广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2507号上诉人（原审原告）：黄城波，男，1962年3月10日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：黄锋文，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆洁琪，广东银德律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：梁继能，男，1979年11月28日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：武闯，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶依琳，广东力创律师事务所律师。上诉人黄城波因与被上诉人梁继能租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄城波上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判《租赁合同》于2019年5月31日解除；2.撤销一审判决第二项，改判梁继能支付2018年12月至2019年5月的租金166248元，支付迟延支付租金的违约金49874.4元（166248元×30%）；3.撤销一审判决第三项，改判梁继能承担诉前保全费2020元及担保费700元；4.梁继能赔偿黄城波支付给第三方（房屋业主方）2019年6月1日至7月7日的租金损失27109.9元（21981元+5128.9元）；5.一审、二审受理费由梁继能承担。事实和理由：（一）一审法院认定案涉租赁合同于2018年12月4日解除，属于事实认定错误。其一，梁继能没有解除合同的权利。本案不属于约定解除，依据《合同法》第九十三条的规定，本案也不符合法定解除的情形，故除因不可抗力原因合同双方均可以解除合同外，合同解除权应归属于守约方，违约一方不得行使合同解除权，即合同不能随意解除。本案中，黄城波作为出租人并无违约行为，也不存在不可抗力等原因致使合同不能实现的情形，且梁继能拒不支付租金已经构成违约，故梁继能没有解除合同的权利。其二，合同解除权需向相对方行使，即必须通知相对方，而梁继能并没有通知黄城波，违反了《合同法》第九十六条的强制性规定，本案不发生合同解除的法律效果。梁继能并未通知黄城波其明确解除合同的意思表示，一审法院仅以搬离租赁房屋的行为确定案涉合同于搬离之日解除，显属不当。搬离租赁物不构成明确告知出租方解除合同的意思表示，搬离有可能是重新装修房屋或将房屋改作仓库用途等等。因此，黄城波作为守约方，于2019年5月31日通过短信方式明确通知梁继能解除合同，故案涉合同的解除时间为2019年5月31日。（二）因案涉租赁合同于2019年5月31日解除，梁继能需支付2018年12月1日至2019年5月31日租金共计166246元（27708元×6）。租赁合同第七条违约责任第1点明确约定，承租人不按时缴纳租金，除需补缴外，每逾期一天，按所欠租金金额的1%（小于3%）向出租人支付违约金。因此，梁继能还需支付迟延支付租金的违约金49874.4元（166248×30%），因按照合同约定的违约金过高，调减为以欠付租金的30%计付。（三）一审判决不支持黄城波的诉前保全费2020元及担保费700元，显属错误。梁继能于2018年12月4日搬离涉讼物业后，黄城波无法与之取得联系，梁继能拒不接听电话及见面商讨，甚至出现失联的情况。因此，梁继能有转移、隐匿财产的极大可能性，如不采取财产保全措施，黄城波的合法权益将受到难以弥补的损害，黄城波据此付出的保全费及担保费属于必要支出。另，案涉租赁物是黄城波向广州市番禺区沙头供销社承租后再转租给梁继能，梁继能对此也是知情的。如梁继能履行合同，黄城波收取梁继能的租金足以支付给业主方，现梁继能恶意违约，导致2019年6月1日至7月7日的租金27109.9元完全由黄城波承担，显属不公平。