重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终535号上诉人（原审被告）：重庆嘉达节能科技有限责任公司，住所地重庆市潼**梓潼街道办事处建设路**，统一社会信用代码:91500223759285814D。法定代表人：陈建军，职务总经理。委托诉讼代理人：姜建翔，重庆法洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑晓，男，汉族，1993年7月20日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：彭春蓝，重庆禾子律师事务所律师。上诉人重庆嘉达节能科技有限责任公司（以下简称：嘉达公司）与被上诉人郑晓工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初15660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间系承包关系，不存在劳动关系，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，停工留薪期待遇的请求，不应支持。上诉人到案涉工地作业，是基于其与赵乙之间签订的承包合同，二者之间系承包关系。依据全国民事审判工作会议纪要第59条的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持之规定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、一审法院对被上诉人本人工资认定有误。本案中被上诉人在上诉人工地工作仅十天就受伤，其本人工资应当按照统筹地区职工平均工资的60%之标准计算，一审以社平工资之标准认定其本人工资没有事实依据和法律依据。三、被上诉人受伤后，上诉人出于人道主义向被上诉人借支数万元用于治疗，其中还委托项目负责人赵乙支付了2000元，该款理应认定为上诉人支付的款项，在总赔偿款中予以抵扣。郑晓答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。上诉人存在违法转包、分包，根据法律规定，其应当承担用工主体责任。被上诉人做外墙保温工作，工资每月在1万左右，按照社平工资6814元计算符合法律规定。对于赵乙支付的2000元，退还医药费时退还给赵乙的，赵乙让郑晓写了欠条，实际上该款是退还给赵乙的。一审也说明该款是案外人赵乙的事情，与本案无关，不应在本案中扣除。郑晓向一审法院提出诉讼请求：1、解除郑晓、嘉达公司的劳动关系；2、嘉达公司支付一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期的工资60000元、鉴定期间生活津贴14000元、住院期间伙食补助费176元，住院期间护理费3300元，鉴定费400元，交通费1000元，后续医疗费10289.94元。一审法院经审理查明，2018年12月12日下午，郑晓在嘉达公司承包的恒大香山华府项目工地8号楼从翻斗拖拉机上下材料时，踩到岩棉板上不慎跌落至地面，导致受伤。2019年7月5日，潼南区人力资源和社会保障局潼人社伤险认字[2019]86号《认定工伤决定书》，认定郑晓为工伤。2019年7月18日，郑晓申请劳动能力鉴定并缴费，同年9月3日，重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：伤残玖级，无生活自理障碍。2019年9月19日，郑晓以嘉达公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认于开庭之日解除郑晓、嘉达公司的劳动关系；2、嘉达公司支付郑晓一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、后续医疗费等费用共计276486元。郑晓当庭增加伙食补助费，增加二次手术住院6天的费用、护理费增加二次手术住院6天的费用、后续医疗费变更为10670.59元。该委于2020年6月11日作出裁决，裁决如下：一、确认郑晓与嘉达公司终止工伤保险关系的时间为2019年9月3日；二、嘉达公司支付郑晓以下工伤待遇：1.一次性伤残就业补助金36792元，2.一次性工伤医疗补助金27256元，3.一次性伤残就业补助金61326元，4.停工留薪期工资24528元，5.鉴定期间生活津贴4292.40元，6.伙食补助费176元，7.护理费1760元，8.鉴定费400元，9.交通费500元，10.后续医疗费10670.59元，以上工伤待遇共计167700.99元。