内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事裁定书（2021）内02刑终25号原公诉机关包头市青山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某,户籍地及住址：内蒙古包头市土默特右旗萨拉齐镇。2019年4月29日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被包头市公安局青山区分局刑事拘留,同年5月11日经包头市公安局青山区分局决定被取保候审。2020年5月9日经包头市青山区人民法院决定被取保候审。包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控被告人张某犯信用卡诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）内0204刑初126号刑事判决，以信用卡诈骗罪判处被告人张某有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金人民币20000元。一审宣判后，原审被告人张某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，被告人张某于2016年12月22日在中信银行办理一张账号为×××（卡号为×××）的信用卡，信用额度为50000元。2016年12月30日，张某开始透支使用上述信用卡。2017年10月18日，张某结清了信用卡额度内透支的金额，并于同日通过电话的方式在中信银行办理了金额为90000元的“新快现”业务，中信银行将90000元转入张某的储蓄卡内，约定张某分为36期还款，每月分期额为2500元及每月需缴纳一定数额的分期手续费，同时中信银行将该90000元计入该信用卡透支金额内。之后，张某继续使用该信用卡透支消费。自2018年9月起，张某未能按期偿还当期还款额。中信银行多次通过电话、短信、上门催收等方式对张某进行催收，张某仍未足额还清欠款。截止公安机关2019年4月28日立案时，该信用卡额度内透支消费共计476100元及“新快现”业务90000元，共计还款421461元及“新快现”业务还款27500元（共计11期），尚有54639元及“新快现”业务62500元（共计25期）未归还。案发后，张某于2019年4月30日将上述欠款全部还清，并得到中信银行的谅解。另查明，《中信银行信用卡（个人卡）领用合约补充协议（新快现及续金宝产品）》载明，“新快现”产品是为持有我行信用卡的优质持卡人提供的现金分期业务，客户在交付一定手续费后，可将其信用额度转到其名下的借记卡或者中信蓝卡上消费或提现，并享受分期还款服务。每期分期需缴纳分期手续费，每期分期手续费等于新快现或续金宝分期总金额乘以月分期手续费率。月手续费率0.76%-1.5%。原审法院认定上述事实的证据有：发立破案经过、抓捕经过、情况说明、信用卡申请资料、分类账单、余额账单、新快现合约、催收图片、被告人张某的供述与辩解等证据。原审法院认为，被告人张某恶意透支信用卡，数额较大，并经发卡行多次催收后，超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人张某犯信用卡诈骗罪罪名成立。公诉机关指控张某信用卡恶意透支的金额，经查，张某的信用卡内逾期未归还的本金，除了日常信用卡固定额度内透支消费外，还有部分系使用“新快现”分期产品形成的，因根据中信银行的情况说明及“新快现”产品条款可知，“新快现”是中信银行对持有其行信用卡的优质持卡人提供的现金分期服务，相关额度转到持卡人名下的借记卡或中信蓝卡上消费或者提现持卡分期还款并支付手续费的产品，该产品由于是直接向持卡人提供现金，持卡人可在借记卡上提现并自由支配，故其本质属于贷款产品，张某的辩护人提出该部分金额不应计入信用卡诈骗数额的意见，本院予以采纳。案发后，张某全部归还信用卡透支款，并取得银行的谅解，且如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。因张某系办案民警到张某所在单位将张某传唤至公安机关接受审查，并非主动投案，故辩护人提出张某构成自首的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。鉴于张某犯罪情节较轻，案发后全部归还信用卡的欠款，并取得银行的谅解，确有悔罪表现，对张某适用缓刑不至于危害社会，故可以对张某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人张某有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金人民币20000元。一审宣判后，原审被告人张某不服向本院提出上诉，其上诉的主要理由为：上诉人张某系被公安机关口头传唤到案的，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定自动投案，应当认定上诉人为自动投案。归案后，上诉人如实供述了主要犯罪事实，应当认定具有自首情节；上诉人张某及时退赔了被害人148000元，并取得被害人谅解，系初犯、偶犯，犯罪金额刚刚达到法定起刑点，应当对其免于刑事处罚。经审理查明，上诉人张某于2016年12月22日在中信银行办理一张账户为×××（卡号为×××）的信用卡，额度为50000元。2016年12月30日，张某开始使用该信用卡用于个人消费。2017年10月18日，张某将信用卡透支额度全部归还，并于当日通过电话方式办理了90000元的中信银行“新快现”业务。中信银行将90000元转入张某建设银行储蓄卡内，约定张某分36期归还90000元，每期归还2500元及一定数额的手续费，中信银行将90000元计入信用卡透支金额内。之后，张某继续使用该信用卡用于个人消费。2018年9月起，张某未能归还当期还款，中信银行多次通过电话、短信、上门催收等方式进行催收，张某仍未还清欠款。2019年4月28日，公安人员将张某口头传唤至公安机关。截止2019年4月28日公安机关立案时，上诉人张某使用信用卡消费共计476100元，使用“新快现”业务90000元，归还信用卡消费共计421461元，归还11期“新快现”业务共计27500元，尚有信用卡消费54639元及“新快现”业务62500元未归还。案发后，张某家属将上述款项全部归还，中信银行对上诉人张某予以谅解。另查明，《中信银行信用卡（个人卡）领用合约补充协议（新快现及续金宝产品）》载明，“新快现”产品是为持有中信银行信用卡的优质持卡人提供的现金分期业务，客户在交付一定手续费后，可将其信用额度转到其名下的借记卡或者中信蓝卡上消费或提现，并享受分期还款服务。每期分期需缴纳分期手续费，每期分期手续费等于新快现或续金宝分期总金额乘以月分期手续费率。月手续费率0.76%-1.5%。认定上述事实的证据有：1.中信银行报案材料、情况说明、张某信用卡申请资料、新快现合约、中信银行工作人员曹艳军的陈述，证实上诉人张某在中信银行申领、使用信用卡及办理“新快现”业务的情况。2.公安机关调取的张某卡号×××信用卡分类账单、余额账单、情况说明，证实上诉人张某使用信用卡消费、办理“新快现”业务及还款情况。3.公安机关调取的中信银行《中信银行信用卡（个人卡）领用合约补充协议（新快现及续金宝产品）》，证实中信银行“新快现”业务可以为持有中信银行信用卡客户提供现金分期服务的情况。4.公安机关调取的中信银行向上诉人张某催收钱款的催收记录、催收图片，证实中信银行在案发前多次通过电话、短信、上门的方式向张某催收的情况。5.公安机关调取的手机机主信息查询单，证实上诉人张某于2018年5月10日注册使用156XXXX****的手机号码。6.公安机关出具的发立破案经过、抓捕经过、情况说明，证实本案的侦破经过及上诉人张某由民警口头传唤至公安机关，并非主动投案的情况。7.公安机关出具的常住人口信息表，证实上诉人张某俊的身份信息。8.公安机关出具的无前科证明，证实上诉人张某无违法犯罪前科的情况。9.中信银行出具的谅解书、情况说明，证实上诉人张某家属于2019年4月30日将上诉人张某欠款全部归还，中信银行对张某予以谅解的情况。10.上诉人张某的供述与辩解，能够与上述证据相互印证且吻合。上述证据均经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法有效，证据之间能够相互印证且查明属实，本院予以确认本院认为，上诉人张某违反信用卡管理规定，恶意透支信用卡，数额较大，经发卡行多次催收超过三个月未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人张某的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁立众审判员 范 艳审判员 梁雪超 二〇二一年三月十六日法官助理 姬 鹏书记员 李通全附：本刑事裁定书援引主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有为目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。