河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)豫民再551号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:陈玉明,男,1964年9月18日出生,汉族,住河南省新野县。 委托诉讼代理人:周会远,河南大统律师事务所律师。 再审申请人(一审被告、二审上诉人):河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司,住所地河南省南阳市卧龙路与工业路交叉口兴达卧龙苑1幢5楼1001室。 法定代表人:王道申,该公司董事长。 委托诉讼代理人:黄卫,河南大为律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李振东,北京市京师(郑州)律师事务所律师。 一审被告:马丽,女,1963年5月5日出生,汉族,住河南省南阳市。 一审被告:王帅,男,1987年11月23日出生,汉族,住河南省南阳市卧龙区。 一审被告:王保占,男,1961年3月29日出生,汉族,住河南省南阳市。 再审申请人陈玉明因与再审申请人河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司（以下简称河南鑫邦公司）、一审被告马丽、王帅和王保占建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省南阳市中级人民法院（以下称二审法院）(2020)豫13民终1017号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月7日作出（2020）豫民申5918号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月12日公开开庭审理了本案。陈玉明及其委托诉讼代理人周会远，河南鑫邦公司委托诉讼代理人黄卫、李振东到庭参加诉讼。马丽、王帅和王保占经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈玉明申请再审称，一、原审判决将发生在不同年份不同地点的土方混为一谈,导致少计土石方工程款753001元。进入评估的土方工程(广场景观工程)合同约定施工日期是2014年8月16日,竣工日期是2014年11月份;双方签字确认的土方量发生在2013年10月至12月之间（建房回填土工程),该土方工程确认书中有拉土车车号、收土方时的票据,拉土方的司机证言等为证;即两次土方工程不仅地点不同,发生时间也相差近一年。2013年发生的回填土工程,已经双方签字确认,所以没有进入法庭组织的评估鉴定，而广场景观工程中的工程,只有合同,没有签收,故而才进入评估鉴定。二审时陈玉明提交了大量相关的票据，且有相关证人出庭,但法庭不接受不审查票据,且不允许证人出庭作证，故意将部分土方的鉴定(广场及绿化工程的土方)和建房回填土的土方混为一谈，错误判决成全部工程的土方。二、原审判决未体现公平合理性。对于陈玉明要求增加7%的工程款问题，协议签订者的意思表示很明白:“成本涨,给补偿”。即使陈玉明未能举证证明“施工过程中材料和人工涨价了多少”,但人工费、材料费逐年上涨则是一个不争的事实。CPI逐年在上涨，即使不能按7%增加工程款,按3%至5%酌定增加,也能彰显法律的公平正义和人性化。三、原审判决将每月10万元利息改为8万元,没有法律依据。关于500万元利息问题,原审认定是生效协议,河南鑫邦公司辩称是附条件的协议,但没有向法庭提交“条件未成就”的证据,原审随意将协议约定的每月10万元利息改判为8万元，无任何事实依据和法律依据。四、原审判决改变约定的利息,无法律依据。判决认定了500万元欠款月息2分的合法性,依据“有约定按约定,没有约定按规定”的法理,应判决500万元的利息按月息2分计算至款付清时止。但原审判决却称“2019年10月2日以后的利息自本判决生效当月按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止”,毫无法律依据。请求：判令河南鑫邦公司给付土方工程款753001元；增加7%的工程款；利息应按照500万元每月10万元（月息2分）计算；2019年10月2日之后的利息应按照月息2分计算至付清之日止。 河南鑫邦公司辩称，一、关于土方问题。双方在2016年9月结算的时候，已经确认过景观工程的土方量，并且双方签字确认土方总价款526083.98元，所以景观工程部分鉴定报告中的土方应当扣除，不应当重复计算。陈玉明称核算的土方是建房回填土方，房建是包工包料包死价的综合固定单价每平方米650元，房建部分不存在另外计算回填土方，不管何种材料款项及取费项目均已计算在综合单价里。道路工程主要是混凝土路面及三七灰土路基，计算方式也是包工包料固定综合单价，不存在另外计算的土方量。本案中需要另外计算土方量的只有景观工程。二、关于材料上涨是否超过7%的问题。首先，合同约定的是一次性包死价，说明是不可调价。