安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终648号 上诉人（原审原告）：赵兰萍，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：戴少华，安徽思文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿梦婷，安徽思文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京中路。 负责人：陶银，该分公司经理。 委托诉讼代理人：钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄财良，男，汉族，住安徽省芜湖市。 被上诉人（原审被告）：芜湖市镜湖出租汽车有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。 法定代表人：韩进。 上诉人赵兰萍因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人民财保芜湖公司）、被上诉人黄财良、芜湖市镜湖出租汽车有限公司（以下简称镜湖出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初8478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵兰萍上诉请求：1．依法改判黄财良、镜湖出租车公司、人民财保芜湖公司共同增加赔偿赵兰萍医药费损失1890.29元；2．二审诉讼费用由黄财良、镜湖出租车公司、人民财保芜湖公司承担。事实和理由：第一，一审法院在认定事实部分认定了赵兰萍医疗费共计56747.67元，但在判决确定损失时只确定了医疗费53597.19元，遗漏了赵兰萍入院时及出院后门诊检查费3150.48元，赵兰萍医疗费总损失应为56747.67元。第二，一审认定的医疗费损失少了3150.48元，该遗漏的损失中赵兰萍自担40%责任，因为投保不计免赔，故人民财保芜湖公司应承担1701.26元（3150.48＊60%＊90%），黄财良、镜湖出租车公司应承担189.03元（3150.48＊60%＊10%），即应改判人民财保芜湖公司赔偿赵兰萍各项损失共计200503.33元（198802.07＋1701.06），黄财良赔偿赵兰萍各项损失共计9972.59元（9783.56+189.03），镜湖出租车公司对黄财良的上述赔偿义务承担连带责任。 人民财保芜湖公司辩称，案涉具体的医疗费金额请法庭根据赵兰萍提供的医药费票据原件，依法审核确认。 黄财良、镜湖出租车公司未作答辩。 人民财保芜湖公司上诉请求：1.依法改判人民财保芜湖公司赔偿赵兰萍共计147279.7元；2.本案诉讼费用由赵兰萍承担。事实和理由：第一，本案中法院作为伤残赔偿依据的鉴定报告是赵兰萍单方委托的，非人民法院指定的鉴定机构。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民财保芜湖公司有权申请重新鉴定，但是一审法院未同意人民财保芜湖公司的重新鉴定请求，也未在庭审或判决书中告知不予同意的理由，程序不当。第二，安徽长盛司法鉴定所出具的鉴定报告不能作为定案依据。该鉴定报告出具时间为2019年6月28日，届时赵兰萍左股骨粗隆区中的内固定仍然在位，髋关节活动度必然受内固定的影响，加重了鉴定机构对赵兰萍的髋关节活动度的测量结果，同理也会加重鉴定机构计算出来的髋关节功能丧失结果。而2019年12月2日，赵兰萍住院将左股骨粗隆区中的内固定取出，赵兰萍的伤情已发生了客观变化，其关节活动度必然发生变化。但赵兰萍仍然以内固定取出前的鉴定结论作为其主张赔偿的依据，必然缺乏公正性、客观性和科学性，故应当对赵兰萍内固定取出后进行伤残重新鉴定。且根据赵兰萍提供的皖南医学院弋矶山医院的出院记录记载，赵兰萍的伤情为左股骨粗隆骨折，但是安徽长盛司法鉴定所在鉴定报告中增加了赵兰萍左股骨颈骨折的伤情，将左股骨粗隆骨折与左股骨颈骨折进行混淆，夸大了的赵兰萍的伤情，必然对鉴定结果产生影响，鉴定依据不足。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。所以赵兰萍的误工期间只能计算至2019年6月28日，赵兰萍二次手术期间发生的误工费用不受法律保护。