重庆市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）渝01行终150号上诉人（一审原告）潘启良，男，1972年3月21日出生，汉族，住所地重庆市铜梁区。被上诉人（一审被告）重庆市铜梁区烟草专卖局，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处飞凤街211号，组织机构代码45061858-8。法定代表人何杨，该局负责人。委托代理人王代清，重庆德功言律师事务所律师。委托代理人刘丰铭，重庆德功言律师事务所律师。上诉人潘启良诉被上诉人重庆市铜梁区烟草专卖局（简称区烟草专卖局）罚款一案，不服重庆市铜梁区人民法院作出的（2020）渝0151行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：潘启良在重庆市铜梁区××街道××路××号从事个体经营,取字号“铜梁区爱辉烟酒行”，经营烟、预包装食品零售，申领烟草专卖零售许可证从事烟草零售（现营业执照、烟草专卖零售许可证均已注销）。2016年5月7日10时许，潘启良接到彭兴华电话联系卖香烟后，自驾奥迪小轿车到铜梁城区拓新玉府附近彭兴华众泰车停放地，经确认彭兴华卖的香烟是真货后，以烟草公司进价的8折收购众泰小车上的各类香烟，共支付给彭兴华人民币60100元。经铜梁区价格认证中心鉴定，其收购的香烟价值人民币67511.4元。潘启良因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被重庆市铜梁区公安局立案侦查。重庆市铜梁区公安局侦查终结后，以潘启良涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年9月9日向重庆市铜梁区人民检察院移送审查起诉。2019年12月18日，重庆市铜梁区人民检察院作出渝铜检刑不诉〔2019〕64号不起诉决定书，决定对潘启良不起诉。2019年12月20日，重庆市铜梁区人民检察院对区烟草专卖局作出渝铜检建〔2019〕10号检察建议书，建议区烟草专卖局：1.加强对铜梁境内从事烟草零售、批发的个体工商户进行监督管理；2.对个体工商户潘启良此次违法进购香烟的行为作出行政处罚。区烟草专卖局于2019年12月23日收到该检察建议书，同日给检察机关进行了回复，复函中明确表示拟对潘启良此次违法进购香烟的行为作出行政处罚。2019年12月26日，区烟草专卖局对潘启良立案查处，并向潘启良送达了调查处理通知书，载明：“你于2016年5月7日，因涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货之行为，涉嫌违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款之规定。根据《重庆市烟草专卖管理条例》第二十七条之规定，请于收到本通知书之日起十五日内到铜梁区烟草专卖局接受调查处理。逾期不接受调查处理的，我局将对先行登记保存的烟草专卖品连同案涉财物予以没收”，潘启良当日签收。后潘启良不配合区烟草专卖局调查，未在调查处理通知书指定时间内前往区烟草专卖局接受调查。2020年4月3日，区烟草专卖局作出铜烟处告〔2020〕16号行政处罚事先告知书，载明：“经查，你于2016年5月7日，因未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条规定，我局拟对你作出如下行政处罚：罚款人民币6010元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，你享有陈述权和申辩权。如有需要陈述和申辩的，请在收到本告知书三日内向我局提出。逾期未提出的，视为放弃陈述、申辩的权利”，潘启良拒绝签收。2020年4月10日，区烟草专卖局会同社区工作人员，前往潘启良住处送达行政处罚事先告知书，潘启良仍然拒收。区烟草专卖局当场留置送达。从区烟草专卖局提交的执法视频资料显示出，区烟草专卖局告知潘启良具有陈述、申辩权后，潘启良开始打算陈述、申辩，但后来撕毁了工作人员提供的用于书写陈述、申辩意见的纸张，并表示“如果我3天过后没有陈述、申辩，你们直接按照正常程序走，发处罚决定书就行了……”2020年5月11日，区烟草专卖局作出铜烟处〔2020〕16号行政处罚决定书，认定2016年5月7日，潘启良在持有有效烟草专卖零售许可证时明知卷烟价格低于烟草公司进价情况下，仍用人民币60100元大量收购彭兴华、彭通强所盗窃的卷烟行为已违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，构成未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为，遂依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条的规定，决定对潘启良罚款6010元。