浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙07民终113号上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江省义乌市现代房地产开发有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道现代花园****。法定代表人：黄允松，执行董事。委托诉讼代理人：季雪颖，浙江绣湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：庄建笑，女，1987年7月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审原告，反诉被告）：庄建伟，男，1984年7月31日出生，汉族，住浙江省金华市金**。两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱正义，北京盈科（义乌）律师事务所律师。上诉人浙江省义乌市现代房地产开发有限公司因与被上诉人庄建笑、庄建伟商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初6834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江省义乌市现代房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实与理由：一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，上诉人无需返还被上诉人房款及利息，本案所涉合同应当继续履行，希望二审法院能予以改判。一、上诉人享有先履行抗辩权，不存在违约的事实。被上诉人与上诉人于2018年7月14日签订的《浙江省商品房购房合同》、附件及《【商博花园】商品房买卖合同补充协议》，约定被上诉人向上诉人购买义乌市××街道××花园××幢××室的房屋，总价2500009元，被上诉人于2018年7月14日支付首付款1000009元，余款办理住房公积金及银行按揭贷款。现被上诉人至今未缴纳全部购房款，按照合同约定，买受人在签订合同之日起20个工作日内支付按揭款，但时至今日，被上诉人均未办理银行贷款，也未以其他方式向上诉人支付购房款，被上诉人未按约定支付全部购房款，在被上诉人没有履行房款义务的前提下，上诉人有权行使先履行抗辩权，不向被上诉人交付房屋，也就不存在逾期交付房屋的情况，二、上诉人没有构成违约，被上诉人无权根据合同行使合同的解除权，本案合同解除的条件未达成。上诉人无需返还购房款及支付违约金。退一步讲，即使双方都存在违约，也应按照合同约定计算各自的违约金。三、原审判决利息计算错误，应从合同解除之日起计算资金占用期间的利息即使本案合同解除，但解除原因并非由上诉人引起，上诉人对于解除合同不存在过错。关于首付款的利息应当从合同解除之日也就是判决生效之日起计算，标准应以同期同类存款利率为参考【参照（2017）浙0782民初3723号】。四、一审法院在一审案件受理费分担上存在不公平。如前所述，并非由于上诉人的违约导致合同解除，即使法院依职权解除合同，导致上诉人的反诉请求不能得到支持，则不应由上诉人承担诉请所对应的诉讼费用。综上，希望二审法院在查明本案全部事实的基础上，撤销一审判决书第一、二项，依法改判。庄建笑、庄建伟辩称：上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同第十三条约定：与本合同商品房有关的土地使用权与在建工程均不存在抵押情形，也没有债权债务纠纷，并约定因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或者发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。现被上诉人提交的证据以及一审法庭查明的事实表明，上诉人销售的商品房一直存在着抵押情形。该商品房在2012年就已经将相关的物权抵押给了渤海国际信托股份有限公司，且现在抵押权仍然存续。所以上诉人违约在先，不是不存在违约行为，而是一直存在违约行为。涉案的商品房买卖合同签订以后，上诉人没有按照城市房地产开发经营管理条例的规定，向商品房所在地的房地产主管部门办理预售合同的备案，是导致被上诉人无法办理涉案房产按揭贷款手续的根本原因，所以该责任也应当由上诉人承担。法院的多起的已生效判决均已证实上述事实。涉案商品房约定的交付期是2019年6月30日，且在2019年12月30日前办理产权转移登记，但是上诉人无法办理上述手续。其行为表明存在履行不能的事实。