甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）甘30民终52号   上诉人（原审原告）：常青军，男，汉族，现住甘肃省康乐县。   委托诉讼代理人：罗玉琪，甘肃陇达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：甘肃天成建设集团有限公司，住所地甘肃省合作市。   法定代表人：成小军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨可可，男，汉族，现住甘肃省合作市，该公司职工。   委托诉讼代理人：颜鲁桂，女，汉族，现住甘肃省兰州市西固区，该公司职工。   被上诉人（原审被告）：甘肃天成建设集团有限公司甘南合作生态产业园区滨河南路项目部。   负责人：杨鹏飞。   上诉人常青军因与被上诉人甘肃天成建设集团有限公司（以下简称天成公司）、甘肃天成建设集团有限公司甘南合作生态产业园区滨河南路项目部（以下简称天成公司项目部）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省合作市人民法院（2020）甘3001民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人常青军委托诉讼代理人罗玉琪，被上诉人天成公司委托诉讼代理人杨可可、颜鲁桂到庭参加诉讼，天成公司项目部未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   常青军上诉请求：依法撤销甘肃省合作市人民法院（2020）甘3001民初820号民事判决，改判被上诉人归还上诉人沥青材料款20万元，并承担违约金32500元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人提交的杨鹏飞书写的欠条属于恶意串通，损害国家集体或第三人的利息错误。1.谁是第三人？一审认定天成公司项目部没有主体资格，项目部实质就是天成公司设立的临时机构，杨鹏飞的行为实质就是天成公司的行为，所以说上诉人认为这没有损害第三人利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效，但只有特定第三人才是受害人，如果受害人不主张无效，就无法确定第三人受到了损害或必然受到损害。除该特定第三人外的其他人包括恶意串通的合同当事人均不能主张合同无效，该案一审法院已经认定杨鹏飞的行为是天成公司的行为。那么没有第三人，何来损害第三人利益。2.何为恶意串通？恶意串通的构成要件是当事人主观上有恶意，当事人相互之间具有共同的非法目的；当事人之间互相串通，当事人之间在动机、目的、行为以及行为的结果上达成一致，共同实现非法目的；双方当事人串通实施损害他人的合法权益。本案虽然杨鹏飞写了欠85万元，但又写了已付20万元，实际欠65万元，上诉人从庭前当事人之间的调解直到法庭上的调解均承认实际欠款65万元，被上诉人实际支付40万元，上诉人没有按照85万元索要，而是实事求是的按照65万元计算，何来的恶意串通。3.到底谁在恶意串通？杨鹏飞作为被上诉人的项目负责人，自从工程结束后到上诉人起诉前尚能联系，可上诉人刚说要起诉就联系不上了，被上诉人在开庭时也说联系不上，却能提交杨鹏飞持有的合同书，并且有拉料单（但不提供），而杨鹏飞又不出庭，被上诉人委托的所谓公司职工颜鲁桂参加诉讼，但据上诉人了解，颜鲁桂并非天成公司职工，实为挂靠天成公司承包该工程的黄伟的妻子，给上诉人打款40万元的也是黄伟。二、一审认定双方“协议多写欠款数额，且常青军否认欠条中写的20万元，故该欠条缺乏其他证据相互印证，并损害第三人利益不能作为定案依据”错误。由于上诉人的公司已经注销，且杨鹏飞经过结算写了欠条，并加盖天成公司项目部印章，故上诉人没有必要再保存出库单，可被上诉人却要保存，因为要进行审计报账，一审中被上诉人有出库单但拒不提供，而且，上诉人提出两种可以相互印证的做法，即对施工量聘请有关专家进行评估或者将被上诉人预算报告、审计报告出示给法庭，但是被上诉人也拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应该认定被上诉人承担不利后果。因此上诉人恳请上级法院责令被上诉人提供审计报告、拉料出库单予以确认施工用料以及实际料款。三、一审程序错误。一审中虽然认为天成公司项目部不具备法人资格，但被上诉人天成公司却说项目部与公司无关，公司不是适格主体。一审判决也没有说明杨鹏飞为什么没有参加诉讼，是缺席还是未通知，是怕出席还是有的人不让出现，但不论是出于那种情况，均属程序错误。四、本案适用法律错误。由于本案对认定事实的证据确认错误，且程序错误，从而导致适用法律错误，上诉人认为本案特别应该适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。综上所述，一审认定事实错误、程序错误、适用法律错误，对上诉人不公平，请求二审法院依法公正裁决。   天成公司答辩称，在一审庭审中，常青军提交了杨鹏飞出具的欠条一张，记载：今欠到甘肃鑫德常青军沥青款总计850000元，已付200000元，下欠650000元。根据庭审情况可知，常青军认可在书写该欠条时扩大了债权数额，将剩余欠款多记载了20万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无厉害关系。”本案中，常青军所提交的欠条内容所载剩余欠款系不真实的，其本人也予以认可，且杨鹏飞在出具欠条时随意扩大债权金额，损害了第三人即天成公司的合法权益，故该欠条无效，一审法院有权对无效的、不真实的证据进行认定。另常青军无法提供其他任何能证明其主张的证据材料，根据举证规则，应当承担不利的后果。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回常青军的上诉请求。   常青军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的材料款25万元；2.案件受理费由被告承担。一审庭审中，常青军增加一项诉讼请求：按照合同第八条第一款的约定由二被告承担总价款5%的违约金35000元。   一审法院认定事实：2017年8月7日，杨鹏飞代表天成公司项目部与原告常青军签订了1份《沥青购买合同》。2017年9月2日，杨鹏飞代表天成公司项目部向常青军书写欠条1份，欠条内容为“今欠到甘肃鑫德公司常青军沥青款总计85万元整，已付20万元，下欠65万元。