山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2471号 上诉人（原审被告）：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司，住所地：青岛市即墨市王蓝路**。 法定代表人：宋艳秋，董事长。 委托诉讼代理人：孙洁，公司员工。 被上诉人（原审原告）：山东济南发电设备厂有限公司，住所地济南市历下区华信路**。 法定代表人：张波，总经理。 委托诉讼代理人：王轩、段兆琪，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 上诉人青岛捷能汽轮机集团股份有限公司因与被上诉人山东济南发电设备厂有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛捷能汽轮机集团股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回山东济南发电设备厂有限公司诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案安装调试款的付款条件未成就，不应支付。根据双方合同约定：甲方在交货安装调试合格后7天内，向乙方支付合同总价20%的款项。被上诉人未履行安装调试义务，否则其七应举证证明其已履行该义务，在其不能举证的情况下，不应支付该款项。二、本案诉讼时效已过。1.本案中双方签订合同的时间为2014年4月28日，设备发运的时间为2014年9月30日，其中安装调试款的约定为：甲方在交货安装调试合格后7天内，向乙方支付合同总价20%的款项，最长不超过收货之日起4个月。即便按照一审法院认定的运输时间为7天，假设被上诉人履行了安装调试义务，且调试合格，则安装调试款的付款时间应为2015年2月5日，诉讼时效应至2017年2月5日，诉讼时效已过。同时质保金的诉讼时效应当从2016年3月29日起算，至2019年9月29日终止，诉讼时效也已过。2.关于被上诉人员工薛某2017年到2019年到上诉人处对账，薛某是被上诉人处人员，与本案有利害关系，不能作为证人出庭作证，其证人证言不应采纳；其次，即便其去过上诉人处对账，也无法确定所对之账就是涉案合同的账。3.上诉人与被上诉人存在多笔业务属实，上诉人也多次向被上诉人付款属实，但合同具有相对性及独立性，一审法院以双方之间存在多笔业务及多笔付款就认为涉案合同款项未过诉讼时效，显然理法不通。三、被上诉人存在逾期交货行为，其应承担违约责任，违约金应从货款中扣除。四、被上诉人济南发电设备厂无权要求支付逾期付款利息损失。该案已过诉讼时效，不应支付利息。双方签订的采购合同中没有关于逾期付款支付利息的约定，其请求无任何依据。审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率及LPR的1.5倍计算利息也没有根据。根据双方之间数十年合作惯例，质保金在用户支付青岛捷能集团后才会向济南发电设备厂付款。用户至今未向青岛捷能集团支付质保金，故济南发电设备厂质保金支付条件不成就。 山东济南发电设备厂有限公司未答辩。 山东济南发电设备厂有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判决青岛捷能汽轮机集团股份有限公司支付货款22.5万元；2.依法判决青岛捷能汽轮机集团股份有限公司支付逾期付款违约金，以22.5万元为基数，按照每逾期一日拖欠款额的万分之五计算，自2016年2月10日至实际清偿完毕止；3本案案件受理费、保全费、诉责险保险费等由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司承担。 原审法院认定事实如下： 1.2014年4月28日，山东济南发电设备厂有限公司（乙方）与青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（甲方）签订编号为（2014）青捷第****(2014-4-***)《产品订货合同》一份，合同主要内容为：一、甲方从乙方处购买型号为QF-4-210.5KV静止可控硅励磁汽轮发电机1台，总价为75万元，交货期为2014年8月10日，本合同含随机图纸6套、文件1套，待产品交货时由乙方随机发往甲方。二、付款方式。本合同采用银行承兑汇票分期付款的支付方式，具体支付进度如下：（1）第一次付款：合同生效后3日内，甲方向乙方支付合同总价30%的预付款同时开具和发票相同单位的盖有公司财务印章的收据；（2）第二次付款：甲方于合同生效后2个月后7日内向乙方支付合同总价30%的进度款；同时开具和发票相同单位的盖有公司财务印章的收据；（3）第三次付款：甲方在合同交货期前须向乙方支付合同总价10%的提货款，同时开具和发票相同单位的盖有公司财务印章的收据；（4）第四次付款：甲方在交货安装调试合格后7天内，向乙方支付合同总价20%的款项。最长不超过收货之日起4个月，同时开具和发票相同单位的盖有公司财务印章的收据；（5）第五次付款：剩余10%的货款为机组质保金，在机组调试后12个月内或机组发货后18个月内一次性付清质保金（两者以时间先到为准），同时开具和发票相同单位的盖有公司财务印章的收据。