河南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2021）豫执复157号复议申请人（案外人）：师继伟，男，1978年2月8日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：李刚，宗贝，河南骏腾律师事务所律师。被执行人：曹凤军，男，1964年3月3日出生，汉族，住安阳市文峰区。现在河南省豫北监狱服刑。复议申请人师继伟不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称安阳中院）（2020）豫05执异76号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月25日对师继伟等案外人的7个执行复议案件进行了合并听证。师继伟的委托诉讼代理人李刚、宗贝参加听证。现已审查终结。安阳市公安局文泰分局（以下简称文泰分局）于2012年1月2日根据任建华、李鎏潆等人的报案对曹凤军非法吸收公众存款一案立案侦查。曹凤军使用集资款承建华城国际花园小区时，安阳华城国际有限公司（以下简称华城公司）以在建的共计57套房产抵顶曹凤军的工程款，但没有签订书面合同。2012年4月23日，文泰分局通知华城公司：因对曹凤军非法集资案件侦查需要，为查清曹凤军资产去向和防止转移资产，通知华城公司冻结所有以工程款名义抵给曹凤军的57套房屋的后续手续办理（房屋情况详见附表）。附表中的57套房屋包括案涉房产。2014年5月16日，文泰分局向安阳市房管局出具协助查封通知书，查封犯罪嫌疑人曹凤军的下列财物：华城国际小区共55套房产（包括案涉房产）。被告人曹凤军犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、被告人曹雷雷犯非法吸收公众存款罪一案，安阳中院于2014年8月14日作出（2013）安中刑一初字第22号刑事判决。该刑事判决查明，2001年1月至2009年12月31日，曹凤军承建了华城公司等建筑工程，因自有资金不足，工地需要垫付资金，未经国家批准，以高额利息为诱饵，非法吸收公众存款。2010年1月至案发（2012年1月2日），曹凤军在明知其承建的工程基本完工，不再需要垫支资金的情况下，通过口口相传的方式，以月息2分至8分高息为诱饵，非法吸收冯志刚、张银垂等40户（40户中包括任建华、李鎏潆）的存款。2010年1月1日至案发（2012年1月2日），曹凤军实际吸收公众存款涉及40户，175人次。票面金额94，730，000元，交款时已扣除利息3，140，000元，受害人实存金额91，590，000元。曹凤军将其吸收的存款用于偿还之前融资的利息、本金和支付之后融资的高额利息、本金，尚有66，609，280元不能退还。该院（2013）安中刑一初字第22号刑事判决认定曹凤军犯罪事实的证据8为河南四方会计师事务所关于曹凤军非法吸收公众存款情况司法会计鉴定意见书。经调阅该司法会计鉴定意见书，附件二2010年至2011年期间集资明细表记载：（曹凤军实际吸收公众存款涉及40户）户数13李鎏滢，2010年9月27日至2011年4月2日，曹凤军分13次吸收李鎏潆435万元（票面金额）；户数17任建华，2010年9月6日至2011年3月30日，曹凤军分10次吸收任建华510万元（票面金额）。根据被告人曹凤军犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、被告人曹雷雷犯非法吸收公众存款罪的事实，该院判决：一、被告人曹凤军犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身。二、被告人曹雷雷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元。三、公安机关查扣的赃款、赃物予以追缴，并返还集资群众。其余赃款继续追缴。被告人曹凤军、曹雷雷不服，提出上诉，河南省高级人民法院于2014年12月8日作出（2014）豫法刑一终字第182号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。