北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京02行终473号上诉人（一审原告）北京民亨商贸有限责任公司，住所地北京市丰台区卢沟桥杜家坎环岛东北角地下**专**。法定代表人戴必浩，经理。委托代理人谢美虹，北京市易凯律师事务所律师。委托代理人张吕好，北京京安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市丰台区市场监督管理局，住，住所地北京市丰台区菜户营东街**/div>法定代表人李广隆，局长。委托代理人汪明，北京市丰台区市场监督管理局工作人员。委托代理人朱思睿，北京达晓律师事务所律师。上诉人北京民亨商贸有限责任公司（以下简称民亨商贸公司）因诉北京市丰台区市场监督管理局（以下简称丰台市场监管局）作出的警告、没收违法所得及罚款一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0106行初462号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丰台市场监管局于2020年6月11日向民亨商贸公司作出（京丰）市监工罚〔2020〕257号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定书），认定民亨商贸公司于2020年1月21日在“北京遇京商贸有限公司”以每袋8元的价格购进带有“飘安PIAOAN”文字和字母标识的一次性使用“飘安口罩”，蓝色（好）100袋（20个/装）（标示生产厂家：河南飘安集团有限公司，批号20180508，生产日期2018年5月6日，标示注册证号：豫食药监械（准）字2014第2640367），进货额共计800元。随后，在民亨商贸公司以每袋15元的价格售出上述口罩100袋，至2020年1月22日全部销售。销售收入共计1500元。民亨商贸公司于2020年1月22日在“北京遇京商贸有限公司”以3元/袋购进一次性使用口罩蓝色（一般）300袋（20个/装）（生产厂家：新乡市华康卫材有限公司，批号20190228，生产日期2019年3月2日），后以10元/袋销售，2020年1月23日全部销售，进销差价率为233.3%。民亨商贸公司的上述行为（销售假冒飘安口罩），属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。民亨商贸公司的上述行为（经营未取得医疗器械注册证的口罩行为），属于《医疗器械监督管理条例》（2017年修订）第四十条规定的经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为。民亨商贸公司的上述行为（哄抬价格），属于《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第十四条第（三）项以及《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第（三）项规定的利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的行为。对于民亨商贸公司销售假冒飘安口罩的行为，依据《医疗器械监督管理条例》（2017年修订）第六十三条第一款第（一）项规定作出行政处罚如下：1.没收违法所得1500元，2.罚款60000元。同时依据《商标法》第六十条第二款的规定，责令停止销售假冒商品，不再给予罚款的行政处罚。对于民亨商贸公司哄抬价格的行为，依据《价格法》第四十条第一款以及《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第（三）项规定，责令其改正，并作出行政处罚如下：1.警告；2.罚款100000元。综上，对民亨商贸公司作出行政处罚决定如下：1.警告；2.没收违法所得1500元；3.罚款160000元。民亨商贸公司向一审法院诉称，被诉处罚决定书认定事实错误，适用法律错误。被诉处罚决定书认定民亨商贸公司销售飘安口罩的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，同时又认定是经营未取得医疗器械注册证的口罩的行为，并给予行政处罚。民亨商贸公司经营销售医疗器械，口罩属于二类医疗器械，真实的飘安口罩由飘安集团申请注册和生产许可，因此民亨商贸公司出售的该型假冒飘安口罩不可能有注册证与生产许可证，不可能违反《医疗器械监督管理条例》（2017年修订）第六十三条相关规定，丰台市场监管局适用该条款进行处罚适用法律错误。民亨商贸公司不存在哄抬价格的行为，民亨商贸公司2019年部分进货单显示，一次性口罩的销售价格一直保持稳定，2020年初疫情期间销售口罩并没有突然提高价格。市场价格取决于经营成本和市场供求关系等多种因素，民亨商贸公司出售口罩时明码标价，无任何多收费、隐瞒价格情况，进销差价率为233.3%仍在合理区间。《价格法》第四十条规定“没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款”，《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款规定“没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款”，丰台市场监管局应该对民亨商贸公司按照有违法所得进行处理，但其对民亨商贸公司按照没有违法所得处罚，适用法律错误。丰台市场监管局依据《商标法》《医疗器械监督管理条例》《价格法》《价格违法行为行政处罚规定》等不同法律对民亨商贸公司进行重复评价、重复处罚，适用法律错误。特提起诉讼，请求法院判决撤销被诉处罚决定书；本案诉讼费由丰台市场监管局承担。丰台市场监管局向一审法院辩称：被诉处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚幅度合理，适用法律正确。