所以涉案的商品房买卖合同应当予以解除，符合法律的解除条件。一审判决合理，应予维持。庄建笑、庄建伟向一审法院起诉请求：1、解除庄建笑、庄建伟与浙江省义乌市现代房地产开发有限公司于2018年7月14日签订的《浙江省商品房购房合同》、附件及《【商博花园】商品房买卖合同补充协议》；2、判令浙江省义乌市现代房地产开发有限公司返还购房款首付款1000009元；3、判令浙江省义乌市现代房地产开发有限公司应依据合同支付违约金1000000*20%=200000元。浙江省义乌市现代房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、判令继续履行浙江省义乌市现代房地产开发有限公司与庄建笑、庄建伟于2018年7月14日签订的关于“义乌市××街道××花园××幢××室”的商品房买卖合同；2、判令庄建笑、庄建伟支付浙江省义乌市现代房地产开发有限公司剩余购房款1500000元，并支付违约金（以1500000元为基数从2018年8月11日起按照每日万分之五计算至实际履行完毕之日止）暂计算至2020年6月23日违约金为511500元；3、诉讼费用由庄建笑、庄建伟承担。一审法院认定事实：庄建笑、庄建伟系夫妻，2018年7月14日，庄建笑、庄建伟与浙江省义乌市现代房地产开发有限公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，合同约定：（一）销售依据，预售商品房，预售许可证号为义售许字（2013）第0002号。（二）所购商品房的基本情况，位于义乌市××街道××花园××幢××室，建筑面积共109.29平方米，其中套内82.34平方米，共有分摊26.95平方米。（三）计价与价款，单价为每平方米22875元，总价2500009元。（四）付款方式及期限，已付购房款1000009元，余款办理住房公积金或银行按揭贷款。（五）逾期付款的违约责任，1、按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金；2、“银行按揭付款”已有约定的，按照其约定执行。（六）交付期限及条件，出卖人应当在2019年6月30日前，将符合条件的商品房交付买受人使用。（七）逾期交房的违约责任，1、按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过90日，自本合同规定的最后期限之第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人按累计已付购房款的20%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金；2、遇到本合同第九条规定的延期情况的，则出卖人不承担违约责任；（合同第九条有如下规定：但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、县（市）级及县（市）以上规划、文物、环保、土管、林木等主管部门根据法律、法规的规定采取某项行政措施或重大技术问题而导致开发期等延长；3、由于政府和城市基础设施建设等部门依法行政行为导致开发周期延长最长不超过六个月；4、本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情形：地震、洪灾等自然灾害，战争、动乱、大规模流行性疾病等社会异常事件及政府政策法律法规的改变等行为）。在上述合同的基础上，双方签订了《【商博花园】商品房买卖合同补充协议》一份，约定有：关于付款方式及期限的约定，买受人按下列第（2）种方式按期付款；第（2）种付款方式即为贷款付款方式，其内约定：1、买受人应于签订《商品房买卖合同》之日向出卖人支付该商品房总价款的40%作为首付款，即人民币1000009元。2、买受人应在签订《商品房买卖合同》之日起30个工作日内办理贷款手续，包括但不限于向贷款银行／公积金代办机构（以下统称为“银行”）提供符合银行要求的办理贷款时所需要买受人提供的全部申请资料，按照银行要求签订贷款合同及配合办理商品房抵押预告登记，缴纳买受人应缴纳的相关费用，向银行提出正式的贷款申请，交纳代办预告登记、预售商品房抵押登记的服务费用，自行取得并向出卖人或有关单位提供相关资料等。出卖人在买受人办理贷款手续时应给予买受人必要的配合。买受人逾期未能办理完毕贷款手续的，视为逾期付款，应承担逾期付款的违约责任。3、买受人应在本合同签订后45日内将贷款部分房款支付至出卖人账户。若非因出卖人原因（包括但不限于买受人不具备贷款银行所要求的条件，或银行的原因，或法律法规政策管理的原因等）导致贷款的房价款未能在本合同签订后45日内全部到达出卖人银行账户的，视为买受人逾期付款，买受人应自该日起按本合同逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任，同时买受人应以10日内一次性付款或者其他经出卖人同意的方式支付剩余购房款项。