江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣11刑终133号原公诉机关江西省铅山县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴春波，男，1985年3月4日出生于湖北省广水市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省广水市，住广东省东莞市；因涉嫌犯组织卖淫罪，2020年6月11日被抓获归案，2020年6月11日至2020年6月14日被广东省佛山市公安局三水分局临时寄押；2020年6月15日被江西省铅山县公安局刑事拘留，2020年7月22日经江西省铅山县人民检察院批准逮捕，次日由江西省铅山县公安局执行逮捕，现羁押于江西省铅山县看守所。辩护人阮先红、石玲，江西时空律师事务所律师。江西省铅山县人民法院审理江西省铅山县人民检察院指控原审被告人吴春波犯组织卖淫罪一案，于2020年12月31日作出（2020）赣1124刑初118号刑事判决。被告人吴春波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）吴春波，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，金凤凰足浴城位于上饶市信州区，原名“天地足道会所”。2016年年底，罗志荣（已判决）、被告人吴春波共同出资对“天地足道会所”重新装修，将装修资金交给汪某（已判决）管理，并约定被告人占股20%。2016年12月，“天地足道会所”更名为“金凤凰足浴城”，2017年3月开始营业，吴春波在金凤凰足浴城担任总经理，负责审核报表、店内开支和制定经营方案，领取每月12000元的固定工资，并找来洪某担任经理进行具体管理。为顺利组织卖淫活动，金凤凰足浴城对外宣称提供足浴、按摩等服务，实际以提供手淫、口交等卖淫服务为主。因对营业收入不满，2017年7月，罗志荣与秦晓鑫（已判决）将曹某（已判决）安排到金凤凰足浴店担任总经理，吴春波退出管理，只参与股东分红。2017年3月至2018年8月21日，罗志荣、秦晓鑫、吴春波等人平均每日组织32名卖淫女进行卖淫活动从中牟利，提供卖淫服务13,666次，卖淫收入5,980,936元。其中，自2017年8月至2018年8月期间，吴春波共获得分红54.6万元。被告人吴春波于2020年6月11日被公安机关抓获归案。原审法院认为，被告人吴春波伙同罗志荣、秦晓鑫等人以招募、雇佣手段组织他人卖淫，情节严重，构成组织卖淫罪。被告人吴春波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判处被告人吴春波有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元（未缴纳）；追缴被告人吴春波违法所得54.6万元，依法予以没收，上缴国库。上诉人吴春波提出的上诉理由是：⑴其签署了认罪认罚具结书，原公诉机关单方面撤回量刑建议，与其真实意愿明显不符，其一直认罪认罚，恳请二审法院给予从轻、减轻处罚。⑵其自2017年8月至2018年8月期间收到金凤凰足浴店的54.6万元，不是分红，而是退股的股金；⑶其自2017年3月至7月在金凤凰足浴店任总经理期间，经营的是正规的足浴项目，没有以招募、雇佣等手段，纠集、控制多人从事卖淫行为，而对于其任总经理期间“打飞机”项目，应以容留卖淫罪定罪。其辩护人的辩护意见是：⑴吴春波自愿认罪认罚，如实交代了全部犯罪事实，并已签署认罪认罚具结书，应当从轻或减轻处罚；⑵吴春波任总经理期间，经营的是正规的足浴项目，没有以招募、雇佣等手段，纠集、控制多人从事卖淫行为，对其退出经管管理后，金凤凰足浴城后续的经营其无权干预，其主观上没有与他人有组织卖淫的共同故意，仅有容留卖淫的犯罪故意；⑶其退出管理后，足浴店转给吴春波的资金应为返还股权投资款而不是分红款。经审理查明，原审判决认定2016年年底，上诉人吴春波与罗志荣共同出资开设金凤凰足浴城，其中吴春波占股20%，罗志荣占股80%。