吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）吉08刑终45号 原公诉机关吉林省白城市洮北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王博，女，1989年1月1日生，蒙古族，中专文化，个体，住吉林省白城市洮北区。曾因犯诈骗罪，2013年3月被大安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月31日被刑事拘留，2017年9月2日被逮捕，2018年7月25日被取保候审，2019年10月15日被逮捕。现羁押于白城市看守所。 辩护人李金辉，吉林金辉律师事务所律师。 吉林省白城市洮北区人民法院审理吉林省白城市洮北区人民检察院指控原审被告人王博犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）吉0802刑初175号刑事判决。宣判后，王博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定， （一）2016年7月，王博在孙某处以每平方米4800元价格购买三合路华兴家园三期5号楼1单元601室，房屋总价43.7856万元，王博付孙某房款20万元。2016年7月，王博许诺以每平方米3500元价格帮孙某卖掉其施工顶账的华兴家园三期两户楼房，孙某将抵账的两户楼房相关手续交给王博，王博向孙某出示欠据，载明欠孙某房款76.8251万元，后王博以明显低于市场价每平方米2900元价格，将两户房屋分别卖给常艳红及谭友，获房款58万元，王博只付给孙某两户房子款18万元。2018年7月15日，孙某向本院出具说明，除三合路华兴家园三期5号楼1单元601室外，另两户同意以2900元的价格出售。直至本案在审理过程中，王博的前夫方利才替王博还款30万元。2019年12月10日，孙某仍要求王博以出具的欠据金额给付房款，要求继续给付房款46万余元。 （二）2016年8月，陈某通过常艳红认识王博，王博自称丈夫方利在华兴家园施工，手中有顶账的楼房，低于市场价，陈某以每平方米3100元价格在王博处购买华兴家园三期3号楼一户住宅，并将12万首付交给王博，王博收到后，迟迟没有给陈某办理购房合同，后经陈某多次催要，王博还给陈某66000元首付款，至今王博尚欠陈某5万元，后陈某通过华兴家园房地产开发有限公司售楼处正常办理此房的房屋买卖合同。 （三）2016年11月24日，王博以饭店装修资金周转不开为由，通过王博雇佣的家政服务人员张野认识的刘艳萍，并在刘艳萍处以2分利息借款6万元，至今未还。 （四）2017年5月3日，王博以位于幸福南大街26-2号门市房房产证作抵押，向魏群借款人民币15万元，至今未还。 （五）2017年1月份，白某通过袁军介绍从王博手中购买了洮北区华兴家园二期13号楼4单元17楼东侧的房屋，并且于1月5日在东润大酒店北侧的鱼馆将购房款20万元交给了王博，王博将房屋的原始发票交给了白某，后来在3月28日王博以为白某办理入住为由将房屋原始发票骗走，并且一直没有交回，后白某通过打听才发现王博卖给她的房屋是一个叫小乔的人的，而且王博骗走原始发票就是交还给小乔，并且小乔已经将房屋卖给了其他人。白某发现自己被骗后到公安机关报案，被骗总价值人民币20万元。 原审法院认为，被告人王博以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以先履行部分合同的方法骗取被害人钱款101.8251万元，数额特别巨大。有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解，足以证实其合同诈骗罪罪名成立，且诈骗数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。公诉机关将指控的五起犯罪事实全部定性为合同诈骗罪有误。被告人王博与孙某、谭友、陈某、白某、乔昕辉之间是一种买卖协议，是一种合同行为，其明知自己没有履行合同的能力，以先给付小部分款项履行合同的方法，多次骗取他人财物，其行为转化成合同诈骗行为，无论从签订合同前后被告人的行为表现还是未履行合同的原因看，被告人均不具备履行合同的能力和行为，故其行为构成合同诈骗罪。诈骗孙某数额为76.8251万元，诈骗陈某5万元，诈骗白某20万元，总计合同诈骗数额为101.8251万元，属数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑，故应判处十年以上有期徒刑。被告人王博从刘艳萍处借款，虽然出具了欠据，但因其没有偿还能力，并且借款时虚构事实隐瞒真相，将所借款项用于偿还其他债务，其行为构成诈骗罪，并非民事借贷关系，其出示了6万元的欠据，认定诈骗数额为6万元，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。被告人王博向魏群借款15万元，魏群已经在洮北区人民法院起诉，作为民事案件受理，并已进入执行程序，现魏群本人坚持按民事来处理自己的债权，不再追究王博的刑事责任，故不再重复处理。被告人王博曾因诈骗罪被大安人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，公诉机关指控的犯罪事实，发生在缓刑考验期内，应撤销缓刑，与所犯新罪进行数罪并罚。但发现时缓刑考验期已满，并非刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，公诉机关指控构成累犯的意见予以纠正。被告人王博在取保候审期间违反取保候审相关规定，经传票传唤拒不到庭，手机关机，庭审不能正常进行，以至于影响法院的审理，不能认定其具有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，作出如下判决：一、撤销吉林省大安市人民法院（2012）大刑初字第209号刑事判决中，对被告人王博以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。