文书内容河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终283号上诉人（原审被告）：河南亿港市政工程有限公司。住所地河南省郑州市金水区凤鸣路1号楼20层2017号。统一社会信用代码：914101003998592110。法定代表人：潘彬彬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田慧慧，女，公司员工。委托诉讼代理人：王昭凯，河南九泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵小辉，男，1973年3月21日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：张豪，河南星烁律师事务所律师。上诉人河南亿港市政工程有限公司（以下简称亿港公司）因与被上诉人赵小辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿港公司的委托诉讼代理人田慧慧、王昭凯，被上诉人赵小辉及其委托诉讼代理人张豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿港公司上诉请求：1、请求撤销平顶山市卫东区人民法院做出的（2020）豫0403民初3495号判决书、发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由赵小辉承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误；赵小辉并没有对位于平顶山市卫东区的碧桂园天玺6号楼西单元进行室内墙地砖铺贴及踢脚线项目施工。首先，虽然赵小辉向一审法院提交了《施工合同》及16万元发票，但是施工合同所约定的工费数额是20万元，与16万元发票数额不符。其次，赵小辉并未在一审庭审过程中提交涉案工程施工记录表及结算表。再次，亿港公司在一审庭审过程中提交了数份《施工班组验收结算单》，上述结算单明确记录了涉案碧桂园天玺6号楼西单元工程施工结算情况，用于证明赵小辉未对碧桂园天玺6号楼西单元进行室内墙地砖铺贴及踢脚线项目工程进行施工，但一审法院未严格审查该证据。综上所述，原判决认定事情不清，适用法律有误，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，发回重审或改判，維护亿港公司合法权益。赵小辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回亿港公司的上诉请求。赵小辉向一审法院起诉请求：一、依法判令亿港公司向赵小辉支付工程款228319元及利息损失（利息损失以228319元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至工程款支付完毕之日止）。二、依法判令亿港公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月10日，赵小辉与亿港公司签订《施工协议》，内容为：“甲方（发包方）河南亿港市政工程有限公司，乙方（承包方）赵小辉。经双方协商，甲方将平顶山市碧桂园天玺6号楼西单元室内墙地砖铺贴及踢脚线施工项目分包给乙方，甲方负责：主材和耗材供应，乙方负责施工人员的安排和管理，须遵守国家、地方和发包方的各项规章制度，确保工程质量和进度。一、工程单价及工程量3层至12层墙地砖及踢脚线铺贴，工费为20万元整，包完成包质量。二、工期及进度从2018年10月11日开始施工，根据现场实际情况，甲方需满足乙方墙地砖及踢脚线施工条件，至2019年3月20日，乙方需完成甲乙双方协议的工程量。……”。2019年3月29日赵小辉为亿港公司开具河南增值税普通发票一张，货物或应税劳务、服务名称为贴墙砖、地砖，税价合计（大写）：壹拾陆万圆整，（小写）160000.00。庭审中，双方均认可160000元的开票金额系根据亿港公司要求所开，不是按照合同金额开具发票。【赵小辉提供双方之间签订的碧桂园天玺6号楼《施工协议》及为亿港公司开具的河南增值税普通发票一张，证明涉案发票系碧桂园天玺6号楼工程款发票；亿港公司提供赵小辉出具的《关于平顶山碧桂园·天玺2#楼劳务费用的说明》及银行转账凭证，证明涉案发票系碧桂园天玺2号楼工程款发票。】2019年1月30日，亿港公司向赵小辉出具施工班组验收结算单，主要内容为：工程量：28.5人工，验收情况：情况属实，单价：350元／天，总价9975元，拨付比例100％，拨付总金额：9975元，审核：张炜庆，施工班组：赵小辉，日期：2019.1.30。庭审中，双方均认可亿港公司已通过其项目经理张炜庆支付赵小辉5000元。2020年3月24日，亿港公司项目经理王先明通过微信发给赵小辉结算表，结算总费用为19594元。2019年4月26日，亿港公司项目经理张炜庆通过微信发给赵小辉《付款申请单》，主要内容为：申请日期：2019年4月26日，收款单位：赵小辉，项目名称：碧桂园天玺6号楼，付款项目摘要：3~9层地砖、飘窗台、小窗台、厨、卫墙砖、阳台、踢脚线修补、铺贴，合计金额伍仟玖佰伍拾零元零角零分￥5950，经办人张炜庆。亿港公司于2019年5月13日向赵小辉转账2200元，附言内容为：空鼓剔槽。一审法院认为，赵小辉与亿港公司签订的《施工协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力。双方均应按照合同约定享受权利并履行义务。一、关于《施工协议》及涉案发票的认定：2018年10月10日，双方签订关于碧桂园天玺6号楼的《施工协议》，赵小辉于2019年3月29日为亿港公司开具了河南增值税普通发票，缴纳了相应税款后入账，票金额拾陆万元整，代开企业名称：赵小辉，购买方名称：河南亿港市政工程有限公司。庭审中，双方均认可160000元的开票金额系根据亿港公司要求所开，不是按照合同金额开具发票。根据税务局提供的涉案发票的备案合同，可以确定系双方于2018年10月10日签订的关于碧桂园天玺6号楼的《施工协议》。故一审法院认为该工程的工程款为160000元。