河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1408号上诉人(原审被告)：田高华，男，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：宋梦清，河南陈州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：师喜来，男，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：贾枫，河南圣凡律师事务所律师。原审被告：陕西双翼煤化科技有限公司，住陕西省榆林市神木市锦界工业园，统一社会信用代码：91610821675145005D。法定代表人：冯利军，任该公司经理。委托诉讼代理人：张鹏飞，该公司员工。原审被告：陕西雄琦建设有限公司，住陕西省榆林市神木市神木镇迎宾路社区滨河路中段览景园，统一社会信用代码：91610821MA908QWT5R。法定代表人：左亚雄，任该公司经理。上诉人田高华因与被上诉人师喜来，原审被告陕西双翼煤化科技有限公司（以下简称陕西双翼公司）、陕西雄琦建设有限公司（以下简称陕西雄琦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。田高华上诉请求:认为该判决认定事实错误;适用法律失当,程序错误。现提出上诉,要求撤销该一审判决,发回重审或依法改判驳回诉请。事实及理由:1、基本事实上诉人系山东皓德威建设集团公司驻陕西双翼煤化科技实业有限公司双翼电厂项目部经理,该项目业主系陕西双翼煤化科技实业有限公司,总承包是北京国能中电节能环保技术股份有限公司,工程分包商是山东皓德威建设集团公司。以上事实陕西双翼公司在一审答辩时明确认可。被上诉人系上诉人老乡,经上诉人介绍,在该项目从事架子工工作,2019年12月22日,被陕西雄琦公司施工人员在施工中碰伤(以上事实,被上诉人在诉讼中自认),事发后,各方均表示积极治疗,上诉人代业主方垫付医药费11万余元,后因被上诉人主张过高未果,以雇佣关系诉至一审法院。2、上诉人与被上诉人构不成雇佣关系,被上诉人也没有证据予以佐证。被上诉人自认是被第三者碰伤,陕西双翼公司认可上诉人系山东皓德威公司派驻的项目经理,同时,上诉人在该项目上仅仅是一个工作人员,非获利的经营者,不可能雇人,一审中被上诉人仅仅提供了救治的相关证据,没有任何证据证明受雇,只是再三强调,是田高华把我喊去的,我出了事就找田高华,××呀,如此请求,好人是坚决当不得呀,正是由于这种无理思想,无理判决,才导致民法典把“公序良俗”作为民法典的基本原则,来逐渐纠正,逐渐引导。3、本案案由定的是“提供劳务者损害纠纷”,对此,民法典第1192条第2款规定,提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿,接受劳务方补偿后,可以向第三人追偿,本案中,提供劳务一方是被上诉人,接受劳务一方是陕西双翼公司,第三人即侵权人是陕西雄琦公司,上诉人在该案中仅仅是一名工作人员而已,并未从该项目中获利,也可能雇人。假设,上诉人是接受劳务一方,也仅仅是未损害前提下的补偿,而非赔偿。但是,一审法院却在案由是劳务损害的情况下,却引用雇佣关系来认定、判决,其错显而易见。4、本案诉讼程序违法一审中,上诉人提出管辖权异议的上诉,但一审法院未置可否。开庭应当提前三日通知,但一审法院未遵守此规定。这其实是个人情案,从开始就表示,先叫田高华赔了,叫他去向公司要呗,师喜来一个农民,跑恁远咋打官司呀,被上诉人受伤,一干人等均表示同情,但一审法院也得按法来呀。综上,上诉人提出上诉,要求撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉清。师喜来辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应该驳回上诉，维持原判。答辩人受雇于上诉人，每天劳务报酬330元，答辩人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主依法应该承担赔偿责任。上诉人所称不存在雇佣关系是虚假陈述，不应予以认定，况且上诉人也没有确实有效的证据以证明其上诉理由的成立。关于上诉人所称的案由问题，对于案由的改变不影响法院适用最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，该解释并未废止，其对雇员主张选择请求权的规定与侵权责任法并无冲突，原审法院适用该解释第十一条规定，认定上诉人承担赔偿责任并无不当。双翼公司述称，一、答辩人与被上诉人师喜来及上诉人田高华之间均不存在劳务关系,依法不承担对师喜来的任何赔偿责任,原审认定事实正确。