河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫05行终27号上诉人（原审原告）安阳市北关区盛大陶瓷经营部，住所地安阳市北关区平原路与邺城大道交叉口向东200米路北。经营者陈慧芳，女。委托代理人高雪平，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安阳市市场监督管理局，住所地安阳市北关区人民大道**。法定代表人乔金付，局长。委托代理人高红原，安阳市市场监督管理局工作人员。委托代理人李慧峰，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安阳市人民政府，，住所地安阳市文峰区文峰大道东段法定代表人袁家健，市长。委托代理人唐笑笑，安阳市人民政府工作人员。上诉人安阳市北关区盛大陶瓷经营部（以下简称盛大陶瓷经营部）因与被上诉人安阳市市场监督管理局、安阳市人民政府行政罚款及行政复议一案，不服安阳市北关区人民法院（2020）豫0503行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本案被诉行政行为：2020年4月20日，安阳市市场监督管理局作出安市监处〔2020〕127号行政处罚决定，查明：陈慧芳于2019年4月份开始在其经营的“安阳市北关区盛大陶瓷经营部”对其销售的“佛拉维斯瓷砖”品牌陶瓷砖进行宣传。宣称该瓷砖具有“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能”；并在店内摆放有广东佛山佛拉维斯陶瓷有限公司获得入编《中国主要建材企业及知名建材产品概览》奖牌、“中国绿色环保建材产品”奖牌；该瓷砖获得“陶瓷十大品牌”、“中国驰名商标”宣传布。宣传获奖单位为“佛山市佛拉维斯陶瓷有限公司”。经调查，广东佛山无佛拉维斯陶瓷有限公司。且当事人不能提供任何证据证明其销售的瓷砖具有“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能。”当事人对其销售的佛拉维斯瓷砖进行的宣传内容无证据证明其真实性，属虚假宣传。安阳市市场监督管理局认为盛大陶瓷经营部的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款关于“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”之规定，其行为构成虚假宣传的违法行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定对盛大陶瓷经营部作出罚款20万元的行政处罚。原审法院查明：盛大陶瓷经营部店内放置有佛拉维斯瓷砖“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能”的宣传版面；摆放有“广东佛山佛拉维斯陶瓷有限公司：你单位生产的‘佛拉维斯’系列瓷砖产品，经审核入编《中国主要建材企业及知名建材产品概览》，特向全国建筑工程推荐使用”奖牌、“中国绿色环保建材产品”奖牌；“佛拉维斯”瓷砖获得“陶瓷十大品牌”、“中国驰名商标”宣传布。宣传获奖单位为“佛山市佛拉维斯陶瓷有限公司”、“广东佛山佛拉维斯陶瓷有限公司”。2019年7月29日，安阳市市场监督管理局到盛大陶瓷经营部检查时，发现其宣传的“佛拉维斯”瓷砖广告涉嫌虚假宣传并于当日立案调查。立案后，安阳市市场监督管理局对盛大陶瓷经营部的经营者及其工作人员进行了调查询问，盛大陶瓷经营部向安阳市市场监督管理局提供了佛拉维斯的商标注册证，该商标注册证显示注册人张海栋地址位于山东省。2019年8月23日，安阳市市场监督管理局向佛山市市场监督管理局发出协助调查函，佛山市市场监督管理局复函称经查询没有企业名称为“佛山市佛拉维斯陶瓷有限公司”的登记信息。2019年9月26日，盛大陶瓷经营部向安阳市市场监督管理局提供情况说明，称其宣传牌和宣传版面均是由其供货商山东淄博淄川区牛家庄中国财富陶瓷城罗马企业法人代表张海栋提供，其在门市上摆放宣传。2019年12月30日，安阳市市场监督管理局通知盛大陶瓷经营部提供“1.佛拉维斯瓷砖宣传各功能的相关依据证明报告及所获各奖项证书；2.宣传佛拉维斯瓷砖的费用及发票、证明；3.上级经销商的名称、地址、电话”，盛大陶瓷经营部逾期未提供。2020年3月10日，安阳市市场监督管理局向盛大陶瓷经营部送达行政处罚听证告知书并于2020年4月1日召开了听证会。2020年4月20日，安阳市市场监督管理局作出安市监处〔2020〕127号行政处罚决定，认为盛大陶瓷经营部违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，其行为构成虚假宣传的违法行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对盛大陶瓷经营部作出罚款20万元的行政处罚。