湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终49号上诉人（原审原告）：武汉万丰市政工程有限公司，住所地武汉市汉**汉南大道**，统一社会信用代码914201136918821953。法定代表人：宋莉萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊淘，该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡炳鑫，湖北利源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉东方建设集团有限公司，住所，住所地武汉市黄陂区蔡榨镇社会信用代码91420116722709775K。法定代表人：王治德，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健，湖北炽升律师事务所律师。上诉人武汉万丰市政工程有限公司（以下简称万丰市政公司）、武汉东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。万丰市政公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判东方建设公司于本判决生效后十日内向万丰市政公司退还825,652.5元；二、判决东方建设公司于本判决生效后十日内向万丰市政公司支付由于东方建设公司怠于提供交货资料造成万丰市政公司不能完成验收而产生的鉴证咨询服务、检测费38,270元；3、本案一审、二审诉讼费用由东方建设公司承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实不清，部分事实错误。1.B坡道钢箱梁并未使用。由于万丰市政公司代理人的重大误解，因其一审法院认定事实不清，前后自相矛盾。事实是B坡道钢箱梁和C坡道钢箱梁至今均未使用。请求二审法院准许万丰市政公司在重大误解情况下作出的上述“B坡道已使用”的自认，并改判东方建设公司于本判决生效后十日内向万丰市政公司退还825,652.5元；待本工程质保期满后东方建设公司于本判决生效后十日内向万丰市政公司退还825,652.5元再向东方建设公司支付合同款10%的280,483.1元。2.一审法院认定部分事实错误。鉴证咨询服务、检测费按照合同约定应由东方建设公司负担。二、一审判决适用法律错误。不能按合同约定的时间交货及怠于提供交货资料是合同中不同的违约责任，两者不存在互相包容的关系，且均未达到约定的违约金过分高于造成的损失的程度。东方建设公司辩称，万丰市政公司的上诉请求不符合事实，应当驳回。一、万丰市政公司与东方建设公司签订合同涉及工程是市政工程项目，按照武汉市市政工程项目具体要求及相关法律规定，市政工程必须经过公开招投标程序方可有效，本案中万丰市政公司不是工程招标和中标单位，总包是中建三局总承包，发包单位为武汉地铁建设局，作为本案转包单位，万丰市政公司本身不应该再次违规将工程再次转包给东方建设公司，该系列转包行为违反了相关司法解释及规章制度，应当确认案涉合同无效。本案中万丰市政公司已经自认作为实际施工方的东方建设完成了B和C钢梁的施工交付并投入使用，至于其所称重大误解系其在一审中的自认，显然难园其说。作为项目主管领导及委托代理人，对本案基本事实应当承担相应法律后果，不应为了获取诉讼胜利而随意更改说法扭曲事实，不符合法律规定，且没有证据证明交付的B，C钢梁不符合工程质量要求和没有投入使用。检测结果证明案涉钢材是合格产品，作为实际施工方的东方建设公司有权获取施工费用。二、本案是多次转包的市政工程项目，遗漏了相关诉讼主体，为了便于查清基本事实，提醒法庭追加相应诉讼主体参与诉讼，明确各方权利义务关系才能真实有效合理分配权利义务。三、万丰市政公司明知其是通过转包而来的工程仍然与东风建设签订合同，有明显违反缔约合同的行为，因此，万丰市政公司违约在先，其获取的工程款费用远高于向我方签订的工程款费用，综上，应驳回万丰市政公司上诉请求。