北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终407号上诉人（原审原告）：殷小兵，男，1982年7月9日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：梁宇，国家知识产权局审查员。原审第三人：小耳朵（广东）电子科技股份有限公司，住所地广东省惠州仲恺高新区。法定代表人：曾海波，董事长。委托诉讼代理人：林亚海，广东君熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢翠如，女，1997年2月17日出生，汉族，广东君熙律师事务所实习律师，住广东省东莞市。上诉人殷小兵因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2020）京73行初4210号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：小耳朵（广东）电子科技股份有限公司（简称小耳朵电子公司）。2.注册号：8292118。3.申请日期：2010年5月13日。4.专用权期限至：2023年9月27日。5.标志：“小耳朵”6.核定使用商品（第9类）：集成电路块；变压器；稳压电源；低压电源；高低压开关板；摄像机；集成电路等。二、诉争商标使用证据提交情况行政阶段，小耳朵电子公司提交了如下主要证据：1.东莞市小耳朵电子有限公司（简称东莞小耳朵公司）营业执照，显示其法定代表人为杨再南；小耳朵电子公司营业执照，显示法定代表人为曾海波。杨再南、曾海波结婚证复印件。2.小耳朵电子公司产品标签、目录册、包装盒、员工工作服照片；3.电源适配器等产品认证证书。4.显示时间为2017年9月27日、左上角显示“小耳朵”字样的东莞小耳朵公司购销合同，以及显示商品为“电源”的发票。5.东莞小耳朵公司签订的代理协议，以及显示商品为“小耳朵电源”字样的发票若干。6.东莞小耳朵公司出具的授权书，显示关于“小耳朵”商标并提供电源产品及技术、售后等服务。7.小耳朵电子公司网站介绍网页打印件、2018年北京产品博览会宣传单、展会照片及显示时间为2018年9月10日的展会费发票等。8.《中国安防》杂志2015年第11期扉页广告显示“正品小耳朵”“小耳朵”商标及“新款防水电源”等字样。9.小耳朵电子公司域名注册证书及小耳朵电子公司产品所获荣誉，包括2018年1月3日中国优选品牌促进发展工程组委会颁发的小耳朵电子公司“小耳朵”品牌荣获安防智慧行业优选品牌称号。原审诉讼阶段，小耳朵电子公司提交了如下主要证据：1.产品宣传册；2.2015年东莞小耳朵公司关于2015年10月29日至11月1日参展第十五届CPSE安博会参展制作的邀请函复印件。3.2016年北京安防博览会照片；4.2018年5月煮酒论道印刷品广告页；5.显示“2018年北京博览会小耳朵”字样网页及展会照片打印件；6.2009年东莞小耳朵公司“小耳朵TEADY及图”“小耳朵”品牌被评为2009年中国安防产品市场占有率十佳品牌荣誉证书等荣誉证书。三、被诉决定：商评字[2019]第318742号《关于第8292118号“小耳朵”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标在2015年9月30日至2018年9月29日期间（简称指定期间）在变压器、稳压电源、低压电源、高低压开关板商品上进行了真实、合法、有效的商业使用予以维持，在其余诉争商品上予以撤销。四、其他事实行政阶段，殷小兵提交如下主要证据：1.国家税务总局广东省电子税务局网页查询页打印件，显示小耳朵电子公司提交的证据4中发票的部分开票信息与系统查询结果不一致。2.（2019）深坪证字第2590号公证书，内容为小耳朵电子公司微信公众号网页截屏打印件。3.第12809081号“小耳朵TEADY及图”商标注册证及商标信息网页打印件等。原审诉讼阶段，殷小兵提交了如下主要证据：1.2019年10月29日，深圳晚报刊登深圳市小耳朵电源有限公司关于12809081号“小耳朵TEADY及图”注册商标的声明。2.第12809081号商标注册证书，显示该商标于2013年6月25日申请注册，于2018年3月21日核准注册，注册人为深圳市小耳朵电源有限公司，核定使用商品为第9类变压器、整流器等。3.东莞小耳朵公司、小耳朵电子公司营业执照信息查询单及曾海波、杨再南结婚证复印件；4.东莞小耳朵公司和小耳朵电子公司于2019年9月23日发布的通知，显示“今天正式官宣：启用‘小耳朵’三个中文字作为正式品牌logo，以更好区分市面假小耳朵”。5.小耳朵电子公司经营的网站截图网页打印件。北京知识产权法院认为：小耳朵电子公司在行政程序中提交的购销合同、代理协议上均有“小耳朵”字样，多张销售发票上也明确显示“小耳朵电源”，结合其展会等各种宣传推广材料可以证明小耳朵电子公司在指定期间对其诉争商标“小耳朵”有明确的使用意图，并实际生产和销售了“小耳朵”牌电源，“小耳朵”品牌所获得的荣誉证书亦可以对上述内容进行佐证。鉴于变压器、稳压电源、低压电源、高低压开关板或属于电源或与电源为类似商品，小耳朵电子公司提供的证据可以形成完整的证据链证明诉争商标在变压器、稳压电源、低压电源、高低压开关板上进行了真实的商业使用。商标连续三年不使用撤销制度的初衷是督促商标权利人对其注册商标进行商业使用，从而发挥商标的效用。本案中小耳朵电子公司提交的使用证据中包含对诉争商标“小耳朵”的使用，也包含对“小耳朵及图”商标的使用，小耳朵电子公司也明确认可其实际经营中对两个商标均有使用。小耳朵电子公司与案外人关于“小耳朵及图”商标发生的权属、侵权等争议均不属于本案审查范围。