山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁03行终1号 上诉人（原审原告）姜宏，男，1966年12月21日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托代理人谭本伟，山东致公律师事务所律师。 委托代理人张荣利，山东致公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市淄川区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码11370302004216079D。住所地：山东省淄博市淄川区般阳路**。 法定代表人张伟，局长。 委托代理人周玲，淄博市淄川区人力资源和社会保障局法规科科长。 被上诉人（原审第三人）山东和宁顺窑业股份有限公司，统一社会信用代码9137030268170589XJ。住。住所地：山东省淄博市淄川区龙泉镇龙二村东首/div> 法定代表人张洪伟，董事长。 委托代理人翟乃旺，山东博港律师事务所律师。 上诉人姜宏因与被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局（以下简称淄川人社局）、山东和宁顺窑业股份有限公司（以下简称和宁顺公司）工伤行政确认一案，不服淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年10月18日，和宁顺公司与自然人于旬喜签订《除尘辅助设备安装协议》，约定由于旬喜负责安装调试和宁顺公司的部分除尘器辅助设备。自然人于旬喜招用姜宏，到和宁顺公司工作。2019年10月20日，姜宏在维修除尘器辅助设备时不慎受伤。2020年4月1日，姜悦为其父姜宏提交工伤认定申请，2020年4月7日淄川人社局依法受理。姜悦提出工伤认定申请的理由是：2019年10月19日，姜宏参加和宁顺公司除尘器系统项目的施工，使用气焊切割烟道管路时不慎从高处坠落摔伤。2020年6月2日，淄川人社局作出川人社工决不认字［2020］6号不予认定工伤决定。淄川人社局认定，姜宏系由自然人于旬喜招用并安排工作内容，因此姜宏与和宁顺公司不存在劳动关系，姜宏不属于《工伤保险条例》第二条规定的人员范围。经询问淄川区市场监督管理局，HMC-120脉冲单机除尘器设备不属于其法定管辖范围内的特种设备，该设备制作人资质不属于政府许可范围。因此和宁顺公司将其除尘器辅助设备业务发包给自然人的行为不是违法行为，姜宏2019年10月18日受伤的情形也不符合《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项规定的情形，现决定不予认定或者视同工伤。姜宏不服向法院提起行政诉讼，要求撤销淄川人社局作出的不予认定工伤决定。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，淄川人社局负责本行政区域内的工伤保险工作，淄川人社局负有作出工伤认定决定的法定职权。根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的相关规定，工伤认定一般应当经立案、调查核实和作出决定等程序，淄川人社局在作出不予认定工伤的过程中履行了申请、受理、核实、不予认定、送达的程序。因此，淄川人社局作出的该不予认定工伤决定书程序合法。本案当事人对“和宁顺公司将其除尘器辅助设备业务发包给自然人于旬喜，于旬喜雇佣姜宏工作，姜宏在从事除尘器烟道系统切割工作时，不慎从架子上掉下来摔伤”的案件事实没有争议。本案需要解决的事项是“和宁顺公司将其除尘器辅助设备业务发包给自然人于旬喜”是否违法，以此进一步判断和宁顺公司是否应对姜宏受伤承担用工主体责任。因涉案发包的除尘器辅助设备维修工程既不属于特种设备，也不属于建筑工程，其辅助设施烟道系统也不属于特种设备及建筑工程，和宁顺公司将除尘器辅助设备安装工程发包给自然人于旬喜的行为，并不违反相关行政法律法规有关承接工程的禁止性规定，姜宏工作受伤的情形不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定的情形，淄川人社局对姜宏作出不予认定工伤或视同工伤的决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。因涉案承包工程不属于建筑安装工程，姜宏主张“根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定，和宁顺公司将工程发包给个人的行为属于违法发包，进而和宁顺公司应当依法承担用工主体责任”的理由不成立；本案姜宏从事工作属于特种作业项目范围，但是特种作业证只是对具体操作施工人资格的要求，并不是对涉案工程的资质要求，不能以此认定和宁顺公司将工程发包给个人的行为属于违法发包。据此姜宏诉讼请求不成立，依法不予支持。综上，本案淄川人社局所作行政行为符合法定职权，程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回姜宏的诉讼请求。案件受理费50.00元，由姜宏负担。 