新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵02民终27号上诉人（原审原告）：袁文，男，1968年出生，住重庆市永川市。 委托诉讼代理人：夏广智，新疆凤兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程集团有限责任公司，住所地新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺****商铺。 统一社会信用代码：91659006738381154。 法定代表人：石元辉，公司董事长。 委托诉讼代理人：申承伟，新疆阳光律师事务所律师。 上诉人袁文与上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁文的委托诉讼代理人夏广智,上诉人天宇公司的委托诉讼代理人申承伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人袁文的上诉主张和答辩意见：一、原审法院未保护袁文请求的延期付款利息属适用法律错误。二、一审法院对案涉工程的工程款数额、保证金、文明施工费等认定清楚，适用法律正确。三、关于案涉工程税金问题，天宇公司提交的证据不能证实成本发票的税率及应扣减的数额，一审法院对此认定事实清楚。综上，请求二审法院维持一审判决第一项，改判第二项由天宇公司支付逾期付款利息405275元，并驳回天宇公司的上诉请求。 上诉人天宇公司的上诉主张和答辩意见：一、案涉工程付款条件尚未成就，袁文请求支付延期付款利息的主张没有事实和法律依据，一审判决支付工程款不符合双方的约定，理由：1.双方约定建设单位拨付工程款后，天宇公司才向袁文支付工程款，该约定不违反法律约定，系双方真实意思表示，应受法律保护；2.天宇工程提交的证据已经证实按照合同约定向袁文支付了相应的工程款，其余工程款未支付的原因系建设单位27团改制造成的；3.天宇公司提交证据证实案涉的工程款已经被第二师财政局确定为政府性债务；4.袁文未主动向建设单位请求工程款，违反了双方的约定。二、一审法院判决天宇公司给付袁文1755224.43元工程款没有事实和法律依据，理由：1.案涉工程款中的农民工保证金是由劳动执法部门收取，该款应待劳务部门退还后支付给袁文；2.根据双方的约定案涉工程的文明施工费5175元、项目费24000元、工程建造师使用费16800元应由袁文承担。三、案涉工程袁文尚有3448305元的成本发票未开具，由此给天宇公司造成862076元所得税的损失应由袁文承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回袁文原审的诉讼请求。 袁文向一审法院提出诉讼请求：要求被告天宇公司支付工程款4300000元，利息405275元，合计4705275元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年11月10日，原、被告签订《工程项目承包协议书》，约定被告将其承建的位于第二师二十七团天河水韵二期的3、4、7、8号楼承包给原告施工。2015年工程项目建设完成，2017年12月20日经过结算审定。被告只支付部分工程款，剩余4300000元至今未付。该工程款经原告多次索要无果，故诉至法院，请求保护原告合法权益。 一审法院，认定当事人无异议的事实为：案涉工程总价款12602443.5元（工程定案价12202443.5元＋原告预交的前期费用400000元）及双方确认应予扣减的工程款10083100.6元（包含管理费、税金、预算费，代付的材料款等）。对有争议的证据，认定如下： 1、被告辩称原告应按照5‰、1‰分别交纳分管领导经费、分公司经理经费。原告认为虽然在合同中有约定，但是具体比例没有明确。一审法院认为合同生效后，当事人就价款等内容约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。被告提出的具体比例符合交易习惯，一审法院予以确认。结合双方在《工程项目承包协议书》3.1中的约定“承包价：以甲方与建设单位签订的施工合同造价（工程决算定案后按定案价）为基数，乙方按照5%的比例向甲方上交费用，扣除上交后，为该项目的承包价”，确定分管领导经费为57961.61元[（12202443.5元－12202443.5元×5%）×5‰]、分公司经理经费为11592.32元[（12202443.5元－12202443.5元×5%）×1‰]。 2、被告辩称农民工保证金133360.4元系由第二师劳动执法大队收取的，现该费用未退还给被告公司，退还后被告公司会支付给原告。原告认为因案涉工程早已竣工，被告不应该扣留。一审法院认为，农民工保证金是否已退还被告无法确定，且案涉工程已经竣工，被告应退还原告。 3、被告辩称应扣减原告文明工地费5175元，但未提供相应证据予以支持，对其辩解意见一审法院不予采纳。 4、被告提交《技术人才服务部协议书》，拟证实应从未支付原告的工程款中扣除100000元技术服务费。原告提供证明一份，拟证实由案涉工程系由原告找的汪正峰负责技术施工工作，不应该扣除该技术服务费。