福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)闽05刑终269号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄长阳，男，1978年5月11日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，经商，住惠安县。因涉嫌开设赌场罪于2019年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人王志坚、庄吉珠，福建闽荣律师事务所律师。 福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人庄长阳犯开设赌场罪一案，于2020年12月11日作出(2020)闽0521刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人庄长阳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年4月至2019年9月，被告人庄长阳在其持有的“时时彩”赌博网站（网址先后变更为ｈｔｔｐ:／／ｖｘ7.ｓｃｙ888.ｃｏｍ、“新世界”；×××.ｃｏｍ、“万科”；ｈｔｔｐ：／／ｃｖｔ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ、“银海”；ｈｔｔｐ:／／69ｗ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ、“银海”）股东账号×××01（涂10）［后更名为ｊｈｋ2001（涂10）］下设了多个总代理账号接受投注，并利用其中的ｇｊｇｇ1001、ｇｊａ8668、ｊｈａ8668三个总代理账号自行发展下级代理或直属会员并接受投注。经统计，2019年4月22日至8月25日，被告人庄长阳持有的上述股东账号共接受投注计人民币（币种下同）163801866元，从中非法获利2220883.83元。 2019年9月3日15时许，被告人庄长阳在惠安县××号楼××室被惠安县公安局民警抓获归案。2019年9月24日，公安机关从被告人庄长阳处扣押ＩＰＨＯＮＥＸＳＭＡＸ手机、ＯＰＰＯＡ9ＰＣＡＭ10手机各一部。 认定上述事实的证据有： 1.证人庄某的证言及辨认笔录、照片，证实2018年11月，其通过同村的“马仔”认识庄长阳后，通过微信与庄长阳联系，让庄长阳开个赌博网站的会员账号给其。其和庄长阳的资金往来都是用于结算赌资，其按庄长阳的要求先通过微信或银行卡（银行户名有庄长阳、周某）汇钱给庄长阳，庄长阳再帮其的账号开通投注金额的权限。因为其一直输，为了图个心理安慰，其就经常叫庄长阳更换会员账号，每一个后面标注“Ｍｍ”的账号都是其在使用。如果网址变更的话，庄长阳会通过微信发给其。其使用过ｗｗｗ:ｖｘ7.ｓｃｙ888.ｃｏｍ、69ｗ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ、69ｗｋ.ｋｗ667.ｃｏｍ。庄长阳日常给其的退水比例为2.5%至3%不等，比如其投注10000元，庄长阳就会退水给其250元至300元不等。除了这个退水钱，其拿不到其他钱。2019年9月3日，庄长阳发微信告诉其要暂停一段时间，后续可以玩了再通知其。 2.证人黄某1的证言及辨认笔录、照片，证实2019年4月，其通过同村的“矮子建”添加了庄长阳的微信，并通过微信让庄长阳开个赌博网站的会员账号给其。庄长阳通过微信把赌博网站的网址和账号ｇｊｗ2288（ｈｅｓ）发给其后，其通过该账号在赌博网站上进行投注。庄长阳日常给其的退水是2.5%至3%（其投注10000元，庄长阳会退水250元至300元给其）。报表中“占成40%”指的是如果下家投注10万元，庄长阳赢了10万元，除去下家的退水钱，净赚的钱要分百分之四十给占成的人。其和庄长阳的资金往来都是用于结算赌资。其在赌博过程中，庄长阳有告诉其一两次网站变更，网站更换时其所使用的会员账号可以不变。2019年6月后其进行“时时彩”赌博的账号都是庄长阳给其的。 3.证人王某的证言及辨认笔录、照片，证实2019年4月，其通过其邻居王清金要到庄长阳的联系方式后，通过电话联系让庄长阳开一个账号让其赌博使用，庄长阳同意后，通过微信发给其赌博网站的链接，网站名称为“新世界”及会员账号×××88（ｗｆｕ），后来庄长阳又给了其另一个会员账号×××88。其通过上述两个会员账号在赌博网站上投注，并通过微信和庄长阳结算赌资。