辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1004号上诉人（原审被告）：海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心，住所地：海城市西柳镇中心路**楼******。法定代表人：张玉霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：何国胜，该公司经理。委托诉讼代理人：李强，辽宁华仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄桂凤，女，汉族，1963年7月10日出生，住海城市。委托诉讼代理人：罗雅静，辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城市西柳镇人民政府，住所地，住所地海城市西柳镇中心路iv>法定代表人：吕刚，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘英男，辽宁日泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁西柳服装商业管理集团有限公司，住所地，住所地：海城市西柳镇西柳街道办事处iv>法定代表人：陈彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘英男,辽宁日泽律师事务所律师。上诉人海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心因与被上诉人黄桂凤、海城市西柳镇人民政府（以下简称西柳政府）、辽宁西柳服装商业管理集团有限公司（以下简称服装集团）劳动争议一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初7379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心上诉请求：依法撤销海城市人民法院（2020)辽0381民初7379号民事判决书，改判我方不承担黄桂凤解除劳动关系经济补偿金，或将此案发回重审。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与黄桂凤之间是劳务关系，并非劳动关系，一审法院认定错误。黄桂凤来我单位工作时就己经达到法定退休年龄，故与我单位建立的是劳务关系，上诉人不应该承担解险劳动关系经济补偿。二、一审法院未采信服装集团出具的2014年黄桂凤签字的工资表，在没有其他证据佐证的情况下，却采信证人证言，据此认定黄桂凤2009年入职也是错误的。三、黄桂凤为主动辞职，不管是何种法律关系，何种表述，毕竟黄桂凤来我单位时己经是超过法定退休年龄，故因黄桂凤主动辞职，也不应该给付经济补偿金。四、本案发生的内容是黄桂凤和第三被上诉人之间的事，无论是否应该赔偿都与上诉人无关综上所述，请二审法院依法查清事实，依法改判上诉人不承担责任或将此案发回重审。黄桂凤、西柳政府、服装集团均辩称：服从一审法院判决。黄桂凤向一审法院起诉请求：黄桂凤于2009年11月2日到服装集团工作，工种为西柳市场环卫工人，主管部门为西柳政府，主管部门为西柳镇管委会，月工资1500元，双方没有签订劳动合同，工作期间服装集团工作，西柳政府，没有为黄桂凤缴纳社会保险。2020年7月1日西柳政府和服装集团将业务和人员一起移交给海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心，2020年7月24日黄桂凤因工作期间该三方未依法为黄桂凤缴纳社会保险费为由提出辞职。黄桂凤认为，根据《劳动合同法》38条、46条规定，劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，应支付经济补偿金。特提起诉讼，请求贵院支持黄桂凤诉讼请求，维护黄桂凤合法权益。诉讼请求：1、请求判决海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心、服装集团、西柳政府支付黄桂凤解除劳动关系经济补偿金16500元(1500元×11年）；2、诉讼费用由海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心、服装集团、西柳政府承担。一审法院认定事实：黄桂凤于2009年11月2日到由服装集团管理的海城市西柳服装市场工作。工种为环卫工人。2020年4月，服装集团作出海城市西柳服装市场辖区(含12个经营区、周边道路)、路面清扫保洁及垃圾收集、转运购买服务公开招标采购项目服务类公开招标招标文件一份，文件其他要求一栏约定：1、原西柳服装市场的环卫工人(共计121人、包括副部长1人、区内主管1人、外围主管1人、组长3人、垃圾清运车司机1人、装卸工2人、保洁员112人)。由中标方全盘接收并妥善安置。中标方必须保证接收以上原单位所有人员即人员的工资、保险等待遇不变。合同签订之日起发生任何情况均由招标方负责解决，与服装集团无关。2、西柳服装市场原有的环卫车辆，设备按中介评估价格租赁给中标方使用。后该招标项目由海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心中标。2020年6月23日，西柳政府、服装集团、海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心签订《采购合同》一份。2020年7月1日，黄桂凤被服装集团安排到海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心工作。2020年7月24日，黄桂凤向海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心提交辞职信一份，载明：我于2009年11月2日到海城市西柳环卫市场做环卫工人，2020年7月1日，原单位将我移交到海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心工作，工作期间，两个单位均没有为我缴纳社会保险，因此我被迫提出辞职。