江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终252号上诉人(原审原告、反诉被告)：南京金龙客车制造有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区大黄山街道办事处开沃大道**。负责人：吴龙八，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈年雨，女，1993年1月26日生，汉族，该公司法务人员，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：班晓青，女，1992年5月26日生，汉族，该公司法务人员，住山西省忻州市忻府区。上诉人（原审被告、反诉原告）：济南方德自动化设备股份有限公司，住所地济南市槐荫区经十路**银座佳悦酒店**B812。法定代表人：张德合，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琳，江苏光亚律师事务所律师。上诉人南京金龙客车制造有限公司徐州分公司（以下简称金龙客车徐州分公司）与上诉人济南方德自动化设备股份有限公司（以下简称方德公司）买卖合同纠纷，不服江苏省徐州市经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初1022号民事判决上诉一案。本院于2020年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金龙客车徐州分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判为方德公司一次性返还金龙客车徐州分公司货款2922413.79元及违约金2922413.79元并支付利息【以2922413.79元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），自2020年4月22日计算至实际给付之日】；2.本案原审受理费、上诉费由方德公司承担。事实和理由：一、一审法院将本案定性为承揽合同纠纷，确认金龙客车徐州分公司与方德公司解除合同系金龙客车徐州分公司行使定作方的任意解除权，适用法律错误。一审查明：金龙客车徐州分公司与方德公司确定的最终预验收的时间为2020年1月10日，截至2020年1月10日方德公司仍然没有完成预验收工作。方德公司向金龙客车徐州分公司提出提前支付货款的请求后，金龙客车徐州分公司通知方德公司于2020年4月10日必须达到预验收状态。截至2020年4月10日，方德公司仍然没有达到预验收状态，延误进度远超30日，2020年4月13日金龙客车徐州分公司向方德公司发送解除合同的通知。根据双方的合同约定“延误进度超过30日的，由甲方即金龙客车徐州分公司下达最终交付期限通知书，乙方在最终交付期限结束后仍未完成，有权终止合同，并要求乙方返还已支付的价款，并支付合同总额30%的违约金”。金龙客车徐州分公司是根据合同约定的解除条件与方德公司解除合同，并非行使承揽合同的定作方的任意解除权。故一审法院虽然认定金龙客车徐州分公司与方德公司之间的合同已于2020年4月15日解除，但金龙客车徐州分公司并非行使定作方的任意解除权，一审法院无权强制适用任意解除权的法律规定，属于适用法律错误。二、根据金龙客车徐州分公司与方德公司的合同约定，方德公司延误进度超30日的，由金龙客车徐州分公司下达最终交付期限通知书，方德公司在最终交付期限结束后仍未完成，金龙客车徐州分公司有权终止合同，并要求方德公司返还已支付的价款，支付合同总额30%的违约金。另外，法律也规定了合同双方可以约定违约金的数额，一方主张违约金过高的应当就违约金过高的主张进行举证。本案中金龙客车徐州分公司有权要求方德公司支付违约金，在方德公司未就违约金过高进行任何的举证情况下，一审法院无权自行调整违约金的数额。另根据一审判决“因疫情原因，方德公司的工作进度确实受到影响，综合考虑各种因素，金龙客车徐州分公司要求支付违约金的请求不予支持”，本案中因方德公司的原因导致工作进度一拖再拖，如方德公司能够按照合同及双方签署的会议纪要执行，该项目不会受到疫情的影响；再者综合考虑各种因素，是何因素？属于不支持金龙客车徐州分公司违约金请求的法定情形吗?三、针对一审法院认定事实部分，方德公司向法院提供了其与第三方公司之间签订的采购合同及已经完工的产品，合同金额合计约510多万元，关于该事实的证据金龙客车徐州分公司在庭前并未收到全部的证据材料，当庭无法做出全面的质证意见，庭后也未收到。即使一审法院对该组证据进行了确认，也不能认定已完工的产品金额，方德公司并未就此提供相应的证据。综上，请求二审法院对一审判决不公正、不合理之处予以调整，依法支持金龙客车徐州分公司的上诉请求。方德公司辩称：第一，关于案涉合同性质，如案涉合同以买卖合同性质认定，无论是从合同约定和法律规定，金龙客车徐州分公司解除合同的条件均未成就。如以承揽合同性质认定金龙客车徐州分公司可随时解除合同，但应承担方德公司因合同解除而受到的相关损失。第二，关于违约金。