北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终4254号上诉人（原审被告，反诉原告）：苏州随身玩信息技术有限公司，住所地苏州工业园区若水路1号B3-507。法定代表人：王帅，董事长。委托诉讼代理人：韩锐，江苏迈图律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京新恋景科技有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街305号二区11号楼11层1202-01。法定代表人：周浑华，执行董事。委托诉讼代理人：马洪辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：靳恒伟，北京市尚公律师事务所律师。上诉人苏州随身玩信息技术有限公司（以下简称随身玩公司）因与被上诉人北京新恋景科技有限公司（以下简称新恋景公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。随身玩公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判除给付新恋景公司3997元项目收益和1680元景区分成外，驳回新恋景公司一审本诉其余全部诉讼请求，并确认双方所签《智能景区讲解项目合作协议》项下第二部分合作运营法律关系于2019年11月27日解除，第一部分产品买卖合同关系予以维持（若二审法院经审理认为上述《协议》因随身玩公司违约而应全部解除的，应同时判令新恋景公司返还随身玩公司已交付的四台讲解机柜，每台机柜配套60个讲解器、定位端等)；3.改判支持随身玩公司一审全部反诉诉讼请求；4.本案上诉费由新恋景公司承担。事实和理由：一、本诉方面双方争议焦点所涉的：1.产品外观及对外展示和说明文字是否显示为新恋景公司的名称标识。2.项目运营收入通过迂回方式进入新恋景公司账户是否违约。随身玩公司在一审答辩、庭审陈述、举证等环节已经充分解释和证明了随身玩公司就上述争议焦点并未违约。从双方所签《智能景区讲解项目合作协议》来看，协议约定的产品外观及对外展示说明文字体现新恋景公司的名称标识，随身玩公司已经履行到位，协议约定的随身玩公司为新恋景公司开通运营管理后台系统以及新恋景公司的运营收入账户，随身玩公司已将后台运营系统交付新恋景公司使用，并在后台系统程序代码中设置了新恋景公司账户录入接口。至于小程序商户主体及收款账户（商户）设置，双方通过微信沟通产品细节时，新恋景公司首先发送《产品需求表》，其中小程序收款账户（商户）新恋景公司也认可设置为随身玩公司账户（商户）收款，详见在案微信记录中的《产品需求表》。随身玩公司对能够修改调整的部分予以了确认和修改，不能修改调整的予以了维持或删除，并回发《产品需求表》，新恋景公司回复表示确认，双方就上述争议焦点所涉问题达成一致。需要强调的是，小程序商户主体及收款账户（商户）设置之所以不能设置为新恋景公司，其基础原因是，首先新恋景公司因不懂技术而要求随身玩公司申请小程序，而微信腾讯官方对异主体设置是有严格限定条件的，加之平台运营管理的限制，受制于这些限定条件而使上述要求客观上无法实现，双方在沟通产品细节时随身玩公司多次告知新恋景公司上述情形，因此随身玩公司才会对《产品需求表》予以调整并取得新恋景公司确认同意。至于一审判决中指出的双方会签的那份书面《产品订货需求表》中的“其他要求”栏里，第1项随身玩公司已满足，第2项通过双方微信确认《产品需求表》，随身玩公司已按此满足，至于第3项“小程序商户绑定北京新恋景科技公司商户收款”，随身玩公司在一审中已经做了详细说明和举证，符合双方关于迂回收款的约定。该项“绑定”一词是随身玩公司特意划掉原来机打“使用”一词而手写修改的，用以表明小程序账户收款因受制于上述客观条件限制而通过上述迁回方式实现。如果将此处“绑定”一词理解为就是设置成新恋景公司账户收款，那么原来机打“使用”一词就可以表达此含义，随身玩公司就无须特意改成“绑定”了，一审判决忽视双方通过微信等方式沟通确认产品细节的重要事实，望文生义，对案件事实做出了错误认定。因此，随身玩公司在双方合同签订、履行过程中没有违约，恰恰相反，因新恋景公司未按约提供每月结算单，新恋景公司存在违约，在此情况下新恋景公司于2019年11月27日单方通知解除合同，使随身玩公司合同目的无法实现，新恋景公司构成根本违约。又因双方在《智能景区讲解项目合作协议》中明确约定产品买卖合同法律关系独立于第二部分合作运营法律关系，因此产品买卖合同关系应予维持，新恋景公司无权要求返还货款。合作运营法律关系于2019年11月27日解除。