其和庄长阳的资金往来都是用于结算赌资。该赌博网站经常更换网址，庄长阳都会第一时间将变更情况发给其。网站变更后，其还是按照之前的账号登录，该“时时彩”赌博网站里面的层级结构等内容都是一样的。其投注10000元，庄长阳就会给其退水250元，这个退水比例是固定的。报表中的“占成40%”指的是其要是输了庄长阳10万元，庄长阳就要退水给其2500元，他净赚97500元，之后庄长阳要把97500元的40%给占成的人，作为庄长阳的下线其只能拿到退水钱。2019年6月后，其不需要将报表发给庄长阳，庄长阳自己能看到会员账号的参赌情况。其的会员账号都是庄长阳给其的。 4.证人李某的证言及辨认笔录、照片，证实2019年1月，其通过“小珍”认识庄长阳，了解到庄长阳在卖“时时彩”后，就通过微信让庄长阳开通一个会员账号给其，账号为×××88（Ｘｉｉ）。收到账号后，其就进入赌博网站进行投注。该赌博网站有更换过网址，网址变化后会员账号可以不变动。其后面还使用过会员账号×××99。其和庄长阳通过微信和银行卡（庄长阳提供给其的银行卡户名为周某）结算赌资。2019年6月之后，其也是和庄长阳进行结算的。 5.证人周某的证言及辨认笔录、照片，证实2015年下半年，其朋友庄长阳让其用其的名字帮他办理一张银行卡用于给工人发工资。其就到涂寨镇的建设银行办理了一张卡号为6236××××9391的银行卡，并将卡交给庄长阳使用，其没有使用过该卡。 6.证人柳某的证言，证实陈钟平让其帮他操作“时时彩”赌博网站，之后要借几十万元让其还债。后来其又叫了陈某1和刘某帮陈钟平操作这个网站。其主要帮陈钟平管理该网站的下级账号及赌博资金的结算。陈钟平经营的赌博网站叫“新世界”，之后该网站的网址多次变更，更名为“万科”和“银海”，实际上这三个网站都是一样的，里面的成员结构基本上是相同的，只是随着网址的变化，名称进行更换而已，上下级别账号的持有人基本一致。其为陈钟平管理的是一个分公司账号，分公司账号的下面是股东账号，庄长阳持有的是该分公司账号的下一级号，即股东账号，该账号有一个备注或者简称含有“涂”。庄长阳一直有在接受下线投注。2019年6月之后，庄长阳没有找其拿过账号供他人使用并从中帮忙结算赌资。 7.证人陈某1的证言，证实2019年4月至5月，其经其朋友陈远祥介绍，受雇于柳某，为他管理一个名为“新世界”的“时时彩”赌博网站。其每天不时关注网站情况、查看网站数据，根据报表数据和下线股东、总代理等账号持有人定期、定额结算输赢，并利用银行卡和下线账号人员结算输赢金额。其帮忙管理是一个分公司账户ｇｊ4400和柳某自己持有的股东账号ｇｊｇｊ2004（自）,除了ｇｊｇｊ2004（自），ｇｊ4400下面还有8个股东账号，其中账号是老板柳某自己持有，其和ｇｊｇｊ2003、×××05、ｇｊｇｊ2006、ｇｊｇｊ2009这4个股东持有人用一张用户名为“柳泉春”的建设银行卡进行转账交易，×××01（涂10）等股东账号的持有人和老板关系比较密切，是和老板直接交易。股东账号×××01（涂10）的持有人是一个本地人，有使用过一个户名为“庄长阳”的银行账户和“柳泉春”的银行账户交易。其替柳某管理“时时彩”网站只有一个月时间，只有使用“新世界”这个网站，但其知道柳某他们后面有用“万科”“银海”两个赌博网站，这两个网站和“新世界”实际上是同一个网站，只是网站名字、网址不一样。其管理的分公司账号ｇｊ4400［ｇｊｊ277（陈）］，其了解到后来改为ｊｈ1199［ｊｈｈ1616（陈）］,其看了报表的数据，可以确定更改后的账号和之前账号的投注情况一致。不同阶段股东的成员数量有所增减，但只要有参与投注，上下级成员的身份基本不会变动，股东的编号变动，但是名称基本不会变动，如果有变动也是个别成员。从分公司的报表中看，占成指的是下线股东有占成，占成的部分输赢是股东与其以下的总代理、代理等人员直接结算。 8.证人刘某的证言，证实2019年4月，柳某让其帮他管理一个名为“新世界”的“时时彩”网站。刚开始，柳某让其管理的是一个股东账号×××02（马），该账号的上级分公司账号ｇｊ4400也是柳某的。柳某要求其每天登陆赌博网站查看统计报表，根据报表用银行卡与下线结算赌资。跟下线结算赌资后，其还要跟另一个帮柳某管理分公司账号ｇｊ4400的年轻人结算赌资。2019年5月，柳某又让其管理分公司账号ｇｊ4400，之前帮忙管理的那个年轻人邮寄了一部手机给其，手机里面有其他股东的联系方式，还有一张专门用于与其他股东结算赌资的、户名为“柳泉春”的银行卡。之后其帮柳某同时管理上述分公司账号和股东账户到2019年9月。