山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终493号上诉人（原审被告）：程林星，男，1971年2月2日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。委托诉讼代理人：杨佳佳，河南大然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林樑，男，1968年5月15日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：张长宣，河南锦盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道景田西路17号赛格景苑二层（2）、三层（1），统一社会信用代码914403007787552874。法定代表人：彭作栋，董事长。委托诉讼代理人：付文超，河南具匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地天津双港工业区丽港园33号，统一社会信用代码91120116794956935P。法定代表人：王志军，执行董事。上诉人程林星因与被上诉人林樑、深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司（以下简称深圳坐标公司）、中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十八局第四工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程林星上诉请求：一、依法撤销山东省平原县人民法院(2020)1426民初759号民事判决书；二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审法院程序错误。（一）本案遗漏重要当事人黄正能和张连军。本案是由上诉人程林星和黄正能以深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司的名义取得的中铁十八局--山东省平原、禹城站装修工程。后，因程林星突发疾病，黄正能一人无力管理该工程。经黄正能提议由林樑加入合伙一起完成该工程，三方就此达成一致协议。在林樑加入后两个月后，因资金不足，无法完成该工程的建设，经三人协商将工程转给张连军完成。2020年4月21日上诉人程林星与张连军的通话记录中可以证明：张连军才是最后的实际施工人，张连军承认该工程款应当由其支付给被上诉人林樑，且中铁十八局也承认欠付张连军工程款。一审法院判决程林星支付工程款的重要依据《还款协议》是为张连军能够顺利支付林樑工程款而作出的保证。黄正能作为合伙人之一(必要共同诉讼人)、张连军作为最后的实际施工人(实际欠款人)没有参与的本案一审诉讼是难以查明本案基本事实的。一审法院本应依职权追加二当事人参与诉讼却未追加，属于遗漏必要共同诉讼人。二、本案一审法院认定事实不清、证据不足。（一）上诉人与被上诉人系合伙关系。根据2020年9月3日程林星与黄正能的通话记录可知，上诉人程林星与被上诉人林樑以及合伙人之一的黄正能，三人签有合伙协议，该协议保存在深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司。一审法院对该重要证据并未予以查证。（二）上诉人不是适格的当事人。本案的实际欠款人是张连军和中铁十八局第四工程有限公司，而非上诉人程林星，根据2020年4月21日上诉人与张连军的通话记录中可以得知，张连军是最后的实际施工人，张连军承认该工程款应当由其负责支付给被上诉人林樑，且中铁十八局第四工程有限公司作为发包方应当向被上诉人林樑支付工程款。最后的判决也应当是由发包人中铁十八局第四工程有限公司承担支付责任。（三）已经支付林樑7万元工程款没有扣除。张连军分别通过建设银行于2017年4月19日转账10000元、2017年4月26日30000元、2017年4月27日30000元,共计70000元，应当从工程款中予以扣除，却没有扣除。（四）该债务已经发生转移。被上诉人林樑在接受三笔共计70000元(大写：柒万元整)工程款时，就已经证明其同意该还款合同的债务人由上诉人程林星转移至张连军，且张连军也认可该笔欠款应由其支付，只是由于发包方迟迟不予支付造成的该欠款至今未能支付。