河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3001号上诉人(原审原告):何荣，男，汉族，1991年8月18日出生，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：吴殿朝，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐秋伟，河南程功律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州广运房地产开发有限公司，住所地，郑州市金水区经三路北段101号鑫苑金融广场金座2002号。法定代表人：谢元成。委托诉讼代理人：韦乐，男，汉族，1989年6月29日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：赵宇，河南路德（海口）律师事务所律师。上诉人何荣因与被上诉人郑州广运房地产开发有限公司（以下简称广运公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初26777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。何荣上诉请求：请求依法撤销原审判决，裁定发回重审或依法改判支持何荣的一审诉讼请求（不服金额为2411041.56元）；一、二审诉讼费用、保全费均由广运公司承担。事实及理由，1、一审法院将8万元认为“砍头息”严重背离双方协商一致的真实意思表示。广运公司支付的8万元的利息不符合砍头息的法律特征。广运公司连续10次支付8万元利息的行为得不出砍头息的存在，广运公司连续支付8万元利息的行为并不违反法律规定，一审将8万元认定砍头息无事实与法律依据。2、何荣与广运公司之间基于第一笔借款有借款协议且广运公司按约支付8万元的利息达10次，同时广运公司的执行总经理孙某和何荣“对接借款、还本付息”，所以，双方之间才有无书面借款协议但应付息情况的存在，而一审法院无视双方达成的借款约定、借款习惯、广运公司财务人员与总经理的聊天记录及广运公司总经理与何荣之间的聊天记录、邮件往来等证据，这些证据足以证实何荣借款给广运公司不可能不要利息。另补充，一、一审法院关于本金判决错误。一审法院按借款顺序确定还款顺序的认定是错误的，广运公司2019年6月18日偿还的150万、2019年7月1日偿还的50万、2019年7月1日偿还的1.7万元，系广运公司对2016年6月24日25日借款200万的本金和利息的偿还并非一审法院认定的广运公司偿还2018年9月30日出借的200万借款本息，且何荣在一审起诉的时候已经将该款项予以扣除不再属于本案起诉数额，该两笔还款与本案无关。2016年6月14日向广运公司出借的200万因双方约定使用几天，双方口头约定利息为日2‰也就是月息六分，约定的利息比平常双方习惯用的月息四分利息高具体计算方如下，对6月24日借款100万元广运公司于6月28日偿还，使用四天就是100万乘以0.002×4等于8000元，利息为8000元，对6月25日出借的100万元，6月28号偿还50万使用三天，利息为50万乘以0.002×3等于3000元。对6月25日出借的剩余50万元，广运公司于7月1日偿还，使用六天，利息为50万乘以0.002×6等于6000元，以上三笔8000元+3000元+6000元=17000元，正是广运公司于7月1日偿还何荣的1.7万元，且本息已经偿还完毕。针对该借款双方均已经履行完毕而且符合民间借贷的习惯，该两笔还款偿还的是2016年6月24日、25日借款200万本金和利息，何荣已经在起诉的时候予以扣除，不再是本案起诉数额之内，故与本案无关。一审法院按借款顺序确定还款顺序，进而充抵2018年9月30日出借的200万属于基本事实认定错误。针对何荣2018年9月30日出借的200万，截止到2019年8月24日，广运公司尚欠本金200万，利息22.4万元针对何荣2019年7月15日出借的200万、2019年7月19日出借的150万、2019年8月24日出借的20万，截止到2019年8月24日尚欠本金240万元，利息10.94万元。二、一审法院关于利息认定错误。何荣与广运公司借款利息是有明确约定的，应当依照双方的约定在法律规定的范围内依法予以认定，2019年7月15日的借款协议为电子合同。