文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终926号上诉人（原审原告）：南京猫山王餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路****。法定代表人：吴波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泉山区恋所西点屋，经营场所江苏省徐州市泉山区淮海西路金鹰二店******商铺。经营者：林静，女，1981年9月24日生，汉族，住安徽省六安市金安区。上诉人南京猫山王餐饮管理有限公司（以下简称猫山王公司）与上诉人泉山区恋所西点屋（以下简称恋所西点屋）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。猫山王公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判恋所西点屋赔偿其经济损失及合理费用10万元；2.由恋所西点屋承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但判决金额过低，“猫山王”品牌在甜品店行业具有一定的知名度，该商标许可使用费为20万元，且每年需缴纳5万元的管理费用，故法院应当充分考虑前述费用，全额支持猫山王公司的诉讼请求。针对猫山王公司的上诉请求，恋所西点屋二审答辩称：1.“猫山王”系知名榴莲品种，北京市高级人民法院（2020）京行终2556号行政判决中也已经认定“猫山王”为通用名称。2.恋所西点屋使用的标识“musang.w猫山王”与猫山王公司的商标“”“猫山王”差异明显，不会引起消费者混淆，不构成侵权。恋所西点屋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由猫山王公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.“猫山王”作为知名度最高的榴莲品种，在榴莲及其制品行业中久负盛名，具有通用名称属性，更多体现榴莲品种的品质特征。2.恋所西点屋在零售以猫山王榴莲品种为重要原料、“musang.w猫山王”品牌的酵母、泡打粉等为关键材料制作的榴莲甜品时，使用带有“猫山王”字样的组合标识，属于描述性使用，具有合理性和正当性，并无不妥。3.恋所西点屋使用的标识“musang.w猫山王”与猫山王公司的商标“”“猫山王”差异明显，不会引起消费者混淆，不构成侵权。比对发现，二者颜色、图形、文字、标点、读音、组合结构及排布上完全不同，区别明显。4.恋所西点屋采用的装修色系、风格布局、门头标识、形象展示等与猫山王公司店铺差异明显，前者采用冷色调为主，以墨绿色、黑色为主色系，木材本色为辅，灯饰也非榴莲型灯具，采用仿真猫山王品种榴莲树为形象展示；后者以暖色调为主，以黄色、棕色为主色系，以猫叔卡通形象为形象展示，二者截然不同，不会引起消费者混淆。5.虽然恋所西点屋营业执照显示经营范围为餐饮服务，但由于其商铺位于徐州××人民广场店××楼女装区，面积23平方米，在商场分类中归属于非餐饮轻食类小铺，仅供消费者等餐、取餐，并不提供餐饮服务，与涉案商标服务类别不一致。针对恋所西点屋的上诉请求，猫山王公司二审答辩称：一审判决中关于恋所西点屋商标侵权的认定有事实和法律依据，本案的诉讼费用及其他费用也应由恋所西点屋承担。猫山王公司向一审法院起诉请求：1.判令恋所西点屋立即停止侵权行为；2.判令恋所西点屋支付其侵权赔偿金及合理费用共计10万元；3.由恋所西点屋承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、猫山王公司的经营及商标授权情况猫山王公司成立于2013年12月13日，注册资本100万元，经营范围为餐饮服务、餐饮管理等。猫山王公司成立后在南京市××邺区河西万达广场开设首家“猫山王”榴莲甜品店，之后陆续在江苏、安徽、浙江、上海、北京、天津等地发展直营和加盟店。猫山王公司直营店门头招牌突出使用有“”“猫山王”标识，其在大众点评网的直营店均以“猫山王榴莲甜品Musangking”命名；根据猫山王公司于2016年11月10日公证保全的网页信息，其河西万达店、新街口店、夫子庙店均在大众点评网上获评4.5星以上，三家门店共获得两万余条点评信息，口碑良好。