依据《价格违法行为行政处罚规定》第二十条规定，经营者对政府价格主管部门作出处罚决定不服的，应当先行依法申请行政复议。民亨商贸公司对丰台市场监管局根据哄抬价格所作行政处罚决定不服提起行政复议后，自愿撤回上述复议申请，民亨商贸公司未申请复议直接提起诉讼，法院应裁定不予立案。综上，请求法院依法驳回民亨商贸公司的起诉或诉讼请求。一审法院经审理查明：2020年2月2日，案外人向丰台市场监管局举报称民亨商贸公司销售假冒的飘安口罩，并提供转账记录和产品照片。丰台市场监管局对该举报事项于2020年2月19日立案。2020年2月5日及3月30日，丰台市场监管局执法人员到民亨商贸公司进行现场检查，未发现有口罩销售。2020年2月27日，丰台市场监管局对民亨商贸公司进行调查询问，民亨商贸公司认可投诉举报所涉飘安口罩消费凭证为其公司付款凭证，并认可投诉材料中照片显示的飘安口罩为其公司出售，该产品包装上有“一次性使用口罩”字样，并有“飘安PIAOAN”商标。民亨商贸公司分别于2020年1月21日、1月22日在北京遇京商贸有限公司购进一次性使用口罩蓝色（好）100袋（生产厂家：河南飘安集团有限公司，20个/袋，批号20180508，生产日期2018年5月6日）和一次性使用口罩蓝色（一般）300袋（生产厂家：新乡市华康卫材有限公司，20个/袋，批号20190228，生产日期2019年3月2日）。飘安口罩进价8元/袋，零售价、标价均为15元/袋，销售了100袋；新乡华康口罩进价3元/袋，零售价、标价均为10元/袋。丰台市场监管局分别于2020年4月23日及5月22日向民亨商贸公司作出《行政处罚听证告知书》，告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利，并分别于2020年5月12日、6月4日举行听证会。2020年6月11日，丰台市场监管局对民亨商贸公司作出被诉处罚决定书，内容如前所述。民亨商贸公司对该处罚决定书不服，于2020年8月11日向北京市市场监督管理局申请行政复议，要求撤销被诉处罚决定书，具体包括撤销以销售假冒飘安口罩为由作出没收违法所得1500元、罚款60000元的处罚及以哄抬价格为由作出责令当事人改正，以及警告和罚款100000元的处罚。2020年9月28日，北京市市场监督管理局作出京市监复字〔2020〕699号《行政复议终止决定书》，载有：经审查，申请人不服被申请人于2020年6月11日作出的被诉处罚决定书，于2020年8月11日向本局申请行政复议。因第一项复议请求中第（1）项处罚内容“以销售假冒飘安口罩为由作出没收违法所得1500元、罚款60000元的处罚”不属于本局受理行政复议申请的职责范围，本局已于2020年8月14日作出《行政复议申请人告知书》告知申请人可向北京市丰台区人民政府或北京市药品监督管理局申请行政复议；针对申请人不服第（2）项处罚内容的复议申请，本局依法受理。现申请人自愿撤回上述行政复议申请，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十五条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十二条第一款第（一）项的规定，本局决定终止行政复议。另查明，“飘安PIAOAN”商标为河南飘安集团有限公司持有的注册商标。2020年初，河南飘安集团有限公司多次就“一次性使用口罩”发出声明，称从2017年1月19日该公司口罩产品注册证名称由“一次性使用口罩”变更为“一次性使用医用口罩”，同时于2017年1月19日起产品名称为“一次性使用口罩”的所有包装物全部报废；产品初包装数量有单只和10只，未生产过其他包装；批号编排是以产品代码006+年月日形式；所生产的口罩最小包装单位内没有合格证；口罩片上都有“PIAOAN”字样；生产的口罩从未有粉色、黑色的，以蓝色为主，有少量白色的等。一审法院认为，丰台市场监管局作为市场监督行政主管部门，有权依法对违反相关市场监管法律法规的行为进行查处。《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。《医疗器械监督管理条例》（2017年修订）第四十条规定，医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。第六十三条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的；（二）未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产活动的；（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动的。本案中，民亨商贸公司销售“飘安口罩”，违反了上述法律法规规定，丰台市场监管局认定民亨商贸公司的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为和经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为，系对其行为违法性质的认定，并无不当。丰台市场监管局根据《医疗器械监督管理条例》（2017年修订）的规定作出处罚，并根据《商标法》的规定责令停止侵权行为，后者并非行政处罚类型，故对于民亨商贸公司该行为的查处并未违反“一事不二罚”的原则。被诉处罚决定书中关于该行为的内容事实清楚，证据确凿，法律适用正确，程序合法。《价格违法行为行政处罚规定》第二十条规定，经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十六条第一款规定，法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。