广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终4753号 上诉人（原审原告）：黎健峰，男，1984年10月31日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：钱杰,北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐琳，男，1980年2月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：杨小春，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江锦玲，广东金桥百信律师事务所实习人员。 上诉人黎健峰因与被上诉人乐琳合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初34320民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎健峰及其委托诉讼代理人钱杰，被上诉人乐琳及其委托诉讼代理人杨小春、江锦玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黎健峰上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.将本案发回广州市天河区人民法院重新审理或者查清事实后依法改判；3.一、二审受理费由乐琳承担。事实和理由：黎健峰认为一审判决基本事实认定不清，导致判决结果错误，应发回一审法院重审或查清事实后依法改判。具体理由如下：（一）一审法院既认定是合伙协议纠纷，黎健峰与乐琳之间达成的协议双方也均认可，却未能就协议约定事项及双方实际履行进行审理，只机械认为合伙退出必须清算，是对基本事实认定不清。1.双方有书面协议约定解除合伙关系。双方对已签订《股份转让合同》均无异议，该合同中第五条第3款关于合同解除的约定“由于一方或二方违约，严重影响了守约方的经济利益，使合同履行成为不必要”。双方就如何解除合伙关系达成的条件进行约定，而且事实上乐琳私自转走餐吧大量资金财产，严重损害黎健峰的经济利益，根据合同约定，应予以解除合同从而解除合伙关系。2.根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”双方既已有书面协议约定，应遵循双方约定。3.争议焦点并非是否为合伙分割合伙财产及如何分割，而是应根据双方书面协议约定及乐琳存在的损害黎健峰经济利益情况进行审理。乐琳向第三方支付费用未能完全与黎健峰及其他合伙人说明清楚具体的使用情况。更重要的是，乐琳在其微信账号绑定餐吧“公账”，于黎健峰能绑定餐吧“公账”银行通知信息期间，通过微信零钱充值的方式陆陆续续挪用人民币15万余元；即便日常使用微信支付餐吧开销，会直接用绑定的餐吧“公账”直接微信转账或支付，而乐琳却是利用微信零钱充值的方式到其微信后，由其自由支配使用，显然这等行为是严重损害黎健峰在餐吧的经济利益。而这些一审庭审中黎健峰及乐琳递交的证据中均有相互佐证，但在一审判决中均未该基本事实进行记录及认定。（二）一审法院直接适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定属于适用法律错误，导致判决结果错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”。该法条并未确立合伙关系结束时必须经过清算程序才可分割合伙财产，并非要求个体合伙中一方要求退出就必须清算，而是说明如退伙要求分割合伙财产，清算的合伙财产内容是如何。然而，一审法院无视双方有书面协议约定，机械适用该法条，无事实和法律依据。（三）达成个人合伙的载体是个体工商户，且是个人合伙前已存在的个体工商户，主观及客观均清算不能。餐吧是由乐琳经营的个体工商户，且是个人合伙前已存在的个体工商户；个体工商户的债务由乐琳的个人财产予以承担，且个体工商户的财产也属于乐琳的个人财产，餐吧显然与乐琳财产混同，餐吧盈亏也均可由乐琳任意调整。在个人合伙期间，乐琳实际控制餐吧及“公账”，却一直未能提供餐吧账目，主观上拒绝对合伙财产进行统计。在目前餐吧正常经营情况下，即便要求乐琳清算餐吧财产，乐琳也无法根据上述法规要求对餐吧进行清算，同时也由于乐琳已私自挪用餐吧资金，使得餐吧形成账面亏损。因此，餐吧实际上在主观及客观上均是清算不能。综上所述，黎健峰认为一审判决存在基本事实认定不清，导致判决结果错误。 乐琳辩称，（一）乐琳并没有私自转走餐吧的资金，更没有损害黎健峰的经济利益，不符合合同解除的约定情形。