山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终689号 上诉人（原审被告）：天津君亿贝科技有限公司，住所地天津市津**双港镇工业园区优谷产业园**楼**。 法定代表人：韩召君，经理。 上诉人（原审被告）：韩召君，女，1990年11月14日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：梁云聪，山东理达寰球律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安丘翔龙环保科技有限公司，住，住所地安丘市兴安街道东南街南/div> 法定代表人：吴松花，经理。 委托诉讼代理人：辛学文，男，该公司职工。 上诉人天津君亿贝科技有限公司（以下简称君亿贝公司）、韩召君因与被上诉人安丘翔龙环保科技有限公司（以下简称翔龙公司）定作合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人君亿贝公司的法定代表人韩召君、上诉人韩召君及其共同的委托诉讼代理人梁云聪，被上诉人翔龙公司的委托诉讼代理人辛学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君亿贝公司、韩召君上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0782民初3317号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由翔龙公司承担。事实和理由：一、本案认定事实不清，应当依法改判。1.君亿贝公司不存在违约情形，不应当支付违约金。（1）关于工期延误问题，君亿贝公司在一审中提供了证据证明工期延误是系雨雪天气这种不可抗力的因素和因施工单位卫生检查不让工人施工所造成的，并不是因君亿贝公司的施工失误造成的。（君亿贝公司另有新证据证明工期延误的原因）（2）关于烟筒是否符合合同约定问题。君亿贝公司在发货前拍视频发给了翔龙公司的负责人辛经理，辛经理通过微信回复货物可以。待货物到达指定地点，翔龙公司也现场验收，是经过验收合格后才决定让君亿贝公司安装的。烟筒安装后已正常使用半年（君亿贝公司有新证据证明安装的四个烟筒均正常使用且达到排污标准），翔龙公司都未提起过烟筒不符合要求。根据交易习惯，也是收到货后先验收货物，再决定要不要安装。一审法院工作人员虽到现场进行测量，但君亿贝公司并没有在测量笔录中签字，对测量结果提有异议。第一，测量烟筒是要经有资质的鉴定机构并使用专业的测量工具进行测量。第二，测量时，每个人测量的结果都不一致，因为烟筒本身并不均匀，有厚有薄，测量的位置不同会直接影响测量的结果。因此我方要求对烟筒的尺寸重新进行测量。2.君亿贝公司并没有威胁翔龙公司支付尾款。君亿贝公司只是要求翔龙公司支付尾款，没有对翔龙公司进行威胁。虽然翔龙公司报警，但通过视频并不能看出君亿贝公司威胁翔龙公司。派出所也没有出具调查笔录，不能以此视频来证明君亿贝公司威胁翔龙公司。既然翔龙公司已经报警，所有纠纷可以通过公安处理解决，若君亿贝公司安装的烟筒确有问题，翔龙公司无论如何也不会支付尾款。既然翔龙公司己支付完毕尾款，足以证明君亿贝公司安装的烟筒符合标准，根据合同约定即验收合格。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审。 翔龙公司辩称，驳回君亿贝公司、韩召君的上诉请求，维持原判。 翔龙公司向一审法院起诉请求：1.判令君亿贝公司、韩召君支付翔龙公司人工费、材料费50000元用于涉案烟筒、烟道的更换、加固、密封；2.判令君亿贝公司、韩召君支付翔龙公司违约金30000元；3.本案诉讼费用由君亿贝公司、韩召君承担。 一审法院认定事实：2019年12月23日，翔龙公司作为甲方与君亿贝公司作为乙方签订《除尘器、通风管道采购合同》一份。