文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终902号上诉人（原审原告）：高青岗，男，1980年1月9日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：王志良，山东沾友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省沾水建设工程有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区富城路6号。法定代表人：王如磊，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王学娟，山东芳军律师事务所律师。委托诉讼代理人：张胜飞，山东民颂律师事务所律师。上诉人高青岗因与被上诉人山东省沾水建设工程有限公司（以下简称沾水建设公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2021)鲁1603民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高青岗上诉请求：1.请求撤销滨州市沾化区人民法院作出的（2021）鲁1603民初310号民事判决；并改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间应当存在无固定期限的劳动合同关系。上诉人自1999年12月入伍至2013年1月1日签订劳动合同时，工龄已满10年以上，根据《劳动合同法》第十四条第一款的规定，上诉人与被上诉人签订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。上诉人仅在空白合同上签字，对合同的期限并没有进行填写或者由他人填写后按手印进行确认，被上诉人提交的的劳动合同期限应当是无固定期限的劳动合同，不能计算至2018年1月1日期满。2.《中止劳动合同协议书》第二条第4条约定不符合法律规定。该协议书约定协议期满时，提前及时与被上诉人签中止合同协议或恢复工作申请，否则视为自动解除劳动合同。约定与《劳动合同法》第四十条规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，相抵触，违反法律的强制性规定，在解除劳动合同时应由被上诉人提出书面申请，并支付一个月工资。上述约定直接剥夺上诉人的权利，减轻被上诉人的法律责任。因此，该约定无效，双方仍然存在无固定期限的劳动合同关系。3.《中止劳动合同协议书》未生效。该协议第四条约定双方签字或盖章后生效，2020年6月上诉人找被上诉人的相关人员解决问题时，被上诉人出具的协议书原件并没有被上诉人的印章，根据协议书的约定，也没有生效。另外，上诉人在一审时，明确提出对被上诉人的印章形成时间进行鉴定，一审法院没有出具相关的文书或答复，直接出具一审判决，剥夺了上诉人的权利，存在程序违法。4.上诉人构成八级伤残，被上诉人不能解除劳动合同。上诉人因公致残，2014年经评定构成八级伤残。根据《劳动合同法》第四十二条规定，上诉人因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力，被上诉人不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，更不能视为自动解除劳动关系。综上，请求二审法院查清事实，依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。沾水建设公司辩称：一、上诉人与答辩人签订的《劳动合同》是双方在平等、自愿的基础上签署，合法、有效。上诉状第一条载明上诉人“仅在空白合同上签字，对合同的期限并没有进行填写或者由他人填写后按手印进行确认”。该段对事实的陈述是推理结论，然而事实具有确定性而不是或然性。上诉人应对主张的事实负有举证责任证实，否则不能成立。二、《中止劳动合同协议书》是《劳动合同》的补充，体现的是意思自治原则，对双方均有约束力。《劳动合同法》第四十条的规定与意思自治原则并不冲突。《中止劳动合同协议书》(下称中止协议书)是在尊重答辩人与上诉人双方意思自治的基础上签订。《中止协议书》约定中赋予了上诉人保留公司职工身份且自主创业的权利，但权利与义务总是相辅相成，所以也约定了“至2017年3月10日前上诉人应提前及时与答辩人签订中止劳动合同协议或恢复工作申请，否则视为自动解除劳动合同”。因此《中止协议书》是双方有效约定，应依约履行。《劳动合同法》第四十条的规定是防止用人单位在职工毫无预见性、毫无准备的情况下被解除劳动合同，无法及时就业、侵害职工权益，属于企业单方解除劳动合同的约束性规定。而在意思自治原则下，双方的约定有可预见性，职工完全可以根据约定作出适合自己的选择，权益能得到有效保护。至于劳动合同是单方解除还是协商解除，视具体情况而定；但在本案中不存在答辩人单方解除劳动合同的事实。一审中，上诉人对《中止协议书》的签署无异议，作为完全民事行为能力人应能对条款作出正常理解。其在2017年3月10日前可以自主决定“续期签订中止劳动合同协议书”“提交恢复工作申请”和“不提交前述两种文件而自动解除劳动合同”。最终上诉人选择的是解除劳动合同，符合意思自治原则，不违反《劳动合同法》第四十条的规定。三、上诉人对《中止劳动合同协议书》效力的异议没有事实依据，一审法院的认定无误。