餐吧的性质为个体工商户，乐琳以其个人的账户作为餐吧的公账，该账户用于餐吧的收入与支出。由于账户绑定了郑康宏的手机号码，郑康宏可以随时了解账户的资金变动情况。当黎健峰有不清楚的支出部分，乐琳亦会在工作群里及时告知，其清楚掌握着账户的变动情况，清楚知道餐吧的经营现状及盈亏情况。至于黎健峰提出的乐琳通过微信零钱充值至个人微信钱包的情况，是因为乐琳与客人打飞镖都会先用自己的款项支出，在第二天将前一天的支出统计后会在公账报销。或者有些客人想吃东西，由乐琳代买，这些钱由个人先行垫付或者直接从公账上支付。当存在乐琳个人代垫的情况下，乐琳就会从公账把钱充值到个人的微信钱包，以视为对此前垫付资金的报销。而黎健峰也一样，只不过是由乐琳先转账给黎健峰，再由乐琳从公账中把对应的金额充值至个人的微信钱包。至于黎健峰所称的，乐琳通过微信零钱充值的方式陆陆续续挪用人民币l5万余元，只不过是其统计的一直以来的报销流水总额。因此，乐琳并没有私自转走餐吧的资金，每一笔支出都能进行说明，也在一审时提供过流水以及微信截图予以佐证，并不符合《股权转让合同》中第五条第3款关于合同解除的约定“由于一方或二方违约，严重影响了守约方的经济利益，使合同履行成为不必要”的情形。（二）案涉《股权转让合同》实质为合伙关系，应共享收益，共担风险，未经清算无义务返还出资款。案涉《股权转让合同》实质为双方之间就合伙经营达成的协议，系合伙关系。《股权转让协议》是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同约定履行合同义务。根据《民法典》第九百六十七条：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第九百六十九条第二款：“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”以及第九百七十二条：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”且案涉《股权转让合同》第三条约定了盈亏分担，分享利润与分担亏损，合伙经营的餐吧未经过清算，乐琳无义务返还出资款。（三）双方曾同意自行清算，乐琳提出分摊清算费用时，黎健峰未予答复，不能形成债权债务关系。在2020年12月底，双方曾商讨清算事宜，但等到2021年1月3日，乐琳提出分摊清算费用时，黎健峰未给予任何的答复，导致清算无法进行，双方未形成实质上的债权债务关系。因此，其主张返还出资款于法无据。（四）清算所需要的的资料，由黎健峰保管，无须乐琳提供，导致清算不能的责任在于黎健峰。2020年2月份之前，黎健峰一直在参与餐吧的具有经营，所有日常经营的单据都在黎健峰手里，由他们保管，且公账的变动信息一直绑定在郑康宏的手机上，其会收到每笔的流水通知。当黎健峰有不清楚的支出部分，乐琳也会及时在工作群告知。因此，清算所需的单据以及公账的银行流水，黎健峰也有，无须乐琳提供。且乐琳也多次尽可能地配合黎健峰进行沟通，而黎健峰往往选择拒绝面对问题，导致清算不能的责任在于黎健峰。（五）合伙期间，双方未经清算，乐琳6.5万的转让费用于运营，且疫情期间，黎健峰不同意承担损失，实属有违诚实信用原则。乐琳在此前一次性投入了15万元，郑康宏于2019年3月8日以9万元购买了30％的股权加入(转账至乐琳招商银行-尾号6751，随后乐琳将9万元转给另一退出的股东)，任南坤于2019年8月20日以5万元购买了10％的股权，黎健峰于2019年8月21日以5万元购买了10％的股权，至此公账(工商银行一尾号2658)中有10万元为乐琳的个人资金，但乐琳在接收到上述款项后并没有一次性提现。在2019年8月20日收到任南坤(家属黄丽影代转)的入股款5万元，乐琳仅于同日转出了合计2.5万元；在2019年8月21日收到黎健峰(家属陈洁雯代转)的钱后，同日郑康宏向乐琳借款5万元。之后郑康宏于2019年9月3日归还了7000元和2019年9月30日归还了33000元，合计4万元到公账中。至此，乐琳在公账中投入了6.5万元作为运营资金。同时，因疫情原因，餐吧的经营受到了极大的影响，而黎健峰、郑康宏、任南坤亦承认从2020年2月份起就已经没有回来餐吧经营，其想将疫情原因带来的亏损全部转移于乐琳，由乐琳个人承担所有的损失，想在没有经过清算就拿回原始的购买股款钱，实属有违诚实信用原则。 黎健峰向一审法院起诉请求：1.判令解除黎健峰、乐琳于2019年8月18日签订的《股权转让合同》；2.判令乐琳立即向黎健峰返还款项50000元；3.判令乐琳承担逾期返还款项利息（以50000元为基数，从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；4.判令本案受理费由乐琳承担。 