河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10626号 上诉人：封德正，男，1947年11月6日出生，汉族，住平山县。 被上诉人：高军良，男，1947年11月6日出生，汉族，住平山县 委托诉讼代理人：范柳梅，河北英汇律师事务所律师。 上诉人封德正因与被上诉人高军良合伙协议纠纷平山县人民法院（2020）冀0131民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人封德正，被上诉人高军良的委托诉讼代理人范柳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人封德正上诉请求：一、判决分割合伙期间的利润6779.40元。二、判决被上诉人退还上诉人合伙期间的工资款24000元。事实与理由：一、一审法院未支持上诉人要求判决分割合伙期间被上诉人的账目利润款6779.40元明确错误。该款具体明确，且系上诉人与被上诉人合伙事务终止时，被上诉人的账目记载的余额3144.4元及被上诉人的儿子高海朝记载的账面余额3635元的合计数，一审法院认为合伙协议己经履行完毕，合伙关系己经终止，却未给予依法分割被上诉人的账面余额款，明显错误。二、一审未支持上诉人要求判决被上诉人退还上诉人合伙期间的工资款24000元明显错误。通过被上诉人向法院提供的高海朝的账目，可以看出高海朝在支取合伙人的工程款后，于2012年4月7日，给自己发放所谓的工资16000元；2012年4月7日给高海彦发放所谓的工资14000元；高军良给高海朝、高海彦发放所谓的工资18000元，上述三笔款项合计48000元，其中的24000元，显然属上诉人。就该款被上诉人没有证据能够证明，与上诉人协商一致或按照什么标准需要支付给高海朝、高海彦48000元。按照《民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。在被上诉人不能证明上述三笔款项，属合伙人协商一致同意并需要支付给高海朝、高海彦的情况下，被上 诉人负有退还属上诉人一半款24000元的义务。综上所述，为维护上诉人的合法合伙权益，维护以事实为根据，以法律为准绳的民事判决原则，望二审法院依法审查，并公正判决。 被上诉人高军良辩称，一、答辩人与被答辩人合伙期间的各项收入已分割完毕，至今除欠付的工人工资尚未结清外，不存在其他权利义务，更不存在任何利润可分割，被答辩人主张分割利润的请求无事实依据。本案中，被答辩人所主张的利润款6779.40元系被答辩人以自己记载的账目为依据、单方委托会计事务 所作出的审计报告中显示的答辩人的账面余额，而该审计报告中显示的被答辩人的账面余额为90695.2元，如果被答辩人认为上述审计报告中的账面余额应当作为利润进行分割的话，则被答辩人应当将其账面余额90695.2元作为利润向答辩人分割二分之一，即向答辩人支付40347.6元。二、2015年11月，一审法院在（2015）平民回一初字第187号案件中已经查明高海朝、高海彦及封迅雷系受答辩人与被答辩人雇佣参与涉案工程施工的工人，且答辩人与被答辩人均认可高海朝与封迅雷系涉案工程的记账人员。涉案工程于2010年10月开始施工，直至2015年年初才完全竣工，高海朝、高海彦在涉案工程中连续参与工作长达4年有余，施工期间，高海朝工作468天、高海彦工作406天，工 资标准为100元／人／天，共产生工资87400元，至今答辩人 与被答辩人尚欠三万七千余元元工资未予付清，故答辩人不存在以支付工资名义多支取工程款的情形。反倒是被答辩人为了满足自己的私欲，不惜浪费诉讼资源，自2015年起至今，毫无根据的编造各种理由索要利润及要求工人退还工资，望二审法院查明案件事实，依法驳回被答辩人的无理要求。 