亿港公司提供的《关于平顶山碧桂园·天玺2#楼劳务费用的说明》及银行转账凭证，仅能证明双方关于碧桂园天玺2号楼存在劳务关系，不能证明该涉案发票系碧桂园天玺2号楼工程款的发票。亿港公司提供的补充证据，仅能证明6号楼西单元的部分公共区域的墙面、地面砖由康爱贤、勾亚隆、李怀通、万晓国、巫忠丰、石合理、贾红卫、马军法、毛留泉施工，与《施工协议》中约定的3层至12层墙地砖及踢脚线铺贴工作内容并不矛盾，根据亿港公司提供的微信转账记录备注也无法明确施工人员的具体工作任务。庭审中，亿港公司自认张炜庆于2018年10-11月入职直至2019年4月离职，但是亿港公司提供的勾亚隆、万晓国、巫忠丰、石合理的《施工班组验收结算单》中张炜庆签字不在上述任职期间内，故亿港公司提供证据不足以证明相关事实，亿港公司辩称不予采信。庭审中，赵小辉自认亿港公司已支付工程款2200元，故此，亿港公司应当支付拖欠赵小辉的工程款160000-2200=157800元。二、关于2019年1月30日《施工班组验收结算单》中的施工款9975元：庭审中，双方均认可亿港公司已通过其项目经理张炜庆支付赵小辉5000元，亿港公司应当支付赵小辉下余施工款4975元。三、关于2020年3月24日结算表中的结算费用19594元：亿港公司同意支付2020年3月24日亿港公司项目经理王先明发给赵小辉的结算表中的结算费用19594元。四、关于2019年4月26日，张炜庆发给赵小辉《付款申请单》中的5950元：亿港公司辩称该《付款申请单》只有张炜庆1人签字，按照公司管理制度应当由3人以上签字才能确认工程量，但亿港公司提供的证据1、证据2和证据4中的《付款申请单》均仅有两人签字，与其辩称内容明显不符，故亿港公司辩称不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”以及《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建（1995）1号）第二条规定“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。本案中，张炜庆代表亿港公司与赵小辉进行《施工协议》的签订、在施工班组验收结算单上审核签字以及亿港公司通过张炜庆对赵小辉的施工款进行交付的行为，即使张炜庆没有相应的权限，其在《付款申请单》上签字的行为也足以使赵小辉相信张炜庆有代理权，张炜庆的行为构成表见代理，该行为有效，其法律后果由亿港公司承担。亿港公司应当支付拖欠赵小辉的工程款5950元。五、关于亿港公司支付的维修费用2238元：亿港公司仅提供扣款汇总表，没有提供相关的转账凭证，亿港公司提供证据不足以证明相关事实，亿港公司辩称不予采信。六、关于利息：赵小辉主张应当以188319元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至工程款支付完毕之日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”，故亿港公司应自立案之日（2020年9月4日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付资金占用期间利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：河南亿港市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付赵小辉工程款188319元以及利息（利息以188319为基数，自2020年9月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款本金实际清偿完毕之日止）。案件受理费4724元，由赵小辉承担828元，河南亿港市政工程有限公司承担3896元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：亿港公司承接了平顶山市碧桂园天玺部分楼盘的装饰装修工程，后又将其承包的部分项目分包给施工班组，赵小辉系其中一个施工班组的负责人。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，亿港公司将其承接的工程，分包给不具有施工资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，该分包行为无效，亿港公司与赵小辉签订的《施工协议》亦属无效，一审对此认定错误，本院予以纠正。同时，一审判决支持赵小辉部分诉讼请求，对其他不予支持部分应予驳回，一审判项中对此未予处理，本院予以纠正，一审处理虽存在瑕疵，但不影响本案的最终处理结果，本院予以维持。案涉协议虽属无效，但作为实际施工人的赵小辉，已按约定将案涉工程施工完成，其请求分包人参照合同约定支付工程价款的理由于法有据，本院予以支持。赵小辉原审中提供的《施工协议》、增值税发票、银行账户交易明细、施工班组验收结算单、证人证言等证据已形成完整的证据链条，可以证实赵小辉对案涉协议约定的内容进行了施工，亿港公司提供的有关证据虽与赵小辉协议约定的施工内容存在部分冲突，但这些证据系单方制作，证人也与亿港公司存在利害关系，且赵小辉对此也不认可，上述证据尚不足以推翻赵小辉是案涉工程实际施工人的身份，亿港公司上诉称赵小辉没有对案涉工程进行施工的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，河南亿港市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4066元，由河南亿港市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。                                                            审    判    长     宋红彦          审    判    员     李泉钦          审    判    员     叶跃辉                                        二〇二一年三月十八日               书    记    员     朱  林