浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0203刑初1056号 公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 被告人章建祥，男，1968年7月19日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月29日被抓获，同日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月2日依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人李昀，上海天梯律师事务所律师。 浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检刑诉〔2020〕266号起诉书指控被告人章建祥犯诈骗罪、危险驾驶罪，于2020年12月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭进行审理。后因被告人对起诉书指控事实有异议，本案不宜适用简易程序，故依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员马柯群出庭支持公诉，被告人章建祥及辩护人范李昀到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省宁波市海曙区人民检察院指控： （一）诈骗 被告人章建祥与汤新友（已判决）经事先商量，准备实施诈骗。2020年2月24日，汤新友驾驶汽车载着被告人章建祥及吴金金、章燕（均另案处理）从江西省余干县至江西省南昌市西湖区××小区，四人到被告人章建祥事先准备的该小区4楼一房间内，由汤新友指导吴金金主播，被告人章建祥和章燕在一旁等候，通过手机进入“蝴蝶”直播房间，假意邀请被害人盛某进行“扎金花”赌博，通过打假牌的方式骗取被害人盛某人民币259300元。 被告人章建祥联系彭永根（已判决）让彭永根提供ＰＯＳ机给被告人章建祥使用。被害人盛某的钱款到账后，被告人章建祥即伙同汤新友将该钱款转账至彭永根的ＰＯＳ机关联的邮政储蓄卡内，由彭永根伙同被告人章建祥、汤新友将钱款取出。后被告人章建祥、汤新友回到房间，二人清点钱款后，与吴金金、章燕进行分赃。 案发后，汤新友等人退赔被害人盛某全部损失。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了户籍证明、归案经过、起诉书，被害人盛某的陈述，被告人章建祥、同案犯汤新友、涂双、涂余松、李少锋、彭永根及同案参与人章燕、吴金金的供述和辩解等证据。 （二）危险驾驶 2020年4月16日晚上，被告人章建祥饮酒后驾驶赣EEC1**小型汽车行驶至江西省南昌市北京西路丁公路口时，被南昌市公安局交通管理局西湖大队查获，发现其有醉酒驾驶的重大嫌疑，经呼吸式酒精测试仪检测，结果为115mg/100ml。经江西景盛司法鉴定中心检验，被告人章建祥血液中乙醇含量为125.62mg/100ml，达到醉酒驾驶机动车的标准。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了查获经过、呼气检测结果单、血样提取登记表、照片材料、驾驶证及行驶证复印件、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、行政处罚决定书、户籍证明，被告人章建祥的供述和辩解，司法鉴定乙醇含量检测报告书、司法鉴定毒品含量检测报告书等证据。 公诉机关认为，被告人章建祥与人合伙，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人章建祥醉酒后在道路上驾驶机动车辆，危害公共安全，依法应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。建议判处被告人章建祥有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。在法院审理阶段，被告人章建祥自愿认罪认罚，建议对被告人章建祥以诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，以危险驾驶罪判处拘役一个月，并处罚金二千元，合并决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万二千元。 被告人章建祥对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出对指控的事实和罪名无异议，认为被告人章建祥涉案情节较轻、作用较小，系初犯，具有坦白情节，认罪认罚。综上，请法院从轻、减轻处罚。 经审理查明： （一）诈骗罪 被告人章建祥与汤新友（已判决）经事先商量，准备实施诈骗。2020年2月24日，汤新友驾驶汽车载着被告人章建祥及吴金金、章燕（均另案处理）从江西省余干县至江西省南昌市西湖区××小区，四人到被告人章建祥事先准备的该小区4楼一房间内，由汤新友指导吴金金等进行主播，通过手机进入“蝴蝶”直播房间，假意邀请被害人盛某进行“扎金花”赌博，通过打假牌的方式骗取被害人盛某人民币259300元。 被告人章建祥联系彭永根（已判决）让彭永根提供ＰＯＳ机给被告人章建祥使用。被害人盛某的钱款到账后，被告人章建祥即伙同汤新友将该钱款转账至彭永根的ＰＯＳ机关联的邮政储蓄卡内，由彭永根伙同被告人章建祥、汤新友将钱款取出。后被告人章建祥、汤新友与吴金金、章燕进行分赃。 案发后，汤新友等人退赔被害人盛某全部损失。 上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的户籍证明、归案经过、起诉书，被害人盛某的陈述，被告人章建祥、同案犯汤新友、涂双、涂余松、李少锋、彭永根及同案参与人章燕、吴金金的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。 （二）危险驾驶罪 2020年4月16日晚上，被告人章建祥饮酒后驾驶赣EEC1**小型汽车行驶至江西省南昌市北京西路丁公路口时，被南昌市公安局交通管理局西湖大队查获，发现其有醉酒驾驶的重大嫌疑，经呼吸式酒精测试仪检测，结果为115mg/100ml。经江西景盛司法鉴定中心检验，被告人章建祥血液中乙醇含量为125.62mg/100ml，达到醉酒驾驶机动车的标准。 上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的查获经过、呼气检测结果单、血样提取登记表、照片材料、驾驶证及行驶证复印件、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、行政处罚决定书、户籍证明，被告人章建祥的供述和辩解，司法鉴定乙醇含量检测报告书、司法鉴定毒品含量检测报告书等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人章建祥与人合伙，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪；被告人章建祥醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人的罪名均成立。被告人章建祥一人犯二罪，依法应数罪并罚。被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人到案后如实供述部分犯罪事实，依法可从轻处罚。本案诈骗犯罪中的被害人损失已由同案参与人退赔，可对被告人章建祥可酌情从轻处罚。被告人章建祥的违法所得追缴后予以没收。辩护人提出的被告人系初犯、认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院认为被告人章建祥与人合伙，利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大，故对辩护人提出的被告人犯罪情节轻、作用小的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人章建祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，犯危险驾驶罪判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月29日起至2024年7月28日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人章建祥的违法所得人民币八千元追缴后予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙平平 人民陪审员  沈国芳 人民陪审员  林 斌 二〇二一年三月十日 代书 记员  詹秋霞 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。