上诉人封德正向一审法院起诉请求：一、判决原被告散伙；二、判决分割合伙期间的利润6779.40元；三、判决被告退还原告合伙期间的工资款24000元；四、判决分割合伙债权32805元；五、判决分割合伙期间共同购置的三轮车辆、水泵一台、水泥车一辆财产。事实与理由：2010年9月16日，原、被告达成口头约定合伙承建引岗渠在回舍镇××西段的暗渠工程，并约定原告为一股，被告为一股。合伙施工期间，双方共计从发包方河北冀水水利水电工程股份有限公司处支取工程款81万元，现发包方尚欠原被告工程款32805元。原被告合伙终止时，留下合伙期间共同购置的三轮车一辆、水泵一台及水泥车一辆等财产，均在被告处。工程自完工至今，双方一直未能达成结算一致。为彻底查明合伙的财务账目，2019年10月26日，原告将原被告2011年8月1日至2014年4月7日，合伙期间的全部财务账目交由石家庄平正瑞鑫会计师事务所进行审计。经审计，查明合伙终止时，被告的会计账面余额为6779.40元，其中被告将48000元的合伙收入，未经原告同意发给其儿子高海朝、高海彦。综上，现双方的合伙事务已经全部终止，应当进行散伙并进行依法分割合伙期间的收入。被告为达成侵占合伙财产的目的，拒绝进行散伙，导致原告的合法权益被侵害，为维护原告的合伙权益，特向贵院起诉，望依法判决。 一审法院审理查明，原告封德正是案外人封迅雷的舅舅，被告高军良是案外人高海朝、高海彦的父亲，2010年9月16日河北冀水水利水电工程有限公司向外发包南水暗渠工程时，高海朝给高军良应名儿，封迅雷给封德正应名儿与发包方签订了协议书，实际的承包合伙人为原告封德正、被告高军良。二合伙人承包后没有签订书面的合伙施工协议，雇佣被告高海朝、高海彦、封迅雷具体参与施工，高海朝、封迅雷负责记账，二人各建一份账目，除记账外还力所能及干其它杂活，二合伙人对记账规则没有约定。前期施工过程中，原告、被告交替出资，每人收取工程款后，又分别对外支出工程开支，为工程需要购买了三轮车一辆、水泵一台、手推独轮水泥车一台，现三轮车和水泵由被告两个儿子保管，但被告否认有手推独轮水泥车，并表示如果分割，原告及其儿子均同意交出三轮车和水泵。2011年7月底，案外人高海朝与封迅雷对账，二人账目记载一致，共支取工程款51万元，施工中，原告封德正垫资30108.7元，被告高军良垫资24848.8元，找平垫资，减去支出，原告封德正与被告高军良各分得52645.05元。对完账目后封迅雷离开，封迅雷的账目由原告封德正继续记录，高海朝的账目仍由其记录。2011年7月底主体工程完工，此后进入收尾工程阶段，2012年1月中旬工程全部峻工。2011年7月底对账后由被告及其子高海朝陆续从水利公司支取工程款30万元，至今二合伙人已支取工程款81万元。大约在2014年冬2015年春的时候，在二人未清算的情况下，原告封德正与被告高军良各分得15000元。双方对2011年7月底对账以后的账目产生分歧，原告不认可被告记录的账目，被告亦不认可原告记录的账目。2015年7月17日原告封德正向我院提起诉讼，要求高军良、高海朝、高海彦共同给付其合伙承包工程利润45605.6元；分劈合伙施工设备三轮车一辆、水泵一台、债权32805元。2015年12月24日我院作出（2015）平民回一初字第187号民事判决书，认为原告要求分劈工程利润45605.6元证据不足，二合伙人间虽然有共同的债权和财产，但在没有结算、确认盈亏前不宜分劈，故判决驳回原告封德正的诉讼请求。后原告封德正单方委托石家庄平正瑞鑫会计师事务所对双方的账目进行审计，审计结果为原告封德正账面余额为90695.2元，被告高军良账面余额为6779.4元，双方账目余额相差83915.80元，其中包括被告的账目中有向高海朝、高海彦支出工资48000元的记载，而原告的账目中没有。2020年1月13日原告再次向本院提起诉讼，并申请对双方账目进行审计，经与审计机构沟通，审计机构审计的账目必须各方当事人无异议，但原、被告互不认可对方的账目，致使审计无法进行。 