山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1793号上诉人（原审被告）：赵子凌，男，1953年11月21日出生，汉族，住济南市。山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宝军，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南振华岩土工程有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：刘光振，山东金盛阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱雨，山东金盛阳律师事务所律师。上诉人赵子凌因与被上诉人济南振华岩土工程有限责任公司（以下简称振华公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。赵子凌上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2022号民事判决书，发回重申或查明事实后依法改判。2.判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：上诉人赵子凌与被上诉人振华公司存在工程挂靠合同关系，在业务开展过程中以赵子凌的名义在振华公司处借支工程款，总共有50余万元，但该工程款已在济南市中级人民法院（2019）鲁01民终8762号民事判决书中结算完毕，而一审法院罔顾事实，做出错误判决，请二审法院撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判，维护上诉人合法权益。二审中，赵子凌对上诉状进行补充：一、涉案的32万元旋挖钻机及附属机具赎回费用发生的原因系振华公司当时的工地急需使用该旋挖钻机，由振华公司为赵子凌垫付，双方口头协议该旋挖钻机的部分租赁费用折抵上述32万元，振华公司当时承诺出具书面协议，但一直拒不提供。二、除上述32万元及芜湖费用2万元外，其余案涉款项系支付给赵子凌实际施工的田庄工地工程款，振华公司在（2019）鲁01民终8762号案件一审及二审过程中均未出具对该工程款的支取凭证，目的是使该案无证据证明系由赵子凌对田庄工地进行施工，以此达到侵吞工程款的目的，后又恶意起诉增加诉累。标明芜湖费用的2万元系联系工程的差旅费，并非借款。振华公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决并无不当。对于赵子凌在上诉状中意见，一审法院已经在庭审中审查清楚，本案中所涉借款并没有在（2019）鲁01民终8762号判决中予以结算，故赵子凌所提出的意见不应予以支持。振华公司向一审法院起诉请求：1.判令赵子凌偿还振华公司借款51万元及利息（利息以51万元为基数自立案之日起至赵子凌实际支付之日止按年利率6%计算）；2.本案的诉讼费用由赵子凌承担。一审法院认定事实：2014年8月7日，振华公司（甲方）与赵子凌（乙方）签订合作协议一份，主要内容为：乙方以自有的施工机械（三台旋挖机、两台长螺杆、两台搅拌机）与甲方进行长期合作，甲乙双方均以甲方名义承揽工程、进行施工；合作方式，乙方以甲方名义、资质承揽工程并进行施工；甲方承揽工程后部分工程项目由乙方施工；乙方承揽工程后甲方机械与乙方共同施工；利润分配，甲方承揽工程由乙方施工部分，以甲方收到工程款总额为基数，收取10%作为管理费（含税金）；乙方以甲方名义承揽工程款，以甲方收取工程款总额为基数，甲方按3%收取管理费，市内市外工程由甲方出具外地施工手续，手续费由乙方承担；乙方承揽工程甲方机械参与施工的，以甲方完成的工程造价为基数，乙方收取10%的费用（含税金），可抵扣乙方应交的管理费；施工中需要垫付资金的，由乙方负责，甲方垫付的，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息。