河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终726号上诉人（原审被告、反诉原告）：郭静，女，汉族，1994年4月1日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王大鹏，河南长进律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南承铭文化传媒有限公司，住所:河南省信阳市浉河区礼节路**新华书店综合楼******。统一社会信用代码：91411502MA46JWAQ7X。法定代表人：刘继承,系该公司总经理。上诉人郭静与被上诉人河南承铭文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人郭静及其委托诉讼代理人王大鹏，被上诉人河南承铭文化传媒有限公司的法定代表人刘继承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭静上诉请求：一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院(2020)豫1502民扔6130号民事判决书，改判解除双方合同，上诉人可以正常直播活动，以及不用赔偿任何费用。二、本案一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与上诉人合同纠纷一案，经河南省信阳市浉河区人民法院(2020)豫1502民初6130号民事判决，上诉人认为一审判决事实不清、证据认定错误，以及法律适用错误。上诉人的具体事实根据和理由如下：一、被上诉人主张赔偿损失依据的11.5条等明显属于格式条款，一审法院认定该格式条款系双方真实意思表示，并据此判决赔偿，属于认定基本事实不清，适用法律错误。1、首先被上诉人主张赔偿损失依据的11.5条等明显属于格式条款。本案中双方签订的合同长达8页，且合同中存在大量的被上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，比如“第3条甲方权利和义务、第4条乙方权利和义务、第6条收益管理和分配、第7条违约责任、第1l条协议的解除和终止”等，其中《民法典》496条第一款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，所以本案合同存在大量格式条款，特别是被上诉人主张赔偿损失依据的第11.5条明显属于格式条款。合同第11.5条全文是“乙方如未获得甲方同意，擅自在非甲方指定的互联网平台上进行演艺活动或者擅自进行线上和线下演艺活动、直播活动等活动的或擅自发展明星周边，视为主动违反本协议，甲方有权单方解除本协议并要求乙方支付违约金，包括：甲方为乙方演艺事业所支出的全部费用包括但不限于甲方为乙方进行的前期基础培训费用及后期常规培训费用．或者乙方在甲方指定的互联网演艺平台、线下演艺活动、直播活动等全部线上、线下演艺事业及明星周边中已经获取的金额的三倍，或者通过甲方已经获得的其他所有收入金额的三倍，或者人民币壹佰万元整，或者甲方的预期利益损失，(预期利益损失的计算方式为，以乙方违反本协议前已履行本协议期内12个月甲方因乙方获得的月平均平台营收乘以剩余合约月份的总金额)，以前述金额较高者为准。若前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，应补足经济损失。”按此格式条款计算，支付违约金不够100万的，按照100万赔偿。但是被上诉人的诉讼请求又是按照该格式条款第2款的计算方法计算损失，明显自相矛盾。2、一审法院认定11.5条等格式条款系双方真实意思表示，属于认定基本事实不清，适用法律错误，实际上11.5条等格式条款不应当成为合同的内容。一审法院对于上述格式条款没有予以认定为格式条款，而是判定系双方真实意思表示，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。明显属于认定基本事实不清，适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《民法典》时间效力的若干规定第九条“民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定”，《民法典》496条第二款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”，本案中双方签订合同时，第一，上诉人是在受胁迫的情况下签订的，被上诉人威胁说：不签合同，就不发劳动报酬，所以此合同不是上诉人的真实意思，是在上诉人受胁迫状态下签订的。