合同中约定只有涨幅超过7%的时候，双方才会协议是否调整价格，本案没有任何证据证明原材料涨幅超过7%，原材料在2013年10月至2014年6月，原材料价格一致平稳略有波动，且钢筋、砂石价格呈下降趋势，所以陈玉明关于原材料上涨要求工程款增加7%的主张没有事实根据。三、关于利息问题。陈玉明主张的利息全部不应当支持。 河南鑫邦公司申请再审称，一、请求撤销新野县人民法院(2019)豫1329民初3802号判决及二审法院(2020)豫13民终1017号判决,并依法改判。二、所有诉讼费用、鉴定费用全部由陈玉明承担。事实与理由:一、2015年12月26日王保占与陈玉明签订的协议不应当作为结算的依据,该协议对河南鑫邦公司不产生法律效力,原审根据该协议判令河南鑫邦公司支付巨额利息,系认定事实错误。1、该协议未成立，不产生法律效力。该协议既没有加盖河南鑫邦公司公章,也没有法定代表人签字,仅只有王保占的签字，二审判决认为“王保占作为公司股东代表在协议上签字,属于履行职务的行为,不影响协议的有效性”,没有事实根据和法律依据。首先,本案没有任何证据能够证明王保占具有股东代表的身份。其次,王保占仅作为一个小股东,既不是执行董事,也不是公司经理,更没有其他任何职务,根本不具备代表公司行使经营管理职权的任何基础。另外,该协议中所约定的暂估欠付工程款与事实情况明显不符，并且在该协议中约定从2015年8月1日起每月补息10万元，是对双方原施工协议的重大变更,无疑明显加重了河南鑫邦公司的负担,严重损害了河南鑫邦公司的利益,在没有明确合法授权的情况下,明显不符合河南鑫邦公司的真实意思。2、退一步讲,即使假定协议成立,该协议也属于附条件的合同,因所附生效条件不成就,故协议未生效也不产生效力。根据协议内容，陈玉明未在规定的时间内完成协议中约定的工程内容,所附生效条件未成就。双方签订协议的时间为2015年12月26日,约定的完工时间为“协议签订20日内····年内把小区内130户绿化施工完毕,广场绿化修正在下月10号前整改完毕”，实际情况是2016年1月10日前及年底陈玉明并未按照约定完成上述工程,直到2019年一审法院去勘验的时候仍未完工,32户房屋门前绿化至今未做,30米宽路至今有6户门前道路路面至今未做也没有完工。3、本案因河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司（以下简称河南建安公司）签订的案涉工程的主合同无效,故基于该施工合同而衍生的相关合同也无效,故该协议即便成立也无效。4、如果抛开协议的效力问题,即使根据该协议来看,原审判决认定支付利息的基数和期间也是错误的。从协议的字面内容来看,约定的工程款500万元为截止协议签订时间2015年12月26日时暂估的数额,协议对此部分工程欠款利息支付标准和计算期间进行了约定。并且协议中约定“溧河社区项目内所收房款除项目工作人员工资开支外,所有收房款全部交乙方抵扣工程款,甲方不能截流,工程款抵扣部分不再计息”。在2015年12月26日之后,河南鑫邦公司陆续支付了陈玉明322.51万元工程款，应当从约500万元中扣除,不再计付利息,故此部分欠付的工程款应当还剩余一百多万元。协议中约定的计息对应的500万元范围是特定的,应当是2015年12月26日之前所欠的工程款，应当理解为激励陈玉明不要继续拖延施工,如按期完工,则此部分500万元范围内的工程欠款计算利息,计息基数和时间应当随时变动。但是原审曲解为“本案所有工程均按照每月2分计算利息”,明显超出了协议订立的本意,扩大了河南鑫邦公司支付利息的工程款范围。二、原审将履约保证金50万元计算在判决认定的工程款范围内计息，既没有事实根据,也没有法律依据,明显错误。三、本案造价鉴定中的企业管理费340242.84元、规费220573.99元、安全文明施工措施费122189.31元应当予以扣减。陈玉明作为没有资质的实际施工人,而不是有资质的施工单位,不可能存在企业管理行为,不可能实际支出各项规费，因为没有实际产生,故不能取得企业管理费和规费。安全文明措施费是根据建筑企业资质来进行计算的,陈玉明作为实际施工人,该部分间接费用也不应当计取。四、原审判决书中关于混凝土的价格认定错误,鉴定报告上的结论为每平方84.3元,但是判决书上认定的却是每平方84.7元。一审因双方当事人对混凝土单价达不成统一,被申请人就混凝土的单价申请鉴定,鉴定报告单显示(一审卷宗43页)混凝土每100平方米工程总造价为8430.34元,即每平方米造价为84.3元,但是一审在评理中(判决书第7页)却认定“双方认可的款项为:…每平方84.7元”,属于明显的认定错误,最终导致此部分的工程款计算错误。河南鑫邦公司在上诉状中予以陈述,但是二审却未经审查和评述直接作出裁判。 陈玉明辩称，一、本案不存在王保占有无代理权的问题。河南鑫邦公司是家族企业，法定代表人王道申系王保占的侄子，涉案合同的签订及实施，所有合同中王道申的签名都是王保占的儿子王帅代签，工程现场指挥、管理等事宜，均由王保占父子负责。二、2015年12月26日利息协议是违约责任的约定，应得到法律保护。