因合同履行中双方已通过来往邮件以及会议纪要的方式，对于履行方式和时间有新的约定，这是双方的真实意思表示，所以方德公司不存在违约情形，也不应承担违约金。第三，关于一审法院认定的方德公司提交的与其他供货商的采购合同，即完工产品的汇总表，方德公司能够提交支付及计算的相关证据。方德公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；2、上诉费由金龙客车徐州分公司承担。事实和理由：一、一审法院归纳的案涉合同性质仍有较大争议。1.首先，金龙客车徐州分公司以买卖合同纠纷起诉，并于庭审中对于案涉采购合同属于买卖合同性质予以确认。且合同中对于解除条件有明确的约定，根据双方签订的《冲压自动化设备采购合同》12.2.1条规定：“延误进度超过30日，由甲方下达最终交付期限通知书，乙方在最终交付期限结束后仍未完成的，有权终止合同。”上述规定表明金龙客车徐州分公司有权解除案涉合同的先决条件应当是方德公司延误进度超过30日，在金龙客车徐州分公司下达最终交付期限通知书后仍未完成。根据方德公司于一审中提交的2020年3月18日方德公司与金龙客车徐州分公司签署的《济南方德自动化项目风险对策讨论会议纪要》，双方已对于项目进度期限进行了变更，分别是2020年5月15日、2020年6月15日、2020年6月20日，上述日期均晚于金龙客车徐州分公司发出解除通知函的4月15日。而且金龙客车徐州分公司始终没有下达最终交付期限通知书。一审法院也认定会议纪要视为双方对合同中约定的相关进度期限的变更，方德公司与金龙客车徐州分公司应按重新约定的期限履行义务。因此，方德公司并不存在延误进度的情形，且金龙客车徐州分公司也未按照合同约定事项解除合同。另外，根据《中华人民共和国合同法》94条规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。”金龙客车徐州分公司解除合同依据的律师函内容属解约通知而非催告，故本案案涉合同若作为买卖合同性质，金龙客车徐州分公司无论是依据合同约定还是相关法律规定，解除合同条件均未成就。金龙客车徐州分公司以买卖合同性质主张合同解除的诉请应予以驳回，合同仍应继续履行。2、一审法院在认定案涉采购合同性质时，认为方德公司系按照金龙客车徐州分公司要求完成工作，交付工作成果，双方应为承揽合同关系，根据承揽合同的性质，金龙客车徐州分公司作为定作人可随时解除合同，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”上述损失主要包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。本案案涉合同方德公司与金龙客车徐州分公司于2019年3月29日就已签订，同时双方还签订了技术协议，上诉人为项目提供技术支持，对于所需设备、材料等也进行详细的罗列和阐述。且在案涉协议签订后为保证冲压自动化设备的顺利完工，先后与供货商签订近200份材料供应合同，并安排工人加工制作，上述方德公司已于一审中提起反诉，并提交材料采购合同原件，以及现场完工的零部件照片予以佐证。本案中，金龙客车徐州分公司享有任意解除权，但方德公司为履行合同购买的材料及工人加工费用，以及为金龙客车徐州分公司项目定制，只能用于金龙客车徐州分公司设备的加工件的损失却未得到相应的赔偿，未免有失公平正义。综上，若案涉合同认定系买卖合同，一审法院应驳回金龙客车徐州分公司的起诉，既然一审法院认定属承揽合同，应当支持方德公司关于损失费用的诉请。二、一审法院认定方德公司未在约定期限履行义务的事实错误。一审法院认定2020年3月18日的会议纪要虽明确了设备到货时间及自动化设备的调试等内容，但并未对预验收的时间进行变更的事实有误。虽2020年3月18日的会议纪要未明确约定预验收的时间，但根据方德公司于一审中提交的金龙客车徐州分公司工作人员程武于2020年3月4日发出的《关于开沃冲压自动化项目联络》的邮件，记载2020年3月20日将进行自动化项目预验收工作，而金龙客车徐州分公司压力机设备计划于3月20日安装完成。即可说明，第一，金龙客车徐州分公司压力机于邮件发送之日仍未安装完成，其现场不具备安装条件导致方德公司设备无法进场，系案涉项目周期变长的一个重要原因。第二预验收时间虽定于2020年3月20日，但同日方德公司针对新型冠状病毒的疫情给企业带来的突发情况，向金龙客车徐州分公司发送了《【不可抗力通知】关于春节假期后推迟生产作业的通知》，明确告知因受疫情影响，工人无法全部复工，供货厂家也无法顺利提供材料，无法按时履行一些合同义务。金龙客车徐州分公司于企业刚开始逐渐复工时即提出预验收期限，而主张的3月20日仍是未全面复工之时，方德公司显然无法按时进行预验收，该期限因疫情影响顺延是必然的。且方德公司也于发送通知后前后两次赴金龙客车徐州分公司处商讨解决方案，并于2020年3月18日签署会议纪要，该会议纪要视为双方对于案涉合同履行进行的新的约定，故金龙客车徐州分公司于双方约定履行期限前发律师函解除合同，系其违反约定在先，其应对方德公司为该项目投入的费用，且因设备均是定制，无法挪作他用的损失承担赔偿责任。三、方德公司已履行部分合同义务，一审法院判决解除合同，方德公司返还金龙客车徐州分公司支付的货款无法律依据。