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回殷小兵的诉讼请求。殷小兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判由国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、原审判决对于本案整体认定的事实存在根本性错误，尤其是将“小耳朵”商标在稳压电源商品的使用时把未注册商标标注成注册商标的违法使用视为合法使用证据，违反了证据合法性原则，被诉决定不应予以采信。二、原审判决对于“小耳朵”商标和商号的使用没有进行有效的区分，殷小兵提交的公证书中显示了小耳朵电子公司在其微信公众号和官方网站上自认于2019年9月才启用“小耳朵”文字商标。小耳朵电子公司对“小耳朵TEADY及图”商标在稳压电源、电源适配器等商品上的使用，应指向案外人深圳市小耳朵电源有限公司注册的第2809081号“小耳朵TEADY及图”商标，而非对于诉争商标的合法使用。国家知识产权局和小耳朵电子公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间。故本案实体问题应适用2013年商标法，程序问题适用现行商标法。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”商标使用是实现商标识别、区分商品来源功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。“商标的使用”应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用。商标法第四十九条第二款规定的“连续三年不使用”中的“使用主体”，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。诉争商标注册人在同一商标上，同时使用包括诉争商标在内的多个商标的，若相关公众能够将该商标作为识别商品来源的标志，可以认定构成商标使用。商标使用行为明确违反商标法或者其他法律禁止性规定的，可以认定不构成商标使用。本案中，诉争商标为文字商标“小耳朵”，核定使用在第9类“变压器、稳压电源、低压电源、高低压开关板”等商品上。小耳朵电子公司在行政阶段提交的证据中，证据2照片、证据3电源适配器等产品认证证书等均未显示证据形成时间，证据4的购销合同的发票信息与网络查询信息不一致，尚缺乏其他证据证明该购销合同的实际履行情况，故上述证据不能证明小耳朵电子公司于指定期间内对诉争商标的使用。小耳朵公司在行政阶段提交的证据1东莞小耳朵公司、小耳朵电子公司的营业执照、结婚证复印件等能够证明东莞小耳朵公司对于诉争商标的使用不违背小耳朵电子公司意志，属于商标法规定的商标使用主体；证据5代理协议及发票中均显示有“小耳朵”标志及“电源适配器、电源”等商品，且二者在合同当事人、商品名称、金额及开票时间等方面一致；证据7展会发票在指定期间内，且可与展会宣传单、展会照片相印证，展会宣传单及照片中均显示“小耳朵”标志及“电源”等商品；证据8《中国安防》杂志2015年第11期扉页广告显示“正品小耳朵”“小耳朵”商标及“新款防水电源”等字样。证据9荣誉证书显示小耳朵电子公司的“小耳朵”品牌于指定期间内荣获“安防智慧行业优选品牌称号”。综合上述证据，可以证明诉争商标在指定期间内在“电源、电源适配器”商品上的使用。小耳朵电子公司在原审诉讼阶段补充提交的证据中，证据1产品宣传册未显示证据形成时间，证据2邀请函、证据3展会照片、证据4印刷品复印件、证据5展会宣传网页打印件及展会照片均为自制证据，真实性难以确定，在缺乏其他证据佐证的情况下，尚不能证明诉争商标于指定期间内的使用。证据6部分荣誉证书未在指定期间，其余荣誉证书未显示诉争商标。故上述证据均不能证明小耳朵电子公司于指定期间内对诉争商标的使用。综合在案证据以及证据之间的相互结合、相互印证情形，小耳朵公司在行政阶段提交的证据，已可以形成较为完整的证据链，可以证明小耳朵电子公司对于诉争商标在指定期间内在其核定使用的“电源适配器、电源”商品上进行了合法、真实、有效的商业使用，进而可以维持其在“变压器、稳压电源、低压电源、高低压开关板”商品上的注册。在案证据不能证明诉争商标于指定期间内在核定使用的“集成电路块、摄像机、集成电路”商品上进行了商业使用。原审判决和被诉决定的相关认定具有事实及法律依据，本院予以支持。此外，使用注册商标可以在商品、商标包装、说明书或者其他附着物上表明注册标记。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。本案中，小耳朵电子公司在“小耳朵”标志右上角标注注册标记的行为未违反商标法的规定。在案部分证据中，小耳朵电子公司在“电源”等商品上除使用诉争商标外，还同时使用“TEADY”以及S状图形标志，但上述“小耳朵”标志的使用已能够使得相关公众将该商标作为识别商品来源的标志，可以认定构成商标使用。殷小兵关于小耳朵电子公司对诉争商标的使用系违法使用的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。殷小兵的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由殷小兵负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  陈 曦二〇二一年三月二十三日法官助理  谭乃文法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