广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24133号上诉人（原审原告）：冯伟强，男，汉族，1960年12月6日出生，住广东省四会市。委托诉讼代理人：周明华，广东格士律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤晓丹，男，汉族，1964年6月16日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：阳艳，广东瀛真律师事务所律师。上诉人冯伟强因与被上诉人汤晓丹债权转让合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初12061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯伟强及其委托诉讼代理人周明华，被上诉人汤晓丹及其委托诉讼代理人阳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯伟强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持冯伟强的诉讼请求；2.本案的受理费由汤晓丹承担。事实与理由：（一）（2019）粤0106执恢11号案申请执行人汤晓丹代理律师阳艳与被执行人柯强在签订书面和解协议的过程中，柯强本意是希望和汤晓丹及其律师签订一份分期还款协议，作为执行和解协议的主要部分，但汤晓丹及其代理律师等人劝说柯强签订债权转让协议，柯强无奈之下才转到债权转让协议的协商签订中。2019年8月6日，阳艳律师将债权转让协议发到柯强的QQ邮箱，柯强将这一情况向有意与其合作的社会投资人江东介绍了最新的债务解决方案，江东联系冯伟强并与冯伟强商议，考虑后答应参与合作，并联系汤晓丹。2019年8月7日至2019年8月22日期间，冯伟强和江东分别安排三次付款给汤晓丹，累计金额260万元，并在最后一次付款的当天，冯伟强与汤晓丹签订了债权转让协议。（二）柯强与汤晓丹就债权转让协议协商过程中，双方均对违约金提出了自己的计算依据。柯强认为迟延支付一日违约金为5600元是可以接受的，但迟延支付15日支付260万元惩罚性违约金则过高，会导致江东等不愿意签这份协议。柯强提出下调到40万元，并反复和汤晓丹及其律师争论违约金过高的问题。汤晓丹及其律师解释称：签订协议需要中止拍卖程序，如果第2笔、第3笔没有履约的话，他们要恢复执行并推动到拍卖阶段，至少需要一年以上的时间，这一年时间中，各类费用和资金成本差不多有260万元，所以不能下调，而且提到汤晓丹在下半年还有很多项目需要资金投入，如果资金没有到位，汤晓丹的损失不止这么多，对于柯强来说，能给到这个机会已经不错了。债权转让协议第10.3条明确该惩罚性违约金是为了阻止法院的抵押物拍卖程序。（三）在（2019）粤0106执恢11号案中，从2019年3月28日裁定启动拍卖被执行人房产程序到2019年12月25日报结案，期间没有中止法院的抵押物的拍卖程序。该案中，汤晓丹作为执行申请人，有义务向执行法院提出中止执行。但2019年8月22日签订债权转让协议，到2019年9月22日解除合同将近一个月期间，汤晓丹没有向法院申请中止执行，法院也未出具中止执行的文书，可见汤晓丹要求冯伟强支付260万元违约金的条件未成就，无权要求冯伟强支付260万元违约金。而条件未成就不能归责于双方，故260万元违约金的条款只有象征意义，对协议双方不具有约束力。从广东省广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）的执行程序上看，拍卖过程中法院并没有作出中止执行的裁定，一审法院认为涉案抵押物不挂网拍卖就一直处于中止状态，缺乏依据。汤晓丹辩称，（一）涉案抵押物本应于2019年7月8日挂网拍卖，因柯强多次到法院要求和解，执行法官于2019年7月30日主持双方签署了《执行和解笔录》，对抵押物中止执行，而涉案《债权转让协议》是《执行和解笔录》的延续，并以《执行和解笔录》为前提。（二）《债权转让协议》第7.5条、第10.3条隐含的前提条件是抵押物已经实际处于中止执行状态，冯伟强付清款项后由其自行解决执行问题。而且进一步说明冯伟强购买债权的目的不在于收回债权款项，而是为了三旧改造，而该改造必须要中止执行抵押物。（三）执行法院采取的是京东网挂网拍卖程序，不是传统的委托拍卖公司公开拍卖，故中止执行抵押物不属于必须出具中止执行裁定书的情形。