新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终4094号   上诉人（原审被告）：南京稼禾建设工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中华路****。   法定代表人：张明锋，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：徐海东，江苏亿诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐汇伟窗业有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区常州街**/div>   法定代表人：李建新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：谢静，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵悦彤，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：中兴建设有限公司，住所地，住所地江苏省泰兴市济川路**iv>   法定代表人：倪道仁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。   原审被告：中兴建设有限公司新疆分公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区工业区银河大道**v>   负责人：顾军政，该分公司总经理。   委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。   上诉人南京稼禾建设工程有限公司（以下简称稼禾公司）因与被上诉人乌鲁木齐汇伟窗业有限公司（以下简称汇伟公司）、原审被告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司新疆分公司（以下简称中兴新疆公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人稼禾公司的委托诉讼代理人徐海东、被上诉人汇伟公司的委托诉讼代理人谢静、赵悦彤、原审被告中兴公司、中兴新疆公司的共同委托诉讼代理人高原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   稼禾公司上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案移送博乐市人民法院审理；撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回汇伟公司对我公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。（一）案涉合同名为承揽合同，实为建设工程施工合同。本案应适用不动产纠纷专属管辖，应依职权裁定移送工程所在地法院审理。一审对本案作出实体判决，属于严重的程序违法。1．案涉合同名为承揽合同，应为建设工程施工合同。据案涉承揽合同第八条约定，汇伟公司的合同义务并非仅提供塑钢窗产品，还负责安装到位。合同约定，结算适用《全国统一建筑工程量预算规则》，该规则明显针对的是建设工程。2．中兴新疆公司承接的工程，包含门窗分步分项工程。该工程的门窗制作及施工均由汇伟公司完成。3．由汇伟公司施工的门窗工程属于土建工程的一部分，国家标准定额中对此有明确的列示，且为质检站必须验收的分步分项工程。故本案为建设工程合同纠纷，适用专属管辖，应移送博乐市人民法院审理。（二）一审认定中兴公司与稼禾公司于2012年8月1日订立《博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同》（以下简称《二次精装潢合同》），是对（2017）新27民终50号民事判决已认定的事实作了重新认定，明显违反“一事不再理”原则。