湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终7号上诉人（原审原告）：李桂林，男，1975年11月7日出生，汉族，住湖北省蕲春县，委托诉讼代理人：刘文雄，湖北太圣律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号14202199310237757。被上诉人（原审被告）：王继宏，男，1965年11月11日出生，汉族，住湖北省蕲春县，被上诉人（原审被告）：湖北铭雅酒店管理有限公司，住所地湖北省蕲春县建材城**，统一社会信用代码91421126MA48BFYU4J。法定代表人：王继宏，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：方超，湖北多能律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14201201310890737。上诉人李桂林因与被上诉人王继宏、湖北铭雅酒店管理有限公司（以下简称“铭雅公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李桂林上诉请求：改判增加一审遗漏的、错误认定的被上诉人垫付款及火灾责任等款项513849.60元。事实和理由：1、一审错误的将上诉人已采购的部分认定为被上诉人垫付项目，且鉴定中列明的增加项未予以认定，石材、窗帘、春天木门、墙布、房门饰面板、沙岩背景款等共计307230.15元均为上诉人购买施工，现场勘察时也真实存在，一审将该部分扣减是错误的；2、根据鉴定报告，明确列明的增项有120939元，一审只支持47233.73元，认为剩余的73705.27元没有双方签字确认故不予支持，系认定事实错误，应根据实际增加、减少、变更进行结算，才符合公平原则；3、美缝已实际施工，工程款25241.78元不应扣减，鉴定意见认为“系年限过久无法辨别”，并非没有做美缝。一审判决列入减项与事实不符；4、上诉人已按双方签订的合同实际施工，被上诉人单方认为装修工程减少90390.40元，没有任何事实和法律依据；5、酒店起火系被上诉人民电商用造成的，并非上诉人的装修行为导致起火，与上诉人无关，不应当由上诉人承担责任。并且在维修期间，被上诉人也未要求上诉人维修或整改，火灾损失17282元应由被上诉人自行承担；6、王继宏虽然是铭雅公司的法定代表人，但签订人合同时铭雅公司尚未成立，且装修的酒店为蓬莱酒店，蓬莱酒店只是铭雅公司的产业之一，不能必然认定是公司行为，王继宏作为合同主体应当承担民事责任。被上诉人王继宏、铭雅公司辩称：在一审中，被上诉人提供垫付费用的17个项目，共计307239.15元的原始单据，上诉人虽不认可该费用由被上诉人垫付，但未提供任何购买相关材料或支出费用的凭据，一审认定被上诉人垫付费用合理合法；鉴定机构在鉴定时，进行了严格的现场勘验，对无法确认的项目才列为减项，一审采纳专业鉴定意见符合法律规定；对鉴定结论中选择增项部分，一审法院已将被上诉人认可并已接纳使用的部分计入了总价款，对上诉人没有任何依据擅自增加的部分不予认可，一审法院将增项部分图纸有而预算无的计入总价款，对既无图纸也无预算也无被上诉人确认的增项不予确认，符合法律规定；火灾发生在装修工程验收交付之前，应则施工人负责安全保障义务，上诉人理应对火灾损失承担赔偿责任，同时，双方在装修合同中明确约定了责任的承担，一审判决上诉人对火灾直接损失承担责任并无不当；本案装修合同系无效合同，支付工程款的主体应当是装修工程的实际所有人，蓬莱酒店是铭雅公司的产业，在装修过程中铭雅公司已设立，且对王继宏签订装修合同的行为予以认可，一审判决由铭雅公司承担付款责任符合法律规定。李桂林向一审法院起诉请求：1、王继宏支付工程款人民币986566.50元，并支付上述款项自2016年12月3日起至实际支付之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、铭雅公司承担连带责任；3、诉讼费用由王继宏、铭雅公司承担。一审法院认定事实：2016年8月2日，王继宏（甲方）将铭雅公司蓬莱酒店装饰工程发包给李桂林（乙方），双方签订《装饰装修工程合同书》。合同约定：甲乙双方根据项目工程预算，确定项目造价总额，由乙方作为工程总包对此项目进行装修施工，依照双方对现场及图纸会审。本工程除门面外墙及广告、电梯、进户电缆电箱及表、给排水及表等不含，以预算单为准，预算单以外作增项。