河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终679号上诉人（原审被告）：杨文泽，男，汉族，1979年4月22日出生，住址：河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：马玉强、王孝顺，河南轩文律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：王涛，男，汉族，1988年1月6日出生，住址：河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王聪聪，河南豫申律师事务所律师。一般代理。上诉人杨文泽因与被上诉人王涛劳务合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨文泽及委托诉讼代理人马玉强、王孝顺和被上诉人王涛及委托诉讼代理人王聪聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨文泽上诉请求：1、请求撤销河南省罗山县人民法院(2020)豫1521民初3349号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未完成合同约定的工程量，也未对已完成的工作量进行结算，其要求支付149025元的工程款没有事实依据。2020年5月5日，双方签订《工程施工劳务用工承包协议》，约定被上诉人承包罗山县4S店办公楼及周转楼图纸所示全部模板劳务内容。合同签订后，被上诉人未按照图纸要求施工，导致周转楼及4S店基础梁模板严重跑模、轴线严重偏位、楼层超高等质量问题，后续工程无法开展。上诉人要求被上诉人停工整改，但被上诉人拒不整改，并于2020年5月18日全部退场，未办理任何交接手续。截止退场，被上诉人仅完成了周转楼基础工程、营业厅基础工程、营业厅一楼约三分之一的工程量，且遗留大量需要返工的工程。被上诉人完成的工程没有经过竣工验收，双方对工程量及工程质量都存在争议，未进行工程结算。上诉人在2020年8月13日写的价款单，是根据合同约定计算的工程款，并不是双方根据实际完工情况的结算单。而且该价款单第三项营业厅一层930平方米中，被上诉人只完成了其中约三分之一的工程量，剩余工程由上诉人自行完成，该部分花费56240元不应算作被上诉人的工程价款。被上诉人未提交证据证明工程已经验收合格并经过正式结算，其请求支付149025元的工程款没有事实和法律依据。二、被上诉人因工程质量给上诉人造成重大损失，应当从工程款中进行扣除。根据协议第三条第一款规定：若在检查中发现施工质量技术问题，乙方无偿返工，因返工所造成的人工材料费用均由乙方承担。协议第三条第二款规定：乙方必须按图纸和甲方下达的相关变更通知单，严格按规范要求施工，确保工程质量，若发生重大质量问题，根据相关部门鉴定核实为准，乙方施工不当造成的，由乙方赔偿因此造成的一切经济损失及承担相关法律责任，并按国家有关规定处理。在合同履行过程中，因被上诉人的原因导致上诉人受到以下重大损失：1、2020年5月9日，因周转楼基础梁模板严重跑模、轴线严重偏位，被罚款20000元；2、2020年5月3日，4S店基础梁模板严重跑模、轴线严重偏位，被罚款5000元；3、因被上诉人施工失误，导致工程偏移严重、层高超出，上诉人进行返工整改花费30000元；4、营业厅一层工程中，被上诉人中途退场，上诉人自行完成剩余工程花费56240元。上述第一、二、三项均是由于被上诉人的原因导致上诉人遭受的损失，根据合同第三条约定及《合同法》六十六条规定，上诉人有权从工程款中扣除，第四项是由上诉人完成，不能算作被上诉人的工程量。三、一审法院按照比例划分工程款没有任何法律依据，且显失公平。本案属于合同纠纷，关于合同价款的支付应根据双方约定和合同履行情况来综合确定。被上诉人在履行合同中存在严重违约行为，导致作为合同相对方的上诉人受到重大损失，一审中上诉人已经提供了罚款单、照片、施工日记、证人证言等证据予以证实。且被上诉人并未提交已完成的工程量清单和结算单，无法证实应付工程款金额，一审法院按照合同约定价款划分比例，不符合本案实际情况，请二审法院予以纠正。综上，上诉人认为双方未进行结算、上诉人的损失应予以扣除、按比例划分工程款显失公平，特提出上诉，请求二审法院依法公正判决。