江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1788号上诉人（原审原告）：伍先超，男，1972年2月22日出生，户籍地安徽省安庆市枞阳县，现住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：冯雪奎，南京江北新区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：江苏领航服务外包有限公司，住所地南京市江北新区顶山街道七里桥北路**丁山都市产业园**。法定代表人：杨衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜枭，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京蓝马甲报刊发行投递有限责任公司，，住所地南京市栖霞区马群街道紫东路**紫东国际创意园**法定代表人：梁波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：居志刚，江苏融悦律师事务所律师。上诉人伍先超因与被上诉人江苏领航服务外包有限公司（以下简称领航公司）、被上诉人南京蓝马甲报刊发行投递有限责任公司（以下简称蓝马甲公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伍先超提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持伍先超的一审诉讼请求，并判令领航公司、蓝马甲公司支付经济补偿金16709.56元、拖欠工资21420.84元、2016年1月1日之2018年12月31日的加班费36352元。事实与理由：伍先超在2011年2月至2013年3月1日期间并不非全日制用工，一审判决计算经济补偿金的月数有误。另一审判决应以法工资扣除加班工资及补贴等所的认定为当月工资，作为认定伍先超月工资是否低于最低工工资标准的依据有误。一审判决认定伍先超主张2017年8月1日之前的加班工资超过诉讼时效系法律适用错误，认定每日工作时间为6小时明显不当，据此计算加班时长及加班费显然有误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。领航公司、蓝马甲公司辩称，1.一审中伍先超均认可了仲裁裁决关于未足额支付工资的数额以及经济补偿金的标准，仅是不认可加班费。2.2013年3月前，伍先超与领航公司之间建立的是非全日制劳动关系，伍先超对此也认可过，2013年4月后才建立全日制劳动关系，经济补偿金的工作年限应当从全日制劳动关系建立之后才开始计算。3.伍先超在一审及仲裁审理中均认可其工作时间是每天5到8个小时，一审法院通过衡量认定6个小时，已远超过伍先超自己陈述的5个小时，一审法院的认定正确。4.一审法院关于仲裁时效的认定正确。5.一审法院将加班工资、高温费、过节费以及冬季补贴扣除后计算基本工资符合相关法律规定，也保护了伍先超的合法权益。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。伍先超向一审法院起诉请求：1.判令领航公司支付经济补偿金16709.56元；2.判令领航公司支付拖欠工资21420.84元；3、判令领航公司、蓝马甲公司共同支付拖欠2016年1月1日至2018年12月31日的加班费36352元。一审法院认定事实：伍先超陈述其于2011年1月起进入领航公司（原名称为南京领航人才派遣有限公司，2015年10月26日变更为江苏领航人才派遣有限公司）工作，由领航公司将派遣至蓝马甲公司从事投递工作，并于2013年2月20日领航公司签订劳动合同，合同期限自2013年3月1日起至2015年2月28止日。后双方每两年签订一次劳动合同，末期劳动合同期限至2019年2月28日，合同约定伍先超的工资由领航公司根据用工单位的具体费用清单由领航公司发放，加班加点工资以南京市最低工资标准作为计算基数。双方劳动合同到期后领航公司不再与伍先超续签劳动合同。伍先超工作至2019年2月28日，领航公司自2013年3月起为伍先超缴纳社会保险至2019年2月。领航公司认可从2013年3月起与伍先超建立劳动关系。伍先超于2019年3月7日向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动合同经济补偿金16709.56元、2016年1月1日至2018年12月31日期间拖欠的工资21420.84元、2016年1月1日至2018年12月31日期间的加班费36352元，该委于2019年8月30日作出宁新区劳人仲案字（2019）第57号仲裁裁决书，裁决：一、领航公司支付伍先超2016年3月1日至2018年12月31日期间未足额支付的工资14102.55元、解除劳动合同经济补偿金13791.5元，共计27894.05元；二、伍先超的其余请求事项均不予支持。伍先超在一审中陈述其工作内容为每日凌晨1点多拿报纸，拿完报纸后就挨家进行投递，一般在中午11点左右结束，报纸多的时候下午也要送。有时候要收订报纸，有时候做零售其他业务。