宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终223号上诉人（原审原告）：张某，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：韩某，宁夏善知（彭阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某1，宁夏善知（彭阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏西泰煤化工有限公司。法定代表人：郝某，宁夏西泰煤化工有限公司董事长。委托诉讼代理人：安某。委托诉讼代理人：曹某，宁夏合天律师事务所律师。原审第三人：赵某1，住宁夏回族自治区石嘴山市。原审第三人：乔某，住宁夏回族自治区石嘴山市。原审第三人邢某、王某、蔡某、方某1、李某1、陈某1、车某、刘某2、赵某2、高某1、温某、徐某、陈某2、邸某、童某、郑某、郭某、方某2、姬某、高某2、许某、赵某3、李某2、方某3、万某。原审第三人共同推举的诉讼代表人为赵某1、乔某。原审第三人的共同委托诉讼代理人：赵某4，宁夏宁人律师事务所律师。原审第三人的共同委托诉讼代理人：邵某，宁夏宁人律师事务所律师。上诉人张某因与上诉人宁夏西泰煤化工有限公司、原审第三人赵某1、乔某等27人劳动争议一案，因张某与宁夏西泰煤化工有限公司均不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2020）宁0205民初1846号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人韩某、刘某1，上诉人宁夏西泰煤化工有限公司的委托诉讼代理人安某、曹某，原审第三人赵某1、乔某等27人的委托诉讼代理人赵某4、邵某到庭参加诉讼。二审审理过程中，李某仓、陈某生、赵彦青自愿撤回其以第三人身份参加诉讼的申请。本案现已审理终结。张某的上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判支持张某的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案上诉费由宁夏西泰煤化工有限公司负担。事实和理由：1.张某是基于宁夏西泰煤化工有限公司的违法用工行为于起诉前通过口头方式向宁夏西泰煤化工有限公司提出离职，而非无法律事由自动离职，故张某有权提出解除劳动合同，并要求宁夏西泰煤化工有限公司支付相应的经济补偿金。宁夏西泰煤化工有限公司对于该事实清楚知晓并予以认可，且其在一审庭审中明确表示同意张某的离职，张某与宁夏西泰煤化工有限公司就解除劳动合同已达成了一致，双方仅是对应向张某支付的经济补偿金、加班工资及未签订劳动合同的双倍工资的数额有争议。本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，必须提前30日以书面形式通知用人单位，《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》等相关法律中并未要求在该情况下劳动者要求解除劳动合同必须履行相应的通知义务，况且张某已于提起诉讼前履行了通知义务，故一审法院以张某现为宁夏西泰煤化工有限公司在岗职工，其作为劳动者要求解除劳动合同关系，未提供履行法律程序规定的证据为由，未予支持张某解除劳动关系的诉讼请求违反了当事人意思自治原则，系事实认定错误、法律适用错误。2.一审法院的判决违背了“同案同判”原则，使判决结果不具有预判性，侵害了张某的合法权益。3.本案中，张某与宁夏西泰煤化工有限公司签订的《劳动合同》中并未对加班工资进行明确约定，依据最高人民法院《印发的通知》第8条的规定，张某的加班工资的计发标准应当充分考量张某的工作岗位性质及薪酬构成，从而保障张某的劳动付出和报酬获得具有等价性。张某所处的岗位性质直接决定其每月获取的劳动报酬并非固定不变，必然会随着当月的产能、公司效益发生变化，张某每月获得的劳动报酬除了基本工资外，还应包括应获得的各项奖金及补贴、津贴。从宁夏西泰煤化工有限公司一审中提供的2017年1月至2019年12月的《工资表》中可以看出，张某每月应获得的“应付工资”=基本工资＋奖金（效益奖、安全奖）＋补贴（岗贴、保健费、中班补助、夜班补助)。