残疾赔偿金是对赵兰萍丧失部分劳动能力的补偿，一审法院既判决支持残疾赔偿金又支持二次手术期间的误工费违背了保险法的公平原则。 赵兰萍辩称，第一，一审中经严格审查，案涉司法鉴定意见书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第40条规定的情形，一审法院没有准许人民财保芜湖公司的重新鉴定申请，程序合法，法律依据适当。第二，人民财保芜湖公司上诉称安徽长盛司法鉴定所出具的鉴定报告不能作为定案依据，不能成立。首先，并无法律明确规定存在内固定的情况下不能进行相应的伤残等级鉴定。其次，皖南医学院弋矶山医院2018年11月18日、2018年11月22日及2019年3月15日的X光片均显示赵兰萍左股骨粗隆区及股骨胫粉碎性骨折，故案涉司法鉴定意见书并未增加赵兰萍左股骨胫骨折的伤情。第三，案涉司法鉴定意见书认定赵兰萍因道路交通事故致左股骨粗隆区及股骨颈粉碎性骨折，对赵兰萍的功能恢复有严重影响。赵兰萍的二次手术必然存在误工期，其二次手术期间的误工费应予支持。 黄财良、镜湖出租车公司未作陈述。 赵兰萍向一审法院起诉请求：黄财良、镜湖出租车公司、人民财保芜湖公司赔偿赵兰萍各项损失227273.6元【医疗费46747.67元、住院伙食补助费960元、护理费（包括二次手术）22880元、营养费8100元、误工费（包括二次手术）56268元、残疾赔偿金150160元、精神抚慰金16000元、鉴定费2090元、电动车维修费750元、交通费1000元，根据责任比例计算金额为227273.6元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付】。 一审法院认定事实：2018年11月17日23时43分，黄财良驾驶车牌号为皖Ｂ×××××的小型客车，沿赭山西路由西向东行驶至赭山西路团结二村门前人行横道线处路段时，与沿该人行横道线由南向北行驶横过道路的赵兰萍驾驶的电动自行车发生刮撞，造成赵兰萍受伤及两车受损的交通事故。本起事故经交警部门认定，黄财良负同等责任，赵兰萍负同等责任。 事故发生后，赵兰萍被送至皖南医学院弋矶山医院住院治疗，2018年11月21日在全麻下行“左股骨粗隆间骨折闭合复位内固定术”，同年12月2日出院。出院诊断：左股骨粗隆骨折。出院医嘱：1.加强营养及护理;建议休息6个月；3个月内禁止患肢负重；2.正确进行功能锻炼；避免再次受伤导致二次骨折；3.出院后伤口保持干燥，伤口定时换药，隔三日换一次，术后半个月拆线；4.术后1个半月、3个月、6个月骨科门诊复查（周五上午朱颈松主任医师专家门诊）；5.1年后视骨折愈合情况行内固定二次取出术；6.骨科随诊。 2019年12月2日，赵兰萍因左侧股骨粗隆骨折术后一年，左下肢疼痛伴活动受限再次入住皖南医学院弋矶山医院治疗，于同年12月11日在会诊麻醉下行“左侧股骨粗隆区骨折术后内固定取出术+植骨术”，同年12月20日出院。出院诊断为：1.左股骨粗隆间骨折术后；2.左骨折内固定术后疼痛治疗前；3.左股骨颈骨折术后。出院医嘱：1.加强营养及护理；建议休息6个月；3个月内禁止患肢负重；2.正确进行功能锻炼；避免再次受伤导致二次骨折；如再次骨折有二次手术可能；3.出院后伤口保持干燥，伤口定时换药，隔三日换一次，术后半个月拆线；4.观察患肢肿胀情况，如患者下肢肿胀明显，我科就诊；5.术后1个半月、3个月、6个月骨科门诊复查；6.骨科随诊。 赵兰萍两次住院共32天，期间产生住院费53597.19元，另入院时及出院后门诊检查费3150.48元，共计56747.67元，其中人民财保芜湖公司垫付10000元，赵兰萍实际支付46747.67元。 2019年6月24日，安徽长盛司法鉴定所接受赵兰萍的委托对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期和营养期期限进行评定。同年6月28日作出[2019]临鉴字第484号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人赵兰萍因道路交通事故致左股骨粗隆区及股骨颈粉碎性骨折，目前左髋关节功能丧失﹥50%，其伤残程度鉴定为九级。2.被鉴定人赵兰萍后续取出内固定物治疗费用约玖仟元整或以实际诊疗支出费用为准。3.评定被鉴定人赵兰萍本次损伤的误工期300日、护理期180日、营养期180日。赵兰萍支付鉴定费2090元。 