一审法院认定事实：2019年8月18日，黎健峰、乐琳双方签订了《股份转让合同》，约定乐琳将其持有餐吧10%的股份共50000元出资额转让给黎健峰，并明确了双方对餐吧的盈亏分担。其中约定的餐吧盈利主要分为镖银分成及公账存款，分配原则是有镖银分成的情况下，镖银每月按照比例分红；每月公账款项在保证公款账号上有五万元运营资金的基础上，多出部分于每月20日前按照比例分红，当该月公款账号上不足五万元运营资金则顺延到下月分红。合同签订后，黎健峰通过他人于2019年8月21日向乐琳支付了50000元，转账凭证中的摘要载明“合资款”。此外，乐琳还分别与郑康宏、任南坤签订了《股份转让合同》，乐琳将其持有餐吧30%的股份作价90000元转让给郑康宏、10%的股份作价50000元转让给任南坤。乐琳确认收到黎健峰、郑康宏、任南坤三人支付的上述款项。 庭审中，黎健峰表示其加入餐吧时与乐琳商量过因为份额较少，希望做些兼职性工作，乐琳也承诺支付其时薪，但只是在刚开始的两个月收到工资，之后没有收到过。黎健峰表示继续做下去也是因为想继续经营餐吧，其不懂股权转让，餐吧的卫生、开关门、下单都是黎健峰负责。 事实上，黎健峰、郑康宏、任南坤入伙餐吧后，参与了餐吧的经营管理，并各有分工，三人还领取了两三个月的工资以及镖银分红。上述合同中提到的公款账号是乐琳的个人账户，该账户用于餐吧的收入与支出，由于账户绑定了郑康宏的手机号码，所以郑康宏可以随时了解账户的资金变动情况。 另查明，餐吧是2016年10月21日注册，类型为个体工商户，经营者为乐琳。乐琳称该餐吧的营业执照正本一直放在餐吧，而且之前也将餐吧的营业执照副本通过微信发给郑康宏。庭审中，郑康宏表示在加入餐吧时是知道餐吧的营业执照登记为个体工商户。 一审法院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间系股权转让关系还是合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两人以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，黎健峰、乐琳双方签订的名为《股份转让合同》，约定黎健峰受让餐吧10%的份额，以及盈亏负担、分红方式等内容，但并未约定要变更所谓的“股权”，而且从合同的履行情况看，黎健峰事实上参与餐吧经营，并领取了相应的工资和分红，符合个人合伙的特征。因此，《股份转让合同》实质为双方之间就合伙经营达成的协议，一审法院确认双方当事人之间系合伙关系，而非股权转让关系。《股份转让合同》是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同约定履行合同义务。黎健峰实际参与餐吧经营，并从中分红，现单方提出解除合同，条件并不成就，且法律依据不足，故一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”鉴于合伙经营的餐吧未经过清算，黎健峰主张乐琳返还出资款及利息，缺乏依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回黎健峰的全部诉讼请求。案件受理费1050元，由黎健峰承担。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，黎健峰提交以下证据：1.要求清算通知书-乐琳；2.要求清算通知书-广州市荔湾区马其士餐吧，拟共同证明黎健峰要求乐琳清算，但乐琳未能也无法履行清算。3.EMS快递单号；4.妥投证明，拟共同证明黎健峰已给乐琳及餐吧送达《要求清算通知书》。经质证，乐琳意见如下：对于证据1—4的真实性予以认可，但是对于合法性、关联性以及证明目的不予认可。清算必须经法定程序，一是自行清算，但是需要各方协商一致。二是如果未能协商一致，则需向法院提出申请。乐琳确实收到了黎健峰邮寄的要求清算通知书，但与本案无关。乐琳积极配合黎健峰进行清算，反而是谈及分摊清算费用时，黎健峰却没在给予任何回应。对于要求清算通知书中的主张，“先应贵方（注册人乐琳）损害各方股东例”，是不予认可的。对于黎健峰逃避疫情带来的损失，在未经乐琳同意的前提下，于2020年2月份起不再回餐吧帮忙的事实予以确认。 乐琳提交以下证据：1.微信沟通记录截图(4人群聊记录)(2020年12月29日—2021年1月3日)，拟证明：(1)在2020年12月29日，双方曾商讨清算事宜，乐琳提出进行清算的理由应是“经营未达到预期”而非“损害股东利益”，而黎健峰亦做了修改，默认乐琳未损害股东利益；(2)在2021年1月3日，乐琳提出分摊清算费用时，黎健峰未给予任何的答复，导致清算无法进行。2.