北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2312号上诉人（原审原告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蔚，北京市大地律师事务所律师。上诉人（原审原告）：百度在线网络技术（北京）有限公司，，住所地北京市海淀区法定代表人：崔珊珊，经理。委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟瑞。上诉人（原审被告）：北京搜狗科技发展有限公司，，住所地北京市海淀区中关村东路**院**楼搜狐网络大厦****法定代表人：洪涛，董事长。委托诉讼代理人：宋娇娇。委托诉讼代理人：欧鹏。上诉人（原审被告）：北京搜狗信息服务有限公司，住所，住所地北京市海淀区中关村东路**院**楼搜狐网络大厦****div>法定代表人：周毅，董事长。委托诉讼代理人：周丹丹，北京允天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荷舒，北京允天律师事务所律师。上诉人北京百度网讯科技有限公司（下称百度网讯公司）、上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司（下称百度在线公司）与上诉人北京搜狗科技发展有限公司（下称搜狗科技公司）、上诉人北京搜狗信息服务有限公司（下称搜狗信息公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（下称一审法院）（2017）京0108民初7967号民事判决（下称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理并组织当事人进行询问。上诉人百度网讯公司的委托诉讼代理人张永宜、李蔚、上诉人百度在线公司的委托诉讼代理人张永宜、迟瑞，上诉人搜狗科技公司的委托诉讼代理人宋娇娇、欧鹏、上诉人搜狗信息公司的委托诉讼代理人周丹丹、王荷舒参加了询问。本案现已审理终结。百度网讯公司、百度在线公司（下称百度二公司）共同上诉称：一审判赔金额远不足以弥补百度二公司因搜狗科技公司、搜狗信息公司（下称搜狗二公司）的不正当竞争行为所造成的实际损失，故请求法院变更一审判决第三项，改判搜狗二公司赔偿百度二公司经济损失加合理开支2000万元。搜狗科技公司、搜狗信息公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百度二公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认定百度二公司共同运营百度网存在事实认定错误，百度在线公司未实际参与百度网经营，与本案没有直接利害关系。2．一审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称反不正当竞争法）第十二条第二款第（四）项认定被诉行为不正当，适用法律明显错误，本案应适用该法第二条，通过利益平衡原则对行为正当性进行判断。3．搜狗输入法提供搜索候选功能不构成不正当竞争。因为（1）同质服务同屏竞争为手机端应用竞争的常态，（2）搜索候选功能的设置不会造成消费者混淆误认，（3）搜狗输入法搜索候选功能设置，不存在任何主观恶意。4．搜狗输入法提供搜索候选功能，并不损害反不正当竞争法所保护的法益。因为（1）不存在本属于百度网的用户流量，一审法院保护百度二公司合理预期的用户流量没有任何法律依据，（2）对百度二公司未造成实质损害，（3）被诉行为有利于提升消费者福利，（4）被诉行为仍属于效能竞争，不损害市场竞争秩序。5．