原审法院遗漏必要共同诉讼人，属于程序错误，判决书认定的事实不清，证据不足。被上诉人林樑辩称，一、上诉人称遗漏必要共同诉讼人没有任何依据。程林星与深圳坐标公司系挂靠关系，程林星取得涉案工程后于2017年春节期间将其转包给了答辩人。至2017年4月份，答辩人为涉案工程垫付装修工程款合计382482.8元。此时程林星生病住院，工程预算远远超过当时说的数额，所以答辩人与程林星解除了合同关系。随后程林星将涉案工程转给了案外人张连军。双方经过结算于2017年4月22日出具了承诺书和还款协议。2017年春节至2017年4月期间，答辩人就是涉案工程的实际施工人。2017年4月之后谁是涉案工程的实际施工人，都与答辩人无关。案外人黄正与程林星是否是合伙关系与答辩人无关。二、上诉人称一审法院认定事.实不清，证据不足，没有依据。（一）上诉人与被上诉人并不是合伙关系而是转包关系。（二）上诉人是本案的适格当事人。对答辩人来讲，中铁18局系发包人，程林星和深圳坐标公司是转包人。本案中程林星和深圳坐标公司系挂靠关系，是涉案工程的转包人，答辩人系涉案工程的实际施工人，一审中将程林星列为被告符合法律规定。（三）张连军于2017年4月19日向答辩人转账1万元，而上诉人出具还款协议的日期是2017年4月23日，显然这1万元并不包含在382482.8元中，不应从工程款中扣除。答辩人认可收到了6万元的工程款。（四）案外人张连军是受程林星的指示向答辩人支付了部分工程款，并非是将债务转移给了张连军。三、上诉人的上诉事实和理由前后矛盾。前半部分称其不是适格当事人，与被上诉人系合伙关系，不应当承担付款义务。后半部分又称自己是债务人只是债务转让给案外人张连军，由此可见上诉人是为了恶意逃避债务，故意拖延时间，浪费司法资源。综上，请驳回上诉，维持原判。被上诉人深圳坐标公司辩称，程林星本案的适格当事人。本案实际情况是程林星挂靠在坐标公司名下承包了该工程，后又将该工程交由林樑施工。二、一审程序合法，不存在遗漏必要共同诉讼参与人的情形。（一）林樑、程林星、黄正能，在本案中并非合伙关系。林樑不认可。坐标公司经调查亦未证实3人存在合伙关系，程林星提交的证据材料不能证实3人存在合伙关系。（二）张连军作为最后的实际施工人，张连军与程林星、坐标公司、中铁公司之间的建设工程施工合同法律关系，同林樑与程林星、坐标公司、中铁公司之间的建设工程施工合同法律关系并非同一法律关系。程林星作为案涉工程的违法转包人，先后将涉案工程转包给林樑和张连军，林樑起诉程林星，所依据的是程林星与林樑之间的违法转包法律关系，且在林樑退出案涉工程时，程林星自愿向林樑承诺返还工程款，并向张连军承诺程林星与林樑之间的违法转包关系，在张连军介入涉案工程之前与张连军无关。（三）程林星与黄正能在本案中是否存在合伙关系，与本案无关。三、一审认定事实清楚，证据确实充分。四、张连军是否已支付林樑7万元基于什么原因支付是代为清偿或债务转移，均与坐标公司无关。中铁十八局第四工程公司未到庭发表意见。林樑向一审法院起诉请求：1.请求依法判令程林星、深圳坐标公司、中铁十八局第四工程公司连带向林樑支付工程款人民币382,482.8元及利息（以382,482.8元为基数，自2017年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止，暂计算至起诉之日为80,321.388元），合计462,804.188元；2.本案诉讼费用由程林星、深圳坐标公司、中铁十八局第四工程公司负担。一审法院认定事实：2016年11月30日，中铁十八局第四工程公司与深圳坐标公司签订了平原、禹城东站站房综合楼装饰工程劳务协作合同（合同编号为4-LW-2016-石济站房-4-023），工程名称：新建石家庄至济南铁路客运专线站房及相关工程SJZF-2标段，工程范围：平原、禹城东站站房综合楼幕墙、外墙石材、室内装修及灯具、洁具安装工程设计优化及施工等；作业期限2016年12月1日到2017年7月31日（具体根据现场情况以甲方书面签发的开工通知为准），共计243日天，完工日期依据甲方通知的开工时间进行顺延双方约定本合同采用固定综合单价合同，暂定（签约）总价（不含增值税）为896,308.10元，增值税税率11%，增值税税额：98,593.89元，含增值税暂定（签约）总价为994,901.99元。