首先，该协议明确欠付工程款估算为500万元，利率按月息2分计息。其次该协议中要求陈玉明完成的任务不明，如何判断是否完成。第三，河南鑫邦公司称所附条件没有成就，其未证明如何未成就。第四，原审判决认定了500万元欠款月息2分的合法性，应判决至付清之日止，从2019年10月2日以后的利息另外一个标准属计息错误。该协议之后支付的322万元工程款与该协议无关。三、50万元的保证金未计算利息。四、案涉合同无效，不影响陈玉明主张权利。陈玉明无建筑资质，不等于不产生安全文明施工费、企业管理费及相应的规费。五、河南鑫邦公司已认可工程款追加7%的约定。2015年1月17日的工程款支付协议中第三条明确“次决算增加工程款部分甲方于2015年5月26日前一次性支付给乙方”，若未达成增加7%工程款，何来上述表述？六、不同时间、不同地点的土方工程不能混淆。1.土方（路基）、三七灰土和混凝土是社区道路自上而下的三个组成部分，与景观广场工程发生的土方无关。2.当事人双方核算的26304.199平方米土方发生在2013年10月至12月，有拉土司机、拉土清单、结算单据、证人证言等为证，未纳入评估鉴定之列。3.景观广场工程施工日期是2014年8月16日，竣工日期是2014年11月份，该工程发生的土方同双方核算的土方没有任何关系。 陈玉明于2016年11月22日向新野县人民法院（以下称一审法院）起诉请求：判决河南鑫邦公司、马丽、王保占及王帅支付陈玉明工程款本金及利息850万元（利息按照双方约定的利率计），并承担本案诉讼费用及其他合理费用。该院于2017年6月30日作出（2016）豫1329民初3016号民事判决。河南鑫邦公司上诉后，二审法院于2017年10月24日作出（2017）豫13民终4349号民事裁定将该案发回重审。一审法院重审后于2019年2月27日作出（2017）豫1329民初3613号民事判决，二审法院于2019年7月3日作出（2019）豫13民终2320号民事裁定，将本案发回重审。2019年9月30日一审法院庭审时，陈玉明将其诉讼请求变更为：1、判决河南鑫邦公司、马丽、王保占及王帅支付陈玉明工程款7433264.73元【1.房建总面积28255.5平方米，单价前50套是650元每平方米，后80套针对原材料涨价约定增加7%，在增加7%前，130套每平方米650元共计18366075元；2.广场景观环境工程（工程造价鉴定报告）2106540.39元；3.130套房建管网及配套工程（工程造价鉴定报告）2427956.82元；4.社区道路三七灰土基础工程（双方认定）面积22928.28平方米，单价44元每平方米，共计1008844.32元；5.社区道路商砼路面工程（工程造价鉴定报告）1622569.67元；6.新型社区130套房建为所有回填土方（双方认定），总土方26304.199方，每方20元，共计526083.98元；7.工程履约保证金50万元；8.130套房增加造价7%（工程款支付协议书），130套总造价为1285625.25元，以上工程款共计27843695.43元，已经支付20410431元，下欠工程款7433264.73元】及利息，利息按本金5000000元自2015年8月1日起按月息100000元计付至2019年10月1日共计5000000元；诉讼费97800元、工程造价鉴定费50000元、保全费5000元由河南鑫邦公司、马丽、王保占及王帅负担。 一审法院认定事实：陈玉明挂靠于河南建安公司。2013年7月20日，陈玉明作为项目负责人，以河南建安公司名义与河南鑫邦公司签订建设工程承包框架合同，由河南建安公司承建位于新野县溧河铺镇沙台（镇老街与省道335线之间）的新野县溧河铺镇新型社区项目。项目分为三层临街房（土建工程）、道路工程、管网工程、广场及绿化工程。合同签订后，陈玉明向河南鑫邦公司交纳500000元工程保证金后，开始对该工程进行施工。 2013年8月12日，河南鑫邦公司与河南建安公司溧河铺项目部签订小区内道路面层以下工程合同，合同约定施工内容为小区内一条22米的南北主路的14米主干道中的路基和两层三七灰土（面层以下部分含灰量按国家规范执行）；小区内一条30米主路的20米主干道中的路基和两层三七灰土（面层以下部分含灰量按国家规范执行）；南北主干道长约240米，具体长度以实际完成工程验收测量数据为准，宽14米，约3360平方米；东西主干道长约450米，具体长度以实际完成工程验收测量数据为准，宽20米，约9000平方米。双方约定道路主干道面层砼以下部分（包括基层夯实，两层20厘米的三七灰土垫层）包工包料固定价格每平方44元，总价格按实际施工工程量具体测量计算为准。 2013年9月9日，河南鑫邦公司与河南建安公司溧河铺项目部签订房屋工程承（发）包合同。合同约定的总建筑面积为115000平方米，以包工包料的方式，一次性固定价格，按每平方米单价650元计算。 2014年8月11日，河南鑫邦公司与河南建安公司溧河铺项目部签订广场景观环境工程建设工程（以下简称景观广场工程）施工合同，合同约定工程内容为新野县溧河铺镇沙台新型社区广场景观环境工程，合同价款为2580000元，该工程共五处，现陈玉明已建成三处。 