广运公司的孙某通过短信、微信、邮件等方式向何荣发出要约，何荣依法作出承诺，该借款合同对双方具有法律约束力，完全能够认认定双方借款是有明确的利息约定，且借款利息为四分的事实，根据该电子合同的内容，完全可以认定双方往来借款都是有利息约定的，且借款利息为四分，并非是一审法院认为双方没有约定利息，同时广运公司执行总经理孙某与葛红平的微信聊天，葛红平称当时是说先还第一部分的利息不然也不会是整数，以及先还50万本金等等，以及再结合对广运公司负责人马路的录音材料，马路对借款利息予以承认以及承诺广运公司会保证本金这一块不受损失，以上种种完全可以认定双方借款事由明确的利息约定且借款利息为四分，一审法院认定的2019年7月15日的借款没有利息约定是错误的应当予以纠正。三、针对2020年9月1日的借款协议还款计划是双方均认可借款利息为每月四分的情况下，对其中归还的两笔款项是本金还是利息存在争议。一审法院认定2019年7月19日出借的150万元，2019年8月24日出借的20万元没有利息，同样是事实认定错误。四、一审法院不但利息判决错误而且表述多次重复，二审法院应当予以纠正。广运公司答辩称，1、案涉借款存在支付砍头息情况，一审法院认定“借款的利息不得预先在本金中扣除”正确。2、一审法院查证证据充分，程序合法，依法采信证据正确。3、案涉借款存在多次借款多次偿还，一审法院根据法律规定按照优先冲抵已到期债务，负担加重的债务计算欠付本息合法正确。针对何荣的补充，何荣所述所谓2019年7月15日的借款协议系电子合同，是通过网络进行要约、承诺形成的，与一审其代理人的陈述是完全矛盾的。一审中何荣称该份协议双方打印以后让广运公司进行盖章，但是后来双方对有些问题没有形成一致，又把这个合同给了广运公司。同时从该份协议可以看出当时合同约定借款金额是190万，也与本案所涉的这几笔合同借款是不能对照的。因此二审中何荣又自己否定其陈述，又把该份协议说是所谓的电子合同，完全与事实不符的。同时孙某作为证人与广运公司有明确的利害关系的，其与何荣之间存在着大量的经济往来，不排除孙某从广运公司离职后与何荣之间有恶意串通，损害广运公司利益的情况。何荣向一审法院起诉请求：1、判令广运公司向何荣返还借款本金4689866元及利息（利息以4689866元本金为基数，自2020年1月25日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至广运公司本金清偿完毕之日止。利息暂计算至起诉状之日为959859.24元），共计5649725.24元；2、本案诉讼费全部由广运公司承担。一审法院认定事实：2018年9月30日，何荣与广运公司签订借款协议一份，主要约定广运公司向何荣借款200万元，月利率4％，广运公司承诺于2018年11月30日前偿还借款等。同日，何荣给广运公司转款200万元。何荣另于2019年6月24日给广运公司转款100万元、于2019年6月25日给广运公司转款100万元、于2019年7月15日给广运公司转款200万元、于2019年7月19日给广运公司转款150万元、于2019年8月24日给广运公司转款20万元。何荣、广运公司均认可上述转款为借款。何荣主张双方虽未签订书面借款合同，但口头协商利息按月利率4％计算。广运公司主张双方未约定借款利息。广运公司于2018年9月30日给何荣转款8万元；广运公司于2018年12月19日至2019年6月14日间共向何荣转款7笔、每笔8万元，共计56万元；广运公司于2019年6月28日给何荣转款150万元、于2019年7月1日给何荣转款51.7万元、于2019年7月8日给何荣转款8万元、于2019年7月31日给何荣转款50万元、于2019年8月2日给何荣转款30万元、于2019年8月9日给何荣转款20万元、于2019年8月14日给何荣转款30万元、于2019年9月4日给何荣转款8万元、于2019年10月12日给何荣转款5万元、于2019年10月24日给何荣转款1万元、于2019年11月1日给何荣转款50万元、于2020年1月23日给何荣转款10万元、于2020年4月1日给何荣转款20万元。何荣主张广运公司未足额偿还借款，酿成本案诉讼。另查明：何荣提交2019年7月15日的借款协议复印件一张，载明广运公司向何荣借款190万元，月利率4％，广运公司承诺于2020年7月15日前偿还借款等。