2018年，赵子凌以振华公司、济南市天桥区泺口街道办事处田庄社区居民委员会（以下简称田庄居委会）为共同被告向济南市历下区人民法院提起挂靠经营合同纠纷诉讼，该法院作出（2018）鲁0102民初9319号民事判决书后，振华公司不服该判决提起上诉，济南市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）鲁01民终8762号民事判决书，其中载明：“一审法院认为，赵子凌没有建筑施工企业资质，借用振华公司的名义对外施工，双方签订的合作协议违反法律的强制性规定，协议无效。赵子凌认可振华公司、田庄居委会就涉案工程决算工程总造价，振华公司应当按照合作协议向挂靠人赵子凌支付工程款，但是涉案工程施工中振华公司能证明实际由自己组织完成的施工部分应从工程总造价中扣除。济南丹成建筑工程有限公司总工程量1720710元、张兴华总工程量342590元、山东省鄄城县志铭建筑工程有限公司总工程量311880元、济南正东建设项目管理有限公司总工程量2923232元、李华省柴油款702270.77元、田长龙吊车水泥材料款189156元、卢传奇钢筋混凝土款1390000元，振华公司提交的证据能够证明为其组织完成，共计7579838.77元，应从涉案工程总工程款1500万元中扣除，所余工程款7420161.23元按3%扣除管理费222604.83元后为7197556.4元，再扣除振华公司垫付郝华海40万元，余款6797556.4元振华公司应支付给赵子凌。……二审期间，振华公司提交以下证据：1、付款明细十张，总款项98.6万元，拟证明振华公司向赵子凌支付98.6万元，涉案工程实际由振华公司组织施工并支付工程款。即使应支付赵子凌施工部分的施工款，也应当将上述款项扣除。2、田庄居委会扣除振华公司的电费收据一份、进账单两份、承兑汇票一份，拟证明涉案工程的合同双方为振华公司与田庄居委会，即使应支付赵子凌施工部分的工程款，也应当将上述款项予以扣除。一审法院认为，一审法院判决振华公司将收取的工程款扣除由振华公司组织施工完成的部分、管理费、垫付款后的余款共计6797556.4元支付给赵子凌，认定事实正确。二审中，振华公司提交证据证明已向赵子凌支付工程款986000元，并向田庄居委会支付电费220032元，赵子凌对此予以认可，一审法院予以确认，上述款项应从6797556.4元中予以扣除，振华岩土公司应向赵子凌支付余款5591524.4元。关于税金费用，因未实际发生，一审法院不予审理，振华公司可于税金实际发生后另行起诉。”振华公司认为其与赵子凌之间存在的是债权债务关系，但是该债权债务的产生并非是仅限于田庄工地项目，而且其所主张的所有款项并未经处理，所以其不以民间借贷关系来主张其诉讼请求，其现以债权债务关系来主张权利，即以合同之债来主张其诉讼请求，因为双方是基于挂靠经营关系相互认识，继而产生赵子凌向其借款，至于该款项赵子凌用于何种用途及是否用于双方共同施工的工地中其并不清楚，其同意按查明的真实的法律关系对其诉讼请求进行处理。赵子凌认为其与振华公司之间是基于工程挂靠关系，在工程实施过程中产生的债权债务关系，而其给振华公司出具的相关借条，都是工程款的支付方式，其中2016年10月10日付款说明中载明的32万元是田庄工程中租赁机械而产生的款项，其他的款项均是田庄工程而产生的，是其向振华公司预支的工程款，用于支付工人工资和设备费用，其同意按照查明的真实法律关系对本案进行处理。振华公司要求赵子凌偿还借款本金51万元及利息，利息以51万元为基数，自立案之日即2020年3月31日起至实际支付之日止，按年利率6%计算。赵子凌认为本案中的款项51万元在（2018）鲁0102民初9319号、（2019）鲁01民终8762号案件中已经处理完毕，其不欠振华公司款项，所以不同意偿还。一审法院认为，根据2014年8月7日振华公司与赵子凌签订的合作协议及（2019）鲁01民终8762号民事判决书认定的相关事实，能够证明振华公司与赵子凌之间存在挂靠关系。振华公司提交的关于为赵子凌赎回BG15V旋挖钻机付款说明一份（该说明下方为赵子凌书写的借款条）、2017年1月23日赵子凌出具的借款条一张、2017年2月24日赵子凌出具的借款条一张、2017年6月30日赵子凌出具的借款条一张、2018年8月1日赵子凌出具的借条一张及转账凭证中，或载明付设备款，或载明用于新工程业务，或载明田庄，或载明去芜湖，且赵子凌认可涉案款项均是用于田庄工程。因此，根据以上证据可以相互印证证明，涉案的51万元款项应属于双方因挂靠关系而发生的款项，本案中双方应属于挂靠经营合同纠纷。振华公司与赵子凌均同意法院按照查明的法律关系进行处理，所以，一审法院按照以上法律关系对涉案款项进行处理。