河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终44号上诉人（原审被告):肖鑫奇,男，1986年9月24日出生,汉族,住河南省沈丘县。委托诉讼代理人:李素敏，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐战峰,男,1979年7月15日出生，汉族,住河南省虞城县。委托诉讼代理人:张长宣,河南锦盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邳州市小河科技发展有限公司。住所地：江苏省邳州市官湖镇新华村。法定代表人：刘凤侠,该公司执行董事兼总经理。上诉人肖鑫奇因与被上诉人徐战峰、邳州市小河科技发展有限公司（以下简称邳州小河公司）产品责任纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初4533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖鑫奇上诉请求：1.撤销河南省虞城县人民法院作出的（2020）豫1425民初4533号民事判决，依法改判或发回重审。2.判令徐战峰、邳州小河公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.肖鑫奇原是邳州小河公司销售员,任职期间曾给徐战峰提供饲料销售,2020年7月份徐战峰需要购买羊管家饲料,因肖鑫奇已离职,就通过公司王某向公司购买,2020年7月，肖鑫奇与公司销售副总王某协商好货源,徐战峰将货款通过微信转给肖鑫奇23000元,肖鑫奇妻子贾晶晶转给王某(扣除3000元利润及运费差价)20000元。王某转给公司财物王晴,因非正常区域销售,王某将货款转交给财务人员王晴也属于正常,关键如果邳州小河公司没有收到王某货款,2020年也不可能给王某发10吨货。况且2020年7月31日王某从邳州小河公司购买903、904饲料各5吨。因属于跨区域销售,收货地址填写山东省斤南县大庄镇。事实上，上述10吨饲料运输销售到商丘虞城徐战峰，从购货流程及运输合同运输目的地,均能证明徐战峰购买饲料是邳州小河公司生产的产品。邳州小河公司也自认王某2020年7月31日曾向其公司,购买903,904羊管家饲料各5吨的事实。与肖鑫奇购买饲料时间、饲料型号均相同,肖鑫奇一审提供运输合同运输目的地也是虞城,一审通过调查证人王某也证明肖鑫奇通过他购买邳州小河公司饲料，上述证据相互印证，足以证明徐战峰购买饲料就是邳州小河公司生产羊管家饲料。一审判决认定涉案饲料并非邳州小河公司产生的，属于认定事实错误。其次,邳州小河公司提供检验报告检测是单方检测,况且涉案购买饲料生产日期为2020年7月29日,而被邳州小河公司检测饲料产生日期为2020年5月18日,对涉案饲料并没有检测。每批产品批次不同,检测标准也不同,不能证明涉案饲料不是邳州小河公司生产。况且,2020年7月31日肖鑫奇确实通过王某从邳州小河公司购羊管家,徐战峰也是2020年7月份通过肖鑫奇购买饲料同种型号饲料。所以无论邳州小河公司检测报告饲料是否合格,涉案饲料均是邳州小河公司生产的。再者,一审认定王某收到肖鑫奇转付货款后又转付给邳州小河公司财务人员王晴,对王晴是否是公司财务人员存在质疑,不承认王某向邳州小河公司报货,否认涉案饲料是从邳州小河公司购买认定事实错误。此认定与邳州小河公司2020年7月31日自认王某于2020年7月31日曾向邳州小河公司购买饲料相互矛盾,如果邳州小河公司没有收到王某货款,邳州小河公司也不可能给王某发货，王某支付货款来自于肖鑫奇，从徐战峰与肖鑫奇及通过王某向邳州小河公司购买饲料时间、饲料型号、发货是邳州小河公司及实际收货是徐战峰相互印证,结合王某证言，能证明涉案饲料就是邳州小河公司出售的。所以一审判决系认定涉案饲料不是邳州小河公司生产认定事实错误。被上诉人徐战峰辩称，一、肖鑫奇称原审法院认定其出售给徐战峰的饲料不符合产品说明方式的质量状况,应退还徐战峰货款属于事实错误，该说法没有任何依据。1.肖鑫奇妻子贾晶晶转账给案外人王某20000元,转账记录显示的是还款,而非货款,与事实不符。2.王某向王晴转账20000元，但肖鑫奇一审提交的《审批详情》显示,原价金额2250元,折后2050元,10吨就是20500,二者金额无法对应。