因曹凤军未按上述生效法律文书履行义务，安阳中院刑事审判庭于2019年3月6日将该刑事裁判判处追缴部分移送执行，移送执行表查封、扣押、冻结财产的情况载明，公安机关查封华城国际小区房产16套（其中包括案涉房产）。刑事审判庭向执行机构出具的函记载：文泰分局查封华城国际花园16套房产（其中包括案涉房产），经公安机关、安阳市人民检察院审查，认为上述房产均系集资诈骗案涉房产，应予追缴。（2013）安中刑一初字第22号刑事判决第三判项“公安机关查扣的赃款、赃物予以追缴，并返还集资群众。其余赃款继续追缴”。请执行局依据判决书对文泰分局查封的上述房产依法处理。刑事审判庭同时出具了“曹凤军一案资产移交清单”，该清单记载：曹凤军集资诈骗一案应移交执行的资产清单如下：华城国际小区16套房产（其中包括案涉房产）。该院于2019年3月21日立案执行。2019年3月23日，该院作出（2019）豫05执164号执行裁定：一、河南省安阳市中级人民法院（2013）安中刑一初字第22号判决书由安阳市文峰区人民法院（以下简称文峰法院）执行。二、文峰法院接到本裁定及有关案件卷宗材料后五日内通知有关当事人。2019年10月18日，文峰法院将该案的涉案资产委托安阳市城乡一体化示范区处置曹凤军非法集资案件工作组（以下简称曹凤军案工作组）进行处置。曹凤军案工作组发布将对案涉房产进行拍卖的预拍卖公告。案外人师继伟向安阳中院申请异议称：1．曹凤军、李鎏潆与任建华存在民间借贷关系，在文峰法院的调解下，华城公司开发商的参与下，将曹凤军名下的7套房产抵偿给任建华所有；2.2013年师继伟购买案涉房产，付清全款后装修入住。请求停止对案涉房产的拍卖，撤销查封。安阳中院查明：2019年11月30日，该院执行局向该院刑庭出具沟通函：文峰法院委托曹凤军案工作组处置过程中，案外人提出异议，主张案涉房产系通过正常买卖合法取得，不应认定为曹凤军一案的涉案资产。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财执行规定》）第十五条规定，请刑庭将审查意见函复执行局。2020年3月18日，该院刑事审判庭复函执行局：曹凤军刑事判决生效后，因有部分涉案资产未处置，公安机关经多次查证，将相关材料及处置意见移送检察机关，公安机关及检察机关均认定查封的17套房产属于涉案财产，应予追缴。刑庭详细审查了相关材料，并组成合议庭进行了讨论，根据查证的事实、证据结合相关法律规定，最终作出了涉案财产的处置意见。在执行过程中，案外人提出异议，执行局将异议材料移送刑庭审查处理。刑庭审查后认为，第一，案外人异议的处理不适用《刑事涉财执行规定》第十五条，因为曹凤军刑事判决没有认定该17套房产属赃物，不存在审查刑事判决对赃物的认定对与错的问题；第二，该异议应通过《刑事涉财执行规定》第十四条予以处理。案外人异议成立与否请执行局审查认定。该函同时附有刑庭《关于被告人曹凤军集资诈骗一案的涉案财产处置报告》（落款时间为2019年2月15日，以下简称《刑庭处置报告》）。根据《刑庭处置报告》，该院调取了文泰分局出具的《曹凤军、曹雷雷集资诈骗、非法吸收公众存款案涉案资产的处置意见》（该意见出具于2017年8月2日，以下简称《公安处置意见》）、安阳市人民检察院《安阳市人民检察院关于的审查意见》（该意见出具于2017年8月3日，以下简称《检察审查意见》）。上述办案机关出具的意见及报告认定：2010年9月至2011年4月，曹凤军分多次骗取任建华、李鎏潆集资款共计915万元。任建华在曹凤军不知情的情况下，于2011年5月12日与华城公司签订“债权转让协议”，将前述曹凤军吸收其510万元（票面金额）中的150万（共计3张借据）转让给华城公司，华城公司将抵顶给曹凤军的4套房产（××号楼××单元××层西户、××号楼××单元××层中西户、××号楼××单元××层中东户、××号楼××单元××层中东户）折抵给任建华。任建华于2011年5月20日将该4套房产在开发商华城公司财务部门记账收据联上的名字更换成自己。任建华因欠郑常群借款未还，于2011年10月将华城国际花园××号楼××单元××层中西户顶账给郑常群。