2019年8月21日,答辩人与北京国能中电节能环保技术股份有限公司(以下简称北京国能环保公司)签订《陕西双翼煤化科技实业有限公司2×130t/h锅炉石灰石/石膏法脱硫工程合同》,约定由北京国能环保公司承包答辩人2×130t/h锅炉石灰石/石膏法脱硫工程,后北京国能环保公司又将该工程分包与山东皓德威集团有限公司,上诉人田高华属山东皓德威集团有限公司项目负责人,师喜来由上诉人雇佣,该事实也属原审被上诉人申请中陈述事实。故此,被上诉人师喜来同答辩人之间不存在劳务关系,上诉人所述答辩人属接受劳务一方属法律关系认识错误,故此答辩人依法不承担本案赔偿责任。二、侵权责任方亦非答辩人,被上诉人田高华请求答辩人承担赔偿责任在本案中无事实依据和法律依据。根据本案上诉人、被上诉人自述事实,被上诉人受伤是因第三方原因,该第三方系陕西雄琦建设有限公司,并非答辩人,答辩人于2019年4月2日同陕西雄琦建设有限公司签订《工程承包合同》,由陕西雄琦建设有限公司承包答辩人宿舍楼及遇水池、地沟等工程,并约定施工过程中出现任何安全事故由承包方负责综上事实,答辩人即非侵权方,亦非接受劳务一方,本案被上诉人的损害赔偿与答辩人无关,上诉人主张由答辩人赔偿无事实和法律依据,依法应驳回其对答辩人的诉求。师喜来向一审法院提出诉请：一、判令田高华、陕西双翼公司、陕西雄琦公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、交通费等共计112750.48元；案件受理费由田高华、陕西双翼公司、陕西雄琦公司承担。一审法院认定事实：2019年12月22日师喜来受雇于田高华在陕西省××××市锦界镇双翼电厂工地干活时，遭受到另外第三方施工用的手推车坠落砸伤头部，后田高华把师喜来分别送至锦界开发区医院、榆林市第一医院进行救治共花去医疗费110161.38元，师喜来支付12260元，田高华垫付97901.38元，师喜来住院期间田高华另支付给师喜来6000元。师喜来受伤后住院66天，经一审法院委托周口法正法医临床司法鉴定所鉴定师喜来伤残等级评定为十级伤残；误工期180天；护理期为90天，营养期为90日，后续治疗费用8000元。师喜来诉至法院。田高华在诉讼中追加陕西双翼公司、陕西雄琦公司为本案被告。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案师喜来在被雇期间身体受到伤害应该由雇主承担赔偿责任；因第三人原因受到的人身损害也可以向第三人请求赔偿，也可以请求雇主承担赔偿责任。师喜来可以选择向雇主请求赔偿，也可以选择向第三人请求赔偿，本案田高华向一审法院提出追加陕西雄琦公司、陕西双翼公司为被告的申请，并请求陕西雄琦公司、陕西双翼公司承担师喜来的赔偿责任，但在庭审中并未提交陕西雄琦公司、陕西双翼公司造成师喜来受伤的直接证据，对此请求一审法院不予支持。田高华对鉴定结论提出质疑，认为该鉴定程序违法但没有提交证据予以印证，一审法院不予支持。本案田高华作为师喜来雇主应当承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后可以向实际致害人追偿。田高华应赔偿师喜来医药费12260元，后续治疗费8000元；住院伙食补助费1750元(50元×35天)；营养费1800元（20元×90天）；护理费11262.8元（45677元÷365天×90天）；误工费26217元（53163元÷365天×180天）；住院伙食补助费3300元（50元×66天）；交通费1320元（20元×66天）；残疾赔偿金30327.5元（15163.75元×20×10%元）；被抚养人生活费1154.6元（11545.99元÷5人×5年×10%师喜来母亲现年76岁，兄妹5人）；精神抚慰金5000元；鉴定费1900元及检查费528元，以上共计104820元，扣除田高华在师喜来住院期间支付给师喜来的6000元，下余98820元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、田高华于判决生效之日起十日内赔偿师喜来医疗费（包括后续治疗费）、住院伙食补偿费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费共计98820元；二、驳回师喜来其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1278元，由师喜来负担143元，田高华负担1135元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田高华提供，田高华和本案一审第二、三被告谈话录音一份，以及提供陕西双翼公司支付医疗费五万元的借据一份，证明目的是本案师喜来受损害是由陕西雄琦公司造成，陕西双翼公司作为发包方，已经支付部分医疗费，并愿意按照工伤待遇处理。