邳州小河公司作为一家在国内占有较大市场份额的饲料生产公司,财务制度比较完善,每笔货款都是要进公司账户的,而非由个人私自收款,王某转账给个人不符合常理。且案外人王晴的身份无法核实,无相关证据能证明王晴就是邳州小河公司的财务人员，不能说明涉案饲料款转给了邳州小河公司。更无法说明肖鑫奇是通过案外人王某从邳州小河公司购买涉案饲料。3.王某从邳州小河公司购买的10吨饲料销售到了山东省沂南县大庄镇,并未销售到徐战峰处（××市××）。肖鑫奇一审提交的《货物运输协议》显示装货地是江苏省徐州市邳州市官湖镇汇友路2号,而邳州小河公司的地址是邳州市官湖镇新华村,由此可见,涉案饲料的装货地并非是邳州小河公司所在地，涉案饲料并非是邳州小河公司生产。4.徐战峰一审提交的《安徽经纬检测技术有限公司出具的检验报告》系对肖鑫奇销售的涉案饲料与邳州小河公司生产的同批次饲料进行的对比检测，检测结果显示涉案饲料与邳州小河公司生产的饲料成分含量均不一致，涉案饲料并非邳州小河公司生产,系假冒伪劣产品。5.一审认定涉案饲料并非是从邳州小河公司处购买与王某于2020年7月31日曾向邳州小河公司购买饲料，二者并不矛盾。因为王某于2020年7月31日从邳州小河公司购买的饲料销往了山东省沂南县大庄镇,与肖鑫奇销往徐战峰处（××市××）的涉案饲料并非是同一批饲料，两批饲料虽然型号、吨数相同,但无法说明肖鑫奇销往徐战峰处（××市××）的涉案饲料就是王某于2020年7月31日从向邳州小河公司购买的那批饲料。二、徐战峰的诉求有事实依据。1.徐战峰于2020年7月31号通过微信联系肖鑫奇,要购买由邳州小河公司生产的“羊管家”903和904饲料各5吨，并通过微信支付货款23000元。肖鑫奇于2020年8月1号将涉案饲料送至徐战峰的养殖场。(以上有微信聊天记录和微信转账记录为证)。2.涉案饲料使用一段时间后,徐战峰所饲养的羊出现了各种问题,食用涉案饲料后,食量减小、不消化、大量死亡、××。随即联系邳州小河公司,该公司委派河南区销售经理季绪、技术老师和当地销售商于2020年8月12日到达下场进行查勘，涉案饲料外包装袋上的字体颜色深浅与厂家生产的不一致,合格证上的印章与厂家不一致,饲料颗粒长短、粗细、颜色深浅、亮度、气味等均不一致，邳州小河公司当场对涉案饲料进行了查封。由此可以得出，涉案饲料存在质量问题。(以上有包装袋、合格证、封条等证据佐证)。3.徐战峰的代理人与邳州小河公司河南区销售经理季绪的通话录音、虞城县畜牧局对季绪的询问笔录均显示,邳州小河公司每销售一批饲料,都会签订销售协议。2020年7月29日生产的饲料并未在河南区域销售,公司财务也并未收到对应金额的货款，对邳州小河公司全部人员进行了讯问,没有一个人对肖鑫奇供货。(以上有通话录音、虞城县畜牧局出具的询问笔录等证据相佐证)。4.安徽经纬检测技术有限公司出具的检验报告显示,涉案饲料与邳州小河公司生产的饲料成分含量均不一致,涉案饲料为假冒伪劣产品(以上有检验报告为证)。5.邳州小河公司一审提交的举证目录及庭审过程中均否认涉案饲料是其生产、销售。综上所述，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。邳州小河公司未答辩。徐战峰向一审法院起诉请求：1、邳州小河公司、肖鑫奇连带返还徐战峰购料款23000元;2、判令邳州小河公司、肖鑫奇按照《消费者权益保护法》三倍赔偿徐战峰69000元;3.本案诉讼费用由邳州小河公司、肖鑫奇承担。一审法院认定事实：肖鑫奇原为邳州小河公司销售人员,2020年7月24日离职，2020年5月18日至7月31日徐战峰四次向肖鑫奇购买邳州小河公司生产的“羊管家”牌饲料,其中2020年7月31日购买价值23000元“903”、“904”十吨“羊管家”牌饲料非邳州小河公司生产。另查明,徐战峰将货款23000支付给肖鑫奇,肖鑫奇通过其妻子贾晶晶将货款转给王某,王某又将货款转给王晴。2020年7月31日,按王某要求邳州小河公司向山东省沂南县大庄镇刘言发送“903”、“904”饲料各五吨。一审法院认为，徐战峰拟向肖鑫奇购买的为邳州小河公司生产的“羊管家”牌饲料,而肖鑫奇出售给徐战峰的饲料通过检验报告、外包装、合格证比对,结合邳州小河公司辨认，并非邳州小河公司生产。《产品责任法》第四十条第一款规定,售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的,销售者应当赔偿损失:(一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。