2015年9月26日，河南鑫邦公司与河南建安公司签订建筑工程施工合同，合同约定施工内容为新野县溧河铺镇新型农村社区第一批130户房建管网及配套工程（以下简称管网工程），合同价款为3450000元，陈玉明已施工完成大部分。 2013年至2015年12月20日，河南鑫邦公司陆续支付陈玉明工程款20410431元。2015年12月26日，陈玉明与河南鑫邦公司就工程款达成协议，协议内容为：“甲方：河南鑫邦贵金属投资有限公司，乙方：陈玉明。经甲乙双方友好协商，就鑫邦公司投资新野县溧河铺镇新型农村社区欠施工方陈玉明工程款一事达成如下协议：1.甲方欠乙方工程款约500万元（含房建、道路、广场暂定不是决算），每月补息10万元，从2015年8月1日起计算利息，还清为止。2.协议签订之日起，乙方20日内把中间25米路基北边30米路修好。3.年内把小区内130户绿化施工完毕。广场绿化修整在下月10日前整改完毕。4.溧河社区项目内所售房款除项目部工作人员工资开支及项目部用于社区开支外，所有售房款全部交乙方抵扣工程款，甲方不能截留，工程款抵扣部分不再计息。若乙方未在约定时间内完成上述工程量，此合同作废。……甲方：王保占乙方：陈玉明2015年12月26日”。2016年9月17日，陈玉明与该工程河南鑫邦公司负责人王帅结算，新野县溧河铺镇新型农村社区混凝土路面实际完工3488.2立方米，但对单价没有约定；三七灰土面积完工22928.28平方米，土方26304.199立方米，该路现在已在使用中。2016年9月22日，陈玉明与王帅结算，新野县溧河铺镇新型农村社区已建成130套房屋，总面积为28255.5平方米，单价650元每平方米，价款为18366075元。该房屋已由河南鑫邦公司部分出售。2013年至2016年期间，河南鑫邦公司共计支付陈玉明工程款20410431元。陈玉明在溧河铺镇政府处领取了补助给河南鑫邦公司的400000元。该项目后因多方面原因，无法继续施工，工程处于停工状态。陈玉明向河南鑫邦公司催要工程款未果，故引起本案诉讼。诉讼中，陈玉明申请对新野县溧河铺镇新型社区项目路段工程造价、2014年8月11日签订的建设工程合同约定的新野县溧河铺镇新型社区广场景观工程已完成工程造价、新野县溧河铺镇新型社区130套房的官网及配套工程已完成工程造价、新野县溧河铺镇新型社区130套房屋工程造价进行鉴定。2019年6月16日，南阳金桥工程造价咨询有限公司对该项目中的部分工程进行了造价鉴定，鉴定结果：广场铺装及景观工程造价为2106540.39元（含土方753001.49元）；130套房屋管网及配套工程造价为2427956.82元（含路灯、强电）。标号C20混凝土18公分厚，造价为84.7元/㎡。 双方认可的款项为：1.130套房屋的房建总面积为28255.5平方米（217.35平方米×130套），每平方米650元，共计18366075元；2.三七灰土的面积和价格。三七灰土面积完工22928.28平方米，每平方米44元，共计1008844.32元；3.混凝土路的规格和总价。混凝土使用的规格是C20，厚度是18公分，总17441平方，每平方84.7元，共计1477252.7元；4.土方量的总价。土方量是26304.199立方米，每立方20元，共计526083.98元。 双方争议的焦点：1.关于王帅、王保占、马丽的主体资格问题。陈玉明是与河南鑫邦公司签订的合同，河南鑫邦公司属于有限公司，陈玉明不能提供证据证明王帅、王保占、马丽的财产与河南鑫邦公司的财产混同，故王帅、王保占、马丽在本案中不承担民事责任。2.工程款中130套房建造价是否增加7%的问题。陈玉明未能提供证明其在施工期间原材料及人工费涨幅超过7%的证据加以证实，故对陈玉明该请求不予支持。3.双方在2015年12月26日签订的协议中关于拖欠500万元工程款每月支付10万元利息的问题。经现场勘验，陈玉明按照协议约定所施工的工程已基本完毕，有少量工程尚未完工。河南鑫邦公司承认拖欠工程款500万元，并承诺支付利息，现以陈玉明少量工程未完工，不同意支付拖欠工程款利息显失公平，其该辩解理由不能成立，不予支持。河南鑫邦公司按照约定的利息(即每月10万元）的80%支付为宜，即按照每月支付利息8万元的标准进行计算。4.关于评估报告中土方的分歧。评估报告中景观工程的评估总价是2106500.39元，其中包含土方的评估价753001.49元。由于双方在2016年9月份对整个小区的土方量进行了确认，且陈玉明未能提供证据证明在确认土方数量以外仍有土方量未计算，评估报告中的土方量应该包含在整个小区土方量26304.199立方米土方内，故陈玉明主张的景观工程中土方的评估价753001.49元，应从评估数额中予以扣减。5.关于评估报告中景观工程的税金是否应该扣除的问题。根据双方签订的合同中显示，河南鑫邦公司支付给陈玉明的工程款中不包含税金，故该部分税金共计44671.64元应当由陈玉明支付，也应从评估数额中予以扣减。6.关于评估报告中让利的问题。由于河南鑫邦公司没有提供关于让利问题的证据，故对其提出的让利问题不予支持。7.