吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2021）吉03刑终33号原公诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）傅加友，男，出生于吉林省梨树县，汉族，大学本科文化，中共党员，户籍地吉林省梨树县，住吉林省梨树县，原四平市人寿保险公司职员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年8月24日被四平市公安局取保候审，于2018年3月22日被四平市铁西区人民法院决定取保候审，2019年9月23日变更监视居住，2020年3月23日变更取保候审。辩护人司洋，吉林英诚律师事务所律师。吉林省四平市铁西区人民法院审理吉林省四平市铁西区人民检察院指控原审被告人傅加友犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月22日作出（2020）吉0302刑初24号刑事判决。宣判后，傅加友提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四平市人民检察院检察员王雪出庭履行职务，上诉人傅加友及其辩护人司洋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年8月，张桂英（已死亡）通过李某、杨建丽认识了自称是深圳丰年股权投资基金管理有限公司（以下简称深圳丰年公司）东北区域经理吴昊（已通缉），随后于2013年8月29日在四平市铁西区公园北街九马路西侧成立深圳丰年股权投资基金管理有限公司四平分公司（以下简称四平分公司），负责人张桂英，公司经营范围“为总公司承揽业务”。该公司经营期间，由于张桂英身患重病，公司业务由被告人傅加友实际管理。被告人傅加友在经营四平分公司期间，为了提高该公司业绩，以请吴昊授课和自我宣传等方式，多次在四平市向不特定社会人员耿建涛、张勇、李淑华等人公开宣传深圳丰年公司是一家正规公司，公司在山东省烟台市、新疆拥有金矿、煤矿等实体企业，在长春市、松原市都有分公司。被告人傅加友鼓动公众购买深圳丰年公司的基金理财产品能源一号、二号、三号和掘金一号、二号产品，每股5万元，多购不限，月息4%，半年回本，收益24%。被告人傅加友还聘请耿建涛、李淑华、张勇等人为业务员帮助其宣传上述基金产品，并支付耿建涛提成款48200元、张勇提成款17150元、李淑华提成款56000元。以上违法所得已收缴，并已上缴国库。截至案发，四平分公司非法吸收公众存款总金额经鉴定为740万元，并通过中国农业银行四平广场支行汇到深圳丰年公司账户。四平分公司在此期间收到吴昊业务提成款50余万元。另查明，深圳丰年公司于2012年11月22日成立，法定代表人陈伟，经营范围：委托管理股权投资基金，股权投资，委托资产管理，经济信息咨询，财务咨询，企业管理咨询，文化活动策划等（以上均不含法律、行政法规、国务院决定需前置审批和禁止的项目），该公司未在中国证券投资基金业协会办理私募基金管理人登记或产品备案。2014年6月初，深圳丰年公司法定代表人陈伟（已通缉）携款潜逃，给四平分公司存款人造成直接经济损失经鉴定为6320700元。认定上述事实的主要证据有受案登记表、立案决定书、到案经过、报案材料、户籍材料、银行查询单、天津市房地产登记簿及情况说明、深圳丰年公司投资理财协议书、收款收据、中国农业银行业务凭证、赎回申请单、银行流水账、非法吸收公众存款人员名单、台账、企业介绍、项目介绍书、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、松原市人民政府文件及宣传照片、四平分公司营业执照、中国证券投资基金业协会关于深圳丰年公司私募基金登记备案情况的说明、吉林省罚没款专用票据、在逃人员登记信息表、中国农业银行吉林省分行交易回单等书证，证人常某、付某、林某等30人的证言，被告人傅加友的供述与辩解，鉴定意见等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人傅加友作为深圳丰年股权投资基金管理有限公司的其他直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公众宣传，以承诺在一定期限内以货币等方式还本付息或者给付回报为手段，非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人傅加友犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人傅加友的辩护人提出本案系深圳丰年股权投资基金管理有限公司单位犯罪，四平分公司不具备法人资格，不能独立成为本案单位犯罪主体，被告人傅加友任职唐华集团非上述公司的员工，不应承担单位犯罪刑事责任的辩护意见。