后郑晓不服该裁决结果，遂起诉至一审法院，并提出如上诉讼请求。庭审中，双方当事人确认下列事实：嘉达公司已将恒大香山华府外墙保温板工程转包给案外人赵乙，2018年12月2日郑晓经赵乙招聘至该工地上班，工作期间由赵乙发放工资；工作期间嘉达公司未为郑晓购买工伤保险，郑晓从项目团体建工险中获得赔付费用36011.25元，该款项在郑晓应享受的工伤保险待遇中扣除；郑晓因工伤两次住院共计22天，受伤后未再回工地上班；郑晓因工伤产生鉴定检查费400元；郑晓工伤保险待遇中一次性伤残补助金按9个月计算，一次性工伤医疗补助金按4个月计算，一次性伤残就业补助金按9月计算，停工留薪期按6个月计算，鉴定期间生活津贴按1.5个月计算。另外郑晓陈述受伤前本人工资为10000元，但未举示相关证据证实。审理过程中，嘉达公司举示借支单三张、2018年12月29日证明一份，拟证明郑晓住院期间向嘉达公司预支了郑晓57270元，其中53297.02元为郑晓医疗费用，剩余3972.98元应当予以抵扣。经审查，三张借支单载明嘉达公司向郑晓借支了受伤住院费用共计为55270元；证明显示案外人赵乙垫付郑晓生活费2000元。郑晓对该组证据的真实性无异议，但称郑晓只向嘉达公司借支了55297.02元，其中53297.02元用于医疗费，郑晓只同意在工伤保险待遇中抵扣2000元。庭审中，郑晓举示了重庆市门诊医药费专用收据、中国人民解放军医疗住院收费票据、及陆军军医大学第一附属医院二次手术住院病案首页，拟证明郑晓垫付医疗费及二次手术费共计10670.59元，郑晓自愿按10289.94元主张。嘉达公司对该组证据的真实性无异议，但只认郑晓垫付10160.94元。经审查，2019年11月13日至2019年11月19日，中国人民解放军医疗住院收费票据证明郑晓产生手术诊疗费10106.74元；重庆市门诊医药费专用收据制作日期为2019年1月至2月，费用类目为手术费、诊查费等，费用共计为183.2元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。庭审中，双方当事人确认嘉达公司已将恒大香山华府外墙保温板工程转包给案外人赵乙，2018年12月2日郑晓经赵乙招聘至该工地上班，工作期间由赵乙发放工资，郑晓、嘉达公司间不具备劳动关系的外在特征和内部显征，因此，郑晓要求解除双方劳动关系的诉请缺乏事实依据，不应支持。因社保部门已认定嘉达公司作为郑晓工伤的责任承担主体，嘉达公司未为郑晓购买工伤保险，应对郑晓的工伤保险待遇承担用工主体责任。关于郑晓受伤前的工资标准问题，因郑晓、嘉达公司均未提供充分证据举证证明工资标准，鉴于郑晓于2018年12月2日到工地工作，并于当月受伤，一审法院认为以当年度本市社会平均工资6814元/月核算本人工资较为恰当。据此，一审法院对郑晓应享受的工伤保险待遇作如下认定：关于一次性伤残补助金，郑晓、嘉达公司一致确认按照9个月计算，故嘉达公司应当支付郑晓61326元（6814元/月×9个月=61326元）。关于一次性工伤医疗补助金，郑晓、嘉达公司一致确认按照4个月计算，劳动能力鉴定结论于2019年9月3日作出，故嘉达公司应当支付郑晓27256元（6814元/月×4个月=27256元）。关于一次性伤残就业补助金，郑晓、嘉达公司一致确认按照9个月计算，劳动能力鉴定结论于2019年9月3日作出，故嘉达公司应当支付郑晓61326元（6814元/月×9个月=61326元）。关于停工留薪期工资，郑晓、嘉达公司一致确认按照6个月计算，故嘉达公司应当支付郑晓40884元（6814元/月×6个月=40884元）。关于鉴定期间的生活津贴，停工留薪期满至鉴定结论出来前，劳动者因为工伤原因不能上班，可以主张生活津贴，生活津贴标准为工伤职工受伤前十二个月的平均工资的70%计发。本案中，结合郑晓申请劳动能力等级鉴定的时间及结论书出具时间，郑晓主张鉴定期间的生活津贴的计算期间为1.5个月的意见正当，因此嘉达公司应当支付鉴定期间的生活津贴7154.7元（6814元/月×1.5×70%=7154.7元）。关于住院护理费的问题，郑晓住院天数为22天，因此嘉达公司应支付郑晓住院期间的护理费1760元（22天×80元/天=1760元）。关于交通费，郑晓未举示产生交通费的证据，但鉴于郑晓受伤后，确有申请鉴定、仲裁的需要，因此对交通费一审法院酌情主张为500元。关于住院伙食补助费，郑晓住院治疗共计22天，伙食补助费按每天8元计算，郑晓应支付嘉达公司住院伙食补助费176元（8元/天×22天=176元）。关于鉴定费，因郑晓支付了400元鉴定费，故嘉达公司应当支付郑晓400元鉴定费。