湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终431号上诉人（原审被告）：湖北元亨时装有限公司，住所地：京山市京山经济开发区轻机大道长荆铁路南，统一社会信用代码91420800568335743Y。法定代表人：枊必学，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳永生，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋辉，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市中铭机电设备安装工程有限公司，住所地：东莞市南城街道蛤地社区大新路北十街34号，统一社会信用代码91441900586371721A。法定代表人：李道龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李振新，湖北惠山律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：京山东方建设有限公司，住所地：京山市新市镇云杜路89号，统一社会信用代码9142082174766629X8。法定代表人：曾德军，公司董事长。委托诉讼代理人：李振新，湖北惠山律师事务所律师。上诉人湖北元亨时装有限公司（以下称湖北元亨公司）因与被上诉人东莞市中铭机电设备安装工程有限公司（以下称东莞中铭公司）、京山东方建设有限公司（以下称京山东方公司）建设工程合同纠纷一案，不服京山市人民法院（2020）鄂0821民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北元亨公司上诉请求：一、撤销湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初1318号民事判决，改判驳回东莞中铭公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由东莞中铭公司承担。事实与理由：一、一审法院就本案的事实认定和法律适用存在错误。（一）上诉人对建设工程质量不予认可，被上诉人构成严重违约。1、案涉工程主体结构及地基基础存在的质量问题客观存在。根据上诉人提交的《工程检测鉴定意见书》，被上诉人施工的工程主体结构及地基基础存在严重的质量问题，施工方已构成严重违约。2、上诉人对工程的使用不能免除被上诉人对案涉工程主体结构及地基基础质量问题的民事责任。3、上诉人使用案涉工程系被上诉人逾期交工所导致。且东莞中铭公司实际控制人李道龙伪造竣工验收备案证，侵害上诉权益。案涉工程的工期自2013年4月18日至2014年4月16日。被上诉人在明知上诉人在外租赁厂房将到期的情况下，仍未能在约定日期内完工，直接导致上诉人在外租赁厂房到期后被迫使用案涉工程，被上诉人伪造《湖北省房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》，恶意侵害上诉人利益，应承担相应违约责任。4、一审法院认为上诉人提交的质量鉴定报告有问题，但又不重新指定鉴定机构鉴定，因此，本案的事实并未查明。（二）《工程余款支付协议》应属无效。1、上诉人在被胁迫情况下签订的《工程余款支付协议》无效。被上诉人及其法定代表人指使十几个不明身份的人开车将湖北元亨公司门堵死，以限制人身自由等方式胁迫上诉人法定代表人签订《工程余款支付协议》。经报警，警察未清退威胁人员，上诉人法定代表人在求助警察后发现威胁人员仍在公司，更加害怕，协议违背真实意愿。2、《工程余款支付协议》的签订违反行政强制性法规，应属无效。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。东莞中铭公司与湖北元亨公司约定采用一刀切的方法，将工程质量问题从承包人划归发包人承担，违反法律规定。东莞中铭公司仍应对工程的施工质量负责。3、《工程余款支付协议》中免除了东莞中铭公司对工程质量的责任，加重了上诉人的责任，违反公平原则，该条款应属无效。二、一审法院对东莞中铭公司主张支付案涉工程款的前提条件及京山东方公司、东莞中铭公司在施工过程中存在严重的延误工期行为未查清。（一）东莞中铭公司主张支付案涉工程款的前提不存在。《工程余款支付协议》无效，且东莞中铭公司未按协议约定在2018年1月30日前将所有工程手续补办完毕。同时，案涉工程未办理竣工验收手续，支付工程款的前提条件不存在。（二）京山东方公司、东莞中铭公司在施工过程中存在严重的延误工期行为，应向上诉人支付误期赔偿费，并可以据此扣付相应的工程价款。三、上诉人提供的《工程检测鉴定意见书》合法、真实，应予采信。（一）《工程检测鉴定意见书》的鉴定人拥有合法资质，鉴定依据真实。