福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终253号 上诉人（原审原告）：庄汉忠，男，1967年1月22日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 被上诉人（原审被告）：庄文晖，男，1970年7月16日出生，汉族，住福建省泉港区。 被上诉人（原审被告）：庄学平，男，1962年9月13日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 上述二被上诉人共同委托的诉讼代理人：连农刚，福建师友律师事务所律师。 上诉人庄汉忠因与被上诉人庄文晖、庄学平合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庄汉忠上诉请求：1．撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505民初528号民事判决，依法改判庄文晖、庄学平赔偿其经济损失60万元；2．一、二审诉讼费由庄文晖、庄学平承担。事实和理由：1．一审法院遗漏重要事实，其对案涉房屋享有所有权，一审法院未对该事实予以认定。因发生火灾，其原先居住使用的房屋已经毁损灭失，不能再居住使用。案涉房屋是其雇人重新建造，《中华人民共和国物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”其自案涉房屋建成之时就已取得房屋的物权，其因事实行为而取得的房屋的物权，有权对房屋行使占有、使用、收益、处分的权利。《中华人民共和国物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”《协议书》所约定田墘祖厝的二间房屋是其宅基地上重新建造的房屋，一审法院应对该事实予以认定。2．一审法院适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》第107条的规定。其与庄文晖、庄学平签订《协议书》，约定其将自己合法的宅基地房屋交付庄文晖、庄学平，庄文晖、庄学平要为其找一块同等面积的宅基地并为其盖一层新的房屋。其搬出住宅后，庄文晖、庄学平等人将房屋拆除并建成祖厝宗祠，其要求履行《协议书》时庄文晖、庄学平却以各种理由拒不履行。案涉房屋是其唯一住宅，失去住宅以后其已无家可归、无处安身，是因为庄文晖、庄学平的违约行为引起。一审法院认为其主张经济损失为60万元应提供证据证明，但法院二次委托第三方机构均无法评估其经济损失，根据“谁主张，谁举证”的原则，驳回其诉讼请求。但首选鉴定机构回函称房屋已被拆除无法了解评估对象的状况，且无集体土地使用权价值评估的相关经验，无法承接本案的评估鉴定工作；备选鉴定机构回函称因技术能力有限，无法对本案鉴定项目进行评估。房屋不是其拆除，过错不在其，无法鉴定是因为评估鉴定机构能力有限。其已按照《协议书》履行自己的义务，庄文晖、庄学平也应按照《协议书》履行。《中华人民共和国合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”庄文晖、庄学平应赔偿其损失。即便案涉房屋价值已无法鉴定，但房屋被拆除是客观事实，庄文晖、庄学平拆除其房屋又拒不为其重新修建房屋的行为已给其造成经济损失，根据最高人民法院一庭在《侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理》提出倾向性观点，即在已能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。因此，一审法院可根据自由心证确定侵权人应当承担的赔偿数额。 庄文晖、庄学平辩称，1．庄汉忠对案涉房屋不享有所有权。案涉房屋为庄汉忠爷爷庄卖吓购买所有，庄卖吓过世后产权尚不明确，庄汉忠没有证据证明其为案涉房屋的继承人或唯一继承人，如庄汉忠不是继承人，则因其与本案不具有直接利害关系，不符合起诉条件，应驳回其上诉请求；如其不是唯一继承人，则应追加其他继承人作为诉讼当事人。一审法院也已认定庄卖吓育有长子庄其水、次子庄瑞仁，庄其水育有二子二女，庄汉忠系庄其水的长子。2.庄汉忠并没有重新建造房屋，本案也没有任何证据能够证明案涉房屋为其重新建造。3.其代表田墘祖厝与庄汉忠签订《协议书》系因为在签订协议书时对案涉房屋的产权归属不知情而产生的错误认识，其提交的证据证明在签订《协议书》后庄卖吓的次子庄瑞仁主张案涉房屋的权利并获得补偿，故庄汉忠通过协议转让案涉房屋的行为系无权处分，《协议书》尚未产生效力。4.根据土地政策和法律法规，案涉房屋所在土地使用权现为田墘族人共有并使用，并非庄汉忠的宅基地。5.最高院民一庭的倾向性观点针对的是侵害人身权和财产权的侵权责任纠纷，而本案是合同纠纷，不适用该观点，且本案没有任何间接证据和案件其他事实可以作为法官自由心证的依据。综上，一审法院判决正确，请求二审维持原判。 庄汉忠向一审法院起诉请求：判令庄文晖、庄学平赔偿其经济损失60万元。 