江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11623号上诉人（原审原告）：刘文鹍，男，1987年10月21日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：刘咏（系刘文鹍姑姑），住南京市玄武区。委托诉讼代理人：刘春安（系刘文鹍父亲），住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：乔雪松，男，1972年11月14日出生，汉族，住南京市溧水区。上诉人刘文鹍因与被上诉人乔雪松物权保护纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人刘文鹍的委托诉讼代理人刘咏、刘春安，被上诉人乔雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文鹍上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定基本事实存在错误，本案事实并不复杂，基本可以认定系乔雪松在不当装修及后续的不当维修之后，依然未解决上诉人阳台雨后漏水问题，不能仅因在维修过程中拆除阳台原装修，做了六道防水就认为维修彻底。按照相关规定，维修队伍应具备相关资质，相关人员应持有上岗证，防水保修期最低标准不得低于五年。但被上诉人聘请的队伍和人员无资质，无上岗证，并未按照相关强制性规定，进行蓄水试验，导致相关的维修不过关，维修后在不到半年的时间内，继续漏水。上诉人认为没有必要扩大损失，申请价格高昂的工程鉴定，但如果没有鉴定结论就不能支持上诉人诉请，上诉人同意就相关问题进行鉴定。2.一审认定漏水原因不明属于认定事实错误，一审中提交的证据及双方当事人陈述，可以认定两处漏水的位置在被上诉人的阳台，漏水位置防水是被上诉人建设，其应当对漏水承担责任。一审中被上诉人也不否认漏水的原因是自己造成，且其表示愿意维修，或者让上诉人维修、由其承担费用，其自认的陈述没有违反法律规定及公序良俗，也不损害社会公益或其他人利益，应当作为裁判的依据。一审法院要求对漏水原因进行鉴定，并让上诉人垫付鉴定费，会扩大双方损失。3.一审法院认定2016年8月份的维修很彻底，但是上诉人对是否存在该次维修存疑。被上诉人一审中多次陈述两次维修很彻底，但其2015年9月出具的承诺书中已经提到2015年6月份一次维修后继续漏水，承诺2015年10月份进行第二次维修，承诺该次维修要彻底，后来也确实维修了，也就是说2015年已经存在两次维修，何来2016年的维修。上诉人是认可被上诉人在2015年10月份有一次维修，防水层重新做了防水。但是由于维修人员没有资质，未按照防水的工程基本要求进行施工，实际上造成维修很失败，导致越修越漏。一审判决中对乔雪松关于漏水原因与其阳台无关的表述，并非乔雪松的真实意思，而是一审法院总结的意见。4.漏水原因系被上诉人对阳台装修不当导致，其看过漏水现场后，认同是其责任，并承诺维修。被上诉人的两次维修，都是在房屋质保期内，维修时上诉人并不在现场，只是维修前看过拆除的现场。乔雪松辩称，其认为二楼的漏水是因为外墙，楼下漏水经多次维修，均没有解决问题，被上诉人第二次维修时，对方也一直在监督，被上诉人认为已经维修完毕了，但楼下还是在漏水，故被上诉人认为漏水问题与被上诉人无关。被上诉人认为应当维修外墙，所以与对方进行沟通，希望动用公共基金进行维修，至于外墙维修没有做成是因为上诉人将施工队赶走。上诉人如果不认可被上诉人找的公司和施工队进行维修，可以自己找人进行维修，对方也不认可。一审法院提出进行鉴定，对方也不同意。被上诉人提出将平台上面支一个大棚子，如果搭建了棚子后，阳台不被雨水淋到，半年内不漏水了，就不是被上诉人的问题而是外墙的问题，但对方还是不同意。刘文鹍向一审法院起诉请求：判令乔雪松维修房屋并赔偿损失5000元；乔雪松支付诉讼费及其他费用。一审法院认定的事实：刘文鹍购买了溧水区房屋，刘文鹍姑母刘平于2012年底入住该房屋内。乔雪松于2012年购买了闻涛苑218幢1单元301室，并于当年10月居住该房屋内。2015年初刘文鹍的卧室安装灯的位置出现漏水，该卧室上方是乔雪松的露天阳台，刘文鹍发现漏水后找到物业公司，物业联系了乔雪松，此后物业公司对房屋漏水位置进行了维修，但刘文鹍的卧室仍出现漏水。2015年9月22日乔雪松出具承诺书一份，该承诺书载明：“本人是恒大金碧天下闻涛苑218幢301室业主，姓名乔雪松，身份证号3201021972********。本人在今年6月份因发生楼下卧室屋顶（我家阳台位置）出现渗漏现象而重新对阳台进行了施工（包括做防水、贴地砖、排水管等）。