辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再257号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李斌，男，1955年5月28日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：杜晶晶，系广东普罗米修（大连）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：王黎明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈臻，系辽宁征信律师事务所律师。原审被告：徐德珍，男，1955年10月8日生，汉族，住大连市甘井子区。原审被告：大连亿发房地产开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇香洲大街桃花源****。法定代表人：徐元琪，该公司负责人。再审申请人李斌与被申请人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）、原审被告大连亿发房地产开发有限公司（简称亿发公司）、徐德珍民间借贷纠纷一案，大连市甘井子区人民法院曾作出（2016）辽0211民初8558号民事判决。香洲公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）辽02民终9524号民事判决。李斌不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申7017号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李斌及其委托诉讼代理人杜晶晶、香洲公司委托诉讼代理人陈臻到庭参见了诉讼。原审被告亿发公司、徐德珍经合法传唤后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。李斌申请再审时称：本案抵押合同是成立并生效的，香洲公司作为抵押人违反合同，应承担担保违约责任，而不单单是因抵押权未设立的过错责任，二审法院滥用自由裁量权，将香洲公司应承担的100%的责任无端地降为20%责任，侵害了本公司的权益，请求撤销二审判决，维持一审判决。香洲公司辩称：1、本公司不是担保人，不应承担担保责任。2、即便本公司为担保人，李斌向本公司主张权利时，不仅超过了6个月的担保时效，也超过了两年的诉讼时效。3、本公司没有过错。不应当承担过错责任。4、李斌没有及时主张权利，案涉房屋已被另案查封，现在客观上不具备履行条件。亿发公司、徐德珍未参加诉讼，亦未出具书面答辩意见。李斌向一审法院起诉请求：1.被告徐德珍支付借款222万元；2.被告徐德珍给付2012年1月19日至2015年3月27日期间的利息187.28万元（一笔100万元借款从2012年1月19日起息，另一笔100万元借款从2012年4月28日起息，22万元借款从2012年6月21日起息，均至2015年3月27日止，按照年息24%计算）；3.被告徐德珍给付自2015年3月28日至借款偿还之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；4．被告亿发公司、香洲公司承担连带还款责任。大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初8558号民事判决查明的事实为：2012年1月19日，原告（甲方、供款方）与大连万辰建设工程有限公司（负责人徐德珍、乙方）、被告香洲公司（丙方）签订借款合同，约定：乙方因工程建设需要，向甲方借款100万元，借期自2012年1月19日至2012年4月18日；乙方以香洲田园城桃花小区9号楼3单元1层1号至9层9号房屋抵押，面积约800平方米，抵押房屋互不找差价；乙方逾期还款，甲方可直接向香洲公司办理房屋产权手续，税费等交房费甲方自理。合同落款处有原告李斌签名、被告徐德珍签名、按捺手印并加盖大连万辰建设工程有限公司印章，被告香洲公司加盖公章予以确认。同日，被告徐德珍以借款人的名义向原告出具借条一份，载明：今日收到李斌借款人民币壹佰万元，转入徐盛伟工行账户。原告提供的工商银行个人业务凭证记载，2012年1月19日，李斌（银行卡号62×××71）向被告徐德珍指定的收款人徐盛伟（卡号62×××59）转账汇款85万元。2012年2月19日，被告香洲公司为该笔借款出具承诺书一份，主要内容为：我司同意将在建的“桃花源住宅小区”9号楼3单元1至9层1号房屋（总面积约800平方米）确认给施工方大连万辰建设工程有限公司的徐德珍；承诺“桃花源住宅小区”是待政府部门批准的手续齐全合法的国有产权项目；上述房屋确认给徐德珍，作为借款抵押之用，如徐德珍逾期还款，可将抵押房屋自动归贷款人所有；上述房屋系在建工程，不具备商品房销售条件，待符合销售条件再交于贷款人；承诺真实有效，如虚假或将上述房屋再抵押他人，承担相应法律责任。备注：此文中贷款人为李斌。该份承诺书落款处有李斌签字、被告香洲公司加盖公章予以确认。2012年4月28日，原告李斌（甲方、贷款人）与被告徐德珍（乙方、借款人）、丙方香洲公司签订借款合同，约定乙方向甲方借款人民币100万元，借款期限自2012年4月28日至2012年7月28日；乙方以香洲田园城桃花源小区2号楼3单元1号1-9层房屋抵押给甲方，面积约761平方米，抵押房屋互不找差价；乙方逾期还款，甲方可直接向香洲公司办理房屋产权手续，税费及交房费用由甲方承担。合同落款处有原告李斌、被告徐德珍签字、被告香洲公司加盖公章予以确认。同日，被告徐德珍以借款人的名义向原告出具收条一份，载明：今日借李斌人民币壹佰万元用于大连香洲田园城开发有限公司桃花源小区工程用，借款期三个月，自2012年4月28日至2012年7月28日。转入徐盛伟工行账户。