结合张某的工作岗位及《工资表》中奖金和补贴的项目及名称可以看出，上述奖金和补贴项目均是宁夏西泰煤化工有限公司基于张某每月提供的劳务为公司创造盈利给予的奖励性、补偿性劳动报酬。《工资表》中“保健费”、“效益奖”随着出勤天数的增多而增多也印证了上一事实。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第七条、第八条的规定，上述奖金和补贴理应算入张某应获得的工资总额中。因此，张某的“日工资”计算基数应当是应付工资，而非基础工资。《工资表》中的基础工资仅是一个固定数字，并非张某每月应付工资的构成部分，并不具有实际的发放意义，张某作为化工企业员工，在其每月劳动报酬远远高于当地同行业平均工资的情况下，其基本工资仅为1300元左右，大多时候甚至低于石嘴山市惠农区当地当年的最低工资标准，远远未达到保障员工日常生活的基础。综上，一审法院以每月基础工资作为加班工资的计发标准，系认定事实错误，适用法律错误，违背了多劳多得、保障劳动者合法权益的基础理念，严重侵害了张某的合法权益。宁夏西泰煤化工有限公司辩称，关于职工要求解除劳动合同关系的上诉请求，宁夏西泰煤化工有限公司无异议，且事实上劳动关系已经解除；关于经济补偿金及加班工资差额请求人民法院依法裁判。赵某1、乔某等27人述称，张某的加班工资已经发放，不应再支付加班工资差额。虽然劳动部门进行了解除劳动关系备案登记，但张某仍在职，不存在事实上的解除劳动关系，不应支付经济补偿金。本案存在恶意串通、虚假诉讼的行为，张某的诉讼请求应予驳回。宁夏西泰煤化工有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判解除宁夏西泰煤化工有限公司与张某之间的劳动关系；二、其余请求依照一审判决内容执行；三、本案上诉费由张某承担。事实和理由：一审庭审过程中，宁夏西泰煤化工有限公司已明确陈述张某作为劳动者，已经口头向公司提出了离职要求，并同时提出了经济补偿金等要求，现因双方在经济补偿金、加班费差额、未签订劳动合同的双倍工资差额等问题上一直未能协商一致，故张某诉至一审法院。庭审中双方均表示有意解除劳动合同关系，该意思表示并不存在任何违法事由，也未侵害第三方权益，在双方之间劳动关系真实、有效，不存在任何不能解除劳动关系的法定情形下，一审法院应当充分尊重宁夏西泰煤化工有限公司与张某的真实意思表示，依法予以解除双方之间的劳动合同关系。一审法院未尊重双方的合法意思表示，违背了意思自治原则，应当予以纠正。张某辩称，张某同意宁夏西泰煤化工有限公司请求解除劳动关系的上诉请求，但一审判决计算的加班工资数额有误，应当支持张某的上诉请求，故对宁夏西泰煤化工有限公司的第二、三项上诉请求不予认可。赵某1、乔某等27人述称，宁夏西泰煤化工有限公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，虽然劳动部门进行了解除劳动关系备案登记，但张某仍在职，不存在事实上的解除劳动关系，不应支付经济补偿金。本案存在恶意串通，虚假诉讼的行为，双方在2020年8月30日解除劳动关系，又于2020年9月1日签订了新的劳动合同，本案诉请应当是要求法院确认之前的劳动合同和新签订的劳动合同关系。张某向一审法院起诉请求：一、解除张某与宁夏西泰煤化工有限公司之间的劳动关系；二、宁夏西泰煤化工有限公司向张某支付未签订劳动合同双倍工资差额34448.98元、经济补偿金60285.71元、2017年1月1日至2019年12月31日休息日加班费差额22702.01元、2017年1月1日至2019年12月31日节假日加班费差额12670.89元（合计130107.58元）。一审法院查明的事实：2010年6月1日，张某进入宁夏西泰煤化工有限公司工作。2011年1月1日，宁夏西泰煤化工有限公司与张某签订无固定期限劳动合同，入职担任改制沥青工；每日工作8小时，每周工作时间不超过40小时。张某在2017年至2019年的休息日及节假日加班天数分别为61天、41天、36天(含休息日及节假日补助天数，单倍加班工资已在当月工资予以支付），2017年1月至9月的日工资为58.85元，2017年10月至2019年12月期间的日工资为58.85元、62.53元、64.37元，现张某为宁夏西泰煤化工有限公司在岗职工。