金凤凰足浴城自2017年3月开始营业至2018年8月21日，对外宣称提供足浴、按摩等服务，实际以提供手淫、口交等卖淫服务为主，平均每日组织32名卖淫女进行卖淫活动从中牟利，提供卖淫服务13,666次，卖淫收入5,980,936元。上诉人吴春波自2017年3月至2017年6月担任金凤凰足浴城总经理，负责审核报表、店内开支和制定经营方案，领取每月12,000元的固定工资，2017年7月退出管理后，只参与股东分红。自2017年8月至2018年8月期间，上诉人吴春波共获得分红54.6万元的事实，有以下证据予以证实：1.扣押物品照片、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关扣押了同案犯汪某位于茶香路家中的银色Ｕ盘一个和华为手机一部，扣押了金凤凰足浴店相关书证、笔记本、账本、小卡片及扣押了上诉人吴春波黑色苹果手机一部。2.受案登记表、立案决定书，证实铅山县公安局于2018年8月22日对罗志荣、秦晓鑫等人组织卖淫案立案侦查。3.抓获经过及临时寄押审批表，证实吴春波于2020年6月11日被广东省佛山市公安局三水分局乐平派出所民警抓获，并被临时寄押，同年6月14日解押。4.户籍证明及违法犯罪记录证明，证实上诉人吴春波的出生日期等身份事项，且案发时已达到完全刑事责任年龄。上诉人吴春波至案发前，在湖北省广水市辖区内未发现违法犯罪记录。5.罗志荣账号交易流水，证实汪某、吴春波转给罗志荣装修款的情况。6.同案犯汪某提供的装修款明细，证实汪某共收到吴春波装修款项948611元。7.金凤凰足浴店账本，证实金凤凰足浴店自2018年3月1日至8月20日现金收支情况。其中4月2日股东分红30万元，5月4日股东分红30万元，6月3日股东分红20万元，7月3日股东分红45万元，8月4日股东分红53万元。8.吴春波名下尾号3879工行银行卡账号明细，证实上诉人吴春波自2017年4月至7月每月收到汪某转账1.2万元。2017年11月4日收到汪某转账14万元，12月6日收到汪某转账5万元。2018年4月7日收到邱利芸转账6万元，5月4日收到邱利芸转账6万元，6月4日收到邱利芸转账4万元，7月4日收到邱利芸转账9万元，8月5日收到邱利芸转账10.6万元（该笔款备注为分红）。9.上诉人吴春波支付宝交易记录明细，证实吴春波支付宝账户自2016年4月至2018年9月间向罗志荣多次转账，其中2017年3月2日、3月3日分别向刘兴河（金凤凰足浴店装修设计师）转账9万元、4千元。10.刑事判决书两份，证实同案犯罗志荣、秦晓鑫、曹某、邱利芸、李康、汪超、潘君等人因犯组织卖淫罪已被分别判处有期徒刑十四年六个月至六年不等。11.冻结财产通知书，证实铅山县公安局于2020年8月7日冻结吴春波东莞工行尾号8243账户，冻结余额为34,724.93元。12.证人肖某的证言，证实2016年，罗志荣、吴春波找其装修“天地足道”足浴城，后改名为“金凤凰”足浴城，装修的事情及费用都是罗志荣、吴春波和其谈的，其之后去过金凤凰足浴城玩过，在里面见过罗志荣和吴春波。13.证人邓某的证言，证实其于2016年10月至2017年7月在金凤凰足浴店做会计，金凤凰足浴店的老板是罗志荣，吴春波是否在金凤凰足浴店有股份其不清楚。吴春波、洪某是金凤凰足浴店的管理人员，吴春波是店内最高的管理人员，每个月工资报表及盈亏情况，其都是给吴春波审核以及汇报的，吴春波每个月领一万多元钱工资。吴春波、洪某大概是2017年7月份左右离开金凤凰足浴店。14.证人洪某的证言，证实其是在2017年2月份至2017年6、7月份左右的时间在信州区金凤凰足浴店工作过。据其所知，吴春波在金凤凰足浴店内是有股份的，其记得以前问过吴春波这个事情，吴春波说他有股份，但没有说具体占有多少股份，后来其听说吴春波有百分之二十或者百分之三十的股份。吴春波具体投资了多少其不清楚，听吴春波说他投资了一百万左右。吴春波平时也在金凤凰足浴店上班，他既是老板也是管理人员，管理的职位比其高，金凤凰足浴店的营销方案等事情，其都要向吴春波汇报。其在金凤凰足浴店工作期间，金凤凰足浴店内有足浴、“打飞机”、“口交”等项目。15.