河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终37号 上诉人（原审被告）：李瑞兴，男，1972年2月28日出生，汉族，农民，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：张建国，承德市双滦区双塔山镇维权法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：宋铁军，承德市双滦区双塔山镇维权法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：张桂成，男，1970年10月28日生，满族，农民，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：张建国，承德市双滦区双塔山镇维权法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：宋铁军，承德市双滦区双塔山镇维权法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：承德富民水利水电工程有限公司，住所地承德县下板城镇牤牛叫村一组14号。 法定代表人：陈海军，职务：经理。 委托诉讼代理人：牛亮，河北德汇律师事务所律师。 原审被告：河北省水利工程局，住所地石家庄市建设南大街。 法定代表人：王步新，局长。 委托诉讼代理人：潘玮，系该局员工。 上诉人李瑞兴、张桂成因与被上诉人承德富民水利水电工程有限公司、河北省水利工程局合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，于2021年1月14日因执行新冠肺炎疫情防控措施，作出（2021）冀08民终37号民事裁定书，本案中止诉讼。本院于2021年2月26日依法恢复审理本案，并依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张桂成、上诉人张桂成、李瑞兴的委托诉讼代理人张建国、宋铁军，被上诉人承德富民水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人牛亮、被上诉人河北省水利工程局的委托诉讼代理人潘玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李瑞兴、张桂成上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定5CM边坡支护工程共计施工1419.678平方米，合款56787.12元，没有依据。被上诉人提交的工程量结算单，工程量1419.678平方米一栏中，单价与合款均是张志奇填写的。注明“此工程量为2017年施工，有张桂成、司令2018年认可，工程量来自项目部结算工程量”，也是张志奇自己填写的，没有张桂成、司令签字确认。只能说是当事人陈述。上诉人认可也仅仅是2500元而已，并非56787.12元，该项工程款比实际扩大了20倍。上诉人提交的该清单，根本没有单价40元，也不存在56787.12元的工程款。被上诉人对原有的清单进行了变造，该结算单不能作为认定案件事实的证据。被上诉人完成的工程，实际工程款应为235591元。二、一审法院认定上诉人仅仅支付183000元是错误的。一审法院认为上诉人给付了三笔，合款183000元：即84000元（2017年11月8日张志奇领取）；50000元（2018年11月19日转给陈海民）；30000元（2018年2月13日转给陈海民）；19000元（2018年11月20日转给陈海民）。上诉人提交了宁晓华的证言，能够证明张志奇使用了宁晓华运送的柴油合款37000元。此款根据上诉人李瑞兴与被上诉人签订的《劳务施工合同》约定，此款由被上诉人承担。2017年9月1日上诉人通过微信，转款给张志奇2000元，此款一审法院也没有给予认可。三、一审法院判决上诉人李瑞兴与被上诉人签订的《劳务施工合同》为无效合同，但是一审法院又根据该无效合同的约定判决上诉人承担违约责任即给付利息，显然一审法院判决不符合法律的规定。二审庭审中上诉人补充上诉意见：一审法院对燃油款付款凭证的证据，因为证人未出庭而不予采信，适用法律错误。因为双方在2017年签订的工程，上诉人负责场地清理，所有耗材由被上诉人承担。被上诉人在施工中使用的车辆等都需要燃油，施工中由于施工人资金问题，被上诉人用油，由上诉人支付油款，然后从工程款扣除，这是施工中非常常见的。