本案中，民亨商贸公司对被诉处罚决定书不服，向北京市市场监督管理局提起行政复议后撤回行政复议申请，故其对被诉处罚决定书中关于价格违法行为内容的起诉不符合法定起诉条件，不予实体审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回民亨商贸公司的诉讼请求。民亨商贸公司不服一审判决，上诉至本院，认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，丰台市场监管局存在重复处罚行为且程序违法。请求撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由丰台市场监管局承担。丰台市场监管局同意一审判决，请求予以维持。丰台市场监管局在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.立案审批表；2.被诉处罚决定书、送达回证；3.行政处罚听证告知书及送达回证；4.民亨商贸公司营业执照、法定代表人身份证、第二类医疗器械经营备案凭证及医疗器械经营许可证，北京遇京商贸有限公司营业执照及第二类医疗器械经营备案凭证，河南飘安集团有限公司营业执照、医疗器械生产许可证、医疗器械注册证，新乡市华康卫材有限公司营业执照、医疗器械生产许可证、医疗器械注册证；5.销售单据、销售价签图片、京药监发〔2020〕45号《北京市药品监督管理局转发〈关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函〉的通知》、豫药监执法函〔2020〕34号《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》、关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告、河南飘安集团有限公司声明、飘安字（2020）006号《关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告》，河南飘安集团有限公司医疗器械注册证、营业执照、医疗器械生产许可证、商标注册证、商标续展注册证明；6.询问笔录、现场笔录及照片、听证笔录；7.陈述申辩书、听证申请书；8.案件来源登记表、举报单、转账记录、产品照片、案件送审报告、案件调查终结报告、案件审核表、听证报告、行政处罚案件有关事项审批表、行政处理决定审批表；9.行政复议申请书及相关材料、行政复议答复通知书、京市监复字〔2020〕699号《行政复议终止决定书》。民亨商贸公司在法定期限内向一审法院提交了销售单据，证明民亨商贸公司去年以同样价格出售口罩，不存在哄抬价格行为。一审法院对上述经质证的证据材料作如下确认：丰台市场监管局提交的证据具备真实性、合法性及与本案的关联性，证明目的成立，予以采信；民亨商贸公司提交的证据与本案实体审查内容无关，不予采用。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定，一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。根据上述被认定合法有效的证据，本院认定一审法院审理查明的事实成立。本院认为，丰台市场监管局作为市场监督行政主管部门，有权依法对违反相关市场监管法律法规的行为进行查处。《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。《医疗器械监督管理条例》（2017年修订）第四十条规定，医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。第六十三条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的；（二）未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产活动的；（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动的。《医疗器械分类目录》规定，一次性使用口罩属于第二类医疗器械。本案中，民亨商贸公司销售假冒飘安口罩的事实有营业执照复印件、三类医疗器械经营许可证复印件、二类医疗器械经营备案凭证、法定代表人身份证复印件、北京遇京商贸有限公司销售单复印件、现场检查笔录、询问笔录等证据证实，足以认定。民亨商贸公司的上述行为，属于销售侵犯注册商标专用权的商品及经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为。丰台市场监管局立案后，进行了现场检查，制作了现场检查笔录，对相关人员进行了询问，依法履行了告知和举行听证的程序，依据民亨商贸公司违法事实、情节及后果所作被诉处罚决定书认定事实清楚，适用依据正确，量罚适当，程序合法。《价格违法行为行政处罚规定》第二十条规定，经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十六条第一款规定，法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。本案中，民亨商贸公司对被诉处罚决定书不服，向北京市市场监督管理局提起行政复议后撤回行政复议申请，故一审法院对被诉处罚决定书中关于价格违法行为内容不予实体审查正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。民亨商贸公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各五十元，均由北京民亨商贸有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘明研审 判 员 金 丽审 判 员 陈 丹二〇二一年三月二十九日法官助理 陶 军书 记 员 董梦楠