东方建设公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法驳回万丰市政公司全部诉讼请求；三、依法判令万丰市政公司承担一审二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决忽视了项目是市政工程项目，必须经过招投标程序方可有效，本案中既没有证据证明总包方中建三局与万丰市政公司之间的合同是专项分包，也未有证据证明上述合同经过市政工程招投标备案和业主同意，即使上述合同有效，但东方建设公司与万丰市政公司之间的转包协议也是明显的非法转包，一审认定合同真实有效是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条的规定，东方建设公司有权要求按照中建三局与万丰市政公司之间的合同价格为依据获取工程款。万丰市政公司辩称，驳回东方建设公司上诉请求，诉讼费用由东方建设公司全部承担。万丰市政公司向一审法院起诉请求：1.东方建设公司立即返还工程备料款825,652.5元及利息（从2020年1月2日即起诉之日，按年利率6%计息至还清之日）；2.东方建设公司立即给付不能按合同约定的时间履行合同义务的违约金279,981.7元；3.东方建设公司立即给付万丰市政公司垫付的C坡道钢箱梁施工进度严重滞后的罚款5,000元；5、东方建设公司承担因怠于提供交货资料造成万丰市政公司不能完成验收产生的鉴证咨询服务、检测费38,270元；5、本案的诉讼费由东方建设公司承担。一审法院认定事实：万丰市政公司成立于2009年8月25日，经营范围包括市政工程、道路桥梁隧道、供水排水、土石方工程施工等。东方建设公司成立于2002年7月30日，经营范围包括可承接建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务；钢结构工程承包等。2018年8月9日，东方建设公司出具授权委托书，委托程兰清以东方建设公司的名义办理三金潭车辆段上盖物业综合开发项目交通联系A、B、C1、D坡道钢箱梁承担项目合同签订事宜。同日，万丰市政公司（甲方）与东方建设公司（乙方）签订《三金潭车辆段上盖物业综合开发项目交通联系A、B、C、C1、D坡道钢箱梁安装工程合同》，约定甲方向乙方定作钢箱梁，数量500吨，含增值税单价11,000元，含增值税总额5,500,000元。关于交货期限约定，2018年10月30日前完成B匝道桥所有钢箱梁交付工作，2018年12月30日前完成C-C1D匝道桥所有钢箱梁安装交付工作。交货地点为甲方指定地点。付款方式为：所有加工原材料进入乙方加工厂内后，甲方3日内向乙方支付货款总额的30%，所有钢箱梁厂内加工完成后，甲方向乙方支付货款总额的30%，所有钢箱梁加工安装架设结束并验收后，甲方再向乙方支付货款总额的30%，剩余10%在本工程质保期满后付清。质保期为12个月，自定作物最终验收合格之日起计算。关于违约责任约定，乙方不能按合同约定的时间交货或者交付定作物不合格的，乙方返还已向甲方收取的款项并向甲方支付合同总额5%的违约金，同时甲方有权解除合同；由于乙方怠于提供交货资料造成甲方不能完成验收的，因此产生的费用和责任由乙方承担。合同还约定了其他事项，双方分别签字签章确认。合同履行过程中，万丰市政公司分别于2018年9月10日付款500,000元、2018年11月8日付款1,000,000元、2019年1月10日付款1,500,000元、2019年4月28日付款350,000元，上述合计3,350,000元。一审中，万丰市政公司陈述，东方建设公司于2019年1月份完成B坡道钢箱梁安装工程、2019年5月份完成C坡道钢箱梁安装工程，D坡道未施工，上述已完工部分，东方建设公司未提供材料合格证明，双方未办理正式验收，B坡道已使用。根据工程施工图纸中所列钢箱梁工程数量表载明的情况，已完工B、C坡道钢箱梁工程总重量为254.98吨。东方建设公司陈述，已完成B、C坡道钢箱梁的安装，D坡道未做，已完工钢箱梁的重量为267吨。一审法院另查明，万丰市政公司提交的三金潭车辆段上盖物业综合开发项目交通联系B坡道桥钢箱梁总体布置图中载明全桥总重166201.4kg、C坡道桥钢箱梁总体布置图中载明全桥总重88783.2kg。