其帮柳某经营管理“时时彩”赌博网站账号期间下家没有变化。×××01（涂10）账号是通过户名为庄长阳及周某的银行卡跟户名为刘玉花及柳泉春的银行卡进行结算。 9.证人陈某2的证言，证实2019年4月，柳某跟其说他正在经营“时时彩”网站，如果其要的话，他可以给其一个股东账号。其同意后，柳某通过微信将新世界赌博网站的网址、股东账号ｇｊｇｊ2007（江）及密码发给其，其通过柳某提供的账号、密码登录网站进行赌博，同时其在该账号下开设了两个直属会员账号供自己赌博。其担心自己赌太大，就设置称其本人占成20%。 10.证人陈某3的证言，证实2019年3月左右，黄某2让其帮忙管理他在“新世界”（后变更为“万科”、“银海”）赌博网站上的股东账号×××05（强20），该账号后面变动为ｇｉｇｉ2010（强20）、ｊｈｋ2010（强20）。该账号的占成是黄某2自己设定的，不需要经上线同意，可以用自己的账号设定占成比例。占成指的是黄某2的下家投注，黄某2自己承担一定比例的输赢。比如黄某2占成60%，那么如果黄某2的下线输了100万元，那么黄某2只需要支付给他的上线40万元，黄某2赢取60万元。 11.证人黄某2的证言，证实其和“臭蛋”共同管理赌博网站的股东账号×××05。其和“臭蛋”约定所有下线的投注由其占成。占成指的是每天输赢所占的比例，如果其占成为20%，那么当天如果盘口营利100万元，其就盈利20万元，如果当天盘口亏损100万元，其就输20万元。 12.扣押决定书，证实公安机关于2019年9月24日从庄长阳处扣押IPHONEXSMAX手机、OPPOA9PCAM10手机各一部。 13.提取笔录，证实公安机关对网址为×××.ｃｏｍ，的网站采取技术侦察措施，对该网站进行电子数据勘查。经侦查，“新世界”（×××.ｃｏｍ）使用于2019年4月22日至2019年6月18日期间;2019年6月19日至2019年7月2日，该网站更名为“万科”，网址改为×××.ｃｏｍ；2019年7月3日至2019年8月1日，网站更名为“银海”，网址换为ｈｔｔｐ：／／ｃｖｔ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ;2019年8月2日至2019年8月25日，“银海”的网址变更为ｈｔｔｐ：／／69ｗ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ,并提取相应报表。 14.搜查、提取笔录及照片，证实惠安县公安局侦查人员从庄长阳所使用的ＩＰＨＯＮＥＸＳＭＡＸ手机中提取微信账号×××11（昵称：山高水长）的转账记录、聊天记录及相关账号基本信息等情况，从庄某所使用的ＩＰＨＯＮＥ7ＰＬＵＳ手机中提取与庄长阳的部分微信聊天记录及部分网站信息，并经庄长阳确认。 15.赌博网站报表，证实涉案账号接受投注金额、非法获利等情况。 16.银行账户交易明细，证实庄长阳名下的中国建设银行账户（账号为6217××××3365）、周某名下的中国建设银行账户（账号为6236××××9391）的交易明细。 17.抓获经过，证实被告人庄长阳于2019年9月3日在惠安县××号楼××室被民警抓获归案。 18.户籍证明，证实被告人庄长阳的基本身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。 19.被告人庄长阳在侦查阶段的供述及辨认笔录、照片，供认2019年4月，其问其朋友柳某能否给其开设一个“时时彩”赌博网站总代理账号，柳某给其一个电话号码181××××6705，让其跟该号码的持机人“柳官”联系。其用155××××1377号码和该男子联系，并通过该号码加对方的微信联系。“柳官”当天就在网站×××.ｃｏｍ的赌博网站上开通了一个总代理账号ｇｊｇｇ1001给其，其为庄伟川开通了一个代理账号×××56（ｚｗｃ）及开通了一些直属会员账号供他人赌博。该赌博网站的网址经常更换，更换网址后“柳官”会通过手机短信或微信发给其，其再将变更后的网址发微信给其下线。虽然网址发生改变，但是每个人使用的账号和登录密码没有变化。会员觉得一直输钱就会要求其帮他们重新更换账号，但是每个人后台标记的名称都没有变化。例如，后台标记“Ｍｍ”的账号都是庄某在使用，标记“ｗｆｕ”的账号都是王某在使用，标记“ｈｅｓ”的账号都是黄某1在使用，标记“Ｘｉｉ”的账号都是李某在使用等，标记“ｂｘｊｅ”的账号是其本人在使用。其每周一根据赌博网站的报表通过微信转账或现金交易的方式和上线“柳官”及下线会员结算赌资和退水情况。其按投注的有效金额10000元就抽水10元来和上下家进行结算。