辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)辽05行终119号 上诉人（原审原告）张建业，男，1963年12月31日出生，汉族，本溪市人，无业，现住本溪市明山区。 被上诉人（原审被告）本溪市明山区城乡监管综合执法大队（以下简称明山区执法大队），住所地本溪市明山区樱花街新明办事处楼内。 法定代表人于明，该队队长。 诉讼代理人刘小川，该队法规室主任。 诉讼代理人杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。 上诉人张建业诉被上诉人明山区执法大队强制拆除行为违法并赔偿一案，已由本溪市明山区人民法院作出（2020）辽0504行初13号行政判决。上诉人张建业不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张建业，被上诉人明山区执法大队的诉讼代理人刘小川、杨玉春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：本溪市明山区住房和城乡建设局在检查过程中，发现原告在明山区东兴街道办事处东兴村四组未经规划部门批准擅自进行建设违法建筑。2019年10月17日，本溪市明山区住房和城乡建设局受理了此案，经过调查，作出《违法违章建房认定书》并依法送达。2019年10月21日，向原告下达了《违法违章建筑限期拆除通知书》并依法送达，原告在规定期限内没有自行拆除该违法建筑。后本溪市明山区住房和城乡建设局对原告作出《违法违章建筑限期拆除催告书》并依法送达，但原告仍没有按期自行拆除该违法建筑。2019年10月30日，被告作出《行政强制执行公告》并依法送达。公告后，原告仍然没有拆除该违法建筑。2019年11月8日上午，被告依法作出《行政强制执行决定书》，并依法送达原告，于2019年11月8日下午4时许对原告的违法建筑实施拆除行为。原告认为被告的拆除行为违法，故提起行政诉讼，请求法院依法确认被告的拆除行为违法并赔偿其经济损失，其赔偿损失包括：1、无房证房屋损失48万元；2、大门及门垛损失5万元；3、院内地面损失5万元；4、50平方米的仓库损失10万元；5、设备损失5万元；6、有房产证的房屋损失54万元；7、围墙损失30万元；8、钢筋混凝土的桥损失8万元，共计165万元。 另查，原告于2013年从他人处购买面积为60平方米房屋，随后办理了房屋所有权证，并于2013年11月份办理了转移登记，所有权证号为村房字第××号，房屋所有权人为原告。随后，原告将原平房拆除建成案涉面积为220平米的二层楼房。原告自称原平房买卖协议已丢失。 再查，本溪市明山区人民政府第17期办公会议纪要，主要内容，本溪市明山区人民政府责成被告负责拆除案涉违法建筑。 原审法院认为，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，具有拆除该违法建筑的法定职权。从被告所认定事实方面看，原告从他人处购买面积为60平方米的平房后，将其拆除，自行建设面积为220平方米的二层楼房，但是没有经过相关部门的审批，没有办理相关审批手续。因此，原告所建的案涉房屋系违法建筑，原告对此并不否认。所以，被告认定的违法事实清楚、证据确凿。从被告的执法程序方面看，本案中，城乡规划主管部门作出了违法建筑认定，并下达了限期拆除决定书，也进行催告、公告，原告没有在规定的期限内自行拆除该违法建筑。最后，被告作出强制执行决定，于当天下午进行了强制拆除该违法建筑的行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条二款规定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期。从本案看，被告给原告下达的强制执行决定书中，并没有载明强制执行的时间，而且也没有载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。由此可见，当事人自知道行政行为作出之日起六个月内，是提起行政诉讼的法定期限。就本案而言，被告给原告下达的强制执行决定的时间是2019年11月8日上午，当日下午就进行了强制拆除行为，显然没有超过六个月的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款(二)项规定，行政行为有下列行为之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……(二)行政行为轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。被告明山区城管执法大队的行政行为属于轻微程序违法，且该房屋已被有关部门认定为违法建筑，拆除行为对张建业的权利不产生实际影响，故对被告明山区城管执法大队的拆除行为确认违法。关于原告请求赔偿的主张。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(三)违法征收、征用财产的；(四)造成财产损失的其他违法行为。因被告明山区城管执法大队拆除张建业违法建筑的行为并不属于上述国家赔偿范围，故该项主张没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、确认被告本明山区执法大队的行政行为违法；二、驳回原告张建业要求赔偿的诉讼请求。案件受理费五十元，由被告负担。 上诉人张建业的上诉请求是：撤销原审判决第二项，改判因被上诉人行政行为违法赔偿实际损失165万元。理由：1、询问笔录、勘察记录、违法认定书都没有上诉人签字认可，也没有向上诉人送达，故对于违法建房的认定书程序违法。2、被上诉人执法过程中违反《行政诉讼法》第四十六条及《行政强制法》第三十七条的规定。3、根据《国家赔偿法》第四条第(四)项规定，被上诉人的行为就属于“其他违法行为”，应当承担相应造成的损失，故应赔偿上诉人165万元。 被上诉人明山区执法大队答辩称：1、明山区执法大队具有对上诉人的违法建筑实施拆除行为的职权，执法程序合法，适用法律、法规正确。2、不应赔偿上诉人的经济损失。上诉人的案涉建筑物系未取得建设规划许可证的违法建筑，不属于原告的合法财产。拆除之后上诉人的建筑材料均保留在上诉人处，由其进行保管，未造成其损失，即便有损失也是上诉人自己的原因，与明山区执法大队无关，故依法不应赔偿上诉人的经济损失。综上所述，上诉人诉求无事实和法律依据，请二审法院维持原判，驳回上诉。 上诉人张建业上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。 二审查明事实与原审法院查明事实一致，对原审法院认定事实予以确认。 本院认为：被上诉人明山区执法大队未依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，在行政复议期限、行政诉讼期限未届满前即实施强制措施，其采取行政强制拆除的行为违反法定程序。原审判决确认明山区执法大队实施行政强制拆除行为违法正确，本院予以支持。由此给张建业造成的合法财产损失应当给予赔偿。关于赔偿问题，原审法院在对张建业主张的损失是否存在、具体损失情况等没有查明的情形下，就认定“不属于国家赔偿范围”确有不当，属于认定事实不清。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持本溪市明山区人民法院作出的（2020）辽0504行初13号行政判决第一项；撤销该判决第二项； 二、对上诉人张建业提出的赔偿请求发回重审。 一、二审案件受理费各五十元，由被上诉人本溪市明山区城乡监管综合执法大队负担。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二一年三月十五日 书记员  王梁宏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；