陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕06民终550号上诉人（原审被告）：陕西玉龙房地产开发有限公司 。法定代表人：张小东，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈增亮，陕西厚朴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司延安分行 。负责人：赵金亮，该行行长。委托诉讼代理人：郭峰、田秋艳，陕西旷达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡雷，男，1982年8月14日出生，汉族 。 上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司因与被上诉人中国建设银行股份有限公司延安分行、胡雷金融借款合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初5808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈增亮、被上诉人中国建设银行股份有限公司延安分行的委托诉讼代理人郭峰到庭参加诉讼。被上诉人胡雷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销(2020)陕0602民初5808号民事判决书第二项内容，发回重审或改判上诉人不承担连带责任；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院将上诉人列为被告明显错误。结合被上诉人原审诉求，发生金融借款关系系被上诉人与胡雷，且双方也办理了预告抵押登记，被上诉人诉求优先受偿。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，原审法院本不应当将上诉人列为原审被告。原审法院判决由上诉人承担连带付款责任缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。同时全国法院民事审判纪要中明确规定公司为他人提供担保有明确的条件和要求。结合原审原告提交的相关证据，无法证明上诉人存在合法有效的担保保证承诺，保证因违法相关法律规定而无效，上诉人当然不应承担连带责任。结合原审被上诉人提供的证据，案涉房屋已办理了相应的预告抵押登记手续，被上诉人作为抵押权人也提出了行使抵押权的诉求主张，原审法院却对此未予支持，导致上诉人的责任被加重。预告抵押转换为抵押登记的义务在于被上诉人，现因被上诉人的原因不予办理，相关不利后果应当有被上诉人承担，而非由上诉人承担。依据我国担保法的相关规定，抵押财产足以覆盖被上诉人债权的，上诉人也不应当承担相关责任。按照合同约定及履行情况，被上诉人于2018年5月就出现逾期情况，但被上诉人从未向上诉人主张权利，直到本次诉讼，被上诉人的诉求已超过法定期限，保证责任已消灭。原审法院认定事实不清，证据不足，裁判缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担连带责任。被上诉人中国建设银行股份有限公司延安分行辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当维持原判。上诉人为本案适格被告，上诉人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定称其非本案适格被告明显错误。本案建行将上诉人列为被告，并非因上诉人为出卖人，而是因其为本案借款合同的保证人，根据上述解释，出卖人为保证人时并不适用上述规定，同时本案建行也未与胡雷办理商品房抵押登记，也不符合上述解释约定的条件，因此上诉人为本案适格被告。本案上诉人担保有效，最高人民法院在关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中关于公司为他人担保的问题作出了规范，其中包括：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查；公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保无需经过机关决议等。结合本案来看，上诉人担保有效，应当承担连带责任，上诉人是为其自身开展经营活动而出具股东会决议为购房者胡雷的按揭贷款提供全程连带保证责任，决议上有公司公章及法定代表人签字，已经足够确认担保的效力；上诉人为其经营活动提供担保并不违法法律、法规强制性规定；2017年之前上诉人公司一直与被上诉人就本案所涉房地产项目签订《个人住房（商业用房）借款最高额担保合同》，所以上诉人于2017年向被上诉人就按揭贷款出具股东会决议提供连带保证，继续履行双方按揭合作协议，该股东会决议是公司的真实意思表示。上诉人应当承担连带还款责任，上诉人出具的股东会决议约定承担的是全程连带保证责任，即在被上诉人胡雷的贷款期间内，上诉人始终需要承担连带保证责任。在按揭贷款合同中，银行作为出借人是没有办理现房抵押的义务的，而是借款人的义务，房产证何时能办下来，银行无法得知确切信息，开发商却是明确知晓的，而且实践中大量存在同一个项目房产证不同时办出来的情形，银行根本无法确认，所以本案也不存在怠于办理抵押登记的情况。现虽办理了预抵押登记，但未办理抵押登记，被上诉人并未取得他项权利证书是因为借款人胡雷的违约行为，并非银行的过错导致，因此上诉人应继续承担连带担保责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人胡雷未提出答辩意见。上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.宣布贷款全部到期，判令被告胡雷立即偿还原告贷款本金187582.76元及利息、罚息、复利（2019年10月16日前利息8026.94元，罚息696.33元；利息从2019年10月16日起至实际偿还之日止按照年利率4.9%计算；罚息按照年利率7.35%计算；复利以逾期利息为基数，按年利率7.35%计算）；2.依法判令被告玉龙公司对以上债务承担连带清偿责任；3.依法确认原告对被告胡雷提供的抵押物(宝塔区XX小区XX室)享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年1月3日，被告胡雷与被告玉龙公司签订《商品房预售合同》，合同约定，被告胡雷购买被告玉龙公司位于宝塔区XX路XX号院XX号楼XX单元XX室房产一处。