对甲方未按合同规定时间付款提货的，则质保金到期时间按仓储之日起开始计算并相应缩短。（6）乙方在第三次付款后7日内提供合同总价的全额增值税发票（税率17%）。三、产品交付及运输方式。设备运输保险费及杂费由乙方承担，乙方负责运输，货物运至淄博飞源化工有限公司施工地点，现场由甲方卸车，乙方负责协调。乙方负责（或代办）运输时，在产品运到甲方后，甲方应立即清点货物的件数并检查包装箱外观有无损伤情况，如发现与发货凭证不符时，甲方应立即与运输部门联系确认，并做好商务记录，在5天内向乙方提出书面通知，有关索赔事宜由乙方协助办理。四、甲、乙责任。乙方未能按合同规定交货期交货，则要承担违约责任，逾期10天内，每逾期一日，按万分之五承担违约金，逾期10-30天，每逾期一日，按千分之五承担违约金。若乙方迟交超过30天合同规定交货期，视为乙方单方违约，甲方有权取消合同并追究乙方违约责任，由乙方退回全部预付款及利息并其它一切损失。甲方未按合同规定时间交付定金和预付款的，交货期从实际交付定金和预付款之日开始算起；若甲方未按合同规定时间支付预付款和进度款的，则乙方根据甲方付款时间顺延；若甲方未按合同规定付款或付款提货的，则要承担违约责任，每逾期一日，按拖欠款额的万分之五承担违约金，且要承担由于未按期付款提货而产生的仓储费、检修费等费用。 2.青岛捷能汽轮机集团股份有限公司分别于2014年6月13日、2014年7月16日、2014年9月15日向山东济南发电设备厂有限公司出具付款指示，显示分别向山东济南发电设备厂有限公司支付涉案合同预付款22.5万元、进度款22.5万元、提货款7.5万元。2014年9月25日，山东济南发电设备厂有限公司为青岛捷能汽轮机集团股份有限公司出具涉案合同金额75万元的《山东增值税专用发票》一张，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司主张该发票已经抵扣入账。 3.庭审中，山东济南发电设备厂有限公司提交送货单一份，拟证明已交付涉案合同发电机组并由第三方工作人员签字签收，发货时间为2014年9月30日，到货时间未记载。青岛捷能汽轮机集团股份有限公司对于上述送货单的真实性不予认可。 4.本案诉讼过程中，山东济南发电设备厂有限公司为本案诉讼保全向中路财产保全股份有限公司青岛分公司投保诉讼财产保全责任保险，花费1000元，并提交保险单、保险费用明细表以及保险费发票予以佐证。 5.庭审中，山东济南发电设备厂有限公司申请其工作人员薛某作为证人出庭。证人薛某称自2017年开始公司每年都会派其到青岛捷能汽轮机集团股份有限公司进行对账并提交了2017年、2018年、2019年部分车票以及住宿费发票。 原审法院认为，山东济南发电设备厂有限公司与青岛捷能汽轮机集团股份有限公司所签订的《产品订货合同》系双方真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。 首先，关于货款。青岛捷能汽轮机集团股份有限公司已向山东济南发电设备厂有限公司支付了预付款22.5万元、进度款22.5万元、提货款7.5万元，虽然庭审中青岛捷能汽轮机集团股份有限公司对于山东济南发电设备厂有限公司提交的由第三方工作人员签收的送货单真实性不予认可，但未提交相关证据佐证其反驳理由，且结合其支付货款进度以及接收山东济南发电设备厂有限公司所开具的增值税发票以及庭审中其并未否认已收取货物而是抗辩山东济南发电设备厂有限公司未履行安装调试义务，故原审法院认定青岛捷能汽轮机集团股份有限公司已收到涉案发电机组，并对于送货单的真实性予以确认，认定山东济南发电设备厂有限公司已于2014年9月30日发货。根据合同约定，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司在交货安装调试合格后7天内，向乙方支付合同总价20%的款项，最长不超过收货之日起4个月；剩余10%的货款为机组质保金，在机组调试后12个月内或机组发货后18个月内（两者以时间先到为准）一次性付清质保金。自山东济南发电设备厂有限公司于2014年9月30日发货至今六年之久，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司并未举证证明其向山东济南发电设备厂有限公司主张过违约责任且现已超过合同约定的质保期，支付条件已成就，故青岛捷能汽轮机集团股份有限公司应当按照上述约定向山东济南发电设备厂有限公司支付剩余货款22.5万元。 其次，关于违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，山东济南发电设备厂有限公司发货时间为2014年9月30日，合同约定青岛捷能汽轮机集团股份有限公司在交货安装调试合格后7天内支付合同总价20%款项，最长不超过收货之日起4个月，剩余合同总价10%款项作为质保金在机组调试后12个月内或机组发货后18个月内（两者以时间先到为准）付清，但是青岛捷能汽轮机集团股份有限公司至今未支付，已构成违约应当支付违约金。因送货单中未注明收货时间，结合双方多年业务往来以及运输路程，原审法院酌定运输时间为7天，故到货时间为2014年10月6日，故青岛捷能汽轮机集团股份有限公司应在2015年2月5日前付款15万元，剩余7.5万元应于2016年3月29日前付清。