微信沟通记录截图(4人群聊记录)(2019年6月28日—2019年7月7日)；3.工行卡(2658)借记卡账户历史明细清单(部分)；4.对应历史明细清单的支出说明。拟证明(1)乐琳并没有私自转走餐吧的资金，从公账把钱充值到个人的微信钱包，是对此前垫付资金的报销；(2)黎健峰的报销是以乐琳直接转账的方式进行，乐琳接着会从公账把钱充值到个人的微信钱包。5.乐琳与郑康宏的微信聊天记录；6.工行卡(2658)借记卡账户历史明细清单(部分)；7.对应历史明细清单的支出说明。拟证明：(1)在2019年8月20日收到任南坤的入股款5万元，乐琳仅于同日转出了合计2．5万元；(2)在2019年8月21日收到黎健峰的5万元后，同日郑康宏向乐琳借款5万元，于公账转出；(3)在2019年9月3日和2019年9月30日，郑康宏分别归还了7000元和33000元，合计4万元到公账中；(4)因此，乐琳在公账中投入了6.5万元的运营资金。经质证，黎健峰意见如下：对于证据1的真实性予以认可，与乐琳称的证明内容的合法性、关联性不予认可。黎健峰在向乐琳要求通知清算，乐琳无法提供任何的账目，也无法提供用于清算的证明，个体资产、负资产状况的材料，就直接要求黎健峰支付费用。因为乐琳在与黎健峰共同合伙经营期间，多次损害股东利益，而失去黎健峰的信任，非不同意分摊清算，反而强调的是应当在清算后予以分担。证据2合法性、真实性予以确认。证据2仅就乐琳提供的短期内的休闲娱乐币充值合计的金额，是远远达不到乐琳私自通过微信零钱充值账户转走的金额。证据3是工行的账户明细，真实性、合法性予以确认，几百块钱金额佐证之前的微信聊天记录。证据4对应的流水支出说明，真实性、合法性、关联性均不予确认。在黎健峰与乐琳无争议期间，黎健峰从未见过该流水支出说明，无法确认该流水的真实性，对乐琳称的关联性也无法佐证。证据5乐琳、郑康宏的聊天记录真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。该聊天记录仅就黎健峰、郑康宏与乐琳关于如何借款还款的一些沟通。证据6的真实性、合法性予以确认。关联性仅确认账户上转走的金额跟时间。证据7对应的流水支出说明，真实性、合法性及关联性均不予确认。在各方没有争议期间，乐琳未能提供该流水说明，且资金的流转其内容备注均由乐琳自由填充，无法佐证其真实性、合法性、关联性。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：黎健峰请求解除《股权转让合同》，并由乐琳退还其50000元投资款依据是否充分。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。本案案涉项目是广州市荔湾区马其士餐吧其性质属于个体工商户，黎健峰与乐琳签订了《股权转让合同》受让乐琳经营餐吧的10%股权，约定按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损。《股权转让合同》实质是合伙协议，是双方的真实意思表示，合同依法成立并生效，不违反法律、行政法规的强制性规定。黎健峰通过他人于2019年8月21日向乐琳支付了50000元，并在转账凭证上载明“合资款”。合伙关系成立后，黎健峰投入的资金应为合伙财产，应由合伙人统一管理和使用。关于黎健峰是否参与经营的问题，庭审中，各方均确认对合伙投资主体进行了经营，并且各自有分工。合伙体的收入与支出各方均确认由特定公款账号（乐琳名义开具）操作，且该账号绑定了郑康宏的手机号码，也即证明各方是可以实际了解公账的情况。且各方按照《股权转让合同》约定，将餐吧的盈利分为每个月的镖银分成及公账存款，通过一审的证据可以认定，三人也领取了两三个月工资以及镖银分红，现黎健峰主张解除《股权转让合同》原额退还投资款没有法律依据。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第八十六条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产，黎健峰请求赔偿投资款损失，须建立在涉案合伙项目清算的基础上，因为合伙经营项目至今未完成合伙清算，合伙期间的收支情况、盈亏情况不明，黎健峰直接主张不分担亏损原额退回投资款，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，黎健峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人黎健峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王丽华 审判员  国平平 审判员  汤 瑞 二〇二一年三月二十四日 书记员  袁绿凡 韦伊