关于评估报告中管网工程中是否涉及强电及主排水渠的问题。经查评估报告是根据现状进行的，故河南鑫邦公司上述主张不予支持。8.关于履约保证金50万元的问题。履约保证金是工程施工前陈玉明缴纳的，河南鑫邦公司应当退还给陈玉明。综上，陈玉明施工的房屋、三七灰土、混凝土路面、土方量的工程价款为21378256元，景观工程的造价（扣减土方量及税金）为1308867.26元；房屋管网工程造价为2427956.82元；履约保证金50万元。上述合计为25615080.08元；扣除河南鑫邦公司已支付的工程款20810431元，下欠工程款4804649.08元。 一审法院认为，公民合法的民事权利受法律保护，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，陈玉明系没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业，即河南建安公司及该公司溧河铺镇项目部的名义与河南鑫邦公司分别签订的系列合同均为无效合同，上述合同虽然无效，但陈玉明作为实际施工人已完成双方约定的大部分工程，且该部分工程已交付给河南鑫邦公司。河南鑫邦公司支付了部分工程款后，现仍拖欠陈玉明工程款及约定利息，陈玉明主张河南鑫邦公司支付工程款及约定利息的请求符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，该院于2019年11月29日作出（2019）豫1329民初3802号民事判决：一、河南鑫邦公司于判决生效之日起十日内支付陈玉明工程款4804649.08元，利息按照每月支付8万元，自2015年8月1日起计算至2019年10月1日止。二、2019年10月2日以后的利息自本判决生效当月按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96400元、鉴定费50000元，合计146400元，由陈玉明负担34884元，河南鑫邦公司负担111516元。保全费5000元，由河南鑫邦公司负担。 陈玉明和河南鑫邦公司均不服，提出上诉。陈玉明上诉请求是：改判增加陈玉明应得300万元部分按月息2分支付利息至付清款时止。河南鑫邦公司的上诉请求是：驳回陈玉明要求每月支付10万元利息的请求；案涉项目施工产生的规费、措施费、企业管理费81万元应由陈玉明负担；河南鑫邦公司通过案外人郭建国账户转给陈玉明的20万元应在工程款中扣除。 二审程序中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审查明事实予以确认。 二审法院认为，陈玉明借用河南建安公司施工资质与河南鑫邦公司分别签订的系列施工合同，违反了法律禁止性规定，一审法院认定为无效合同正确。陈玉明作为实际施工人所完成的工程均为合格工程且已投入使用，一审法院依照法律规定，判决河南鑫邦公司根据陈玉明所完成的工程量给付相应的工程款并无不当。关于2015年12月26日，陈玉明与王保占达成约欠陈玉明500万元工程款，每月利息10万元的协议应否履行及如何履行问题。经审查，该协议系双方真实意思表示，内容没有违法之处，且陈玉明根据双方的约定已基本完成了施工任务，河南鑫邦公司应依照协议支付相应的利息。虽然该协议未加盖公司印章，但王保占作为公司股东代表在协议上签字，属于履行职务行为，不影响协议的有效性。一审法院根据本案涉及工程的实际情况，结合双方约定，酌定河南鑫邦公司每月支付陈玉明8万元的利息并无不当；关于陈玉明称一审法院少计算土方款75.3001元问题。原审审理中，双方争议的工程造价经有资质的鉴定机构评估，评估意见中对景观工程的评估总价是2106500.39元，其中包含土方的评估价753001.49元。故陈玉明的该主张没有充分证据，不予支持；关于陈玉明请求增加7%的工程款问题。虽然双方约定，在施工过程中材料和人工费涨价时，发包方给承包方增加7%的工程款，但陈玉明在本案审理过程中，未能提供证明其在施工期间原材料及人工费涨幅超过7%的证据加以证实，故一审法院对其该请求不予支持并无不当；关于河南鑫邦公司称，该项目施工产生的规费、措施费、企业管理费不应由陈玉明享有问题。因该部分费用按照法律规定应该计算在工程价款中，由工程建设方支付给施工方，不能因陈玉明是否将该部分费用支付给被挂靠单位而免除河南鑫邦公司的给付义务，故该理由不予支持；关于案外人郭建国账户转给陈玉明的20万元是否应当从陈玉明工程款中扣除问题。河南鑫邦公司没有提供充分证据，证明该20万元系用于支付陈玉明工程款，且陈玉明对此也不予认可，对此不予支持。 该院于2020年4月15日作出（2020）豫13民终1017号民事判决：驳回上诉，维持原判。陈玉明预交二审案件受理费30800元，由陈玉明负担；河南鑫邦公司预交二审案件受理费46880元，由河南鑫邦公司负担。 本院再审查明：1、2019年9月30日一审法院庭审中，鉴定人对鉴定意见出具补充说明：鉴定中的土方造价已单独列出，若双方当事人已在施工前约定项目土方价格，可按其约定执行，然后将土方造价从鉴定总款中扣除；鉴定中的规费、措施费及企业管理费是按照一个有相应施工资质、正规施工企业考虑的。