广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终561号上诉人（原审原告）：何罗成，男，1958年3月24日出生，汉族，住广东省翁源县××××××××××。上诉人（原审原告）：何想花，女，1955年10月28日出生，汉族，住广东省翁源县×××××××××××××。委托诉讼代理人：何罗成（何想花的堂弟），住广东省翁源县××××××××××。上诉人（原审原告）：何祝花，女，1950年3月29日出生，汉族，住广东省新丰县××××。上诉人（原审原告）：何罗花，女，1954年10月1日出生，汉族，住广东省翁源县××××××××××××××××。上诉人（原审原告）：何优花，女，1963年9月12日出生，汉族，住广东省翁源县×××××××××××××。委托诉讼代理人：何罗成（何优花的哥哥），住广东省翁源县××××××××××。上诉人（原审原告）：何仕双，女，1968年9月1日出生，汉族，住广东省翁源县××××××××××。委托诉讼代理人：何罗成（何仕双的哥哥），住广东省翁源县××××××××××。被上诉人（原审被告）：何明东，男，1963年2月11日出生，汉族，住广东省翁源县×××××××××××××。委托诉讼代理人：杨金样，广东新北江律师事务所律师。上诉人何罗成、何想花、何祝花、何罗花、何优花、何仕双（以下简称何罗成等六人）因与被上诉人何明东财产损害赔偿纠纷一案，不服翁源县人民法院（2020）粤0229民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人何罗成（同为上诉人何想花、何优花、何仕双的委托诉讼代理人）、何祝花、何罗花、被上诉人何明东的委托诉讼代理人杨金样到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何罗成等六人上诉请求：1.判令何明东返还何罗成等六人祖母叶日娣的金骨遗骸；2.撤销一审判决；3.判令何明东赔偿何罗成等六人财物损失费30000元、精神损害抚慰金10000元，合计40000元；4.本案一、二审诉讼费用由何明东负担。事实和理由：一、一审法院认为“金埕的底盖”的来龙去脉没有查清楚错误，应当判决何明东返还何罗成等六人祖母叶日娣的金骨遗骸。1985年间，何罗成等六人的祖母生前在翁源县××××××××××一处地名叫“狗子脑”的山上做了一处印子。1986年间，何罗成等六人将祖母的金骨迁葬于该印子处。至今35年期间，每逢清明何罗成等六人及晚辈们都会到该处祖母的坟地一起去拜祭，是众所周知的事实。2018年9月，何明东承包翁源县××××××××××的山地用来种植桉树，为了锄草、施肥的便利，就在山脚下开路从何罗成等六人祖母的地坟处经过，其雇请的推土机及勾机在开路时将何罗成等六人祖母的地坟推掉，致使何罗成等六人祖母的金骨不知去向。一审法院不作深入调查，草率认定何罗成等六人祖母的地坟是印子，原本就没有金骨，不符合常理。翁源县××××××××××××民都可以作证何罗成等六人在狗子脑确有祖坟存在，请二审法院支持何罗成等六人的诉讼请求。何明东辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）何明东承包林地种植林木时，把林地道路承包给他人修筑。道路承包人在开路过程中发现该山陡峭小埂上有个没有任何标识约1.5㎡的小土堆后，在离小土堆3米左右的距离便停止了开路，并没有挖掘该小土堆。何罗成的妻子也在何明东的林地上务工，知道那个小土堆后，便回家告诉何罗成，于是何罗成找到何明东商量说想搬走该土堆中的坟墓。何明东说搬不搬无关系，可以不用那地方，如何罗成要搬迁该坟墓也可以，但应确定坟墓真假，双方到现场当面对小土堆进行挖掘，如挖到了装有遗骨的瓦罐，可以补助500元给何罗成家人，如没有挖到装有遗骨的瓦罐，则不能补助任何款项给何罗成家人。后，何罗成与其儿子在没有通知何明东及林地所有人、当地村委会的情况下，私自挖掘该小土堆。在没有挖掘到装有遗骨的瓦罐后，何罗成为了好下台阶和谋取不当利益，就反咬一口说何明东挖了他家的祖坟，是非常明显的欺诈行为。（二）本案在翁源县周陂镇人民调解委会调解期间，调解委和司法所组织何罗成等人和何明东到现场核查，何罗成承认是其父子两人自行挖掘的小土堆。调解员又询问了何罗成等人有关坟墓的相关情况，何罗成等人均无法回答。调解员也明确告知何罗成等人，假如只有土堆而没有下葬装有遗骨的瓦罐，在当地属于未葬坟墓的“生基”，不受法律保护。二、何罗成等六人没有证据证明该土堆是其所筑，也没有证据证明该土堆葬有其祖先的遗骨。（一）当地村民有习俗，当祖上遗骨没有下葬前，会提前寻找好拟下葬的地方并提前堆起土堆，当地俗称“生基”或“印子”，以提示他人该处已有人准备以后下葬祖上遗骨。而在下葬祖上遗骨前会告知林地（土地）所有权人和请林地（土地）所有权人吃饭开光，以求林地（土地）所有权人准许其在该地下葬其祖上遗骨。