贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终140号上诉人（原审原告）：杨文美，女，1964年7月27日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：龚高才（系杨文美丈夫），住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：潘登（系杨文美女婿），住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：息烽县永靖镇人民政府，机构地址贵州省息烽县永阳街道阳光路。负责人：汪璐,系息烽县永靖镇镇长。委托诉讼代理人：尹婕，贵州盾辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄剑，贵州盾辉律师事务所实习律师。上诉人杨文美因与被上诉人息烽县永靖镇人民政府劳动争议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨文美委托诉讼代理人龚高才、潘登、被上诉人息烽县永靖镇人民政府委托诉讼代理人尹婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨文美上诉请求：1、依法撤销贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初1304号民事判决；2、依法改判支持杨文美的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由息烽县永靖镇人民政府承担。事实和理由：杨文美于2007年开始受息烽县永靖镇聘请从事卫生工作，政府为了方便管理，把卫生区域划分为若干段，每段安排了一名管理人员（实际就是带班人员），代为监督该路段的清洁卫生，工资和其他清洁工人一样多，在2011年以后，带班人员的工资每月才比一般清洁工人多250元做为管理带班费。杨文美每月工资由息烽县永靖镇人民政府（按本县最低工资标准造册），杨文美和环卫工人亲自到息烽县永靖镇人民政府签名盖章或手印领取。2008年，息烽县永靖镇人民政府与杨文美签订了一份卫生清扫保洁管理承包合同（该合同明确约定一年一签），后一直没有与杨文美签订过任何方面的合同，至今，息烽县永靖镇人民政府以此为由拒不承认与杨文美存在事实劳动关系。为此，杨文美于2018年6月20日向息烽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确认事实劳动关系，息烽县劳动人事争议仲裁委员会以息人仲案字（2018）第23-3号仲裁裁决书确认杨文美与息烽县永靖镇人民政府不存在劳动关系，据此，杨文美认为息烽县劳动人事争议仲裁员会以息劳人仲案字（2018）第23-3号仲裁裁决认定事实不清、适用法律、司法指导意见、政策错误，因此杨文美于仲裁生效15日内（2018年8月24日）向息烽县人民法院提起诉讼，但当时息烽县人民法院未受理，后经多方协调该案于2020年7月17日才立案受理。息烽县人民法院于2020年8月19日和2020年9月28日开庭审理后，错误判决驳回了杨文美的诉讼请求。为此，杨文美不服息烽县人民法院判决，特向贵阳市中级人民法院提出上诉，查明真相支持杨文美的诉求。一、鉴于杨文美以上提出的事实和理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，劳动者至上岗之日起，劳动关系成立。杨文美自2007年上岗以来一直在息烽县永靖镇人民政府主体业务范围的区域清扫保洁。息烽县永靖镇人民政府指定杨文美为片区管理员，并签订了卫生清扫保洁管理承包合同书，杨文美等一直按照息烽县永靖镇人民政府的规章制度，认真清扫保洁，而当时息烽县永靖镇人民政府指定杨文美等为承包管理人后，并没有得到管理费，一直至2010年年底，息烽县永靖镇人民政府从2011年初才给杨文美等加了250元的管理承包费。关于此证据和理由，杨文美等有2007年至2011年工资表为证。