一审法院另查明：（一）肇事车辆皖Ｂ×××××号小型客车实际车主为黄财良，该车挂靠在镜湖出租车公司经营。在人民财保芜湖公司投保了交强险和50万元商业第三者责任险，未附加投保了不计免赔，事故发生在保险期限内。（二）事故发生前赵兰萍分别在铜陵金坛餐饮有限公司芜湖分公司（以下简称金坛公司）和汉堡王（上海）餐饮有限公司（以下简称汉堡王）工作，当月工资次月发放。根据赵兰萍提交的工资流水信息，其在金坛公司工作期间，公司为赵兰萍发放了2017年11月至2018年10月（银行流水标注日期为2017年12月至2018年11月）的工资共计25770.39元，月平均工资为2147.53元（25770.39元／年÷12个月）；事故发生当月支付了赵兰萍工资1475.01元；2018年12月、2019年1月至6月期间，分别支付了赵兰萍工资735.38元、844.78元、1073.58元、730.38元、923.72元、923.72元、923.72元；赵兰萍在汉堡王工作期间，公司为赵兰萍发放了2017年11月至2018年10月共计14893.25元，月平均工资为1241.1元（14893.25元／年÷12个月）。事故发生当月，赵兰萍领取工资90.84元，之后无工资发放流水，汉堡王仅在2019年7月31日时又支付给赵兰萍工资51.14元。 一审法院认为，公民的生命健康权，财产权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，黄财良驾驶肇事车辆在行驶过程中碰撞到赵兰萍，致赵兰萍受伤，黄财良与赵兰萍均负事故同等责任，故黄财良对赵兰萍的损失应在其责任范围内承担赔偿责任。镜湖出租车公司作为肇事车辆的挂靠经营单位，对黄财良应负的赔偿责任承担连带责任。肇事车辆在人民财保芜湖公司投保了交强险和50万元商业第三者责任险，但未附加投保不计免赔，因此，人民财保芜湖公司对赵兰萍的损失超过交强险部分在10%的范围内不承担赔偿责任。 赵兰萍的各项损失，该院确定如下：1.医疗费53597.19元，有医疗费票据相佐证，该院予以确认。2.住院伙食补助费（包括二次手术）960元（30元/天×32天），根据赵兰萍住院天数，该院予以确定。3.营养费（包括二次手术）7200元【（30元/天×（180天+60天）】，参考取出内固定后加强营养的医嘱，结合赵兰萍病情及二次手术实际发生的事实，对于赵兰萍主张的二次手术营养期期限，该院酌情确定为60日。鉴于鉴定意见确定的首次进行“左股骨粗隆间骨折闭合复位内固定术”后给予的护理期180日，该院确定赵兰萍整个治疗过程产生的营养期期限为240日。4.护理费（包括二次手术）20480元【120元/天×14天+80元/天×（180天-14天）+120元/天×18天+80元/天×（60天-18天）】，参考取出内固定后加强护理的医嘱，结合赵兰萍病情及二次手术实际发生的事实，对于赵兰萍主张的二次手术护理期限，该院酌情确定为60日。鉴于鉴定意见确定的首次进行“左股骨粗隆间骨折闭合复位内固定术”后给予的护理期180日，该院确定赵兰萍整个治疗过程产生的护理期为240日。6.误工费（包括二次手术），根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。事故发生后，赵兰萍入院治疗，出院后对其伤残进行了评定，自其受伤之日起至定残日前一天共计223天。赵兰萍因二次手术于2019年12月2日再次入院治疗，出院医嘱要求其休息6个月。故对赵兰萍主张的误工期结合赵兰萍伤情及二次住院治疗的事实，该院确定为403天。根据赵兰萍月工资，上述误工期内赵兰萍的误工损失应为45520.6元【（2147.53元/月+1241.1元/月）÷30天×223天+＋2147.53元/月+1241.1元/月）×6个月】。因事故发生后，金坛公司支付了赵兰萍当月工资1475.01元和2018年12月、2019年1月至6月的工资735.38元、844.78元、1073.58元、730.38元、923.72元、923.72元、923.72元；汉堡王支付了赵兰萍当月工资90.84元，上述应予以扣除，赵兰萍实际的误工损失应为37892.2元【45520.6元-1475.01元-735.38元-844.78元-1073.58元-730.38元-923.72元-923.72元-（923.72元/月÷30天×27天）-90.48元】。7.伤残赔偿金150160元（37540元/年×20年×20%），参考鉴定意见，该院予以确定。