北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2708号上诉人（原审被告）：赵岗，男，1969年9月20日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李国樑，北京中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国林，女，1976年6月22日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：山东金川科技发展有限公司，住所地山东省邹平县长山镇。法定代表人：宫承洲，总经理。被上诉人（原审原告）：临沂盛德塑胶有限公司，住所地山东省临沂市兰山区李官镇工业园。法定代表人：戴清水，总经理。被上诉人（原审原告）：北京元浩恒瑞投资管理有限责任公司，住所地北京市海淀区信息路********。法定代表人：王斯，总经理。被上诉人（原审原告）：张莉娜，女，1978年10月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市平房区。上述五位被上诉人共同委托诉讼代理人：张文娟，北京市证信律师事务所律师。上述五位被上诉人共同委托诉讼代理人：郑越，北京市证信律师事务所律师。上诉人赵岗因与被上诉人刘国林、山东金川科技发展有限公司（以下简称金川公司）、临沂盛德塑胶有限公司（以下简称盛德公司）、北京元浩恒瑞投资管理有限责任公司（以下简称恒瑞公司）、张莉娜（曾用名张丽娜）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初28252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵岗上诉请求：1、依法撤销北京市海淀区人民法院2020年12月28日作出的（2018）京0108民初28252号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体内容如下：一、一审法院应当审查《承诺函》是否有效，是否经过全体合伙人一致同意及该《承诺函》是否违反法律的强制规定。无论赵岗在《承诺函之补充协议》中是保证还是债务加入，均需审查被保证和被加入的债务是否因违反法律的强制性规定而无效。二、赵岗在《承诺函之补充协议》中的连带清偿责任应属于保证责任，即使认定为债的加入，也因主合同《承诺函》无效而无效。1、对于《承诺函之补充协议》中赵岗的连带清偿责任，明显依附于北京正达联合投资有限公司（下称“正达联合公司”）的偿还责任，故属于保证责任。《承诺函之补充协议》明确约定正达联合在2017年6月30日前偿还750万元，赵岗负连带清偿责任。从条款的约定来看，正达联合公司属于主债务人，赵岗责任是在正达联合公司2017年6月30日没有偿还后，才承担连带清偿责任，故赵岗在《承诺函之补充协议》中，明显属于保证责任。2、无论赵岗属于保证责任还是债的加入，《承诺函之补充协议》皆因主合同《承诺函》违反法律强制规定无效而无效。三、一审法院部分事实认定不清。一审法院以正达联合公司系正达友益的执行合伙人为由否认了《声明》，缺乏法律依据。执行事务合伙人对外执行合伙事务，其意思表示完全代表合伙企业的意思表示，且至今正达友益合伙人并没有对《声明》提出任何异议。故一审法院以执行合伙人不能代表全体合伙人真实意思为由，对《声明》不予采信，缺乏事实和法律依据。有几点意见，我们在一审法院多次强调本案属于合伙协议纠纷。一审法院遗漏了必要共同诉讼人，导致认定事实不清，关于《承诺函》和《承诺函之补充协议》，均是正达联合公司出具，承诺函出具的背景和真实情况应当由正达联合公司来解释。我们认为《承诺函》和《承诺函之补充协议》应属于无效。合伙协议明确约定合伙协议修改需经合伙人大会，合伙企业法及合伙协议均要求修改或者补充合伙协议，应当经过合伙人大会，且经过全体合伙人一致同意。本案《承诺函之补充协议》和《承诺函》作为主合同，召开合伙大会，未经全体合伙人一致同意。且本案正达联合公司出具声明，明确表示不同意，故《承诺函》不发生法律效力。