河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1744号上诉人（原审被告）：李国玉，男。委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰，河南班固律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张柯，男。委托诉讼代理人：李妙丽、孙鹏华，河南张振龙律师事务所律师。上诉人李国玉与被上诉人张柯因健康权纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李国玉上诉请求：1.撤销一审判决书，在一审判决的赔偿范围内扣除伤残赔偿金后改判。2.请求二审法院同意对被上诉人护理期限、误工期限重新进行评估，并依据评估结果确定护理费、误工费。3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、涉及刑事案件的民事赔偿，无论是通过刑事附带民事程序索赔，还是通过另行提起民事诉讼方式索赔，赔偿范围应一致，均不包含伤残赔偿金、死亡赔偿金（以下简称两金)。2003年《人身损害赔偿解释》出台之前，司法实务中对两金的理解是并未实际发生的损失，刑事附带民事诉讼或另案提起的民事诉讼均不支持两金的赔偿请求。2003年《人身损害赔偿解释》明确两金属于物质损失，但对于涉及刑事附带民事赔偿是否适用该解释并未明确，导致实践中不论刑附民还是另案的民事诉讼普遍支持两金，空判现象严重。《2012年刑诉法解释》制订时，最高人民法院明确两金不在附带民事诉讼的赔偿范围，因此，在刑事附带民事案件的审理中，对于伤残赔偿金、死亡赔偿金以及精神损失费，裁判思路是统一的，均不予支持。而在当事人另行提起的民事诉讼中，对于两金是否应予以支持,民事法官理解不一，致使裁判结果出现较大悬殊，严重影响了司法权威。实践表明，支持另行提起的民事诉讼，一定程度上架空了刑事附带民事制度，增加当事人诉累，也影响了宽严相济刑事政策的贯彻。《2021刑诉法解释》进一步明确:刑事附带民事案件以及受害人单独提起民事诉讼案件的赔偿标准一致,赔偿范围仅包含直接损失，即除驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失的案件外，两金不在附带民事诉讼的判赔范围，但调解、和解的，赔偿范围、数额不受限制。一审判决对被上诉人因刑事犯罪所引起的纠纷另案提起的民事诉讼中主张的残疾赔偿金予以支持，没有法律依据，应予以纠正。二、一审判决适用法律错误，且引用法律已失效。1.本案系因刑事被害人在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼，另行提起的民事诉讼，如前述分析，刑事附带民事的赔偿范围和另行提起的民事诉讼赔偿范围具有一致性。在法律适用上不仅适用《民法典》中关于侵权相关法律，还应适用《刑事诉讼法》《刑诉法解释》等相关法律规范，确保刑附民和未提起刑事附带民事诉讼赔偿范围的一致性。一审判决未适用刑事诉讼的法律规范，单纯依据民事法律规范进行裁判，显然系适用法律错误，致使判决结果错误。2.《民法典》自2021年1月1日起正式实施，本案一审判决落款时间为2021年2月22日，此时《中华人民共和国侵权责任法》已失效，一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，适用法律错误。三、两份《司法鉴定意见书》不能作为定案依据，一审法院根据该鉴定意见作出判决，程序不当。1.对于十级伤残的《司法鉴定意见书》鉴定程序违法。(1)鉴定材料未经上诉人质证，辩护人无民事代理权限。（2）鉴定机构未通知上诉人到现场查看鉴定过程。鉴定意见中的髋关节活动数据的真实性无法核实。(3)鉴定意见书没有鉴定人员资质证书复印件。2.十级伤残的《司法鉴定意见书》存在诸多不合理情况。(1)被上诉人所受损失为右侧股骨干粉碎性骨折，鉴定结论援引的条款是髋关节功能丧失25%以上，股骨干骨折与髋关节属于不同部位。（2）涉案受伤部位存在内固定，对该类伤残进行鉴定需在取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行。本案被上诉人取出内固定后随即鉴定伤残，伤情并未达到“治疗终结或者临床治疗效果稳定”。3.对于损伤后误工期限、护理期限、营养期限的《鉴定意见书》而言，程序上存在重大瑕疵。（1）委托鉴定事项仅包含“伤残等级”，并未委托“损伤后误工期限、护理期限、营养期限”进行鉴定。（2）鉴定意见书中仅加盖司法鉴定中心印章，没有鉴定人员签名。因此，两份《鉴定意见书》程序存在违法情形，上诉人在一审程序中已提出异议，一审法院在接受上诉人重新鉴定的申请后，径行做出判决，程序不当。四、本案被上诉人存在过错，应承担一定责任。1.不能基于刑事判决认定上诉人对本次事故承担全部责任。故意伤害罪是结果犯，伤情鉴定是基于伤害的结果进行，法院在量刑时综合考量事件的起因、动机、双方的过错、伤害的手段等因素确定宣告刑。因此，刑事判决基于伤情鉴定结果，在确定被害人的伤是由特定的嫌疑人造成的情况下进行量刑。但追究了被告人的刑事责任，并不意味着被害人对于伤害的结果没有过错。