经查，深圳丰年股权投资基金管理有限公司以其四平分公司的名义实施犯罪，违法所得归深圳丰年公司所有，应认定深圳丰年股权投资基金管理有限公司系单位犯罪，故本院对上述辩护意见不予采纳。关于被告人傅加友的辩护人提出被告人傅加友承担“其他责任人员”的责任，应比照“直接负责的主管人员”从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，深圳丰年股权投资基金管理有限公司四平分公司负责人系张桂英，被告人傅加友在其公司负责人患病期间，对该公司进行实际管理，被告人傅加友在该公司单位犯罪中负责具体实施并起较大作用，并非起决定作用的人员，应当承担“其他直接责任人员”的责任，可以比照“直接负责的主管人员”从轻处罚，故本院对该辩护意见予以采纳。关于被告人傅加友的辩护人提出被告人傅加友具有自首情节，应予从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，被告人傅加友以集资参与人的身份报案，但并未如实供述自己的犯罪事实，故本院对该辩护意见不予采纳。关于被告人傅加友的辩护人提出被告人傅加友具有立功表现，应予从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，被告人傅加友不具有立功的情形，不应认定为立功，故本院对该辩护意见不予采纳。关于被告人傅加友的辩护人提出对四平分公司非法吸收公众存款的数额，应在公诉机关认定的610万元基础上，扣除其他获得佣金及工资的业务员参与集资的数额，认定为422万元的辩护意见，鉴定意见中傅加友经营的深圳丰年投资基金管理有限公司四平分公司吸收投资总额为740万元，公诉机关对傅加友本人及其妻子张桂英投资部分及分公司业务员李淑华、耿建涛、张勇投资部分不予认定，公诉机关指控本案非法吸收公众存款数额为610万元，本院认为，根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五点的规定，傅加友本人投资的85万元及其妻子张桂英投资的10万元可以不计入犯罪数额，业务员李淑华、耿建涛、张勇投资部分应计入犯罪数额，故本案非法吸收公众存款的数额应认定为645万元（740万元-85万元-10万元），上述辩护意见与公诉意见本院不予采纳。关于被告人傅加友的辩护人提出对被告人傅加友免予刑事处罚的量刑意见，因被告人傅加友不符合免予刑事处罚的情形，故本院对该辩护意见不予采纳。关于公诉机关指控被告人傅加友收到吴昊、杨建丽业务提成50多万元，除用于深圳丰年股权投资基金管理有限公司四平分公司日常经费和业务提成，剩余20万元用于其本人购买了深圳丰年股权基金管理有限公司能源一号和掘金二号理财产品，应以鉴定意见为准，该公诉意见本院不予采纳。本案公安机关查封吴昊的房屋，冻结邢秀喆、深圳丰年股权投资基金管理有限公司、陈伟的银行存款，不是本案被告人傅加友违法所得，应由查封、冻结机关依法处理。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款非法吸收存款罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算与折抵、第五十二条罚金数额的裁定、第五十三条罚金的缴纳、第六十四条犯罪物品的处理、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十九条第一款，判决：一、被告人傅加友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳。二、涉案赃款予以追缴，返还集资参与人。三、公安机关查封吴昊的房屋，冻结邢秀喆、深圳丰年股权投资基金管理有限公司及陈伟的银行存款，由查封、冻结机关依法处理。上诉人傅加友上诉称：1.请求撤销一审判决，认定其系深圳丰年公司非法集资犯罪的受害人，不具有任何非法所得，不应对深圳丰年公司单位犯罪承担刑事责任及上缴赃款的责任。2.如因其妻子已故而判决其承担深圳丰年公司单位犯罪的其他责任人员刑事责任，其仅应对《司法会计鉴定》内容体现的介绍他人参与非法吸收资金金额153万元的范围内承担相应责任。在开庭审理时补充：1.