北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终585号上诉人（原审原告）：陕西俺家小园农业发展有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：商英彬，总经理。委托诉讼代理人：殷红天，北京东灵通律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋泽舟，北京东灵通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：乔向辉，国家知识产权局审查员。上诉人陕西俺家小园农业发展有限公司（简称俺家小园公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9964号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：俺家小园公司。2．申请号：36398481。3．申请日期：2019年2月20日。5．指定使用商品（第29类，类似群2901；2903-2908；2911）：肉；水果罐头；蔬菜罐头；腌制水果；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；干蔬菜；蛋；牛奶；食用油。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：江苏俺家小院文化发展有限公司。2．注册号：4255421。3．申请日期：2004年9月6日。4．专用期限至：2027年2月13日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901-2903；2905-2908；2912-2913）：肉；板鸭；虾（非活）；蘑菇罐头；腌制蔬菜；干蔬菜；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主的）；食用油；干食用菌；豆腐制品。（二）引证商标二1．注册人：西安数能电子科技有限公司。2．注册号：15538836。3．申请日期：2014年10月20日。4．专用期限至：2026年3月6日。6．核定使用商品（第29类，类似群2902；2904-2906；2908；2911-2913）：以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；蛋；食用油脂；干食用菌；加工过的坚果；鱼制食品；豆腐制品。（三）引证商标五1．注册人：广东安尔发智能科技股份有限公司。2．注册号：15458908。3．申请日期：2014年10月8日。4．专用期限至：2026年1月20日。6．核定使用商品（第5类，类似群0501-0503；0505-0507）：人用药；消毒剂；空气净化制剂；杀虫剂；药枕；消毒纸巾；牙用光洁剂；婴儿尿裤；婴儿奶粉。三、被诉决定：商评字[2020]第158925号《关于第36398481号“俺家小园ANJIAXIAOYUAN及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月12日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在原审庭审中，俺家小园公司明确表示对被诉决定做出的程序、关于类似商品的认定不持异议。截至本案一审终结，引证商标一处于撤销复审程序中，引证商标二处于连续三年不使用撤销申请程序中，引证商标一、二均为有效的在先注册商标。北京知识产权法院认为，截至本案一审终结，引证商标一、二为有效的在先注册商标，构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一、二、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回俺家小园公司的诉讼请求。俺家小园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二、五分别未构成近似商标；二、诉争商标的文字“俺家小园”系俺家小园公司的商号，俺家小园公司申请注册诉争商标具有正当理由；三、诉争商标经过宣传使用已经具有了较高的市场声誉和知名度。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，俺家小园公司提交了国家知识产权局于2020年11月20日发布的第1720期《注册商标撤销公告》，载明：引证商标二因连续三年不使用在全部商品上被撤销注册。国家知识产权局对此予以认可。另查，国家知识产权局于2020年10月20日发布的第1716期《商标转让/移转公告》载明：引证商标一由卢士光转让至江苏俺家小院文化发展有限公司。上述事实，有当事人提交的证据、商标转让公告等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。本案中，参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“肉”商品与引证商标一核定使用的“肉；板鸭”商品同属于第2901类似群，诉争商标指定使用的“水果罐头；蔬菜罐头”商品与引证商标一核定使用的“蘑菇罐头”商品同属于第2903类似群，诉争商标指定使用的“腌制蔬菜；干蔬菜”商品与引证商标一核定使用的“腌制蔬菜；干蔬菜”商品同属于第2905类似群，诉争商标指定使用的“蛋”商品与引证商标一核定使用的“蛋”商品同属于第2906类似群，诉争商标指定使用的“食用油”商品与引证商标一核定使用的“食用油”商品同属于第2908类似群，诉争商标指定使用的“牛奶”商品与引证商标一核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”同属于第2907类似群，与引证商标五核定使用的“婴儿奶粉”商品类似。故诉争商标指定使用的“肉；水果罐头；蔬菜罐头；腌制蔬菜；干蔬菜；蛋；牛奶；食用油”与引证商标一、五核定使用的“肉；腌制蔬菜；蛋”等商品分别构成同一种或类似商品。诉争商标由汉字“俺家小园”、拼音“ANJIAXIAOYUAN”及图构成，引证商标一由汉字“俺家小院”及图构成，引证商标五由汉字“俺家”构成。诉争商标的显著识别文字“俺家小园”与引证商标一的显著识别文字“俺家小院”、引证商标五“俺家”在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标一、五共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。此外，俺家小园公司提交的证据不足以证明诉争商标经过宣传使用能够与引证商标一、五相区分。诉争商标与引证商标一、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。俺家小园公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。俺家小园公司主张“俺家小园”系其商号，该事实并非诉争商标应予以核准注册的法定依据。俺家小园公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标二因连续三年不使用在全部商品上被撤销注册，该事实导致诉争商标在指定使用的“腌制水果；以果蔬为主的零食小吃”商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据系俺家小园公司在二审诉讼程序中提交的，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由俺家小园公司负担。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。俺家小园公司的上诉请求和主要上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初9964号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第158925号《关于第36398481号“俺家小园ANJIAXIAOYUAN及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就陕西俺家小园农业发展有限公司针对第36398481号“俺家小园ANJIAXIAOYUAN及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由陕西俺家小园农业发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年三月三十一日法官助理  宋 瑶法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