山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6694号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙某某，男，1970年2月22日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：王立恒，山东中都剑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈某某，男，1987年9月6日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：吴诗谦、王广朋，山东康策律师事务所律师。上诉人孙某某、陈某某因劳务合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。孙某某上诉请求：1、改判原审判决关于陈某某应支付违约金部分,在原判违约金基础上加付违约金85967.22元；2、撤销原判第二项,驳回陈某某一审反诉请求；3、一、二审诉讼费等由陈某某承担。注:上诉请求涉及的标的额为:12795⒏96元(加付违约金8596⒎22元+返修费34991.74元+返修工程鉴定费7000元)。上诉理由:一、原审判决让孙某某承担工程返修费无合同依据和事实根据。孙某某与陈某某签订有汶上县东关社区1#楼、2#部分电气工程协议书,其中均明确约定了承包工作内容,工作范围仅限于开槽、配管、镶盒、覆盖。孙某某施工的楼房系框架主体结构,孙某某具体承包的部分系主体结构完成后的后砌墙部分的开槽、配管、镶盒、覆盖。山东明信工程管理有限公司《工程造价鉴定意见书》(以下简称工程造价鉴定意见书)中涉及的返工修部分根本不在孙某某承包工作范围之内,上面显示的所谓需维修部分均是前期框架主体预埋预留部分的工程事项。孙某某与陈某某双方的汶上县东关社区1#、2#部分电气工程协议书对承包工程的合格要求也作了明确约定(见电气工程协议书第三条),孙某某已按要求完成工作。孙某某承包完成的工程部分,相对于后续施工工序工作是一个隐蔽工程,只有孙某某承包的工作完成验收才能进行后续其他工作施工,陈某某已安排后续工作施工且也已完工,就意味着陈某某已接受孙某某已完成的工作,应视为完工工程合格,对于后续施工再造成的损坏,与孙某某无关,如需二次修理亦属另行签订合同另行支付费用的其他问题,因此不存在因工程不合格需扣除孙某某返修费之说。再者,《工程造价鉴定意见书》出具单位本身就不具有工程质量鉴定资质,无权对工程质量作出鉴定评价,且根本未附鉴定单位及鉴定人鉴定资质证书,应属无效证据,根本没有证明力。鉴于《工程造价鉴定意见书》所列返修部分不属孙某某承包工作范围,返修费不应由孙某某承担及其本身系无效证据,因此返修工程鉴定费自然也不应由孙某某分担,二审应予一并纠正。总之,一审判决采信并依据《工程造价鉴定意见书》中的数据,让孙某某承担返修费无合同依据,无事实根据,采信证据错误,判决错误。二、孙某某主张的违约金应全部支持,原审判决关于违约金部分的处理不当。1.孙某某与陈某某签订的汶上县东关社区1#楼、2#部分电气工程协议书第六条明确约定了违约金按应得或所欠工资的三倍计算,这是合同意思自治范畴的内容,应优先适用。孙某某一审时根据陈某某拖欠工程款的违约事实提出违约金请求,主张的违约金已作出很大让步,只提出很小的部分违约金,一审法院依法理应支持,而一审法院却主动干预,擅自将违约金下调为应得款的30%,明显越位,有失公正。二、孙某某在履行双方之间合同过程中没有违约,陈某某拖欠工程劳务费构成单方违约原审判决以孙某某提交在案的视频、录音中,一段电话录音(刻录光盘18:05-21∶10):孙某某要求陈某某支付工程款,陈某某要求孙某某继续施工,孙某某称已在他处接活,无法赶回。据此认为孙某某在本案履行合同过程中并未按照协议书约定完成协议书约定的全部施工任务,孙某某在协议履行过程中存在违约行为。事实上该段录音系孙某某完成协议书约定的全部工程任务后在催促陈某某支付工程劳务款,陈某某其他后序工作也已完成,陈某某想让孙某某在干其他后续维修工作,这个需要双方在另行商定价款另行协议确定,鉴于陈某某前期拖欠孙某某工程款项,孙某某不再接受陈某某的其他承包事项,不再继续为陈某某从事新的劳务活动。原审判决根本未搞清录音的真实内容和背景,造成认定事实错误和认识错误,上述录音只能证明陈某某拖欠孙某某工程劳务费的事实,根本不能起到一审判决认为的能证明孙某某存在违约的证明作用。故本案合同履行过程中孙某某没有违约,陈某某拖欠工程劳务费构成单方违约。综上所述,请二审法院依法重新审理本案,支持孙某某的上诉请求。