陕 西 省 高 级 人 民 法 院 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2021）陕民终83号 上诉人（一审被告）：陕西普达置业有限公司，住所地西安市雁塔区科技路18号新科大厦1幢10层021002室。法定代表人：王首峰，任总经理。委托诉讼代理人：赵继斌，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区望江路1号。法定代表人：尤念军，任董事长。委托诉讼代理人：何四为，上海市汇业（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。一审被告：陕西普达置业有限公司蔡家坡分公司，住所地陕西省岐山县蔡家坡经济技术开发区孔明大道中段东侧。负责人：王首峰，任总经理。委托诉讼代理人：赵继斌，陕西众致律师事务所律师。上诉人陕西普达置业有限公司（以下简称普达公司）因与被上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核公司）、一审被告陕西普达置业有限公司蔡家坡分公司（以下简称普达分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院(2019)陕03民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普达公司上诉请求：1.依法撤销(2019)陕03民初43号民事判决书第二项、第三项、第四项；2.改判驳回被上诉人的支付工程款及利息、支付停工损失及返还保证金及利息的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1．被上诉人一审提交的工作函系其单方制作，且没有原件，上诉人从未收到该工作函，被上诉人也没有任何证据证明其向上诉人送达该工作函，一审判决以该证据认定应返还保证金与事实不符。2.上诉人和监理单位从未收到被上诉人的《停工报告》，该《停工报告》是被上诉人单方制作，并没有其他证据予以佐证。上诉人与被上诉人在施工合同第17条明确约定，案涉的5＃、10＃、11＃三栋楼需同时垫资施工至15层封顶，按照审定价支付80％的工程进度款。被上诉人停工的根本原因是无力垫资而导致，是否退还保证金与被上诉人的施工没有任何关系。3.上诉人2014年5月3日的《停工通知单》内容载明该停工的原因是被上诉人单方原因造成，停工损失404145.6元应当由被上诉人自行承担。《停工通知单》与被上诉人单方制作的《停工报告》没有关联性，不是对《停工报告》的回应。一审判决认定停工损失应由上诉人承担没有事实和法律依据。4．案涉的合同被认定为无效合同，被上诉人没有提供验收资料，已经施工的建筑未合格，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款及利息完全错误。一审虽然鉴定了工程造价，但是在建设施工合同无效的情形下，支付工程款的基础条件是验收合格。被上诉人在开庭时自认案涉工程没有验收合格，也没有提交任何过程验收资料。被上诉人施工的工程不合格，无权要求支付工程款。上诉人与被上诉人对于付款节点作出了明确的约定，由于被上诉人单方原因导致工程停工，本案的付款条件没有成就，上诉人不应支付工程款，更不应支付工程利息。5.本案的质保金不应返还。案涉合同第七条约定的保证金的性质是工程质量保证金，作为施工中的质量保证使用，质量保证金不计算利息。一期工程10＃、11＃号楼施工至正负零封顶后，返还200万元。本案返还质量的保证金的条件没有成就。首先，案涉工程没有验收合格，如果不合格，则必然需要修复，修复费用应当从500万元质量保证金中支出。其次，案涉的质保金是分批分次返还的，一审判决没有区分，判决一并返还没有事实依据。第三，合同约定质量保证金不计利息，一审判决自2014年4月30日起支付利息是错误的。（二）一审判决程序违法，本案应发回一审法院重新审理。一审中，上诉人就施工质量问题提出反诉，并申请了质量司法鉴定申请。通过摇号的方式确定信远鉴定公司进行鉴定。但是，上诉人没有接到缴费通知，一审法院却将鉴定案卷退回，导致质量鉴定无法正常进行。一审法院违反了鉴定程序，致使本案的基本事实无法查清，上诉人为了保留诉权，只能撤回反诉。本案应发回重审。（三）一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条，认定工程款利息及保证金利息完全错误。第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案的工程款没有达到付款条件，工程也没有交付，不应支付工程款及利息，一审判决适用本条规定属于适用法律错误。