山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终612号上诉人（原审原告）：银座集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：孙亚男，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东顺泰投资置业有限公司，住所地济南市。诉讼代表人：岳庆，破产业务部主任。委托诉讼代理人：王乐乐，男，1994年11月5日出生，汉族，该公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：赵毅，男，1975年7月26日出生，汉族，该公司职工，住济南市。被上诉人（原审被告）：日照银行股份有限公司，住所地日照市。法定代表人：王森，董事长。委托诉讼代理人：张立洁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审第三人：济南百御物业管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王小枚，经理。委托诉讼代理人：郭建敏，山东律尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧慧，山东律尚律师事务所律师。上诉人银座集团股份有限公司（以下简称银座集团）因与被上诉人日照银行股份有限公司（以下简称日照银行）、山东顺泰投资置业有限公司（以下简称顺泰公司）及原审第三人济南百御物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后进行了审理。本案现已审理终结。银座集团上诉请求：依法撤销一审判决书第二项，依法改判，判令顺泰公司、日照银行向银座集团支付违约金2000万元、律师费25万元。本案一审、二审诉讼费由顺泰公司、日照银行承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、根据双方在庭审过程中提交的证据及顺泰投资的确认，顺泰公司已构成违约，银座集团据此解除租赁合同，符合合同约定，亦符合法律规定。（一）银座集团解除租赁合同符合合同约定。根据《租赁合同》第14.4款约定，顺泰公司有以下违约情形之一的，银座集团有权解除本合同，且应向银座集团支付2000万元作为违约金：……（3）顺泰公司违反本合同第九条约定的维修、更换义务，逾期三十（30）天仍不维修或更换；（4）顺泰公司违反第二条陈述与保证2.1、2.3——2.8、2.10项任一条款；座集团向一审法院提交了如下证据，以证明顺泰投资的行为符合上述约定：1.2019年10月28日，银座集团向济南百御物业管理有限公司出具的沟通函，明确自2019年7月10日起，电梯即处于损坏状态，已持续四个多月，要求顺泰投资及第三人尽快恢复客梯的正常运行。2.2020年4月24日，顺泰投资向银座集团出具的《工作联系函》第三页明确表明：近期济南百御物业管理有限公司工作人员在日常维护过程中，发现位于东环商业广场负一层电力变压器设备存在异常声响，且每到用电高峰期设备温度过高，偶尔出现电火花现象，经检查初步判定应系变压器绝缘体老化导致，存在严重的安全隐患，一层门头房烟感及喷淋系统全部失效，商场正门门厅两部直梯自2019年7月份停运至今。3.银座集团于2020年6月2日委托济南市泉城公证处对案涉租赁物业进行了取证，墙面、地面多处损坏、漏水、电梯损坏、烟感及喷淋系统失效。4.顺泰投资将租赁房屋对外抵押，未依据《租赁合同》第2.3款约定向银座集团提供抵押权人同意顺泰投资将租赁房屋出租给银座集团及抵押权人不因实现抵押权而致银座集团丧失本合同项下租赁权的同意函。顺泰投资在庭审中的自认及提交的如下证据，亦可证实顺泰投资的违约行为已符合《租赁合同》14.4款之约定：顺泰投资在答辩中认可电梯、变压器设备出现电火花等情况属于顺泰投资的维护义务，之所以未维护，原因在于银座集团未向顺泰投资委托的物业公司支付费用，显然是拒绝维护、恶意拖延。