2、2019年9月30日一审法院庭审中，陈玉明在回答“关于500万元的利息，被告方（指河南鑫邦公司）以你未按时完工不予认可，你有什么证据吗？”时称，没有证据。但其同时称不是其没有完成相关工作。3、2020年4月16日二审法院庭审中，陈玉明称，26304.199立方米的土方是建房用的，不包含（景观广场工程鉴定中的）75.3万元土方量。有对账单为据。因为一审当时没有把建房和景观广场的土方量混淆，所以一审没有提交该部分证据。根据账单可以表明，有账单的时候还没有景观广场的土方工程，双方认可的土方都是建房的土方量。建房工程在前，景观广场工程在后，前后相差了两年。河南鑫邦公司称，陈玉明所称的账单是总土方量，包含了景观广场工程和建房的土方量。4、2020年4月16日二审法院庭审中，陈玉明称王保占是河南鑫邦公司的控制人，河南鑫邦公司当庭并未进行反驳。本院再审认定的其他事实与原审查明事实一致。 本院再审认为，关于土方的问题。双方于2013年7月20日双方签订承包框架合同，虽然该协议属于无效协议，但是其约定的案涉工程范围对当事人具有拘束力。根据该框架协议，本案双方之间共存在四项工程，即房建工程、道路工程、管网工程和景观工程。确定案涉土方价款与鉴定土方价款是否存在包含关系，应确定哪个工程项目存在土方计价问题。首先，房建工程是否存在土方单独计价的问题。根据2013年9月9日河南鑫邦公司同河南建安公司溧河铺项目部签订的房屋工程承包合同内容，该合同第五条载明：工程价格的计算办法是一次性包死价格，支付方式是房屋基础完工，回填土到位，经验收合格河南鑫邦公司支付每套工程款15000元。以此可以证明，在该项工程中，土方价格不单独计算。所以，房建工程中不存在土方计价问题。其次，关于道路工程是否存在土方单独计价的问题。根据2013年8月12日双方签订的小区内道路面层以下工程合同约定，施工内容是小区内一条22米的南北主路的14米主干道中的路基和两层三七灰土；以及小区内一条30米主路的20米主干道中的路基和两层三七灰土；南北主干道长约240米…，双方约定道路主干道面层砼以下部分（包括基层夯实，两层20厘米的三七灰土垫层）包工包料固定价格每平方44元，总价格按实际施工工程量具体测量计算为准。所以该项工程中由于存在基础夯实，以及三七灰土的施工问题，并且约定总价按实际施工工程量具体测量计算为准，可知该部分工程项目仅涉及三七灰土，不包含土方量。第三，关于管网工程是否存在土方单独计价的问题。根据双方于2015年9月26日签订的施工合同，该部分施工内容是：第一批130户管网工程，施工图纸上东西方向30米宽道路第四排房建的一条排水管线以南至第一排房建东西14米宽道路的配套工程，以及由北向南流向的主排水渠的安装和硬化。包括：排水系统（包含主排水渠）；供水系统；路灯系统；130户人行道的铺装；130户房间后院土建，硬化工程；130户人行道上的树木种植，养护。河南鑫邦公司原审及再审庭审中提出该工程项目牵涉土方数量很少，可以忽略不计，陈玉明当庭并未明确进行反驳。所以，该工程项目也不存在土方单独计价的问题。第四，关于景观工程是否存在土方单独计价的问题。根据2014年8月11日双方签订的广场景观环境工程建设工程施工合同内容，合同工期为2014年8月16日至2014年11月16日，工程价款为固定总价258万元。由于该项目陈玉明未施工完毕，只是进行了部分施工，所以，原审中双方当事人都同意进行了工程价款的鉴定。对该部分工程未按照固定价计算。所以，本工程项目存在土方等各个不同施工项目的总和计价问题。也正是基于对该项目的鉴定，才产生的土方款的问题。 通过上述分析可知，土方计价的施工项目仅涉及景观广场工程。原审中陈玉明称双方核算的土方量是房建工程的回填土方，但房建工程只是按照房屋套数计算价款，不存在土方单独计价的问题。再审中陈玉明又称双方核算的土方是房屋道路工程土方，但双方约定该道路工程项目仅对混凝土和三七灰土计价，不存在其他施工项目计价的问题。所以，房建工程和道路工程中均不存在陈玉明所述的土方单独计价问题。对于景观广场工程，虽然当事人也约定了固定价的结算方式，但由于陈玉明未完成全部施工工程，双方无法确定该项目工程价款，所以，双方均同意对该部分已完工程进行鉴定。双方当事人对原审认定的当事人自己核对土方时间是2016年9月均未提出异议，但陈玉明认为计算的土方是2012年和2013年之间的土方，河南鑫邦公司不予认可。陈玉明提交的土方计算单上并未注明双方认定土方的产生时间、地点、所属工程项目，也未说明土方应否单独给付价款，由此双方产生争议。本院认为，如果同时计算双方核算的土方量和鉴定意见确定的土方量，明显存在土方重复计价的问题，与施工事实不符，本案不存在认定土方量和鉴定土方量同时计价的问题，只能通过一种途径计算土方量。根据已查明的事实，双方核算土方应属于景观广场工程土方。由于双方核算的土方数量与鉴定的土方数量明显不一致，原审认定鉴定土方价款（多）包含在双方核算的土方价款（少）中，明显不当。由于对景观广场工程是按照鉴定意见确定的工程款，所以不应再区分土方工程量和其他工程量，对土方不再单独计价，景观广场工程价款不再扣减土方价款。 