河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终558号 上诉人（原审原告）：孟祥东，男，1978年12月6日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：张站瑞，衡水市桃城区金盾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河北博宏房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区槐安西路260号乐橙商务广场C座1603室。 法定代表人：李芹玲，总经理。 委托诉讼代理人：柴冠华，河北锦途律师事务所律师。 上诉人孟祥东因与被上诉人河北博宏房地产开发有限公司（以下简称博宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月15日开庭进行了审理。上诉人孟祥东及其委托诉讼代理人张站瑞、被上诉人博宏公司的委托诉讼代理人柴冠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟祥东上诉请求：1.撤销衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初2970号民事判决，判令博宏公司给付孟祥东工程款1549552元，并支付利息至起诉日117960元，以后利息计算至该款付清止；2.一、二审诉讼费用由博宏公司承担。上诉理由：孟祥东虽然与博宏公司没有书面合同，但已形成事实上的建筑工程施工合同关系，一审中孟祥东提供的工程量核对清单足以证明孟祥东对博宏公司开发的楼房进行施工，也能证明工程量，一审法院以没有载明支付主体而驳回孟祥东的诉讼请求严重错误。博宏公司与案外人江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，桃城区法院作出（2016）冀1102民初6163号民事判决，该判决已经认定中厦公司于2015年初在博宏公司开发的项目工地撤场，判决查明的工程量也是2015年初之前的，中厦公司在2015年初撤场是不争的事实。中厦公司撤场后，博宏公司将剩余公司进行发包，孟祥东以个人名义进行施工，没有再以衡水双龙建材有限公司（以下简称双龙公司）名义进行施工，施工的工程量均是2015年4月份以后的，与中厦公司没有任何关联。孟祥东与博宏公司工作人员达成口头协议进行了施工，工程受益人也是博宏公司，博宏公司应支付孟祥东工程款。孟祥东虽然在2013年是双龙公司法定代表人，在中厦公司撤场前的工程是由双龙公司施工，且向中厦公司申报债权也是双龙公司，并不是孟祥东，基于此造成双龙公司申报债权时错误，双龙公司撤回了债权申报。一审法院认定孟祥东申报了债权是错误的，也混淆了孟祥东实际施工的事实。孟祥东提交的工程量核对清单是在公安、人社、住建局相关机关监督下经孟祥东与博宏公司核对，博宏公司打印出具的，博宏公司已经签字确认了孟祥东的工程款，虽然有中厦公司人员签名，但这只是形式需要，中厦公司已经撤场，对以后的工程量是由孟祥东与博宏公司核对的，虽然没有载明支付主体，但从事实上能判定博宏公司是该工程款的支付主体。综上，中厦公司撤场后，孟祥东为博宏公司进行施工，相应工程款应由博宏公司支付。一审判决结果错误，请求二审法院撤销一审判决，判令博宏公司给付孟祥东工程款及利息。 博宏公司答辩称：一、孟祥东与博宏公司既没有签定书面合同，亦没有形成事实上的建筑施工合同。一审中孟祥东曾给中厦公司管理人提交了一份2017年8月17日的《在水一方农民工工资核对情况》，上面是中厦公司负责人刘家志与孟祥东签字确认的，博宏公司并没有在上面签字，这就足以证明被上诉人与上诉人无合同关系。直到2017年12月28日在住建局、人社局、公安局等部门的协调下，博宏公司的工作人员才在《孟祥东班组2015年4月至2016年10月份完成工程量及支付工程款核对情况》上签字，该份材料主要是由于该笔农民工工资要从博宏公司的农民工保障金账户上划走并发放，故人社局、住建局等部门才要求博宏公司到场签字。