江西省定南县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2021）赣0728刑初12号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人江西省定南县人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告廖天华,男,1980年12月5日出生于江西省定南县,汉族,高中文化,户籍地江西省赣州市定南县,住定南县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪,于2019年6月5日被取保候审；于2020年7月27日,被重新取保候审。 辩护人刘亭华，江西剑绅律师事务所律师。 江西省定南县人民检察院以定检公诉刑诉〔2021〕2号起诉书指控被告人廖天华犯非法经营罪，于2021年1月13日向本院提起公诉;以定检民行刑附民公诉〔2021〕2号刑事附带民事公益诉讼起诉书向被告人廖天华提起附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了合并审理。定南县人民检察院指派检察员钟才花出庭支持公诉，指派检察员曾建瑛出庭履行附带民事公益诉讼职责，被告人廖天华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2016年年初,被告人廖天华在定南县的租住房内经营网店,用其自己的身份证信息注册了“国医堂方剂馆”（账号:ｔｅｅｎｗａｌｅｏ）淘宝网店,绑定了自己ｔｅｅ×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账号进行日常交易;又借朋友刘某5的身份证信息注册了“国医堂中医馆”（账号:到窝里来哟）淘宝网店,绑定了刘某5231×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账号进行日常交易。2016年下半年的时候,廖天华发现淘宝网交易平台上有店铺销售用于治疗鼻部疾病的产品,便想到可以用其他的产品改换包装,制成“鼻栓”在网上销售,达到从中获利的目的。 2016年下半年至2019年4月30日期间,被告人廖天华在未进行工商登记注册,未取得《营业执照》、《药品生产许可证》、《药品经营许可证》等前提下,从定南县城的药店购买到“双料喉风散”以及从魏某1处购买大量的“铭钰堂牌抑菌粉”,拆除原包装后,再用医用棉纱包裹成小栓剂样式,用透明封口塑料袋装好后分装在自购的白色塑料瓶内,并在瓶外贴上手写“鼻栓”标签。之后,廖天华将自制的白色塑料瓶装的“鼻栓”产品放到其经营的“国医堂方剂馆”、“国医堂中医馆”网店上销售,其中普通型298元1瓶,加强型398元1瓶,并在两家网店上的“鼻栓”产品介绍栏上以及和客户互动交流时宣称其“鼻栓”是特效纯中药制剂,对治疗鼻部疾病有作用。 2018年7月份左右,被告人廖天华将其网店经营地点从定南县宝金路出租房处搬至定南县历市镇解放路广电公司3楼,并先后聘请了黄某4、王某7、钟某、廖某2等人帮其网店做假客服、刷单、假聊和收发快递等工作。 经查,2016年下半年至2019年4月30日期间,被告人廖天华通过“国医堂方剂馆”、“国医堂中医馆”两家网店共出售“鼻栓”484瓶,非法获利共计170749.095元。 2019年6月4日,被告人廖天华向定南县公安局主动投案。归案后,廖天华如实供述了其在网上销售“鼻栓”的事实。 上述事实，公诉机关提供了相关证据材料。 公诉机关认为，被告人廖天华违反国家规定,未经许可经营药品,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时,廖天华具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款中规定之情节,系自首。建议判处被告人廖天华有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金15万元。 刑事附带民事公益诉讼起诉人同时认为，被告廖天华曾因网店销售“鼻栓”质量问题与消费者发生过纠纷。定南县人民检察院于2020年10月15日在正义网发布对被告廖天华提起民事公益诉讼的诉前公告,公告期满后没有法律规定的机关和有关组织提起诉讼,社会公共利益仍处于受损害状态。被告廖天华无证无照生产、销售的“鼻栓”产品虽无法认定为假药,但仍符合法律对药品含义的认定,属于不符合安全标准的药品;其通过网络等途径对外销售获利的行为违反了药品安全管理的相关规定,侵害了众多不特定消费者合法权益,危及消费者人身安全并损害社会公共利益,属于检察机关提起附带民事公益诉讼案件范围。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条和第十三条等有关规定，应当承担民事责任，请求本院判处刑事附带民事公益诉讼被告廖天华在承担刑事责任的同时，判令被告廖天华支付其非法生产、销售不符合安全标准的鼻疾药品获利价款二倍的赔偿金341498.19元；承担已被扣押的230瓶“鼻栓”产品的销毁费用、消除安全隐患；同时在全国性公开发行的媒体上向社会公众赔礼道歉。 