辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终188号上诉人（原审原告）：刘金青，男，汉族，1967年11月7日出生，住抚顺市顺城区。委托代理人：肇敏男，辽宁泽隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市新抚区天赋文化生活馆，住所地抚顺市东四路13号楼二楼北。经营者：聂宣驰，男，1997年2月22日出生，汉族，沈阳市和平区号。委托代理人：聂大军，男，1970年4月18日出生，汉族，抚顺市新抚区号，系经营者聂宣驰之父。上诉人刘金青与被上诉人抚顺市新抚区天赋文化生活馆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初881号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘金青上诉请求：1、请求撤销抚顺市新抚区人民法院（2020)辽0402民初881号民事判决第二项，依法改判被上诉人抚顺市新抚区天赋文化生活馆赔偿上诉人刘金青误工费25284元，护理费2740元，共计28024元。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实理由：一、原审法院认定上诉人误工费、护理费等损失的事实不清。上诉人受雇于被上诉人从事木工工作过程中受伤，因被上诉人拒绝支付治疗费用，才导致上诉人没有资金住院治疗。上诉人因病情严重需要由护理人员护理长达一个多月，并长期休息。2020年6月1日经抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所鉴定上诉人构成十级伤残，足以证明上诉人伤情之严重。原审法院因上诉人未实际住院没有医嘱证明为由，否认上诉人的误工和被护理的事实存在，属于事实认定不清。二、原审法院驳回上诉人关于误工费、护理费的诉讼请求，没有法律依据。1.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案上诉人因工作受伤致残长期休息，提起诉讼后，经法院委托，2020年6月1日抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，证明上诉人构成十级伤残。依据前述法律规定，上诉人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即2020年5月31日。因此，原审法院驳回上诉人关于误工费诉讼请求没有法律依据。从2019年10月29日起至2020年5月31日止，共计215天，按《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》建筑业61211元/年的标准，每天误工费168元的70%(原审法院确定的责任比例）计算，误工费共计25284元，二审法院应予支持。2.上诉人是腰部受伤，经诊断为L1椎体压缩性骨折。上诉人受伤后必须卧床休息，根据伤情需要护理，因此而产生的护理费应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定计算。现上诉人根据上述规定，要求被上诉人赔偿30天的护理费2740元（根据《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》居民服务、修理和其他服务业46970元/年，再根据原审法院确定的责任比例认定），二审法院应予支持。综上所述，原审法院判决驳回上诉人的误工费、护理费的诉讼请求，于法无据。现上诉人依法提出上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。抚顺市新抚区天赋文化生活馆辩称，一审误工费和护理费被驳回，因为在这个诉求中没有提供证明，在二审中希望上诉人能够提供证据证明。我请求驳回上诉请求，维持原判。如果上诉人有足够的证据，不代表我就可以同意支付误工费和护理费。刘金青向一审法院诉讼请求：1、判令被告抚顺市新抚区天赋文化生活馆赔偿原告刘金青医药费3341.4元、误工费64500元、交通费600元、护理费4392.25元，以上共计72833.5元。2、判令被告支付鉴定费1000元、邮寄费10元、检查费30元、赔偿原告残疾赔偿金59402元、精神抚慰金5000元、辅助器具费468元，共计65910元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：被告抚顺市新抚区天赋文化生活馆系个体工商户。2019年10月25日原告经案外人孙某介绍，到被告处做木工工作，工资日结。2019年10月29日，原告在为被告装修时，由于跳板折断导致原告从高处跌落摔伤。当日原告到抚顺市中心医院进行治疗，经诊断为L1略扁，不除外压缩性骨折，结合CR三维腰椎退行性变。原告分别于2019年11月1日、2019年11月19日、2020年1月6日、2020年3月21日到抚顺市中心医院复查，经诊断结果均为L1椎体压缩性骨折、腰椎退行性改变；2019年11月25日到中国医科大学附属盛京医院首诊，门诊诊断为腰椎骨折L1，压缩骨折；此期间共发生医药费3341.4元。原告未住院治疗。原告购买采集辅助器具468元。2020年6月1日，经原告委托，抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所鉴定，原告因伤致腰1椎体压缩性骨折，该损伤伤情已构成《人体损伤致残程度分级》十级伤残，原告支付鉴定费1000元、检查费30元、邮寄费10元。被告否认与原告系雇佣关系，其自认案外人孙某系由其雇佣，每日300元工资，孙某介绍来的其他人每日260元工资，由其付给孙某一并转付。本院对被告提供的证人林某进行询问，证实原告系在工作过程中从跳板上跌落至地面。本院对案外人孙某进行询问，其表述原告系经其介绍到被告处工作，否认与原告系雇佣关系；原告工资按日结算，原告使用的跳板系放置在施工现场，不清楚该跳板归谁所有。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告间是否存在雇佣关系，被告应否对原告的受伤承担全部赔偿责任。根据本院审理查明的事实来看，原告系经案外人孙某介绍到被告抚顺市新抚区天赋文化生活馆从事木工工作，在被告指定的工作场所劳务，且按日固定工资进行结算。这显然符合雇佣关系的特点，即雇员受雇主的支配安排，由其指定工作场所，定期支付劳动报酬等。