赵子凌认可涉案款项51万元的数额，但认为该款项均系用于田庄工程，且该款项在（2019）鲁01民终8762号案件中已处理完毕。根据（2019）鲁01民终8762号民事判决书载明“一审法院判决振华岩土公司将收取的工程款扣除由振华岩土公司组织施工完成的部分、管理费、垫付款后的余款共计6797556.4元支付给赵子凌，认定事实正确。二审中，振华岩土公司提交证据证明已向赵子凌支付工程款986000元，并向田庄居委会支付电费220032元，赵子凌对此予以认可，一审法院予以确认，上述款项应从6797556.4元中予以扣除”，再结合以上判决书的其他内容，可以证明在以上案件中扣除的是由振华岩土公司组织施工的相关工程款项，扣除的款项均有明确的相对方，并不包括本案中赵子凌向振华公司出具的凭证中载明的款项共计51万元。所以，涉案的51万元款项在以上案件中并没有作出处理，对赵子凌的以上主张，一审法院不予采信。根据振华公司提交的证据及双方的陈述，能够证明赵子凌从振华公司支取款项共计51万元，该款项是因双方存在挂靠关系而预支的用于工程的款项，赵子凌认可该款项均用于田庄工程，双方均未提交证据证明双方还存在其他工程纠纷，且该51万元款项在（2019）鲁01民终8762号案件中也没有作出处理，所以，赵子凌应将51万元款项偿还给振华公司，对振华公司要求赵子凌偿还51万元款项的主张，一审法院予以支持。赵子凌占用振华公司的资金不予偿还，应向振华公司支付利息损失，因此，对振华公司要求赵子凌支付利息的主张，应予支持。但对振华公司主张的利息计算方式，一审法院调整为：以51万元为基数，自2020年3月31日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、赵子凌偿还济南振华岩土工程有限责任公司款项51万元，于一审判决生效之日起10日内付清；二、赵子凌于一审判决生效之日起10日内向济南振华岩土工程有限责任公司支付利息，利息的计算方式为：以51万元为基数，自2020年3月31日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费4450元，由赵子凌负担；申请费3270元，由赵子凌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，赵子凌提交以下证据：证据一、2016年10月10日《赵子凌青岛拉回领秀城材料清单》一份，证明振华公司租用赵子凌旋挖钻机及附属机具，用部分租赁费折抵振华公司垫付的32万元。证据二、《证明》一份，载明“今日在平阴县档案馆新馆工程拖走宝峨钻机一台，钻杆一个，六百截齿钻头一个。2018年6月7日，交付人：张义，签收人：赵子凌。”证明振华公司将旋挖钻机及附属机具归还给赵子凌，用部分租赁费折抵振华公司垫付的32万元。振华公司质证认为，证据一、二系复印件，对其真实性不予认可，且证据一、二无法证实振华公司曾向赵子凌租用相关设备，也无法证实振华公司曾承诺用部分租赁费抵顶振华公司垫付的32万元。本院认为，证据一、二未提供原件，且不足以证明赵子凌与振华公司就32万元垫付款折抵租赁费一事达成合意，故本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人赵子凌主张案涉51万元款项已在（2019）鲁01民终8762号民事判决书中结算完毕，但（2019）鲁01民终8762号民事判决书中所涉98.6万元的款项均有明确日期，无法与本案争议的51万元款项一一对应。赵子凌另主张振华公司向赵子凌租赁旋挖钻机及附属机具，双方约定案涉51万元款项中的32万元抵销部分租赁费，但其提供的证据不足以证明其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”赵子凌应承担举证不能的后果。因此，本院认定案涉51万元款项未在（2019）鲁01民终8762号民事判决书中处理完毕，赵子凌应向振华公司偿还51万元。综上所述，赵子凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人赵子凌负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二一年三月一日法官助理 衣红蕾书 记 员 赵文宇