贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终265号上诉人（原审被告、反诉原告）：安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司。住所地：贵州省平坝区夏云镇小山村。统一社会信用代码：915204217988075900。法定代表人：刘刚青。委托诉讼代理人：郑鹏。委托诉讼代理人：金礼国。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何某，男，1976年12月21日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住安顺市平坝区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张某，男，1968年3月14日生，苗族，贵州省安顺市平坝区人，住安顺市平坝区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈某，男，1963年8月1日生，仡佬族，贵州省安顺市平坝区人，住安顺市平坝区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖某，男，1960年10月6日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住安顺市平坝区。四被上诉人委托诉讼代理人：韦明。上诉人安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司因与被上诉人何某、张某、陈某、肖某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初2574号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司上诉请求：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初2574号民事判决书，依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，应予以撤销。一、被上诉人主张既要求返还保证金，又要求按合同履行支付工程款，并承担违约责任。这一诉讼含有了几个法律关系，其主张是不明确、不具体的，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条立案的相关规定。且被上诉人在一审法院的几次诉讼中，都未提及双方签订的《施工协议》为无效协议，更没有提出上诉人不具有发包资格的而要求确认合同无效的任何主张。一审法官不遵循人民法院审理民商事案件实行不告不理的原则，超越被上诉人的主张作出被二诉人没有主张的一个自由裁判，即案涉《施工协议》属于无效协议，这是违背法律原则的一个判决，应予以撤销。二、案涉《施工协议》涉及的工程是上诉人在自己流转的土地上修建的一个简易的挡土堡坎，实际施工的工程与合同签订的内容是有差别的，是不需要任何技术含量的劳务施工，不适用《建筑法》的调整范围，不像一审法院认定的是建设工程施工合同，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。虽然是简易工程，上诉人都向贵安新区相关部门进行口头反映，并得到其默认，同时还向小山村等申请。被上诉人也实地调查认可，这是一个真实客观的挡土墙简易工程施工，被上诉人何某及小山村的支书何建国参与划线确定挡土墙的施工范围。一审法院不去做现场勘验，也不向贵安新区相关部门调查核实，就作出一个违背客观事实的认定。三、该判决显失公平。被上诉人从2018年起诉、撤诉，2019年的诉讼均未主张双方签订的施工协议无效，而法院却认定其无效，这一行为显然违背了不告不理的原则。既然一审法院认定案涉《施工协议》为无效协议，那么根据《合同法》第五十八条第一款“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被上诉人在上诉人处获得的20万元也应予以返还。而一审法院却只判令上诉人返还保证金，对被上诉人收取的20万元没有作出认定。四、被上诉人一直声称案涉工程子虚乌有，但其并没有提供任何证据加以证明，其仅在一审庭审中提供的了一份夏云镇人民政府2016年8月30日向刘刚青下达的，主人不在、留置送达的30平米围墙的违法建设停工通知书来作为证据，该证据的范围并不在案涉工程的范围内，且该证据只是一份复印件，《民事诉讼法》第七十条第一款规定：“书证应当提交原件。”被上诉人一审时既不能提交原件，也没有提供其他证据印证。且对这一证据，一审法院也没有作出一个明确的认定，这在程序上是违法的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，请求安顺市中级人民法院依法撤销一审判决。被上诉人何某、张某、陈某、肖某二审中答辩称：一、一审法院认定事实清楚，裁定依法有据，故二审法院应予以维持，对上诉人的无理要求予以驳回。因本案所涉及到的工程“锦绣山水”为安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司发包，据其双方签订的《施工协议》第三条：载明“取土回填，堡坎，地面硬化，绿化，水电安装，临时房屋修建（休息间、卫生间、小卖部、ATM机、小吃餐饮部、汽车临时维修及洗车场、医务室、消防设施），景观设施建设，农业基础设施等”。就其内容而言，并非是修一个厕所和修一间民房那样简单。该工程未得到平坝区夏云镇人民政府及上一级人民政府的立项、审批、施工许可，未取得合法的手续，而不具有该工程的发包权。可安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司打着为创造良好的卫生环境，营造良好的招商引资环境的幌子，诱骗答辩人签订了《施工协议》并收取了答辩人的40万保证金。