广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终64号 上诉人（原审被告）：刘育平，男，1966年3月2日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：罗志刚，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄贤敬，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘玉泽，男，1977年10月15日出生，汉族，住广西乐业县。 委托诉讼代理人：田宗新，广西桂百（田林）律师事务所律师。 原审第三人：黄世腾，男，1976年8月28日出生，壮族，住广西乐业县。 原审第三人：莫佰霖（曾用名：莫凌），男，1985年3月3日出生，壮族，住广西乐业县。 上诉人刘育平因与被上诉人刘玉泽、原审第三人黄世腾、莫佰霖合伙纠纷（本案立案案由为民间借贷纠纷，审结案由确定为合伙纠纷）一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘育平及委托诉讼代理人罗志刚、被上诉人刘玉泽及委托诉讼代理人田宗新、原审第三人黄世腾、原审第三人莫佰霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘育平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审及二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人刘玉泽与上诉人刘育平民间借贷纠纷一案己由八步区人民法院作出（2020)桂1102民初2842号民事判决，判决上诉人返还借款本金并支付利息，上诉人认为该判决事实及法律关系认定错误，应予撤销，具体理由如下：一、本案件的来源。上诉人刘育平系自2004年起长期在乐业县进行矿产开采经营的个人老板，因业务关系，认识了当地担任领导职务的刘玉泽（系八步区人民法院(2020)桂1102民初2842号案原告）、黄国春（系八步区人民法院(2020)桂1102民初3106号案原告），具体任职时间及职务详见一审庭审笔录。由于当时开矿是有一定利润的，刘玉泽、黄国春就与刘育平合伙经营业务，但由于此二人系当地领导，不便出面，就分别以刘玉泽妻子张静、黄国春妻子蒙彦燕的名义与上诉人刘育平合伙经营。2012年底，刘育平与刘玉泽及黄国春商量合伙在吉尔吉斯坦开矿，刘玉泽（收到第三人的资金后）及黄国春分别转帐给刘育平，刘育平为此项目购买设备、安排人员之后，由于采矿证无法办理等原因，导致采矿无法进行下去。刘玉泽及黄国春由于不愿接受亏损的事实，就以借贷不还为由向乐业县公安局报案，公安机关以合同诈骗立案侦查，刘育平向公安机关提供相应的购买设备凭证及安排劳务人员名单联系方式。公安机关经向设备提供商及劳务人员核实后，以“发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任”为由，于2020年2月3日撤销该案。刘玉泽与黄国春分别于2020年8月和9月，以上诉人刘育平为被告，向八步区人民法院提起民间借贷之诉。二、一审原告主张的民间借贷关系因以下疑点应当不予认定。1.仅有转帐凭证，无借条或借据。借条或借据是证明双方借贷意思表示的最关键证据。转帐凭证只能证明双方有经济往来，不能证明借贷行为的发生。2.被上诉人在民事起诉状及法庭调查过程中均未明确表述关于利息方面的约定。按常理，如果是借贷，即使是口头约定借贷，要么是无利息，要么是约定一个明确的利率，但被上诉人在诉状第2页第12、13、14行表述为“并有一定回报（利息既不低于银行同期同类贷款利率也不高于银行同期同类贷款利率四倍）”，这一陈述显然不是2013年转账当时的真实陈述，而是为了现在的诉讼所编造的陈述。“回报”一词，不宜理解为“利息”，更倾向于理解为“合伙经营盈利”。3.一审法庭之所以认定为借贷，主要是受到第三人在《询问笔录》中关于刘育平向刘玉泽借款相关陈述的误导。但是，第三人所陈述的“借款”的相关表述，全部是来源于刘玉泽的转述。在法庭调查过程中，两位第三人均承认，刘育平从未向其借款，第三人是将款项转帐给刘玉泽，刘玉泽再将款项转账给刘育平。两个第三人，一个是刘玉泽的亲属，一个是当地的公安人员，第三人在公安机关所作的询问笔录不能直接全部采信。更符合常理的解释应当是：刘玉泽为凑齐合伙款，自己向两个第三人借款。