广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终24706号上诉人（原审原告）：勾明生，男，汉族，1951年4月10日出生，身份证住址四川省古蔺县。上诉人（原审原告）：吴世方，女，汉族，1950年8月14日出生，身份证住址四川省古蔺县。上诉人（原审原告）：黄某1，女，汉族，2008年3月26日出生，身份证住址四川省古蔺县。上诉人（原审原告）:黄某2，男，汉族，2009年10月28日出生，身份证住址四川省古蔺县。上诉人黄某1、黄某2的法定代理人:黄某3，系其两人父亲。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：温美超，广东泰旭律师事务所律师。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：吴凡，广东泰旭律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳市新南丫岛休闲娱乐有限公司，住所深圳市龙岗区平湖街道力昌社区平龙东路55号1011层至5层，统一社会信用代码91440300MA5DTAHB1J。法定代表人：赵志兴。委托诉讼代理人：刘晓静，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周志文，男，汉族，1964年9月3日出生，身份证住址四川省邛崃市。委托诉讼代理人：邹祯林，广东国晖律师事务所律师。上诉人勾明生、吴世方、黄某1、黄某2、深圳市新南丫岛休闲娱乐有限公司（以下简称新南丫岛公司）因与被上诉人周志文劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初11271号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人勾明生、吴世方、黄某1、黄某2的上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判周志文支付勾明生、吴世方、黄某1、黄某2抚恤金150444元、丧葬补助金37611元，新南丫岛公司对此承担连带责任；二、案件一审、二审诉讼费由新南丫岛公司、周志文承担。事实和理由：一、新南丫岛公司、周志文一审中关于周志文于2017年1月16日将深圳市南月丫岛休闲会所的场所转给新南丫岛公司经营的论述，应当不予采信。新南丫岛公司、周志文应当提供《转让协议》《转让费支付记录》等证据加以证明，而不能仅凭新南丫岛公司、周志文的一面之词直接认定转让事实存在。二、深圳市南月丫岛休闲会所与新南丫岛公司构成法人人格混同，应当承担连带责任。鉴于深圳市南月丫岛休闲会所已经注销，周志文作为深圳市南月丫岛休闲会所的负责人，应当承担相应责任。三、一审法院认定因（2018）粵03刑初277号《刑事附带民事判决书》已经判令贺向兵支付为由，不予支持勾明生、吴世方、黄某1、黄某2关于丧葬补助金的主张，属于事实认定错误。上诉人新南丫岛公司的上诉请求：一、依法撤销深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初11271民事判决，依法改判驳回勾明生、吴世方、黄某1、黄某2的起诉；二、诉讼费由勾明生、吴世方、黄某1、黄某2承担。事实和理由：一、根据《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。但本案中，勾明生、吴世方、黄某1、黄某2并未就勾叶敏与新南丫岛公司之间的劳动争议依法对新南丫岛公司先行申请劳动仲裁。就新南丫岛公司而言，本案未经劳动仲裁的法定前置程序，不符合法定程序。