行政处罚决定书当日送达潘启良，潘启良当日签收。潘启良不服该行政处罚决定，向一审法院提起诉讼，要求撤销区烟草专卖局于2020年5月11日作出的铜烟处〔2020〕16号行政处罚决定书。一审法院根据已生效的（2016）渝0151刑初392号刑事判决书另查明，潘启良2016年5月7日在彭兴华处购买中华牌、玉溪牌、天子牌等20余种香烟共计178条,支付给彭兴华人民币60100元。潘启良对已销售部分价值7000元香烟的事实无异议。一审法院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第四条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四条和《重庆市烟草专卖管理条例》第三条的规定,区烟草专卖局具有对本辖区内的烟草专卖行使监督管理、对烟草专卖违法行为进行处理的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，结合该案中双方对区烟草专卖局作出行政处罚决定的事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法、是否显失公正等具体争议,一审法院将双方争议焦点归纳为四点：一是潘启良的违法行为是否超过行政处罚追诉时效；二是潘启良未销售的部分香烟是否应当认定为违法进购的范围及区烟草专卖局作出处罚所采用的证据是否合法；三是潘启良的陈述、申辩权是否得到充分保障；四是区烟草专卖局作出行政处罚的结果是否显失公正。一、关于潘启良的违法行为是否超过行政处罚追诉时效的问题。潘启良认为其于2016年5月7日到重庆市铜梁区公安局投案自首，区烟草专卖局于2019年12月26日立案调查，即便潘启良存在违法行为，也已经超过了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的期限，应不予处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。针对“二年未被发现”的问题，司法部曾就发现律师违法违纪行为的主体问题向全国人大常委会法制工作委员会发函请示：“经研究，我部认为，《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’”。根据《中华人民共和国立法法》第六十四条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案”，全国人大常委会法制工作委员于2004年12月27日作出《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函》（法工委复字〔2004〕27号）中载明：“司法部：你处送来的关于提请明确对行政处罚追诉时效‘二年未被发现’认定问题的函收悉。经研究，同意你部的意见。”据此，根据前述请示、答复及相关立法精神，认定发现违法行为的主体并不局限于准备作出行政处罚的行政机关，还包括其他对该违法行为有查处职责的任何一个公权力机关，只要能够证明违法行为的线索已经进入到国家公权力机关的视野即可。其次，对违法行为的查处需要经过一系列的调查取证才能查明具体的违法事实，因此，对于违法行为的发现，也不应当以查明具体违法事实或者已经能够准确定性为前提，只要发现了违法行为的线索就应当认定为发现违法行为。该案中，潘启良于2016年5月7日从彭兴华处购买香烟后，于同日向公安机关投案自首。因此，其违法行为于2016年5月7日就已被公安机关发现，至2019年12月18日重庆市铜梁区人民检察院作出不起诉决定期间，潘启良涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪刑事案件一直处于司法程序中。区烟草专卖局收到人民检察院的检察建议书后于2019年12月26日才立案调查，不影响该违法行为于2016年5月7日就已经被发现的事实。为此，区烟草专卖局对潘启良的违法行为进行查处并未超过《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚追诉时效。二、关于潘启良未销售的部分香烟是否应当认定为违法进购的范围及区烟草专卖局作出处罚所采用的证据是否合法的问题。针对区烟草专卖局认定潘启良未销售的部分香烟仍属于违法进购范围是否正确的问题，潘启良提出其从彭兴华处购买的香烟,实际销售只有7000元，其余香烟并未销售，是自用，并且处罚时潘启良的营业执照、烟草专卖零售许可证均已注销，潘启良未销售的这部分购烟行为不应当认定为违法。根据《中华人民共和国烟草专卖实施条例》第二十三条规定,取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地烟草专卖批发企业进货。