本身该工程就不具有合法性，动工半个月，就被夏云镇人民政府在2016年8月30日下发了“违法建设停工、拆除通知书”。再说该工程地段处于国家饮水水源二级保护区，且容他人胡作非为？因此，答辩人与被答辩人所签订的《施工协议》就是个无效协议。二、案涉工程不具有合法性，是个违法建设。一个没有得到夏云镇人民政府的立项、审批、施工许可、不复存在的工程项目，而让人拿去诱骗他人签订了《施工协议》，显然是个无效的《施工协议》，因而也不会得到一审法院的认可。上诉人对在庭审中说没有看到夏云镇人民政府下发的“违法建设停工、拆除通知书”的原件，这得到夏云镇人民政府执法大队去核实，被上诉人不可能有拿到原件的权限。三、对所做工程的认定，是基于劳务和原材料的实际使用而核定的。一审被上诉人的诉求中有明确的数据来说明劳务工资和材料款。土石方的工程量是272090元（1183方×230元=272090），工地上所余下的毛石5046元（87方×58元=5046），砂子1800元（30×60=1800）。总计上诉人应付被上诉人278936元，而上诉人仅付了20万元（12万元的款额加上8万元的一辆车），剩余的工程款还有78936元未付。一审法院的判决，是基于被上诉人确实实施的做了这个工程应该得到的报酬，合情、合理、合法，并无不当之处。原审原告（反诉被告）何某、张某、陈某、肖某向一审法院起诉请求：1.判令本诉被告立即返还本诉原告交付的保证金400000元；2.本诉被告向本诉原告给付工程款159336元；3.本诉被告向本诉原告给付保证金占用1095天的利息73584元；4.本诉诉讼费用由本诉被告负担。原审被告（反诉原告）安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告继续履行《施工协议》，直至工程完工；二、反诉诉讼费用由反诉被告负担。一审法院认定事实：2015年10月10日，被告锦生态公司（反诉原告）作为甲方，与原告（反诉被告）何某、张某作为乙方签订了《施工协议》一份，约定锦生态公司将其“锦绣山水开发项目”的土石方工程及附属工程发包给何某、张某二人施工。合同同时约定：具体工程内容为取土回填、堡坎、地面硬化、绿化、水电安装、临时房屋修建（休息间、卫生间）、小卖部、小吃餐饮部、汽车临时维修及洗车场、景观设施建设、农业基础设施等；乙方必须交纳工程保证金50万元；工程价款按当地当时的市场价确定：乙方进行施工后，每未完成20%的工程量，甲方按完成工程量支付相应的进度款；乙方不得将所承包的工程转让给第三方；工程完工经双方验收合格后，15日内一次性退还乙方保证金50万元。协议签订后，四原告于2016年4月29日共同向被告交纳工程保证金40万元，继而开始入场施工。随后一月左右，原、被告双方因故终止上述《施工协议》的继续履行。对于原告（反诉被告）已施工完成的工程内容，被告（反诉原告）除已预付20万元（其中12万元现金，8万元以一辆家用轿车作价折抵）工程进度款外，双方至今未作结算。一审法院认为，根据举、质证情况，结合当事人诉辩意见，需要解决的争议焦点问题是：一、原、被告双方法律关系的性质和效力如何确定；二、本诉原告（反诉被告）有关工程款、资金占用利息及工程保证金的诉讼主张有无事实基础和法律依据；三、反诉原告（本诉被告）有关继续履行案涉《施工协议》的反诉主张是否成立。关于焦点问题一和焦点问题三。经查，原、被告双方《施工协议》所涉工程内容包括水电安装、景观设施建设、农业基础设施建设、（临时）房屋修建等内容，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”的规定，应当认定上述《施工协议》所涉法律关系为建设工程施工合同关系，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。至于该《施工协议》的效力问题，鉴于被告锦生态公司开发“锦绣山水”项目至今未经立项和规划审批，且四原告系不具有相应施工资质的自然人，其向被告承揽该工程亦有悖法律、行政法规的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”的规定，本院认定被告（反诉原告）与原告（反诉被告）何某、张某签订的上述《施工协议》无效。被告（反诉原告）主张该协议有效理据不足，本院不予采纳。基于案涉《施工协议》无效，故锦生态公司反诉主张继续履行该协议没有法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。案涉《施工协议》虽然系原告（反诉被告）何某和张某作为乙方与锦生态公司签订，但协议签订后锦生态公司收取了何某、张某、陈某、肖某四人共同交纳的工程保证金，并向四人出具相应的收款凭据，本案诉讼过程中被告（反诉原告）锦生态公司亦未对四原告（反诉被告）的共同承包人身份提出异议，由此应认定四原告均系上述《施工协议》的乙方。由于该《施工协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本院认为本诉被告基于该协议向四原告收取的40万元工程保证金应予返还。故本诉原告有关返还工程保证金的诉请理由充足，应予支持。至于案涉工程款及资金占用利息问题，鉴于原、被告双方未经结算，相应的工程款数额无从查清，本诉四原告对此应承担举证不能的不利后果。因此，本诉四原告有关工程款及相应资金占用利息的诉讼主张，本院难以支持。对于本诉被告锦生态公司已经支付的20万元工程进度款问题，鉴于其在反诉过程中未明确要求解决，其可与四原告就案涉工程进一步结算后相应抵扣，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告（反诉被告）何某、张某、陈某、肖某返还工程保证金40万元。