四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终466号 上诉人（原审原告）：成都名科市政工程有限公司，住所地：四川省成都市金堂县赵镇金园街********。 法定代表人：叶科，执行董事。 委托诉讼代理人：李隆春，四川信诺达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林培金，男，1964年11月19日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：谢玲，四川金援律师事务所律师。 上诉人成都名科市政工程有限公司(以下简称名科公司)因与被上诉人林培金确认劳动关系纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法由审判员张艳秋适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人名科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、金堂县人民法院事实认定错误。首先，名科公司成立时间不久，没有取得相关资质，所承接的工程项目很少，也没有捞草业务。林培金所接受的临时安排的捞草业务系其他公司承接的项目，与名科公司无关，且林培金也没有任何证据能证明当天的业务为名科公司所承揽，一审认定从河里捞草系名科公司业务，与客观事实不符。其次，张宇虽然系名科公司监事（实际只是名义上的监事），其行为并不都代表公司，实际上张宇大多是挂靠公司在外承揽业务，即使张宇是名科公司的管理人员，也存在其单独在外面承揽业务的事实，一审法院仅凭林培金的陈述就认定张宇安排林培金工作都是代表名科公司的职务行为错误，完全有可能是张宇自己承揽业务或者张宇挂靠别的公司安排林培金工作。因此，不能仅仅因为张宇临时安排林培金从事劳务，就认定林培金与名科公司存在劳动关系。而且林培金自己也陈述，有事了就发照片，愿意去就去，不愿意去就不去，去与不去完全是林培金自己决定，林培金与其他临时工人一样不受名科公司的制度约束，即使林培金不去，张宇也不会对林培金采取任何考勤、处罚或其它管理措施。由此可见林培金与名科公司不存在管理与被管理的关系。二、一审法院适用法律错误。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，上述三个情形同时具备劳动关系才能成立。本案明显不具备第（二）（三）种情形，因此，林培金与名科公司之间不成立劳动关系，一审法院适用法律错误，应予以纠正。 被上诉人林培金辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，名科公司的上诉理由不能成立，应维持原判。理由如下：一、名科公司在上诉状中的陈述与客观事实不符，名科公司在一审中做虚假陈述。仲裁庭审中，名科公司答辩称：“林培金是临时聘请人员，有时候有活就聘请临时人员；公司的临聘人员同样也是要发放工作服，照片只是在做市政的活路，我们也不否定，市政有活我们就要聘人。”说明名科公司已认可林培金是为名科公司工作，也能看出名科公司认可了该项目是公司的业务。在一审中名科公司却陈述林培金所从事的项目是张宇挂靠公司在外承揽的业务，名科公司也没有提供相反的证据证明林培金从事的项目是张宇在别处承揽的业务这一事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院对举证责任的认定适用法律正确。二、名科公司在上诉状中称张宇系其名义上的监事，与其在仲裁阶段的陈述不一致，也能证明名科公司在做虚假陈述。仲裁庭审中，名科公司称：“张宇是我们公司下面的一个工人，我们有市政工程了就会招人去做，现做现召集；申请人如果是做了活，下面的管理人员就会根据当时实际的工作量和天数来计算要给多少钱报给公司，所以实际上这个钱还是公司给的，转到申请人账户上的。”但在一审中，名科公司却陈述“张宇虽然是公司监事，只是挂到这个公司”，名科公司的陈述前后互相矛盾。并且张宇作为证人出庭也并不能证明林培金所从事的项目是其在别处承揽取得。根据法律规定，监事应当遵守法律、行政法规及公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。张宇身为公司监事是经过工商登记备案，且名科公司为其购买了社保，该证据能够证明张宇就是名科公司的高级管理人员，属于负有保密义务的竞业限制人员，名科公司为了逃避其应当承担的工伤保险责任，而作出如此的虚假陈述，滥用诉权，严重浪费司法资源。三、林培金是长期稳定地在名科公司处工作，工作内容受名科公司安排，工资考勤都是受名科公司管理和发放。上述事实完全符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条中第（二）（三）种情形，故劳动仲裁和一审认定名科公司与林培金之间存在劳动关系适用法律正确。 