陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕03民终202号 上诉人（原审原告）：姚广太，男，1960年06月26日出生，汉族，住宝鸡市渭滨区，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX 被上诉人（原审被告）：太白县泰达房地产开发有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市太白县，统一社会信用代码91610331580760945W。 法定代表人：吴林林，任公司执行董事。 委托代理人：谭侃利，任公司副总经理，特别授权代理 上诉人姚广太因与被上诉人太白县泰达房地产开发有限责任公司（以下简称“泰达公司”）劳动争议一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚广太、被上诉人太白县泰达房地产开发有限责任公司委托代理人谭侃利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人姚广太二审当庭明确其上诉请求为：由被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金32000元。事实及理由：被上诉人长期拖欠其工资，且利用去年疫情之机将其辞退，招聘新的会计接替其工作，双方没有签订书面劳动合同，故请求二审支持其上诉请求。 被上诉人泰达公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 姚广太一审诉讼请求：一、判令被告支付原告2019年10月-12月及2020年1月-4月劳动报酬26000元；二、判令被告因非法解除劳动关系，故应支付原告劳动经济补偿金64000元；三、判令被告向原告支付加班费400元，清算2019年6月-9月工资差额1100元；四、判令被告支付原告拖欠的工资违约金16000元；五、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院审理查明，原告于2012年9月入职到被告处任职财务会计工作，双方未签订劳动合同。原告受聘于被告从事会计工作期间，自2019年2月开始原告每月工资4000元，2019年6月开始，被告出现未及时足额给原告发放工资的情形。其中被告给原告发6-9月工资时，以原告旷工为由扣发了400元罚款，同时还扣除了原告700元的借支款，故实际发放了14900元。被告未给原告支付2019年10月-2020年1月的工资16000元。2020年2月新冠疫情防控期间，原告按照被告的要求在网上完成了部分会计工作。2020年2月29日被告公司在员工微信群发布通知：公司全体员工（除现居县区人员以外）自明日（3月1日）开始正常上班，上班时间早8:00；望周知！被告公司2020年3月1日开始复工复产。原告居住在陇县，故未前往被告公司上班。期间，原告按照公司要求完成了部分会计工作。被告未向原告支付1月-3月的劳动报酬。另查明，2020年1月23日被告关联公司陕西弘远旅游发展有限责任公司在网上发布了招聘会计的信息，2020年2月28日原告在网上发布了求职信息。2020年4月8日原告与被告自行进行了工作移交，原告向被告移交了纸质的财务资料及相关物品。原告离开公司时将公司的财务账电子版存入其个人电脑带走，没有给被告移交。2020年5月6日原告向宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、裁决被申请人支付申请人2019年10月-12月及2020年1月-4月劳动报酬26000元；2、裁决被申请人因非法解除劳动关系，应支付劳动经济补偿金64000元；3、裁决被申请人支付加班费400元，清算2019年6月-9月工资差额1100元；4、裁决被申请人支付申请人拖欠的工资违约金16000元。2020年5月11日，宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，原告遂起诉至本院。 案件审理期间，针对原告诉讼请求中判令被告因非法解除劳动关系，故应支付原告劳动经济补偿金64000元的主张，一审法庭向原告释明了相关法律规定之后，原告明确表示其主张的是被告因非法解除劳动关系，应当支付双倍的违约金64000元，同时，其明确表示不主张经济补偿金。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案原告自2012年9月到被告处任职财务会计工作，双方未签订书面劳动合同，但原、被告均认可双方之间存在劳动关系。对原告请求判令被告支付原告2019年10月-12月及2020年1月-4月劳动报酬26000元的主张。因原告每月工资4000元，被告认可未给原告支付2019年10月-12月及2020年1月的工资16000元的事实。原告要求支付，被告表示同意支付，予以支持。对原告要求支付2020年2月-4月工资的请求，2020年2月-3月在新冠肺炎疫情防控期间，原告未到被告公司上班是事实，但是原告未上班是因为疫情防控的原因，而并非是原告个人原因造成的，且在此期间原告也按照被告要求在网上完成了部分工作，被告应当支付原告每月4000元的劳动报酬。4月份的工资因双方尚未解除劳动关系，故被告应当支付4月份部分劳动报酬。故对原告主张被告支付原告2019年10月-12月及2020年1月-4月劳动报酬26000元的请求，予以支持。对原告请求判令被告因非法解除劳动关系，故应支付原告劳动经济补偿金64000元的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，因本案原告提供的证据无法证明被告存在违法解除劳动关系的事实，故对其以被告违法解除劳动关系为由要求被告支付原告双倍的赔偿金64000元的请求，不予支持。本案原、被告2020年4月8日进行工作移交协商一致解除劳动关系，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定条件。但法庭向原告释明后，原告明确表示坚持请求被告支付违法解除劳动关系的双倍的赔偿金，不主张经济补偿金，因此本案不予涉及解除劳动关系经济补偿金。对原告请求判令被告向原告支付加班费400元的主张，因原告未提供存在加班事实的证据，故不予支持。对其请求判令的2019年6月-9月工资差额1100元的主张，因其认可被告扣付的借款700元，所以对被告在支付原告劳动报酬时扣减700元的意见予以支持。对被告主张的扣付的400元是因原告违反公司规定，公司对原告的罚款。因其未提供公司管理制度合法以及罚款程序合法的证据，故对被告扣付400元罚款的意见不予支持，故被告理应支付2019年6月-9月工资差额400元。对原告请求判令被告支付原告拖欠的工资违约金16000元的主张。因没有证据证实双方明确约定未按时支付工资应当支付违约金，故对原告请求判令被告支付原告拖欠的工资违约金16000元的主张，不予支持。综上，被告理应支付原告劳动报酬2019年10月-12月及2020年1月-4月劳动报酬26000元，2019年6月-9月工资差额400元，合计26400元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告太白县泰达房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告姚广太人民币26400元。二、驳回原告姚广太的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告太白县泰达房地产开发有限责任公司承担。 二审审理期间,双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩观点，本案上诉的争议焦点为双方当事人解除劳动关系后应否由被上诉人处获得经济补偿金。 依照法律规定，劳动者在与用人单位解除劳动关系后，有权由用人单位处获得经济补偿金或经济赔偿的权利。但经济补偿金与经济赔偿有着本质不同，如何救济自身权利由劳动者自行选择。本案中，上诉人自2012年9月至2020年4月在被上诉人处从事财务会计工作，双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系的基本法律事实清楚。上诉人有权向被上诉人主张经济补偿金或经济赔偿。但本案中，上诉人二审主张经济补偿金的上诉理由不能成立，理由如下：经核实，一审法院经过两次开庭审理后，以谈话笔录的形式向上诉人释明经济补偿金和经济赔偿的区别以及上诉人提供的现有证据无法证实被上诉人违法解除劳动关系的事实存在。经反复释明后，上诉人仍明确坚持其违法解除劳动关系的双倍赔偿诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人二审对其经济补偿金的主张，属于在第二审程序中增加独立的诉讼请求的情形，本院对该项诉讼请求不予审查、处理。又因当事人二审中无法达成调解，上诉人可以就经济补偿金另行起诉。 综上所述，上诉人姚广太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元由上诉人姚广太承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二一年三月十一日 法官助理 李 智 书 记 员 王 慧