安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终854号上诉人（原审被告）：怀远县荆山星辰食品商行，住所地安徽省怀远县荆山镇靠山社区淮河加油站东厨盼粮油公司院内，统一社会信用代码92340321MA2NQ5NE8C。经营者：常延飞，男，1962年2月28日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：钱震，北京恒都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:怀远县唐集光明百货店,住所地安徽省蚌埠市怀远县唐集镇十字街北口,统一社会信用代码92340321MA2QX1FU81。经营者:徐思林,男,1971年9月2日出生,汉族,农民，住安徽省怀远县。经营者:徐家喜,男,1942年4月6日出生,汉族,农民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：陈长昊，安徽事茂律师事务所律师。上诉人怀远县荆山星辰食品商行（以下简称星辰商行）因与被上诉人怀远县唐集光明百货店（以下简称光明百货店）买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星辰商行上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者查明事实后改判驳回光明百货店的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由光明百货店承担。事实和理由（变更）：一、一审法院事实认定不清。星辰商行与光明百货店素有商贸往来，已经形成稳定的交易习惯，交易中均用一式两联印有“怀远星辰批发部”抬头的正规销售单来作为订货、送货凭证，一审法院直接依据生效的刑事裁定书对本案事实予以认定，未对胡红利是否具有代理权、案涉交易是否符合交易习惯进行认定。胡红利作为星辰商行的送货员，其私下的案涉交易行为并未经星辰商行授权，其实施的诈骗行为不是代表商行履行职务的行为，而是个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中胡红利不仅没有向光明百货店许诺预交货款可以享受价格优惠的权限，而且光明百货店明知与星辰商行的交易习惯，没有对胡红利明显违反交易规则的行为产生合理怀疑，主观上具有与胡红利个人交易从而享受商品价格优惠的故意，光明百货店受骗具有明显的过失。胡红利的行为不构成表见代理，一审法院判决星辰商行对胡红利个人实施的诈骗行为承担民事责任无法律依据。二、一审法院未对案件基本事实进行认定。本案案由是买卖合同纠纷，一审法院既未对星辰商行与光明百货店之间的交易习惯进行认定，亦未对胡红利与光明百货店之间的真实交易情况进行调查，也未对星辰商行与光明百货店之间是否成立买卖合同关系进行认定，一审法院判决星辰商行对胡红利个人实施的诈骗行为承担民事责任无事实依据。三、一审法院法律适用错误。1.一审法院认定胡红利能够代理星辰商行并且以星辰商行名义进行交易，双方法律关系应该适用是否构成无权代理或表见代理的相关法律规定，应适用《民法通则》，而一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。2.本案的主体及案件事实不适用于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的内容。首先，星辰商行作为个体工商户并不符合该规定的主体要件“单位”，个体工商户既非法人，也非“其他组织”，不属于“单位”，而属于“公民”主体。其次，胡红利判决构成诈骗罪，不属于经济犯罪，不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。再次，胡红利不是星辰商行的直接责任人员，只是送货员，在没有星辰商行明确授权的情况下，对外不能代表星辰商行。最后，胡红利既未以“单位”名义对外签订经济合同，也未对光明百货店开具星辰商行销售单据，胡红利的个人行为不代表星辰商行对外履行合同，星辰商行与光明百货店之间没有买卖案涉货物的真实意思表示，双方之间合同关系并不成立，光明百货店无权要求星辰商行履行合同义务。四、一审法院判决星辰商行承担民事责任有违公平原则和诚实信用原则。星辰商行对胡红利的诈骗犯罪行为毫不知情，光明百货店为享受价格优惠，违反交易习惯与胡红利个人交易的行为，损害了星辰商行的商业利益，星辰商行是受害者而非行为人或者受益者。在刑事裁定书中已经判令追缴胡红利非法所得返还相关受害人情况下，民事判决又判令星辰商行承担民事责任，不仅导致司法资源的浪费更不利于化解社会矛盾。另，补充认为2015年6月20日光明百货店经营者徐思林的儿子徐贺代表光明百货店签署了订货会全清的单据，证明双方在2015年6月20日之前的交易货款全清；星辰商行不买卖烟酒和六个核桃，光明百货店与胡红利之间的第二笔到第五笔交易的均为烟酒或者六个核桃，不能代表星辰商行，光明百货店也没有理由相信该交易能够代表星辰商行；星辰食品商行从未有过预交10万元订货款，返还3万元货款的优惠活动，该优惠活动也明显不符合行业惯例，一般行业惯例优惠活动力度不超过5%，第六笔交易光明百货店具有明显的过错，不构成表见代理。综上，请求支持上诉请求。光明百货店辩称，本案星辰商行业务员胡红利以商行收取预交订货款为由，用欺骗的手段从光明百货店骗取货款204209元，其行为构成表见代理，法律后果应由星辰商行承担。怀远县人民法院（2017）皖0321刑初186号刑事判决认定，胡红利在实施诈骗行为时仍为星辰商行业务员，且是以星辰商行名义，谎称预交订货款可以享受星辰商行价格优惠、拿烟酒折抵货款等事由，收取订货款。