关于陈玉明主张部分房建款应增加7%的问题。该问题的产生是基于陈玉明和河南鑫邦公司签订的房屋工程承包合同。该合同约定的若建材市场材料涨幅超过7%的，双方另行商定调整相应的工程价格。该约定属于结算条款，应属有效。该约定表明房建款增加应具备两种情形：一是建材价格涨幅超过7%，二是双方协商调整相应的工程价格。其含义是，在建材价格涨幅超过7%时，双方当事人协商调整相应工程价格，而不是直接按照该涨幅调整工程价格。建材价格涨幅超过7%，仅是引起价格协商的条件，是否调整、如何调整还须当事人协商确定，而不是直接按照涨幅调整工程价格。本案中，陈玉明作为主张权利的一方，没有提供证据证明建材价格涨幅超过7%，也没有证据证明双方对此如何协商及协商的结果。陈玉明提供的2015年1月17日工程款支付协议书，该协议书虽载明“此决算增加的工程款部分甲方（鑫邦公司）于2015年5月26日前一次性支付给乙方（陈玉明）”，陈玉明称该协议可以证明双方协商增加价格，该协议从内容上看有双方对是否增加工程价款协商的意思表示，但是不能证明增加比例，增加多少工程款项，所以，陈玉明仅凭该协议书不能完成其要求增加房建价款的举证责任。陈玉明再审主张按照CPI指数，要求酌定增加3%至5%工程价款的理由没有法律依据。所以，原审没有支持陈玉明要求增加房建工程款适当，本院再审予以确认。 关于案涉工程是否应计收企业管理费、规费、安全文明施工措施费问题。企业管理费、规费属于构成建设工程价款的间接费。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需要的费用，是构成建设工程价款的间接费。规费是指政府和有关部门规定必须缴纳的费用包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费等。本案中的企业管理费是指分部分项管理费和技术措施项目管理费；规费主要是指工程排污费、社会保障费、住房公积金、工伤保险、低价格调节基金。该两项费用是鉴定人在对工程进行鉴定时依照规定计取的费用，其蕴含在各项施工项目中，并非施工人员实际交纳的款项。安全文明措施费是指现场安全文明施工措施费，是构成建设工程价款的直接费，是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。主要包括安全生产费、文明施工措施费和扬尘污染防治费。鉴定人在原审中已出具意见，证明本次鉴定是按照有相应资质、正规施工企业进行考虑计取的费用。结合本案，陈玉明借用河南建安公司资质，作为实际施工人主张工程款，对其施工工程按照有相应资质、正规施工企业计取其计取企业管理费缺乏事实根据。所以，案涉景观广场工程和管网工程价款中的企业管理费应从鉴定工程价款总额中扣减。规费是有关部门规定必须缴纳的费用，不应以当事人是否实际缴纳为依据，该部分费用应该作为工程价款的组成部分而计取费用。安全文明施工措施费属施工直接费，是构成建设工程价格的必要组成部分，无论企业、个人或者其他组织施工都会产生的必要费用。陈玉明施工的工程应计取该费用。所以，河南鑫邦公司再审申请认为应当从景观广场工程和管网工程建设工程价款中扣减企业管理费分别为117326.1元和129080.67元的请求成立，本院予以支持。其关于在该两个项目中扣减规费和安全文明施工措施费的请求不予支持。作为案涉C20混凝土道路面层工程，双方当事人申请对混凝土平方米造价进行鉴定，鉴定意见也是对相关事项进行了鉴定，每平方米为84.3元。河南鑫邦公司在再审申请中对该价格没有提出异议。虽然该价格中也包含有企业管理费、规费和安全文明施工措施费等费用，但调整这些费用将影响当事人已经确定的混凝土单价，不利于定纷止争。所以，本院对该混凝土价格不再进行调整。 关于案涉C20混凝土的工程款问题。由于原审将鉴定意见中混凝土每平方米84.3元误写作84.7元，从而导致该项工程款有误，应予纠正。所以，案涉混凝土的价款应该是1470276.3（17441×84.3）元。 关于2015年12月26日协议的效力及案涉工程款应否按照约定计息的问题。该协议虽是王保占同陈玉明签订，但是该协议的首部明确载明河南鑫邦公司是甲方，王保占是河南鑫邦公司的股东，河南鑫邦公司在原审中并未对王保占的身份提出明确异议，只是认为该协议属附条件协议。原审判决认为王保占签订该协议属于股东履行职务行为的认定符合案件事实，本院再审予以确认。该协议虽约定拖欠工程款约500万元从2015年8月1日起每月补息10万元，但同时约定：协议签订之日起陈玉明把中间25米路北及北边30米路修好；年内把小区内130户绿化施工完毕；广场绿化修整在下月10日前整改完毕；若陈玉明未在约定时间内完成上述工程量，此合同作废。该约定不是协议生效的条件，不影响协议产生法律效力。该约定属于终止协议效力的约定，如果在约定期限内达不到协议约定，则该协议作废，对双方不再有拘束力。本案中，陈玉明作为施工方，其主张河南鑫邦公司给付约定的补息，其应举证证明已经完成协议约定事项，仅凭该协议要求河南鑫邦公司给付约定的补息款项证据不足。