河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终750号上诉人（原审原告）：洛阳市金泽置业有限公司。住所地：河南省洛阳市宜阳县锦屏镇产业集聚区。法定代表人：李胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：付景新，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人:王建勋，河南中冶律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙斌，男。被上诉人（原审被告）：李文倩，女。原审第三人：中国工商银行股份有限公司宜阳支行。住所地：河南省宜阳县红旗中路10号。负责人：李明，该行行长。委托诉讼代理人:赵满军,该公司员工。上诉人洛阳市金泽置业有限公司(以下简称金泽置业公司)因与被上诉人孙斌、李文倩、原审第三人中国工商银行股份有限公司宜阳支行（以下简称工商银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金泽置业公司上诉请求：撤销一审判决第五项，改判支持二被上诉人支付违约金365790.9元，由二被上诉人承担诉讼保全费5000元及本案二审诉讼费。事实与理由：一、二被上诉人违约事实清楚、证据充分，依法应承担违约责任。上诉人与二被上诉人之间存在有效合同关系。二被上诉人于2020年5月停止还贷，经工商银行及上诉人多次催收无果，工商银行从上诉人保证金账户先后扣划21319.56元。2020年10月13日，为防止损失进一步扩大，上诉人代二被上诉人清偿了银行贷款，结清剩余应付房款867616.8元，其中包括剩余本息849168.61元，积欠逾期本息5301.67元，提前还款补偿金13146.52元，上诉人代偿的工商银行利息及补偿金均为实现物权而发生的实际损失。依照《商品房预售合同》附件第9条约定，二被上诉人应按照总房款的30%向出卖人支付违约金和另行出售房屋的交易费。上诉人作为守约方，不应承担二被上诉人违约造成损失的举证责任。对于是否造成实际损失、是否违约金过高，是否需要调整举证责任应由违约方承担。二被上诉人一审缺席审判应视为放弃权利，应当承担不利后果。上诉人与被上诉人之间的违约责任约定为惩罚性违约金条款，该约定不违反法律的强制性规定，合法有效，二被上诉人应承担违约责任。二、一审判决遗漏财产保全申请费5000元不当，应予纠正，根据《商品房预售合同》附件四第9条的约定，二被上诉人应承担合同解除的相关责任，承担该财产保全费。孙斌答辩称，请求维持原判，不应支持违约金。一审判决在被上诉人的承受范围之内。因为疫情原因没有了工作，目前没有经济来源，对于上诉人的上诉请求无法承受。李文倩未答辩。工商银行述称，没有意见。金泽置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与二被告签订的《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）；2.判令二被告将位于宜阳县锦屏镇洛宜快速通道北侧、锦业一路西侧瑞江滨河麗暻，房号为20-4-602的房屋返还给原告，并配合原告办理该《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）备案登记注销等相关手续；3.判令解除宜阳县锦屏镇洛宜快速通道北侧、锦业一路西侧瑞江滨河麗暻房号为20-4-602的房屋的抵押；4.判令二被告支付违约金365790.9元；5.依法判令二被告支付律师费30000元；6.判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2019年11月11日，原告和二被告签订了编号为YS0193813《商品房预售合同》，房屋代码709094。二被告采取银行按揭贷款的方式购买了原告开发销售的瑞江滨河麗暻，房号为20-4-602的房屋。被告支付首付款369303元，2019年12月4日原告给二被告开具发票一张。其中约定竣工日期为2021年11月20日。《商品房预售合同》附件四第9条约定：“如买受人未按期偿还贷款本息，或者如因买受人连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任，代买受人向银行偿还贷款本息及违约金的，则买受人应在出卖人向其发出还款通知书后3日内，将出卖人代买受人向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起，按出卖人向其发出还款通知10日内未能向出卖人偿还相应款项的，出卖人有权解除《商品房预售合同》，合同解除自通知到达买受人时生效。如房产尚未交付，出卖人有权拒绝交付该商品房，如房产已经交付，则出卖人有权收回房屋，买受人应配合出卖人办理退房相关手续，并承担合同解除的相关费用，买受人按照总房款的30%向出卖人支付违约金和另行出售房屋的交易费，已交房款扣除违约金、另行出售房屋交易费、银行贷款本息及出卖人为实现债权产生的律师费、取证费、诉讼费用等所有费用其他欠款后，退还买受人，购房款不足抵扣上述款项的，买受人继续补偿出卖人，出卖人另行出售该商品房的行为与买受人无关。