后，中铁十八局第四工程公司与深圳坐标公司签订了劳务协作补充协议（合同编号：4-LW-2016-石济站房-4-023-补2），该协议就原合同增加事项而订立，工程范围：新建石家庄至济南铁路客运专线站房及相关工程SJZF-2标段平原、禹城东站站房装饰装修工程，平原东站生产房屋装饰装修工程，德州东站陵县线路所、德州东站站台（部分）、德州东站旅客地道（部分）、平原东站装饰变更、平原东站旅客地道、平原东站楼扶梯、禹城东站装饰变更、禹城东站旅客地道、禹城东站楼扶梯装饰装修项目及现场零工项目。工程价款为：不含增值税暂定为3,636,267.23元，含增值税暂定（签约）总价为4,036,267.23元。该协议与原合同条款具有同等效力。上述工程其实为程林星挂靠在深圳坐标公司名下承包的该工程。程林星承包后又将平原东站、禹城站的部分装饰装修工程转包给了林樑。2017年4月23日，林樑与程林星签订了还款协议，协议约定一、林樑在山东省平原站、禹城站装修工程中先行垫付装修工程款合计为122,040元，程林星保证于签订协议当天支付甲方欠款80,000元，剩余欠款42,040元自签订协议之日起七日之内支付给林樑；二、程林星欠付林樑在山东省平原站、禹城站装修工程中装修材料款合计为260,442.8元，程林星保证自签订协议之日起第一个月之内支付林樑欠款的50%，即130,221.4元；剩余欠款130,221.4元自签订协议之日起第二个月之内支付给林樑。2017年4月22日，程林星出具承诺书，内容为：如果本人没有把林樑供应到山东平原站、禹城站项目的材料欠款还清，深圳坐标公司有权从中铁十八局第四工程公司支付的工程款中扣还给林樑。另，庭审中深圳坐标及程林星均表示中铁十八局第四工程公司并未向其支付工程款。但案涉工程已经交付使用。一审法院认为，根据程林星、深圳坐标公司当庭陈述及中铁十八局第四工程公司与深圳坐标公司签订的平原、禹城东站站房综合楼装饰工程劳务协作合同，中铁十八局第四工程公司作为发包方将案涉工程的劳务工程发包给深圳坐标公司。程林星虽在上述合同中载明其为该工程的现场负责人，但其实质是挂靠在深圳坐标公司名下承包了该工程，后又将工程交由林樑施工，故林樑应系案涉工程实际施工人。程林星及林樑均无案涉工程的劳务施工资质，故程林星作为案涉工程的违法转包人应按照双方结算数额382,482.8元向林樑履行给付义务。利息应自原告起诉之日起即2020年4月8日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，至结清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因中铁十八局第四工程公司作为案涉工程的发包方，林樑系实际施工人，根据法律规定，中铁十八局第四工程公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。深圳坐标公司当庭表示中铁十八局第四工程公司并未按照约定向其支付工程款，程林星表示也未收到工程款，中铁十八局第四工程公司也未向一审法院提交证明就案涉工程已结算完毕的证据。据此，中铁十八局第四工程公司应在欠付的工程款范围内对林樑承担给付责任。发包人给付上述工程款后，其对转包人以及转包人对实际施工人的债务的相应部分消灭。深圳坐标公司虽系案涉工程的转包人，但深圳坐标公司与林樑并不存在建设工程的承包合同关系，且其也未收到发包人中铁十八局第四工程公司的工程款。故林樑要求深圳坐标公司就案涉工程款承担连带责任的主张，一审法院依法不予支持。综上所述，林樑是涉案工程的实际施工人，程林星将涉案工程转包给林樑的合同无效，其应向原告支付工程款382,482.8元及利息。中铁十八局第四工程公司作为发包方，仅在其欠付深圳坐标工程款的范围内承担给付责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、程林星于判决生效之日起十日内向林樑支付工程款382,482.8元及利息（以382,482.8元为基数，自2020年4月8日之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，至结清之日止）；二、中铁十八局集团第四工程有限公司对上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担给付责任。三、驳回林樑其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4121元，由被告程林星负担。