陈某某上诉请求：1、撤销(2019)鲁0830民初4942号民事判决中第一、二项判决，依法改判陈某某支付孙某某工程款35310.32元，孙某某支付陈某某返修费用49988.2元及返修工程鉴定费10000元，共计59988.2元及未完工工程所需费用43782.38元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由孙某某负担。事实与理由：一、原审判决认定陈某某向孙某某支付60000元工程款错误，实际已向孙某某支付87500元；2019年1月28日孙某某向陈某某出具了一份收到15500元的收到条，收到条上载明了“2019年工资清”，因在2019年1月28日之前陈某某所欠孙某某的全部零工工资，陈某某均已向孙某某全部偿还完毕并且陈某某在2019年1月28日之后再未雇佣孙某某为其从事零工，进而不存在在2019年1月28日之后的零工工资问题。孙某某所主张的在2019年5月29日收到的27500元为工资款应对其进行举证证明，举证不能时孙某某应承担对其不利的法律后果。二、原审判决认定陈某某承担违约金36843.1元的事实不清及适用法律错误；在一审判决本院认为部分“孙某某并未完全按照协议书的约定完成协议书约定的全部施工任务，陈某某并未按照协议书的约定履行按时足额支付工程款的相应义务，应当认定双方在履行过程中均存在违约行为”，人民法院已经认定双方均存在违约，让陈某某支付违约金36843.1元不当。孙某某已施工工程中的强弱电管道不通导致无法传输电线，陈某某要求孙某某维修，孙某某拒不维修且退出施工，孙某某违约在先。双方签订合同第五条虽然约定了付款条件及时间，其中有“最长不得超过60日”的表述，但合同中对于该60日从何时起算约定不明。所以孙某某要求陈某某承担违约金的请求违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用孙某某向一审法院起诉请求：一、判令被告支付所欠工程款（劳务费）68000元及违约金；二、本案诉讼费等由被告承担。诉讼过程中，孙某某变更诉讼请求：1.判令被告支付所欠劳务费68000元、违约金125485.44元及滞纳金12548.50元；2.本案诉讼费等由被告承担。陈某某向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付因施工造成工程不合格的返修费用暂定10000元（以司法鉴定结果为准）；2.本诉、反诉费用，司法鉴定费用等均由反诉被告承担。诉讼过程中，陈某某变更反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付因施工造成工程不合格产生的返修费用暂定49988.20元、未完工费用43782.38元及鉴定费10000元；2.本诉、反诉费用等均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年3月26日，原告（反诉被告）孙某某作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的被告（反诉原告）陈某某签订《汶上东关社区（2#）楼部分电气工程协议书》，承包内容约定为开槽、配管、镶盒、留绳、覆盖，承包价格约定为5元/㎡，要求约定为1.根据用电安全及有关国家及地方现行规范及标准（图纸）或现场可调，安全施工；2.盒正（顺眼或可调）覆盖留绳为合格。双方责任为甲方负责提供工程材料及施工工具，负责协调乙方与其他工程施工各方面之间的关系以便于施工顺利，应提前告知乙方主体工程的施工工序时间计划（如砌墙、抹灰或防水等）以便乙方施工安排；乙方须遵守甲方规章制度安全施工，由于乙方个人原因影响施工造成损失由乙方负责，由于甲方及其他原因影响施工或造成的损失，乙方不负责。付款约定为每完成5层付款1万元，完成整楼层（上17层、下负二层）付80%，验收合格或穿线时付清，最长不得超过60日。违约责任（自协议生效之日起）约定为1.甲方拖欠工资，单方私自更换乙方，视为违约；2.乙方无故停工，经甲方再三催促仍不复工，造成其他工序无法进行视为违约；3.违约金为应得或所欠工资的3-5倍；4.滞纳金为应得工资的10%。协议终结与解除约定为1.双方不得随意终结或解除协议（不可逆原因除外）；2.由于工程款原因造成施工停止，乙方有权停止或解除协议；3.由欠工款造成的一切后果，乙方不负责任；4.非乙方责任造成的协议解除或终止，乙方有追索违约金、滞纳金的权利。2019年5月5日，原告（反诉被告）孙某某作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的被告（反诉原告）陈某某签订《汶上东关社区（1#）楼部分电气工程协议书》，该协议书约定的内容除承包内容约定为开槽、配管、镶盒、覆盖，承包价格约定为6元/㎡，要求约定为2.