损害赔偿的认定缺乏事实根据和法律依据。搜狗二公司辩称：百度二公司上诉请求2000万赔偿没有任何事实依据和法律依据，不应予以支持。不同意百度二公司的上诉请求和理由，请求法院予以驳回。百度二公司辩称：不同意搜狗二公司的上诉请求和理由，请求法院予以驳回。理由如下：1．根据一审提交证据可以看出百度二公司共同运营百度网站。2．本案中的涉案行为属于发生在网络环境下的侵权行为，属于2017年反不正当竞争法增加的互联网专条即第十二条规制的行为，由于涉案行为延续到2017年反不正当竞争法修订后，应当予以适用该条款。混淆行为并非是搜狗二公司的单纯行为，而是其进行涉案行为的一种手段，混淆对象是百度的用户。3．本案的被诉行为是指当用户自己选择百度作为特定搜索引擎，使用百度输入法进行搜索输入，而被搜狗劫持，通过搜狗搜索候选词干扰了用户的知情权和选择权。其次，搜狗输入法这种搜索功能只在搜索场景下才启动，而且是默认开启，关闭按键隐藏较深，用户无法自主选择。搜狗二公司称被诉行为是技术创新，但是不能以技术创新为名，行不正当竞争之实，损害其他经营者的合法权益，扰乱正常市场秩序。此外，在先判例认定被诉行为具有不正当性。4．关于损害赔偿问题，一审阶段百度二公司提供大量证据证明搜狗是全词汇劫持，从网民体验来看，无法知晓两排候选词是否一致。百度是移动端最大的搜索引擎，搜狗二公司被诉行为一直没有停止，给百度二公司造成巨大损失。百度二公司向一审法院起诉请求：1．搜狗二公司停止涉案不正当竞争行为；2．搜狗二公司共同在搜狗网（网址为www．sogou．com）上连续30天刊登声明，为百度二公司消除影响、赔礼道歉；3．搜狗二公司连带赔偿百度二公司经济损失1亿元及合理开支253787元（包括律师费20万元、公证费5．27万元、翻译费1087元）。一审法院认定的事实：一、与各方主体情况相关的事实百度网讯公司为百度网的经营单位，百度在线公司经营范围为开发、生产计算机软件，提供相关技术咨询、技术服务等。百度二公司共同出具的《关于百度网站运营主体的说明》（下称《说明》），载明百度在线公司为百度网提供技术支持，也是“百度”“baidu”等商标权人，二者系百度网的实际共同运营主体。（2015）京知民初字第13号案件判决中确认，搜狗科技公司是搜狗输入法等软件的著作权人，搜狗信息公司是搜狗网的经营单位，搜狗科技公司授权搜狗信息公司在搜狗网中运营搜狗输入法等软件。（2016）京0108民初16044号判决中搜狗二公司认可其共同运营安卓手机端搜狗输入法。二、与涉案行为相关的事实本案中，百度二公司主张搜狗二公司如下行为构成不正当竞争：当用户通过安卓手机自带浏览器或第三方浏览器地址栏进入百度网后，使用安卓手机端搜狗输入法软件在百度网搜索框中输入关键词拼音字符时，搜狗输入法键盘上方显示搜索候选词和输入候选词上下两排候选词，当用户点击上排搜索候选词后，会跳转至搜狗搜索结果页面，该行为劫持了百度网流量，违反了反不正当竞争法第二条、第十二条之规定，构成不正当竞争。百度二公司明确在本案中只对安卓手机端搜狗输入法软件针对百度网的涉案行为主张权利。（一）百度二公司主张的涉案行为表现及持续时间1．通过手机自带浏览器地址栏进入百度网，当使用搜狗输入法在百度网搜索框中输入拼音字符时，键盘上方均出现两行候选词，上排候选词前显示“放大镜”图标，点击上排候选词后，均跳转至搜狗搜索结果页面，页面跳转过程的空白页面地址栏闪过“wap．sogou．com…”，跳转进入的页面顶部地址栏中显示“wap．sogou．com…”。后使用其他输入法先后在百度网搜索框中输入拼音字符后，键盘上方均仅出现一行候选词，点击候选词后该词上屏到百度网搜索框，点击搜索后页面均跳转至百度网，搜索结果页面均有“百度”和百度网搜索框标识。2．