山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终677号上诉人（原审被告）山东某甲集团股份有限公司。法定代表人：唐某，董事长。委托代理人：丁养琛，山东圣和律师事务所律师。委托代理人：钟家廷，山东圣和律师事务所实习律师被上诉人（原审原告）：孟某，男，汉族。委托代理人：崔俭，山东圣泽律师事务所律师。原审被告：王某，男，汉族。上诉人山东某甲集团股份有限公司（以下简称美达公司）因与被上诉人孟某及原审被告王某建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2019)鲁0830民初5096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人美达公司的委托诉讼代理人丁养琛、钟家廷，被上诉人孟某的委托诉讼代理人崔俭，原审被告王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美达公司上诉请求：1、依法改判(2019)鲁0830民初5096号民事判决第二项承揽费用减判83016元；2、改判(2019)鲁0830民初5096号民事判决第二项评估费30000元由孟某承担；3、一、二审诉讼费用由孟某承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，在确定应支付孟某的工程款项中应扣减5%的质保金。根据王某与孟某签订的《建筑工程施工专业分包合同》第5条约定“分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成合同约定的工程，并在两年质量保修期内承担保修责任，以幕墙工程总造价的5%为保修金”。《建设工程质量管理条例》第三十九条建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。孟某施工的工程因未竣工验收，在一审法院判决支付的工程款中应依法扣减质保金，待其施工工程竣工验收合格后方可支付剩余5%(即83016元)的质保金。一审法院未扣减违反双方合同约定，也与上述法律法规相悖。2、一审中孟某申请鉴定，系孟某的举证责任，因此所产生的鉴定费30000元应由孟某承担。根据《诉讼费交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由美达公司承担。一审判令美达公司支付显属错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法进行改判。并补充事实与理由：1.本案应当属于建设工程施工合同纠纷，孟某为个人承包建设并不具有建设工程的相关资质，因此，该合同应认定无效。2、美达公司并未授权王某代理美达公司在涉案工程合同上签字，其签字行为是个人行为，只能证明王某与孟某之间存在合同约定，同时宏胜矿业与美达公司签订的一系列承包施工合同，并未向公众公开，不足以形成权利外观，造成第三人错误认识，因此，一审法院以此认定王某为美达公司的委托代理人与事实不符。孟某答辩称，一、1、美达公司要求扣减保修费，没有合同依据，合同中没有约定保修期，更没有约定保修金。装饰工程不同于基础工程和主体工程，只要能交付使用，就视为合格。2、本案合同解除，是因美达公司过失导致，一审判决支付的工程价款，以给施工方造成直接损失的数额，是基本价款，不能在该款项中扣减所谓保修金。3、美达公司要求扣减保修金，但在一审中美达公司没有提出此项诉请，是新的诉求，超出了二审审理范围。4、由于法院判决解除合同，合同权利义务的终止，双方均不承担其他义务，也不存在所谓保修金。5、美达公司在上诉状中提到的幕墙管理的暂行规定，首先该规定是管理型规范，并非效力性规范，不能将该规定作为我方承担义务的依据。二、关于评估费用，美达公司认为对工程造价进行评估三万元应当由我方承担毫无法律根据及事实依据。委托评估是人民法院依照法律程序指定进行的鉴定，此项损失应当由败诉方承担。三、美达公司方所说的补充，在上诉状中未提到王某是否应当承担合同责任。美达公司是在一审判决该公司承担责任的基础上，减少支付2项费用，这是美达公司的上诉范围，其他的不应当进行审理。综上，请求驳回美达公司的上诉请求。王某述称，王某与孟某签订的合同为《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》，约定由孟某负责相关工程的施工，合同约定为建设工程。涉案工程并未竣工验收，孟某提交的证据不能证明其施工的工程是符合规定的合格工程。其提交的鉴定意见仅是对工程量的鉴定。根据最高院关于建设工程案件的司法解释，项目未经竣工验收不能证明质量合格，应当驳回其诉讼请求。孟凡刚向一审法院起诉请求：1.判令王某、美达公司支付工程款150万元(暂定)；2.判决王某、美达公司依欠款数额，从应当支付工程款之日起，按照同期贷款利率支付利息；3.案件受理费及其他费用由王某、美达公司承担。诉讼过程中，孟某变更诉讼请求：1.判令王某、美达公司支付工程款1709961元、利息及损失(租用吊篮损失167440元、订购石材损失91200元、铝单板损失40000元)；2.解除双方签订的工程承包合同；3.本案诉讼费及其他费用由王某、美达公司承担。一审法院认定事实：2017年8月，山东宏胜矿业有限公司（以下简称宏胜公司）作为发包方(甲方)与承包方(乙方)美达公司签订《山东宏胜矿业有限公司的办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》，约定宏胜公司将位于汶上县郭仓镇东北部毛坦的办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目工程交由美达公司施工，美达公司指定驻工地代表为王某，双方还就合同的其他事项进行了明确的约定。宏胜公司加盖其公章及法定代表人刘文明的印鉴予以确认，美达公司加盖其公章、法定代表人唐延坦印鉴，并由王某作为委托代理人签字予以确认。