（四）执行过程中，广州磁性材料厂有限公司及案外人提起了执行异议及复议程序，但汤晓丹已经提供了执行担保，不因异议人的执行异议及复议而停止执行。且该案执行中，执行法院在2019年10月19日复议裁定书出具之前，于2019年10月12日在京东网挂网拍卖抵押物，足以说明，执行异议及复议程序不影响抵押物的挂网拍卖，而抵押物未挂网拍卖的唯一原因即为《执行和解笔录》存在中止了抵押物的执行。（五）执行过程中，法院委托司法辅助单位江苏京东旭科信息技术有限公司，并不代表法院已经移送或者在京东网挂网拍卖无关，江苏京东旭科信息技术有限公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司不属于同一主体。（六）260万元履约保证金是冯伟强同意的，是与260万元惩罚性违约金对等的约定。冯伟强故意违约后，利用汤晓丹启动拍卖程序，逼迫柯强接受三旧改造的分成比例，故该260万元违约金是冯伟强综合考虑权衡利弊后而作出的约定及决定，并不存在柯强及冯伟强所称的弥补损失的说法。不同意冯伟强的上诉意见。冯伟强向一审法院起诉请求：1.判令汤晓丹返还冯伟强支付的合同价款260万元并支付逾期利息（逾期利息以260万元为基数，自2019年9月20日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准计算至付清价款日止）；2.判令汤晓丹承担案件受理费、财产保全费。一审法院认定事实：2019年3月28日，天河法院就申请执行人汤晓丹与被执行人广州磁性材料厂有限公司、柯强、廖文申请执行一案作出（2109）粤0106执恢11号执行裁定书，其中载明：关于汤晓丹与广州磁性材料厂有限公司、柯强、廖文借款合同纠纷一案，该院作出的（2015）穗天法金民初字第6090号民事判决书已发生法律效力，被执行人广州磁性材料厂有限公司应向申请执行人汤晓丹清偿借款本金500万元及利息、罚息、复利；被执行人柯强、廖文对上述债务承担连带清偿责任，承责后，有权向被执行人广州磁性材料厂有限公司追偿；根据申请执行人的请求，一审法院于2019年1月11日立案执行；本案在执行过程中，该院依法向被执行人发出限期执行通知书、财产报告令、限制消费令，但被执行人至今仍未履行；裁定如下：拍卖被执行人广州磁性材料厂有限公司名下的位于广州市海珠区南田路××自××、××、××、××、××、××栋的六处房产。2019年5月7日，天河法院委托广州上德行土地房地产与资产评估咨询有限公司就上述涉案六处房产出具了《房地产估价报告》。2019年7月30日，天河法院执行法官张斌就申请执行人汤晓丹与被执行人广州磁性材料厂有限公司、柯强、廖文申请执行一案对被执行人柯强、申请执行人的代理人阳艳作了执行笔录，该笔录显示：柯强表示：“我提交一个执行和解方案：1.双方签订执行和解协议之后三日内支付法院核定的执行标的30%以上的款项给申请执行人，申请人若在三日内未回复或未完全支付，逾期支付，被执行人申请法院以‘不负责清场’的方式拍卖位于海珠区南田路××自××、××、××、××、××、××栋的房产……。”执行法官表示：“就天的执行和解，一审法院确定双方协商一致的事项为：被执行人承诺自签订执行和解协议之日起三日内支付法院，核定的标的金额的30%予申请执行人，若被执行人在三日内未支付，未完全支付，逾期支付，双方当事人一致申请法院以‘不负责清场’的方式拍卖上述执行标的，对于余款的履行应当在签订执行和解协议两个月内履行，具体细节双方再协商确定。双方是否同意上述意见？”柯强和阳艳均表示：“我们均同意上述意见。”执行法官询问：“你们何时可以签订执行和解协议？”双方均表示：“我们协商一致确定在2019年8月7日晚上12时之前签订书面执行和解协议，并于次日向法院提交，申请执行人在2019年7月31日前将执行和解协议的框架提交给被执行人。”2019年8月9日，汤晓丹收到案外人姚志明支付的50000元；2019年8月16日，案外人冯伟成向汤晓丹转账1000000元，摘要为“购南田路磁性厂款项”。