（二）被上诉人对《工程检测鉴定意见书》存疑的，可向法院申请对上诉人提交的鉴定材料进行质证或补充质证。（三）二审法院可重新委托第三方机构对案涉工程进行重新鉴定或补充鉴定。东莞中铭公司、京山东方公司答辩称，案涉事实已经为生效判决所确认，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东莞中铭公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖北元亨公司支付工程款176万元及违约金（按日1%分段自2017年10月1日计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由湖北元亨公司承担。一审法院查明，2013年3月28日，湖北元亨公司原法定代表人吕欣颖作为发包方与承包方李道龙签订了一份《工程承包合同书》，工程名称为湖北省京山市60亩厂房一期土建工程，合同总价为11680000元。因李道龙作为法定代表人的东莞中铭公司无建设资质，于是东莞中铭公司以具有二级建筑工程施工资质的京山东方公司名义于2013年4月18日与湖北元亨公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定由京山东方公司承建湖北元亨公司厂房及配套工程，包括一栋框架厂房3888平方米、一栋钢构仓库3456平方米、一栋宿舍3392平方米、一栋办公楼1860平方米及配电房、消防水池、门卫室，合同价款9600000元，工期为2013年4月18日至2014年4月16日，另外该合同还约定了付款方式、质量保修范围、质量保修期等其他内容。此外，东莞中铭公司以自己名义与湖北元亨公司签订了厂房生产线电缆安装合同（价款33000元）一份、厂房生产线电缆安装合同（价款10000元）一份、室内外消防及室外给水合同（价款1310000元）一份、2012年12月22日室内外围墙、道路的施工合同（价款1180000元）一份、2014年12月22日宿舍热泵热水工程安装合同（价款64000元）一份、不锈钢伸缩门采购安装合同（价款26500元）一份、2015年5月7日办公楼及住宅楼装修合同（价款1000000元）一份、厂房仓库宿舍水电安装合同（价款900000元）一份、主体装修工程合同（价款2820000元）一份、化粪池及雨污水管道工程合同（价款400000元）一份，该十份合同均约定了工程内容、工程费用、付款方式、施工地点、施工周期、售后服务、违约责任等内容。上述共计十二份合同，其中，李道龙与吕欣颖于2013年3月28日签订的工程承包合同没有实际履行，其余十一份合同实际均由东莞中铭公司进行施工。2014年7、8月份，在厂房工程尚未竣工的情形下，湖北元亨公司因在外租赁的厂房到期而搬进厂房进行生产。截至2014年7月1日，湖北元亨公司共计向京山东方公司付款960万元，2014年至2017年之间，湖北元亨公司共计向东莞中铭公司付款375.4万元，向李道龙付款161.8万元。庭审中，东莞中铭公司认可该161.8万元由东莞中铭公司收取。2016年5月30日，东莞中铭公司将建设工程规划审批通知单、建筑工程施工许可证（副本）、新（扩）建民用建筑人防手续办结证、建筑工程施工许可证（正本）、建设用地规划许可证、房屋所有权证（6本）、工程技术报告、所有图纸一套等移交湖北元亨公司。2017年9月12日，湖北元亨公司与东莞中铭公司签订《工程余款支付协议》，该协议约定：对所有工程（含主体工程和附属工程）余款采用一刀切的方法解决，切完后工程质量问题从东莞中铭公司承担全部划归湖北元亨公司承担（发生厂房倒塌或者造成人员伤亡的严重事故除外）；所有工程余款总数为238.95万元，一刀切后湖北元亨公司支付给东莞中铭公司176万元，2017年9月支付50万元，10月支付30万元，11月支付30万元，12月支付30万元，2018年1月支付36万元，在2018年1月30日之前逐月分批付清；东莞中铭公司必须补办工程的全部手续，湖北元亨公司全力协助，办理过程中产生的费用由东莞中铭公司全额承担；如湖北元亨公司未按时支付工程款给东莞中铭公司，每天支付总金额1%的违约金，如东莞中铭公司在2018年1月30日前未将工程手续办全，每天支付总金额1%的违约金。协议签订后，湖北元亨公司未按协议履行付款义务，东莞中铭公司遂提起诉讼。在原一审诉讼过程中，湖北元亨公司于2018年3月23日申请进行司法鉴定，其申请鉴定内容为：1、案涉工程是否存在保修期内的质量缺陷需要修复？2、若需要修复，则对维修方案及所需要的维修资金予以鉴定。经双方选择，一审法院于2018年5月21日委托武汉马房山理工工程结构检测有限公司进行鉴定。该公司以无法抽调人员为由不予受理。2018年9月11日一审法院将该鉴定委托至湖北省建筑工程质量监督检验测试中心。