该份材料上签字的人员主要有孟祥东、中厦公司负责人、博宏公司工作人员、住建局负责人、人社局负责人、公安局负责人等，但这不能说明博宏公司与孟祥东有合同关系，而且上面明确写着甲方博宏公司已支付（代付）工程款65万元整字样。二、中厦公司虽然撤场，但博宏公司与中厦公司并没有解除施工合同，中厦公司与博宏公司的合同是在2017年9月18日（2016）冀1102民初6163号民事判决生效后才解除的，而在博宏公司与中厦公司解除合同前，中厦公司从未与双龙公司解除过《施工承包合同》，孟祥东称中厦公司撤场后，博宏公司将剩余工程进行发包显然是不成立的。中厦公司撤场后，博宏公司一直与中厦公司沟通，希望他们进场继续施工，2015年5月5日应中厦公司的要求向双龙公司转付30万元工程款，2015年7月7日曾向中厦公司支付过80万元预付工程进度款，2015年12月22日向中厦公司支付1.26万元工程款，这些款项均是希望能帮助中厦公司尽快复工。孟祥东之所以继续施工，是由于中厦公司曾答应支付给孟祥东作为法定代表人的双龙公司工程款，而且已实际支付了工程款，而不是博宏公司与孟祥东之间已达成新的施工合同。二、孟祥东关于“向中厦公司申报债权的是双龙公司”的表述与事实不符。双龙公司从未向中厦管理人申报过债权，倒是孟祥东曾于2019年8月26日向中厦管理人申报过债权，具体详见《江苏中厦集团有限公司管理人债权审核一览表》、2020年8月27日管理人给桃城区法院的《回复函》及2021年2月21日的《江苏中厦集团有限公司管理人第一次债权人会议之后主要工作汇报》。三、2017年8月17日《在水一方农民工工资核对情况》上明确写的是中厦公司欠孟祥东工程款，而非博宏公司欠工程款，而且上面仅有孟祥东与中厦公司的人员签字，并没有博宏公司的签字，这就足以说明孟祥东与中厦公司一直保持合同关系，他们之间的施工合同并未解除。2018年4月18日《衡水市“清欠办”关于张守桥班组投诉衡水在水一方项目江苏中厦集团公司拖欠工人工资的情况汇报》已经非常清楚的写出了博宏公司只是替中厦公司垫付农民工工资，2015年5月5日博宏公司应中厦公司的要求向孟祥东为法定代表人的双龙公司转付30万元工程款，也足以说明双龙公司一直与中厦公司存在合同关系，该合同并未解除。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 孟祥东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付工程款1549552元并支付利息至原告起诉之日为117960元，之后利息计算至款项付清之日止；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月16日，双龙公司与中厦公司在水一方项目部签订施工承包合同一份，约定双龙公司为中厦公司承建的在水一方项目进行外墙保温施工。孟祥东系当时双龙公司的法定代表人，刘家志系上述合同中甲方中厦公司在水一方项目部负责人。 博宏公司诉中厦公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年9月18日作出（2016）冀1102民初6163号民事判决书，判决解除博宏公司与中厦公司就“在水一方”项目18#、20#、21#、22#、34#号住宅楼及3#、5#、9#车库所签订的《建设工程施工合同》及全部补充协议，并判决中厦公司给付博宏公司违约金925万元以及经济损失1050万元。该裁判文书已发生法律效力。 2017年12月28日，经博宏公司、中厦公司、住建局、人社局、公安局和农民工班组在博宏公司物业楼二楼办公室现场核对查明：孟祥东保温班组72名民工于2015年4月份开始在桃城区在水一方项目工地施工，2016年8月份完工，共完成工程量2509522元（清单附后），包工包料。截至目前，甲方博宏公司已支付（代付）工程款65万元整，未扣除后期维修费用。孟祥东确认目前共拖欠工程款1859552元（含工人工资650843元，其他为材料款）。孟祥东保证配合甲方完成所施工工程的各项验收工作。孟祥东、博宏公司工作人员李士雄、中厦公司在水一方项目部工作人员刘家志以及其他参与核对人员均在该核对情况说明上签字确认。