综上，恳请二审法院判如所请。梁继能二审未发表意见。黄城波于2019年6月12日向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《租赁合同》于2019年5月31日解除；2.梁继能支付“顶手费”125000元；3.梁继能向黄城波支付2018年12月至2019年5月的租金共计166248元（27708×6）以及违约金（按年利率6%的130%自违约时起算至实际清偿之日止）；4.梁继能向黄城波赔偿黄城波支付给第三方2019年6月1日至7月7日的租金损失27109.9元（21981元+5128.9元）；5.梁继能向黄城波支付2015年11月至2019年1月的水费共计30254.26元，赔偿资金占用期间的利息损失（按年利率6%自违约之日起算至实际清偿之日止）；6.梁继能向黄城波支付2018年12月的电费共11440.4元，赔偿资金占用期间的利息损失（按年利率6%自违约之日起算至实际清偿之日止）；7.本案一切诉讼费用由梁继能承担。审理过程中，黄城波变更其第3、5、6、7项诉讼请求为：3.梁继能向黄城波支付2018年12月至2019年5月的租金共计166248元（27708元×6）以及违约金49874.4元（166248元×30%）；5.梁继能向黄城波支付2015年11月至2019年1月的水费共计30926.96元，赔偿资金占用期间的利息损失（按年利率6%自违约之日起算至实际清偿之日止）；6.梁继能向黄城波支付2018年10月1日至12月4日的电费共11440.4元，赔偿资金占用期间的利息损失（按年利率6%自违约之日起算至实际清偿之日止）；7.本案一切诉讼费用、诉前保全费2020元、担保费700元由梁继能承担。同时，黄城波明确其第5、6项诉讼请求中主张的利息损失起算日均为2019年6月1日。一审法院认定事实：1.位于广州市番禺区市桥镇沙头圩地大街的房屋的权属人为广州市番禺区沙头供销社，建筑面积1869.2平方米，层数2层。2.2009年7月9日，广州市番禺区沙头供销社作为出租方（甲方）与黄城波作为承租方（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将番禺区沙头街沙头村墟地大街前排首、二层商铺及后排铁棚商铺，占地面积1277平方米、前排建筑面积810平方米、后排铁棚建筑面积820平方米整体出租给乙方使用，租赁期限自2007年7月8日至2019年7月7日，其中2018年7月8日至2019年7月7日每月租金为21981元；租赁期间，乙方未经甲方同意不可以把租赁标的物整体擅自进行转租，如确有需要必须先征得甲方同意，才可由乙方转租，并要办理租赁转名手续，前排首层5间商铺，甲方同意乙方在租赁期内可以向第三方分租。3.2015年11月9日，黄城波（出租方、甲方）与梁继能（承租方、乙方）签订《租赁合同》（以下简称涉讼合同），约定甲方将番禺区沙头街圩地大街自编5号102、104（以下简称涉讼物业）的建筑面积约1000平方米的物业出租给乙方使用，租赁期自2015年11月1日至2022年10月31日止，其中2018年11月1日至2019年10月31日期间月租金为27708元，每月的租金乙方必须在当月的5日前交纳；在合同签订后3天内，乙方必须向甲方交纳合同押金44000元；租赁期满，除活动的设备及器具（即用螺丝可进行拆卸）乙方可自行拆走外，所有入墙入地的固定装修属甲方所有，乙方如有损坏负维修及赔偿责任；租赁期间，乙方应自行按时缴交商铺的水、电、电话费及当地有关部门收取的保安、卫生等各项费用；乙方不按时交付租金，除须补交外，每逾期1天，按所欠租金额的1%向甲方交付违约金，如果逾期超过30天作违约处理，甲方有权解除合同，收回商铺、设施，乙方所交合同保证金不得退回，合同保证金归甲方所有；租赁期内，乙方擅自将商铺、设施进行转租或中途擅自解除合同作违约处理，甲方有权终止合同收回商铺、设施，乙方所交合同保证金不得退回，并赔偿甲方因此而受到的实际损失。