类比交通事故案件，当事人基于交通事故受到刑事处罚，并不意味着民事赔偿要承担全部责任，民事赔偿也需要基于《道路交通事故责任认定书》中的责任比例划分责任。2.就本案而言，事发当天因开玩笑引起双方的误解，上诉人在被同事拉开后，再次前往被上诉人的座位处向其解释本身是玩笑，结果遭到被上诉人推搡，二人搂抱着同时摔倒在地，因此，被上诉人的行为在本次事件中亦存在过错。五、即使涉案事件不涉及刑事犯罪，上诉人也只用按农村标准向被上诉人计算残疾赔偿金。《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行)》中，只有“机动车交通事故责任纠纷”、“医疗损害赔偿责任纠纷”以及“产品质量责任纠纷”这三类案件不再区分农村、城镇，本案系并非这三类案件。被上诉人系农村户口，且在病历中多次承认经常居住地为户口所在地，因此应以河南省农村居民人均纯收入计算相应伤残赔偿金数额。张柯答辩称，一、本案为民事纠纷，残疾赔偿金依法应当计算。依据《民法典》第十一条规定，处理民事纠纷，应当依照法律。本案应优先适用《民法典》第一千一百七十九条规定。上诉人所引用的《2021新刑诉法解释》2021年3月1日生效，一审判决时该司法解释尚未生效，伤残赔偿金应当计算。二、一审认定事实清楚，审判程序合法。1.被上诉人在提起附带民事诉讼期间，洛阳市西工区人民法院委托鉴定机构对被上诉人的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定并通知双方到场，对被上诉人提交的材料进行了质证、鉴定机构选择，双方均在法院制作的鉴定笔录上签字确认，并且在刑事附带民事开庭庭审中，上诉人及其辩护人也对被上诉人提交的证据进行质证，对被上诉人的伤残鉴定意见书等证据无异议，并非上诉人所述鉴材未经质证、辩护人无民事代理权限。根据民事诉讼禁反言的原则，上诉人推翻前程序中已认可的事实违反法律规定，不应得到支持。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人并未提供证据证明自己提出的主张，应承担不利后果。2.根据《民法典》第一千一百七十九条规定，侵害他人正常人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金。人身损害赔偿案件中，受害人残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算，主要依据受害人的户籍、住所地、经常居住地等因素确定适用城镇居民或农村居民标准。被上诉人的户籍为农村户口，但因耕地征收变为失地农民，并提交有相应证据，按照法律及相关政策规定，应适用城镇居民标准计算残疾赔偿金。三、被上诉人无过错，上诉人要求被上诉人承担责任无法律、事实依据。因上诉人不满被上诉人担任其领导对其的管理，借口言语侮辱被上诉人的女友，进而双方发生争执，经人劝开后各自回岗位工作，但上诉人趁被上诉人不备，从后用胳膊勒住被上诉人的脖子，被上诉人出于本能反应正当防卫，不能认定是过错。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。张柯向一审法院提出诉讼请求：1.要求李国玉赔偿张柯的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等255137.24元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年11月13日上午，原、被告在洛阳天鹅湖装饰公司上班期间，因被告言语侮辱原告女朋友继而双方发生矛盾，后被人拉开。几分钟后，被告又过去用胳膊搂住原告脖子，继而又引起双方抱摔，期间二人倒地（原告在上、被告在下），造成原告受伤。经鉴定，原告的伤情构成轻伤一级，洛阳市西工区人民法院在2020年10月22日作出（2020）豫0303刑初58号刑事判决书：被告人李国玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。原告在刑事判决前撤回了附带民事诉讼，并另行提起本案诉讼。原告于受伤当天到洛阳正骨医院治疗，经诊断为：股骨干骨折(右侧粉碎性)、右侧髌骨不稳,住院治疗28天，出院医嘱：出院2周到我院上肢损伤一科门诊复查，不适随诊，卧床10-12周，患肢支具固定10-12周（具体视复查情况决定），半年内避免患肢用力，1年内避免剧烈活动，骨折愈合手术取出内固定等；住院期间壹人陪护；住院医疗费46251.96元，出院后复查门诊费800.5元。事发后原告住院期间，被告向原告支付医疗费5000元。原告出院后，在2019年1月10日行走时不慎摔倒致右下肢疼痛受伤，入住洛阳市第九人民医院给予活血化瘀及促骨折愈合药物治疗6天，经右股骨正侧位DR检查显示骨折对位对线良好、已有骨痂生成、骨折线模糊；经住院治疗后疼痛减轻，能扶拐下地行走，后出院。2020年4月20日至5月1日，原告在洛阳正骨医院取出内固定住院治疗11天，诊断为陈旧性股骨干骨折（右侧术后），出院医嘱显示及时换药、按时拆线（具体视复查情况决定），3月内避免患肢完全用力（扶双拐下地），1年内避免剧烈活动等；住院医疗费11741.27元，门诊治疗费143元。原告在提起附带民事诉讼期间，洛阳市西工区人民法院委托鉴定机构对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。