三、认定上诉人与被上诉人之间的资金往来是合伙款具备高度盖然性。1.《广西乐业县鑫旺矿业有限公司转让合同书》中，转让方包括：刘育平、蒙彦燕、张静。三人同属转让方。2.张静系刘玉泽妻子、蒙彦燕系黄国春妻子，刘玉泽及黄国春是刘育平开矿当地政府的公职人员，其中黄国春曾任镇长、乐业县副县长，现任政协主席，刘玉泽曾是黄国春乡镇任职时的副手（来自于黄国春在法庭的陈述)。3.刘育平（贺州人）与刘玉泽、黄国春（乐业人）之间既无亲属关系也无同学、单位同事关系，刘玉泽、黄国春对刘育平的大额转帐，未书写借据，未约定利息（无息或具体利息）。4.刘玉泽、黄国春几乎同时（相距半个月）向法院提起民间借贷诉讼，使用完全相同的证据，起诉状中对过程的表述完全相同。四、一审适用程序不当。一审适用简易程序审理本案不符合法律规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》“第十一章简易程序第二百五十六条民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”对适用简易程序的案件有明确规定。一审开庭前，上诉人递交了《适用简易程序异议书》，明确提出对该案原告所陈述的事实、理由及诉讼请求的不认可，且同时提交追加刘玉泽妻子张静、黄国春妻子蒙彦燕为本案第三人的申请，但一审仍然继续适用简易程序，也未追加关键的当事人为第三人，导致无法正确认定客观事实。综上所述，原告应当就其诉讼请求承担举证责任，在民间借贷诉讼中，特别是对于大额的民间借贷，应当提供充分的证据证实转账系借贷的意思表示，法庭在审理有争议有疑点的民间借贷案件过程中，应当综合考虑全案证据，分析当事人之间身份关系、经济状况、交易过程、交易数额、交易后的表现等情况，作出符合客观真实的认定。上诉人请求二审法庭，在审理本案的同时，调取黄国春诉刘育平民间纠纷案[八步区人民法院(2020)桂1102民初3106号案]案卷综合考量，依法判决撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人刘玉泽辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、一审审判程序合法。上诉人诉称“一审适用简易程序不当”没有法律依据。一审开庭时，法官对于按简易程序审理本案已向双方释明，上诉人已当庭表示按简易程序审理。至于上诉人申请追加张静、蒙彦燕作为第三人参加本案诉讼，由于张静、蒙彦燕与本案没有利害关系，一审依据民事诉讼法及相关司法解释规定裁定驳回上诉人的申请并无不当。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。（一）上诉人诉称“2012年底，刘育平与刘玉泽及黄国春商量合伙在吉尔吉斯斯坦开矿”与客观事实不符。三人没有商量过做什么生意，更没有商量去吉尔吉斯斯坦开矿。（二）上诉人诉称“刘育平为此项目购买设备、安排人员之后……无法办采矿证……刘玉泽及黄国春不愿接受亏损……以借贷不还为由报案……公安机关以发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由撤案”，以此证明双方是合伙关系，这纯属上诉人的片面之词。首先，上诉人是否购买设备、安排人员、无法办采矿证与被上诉人无关，被上诉人不知情，上诉人也没有告知被上诉人。其次，上诉人从被上诉人等人处借得款项后并没有告知被上诉人经营情况，而是选择潜逃，被上诉人才报警。（三）上诉人诉称“仅有转账凭证，无借条或借据，不能证明借贷行为的发生”的观点错误。（四）上诉人诉称“并有一定回报（利息即不低于银行同期同类贷款利率也不高于银行同期同类贷款利率四倍），这一陈述显然不是2013年转账时的真实陈述”，被上诉人认为该理由不成立。（五）上诉人诉称上诉人与被上诉人妻子之前有合作关系，因此推理本案是合伙关系，被上诉人认为该推理不成立，没有事实依据。首先，答辩人不知上诉人与被上诉人妻子之前有合伙关系；其次，《广西乐业县鑫旺矿业有限责任公司转让合同书》签订的时间是2008年3月，而本案的借贷关系发生在2013年，已相距5年，因此该转让合同与本案无关。再次，被上诉人不清楚该转让合同是否真实存在，上诉人也没有向被上诉人提及过，若存在合伙关系，上诉人没有理由不告诉被上诉人，显然，无论该合同存在与否，在2008年3月之前或之后被上诉人都没有与被告存在合伙关系。 