山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）鲁01执复67号复议申请人（案外人）：程思通，男，1977年1月8日出生，汉族，住济南市莱芜区。复议申请人（案外人）：王敏，女，1979年9月30日出生，汉族，住济南市莱芜区。以上二复议申请人共同委托诉讼代理人：张庆，山东鲁商律师事务所律师。申请执行人：中国建设银行股份有限公司莱芜分行，住所地济南市莱芜区鲁中东大街**。法定代表人：王腾江，行长。委托诉讼代理人：林玉峰，男，该单位职工。委托诉讼代理人：丁建伟，男，该单位职工。被执行人：吴绪会，男，1971年3月15日出生，汉族，住济南市莱芜区。委托诉讼代理人：刘亮，山东恒志远律师事务所律师。被执行人：莱芜骏龙置业有限公司，住所地济南市莱芜高新区大桥南路**。法定代表人：王欣，经理。委托诉讼代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。复议申请人程思通、王敏不服济南市莱芜区人民法院（以下简称莱芜法院）（2020）鲁0116执异124号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。莱芜法院在执行中国建设银行股份有限公司莱芜分行（以下简称建行莱芜分行）与吴绪会、莱芜骏龙置业有限公司（以下简称骏龙置业）金融借款合同纠纷中，案外人程思通、王敏对法院预查封的坐落于莱芜高新区大桥南路xx号骏龙创意广场x幢西xxx中xxx号商铺提出书面异议称，2017年8月1日，案外人与骏龙置业签订《商品房预售合同》，约定案外人以298000元购买坐落于莱芜××新区××创意广场××号商铺，首期付款为158000元，银行按揭贷款140000元。案外人于签订合同当日支付了首付款及30000元团购费，共计188000元。后骏龙置业将该商铺交付异议人使用，莱芜市鑫华物业管理有限公司与案外人签订了《委托经营管理协议》，并自2017年11月7日起按月向案外人支付租金。案外人在法院查封前已与骏龙置业签订合法有效的书面买卖合同，并按照合同约定支付了首付款，已实际取得了房屋的占有、使用和收益权等准物权，但因骏龙置业的原因迟迟未能办理产权登记。故案外人对上述商铺享有合法的物权期待权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，足以排除对该商铺的强制执行。综上，请求法院解除对涉案房产的查封。莱芜法院查明，关于建行莱芜分行与吴绪会、骏龙置业金融借款合同纠纷一案，山东省济南市中信公证处（原山东省莱芜市中信公证处，以下简称中信公证处）于2016年7月18日出具（2016）莱中信证经字第2599号公证书，对建行莱芜分行与吴绪会、骏龙置业签订的《个人住房（商业用房）借款合同》进行公证并赋予强制执行效力。中信公证处于2020年3月12日出具（2020）鲁济南中信证执字第7号执行证书，载明“被申请执行人偿还本金借款2845647.42元、利息余额：1704.23元，截止二○一九年十二月十六日，利息按合同约定计算至贷款结清日，公证费伍仟壹佰元。”因吴绪会、骏龙置业未履行生效法律文书确定的义务，建行莱芜分行向该院申请强制执行，执行案号（2020）鲁0116执1017号。该院于2020年4月22日作出（2020）鲁0116执1017号执行裁定，裁定“一、预查封吴绪会已购买商品房预售合同登记备案但未进行物权登记的坐落在莱芜高新区大桥南路xx号骏龙创意广场x幢西xxx不动产（预售合同：YS0039084）。二、查封期限叁年，自2020年4月22日至2023年4月22日止。”同日，将上述查封裁定、协助执行通知书送达至济南市第二不动产登记中心。于2020年9月15日作出（2020）鲁0116执1017号执行裁定，裁定“拍卖吴绪会已购买商品房预售合同登记备案但未进行物权登记的坐落于莱芜高新区大桥南路xx号骏龙创意广场x幢西xxx不动产（预售合同：Yxxxxxx4）”。该院将上述查封房地产移交技术室对外委托评估，该院技术室委托山东誉楷土地房地产评估有限公司对上述查封房地产进行评估。