二、仅就（2020）粤0307民初11271民事判决而言，勾叶敏死亡后，新南丫岛公司分别三次为勾叶敏前夫黄某3等七八个家属办理善后事宜共计支付了两万多元的食宿及交通费用。深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初277号刑事附带民事判决所支持的新南丫岛公司、周志文处理勾叶敏丧事所支出的交通费和住宿费均系新南丫岛公司支付的，黄某3只认可其中的5300元，违反诚信。三、新南丫岛公司于2017年1月16日登记成立，于同年5月正式开业,与勾明生、吴世方、黄某1、黄某2申请调取的新南丫岛公司发放勾叶敏工资的银行流水起始日期相符合，可以并应该确认勾叶敏的入职时间为2017年5月。在勾明生、吴世方、黄某1、黄某2没有其他切实证据证实勾叶敏入职时间时，（2020）粤0307民初11271民事判决将勾叶敏入职时间的举证责任分配给新南丫岛公司及将新南丫岛公司登记成立的时间确认为勾叶敏的入职时间没有事实根据和法律依据。四、根据（2018）粤03刑初277号刑事附带民事判决及勾叶敏亲属证明证实，勾叶敏需要供养的亲属为2人。勾叶敏入职私营企业，计算抚恤金的在岗职工月平均工资的计算标准也应该是城镇私营单位从业人员的月平均工资，而非城镇非私营单位从业人员平均工资。（2019）粤0307民初11271民事判决将非勾叶敏依法负有供养义务的亲属作为供养亲属及按城镇非私营单位从业人员平均工资作为勾叶敏供养亲属抚恤金的计算标准没有事实根据和法律依据。上诉人勾明生、吴世方、黄某1、黄某2向一审法院起诉请求：1、新南丫岛公司、周志文支付勾明生、吴世方、黄某1、黄某2抚恤金150444元（12537元／月×12个月）；2、新南丫岛公司、周志文支付勾明生、吴世方、黄某1、黄某2丧葬补助金37611元（12547元／月×3个月）。一审法院认定事实：一、是否成立劳动关系的问题：周志文在2014年7月21日在位于深圳市龙岗区开办深圳市南月丫岛休闲会所。经新南丫岛公司、周志文确认，2017年1月16日，周志文将深圳市南月丫岛休闲会所的场所转让给新南丫岛公司经营，从2017年1月16日开始，涉案平龙东路55-3号1-7楼休闲会所由新南丫岛公司经营，新南丫岛公司经营之初，仍延用深圳市南月丫岛休闲会所的支付系统支付工资（即通过周志文的银行账户批量发放），从2018年开始改为现金支付工资。2019年5月28日，周志文将其名下的深圳市南月丫岛休闲会所注销登记。2017年9月11日，该休闲会所的技师勾叶敏在非工作时间被贺向兵杀害。2018年12月4日，深圳市中级人民法院作出（2018）粤03刑初277号《刑事附带民事判决书》，判令贺向兵死刑，并刑事附带民事赔偿本案勾明生、吴世方、黄某1、黄某2丧葬费75222元、交通费、住宿费、误工费30000元，共计105222元。2019年4月3日，勾明生、吴世方、黄某1、黄某2作为死者勾叶敏的家属，以深圳市南月丫岛休闲会所为被申请人申请劳动仲裁主张非因工死亡待遇，该案经劳动仲裁、一审、二审，二审以深圳市南月丫岛休闲会所已注销为由发回重审。案件在重审过程中，周志文主张已将休闲会所转给新南丫岛公司经营，法院依法追加新南丫岛公司作为共同被告参与诉讼。诉讼中，勾明生、吴世方、黄某1、黄某2主张勾叶敏于2015年3月6日入职深圳市南月丫岛休闲会所，不认可新南丫岛公司、周志文转让的事实。周志文否认勾叶敏曾入职深圳市南月丫岛休闲会所。新南丫岛公司称，其公司于2017年1月16日从周志文手上受让涉案休闲会所后，经重新装修于2017年5月重新开业，勾叶敏是其公司重新开业时招聘的技师，2017年5月至2017年9月期间，其公司通过周志文银行账户向勾叶敏发放工资。除了银行转账记录之外，各方均未能提交相关证据。二、入职时间：2017年1月16日。三、劳动合同签订情况：未签订。四、社保缴纳情况：未缴纳。