猫山王公司成立以来，先后通过南京美食指南、南京龙虎网、网易新闻频道等媒体进行宣传推广。2017年6月份，CCTV·发现之旅频道《发现者说》栏目播出名为“香识猫山王”的一期节目，猫山王公司法定代表人吴波在节目中介绍、推广猫山王榴莲甜品。猫山王公司曾获评“百度糯米年度最佳商户”“大众点评2014年度用户点评五星商户”，并被“新浪江苏”“鲜城·南京”评为2015年度南京最受欢迎甜品店等。猫山王“榴莲千层”荣获2015年度中国好蛋糕乳脂蛋糕大评选江苏赛区最受消费者欢迎的“十佳美味蛋糕”称号。2016年7月5日，猫山王公司在其微信号“MusangKing2014”发布《重要说明》，声明公司任何合作事宜都会以“南京猫山王餐饮管理有限公司”名义进行，“猫山王生物科技有限公司”“江苏猫山王企业管理有限公司”等与猫山王公司没有任何关联。2015年1月21日，海林市璞膳堂食品有限公司（以下简称璞膳堂公司）经核准注册了第13069423号“”（指定颜色）商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应等。2016年9月7日，璞膳堂公司经核准注册了第17020506号“”商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、餐馆、流动饮食供应等。2017年7月7日，璞膳堂公司经核准注册了第20035764号“猫山王”商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应等。一审庭审中，猫山王公司提供了璞膳堂公司于2018年1月1日出具的《授权书》，载明璞膳堂公司将上述商标权限独家授权给猫山王公司，具体权限包括但不限于：在经营的店面门头装饰、店内装饰、各种餐具、宣传册、名片、办公场所等各种经营活动中使用；如发生第三人侵权行为，有权以自己的名义向任何第三方主张侵权赔偿。授权期限自猫山王公司实际使用上述商标起，终止日期以商标有效期为准。另查明，猫山王公司与璞膳堂公司的大股东及法定代表人均为吴波。猫山王公司为本案诉讼支出律师费5000元。二、恋所西点屋经营及商标授权情况恋所西点屋注册于2015年10月19日，系林静个人经营的个体工商户，经营，经营场所位于徐州市泉山区××鹰××店××楼××＃商铺范围为餐饮服务。2019年9月10日，江苏致邦律师事务所代理人王红经权利人授权向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。当日，该公证处公证人员李某,4、丁某,4王红来到徐州市××路“金鹰国际购物中心”，进入“musang.w猫山王”店，该店悬挂营业执照（名称：泉山区恋所西点屋）。依据王红要求，公证人员对该店现状进行拍照。王红在现场使用支付宝购买甜点，共支付人民币32元，完成付款后将付款信息截图发给公证员。2019年9月25日，江苏省南京市钟山公证处出具（2019）宁钟证经内字第8027号公证书（以下简称第8027号公证书），对上述保全证据公证过程予以确认。根据公证书后附照片，恋所西点屋店招、宣传牌、菜单、宣传页等处突出使用了“musang.w猫山王”标识。猫山王公司主张为此次公证支出公证费1000元。2015年12月9日，高波出具《授权书》，载明：兹授权徐静（身份证号：）经营的恋所西点屋为“MUSANG.W猫山王”品牌在徐州金鹰购物中心人民广场店生产、经销、专卖、批发、零售经营“MUSANG.W猫山王”品牌的榴莲系列甜品及周边品牌产品，同时授权使用“MUSANG.W”35类商标，品牌授权有效期为2015年12月9日至2020年12月9日。另查明，第15528894号“musang.w猫山王”商标由高波于2014年10月17日申请注册，于2016年3月21日核准，核定使用商品类别为第30类：酵母、泡打粉。第15528895号“musang.w猫山王”商标由高波于2014年10月17日申请注册，于2016年2月14日核准，核定使用商品类别为第29类：蔬菜色拉、水果色拉。第21990240号“”商标由高波于2016年11月22日申请注册，于2018年1月7日核准，核定使用服务类别为第35类：通过网站提供商业信息、会计、寻找赞助、为零售目的在通讯媒体上展示商品、人事管理咨询、替他人推销、广告、市场营销、特许经营的商业管理、进出口代理。