山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2437号上诉人（原审原告）：周莹，女，1970年11月19日出生，汉族，湖南天雁机械股份有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，山东京鲁律师事务所实习律师。上诉人周莹因与被上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。周莹上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决湖南天雁公司支付周莹2015年8月至2019年11月期间的工资差额27670.24元；3.一、二审诉讼费用由湖南天雁公司承担。事实和理由：一审判决不支持周莹主张工资差额损失的诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误，因作为上市公司的湖南天雁公司不履行法院判决和劳动合同义务，拒不向周莹提供工作岗位，造成周莹工资收入损失，周莹主张工资差额有事实和法律依据，也有山东省高级人民法院类案判例支持。一、湖南天雁公司应向周莹支付工资差额，并非生活费差额。理由如下：1.周莹主张工资差额(工资收入损失)有法律依据，《劳动部关于发布的通知》(劳部发[1995]223号)中对此有明确规定。2.湖南天雁公司存在违反劳动合同约定和劳动法律规定的行为，并因此造成周莹客观上无法正常提供劳动，造成工资收入损失。3.湖南天雁公司主张向周莹发放生活费没有法律依据。二、周莹在一审中提交周莹同事与湖南天雁机械股份有限公司的济南市中级人民法院和山东省高级人民法院裁判文书，以及相关劳动法律规定，均己明确因单位过错造成劳动者公司收入损失的，应该予以赔偿劳动者损失。湖南天雁公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。周莹向一审法院起诉请求：1.判决湖南天雁公司向周莹支付2015年8月至2019年11月期间的工资229967.76元；2.诉讼费由湖南天雁公司承担。当庭变更诉讼请求第1项：判决湖南天雁公司向周莹支付2015年8月至2019年11月期间的工资27670.24元。一审法院认定事实：周莹系原济南轻骑摩托车股份有限公司职工。2012年济南轻骑摩托车股份有限公司资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。后因周莹未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过报纸公告的形式向其送达解除劳动合同通知书，决定与周莹解除劳动合同。后周莹向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出济劳人仲案[2016]386号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司做出的解除劳动合同决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至一审法院，一审法院驳回湖南天雁公司要求确认与周莹劳动关系已解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服，提起上诉。2017年10月30日，济南市中级人民法院做出（2017）鲁01民终5815号民事判决书，驳回湖南天雁公司上诉，维持原判。湖南天雁公司提交2011年3月18日国务院国有资产监督管理委员会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司国有股东转让所持股份暨资产置换有关问题的批复》（国资产权[2011]198号）、中国兵器装备集团公司《关于济南轻骑资产置换项目设立济南轻骑摩托车有限公司的函》（兵资函[2011]8号）、2010年10月26日《济南轻骑摩托车股份有限公司第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会决议》及大会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》职工代表无记名投票监、计票结果报告、2012年3月20日中国证券监督管理委员会《关于核准济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产重组方案的批复》（证监许可【2012】366号）及2012年3月22日济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工劳动关系接续实施细则（济轻股发[2012]26号），并称以此证明济南轻骑摩托车股份有限公司和湖南天雁公司之间的重大资产置换，是国有企业重组改制的方式之一，亦经中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核通过，并批复核准。2019年12月20日，周莹向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出仲裁请求：依法裁决湖南天雁公司支付周莹2015年8月至2019年11月期间的工资229967.76元。该委经审理后，于2020年5月13日做出济劳人仲案[2020]937号仲裁裁决书，裁决：驳回周莹的仲裁请求。周莹不服该仲裁裁决，在法定期限诉至一审法院。另查明，济南市最低工资标准分别为：2015年3月至2016年5月为1600元/月；2016年6月至2017年5月为1710元/月；2017年6月至2018年5月为1810元/月；2018年6月至2019年11月为1910元/月。又查明，2015年8月至2019年11月湖南天雁公司向周莹共发放工资41870.72元。2015年8月至2019年11月湖南天雁公司为周莹代扣代缴的社会保险费及公积金为16666.78元、6296.5元，共计22963.28元。一审法院认为，根据湖南天雁公司提交的证据，可以看出原济南轻骑摩托车股份有限公司的资产置换出后成立新的济南轻骑有限公司，由济南轻骑有限公司接收原济南轻骑摩托车股份有限公司的在册职工、离退休职工、全部下岗职工并负责与其办理相关手续。周莹并未同意上述方案，没有同济南轻骑有限公司办理劳动关系接续手续。因原济南轻骑摩托车股份有限公司通过股权置换后变更名称为湖南天雁公司，并迁址湖南，工作岗位亦在湖南。周莹等不同意接续的人员虽在2012年至2015年8月在原工作岗位继续上班，但提供的劳动及劳动成果由济南轻骑有限公司承受，由济南轻骑有限公司发放劳动报酬。因此，不能认定周莹在期间为湖南天雁公司提供劳动，实际上处于待岗状态。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》(鲁高法[2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同的处理依据，且该条款仅是规定了仲裁和诉讼期间的劳动报酬。周莹提供的证据不足以证明其在湖南天雁公司作出解除劳动合同前和2017年10月济南市中级人民法院作出的（2017）鲁01民终5815号民事判决书发生法律效力后提供正常劳动的事实，其要求湖南天雁公司支付2015年8月至2019年11月期间的工资差额，无事实根据和法律依据，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告周莹的诉讼请求。案件受理费5元，由原告周莹负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系周莹与湖南天雁公司之间的劳动争议。关于周莹主张的2015年8月至2019年11月期间的工资差额问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。周莹的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周莹负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二一年三月十日书记员  刘红