刑事附带民事公益诉讼证据有：（1）定南县市场监督管理局移送的行政执法文书、案件材料、涉案工具、涉案产品“鼻栓”等;（2）赣州市市场监督管理局2019年5月22日作出的《产品认定书》、2020年3月27日作出的《关于假药认定法律条款变化有关问题的情况说明》;（3）廖天华的讯问笔录；（4）证人魏某1等人的询问笔录及辨认笔录；（5）全国27个省、直辖市、自治区公安机关反馈的核查线索材料；（6）廖天华其在淘宝、支付宝的140条销售记录;（7）诉前公告;（8）检察机关对廖天华的询问笔录。 被告人暨附带民事公益诉讼被告廖天华对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不表异议，亦无辩解。并表示在条件允许的情况下愿意承担损害赔偿并向消费者赔礼道歉。其辩护人提出被告人廖天华经公安机关电话传唤到案后如实供述犯罪行为，属自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人廖天华系偶犯、初犯，愿意对社会公共利益进行赔偿，并愿意缴纳罚金，请求法院对被告人廖天华予以从轻或减轻处罚。 被告人暨附带民事公益诉讼被告廖天华向法庭提供书面证据：江西省政府非税收入票据一份，证明被告人在公安机关退缴违法所得8000元。 经审理查明： 2016年年初,被告人廖天华在定南县的租住房内经营网店,用其自己的身份证信息注册了“国医堂方剂馆”（账号:ｔｅｅｎｗａｌｅｏ）淘宝网店,绑定了自己ｔｅｅ×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账号进行日常交易;又借朋友刘某5的身份证信息注册了“国医堂中医馆”（账号:到窝里来哟）淘宝网店,绑定了刘某5231×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账号进行日常交易。2016年下半年的时候,廖天华发现淘宝网交易平台上有店铺销售用于治疗鼻部疾病的产品,便想到可以用其他的产品改换包装,制成“鼻栓”在网上销售,达到从中获利的目的。 2016年下半年至2019年4月30日期间,被告人廖天华在未进行工商登记注册,未取得《营业执照》、《药品生产许可证》、《药品经营许可证》等前提下,从定南县城的药店购买到“双料喉风散”以及从魏某1处购买大量的“铭钰堂牌抑菌粉”,拆除原包装后,再用医用棉纱包裹成小栓剂样式,用透明封口塑料袋装好后分装在自购的白色塑料瓶内,并在瓶外贴上手写“鼻栓”标签。之后,廖天华将自制的白色塑料瓶装的“鼻栓”产品放到其经营的“国医堂方剂馆”、“国医堂中医馆”网店上销售,其中普通型298元1瓶,加强型398元1瓶,并在两家网店上的“鼻栓”产品介绍栏上以及和客户互动交流时宣称其“鼻栓”是特效纯中药制剂,对治疗鼻部疾病有作用。 2018年7月份左右,被告人廖天华将其网店经营地点从定南县宝金路出租房处搬至定南县历市镇解放路广电公司3楼,并先后聘请了黄某4、王某7、钟某、廖某2等人帮其网店做假客服、刷单、假聊和收发快递等工作。 经查,2016年下半年至2019年4月30日期间,被告人廖天华通过“国医堂方剂馆”、“国医堂中医馆”两家网店共出售“鼻栓”484瓶,非法获利共计170749.095元。 2019年6月4日,被告人廖天华向定南县公安局主动投案。归案后,廖天华如实供述了其在网上销售“鼻栓”的事实。 被告廖天华曾因网店销售“鼻栓”质量问题与消费者发生过纠纷。其中:广东省广州市番禺区人民法院在审理黄xx诉廖天华消费性合同纠纷一案时因双方达成和解而以(2017)粤0113民初4614号民事裁定书准许原告撤回起诉;广东省深圳市福田区人民法院于2019年5月16日对许xx诉廖天华产品责任纠纷一案作出(2018)粤0304民初305号民事判决书,认定廖天华作为涉案产品的销售者销售明知不符合安全标准的产品,已构成对消费者的欺诈,判决廖天华向许xx退还购物款2388元并赔偿5000元。定南县市场监督管理局根据杭州市余杭区市场监督管理局2019年4月19日的《案件移送函》,于同年4月30日对函中提及的消费者投诉涉嫌生产销售假药的网店“国医堂方剂馆”经营者廖天华的经营场所进行了现场检查,依法对相关产品进行了扣押,并向赣州市市场监督管理局报送了《关于请求对产品“鼻栓”是否为假药给予鉴定的请示》及所涉产品实物2瓶、说明书1份及相关证据材料1份。赣州市市场监督管理局于2019年5月22日作出的产品认定书认定案涉“鼻栓”应按假药论处,于2020年3月27日作出的《关于假药认定法律条款变化有关问题的情况说明》认为“无法认定为假药。” 定南县人民检察院于2020年10月15日在正义网发布对被告廖天华提起民事公益诉讼的诉前公告,公告期满后没有法律规定的机关和有关组织提起诉讼,社会公共利益仍处于受损害状态。 另查明，被告人廖天华向公安机关退缴违法所得8000元。 另查明，本案在审理期间，被告人廖天华退缴违法所得162749元，并主动支付惩罚性赔偿金341498.19元。 