江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏04刑终9号原公诉机关江苏省常州市钟楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱刚，男，1978年8月8日出生于江苏省常州市，汉族，本科文化，户籍所在地江苏省常州市天宁区,住本市武进区。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于常州市看守所。上诉人（原审被告人）宋建东，男，1970年1月13日出生于江苏省常州市，汉族，中专文化，常州钜特工业科技有限公司实际控制人，户籍所在地江苏省常州市武进区，住本市钟楼区。因本案于2016年12月29日被取保候审。2020年9月21日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人孙青鹏、石钰，、实习律师。上诉人（原审被告人）缪凯敏，男，1981年10月5日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省常州市天宁区。因本案于2016年12月29日被取保候审,2020年9月26日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人张鋆,北京市中伦文德(常州)律师事务所律师。辩护人彭伟忠，江苏铭天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋娟，女，1969年10月10日出生于江苏省常州市，汉族，高中文化，户籍所在地江苏省常州市新**，住本市新**。因本案于2017年3月1日被取保候审，2020年9月21日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人吴怡，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。江苏省常州市钟楼区人民法院审理江苏省常州市钟楼区人民检察院指控原审被告人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟犯挪用公款罪一案，于2020年10月16日作出（2017）苏0404刑初299号刑事判决。原审被告人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派检察员黄秋雄、检察官助理高爽出庭履行职务。上诉人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟，辩护人孙青鹏、石钰、张鋆、彭伟忠、吴怡到庭参加诉讼。现已审理终结。原审人民法院认定，常州高速公路投资发展有限公司是常州交通建设投资开发总公司（全民所有制）及常州市交通产业集团有限公司（国有独资）于2001年共同出资成立。2006年6月5日，常州高速公路投资发展有限公司全资出资成立常州市运河西港港口开发有限公司（以下简称西港公司），被告人朱刚担任董事兼总经理（委派）。2015年2月，被告人朱刚被任命为西港公司副总经理，主持日常工作。2014年1月，被告人宋娟被聘用为西港公司财务部主管。上述事实有被告人朱刚、宋娟的供述笔录、证人叶某、陆某等人的证言笔录、工商登记资料、营业执照、常州市交通产业集团有限公司文件等证据证实。被告人宋建东系常州钜特工业科技有限公司（以下简称钜特公司）实际控制人，被告人缪凯敏系常州元光实业有限公司（以下简称元光公司）法定代表人。上述事实有被告人宋建东、缪凯敏的供述笔录、证人梁某、阮某等人的证言笔录、营业执照等证据证实。被告人朱刚于2015年10月至12月，利用其全面主持西港公司工作的职务之便，将西港公司承兑汇票共计人民币5737604.65元挪用归其个人使用。2015年底至2016年7月，被告人宋建东、朱刚、缪凯敏经共谋，采用分别签订虚假采购合同的手段，以支付货款的名义通过被告人缪凯敏担任法定代表人的元光公司共同挪用西港公司公款共计人民币52943865.35元归被告人宋建东用于其实际控制的钜特公司的经营活动。被告人朱刚于2016年7月与被告人宋娟共谋，将被告人宋娟保管的西港公司承兑汇票共计人民币5691790.4元挪用归个人使用。具体事实分述如下：1、被告人朱刚于2015年10月至12月，将西港公司承兑汇票共计人民币5737604.65元挪用归其个人使用。2、被告人宋建东、朱刚、缪凯敏经共谋，于2016年1月8日，采用上述手段，将西港公司公款5660995.35元通过被告人缪凯敏担任法定代表人的元光公司转给钜特公司，后被告人宋建东将该款用于钜特公司经营活动。3、被告人宋建东、朱刚、缪凯敏经共谋，于2016年1月28日，采用上述手段，将西港公司公款7964100元通过被告人缪凯敏担任法定代表人的元光公司转给钜特公司，后被告人宋建东将该款用于钜特公司经营活动。4、被告人宋建东、朱刚、缪凯敏经共谋，于2016年2月25日，采用上述手段，将西港公司公款2799910元通过被告人缪凯敏担任法定代表人的元光公司转给钜特公司，后被告人宋建东将该款用于钜特公司经营活动。5、被告人宋建东、朱刚、缪凯敏经共谋，于2016年3月15日，采用上述手段，将西港公司公款13601710元通过被告人缪凯敏担任法定代表人的元光公司转给钜特公司，后被告人宋建东将该款用于钜特公司经营活动。6、被告人宋建东、朱刚、缪凯敏经共谋，于2016年4月24日，采用上述手段，将西港公司公款11002300元通过被告人缪凯敏担任法定代表人的元光公司转给钜特公司，后被告人宋建东将该款用于钜特公司经营活动。