河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫17行终18号上诉人（一审被告）正阳县市场监督管理局。住所地：正阳县崇信路和花生路交叉口北。法定代表人王建军，正阳县市场监督管理局局长。负责人薛正，正阳县市场监督管理局副局长。委托代理人杜坤，正阳县市场监督管理局工作人员。委托代理人张坤，河南驿城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）王送芝，女，汉族，1979年4月3日出生，住河南省平舆县。委托代理人杨雷，河南明信律师事务所律师。一审原告王送芝因诉被告正阳县市场监督管理局行政处罚决定一案，已由正阳县人民法院于2020年11月24日作出（2020）豫1724行初58号行政判决，被告正阳县市场监督管理局不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人正阳县市场监督管理局负责人薛正及委托代理人杜坤、张坤，被上诉人王送芝的委托代理人杨雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王送芝一审诉称，2020年1月13日，被告正阳县市场监督管理局以案外人彭有福销售的调味面制品“酷辣妈咪素刀肉”系从原告王送芝经营的店购进，而该制品不符合食品卫生安全标准为由，对原告作出了正市监食罚[2020]9号行政处罚决定书。原告认为该处罚决定存在错误，即认定违法事实的证据不足，适用法律错误。具体理由：一、原告作为食品经营者依法取得了相关资质，进货时严格履行了进货查验义务，各类证明文件齐全，产品也未发现造成任何损害后果。彭有福销售的产品与原告销售的产品是否能作出统一认定，及被抽检的产品质量问题是否与原告存在必然的关系目前并无证据证明；二、被告认定原告存在《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定的违法事实而对原告作出处罚是错误的，因该条规定的是生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂，而本案检验结果仅显示产品菌落超标（在不考虑检验程序及结果是否合法的前提下），菌落总数超标仅是食品卫生的指示性指标，不符合法定的处罚条件，适用上述法律规定存在错误。原告请求判令撤销被告作出的正市监食罚[2020]9号行政处罚决定。正阳县人民法院一审查明，原告王送芝系正阳县华威副食店的经营者。2019年11月12日，被告正阳县市场监督管理局前去王送芝经营的店内检查其营业资质及“酷辣妈咪”商标的“素大刀肉”调味面制品的销售、库存情况，并向王送芝送达了关于“素大刀肉”调味面制品的LMS20190900－D5206A检验报告。该检验报告载明：菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，结论为不合格。王送芝当场提供了涉案产品的生产厂家鲁山县佳旺食品有限公司的许可证、进货票据及该批次的检验报告。同日，被告正阳县市场监督管理局即以2019年9月27日其对正阳县有福超市销售的上述涉案产品进行抽检，经检验结论为不合格，该涉案产品系从王送芝处购进，王送芝涉嫌销售不符合食品安全标准的食品为由，而对原告予以登记立案调查。立案后，被告即分别向正阳县广源友佳超市、仟佳惠生活超市核实涉案产品的销售情况。被告对王送芝涉嫌销售不符合食品安全标准的食品案件调查终结后，经审核提交到其案审会进行讨论。2019年12月25日，被告案审会进行讨论，并一致同意给予原告（正阳县华威副食店）以下处罚：1.没收违法所得82元；2.处65000元的罚款，共计罚款65082元。2019年12月26日，被告作出正市监食听告[2019]A28号行政处罚告知书，并予同日向原告送达，告知其拟作出行政处罚的内容、事实理由和依据，及享有的陈述、申辩等相应权利。被告应原告申请作于2020年1月9日举行听证。在听证中，原告陈述其已向被告提供了应当提供的证据，履行了相应的职责和义务，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条应当对其免予处罚。经听证，被告认为原告违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项之规定，且没有提供新证据，仍同意原拟处罚意见，遂于2020年1月13日作出正市监食罚[2020]9号行政处罚决定书。该处罚决定书认定：2019年9月27日，正阳县市场监督管理局对正阳县有福超市里销售的“酷辣咪素大刀肉（调味面制品）进行监督抽检，经抽样检验，菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，检验结论为不合格。检验报告编号为LMS20190900－D5206A。正阳县有福超市里销售的该调味面制品系从原告处购进。经调查，被告发现原告违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项之规定，销售不符合食品安全标准的食品，但在调查过程中原告积极配合，没有造成严重的社会危害，依据《中华人民共和国食品安全法》行政处罚裁量标准的货值金额不足2000元的属于轻微违法，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于生产经营的工具、设备、原料等物品；并处五万元以上七万元以下罚款，结合案件实际情况，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项之规定，决定给予原告以下处罚：1.没收违法所得82元；2.处65000元的罚款；共计罚款65082元。原告不服该处罚决定，遂诉至法院。审理中，被告陈述涉案产品菌落总数不合格属于××性微生物或其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的产品情形，并将LMS20190900－D5206A检验报告等上传到国家食品安全抽样信息系统。一审另查明，被告于2020年1月21日对涉案产品的经销商正阳县有福超市作出正市监食罚（2020）13号行政处罚决定。