其次，胡红利以星辰商行业务员身份与光明百货店之间存在多年的业务往来关系，在日常交易中也是由胡红利直接收取货款、安排送货。因此光明百货店有充分理由相信胡红利是在代表星辰商行从事交易。最后，光明百货店对胡红利以非法占有为目的，虚构事实骗取财物的行为并不知情，在主观上为善意且无过失地相信胡红利具有代理权。星辰商行内部管理不善，不能有效监督本单位业务员的职务活动，导致胡红利有机可乘实施犯罪行为，星辰行是有过错的。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，胡红利作为星辰商行的业务员，实施诈骗行为，星辰商行依法应当承担相应的民事责任。本案没有超过诉讼时效期限。徐思林曾于2018年9月向怀远县人民法院起诉过星辰商行，后该院以徐思林作为原告主体不适格，驳回了徐思林的起诉，截至原告本次起诉没有超过3年诉讼时效期限。原审判决程序合法，没有违反任何法定程序。光明百货店向一审法院诉讼请求：1.判令星辰商行退还光明百货店订货款204209元及利息（利息自起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）；2.由星辰商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡红利为星辰商行业务员。2014年8月至2015年2月，胡红利到怀远县唐集镇街道徐思林光明百货店，谎称预交订货款，可以享受星辰商行价格优惠，从光明百货店处拿走订货款合计90000元，其给光明百货店送去价值53341元的商品后，就不再供货，骗取光明百货店货款36659元，用于个人开支；2015年6月21日，胡红利又采用同样的手段，从光明百货店处拿走订货款30000元，款没有交给星辰商行，其给光明百货店送去价值6864元的22件古井原浆酒后，就不再送货，骗取光明百货店货款23136元，用于个人开支；2015年7月，胡红利又以家中有人办事需要烟为由，将光明百货店价值27564元的150条普皖烟、20条玉溪烟、9条软中华烟骗走，其将烟变卖得款后，用于个人开支；2015年8月，胡红利又以预交订货款，可以享受价格优惠的酒为由，从光明百货店处拿走订货款17500元，款没有交给星辰商行，其给光明百货店送去价值13300元的70件柔和酒后，就不再供货，骗取光明百货店货款4200元，用于个人开支；2015年9月，胡红利采取同样手段，再次从光明百货店处拿走订货款21200元，其给光明百货店送去价值8550元的150件六个核桃饮料后，就不再供货，骗取光明百货店货款12650元，用于个人开支；2015年10月，胡红利以预交100000元订货款可返还30000元货款为由，骗取光明百货店订货款100000元，用于个人开支。胡红利共骗取光明百货店204209元。以上事实已经怀远县人民法院于2017年6月15日作出的（2017）皖0321刑初186号刑事判决予以认定，并判决，胡红利犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年并处罚金，追缴胡红利非法所得1330477元，返还相关被害人。胡红利不服该判决，提出上诉。2017年10月12日，蚌埠市中级人民法院作出（2017）皖03刑终269号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。另查明：光明百货店的经营者徐思林于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼，怀远县人民法院于2018年12月1日作出（2018)皖0321民初5369号民事裁定，驳回徐思林的起诉。一审法院认为，生效裁判文书已认定，胡红利在实施诈骗行为时是星辰商行的业务员，且自2014年8月至2015年10月间，胡红利多次以预交订货款，可以享受星辰商行价格优惠为由，从光明百货店处拿走订货款，后向光明百货店提供部分商品，光明百货店有理由相信胡红利能够代理星辰商行，并以星辰商行的名义进行交易。以上交易胡红利共以星辰商行名义骗取光明百货店货款176645元。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，胡红利以星辰商行名义进行诈骗产生的法律后果应当由星辰商行承担。故星辰商行应当承担向光明百货店返还货款176645元及支付按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至付款之日止的利息的民事责任。星辰商行辩称胡红利系无权代理，光明百货店与胡红利进行交易存在过错，但其提供的证据不能证明其辩称，对此法院不予采信。胡红利于2015年7月，以家中有人办事需要烟为由，骗取光明百货店价值27564元的香烟，胡红利并非以星辰商行的名义与光明百货店发生业务往来，故对光明百货店要求星辰商行承担返还该27564元货款及利息的诉请，法院不予支持。星辰商行申请追加胡红利为本案星辰商行，法院已裁定驳回。星辰商行还辩称，光明百货店的起诉已超过诉讼时效。因生效刑事判决系2017年10月12日作出，且2018年10月光明百货店的经营者徐思林曾于2018年9月18日以本案事实和理由向本院提起诉讼，故对星辰商行的该辩称，法院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、怀远县荆山星辰食品商行于判决生效之日起十日内返还怀远县唐集光明百货店货款176645元及利息（利息以176645元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年11月6日起计算至款项还清之日止）；二、驳回怀远县唐集光明百货店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4364元，减半收取计2182元，由怀远县唐集光明百货店负担295元，怀远县荆山星辰食品商行负担1887元。