因东方建设公司未提交交货资料，万丰市政公司为办理工程验收于2019年委托九方安达工程技术集团有限责任公司对B、C坡道钢结构进行材料复检、焊缝探伤、油漆检测，并于2020年1月6日支付检测费38,270元。一审法院还查明，三金潭车辆段上盖物业综合开发项目A区一期A、B、C、C1、D坡道桥工程总包为中建三局集团有限公司，万丰市政公司为分包方，关于上述项目的分包，中建三局集团有限公司与万丰市政公司签订了专业分包合同。一审法院认为，万丰市政公司与东方建设公司签订的《三金潭车辆段上盖物业综合开发项目交通联系A、B、C、C1、D坡道钢箱梁安装工程合同》系双方当事人真实意思表示，双方均具备施工企业资质，合同内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。合同履行过程中，双方均确认东方建设公司已完成B、C坡道钢箱梁安装工程，另万丰市政公司陈述东方建设公司完工时间为2019年5月份，且已实际使用，经万丰市政公司自行委托第三方对完工钢结构进行检测，未就质量问题提出异议，根据合同约定的费用计算标准，结合施工图纸载明的钢箱梁全桥总重量，万丰市政公司应付合同款2,804,830.6元〔（166.2014＋88.7832吨）×11000元/吨〕。本案中，万丰市政公司已向东方建设公司支付工程款3,350,000元，扣除上述认定应付款项2,804,830.6元，东方建设公司还应退还545,169.4元。对于万丰市政公司要求东方建设公司返还工程备料款825,652.5元的诉讼请求，一审法院在545,169.4元的范围内予以支持；超出部分不予支持。根据双方在庭审中的陈述，确认东方建设公司未按约定完成钢箱梁的制作及安装工程，东方建设公司构成违约，应承担违约责任。关于违约责任，合同约定违约方按合同总额的5%承担违约金，该约定标准系双方真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。故，万丰市政公司要求东方建设公司支付违约金279,981.7元的诉讼请求，一审法院在275,000元（5,500,000元×5%）的范围内予以支持；超出部分不予支持。对于万丰市政公司要求东方建设公司支付利息及鉴证咨询服务、检测费的诉讼请求，上述费用系东方建设公司违约对万丰市政公司造成的部分经济损失，一审法院已认定的违约金足以弥补其损失，故上述诉讼请求，不予支持。对于万丰市政公司要求东方建设公司支付其垫付的罚款5,000元的诉讼请求，万丰市政公司未提交证据证明该损失其已承担，且即便实际产生，一审法院已认定的违约金足以弥补该项损失，故该诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、东方建设公司于本判决生效后十日内向万丰市政公司退还545,169.4元；二、东方建设公司于本判决生效后十日内向万丰市政公司支付违约金275,000元；三、驳回万丰市政公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,140元、保全费5,000元，合计20,140元（万丰市政公司已预交），由万丰市政公司负担5,763元，东方建设公司负担14,377元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：万丰市政公司提交了如下证据：证据一、照片8张、视频3个，拟证明案涉工程B、C坡道的钢箱梁至今均未投入使用。证据二、《B区钢箱梁全费用单价测算》、《桩基工程分部分项工程量清单计价表》，拟证明万丰市政公司从中建三局处结算含税单价为9101.19元每吨，而万丰市政公司给东方建设公司的单价是11000元每吨。经质证，东方建设公司认为证据一是万丰市政公司单方面制作，没有相应证据证明拍摄现场就是本案施工现场。该证据不能证明其目的。照片内容看，工程已经完工，小区已经使用，但应跟发包单位办理交付及合格验收，才视为完工；证据二中《桩基工程分部分项工程量清单计价表》没有原件，该计价表系复印，公章部分不清晰，因此对证据真实性有异议，不能达到其证明目的。《B区钢箱梁全费用单价测算》是万丰市政公司自行制作，不能证明其从总发包单位获得的价格与本案价格相匹配，不能达到其证明目的。