山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2948号上诉人（原审被告）：姚孟华，男，1989年1月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙丰静，山东慧启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴洪文，男，1974年9月21日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李建军，山东泉狮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司，住所地济南市。负责人：姚荣周，总经理。原审被告：卢钦风，女，1989年1月21日出生，汉族，住济南市。上诉人姚孟华因与被上诉人吴洪文、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称保险公司）及原审被告卢钦风机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚孟华上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判吴洪文返还姚孟华垫付款120000元；2.二审期间所有的诉讼费用由吴洪文、保险公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应当依法改判。1、一审民事判决第7页第5行“可以看出姚孟华支付赔偿款其宗旨是为了姚孟华不予被追究刑事责任，且该赔偿款在刑事案件已经处理”该段内容属于一审法官的主观臆断，首先，姚孟华交通肇事罪一案属于刑事案件，属于依法公诉的案件，是否追究刑事责任由公检法机关决定，而不是由吴洪文决定，吴洪文无权决定是否追究姚孟华的刑事责任；其次，（2019）鲁0125刑初304号刑事案件中，吴洪文未作为刑事附带民事诉讼原告人提起刑事附带民事诉讼，（2019）鲁0125刑初304号一案仅处理了姚孟华应负担刑事责任部分，对民事赔偿问题并未进行判决，因此一审法院认定“该赔偿款在刑事案件中已经处理”属于认定事实错误，如果该赔偿款在刑事案件中已经处理，则吴洪文不会提出本案民事诉讼，因此一审法院认定事实错误。2、根据在（2019）鲁0125刑初304号吴洪文向姚孟华出具的“收到条”和“谅解书”内容，在“收到条”中写道“今收到姚孟华交通事故赔偿款壹拾贰万元（120000元），现金当面付清”，“谅解书”中写道“关于姚孟华涉嫌交通肇事罪一案，姚孟华与我方已就民事赔偿问题达成和解，双方其他无争议”，姚孟华给付给吴洪文的款项是针对交通事故给吴洪文造成经济损失的赔偿，并非谅解款，也并非经济补偿金，因姚孟华在保险公司投保交强险和商业险，针对交通事故给第三人造成的损失，赔偿责任由保险公司承担，因此吴洪文收到的款项是姚孟华代保险公司赔偿的款项，该部分款项应当由吴洪文返还或由保险公司在应当赔偿吴洪文的款项中扣除并支付姚孟华。3、在“收到条”中，双方约定“如果法院判决少于120000元姚孟华不要，多余120000元付于吴洪文”的解释是，因当时吴洪文出院后，未到3个月时间，无法进行伤残鉴定，双方协商一致，姚孟华代保险公司先行赔偿，后期吴洪文伤残鉴定后，根据伤残鉴定结果，由姚孟华代吴洪文向保险公司索赔或者向法院起诉，姚孟华要保证吴洪文可得到最低120000元的赔偿款，如果法院判决少于120000元，判决后直接给姚孟华，姚孟华先前支付给吴洪文的120000元，姚孟华不能再向吴洪文主张（即姚孟华不要），如果法院判决多于120000元，120000元返还给姚孟华，多出120000元的部分付给吴洪文（即多于120000付于吴洪文）。谅解款、经济补偿金并非刑事案件谅解必须支付的款项，在被告人赔偿被害人经济损失的情况下，被害人也完全可以对被告人的行为表示谅解。结合（2019）鲁0125刑初304号中，姚孟华支付给本次交通事故导致死亡的徐立岭家属经济补偿金10万元，而在本案中，一审法院将姚孟华赔偿吴洪文经济损失的赔偿金定义为谅解款、经济补偿金，判决支付给造成重伤的吴洪文12万元经济补偿金（谅解款），严重损害了姚孟华的合法权益，严重显失公平，认定事实错误，请求法院依法审查，并予以纠正。吴洪文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。保险公司、卢钦风未作答辩。吴洪文向一审法院起诉请求：1.请求依法判令保险公司在交强险限额内先行赔付，不足的由姚孟华在保险限额外按照70%的责任比例赔付，共计赔偿吴洪文200885.28元（变更后的诉讼请求）；2.