四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终2号 上诉人（原审原告）：郭进刚，男，汉族，生于1975年5月12日，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：蒋伟，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪云，男，汉族，生于1971年5月12日，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：刘丽莎，四川康悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石远超，四川康悦律师事务所律师。 上诉人郭进刚因与上诉人汪云建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2020）川1825民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭于2021年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人郭进刚及其委托诉讼代理人蒋伟，上诉人汪云的委托诉讼代理人刘丽莎、石远超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭进刚上诉请求：1.依法撤销四川省天全县人民法院（2020）川1825民初30号民事判决第一项中的工程款本金及违约金的判决，支持郭进刚的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由汪云承担。事实和理由：一审判决适用法律不当，错误认定汪云欠付的本金及违约金。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，汪云于2017年1月20日出具的《承诺书》载明，其在2017年2月30日前支付完全部款项，逾期支付自愿按照年利率24%支付违约金。因此汪云在2017年2月30日后逾期支付的款项，在单独支付每一笔款项时，均欠付郭进刚本金及利息（即违约金），按照该规定应当先抵充利息（即违约金），然后再抵扣本金。据此计算欠付的本金为40余万元；2.一审判决主观认为年利率24%支付违约金过高与法无据。年利率24%违约金系双方真实意思表示，并没有违反法律强制性规定，且并不过高。郭进刚因汪云逾期支付款项，为支付民工工资和材料款，贷款年利率均接近24%。同时参照未修改前的民间借贷司法解释规定的民间借贷利率24%受合法保护的规定，双方约定的24%年利率并非过高。 汪云辩称：汪云出具的《承诺书》明确载明“自愿按年利率24%支付郭进刚违约金”，明确约定的是违约金，并非对利息的约定，郭进刚主张利息无事实和法律依据；即使依据《承诺书》计算，在扣除相关费用后，汪云仅欠付郭进刚154333.30元。2016年11月11日支付的7600元保温板款项应计算为汪云支付的工程款；2017年7月19日汪云出具《支付说明》中载明的本金844995元2017年1月25日至2月30日的利息24000元，该利息计算标准明显高于法律规定的金额，根据计算期间及年利率24%计算，该期间利息金额应为18589.89元，其余5410.11元应该作为支付工程款本金；郭进刚尚有1092550元发票未向汪云开具，按照建材经营部3%税率计算，应当扣除的税费为32776.50元，汪云有权予以暂扣；郭进刚未履行开具发票的义务，且在双方合同履行期间开具不符合法律规定的发票导致汪云被税务部门处罚、伪造合同结算等情形下，汪云不应当承担任何违约责任；汪云欠付郭进刚工程款154333.30元，即使判定违约金，一审判决汪云承担50000元违约金已超过郭进刚损失；在计算或调整违约金时，要考虑建筑业是微利行业的特点，建设工程行业利润率一般在3%左右，因此汪云仅应支付4630元违约金。 汪云上诉请求：1.撤销四川省天全县人民法院（2020）川1825民初30号民事判决；2.将本案发回重审或查明事实后改判汪云不承担违约金及律师费；3.一、二审诉讼费由郭进刚承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉保温工程在2017年1月已基本完工并办理完最终结算系认定事实不清。二、郭进刚违约在先，汪云不存在任何违约行为，不应当承担任何形式的违约责任。1.按双方合同约定，郭进刚具有先开具发票的义务，汪云审核后才支付款项，但在合同履行过程中，汪云多次要求郭进刚开具发票，但郭进刚仅开具了332000元的发票。即使一审判决认定汪云在承诺书中明确陈述了付款时间，但该付款时间与双方合同约定的付款条件并不冲突，汪云有合理理由拒绝支付后期款项。