先后打开手机自带浏览器、UC浏览器、QQ浏览器，点击“百度”图标后进入百度网；使用搜狗输入法在百度网搜索框中输入拼音字符后，键盘上方均出现两行候选词，上排前均显示“放大镜”图标，分别点击上排候选词后，页面均跳转至搜狗搜索结果页面，页面跳转过程地址栏闪过“wap．sogou．com”，跳转后的页面无与搜狗相关的标识或提示；在手机自带浏览器和UC浏览器的页面中查看URL地址，均显示“https://wap．sogou．com/…”；在QQ浏览器中，点击页面底部的“首页”后可进入搜狗网首页。3．先后通过手机自带浏览器、UC浏览器等地址栏进入百度网，当使用讯飞等输入法及手机自带谷歌输入法在百度网搜索框中输入拼音字符时，键盘上方均只出现一行候选词，点击该排候选词后，该词上屏到百度网搜索框，点击搜索后页面跳转至百度网，搜索结果页面均有“百度”和百度网搜索框标识。4．通过手机自带浏览器进入百度网，当使用搜狗输入法在百度网搜索框中输入拼音字符并点击上排候选词后，均跳转至搜狗搜索结果页面；页面跳转过程的空白页面地址栏闪过“https://wisd．sogou．com．．．”,跳转后的页面URL地址显示https://wisd．sogou．com．．．”或“https://wisd．sogou．com”；当向下浏览页面时，顶部地址不再显示。5．先后在360热搜、搜狗热搜榜中查看“最热大学”“最热人物”等栏目中的“清华大学”等热搜词。后在手机自带浏览器地址栏中输入“m．baidu．com”进入百度网，使用搜狗输入法先后在百度网搜索框中输入前述热搜词时，键盘上方均出现两行候选词，点击上排搜索候选词后，页面跳转并在空白页面地址栏闪过“wisd．sogou．com…”或“wap．sogou．com/…”，后跳转至搜狗搜索结果页面，页面顶部地址栏显示URL地址“wisd．sogou．com”或“wap．sogou．com”，此外无与搜狗相关的标识或提示；当向下浏览页面时，顶部地址不再显示。百度二公司另提交《现代汉语词典》《中国成语大辞典》部分词汇内容复印件，并指出公证书公证过程系在上述词典中随机选择字母，抽选字母中的前五或前三个常用词汇，作为在搜狗输入法中输入的搜索关键词；据此结合其在上述其他公证书中随机选取的常用词汇、时事新闻词汇、主流知名网站名称、360热榜词、搜狗热搜榜词汇作为关键词的事实，认为搜狗输入法系全词汇劫持百度网的流量。（二）百度二公司主张搜狗二公司通过对搜狗输入法进行相关设置故意造成用户混淆1．搜狗输入法搜索候选词与输入候选词设置基本相同百度二公司主张当使用搜狗输入法在百度网搜索框中输入拼音字符时，上下两排候选词的设置及其中第一个词基本相同，说明搜狗二公司故意造成用户混淆的效果。2．搜狗搜索正常页面状态不同于从百度网跳转的搜狗搜索结果页面在手机自带浏览器地址栏中输入“top．sogou．com”进入搜狗热搜榜页面，页面显示“热门电视剧”“热门汽车”等栏目，向下浏览显示该些栏目中有“三生三世十里桃花”等热搜词。后点击搜狗网的空白搜索框，使用手机自带输入法输入拼音字符后，键盘上方仅出现一行候选词，点击候选词后上屏，点击搜索框右侧的“放大镜”图标后，跳转至的搜狗搜索结果页面顶部显示页面地址为“wisd．sogou．com”，地址栏下，地址栏下有“搜狗搜索”图标以及“网页”“小说”等搜索频道面底部，有“??2017SOGOU．COM”。在搜索结果页面中，部分搜索结果下标明“广告”；页面中，在不同的搜索结果之间显示“搜狗搜索APP，4亿用户的选择”等推广信息。使用搜狗输入法输入拼音字符时，键盘上方出现两行候选词，点击下排输入候选词后，上屏后点击搜索，跳转至的搜狗搜索结果页面URL地址为“wap．sogou．com”，页面内容同上。