何荣主张该份借款协议因借款本金数额打印错误，故其将合同原件返还给广运公司要求广运公司将借款本金数额更改为200万元，广运公司未将合同原件再返还何荣。广运公司当庭对何荣提供的该份借款协议复印件不予认可，主张双方并未签订过该份协议。一审法院认为，借款合同应当采用书面形式。何荣提交了双方于2018年9月30日签订的借款协议，广运公司对该份协议予以认可，何荣亦已向广运公司交付了借款，该份借款协议为有效协议，原审法院予以确认。借款的利息不得预先在本金中扣除。何荣向广运公司转款当日广运公司便向何荣支付8万元利息，该8万元应自借款本金中扣除，故该份借款协议中的借款本金应认定为192万元。何荣、广运公司约定的借款利息过高，考虑到该份借款协议的履行期间，该份借款协议中借款利息超出月利率3％的部分应抵扣借款本金。何荣提交的2019年7月15日的借款协议为复印件，广运公司对该证据予以否认，何荣也无法提供原件进行核对，原审法院对于该份借款协议复印件不予采信。除2018年9月30日借款协议约定的借款本金外，何荣还向广运公司转款570万元，双方均认可该570万元系何荣向广运公司出借的借款，故原审法院对于该570万元的性质予以确认。就该570万元双方并未签订借款合同，亦无证据证明双方约定了借款利息，故应视为无息借款。双方未约定还款顺序，原审法院认为应按借款先后顺序确定还款顺序较为合适。综上所属，原审法院对于涉案借款的还款情况确认如下：1．本金192万元，自2018年9月30日至2019年6月28日间的利息应为514560元（利息按月利率3％计算）。广运公司共向何荣支付206万元，扣除利息剩余1545440元应抵扣借款本金。截止2019年6月28日，2018年9月30日借款协议中尚余借款本金374560元未支付。2．何荣于2019年6月24日、6月25日共向广运公司转款200万元，广运公司于2019年7月1日向广运公司转款517000元。截止2019年7月1日，广运公司尚欠何荣借款本金2374560元（其中374560元需要计算利息）及利息1123.68元（374560元×0.03÷30×2019年6月29日至7月1日共3天）。广运公司支付的517000元减去先借的本金374560元及利息1123.68元，尚余141316.32元。该141316.32元用于抵扣后借的200万本金，截止2019年7月1日，广运公司尚欠何荣借款本金1858683.68元。3．后何荣又陆续向广运公司转款370万元，加上前述的1858683.68元共计借款本金5558683.68元。广运公司陆续向何荣转款232万元。相互抵扣后广运公司尚欠何荣借款本金3238683.68元。广运公司应向何荣偿还剩余借款本金3238683.68元，并应自何荣主张权利之日即起诉之日即2020年12月9日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2020年8月20日起每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向何荣支付利息至债务清偿之日止。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二十六条、第二十八条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、郑州广运房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还何荣借款本金3238683.68元及利息（自2020年12月9日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2020年8月20日起每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向计算至债务清偿之日止）；二、驳回何荣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25674元，由何荣负担10956元、郑州广运房地产开发有限公司负担14718元。保全费5000元，由郑州广运房地产开发有限公司负担。本院二审期间，何荣提交第一组证据：证据1、2019年7月15日《借款协议》打印件1份；证明目的：双方之间借款有明确的利息约定，为月息4分；证据2、录音材料1份；证明目的：广运公司负责人马璐承认有4分利息的存在，而且承诺“公司以房抵债，至少保证本金不受损失，利息条款有待商榷”的事实。