广东省化州市人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0982刑初545号公诉机关广东省化州市人民检察院。被告人吴升华，男，1971年10月11日出生于广东省化州市，公民身份号码：440×××××××********，汉族，大专文化，住所地化州市××××××××××××××。无前科。因涉嫌犯盗窃罪于2020年5月×6日被刑事拘留，同年7月×日因涉嫌犯非法采矿罪被逮捕。现羁押于化州市看守所。辩护人吴文豪，广东海法律师事务所律师。被告人林富杨，男，1977年8月14日出生于广东省化州市，公民身份号码：440×××××××********，汉族，初中文化，住所地化州市×××××××××-3。无前科。因涉嫌犯盗窃罪于2020年5月26日被刑事拘留，同年7月×日因涉嫌犯非法采矿罪被逮捕。现羁押于化州市看守所。被告人陈奇，男，1974年8月29日出生于广东省化州市，公民身份号码：440×××××××********，汉族，高中文化，住所地化州市××××××××××××。无前科。因涉嫌犯盗窃罪于2020年×月26日被刑事拘留，同年7月2日因涉嫌犯非法采矿罪被逮捕。现羁押于化州市看守所。被告人陈建，男，1978年8月5日出生于广东省化州市，公民身份号码：440×××××××********，汉族，小学文化，住所地化州市××××××××××××。无前科。因涉嫌犯盗窃罪于2020年5月26日被刑事拘留，同年7月×日因涉嫌犯非法采矿罪被逮捕。现羁押于化州市看守所。被告人吴瑞赤，男，1970年8月22日出生于广东省化州市，公民身份号码：440×××××××********，汉族，小学文化，住所地化州市××××××××××××。无前科。因涉嫌犯盗窃罪于2020年7月4日被刑事拘留，同年8月11日因涉嫌犯非法采矿罪被逮捕。现羁押于化州市看守所。化州市人民检察院以化检一部刑诉［2020］Z380号起诉书指控被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤犯非法采矿罪，于2020年11月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。化州市人民检察院指派检察员黎华飞出庭支持公诉，被告人吴升华及其辩护人吴文豪、被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤到庭参加诉讼。在审理过程中，本院于2021年1月26日发出司法建议书建议化州市人民检察院对该案补充侦查，化州市人民检察院于同年2月1日建议本院对该案延期审理，本院于同年2月23日作出延期审理决定书，后未补充到新材料。现已审理终结。公诉机关指控：2018年7月份，被告人吴升华挂靠广东省水利水电三局中标化州市平定河（文楼镇段）、旺耀河治理工程设计釆购施工总承包工程，后雇佣被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤等人为该工程的工作人员。2019年，在施工过程中，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤等人明知河段治理工程清淤出来的河砂属于国有资产，出于牟取暴利，仍密谋将清淤出来的河砂非法卖给陈某兴、谢某、李某林、蔡某军等人，共获利约人民币148万元，其中被告人吴瑞赤仅参与谢某的河砂非法交易。在河砂的非法交易中，被告人林富杨负责联系买家，被告人陈奇、陈建负责记录河砂的方数。经化州市××××××依法鉴定，涉案河砂17080立方米，价值人民币为2059833.40元。一、2019年9月份，在化州市×××××××××××河段清淤河砂时，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建等人以50或80元每立方米的价格，将清淤出来的约2900立方米河砂非法卖给李某林，共获利约18万元人民币。其中李某林将10万元人民币转账给吴升华，将剩佘的8万多元人民币交给陈奇，后陈奇将该笔款项入账河段治理工程作其他开支。二、2019年11月份中旬，在化州市×××××××××××河段清淤河砂时，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤等人以50元人民币每立方米的价格，将清淤出来的约2200立方米河砂非法卖给谢某，共获利约11万元人民币。其中谢某转账8万多元人民币给林富杨，后林富杨交给陈奇入账河段治理工程作其他开支，另外27884元人民币由谢某的朋友谢尚利转账给吴瑞赤。三、2019年12月中旬，在化州市××××××河段清淤河砂时，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建等人以135元每立方米的价格，将清淤出来的约2000立方米河砂非法卖给陈尚兴，共获利约27万元人民币。该笔交易款系由陈尚兴先交给谢尚利再转交林富杨，被告人林富杨收到该笔款后交回给了陈奇入账河段治理工程作其他开支。