《承诺函》和《承诺函之补充协议》也违反了合伙企业法。本案应适用《合伙企业法》第33条规定，当事人在基金投资失败后，被上诉人不断通过各种方式纠缠，导致正达联合公司出具了《承诺函》和《承诺函之补充协议》，对基金亏损重新做出了约定，由普通合伙人全部承担，被上诉人不仅不承担任何损失，反而还要获得收益，故《承诺函》和《承诺函之补充协议》完全违反了《合伙企业法》第33条关于风险共担的强制规定。我们认为一审法院法律适用错误，一审法院将合伙企业纠纷当作一般合同纠纷审理，导致基本认定事实错误，导致适用法律错误。《承诺函》和《承诺函之补充协议》的民事权利义务配置极其不对等，双方权利义务严重失衡，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了民法典的公平原则，《承诺函》及《承诺函之补充协议》投资人和管理人严重失衡的情况下，必然会造成实质的不公平。《承诺函》及《承诺函之补充协议》作为合伙协议的保底条款，应当依法认定无效。管理人做出的保底承诺因违反管理人不得保底的法律规定而无效。综上，一审法院认定事实不清，适用法院错误，故上诉至贵院，望贵院依法支持赵岗的上诉请求。被上诉人刘国林、金川公司、盛德公司、恒瑞公司、张莉娜辩称，赵岗认为承诺函和承诺函补充协议属于无效合同，缺乏事实依据。一审法院认定两个合同均合法，是正确的，就权利主体来说，承诺方是赵岗和正达联合公司。权利义务明确清晰，《承诺函》明确赵岗承担无限连带担保责任，而《承诺函之补充协议》是连带清偿责任。《承诺函之补充协议》作为独立完整的合同文件，有效性及可履行性不依托于《承诺函》。赵岗财务造假，经过谈判，作出自愿赔偿的一个《承诺函》。因为赵岗和正达联合公司不履行相应《承诺函》，双方有一个仲裁，在仲裁之后，双方在和解的时候，正达联合公司和赵岗出具了这个补充协议。补充协议主体明确，权利内容清晰完整，可以单独履行。《承诺函之补充协议》虽然名为“补充协议”，但是内容实质上是形成新的约定。关于《承诺函之补充协议》，是仲裁中给予风险评估和博弈后作出的，赵岗作为一方主体，他是独立来承担这个责任，是作为共同债务人，而不是正达联合公司的法定代表人。《承诺函之补充协议》前三笔欠款已经履行，赵岗现在主张协议无效，明显是滥用权利规避法律。同时也和人民法院“减少诉累，鼓励当事人和解”的原则相悖。赵岗主张《承诺函》无效，所援引的法律规定在本案中没有适用的基础。关于《九民会议纪要》第92条，该条规范的主体是金融机构。本案中《承诺函》和《承诺函之补充协议》均非出具案涉基金的募集期间。本案不适用《九民会议纪要》第92条。一审法院认定赵岗在《承诺函之补充协议》中，对正达联合公司的还款承诺承担连带清偿责任，构成债的加入是正确的。所以赵岗作为共同的主债务人，而非连带责任保证人，系各方的真实意思表示，也更符合双方基于风险评估和商业博弈的结果。本案的案由是正确的，是各方基于风险评估，达成的一份关于诉讼的和解协议，并不是合伙协议的组成部分。一审中赵岗并没有提出把正达联合公司追加为本案的共同被告。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回赵岗的上诉请求。刘国林、金川公司、盛德公司、恒瑞公司、张莉娜向一审法院起诉请求：1.要求赵岗支付《承诺函之补充协议》还款计划第四笔的欠款本金750万元；2.要求赵岗按《承诺函之补充协议》的约定支付违约至今的滞纳金（按每日1‰的标准，暂计算至2018年4月16日滞纳金共计217.5万元，请法院酌情支持145万元）。一审法院认定事实，北京正达泰益投资发展中心（有限合伙）（以下简称正达泰益有限合伙）成立于2012年4月12日，执行事务合伙人为正达联合公司，合伙人包括刘国林、金川公司、盛德公司、北京正达友益投资发展中心（有限合伙）（以下简称正达友益投资合伙）、正达联合公司。正达友益投资合伙的执行事务合伙人为正达联合公司，合伙人包括张莉娜、赵岗、金川公司、恒瑞公司、正达联合公司和几个自然人。2012年8月31日，正达泰益有限合伙决定以增资方式认购东莞康特尔电子有限公司（以下简称康特尔公司）14.7%的股权，缴付出资金额3526.8元。