辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2810号上诉人（原审原告）:曲丽杰，女，1965年6月20日出生，汉族，住沈阳市铁**。被上诉人（原审被告）：中国医科大学附属第一医院，住所地沈阳市和平区南京北街**。法定代表人：尚红，该医院院长。委托诉讼代理人：姜曼，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。上诉人曲丽杰因与被上诉人中国医科大学附属第一医院（以下简称“医大一”）医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初500号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曲丽杰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决医大一按照20%比例赔偿上诉人的损失，比例明显过低。上诉人在医大一手术后21天病情未见好转，疼痛难忍，后期几乎瘫痪在床。医大一曾出价26万元欲和解，但由于此次手术给上诉人造成巨大损害，上诉人没有同意，现通过法院诉讼，医大一的责任成了轻微责任，仅仅赔偿7万多元。二、一审鉴定程序不合法，双方没有摇号的过程，而由一审法院直接指定了天津迪安司法鉴定中心做鉴定，不符合法律程序。上诉人做鉴定时，工作人员有偏袒被上诉人的态度。医大一辩称，同意一审判决，请求维持原判。曲丽杰向一审法院起诉请求：1.判令医大一给付因医疗事故造成的曲丽杰人身损害赔偿及各项损失共计781,720.35元，包括：医疗费32,652.35元、误工费45,600元、陪护费156,000元、营养费36,000元、住院伙食补助费2,100元、交通费2,000元、九级残疾赔偿金149,368元、精神抚慰金8,000元、伤残用具费2,000元、司法鉴定费18,000元、后续医疗费330,000元，我方主张医大一承担100%赔偿责任；2.诉讼费由医大一承担。一审法院认定事实：曲丽杰因骑电动自行车摔倒后前往中国医科大学附属第一医院治疗，于2017年8月17日在中国医科大学附属第一医院开始住院治疗，于2017年8月24日进行左侧股骨胫骨折闭合复位内固定术，出院诊断为“左（侧）股骨颈骨折”，于2017年9月7日出院，共住院21天。曲丽杰因治疗共产生医疗费30,801.17元，其中自行支付医疗费8,811.75元。曲丽杰系沈阳市新恒泰置业有限公司洗碗工，每月工资收入为1,900元。天津迪安司法鉴定中心于2019年11月27日出具司法鉴定意见书，分析说明中记载：被鉴定人术后首次复查髋部X线正片，虽骨折端对位对线尚可，但其骨折端未未达成完美解剖复位，空心钉未穿出股骨头顶端，但长度稍长。然而医方术后复查仅存在正位片无侧位片，不能更好的了解螺钉长度及复位效果。因此医方在诊疗过程中一定过错。被鉴定人目前存在的股骨颈骨折不愈合，由于股骨颈解剖、生物力学及局部供血的特点，发生不愈合是比较常见的并发症，是四肢骨折中发生率最高的。本案中被鉴定人的股骨颈骨折不愈合与其自身骨折移位程度、骨折线的倾斜度以及骨折复位程度之间存在因果关系。医方的诊疗过程中存在的过错是影响被鉴定人骨折复位效果的不良因素之一，因此医方过错与被鉴定人目前损害后果之间亦存在因果关系。最终鉴定意见为中国医科大学附属第一医院在对被鉴定人曲丽杰诊疗过程中存在过错，建议原因力大小为轻微原因。被鉴定人曲丽杰左髋功能丧失50%以上（未达75%），构成九级残疾。被鉴定人曲丽杰的护理期、营养期均为2年，建议护理人数为1人。被鉴定人曲丽杰后续可行人工髋关节置换术，后续治疗费以实际发生为准。曲丽杰支付鉴定费18,000元。天津迪安司法鉴定中心于2020年9月15日出具回复函“在医方整体诊疗方向正确、术式选择正确情况下，诊疗过程中存在一定的过错并非是造成患者不良损害后果的主要因素，建议医方过错原因力大小为轻微原因。目前被鉴定人左髋关节功能丧失50%以上，已构成九级伤残。……如被鉴定人后续行左侧髋关节置换术符合上述“四任-大关节行关节假体置换术后”要求，可评定为九级残疾。但因其目前尚未进行假体置换，后续手术后髋关节功能障碍是否会进一步加重，故其伤残等级是否一定为九级残疾仍需待假体置换术后方可决定”。曲丽杰表示现在要求按照九级伤残主张残疾赔偿金。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。曲丽杰应对被告存在医疗过错，损害后果及医疗过错与损害后果之间有因果关系提供证据予以证明。本案中，经曲丽杰申请，天津迪安司法鉴定中心作出鉴定意见以及回复函，中国医科大学附属第一医院医疗过程中存在过错，建议原因力大小为轻微原因，故一审法院结合本案具体情况，酌定由被告医院按照20%比例赔偿曲丽杰合理的损失。关于曲丽杰的合理损失数额具体如下：一、医疗费。一审法院结合曲丽杰提供的门诊病历、医疗费票据，曲丽杰自行支付医疗费8,811.75元，一审法院予以支持。二、住院伙食补助费。曲丽杰共住院21天，故曲丽杰主张的住院伙食补助费2,100元符合法律规定，一审法院予以支持。三、护理费。根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据天津迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见，曲丽杰护理期为2年，建议护理人数为1人，曲丽杰未举证证明护理人员的实际误工损失，故一审法院参照受诉法院上一年度辽宁省城镇居民服务业年均收入标准予以核算。