陈玉明称河南鑫邦公司应承担陈玉明没完成协议约定相关事项举证责任的理由，不符合举证责任分配规则。因陈玉明未举证证明其完成协议约定事项，该协议而归于作废，对双方当事人不产生法律拘束力。所以，原审基于该协议判决河南鑫邦公司承担补息8万元的责任以及陈玉明再审主张补息10万元，均与案涉协议约定内容不符，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，对于本案欠付工程款利息计付标准，因为约定的补息条款作废，应按照对欠付工程价款利息计付标准没有约定处理。对于计息时间，按照2015年8月1日起计算。但是该协议已明确仅对房建、道路及广场价款暂定，并不包含案涉管网工程项目，所以管网工程价款不应从该时间起计息。管网工程价款的计息时间应从陈玉明起诉时开始计算为宜。经查，至陈玉明起诉之日，河南鑫邦公司共向陈玉明付款20810431元。房建工程价款为18366075元，混凝土工程价款为1470276.3元，三七灰土价款为1008844.32元，景观广场工程价款为2106540.39元，扣减景观广场价款税金44671.64元以及景观广场工程价款中企业管理费117326.1元，共计22789738.27元。冲减后，河南鑫邦公司欠陈玉明该协议所涉项目工程款1979307.27元。该款项应从2015年8月1日起开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。管网工程价款2298876.15元（鉴定价款2427956.82元-企业管理费129080.67元）应从陈玉明起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计息。 关于案涉保证金应否计息以及将其同工程款一同计息是否适当的问题。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）第2条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。从此可以看出，本案中陈玉明交付的50万元虽是施工前交纳的，但其作用同前述规定一致。上述暂行办法第10条规定，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。所以，保证金给付利息有合理依据，河南鑫邦公司申请再审称案涉履约保证金不应计算利息的理由不能成立。但是原审在处理该保证金时，将其同其他工程款以其结算，冲抵了拖欠货款，客观上形成了该款项与工程款以其计息的后果。所以，对于保证金事项，应当单独处理，并应按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率，从陈玉明起诉之日起支付利息。 综上，陈玉明和河南鑫邦公司的再审申请均部分理由成立，原审判决查明基本事实清楚，认定事实欠妥，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1017号民事判决； 二、撤销新野县人民法院（2019）豫1329民初3802号民事判决第二项； 三、变更新野县人民法院（2019）豫1329民初3802号民事判决第一项为：“河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付陈玉明：房建工程、混凝土面层、三七灰土和景观广场工程款1979307.27元及利息（利息从2015年8月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算;自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；管网工程款2298876.15元及利息（利息从2016年11月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；保证金50万元及利息（利息从2016年11月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、驳回陈玉明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费96400元，由陈玉明负担28920元，由河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司负担67480元；鉴定费50000元，由河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司负担。二审案件受理费共计77680元，由陈玉明负担23304元，由河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司负担54376元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 童 审判员 邵 炜 审判员 张 伟 二〇二一年三月五日 书记员 董奕风