河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3044号上诉人(原审被告)：张五根，男，1970年7月9日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，河南亚银律师事务所律师。上诉人(原审被告)：冯付安，男，1969年9月6日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，河南亚银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈银亮，男，1958年4月3日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：王梦洋，河南致建律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋苏航，河南致建律师事务所律师。原审被告：河南胜冠建设工程有限公司，住所地河南省新郑市新烟街道渔夫子路与玉前路交叉口向北200米路东，统一社会信用代码91411700MA3XDEXHOK。法定代表人：郑志阳，总经理。上诉人张五根、冯付安因与被上诉人陈银亮、原审被告河南胜冠建设工程有限公司（以下简称河南胜冠公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法采取独任方式，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张五根、冯付安上诉请求：1、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8310号民事判决并发回重审或依法改判新郑市顺达货运出租有限公司承担用工主体责任。2、本案一审、二审诉讼费用由陈银亮承担。事实与理由：一、一审判决遗漏重要当事人导致基本事实认定不清。一审查明的事实是涉案工程系河南胜冠公司转包给新郑市顺达货运出租有限公司，张五根、冯付安又从一个叫“胖孩”的人处分包了涉案工程内墙粉刷劳务。但新郑市顺达货运出租有限公司与人张五根、冯付安又是何法律关系？是否存在非法分包？一审判决均未查明。我们认为一审应追加新郑市顺达货运出租有限公司作为被告，查清胖孩身份，查清是否存在非法分包。二、本案的事实情况是新郑市顺达货运出租有限公司存在非法分包，新郑市顺达货运出租有限公司应承担用工主体责任。现已知“胖孩”名叫陈晓旭，系新郑市顺达货运出租有限公司派驻工程项目部的负责人，其将涉案工程内墙粉刷劳务工程分包给张五根、冯付安，系职务行为，新郑市顺达货运出租有限公司系非法分包，且该公司至今尚拖欠张五根、冯付安劳务工程款未付清，该公司应承担用工主体责任。陈银亮辩称：一审法院判决张五根、冯付安向陈银亮承担赔偿责任认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。一审已经查明了陈银亮与张五根、冯付安属个人之间形成劳务关系，陈银亮属于提供劳务者，张五根、冯付安属于接受劳务者，陈银亮在提供劳务过程中受伤。且张五根、冯付安在上诉状中也予以认可。因此张五根、冯付安作为接受劳务一方应当对受伤的劳务者承担赔偿责任，一审法院判决正确无误。至于张五根、冯付安所称的陈晓旭以及新郑市顺达货运出租有限公司，陈银亮与其没有直接的法律关系，张五根、冯付安与陈晓旭、新郑市顺达货运出租有限公司是何种法律关系就本案而言并不能免除或者影响张五根、冯付安向陈银亮承担赔偿责任。即使新郑市顺达货运出租有限公司与张五根、冯付安之间存在违法分包关系，对于陈银亮的损失也是与张五根、冯付安承担连带赔偿责任，并不能免除张五根、冯付安的赔偿责任。河南胜冠公司未陈述意见。陈银亮向一审法院起诉请求：判令张五根、冯付安、河南胜冠公司共同赔偿陈银亮医疗费、医疗矫正器具费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、检查费、交通费共计334,110.96元。一审法院认定事实：2019年6月21日，发包人新郑市交通运输局与承包人河南胜冠公司签订新郑市汽车站建设项目合同。2019年7月26日，河南胜冠公司与新郑市顺达货运出租有限公司签订《承包合同书》，将新郑市汽车站办公楼主体完工后的材料运输、垃圾清运及部分人力资源提供等剩余施工任务承包给新郑市顺达货运出租有限公司。张五根、冯付安从一个叫“胖孩”的人承包新郑市汽车站内墙粉刷劳务，包工不包料，双方口头约定按每平方米8元据实结算。2019年10月10日，张五根、冯付安因人手不够便叫陈银亮过来干活，双方口头约定每天工资180元。2019年10月23日，叫“胖孩”的人通知张五根去维修，张五根便通知后陈银亮、张全友去楼梯间维修墙，张全友在脚手架下面，陈银亮从脚手架上面坠落受伤；当时陈银亮没有戴安全帽和系安全绳等防范措施。陈银亮被送往新郑市人民医院治疗，被诊断为：1、左侧额颞部颅板下血肿；2、脑挫裂伤；3、颅底骨折并气颅；4、多发颅骨骨折；5、舌下神经损伤、三叉神经损伤；6、颈椎多发椎体骨折；7、胸椎多发椎体骨折；8、头皮挫裂伤；9、双肾肾周积液；10、左侧颧骨骨折；11、肋骨骨折。2019年11月27日，陈银亮出院；出院医嘱为巩固治疗，注意休息，择期复查，加强营养，不适随诊。