原审第三人黄世腾述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决结果。 原审第三人莫佰霖述称，同意一审判决结果。 刘玉泽向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告借款本金450000元及利息（利息按年利率6％从2014年4月1日起至还清本息时止）。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告原本是朋友关系。因被告做矿需要资金周转，原告向第三人黄世腾筹集资金170000元、莫佰霖筹集资金112500元，加上自有资金167500元，分别于2013年1月15日、3月26日、4月2日、5月13日向被告转款100000元、100000元、200000元和50000元，共计450000元。后原告联系被告无果，便于2014年4月4日到广西乐业县公安局报案，并在询问笔录中陈述：“通过与刘育平交谈，刘育平说在那里采矿需要90万元，让我帮筹80万元，半年后就还钱并有一定回报，这样，我就邀得黄世腾、莫凌、黄国春筹得70万元。”2018年10月25日，刘育平在广西乐业县公安局所作的讯问笔录中供述：“2012年12月左右，我和刘玉泽、黄国春合作一起去缅甸和吉尔吉斯斯坦开矿，刘玉泽转了45万人民币，黄国春转了38万人民币给我，一共转了83万，后来我买设备开矿亏本了。”2020年2月3日，百色市乐业县公安局办理的莫凌等人被诈骗案，因侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，作出《撤销案件决定书》，决定撤销此案。原告认为被告的涉案行为侵犯其合法权益，故诉至原审法院。 一审法院认为，关于本案是民间借贷还是合伙纠纷的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”原告刘玉泽通过信用社转账的形式向被告刘育平转账450000元，主张其向被告转账的450000元为借款，被告辩称其与原告刘玉泽、案外人黄国春是合伙关系。在庭审中，被告陈述是在2012年12月份之后进行口头协商合伙及分红事宜，但未能提供证据证明原告与被告存在合伙协议，双方出资比例是多少，如何进行经营管理，怎么分红等，没有形成完整的合伙构成要件，而被告提供的《广西乐业县鑫旺矿业有限公司转让合同书》与本案原告转款给被告的时间相距五年之久，被告的抗辩缺乏确凿证据佐证，该院对此不予采信，并认定原告刘玉泽向被告刘育平转账的450000元系民间借贷行为。至于刘玉泽如何向第三人黄世腾、莫佰霖筹集资金，是刘玉泽与黄世腾、莫佰霖之间另外的法律关系。原告请求被告归还借款本金450000元，理据充分，该院予以支持。原告未能举证证实双方约定了利息和还款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，资金占用期间的利息应以借款本金450000元为基数从起诉之日即2020年8月18日起按年利率6％计算至债务清偿之日止。原告主张自2014年4月1日起按照年利率6％计付利息，理据不足，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告刘育平返还原告刘玉泽借款本金450000元并支付利息（利息计算方式：以借款本金450000元为基数，自2020年8月18日起按年利率6％计算至债务清偿之日止）。本案受理费9920元，减半收取4960元（原告已预交），由被告刘育平负担。 二审中，上诉人刘育平向本院申请调取被上诉人刘玉泽农业银行95×××17账户2008年3月24日至2008年7月24日的交易明细，拟证明其在2008年4月1日至13日将转让广西乐业县鑫旺矿业有限公司的合伙经营分配款509500元转给了被上诉人刘玉泽，双方存在合伙关系。经质证，被上诉人刘玉泽认为，对该证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明上诉人主张“被上诉人与上诉人2008年具有合伙开矿关系，更不能证明2013年双方具有合伙关系”。本院认为，双方对该银行账户交易明细的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，至于能否证明双方存在合伙关系为本案争议焦点涉及的内容，本院将在下文一并分析认定。 各方当事人对一审查明事实无异议，综合在案证据及各方当事人陈述，本院对一审查明的主要事实予以确认。