原告提供的农业银行业务回单记载，2012年4月28日，李斌（银行卡号62×××17）向被告徐德珍（卡号62×××10）转账汇款80万元。2012年5月8日，被告香洲公司为该笔借款出具承诺书一份，主要内容为：我司同意将在建的“桃花源住宅小区”2号楼3门洞1号1至9层（面积761平方米）确认给施工方大连万辰建设工程有限公司的徐德珍；承诺“桃花源住宅小区”是待政府部门批准的手续齐全合法的国有产权项目；上述房屋确认给徐德珍，作为借款抵押之用，如徐德珍逾期还款，可将抵押房屋自动归贷款人所有；上述房屋系在建工程，不具备商品房销售条件，待符合销售条件再交于贷款人；承诺真实有效，如虚假或将上述房屋再抵押他人，承担相应法律责任。该份承诺书落款处有李斌签字、被告香洲公司加盖公章予以确认。2012年6月21日，被告徐德珍向原告出具借条一份，载明：今日借李斌现金22万元，用于大连香洲田园城开发有限公司桃花源小区施工用款。原告提供的农业银行业务回单记载，2012年6月21日，李斌（银行卡号62×××17）向被告徐德珍（卡号62×××10）转账汇款10万元。原告称上述三笔借款除银行转账外，其余金额为现金给付，其提供银行取款记录，显示：2011年12月13日工商银行卡取19.99万元、2012年3月27日农业银行卡取5万元、2012年4月11日建设银行现金取款20万元、2012年4月21日农业银行卡取4.99万元，累计取现49.98万元。2012年11月27日，被告徐德珍另行向原告出具借条一份，载明：今日借李斌现金54.48万元，用于大连香洲田园城开发有限公司桃花源小区工地施工用款。原告称该份借条所确认的借款金额54.48万元名为借款，实际上是借、贷双方以本金222万元计算的截至2012年11月27日前的利息，双方口头约定月息6%，有录音为证。2013年9月27日，被告徐德珍再次向原告出具借条一份，载明：今日借李斌235万元，用于大连香洲田园城开发有限公司桃花源小区工地施工用款。原告称该份借条所确认的借款金额亦为利息。原告提供其与被告徐德珍的电话录音三段，1.2014年11月18日，对话主要内容为：原告要求徐德珍还款或办理抵押房屋网签过户手续，徐德珍称未缴纳增值税不能办理网签，房屋确定到亿发公司名下，需徐德珍办理房屋移转手续，待双方见面协商相关事宜。2.2015年3月2日，对话主要内容为：核实借款金额、时间及利息，李斌提及双方于2012年1月19日借款本金100万元、2012年4月28日借款本金100万元、2012年6月21日借款本金22万元、2012年11月27日确认借款利息544800元、2013年9月27日确认借款利息235万元，徐德珍均认可，待双方见面拟定还款计划。3.2015年3月26日，对话主要内容为：从2012年1月19日原告借钱给徐德珍100万，月息5分；2012年4月28日原告又借钱给被告100万，月息6分；其后，原告再次借款22万元给徐德珍，累计借款本金222万元。被告在电话里承诺4月中旬偿还部分本金122万元，原告同意如能还款，利息可以减少。但被告徐德珍至今未还款。亿发公司于2012年7月3日成立，香洲公司称亿发公司系徐德珍为方便销售而投资成立，并自认其协助亿发公司办理房地产开发手续。现“桃花源住宅小区”9号楼三单元1至9层1号和2号楼3门洞1号1至9层房屋位于瓦房店市，登记开发商和所有权人为大连亿发房地产开发有限公司。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据原告提供的借款合同、借条、收条、银行交易明细，可以认定原告与被告徐德珍之间借贷关系成立。关于借款金额一节，原告主张三笔借款分别为2012年1月19日100万元（银行转账85万元、现金给付15万元）、2012年4月28日100万元（银行转账80万元、现金给付20万元）、2012年6月21日22万元（银行转账10万元、现金12万元），对于银行转账部分，事实清楚，证据确凿，一审法院予以采信，对于现金给付部分，结合借款人徐德珍出具的借条、收条及其在电话录音中对借款本金和利息的确认，且原告能够提供证据证明现金部分款项的来源，一审法院对该部分款项已经实际交付借款人一节事实予以采信，故原告主张被告徐德珍偿还借款222万元的诉讼请求一审法院予以支持。关于原告主张被告徐德珍给付利息一节，结合借贷双方电话录音确定借款月息分别5%、6%，及被告徐德珍将利息算作本金而出具的两张借条的金额来看，双方约定的利息标准明显高于法律规定，现原告自愿将利息标准予以调整，主张三笔借款利息分段计算（自2012年1月19日、2012年4月28日、2012年6月21日起至2015年3月27日止，以本金100万元、100万元、22万元为基数，按年利率24%计算；自2015年3月28日至借款偿还之日止，按本金222万为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算），上述利息标准符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张被告亿发公司连带还款一节，原告主张徐德珍借款实际用于亿发公司工程款，对此原告应举证证明，原告未提交相关证据证明徐德珍以个人名义向出借人借款用于企业生产经营，且徐德政借款之时亿发公司并未成立，故该项诉讼请求一审法院不予支持。关于原告主张被告香洲公司连带还款一节，香洲公司与原告、被告徐德珍共同协商签订借款合同两份并出具承诺书，香洲公司为徐德珍向原告借款200万元承诺将“桃花源住宅小区”9号楼3单元1至9层1号和2号楼3门洞1号1至9层房屋确认给徐德珍作为借款抵押用，若逾期还款，原告可直接找其办理房屋产权手续。出具承诺书时房屋尚属在建工程，不具备商品房销售条件，香洲公司承诺待房屋达到销售条件，再向原告交付。借款人徐德珍并未按期还款，香洲公司擅自协助亿发公司办理上述房屋产权移转手续，违背了三方约定，其行为对原告控制担保财产产生不利影响，且香洲公司无证据证明该产权移转行为系经原告同意后作出，香洲公司违反承诺存在过错，其应对原告造成的损害承担赔偿责任，即香洲公司对被告徐德珍逾期还款200万元承担连带给付责任，但利息部分系原告与被告徐德珍另行协商达成，与香洲公司无关，香洲公司对利息部分不承担连带还款责任。