（2017）新27民终50号民事判决认定《二次精装潢合同》中，中兴新疆公司合同相对人为凌峰而非稼禾公司，并对此作出实体判决。因凌峰死亡，一审应追加凌峰的继承人参加诉讼。二、一审判决就稼禾公司与中兴公司双方存在合同关系的认定欠缺事实及法律依据。（一）（2017）新27民终50号民事判决已就《二次精装潢合同》之中兴新疆公司相对人为凌峰而非稼禾公司作出了明确认定。（二）一审判决支持中兴公司要求改变生效判决对其与稼禾公司没有合同关系的认定进行重新审查，于法无据。一审判决认定是稼禾公司而非凌峰与中兴公司于2012年8月1日订立《二次精装潢合同》，但汇伟公司证据的关联性及证明力，均不足以支持一审判决认定中兴公司与稼禾公司有合同关系。1．中兴新疆公司主张与稼禾公司存有合同关系，应承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。2．中兴公司在《二次精装潢合同》订立时，是已经成立30年且有较高资质的市场主体，其签约、履约应有起码的规范性及风险审查能力。3．就《二次精装潢合同》生效判决已查明稼禾公司对此不知情，中兴公司没有证据证明稼禾公司与中兴公司就此有过以签约为目的磋商，稼禾公司没有任何人员出现在该工程现场参与工程，中兴公司自称支付了6,000万元工程款，但未进入稼禾公司账户，且中兴公司也从未出具过发票。凌峰自认案涉工程与稼禾公司无涉，该工程未挂靠稼禾公司，公章是其私刻，授权委托书也非稼禾公司出具，系凌峰用私刻的章所盖。司法鉴定报告也不支持该委托书由稼禾公司出具。上述事实足以证明稼禾公司对案涉工程不知情，无与中兴公司订约、履约之行为，且不具有委托凌峰订立该《二次精装潢合同》的故意。4．中兴公司提交的稼禾公司在克拉玛依的几个案件判决、笔录、证据，与本案争议焦点并无实质关联性且证明力不足以支持其主张。首先，凌峰经稼禾公司同意以稼禾公司名义参与克拉玛依区法院、民营科技园两工程，并不必然导致稼禾公司知情且同意其以稼禾公司名义与中兴公司订立合同。其次，克拉玛依相关几个案件法院据以作出裁判的系“项目专用章”，此与本案印章无关。在此，中兴公司所提交的其他案卷材料均欲证明凌峰使用过稼禾公司公章或稼禾公司有不止一枚公章，欲得出稼禾公司公章不具有唯一性。但是，任何市场主体有权根据生产经营需要，刻制多枚公章，是其经营自主权的行为，与他人无涉。公章不具有唯一性，不能得出伪造其他企业公章订立合同均为有效，合同后果均由被伪造章印的企业承担的结论。故不能免除中兴公司与稼禾公司有合同关系的举证义务。（三）一审判决支持中兴公司主张凌峰私刻公章的行为属于有权代理，与本案事实不符，于法相悖，不能成立。三、汇伟公司与凌峰订立的案涉合同法律关系性质是属于建设工程合同，理由同前文。此除涉管辖外，实体关系适用建设工程领域相应法源。四、一审判决认定稼禾公司与汇伟公司订立了承揽合同无事实及法律依据。（一）一审判决认定稼禾公司与汇伟公司订立承揽合同，与以下事实相悖，且违反生活常识、经验法则。1.（2017）新27民终50号民事判决已认定《二次精装潢合同》的当事人为中兴公司与凌峰而非稼禾公司。向案外人张志刚分包油漆分项工程的主体系凌峰而非稼禾公司，张志刚工程施工合同的相对人为凌峰而非稼禾公司，基于同一工程不同分步分项工程的发包人应为同一主体，向汇伟公司发包门窗工程的，只能是凌峰而不可能是稼禾公司。一审判决认定稼禾公司与中兴公司订立了合同并以承揽合同形式向汇伟公司分包工程，与（2017）新27民终50号生效判决矛盾。2．生效判决认定稼禾公司未承接案涉工程，因而稼禾公司不具有与汇伟公司订立承揽合同的主观合意及客观行为。稼禾公司自认承揽合同的印章与凌峰在（2017）新27民终50号生效判决中认定凌峰私刻的印章是同一枚印章，且稼禾公司对此不知情、未追认。原一审对中兴公司提交的盖有“南京稼禾建设工程有限公司”章印的5份授权委托书进行了司法鉴定，检材与样材均不相符，且2014年出具的授权委托书中的章印是彩色复制形成。上述事实证明中兴公司提交的授权委托书不能视为凌峰使用公章的行为代表稼禾公司意愿。3．