浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8897号 上诉人（原审原告）：许火祥，男，1969年4月6日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：陈黎明,浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕张铿，男，1995年1月7日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：钱小琴,浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：俞斌，男，1994年3月19日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：钱小琴,浙江泽大律师事务所律师。 原审第三人：李斌，男，1973年6月12日出生，汉族,住江西省上饶市玉山县。 委托诉讼代理人：许伟庆，男，1959年9月25日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 上诉许火祥因与被上诉人吕张铿、俞斌及原审第三人李斌合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张敏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 许火祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由吕张铿、俞斌承担。事实与理由：一、一审法院认为吕张铿与许火祥之间的业务往来应视为履行职务的行为，因此产生的权利义务应由浙江卓家信息咨询有限公司（以下简称卓家公司）承担错误。第一，吕张铿系卓家公司的员工，但案涉款项非履行职务行为。杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初16717号民事判决认为“根据庭审调查，许火祥在2018年4月11日将款项转给吕张铿用于投资，对于吕张铿将款项用于何处许火祥并不清楚，故在此时吕张铿将款项交付给李斌的行为是吕张铿自身将款项出借给李斌，这是吕张铿与李斌之间的借贷关系，许火祥与李斌之间并不存在任何的法律关系”，该院在查明吕张铿是卓家公司员工的基础上，认定许火祥与吕张铿，吕张铿与第三人之间均是个人之间发生的，而未认定吕张铿是履职行为。故一审法院基于相同的客观事实认定吕张铿是履职行为错误。第二，一审法院对吕张铿是否是履职行为的举证责任分配错误。许火祥认为吕张铿是个人行为，不是履职行为，而吕张铿认为其是履职行为，根据谁主张谁举证的原则，应由吕张铿举证其是履职行为。一审法院仅依据许火祥知道吕张铿是卓家公司员工，就认定许火祥知道吕张铿是履职行为错误，吕张铿未提交任何证据来证明自己是履职行为。第三，许火祥是向吕张铿支付案涉投资款，没有汇款给卓家公司，第三人也没有汇款给卓家公司，而是按照吕张铿的指示直接汇款给许火祥。一审法院错误分配举证责任，与生效的杭州市萧山区人民法院(2019)浙0109民初16717号民事判决作出相反的认定，故吕张铿不是履职行为。二、一审法院认定“许火祥自认吕张铿在为其服务时未收取费用”错误。许火祥在一审庭审时说这笔50万元打给吕张铿，0.5%作佣金，垫资的时候已经返了0.5%给吕张铿，吕张铿称这笔钱都打给公司了，在萧山法院开庭时已经提交了。可知，吕张铿收取了许火祥的委托费用，系有偿委托。三、一审法院认为许火祥将款项交付给吕张铿，吕张铿在收到款项后，当日即将款项出借给第三人李斌，第三人李斌在随后的连续五个月内直接向许火祥支付利息，表明吕张铿已经履行了与许火祥之间的委托合同错误。本案中，许火祥委托吕张铿投资，而吕张铿告知该笔款项出借于第三人，杭州市萧山区人民法院(2019)浙0109民初16717号民事判决认定许火祥将款项汇给吕张铿，吕张铿将款项汇给第三人，吕张铿与第三人有借贷关系，并未认定许火祥与第三人有借贷关系。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，根据第三百九十九条的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。本案中，吕张铿未按照约定将委托人的款项出借给第三人，即未完成与许火祥约定的委托事项，未按许火祥的指示完成委托事项。一审法院错误地将许火祥收到款项作为吕张铿完成委托事务的标准，认定吕张铿、俞斌履行了委托合同错误。四、根据杭州市萧山区人民法院(2019)浙0109民初16717号民事判决关于“许火祥同意出借给李斌的行为仅能证明其同意出资给吕张铿的500000元款项的具体用途，而无法证明与李斌达成了借贷合意”的认定，可知吕张铿汇款给第三人的款项是许火祥的，且吕张铿在聊天记录中表示愿意为这笔款项作担保，保证还款。因此，吕张铿无论是作为受托人还是作为保证人均应归还许火祥这笔款项。吕张铿向许火祥归还后，可以向第三人追偿。综上，许火祥是委托人，吕张铿是受托人并收取了报酬，系有偿的委托合同关系，许火祥委托事项是将这笔款项出借给第三人，用于投资，吕张铿对该笔款项作为保证人进行担保。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，吕张铿因存在过错行为，导致许火祥遭受损失，包括利息损失和律师代理费损失等，吕张铿应当赔偿许火祥的损失，并返还本金。 吕张铿、俞斌答辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决正确。二、一审法院根据许火祥在庭审中自认其明知吕张铿、俞斌是卓家公司的员工，以及卓家公司系一家从事中介事务的公司的事实，认定吕张铿与许火祥之间的业务往来应视为是吕张铿履行职务的行为，由此产生的权利义务应由卓家公司承担正确。萧山法院(2019)浙0109民初16717号民事判决的认定是建立在李斌的虚假陈述及许火祥弄错的基础之上。三、一审法院的举证责任分配恰当，根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。