郑常群于2012年1月22日将该套房产在开发商华城公司财务部门记账收据联上的名字更换成自己。刑事案件案发后任建华又持该150万元的借据（共计3张）复印件到公安机关报案并连同其他7张借据共计510万元（票面金额）作为被骗金额予以登记。李鎏滢将13张借据共计435万元（票面金额）作为被骗金额予以登记。办案机关出具的意见及报告还认定：曹凤军在骗取任建华、李鎏潆集资款的过程中，还以名为认购协议实为抵押的形式将华城国际花园小区4套房产抵押给李鎏潆；将华城国际花园小区3套房产抵押给任建华。具体情况如下：2010年9月15日，11月8日，曹凤军与任建华签订“认购协议书”，将华城公司抵顶给其的华城国际花园小区××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××层东户转售给任建华。任建华于2011年8月26日将该3套房产在开发商华城公司记账收据联上的名字更换成自己。任建华因欠郑常群借款未还，于2011年10月将华城国际花园小区××号楼××单元××层东户顶账给郑常群。郑常群于2012年1月22日将该套房产在开发商华城公司财务部门记账收据联上的名字更换成自己。2010年11月12日、12月10日，2011年2月26日、4月3日，曹凤军与李鎏滢签订“认购协议书”，将华城公司抵顶给其的华城国际花园小区××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××中东户、××号楼××单元××层西户、××号楼××单元××层东户转售给李鎏潆。李鎏潆的岳父任建华于2011年8月26日将该4套房产在开发商华城公司财务部门记账收据联上的名字更换成自己。《公安处置意见》记载，经讯问曹凤军，曹凤军称7套房产是向任建华和李鎏潆借款时抵押给任建华和李鎏潆的，在抵押的同时签署认购协议，不是卖给任建华、李鎏潆的。上述房产均已查封，并已调查清楚，均为涉案资产，应予追缴。《检察审查意见》认为，公安机关的处置意见认定事实无误，上述财产均与集资诈骗犯罪相关联，建议法院对上述财产的性质进行确定，并依法进行裁定。2018年7月30日，文泰分局补充侦查报告书记载：案涉房产为当事人通过非法债务清偿、恶意方式或非经正常完善的司法程序取得，应当予以追缴。《刑庭处置报告》记载：曹凤军供述其与任建华、李鎏潆签订的协议名为买卖，实际是为了担保任建华、李鎏潆其债权的实现。该院刑事审判庭的意见为：根据《刑事涉财执行规定》第十一条的规定，1、关于4套房产（××号楼××单元××层西户、××号楼××单元××层中西户、××号楼××单元××层中东户、××号楼××单元××层中东户），任建华所取得的房产均非曹凤军授意所为，系任建华与华城国际老板协调后私自所为，且任建华对曹凤军非法集资的行为系明知，故上述房产应视为曹凤军赃物予以追缴。况且本起任建华还持该150万元的借据进行了登记。因本起所涉房产是在曹凤军不知情的情况下被任建华私自占有，不存在他人善意取得的问题。郑常群虽称其于案发前已更名到其名下，但其也未完成房产登记或备案，故不构成善意取得。该房产仍应追缴。2、关于3套房产（××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××层东户），任建华明知曹凤军面向社会大量非法集资用于建设涉案楼房，而多次借款给曹凤军，在曹凤军资金紧张、无法偿还债务的情况下，将涉案的楼房以顶账的方式占为己有，该行为无效，本起案涉房产应当认定为本案赃物，并依法予以追缴。根据华诚公司的记账联显示，郑常群于本案案发后才到华诚公司将案涉房产更名到其名下，且其也未完成房产登记或备案，不构成善意取得，仍应追缴该房产。3、关于3套房产（××号楼××单元××中东户、××号楼××单元××层西户、××号楼××单元××层东户），本起事实中，李鎏潆多次向曹凤军借款，曹凤军也供述称李鎏潆明知其为垫资建房进行融资。李鎏潆虽于案发前到开发商处办理了更名手续，但依据规定上述3套房产应予追缴。在异议审查过程中，案外人师继伟委托的诉讼代理人提供了民事起诉书、文峰法院协助执行通知书等证据。