案涉冲压自动化设备系方德公司为金龙客车徐州分公司的定制设备，方德公司也与金龙客车徐州分公司签订《冲压自动化设备采购技术协议》，协议中无论是设备的配置，还是技术均是按照金龙客车徐州分公司文件要求及场地进行设计并安装调试。方德公司为履行合同所作出的技术支持、购入材料、安排工人安装设备所需零部件，从国外订货等支出于金龙客车徐州分公司违约解除合同后并未得到任何补偿及赔偿，一审法院判决违反承揽合同相关约定，也有失公允。因设备系定制，方德公司愿将已投入制作的所有该项目设备部件，包括所有成品和半成品及材料所有权归属金龙客车徐州分公司，金龙客车徐州分公司履行上述部件及材料的支付义务具有事实和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，发回重审，或依法改判。金龙客车徐州分公司辩称：一、金龙客车徐州分公司与方德公司签署的合同系以转移设备所有权为目的的买卖合同，该合同的价款没有明确加工费多少，材料费多少，非交付工作成果，支付劳务报酬的承揽合同。双方在合同12.2.1条约定“延误进度超过30日，由甲方（金龙客车徐州分公司）下达最终交付期限通知书，乙方（方德公司）在最终交付期限结束后仍未完成的，有权终止合同”。合同签署时，双方约定的首次预验收时间为2019年12月10日，随着合同的推进，方德公司严重拖延进度致使案涉设备无法在2019年12月10日完成预验收，金龙客车徐州分公司无奈与方德公司协商，要求方德公司必须确保在2020年1月10日完成预验收，方德公司予以承诺。但2020年1月11日方德公司依然不具备预验收条件，无奈之下双方签署了项目进度表，该表记载的最晚的验收时间为2020年2月29日。方德公司在履约过程中一再承诺完成预验收的时间，导致金龙客车徐州分公司未能决意寻找新的供应商，但金龙客车徐州分公司一再的妥协并未能够使项目顺利推进，反而在2020年3月12日收到了方德公司向金龙公司发送的申请提前支付货款的函。金龙客车徐州分公司已经向方德公司多次下达过预验收通知，并形成了会议纪要。但无论是哪一次方德公司都未能履约，延误进度早已超过30日。方德公司主张金龙公司未向其下达最终的交付期限就解除合同系违法解除，没有事实根据。其次假设金龙客车徐州分公司与方德公司之间的合同被定性为承揽合同，双方在该合同中也约定了合同解除的条件，任意解除权是法律赋予定做一方的权利，不属于强制性的规定，金龙客车徐州分公司有权选择放弃该权利，而通过合同约定解除的条件。金龙客车徐州分公司依据双方合同约定的解除条件解除合同符合法律的规定，有事实基础。二、方德公司一再主张双方于2020年3月18日的会议纪要确定了新的履行期限，但该会议纪要的做出是由于方德公司在2020年3月12日已经违约的情况下向金龙客车徐州分公司申请提前支付货款，金龙客车徐州分公司也在3月18日的会议纪要中明确，将根据方德公司提供的资料来判断其是否有继续履行的能力，如果评估通过该会议纪要的内容才具有可执行性，未通过则金龙客车徐州分公司也不会继续妥协，承担更大的风险。后金龙客车徐州分公司通过实地考察评估于2020年3月28日明确回复方德公司不同意提前支付货款，故3月18日的会议纪要并不能作为金龙客车徐州分公司与方德公司重新确定履行期限的依据。且根据民诉法司法解释，当事人为达成调解协议或和解协议做出的妥协而认可的事实，不得在诉讼中作为对其不利的根据。关于方德公司主张向金龙客车徐州分公司发送了不可抗力的通知，根据《合同法》117条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中方德公司一再违约，迟延履行，不能免除责任，不适用不可抗力的免责规定。三、方德公司一再强调金龙客车徐州分公司压力机设备安装问题，但金龙客车徐州分公司的压力机设备安装与案涉的自动化设备预验收没有任何关系，本案预验收应该在方德公司进行，但方德公司一直都不具备预验收条件导致合同解除，涉及不到现场安装的事情。方德公司的辩解有意地引导法庭偏离事实的真相。本案关键的事实是2019年4月22日签订案涉的采购合同，首次约定的预验收时间为2019年12月10日。方德公司违约后约定的第二次预验收时间为2020年1月10日，方德公司仍然没有完成。2020年1月11双方签署项目进度表，上面记载的验收最晚时间为2020年2月29日。3月12日方德公司向金龙客车徐州分公司发函，承认因资金问题导致其项目无法推进，同时申请金龙客车徐州分公司提前支付货款。2020年3月28日金龙客车徐州分公司评估后向方德公司回函，明确不同意提前支付货款，并明确方德公司如未能在4月10日前完成预验收，则立即终止合同。2020年4月15日金龙客车徐州分公司向方德公司发出了解除的通知。2020年7月8日本案首次开庭过程中，方德公司依然无法给出具体的预验收时间。截至2020年10月16日本案第二次开庭，方德公司未向金龙客车徐州分公司交付任何货物，金龙客车徐州分公司已支付的货款也未开具相应的发票。所以，金龙客车徐州分公司依据合同的约定及时解除合同是正确的决定，最大程度的降低了损失。四、方德公司在本案中提交的相应合同没有原件，且合同时间、金额均与案涉的采购合同无任何关联，其也不能举证其实际支付了相关款项，实际产生了损失。