江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏09刑终123号原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪某某，男，2001年12月15日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，案发前系湖北某某科技有限公司话务员、技术员，住湖北省枣阳市。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年8月2日被阜宁县公安局刑事拘留，同年9月7日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。辩护人管某某，江苏传统律师事务所律师。辩护人梁某，江苏传统律师事务所律师。原审被告人：曹某某，女，2001年12月29日出生于湖北省襄阳市襄城区，汉族，初中文化，案发前系湖北某某科技有限公司话务员，住湖北省襄阳市襄城区。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年8月2日被阜宁县公安局刑事拘留，同年9月7日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现由阜宁县公安局执行取保候审。江苏省阜宁县人民法院审理江苏省阜宁县人民检察院指控原审被告人汪某某、曹某某犯诈骗罪，于2020年11月30日作出（2020）苏0923刑初53号刑事判决。原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人汪某某，认为本案基本事实清楚，不需要开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年10月18日，洪浩然（另案处理）在湖北省襄阳市注册成立了湖北某某科技有限公司（以下简称某某公司），从事放贷业务。2018年年底，洪浩然为实施诈骗，先后租赁樊城区墨尔本商住楼、襄阳市高新区中润云邦商住楼11楼及16楼，设立楼层负责人、组长、话务员、技术员、行政人员等职位并进行招聘。2019年1月1日起，洪浩然组成以张洲杰、黄浩（均另案处理）为楼层负责人，杨某、肖磊（均另案处理）等人为组长，原审被告人曹某某、潘某某、王明（均另案处理）等数十人为话务员、原审被告人汪某某、周博帆（另案处理）等人为技术员，杨佳媚（另案处理）等人为行政人员的犯罪组织架构，共同实施诈骗犯罪活动。话务员冒充支付宝公司员工，通过电话、微信、QQ等方式联系被害人，谎称可以帮助被害人点亮支付宝芝麻信用星星，提高支付宝借呗和花呗额度，要求被害人先支付定金并提供个人信息。后话务员将被害人个人信息转给技术员，技术员使用虚假的信息将被害人的芝麻信用星星点亮，并伪造被害人的借呗或花呗额度已提升的图片。话务员将伪造的图片发给被害人，谎称被害人的借呗或花呗额度已提升，要求被害人支付尾款。被害人支付完尾款后，话务员将被害人推送给负责售后的技术员，技术员先诱使被害人删除话务员的联系方式，后逐步切断与被害人的联系。2019年1月1日至2019年8月2日，某某公司的工作人员以该方式诈骗全国各地5000余名被害人合计人民币5848184元。其中原审被告人汪某某、曹某某所任职的11楼的工作人员共同骗取全国各地4000余名被害人人民币4659184元。原审被告人汪某某、曹某某实施诈骗情况如下：1.2019年1月1日至2月28日，原审被告人汪某某在任话务员期间直接诈骗22名被害人计人民币23592元；2019年5月1日至8月2日，原审被告人汪某某任技术员期间，负责诈骗完成后的售后工作，参与共同诈骗1994名被害人人民币2274000元，合计诈骗金额人民币2297592元。2.2019年3月15日至8月2日，原审被告人曹某某在任话务员期间直接诈骗146名被害人计人民币164400元。原审被告人汪某某、曹某某均于2019年8月2日被阜宁县公安局民警抓获，归案后均如实供述犯罪事实，原审被告人汪某某的亲属代为退出违法所得人民币7000元。以上事实，原审被告人汪某某仅对部分金额是否构成诈骗罪有异议，原审被告人曹某某在开庭审理过程中不持异议，且有证人徐某、曹某的证言、被害人田某、丁某的陈述、被告人汪某某、曹某某及同案犯潘某某、杨某的供述、阜宁县公安局出具的户籍证明、归案经过、调取的出生证明、电子证据等证据证实，足以认定。原审法院认为，原审被告人汪某某、曹某某以非法占有为目的，通过电信网络方式虚构事实、隐瞒真相，骗取不特定被害人财物，其中原审被告人汪某某诈骗数额特别巨大，原审被告人曹某某诈骗数额巨大；其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。均系共同犯罪。公诉机关指控原审被告人汪某某、曹某某犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，原审法院予以支持。