黄城波早于涉讼合同签订前的2015年11月1日即向梁继能交付了涉讼物业，并分别开具三份《收据》，确认收到梁继能缴交的租赁押金44000元、2015年12月租金22000元及装修费150000元。4.2015年11月26日，黄城波（甲方）与梁继能（乙方）签订《补充协议》，载明：1、乙方付甲方顶手费25万元（先付15万元，四年后再付10万元）；2、甲乙双方承诺本商场租期为8年，原有合同租期剩余4年，如果到时发生万一延不到期，在25万元的顶手费中退回一半给乙方（12.5万元）；3、租金为2押一租；4、免租金1个月2015年11月1日。5.2019年5月10日，黄城波向一审法院申请诉前财产保全，并提供浙商财产保险股份有限公司深圳分公司出具的《保单保函》作为担保。一审法院遂于2019年5月11日作出（2019）粤0113财保242号《民事裁定书》，裁定查封梁继能名下价值300000元的财产。黄城波就该诉前财产保全申请支出保全申请费2020元及担保费700元。6.2019年6月12日，黄城波向一审法院提起本案诉讼，要求确认其与梁继能签订的《租赁合同》已经解除，并要求梁继能向其支付租金、水电费、违约金及租金损失等。庭审过程中，黄城波与梁继能均确认：1.涉讼物业包括前排商铺及后排铁棚商铺两部分，各部分所占面积无法明确，其中后排铁棚未办理权属登记，亦未取得合法报建审批手续；2.梁继能承租涉讼物业后从未向黄城波缴纳过水费，并自2018年12月起未再缴纳过租金，但梁继能曾在2015年11月至2018年6月21日期间代涉讼物业隔壁中国农业银行所承租物业垫付电费20802元，黄城波确认该部分款项可抵扣梁继能应缴交的涉讼物业水费，梁继能也同意缴交涉讼物业于2018年12月4日前发生的水电费用。另黄城波明确表示因梁继能违约，故其收取的保证金不予退还。现双方主要就以下问题产生争议：一、涉讼合同的解除时间。梁继能认为，其虽在未通知黄城波的情况下于2018年11月26日开始清空涉讼物业内货品，并于2018年12月4日撤离涉讼物业，但黄城波一直知悉整个过程，甚至在2018年12月4日当天还报警阻止其拆除空调，故黄城波早已知晓其不再租赁涉讼物业，涉讼合同应于2018年12月4日解除。而黄城波对梁继能的上述陈述不予认可，称梁继能于2018年12月4日前仅系在涉讼物业内搬货，并未明确表示需要搬离涉讼物业解除合同，至2018年12月4日，黄城波发现涉讼物业内设施设备已被梁继能搬走，现场仍留有搬迁人员准备拆卸空调，当时黄城波因无法与梁继能取得联系遂报警求助，警方到达后即刻封闭现场，并在当天对涉讼物业上锁，以防止财物丢失，之后因梁继能拖欠涉讼物业租金及水电费，黄城波遂于2019年5月31日通过短信方式明确通知梁继能解除涉讼合同。就此，黄城波提交了相应短信记录予以证明。二、顶手费问题。黄城波称其向广州市番禺区沙头供销社承租包括涉讼物业在内的场地后便投入装修自行经营商场，其与梁继能在《补充协议》中约定的25万元顶手费即其对涉讼物业投入的装修费用，虽然其向梁继能开具了金额为15万元的装修费（顶手费）收据，但梁继能实际仅支付了125000元；现因梁继能违约提前解除合同，黄城波未能与广州市番禺区沙头供销社续租合同，但黄城波已对涉讼物业进行实际的装修及设备投入，梁继能应按《补充协议》约定继续支付剩余125000元顶手费作为赔偿其投入损失。而梁继能则认为，其已付的顶手费为150000元，根据《补充协议》约定，其承租涉讼物业未满四年，顶手费减半计收为125000元，故黄城波应退还25000元。另经询问，黄城波表示若经一审法院审理认定涉讼合同无效或部分无效，其诉讼请求中主张的“租金”名称变更为“租金或占有使用费”，其余请求不变。一审法院认为，黄城波与梁继能于2015年11月9日签订涉讼合同，约定黄城波将涉讼物业出租予梁继能使用，庭审过程中双方均确认涉讼物业包括前排商铺及后排铁棚商铺两部分，且黄城波明确后排铁棚商铺未取得合法报建审批手续。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”故涉讼合同存在部分无效的情形，即黄城波与梁继能就涉讼后排铁棚商铺形成的租赁关系无效。