第二组证据：证据3、广运公司工商登记信息；证据4、孙某与广运公司前法定代表人葛红平的微信聊天记录；证明目的：1、广运公司于2020年11月4日工商登记信息变更，法定代表人葛红平变更为谢元成；2、何荣、孙某与广运公司争议的焦点并非是利息的有无，而是广运公司就其中某一笔或几笔款项偿还的是本金还是利息存在争议，不影响广运公司欠付借款本息；3、双方关于何荣偿还的其中50万元是本金还是利息有争议，更进一步证实了双方的借款有利息的约定的事实。第三组证据：5、孙某与广运公司公司财务部出纳孟蕊微信聊天记录；证据6、孙某与何荣彩信（一审已提交）；证据7、孙某与广运公司邮件（一审已提交）；证据8、2020年9月1日的《借款协议》打印件；证据9、附件1的《还款计划书》打印件；证据10、孙某与何荣的短信、邮件1份；证明目的：1、孟蕊向孙某发送语音【那个交待的时候，光是这个应该说是利息应该随本金，就是还本金的时候，该结算的利息应该一块结算。】及《借款协议》、《还款计划》，进一步证实双方对借款利息有明确约定。2、孙某于2020年9月1日以彩信的方式向何荣发送落款为2019年7月15日的《借款协议》，该借款协议明确约定借款利息为4分；3、孙某又于2020年9月15日通过其870×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向何荣发送落款为2020年9月1日的《借款协议》和《还款计划》（也就是证据8、9）的事实。该《借款协议》又再次明确了双方借款有明确的利息约定，具体为按4%计算利息的事实。第四组证据：11、《河南省浙江商会召开第四届理事会五次执行委员会会议》网页打印件；证据12、证人孙某的出庭证言；证明目的：1、证人孙某时任广运公司执行总经理，具体负责双方借款的交接。2、孟蕊和葛红平作为广运公司控制的了解案件事实的证人，却不出庭，不利后果应由广运公司承担。3、双方资金往来状况、借款金额、借款利息、偿还本息等情况客观存在。广运公司质证称，第一组一审已经提交过。对于何荣所提的其他证据均不是法律规定的新证据。首先对于录音证据真实性合法性、关联性有异议。该录音的时间、地点、参加人员以及录音的方式、事宜和录音的背景均不清晰，不清楚。不能看出何荣与广运公司之间就案涉的借款存在着明确利息以及偿还顺序等。第二组证据中工商登记信息真实性没有异议。证据四微信聊天记录，无法确定真实性，但是从聊天的内容以及对方所要证明的目的，聊天里无法确定双方是对其中某一笔或者是几笔、本金还是利息存在争议。实际上广运公司一直在说本金，而孙某一直在强调说有一个利息的问题，所以是无法认定双方对后面的没有书面借据以及借款协议的借款有约定利息，反而证明了双方没有约定利息。证据五真实性也无法判定，只是一个截屏截图，也只是在协商如何还款。证据六七八九均不是新证据，一审均已提交。对证据十孙某在没有离职的时候，其仅是广运公司的一个职员，没有得到法定代表人和公司的任何授权，其承诺仅是个人行为。证据十一不能证明孙某负责何荣与广运公司之间借款的交接，一审中何荣申请了证人孙某出庭作证，法庭按照法定程序通知孙某出庭作证但是直至庭审结束孙某一直没有到庭。二审中根据上述孙某的出庭陈述更能够认定双方2019年9月发生争议后，对于案涉的本金和利息存在巨大争议，对此孙某多次说到双方在协商过程中以及还款过程中，对本金和利息是一直存在争议的，其他的广运公司均不予认可。至今何荣也没有提交广运公司对于其他的几笔借款利息有约定的证据。本院认为，本案中，何荣主张出借给广运公司款项，对于2018年9月30日的借款双方均予以认可，原审法院将广运公司借款当日支付给何荣的8万元利息从借款本金中予以扣除，符合相关法律规定，事实清楚。何荣向法庭提交的2019年7月15日借款协议为复印件，广运公司不予认可，何荣未提供证据证实该份借款协议的真实性，原审法院不予认定并无不当。何荣主张的涉案其他借款与广运公司之间未签订书面借款协议，对借款利息没有明确的约定，故应认定双方借款没有约定利息。综上，何荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26089元，由何荣负担。本判决为终审判决。审判员 陈 赞二〇二一年三月九日书记员 黄莉敏