顺泰投资在庭审中提交了第三人于2019年11月28日分别向消防支队历城区大队、山大路派出所、山大路街道办事处和顺泰投资发送的告知函，该告知函中明确：第三人工作人员在日常维护过程中，发现租赁房产负一层电力变压器存在异常声响，且每到用电高峰期设备温度过高，偶尔出现电火花现象，可能发生火灾，同时，一层门头房烟感及喷淋系统全部失效。顺泰投资在庭审中提交了山东特安供电有限公司《银座奥特莱斯（东环店）高压设备检修试验方案》，证明2019年12月18日，山东特安供电有限公司作为市供电局指定的检测单位，对租赁房产高压配电设备进行了检测，结论为设备随时发生爆炸、自燃隐患。一审法院对于该等重大安全隐患未予调查核实，仅以此认定停电检修并非无故停电，纯属认定事实不清。通过上述银座集团的举证及顺泰投资的答辩、举证，足以认定顺泰投资对损坏的电梯自2019年7月至银座集团解除合同之日处于损坏状态、变压器自2019年11月28日至银座集团解除合同之日处于存在重大安全隐患的状态，顺泰投资的行为已满足《租赁合同》第14.4款所约定的“违反本合同第九条约定的维修、更换义务，逾期三十（30）天仍不维修或更换、违反第二条陈述与保证2.3项”之情形，根据《合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。据此，银座集团与顺泰投资解除《租赁合同》符合合同约定及法律规定。（二）银座集团解除租赁合同符合法律规定。顺泰投资除了上述违约行为外，其违约行为还包括强行抢占、控制租赁物业的重要配套设施--停车场，强行拆除、置换了租赁物业的外墙广告位，不予配合办理独立计量且独立开户的水、电且不予配合充电、强行断电，未予办理环保及排污报批验收手续。为证实该等违约行为，银座集团提供了如下证据：济南市公安局历城区分局山大路派出所于2020年5月11日出具的《证明》，在顺泰投资强行侵占、控制租赁房屋停车场时，银座集团无奈报案。顺泰投资在庭审中对该事实也进行了确认，自认于2020年4月30日更换了停车场道闸杆，即便顺泰投资辩称对银座购物商户免费，但其行为仍然违反了合同约定，导致银座集团无法自行控制使用停车场。在顺泰广场的答辩中，其自认对外墙广告位进行出租，但辩称是银座集团认可其出租（未提供证据），一审法院对该事实未予认定。2019年7月8日，银座集团向顺泰投资及第三人发函要求按照租赁合同约定办理水、电、燃气等独立开户，庭审中顺泰投资及第三人亦认可未办理独立开户，但辩称并未影响银座集团使用，但根据银座集团提供的支付电费及退还截图，其两次退还银座集团支付的电费，拒不配合办理电费缴纳。银座集团委托律师于2020年5月14日向顺泰投资及日照银行发送的《律师函》，要求其在银座集团给出的合理期限内对上述违约行为进行整改。根据《合同法》第九十四条之规定，“下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”，在银座集团已发函要求在合理期限内进行整改的情况下，其未予履行，已构成根本违约。二、一审法院认定事实及适用法律错误，银座集团主要是依据合同约定解除租赁合同，而一审法院却以“对于设备的维修、更换等物业服务存在不及时、不到位的情形，但构不成根本违约”为由，不予认定顺泰投资的违约行为。在庭审过程中，法庭总结的争议焦点之一就是银座集团解除租赁合同有无合同依据及法律依据，在一审法院出具的判决书中，针对争议焦点未逐一作出认定，未对银座集团解除租赁合同是否符合银座集团所主张的租赁合同14.4款约定进行直面认定，而是“和稀泥”，认定顺泰投资不构成根本违约，而银座集团在庭审过程中及所提供的证据均主要依据租赁合同14.4款之约定，银座集团主要是依据合同约定解除租赁合同，一审法院已认定租赁合同为有效合同，为何不对银座集团所依据的14.4款之约定是否成立作出直接认定？银座集团对此很是费解。对于解除合同，一审法院认定“双方对于解除合同已形成合议”，据此判决确认双方的租赁合同于银座集团发出解除合同通知书之日解除，属认定事实及适用法律错误。三、一审法院对违约金的认定存在严重错误。