吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终46号上诉人（原审原告）：乾安县大布苏工业园区双盛汇养殖场，住所地吉林省乾安县。经营者：孙淑芹，女，1957年10月19日出生，汉族，现住吉林省乾安县。委托诉讼代理人：马兵兆，男，1959年5月30日出生，回族，现住吉林省乾安县。委托诉讼代理人：王冬雪，吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。法定代表人：由瑞凯，董事长。委托诉讼代理人：郭张杰，男，1995年6月26日出生，汉族，中交第二航务工程局有限公司法务，现住北京市昌平区。被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司松原分公司，住所地吉林省乾安县。负责人：金德坤，总经理。上诉人乾安县大布苏工业园区双盛汇养殖场（以下简称“双盛汇养殖场”）因与被上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称“中交二航公司”）、中交第二航务工程局有限公司松原分公司（以下简称“中交二航公司松原分公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，双盛汇养殖场委托诉讼代理人马兵兆、王冬雪，被上诉人中交二航公司委托诉讼代理人郭张杰到庭参加诉讼，被上诉人中交二航公司松原分公司经本院开庭传票传唤未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。双盛汇养殖场上诉请求：1.依法撤销吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民初1167号民事判决书。2.依法发回重审或改判。3.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决事实不清，证据不足。1.一审认定“2018年11月2日，马兵兆（甲方）经双盛汇养殖场经营者孙淑芹授权与中交二航公司松原分公司（乙方）签订《临时占地补偿协议》”事实不清。理由如下：《临时占地补偿协议》上“马兵兆”签字捺印时间不是2018年11月2日，是2018年6月。马兵兆与中交二航公司松原分公司达成《临时占地补偿协议》的时间是2018年6月，签字地点为董继奎公司的办公室，在场人有马兵兆、董继奎、中交二航公司松原分公司管理施工现场的陈总。马兵兆在合同甲方代表处、甲方经办人处签字捺印后，要求陈总盖章签日期，因协议第二条第3项支付方式：在本协议正式生效后7天之内，由乙方向甲方名下银行账户一次性汇入临时占用鱼塘的全部补偿费用，中交二航公司松原分公司因资金困难不同意马上盖章签日期，拿着空白合同走了。直到2018年11月2日才把《临时占地补偿协议》交给马兵兆。双盛汇养殖场有证据证明合同签订日期不是2018年11月2日。为证明《临时占地补偿协议》上“马兵兆”签名和捺印不是2018年11月2日所写所按，双盛汇养殖场自愿在二审中对协议上“马兵兆”签字捺印形成时间进行司法鉴定。2.签协议时间为2018年11月2日与常理不符。中交二航公司松原分公司一审答辩称“2018年6月18日，松通项目总监办下达了开工令，项目部立即组织人员、机械设备和材料进场。马兵兆就住在鱼塘旁，项目部在进场之初遭到了马兵兆的阻挠，施工被迫停下来。松原地区入冬早，冬季气温极低，政府临时占地补偿迟迟没有落实到位且没有具体的完成时间，如果不能抢在2018年10月中旬前完成端子大桥2018年度的施工任务，整个松通项目的全线贯通施工将受到巨大影响，损失将无法计算。