山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终1763号上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司，住所地肥城市泰东路008号,统一社会信用代码91370983166600743U。法定代表人：雷明涛，总经理。委托诉讼代理人：李军超，山东舜翔（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周海川，男，1982年2月23日出生，汉族，无业，住鱼台县。委托诉讼代理人：兑义，山东英辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鱼台聚源供热有限责任公司，住所地鱼台县经济开发区工业路西、云长路南（五星泵业西临），统一社会信用代码9137082706298034XY。法定代表人：申富军，执行董事。委托诉讼代理人：黄鹏，山东治恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁聚源工程建设有限责任公司，住所地济宁市任城区观音阁街道太白楼东路（东郊热电有限公司院内），统一社会信用代码91370811752695001E。法定代表人：吴斌，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王潇，山东治恒律师事务所律师。上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称简称显通公司）因与被上诉人周海川、鱼台聚源供热有限责任公司（以下简称聚源供热公司）、济宁聚源工程建设有限责任公司（以下简称聚源工程公司）公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。显通公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与事由：上诉人与周海川人身损害的发生不存在因果关系，之间不存在关联性，依法不应承担赔偿责任。原审判决认定事实和适用法律错误，应依法纠正。一、原审判决认定显通公司在施工时已经采取了警示标志及围挡等安全措施，但警示标志用大石块压实存有危险，也是导致周海川驾驶两轮摩托车致伤的根源，显通公司应当承担侵权责任。该认定缺乏事实根据。1、周海川并没有提供证据证明2018年10月21日晚8时25分许，其骑摩托车在鱼台县工业路摔伤因为上诉人在施工路段路面上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品而导致。2、上诉人提供了施工前及施工中的照片，一审判决对此证据予以认定，证明了上诉人施工系封闭性施工，在施工前就设置了高标准的围挡，其开挖路面、铺设地下热力管道均是在围挡之内，不存在往围挡之外的路面堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的行为。3、上诉人在围挡30米外设置警示标志，为了保证警示标志整齐、稳固，防止歪倒用石块压垫，该措施对外界没有任何影响。一审判决认定周海川是压到了石头摔伤，继而判定上诉人承担侵权责任，过于武断。事发的工业路是连接251省道和318省道主要交通要道，双向四车道还有非机动车道，车流量巨大。即便周海川骑摩托车是压到了石头摔倒，也不能武断的就认定是压到了上诉人用于压垫警示标志的石块。根据周海川提供的现场照片，证明事发现场附近道路路面上存在石块。根据《公路法》等法律规定，公路的养护管理部门是县级以上人民政府的道路交通主管部门。一审判决的认定无疑是将政府对道路的养护管理责任导致的后果转嫁到了上诉人的头上。另外，根据现场照片，摔倒的摩托车旁边有歪倒的警示标志架，而高速行驶的摩托车是动态的，摔倒之后必然向前滑行，说明在摩托车撞倒警示标志架之前就已经摔倒，滑行一段距离后才接触到警示标牌。这情节说明周海川摔倒并不是压了上诉人用于压垫警示标志牌的石块。本案没有交通警察进行现场勘验，导致事发原因不明，一审判决的认定与基本的生活常识不符。二、一审判决判定上诉人承担赔偿责任，没有法律依据。根据一审认定的事实，西支河棚户区一次网安装工程发包人系聚源供热公司，承包方系聚源工程公司。上诉人在2018年9月28日与聚源工程公司签订劳务合同，以劳务分包的方式施工。根据《劳务合同》的约定，由聚源工程公司提供图纸、技术资料、设备材料，派驻监理对工程进度、质量进行监管检查，办理各种现场签证，人工工资日均按36元计取，垃圾清运30元/立方。合同价款46万元，按审计后金额再优惠15%结算。根据劳务合同约定，以及实际施工情况，上诉人只是提供劳务，获取劳务费，并不是工程转包或者分包。《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条确定了具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同合法有效。作为承包人的聚源工程公司一直参与着工程管理，所以一审判决认定上诉人系实际施工人明显没有法律依据。上诉人与聚源工程公司之间存在劳务合同关系，对外聚源工程公司系承包人和施工人，显通公司对外并不承担法律责任。三、一审判决采信吕某证人证言程序违法，该证人证言依法不能作为定案的依据。一审庭审中，周海川申请吕某出庭作证，但该证人却在出庭之前一直在旁听席上旁听。对此，上诉人以及被上诉人聚源供热公司、聚源工程公司均提出该证人不具有证人资格，甚至书记员也提出了此问题，但一审法庭依旧准许该证人出庭作证并采信该证人证言。《民事诉讼证据若干规定》第七十二条规定，证人作证前不得旁听法庭审理。该法律规定旨在避免法庭的审理情况对证人产生干扰和误导，保证证人证言的客观公正。就此，一审采信并认定该证据的效力，违反法律的禁止性规定，系程序违法。周海川辩称：一、原审判决认定显通公司在警示标志处用大石块压实的做法存在危险，也是导致周海川驾驶两轮摩托车致伤的根源，显通公司应当承担侵权责任，该认定具有事实依据。1、周海川提供的现场照片、视频以及证人吕某，足以证明周海川是因为驾驶摩托车压到警示标志压垫的石块导致摔伤。2、在警示牌处堆放压垫石块，本身就属于在公共道路上堆放妨碍通行物品的行为。从事故现场拍摄的画面可以看出石块堆放在道路上，占据道路，十分不便，增加了车辆行驶的危险性。3、上诉人称根据周海川提供的现场照片，路上存在石块，应由县级以上人民政府的道路交通主管部门负责养护管理，且摔倒的摩托车是动态的，摔倒之后必然向前滑行，说明在摩托车撞倒警示标志架前就已摔倒，滑行一段距离后才接触到警示牌。该主张无任何证据证明，所得出的结论只是推测的，不能作为上诉理由和参考意见。