但从本案纠纷发生至今，何罗成等六人均没有提交合法有效的证据证明该土地是其家所筑，也没有提交任何合法有效的证据，证明该土堆已经下葬了其祖先的遗骨，不能证明其祖坟的实际存在。（二）何罗成等六人提交的证人证言不能证明其祖坟的存在。首先，证人何国元仅是帮何罗成的小叔在茫茫大山中找过葬地坟的地方，并选了下葬的日子，其本人并没有亲自到现场亲历遗骨下葬过程，不能证明涉案土堆下葬了何罗成等六人祖上遗骨，也不能证明何国元所找的地方与涉案土堆在同一位置。其次，证人何仿胜陈述的是何罗成等六人扫墓时有时经过其家门，但对何罗成等六人祖坟的位置并不知情。最后，证人何传修也仅是听过何罗成单方陈述其祖坟被毁坏，不能单独作为认定本案事实的依据。（三）何罗成等六人二审提交的照片不能证明其祖坟的存在。照片中的显示的一小块“金埕”瓦罐明显是新的，明显不是下葬30多年的“金埕”瓦罐；从“金埕”瓦罐土层的接触面来看，也不能反映土堆有长期存放“金埕”的迹象；从周围环境看，也不能反映有祭拜的迹象，土堆周围也没有任何挖掘机挖过的痕迹。更不符合常理的是，如果该土堆有30多年祖坟的存在，每年扫墓时有很多后代祭拜，何罗成等六人不可能找不到扫墓的其他乡亲进行佐证。三、何罗成等六人提出的财产损害赔偿和精神损害赔偿，没有任何依据。综上，请二审法院驳回何罗成等六人的上诉，维持一审判决。何罗成等六人向一审法院起诉请求：1.判令何明东赔偿何罗成等六人财产和精神损失费30000元；2.本案诉讼费由何明东负担。一审法院认定事实：何明东系涉案林地的承包人。2019年3、4月间，何明东在涉案林地进行开路，同时雇请何罗成妻子等人在涉案山地做工。后何罗成的妻子告知何罗成说其家的地坟被毁坏了，于是何罗成就找何明东，但何明东否认毁坏了其家的地坟。后双方交涉时口头约定由何罗成将涉案地坟迁移，何罗成去挖掘时，应通知何明东，由何明东补偿500元。后何罗成与其儿子到涉案现场将土堆挖开时，未发现“金埕”。何罗成便认为是何明东在开路时将其家的祖坟毁坏，双方为此引起纠纷。后经翁源县周陂镇人民调解委员会调处未果，何罗成等六人便于2020年9月24日提起本案诉讼。一审法院另查明，涉案山地的所有权属于翁源县××××××××××××（原称为新洞小组）。该村小组于2008年10月8日将涉案山地发包给他人经营种植各种树种，后多次转包，至2017年11月27日，翁源县广森林业有限公司将涉案山地的林地使用权、林木所有权等转包给何明东等人经营管理。2018年7月26日，翁源县广森林业有限公司与案外人刘月真签订《林地转让合同》，将涉案的林地转让给刘月真。何明东与刘月真系夫妻关系。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案的焦点是，何罗成等六人的祖坟是否被何明东毁坏。本案中，翁源县周陂镇人民调解委员会主持双方调解时所作的《人民调解笔录》中明确记载有何罗成所述“我本人与儿子及何明东的工人在现场”、“我与儿子一起挖”、“挖开后，什么都没有了，只有个装骨灰坛子的底。”的事实。在诉讼中，何罗成等六人将《人民调解笔录》作为证据，何明东认可该该笔录的真实性、合法性，而从何罗成在调解笔录中的陈述可知，其与其儿子去挖掘时，涉案土堆是存在的，并未遭到破坏，可说明何明东在开路时并未毁坏土堆原状。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。”的规定，对上述事实，何明东无需举证证明。就何罗成等六人所述的“挖掘时，只挖到一个金埕的底盖”，而其提交的照片，并不能证明照片中的物品是何物品、作何用途，加之何明东否认该物品是“金埕的底盖”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定可知，现何罗成等六人所提供的证据不足以证明其事实主张，故其所诉请求，该院不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，于2020年12月24日作出（2020）粤0229民初1277号民事判决：驳回何罗成、何想花、何祝花、何罗花、何优花、何仕双的诉讼请求。本案案件受理费550元，由何罗成、何想花、何祝花、何罗花、何优花、何仕双负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何罗成等六人提交以下证据：2021年3月9日拍摄的两张照片及录像，拟证明何罗成等六人在一审判决后到涉案土堆去翻挖了泥土，看到还有先人遗骨、“金埕”碎片。何明东对何罗成等六人提交的证据质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，何罗成等六人提交该证据已经超过举证期限。其次，该证据内容不能反映与本案是否存在关联。最后，该证据与何罗成等六人之前提交的照片所反映“金埕”的质地、新旧程度是存在矛盾的，何罗成等六人所称照片中的先人遗骨也不能看出是否是人类遗骨。对于当事人提交的证据，本院认定如下：对何罗成等六人提交的证据的真实性，予以确认。