2020年1月19日二被告与第三人工商银行签订《个人购房借款/担保合同》办理按揭贷款，并以所购商品房作为抵押借款850000元，借款期限30年，还款方式为等额本息（按月计息）。原告为该笔贷款提供担保，保证人的保证方式为连带责任保证，保证期限为本合同项下代扣款到期日起三年。抵押担保范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。2019年12月5日宜阳县自然资源局作出将案涉不动产预告登记在被告孙斌、李文倩名下的证明。合同签订后，被告孙斌、李文倩2020年5月后未再按时还款。2020年8月19日第三人工商银行从原告账户扣划21319.56元。原告于2020年10月13日偿还剩余银行贷款867616.8元，其中包括贷款845162.54元，贷款提前归还利息4006.07元，积欠逾期本息5301.67元，提前还款补偿金13146.52元。2020年8月21日原告向被告孙斌、李文倩邮寄《催交欠款通知书》，主要内容为：被告孙斌、李文倩未按时偿还银行贷款，根据《商品房预售合同》附件四合同补充协议第9条，应于2020年8月25日前到公司售房部将出卖人代买受人向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起，按出卖人代其向贷款银行还款金额每日百分之一的标准向买受人支付违约金等。一审法院认为，原、被告之间签订的商品房预售合同，原告、被告、第三人之间签订的《个人购房借款/担保合同》，系各方真实意思表示，合法有效，各方应依照合同约定履行义务。孙斌、李文倩未依约偿还按揭贷款的行为构成违约，应承担民事责任。因被告违约，原告请求解除案涉《商品房预售合同》，理由正当，予以支持。合同解除后，原告因该合同收取的购房款扣除相关费用后应予以返还，被告应协助原告办理备案登记注销等相关手续。关于原告主张返还案涉房屋的诉求，因案涉房屋并未竣工交付，合同解除后备案登记注销后，所有权人仍为原告，该项请求不予支持。原告作为贷款合同的保证人，在清偿银行贷款后，第三人应协助原告办理房屋解除抵押手续。原告没有有效证据证明因二被告违约对其造成实际损失的数额，对其主张的违约金不予支持。原告请求由被告支付律师费3万元，符合双方约定，予以支持。基于原、被告签订《商品房预售合同》约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告洛阳市金泽置业有限公司与孙斌、李文倩2019年11月11日签订的合同编号为YS0193813的《商品房预售合同》；二、被告孙斌、李文倩于判决生效之日起三十日内配合原告洛阳市金泽置业有限公司对瑞江滨河麗暻20-4-602号房产办理备案登记注销手续；三、被告孙斌、李文倩，第三人中国工商银行股份有限公司宜阳支行于判决生效之日起三十日内协助原告洛阳市金泽置业有限公司办理瑞江滨河麗暻20-4-602号房产抵押解除手续；四、孙斌、李文倩于判决生效之日起三十日内支付原告律师费30000元；五、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3618元，由被告孙斌、李文倩连带承担。诉讼保全费5000元，由孙斌、李文倩承担（一审法院裁定补正）。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，孙斌、李文倩与金泽置业公司签订的《商品房预售合同》载明，客户已付清首付款369303元，剩余850000元办理按揭贷款。涉案房产办理按揭贷款手续后，孙斌仅偿还一期贷款4526.39元。本院认为，孙斌、李文倩未按约定偿还贷款，导致金泽置业公司发生代偿，根据本案的情况，双方之间的《商品房预售合同》已无法继续履行，金泽置业公司要求解除该合同，一审判决予以支持并无不当。本案房屋并未交付，金泽置业公司已代偿全部银行贷款，合同解除后，孙斌、李文倩应配合金泽置业公司办理该房屋的备案登记手续及抵押手续，并赔偿金泽置业公司的损失，金泽置业公司应将孙斌、李文倩的首付款369303元退还。金泽置业公司上诉要求孙斌、李文倩按总房款的30%支付违约金365790.9元，根据本案中查明的事实，金泽置业公司共计代偿888936.36元，该款与孙斌、李文倩剩余房款850000元的差额38936.36元系金泽置业公司已实际发生的损失，金泽置业公司在本案未对其他的损失情况予以说明并举证，合同约定的违约金相对于孙斌、李文倩的违约给金泽置业公司造成的损失而言，明显过高，此外，考虑2020年疫情对经济及居民生活的影响，本案亦不宜按该约定金额支付违约金，对于金泽置业公司的上诉请求，本院不予支持。鉴于本案中，金泽置业公司未主张孙斌、李文倩违约给其造成的损失并对此举证，金泽置业公司可对代偿款与房款差额损失及其他损失另行主张。此外，关于财产保全费问题，一审法院已予以补正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费6862元，由洛阳市金泽置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二一年三月十七日书记员  高 源