贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终379号上诉人（原审被告）：贵州鼎义房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县文城逸都********。法定代表人：徐曜西，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾迅（公司员工），男，1976年7月21日出生，住四川省成都市金牛区。被上诉人（原审原告）：通山县宏利石材有限责任公司，住通山县洪港镇杨林村街道。法定代表人：舒利新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黎颖，贵州瀛黔律师事务所律师。原审被告：四川固元建设集团有限公司，住所地四川省南充市顺庆区仪凤街****。法定代表人：周明春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴大远，贵州贵正（修文）律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅波，贵州贵正（修文）律师事务所律师。上诉人贵州鼎义房地产开发有限公司与被上诉人通山县宏利石材有限责任公司、原审被告四川固元建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州鼎义房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》规定实际施工人以发包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人已经向原审被告支付涉案工程款，根据上述司法解释的规定，上诉人不应承担连带支付责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。通山县宏利石材有限责任公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。四川固元建设集团有限公司辩称：上诉人确实没有欠付我方工程款，本案的工程款应由我公司支付。通山县宏利石材有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告四川固元建设集团有限公司签订的《蓝湾半岛项目外墙石材采购及安装合同》；2.被告四川固元建设集团有限公司支付原告工程款612030元及违约金53235元，共计664500.6元；3.被告贵州鼎义房地产开发有限公司在欠付工程款价款范围内承担连带支付责任；4.本案诉讼费、保全费由二被告共同承担。一审法院认定事实，被告四川固元建设集团有限公司原名为四川居艺建筑工程有限公司，四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司系被告四川固元建设集团有限公司所设贵州分公司。原告营业执照登记经营范围为石材加工、销售，原告无外墙石材安装资质。被告贵州鼎义房地产开发有限公司系贵州省修文县蓝湾半岛项目建设单位，被告四川固元建设集团有限公司系该项目施工总承包单位。2019年10月05日，原告作为乙方承包人，被告四川固元建设集团有限公司所设四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司作为甲方发包人，双方签订《蓝湾半岛项目外墙石材采购及安装合同》，约定四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司将贵州省修文县蓝湾半岛项目1#、2#及9#楼外墙石材的供货及安装工程发包给原告施工，石材品名为蝴蝶绿石材，单价546.00元/㎡，该单价包含石材供应及安装价格，工程量按墙面实际展开面积结算；付款方式为整体工程量完成50%后开始拨付进度款，以后每月按实际完成产值拨付进度款，进度按70%比例支付，每栋楼全部安装完毕，经甲方验收合格五天内支付总价款的15%，结算完成五天内支付乙方总价款的10%，剩余结算总价的5%作为质保金，质保期满，无息支付给乙方，本工程质保期为2年，甲方如果违约不能按时付款，应向乙方支付合同总价5%的违约金，乙方有权停工、停产。四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司修文县蓝湾半岛项目部在甲方处盖章，廖长钦在甲方法定代表人或授权代表人处签字，原告在乙方处盖章，程时兵在乙方法定代表人或授权代表人处签字。合同签订后，原告按照约定向被告提供修文县蓝湾半岛项目1#、2#楼外墙石材并于2019年12月完成安装工程。2020年01月06日，原告就蓝湾半岛项目1#、2#楼干挂石材工程向四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司申请工程进度款支付，（1#、2#楼干挂石材程时兵班组）工程进度款支付申请审核表载明：申报部位1#、2#楼干挂石材，申报工程量为1950㎡，申报单价为546元，本次支付比例为70%，申报金额为745290元，审核工程量为1922㎡，审核单价为546元，审核金额为734588.4元，原告方工作人员程时兵在班组长处签字，被告四川固元建设集团有限公司工作人员廖长钦在项目负责人处签字，黎尚义在预算部处签字。后四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司共计向原告支付工程款405000元。