被告徐德珍、亿发公司经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩权利。遂判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告徐德珍偿还原告李斌借款222万元及利息（自2012年1月19日、2012年4月28日、2012年6月21日起至2015年3月27日止，按本金100万元、100万元、22万元为基数，按年利率24%计算；自2015年3月28日至借款偿还之日止，按本金222万为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告大连香洲田园城开发有限公司对被告徐德珍逾期还款200万元，承担连带给付责任；三、驳回原告李斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,590元，公告费1,400元，合计40,990元，均由被告徐德珍负担、被告大连香洲田园城开发有限公司连带负担22,800元。本院（2018）辽02民终9524号民事判决查明的事实与一审判决查明的事实相同。该判决认为，一、关于借款本金金额问题。根据上诉人、被上诉人和徐德珍三方签订的借款合同、徐德珍出具的收条和借条等证据，同时结合被上诉人与徐德珍于2015年3月2日及3月25日通话录音内容，徐德珍对案涉三笔借款时间及本金数额均予以认可的事实，可以认定2012年1月19日和4月28日发生的借款本金均为100万元。上诉人虽主张此两次借款本金不是100万元，但其未能提供证据予以证明，故其该主张不成立;二、关于上诉人是否应当承担民事责任问题。根据上诉人出具的两份承诺书内容，上诉人承诺将案涉房屋确认给徐德珍，如徐德珍逾期未还款，可将房屋自动归被上诉人所有，待案涉房屋具备商品房销售条件后交与被上诉人。该承诺具有担保性质，属于行为担保。虽该承诺中部分内容违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，但被上诉人系基于上诉人的承诺，确定徐德珍具有相应的偿还能力，从而将案涉款项出借给徐德珍。现上诉人在徐德珍未偿还借款的情况下，将案涉房屋所有权人登记为亿发公司，违背了上述承诺，可能影响被上诉人债权的实现，故上诉人具有一定过错。被上诉人与徐德珍虽在借款合同中约定将案涉房屋作为抵押，但未办理抵押登记，故抵押权未设立，对此双方均有过错。又因上诉人、被上诉人和徐德珍三方在借款合同中对利息等未作约定，故应认定案涉房屋担保范围为2012年1月19日和4月28日发生的借款本金，合计200万元，故上诉人应当对徐德珍不能偿还该两笔借款本金部分承担20%赔偿责任为宜，一审判决上诉人对200万元本金承担连带给付责任无事实和法律依据，应予纠正。遂判决：一、维持大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初8558号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初8558号民事判决第二项、第三项；三、大连香洲田园城开发有限公司就2012年1月19日和4月28日发生的借款本金，合计200万元中不能清偿部分承担20%的补充赔偿责任；四、驳回李斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39,590元，公告费1,400元，合计40,990元（被上诉人李斌已预交），由原审被告徐德珍负担；二审案件受理费22,800元，公告费300元，合计23,100元（上诉人大连香洲田园城开发有限公司已预交），由上诉人大连香洲田园城开发有限公司负担6,840元，原审被告徐德珍负担16,260元。本院经再审查明:原一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，法律另有规定的除外。”第一百八十六条:“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”本案针对再审申请人李斌两次借款给被告徐德珍的200万元人民币，被申请人香洲公司承诺以其两套在建工程为抵押，“若乙方（徐德珍）逾期还款，甲方（李斌）可直接向香洲公司办理房屋产权手续”。该抵押没有办理登记手续，依照法律的上述规定，本院确认抵押权不成立，所签订的抵押合同亦无约束力。《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订的买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。”李斌在诉讼中主张抵押房屋系在建工程，不能办理登记手续，依照法律的此项规定，该主张本院不予支持。本案债务人没有偿还借款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条:主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案债权人李斌签订抵押合同后没有办理抵押登记手续，致使抵押权无法实现，行为有过错，本院二审判决判令担保人香洲公司对“合计200万元中不能清偿部分承担20%的补充赔偿责任”可以，本院不予更改。综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，李斌再审请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2018）辽02民终9524号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张真洪审判员  夏红军审判员  祝 贺二〇二一年三月三十日书记员  王如琪