本院另查明，2008年3月24日，刘育平、宋支权、蒙彦燕、张静等人代表广西乐业县鑫旺矿业有限责任公司与邓正岳签订了《广西乐业县鑫旺矿业有限公司转让合同书》将公司及乐业县兴隆寨金矿普查探矿权予以转让，转让费为180万元。2008年4月1日和2008年4月10日，刘育平通过其农业银行62×××13账户分别将100000元和320000元转账到黄国春农业银行95×××15账户。2008年4月1日、4月10日、4月11日、4月13日，刘育平通过其农业银行62×××13账户分别将100000元、150000元、143500元、116000元合计509500元转账到刘玉泽农业银行95×××17账户。 本院认为，综合各方诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审审判程序是否合法？二、本案涉及的法律关系是民间借贷还是合伙关系？三、上诉人应否向被上诉人返还涉案款项？应如何返还？应返还的数额是多少？ 一、关于本案一审审判程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”本案一审庭审中已告知，“虽然上诉人庭前提交了关于适用简易程序的异议，但经该院审查，现有的材料不足以证明本案需要适用普通程序，建议先用简易程序进行审理，如在审理过程中发现案情复杂，需要转换为普通程序，再行转换程序”，各方当事人均表示已清楚，未再对审判程序提出异议。故一审法院对本案适用简易程序审理并无不当。关于上诉人刘育平申请追加刘玉泽的妻子张静、黄国春的妻子蒙彦燕为本案第三人参加诉讼未获准是否符合法律规定的问题，因张静、蒙彦燕与本案并无直接利害关系，不属于法律规定必须参加诉讼的当事人，故一审法院不予追加并无不当。 二、关于本案是民间借贷还是合伙纠纷的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据。”及第十七条规定：“原告仅依据金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，虽然被上诉人刘玉泽提供了其向上诉人刘育平转账45万元的相关凭证，上诉人刘育平亦对其收到45万元没有异议，但抗辩称该45万元为合伙投资款而非借款，并提交了广西乐业县鑫旺矿业有限责任公司转让合同书、山东青州科大矿砂机械有限公司设备清单、零配件单据、其他费用开支费用清单、工作人员清单、广西乐业县公安局乐公撤案字［2020］00009号撤销案件决定书、刘玉泽农业银行95×××17账户和黄国春农业银行95×××15账户2008年3月24日至2008年7月24日的交易明细予以佐证，且根据一、二审查明的情况来看，若认定该45万元为借款存在诸多不合理之处，理由是：1.本案转账时间发生在2013年1月至5月，当时45万元应为大额款项，若为借款而出借人不要求借款人出具借条或者以其它方式确认借贷关系不符合常理，且被上诉人刘玉泽具备较高的文化水平和丰富的社会阅历，即便未能及时要求上诉人刘育平出具借条，也应当在自己的转账凭证上备注用途为“借款”，但在多次转款给被上诉人刘育平的凭证上均没有予以备注，也明显不符合常理。2.据被上诉人刘玉泽陈述，其转账给上诉人刘育平的45万元中，有20万元是用房产抵押向银行借款的，有25万元是向本案第三人黄世腾、莫佰霖所借，但对所出借的款项却没有与上诉人刘育平约定借款利息，且上诉人也从未支付过利息。从一般生活逻辑分析，出借人将需要支付银行利息的贷款转借他人而没有约定转借利息，此行为也有悖生活常理。3.被上诉人刘玉泽陈述本案未出具借条的原因是想待转账完所有借款后再要求刘育平统一出具借条，后来全部转账后已联系不到上诉人刘育平，所以无法要求刘育平出具借条。但是，即使转账后双方未能见面，被上诉人完全可以通过电话或手机短信等方式对借款事项进行确认。此外，据双方二审庭审时陈述，涉案款项转账后上诉人刘育平与家人还到过乐业县度假，并由被上诉人刘玉泽等人进行接待，当时双方关系融洽。若涉案款项确为借款，被上诉人有充裕的时间并具备充足条件要求上诉人补写借条。4.据被上诉人刘玉泽陈述，其转款给刘育平后就再也联系不上，后来才以被诈骗为由到公安机关报案请求立案侦查，但从本案在案证据显示，被上诉人及第三人第一次到公安机关报警的时间是2014年4月1日，此时距离被上诉人刘玉泽最后一次转账时间已过近一年，若刘玉泽转款后即一直联系不上刘育平，按理担心自己被骗即应当及时报案，而非等到2014年4月在第三人的提醒下才到公安机关报案；5.