四、2019年12月中旬，在化州市××××××河段清淤河砂时，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建等人以100元每立方米的价格，将清淤出来的约9200立方米河砂非法卖给蔡某军，共获利约920000元人民币。其中，被告人林富杨将收到卖砂款中的15万元人民币作为中介费支付给了赵某心，将23万元人民币作为青苗费等费用补偿支付给了百担村村民，将剩下佘款全部交给陈奇入账河段治理工程作其他开支。2020年11月16日，被告人吴瑞赤通过家属向化州市公安局退还赃款人民币27884元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤认罪认罚，依法均可对其从宽处罚，建议在有期徒刑三年至四年的幅度内判处被告人吴升华刑罚，并处罚金；建议判处被告人林富杨有期徒刑一年五个月，并处罚金；建议分别判处被告人陈奇、陈建有期徒刑一年二个月，并处罚金；建议判处被告人吴瑞赤有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。本院于2021年3月15日去函化州市人民检察院，建议其对被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤的量刑建议进行调整，后化州市人民检察院建议判处被告人林富杨有期徒刑一年八个月，并处罚金；建议分别判处被告人陈奇、陈建有期徒刑一年六个月，并处罚金；建议判处被告人吴瑞赤有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。被告人吴升华对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结,在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出以下辩护意见：一、对于公诉机关指控的四起交易中，对与李某林、谢某、蔡某军的交易无异议，对与陈尚兴交易获利27万元有异议。根据证人陈尚兴的证人证言显示，其陈述其以135元每立方米的单价购买约2000立方米河砂，共支付了26万至27万元，该笔款其是现金交给证人谢文海（又名谢尚利）的。而证人谢尚利陈述，陈尚兴支付19.8万元给其，其将该19.8万元给了被告人林富杨。被告人林富杨于2020年5月25日的供述及证人谢尚利于2020年5月30日的证言，均一致表明交易的河砂数量为1980立方米，单价为100元每立方米。根据疑点利益归于被告人原则，与陈尚兴交易的获利金额应当认定为19.8万元，故总获利金额不是148万元，而是140.8万元。二、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定”，故本案涉案获利金额为140.8万元。三、被告人吴升华实际获利款用于清淤工程的钩车、运输、人工工资等费用，其非法采矿获利的主观意愿并不强烈，主观恶意较小。四、被告人吴升华一直按图纸施工，没有超量挖掘或者往深挖河道，且在施工过程中会按图纸规定回填一部分河道淤泥，而所挖河道淤泥会放置到指定地点，其行为没有对河道环境造成影响。五、本案事出有因，被告人吴升华请示发包方及相关部门应如何处置放置的河道淤泥，迟迟没有得到答复，被告人吴升华为便于继续清淤施工，于是租用场地放置清淤河砂，而堆积的清淤河砂已经影响清淤工程，被告人吴升华等人因法律意识淡薄认为处置部分清淤河砂没有不当，因此涉嫌本案犯罪。六、被告人吴升华具有以下从轻处罚的量刑情节：（1）被告人吴升华自愿认罪认罚，认罪态度好；（2）被告人吴升华没有犯罪前科；（3）被告人吴升华具有坦白情节；（4）被告人吴升华愿意退赃并缴纳罚金。七、被告人吴升华是家中唯一经济支柱，恳请法院对被告人吴升华适用缓刑。被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结,在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明，2018年7月份，被告人吴升华挂靠广东省水利水电三局中标化州市平定河（文楼镇段）、旺耀河治理工程设计釆购施工总承包工程（补充侦查后未补充到挂靠单位资料），后雇佣被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤等人为该工程的工作人员。2019年，在施工过程中，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤等人为牟取暴利，借河道清淤之名，密谋将清淤出来的河砂非法卖给陈尚兴、谢某、李某林、蔡某军等人，共获利约人民币140.8万元，其中被告人吴瑞赤仅参与谢某的河砂非法交易。在河砂的非法交易中，被告人林富杨负责联系买家，被告人陈奇、陈建负责记录河砂的方数。一、2019年9月份，在化州市×××××××××××河段清淤河砂时，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建等人以50或80元每立方米的价格，将清淤出来的约2900立方米河砂非法卖给李某林，共获利约18万元人民币。其中李某林将10万元人民币转账给吴升华，将剩佘的8万多元人民币交给陈奇，后陈奇将该笔款项入账河段治理工程作其他开支。