该条款对于地域范围以及批发主体均作出规定,潘启良作为经营香烟零售的个体工商户，未从烟草专卖批发企业进购香烟的行为违反了上述规定，虽然潘启良陈述除价值7000元的香烟用于销售，其余香烟系自用，但根据其多年销售香烟的情况，结合其进购香烟时仍在经营香烟零售的事实，一审法院对其陈述意见不予支持，区烟草专卖局认定潘启良违法进购价值60100元香烟违法，事实清楚，一审法院予以确认。针对区烟草专卖局作出处罚所采用的证据是否合法的问题。潘启良提出区烟草专卖局在作出行政处罚时所依据的证据是直接使用的刑事案件过程中形成的证据，区烟草专卖局未重新调查核实，也未向当事人进行调查询问。一审法院认为，区烟草专卖局对潘启良的违法行为立案查处后，收集了潘启良涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪刑事侦查程序中的扣押决定书、现场辨认笔录、讯问笔录、价格认定结论书等证据材料，不存在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条、五十八条规定的违反法定程序、违反法律禁止性规定等的情形，能够作为定案证据，上述证据已经能够证实潘启良在明知彭兴华不属于烟草专卖批发企业，仍从其处进购香烟的事实。同时，区烟草专卖局于2019年12月26日立案当日，向潘启良发出调查处理通知书，潘启良签收后未在调查处理通知书指定时间内前往区烟草专卖局处接受调查，可以说明潘启良在知晓可能被行政处罚的情况下拒绝接受调查，区烟草专卖局已经尽到履行通知潘启良调查询问的职责。并且，区烟草专卖局在庭审中，提交了一审法院生效的（2016）渝0151刑初392号刑事判决书，进一步证明潘启良违法进购香烟的事实，因此，一审法院对潘启良关于区烟草专卖局作出行政处罚所采用的证据不合法的陈述意见不予支持。三、关于潘启良的陈述、申辩权是否得到充分保障的问题。潘启良提出向区烟草专卖局工作人员口头提出了申辩，并未放弃自己的权利。一审法院认为，从区烟草专卖局提交的执法视频资料可以看出，区烟草专卖局告知潘启良具有陈述、申辩权后，潘启良开始打算陈述、申辩，但后来撕毁了工作人员提供的用于书写陈述、申辩意见的纸张，并表示“如果我3天过后没有陈述、申辩，你们直接按照正常程序走，发处罚决定书就行了……”而事实上，在案证据显示区烟草专卖局向潘启良送达行政处罚告知书后潘启良未在法定期限内提出陈述、申辩意见，因此，有证据证明区烟草专卖局在行政程序中充分保证了潘启良的陈述、申辩权。区烟草专卖局在潘启良明确表示放弃权利的情况下，认定潘启良放弃陈述、申辩权并无不当。四、关于区烟草专卖局作出行政处罚的结果是否显失公正的问题。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。”潘启良提出区烟草专卖局按照最高限度10%处以罚款，有失公正。该案中，潘启良在彭兴华处进购香烟支付60100元，根据铜梁区价格认证中心鉴定，其收购的香烟价值67511.4元。根据潘启良在公安机关向其询问时陈述，其曾在2015年、2019年两次因违法进购香烟被公安机关立案侦查。据此，可以说明潘启良具有多次违法进购香烟的行为，区烟草专卖局对潘启良处以6010元的罚款，未超过该条例规定的处罚裁量幅度，并无不当，一审法院对潘启良认为处罚结果显失公正的意见不予支持。综上所述，区烟草专卖局对潘启良处以罚款的行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序,处罚结果并无不当，对潘启良要求撤销涉案行政行为的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定,判决驳回潘启良的诉讼请求。该案受理费50元,由潘启良负担。上诉人潘启良不服一审判决，向本院提起上诉称，1.上诉人的部分香烟未用于销售，不应纳入违法销售香烟金额，被上诉人作出的处罚决定事实不清；2.被上诉人未对上诉人调查核实、未保障上诉人申辩权，程序违法；3.被上诉人举示的刑事案件证据并未作为作出处罚决定的依据，一审法院不应采信。故请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉求。被上诉人区烟草专卖局在二审向本院提交书面答辩称，第一，被上诉人认定上诉人违法购进价值60100元香烟事实清楚；第二，上诉人按照程序对上诉人进行调查并保障了上诉人的申辩权，上诉人自行放弃；第三，被上诉人作出处罚决定的依据是扣押决定书、现场辨认笔录等证据材料，庭审中所举示的刑事判决书等证据是为了进一步证明上诉人违法的事实。综上，被上诉人作出处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，请求二审法院维持原判。区烟草专卖局在一审程序中提交并当庭举示的证据和依据有：1.组织机构代码证；2.关于组织机构代码证的情况说明；3.原铜梁县人民政府关于成立县烟草专卖机构的通知；4.法定代表人身份证明书；5.检察建议书（渝铜检建〔2019〕10号）；6.不起诉决定书（渝铜检刑不诉〔2019〕64号）；7.烟草专卖零售许可证、原告潘启良身份证复印件；8.