安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1362号 上诉人（原审被告）：朱玉福，男，1962年8月16日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：包敬立，江苏恒邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宿州市绿之缘饭庄有限公司，住所地安徽省宿州市宿怀南路**，统一社会信用代码91341300395504421D。 法定代表人：邱新芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张娟，安徽拂晓律师事务所律师。 上诉人朱玉福与上诉人宿州市绿之缘饭庄有限公司（以下简称绿之缘公司）因提供劳务者致害责任纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱玉福上诉请求：依法改判绿之缘公司赔偿朱玉福各项损失198240元。事实和理由：朱玉福受雇于绿之缘公司，在干活期间受伤，根据干活当时具体情况，朱玉福没有任何过错，一审以其有较大过错判决朱玉福承担50%责任没有事实及法律依据。 绿之缘公司辩称，朱玉福应当承担大部分责任。绿之缘公司没有安排朱玉福参与厕所墙头拆迁，而是绿之缘公司找的其他人，在他人施工过程中，朱玉福擅自到现场指挥，及在他人在墙头一边时，朱玉福擅自到墙头另一边，他人在没有发现朱玉福在墙头另一边的情况下，推墙过程中将朱玉福砸伤，根据一审认定的事实及客观情况，朱玉福应当承担50%的过错责任。 绿之缘公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回朱玉福对绿之缘公司的诉讼请求。事实和理由：1.朱玉福没有将其雇主王向东列为本案的当事人错误。根据客观事实及一审查明认定，王向东承包绿之缘公司相关建筑改造工程，雇请朱玉福等人施工，并由其支付劳务报酬，因此朱玉福与王向东间形成个人劳务关系。王向东于2019年3月安排朱玉福等人到绿之缘公司经营的饭庄内进行施工，3月19日下午，朱玉福在拆除厕所墙体时被砸伤左脚，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，王向东作为朱玉福的雇主应依法向朱玉福承担赔偿责任，参加本案诉讼，朱玉福未将其雇主王向东列为本案当事人错误。2.一审判决绿之缘公司赔偿朱玉福住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等93935元，与查明事实相悖。王向东与绿之缘公司先期支付给朱玉福的医疗费88291.86元的50%，即44145.93元应折抵王向东与绿之缘公司向向朱玉福连带赔偿后期住院补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等，一审未将44145.93元从93935元中扣除错误。3.绿之缘公司不应对朱玉福受伤后果承担连带赔偿责任。绿之缘公司将其饭庄内的零星杂活（如修理厕所、疏通下水道等）交于王向东施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，建筑活动是整体建造施工工程。绿之缘公司与王向东之间的零星杂活不适用上述规定，零星杂活没有明文规定应具有相应的资质，一审适用建筑法，安全生产法判决其与王向东承担连带赔偿责任适用法律错误。 朱玉福辩称，绿之缘公司应当承担责任，一审认定朱玉福可以采取两种方式起诉，一个是侵权，一个是雇佣。不管何方式起诉，公司均应当承担责任。另外，一审计算相关费用没有问题。 朱玉福向一审法院起诉请求：判令绿之缘公司赔偿其各项费用273943.86元，诉讼过程中变更诉讼请求标的额为198240元。 一审认定事实，绿之缘公司将其经营的饭庄内的零星建筑改造工程交由王向东施工。为此王向东于2019年3月安排朱玉福等人到绿之缘公司经营的饭庄内进行施工。同月19日下午，朱玉福在与王景明、李玉成等人在拆除厕所墙体时被砸伤左脚。当日晚上进入徐州仁慈医院，进行了“左足清创探查残端修整，骨折脱位复位内固定，血管、神经、肌腱、韧带、撕脱皮肤修复术”、“左足清创负压引流术”、“左足清创游离皮片移植术”等治疗；至2019年4月27日出院，实际住院治疗39日，出院诊断为：“1、开放性足损伤（左侧）；2、两个或更多足趾的创伤性切断（左足第1-3趾离断毁损）；3、开放性跖骨骨折（左足第1、4、5跖骨）；4、开放性特指跖骨骨折（左足第4、5跖骨）；5、骰骨骨折（左侧）；6、足部脱位（左足第6、7跖跗关节）；7、在踝和足水平血管的损伤（左侧）；8、在踝和足水平的神经的损伤（左侧）；9、在踝和足水平的肌肉和肌腱的损伤（左侧）；10、在踝和足水平的韧带破裂（左侧）；11、足部皮肤撕裂伤（左侧）”。