湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂28刑终70号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈爽，男，1998年2月28日出生于湖北省宣恩县，侗族，初中文化，务工人员，住宣恩县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人唐欣星，湖北将来律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘垒，男，1997年11月30日出生于湖北省宣恩县，土家族，中专文化，务工人员，住宣恩县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人李冰东，湖北将来律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄啟涛，男，1997年4月29日出生于湖北省宣恩县，侗族，初中文化，务工人员，住宣恩县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人代杨，男，1997年3月23日出生于湖北省宣恩县，侗族，中专文化，务工，住宣恩县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2020年1月23日恩施市人民检察院对其取保候审。辩护人邓乾平，湖北夷水律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人陈爽、刘垒、黄啟涛、代杨犯诈骗罪一案，于2020年12月1日作出（2020）鄂2801刑初327号刑事判决。宣判后，原审被告人陈爽、刘垒、黄啟涛不服，提出上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗材料，审查上诉理由，本院依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人陈爽、刘垒、黄啟涛，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2019年3月，被告人陈爽、刘垒、黄啟涛预谋实施电信诈骗，合伙成立了“宏盛科技公司”，购买电脑、办公桌、168呼叫系统等作案工具，并租赁恩施市皇御园小区一期11栋四单元404室作为固定电信诈骗活动作案场所。尔后，三被告人通过网上招聘，经人介绍等途径将李某2、向某、李某3、王女杰、杨某1、唐某（均另案处理）招募到公司，三被告人分别对招聘人员传授电信诈骗作案方法，招聘人员在三被告人的指导、管理下，利用群呼软件“168呼叫中心系统”向不特定的人拨打电话，并根据公司统一提供的话术冒充蚂蚁金服的客服，谎称帮客户提高花呗、借呗的信用额度实施诈骗。同年4月22日，黄啟涛与陈爽、刘垒产生矛盾后退出公司，被告人代杨某2陈爽、刘垒从事诈骗犯罪，仍于同年4月23日晚入股加入该公司。同年4月25日，恩施市公安局舞阳坝派出所民警在恩施市皇御园小区一期11栋四单元404室将陈爽、刘垒、黄啟涛、代杨抓获。陈爽、刘垒、黄啟涛、代杨从事诈骗活动期间，自2019年3月26日至同年4月25日止，利用群呼软件“168呼叫中心系统”向不特定的人拨打电话共计为1****次（其中黄啟涛参与作案期间为14××1次、代杨参与作案期间为980次），诈骗被害人李某1人民币3488元、吴某人民币6488元、覃伟福人民币4488元、安某人民币1488元、季某人民币1488元，共计人民币17440元。陈爽、刘垒、黄啟涛、代杨归案后，于2020年7月31日在公诉机关自愿签订了《认罪认罚具结书》，公诉机关建议对陈爽、刘垒、黄啟涛判处四年至七年有期徒刑，均并处罚金人民币2000元，对代杨判处一年六个月至二年有期徒刑，缓刑二年，并处罚金人民币1000元。原判决认定上述事实的证据如下：报案材料、情况说明、转账记录、被告人的户籍证明等书证，被害人李某1、吴某、安某、季某等人的陈述，证人刘某、陆某等人的证言，被告人陈爽、刘垒、黄啟涛、代杨的供述和辩解，勘验、提取、搜查笔录，视听资料光盘等。原审法院根据以上事实和证据依法判决：一、被告人陈爽犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。二、被告人刘垒犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。三、被告人黄啟涛犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。四、被告人代杨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。五、责令被告人陈爽、刘垒、黄啟涛退赔被害人李某1人民币3488元、吴某人民币6488元、覃伟福人民币4488元、安某人民币1488元、季某人民币1488元。六、扣押的作案工具手机、电脑依法予以没收。上诉人陈爽及其辩护人提出：公诉机关的建议量刑恰当，并非畸轻。本案中，虽然陈爽作案期间拨打电话在五百人次十倍以上，但考虑到陈爽的犯罪行为持续时间一个月不到，非法所得仅17440元，造成的社会危害低。陈爽到案后认罪悔罪态度好，签署了认罪认罚具结书。请求撤销一审判决的量刑部分，在认罪认罚的建议量刑幅度四至七年内判处刑罚。上诉人刘垒及其辩护人提出：一审判决量刑过重。请求撤销一审判决的量刑部分，在认罪认罚的建议量刑幅度四至七年内判处刑罚。上诉人黄啟涛提出：一审判决量刑畸重。本案中，黄啟涛有自动退出犯罪组织情节，且归案后自愿认罪，签署了认罪认罚具结书。一审判决没有体现出从轻或减轻量刑。一审法院认定黄啟涛参与作案期间拨打诈骗电话1****人次，其中绝大多数的呼出电话并未接通，请法院考虑从轻量刑。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判所采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。对于上诉人陈爽、刘垒、黄啟涛及陈爽、刘垒的辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见。经审查，陈爽、刘垒、黄啟涛、代杨以非法占有为目的，采用拨打虚假电话向不特定多数人实施诈骗，其诈骗数额难以确定，其中有既遂又有未遂，应当以处罚较重的规定进行处罚，陈爽、刘垒、黄啟涛作案期间拔打诈骗电话在五百人次十倍以上，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应当认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院已充分考虑陈爽、刘垒、黄啟涛的从轻、减轻量刑情节，决定对三上诉人减轻处罚，确定的刑期并无不妥。故对于上诉人陈爽、刘垒、黄啟涛及陈爽、刘垒的辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈爽、刘垒、黄啟涛及原审被告人代杨组成固定的犯罪组织，利用168呼叫中心系统向不特定的人群拨打电话，假冒蚂蚁金服的客服人员，虚构可以提升花呗、借呗的信用额度，向不特定的人群拔打诈骗电话，陈爽、刘垒作案期间向不特定的人群拔打诈骗电话15****人次，黄啟涛参与作案期间向不特定的人群拔打诈骗电14××11人次，代杨参与作案期间向不特定的人群拔打诈骗电话980人次，其行为均已构成诈骗罪。陈爽、刘垒、黄啟涛组织、指挥、策划犯罪，在共同犯罪中均系骨干分子，系主犯，代杨系受邀约参与犯罪，且犯罪时间较短，对诈骗的财物没有参与分赃，在共同诈骗犯罪中起次要作用，属从犯，且归案后自愿认罪，依法对其减轻处罚。黄啟涛有自动退出犯罪组织情节，且归案后自愿认罪，对其予以减轻处罚。陈爽、刘垒归案后自愿认罪，依法予以减轻处罚。原判决认定事实和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈爽、刘垒、黄啟涛的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二一年三月三十日书记员  龚 玲