一审法院认为，关于黄桂凤的入职时间，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。”之规定，本案中，黄桂凤提供证人赵某的证人证言，证明其于2009年11月到西柳服装市场工作从事环卫工作。服装集团公司对此予以否认，其仅出示2014年1月份工资表，证明黄桂凤的工作起始时间，在该院给与被告举证期限内，海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心、服装集团、西柳政府未出示2009年起西柳服装市场环卫工人的工资表，应承担举证不能的不利后果，故该院依法确认黄桂凤工作的起始时间为黄桂凤主张的时间，即2009年11月。关于黄桂凤主张要求支付解除劳动关系经济补偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期间内可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的……”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，黄桂凤依照本法第三十八条之规定以未缴纳社会保险为由提出与海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心解除劳动关系，故海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心应当向劳动者支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定，与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，本案中，黄桂凤于2009年到服装集团管理的西柳市场从事环卫工作，后于2020年7月1日，被服装集团公司安排到海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心工作，故黄桂凤的工作年限应从在西柳服装市场工作时间即2009年11月2日起连续计算，共计10年零八个月。故海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心应按照法律规定支付黄桂凤11个月的经济补偿，故该院对黄桂凤要求海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心支付经济补偿金的诉讼请求依法予以支持，对黄桂凤要求服装集团、西柳政府支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。故海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心应支付黄桂凤经济补偿金共计16500元（1500元×11个月）。关于海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心、服装集团、西柳政府在庭审中辩称其与黄桂凤系劳务关系一节。根据《最高人民法院（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。故对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系是否终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。黄桂凤在工作时未达到法定退休年龄，虽现已达到法定退休年龄，因服装集团、西柳政府均未为黄桂凤缴纳社会保险，故黄桂凤未享受养老保险待遇或退休金，故黄桂凤在服装集团、西柳政府处工作时，与其存在事实上的劳动关系，并非劳务关系，故该院对服装集团、西柳政府的辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院（三）》第七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心于判决生效后七日内支付黄桂凤解除劳动关系经济补偿金16500元；二、驳回黄桂凤其他诉讼请求。案件受理费5元，由海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，黄桂凤是上诉人处职工，上诉人未依法为黄桂凤缴纳各项社会保险，黄桂凤提出辞职，上诉人应支付黄桂凤经济补偿金。一审法院判决正确，本院予以维持。关于黄桂凤的入职时间及工作年限问题。黄桂凤提供证人赵某的证言，证明其于2009年11月到西柳服装市场工作从事环卫工作，服装集团对此予以否认，其仅出示2014年1月份工资表，服装集团及上诉人未提交充分证据证明黄桂凤的具体入职时间，一审法院认定黄桂凤入职时间从2009年11月开始并无不当；黄桂芳于2020年7月1日非因本人原因被服装集团安排到上诉人处工作，一审法院依照法律规定认定黄桂凤的工作年限从在西柳服装市场工作起即2009年11月起连续计算并无不当。上诉人的主张黄桂凤的入职时间及工作年限认定有误无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张其与黄桂凤系劳务关系一节。根据《最高人民法院（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。黄桂凤在服装集团工作时未达到法定退休年龄，虽黄桂凤在上诉人处工作时已达到法定退休年龄，但上诉人及服装集团均未为黄桂凤缴纳社会保险，黄桂凤未享受养老保险待遇或领取退休金，故黄桂凤在上诉人及服装集团处工作时，与该二单位先后存在事实上的劳动关系，上诉人的该项上诉主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年三月三十日法官助理冷新生书记员刘芝言