江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8738号上诉人（原审被告）：何志军，男，1955年1月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区，住江苏省连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：武双纪，男，1952年8月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人何志军因与被上诉人武双纪民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何志军上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人提起诉讼已过三年时效期，但一审判决未能认定。被上诉人提起诉讼时间是2019年，但其向法庭提供的短信记录均是2015年之前的。从常理可知，短信记录的保存不可能只有远期而没有近期的。出现这种情况只有一种可能，那就是被上诉人停止讨要欠款。而停止的原因很明显，就是上诉人所陈述的，已经用170箱酒冲抵了债务。现在离债务形成时已过7年，即使按催债短信时间也已过3年，很多证据上诉人已经无法留存，在这种情况还认定被上诉人有胜诉权，显然是对上诉人不公平。2.一审判决错误的计算了每箱酒的价格。一审期间，上诉人一直陈述每箱酒的价格为1128元，可一审判决书却没有进行鉴定或者让上诉人提供相关销售凭证的情况下，就武断地按照被上诉人的主张确认酒的价格为303元一箱，从而计算出上诉人仍欠被上诉人10余万元，这样的认定明显缺乏事实依据，对上诉人造成极大的财产损失。该酒是案外人贾某出资30万元、上诉人出资20万元，共同开发的，出厂价是161元／瓶。批发价是188元，到目前为止，销售价格在350元到590元之间，现在还在继续销售。当时发给被上诉人170箱酒，按照出厂价格来计算的话，也应该是171000元，按批发价188元来计算的话，是191700元，足以抵充全部债务和利息。一审法院认为案涉酒不具备鉴定条件是不成立的。酒一直在销，而且就一家在销，贾某在销，没有第二家。一审认定的129箱与事实不符。被上诉人武双纪辩称，上诉人说酒卖300多块一瓶，但被上诉人出借给上诉人的是钱，并非要这个酒。上诉人当时借10万元时，写好了抵押物为330箱酒，双方商议好的价格就是每瓶按照50元来计算，上诉人卖3100元一瓶跟被上诉人没关系，当时是帮上诉人的忙，才借钱给上诉人的。上诉人用来抵押的酒是三无产品，而且又是省人大专售酒。一审法院也已经处理过了，将抵押的酒钱从借款中扣掉了。请求驳回上诉，维持原判。武双纪向一审法院提出诉讼请求：判令何志军立即归还武双纪借款本金155500元及利息（均按照年利率4%标准，以100000元为基数，自2013年6月17日起计算至实际给付之日止；以20000元为基数，自2013年6月23日起计算至实际给付之日止；以10000元为基数，自2013年9月10日起计算至实际给付之日止；以24000元为基数，自2013年6月22日起计算至实际给付之日止；以1500元为基数，自2013年7月16日起计算至实际给付之日止）。诉讼过程中，武双纪将其主张的利息标准变更为：以155500元为基数，按照年利率6%标准，自2013年9月21日起计算至实际清偿之日止。一审法院认定事实:2013年6月17日，武双纪通过其中国农业银行尾号3178账户向何志军中国农业银行尾号0415账户转账100000元。当日，何志军向武双纪出具借条一张，载明：今借到武双纪壹拾万元整，使用期叁个月，还款日期为2013年9月17日，利息按4%计算；抵押物为借款人何志军所销售的“国宾酒”叁佰叁拾箱整。何志军未在2013年9月17日前向武双纪交付上述“国宾”酒。2013年6月19日至2013年6月22日期间，武双纪通过其名下中国农业银行尾号3178账户取现11笔，合计27000元。2013年6月22日，何志军向武双纪出具借条一张，载明：今借到武双纪贰万肆仟元整。抵押物为小型面包车一辆（苏A5YD**）和该车行驶证。双方就上述小型面包车未办理抵押登记，亦未实际交付。2013年6月23日，武双纪又通过其名下中国农业银行尾号3178账户取现7笔，合计20000元。当日，何志军又向武双纪出具借条一张，载明：今借到武双纪贰万元整。2013年7月16日，武双纪再次通过其名下中国农业银行尾号3178账户取现3笔，合计6000元。当日，何志军亦向武双纪出具借条一张，载明：今借到武双纪壹仟伍佰元整，还款期限为2013年8月16日前。2013年9月10日，何志军再次向武双纪出具借条一张，载明：今借武双纪壹万元整，还款日期为2013年9月20日前。一审中，双方一致确认何志军以向武双纪交付江苏分金亭酒业有限公司生产的江苏省人大指定用酒“国宾”酒（酒精度：46%vol，净含量：500ml）抵偿案涉借款，此外未向武双纪偿还任何案涉借款。