根据上诉人刘育平提交的《广西乐业县鑫旺矿业有限公司转让合同书》及刘玉泽农业银行95×××17账户和黄国春农业银行95×××15账户2008年3月24日至2008年7月24日的交易明细显示，双方之前确有在乐业县投资合伙采矿，存在相当程度的信任，具备继续合伙的人际关系基础。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，刘玉泽仍应进一步提供证据证明双方就45万元已达成借款的合意，在其无法提供证据证明借贷关系成立的情况下，应承担举证不能的不利后果。综上所述，本案在案证据不能证明涉案45万元为借款。一审法院认定涉案45万元为借款缺乏依据，认定事实不当。综合全案证据并结合当事人对事实过程的陈述，上诉人提出双方之间存在合伙投资矿产资源开发，上诉人收取被上诉人的45万元系合伙资金的主张，符合双方过往资金往来的交易习惯，亦符合本案实际情况，本院予以采信。据此，本院推定双方之间就涉案事实形成合伙关系，被上诉人转账给上诉人的45万元实质上是合伙出资。 三、关于上诉人应如何向被上诉人返还合伙投资款项的问题。本案中，由于上诉人收到被上诉人的45万元并非借款，而是合伙出资款。为一次性解决矛盾纠纷，避免当事人诉累，本院在本案审理中向当事人进行法律释明的基础上，对各方权利义务依法予以明确。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。但本案中，各方当事人对合伙事项并未订立书面协议，合伙期间也没有产生利润，对被上诉人刘玉泽投入的45万元应如何处理是双方分歧的焦点。综合在案证据及各方当事人陈述，被上诉人刘玉泽先后合计转账了45万元给上诉人刘育平掌管，但从未参与合作事务，另无限授权刘育平采购设备前往吉尔吉斯斯坦开展合伙经营，刘育平收到款项后前往山东等地采购采矿机械设备，并雇请部分工作人员，之后由于种种原因未能将设备运到吉尔吉斯斯坦进行合伙采矿，致使合伙财产受到一定程度的损失。在此情况下，上诉人本应与各合伙人商议新的投资、经营策略或妥善处理合伙重大事项，但根据上诉人自述，上诉人是在没有与包括被上诉人在内的合伙人协商的情况下，擅自决定将合伙资产转移到缅甸开矿的。最终导致了合伙财产的重大损失，上诉人刘育平作为合伙事务的具体执行人对本次合伙造成的损失存在较大过错。另一方面，被上诉人刘玉泽对参与合伙经营事宜除负有相应的注意义务以外，还应积极参与合伙经营并监督合伙事务，但被上诉人刘玉泽在合伙经营未显成效的情况下，不是采取合法且适当的途径解决合伙困局，而是以被刘育平诈骗为由向公安机关报案，导致上诉人刘育平被公安机关立案侦查并羁押，以致上诉人不能及时妥善处理合伙事务，合伙财产最终也彻底灭失。公安机关经立案侦查发现不应当对刘育平追究刑事责任并作出撤销案件决定后，被上诉人又另以民间借贷关系为由提起本案诉讼。因此，被上诉人刘玉泽对合伙财产的损失也具有一定的过错。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，本院根据各方当事人的过错程度，酌定由上诉人刘育平承担被上诉人合伙出资45万元损失65%的责任，被上诉人刘玉泽自行承担出资损失35%的责任。据此，上诉人刘育平应返还被上诉人刘玉泽合伙投资款为292500元（450000元×65%）。至于上诉人在合伙中的损失则应由其自行负担。 综上所述，上诉人刘育平的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定的部分事实清楚，部分事实认定有误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初2842号民事判决； 二、上诉人刘育平应在本判决生效之日起十日内返还被上诉人刘玉泽合伙投资款292500元。 三、驳回被上诉人刘玉泽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4960元（被上诉人已预交），二审案件受理费9920元（上诉人已预交），合计14880元；由上诉人刘育平负担9672元，由被上诉人刘玉泽负担5208元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二一年三月二十五日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