贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终371号上诉人（原审原告）：安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会，地址：安顺市西秀区塔山西路与西水路交汇处100米。负责人：王松茂，系该业主委员会主任。委托诉讼代理人：陈麒，男，1975年3月24日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：安顺市翠绿物业管理有限责任公司，住所：贵州省安顺市西秀区中华西路两可间翠麓大厦，统一社会信用代码：91520402580657243R。法定代表人：汪荣，系该公司执行董事。上诉人安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会与被上诉人安顺市翠绿物业管理有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案的法律关系应认定为侵权纠纷，即被上诉人在未经许可的情况下，私自在上诉人所在小区从事收取停车费的工作并谋取不当利益，对上诉人的全体业主合法权益造成侵害，故本案的纠纷应为侵权纠纷。上诉人在一审起诉书中主张要求被上诉人立即移交2020年5月14日以后占用原告公共区域经营收益的相关费用，并撤离小区也印证了该案件的性质为侵权纠纷，即物权法上的停止侵害，排除妨碍。二、一审判决贸然采信翠麓房开所作的“答复”而不是采信官方—安顺市自然资源局出具的《安顺市自然资源局关于翠麓大厦宗地图红线内用地情况的说明》偏离了案件的客观事实，应予纠正。1、一审法院对于双方争议的翠麓大厦门口停车场的归属并未到现场进行勘验，而是贸然采信翠麓房开所作的“答复”在本案中应属于证人证言，但其与本案审理有相关的利害关系，故其所作的“答复”不排除有虚假的可能。同时，除了此“答复”外，再无其他证据能够证明其答复的内容的真实性。2、安顺市自然资源局出具的《说明》载明：“《国有建设土地使用证》［安国用（2005）第××号］”和《国有建设土地使用证》［安国用（2005）第037号］合并的附图《宗地图》（宗地代码520402007011ＧＢ00006）红线范围内用地属翠麓大厦项目用地，从该《说明》的内容来看，在红线范围内14797.13㎡的用地属于项目用地，且该项目的房屋均已销售给各位业主，故该项目用地理应成为小区业主共有。3、红线范围内的土地为全体业主的公摊部分面积，应为业主共同共有。被上诉人在与小区业主委员会解除《物业服务合同》后，就应该搬离小区。但其不仅未搬离，在未得到任何授权的情况下，占用红线范围内的土地从事收取停车费的工作赚取不法利益，侵害了全体业主的合法权益，理应停止侵害，赔偿损失，但是一审法院并未查明被上诉人在此收取停车费的相关法律依据，被上诉人也未提供相关依据证明其有权在此收费的相关材料。三、本案证据清楚，证据充分，但是一审法院却以“原告提交的证据不能证明其主张，应当承担不利后果”为由驳回上诉人的诉讼请求系主观认识错误。安顺市自然资源局出具的《说明》已经将本案的事实说得很清楚了，即红线范围内的用地属于项目用地，那么就应归全体业主所有。但是一审法院却认为该份证据不能证明争议的停车场为小区业主的公共区域，那么，如果不是，该部分区域到底属于谁所有呢？是否有相关的产权依据？很显然，一审法院回避了该问题，采信了翠麓房开的答复，但是仅仅有答复又无其他证据支撑，在这种情况下，上诉人认为，为慎重起见，法院应当到争议的现场地块进行勘验，对照宗地图测量后就可以得出结论。综上，一审对本案认定的事实存在偏差，导致判决结果出现错误，现恳请二审法院依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。被上诉人安顺市翠绿物业管理有限责任公司未答辩。原审原告安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会向一审法院诉讼请求：一、判令被告立即搬离麓大厦小区，并向原告移交本小区下列材料：1、业主档案资料，2、业主及房屋面积清册，3、各种建筑图纸（竣工总平面图、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料）。4、电梯等设施设备及其安装、使用、维护保养和验收等技术资料、随机文件及使用和保养说明书、日常维修、检测记录文件等。5、物业质量保证文件和物业使用说明书文件，6、物业管理所必须的其它资料。7、入驻前期时由房开商提供的各类设施设备，8、物业共用部位、共用设施设备。9、物业维修费购置的修缮物资。10、业主提前预缴但尚未提供服务的费用,(车辆秩序费、装修押金、物业管理(服务)费、代收的各种能源费、押金,以及应归全体业主所有的公共收益和账册等)。11、物业管理用房交接。12、其他物业管理相关应予交接的物资。二、判令被告立即移交2020年5月14日以后占用原告公共区域经营收益的相关费用(包括但不限于停车费、物业服务费、维修基金费)。三、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月15日,原告与被告签订了为期三年的《物业服务管理合同》,聘请被告位于安顺市西秀区提供物业服务，合同履行期限从2017年5月15日起至2020年5月14日止。原告于2019年11月至12月采用书面征求意见形式，向业主询问是否更换翠绿物业。