方德公司要求金龙公司承担损失，没有法律依据更没有事实基础。相反本案方德公司违约的事实清楚，合同约定的解除条件已经成就，方德公司作为违约方无权要求守约方金龙客车徐州分公司承担法律责任。即使方德公司因解除合同产生损失也是因其自身违约造成，与金龙客车徐州分公司无关。综上，请求贵院依法驳回方德公司的上诉，同时对一审判决的第二项予以改判。金龙客车徐州分公司向一审法院起诉请求：1、确认金龙客车徐州分公司与方德公司签订的《冲压自动化设备采购合同》已于2020年4月15日解除；2、方德公司返还金龙客车徐州分公司货款2922413.79元及利息损失（以2922413.79元为本金，按照年利率6%，自2020年4月22日计算至实际付清之日）；3、方德公司赔偿金龙客车徐州分公司违约金2922413.79元；4、方德公司支付金龙客车徐州分公司履约保证金487068.96元；5、本案诉讼费、保全费由方德公司承担。事实和理由：2019年4月22日，金龙客车徐州分公司与方德公司签订了《冲压自动化设备采购合同》。2019年5月31日，金龙客车徐州分公司向方德公司支付了第一笔货款2922413.79元。为推进项目的落实，金龙客车徐州分公司与方德公司于2019年10月30日形成会谈纪要，明确了于2019年12月10日在方德公司处进行预验收。根据采购合同的约定，方德公司应当在2019年12月7日完成项目预验收。合同履行中，金龙客车徐州分公司发现方德公司的项目进度滞后，双方于2019年12月6日形成会议纪要，要求方德公司按照2020年1月10日进行预验收进行倒排班计划。2020年3月12日，项目未按照计划推进，方德公司向金龙客车徐州分公司申请提前支付300万元货款，金龙客车徐州分公司于2020年3月28日明确回复不同意提前支付货款，并要求方德公司制定追赶措施。截止2020年4月，项目仍然无法推进，金龙客车徐州分公司的生产计划被打乱，给金龙客车徐州分公司造成了巨大损失。根据采购合同中约定的延期及违约责任，不论是原计划的2019年12月10日完成预验收还是2020年1月10日进行预验收，方德公司延误进度均超过30日，符合合同约定的解除事由，金龙客车徐州分公司于2020年4月15日向方德公司送达了律师函，明确提出解除合同，并要求方德公司返还金龙客车徐州分公司已付货款并支付违约金。因此，金龙客车徐州分公司的律师函送达之日即合同解除，方德公司应按合同约定返还货款并承担违约金及占用资金期间的利息。按照合同约定，方德公司应向金龙客车徐州分公司提供履约保函或保证金，待设备进场经金龙客车徐州分公司确认无误后15个工作日内无息返还。方德公司提供的银行保函已经失效，现设备未到场合同即告解除，金龙客车徐州分公司无法扣除同等金额的保证金。故方德公司应当按照合同约定向金龙客车徐州分公司支付履约保证金487068.96元。金龙客车徐州分公司为维护其合法权益，诉至本院，请求判如所请。方德公司向提出反诉请求：1、金龙客车徐州分公司向方德公司支付因违约拒绝履行合同，给方德公司造成的损失费用1602000元（扣除已支付货款后）；2金龙客车徐州分公司承担本案全部反诉费用。事实与理由：反诉人与被反诉人于2019年4月22日签订了冲压自动化设备采购合同，约定被反诉人自反诉人处购买冲压自动化设备。合同履行中，因被反诉人场地不具备安装条件，反诉人于2020年1月11日与被反诉人签署了BE11项目冲压自动化进度表，将计划进行调整，因该设备需要在被反诉人的压力机安装完成后才能进场安装，且被反诉人表明会提前通知反诉人可以进场的时间，但反诉人一直未收到通知。2020年3月18日，双份签订了济南方德自动化项目风险对策讨论会议纪要，约定6月20日移交被反诉人试运行。现被反诉人依据2020年4月15日向反诉人发出的律师函，请求确认涉案合同解除，并要求反诉人承担返还已支付的货款及承担违约金责任。本案中，因双方对于合同的履行期限、方式已经进行新的约定，合同仍在履行中，案涉自动化设备已按照被反诉人要求基本完工。现被反诉人违反约定单方面解除合同，除去已支付的部分货款，仍应对造成的损失承担赔偿责任。综上，请求法院支持反诉人的诉讼请求。一审法院查明，2019年3月29日，金龙客车徐州分公司与方德公司签订了冲压自动化设备采购技术协议，双方在协议中约定了自动化设备的各部分构成、结构、功能及主要参数等内容。2019年4月22日，金龙客车徐州分公司（甲方）与方德公司（乙方）签订了冲压自动化设备采购合同一份，主要约定：甲方向乙方订购自动化设备，合同总价未税合计8620689.66元，含税9741379.31元（含13%增值税），合同总价已包括乙方按合同规定向甲方出售合同项目的一切费用，主要包括合同货物、包装、运输、装卸、安装、调试、验收、售后服务及技术资料等费用，合同总价除了包括以上的费用外，还应包括乙方不履行本合同所涉及的保险、环保、利润、税款、配合费及合同包括的风险、责任等所有的费用；履约保证金为合同金额的5%，即487068.96元，担保方式为现金或等额银行保函，合同签订后，乙方于5个工作日内提交至甲方，履约保证金在设备进厂，经甲方确认无误后15工作日内无息返还；付款