江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终391号上诉人（原审被告)：李杰，女，1970年9月6日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。被上诉人（原审原告)：徐州凯佳建材有限公司,住所地江苏省徐州市云龙区郭庄路世茂广场4#-801至827室。法定代表人：吴朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈士花，该公司副总经理。上诉人李杰因与被上诉人徐州凯佳建材有限公司（以下简称凯佳公司）代理销售合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人李杰、被上诉人凯佳公司的委托诉讼代理人陈士花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李杰不承担还款责任或发回重审；2.依法判令凯佳公司收回仓库38729元的代销商品；3.依法判令凯佳公司出具李杰向凯佳公司指定账户多支付451960.25元的收款证明；4.诉讼费用由凯佳公司负担。事实和理由：1.李杰并不存在下落不明的情形，电话号码亦能正常联系，但一审法院从未联系过李杰，仅仅基于无法查询的EMS邮件即直接采取公告送达，且该公告送达程序也存在严重的瑕疵，并未实际公告。因此，一审法院送达程序严重违法，剥夺了李杰的诉讼权利。2.李杰仓库的库存产品所有权属于凯佳公司所有，凯佳公司在合同中强制规定“库存3个月的产品为过期产品由李杰承担责任”的条款，有失公允。因此，一审法院判令李杰给付货款154090.75元，于法无据。3.双方之间签订的《徐州凯佳建材有限公司2018年美缝剂市级服务商代理合同》，存在明显的非对等关系，合同条款明显具备劳动合同的法律属性。凯佳公司辩称，李杰与武汉绿巢科技有限公司、凯佳公司之间均不存在劳动关系，有劳动仲裁裁决予以证明。综上所述，请求二审法院依法驳回李杰的上诉，维持一审判决。凯佳公司向一审法院起诉请求：请求依法判令李杰返还应付货款166434.75元、违约金41608.69元（所欠款项的25%）。一审法院认定事实：2018年1月1日，凯佳公司（甲方）、李杰（乙方、市级服务商经理）签订了《徐州凯佳建材有限公司2018年美缝剂市级服务商代理合同》，合同约定：一、甲方授权乙方作为甲方在云南省昆明市的“2018年度徐州凯佳建材有限公司美缝产品”的唯一合法代理商，负责美缝产品在该城市的销售和售后服务工作，其销售范围为甲方指定区域。二、合作期限。本合同代理期限为12个月，自2018年1月1日至2018年12月31日，本合同每年签订一次，在本合同期满前60天内续签下年合同，同等条件下乙方享有续签优先权。合同到期后，如甲方或乙方提出终止合同，则按本合同中合同终止条款处理。三、双方的投资和费用支出。甲方负责的投资：1.用来销售的产品：甲方继续维持乙方商品存货总金额（5万—50万），具体情况详见甲方财务有关规定。（说明甲方借给乙方商品，乙方要通过给甲方打借条的形式，来获得用来销售商品的经营权。）乙方负责投资：组建精干的销售团队，开展业务所用车辆及相关费用，团队成员生活开支及发生的一切交通费用，经营场地租金和人员基本工资等相关经营所需费用。五、乙方的代理佣金及支付。1.佣金分基本佣金和奖励佣金。基本佣金为美缝剂商品每月销售回款总额的一定比例（按甲方财务规定），月度为甲方财务规定的财务月，即从上月的1号开始到本月的最后一天结束，含上月的1号和本月的最后一天；工具和赠品等美缝剂之外的商品其销售额没有佣金；奖励佣金为每个财务月，完成甲方指定的销售目标所给予的奖励，奖励金额根据每月的销售目标达成情况来计算；2.基本佣金实际获得数额，要依据每月绩效考核结果发放；3.