2019年8月22日，冯伟强（乙方）与汤晓丹（甲方）签订《债权转让协议》，其中订明:乙方意向甲方收购其持有的广州磁性材料厂有限公司贷款项目的债权，在公平、自愿的基础上，经友好协议上，甲乙双方就甲方向乙方转让其持有的广州磁性材料厂有限公司的债权事宜达成如下协议：第1条：定义与解释：本协议所称的债权是指甲方对债务人广州磁性材料厂有限公司持有的主债权、担保权利及其附属权益；本协议所称债权转让是指甲方将其持有的对广州磁性材料厂有限公司的所有债权转让予乙方，由乙方按约定的方式支付价款，取得债权；本协议所称基准日是指甲、乙双方确定的计算转让标的账面本金及利息余额的截止日，即2019年10月21日；本协议所称转让日为2019年10月22日，是指乙方按照本协议的约定支付完毕全部转让款之日；第2条：转让标的总额：转让标的总额为以2019年10月21日为基准日，甲方转让标的债权本金余额为5000000元、利息为250010.34元、代垫诉讼费53050元以及复利、罚息、延迟履行金以生效法律文书计算金额为准，转让标的具体情况以附件一《债权转让协议清单》描述为准；自基准日后，转让标的的债权收益归乙方所有及由此债权产生的费用【执行费用（如有）、评估费用（如有）】由乙方承担及解决；第3条：转让价款及支付：3.1甲乙双方确认，乙方因受让本协议第2条约定的债权需按照本协议约定向甲方支付的转让价款【含甲方已垫付的律师费等清收费用】为8200000元；3.2乙方应在2019年10月21日【转让日】之前分三期将上述转让债权的转让价款8200000元支付给甲方；第一期：本协议签订当日，乙方向甲方付齐260万元，作为本协议的履约保证金，若乙方不存在违约情形被扣减情形时，该履约保证金等额抵作转让价款，乙方于2019年8月19日委托姚志明支付现金50000元，抵作该履约保证金的一部分，乙方于2019年8月16日委托冯伟成向甲方转账1000000元，也抵作该履约保证金的一部分，且乙方须于本协议签订时向甲方提交姚志明、冯伟成的《代付款情况说明书》；第二期：2019年9月6日之前，乙方向甲方支付2700000元，作为债权转让价款的一部分；第三期：2019年9月21日之前，乙方向甲方支付2900000元，若乙方存在违约情形，甲方在第一期履约保证金中扣减违约金时，乙方在第三期款项中予以等额补足；3.3本协议中，乙方支付给甲方的款项，均由乙方支付至甲方如下账号：户名：汤晓丹，开户银行：中国工商银行天平架支行，账号：62×××99；届时因乙方违约致甲方行使解除权时，甲方将扣减相应违约金【及/或履行保证金】后的剩余款项退回给乙方，如乙方未向甲方提供收款账户的，责任自负；第4条：债权凭证的移交：4.1签订本协议时，甲方向乙方移交转让标的项下部分债权凭证复印件，甲方在收到全部转让价款及违约金、赔偿金等等所有款项的当日内【但甲方须在付款当日12:00前收齐余款，否则甲方移交资料时间变为下一个工作日】向乙方移交转让标的项下债权凭证原件；第5条：债权转让的效力：当且仅当甲方于2019年10月21日之前依据本协议约定收齐转让价款8200000元，乙方才自2019年10月22日起，成为转让标的项下债权人，依法根据本协议的约定享有和行使与转让标的项下债权有关的一切主从权利及其附属权益，转让债权的收益和风险由甲方转移至乙方；第6条：债权转让的通知：当且仅当甲方于2019年10月21日之前依据本协议约定收齐转让价款8200000元后10日内，甲方通知债务人及其他相关人债权转让事项，乙方应给予甲方必要的协助；第8条：乙方的权利义务：8.1在乙方严格依据本协议第3条支付转让价款后，自转让日起享有转让标的项下债权有关的一切主从权利及其附属权益；8.2依约足额地支付转让价款；8.3按照本协议约定核验并签收移交档案凭证；8.4自转让日后，享有转让标的债权的所有收益；第10条：违约责任：10.2如乙方违反付款义务，未能按时足额支付相应款项，自甲方按照每天5600元计收延迟付款违约金，直至款项按照本协议约定足额付完为止；10.3如乙方迟延付款超过15日，或未足额向甲方支付相应款项超过15日时，甲方有权解除本协议，并同时要求乙方支付违约金260万元，且甲方有权直接在履约保证金260万元中予以扣减，各方确认，为了中止法院的抵押物拍卖程序，该解约违约金为乙方自愿承诺并同意支付的，带有惩罚性质，乙方对此明确理解，并知悉相应的法律后果，届时乙方对甲方从履约保证金直接扣减该违约金260万元不存在任何异议，放弃对该违约金过高提出任何理由的抗辩；10.4甲方依据本协议行使解除权时，以甲方的书面解除通知发送至本协议首页记载的地址之日起第3日视为送达，且乙方承诺首页地址为真实有效送达地址，因乙方擅自提供地址、错误地址造成的损失概由乙方自行承担；第12条其他约定：甲方已采取适当的方式提请乙方注意本协议项下免除或者限制甲方责任的条款，并按照乙方要求对有关条款予以充分说明，甲乙双方对本协议所有条款内容理解不存在异议；12.4本协议在乙方向甲方按时足额支付履约保证金260万元后生效。同日，案外人冯伟成向汤晓丹转账1550000元，摘要为“购南田路磁性厂款项”。冯伟强与汤晓丹共同确认前述案外人姚志明、冯伟成支付给汤晓丹的款项均为冯伟强委托两人向汤晓丹支付的款项，冯伟强共计向汤晓丹支付了260万元，之后，冯伟强未再向汤晓丹支付任何款项。