一审法院认定事实：1953年11月9日，庄买吓作为买受人以80万元的价格向原所有人庄文桃购买坐落于洪厝的后方屋，该屋四至为：东至庄买吓厝、南至庄绍坤厝、西至庄顺玉厝、北至巷。2018年9月18日，庄汉忠与田墘祖厝代表即庄文晖、庄学平签订《协议书》1份，约定：“庄汉忠在田墘祖厝拥有二间房屋，此房屋在祖厝左边后房角，约40㎡，以实际丈量面积为准。现经双方友好协商并达到共识，同意转让给田墘祖厝，条件为田墘祖厝为庄汉忠找一块同等面积的宅基地为庄汉忠盖一层新的房屋（注：新盖的房屋产权归庄汉忠所有，且适合家庭居住）。另再补贴庄汉忠五万元，作为赔偿他的过度时期费用及包括所有的损失。双方签字后马上成效，且不得后悔”。当日，庄汉忠出具收款收据一张，载明：“缴款单位为田墘祖厝代表：庄文晖、庄学平；款项内容为补贴庄汉忠因转让田墘祖厝左边后房角二间房屋过度期费用及包括所有损失计5万元；等等”。2020年2月26日，庄汉忠诉诸福建省泉州市泉港区人民法院。2020年3月4日，庄汉忠向福建省泉州市泉港区人民法院申请对其被拆除的诉争房屋的房屋现时市场价值进行鉴定。2020年7月23日，首选鉴定机构泉州中天房地产评估有限公司向福建省泉州市泉港区人民法院出具《回复函》，因估价对象在价值时点已被拆除无法了解委托评估对象的状况（包括：建筑结构、设施设备、朝向、空间布局、层高、装饰装修、建筑功能、工程质量等情况），且其无集体土地使用权价值评估的相关经验，故无法承接本案的评估鉴定工作。2020年7月31日，备选鉴定机构福建联合中和资产评估土地房地产估价有限公司泉州分公司向福建省泉州市泉港区人民法院出具《关于司法委托鉴定的回函》，称其因技术能力有限，无法对本案鉴定项目进行评估。2020年8月20日，福建省泉州市泉港区人民法院向双方当事人告知上述《回复函》《关于司法委托鉴定的回函》，并告知庄汉忠，若其还要申请鉴定，应于2020年9月4日前与庄文晖、庄学平协商选定相应有资质的机构，逾期，不再接受鉴定申请，并由庄汉忠自行承担相应的法律后果。但双方均未向福建省泉州市泉港区人民法院提供相关鉴定机构。 一审法院另查明，庄卖吓（已死亡）育有长子庄其水（已死亡）及次子庄瑞仁，庄其水育有二子二女，庄汉忠系庄其水长子。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担举证不利的法律后果。本案中，庄汉忠主张其经济损失60万元，未能提供证据证明，并经福建省泉州市泉港区人民法院二次委托均无法评估庄汉忠的经济损失，且庄文晖、庄学平均当庭予以否认。因此，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，庄汉忠应对其主张自行承担举证不能的法律后果。故庄汉忠主张庄文晖、庄学平支付其经济损失60万元，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回庄汉忠的诉讼请求。案件受理费9800元，由庄汉忠负担。 二审中，庄文晖、庄学平提交如下证据：1.房屋买卖契约、身份证复印件作为证据，欲证明田墘祖厝购买旧房的情况，每间旧房的购买价格为两三万元；2.照片，欲证明田墘祖厝被拆除前的情况。庄汉忠质证称：证据1与其无关，证据2拍摄的房屋是田墘祖厝，但没有拍到其房屋。经审查，房屋买卖契约、身份证复印件与本案不具有关联性，不予采信；照片内容客观、真实，与本案具有关联性，能够证明田墘祖厝被拆除前的情况，予以采信。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”庄汉忠与庄文晖、庄学平签订的《协议书》约定在庄汉忠转让其田墘祖厝中约40平方米的房屋后，庄文晖、庄学平应为庄汉忠找同等面积的宅基地盖一层新房屋，该房屋产权归庄汉忠所有，且适合家庭居住。庄文晖、庄学平未依约履行该条款，已经构成违约，应当赔偿庄汉忠因此造成的经济损失。庄汉忠提出庄文晖、庄学平应赔偿其经济损失60万元，但未提供证据予以证明，应承担不利的法律后果。由于庄汉忠的损失确实发生，本院根据合同约定，酌定赔偿面积为40平方米，综合案涉房屋状况、合同约定及履行情况等因素，参照《泉港石化工业区安全控制区项目房屋征迁补偿安置实施方案》的标准，酌定赔偿标准为每平方米620元，故庄汉忠的经济损失酌定为24800元（620元/平方米×40平方米=24800元）。 综上所述，庄汉忠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505民初528号民事判决； 二、庄文晖、庄学平应在本判决生效之日起十五日内赔偿庄汉忠经济损失24800元； 三、驳回庄汉忠的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元，由庄汉忠负担9385元，由庄文晖、庄学平负担405元；二审案件受理费9800元，由庄汉忠负担9385元，由庄文晖、庄学平负担405元。 本判决为终审判决。 审判长  余卓立 审判员  吴钟毅 审判员  蔡凌轩 二〇二一年三月十六日 书记员  李龙杰 本案引用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。