2020年05月06日，原告与四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司签署《2019年前修文县蓝湾半岛尚欠人工费及辅材费用统计明细说明》，载明：“经四川居艺建筑工程有限公司相关人员与我项目部相关部门及所欠的施工班组会同一起按合同约定核实清楚......1#、2#楼干挂石材程时兵总产值734588.4元（大写柒拾叁万肆仟伍佰捌拾捌元肆角分），已付405000元（大写肆拾万零伍仟元），尚欠329588.4元（大写叁拾贰万玖仟伍佰捌拾捌元），2020年6月份支付109862.8元，2020年7月份支付109862.8元，2020年8月份支付109862.8元。”四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司修文县蓝湾半岛项目部在该说明上盖章，廖长钦在修文蓝湾半岛审核人处签字，程时兵在施工班组长处签字。原告提供的2020年05月08日签证单载明，因吊蓝班维修吊蓝时打烂成品装饰柱，原告重新购买石材加工好并安装，面积为4.3㎡，廖长钦在签证单上签字并注明按合同约定计价。原告主张因被告四川固元建设集团有限公司更改施工方案，原告增加搭设架子458.88㎡产生费用16060.8元，人工拆除预埋板产生人工6个工日产生施工费用1680元，但其提交的2019年12月31日签证单两份系复印件，未提供原件核实。被告贵州鼎义房地产开发有限公司未提供证据证明其就案涉工程的全部工程款已支付给被告四川固元建设集团有限公司。一审法院认为，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，原告与被告四川固元建设集团有限公司所设的四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司签订《蓝湾半岛项目外墙石材采购及安装合同》，约定四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司将贵州省修文县蓝湾半岛项目1#、2#及9#楼外墙石材的供货及安装工程发包给原告，双方形成建设工程施工合同关系，该合同因原告未取得外墙石材安装资质应属无效，故对原告要求确认《蓝湾半岛项目外墙石材采购及安装合同》无效的主张，一审法院予以支持。虽然《蓝湾半岛项目外墙石材采购及安装合同》无效，但原告已经实际完成修文县蓝湾半岛项目1#、2#楼外墙石材供货及安装工程并向四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司交付，且四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司系被告四川固元建设集团有限公司所设分公司，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应由被告四川固元建设集团有限公司承担，故原告主张被告四川固元建设集团有限公司支付尚欠工程款，有事实法律依据，一审法院应予支持。根据2020年01月06日工程进度款支付申请审核表，原告所做工程量为1922㎡，单价为546.00元，工程款总额计算为1922㎡×546元＝1049412元。原告主张工程款总额1049412元扣除质保金5%后剩余95%的工程款即996941.4元，再扣除被告四川固元建设集团有限公司已经支付的405000元，被告四川固元建设集团有限公司应向原告支付工程款591941.4元，原告的该项主张有事实法律依据，一审法院予以支持。另，原告重新购买石材加工成品装饰柱并安装，面积为4.3㎡，参照双方合同约定的单价546元，工程款计算为4.3㎡×546元=2347.8元。原告主张被告四川固元建设集团有限公司更改方案，原告增加搭设架子的费用16060.8元，以及人工拆除预埋板产生的施工费用1680元，但其提交的2019年12月31日签证单两份系复印件，原告未提供其他证据佐证，故对该两份签证单一审法院不予采信，对原告主张的该两项费用，一审法院不予支持。综上，被告四川固元建设集团有限公司应向原告支付工程款为591941.4元+2347.8元＝594189.2元，故对原告要求被告四川固元建设集团有限公司向其支付工程款612030元的主张，一审法院支持由被告四川固元建设集团有限公司向原告支付工程款594189.2元，对原告超过该部分工程款诉请，一审法院予以驳回。对原告主张的违约金，因原、被告双方对《蓝湾半岛项目外墙石材采购及安装合同》的无效均存在过错，故原告要求被告四川固元建设集团有限公司按照该合同约定支付违约金的诉讼请求，无事实法律依据，一审法院不予支持。对原告要求被告贵州鼎义房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定,被告贵州鼎义房地产开发有限公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其提交的书面答辩意见称已向被告贵州鼎义房地产开发有限公司足额支付了工程进度款，但未提交相应证据证实，被告贵州鼎义房地产开发有限公司应当承担举证不能的不利法律后果，对原告要求被告贵州鼎义房地产开发有限公司在欠付案涉工程价款范围内承担连带支付责任的主张，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、原告通山县宏利石材有限责任公司与被告四川固元建设集团有限公司所设四川居艺建筑工程有限公司贵州分公司于2019年10月05日签订的《蓝湾半岛项目外墙石材采购及安装合同》无效；二、被告四川固元建