被上诉人王涛辩称：一、上诉人向被上诉人出具的结算单视为对双方工程款的结算。被上诉人撤场后，上诉人作为发包方，拒不与被上诉人进行结算，导致被上诉人连工人工资都发不出来。在被上诉人的软磨硬泡之下，上诉人才向被上诉人出具了一份结算单。虽然没有工程量结算，但是该结算单明确载明了应当支付的工程款，但是对三部分扣款没有事实和法律依据，故不应当得到支持。被上诉人撤场后，由于上诉人的原因，继续在被上诉人施工的基础上继续施工，现工程已经完工。视为已经验收合格。二、造成工程质量原因是由于上诉人的原因造成的。被上诉人只是负责劳务部分，上诉人现场安排的有监理，被上诉人的每一道工序都要经过监理验收合格后才能进行下一道。庭审中被上诉人提交的录音，上诉人的现场负责人也表示“不要声张，继续盖”，被上诉人才按照其现场负责人的要求继续盖。即使工程偏离图纸，也是由于上诉人的过错造成的，与被上诉人无关。关于整改费用，被上诉人撤场后，上诉人并没有要求整改，而是继续施工，实际上，只是工程比正常层高高出几公分，后续是可以经过调整的。经被上诉人了解，被上诉人走后，上诉人并没有组织整改，而是直接接着施工的。具体施工人员联系方式被上诉人提交了法庭。三、本案的过错方是上诉人，是由于上诉人监管不力造成的，被上诉人作为劳务施工方，只能听从现场监理的指挥。被上诉人只发放工人工资就将近十万元，一审法院判决工程款96866.25元，勉强能让被上诉人支付工人工资。王涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告杨文泽支付下欠原告工程款149025元及利息(按照贷款基准利率支付自2020年8月13日至偿清之日止)；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：被告杨文泽承包罗山县4S店办公楼及周转楼工程。2020年5月5日，原告从被告处承包该工程的木工工程劳务工程部分.双方签订了《工程施工劳务用工承包协议》，协议约定：乙方(王涛)承包方式为：包工不包料，包质量，包安全生产，包文明施工，包工程工期等。工程造价：4S店三层楼按图约标识的建筑面积每平方85元，4S店基础算一半面积。六层的周转楼按图纸标识的建筑面和每平方75元。原告工程做了一部分后，双方协商解除承包合同，经原告屡次要求，被告于2020年8月13日向原告出具了结算单，应当支付的工程款149025元，但是被告无任何缘由扣除了一部分费用，原告对此不予认可。原告多次催要，要求被告按149025元支付工程款，但是被告均屡次推诿。综上，为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。一审法院认定事实：2020年，被告杨文泽承包了罗山县4S店办公楼及周转楼施工工程。2020年5月5日，被告杨文泽将其承包工程中的木工劳务部分交由原告王涛施工，双方签订工程施工劳务用工承包协议。该协议约定：一、工程承包方式：乙方包工不包料，包质量，包安全生产，包文明施工，包工程工期，包小型施工机械、模具等。二、工程承包范围：1、承包罗山县4S店办公楼及周转楼图纸所示全部模板劳务内容。2、材料包括铁丝、钢钉，材料场内运转、制运、制作、安装，校正、加固、拆除整理、施工放线派人配合甲方放线，主线完成后所有柱模线均由乙方负责。3、甲方为乙方施工人员提供住宿用房。但劳保用品安全帽、安全带、雨衣乙方自备。三、1、该工程是合格工程，乙方应做到无条件接受质检站、业主、监理公司及公司上级领导的检查和监督，每道工序结束后，先由乙方自检合格后，在报甲方与乙方共同验收合格后，方可进入下道工序施工。若在检查中发现施工质量技术问题，乙方无偿返工，因返工所造成的人工、材料费用均由乙方承担。2、乙方必须按图纸和甲方下达的相关变更通知单，严格按规范要求施工，确保工程质量，若发生重大质量问题，根据相关部门鉴定核实为准，乙方施工不当造成的，由乙方赔偿因此造成的一切经济损失及承担法律责任，并按国家有关规定处理。四、安全事项：1、乙方必须认真遵守，执行国家安全生产法律法规，技术标准及公司安全生产制度，不得违章操作，不得违反劳动纪律，同时乙方要配备专职安全员，统一协调安全生产工作。不准酗酒、打架闹事、偷盗等，否则男方给予乙方一万元的处罚。乙方必须加强安全文明施工防范措施，教育工人提高安全文明意识，甲方为乙方施工人员购买安全保险。乙方不得雇佣60岁以上工人，否则出现一切后果由乙方自行承担。