江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终544号上诉人（原审原告）：赣州市强盛房地产有限公司，住所地：赣州市章贡区沙石镇霞峰村老屋组一号，统一社会信用代码：91360700MA36X9UC14。法定代表人：彭峰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴玉晖，江西钨都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市众拓建筑劳务有限公司，住所地：赣州市章贡区章江北大道16号附1号滨江爱丁堡7B栋102室，统一社会信用代码：91360702576136066U。法定代表人：罗伟，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾新生，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘自东，江西明理律师事务所律师。原审第三人：江西九鼎建设集团有限公司，住所地：赣州市章贡区章江新区云星中央星城二期11#楼2301办公室，统一社会信用代码：913607006937027685。法定代表人：邹九生，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙昕，江西钨都律师事务所律师。上诉人强盛房地产有限公司因与被上诉人赣州市众拓建筑劳务有限公司、原审第三人江西九鼎建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初6884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赣州市强盛房地产有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人已经完成了案涉工程的施工，没有事实依据。被上诉人在2020年5月初就撤走了施工队伍，第三人作为总承包人在5月初向被上诉人发出《关于澜山原著项目一期主体工程收尾整改的函》，告知现场存在的问题，要求被上诉人在5月18日前落实人员进场整改，如在5月28日前未派人整改，项目部将组织人员进场施工，费用由被上诉人承担。2020年6月15日，上诉人、第三人再次向被上诉人发函，被上诉人仍然不组织进场施工。而且，被上诉人一审过程中提交的证据和在法庭的陈述，均承认没有完成案涉工程的施工。二、上诉人一审过程中提交的证据材料，能够完全证明被上诉人构成违约。合同履行过程中，造成不能及时按规定发放农民工工资的根本原因是由于被上诉人未按要求报送农民工名单和相关资料。2020年元月17日三方签署《澜山原著工程截止2020年1月17日形象进度表》后，三方对付款金额、进度达成一致，累计付款达2130万元，所有关于工程款支付的争议已经解决，不存在上诉人拖欠或逾期支付被上诉人工程款的问题。一审对被上诉人擅自停止施工、撤走施工队伍的事实和证据不审查，直接认定“原告并不能举证证明系被告的原因导致逾期完工”，显然不公。三、上诉人作为本案主体适格，具备主张解除合同的权利。上诉人、被上诉人与原审第三人针对劳务费及材料的实际承担签订的补充协议，上诉人在签订补充协议时通过事实追认的方式已经成为被上诉人与原审第三人签订的《承包合同》的合同相对人。原审第三人亦明确表示上诉人有权进行主张，因此，上诉人是本案适格的原告，具备主张解除合同的权利。四、上诉人与被上诉人未对案涉工程款进行结算，不能成为驳回上诉人诉请的理由。本院询问调解过程中，上诉人提出，被上诉人就同一事实已向人民法院提起诉讼，该案目前正在审理中，且正在委托鉴定机构对工程量进行司法鉴定，为了解决问题，节省诉累，请求二审法院就本案发回重审，与被上诉人提起的诉讼案件合并审理。被上诉人赣州市众拓建筑劳务有限公司答辩称，一、一审判决事实清楚，证据确实充分。1.答辩人已完成全部劳务施工，有施工现状为依据，上诉人所称的收尾整改，属于施工质量问题，上诉人以此为由认为答辩人未完成案涉工程，混淆是非。2.上诉人在一审补充答辩中认可并承诺支付130万元而拒绝支付，属违约，答辩人有权停工。二、一审认定上诉人不具备合同解除权，符合法律规定。三方签订的补充协议不是原审第三人将《承包合同》中的权利义务概括转移给上诉人的约定。补充协议的约定不能推导出上诉人享有《承包合同》第十二条中第三人享有的权利即合同解除权，而且根据补充协议的约定，即使答辩人工期违约上诉人也只有经济处罚权而非合同解除权。