原审被告人汪某某、曹某某所在的某某公司是在洪浩然等人的领导下，为实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，原审被告人汪某某、曹某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人汪某某、曹某某犯罪时均系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，依法应当减轻处罚。原审被告人汪某某、曹某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人曹某某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。原审被告人汪某某退出部分犯罪所得，可以酌情从轻处罚。对原审被告人汪某某的辩护人提出的诈骗金额从2019年2月起算的辩护意见，经查，原审被告人汪某某在开始做话务员之前，接受固定话术培训，在做话务员时，冒充蚂蚁金服工作人员，发送虚假视频、营业执照等给被害人，以获取被害人钱财，其主观上应当知道其所从事的是诈骗行为，故对原审被告人汪某某的辩护人提出的该点辩解意见，原审法院不予采纳。对原审被告人汪某某的辩护人提出的从事技术员不应认定诈骗金额的辩解意见，经查，原审被告人汪某某在从事技术员之前曾做过两个月的话务员，其已明知整个诈骗流程，包含技术员的工作，原审被告人汪某某在从事技术员的行为，对整个犯罪集团的诈骗行为起到重要的帮助作用，符合共同犯罪的特征，故对原审被告人汪某某的辩护人提出的该点辩解意见，原审法院亦不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：原审被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；原审被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；原审被告人汪某某向公安机关退出的部分诈骗犯罪所得人民币七千元，按比例发还相对应的被害人。对原审被告人汪某某、曹某某共同诈骗犯罪所得退赃不足部分继续依法追缴，发还相应被害人。上诉人汪某某的上诉理由为：1.汪某某的诈骗数额应当从其知道业务存有诈骗性质后起算；2.汪某某任技术员期间主观没有诈骗故意，客观没有诈骗行为，其任技术员期间的与诈骗人员无诈骗共谋，不应认定为诈骗罪共犯，此期间的2274000元不应认定为汪某某的诈骗金额；3.一审量刑过重，应当判决缓刑或是免于刑事处罚。上诉人汪某某的辩护人提出的辩护意见：1.汪某某任技术员期间主观没有诈骗故意，客观没有诈骗行为，其任技术员期间的与诈骗人员无诈骗共谋，不应认定为诈骗罪共犯，此期间的2274000元不应认定为汪某某的诈骗金额；2.一审量刑过重，应当判决缓刑或是免于刑事处罚。经二审审理查明，上诉人汪某某及原审被告人曹某某犯诈骗罪的犯罪事实与原判决认定相同。相关证据均经一审法院庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。对于上诉人汪某某的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于汪某某的诈骗数额应当从何时起算的问题。经查，汪某某在任话务员之前就接受话术培训，在任话务员期间冒充蚂蚁金服工作人员，通过电话、微信、QQ等方式联系被害人，用虚假视频、营业执照等骗取被害人的信任，谎称可以帮助被害人提高支付宝借呗和花呗的额度，以此骗取被害人金钱。故汪某某应当知道其工作内容系诈骗行为，其诈骗金额应当从2019年1月1日起任话务员时起算。2.关于汪某某任技术员期间的行为定性以及2274000元是否应认定为汪某某的诈骗金额的问题。经查，汪某某在任技术员期间，虽然没有直接诈骗被害人，但其在明知犯罪团伙行为系诈骗的前提下，仍然从事诈骗的售后工作，其行为系诈骗犯罪中的重要环节，对诈骗团伙的犯罪行为起到了辅助作用，符合共同犯罪的特征，故此期间参与诈骗团伙诈骗获取的2274000元应当作为汪某某的犯罪金额。3.关于量刑问题，经查，原审法院综合考虑上诉人汪某某的犯罪事实、犯罪情节、在共同犯罪中所起到的作用、犯罪时年龄、到案后供述情况以及退出部分犯罪所得情况判决汪某某有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元并无不当。上诉人汪某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人汪某某、原审被告曹某某以非法占有为目的，通过电信网络虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，上诉人汪某某诈骗数额特别巨大，原审被告人曹某某诈骗数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 龚春光审 判 员 李晓平审 判 员 姚海斌二〇二一年三月二十九日法官助理 仓媛园书 记 员 苗原野