山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1783号上诉人（原审被告）：烟台中海福盛地产有限公司，住所地烟台市福山区河滨路99号五楼。法定代表人：刘长胜，董事长。委托诉讼代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁丽娟，女，汉族，1980年11月25日出生，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：马永杰，山东众寻律师事务所律师。上诉人烟台中海福盛地产有限公司因与被上诉人袁丽娟商品房销售合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判由上诉人在被上诉人配合办理完毕商品房买卖合同备案撤销手续及不动产登记撤销手续后90日内返还购房款812223元，并自被上诉人付款之日起按银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二、撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人该项诉请；三、一审诉讼费由双方合理分担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人构成欺诈，事实认定错误。1、出现层高错误纯属上诉人工作失误所致，并非故意欺诈。2、上诉人没有实施欺诈的动机及必要。涉案房屋之所以出现层高错误，一方面是由于悦公馆本身确实存在5.6米层高的商铺，另一方面是由于工作对接中出现失误，并非上诉人主观故意。二、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失20万元，属于适用法律错误。1、《消费者权益保护法》为特别法，其所保护的对象仅为因生活需要购买、使用商品或接受服务的消费者，本案被上诉人购买商铺系为出租、投资，并不属于消费者范畴。2、《侵害消费者权益行为处罚法》系国家工商总局发布的部门规章，不能作为裁判依据。三、被上诉人主张20万元可得利益损失没有事实和法律依据。上诉人并非恶意欺诈，且同意解除合同并按照银行同期贷款利率及LPR利率赔偿被上诉人合理损失，完全能够弥补被上诉人经济损失。四、被上诉人负有配合办理合同备案登记撤销手续及不动产登记撤销手续的义务，该义务是上诉人向其退还购房款的前提条件，不因合同解除而免除。五、一审法院依据《商品房买卖合同》第五条判决上诉人按房地产开发贷款利率向被上诉人支付利息错误。该条款约定是针对合同约定面积与产权登记面积不符的情形，本案争议为层高不符，不应适用上述约定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人，维持原判。原告向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告返还原告购房款812223元，并赔偿利息损失(以812223元为基数自原告付款之日起至被告付清之日止按照房地产同期开发贷款利率的1.5倍计算)；3、判令被告向原告赔偿损失20万元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月26日，原、被告双方签订了福预字第140826110080号《商品房买卖合同》及补充协议。原告主张证明2018年9月30日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，由原告购买被告开发的位于福山区房屋一套，合同约定房屋规划用途为商业，层高5.6米，房屋总价款812223元。为证明此主张，原告提交商品房买卖合同原件一份，经庭审质证，被告对证据真实性无异议，合同约定层高5.6米是由于设计单位与答辩人的营销部门对接中出现差错导致，不是答辩人有意欺骗。并且在该合同的附件补充协议第13.2条约定“合同无论因任何原因被解除，买方均应在30日内配合卖方共同到房地产主管部门办妥合同备案登记撤销手续，卖方在买方办妥相关手续后90日内将买方已付房款扣除应由买方承担的费用后无息退还买方。”以此证明办理退房款的前提是原告配合办理完毕商品房买卖合同的备案登记撤销手续。原告主张山东农科频道《一切为了群众》节目就本案情况进行了调查和报道，明确被告承诺涉案商铺的层高是5.6米，可以起两层，实际交付是层高只有4.2米，无法实现起两层的目的。被告隐瞒涉案房屋实际层高，采用虚假承诺的方式对外销售构成欺诈，被告承认是工作失误，同意退房赔偿10万元利息损失。双方事后就赔偿数额没有达成一致意见。为证明此主张，原告提交视频光盘一份、视频截图一份。经庭审质证，被告对证据2中的视频不要求当庭播放，对视频及截图的真实性无异议，对证明内容有异议，从证据内容可看出，视频中我方承认实际层高是4.2米，双方一直在协商中，只是对于损失的数额还未达成一致。