第二，11.5条等格式条款违反了公平原则确定当事人之间的权利和义务，在每月发给上诉人3300元左右的工资的情况下，约定违约金赔偿是低于100万的按照100万赔偿，这明显不对等、不公平。第三，被上诉人作为提供格式条款一方，提供的合同字体又小又紧，不符合日常生活文书4号字体要求，又排列密密麻麻，并没有采用合理的方式提示上诉人注意免除或者减轻其责任等与上诉人有重大利害关系的条款，也没有按照上诉人要求对该条款予以说明，所以上诉人按照《民法典》496条之规定可以主张11.5条等格式条款不成为合同的内容。法院也应当支持上诉人的该项主张。二、上诉人并没有给被上诉人造成损失，不应当赔偿任何费用。l、被上诉人仅凭提交收据一份，无法证明其履行了合同中相关培训义务。并没有相关转账记录、发票、培训记录等其他必要相关证据予以佐证。此收据明显属于虚假证据，或者至少不足以证明其己履行培训义务。2、被上诉人提供的照片，设备简陋，仅有一张破桌子、一个手机支架，恰恰证明了被上诉人没有履行合同3.6条里应当培训的义务，而且是动辄几十万元的相关培训。这也佐证了被上诉人提交的第一项的收据是虚假、不真实的。综上，所以上诉人并没有给其造成任何损失，不应当赔偿任何费用。三、被上诉人违约在先，上诉人已经口头解除合同，且上诉人反诉诉求也进一步确认解除合同，一审法院判决上诉人停止一切违约直播活动明显不当，属于法律适用错误。被上诉人不履行相关培训义务，不缴纳社会保险，也不及时发放工资，上诉人在2020年9月18号离开公司时，已经口头传达解除合同了，而且在本案反诉时已经明确要求解除合同，根据《民法典》565条第一款“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”，另外，根据《民法典》565条第二款，当事人一方直接提起诉讼依法主张解除合同，法院确认该主张的，合同自起诉状副本送达对方时解除。而被上诉人违约在先、上诉人事实上已经不愿再给被上诉人进行任何合作、直播的前提下，根据《民法典》580条第一款规定，当事人一方不履行非金钱债务，事实上合同已经履行不能，而且也不适于强制履行的情况下，合同目的已经无法实现，人民法院可以根据当事人的请求终止合同。所以法院应当确认上诉人解除合同的主张，应当判决双方终止合同，驳回被上诉人的第二项诉求。四、—、二审的诉讼费用应当由被上诉人全部承担。综上所述，上诉人认为一审法院认定11.5条等格式条款系双方真实意思表示，以及凭借被上诉人仅凭的一张收据、简陋的场地照片证明被上诉人履行了相差甚远的高昂培训、提供场地等义务。明显属于事实认定不清、证据不充分、法律适用错误，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。河南承铭文化传媒有限公司辩称，1、我们签的劳务合同是我们直播行业的模版，上诉人与我方签订的劳务合同是自愿签订的。2、我们赔偿的诉讼要求是我们根据对上诉人进行的培训等提出的要求，是根据实际的损失提出的赔偿金额。3、其他法院有与本案相似的案例，合同具有法律效力。4、我们为上诉人提供的培训以及一些专业技能的培养，我们有培训的费用以及支付回执单，可以证明上诉人进行过培训。5、我公司提供的设备和场地可以实地考察，并为上诉人提供的生活设施。6、郭静是违约进行活动，我们已经提供了聊天截图作为证据。我们公司有工资发放的截图凭证，没有拖欠上诉人一分钱。直播行业是一个新兴的行业，我们公司为主播提供培训后，主播违约开播，对我公司的名誉等等都造成极大的损失。且上诉人拒不改正。我公司发现其多次违约开播后，多次通知到位，希望法律维护我们应有的权益，为我们这个行业提供法律保护。河南承铭文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告郭静赔偿各项经济损失70140元（66800元×0.5×0.7）×3）；2、判令被告郭静停止一切违约直播活动；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年8月4日，河南承铭文化传媒有限公司（甲方）与被告郭静（乙方）签订独家经纪合同，合同期限为三年，甲方提供场地、设备、培训承担房租水电等费用。乙方擅自违反合同，私自违约进行个人直播活动，根据合同约定视为违反本协议，甲方有权单方解除本协议并要求乙方支付违约金。为维护原告的合法权益，故依法诉至法院。郭静向一审法院提出反诉请求：1、判令双方解除合同；2、判令被反诉人赔偿反诉人拖欠的劳动报酬6000元；3、本诉和反诉费用均由被反诉人承担。事实与理由：2020年7月份，反诉人到被反诉人处工作，被反诉人承诺按时缴纳社会保险、免费提供食宿、提供相关培训等，但后来发现被反诉人虚假宣传，并没有任何培训，违反了相关法律规定。另外，反诉人与被反诉人签订的合同属于格式合同，被反诉人作为合同提供者，没有尽到合理方式提请反诉人注意或限制责任的格式条款，明显属于一方免除责任、免除对方责任，该条款应当属于无效条款。