二、驳回原告（反诉被告）何某、张某、陈某、肖某的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10130元，由原告（反诉被告）何某、张某、陈某、肖某连带负担4793.8元，由被告（反诉原告）安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司5336.2元；反诉案件受理费60元，由被告（反诉原告）安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司负担。本案二审期间，被上诉人向本院提交以下证据：第一组证据：照片，拟证明工程在红枫湖二级水源保护区，不能做任何工程。第二组证据：施工方工程款支付情况及收条，拟证明工程价款及双方支付情况。为了查明案件事实，本院依职权前往安顺市平坝区夏云镇人民政府调取了《违法建设停工、拆除通知书》原件予以核对，并组织各方当事人勘验工程现场。本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。上诉人对被上诉人提交的第一组证据三性均不认可，不能达到其证明目的。经审查，该照片与本院组织勘验现场情况一致，但照片内容不能体现工程所在地的性质，故本院对该组证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。上诉人对被上诉人提交的第二组证据的三性均不予认可。经审查，因四被上诉人未就工程款提起上诉，故该组证据与二审审理无关，本院不予采信。上诉人与被上诉人对本院调取的证据无异议，本院予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、四被上诉人一审诉请是否具体、明确；二、一审程序是否违法，《施工协议》的效力应如何认定；三、一审未处理四被上诉人收取的20万元工程款是否正确。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当事人的法律、司法解释的规定。关于争议焦点一。一审四被上诉人的诉请为：“1.判令本诉被告立即返还本诉原告交付的保证金400000元；2.本诉被告向本诉原告给付工程款159336元；3.本诉被告向本诉原告给付保证金占用1095天的利息73584元；4.本诉诉讼费用由本诉被告负担。”以上诉请具体、明确，且保证金、工程款、违约责任等涉及法律关系均为建设工程施工合同纠纷，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三款：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；”的规定。上诉人认为被上诉人一审诉请不明确、具体，法律关系不同的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于争议焦点二。本案系合同纠纷，合同的效力属于法院依法应当主动审查的内容，合同的效力亦不以当事人的诉请主张为前提。故一审在四被上诉人未主张案涉《施工协议》为无效合同的前提下对《施工协议》效力进行认定并无不当。此外，四被上诉人一审提交的《违法建设停工、拆除通知书》复印件与二审调取的原件相符。一审的认定事实及裁判部分并未包含该通知书的相关内容。因此，上诉人认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。上诉人与四被上诉人签订的《施工协议》第三条明确约定：“工程内容：该施工工程包括取土回填，堡坎，地面硬化，绿化，水电安装，临时房屋修建（休息间、卫生间、小卖部、ATM机、小吃餐饮部、汽车临时维修及洗车场、医务室、消防设施），景观设施建设，农业基础设施等。”能够证明该合同约定的施工内容包括水电安装、景观设施建设，农业基础设施等，而非劳务工程。建设工程合同的效力应根据合同约定的施工内容加以判断，参照《建设工程质量管理条例》第二条第二款：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”的规定，一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。因四被上诉人不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，一审认定《施工协议》无效于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。......”的规定，无效合同自始不具有法律效力，一审未支持上诉人反诉要求继续履行《施工协议》的反诉请求并无不当。上诉人认为《施工协议》有效的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于争议焦点三。上诉人一审反诉请求中并未包含要求四被上诉人返还其已支付的工程款20万元，一审对此未作审理并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。......”的规定，因《施工协议》无效，一审认定上诉人向四被上诉人返还因该合同取得的工程保证金40万元并无不当。因四被上诉人已经完成了《施工协议》中的部分工程，且双方未对已完工程进行结算，尚不能确定上诉人已支付的工程款20万元应否返还，上诉人可待与四被上诉人结算抵扣已完工工程款后另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由和请求均不成立，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费10138元，由上诉人安顺市平坝区锦生态农业科技开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年三月十二日法官助理张婕书记员卢昌蝶（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。