河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫04刑终103号原公诉机关河南省鲁山县人民检察院。上诉人(原审被告人)赵岩萍（又名赵俊萍），女，1961年3月3日出生，汉族，大专毕业，农民，住河北省承德市隆化县。因犯诈骗罪，2012年9月3日被山东省阳谷县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元，2015年4月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年8月11日被抓获并临时羁押于河南省焦作市看守所，同年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。辩护人杨令坤，河南太华律师事务所律师。河南省鲁山县人民法院审理鲁山县人民检察院指控原审被告人赵岩萍犯诈骗罪一案，于2020年12月27日作出（2020）豫0423刑初233号刑事判决。宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人赵岩萍不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人(原审被告人)，听取辩护人意见，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。河南省鲁山县人民法院经审理查明：2010年8月至10月，被告人赵岩萍通过河北省石家庄市居民崔某、董某，以安排到部队任士官为由，使用伪造的“中国人民解放军六六三九三部队政治部直接从非军事部门招收士官通报函”，骗取鲁山县张店乡居民程某29万元、仓头乡居民景某9万元、露峰办事处居民史某10万元。2010年11月至12月，被告人赵岩萍又通过崔某、董某，以安排程某2、史某子女到部队任军官为由，骗取程某220万元、史某20万元。所得赃款由被告人赵岩萍用于生活开支。案发后，董某、崔某退还程某220万元，董某退还景某5万元。原判认定上述事实的证据有：1.被告人赵岩萍供述，供称2009年其认识崔某、董某，二人让其帮忙给史浩浩、程某1、景众垚等5个孩子安排工作。其收他们160万元左右，其留一部分，给钟文（没有见过面）80万左右，其余给北京的罗平，最后事情没办成。其因诈骗于2011年被山东阳谷法院判处有期徒刑三年半。2015年年初刑满释放后，其听说因诈骗被网上追逃，一直不敢公开活动，躲在北京朋友那里。其没有能力安排工作，拿钱是给人家安排工作，工作没安排成，钱也没退。给被害人的部队特招文件是不知道具体身份信息的张指导员给的。2.被害人程某2陈述，证实2009年1月，经高某介绍认识董某，高某说董某能给程某1安排工作。通过董某、崔某共给38.5万元，最终工作没安排成，钱也没退。开始说往38军安排，后来说安排到济南军区做副连级军官。2012年8月，董某说事办不成了，崔某找赵岩萍办事，赵岩萍被抓了。案发后，董某、崔某退给其20万元。3.被害人景某陈述，证实其通过董某、崔某给景众垚安排到部队工作，共被骗17.28万元，他们说找赵岩萍安排的工作，最后工作没安排成，钱也没退。案发后董某退给其5万元。4.被害人史某陈述，证实2009年，董某说崔某可以把史浩浩安排到部队，让董某帮忙安排工作，董某通过崔某办事，其共花40万左右，最后没安排成。5.证人崔某证言，证实2010年3月初，其通过马明远知道赵岩萍能办部队的事，赵岩萍说她有个大哥在总参是正军级的干部，她在总政也有关系。后其开始托赵岩萍帮史浩浩、程某1、景众垚及其亲友朱嗣钰、郭峰安、马玉婷等人办去部队工作的事，其共给赵岩萍转159万元，其中景众垚、史浩浩、程某1三家共68万元（史某30万元、程某229万、景某9万）。最后工作没安排成，期间赵岩萍退给其45万元，其把钱退给陈俊海、朱嗣钰、马玉婷等人，没给史浩浩、程某1、景众垚退，其多次向赵岩萍要剩余的132万元，但赵岩萍不给，后来联系不上了。2019年9月4日，其和董某退还程某220万元。办事过程中，赵岩萍给的有部队的通报函，相信赵岩萍能够办成事，所以才把钱给她。6.证人董某证言，证实2009年左右，程某2、景某、史艳阳三家通过其，委托崔某安排到部队工作的事，景某给崔某6万元、史艳阳给崔某2万元、程某2给崔某3万元。