山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终398号上诉人（原审原告）：山东某开发有限公司。法定代表人：仝某，经理。委托诉讼代理人：彭秋霞，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝某，男，汉族。委托诉讼代理人：杨建军，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海涛，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巨野某建设集团有限公司。法定代表人：唐某，董事长。委托诉讼代理人：杨建军，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海涛，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东某开发有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人郝某、巨野某建设集团有限公司（以下简称巨野某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持某公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费、鉴定费、保全费由郝某、巨野某公司承担。事实与理由：一、本案系某公司基于合同违约提起的损失赔偿诉讼，一审法院未查明质量问题产生原因，认定本案系质量保修责任法律关系错误。本案法律关系为合同违约责任而非质量保修责任，应受《合同法》等基本法律调整。根据《合同法》第107条、第281条规定，因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任，该种法定义务并不受合同约定质量保修期限制。同时，本案属于建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国建筑法》亦是审理该案应当适用的基础实体法律，该法第七十四条规定：建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，郝某在合同约定的施工作业中用黄土代替水泥，是恶意欺诈行为，既有偷工减料谋取暴利的主观违法恶意，又实施了损害发包人及购房人利益的严重侵权行为。只是由于其实施的是隐蔽工程施工，致使其违法行为较晚才被发现。一审判决未能查明质量问题产生的原因，混淆了质量责任中保修责任与本案中的瑕疵履行违约责任的区别。保修责任发生在质量保修期内，不以否定竣工验收合格结论为前提，施工人仅应在质量保修期内承担质量保修责任；而瑕疵履行违约责任并不受质量保修期的限制，竣工验收合格结论也无法对抗明显的质量问题，即便超过质量保修期，只要竣工验收合格后发现的质量问题足以否定或部分否定竣工验收合格结论，施工人就应承担违约责任。二、案涉工程的屋面、楼地面、墙面广泛渗漏系客观存在的事实，案涉工程的竣工验收及隐蔽工程验收记录及其他任何书面证明文件、工程已经结算并投入使用且超过质量保修期，均不能对该客观事实形成有效对抗。一审法院对某公司工程质量鉴定申请不予准许违反法定程序。建设工程质量不合格与质量缺陷是不同的法律概念，尽管案涉工程已经验收合格并投入使用，但竣工验收及隐蔽工程验收记录仅为接受工程、支付价款，不能否认郝某、巨野某公司未按照设计图纸施工造成质量问题损害的事实，竣工验收合格证明及隐蔽工程验收记录与其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。某公司提交的屋面渗漏的图片及视频证据能够证明案涉工程存在质量问题。但本案仍需以鉴定方式认定工程质量问题的性质、质量问题影响的范围、是否需要修复、修复方案及造价等以解决质量争议与赔偿事宜。且案涉工程的屋面、楼地面、墙面的内部结构未经实质性改变，具备鉴定条件。在本案既存在鉴定必要性、又具备鉴定可行性的情况下，一审法院基于对案涉法律关系错误的认知，不予准许违反了法定程序。二审中应准许对工程质量进行鉴定。三、无论案涉工程是否竣工验收合格、是否结算、是否已经投入使用、是否超过质量保修期限，也无论某公司是否在实际施工人索要工程款时以质量缺陷提出过抗辩、是否向实际施工人支付质保金，均不能免除郝某、巨野某公司偷工减料、未按工程设计图纸和施工技术标准施工、未按照合同约定履行义务而产生的质量责任。四、一审法院以郝某、巨野某公司的质量保修责任取代并免除了其应当承担的瑕疵履行违约责任，违背最高人民法院公报案例等多个判例确认的司法规则。在工程存在明显质量问题时，对于工程竣工验收合格不具备证明工程质量合格的效力问题，各地法院均在判决中进行了大量论述。一审法院背离最高院公报案例等多个判例所确认的对竣工验收合格证明的效力、基于合同违约责任产生的质量责任的司法规则，径行驳回某公司的诉讼请求没有依据。