江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终979号上诉人（原审原告）：单爱军，男，1966年8月19日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜同军，男，1970年3月4日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。原审第三人：沈军，男，1962年10月12日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。上诉人单爱军因与被上诉人姜同军、原审第三人沈军建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。单爱军的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持单爱军的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由姜同军承担。事实和理由：1.单爱军、姜同军与沈军三人合伙承建案涉工程，后姜同军个人以70万元价格承包了其中的土方工程，并独立自主施工建设，施工人员的组织、工资报酬的商谈、工作安排、工程资金的支出、工程明细报账（委托单爱军代为记账）等均是由姜同军进行，单爱军未参与土方工程的实际施工。2.工程记账手续系单爱军、姜同军与沈军三名合伙人进行对账时，向姜同军提供的，所以姜同军才持有单爱军所书写的所谓工程记账明细。一审法院未对姜同军为何持有该部分证据进行调查。3.沈军在其他关联案件（如杨某一案）中均反映案涉工程先期由三人共同合伙承包。姜同军后个人独立承包了其中的土方工程，自负盈亏，但一审法院无视该事实。沈军在一审中掩盖并作出含糊陈述，且与关联案件中的陈述相矛盾，一审法庭既未对此进行查实，也未向沈军释明告知其应当如实向法庭陈述，不得作虚假陈述等。姜同军辩称，1.单爱军在历时几年的其他多起诉讼案件审理过程中，均未提供证据证明姜同军参与其与他人之间的合伙，也未提供证据证明姜同军以70万的价格承包土方工程。2.既然单爱军认为土方是由姜同军承包的，那么姜同军就无须向单爱军报账或者委托记账，不会出现土方工程费用由单爱军签单、审核、发放的事实，姜同军与单爱军根本无账可对，更不存在所谓的超付。3.单爱军对其他案件也是以类似的理由提起上诉，均未得到二审法院的支持。综上，单爱军的上诉理由和事实不能成立，原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回单爱军的上诉请求。沈军述称，1.单爱军与姜同军之间就土方工程是何关系，沈军并不清楚。2.单爱军列出的土方支出明细表没有沈军签字，沈军也不清楚，如果是合伙双方应明知。单爱军向一审法院提出诉讼请求：1.判令姜同军立即向单爱军返还工程款580771元，并承担此款自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；2.本案的诉讼费由姜同军承担。一审法院认定的事实：2015年3月20日，大丰市林场（以下简称大丰林场）将2014年中央财政湿地生态效益补偿试点大丰林场南场引水改碱工程以总价1764491元的价格发包给江苏金永建设工程有限公司（以下简称金永公司）承包。2015年3月底，金永公司将其承包的大丰林场南场引水改碱工程交给内部职工王某负责，后王某通过丁某2介绍就该工程的承包事项与单爱军达成意见，由单爱军牵头负责承包，双方未签订书面合同，工程款的结算由发包方先行打款到金永公司，由金永公司将工程款转给王某，再由王某与单爱军结算。单爱军承包涉案工程后，其中土建工程由单爱军、沈军共同施工、共负盈亏；土方工程，单爱军主张由姜同军以70万元的承包价单独承包、姜同军自负盈亏，姜同军对此予以否认。一审法院另查明，案涉工程中的土方工程在施工过程中，由单爱军确认挖机开始施工及施工结束的码表时间，相关手续由单爱军对外出具证明或签字，相关款项的结算也由单爱军支付。其中，单爱军自制的“南场引水改碱工程机械作业明细”中亦记载“小挖机：120/时……3.姜同军（3月29日-10月21日）：580.7小时”。一审法院认为，本案中单爱军主张姜同军返还工程款的理由为：一、单爱军、姜同军、沈军合伙承包大丰林场南场引水改碱工程；二、在单爱军、姜同军、沈军合伙承包大丰林场南场引水改碱工程的基础上，姜同军又以70万元的承包价单独承包其中的土方工程。本案的争议焦点为：单爱军、姜同军与沈军是否就大丰林场南场引水改碱工程的承包建立合伙关系；姜同军有无单独承包涉案工程中的土方工程。首先，关于单爱军、姜同军与沈军是否就大丰林场南场引水改碱工程的承包建立合伙关系。