根据汇伟公司庭审自认，其不知道稼禾公司的地址，其与稼禾公司人员不相识，无业务款项往来。汇伟公司自认凌峰从未向其出具授权委托书等文件。故签约过程中，汇伟公司未尽到起码审慎、注意及风险审查义务。4．无证据显示稼禾公司就案涉工程收取中兴公司工程款及凌峰的挂靠费。5．凌峰于2016年12月12日死亡后，汇伟公司于2017年8月向稼禾公司主张权利。在此期间汇伟公司与稼禾公司之间无任何联系。6.2014年3月14日，中兴公司与博乐市机关事务管理局就博乐市综合设施工程补签建设工程施工合同。而一审判决认定2012年8月中兴公司与稼禾公司订立《二次精装潢合同》，与生效判决认定不符。（二）汇伟公司签约时未尽审慎注意义务，仅以凌峰有私刻公章即与其签约，不足以证明凌峰行为取得稼禾公司有效授权。汇伟公司无证据证明，凌峰私刻公章已经稼禾公司追认或在先使用过。（三）汇伟公司辩称，凌锋的行为构成表见代理，但其在签约时，并未发现可与稼禾公司强制缔约的法定事由，故不成立。（四）一审判决对下列事实，未作全面、客观认定：1．项目全费用奖惩责任书约定的挂靠关系明确限定为2010年8月至2011年8月期间承接的项目。克拉玛依区法院、民营抗科技楼2项目归属于2010年度的业务。凌峰参与2个项目的涉诉事项，只是对原2010年挂告项目进行善后与结算，不应视为对其2012年度挂靠权限并对外承接业务的授权。一审判决仅截取稼禾公司与凌峰曾有过挂靠关系的表述，但却忽略授权挂靠项目仅限2011年8月前承接的项目。一审判决没有证据证明稼禾公司与凌峰续签订了管理责任书并得到履行。2．一审判决以稼禾公司自认与凌峰解除挂靠合同的时间为2012年底，并不合乎稼禾公司的本意。首先，双方从未签订过挂靠合同。其次，双方挂靠关系的解除，应为管理责任书的解除。而管理责任书所涉时间仅为2010年至2011年，时间已完成。该管理责任书约定的挂靠业务，无论是区法院还是民营科技楼工程，稼禾公司与业主均确认双方存有合同关系，且稼禾公司收取了工程款。再次，所谓2012年结束挂靠关系，是指克拉玛依特定项目上的善后工作由稼禾公司接管。而且这个时间是大约时间并不确定。最后，稼禾公司自认同意凌峰可以稼禾公司名义（挂靠方式）对外承接项目于2011年截止。3．一审判决以稼禾公司与凌峰曾存在挂靠关系且无证据证明挂靠关系解除为由，适用《民法通则》第六十三条第二款，认定汇伟公司与稼禾公司已订立承揽合同，于法相悖。五、本案其他问题。（一）稼禾公司与凌峰发生挂靠系针对的特定项目，是以双方共同意思表示为基础的，并非凌峰单方所能决定的。凌峰未经稼禾公司同意私自以稼禾公司名义承接业务，不是挂靠而是冒用。（二）关于凌峰使用过其他公章的法律后果，最多证明在克拉玛依两个工程履约期间，稼禾公司在南京本部及工程现场总计有一枚以上的公章。稼禾公司视工作需要决定所需公章数量，是稼禾公司的经营自主权的范围，汇伟公司无权干涉。（三）公章不具唯一性即应担责的观点不能成立。一审判决没有证据证明承揽合同上印章与稼禾公司实际使用过的印章为同一枚。即便是同一枚，也不必然得出有真实公章即能签约的结论，还必须具备法定的代理权限。（四）中兴公司将案涉工程转包于没有资质的凌峰，且在《二次精装潢合同》中承诺由其向汇伟公司支付门窗工程款项，基于本案的具体案情，应认定中兴公司无论是基于债务加入还是基于发包人法定责任，对凌峰不能清偿部分承担清偿责任。（五）稼禾公司原新疆办事处本身备案登记部门为省级建设行政主管部门，而非工商登记机关，并非法律意义上的营业机构，无签约权。1．稼禾公司原新疆办事处的主要职责为从事与政府行业主管部门备案等行政事务。2．稼禾公司有证据显示登记备案截止的时间为2011年，稼禾公司无后续登记备案记录。3．凌峰担任原办事处负责人的截止时间为2011年，自2011年2月25日起，凌峰已经不再任该办事处负责人。（六）稼禾公司与汇伟公司无合同关系，凌峰冒用稼禾公司名义以私刻章印与汇伟公司订立承揽合同，属于无权代理行为，其对稼禾公司无法律约束力。（七）关于一审判决以汇伟公司经凌峰于2015年对账能否引起诉讼时效中断的问题。