湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终735号上诉人（原审原告）:李树德，男，汉族，1967年1月13日出生，住辽宁省沈阳市和平区，委托诉讼代理人：齐秀军，北京市康达（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉铁桥建国酒店管理有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道****。法定代表人：胡永祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘坤，湖北丰海律师事务所律师。上诉人李树德因与被上诉人武汉铁桥建国酒店管理有限公司（以下简称铁桥建国公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李树德上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持李树德一审诉讼请求；三、铁桥建国公司承担本案诉讼费用和其它合理费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）一审没有对李树德要求铁桥建国公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由做全面审查。李树德要求铁桥建国公司支付违法解除劳动合同赔偿金理由有两点：首先根据武汉市市场监督管理局信息中心提供的2020年8月18日企业信息咨询报告（工商内档）显示目前该公司存续，且在2019年10月17日进行了主营范围变更。铁桥建国公司处于存续状态且在正常经营是基本事实，与其所称不再经营不符。且一审中其委托诉讼代理人谢祖勇系该公司员工，也证明该公司是经营存续状态。其次铁桥建国公司因调整经营方针解除劳动合同未向李树德提出过协商变更工作岗位，也未提供与原工作岗位相近的其他岗位。没有尽到用人单位充分说明和善意协商的义务，而因劳动者不同意而未能就协商变更劳动合同达成一致，这是行使此种单方解除权的必须达到的要求条件。但一审并未对李树德解除劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议进行审查。（二）一审对李树德离职前月平均工资的认定错误。一审认定李树德离职前平均工资为14,185.04元（应发工资），未包含2018年10月至12月现金报销工资差额3,000元和2019年年终奖32,500元（13,000×2.5）。李树德离职前月平均工资应为17,143.37元。（三）未足额缴纳的社会保险费差额、失业保险待遇损失、住房公积金差额等均为实际己发生的损失。二、一审适用法律错误。（一）铁桥建国公司单方提前通知解除劳动合同的事实依据并不存在，必然导致一审适用法律错误。（二）一审应根据劳动争议调解仲裁法第二条第（四）项，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定对李树德要求铁桥建国公司赔偿未足额缴纳的社会保险费差额的诉讼请求进行审理。应根据社会保险法第四十五条及《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定赔偿李树德失业保险待遇损失。铁桥建国公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持。李树德向一审法院起诉请求：一、铁桥建国公司支付李树德2019年未休年假工资15764元；二、铁桥建国公司支付李树德2019年9月13日中秋节、2019年9月14日加班工资2,365元；三、铁桥建国公司为李树德补缴2013年1月至2019年6月的社会保险费，若不能补缴，则赔偿李树德未足额缴纳的社会保险费差额179,614元；四、铁桥建国公司赔偿李树德失业保险待遇损失14,880元；五、铁桥建国公司赔偿李树德2013年1月至2019年10月住房公积金差额66,256元；六、铁桥建国公司支付李树德违法解除劳动合同赔偿金240,007元；七、铁桥建国公司支付李树德解除劳动合同的经济补偿金120,004元。一审法院经审理认定事实如下：铁桥建国公司于2009年10月26日注册成立，投资人为湖北铁桥经贸股份有限公司。2013年1月21日李树德入职铁桥建国公司担任财务总监，双方签订了劳动合同，后于2018年1月20日签订了无固定期限劳动合同，合同约定李树德月工资为12,000元，每月分为现金和银行转账两部分发放，其岗位实行不定时工作制。2016年8月8日铁桥建国公司与北京首旅建国酒店管理有限公司签订了委托经营管理协议，由该公司全面经营管理铁桥建国公司，合同期限为2016年9月28日至2021年9月27日。