盛大陶瓷经营部不服，提出行政复议申请。2020年8月4日，安阳市人民政府作出安政复决〔2020〕130号行政复议决定书，决定维持安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定。盛大陶瓷经营部不服，提起本案诉讼。原审法院认为：一、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。因此，安阳市市场监督管理局具有作出本案被诉行政处罚决定的职权。二、关于盛大陶瓷经营部的行为是否违法，应否处罚的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。盛大陶瓷经营部向安阳市市场监督管理局提供的情况说明显示其在门市上摆放宣传牌和宣传版面进行宣传，该宣传牌和宣传版面使消费者对其销售的佛拉维斯瓷砖的产地、功能和销售状况、曾获荣誉产生误解，构成虚假商业宣传。盛大陶瓷经营部称店内广告宣传不是其制作摆放，不应处罚，但其在安阳市市场监督管理局调查案件过程中自认系其摆放，且宣传内容是谁制作和放置，并不足以否定当事人对其经营的佛拉维斯瓷砖的宣传行为。因此，盛大陶瓷经营部的理由不予支持。三、关于法律适用问题及处罚是否适当问题。盛大陶瓷经营部主张按照《中华人民共和国广告法》以虚假广告对广告制作者和投放者作出相应处罚，对于应当适用《中华人民共和国广告法》还是《中华人民共和国反不正当竞争法》，关键在于虚假广告和虚假宣传的区别，虚假宣传包括虚假广告，虚假广告属于虚假宣传的一种形式，因广告必须通过一定的媒介和形式进行，故虚假广告必须通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网等媒介进行，盛大陶瓷经营部仅在其经营场所内对其销售的产品进行说明，其应当为虚假宣传，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万以上一百万以下的罚款；情节严重的，处一百万以上二百万以下的罚款，可以吊销营业执照。”盛大陶瓷经营部放置广告宣传的时间不长，在被查处后能够予以撤回，其情节轻微，安阳市市场监督管理局根据盛大陶瓷经营部的违法行为从轻处罚，并无不当。四、关于安阳市市场监督管理局在办理行政处罚案件中程序是否违法的问题。盛大陶瓷经营部称安阳市市场监督管理局让其将询问笔录等材料补签，但是其并未提供证据予以证明，故其理由不予支持。盛大陶瓷经营部称安阳市市场监督管理局拒收其提供的广告投放证明，剥夺了其陈述申辩的权利，根据盛大陶瓷经营部庭审时提供的广告投放证明，其广告投放证明的落款日期为2020年4月3日，在安阳市市场监督管理局作出行政处罚之后，且安阳市市场监督管理局召开听证会，充分听取了盛大陶瓷经营部的陈述，故其理由不予采信。综上，安阳市市场监督管理局对盛大陶瓷经营部违法事实认定清楚，适用法律正确，行政处罚适当，盛大陶瓷经营部要求撤销〔2020〕127号行政处罚决定的诉请，无事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回盛大陶瓷经营部的诉讼请求。上诉人盛大陶瓷经营部上诉称：一、本案被诉行政处罚决定认定事实错误，证据不足。首先，盛大陶瓷经营部从2019年7月25日开始在室内放置案涉宣传版面，并不是2019年4、5月份。其次，2019年8月12日陈慧芳的询问笔录系陈慧芳于2019年9月26日补写的，不能作为本案证据使用。且盛大陶瓷经营部在协助调查阶段已经向安阳市市场监督管理局提供了上游经销商和生产者，生产者注册地是香港，注册人地址及生产厂家是山东省淄博市。而安阳市市场监督管理局一审时提交的《协助调查函》没有对生产者注册地及生产厂家进行核实，故《协助调查函》也不能作为认定案件事实的关键证据使用。再次，在2020年4月1日听证会之前盛大陶瓷经营部曾多次要求提交书写日期为2019年8月21日的广告投放证明，但是安阳市市场监督管理局拒不接收，到2020年4月1日听证会时才同意接收，但又以该广告投放证明未书写证明人身份证号码为由让盛大陶瓷经营部补充。盛大陶瓷经营部于2020年4月3日重新提交后，安阳市市场监督管理局却再次拒绝接收，并以盛大陶瓷经营部没有证据证明该广告是生产厂家及上游经营者投放为由给予其行政处罚，安阳市市场监督管理局忽略本案关键证据，以片面证据认定本案事实的行为严重违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十九条规定，安阳市市场监督管理局认定盛大陶瓷经营部虚假宣传，应当承担举证责任，委托有资质的机构进行鉴定，证明其存在虚假宣传的事实，其仅依据主观臆测就认定盛大陶瓷存在虚假宣传行为，缺乏证据。