2017年12月28日，孟祥东签字确认的在水一方工地孟祥东外墙保温班组2015年4月（包括4月）以后工程量载明：在水一方20号楼、21号、22号、34号楼、18号楼外墙保温总工程量为4141285元，其中2015年4月以后工程量为2629552元（应减12万元）。 2019年4月22日，中厦公司进入破产清算程序，2019年8月26日原告孟祥东向中厦公司进行了债权申报，债权申报表载明的申报债权情况事实及证据为：2013年4月16日，孟祥东与中厦公司签订在水一方外墙保温施工合同，申报人依约完全履行了合同，但被申报人严重违约。申报人在水一方施工工程款总计4141285.2元，已收到工程款2126000元，中厦公司还欠申报人孟祥东本金2015285元，利息823580元。并载明附证据名称为：施工合同1份，在水一方农民工工资核对情况1份，中厦公司衡水在水一方项目（刘家志）工程款对账单1份，中厦公司在水一方项目部核对在水一方外墙保温工程量单1份。2020年1月2日，孟祥东撤回了债权申报资料，并注明已收到债权申报材料原件。 一审法院另查明：本案审理过程中，孟祥东申请一审法院调取2017年其在衡水市所做询问笔录，经函告衡水市公安局请求协助调取上述证据材料，2020年3月31日衡水市公安局电话告知所要调取笔录的案件尚处于侦查阶段不予调取，经询问案件名称为“江苏中厦集团有限公司拒不支付工人工资案”。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，本案中原、被告未就涉案工程签订施工合同，孟祥东主张博宏公司给付工程款，仅提交了孟祥东班组2015年4月至2016年10月份完成工程量及支付工程款核对情况清单，上述清单有孟祥东、博宏公司工作人员以及中厦公司工作人员的签字确认，未载明具体的工程款支付主体。上述工程量完成及付款清单系在相关部门的协调下为解决农民工工资而形成，博宏公司作为涉案工程的总发包方、中厦公司作为承包方在清单上签字符合常理。孟祥东称其主张的外墙保温的工程款系中厦公司于2015年初撤场后的款项，但博宏公司提交的工程款支付申请表中载明2015年7月4日中厦公司石家庄第一分公司仍向博宏公司申请预支工程款；2015年8月14日中厦公司与双龙公司达成转付工程款协议书，要求博宏公司将工程款直接支付给双龙公司。（2016）冀1102民初6163号民事判决书载明的“中厦公司于2015年初撤场”并非判决主文载明的内容，依照博宏公司在本案中提交证据，对孟祥东主张的中厦公司于2015年初撤场不予认定。 关于2017年8月17日有孟祥东以及中厦公司工作人员刘家志签字的在水一方农民工工资核对情况清单，孟祥东否认其向中厦公司破产管理人提交过，并称该清单原件已销毁。依照孟祥东向中厦公司破产管理人提交的债权人申报登记表中载明的附证据名称中记载有在水一方农民工工资核对情况，在孟祥东撤回申报申请书中亦载明已收到申报材料原件。孟祥东的陈述与其债权申报登记表所载明事实不一致，其应承担继续举证的责任。2017年8月17日孟祥东以及中厦公司工作人员刘家志签字的在水一方农民工工资核对情况载明：经核对截止2016年5月，孟祥东已完成在水一方工程量为4141285元，已交工，已收到工程款2126000元，中厦还欠孟祥东2015285元。上述核对情况载明的工程量总价款与2017年12月28日孟祥东班组外墙保温工程量总价款一致，并明确载明系中厦公司欠付孟祥东外墙保温工程款，且标明了欠付工程款的时间段为2016年5月以前，这与孟祥东主张的中厦公司已于2015年初撤场相互矛盾。现博宏公司否认其与原告孟祥东之间的合同关系，孟祥东应就上述两份清单做出合理解释，孟祥东称系人社局认为中厦公司于2015年初撤场，2015年以后其完成的工程量应由博宏公司付款，但上述内容在2017年12月28日的清单中并未显示，孟祥东应承担继续举证的责任。2015年4月至2016年10月期间孟祥东进行外墙保温施工合同履行过程中，所收到的款项均为博宏公司代付或清欠部门直接在博宏公司农民工工资保证金账户中直接扣划，非博宏公司直接支付。 