但在手机自带浏览器地址栏中输入“m．baidu．com”进入百度网，当使用搜狗输入法在百度网搜索框中输入同前拼音字符时，键盘上方均出现两行候选词，点击上排搜索候选词后，均跳转至搜狗搜索结果页面，页面跳转过程中的空白页面地址栏闪过“wisd．sogou．com/…”，跳转后的页面顶部栏显示URL地址含“sogou．com”，地址栏下，地址栏下无“搜狗搜索”图标及具体的搜索频道览页面时顶部栏地址消失，部分搜索结果下显示“广告”，下拉至页面底部，未显示版权标识。百度二公司认为，搜狗网的正常搜索页面中含有标明搜狗二公司身份的信息，而在百度网中使用搜狗输入法后跳转的搜狗搜索结果页面除跳转后页面顶部地址栏显示搜狗网网址外，没有任何与搜狗二公司相关的标识，二者的差异说明搜狗二公司劫持百度网流量时故意造成用户混淆的效果。（三）百度二公司称搜狗输入法搜索候选词启闭功能操作复杂根据公证书记载，要关闭搜狗输入法的搜索候选功能需经六到九个步骤。（四）非浏览器场景下使用搜狗输入法搜索候选功能未发生跳转依次在虾米音乐、QQ音乐、酷狗音乐的空白搜索框中，使用搜狗输入法输入拼音字符时，键盘上方均出现两行候选词，点击上排搜索候选词中的“告白气球”等后，页面跳转至该应用程序站内的搜索结果页面，未跳转至其他网站页面。根据前述公证书记载，百度二公司认为，当在安卓手机自带浏览器或第三方浏览器应用中登录百度网，并使用搜狗输入法在百度网搜索框中随机输入相应字符时，均出现搜索候选词和输入候选词两排候选词，而点击上排搜索候选词后，未进入百度网却跳转至搜狗搜索结果页面。而使用其他输入法均仅出现一排输入候选词，点击其中的候选词后，该词均先上屏到搜索框，点击搜索后则进入百度网，均未发生跳转。上述事实，说明搜狗二公司实施了劫持百度网流量的行为，且根据正常进入搜狗网显示的搜狗搜索结果页面与自百度网跳转到的搜狗搜索结果页面设置和标识不一致的情形，跳转并非用户主动选择，而是搜狗二公司故意造成用户混淆所致；因此，搜狗二公司涉案行为具有不正当性，违反了反不正当竞争法第二条、第十二条之规定。一审庭审中，搜狗二公司确认涉案行为仍在持续。三、搜狗二公司的主要抗辩理由（一）本案部分当事人主体不适格搜狗二公司认为，百度在线公司与百度网无任何直接的利害关系，非本案适格原告；涉案安卓手机端搜狗输入法软件的著作权人为搜狗信息公司，与搜狗科技公司无关，故后者并非本案适格被告。（二）搜狗输入法的搜索候选功能具有正当性1．搜索候选功能未针对百度网进行设置第一，搜狗输入法的搜索候选功能在浏览任何网页的环境下均可启用，是无歧视性或针对性的功能设置，并未针对百度网进行区别性设计。第二，搜索候选功能是搜狗输入法自带功能，并未侵入或破坏百度网页面。第三，如果用户希望在百度网完成搜索，可以通过点击输入候选词上屏实现；且即便用户点击了搜索候选词并发生跳转，百度网也没有被关闭或替代，用户仍然可以选择回到百度网。2．搜索候选词和输入候选词内容差异系因产品逻辑不同搜狗二公司称，搜索候选功能和输入候选功能产品逻辑不同，输入候选功能严格依据用户输入的拼音推荐候选词，搜索候选功能则是根据用户的搜索意图、搜索热度、相关性等因素推荐候选词，更贴近搜索引擎的推荐搜索词功能，输入相同拼音返回的搜索候选词会因关联度及搜索热度的变化而变化，故二者在内容上可能出现差异。其为此提交公证书显示：在360等浏览器地址栏中使用搜狗输入法输入“w’f’z”等拼音字符，键盘上方均显示两排候选词，上排搜索候选词前有“放大镜”图标，两排候选词显示的第一个词均不同，分别为“武疯子路袭女青年”“五分钟”。3．搜索候选功能在设置上充分尊重用户知情权、选择权，不会造成用户混淆第一，搜索候选功能具有合理设置，搜索候选词字体较小，且最左端带“放大镜”图标，提示与搜索有关；下排字体较大，且首选项以红色突出显示，符合一般输入法标注首选项的通行做法。