为了推进施工进度，我公司多次找马兵兆协商，后来经当地一位80多岁高龄有着较高威望老人董继奎老先生的说合之下，我公司与马兵兆协商一致将补偿款确定为20万元，确定的施工方法为先将鱼塘填土进行分隔为南北两部分，然后将南部鱼塘的水放掉，再进行临时便道和施工平台的修筑施工。”这也印证了马兵兆与中交二航公司松原分公司签协议的时间是2018年6月。正式基于上述紧迫原因，马兵兆同意施工，双方协商后立即签订了协议，在此时，马兵兆在未收到中交二航公司松原分公司一分钱也不签协议就同意中交二航公司松原分公司施工不符合常理。（二）一审判决推定《临时占地补偿协议》包含2018年9月7日的决口损失是错误的。协议约定的补偿款包括填补鱼塘临时征地补偿款、对现有鱼塘养殖的影响以及鱼塘分割后大小鱼塘的适用等，没有明确约定包含2018年9月7日的决口损失，如果该协议是2018年11月2日签订，被上诉人中交二航公司松原分公司一定将该损失明确约定在协议上，以免日后发生争议。现该协议上没有约定2018年9月7日的决口损失，一审法院按照“所谓的签订协议日期”反推协议包含该损失，证据不足，难以令人信服。相反能够证明是先签协议后鱼塘决口，所以协议上没有约定2018年9月7日的决口损失。（三）一审判决未查清二被上诉人临时占用鱼塘面积是否超过协议约定面积。《临时占地补偿协议》约定20万元系临时占地14,310平方米鱼塘的补偿。协议第五条乙方的权利与责任中第（二）款乙方的责任，乙方需按照本协议所约定的鱼塘面积、位置和用途使用甲方鱼塘，不得随意更改便道的线路、宽度和侵占约定范围之外的鱼塘区域。事实上，中交二航公司松原分公司与中交二航公司占用鱼塘修筑便道、平台的面积大约2万平方米，超过协议约定的14,310平方米，应支付增加部分的占地补偿款。（四）一审判决不支持双盛汇养殖场渔业损失是错误的。双盛汇养殖场有证据证明协议签订后，中交二航公司松原分公司口头同意给双盛汇养殖场恢复鱼塘、下上涵管、注水并清除泥浆。现被上诉人违约，应承担违约损失，赔偿双盛汇养殖场三年的渔业损失。综上，请二审法院调卷重查，在查清事实的基础上依法改判，以维护双盛汇养殖场的合法权益。中交二航公司辩称：（一）本公司合法施工，没有侵权。1.本公司合法中标参建松通高速公路项目，负责项目的施工，不负责征地拆迁补偿工作。2.乾安县政府及其部门3次发文成立工程建设方面的工作组织，明确政府负责征地拆迁补偿工作。其中，2017年10月10日，乾安县机构编制委员会发文《关于成立铁科高速公路乾安段工程建设指挥部的通知》，成立乾安县高速公路乾安段工程建设指挥部，代表地方政府负责协调征地拆迁工作和施工过程中需要协调的其他事宜。2018年3月30日，乾安县政府印发《乾安县人民政府办公室关于印发绥满高速公路铁力至科右中旗高速公路乾安境内工程征地拆迁补偿工作方案的通知》并在乾安县人民政府官方网站公开，由成立的乾安县铁科高速公路乾安段工程建设指挥部负责拆迁补偿。2018年5月21日，乾安县政府印发《乾安县人民政府办公室关于成立铁科高速公路（乾安段）工程建设前线指挥部的通知》并在乾安县人民政府官方网站公开，由成立的铁科高速公路（乾安段）工程建设前线指挥部负责拆迁补偿的资金拨付。3.《吉林省渔业管理条例》第三十六条规定“在距离国有渔业水域边缘500米以内或者在国有渔业水域内进行爆破、勘探以及其他施工作业，对渔业资源有影响的，建设单位应当在施工前同当地县级以上人民政府渔业行政主管部门协商并采取保护措施。由于爆破或者作业造成渔业资源损失的，由建设单位负责赔偿。”根据该规定，施工如果造成鱼塘养殖损失的，应由建设单位负责补偿，而不是施工单位。4.松原分公司与马兵兆协商一致才放水，水位降低可以防止人员溺水危险。因此无论降水、排水或者钩机放水，无论哪种方法都是为了把水位降低到人员不会溺水的水位，必然因水位降低导致南部鱼塘干涸。因此鱼塘干涸是各方协商之初能够充分预见的，鱼塘干涸不等于本公司侵权占地。