浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙03刑终114号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）向龙，男，2000年4月8日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖南省永顺县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月16日归案，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人祝思明，男，1999年10月20日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖南省永顺县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人唐松，男，1996年5月28日出生，土家族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省永顺县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人张绍阳，男，2000年7月20日出生，土家族，小学文化，务工，户籍所在地湖南省永顺县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月16日归案，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人张道德，男，1999年5月28日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖南省永顺县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月17日被刑事拘留；同年9月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人石先洲，男，2000年11月1日出生，苗族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省永顺县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月15日抓获，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人谢陈林，男，2000年3月23日出生，土家族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省永顺县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月3日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人班莉，女，1990年9月5日出生，布依族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省息烽县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人祝思明、唐松、张绍阳、张道德、向龙、石先洲、谢陈林、班莉犯诈骗罪、偷越国（边）境罪一案，于2021年1月20日作出（2020）浙0381刑初1247号判决。向龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：（一）偷越国（边）境事实2019年3月中旬，被告人唐松违反国境管理条例，没有出入境证件从境内偷越国境至缅甸，同年5月4日，被告人唐松从缅甸偷越国境至境内。同年6月中旬，被告人唐松从境内偷越国境至缅甸，同年10月2日，被告人唐松从缅甸偷越国境至境内。同年10月8日，被告人唐松从境内偷越国边境至缅甸，同年12月中旬，被告人唐松从缅甸偷越国境至境内。2019年4月中旬，被告人谢陈林违反国境管理条例，没有出入境证件从境内偷越国境至缅甸，同年6月16日左右，被告人向龙及彭某1、龚明全、龚冬冬（均另案处理）等人违反国境管理条例，没有出入境证件结伙从境内偷越国境至缅甸。同年12月14日，被告人谢陈林、向龙及田森林（另案处理）等人结伙从缅甸偷越国境至境内。2019年6月22日左右，被告人祝思明、张绍阳、石先洲等人违反国境管理条例，没有出入境证件结伙从境内偷越国境至缅甸。同年8月初，被告人祝思明、石先洲等人从缅甸偷越国境至境内。同年9月中旬，被告人张绍阳从缅甸偷越国境至境内。2019年10月8日左右，被告人张绍阳从境内偷越国境至缅甸。同年11月9日左右，被告人张绍阳从缅甸偷越国境至境内。2019年8月24日左右，被告人石先洲从境内偷越国境至缅甸。同年8月28日左右，被告人祝思明、张道德及彭某2、宋崇民、曹某2、彭某3（另案处理）等人违反国境管理条例，没有出入境证件结伙从境内偷越国境至缅甸。同年11月中旬，被告人祝思明违反国境管理条例，没有出入境证件从缅甸偷越国境至境内。同年11月29日左右，被告人张道德、石先洲、曹某1等人违反国境管理条例，没有出入境证件结伙从缅甸偷越国境至境内。2020年3月中旬，被告人祝思明、张道德及覃鑫（另案处理）等人违反国境管理条例，没有出入境证件结伙从境内偷越国境至缅甸。同年5月中旬，被告人祝思明、张道德等人从缅甸偷越国境至境内。（二）诈骗事实2019年6月下旬以来，龚明全、唐桂（另案处理）等人在国内招募、组织被告人祝思明、唐松、向龙、张道德、张绍阳、石先洲、谢陈林、班莉等人偷越国境至缅甸贺岛开发区通过电信网络实施诈骗，形成较为固定的诈骗犯罪集团。该诈骗集团以俗称“杀猪盘”的形式实施诈骗：一是犯罪集团下设多个小组，组长带领业务员，由业务员使用犯罪集团提供的作案手机利用网络在陌陌、布鲁帝等社交软件上选定诈骗对象添加为微信好友，以聊天、谈感情等方式获取被害人信任，而后发送二维码诱骗被害人点击进入该犯罪集团控制的“华夏财富”、“宜信财富”的投注平台进行充某赌博。二是组长和客服等人互相配合通过后台操控赌博平台的输赢结果，先以“代为押注”、“小充小赚”为诱，后以“控制输赢”、“充某送彩金”等方式诱骗被害人在该赌博平台不断充某大额钱款。