吉林省辽源市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）吉04执复8号复议申请人（案外人）：东辽农商村镇银行股份有限公司，住所地：吉林省东辽县白泉镇。法定代表人：李东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：林晶，北京大成（长春）律师事务所律师。申请执行人：徐继全，男，1970年9月15日出生,住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：于忠秋，辽源市龙山区新兴法律服务所法律工作者。被执行人：张立宏，男，1964年11月5日出生，住辽源市龙山区，现在监狱服刑。复议申请人东辽农商村镇银行股份有限公司（以下简称农商银行）不服辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402执异26号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2021年3月10日举行了听证，复议申请人的委托诉讼代理人林晶、申请执行人徐继全及其委托诉讼代理人于忠秋参加了听证，现已审查终结。辽源市龙山区人民法院（以下简称龙山法院）查明，徐继全与张立宏民间借贷纠纷一案，辽源市龙山区人民法院于2019年3月8日作出（2019）吉0402民初520号民事裁定，裁定冻结张立宏在农商银行持有的9%的股权。后该案进入执行程序，龙山法院于2020年4月21日依法委托对张立宏在农商银行持有的9%股权中的6.5%份额股权予以价值评估。2020年7月16日，吉林兴源资产评估咨询有限公司作出吉兴源评报字[2020]第026号资产评估报告，委估资产的评估价值1,165,224.00元。龙山法院2020年12月4日作出（2020）吉0402执恢437号执行裁定，裁定拍卖被执行人张立宏名下在农商银行持有的9%股权中的6.5%份额股权。另查明，东辽县人民法院（以下简称东辽法院）于2019年5月29日作出（2019）吉0422刑初33号刑事判决，该判决主文第二项判项内容为“责令被告人张立宏退赔被害单位东辽农商村镇银行股份有限公司587万元。”现上述判决已发生法律效力，因张立宏未主动退赔，东辽法院已作为刑事裁判涉财产案件立案执行。执行中，东辽法院在龙山法院之后对张立宏持有农商银行9%股权予以轮候冻结。龙山法院认为，虽然《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：……（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务”，但根据《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，退赔主要是指将违法所得的财物退还或者赔偿原主，本案执行过程中拍卖的张立宏在农商银行持有的股权，系2015年农商银行申请注册成立时，其作为股东的投资权益，该股权是张立宏的合法财产，不属于退赔被害人的范围。另外，因东辽法院刑事判决未对张立宏违法所得的财物予以确认，故被害人未退赔的损失已转化为普通的民事债权，在清偿顺序上并非优先于其他民事债务。本案中，龙山法院先行对张立宏持有农商银行9%的股权冻结，继而进行评估、拍卖，执行行为合法，农商银行提出的异议，不予支持。龙山法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第二项规定，裁定：驳回异议人农商银行的异议请求。农商银行申请复议称，龙山法院（2021）吉0402执异26号执行裁定认定事实和适用法律错误，理由如下：一、最高人民法院已经明确规定了刑事案件退赔被害人损失与其他民事债务之间的执行顺序问题，这是在执行案件中必须遵守的法律规定。二、“退赔被害人损失”的正确理解是：其并非以被执行人的违法所得为限，包括被执行人的其他一切财产。三、退赔是带有物权性质的债权，优先于其他民事债务的执行。四、东辽法院（2019）吉0422刑初33号刑事判决书中对张立宏挪用的587万元判项为“责令退赔”，并非“继续追缴”。五、刑事退赔优先于其他民事债务的原则有其法理层面的意义。六、龙山法院错误理解了相关法律规定，且在毫无法律依据的情况下创设了令人匪夷所思的裁判理由。复议请求：1.撤销辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402执异26号执行裁定；2.撤销辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402执恢437号执行裁定,立即中止拍卖,并将张立宏名下持有的农商银行的6.5%股权移送至东辽法院执行。徐继全称，一、被执行人张立宏的6.5%股权不是刑事涉案财物，在刑事裁判主文中没有认定为涉案财物，不适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》。农商银行设立时的验资报告和股东出资转账凭证证明，180万元股权是张立宏犯罪前的合法财产。东辽法院（2019）吉0422刑初33号刑事判决并没有任何张立宏刑事涉案财物的判项，更没有对张立宏持有农商银行股权的刑事违法性进行审理，对在公安侦查、检察院起诉、法院审理等刑事案件各阶段都没有涉及的财物，法院执行部门擅自以执代审把张立宏的股权作为刑事案件涉案财物予以执行，缺乏法律依据。张立宏的刑事判决没有任何关于张立宏的涉案财物判项，执行部门对裁判未明确的非涉案财物，在未征得刑事审判部门意见的情况下，显然不应按刑事涉财物执行。