关于双方就涉讼前排商铺租赁合同关系的解除时间问题，梁继能主张其于2018年12月4日撤离涉讼物业，而黄城波对此知晓，故涉讼合同于2018年12月4日解除。虽然黄城波对梁继能主张的合同解除时间不予确认，但根据其庭审陈述可知，2018年12月4日涉讼物业内的设施设备已被梁继能搬走，且涉讼物业于当天即已被上锁，故实际上梁继能自2018年12月4日起即已无法使用涉讼物业，涉讼合同已无法继续履行，故一审法院对梁继能的主张予以采信，确认涉讼合同中关于前排商铺的租赁合同关系于2018年12月4日解除。关于租金及水电费的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”故即使涉讼合同存在部分无效的情形，梁继能仍应按涉讼合同约定的租金标准向黄城波计付租金及占有使用费。现梁继能确认在承租涉讼物业后从未向黄城波缴纳过水费，并自2018年12月起再未缴纳过租金或占有使用费，而黄城波向一审法院提交广州市番禺水务股份有限公司出具的水费缴纳清单、广州供电局有限公司电费清缴提示、电费扣缴记录及电费发票等证据证明其代梁继能缴纳了涉讼物业2015年11月至2018年1月期间（水费实际发生时间段为2015年10月至2018年11月）的水费30926.96元及2018年10月1日至12月4日的电费11440.4元，并确认梁继能代涉讼物业隔壁中国农业银行所承租物业垫付的电费20802元可抵扣梁继能应缴交的涉讼物业水费，故梁继能应向黄城波缴交的费用包括涉讼物业2018年12月1日至2018年12月4日的租金及占有使用费3575.23元（27708元÷31天×4天），水费10124.96元（30926.96元-20802元）及电费11440.4元，合共25140.59元。关于顶手费问题。根据双方于2015年11月26日签订的《补充协议》约定，梁继能付黄城波顶手费25万元，原有合同租期剩余4年，若未发生延期，在25万元的顶手费中退回一半即12.5万元给梁继能。现黄城波于2015年11月1日开具《收据》确认收取梁继能的装修费（顶手费）15万元，虽黄城波称梁继能仅向其支付了125000元，但其对此并未提交任何证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信，确认梁继能已向黄城波支付装修费（顶手费）15万元。现双方签订的涉讼合同关于前排商铺的租赁合同关系于2018年12月4日解除，租赁期并未超过4年，因此，对于黄城波要求梁继能向其支付顶手费125000元的诉讼请求，一审法院不予支持，另黄城波还应向梁继能退回25000元，该25000元可用于充抵梁继能应向黄城波的支付租金、占有使用费及水电费，故经充抵后，梁继能仍应向黄城波支付的租金、占有使用费及水电费合共140.59元。关于黄城波主张的租金违约金、水电费利息损失的问题。因黄城波已于庭审中明确表示其实际收取的押金44000元不予退还，而现涉讼合同中关于前排商铺的租赁合同关系因梁继能的违约行为而解除，同时梁继能并未就该押金提出反诉请求且于答辩中表示黄城波将该押金没收已可弥补损失，故一审法院认可该押金由黄城波予以没收。鉴于该押金已足以弥补黄城波的损失，故就黄城波主张的租金违约金、水电费利息损失，一审法院不予支持。另基于双方均未就该押金提出请求，故本案判项中就押金将不作表述。黄城波称在梁继能搬离涉讼物业后，其仍继续向供销社支付租金至合同期满之日，该租金损失应由梁继能承担，但黄城波作为出租方，在明知涉讼合同已无法继续履行的情况下，理应及时止损收回涉讼物业，现黄城波未及时收回涉讼物业导致的租金损失为黄城波自行扩大的损失，且黄城波已没收押金44000元，故对于黄城波的该项诉讼主张，一审法院不予支持。最后，就黄城波主张诉前保全费2020元及担保费700元应由梁继能支付的问题。