2015年3月31日，国家版权局对“musang.w猫山王标识”进行了作品登记，登记的创作完成时间为2015年1月20日，著作权人为高波。本案一审争议焦点：1.猫山王公司的诉讼主体资格是否适格；2.恋所西点屋是否侵害了涉案注册商标专用权；3.如构成侵权，恋所西点屋应如何承担侵权责任。一审法院认为：一、关于猫山王公司的诉讼主体资格问题璞膳堂公司系第13069423号“”、第17020506号“”、第20035764号“猫山王”注册商标专用权人，其依法在核定使用的服务项目上对上述商标享有注册商标专用权。一审庭审中，猫山王公司提供了璞膳堂公司出具的《授权书》，经审查，该证据为原件，且猫山王公司和璞膳堂公司的大股东、法定代表人均为同一人，两公司存在关联关系，综合以上因素，一审法院对该《授权书》的真实性予以确认。根据该《授权书》，璞膳堂公司独家授权猫山王公司在经营活动中使用上述商标，并授权猫山王公司以自己的名义向任何第三方主张侵权赔偿，故猫山王公司对侵害上述注册商标专用权的行为，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十三条的规定，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人，因此，涉案商标授权书是否经过备案，不影响猫山王公司对涉案商标的使用，也不影响其诉讼主体资格。二、关于恋所西点屋是否侵害了涉案注册商标专用权第13069423号“”、第17020506号“”、第20035764号“猫山王”注册商标尚在注册有效期内，未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与上述注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。恋所西点屋经营范围为餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的服务范围相同，因此判断恋所西点屋是否构成商标侵权的关键在于其在经营活动中使用的被控侵权标识是否与猫山王公司主张的涉案注册商标相近似，以致容易导致市场混淆。经对比，恋所西点屋在经营过程中使用的“musang.w猫山王”标识与第13069423号“”注册商标在是否包含图形元素及字母构成方面存在差异，但在组合商标中，文字组成部分起到主要的呼叫和识别功能，且猫山王公司在经营活动中对“猫山王”进行了突出的使用和宣传，使其显著性及识别功能增强，由于二者在主要构成元素上近似，且涉案注册商标在榴莲甜品行业已具备一定的知名度，允许二者在同一竞争市场上并存会使相关消费者对服务来源产生混淆，因此应认定二者构成近似。同时，被控侵权标识包含的“猫山王”文字，仅在文字字形上与第20035764号“猫山王”注册商标略有不同，二者亦构成近似，同样容易引起混淆。综上，恋所西点屋突出使用“musang.w猫山王”标识的行为构成对第13069423号、第20035764号注册商标的侵害。猫山王公司同时主张被控侵权标识与第17020506号“”构成近似，一审法院认为，被控侵权标识由“musang.w”及“猫山王”组成，与第17020506号注册商标在组成元素以及字母构成方面差异明显，不会引起消费者混淆，对猫山王公司关于二者构成近似的主张，一审法院不予支持。恋所西点屋抗辩称“猫山王”系马来西亚榴莲品种，属于通用名称，本身不具备显著性和识别性，恋所西点屋对“猫山王”的使用系正当使用。一审法院认为，猫山王公司在2014年即通过实际使用和大量宣传推广，使“猫山王”具有了第二层含义，在消费者心目中，已将“猫山王”与榴莲甜品建立了特定的联系，“猫山王”不属于提供榴莲甜品店服务的通用名称，且恋所西点屋使用“猫山王”标识的方式并非典型的描述性使用方式，其突出使用被控侵权标识的方式已超出表明甜品原料的必要程度，构成商标意义上的使用。因此，在猫山王公司已通过实际使用和宣传推广使得“猫山王”商标具备一定知名度的情况下，恋所西点屋在被许可使用商标核定使用项目之外的榴莲甜品店突出使用被控侵权标识，不应当认定是善意、正当且合理的使用。关于恋所西点屋提出的在先使用抗辩，一方面，恋所西点屋使用被控侵权标识的时间晚于猫山王公司实际使用涉案注册商标的时间；另一方面，恋所西点屋也并无证据证明其对被控侵权标识的使用已经在榴莲甜品领域产生了一定的影响力，故其在先使用抗辩不能成立。