浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙03刑终76号原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）江超太，男，1983年8月26日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，务工，住余干县。因涉嫌犯开设赌场罪、非法利用信息网络罪，于2020年3月26日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。辩护人林燕东，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张敏，男，1989年2月7日出生于江西省永丰县，汉族，高中文化，务工，住永丰县。因涉嫌犯开设赌场罪、非法利用信息网络罪，于2020年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。指定辩护人邵婷婷，北京大成（温州）律师事务所律师。浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人江超太、张敏犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）浙0326刑初640号判决。江超太、张敏均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2020年2月27日至3月22日，被告人张敏、江超太经事先预谋，由被告人张敏召集罗勇、张龙华（均已判刑）等人负责场地和后勤支持，由被告人江超太召集直播人员负责实施网络赌博直播，在江西省吉安市青原区××村××别墅等地，通过“蜜柚”ＡＰＰ等网络涉黄平台，以直播“炸金花”等方式召集赌客进行赌博，在直播赌博时偷换赌具，让赌客只输不赢，完全控制赌博的输赢，设立微信群组，骗取参赌人员卢某、邢某、蔡某、何某、黄某等人共计170余万元。被告人张敏非法获利80000余元，被告人江超太非法获利150000余元。原审法院另查明，同案犯罗勇、汤亚东、彭丙昌、江武栋、江仕斌、江荣太、李九健、刘宁、张龙华、江浩已分别退出违法所得80000元、160000元、150000元、10700元、12000元、12000元、3700元、750元、69000元、11250元，合计509400元。原审法院判决如下：一、被告人江超太犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人张敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币20000元。三、责令被告人江超太、张敏退赔共同违法所得1190600元，返还各被害人或予以没收。四、犯罪工具手机3部，予以没收。原审被告人江超太上诉称：（1）其通过哥哥江永东规劝汤亚东、彭丙昌自首，应认定有立功情节。（2）其系被纠集参与，系从犯。（3）原判对其量刑过重，对判令其退赔119万元也有异议，请求二审法院改判或发回重审。江超太的辩护人提出：（1）本案系同案犯张敏提议，江超太虽为股东，但是作用小，对其的量刑不应高于罗永等人。（2）江超太虽是负责主播事宜，但是对于170万的整体资金并不存在占有、管理，对于资金的实际用途没有决定权，不应对全部的未退额负责，仅需对其获利额负退赔责任，故原判关于共同退赔的判决有误。（3）江超太有立功情节。其在被抓捕后，通过其哥哥江永东规劝汤亚东、彭丙昌投案。原审被告人张敏上诉称：（1）对诈骗罪罪名有异议，其以为仅是网络直播，也未去过直播现场。（2）原判认定其与江超太预谋；并召集罗勇、张龙华等人均系与事实不符。罗勇、张龙华提供了不实证言。（3）其并非为组织策划者，不应认定其起主要作用。张敏的辩护人提出：（1）张敏不具有非法占有的主观故意，张敏知晓是网络赌博，但是不排除对诈赌不知情。（2）张敏在共同犯罪中作用不大，系从犯，不应认定其系主犯，请求二审法院改判。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被告人江超太、张敏的供述和辩解，同案犯罗勇、汤亚东、彭丙昌、江武栋、江仕斌、江荣太、李九健、刘宁、张龙华、曾纲阳、周军华、江浩的供述，被害人卢某、邢某、蔡某、何某、黄某的陈述，证人周某、罗某、江某的证言，搜查笔录，辨认笔录，电子证物检查笔录，扣押清单，手机3部，微信聊天和转账图片，支付宝账单，银行卡明细，发还清单，手机和平板电脑的电子数据勘验，微信和支付宝数据，赌博演示视频，情况说明，户籍信息，抓获经过等证据证实，足以认定，本院予以确认。