5.2018年9月7日放水后，马兵兆通过协调人董继奎向项目部表示希望在10万元的基础上增加放水跑鱼的补偿款，补偿的具体金额董继奎后期不知情。2018年11月2日签订《临时占地补偿协议书》，直至补偿款20万元支付完毕，到2019年底端字大桥施工完毕，双方均没有争议。也就是说双方对发生的一切事实都是认可的，无争议的。6.本公司的工作人员已多次告知马兵兆，修筑施工便道没有超出约定的面积（参见施工图设计）。（二）鱼塘没有损失。1.政府征收土地7999平坑塘水面，由政府签约补偿201,574.80元；2.政府征用整个鱼塘用于工程施工，评估报告中未区分有水和无水的区域，统一按照养殖水域计算补偿款，最终由政府签约补偿（85,590元+127,034元）212,624元。放水没有影响政府对权利人的补偿。3.政府征用整个鱼塘后，鱼塘的鱼类及水体并未按照协议约定进行迁移，并未移交全部鱼塘用于施工，鱼塘北部面积较大，仍用于养殖，鱼塘养殖获得额外经济收益。4.松原分公司额外支付20万元临时占地补偿款。5.恢复养殖水体是鱼塘主的义务，补水来源是机井水（见临时占地补偿协议、评估报告、政府的征用协议等）。6.临时占地补偿协议约定明确，第三方与双盛汇养殖场发生争议的，由马兵兆承担。如果马兵兆是鱼塘主，孙淑芹若有争议，应向马兵兆主张权利。退一步，如果孙淑芹是鱼塘主，马兵兆是孙淑芹的授权代理人，孙淑芹应自行承担一切责任。无论本案具体属于哪种情况，争议均与本公司无关，不应由本公司承担责任。基于以上事实与理由，请求贵院依法裁决。中交二航公司松原分公司书面答辩意见与中交二航公司答辩意见一致。双盛汇养殖场向一审法院起诉请求：1.请求判决中交二航公司松原分公司与中交二航公司赔偿养殖场渔业损失820,486.20元；2.判决中交二航公司松原分公司与中交二航公司停止侵害、排除妨碍，恢复到可养殖状态；3.诉讼费、鉴定费等由中交二航公司松原分公司与中交二航公司承担。事实与理由：2018年11月2日，双盛汇养殖场工作人员与中交二航公司松原分公司签订临时占地补偿协议，协议约定“因松通高速公路项目GQ03工区工程建设的需要，乙方（中交二航公司松原分公司）占用甲方（双盛汇养殖场）鱼塘总面积14,310平方米”，但在中交二航公司松原分公司实际施工过程中，中交二航公司松原分公司占用双盛汇养殖场鱼塘约8万平方米，并用钩机将鱼塘大坝钩开，致使鱼塘决口，养殖场无法经营。在此期间双盛汇养殖场多次找到中交二航公司松原分公司要求对双盛汇养殖场的损失予以赔偿（包括端字村民委员会派员），但中交二航公司松原分公司以各种理由推脱不予处理。双盛汇养殖场认为，中交二航公司松原分公司超出协议约定面积多占用双盛汇养殖场面积六万多平方米，造成双盛汇养殖场停工停产，损失巨大，双盛汇养殖场多次找到中交二航公司松原分公司及有关部门要求解决，但因中交二航公司松原分公司不予配合而无果，故请求人民法院依法判决中交二航公司松原分公司赔偿双盛汇养殖场全部经济损失。一审法院认定事实：2018年7月，中交二航公司松原分公司负责铁科高速松原至通榆段建设项目，施工至乾安县大布苏镇端字村路段，需在端字村一处鱼塘修建“端字大桥”。2018年3月30日，乾安县人民政府办公室下发《关于绥满高速公路铁力至科右中旗高速公路乾安境内工程征地拆迁补偿工作方案的通知》乾政办发[2018]8号文件，规定了征地拆迁补偿标准，征地补偿资金由铁科高速公路乾安段工程建设办公室分期分批拨付给沿线乡（镇、场、园区），由当地政府负责补偿兑现工作。2018年8月1日，铁科高速公路乾安段工程建设指挥部办公室与乾安县大布苏工业园区端字村村委会签订《铁科高速（乾安段）建设工程征地补偿协议书》，对征收端字村土地的数量和金额进行约定，其中坑塘面积7999平方米，统一年产值2.1（单位：元？），土地补偿倍数6倍，安置补助费倍数6倍，合计补偿金额201,574.8元。