖80%粉丝用户）进行合作，推动合同及确认排期价格单事宜。2.微信群聊天记录，证明舜风公司授代理，且与抖音赵扬对接我方前海公司的需求及关于汪东城，星粉通定向推送，10万，一周推送覆盖汪东城80%粉丝的合作。3.微信群聊天记录，证明舜风公司明确将会向汪东城的1069.1万的抖音粉丝进行推送。4.抖音平台后台数据示例，抖音后台可以看见每一个人的数据以及推动用户的大数据。5.个人阐述，合约固然重要，但所有的合同都是基于双方沟通结果且达成一致的情况下，方有合同的签署流程。舜风公司二审期间未提交新证据，针对前海公司的证据发表质证意见称，证据1微信群聊天记录真实性和证明目的均不认可，微信记录是前海公司单方制作，无法识别聊天人真实身份。证据2微信群聊天记录真实性和证明目的均不认可，微信记录是前海公司单方制作，无法识别聊天人真实身份；假设微信聊天记录真实存在，该聊天记录恰恰证明合同签署过程是经过双方多次协商沟通，并经过双方签署的，因此不存在欺诈，前海公司才是违约方。证据3微信群聊天记录真实性和证明目的均不认可，且该证据在一审中前海公司已经提交过，不属于新证据。媒体领域中的“覆盖”意思是以汪东城粉丝作为目标人群，进行推动的广告发布方式，并非是广告发布效果。前海公司已经收到我方公司的结案报告，但其始终要求媒体方提供后台数据，在媒体方对数据的有效性进行确认，并提供媒体盖章的数据后，前海公司仍拒绝，因此前海公司构成违约。证据4的真实性、证明目的与关联性均不认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，舜风公司与前海公司签订的《广告合同》系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、法规的强制性规定，应合同有效。双方均应依约履行合同义务。前海公司上诉主张称舜风公司应当履行的合同义务包括“向汪东城的1069.1万粉丝推送视频，一周推送覆盖汪东城80%粉丝的合作”，但双方签署的《广告合同》并无上述内容的明确约定。前海公司虽提交微信记录以主张双方在微信沟通中已达成合意，但微信记录显示舜风公司仅表示“推送给对应粉丝量1069.1W，具体每天推动多少人，这个要看当天的流量池。”，而前海公司主张微信群中的抖音公司对接人赵扬并非是舜风公司的员工，故一审法院综合本案现有证据及双方陈述认定舜风公司已经完成合同义务，前海公司依约应当支付剩余合同款及违约金，并无不当，本院不持异议。前海公司以舜风公司未履约为由抗辩支付合同款并要求舜风公司返还合同款等上诉意见，缺乏充分、有效的证据予以佐证，本院难以采信。综上所述，前海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由深圳市前海华承影业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年三月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