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告通山县宏利石材有限责任公司支付工程款594189.2元；三、被告贵州鼎义房地产开发有限公司在欠付被告四川固元建设集团有限公司案涉工程价款范围内对上述债务承担连带支付责任；四、驳回原告通山县宏利石材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费22950元，减半收取计11475元，由原告原告通山县宏利石材有限责任公司负担1224元，被告四川固元建设集团有限公司负担10251元；保全申请费3843元，由原告通山县宏利石材有限责任公司负担407元，被告四川固元建设集团有限公司负担3436元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：1、《建设工程施工合同》（1、2、3期共计3份）复印件，拟证明根据上诉人与原审被告签订的合同内容，上诉人应该按月进度80%支付款项，当月25日由原审被告提供进度付款申请单，经过上诉人审核后，次月十五日支付当月的进度款。被上诉人对该组证据予以认可，但认为南湾半岛项目现在并没有全部完工，上诉人与原审被告也没有进行结算，即使根据该合同约定，按月进度80%付款，也只能证明进行了部分结算，不能证明上诉人已向原审被告付清工程款。原审被告对该组证据无异议；2、工程进度款申请资料（2020年12月）复印件一份，拟证明上诉人与原审被告截止2020年12月份之前的工程款已经结算，累计完成212958526.92元的工程产值。被上诉人对证据的真实性予以认可，但是认为该证据只涉及2020年12月工程款的结算和支付，不能证明2020年12月之前的工程款已经结算。原审被告对该组证据无异议；3、商品房抵款协议和协议书复印件各一份，拟证明上诉人用房屋抵款的方式向原审被告支付了10241550元的工程款。被上诉人认为该组证据主体不涉及被上诉人，真实性无法核实，而且上诉人用以物抵债方式抵扣工程款，实际损害了被上诉人的合法利益，因此不认可10241550元工程款已经付清。原审被告对该组证据无异议；4、2021年1月18日对账单、辅助明细账以及银行付款凭证各一份（复印件），拟证明截止2020年12月31日，上诉人已向原审被告账户累计支付165552894.49元，2021年1月14日又向原审被告工行账户支付36万元。被上诉人对36万元工程款表示认可，但认为上诉人虽然按照合同约定支付了80%的进度款，但还有20%没有支付，应属于没有付清工程款范畴。原审被告对该组证据无异议。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，案涉蓝湾半岛项目总共分三期9栋楼，第一期工程为1、2号楼、第二期工程为6、7、8栋楼、第三期工程为3、4、5、9栋楼。其中第一期和第三期上诉人与原审被告于2017年7月10日签订《建设工程施工合同》，第二期上诉人与原审被告于2018年5月签订《建设工程施工合同》。上诉人陈述现在1、2、3、4、8、9栋已经封顶，5-7栋未完工封顶，完工的几栋楼由于消防施工未完成，所以全部9栋楼尚未进行竣工验收，上诉人与原审被告亦未进行最终的工程价款结算。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人是否对被上诉人承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，上诉人作为发包人仅在欠付原审被告工程款范围内对被上诉人承担责任。由于上诉人与原审被告之间的工程涉及蓝湾半岛9栋楼，案涉工程仅是其中1、2和9号楼的外墙石材工程，而上诉人与原审被告之间因工程未最终完工，故而未进行最终的工程价款结算，上诉人与原审被告之间至今为止的付款均是通过进度款方式支付，故本案应从上诉人是否按合同约定足额付清进度款角度来考查上诉人是否向原审被告付清款项。从上诉人提交的《月进度支付汇总表》来看，原审被告截止到2020年12月已完成的工程金额为212958526.92元，而上诉人通过银行转账方式和以房抵工程款形式已向原审被告付款176154444.5元，实际付款比例已达83%。而上诉人与原审被告签订的《建设工程施工合同》约定进度款按月进度款的80%付款，故本院认为上诉人已按合同约定足额支付原审被告进度款。同时从上诉人提交的付款明细来看，上诉人从2018年10月开始至2021年1月均逐月向原审被告支付款项，也足以证明上诉人未有拖欠进度款支付的情况。故本院认为在没有证据证明上诉人未付清款项的情况下，被上诉人无权突破合同相对性向上诉人主张权利，上诉人的上诉主张成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2638号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2638号民事判决第三项、第四项；三、驳回通山县宏利石材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11475元，由通山县宏利石材有限责任公司负担1224元，由四川固元建设集团有限公司负担10251元；保全申请费3843元，由通山县宏利石材有限责任公司负担407元，由四川固元建设集团有限公司负担3436元；二审案件受理费9742元，由通山县宏利石材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  陈跃霄二〇二一年三月二十三日书记员  曹 然