三、一审判决程序合法。上诉人提起的诉讼主要目的是要求法院认定答辩人违约，而后根据违约条款解除合同，一审判决认定答辩人不存在违约情形，而是上诉人付款违约，在此前提下判决驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。双方在一审庭审结束时虽表示同意调解，但因双方没有调解基础，已无调解的必要。原审第三人江西九鼎建设集团有限公司答辩称，同意上诉人的上诉意见。上诉人赣州市强盛房地产有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告、被告及第三人签订的《＜赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同＞补充协议》及被告与第三人签订的《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同》；2、判令被告向原告返还工程款3938097.19元；3、判令被告向原告支付违约金120万元；4、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月10日，原告赣州市强盛房地产有限公司（发包人）与江西九鼎建筑工程有限公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同（澜山?原著）》，合同约定原告将位于赣州市章贡区沙河组团H5-3地块，赣州市委党校西侧的澜山?原著（1#楼-10#楼、地下室）工程项目发包给江西九鼎建筑工程有限公司承建，工程内容为施工图纸涵盖的所有工作内容。计划开工日期为2018年10月10日（以发包人批准、总监理下达开工令为准），计划竣工日期为2019年12月。签约合同价暂定为42865636元，以结算为准。同日，被告赣州市众拓建筑劳务有限公司（承包方、乙方）与江西九鼎建筑工程有限公司（发包方、甲方）签订了一份《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同》。合同约定由赣州市众拓建筑劳务有限公司承包赣州澜山?原著一期主体工程劳务施工，建筑面积约为50000平方米。承包范围为按本工程施工图纸的属于包括但不限于木工、铁工、架子工、水电安装各分部分项工程量之全部劳务工作内容（室内外装饰标准为砂浆打底粉刷，所有天棚面层为楼屋面混凝土基层面、楼面为混凝土结构层）……承包方式为包劳务不包材料、包质量、保进度、包安全文明施工、包施工管理、包机械设备（不含天泵、地泵及输送管道、接管等）；包施工机具；包各种周转材料及辅材；包内架、外架（含安全网、脚踏板、悬挑）。本工程根据承包范围，按竣工面积包干计算工程劳务费。按建筑面积固定包干单价480元/平方米结算，合同价总价约为2400万元。人民币壹仟元（含）以上的工作量签证需办理增减结算造价，增减造价在同期付款中支付。增减工程量计价：砖砌体45元/平方米、内墙打底粉刷12元/平方米、外墙打底粉刷25元/平方米、模板安装及拆除45元/平方米（展开面积）、混凝土浇筑10元/平方米，钢筋及外架不签证增减。计日工计算的零星项目的签证人工为：技工全费用综合单价260元/工日、普工全费用综合单价150元/工日。工程量按报规审批面积（或政府实测规划面积）以平方米计算。工程总价：报规审批面积（或政府实测规划面积）×包干单价480元/平方米……付款方式：第一次付款为单栋第6层报送（在半个月内审批完成并付款）（售楼部项目付款并入第一次住宅项目付款时支付）；后续工程款按月支付，每月10日前支付上月实际完成工作量价款的80%，单栋工程量完成支付至该栋的90%；验收合格后，七天内支付所有剩余尾款。当日，原告赣州市强盛房地产有限公司（业主方、丙方）、被告赣州市众拓建筑劳务有限公司（承包方、乙方）及江西九鼎建筑工程有限公司（发包方、甲方）签订了一份《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同补充协议》。协议约定，甲、乙双方已经签订了《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同》，因乙方是丙方推荐的，故三方针对劳务费及材料的实际承担补充约定如下：一、主合同中产生的所有费用，包括劳务费、生活及施工用水电费等，一律由丙方承担。二、主合同中所需材料，包括列明的及未列明的材料，由丙方向乙方提供。