2020年3月20日，原告向被告发出《安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会2020年不再续聘安顺市西秀区翠绿物业公司责任公司告知书》，告知：一、请翠绿物业做好于2020年5月14日退出当前物业管理区域（翠绿大厦小区）的充分准备。二、请翠绿物业在2020年5月14日前继续履行物业管理职责；若因履行不到位造成的不良影响和一切损失由翠绿物业自行承担。三、请翠绿物业严格按照《贵州省物业管理条例》第五十八条规定做好移交准备工作。2020年5月24日，原告与尚庭物业公司签订的物业服务合同。2020年6月20日，原告又向被告发出《关于请物业公司办理项目交接事宜的函》，请被告移交小区物业的相关资料及设备。后被告向原告移交了已接房业主的基本信息及电梯资料、小区消防设备等。庭审中，原告认可被告已经移交物管用房及小区业主资料及电梯资料等，故对其诉讼请求的一项的第1-11及第二项诉请放弃，只要求第一项诉讼请求第12项中被告应交接的其他物资即被告移交被告翠麓大厦门口停车场，原因是该停车场系占用翠麓大厦小区业主的公共区域。审理中，一审法院向翠麓大厦的开发单位翠麓公司调查，翠麓大厦前贵州银行、贵阳银行等门口的地上停车场是否属于翠麓大厦业主的公共区域，其回函答复：我公司开发建设的“翠麓大厦”小区外围停车场（贵阳银行、贵州银行至阿玛施门前）约两千余平方米,该部分为我公司代建的城市建设道路,非业主公共区域。目前由于该部分竣工验收工作未完善,尚未移交给政府部门,暂由安顺市翠绿物业管理有限责任公司代管,待验收工作完成后将移交政府部门管辖。一审法院认为：原告以其与被告的物业服务合同解除后，被告应移交占用翠麓大厦小区业主公共区域作为的停车场，故本院的争议焦点是翠麓大厦门前贵州银行、贵阳银行至阿玛施门面前的地上停车场是否属于翠麓大厦小区业主的公共区域。从原告提交的证据及安顺市自然资源局关于翠麓大厦宗地图红线内用地情况的说明、安国用（2007）第××号、安国用（2005）第××号国有土地所有权证附宗地图等，只能说明（宗地代码520402007011ＧＢ00006）宗地图上红线范围内属于翠麓大厦项目用地，但是不能证实位于翠麓大厦贵州银行、贵阳银行至阿玛施门面前的地上停车场属于翠麓大厦小区业主的公共区域，而翠麓公司向本院调查回复：翠麓大厦小区外围停车场（贵阳银行、贵州银行至阿玛施门前）约两千余平方米,该部分为该公司代建的城市建设道路,非业主公共区域。目前由于该部分竣工验收工作未完善,尚未移交给政府部门,暂由安顺市翠绿物业管理有限责任公司代管,待验收工作完成后将移交政府部门管辖。综合上述证据，本院认为翠麓大厦门前的地上停车场为翠麓大厦小区业主的公共区域证据不足。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告诉请被告翠绿公司移交位于翠麓大厦门前的地上停车场的诉讼请求，本院不予支持。原告诉请要求被告移交2020年5月14日后翠麓大厦门前的停车费、物业服务费、维修基金费等的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，二审围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一、本案应当为物业服务合同纠纷或是侵权纠纷。本案的基础法律关系是因上诉人与被上诉人签订的《物业服务管理合同》而产生的纠纷，一审法院将本案定性为物业服务合同纠纷并不无不当。第二、上诉人以其与被上诉人的物业服务合同解除后，被上诉人应移交占用翠麓大厦小区业主公共区域作为的停车场，故本案争议焦点是翠麓大厦门前贵州银行、贵阳银行至阿玛施门面前的地上停车场是否属于翠麓大厦小区业主的公共区域。上诉人提交的证据及安顺市自然资源局关于翠麓大厦宗地图红线内用地情况的说明、安国用（2007）第××号、安国用（2005）第××号国有土地所有权证附宗地图等，只能说明（宗地代码520402007011ＧＢ00006）宗地图上红线范围内属于翠麓大厦项目用地，但是不能证实位于翠麓大厦贵州银行、贵阳银行至阿玛施门面前的地上停车场属于翠麓大厦小区业主的公共区域，而翠麓公司向一审法院调查回复：翠麓大厦小区外围停车场（贵阳银行、贵州银行至阿玛施门前）约两千余平方米,该部分为该公司代建的城市建设道路,非业主公共区域。目前由于该部分竣工验收工作未完善,尚未移交给政府部门,暂由安顺市翠绿物业管理有限责任公司代管,待验收工作完成后将移交政府部门管辖。综上所述，一审法院认为翠麓大厦门前的地上停车场为翠麓大厦小区业主的公共区域证据不足，判决驳回安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会的诉讼请求正确，本院予以维持。第三、上诉人安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会申请本院调取一审卷宗里提供的综图，因该综图系一审时上诉人一方申请法院开具调查令调取，并提交一审法院庭审质证，其对该综图内容已知，其申请已构成重复申请，本院依法不予准许。综上所述,安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费100元,由上诉人安顺市西秀区翠麓大厦业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 宋 颂审判员 朱俊蓉审判员 董伟才二〇二一年三月二十五日法官助理周婷书记员杨彤