必须指出，本案一审判决在认定案涉《智能景区讲解项目合作协议》因随身玩公司违约而全部解除的情况下，机械适用“不告不理”原则，并未同时判令新恋景公司返还随身玩公司已交付的四台讲解机柜（每台机柜配套60个讲解器定位端子等），此为严重漏判。对于双务合同而言，合同（已经履行部分）解除的法律后果应该是双方互负返还义务，恢复原状。本案一审判令随身玩公司返还的19万元款项系案涉《智能景区讲解项目合作协议》项下机柜设备买卖合同关系的货款，那么对应的随身玩公司已交付的四台讲解机柜（每台机柜配套60个讲解器、定位端子等）就应该同时返还随身玩公司。在随身玩公司认为案涉《智能景区讲解项目合作协议》第一部分产品买卖合同关系不应解除、应予维持的情况下，一审法院应在一审程序中向随身玩公司释明提出同时履行抗辩，但一审法院并未释明。就此问题，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条、49条对合同无效、解除的释明问题及法律后果做了专门规定，明确规定上述情形下一审法院应履行释明义务，在判项中要对同时返还作出明确表述，还规定一审法院未予释明的，二审法院认为应当对合同无效、解除的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。据此，本案二审法院经审理后如果认定案涉《智能景区讲解项目合作协议》因随身玩公司违约而应全部解除的，应依法纠正一审判决此处漏判。二、反诉方面基于本案事实，随身玩公司在合同签订、履行过程中没有违约，新恋景公司未按约提供每月结算单构成违约，且新恋景公司单方面通知解约构成根本违约，新恋景公司这一行为使本案项目运营终止，合同签约时随身玩公司基于项目落地运营后的分成收益填补设备销售所折让的另一半19万元硬件成本无法实现，随身玩公司合同目的因此落空。新恋景公司因单方擅自解约构成根本违约，应依法赔偿随身玩公司的设备硬件成本损失、软件研发投入、律师费等损失，且随身玩公司前期垫付的差旅费依案涉《智能景区讲解项目合作协议》的明确约定应由新恋景公司承担。新恋景公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.《合作协议》明确约定了双方的合作模式，即新恋景公司负责景点讲解器的市场开拓和设备运营，随身玩公司负责讲解器程序开发和技术支持，运营收入进入新恋景公司账户扣除运营费用后，由新恋景公司向随身玩公司分配利润。因此，微信小程序绑定新恋景公司账户收款是双方合作的基础。随身玩公司单方改变合作模式，将小程序绑定随身玩公司账户收款且拒绝纠正，彻底改变了约定的合作模式和相互信赖的基础，导致设备停运及合作终止，构成根本违约，一审判决解除合同有事实和法律依据。2.小程序绑定新恋景公司账户收款不存在技术障碍，《产品订货需求单》对此亦有非常明确的约定，新恋景公司在微信聊天记录中亦始终坚持要求绑定新恋景公司账户收款，随身玩公司辩称技术上不能实现，歪曲解读《产品订货需求单》的约定和微信聊天记录，与客观事实明显不符，充分说明其构成恶意违约。3.因随身玩公司根本违约导致设备停止运营已经超过1年9个月，随身玩公司也早已关闭了程序后台，双方约定的2年合作期行将届满，双方已经没有继续履行合同的可能性和必要性。4.一审判决书中没有关于解除合同后设备返还的判项不存在错误，因为随身玩公司在一审答辩状中明确表示认可解除合同，且认为解除合同后已经交付的设备是独立于运营的，不应退货，其反诉请求也未提出要求返还设备，故一审判决未对设备返还作出判决完全是随身玩公司自己的诉讼行为导致的。尽管如此，新恋景公司亦同意随身玩公司可以随时将设备自行取回，相关费用及设备毁损灭失的风险亦应自合同解除之日起由随身玩公司自行承担。5.一审判决关于本诉部分的认定是完全正确的，随身玩公司的反诉请求当然应予驳回。新恋景公司向一审法院起诉请求：1.确认新恋景公司、随身玩公司签订的《智能景区讲解项目合作协议》于2019年11月27日解除；2.判令随身玩公司返还新恋景公司货款190000元；3.判令随身玩公司向新恋景公司支付智能景区讲解项目收益3997元；4.判令随身玩公司赔偿新恋景公司经济损失30097元；5.判令随身玩公司支付新恋景公司支出的律师费10000元及本案诉讼费。随身玩公司向一审法院反诉请求：1.判令新恋景公司赔偿因违约给随身玩公司造成的产品硬件成本损失190000元，以及产品后台软件研发损失194280元，合计384280元；2.判令新恋景公司支付随身玩公司前期垫付的差旅费4508.78元；3.判令新恋景公司赔偿律师费15000元；4.本案诉讼费由新恋景公司承担。