至于能否达到何罗成等六人的证明目的，本院将在下文进行论述。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。二审中，何罗成等六人向本院申请对涉案土堆中留下的“金埕”底盖的新旧程度、损毁时间以及有无装过遗骸进行鉴定。考虑到何罗成等六人申请鉴定的事项并不能证明“金埕”是否为何明东破坏，对于证明何明东应否承担侵权责任的待证事项并无意义。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，对于何罗成等六人的鉴定申请，本院不予准许。本院查明，在二审调查询问中，对于何罗成等六人上诉第一项诉讼请求“判令何明东返还何罗成等六人祖母叶日娣的金骨遗骸”，何明东同意由二审法院直接处理。本院另查明，在二审调查询问中，审判员询问何罗成等六人有何证据证明何明东损坏了其祖先坟墓。何罗成等六人回答：没有证据，何明东开路的时候，何罗成等六人并不知道，是何罗成的妻子做工的时候才发现坟墓被损坏的。对于何罗成等六人主张的财产损失的计算标准，何罗成等六人也回答：没有具体标准。本院认为,本案系财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案争议的法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本院在处理本案时，适用的是《中华人民共和国民法典》实施之前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕何罗成等六人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、何罗成等六人诉请何明东返还何罗成等六人祖母叶日娣的遗骨应否支持；二、何罗成等六人诉请何明东赔偿其财物损失费30000元、精神损害抚慰金10000元应否支持。一、关于何罗成等六人诉请何明东返还何罗成等六人祖母叶日娣的遗骨应否支持的问题。何罗成等六人在上诉时提出的本项诉讼请求，属于何罗成等六人二审新增的独立的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，因何明东同意由二审法院直接处理，故本院对于何罗成等六人提出的本项上诉请求进行一并审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，何罗成等六人主张其祖母的遗骨被何明东占有，应由何罗成等六人提交证据证明。由于何罗成等六人未能提交证明证实其祖母的遗骨被何明东占有的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由何罗成等六人承担举证不能不利后果。对于何罗成等六人要求何明东返还其祖母叶日娣遗骨的诉讼请求，本院不予支持。二、关于何罗成等六人诉请何明东赔偿其财物损失费30000元、精神损害抚慰金10000元应否支持问题。本案中，何罗成等六人以何明东开垦山路时将其祖母叶日娣的坟墓破坏为由，要求何明东赔偿其财产损失及支付精神损害抚慰金。一般而言，请求方请求人民法院判令相对方承担侵权的民事责任，应举证证明：（一）合法权益受侵害；（二）相对方存在侵权行为；（三）请求行为与损害结果存在因果关系；（四）请求方主张的责任承担方式所应具备的事由。具体到本案，何罗成等六人要求何明东承担侵权责任，则需要举证证明：（一）何罗成等六人祖母的坟墓遭到破坏；（二）何明东存在破坏何罗成等六人祖母坟墓的行为；（三）何明东的侵权行为造成了何罗成等六人财产损失及精神损害；（四）何罗成等六人因何明东的侵权行为所造成的财产损失的数额以及精神损害的程度。而从何罗成等六人提交的证据情况来看，何罗成等六人提交的证据均集中在何罗成等六人祖母的坟墓是否遭到破坏这一问题上，对于何明东是否存在破坏何罗成等六人祖母坟墓的行为、何明东的侵权行为是否造成了何罗成等六人的精神损害及财产损失、精神损害程度及财产损失数额等问题，何罗成等六人并未能提供证据予以证明。因此，即使本院认定何罗成等六人祖母的坟墓确实遭到破坏，但由于何罗成等六人并未能提供证据证明其祖母的坟墓是被何明东破坏以及何罗成等六人因何明东的侵权行为所造成的财产损失数额、精神损害程度，何罗成等六人要求何明东承担侵权责任的构成要件并不具备，主张并不能成立。对于何罗成等六人要求何明东赔偿其财物损失费、精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，何罗成等六人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由何罗成、何想花、何祝花、何罗花、何优花、何仕双负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二一年三月二十九日法官助理  杨 瑜书 记 员  李 娟