退一步讲，假如支付利息，也应当自起诉之日起算，而不是自2014年4月起算利息。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。中核公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由违背客观事实。1.上诉人应当返还履约保证金并向被上诉人承担逾期未返还的利息损失。双方《建筑工程施工合同书》第七条明确约定：一期工程11#、10#楼在施工至正负零封顶后，上诉人即向被上诉人返还200万元。但实际情况是被上诉人将11#楼施工至地上一层后上诉人仍不按约定返还履约保证金。一审法院对双方关于履约保证金的返还，是根据书面函件内容进行客观描述。该500万元保证金并非工程质量保证金，双方签订的施工合同中的工程质量保修书第四条明确约定：“本工程约定的工程质量保证金为施工结算价款的3％。”而该3％的价款一审判决已经在最终工程造价中进行了扣减。2.上诉人应当向被上诉人承担停工损失。上诉人未按约定返还履约保证金，导致被上诉人无法继续施工是客观事实。同时，因上诉人未能取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，案涉项目于2014年10月8日被蔡家坡经开区国土资源和规划建设局通知停工。因此，造成停工的原因均系上诉人引起。（二）上诉人提出案涉工程质量不合格，没有任何事实和法律依据。案涉工程于2014年5月3日停工即交付上诉人，至今已经七年之久，上诉人在此期间从未组织验收，拒绝与被上诉人沟通关于项目结算验收的相关事宜。本案一审审理近半年后，上诉人提起质量鉴定，又在鉴定机构通知交费后迟迟不缴纳鉴定费。上诉人未交鉴定费后撤回了反诉，其应自行承担未能举证及撤回反诉的法律后果。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。普达分公司意见同普达公司。中核公司向一审法院提起诉讼请求：一、请求确认原告与被告普达分公司签署的《建筑工程施工合同》无效；二、请求判令普达分公司向原告支付已完工工程款本金16880872.76元，并承担该笔工程款自2014年5月4日至实际支付之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款年利率5.6 %计算，每天2589.9元，截止2019年1月4日合计4415841元）；三、请求判令普达分公司向原告返还履约保证金500万元，并承担履约保证金自2013年11月1日起至实际支付之日止期间的利息（按照中国人民银行同期贷款利率5.6%计算，每天767.1元，截止2019年1月4日合计1446026元）；四、请求判令被告普达分公司赔偿损失4239583元，并承担自2016年9月13日起至实际支付之日止期间的利息（按照中国人民银行同期贷款利率5.6%计算，每天650.46元，截止2019年1月4日合计548337.78元）；五、请求确认原告在工程款本金16880872.76元范围内享有建设工程价款优先受偿权；六、请求判令被告普达公司对被告陕西普达分公司的上述债务承担连带责任；七、请求判令两被告承担本案诉讼费。一审法院查明：2013年10月16日，原告中核公司（承包人）与被告普达分公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定：一、工程名称雍水华庭项目1-11号楼、商业楼、地下车库及设备用房等工程；二、工程地点宝鸡市岐山县蔡家坡凤凰西路与西五路十字；三、结构形式框剪或剪力墙结构；四、建筑面积约17万平方米，资金自筹；五、承包范围为施工图范围内的土建、安装工程。土建工程为各单体楼应先完成散水和散水以内施工图纸（含设计图纸交底纪要）的全部工程内容，含土方回填，散水以外部分土建不负责。安装工程为施工图纸的全部工程内容（含设计图纸交底纪要），所有管线均需实际到各单体楼外墙外边线1.5m处（其中排水管道施工到室外第一个排水井），给排水管道安装（人防给水进入地下室后施工至防爆破阀门处即可），人防通风工程（含人防工程的验收工作，人防工程中过滤器采用人防验收要求新型号进行施工），强电工程全部内容，弱电工程预留预埋，低压配电工程，灯具除公共部位按二次设计图纸，室内全部按白炽灯考虑等。