合同约定，一、货物名称：车间除尘器烟道、风管，本合同包括4台车间除尘器的烟道，加高在除尘器上面5.5米、直径1400，出风口到烟道的连接，带监测平台、爬梯（规格参考松源木业公司南厂的型号）。一台除尘器的烟筒加高10米，直径700，带监测平台、爬梯。本工程实行交钥匙工程，甲方负责吊车费，烟筒及烟道材质选用1.2的镀锌板制作，平台爬梯采用钢材制作。要求外表美观，烟筒不得有倾斜现象。使用地点：松源木业公司。二、工程造价：人民币85000元，大写捌万伍仟元。安装工期，合同签订20天内完工。三、付款方式：合同签订付款30%，制作完成发货前再付款30%，后提供13%增值税发票，余款40%施工完毕，经使用方验收合格，出具验收报告一次性付清。合同中记载乙方开户银行为：中国建设银行环渤海支行，账号×××06，个人账户：6228××××9179，韩召君，农业银行天津津南支行。合同落款时间为2019年12月21日。双方通过网络确认的时间为2019年12月23日，同日，翔龙公司向君亿贝公司付款28500元。 合同签订后，君亿贝公司制作并安装烟筒4组，剩余1组制作完毕后未安装。翔龙公司主张君亿贝公司应于2020年1月11日完工，但实际至本案开庭之日仍有1组烟筒未安装，未安装的原因系君亿贝公司制作的烟筒不合格，松源公司不同意继续安装。君亿贝公司主张其已于2020年1月16日完成施工，未能按期完工的原因是遇到雨雪天气，无法正常施工，还有一组烟筒未安装是因为临近春节，松源公司怕影响风水，不同意安装。韩召君当庭提供了与翔龙公司委托诉讼代理人的微信聊天记录、与工人的微信聊天记录为证。一审法院当庭退回韩召君的手机，并要求其庭后提供复制件，但其未于规定的时间内提供与工人的微信聊天记录复制件，未能提供完整的与翔龙公司委托诉讼代理人的微信聊天记录复制件。微信聊天记录能够证明2020年1月15日，韩召君在翔龙公司委托诉讼代理人指出工期延误后，其称系因天气原因；2020年1月16日，韩召君要求翔龙公司委托诉讼代理人支付货款，翔龙公司委托诉讼代理人称其出差了。韩召君系君亿贝公司法定代表人，君亿贝公司为自然人独资企业。 2020年1月17日，韩召君向翔龙公司出具收条一份，内容为“今收到安丘翔龙环保设备有限公司工程款40000元（肆万元整），共收到88000元正，捌万捌仟元正。本项工程款全部付清。2020年1月17日，收款人：韩召君，天津君亿贝科技有限公司”。翔龙公司主张2020年1用17日，韩召君爬到松源公司的除尘设备上不下来，要求翔龙公司付款，否则她就跳下来。以上款项系在韩召君的威胁下支付，工程实际未经验收合格，提供了出警证明为证，并申请一审法院依职权调取了诸城市公安局石桥子派出所的执法记录仪拍下的视频。视频显示韩召君在办案人员的劝说下从除尘设备（其上安装的为涉案烟筒）上下来，并且说明其来意为“要钱”。松源公司已实际使用涉案烟筒（烟道）。 经翔龙公司申请，一审法院依职权对涉案烟筒（烟道）进行了现场勘验，勘验中，松源公司的工作人员、韩召君分别对烟筒所用材料的厚度进行了测量，其中松源公司工作人员所测厚度为0.9MM、0.93MM，韩召君所测厚度为1.06MM、1.12MM，另烟道下部未采取密封措施。韩召君当场抗辩称烟筒有人为磨薄的现象。经现场查看，烟筒所用镀锌板表面漆层完好，无磨损，从外观看，烟筒外部爬梯钢结构明显不同于合同约定的松源公司南厂。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。翔龙公司与君亿贝公司签订合同，约定君亿贝公司为其制作、安装烟筒（烟道），翔龙公司支付价款，双方之间形成承揽合同关系。本案争议的焦点为：一、君亿贝公司是否存在逾期未完工情况；二、君亿贝公司制作并安装的烟筒是否符合合同约定。关于焦点一，翔龙公司主张合同的签订时间为2019年12月21日，按照合同约定，君亿贝公司应于2020年1月11日完工。