8.鉴定费2090元，有鉴定费票据相佐证，该院予以确定。9.精神损害抚慰金10000元，参照赵兰萍伤情等级，该院予以确定。10.交通费680元，根据赵兰萍住院天数及复查次数，该院酌情予以确定。11.维修费750元，有修理费票据相佐证，结合事故认定书，该院予以确认。综上，赵兰萍的损失共计283809.39元，对赵兰萍超出部分，该院不予支持。在本起事故中，赵兰萍亦负同等责任，故赵兰萍对其损失中超过交强险部分应自行承担40%的责任。因肇事车辆在人民财保芜湖公司投保的50万元商业第三者责任险中未投保不计免赔，故人民财保芜湖公司在交强险范围内赔偿赵兰萍各项损失120750元，在商业第三者责任险范围内赔偿赵兰萍各项损失88052.07元【（283809.39元-120750元）×60%×（100%－10%）】，共计208802.07元。鉴于事故发生后，人民财保芜湖公司已为赵兰萍垫付医疗费10000元，故人民财保芜湖公司实际应赔偿赵兰萍各项损失198802.07元（208802.07元-10000元）。黄财良应赔偿赵兰萍各项损失9783.56元【（283809.39元-120750元）×60%×10%】。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：第一，人民财保芜湖公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵兰萍各项损失共计198802.07元；第二，黄财良于本判决生效之日起十日内赔偿赵兰萍各项损失共计9783.56元；第三，镜湖出租车公司对黄财良的上述赔偿义务承担连带责任。本案案件受理费减半收取2355元，由赵兰萍负担194元，黄财良负担1014元，人民财保芜湖公司负担1147元。 本院二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审诉讼过程中仅针对赵兰萍、人民财保芜湖公司的上诉主张进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。 第一，关于安徽长盛司法鉴定所的鉴定意见书应否采纳的问题。首先，受害人通常应在临床医学一般原则承认的临床效果已稳定的情况下进行司法鉴定，至于是否已拆除内固定,并非进行伤残鉴定的必要前提。本案中，赵兰萍在事发后入皖南医学院弋矶山医院住院治疗，于2018年12月2日出院，出院记录载明赵兰萍一般情况良好，左大腿伤口干燥，无明显红肿及渗出，左下肢末梢血运，感觉良好。赵兰萍的伤情于2019年3月15日经医学影像复查显示其左股骨粗隆区及股骨颈粉碎性骨折内固定术后，内固定物在位，骨痂生成。因而，赵兰萍于2019年6月24日申请司法鉴定时，其伤情临床效果稳定，已具备进行伤残鉴定的条件。人民财保芜湖公司上诉主张赵兰萍的内固定取出后应就其伤残等级重新鉴定，依据不足，本院依法不予支持。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。由此可见，相关法律法规并未明确禁止当事人自行委托鉴定机构进行鉴定。且案涉鉴定意见的出具机构安徽长盛司法鉴定所是具有专业资质的鉴定机构，鉴定时机恰当，在鉴定过程中，鉴定机构依据相关鉴定规程审阅了赵兰萍的相关治疗材料，根据法医临床检验规范对赵兰萍进行了体格检验，且在鉴定意见中对赵兰萍的伤情进行了详细分析，由此得出赵兰萍因左下肢损伤致左髋关节功能丧失50%以上的鉴定结论，并评定为九级伤残，鉴定程序合法，鉴定依据充分。在人民财保芜湖公司未能提供足以推翻案涉鉴定意见证据的情况下，一审未予准许其重新鉴定申请，并无不当，本院依法予以维持。再次，赵兰萍2018年12月2日的出院记录诊断虽仅载明左股骨粗隆骨折，但其2018年11月18日及11月22日的皖南医学院弋矶山医院X光片均显示赵兰萍的伤情包括左股骨颈粉碎性骨折。且赵兰萍2019年12月20日的出院记录诊断载明，1.左股骨粗隆间骨折术后；2.左骨折内固定术后疼痛治疗前；3.左股骨颈骨折术后。故，人民财保芜湖公司上诉主张安徽长盛司法鉴定所在鉴定报告中增加了赵兰萍左股骨颈骨折的伤情，证据不足，本院依法不予支持。 第二，关于赵兰萍二次手术的误工费应否支持的问题。误工费是对受害人因伤而无法从事正常工作或劳动所导致收入损失的赔偿。案涉交通事故造成赵兰萍九级伤残，虽对赵兰萍的劳动能力造成一定影响，但赵兰萍并未完全丧失劳动能力，伤情稳定后其仍可从事一定劳动并获得相应的收入。