本院审核认为，对证据一的真实性予以确认，证据一可以反映案涉工程B、C坡道整体未实际使用，不能达到万丰市政公司的其他证明目的，证据二中《桩基工程分部分项工程量清单计价表》系复印件，无原件核实，《B区钢箱梁全费用单价测算》系万丰市政公司自行制作，本院对证据二的真实性不予认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，案涉项目属于小区公共区域项目，不属于市政道路工程项目。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、万丰市政公司与东方建设公司签订的《三金潭车辆段上盖物业综合开发项目交通联系A、B、C、C1、D坡道钢箱梁安装工程合同》是否有效；二、东方建设公司要求按照中建三局与万丰市政公司之间的合同价格为计价依据是否应予支持；三、东方建设公司在讼争项目上的质保金是否应当暂扣；四、万丰市政公司主张的鉴证咨询服务、检测费38,270元是否应予支持。关于争议焦点一。首先，案涉项目不属于市政道路工程项目，即并非国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条中必须招标的交通运输基础设施项目，其次，钢箱梁安装工程从性质上看属于专业分包工程，也是万丰市政公司施工的坡道桥工程的必要工序之一，一般也无须独立进行招投标，最后，万丰市政公司与东方建设公司亦均具有相应施工资质，万丰市政公司自身也进行了案涉项目的施工，本案并非违法转包或直接分包的情形。综上，万丰市政公司与东方建设公司签订的《三金潭车辆段上盖物业综合开发项目交通联系A、B、C、C1、D坡道钢箱梁安装工程合同》应认定为有效。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”其中的“招标文件、投标文件、中标通知书”应为合同当事人之间的文件。万丰市政公司与东方建设公司之间并未进行招投标，本案不属于前述规定适用的情形，东方建设公司的该项要求与合同相对性相悖，其称合同价款相差数倍，却未考虑万丰市政公司、东方建设公司施工范围的差异，亦缺乏事实依据。故东方建设公司要求按照中建三局与万丰市政公司之间的合同价格为计价依据，本院不予支持。关于争议焦点三。万丰市政公司诉请返还的工程款与一审判决第一项的数额差别，在与万丰市政公司主张应暂扣质保金280,483.1，因此质保期是否已届满应为该项争议焦点主要审查的问题。需要特别说明的是，东方建设公司施工的钢箱梁安装工程是万丰市政公司施工的坡道桥工程的一部分，在东方建设公司完成钢箱梁安装工程后，万丰市政公司还应进行混凝土铺面等后续工序的施工，因此，B坡道桥、C坡道桥是否实际使用，与东方建设公司施工的钢箱梁安装工程是否使用，并非同一概念。即便从万丰市政公司二审中提交的照片、视频反映，东方建设公司也完成了B、C坡道钢箱梁安装工程并已向万丰市政公司交接了施工面。双方合同约定“质保期为12个月，自定作物最终验收合格之日起计算”，万丰市政公司2019年已委托第三方公司完成了B、C坡道钢结构的质量相关检测，且B、C坡道钢箱梁安装工程已完成并交接了施工面，双方合同约定的质保期已满，故对万丰市政公司要求暂扣保证金，本院不予支持。一审判决认定东方建设公司向万丰市政公司退还545,169.4元，并无不当。针对争议焦点四。双方合同在第十一条违约责任中，分别在11.2条及11.4条对不能按合同约定的时间交货及怠于提供交货资料约定了违约责任。在司法实践中，既可以对不同的违约情形和违约责任分别裁判，也可以对总体违约情形和违约责任一并处理。一审法院对东方建设公司的违约责任进行整体考量，属于对违约责任的酌情处理，是其依法行使自由裁量权的行为，并未违反公平原则，亦并无不当。综上所述，万丰市政公司、东方建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,003.38元，由武汉万丰市政工程有限公司负担12,001.69元，由武汉东方建设集团有限公司负担12,001.69元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  张 红审判员  叶 欣二〇二一年三月二十六日书记员  李明志