银座集团与顺泰公司在签署《租赁合同》时，对各自违约行为所应承担的违约责任是在自愿平等的基础上达成的合意，是合同主体契约自由的体现，该等违约金的约定除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还体现了预先确定性和效率原则。作为违约方主张违约金约定过高，应承担举证责任，该举证责任不单单是非违约方的责任，一审法院在庭审过程中针对实际损失未进行法庭调查，未分配举证责任，直接认定“银座集团未提交证据证实因顺泰公司违约给其造成的实际损失”为由，驳回了银座集团的诉求，完全忽略了违约金“惩罚性”的特性，纯属认定事实错误，适用法律错误。四、日照银座应在对案涉房屋享有产权的范围内向银座集团承担连带责任。日照银行作为案涉房屋的部分产权人，具有管理职责，不应以不知情为由，免除其应承担的责任，虽然其享有产权的面积大部分为交由银座集团免费使用的地下一层，但并不能因此免除其应承担的责任及义务。五、关于案涉商场在2020年6月24日前一直正常经营，认定事实错误。2020年6月3日发出解除合同通知书后，案涉商场即处于闭店状态，经过二十余天的撤场工作后，于2020年6月24日正式撤场完毕，基于案涉商场存在的重大安全隐患，在闭店之前，商场一直处于可能随时发生重大安全事故的状态。综上，银座集团认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法审理，撤销济南市历城区人民法院作出的“（2020）鲁0112民初5272号”民事判决书第二项，依法改判，以维护银座集团的合法权益。顺泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：银座集团未举证证明因顺泰公司的违约行为造成的实际损失，应当承担举证不能的法律后果。根据“谁主张谁举证”的法律规定，银座集团作为违约金的主张者，对自己的实际损失更加的了解和掌握，有较强的举证能力，应该负有举证证明责任。同时，日照银行在一审中提到违约金数额明显过高，银座集团免费租用房产7年，从未向顺泰公司或日照银行支付过任何租金，不论是其继续使用租赁物，还是搬离租赁物，其均不存在任何损失。另外，顺泰公司也主张在搬离的时候双方进行了交接，并就银座集团投资的设备进行了补偿，所以，银座集团不存在损失。如果银座集团认为违约金数额具有合理性，根据最高院关于民法典理解与适用及民二庭关于《九民纪要》的理解与适用中均认为，守约方认为违约金合理的，应当提供证据予以证明。在银座集团未完成上述行为意义上的举证责任的情况下，属于举证不能，应当承担相应的法律后果。一审时，银座集团聘请的是专职律师出庭，并且在庭审笔录中明确已经知悉当事人的权利以及义务，不可能不知道作为原告应当承担的举证责任。相反，在一审结果出来之后，将自己未举证证明的责任归咎于一审法院未调查相关事实，以调查事实不清、举证责任分配错误为由上诉，实在是浪费司法资源，应当驳回其上诉请求，维持原判。二、银座集团主张律师费在租赁合同中没有依据，并且没有律师费支付凭证，银座集团援引的律师费的“法律依据”无法推导出顺泰公司应当承担律师费的结论。首先，租赁合同中，双方未明确约定为追索合同债权产生的律师费由败诉的对方承担。其次，打官司请律师是当事人的选择，可以选择委托律师，也可以不委托律师，不管有没有委托律师，法院都会依职权主动查明事实，依法裁判。也就是说律师费并非必须支出，并且银座集团并未提供实际支付律师费的转款凭证，无法证明实际支出律师费。最后，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发[2016]21号是司法行政类文件，并非《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第四条规定可以直接在民事裁判文书中应当引用法律、法律解释或者司法解释，不能作为裁判的法律依据，故银座集团主张律师费没有事实以及法律依据，不应该支持其律师费的请求。综上，银座集团的诉讼请求没有事实以及法律依据，请求贵院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。