不包含工程范围：1、土方工程：土方开挖及外运、内倒施工不在本合同范围之内；2、桩基工程及护坡支护等工程、桩基础工程；3、室外管网工程；4、景观及绿化工程；5、公共区装修工程，界限以楼梯与电梯间隔为界；6、屋面结构和商业内钢楼梯（相应的预留、预埋在本工程范围之内）；7、窗、防盗门、防火墙及防火卷帘、单元门、铁艺栏杆制作安装工程（相应的预留、预埋在本工程范围之内）；8、天然气工程（但吊洞、补洞在合同范围之内）；9、电视、电话、网络工程（相应的预留、预埋及预埋管道内的穿钢丝在本合同范围之内）；10、消防工程：消防水系统、火灾报警和消防联动（相应的预留、预埋在本工程范围之内）；11、电梯采购及安装工程（相应的预留、预埋在本工程范围之内）；12、弱电及智能化系统工程（各系统的集成）的预留及预埋在本合同范围之内，其他内容不在合同范围内；13、高压配电工程和配电柜及变压器采购（相应的预留、预埋在本工程范围之内）；14、地暖工程及安装（相应的预留、预埋在本工程范围之内）；15、采暖热交换站工程（相应的预留、预埋、基础、换热站内的照明、通风、排水、换热站循环水、配电箱在本合同施工范围之内）；16、车库划线及车位设施；17、泛光照明；18、空调系统；19、图纸需二次设计的工程。六、合同总价款暂定3亿元。七、合同组成部分包括本协议书、专用条款、通用条款等。原告中核公司与被告普达分公司在合同尾部加盖双方合同专用章，并有双方负责人签名。合同专用条款约定了合同计价方式：1、本工程工程量清单编制和计价及结算依据，执行2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《陕西省建设工程工程量清单计价费率》、2004年《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》、《陕西省安装工程消耗量定额》、《陕西省市政、园林、绿化工程消耗量定额》、补充定额、2009年《陕西省建筑、装修、安装、园林绿化工程价目表》及相应配套文件、《陕西省建设工程施工机械台班价目表》及配套使用的价目表与费用定额计算。人工费按照陕建发（2013）181号文件并根据相关政策规定进行动态调整，调增部分按差价处理，调增的人工差价计入总价不再计取其他任何费用，材料、机械差价的调整同人工差价处理。设计变更不计流动资金贷款利息、劳保统筹费、安全文明措施费和规费。扣除案涉工程造价3％作为质保金。工程质量保证金为500万元，不计利息。合同专用条款还约定了其他事项。合同附件三工程质量保修书约定：土建工程为2年，防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装、设备安装工程为2年，设备为该设备设计使用的合理年限；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；建筑初装饰和装修工程为2年；地基基础和主体结构工程为设计合理使用年限。2013年10月23日，原告向被告普达分公司缴纳了500万元履约保证金。2013年12月原告组织人员机械进场施工。 2014年4月29日原告向被告普达分公司函告，在工程开工前期按照约定向被告缴纳了500万元保证金，一期11号楼、10号楼已施工至正负零，被告应向原告返还200万元，现5号楼、11号楼均已施工至6层，10号楼已施工至正负零，为保证施工顺利进行请返还保证金200万元。2014年4月30日，原告向被告普达分公司及监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司发送了停工报告，2014年5月3日，被告普达分公司向原告送达停工通知单，案涉工程于2014年5月3日停工至今，原告撤离施工现场，将工程现场交付被告。2014年10月8日，蔡家坡经开区国土资源和规划建设局向被告普达公司送达第（2014）18号通知书，因案涉雍水华庭项目未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，按要求必须停止施工，尽快办理有关手续。在未办理上述相关手续前不得擅自施工。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证。经鉴定原告已完工程造价为11405103.80元，停工损失为404145.60元。争议项为关于集水坑二次开挖及人工清理基槽含税造价为13388.03元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、关于案涉合同的效力问题；2、原告主张的其已完工程款、停工损失、履约保证金的返还及利息是否应予支持的问题；3、原告主张的对其已完工程享有优先受偿权是否应予支持；4、鉴定费的承担问题。焦点一：关于案涉合同的效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，据此案涉施工合同应属无效合同。原告主张确认案涉施工合同为无效合同的请求于法有据，本院予以支持。焦点二：关于原告主张的其已完工程款、停工损失、履约保证金的返还及利息是否应予支持的问题。