息烽县永靖镇人民政府与息烽县劳动争议仲裁庭、息烽县人民法院拒不承认杨文美等与息烽县永靖镇人民政府的劳动关系，那么息烽县永靖镇人民政府从2011年初至2020年6月，为杨文美等增加的250元管理费不能证明杨文美等与息烽县永靖镇人民政府的劳动关系吗?息烽县永靖镇人民政府为了免除和杨文美的劳动关系，不惜利用各种手段，各种借口来排除杨文美与息烽县永靖镇人民政府之间的劳动关系，这就是典型的为了免除自己的法律责任把正常的劳动关系变为劳务派遣。二、杨文美认为：（一）一审法院（仲裁委员会）认定杨文美与息烽县永靖镇人民政府签订的承包合同有效是错误的。1、杨文美与息烽县永靖镇人民政府所签订的为管理承包合同，而非劳务承包合同，管理承包即是杨文美为息烽县永靖镇人民政府的管理（带班人员），每月多250元作为管理费，以此就可以证明息烽县永靖镇人民政府与杨文美劳动关系存在；2、杨文美无签字承包合同的主体资格，所以该《卫生清扫保洁管理承包合同》为无效合同。根据《中华人民共和国劳动法》第十八条之规定，无效部分无效，有效部分有效。（二）一审法院（仲裁委员会）认定息烽县永靖镇人民政府未对杨文美实行日常管理是错误的。1、从息烽县永靖镇人民政府与杨文美签订的（管理承包合同）体现，规定了杨文美的上下班时间及惩罚条例；2、在每年年终息烽县永靖镇人民政府都会对杨文美（环卫工人）进行年核评选先进并发奖状、慰问金和慰问品。（三）一审法院（仲裁委员会）认定杨文美与息烽县永靖镇人民政府不存在劳动关系是错想的。1、息烽县永靖镇人民政府有用人的主体资格；2、息烽县永靖镇人民政府通过工资册向杨文美发放了工资；3、息烽县永靖镇人民政府对杨文美安排了有报酬的劳动；4、杨文美的工作内容（环境卫生清扫）是息烽县永靖镇人民政府业务的组成部分。综上所述，一审法院认定事实错误，导致作出错误判决，请求二审法院在查明事实基础上依法改判，支持杨文美的诉讼请求。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系，用人方虽然未与杨文美等签订劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二章第十四条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，就凭这两条法律依据和杨文美等上岗时间，与之环卫工作的特殊固定性质和用人单位的用工模式，足以证明息烽县永靖镇人民政府与用人单位的劳动关系存在。四、多年以来，杨文美等都在主张劳动权益，但是息烽县法院、息烽县劳动争议仲裁委员会、息烽县永靖镇人民政府为打压杨文美等弱势群体的环卫工人，滥用国家法律文件侵害杨文美等劳动者的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”，用人单位不提供合同文本，不与劳动工人签合同，难道是劳动者的责任吗？根据《中华人民共和国劳动合同法》第七章法律责任第八十条、第八十一条、第八十二条之规定，这就是用人方的责任，如果推脱责任就要找出法律依据，找不出法律依据就是严重违法。五、息烽县人民法院、息烽县劳动争议仲裁委员会适用的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的通知》（2005）12号文件，明显说明用人单位和劳动者的关系要求以此为据，让各执法单位按此通知确定用人单位和劳动者的劳动关系，但是为什么没有按此通知执行，反而用在不支持劳动关系的判决书上，这不是想先入为主，欺骗弱势群体的环卫工人吗？六、关于合同问题。1、当时杨文美上班时，按用人单位指定杨文美为代办管理人员，按意思签字了卫生清扫清洁管理承包合同书，所订立条款全部按照用人单位的意思，并没有与杨文美商定，虽说答应与其管理，但也不好意思开口要管理报酬，而杨文美也有自己的一片卫生区域，每天把自己的工作干完以外，如息烽县永靖镇人民政府有事，例如开会检查等，就会先通知杨文美，杨文美就向下边管理区域内的环卫工人传达，也就是起到上传下达的作用，从2007年到2010年整4年时间没收过任何管理费。一直为息烽县永靖镇人民政府免费管理四年时间，杨文美等这样执行息烽县永靖镇人民政府的安排有错吗？