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六条规定“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”二、对刑事被告人合法财产的处理，不适用追缴、责令退赔和返还被害人的方式。《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》第二部分明确提出“在财产刑案件执行中，要依法严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。”三、责令退赔针对的是犯罪分子的违法所得，犯罪人的合法财产不属于退赔被害人的范围。四、不能通过处分违法所得财物进行退赔，被害人未退赔的损失实际转化为普通民事债权，应与其他普通民事债务处于同一顺位受偿。五、被害单位参与并变相协助了张立宏的挪用资金犯罪活动，并非对遭受损失无法预测和避免，理应对自身过错承担相应责任。六、东辽法院执行的是张立宏在农商银行持有的180万元中的50万元部分，而龙山法院执行的是180万元中扣除50万元后的130万元部分，两个执行案件并不冲突。七、在国家企业信用信息公示系统查询农商银行的股权冻结情况，并没有东辽法院对张立宏130万元股权予以冻结的执行裁定，没有向股权登记机关送达执行裁定和协助执行通知书，执行行为无效。八、东辽法院和辽源市中级人民法院关于对张立宏股权的多个诉讼判决显示，张立宏在农商银行的实际出资为50万元，其余130万元为张立宏代他人持有的。综上，责令退赔涉及的财产是经人民法院审理确认的刑事被告人的违法所得，对未经审理的被告人的合法财产不适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中责令退赔的有关规定，复议申请人的复议请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。经本院审查查明的事实与龙山法院查明的事实相同，本院确认龙山法院查明的案件事实。本院认为，一、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条规定：“本规定所称刑事裁判涉财部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔……”本案中，东辽法院于2019年5月29日作出（2019）吉0422刑初33号刑事判决书，该判决书第二项判项为：责令被告人张立宏退赔被害单位东辽农商村镇银行股份有限公司587万元。该刑事判决已发生法律效力，并进入执行程序，故该刑事判决书第二项的执行，属于责令退赔财产的执行，应适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》。二、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务……”第二款规定：“债权人对执行标的依法享有优受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）规定的医疗费受偿后，予以支持。”该条已明确规定了在被执行人同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的执行顺序，这里所指的“财产”就应是指被执行人合法所有的一切财产。本案中，张立宏持有的农商银行的股权已经相关主管部门登记在张立宏名下，在未经相关部门依法定程序确认张立宏持有的股权无效时，该股权应视为张立宏个人合法财产。另外，徐继全在本院召开听证会时明确表示，其对张立宏持有的农商银行的股权并不享有质权等优先受偿权，故农商银行基于刑事判决书取得的退赔被害人损失的财产执行，优先于张立宏其他民事债务的执行。三、虽然我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”但其只是对违法所得财产应予追缴或责令退赔处置的规定，不能片面地理解为责令退赔的财物仅限于犯罪分子的违法所得。而《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》是根据我国《刑法》、《刑事诉讼法》等法律，为规范刑事裁判涉财部分执行具体应用法律问题而作出的司法解释，具有法律效力。本案的执行应适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》。四、农商银行关于将张立宏持有的农商银行的6.5%股权移送至东辽县人民法院进行执行的请求，不属于本次执行复议案件审查的范围，本院不予支持。综上所述，龙山法院作出的（2021）吉0402执异26号执行裁定，认定张立宏持有农商银行股权作为其合法财产，不属于退赔被害人的范围错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第二款规定，裁定如下：一、撤销辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402执异26号执行裁定；二、撤销辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402执恢437号执行裁定；三、驳回复议申请人东辽农商村镇银行股份有限公司其他复议请求。本裁定为终审裁定。审判长  何洪涛审判员  朱新华审判员  锡铁娟二〇二一年三月二十二日书记员  黄 薇