师喜来质证称，对于录音资料，我方认为上诉人本人及录音中的当事人均未到庭，上诉人又没有提供录音资料的原始载体，对于其真实性及证明目的均不予认可。我方在答辩中已经提出答辩人对雇佣受害选择赔偿义务人的法律依据。关于借据，该两份借据，系复印件，不能辨别真伪，但其恰恰证明被上诉人是受雇于上诉人，在雇佣活动中遭受伤害，上诉人应该予以承担赔偿责任。陕西双翼公司质证称，借据事实是真实的，但是因为受××，××，所以这是属于我方的垫付医药费，不是赔偿款。陕西双翼公司提交工程承包合同一份，商务合同一份，证明目的陕西双翼公司和师喜来不存在劳务关系，侵权方不是我方。田高华质证称，1、该两份合同真实性无异议，但是这是第一次看到这两份合同，一审期间没有进行质证。工程承包合同非常清楚表明双翼公司是发包方，是工程的受益人也就是业主，根据民法典第1192条第2款规定，双翼公司应该承担被上诉人师喜来收到损害的责任，其承担责任后可以向侵权人进行追偿。2、结合双翼公司答辩意见，各方当事人对师喜来受伤这个事情是雄琦公司造成的，上诉人是山东皓德威公司项目经理，这个事实均无异议，实际上已经驳斥了被上诉人师喜来依靠雇佣关系来主张权利的观点。师喜来质证称，师喜来对该两份合同均不知情，上诉人和被上诉人师喜来协商让师喜来跟着上诉人干活，每天劳务报酬是330元，并没有告知师喜来其是所谓的山东皓德威公司项目人，其仅仅说是自己承包的活，至于上诉人是挂靠山东皓德威公司还是以山东皓德威公司的名义实施施工，师喜来均不清楚。上诉人及双翼公司均无提供相应的证据证明其该陈述。本院认为，田高华提供的上述证据无法核实证据的真实性且达不到其证明目的，本院不予采信。陕西双翼公司提供的上述证据能够达到其证明目的，本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，一、田高华与师喜来之间是否是雇佣关系以及田高华是否应承担赔偿责任。田高华认可师喜来在陕西省××××市锦界镇双翼电厂工地干活时被第三方施工用的手推车坠落砸伤头部的事实，田高华只是称其系山东皓德威建设集团有限公司驻陕西双翼煤化科技有限公司双翼电厂项目部经理，陕西双翼煤化科技有限公司对此予以认可。但陕西双翼煤化科技有限公司并不能代表山东皓德威建设集团有限公司对上述事实予以认可，田高华亦未提供证据证明其系山东皓德威建设集团有限公司的项目部经理，田高华应承担不利的法律后果。结合双方当事人在一、二审中的陈述及双方提交的证据，可以认定田高华与师喜来之间形成雇佣关系。本案中，师喜来在工作过程中因第三人的原因受到人身损害，案涉事故发生于2019年12月22日，在《中华人民共和国民法典》施行前，故一审法院适用当时的司法解释即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）并无不当。根据该司法解释的规定，师喜来可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主田高华承担赔偿责任。因此一审法院依据师喜来的诉请，判决田高华承担赔偿责任并无不妥。田高华承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。二、一审程序是否合法。上诉人田高华上诉称其提出了管辖权异议的上诉，但田高华未提供证据证明其在收到民事裁定书后的法定期限内向一审法院提出了上诉，故对其该上诉理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定，人民法院审理案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。但第一百六十条又规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。因此，根据上述法律规定，上诉人田高华上诉称的一审法院未提前三日通知其开庭的理由不能成立，本院不予采纳。至于田高华在二审庭审中所称的一审法院审理期限超过简易程序审限，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条的规定，人民法院审理当事人提出的管辖权异议的期间不计入审理期限，本案立案时间是2020年7月27日，结案时间是2020年12月31日，审理过程中田高华、陕西双翼煤化科技有限公司分别提出了管辖权异议，故田高华的该理由亦不能成立。综上,原审法院在审理本案期间不存在程序违法情形。综上所述，田高华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2556元，由田高华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 王久芳审判员 陈翠丽二〇二一年三月二十五日法官助理张昊书记员张文晶