涉案房屋所在的整个小区中，只有这一户出现了层高差异，是因为在工作交接过程中由于工作疏忽导致的，我方不存在任何主观故意欺骗。原告主张被告于2017年11月在山东省工程勘察设计院备案的涉案房屋层高设计为4.2米。被告销售之初就知道涉案房屋的层高为4.2米，欺骗原告说为5.6米，原告基于对被告的信任支付购房款，被告隐瞒真实层高构成欺诈。被告交付房屋与约定不符构成根本违约。为证明此主张，原告提交原告到城建局调取的建筑设计图纸复印件一份。经庭审质证，被告对证据3因代理人并非专业人员，对真实性与原件是否一致无法确认，但确实出现了层高的差错，需要解释的是，房地产的开发涉及多个单位和部门，建筑的设计是由我方委托青岛北洋公司作出设计，但在青岛北洋向我方营销部门提供的信息表中载明层高是5.6米。因与原告对接是我方营销部门，所以我方营销部门受到了误导，即该图纸即使是属实，也不能证明我方是故意欺骗原告。原告主张（1）用于证明被告承认交付的涉案房屋层高系4.2米，与合同约定不符构成根本违约，原因是被告的问题。（2）用于证明被告掩盖房屋实际为4.2米事实真相，虚假宣传房屋为5.6米，可以起两层，被告实际做不到的情况下，采取欺骗的手段让原告购买房屋，违背了原告购买商业用房的目的。（3）证明原告的巨额财产得不到应有的投资回报，得不到任何升值，对原告经济效益带来了巨大影响。（4）原告投诉后，城建局工作认定被告构成虚假宣传，商业欺诈。原告曾多次向被告协商此事，被告却提出按照中国人民银行同期贷款利率进行赔偿，证明被告根本没有向原告作出赔偿的意思表示。(5）用于证明商铺贷款利率是6.17，原告的直接利息损失应该按照6.17%来计算。为证明此主张，原告提交电话录音五份、录音材料文字版五份，录制原始载体为原告手机。中海营销经理（二）.m4a录音形成于2020年7月份，原告与中海营销经理的通话，该通话记录的具体形成时间，原告可庭后落实。该录音对应我方证据4中证明内容（1、2）。185××××0008_20200701151107.amr录音形成于2020年7月1日，即房屋进户的第二天，原告与中海客服经理的沟通电话录音。该录音对应我方证据4中证明内容（1、2）。158××××6917_20200727122802袁与业主了解情况(一).m4a录音形成于2020年7月27日，是原告带领山东省农科频道的记者，当着记者的面，拨打的我的邻居，向他们询问房屋价钱。该录音对应我方证据4中证明内容（3）。05356307277_20200810173625.m4a录音形成于2020年8月1日，福山区城建局给原告来的电话，因信号原因中断，之后原告回拨过去而录制的。该录音对应我方证据4中证明内容（4）。05356332868_20201123085029.m4a录音形成于2020年11月23日，是原告与烟台福山区中国农业银行贷款中心的通话录音，因原告当时的贷款中海推荐原告去中国农业银行，中海说他们所有的贷款业务都在福山区农业银行办理，所以原告打电话询问农业银行贷款中心的利率，原告认为比较准确。该录音对应我方证据4中证明内容（5）。经庭审质证，被告对证据4中“05356307277_20200810173625.m4a”录音的真实性及证明内容均不认可，该录音的形成时间不明确，通话人的身份也不明确，并且该录音的内容不完整。即使按照原告的主张，也是城建局在单方听取了原告投诉与之进行的通话，城建局也没有向我方进行过落实，该证据不具有证明力。对“中海营销经理（二）.m4a”录音的真实性无异议，是发现层高不符后不久，双方于2020年7月沟通中我方认为是由于我方工作失误导致出现层高差异，并且我方愿意积极解决问题。对“185××××0008_20200701151107.amr”录音的质证意见同上。对“158××××6917_20200727122802袁与业主了解情况(一).m4a”录音，谈话人身份不明确，对证明内容及真实性均有异议，根据购房合同补充协议第9条约定，商品房交付后的12个月内卖方才提交办大证的手续，目前原告所购房产还未办理初始登记，还不具备交易条件，也没有二手房产的成交记录，该证据不能证明原告所购商铺的市场价格，并且事实上原告所购商铺相对于住宅来说流动性差，增值空间有限，并且较购房时价格已经走低。对“05356332868_20201123085029.m4a”录音真实性及证明内容均有异议，通话人身份不明确，合同约定是贷款，但后期原告变更为全款支付，原告主张按一手房地产贷款利率赔偿利息损失，没有合同依据和法律依据。被告主张1、原告所购中海?悦公馆10号楼218－9号房屋为期房，用途为商业，合同中层高表述为5.6米，建筑面积61.96平方米，总价812223万元，折合单价13108元/平方米，付款方式原告后变更为全款支付，未办理贷款。注：原告所购房屋的实际层高为4.2米。2、补充协议第13.2条约定，合同无论因任何原因被解除，买方均应在30日内配合卖方共同到房地产主管部门办妥合同备案登记撤销手续，卖方在买方办妥相关手续后90日内将买方已付房款扣除应由买方承担的费用后无息退还买方。