其是本案四平地区最大的受害人，还是抓捕陈伟、吴昊挽回损失的志愿者。2.本案部分证人证言不真实，部分书证内容与事实不符。3.本案曾于2016年由四平市人民检察院撤诉，如今只是补充松原及九台地区同类案件两个判例，没有新的事实和证据能够证明其有罪。请结合其系本案经济损失最大的集资参与人，没有获利任何非法所得，主动报案并如实陈述当庭认罪，帮助司法机关扣押涉案款物等法定及酌定情节，对其免予刑事处罚或在一年以下的量刑幅度内予以改判，并适用缓刑。辩护人司洋的辩护意见是：1.傅加友并不是深圳丰年公司四平分公司的负责人、实际管理者或者业务人员，不具备深圳丰年公司单位犯罪中其他直接责任人员的犯罪主体资格，不应承担四平分公司的全部责任。首先，傅加友不是四平分公司的实际管理者及工作人员，不能代替张桂英对四平分公司的所有行为承担责任。其次，傅加友对深圳丰年公司非法吸收公众存款的行为性质并不知情，也没有在明知深圳公司非吸的情况下帮助四平分公司进行公开宣传。其三，傅加友仅是在2014年4月11日至5月末期间，因妻子患骨癌而受妻子委托偶尔帮忙做一些公司日常事务，仅应对自己实际受托的行为承担责任。2.如果把投资者向傅加友打听购买丰年基金投资收益情况的交流，在傅加友没有工资及佣金任何非法所得的情况下，如强行认定为是傅加友向社会不特定人员宣传介绍深圳丰年公司理财产品，傅加友也仅应对《司法鉴定意见书》第7-9页明细表所体现的8个人的投资理财负责，投资金额153万元，直接损失117.74万元。3.傅加友具有主动向司法机关报案、积极配合侦查人员查封、冻结涉案资金和财产的表现，又是四平地区损失最多的投资参与人，不具有刑罚处罚性，符合免予刑事处罚的法定条件，对傅加友判处免予刑事处罚。出庭检察员王雪的意见是：1.一审法院判决认定本案为单位犯罪系法律适用错误，应为自然人犯罪。2.傅加友系四平分公司的实际管理者，其为深圳丰年公司以私募资金的方式非法集资的行为构成非法吸收公众存款罪。（1）傅加友是四平分公司的实际管理者。（2）傅加友构成非法吸收公众存款罪。首先，深圳丰年公司销售基金产品的性质为契约封闭式分红基金，即对协议投资人采用非公开募集方式由基金管理人管理并由协议投资人按照其投资基金份额享受分红的投资收益的基金产品。傅加友违反上述规定，采取公开方式即向投资人宣传介绍基金产品，给予提成佣金好处，并电话联系投资人听深圳总公司吴昊的讲座，分公司还有宣传画册，以口口相传形式向社会不特定对象吸收资金，具备吸收资金的公开性。傅加友原有职业是人寿保险公司经理，高级经济顾问，其对私募基金的规定应当明知。傅加友与他人宣传介绍基金产品时，承诺在一定期限内会给付回报，符合非法吸收公众存款罪的利诱性。3.一审法院判决认定犯罪数额准确。4.根据非法吸收公众存款罪的量刑标准，一审法院考虑到傅加友积极配合公安机关查封扣押的现金房产，有追赃挽损行为，可依法从轻处罚，可维持一审法院对傅加友有期徒刑三年的判决。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。关于本案审理程序是否违法的问题。经查，本案公诉机关曾于2016年撤回起诉，四平市铁西区人民法院准许公诉机关撤诉。2018年3月16日公诉机关针对同一事实补充了中国证券投资基金业协会关于深圳丰年公司私募基金登记备案情况说明、同类案件刑事判决书等书证，重新起诉，符合法律规定，审理程序并不违法。上诉人傅加友提出公诉机关再次对其指控犯罪没有新的证据与客观事实不符，其上诉理由不能成立，不予采纳。关于在本院审理期间上诉人傅加友提交的证据是否能够作为定案依据的问题。经查，傅加友在开庭审理时出示的39份丰年基金情况说明及视听资料，证实吴昊是丰年公司理财产品的介绍人及吴昊是在四平市范围内公开宣传介绍深圳丰年公司理财产品的行为人。上述书证及视听资料只是证实吴昊参与犯罪的相关证据，但不能单独作为认定傅加友无罪的证据，结合本案其他证据，傅加友提交的该组证据并不影响公诉机关指控其犯罪事实的认定，故该组证据不能作为定案依据。关于本案是否构成单位犯罪的问题。经查，第一，四平分公司是否构成单位犯罪。根据两高一部2019年1月30日颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二点关于单位犯罪的认定问题，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案四平分公司集资参与人的资金并未投入到四平分公司，而是流入深圳丰年公司，该分公司为非法集资犯罪活动而成立，故四平分公司不具有单位犯罪的主体资格。