但双方对于何志军交付武双纪上述“国宾”酒的时间、箱数、抵偿债务的范围陈述不一：武双纪陈述何志军于2016年6、7月，通过贾某向其交付了120余箱“国宾”酒，当时武双纪与何志军协商系按照40元／瓶、240元／箱抵偿部分利息，武双纪出具了收条一张；后武双纪又陈述交付120箱“国宾”酒是2015年上半年左右，认可“国宾”酒为50.5元／瓶、303元／箱，现“国宾”酒仅剩十余箱。何志军的委托诉讼代理人在庭审时陈述用170余箱“国宾”酒抵扣了90000元的债务及利息，按照290元／瓶、6瓶／箱计算；后陈述为300元／瓶、1800元／箱，用以抵偿欠付武双纪的所有债务。庭审后，何志军在一审法院多次要求其到庭的情况下，于2020年7月17日到一审法院进行谈话，陈述170余箱“国宾”酒就是偿还100000元的借款，按照188元／瓶、1128元／箱冲抵债务；何志军亦通过他人分多次向武双纪交付“国宾”酒160-180箱，用于冲抵武双纪代何志军支付的房屋租金及农场换取鸡蛋，可能还有一部分是偿还借款，但武双纪均未出具收条，并申请证人张某、贾某作证。张某陈述其向武双纪多次送“国宾”酒，案涉“国宾”酒为188元／瓶；贾某陈述其于2015年左右另找他人向武双纪交付170箱“国宾”酒，武双纪出具了收条一张，现收条已找不到，但收条内容除了确认收到170箱“国宾”酒外，是否有其他内容已记不清楚，且何志军当时是让贾某帮忙送酒，至于送酒用途也未告知。武双纪对证人证言的效力不予认可。一审法院就案涉“国宾”酒是否能够评估价值的问题向多家鉴定机构的资产评估师进行咨询，答复为：因案涉“国宾”酒并非在市场上的烟酒店正常销售、购买，没有市场价，并且酒存在真假及受保存状况影响等多种因素，故无法对其价值予以评估。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据武双纪提供的借条、交易明细清单，结合借贷双方的关系、借款金额、武双纪的经济能力及何志军出具借条的方式等因素，可以认定双方之间形成借贷合意及武双纪向何志军实际支付借款合计145500元。因何志军出具落款日期为“2013年9月10日”的借条，并未明确“借到”10000元，与何志军出具的其他借条方式不同，且武双纪未能提供其他证据证明其实际支付了该笔借款，故该笔借款一审法院不予确认。根据法律规定，借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，双方一致确认案涉借款100000元（借条落款日期为“2013年6月17日”）到期后，何志军曾向武双纪交付数箱案涉“国宾”酒抵偿债务。虽双方对案涉“国宾”酒的交付时间、箱数、抵偿债务的范围出现分歧，且案涉“国宾”酒不具备评估鉴定条件，但并不因此否认此前双方以物抵债的性质，故一审法院根据举证责任分配及抵偿顺序为先息后本的原则，确定交付案涉“国宾”酒为129箱，抵债金额为50.5元/瓶、303元/箱，以2015年6月30日为界，按照年利率4%标准计算，何志军应向武双纪返还该笔借款的剩余本金为69055.47元，并以69055.47元为基数，按照年利率4%标准，继续支付自2015年7月1日起计算至实际给付之日止的逾期利息。因双方对案涉借款44000元（借条落款日期为“2013年6月22日”“2013年6月23日”）未明确约定借款期限、利息标准，故以能够确认武双纪催要还款即2014年11月30日及武双纪自认的年利率4%标准，确定何志军应返还该笔借款本金为44000元，并按照年利率4%标准，支付自2014年12月8日起计算至实际给付之日止的逾期利息。因双方对案涉借款1500元（借条落款日期为“2013年7月16日”）明确约定还款日期为2013年8月16日前，故何志军应向武双纪返还该笔借款本金为1500元，并按照武双纪自认的年利率4%标准，支付自2013年9月21日起计算至实际给付之日止的逾期利息。何志军提出诉讼时效的辩解意见。因何志军于2014年起前往江苏省连云港市生活，并陈述因受武双纪寻找的他人威胁，不想与武双纪继续有来往，且武双纪提供了其于2019年仍前往江苏省连云港市扁担河路1-3寻找何志军的照片，结合何志军经一审法院多次通知才到院谈话等，一审法院对该辩解意见不予采信。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、何志军于判决生效之日起十日内给付武双纪借款本金114555.47元及逾期利息（均按照年利率4%标准，以1500元为基数，自2013年9月21日起计算至实际给付之日止；以44000元为基数，自2014年12月8日起计算至实际给付之日止；以69055.47元为基数，自2015年7月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回武双纪的其他诉讼请求。一审案件受理费4156元，由武双纪负担1095元，何志军负担3061元。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人再次申请证人贾某、张某到庭作证。