2019年3月31日，铁科高速公路乾安段工程建设指挥部办公室与乾安县大布苏工业园区端字村村委会又签订《铁科高速公路（乾安段）工程建设项目地上物迁移补偿协议书》，约定补偿永久性占用水体空间造成渔业损失评估价值85,590元，施工期间造成渔业损失评估价值127,034元，总计评估价值212,624元。甲方将迁移处理补助款一次性拨付给乙方，由乙方兑现迁移处理项目所有权人的补偿。2018年9月7日，在中间人董继奎说和下，马兵兆代表双盛汇养殖场同意中交二航公司松原分公司在给一定补偿的情况下进行施工，对鱼塘排水。在施工过程中，中交二航公司松原分公司将鱼塘用挖掘机挖口放水，由于水流过大导致放水口被冲垮，拦截渔网冲倒失效，部分养殖鱼被冲走，后马兵兆电话找来董继奎到现场研究解决争议，董继奎口头要求中交二航公司松原分公司再多给点补偿。2018年11月2日，马兵兆（甲方）经双盛汇养殖场经营者孙淑芹授权与中交二航公司松原分公司（乙方）签订《临时占地补偿协议》，约定：“经双方协商，由乙方向甲方一次性支付20万元作为临时占用甲方14,130平方米鱼塘的补偿，乙方不再给予甲方任何形式的补偿，该补偿款包括填补鱼塘临时征地补偿款、对现有鱼塘养殖的影响以及鱼塘分割后大小鱼塘的使用等。经双方协商，在工程完工后，乙方不需要恢复或者协助恢复甲方的鱼塘，亦不再为甲方恢复鱼塘、恢复经营生产提供任何补偿。甲方不得主张除本协议所约定的临时占用鱼塘补偿款以外的任何费用。甲方必须保证无任何第三方以任何理由到由甲方提供的鱼塘阻挠乙方正常施工。在甲方依据本协议收到补偿款之后，若再有任何第三方或潜在占地所有权（或经营权）权属人因此部分占地向乙方提供任何费用要求，均由甲方承担。”2018年11月28日、12月13日，中交二航公司松原分公司分两次将20万元补偿款汇入马兵兆银行账户，马兵兆随即出具收据。另查明：2007年7月15日，乾安县大布苏工业园区端字村村民黄宝库与端字村村民委员会签订《端字村过字井东南废弃地修复种稻承包合同》，黄宝库自2007年7月16日至2057年12月30日承包盐碱、沟壑、跟风地（废弃地）。2008年10月15日，乾安县人民政府颁发土地使用证，使用人黄宝库，使用类型划拨，地类水面养殖，面积136.75万平方米。2009年9月7日，黄宝库与大安市孙大伟签订转包协议。2013年9月7日，孙大伟与马兵兆签订转包协议。2013年12月20日，马兵兆与孙淑芹签订转包协议。2018年4月27日，孙淑芹作为经营者注册个体工商户，名称为乾安县大布苏工业园区双盛汇养殖场。又查明，马兵兆与孙淑芹自述于1981年7月登记结婚，1995年在吉林省松原市宁江区人民法院调解离婚，离婚后一直一起居住。一审法院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。关于中交二航公司抗辩的双盛汇养殖场主体不适格的问题，经查，双盛汇养殖场提交了营业执照，其经营范围是鱼苗养殖，在庭审上马兵兆、孙淑芹也均表示鱼塘系孙淑芹以双盛汇养殖场经营，马兵兆签订《临时占地补偿协议》是在孙淑芹授权下代理双盛汇养殖场签订的，同时，亦有在征地过程中作出的《孙淑芹资产评估报告书》予以佐证渔业资产系孙淑芹承包的双盛汇养殖场所有，故双盛汇养殖场的主体适格。关于双盛汇养殖场主张的财产损害赔偿的诉讼请求，经查，一方面双盛汇养殖场并未提供证据证实损失大小；另一方面，根据被告方提供的视频和照片所证明的季节特征以及朋友圈发布时间，能够证实决口时间发生在2018年9月7日，在鱼塘决口后，争议双方于2018年11月2日签订《临时占地补偿协议》，其中对临时征地补偿费用、养殖影响、分割鱼塘、恢复费用及潜在费用等均作出了约定，一审法院认为，该协议签订前鱼塘决口的事实已经形成，该协议是对此前发生的诸多费用的协议，是双方一次性解决争端最后达成的约定，无论从数额上还是合同约定内容上看，理应包含2018年9月7日的决口损失。