关于二次医疗费的金额，郑晓称共计花费10289.94元二次医疗费。嘉达公司辩称认可后续医疗费为10160.94元，认可二次手术住院6天。一审法院认为，郑晓因二次手术在陆军军医大学第一附属医院住院治疗6天，日期为2019年11月13日起至2019年11月19日止。但根据郑晓举示的票据显示，仅有10106.74元系郑晓在二次住院期间产生的费用，而其余票据出具的时间及载明的诊疗地点均与二次住院的时间和医院矛盾，郑晓也未举示相关病例材料佐证，其意见缺乏事实依据，不能成立。鉴于嘉达公司认可后续医疗费为10160.94元，系其权利的行使，一审法院予以尊重，故一审法院认为郑晓二次住院期间医疗费为10160.94元。关于嘉达公司抗辩郑晓的借支应予以抵扣的问题。首先，2018年12月29日证明为郑晓向案外人赵乙出具，嘉达公司抗辩依据该证明在本方应支付给郑晓的工伤保险待遇中抵扣2000元的意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。其次，郑晓向嘉达公司出具的三张借支单中显示郑晓共向嘉达公司借支了55270元，该款项扣除用于郑晓医疗费53297.02元之外，尚余1972.98元，郑晓同意再抵扣2000元的意见，一审法院予以尊重。以上金额合计为210943.64元，扣除保险公司赔付的36011.25元和应当抵扣的2000元，嘉达公司还应当支付郑晓172932.39元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、重庆嘉达节能科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付郑晓工伤保险待遇，包含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期的工资、鉴定期间生活津贴、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费、交通费、医疗费共计172932.39元。三、驳回郑晓的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、上诉人应否支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，停工留薪期待遇；2、被上诉人本人工资标准如何认定；3、案外人赵乙向郑晓支付的2000元应否扣除的问题。对上述争议焦点，本院评析如下：1、关于上诉人应否支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，停工留薪期工资的问题。上诉人认为其与被上诉人没有建立劳动关系，不应承担上述工伤保险费用。首先，一审法院并未认定上诉人与被上诉人建立了劳动关系；其次，被上诉人受伤已经经行政机关认定为工伤，上诉人作为用工主体应当承担用工主体责任。上诉人未为被上诉人购买工伤保险，其应当向被上诉人支付相应的工伤保险待遇。上诉人认为其与被上诉人没有建立劳动关系，不应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，停工留薪期工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于被上诉人受伤前的工资标准问题，因上诉人作为用工主体，并未举示证据证明被上诉人的工资标准，其更未举示证据证明被上诉人的工资标准低于本地区职工平均工资的60%。在被上诉人也未提供证据证明其工资标准的情况下，由于被上诉人于2018年12月2日到上诉人承包的工地工作，并于当月受伤，一审法院以当年度本市社会平均工资6814元/月作为被上诉人本人工资标准并无不当。上诉人认为应按统筹地区职工平均工资的60%作为被上诉人的工资标准的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。3、关于案外人赵乙向被上诉人支付的2000元应否予以抵扣的问题。2018年12月29日证明为被上诉人向案外人赵乙出具，上诉人并未举示其委托赵乙付款的依据，现被上诉人对案外人是否支付该款尚存异议且被上诉人也不同意在本案中予以抵扣，故上诉人主张在本案中应支付给被上诉人的工伤保险待遇中抵扣2000元的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆嘉达节能科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓方彬审 判 员 张泽兵审 判 员 江信红二〇二一年三月十六日法官助理 李 婷书 记 员 肖 姗