湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1207号上诉人（原审原告）：上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司，营业场所武汉市江汉区常青路与后襄河北路交汇处后襄河C地块第1幢1单元22层9、10、11号。负责人：涂颍。委托诉讼代理人：龙琳，女，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）：陈娥，女，1994年1月15日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：夏海燕，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司（以下简称友而信三公司）因与被上诉人陈娥劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初9509号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。友而信三公司上诉请求：1．请求判决友而信三公司无需向陈娥支付终止劳动合同经济补偿金13885.92元；2．本案诉讼费用由陈娥承担。事实与理由：1.自2020年以来，受行业市场变化，友而信三公司经营业绩一直不佳，持续亏损，至2020年5月已难以维持经营，总公司决定对友而信三公司进行停业处理，不再开展业务，并就分公司清算及注销事务办理作出决议，即决定提前解散友而信三公司。2020年6月24日友而信三公司向陈娥发出《终止劳动关系通知书》通知书载明因用人单位决定提前解散，双方劳动关系于2020年6月24日终止。友而信三公司虽在终止与陈娥劳动合同时仍旧存续，但是权利能力已受到限制，除为清算、注销目的而进行的事务外，不得经营其他任何业务，客观上已无法继续正常履行与包括陈娥在内的员工签订的劳动合同。故友而信三公司终止与陈娥的劳动关系，符合《劳动合同法》第四十四条第（五）项之规定。2．陈娥于2020年5月8日起就没有到友而信三公司处上班了，其离职前12个月（2019年5月4020年4月）的平均工资水平应为5028.59元，应以此数额作为基数计算陈娥应得的经济补偿金数额10057.18元（5028.59×2）。民事判决书友而信三公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决友而信三公司无需向陈娥支付工资差额4464.19元；2、判决友而信三公司无需向陈娥支付终止劳动合同经济补偿金14155元；3、本案诉讼费用由陈娥承担。一审法院认定事实：陈娥于2018年5月7日入职友众信业金融信息服务（上海）有限公司武汉三分公司（以下简称友众信业三公司），从事客户经理岗位。当日，陈娥与友众信业三公司签订一份期限自2018年5月7日起至2021年5月6日止的劳动合同。合同第九条约定：乙方（陈娥）的劳动报酬由基本工资及绩效工资、奖金、补贴等组成，乙方的基本工资为人民币900元/月，岗位补助0元/月；绩效工资、奖金、岗位补助、补贴按甲方（友众信业三公司）相关管理制度执行。2019年9月9日，友众信业三公司与陈娥签订一份劳动合同变更书，约定：自2019年9月1日起将劳动合同主体变更为友而信三公司。2020年4月8日友而信三公司复工后封停了陈娥的业务账号，致使陈娥无法开展工作。陈娥最后工作时间为2020年5月8日。友而信三公司已支付陈娥2020年2月至4月工资每月1750元，及2020年5月工资532.2元（含社会保险个人缴纳部分）。2020年6月12日，陈娥以友而信三公司为被申请人向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。提出仲裁请求：1、裁决友而信三公司支付陈娥解除劳动合同的经济补偿金14155元；2、裁决友而信三公司支付陈娥2020年4月至2020年5月10日期间的工资5799元；3、裁决友而信三公司支付陈娥代通知金5662元；4、裁决友而信三公司协助陈娥办理失业保险申领手续。2020年8月21日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2020）646号仲裁裁决：一、友而信三公司应自本裁决生效之日起十日内一次性向陈娥支付工资差额4464.19元、经济补偿金14155元。二、友而信三公司应按照社保经办机构规定，协助陈娥办理失业保险申领手续。三、驳回陈娥的其他仲裁请求。友而信三公司不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。劳动仲裁审理期间，友而信三公司于2020年6月24日向陈娥出具《终止劳动关系通知书》一份，以“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”为由，通知陈娥双方劳动关系于2020年6月24日终止。陈娥离职前12个月的平均工资为5554.37元。另查明，截止本案开庭之时止，友而信三公司工商登记尚未注销。本案审理过程中，友而信三公司提交《清税证明》复印件一份，拟证明2020年7月21日，友而信三公司所有税务事项均已结清，税务机关出具《清税证明》。一审法院认为，关于工资差额。本案中，陈娥与友而信三公司劳动合同第九条约定：乙方（陈娥）的劳动报酬由基本工资及绩效工资、奖金、补贴等组成，乙方的基本工资为人民币900元/月，岗位补助0元/月；绩效工资、奖金、岗位补助、补贴按甲方（友而信三公司）相关管理制度执行。友而信三公司于2020年4月8日复工，陈娥于2020年5月8日离职。友而信已支付陈娥2020年2月至4月工资每月1750元，及2020年5月工资532.2元（含社会保险个人缴纳部分）。按1750元/月核算，友而信三公司应支付陈娥2020年5月工资321.84元（1750元/月÷21.75天×4天）。而陈娥并未举证证明其2020年4月、5月的应发工资高于双方劳动合同约定。友而信三公司已支付的工资未低于双方劳动合同约定的工资标准且高于国家规定的疫情期间生活费标准。故本院对友而信三公司要求不支付工资差额的诉讼请求予以支持。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”本案中，友而信三公司以此为由于2020年6月24日终止与陈娥的劳动合同，但友而信三公司在2020年6月24日发出终止通知时工商登记尚未注销，税务事项也未了结。不符合前述法律规定的劳动合同终止条件，属违法终止劳动合同。但因陈娥在劳动仲裁中仅主张经济补偿金，未主张经济赔偿金或继续履行劳动合同，可视为陈娥对友而信三公司终止劳动合同的合法性未提出异议，本院依法予以照准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项、第六项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”的规定，友而信三公司应向陈娥支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算方式。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，陈娥非因本人原因从友众信业三公司被安排至友而信三公司工作，其工作年限应合并计算。陈娥最后工作时间为2020年5月8日。友而信三公司已支付陈娥2020年2月至4月工资每月1750元，该工资标准未低于双方劳动合同约定的工资标准且高于国家规定的疫情期间生活费标准。故本院按陈娥2019年5月至2020年4月的应发工资核算其平均工资，计5554.37元/月（含个人所得税及社会保险个人缴纳部分）。据此核算，友而信三公司应向陈娥支付经济补偿金13885.92元（5554.37元/月×2.5个月）。对友而信三公司主张不支付经济补偿金的诉讼请求本院不予支持。仲裁裁决友而信三公司应按照社保经办机构规定，协助陈娥办理失业保险申领手续后，双方均未就此提起诉讼，视为对该仲裁裁决的认可，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第一款第二项、第六项、第四十七条第一款、第三款，中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、友而信三公司于判决书生效之日起十日内向陈娥支付经济补偿金13885.92元；二、友而信三公司于本判决书生效之日起十日内按照社保经办机构规定，协助陈娥办理失业保险申领手续；三、友而信三公司无需支付陈娥工资差额4464.19元；四、驳回友而信三公司的其他诉讼请求。案件受理费5元由友而信三公司负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：1．友而信三公司以经营业绩一直不佳，持续亏损，难以维持经营，公司进行停业处理为由，认为不应该支付陈娥的经济补偿金没有法律依据。2．友而信三公司支付陈娥2020年2月至4月生活费每月1750元，系疫情期间生活费标准，非正常的工资，一审法院按陈娥2019年5月至2020年4月的应发工资核算其平均工资并无不当。综上，友而信三公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司负担。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二一年三月三十日法官助理胡博书记员郑强