合伙是指两个以上的民事主体以经营共同的事业为目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。合伙由合伙合同与合伙组织两个不可分割的部分组成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。所以，合伙人内部是否成立合伙关系，应以合伙合同为据，合伙合同中只要确定合伙人、出资数额及合伙的意思表示这三个必要条款，即成立合伙关系。就本案所涉工程而言,单爱军、姜同军、沈军间没有书面的合伙协议，没有共同出资、共担风险、共享利润的合意，同时单爱军主张涉案工程为三人合伙承包未能提交证据予以佐证，三人之间不具备合伙关系成立的构成要件，故一审法院对单爱军主张的涉案工程为三个合伙承包依法不予采信。其次，关于姜同军有无单独承包涉案工程中的土方工程。单爱军主张涉案工程中的土方工程由姜同军以70万元的承包价单独承包、其自负盈亏，未能提交证据加以证明，根据审理查明，土方工程在施工过程中，由单爱军确认挖机开始施工及施工结束的码表时间，相关手续由单爱军对外出具证明或签字，相关款项的结算也由单爱军支付，其中姜同军的挖机进场开始施工和施工结束的码表时间亦由单爱军进行确认，上述情形只能证实姜同军在案涉工程的工地上进行了挖机的施工作业，并不能证实姜同军有投入资金、技术等参与合伙承包或单独承包土方工程。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审法院对单爱军的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回单爱军的诉讼请求。案件受理费9610元，由单爱军负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。单爱军提交了：证据一、监理日志及会议照片，证明2015年3月19日在施工过程中监理方、发包方以及本案三方当事人共同参加施工会办；证据二、2016年7月11日关于大丰林场改碱工程施工未完协调的几点说明，该说明中将施工人员注明为单爱军、姜同军与沈军，证明三人为合伙关系；证据三、工程现场监理孙进于2020年12月31日出具的一份证明，其表述在工程施工过程中知道本案三方当事人为合伙关系。另，单爱军二审中申请证人王某、丁某2、林某、朱某出庭作证，证明单爱军、姜同军与沈军三人合伙承建案涉工程。姜同军对单爱军提交证据的质证意见为：证据一在其他案件中已经提交过，不能证明三方是合伙；证据二是否为林宏发书写不能确定，姜同军未签字确认，不能证明三方为合伙关系；证据三不予认可，证人未出庭作证；对证人证言，王某、丁某2的证言部分不实，当时在茶互口王某不在现场，且在杨某案件中有证据证明王某、丁某2收取管理费17.6万元，故该二人与单爱军存在利害关系，证人林某的证言不能证明单爱军的证明目的，证人朱某曾经患有脑梗，现在是否具备正常民事行为能力，建议进行司法鉴定。沈军对单爱军提交证据的质证意见为：对证据一，工程施工人员都可以参加会议；证据二的形成系由于土建工程当时没有全部完成，协调后由我方继续施工，不存在分包和合伙关系；证据三，工程本身分别由我们负责，不存在合伙，至于参加工程验收、招待等，只要是施工人都可以参加；对证人证言，基本同意姜同军的质证意见。本院经审核认为，单爱军提交证据的上述证据系证明单爱军、姜同军与沈军合伙承建案涉工程，与本案不具有关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，单爱军提起诉讼要求姜同军返还工程款70万元，系认为其与姜同军、沈军共同承建大丰林场南场的引水改碱工程后，将其中的土方工程分包给了姜同军单独施工，现要求姜同军返还土方工程超付的工程款。因单爱军是作为牵头人承建了大丰林场南场的引水改碱工程，故根据单爱军的诉讼请求，其与姜同军之间就土方工程是分包关系，本案应为建设工程合同纠纷，本案争议的问题即是姜同军是否分包了土方工程。而单爱军在本案一、二审过程中均未提交充分证据证明分包的事实，故一审法院对单爱军要求返还超付工程款的请求未予支持。单爱军陈述其最初系与姜同军、沈军合伙承建整个工程，与其诉讼请求无关，单爱军二审中提交的予以证明三方存在合伙的证据亦与本案不具有关联性，一审法院将三方当事人就大丰林场南场引水改碱工程是否存在合伙关系列为本案争议焦点不当，但一审判决结果正确。单爱军上诉要求姜同军承担返还70万元超付工程款的理由，无证据证实，本院二审不予采信。综上，单爱军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9610元，由上诉人单爱军承担。本判决为终审判决。审判长  胡勇审判员  周陇审判员  曹荣二〇二一年三月三十日书记员  黄慧