4、从周海川提供的现场照片可以看出，上诉人在施工现场虽设置了警示牌，但并未配置警示灯光或使用反光设施，而没有警示灯光或反光设施的所谓警示牌在夜晚难以被察觉，不能认定其已经设置明显标志和采取安全措施。二、一审判决判定上诉人承担赔偿责任具有法律依据。西支河棚户区一次网安装工程发包人系聚源供热公司，承包方系聚源工程公司。根据上诉人提供的劳务合同、工程交接检验书、营业执照及资质证书，证明上诉人是具有施工资质的实际施工人，且也认可其在施工现场设置了围挡和警示标志，足以证明上诉人负有施工现场及安全设施的安全保障义务。因此，上诉人称与聚源工程公司签订的是劳务合同，以劳务分包的方式施工，不应承担赔偿责任缺乏相应的法律依据。三、一审判决采信吕某证人证言程序并不违法。一审庭审过程中，证人吕某因与旁听人员有琐事沟通，曾短暂停留在旁听席，随后离开，并未对庭审内容进行旁听，没有受到干扰和误导，且吕某作为现场目击证人证明具有客观性。一审法院综合其他事实综合评定证人证言，符合法律规定。聚源供热公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。我们作为工程发包方将工程发包给有资质的承包公司，我们没有过错，不应当承担责任。聚源工程公司辩称：一、聚源工程公司将涉案工程分包给具有施工资质的上诉人，在分包过程中并无过错，对涉案事故不承担任何责任，上诉人主张其与聚源工程公司签订的系劳务分包合同，虽然该合同标注为劳务合同，但从该合同的工程内容、工程保修、工程付款方式等条款来看，该合同就是系工程分包合同，并且该合同第二条明确约定由乙方即上诉人负责施工现场所有的安全防护工作，制作高标准围挡、及时清运渣土，承担施工过程中发生的一切责任。二、周海川无证驾驶无牌照的二轮机动车，其自身存在重大过失，而且施工现场有明显的警示标志以及围挡，其应对本案事故的发生承担责任。周海川向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计408,927.31元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2018年10月21日晚8时25分许，周海川无证驾驶无牌两轮摩托车沿工业路自北向南行驶至显通公司施工路面后摔伤。2018年11月26日，周海川提起诉讼。2019年5月15日，经本院主持调解，周海川与显通公司自愿达成调解协议，本院作出（2018）鲁0827民初2961号民事调解书，显通公司赔偿周海川医疗费、住院期间误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计142,000元。周海川在该调解书中还明确剩余误工费、后续治疗费及残疾赔偿金另行主张权利。2020年1月19日，周海川起诉显通公司，要求显通公司赔偿损失408,927.31元，后撤诉。另查明，事发路面工程实际施工人为显通公司，案涉工程系显通公司与聚源工程公司签订劳务合同而实施，聚源工程公司系与聚源供热公司签订合同而获得该工程。另施工路段有安全警示标志及围栏，夜晚有路灯，警示标志上有大石块压实。事发路段大货车流量较大。周海川申请证人吕某证实事发时，证人吕某从周海川后面开昌河车为周海川照明，证人吕某证实周海川系压到路面石头上导致摔伤。一审法院认为：周海川无证驾驶无牌两轮摩托车途径显通公司施工路段轧石头摔伤，施工人显通公司在施工时已经采取了标有警示标志及围栏等安全措施，但警示标志用大石块压实存有危险，也是导致周海川驾驶两轮摩托车致伤的根源，显通公司对此应当承担侵权责任。周海川无证驾驶无牌两轮摩托车，不注意观察观察路面情况，结合周海川伤情之重，能够推断出周海川行驶的速度较快，因此，周海川在本次事故中应承担绝大部分责任。显通公司在本案中承担次要的民事责任。周海川在本院作出（2018）鲁0827民初2961号民事调解书后的损失，本院确认如下：医疗费840元；误工费（从2019年5月15日计算至2020年7月27日，合计437天）：17,775÷365×437=21,281元（取整数）；残疾赔偿金：42,329×20×50%=423,290元。以上合计445,411元（取整数）。结合本案情况，本院酌定显通公司在本案中赔偿周海川损失100,000元。周海川主张的其他损失，已经在本院（2018）鲁0827民初2961号民事调解书中进行了赔付，属于重复起诉，本院不予支持。周海川主张聚源供热公司、聚源工程公司承担民事责任，无依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第八十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十一条、第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东省显通安装有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告周海川医疗费、误工费、伤残赔偿金损失共计100,000元(开户行：邮储银行鱼台县支行；户名：鱼台县人民法院；账号：93×××67)；二、驳回原告周海川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,717元，由原告周海川负担2,567元，被告山东省显通安装有限公司负担1,150元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：上诉人显通公司是否应赔偿被上诉人周海川所主张的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”上诉人在道路上施工安装地下施工，尽管设置了警示标志，但不规范，并没有尽到应尽的义务，其警示标志本身又成为新的安全隐患，对本案周海川摔伤事故的发生存在过错，一审法院判令上诉人承担次要赔偿责任并无不当。上诉人以已经设置围挡和警示标志为由，主张其不应承担赔偿责任，该主张与上述事实不符，本院不予支持。上诉人主张其仅仅是提供劳务，应由总承包人聚源工程公司承担赔偿责任，该主张与其和聚源工程公司所签署的合同约定相悖，本院不予支持。因涉案事故系由于上诉人在道路上进行施工造成，上诉人主张应由道路管理部门承担责任与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人显通公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人山东省显通安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二一年三月三十一日书记员  周平平