张某申请仲裁不予受理后，诉至法院。第三人邢某、王某等人系宁夏西泰煤化工有限公司原股东，于2019年12月20日签订《股权转让协议书》，将全部股权予以转让，协议约定在管理权移交之前，宁夏西泰煤化工有限公司的所有员工的工资、社保等费用，均由转让方负责处理。一审法院认为，用人单位应当及时足额的支付劳动者劳动报酬。本案张某要求宁夏西泰煤化工有限公司支付2017年至2019年休息日及节假日加班工资差额，对于2017年至2019年休息日及节假日加班天数，宁夏西泰煤化工有限公司及第三人邢某、王某等人予以认可，一审法院予以确认。对于加班工资的计算标准，张某主张以离职前12个月日平均工资为计算标准，宁夏西泰煤化工有限公司辩称以当月的应付工资总额为标准计算对应的当月日工资，其计算标准均不符合法律规定，一审法院不予采纳。第三人邢某、王某等人辩称加班工资已在当月工资中的加班费和效益奖足额支付，但工资表中的效益奖未注明包含加班费的具体数额及加班天数，无法证实已足额发放了加班费，一审法院不予采纳。对于其辩称的加班费适用一年的诉讼时效，由于本案张某在劳动关系存续期间主张的拖欠劳动报酬，故不受一年的诉讼时效的限制，张某的加班工资标准应以其当年当月的月标准工资为依据，宁夏西泰煤化工有限公司辩称以当月的应付工资总额为标准计算，工资总额中包含了保健费、效益奖、安全奖等，其属于津贴、奖金的范畴，不应计算在标准工资之内，张某的工资表内约定了日工资的具体数额，但此数额低于本地区最低工资数额，故一审法院以本地区最低工资标准数额予以计算，2017年1月至9月的日工资标准为68.04元（1480元÷21.75天），加班费差额3197.88元（68.04元×47天），2017年10月至2019年12月按日工资76.32元（1660元÷21.75天），加班费差额6945.12元（76.32元×91天）。综上，张某2017年至2019年的休息日及节假日加班差额为10143元，张某主张支付未签订劳动合同双倍工资差额34448.98元。宁夏西泰煤化工有限公司及第三人邢某、王某等人辩称此主张已过诉讼时效，张某于2010年6月在宁夏西泰煤化工有限公司工作,2011年1月1日，张某与西泰煤化工公司签订劳动合同，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因此张某的该项主张已过一年的时效，一审法院不予支持，要求解除与宁夏西泰煤化工有限公司之间的劳动关系并支付经济补偿金60285.71元，张某现为宁夏西泰煤化工有限公司在岗职工，其作为劳动者要求解除劳动合同关系，未向一审法院提供履行法律程序规定的证据，一审法院不予支持。其与宁夏西泰煤化工有限公司尚存在劳动合同关系，不符合支付经济补偿金的法律规定，一审法院不予支持。第三人邢某、王某等人系宁夏西泰煤化工有限公司原股东，依据《股权转让协议书》约定在管理权移交之前，宁夏西泰煤化工有限公司的所有员工的工资、社保等费用，均由其负责处理，本案处理结果与其有法律上的利害关系申请作为第三人参加诉讼，而在本案中第三人邢某、王某等人不承担责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：1.宁夏西泰煤化工有限公司于本判决生效后三日内支付张某2017年至2019年休息日及节假日加班工资差额10143元；2.驳回张某的其他诉讼请求；3.第三人邢某、王某等人不承担责任。案件受理费10元，免收。宁夏西泰煤化工有限公司在二审中提交的证据：解除终止劳动合同职工备案登记表、离职申请书，证明宁夏西泰煤化工有限公司与张某解除了劳动关系并于2020年10月13日办理了备案登记。张某对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。赵某1、乔某等27人对登记表的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议；对离职申请书的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为离职申请书上的时间是2020年10月9日，与宁夏西泰煤化工有限公司陈述的在一审时已经实际解除劳动合同关系的时间完全不符，而且其新签订的劳动合同是在2020年9月1日，新签订劳动合同关系的备案是在2020年11月6日，也就是说离职前就已经签订新的合同，其在起诉状中又称在2020年7月30日离职，前后矛盾，也说明张某与宁夏西泰煤化工有限公司之间虚构案件事实。