日照银行辩称，一、对于程序性问题有几点意见：1、顺泰公司已被历城区人员受理破产，依据破产法及山东省高级人民法院（2019）关于印发企业破产案件审理规范指引的通知第111条第二款之规定，债权人为申报债权要求确认债权的应告知其向管理人申报债权，已经受理的应当裁定驳回起诉，因本案顺泰公司已被历城区人民法院受理破产，故，银座集团应向顺泰公司的管理人申报债权，而非提起本案诉讼或继续本案上诉。2、对于适用法律和事实认定方面进行阐述：银座集团要求日照银行按份额承担连带责任的诉讼请求及上诉请求均无任何合同依据及法律依据，属于适用法律错误。首先，日照银行与银座集团之间并无租赁合同关系，依据原《租赁合同》约定涉案1-负101系免费赠予使用、由银座集团自行管理，且不在计租面积内；而银座集团与顺泰公司之间是受《租赁合同》约束的租赁关系，因此日照银行和银座集团之间，与顺泰公司和银座集团之间，并非同一法律关系，银座集团请求日照银行与顺泰公司之间承担连带责任无合同依据。其次，日照银行与顺泰公司并非房产共有人，也非法律规定的应当承担连带责任的情形，银座集团请求日照银行与顺泰公司之间承担连带责任无法律依据。第三，依据《民法典》第177条及178条之规定，按份责任与连带责任系两种民事责任形式，连带责任的定义是对外承担全部，对内进行责任划分，银座集团突破两种责任形式，直接主张日照银行按份承担连带责任，属于理解法律及适用法律错误。三、一审判决认定事实清楚，日照银行无任何违约行为，银座集团无权要求日照银行承担违约责任。首先，日照银行以物抵债承接涉诉房产后，并未作出任何影响原租赁合同履行的行为，依然提供涉诉房产给银座集团免费使用，且保持其自行管理的高度自主性，不存在任何违约行为。相反，银座集团在使用房产过程中，从未向日照银行提出任何要求履行维修义务的请求，直至2020年5月14日向日照银行济南分行发出《律师函》第一次告知，且银座集团在仅相隔20天后就直接发函解除合同，即未留出合理的履行期限，也不符合原《租赁合同》第14.4条约定的“30日仍不维修或更换”的解除条件，属于单方违约解除与日照银行之间的合同。四、一审认定事实清楚，银座集团的上诉主张及理由均无证据支持。首先，银座集团在计算违约金比例的时候，适用1-负101的产权面积7306.77㎡，而非合同约定的面积7300㎡，以及在主张103号房的租赁面积时，更是直接使用了103号房产的产权面积的1/2即122.67㎡，无任何依据及证据支持，属于计算主张错误，理应不予支持。日照银行在一审中提供的103号房产其他租户的租赁合同足以证实103号房产并非银座集团租用，其亦不应当据此主张日照银行存在违约责任。其次，租赁合同第三条明确约定的租赁面积为16967㎡=地上一层4970㎡+地上二层5852㎡+地上三层6145㎡，租赁物面积不包含地下一层7300平方米，即1--101。因此日照银行与银座集团之间不存在租赁关系。第三，关于银座集团提出的停车场道闸杆、广告位、消防手续、水电表不分户等解约理由，其提供的片面的、单方的、间接证据不足证实存在上述情况，也不足以证实上述无法证实的履约瑕疵，足以达到了根本性违约导致合同无法继续履行的程度。第四，关于银座集团主张的2019年11月28日至银座集团解除合同时，变压器等重大隐患持续性存在的问题，仅提供了两份银座集团与顺泰公司之间并非围绕该事件的沟通往来函加以论证，不足以证实其主张。综上，银座集团的上诉违法破产法的程序性规定，其诉讼请求及上诉请求属于适用理解法律错误，一审判决认定事实清楚、符合法律程序，贵院理应驳回银座集团的上诉请求。济南百御物业管理有限公司陈述意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。银座集团向一审法院起诉请求：1.确认银座集团与顺泰公司签署的《租赁合同》已于2020年6月3日解除；2.判令日照银行、顺泰公司向银座集团支付违约金2000万元；3.本案诉讼费、保全费、财产保全责任保险费、律师费等费用由日照银行、顺泰公司承担。