北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京刑终139号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）牛坤，女，57岁（1963年10月14日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，原系首都医科大学附属北京儿童医院退休工人，户籍所在地北京市西城区；因涉嫌犯招摇撞骗罪于2018年8月1日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于同年9月5日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人常卫东，北京市常鸿律师事务所律师。指定辩护人唐豪博，北京市常鸿律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人牛坤犯诈骗罪一案，于二Ｏ二Ｏ年八月二十一日作出（2019）京01刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人牛坤不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人牛坤，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决书认定：2006年至2017年间，被告人牛坤先后虚构卫生部、中组部等国家机关工作人员身份，以投资地下煤层、养老院、中美合作医院等项目为由，骗取韩某、马某某、张某某、周某某、何某某、白某某、刘某某7名被害人钱款共计人民币1000余万元（以下币种均为人民币）。2018年8月1日，被告人牛坤被公安机关抓获归案。一审法院认定上述事实的证据有：被害人韩某某、马某某、张某某、周某某、何某某、白某某、刘某某的陈述及韩某、马某某的辨认笔录，证人陈某、李某、沈某、王某的证言及陈某的辨认笔录，韩某与牛坤的谈话录音、韩某与牛坤MSN聊天记录、韩某与牛坤、李某等人微信聊天记录、短信往来截图、情况说明、照片，借款协议、被诈骗损失明细、银行交易明细、信用卡对账单、转账凭证、银行业务凭证、信用卡还款明细、信用卡交易明细、对账单，京全企审字（2019）第A-0268号司法会计鉴定意见书、京检技电子数据检[2019]34号电子数据检验报告，提交检察院材料、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、委托鉴定书、租赁汽车发票、收款凭证、车辆违法信息、牛坤病历记录、北京儿童医院出具的证明、公安网个人户籍信息、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、被告人牛坤的供述。一审法院认为，被告人牛坤以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。据此，判决：一、被告人牛坤犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、责令被告人牛坤退赔违法所得,发还各被害人（附清单）。牛坤的上诉理由为：其未对他人提过认识卫生部部长，未说过投资金融项目、养老院项目以及在金融街有办公室等内容，其与韩某交谈的录音内容均系韩某为摆脱债务人纠缠让其说的；在韩某将张某某、周某某、何某某、白某某、李某某、刘某某等人信用卡交给其之前，其不认识上述人员，拿到卡后只知道上述人员的名字，其和这些人没有直接往来；信用卡系韩某主动交给其，让其帮忙套现，其收取被害人的现金和转账是用来帮助归还套现后的欠款。一审判决与事实不符，证据不足，被害人串供，证人证言不实，数额计算有误，其不构成诈骗罪。牛坤的辩护人的辩护意见为：牛坤与马某某之间应属民间借贷关系，牛坤不存在诈骗马某某的行为。韩某及其他几名被害人的信用卡都是韩某交给牛坤，让牛坤帮助其进行信用卡套现的，牛坤从中没有收取任何好处。牛坤与除马某某、韩某以外的其他几名被害人并无过多直接往来，大多都是通过韩某或马某某进行沟通，这些被害人仅凭一两次见面、仅凭韩某的转述就将数十万至数百万资金或将数张至数十张信用卡通过韩某“借”给牛坤使用，与常理不符。综上，牛坤没有实施诈骗行为，一审法院认定事实不清、证据不足，请二审法院撤销原判，发回重审或在查清事实后依法予以改判。本院经审理查明的事实与一审法院判决书认定的事实一致。一审法院在判决书中列述的证明上述事实的各项证据，本院经审核，证据来源及形式合法，内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院对一审查明的事实和证据均予以确认。在本院审理期间，牛坤及其辩护人均未提交新的证据。牛坤的女儿金燕向法庭提交了以下证据：沈某与牛坤的来往电子邮件截图、信用卡收还款明细表、户名为牛坤的借记卡账户历史明细清单、韩某通过邮箱向牛坤转发的信用卡账单及分期情况，拟证明沈某在牛坤帮助韩某信用卡套现过程中起到关键作用，牛坤在帮助韩某信用卡套现过程中起辅助作用，信用卡是由韩某使用。