江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终971号上诉人（原审原告）：徐州天安化工有限公司，住所地沛县龙固工业园区。法定代表人：滕道春，公司董事长。委托诉讼代理人：毕于东，男，1976年3月27日出生，汉族，公司员工，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：朱超，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李开东，男，1960年1月1日出生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人徐州天安化工有限公司(以下简称天安公司)与被上诉人李开东劳动争议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天安公司的委托的诉讼代理人毕于东、朱超，被上诉人李开东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担支付经济补偿金的义务或发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据劳动合同法及劳动合同法实施条例中关于用人单位单方解除劳动合同和经济补偿金的法律规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度前提下，可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金或者赔偿金。本案中，上诉人于2019年7月15日通过邮寄方式向被上诉人邮寄送达了《限期返岗通知书》，但被上诉人拒绝返岗且截至2019年11月13日被上诉人仍未返岗工作。因被上诉人的行为已经严重违反了公司的规章制度，故上诉人依据法律的规定及已经公示的《天安公司员工辞职及辞退管理制度》，依法解除与被上诉人的劳动合同关系，符合法律规定，不需要支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。二、被上诉人未提供基础证据证明其工资的具体数额，一审法院在缺少证据的情况下，判决上诉人支付被上诉人相关费用错误。被上诉人在仲裁申请书中要求上诉人支付非法解除劳动合同经济补偿金额为84000元，计算公式为(3500元/月*12个月*2)，而在仲裁过程及一审过程中，被上诉人均未提供基础证据证明其工资收入为每月3500元。一审法院根据其询问笔录认定李开东的工资收入为每月3500元，违反“谁主张谁举证”的基本原则。三、一审法院适用法律错误。即使上诉人存在非法解除劳动合同情形，但被上诉人是从2010年9月才到天安化工工作，从2010年9月计算至2019年7月，为8年10个月，按照法律规定应支付9个月的相关费用。一审法院按12年计算，属于适用法律错误。李开东辩称，2010年4月到沛县工作，到2018年5月份放假就不再返聘我了，我一直要求工作，上诉人不让我工作，又不发我生活补助，2018年7月最低工资又未发放，沛县监察大队和仲裁要回工资，2019年11月份给我寄来了解除劳动合同书，我认为是非法解除，沛县劳动仲裁和沛县法院判决有理有据，事实清楚。天安公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令天安公司不向李开东支付经济补偿金42000元；2、本案诉讼费用由李开东承担。一审法院认定事实如下：1、天安公司系天裕能源公司下属单位。2、2004年，李开东申请入职天裕有限公司，2010年9月由天裕能源公司安排至天安公司从事驾驶员工作，2016年10月8日至2017年9月25日，李开东向天安公司请病假并获批准。李开东在天安公司工作期间，天裕能源公司仍为其缴纳社会保险。2018年5月，天安公司放假，此后，天安公司未再安排李开东上班。3、2018年12月21日，李开东向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天安公司支付2011年1月至12月工龄工资2400元、2016年10月克扣工资1526元及病假工资688元、2016年11月-2017年9月病假工资15136元、近两年的加班工资7000元（仲裁庭审中变更为2010年1月至2018年12月加班工资112700元）、2016年过节费600元、精神损失费5000元、未签订劳动合同二倍工资63000元（在仲裁庭中增加）、解除劳动关系经济补偿金63000元（仲裁庭中增加）等合计32350元（庭审中变更为264050元）。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年1月22日作出沛劳人仲案字[2019]第11-1号仲裁裁决书，裁决：被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人一次性支付病假工资10080元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。同日，沛县劳动人事争议仲裁委员会作出沛劳人仲案字[2019]第11-2号仲裁裁决书，裁决：对申请人的仲裁请求不予支持。