佣金支付：每月最后一天到次月7号以前，由甲方对接内勤和服务团队内勤进行核算，甲方财务进行审核，于每月25号之前由甲方出纳将上月款打到乙方报备的账号，详见《徐州凯佳建材有限公司美缝剂服务团队佣金发放流程规定》；乙方收到货款，不按甲方财务规定将货款及时汇入甲方指定账号，甲方有权按相关规定从佣金里扣除。……六、甲方的义务、权利。5.甲方拥有所有借给乙方销售商品和固定资产的所有权，乙方因各种原因不再负责服务商代理权时，不得擅自处理商品和固定资产。6.如乙方不再继续负责该市服务商代理权，甲方有权要求乙方办理相关手续，乙方向甲方借款总额减去乙方向甲方回款总额应等于现实商品库存总金额，要由财务部及营销经理和营销总监负责核对，商品库存中存放日期已满3个月的美缝剂为过期产品，如发现亏空和过期产品，该亏空额和过期产品总额损失，乙方应按照销售价格向甲方进行赔偿，如乙方无支付能力，该服务商负责人的监督管理人同时也是乙方的担保人即丙方要全权负责协助追回，如无法追回，丙方负责赔偿甲方。7.公司（甲方）财务有权选择性地随时查账，盘点盘亏2万以上的服务中心，视为乙方违约，乙方应补足亏损并向甲方支付亏损数额10%的违约金；如果是故意压公司或者挪用公司货款，视为乙方违约，不仅扣除当月佣金，乙方还应向甲方支付违约金，金额为盘亏额3倍。八、丙方的义务和权利。3.丙方为乙方履行本合同提供连带责任担保。九、合同的终止和解除。一方有严重违约行为，本合同解除，严重违约的行为包括：……乙方未在规定时间内回款超过三次（扣除当月佣金），乙方连续二个月未能完成甲方下达给乙方的销售指标的。合同还约定了其他相关事项。凯佳公司于庭审中称，其经营模式系李杰向其借货，并向凯佳公司出具借货（款）单据，李杰卖货所得货款向凯佳公司回款。凯佳公司最终的金额核算是，李杰借货的金额加上调货调进金额，减去李杰向凯佳公司回款金额，减去赠品金额，减去返厂金额，减去差价，减去试用，减去损耗，减去调出，计算得出。凯佳公司为证明李杰昆明地区货物所欠货款数额，向一审法院举证了李杰出具的欠条及借货（款）单共计166434.75元，李杰在该借条及借货（款）单据上签字。在本案诉讼过程中，李杰返还凯佳公司货款800元、销售商正品2400元、退货价值9144元，李杰尚欠凯佳公司货款154090.75元。一审法院认为，凯佳公司和李杰于2018年1月1日签订《徐州凯佳建材有限公司2018年美缝剂市级服务商代理合同》合法有效。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。本案中，凯佳公司有证据证明其已履行了供货义务，合同期满后双方不再续签合同，李杰应按照合同约定向凯佳公司返还未过期的库存货品或支付相应欠付货款。虽然双方合同约定了“盘点盘亏2万元以上的服务中心，视为李杰违约，李杰应向凯佳公司支付违约金1000元/次；如果是故意压公司或者挪用公司货款，视为李杰违约，不仅扣除当月佣金，李杰还应向凯佳公司支付违约金，金额为盘亏额3倍”。本案凯佳公司经盘点，李杰尚欠154090.75元货款，该货款经凯佳公司催要李杰拒不返还，应视为李杰违约。凯佳公司主张李杰承担违约责任，予以支持。但双方间合同约定的3倍违约金过高，酌定调整为154090.75元×25%≈38522元。综上，遂判决：李杰应于判决生效之日起十日内给付凯佳公司货款154090.75元、违约金38522元。二审中，李杰围绕其上诉请求，提交了下列证据：1.12368短信通知、凯佳公司返货通知及返货清单各1份（打印件），拟证明李杰可正常联系，无下落不明情况。2.人民法院公告网送达公告查询信息截图（1页）及2020年5月17日《人民法院报》（2页）各1份（打印件），拟证明一审法院未实际公告送达。3.2017年凯佳公司美缝剂产品服务商代理合同（9页）、2017年3月至2019年12月昆明壹家库存对账单（9页）及2020年昆明壹家服务中心仓库现状及产品库存表（3页）各1份（复印件），拟证明合同履行期间内，李杰并不欠付凯佳公司货款，且李杰多支付款项451960.25元。4.