故，被鉴定为九级伤残后，内固定物取出手术会对赵兰萍造成新的误工期，必然产生相应的误工损失，赵兰萍主张二次手术误工费，于法有据，应予支持。一审参照赵兰萍二次手术要求其休息6个月的医嘱，酌定支持赵兰萍的二次手术6个月的误工费，并无不当，本院依法予以维持。 第三，依据查明的在案事实，赵兰萍两次住院共花费住院费53597.19元，入院及出院门诊检查费3150.48，门诊检查费应纳入医疗费赔偿项目的范畴，一审认定赵兰萍的医疗费损失为53597.19元，认定数额有误，本院依法予以纠正。 第四，赵兰萍的损失本院认定如下：1.医疗费56747.67元；2.住院伙食补助费（包括二次手术）960元（30元/天×32天）；3.营养费（包括二次手术）7200元【（30元/天×（180天+60天）】；4.护理费（包括二次手术）20480元【120元/天×14天+80元/天×（180天-14天）+120元/天×18天+80元/天×（60天-18天）】；5.误工费（包括二次手术），45520.6元【（2147.53元/月+1241.1元/月）÷30天×223天+＋2147.53元/月+1241.1元/月）×6个月】。因事故发生后，金坛公司支付了赵兰萍当月工资1475.01元和2018年12月、2019年1月至6月的工资735.38元、844.78元、1073.58元、730.38元、923.72元、923.72元、923.72元；汉堡王支付了赵兰萍当月工资90.84元，赵兰萍的上述工资收入应予以扣除，赵兰萍实际的误工损失应为37892.2元【45520.6元-1475.01元-735.38元-844.78元-1073.58元-730.38元-923.72元-923.72元-（923.72元/月÷30天×27天）-90.48元】。6.伤残赔偿金150160元（37540元/年×20年×20%）；7.鉴定费2090元；8.精神损害抚慰金10000元；9.交通费680元；10.维修费750元。综上，赵兰萍的损失共计286959.87元。在本起事故中，赵兰萍亦负同等责任，故赵兰萍对其损失中超过交强险部分应自行承担40%的责任。因肇事车辆在人民财保芜湖公司投保的50万元商业第三者责任险中未投保不计免赔，故人民财保芜湖公司在交强险范围内赔偿赵兰萍各项损失120750元，在商业第三者责任险范围内赔偿赵兰萍各项损89753.33元【（286959.87元-120750元）×60%×（100%－10%）】，共计210503.33元。鉴于事故发生后，人民财保芜湖公司已为赵兰萍垫付医疗费10000元，故人民财保芜湖公司实际应赔偿赵兰萍各项损失200503.33元（210503.33元-10000元）。黄财良与镜湖出租车公司连带赔偿赵兰萍各项损失9972.59元【（286959.87元-120750元）×60%×10%】。 综上所述，赵兰萍的上诉请求成立，应予支持；人民财保芜湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的部分赔偿数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初8478号民事判决； 二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人赵兰萍各项损失200503.33元； 三、被上诉人黄财良于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人赵兰萍各项损失9972.59元； 四、被上诉人芜湖市镜湖出租汽车有限公司对被上诉人黄财良的前述赔偿义务承担连带责任; 五、驳回上诉人赵兰萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2355元，由上诉人赵兰萍负担170元，被上诉人黄财良负担1038元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担1147元，二审案件受理费1138元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 陈 勇 审判员 丁梦宁 二〇二一年三月五日 书记员 王凤婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。