陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终320号 上诉人（原审原告）：夏吉兵，男，1976年2月1日出生，汉族，住陕西省安康市岚皋县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：刘雅洁，陕西岚水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司。住所地：陕西省安康市岚皋县。负责人：金良磊，该公司总经理。 上诉人夏吉兵因与被上诉人陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 夏吉兵的上诉请求：1.撤销陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初818号民事判决，依法改判陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司支付夏吉兵工程款74520元；2.本案诉讼费由陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司负担。事实与理由：原审认定事实错误。原审庭审中，夏吉兵提供的银行储蓄明细账单，证明陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司向夏吉兵支付了271800元劳务款，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司主张其支付了282000元款项，但未提供任何证据证明，原审认定陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司支付282000元劳务款，事实认定错误。2.原审适用法律错误。双方口头约定，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司提供建设施工的材料及施工图纸，夏吉兵按照陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司的要求提供劳务进行施工，工程计价方式为260元/平方米，按实际施工面积结算。本案双方并非建设工程施工合同关系，而是劳务合同关系，双方的真实意思表示是提供劳务并按照实际的工程量结算，而不是按照房屋核定面积结算。劳务分包合同对于承包人的要求与建设工程施工合同明显不同，本案按照建设工程分包合同纠纷案件的审理，适用法律错误。综上，夏吉兵是完全依靠农村剩余劳动力并以提供劳务为目的的个人，无任何资质，其与陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司之间的劳务合同关系，应以实际提供劳务的工程量来结算劳务费。 陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司辩称，其通过银行转账向夏吉兵支付了282000元工程款。涉案工程除分包给夏吉兵外，还分包给其他人施工，口头约定的工程单价都是220元/平方米，施工过程中，夏吉兵口头要求提高工程单价，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司同意提高工程单价，但并未明确约定提高的单价数额，完工后陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司按照240元/平方米向夏吉兵进行结算，支付其282000元工程款。关于建筑面积的计算，根据住建部颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，屋檐和飘窗面积不累加计算计入建筑面积，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司和发包方之间的结算，也未将屋檐和飘窗面积累加计算计入建筑面积，考虑到夏吉兵的情况，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司在实际结算时给夏吉兵计算了一半的屋檐和飘窗面积。综上，请求驳回上诉，维持原判。 夏吉兵向一审法院起诉请求：1.判令陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司立即支付工程款64320元；2.本案诉讼费由陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司承包了岚皋县XX镇XX村XX小区房屋建设工程。2017年7月，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司将其承包的部分工程分包给夏吉兵施工，双方口头约定，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司提供建设施工的材料及图纸，夏吉兵按图纸施工，工程计价方式为220元/平方米，按实际工程面积结算。协议达成后，夏吉兵组织工人施工，并于2018年7月完工。工程完工后，夏吉兵以工程亏损为由要求陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司提高工程单价，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司表示同意提高单价，但双方对工程单价未作明确、具体约定。后陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司以双方实地测量的建筑面积1175平方米、工程单价240元/平方米对上述工程进行了结算，并通过银行转账的方式向夏吉兵支付了工程款282000元。夏吉兵得知后，要求陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司按照260元/平方米的单价支付工程款，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司拒绝。2020年7月9日，夏吉兵委托岚皋县辰宇房地产服务有限责任公司对上述工程面积进行测量鉴定，经实地测量，岚皋县辰宇房地产服务有限责任公司于2020年7月13日出具《不动产测量报告》（编号：CYCH-20200713B-01）,该报告显示案涉房屋建筑面积1170.31平方米、屋檐面积152.52平方米、飘窗面积9.18平方米，三项合计1332平方米。此后岚皋县XX镇XX中心组织双方进行调解，但因双方意见分歧较大未达成一致意见。