原告与两被告对鉴定意见关于案涉已完工程造价11405103.80元均无异议，本院予以确认。两被告对鉴定意见中关于停工损失404145.60元未提出异议，原告提出停工后，被告普达分公司向原告回函同意停工，复工时间等其通知，但一直未通知是否复工，导致原告产生了人员、机械等损失，故原告主张停工损失404145.60元本院予以支持。案涉工程停工系被告未按工程进度节点向原告返还履约保证金导致，故原告主张的停工损失应由被告承担。双方争议的集水坑二次开挖及人工清理基槽含税造价为13388.03元是否应计入造价的问题。案涉工程的基础开挖是被告完成的，对此原告无异议，本院予以确认。原告认为二次开挖及人工清理基槽是其完成的施工，但二次开挖及人工清理基槽并不包含在原告的施工范围，且原告亦未向本院提交其完成二次开挖及人工清理基槽的相关证据，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。据此，原告应承担举证不能的法律后果，故集水坑二次开挖及人工清理基槽含税造价为13388.03元不应计入造价中。被告普达分公司对收到原告保证金500万元亦未向原告返还的事实无异议，本院予以确认。双方合同附件三约定了质保金提取比例，案涉已完工程的质保金应为342153.11元（11405103.80元×3％），案涉工程系未完工程，亦未进行竣工验收，故案涉工程质量保证金应予暂扣。被告应于本判决生效后90日内对原告已完工程进行验收，被告逾期未进行验收，原告有权向被告另行主张案涉工程质量保证金。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告主张工程款11062950.69元（11405103.80元－342153.11元质保金）、停工损失404145.60元、保证金500万元于法有据，应予支持。对原告主张的已完工程款、停工损失超出部分本院亦不予支持。关于欠付工程款11062950.69元、停工损失404145.60元的利息计算问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉施工合同系无效合同，因此合同约定的利息计算方式亦应无效，依据上述规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。2014年5月3日停工至今一直未复工，欠付工程款的利息应从停工的次日起算。因2019年8月20日后中国人民银行不在发布同期同类贷款利率，故利息应分段计算。欠付工程款利息：从2014年5月4日起至2019年8月19日应以11062950.69元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款清之日止应以11062950.69元为基数按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。停工损失的利息：本次鉴定中关于停工损失从停工之日计算到2019年3月23日，足以弥补停工给原告造成的损失，原告主张停工损失利息于法无据，本院不予支持。保证金利息：原告于2014年4月29日向被告普达分公司申请返还保证金，被告未返还，故保证金利息应从2014年4月30日起计算。从2014年4月30日起至2019年8月19日应以500万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款清之日止应以500万元为基数按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。焦点三：关于责任承担问题。被告普达分公司系被告普达公司设立，其不具有法人主体资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机构申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，原告主张的欠付工程款、停工损失、保证金及利息应由被告普达公司承担。焦点四：关于原告主张的对其已完工程享有优先受偿权是否应予支持的问题。案涉工程未取得建设工程规划许可证，案涉已完工程未取得合法建设手续，优先受偿权实现应建立在案涉项目具有合法建设手续的前提下，故原告主张对其已完工程拍卖、折价的价款优先受偿的请求本院不予支持。焦点五：关于鉴定费的承担问题。结算应系施工单位与建设单位共同完成，案涉工程系未完工程，双方也未对已完工程结算，鉴定费应按照原告诉讼请求成立部分与驳回部分比例分担较为合理。