综上所述，二审应准许某公司关于工程质量鉴定的申请，根据鉴定结论确定的数额判令由郝某直接给付某公司修理、返工的费用，巨野某建设集团有限公司对此给付内容承担连带责任。郝某辩称，涉案工程分别于2010年将所建涉案工程竣工验收后全部交付山东某开发有限公司；涉案工程交付后某公司一直拖欠工程款未付清，遂于2015年通过诉讼方式索要工程款。某公司为躲避法院的强制执行，于2020年5月12日恶意提起诉讼，目的是以恶意诉讼的方式躲避应付债务。涉案工程已经于2010年交付给某公司，该公司已经将涉案工程以出租、出售、抵偿的方式进行了处分。当前涉案房产现状已无法确认为郝某交付时的涉案房屋原状。根据民法典第799条的规定，建设工程未经验收不得交付使用。《最高人民法院关于建设施工合同纠纷若干问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中某公司在未经竣工验收的情况下擅自使用建设工程近十年之久的情况下，再就质量问题为由起诉郝某及巨野某建设集团有限公司，不应获得法院支持。涉案工程的每一个工序均经监理签字确认验收合格。《建设施工合同》明确载明了涉案工程的工期、工序、关于隐蔽工程的验收程序以及涉案工程的质保期限等，并对索赔时间进行了约定，索赔失效是除斥期间，超过此期间当事人丧失行使索赔权利，该权利自行消灭。涉案工程的竣工验收是一个综合验收，验收的不仅包括是否按照图纸施工、质量是否合格并且根据市场施工的隐蔽工程的单项验收记录以及各个分项验收记录来进行综合评价；与其前面表述的2010年涉案工程已经竣工验收的陈述前后矛盾。涉案工程已交付业主，现某公司基于工程质量缺陷提起的损害赔偿责任，其作为主体不适格。涉案工程均已经超过质量保修期5年，本案鉴定已无必要性也无可行性。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请法院依法驳回某公司的上诉请求，维持原判。巨野某公司的答辩意见与郝某一致。一审法院认定事实：2010年2月26日，某公司与巨野某公司签订《建设工程施工合同》，巨野某公司承包金兴商贸城D区13、16号工程。该合同约定涉案工程于2010年3月1日开工，竣工日期为2010年8月12日。质量标准为合格。该合同约定质量保修主要内容为：“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为一年，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷器；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、其他约定：按有关规定，保修金按5%计算。质量保修金的返还发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”。2010年10月2日，某公司与巨野某公司签订《建设工程施工合同》及同年10月6日签订了《施工合同补充协议书》，巨野某公司承包金兴商贸城B1区1、2、6、7号楼。该合同约定涉案工程于2010年10月6日开工，竣工日期为2011年3月18日。质量标准为合格。该合同约定质量保修主要内容为：“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为一年，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷器；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、其他约定：按有关规定，保修金按5%计算。质量保修金的返还发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”2014年12月13日，某公司与巨野某公司对上述工程款进行了清算，某公司向巨野某公司出具欠据一份，内容为：“欠据（施工方留存）今欠到巨野某建设集团有限公司郝某结余工程款大写：叁佰壹拾贰万叁仟伍佰捌拾壹元整（￥3123581）。欠据依据：1、B1区审计造价11,207,360元。2、D区16#楼审计造价7,060,350元。3、D区13#楼审计造价5,212,180元。4、D区13#16#楼外墙保温造价196,049元。合计总造价23,675,939元。累计支取工程款20,652,358元（其中：D区9,941,159.49元，B1区10,561,198.51元，外墙保温150000.00）应付保证金壹拾万元整（原收据已收回）山东某开发有限公司财务专用章2014年12月13日”。2010年，金乡县金兴商贸城D区16#楼施工过程记录中【第六卷】施工过程记录载明：“工程名称金兴商贸城D区16#楼建设单位金乡县某开发有限公司监理单位金乡县兴达建设工程监理有限公司施工单位巨野某建设集团有限公司项目技术负责人付加芳编制人付加芳竣工日期2010年12月15日隐蔽工程验收记录经施工单位项目（专业）技术负责人付加芳、监理工程师（建设单位项目专业负责人）李顺利验收，且验收符合设计及施工规范要求，同意验收，并且隐检日期在2010年。”