民事起诉书显示，2011年5月16日，任建华向文峰法院起诉曹凤军归还借款300万元及利息；文峰法院协助执行通知书记载，2011年7月1日，文峰法院查封了华城国际花园小区××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××层西户、××号楼××单元××中东户、××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××层东户、××号楼××单元××层东户共计7套房屋。经与任建华向公安机关报案并申报10笔被骗借款比对，任建华起诉的6笔借款共计300万元与任建华报案并申报的10笔中的6笔一致。文峰法院查封的7套房屋均系曹凤军与任建华、李鎏滢签订“认购协议书”的转售房屋。另查明，2013年3月1日，任建华与师继伟签订房屋买卖协议，约定将案涉房产（8号楼2单元1层东户）以45万元转让给师继伟。华城公司于2009年12月29日取得华城国际花园5号、7号、8号、12号楼商品房预售许可证；于2014年6月3日华城公司取得华城国际花园7号楼新建商品房的所有权；2014年9月15日，取得华城国际花园12号楼新建商品房的所有权；2014年10月28日，取得华城国际花园5号楼新建商品房的所有权；2014年10月30日，取得华城国际花园8号楼新建商品房的所有权。安阳中院认为，该案中，案涉房产的所有权仍登记在华城公司名下。华城公司于2009年12月29日取得华城国际花园5号、7号、8号、12号楼商品房预售许可证，同期对外预售房屋，均签订有河南省建设厅、河南省工商行政管理局监制的商品房买卖合同示范文本，但其将案涉房产与曹凤军抵顶工程款，没有签订相应书面合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。曹凤军、任建华、郑常群等人在没有依法登记领取权属证书的情况下，就案涉房产进行的一系列所谓认购、买卖行为，均不符合法律规定，签订的所谓认购、买卖协议不能认定为合法有效的书面买卖合同。《刑事涉财执行规定》第五条规定，刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。该条款是对人民法院与侦查机关在同一案件中查封、扣押、冻结措施法律效力相互衔接的专门规定。2012年4月23日，文泰分局冻结（查封）所有以工程款名义抵给曹凤军的57套房屋（其中包括案涉房产）的后续手续办理。案外人房屋买卖协议签订于查封之后，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条规定的签订书面合同及占有不动产在应在查封之前的时间要求。办理刑事案件的公安机关、检察机关、该院刑庭出具《公安处置意见》《检察审查意见》《刑庭处置报告》，均认为案涉房产为涉案资产，应予追缴。任建华与其女婿李鎏滢既将集资金额在公安机关申报为被骗财产金额，并为生效刑事判决予以确认，获得返还集资款的权利；又通过与犯罪人曹凤军签订所谓认购协议，与案外人签订房屋买卖协议的形式将案涉房产予以转移，获取相应利益。曹凤军与任建华签订“认购协议书”将案涉房产转让与任建华，但任建华于2011年5月16日起诉曹凤军的民事起诉书的诉讼请求却是要求曹凤军归还借款300万元及利息，文峰法院以协助执行通知书将案涉房产查封，任建华并没有要求曹凤军履行“房屋认购协议”约定的将案涉房产转售给其的义务。上述事实可以印证《公安处置意见》、《检察审查意见》、《刑庭处置报告》中曹凤军相关供述的真实性，即其与任建华、李鎏潆签订的协议名为房屋认购，实际是担保债权（非法集资）的实现。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。根据该规定的精神，以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，买卖合同仅仅属于外观形式，实质上没有转移标的物所有权的意思，其真实意思在于设定担保，当事人签订的买卖合同，法院应不予认定。商品房买卖不同于一般的商品买卖，《中华人民共和国民法典》第二百零九条（原《中华人民共和国物权法》第九条）规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。