铁桥建国公司因调整经营方针，于2019年7月25日投资人召开董事会，拟决定将经营场所租赁给武汉鑫临门酒店管理有限公司；与北京首旅建国酒店管理有限公司解约；对酒店前期员工按劳动法规定进行处理；将酒店经营用车经评估后进行处置，并将以上决定提交股东大会。2019年8月2日经股民代表大会审议，决议同意以上决定。2019年9月9日铁桥建国公司向工会递交《解除劳动合同报告单》，经工会同意后，于2019年9月11日向李树德出具了《解除劳动合同通知书》，通知其于2019年10月11日解除劳动合同。此后李树德在2019年9月13日（中秋节）、9月14日加班两天，其他时间未提供劳动。铁桥建国公司支付李树德工资至2019年10月11日。2013年1月至2018年1月期间，李树德在沈阳个人流动窗口缴纳了基本养老、医疗保险，社保费用由铁桥建国公司报销，每次报销由财务总监李树德、总经理、业主代表审批，并由报销人签字签收。铁桥建国公司从2018年2月开始在武汉市为李树德缴纳社会保险至2019年9月。李树德离职前平均工资为14,185.04元（应发工资）。2020年1月15日，李树德向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提交了书面仲裁申请，该委经审理出具了阳劳人仲裁字[2020]第56号仲裁裁决书，裁令铁桥建国公司支付李树德经济补偿金88,935元、2019年未休带薪年休假工资11,682.76元；2019年9月13日中秋节加班工资1,752.41元，驳回了其他的仲裁请求。李树德不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据庭审查明的事实，铁桥建国公司因调整经营方针，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，铁桥建国公司已提前三十日内以书面形式通知李树德解除劳动合同并额外支付一个月工资，不存在违法解除情形，李树德主张铁桥建国公司违法解除劳动合同没有事实依据，对于李树德要求铁桥建国公司支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据劳动合同法第四十条第三款、第四十七条第一款、第三款的规定，铁桥建国公司应向李树德支付经济补偿金。结合李树德的工作年限，经济补偿金计算为99,295.28元（14,185.04元/月×7个月）。铁桥建国公司未能举证证明已告知李树德在2019年9月11日至10月11日期间含有未休带薪年休假，故对于铁桥建国公司关于李树德已休年休假的抗辩观点不予采纳。铁桥建国公司对仲裁裁决其支付10天的带薪年休假工资未提起诉讼，视为认可李树德2019年未休年休假天数为10天，故铁桥建国公司应支付李树德2019未休带薪年休假工资差额13,043.71元（14,185.04元÷21.75天×10天×200%）。李树德在2019年9月13日中秋节和2019年9月14日存在加班情况，因铁桥建国公司未举证证明其通过劳动行政部门审批实行不定时工作制，依法应当分别按照300%和200%支付李树德法定节假日加班工资和休息日加班工资，李树德仅按照200%和100%主张两天的加班费，依法予以照准，即法定节假日加班工资为1,304.37元（14,185.04元÷21.75天×1天×200%），休息日加班工资为652.19元（14,185.04元÷21.75天×1天×100%），合计1,956.56元。因社会保险缴纳基数和缴纳住房公积金不属于人民法院民事案件受理范围，对于李树德要求铁桥建国公司支付未足额缴纳的社会保险费差额和住房公积金差额的诉讼请求，不予审理，李树德应当向相关行政管理部门主张权利。李树德主张2013年1月至2017年12月期间的失业保险待遇损失，但该期间的社保费用已通过报销形式由铁桥建国公司支付，李树德对此是知晓并认可的，其再以铁桥建国公司未缴纳失业保险主张失业保险待遇损失缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、铁桥建国公司于判决生效之日内支付李树德经济补偿金99,295.28元；二、铁桥建国公司于判决生效之日内支付李树德2019未休带薪年休假工资差额13,043.71元；三、铁桥建国公司于判决生效之日内支付李树德2019年9月13日、14日加班工资共计1,956.56元；四、驳回李树德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由李树德负担（免于收取）。二审中，李树德向本院提交2019年9月10日交接录音。主要内容：酒店要求人事总监和财务总监工作交接。当时召集饭店总经理，人事总监，财务总监和铁桥建国公司新委托的管理团队。由酒店的业主代表胡永祥主持会议。为了交接顺利，李树德打印了交接安排并请示，请胡永祥总经理批准后，准备交接。