上述事实，被告人廖天华在开庭审理过程中亦无异议，且有案件转办函、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、归案情况说明，接受证据材料清单、涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况调查报告、产品认定书、涉案物品清单、现场检查笔录、调查笔录、图片，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、随案移送清单，行政处罚决定书，铭钰堂抑菌粉一盒、发还清单，收据、江西灵康实业有限公司相关证件、南京净中生物科技有限公司相关证明、收据、检验报告、委托加工合作协议书、委托授权书、身份证复印件，民事判决书，犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息表、证明，廖天华淘宝、支付宝销售记录、廖天华淘宝、支付宝销售记录，非税收入票据，情况说明，电子证据检查工作记录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始物证适用记录，远程勘验笔录、封存电子证据清单、固定电子证据清单、勘验检查照片记录表，赣州市市场监督管理局产品认定书、关于假药法律条款变化有关问题的情况说明、鉴定意见通知书，辨认笔录及照片，证人魏某1、魏某2、王某7、黄某4、钟某、廖某2、刘某5、张某5、陈某7、黄某5、吕某、冯某2、周某3、唐某、袁某2、别某、马某3、张某6、麻某、刘某6、陈某8、张某7、李某13、许某2、黄某6的证言，被害人陈某1、马某1、华某、周某1、温某、严某、陈某2、俞某、陈某3、叶某、朱某1、张某1、郑某1、刘某1、林某1、李某1、谢某1、孙某1、周某2、宋某、袁某1、陶某、廖某1、李某2、朱某2、银某、李某3、梁某1、许某1、郑某2、李某4、赖某、苏某、徐某1、谢某2、马某2、覃某、施某、林某2、曾某1、李某5、吴某1、李某6、刑某、张某2、高某1、贾某、曹某1、史某、尤某、王某1、李某7、郭某、蔡某1、赵某1、李某8、程某、杨某1、黄某1、李某9、梁某2、刘某2、刘某3、蔡某2、赵某2、陈某4、冯某1、沈某、朱某3、谢某3、黄某2、韦某、王某2、常某、余某、王某3、龚某1、朱某4、杨某2、曾某2、杨某3、盖xx、孙某2、李某10、曹某2、李某11、孙某3、吴某2、韩某、张某3、梅某、赵某3、桑某、王某4、荆某、任某、张某4、蒋某、刘某4、邓某1、梁某3、丁某、邓某2、王某5、王某6、于某、徐某2、郑某3、高某2、陈某5、李某12、黄某3、郑某4、钱某、付某1、夏某、方某、陈某6、付某2、董某、龚某2的陈述，提取笔录和截图，购买记录，手机淘宝截图、淘宝订单截图，微信聊天截图及快递单据，户籍信息，电子数据提取笔录、电子数据提取固定清单，指认购买药品图片、现场指认图片、现场方位示意图，“鼻栓”，诉前公告，被告人廖天华的供述等证据证实，这些证据经庭审质证和认证，足以认定。 本院认为，被告人廖天华为非法获利，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人廖天华主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人廖天华退缴了全部违法所得，当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人廖天华自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。根据被告人廖天华的犯罪情节、危害后果、案发后积极退赃及认罪、悔罪表现，并结合其一贯表现及审前社区调查，宣告缓刑对其所居住的社区并无重大不良影响，可对其宣告缓刑。公诉机关对被告人廖天华的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人廖天华的行为不仅构成刑事犯罪，同时也侵害了众多不特定消费者合法权益，损害了社会公共利益，依法应承担民事赔偿责任。刑事附带民事公益诉讼起诉人定南县人民检察院的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人廖天华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元（已缴清）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、对被告人廖天华退缴的违法所得170749元，予以没收，上缴国库。 三、扣押到被告人廖天华的作案工具手机二部、电脑主机七台，予以没收。 四、判令被告廖天华于判决生效后十日内支付损害社会公共利益赔偿金341498.19元（已缴清）。 五、判令被告廖天华承担已被扣押的“鼻栓”产品的销毁费用，消除安全隐患（由实际发生的销毁费用为准）。 六、判令被告廖天华于判决生效后十日内通过全国性公开发行的媒体上向社会公众赔礼道歉。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赖晓玲 人民陪审员  叶友青 人民陪审员  陈小军 二〇二一年三月三十一日 书 记 员  张燕珍