名科公司向一审法院起诉请求：确认名科公司与林培金不存在劳动关系。 一审法院判决：确认林培金与名科公司自2019年4月起存在劳动关系。一审案件受理费10元，由名科公司负担。 二审中，林培金向本院提交了以下新证据：1.金堂县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月5日所作的庭审笔录，拟证明名科公司在仲裁时已认可林培金是为其提供劳动，该项目也是名科公司的经营项目，且张宇是名科公司员工，张宇与名科公司不是挂靠关系，从而证明名科公司在一审中作了虚假陈述。2.中国邮政储蓄银行的账户对账单及交易明细，拟证明林培金的劳动报酬是系统每月自动转入，且是按月发放，显示的备注为“工资”。 经本院组织质证，名科公司质证称，1.名科公司不存在虚假陈述，张宇是名科公司的监事，但张宇除了在名科公司做事之外，还在外面承接其他公司的业务，且林培金在受伤时所从事的在河中捞草的业务也不是名科公司的业务，而是另一个公司承接的，在金堂县政府有相应的备案。2.对账户对账单及交易明细，每个月转入的金额的大小不一，且每月发放工资的时间也不一样，名科公司的员工工资固定且是每月15号发放，因此，双方是根据林培金每个月具体完成的劳务而进行的结算，而不是稳定的工资发放。另外，该账户并不是名科公司市政的账户，因此林培金的工资也不是名科公司发放，即林培金是与名科公司下面的班组存在劳务关系，且林培金也没有与名科公司签订劳务合同，也没有发生劳务关系。 经本院审查后认为，林培金提供的上述证据来源真实合法，本院依法予以采信。 二审另查明，名科公司在2020年8月5日的劳动仲裁庭审中称：“……申请人的流水体现出来的工资是不固定时间发放的，因为市政工程，有时候有活就聘请临时人员，因为申请人在赵镇，比较近就会去请他。从金额也可以看出来，有1000/4000/2000的金额，金额不等，可以看出申请人是临时聘请的人员。而且申请人受伤，据当时的工作人员所说，其他人说从这边绕下去，他要从那跳下去，就受伤了。……工作服，公司的临聘人员同样要发放工作服，照片只是在做市政的活路，我们也不否定，市政有活我们就要聘人，……张宇是我们公司下面的一个工人，我们有市政工程了就会招人去做，现做现召集。……申请人如果是做了活，下面的管理人员就会根据当时实际的工作量和天数来计算要给多少钱报给公司，所以实际上这个钱还是公司给的，转到申请人账户上的。” 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据名科公司的上诉理由及林培金的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：名科公司与林培金是否自2019年4月起存在劳动关系。针对本案争议焦点，本院评析如下： 本院认为，首先，从林培金提供的劳动仲裁庭审笔录可以看出，名科公司在劳动仲裁庭审中已经认可林培金是其临时聘请的人员，林培金受伤时正在名科公司承揽的市政工程项目中工作，林培金的劳动报酬也系由名科公司的管理人员根据林培金的工作量和天数进行结算，并由名科公司直接将劳动报酬转到林培金的个人银行账户。其次，张宇系名科公司的员工，且在该公司担任监事，名科公司虽然主张本案所涉市政项目系张宇挂靠其他公司承揽与名科公司无关，但名科公司并未对此提供证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，名科公司应对此承担不利的法律后果。因此，一审认定张宇对林培金实施的管理行为应为其履行职务行为并无不当，本院予以确认。故，名科公司关于林培金受伤时所从事的业务与名科公司无关的上诉理由既无事实依据也有违禁止反言和诚信原则，本院不予支持。根据本案一、二审查明的事实，林培金自2019年4月起开始在名科公司处从事从河中捞草、修补路面等市政相关项目工作，其平时在工作中需要接受名科公司的安排和管理，并由名科公司通过银行转账的方式按月向其支付劳动报酬。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，林培金与名科公司之间的法律关系性质符合劳动关系的法律特征。故，一审认定双方自2019年4月起存在劳动关系并无不当，本院予以确认。名科公司主张其与林培金不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，成都名科市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都名科市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 张艳秋 二〇二一年三月十五日 法官助理 何琼琳 书 记 员 卢冠乔