现夏吉兵提起诉讼，请求判令陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司向其支付工程款64320元（1332平方米×260元/平方米-282000元），并由陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司负担本案诉讼费。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当按照合同约定履行合同义务。本案中，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司将其承包的岚皋县XX镇XX村安置房建设工程部分分包给夏吉兵，双方之间成立建设工程分包合同关系。因夏吉兵系自然人，不具有承包建设工程的资质，故双方之间口头达成的工程分包合同无效。夏吉兵按照双方口头约定，完成了相应的建设工程，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司应当按照约定支付工程款。围绕工程款的结算、支付，本案存在以下两个争议焦点：一、双方结算工程款依据的工程单价如何确定？二、该建设工程中房屋的“屋檐面积”、“飘窗面积”是否应计入建筑面积？关于焦点一，双方最初口头约定工程单价为220元/平方米，后夏吉兵向陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司提出提高工程单价，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司同意，但双方就工程单价的具体数额未作出明确约定。陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司按照240元/平方米的单价结算工程款，已在最初双方约定基础上提高了单价，夏吉兵主张应按260元/平方米的单价结算工程款，但未提供证据证明其主张成立，故对夏吉兵的主张不予采纳，对其要求按每平方米260元的单价结算工程款的请求不予支持。关于焦点二，夏吉兵主张“屋檐面积”、“飘窗面积”应累加计入建筑面积，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司主张不应计入。夏吉兵主张的依据为岚皋县辰宇房地产服务有限责任公司出具的《不动产测量报告》（该报告显示案涉房屋建筑面积1170.31平方米、屋檐面积152.52平方米、飘窗面积9.18平方米。陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司对该报告中“建筑面积1170.31平方米”不持异议。根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/50353-2013）关于计算建筑面积的规定，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司要求将“屋檐面积”、“飘窗面积”累加计入建筑面积的主张不能成立，依法不予支持。 综上，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司已履行完毕支付工程款的合同义务，夏吉兵的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回夏吉兵的诉讼请求。 本院二审期间，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司提交了一份证人李某某、邱某某、耿某某、金某某签名的书面证言，拟证明涉案工程均是按照房屋建筑面积和工程单价220元/平方米结算。夏吉兵质证称：真实性、合法性、关联性均不认可，证人李某某、邱某某、耿某某、金某某未到庭接受质询，且与，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司存在利害关系，对其证明目的不予认可。本院审查认证意见为：证人李某某、邱某某、耿某某、金某某未出庭接受法庭质询，无法确认其真实性，对其不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司是否欠付夏吉兵64320元工程款。经审查，夏吉兵从陕西辉美建设工程XX村XX小区部分房屋建设工程，双方达成口头协议，约定工程单价为220元/平方米，但未签订书面施工合同，工程完工后，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司按照240元/平方米的工程单价以及双方实地测量的建筑面积1175平方米对工程进行了结算，共支付夏吉兵工程款282000元。夏吉兵上诉主张工程单价应按260元/平方米结算，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司不认可双方曾就工程单价由220元/平方米提高到260元/平方米协商一致，因夏吉兵对其主张的事实负有举证证明责任，但其所举证据不足以证明其主张，依法应当承担举证不能的法律后果，原审采纳陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司的抗辩意见，认定涉案工程单价按照240元/平方米结算，符合法律规定。夏吉兵上诉还主张工程量应按实际面积结算（房屋的“屋檐面积”“飘窗面积”应当累加计入涉案工程总面积），因夏吉兵系按设计图纸施工，双方并无工程量如何计算的书面协议，原审提交的《不动产测量报告》，系其诉前单方委托测量公司所作，原审适用住建部颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/50353-2013）的相关规定，未将“屋檐面积”“飘窗面积”累加计入涉案工程总面积，并无不当。关于夏吉兵上诉提到陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司仅向其支付了271800元工程款，原审认定陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司已付282000元工程款错误的问题，因夏吉兵一审起诉时在其诉状中自认陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司已付282000元工程款，二审询问中，陕西辉美建设工程有限公司岚皋分公司认可应付夏吉兵282000元工程款，现在是否已经足额支付夏吉兵282000元工程款待双方私下核对账目后自行处理，双方一致同意该问题不在本案中处理。 综上所述，夏吉兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1408元，由上诉人夏吉兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  王 佩 审判员  张代亮 二〇二一年三月二十三日 书记员  刘彩艳