合同的落款时间虽为2019年12月21日，但双方通过网络确认合同并签章的时间为2019年12月23日，合同实际签订日期应为2019年12月23日，故合同工期应自该日起算，对于翔龙公司的主张一审法院不予采信。合同约定工期为合同签订20天内完工，则完工时间应为2020年1月12日。君亿贝公司主张未能按期完工的原因系遇到雨雪天气，但其未在规定的时间内提供相应的证据复制件，且对于其提供的证据原件，翔龙公司当庭质证后主张工人在微信聊天记录中称系君亿贝公司的施工失误造成的工期延误，韩召君提供的证据不能证明其主张，对其抗辩一审法院不予采信。君亿贝公司未在合同约定工期内完成安装，存在违约。关于未安装的烟筒问题，君亿贝公司已将烟筒制作完毕，能够认定其存在安装的意愿，翔龙公司主张系君亿贝公司制作、安装存在质量问题所以不再安装，其作内主动提出要求的一方，应当提供证据证明曾在合同履行过程中就质量问题与君亿贝公司进行过协商，其未提供证据，对其主张一审法院不予采信。关于焦点二，经一审法院现场勘验，君亿贝公司制作烟筒（烟道）使用的镀锌板未达到合同约定的1.2MM，且烟道的密封情况，爬梯钢结构均不符合合同约定，君亿贝公司存在违约。翔龙公司提供的证据及一审法院依职权调取的视频能够证明韩召君的行为实际对翔龙公司构成了威胁，对翔龙公司主张的其系在威胁下向韩召君支付货款的主张一审法院予以采信。君亿贝公司主张松源公司已使用涉案烟筒（烟道），应视为检验合格，该主张无法律依据，一审法院不予采信。因涉案烟筒（烟道）质量不符合约定，包括剩余一个未安装的烟筒在内的质量违约责任应由君亿贝公司承担。关于更换、加固烟筒（烟道）的费用，翔龙公司主张合同约定的价款为88000元，其只主张50000元，该主张不具有普适性、权威性，不能证明实际更换、加固所需的费用。经一审法院释明，翔龙公司明确表示不进行评估，举证不能的法律后果应由其自行承担。对翔龙公司的主张一审法院不予支持。关于翔龙公司主张的违约金，君亿贝公司未在合同约定的期限内使用合同约定的材料、安装方式完成合同义务，其应按合同约定支付翔龙公司违约金30000元，对于翔龙公司的主张一审法院予以支持。采购合同中明确约定了韩召君的个人账户，且君亿贝公司为个人独资企业，韩召君的个人财产与君亿贝公司财产存在混同，韩召君应对以上违约金承担连带偿还责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、君亿贝公司、韩召君连带支付翔龙公司违约金30000元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回翔龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第上百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，申请保全费320元，共计595元，由君亿贝公司、韩召君连带负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 君亿贝公司、韩召君提交以下证据： 1.2019年12月21日韩召君与翔龙公司经理辛学文的微信聊天记录，辛学文说“我这边挺急，缺了件可以再发嘛，时间来不及了他们给了我不到20天工期，你能理解吗？”韩召君“8.6万就加1000块钱，做不来的，你看这样吧，我给您8.8万吧，只能这样了，过年了咱们也都涂个吉利数。我能理解您说的，不过是从那天开始20天，从我们签订合同，还是你与甲方签订合同那天开始”，辛学文“稍微多两天可以，时间长了不好交代，为下一步着想，你说呢”，韩召君“我的意思是从那天开始20天”，“我加工快，管子我两天就能给你出来。”辛学文“你算一下，年前没多少时间了”，韩召君“今天11月26，算腊月1日进厂，也就是腊月15日差不多了。”证明当时辛学文说工期晚两天也没有事，君亿贝公司虽然比合同约定的完工日期晚了三天，但不属于违约。 2.2021年2月23日君亿贝公司到松源木业厂区拍摄的照片，证明君亿贝公司提供给翔龙公司的所有烟筒已经正常安装使用，包括一审开庭时没有安装的烟筒也已经安装完毕且正常使用。 