2017年6月12日，原告与被告胡雷签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定，被告胡雷向原告借款23万元，借款期限为2017年6月12日至2027年6月12日，贷款利率为浮动利率，即在基准利率的水平上上浮或下调，在合同约定的每个利率调整日调整一次；借款逾期的，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；罚息利率为借款利率上浮50%；还款方式为等额本息，每月还款本息2428.28元；担保方式为保证和抵押，抵押财产为位于宝塔区XX路XX小区XX号院XX号楼XX单元XX室房产，抵押财产价值333441元。2017年6月27日，被告胡雷在延安市房产管理办公室给上述抵押房产办理了预购商品房抵押权预告登记。借款之后，胡雷按月还款至2018年5月13日之后，开始出现不按期足额还款的情形。原告起诉后，被告胡雷于2019年10月15日向原告还款24979.13元。之后，被告再未偿还借款本息。现被告胡雷尚欠原告借款本金187582.76元及从2019年10月16日起的利息、罚息未付。另查明，2017年5月，被告玉龙公司向原告提交“股东会决议”，股东会决议的内容为：被告玉龙公司经2017年5月25日股东会议研究决定，同意为购买该公司“玉龙华庭小区”项目在原告处按揭贷款的包括被告胡雷在内的5名客户提供全程连带责任保证；如借款人出现连续三期或累计六期不予足额归还贷款本息时，原告可直接从被告玉龙公司在原告开立的任何账户中扣收借款人拖欠的借款本息部分或全部剩余借款本息；本决议由玉龙公司章程规定的法定人数通过，具有法律效力。被告玉龙公司在上述“股东会决议”上加盖印章。上述事实有当事人陈述、商品房预售合同、个人住房（商业用房）借款合同、不动产登记证明、个人贷款支付凭证、股东会决议等证据在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。原告与被告胡雷签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方当事人真实意思的表示内容，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当依照合同约定的内容履行各自的义务。原告向被告胡雷发放了贷款，被告胡雷未按合同约定按时偿还本息，违反了合同约定，依法应承担违约责任，原告有权依据借款合同的约定宣布贷款提前到期，故被告胡雷应向原告偿还借款本金187582.76元及从2019年10月16日起的利息、罚息，利息和罚息利率合计按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算。原告与被告胡雷签订的借款合同虽约定被告胡雷逾期后还应承担复利，但对复利的计算方法没有约定，故对原告请求复利的诉讼请求，本院依法不予支持。本案被告胡雷虽对其购买的房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，但该抵押权预告登记并非抵押权登记，而是将来发生抵押权变动的请求权，因此，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，该请求权并不是抵押权本身，在未办理抵押权登记之前，原告对涉案房屋不享有抵押权，故原告主张对涉案房屋享有优先受偿权，本院依法不予支持。被告玉龙公司向原告提交了“股东会决议”，该股东会决议上加盖有被告玉龙公司的印章，且内容明确表示其自愿为被告胡雷等人提供全程连带责任保证，故原告要求被告玉龙公司承担连带责任的诉讼请求，本院依法予以支持。玉龙公司承担保证责任后，有权向被告胡雷追偿。被告玉龙公司辩称，其与原告没有形成合法有效的担保关系，与客观事实不符。被告玉龙公司还辩称，原告与被告胡雷之间已办理了抵押权登记，依据担保法相关规定，抵押财产足以覆盖原告债权，如存在合法保证的前提下，保证人也不应当承担责任。经审查，原告与被告胡雷仅办理了抵押权预告登记，并未办理抵押权登记，且被告胡雷至今未取得房屋权属证书，无法办理房屋抵押权登记，故被告玉龙公司的辩解理由不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，判决如下：一、被告胡雷于本判决生效后五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司延安分行借款本金187582.76元及利息、罚息（利息和罚息利率合计按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，从2019年10月16日起计算至实际偿还之日止）；二、被告陕西玉龙房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；被告陕西玉龙房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告胡雷追偿；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4814元，原告中国建设银行股份有限公司延安分行已预交，实际由被告胡雷负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点是上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司对案涉款项是否承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被上诉人中国建设银行股份有限公司延安分行向一审法院提交的《个人住房（商业用房）借款合同》《商品房买卖合同》、个人贷款支付凭证、股东会决议、对账单能够相互印证，证明被上诉人胡雷向被上诉人中国建设银行股份有限公司延安分行借款、上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司为案涉款项提供连带责任保证的事实，故上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司应当按照约定对案涉款项承担连带清偿责任。因案涉房屋未办理抵押权登记、被上诉人胡雷未取得房屋产权证书，故上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司关于其不应承担保证责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4015元，由上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   贾 玉 玉审  判  员   霍 雨 枫审  判  员   武    烨                              二〇二一年三月三十日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1