二、被告人王博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元;犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元;与前犯诈骗罪被判处的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、责令被告人王博在判决生效后退赔被害人孙某人民币46.8251万元，退赔陈某人民币5万元，退赔刘艳萍人民币6万元。退赔白某人民币20万元。 上诉人王博上诉提出，对于公诉机关指控上诉人合同诈骗、诈骗案，上诉人认为不构成犯罪，均为民间借贷关系。理由：1.上诉人出售孙某的房屋是经过孙某同意的，并且所售房屋的市场价在每平方米3000元左右，在一审中华兴房地产公司出具的证明可以证实上诉人以2900元每平方米出售并非是明显低于市场价格售房。在出售房屋后经与孙某协商，上诉人给孙某20万元现金，其余房款为孙某出具了欠条并按月给付利息，直至上诉人被采取强制措施时止，因此双方形成的是民间借贷法律关系。孙某出具的谅解书也能充分说明上述事实。2.上诉人帮助陈某购买华兴房地产开发有限公司楼房，陈某将12万元首付款交给上诉人，但因为当时没有房源，上诉人没有将12万元首付款交给售楼处，之后有了房源后，上诉人替陈某支付了7万元首付款，剩余5万元被上诉人使用，上诉人给陈某出具了欠条，这也应是一起民间借贷案件。3.上诉人从刘艳萍处借钱确实用于饭店装修，有借条，并且归还了部分借款，不能因为上诉人借钱到期不能归还就简单认为具有非法占有的目的。上诉人的行为不构成诈骗罪。4.魏群案件就是一起民间借贷纠纷，上诉人的行为不构成诈骗罪。5.第五起合同诈骗，涉案房屋上诉人交了定金，签了购房合同，小乔将该房屋的所有原始票据交给了上诉人，上诉人出具了欠条，取得了房屋所有权，因此上诉人有权处分。对于上诉人因急用钱将房屋卖了，亏损的钱上诉人自己承担，上诉人为白某出具了欠条，上诉人与白某之间只有债务关系，不能认定为合同诈骗。请求二审查清事实，改判上诉人无罪。 辩护人的辩护意见为，1.关于诈骗孙某房屋问题。一审法院以被害人孙某陈述的房屋价格作为定案依据不妥。认定合同诈骗缺乏依据。一审法院事实认定错误，定性亦错误。尤其是一审法院将由买卖房屋合同关系形成的债权债务关系认定为合同诈骗犯罪，明显与法相悖。2.关于诈骗陈某买房款问题。上诉人不是主动找被害人陈某谎称自己有房源出售，而是常艳红知道陈某的购房打算后，主动将王博介绍给陈某认识，同时也确实有孙某房屋出售的房源，上诉人也确实与陈某看了孙某的房屋。尽管上诉人占用了被害人的款项，但是其不是为了逃避债务逃之夭夭，拒绝返还，而是由于占用并为被害人出具了欠条，包括利息。上诉人事实上是一种违约行为，应当在民事调整范畴。3.关于刘艳萍借款问题。上诉人与刘艳萍直接形成的关系属于典型的民间借贷民事法律关系，上诉人没有虚构事实，隐瞒真相，正常出借有欠条，有约定利息，不能以行为人经营不善，暂时无力偿还债务，就认定为诈骗罪。4.关于诈骗白某问题。上诉人欺骗白某在未取得房屋物权的情况下将房屋出卖白某，属于民法上的无权处分抑或期待权。事实上，上诉人与乔昕辉达成了未取得房屋物权的房屋买卖协议，即所谓的购楼房票，在不能实现物权的情况下，又转卖给了白某，其行为违法性是确定的，但是其性质尚有待商榷。问题是上诉人系因经营所需占用了被害人钱款，还是开始就是为了达到非法占有之目的这一事实尚不明确，请二审对上诉人的行为和性质给予充分的考虑和综合评判。综上，辩护人认为一审法院认定上诉人行为除白某之外的均构成合同诈骗罪和诈骗罪不当，应予以纠正并改判。 经审理查明，原审判决认定原审被告人王博犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，有书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。以上证据已经原审法庭控辩双方举证、质证,可以作为定案的根据,证据确实、充分,足以认定。在本院审理期间,辩护人提供一份孙某的谅解书，该份证据并不影响本案犯罪事实的认定及定罪量刑。 关于上诉人王博的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，1.2016年7月，王博在孙某处以每平方米4800元价格购买华兴家园一处楼房（总价款43.7856万元），王博付孙某房款20万元。另，王博许诺以每平方米3500元价格帮孙某卖掉其施工顶账的华兴家园另两户楼房，孙某将抵账的两户楼房相关手续交给王博后，王博以明显低于市场价即每平方米2900元的价格，将两户房屋分别卖给常艳红及谭友，获房款58万元，王博只付给孙某两户房子款18万元，余款被王博截留据为己有，挪作他用，孙某多次索要，王博拒不返还。以上行为足以证明王博根本无意履行合同，主观上出于非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪。2017年2月9日王博给孙某出具的欠据载明，王博共计欠房款768251元。该欠据可以佐证孙某关于其与王博约定房屋价格每平方米3500元的证言。2.2016年8月王博对被害人陈某谎称手里有顶账楼房，骗取陈某交付首付款12万元。后经陈某一再索要退还部分款项，王博自己供述该笔钱用于家里和饭店花销了；2016年11月王博以饭店装修资金周转不开为由，在刘艳萍处借款6万元，至今未还。王博供述称将该6万元用于偿还欠尹金亮的债务；2017年王博在未实际取得涉案房屋所有权的情况下，将该房屋卖与被害人白某并收取20万购房款。王博供述其将从白某处收取的20万购房款用于偿还欠安红的债务。后该房屋被卖与他人，王博无力返还20万购房款。王博采用虚构事实、隐瞒真相的手段，将骗取的钱款挪作他用、偿还债务，拆东墙补西墙，其行为已分别构成合同诈骗罪、诈骗罪。王博的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）王博以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以先履行部分合同的方法等手段，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，将骗取刘艳萍的钱款用于偿还债务，其行为已构成诈骗罪。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 娟 审判员 李大文 审判员 姚 磊 二〇二一年三月二十六日 书记员 张慧杰