在汪云已支付大部分工程款的情况下，要求郭进刚按合同约定开具发票也符合常理。在郭进刚未按合同约定开具发票的情况下，汪云有权依据不安抗辩权拒绝向其支付后期款项且不承担任何违约责任；2.双方履行合同过程中，郭进刚向汪云提供4张虚假发票；3.郭进刚未在一审中举示出150张发票，汪云自始至终只收到322000元发票，也未收到任何形式转交的发票。郭进刚未按合同约定开具足额发票的行为已构成违约，其应当承担举证不能的不利后果及相应违约责任。一审判决认定该部分事实不清，责任划分错误。三、一审判决汪云承担律师费无事实依据且证据不足。郭进刚提供的委托代理合同仅能证明存在委托代理关系，并不能证明案涉律师费用已实际产生，且其也未出示支付该费用的银行转账凭证、收据、律师费发票等依据。即使判令汪云承担律师代理费，因郭进刚单方扩大其起诉金额，明显系增加汪云的诉讼成本。根据《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》第二条的相关规定，按照154333.3元金额计算，汪云仅需向郭进刚支付不超过5000元的律师代理费。 郭进刚辩称：关于税票问题，郭进刚陆续向汪云开具148万余元票据，已交付110余万元，有30余万元未交付是因汪云未按承诺支付完工程款，在一审庭审后已交一审法院转交汪云；双方合同中虽然有约定先票后款，但对方在《承诺书》和《支付说明》中均承诺具体付款时间，并没有附加任何条件。并且汪云一直没有按《承诺书》和《支付说明》支付款项，在催收过程中，汪云从未提出税票问题，说明双方在事实上已就票和款先后顺序进行了变更。在对方欠付巨额工程款的情况下，郭进刚扣留30余万元发票也是合情合理的；郭进刚不存在对方所称的开具虚假发票、伪造合同的情况。关于律师费问题，郭进刚是一审开庭当天才把款付清，所以发票在当天没有开具，但在开庭后把发票邮寄给一审法院；律师费郭进刚是否已实际支付与是否由对方承担是两个问题，况且律师费已实际支付，律师已实际委托并参加诉讼，按《承诺书》应由汪云承担。 郭进刚向一审法院起诉请求：1.判令汪云支付其保温工程款410546元；2.判令汪云支付从2017年3月1日起计算的违约金（截止2019年12月12日暂定为147078元，最终计算至实际支付完毕止，按照年利率24%计算）；3.判令汪云支付一审律师代理费30881元(若存在二审，则二审律师代理费减半收取)；4.案件诉讼费由汪云承担。 一审法院认定事实：2016年6月8日，郭进刚(乙方)与汪云(甲方)签订《保温工程分包工程合同书》，约定汪云将其承包的雅安市天全县滨河路龙湾湖国际社区1、2、3、4号楼的保温工程分包给郭进刚组织施工；合同金额暂估200万元，工程单价为综合包干单价49元/㎡、50元/㎡(包括打底费用，不是标准抹灰打底)，工程量以工程实际收方量为准；施工工期为100天，开工时间：2016年6月10日(暂定，以甲方实际通知日期为准)，竣工日期：2016年9月20日；本分包工程保修期为两年；结算及付款方式：1、在乙方进场施工满两个月时，甲方按完成产值7日内支付乙方工程款，支付金额按完成工程量的50%或70%支付。后续工程款按月进度支付，施工时间满1个月时，甲方按完成值7日内支付乙方工程款，支付金额按工程量的50%或70%支付。支付比例及执行单价按以下两种方式执行：a、按完成额50%支付，则执行合同单价为50元／㎡;b、按完成额的70%支付，则执行合同单价为49元／㎡；c、如果甲方未在规定时间内支付，则执行合同全部单价为50元／㎡结算。2、本保温工程交工验收合格且乙方已向甲方提交完整的分包工程竣工验收资料后，双方办理分包工程结算，结算办理完毕后，在2017年1月20日，甲方向乙方支付至工程结算总金额97%,剩余3%留作工程质量保修金（不计息）。3、本工程竣工验收合格之日起满两年后无质量问题，甲方扣除维修费用后将剩余乙方工程质量保修金支付乙方。4、支付方式：每次付款前，乙方须开具武侯区华升建材经营部材料发票后，甲方银行转账支付乙方。（注：所有金额款项全部用华升建材经营部材料发票）。5、本工程无预付款(合同其他内容详见在卷该合同)。 上述合同签订后，郭进刚即组织进行案涉项目的保温工程施工。该保温工程基本完工后，双方于2017年1月17日进行结算，确认郭进刚所做工程款为1423550元。汪云在《保温班组工程量》结算单上签名确认。