综上，双盛汇养殖场再次主张损害赔偿的诉讼请求，法院不予保护。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回原告乾安县大布苏工业园区双盛汇养殖场的诉讼请求。案件受理费6000元已减半收取，由原告乾安县大布苏工业园区双盛汇养殖场负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。双盛汇养殖场提供电话录音光盘一份，并有证人董继奎、宋殿祥出庭作证，用以证明补偿协议书签订的具体时间等事宜。中交二航公司质证认为：对于电话录音光盘，确定不了电话录音中的声音一方是否为“陈总”其人，且马兵兆在电话中有语言引诱的嫌疑，而“陈总”在音频中也自述签订时间记不清了，所以公司对电话录音的真实性有异议。对于两位证人证言，董继奎老先生明确说合同签订时他没在场，没有看到马兵兆在合同上签字，并证实经其调解，公司与马兵兆辅路临时占地补偿讲到10万元，后来鱼塘决口后，双方没有约定赔偿数额，只说补点钱得了；第二位证人证言没有意见。中交二航公司提供现场施工图纸一份，用以证明施工占地没有超过协议约定面积，双盛汇养殖场质证认为，该书证无法证明图表上标示的面积与实际占用案涉鱼塘面积是否相符。本院综合审查认为，双方当事人二审提供证据均无法证实各方待证明事实，故本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双盛汇养殖场与中交二航公司、中交二航公司松原分公司签订的临时占地补偿协议上标注的时间为2018年11月2日，虽然双盛汇养殖场主张签订合同的时间为2018年6月份，但双盛汇养殖场提供的电话录音中，“陈总”（马兵兆称其为施工现场的管理人员）在被问及协议签订时间时先明确表示“过了那么长时间了，我哪还记得清”，在马兵兆反复陈述时间为2018年6月份后才意义不明的答复“是”，证明内容存在疑点，且中交二航公司对于电话录音的真实性提出异议，而马兵兆未能提出相关证据予以佐证，故对该音频证据的证明力本院不予采信。同时，双盛汇养殖场提供的两位证人亦未能明确案涉协议的签订时间，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，双盛汇养殖场未能提出有效证据对自己上述理由加以证明，应当承担举证不能的不利后果，因此，双盛汇养殖场称案涉协议实际签订时间为2018年6月份的主张本院不予支持。双盛汇养殖场还主张鱼塘决口损失未包含在协议范围内，但双盛汇养殖场发生决口是在2018年9月7日，而其与中交二航公司、中交二航公司松原分公司签订补偿协议的时间为同年11月份，双盛汇养殖场虽然主张签订合同的时间为2018年9月之前，养殖场决口的相关损失应由中交二航公司与中交二航公司松原分公司赔偿，但未能提交可以证实该项主张的有力证据。根据案涉占地补偿协议书中第二条第二款规定，“乙方不再给予甲方任何形式的补偿…亦不再为甲方恢复鱼塘、恢复经营生产提供任何补偿”，该合同系双方真实意思表示，应当视为双方当事人对于鱼塘临时占地及决口相关事宜达成了一致意见，故对于双盛汇养殖场提出的鱼塘决口产生的直接、间接损失及停止侵害、排除妨碍的上诉请求，本院不予支持。关于实际占地面积是否超过临时占地补偿协议约定面积的问题，双盛汇养殖场称实际占地面积达到8万平方米左右，但未能提出充分证据予以支持，无法确认实际占地面积究竟是多少，故对于双盛汇养殖场该项上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,000元，由上诉人乾安县大布苏工业园区双盛汇养殖场负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 铭审 判 员  李敏英审 判 员  杨小玉二〇二一年三月三日法官助理  赵金明书 记 员  吴 思