针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：（一）关于相关事实、法律适用及罪名的认定问题。经查认为，根据对本案言词证据的梳理，涉及案件事实的证据如下：（1）张敏曾供述与江超太及同案犯罗勇、张龙华经预谋，纠集人员以直播“炸金花”等方式招揽赌客赌博，以诈赌的方式收取钱财，收入汇总到罗勇处，由罗勇进行结算，其本人通过股份分红获利8万余元。（2）江超太曾供述张敏于2020年2月下旬联系自己要求合伙做网络直播赌博，张敏在江西吉安有场地，提供收款的微信、支付宝、银行卡，其后纠集了汤亚东、彭丙昌、江浩、江武栋、江武栋等人去江西吉安开始做网络直播赌博。（3）罗勇供述其受张敏纠集，与张敏、江超太、张龙华等人经事先预谋，在2020年2月27日至3月22日期间，纠集人员以直播“炸金花”等方式招揽赌客赌博，完全控制赌博的输赢，所得累计人民币172万元，江超太是余干主播团队的负责人，张敏安排其和张龙华的工作，其负责资金结算，通过股份分红和微信抽头，个人获利8万余元。（4）张龙华供述其受张敏纠集，与张敏、江超太、罗勇等人经事先预谋，在2020年2月27日至3月22日期间，纠集人员以直播“炸金花”等方式招揽赌客赌博，完全控制赌博的输赢，江超太是直播人员的负责人，安排直播人员的排班和工资发放，网络赌博直播是张敏先提议并联系江超太他们过来，在具体事务中，是张敏和江超太决定后，由其和罗勇去做。（5）汤亚东供述自己受被告人江超太纠集，于2020年2月27日至3月22日期间全程参与网络赌博直播，做主播实施诈赌，受江超太指使与罗勇结算并发放主播团队的分红，张敏是吉安方的领头，一直和江超太联系。（6）彭丙昌供述其受江超太纠集，于2020年2月27日至3月22日期间全程参与网络赌博直播，做主播实施诈赌，通过股份分红获利15万元。上述各同案犯的供述，结合被告人江超太、张敏的供述和辩解，足以证实：（1）同案人员供认该团伙在网络直播赌博时，存在诈赌因素；张敏其本人也曾供认有诈赌，结合被害人实际受诈赌的实际情况，张敏占股分红情况，及其在共同犯罪中的地位、作用问题，足以证实张敏对于诈赌系知情，故本案应定诈骗罪。张敏及其辩护人对于定性存在的异议，认为张敏对于诈赌因素不知情的理由，没有事实依据，均不予采纳。（2）江超太、张敏系该犯罪团伙的纠集者，组织、策划者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故对江超太、张敏及辩护人提出是从犯的意见，与查明的事实不符，均不予采纳。（二）关于是否认定江超太有立功的问题。经查认为，依本案的情形，还不足以认定江超太有立功行为，理由如下：（1）江超太是3月26日归案，而汤亚东是5月2日由其父母陪同投案；彭丙昌也是5月2日的同日投案，汤亚东、彭丙昌并非由江超太的哥哥陪同投案，汤亚东、彭丙昌投案后提出是自主归案，没有提及江超太的哥哥规劝。后来在核实相关情况时，汤亚东、彭丙昌才提及江超太的哥哥有过规劝，且汤亚东提出不是江超太的哥哥直接对其说的，而是由其家人转达过。所以，汤亚东、彭丙昌的投案，并非出于江超太的哥哥的规劝，江超太的哥哥和汤亚东、彭丙昌有过联系是本案可以确认的事实，但是即使有说过去投案之类的话，和汤亚东、彭丙昌最终投案没有关联性，汤亚东、彭丙昌是掂量利害关系后的自主投案。（2）江超太到底有无转达其哥哥去规劝同案去投案的问题，证据还不足。江超太提出在被带上警车时告知其哥哥去规劝，但是，江超太的说法有疑点，首先，在场的警务人员证明江超太没有说；其次，江超太在归案后相当长的时间没有向司法人员提出。至于江超太怎么知道其哥哥有向同案提出投案的问题，并不能排除案件中存在的其他合理可能性。（3）从法律规定而言，即使江超太关于立功的说法成立，“规劝投案”认定为立功，也不至于一定要对其从宽处罚。因此，对于江超太及其辩护人提出应认定江超太有立功的理由，依据不足，不予采纳。（三）关于退赔事宜的认定问题。江超太、张敏系诈骗团伙的主犯，原判关于认定江超太、张敏对于该诈骗团伙的诈骗额，扣除同案退出的违法所得后，对于余额119万余元，应负共同退赔责任的判项，有事实、法律依据，故对于江超太及其辩护人据此提出的异议，依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人江超太、张敏以非法占有为目的，结伙利用网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人的共同违法所得，依法责令退赔；犯罪工具，予以没收。原判根据江超太、张敏的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其二人判处的刑罚，量刑适当。原判适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 占长斌二〇二一年三月八日书记员 万立人