一审法院认定事实：2013年10月8日，顺泰公司为甲方，银座集团为乙方，双方签订租赁合同，约定将位于济南市二环东路3749号的商业房产，在按乙方要求整修竣工将该商业房产及附属场地、设施设备等整体出租给乙方进行经营，商业房产的现状为：该项目已取得国有土地使用证、房屋使用证（甲方出租房屋的产权证号分别为济房权证历城字第147331-147339号，其中济南房权证历城字第147333号和第147337号的房屋仅出租一半面积）。租赁房屋及计租面积双方约定：该租赁房屋总体为地下一层、地上五层；乙方计租建设面积共16967平方米，其中地下一层7300平方米，地上一层4970平方米，地上二层5852平方米，地上三层6145平方米；甲方同意免费提供给乙方的场地面积约8800平方米，其中包括地下一层面积不少于7300平方米的专用停车场，租赁房屋外围的地面广场区域面积不少1500平方米的专用停车场及其他场地，停车场及空地和其他主体建筑以外部分不计算租金并由乙方独立自行管理。合同约定租赁期限为20年。乙方在下列条件成就时向甲方支付本租赁年度租赁费用：1.该租赁房屋已取得建筑工程消防验收合格的意见书等消防审核手续；2.该分公司（或子公司）本租赁年度的利润表中净利润为正数且该分公司（或子公司）自成立之日起累计净利润为正数。租赁费用包括设施设备租赁费、共用物业租赁费和房屋租金，其中设施设备租赁费占50%，房屋租金占50%。租赁费用采用后付原则，即乙方在本租赁年度的下一个年度的4月1日即聘请有资质的会计师事务所对该分公司（或子公司）本租赁年度财务状况和经营成果进行审计并出具审计报告，乙方在取得会计师事务所出具的审计报告之日起30日内根据本合同确定的租赁费用支付金额向甲方支付本租赁年度的租赁费用。在达到本合同约定的租赁费用支付条件的前提下，乙方将该公司（或子公司）本租赁年度利润表中净利润的50%作为本租赁年度租赁费用支付给甲方。在该租赁合同中双方还对合同履行期间的租赁房屋及配套设施设备的维修、物业管理、违约责任等予以约定。合同签订后，银座集团入驻涉案房屋，开设银座奥特莱斯东环购物广场店，并一直经营。2020年6月3日，银座集团向顺泰公司发出解除合同通知，于同年6月24日撤场。银座集团主张顺泰公司在履行合同过程中违约，根据合同第14.4条的约定，应向其支付2000万元违约金，形成本案诉讼。租赁合同第14.4条约定：“甲方有以下违约情形之一的，乙方有权解除本合同，甲方除应返还乙方预付的租赁费用外，还应向乙方支付人民币2000万元作为违约金，甲方支付的违约金不足以弥补乙方损失的，还应对超出违约金以外的损失进行赔偿：（3）甲方违反本合同第九条约定的维修、更换义务，逾期三十（30）天仍不维修或更换；（4）甲方违反第二条陈述与保证2.1、2.3-2.8、2.10项任一条款的；”。合同第九条系关于租赁房屋及配套设施设备的维修的约定。第9.2约定：承租期内，乙方负责租赁房屋设备的日常维护和维修，但电扶梯、直升客梯、货梯、制冷机、变压器等主要设备在质保期内的大修由甲方负责，租赁期内上述设备的更换由甲方负责，对本合同中约定的甲方负有更换义务的设备，甲方应最迟出现下列情形之一时起30日内更换完毕并承担因此产生的全部费用：（1）需进行法定检验（如电梯年检）的设备，经维修仍达不到合格标准的；（2）无需进行年检的设备，出现运行故障，经具备法定资格的检测机构检验不符合使用标准的；（3）设备生产厂家的技术资料或使用说明书标明有使用期限的设备，使用期限届满的；（4）因质量问题致使设施设备无法使用且无法修复的。上述设备的大修及更换，如经具备法定资格的检测机构证明系由于乙方使用不当造成的，则由乙方负责维修、更换并承担该设备的更换费用。第9.3条约定：甲方应当保证租赁房屋相关配套设施的正常运行，由于甲方原因造成的或与甲方有租赁、使用关系的第三人造成的供电、供水中断或其它严重事故，致使乙方无法继续正常营业的，则在乙方无法正常营业期间，甲方应免收租赁费用并赔偿乙方因此而遭受的全部损失。乙方有权从应付甲方的租赁费用中相应扣除与其所受全部损失相当的款项直至全部损失抵扣完毕为止。