广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）粤71行终114号上诉人（原审原告）：黎月，女，1939年10月27日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区×××××××××，公民身份号码440××××××××××××428。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局。住所地：广州市荔湾区××××××××××××。法定代表人：肖长安，局长。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理和综合执法局。住所地：广州市越秀区×××××××××。法定代表人：陶镇广，局长。上诉人黎月因诉被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称“荔湾区城管局”）、广州市城市管理和综合执法局（以下简称“市城管局”）违法建设行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初962号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告与林崇耀系夫妻关系。据查册时间为2018年11月15日的《广州市不动产登记查册表》载明：房产登记号统字285201号，产别私产，房产地址荔湾区宝源路133号，产权人林崇耀，占有部分为全部（所有权人），契证类型房地产证，权证号码573800号，结构砖木，结构层数2，使用性质住宅，使用土地面积95.9936平方米，建基面积89.3936平方米，建筑面积178.7872平方米；等等。据广州市公安局逢源派出所出具的《常住人口个人信息表》显示：林崇耀于2003年11月15日去世。2017年9月12日，原告（甲方）与刘敏荣（乙方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方提供荔湾区宝源路133号房屋给乙方作经营使用，房屋租赁期限为三年半，由2017年9月10日至2021年9月9日止。2019年4月15日，被告荔湾区城管局的执法人员前往广州市荔湾区×××××××（以下简称“涉案地址”）进行现场检查，并制作了《检查笔录》、拍摄现场照片，该笔录载明：一、根据群众投诉，我街执法队于2019年4月15日下午14时46分到达涉案地址进行现场检查核实。二、现场检查核实情况具体如下，（一）上址房屋的查册房产资料记载为1幢2层砖木结构住宅，使用土地面积95.9936平方米，建基面积89.3936平方米，建筑面积178.7872平方米。（二）现场由上址房屋现使用单位状元鸽餐厅员工何卓军全程陪同进行检查核实。在首层室内搭建有夹层1个，面积为70.14平方米[长（22.6-5.9）米×宽4.2米]，高度为2.1米；首层面积为95.9936平方米，封闭天井位置扩建6.6平方米（长3.3米×宽2米）；二层面积为95.9936平方米，封闭天井位置扩建6.6平方米（长3.3米×宽2米）；在第二层天面加建第三层，第三层面积为95.9936平方米，高度为2.45米；在加建第三层的后部分（向北）位置再加建部门第四层，该再建部分第四层面积为49.98平方米（长11.9米×宽4.2米），高度为2.28米。（三）现场检查核实位于广州市荔湾区××××××××屋现状总面积为408.1008平方米（95.9936平方米+70.14平方米+95.9936平方米+95.9936平方米+49.98平方米），与查册的房产资料记载建筑面积178.7872平方米相比较，超出合法房产面积229.3136平方米。（四）向现场陪同检查核实的状元鸽餐厅员工何卓军调查了解，现场未能提供任何有效的超出合法产权面积建（构）筑物产权来源资料及规划报建审批许可手续资料。三、现场签发《责令限期改正通知书》（荔综城责字〔2019〕2303655号），责令产权人及使用负责人限于2019年4月25日24时前进行整改，自行无条件拆除上址房屋在室内外加建的建筑物，恢复原房屋二层、原建筑面积178.7872平方米的状态。四、现场签发《询问通知书》（荔综城询字〔2019〕237452号），约其产权人及使用人于2019年4月16日9时30分携带相关资料到我街执法队接受询问调查。五、现场陪同检查核实的状元鸽餐厅员工何卓军阅读《检查笔录》后表示产权人及使用人没有授权委托，自行不能擅自签名确认，因此，不愿意在该笔录上签名确认。被告荔湾区城管局的执法人员进行现场检查后，就涉案地址建筑物制作了四至图、平面图以及立面图。据被告荔湾区城管局提供的广州市城市规划勘测设计研究院于2010年7月制作的数字化修测图显示：涉案地址房屋是一栋两层的建筑物。2019年4月22日，被告荔湾区城管局向何兆鹏进行询问调查，并制作了《调查笔录》，该笔录记载：何兆鹏称其不清楚涉案地址房屋具体何时由谁出资由谁建设，但知道涉案地址有违建，建设时间应该在2013年之后；等等。2019年6月14日，被告荔湾区城管局向广州市规划和自然资源局荔湾区分局作出荔城管函〔2019〕674号《荔湾区城市管理和综合执法局关于协助核查宝源路131号、133号房屋规划报建和验收情况的函》。2019年6月26日，广州市规划和自然资源局荔湾区分局作出穗规划资源荔函〔2019〕804号《关于协助核查宝源路131号、133号房屋规划报建和验收情况的复函》，函复区城管执法局：……二、宝源路133号房屋规划报建和验收情况。广州市荔湾区房地产管理局新风站于1983年经“83-3字第99号”案同意，对宝源路133号进行原状修复（详见附件5）。