2019年8月24日，冯伟强就上述债权转让向广州磁性材料厂有限公司及案外人柯强、廖文发出《债权转让通知书》，2019年8月25日，广州磁性材料厂有限公司及案外人柯强、廖文出具《债权转让通知书回执》，确认其对债权转让协议及债权转让通知书无异议。2019年9月20日，冯伟强在其与汤晓丹的微信聊天中表示：“汤总，你好！我这边正在准备资金，打算将270万和290万一起汇给你，时间要10月10号前共560万一次汇给你，请你能谅解和方便我这样安排，好吗？”汤晓丹回复：“冯总，您好！针对您微信要求的再次延迟付款问题，经我方几位股东商议，现答复如下：一、关于广州磁性材料厂债权转让的事情，我方多次同意延期，已体现了足够的诚意和给予了足够的时间。原来柯强最初答应8月6日解决财务问题，结果推到8月9日，又从8月9日延迟到8月16日，最终到8月22日才签债权转让协议。二、希望贵方遵守契约精神，按约定支付协议价款。贵我双方于8月22日签订了债权转让协议，双方对合同条款都无异议，且签名加盖指纹予以确认。按约定第二笔款的付款时间是9月6日之前，且给了15日宽限期，我方认为已给予了足够的宽限时间，希望贵方恪守彼此的承诺，按协议支付款项。二〇一九年九月二十日。”2019年9月22日，汤晓丹通过EMS快递向冯伟强寄送《合同解除及违约金扣收通知书》，内容为“……现本人郑重致函贵方：1、解除2019年8月22日《债权转让协议》；2、将贵方已支付的履约保证金【贰佰陆拾元】元（小写：￥260万元）作为解约违约金，直接予以扣收；3、本人将申请广州市天河区人民法院继续依法拍卖抵押物……”EMS详情单上载明收件人为冯伟强并注有冯伟强的手机号码，地址为冯伟强的身份证住址即广东省××市××豆镇××村委××村××号，退改批条注明为“退回原址”，退件原因注明为“拒收”。中国邮政速递物流查询信息显示：该EMS邮件2019年9月24日的投递结果为“未妥投，备注（拒收）”，2019年9月26日的投递结果为“退回，妥投”。冯伟强表示其未收到该通知书，但确认EMS详情单上载明的收件人手机号码为冯伟强本人所有。同日，汤晓丹的委托诉讼代理人阳艳受汤晓丹委托向冯伟强发送标题为“合同解除及违约金扣收通知”的短信。2019年9月26日，阳艳通过短信向冯伟强发送了《合同解除及违约金扣收通知书》的照片。2019年10月12日，天河法院就涉案广州市海珠区南田路××自××、××、××、××、××、××栋的六处房产发布《拍卖公告（第一次）》，载明该院将于2019年11月14日上午10时至2019年11月15日上午10时止在京东网司法拍卖网络平台上进行公开拍卖活动。2019年11月6日，冯伟强通过微信向汤晓丹表示：“汤总，你好！我这边剩下两笔的欠款早已准备好了……现在我很急于结清这两笔钱给你，至于延迟付款的利息我也愿意一起付给你……麻烦你直接告诉要罚多少利息后，我打算明天或后天以你方便一起去天河法院当法官面付清款项，也麻烦你到时候也当面签字配合转让债权手续……谢谢！冯伟强。”2019年12月23日，天河法院向汤晓丹出具（2017）粤0106执5506号（2109）粤0106执恢11号执行结案通知书，告知汤晓丹其申请执行广州磁性材料厂有限公司、柯强、廖文借款合同纠纷一案，经该院执行，被执行人已履行生效法律文书所确定的义务，该案至此全部执行完毕。诉讼中，冯伟强主张其已支付的260万元为协议约定的第一期合同价款，协议10.3条约定的260万元违约金的目的是为了中止抵押物的拍卖程序，而法院中止拍卖程序是要作出裁定，而法院并未就中止涉案房产拍卖出具任何裁定，实际上上述10.3条约定的条件未成就，汤晓丹实际上有违约性质；汤晓丹则主张其根据冯伟强的申请将抵押物中止执行，签订协议的时候也处于中止执行状态，直到冯伟强违约后才于2019年10月12日在京东网挂网拍卖，且中止拍卖程序不是中止整个案件的程序，故法院未出具中止该执行案执行的裁定书。冯伟强确认其存在违约行为，表示其因为资金紧张，在山东的项目耗资上亿，一直与汤晓丹协商延期支付第二期债权转让款，于2019年9月20日通过微信告知汤晓丹第二期及第三期转让款共5600000元于2019年10月10日前一次性支付，但汤晓丹不予同意，冯伟强虽要求汤晓丹返回已支付的260万元，但汤晓丹亦不同意。冯伟强遂于2020年3月20日提起本案诉讼。一审法院认为，本案为债权转让合同纠纷。冯伟强与汤晓丹签订的《债权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。本案中，结合冯伟强、汤晓丹双方的举证、质证意见，本案的争议焦点为：（一）冯伟强向汤晓丹支付的260万元款项的性质；（二）冯伟强主张汤晓丹返还260万元的主张能否成立。