条件为所含节点部分全部完成且经验收合格，各种资料齐全完整，需特检所检定的强制检验项目，需通过并提供项目所在地相关部门出具的检验、检定报告，乙方进度满足协议中的进度节点要求，乙方提出书面付款申请并经甲方审核同意，其付款方式为银行承兑，期限≦6个月；合同签订后一周内甲方支付第一笔款，即合同总价的30%（2922413.79元）给乙方，付款前乙方给甲方开具本合同当期等额的增值税发票（提供13%的增值税专用发票），设备预验收合格后一周内甲方支付第二笔款，即合同总价的30%（2922413.79元）给乙方，设备安装、调试完成后，甲方出具设备终验收合格报告，一周内甲方支付第三笔款，即合同总价的30%（2922413.79元）给乙方，质量保证期为自终验收合格之日起三年，期间设备质量问题由乙方负责解决，质保期满一年时甲方无质量异议，甲方出具确认合格证明，并开具同期质保期保函，凭质量确认合格证明及质保期保函，甲方向乙方支付第四笔款，即甲方向乙方支付合同总价的10%（974137.93元）；从签订合同之日起，产品到达甲方指定现场的时间为10个月，产品到达甲方到安装调试完毕的时间为压机安装调试完成后一个月；项目进度要求（如合同生效时间后移或因商务原因延迟，则各时间点相应顺延），2019年2月15日签订合同、2019年2月13日提供基础图、2019年4月10日技术图纸会签、2019年9月30日预验收会场、2019年10月15日设备到达甲方现场、2020年1月20日整线交钥匙完成，整线自动化交付时候用；因甲方原因造成设备延期，交货期顺延；根据项目需要，乙方在设计阶段每周提供设计计划和实际进度，制造阶段每周汇报当前实际制造进度并提供相应照片，安装现场每周提供安装计划和进度并提供相应照片，该进度在对应的周一提供；如甲方未按合同约定节点支付进度款，按中国人民银行同期贷款利率支付延期付款利息，甲方在十个工作日内延误付款的，乙方不得以未支付进度款为由而停止合同约定的工期计划，但甲方延期付款时间最长不得超过三个月；因乙方原因延误工期，乙方需承担延误工期的违约金，延误工期违约金按设备货物价格的每周千分之一计，但延误工期的违约金总额不超过迟交货物设备价格的3%，由甲方在合同款中扣除，延误进度超过30日的，由甲方下达最终交付期限通知书，乙方在最终交付期限结束后仍未完成，有权终止合同，并要求乙方返还已支付的价款并支付合同总额30%的违约金；合同签订后如发生战争、暴动或叛乱、地震、、地震台风等妨碍了合同的履行，视为不可抗力，合同有效期应予以延长或合同终止，合同双方可免予承担延误或未履行该合同项下义务的责任；遭受不可抗力事件的一方应立即通知另一方，并在15个日历日内提供相关机构签发的证明文件，以特快专递形式寄给对方，遭受方应在最短时间内以传真方式通知另一方不可抗力的终止或解除。同日，金龙客车徐州分公司与方德公司及江苏开沃汽车有限公司签订了委托付款协议书一份，主要约定金龙客车徐州分公司与方德公司签订的合同价款9741379.31元，金龙客车徐州分公司委托江苏开沃汽车有限公司直接向方德公司支付（付款方式为电汇货款银行承兑），方德公司同意接收江苏开沃汽车有限公司的支付，方德公司收款之后即视同金龙客车徐州分公司完成对方德公司的付款义务。金龙客车徐州分公司与江苏开沃汽车有限公司均隶属于开沃新能源汽车集团有限公司。2019年5月8日，浙商银行股份有限公司济南分行向金龙客车徐州分公司出具了履约保函，主要内容是保函担保的金额最高不超过487068.96元，有效期至2019年10月15日。保函有效期内，如保函被保证人不履行合同约定的义务，该银行将收到金龙客车徐州分公司符合条件的索赔通知后一个银行工作日内，凭保函向金龙客车徐州分公司支付保函担保范围内金龙客车徐州分公司索赔的金额。2019年5月，方德公司向江苏开沃汽车有限公司出具了收据。金龙客车徐州分公司通过电子银行承兑汇票的方式支付方德公司2922413.79元，该银行承兑汇票的出票日为2019年5月31日，到期日为2019年11月29日。2019年10月30日，金龙客车徐州分公司与方德公司就冲压自动化设备项目进行了会谈，主要明确了：2019年11月25日提供预验收大纲，由方德公司提供预验收和终验收大纲的初稿，金龙客车徐州分公司在此基础上完善，双方确认后施行；预埋件的施工，金龙客车徐州分公司提前一周通知方德公司进场施工；计划2019年12月10日在方德公司现场进行预验收；机器人、光栅、电控元器件及电柜2020年1月10日货到金龙客车徐州分公司现场。2019年12月6日，金龙客车徐州分公司与方德公司签订了会议纪要，主要内容是：对直线七轴钢朵拉横杆长度及观察窗尺寸作出约定；预埋件已制作完成，提前一周通知方德公司发货至徐州开沃现场；直线七轴在方德公司现场可进行调试；双方协商按2020年1月10日（原计划12月10日）进行预验收工作进行倒排计划，对不能满足部分进行澄清，2019年12月9号发开沃确认可行性；方德公司根据生产实际情况，排查预验收无法完成的项目清单并提供追赶措施；整线封闭的钢构方案已经过方德公司评审，其合同预计2019年12月13日（原计划11月5日）前签订并发开沃确认。