同年5月，上述地址房屋经“83-3字第305号”案同意进行原状拆建天台大砎砖（详见附件6）。我局无上述建设工程的规划验收记录。上述复函的附件“83-3字第99号”《广州市修建杂项工程申请表》、“83-3字第305号”《广州市修建杂项工程申请表》载明：涉案地址房屋建筑物类别为砖木、层数2层，等等。2019年10月24日，被告荔湾区城管局作出荔综违建告字〔2019〕139号《违法建设行政处理告知书》，告知原告该局对涉案地址建筑物违法建设认定的事实、违反的法律规定、拟作出的处理决定以及陈述、申辩权等。2019年11月11日，被告荔湾区城管局向原告作出荔综违建处字〔2019〕139号《违法建设行政处理决定书》载明：经查，证载荔湾区宝源路133号为一栋砖木结构的二层房屋，用地面积95.9936平方米，建基面积89.3936平方米，建筑面积178.7872平方米，产权人林崇耀（2003年去世，配偶黎月）。现状上址为一栋四层房屋，其中首层西北侧（超出产权位置）扩建6.6平方米，首层内部北侧加建夹层70.14平方米，第二层西北侧（超出产权位置）扩建6.6平方米，加建第三层95.9936平方米，第四层北侧加建49.98平方米，上述扩、加建面积合计229.3136平方米，建设于2010年7月后，建设时未经规划许可，现由当事人黎月作出租使用。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，上述扩、加建部分房屋已构成违法建设。依据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项、《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出如下行政处理决定：当事人自接到该决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述扩、加建部分房屋，面积合计229.3136平方米，整饬现场。逾期不履行的，将依法强制执行。并告知原告救济途径及期限。原告对涉案《违法建设行政处理决定书》不服，于2019年11月15日向被告市城管局申请行政复议。被告市城管局于2019年11月19日向原告作出《行政复议受理通知书》，并于同日向荔湾区城管局作出《被申请人答复通知书》。2019年12月2日，被告荔湾区城管局作出《行政复议答复书》并提供相关的证据材料。2020年1月6日，被告市城管局作出穗城管行复〔2019〕68号《行政复议决定书》，认为荔湾区城管局对涉案地址房屋认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，作出责令限期拆除的行政处理决定，事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持荔湾区城管局于2019年11月11日作出的涉案《违法建设行政处理决定书》。原告仍不服，诉至原审法院。另查明，被告荔湾区城管局提交了2011年6月10日涉案地址房屋首层室内后部分位置加建夹层、加建第三层情况的现场照片以及2011年11月30日对涉案地址房屋清拆现场照片。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”据此，被告荔湾区城管局对辖区内涉嫌违法建设的建筑物具有查处的行政职权。《广州市违法建设查处条例》(2013年3月1日起施行)第二条第二款规定：“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”本案中，广州市荔湾区××××××××屋的原产权人林崇耀已于2003年11月15日去世，原告作为原产权人的配偶，于2019年9月12日将涉案地址上房屋（包括扩、加建部分）租赁给案外人经营使用并收取租金，属于涉案地址上房屋的实际使用人，其应当配合被告荔湾区城管局的查处工作，且涉案房屋并未进行析产，被告荔湾区城管局对涉案建筑物存在的违法建设的情形进行查处，将原告列为行政相对人，并无不当。原告主张被告荔湾区城管局未将涉案房屋的其他产权人列为相对人程序违法，理据不足，原审法院不予采纳。涉案地址上房屋扩、加建部分自建成后持续使用至今，属于违法建设的继续状态，不适用《中华人民共和国行政处罚法》中规定的两年期限，被告荔湾区城管局对涉案建（构）筑物进行查处并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分……”本案中，关于涉案地址房屋扩、加建部分建设时间的问题。据被告荔湾区城管局提供的《广州市不动产登记查册表》、穗规划资源荔函〔2019〕804号复函、“83-3字第99号”《广州市修建杂项工程申请表》、“83-3字第305号”《广州市修建杂项工程申请表》、广州市城市规划勘测设计研究院于2010年7月制作的数字化修测图显示：涉案地址房屋为砖木结构、层数2层；另据被告荔湾区城管局提供的2011年6月10日涉案地址房屋的现场照片，该照片显示了该址房屋首层室内后部分位置加建夹层、加建第三层情况。但据被告荔湾区城管局于2019年4月15日对涉案地址房屋进行现场检查情况可知，涉案地址房屋现状为一栋4层建筑物，因此，被告荔湾区城管局经调查后将涉案地址房屋扩建、加建部分的建设时间认定为2010年7月后，有事实依据。涉案地址房屋扩建、加建部分在未经城乡规划主管部门批准及领取《建设工程规划许可证》情况下即进行工程建设，构成违法建设。