山东誉楷土地房地产评估有限公司于2020年7月20日出具《涉执房地产处置司法评估报告[鲁誉楷房字（2020）第816号]》，报告中关于涉案房地产现状描述称，“坐落于高××××西101，建筑面积668.67m2，现状为位于1-2层，外墙玻璃幕墙，部分刷涂料；入户品牌防盗门，铝合金框玻璃门；内墙刮腻子，水泥砂浆地面，室内楼梯水泥踏步、不锈钢扶手，一层高5.8米，二层高3.42米……”另查明，2017年8月1日，程思通、王敏与骏龙置业签订《商品房预售合同》，约定程思通、王敏以298000元购买坐落于莱芜××新区××号商铺。程思通、王敏于2017年8月1日向骏龙置业汇款158000元，骏龙置业出具收款凭证，载明“收178号商铺购房首付款158000元。”同日，程思通、王敏（甲方）与莱芜市鑫华物业管理有限公司（乙方）签订《骏龙创意广场委托经营管理协议》，约定“一、委托事项：1、委托标的物：甲方将购买的骏龙创意广场一层178号商铺委托给乙方经营管理…2、委托经营管理期限为十年，自2017年11月1日至2027年11月1日。3、租金和支付方式：（1）第一年租金为商品房买卖合同总价的7%，第二年租金为商品房买卖合同总价的7%，第三年租金为商品房买卖合同总价的8%……”王敏提供2017年银行交易流水，载明从2017年11月以来，骏龙置业向其名下账户转账平均每月约1738元。骏龙置业（甲方）与程思通（乙方）于2017年8月1日签订《骏龙创意广场回购承诺书》，约定“甲方对乙方所购商铺做出郑重承诺：同意购铺满五年按商品房买卖合同总价进行回购。购铺满十年按商品房买卖合同总价的30%进行增值回购，即回购价为该物业商品房买卖合同总价的130%…”2016年7月8日，骏龙置业与吴绪会签订《商品房预售合同》，约定吴绪会以9200000元购买坐落于莱芜××新区××西××房。2016年7月12日，吴绪会、建行莱芜分行、骏龙置业签订《个人住房（商业用房）借款合同》，吴绪会向建行莱芜分行借款3970000元，借款用于购置上述房产，吴绪会以坐落于莱芜××新区××西××房进行抵押，骏龙置业作为担保人在该合同上签字确认。根据房产查询信息，涉案房产坐落于莱芜××新区××西××号，建筑面积668.67m2，已办理网签登记，网签登记在吴绪会名下。程思通、王敏主张实体权利的一层xxx号商铺属于莱芜高××××西xxx中的一部分。本案对上述涉案房产查封系第二顺位查封。涉案房产上存在的第一顺位查封系金文周申请执行吴绪会、吴国华民间借贷纠纷一案，查封案号为（2019）鲁0117民初1278号，该案现已经金文周申请进入执行程序，执行案号为（2020）鲁0116执1412号。金文周于2020年4月27日向该院提《申请书》，称“我方同意由贵院启动对以上不动产的评估拍卖程序……”莱芜法院认为，本案争议的焦点问题是：一、该院对涉案房产采取查封、拍卖处置是否符合法律规定；二、程思通、王敏对涉案房产主张实体权利提出的异议是否符合执行异议案件受理条件。该院认为，关于焦点问题一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”本案争议的涉案房产系由骏龙置业开发建设，网签在吴绪会名下，骏龙置业、吴绪会作为案件被执行人，在其未履行生效法律文书确定的义务的情况下，该院在执行过程中按照不动产登记对上述涉案房产采取查封措施符合法律规定，并无不当。本案对涉案房产查封虽系第二顺位查封，但在执行过程中已征询第一顺位查封申请执行人金文周，其同意由本案发起对涉案房产的拍卖处置程序，故该院对涉案房产提起拍卖程序符合法律规定，并无不当。关于焦点问题二，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”本案执行的涉案房产，已被其他案件在先予以查封，本院查封涉案房产系轮候查封，该查封效力尚未产生，异议人程思通、王敏对涉案房产主张实体权利不符合执行异议受理条件。综上所述，程思通、王敏的异议理由不成立，应予驳回。据此，莱芜法院于2020年11月20日作出（2020）鲁0116执异124号执行裁定，驳回程思通、王敏的异议。程思通、王敏不服上述裁定，请求依法撤销莱芜法院（2020）鲁0116执异124号执行裁定，依法终止对坐落于莱芜高新区大桥南路xx号骏龙创意广场x幢西xxx的商铺的拍卖并解除查封。事实与理由：一、复议申请人对涉案房产享有的实体权利足以排除执行，莱芜法院不应对涉案房产采取查封、拍卖等强制执行措施。