汇伟公司自2013年起即自认凌峰有欠款汇伟公司在一审起诉时，诉讼时效已过。   汇伟公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。一、稼禾公司关于“（2017）新27民终50号民事判决已认定《二次精装潢合同》的相对人应为中兴公司与凌峰而非稼禾公司的观点错误。相反，上述生效判决在撤销博乐市人民法院一审判决后并未否认《二次精装潢合同》的相对人是稼禾公司，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合同；二、本案为承揽合同纠纷且诉讼时效并未经过；三、稼禾公司应当承担向答辩人支付货款的义务。   中兴公司、中兴新疆公司共同述称，一审判决正确，应当予以维持。本案是汇伟公司和稼禾公司之间的法律关系，不存在一事不再理的问题。汇伟公司和稼禾公司是对塑钢窗的加工制作以及安装存有争议，属于加工承揽合同关系。   汇伟公司向一审法院起诉请求：1．判令稼禾公司、中兴公司、中兴新疆公司共同支付汇伟公司材料款980,204.8元；2．判令稼禾公司、中兴公司、中兴新疆公司共同赔偿汇伟公司利息损失74,647.29元；以上合计：1,054,852.09元。   一审法院认定事实：一、2010年8月18日，稼禾公司与凌峰签订项目费用管理奖惩责任书，约定双方就2010年8月18日至2011年8月18日乌鲁木齐项目部承接的所有工程项目签订奖惩责任…；稼禾公司全权委托书只授予凌峰签字负责人…；第七条管理费用约定鉴于乌鲁木齐项目部成立一周年由于新疆地区等因素造成无项目来源，以及乌市办公点编制人员等造成开支较大，稼禾公司同意年度内按1.2%提留管理费；凌峰必须力争有项目获省（自治区）优质工程奖，稼禾公司予以相应配合；稼禾公司在乌市所设临时账户，所备留公司原件文件以及印章，是为方便凌峰业务开展方便，稼禾公司已委派常驻财务、业务人员配合工作，凌峰须全力支持…稼禾公司在一审庭审中认可凌峰在2011年为该公司新疆办事处负责人；稼禾公司与凌峰于2012年年底解除挂靠合同关系。   二、2012年7月20日，汇伟公司承揽了博乐市机关事务管理局塑钢窗制作与安装工程。2012年7月20日汇伟公司与稼禾公司签订承揽合同，凌峰在授权代表处签字。该合同约定，由汇伟公司制作并安装塑钢窗，规格型号为65系列单框双玻中空塑钢窗，单价为320元/平方米，双层钢化玻璃增加费用（原面积基础上），单价为65元/平方米。按工程进度要求保质、保量进行安装并交付使用。付款方式为：合同签订后：1．首付预付1#2#楼塑钢窗款60万元；玻璃安装后付完总价款的70%，交工后10日内付完总价款的20%，剩余10%为质保金，保修一年后，一次性付清。2.3#4#楼预付塑钢窗款60万元，玻璃安装后付完总价款的70%，交工后10日内付完总价款的20%，剩余10%为质保金，保修一年后，一次付清。3.5#6#预付楼塑钢窗款60万元。玻璃安装后付完总价款的70%，交工后10日内付完总价款的20%，剩余10%为质保金，保修一年后，一次付清。合同单价包括制作、运输、安装费用。   三、2012年8月1日，稼禾公司与中兴新疆公司签订博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同，合同约定博乐市南城区商务楼（六幢）室内外二次精装修由中兴新疆公司总承包，由稼禾公司专业承包。该合同第十一条约定，稼禾公司订购的窗户由甲方中兴新疆公司代付款。2012年8月16日、2012年9月29日、2013年6月5日、2014年7月2日，中兴新疆公司收到凌峰、凌剑交付的四份授权委托书，委托书授权凌剑、凌峰管理稼禾公司与中兴新疆公司的一切账务往来，两公司之间的所有材料款（或工程款）皆由受托人全权负责、处理。由此所产生的一切经济纠纷，稼禾公司自负。2013年5月6日，中兴新疆公司向汇伟公司打款30万元，2013年5月27日，中兴新疆公司向汇伟公司法定代表人打款30万元。   