第二，在点击搜索候选词的跳转过程及跳转之后，浏览器地址栏中会出现“sogou．com”、搜狗图标或产品提示信息，提示用户已经离开正在访问的页面；跳转后的搜狗搜索结果页面与百度网页面存在明显差异，用户能够明显感知到已经离开了百度网。第三，虽然搜狗输入法搜索候选功能默认开启，但其同时为用户提供了三种方便操作的启闭以及更改关联搜索引擎的方式，用户可以很容易地回到百度网页面。搜狗二公司另称，如要求将搜索候选功能设置为默认关闭，或默认关联其他搜索引擎，或必须在安装过程中特别提醒，不仅不符合手机应用程序设置的通行做法，而且过于低估手机用户的生活经验和认知水平，对手机应用程序的经营者也过于严苛，有司法过度干预之嫌；有大量对搜狗输入法“灵犀搜索”功能的报道，说明搜索候选功能在用户中具有较高的认知度，用户能够识别和选择使用该功能，不会产生混淆。第四，用户是否点击搜索候选词是由其自主决定的，搜狗输入法的搜索候选功能并不违背用户意愿。其提交的中国互联网络信息中心官方网站中的《2013年中国搜索引擎市场研究报告》显示，决定网民首选电脑端、手机端搜索引擎的因素主要是习惯性因素；“过去半年仅有2．2%的搜索网民更换了常用搜索引擎……高达97．8%的搜索网民使用固定的搜索引擎，其中84．0%的搜索网民由于习惯了，不会更换常用搜索引擎”“更换常用搜索引擎的人群中，因导流工具而改变常用搜索引擎的比例较高”。搜狗二公司认为，该报告说明用户选择搜索引擎的主要原因仅是出于习惯而非特别的偏好，搜狗输入法的搜索候选功能为用户提供了更多的选择，并不违背用户意愿。百度二公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。4．搜狗输入法的搜索候选功能实际上不易造成用户混淆搜狗二公司提交的由北京零点市场调查有限公司（下称零点公司）出具的市场调查报告显示：北京的301名受访者中73．1%的人能够识别出跳转后的搜索结果系由搜狗搜索提供，89．4%的人对“输入+搜索”的方式表示欢迎，95%的人表示不介意在登录百度网的情形下，由搜狗网提供最终的搜索结果。搜狗二公司认为，上述市场调查报告由专业调查机构独立作出，调查地点的选择、方式的确定和问题的设计等均科学、合理；虽调查过程中无公证员见证，但有301份原始问卷及相应录音佐证数据来源的真实性；搜狗二公司虽向零点公司支付了调查费用，但系正常的调查取证费用，并不影响调查结果的客观性。百度二公司不认可上述调查报告的真实性，认为：第一，报告在调查对象、地域的选、地域的选择上不具有普遍性明调查样本的真实性和随机性，故不具有可信性和证明力；第二，对于当事人单方委托调查公司对涉案事实进行调查形成的报告是否具有证明力并为法院采信，目前尚有争议，而在法院采信的案件中，对调查报告的制作过程、形式等均有较为严格的要求，且需与其他涉案事实相结合进行考虑，而本案中搜狗二公司提交的调查报告并未达到此种要求。5．搜索候选功能是符合输入法行业发展趋势的技术创新搜狗二公司认为，搜狗输入法的搜索候选功能是搜狗信息公司为进一步提升产品性能和满足用户需求，投入大量人力、物力和财力后，将自身在输入法和搜索引擎两大领域的技术优势进一步结合的创新。搜索候选功能能够让用户无需经历多个步骤和频繁切换页面，即可一步实现搜索目的，从而获得更为便捷的使用体验，是输入法技术发展的趋势之一；且该项技术创新并无妨碍或破坏他人经营的意图，相反却推动了用户总体福利的提升，促进了中文输入法的发展。搜狗二公司为此提交发明专利文本等证据证明灵犀搜索功能具有突出的实质性特点和显著的技术进步，属于技术创新。