因乙方工人不遵守安全规范而出现的安全责任事故由乙方自行承担。甲方不承担任何连带责任。五、文明施工：乙方必须严格遵守项目部安全文明施工管理办法，做到施工现场材料堆放整齐，用剩下的材料要收管好、放好，施工完毕后乙方应对钢管、扣件、模板、方木等用具整齐堆放，分类放置做到活完料清，场清。必须听从甲方现场管理人员安排、指挥，现场必须无条件听众建设方管理安排、指挥，有意见下班后乙方负责找甲方相关人员解决。否则与建设方发生的任何后果由乙方负责。六、根据建设方的要求的工期从一层起开始计，第一层8天，但模板5天时间，3天必须让钢筋工绑扎梁筋，以后每层5天，2天后必须保证钢筋绑扎。按照甲方的工期要求，不得以任何理由拖延工期，如雨天和不可抗力因素工期顺延。如乙方不能按质完工，乙方必须组织工人加班加点施工，如拖延工期按业主与甲方所签订的合同罚款金额的30%在当期工程款中扣除。2、如因乙方人员配备不足不能满足工程要求，甲方有权解除与乙方签订的承包协议，乙方无条件退场，待工程全部竣工后只支付乙方完成工程量的50%。七、工程造价：4S店三层楼按图纸标识的建筑面积每平方米85元。4S店基础算一半面积。六层的周转楼按图纸标识的建筑面积每平方米75元(基础算一半面积)。八、付款方法：1、4S店三层办公楼封顶已完成付工程款80%，余款待三个月内付清。2、乙方在施工现场必须配备一名专职负责人，合同承包人必须每天到现场指挥施工。乙方不得将甲方支付的人工工资挪作(做)它用，若发生有拖欠农民工资导致工人上访，经调查属实，男方有权扣留乙方的工程款并代发乙方工人工资，并追究乙方的法律及经济责任。九、乙方不得将该工程转包给第三方，从中收取差价，否则甲方有权终止合同。十、乙方就材料合理使用，不得浪费，不允许大料小料、长料短用，第一次发现提醒警告，第二次发现罚款2000元。十一、未尽事宜，甲乙双方协商解决。合同签订前，原告已组织工人进场，合同签订后，原告王涛组织人员进行了施工。在施工过程中，出现基础梁模板跑模，轴线偏位、电梯模板、轴线以及楼层高度不符合图纸要求，对出现问题需返工双方没能达成一致协议，原告在与被告没有交接的情况下停止施工，合同未能继续履行。经原告催要，被告杨文泽于2020年8月13日向原告出具施工价款清单，并且被告杨文泽在该清单中单方扣除相关费用。清单载明：“周转楼基础778平方米，按一半计算389×75=29175元，29175-20000=9175元，下进9175元(玖仟壹佰柒拾伍元营业厅基础960平方米，按一半面积计算，480×85=40800元(肆万零捌佰元)，基础扣除伍仟元，下进叁万伍仟捌佰元正(整)营业厅一层930平方米9300×85=79050元，9175元+35800元+79050元=124025元，扣除用152×370=56240元，124025元-56240元-30000元=37785元，3(叁)万是整改费用，下进叁万柒仟柒佰捌拾伍元(33785元)，落款杨文泽2020年8月13日”。该清单扣除费用被告杨文泽解释为：施工不合格导致被发包方罚款25000元，因施工不合格需整改，整改费用30000元，因原告不配合整改，导致被告从别处请来工人后续加固花去56240元费用。被告杨文泽诉讼中向法庭提供租赁设备票据一份，拟证明因原告拒不整改且擅自离场，导致工期延误其他项目无法往下继续进展，导致建筑设备租赁时间延长，造成损失26539元。对上述所列扣除费用原告王涛不予认可。上述事实，双方身份证复印件、原告与被告签订的工程施工劳务用工承包协议、被告杨文泽草拟的工程款支付明细、罚款通知单、施工日记、当事人陈述笔录等证据在卷佐证，并经本院开庭质证与审查，可以采信。一审法院认为：依法成立的合同对当事人双方均具有拘束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。本案案由是工程施工劳务合同纠纷还是建筑工程施工合同纠纷是本案争议的焦点之一，其二被告对原告施工款项是否应予扣除以及如何扣除也是本案争议的另一个焦点问题。工程施工劳务合同与建设工程施工合同的区别在于建设工程施工合同的标的是建设工程，承包单位完成工程的内容包含原材料，设备、管理，如若分包是应经过业主的许可和同意。工程施工劳务合同的标的系工程中的劳务，即提供劳动力，涉及的内容是劳务作业，由承包人直接负责管理，对施工作业资质没有特别要求。