一审法院认定事实：2019年6月25日，新恋景公司（甲方）与随身玩公司（乙方）签订《智能景区讲解项目合作协议》，约定：一、产品生产与购销：乙方首批向甲方提供10台灰兔智能讲解器，总价款38万元，甲乙双方各承担50%。产品商标、外观及对外展示和说明文字，均显示为新恋景公司的注册商标及公司名称。甲乙双方在本协议第一条产品与购销项下约定的权利义务独立于本协议第二条合作运营事项，即无论甲方购买上述产品后是否成功发展运营景区，均不影响双方就上述产品的买卖合同关系。二、合作运营：甲乙双方约定，自产品投放之日起，每月为一个结算周期，即每月10日甲方向乙方出具上月的结算单（结算单应包含运营收入和运营费用详情）乙方应向甲方提供相应的运营费用发票、付款凭证等资料。经甲方书面确认后3个工作日内将乙方应得实际结算金额支付至乙方指定的结算账号。合同附产品订货需求表，上载：机柜外观客户要求定制，小程序客户要求定制，小程序商户绑定新恋景公司商户收款。双方表示案涉产品为十三陵景区讲解器。2019年6月25日，新恋景公司向随身玩公司支付合同款19万元。合同签订后，随身玩公司向新恋景公司交付4台讲解柜。在合同履行过程中，新恋景公司发现租赁讲解器的小程序绑定的商户为随身玩公司，在使用和支付时，均显示的是随身玩公司名称，支付的款项也是进入随身玩公司账户。新恋景公司发现上述情况后，即向随身玩公司提出异议。双方微信聊天记录显示9月4日至11月27日期间，两公司工作人员就小程序显示商户名称和收款账户问题与随身玩公司进行沟通，双方没有达成一致，11月27日，新恋景公司向随身玩公司发微信称“我们已经多次沟通，你公司拒绝将小程序对外显示的商户名称和小程序绑定的收款账户更改为我公司，构成严重违约，使我公司的合同目的不能实现，现我们正式通知你公司解约”。庭审中，双方核算确认随身玩公司尚有项目收益3997元需退还新恋景公司。双方认可案涉项目支出景区分成费用1680元，应当从收益中进行扣除。一审法院认为：诉争《智能景区讲解项目合作协议》依法成立并生效，各方均应依照约定及合同目的，全面履行己方义务。关于合同违约的问题：诉争协议后附产品订货需求表，明确载明：机柜外观客户要求定制、小程序客户要求定制、小程序商户绑定新恋景公司商户收款。该合同文义明确约定小程序商户绑定新恋景公司商户收款，但实际履行中，该小程序的商户并非新恋景公司而是随身玩公司，收款账户也并非新恋景公司，与合同文义约定明显不符。随身玩公司对此的解释是“绑定”是指先支付至随身玩账户再由随身玩公司支付给新恋景公司，该理解明显超出了合同的文义。结合合同4.2条约定，“甲方向乙方出具上月结算单，乙方向甲方提供运营费用发票、付款凭证等，经甲方确认后将乙方应得实际结算金额支付至乙方指定结算账号”，亦没有体现随身玩公司的主张。在实际履行中，新恋景公司多次提出异议，直至解除诉争合同，均未有同意商户绑定为随身玩公司，收款账户为随身玩公司的意思表示。故随身玩公司的该项辩称意见，一审法院不予采纳。此外，合同2.4条约定：“产品商标、外观及对外展示和说明文字均显示为新恋景公司的注册商标及公司名称”。结合《产品需求表》中小程序商户绑定新恋景公司商户，合同约定的目的是在消费者使用该小程序时，对外展示的为新恋景公司的商标及名称，以实现品牌认知及推广的目的，该条约定及合同的收款方式均是合同的核心条款，随身玩公司在履行合同时将小程序商户关联为随身玩公司，无法实现上述合同目的，构成根本违约，新恋景公司要求解除合同，并于2019年11月27日通过微信发送解除通知，符合法律规定，一审法院对此予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故新恋景公司要求随身玩公司退还已经给付的货款190000元，一审法院予以支持。随身玩公司主张依据合同第5条，机柜的生产与购销独立于合作运营事项，该条款约定“甲乙双方在第一条产品生产与购销项下约定的权利义务独立于本协议第二条合作运营事项，即无论甲方购买上述产品后是否成功发展运营景区，均不影响双方就上述产品的买卖合同关系”。该条并未就随身玩公司违约时，违约责任承担进行特殊约定，随身玩公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。经核算，双方认可尚有项目收益3997元，随身玩公司应当退还新恋景公司，一审法院对此予以确认。新恋景公司主张1680元为给景区的分成，并提交证据证明已经实际支付该笔费用，该笔费用应从项目收益中进行扣除，现项目收益均在随身玩公司处，故随身玩公司应当给付新恋景公司1680元。新恋景公司主张的其他损失，未有有效证据予以证明，一审法院不予支持。