二、2019年11月份中旬，在化州市×××××××××××河段清淤河砂时，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤等人以50元人民币每立方米的价格，将清淤出来的约2200立方米河砂非法卖给谢某，共获利约11万元人民币。其中谢某转账8万多元人民币给林富杨，后林富杨交给陈奇入账河段治理工程作其他开支，另外27884元人民币由谢某的朋友谢尚利转账给吴瑞赤。三、2019年12月中旬，在化州市××××××河段清淤河砂时，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建等人以135元每立方米的价格，将清淤出来的约2000立方米河砂非法卖给陈尚兴，共获利约19.8万元人民币。该笔交易款系由陈尚兴先交给谢尚利再转交林富杨，被告人林富杨收到该笔款后交回给了陈奇入账河段治理工程作其他开支。四、2019年12月中旬，在化州市××××××河段清淤河砂时，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建等人以100元每立方米的价格，将清淤出来的约9200立方米河砂非法卖给蔡某军，共获利约920000元人民币。其中，被告人林富杨将收到卖砂款中的15万元人民币作为中介费支付给了赵某心，将23万元人民币作为青苗费等费用补偿支付给了百担村村民，将剩下佘款全部交给陈奇入账河段治理工程作其他开支。2020年11月16日，被告人吴瑞赤通过家属向化州市公安局退还赃款人民币27884元（参与倒卖河砂分得的好处）。另查明，案发后公安机关扣押了被告人吴升华华为手机二部，扣押了被告人陈建华为手机一部，扣押了被告人吴瑞赤黑色OPPO手机一部。又查明，2020年11月18日，被告人吴升华在辩护律师吴文豪的见证下，被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤在值班律师李丽的见证下，阅读了《认罪认罚具结书》及《认罪认罚从宽制度告知书》，后自愿签署了《认罪认罚具结书》。2021年3月15日本院去函化州市人民检察院，建议其对被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤的量刑建议进行调整，后化州市人民检察院建议判处被告人林富杨有期徒刑一年八个月，并处罚金；分别判处被告人陈奇、陈建有期徒刑一年六个月，并处罚金；判处被告人吴瑞赤有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。再查明，2021年3月16日，被告人吴升华通过其家属向本院退出赃款人民币1380116元；被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤分别通过其家属向本院缴纳罚金人民币五万元、二万五千元、二万元、二万元、一万元。上述事实，有经庭审质证、确认的书证受案登记表、立案决定书、被告人照片、户籍资料、抓获经过、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、化州市政府办公室文件、市府工作会议纪要、化州市水务局文件、化州市平定河（文楼镇段）治理工程初步设计报告技术评审意见、工程核算对比表、签订单、支付委托书、化州市××××××××××出具的证明、信访函、广东省水利厅文件、广东省河道采砂管理条例、中标通知书、调取证据通知书、价格认定书及通知书、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、接受材料证据清单、账号交易明细查询、银行业务凭证、白梅河治理工程临时弃渣场确认表、会议纪要、二标段合同文件、白梅河预算审查报告书、化州市平定河（文楼镇段）、旺耀河治理工程设计采购施工总承包合同文件、化州市政府（2020）15号工作会议纪要、涉案财物移交清单、收据、银行流水记录、《认罪认罚具结书》、广东省非税收入（电子）票据；证人常某、王某、董某华、郑某志、张某龙、郑某南、黄某方、谢某、李某、李某机、李某平、韦某、谢某普、董某盛、赵某心、蔡某军、李某林、吴某娣、赵某马的证言；涉案人吴宛恒的供述；被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤的供述；辨认笔录、指认照片、现场勘验笔录、现场图、现场照片及视频资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤无视国家法律，借河道清淤之名，行采砂之实，属以合法形式掩盖非法采砂的情形，其中被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建参与四次，情节特别严重；被告人吴瑞赤参与一次，情节严重；其行为均已构成非法采矿罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认，但公诉机关指控被告人吴瑞赤情节特别严重，应予纠正；指控被告人吴升华等人非法采矿共获利人民币约148万元应予纠正为人民币140.8万元；指控被告人吴升华等人应以化州市××××××鉴定暨涉案河砂17080立方米，价值为人民币2059833.40元为犯罪数额不准确，应以销赃数额认定。