一审法院认为，原告在2015年起诉时虽也是要求分割利润、债权和财产，但法院以双方未清算不宜分劈为由驳回原告的诉讼请求，此后原告委托会计师事务所进行了审计，并有审计结果，此种情况下属于发生新的事实，原告再次提起诉讼不属于重复起诉，因此被告辩称原告属重复起诉并要求驳回原告起诉的意见，本院不予采纳。原、被告合伙的项目就是南水暗渠工程建设，现工程已经完工八年多，原、被告的合伙协议已经履行完毕，合伙关系已经终止，无需解除，剩下的只是合伙期间利润、债权、财产、债务的分劈和分担。民法通则第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，因此，个人合伙未经清算而对财产予以分割，不影响合伙人对外承担连带清偿责任，不会对债权人的实际利益造成损害，因此即使未清算，就查明的财产可以进行分割。关于原告要求的利润6779.40元，原、被告在合伙期间各自记账，互不认可对方所记账目，亦未对合伙期间的账目进行清算，由于账目管理不规范，本院无法委托审计，亦无法组织双方进行清算，原告虽委托会计师事务所对账目进行了审计，但被告不认可，该委托行为又是原告单方委托，因此不能以原告单方委托的审计报告作为双方清算的依据，故对原告要求分割利润6779.40元的诉求，本院不予支持。关于原告要求被告退还合伙期间的工资款24000元，在（2015）平民回一初字第187号民事判决书中查明原、被告合伙期间雇佣高海朝、高海彦以及封迅雷参与施工，本次庭审中原、被告对查明部分亦无异议，现该款项实际上已经作为工资款支付给高海朝和高海彦，被告高军良现在并未掌控该部分资金，因此原告要求被告退还工资款24000元的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。关于债权分割，原、被告共认债权为32805元，该部分债权是双方在合伙期间产生的，原、被告应各享有一半的债权。关于合伙期间共同购置的财产，被告认可其子保管有三轮车一辆和水泵一台，现合伙协议已经履行完毕，共同购置的财产应予以分割。通过竞价，原告以2000元价格竞得合伙共同财产的所有权，因此三轮车一辆和水泵一台由原告所有，原告给付被告高军良1000元财产折价款。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，判决如下：一、原告封德正与被告高军良合伙期间的债权32805元，原、被告各享有一半的债权；二、原、被告合伙期间购置的三轮车一辆、水泵一台归原告封德正所有，本判决生效之日起十日内，被告高军良将上述财产交付原告封德正，原告封德正给付被告高军良上述合伙财产折价款1000元；三、驳回原告封德正的其他诉讼请求。 本院二审期间，封德正提交考勤表主张高海彦只支取过14000元，没有账上记载的9000元，高海潮支取32000元是符合的。本院查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，封德正、高军良合伙期间各自记账，互不认可对方所记账目，也未对合伙期间的账目进行清算，由于账目管理不规范，一审法院无法委托审计，也无法组织双方进行清算。封德正虽然委托会计师事务所对账目进行了审计，但高军良不认可，该委托是封德正单方委托，无法作为清算的依据，故本院对封德正要求分割利润6779.4元的上诉请求不予支持。对于封德正主张的要求高军良退还合伙期间的工资款24000元，本院认为，双方合伙，对于支出或收入应有统一的记载，封德正、高军良二人分别记账，按个自的记载支出工资，双方合伙期间雇佣高海潮、高军良及封迅雷参与施工，高军良已将高海潮、高海彦的48000元工资发放，封德正提交的考勤表及相关证据不足以证明其主张，本院对封德正主张的高军良退还工资不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费570.00元，由封德正负担。 本判决为终审判决。