施工完成后7月中又发生了楼下屋顶漏水现象，情况更严重。现本人承诺在10月份再次施工并完成，保障楼下不再漏水及今后楼下漏水的维修工作”。2015年10月乔雪松对刘文鹍卧室漏水位置进行了维修，后因刘文鹍卧室仍出现漏水，乔雪松于2016年8月对阳台又进行了重新维修，在维修时，双方均确认刘文鹍房屋与乔雪松露天阳台中间有一层夹层，其中保温材料聚集较多水分，故天下雨后，即使乔雪松家阳台干燥，刘文鹍家卧室仍会出现漏水问题。此次维修，双方均认为维修彻底，但维修后刘文鹍的卧室一直漏水。一审庭审中，乔雪松表示物业公司维修过，在质保期过后，其已两次维修阳台且维修的很彻底，刘文鹍的房屋存在漏水并不是乔雪松的原因所致。其表示如果刘文鹍坚持认为是乔雪松的阳台原因致刘文鹍的卧室漏水，刘文鹍可自行找专业维修人员维修，相关费用乔雪松愿意承担；或者请求法院对刘文鹍卧室漏水进行鉴定，如果确属乔雪松的原因，愿意承担所有费用。刘文鹍坚持其卧室漏水是乔雪松家阳台所致，并且不同意对漏水原因进行鉴定。一审法院认为，侵权的民事责任是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担的民事赔偿责任。侵权责任的构成要件包括：损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。刘文鹍的房屋虽然存在漏水事实，但乔雪松认为其阳台是露天的，本人已尽到责任且多次维修阳台，造成刘文鹍房屋漏水的原因与阳台无关。因刘文鹍房屋漏水的原因无法确认，刘文鹍坚持其卧室漏水与乔雪松的阳台有关，在一审法院要求刘文鹍对其卧室漏水原因进行鉴定，刘文鹍明确表示不同意。因造成刘文鹍房屋漏水的原因不明，现有证据不能证明乔雪松存在侵权事实，故刘文鹍诉请无法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回刘文鹍的诉讼请求。一审案件受理费减半收取40元由刘文鹍负担。本院审理期间，上诉人刘文鹍对一审法院查明的以下事实有异议：1.一审判决认定“乔雪松于2016年8月对阳台又进行了重新维修”不是事实，对方2016年8月没有维修，是2015年10月维修的。2.一审判决查明事实部分乔雪松的陈述与实际情况不符。3.一审中乔雪松表示“如果确属乔雪松的原因，愿意承担所有费用”，其陈述是有附加条件的，乔雪松要求今后漏水与他没有关系，如果再漏水，就要赔偿他的损失。上诉人刘文鹍对于一审判决查明的其他事实无异议。被上诉人乔雪松对一审法院查明的事实没有异议。对于双方均无异议的一审查明事实，本院予以确认。本院审理期间，刘文鹍提交以下新的证据：1.收房时上诉人自行委托的房屋咨询检测报告书，证明收房时房屋不漏水。2.快递单，证明收房时间。3.住宅质量保证书，证明屋面防水的保修期为5年，如自行装修造成的质量问题，由责任人自行承担责任。4.照片一份，证明漏水与墙面无关。5.屋面工程质量验收规范，证明5年保修，证明对方没有资质，施工不规范，也没有做蓄水试验。乔雪松质证认为：1.对于证据1的真实性认可。2.对于证据2的真实性认可，是2012年收房。3.对于证据3真实性认可，保修期是5年，物业维修两次后不愿意再修，当时上诉人以为是被上诉人的问题，所以被上诉人维修了，但维修了还是漏水，不能证明是因为被上诉人的责任造成的漏水。4.对于证据4的真实性认可，是外墙的照片，但被上诉人认为是外墙的问题。5.对于证据5的真实性认可，被上诉人承认当时施工队伍没有资质，但不能因为没有资质就认为施工不规范，当时做了蓄水试验。本院审理期间，乔雪松未提交新的证据。本院认为，本案中刘文鹍要求乔雪松维修房屋并赔偿损失，系基于其主张乔雪松对其享有的房屋所有权有侵权行为，并要求乔雪松承担恢复原状、赔偿损失等侵权责任。刘文鹍主张其房屋漏水系乔雪松装修不当导致；而乔雪松在多次维修而刘文鹍房屋仍存在漏水情况后，对刘文鹍主张的房屋漏水原因不予认可，现双方当事人对于导致损害的原因存在分歧。在此情况下，刘文鹍作为原告应当就其主张的导致损害原因予以举证。从现有证据来看，本院无法确认刘文鹍主张的房屋漏水是否是乔雪松导致。一审法院已向刘文鹍释明就房屋漏水原因申请鉴定，但刘文鹍未予同意，导致漏水原因、维修方案均难以确定，在此情况下一审法院驳回刘文鹍诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人刘文鹍的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘文鹍负担。本判决为终审判决。审判员  李斐二〇二一年三月二十五日法官助理李映碧书记员戴苗