一审中上诉人提供了燃油款的书证，详细说明送油的施工地点、设备、油量、价款、金额，也说明燃油是被上诉人要求、联系送油，由上诉人垫付结算燃油款。上述事实足以证明被上诉人使用燃油的情况。 承德富民水利水电工程有限公司辩称，工程款数额，有双方签字确认的结算单，应当予以确认。上诉人作为实际施工人将劳务工程发包给被上诉人，其应当承担给付工程款责任。而一审被告即水利局作为发包人，依照最高院的司法解释在拖欠范围内，承担连带责任。所谓的油款，上诉人没有直接证据证实该柴油系被上诉人使用，也没有被上诉人签字或者双方约定，该油款与本案无关。一审诉讼过程中，被上诉人对损失部分主张了权利，但是为了尽快收回拖欠的工程款，尊重了一审判决，没有上诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院，驳回上诉。 原审被告河北省水利工程局未发表意见。 承德富民水利水电工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告给付拖欠我的工程款106878.12元及利息并赔偿我损失183021.70元。 一审法院认定事实：被告张桂成、李瑞兴二人合伙以丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司的名义与被告水工局于2017年9月19日签订了《河北丰宁抽水蓄能电站（二期）道路施工工程》，约定被告水工局将3号路支线、15号路边坡锚喷支护工程承包给被告张桂成、李瑞兴合伙（以丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司的名义）进行施工，后被告张桂成、李瑞兴二人又以李瑞兴的名义于2017年9月20日将其中施工工程中的部分劳务项目分包给了本案原告，约定承包工程量为1.8万至4万平米，承包方式为清包工，设备由原告方自备，发包方备料，原告方自带绑丝及发包方供料到现场后的保管苫盖材料，工程款计算方式以实际发生量每平米87.30元计算，每月按原告完成工程量的80%付款，当工程竣工验收合格30日内，发包方支付剩余工程款（扣3%质保金，质保期为一年），后原告进行了施工，在完成了相应的工程量后，原告与被告张桂成在2018年7月8日进行了施工工程量的结算，经结算，原告施工的12CM边坡支付工程共计施工2670平米，合款233091.00元，5CM边坡支护工程共计施工1419.678平米，合款56787.12元，并出具了工程量结算单，原告方施工管理人张志奇、被告张桂成在该结算单上进行了签字确认，且被告水工局的该项目部的人员潘玮亦在该结算单上进行了签字。后被告张桂成陆续给付了原告部分工程款合计183000.00元（84000.00元一笔，30000.00元一笔，50000.00元一笔，19000.00元一笔），尚欠原告工程款106878.12元至今未付，故此原告起诉，请求给付。另在本案诉讼中，原告认为自己在给被告施工完毕后，自己所从其他处租赁的施工器材（钢管、掐扣、接扣、大板）仍留在施工现场，后被几被告给弄没了，故此请求几被告赔偿自己上述施工器材丢失的损失及租赁期间的损失。 一审法院认为，本案原告系依据其在2017年9月20日与被告李瑞兴签订的施工合同所主张的权利，而该合同上所施工的具体工程系被告张桂成、李瑞兴借用丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司的名义从被告水工局手里分包出来的，在庭审中二被告李瑞兴、张桂成认可其二人系合伙承包经营关系，被告张桂成亦认可自己系借用丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司资质进行承包的此项工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定，被告李瑞兴、张桂成分包给原告的工程系其借用他人资质从本案被告水工局手里承包过来的，故依据该司法解释的规定，其二人与原告签订的劳务施工合同系无效合同，应予以确认为无效合同，但同时根据该司法解释的规定，该建设工程施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故被告李瑞兴、张桂成应承担给付原告剩余工程款的义务，被告李瑞兴虽辩称自己已经退出了其与被告张桂成的合伙经营，不应再承担该债务的抗辩理由，因根据相关法律规定合伙人对合伙债务承担无限连带清偿责任，其应对合伙期间产生的债务承担连带清偿责任，故对被告李瑞兴的此项抗辩理由不予采信；对于被告水工局是否承担连带给付原告剩余工程款的问题，因根据相关的司法解