因担保费用不是因本案诉讼支出的必要费用，且黄城波与梁继能之间对此费用的承担并无约定，同时，综合考虑双方履行涉讼合同的情况以及前述对黄城波提出的其余诉讼请求的处理情况，一审法院对黄城波的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年9月10日判决如下：一、确认黄城波与梁继能签订的《租赁合同》中关于前排商铺的租赁合同关系已于2018年12月4日解除；二、梁继能应于判决发生法律效力之日起五日内向黄城波支付租金及占有使用费、水电费共计140.59元；三、驳回黄城波的其余诉讼请求。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。二审中，双方当事人均同意本案书面审理。本院二审另查明：根据双方提交的微信聊天记录显示，2018年11月26日，黄城波向梁继能询问：“黄老板，我看到好多东西在退货，是不是不做了，你们商场在退货是不是不做了。”梁继能回复：“是啊是啊，是在退货啊。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方二审诉辩意见，本院确定本案争议的焦点为：1.关于双方租赁合同关系解除时间的认定；2.黄城波主张梁继能支付2018年12月至2019年5月31日的租金、违约金及各项赔偿主张是否成立。关于双方租赁合同关系解除时间的认定问题。根据双方陈述事实及提交的微信聊天记录，梁继能虽未明确发出解除合同的通知，但从其于2018年11月26日开始清空租赁物业内的货品，至12月4日派人拆卸物业内设施设备的行为，黄城波应当知晓其已丧失继续履行合同的意愿。根据《租赁合同》约定“租赁期间，乙方擅自将商铺、设施进行转租或中途擅自解除合同作违约处理，甲方有权终止合同收回商铺、设施……”，而从黄城波于2018年12月4日当天报警并自行对物业上锁、封闭现场等行为，也表明黄城波实际终止了合同，收回了商铺的控制权。因此，一审法院认定双方关于讼争前排商铺的租赁合同关系实际于2018年12月4日解除，并无不当，本院予以确认。黄城波主张以其2019年5月31日发出解除通知作为合同解除时间，一方面与其实际收回商铺的行为相矛盾，另一方面在梁继能弃租等违约事实已确定存在的情况下，黄城波也应采取合理措施予以止损。故本院对黄城波提出认定合同于2019年5月31日解除，并由梁继能继续支付租金至2019年5月31日的上诉主张均不采纳。关于黄城波提出的违约金及各项赔偿主张问题。其一，关于2019年12月未付租金的违约金，因黄城波于合同解除后已没收梁继能的租赁押金44000元，一审法院认定该押金金额足以弥补黄城波的租金利息损失并无不妥，黄城波提出的该项上诉主张不成立，本院不予支持。其二，关于黄城波提出其应付供销社的租金损失赔偿，本院认为，黄城波于2018年12月4日已实际收回商铺的控制权，在此期间其完全可通过另行出租或自营等方式进行商铺的使用、收益，而其向供销社支付的租金也属其自身承租物业应支付的对价，黄城波要求梁继能承担该部分租金赔偿责任，理据不足，本院不予支持。其三，关于黄城波提出的诉前保全费2020元、担保费700元的赔偿问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十条规定，当事人申请保全措施应当交纳申请费。因此案涉诉前保全费2020元应属本案诉讼费用范畴，应当根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定确定负担主体。至于担保费700元并不属于黄城波的必要支出费用，其要求梁继能予以赔偿，理据不足，本院不予支持。综上所述，黄城波的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院未就保全费用的负担作出准确认定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7600元，由黄城波负担7071元，梁继能负担529元；财产保全费2020元，由黄城波负担1879元，梁继能负担141元。二审案件受理费7071元，由上诉人黄城波负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 余 盾审判员 白小云二〇二一年三月二十三日法官助理杨希书记员谢金泽