本项目若甲方施工发生变更，增减项目按实结算；工程2016年8月6日开工，于2016年11月5日竣工，总工期天数为98天（甲方原因相应延长）；本合同工程总承包价为1550000元整，含精装修费用、利润、垃圾清运等全部费用；合同签订工人进场十天内第一次付款支付合同10%，155000元；施工进场15天第二次付款10%，155000元；工程水电布线布管木工做基层龙骨进场1个月第三次付款20%，310000元；施工进场50天，防水试水、水管试压布线基本完成付隐蔽工程验收第四次付款20%，310000元；油漆进场卫生间瓷砖基本完成木工饰面工程进场75天第五次付款20%，310000元；工程基本完工第六次付款lO%，155000元；工程完工一个月结算第七次付总工程5%，77500元；工程完工验收一年后七天内第八次付质保金5%，77500元，工程款付清；甲方向乙方提供经确认的施工图纸及做法说明书，若关系到工程修改、变更、材料替代、增减或者确认工程量及造价，以及项目工程验收的必须甲方书面确认，否则由此产生的费用及一切责任均由乙方自行承担；乙方指派阮跃华为乙方驻工地代表，负责具体组织施工与合同的履行；施工中如甲方要对原设计进行变更，应在7天前（重大设计变更在14天前）向乙方发出书面变更通知，乙方按通知进行变更，因变更导致的经济支出由甲方承担（材料单价、人工按原预算清单计结，预算中未有的项目则由双方协商解决，并形成书面核准及签字认可），延误、增加的工期经签证后相应顺延；施工中乙方对原设计提出的变更要求，经甲方签字认可，并经有关单位批准后方可实施。未经批准，乙方不得擅自变更设计，否则因变更、返工导致的经济损失由乙方承担，工期不予顺延；乙方应严格按照甲方提供的施工图、设计说明、施工工艺及建设标准进行施工，若由乙方误解设计及工艺而造成的返工和材料损失由乙方自行负责；施工过程中遇施工图纸与现场实际不吻合的地方，乙方应书面告知甲方，经甲方确认并签字方可实施，未经批准，施工单位不允许私自做主，如因乙方私自做主造成的损失及相关责任由乙方全部承担，因此导致的工期延误不予以顺延；若工程款未能按时支付，甲方应按高于银行同期固定存款利息30％支付滞纳金；本工程保修期限为12个月，保修期内乙方有免费维修责任，人为损坏的可以收取工本费。保修期内乙方未履行保修责任的，甲方有权委托第三方维修并扣减合作中的工程尾款（维修费用由甲方与第三方自行协商，无需征得乙方同意），用于支付第三方维修费用，工程尾款或质保金不够支付的，乙方应继续承担；乙方在施工过程中应严格遵守双方签署的施工安全协议，若发生操作失误造成人员伤亡、设备损害、火灾等安全事故，应承担全部责任和一切经济损失。合同附施工图、单价清单、甲方身份证复印件、乙方身份证复印件、施工负责人身份证复印件。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，李桂林即指派阮跃华为施工现场负责人，组织人员进行施工。施工过程中，王继宏垫付了装饰材料及水电费共计307239.15元，向李桂林支付了工程款890000元。工程于2017年1月12日完工交付，验收试营业期间，因乙方设计线材负荷有限，操作不当，造成用电线路及电表等用电设施起火烧坏，用电器材直接损失24100元。2017年1月21日酒店正式开业投入使用。在质量保修期内因工程质量问题，王继宏支付了维修材料及人员工资共计17282元。订立合同时，依工程预算书，案涉工程预算价格为2093163.48元。双方经协商，由甲方供给部分材料和设备（包括电视、空调、供热、洁具、中式吊灯、主灯、窗帘等）计价450375元，并增加部分预算未含项目（包括6层吊顶、双层隔间棉、消防楼梯栏杆、水和电等）计价10125元，商定合同价款为1654750元。后双方又各自让利，最终确定合同固定价为1550000元。在施工过程中，李桂林对原设计及工程量相对合同及图纸存在部分变更。李桂林申请对涉案装修装饰工程的造价进行鉴定，蕲春发展资产评估事务所依法进行了评估，对总工程造价及增加、变更及减少部分作出了评估结论。李桂林支付了鉴定费18000元。因该评估机构无工程造价鉴定资质，双方在重审过程中分别申请对增加变更与减少的工程量进行鉴定。依法对外委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司进行鉴定，双方均支付了鉴定费11139.40元。