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，另根据被告水工局与以被告张桂成为代表的丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司签订的河北丰宁抽水抽水蓄能电站（二期）道路施工工程3号路支线、15号路边坡喷锚支护工程劳务分包合同中明确约定了乙方（丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司）应保证甲方（水工局）支付的合同价款专款专用，甲方（水工局）监控乙方（丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司）本合同资金的使用情况，故被告水工局对本工程的工程款的最终支付具有合同义务，故依据相关司法解释的规定及合同约定，被告水工局应承担本案争议工程款的连带给付责任；对于原告主张的其租赁的施工器材丢失而请求被告赔偿物品损失及给付延期租赁费的诉讼请求，因根据本案事实，该施工器材由原告自行租赁取得，用于其承包工程的使用，由其自己使用，其与被告张桂成、李瑞兴所签订的劳务施工合同中并没有约定该施工器材由被告李瑞兴、张桂成进行保管，故被告李瑞兴、张桂成并没有保管该施工器材的合同义务，被告水工局亦没有保管该施工器材的合同义务及法定义务，原告所使用的该施工器材是否丢失及如何丢失的是一个待查明的事实，不能因为该施工器材在原告施工完毕后曾在该工地停留过就确定的认定是被三被告给弄没了，故对原告的此项请求不予支持，因无法确定原告所租赁使用的施工器材是否丢失及如何丢失以及何时丢失的客观事实，故原告所请求的施工器材租赁期间的损失亦没有相应确定的事实基础，故其此请求亦无法得到支持。原告可以选择向公安机关报案，用以维护自己合法的经济利益；对于被告所认为的原告提供的工程量结算单中有手写部分的原来是空白的是原告自己后来填进去的抗辩理由，因被告未能提供确定的充分的相关证据予以证实，故不予采信；对于被告李瑞兴、张桂成认为自己已经把所欠原告的工程款已经全部给够了原告的抗辩理由因未能提供相应证据予以证实，故不予采信；对于被告张桂成认为原告施工的部分有质量不合格的情况，但根据其提供的证据不能确定的证实该质量不合格的施工部分是原告负责施工的部分（原告仅施工了一部分），且在2018年7月8日双方所签订的工程量结算单上已注明了表内各项工程量经甲方（被告张桂成）验收合格后，双方签字确认，此表作为结算依据，故对被告张桂成的此项抗辩理由不予采信；对于张桂成认为自己还给原告承担了37000.00元的柴油款的抗辩理由，因其未能提供自己所承担的柴油款应由原告负担的合同约定，且其提供的是证人证言，因证人未出庭作证，无法确定该事实的真伪，故对被告张桂成的此项抗辩理由不予采信；对于原告主张的要求被告给付迟延给付工程款利息的请求，因根据被告李瑞兴与原告所签订的劳务施工合同中关于工程款给付条件可以看出当工程竣工验收合格30日内，甲方支付剩余工程款（扣3%质保金，质保期一年），故原告的剩余工程款应在2018年8月8日起给付，包含在剩余工程款中的3%质保金应在质保期满后予以给付，但至今被告仍尚未给付，故被告属于违约，应承担相应的违约责任，故对原告请求给付利息的主张应予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法第六十条，第一百零七条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第三条，第四条，第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认被告李瑞兴与原告承德富民水利水电工程有限公司于2017年9月20日所签订的劳务施工合同为无效合同。被告李瑞兴、张桂成于判决生效后十日内一次性连带给付原告承德富民水利水电工程有限公司剩余工程款106878.12元，并自2018年8月8日起至给付完毕之日止期间按年利率6%以98181.78元为基数计算拖欠工程款的利息，并自2019年7月8日起至给付完毕之日止期间按年利率6%以8696.34元为基数计算拖欠工程款的利息。三、被告河北省水利工程局对以上被告张桂成、李瑞兴所应给付原告的剩余工程款及利息承担连带给付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，二上诉人提交河北丰宁抽水蓄能电站二期道路三号路支线工程量结算单一份，从石家庄水利工程局调取的备案结算单，与被上诉人提供的结算单是不同的，不同之处在于在2号中对5CM边坡锚喷支护的单价，备案结算单上面的是空白的，证明被上诉人一审提交的结算单是虚假的，单价是没有约定的。