陕西省汉中市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)陕07行终17号上诉人(原审原告)何天军，男，生于1973年11月20日，汉族，住汉中市南郑区。委托代理人郭建生，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汉中市南郑区人力资源和社会保障局。住所地：汉中市南郑区。负责人徐晓春，该局副局长（主持工作）。上诉人何天军诉被上诉人汉中市南郑区人力资源和社会保障局不履行工伤认定行政职责一案,上诉人不服南郑区人民法院作出的（2020)陕0703行初27号行政判决书向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，何天军于2019年8月经人介绍，由佘某某招录进汉中悦达建设工程有限公司总承包的南郑中学分校区XX楼施工工地上从事支模业务工作。总承包人汉中悦达建设工程有限公司将该工程分包给佘某某，何天军具体工作由分包人佘某某负责安排，管理、工资报酬由佘某某发放。何天军未与总承包人汉中悦达建筑工程有限公司签订书面劳动合同。2019年12月29日下午3时许，何天军在该工程施工工地从事支模工作中，不慎摔倒受伤，被工友送往南郑区人民医院住院治疗。经诊断为：(1)左侧多发肋骨骨折；(2)肺挫伤；(3)双侧胸腔积液。事故发生后，何天军于2020年5月12日向南郑区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。当日，南郑区人力资源和社会保障局根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条的规定出具书面告知书，要求何天军向劳动争议仲裁委员会或人民法院先行提请确认劳动关系。何天军于2020年5月15日向汉中市南郑区人民政府申请行政复议，南郑区人民政府在规定的时间内未作出行政复议决定。南郑区人力资源和社会保障局于2020年7月3日作出《工伤认定申请不予受理决定书》并送达何天军。现何天军起诉至本院，请求依法判令南郑区人力资源和社会保障局在法定期限内受理何天军的工伤行政确认申请，履行工伤认定的法定职责;本案案件受理费由南郑区人力资源和社会保障局负担。原审法院本院认为，本案的争议焦点为：何天军与用人单位汉中悦达建设工程有限公司之间是否存在劳动关系（包括事实劳动关系）；南郑区人力资源和社会保障局是否应当受理何天军的工伤认定申请。关于何天军是否与用人单位汉中悦达建设工程有限公司之间是否存在劳动关系（包括事实劳动关系）。本案中，何天军未提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，何天军提交的证据仅能证明何天军经佘某某招录进入以汉中悦达建设工程有限公司名义承包的南郑中学XX楼施工公司从事支模业务工作，由佘某某向其发放劳动报酬，并无有效证据证明佘某某对其进行招录、出勤考核、报酬结算等行为系代汉中悦达建设工程有限公司所为的事实，因此何天军与汉中悦达建设工程有限公司之间不存在劳动关系（包括事实劳动关系）。关于南郑区人力资源和社会保障局是否应当受理何天军的工伤认定申请的问题。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。本案中，何天军于2020年5月15日向南郑区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。填写了《工伤认定申请表》，并提交了南郑区人民医院《诊断证明书》。但何天军未提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，南郑区人力资源和社会保障局向何天军作出《工伤认定申请不予受理决定书》行政行为合法。何天军的损失可以向法院提起民事诉讼，要求汉中悦达建设工程有限公司及佘某某承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回何天军的诉讼请求。上诉人何天军上诉称，上诉人与该工程总承包人汉中悦达建筑工程有限公司并未在平等自愿协商一致下达成建立劳动关系合意，亦未签订书面劳动合同。而是该承包单位违反法律、法规规定，将承包业务（支模业务）分包给自然人佘某某，由佘某某招用上诉人在施工工地工作时受到事故伤害，就劳动关系的本质特征而言，上诉人与承包单位汉中悦达建设工程有限公司从未建立劳动法意义上的劳动关系，更不存在就是否存在劳动关系引发争议，也无需向有管辖权的劳动争议仲裁机构申请仲裁或提起民事诉讼问题。更何况被告在尚未受理上诉人工伤认定申请的前提下，就毫无根据地推定双方是否存在劳动关系而发生争议进而武断强硬地要求上诉人去提起确认之诉。其怠于行使认定权是典型的消极不作为。上诉人向汉中市南郑区人民政府申请行政复议，该行政复议机关在规定的时间内未作出行政复议决定。被上诉人却又于2020年7月3日作出《工伤认定申请不予受理决定书》并送达上诉人。根据《中华人民共和国劳动法》第九条及《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，被上诉人作为劳动行政主管部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，应当根据现有材料及行使调查权履行工伤认定的法定职责。依照人力资源和社会保险部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（2013年4月25日，人社部发[2013]34号）第七条及最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第（四）项规定精神，受伤农民工可以申请工伤认定，并确定承包单位为工伤责任承担人。综上，1、依法撤销南郑区人民法院作出的（2020)陕0703行初27号行政判决书；2、请求依法撤销被上诉人作出的《工伤认定申请不予受理决定书》；3、请求依法判令被上诉人在法定期限内受理上诉人的工伤行政确认申请，履行工伤认定的法定职责;4、本案一审、二审受理费由被上诉人负担。本院经审理查明的事实与原审裁判认定的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，汉中悦达建设工程有限公司违法将部分劳务分包给不具备用工主体资格的自然人佘某某，何天军受佘某某雇用在汉中悦达建设工程有限公司项目施工时遭遇事故受伤，其用工主体责任及工伤保险责任依法应当由汉中悦达建设工程有限公司。关于被上诉人是否应当受理上诉人的工伤认定申请的问题。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。本案中，上诉人于2020年5月12日向南郑区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。填写了《工伤认定申请表》，提交了《诊断证明书》，提交了受佘某某雇佣在汉中悦达建设工程有限公司项目施工的证据。被上诉人不应再要求上诉人提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。至于汉中悦达建设工程有限公司与佘某某是否存在违法分包问题，不应苛求上诉人举证，应由被上诉人依职权调查后予以认定。故被上诉人提交的申请工伤认定的材料符合法律规定，被上诉人应当受理，其作出的《工伤认定申请不予受理决定书》应予以撤销。南郑区人民法院作出的（2020)陕0703行初27号行政判决书适用法律、法规错误应当予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条之规定判决如下：一、撤销汉中市南郑区人民法院作出的（2020)陕0703行初27号行政判决书；二、撤销被上诉人汉中市南郑区人力资源和社会保障局于2020年7月3日向何天军作出《工伤认定申请不予受理决定书》；三、汉中市南郑区人力资源和社会保障局在本判决书生效后十五日内受理何天军工伤认定申请。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人汉中市南郑区人力资源和社会保障局承担。本判决为终审判决。审 判 长 马小红审 判 员 刘际勇审 判 员 于云江二〇二一年三月十九日法官助理 崔 晨书 记 员 戴 睿1