该公司通过现场勘验，结合图纸和工程预算书，参照工程量清单计价规范及相关材料信息价标准，按最终确定的固定价与商定合同价比率下浮后，形成鉴定征求意见稿，根据双方回复意见，作出了鉴定结论：选择性工程鉴定总价为1430525.53元，其中：一、合同价格为1550000元；二、相对合同减少工程量及造价，鉴定价格为231745.16元：1、确定性减少鉴定价格（未施工，双方均认可减少）为116112.98元（由120939.00元下浮后）；2、选择性减少鉴定价格1（酒店方认为未施工，李桂林认为已施工，主要是美缝处理）25241.78元（由28464.80元下浮后）；3、选择性减少鉴定价格2（材料变更，酒店方认为应减少价格，如卫生间晶体板包边，地板改地毡等）为90390.40元（由101932元下浮后）。三、相合同增加工程量及造价，鉴定价格为112270.69元：1、选择性增加鉴定价格1（因材料材质或者尺寸变化，如地面砖改为大理石、花岗岩改为大理石等）为24456.80元（由27579.59元下浮后）；2、选择性增加鉴定价格2（图纸有、预算有、存在变更/图纸有、预算无/图纸无、预算无）价格为87813.89元（由99026.50元）。另查明，铭雅公司于2016年9月7日依法登记成立，公司法定代表人为王继宏。对公司成立前王继宏订立合同行为的民事责任，该公司表示接受。李桂林无装饰装修工程施工相应资质。一审法院认为，李桂林系自然人，无建筑工程施工承包资质。王继宏将酒店装修装饰工程发包给不具有资质的原告李桂林施工，故双方签订的《装饰装修工程合同书》，因违反法律法规强制性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，李桂林未取得装饰装修工程施工资质，其与王继宏的《装饰装修工程合同书》无效。案涉装修工程经验收后，王继宏、铭雅公司实际接收并投入使用，应参照合同约定固定价1550000元结算，但对施工中变更、增减项目应依合同约定据实结算。中德华建（北京）国际工程技术有限公司对变更、增减项目实地勘验，结合图纸形成征求意见稿，在征求双方回复意见基础上，作出的鉴定意见客观真实，鉴定程序合法，应予以认定。其中确定性的鉴定意见，予以采信；选择性的鉴定意见依据合同约定及法律规定确认。依据合同约定，乙方须按图纸及设计方案施工。工程量及造价变更、增减、材料替代等必须甲方书面确认，否则由乙方承担一切责任。李桂林在施工中实际变更了材料、增加了工程量，未取得甲方的书面确认，甲方也否认已口头认可，故对增加的工程量及造价鉴定意见，不予采信。但因增加项已实际接纳使用，王继宏当庭亦表示可予部分考虑，经核实增加项明细，对其中图纸有而预算无的增加部分53251.11元，下浮后47233.73元，可计入总价款，对其他未经甲方书面确认的变更增加部分不应计入总价款。对选择性减少造价1部分，李桂林应对美缝处理事实的存在承担举证责任，其未能提交相应证据，王继宏亦不予认可，该部分价款应予扣减。选择性减少2部分亦应予扣减，故工程价款应为1550000－231745.16＋47233.73＝1365488.57元；是否应在工程价款中扣除垫付的材料款及相关费用和损失的问题。经核实王继宏提交的垫付材料资料及附件，王继宏垫付的大理石款28000元、春天木门款92800元、窗帘款35505元、墙布款30000元、房门饰面板款10500元、砂岩背景款9200元、惠浦吹风及纸盒款4230元、大理石竣工护理款9000元、浴巾架款7050元、楼梯扶手款9000元、地毯款42896元、零碎材料969元、卫生间圆形石材及酒店木工材料款17428元、垫付水电费10661.15元，合计307239.15元，王继宏提供了原始单据、单据载明由王继宏（王总）购买或施工负责人阮跃华签字用于蓬莱酒店。李桂林虽有异议，但经法院通知，其本人拒不到庭核实，亦不委托阮跃华来核对，故对垫付款307239.15元，应予以认定。垫付材料明细及附件中的其他垫付款，不予认定。关于王继宏主张扣减酒店起火损失问题，相关证据已证实李桂林在验收试营业期间因不当操作致用电线路及电表等设施烧坏，造成用电器材损失及酒店迟延开业间接损失。对直接的用电器材损失予以认定，间接损失，因未提供相应证据不予支持。李桂林主张起火损失应反诉或另行起诉，因案涉合同已有明确约定“乙方应文明安全施工，若发生操作失误造成人员伤亡、设备损害、火灾等安全事故，应承担全部责任和一切经济损失”，双方因合同约定引起纠纷，王继宏主张因起火损失减少支付工程款，可视为据合同而提起的抗辩主张，直接从工程价款中予以扣减可减少讼累，尽快平息双方讼争。