被告荔湾区城管局经调查、询问及征询规划部门意见后，在保障了原告的陈述和申辩权利的情况下，认定涉案地址房屋加建、扩建部分属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并依据上述规定作出涉案《违法建设行政处理决定书》，认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告市城管局依照法律规定在法定期限内作出《行政复议决定书》维持荔湾区城管局作出的《违法建设行政处理决定书》，程序合法。综上所述，原告诉请撤销荔湾区城管局作出的涉案《违法建设行政处理决定书》和市城管局作出的涉案《行政复议决定书》，理据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告黎月的诉讼请求。上诉人黎月上诉称：一、一审判决认定事实不清。20世纪60年代时，涉案房屋属于经租代管房，当时共有四户人家居住，为缓解居住空间狭窄的问题，每户人家均搭建阁楼。20世纪70年代上诉人为了缓解居住压力，便搭建了夹层，并于近年在涉案房屋的原结构上增加钢槽横梁修复砖墙灰面进行加固，增加居住的安全性。2010年7月后，上诉人只是对涉案房屋的原夹层进行加固，并非加建。夹层和后座斜面梯间建设于20世纪70年代的事实，有证人证言及涉案房屋档案信息中的手绘房屋正、侧立面图予以证明。二、一审判决适用法律错误。涉案房屋的夹层及后座斜面梯间为解放前便存在的历史遗留问题，并非上诉人修建后加建。根据《广州市存量违法建设分类处理工作指引》第四条第（四）项“在合法的私人住宅建筑上加建、不改变建筑物外立面的内部夹层、阁楼等，且不属于本工作指引第四条第（一）款情形之一的，不作违章建筑、违法建设处理。”的规定，涉案房屋即属于此工作指引中的存量建设，上诉人对涉案房屋没有拆除重建，对夹层的加固行为亦未影响到房屋的外立面。依据《关于取消原状维修工程规划审批的通知》(穗规〔2009〕623号）、《关于取消原状维修工程规划审批的补充通知》(穗规〔2009〕1718号）第一条之规定，因调整层高而致使房屋增加了建筑面积或层数的，只是对增加部分不能作为房产证变更建筑面积、建筑层数的依据，仍系原状维修，属于自动许可的范围，无须上报规划许可，亦非违法建设。因此，对于历史遗留的涉案房屋，应参照此工作指引及上述通知，依法不应作为违法建设处理。一审判决按照现有法律法规维持被上诉人的行政处理决定明显不当。三、两被上诉人作出的处理决定违反行政比例原则，明显不当，应予以撤销。根据广州市城示房屋安全鉴定有限公司作出的城示鉴字〔2020〕0054号《房屋安全鉴定报告》，涉案房屋的钢结构构件已稳定牢固安全地支撑着该幢房屋及毗连房屋的共用墙体，若拆除将会造成房屋整体受力不平衡，削弱房屋整体的稳定安全性，影响到该幢房屋及毗连房屋的结构使用安全。如强行拆除部分建筑，则会改变房屋的整体结构，危及房屋安全、人身安全的情况，造成人身伤害和财产损失的严重后果，不利于社会和谐稳定，且有违《广州市违法建设查处条例》第二十四条的规定。四、两被上诉人未依法将涉案房屋的其他产权人列为行政相对人，剥夺了其他产权人的合法权益，程序违法。综上，请求撤销原审判决，改判被诉违法建设行政处理决定和行政复议决定，本案全部诉讼费用由两被上诉人负担。被上诉人荔湾区城管局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉。被上诉人市城管局对原审判决无异议。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：关于被诉违法建设行政处理决定和行政复议决定的合法性，包括认定违法建设的证据、事实、主体、法律依据、查处程序等，原审法院已经充分阐述裁判理由，二审同意原审法院意见。上诉人黎月系涉案房屋的实际使用人和收益人，在涉案房屋登记产权人已经去世且并未析产的情况下，被上诉人荔湾区城管局以登记产权人的配偶即上诉人黎月作为行政相对人，并无不当。上诉人黎月主张其有权对自己所有的危房进行修缮、重建或改建，但其行使上述权利应以不超出房屋合法产权范围为前提；如超出房屋合法产权范围的，应当先取得建设工程规划许可证方可进行建设。本案中，涉案房屋登记建基面积89.3936平方米、建筑面积178.7872平方米、层数2层，而实际建筑面积为408.1008平方米、层数4层且首层另有夹层，已超出合法产权面积一倍以上。被上诉人荔湾区城管局根据上述事实认定涉案房屋超出合法产权的部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并责令上诉人黎月限期拆除，符合法律、法规规定，并无不当；被诉行政处理决定系对涉案房屋是否属于违法建设作出认定，以及依法为行政相对人设定自行拆除的义务，至于涉案房屋是否存在不宜拆除的客观情况，属于启动强制执行程序时考虑的问题。涉案房屋产权登记中并不包含夹层及后座斜面梯间，经规划部门核实上述部分亦无相关报建手续，被上诉人荔湾区城管局提供的2011年6月10日拍摄的现场照片中可见该阁楼并非陈旧建设，与上诉人黎月主张建于上个世纪七十年代甚至解放前亦明显不符。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”上诉人黎月所提《广州市存量违法建设分类处理工作指引》仅属规范性文件，不属于法律规定的人民法院审理行政案件时适用或参照的范围，不能作为认定涉案房屋不属于违法建设的法律依据。上诉人黎月所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。对上诉人黎月的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黎月负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二一年三月二十九日法官助理  张丽敏书 记 员  毕志焜