二、本案被诉行政处罚决定程序违法。首先，本案立案日期是2019年7月29日，直至2020日4月20日安阳市市场监督管理局才作出案涉行政处罚决定，且没有正当延期理由，违反《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定，办案严重超期。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，安阳市市场监督管理局没有在有效的时间，即2019年7月29日作出并送达《责令改正通知书》，而是在2019年7月31日事后作出《责令改正通知书》，要求盛大陶瓷经营部于2019年7月29日前改正，此时违法行为已经不存在，该《责令改正通知书》明显违反法律规定。三、本案被诉行政处罚决定适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，盛大陶瓷经营部属于违法显著轻微并及时纠正，未造成严重后果。即使盛大陶瓷经营部的行为构成违法，但是在责令改正通知书下达前违法行为已经不存在，应不予行政处罚。四、本案被诉行政复议决定认定事实错误，适用法律错误，理由同上。请求：一、撤销原审判决；二、撤销安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定；三、撤销安阳市人民政府作出的安政复决〔2020〕130号行政复议决定。被上诉人安阳市市场监督管理局答辩称：一、本案被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。2019年9月26日呼勇山（盛大陶瓷经营部负责人陈慧芳丈夫）在接受调查询问时明确称盛大陶瓷经营部虚假宣传行为开始于2019年的4、5月份。而陈慧芳的询问笔录有其亲笔签名确认，足以证明所调查内容的真实性。且针对盛大陶瓷经营部的虚假宣传行为，安阳市市场监督管理局由于在国家企业信用信息公示系统中未查找到“佛山市佛拉维斯陶瓷有限公司”的信息，才向广东市场监督管理部门申请协助调查，案件调查充分。对于盛大陶瓷经营部提供的广告投放说明，安阳市市场监督管理局接收并进行了审查，由于该份证据证明人身份无法核实，无法证明其真实性。二、本案被诉行政处罚决定程序合法。首先，因本案案情复杂，安阳市市场监督管理局依照相关规定，依法办理了案件延期手续，有延期审批表为证，并不存在超期办案问题。其次，《责令改正通知书》只是行政处罚的一个纠错环节，对行政处罚结果没有影响。三、本案被诉行政处罚决定适用法律正确。盛大陶瓷经营部虚假宣传行为持续了约三、四个月，营业额十几万，虚假宣传实际危害后果存在。由于盛大陶瓷经营部能及时改正违法行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定给予其20万元罚款，已经属于从轻处罚。四、本案被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求：驳回上诉，维持原判。被上诉人安阳市人民政府答辩称：答辩意见同安阳市市场监督管理局一致。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，盛大陶瓷经营部对本案被诉行政处罚决定的事实认定、法律适用和程序方面均提出了异议，对其上诉理由分析如下：关于本案被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分问题。本案被诉行政处罚决定查明如下事实：陈慧芳在2019年4月份开始在其经营的“安阳市北关区盛大陶瓷经营部”对其销售的“佛拉维斯瓷砖”品牌陶瓷砖进行宣传。宣称该瓷砖具有“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能”；并在店内摆放有广东佛山佛拉维斯陶瓷有限公司获得入编《中国主要建材企业及知名建材产品概览》奖牌、“中国绿色环保建材产品”奖牌；该瓷砖获得“陶瓷十大品牌”、“中国驰名商标”宣传布。宣传获奖单位为“佛山市佛拉维斯陶瓷有限公司”。经调查，广东佛山无佛拉维斯陶瓷有限公司。且当事人不能提供任何证据证明其销售的瓷砖具有“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能。”当事人对其销售的佛拉维斯瓷砖进行的宣传内容无证据证明其真实性，属虚假宣传。在本院法庭调查中，盛大陶瓷经营部明确表示：“对被诉行政处罚决定查明的事实基本没有异议，仅对处罚决定认定的开始宣传的时间有异议。”