在康特尔公司变更为股份有限公司后，正达泰益有限合伙持有其1631.7万股，占其在国内证券市场首次公开发行上市前总股本的14.7%。2015年4月18日，正达联合公司向正达泰益有限合伙含正达友益投资合伙基金各合伙人出具《承诺函》，正达联合公司承诺：一、正达联合公司所持有四川川油天然气科技发展股份有限公司（以下简称川油科技）的全部股权如在2015年8月31日前登陆新三板后所产生的收益之60.2%归属于正达泰益有限合伙含正达友益投资合伙基金，该收益用于偿还本金及收益（4%/年）。如川油科技的全部股权未登陆新三板，正达联合公司承诺于2015年9月1日前向正达泰益有限合伙含正达友益投资合伙基金各合伙人归还所投资的本金1200万元；二、上述川油科技投资收益兑现后仍不足以偿还正达泰益有限合伙含正达友益投资合伙基金所投资本金4000万元及收益，正达联合公司将履行资金补足义务，确保基金各合伙人所投资全部本金及收益得到偿还；三、正达联合公司将于2016年6月19日前偿还全部本金及收益；四、如正达联合公司未能在2016年6月19日前偿还基金各合伙人所投资全部本金及收益，则赵岗承担个人无限连带担保；五、上述条款执行完毕后，正达泰益有限合伙和正达友益投资合伙的全体有限合伙人将其持有的合伙企业的出资份额全部无偿转让给正达联合公司。刘国林作为代表与赵岗在《承诺函》上签字，其他合伙人未签字确认。正达联合公司未兑现《承诺函》付款义务。诉讼中，赵岗提交一份盖有正达友益投资合伙公章的《声明》，证明《承诺函》未经全体合伙人一致同意，应属无效。刘国林等原告对《声明》的真实性、合法性、关联性不予认可。赵岗将《声明》作为证据在刘国林提起的仲裁案中作为证据提交。正达友益投资合伙的执行事务合伙人为正达联合公司，《声明》不能代表正达友益投资合伙全体合伙人的真实意思，法院不予采信。正达联合公司原法定代表人、总经理赵岗主导正达泰益基金投资康特尔项目失败，导致包括刘国林、金川公司、盛德公司、恒瑞公司、张莉娜在内的合伙人损失全部本金3700万元。2015年4月18日，赵岗向刘国林、金川公司、盛德公司、恒瑞公司、张莉娜出具的正达联合公司承诺函尚未执行，从而引发刘国林起诉正达联合公司和赵岗。2016年3月4日，正达联合公司新任法定代表人许崇标带领全体股东，与以刘国林为代表的合伙人经过协商，对原有承诺函承诺继续有效并作出补充约定，许崇标、作为正达联合公司原股东和法定代表人的赵岗（2016年1月26日卸任法定代表人职务）签字，正达联合公司盖章，形成了《承诺函之补充协议》。主要内容为：确认正达联合公司尚欠刘国林、金川公司、盛德公司、恒瑞公司、张莉娜债务4312.57万元，其中本金3700万元、利息612.57万元；许崇标对上述债务的50%承担连带清偿责任，赵岗对上述债务的50%承担连带清偿责任，于2016年3月7日正达联合公司偿还1200万元，许崇标负连带清偿责任，2016年6月30日前偿还750万元，赵岗负连带清偿责任，2016年12月31日前偿还750万元，许崇标负连带清偿责任，2017年6月30日前偿还750万元，赵岗负连带清偿责任，2017年12月31日前偿还206.28万元，许崇标负连带清偿责任，偿还656.28万元，赵岗负连带清偿责任（最终利息金额要按实际还款计划履行情况计算）；在收到1200万元后，刘国林撤诉并解除珠海元盛电子有限公司（以下简称珠海元盛公司）和川油科技的股权查封；在正达联合公司尚未付清全部款项之前，正达联合公司股东王卫华将持有的正达联合公司50%股权全部无偿转让给刘国林持有，待付清全部款项后，刘国林将持有的正达联合公司50%股权全部无偿转让给正达联合公司指定的股东。如正达联合公司欲出售所持珠海元盛公司的股权，应提前告知刘国林，股权出售所得款项优先归还上述债务；上述还款计划任何一期如有违约，违约方每天向刘国林按当期还款金额的1‰支付滞纳金。刘国林认可收到了《承诺函之补充协议》中前三期还款。2017年4月14日，刘国林发送短信至赵岗139XXXX****手机上，提醒赵岗于2017年6月底还款750万元。