故原告应承担鉴定费56670元，被告应承担鉴定费113330元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告中国核工业第二二建设有限公司与被告陕西普达置业有限公司蔡家坡分公司签订的《建筑工程施工合同》无效；二、由被告陕西普达置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中国核工业第二二建设有限公司工程款11062950.69元及利息（从2014年5月4日起至2019年8月19日应以11062950.69元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款清之日止应以11062950.69元为基数按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、由被告陕西普达置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中国核工业第二二建设有限公司停工损失404145.60元；四、由被告陕西普达置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告中国核工业第二二建设有限公司保证金5000000元及利息（从2014年4月30日起至2019年8月19日应以500万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款清之日止应以500万元为基数按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；五、驳回原告中国核工业第二二建设有限公司其他诉讼请求；案件受理费204453元，由原告中国核工业第二二建设有限公司承担81781.2元，由被告陕西普达置业有限公司承担122671.8元。保全费5000元由被告陕西普达置业有限公司承担。鉴定费170000元，由原告中国核工业第二二建设有限公司承担56670元，由被告陕西普达置业有限公司承担113330元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院经审理认为，双方均认可案涉合同无效。以此为基础，本院对双方有争议的问题分述如下：上诉人主张案涉合同无效，只有工程验收合格后才能支付工程款，现付款条件尚未成就。本案中，被上诉人停工撤场后案涉工程处于上诉人控制下，上诉人未提交证据证明其曾于停工后组织验收。上诉人以工程质量不合格为由进行抗辩，应当对此承担举证责任。一审中，上诉人曾提出反诉并申请工程质量鉴定，在鉴定机构通知后逾期未交鉴定费用，导致鉴定机构将案卷退还一审法院。之后，上诉人申请撤回反诉。因上诉人对其抗辩未完成举证责任，一审法院判令上诉人向被上诉人支付已完工程款，并无不当。因案涉合同无效，合同约定的利息计算方式亦无效，一审判令按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定。案涉工程从2014年5月3日停工至今一直未复工，且实际处于上诉人控制支配下，一审法院从停工的次日起算欠付工程款的利息，并无不当。被上诉人已按照《建筑工程施工合同》约定向上诉人交纳了500万元保证。该合同第三部分专用条款第七项虽交替使用“工程质量保证金”和“履约质量保证金”等不同表述，但因合同约定上诉人需根据施工进度分三次返还该项保证金，且《建筑工程施工合同》工程质量保修书部分第四项对“工程质量保证金”专门另行约定为“施工结算价款的3％”，一审法院综合考虑合同前后条款，将该500万元保证金按照履约保证金处置，并无不当。上诉人关于该500万元系质量保证金之主张，本院不予支持。一审法院在已暂扣工程质量保证金的前提下，认定上诉人未及时返还履约保证金导致被上诉人无法正常施工，案涉工程停工系上诉人原因造成，并判令上诉人承担停工损失，并无不当。上诉人称案涉工程停工是被上诉人施工质量、现场管理、垫资不到位等原因导致，但未提交足以证明其主张的证据，本院不予支持。因案涉合同无效，合同中关于退还履约保证金的节点以及利息计算的约定亦无效。一审法院依据合同法第五十八条规定及本案双方的过错情况，判令上诉人向被上诉人返还500万元履约保证金，并从被上诉人向上诉人申请返还履约保证金的次日2014年4月30日起计算利息，并无不当。综上所述，陕西普达置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143210.24元已由陕西普达置业有限公司预交，由陕西普达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕                                   二〇二一年三月十一日 法官助理    杨亚洲书 记 员    郭晨晨书 记 员    谢  云 1