赵某1、乔某等27人二审中提交的证据：证据一、解除终止劳动合同职工备案登记表、新签《劳动合同》、招收转入职工备案登记表、解除（终止）劳动合同职工登记花名册、招收（转入）职工登记花名册，证明2020年9月1日张某与宁夏西泰煤化工有限公司新签订无固定期限《劳动合同》，约定月基本工资为1660元。张某于2020年8月27日起诉宁夏西泰煤化工有限公司要求解除劳动合同，双方在诉讼中即2020年9月1日签订新劳动合同，原合同已经被替代不复存在，法院不应继续审理其要求解除劳动合同及支付经济补偿金的诉讼请求。张某不存在被动解除劳动合同，其主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》领取经济补偿金的规定。张某与宁夏西泰煤化工有限公司明知以上事实，却相互配合进行诉讼活动，以获取法院判决，属于恶意串通损害原审第三人合法权益的虚假诉讼行为，严重违法。张某对该组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的不予认可。宁夏西泰煤化工有限公司对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的均不认可，认为宁夏西泰煤化工有限公司需要考虑股东变更后稳定公司生产的问题，故在张某提出相应要求的时候采取了解除原劳动关系，订立新劳动关系的方式，而原审第三人一直在混淆离职与解除劳动关系的概念，并以此构陷宁夏西泰煤化工有限公司在组织虚假诉讼。证据二、宁夏回族自治区职工基本养老保险缴费台帐，证明张某从起诉前至今一直在宁夏西泰煤化工有限公司连续工作，由宁夏西泰煤化工有限公司持续缴纳社会保险，双方没有实际解除劳动合同，宁夏西泰煤化工有限公司提交的离职申请是后补的。张某向法院起诉并不是要求真实解除劳动合同离开宁夏西泰煤化工有限公司，其在宁夏西泰煤化工有限公司组织下进行表面性诉讼活动，真正目的是使法院在不明真相的情况下判决经济补偿金，由宁夏西泰煤化工有限公司用经济补偿金等判决从原审第三人处获取非法利益。张某对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的不认可，认为社保部门缴纳保险是以存在劳动合同为前提，而非以在职为前提，公司依据旧合同为劳动者缴纳了2020年8月30日之前的养老保险，依据9月1日签订的新合同为劳动者缴纳2020年9月1日之后的保险。宁夏西泰煤化工有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，认为本次诉讼受损失最大的是宁夏西泰煤化工有限公司而非原审第三人，此次诉讼是原审第三人怂恿宁夏西泰煤化工有限公司员工起诉以影响公司正常经营，并企图挖走公司的熟练工、技术工。离职、解除劳动合同关系、解除社保关系并不存在必然等同的联系，宁夏西泰煤化工有限公司为了留住员工才持续为员工缴纳社会保险。上述证据本院认证如下：宁夏西泰煤化工有限公司提交的解除终止劳动合同职工备案登记表；赵某1、乔某等27人提交的解除终止劳动合同职工备案登记表、新签《劳动合同》、招收转入职工备案登记表、解除（终止）劳动合同职工登记花名册、招收（转入）职工登记花名册、宁夏回族自治区职工基本养老保险缴费台帐的真实性各方当事人均无异议，且与本案待证事实有关，故其真实性、关联性予以确认，其合法性、证明目的及宁夏西泰煤化工有限公司提交的离职申请书应结合本案待证事实综合予以认定。张某在二审中未提交新证据。二审经审理查明，2010年6月1日，张某开始在宁夏西泰煤化工有限公司工作至今。2011年1月1日，宁夏西泰煤化工有限公司与张某签订无固定期限劳动合同，入职担任改制沥青工，每日工作8小时，每周工作时间不超过40小时；张某在2017年至2019年的休息日及节假日加班天数分别为61天、41天、36天(含休息日及节假日补助天数，单倍加班工资已在当月工资予以支付），2017年1月至9月的日工资为58.85元，2017年10月至2019年12月期间的日工资为58.85元、62.53元、64.37元。