保险公司、姚孟华、卢钦风承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月13日4时33分许，姚孟华驾驶车牌号为鲁AUxx**重型半挂牵引车、鲁AKx**重型低平板半挂车，沿华阳路由南向北行驶至富阳街路口时，与沿富阳街由东向西的吴洪文驾驶的无牌照二轮摩托车发生交通事故，致吴洪文二轮摩托车乘坐人徐立岭受伤，两车损坏。5月28日徐立岭经抢救无效死亡。经济济阳县公安局交通警察大队认定，姚孟华承担事故的主要责任，吴洪文承担事故的次要责任，徐立岭不承担责任。事故发生后，吴洪文被送往济南市济阳区中医医院接受治疗54天。经诊断其伤情为：闭合性颅脑损伤重型、脑挫伤、创伤性蛛网膜下出血、颅骨骨折、颅底骨折、耳漏、皮肤裂伤、腓骨骨折。姚孟华、卢钦风、保险公司认可吴洪文的住院伙食补助费为5400元。吴洪文于2019年8月19日自行委托山东交院交通司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。山东交院交通司法鉴定中心于2019年9月11日作出山东交院交通司法鉴定中心【2019】临鉴字第0425号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人吴洪文之损伤构成十级伤残；2.被鉴定人吴洪文的后续治疗费建议约3000-5000元；3.被鉴定人吴洪文伤后误工期限为260日；4.被鉴定人吴洪文伤后护理期限为120日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。吴洪文为此支出鉴定费2900元；5.被鉴定人吴洪文伤后营养期限为120日。另查明，卢钦风系鲁鲁AUxx**型半挂牵引车、鲁鲁Axx**型低平板半挂车的所有人，事故发生时系姚孟华驾驶该车辆，鲁A鲁AUxx**半挂牵引车、鲁A鲁AKx**低平板半挂车在保险公司投保了交强险和商业三者险（限额100万元）。2019年7月24日，吴洪文出具收到条，载有“今收到姚孟华交通事故赔偿款壹拾贰万元（120000元）现金当面付清。如果法院判决少于120000元姚孟华不要，多于120000元付于吴洪文”。2019年7月24日，吴洪文出具谅解书，载有“关于姚孟华涉嫌交通肇事罪一案，姚孟华与我方已就民事赔偿问题达成和解，双方其它无争议。”就各方争议的事实及证据，一审法院认定如下：一、吴洪文的各项损失。1、医疗费。一审法院认为，吴洪文主张的2019年7月22日金额为527元的门诊收费票据，无相应的门诊病历佐证，一审法院对该票据不予认可，一审法院认定吴洪文的医疗费为48233.44元。2、残疾赔偿金。吴洪文主张其伤残等级为十级，并提供山东交院交通司法鉴定中心【2019】临鉴字第0425号鉴定意见书，姚孟华、卢钦风、保险公司虽对该鉴定意见有异议，但并未申请重新鉴定，也未提交相反证据，应承担举证不能的法律责任。一审法院认为，结合吴洪文的户籍性质及山东交院交通司法鉴定中心【2019】临鉴字第**鉴定意见书，吴洪文的残疾赔偿金应按照2019年度城镇居民标准计算为84658元（42329元/年×20年×10%）。3、被扶养人生活费。一审法院认为，吴洪文的母亲王俊英77周岁，需抚养5年，王俊英有两个子女。吴洪文的儿子吴顺成14周岁，需抚养4年。吴洪文方主张的被抚养人王俊英、吴顺成，符合法律规定，一审法院予以认定。吴洪文主张被扶养人生活费按照2019年城镇居民人均消费支出额26731元计算未违反法律规定，一审法院予以认定，吴洪文的被抚养人生活费为12028.95元（26731元×5年÷2人×10%+26731元×4年÷2人×10%），吴洪文的该损失计入残疾赔偿金。4、误工费。吴洪文主张误工费43333元，主张按照5000元/月计算260天，姚孟华、卢钦风、保险公司对此不予认可。一审法院经审查认为，结合吴洪文提交的山东交院交通司法鉴定中心【2019】临鉴字第0425号鉴定意见书，依据相关法律规定，吴洪文的误工期限应当计算至评残前一日，吴洪文的误工期限为121天。吴洪文主张误工标准5000元/月，但未提供相关证据予以证实，结合吴洪文的户籍性户籍性质，的误工标准可以按照2019年度城镇居民标准42329元计算，吴洪文的误工费为14032.37元（115.97元/天×121天）。5、护理费。一审法院认为，吴洪文的护理费赔偿标准可统一按100元/天计算，吴洪文的护理费为17400元(100元/天×2人×54天+100元/天×1人×66天)。6、营养费。一审法院认为，鉴于吴洪文伤情严重，结合山东交院交通司法鉴定中心【2019】临鉴字第0425号鉴定意见书，一审法院认定吴洪文的营养费数额为3600元。7、交通费。一审法院认为，吴洪文因发生交通事故就医、处理事故等，必然会产生一定的交通费用，结合吴洪文的伤情、住院时间和住院距离，一审法院酌情认定吴洪文主张的交通费为1200元。8、精神损害抚慰金。一审法院认为，结合本案实际情况，一审法院酌情认定吴洪文的精神损害抚慰金为1000元。9、后续治疗费。