2017年1月20日，汪云向郭进刚出具《承诺书》，载明“本人汪云，于2016年6月28日(注：该处为汪云笔误，实际应为“2016年6月8日”)与郭进刚签订《保温工程分包工程合同书》，约定郭进刚为本人承包的雅安市天全县龙湾湖国际社区项目的保温工程项目分包人，目前工程已施工完毕，经2017年1月17日双方结算显示，总工程款为1423550元（大写：壹佰肆拾贰万叁仟伍佰伍拾元整），2017年1月20日前总共支付460000元，计划2017年1月25日前支76000元，其余款项为本工程材料款，扣除3%质保金后本人承诺2017年2月30日前全部支付完毕，支付金额为：844995元（大写：捌拾肆万肆仟玖佰玖拾伍元正），逾期支付自愿按年利率24%支付郭进刚违约金，并承担郭进刚为主张工程款而支付的全部律师费和保全费”。 2017年7月19日，郭进刚向汪云出具《支付说明》，载明“本人汪云，于2016年6月28日(注：该处为汪云笔误，实际应为“2016年6月8日”)与郭进刚签订《保温工程分包工程合同书》，约定郭进刚为本人承包的雅安市天全县龙湾湖国际社区项目的保温工程项目分包人，本项目现已施工完毕，经双方结算，总工程款为1423550元（大写：壹佰肆拾贰万叁仟伍佰伍拾元整），本人在2017年1月20日向郭进刚出具了《承诺书》，承诺在2017年1月25日前支付76000元，在2017年2月30日前支付844995元。因按照分包合同书约定本人全部工程款最迟应在2017年1月25日前支付给郭进刚，为此经本人与郭进刚协商，本人同意在2017年1月23日支付76000元时一并支付了24000元的利息，该利息仅为2017年1月25日至2017年2月30日前本金844995元的利息，特此说明”。 截止2019年12月18日，汪云支付郭进刚款项共计1254600元，其中2016年11月11日支付7600元(该费用为汪云另外给付郭进刚的材料款，不属于保温工程款)；2016年11月18日支付5万元；2016年12月3日支付5万元；2016年12月13日支付1万元；2016年12月21日支付5000元；2016年12月27日支付3万元；2016年12月29日支付5000元；2017年1月6日支付5000元；2017年1月8日支付5000元；2017年1月20日支付30万元；2017年1月23日支付10万元；2017年5月27日支付20万元；2017年6月29日支付20万元；2018年2月13日支付5万元；2018年5月21日支付20万元；2019年2月3日支付3万元；2019年5月8日支付5000元；2019年12月18日支付2000元。因剩余款项未支付，郭进刚遂于2020年1月3日起诉来院。 一审法院另查明：1.郭进刚、汪云均无相应工程的建筑施工资质；2.案涉项目工程于2018年8月8日整体竣工验收合格；3.汪云提供的《施工日记》载明：2017年7月份期间，案涉项目工程部分号楼部分单元有洞口内墙保温打底、洞口保温收口、电箱处保温收口、保温清补等施工内容；4.汪云所承包的案涉工程是在四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司承包，郭进刚为该保温工程共开具了150张增值税普通发票，金额共计1482000元(含税)，该150张增值税发票均载明购货单位为“四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司”，销货单位为“金牛区好建居建材经营部”(注：该经营部系个体工商户，经营者为郭进刚)，货物或应纳税劳务名称为“非金属矿物制品、纤维增强水泥制品”。郭进刚称现只有金额为39万元的上述增值税发票未交付汪云(并将该39万元的发票共39张交本院委托转交汪云)，剩余均交付给了汪云，而汪云只认可收到郭进刚交付的上述增值税发票34张，金额共计331000元(实际发票金额为322000元)，以及销货单位为“河南黄金屋建筑工程有限公司”的增值税发票4张，金额合计40万元；5、郭进刚为本案诉讼支出一审律师代理费30881元。 一审法院认为，本案郭进刚、汪云均无相应工程的建筑施工资质，双方签订的保温工程分包合同违反相关法律规定，依法认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉项目工程于2018年8月8日整体竣工验收合格，汪云应当参照分包合同约定支付郭进刚工程款。 关于工程款总额的认定。郭进刚提供的有汪云签名确认的《保温班组工程量》结算单、汪云向郭进刚出具的《承诺书》、《支付说明》，足以证明郭进刚所做的保温工程工程款总额为1423550元的事实。汪云提供的《施工日记》虽载明2017年7月份期间，案涉项目工程部分号楼部分单元有洞口内墙保温打底、洞口保温收口、电箱处保温收口、保温清补等施工内容，只能证明该保温工程后期有部分扫尾工作，不能否认该保温工程已基本完工，双方于2017年1月17日对工程量及工程价款已结算的事实。汪云提供的《竣工验收报告》只能证明该案涉项目工程于2018年8月8日整体竣工验收合格的事实，不能证明郭进刚所做的保温工程在2017年1月17日未基本完工。