2010年左右，程、景、史三家带孩子去武汉去上学，交学费等花了几十万，程某2给学院里的张富杰7万元，还给其5万元表示感谢。因武汉的事情没办成，姓张的给景某、史艳阳每人退3.5万元，程某2退4.5万元，退的钱崔某找赵岩萍继续跑工作了，共18.5万(其中还有其添的7万元)。2010年10月份，赵岩萍给崔某几张38军的士官入伍通知函，最后没安排到38军当士官。赵岩萍说准备往南海舰队、南京军区安排工作，但需要再交钱，史艳阳通过其给崔某20万元、程某2给崔某20万元，崔某把钱给了赵岩萍。后赵岩萍说跑史浩浩工作还需要钱，其为史艳阳垫10万元给赵岩萍儿子朱哲。2019年9月4日，其和崔某退给程某220万元，其退给景某5万元。因没安排成工作，其和崔某一起找赵岩萍，最后彻底联系不上赵岩萍。7.证人高某证言，证实2009年，程某2想给他儿子找工作，董某说崔某能让小孩上军校，进部队提干。第二天，程某2给其5万元现金，其给董某3万元，剩余2万元已退给程某2。8.证人程某1证言，证实程某2找人让其上军学校，但事情没有办成。程某2收到一个毕业证和一张解放军66393部队政治部发的《直接从非军事部门招收士官的通报函》，函上说让2010年12月份去部队报道当士官，最后没办成。9.证人常某证言，证实其和赵岩萍不熟，2010年赵岩萍电话联系过安排小孩上军校的事情，且转的有钱，但其都退还了，那几个安排的小孩没有河南的。10.银行交易明细，证明赵岩萍、崔某等人银行账户交易情况，董某名下中国工商银行账号，2011年至2015年间没有收到赵岩萍或其家属的退款。11.收条，证实程昱博（程某1）通过董某转交给崔某3万元，景众垚通过董某转交给崔某6万元，史浩浩通过董某转交给崔某20万元。12.辨认笔录，证实经辨认，赵岩萍不能辨认出钟文。13.承诺书、收条，证实案发后程某2收到董某、崔某现金20万元，景某收到董某现金5万元。14.立案决定书，证实2011年11月30日崔某报案称赵岩萍对其进行诈骗的事实。15.中国人民解放军军事学院成人高等教育材料，证实景众垚在位于武汉的军事学院进行学习的事实。16.中国人民解放军66393部队政治部保卫处证明、公章印模、委托鉴定书等，证实涉案《直接从非军事部门招收士官通报函》系伪造的事实。17.控告书，证实程某2、景某于2013年4月3日报警的事实。18.刑事判决书，证实赵岩萍因犯诈骗罪，2012年9月3日被山东省阳谷县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元。19.另有户籍证明、情况说明，案发证明、到案经过等证据在案佐证。根据上述事实和证据，河南省鲁山县人民法院认为，被告人赵岩萍以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。为打击犯罪，保护公民财产权利，结合本案事实、情节及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵岩萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币50000元。二、责令被告人赵岩萍退赔被害人史某人民币30万元、程某2人民币9万元、景某人民币4万元。上诉人(原审被告人)赵岩萍上诉称：1.其在案发前通过崔某、董某退还三名被害人65万元，其犯罪数额应为3万元，一审认定犯罪数额不实；2.其系从犯，犯罪情节较轻，社会危害不大，一审认定其是主犯不实；3.本案系漏罪，一审没有根据法律规定，按照漏罪将山东判决判处的刑期予以扣减。其辩护人辩护称：1.一审没有通知上诉人开庭时间，没有提供讯问上诉人的同步录音录像，仅调取了董某部分银行汇款记录，没有查清案件事实，一审程序违法；2.在案证据无法证实赵岩萍的犯罪数额为68万元；3.崔某、董某将上诉人退给三受害人的款项截留，上诉人未联系过被害人，构成诈骗罪的共犯，应追究二人刑事责任；4.上诉人在案发前退给崔某65万元，董、崔二人改变退款用途，不能否定上诉人主动退款的事实，且上诉人将款项转给钟文35万元，也将钟文介绍给董、崔。经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。