恋所西点屋同时抗辩称其使用“musang.w猫山王”标识获得了案外人的许可，系合理使用。对此，一审法院认为，案外人高波获准注册的第15528894号“musang.w猫山王”商标、第15528895号“musang.w猫山王”商标、第21990240号“”商标核准使用类别均不包含餐饮服务，在涉案注册商标已在榴莲甜品领域具备一定知名度的情况下，林静作为经营主体，应当对授权主体的权限进行审查，其未尽到合理的注意义务，不应认定为正当使用。三、关于恋所西点屋应承担的侵权责任恋所西点屋侵害了第13069423号、第20035764号注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。猫山王公司未提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或者恋所西点屋的侵权获利，其主张适用法定赔偿不违反法律规定。一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、恋所西点屋的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、猫山王公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定恋所西点屋赔偿猫山王公司经济损失及合理开支共计35000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二款规定，一审法院判决：一、泉山区恋所西点屋立即停止侵犯第13069423号、第20035764号注册商标专用权的行为；二、泉山区恋所西点屋于判决生效之日起十日内赔偿南京猫山王餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计35000元；三、驳回南京猫山王餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由南京猫山王餐饮管理有限公司负担1000元，泉山区恋所西点屋负担1300元。恋所西点屋二审中提交以下新证据：证据1：360、百度、京东、淘宝等网络平台上搜索“猫山王”“猫山王榴莲甜品”的网页打印件。证据2：搜狐网及央视网中有关猫山王榴莲甜品服务的宣传报道网页打印件。证据3：央视军事与农业频道的“每日农经”栏目及“科技苑”栏目、上海广播电视台都市频道“淘最上海”栏目中关于“猫山王榴莲”的媒体报道视频。证据4：国家知识产权局关于“猫山王”商标无效宣告流程状态图网页打印件。证据5：从事猫山王榴莲甜品服务且带有“猫山王”字号的全国工商查询记录打印件。证据1-5用以证明“猫山王”系知名榴莲品种，属于通用名称；早在猫山王公司进行宣传之前，“猫山王榴莲”已经具有一定的影响，“猫山王”的服务及内容就是销售含有马来西亚“猫山王”榴莲成分的榴莲甜品，在甜品服务中使用“猫山王”仅仅是描述甜品中含有猫山王榴莲成分，系描述性使用，相关公众不会将“猫山王”与猫山王公司联系；从事猫山王榴莲甜品服务零售及餐饮服务的商家众多，“猫山王”标识在指定服务中并没有显著性，相关公众无法判别服务来源。证据6：“musang.w猫山王”加盟店名单及新闻报道打印件，用以证明恋所西点屋所使用的“musang.w”商标具有一定的知名度和影响力。证据7：360百科词条中“百度糯米”“大众点评网”的网页打印件，载明百度糯米及大众点评网存在刷单情况，用以证明猫山王公司提供的相关网站数据不具有真实性。证据8：第16390685号注册商标“Musang.W”网页打印件，载明猫山王公司在第43类出租椅子、桌子等上注册了“Musang.W”商标，用以证明恋所西点屋所使用的“musang.w”商标具有知名度。证据9：恋所西点屋的食品经营许可证，载明恋所西点屋经营项目为预包装食品和散装食品销售，属于第30类服务，与猫山王公司涉案商标核准使用的43类为不同类别，用以证明恋所西点屋在不同的商品或服务上使用被控侵权标识，不构成商标侵权。证据10：恋所西点屋经营者林静与他人的微信聊天记录截图，用以证明恋所西点屋已经从金鹰商场撤场，不再经营。