以前是全年无休，从2017年开始春节停刊5天。伍先超提交其同事钟国强、张尔余、罗标的证明，载明其周末及法定节假日均需工作。领航公司、蓝马甲公司对证明真实性不予认可。蓝马甲公司陈述伍先超每日工作时间是上午4:30至7:30，下午1:30至4:30，且伍先超在仲裁庭审时陈述每日工作时间为5-8小时，春节停刊。伍先超在庭审中提交2011年3月1日至2018年6月9日的银行对账单、2016年1月1日至2017年12月的工资条，证明2011年2月开始建立劳动关系，领航公司未按法律规定标准向其支付工资及加班费。两领航公司质证认为该证据证明领航公司已经发放了加班工资。根据工资条记载，伍先超的工资由投递工资，零售、苏果投递费、插页费、征订提成、加班工资、高温费、车贴、过节费、节日加班工资、二次投递费（展示网）、投诉扣罚、电商业务、保有率奖、过冬补贴等组成，在应发工资栏扣除社保、个税、互助金后为实发工资。领航公司庭后提交了伍先超2018年7月至2018年12月的工资条，一审法院在仲裁委调取了伍先超2018年1月至6月的工资条，双方对上述工资条记载真实性均无异议。蓝马甲公司向一审法院提交2011年8月、2012年12月、2014年和2015年的工资条签字表以及2010年12月31日、2011年3月2日的会议纪要及与会人员签字表，证明伍先超知晓会议纪要内容，伍先超与蓝马甲公司在2013年3月1日前系非全日制用工关系。伍先超对此证据真实性无异议。一审另查明，2016年1月1日至2017年6月30日的南京市最低工资标准为1770元/月；2017年7月1日至2018年7月31日的南京市最低工资标准为1890元/月；2018年8月1日起的南京市最低工资标准为2020元/月。再查明，2018年7月，包括伍先超在内的七人向南京市劳动监察大队投诉蓝马甲公司2016年3月1日至2018年7月的未达最低工资标准工资、2013年3月至2018年7月的加班工资未足额发放。蓝马甲公司回复称自2016年起有部分月份工资不足最低工资标准，不存在加班工资未足额发放的情况。上述事实，有各方当事人的当庭陈述，伍先超提交的劳动合同书、南京市社保缴费清单、网络截屏、银行对账单、情况说明、仲裁裁决书、证明，领航公司蓝马甲公司提交的工资表、会议纪要及与会人员签字表等证据在卷证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对伍先超主张领航公司向伍先超支付2016年1月1日至2018年12月31日期间拖欠工资21420.84元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利、或者向有关部门请求权利救济、或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。一审法院认为，因伍先超于2018年7月向南京市劳动监察大队就2016年3月1日起的工资未达最低工资标准向领航公司蓝马甲公司主张权利，当时双方还在劳动关系存续期间，故伍先超关于2016年3月1日至2018年7月的工资的诉讼请求的诉讼时效于2018年7月发生中断，伍先超于2019年3月提起仲裁，伍先超主张的2016年3月1日至2018年12月31日期间的未足额支付的工资未超过诉讼时效。但对伍先超主张2016年1月1日至2月29日期间的工资的诉讼请求因不存在诉讼时效中断的情形，该期间的请求已经超过诉讼时效不予支持。根据双方签订的劳动合同，伍先超系由领航公司派遣至蓝马甲公司的发行岗位从事投递工作，其中零售、苏果投递、画报业务、插页业务、二次投递均与发行岗位及投递工作相关，但加班工资、节假日加班费、高温费、春节过节费、冬季补贴系伍先超在完成基本工作之外获得的劳动报酬以及获得的福利，投诉扣罚应属于伍先超应发工资的组成部分。故一审法院以应发工资扣除加班工资、节假日加班费、高温费、春节过节费、冬季补贴并加上投诉扣罚后的所得认定为当月工资，作为认定伍先超月工资是否低于南京市最低工资标准的依据。经核算，领航公司应支付伍先超2016年3月1日至2018年12月31日期间未足额支付的工资15087.8元。对伍先超主张领航公司向伍先超支付经济补偿金16709.56元的诉讼请求，一审法院认为，伍先超与领航公司的劳动合同在2019年2月28日到期后不再续签，依据《劳动合同法》的规定，领航公司应向伍先超支付经济补偿金。伍先超主张其入职时间是2011年2月，但依据一审中蓝马甲公司提交的工资条签收表及会议纪要中记载的伍先超的用工性质为非全日制用工，故一审法院认可伍先超自2013年3月1日起与领航公司建立劳动关系。领航公司以劳动合同期满不再续签为由终止与伍先超之间的劳动合同，应当支付伍先超劳动合同经济补偿金。因双方均未提交2019年的工资情况，故一审法院依据伍先超2018年1月至12月的工资标准计算伍先超的经济补偿金，领航公司应支付的解除劳动合同经济补偿金为15669.5元（2611.58×6）。对伍先超主张领航公司、蓝马甲公司共同向伍先超支付拖欠2016年1月1日至2018年12月31日加班费36352元的诉讼请求，一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，因伍先超于2018年7月向南京市劳动监察大队就2013年3月起的加班工资未足额发放向蓝马甲公司主张权利，伍先超的行为应视为其就加班工资向有关部门申请了权利救济。