证人王某的证言，证实金凤凰足浴店大概是在2017年开业二三个月后，才开始推出“打飞机”和“口交”项目，当时吴春波还没有离开金凤凰足浴店，是金凤凰足浴店的总经理及老板之一。16.同案犯潘君的证言，证实到了2017年3月份左右，“天地足浴”就更名为“金凤凰足浴城”并重新开始营业，那时罗志荣是找的吴春波进行管理，吴春波叫了一个叫“洪某”的男子任总经理对金凤凰进行管理。吴春波是金凤凰足浴城的股东，金凤凰足浴城有个微信群，群名好像叫“金凤凰财物报表”，里面有罗志荣、秦晓鑫、吴春波、汪某、曹某和其。这个微信每天财务会发每天的营业报表，就是收入多少发到群里面，在2018年5月份左右，其看到吴春波在群里发了言，写的是“款项已收”，在2018年3月份左右，有一次在罗志荣的办公室里面，听罗志荣和曹某说，给了吴春波百分之十的干股。管理层的工资以及技师的提成在吴春波管理团队的时候就有的，后来制作了新的方案。从2017年3月份开业，到我们团队接手后，服务项目都没有变动过，一直都是“泡脚”、“打飞机”、“口爆”这三类服务项目。17.同案犯叶陈锋的证言，证实“金凤凰足浴店”股东有罗志荣、吴春波，罗志荣占股更大。金凤凰原来的管理团队是吴春波，因为吴春波的管理团队跟不上了，2017年7月，罗志荣就让吴春波管理团队退场。“金凤凰足浴店”原来有一个财务，是股东吴春波的人，2017年8月份，曹某让其去“金凤凰足浴店”兼任财务。金凤凰有个微信群，里面有汪某、罗志荣、曹某、潘君、秦晓鑫、吴春波等人，杨振珊做财务、进群后，每天可以看到杨振珊在群里发手工账本的照片。曹某把吴春波的财务开除后，吴春波对此一直心里有气，吴春波还到金凤凰查过两次账，其和曹某、罗志荣、汪某当时也在场，吴春波说金凤凰开支很大的事情，曹某没有理吴春波，说不管开支多大，反正现在比以前更挣钱，罗志荣就说看哪些地方可以节约下就节约下。18.同案犯曹某的证言，证实其只知道“吴总”姓吴，是一名三四十岁的男子，身高1.7米左右，见到人其肯定认识，因为其在金凤凰足浴店做经理的时候，开始的一段时期“吴总”经常会到店里来看看，其是在那个时候知道他是股东，后来他就来的少了。当时金凤凰的技师三十个左右（平均下来每个项目十个左右），服务项目有洗脚、打飞机、口爆。19.同案犯汪某的证言，证实“金凤凰”足浴店当时是罗志荣、吴春波两人出资装修店的，罗志荣大概出资400多万，吴春波出资将近100万左右，这些钱是给到其手上的，有给现金也有转账，转账有转到罗志荣卡上，也有转到其中行卡上，当时罗志荣的卡在其手上。其知道“金凤凰”足浴店罗志荣占80%的股份，吴春波占20%的股份。邱利芸是2018年3月份才到足浴店来管事的，店里每个月的盈利除去一切开支之后，剩余的再扣除留存风险金，拿出20-50万不等的利润（看每个月的经营情况）用来分红，吴春波分20%，剩下的80%，邱利芸会转到她私人的另一张卡上。吴春波在店里管事的时候，店里还没有分红，他走之后，每个月分红的时候，其会打钱到吴春波的工行账户上，也是按20%，会标注“分红”字样。“金凤凰足浴店”这个微信群有其、罗志荣、邱利芸、秦晓鑫、曹某、吴春波、潘君等人。这个微信群开始是其建立的，为了方便管理层和股东对财务收支进行监督。其记得吴春波离开金凤凰足浴店后，还到过金凤凰查过两次左右账（具体记不清了），有一次说管理人员太多了，人员配备超标了，技师提成太高了，总体来说就是支出太多了，当时罗志荣、曹某、其、叶陈锋都在的，曹某还说了一句，业绩是提上来了，罗志荣就在旁边打圆场，让曹某压缩下人员和工资，节省下开支。2017年7月份，曹某到金凤凰足浴店接手以后，吴春波就没有参与金凤凰足浴店的管理了，每个月领取20%的股份分红就是了。吴春波在2017年3月至2017年7月份，参与了金凤凰足浴店的管理的，任总经理职务，他的工资是一万二千元。其记得金凤凰足浴店2017年3月份开业的时候，有“泡脚”和“打飞机”的项目，“口交”是更晚一些时间才推出来的，具体是几月份推的其记不清了，反正是吴春波和洪某还在金凤凰足浴店管理时就有了。吴春波还在金凤凰足浴店参与管理时，“打飞机”和“口交”的技师分别都在10个人左右。吴春波2017年7月份左右退出金凤凰足浴店管理，但没有退出股份。吴春波离开金凤凰足浴店后，其记得其转了两笔钱给吴春波，这两笔钱都是吴春波的股份分红。