河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终66号上诉人（原审原告）：张利锋，男，1975年12月3日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：周文顺，河南宇华大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李**伟，男，1987年7月11日出生，汉族，住河南省武陟县。被上诉人（原审被告）：河南新星建筑安装工程有限公司。住所地：河南省焦作市塔南路电信大楼北侧。法定代表人：贾渊亭。被上诉人（原审被告）：焦作市澳华置业有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区百间房派出所南。法定代表人：景海波。委托诉讼代理人：李志军，男，该公司员工。上诉人张利锋因与被上诉人李**伟、河南新星建筑安装工程有限公司（以下简称：新星公司）、焦作市澳华置业有限公司（以下简称：澳华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2020年11月17日作出的（2020）豫0811民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张利锋上诉请求：1、在维持一审判决第一项的基础上，依法查明事实，判令李**伟向张利锋支付停工损失150000元及利息（利息计算从起诉之日以150000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2、判令河南新星建筑安装工程有限公司承担连带责任、焦作市澳华置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院不认定不支持上诉人主张的停工损失是错误的。误工损失项目人工费及租赁费由被梁五洲签字确认，李**伟对停工、误工损失数额进行了确认。上诉人在一审提交的工程误工损失补偿依据能够充分证明该工程务工损失补偿依据的真实含义：是李**伟至少应当给上诉人补偿10万元，在不合作继续干本工程的情况下再增加5万元，李**伟应当给上诉人补偿15万元，而一审法院却以双方继续合作作为前提条件予以驳回是错误的。澳华公司因让河南开达建设工程有限公司进场施工，已强行将张利锋赶出施工现场，张利锋与李**伟不能合作继续干本工程，为本案案涉工程提供建筑服务。2、一审法院不认定上诉人为实际施工人也是错误的。上诉人是以劳务大清包的方式承包案涉工程，下有钢筋、模板、木工等多个班组。上诉人一方面依法承担着向违法分包人和发包人保质保量完成施工任务的义务，另一方面负责招工，向其招来的农民工承担着支付工资的义务，属于法律意义上的实际施工人，应当依法支持上诉人的全部诉讼请求。而一审法院却以上诉人与被上诉人之间系劳务法律关系，不认定上诉人为实际施工人是严重错误的。一审法院对施工现场公示的现场工程概况公示牌中显示的建设单位和施工单位的真实性予以了认定，却又以上诉人对自己的主张未能举证证明驳回了上诉人的部分诉讼请求属于逻辑错误。二、一审法院适用法律错误。基于一审法院认定事实错误，导致一审法院适用法律错误，一审法院判决结果错误。事实上，被上诉人焦作澳华置业有限公司与被上诉人李**伟及李**伟挂靠的公司并没有进行结算，澳华公司代理人李志军在其承认事实其却仍然否认其代表澳华公司向上诉人支付了10万元工程款的事实。澳华公司辩称，其不应当承担连带责任，涉案工程与其无关，李**伟与其无关。李**伟、新星公司未参加本案诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。张利锋向一审法院起诉请求：1、被告李**伟向原告支付劳务分包款185711.75元及从2020年5月12日起的利息；2、被告李**伟向原告支付停工损失150000元及从起诉之日起的利息；3、被告新星公司、澳华公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、案件受理费等由被告承担。一审法院认定，2020年3月10日，被告李**伟作为发包方（甲方），原告张利锋作为承包方（乙方），双方就贝格棚户区改造项目25#楼工程劳务分包事项签订了劳务施工承包协议，约定工程地点山阳区百间房长兴路南，承包方式劳务大清包，以及承包范围、承包单价、付款方法、双方责任等。该项目工程概况公示图照片显示，焦作贝格棚户区改造项目25#住宅楼工程，位于焦作市北环路与××路西北角，建设单位焦作市澳华置业有限公司，监理单位焦作建筑勘察设计有限公司，施工单位河南新星建筑安装工程有限公司。2020年5月12日，原告与被告李**伟就当年4月统计的原告班组完成的实际工程量所对应的工程款进行结算后，确定为285711.75元。原告与被告李**伟并于当日就工程误工损失补偿依据约定如下：关于贝格棚户改造25#楼误工损失费用，如工程继续合作李**伟补偿本人费用100000元；如果不合作继续干本工程，李**伟因赔偿本人误工费用150000元。本案诉讼中，原告方于2020年9月15日向该院提交责令提交书证申请书，申请责令被告澳华公司提交焦作市建筑工地夜间施工申请表原件，该院应其申请于2020年9月18日书面通知澳华公司，该公司于2020年9月23日书面回复称，澳华公司从未办理过贝格棚户区改造项目25号住宅楼的夜间申请，本案与澳华公司无任何关联。