新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1121号      上诉人（原审原告）：张惠英，女，1963年10月13日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：唐云龙，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：于娜，女，1985年1月2日出生，汉族，沙依巴克区扬子江路雅悦尔酒店经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王慧平，新疆则冰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘峰，新疆则冰律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：沙依巴克区扬子江路雅悦尔酒店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   负责人：刘煜，该酒店经营者。   委托诉讼代理人：王慧平，新疆则冰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘峰，新疆则冰律师事务所律师。   上诉人张惠英、于娜因与被上诉人沙依巴克区扬子江路雅悦尔酒店民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初5746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，于20221年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人(原审原告)张惠英的委托诉讼代理人唐云龙，上诉人(原审被告)于娜的委托诉讼代理人王慧平，被上诉人(原审被告)沙依巴克区扬子江路雅悦尔酒店（以下简称雅悦尔酒店）委托诉讼代理人王慧平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张惠英上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2020）新0104民初5746号民事判决书第四项内容，依法改判雅悦尔酒店承担连带保证责任；2、请求判令雅悦尔酒店、于娜承担本案全部诉讼相关费用。事实和理由：于娜于2016年9月9日向张惠英借款120万元，双方约定了利率。双方出具借条，张惠英通过银行转账方式向于娜支付借款。雅悦尔酒店出具了金额为120万元的转账支票作为于娜向张惠英借款的担保。于娜自2017年1月起向上诉人偿还利息，至2018年11月于娜最后一次支付利息后再未付息，且付息期间存在利息支付逾期现象。雅悦尔酒店在于娜借款当日向原告出具金额与借款金额相等的转账支票，应当认定其明确表达了其为于娜与上诉人之间债务提供担保的意思，同时该借款也应用于雅悦尔酒店的经营，因此雅悦尔酒店应承担连带保证责任。原审认定雅悦尔酒店不承担保证责任，属于事实认定错误。综上，特上诉于贵院，希望贵院依法改判由被上诉人对全部债权承担连带保证责任   于娜辩称，雅悦尔酒店与张惠英之间不存在借贷关系，也没有担保的意思表示。原审判决雅悦尔酒店不承担担保责任符合事实。   雅悦尔酒店辩称，我公司与张惠英之间不存在借贷关系，也没有担保的意思表示。原审判决雅悦尔酒店不承担担保责任符合事实。   于娜上诉请求：撤销原审（2020）新0104民初5746号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：张惠英无固定职业，与于娜之间出借金额高达306万元，存在职业放贷人高利转贷的违法行为。于娜与张惠英不认识，于娜系向案外人张富军借款，应当追加张富军为本案的第三人。一审法院对于借款本息核算不符合法律，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，应当按照市场报价利率的四倍进行核算，超出部分应属无效。   张惠英辩称，于娜主张张惠英系职业放贷人高利转贷的情况无事实及法律的依据。案外人张富军与本案无事实上的联系，于娜对于此也没有提供证据予以证实，缺乏事实和法律的依据。于娜书写的欠条中载明了月息为3％，我方起诉为2020年7月7日，系在2020年8月20日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行之前新受理的一审民间借贷纠纷案件，不适用该规定。   雅悦尔酒店述称，我公司与张惠英之间不存在借贷关系，同意上诉人于娜的上诉主张。   张惠英向一审法院起诉请求：1．判令雅悦尔酒店、于娜向张惠英支付借款本金1，065，600元；2．判令雅悦尔酒店、于娜向张惠英支付利息暂计517，648元（利息按月息2％暂计至2020年1月31日，实际计算至法院判令被告偿还之日）；3．判令雅悦尔酒店对于娜所负债务承担连带保证责任；4．判令雅悦尔酒店、于娜承担本案全部保全费用。   一审法院认定事实：2014年11月11日，于娜、乌鲁木齐市沙依巴克区富商喀什大酒店向原告张惠英出具借条1张，内容载明：今借到张惠英100万元，现金已收到，还款日期2015年1月10日。压支票1张，票号00250838。双方约定月息为3％。被告于娜在落款处签字捺印，乌鲁木齐市沙依巴克区富商喀什大酒店在落款处加盖公章。当天，原告张惠英通过新疆天山农村商业银行向被告于娜支付940，000元。乌鲁木齐市沙依巴克区富商喀什大酒店向原告张惠英提供上海浦东发展银行100万元支票1张。   2014年11月28日，于娜向张惠英出具借条1张，内容载明：今借张惠英现金200万元，现金已收到，还款日期2015年5月28日，双方约定月息3％。当天，原告张惠英通过中国建设银行分两笔向被告于娜支付200万元，被告于娜当天通过中国建设银行向原告张惠英支付100万元。雅悦尔酒店向原告张惠英提供天山农商银行100万元支票1张。   2016年9月9日，于娜向张惠英出具借条1张，内容载明：今借张惠英现金120万元，现金已收到。双方约定月息6.7％。2016年9月9日，张惠英使用尾号7770工行银行卡向于娜支付76万元。2016年9月18日，张惠英通过工商银行向于娜支付44万元。雅悦尔酒店向张惠英提供天山农商银行100万元支票1张。   