潘启良、彭兴华询问笔录及现场抓获经过、扣押决定书、现场辨认笔录等；9.价格认定结论书；10.检察建议书复函；11.立案报告表、调查终结表；12.调查处理通知书；13.行政处罚事先告知书及其送达回证；14.行政处罚决定书及其送达回证；15.执法视频资料；16.《中华人民共和国烟草专卖法》；17.《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》；18.《重庆市烟草专卖管理条列》；19.《烟草专卖行政处罚程序规定》；20.（2016）渝0151刑初392号刑事判决书及其生效证明；21.（2016）渝0151刑初392号刑事案件卷宗内的重庆市铜梁区公安局扣押决定书副本（铜公刑扣字〔2016〕20号）；22.重庆市铜梁区公安局2016年5月7日和2016年5月9日讯问潘启良的讯问笔录。潘启良在一审程序中提交并当庭了铜烟处〔2020〕16号行政处罚决定书。经庭审质证，一审法院对前述证据作如下确认：区烟草专卖局举示的证据1-4证明区烟草专卖局系依法成立的烟草专卖机构，具有对本辖区内的烟草专卖行使监督管理、对烟草专卖违法行为进行查处的法定职权，一审法院予以采信；证据5，合法、与该案关联，且潘启良认可真实性，一审法院予以采信；证据6-9合法真实，与该案关联，虽然潘启良认为上述证据不能作为定案依据，但上述证据能够证明检察机关和公安机关等对潘启良在刑事案件调查中的查处情况，一审法院予以采信；证据10、11为工作函件、审批表，合法真实，与该案关联，一审法院予以采信；证据12-15，合法真实，与该案关联，一审法院予以采信；对证据20-22，因前述证据足以证明潘启良违法进购香烟的基本事实，本组证据系刑事生效案件卷宗材料，能够进一步证明上述事实，与前述证据形成证据锁链，一审法院依法予以采信。二审中，各方当事人向一审法院提交的证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第四条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四条和《重庆市烟草专卖管理条例》第三条的规定,被上诉人区烟草专卖局主管其行政区域内的烟草专卖管理工作，具有对烟草专卖违法行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”第五十六条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。”本案中，被上诉人举示的扣押决定书、讯问笔录、价格认定结论书等证据能够相互印证，足以证明上诉人以60100元的价格从彭兴华处购买香烟用以销售的事实。被上诉人认定上诉人的行为构成未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为，事实清楚，证据充分。上诉人提出被上诉人作出的处罚决定事实不清的上诉理由不能成立。被上诉人依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条之规定，决定对上诉人罚款人民币6010元，适用法律正确，且符合法定的处罚种类和幅度。被上诉人区烟草专卖局对上诉人作出行政处罚决定的过程中，履行了立案、调查、处罚告知、作出行政处罚决定并送达等法定程序，符合《烟草专卖行政处罚程序规定》中关于处罚程序的相关规定，其处罚程序合法。关于上诉人提出被上诉人未向其调查核实及未保障其申辩权的上诉理由，本院认为，被上诉人已向上诉人发出调查处理通知书，依法通知其接受调查，但上诉人未去接受调查，故被上诉人已履行向上诉人调查核实的程序。另，被上诉人提交的执法视频资料证明上诉人虽曾口头提出要陈述申辩，但其随即又明确表示“如果我3天过后没有陈述、申辩，你们直接按照正常程序走，发处罚决定书就行了……”，且并未在3日内提出陈述申辩意见，故上诉人系自行放弃该项权利。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人举示的刑事案件证据并未作为处罚决定的依据，一审法院不应采信的上诉理由。经查，根据被上诉人举示的扣押决定书、讯问笔录、价格认定结论书等证据已经足以认定上诉人的行为构成未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为。被上诉人在一审的第二次庭审中举示的刑事案件材料虽非作出处罚决定的依据，但因其证明内容与本案相关联，能够进一步印证关联刑事案件的证据事实与被诉处罚决定认定的事实不存在矛盾冲突，故可以作为本案的补强证据，一审法院予以采信并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人潘启良负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 嘉审 判 员  刘晓瑛审 判 员  赵 一二〇二一年三月十八日法官助理  何 华书 记 员  祁 岑