但胡总不同意。最后僵持将一个小时，没有交接成功。第二天早上（2019年9月11日），李树德收到酒店解除劳动合同通知书。证明目的：程序上用人单位没有与劳动者协商变更劳动合同，直接解除劳动合同，属违法行为。铁桥建国公司发表如下质证意见，真实性不予认可，因为不是原始载体。关联性不认可，因为录音主要是关于工作交接，不能达到其证明目的。经审核，李树德不能提供上述录音资料的原始载体，也无证据佐证录音中人员的身份，且铁桥建国公司对该证据的真实性不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条“电子数据包括下列信息、电子文件：（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。”第十五条规定：“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”第九十三条规定：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。”根据以上规定，本院对李树德提交的上述证据不予采信。二审中，双方当事人均确认李树德的工资均为现金发放。二审审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案仅就以下争议焦点进行审查：一、铁桥建国公司解除与李树德劳动关系的合法性问题；二、一审认定的李树德月平均工资是否有误；三、李树德主张的未足额缴纳的社会保险费差额和住房公积金差额是否属本案审理范围；四、铁桥建国公司是否应当向李树德赔偿失业保险待遇损失。铁桥建国公司作为企业，其经营自主权依法受到保护。本案中，铁桥建国公司转变经营方式，就劳动关系处理方式问题，经工会同意后已提前三十日内以书面形式通知李树德解除劳动合同并额外支付一个月工资。且本次铁桥建国公司并非有针对性的，单就李树德一人不变更劳动合同内容即解除劳动合同。李树德认为用人单位未履行“与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的法定义务，要求铁桥建国公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金，无事实及法律依据，其上诉请求本院依法不予支持。双方均确认李树德的工资均为现金发放，李树德为铁桥建国公司的财务总监。一审中，铁桥建国公司主张李树德劳动关系解除前12个月平均工资12,164.25元，李树德主张其劳动关系解除前12个月平均工资17,143.37元。李树德在一审中提交了2018年10月至2019年9月的工资表，该工资表并无铁桥建国公司签章确认。一审认定的李树德离职前平均工资为14,185.04元（应发工资）与李树德自行提交的工资表载明的内容一致。一审认定李树德主张其劳动关系解除前12个月平均工资14,185.04元后，铁桥建国公司未提起上诉，视为服判。现李树德上诉主张以下收入未列入工资表：一、2018年10月-12月现金报销工资差额3,000元；二、2019年年终奖32,500元。但经本院询问，均是以2018年与2019年的收入差异推算而来，并未提交实际发放或约定发放的相关证据，李树德应承担举证不能的不利后果，本院对一审认定的“李树德离职前平均工资为14,185.04元（应发工资）”依法予以确认。关于李树德要求铁桥建国公司支付未足额缴纳的社会保险费差额和住房公积金差额的上诉请求。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”。法律和行政法规已明确规定用人单位未按照实际工资基数缴纳社保及住房公积金的处理机构，一审对李树德的上述请求不予审理，于法有据。2013年1月至2018年1月期间，李树德在沈阳个人流动窗口缴纳了基本养老、医疗保险，社保费用由铁桥建国公司报销，每次报销由财务总监李树德、总经理、业主代表审批，并由报销人签字签收。铁桥建国公司从2018年2月开始在武汉市为李树德缴纳社会保险至2019年9月。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月”的规定，缴纳失业保险满1年即可领取失业保险金。李树德主张实质是因2013年1月至2018年1月期间铁桥建国公司未依法定方式缴纳失业保险，导致其可在社保经办机构领取失业保险金月份减少的损失。如前所述，因未足额缴纳社保导致的争议，不属于人民法院的受案范围，且2013年1月至2018年1月期间的社保费用李树德已通过报销形式从铁桥建国公司领取，一审对李树德的该项诉讼请求予以驳回，实体处理并无不当。综上，李树德的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈蔚红审判员  陈 祥二〇二一年三月三十日法官助理贺玉琼书记员张媛