山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1708号 上诉人（原审原告）：张冬青，女，1983年12月26日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：叶灵敏，山东有容律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐金生活健康贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特东三路30号27号楼一层C部位。 法定代表人：KIMBYEONGYEOL，董事长。 被上诉人（原审被告）：乐金生活健康贸易（上海）有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区香港中路36号16层7-8户。 法定代表人：张倩，经理。 被上诉人（原审被告）：多企市场销售服务有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河路北彩田路东交汇处联合广场A栋塔楼A2009。 法定代表人：王艳峰，执行董事。 委托诉讼代理人：李艳辉，山东青凯律师事务所律师。 上诉人张冬青因与被上诉人乐金生活健康贸易（上海）有限公司（以下简称乐金公司）、乐金生活健康贸易（上海）有限公司青岛分公司（以下简称乐金分公司）、多企市场销售服务有限公司（以下简称多企公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初8223号民事判决，向本院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张冬青上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；2.一、乐金分公司审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院却以推定的形式认定劳动合同的履行方式，而不去查明真实的劳动关系和劳务派遣是否符合法律规定，严重损害了作为劳动者的合法权益。一、上诉人与多企公司间并不存在劳动关系。本案中，上诉人一直在乐金公司、乐金分公司处工作，日常受乐金公司、乐金分公司的管理，遵从乐金公司、乐金分公司的规章制度，并且劳动报酬最终系乐金公司发放，因乐金分公司的经营范围仅仅为乐金公司联络业务；而多企公司并未提供任何其对上诉人进行日常管理的证据，双方间并不存在管理与被管理的关系，无法认定上诉人与多企公司的劳动关系。在上诉人对劳动关系的主体有明确异议的情况下，一审法院未能依据劳动关系的认定标准抛开表面深入本质去查明案件事实，且用推定的形式认为劳动者知晓劳动合同的履行方式由此认定劳动关系，使得劳动者的合法权益不能通过法律得到有效保护，进而放纵了用人单位违法违规行为。二、上诉人与被上诉人间并不属于劳务派遣用工形式。法律上支持的劳务派遣方向是劳务公司将劳动者派至用工单位上班，劳务派遣公司发放工资并缴纳社会保险，用工单位向劳务公司支付管理费。而我国很多用人单位为了规避用人风险，违法采用劳务派遣形式，要求本来属于用人单位的员工与劳务公司签订《劳动合同》，但员工与劳务公司之间并不存在劳动关系，员工既不是先入职劳务公司再被派遣，也不受劳务公司的任何管理。本案中，上诉人便是先入职用人单位，用人单位再委托不同的第三方公司为其发放工资、缴纳社保。若如按照仲裁委及一审法院认定的与多企公司存在劳动关系的逻辑，上诉人与多企公司之前的代发工资单位上海中智广告有限公司存在劳动关系，上海中智将上诉人派遣至乐金公司、乐金分公司处，后上海中智解除劳动关系。上诉人无奈到位于深圳的多企公司处求职，且求职便一举成功，求职成功后多企公司又将上诉人派遣至其一直工作的乐金公司、乐金分公司处。多企公司仍未能为上诉人缴纳社会保险，上诉人的社保缴纳单位一直为中国国际经济技术合作（集团）有限公司。按此逻辑所呈现的案情一方面与事实不符，严重违背常理，另一方面恰恰证明了被上诉人间逆向派遣的行为。再者，本案中上诉人在乐金公司处连续工作3年，并不符合劳务派遣在临时性、辅助性、或替代性工作岗位实施的特点。三、如果存在合法的劳务派遣，针对违法解除劳动合同的赔偿金，用工单位和派遣单位也应承担连带贵任，工龄也应连续计算。《劳动合同法》第92条第二款规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿贵任。”而劳动纠纷案件中用工单位应当和劳务派遣单位承担连带责任时的常见情形包括了解除终止劳动合同的经济补偿金或者赔偿金纠纷。故本案中，即便被上诉人主张的劳务派遣成立，上诉人诉讼请求所涉及内容，被上诉人均负有连带赔偿义务。上诉人工作地点工作内容自2017年8月份入职起均未发生变化，乐金分公司还出具上诉人一直在其乐金工作的证据，故工龄应连续计算，赔偿金的年限计算应为3个月(工作年限自2017年8月7日至2020年3月31日，共计2年7个月)。四、乐金公司对上诉人不仅进行日常的管理，更对其人事的去留有决定权，多企公司仅仅系按乐金公司的指令行事。上诉人多次表达要求乐金公司同其签订无固定期限劳动合同的要求，但被上诉人一均予以拒绝，并通知上诉人解除劳动关系。而且乐金公司自上诉人入职后一直未能同上诉人签订书面劳动合同，本身也系违法，按法律规定乐金公司与上诉人间已经形成无固定期限劳动合同关系，乐金公司通知解除劳动合同的行为更系违法解除，综上，被上诉人应对其违法解除劳动合同的行为支付赔偿金。 乐金公司、乐金分公司未答辩。 多企公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判 张冬青向原审法院提出诉讼请求：1.