辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）辽11民终287号 上诉人（原审原告）：辽宁成达建筑装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。 法定代表人：何代成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王久权，男，该公司副经理。 被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区。 法定代表人：邹兆杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵丽萍，辽宁双兴律师事务所律师。 上诉人辽宁成达建筑装饰工程有限公司因与被上诉人太平洋建设集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁成达建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人王久权、被上诉人太平洋建设集团有限公司的委托诉讼代理人赵丽萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 辽宁成达建筑装饰工程有限公司向本院上诉请求：撤销原判发回重审，支持上诉人诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定的事实没有证据证明。2、一审法院认定：“原告实际完成工程的工程量价款，被告已经付清，……双方就该承揽合同中的工程款项已经结算清楚。原告再行要求被告对其完成工程量包干费用进行清算的请求，本院不予支持。”其认定以固定总价中的一部分款项代替固定总价中的全部款项，认定违反合同约定和法律法规对固定总价款构成包括的款项规定。要求上级法院依法纠正。3、一审认定：“双方在合同中约定：最终以实际发生工程量经甲方业主方（盘锦鑫昊旅游发展有限公司），监理验收合格及确认后进行结算”，“合同总价款的5%作为质保金”。而原告并没未完成全部工程；“在2422号民事判决中确认被告给付原告的工程款是原告完成实际工程量的全部款项，该部分款项中包含了货款（即原告所说的实物价）及工程款（管理费、利润、税金、安装、调试等费用）”，“原告所承揽工程中其实际完成工程量的工程价款已由被告全部付清，不存在5%货款未支付问题，也未体现出扣留质保金部分。”一审法院以此认定对原告的诉讼请求不支持违法。要求上级法院纠正。4、上诉人本次诉讼的诉讼请求和依据与（2018）辽1104民初2422号民事判决书作出判决的被告诉讼请求和依据根本不同，不属于重复诉讼，也不存在相互取代或否定。法院应依法支持审理原告与2422号不同的诉讼请求。5、2422号生效的民事判决采信未经办案机关委托的被告单方委托的不具有证据效力的鉴定意见，对固定总价合同不按合同约定作出违反《合同法》规定判决，明显违法侵害原告人的合法权益。综上所述，合同解除后根据《合同法》第九十九条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十三条、第二十二条、第二十二条规定和《最筒人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，以《建设工程结算暂行办法》（财建[2004]369号）第八条（一）（二）规定确定《乘风破浪大门采购及安装合同》固定总价构成款项与2422号民事判决书判决内容的区别，依法对原告停工以后未完成安装部分被告采取补救措施造成有争议的雇工费损失进行司法鉴定，按《合同》约定条款进行结算。要求上级法院依法维护原告的合法权益，撤销一审法院违法判决。 被上诉人太平洋建设集团有限公司辩称，上诉人与被上诉人因承揽合同产生的纠纷已经经过民事诉讼方式全部解决，民事判决已经生效，且已经进入执行阶段，上诉人再次提起诉讼没有法律依据，在上述民事案件审理过程中被上诉人向法院提交的辽宁兴隆造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中的鉴定造价金额包括安装工程款等全部费用，上诉人完成相应工程量应获得的所有费用，被上诉人已给付完毕。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求维持原判。 辽宁成达建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告对我方完成工程量包干费用进行清算；2.要求被告支付合同固定单价标的额，扣除被告采取补救措施所支出费用与我方提供产品实物价值差价额，其中包括被告支付全部货品安装调试完以后剩余未支付合同总价款5%货款，及被告返还合同总价款5%质量保证金，暂定5万余元及利息；3.被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2017年8月17日，原告辽宁成达建筑装饰工程有限公司与被告太平洋建设集团有限公司签订《乘风破浪大门采购及安装合同》，由原告承揽乘风破浪主题大门工程（含主题大门、岗亭饰面造型、景墙装饰造型及文字）。由原告提供货品及负责安装调试等工程施工。合同总价1,800,000.00元，为固定总价合同，合同总价包括但不限于产品的设计、生产、加工、包装、损耗、运输至甲方工地现场甲方指定地点、现场负责卸车以及应计取的管理费、利润、税金、安装调试等乙（原告）方完成本合同约定任务所需的一切费用，该价格为一次性包干价格，不因包括人工、材料市场的价格涨落等任何因素而调整。最终以实际发生工程量经甲方业方（盘锦鑫昊旅游发展有限公司）、监理验收合格及确认后进行结算。甲方支付预付款之日起30日内，全部货品到达现场，甲方支付预付款之日起45日内，全部货品安装调试完毕。合同总价款的5%作为质保金，在保修期满后并且无质量问题时甲方在收到业主（盘锦鑫昊旅游发展有限公司）支付质保金后，甲方一次性返还给乙方（原告）。质保期为两年，从全部货品安装调试完毕经甲方验收合格之日起计算。