安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终191号 上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。 法定代表人:左登宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戈国洪，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈嘉慧，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：岳西县华正食品有限责任公司华正超市，住所地安徽省安庆市岳西县天堂镇建设西路28号。 负责人：王松苗，该公司经理。 委托诉讼代理人：储晓东,安徽明一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗建忠,安徽明一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金瑞生,男,1945年12月20日出生,汉族,住安徽省安庆市岳西县。 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人岳西县华正食品有限公司华正超市（以下简称华正超市）、金瑞生买卖合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华正超市对三建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。华正超市起诉时提供的欠条载明所欠为货款，但是在另一份证据《说明》中对货物的范围明确为电脑、冰箱、烟酒等，上述款项不可能是工程材料货款，亦不属于涉案工程中生产、生活等必需品。华正超市在一审无法提供这些商品的具体名称、种类以及数量，其辩称全部销货单已经交给金瑞生销毁，既不符合交易习惯也不符合公司财务制度。即使本案欠款属实，也是华正超市基于对金瑞生的个人信任而达成的买卖，应由金瑞生个人承担。华正超市仅凭欠条起诉，将个人债务转嫁给三建公司，存在虚假诉讼的可能。一审法院在金瑞生未出庭且华正超市未完成举证责任的情况下认定金瑞生以项目部的名义购买商品且用于涉案工程，属于认定事实错误。一审认定上诉人对金瑞生的债务承担连带责任没有事实和法律依据。 华正超市未答辩。 华正超市向一审法院提出诉讼请求：1.判令金瑞生立即支付华正超市货款275919元及迟延付款利息，三建公司承担连带清偿责任；2.金瑞生、三建公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2012年11月8日，金瑞生借用三建公司名义向安徽省交通集团安庆汽运有限公司发出《投标函》并中标承建岳西客运站工程。三建公司即成立项目部，但该项目部未经工商登记。岳西汽车客运站工程亦于2013年4月15日正式开工，三建公司虽按相关规定任命其员工担任项目部项目经理及其他工作人员，但相关人员并不常驻施工场地。同日，三建公司向金瑞生出具《授权委托书》，授权金瑞生为三建公司的合法代理人，负责岳西汽车客运站工程建设等相关事务，金瑞生实际负责组织实施项目建设。涉案工程已施工完毕并投入使用，项目部业已撤销。工程建设初期，三建公司未授予金瑞生项目部印章，金瑞生遂自行刻制“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章二枚及“安徽三建工程有限公司岳西分公司”印章一枚。金瑞生使用自行刻制的印章以三建公司名义向业主单位进行工程款结算。业主单位凭金瑞生出具的加盖私刻印章的收条向三建公司汇款，再由金瑞生向三建公司出具借款单，三建公司扣收相应的管理费用后再将工程款项转付金瑞生在借款单上指定的账户。2014年底，三建公司收回金瑞生自行刻制的项目部印章。但其后三建公司员工办理工程款申领时，继续使用了金瑞生自行刻制的项目部印章。2015年5月18日之后改用三建公司刻制的印章申领工程款等。庭审中，三建公司认可金瑞生系挂靠三建公司承建岳西县客运站工程。 自2012年年底开始，金瑞生开始筹建岳西汽车客运站工程，为生产生活所需，金瑞生以安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部（以下简称三建公司项目部）名义陆续在华正超市赊购办公用空调、电脑、复印机、电缆线等及工程生活用冰箱、粮油等，招待用烟酒等，至2014年12月20日双方结算，金瑞生在华正超市制作的格式欠条上填写赊欠275919元商品，金瑞生签名并加盖其自行刻制的三建公司项目部印章。同时向华正超市出具说明一份并加盖上述三建公司项目部印章，该说明载明“我项目部在贵超市的欠货款（电脑、冰箱、烟、酒等）贰拾柒万伍仟玖佰壹拾玖元（275919.00元）系在岳西客运站工程所用。（已由经办人金瑞生同志出具欠条，在车站工程款中结付）”2016年12月1日，华正超市持据向一审法院起诉，要求三建公司项目部、三建公司承担还款责任。同月22日以双方拟协商解决为由撤回诉讼。2017年7月19日，华正超市向三建公司项目部、三建公司及金瑞生再次提起诉讼，2018年2月7日撤回诉讼。2019年2月28日华正超市向三建公司、金瑞生提起诉讼，一审法院以金瑞生涉嫌经济犯罪须移送公安机关侦查为由驳回起诉，将包括本案在内的涉及金瑞生承揽岳西客运站工程的数十起案件移送公安处理，公安机关经审查认为不构成刑事立案标准。华正公司遂于2020年10月15日再次提起诉讼。金瑞生虽未到庭参加诉讼，但其在前次诉讼中对于三建公司项目部在华正超市赊购商品及出具欠条、说明等事实予以确认。并认可其系借用三建公司名义进行承揽工程。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，金瑞生挂靠三建公司作为岳西汽车客运站工程的实际施工人，全权负责工程的施工，且三建公司明确授权其为合法代理人，金瑞生有权处理工程施工的全部事宜。金瑞生作为挂靠人，整个工程均由其负责组织施工，其为经营的直接获益者，故经营风险导致的债务应由其个人承担。