2020年1月11日，金龙客车徐州分公司与方德公司签订了项目冲压自动化进度表，明确了各部分设备的进度计划，其中单机调试完成时间2020年3月21日至4月14日，自动化压机与调试开始2020年4月15日，春节后（2月1日）每周汇报制作进度至开沃项目组，预埋板、开沃项目提前一周通知方德公司，未尽事宜双方协商解决。2020年3月4日，金龙客车徐州分公司向方德公司发送了关于开沃冲压自动化项目联络邮件，主要内容是按会议纪要，2020年3月20日将进行自动化项目预验收工作（我公司压力机设备计划3月20日安装完成），目前方德公司预验收及发货节点存在较大风险，请方德公司尽快制定风险对策措施，及切实可行的生产制造计划，保证该项目按节点要求推进相关工作，满足金龙客车徐州分公司项目进度需求。相关对策及计划请于2月7日前提交。如因方德公司原因导致项目进度滞后，根据合同约定，相关损失由方德公司承担。2020年3月4日，方德公司向金龙客车徐州分公司发送了不可抗力通知，即关于春节假期后推迟生产作业的通知，主要内容是目前受新冠××影响（不可抗力事件），全国各地的单位均在不断加强疫情的防控工作，为控制疫情，直至今日，也只是允许当地少许人员回厂复工，但大部分外协、供货厂家仍然因各种因素无法顺利提供材料，因此方德公司无法保证预计的交付时间，无法按时履行一些合同义务。方德公司正与政府有关部门积极沟通，争取尽快恢复投产，并将随时通知金龙客车徐州分公司进一步的更新信息，尽量减少订单延迟发货的影响。2020年3月12日，方德公司向金龙客车徐州分公司发送了关于提前支付货款的协商函一份，主要内容是因新型冠状病毒疫情造成的意外情况，致使方德公司一直处于停工、半停工状态，人员也无法出差，最严重的是2月份至今没有资金回流，金龙客车徐州分公司与方德公司签订的冲压自动化线的供货合同，正值外购件大规模回厂安装调试，由于资金的短缺无法进行，资金缺口370多万元，严重影响了合同的执行，鉴于上述情况，为了及时完成金龙客车徐州分公司设备订单，特向金龙客车徐州分公司求助，恳请提前支付300万元货款，该部分资金的使用成本，方德公司愿意按使用时间及年利率15%支付给金龙客车徐州分公司，希望能够得到金龙客车徐州分公司的理解及大力支持。2020年3月18日，金龙客车徐州分公司与方德公司针对自动化项目在执行过程中已出现的风险，双方形成了自动化项目风险对策讨论会议纪要，主要内容是方德公司提供相关的账号信息、外购件明细、加工制造计划等供金龙客车徐州分公司审查。双方约定，乙方在2020年5月15日前完成设备到货（清洗机、涂油机于2020年5月31日前到达金龙客车徐州分公司），2020年6月15日前完成自动化设备的调试并具备端拾器调试条件，6月20日完成一组零件的端拾器调试，移交给金龙客车徐州分公司试运行，如方德公司无法继续履行自动化合同并在约定期内完工，则方德公司已投入制作的所有项目设备部件，包括所有成品和半成品及材料，所有权归属金龙客车徐州分公司，金龙客车徐州分公司有权按双方合同约定向方德公司主张权利。金龙客车徐州分公司于2020年3月28日向方德公司发送了关于提前支付货款申请函的回复函，主要内容是根据3月18日的会议纪要，金龙客车徐州分公司的相关人员于3月23日至方德公司处进行审查，依据审查结果，金龙客车徐州分公司认为提前支付货款的风险不可控，同时金龙客车徐州分公司财务制度亦不允许在未达到付款条件的前提下支付款项，因此无法向方德公司提前支付货款，请方德公司尽快组织现金，将项目推进至合同约定的付款节点。根据双方于2019年12月6日签订的会议纪要，方德公司需于2019年12月10日前将自动化项目推进至预验收状态，目前已较约定时间滞后3个月，严重影响金龙客车徐州分公司整车产品上市计划。请方德公司制定追赶措施技术，并于2020年4月10日前达到项目预验收状态，逾期仍不能达到项目进度要求，金龙客车徐州分公司将按照合同第十二条延期及违约责任的约定终止合同，并追究方德公司因进度滞后对金龙客车徐州分公司造成的损失。2020年4月13日，金龙客车徐州分公司向方德公司邮寄送达了律师函，方德公司于4月15日签收，律师函的主要内容是因方德公司自身财务问题导致项目进度严重滞后，金龙客车徐州分公司已经明确拒绝了方德公司提前付款申请，同时要求方德公司2020年4月10日前将项目推进至预验收状态，否则将根据合同约定终止合同，但截至发函日，方德公司并未将项目推进至预验收状态。根据合同约定，方德公司应于2019年12月7日将项目推进至预验收状态，方德公司已经构成严重违约，至今达四个月。为避免双方损失扩大，金龙客车徐州分公司要求立即终止合同，由方德公司返还已支付价款并支付合同总额30%的违约金，合计5844827.58元。请方德公司收函后5个工作日内将上述款项支付至指定账户，否则将采取诉讼手段追究方德公司的法律责任。2020年4月29日，金龙客车徐州分公司向方德公司邮寄送达了履行退还及支付违约金通知书，方德公司于4月30日签收，主要内容是方德公司已于2020年4月15日收到律师函，但未按函件要求的期限履行货款退还义务及支付违约金义务。双方的合同已于方德公司收到律师函时解除，最后一次发函通知方德公司于本通知送达之日起2个工作日内向金龙客车徐州分公司指定账户支付上述款项，否则将立即启动法律程序追究方德公司的责任。