菌落总数反映食品在被加工过程中被污染的程度及卫生质量的重要指标，××菌。涉案产品属方便食品分类中的调味面制品，参照《国家食品安全监督抽检实施细则》中的相关规定，对该类产品菌落总数检验的标准是产品明示标准及质量要求，即企业标准，非强制执行的标准。正阳县人民法院一审认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款之规定，并参照《食品安全抽样检验管理办法》第三条第二款、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条，正阳县市场监督管理局对于其行政区域内实施由上级监督管理部门组织食品安全抽样检验工作中所发现的违法行为享有查处职责，无需上级部门的指定或移送。对于被告辩称涉案产品因菌落总数不合格，××性微生物或其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的产品的意见，参照现仍有效的原卫生部办公厅关于《复配食品添加器通则》有关问题的复函中第五项内容“食品安全国家标准或相关标准，标准中的菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母为指示性生物，××菌”，因此菌落总数并非“致病微生物”、及“农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质”中的其他危害人体健康的物质，故对被告上述辩称意见，本院不予采纳。另外，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”、《中华人民共和国标准化法》第二条第二款、第三款“标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准”、“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准”，因此《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定中的“食品安全标准”是指强制性标准，而非企业标准。本案菌落总数经检验超标的所执行依据的是企业标准，不是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定所要的执行的强制性标准，故被告仅依据《No：LMS20190900－D5206A检验报告》中的菌落总数不合格而认定原告销售案涉产品行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项之规定，并适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定对原告予以处罚，系主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销被告正阳县市场监督管理局于2020年1月13日作出的正市监食罚[2020]9号行政处罚决定书。上诉人正阳县市场监督管理局不服一审判决，上诉称，一、一审法院认为上诉人行政处罚证据不足错误。上诉人对涉案食品进行国家食品安全抽样检验，检验结论不合格，涉案食品菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，并附有询问调查笔录和检验报告等证据。对不符合食品安全标准的食品。应当对违法企业进行处罚。二、一审法院适用法律错误。××性微生物，农药残留、兽药残留、××素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质”错误。上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条将菌落总数不合格认定为其他危害人体健康的物质超过食品安全限量标准并无不妥。被上诉人经营的食品菌落总数不符合产品明示标准及相关食品安全标准之规定，应当依法给予相应的行政处罚。上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百二十四条对被上诉人进行处罚，适用法律正确。请求撤销正阳县人民法院（2020）豫1724行初58号行政判决；维持上诉人正阳县市场监督管理局（正）市监食罚[2020]9号行政处罚决定。被上诉人王送芝答辩称，第一，答辩人认为检验不合法，没有执法人员参加，仅有其委托的检验机关人员参加。第二、涉案产品抽样以后至实际检验时间间隔一个月时间，期间没有明示该送检产品的保管状态，通常情况下3日内应当检验。上诉人的上诉理由不能成立。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形……（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂……”本案中，上诉人正阳县市场监督管理局上诉称案涉检验报告中的菌落总数应认定为其他超过食品安全标准限量危害人体健康的物质，上诉人认为其按照上述法律规定对被上诉人进行处罚适用法律正确。但从上述规定不难看出适用本条规定的前提系“超过食品安全标准限量”，而本案案涉检验报告中的检验结论载明的是“菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求要求，检验结论为不合格”，并未认定菌落总数项目违反了何种食品安全标准，且截至目前上诉人亦未提交该类产品菌落总数项目违反食品安全标准的证据。因此，上诉人适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定对被上诉人进行处罚，系主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。综上，一审法院判决撤销案涉行政处罚决定正确，本院予以维持。上诉人正阳县市场监督管理局的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。案件受理费50元，由上诉人正阳县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  孟令华审判员  于发安审判员  李力伟二〇二一年三月十五日书记员  王 淼