另，根据法律规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故曲丽杰主张护理费应参照受诉法院2019年度城镇居民服务业年均收入标准予以核算，经计算为93,940元（46,970元/年×2天×1）。对于曲丽杰主张超出的部分，一审法院不予支持。四、营养费。根据天津迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见，曲丽杰营养期为2年，曲丽杰主张营养费36,000元属于合理损失范围内，一审法院予以支持。五、误工费。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，曲丽杰于2017年8月24日在被告处进行左侧股骨胫骨折闭合复位内固定术，曲丽杰系沈阳市新恒泰置业有限公司洗碗工，其手术后身体状态确无法工作且需要护理，曲丽杰主张2年的误工期符合法律规定，一审法院予以支持。曲丽杰每月工资收入为1,900元，经计算误工费应为45,600元（1,900元/月×24个月）。六、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，曲丽杰未提供交通费票据，但考虑曲丽杰就诊情况以及到天津鉴定，曲丽杰主张的交通费2,000元，属于合理范围，一审法院予以支持。七、残疾赔偿金。根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。曲丽杰为非农业户口，经计算，曲丽杰的残疾赔偿金应为149,368元（37,342元/年×20年×20%）。八、辅助器具费。曲丽杰未提供证据予以证明，故一审法院不予支持。九、后续医疗费。根据天津迪安司法鉴定中心的回复函，如被鉴定人后续行左侧髋关节置换术符合上述“四任-大关节行关节假体置换术后”要求，可评定为九级残疾，即使曲丽杰现主张残疾赔偿金，曲丽杰在发生后续关节假体置换术后，根据医疗费数额可另行主张。上述一至七项，由被告医院按照20%比例分别配曲丽杰医疗费1,762.35元（8,811.75元×20%）、住院伙食补助费420元（2,100元×20%）、护理费18,788元（93,940元×20%）、营养费7,200元（36,000元×20%）、误工费9,120元（45,600元×20%）、交通费400元（2,000元×20%）、残疾赔偿金29,873.60元（149,368元×20%）。十、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金。受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，曲丽杰构成九级伤残，对曲丽杰的心理造成一定程度损害，故一审法院酌定为3,000元，对于曲丽杰主张超出的部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿曲丽杰医疗费1,762.35元；二、中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿曲丽杰住院伙食补助费420元；三、中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿曲丽杰护理费18,788元；四、中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿曲丽杰营养费7,200元。五、中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿曲丽杰误工费9,120元;六、中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿曲丽杰交通费400元；七、中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿曲丽杰残疾赔偿金29,873.60元；八、中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿曲丽杰精神损害抚慰金3,000元；九、驳回曲丽杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2,197元（曲丽杰已垫付，已减半收取），由中国医科大学附属第一医院承担；鉴定费18,000元（曲丽杰已垫付），由曲丽杰承担15,400元、由中国医科大学附属第一医院承担3,600元。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院划分责任的比例是否妥当。一审庭审中，双方当事人均同意如果经摇号确定的辽大司法鉴定中心退卷，则到天津迪安司法鉴定中心进行鉴定，后辽大司法鉴定中心以鉴定事项超出其能力为由作出了不予受理说明，故一审法院根据双方当事人的意愿委托天津迪安司法鉴定中心，程序并无不当。天津迪安司法鉴定中心在双方当事人均在场的情况下，结合上诉人的住院病历、检查报告单等医疗材料，作出相应的司法鉴定，鉴定意见为医大一在对曲丽杰的诊疗过程中存在过错，原因力大小为轻微。一审法院根据此鉴定意见判决医大一承担20%的赔偿责任，并无不当。上诉人主张鉴定意见错误，但并未提供足以推翻鉴定意见的相反证据，也未能证明鉴定程序存在严重违法之处，故本院对上诉人的上诉请求，不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4394元，由曲丽杰负担。本判决为终审判决。审判长  赵吉顺审判员  高 悦审判员  冯立波二〇二一年三月二十六日法官助理任玲书记员杨麟本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。