贾某陈述，2014、2015年左右其受何志军委托，给武双纪送了170箱酒，之所以对170箱这个数字记得清楚，是因为当时找了个搬家公司的小弟去送的，这些酒不是张某送的。送完以后要写一个收条，把收条拿回来后搬家公司的人就拍了照片发给了何志军，何志军本来说来拿收条原件，后因搬家，收条找不到了。收条上的内容记不清楚了。现在还在经营案涉的酒，在微信朋友圈里也会发，老客户过年过节要用的话其就会给送过去。包装上写的是省人大指定用酒，但有没有手续不清楚。其2008、2009年开饭店，何志军2012年向其提供酒，供货时间不长，但量比较大，大约1000箱左右。酒的来源也不清楚，上面标注的省人大指定用酒，其就认为是的。2012年饭店经营结束，还有一批酒在仓库。关于酒的价格，扫码价是588元，在酒店是388元，其给客户卖，10箱左右是288到268元不等，后来因为时间比较长要清库存，每瓶酒的价格就是200元，最低的是188元。因为这个酒时间长了，是定制酒，也不是商超渠道可以销售的，其除了在饭店里面销售过，后来就是在朋友圈销售。据其了解，除了何志军销售这个就，没有其他地方可以买到。武双纪当时和何志军是好朋友。送酒的钱是由何志军来结的。何志军给其供酒，其是提前给何志军预付款，给武双纪送的酒是从其处送出的，但其并未找何志军要170箱酒的钱，因为其困难的时候，何志军帮过忙，至今也未结算。张某到庭陈述，其受何志军委托，给武双纪送过“国宾”酒，大概7、8年了，具体时间记不清楚。当时用面包车拉了两车。不是从贾某处拿的酒，是从何志军处拿的酒。送给武双纪酒后，武双纪未打收条。为什么送酒不清楚，其只负责送货。当时武双纪给公司提供了一些资金。何志军给他一些酒抵给公司周转的钱，具体多少钱不清楚。现在已经不在何志军的公司任职，4、5年前离职的。这个酒除了何志军的公司，张某自己及其朋友的商店也卖过。印象是抵10万元左右，抵武双纪借给公司的钱。后证人又称是公司运营的房租交不起了，武双纪给的钱，何志军让其给武双纪送酒，关于武双纪是以何种方式给何志军借钱不清楚，什么回时间送的酒记不清楚。对上述证人证言，上诉人质证认为，证人反映的是真实情况，其与贾某至今未结算。被上诉人曾以10万元入股开发案涉的酒。170箱酒送过以后，双方已经钱货两清了。被上诉人质证认为，贾某陈述的170箱与事实不符，不存在被上诉人以10万元入股上诉人公司的事。张某陈述内容与事实不符。本院认为，两名证人分别与何志军存在一定的利害关系，贾某与何志军存在部分账款尚未结算，且张某证言涉及的酒与争议抵债用酒数量无关，同时，两证人证言亦能反映出案涉“国宾”酒仅在证人朋友圈等极小范围内售卖，并无其他公开销售渠道，亦无准确定价，故上述证人证言不足以证明上诉人的主张，本案的事实将结合其他证据予以综合认定。二审期间，本案的争议焦点为：1.案涉用于抵债酒的数量及金额如何认定；2.本案是否已超过诉讼时效。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人武双纪提供了借条、交易明细清单等证据，结合借贷双方的关系、借款金额、被上诉人的出借能力及何志军借条的出具方式等因素，一审法院认定双方形成借贷合意且武双纪向何志军实际支付借款金额为145500元，依据充分，并无不当。关于用于抵债的酒的数量及金额，双方对借条落款日期为“2013年6月17日”的100000元借款到期后，何志军曾向武双纪交付数箱案涉“国宾”酒抵偿债务并无异议，但对案涉“国宾”酒的交付时间、箱数、抵偿债务的范围出现严重分歧。因案涉“国宾”酒不具备评估鉴定条件，上诉人亦未提供充分证据证明酒的价格，一审法院在认定双方存在以物抵债合意的情况下，根据举证责任分配及抵偿顺序先息后本的原则，结合本案现有证据，确定交付案涉的国宾酒为129箱、抵债金额为50.5元每/瓶、303元/箱系依法行使裁量权，充分考量了双方的权益，并无不当。上诉人认为一审错误计算了酒的价格，但提供的证据尚不足以证明自身观点，本院对其该项上诉理由不予采信。在此基础上，一审认定上诉人欠付被上诉人借款本金为114555.47元并分段计算相应利息，依据充分，并无不当。关于诉讼时效问题，因何志军自认其于2014年起前往江苏省连云港市生活，并陈述因受武双纪寻找的他人威胁，不想与武双纪继续有来往，且武双纪提供了其于2019年仍前往江苏省连云港市扁担河路1-3寻找何志军的照片，结合何志军经一审法院多次通知才到院谈话等情况，一审法院对该辩解意见不予采信，依据充分，符合常理，并无不当。上诉人主张已过诉讼时效的上诉理由与其自身陈述矛盾，亦缺乏充分证据反驳对方观点，本院对此亦不予采信。综上所述，何志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4156元，由上诉人何志军负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  毕宣红审判员  夏奇海二○二一年三月十八日书记员  储 娜