于2017年9月10日前付清，如有违约按下欠款支付5%违约金。”书写欠条时，杨鹏飞与常青军商议将欠款数额写为85万元，实际欠65万元。后天成公司向常青军支付40万元沥青款，常青军以天成公司未支付剩余25万元诉至法院要求维护合法权益。   一审法院认为，天成公司项目部与甘肃鑫德石料加工有限公司（以下简称鑫德公司）签订的《沥青购买合同》合法有效，应受法律保护，由于天成公司项目部无法人资格，故天成公司为本案适格被告。鑫德公司已于2019年9月9日注销，故公司法定代表人常青军为本案适格原告。杨鹏飞代表天成公司项目部出具的欠条因杨鹏飞与常青军商议多写欠款数额，且常青军否认欠条中写的已付20万元，故该欠条因缺乏其他证据相互印证，并损害第三人利益，不能作为定案依据。现常青军未提交其按合同约定实际提供的沥青吨数，其诉讼请求因缺乏相关证据，一审法院不予支持。关于常青军提出按照合同第八条第一款的约定由二被告承担总价款5%的违约金的诉讼请求，因天成公司实际欠款的数额不明，常青军也未提供相关的票据予以证明，故常青军增加的诉讼请求亦不能成立，一审法院不予支持。综上所述，常青军的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：驳回常青军的诉讼请求。案件受理费5725元，减半收取2863元，由常青军负担。   二审期间，常青军向本院提交一份银行卡交易明细，拟证明天成公司向常青军分别于2017年8月16日支付5万元、2018年1月15日支付40万元，共计支付45万元沥青款的事实。天成公司经质证对该证据无异议。本院认为，该法证据当事人无异议，应予认定。天成公司未向本院提交新证据。   经二审审理查明，天成公司分别于2017年8月16日、2018年1月15日向常青军支付沥青款5万元和40万元，共计45万元。一审查明的其他事实与二审查明的事实基本相同，本院予以确认   本院认为，本案二审的争议焦点为：一是天成公司项目部是否为本案适格主体；二是常青军与天成公司之间是否存在合同关系；三是天成公司是否应向常青军支付欠付的沥青款及违约金。   一、天成公司项目部是否为本案适格主体的问题。本院认为，民事主体是有独立的权利能力及行为能力，能够独立承担相应法律责任的公民、法人和其他组织。而天成公司项目部明显不是公民和法人，也不具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定的其他组织的法定条件，且天成公司庭审中否认成立了项目部，故天成公司项目部不是本案适格主体，一审认定并无不当。   二、常青军与天成公司之间是否存在合同关系的问题。天成公司抗辩其与常青军及鑫德公司并未签订任何合同，常青军主张的合同为杨鹏飞假借天成公司项目部名义签订的合同，为杨鹏飞个人行为，且天成公司并未成立该项目部，因此天成公司与常青军不存在合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义签订合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”本院认为，虽天成公司未授权委托杨鹏飞签订合同，也没有证据证明天成公司成立项目部，但在杨鹏飞与鑫德公司签订《沥青购买合同》后，鑫德公司按照合同约定提供了沥青，天成公司认可向鑫德公司法定代表人常青军支付了沥青款。因此，鑫德公司已经履行了合同约定的义务，天成公司也实际使用了鑫德公司提供的沥青并支付了部分款项，双方之间的合同关系成立。因鑫德公司已经注销，故由其法定代表人常青军继承权利义务，向天成公司主张未付沥青款于法有据，应予支持。   三、关于天成公司是否应向常青军支付欠付沥青款的问题。本案中，常青军主张其向天成公司提供了价值65万元的沥青，天成公司已支付45万元，尚有20万元没有支付。而天成公司抗辩认为常青军一审提供的欠条不真实，应不予认定，且沥青款已经结清。本院查明，常青军提供的欠条，故意扩大了欠款数额，不具有真实性，一审法院不予认定并无不当。而天成公司在一审庭审中认可沥青款应该是65万元，其在二审中却推翻一审陈述，主张实际沥青款为60万元左右，已经结清了。本院认为，天成公司对其实际使用常青军提供沥青的款项在一、二审中陈述不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，天成公司在二审中无正当理由推翻其在一审中的陈述，应以天成公司在一审中认可的65万元认定沥青款。关于天成公司抗辩已经向常青军结清了沥青款的主张，根据双方当事人的举证质证情况，有证据证实的已支付款项为45万元，对于天成公司已向常青军支付剩余20万元的抗辩理由，常青军对此予以否认，且天成公司并没有提供支付该20万元款项的相关证据，本院不予采纳，故天成公司应向常青军支付欠付沥青款20万元。   四、关于常青军主张的违约金。本案中，双方在合同第八条违约责任的第2项约定：甲方（天成公司）未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金。因双方约定工程路面铺筑完，双方签证验收后10日内付清全部工程款，现涉案工程已经完工并使用，天成公司拒绝支付剩余沥青款的行为构成违约，应按合同约定承担违约责任，向常青军支付违约金65万元×5%=32500元。   综上所述，常青军主张支付欠付沥青款及违约金的上诉请求成立，本院予以支持。常青军主张天成公司项目部承担责任的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销甘肃省合作市人民法院（2020）甘3001民初820号民事判决；   二、甘肃天成建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向常青军支付欠付沥青款20万元；   三、甘肃天成建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向常青军支付违约金32500元；   四、驳回常青军的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5725元，减半收取2862.5元，二审案件受理费5725元，由甘肃天成建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 毅   审 判 员 张海霞   审 判 员 王 龙   二〇二一年三月二十五日   书 记 员 李 艳