庭审中，金龙客车徐州分公司与方德公司确认设备尚未进行预验收。方德公司确认设备部分生产完毕，至庭审时项目自动化部分达到预验收状态。金龙客车徐州分公司确认因方德公司一再拖延，金龙客车徐州分公司已经从第三方订购设备，第三方已完成设备交付。方德公司为证明其已经履行了合同，向本院提供了其与第三方公司之间签订的采购合同及已经完工的产品，合同金额合计约510多万元，但方德公司并未提供其已经支付相关款项的证明。一审法院认为：金龙客车徐州分公司与方德公司签订的冲压自动化设备采购合同及签订的会议纪要，均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约定履行义务。采购合同中约定了项目进度要求及相应的期限，虽然方德公司未按合同约定的进度履行预验收义务，但双方通过会议纪要的方式对项目的进度及各部分设备的交付期限等重新进行了约定。因此，会议纪要应视为双方对合同中约定的相关进度期限的变更，双方应按重新约定的期限履行义务。2019年10月30日的会谈纪要中约定了2019年12月10日在方德公司现场进行预验收，2019年12月6日的会议纪要中约定了2020年1月10日进行预验收工作，但均未如期进行。2020年3月18日的会议纪要中虽然明确了设备到货时间及自动化设备的调试等内容，但该次会议并未对预验收的时间进行变更。金龙客车徐州分公司于2020年3月28日向方德公司发送的关于提前支付货款申请函的回复函中，明确要求方德公司于2020年4月10日前达到项目的预验收状态，逾期不能达到项目要求，金龙客车徐州分公司将终止合同。截止上述期限，仍未完成对产品的预验收。另，双方签订的虽是采购合同，但方德公司系按照金龙客车徐州分公司要求完成工作，交付工作成果，因此双方应为承揽合同关系，对于承揽合同，金龙客车徐州分公司可以随时解除合同。方德公司已于2020年4月15日收到了金龙客车徐州分公司的律师函，金龙客车徐州分公司在律师函中明确要求立即终止合同，且金龙客车徐州分公司也已完成了从第三方处订购的设备。故，金龙客车徐州分公司与方德公司于2019年4月22日签订的冲压自动化设备采购合同已于2020年4月15日解除。采购合同解除后，方德公司应将金龙客车徐州分公司向其支付的货款2922413.79元返还给金龙客车徐州分公司。采购合同已经解除，合同不再继续履行，金龙客车徐州分公司要求方德公司向其支付履行保证金的诉请，本院不予支持。采购合同履行中，方德公司分别于2020年3月4日、3月12日向金龙客车徐州分公司发送了通知，即受疫情影响无法按时履行一些合同义务及资金短缺严重影响合同的执行等内容。因疫情原因，方德公司的工作进度确实受到影响，综合考虑各种因素，金龙客车徐州分公司要求方德公司向其支付违约金的诉求，本院不予支持。因方德公司没有将金龙客车徐州分公司支付的货款及时退还，方德公司仍占用该部分资金，其应向金龙客车徐州分公司赔偿一定的资金占用费。故金龙客车徐州分公司要求方德公司向其支付利息损失的诉求，本院予以支持，该利息损失应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。方德公司没有及时履行合同义务，致使金龙客车徐州分公司无法对货物进行预验收，方德公司存在违约行为，且方德公司亦未提供充分证据证明因金龙客车徐州分公司的违约造成其损失及损失的具体数额。故方德公司要求金龙客车徐州分公司赔偿其损失的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十八条之规定，该院判决：一、确认南京金龙客车制造有限公司徐州分公司与济南方德自动化设备股份有限公司于2019年4月22日签订的《冲压自动化设备采购合同》已于2020年4月15日解除。二、本判决生效之日起十日内，济南方德自动化设备股份有限公司一次性返还南京金龙客车制造有限公司徐州分公司货款2922413.79元及利息【以2922413.79元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），自2020年4月22日计算至实际给付之日】。三、驳回南京金龙客车制造有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。四、驳回济南方德自动化设备股份有限公司的反诉请求。二审期间，方德公司提供了以下证据：1.电子回单及电子银行承兑汇票打印件27张，证明方德公司履行案涉采购合同所支出的材料费。2.发票32张，证明方德公司将材料款支付后，供货商向开具了发票。3.工人工时核算依据一份，证明方德公司主张的工人劳动成本依据该计算方式得出，工时的汇总表于一审中以提交法庭。金龙客车徐州分公司对上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性合法性予以认可，两证据仅可以证明方德公司与其他公司发生过供货关系，但与本案没有关联，与金龙客车徐州分公司无关。首先，方德公司提供的证据1中付款时间部分早于案涉合同签订的时间，且与其提供的发票金额与时间无法一一对应。