3、原告所购房屋办理了商品房买卖合同备案登记。为证明此主张，被告提交.（1）原被告签订的商品房买卖合同及附件补充协议原件；（2）商品房买卖合同登记备案回执复印件。经庭审质证，原告对证据1合同及补充协议的真实性无异议，对证明目的不认可，补充协议13.2条属于被告单方起草的，剥夺了原告获得赔偿权利，属于无效条款。关于违约责任，在主合同第10条第7项约定买方退房的，出卖方应当按照银行同期房地产开发贷款利率支付利息。对该证据中备案回执，因系复印件，不符合证明形式，不予质证。被告主张中海?悦公馆项目设计单位为青岛北洋建筑设计有限公司，项目销售前夕该公司向答辩人营销部门出具“悦公馆商业信息统计表”供被告制定销售政策，在该表中，设计单位将原告所购房屋层高错误表述为5.6米，被告亦未能发现该处错误。被告受到误导，按该商业信息统计表所载信息与原告签订了商品房买卖合同，合同中将层高亦表述为5.6米，层高错误是由于工作疏忽大意所导致，并非被告有意造成，被告不构成欺诈。为证明此主张，被告提交（1）原被告签订的商品房买卖合同及附件补充协议原件；（2）商品房买卖合同登记备案回执复印件。经庭审质证，原告对证据2的真实性无法核实，对证明目的不予认可，这只是被告的一种解释。被告主张1、除原告所购房产实际层高为4.2米外，中海?悦公馆项目其他4.2米层高的商业用房位于218－2、218－3、218－4，销售总价为1858902元，合同总面积为168.47平方米，4.2米层高层房屋均价为11034元/平方米。2、中海?悦公馆项目5.6米层高商业用房位于6#楼36－5、36－6以及10#楼218－10，销售总价为2282797元，合同总面积为180.37平方米，加上原告所购房屋按5.6米屋高销售价款812223元、面积61.96平方米，中海?悦公馆项目5.6米层高房屋均价为12772元/平方米。3、层高错误给原告造成的差价损失为128505元（计算公式：（13108元－11034元）×61.96平方米＝128505元）。为证明此主张，被告提交（1）建设工程竣工验收备案表复印件，原件在城建局档案馆；（2）悦公馆商业信息统计表原件。经庭审质证，原告对该组证据与本案没有关联性，因原告起诉的是解除合同，赔偿损失，被告计算的差价损失与本案无关。被告主张1、2020年7月16日答辩人客服经理于元与原告电话沟通，通话中原告称此前索赔30万元纯属气话；原告称与丈夫商量过，提出以下要求：如果退房，由答辩人支付95万元，如果不退房，由答辩人补偿15万元；且原告的意愿是不退房，由答辩人补偿15万元。于元答复须向领导请示。２、2020年7月20日电话中，于元告知原告，公司已同意原告不退房，由公司给予原告15万元补偿的处理方案，原告表示非常满意并对于元表示感谢。３、2020年7月21日电话中，原告改称该方案未与丈夫商量，准备走法律程序，又称如果公司补偿20万，马上就签字。上述通话记录证实，收到原告关于层高不符的投诉后，答辩人非常重视，在查清确属我方工作失误后，多次与原告协商，积极解决，答辩人解决问题的诚意得到了原告的认可，且双方已于2020年7月20日达成不退房，由答辩人给予15万元补偿的一致意见；但原告次日反悔，要求答辩人支付20万元补偿。上述证据证明，层高不符并不影响原告合同目的的实现，原告已经口头同意由答辩人支付15万元补偿，双方继续履行合同，只是因原告违背诚实信用原则，又提高补偿金额至20万元，双方未能达成一致。为证明此主张，被告提交2020年7月16日、7月20日、7月21日答辩人客服经理于元与原告的电话通话录音光盘及文字整理资料。经庭审质证，原告对证据4我方不要求当庭播放，对该证据真实性无异议，但对证明目的不认可，录音反映的是双方协商的过程，并不是最终的决定。该证据反证被告认可虚构5.6米层高的假象，掩盖房屋层高4.2米的事实，让原告陷入认识错误，支付了购房款，这是典型的民事欺诈。应按消费者权益保护法的规定给予赔偿。被告主张2020年6月30日房屋交付当日。审判长问原告知道房屋层高不符后是否要求退房，现在是否要求退房。原告答：不要求退房，现在也不要求退房。证明：原告2020年8月3日向法院起诉，要求在继续履行合同的前提下，由答辩人赔偿40万元，证明原告在本案中主张合同目的无法实现，不能成立，原告在该案中要求继续履行合同，不退房。为证明此主张，被告提交（1）原告2020年8月3日起诉状打印件；（2）2020年8月27日庭审笔录打印件，在笔录第8页审判长问原告何时知道房屋实际层高与约定层高不符。经庭审质证，原告对证据5起诉状打印件无异议，对庭审笔录真实性不予认可，因系打印件，且无原告方签名。该证据不能证实原告已经放弃了退房的想法，也不能证实合同目的可以实现。本案中，被告答辩已经同意解除合同，却又提出证据5来证明原告曾经想不退房，这是相互矛盾的。另，原告起诉要赔偿的案件中，被告没有积极合理的解决方案，原告已经撤诉，撤诉是对自己民事权利的处分，原告的诉求以本次的诉状为准。被告主张涉案房屋办理了预售许可证，具备预售手续。为证明此主张，被告提交预售许可证原件。