出院医嘱为：“1、适当加强营养禁烟酒辛辣食物；2、出院后二周一个月二个月三个月复查；3、患肢支具固定，适当功能锻炼，禁止患肢负重……”2019年6月19日，朱玉福委托安徽皖北医院司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定所于2019年6月22日作出鉴定意见：（一）朱玉福的左足毁损伤，致左足1、2、3趾缺失，4、5趾功能丧失及部分足背功能丧失，属于九级伤残。（二）朱玉福的误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日。朱玉福为此支付鉴定费1430元。朱玉福受伤治疗的医疗费由王向东支付，其中包括绿之缘公司向王向东支付的20000元。 一审法院认为，本案为提供劳务者致害责任纠纷，主要的争议焦点为绿之缘公司应否对朱玉福受到的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王向东承包绿之缘公司相关建筑改造工程后，雇请朱玉福等人施工，并由其支付劳务报酬，因此朱玉福与王向东之间形成个人劳务关系。本案的建筑改造工程包括拆除墙体、下水道改造等，属于建筑活动，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》等法律法规，绿之缘公司作为发包人应当审查承包人的施工资质，选择具有相应资质或者安全生产条件的人进行施工。绿之缘公司作为发包人，将工程交由不具有相关资质的王向东施工，违反了法定义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，其与王向东对朱玉福因提供劳务而受到损害具有共同的过错，应当与王向东承担连带赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，朱玉福有权仅起诉绿之缘公司而要求其承担赔偿责任。需要说明的问题是，虽然本案是朱玉福主张其与绿之缘公司存在劳务关系而要求绿之缘公司承担赔偿责任，但并不影响实体处理。绿之缘公司认为朱玉福无权要求其承担赔偿责任等理由，无事实和法律依据。 关于绿之缘公司应当承担多大的责任，涉及损失数额和责任比例的认定。1.损失数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，朱玉福受伤后到徐州住院治疗39天，伤残等级为九级，其在本案中所受的损失（其在诉讼过程中放弃医疗费）如下：1.住院伙食补助费。朱玉福主张计算40天的住院伙食补助费不当，但考虑到其到外地住院治疗等情况，其主张住院伙食补助费为1200元并无不妥。2.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据本案实际情况，朱玉福主张按照每天30元计算90天的营养费，共计2700元，并无不当。3.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据本案实际情况，朱玉福主张按照每天133元计算60天的护理费，共计7980元，并无不当。4.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据本案查明的受伤时间、医嘱、鉴定意见的作出时间、伤残等级等事实，确定可以朱玉福主张的每天160元支持90天的误工费，共计14400元。5.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。虽然朱玉福没有提交相关票据，但考虑到其到徐州住院治疗，对其主张的800元交通费可以支持。6.残疾赔偿金。经鉴定朱玉福的伤残等级为九级，其主张残疾赔偿金为150160元（37540元/年×20年×20%）并无不当。7.精神损害抚慰金。根据伤残等级等情况，朱玉福主张精神损害抚慰金为10000元亦无不当。8.鉴定费。朱玉福为确定其伤残等级申请鉴定指出了鉴定费1430元。据此，朱玉福因本案所受到的损失共计187870元，对朱玉福主张的超过合理部分的损失不予认定。2.责任比例。因朱玉福在与他人共同拆除墙体时，未能合理选择站立位置，对危险缺乏基本判断，自身亦具有较大的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，综合本案查明的事实及审理情况等实际情况，酌定其自己承担50%的责任。绿之缘公司应当赔偿朱玉福上述各项损失共计93935元（187870元×50%）。需要指出的是，虽然朱玉福提交的伤残等级鉴定意见系其自行委托，但作出该鉴定意见的机构、鉴定人员均具有伤残等级鉴定资质，伤残等级鉴定意见明确了相关依据，亦无证据表明鉴定程序存在不当之处，根据本案的实际情况，该鉴定意见可予采信。