搜狗二公司还提交了公证书用以证明相比其他输入法，搜狗输入法的输入候选词或与之相同，或更加准确，故搜索候选功能并不会影响搜狗输入法正常提供输入候选功能。百度二公司认可上述证据真实性，但均不认可证明目的，认为：第一，技术创新的边界应为“互不干扰”，竞争者不得以技术创新或提升用户体验为由侵犯他人商业利益，但搜狗二公司设置搜索候选词功能只导向搜狗搜索结果而非外部网站资源，且如前述公证书所显示，搜狗输入法的搜索候选功能是在用户明确无误地选择了百度网的情况下，在设置上有意以混淆的方式让用户体验搜狗搜索，该行为完全是自利行为；第二，技术虽具有中立性，但对技术的使用直接反映了使用人的意志；第三，第51179号公证书显示使用搜狗输入法输入字符时，键盘上方均未出现搜索候选词，而第5420号公证书出现搜索候选词，说明搜狗二公司人为操控了公证事项。6．搜索候选功能并未造成百度网流量损失搜狗二公司认为，第一，即便用户打开了百度网页面，也不意味着用户必然会在该页面内完成搜索，在点击“百度一下”之前，其都可能离开百度网；因此，在百度网讯公司无法证明其能够确定地获得这部分流量的情况下，其主张流量损失缺乏依据。第二，在百度网中因点击搜索候选词跳转离开的用户中，有相当一部分用户很可能已经在访问其他网站时接触或使用过搜索候选功能，知道点击后将发生跳转，故不能推定所有使用浏览器访问百度网并使用搜索候选功能的用户都是被误导后点击使用的。第三，即便确有部分用户系因被误导而点击搜索候选词而跳转离开百度网，这部分用户的比例也很小，尚未达到足以妨碍或破坏百度网正常运营的程度。搜狗二公司称其为此提交的由零点公司出具的市场调查报告显示，在301名受访者中，只有46．2%的用户点击了搜狗输入法搜索候选词，该数据说明用户因被误导而点击的比例更低。第四，用户可以将与搜索候选功能相关联的搜索引擎设置为“百度搜索”，当用户作此设置时实际上为百度网带来了更多流量。7．百度输入法的搜索建议功能与搜狗输入法的搜索候选功能产品逻辑类似搜狗二公司提交的公证书显示，在UC、搜狗、QQ等手机浏览器地址栏中使用百度输入法输入拼音字符后，键盘上方呈现了上下两排展示候选词，上排候选词前有“百度”标识，下排候选词前有“百度”标识，点击上排候选词后，页面发生跳转，跳转页面地址栏中显示“m．baidu．com/…”，后跳转至百度网页面，页面URL地址中含“百度”字样，页面上部即百度搜索的显著标识，页面中部有百度相关产品推广，下拉至底部，有百度版权标识。搜狗二公司认为，百度输入法上排的搜索建议功能与涉案搜索候选功能类似，说明百度二公司认可类似于搜索候选功能的产品的价值、功能逻辑及正当性。综上，搜狗二公司认为涉案行为未违反反不正当竞争法第十二条之规定。百度二公司认可公证书真实性，但认为公证过程仅在手机浏览器地址栏中输入拼音字符，没有搜索引擎参与，与本案场景不同；搜狗二公司所称的百度输入法搜索建议功能仅发生在与其合作的小米手机等安卓手机中；即使百度输入法提供搜索建议功能且具有不当性，也与搜狗二公司涉案行为的正当性与否无关。（三）在先判例对本案裁判的影响以及反不正当竞争法第二条的适用搜狗二公司另认为，在已生效的涉百度网PC端搜狗输入法不正当竞争案件中，法院并未否定“输入+搜索”这一模式，也未认为点击搜索候选词后跳转至搜狗搜索引擎的行为具有不正当性；即便涉案搜索候选功能存在不正当性，也应区分是该功能本身还是具体的展示方式有不正当性，而不应笼统地否定搜索候选功能或“输入+搜索”模式。此外，搜狗二公司认为，新反不正当竞争法整体体现了较强的市场意识，对该法进行释评的学术文章也提及不应当过度干预通过市场和技术竞争能够自然调整和解决的行为；在涉及互联网行业的不正当竞争案件中，司法更应该严格把握法律适用标准，避免破坏互联网经济的活力。