金瑞生与三建公司均认可双方系挂靠关系，挂靠属于一种规避法律的行为，三建公司允许金瑞生以自己设立的项目部的名义从事经营活动,并因此取得了挂靠利益,其理应预见并承担挂靠者金瑞生以其名义从事经营活动的后果,担保挂靠者金瑞生从事经营活动的风险和责任。三建公司应加强监管，以避免或降低由此产生的风险，但在金瑞生负责工程施工期间，三建公司未尽监督之责，甚至是放任的，最终导致涉案工程引发数十起诉讼。金瑞生以三建公司项目部名义在华正公司赊购的商品均为涉案工程中生产、生活等必需品，进行结算后金瑞生以三建公司项目部名义出具欠条及说明，虽然该欠条及说明加盖的三建公司项目部印章系自行刻制的，但华正超市作为出卖方，已经尽到了形式上的审查义务，有理由相信金瑞生的赊购商品行为系代表三建公司项目部。又因三建公司项目部未经工商登记，不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，且三建公司岳西客运站项目部已由三建公司撤销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该机构的法人为当事人”的规定，其相关责任由其设立者三建公司承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，三建公司应对金瑞生的经营产生的债务承担连带清偿责任。故华正超市要求金瑞生承担支付所欠货款，三建公司承担连带清偿责任的诉求理由成立，依法应予支持。 关于华正超市诉请支付逾期付款利息的请求。金瑞生以三建公司项目部名义于2014年12月30日向华正超市出具欠条及说明，未明确载明付款期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，华正超市于2016年12月1日首次提起诉讼的时间视为向金瑞生及三建公司项目部主张权利的时间，其逾期付款损失可按全国银行间同业拆借中心2020年10月20日发布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）加收50%即年利率5.775%计算。金瑞生应按上述标准向华正超市支付自2016年12月1日起至款清日止的逾期付款损失，三建公司承担连带清偿责任。 三建公司抗辩所欠货款系金瑞生个人采购，所采购的电脑冰箱等是个人生活所用；华正超市未实际足额供货，以加盖项目部印章形式将个人债务转嫁给三建公司，涉嫌虚假诉讼。基于一、金瑞生以三建公司项目部名义出具的欠条及说明系2014年底经结算后出具，当时，金瑞生承建的岳西客运站工程尚在正常施工中，且债务清偿之责应由金瑞生承担，金瑞生不会也无需做出虚假承诺来加重自身责任。且三建公司在前案申请对欠条及说明进行笔迹形成时间鉴定，经鉴定，欠条及说明系与标称时间为同时期，即欠条及说明系2014年12月出具，足以证明欠条及说明的真实性。二、三建公司虽提出抗辩，但未就此主张进行举证，应承担相应的证明责任。故对三建公司此抗辩不予采纳。 三建公司认为华正超市为华正食品有限责任公司的分支机构，无法人资格，不是适格当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”的规定，华正超市系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法可以作为民事诉讼的当事人。 金瑞生经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，可能产生的不利后果由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第一百五十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项、第五十三条、第五十四条、第九十条的规定，判决：一、金瑞生在判决生效后十日内支付岳西县华正食品有限责任公司华正超市货款275919元及自2016年12月1日起至款清日止按年利率5.775%计算的逾期付款损失；二、安徽三建工程有限公司对金瑞生的付款责任承担连带清偿责任。案件受理费（已减半收取）2944元，由金瑞生、安徽三建工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为三建公司应否对华正公司主张的货款承担连带清偿责任。本案，金瑞生挂靠三建公司承建岳西县客运站工程，在承建项目的过程中，金瑞生在华正超市赊购电脑、冰箱、烟、酒等，其出具给华正超市的欠条，虽加盖了“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”的印章，因该印章系金瑞生私刻的假章，且其在超市购买的消费品，不属工程材料范围，亦不属于工程中生产、生活等必需品，故金瑞生的行为，应认定为个人行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案，三建公司作为被挂靠人，虽收取了挂靠利益，但对金瑞生的个人行为，不应承担相应的民事责任，故华正超市要求三建公司承担连带责任，依据不足，应不予支持。 综上所述，上诉人三建公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初3043号民事判决第一项； 二、撤销安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初3043号民事判决第二项； 三、驳回岳西县华正食品有限责任公司华正超市的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费2944元，由金瑞生负担；二审案件受理费5889元，由岳西县华正食品有限责任公司华正超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二一年三月四日 法官助理江远 书记员毕雅茹 附《中华人民共和国民事诉讼法》条文 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。