四、2013年12月11日、2014年1月6日，凌剑向汇伟公司出具博乐市机关事务管理局1#-6#门窗数量及面积单6份，确认1#楼农业科技服务中心数量350，面积1593.38；2#楼经济研究中心数量354，面积1656.85；3#楼教育科研中心数量639，面积2740.83；4#楼数字化城市管理中心数量644，面积2771.48；5#楼博乐市为民办事大厅面积1056.84；6#博乐市规划展示馆面积1188.46。2015年11月20日，凌剑出具《博乐机关事务管理局门窗结算单》一份，载明截至2015年11月20日，尚欠汇伟公司门窗款980,204.80元。   五、克拉玛依市中级人民法院于2014年3月6日作出的（2014）克中民二终字第59号民事判决书载明，原审法院认定，2011年7月期间，曹伟杰向稼禾公司承建的克拉玛依区民营科技楼工程、克拉玛依区人民法院审判法庭内装饰装修工程陆续供应型材门及钢化玻璃。2012年7月14日，经双方核算，陈小灵向曹伟杰出具一份结算单……陈小灵在该结算单上签字并加盖了“南京稼禾建设工程有限公司项目专用章（8）”……另查…稼禾公司在诉讼中认可“南京稼禾建设工程有限公司项目专用章（8）”的真实性，其承认该公章是本公司新疆项目部负责人凌峰交由陈小灵使用……原审法院认为，稼禾公司辩称凌峰挂靠稼禾公司……本案经二审查明的事实与一审一致”。克拉玛依区人民法院于2014年2月28日作出的（2013）克民二初字第507号民事判决书载明，经审理查明，2010年10月20日，乌鲁木齐浪淘沙建材有限公司与稼禾公司签订购销合同一份，稼禾公司在买受方处加盖了“南京稼禾建设工程有限公司项目专用章（8）”，并有陈小灵签字。……庭审中，乌鲁木齐浪淘沙建材有限公司出具2011年10月15日购销合同一份，买受方加盖有稼禾公司公章，委托代理人处有陈小灵签字……2012年8月29日，经双方核算，陈小灵向乌鲁木齐浪淘沙建材有限公司出具一份加盖“南京稼禾建设工程有限公司项目专用章（8）”的结算单。……诉讼中，稼禾公司提供了证人凌峰出庭作证，凌峰证实其负责稼禾公司在新疆开展工作，并持有没有经过任何备案手续的刻有“南京稼禾建设工程有限公司”名称的公章。2013年12月12日，克拉玛依区人民法院制作的询问证人证言笔录中，凌峰陈述，其与稼禾公司是挂靠关系，交1.2%挂靠费；其参与克拉玛依市民营科技楼、区法院装修项目时，以稼禾公司名义对外工作；项目部应该有公章，公章没有备案，没有条码，有专人保管，只是开展业务，其负责稼禾公司在这开展业务，盖章必须通过其本人；2011年10月15日合同中的公章不是其加盖的。2011年5月1日，陈小灵与稼禾公司签订的《劳动合同书》中加盖的稼禾公司合同专用章系其加盖，因为当时劳动局大检查。陈小灵持有该劳动合同书作为稼禾公司委托代理人参与了稼禾公司对克拉玛依市克拉玛依区工商行政管理局处罚决定书（克区红工商处【2011】20号）的行政复议过程。克拉玛依区人民法院审判法庭内装饰装修工程竣工验收交接证明书中，承包单位处有稼禾公司签章及陈小灵签名，工程竣工验收交接证明书及行政处罚决定作出过程中使用的稼禾公司印章，稼禾公司未申请相关印章真伪鉴定。   六、（2013）克民二初字第360号买卖合同纠纷案件审理过程中，陈小灵出示克拉玛依区人民法院审判法庭内装饰装修工程竣工验收交接证明书，该证明书中有陈小灵签字及稼禾公司印章，稼禾公司在该案件中认可该证据的真实性，否认与陈小灵存在劳动合同关系。   七、博乐市人民法院于2016年10月25日作出的（2015）博民一初字第1828号民事判决书中“经审理查明”部分载明：“2012年8月1日凌峰持私自刻制的稼禾公司的公章与中兴建设公司签订《博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同》”“2012年-2014年被告凌峰持私自刻制的稼禾公司的公章向中兴建设公司出具了四份授权委托书”“另查，2016年5月27日，稼禾公司的职员常稳鎏向博乐市公安局刑侦大队报案称凌峰冒用稼禾公司的名义与他人签署合同并购买伪造的其单位印章。现送检对涉案证据（博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同）中印章印文的真实性进行鉴定。