判令乐金公司、乐金分公司支付未同张冬青签订书面劳动合同的双倍工资差额部分123948元；2.判令乐金公司、乐金分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金39495元；3.本案诉讼费用由乐金公司、乐金分公司承担。 原审法院认定事实如下：1.张冬青与上海中智广告有限公司签订了劳动期限自2017年8月7日至2019年8月6日的《劳动合同》。 2018年4月1日，张冬青与多企公司签订固定期限《劳动合同》，约定合同期限自2018年4月1日至2020年3月31日，工作岗位为美容顾问。 在2017年8月7日至2020年3月31日期间，张冬青在乐金分公司处从事营销主管工作。期间，张冬青的工资先后由上海中智广告有限公司、上海德瑜人力资源管理有限公司、多企公司发放。与多企公司合同存续期间，张冬青的社会保险费用由多企公司委托中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司交纳。 多企公司向张冬青出具《终止合同通知书》，通知张冬青双方合同到期后不再续签，向张冬青支付经济补偿金39495元。 2.多企公司于庭审中陈述，张冬青与多企公司签订劳动合同后，由多企公司将张冬青派遣至乐金分公司工作。 张冬青向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.乐金公司、乐金分公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分123948元；2.支付违法解除劳动合同经济赔偿金39495元。2020年6月16日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2020]第517号裁决书，裁决：驳回张冬青的仲裁请求。现张冬青对该裁决书不服，向原审法院提起诉讼。 双方有争议的证据如下： 1.张冬青提交部分微信群组考勤记录，证明乐金公司、乐金分公司对张冬青进行日常考勤管理。多企公司对该证据真实性及证明事项均不予认可。 2.张冬青提交其与乐金公司工作人员张萍、与多企公司工作人员梁超新的通话录音，证明张冬青的日常管理、劳动关系的继续与解除等事宜均由乐金公司决定，乐金公司系真正的用人单位，张冬青与乐金公司存在劳动关系。多企公司认可与梁超新通话的真实性，但对证明事项有异议，认为仅能证明张冬青与多企公司建立劳动关系。 原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张冬青与上海中智广告有限公司、多企公司分别签订了劳动期限自2017年8月7日至2019年8月6日的劳动合同及自2018年4月1日至2020年3月31日的劳动合同，在此期间，张冬青在乐金分公司处工作，工资和社会保险由上海中智广告有限公司、多企公司等发放和缴纳，终止劳动合同的通知由多企公司发出，多企公司亦支付了相应的经济补偿金，对于双方劳动合同的履行方式，张冬青应是明知的，因此，应认定张冬青与多企公司在2018年4月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系，双方用工形式符合劳务派遣用工形式，张冬青与乐金公司、乐金分公司仅系用工关系而不存在劳动关系，因此，张冬青要求乐金公司、乐金分公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。 关于赔偿金，张冬青与多企公司的劳动合同于2020年4月31日期限届满终止，多企公司不再与其续约并支付了经济补偿金，双方对经济补偿金的数额亦无异议，被告不存在违法解除劳动合同的情形，故张冬青要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。 乐金公司、乐金分公司经原审法院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回张冬青的诉讼请求。案件受理费10元，由张冬青负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：张冬青与乐金公司、乐金分公司是否存在劳动关系，以及乐金公司、乐金分公司应否向张冬青支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、政法规规定的其他情形。本案中，张冬青于2018年4月1日与多企公司签订自2017年8月有7日至2019年8月有6日的《劳动合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行权利义务。合同履行期间，多企公司将张冬青派遣至乐金公司、乐金分公司工作。合同到期后，多企公司出具《终止合同通知书》并向张冬青支付经济补偿金39495元。本院认为，原审依据上述事实确认张冬青与多企公司之间存在劳动关系并无不当。张冬青以其在乐金公司、乐金分公司工作为由，主张其与乐金公司、乐金分公司之间存在劳动关系于法无据，本院不予支持，故其向乐金公司、乐金分公司主张支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金的诉请无事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上，上诉人张冬青的请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张冬青负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月十七日 书记员  翟国媛