证据11：第16156396号注册商标“musang.w”网页打印件，载明案外人杭州猫山王餐饮管理有限公司申请注册了“musang.w”商标，用以证明“musang.w”商标权利人并非猫山王公司。猫山王公司发表质证意见：1.认可证据4、8、9的真实性和合法性，但关联性和证明目的不予认可。涉案商标一直处于有效状态，恋所西点屋提供的证据4系案外人的商标，且为第30类商标，与本案无关；证据8即第16390685号“Musang.W”注册商标为猫山王公司申请注册的防御性商标；猫山王公司及一审判决认定的侵权行为系针对证据保全公证中涉及的商标使用行为，并非依证据9即食品经营许可证的经营范围。2.对其余证据的真实性、关联性与合法性均不予认可。其中证据1中的360及百度百科的内容是由个人进行编辑，并不具有权威性，通过网络检索京东及淘宝的搜索页面，与恋所西点屋提供的证据页面也不一致，且“猫山王”系马来西亚榴莲的特有品种，并非中国境内榴莲的通用品种，更不是涉案餐饮服务类的通用名称；证据2、3的相关报道与本案无关，更不会影响涉案商标的显著性及有效性；证据5系恋所西点屋自行制作，未加盖出具机关的签章，且众多从事“猫山王”榴莲甜品服务且带有“猫山王”字号的其他商户构成侵权，猫山王公司有权提起诉讼，证据5、6也可以证明“猫山王”系列商标在餐饮服务中具有极高的商业价值，恋所西点屋之所以加盟是因为认可“猫山王”品牌的价值；对于证据7，第三方有刷单行为不能证明猫山王公司也有刷单行为；对于证据10，微信聊天的主体身份无法核实，且撤场时间应以金鹰门店出具的撤场证明为准；对于证据11，第16156396号注册商标系案外人申请商标，与恋所西点屋无关，且第16156396号注册商标的持有人系恶意抢注猫山王公司的商标。本院认证意见为：1.经查询，本院确认证据1中360、百度百科网络平台上搜索“猫山王”“猫山王榴莲甜品”的网页打印件、证据2-4、证据7、证据8及证据11的形式真实性与合法性，关于其关联性及证明力大小，本院将在裁判理由部分综合予以认定；2.因证据1中京东、淘宝网络平台上“猫山王榴莲甜品”的搜索关键词联想结果系实时变动，本院无法核实该网页打印件是否真实，且猫山王公司对上述证据不予认可，故本院对该证据的形式真实性不予确认；3.因恋所西点屋未提供证据5、6的原件，也未说明该证据的具体来源，猫山王公司对该证据亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予认可；4.确认证据9的形式真实性与合法性，关于其关联性及证明力大小，本院将在裁判理由部分综合予以认定；5.因无法核实证据10中微信聊天的主体身份，本院对证据10的真实性不予确认。一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。本院二审另查明：猫山王公司在一审法院以同样的商标起诉了林静经营的鼓楼区猫山王西点屋，一审案号为（2019）苏03民初671号，一审法院判决鼓楼区猫山王西点屋构成商标侵权并赔偿猫山王公司25000元，本院已作出（2020）苏民终927号二审判决，驳回上诉，维持原判。本案二审争议焦点：1.恋所西点屋的行为是否侵害涉案注册商标专用权；2.一审判决确定的赔偿额及合理开支是否适当。本院认为：一、恋所西点屋的行为侵害了涉案注册商标专用权《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。恋所西点屋上诉称，其从事的为非餐饮轻食类小铺，仅供消费者等餐、取餐，并不提供餐饮服务，与涉案商标服务不相同也不类似，其使用的“musang.w猫山王”标识与涉案商标差异明显，且其与猫山王公司门店的装修风格、主题色调等存在差异，不会引起消费者混淆，故恋所西点屋的行为不构成商标侵权。对此本院认为，恋所西点屋在其门店招牌、宣传牌、销售菜单等处突出使用“musang.w猫山王”标识，与涉案两注册商标构成近似，容易使消费者产生混淆，构成商标侵权。理由如下：第一，涉案商标核定范围为包括餐厅、饭店、流动饮食供应在内的第43类服务项目，恋所西点屋二审提交的证据9食品经营许可证中虽载明其经营项目为预包装食品和散装食品销售，但其营业执照载明经营范围为餐饮服务，且根据第8027号公证书的记载，恋所西点屋从事的亦为各类甜品、奶茶、果汁等的现场制售，与涉案注册商标核定使用的服务范围相同。