等等。商品房买卖合同签订后，庄建笑、庄建伟支付了1000009元房款。后庄建笑、庄建伟未按合同约定向贷款银行／公积金代办机构办理贷款，也未支付剩余的房款。上述商品房所涉买卖，有多起诉讼案，一审法院2020年5月9日作出的（2019）浙0782民初14232号判决书，内载有，现案涉房屋虽然已经交付，但出卖人至今未将房屋权属初始登记证书交付，也未协助办理案涉房屋的转移登记手续，案涉不动产目前仍设定有最高额抵押等内容。一审法院认为：双方自愿签订的《浙江省商品房购房合同》、《【商博花园】商品房买卖合同补充协议》，自合同成立时，应在双方之间具有约束力，双方均应按合同约定全面履行。本案庄建笑、庄建伟在合同签订后未按合同约定向贷款银行/公积金代办机构办理贷款，也未由双方另行约定付款方式和时间，对剩余房款一直未予支付，其行为已违反了合同在规定的时间内支付剩余房款的约定，已构成民事违约。应承担相应的违约责任。但就本案所涉的商品房交易，即使庄建笑、庄建伟按约履行自己的义务，浙江省义乌市现代房地产开发有限公司在此后的合同履行中也将在履行合同过程中违反约定，从浙江省义乌市现代房地产开发有限公司与他人同一地块的商品房买卖合同的诉讼中可见。由于双方对合同的履行均存在不履行的事实，继续要求履行会产生继续不履行的状况，故不如依法解除双方的商品房买卖合同会来得更好。因此庄建笑、庄建伟诉请解除2018年7月14日签订的《浙江省商品房购房合同》、附件及《【商博花园】商品房买卖合同补充协议》，可予支持。因合同解除，被告（反诉原告）应返还庄建笑、庄建伟购房首付款1000009元。由于双方均存在违约，任何一方主张违约金均无法律依据，故本诉请求和反诉主张的违约金，均不予支持。因浙江省义乌市现代房地产开发有限公司在庄建笑、庄建伟支付了购房首付款1000009元，占用了该款，故可从占用该款的次日起按一年期贷款市场报价利率支付利息至实际履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条之规定，判决：一、解除庄建笑、庄建伟与浙江省义乌市现代房地产开发有限公司于2018年7月14日签订的《浙江省商品房购房合同》、附件及《【商博花园】商品房买卖合同补充协议》；二、浙江省义乌市现代房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还庄建笑、庄建伟购房款首付款1000009元及其利息（利息从2018年7月15日起按一年期贷款市场报价利率支付利息至实际履行完毕之日止）。三、驳回庄建笑、庄建伟的其他诉讼请求。四、驳回浙江省义乌市现代房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15600元、反诉案件受理费11446元，合计27046元，由庄建笑、庄建伟负担4508元；由浙江省义乌市现代房地产开发有限公司负担22538元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，本案所涉购房合同是否应当解除。上诉人主张被上诉人未按合同约定支付全部购房款，上诉人有权行使先履行抗辩权，故上诉人没有构成违约，被上诉人无权行使合同的解除权。而被上诉人认为，上诉人销售的商品房一直存在着抵押的情形，导致被上诉人无法办理涉案房产按揭贷款手续，上诉人违约在先，故涉案的商品房买卖合同应当予以解除。本院认为，依据双方签订的商品房销售合同约定，与本案商品房有关的土地使用权与在建工程均不存在抵押情形，也没有债权债务纠纷。因出卖人的原因，造成了该商品房不能办理产权登记或者发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。而根据一审查明的事实，案涉不动产目前仍设定有最高额抵押，现案涉房屋虽然已经交付，但上诉人至今未将房屋权属初始登记证书交付，也未协助办理案涉房屋的转移登记手续，且为此也曾引发多起诉讼案件。基于上诉人上述不稳定的经营状况，庄建笑、庄建伟出于对自身权利的保护，在支付了1000009元房款后，未按合同约定支付其余房款，合乎情理。一审基于上诉人可能存在不能继续履行风险的角度出发，判决解除合同并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27046元，由浙江省义乌市现代房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庭会审 判 员 楼淑馨审 判 员 高 耘二〇二一年三月十九日代书记员 何亚运10-