7、被告人宋建东、朱刚、缪凯敏经共谋，于2016年5月24日，采用上述手段，将西港公司公款11906700元通过被告人缪凯敏担任法定代表人的元光公司转给钜特公司，后被告人宋建东将该款用于钜特公司经营活动。8、被告人宋建东、朱刚、缪凯敏经共谋，于2016年6月1日，采用上述手段，将西港公司公款8150元通过被告人缪凯敏担任法定代表人的元光公司转给钜特公司，后被告人宋建东将该款用于钜特公司经营活动。9、被告人朱刚、宋娟于2016年7月，违反财务规定，将宋娟保管的公司承兑汇票共计人民币5691790.4元挪用给朱刚个人使用。至案发，被告人宋建东已归还西港公司人民币38620256元。被告人朱刚将人民币200000元交给被告人宋建东，并通过钜特公司归还给西港公司。案发后，被告人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟主动投案，如实供述了犯罪事实。审理中，被告人宋娟的家属为其退出人民币200000元。被告人宋娟取得了被害单位的谅解。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：（1）被告人朱刚的供述笔录，证实其在2015年10月至12月间，利用其担任西港公司副总经理的职务便利，挪用西港公司承兑汇票共计人民币5737604.65元，贴现后归个人使用等事实，并有被告人宋建东、缪凯敏、宋娟的供述笔录、证人王某、阮某等人的证言笔录、微信聊天记录、银行承兑汇票、借条等相印证。（2）被告人朱刚、宋建东、缪凯敏的供述笔录，证实三被告人经共谋，在2016年1月至2016年6月间，通过分别签订虚假采购合同的手段，挪用西港公司公款共计人民币52943865.35元归被告人宋建东实际经营的钜特公司经营活动等事实，并有被告人宋娟的供述笔录、采购合同、购销合同、出库单、记账凭证、账户交易信息查询报表、银行客户专用回单等相印证。（3）被告人朱刚、宋娟的供述笔录，证实二被告人违反财务规定，将由被告人宋娟保管的公司承兑汇票共计人民币5691790.4元挪用给被告人朱刚个人使用等事实，并有王某、江某等人的证言笔录、银行承兑汇票、借款协议等相印证。（4）证人叶某的证言笔录，证实被告人朱刚在未经其同意的情况下，超过200万的额度与钜特公司开展贸易，西港公司在运营中，常州市交通产业集团有限公司不允许拆借资金给其他单位或者个人使用，不允许虚假贸易等事实。（5）证人壮秋实的证言笔录，证实常州市交通产业集团有限公司明确规定下属公司的资金不允许拆借给其他单位或者个人，不允许为其他单位或者个人借款做担保等事实。（6）证人郑某、阮某、宋某等人的证言笔录，证实西港公司、钜特公司、元光公司三家的贸易都是虚假的，整个过程没有任何货物流通。（7）被告人朱刚、宋建东的供述笔录、证人梁某的证言笔录、西港公司出具的收据、银行转账凭证等，证实被告人朱刚、宋建东至案发归还西港公司款项的情况。（8）常州市钟楼区人民法院暂存款处理单，证实被告人宋娟退赃的情况。（9）谅解书，证实被告人宋娟取得被害单位谅解的情况。（10）常州市钟楼区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过，证实本案案发及四被告人到案的经过情况。原审法院认为，被告人朱刚、宋娟身为国有企业中从事公务的人员，均以国家工作人员论，被告人朱刚利用职务上的便利，单独或伙同被告人宋建东、缪凯敏、宋娟挪用公款，数额巨大不退还，其行为均已构成挪用公款罪。上述四被告人的部分犯罪行为属共同犯罪。被告人朱刚、宋建东在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人缪凯敏、宋娟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人朱刚、宋建东、宋娟部分退赃，被告人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟认罪态度较好，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人朱刚犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年六个月；二、被告人宋建东犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年六个月；三、被告人缪凯敏犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；四、被告人宋娟犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；五、责令被告人朱刚退赔被害单位常州市运河西港港口开发有限公司违法所得人民币五百七十三万七千六百零四元六角五分；被告人朱刚、宋建东、缪凯敏退赔被害单位常州市运河西港港口开发有限公司违法所得人民币一千四百十二万三千六百零九元三角五分；被告人朱刚、宋娟退赔被害单位常州市运河西港港口开发有限公司违法所得人民币五百四十九万一千七百九十元四角。宣判后，上诉人朱刚的上诉理由：有自首、归还部分款项、认罪认罚等情节，原审法院未予以减轻处罚。上诉人宋建东的上诉理由：1、部分事实未能查清，有一笔挪用，合同金额为1608150元，实际到账只有8150元，其中1600000元检察机关、一审法院未在文书中提及；2、一审判决中的573万元、569万元系朱刚个人行为，与三方交易不具备关联性；3、西港、元光、钜特的三方贸易模式不符合挪用公款罪的构成要件，该模式是西港公司及交通产业集团认可的，不是个人决定，宋建东与朱刚没有对挪用公款进行共谋；4、三方贸易模式是民间借贷法律关系，本案系民事行为。