综上，孟祥东主张博宏公司承担付款责任证据不足，不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 驳回原告孟祥东的诉讼请求。案件受理费19808元、保全费5000元，由原告孟祥东负担。 本院查明：一审庭审结束后，一审法院函请中厦公司破产管理人，要求其对博宏公司提供的孟祥东签字的债权申报书、债权人申报登记表、工程量清单、证明三份是否为孟祥东提供进行核实。2020年8月27日，中厦公司管理人书面回复：孟祥东于2019年8月26日向中厦公司管理人现场申报了债权，申报债权本金1715285元、利息823580元。2020年1月2日，孟祥东委托张志浩向管理人现场申请撤回了债权申报。中厦公司破产管理人制作的债权审核一览表中，没有载明双龙公司为债权人。二审庭审中，博宏公司向本院提交了中厦公司破产管理人制作的第一次债权人会议之后主要工作汇报及中厦公司债权审核一览表，同样证明孟祥东认可中厦公司欠其工程款、其向中厦公司管理人申报债权又撤回的事实。 一审法院对博宏公司和中厦公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2016）冀1102民初6163号民事判决中，查明博宏公司对中厦公司撤场后将剩余工程对外发包，涉及剩余工程款1599100元，其中并不包括外墙保温工程。 本院对一审法院查明及认定的其他事实予以确认。 本院认为，中厦公司作为中承包人承建博宏公司开发的衡水在水一方住宅小区部分工程后，将其中五栋住宅楼的外墙保温工程分包给孟祥东为法定代表人的双龙公司，诉讼双方对此均无异议，本院予以确认。 孟祥东主张中厦公司于2015年初撤场后，博宏公司以口头协商方式与博宏公司另行达成承包协议，博宏公司将剩余外墙保温工程另行发包给自己，博宏公司对此不予认可，孟祥东既不能说清五栋住宅楼外墙保温工程的总工程量，也不能说清剩余工程的工程量。一审法院审理博宏公司与中厦公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2016）冀1102民初6163号民事判决中，对中厦公司撤场后博宏公司对剩余工程另行对外发包，其中并不包括中厦公司承建五栋住宅楼的外墙保温工程。相反，孟祥东与中厦公司工作人员刘家志于2017年8月17日对孟祥东施工的五栋住宅楼外墙保温工程施工情况进行了核对，明确载明“截止到2016年5月，孟祥东已经完成在水一方工程量为4141285元已交工，已经收到工程款2126000元，中厦还欠孟祥东2015285元未支付，其中欠工人工资97万元未支付”。中厦公司进入破产程序后，孟祥东向管理人申报了债权，虽然孟祥东主张是其原来担任法定代表人的双龙公司申报中厦公司撤场前的工程款债权，但该主张与中厦公司管理人函复一审法院的情况不一致，双龙公司也未记载于中厦公司债权审核一览表中。孟祥东签字认可的“债权人申报登记表”载明的工程款总额、已付工程款、欠付工程款数额与2017年孟祥东与刘家志核对的数额一致。基于上述事实，能够认定孟祥东认可中厦公司欠其工程款，其从中厦公司管理人处撤回债权申报的目的在于将剩余工程款的付款责任强加于博宏公司。博宏公司于2017年12月28日经住建局、人社局、公安局协调支付给孟祥东的工程款65万元注明“代付”，且有中厦公司工作人员的签字。2015年年初之后支付的其他工程款均由中厦公司为博宏公司出具转付函，或者由中厦公司与双龙公司签订转付工程款协议书。因此，即使中厦公司主要施工队伍确实于2015年初从在水一方建设工地撤场，中厦公司与博宏公司当时并未实际解除合同，工程施工及支付工程款的行为也没有全部停止。孟祥东关于2015年初之后实际与博宏公司建立了建设工程施工合同关系、工程款应由博宏公司支付的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。 综上所述，孟祥东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19808元，由上诉人孟祥东负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李春蕾 审判员  贡文忠 二〇二一年三月二十二日 书记员  孙华晨