第二，深圳丰年公司是否构成单位犯罪。根据《意见》第二点之规定，判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。本案公诉机关并未指控深圳丰年公司为单位犯罪，也未提供该公司经营业务状况的全部证据，故本院不能对该公司是否构成犯罪进行全面审理。关于傅加友是否构成非法吸收公众存款的问题。经查，第一，犯罪主体。本案多名证人证言证实傅加友为四平分公司实际管理者，且向其宣传介绍深圳丰年公司的理财产品。证人李某与杨建丽证实傅加友到长春与他们联系成立四平分公司的事宜。傅加友供认其在妻子患癌症期间帮忙打理公司业务。根据本案言词证据相互印证，能够认定傅加友实际管理四平分公司。第二，犯罪客体。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。涉案的基金产品未在中国证券投资基金协会办理登记，未经批准对外发行，扰乱了国家的金融管理制度。第三，主观故意。根据《意见》第四点，认定被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历……情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。本案，深圳丰年公司销售基金产品的性质为契约封闭式分红基金。私募基金的特点有：发行人应当以非公开方式发行私募债券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式；私募债券的发行采用备案制等。傅加友是人寿保险公司高管人员，多年从事保险工作，其应对私募基金的规定明知。然而其在实际管理四平分公司期间，实施了向不特定人员公开对外宣传、有宣传画册、公开劝诱投资人投资等行为能够认定其主观明知对吸收公众存款的非法性。第四，客观方面。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条中规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款四个条件。本案，傅加友对外宣传的基金产品没有到中国证券投资基金业协会办理登记，未经批准，不具有合法性；利用宣传画册对外口口宣传基金产品，具有公开性；承诺在一定期限内还本付息给付回报，具有利诱性；针对不特定对象吸收资金，具有不特定性。傅加友的客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款的行为。综上，傅加友的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪。出庭检察员提出傅加友构成非法吸收公众存款罪的意见成立。上诉人傅加友及其辩护人提出傅加友不具有非法吸收公众存款罪的主体资格、不具有犯罪的主观故意及部分证人证言不真实等相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于犯罪数额认定的问题。经查，多名证人证实，从四平分公司的成立，到开展对外非法吸收公众存款的业务，傅加友均积极参与其中，应对全案对外吸收资金的数额负责。一审法院根据鉴定意见扣除傅加友本人其及妻子投入的实际资金数额为傅加友应承担的犯罪数额，认定准确。出庭检察员提出一审判决认定犯罪数额准确的意见成立，予以采纳。上诉人傅加友及其辩护人提出一审判决认定犯罪数额有误的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人傅加友作为深圳丰年股权投资基金管理有限公司的其他直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公众宣传，以承诺在一定期限内以货币等方式还本付息或者给付回报为手段，非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。审判程序合法。关于量刑，根据本案具体情节，原审判决已充分考虑傅加友积极配合公安机关查封扣押财产等情节，对其从轻处罚，量刑并无不当。出庭检察员提出建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。上诉人傅加友及其辩护人对本案事实认定不准确及建议对傅加友免予刑事处罚的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 钱红英审判员 李晓霞二〇二一年三月二十二日书记员 阎意淋