2019年10月23日至2019年11月27日，陈银亮支付医疗费50,931.56元。2019年11月19日，陈银亮遵从医嘱在郑州入林假肢矫形器有限公司购买矫形器具支付3,400元。在陈银亮住院期间，冯付安为陈银亮支付医疗费13,000元。2020年7月15日，河南同一司法鉴定中心接受原审法院委托后对陈银亮的伤情进行伤残等级鉴定。2020年7月24日，陈银亮在郑州大学第五附属医院支付检查费534.4元。2020年8月18日，河南同一司法鉴定中心出具豫同一司法鉴定中心［2020］临鉴字第0383号司法鉴定意见：陈银亮C7、T3、T12椎体骨折经手术治疗后构成八级伤残；颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状、体征构成十级伤残。陈银亮支付鉴定费700元。另查明：1、2020年9月2日，陈银亮提交郑州航空港经济综合实验区明港办事处坡刘村民委员会出具的《证明》，拟证明陈银亮应按城镇居民标准计算残疾赔偿金；张五根、冯付安、河南胜冠公司对此均无异议。2、2020年1月23日，张五根通过微信向陈银亮支付2019年10月10日至同年10月23日期间的工资2,340元。一审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。2019年10月23日，陈银亮在新郑市汽车站内楼梯间维修墙时从脚手架上面坠落受伤。陈银亮的医疗费依据医疗机构出具的收费票据，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定，医疗费为50,931.56元；购买矫形器具费为3,400元；住院伙食补助费按照50元／天的标准计算35天，为1,750元；营养费按照20元／天的标准，原审法院根据住院期间及出院医嘱酌定计算80天，为1,600元；误工费参照河南省上一年度建筑业职工平均工资54,972元／年的标准，根据住院期间及陈银亮的伤情酌定计算125天，为18,826.25元；护理费参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资46,858元／年的标准，原审法院根据住院期间及陈银亮的伤情酌定计算80天，为10,270.4元；交通费根据陈银亮及其必要的陪护人员因就医地点、时间、人数及次数等情形，原审法院酌情认定交通费为700元；残疾赔偿金按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34,200.97元／年的标准计算18年，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，原审法院对陈银亮主张的残疾赔偿金190,841元予以准许；精神损害抚慰金根据陈银亮的伤残等级，原审法院酌情认定18,600元；鉴定费700元，检查费534.4元；以上各项损失共计298,153.61元。陈银亮与张五根、冯付安属个人之间形成劳务关系，陈银亮属于提供劳务者，张五根、冯付安属接受劳务者。在提供劳务过程中，陈银亮没有戴安全帽和系安全绳等防范措施，即在没有确保自身处于安全的情况下进行作业，自身存在次要过错；张五根、冯付安对此没有尽到监管职责，存在主要过错。在综合考虑双方过错大小及陈银亮受伤原因力比例等因素后，陈银亮应当自行承担上述各项损失298,153.61元的20％，张五根、冯付安应当向陈银亮赔偿上述各项损失298,153.61元的80％即238,522.89元。扣除冯付安已付医疗费13,000元后，张五根、冯付安应当向陈银亮赔偿225,522.89元。陈银亮请求河南胜冠公司承担赔偿责任，因缺乏相应的证据予以证明，原审法院对其该项诉请不予支持。张五根、冯付安从一个叫“胖孩”的人承包新郑市汽车站内墙粉刷劳务时，陈银亮对此不知情且也没有参与，即陈银亮不属于共同承包人。相应地，张五根、冯付安各自关于不应对陈银亮承担赔偿责任的辩称意见，原审法院均不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、张五根、冯付安应当于判决生效之日起十日内向陈银亮赔偿225,522.89元。二、驳回的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,312元，减半收取计3,156元，由陈银亮负担1,041元，张五根、冯付安负担2,115元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案陈银亮向张五根、冯付安提供劳务，双方之间形成劳务关系。陈银亮在提供劳务过程中受伤，张五根、冯付安作为接受劳务者没有尽到监管职责存在过错，应当承担相应的赔偿责任。张五根、冯付安上诉称本案应追加新郑市顺达货运出租有限公司为被告，张五根、冯付安与其所称“胖孩”及新郑市顺达货运出租有限公司是何种法律关系就本案而言并不能免除或者影响张五根、冯付安向陈银亮承担赔偿责任，张五根、冯付安上诉追加被告的主张缺乏法律依据。综上所述，张五根、冯付安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,312元，由张五根、冯付安负担。本判决为终审判决。审判员  马常有二〇二一年三月四日书记员  马 丽