一审法院作出如下评析：关于第一个争议焦点。冯伟强与汤晓丹共同确认冯伟强已支付的260万元款项为《债权转让协议》项下的第一期款项，现冯伟强确认其存在逾期支付第二期款项的违约行为，故根据协议“乙方（即冯伟强）向甲方（即汤晓丹）付齐260万元，作为本协议的履约保证金，若乙方不存在违约情形被扣减情形时，该履约保证金等额抵作转让价款”，该260万元款项并非转化为转让价款，而是履约保证金。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案协议10.3条明确约定：“如乙方（即冯伟强）迟延付款超过15日，或未足额向甲方（即汤晓丹）支付相应款项超过15日时，甲方有权解除本协议，并同时要求乙方支付违约金260万元，且甲方有权直接在履约保证金260万元中予以扣减”。现冯伟强未按照协议的约定在2019年9月6日之前向汤晓丹支付第二期债权转让价款2700000元，构成违约，汤晓丹依据上述约定享有协议解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”汤晓丹于冯伟强逾期支付15日后即2019年9月22日通过EMS邮件向冯伟强的身份证地址寄送了《合同解除及违约金扣收通知书》，并注明冯伟强的姓名和手机号码，明确表示解除双方于2019年8月22日签订的《债权转让协议》，汤晓丹虽于2019年9月24日“拒收”，但确认手机号码为其本人所有，视为汤晓丹解除协议的通知于该日到达冯伟强，双方签订的《债权转让协议》予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”涉案协议10.3条明确约定：“各方确认，为了中止法院的抵押物拍卖程序，该解约违约金为乙方自愿承诺并同意支付的，带有惩罚性质，乙方对此明确理解，并知悉相应的法律后果，届时乙方对甲方从履约保证金直接扣减该违约金260万元不存在任何异议，放弃对该违约金过高提出任何理由的抗辩”。冯伟强主张依据该条“为了中止法院的抵押物拍卖程序”的约定内容，天河法院并未出具裁定中止涉案拍卖程序的裁定书，故汤晓丹存在并未申请法院中止涉案拍卖程序的违约行为，并据此要求汤晓丹返还260万元。但是，首先，从协议全文内容看，并未约定汤晓丹应向天河法院递交中止拍卖程序的申请并必须由法院出具中止拍卖程序的裁定书。其次，从涉案抵押物拍卖程序的实际开展来看：第一，天河法院的执行笔录记载内容显示，柯强和汤晓丹于2019年7月30日表示双方达成执行和解，并表示于2019年8月7日之前签订书面执行和解协议后次日提交法院，故至少证明2019年8月8日之前法院未启动涉案抵押物拍卖程序，结合现有证据来看，涉案抵押物在2019年8月8日之后至2019年10月12日京东挂拍卖之前，并未被天河法院挂网拍卖，冯伟强也未提交证据证明涉案抵押物拍卖程序并未实际中止；第二，《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第三十条规定：“人民法院应当在参考价确定后十日内启动财产变价程序。拍卖的，参照参考价确定起拍价；直接变卖的，参照参考价确定变卖价。”天河法院于2019年3月28日裁定拍卖涉案抵押物，于2019年5月22日就涉案抵押物作出了评估报告，但是于2019年10月12日才在京东挂网涉案抵押物拍卖公告，加之柯强与汤晓丹于2019年7月30日向法院表示达成执行和解，若非汤晓丹未申请继续执行，法院在参考价确定后将近五个月的时间才挂网拍卖明显与常理不符。综上分析，涉案抵押物拍卖程序实际客观上在2019年10月12日挂网拍卖之前一直处于中止状态，因冯伟强违约逾期未支付第二期款项进而汤晓丹解除合同后才于2019年10月12日挂网拍卖。据此，冯伟强上述关于汤晓丹违约进而主张退款的主张，缺乏事实及合同依据，一审法院不予支持。依据协议10.3条，双方约定，冯伟强自愿承诺并同意支付解约违约金260万元，且放弃对该违约金过高提出任何理由的抗辩。首先，双方当事人作为商事主体，均是为了自身商业利益在平等自愿的基础上签订涉案协议约定上述违约金，且违约金的约定没有违反法律法规的强制性规定；其次，意思自治的民法的基本原则。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。双方约定冯伟强放弃对违约金过高的抗辩属于当事人意思自治，冯伟强作为商事主体，参加商事交易活动，自愿承诺并同意支付260万元违约金，应承担相应的法律后果，不能在自身违约的情况下以此作为拒不支付违约金的抗辩。