华城公司于2009年12月29日取得华城国际花园5号、7号、8号、12号楼商品房预售许可证，同期对外预售房屋，均签订有河南省建设厅、河南省工商行政管理局监制的商品房买卖合同示范文本，但案外人在所谓“房屋出卖人”没有依法登记领取相关房产权属证书的情况下，与之签订手写的房屋买卖协议，不符合商品房买卖交易习惯及常理。案外人称案涉房产是否有纠纷询问过开发商华城公司，开发商说没有纠纷。但实际情况如前所述，公安机关早在2012年4月23日就通知华城公司因对曹凤军非法集资案件侦查需要，为查清曹凤军资产去向和防止转移资产，冻结所有以工程款名义抵给曹凤军的57套房屋的后续手续办理。综上，案外人师继伟的异议请求不符合《异议复议规定》第二十八条规定，不能排除执行。于2021年1月14日作出异议裁定，驳回师继伟的异议请求。师继伟以与异议阶段相同的理由向本院申请复议称：安阳中院认定事实及适用法律错误，省法院应召开听证会以更好的维护申请人的利益。请求撤销安阳中院（2020）豫05执异76号异议裁定。本院对安阳中院异议审查查明的事实予以确认。本院认为，根据复议申请人的异议、复议请求和理由，本案的争议焦点为师继伟对案涉房产是否享有足以排除执行的权益。根据《刑事涉财执行规定》第十一条第二款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。该规定系排除刑事裁判涉财产部分执行的例外情形，如果善意第三人取得刑事涉案财物时是善意的，则即使刑事判决认定该涉案财物为赃款赃物予以追缴，仍可以排除执行。本案中，生效的执行依据是本院（2014）豫法刑一终字第182号刑事裁定及安阳中院（2013）安中刑一初字第22号刑事判决，上述裁判文书认定曹凤军非法吸收公众存款及集资诈骗的犯罪事实，并判处对公安机关查扣的赃款、赃物予以追缴，并返还集资群众，其余赃款继续追缴。且安阳中院刑庭的“曹凤军一案资产移交清单”记载：曹凤军集资诈骗一案应移交执行的资产清单如下：华城国际花园16套房产（其中包括案涉房产）同时《公安处置意见》及《检察审查意见》均认定案涉房产属于涉案资产，应予追缴。执行法院追缴案涉房产符合法律规定。师继伟作为案外人，主张对案涉房产享有排除执行的权利，应当根据《刑事涉财执行规定》第十一条规定，对其善意取得案涉房产承担举证证明责任。本案中，案涉房产的所有权仍登记在华城公司名下。华城公司于2009年12月29日取得华城国际花园5号、7号、8号、12号楼商品房预售许可证，同期对外预售房屋，均签订有河南省建设厅、河南省工商行政管理局监制的商品房买卖合同示范文本，但其将案涉房产与曹凤军抵顶工程款，没有签订相应书面合同，不符合商品房买卖交易习惯及常理。且文泰分局已于2012年4月23日冻结（查封）所有以工程款名义抵给曹凤军的57套房屋（其中包括案涉房产）的后续手续办理，案外人房屋买卖协议签订于查封之后，亦未办理过户登记。根据《刑事涉财执行规定》第十六条，参照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百零六条规定，物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，受让人才可能取得该不动产或者动产的所有权。故师继伟未取得物权，不享有善意第三人的权利，其享有的权利属于债权，不能排除对案涉房产的追缴执行。如仍认为生效刑事判决将案涉房产认定为赃物错误，可依照《刑事涉财执行规定》第十五条规定，通过审判监督程序予以救济。综上，师继伟的复议请求和理由无事实根据和法律依据，本院不予支持。安阳中院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条、第十四条、第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回师继伟的复议申请，维持河南省安阳市中级人民法院（2020）豫05执异76号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  朱 虹二〇二一年三月二十六日法官助理闫龙欢书记员乔芳