三、乙方的劳务工作实际应当对丙方负责，乙方应当接受丙方的监督，服从丙方的管理监督……四、所有款项均为丙方直接支付至甲方一般账户（该账户为甲方专门为此项目开具的且为甲丙方共管的一般账户），由该甲方账户最迟于第二日支付给乙方。乙方向甲方开具劳务增值税专用发票，甲方向丙方开具建筑增值税专用发票。五、对乙方不能按照丙方确认的施工进度计划（含总进度、月进度、周进度、标准层进度等）的要求完成施工任务，甲（丙）方将按相关管理规定给予经济处罚，因丙方材料供应不及时、进度款支付不及时、其它方不给予施工配合等乙方之外原因造成的施工进度迟延除外。六、丙方违约：丙方如不能在约定时间内足额支付应付工程款，乙方有权单方面停工，工期相应顺延，顺延期间相关损失（设备租金、内外架租金、人工等损失）由丙方承担，并按月利率2%向乙方支付违约金。逾期30日以上仍未足额支付工程款，乙方有权解除合同，丙方应按乙方完成工程量支付全部工程款及相关费用、违约金等，付款后乙方退场。如因丙方工程款未能及时支付，乙方（及乙方劳务工人）直接找丙方，与甲方无关……合同签订后，被告赣州市众拓建筑劳务有限公司按约进场进行了施工。2020年4月14日，江西九鼎建筑工程有限公司变更公司名称为江西九鼎建设集团有限公司。2019年1月18日至2020年5月7日期间，第三人共计向被告支付了工程款23001541元。2019年9起，原告赣州市强盛房地产有限公司与被告赣州市众拓建筑劳务有限公司因在安全文明规范施工及质量提升、建设工程质量整改、机械及脚手架使用、收尾工作整改等方面产生争议，原告多次向被告出具了书面函。期间，原告未按约及时向被告支付工程进度款，造成被告中途停止施工。2019年10月21日，原、被告及第三人签订了一份《关于因安全文明施工整改及质量改进要求导致工资缓发的调解协议》，约定建设单位同意先行通过农民工监管账户支付100万元工程款，施工班组收到工资后立即进行整改（及有序复工）。同时，建设单位、总包单位、劳务单位专业人员进行核对，在整改合格后，合作方备齐发票后，按合同约定及时足额支付工程款。项目各方同意对于9月、10月发生的安全文明施工欠缺、质量有待改进、工资缓发，各方均作出项目谅解决定（即各方不再就上述事项提出相关诉求），在合同执行中互相体谅，共同推进项目。原告赣州市强盛房地产有限公司按协议约定于2019年10月22日向被告赣州市众拓建筑劳务有限公司设立的农民工工资专户转账100万元。因工程款支付问题，被告赣州市众拓建筑劳务有限公司于2019年11月15日向原告及第三人发函要求支付工程款，原告于2019年11月17日通过书面函回复被告，原告认为被告提供的资料不能满足政府相关部门要求导致一直无法支付工程款，并认为被告存在施工质量问题及其他违约行为，故要求暂扣工程款。2019年11月20日，原告与被告签订了一份《2019年11月20日关于农民工工资发放及工程款支付的调解会议纪要》，对农民工工资发放、工程款支付等作了约定，并在该基础上补充约定：1、建设方、总承包方在会议纪要签订后7天内完成2#、4#、6#楼的主体验收，逾期完成视为合格，验收合格后按合同规定向劳务方支付工程款至已完工程量的90%。2、建设方、总包方在会议纪要签订后20天内完成2#、6#、7#、8#、9#、10#楼的门框安装，逾期完成则视为劳务方2#、6#、7#、8#、9#、10#楼的工程量全部完成，应按合同规定向劳务方支付工程款至已完成工程量的100%。3、从签订会议纪要之日起，劳务方安排人员整改，具体合同范围内整改内容、部位、质量进度要求由建设方，直至整改后工程质量满足监理及质监站要求。2020年2月27日，第三人向被告发出《关于复工工作要求的函》，要求被告组织各施工班组进行分批有序复工。2020年5月15日，原告向被告发出《关于澜山．原著项目一期主体工程收尾工作整改的函》，要求被告赣州市众拓建筑劳务有限公司对函中列出的问题进行整改，如在5月18日之前未派人整改，原告将组织人员进场施工。2020年6月15日，原告向被告发出《＜关于澜山．原著项目一期主体工程收尾工作整改的函＞后续处理的告知函》，告知被告其已将函件所列工作内容另行委托。2020年6月29日，被告向原告及第三人发出《关于要求立即停止破坏施工现场行为的函》，要求停止对施工现场进行任何改变，在支付工程款解决农民工工资问题后再进行必要的收尾整改。2020年8月3日，原告向被告发律师函，要求被告办理工程款款结算，并退还多付的工程款。另查明，被告已经按照合同约定完成了案涉工程的施工，案涉工程于2019年完成主体工程的验收，于2020年10月进行了分户验收，但尚未通过分户验收。