三是当被害人向赌博平台申请大额提现时，组长与客服等人通过控制赌博平台编造各种理由拒绝提现，并要求被害人“提高下注流水”或者“继续充某”后方可提现为借口继续行骗，直至被害人充某钱款全部被骗。该犯罪集团实行集中管理，分工协作，统一安排食宿、统一支付底薪加高薪提成薪资标准、提供统一培训，除了管理者，下设客服、组长、业务员、技术员等岗位。其中，组长负责督促、教导组内成员寻找被害人实施诈骗，并配合客服使用上述方式行骗被害人。业务员依照自己所发展客户骗取的金额按一定比例抽取提成。期间，被告人祝思明、唐松、向龙、张道德、张绍阳、石先洲、谢陈林、班莉作为该犯罪集团第七组业务员时，第七组诈骗被害人陈某1、陈某2、施某、李某、王某钱款共计人民币33万余元。1.被告人祝思明于2019年7月、9月、10月至11月中旬参与犯罪集团担任业务员，期间第七组诈骗金额为人民币28万余元，个人诈骗金额人民币205712元，获利人民币2.4万元。2.被告人唐松于2019年3月中旬至5月初、2019年8月24日至11月底、2019年10月8日至12月中旬参与诈骗集团担任业务员，期间第七组诈骗金额为33万余元，个人诈骗金额人民币5.9万余元，获利人民币2.9万元。3.被告人向龙于2019年6月中旬至12月中旬参与犯罪集团担任业务员，期间第七组诈骗金额为人民币33万余元，获利人民币3万元。4.被告人张道德于2019年8月底至11月底参与犯罪集团担任业务员，期间第七组诈骗金额为人民币28万余元，获利人民币3.3万元。5.被告人张绍阳于2019年6月22日至9月中旬参与犯罪集团担任业务员，期间第七组诈骗金额为人民币254292元，获利人民币1.2万元。6.被告人石先洲于2019年6月22日至8月初参与犯罪集团担任业务员，期间第七组诈骗金额为人民币28万余元，获利人民币1.2万元。7.被告人谢陈林于2019年4月中旬至12月中旬参与犯罪集团担任业务员，期间第七组诈骗金额为人民币33万余元，获利人民币2.5万元。8.被告人班莉于2019年7月中旬至10月底参与犯罪集团担任业务员，期间第七组诈骗金额为人民币12万余元，获利人民币1.5万元。2019年11月8日，被告人张绍阳冒充同组业务员的网络身份以资金周转需要借款为由向被害人李某骗取人民币1万元。2020年7月3日、7月3日、5月15日、9月3日、5月19日，被告人祝思明、唐松、石先洲、谢陈林、班莉被抓获归案并如实供述，2020年5月16日、8月17日、5月16日被告人向龙、张道德、张绍阳主动投案并如实供述。在原审法院审理过程中，被告人班莉退出违法所得人民币15000元。原审法院判决如下：一、被告人祝思明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20000元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币25000元。二、被告人唐松犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币25000元。三、被告人张绍阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15000元。四、被告人张道德犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元。五、被告人向龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元。六、被告人石先洲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。七、被告人谢陈林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。八、被告人班莉犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。九、追缴被告人祝思明、唐松、张绍阳、张道德、向龙、石先洲、谢陈林的违法所得人民币24000元、29000元、22000元、33000元、30000元、12000元、25000元，按比例返还各被害人。被告人班莉退出的违法所得人民币15000元，按比例发还被害人。原审被告人向龙上诉称：其为留所服刑而上诉。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被告人祝思明、唐松、张绍阳、张道德、向龙、石先洲、谢陈林、班莉在开庭审理过程中亦无异议，并有其在侦查阶段的供述，被害人陈某1、陈某2、施某、李某、王某的陈述，证人彭某1、曹某1、曹某2、彭某2、彭某3的证言，辨认笔录，旅馆住宿信息，全国铁路售票信息，全国民航信息，接受证据清单，投注截图，银行账户交易明细，转账记录截图，聊天记录截图，指定管辖决定书，归案经过，人口信息等证据证实，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人向龙，原审被告人祝思明、唐松、张绍阳、张道德、石先洲、谢陈林、班莉以非法占有为目的，结伙在境外利用电信网络技术，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成诈骗罪；向龙、祝思明、唐松、张绍阳、张道德、石先洲、谢陈林又违反国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，其行为已分别构成偷越国（边）境罪，对祝思明、唐松、张绍阳、张道德、向龙、石先洲、谢陈林应并罚。祝思明、唐松、张绍阳、张道德、向龙、石先洲、谢陈林、班莉在诈骗事实当中，均系从犯。向龙、张道德、张绍阳均能自首。祝思明、唐松、石先洲、谢陈林、班莉均能如实供述自己罪行。班莉已退出违法所得。原判鉴于上述各被告人相应的从犯地位；自首情节；如实供述罪行；退出违法所得等情节，结合认罪认罚从宽适用制度，对各被告人各不同程度的减轻处罚的判处的刑罚，量刑适当。至于向龙上诉提出的要求留所服刑的理由，经查认为，能否留所服刑，应由监管部门依法、依规确定，不属于刑事诉讼二审审理的范围，故不予采纳。原判适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 占长斌二〇二一年三月八日书记员 万立人