2016年9月4日博州公安局物证鉴定所出具（博州）公（物）鉴（文）字【2016】020号文件检验鉴定书，鉴定意见为检材印文与本印文不是同一枚印章盖印形成。”该判决作出后，该案当事人不服判决，诉至博州中级人民法院，该院于2017年11月30日作出（2017）新27民终50号民事判决书，对于一审判决书上述查明事实部分予以确认。   一审法院认为，首先，本案中应当查明与汇伟公司成立承揽合同关系的合同相对人是谁。稼禾公司辩称凌峰在用私刻的公章与汇伟公司签订合同时，凌峰无权代表稼禾公司，汇伟公司与凌峰签订的承揽合同关系与稼禾公司无关。本案中可以确定的事实为，凌峰曾为稼禾公司的新疆办事处负责人，稼禾公司出示的项目费用管理奖惩责任书可以认定，稼禾公司将印章及相关文件于2010年8月18日开始交由凌峰使用。稼禾公司未出示证据证明在凌峰以稼禾公司名义与汇伟公司签订承揽合同时已经解除了凌峰新疆办事处负责人的身份。稼禾公司辩称其与凌峰通过口头通知解除挂靠合同关系，稼禾公司不再向凌峰出具相应的手续。稼禾公司未出示证据证明其从凌峰处收回稼禾公司相应的文件原件及印章，以证实稼禾公司收回凌峰以其名义对外承接工程项目的权限。稼禾公司辩称项目费用管理奖惩责任书约定的工程为克拉玛依的两项工程，与本案中博乐工程项目无关，项目费用管理奖惩责任书中约定的范围为2010年8月18日至2011年8月18日期间所有乌鲁木齐项目部承接的工程，稼禾公司并未出示证据证明在项目费用管理奖惩责任书约定的期间内凌峰承接的工程项目的具体内容，一审庭审中稼禾公司亦确认与凌峰的挂靠关系于2012年年底解除，已经超过项目费用管理奖惩责任书约定的有效期限。稼禾公司的辩称凌峰与汇伟公司签订合同时已无权代表稼禾公司的辩称理由，均无有效证据证实，一审法院对稼禾公司上述辩称理由均不予采信。稼禾公司无证据证明凌峰与汇伟公司签订承揽合同时，稼禾公司已从凌峰处收回全部的授权文件及印章，凌峰已无权代表稼禾公司，凌峰与汇伟公司签订的承揽合同的后果应由稼禾公司承担。   稼禾公司辩称未曾承认过挂靠人凌峰私刻稼禾公司公章、合同章及行政公章的行为。一审庭审中，稼禾公司确认克拉玛依区民营科技楼工程，凌峰从稼禾公司申领招投标文件，然后将工程转包给案外人李浩，该工程中相应的采购由案外人李浩和案外人陈小灵负责。依据稼禾公司、中兴公司及中兴新疆公司出示的数份判决书及相关案件笔录及证据可以证实，凌峰多次使用私刻印章从事工程项目施工活动，且私刻印章已为施工单位和相关政府职能部门确认。本案中，凌峰通过挂靠稼禾公司的文件取得博乐市南城区商务楼二次精装潢工程的施工人资格，凌峰是该项目的实际施工人，与汇伟公司签订的承揽合同中的标的物用于博乐市南城区商务楼二次精装潢工程。凌峰多次使用私刻公章从事工程承包施工活动，且该公章已为相关政府职能确认，可以推定稼禾公司明知凌峰使用该枚公章，稼禾公司应对其挂靠人凌峰的行为承担责任。汇伟公司出示的结算单可以证实汇伟公司制作窗户的工作量及金额，故汇伟公司要求稼禾公司支付980,204.8元材料款的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。稼禾公司未按期向汇伟公司支付材料款构成违约，应承担相应的违约责任，故汇伟公司要求稼禾公司支付利息损失74,647.29元的诉讼请求，合法有据，一审法院亦予以支持。稼禾公司辩称汇伟公司诉讼请求已过诉讼时效，本案涉及的材料款于2015年由稼禾公司的工程挂靠人凌峰雇佣的人员确认金额，汇伟公司于2017年向乌鲁木齐市新市区人民法院起诉，经过乌鲁木齐市新市区人民法院一审，乌鲁木齐市中级人民法院二审后发回一审法院重审，汇伟公司诉讼请求并未过法律规定的诉讼时效，一审法院对稼禾公司的该项抗辩理由不予采信。   对汇伟公司要求中兴公司、中兴新疆公司承担工程责任的诉讼请求。汇伟公司与中兴新疆公司间并无合同关系，汇伟公司称中兴新疆公司与稼禾公司之间的博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同中，中兴新疆公司承诺稼禾公司订购的窗户由中兴新疆公司代付款，中兴新疆公司构成债务加入，中兴新疆公司无独立承担民事责任的资格，中兴公司应承担共同给付责任。