一审法院认为，结合山东交院交通司法鉴定中心【2019】临鉴字第0425号鉴定意见书，一审法院认定吴洪文的后续治疗费为5000元。二、吴洪文是否应当返还姚孟华赔偿款120000元。一审法院认为，在姚孟华交通肇事罪案件中，姚孟华因其涉嫌交通肇事罪，在公安交警的主持下，自愿给予吴洪文赔偿款120000元，吴洪文出具收到条及谅解书。在（2019）鲁0125刑初304号刑事案件本院认为中载有“姚孟华违反交通运输法规，致一人死亡，一人重伤，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪…姚孟华有自首、赔偿被害人及被害人近亲属经济损失并取得谅解、签字具有认罪认罚的情节…”，可以看出，姚孟华支付赔偿款其宗旨是为了姚孟华不予被追究刑事责任，且该赔偿款在刑事案件中已经处理，故对于姚孟华要求吴洪文返还120000元赔偿款的答辩意见，一审法院不予采纳。另查明，本次事故中，死者徐立岭家属亦另案起诉至一审法院，经一审法院判决认定，肖兴三、肖中秋、徐庆昌、金光美与吴洪文在交强险限额内获得的赔偿额按6比4的比例进行分配，吴洪文可获得交强险限额的40%。保险公司在交强险限额内赔偿肖兴三、肖中秋、徐庆昌、金光美住院伙食补助费1500元、误工费1625.3元、护理费1625.3元、交通费800元、丧葬费34652.5元、死亡赔偿金17296.9元、精神损害抚慰金10000元，保险公司在商业三者险限额内赔偿肖兴三、肖中秋、徐庆昌、金光美死亡赔偿金584974.67元、保全保险费1134元。综上所述，一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何个人和组织均不得非法侵犯。姚孟华驾驶车牌号为鲁AU鲁AUxx**挂牵引车、鲁AK鲁AKx**平板半挂车与吴洪文发生交通事故。本次事故中，姚孟华承担事故的主要责任，保险公司应当首先在该车交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿吴洪文的相应损失，不足部分由姚孟华予以赔偿。结合双方当事人在本次交通事故中的过错程度及已生效的法律文书，一审法院认定，保险公司在交强险范围外按70%的比例赔偿吴洪文的各项损失为宜。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；所以本案鉴定费用应当由保险公司承担。保险公司虽称不承担本案的诉讼费，但并未提供证据证明其已向投保人履行了告知说明义务，对其主张一审法院不予采纳。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在交强险限额范围内赔偿吴洪文医疗费8500元；二、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在交强险限额范围内赔偿吴洪文精神损害抚慰金1000元；三、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在交强险限额范围内赔偿吴洪文护理费17400元；四、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在交强险限额范围内赔偿吴洪文误工费14032.37元；五、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在交强险限额范围内赔偿吴洪文交通费1200元；六、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在交强险限额范围内赔偿吴洪文残疾赔偿金10367.63元；七、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿吴洪文医疗费27813.41元；八、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿吴洪文住院伙食补助费3780元；九、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿吴洪文营养费2520元；十、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿吴洪文后续治疗费3500元；十一、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿吴洪文残疾赔偿金60423.52元；十二、驳回吴洪文的其他诉讼请求。