原、被告双方并未对案涉工程量和工程款进行结算。一审法院认为，被告赣州市众拓建筑劳务有限公司与第三人江西九鼎建设集团有限公司签订的《赣州澜山．原著一期主体工程劳务承包合同》、原告赣州市强盛房地产有限公司与被告及第三人签订的《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同补充协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。原告主张被告在合同履行过程中停工超过10天，工期延期超过60天，被告的工程队已经撤离，合同无法履行，被告构成根本违约，原告要求解除《赣州澜山．原著一期主体工程劳务承包合同》《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同补充协议》并要求被告返还工程款3938097.19元和支付违约金120万元。首先，被告已经完成了案涉工程的施工，原告在付款过程中以被告施工不规范、提供农民工的信息资料不完善等构成违约而延付或暂扣工程款的行为，不符合双方的约定。其次，根据合同约定，原告应按约向被告支付工程款，否则被告有权停止施工。在合同履行过程中，原、被告双方因合同履行产生争议，原告未按约向被告支付工程款，被告中途停止施工，导致案涉工程逾期完工，但原告并不能举证证明系因被告的原因导致逾期完工，其亦不能提供充分证据证明被告拒绝配合验收和整改。原告要求被告承担违约金120万元，没有事实依据。再次，原、被告及第三人签订的《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同补充协议》系针对主合同即《赣州澜山．原著一期主体工程劳务承包合同》中劳务费及材料的实际承担进行的补充约定，原告作为《赣州澜山?原著一期工程劳务承包合同》的非相对方，原、被告及第三人并未在补充协议中约定原告有权依据《赣州澜山．原著一期主体工程劳务承包合同》的约定解除该合同。最后，原、被告双方并未对案涉工程量和工程款进行结算，且双方对案涉工程款的数额不能达成一致意见。原告主张按照80%支付工程款并由被告返还工程款3938097.19元，于法无据。综上所述，原告提供的证据并不能证明被告构成根本违约，故一审法院对原告的上述主张不予采信。因此，对原告要求解除原、被告及第三人签订的《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同补充协议》、被告与第三人签订的《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同》以及由被告返还工程款3938097.19元和支付120万元违约金的诉讼请求，不予支持。据此，判决：驳回原告赣州市强盛房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费47767元，由原告赣州市强盛房地产有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。《赣州澜山．原著一期主体工程劳务承包合同》的合同当事人系江西九鼎建设集团有限公司和赣州市众拓建筑劳务有限公司，上诉人赣州市强盛房地产有限公司不是该合同的当事人。《赣州澜山?原著一期主体工程劳务承包合同补充协议》系针对主合同即《赣州澜山．原著一期主体工程劳务承包合同》中劳务费及材料的实际承担进行的补充约定，但该补充协议未约定上诉人有权依据《赣州澜山．原著一期主体工程劳务承包合同》约定解除合同以及要求被上诉人承担违约责任。上诉人依据《赣州澜山．原著一期主体工程劳务承包合同》提出上述诉讼请求，有违合同的相对性原则，缺乏法律依据。双方未对案涉工程量和工程款进行结算，对案涉工程款的数额也没有达成一致意见，且根据约定上诉人支付的是劳务工程进度款，现无证据证明上诉人存在多付工程款的情形，上诉人主张按照80%支付工程款并由被上诉人返还工程款3938097.19元，缺乏依据。综上，一审判决驳回上诉人的一审诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人赣州市强盛房地产有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47767元，由上诉人赣州市强盛房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年三月三十一日代理书记员  姚冰霞代理书记员  郭 健