中兴新疆公司与稼禾公司之间的博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同中约定中兴新疆公司代付窗户订购款，该条约定并非债务加入的意思表示，应为代为履行的意思表示，中兴新疆公司未按照约定代为履行，相应的责任仍应由稼禾公司承担。中兴新疆公司对汇伟公司不负有给付义务，中兴新疆公司在本案中不承担责任，中兴公司在本案中亦不承担给付责任。综上所述，一审法院遂判决：一、稼禾公司支付汇伟公司材料款980,204.8元；二、稼禾公司支付汇伟公司利息损失74,647.29元；三、驳回汇伟公司对中兴新疆公司的诉讼请求；四、驳回汇伟公司对中兴公司的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对除“2012年8月1日，稼禾公司与中兴新疆公司签订博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同”以外的一审法院查明的事实予以确认。   二审另查明，博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同中显示，发包人为中兴新疆公司（甲方），承包人为稼禾公司（乙方）。合同尾页甲方处加盖中兴新疆公司印章及签名，乙方处加盖有稼禾公司合同专用章及凌峰签名。合同签订日期为2012年8月1日。   本院认为，本案争议焦点为，一、汇伟公司与稼禾公司之间是否存在承揽合同关系；二、本案一审审判程序是否违法。   一、汇伟公司与稼禾公司之间是否存在承揽合同关系，本院认为，对此问题的认定首先应当对凌峰持其私刻稼禾公司印章与汇伟公司签订本案承揽合同的效力进行认定。对此本院分析如下：   （一）2010年8月18日，稼禾公司与凌峰签订项目费用管理奖惩责任书，约定双方就2010年8月18日至2011年8月18日乌鲁木齐项目部承接的所有工程项目签订奖惩责任。在本案一审开庭期间，稼禾公司称，其与凌峰在2010年至2011年就克拉玛依市的两个项目是挂靠关系，大约在2012年年底至2013年年初双方取消挂靠关系。并称，对于取消挂靠没有相应证据，系口头通知。根据克拉玛依市中级人民法院于2014年3月6日作出的（2014）克中民二终字第59号民事判决书查明的事实，2012年7月14日，案外人陈小灵向案外人曹伟杰出具了一份结算单，在该结算单上，陈小灵签名并加盖了“南京稼禾建设工程有限公司项目专用章（8）”的印章印文。稼禾公司在诉讼中认可“南京稼禾建设工程有限公司项目专用章（8）”的真实性，并承认该公章是其公司新疆项目部负责人凌峰交由陈小灵使用。本案二审中，稼禾公司称，该“南京稼禾建设工程有限公司项目专用章（8）”是凌峰刻制，但稼禾公司认可。上述事实说明，在涉案承揽合同签订同期，凌峰还持有由其刻制且稼禾公司认可的印章。另外，依据稼禾公司、中兴公司及中兴新疆公司在本案中出示的数份另案判决书及相关案件笔录及证据可以证实，凌峰多次使用私刻印章从事工程项目施工活动，且私刻印章已为施工单位和相关政府职能部门信任。以上事实说明，凌峰具备可以代表稼禾公司进行商事活动的权利外观。   （二）关于凌峰使用私刻稼禾公司印章签订合同的问题。在2013年12月12日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院对凌峰的询问笔录中，凌峰称其私刻了稼禾公司的印章。克拉玛依区人民法院于2014年2月28日作出的（2013）克民二初字第507号民事判决书也载明，在该案诉讼期间，稼禾公司提供了证人凌峰出庭作证，凌峰证实其负责稼禾公司在新疆开展工作，并持有没有经过任何备案手续的刻有“南京稼禾建设工程有限公司”名称的公章。稼禾公司作为案件当事人对上述事实应当知晓。而直到2016年5月27日，稼禾公司的职员常稳鎏才向博乐市公安局刑侦大队报案称凌峰冒用稼禾公司的名义与他人签署合同并购买伪造的其单位印章。