综上所述，在涉案合同已经解除的情况下，汤晓丹根据10.3条的约定要求冯伟强支付260万元违约金，并直接在履行保证金260万元中予以扣减，符合双方的约定，冯伟强主张汤晓丹返还260万元并支付逾期利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回冯伟强的全部诉讼请求。一审案件受理费28029.78元、财产保全费5000元，合计为33029.78元，由冯伟强负担。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，冯伟强提交以下证据：1.（2019）粤0106执恢11号案卷宗第1、2册复印件，拟证明该案的执行情况，尤其是2019年3月28日裁定启动拍卖被执行人房产程序至2019年12月25日报结案，期间没有中止法院的抵押物拍卖程序。2.调查笔录，拟证明《债权转让协议》的签订过程及该协议第10.3条约定的260万元惩罚性违约金的初衷。3.柯强与汤晓丹的律师阳艳的手机短信截图，拟证明两人通过短信沟通《债权转让协议》的相关内容。4.柯强与汤晓丹的律师阳艳的QQ邮箱截图，拟证明阳艳于2019年8月6日用QQ邮箱向柯强发送《债权转让协议》。5.冯伟强与江东的微信聊天截图及翻译件，拟证明江东联系冯伟强购买汤晓丹的涉案债权。经质证，汤晓丹意见如下：对证据1的三性予以确认。执行卷宗第1册的第71、73、74-76页，证明抵押物在2019年7月30日已经处于中止执行状态。第31、41页证明是柯强请了三位律师为其出谋划策。第45页证明柯强及广州磁性材料厂已经明显资不抵债，随时可能被破产，唯一的财产是涉案债权项下的抵押物。第47-69页，显示涉案债权项下的抵押物存在五轮以上的查封，如果冯伟强直接将钱归还到法院，及对广州磁性材料厂有限公司唯一资产的优先受偿权，其不可能直接把钱偿还到法院。第87页显示汤晓丹已于2019年5月14日选定了网络服务提供的京东网。第88页，天河法院按照执行程序选定了司法辅助服务机构江苏京东旭科信息技术有限公司，该公司与京东网网络服务提供者不属于同一主体，该司法辅助服务机构的选定并不能代表天河法院已经将涉案抵押物移送京东网挂网拍卖。执行卷宗第2册的第12、17、22页，证明天河法院已于2019年7月16日驳回了广州市鑫材料厂有限公司及案外人的执行异议申请。第34、40、47页可以证明广州中院已于2019年10月17日通过复议程序驳回了所有的执行异议申请。执行案抵押物的挂网执行，不受到三个异议案的影响，原因是汤晓丹已经提供了执行担保，且对于评估报告的异议，不属于执行异议的受理范围。天河法院在京东网挂网拍卖涉案抵押物的时间也早于广州中院驳回执行异议的时间。第63-64页，证明汤晓丹在评估报告出具后，已向法院明确表示，涉案抵押物的起拍价为评估价的九折，以及要求天河法院尽快挂网拍卖抵押物。2019年8月22日至2019年9月22日，正是冯伟强与汤晓丹债权转让协议履行期间，汤晓丹未向法院提交任何催促法院执行以及法院要进一步扫除挂网拍卖障碍的法律文书。2019年7月30日执行和解笔录签订之后，实际已经处于中止执行状态。证据2中柯强的签名属实，但是柯强陈述的内容没有真正反映事情的整个发展过程。该笔录第3页中柯强所称的化解拍卖危机以及按执行程序放款，争取宝贵的时间筹款，与事实相符。但笔录第2页中柯强所称的法警威逼、恶意加快拍卖程序不属实。汤晓丹是依法要求法院加快拍卖程序。笔录第3页中柯强称260万元惩罚性违约金是为了弥补汤晓丹一年的资金损失不属实。从中止执行到恢复执行，不可能要一年的时间，与常识及本案的事实均不符。笔录第4页中柯强补充说明的内容与事实不符。汤晓丹是为了发展经营才购买涉案债权，并严格按照执行和解笔录停止执行。汤晓丹配合柯强签订债权转让协议，也是为了尽早退出。对证据3的三性予以确认。但该证据只是截取了部分的短信，未能完整反映事情的经过。在2016年8月8日前的记录中，阳艳律师已明确告知柯强债权转让模式与直接还款至法院之间的风险，也请其好好考虑。2019年9月21日，阳艳律师发短信通知柯强，即将解除与冯伟强之间的债权转让协议，而且会申请法院继续拍卖抵押物。对证据4的三性予以确认。《债权转让协议》是各方经过利益权衡，并征询过各自律师的意见之后，综合选定了并不存在一方引诱、劝诱、欺骗的情况下签署的。对证据5的三性不予确认。仅有微信聊天记录，未提供翻译件。汤晓丹提交以下证据：1.参与分配申请书。2.职工债权及民间借贷债权。证据1和证据2拟共同证明广州磁性材料厂有限公司外债超过2500万元，冯伟强为了保证债权安全，完成债务重组，以及实施三旧改造，必须以债权受让方式配合履行执行和解协议。