姜宏上诉请求：1、撤销一审判决和淄川人社局作出的川人社工决不认字［2020］6号《不予认定工伤决定书》，并责令淄川人社局依法重新作出行政行为；2、本案一、二审诉讼费全部由淄川人社局承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认为：“涉案发包的除尘器辅助设备维修工程既不属于特种设备，也不属于建筑工程，其辅助设施烟道系统也不属于特种设备及建筑工程，并不违法相关行政法律法规有关承接工程的禁止性规定”，属定性错误。涉案工程项目是对除尘器“烟囱”的制作安装，属于建筑活动，属于《建筑法》调整的范围，该发包行为违反了《建筑法》等相关法律法规的规定，为违法发包。（1）《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”涉案工程项目是对和宁顺公司厂房与其配套除尘器设备（烟囱）制作安装的建筑活动，属于《建筑法》调整的范围。《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。”不仅土木工程项目、建筑工程项目需要企业资质，线路管道设备安装工程项目包括涉案工程项目也需要企业资质。不能因涉案除尘器辅助设备不属于特种设备，而否定对除尘器烟道管路的制作安装工程项目不需要企业资质。涉案工程项目是一个设备制作安装工程项目，发包是否需要企业资质，应由本行政区域工程项目资质的主管部门住房和建设局负责答复。而一审法院在未查清涉案工程项目性质、立项情况、施工许可证是否办理情况下，就片面地采信淄川人社局提供的由淄川区市场监督管理局作出的关于“HMC-120脉冲单机除尘器设备不属于特种设备，制作人资质无需法律许可”的答复，进而错误地认为涉案工程施工项目不需要企业资质，和宁顺公司将涉案安装工程发包给自然人的行为，并不违反关行政法律法规有关承接工程的禁止性规定，属事实定性错误。（2）和宁顺公司将工程发包给个人于旬喜的行为属于违法发包。因涉案项目属于《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》调整的范围，根据住房和建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条、第六条的相关规定，和宁顺公司将除尘器辅助设备安装工程发包给不具备用工主体资格自然人于旬喜的行为属于违法发包。2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和宁顺公司发包的自然人于旬喜不具备用工主体资格，为此，对我受伤应由具备用工主体资格的和宁顺公司承担用工主体责任。3、根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。和宁顺公司将涉案工程违法发包给不具备用工主体资格的自然人于旬喜，和宁顺公司应当承担我所受事故伤害的工伤保险责任。我所受伤害应当被认定为工伤。一审法院认为我所受伤害不构成工伤，属事实认定错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，并撤销淄川人社局作出的川人社工决不认字［2020］6号《不予认定工伤决定书》，责令淄川人社局依法重新作出行政行为。 被上诉人淄川人社局辩称，姜宏向我局提出工伤认定申请的理由是姜宏经人介绍到和宁顺公司工作。2019年10月19日，姜宏在和宁顺公司参加公司除尘器系统项目的施工，使用气焊切割烟道管路时，不慎从4米多高的架子上掉下来摔伤。我局受理姜宏的工伤认定申请后，给和宁顺公司书面送达了川人社工举字（2020）27号《劳动用工调查限期举证通知书》。和宁顺公司收到后向我局提交材料称，姜宏不是其单位职工，系自然人于旬喜招用，负责安装调试其公司除尘器辅助设备。2019年10月20日，姜宏在维修除尘器时受伤。因姜宏与其公司不存在劳动关系，不应当认定为工伤。我局审核了和宁顺公司提交的证据材料，并对相关人员进行了调查，查明：姜宏受自然人于旬喜招用，到和宁顺公司从事除尘器维修工作。2019年10月19日，姜宏在切割管道时，不慎从高处坠落致身体多处受伤。《特种设备安全法》第二条规定，国家对特种设备实行目录管理。经询问淄川区市场监督管理局，姜宏参与从事维修的HMC-120脉冲单机除尘器设备不属于特种设备，制作人资质无需法律许可。因此和宁顺公司将除尘器辅助设备安装工作发包给自然人不违法相关法律规定。姜宏在上诉的事实与理由中称，一审法院认定事实错误，该项主张不能成立。经调查核实，姜宏在和宁顺公司安装调试辅助设备的除尘器，学名HMC-120脉冲单机除尘器，其切割管道行为系对《除尘辅助设备安装协议》第一项安装内容的履行。HMC-120脉冲单机除尘器不在《特种设备目录》范围之内，其制作人包括辅助设备制作不需要资质，不在政府监管范围之内，和宁顺公司将该安装工作发包给自然人，并不存在违法行为。另外姜宏认为涉案除尘器设备的制作安装属于建筑活动，应由《建筑法》调整，和宁顺公司将工程发包给个人的行为属于违法发包。但本案的除尘器辅助设备安装不属于建筑工程施工领域，不应适用姜宏主张的法律法规认定本案中的发包行为违法。综上，我局作出不予认定姜宏为工伤的决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，请二审法院依法予以维持。 被上诉人和宁顺公司辩称，一、一审判决认定事实清楚正确。一审判决认定涉案发包设备不是特种设备，也不是建筑工程，是正确的。一审法院组织三方勘验现场，很明确，涉案设备是独立的除尘设备，淄川人社局在作出《不予认定工伤决定书》前，就该设备的属性专门咨询了政府权威部门，并得到了该设备不属于特种设备的明确答复。