四、《劳动合同法》第42条的规定是禁止用人单位依据40条、41条的规定单方解除劳动合同，而本案是协商解除劳动合同，符合第36条的规定，不受42条的限制。答辩人与上诉人解除劳动合同的依据是《中止劳动合同协议书》，为双方协商一致达成的有效协议；且在约定的条件成就后解除了劳动合同，属于《劳动合同法》第36条规定的协商解除劳动合同，符合法律规定。综上所述，答辩人与上诉人签订的《中止劳动合同协议书》是双方意思自治的结果，是在平等、协商一致的情况下签订，体现了公平原则且具有法定的约束力。《中止协议书》内容极大地保障了上诉人的权利，解除劳动合同体现了双方对各自权利的处分，是协商一致的结果、符合协商解除劳动合同的规定。一审判决于法有据，公平公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。高青岗向一审法院起诉请求：1.请求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月1日，原被告签订《劳动合同》，合同期限为5年。2014年3月10日，原被告双方签订《中止劳动合同协议书》，约定自2014年3月10日起中止双方签订的《劳动合同》，到2017年3月10日经乙方(原告)书面申请恢复劳动合同。同时约定，协议期满时，提前及时与甲方(被告)签中止劳动合同协议或恢复工作申请，否则视为自动解除劳动合同。2020年5月份，原告要求回被告处上班，被告知已解除劳动关系。2021年1月19日，原告向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认原被告之间存在劳动关系，同日，仲裁委作出决定书，对原告的申请不予受理。原告不服该裁决，诉至一审法院，请求判决原被告之间存在劳动关系。一审法院认为，原被告签订的《劳动合同》及《中止劳动合同协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。《劳动合同》签订后，双方于2014年3月10日签订的《中止劳动合同协议书》中明确约定至2017年3月10日前原告应提前及时与被告方签订中止劳动合同协议或恢复工作申请，否则视为自动解除劳动合同。协议签订后，原告未按约定时间提出签订中止劳动合同也未提出恢复工作的申请，依据双方约定劳动合同已自动解除，现原告要求确认双方存在劳动关系，无法律和合同依据，一审法院不予支持。原告称2020年6月份被告出示的《中止劳动合同协议书》中没有被告印章协议未生效。一审法院认为，《中止劳动合同协议书》上有原告方签字确认，证明原告对协议内容知情且认可，且被告对该协议的效力予以认可，因此，被告在协议上盖章的具体时间并不影响《中止劳动合同协议书》在本案中的效力。同时，原告提出对协议书中印章的形成时间进行鉴定亦无实际意义，不予准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：自2017年3月11日起原告高青岗与被告山东省沾水建设工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告高青岗负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，高青岗与沾水建设公司签订的《劳动合同》与《中止劳动合同协议书》系自愿协商签订的，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。高青岗认可《中止劳动合同协议书》中的签字手印系其本人所签及按印，因此高青岗作为完全民事行为能力人应明确知晓协议书中的内容。《中止劳动合同协议书》中明确约定2017年3月10日前，高青岗应提前及时与被上诉人签订中止劳动合同协议或恢复工作申请，否则视为自动解除劳动合同。高青岗未按约定时间提出申请或签订中止劳动合同，依据协议约定应视为双方已自动解除劳动合同。上诉人主张系签订空白协议但为提供证据证实。高青岗对签字认可，被上诉人也认可涉案协议效力，因此对协议书中印章进行鉴定无实际意义，一审对鉴定不予准许并无不当，不存在程序违法的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定系指用人单位单方解除劳动合同且未及时通知劳动者的情况下，应当支付劳动者一个月的工资作为补偿金。但本案中，双方在平等、自愿、协商的基础上签订的《中止劳动合同协议书》，不存在被上诉人单方解除劳动合同的情形，不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及四十二条的规定。上诉人高青岗2013年1月1日与被上诉人签订劳动合同，合同期限5年，双方系签订的系固定期限的劳动合同，且于2018年1月1日已到期。高青岗1999年12月入伍应算为工龄，系计算社会保险等福利待遇工作年限的基础，并非劳动法上的工作期限，故上诉人高青岗与被上诉人山东省沾水建设工程有限公司已无劳动关系，其主张的无固定期限劳动合同无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人高青岗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高青岗负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二一年三月二十九日法官助理 傅稚轩书 记 员 韩 静