作为《山东宏胜矿业有限公司的办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》附件的《工程质量保修书》的签署情况与前述施工合同一致。合同签订后，2017年8月，美达公司作为承包人与孟某签订《建筑工程施工专业分包合同》即《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》，约定“一、分包工程概况：分包工程名称为宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程，地点为山东省汶上县郭仓镇东北部毛坦，承包范围为图纸内容，承包类型为包工包料。二、分包合同价款：玻璃幕墙每平方米515元，石材幕墙每平方米345元，铝单板幕墙每平方米445元，雨棚每平方米580元。金额约200万元。三、工期：开工日期为2017年9月9日，竣工日期为2017年11月9日，工期总日历天数为60天。四、组成分包合同的文件包括1.本合同；2.分包人的报价书；3.本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；4.合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件。五、分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成合同约定的工程，并在两年质量保修期内承担保修责任，以幕墙工程总造价的5%为保修金。六、承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付合同价款，1.全部预埋件完工，型材进场支付幕墙总造价的10%；2.龙骨安装完工，支付幕墙总造价的10%；3.石材玻璃幕墙按照完工，支付幕墙总造价的20%；4.外墙施工完工后支付幕墙总造价的30%；5.2018年2月16日之前支付幕墙总造价的15%；6.审计(审计期为四个月)完成后，甲方支付审计报告，支付幕墙总造价的10%；7.质量保修期过后，支付幕墙总造价剩余5%的保修一7一金。七、分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。(1)分包人的工作：提供图纸一套；向分包人提供施工场地和施工所需的证件、批件的名称和完成时间为分包人进场后提供其施工场地；承包人为分包工程的实施提供的机械设备和(或)其他设施(如有时)及费用承担为分包人承担，费用含在施工价格内；双方约定分包人应做的其他工作为承包人为配合协调分包人以及发包人采购的材料和工程设备等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等，费用包含在承包费用中，分包人应服从承包人现场文明管理制度，统一服从承包的管理；(2)分包人的工作：需完成的设计内容和提交时间为执行本合同；分包人应在本合同签订生效后7天内向项目经理提交分包工程总体进度计划，分包人向承包人提交年、季度、月度、周工程进度计划及相应的进度统计报表时间为每周五、每月25日提供本周、本月进度报表及下周、下月计划等书面资料一式三份，承包人工程师审定完毕后交分包人，分包人批准工程进度计划的时间为收到承包人计划后7天；向承包人提交施工组织设计的时间为合同签订后7天内，承包人批准施工组织设计的时间为收到分包人组织设计后7天内；已完工程成品保护的特殊要求及费用承担为由承包人负贵管理协调，分包人自行负责保护，保护费用由分包人自行承担；双方约定分包人应做的其他工作为分包自行负责从一级箱后的电力管线，分包人自行安排民工食宿并做好民工实名制管理和民工工资等民工管理工作。”《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》首页载明的承包人为美达公司，分包人为孟某；《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》末页“分包人：(公章)”除加盖的椭圆形公章印文为“山东某甲集团山东宏胜矿业有限公司项目(仅限验收资料使用，其他无效)项目部”，王某在“法定代表人”处签字予以确认，孟某在“承包人(公章)”处签字予以确认。《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》签订后，孟某按照合同要求如期进入现场组织施工，根据山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字(2020)274号工程造价鉴定意见书，孟某实际完成玻璃幕墙部分的工程量为369.54m2、单价为515元/m2、金额为190313.10元，石材幕墙完成部分的工程量为3298.52m2、单价为345元/m2、金额为1137989.40元，石材幕墙骨架部分工程量为1290.96m2、单价为187.21元/m2、金额为241680.62元，铝单板幕墙骨架部分工程量为843.10m2、单价为107.15元/m2、金额为90338.17元，合计为1660321.29元。孟某施工期间，王某于2017年9月29日以汶上县隆扬商贸有限公司的名义向孟某支付外墙干挂工程款40万元(实际支付10万元，剩余30万元为商业承兑汇票，孟某未实际兑付)，于2018年4月24日支付幕墙工程款10万元，于2018年5月8日至2018年6月2日期间，通过杨艳华的账户向孟某转账26万元，共计46万元。另查明，一审法院于2019年9月2日立案受理宏胜公司诉美达公司、第三人王某建设工程施工合同纠纷一案，宏胜公司诉请解除双方于2017年8月24日签订的《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》，判令美达公司赔偿损失50万元。美达公司书面答辩对已完工工程进行结算的前提下同意解除合同，同时已就解除施工合同等诉求提起诉讼。2020年3月20日，汶上县人民法院作出(2019)鲁0830民初4379号民事裁定，裁定准许宏胜公司撤回起诉。