经庭审质证，原告对证据6无异议。一审法院认为，原、被告双方所签订的商品房买卖合同及其补充协议，是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应按合同约定履行。根据商品房买卖合同第五条规定：“第五条面积确认及面积差异处理……合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，面积差异部分按双方同意以下原则处理：1、面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；2、面积误差比绝对值超出3%时，买方有权退房；3买方退房的，卖方在买方提出退房之日起30天内将买方已付款退还给买方，并按银行同期房地产开发贷款利率付给利息。”双方签订的商品房买卖合同约定房屋层高为5.6米，实际层高为4.2米这一事实被告方认可，故按照合同约定，原告主张退房的，被告应在原告提出退房之日起30天内将买方已付款退还给买方，并按银行同期房地产开发贷款利率付给利息。原告主张被告构成欺诈消费者的行为，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定：“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”第六条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”，被告以虚假或者引人误解的方式让原告误以为买到的商品房层高为5.6米，实际层高为4.2米，故被告构成欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”原告购买该商品房花费了812223元，故原告主张被告赔偿200000元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条、第十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定判决：一、解除原告袁丽娟和被告烟台中海福盛地产有限公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议。二、被告烟台中海福盛地产有限公司于判决生效之日起十日内返还原告袁丽娟购房款812223元，并赔偿利息（以812223元为基数自原告付款之日起至被告付清之日止，按照银行同期房地产开发贷款利率计算）。三、被告烟台中海福盛地产有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告袁丽娟损失200000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13910元，减半收取6955元，由被告烟台中海福盛地产有限公司负担。二审中，上诉人提交新证据一：不动产登记证明，证明涉案房屋在2019年办理了预告登记；新证据二：青岛北洋建筑设计有限公司的证明一份，证明设计单位向营销部门提供悦公馆商业信息统计时，将218-9号房屋层高错误表述为5.6米，与设计层高4.2米不符，上诉人不存在欺诈行为。被上诉人质称，不动产登记证明与本案不具有关联性，只要上诉人按照一审判决履行自己的付款义务，被上诉人愿意配合办理网签的撤销手续，对于证据二的真实性上诉人不能核实，该证据与本案不具有关联性，被上诉人不能向第三方主张权利，层高不同，房屋的价格也不同，但上诉人的财务没有审查出来，应当承担法律责任。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，上诉人中海福盛公司与被上诉人袁丽娟签订的《商品房买卖合同》系预售合同，合同签订后，袁丽娟依约支付了购房款，履行了付款义务，中海福盛公司亦应当如期交付符合合同约定的房屋。房屋的面积、层高、户型、位置均属于合同的约定内容，现中海福盛公司无法按照合同约定交付层高5.6米的房屋，且现有层高4.2米与约定差距较大，应认定违约。因在双方签订合同时，合同标的物并未实际建成，具体的层高亦未经过测绘而最终确定，故中海福盛公司的行为不符合欺诈的构成要件，一审法院认定上诉人中海福盛公司构成欺诈，依据不足。《商品房买卖合同》约定商品房层高为5.6米，但实际交房时为4.2米，交付标的物与合同约定严重不符，导致合同目的无法实现，中海福盛公司构成根本违约，被上诉人袁丽娟主张解除合同，于法有据，上诉人应当返还购房款812223元及利息并赔偿损失，结合中海福盛公司的过错程度、袁丽娟的预期利益和诚实信用原则，一审法院酌情认定20万元，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由烟台中海福盛地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 刘 腾审判员 陈 勇二〇二一年三月二十二日书记员 刘晓敏