而被告否认其雇用原告，抗辩原告系案外人孙某雇用，既未向本院提供证据加以证明，同时其在庭审中明确自认孙某系由其雇佣，每日300元工资，孙某介绍来的其他人每日260元工资，由其付给孙某一并转付，这与其主张显然自相矛盾，加之经本院对孙某进行调查，孙某否认被告的这一辩解，故原告主张其与被告系雇佣关系的事实，本院予以确认；对被告否认雇佣关系的抗辩意见，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而本案原告系自然人，被告抚顺市新抚区天赋文化生活馆系有字号的个体工商户，理应适用该条规定。原告在从事被告安排的工作过程中自身受到损害，接受劳务一方应承担相应的赔偿责任，故对原告要求被告赔偿其合理损失的主张，本院予以支持。被告虽提出此次事故系原告违规操作造法呀章成，但并未举证证明，对原告的受伤应负主要责任；原告工作时有保护自身安全的审慎注意义务，而未完全尽到，亦应承担一定责任。根据原告主张、相关的事实及法律规定对原告因事故造成的损失作如下确定：1、医疗费及辅助器具费。原告因本次事故受伤支出医药费共计3341.4元、辅助器具费468元，原告向本院提交相关票据为证，本院予以支持；2、误工费及护理费，因未能提供医嘱证明，故本院不予支持。3、交通费600。因原告无任何相关票据，但考虑到原告伤及部位为腰部确需到医院就诊及去外地就诊的事实，故本院酌定150元。4、鉴定费1000元、邮寄费10元、检查费30元，本院予以认可。5、残疾赔偿金59402元、精神抚慰金5000元，符合法律规定，本院予以确认。上述费用合计人民币69401.4元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告抚顺市新抚区天赋文化生活馆于本判决生效后十日内赔偿原告刘金青医疗费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用合计人民币69401.4元的百分之七十即48580.98元；二、驳回原告刘金青的其他诉讼请求。案件受理费3075元，本院减半收取1537.5元，由原告刘金青负担999.5元，被告抚顺市新抚区天赋文化生活馆负担538元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审认定事实与一审查明事实基本相同。另，本案二审庭审中，上诉人就误工费主张，提交如下证据：抚顺市中医院门诊诊断书三张、中国医科大学附属盛京医院首诊记录一份、误工统计记录。证明：上诉人有医嘱休息时间，一共是70天。被上诉人质证：诊断书能看出是4周，诊断书和医嘱是不同的概念，上诉人混淆概念，时间是重叠的，在记录上6到8周之后去复查，并不是说诊断为休息6到8周，只是说6到8周去复查，继续卧床休息，只是告诉复查三维，不等同于诊断书。1月6日提供的休息两周，上诉人又重复提了病例医嘱休息两周，时间重叠。上诉人提供的误工记录第二项第2条我不认可，其他的诊断书和医嘱不是一回事，上诉人未住院，上诉人当天没有住院，并且上诉人的表述没有住院原因是没有资金，我认为上诉人说木工没有执照，也是一审判决驳回的主要原因。本院经审查认为，上诉人提交的抚顺市中心医院的诊断书明确载明休息周数，中国医科大学附属盛京医院首诊记录医嘱部分明确载明继续卧床休息周数，能达到证明因受伤导致误工的目的。关于误工时间，抚顺中心医院2019年11月1日出具的诊断书为休息一周，时间应为2019年11月1日到2019年1月7日。中国医科大学附属盛京医院首诊记录医嘱部分载明继续卧床休息6-8周，上诉人按照6周主张，时间应为2019年11月25日至2020年1月5日。抚顺中心医院2020年1月6日出具诊断书休息两周，时间应为2020年1月6日至2020年1月19日。抚顺中心医院2020年3月20日出具诊断书休息一周，时间应为2020年3月20日至2020年3月26日。并未出现时间重叠计算问题。对上诉人主张因伤导致误工70天（10周×每周7天）的主张予以采信。本院认为，案涉争议焦点为误工费和护理费两项上诉请求。关于误工时间问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害者接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，上诉人已有证据只能证明上诉人因伤误工70天，上诉人未能提供确实证据证明其属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定中“受害人因伤致残持续误工的”情形，因此上诉人主张误工时间从受伤之前起计算至定残前一天的主张，不予认可。关于误工费标准，因上诉人无固定收入，也不能举证证明最近三年的平均收入状况，上诉人受伤前从事木工工作，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定中“可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”，上诉人主张按照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准中的建筑业平均工资收入标准61211元/年计算，符合规定，予以支持。因此，本院支持被上诉人赔偿上诉人的误工费为61211元÷365天×70天×70%，即8217.37元。关于护理费，因上诉人未住院，未提供需要进行护理的证据，对上诉人诉请的护理费主张，不予支持。综上，原判认定事实不清、适用法律不正确，上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，改判如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初881号民事判决书第一项；二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初881号民事判决书第二项；三、抚顺市新抚区天赋文化生活馆于本判决生效后十日内赔偿刘金青误工费8217.37元；四、驳回刘金青其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3075元，减半收取1537.5元，刘金青负担908.1元，抚顺市新抚区天赋文化生活馆负担629.4元。二审案件受理费500.6元，刘金青负担353.8元，抚顺市新抚区天赋文化生活馆负担146.8元。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  王 爽审判员  秦 梦二〇二一年三月五日法官助理任思北书记员王萌萌