而今息烽县永靖镇人民政府非要把管理承包合同变为劳务合同，有什么法律依据吗？杨文美认为管理承包和劳务承包直接是两码事。2、杨文美当初和用人方签订的卫生清扫保洁管理承包合同，只是说为用方代为管理，而这几年用人方又给管理人每月发放了250元的管理报酬，用人单位用人，与杨文美签订管理承包合同，给管理人员发放了管理报酬，这样的用工方式说明了双方的劳动关系。3、根据劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣是用工的补充形式，只能是临时性的、辅助性的，一审法院说杨文美等劳务合同又从哪里来的，有法律依据吗？七、管理承包合同书的内容都是用人方管理用的依据，一审法院视而不见，而杨文美等向一审法院提供了2007年至2018年的工资发放清册证明，一审法院不采用最初的工资发放册，却采用息烽县永靖镇人民政府提供的最后几年工资发放册，这就是明显偏袒息烽县永靖镇人民政府的违法行为。至于一审法院、息烽县劳动争议仲裁委员会都说杨文美举证不力，虽说按法规谁起诉、谁举证的原则，但是杨文美等是环卫工人，所有相关依据都是由用人单位保管，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握，单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。综上所述，一审法院认定事实错误，导致作出错误判决，请求二审法院在查明事实基础上依法改判，支持杨文美的诉讼请求。息烽县永靖镇人民政府辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨文美与息烽县永靖镇人民政府于2008年4月1日签订《卫生清扫保洁管理承包合同书》（以下简称承包合同），合同期满后双方虽未续签承包合同，但双方一直按原承包合同履行至2020年6月，相关事实有杨文美与息烽县永靖镇人民政府提交的承包合同、环境卫生保洁费用发放清册、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书等证据证明。一审法院根据相关证据以及杨文美与息烽县永靖镇人民政府实际履行承包合同过程中不存在人身从属性的特征，确认杨文美与息烽县永靖镇人民政府之间存在劳务承包关系而非劳动合同关系，一审法院认定事实清楚，适用相关法律规范正确，应予以维持。二、杨文美认为其一开始并没有得到管理费，自2011年初至2020年6月才开始收到250元/月的管理承包费，其收到的管理费能够证明与息烽县永靖镇人民政府存在劳动关系的主张不能成立。是否存在劳动合同关系并不以杨文美是否收到以及收到多少管理费作为认定的依据，而是要看双方的权利义务特征是否符合劳动合同关系的构成要件，杨文美与息烽县永靖镇人民政府之间不存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的劳动合同关系具有人身从属性这一显著特征。相反，息烽县永靖镇人民政府支付杨文美250元/月的承包管理费恰好说明杨文美卫生保洁承包人的法律地位，杨文美主张与息烽县永靖镇人民政府存在劳动关系的依据错误。三、这么多年来，息烽县永靖镇人民政府依据双方签署的承包合同按时足额支付杨文美承包费，不存在拖欠的情况，杨文美的权益已得到充分保障，现杨文美又以和息烽县永靖镇人民政府存在劳动合同关系来主张权利，既不合理也不合法，依法应予驳回。四、存在劳动关系是订立劳动合同的基础，杨文美与息烽县永靖镇人民政府之间不存在劳动关系，息烽县永靖镇人民政府没有与杨文美签订书面劳动合同，为杨文美缴纳社保的义务。杨文美主张要有资质证，有50万元的公司注册才能承包项目没有法律依据，法律、行政法规对环境卫生的承包资质并未作出效力性强制规定，其上诉理由于法无据，也不符合客观事实。杨文美向一审法院起诉请求：1、撤销息烽县劳动人事争议仲裁委员会作出的息劳人仲案字（2018）第23-3号仲裁裁决书，并依法确认杨文美、息烽县永靖镇人民政府之间存在劳动关系；2、本案诉讼费由息烽县永靖镇人民政府承担。一审法院认定事实：杨文美（乙方）于2008年4月1日与息烽县永靖镇人民政府（甲方）签订《卫生清扫保洁管理承包合同书》，息烽县永靖镇人民政府将有关卫生区域发包，杨文美自愿承包。