天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1870号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司,住所地天津市南开区东马路129号仁恒海河广场13号楼。主要负责人:李剑云，副总经理。委托诉讼代理人：田程，天津凌宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨富宏，男，1975年4月28日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：杨桂菁（杨富宏之妹），户籍地天津市河北区。被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1988年5月23日出生，住天津市河东区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人杨富宏、刘斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人在商业三者险范围内支付被上诉人杨富宏赔偿款30518.16元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:本案事故车辆在上诉人处投保交强险及商业三者险，但是未投保不计免赔险种，根据保险条例，未投保不计免赔险种且事故责任为主次责任的，需要扣除15%的比例再承担赔偿责任。杨富宏辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。刘斌未作答辩。杨富宏向一审法院提出诉讼请求：1.二被告共同赔偿原告医疗费47699.66元、住院伙食补助费4800元、护理费13257.12元、营养费3000元、误工费20690.1元、交通费399.4元,合计89846.28元；2.诉讼费、鉴定费均由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月25日23时30分许,刘斌驾驶牌照号津ＲＬ××××号奥迪牌小型轿车沿天山路由南向北行驶至事故地点，遇杨富宏步行由西南向东北横过天山路至此，刘斌所驾车辆前部左侧与杨富宏身体接触，造成杨富宏受伤、车辆受损的交通事故，天津市公安交通管理局河东支队万新村大队认定刘斌承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。原告于2018年7月26日至2018年9月11日在中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗共计47天，被诊断为1.闭合性颅脑损伤轻型、2.鼻骨骨折（双侧）、3.鼻中隔骨折、4.鼻中隔偏曲、5.双侧上颌骨额突骨折、6.额窦骨折、7.额窦中隔骨折、8.双侧筛窦、额窦炎、9.肝功能异常、10.双侧眼眶骨折、11.31、32牙外伤、12.面部及全身多发皮肤开放性外伤、13.贫血及14.脂肪肝。原告在审理中，申请就伤残等级、误工期、营养期及护理期进行司法鉴定，后其撤回伤残等级鉴定，经天津医科大学司法医学鉴定中心鉴定，杨富宏误工期为90天、护理期为30天、营养期为60天。被告刘斌驾驶津ＲＬ××××号的小型汽车系其所有，该车在被告平安保险公司处投保交强险及限额1000000元的商业三者险。针对原告诉讼请求，具体分析如下：一、医疗费，原告主张医疗费47699.66元，并提供诊断报告、病案及门诊票据予以佐证，该项主张一审法院予以确认。二、住院伙食补助费，原告主张该项损失为4800元，被告平安保险公司抗辩该病案显示原告住院共计47天而非其主张的48天，故不同意按48天计算。一审法院认为事故发生时间为23:30分，事发当天不应计入期间，故被告平安保险公司该抗辩意见一审法院予以采纳，该项损失为4700元。三、营养费，原告主张营养期60天按每天50元标准计算，该项损失为3000元，并提供司法鉴定意见予以佐证，被告平安保险公司认为营养期时间过长同意按30天计算，经当庭询问被告平安保险公司明确表示不申请鉴定人员出庭接受质询，另平安保险公司未提交其他证据佐证其抗辩意见。故一审法院认为营养期时长为60天并无不当，但结合原告伤情，以每天25元为宜，故该项损失共计1500元。四、护理费，原告主张该损失共计13257.12元，被告平安保险公司辩称家政公司不具备医疗护理的资格且原告未提供护理单位的营业执照、护理人员的身份证件，对护理情况的真实性无法核实，同意按居民服务业标准及司法鉴定意见中载明护理期30天计算该项损失。一审法院认为原告虽提交了家政服务合同书及护理费发票，但未提供护理人员身份信息及家政中心的营业执照等其他证据予以佐证，且其提供发票记载护理时长与合同无法对应，故被告平安保险公司该项抗辩意见一审法院予以采纳，该损失按（45056/365*30）计算为3703.23元。五、误工费，原告主张误工期180天该损失共计20690.1元，被告平安保险公司抗辩，原告仅提供了劳动合同书，该合同上载明自2018年8月1日始，晚于本次事故发生时间，故认为该合同与本案没有关联性，且原告未提供完税证明等其他证据予以佐证，且认为误工期时间过长同意按30天、居民服务业计算该项损失。经当庭询问被告平安保险公司明确表示不申请鉴定人员出庭接受质询，另平安保险公司未提交其他证据佐证其抗辩意见，故就误工期时长的抗辩意见一审法院不予采纳。一审法院认为原告仅提供劳动合同不足以证明其该项主张，故被告平安保险公司要求按居民服务标准计算的抗辩意见一审法院予以采纳，但原告所主张的误工费低于相关规定的计算标准，系其自行处分权利的行为，一审法院予以照准。六、鉴定费，原告主张鉴定费为980元，并提供鉴定费发票予以佐证，鉴定费系因查明案件事实所发生的必要、合理支出，该项主张一审法院予以支持。七、交通费，原告主张该项损失为399.4元，被告平安保险公司辩称同意赔偿原告该项损失150元。原告提交的交通费票据时间与其复查就医时间并不完全相符，故结合其复查次数，一审法院酌定为200元。原告的合理损失为：医疗费47699.66元、住院伙食补助费4700元、营养费1500元、护理费3703.23元、误工费20690.1元、鉴定费980元及交通费200元。一审法院认为，杨富宏、刘斌违反相关交通法规，事故认定其承担事故次要、主要责任，该认定书准确无误，一审法院予以确认。事故车辆在被告平安保险公司处投保交强险及1000000元的商业三者险，被告平安保险公司虽辩称事故车辆未投保不计免赔险种要求扣除15%比例后再承担赔偿责任，保险人提供的格式文本合同中应就免赔率、比例赔付或给付等免除或减轻保险人的条款可以认定为《中华人民共和国保险法》中第十七条第二款规定的免除保险人的责任条款，第十七条规定采用格式条款的，保险人应就采用免除保险人责任的条款，保险人应作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面、口头形式向投保人作出明确说明，未做提示或明确说明的，该条款不产生效力，但至今平安保险公司未向一审法院提交相关证据证明该条款产生效力，故对该抗辩意见一审法院不予采纳。被告刘斌应按责任比例80%对原告的合理损失承担赔偿责任，被告平安保险公司在商业险限额内按80%比例就原告的合理损失承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在交强险限额内一次性赔偿原告杨富宏医疗费10000元、护理费3703.23元、误工费20690.1元及交通费200元；二、本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司一次性赔偿原告杨富宏医疗费（47699.66-10000）*80%计30159.73元、住院伙食补助费4700*0.8计3760元、营养费1500*80%计1200元、鉴定费980*80%计784元；三驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费355元（已减半收取），由原告杨富宏负担102元，由被告刘斌负担253元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应在商业三者险范围内免除15%的赔偿责任。上诉人虽然主张事故车辆未投保不计免赔险种，要求扣除15%比例后再承担赔偿责任，但是在本案一、二审期间并未提供相应的保险合同、投保单等证据证明其主张成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费710元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  刘建奇审判员  张 月二〇二一年三月二十九日书记员  辛 璐