到2018年4月份以后，这个钱就是邱利芸转的。20.上诉人吴春波的供述和辩解，证实2016年下半年，罗志荣对“天地足浴”进行重新装修，叫其入股百分之二十，其提出还得占百分之十的干股，罗志荣答应了。后来就开始装修，装修设计是找上饶人肖某设计。2017年3月份左右，金凤凰足浴店开始营业，其在里面做管理，其叫洪某到金凤凰足浴店做经理，其做总经理，具体事情是洪某在管，有什么事情洪某会向其汇报，员工工资的发放其会审核，店里需要报销的开支，财物会做出报销单出来，其签了字后才能报销，对一些客人的打折、免单、请客吃饭，其都有权利的。金凤凰足浴店开业时的项目主要是泡脚和“打飞机”，到2017年6月份的时候，才有“口交”项目，当时其还没有离开金凤凰足浴店。因为开业的时候，罗志荣为了稳妥些，项目只有泡脚和“打飞机”。洪某过来做管理时，就招募了一些会做“口交”和“打飞机”的技师。其在金凤凰足浴店管理了3个月左右，从2017年3月至2017年7月初，其拿底薪工资就拿了这3个月。3个月业绩每个月都差不多，大概在80万至90万之间，都没有突破100万，其在的时候都没有利润，就算有盈利的话，也不会分红，因为还要用盈利付尾款，还要留一些钱作备用金。金凤凰足浴店自2017年3月至2018年8月期间经营，其从2017年3月份至7月份之间没有分过红，到2017年7月份，因为业绩一直没有上去，罗志荣就想让其离开，并将之前答应给其的百分之十的干股也取消了，其在走之前，和罗志荣谈过，罗志荣的意思是不想让其占有股份，其离开之后，也确实收到过一些钱，估算大概有30多万，其认为这不是分红，是罗志荣退给其的股份。金凤凰足浴店有一个微信财务群，具体群名叫什么名字其记不清楚了，其一直都在这个群里面，他们也没有踢其出群，每天会有财务人员发每天的营业额到群里面，其每天也会看下，毕竟其还有钱在金凤凰足浴店里面。其在金凤凰足浴店时，金凤凰足浴店内技师大概在30个左右，有男技师，也有女技师，其中“打飞机”（也叫中项技师）大概10多个人，“口交”（也叫大项技师或高项技师）大概有7、8个左右，这些技师基本上都是当时金凤凰足浴店营业的时候招募的，高项技师之前在其他地方就会做项目的，所以也没有进行培训过就可以直接上岗。一般来说都是洪某进行招募的，但其作为股东以及总经理，招募的人数其是要知晓的，具体的事情都是洪某在管理。金凤凰足浴店有三个部门，分别是技师部、楼面部、财物部，技师部的职责是管理技师、安排技师上钟等事情，每个部门都有相关制度，比如考勤制度、迎宾制度、外出宣传、奖惩制度等，这些都是洪某制定的，其和罗志荣过目下就行，但对打折、优惠促销手段需要其和罗志荣商定审核才能执行。21.辨认笔录，证实叶陈锋辨认出金凤凰足浴店的股东吴春波。肖某辨认出吴春波就是2016年年底其帮助金凤凰足浴城设计装修时联系的“吴总”。曹某辨认出吴春波就是金凤凰足浴店股东“吴总”。22.电子证物检查工作记录，证实铅山县公安局自2018年8月24日至2018年8月27日对送检的一台服务器电脑进行电子取证，并提取、固定电子数据。得到金凤凰足浴店收银系统2017年3月至2018年8月的经营数据，因有部分数据被删除，仅2017年3、4月，2018年5、6、7、8月数据较完整。23.吴春波手机截图照片，证明上诉人吴春波参与金凤凰足浴城装修的事实。上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人吴春波伙同罗志荣、秦晓鑫等人以招募、雇佣手段组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，且属情节严重，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人吴春波自2017年3月至2017年6月担任金凤凰足浴城总经理，负责审核报表、店内开支和制定经营方案，起主要作用，系主犯，2017年7月以后，上诉人吴春波未参与足浴城的经营管理活动，只参与股东分红，起辅助作用，系从犯，对于其系从犯期间所参与的犯罪，依法应从轻、减轻处罚。