盒正（顺眼或可调）覆盖抽检管道为合格，付款约定为每完成3层付款1.2万元，完成整楼层（上17层、下负二层）付80%，验收合格或穿线时付清，最长不得超过60日等外，其他内容与双方于2019年3月26日签订的《汶上东关社区（2#）楼部分电气工程协议书》中的约定一致。原告（反诉被告）孙某某主张上述两份协议书签订后，已经按照协议书的约定并根据施工图纸完成了全部施工工程，被告（反诉原告）陈某某予以否认，同时以原告（反诉被告）孙某某已施工完毕的部分质量不合格为由提出反诉并申请对因工程质量不合格产生的返修费用进行司法鉴定。根据原告（反诉被告）孙某某、被告（反诉原告）陈某某的意见，本院依法指定山东明信工程管理有限公司进行了司法鉴定，山东明信工程管理有限公司于2019年12月30日作出鲁明管字【2019】555号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书认定汶上县东关社区1#、2#楼不通的强弱电线管重新敷设、镶盒、桥架穿板处开孔、厨卫间和阳台剔槽处墙地砖拆除及镶贴等返修费用造价为49988.2元。山东明信工程管理有限公司作出的鲁明管字【2019】555号工程造价鉴定意见书，经原告（反诉被告）孙某某质证，认为该鉴定意见书与涉案两份协议书无关，鉴定意见书所列所有项目均不在协议书约定的承包范围内，且鉴定意见书中没有鉴定结构和鉴定人的资质证书，经被告（反诉原告）陈某某质证，认为鉴定结论客观、真实、合法，应当作为定案依据，该鉴定意见书系本院依当事人申请作出，委托程序合法，鉴定机构系本院立案庭自进入山东省高级人民法院中介结构名录的中介机构中指定，鉴定意见书中加盖有鉴定机构的工程造价咨询企业执业印章、鉴定人中华人民共和国注册造价师资质印章及鉴定机构的公章，符合证据规则的形式要件和实质要件的要求，原告（反诉被告）孙某某的质证意见，没有事实根据和法律依据，本院依法不予采纳，该鉴定意见书本院依法予以采信。被告（反诉原告）陈某某因申请司法鉴定，共支付司法鉴定费10000元。原告（反诉被告）孙某某及被告（反诉原告）陈某某就以下事实存在争议：1.关于原告（反诉被告）孙某某完成的工程量，原告（反诉被告）孙某某主张上述两份协议书签订后，已经按照协议书的约定并根据施工图纸完成了全部施工工程，并以施工图纸载明的面积证明主张；被告（反诉原告）陈某某予以否认，同时提交了施工图纸和现场技术人员陈克兵出具的证明一份，证明原告（反诉被告）孙某某施工的实际面积；2.关于被告（反诉原告）陈某某已支付的工程款的数额，被告（反诉原告）提交了由原告（反诉被告）孙某某签名出具的收到条5份，用于证明原告（反诉被告）孙某某已收取了工程款87500元，原告（反诉被告）孙某某认可上述收到条均为其本人出具，但称2019年5月29日数额为27500元的收到条收到的款项系其领取的零工工资与本案无关，2019年5月29日数额为30000元的收到条，实际收款数额为20000元；3.被告（反诉原告）陈某某反诉称因原告（反诉被告）孙某某未完成双方协议书约定的施工内容，被告（反诉原告）陈某某将未完成工程转包给杨贤顺施工，产生了未完工费用43782.38元，并提交了施工协议一份和微信转账记录两份，原告（反诉被告）孙某某予以否认且认为被告（反诉原告）陈某某提交的证据与双方协议书无关。原告（反诉被告）孙某某认为被告（反诉原告）陈某某未足额支付劳务费的行为已构成违约，故提起本案本诉，要求被告（反诉原告）陈某某支付拖欠的劳务费、违约金和滞纳金；被告（反诉原告）陈某某认为原告（反诉被告）孙某某已施工完毕的工程存在质量问题且未按协议书的约定完成全部施工工程，故提起本案反诉，要求原告（反诉被告）孙某某支付返修费、未完工费用并负担鉴定费。一审法院认为，本案争议的焦点为1.本案的基础法律关系是劳务合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.双方在履行涉案工程的过程中是否存在违约行为；3.原告（反诉被告）诉求应否予以支持及违约金、滞纳金问题；4.被告（反诉原告）诉求应否予以支持。关于第一个焦点问题，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。