庭审中原、被告均认可于娜分别于2014年12月26日偿还30，000元；2015年1月12日偿还30，000元；2015年1月28日偿还30，000元；2015年2月16日偿还60，000元；2015年3月11日偿还30，000元；2015年3月30日偿还30，000元；2015年4月13日偿还11，700元；2015年4月15日偿还30，000元；2015年4月27日偿还30，000元；2015年5月15日偿还30，000元；2015年5月28日偿还30，000元；2015年6月12日偿还30，000元；2015年6月30日偿还30，000元；2015年7月10日偿还30，000元；2015年7月27日偿还30，000元；2015年8月11日偿还30，000元；2015年8月28日偿还30，000元；2015年9月11日偿还30，000元；2015年9月29日偿还30，000元；2015年10月10日偿还30，000元；2015年10月30日偿还30，000元；2015年11月13日偿还30，000元；2015年12月2日偿还30，000元；2015年12月15日偿还30，000元；2015年12月28日偿还30，000元；2016年1月18日偿还30，000元；2016年2月2日偿还30，000元；2016年2月5日偿还30，000元；2016年3月1日偿还30，000元；2016年3月14日偿还30，000元；2016年3月29日偿还30，000元；2016年4月15日偿还30，000元；2016年4月29日偿还30，000元；2016年5月16日偿还30，000元；2016年6月21日偿还60，000元；2016年6月28日偿还30，000元；2016年7月12日偿还30，000元；2016年8月4日偿还30，000元；2016年8月24日偿还30，000元；2016年9月1日偿还30，000元；2016年9月5日偿还30，000元；2016年9月26日偿还60，000元；2016年10月24日偿还30，000元；2016年11月10日偿还50，000元；2016年11月15日偿还30，000元；2016年12月6日偿还500，000元；2017年1月9日偿还300，000元；2017年1月25日偿还300，000元；2017年6月8日偿还130，000元；2017年7月6日偿还60，000元；2017年11月2日偿还100，000元；2017年11月27日偿还100，000元；2017年12月8日偿还100，000元；2018年2月14日偿还100，000元；2018年3月30日偿还100，000元；2018年6月12日偿还300，000元；2018年7月23日偿还100，000元；2018年7月27日偿还100，000元；2018年9月10日偿还100，000元；2018年11月30日偿还100，000元。上述偿还60笔合计3，931，700元。   一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人应当及时清偿债务。本案中原告依据2016年9月9日120万元金额借条主张权利，其余两张借条的借贷关系原告已另案起诉。本案中原告张惠英针对借款事实提供了借条、银行转账凭证予以佐证，可以确认被告于娜向原告张惠英借款事实的客观真实性。被告于娜抗辩称实际出借人为张富军，张富军系职业放贷人，且借条系受到张富军胁迫出具，双方借贷合同无效。法院认为，首先，本案中被告于娜向原告张惠英出具借条并且签字确认，借条中明确载明“今借张惠英”等内容，被告抗辩称张富军系本案实际借款人且其为职业放贷人证据不足，应当承担举证不能后果。其次，被告称借条系在张富军胁迫下出具，但并未出具当时的报警材料等能够证明借条并非其真实意思表示的证据予以佐证。综上，法院对被告抗辩意见不予采信。原告张惠英已履行借款给付义务，被告应当履行还款义务。关于本金，2016年9月18日原告向被告于娜转账44万元的当天，被告于娜向原告张惠英转账支付80，000元，原告认为系偿还的双方之间其他债务，但并未提供证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，故法院确认该80，000元系2016年9月9日借条中扣除的利息部分，2016年9月9日120万元借条中实际出借款项为112万元。关于已偿还款项，庭审中双方确认被告分别于2014年12月26日至2018年11月3日偿还60笔合计3，931，700元，对上述已还款项法院予以确认。关于已偿还款项的抵充顺序，本案中，被告于娜于2016年9月9日向张惠英出具借条，未约定还款日期。另，（2020）新0104民初5744号案件中被告于娜、富商喀什酒店于2014年11月11日向原告张惠英出具借条1张，约定还款日期为2015年1月10日。（2020）新0104民初5745号案件中被告于娜于2014年11月28日向张惠英出具借条，约定还款日期2015年5月28日。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中原告张惠英要求被告雅悦尔酒店承担连带责任，但原告提交的雅悦尔酒店出具的支票不能证明其对本案100万元借款承担保证责任，应当承担举证不能法律后果。关于原告要求被告雅悦尔酒店承担连带责任的诉讼请求，没有事实及法律依据依据，法院不予支持。另原告张惠英在（2020）新0104民初5744号案件与于娜、富商喀什酒店形成的借贷关系没有担保，虽然原告在（2020）新0104民初5745号案件中要求沙依巴克区扬子江路雅悦尔酒店承担担保责任，但原告提交的沙依巴克区扬子江路雅悦尔酒店出具的支票不能证明其对相应的借款承担保证责任，应当承担举证不能法律后果，故法院确认三笔借贷关系均没有担保。综上，按照债务到期的先后顺序抵充不会加重借款人的债务负担，于娜、乌鲁木齐市沙依巴克区富商喀什酒店于2014年11月11日向原告的借款最先到期，其次是于娜于2014年11月28日向原告的借款到期，再次是本案中被告于娜于2016年9月9日向原告的借款到期。故被告自2014年12月26日至2018年11月3日偿还60笔合计3，931，700元，应当按照上述债务到期的先后顺序以及先抵充利息后抵充本金的顺序进行抵充。本案中双方约定月利率为6.7％。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的人民法院应予支持。”截至2018年6月12日，被告于娜已偿还的款项抵充已抵充完（2020）新0104民初5745号案件中借款本金，2018年6月12日抵充完毕后剩余的213，358.67元应当抵充本案借款。法院重新予以核算，计算方式如下：开始日期（从第二日起算）还款日期间隔天数月利率欠付本金应付利息实付金额欠付利息冲抵利息冲抵本金。                     