李开东不服沛劳人仲案字[2019]第11-2号仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院经审理后，认为天安公司在庭审中认可未向李开东发出解除劳动合同的通知，李开东主张被告天安公司违法解除劳动关系，证据不足，不予采信，故对李开东主张的要求天安公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持，一审法院于2019年4月17日作出（2019）苏0322民初822号民事判决书，判决：徐州天安化工有限公司于判决生效后十日内支付李开东病假工资10080元。后李开东不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院经审理后于2019年8月27日作出（2019）苏03民终4361号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。4、至2018年11月，天安公司恢复生产后未通知李开东上班。2019年7月15日，天安公司通过邮政向李开东邮寄《限期返岗通知书》一份，载明“李开东：根据集团公司通知，特此通知你于2019年7月19日前到天安公司人力资源科报到，返回工作岗位。如未按规定日期返岗，公司有权根据相关规章制度处理”。李开东于2019年7月19日向天安公司邮寄书面说明一份，载明“天安公司：你们在通知其他放假员工回厂上班时，已告知我不让我回去上班，并从2018年12月份不再发工资给我。同时在劳动仲裁时再次明确表态，公司不再返聘内退职工，公司已在事实上与我违法解除了劳动关系，且本案正在上诉过程中，我是不会再回去上班的”。2019年11月15日，李开东收到天安公司向其邮寄的《解除劳动关系通知书》，载明“李开东：自2019年7月19日，你连续旷工至今，已严重违反公司规章制度，经公司办公会研究，报请工会，根据公司《员工辞职与辞退管理办法》第四项第一条及《劳动合同法》第三十九条（二）之规定，与你解除劳动关系”。2020年1月李开东办理退休手续，并从2020年4月开始领取退休工资。5、2020年6月9日，李开东向沛县仲裁委申请仲裁，要求天安公司支付违法解除劳动关系经济补偿金84000元。沛县仲裁委经审理后，于2020年7月23日作出沛劳人仲案字[2020]第344号仲裁裁决书，裁决：天安公司支付李开东解除劳动关系经济补偿金42000元。天安公司不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。经一审法院主持调解，双方未能达成一致意见。一审法院认为，本案争议焦点为：天安公司是否应当支付李开东经济补偿金。劳动合同法规定，用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，本案中，天安公司欠发李开东2018年12月到2019年7月工资，李开东于2019年7月19日向天安公司邮寄书面说明一份载明了不再到天安公司上班的理由，但天安公司以李开东连续旷工、严重违反规章制度为由于2019年11月份向李开东发出解除劳动关系的通知，该做法不当，因李开东认可沛县仲裁委的裁决内容和数额，而天安公司确实存在拖欠李开东工资的情形，故天安公司应支付李开东经济补偿金。李开东于2004年入职于天裕有限公司，而天安公司系天裕能源公司下属单位，至2018年5月李开东离开天安公司，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，结合双方在徐州市中级人民法院庭审中天安公司陈述“由于跟我计算的数额差距不大，认可上诉人主张的3500元每月的工资数额”，同时，因2019年11月份天安公司向李开东发出解除劳动关系，2018年6月至此期间的生活费不是李开东正常工作期间的收入，不能作为计算经济补偿金的依据，故天安公司应支付李开东经济补偿金42000元（3500元/月*12年）。综上，天安公司应支付李开东经济补偿金42000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，一审法院判决徐州天安公司有限公司于判决生效后十日内支付李开东经济补偿金42000元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于涉案诉争经济补偿问题。天安公司与李开东形成劳动关系，在劳动关系存续期间，双方解除劳动关系应当根据劳动法律规定，具备解除劳动关系的正当事由和遵循法定程序。本案中，天安公司以其向李开东发出《限期返岗通知书》，而李开东未到岗为由，主张李开东连续旷工、严重违反规章制度，并以此为由解除与李开东的劳动关系。因天安公司发出的《限期返岗通知书》在诉讼期间，双方对是否已解除劳动关系存在争议，李开东因天安公司欠发其工资，在接到《限期返岗通知书》后已向天安公司明确作出不再到天安公司上班的意思表示，应视为李开东向天安公司作出解除劳动关系的意思表示。结合天安公司欠发李开东工资的事实，一审法院认定由天安公司向李开东支付经济补偿金，不违反法律规定，本院予以维持。二、关于工资标准及工作年限计算问题。根据天安公司向李开东支付工资的明细及天安公司对李开东月工资的自认，一审法院按照每月3500元的工资标准计算涉案经济补偿金，并无不当。关于经济补偿年限问题，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，应予支持。本案中，李开东入职天裕能源公司后被安排至天安公司从事工作，一审法院将李开东在天裕能源公司的工作时间作为本案计算经济补偿的年限，符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人天安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月二十五日法官助理 张 静书 记 员 王 畅