2011年，金乡县金兴商贸城D区13#楼施工过程记录中【第六卷】施工过程记录载明：“工程名称金兴商贸城D区13#楼建设单位金乡县某开发有限公司监理单位金乡县兴达建设工程监理有限公司施工单位巨野某建设集团有限公司项目技术负责人付加芳编制人付加芳竣工日期2010年9月10日隐蔽工程验收记录经施工单位项目（专业）技术负责人付加芳、监理工程师（建设单位项目专业负责人）李顺利验收，且验收符合设计及施工规范要求，同意验收，并且隐检日期在2010年。”另查明，一审法院（2015）金民初字第2294号民事判决书，（2016）鲁0828民初914号民事判决书，（2016）鲁0828民初1207号民事判决书，郝某作为实际施工人对涉案工程进行施工，某公司对施工工程予以结算，并判令某公司向郝某支付工程款。还查明，（2015）金民初字第2294号民事判决书、（2016）鲁0828民初914号民事判决书已认定某公司与巨野某公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。一审法院认为，某公司与巨野某公司签订《建设工程施工合同》，该建设工程施工合同已被一审法院（2015）金民初字第2294号、（2016）鲁0828民初914号生效民事判决书认定无效，认定郝某作为涉案工程的实际施工人对金乡县金兴商贸城D区13#楼、16#楼、B1区1、2、6、7号楼进行施工，现涉案工程已经竣工验收，并已结算。结合本案证据及双方当事人当庭陈述，现涉案工程已经投入使用。本案中某公司认为郝某施工的涉案工程存在严重的质量问题需申请质量鉴定，郝某辩称本案已超过诉讼时效，且涉案工程已经竣工验收并投入使用。经查明，涉案工程于2014年12月13日进行了结算，且结算之前经过竣工验收，并投入使用。根据涉案工程施工过程记录中隐蔽工程验收记录经施工单位项目（专业）技术负责人付加芳、监理工程师（建设单位项目专业负责人）李顺利验收，且验收符合设计及施工规范要求，同意验收。因此，参照合同约定现涉案工程已经超过了质量保修期最长期限5年。故某公司要求对涉案工程进行质量鉴定，一审法院不予准许。关于某公司要求郝某赔偿损失的诉讼请求。某公司庭审中陈述于2020年5月2日发现郝某施工的工程存有质量问题，并提交现场拍摄的照片予以证明其主张。郝某辩称涉案工程已经竣工并投入使用，且在其主张涉案工程款时，某公司未提起质量问题，并提交涉案工程抵押权登记信息予以证明。经审理查明，双方签订的建设工程施工合同约定质量保修期最长期限5年，根据涉案工程施工过程记录中隐蔽工程验收记录载明涉案工程于2010年竣工，且已投入使用。另，某公司于2014年12月13日出具的欠据中，亦载明涉案工程保证金一并支付给郝某。因此，赔偿损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回山东某开发有限公司的诉讼请求。案件受理费26900元，由山东某开发有限公司负担。二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题是，郝某在施工案涉工程过程中，针对屋面、楼地面、墙面的隐蔽工程部分是否存在不按图纸施工的情形，某公司是否因此存在损失，郝某和某公司是否应当承担赔偿违约损失的责任。某公司在二审时明确表示其要求郝某和某公司承担的不是质量保修责任，而是违约责任；某公司在上诉状载明的第一条上诉理由中也明确表示其基于合同违约提起损失赔偿诉讼。金乡县人民法院（2015）金民初字第2294号民事判决和（2016）鲁0828民初914号民事判决均认定某公司与某公司针对案涉工程签订的《建设工程施工合同》无效。暂且不论在合同无效的情况下，一方当事人要求另一方当事人承担违约责任是否还有法律依据，退一步讲，纵然按照某公司所主张的根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任，那么施工人承担责任的前提也应当是工程质量不符合约定。某公司认可D区16号楼于2010年12月15日竣工验收，13号楼于2010年9月10日竣工验收，虽然某公司未派本单位人员参与验收，但是委派了监理工程师参与验收并签字确认，而且案涉工程已交付使用多年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据“举轻明重”的原则，建设工程竣工验收合格且已交付使用的情况下，发包人又以质量不符合约定为由主张权利的，亦不应支持。综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人山东某开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月十五日法官助理谷满满书记员孙晨鹤