综上，汪云称双方2017年1月17日的结算是暂定结算，不是最终结算的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。一审法院认定郭进刚所做保温工程总价款为1423550元。 关于所欠工程款的认定。根据汪云提供的支付凭证及双方陈述，足以认定汪云总共支付郭进刚的款项为1254600元，扣除2016年11月11日支付的材料款7600元(郭进刚称该款为另外的材料款，不属于保温工程款，因汪云2017年1月20日向郭进刚出具的《承诺书》在计算该日前支付的款项460000元时也未计算该笔付款，故一审法院对郭进刚主张的该事实予以采信)，以及2017年1月23日支付的24000元利息(因汪云2017年7月19日出具的《支付说明》载明2017年1月23日支付的10万元包含24000元的利息)，尚欠郭进刚工程款200550元(含应退还的质保金。因质保期于2020年8月8日届满，汪云也未提供证据证明郭进刚所做工程存在质量问题)。 关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》及《合同法》解释(二)关于违约金的相关规定，郭进刚要求汪云按年利率24%支付所欠款的违约金，其请求金额过高，依法应予调减。鉴于本案汪云已陆续支付了大部分工程款，且现只欠200550元的实情，一审法院确定该违约金为人民币5万元。 关于交付增值税发票问题。本案双方虽在合同中约定了“每次付款前，乙方须开具武侯区华升建材经营部材料发票后，甲方银行转账支付乙方”，但后郭进刚开具购货单位为“四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司”、销货单位为“金牛区好建居建材经营部”的增值税发票，汪云也予接受，证明双方对开具发票进行了重新约定。本案查明，郭进刚为该保温工程共开具了150张增值税普通发票，金额共计1482000元(含税)，除汪云认可收到34张金额合计322000元，以及郭进刚交一审法院委托转交汪云的39张金额合计为39万元的上述发票外，尚有金额为711550元增值税发票是否交付双方发生争议，对此郭进刚应承担举证责任。如其确提供不出已交付汪云的证据，因其实际已开具，其可按税务部门的相关规定申请补办相应凭证，以交付汪云。但汪云不能以此为由不支付所欠工程款。汪云称郭进刚现应以其被挂靠单位四川西亚恒德保温通风工程有限公司开具9%的税务发票，以及在郭进刚未依照合同开具足额发票的情况下直接对该税款予以留置，其依据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。汪云称郭进刚多次违反双方合同约定，伪造其签字另行签订虚假合同给其公司及财务人员、开具假发票造成其损失，证据不足，一审法院不予认定。 关于律师代理费问题。依据汪云向郭进刚出具的《承诺书》约定，其应于2017年2月30日前支付工程款844995元，逾期自愿支付郭进刚主张工程款而支付的律师费和保全费。郭进刚为本案诉讼支出了一审律师代理费30881元，其要求汪云支付该费用符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。其二审律师代理费因尚未实际发生，可待实际发生后再行主张，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百一十四条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由汪云于本判决生效后十日内支付郭进刚工程款200550元、违约金5万元、一审律师代理费30881元，共计人民币281431元；二、驳回郭进刚的其他诉讼请求。 二审中，郭进刚提交如下证据：1.个人借款合同、个人贷款保险保证单、还款明细银行流水等材料，拟证明郭进刚因汪云等人未按合同约定支付相关款项，导致其向金融机构借款向第三方支付工资、材料款等，其借款利率高于年利率24%；2.编号为77389018的增值税普通发票（复印件），拟证明郭进刚一审期间因本案支付律师代理费30881元。 汪云质证认为：郭进刚与相关金融机构的借款凭证等材料与本案无关联性，不予认可。因为2017年至2019年期间汪云向郭进刚支付了大部分的工程款，并不存在欠付工程款导致郭进刚需要对外融资解决工资问题；关于律师代理费发票，经在税务系统查询，对其真实性予以认可，但郭进刚一直未能提供律师代理费的支付凭证，故对其代理协议和发票约定的金额不予认可。 本院认为，郭进刚提交贷款凭证等材料，因借款合同中约定的借款用途均为消费、购置耐用消费品、教育支出或为空白，且借款合同中明确约定了年利率，与其主张的用途及年利率不符。