在共同犯罪中，被告人吴升华是组织者、策划者，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤起辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤归案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法均可对其从轻处罚。被告人吴升华、吴瑞赤已全额退清赃款，均可酌情对被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤从轻处罚。被告人吴升华、林富杨、陈奇、陈建、吴瑞赤均能通过其家属主动向本院缴纳罚金，均可酌情对其从轻处罚。综合本案证据及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：一、本案定性问题。公安机关以五名被告人涉嫌盗窃罪立案侦查，公诉机关以五名被告人涉嫌非法采矿罪审查起诉。经查，盗窃罪原则上是指以平和的手段，将他人占有的公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的行为。本案中，被告人吴升华挂靠广东省水利水电三局（未见任何挂靠资料）中标化州市平定河相关标段总承包工程，后对该河段进行清淤施工，但清淤出来的河砂从证据上均未反映出由政府相关的哪个部门处置及监管。该河砂一直属吴升华等人占有、控制，后吴升华等人将该河砂转卖给他人，其行为不符合盗窃罪评判的范畴。而根据现有证据可以查明被告人吴升华等人借河道清淤之名，行采砂之实，以合法形式掩盖非法采砂的目的，损害国家利益，符合非法采矿罪评判范畴。二、本案吴升华等人的非法获利应认定为人民币140.8万元。本案指控的四起交易中，辩护人对被告人方与陈尚兴的交易金额提出异议，经查，该笔交易中，买方陈尚兴陈述其支付现金26至27万元给中间人谢尚利，而谢尚利陈述其收到该笔砂款是19.8万元，出卖方被告人林富杨供述其收到砂款为19.8万元，根据存疑证据利益归于被告人原则，该笔交易的获利金额应认定为19.8万元。故总获利金额应认定为140.8万元。三、本案的犯罪金额为140.8万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定”，故本案的犯罪数额为140.8万元，而不应以化州市××××××的核价为准。四、辩护人辩护称被告人吴升华具有坦白情节、认罪态度好、无犯罪前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；至于辩护人提出的其他辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。对被告人吴瑞赤及被告人吴升华退出的赃款合计140.8万元，依法应予以没收，上缴国库。对被告人吴升华被扣押的华为手机二部，被告人陈建被扣押的华为手机一部，被告人吴瑞赤被扣押的黑色OPPO手机一部；经查，上述手机不宜认定为作案工具。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳，因被告人吴升华等人积极退赃，主动缴纳罚金，认罪态度好，本院对五名被告人适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，对五名被告人宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，均可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条、第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴升华犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）二、被告人林富杨犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）三、被告人陈奇犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）四、被告人陈建犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）五、被告人吴瑞赤犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）六、对被告人吴升华、吴瑞赤退出的赃款合计人民币140.8万元，予以没收，上缴国库；对被告人吴升华被扣押的华为手机二部，被告人陈建被扣押的华为手机一部，被告人吴瑞赤被扣押的黑色OPPO手机一部均由化州市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈鸿杰人民陪审员  梁玉华人民陪审员  苏剑平二〇二一年三月十九日法官 助理  凌玉祥书 记 员  廖丽玲附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。