律师费一项，合同未明确约定在本案违约行为情形下的律师费负担，律师费并非新恋景公司维权的必要支出，一审法院对该项请求不予支持。新恋景公司因随身玩公司的违约行为解除合同，符合法律规定，随身玩公司反诉要求新恋景公司给付硬件损失、产品软件研发损失、差旅费、律师费的请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认北京新恋景科技有限公司与苏州随身玩信息技术有限公司签订的《智能景区讲解项目合作协议》于2019年11月27日解除；二、一审判决生效之日起7日内，苏州随身玩信息技术有限公司给付北京新恋景科技有限公司合同款190000元；三、一审判决生效之日起7日内，苏州随身玩信息技术有限公司给付北京新恋景科技有限公司项目收益3997元、景区分成款1680元；四、驳回北京新恋景科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回苏州随身玩信息技术有限公司的全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题有两个：一是随身玩公司是否存在合同违约行为；二是一审法院是否存在漏判情形。关于第一个争议焦点问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据新恋景公司与随身玩公司签订的《智能景区讲解项目合作协议》及《产品需求表》的相关内容，涉案产品商标、外观及对外展示和说明文字均显示为新恋景公司的注册商标及名称，双方对小程序商户绑定新恋景公司商户收款进行了约定，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。随身玩公司上诉称，通过微信聊天记录可以证实双方已就《产品需求表》相关内容的修改达成了一致意见，且因为平台运营管理的限制，小程序商户的申请主体和收款账户必须一致，无法变更为新恋景公司，故其不存在违约行为。根据本案已查明事实，随身玩公司所提交的微信聊天记录发生于《产品需求表》作出之前，且随身玩公司认可其通过小程序收到项目收益后，并未向新恋景公司支付，另，结合随身玩公司的企业性质和专业能力以及随身玩公司未按照协议约定履行应尽义务的客观情况，在随身玩公司不能提交充分有效证据证明其与新恋景公司已就上述争议事项修改达成一致意见的情况下，其应当按照《智能景区讲解项目合作协议》及《产品需求表》的相关约定履行其应尽义务，故一审法院认定随身玩公司的行为构成根本违约，不违反相关法律规定，并无不当，本院不持异议。关于随身玩公司提出的，根据《智能景区讲解项目合作协议》约定，第一部分产品买卖合同法律关系独立于第二部分合作运营法律关系，故一审法院不能因为合作运营过程中出现的问题，将产品买卖合同解除，新恋景公司无权要求返还货款的上诉意见，经查，《智能景区讲解项目合作协议》中明确约定，新恋景公司与随身玩公司在本协议第一条产品与购销项下约定的权利义务独立于本协议第二条合作运营事项，即无论新恋景公司购买上述产品后是否成功发展运营景区，均不影响双方就上述产品的买卖合同关系。从上述约定的内容可以看出，该约定的本义是新恋景公司购买相关产品后，如景区运营未发展成功，也不能影响双方的买卖合同关系。现新恋景公司起诉主张随身玩公司违约的事由，既包括了产品本身的外观、说明文字问题，也包括具体运营的相关事项，故从合同本身及公平原则出发，一审法院未采信随身玩公司的该项抗辩意见，亦无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题，随身玩公司上诉主张一审法院机械适用“不告不理”原则，在未尽到释明责任的情况下，没有判令新恋景公司返还四台讲解机柜，属于严重漏判的情形，请求二审法院依法纠正。本院认为，随身玩公司在一审审理过程中，未向法院提出返还四台讲解机柜的申请，该公司是否提出返还主张，应属于其自主行使处分权的范畴，虽然一审法院未向随身玩公司释明该项权利，但依据相关法律规定，一审法院未释明并不导致随身玩公司相关权利的灭失，随身玩公司可以另行主张，故一审法院审理不存在严重违反法定程序的情形，亦不存在严重漏判的情况，因此，本院对于随身玩公司的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，随身玩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7778元，由苏州随身玩信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二一年三月三十日法官助理  祝兴栋法官助理  张 翼书 记 员  王思雨