第二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述法律规定，在具体案件的商标近似判断中，法院应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体比对与要部比对相结合的方式，并考虑市场实际，使商标权的保护强度与显著性、知名度相适应，尽可能保护商业标识的区别性，使商业标识之间保持足够的距离，限制不正当模仿搭车的空间。本案中，经过猫山王公司多年的使用及宣传推广，涉案商标及猫山王公司在甜品餐饮行业，已经具有较高的知名度。被控侵权标识“musang.w猫山王”与涉案“”“猫山王”商标相比，虽然在字母构成等方面存在差异，但考虑文字识别功能及通常的呼叫习惯等因素，被控侵权标识“musang.w猫山王”中的汉字元素以及读音呼叫与涉案商标“”“猫山王”相近似，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认，应认定构成近似。第三，恋所西点屋上诉称，“猫山王”系知名榴莲品种，属于通用名称，其在零售以猫山王榴莲品种为重要原料、“musang.w猫山王”品牌的酵母、泡打粉等为关键材料制作的榴莲甜品时，使用带有“猫山王”字样的组合标识，系描述性使用。对此本院认为，恋所西点屋在二审中提交了360、百度、搜狐网、央视网报道以及央视军事与农业频道、上海广播电视台都市频道关于“猫山王榴莲”的新闻媒体报道，前述报道系对于“猫山王”这一知名榴莲品种及制品的介绍和推广，但涉案商标“”“猫山王”系核定使用于餐厅、饭店、流动饮食供应等服务范围，通过猫山王公司的实际使用和大量宣传推广，使得涉案商标具有了第二含义，消费者已经将“MUSANGKING”“猫山王”与榴莲甜品餐饮服务建立起了特定的联系，且恋所西点屋在其门店招牌、宣传牌、销售菜单、包装袋、纸巾等处突出使用“MUSANG.W猫山王”标识的行为，并非描述性使用方式，恋所西点屋亦未提供证据证明其经营时所使用的榴莲产品全部来源于“猫山王”榴莲品种，故对其该项上诉主张，本院不予支持。综上，恋所西点屋在其门店招牌、宣传牌、销售菜单等处突出使用“musang.w猫山王”标识，与涉案两注册商标构成近似，容易使消费者产生混淆，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于其“与猫山王公司门店的装修风格、主题色调等存在差异，不会引起消费者混淆”的主张，因门店装修风格、主题色调等不属于商标比对要件，故本院对其该项主张亦不予支持。二、一审判决确定的赔偿数额及合理开支适当《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。猫山王公司上诉主张，一审法院确定赔偿额时没有考虑到涉案商标的许可使用费为20万元加每年5万元管理费，判决赔偿额过低。对此本院认为，根据猫山王公司一审中提交的其与案外人签订的《合作契约书》，猫山王公司除向合作方提供品牌授权之外，还须负担市场和商圈评估、宣传或促销咨询、人事管理、开业培训等多项义务，故一审法院未直接依据《合作契约书》约定的相关费用计算赔偿额并无不当。本案中，由于猫山王公司未提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或者恋所西点屋的侵权获利，猫山王公司向一审法院申请适用法定赔偿符合法律规定。一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、恋所西点屋的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、猫山王公司为制止侵权行为所支出的合理开支，以及猫山王公司同时起诉了林静经营的两家店铺等因素，酌情确定恋所西点屋赔偿猫山王公司经济损失及合理开支共计35000元较为适当，可予维持。综上所述，猫山王公司与恋所西点屋的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由南京猫山王餐饮管理有限公司负担1425元，由泉山区恋所西点屋负担675元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  史 蕾审 判 员  张长琦二〇二一年三月十六日法官助理  魏雯珺书 记 员  杨 蕾