河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终439号上诉人（原审被告）：程小英，女，1958年7月1日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：刘敬利，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴杰,女,1961年8月2日出生,汉族,住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：赵璐，山西德贝律师事务所律师。原审被告：安阳市七宝莲池生态观光有限公司，住所地:安阳市龙安区马投涧镇下毛仪涧村安心路西侧。法定代表人：张城达，执行董事兼总经理。上诉人程小英因与被上诉人吴杰、原审被告安阳市七宝莲池生态观光有限公司合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人程小英的委托诉讼代理人刘敬利、被上诉人吴杰的委托诉讼代理人赵璐到庭参加诉讼，原审被告安阳市七宝莲池生态观光有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。程小英上诉请求：一、撤销一审民事判决，将本案改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审争议关健点在于上诉人程小英与被上诉人吴杰是否已实际形成合伙关系，在此基础上再判定程小英是否应直接返还吴杰一审诉求金额。程小英认为其与吴杰间已实际形成合伙关系，理由如下:一、一审程小英所提交证据能证明吴杰实际已是合伙人。(一）一审程小英所提交2017年6月30日《合伙协议》能证明程小英、杨文中、王瑞英、靳文霞四人共同合伙，以安阳市七宝莲池生态观光有限公司（下称“七宝莲池公司”)名义，与河南省安阳市龙安区马投涧镇下毛仪村签订养老院建设协议，开展养老业务、建设传统文化教育基地并进行传统文化教育。程小英、杨文中、王瑞英、靳文霞是四位原合伙人。(二）一审程小英所提交的七宝莲池公司交易明细、安阳市禄嘉建筑装饰工程有限责任公司、杨文中书写的《收到条》能证明2020年1月13日七宝莲池公司收吴杰两笔款项共计100万元。2020年1月20日程小英从七宝莲池公司账上转给杨文中两个30万，共计60万，2020年1月20日程小英担任法定代表人的安阳市禄嘉建筑装饰工程有限责任公司分8笔转给杨文中40万元，杨文中于2020年1月20日出具收到条证明收到七宝莲池退款100万元，且杨文中知道此为收取的吴杰购买其合伙份额的款项。至此，程小英已按吴杰指示，将吴杰收购杨文中的合伙份额100万资金全部支付杨文中，杨文中退伙，吴杰与杨文中的出资转让事宜实际上已完成。(三）执行合伙事宜的工作人员李冰与吴杰微信聊天记录截屏、文化教育基地建厕所投资收据及李某证人证言，能证明吴杰要求教育基地工作人员根据其亲自设计的基地厕所图，安排、指挥养老院兴建事宜，说明吴杰很清楚自己已是合伙人的身份，而且已实际在行使合伙人的权利，并参与合伙事宜经营。二、法律有明确规定口头合伙协议也能成立合伙关系依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。程小英与吴杰虽未签定书面合伙协议，但一审证人李某证言已能证明双方有口头合伙协议，因此双方也成立合伙关系。且一审庭审中吴杰代理人也认可双方未签定书面合伙协议的原因为双方就合伙中所占份额未谈妥，这说明双方实际已系合伙关系。另需补充说明，合伙协议之所以未签定还有其他原因，一是因为当时春节期间正值疫情爆发期，协议无法签定，疫情一过，程小英就要求签定，但此时吴杰与程小英间已因各种琐事产生嫌隙，再加上双方对合伙所占份额有分歧，吴杰就拒绝再签定合伙协议。吴杰辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求：驳回上诉,维持原判。原审被告安阳市七宝莲池生态观光有限公司未到庭，也未提交书面意见。吴杰向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告程小英的委托合同，并判令被告程小英承担违约责任；2.依法判令二被告共同退还原告现金100万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算迟延付款利息至款项还清止；3.本案诉讼费、保全费、保函费均由二被告共同承担。一审法院认定事实：2017年6月30日，程小英、王瑞英、杨文中、靳文霞签订合伙协议一份，约定共同出资以七宝莲池公司的名义，与安阳市龙安区马投涧镇下毛仪涧村签订养老院建设协议，经营范围：为老年人提供住养生活护理等综合服务；四人各占合伙份额25%，利润以各合伙人实缴出资为依据按比例分配、亏损共担；程小英为合伙负责人。2020年1月，原告吴杰、被告程小英双方协商，由吴杰出资100万元，将杨文中名下的财产份额转让给吴杰持有；因吴杰与杨文中不相识，委托程小英代为办理。2020年1月13日，原告吴杰分两笔向被告程小英指定的七宝莲池公司账户转账共计100万元。2020年1月18日，七宝莲池公司向杨文中分两笔共计转账60万元；2020年1月20日，程小英通过安阳市禄嘉建筑装饰工程有限责任公司向杨文中分8笔共计转账40万元。2020年1月20日，杨文中出具实收退回股金100万元的收到条。2020年1月19日，程小英作为甲方，与王瑞英、杨文中、靳文霞作为乙方签订协议一份，主要内容为：甲乙双方自2017年投资七宝莲池公司以来，共计投资4118000元，资产总计4934000元；经甲乙双方友好协商，甲方将乙方投资款按比例退回，自协议签字之日起，七宝莲池公司所有应收账款及公司任何事项均与乙方无关，乙方不再参与公司经营管理；乙方应得退款比例及金额：王瑞英25%为1029500元、杨文中25%为1029500元、靳文霞25%为411800元。程小英、王瑞英、杨文中、靳文霞均在协议上签字。后吴杰与程小英之间未能达成新的合伙协议。一审法院认为，本案争议的主要焦点问题为吴杰与程小英之间是否已经形成合伙关系。双方均认可吴杰将100万元转账至程小英指定的银行账户，用途为支付杨文中合伙财产份额款项。但吴杰支付100万元后，虽然程小英给付了杨文中100万元退伙款项，但程小英又与杨文中等其他合伙人签订协议，由其他合伙人退伙，程小英占有全部财产份额；吴杰既未能与杨文中签订合伙财产份额转让协议，也未能与程小英签订合伙协议。程小英主张已完成吴杰委托的杨文中出资转让事宜，吴杰已系合伙人身份，由于双方未签订合伙协议，且吴杰不予认可，故程小英主张双方已形成合伙关系证据不足，该院不予支持。原告要求解除委托合同并退还100万元的诉讼请求应予以支持。关于被告七宝莲池公司应否承担给付责任，因程小英系收款人，吴杰基于与程小英的约定将100万元转入七宝莲池公司账户，原告要求七宝莲池公司承担责任于法无据，该院不予支持。关于原告要求被告支付利息，结合案情实际，酌情不予支持。原告要求的保函费并非必要支出，该院酌情不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告吴杰与被告程小英之间关于杨文中合伙财产份额转让的委托合同；二、被告程小英于本判决生效之日起十日内退还原告吴杰100万元；三、驳回原告吴杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14017元,减半收取7009元，保全费5000元，由被告程小英负担。二审期间，上诉人提交录像光盘一张。本院组织当事人对该证据进行了质证。经查，录像光盘不足以证明上诉人所主张的事实，本院不予采纳。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，上诉人提出被上诉人实际已是合伙人的上诉理由，因上诉人提交的证据不足以证明其主张的事实，被上诉人又不予认可，故一审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人程小英负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  杨 晓二〇二一年三月二十九日书记员  徐 芮