从本案双方当事人签订的合同内容、原材料及设备的提供、原告对施工的管理方式以及原告退场后被告另行找人施工的证人证言等内容可以看出，本案应为工程施工劳务合同纠纷。被告杨文泽认为本案应定性为建筑施工合同纠纷的辩称理由不符合法律规定，本院不予采纳。本案从被告杨文泽向原告王涛提供的清单可以看出，原告王涛按约定的已施工的工作量计算劳务报酬应为149025元，因原、被告均不具备施工资质，原告的施工人员没有按施工图纸要求施工，被告监工没有尽到应尽的监理职责，导致其完成的工作内容与图纸要求出现偏差，以致发包方以此要求罚款及返工。双方就返工问题没能达成一致协议，在没有交接的情况之下原告离场。现因原告提供劳务施工的木工工程部分现已完成，双方没交接记录，返工工程量及损失已无法再行鉴定，原告对扣减部分又不予认可。本院认为对原告提供施工的劳务成果不符合约定导致的损失，双方均应承担一定的民事责任，结合本案的客观实际情况，本院酌定原告按其施工款149025元承担35%的民事责任，即款52158.75(149025元×35%)，较为公平合理，故原告王涛还应从被告杨文泽处应得施工报酬为96866.25元(149025元-52158.75元)。现原告持据要求被告杨文泽支付下欠施工款，合理部分，本院依法予以支持，要求被告杨文泽支付下欠工程施工劳务报酬款利息，利息从起诉之日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告辩称原告施工工程质量不合格，导致后续施工难度加大，造成返工损失、罚款损失，要求驳回原告诉讼请求，因原告组织人员进行了实际施工，交付了部分工作成果，被告杨文泽理应支付相应的报酬。故被告杨文泽要求驳回原告诉讼请求的辩称理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨文泽于本判决生效之日起十日内给付原告王涛工程施工劳务报酬款96866.25及利息(按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(1年期)计算，自2020年11月12日起计算至欠款付清之日止)；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1640元，由被告杨文泽承担1000元，原告王涛负担640元。二审中，上诉人杨文泽提供罗山八方租赁站、曾庆福、吕佩军证明各一份，拟证明其为被上诉人王涛垫付工人工资款共计5262元，应予扣除。被上诉人王涛未提交新证据，对杨文泽提供的该三份证明的真实性不予认可。鉴定罗山八方租赁站证明上未有书写人签名和加盖印章、曾庆福和吕佩军未提供身份证，其真实性无法核实，来源不清，本院不予采信。本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点：一审判令上诉人杨文泽支付被上诉人王涛劳务报酬款96866.25元是否适当？经查：上诉人杨文泽与被上诉人王涛均认可被上诉人王涛组织案涉工程劳务施工，且双方签订有“工程施工劳务用工承包协议”予以佐证。根据双方庭审陈述可确定：案涉工程施工中，双方因施工质量发生争议，导致工程施工未完工而被上诉人王涛撤离施工。上诉人杨文泽在被上诉人王涛撤离施工后，在未与被上诉人王涛结算已施工劳务报酬款或鉴定、拍照留存等保全措施的情况下，组织他人继续施工完毕，失去对被上诉人王涛已施工的工程量予以鉴定的条件。对此，被上诉人王涛诉讼时提交上诉人杨文泽亲笔书写的结算工程量及价款单系认定双方争议劳务报酬款的唯一证据。该结算单系上诉人杨文泽亲笔出具，被上诉人王涛只认可结算单上已施工的工程量和劳务报酬款，不认可扣款，且双方难以达成一致意见。基于此，原判根据该结算单和双方庭审陈述意见，酌定判令上诉人杨文泽按照被上诉人王涛认可的劳务报酬款金额中的35%作为扣款补偿损失并无不当。对于上诉人杨文泽上诉称其为被上诉人王涛垫付工人工资款5262元应予扣除问题，鉴于被上诉人王涛不认可，且无其他证据予以印证，本院不予支持。综上，上诉人杨文泽的上诉理由和请求不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3280元，由上诉人杨文泽负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  彭 晨二〇二一年三月二十五日法官助理黄涛书记员刘唱