本院二审期间，围绕上诉请求，上诉人程林星提交了如下证据：证据一、2017年4月19日、4月26日、4月27日张连军支付给林樑7万元的银行转凭证三份，主张张连军转账给林樑7万元工程款；黄正能、程林星、林樑与张连军存在合伙关系、林樑默认工程债务已经转移给实际施工人张连军。证据二、2018年1月11日由深圳坐标公司就十八局工程下达的呈文表复印件一份，主张黄正能、程林星、林樑与张连军存在合伙关系。证据三、通话记录书面整理材料两份，主张程林星与黄正能、林樑是合伙关系以及程林星所签署的还款协议书系胁迫所致，应属无效。林樑质证意见为，证据一真实性予以认可，但证明目的和内容有异议，认可6万元可以在工程款中予以扣除。证据二无各方签字，对真实性关联性有异议；证据三通话各方均非本案当事人，真实性和关联性不予认可。深圳坐标公司质证意见为：证据一的真实性没有异议，并不能证实林樑默认债权债务转移。证据二为复印件，真实性无法核实，坐标河南分公司早已注销，呈文表出具人早已经不再担任职务。证据三的真实性不予认可。被上诉人深圳坐标公司提交证据：程林星出具给张连军的委托书一份，主要内容为2017年4月17日以后，全权委托给张连军施工处理，4月17日以前工地上所发生的何种事情与张连军无关。主张本案工程发生的所有事情与张连军本人没有关系；程林星的质证意见为：真实性无异议，证实2017年4月17日之后，张连军接手该工地。坐标公司无异议。以上证据，本院评议如下：关于程林星提交的证据一，因为林樑予认可其中的6万可以在总工程款中扣除；可以证实林樑已经收到涉案工程款6万元。证据二和证据三的真实性，二被上诉人不认可，本院不予采纳。关于深圳坐标公司提交的证据，因为各方认可，可以证实2017年4月17日之后，案外人张连军接手涉案工程。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人程林星是否属于适格被告以及本案是否遗漏必要共同诉讼参加人；二、上诉人程林星是否应支付林樑工程款38248.28元。关于第一个焦点，2017年4月23日，与林樑签订还款协议以及向林樑出具承诺书的主体均为程林星。所以，程林星属于与本案有利害关系的当事人，系本案适格原告。至于程林星所提的与其他案外当事人黄正能、张连军等人存在合伙关系的上诉理由及抗辩理由，因未提供有力证据予以支持，本院不予采纳。故本案不存在遗漏必要共同诉讼参加人的情形，一审审判程序合法。上诉人程林星的该项上诉请求不能成立，本院不予采纳。关于第二个焦点，程林星二审当庭提交的张连军转账凭证，林樑当庭自认系涉案总工程款，故应当在涉案总工程款中予以扣除6万元，即程林星向林樑支付工程款本金数额应为322,482.8元。因为二审出现新证据，本院对一审判决认定的工程款数额予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因中铁十八局第四工程公司作为案涉工程的发包方，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，上诉人程林星的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初759号民事判决；二、上诉人程林星于判决生效之日起十日内向被上诉人林樑支付工程款322,482.8元及利息（以322,482.8元为基数，自2020年4月8日之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，至结清之日止）；三、被上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司对上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担给付责任。四、驳回被上诉人林樑其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4121元，由上诉人程林星负担3708.9元，由中铁十八局集团第四工程有限公司负担412.1元；二审案件受理费8242元，由上诉人程林星负担7417.8元，由中铁十八局集团第四工程有限公司负担824.2元。本判决为终审判决。审判长 王 鲲审判员 李 敏审判员 杨 娜二〇二一年三月三十日书记员 张晓彤