复议申请人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，按照合同约定支付了首付款，已合法占有该不动产并签订了《委托经营管理协议》，实际取得了房屋的占有使用和收益权等准物权，因骏龙置业的原因迟迟未能办理产权登记，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，足以排除对该商铺的强制执行。莱芜法院对被执行人吴绪会、骏龙置业进行强制执行所做出的(2020)鲁0116执1017号裁定，决定对坐落于莱芜高新区大桥南路xx号骏龙创意广场x幢西xxx不动产进行预查封并拍卖，属于执行错误。二、本案查封系预查封，强制执行拍卖预查封房屋缺乏基本的法律依据。1、《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中明确了“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记”，这说明预查封是区别于正式查封的，即在于被执行人对被查封房屋是否享有所有权、执行法院是否对被查封房屋享有处置权。预查封后，被执行人是否能够成为涉案房屋的产权人尚处于未知状态，而在执行程序中，人民法院所执行的房屋应当是没有权属争议的被执行人的财产，故涉案房屋尚未登记在被执行人名下前，法院采取预查封措施不得对涉案房产进行所有权的实体处分行为，因此，预查封的房屋不能直接拍卖。2、被执行人进行的网签备案不属于不动产登记，不产生物权变动的法律效力。商品房预售合同备案仅仅是一种行政管理措施，不能产生物权登记的法律效力，物权具有法定性，不动产的设立、变更、转让或消灭，均须经过登记才具有法律效力。法院将被执行人尚不具备物权的涉案房屋进行拍卖，将严重破坏不动产物权登记制度，给房地产主管部门的行政管理活动造成混乱，对交易秩序产生重大不利影响。如果法院拍卖成功，即可视为法院对不动产的权属进行了确认，与不动产管理部门的确权便产生了分歧，从而出现一物多权的状态，这是与法律规定相悖的。三、复议申请人对涉案房产主张实体权利提出的异议符合执行异议案件受理条件。1、执行过程中，原则上应当由首先查封、扣押、冻结的法院负责处分查封财产。案外人异议的目的，在于通过对执行标的主张所有权或者其他实体权利，以阻止人民法院对执行标的执行，如果首封法院将执行标的的处分权移交给轮候查封法院的，案外人应当也只能向有处分权的轮候查封法院提出案外人异议。本案查封虽为第二顺位查封，但经由第一顺位查封申请执行人金文周同意由本案发起对涉案房产的拍卖处置程序，故案外人有权就涉案房产主张实体权利并对本案提出异议。2、法律和司法解释并未禁止案外人向轮候查封的人民法院提出异议，亦未规定案外人仅能向首先查封的人民法院提出异议。本案查封系轮候查封，虽未产生查封效力，但有转为查封的可能，且莱芜法院作出的(2020)鲁0116执1017号执行裁定已经裁定预查封并拍卖涉案房产，对案外人的实体权利造成了实质影响，故案外人有权获得救济，即有权提出异议。本院经审查确认，莱芜法院查明的事实属实，本院予以认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十四条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议。针对于轮候查封行为，因其并非正式查封，未产生查封之效力，故案外人对执行标的主张实体权利的，应向首先查封法院提出异议，其向轮候查封法院提出异议要求排除执行的，人民法院一般不予审查。但本案中，首先查封和轮候查封法院均为莱芜法院，且首先查封案件债权人金文周已同意由本案发起对涉案房产的拍卖处置程序，莱芜法院据此作出（2020）鲁0116执1017号执行裁定，裁定拍卖涉案房产，此时案外人对涉案房产提出异议要求排除执行，莱芜法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定予以审查。综上所述，莱芜法院（2020）鲁0116执异124号执行裁定适用法律错误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第三款、第二十三条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116执异124号执行裁定；二、发回济南市莱芜区人民法院重新审查。审判长 周 宏审判员 王齐亮审判员 郑凤云二〇二一年三月五日法官助理季昱辰书记员张升华