劳务合同是用人单位和劳动者之间以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系；承揽合同是两个平等主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系；劳务合同目的在于提供劳务,其标的在于劳务本身,承揽合同则在于一定的工作的完成,虽然涉及到劳务,但它的目的不在于劳务本身,而在于劳动成果,劳动本身仅为获得其成果的手段,劳务合同中,劳动者提供劳务,需服从相对方的安排,其工作具有从属性,而承揽合同中承揽人的工作具有独立性。本案中,根据原告（反诉被告）孙某某与被告（反诉原告）陈某某签订的协议书中的相关约定，被告（反诉原告）将涉案电气工程交予原告（反诉被告）施工，并按原告（反诉被告）完成的工程量计算工程款，原告（反诉被告）是利用自己的技术完成劳动成果后，按完成成果的工程量来计算劳动报酬，故双方之间签订的协议书符合承揽合同的法律特征，双方形成的是承揽合同的法律关系而非劳务合同关系。综上，根据原告（反诉被告）孙某某的陈述、被告（反诉原告）陈某某的答辩及原告（反诉被告）孙某某提交的经被告（反诉原告）陈某某质证无异议的协议书，足以认定原告（反诉被告）孙某某与被告（反诉原告）陈某某之间存在合法有效的承揽合同关系，双方均应当按照承揽合同关系的约定履行各自的义务。关于第二个焦点问题，庭审过程中原告（反诉被告）提交视频两段、录音四段,上述证据经被告（反诉原告）质证，认可是双方之间的通话和谈话记录，其中一段电话录音中（刻录光盘18:05-21:10），原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）继续施工，而原告（反诉被告）称已在他处接活，无法赶回去。根据视频和通话录音的内容可知，在本案承揽合同履行过程中，原告（反诉被告）孙某某并未完全按照协议书的约定完成协议书约定的全部施工任务，被告（反诉原告）陈某某并未按照协议书的约定履行按时足额支付工程款的相应义务，应当认定双方在履行涉案协议书的过程中均存在违约行为，被告（反诉原告）在原告（反诉被告）未完成全部施工任务的情况下，即组织后续施工，应视为对原告（反诉被告）孙某某已完成的工程量予以接受，即应视为原告（反诉被告）已将其施工完毕的工作成果交付被告（反诉原告）。关于第三个焦点问题，1.关于原告（反诉被告）孙某某实际完成的工程量问题。双方当事人在庭审过程中各自提交了涉案工程施工图纸，经对方当事人质证，对对方提交的施工图纸均无异议，据此，根据涉案施工图纸载明的信息，本院依法认定施工图纸载明的1号楼建筑面积为13807.7㎡，2号楼建筑面积为8975.16㎡。原告（反诉被告）认为图纸中的建筑面积就是其施工面积，但未提交相应证据予以证实，且在原告（反诉被告）孙某某提交的录音和视频中，原告（反诉被告）在被告（反诉原告）要求其继续施工的情况下，以已在他处接活而无法赶回，故原告（反诉被告）以施工图纸的建筑面积作为其施工面积，没有事实根据和法律依据，本院依法不予采纳。庭审过程中，被告（反诉原告）提交了现场技术员陈克兵签字捺印的证明一份，该证明中载明：“1号楼13354.37㎡，2号楼8536.82㎡，总面积21891.19㎡，电工施工工程款为1号楼80126.22元，2号楼42684.1元，共计122810.32元”，被告（反诉原告）所提供的证明所记载的施工面积与原、被告提供的图纸中的建筑面积相差并不大，证明中的电工施工工程款计算单价跟两份协议书中载明的工程单价相吻合，在原告（反诉被告）无法证明实际施工面积的情况下，以及双方均认可陈克兵为现场技术人员的前提下，被告（反诉原告）提供的该份证明属于当事人对不利于自己的事实的自认，本院依法予以采信。综上，本院依法认定原告（反诉被告）实际施工面积为1号楼13354.37㎡，2号楼8536.82㎡，总面积21891.19㎡；原告（反诉被告）应得的工程款数额为1号楼80126.22元，2号楼42684.1元，共计122810.32元，原告（反诉被告）孙某某多请求的部分，没有事实根据和法律、合同依据，本院依法不予采纳。2.关于被告（反诉原告）已支付工程款的数额问题。在庭审过程中，被告（反诉原告）提交了由原告（反诉被告）出具的收到条6份，其中出具时间为2019年1月28日数额为15500元的收到条，经原告（反诉被告）质证有异议，认为与本案无关，双方签订两份协议书的时间分别为2019年3月26日、2019年5月5日，被告（反诉原告）提交的该份收到条形成于协议书签订之前，被告（反诉原告）未提交其他证据佐证该份证据与本案具有关联性，该份证据不能证明被告（反诉原告）的主张，原告（反诉被告）的质证意见符合相关法律规定，本院依法予以采纳，该份收到条本院依法不予采信；出具时间为2019年5月29日数额为27500元的收到条，经原告（反诉被告）质证有异议，认为与本案无关，该收到条备注栏中注明了：“1#、2#电工工资、1#砌墙电工工资、清”