证据经一审当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。针对上诉人赵岩萍的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实、证据，依照法律规定，评判如下：1.关于罪名认定问题。经查，赵岩萍本人认可其不能安排人到部队任士官和军官，其本人供称其生活来源是帮别人办北京户口和给别人办工作，挣中间的差价。其作为心智正常的成年人，明知自身无能力帮他人办工作，不了解部队招收士官的程序、标准和要求，在受托后满口答应，不核实其认识的“张指导员”真实身份，不核实有无能力办事，亦不核实所谓通报函的真实性。士官安排不成，提出比安排士官更有难度、更有吸引力的安排军官，再次收取钱款，找不了解真实身份与办事能力的钟文，将大额资金转给钟文，最终结果仍然是办不成。赵岩萍以非法占有为目的，隐瞒不能安排他人到部队的真相，虚构可以通过关系帮人办事的事实，骗取他人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当定罪处罚。2.关于一审程序是否违法问题。经查，依据法律规定，本案并非应当对讯问过程进行录音或者录像的案件。一审立案后，人民法院依法向赵岩萍送达起诉书副本并告知其相关权利，提前三天发布开庭公告并向辩护人送达开庭通知，辩护人所提未向被告人送达开庭通知问题一审应已发现，并未提出异议，被告人亦无异议，一审程序并未限制和剥夺被告人的诉讼权利。辩护人所提未查清事实问题，辩护人在第一次开庭审理后，以被告人亲友向董某转账为由申请调取董某的银行交易记录，人民法院依法依职权进行了调取，不能证实其辩解理由成立。对新调取证据开庭质证后，辩护人再次以现金转账为由申请调取相关交易记录，人民法院依法告知辩护人应提供相关证据支持其申请，辩护人及被告人亲友不能提供相关证据。辩护人所提一审程序违法的意见不能成立，不予采纳。3.关于犯罪数额问题。经查，在案证据证实，三被害人共通过董某、崔某给赵岩萍68万元，赵岩萍收取崔某159万元，崔某收到赵岩萍45万元。赵岩萍并非仅帮本案三被害人办理安排去部队工作的事，还帮朱嗣钰、郭峰安、马玉婷等人办理安排去部队工作的事，无证据证实其退款系退还本案三被害人的钱款。直至案发，本案三被害人的损失仍然未挽回。上诉人所提其亲友现金退给董某20万元无证据证实，且一审在退赔判项中，已将被害人在案发后收到的数额予以扣减。本案犯罪数额依法应当认定为68万元。4.关于应否追究董某、崔某刑事责任问题。经查，是否追究董某、崔某的刑事责任非本案审理范围。5.关于应否将山东判决的刑期予以扣减问题。经查，赵岩萍因其他犯罪事实，于2012年9月3日被山东省阳谷县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元，2015年4月19日刑满释放，其已服刑完毕。法律规定判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条规定决定执行的刑罚。本案不属于刑法第七十条规定的情形。6.关于能否认定赵岩萍系从犯问题。经查，本案赵岩萍以为他人办事为由，收取他人钱款，即使与他人构成共同犯罪，从其参与程度、所起作用看，其主动参与，作用不可或缺，系重要环节，依法不能认定为从犯，该上诉理由不能成立。7.关于原判量刑问题。经查，人民解放军是保卫祖国的钢铁长城和建设中国特色社会主义的重要力量，是维护国家统一和全面建设小康社会的重要保障。在人民群众心目中形象光辉、地位高尚。我国兵役制度严格完善，赵岩萍虚构在军队有关系，只要出钱就能安排到军队工作，是对人民解放军形象的损毁，是对我国兵役制度的践踏，依法应当从重处罚，一审综合考虑其犯罪的情节、性质、后果以及社会危害性，对其定罪处刑符合法律规定，并无不当。本院认为，上诉人(原审被告人)赵岩萍以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定。上诉人赵岩萍的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  李 倩审判员  王俊奇二〇二一年三月三日法官助理曹秋凤书记员黄央央附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。