许火祥作为原告，对自己的主张有责任提供证据，许火祥自认的事实，则能作为法院认定案件事实的依据，而不需要再另行举证。四、吕张铿的卡在公司业务范围内使用，是履行职务的表现形式。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回许火祥的上诉请求。 原审第三人李斌答辩称，案涉借款实际是高利贷，当时合同是空白的。许火祥一直在放高利贷，都是5分起步的利息，许火祥通过卓家公司的介绍放贷。李斌在2018年4月11日通过卓家公司借到50万元，卓家公司后来告知这笔钱是向许火祥借的。2018年4月11日当天没有签订借款合同，但卓家公司有李斌签的多份空白借款合同。李斌每个月打钱给卓家公司的业务员俞斌、吕张铿16500元利息，利息支付至2019年2月。李斌和吕张铿之间本就存在经济往来，李斌打给吕张铿个人账户有100余万元。 许火祥向一审法院起诉请求：1.吕张铿、俞斌共同返还投资款人民币本金500000元，及利息(以500000元为基数，从2018年4月11日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止，截止至2020年4月21日利息为243616元），以上共计743616元；2.本案律师代理费18000元由吕张铿、俞斌共同承担。3.诉讼费由吕张铿、俞斌承担。 一审法院审理查明：吕张铿、俞斌系卓家公司的业务员，专门从事借贷的中介业务。许火祥系吕张铿的客户。在审理中，许火祥自认，吕张铿在为其服务时未收取费用。2018年4月11日，许火祥转账支付吕张铿500000元，吕张铿在同日将该500000元分两次转账支付第三人李斌。后根据吕张铿的指示，第三人李斌分别于2018年5月23日、6月22日、7月23日、8月25日分别转账给许火祥17500元，于同年10月19日转账给许火祥10000元。2019年10月29日，许火祥以李斌、吕张铿、俞斌为被告，起诉至杭州市萧山区人民法院，要求李斌归还借款500000元并支付利息，吕张铿、俞斌对李斌的借款承担连带清偿责任。经审理，杭州市萧山区人民法院于2020年1月23日作出（2019）浙0109民初16717号民事判决书，认为许火祥与李斌之间不存在民间借贷关系而驳回许火祥的诉讼请求。 一审法院认为，在审理中，许火祥认为与吕张铿、俞斌之间为委托居间合同关系，该院审理查明，许火祥将款项交付吕张铿，由吕张铿、俞斌寻找客户出借，许火祥与吕张铿之间的关系应为委托合同关系。许火祥对吕张铿、俞斌系卓家公司的员工，卓家公司系一家从事借贷中介事务的公司等事实是知晓的，现许火祥委托将500000元款项转账支付吕张铿，由吕张铿代为出借，吕张铿为许火祥从事的该项业务系卓家公司的业务范围，在许火祥未提交有效证据证明该笔业务系与吕张铿、俞斌个人之间发生的情况下，吕张铿与许火祥之间的业务往来应视为履行职务的行为，因此产生的权利义务应由卓家公司承担。其次，许火祥将款项交付吕张铿，吕张铿在收到款项后当日即将款项出借给第三人李斌，第三人李斌在随后的连续五个月内直接向许火祥支付利息，表明吕张铿已经履行了与许火祥之间的委托合同。从许火祥接收李斌支付的利息，并在李斌未能按期还本付息的情况下向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，要求李斌归还借款的行为表明许火祥对于吕张铿履行委托合同义务是接受的，故许火祥与吕张铿所代表的卓家公司之间的委托合同关系成立并生效，受托方已完成委托事项。现许火祥以吕张铿方未经其允许擅自将款项出借，导致借款无法收回为由，要求全额返还投资款并支付利息，于法无据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回许火祥的诉讼请求。案件受理费5708元，由许火祥负担。 许火祥、李斌在二审期间未向本院提交证据。 吕张铿、俞斌在二审期间向本院提交证据如下： 1.《信用贷款委托协议书》（委托方李斌，受托方杭州卓家锁金投资管理有限公司）、《信息咨询服务意向书》（委托方李斌，受托方浙江卓家信息咨询有限公司），用以证明李斌委托卓家公司提供贷款中介服务，李斌及其代理人对李斌打给吕张铿款项性质的陈述不实。 2.俞斌与李斌的微信聊天记录，用以证明俞斌作为卓家公司的工作人员为李斌提供服务的过程，以及李斌打给吕张铿的款项是相应的服务费的事实。 3.吕张铿向卓家公司打款的凭证，用以证明吕张铿将收到的服务费打给卓家公司。 对吕张铿、俞斌提交的证据，经质证，许火祥认为证据1是复印件，真实性无法确认，根据信用贷款委托协议书的内容可以看出李斌因缺少资金，曾通过卓家公司向他人借款。对证据2的真实性、合法性由法院认定，李斌向吕张铿付钱与本案缺乏关联性，但能够看出李斌借款是通过俞斌与吕张铿介绍的，且李斌需要向吕张铿支付一定的中介费。对证据3的真实性、合法性由法院认定，认为若能与李斌打给吕张铿、俞斌的款项对应起来，则能证明李斌打给吕张铿的部分款项是中介费，说明李斌代理人称2018年4月11日借的50万元已归还与事实不符。 李斌对证据1的真实性无异议，李斌确实委托卓家公司提供借钱的中介服务。对证据2的真实性和证明目的均无异议。对证据3的真实性不能确认，认为与李斌无关。 本院对吕张铿、俞斌二审提交的证据之真实性予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，许火祥在另案[(2019)浙0109民初16717号案]中依据2018年4月11日的打款凭证、2018年4月24日的借款合同及李斌向其转账支付利息的凭证等证据，主张其与李斌之间存在民间借贷关系，要求李斌还本付息，并称2018年4月11日出借款项当天未签订借款合同，合同是在2018年4月24日补签的。据此，应认定许火祥对吕张铿于2018年4月11日收到其交付的500000元后，以其名义将款项出借给李斌是知晓并认可的。现许火祥以其与吕张铿、俞斌存在委托合同关系，吕张铿、俞斌未经其同意将款项出借给李斌存在过错为由，要求吕张铿、俞斌返还款项并支付利息等，与上述事实相悖，亦无其他有效证据佐证，本院不予支持。许火祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11416元，由许火祥负担。 本判决为终审判决。 审判员 张 敏 二〇二一年三月四日 书记员 郑纤予