一审法院认为，虽然双方签订了协议书，但原告未进一步举证证实案涉工程系由其找人负责技术服务工作，且该技术服务费也未实际支付，其可待实际支付后再另行主张。 5、被告提交发票、领款单，拟证实因案涉工程支付测量费4600元，应从未支付给原告的工程款中扣除。原告对证据的真实性无异议，但认为协议中没有约定，不应该承担。一审法院认为，双方在《工程项目承包协议书》3.1中明确约定“其他发生在工程上的所有税金、费用等均由乙方（袁文）承担”，根据该约定测量费应该由原告承担，故该费用应予以扣减。 6、被告辩称应扣减原告项目费用24000元。原告认为协议中没有约定，不应该承担。一审法院认为被告未提供该费用的详细清单，无法确定确系因案涉工程产生，故该费用不应予以扣减。 7、被告提交收据、管理人员工资表，拟证因案涉工程支付项目工资72000元，该款应予扣减。原告认为协议中没有约定，工资表系被告自行制作，应当以实际发生为准。一审法院认为，双方在《工程项目承包协议书》3.1中明确约定“其他发生在工程上的所有税金、费用等均由乙方（袁文）承担”，根据该约定管理人员工资应该由原告承担。虽然工资表系被告自行制作，但相关人员均有签字确认，结合收据及案涉工程价款占“二师27团天河水韵二期1-19#保障性住房工程”总价款23%的比例，该费用72000元应予扣减。 8、被告提交发票及明细表，拟证实其代原告交纳电费7842.54元，该款应予以扣减。原告对电费数额无异议，认为该款系其交纳的。因原告未提供证据证实电费由其交纳，故该费用应予扣减。 9、被告提交银行内部划拨单，拟证实案涉工程产生建造师使用费16800元，该款应予扣减。原告认为与其无关，不予认可。一审法院认为，被告提供的银行划拨单仅备注了该费用为建造师使用费，但建造师是谁，该费用是否支出、如何支出，被告应进一步举证证实，故该费用不应予以扣减。 10、被告辩称案涉工程竣工未满五年，且工程存在质量问题，故工程保修金610122元不应退还原告。原告对保修金数额无异议，认为应予退还。因双方在《工程项目承包协议书》中明确约定保修期限有两年和五年两种情况，案涉工程虽于2015年12月24日竣工，但至今未满五年，且原告无法确定保修期限两年项目所占比例，一审法院无法确定应退还的具体数额，故原告可待五年保修期满后再另行主张。故该费用应予以扣减。 11、被告辩称原告未提交3448305元的成本发票，应按17%的税率扣除税金。原告对未提交成本发票的数额无异议，但对税率不予认可。一审法院认为，虽然原告提交了2015年袁文向天宇公司提交的混凝土、线材等发票税率为17%，但原告未提交的成本发票的具体项目是什么，具体税率是多少，一审法院无法确定，可待双方经税务等部门核实确定后再另行解决。故该费用不应予扣减。 综上所述，天宇公司应从未支付袁文工程款中扣减的数额为：分管领导经费57961.61元+分公司经理费11592.32元+测量费4600元+项目工资72000元+电费7842.54元+工程保修金610122元＝764118.47元。 一审法院经审理认定事实如下：2014年3月16日，新疆生产建设兵团第二师二十七团（以下简称二十七团）与天宇公司签订《建设工程施工合同》，二十七团将“二师27团天河水韵二期1-19#保障性住房工程”交由天宇公司承建。2014年11月10日，天宇公司（甲方）与袁文（乙方）签订《工程项目承包协议书》，主要约定：1、工程名称为二师27团天河水韵二期3#、4#、7#、8#保障性住房；2、承包价：以甲方与建设单位签订的施工合同造价（工程决算定案后按定案价）为基数，乙方按照5%的比例向甲方上交费用，扣除上交后，为该项目的承包价，（除本协议3.2款以外，一次性包死），金额为11289525.92元，其他发生在工程上的所有税金、费用均由乙方承担，其中分管领导经费、分公司经理经费由承包人在承包价款内承担；3、甲方按工程定案价的5%扣留乙方工程保修金，保修期内乙方负责维修并承担所有费用，保修金不足维修的，可从乙方交纳的风险抵押金中支付，保修期满甲方收回全部工程余款，并且乙方付清该工程全部债务后予以退还（其中：地基：地基基础工程结构工程按设计使用年限保修，其中土建工程、装饰装修工程保修两年，给排水、采暖及电气工程保修两年，屋面及防水工程保修两年）；4、甲方根据建设单位工程款付款比例给乙方支付工程项目承包款，甲方给乙方支付工程款的前提和限额必须是，甲方已收到该工程建设单位拨付的工程款，扣除应上交甲方的费用及税金后，根据批复的项目资金使用计划，在限额内支付；5、工程项目除人工费以外发生的所有成本费用，要及时提供合法、真实、准确、完整的税务发票，对于不能及时提供发票的成本费用支出，甲方有权扣留发票税金，若实际发生的成本费用原始票据不合法、不真实，造成项目应纳税所得额调整而缴纳的企业所得税和罚款，由项目承包人承担…… 案涉工程于2015年12月24日，由袁文施工完成；2017年12月20日，经审定结算造价为12202443.5元。2014年5月27日，袁文向天宇公司预交前期费用400000元。袁文向天宇公司给付了部分成本发票，其中2015年的混凝土、线材等税率为17%，还尚欠3448305元的成本发票未给付。 “二师27团天河水韵二期1-19#保障性住房工程”共有十九栋楼，实际开工建设的是17栋楼，案涉四栋楼工程的定案价占整个工程合同价的23%。 2020年5月22日，天宇公司向第二师财政局上报了《关于天宇公司承建的27团天河水韵二期1-19#楼工程引发法律纠纷的情况汇报》，主要汇报了因二十七团欠付天宇公司27团天河水韵二期1-19#楼部分工程款，导致其无法向项目承包人支付引发纠纷。2020年5月28日，第二师财政局回函“27团天河水韵二期1-19#楼工程余款，经我局政府性债务管理科室核实，已于2019年9月经国家审计认定为师市存量政府性债务，兵团通过发行政府性置换债券逐步化解……” 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应将二十七团作为共同被告；二、被告是否应向原告支付工程款及应支付的数额；三、原告主张的逾期利息应否予以支持。 关于第一个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，如果实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。并未有法律规定实际施工人只起诉转包人的，应当追加发包人为被告；且在本案中原告当庭明确表示不要求二十七团承担责任，这是其对自己权利的自由处分，不应予以干涉。 关于第二个争议焦点：天宇公司将其承包的案涉工程转包给袁文，因袁文系自然人不具备施工资质，故他们之间的《工程项目承包协议书》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因涉案工程已经竣工，故原告要求给付欠付工程款，符合法律规定。 原告与被告天宇公司关于支付工程款前提的约定，即“天宇公司已收到该工程建设单位拨付的工程款，扣除应上交天宇公司的费用及税金后，根据批复的项目资金使用计划，在限额内支付”，该约定是承包方为转移业主支付不能的风险，而在转包合同中设置“以建设单位拨付为前提”的条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但承包方应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就转包工程付款。若因承包人拖延结算或怠于行使其到期债权致实际施工人不能及时取得工程款，实际施工人要求承包人支付欠付工程款的，应予支持。案涉工程于2015年12月24日竣工，虽然作为整个“二师27团天河水韵二期1-19#保障性住房工程”还有其他楼栋未竣工，但天宇公司有权以实际完成的工程量要求发包方支付相应的工程款。天宇公司仅在2020年5月22日向第二师财政局上报了情况报告，无证据证实其已积极向发包方主张了权利，故可以认定被告天宇公司怠于行使权利，被告天宇公司应向原告支付欠付的工程款。 天宇公司应向袁文支付工程款的数额：[工程总价款12602443.5元（工程定案价12202443.5元＋原告预交的前期费用400000元）－应予扣减的工程款10847219.07元（无异议的10083100.6元＋虽有异议但经一审法院核实认定的764118.47元）]＝1755224.43元。 关于第三个争议焦点，本案中，被告天宇公司以其与原告约定的付款条件不成就为由拒绝向原告支付涉案工程款，鉴于该约定不违反法律规定，并具有一定的合理性，故原告诉请利息，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆天宇建设工程集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付袁文工程款1755224.43元；二、驳回袁文其他诉讼请求。案件受理费44442元，由袁文负担27864元，新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担16578元。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，二审法院予以确认。 另查明，一审中，天宇公司提交的袁文购买焉耆县西青继元建设有限责任公司商品混凝土开具的《增值税普通发票》，税率为3%。二审中，天宇公司主张对袁文未开具成本发票的数额应按17%的税率扣留税金；袁文主张按3%-4%税率扣留税金。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本院围绕双方当事人的上诉请求和争议的焦点进行审理。 一、关于案涉工程款的支付条件是否成就的问题 天宇公司与袁文签订的《工程项目承包协议书》因违反法律强制性规定，属于无效合同。双方当事人关于工程款支付节点及支付比例的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方当事人不具有约束力。天宇公司主张参照无效合同条款，在收到建设单位支付工程款后，天宇公司才向袁文支付工程款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉工程已经交付使用多年，天宇公司应当向袁文支付工程款。 