二审中，当事人围绕上诉请求提供了新证据，本院依法组织当事人证据交换并进行质证。星辰商行提供证据如下：1.安徽省怀远县人民法院同类民事判决书4份，证明星辰商行不经营烟酒以及六个核桃；2.2014年－2016年星辰商行的优惠活动宣传资料，证明星辰商行从未有过预交10万返3万元的优惠活动，也可以证明星辰商行销售的商品是娃哈哈系列饮料不包括烟酒及六个核桃。光明百货店未发表质证意见。本院认证意见：对上述证据的真实性予以认定。星辰商行对一审认定的事实没有异议，但认为一审遗漏认定徐思林儿子徐贺于2015年6月20日出具2014－2015订货会全清的凭据、星辰商行不经营烟酒和六个核桃及优惠活动力度不会超过订货款5%等事实；光明百货店对一审认定的事实亦没有异议，本院对一审认定的事实，依法予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、星辰商行是否应对胡红利的行为承担相应的民事责任，若星辰商行应当承担责任，则具体责任大小；二、本案是否已超过诉讼时效。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：关于星辰商行是否应对胡红利的行为承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中胡红利任星辰商行业务员，多年来负责向光明百货店在内的周边商户送货，交易中也有代为收取货款的行为。诉讼中星辰商行亦认可胡红利有收取货款的权限，但认为该权限仅限定在星辰商行提前联系好的商户。本院认为，星辰商行对于胡红利收取货款权限的限制仅在双方内部有效，没有证据证明光明百货店对此明知，胡红利以星辰商行名义收取货款的行为符合双方交易习惯，光明百货店有理由相信胡红利收取货款的行为代表星辰商行，故胡红利的行为构成表见代理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，本案胡红利作为星辰商行的业务员，以星辰商行名义对外从事经济活动，因此造成的后果应由星辰商行承担。星辰商行称星辰商行为个体工商户并非上述条款中的“单位”，一审法院适用法律有误。经查，个体工商户系个体经济组织，是独立享受民事权利、承担民事义务的民事主体，该规定并未排除个体工商户适用上述情形，故本案星辰商行符合该条款中单位的主体要件，星辰商行该上诉理由不能成立。关于星辰商行应当承担的责任大小。星辰商行称，2015年6月20日光明百货店经营者徐思林儿子徐贺出具订货会全清的单据，认为双方在2015年6月20日之前的交易已经货款全清。光明百货店认可该单据的真实性，但认为该单据系双方协商一致将尚未供应的货物累计到下一年度的订单中才出具的，但就此并未提供证据予以证实。本院认为，基于上述单据中对于2014－2015年订货会全清的意思表示明确，且光明百货店对自己的解释亦未提供证据予以证实，故对此应由光明百货店承担举证不能的法律后果。星辰商行称，一审认定的第二笔、第四笔、第五笔交易对象均为烟、酒或六个核桃，并非星辰商行经营商品范围，星辰商行对此不应承担责任。经查，光明百货店认可星辰商行经营的商品中不包含烟、酒、六个核桃等商品，同时诉讼中陈述系因胡红利称能搞到便宜的烟、酒、六个核桃，才从胡红利处订货。本院认为，由于上述三笔交易的对象均非星辰商行的经营商品范围，光明百货店亦是因为胡红利称能搞到便宜的烟、酒、六个核桃等商品才从胡红利处订货，胡红利在该几笔交易中不具有代表星辰商行的表象行为，对该几笔交易造成的损失不应由星辰商行承担责任。关于2015年10月份100000元订货款，星辰商行认为该笔交易不符合商贸行业惯例，光明百货店具有明显过错，星辰商行不应对此承担责任。本院认为，在案证据不能证实双方交易过程中存在固定的优惠活动力度及光明百货店在该起交易中具有明显过错，故星辰商行该项理由不能成立。关于本案是否已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁……”根据上述法律规定，只要权利人有主张权利的行为存在就足以引起诉讼时效中断，至于其诉讼请求是否成立，则属于实体审理的范围。个体工商户没有独立意思表示的能力，系通过营业执照登记的经营者来行使权利、承担义务,本案光明百货店经营者徐思林于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼虽被裁定驳回起诉，其作为光明百货店的经营者主张权利的行为可导致诉讼时效因提起诉讼中断，故本案未超过诉讼时效。综上，星辰商行的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7250号民事判决；二、怀远县荆山星辰食品商行于本判决生效之日起十日内返还怀远县唐集光明百货店货款100000元及利息（利息以100000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率，从2020年11月6日起计算至款项清偿之日止）三、驳回怀远县唐集光明百货店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4364元，减半收取2182元，由怀远县唐集光明百货店负担1113元，怀远县荆山星辰食品商行负担1069元；二审案件受理费3833元，由怀远县唐集光明百货店负担1663元，怀远县荆山星辰食品商行负担2170元。本判决为终审判决。审判长  罗传继审判员  胡玉巧审判员  穆 莉二〇二一年三月三十一日法官助理田蕾书记员夏婧楠附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。