而对于盛大陶瓷经营部开始宣传的时间，呼勇山(系盛大陶瓷经营部负责人陈慧芳丈夫，具体管理盛大陶瓷经营部事务)于2019年9月26日接受安阳市市场监督管理局工作人员调查时，明确称盛大陶瓷经营部宣传行为开始于2019年的4、5月份。且呼勇山于2019年9月26日向安阳市市场监督管理局提交的《情况说明》中称案涉宣传制品由其上游厂商提供，呼勇山摆放在经营场所。故本案被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。盛大陶瓷经营部称其宣传行为开始于2020年7月25日的主张不能成立。关于本案被诉行政处罚决定程序是否合法问题。安阳市市场监督管理局在行政处理程序中，进行了立案、调查、听证、集体讨论，作出行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序要求。盛大陶瓷经营部认为本案被诉行政处罚决定程序违法的表现主要有两个方面，一是超期办案，二是案涉责令改正通知书的作出和送达违法。关于本案被诉行政处罚决定办案期限问题。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”本案中，安阳市市场监督管理局于2019年7月29日对盛大陶瓷经营部涉嫌虚假宣传行为立案，于2019年10月25日经审批延长办案期限30日，于2019年11月25日经集体研究延长办案期限至2020年5月22日，于2020年4月20日作出本案被诉行政处罚决定，办案期限符合规定。关于案涉责令改正通知书的作出和送达问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”行政处罚和责令当事人改正违法行为是两种性质不同的行政行为，作出责令改正通知书也不是作出行政处罚决定前的必经程序，盛大陶瓷经营部认为案涉责令整改通知书存在违法，故本案被诉行政处罚决定程序违法的上诉理由缺乏法律依据。关于本案被诉行政处罚决定适用法律是否正确问题。首先，即使案涉宣传制品不是盛大陶瓷经营部制作，但盛大陶瓷经营部作为产品经销商，实施了在其经营场所张贴、摆放宣传制品的行为；而对于宣传制品的真实性，盛大陶瓷经营部不能提交证据证明，被诉行政处罚决定认定盛大陶瓷经营部实施了虚假宣传行为并无不当。盛大陶瓷经营部的虚假宣传行为对消费者已造成了欺骗和误导，具有明显的社会危害性，应予处罚。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万以上一百万以下的罚款；情节严重的，处一百万以上二百万以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》规定处罚。”《中华人民共和国广告法》第五十五条第三款规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”通过对比发现，《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国广告法》对于虚假宣传（广告）行为规定的罚款幅度都是20万元以上。由于虚假广告作为虚假宣传的方式之一，传播范围更广、危害更大，故对虚假广告的罚款上限超过了对虚假宣传行为的罚款上限。由于盛大陶瓷经营部实施的宣传行为仅是在经营场所摆放、张贴宣传制品，并没有广而告之，本案被诉行政处罚决定依照《中华人民共和国反不正当竞争法》对盛大陶瓷经营部进行处罚，并无不当。第三，《中华人民共和国反不正当竞争法》对不同的不正当竞争违法行为规定了不同的罚款幅度，其中对虚假宣传的罚款最低数额为20万元，明显高于对其他不正当竞争违法行为的最低罚款数额，这说明了虚假宣传行为对社会的危害程度较大，需要严厉打击。本案中，安阳市市场监督管理局根据案件调查结果，综合考虑盛大陶瓷经营部实施违法行为的时间较短，被发现后及时改正等情节，决定给予对其罚款20万元，已经属于从轻处罚。本案被诉行政处罚决定适用法律正确，盛大陶瓷经营部认为应当对其减轻处罚或不予处罚的上诉理由缺乏事实根据和法律依据。综上所述，安阳市监督管理局作出的本案被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。安阳市人民政府受理盛大陶瓷经营部的行政复议申请后，对案件进行调查，在法定期限内作出本案被诉行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。盛大陶瓷经营部的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人安阳市北关区盛大陶瓷经营部负担。本判决为终审判决。审判长  程晓丽审判员  王 霞审判员  阎丽杰二〇二一年三月十九日书记员  吕 蔷