3.一审开庭时一审法院到松源木业现场勘查烟筒尺寸厚度，君亿贝公司自己拍摄的测量结果的照片，证明君亿贝公司提供的烟筒符合合同约定的尺寸厚度。 经质证，翔龙公司对证据1真实性无异议，但当时情况是双方已经签订合同，而君亿贝公司一再要求加价，翔龙公司没有办法怕君亿贝公司不发货而说的一段话，是为了让君亿贝公司发货干活而说的，君亿贝公司误工是真实的；对证据2照片不知道是从哪拍的，烟筒是否正常使用与本案是否违约无关；证据3，关于现场测量是由一审法院主持测量的，一审法院也记载了双方测量的数据，当时用的是油表卡尺测量的，君亿贝公司当时测量的尺寸都不够，君亿贝公司未在勘验笔录中签字，说明了其对一审法院的藐视。 翔龙公司提交辛学文与韩召君在发货前的微信聊天记录，韩召君说：“这个你最少，最少的话还得给我加1万块钱，10万块钱吧得”。辛学文说：“你这样今天加明天加我心里没底了，你们做买卖经常这样吗？”。证明君亿贝公司在发货前一再要求加价。经质证，君亿贝公司、韩召君对微信聊天记录真实性无异议，但合同价格与是否存在违约没有关系。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：君亿贝公司、韩召君提交的微信聊天记录，翔龙公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据2照片，翔龙公司对其不予认可，仅从该照片不能证明君亿贝公司的上诉主张；证据3，该证据系君亿贝公司的单方证据，一审法院组织勘查时对于双方的测量结果均进行了拍照留存并制作了勘验笔录，能够客观真实地反映制作烟筒的镀锌板的厚度，故对君亿贝公司提交的该宗照片本院不予采信；翔龙公司提交的微信聊天记录，君亿贝公司、韩召君对其真实性无异议，本院予以确认。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是君亿贝公司是否构成违约，应否承担违约责任。君亿贝公司作为承揽方应当按照合同约定全面履行合同义务，从双方提交的微信聊天记录看，君亿贝公司确实存在多次要求加价的行为，且翔龙公司代理人向韩召君作出可以稍微多两天的承诺是在2019年12月21日合同最终确认之前，故此该承诺不能作为君亿贝公司可以逾期完工的法定事由，君亿贝公司提交的其他证据亦不足以证明其系因雨雪天气及松源公司卫生检查不让施工的主张，故一审法院认定其逾期完工并无不当。为查明案涉烟筒是否符合合同约定，一审法院组织双方当事人及松源公司对君亿贝公司安装的烟筒进行了现场勘查，君亿贝公司法定代表人韩召君亦亲自进行了测量，双方测量结果均显示君亿贝公司制作烟筒使用的镀锌板达不到合同约定的1.2MM，且烟道的密封情况及爬梯钢结构亦存在不符合合同约定的情况，君亿贝公司虽未在勘查笔录中签字，但该勘查行为是在三方均到场的情况下进行，能够反映君亿贝公司制作的烟筒现状，一审法院予以采信该结果并无不当，君亿贝公司上诉要求专业机构重新进行测量无事实及法律依据，本院不予支持。翔龙公司一审提交的照片、出警证明及一审法院向公安机关调取的视频资料能够证实韩召君在催要货款过程中存在威胁行为，在此情况下，君亿贝公司以翔龙公司已经全额支付货款为由主张其交付的烟筒符合标准验收合格的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。故本案依据现有证据及查明的事实，君亿贝公司在履行采购合同过程中存在违约行为，一审法院依据合同约定判决其承担30000元违约金并无不当。 综上所述，天津君亿贝科技有限公司、韩召君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人天津君亿贝科技有限公司、韩召君负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二一年三月五日 书记员  吕 静