一审法院认定事实：2020年8月4日，原告河南承铭文化传媒有限公司（甲方）与被告郭静（乙方）签订《河南承铭文化传媒有限公司优秀艺人独家经济合同》，合同主要内容为：“甲乙双方经充分沟通，一致同意甲方在全国范围内担任乙方线上、线下全部演艺事业独家的经纪公司，甲方负责处理乙方线上、线下全部演艺经济事宜，独家享有乙方的线上、线下全部演艺事业的经纪权。协议期间，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，将甲方指定的互联网演艺平台作为乙方从事演艺活动的唯一平台。合作期限：本协议合作期限为3年，即自2020年8月4日至2023年8月4日止。协议期间，未经甲方书面同意，乙方不得擅自到非该合作方所运营的其他平台进行演艺活动。本合同签订之日起，甲方开始为乙方提供与合作内容相关的各项培训。自本合同签订之日起2个月内，甲方保障乙方每月最低收益为3300元。”合同第11.5项约定：“乙方如未获得甲方书面同意，擅自在非甲方指定的互联网平台上进行演艺活动或者擅自进行线上和线下演艺活动、直播活动等活动的或擅自发展明星周边，视为主动违反本协议，甲方有权单方解除本协议并要求乙方支付违约金，包括甲方为乙方演艺事业所支出的全部费用包括但不限于甲方为乙方进行的前期基础培训费用及后期常规培训费用，或者乙方在甲方指定的互联网演艺平台、线下演艺活动、直播活动等全部线上、线下演艺事业及明星周边中已经获取的金额的三倍，或者通过甲方已经获得其他所有收入金额的三倍”。另查明，原告河南承铭文化传媒有限公司向被告郭静支付2020年8月份工资2392.85元、2020年9月份工资8035.9元。2020年7月10日，抚顺众智文化传媒有限公司出具《收据》一张，载明：“今收到承铭文化传媒主播培训费用人民币32000元整，培训人员：熊玲玲、郭静、季婷香、王晶晶（每人培训费用8000元整），培训内容：（主播基础知识培训，直播内容培训，直播规范）”。上述事实，有原告当庭提供的《河南承铭文化传媒有限公司优秀艺人独家经济合同》、《收据》、转账记录等证据在卷为证。一审法院认为，本案为合同纠纷，原告（反诉被告）河南承铭文化传媒有限公司与被告（反诉原告）郭静之间签订的《河南承铭文化传媒有限公司优秀艺人独家经济合同》,系双方真实意思表示，双方应当依照协议约定履行各自权利义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告河南承铭文化传媒有限公司的本诉请求，本案被告郭静未经原告方同意，擅自在非原告指定的演艺平台进行直播活动，存在相应违约情形，但不符合合同解除的法定事由，被告郭静应继续依法履行合同，停止一切违约直播活动且向原告支付违约金。关于违约金的具体数额，原告河南承铭文化传媒有限公司要求70140元（66800元×0.5×0.7×3），明显高于原告方的实际损失，根据原告提供的郭静的直播数据、收益、结算等记录,一审法院酌定违约金为30000元。关于被告郭静的反诉请求，郭静作为完全民事行为能力人，其本人于原告公司签订的合同系合法有效的合同，目前仍未出现该合同约定或法定解除的情形，其庭审中亦未提供证据证实合同存在解除的情形；同时，格式合同和未缴纳社保并不必然导致合同的无效或解除，故对其请求解除合同的反诉请求，一审法院不予支持；原告河南承铭文化传媒有限公司庭审中提供有2020年8月份、9月份向被告郭静的工资发放记录，证实其已按时足额发放了工资，且被告郭静未提供证据证实6000元工资的具体计算时间及方式，故被告郭静要求原告支付劳动报酬6000元的诉求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郭静（反诉原告）于本判决生效之日起十日内向原告河南承铭文化传媒有限公司（反诉被告）支付违约金人民币30000元，并停止一切违约直播活动。二、驳回被告（反诉原告）郭静的诉讼请求。如果被告郭静未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费减半收取777元，由被告（反诉原告）郭静承担388.5元，原告河南承铭文化传媒有限公司（反诉被告）承担388.5元；反诉受理费减半收取25元，由被告（反诉原告）郭静承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交四组证据。证据一：湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号民事判决书，拟证明主播违约最高赔偿的相关数额。证据二：直播间实拍照片2张，拟证明被上诉人为上诉人提供了相应的场所、设备进行直播。