合同第二条系关于陈述和保证的约定，第2.3约定：甲方保证合同签订时该物业和所涉及的土地使用权未被查封，该租赁房屋和所涉及的土地使用权无权属争议，合同签订后如果甲方对该物业和所涉及的土地使用权设置全部或部分抵押，须事先书出通知乙方，甲方应出具关于抵押情况的详细书面说明，并提供抵押权人同意甲方将该租赁房屋出租给乙方及抵押权人不因实现抵押权而致乙方丧失本合同项下租赁权的同意函。2015年，顺泰公司因向日照银行借款，将其部分房屋办理了抵押，2018年1月29日，济南市中级人民法院下发（2017）鲁01执92号之二民执行裁定书，裁定将顺泰公司名下的涉案1--101《房屋所有权证》证号为济房权证历城字第147331号、1-102《房屋所有权证》证号为济房权证历城字第147334号、1-103《房屋所有权证》证号为济房权证历城字第147333号、1-105《房屋所有权证》证号为济房权证历城字第147335号、1-106《房屋所有权证》证号为济房权证历城字第147336号房屋及相应的土地使用权作价11,761.3515万元，交付日照银行抵偿顺泰公司所欠日照银行2015年日照银分流借字第496号流动资金借款合同项下的债务，所有权自本裁定送达日照银行起转移，日照银行可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。日照银行取得上述房屋的所有权后，未改变房屋的使用现状，仍由原承租人使用房屋。银座集团租赁的房屋中包含1--101及1-103的部分面积。1--101房屋即为租赁合同中的地下停车场。2018年3月5日，日照银行济南分行向银座集团在内的承租人发出告知函。告知银座集团根据济南市中级人民法院执行裁定，位于济南市历城区二环东路3749号1101的房屋所有权归银行所有，请承租人即刻暂停向原出租人缴纳租金，并于5个工作日内与我行取得联系，提供真实有效的租赁协议的缴款凭证。庭审中，银座集团对于日照银行的付款责任明确为，其租赁涉案房屋的总面积25767平方米（地下停车场8800平方米+16967平方方米），其中日照银行所有的房屋面积为7429.44平方米，对顺泰公司的违约承担连带责任，占28.83%，金额为576万元。银座集团租赁使用顺泰公司的房屋用于商场经营，店名为银座奥特莱斯东环购物广场，由顺泰公司提供物业服务。2017年，顺泰公司与第三人签订物业服务合同，委托第三人百御物业对涉案楼房内的商户提供服务，其中亦包括对银座集团东环购物广场的物业服务，东环购物广场的物业费由顺泰公司向第三人交纳，水电费由东环购物广场向第三人交纳。2019年7月8日，东环购物广场曾分别向顺泰公司及第三人百御物业发函，要求顺泰公司及第三人按照租赁合同约定办理水、电、燃气等独立开户。顺泰公司及第三人以根据相关部门要求，一个物业管理区域只能开设一个总户，无法单独为东环购物广场独立分户为由，未为其独立开户。在第三人百御物业名下开设总水、电表，在其服务的所有商户下均有单独的水、电表，相关部门每月抄表后，向物业公司收取电费，物业公司再向各商户收取，东环购物广场亦是按该模式每月将水、电费交给物业公司。2019年12月14日，商场停电一天。银座集团主张系顺泰公司无故恶意断电。顺泰公司提交第三人百御物业发送的告知函，从而证明：第三人工作人员在日常维护过程中，发现租赁房产负一层电力变压器存在异常声响，且每到用电高峰期设备温度过高，偶尔出现电火花现象，可能引发火灾，同时，一层门头房烟感及喷淋系统全部失效，为防止重大安全责任事故，第三人百御物业于2019年11月28日分别向消防支队历城区大队、山大路派出所、山大路街道办事处和顺泰公司送达了告知函，顺泰公司为安全考虑，要求第三人暂停对设备的使用。同时还提交山东特安供电有限公司《银座奥特莱斯（东环店）高压设备检修试验方案》，证明：2019年12月18日，山东特安供电有限公司作为市供电局指定的检测单位，对租赁房产高压配电设备进行了检测，结论为设备随时发生爆炸、自燃隐患。由此可证实停电系因变压器老化，存在安全隐患，在征求了相关部门的意见后，且事先通知银座集团后进行的停电检修，并非无故停电。