上述赔偿款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2105元，由吴洪文负担631元，中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担1474元；鉴定费2900元，由中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚孟华提交如下证据：证据一、姚孟华代理人与吴洪文妻子通话录音（第一次通话时间为2020年5月13日上午9时13分），证明在姚孟华多次向吴洪文协商向保险公司索赔后，吴洪文一直没有将自己所有的资料交给姚孟华，于是姚孟华委托代理人孙丰静给吴洪文的妻子纪荣香打电话沟通处理相关事宜。在通话录音中代理人陈述“你们那边的那些医疗费，正常来说我们这边保险公司出，我们这边有保险公司，因为我们手里也没什么资料，咱能协商协商，您把您手里的材料给我们，我们去找保险公司，这样能行吗？”吴洪文妻子陈述“我的材料也给我律师了，我手里也没有”，可以看出，2019年7月24日在赔偿时，双方的约定是由姚孟华代保险公司赔偿吴洪文，后续姚孟华拿吴洪文的相关事故资料，向保险公司索赔，姚孟华支付12万元是垫付行为。在通话录音中姚孟华代理人陈述“这样，你起诉我们还好说，你们如果不起诉的话，我们的钱也捞不着。你们想要更多的钱也行，反正都是保险公司负担，不是我们这边负担”，吴洪文妻子回答“昂昂”，证明因为吴洪文起诉了，保险公司能够支付赔偿款，那姚孟华垫付的赔偿款就可以返还。同时在姚孟华代理人陈述，“反正都是保险公司负担，不是我们负担”，吴洪文妻子予以认可，可以证明吴洪文妻子认可姚孟华支付的款项应当保险公司负担，姚孟华系垫付行为。第二份通话时间为2020年5月13日上午11时18分，在与吴洪文妻子通话结束后，姚孟华代理人到法院查询，没有查询到吴洪文立案信息，因此再次给吴洪文妻子打电话，核实立案的情况，将其代理人的电话承诺回家后告诉姚孟华代理人。证据二、姚孟华代理人孙丰静与吴洪文代理人孙宗义律师微信聊天记录，孙宗义即为2020年5月13日上午9时13分通话录音中，吴洪文妻子陈述的孙律师。在2020年6月10日，吴洪文代理人孙宗义告知姚孟华代理人，网上已通过，随之姚孟华代理人告知吴洪文代理人孙宗义“主要是我们这边太着急用钱了”，吴洪文代理人孙宗义回复“程序卡在这，只能等了”证明吴洪文代理人孙宗义也对姚孟华垫付赔偿款的是知情的。上述证据一、二综合证明：姚孟华一直在不断催促吴洪文起诉事宜，因为双方原协商一致，只有保险公司赔偿，吴洪文才会返还，如果是姚孟华支付的是谅解款，就不会一直催促吴洪文立案；2、吴洪文妻子对应当返还姚孟华垫付赔偿款是认可的，所以在姚孟华方多次催促立案时，吴洪文均告知姚孟华，并将其代理人的方式给姚孟华，方便沟通；如果姚孟华支付12万元是谅解款，那在姚孟华代理人与吴洪文妻子沟通时，吴洪文妻子的回复应当为“我们起不起诉与你们无关”等类似的回复，也不会告知姚孟华起诉的相关情况。吴洪文质证称，对证据一中的两份录音，不认可其真实性和关联性，其形式不合法，通话过程当中没有提示吴洪文的妻子，没有经过她的同意，从通话内容来看并不能证明姚孟华所讲的证明事项，关于姚孟华支付的12万元的性质，认可一审法院的判决，该12万元是姚孟华为了刑事案件从轻处理的谅解款并非民事案件的赔偿款，与本案不具有关联性。对证据二根据吴洪文了解，姚孟华提交的微信聊天记录当中所称的孙律师，并不是本案一审及二审的代理人，只是吴洪文他们的一个亲属，因此姚孟华与其交流的内容，不具有确定本案12万元性质的作用，不能实现证明目的。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，结合姚孟华向吴洪文支付赔偿款120000元、后续吴洪文出具的收到条、谅解书及（2019）鲁0125刑初304号刑事判决中认定的“姚孟华违反交通运输法规，致一人死亡，一人重伤，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪……姚孟华有自首、赔偿被害人及被害人近亲属经济损失并取得谅解、签字具有认罪认罚的情节……”内容等证据，可以认定涉案120000元确系姚孟华为达成刑事谅解，自愿对吴洪文的补偿，其系姚孟华真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。姚孟华支付的120000元性质系刑事谅解费,与本案分属不同的法律关系，且其与吴洪文并未明确约定该款项可以在民事案件中予以抵扣，故姚孟华主张吴洪文返还或折抵120000元，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，姚孟华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人姚孟华负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二一年三月三十日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