据此，肖鑫奇出售给徐战峰的饲料不符合以产品说明方式表明的质量状况,应退还徐战峰饲料款23000元。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍。肖鑫奇根据徐战峰的要求向邳州小河公司购买饲料，将货款交给邳州小河公司销售副总监王某,整个过程没有证据证明实施了欺骗行为，徐战峰以肖鑫奇提供商品时存在欺诈行为，要求三倍赔偿没有依据,原审法院不予支持。2020年7月31日,王某要求邳州小河公司向山东省沂南县大庄镇刘言发送饲料“903”、“904”各五吨,该批次饲料与徐战峰向肖鑫奇购买饲料的时间、数量、规格均一致,王某亦承认该批饲料即为肖鑫奇购买，只是肖鑫奇离职后不能再向邳州小河公司报货,才作出这样的安排,但该解释不保证肖鑫奇发送给徐战峰饲料为邳州小河公司生产。王某收到肖鑫奇转付的货款后支付给王晴,徐战峰对王晴是否为邳州小河公司的财务人员存在质疑,不承认王某向邳州小河公司报货,亦否认涉案饲料是肖鑫奇从邳州小河公司购买,徐战峰要求邳州小河公司返还货款、赔偿损失没有依据,一审法院不予支持。徐战峰称肖鑫奇的行为构成表见代理，其行为后果应归属于邳州小河公司。一审法院认为,徐战峰已经选择以产品责任为由主张肖鑫奇、邳州小河公司返还货款、赔偿损失,再以肖鑫奇的行为构成表见代理为由，要求邳州小河公司承担违约损害赔偿没有依据。一审依照《中华人民共和国产品质量法》第三十四条、第四十条第一款,《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决:一、被告肖鑫奇于判决生效后五日内返还原告徐战峰饲料款23000元;二、驳回原告徐战峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理2100元,由原告徐战峰负担1725元,被告肖鑫奇负担375元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从肖鑫奇提交司机杨德志与肖鑫奇妻子微信截图及视频光盘内容看，该证据比较客观真实，本院对该证据真实性、客观性予以确认。从微信截图内容看，肖鑫奇妻子发送给杨德志的位置信息显示为邳州市东方养殖有限公司，因此，该证据不能证明杨德志系从邳州小河公司提货，对该证据的证明目的不予采信。徐战峰提交微信聊天记录及视频资料，拟证明徐战峰饲养的羊使用肖鑫奇出售的饲料后××并大量死亡，涉案饲料存在质量问题。因徐战峰的羊是否因食用涉案饲料××或者死亡，需专业鉴定机构鉴定，该证据不能达到其证明目的，对该证据不予采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案羊管家饲料是否为邳州小河公司生产，一审判决肖鑫奇返还货款是否正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，徐战峰在一审中所举证据能够证明涉案羊饲料是从肖鑫奇处购买，肖鑫奇在本案中提交证据能够证明，其将货款转给王某，王某又将货款转给王晴，不能证明涉案羊饲料系从邳州小河公司提货，邳州小河公司否认涉案羊饲料系本公司生产，因此，肖鑫奇所举证据不能形成完整证据链，证明肖鑫奇出售给徐战峰的羊饲料系邳州小河公司生产，故肖鑫奇主张涉案羊饲料系邳州小河公司生产依据不足，其主张应由邳州小河公司承担本案货款返还责任，本院不予支持。根据《产品责任法》第四十条第一款规定，售出的产品不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。本案中，徐战峰拟向肖鑫奇购买邳州小河公司生产的羊饲料，但经过检验报告、外包装、合格证比对，以及邳州小河公司辨认，肖鑫奇向徐战峰出售的羊饲料非邳州小河公司生产，肖鑫奇也无法证明其向徐战峰出售的羊饲料系从邳州小河公司提货。因此，肖鑫奇出售给徐战峰饲料不符合以产品说明、实物样品等式表明的质量状况，一审法院判定肖鑫奇退还徐战峰饲料款23000元并无不妥。综上所述，上诉人肖鑫奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人肖鑫奇负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 周克风审判员 张月梅二〇二一年三月十日法官助理朱琳书记员李沂龙