证据2中显示的开具时间部分早于案涉合同签订的时间，且采购的物品为钢材、方管等常用的施工材料，两份证据都无法与方德公司在一审提供的合同相匹配，也无法举证证明其诉请金额。方德公司本身的举证就是互相矛盾的。方德公司作为生产设备的厂商，对外采购钢管属于正常的采购业务，但不能证明这些采购均是因案涉项目所发生的的采购。证据3是方德公司单方制作，不具有公允性，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于金龙客车徐州分公司解除涉案采购合同是否有事实和法律依据。根据查明的案件事实，方德公司根据金龙客车徐州分公司的个性化要求及场地情况与金龙客车徐州分公司签订了技术协议及采购合同，就涉案冲压自动化设备进行设计、制造、安装、调试并最终交付产品，采购合同的标的和履行方式均符合承揽合同系承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的特征。因此金龙客车徐州分公司与方德公司之间形成承揽合同关系。根据《合同法》第二百六十八条的规定，定作人享有合同解除权，可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此金龙客车徐州分公司作为定作人，就案涉采购合同享有任意解除权。关于金龙客车徐州分公司在涉案合同解除后是否应赔偿方德公司因合同解除而遭受的损失。金龙客车徐州分公司与方德公司签订的技术协议及采购合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应履行己方的合同义务。涉案合同因金龙客车徐州分公司行使任意解除权而解除，对于金龙客车徐州分公司在涉案合同解除后是否应赔偿方德公司因合同解除而遭受的损失，应以金龙客车徐州分公司对合同解除存在过错为前提。本案中，根据双方签订的采购合同的约定，方德公司应于2019年9月30日就案涉自动化项目进行预验收会场。在合同履行过程中，由于设备的生产未能按照原采购合同确定的节点如期推进，双方分别于2019年10月30日、2019年12月6日、2020年1月11日通过会议纪要、签订项目冲压自动化进度表等形式达成了一致意见，金龙客车徐州分公司同意将设备的预验收时间进行顺延。但2020年3月4日、3月12日方德公司分别向金龙客车徐州分公司发送了不可抗力通知及关于提前支付货款的协商函，以新冠××疫情致使其公司一直处于停工、半停工状态，外协、供货厂商无法顺利提供材料，资金无法回流造成资金短缺，严重影响合同执行为由提出无法保证预计的交付时间，无法按时履行一些合同义务并申请金龙客车徐州分公司提前支付300万元货款。在此情况下，金龙客车徐州分公司本着促成合同履行的原则于2020年3月18日再次与方德公司签订了会议纪要，同意在对方德公司提供的相关材料进行审查的前提下继续顺延涉案设备的交付时间。此后金龙客车徐州分公司根据审查结果认为提前支付货款的风险不可控，并于2020年3月28日向方德公司发送回复函，拒绝了方德公司关于提前支付货款的申请并要求方德公司于2020年4月10日前将案涉设备达到项目预验收状态，而方德公司仍未能按时交付工作成果。虽然新冠××疫情对双方合同履行产生了一定的影响，但方德公司此为由明确表示将迟延交付工作成果，并单方提出变更合同关于货款支付节点的约定，要求金龙客车徐州分公司提前付款，金龙客车徐州分公司在方德公司明确表示不能按时履行合同义务，且在经催告后的2020年4月10日仍不能将案涉设备达到预验收状态的情况下依法行使任意解除权是降低继续履行合同产生风险的合理选择，并不存在过错。方德公司要求金龙客车徐州分公司承担合同解除后的损害赔偿责任缺乏事实和法律依据。因此，对方德公司的上诉请求本院不予支持。关于方德公司是否应当支付合同约定的违约金。虽然方德公司未按照采购合同约定的时间就涉案自动化项目交付预验收，但2020年1月11日前项目交付节点的推迟均得到了金龙客车徐州分公司的同意，因此在合同履行过程中金龙客车徐州分公司和方德公司签订的会议纪要、签订项目冲压自动化进度表等文件均应视为双方对设备的交付时间进行了合意变更。此后，因新冠××疫情防控措施客观上对方德公司的生产造成影响，方德公司迟延交付涉案项目本身不宜认定为违约。金龙客车徐州分公司解除案涉合同的主要原因是方德公司迟延交付涉案项目的同时却要求金龙客车徐州分公司提前支付300万元货款。鉴于金龙客车徐州分公司并未支付300万元款项且及时行使了任意解除权，一审判决充分考虑疫情影响，从衡平双方利益的角度出发，在判决方德公司自行承担因合同解除所产生的损失的情况下对金龙客车徐州分公司要求方德公司承担违约金的诉请未予支持并无不当。综上，上诉人南京金龙客车制造有限公司徐州分公司与上诉人济南方德自动化设备股份有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82893元，由上诉人南京金龙客车制造有限公司徐州分公司负担52714元，由上诉人济南方德自动化设备股份有限公司负担30179元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  孟文儒审 判 员  谢立华二〇二一年三月十九日法官助理  许 丽书 记 员  彭伟涛