证据三：直播收入平台数据，一审提供的是当时的数据，二审提供的是最新的数据，拟证明主播违约开播后共得244.4万音浪，折合人民币24.44万元，除去平台官方扣除50%后，主播个人所得12.22万元，截止日期为2021年3月3日。证据四：主播聊天证据，拟证明上诉人未经允许私自违约进行直播工作。对于上述证据上诉人经质证认为：1、第一个证据与本案没有实际关系；2、直播场地并不是被上诉人提供给上诉人的场地，与本案无关；3、第三个证据并不能证明上诉人个人所得；4、对第四个证据的证明目的有异议。上诉人已经于2020年9月18日口头解除合同，且被上诉人也没有提起诉讼确认解除合同的效力，而上诉人已经以诉讼的形式提出解除合同，所以上诉人并没有存在违约。对于当事人二审提交的证据，本院认证如下：对于被上诉人提交的湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号民事判决书，与本案无关联性，其效力本院不予采信。对于直播间照片，上诉人不予认可，其真实性及来源没有其他证据予以印证，其证明效力本院不予采信。对于证据三，被上诉人提交截止2021年3月3日的直播收入平台数据，主张主播个人所得12.22万元，上诉人不予认可，亦未提供确实、充分、客观的计算依据，不能证实其真实性和客观性，亦不能证实该收入与被上诉人的实际收入有关联性。况且被上诉人一审主张70140元损失金额，一审判决后未提出上诉，故本院对于被上诉人提交的一审后产生的此份证据的效力不予采信。对于证据四，本案双方的微信聊天记录，上诉人对其真实性未提出异议，认为此时已经解除合同，直播不构成违约，因其在答辩和庭审中未否认2020年9月18日后存在未经公司许可的直播行为，故该证据能够间接证实被上诉人发现上诉人私自开播后与上诉人沟通的事实，故该证据对上述事实的证明效力本院予以采信。二审查明，上诉人并未否认在非被上诉人指定的演艺平台进行直播活动的事实，但是其称因为上诉人未按约定为其缴纳社保金和发放工资，其与2020年9月18日口头通知被上诉人解除合同，故其在此后进行直播的行为并非私自开播。其他查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为:1.被上诉人能否依据涉案合同第11.5等条款主张赔偿损失？2.上诉人是否应当赔偿被上诉人损失？3.一审法院判决上诉人停止一切违约直播活动是否错误？综合分析本案案情和证据，结合相关法律规定，对以上焦点问题评述如下：本案中上诉人与被上诉人签订的《河南承铭文化传媒有限公司优秀艺人独家经济合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，具有法律约束力。合同双方应按照约定全面履行自己的义务。上诉人认为其与被上诉人签订的合同第11.5条等系格式条款，违反了公平原则而确定的当事人之间的权利和义务，加重了上诉人因违约所应负的责任,且被上诉人没有采用合理的提示和说明。《中华人民共和国民法典》第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”格式条款只有符合上述情形时才会认定无效。本院认为,网络直播行业具有行业特殊性,网络主播作为其经纪公司开展业务的核心资源,如果网络主播未经经纪公司同意，违约私自开播，将直接导致经纪公司指定的直播平台收益减少、流量下降的损失,并间接导致有竞争关系的第三方平台流量上升而独家签约平台丧失竞争优势，给经纪公司带来经济损失。同时，网络主播系提供线上视频服务,线下管理手段不足,经纪公司仅能通过合同权利义务条款的设置,对主播进行管理,故主播的违约行为会对公司经营造成较大影响,因此双方所签格式合同中针对主播违约事项约定违约责任条款,并不属于排除对方主要权利,加重对方责任,不属于无效情形。上诉人未经被上诉人同意在非被上诉人指定的演艺平台进行直播活动，是违约行为，应承担相应的法律责任。一审法院根据本案合同的约定、双方提供的证据，判决上诉人赔偿被上诉人损失，综合考量将被上诉人按照合同约定的70140元违约金调整至30000元,认定事实有据,酌情考量的因素符合本案实际情况。上诉人认为因为被上诉人未按时支付工资和缴纳社保费，其已经口头解除合同，要求改判解除合同的意见不能成立。上诉人没有提供相关的证据充足的理由证实和说明被上诉人拖欠工资，合同中未约定拖欠工资和不缴纳社保金为解除合同的条件，况且双方合同履行时间较短，上述理由尚构不成法定解除合同的条件，上诉人可以另行处理。因此，一审不支持其解除合同的诉请，判决其停止一切违约直播活动，并无不当。综上所述，上诉人郭静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1554元，由上诉人郭静负担。本判决为终审判决。审判长 郑 佳审判员 许前让审判员 沈继红二〇二一年三月二十五日法官助理阮江帆书记员胡雪垠