五、员工工作岗位：按摩技师。六、离职原因：非因工死亡。七、员工死亡时间：2017年9月11日。八、员工的工作年限：8月。九、关于丧葬补助金费用：（2018）粤03刑初277号《刑事附带民事判决书》已判令贺向兵刑事附带民事赔偿本案勾明生、吴世方、黄某1、黄某2丧葬费75222元。十、其他应说明的问题：勾明生系勾叶敏的父亲，吴世方系勾叶敏母亲，黄某1与黄某2系勾叶敏与其前夫黄某3的子女，勾叶敏与黄某3于2013年4月24日离婚。十一、申请仲裁时间：2019年4月3日。十二、勾明生、吴世方、黄某1、黄某2的仲裁请求：1、深圳市南月丫岛休闲会所支付勾明生、吴世方、黄某1、黄某2抚恤金150444元；2、深圳市南月丫岛休闲会所支付勾明生、吴世方、黄某1、黄某2丧葬补助金37611元。十三、仲裁结果：驳回勾明生、吴世方、黄某1、黄某2的全部仲裁请求。一审法院认为：一、结合新南丫岛公司于2017年1月16日已在涉案休闲会所地址登记设立，深圳市南月丫岛休闲会所于2019年5月28日已注销登记，以及新南丫岛公司、周志文陈述等事实判断，涉案休闲会所应存在转让的事实，故法院采信新南丫岛公司、周志文主张，确认周志文于2017年1月16日将涉案休闲会所转让给新南丫岛公司经营，勾叶敏系在转让后由新南丫岛公司招聘的技师，与新南丫岛公司存在劳动关系。虽然2017年5月至2017年9月期间，向勾叶敏发放工资的银行账户为周志文的个人账户，但此时涉案休闲会所已转让给新南丫岛公司，新南丫岛公司、周志文也已合理解释暂时借用周志文账户支付工资，故不能据此认定勾叶敏与深圳市南月丫岛休闲会所存在劳动关系。二、新南丫岛公司作为用人单位，应当对员工的入职时间负举证责任，其主张以第一笔银行转账记录确认勾叶敏的入职时间为2017年5月，依据不足，本院不予采信。由于新南丫岛公司未向法院提交勾叶敏入职登记表或其他有效证据证明勾叶敏的入职时间，应承担举证不能的责任，但由于勾明生、吴世方、黄某1、黄某2主张的入职时间2015年3月6日早于新南丫岛公司成立时间2017年1月16日，故法院酌情以新南丫岛公司成立时间2017年1月16日确认为勾叶敏的入职时间。三、（2018）粤03刑初277号《刑事附带民事判决书》已判令贺向兵刑事附带民事赔偿本案勾明生、吴世方、黄某1、黄某2丧葬费75222元，而丧葬费不能重复享有，故勾明生、吴世方、黄某1、黄某2在本案中请求丧葬费，法院不再支持。四、关于抚恤金费用：根据《实施细则》第22条规定，参加本市基本养老保险实际缴费年限累计满六个月的参保人员或退休人员死亡的，其死亡时符合供养条件的供养亲属领取抚恤金；抚恤金以其死亡时本市上年度在岗职工月平均工资为基数，供养亲属为一人的，支付基数的六倍；供养亲属为两人的，支付基数的九倍；供养亲属为三人及以上的，支付基数的十二倍。勾叶敏在新南丫岛公司工作时间超过六个月，但新南丫岛公司作为用人单位未为勾叶敏购买养老保险，导致勾叶敏供养亲属（本案勾明生、吴世方、黄某1、黄某2）未能在社保部门领取抚恤金，故应按该标准赔偿勾明生、吴世方、黄某1、黄某2抚恤金。供养亲属的范围应参照《因工死亡职工供养亲属范围规定》确定，根据该规定，本案勾明生、吴世方、黄某1、黄某2均符合勾叶敏供养亲属的条件。本案供养亲属超过3人，应按勾叶敏死亡时（2017年9月11日）深圳市上年度（2016年度）在岗职工月平均工资7480元计算十二倍的抚恤金共计89760元（7480元×12倍），勾明生、吴世方、黄某1、黄某2确认新南丫岛公司已赔偿其5300元，故新南丫岛公司应赔偿勾明生、吴世方、黄某1、黄某2抚恤金84460元（89760元－5300元）。一审法院判决：一、新南丫岛公司应于本判决生效之日起三日内赔偿勾明生、吴世方、黄某1、黄某2抚恤金人民币84460元；二、驳回勾明生、吴世方、黄某1、黄某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由新南丫岛公司承担。