银座集团与顺泰公司签订的合同中约定，将地下一层作为专用停车场由银座集团免费使用，并由银座集团自行管理，2020年4月30日，顺泰公司将进入地下停车场的道闸杆更换，未影响到东环购物广场购物的顾客车辆的免费停用。2020年4月24日，顺泰公司向银座集团发出一份工作联系函，告知自双方约定租金交纳方式为收益分成，自2013年签订合同至今，银座集团始终未向顺泰公司分配任何收益，造成公司经营困难。因公司债务问题，其名下的房产经济南市中级人民法院裁定，部分产权发生了变更，新产权人拒不配合履行租赁合同、房屋附属设备损坏急需维修等重大事项，将严重影响双方租赁合同的履行，甚至解除合同的风险。为妥善解决以上问题，提出以下建议：我司拟与第三方合作，共同租赁东环商业广场四、五层，与贵司目前运营的银座奥特莱斯东环购物广场合并经营，其中负一至三层仍保留原业态，四、五层增加教育培训、影院、儿童游乐场等板块，整合负一至地上五层为统一经营区域。双方在租赁合同的框架下，合议改变银座奥特莱斯东环购物广场运营方式，变更为由我司与第三方合作负责具体运营，贵司退出购物广场的管理经营，并冠以贵司“银座购物广场”品牌，第三方向贵司交纳品牌使用费，运营成本包括物业管理费、水电、员工工资等均由第三方承担。2020年5月13日，银座集团委托律师向顺泰公司、日照银行及第三人百御物业发函，在函件中列述了诉状中所称的违约行为，作出如下函告：一、相关各方在收到本律师函之日起15日内对上述违约行为进行整改，以达到符合银座集团与顺泰公司所签署租赁合同的约定标准；二、相关抵押权人/租赁物业产权人在收到本律师函之日起15日内向银座集团出具同意顺泰公司将该租赁房屋出租给银座集团不因实现抵押权再致银座集团丧失合同项下租赁权的同意函；三、如相关各方未在上述期限内整改完成或银座集团未在上述期限内收到相关方出具的同意函，银座集团依法依约解除与顺泰公司的租赁合同，由此所造成的损失由相关各方承担。2020年6月2日，东环购物广场委托济南市泉城公证处对该店的现状以拍摄照片和视频的方式进行保全证据公证。同年6月2日，银座集团拟制解除合同通知书，并于同年6月3日向顺泰公司、日照银行及第三人百御物业发出，要求解除该公司与顺泰公司于2013年10月8日签署的租赁合同，要求支付违约金2000万元，于2020年6月30日上午10：00在济南市二环东路3749号交接租赁物业。2020年6月24日，东环购物广场撤出，交付房屋。自撤出之前，该商场一直正常营业。银座集团为本次诉讼聘用律师，支付律师代理费25万元。一审法院认为，银座集团与顺泰公司之间签订的租赁合同是双方的真实意思表示，内容不违背法律的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。银座集团租赁房屋的目的系用于经营大型商场，自其经营的东环购物广场开业，至2020年6月3日提出解除合同，于同年6月24日撤场前，该商场一直正常经营，实现了合同的目的。银座集团向顺泰公司支付租金的方式系收益分成，商场运营良好，顺泰公司亦受益，双方在合同的履行上属于利益共同体，顺泰公司无理由不维护东环购物广场的正常运营。现银座集团提交的双方之间的往来函件等证据，不足以证实因顺泰公司的行为导致其无法继续正常经营。2019年12月14日停电，系因设备老化停电检修，亦不能证实系顺泰公司恶意断电。顺泰公司2020年4月24日向银座集团发出的函件旨在商议寻求解决摆脱困境的办法，不能以此证实顺泰公司违约。2020年6月2日，银座集团在拟制解除合同通知书的当天，委托公证处对东环购物广场现状进行公证，该公证书只能证实当天的现状，不能证实其主张。双方签订的租赁合同属于双务合同，合同中对于双方的权利、义务均有约定。顺泰公司在履行合同过程中，对于设备的维修、更换等物业服务存在不及时、不到位的情形，但构不成根本违约，且银座集团亦未提交证据证实因顺泰公司违约给其造成的实际损失。顺泰公司关于银座集团主张2000万元违约金的抗辩成立。银座集团与顺泰公司之间存在租赁合同关系，顺泰公司将房产抵押给日照银行，及经法院裁定以房抵债，未影响租赁合同的履行，银座集团要求日照银行对顺泰公司的债务承担连带责任，无事实及法律依据，日照银行的抗辩亦成立。