(2019)鲁0830民初4379号卷宗中存有2017年8月23日《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同补充协议》(附件一)和2018年4月23日《补充协议书》各一份，两份证据载明甲方均为宏胜公司，乙方均为美达公司，王某在补充协议(附件一)的“乙方：”处签字、捺印予以确认，王某在补充协议书“乙方(盖章)”处加盖印文为“山东某甲集团山东宏胜矿业有限公司项目(仅限验收资料使用，其他无效)的椭圆形印章，并在“法定代表人或委托代理人签字：”处签字予以确认。还查明，汶上县隆扬商贸有限公司系自然人独资型有限责任公司，公司法定代表人为杨艳华，系本案被告王某之妻及其委托诉讼代理人。孟某以施工过程中，美达公司多次拖欠款项，未按时间节点支付工程款，严重违约，且因美达公司与发包方宏胜公司发生矛盾，导致工程断断续续停工，后彻底停工，至今亦未复工，所签合同实际已无法继续履行等为由，将二被告诉至本院，由此引起本案诉讼。一审法院认为，本案焦点为：一、双方之间的基础法律关系如何认定，《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》是否有效及应否予以解除的问题；二、原告方提出的诉讼请求应否予以支持。关于第一个焦点问题，1.关于双方之间的基础法律关系的认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程施工合同时承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括定作、加工、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，根据《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》关于“包工包料”承包类型、“已完工程成品由分包人自行负责保护”等约定，涉案《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》虽名为工程施工合同，但实际应当认定为承揽合同。2.关于《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》是否有效的问题。2017年8月份，宏胜公司与美达公司签订的《山东宏胜矿业有限公司的办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》及作为该合同附件的《工程质量保修书》中加盖有美达公司合同专用章、公司法定代表人唐延坦的私人印鉴，并由王某在委托代理人处签字确认，同时该项目施工合同指定王某为美达公司驻工地代表；2017年8月23日《山东宏胜矿业有限公司的办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同补充协议(附件一)》也是由受到宏胜公司、美达公司的工程授权代表签字确认，其中美达公司的代表为王某；2018年4月23日，宏胜公司与美达公司签订的《补充协议书》，美达公司加盖印文为“某甲集团山东宏胜矿业有限公司项目项目部”印章予以确认，王某在委托代理人处签字确认。从上述证据材料中可以看出，王某系美达公司在涉案项目中委托代理人，其有权代理美达公司对外签订合同，故综合本案中各方提交的经审核确认的证据，应当认定孟某与美达公司签订的《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》合法有效，双方之间存在合法有效的承揽合同关系，双方均应当按照承揽合同关系的约定履行各自的义务，根据《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》第六条关于合同价款支付期限和方式的约定，美达公司未按照合同约定的节点按时、足额支付承揽费用的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，同时，结合本院依法调取的(2019)鲁0830民初4379号案件的相关材料，亦应当认定美达公司与发包人宏胜公司之间存在纠纷，故孟某以美达公司未按时间节点付款，严重违约，且因美达公司与发包方宏胜公司存在纠纷，所签合同实际已无法继续履行等为由提出解除双方之间签订的《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，依法应予支持。关于第二个焦点问题，1、孟某与美达公司签订的《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》合法有效，双方之间存在合法有效的承揽合同关系，双方均应当按照承揽合同关系的约定履行各自的义务，美达公司未按照合同约定的节点按时、足额支付承揽费用的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，结合山东明信工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书所确定的工程造价及庭审过程中孟某、王某关于已付承揽费用的陈述，孟某提出由美达公司支付承揽费用1200321.29元的请求，事实清楚，证据确实充分，依法应予支持。王某系美达公司的委托代理人，王某代表美达公司与孟某签订《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》的行为应当认定为履行职务的行为，其法律后果应当由美达公司承担，王某不应承担支付承揽费用的法律责任。2.关于孟某主张的利息，虽然孟某与美达公司对于付款节点由明确约定，但因合同约定的工程项目未实际施工完毕，且美达公司也未按照付款节点按时、足额支付承揽费用，孟某亦未提交书面证据证明其利息计算的起止时间等符合合同约定，故孟某主张的利息应当自立案受理之日即2019年10月30日起，按照2019年10月份中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，孟某多请求的部分，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。