湖北元亨公司于2019年1月2日将本案的申请鉴定事项调整为：对案涉工程厂房及宿舍的渗水现状及维修方案、维修费用进行鉴定。将东莞中铭公司诉其建设工程施工合同纠纷一案的申请鉴定事项调整为：1、案涉工程如下项目质量是否合格（是否符合设计规范或设计要求）予以鉴定：（1）厂房使用的混凝土及钢筋是否符合国家标准或设计图纸的设计标准？（2）厂房主体结构外观；（3）厂房的砌筑质量；（4）厂房及宿舍的渗水现状。2、若上述项目存在质量问题，则对维修返工方案及维修费用予以鉴定。湖北省建筑工程质量监督检验测试中心于2019年5月27日以其现有的技术方法、手段不能达到申请人湖北元亨公司所提出的鉴定委托要求为由将鉴定退回。2019年8月14日，该中心就申请人湖北元亨公司要求对其厂房角柱的主筋进行钢筋力学性能检验的鉴定事项说明如下：混凝土结构工程中的钢筋分项工程属于隐蔽性工程，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第5.2.1条（为强制性条文，必须严格执行）规定：钢筋进场时，应按国家现行相关标准的规定抽取试件作屈服强度、抗拉强度、伸长率、弯曲性能和重量偏差检验，检验结果应符合相应标准的规定。根据《钢筋混凝土用钢第二部分：热轧带筋钢筋》GB/T1499.2-2018规定：同批次（同一厂家、同一牌号、同一规格）钢筋作屈服强度、抗拉强度、伸长率、和重量偏差检验应抽取5根试件，每根长度不小于500mm,作弯曲性能检验应抽取2根试件，每根试件长度不小于700mm（该中心检验设备要求）。湖北元亨公司厂房已投入使用，如在该厂房角柱上截取7根钢筋会对该柱造成不可逆的损伤，严重影响该厂房的主体结构安全。该中心目前不具备采取无损的方法检验钢筋力学性能的能力，亦不具备在现场截取柱构件钢筋时确保厂房主体结构安全的能力，故退回该鉴定案件。后湖北元亨公司自行就“一期厂房及A栋宿舍在竣工后的使用过程中出现多处墙面开裂、渗漏水，外墙饰面砖出现空鼓、脱落、开裂以及厂房角柱倾斜造成角柱与填充墙间出现较大裂缝等现象”委托上海同测质量检测技术有限公司进行鉴定，后者于2019年8月14日形成工程检测鉴定意见书一份。一审法院另查明，东莞中铭公司实际施工的湖北元亨公司厂房主体及配套工程、附属工程至今未办理竣工验收。东莞中铭公司也未在2018年1月30日前将案涉工程相关手续办全。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。由于东莞中铭公司不具备建筑工程的施工资质，故其以京山东方公司名义与湖北元亨公司签订的建设工程施工合同、以其自己名义与湖北元亨公司签订的室内外围墙、道路的施工合同、办公楼及住宅楼装修合同、主体装修工程合同、化粪池及雨污水管道工程合同因违反法律的强制性规定而属无效。而东莞中铭公司以自己的名义与湖北元亨公司签订的厂房生产线电缆安装合同（二份）、室内外消防及室外给水安装合同、宿舍热泵热水工程安装合同、不锈钢伸缩门采购安装合同、厂房仓库宿舍水电安装合同，因其具备相关安装资质而属有效。对于合同无效，因东莞中铭公司明知自己不具备相应的建筑资质而借用他人资质签订施工合同，明显具有过错，湖北元亨公司明知东莞中铭公司不具备建筑资质仍与之签订施工合同，亦具有过错，双方对于合同无效，过错相当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《合同法》第279条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条均规定建筑工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用，这是法律法规对不得交付使用的强制性规定。发包人擅自或强行使用的，主观上有过错，由此产生的法律后果应由其本人承担，即可视为发包人对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但其自愿放弃质量抗辩权，工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人。湖北元亨公司对东莞中铭公司施工的厂房工程在未进行竣工验收合格的情况下擅自提前使用该工程，东莞中铭公司不再承担案涉工程除主体结构和地基础工程外的质量担保责任。另外，由于湖北元亨公司与东莞中铭公司在对工程款进行了结算时共同签订了《工程余款支付协议》，该协议约定：对所有工程（含主体工程和附属工程）余款采用一刀切的方法解决，切完后工程质量问题从东莞中铭公司承担全部划归湖北元亨公司承担（发生厂房倒塌或者造成人员伤亡的严重事故除外）。此处“工程质量问题”，应为全部工程质量问题的缺陷责任期的维修义务、质量保修期内的保修义务。庭审中，湖北元亨公司也认可为一切问题，包括地基基础工程和主体结构工程问题。