为此，对于银座集团的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。顺泰公司已收到银座集团发出的解除合同通知书，并配合银座集团于同年6月24日撤场，双方对于解除合同已形成合议，对于合同的解除一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认银座集团股份有限公司与山东顺泰投资置业有限公司于2013年10月8日签订的《租赁合同》已于2020年6月3日解除；二、驳回银座集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费141,800元，减半收取计70,900元，由银座集团股份有限公司负担。本院二审期间，顺泰公司提交（2020）鲁01民终291号民事判决书打印件一份，本院认为部分载明:顺泰公司与银座集团签订的租赁合同中非明确约定租赁房屋的物业管理由银座集团自行解决，银座集团租赁房屋无论何时均不得视为该物业小区规划的一部分，而被纳入该物业小区业委会委托的物业服务企业或开发商委托的前期物业服务企业的管理范围，但银座集团所租用的房产作为房产整体的一部分，不可避免的享用的百御物业为整个物业单元提供的共用设施设备的维护管理、公共秩序、维护等物业服务，故，银座集团使用的1-101、1-103房产从2018年1月30日至2019年6月30日期间的物业服务费，本院酌情支持30%。证明目的是反驳银座集团上诉状中第三页中间部分所提及的内容，银座集团否定之前生效判决的结果藐视法院的行为，颠倒黑白，将自身不缴纳租金和物业费的违约行为造成的不利后果归责于顺泰公司，并主观臆断顺泰公司恶意拖延拒绝维护，其观点没有事实和法律依据。银座集团质证称，1.对证据的真实性没有异议，对证明目的和关联性均有异议，首先该证据不能作为本庭的新证据；从该证据内容看，该判决书中银座集团并非判决生效的主体，对银座集团不具有约束力，银座集团与顺泰公司之间的权利义务应当通过租赁合同的约定来实现。2.顺泰公司所提交的判决书主要提到物业管理问题，但银座集团上诉状中第三页第1条中针对电梯、变压器设备出现电火花等情况属于顺泰公司维护义务，系依据租赁合同第9条的约定，而非顺泰公司所说的物业管理的概念，所提供的判决书与本案没有关系。日照银行质证称，对判决书的真实性没有异议，对证明目的中银座集团对其租赁面积实行自行管理的事实认定部分予以认可，其余部分因与日照银行在本案中无关，故不发表质证意见。济南百御物业管理有限公司质证称，对真实性没有异议，对关联性和证明目的，第三人不发表意见。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，银座集团主张顺泰公司已构成违约，应支付违约金2000万元。经审查，银座集团与顺泰公司在签订租赁合同时对的租金支付方式进行了约定，银座集团在净利润为正数的条件成就时向顺泰公司支付本租赁年度租赁费用，故顺泰公司维护银座集团的正常营业也系维护为自身可收取的租金利益，根据一审法院对双方提交证据的分析及双方约定的租赁关系，顺泰公司虽对设备的维修、更换等物业服务存在不及时、不到位等履行瑕疵，现有证据不足以证实顺泰公司存在破坏银座集团经营的主观恶意，故一审法院认为顺泰公司构不成根本违约，对银座集团要求支付违约金2000万元的诉讼请求不予支持,并无不当。日照银行并非涉案合同的相对方，顺泰公司将房产抵押给日照银行，亦未影响与银座集团租赁合同的履行，一审法院认为银座集团要求日照银行承担连带责任无事实及法律依据亦无不当。银座集团提交的证据不足以证实因顺泰公司违约给其造成的实际损失，对本案律师费亦无明确约定，本院不予支持。综上所述，银座集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由上诉人银座集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘继英二〇二一年三月二十六日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