被上诉人承德富民水利水电工程有限公司发表质证意见：应当以我方一审提交的工程结算单的原件作为本案定案依据。首先，就今天新提交的结算单以及上诉人在一审的结算单都是复印件，不是原件，其真实性无法确定。第二，实际上通过三份结算单的形成可以确定是双方协商工程价款的过程。第三，新的证据说是从石家庄水利工程局档案中提取的，对水利工程局的信誉我们表示怀疑。除了这个案子，丰宁还有一个案子，在那个案子中，水利局直接伪造了原告签字作出了结算单。二上诉人提交的结算单中5cm边坡锚喷支护没有填写单价及合计金额，在二审庭审中，本院询问在结算单上签字的原审被告河北省水利工程局工作人员潘玮，其陈述在签字时结算单上没有写5cm边坡锚喷支护的单价40元。该结算单具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审审理查明：河北丰宁抽水蓄能电站（二期）道路3号路支线工程量结算单载明12CM边坡工程共计施工2670平米，合款233091.00元，5CM边坡支护工程共计施工1419.678平米，承德富民水利水电工程有限公司施工管理人张志奇、张桂成在该结算单上进行了签字确认，河北省水利工程局的该项目部的人员潘玮亦在该结算单上进行了签字。其余事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，二上诉人提交的结算单中5CM边坡支护工程仅有工程量，双方并没有约定工程价款，故承德富民水利水电工程有限公司关于按照40元计算5CM边坡支护工程款的诉讼请求本院不予支持。二上诉人主张替被上诉人承德富民水利水电工程有限公司支付宁晓华柴油款37000元，此款项应当计算在已付工程款中，但二上诉人仅提供了宁晓华证言而无其他证据佐证，本院对该主张不予支持。二上诉人主张微信转账给张志奇2000.00元应当计算在已付工程款中，但其提供的位微信转账记录显示转账给“大智。睿智”，不能确定具体收款人，故此主张本院不予支持。根据2018年7月8日的结算单，12CM边坡工程量为2670㎡，单价87.3元，合计233091元，扣除已经给付的183000元，尚欠50091元，其中质保金6992.73元（233091*3%），按照合同约定，工程款43098.27元应在2018年8月8日给付，质保金6992.73元应在2019年7月8日给付，二上诉人没有按照约定给付工程款，一审法院判决其承担违约责任并无不当。 综上所述，李瑞兴、张桂成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4435号民事判决第一项（确认被告李瑞兴与原告承德富民水利水电工程有限公司于2017年9月20日所签订的劳务施工合同为无效合同）； 二、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4435号民事判决第二、三、四项（二、被告李瑞兴、张桂成于判决生效后十日内一次性连带给付原告承德富民水利水电工程有限公司剩余工程款106878.12元，并自2018年8月8日起至给付完毕之日止期间按年利率6%以98181.78元为基数计算拖欠工程款的利息，并自2019年7月8日起至给付完毕之日止期间按年利率6%以8696.34元为基数计算拖欠工程款的利息。三、被告河北省水利工程局对以上被告张桂成、李瑞兴所应给付原告的剩余工程款及利息承担连带给付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求）； 三、李瑞兴、张桂成于判决生效后十日内一次性连带给付承德富民水利水电工程有限公司剩余工程款50091.00元，并自2018年8月8日起至给付完毕之日止期间按年利率6%以43098.27元为基数计算拖欠工程款的利息，自2019年7月8日起至给付完毕之日止期间按年利率6%以6992.73元为基数计算拖欠工程款的利息； 四、河北省水利工程局对以上张桂成、李瑞兴所应给付承德富民水利水电工程有限公司的剩余工程款及利息承担连带给付责任； 五、驳回承德富民水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5468.50元，二审案件受理费5468.50元，合计10937.00元，由承德富民水利水电工程有限公司负担8937.00元，由张桂成、李瑞兴负担2000.00元。 本判决为终审判决。 审判长  刘宪海 审判员  周亚秋 审判员  祝宝森 二〇二一年三月二十五日 书记员  刘明喆