上述事实充分说明稼禾公司明知凌峰持有私刻公司相关的印章并进行商事活动的行为，却长期不采取相应措施，其对凌峰使用私刻公章的行为持明显的放任态度。   综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，凌峰持稼禾公司印章与汇伟公司签订承揽合同的行为构成表见代理行为，本院对涉案承揽合同的合同双方系汇伟公司与稼禾公司予以确认。汇伟公司要求稼禾公司依照结算单支付980,204.8元材料款的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。稼禾公司未按期向汇伟公司支付材料款构成违约，应承担相应的违约责任，汇伟公司要求稼禾公司支付利息损失74,647.29元的诉讼请求，合法有据，本院亦予以支持。另，关于稼禾公司辩称，汇伟公司主张权利已过诉讼时效的问题。本院认为，本案涉及的材料款于2015年由稼禾公司的工程挂靠人凌峰雇佣的人员确认金额，汇伟公司于2017年向一审法院起诉，后该案经本院发回一审法院重审，故汇伟公司主张权利并未过诉讼时效。一审法院对此处理并无不当。关于稼禾公司认为一审法院对稼禾公司与中兴新疆公司签订《二次精装潢合同》的认定与（2017）新27民终50号民事判决认定事实相悖的上诉意见，本院认为，本案诉争的是本案各方当事人基于涉案承揽合同所产生的法律关系及权利义务关系，一审判决查明事实部分关于“2012年8月1日，稼禾公司与中兴新疆公司签订博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同”的表述欠妥，本院在二审查明事实部分已作出纠正。   二、关于本案一审审判程序是否违法的问题。稼禾公司上诉称，本案并非承揽合同，而是建设工程施工合同，本案为不动产纠纷属于专属管辖，应由案涉项目所在地法院管辖。另，本案违反一事不再理原则。同时，本案应追加凌峰的继承人为本案当事人。对于稼禾公司的上述意见，本院认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”该法律规定中不动产纠纷指的是因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。而本案属于合同纠纷，不属于该法律规定的情形。另外，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。而本案的承揽合同虽然包括安装的内容但更主要的是定作物的生产、交付等内容，故本案案由确定为承揽合同纠纷更为准确。故本院对于稼禾公司该项上诉理由不予采纳。第二，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案与（2017）新27民终50号案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求均不同，不符合上述法律规定的重复诉讼的情况。故，本院对稼禾公司的该项上诉意见不予采纳。第三，根据已查明的案件事实，及前述对本案合同当事人的认定，凌峰并非涉案承揽合同的当事人，故稼禾公司认为应当追加凌峰继承人为本案当事人缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。   综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，故对稼禾公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14,293.67（稼禾公司已预交），由稼禾公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   何新   审  判  员   卫博   审  判  员   白冰   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 二 日   书  记  员   闫雯