而独立于建筑物之外的除尘设备，并不是建筑物的必要构成，也不是不可或缺或建筑法所定义的与建筑物配套的线路、管道、设备等配套设施，不属于建筑法所调整的建筑物。该案所维修的烟道，是独立于建筑物之外的除尘设备的烟道，该维修活动不属于对建筑物的线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建。维修活动与建筑活动没有牵连。二、我公司对外发包的维修工程没有违法。我公司对外发包的维修工程所涉及的除尘设备不属于特种设备，对外发包给自然人维修，不违反我国的强制性或禁止性规定，不存在违法。如上所述，除尘设备不属于建筑物或建筑物配套的线路、管道、设备等配套设施，对外发包给自然人，也不存在违反建筑法的规定的问题。综上，姜宏的上诉请求无事实与法律依据。请求二审法院驳回姜宏的上诉请求，维持一审判决。 各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。二审中，姜宏提供淄博市淄川区工业和信息化局于2020年11月19日出具的说明一份，其内容为：“经查，山东和宁顺窑业股份有限公司自2019年1月至今未在我局申报车间北头620除尘器15米高度烟囱制作安装项目的立项。特此证明。”姜宏提供该证据证明涉案工程项目是对和宁顺公司厂房配套除尘器设备包括烟囱、烟道管路等部分的制作安装，是对厂房原线路管道设备的安装、改建，和宁顺公司在未向项目主管部门申报立项和未办理施工许可证条件下，违法将此工程项目发包给无用工主体资格和企业施工资质的个人于旬喜施工，违反《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定，属于违法发包。淄川人社局对该证据质证后表示对其真实性无异议，对其证明内容有异议，该证明不能说明和宁顺公司将除尘器设备的安装调试工作发包给自然人违法，淄川区工业和信息化局对此没有明确表示违法并对该行为采取进一步的具体行政行为。和宁顺公司对该证据质证后表示同意淄川人社局的质证意见，另外认为该证据并不能证明其将涉案工程发包给于旬喜存在违法。姜宏提供该证据是想证明对厂房原线路管道设备的安装和改建，而根据一审查明的事实，该烟囱是除尘设备的辅助设备，而除尘设备与原厂房没有结构上的关联，也不属于原厂房的线路管道，所以姜宏证明的对象与涉案除尘设备没有关联。该说明并没有明确烟囱改造没有立项违反了什么法律法规的规定，因此该说明并不能证明涉案发包有违法之处，退一步讲即使没有立项有违法律法规的规定也只是应受行政处罚，并不因此导致发包的违法性。 本院对上述证据认证如下：对于姜宏提供的淄博市淄川区工业和信息化局说明一份，各方对其真实性无异议，且加盖了淄博市淄川区工业和信息化局的公章，其真实性可以确认。但从其内容来看，其只能证明涉案除尘器15米高度烟囱制作安装项目至今未立项，并不能证明其他内容，与本案争议并无直接关联性，故对姜宏提供该证据的证明目的依法不予确认。 本院二审经审理查明的事实与原审认定一致，依法予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项和第二款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。” 根据以上规定，在用工单位将业务违法发包、转包或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，该组织或者自然人招用的劳动者从事该业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。但以上规定是从有利于保护劳动者的权利角度出发，并不以是否存在真实劳动关系为前提，系对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。故对以上规定的适用应当严格限定，而不应泛化。即只有在用工单位将其自营业务违法发包、转包或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者从事该业务时因工伤亡的，才可将用工单位认定为承担工伤保险责任的单位。具体到本案中，姜宏系由自然人于旬喜招用并安排工作内容，姜宏与和宁顺公司之间并不存在劳动关系。姜宏在本案中主张和宁顺公司将涉案业务发包给自然人于旬喜属于违法发包，依法应由和宁顺公司作为承担工伤保险责任的单位。但和宁顺公司系将其车间内的除尘器辅助设备的安装调试业务发包给自然人于旬喜，该业务实际属于对和宁顺公司车间内的除尘器辅助设备的维修工作，并非是和宁顺公司进行生产经营的自营业务。故在此情况下，本案姜宏受伤并不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项所规定的情形，不能根据上述规定将和宁顺公司认定为承担其工伤保险责任的单位。 综上，淄川人社局作出涉案不予认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。姜宏要求撤销淄川人社局作出的川人社工决不认字［2020］6号《不予认定工伤决定书》的诉讼请求不成立，一审法院对此不予支持正确。姜宏的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人姜宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 陈 磊 审 判 员 荣明潇 二〇二一年三月二十九日 法官助理 刘 敏 书 记 员 亓钰泠