二、关于天宇公司应给付袁文工程款的数额是多少的问题 双方当事人对一审法院判决认定的案涉工程造价、已付工程款数额及袁文承担的相关税费未提出上诉，本院予以维持。对于天宇公司上诉提出的农民工工资保证金、文明施工费、项目费、工程建造师使用费、未开成本发票的税金分析认定如下： 1.农民工工资保证金。案涉工程农民工工资保证金的缴纳主体是天宇公司，工程完工后相关机构退还保证金的主体也是天宇公司。袁文将40万元保证金交付给天宇公司，待条件成就后天宇公司应当将袁文交付的保证金退还。案涉工程已经交付使用多年，天宇公司应当积极向相关机构申请退还案涉工程的保证金，其不主张该项权利，并据此不予退还袁文交纳的保证金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 2.文明施工费、项目费、工程建造师使用费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、二审中，天宇公司提交的证据不足以证实袁文需要承担文明施工费、项目费、工程建造师使用费的事实，天宇公司应当承担举证不利的法律后果。 3.未开成本发票的税金。双方当事人对袁文未开成本发票的数额为3448305元没有异议，本院予以确认。根据双方约定“对于袁文不能及时提供发票的成本费用支出，天宇公司有权扣留发票税金”，故对天宇公司请求扣留未开成本发票税金的主张，本院予以支持。诉讼中，双方对扣留成本发票税金的税率不能形成一致意见，而天宇公司提交的袁文提供的成本发票的税率不等，有3%或17%。天宇公司主张未开成本发票的税金全部应按17%的税率扣留，但其提供证据仅能证实部分成本发票的税率为17%,也存在3%税率的成本发票，故对天宇公司的该项主张本院不予采信。因袁文提交的成本发票大部分的税率为17%,仅有少部分的税率为3%,故对未开成本发票的税金可暂按袁文认可的4%计提，数额为137932.20元（3448305×4%）。判决之后，天宇公司如有证据证实上述数额少于实际发生的数额，可另行主张权利。 综上，本次诉讼天宇公司应支付袁文的工程款数额为1617292.23元（1755224.43-137932.20） 三、关于袁文主张的逾期付款利息应否保护的问题 案涉工程于2015年12月24日竣工交付使用，2017年12月20日,天宇公司与建设方二十七团签署了《结算定案单》，确定了案涉工程造价为12202443.50元，袁文也在该《结算定案单》上签署了“同意此结算金额”的意见。之后，天宇公司可以依据该结算结果向发包方主张工程款并向袁文支付工程款。天宇公司在长期迟延支付工程款的情况下，仅以发包方未付清工程款为由主张不支付迟延履行利息的理由，依法不能成立。袁文主张自2017年12月20日起支付逾期付款利息(26个月)的请求，符合法律规定，本院予以支持。自2017年12月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，利息数额为128035.63元（1617292.23×4.75%÷12×20）；2019年8月20日至2020年2月19日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算，利息数额为34367.46元（1617292.23×4.25%÷12×6），合计应付利息162403.10元。 综上所述，袁文与天宇公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初178号民事判决； 二、新疆天宇建设工程集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付袁文工程款1617292.23元； 三、新疆天宇建设工程集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付袁文逾期付款利息162403.10元； 四、驳回袁文原审其他诉讼请求； 五、驳回袁文其他上诉请求； 六、驳回新疆天宇建设工程集团有限责任公司其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44442元，由袁文负担23625元，由新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担20817元。二审案件受理费袁文预交的8853元，由袁文负担3548元，由新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担5305元；新疆天宇建设工程集团有限责任公司预交的二审案件受理费20597元，由新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担17538元，由袁文负担3059元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张富强 审 判 员 弥永利 审 判 员 杨青松 二〇二一年三月二十二日 法官助理 周 洁 书 记 员 郭婷婷