开始日期（从第二日起算）                   还款日期                   间隔天数                   月利率                   欠付本金                   应付利息                   实付金额                   欠付利息                   冲抵利息                   冲抵本金                         2016-9-9                   2018-6-12                   641                   3.00%                   1120000.00                   717920.00                   213358.67                   504561.33                   213358.67                   0.00                         2018-6-12                   2018-7-23                   41                   3.00%                   1120000.00                   550481.33                   100000.00                   450481.33                   100000.00                   0.00                         2018-7-23                   2018-7-27                   4                   3.00%                   1120000.00                   454961.33                   100000.00                   354961.33                   100000.00                   0.00                         2018-7-27                   2018-9-10                   45                   3.00%                   1120000.00                   405361.33                   100000.00                   305361.33                   100000.00                   0.00                         2018-9-10                   2018-11-30                   81                   3.00%                   1120000.00                   396081.33                   100000.00                   296081.33                   100000.00                   0.00             综上，本案中原告主张借款本金1，065，600元不违反法律规定，法院予以支持。关于原告主张的利息，根据法院重新核算，截至2018年11月30日被告于娜欠付原告张惠英利息296，081.33元。本案中双方约定月利率6.7％已超出法律规定，法院重新按照本金1，120，000元，年利率24％核算2018年12月1日至2020年1月31日期间的利息为318，826.66元（1，120，000元×24％÷360天×427天=318，826.66元）。本案中原告张惠英主张的利息517，648元不违反法律规定，法院予以支持。原告主张的按照年利率24％计算的自2020年2月1日至法院判决之日（即2020年12月19日）期间的利息，不违反法律规定，法院予以支持。本案中原告申请保全措施支出案件申请费5，000元，应由被告于娜承担。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告于娜偿还原告张惠英借款本金1，065，600元；二、被告于娜支付原告张惠英利息517，648元（利息计算截至2020年1月31日），从2020年2月1日至2020年12月19日期间，1，065，600元借款的未偿还部分仍然按年利率24％计算利息；三、被告于娜给付原告张惠英案件申请费5，000元；四、驳回原告张惠英对被告沙依巴克区扬子江路雅悦尔酒店的诉讼请求。以上款项，被告于娜应于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的额1，588，248元，确认给付额1，588，248元，占诉讼标的额的100％。本案案件受理费19，094.23元（原告已预交），由被告于娜负担。   本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，上诉人于娜上诉提出张惠英无固定职业，与于娜之间出借金额高达306万元，存在职业放贷人高利转贷的违法行为的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人于娜对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。其证据不足以证明事实主张的，由上诉人于娜承担不利后果。现上诉人于娜提供的张惠英银行流水明细单尚不足以证明张惠英系职业放贷人并进行了高利转贷的事实，应当承担举证不能的法律后果。该主张无事实依据本院不予支持。   上诉人于娜主张双方的本息核算应当按照市场报价利率的四倍进行核算，超出部分应属无效。对此，本院认为，2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。该案系2020年7月7日一审立案，是该司法解释施行前受理的一审案件，应当不适用该司法解释的规定。上诉人于娜的该项上诉主张无依据，本院不予支持。   上诉人于娜主张于娜与张惠英不认识，于娜系向案外人张富军借款，应当追加张富军为本案的第三人。本案在案证据欠条及流水明细可以证实，借贷关系发生于张惠英与于娜之间，现有证据无法证实张富军与本案相关联。上诉人于娜的该项上诉主张无事实及法律的依据，本院不予支持。   上诉人张惠英提出上诉主张雅悦尔酒店承担连带保证责任。对此本院认为，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。现双方并无书面的保证合同，且被上诉人雅悦尔酒店表示其并未提供担保。故上诉人张惠英主张雅悦尔酒店承担连带保证责任无法律的依据。本院不予支持。   综上所述，张惠英、于娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费38188.46元，由上诉人张惠英负担19094.23元（已预交），由上诉人于娜负担19094.23元（已预交）。   本判决为终审判决。         审  判  长   刘 晓   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞         二 〇 二 一 年 三 月 二 十 五 日     书  记  员   胡龙涛   书  记  员   赵莹善