被害人韩某向法庭提交了以下证据：韩某的借记卡账户历史明细清单，原告为李某、被告为韩某的《民事起诉状》，李某与韩某的聊天记录，李某的中国光大银行信用卡、民生银行信用卡、平安银行信用卡、广发银行信用卡、中国银行信用卡及中国工商银行信用卡对账单，拟证明李某出借信用卡时就知道牛坤是借用人，一审判决认定李某为证人是错误的，应认定李某为本案的被害人，且应将李某与韩某的被诈骗数额分别计算。牛坤借李某信用卡的佣金应从李某的损失中扣除。被害人马某某向法庭提交了以下证据：马某某转账给牛坤明细、牛坤转账给马某某明细、马某某代牛坤还信用卡明细、中国工商银行个人业务凭证、中国民生银行信用卡业务回单、兴业银行活期储蓄存款无折（卡）续存凭条、中国建设银行存款凭条、中信银行存款回单、中国银行客户回单，拟证明牛坤转给其的钱款中有其代牛坤偿还信用卡的钱款，这些钱款未从牛坤转给其的钱款中扣除。根据本案的事实、证据，针对上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见、被害人及上诉人亲属提交的证据，本院综合评判如下：（一）关于行为性质的认定被害人韩某、马某某等人的陈述、牛坤与韩某间的聊天记录、通话录音、司法会计鉴定意见书、银行交易明细、银行业务凭证、信用卡还款明细等证据证实，牛坤编造其系卫生部药政司副司长、中组部干部等身份，虚构投资养老院、地下煤层等项目可以获得高额利息等事实，直接骗取被害人韩某、马某某的信任，或通过韩某、马某某骗取张某某、周某某、何某某、白某某、刘某某等被害人的信任，使得被害人向其转账，或将信用卡交付给其使用，致使各被害人遭受巨额经济损失。牛坤不仅未能归还钱款，且拒不交代钱款去向，足以认定其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。被害人韩某虽然向其他被害人转述了牛坤的虚假身份和项目等内容，但韩某是受牛坤蒙蔽，其本人的钱款也被牛坤所骗，且涉案钱款均由牛坤实际占有、使用，故韩某不是本案诈骗的共犯。公诉机关亦未指控沈某为本案的共同犯罪人，根据相关法律规定，法院应在公诉机关指控的范围内进行审判。（二）关于犯罪数额的认定本案犯罪数额的认定分为两部分，一部分是被害人通过银行转账或现金存入的方式出借给牛坤钱款后，牛坤至案发未偿还的数额，另一部分是代牛坤偿还信用卡欠款的数额。在计算被害人现金或转账的损失数额时，依据被害人及牛坤的银行交易明细、被害人陈述等证据，并扣除牛坤自己或通过韩某返还给被害人的钱款数额后确定犯罪数额；在计算被害人信用卡的损失数额时，根据信用卡交易明细、信用卡对账单和业务回单、被害人陈述等证据，以各被害人最终归还的2017年7月形成的欠款数额认定为犯罪数额，其中，被害人自己使用的部分数额已扣除。牛坤使用信用卡刷卡套现产生的手续费等费用属于犯罪成本，不应当从牛坤的犯罪数额中扣除。牛坤转账至马某某卡号为×××的工商银行信用卡中的钱款是牛坤用来偿还其使用马某某信用卡产生的欠款，该部分数额不应在马某某的现金或转账损失数额中予以扣除；另根据马某某的陈述，马某某和牛坤的银行交易往来、信用卡还款回单等能够证实牛坤转账给马某某的476980元是用于偿还马某某信用卡钱款的事实。（三）关于被害人的认定本案被牛坤所骗人员共计8人，一审法院认定其中7人为被害人，未认定李某为被害人，且将李某被骗的数额计算在韩某被骗的数额中。现有证据证明，牛坤并不认识李某，未与李某有过直接接触，李某在侦查直至一审法院审理期间，始终坚持其是本案案发后才知道牛坤的存在，之前一直认为是韩某在使用其钱款和信用卡。其虽在一审法院开庭时称2013年知晓自己的信用卡是韩某的一个中组部的朋友在使用，但其不知晓钱款具体用途和项目，李某与韩某的短信记录显示，2014年4月2日李某给韩某发短信称自己对使用者太不了解，只能通过韩某做纽带，一旦韩某不在，其找人都不知道找谁。牛坤获得李某的钱款和信用卡的行为均是通过韩某实施，没有证据证实牛坤直接向李某实施了诈骗行为，使李某陷入错误认识交付钱款和信用卡，李某是出于对韩某的信任处分自己的财产。在案证据仅能认定该部分钱款系韩某被牛坤欺骗，陷入错误认识后交付给牛坤，故李某不是本案的被害人。（四）关于量刑牛坤诈骗数额特别巨大，且拒不交代赃款去向，导致涉案钱款无法追回，给被害人造成巨大经济损失，一审法院根据牛坤犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对其所处刑罚适当，在本院审理期间其无法定及酌定从轻、减轻处罚的情节。综上，上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，均无事实及法律依据，本院均不予采纳。对被害人及上诉人亲属所提交的证据材料的客观性予以认可，对证明目的本院不予支持。本院认为，上诉人牛坤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院根据牛坤犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回牛坤的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 勇审判员 蔡云霞审判员 任卫国二〇二一年三月十七日书记员 闫 超