文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终689号上诉人（原审被告）：韩和伟，男，1983年9月12日出生，汉族，住滨州市阳信县。被上诉人（原审原告）：张春峰，男，1954年7月13日出生，住滨州市沾化区。委托代理人：张同瑞，1989年9月24日生。与张春峰系父子关系。上诉人韩和伟因与被上诉人张春峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2020)鲁1603民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩和伟请求：请求撤销滨州市沾化区人民法院(2020)鲁1603民初2677号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人并未形成雇佣关系，上诉人不应当承担赔偿责任。本案中，因为女工的报酬相对要低，上诉人要求案外人张新伟帮忙招两名女工，而并未要求其招男工，且张新伟将被上诉人带至事故现场时，上诉人还在劳务市场招人，并不在事故现场，更没有见到被上诉人，退一步讲，即使张新伟带来的两名男工有可能被上诉人雇佣，也应当经上诉人见面后认可方可为上诉人提供劳务。被上诉人应当对被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系承担举证责任，而被上诉人一审中仅仅提供了几份录音，但并没有证实录音的出处，该录音的真实性无法核实，据被上诉人陈述，被录音一方也与被上诉人系同乡关系，该录音不能证实上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，而事实上，上诉人虽曾让案外人张新伟帮忙招人，但并不代表其所招之人，无需上诉人确认就可被雇佣，上诉人在公安机关的陈述亦能证实，上诉人不会雇佣六十多岁的人，而事故发生时被上诉人已年满66周岁，上诉人之所以留下张学敏继续干活，是因为张学敏曾受雇于上诉人，因此，上诉人从未见到被上诉人，亦没有与其商定报酬，被上诉人从未为上诉人提供任何劳务，上诉人与被上诉人之间并未形成雇佣关系。一审法院仅仅根据上诉人的部分陈述，断章取义，认定双方存在雇佣关系属事实认定错误。二、事故现场不在上诉人的施工现场，上诉人不应当承担赔偿责任。上诉人在一审期间从未承认被上诉人在工地摔伤，上诉人在公安机关陈述中所称工地实际是已经施工完毕的地段，当时被上诉人在此等候，事故现场也是位于已经施工完毕的路段，上诉人出于人道主义的角度为被上诉人垫付了部分的医疗费。而且对于事故现场是否位于上诉人工地，被上诉人亦无证据证实。因此，上诉人不应当承担赔偿责任。三、被上诉人主张损失过高，且一审判决要求上诉人承担70%比例的责任过高。1.一审中《司法鉴定意见书》不应作为定案依据。首先，根据《人体损伤致残程度分级》的规定，鉴定应当在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行。本案被上诉人在伤残评定时其内固定仍在体内，尚需二次手术，应属治疗未终结。被上诉人为左锁骨中断粉碎性骨折、左冈上肌腱撕裂、左肩胛下肌腱部分撕裂等，其内固定所在的位置会造成其活动受限，对其伤残等级评定可能造成影响，因此进行伤残评定的时机不成熟。其次，该鉴定报告经测算所得被上诉人肩关节活动功能丧失27.9%，但并未说明测算的过程及依据。故该司法鉴定意见不应作为本案的依据。2.工地三轮车只能载物不能载人，现场并无人员要求其登上工地三轮车，而且，被上诉人并未为上诉人提供任何的劳务，其受伤系其自身原因造成的，其应当承担事故的主要责任，一审法院要求上诉人承担70%比例的责任，对于上诉人是极其不公平的。承上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费(含二次手术)、护理费、伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等共100000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年10月12日，原告张春峰经王新伟介绍，受雇于在工地被告韩和伟在下河乡八一渠工地提供劳务。当天，原告和张学敏在工地乘坐工程三轮车前往施工地点时，不慎跌落摔伤。于2020年10月12日至2020年10月20日在滨州市第二人民医院住院治疗8天，主要诊断为：左锁骨骨折；其他诊断为：左侧第2肋骨骨折、左肩关节损伤、肩袖损伤、肩关节积液。共花费医疗费13677.76元。被告给付原告医疗费5100元。根据原告申请，经本院对外委托，滨州市人民医院司法鉴定中心作出鉴定意见：1.被鉴定人张春峰左侧锁骨粉碎性骨折，左冈上肌腱撕裂，左肩胛肌腱部分撕裂，左肱骨头骨髓水肿等，目前遗留左肩关节活动功能丧失达25%以上，不达50%，评定为十级伤残。2.住院期间需要2人护理，出院后需1人护理40日。3.误工时间：自受伤之日起90日。4.后续治疗费用：取内固定物综合费用9000元。原告支出鉴定费2860元。原告系农村户口，其没有举证证明其护理人员及护理人员的收入情况，故其护理费数额按照82.42元/天【(2019年度山东省农村居民人均可支配收入17775元/年+农村居民人均生活消费支出12309元/年)：365天】计算。原告已经年满60周岁，并无证据证明其有较稳定的工作和收入，对其提供劳务当天的报酬予以支持，对其其他误工费不予支持。对于原告遭受的损失，经分析认为：1.医疗费：13677.76元，由住院病案、用药明细、收费票据等证实；2.护理费为4615.52元【院内82.42元/天×2人×8天+院外82.42元/天×1人×40天】；3.残疾赔偿金59260.6元(2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元×14年×10%)4.后续治疗费9000元；4.住院伙食补助费：400元(50元/天×8天)；5.结合原告住院地点、时间、护理人数的实际情况，本院酌定交通费为800元；6.误工费170元，由原告陈述及对张学敏的电话询问证实。综上，原告所受损失总额为87923.88元。一审法院认为，被告让王新伟找干活的，原告与张学敏由王新伟第二天带到工地，原告在工地摔伤，以上事实双方均无异议，予以确认。根据被告在公安机关陈述“要是我在现场的话我就直接让这个六十多岁的走了”、“出事之后我继续留下张学敏在我的工地干活了”，被告没有明确拒绝原告提供劳务的意思表示，并且工地车辆拉载原告去往施工地点，因此认定双方之间形成雇佣关系。原告同意乘坐工程车并在行驶时跌落，将自己置身于存在危险的境地中，构成疏忽大意的过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告垫付的5100元应当扣除。被告赔偿数额为56446.72元(87923.88元×70%一5100元)。判决如下：、被告韩和伟于本判决生效后十日内赔偿原告张春峰56446.72元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1500元，由原告张春峰负担895元，被告韩和伟负担605元。鉴定费2860元，由原告负担860元，被告负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对二审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是韩和伟与张春峰之间是否形成雇佣关系。韩和伟委托案外人王新伟为其找干活的，张春峰按照王新伟的要求到达工地，并根据工地人员的安排，乘坐工地车辆去往施工地点，因此，张春峰与韩和伟之间形成雇佣关系，韩和伟主张其与张春峰之间没有形成雇佣关系的主张不能成立。张春峰的伤情经一审法院委托鉴定部门作出司法鉴定，诉讼双方方对鉴定程序没有异议，因此，该鉴定意见应当作为本案定案依据。上诉人主张该鉴定意见不应作为本案定案依据的理由不能成立。综上所述，韩和伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人韩和伟负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二一年三月二十五日书记员  宋廷晓