上诉人宋建东辩护人的辩护意见：1、部分事实未能查清；2、朱刚个人没有权力挪用西港公司的资金，交易模式是西港公司认可的，该交易模式没有发生改变，一直是“名为买卖，实为借贷”；3、钜特公司的行为是民事行为，宋建东不构成挪用公款罪。上诉人缪凯敏的上诉理由：没有参与挪用公款的共谋。上诉人缪凯敏辩护人的辩护意见：1、上诉人缪凯敏没有参与挪用公款的共谋，没有挪用公款的主观故意，对三方的贸易是西港公司集体意志的决定还是朱刚个人的决定存在认识错误；2、量刑过重。上诉人宋娟的上诉理由：量刑过重。上诉人宋娟辩护人的辩护意见：1、宋娟劝说同案犯自首，该同案犯可能判处无期徒刑以上刑罚，构成重大立功；2、宋娟系胁从犯；3、建议对宋娟判处缓刑。江苏省常州市人民检察院出庭检察员认为，一审判决事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上述证据均经原审当庭质证、认证，本院对此予以确认。二审期间，各上诉人及其辩护人均未能提交与原审判决事实相左的证据。关于本案的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、上诉人宋建东是否构成挪用公款罪经查，上诉人宋建东、朱刚、缪凯敏的在案供述均证实三人对挪用公款事项进行了共谋。三人原商议由西港公司帮钜特公司向元光公司采购原材料，60天后钜特公司把货款还给西港公司，同时按照货款3%额外付给西港公司。该方案朱刚向交通产业集团进行了汇报，并获同意。但随后，在西港公司不知情的情况下，宋建东又提出元光公司不真实进行采购，而是由元光公司再跟钜特公司签订一份虚假的原材料采购合同，将钱转给钜特公司使用。朱刚、缪凯敏均同意。至此，原西港公司为钜特公司的真实生产经营提供代采购业务的性质已被实质改变，三人共谋的实质是挪用公款。而后，为使挪用公款的行为得以进行，宋建东建议朱刚在对元光公司的送货单进行验收的时候不要多管，朱刚也利用职权让代表西港公司验货的骆涛不清点货物数量就在送货单上签字。宋建东还交代宋某没有货物交接也要在西港公司的送货单上签字。当缪凯敏担心西港公司要进行验货会影响虚假贸易的进行，向宋建东询问时，宋建东称由其进行协调。相关证人证言能印证上述事实。此外，相关书证证实，实际资金流转与合同所要求的资金流转不一致。因此，综合本案证据，能反映出上诉人宋建东主观上明知西港公司对三人商议的虚假贸易不知情、不认可，仍然采用该方式，套取西港公司的国有资金，为其实际使用。依照相关法律规定，上诉人宋建东的行为已经构成了挪用公款罪。上诉人宋建东当庭辩解“虚假贸易”系西港公司同意的，与其庭前供述矛盾，缺乏合理理由，亦与其他在案证据矛盾，本院不予采信。上诉人宋建东的辩护人提交的民事案件中的谈话笔录、代理词、起诉书、新闻报道等书证，不能证实西港公司或交通产业集团对上诉人朱刚、宋建东、缪凯敏共谋的“虚假贸易”知情并同意。在犯罪数额的认定中，160万不在原审指控的范围内，亦不属于原审法院审理的范围。朱刚个人或与宋娟共同挪用的犯罪数额并未计算至上诉人宋建东的犯罪数额中。故，上诉人宋建东的犯罪数额认定无误。2、上诉人缪凯敏是否构成挪用公款罪。经查，上诉人缪凯敏，以及同案犯朱刚、宋建东的在案供述证实上诉人缪凯敏参与挪用公款的共谋，并通过其控制的元光公司与钜特公司签订虚假合同，使得西港公司的国有资金最终为宋建东实际经营的钜特公司使用，造成国有资产重大损失。故，上诉人缪凯敏的行为构成挪用公款罪，与上诉人朱刚、宋建东是共同犯罪。3、上诉人宋娟是否构成胁从犯，是否构成立功。经查，虽然上诉人朱刚、宋娟在工作中是上下级领导关系，宋娟系出于想在工作上与朱刚搞好关系而未拒绝朱刚的违法要求，其具有意志自由，在身体、精神上均未受到控制、胁迫，不构成刑法意义上的胁从犯。上诉人宋娟叫朱刚一起去交通产业集团公司自首，并如实交代了朱刚伙同自己挪用公款的行为，其交代内容属于共同犯罪的犯罪分子应当如实交代的内容，可构成自首，但不能构成立功。其行为亦不属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的情形。故，上诉人宋娟不构成立功。4、上诉人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟的量刑是否适当。经查，原审法院对各上诉人的犯罪事实和量刑情节均已查证属实，并在量刑时予以考虑，量刑并无不当。综上，各上诉人和辩护人相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱刚、宋娟身为国有企业中从事公务的人员，均以国家工作人员论，上诉人朱刚利用职务上的便利，单独或伙同上诉人宋建东、缪凯敏、宋娟挪用公款，数额巨大不退还，其行为均已构成挪用公款罪。部分犯罪属共同犯罪。上诉人朱刚、宋建东在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人缪凯敏、宋娟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；上诉人朱刚、宋建东、宋娟部分退赃，上诉人朱刚、宋建东、缪凯敏、宋娟认罪态度较好，均可以酌情从轻处罚。江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 伟审 判 员  林 青审 判 员  陆一君二〇二一年三月三十日法官助理  谢雨青书 记 员  姚淑娜