东莞中铭公司与湖北元亨公司协商以施工单位放弃部分工程款的方式换取将本应由施工单位承担的工程质量维修义务、保修责任转移至发包人，并不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，应为有效，对双方均具有约束力。故对湖北元亨公司关于案涉工程存在质量问题的抗辩不予支持，对东莞中铭公司要求湖北元亨公司按照协议约定支付工程款176万元的主张，予以支持。由于东莞中铭公司也存在未按合同约定履行将案涉工程相关手续办全的违约行为，即双方均存在违约行为，对东莞中铭公司主张的违约金，不予支持。但湖北元亨公司应当向东莞中铭公司承担逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告湖北元亨时装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告东莞市中铭机电设备安装工程有限公司工程款1760000元并支付利息（其中以500000元为基数从2017年10月1日起算、以300000元为基数从2017年11月1日起算、以300000元为基数从2017年12月1日起算、以300000元为基数从2018年1月1日起算、以360000元为基数从2018年1月31日起算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告东莞市中铭机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20640元，诉前财产保全申请费5000元，合计25640元，由被告湖北元亨时装有限公司负担。二审中，被上诉人东莞中铭公司、京山东方公司提交京山市人民法院（2020）鄂0821民初1317号民事判决书，证明本案所涉及的事实已被生效判决所确认。上诉人湖北元亨公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院经审查认为，双方当事人对该证据的真实性无异议，且该判决书与本案一审判决认定的事实基本相同，双方当事人均无异议，本院予以认定。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于湖北元亨公司主张的案涉工程主体结构和地基基础是否存在质量问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料不得作为鉴定的根据。”本案中，上诉人湖北元亨公司提交了上海同测质量检测技术有限公司出具的工程检测鉴定意见书，证明被上诉人东莞中铭公司施工的厂房主体结构及地基基础存在质量问题。但上海同测质量检测技术有限公司鉴定人员在进行现场检验时，未通知东莞中铭公司、京山东方公司到场确认检测对象，一审法院以该鉴定意见系湖北元亨公司单方委托，鉴定材料和鉴定对象未经对方当事人和法院确认，不予认定，并无不当。且，上海同测质量检测技术有限公司工程检测鉴定意见并未明确案涉工程主体结构和地基基础存在质量问题。经本院电话向上海同测质量检测技术有限公司鉴定人员核实，鉴定人员亦不能确定案涉工程主体结构和地基基础是否存在质量问题。即，上诉人湖北元亨公司主张案涉工程主体结构和地基基础存在质量问题，证据不足。对其该上诉意见，本院不予支持。关于《工程余款支付协议》的效力问题。上诉人湖北元亨公司主张其法定代表人在受胁迫情况下签订该协议，协议无效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，一方以胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。本案中，被上诉人方人员堵上诉人公司大门追索工程款，上诉人方报警后，京山市公安局110和片区民警出警进行了处理。即使该协议是在受胁迫的情况下签订，也属可撤销情形。上诉人未申请撤销，现主张无效，于法无据。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。但并未禁止施工企业通过支付对价的方式转移工程质量保修义务。本案中，东莞中铭公司通过减少工程价款的方式将工程质量保修义务转移给湖北元亨公司，不违反法律强制性规定。上诉人湖北元亨公司主张《工程余款支付协议》无效，没有法律依据，本院不予支持。关于东莞中铭公司是否延误工期应当承担违约责任的问题，湖北元亨公司已在另案中主张，本案中不予审查。综上，上诉人湖北元亨公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20640元，由上诉人湖北元亨时装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二一年三月二十六日书记员  崔红红