3.关于孟某主张的损失。虽然失客观存在，但本案中孟某所提交的证据不足以证实其损失数额的合法性，孟某可另行主张。综上所述，孟某提出解除与美达公司签订的《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》的请求，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持；美达公司应当支付孟某承揽费用1200321.29元及相应利息，利息的计算标准和起止时间，以本院审核认定的为准，孟某多请求的部分，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持；孟某提出王某支付承揽费用及利息的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持；关于孟某支付的评估费30000元，因为是为了查明案情，王某、美达公司系违约方，故评估费应当由王某、美达公司负担，孟某已垫付，王某、美达公司应当支付给孟某。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、解除孟某与山东某甲集团股份有限公司于2017年8月签订的《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》；二、山东某甲集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孟某承揽费用1200321.29元及利息(利息自2019年10月30日起以1200321.29元为基数按照2019年10月份中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)、评估费30000元；三、驳回孟某的其它诉讼请求。案件受理费9150元，财产保全申请费5000元，由孟某负担案件受理费1349元，由山东某甲集团股份有限公司负担12801元。二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、孟某签订的案涉合同效力应当如何认定？2、美达公司关于扣减5%质保金的要求是否应予支持？3、鉴定费用应当如何负担？关于焦点1，孟某签订的案涉合同的效力问题。涉案工程的发包方为宏胜公司，承包方为美达公司。宏胜公司将办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目工程交由美达公司施工，美达公司指定驻工地代表为王某，双方系建设工程施工合同关系。美达公司的代理人王某将涉案工程转包给孟某施工，而孟某不具备相应的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。故美达公司与孟某签订的《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》为无效合同。关于焦点2，美达公司关于扣减5%质保金的要求是否应予支持的问题。根据美达公司与孟某签订的《山东宏胜矿业办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》第五条规定，分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本合同约定的工程，并在两年质量保修期内承担保修责任，以幕墙工程总造价的5%为保修金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第三款的规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。涉案工程因美达公司原因导致被迫停工。而自2018年8、9月份停工之日起，美达公司未与孟某进行结算付款，距今已满两年，且在鉴定涉案工程的工程量及工程造价时，美达公司并未提交涉案工程存在质量问题的证据，故美达公司关于扣减5%质保金的主张于法无据，本院不予支持。关于焦点3，鉴定费用应当如何分担的问题。孟某承包涉案工程后积极组织施工，因美达公司原因导致涉案工程无法继续施工，对于孟某已经完成的工程量及工程价款，美达公司有支付义务，但是美达公司并未按照约定支付工程款，孟某因此而支付的鉴定费用美达公司负有一定的责任。鉴于孟某与美达公司之间签订的涉案合同无效，孟某明知无相应的施工资质而承包涉案工程，对此亦存在过错。故鉴定费30000元应当由双方均担，各自负担15000元。故一审法院判令全部由美达公司负担不当，本院予以纠正。综上，上诉人美达公司合理主张，本院予以支持，对其不合理主张依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省汶上县人民法院(2019)鲁0830民初5096号民事判决第三项；二、撤销山东省汶上县人民法院(2019)鲁0830民初5096号民事判决第一项。三、变更山东省汶上县人民法院(2019)鲁0830民初5096号民事判决第二项为：山东某甲集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孟某承揽费用1200321.29元及利息(利息自2019年10月30日起以1200321.29元为基数按照2019年10月份中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)、评估费15000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9150元，由孟某负担2727元，由山东某甲集团股份有限公司负担6423元，保全费5000元由山东某甲集团股份有限公司负担。二审案件受理费2560元，由孟某负担340元，由山东某甲集团股份有限公司负担2220元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日法官助理谷满满书记员孙晨鹤