3.最高人民法院关于司法拍卖网络服务提供者名单库的公告。4.京东拍卖网《京东用户注册协议和隐私政策》。5.北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司工商注册信息。6.江苏京东旭科信息技术有限公司工商注册信息。证据3到证据6拟共同证明京东网属于网络服务提供商，与拍卖辅助工作提供者完全不一样，两者由不同主体提供服务或运营。法院选定辅助服务提供方，并不代表已经移送京东网挂网拍卖了。7.京东网挂网信息，拟证明抵押物于2019年10月12日在京东网挂网拍卖，开拍日2019年11月14日之前有11人缴纳保证金90万元参与竞拍，故该抵押物会在一拍成交，不会进入二拍程序。8.柯强与阳艳的短信聊天记录，拟证明汤晓丹及其代理律师阳艳从开始合作至合作结束均明确告知柯强债权转让与直接还款至法院存在区别。采取债权转让模式完全是为了给柯强翻身的机会，同时增加柯强引进投资人的机会，增加还债的可能。《债权转让协议》的签订及履行环节，汤晓丹及其代理律师均是根据柯强的安排，与投资人冯伟强联系，甚至在冯伟强违约时，也是第一时间通知柯强，要求柯强推进冯伟强履约。冯伟强根本违约时，汤晓丹的代理律师第一时间通知柯强解除《债权转让协议》及将继续推进执行。并非如冯伟强所称的，柯强被诱骗，惩罚性违约金属于迟延履行利息。经质证，冯伟强意见如下：对证据1不予认可，冯伟强不了解该情况，该证据也与本案无关。证据2没有原件，不清楚来源，且该证据与本案无关。证据3到证据5均是汤晓丹自行打印的，不予确认。对证据6三性予以确认，但不清楚该公司的情况。证据7是网络打印件，对10月12日挂网的事实予以确认，但是挂网拍卖程序不仅包括挂网拍卖，还包括评估程序，以及异议程序。挂网拍卖仅仅是拍卖程序的其中一个部分，对证明的内容有异议。对证据8的短信内容予以确认，但对证明内容有异议。柯强的手机信息保存不可能那么完整，并非故意删除。该证据恰好证明《债权转让协议》是由汤晓丹发给柯强的。《债权转让协议》的签订环节，柯强与阳艳律师之间的谈话内容也正好说明了柯强的初衷以及260万元违约金是如何确定的。冯伟强没有支付第二期款项，原因是汤晓丹没有中止执行。二审查明以下事实：1.关于（2019）粤0106执恢11号案是否存在中止的问题。二审庭审中，冯伟强、汤晓丹经本院询问，分别作以下陈述：“审：汤晓丹是否有义务向执行法院提出中止执行？汤晓丹：已经中止执行。具体依据最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第二条，为2019年7月30日已经通过执行和解笔录形式中止执行了。审：是否需要法院出具书面的中止执行文书？汤晓丹：不需要。审：冯伟强对此有何意见？冯伟强：有意见，因为案件的中止，从民事诉讼法第256条规定，执行中止的情形，以及人民法院应当用裁定的方式来中止执行，中止执行需要裁定，最高人民法院民事执行中拍卖变卖财产21条也规定了，暂缓执行应当用决定，中止执行应当用裁定。”为查明该事实，本院依法向主办该案的天河法院执行法官张斌了解情况。经了解，张斌法官明确该案在执行过程汤晓丹未向该院提出过中止执行申请，汤晓丹亦确认未向天河法院提交《中止执行申请书》。2.汤晓丹实际取得（2019）粤0106执恢11号案执行款的时间为2019年11月15日。另，冯伟强主张涉案协议10.3条存在约定不明的情形，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》第五百八十二条。汤晓丹表示本案并无存在适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定的情形。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：冯伟强要求汤晓丹全额退回其260万元是否应予支持。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案中，引起本案所争议的法律关系的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，依据上述规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。冯伟强主张本案应适用《中华人民共和国民法典》第五百八十二条，但未能提供充分的理据，故本院对其主张不予采纳。首先，冯伟强在履行涉案债权转让协议过程中是否存在违约的问题。