主要约定：一、承包区域：城郊。二、保洁要求：1、乙方必须向甲方交纳保证金2640元；2、乙方上岗人员必须按甲方规定的人数定人定岗，人员由乙方自行安排；3、清扫和保洁实行全天候负责制；4、在日常卫生检查中，如发现有未清扫和保洁的地段，有迟到、早退等现象甲方扣除相应的承包费；5、乙方必须做到卫生区域内无纸屑、烟头等，检查中发现违约，扣乙方承包费100元，并责令限期整改；6、清扫、清运和保洁所需的一切工具由乙方自行解决；7、乙方必须遵守国家法律、法规和计划生育政策；8、乙方在工作中出现的伤亡及安全事故，由乙方自行负责。三、承包期限为壹年。四、经费发放：每月25日前，乙方将环卫工人的工资按人均每月550元造册交甲方，由甲方核实准确后在5日内将承包费发给乙方（甲方发放工资时，将从人均每月550元工资中扣除20元作为劳保费用，劳保分季度发放），由乙方自行发给环卫工人。合同签订后，杨文美按照合同约定自行组织人员为息烽县永靖镇人民政府提供卫生清扫服务，并根据承包合同约定向息烽县永靖镇人民政府支付了保证金，该保证金至今未退还。从杨文美提交的有完整显示的工资实发情况以及息烽县永靖镇人民政府提交的永靖镇卫生保洁承包费用发放清册显示，息烽县永靖镇人民政府根据与杨文美订立的《卫生清扫保洁管理承包合同书》约定，按照杨文美承包区域规定人数每月发放承包费给杨文美。之后双方虽未续订合同，但实际按照原承包合同约定内容仅将人均工资调整后履行至2020年6月。同时查明，杨文美于2018年6月左右向息烽县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与息烽县永靖镇人民政府之间存在劳动关系，息烽县劳动人事争议仲裁委员会认为杨文美与息烽县永靖镇人民政府之间不存在劳动关系，于2018年8月9日裁决驳回杨文美的仲裁请求，杨文美不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是杨文美、息烽县永靖镇人民政府之间形成的是承包关系还是劳动关系？第一、杨文美与息烽县永靖镇人民政府签订的是《卫生清扫保洁管理承包合同书》，该合同明确记载双方之间是承包关系，而非劳动关系。第二、息烽县永靖镇人民政府根据与杨文美的约定，每月按照杨文美承包区域规定人数将承包费用发放给杨文美，再由杨文美向其管理的环卫工人支付报酬，息烽县永靖镇人民政府对杨文美组织的工人并不直接进行管理，并且在签订承包合同时，杨文美还向息烽县永靖镇人民政府交纳了保证金，从合同履行方式上看，双方之间形成的关系符合承包关系的特征。第三、劳动关系是一种兼具财产和人身属性的特殊法律关系，用人单位在劳动者的劳动过程中是否按照本单位内部管理规章制度对劳动者实施监督管理，即劳动者的人身是否具有从属性，是劳动关系区别于其他权利义务关系的显著特征。本案中，杨文美作为息烽县永靖镇人民政府的管理承包人，其劳动力和人身可以自由支配，杨文美无需遵守息烽县永靖镇人民政府制定的各项内部规章制度和接受息烽县永靖镇人民政府的年终考评，息烽县永靖镇人民政府追求的仅仅是最终的劳务成果，而对具体的实施过程并不强制要求，双方不具有隶属关系。综上，息烽县永靖镇人民政府是基于劳务承包关系与杨文美履行合同，并非基于劳动合同关系。之后，双方虽未续订承包合同，但仍按照原承包合同约定条款，仅将人均工资进行调整后继续履行合同，默认了原合同的效力，故双方之间仍是一种劳务承包关系，而非劳动关系。杨文美称息烽县永靖镇人民政府对其进行了签到和法律处罚等管理措施，但并未举证证明。杨文美称其不具有资质，不能成为承包人的意见，因法律、行政法规对环境卫生的承包资质并未作出效力性强制规定，故杨文美的意见不予采纳。综上，杨文美诉请没有事实及法律依据，不予支持。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的活动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：驳回原告杨文美的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杨文美负担。