同时，汪云在签订《承诺书》后陆续支付大部分款项，郭进刚亦无有效证据印证其贷款确实用于支付工资、材料款等，故与本案不具有关联性，不能实现其证明目的，依法不予采信；关于律师代理费发票，经核实具有真实性，且汪云对其真实性亦予以认可，故依法予以采信。 二审审理查明：汪云在二审期间，对一审判决认定的郭进刚所做保温工程工程款1423550元予以认可，并撤回其“一审判决认定案涉保温工程在2017年1月已基本完工并办理完最终结算系认定事实不清”的上诉理由。 二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，汪云在二审期间认可郭进刚所做保温工程工程款为1423550元，并撤回相应上诉理由，符合法律规定，故本院对案涉保温工程经双方结算确认工程款为1423550元的事实予以确认。结合当事人的上诉请求、答辩意见及陈述，归纳本案二审争议焦点并评析如下： 1.关于欠付工程款金额问题。郭进刚所提汪云2017年2月30日后逾期支付的每一笔款项，应当先抵充利息（即违约金）再抵扣本金的上诉理由，因汪云出具的《承诺书》中载明的是逾期自愿支付“违约金”，并未约定支付利息，违约金与利息性质并不相同，不符合先抵充利息再抵充主债务的条件，故不予支持；汪云所提2016年11月11日支付7600元应计入已付工程款的意见，因郭进刚主张该款并非案涉保温工程款，且汪云出具《承诺书》中双方确认2017年1月20日前已支付的460000元，并未计算该款项，故不予支持；汪云主张2017年1月25日至2月30日的利息24000元，计算标准明显高于年利率24%，超过部分5410.11元应该作为支付工程款本金，根据其出示的《支付说明》，该24000元利息系其与郭进刚协商自愿给付，且未超过当时法律、司法解释所规定的已支付利息超过36%的可主张返还的上限标准，故不予支持；汪云所提郭进刚尚有1092550元发票金额未开具，按照3%税率计算，应当暂扣税费32776.50元的意见，经查郭进刚向一审法院提交111张金额合计1092000元增值税发票（复印件），其中汪云认可收到34张金额合计322000元，另郭进刚委托一审法院转交39张金额合计390000元增值税发票（原件），按照双方结算工程款1423550元计算，尚有711550元增值税发票是否交付存在争议。鉴于郭进刚已实际开具，双方可协商由郭进刚按税务部门相关规定补办后交付汪云，故不予支持。综上，原判认定汪云欠付郭进刚工程款200550元并无不当。 2.关于违约金问题。汪云与郭进刚签订《保温工程分包工程合同书》因双方均无相应工程实施资质，违反法律规定而无效。双方参照该合同结算确认工程总价款，并基于此对未付工程款支付事宜协商后由汪云出具《承诺书》，系对欠付工程款形成的协议，郭进刚请求按照该协议支付工程款符合法律规定。该《承诺书》明确约定汪云支付未付工程款期限，对交付发票问题并未做约定。根据查明事实，汪云未按照《承诺书》约定的期限付清全部款项，故应当承担违约责任。如其未收到相应发票，其可与郭进刚协商补交或由郭进刚按税务部门规定补开，并不能成为其欠付工程款的合理抗辩事由，故其提出郭进刚未足额交付发票属违约的上诉理由不能成立；其上诉提出郭进刚存在伪造合同结算、开具不符合法律规定的发票等违反约定的行为，因未提交有效证据证明，不予支持。《承诺书》约定的按年利率24%支付违约金过高，原判鉴于汪云已陆续支付大部分工程款，且只欠付200550元的实情，确定违约金为50000元，已充分考虑郭进刚实际损失、汪云按《承诺书》支付工程款情况及当事人过错程度、预期利益等综合因素，符合法律规定，并且汪云、郭进刚均未对违约金约定过高或者合理提供充分、有效的证据，故对汪云主张一审确定的违约金过高和郭进刚主张按年利率24%确定违约金，均不予支持。 3.关于律师代理费问题。汪云出具的《承诺书》明确约定“承担郭进刚为主张工程款而支付的全部律师费和保全费”，系双方真实意思表示，且不违反法律规定。郭进刚已实际委托律师作为委托诉讼代理人并参与诉讼，并提供《律师委托代理合同》及相应发票，足以证明其因本案一审诉讼支出律师代理费30881元，并且该费用金额亦符合本省律师服务收费政府指导价标准。故汪云所提郭进刚主张律师代理费无法律依据及即使判令其承担，金额也超出规定标准的上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人郭进刚与汪云的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8403.00元，由上诉人郭进刚负担2882.00元，由上诉人汪云负担5521.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋卫春 审 判 员 郑菲菲 审 判 员 文 茜 二〇二一年三月十七日 法官助理 何 谐 书 记 员 王振豫