等内容，证明原告（反诉被告）收取的系零工工资，且已经结清，并非该案协议书中约定的工程款，原告（反诉被告）的质证意见，符合相关法律规定，本院依法予以采纳，被告（反诉原告）提交的该份收到条，本院依法不予采信；出具时间为2019年5月29日数额为30000元的收到条，经原告（反诉被告）质证，称实际收到20000元，庭审过程中原告（反诉被告）并未提交相应证据证实其主张，依照证据规则的相关规定，应当由原告（反诉被告）承担举证不能的不利的法律后果，原告（反诉被告）的质证意见，没有事实根据和法律依据，本院依法不予采纳，被告（反诉原告）提交的该剩余收到条，经原告（反诉被告）质证，均认可系其本人出具且已收到相应款项，并认可系涉案协议书中约定的工程款，本院依法予以确认。综上，被告（反诉原告）已支付给原告（反诉被告）的工程款数额为60000元，被告（反诉原告）拖欠工程款的数额为62810.32元。3.关于原告（反诉被告）主张的违约金、滞纳金的问题。双方在签订的协议书中对于违约金和滞纳金均作出了明确的约定，被告（反诉原告）未按时足额支付工程款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于涉案协议书中约定的违约金和滞纳金能否同时适用的问题，违约金和滞纳金分属不同的法律概念，滞纳金属于行政法律体系中的概念，是因行政相对人违反法律规定的缴费义务，由国家行政管理部门对行政相对人采取的一种惩罚性措施，具有国家强制性；违约金属民事法律体系中的概念，是因违反合同约定，向对方支付的具有赔偿性的金钱给付义务，发生在平等民事主体之间，原告（反诉被告）依据协议书的约定，既要求被告（反诉原告）承担违约金，同时要求被告（反诉原告）承担滞纳金，属于重复要求赔偿，故原告（反诉被告）提出由被告（反诉原告）支付滞纳金的请求，没有事实根据和法律、合同依据，依法不应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，原告（反诉被告）主张以应得工程款作为其主张违约金的基础，符合相关法律规定及双方之间的约定，依法应予支持。双方签订的协议书中约定违约金为应得或所欠工资的3-5倍，该约定明显过高，虽然原告（反诉被告）在庭审时按照1倍主张违约金，应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定进行调整，据此本院认定被告（反诉原告）应按应得工程款的30%向原告（反诉被告）支付违约金，原告（反诉被告）多要求的部分，没有事实根据和法律、合同依据，本院依法不予支持。关于第四个焦点问题，1.关于被告（反诉原告）主张的返修费。原告（反诉被告）并未完全按照协议书的约定完成全部施工工程，被告（反诉原告）在原告（反诉被告）未完成全部施工工程的情况下，即组织后续施工，应视为对原告（反诉被告）孙某某已完成的工程量予以接受，即应视为原告（反诉被告）已将其施工完毕的工作成果交付被告（反诉原告），原告（反诉被告）应当就其已完成并实际由被告（反诉原告）接受的施工工程承担瑕疵担保责任，山东明信工程管理有限公司鲁明管字【2019】555号工程造价鉴定意见书中列明的返修项目与原告（反诉被告）所施工的承包内容相关，双方签订的系电气工程协议书，不能仅以盒正（眼顺或可调）等作为认定施工工程合格的标准，且双方亦明确约定了施工要求，故被告（反诉原告）提出由原告（反诉被告）承担返修费用的请求，事实清楚，符合相关法律规定，依法应予支持。同时，被告（反诉原告）在原告（反诉被告）未完成全部施工工程的情况下，即组织后续施工，导致工程返工，对于返修费用的产生，也应承担一定的责任，根据双方在本案中的违约情形，本院依法酌定原告（反诉被告）承担70%赔偿责任，被告（反诉原告）多要求的部分，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。被告（反诉原告）为明确返修费用的数额，申请司法鉴定并支出鉴定费10000元，系合理和必要的支出，应当根据双方的违约情形确定各自承担的比例，本院依法酌定原告（反诉被告）承担70%的责任，被告（反诉原告）多要求的部分，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。2.关于被告（反诉原告）主张的未完工费用。根据原告（反诉被告）提交的两份协议书，能够认定原告（反诉被告）的承包范围为开槽、配管、镶盒、留绳、覆盖等，承包价格为1#楼6元/㎡、2#楼5元/㎡。