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，二审中，杨文美称其签订《卫生清扫保洁管理承包合同书》后，交纳过保证金，2008年之后没有再签订《卫生清扫保洁管理承包合同书》，但是还在按照原合同执行，认可息烽县永靖镇人民政府所称杨文美报酬不定时发放，但称报酬的发放方式有三种（即：大家一起签字领取、转账在银行卡上，还有作为承包人领取之后发放的）。而息烽县永靖镇人民政府称自2007年4月开始签订《卫生清扫保洁管理承包合同书》，2008年之后签过一次，之后就没有签过，但一直按《卫生清扫保洁管理承包合同书》履行，在承包合同中约定了交纳保证金，交纳的保证金到现在都还没有退还，杨文美等人的报酬由村镇服务建设中心发放，以承包人造册的人数来核算，之后将金额发放给承包人，再由承包人发放给环卫工人，息烽县永靖镇人民政府并不对杨文美等进行管理，只要打扫干净卫生就行，也不对环卫工人进行直接管理。还查明，2020年9月28日的一审庭审笔录第5页部分内容载明：“审（指一审承办法官，以下同）：杨文美是何时参加工作的？原三代（指杨文美的委托诉讼代理人）：2007年进去的，参加工作的时候就同步签订了该份承包合同。”同时，该一审庭审笔录第7页部分内容载明：“审：各原告（指杨文美等）的保证金有无退过？原告均答：至今未退过。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，在双方未订立书面劳动合同时，应当同时具备前述三种情形，方能认定双方之间可能存在劳动关系。本案中，虽然息烽县永靖镇人民政府、杨文美均具有建立劳动关系的主体资格，双方签订有《卫生清扫保洁管理承包合同书》并按照该合同履行，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”的规定，本案双方当事人签订的《卫生清扫保洁管理承包合同书》内容欠缺劳动合同应当具备的条款，而该《卫生清扫保洁管理承包合同书》约定杨文美的上岗人员由杨文美自行安排，只需按息烽县永靖镇人民政府规定的人数定人定岗即可，清扫、清运和保洁所需的一切工具亦由杨文美自行解决，对于经费的发放，由杨文美造册后交息烽县永靖镇人民政府，息烽县永靖镇人民政府核实后将承包费发放给杨文美，并同时约定杨文美必须向息烽县永靖镇人民政府预交5%的保证金2640元，对此，二审中，杨文美认可其向息烽县永靖镇人民政府预交过保证金，该保证金一直未退还，故综合以上情况，杨文美与息烽县永靖镇人民政府签订的《卫生清扫保洁管理承包合同书》符合承包合同的法律特征，不能认定为劳动合同，而本案现有证据亦不能直接证明诉讼双方之间具有劳动关系特有的人身、财产之从属性、隶属性的管理特点，故原判认定息烽县永靖镇人民政府系基于劳务承包关系与杨文美履行合同，并非基于劳动合同关系履行并无不当，本院予以维持。虽然涉案双方于2008年4月1日签订的《卫生清扫保洁管理承包合同书》载明承包期限为自2008年4月1日至2009年4月30日，自该《卫生清扫保洁管理承包合同书》所约定的承包期限到期后至今，双方未再签订《卫生清扫保洁管理承包合同书》，但杨文美、息烽县永靖镇人民政府二审中均称之后虽没有再签订承包合同，却一直按《卫生清扫保洁管理承包合同书》履行，故原判认定诉讼双方在签订的《卫生清扫保洁管理承包合同书》约定期限到期之后亦仍系劳务承包关系而非劳动关系并无不当，本院亦予以维持。至于杨文美称其不具备资质，不能成为承包人的意见，因现行法律、行政法规对环境卫生的承包资质并未作出效力性强制规定，原判不予采信杨文美的该意见，对于杨文美要求确认其与息烽县永靖镇人民政府存在劳动关系的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，杨文美的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨文美负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 谌致华审判员 汤 萍二〇二一年三月十一日法官助理王一多书记员陈燕