武汉绿巢科技有限公司工商信息、凯佳公司工商信息、济南卓高建材有限公司工商信息、济南卓高建材有限公司对武汉绿巢科技有限公司的授权书及来源证明、壹家国际（昆明）分公司通讯录、2016年招商手册、2017年宣传手册（2页）、壹家国际（昆明）分公司简介各1份（打印件），拟证明2017年3月以前，李杰代表武汉绿巢科技有限公司在昆明代销济南卓高建材有限公司产品，发生的债权债务与凯佳公司无关。5.壹家国际（昆明）分公司交接证明、2015年昆明公司盘点表（2页）、李杰工资发放明细（7页）、QQ聊天记录（6页）、员工张凯档案（3页）、分公司管理条例、2017年5月1日销售提成通知、2016年陈士花美缝剂产品的快递单各1份（复印件），拟证明李杰与凯佳公司于2015年10月15日至2017年2月28日期间，存在事实劳动关系。6.2018年济南卓高建材有限公司对凯佳公司的授权书、2016年广州服务中心企业目标责任书（3页）各1份，拟证明凯佳公司系于2018年5月21日取得“壹家”品牌系列美缝产品的销售许可授权，佐证李杰与凯佳公司之间存在事实劳动关系。凯佳公司质证认为，1.李杰欠付凯佳公司货款，有充分的相关依据予以证实。2.劳动关系的问题与本案无关，且相关仲裁机构已裁决完毕。凯佳公司提交副总经理陈士花与案外人李文生的通话录音（2020年12月28日）1份，拟证明李文生与李杰曾系夫妻关系，李文生承认欠付凯佳公司货款。李杰质证认为，昆明服务中心并不欠付凯佳公司款项，而是欠付武汉绿巢科技有限公司款项。针对上述当事人举证、质证意见，本院认为，双方当事人提交的证据材料能否证明其上诉主张，需结合本案事实及其他证据，予以综合分析。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审法院送达程序是否适当的问题。经查，一审法院按凯佳公司提供的李杰送达地址与联系电话，以法院专递形式向李杰寄送了开庭传票等诉讼材料。经邮政部门提供的给据邮件跟踪查询单显示，邮政投递员分别于2019年8月22日至9月6日多次进行邮件投递，因收件人不在指定地址，邮政部门于9月8日按照退回处理。后一审法院于2020年5月17日在《人民法院报》，依法向李杰进行了公告送达。据上述事实可以知悉，一审法院并不存在如李杰所主张的送达程序瑕疵问题，甚至一审法院于案件审理终结后，按照开庭传票送达的同一地址邮寄了民事判决书，该邮件被案外人李文生代为签收。据此，一审法院依法缺席判决，诉讼程序并无不当。二、关于李杰是否欠付货款的问题。本案中，李杰对曾欠付凯佳公司货款154090.75元，以及其经办开（出）具的《借货（款）单据》、《壹家国际实业有限公司（货物调拨单）》（2018年1月2日至2018年12月13日）、405091元欠条（2018年6月22日）等事实，并无异议，仅主张其按照凯佳公司的指示付款已实际结清，并多支付了451960.25元款项，但上述主张仅系李杰单方陈述性意见，并无充分相关依据予以证实，对账单系其单方制作，凯佳公司不予认可。对于所谓多支付的451960.25元款项，李杰并未作合理解释，亦有悖于常理，因此，李杰应承担举证不能的法律后果，一审法院判令李杰承担相应货款的给付责任，并无不当。至于李杰与凯佳公司之间是否存在事实劳动关系（2015年10月15日至2017年2月28日）的问题，与本案双方于2018年1月1日签订的《徐州凯佳建材有限公司2018年美缝剂市级服务商代理合同》之间，并无关联性，本院依法不予理涉。对于李杰请求凯佳公司收回仓库38729元的代销商品的问题，可由李杰与凯佳公司另行解决。综上，上诉人李杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4152元，由上诉人李杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 周东海审 判 员 杜演文审 判 员 赵东平二〇二一年三月二十三日法官助理 嵇海勇书 记 员 薛淑淑