绿之缘公司仅以该鉴定意见系朱玉福自行委托，在本案中申请对朱玉福的伤残等级进行重新鉴定，不能成立，不予准许。综上所述，朱玉福的诉讼请求部分成立。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、绿之缘公司于判决生效之日起十日内赔偿朱玉福住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计93935元；二、驳回朱玉福的其他诉讼请求。案件受理费4264元，由朱玉福负担2244元，绿之缘公司负担2020元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，王向东已经支付朱玉福医疗费88291.86元。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.绿之缘公司应否承担责任，王向东应否被列为本案当事人。2.朱玉福是否存在过错，绿之缘公司应承担的赔偿数额是多少。 （一）关于绿之缘公司应否承担责任的问题 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十条第二款规定，绿之缘公司作为发包人，将案涉工程发包给不具有相应资质或者安全条件的王向东施工，其本身存在过错，依照上述法律规定，绿之缘公司应与王向东对朱玉福提供劳务而受到的损害承担连带赔偿责任。故绿之缘公司关于其不应对朱玉福受伤后果承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。绿之缘公司与王向东对朱玉福所受损害均存在过错，二者对朱玉福的损失承担连带责任。故朱玉福本案起诉请求绿之缘公司承担赔偿责任符合上述规定。绿之缘公司关于朱玉福没有将其雇主王向东列为本案的当事人错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于朱玉福是否存在过错，绿之缘公司应承担的赔偿数额是多少的问题 朱玉福受雇于王向东在与他人拆除墙体时砸伤左脚，致其受伤。而朱玉福作为完全行为能力人，其在从事劳务过程中，应当尽到自身安全注意义务，但其未尽到该义务，朱玉福本身具有重大过错。一审综合本案具体情况，认定朱玉福对自身所受的损害存在较大过错，并酌定其自己承担50%责任适当。朱玉福关于其没有过错，一审认定其承担50%责任没有事实及法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 双方当事人对一审认定的朱玉福住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的数额均无异议，本院予以确认。因朱玉福对其自身损失承担50%的责任，一审未将医疗费88291.86元作为朱玉福总损失并且按照比例计算赔偿数额不当，本院予以纠正。绿之缘公司关于其先期支付的医疗费，一审未将从损失中予以扣除错误的上诉理由成立，本院予以采纳。 朱玉福的损失为医疗费88291.86元、院伙食补助费1200元、营养费2700元、护理费7980元、误工费14400元、交通费800元、残疾赔偿金150160元、精神抚慰金10000元、鉴定费1430元，以上合计276161.86元。绿之缘公司应赔偿朱玉福138080.93元（276161.86元×50%），扣除已经支付的88291.86元，绿之缘公司还应赔偿朱玉福49789.07元（138080.93元-88291.86）。 综上所述，绿之缘公司的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算损失数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初2891号民事判决； 二、上诉人宿州市绿之缘饭庄有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人朱玉福损失49789.07元； 三、驳回上诉人朱玉福的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费审4264元，由上诉人宿州市绿之缘饭庄有限公司负担1044元，上诉人朱玉福负担3220元；二审案件受理费2148元，由上诉人宿州绿之缘饭庄有限公司负担1245元，上诉人朱玉福负担903元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二一年三月十九日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。