同理，在质量保修期内因工程质量问题，王继宏支付的维修材料及人员工资共计17282元也应予扣减；涉案合同系王继宏与李桂林所签订，铭雅公司在合同履行过程中已经依法成立，王继宏系公司法定代表人，合同约定的“蓬莱酒店”已由铭雅公司投入经营收益，被告铭雅酒店公司亦明确表示公司成立前后与原告订立合同相关责任由其承担，故工程款的支付义务应由被告铭雅公司承担。关于工程款利息的问题。合同已经约定欠付工程款利息的计算标准，故认定欠付工程款利息按同期银行固定存款利率的1.3倍计算，未超过法律规定限额。虽然合同对付款节点有约定，但节点时间不明确，且存在多次垫付材料款情况，应视为双方对付款时间约定不明，利息应自工程实际交付之日计付。关于鉴定费的承担问题，第一次鉴定，因合同无效和工程款未结算，双方均存在过错，故鉴定费18000元的损失，双方应各承担50％。第二次鉴定是双方各自对其认为的增、减项价款申请鉴定，鉴定费应各自承担。综上所述，铭雅公司应向李桂林支付工程欠款126867.42元（合同固定价1550000元－未施工减少部分231745.16元＋施工增加部分47233.73－已付款890000元－垫付部分307239.15元－扣减损失24100元－维修款17282）及鉴定费9000元。遂判决：一、铭雅公司于判决生效之日起十日内向李桂林支付工程欠款126867.42元及利息（利息按同期银行固定存款利率的1.3倍计算，自2017年1月12日计至付清之日止）；二、铭雅公司于判决生效之日起十日内向李桂林支付鉴定费用9000元；三、驳回李桂林其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人李桂林提交如下证据：蕲春县春天装饰经营部《春天集团产品订货（合同）单》复印件一份、微信转账付款及聊天截图各一张，拟证明装饰材料中“春天木门”由其支付而非王继宏垫付。经质证，被上诉人对《春天集团产品订货（合同）单》的真实性无异议，但对微信转账付款和聊天记录有异议，认为转账付款10000元与订货单不符，且收款人的身份不明。对上述有异议的证据，本院认为，《春天集团产品订货（合同）单》真实性被上诉人不持异议，该证据予以采信，但微信转账付款和聊天记录截图的真实性无法认定，该证据不能达到拟证明目的，本院不予采信。王继宏、铭雅公司未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于垫付款项，王继宏一审中提交了垫付款项的原始凭证予以证实，李桂林未能提供合法有效证据予以反驳，亦未提供证据证明其诉讼主张所依据的事实，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李桂林上诉提出“一审认定王继宏垫付款项有误”的诉讼主张，本院不予支持；关于工程增项，因双方明确约定“须按图纸及设计方案施工。工程量及造价变更、增减、材料替代等必须甲方书面确认，否则由乙方承担一切责任”，而李桂林在实际施工中未经发包方同意擅自变更材料、增加工程量，且增加工程量的幅度及合理性存疑，在增加工程款责任承担的处理时，考虑到被上诉人并无过错，一审法院按实际使用部分予以认定，并无不当，李桂林要求全部认定的请求，本院不予支持；鉴定机构对工程进行现场勘察后认定工程减少项，并非依据单方意见认定工程减少项，此类问题，中德华建（北京）国际工程技术有限公司在《鉴定意见书中》已作详细回复，李桂林提出一审法院依据单方意见认定减项与事实不符，在李桂林无证据推翻鉴定结论的情况下，一审根据鉴定机构意见认定减项并无不当；关于火灾损失问题，一审已查明主要损失为电线等电气设备损失，该部分属于李桂林承包施工范围，被上诉人在一审亦提交了供电部门出具的证明，对发生电气火灾的原因进行了说明：“施工方阮跃华在设计主线材时，没有达到用电负荷要求……”，火灾事故责任明确，李桂林上诉提出发生火灾与其无关，与事实不符。一审为减少当事人诉累在本案中一并处理并无不当，本院不予变更。在签订合同时铭雅公司虽未成立但在合同履行过程中铭雅公司成立，合同的利益归属于铭雅公司而并非王继宏个人，铭雅公司应当承担合同义务，李桂林要求王继宏个人承担合同义务的请求，本院不予支持。综上，李桂林的上诉理由均不成立，其上诉请求依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8939元，由上诉人李桂林负担。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇二一年三月二十二日书记员 宋荣梅