对扣发加班工资争议申请仲裁的时效期间应为一年，故伍先超主张2017年8月1日之前的加班工资的诉讼请求因超过诉讼时效不予支持。关于伍先超在2017年8月1日至2018年12月31日期间的加班工资问题，首先应先确定伍先超每日的工作时间，伍先超在仲裁庭审时述称其工作时间根据工作量和派送范围完成任务，每天需要5-8小时，周六、日也要派送。蓝马甲公司陈述伍先超工作早上4点半到7点半，下午1点半至4点半，周六会派送，周日看情况。一审中，伍先超陈述其工作一般在上午11-12点结束，下午自己做零售业务等。从双方陈述的内容分析，考虑到投递报纸的性质特点，结合双方的陈述应综合认定伍先超每天的工作时间为6小时为宜。双方在一审审中均认可伍先超从事的送报纸的业务只有在春节停刊，根据报纸的性质，可以看出伍先超除春节停刊外，全年均需从事投递报纸的工作。用人单位每周至少保证劳动者休息一天，故一审法院认定伍先超每个双休日加班1天，蓝马甲公司应按照200%计算6小时的双休加班工资。因2017年8月1日至2018年12月31日期间共计有15天法定节假日、74个双休日。其中2017年8月1日至2018年7月31日期间有11个法定节假日，2018年8月1日至2018年12月31日期间有4天法定节假日。由于2018年春节期间停刊5天，因此，计算伍先超2017年8月1日至2018年7月31日期间加班工资时应扣除2018年春节法定节假日3天、休息日2天。因双方在劳动合同中约定加班工资以南京市最低工资标准为计算基数，故伍先超2017年8月1日至2018年12月31日期间的法定节假日的加班工资计算应为3200元（1890元/月÷21.75×8×300%+2020元/月÷21.75×4×300%），休息日加班工资为9582.07（1890元/月÷174小时×6小时×50天×200%+（2020元/月÷174小时×6小时×22天×200%）。故伍先超2017年8月1日至2018年12月31日的加班工资为12782.07元。2017年8月至2018年12月共计已发放加班工资9678元，还需再向伍先超支付加班工资3104.07元。关于加班工资的支付主体问题，依据伍先超与领航公司签订的劳动合同约定伍先超的工资由领航公司根据用工单位的具体费用清单由领航公司发放。故领航公司应向伍先超支付上述加班工资差额。伍先超主张领航公司蓝马甲公司向其共同支付加班工资的意见缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、江苏领航服务外包有限公司于判决生效之日起五日内向伍先超支付2016年3月1日至2018年12月31日期间未足额支付的工资15087.8元、解除劳动合同经济补偿金15669.5元、2017年8月至2018年12月加班工资3104.7元，合计33862元；二、驳回伍先超的其他诉讼请求。如果江苏领航服务外包有限公司未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免交。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提交新证据。本案二审的争议焦点为：1.领航公司应当向伍先超支付的工资数额是多少；2.领航公司应当向伍先超支付的加班工资数额是多少；3.领航公司应当向伍先超支付的经济补偿金数额是多少。关于第1项争议焦点。本院认为，因伍先超于2018年7月向南京市劳动监察大队主张权利，一审法院认定时效中断，并支持了伍先超2016年3月1日至2018年12月31日的工资并无不当。伍先超关于应将插页费、零售、苏果投递等对应工资数额扣除后与最低工资比较差额的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对于欠付工资数额的认定并无不当，本院依法予以维持。关于第2项争议焦点。本院认为，伍先超在仲裁庭审中陈述其每天工作时间为5-8小时，其在二审中述称该陈述的时间系派送时间而非工作时间，但对此未提供任何证据予以证明，故其该项上诉意见不能成立。一审法院根据伍先超自述的工作时间，结合工作内容和工作性质，综合认定其每天工作时间为6小时，并无明显不当。伍先超上诉主张其每天工作8小时，并要求据此计算其加班时间，证据不足，本院不予支持。关于第3项争议焦点。本院认为，伍先超在2011年8月、2012年12月、2014年及2015年工资条以及2010年12月31日、2011年3月2日的会议记录上签名确认，可以证明其明知在2013年3月1日前与领航公司之间系非全日制劳动关系，伍先超现上诉主张此前亦系全日制劳动关系，证据不足，本院不予采信。一审法院从2013年3月1日起计算其工作年限并据此计算经济补偿金，依据充分，本院予以维持。综上，伍先超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 王 熠审判员 袁奕炜审判员 刘 懿二〇二一年三月十日书记员 苏 娟