诉讼中，原告方先后申请包括焦作建筑勘察设计有限公司在内的多个单位出庭作证，该院向原告方申请出庭的各个证人邮寄了证人出庭作证通知书，其中焦作建筑勘察设计有限公司综合部副部长乔秋冬到庭作证。原告方称需要该证人讲明案涉工程的建设单位和施工单位分别是哪个单位，证人称其不清楚工程的建设单位和施工单位，亦不能确认焦作贝格棚户区改造项目25#住宅楼工程是否是证人单位进行监理的工程，夜间施工申请表照片看不清，不知道哪个章是证人所在公司的章，不认同原告代理人所称照片上第三个章是证人单位的章的说法。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案原告完成了其在案涉工程的劳务后，被告李**伟于2020年5月12日向原告出具的结算清单载明工程款为285711.75元，此后除原告自认已支付的100000元外，余款至今未付，故原告起诉要求被告李**伟支付其劳务分包款185711.75元及自2020年5月12日起计算的利息，理由充分，应予支持；原告要求被告李**伟支付停工损失150000元及利息，理由不足，因原告与李**伟就工程误工损失补偿依据作出的约定，并非如原告诉状所述对原告停工损失进行的确认，而是其二人就案涉工程的误工损失费用以是否继续合作为前提而分别作出的约定，原告方既未明确双方是否继续合作的情况，亦未就该情况举证证明，故其该请求理由不足，不予支持。原告主张被告李**伟挂靠被告新星公司，以新星公司承接澳华公司开发建设的案涉工程，并以此为由要求被告新星公司、澳华公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但原告未能举证证明其主张的上述事实，且原告与被告李**伟之间系劳务法律关系，原告班组作为被告李**伟从事劳务的人员，并非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定法律意义上的实际施工人，故本案不具备使用该解释第二十六条规定的前提条件，原告以该规定提出上述主张，缺乏事实基础与法律依据，不予支持。一审法院判决：一、被告李**伟应于本判决生效后十日内向原告张利锋支付劳务费185711.75元及利息（利息自2020年5月12日起至实际支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张利锋的其他诉讼请求。案件受理费6336元，由被告李**伟负担3485元，原告张利锋负担2851元。二审中，张利锋提供如下证据：1、焦作贝格棚户区改造项目25号楼当前施工现场照片两张，来源于2021年1月17日拍摄于案涉施工现场。证明：澳华公司已与案外其他主体对案涉工程进行了施工，张利锋与李**伟根本无法继续合作为本案案涉工程提供建筑服务，应支持上诉人的停工损失15万元及利息。2、焦作贝格棚户区改造项目23号楼工程概况（照片一张），来源于2021年1月17日拍摄于案涉施工现场。证明：王胜永是澳华公司在施工现场负责协调的人，是目前焦作贝格棚户区改造项目23号楼项目负责人，从而进一步证明澳华公司代理人李志军在一审中进行了虚假陈述，法庭依法应当对虚假陈述的行为予以惩戒。3、申请法庭责令被上诉人应当提交书证申请书。澳华公司质证称，证据一、二与本案无关。澳华公司和李**伟没有关系，未进行结算，无法提供相关证据。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人张利锋提供的证据不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，李**伟与张利锋2020年3月10日签订劳务施工承包协议，将贝格棚户区改造项目25#楼工程劳务分包工程交给张利锋施工，经结算，张利锋已完成工程价款为285711.75元。同时，李**伟与张利锋就工程误工损失补偿依据约定如下：关于贝格棚户改造25#楼误工损失费用，如工程继续合作李**伟补偿本人费用100000元；如果不合作继续干本工程，李**伟因赔偿本人误工费用150000元。李**伟已对误工损失补偿向张利锋作出承诺，现无证据表明李**伟在本案工程结算后，继续与张利锋合作施工工程，张利锋请求李**伟按其承诺支付误工损失补偿150000元，合法有据，应予支持。该150000元本身系误工损失补偿，而非欠付工程款，故不应再支付相应的利息。张利锋与李**伟签订劳务施工承包合同并进行结算，李**伟是其合同相对人，张利锋主张李**伟挂靠新星公司承接工程，请求新星公司对本案工程款承担连带责任，证据不足。现无证据证明澳华公司系本案工程的发包人，张利锋请求澳华公司在欠付工程款的范围内承担责任，不符合法律规定，一审未予认定，处理正确。综上所述，张利锋的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2988号民事判决第一项；二、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2988号民事判决第二项；三、李**伟于本判决生效后十日内向张利锋支付误工损失补偿款150000元；四、驳回张利锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6336元，由李**伟负担6000元，由张利锋负担336元。二审案件受理费3300元，由李**伟负担3000元，由张利锋负担300元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二一年三月十二日书记员 王向静