关于上诉人吴春波及其辩护人提出其在人民检察院审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，人民检察院单方面撤回量刑建议，与其真实意愿明显不符，其一直认罪认罚，请求依法对其从宽处理的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴春波在人民检察院审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，据此，人民检察院提出对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元的量刑建议，但上诉人吴春波在一审庭审中，辩解其在金凤凰足浴城任总经理期间，经营的是正规的足浴项目，没有组织多人从事卖淫行为，且2017年7月退出了股份，之后所得款项是退股款，否认了指控的犯罪事实，故上诉人吴春波已经不具备适用认罪认罚从宽处理的条件，人民检察院根据上诉人吴春波在庭审中的认罪态度及悔罪表现，调整量刑建议并不违反法律规定，且调整后的量刑建议亦无明显不当，人民法院应当予以采纳，因此，该项上诉理由及辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人吴春波及其辩护人提出其经营的是正规的足浴项目，没有以招募、雇佣等手段，纠集、控制多人从事卖淫行为，而对于其任总经理期间经营的“打飞机”项目，应以容留卖淫罪定罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人洪某的证言、同案犯潘君、曹某、汪某等人的供述以及金凤凰足浴城收银系统2017年3月、4月的经营数据，均证实金凤凰足浴城自2017年3月份开始营业就有经营“打飞机”、“口爆”等项目，上诉人吴春波本人在侦查机关的供述亦证实其在担任足浴城总经理期间，刚开始只有泡脚和“打飞机”项目，洪某来做管理时，就招募了一些会做“口交”和“打飞机”的技师，而洪某正是上诉人吴春波介绍来的，故上诉人吴春波及其辩护人提出其在任职期间只经营正规的足浴项目的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；上诉人吴春波伙同罗志荣等人经营管理的金凤凰足浴城不仅仅是单纯地为他人卖淫提供场所，而且还对他人卖淫行为制定了规章制度、采取统一定价、统一收费、按照事先约定比例分酬，即他人的卖淫行为处于被金凤凰足浴城管理、调度和组织的状态，其特征符合组织卖淫罪的行为特征，应以组织卖淫罪定罪处罚，故上诉人吴春波及其辩护人提出应以容留卖淫罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴春波及其辩护人提出其自2017年8月至2018年8月期间收到金凤凰足浴店转账的54.6万元，不是股东分红款，而是其退股股金的上诉理由及辩护意见，经查，同案犯汪某、叶陈锋、潘君等人的供述均证实上诉人吴春波退出金凤凰足浴城日常事务管理后，仍按股份分红，另外，从金凤凰足浴城账本记载股东分红的时间、金额及吴春波收到款项的时间、金额来看，吴春波在2017年8月至2018年8月期间收到金凤凰足浴店财务人员汪某、邱利芸转账的时间均是在股东分红款入账的当日或后几日，且收到的金额是股东分红款总额的20%，特别是2018年8月5日邱利芸向吴春波转账10.6万元时还备注了该款为“分红”，故上述证据能够相互印证，足以证明上诉人吴春波在退出金凤凰足浴城管理后，仍参与20%的股份分红的事实，因此，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴春波及其辩护人请求二审法院对其从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院鉴于上诉人吴春波系从犯，已经对其作出了减轻处罚，且作出的刑罚体现了罪刑相适应原则，二审法院没有理由再对其减轻处罚，故该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 萍审判员 周 艳审判员 甘美英二〇二一年三月九日书记员 李玉洁