河南唯实司法鉴定中心于2020年7月23日出具司法鉴定意见书及三期鉴定意见书：原告右髋关节功能障碍的伤残等级为十级，原告损伤后的误工期限为300日，护理期限为120日，营养期限为90日，支付鉴定费1300元、放射费140元。一审法院认为，被告因其言语侮辱他人，继而和原告发生矛盾后被人拉开，后被告又再次过去用胳膊搂住原告脖子，又引起双方抱摔，致使原告腿部受伤。虽然被告辩称再次过去找原告是为了缓和双方关系，并非为了挑起纷争，但该辩解理由仅是被告单方说法，且没有证据证明。被告二次搂抱原告后双方倒地，致使原告构成轻伤一级，被告的行为构成故意伤害罪，该事实已经刑事判决书认定，被告故意伤害原告的侵权行为成立，由此对原告造成的损失，被告应承担民事赔偿责任。根据原告的证据，对其损失认定如下：1.原告主张的洛阳市第九人民医院的医疗费用，系原告在出院后一年行走不慎摔伤后住院所产生，该费用与被告的侵权行为并无直接联系，该费用不应由被告承担；原告提交的第六人民医院的门诊费，系原告在正骨医院住院治疗期间产生，原告不能证明该费用与本案侵权行为之间有无关联，故对该费用不予支持；原告两次在正骨医院住院治疗及门诊费用共计58936.73元，有票据为证，应予支持；2.误工费：原告未提交证据证明其误工情况，应参照河南省2019年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资46858元/年计算，误工费为38513元（46858元/年÷365天×300天）；3.原告主张的护理费按照46858元/年÷365天×120天×1人的标准计算为15405元；4.住院伙食补助费按照两次住院时间计算为1950元；5.营养费780元；6.原告主张的残疾赔偿金68401.94元符合法律规定；7.鉴定费、放射费共计1440元；8.交通费酌定780元；被告已经因本案纠纷接受刑事案件处理，故对原告主张的精神抚慰金不予支持。原告的上述损失共计186206.67元，扣除被告已经支付的5000元，被告还应赔偿原告181206.67元。关于被告辩称司法鉴定意见书存在的诸多问题，一审法院认为，原告的伤残等级及护理情况等鉴定，是在被告刑事案件及附带民事案件审理过程中经西工区人民法院委托后出具的鉴定意见，在被告无其他证据证明该鉴定结论存在问题的情况下，可以作为认定本案事实的依据，对被告提出的伤残等级鉴定申请不予准许。关于被告提出的原告在2019年1月11日因摔倒致使腿部受伤与伤残等级的关联性问题，经与河南唯实司法鉴定中心沟通，同时结合住院记录诊疗经过显示，原告在该次住院时对右股骨进行辅助检查，显示“骨折对位对线良好，已有骨痂生成，骨折线模糊”，此次住院也仅是完善相关检查、给予活血化瘀治疗及促骨折愈合药物应用，据此原告该次摔伤并未涉及原骨折部位的手术治疗，故对被告申请的伤残等级关联性、参与度鉴定不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决:一、被告李国玉于判决生效后十日内赔偿原告张柯医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费各项损失共计181206.67元；二、驳回原告张柯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2564元，由被告李国玉负担1807元，原告张柯负担757元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，二审中，张柯提交了其居民户口簿，显示户别为居民家庭户口。本院认为，2017年11月13日李国玉致伤张柯，经洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303刑初58号刑事判决确认李国玉犯故意伤害罪并判处有期徒刑十一个月，张柯在刑事判决前撤回了附带民事诉讼并另行提起本案诉讼。侵权人因同一行为承担刑事责任的,不影响其依法承担民事责任，李国玉应对张柯承担民事侵权责任。根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侵权法律事实发生在《民法典》施行之前，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理本案并无不当。对于李国玉主张本案不应计算残疾赔偿金的上诉请求，本院不予采纳。本案中李国玉的侵权事实清楚，李国玉主张张柯存在过错的上诉理由，依据不足，本院不予采纳，一审判决李国玉对张柯的损失承担全部赔偿责任并无不当。本案所涉《鉴定意见书》系在刑事案件及附带民事案件审理过程中经西工区人民法院委托鉴定形成，李国玉并无证据证明该《鉴定意见书》存在错误，故一审法院予以采信并无不当。此外，李国玉是居民户口，在洛阳市工作中被李国玉致伤，一审法院采用城镇标准计算损失数额并无不当。综上，李国玉的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由李国玉负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  衡宏波二〇二一年三月二十九日书记员  高 源