对于违约金的计算方式，双方在合同中约定每逾期一日按拖欠款额的万分之五承担违约金，该约定过高，原审法院支持以未付货款本金为基数2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。故对于山东济南发电设备厂有限公司所主张的违约金，原审法院支持以15万元为基数自山东济南发电设备厂有限公司所主张的2016年2月10日起至2016年3月29日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍；以22.5万元为基数自2016年3月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。 再次，关于山东济南发电设备厂有限公司要求青岛捷能汽轮机集团股份有限公司支付为财产保全而支出的诉讼财产保全责任保险费1000元，该费用系因青岛捷能汽轮机集团股份有限公司未履行付款义务而产生的损失，并提交了保险单、保险费用明细表以及保险费发票予以佐证，原审法院亦予以支持。 最后，关于诉讼时效。虽然涉案合同签订于2014年8月12日，但是山东济南发电设备厂有限公司的工作人员薛某出庭证实2017年至2019年，公司均派其到青岛捷能汽轮机集团股份有限公司处对账。且山东济南发电设备厂有限公司与青岛捷能汽轮机集团股份有限公司之间存在多笔买卖业务，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司一直在向山东济南发电设备厂有限公司支付货款。故对于该抗辩主张原审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司于判决生效后十日内支付山东济南发电设备厂有限公司货款225000元；二、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司于判决生效后十日内支付山东济南发电设备厂有限公司以150000元为基数自2016年2月10日起至2016年3月29日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍；以225000元为基数自2016年3月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的违约金；三、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司于判决生效后十日内支付山东济南发电设备厂有限公司诉讼财产保全责任保险费1000元；四、驳回山东济南发电设备厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3638元，财产保全费2520元，合计6158元，由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司负担4658元，由山东济南发电设备厂有限公司负担1500元。山东济南发电设备厂有限公司已预交6158元，原审法院退回4658元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司应否支付山东济南发电设备厂有限公司本金、利息及违约金；二、本案是否超过诉讼时效的问题。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司接收涉案发电机组，故其应依据合同约定，向山东济南发电设备厂有限公司支付货款。青岛捷能汽轮机集团股份有限公司主张合同约定的付款条件不成就，其不应支付货款的主张与事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司欠付山东济南发电设备厂有限公司货款及质保金，山东济南发电设备厂有限公司向青岛捷能汽轮机集团股份有限公司主张支付本金及利息符合法律规定，应予支持。青岛捷能汽轮机集团股份有限公司以合同未约定以及双方之间惯例为由主张不支付利息无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司未按合同约定向山东济南发电设备厂有限公司支付货款，构成违约，应当支付违约金。 关于焦点二，一审中，山东济南发电设备厂有限公司的工作人员薛某出庭证实2017年至2019年期间，公司均派其到青岛捷能汽轮机集团股份有限公司处对账；且山东济南发电设备厂有限公司与青岛捷能汽轮机集团股份有限公司之间存在多笔买卖业务，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司一直在向山东济南发电设备厂有限公司支付货款。依据上述事实，本院认为，山东济南发电设备厂有限公司于2020年11月12日向青岛捷能汽轮机集团股份有限公司主张权利未超过诉讼时效。 综上，上诉人青岛捷能汽轮机集团股份有限公司的上诉理由不成立，本院不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11450元，由上诉人青岛捷能汽轮机集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月十九日 书记员  翟国媛