经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、深圳市南月丫岛休闲会所与勾叶敏是否存在劳动关系、是否应承担责任；二、丧葬费的问题。关于深圳市南月丫岛休闲会所与勾叶敏是否存在劳动关系、是否应承担责任的问题。本院认为，本案上诉人勾明生、吴世方、黄某1、黄某2未能提供劳动合同，用工管理、相关考勤、公司的工资发放等证据证明勾叶敏与深圳市南月丫岛休闲会所存在劳动关系。虽然2017年5月至2017年9月期间，向勾叶敏发放工资的银行账户为周志文的个人账户，但2017年1月16日深圳市南月丫岛休闲会所已转让给新南丫岛公司并办理了登记，新南丫岛公司及周志文均确认新南丫岛公司经营之初，仍延用深圳市南月丫岛休闲会所的支付系统支付工资（即通过周志文的银行账户批量发放），从2018年开始改为现金支付工资，且深圳市南月丫岛休闲会所已于2019年5月28日注销登记。新南丫岛公司一审中已确认上述暂时借用周志文账户支付工资的事实，故不能据此认定勾叶敏与深圳市南月丫岛休闲会所存在劳动关系。本案中，新南丫岛公司确认在2017年1月16日其经营新南丫岛公司后，对外招聘技师，由新南丫岛公司招聘与勾叶敏建立了劳动关系。故勾明生、吴世方、黄某1、黄某2主张2015年3月6日起勾叶敏即与深圳市南月丫岛休闲会所存在劳动关系，欠缺依据，本院不予采纳。又，勾明生、吴世方、黄某1、黄某2主张深圳市南月丫岛休闲会所与新南丫岛公司系关联公司应承担抚恤金等连带责任，对此其未能提供两公司股权、财产等存在混同的相应证据，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对其主张不予采纳。一审法院据此判令新南丫岛公司应承担抚恤金符合法律规定，且数额计算正确，本院予以确认。对于新南丫岛公司主张的勾明生、吴世方、黄某1、黄某2并未就勾叶敏与其之间的劳动争议申请劳动仲裁，故勾明生、吴世方、黄某1、黄某2在一审中对其的起诉不符合法定程序的问题。对此，本院认为，勾明生、吴世方、黄某1、黄某2已就抚恤金及丧葬费等事项提出过劳动仲裁，本案一审法院就该事项进行审理，确定新南丫岛公司作为用人单位，承担相应责任，不违反法律规定，故对新南丫岛公司的上述主张本院不予支持。至于勾叶敏入职时间，一审法院已作详细分析和认定，新南丫岛公司主张勾叶敏的入职时间应为2017年5月，对此其未能提供相应充分证据，故本院不予采纳。另，新南丫岛公司主张原审法院抚恤金标准计算有误，没有事实及法律依据，本院同样不予采纳。关于丧葬费的问题。（2018）粤03刑初277号《刑事附带民事判决书》已判令贺向兵刑事附带民事赔偿本案勾明生、吴世方、黄某1、黄某2丧葬费75222元，而丧葬费不能重复享有，故勾明生、吴世方、黄某1、黄某2在本案中请求丧葬费，一审法院不再支持，有法律依据，本院予以确认。至于勾明生、吴世方、黄某1、黄某2等主张上述刑事附带民事赔偿案已判处贺向兵死刑，故无法执行到丧葬费，要求在本案中重新享有。对此，勾明生、吴世方、黄某1、黄某2未能提供相应证据，故本院同样不予支持。综上，上诉人勾明生、吴世方、黄某1、黄某2、新南丫岛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人勾明生、吴世方、黄某1、黄某2负担10元，上诉人深圳市新南丫岛休闲娱乐有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年三月十八日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。