2018年，就该承揽合同纠纷，双方曾进行诉讼，盘锦市大洼区人民法院作出（2018）辽1104民初2422号判决。该案中本案被告诉讼请求为：要求与本案原告解除合同；要求本案原告返还多支付的货款（包括工程款）445,808.29元；本案原告因产品质量和工程质量不合格给本案被告造成的损失100,000.00元；本案原告偿付本案被告违约金90,000.00元。该案中查明，本案被告共计给付本案原告货款和工程款1,620,000.00元，本案原告收到款项后，没有将乘风破浪主题大门安装完毕，并撤出全部管理和安装人员，停止安装。本案原告停工后，本案被告组织人员到施工现场对安装的产品进行检测，本案原告提供和安装的部分产品不符合设计图纸的要求及产品质量和安装质量不合格。本案被告要求本案原告对提供的部分产品进行更换或重作，遭到拒绝。本案被告委托公证机关对本案原告提供和安装的产品状态进行了证据保全，并委托辽宁兴隆工程造价咨询有限公司对原告实际完成的工程量造价进行鉴定，并出具鉴定意见书，该鉴定书的工程造价中包括人工费、材料费、主材费、企业管理费、利润、措施项目费、安全文明施工措施费、冬雨季施工费、税费前工程造价合计、规费、社会保障费、人工费动态调整、税金等各项费用。本案原告实际完成的工程量造价为1,174,191.71元，本案被告实际多付给本案原告工程款项445,808.29元。双方当事人对鉴定意见书均无异议，对本案原告实际完成的工程总价款和本案被告已给付的工程款金额亦均无异议。2018年10月22日，盘锦市大洼区人民法院作出（2018）辽1104民初2422号民事判决，解除双方签订的乘风破浪大门采购及安装合同；本案原告返还本案被告多支付的货款（包括工程款）445,808.29元；本案原告偿付本案被告违约金90,000.00元（1,800,000.00元×5%）。本判决为生效判决。现本案原告诉至法院，要求被告对其完成工程量包干费用进行清算，支付合同固定单价标的额，扣除被告采取补救措施所支出费用与原告提供产品实物价值差价额，其中包括被告支付全部货品安装调试完以后剩余未支付合同总价款5%货款，及被告返还合同总价款5%质量保证金，暂定5万余元及利息。 一审法院认为，本案中，原告辽宁成达建筑装饰工程有限公司与被告太平洋建设集团有限公司签订了《乘风破浪大门采购及安装合同》，在合同履行过程中，原告未能按约定履行合同义务，其提供的部分产品及安装均存在质量问题。被告对原告提供的产品及安装状态进行证据保全，并委托鉴定机构对原告提供的产品及完成的工程量的造价进行了鉴定，在（2018）辽1104民初2422号民事判决中对此已明确阐述，双方当事人对鉴定意见书的效力无异议，对原告实际完成的工程总价款和被告已给付的工程款项金额亦均无异议，被告多支付的由原告予以返还的款项中包括货款及工程款，并作出相应判决。该判决为生效判决，该判决中认定的事实本院亦予以认可。从上述判决和鉴定意见书中可以看出，原告实际完成的工程造价和被告支付给原告的款项中均既包括货款（也就是原告所说的实物价）又包括工程施工中产生的其他款项。原告实际完成工程的工程价款，被告已经付清，且人民法院已对被告多付给原告的工程款项部分作出由原告予以返还的判决，双方就该承揽合同中的工程款项已经结算清楚。因此，原告再行要求被告对其完成工程量包干费用进行清算的请求，本院不予支持。关于原告所主张的合同总价款5%货款及5%质量保证金问题，双方在合同中约定“最终以实际发生工程量经甲方业方（盘锦鑫昊旅游发展有限公司）、监理验收合格及确认后进行结算”，“合同总价款的5%作为质保金”。而原告并未完成全部工程，原告实际完成部分的工程量及工程造价通过鉴定已在生效的判决中进行认定，双方在（2018）辽1104民初2422号民事判决中对原告实际施工的工程量及工程造价均无异议，在该判决中确认的被告给付原告的工程款是原告实际完成工程量的全部款项，该部分款项中包含了货款（即原告所说的实物价）及工程款（管理费、利润、税金、安装、调试等费用），即原告实际完成工程量的总价款。原告所承揽工程中其实际完成工程量的工程价款已由被告全部付清，不存在5%货款未支付问题，也未体现出扣留质保金部分。因此，原告要求被告给付合同总价款5%的货款及返还合同总价款5%质保金的请求，未能提供相关证据加以佐证，本院不予支持。关于原告申请对其未完成工程（即由被告完成的剩余工程）进行评估问题，在（2018）辽1104民初2422号案件中，对原告实际完成的工程量造价进行鉴定的鉴定意见书，原告并未提出异议，因此，原告要求对被告完成的工程部分进行评估已无必要，本院不予准许。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告辽宁成达建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1,050.00元（原告已预交），减半收取525.00元，由原告辽宁成达建筑装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间的承揽合同纠纷已经生效判决确认，双方解除合同，上诉人返还被上诉人多支付的货款（包含工程款）。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，上诉人主张对其完成工程部分的固定单价款工程费用进行清算，并给付剩余货款及质量保证金，该诉讼请求实质上否定了（2018）辽1104民初2422号民事判决的裁判结果，已经构成重复起诉，应当驳回起诉。 综上所述，原审判决适用法律错误。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初3529号民事判决； 二、驳回上诉人（原审原告）辽宁成达建筑装饰工程有限公司的起诉。 预交一审案件受理费1050元，预交二审案件受理费1050元，均退还给上诉人辽宁成达建筑装饰工程有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二一年三月二十五日 书记员  赵燕菲 附法条： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；