根据被告（反诉原告）提交的2019年10月15日其与杨贤顺签订的《施工协议》，杨贤顺承包的工程项目为1#、2#楼找线管清合部分，承包价格为2元/㎡，杨贤顺承包的工程项目与原告（反诉被告）承包的施工项目并不一致，施工价格也相差较大，应当认定杨贤顺施工项目并非原告（反诉被告）施工未完成部分，该笔费用的产生与原告（反诉被告）的施工行为无关，故被告（反诉原告）提出由原告（反诉被告）支付未完工费用43782.38元的请求，没有事实根据和法律、合同依据，本院依法不予支持。综上所述，本案本诉部分，被告（反诉原告）拖欠的工程款金额为62810.32元，应承担的违约金金额为36843.10元，共计99653.42元；反诉部分，原告（反诉被告）应承担的工程返修款为49988.2元×70%=34991.74元，返修工程鉴定费为10000元×70%=7000元，共计41991.74元。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提出的其他本诉和反诉请求，没有事实根据和法律、合同依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）拖欠工程款62810.32元及违约金36843.10元，共计99653.42元；二、原告（反诉被告）于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）返修费34991.74及返修工程鉴定费7000元，共计41991.74元；上述一、二项折抵后，被告（反诉原告）于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）工程款及违约金共计57661.68元；三、驳回原告（反诉被告）的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。本诉案件受理费2196元，由原告（反诉被告）孙某某负担1050元，由被告（反诉原告）陈某某负担1146元；反诉案件受理费1188元，由被告（反诉原告）陈某某负担763元，由原告（反诉被告）孙某某负担425元【本诉案件受理费应由被告（反诉原告）陈某某负担的部分，与反诉案件受理费应由原告（反诉被告）孙某某负担的部分折抵后的剩余部分共计625元，由被告（反诉原告）陈某某在履行本判决确定的金钱给付义务时或原告（反诉被告）孙某某申请强制执行时一并向原告（反诉被告）孙某某结算】。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，山东明信工程管理有限公司出具的鲁明管字【2019】555号工程造价鉴定意见书系一审法院按照法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出。经过鉴定，汶上县东关社区1#、2#楼不通的强弱电线管重新敷设、镶盒、桥架穿板处开孔、厨卫间和阳台剔槽处墙地砖拆除及镶贴等返修费用造价为49988.2元。现孙某某上诉称鉴定范围不在其承揽工程的范围内，并且鉴定机构不具有鉴定资质。该上诉意见与客观事实不符，本院不予采信。对于双方当事人在本案中是否均存在违约行为的问题。根据鉴定报告的鉴定内容能够认定孙某某的施工部分存在需要返修的质量问题，再结合本案当事人的通话录音、证人证言等证据也能够证明孙某某并未完成全部工程，而陈某某也没有足额支付应付工程款，在涉案劳务合同关系中双方均存在违约行为。孙某某与陈某某约定违约金为应得或所欠工资的3-5倍。因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，孙某某与陈某某对于违约金的约定显然与上述法律规定不符，一审法院对违约金比例的调整及数额的认定合法有据，应予维持。对于双方当事人提出的关于违约金的上诉意见，本院均不予支持。对于陈某某提出的一审法院认定的已付工程款数额是否正确的问题。2019年5月29日的收到条记载“1#、2#电工工资、1#砌墙电工工资、清”，孙某某称其收取的系零工工资，且已经结清，不是协议书中约定的工程款。经查，孙某某向陈某某出具了多份收到条，在涉案工期内出具的收到条仅有2019年5月29日出具的收到条记载了“清”字样。按照正常建设工程中的交易习惯，在工程没有完工，仅是领取协议包含中的部分工程款的情况下，陈某某出具收条不应加注“清”字样。一审法院采信孙某某的辩称意见更加符合常理，本院予以维持。综上，本案双方当事人的上诉意见本院均不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5683元，由上诉人孙某某负担2860元，由陈某某2823元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年三月一日法官助理庞文博书记员黄灿