2020年8月12日，张某向石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出惠劳人仲不字（2020）第79号不予受理案件通知书。2020年9月1日张某诉至法院，同日张某与宁夏西泰煤化工有限公司签订《劳动合同》，约定双方的劳动合同期限为无固定期限。2020年10月26日，宁夏西泰煤化工有限公司作为用人单位在《招收转入职工备案登记表》中“同意备案”。2020年9月4日，赵某1、乔某等30人向一审法院提出申请，以其为宁夏西泰煤化工有限公司原股东，本案的处理结果与其有法律上的利害关系为由，要求作为第三人参加诉讼，一审法院予以准许，并通知其参加诉讼。本院认为，张某于2020年9月1日起诉要求解除其与宁夏西泰煤化工有限公司之间的劳动关系，但在同日，张某与宁夏西泰煤化工有限公司又签订了无固定期限的《劳动合同》。对于该劳动合同，张某认为其是与宁夏西泰煤化工有限公司原股东解除劳动关系后，与新股东重新签订劳动合同，与新股东之间形成了新的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，宁夏西泰煤化工有限公司是否存在股权转让的事实，并不影响劳动者与用人单位之间劳动合同的继续履行，故张某关于双方解除的是与老股东之间的劳动关系，与新股东形成新的劳动关系的主张不符合法律规定。张某与宁夏西泰煤化工有限公司于2020年9月1日签订《劳动合同》的行为及张某至今仍在职的事实表明双方并没有实际解除劳动合同的意思表示，结合张某于2020年10月9日在离职申请中签字、宁夏西泰煤化工有限公司于2020年10月13日在解除终止劳动合同职工备案登记表中同意备案的行为均在一审判决之后，以及2020年10月26日宁夏西泰煤化工有限公司又在招收转入职工备案登记表中同意备案的事实，张某、宁夏西泰煤化工有限公司关于双方已形成解除劳动关系的合意及事实上劳动合同关系已解除的上诉理由均不能成立。宁夏西泰煤化工有限公司提交的离职申请、解除终止劳动合同职工备案登记表不具有证明力，一审法院判决驳回张某要求解除其与宁夏西泰煤化工有限公司之间的劳动关系及支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求并无不当，但对此适用法律欠妥。关于一审法院认定张某加班费标准是否正确的问题，张某主张其加班工资计算基数应是劳动者在正常工作时间,正常提供劳动的情况下,从用人单位取得的全部工资收入或者全部劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”及原劳动部办公厅印发的《关于若干条文的说明》：“《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的‘工资’,实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资,其计算方法是:用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资,用日工资除以日工作时间即得小时工资”的规定，张某的加班费应当以其基本工资为计算标准,且一审法院计算张某的加班费不存在低于当地同期最低工资标准的情况，张某的此项上诉理由亦不符合法律规定，不能成立。关于张某主张的双倍工资差额，一审法院认定并无不当，应予维持。综上，上诉人张某、宁夏西泰煤化工有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求均不予支持。一审法院适用法律虽有不当，但其判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张某缴纳的一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，免收；上诉人宁夏西泰煤化工有限公司缴纳的二审案件受理费10元，由上诉人宁夏西泰煤化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩少华审判员 蔡 璞审判员 马少英二Ｏ二一年三月二十三日法官助理 郑芳芳书记员 李 彤附1：本案适用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。附2：原审第三人的自然概况