同年8月7日，刘国林发送短信给赵岗，询问是否出售了珠海元盛公司的股票，提交该股票的交易明细。赵岗未予理睬。2017年8月16日，正达联合公司基金总监王卫华（曾用名王峰霖）替赵岗签收一份刘国林委托律师发给赵岗的律师函。王卫华称按照惯例交给了赵岗的司机。2017年8月27日，刘国林与赵岗通话，要求赵岗承担还款责任，赵岗予以拒绝。诉讼中，赵岗认可刘国林投资额为1200万元、盛德公司投资额为1000万元，金川公司的投资额为1200万元，恒瑞公司的投资额为100万元，张莉娜的投资额为200万元，共计3700万元。刘国林、盛德公司、金川公司、恒瑞公司、张莉娜同意赵岗将投资统一返还至刘国林名下账户中。赵岗认为每日1‰的滞纳金过高，要求降低。一审法院认为，《承诺函》是赵岗和正达联合公司自愿向出资人所出具，《承诺函之补充协议》也是正达联合公司及该公司新任法定代表人许崇标与原法定代表人赵岗真实意思的表示，合法有效。法院对赵岗关于《承诺函》、《承诺函之补充协议》无效之辩称不予采信。许崇标、赵岗在《承诺函之补充协议》中对正达联合公司的还款承诺分别承担连带清偿责任，为债的加入，刘国林等人有权就第四期还款要求赵岗承担付款义务，且刘国林等人提交的证据可以证明于2017年8月向赵岗发出过催款律师函并电话催款，刘国林等人的权利在法律保护期限之内，未过诉讼时效。刘国林等人主张的滞纳金计算标准过高，赵岗提出异议，刘国林等人同意按照145万元收取，对此本院予以准许。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：赵岗于判决生效后十日内返还刘国林、山东金川科技发展有限公司、临沂盛德塑胶有限公司、北京元浩恒瑞投资管理有限责任公司、张莉娜750万元并支付滞纳金145万元。如果赵岗未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本案各方当事人均没有提交新证据。经查，一审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议中的核心问题是《承诺函之补充协议》的效力问题。根据本案已查明的事实，《承诺函之补充协议》是2016年3月4日，案外人许崇标作为正达联合公司法定代表人与原股东及原法定代表人赵岗以及其他合伙人协商一致的结果。《承诺函之补充协议》的内容虽然名义上是“补充协议”，但在主体、协议内容以及签订背景上均与《承诺函》有很大不同。因此，本院认为《承诺函之补充协议》系独立之协议。该协议厘定了各方当事人的权利义务，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，当属有效。赵岗在诉讼中称该协议签订具有胁迫的背景，但对此没有任何证据证明。赵岗称该协议违反了《九民会议纪要》以及《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等强制性规定，但该些规定规范的主体属于金融机构，且本案《承诺函之补充协议》的目的系基于自主意思对他方损失的填补，与上述规范的规制对象明显不同，故赵岗认为协议违反《九民会议纪要》以及《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》而无效的理由亦不能成立。另外，如上所述，该《承诺函之补充协议》系双方之间就损失的分配问题，并非合伙中的投资风险分担，故不违反合伙的相关法律规定，上诉人赵岗的这些理由亦不能成立。在《承诺函之补充协议》签订后，各方当事人已经实际履行，现赵岗以协议无效为由拒绝履行，明显违反诚实信用原则。关于责任的性质，依据协议约定，赵岗对正达联合公司债务承担部分的连带清偿责任，而非保证责任，一审法院认定为债的加入，符合法律规定。综上所述，赵岗的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74450元，由赵岗负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王国庆审 判 员 赵懿荣审 判 员 何 锐二〇二一年三月二十五日法官助理 钟家正书 记 员 闫文睿