涉案债权转让协议约定的转让总价款为8200000元，并约定由冯伟强分别于2019年8月22日、2019年9月6日、2019年9月21日向汤晓丹支付260万元、270万元、290万元。但根据本案查明的事实来看，冯伟强并未依照协议的约定向汤晓丹支付第二、三笔款项，冯伟强的行为构成违约。一审法院根据查明的事实认定，汤晓丹依据上述约定享有协议解除权，并认定双方的协议于2019年9月24日予以解除正确，本院予以维持。其次，关于合同解除的法律后果，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案协议虽然已经解除，但汤晓丹不同意退回冯伟强支付的第一笔款项，理由为依照涉案协议10.3条中的“如乙方迟延付款超过15日，或未足额向甲方支付相应款项超过15日时，甲方有权解除本协议，并同时要求乙方支付违约金260万元，且甲方有权直接在履约保证金260万元中予以扣减”，而冯伟强则认为依照该条款中的“各方确认，为了中止法院的抵押物拍卖程序，该解约违约金为乙方自愿承诺并同意支付的，带有惩罚性质，乙方对此明确理解，并知悉相应的法律后果”的约定，汤晓丹负有向天河法院申请中止（2019）粤0106执恢11号案的义务，而汤晓丹未履行该义务，故汤晓丹要求没收该笔款项的条件未成就。对此，本院认为，从本案查明的事实来看，涉案协议虽然签订人仅有冯伟强、汤晓丹，但实际上（2019）粤0106执恢11号案的被执行人是推动二者签订协议的主因，目的是为了其被查封的财产不被拍卖，从而通过引入外部资金的方式偿还尚欠汤晓丹债务。但由于中止拍卖程序会导致汤晓丹的债务不能及时受偿，且有市场同类标的物价格变动的风险，因此双方在签订涉案协议时设定了上述条款，旨在保障汤晓丹合法权益能够得到有效的保障。由于汤晓丹系该案的申请执行人，故向天河法院申请中止执行的主体应为汤晓丹，且从二审的庭审情况来看，汤晓丹对于其作为该执行案的申请执行人负有向天河法院递交中止该执行案的申请亦不持异议。一审法院对于中止执行申请的提出主体认定为“从协议全文内容看，并未约定汤晓丹应向天河法院递交中止拍卖程序的申请并必须由法院出具中止拍卖程序的裁定书”属于基本事实认定错误，故本院在查明事实后予以纠正。由于汤晓丹未履行向天河法院递交中止拍卖程序申请的义务，故其以上述条款为依据要求没收冯伟强260万元条件未成就，因此本院对其主张不予支持。最后，关于冯伟强违约应承担的违约责任。如上述分析，汤晓丹要求全额没收冯伟强的260万元款项虽依据不足，但鉴于冯伟强的违约行为确实阻碍了汤晓丹及时实现债权，给汤晓丹造成了损失，因此冯伟强应给予汤晓丹适当的赔偿，赔偿的标准参照协议第10.2条中约定的“如乙方违反付款义务，未能按时足额支付相应款项，自甲方按照每天5600元计收延迟付款违约金，直至款项按照本协议约定足额付完为止”，冯伟强应依照该约定承担相应的违约责任。冯伟强从2019年9月6日即开始违约，故违约金的起算时间以该日之次日起计算，截止日为汤晓丹实际取得执行款之日止。汤晓丹实际取得执行款的时间为2019年11月15日，故冯伟强应支付汤晓丹的违约金为386400元【5600元/天×69天(2019年9月7日至9月30日，共23天；2019年10月1日至10月31日，共31天；2019年11月1日至11月15日，共15天，合计69天)】，该违约金应从汤晓丹收取冯伟强的260万元款项中予以扣除，汤晓丹应返还冯伟强款项的数额为2213600元（2600000-386400），本院对于冯伟强请求的超出该部分的数额不予支持。综上所述，冯伟强的上诉请求部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持，其余上诉请求，予以驳回。一审判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初12061号民事判决；二、被上诉人汤晓丹应于本判决生效之日起十日内向上诉人冯伟强返还2213600元；三、驳回上诉人冯伟强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28029.78元、财产保全费5000元，合计为33029.78元，由上诉人冯伟强负担4908.73元，由被上诉人汤晓丹负担28121.05元。二审案件受理费28029.78元，由上诉人冯伟强负担4165.66元，由被上诉人汤晓丹负担23864.12元。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  国平平审判员  曹佑平二〇二一年三月二十九日书记员  陶智斌韦伊