上家给其的退水是2.8%-3%，其给下家的退水是2.7%-2.9%，总的原则是根据上家给其的比例减去十个点给下家。“柳官”的微信昵称为“福”，账号为×××22。其日常通过昵称为“山高水长”的微信与上下家进行结算，其使用其朋友周某名下的卡号为6236××××9391及其名下的卡号为6217××××3365的建设银行卡与上下线结算赌资。2019年6月之后其不再持有总代理账号，ｇｊａ8668的总代理账号是其上家“柳官”在使用，如果下家需要账号赌博，其就会叫上家开给其，然后其再将上家开的赌博账号发给下家，其帮上家结算赌资。在销售“时时彩”过程中，如果其联系不到“柳官”，其就直接和柳某联系。其正常是根据网站报表数据，通过电话和“柳官”核对赌资，“柳官”再跟其约定交易地点，到了指定地点后，都是柳某跟其进行现金交易。有一次，“柳官”发了一张户名为柳泉春的建设银行卡给其，让其直接转账和他交易赌资，其在担任代理期间，有使用其本人名下及周某名下的建设银行卡跟他们进行转账交易赌博网站的赌资。其与柳某、“柳官”所交易的金额全部是结算赌博网站上的赌资。 原判认为，被告人庄长阳以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注合计163801866元，非法获利2220883.83元，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。被告人自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人庄长阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二百万元；二、责令被告人庄长阳退出违法所得2220883.83元，予以没收，上缴国库；三、扣押在案的作案工具IPHONEXSMAX手机、OPPOA9PCAM10手机各一部（均未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人庄长阳诉称，其不是赌博网站的股东，原判认定其非法所得计算错误，应认定其为从犯。原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人庄长阳犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人庄长阳及其辩护人提出其不是赌博网站股东的诉、辩意见。经查，上诉人庄长阳归案后的供述证实其通过柳某联系开设赌博网站总代理账号，后其为下线开通会员账号并接受投注，根据网站报表数据核对赌资并进行结算的事实，证人柳某的证言证实上诉人庄长阳持有赌博网站股东账号并接受他人投注的事实，证人李某、周某等人的证言证实李某向庄长阳投注，庄长阳使用周某银行卡结算赌资的事实，且有证人陈某1、刘某的证言、转账交易记录、赌博网站报表等证据予以印证，足以认定上诉人庄长阳为赌博网站担任代理并接受他人投注的犯罪事实。故上诉人庄长阳及其辩护人的相关诉、辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人庄长阳及其辩护人提出原判认定非法所得计算错误的诉、辩意见。经查，原判认定上诉人庄长阳违法所得系根据赌博网站报表，扣除上诉人庄长阳自行投注部分后结合上诉人庄长阳供述的占比计算方法计算所得，且有证人陈某2、陈某4、黄某2、庄某、黄某1等人的证言予以佐证。故上诉人庄长阳及其辩护人的该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人庄长阳以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，接受他人投注金额计163801866元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人庄长阳作为赌博网站代理，发展下线接受他人投注，依法不能认定为从犯，对上诉人庄长阳及其辩护人提出应当认定从犯的诉、辩意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人庄长阳及其辩护人请求从轻改判的诉、辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二一年三月十八日 书记员  林 劲 附：法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。