四、与百度二公司主张的经济损失及合理开支相关的事实（一）与百度二公司收入相关的事实登录美国证券交易委员会查看百度2016年年报，收益表格部分记载2016年“在线推广服务”收入为645．25115亿元，“移动收入占我们2016年总收入的63．2%”“2016年12月，移动搜索的平均月活跃用户数量约为6．65亿，比上年同期同比增长了1．76%。”艾瑞咨询网发布文章中提及2016年11月实用工具类App独立设备覆盖情况百度搜索有3．7亿台。百度二公司据此作为计算其在本案中因涉案行为所受经济损失的依据。搜狗二公司认可上述公证书真实性，但不认可其证明目的，认为百度年报中显示的Baidu．INC是注册在开曼群岛的一家独立公司，与百度二公司无关；年报中的“在线推广服务”并不等同于百度搜索服务，还包含其他内容，因此，百度年报及艾瑞咨询网中发布的相关数据均不能作为百度二公司所主张的经济损失的计算依据。（二）与搜狗二公司市场份额相关的事实腾讯科技网于2017年1月12日发布的文章提及，安卓系统四季度在中国市场的占有率为79．9%。比达网于2016年3月17日、2017年2月7日发布的文章中，分别提及“2015年中国手机输入法市场，搜狗输入法市场份额为68．1%……”“2016年第4季度搜狗输入法市场份额占比72．8%……”百度二公司认为，上述公证书中说明安卓操作系统在中国市场中所占份额较高，安卓手机端搜狗输入法的市场份额大，搜狗二公司涉案行为对百度二公司造成巨大损失。搜狗二公司认可上述公证书的真实性，但不认可证明目的，并指出，前述公证书中搜狗输入法的市场占有率与本案无关；公证书中搜狗手机输入法的市场份额包括ios版和安卓版，本案仅涉及安卓手机端搜狗输入法，故该数据亦不能作为本案经济损失的计算依据。（三）百度二公司主张的经济损失计算方式百度二公司称百度网的盈利模式是付费搜索，盈利状况取决于流量大小，而涉案行为系流量劫持行为，必然导致百度二公司的增值服务付费收入减少，故其在本案中主张的经济损失数额系根据百度移动付费搜索收入减少为依据计算。其结合上述与经济损失相关的公证书，明确其所主张的经济损失的计算方式如下：以2016年度为计算依据，根据百度移动端推广收入为407．80亿元，百度网在百度二公司全部移动搜索量的占比为44．36%；安卓版百度网推广收入为144．54亿元。而搜狗输入法2016年第四季度的市场份额为72．8%，故2016年百度网安装安卓手机端搜狗输入法推广收入为105．23亿元；将搜狗二公司涉案行为劫持百度网的流量比例酌定为90%，则安装了安卓手机端搜狗输入法的百度网推广收入损失为94．71亿元。以该数据为基数，由于涉案行为仍在持续，故自百度二公司2015年12月发现该行为暂计算至2017年11月，其经济损失为189．42亿元。百度二公司另称，搜狗网提供付费竞价排名服务，故在计算其经济损失时，还应当考虑搜狗二公司基于该服务所得的广告获益。百度二公司同时明确，其在本案中仅主张1亿元的经济损失。搜狗二公司认为，即便百度二公司的确存在损失，正常的市场竞争也可能导致竞争优势的此消彼长，不能因为其有损失就反推涉案行为具有不正当性。即便法院认定涉案行为具有不正当性，根据第13269号公证书记载，Baidu．Inc．公司并非百度二公司，其年报中统计的财务数据包括但不限于百度二公司收入；另外，移动推广服务是基于在先搜索衍生出的系列服务，其范围远远大于涉案移动端搜索业务，故百度二公司主张的计算基数和计算方法，都不能作为确定本案经济损失的参考。另外，即便通过在百度网中使用搜狗输入法跳转进入的搜狗搜索结果页面存在竞价排名的情形，也是搜狗网的设置，与搜狗输入法及搜索候选功能没有关系。另查，搜狗二公司提交的《2013年中国搜索引擎市场研究报告》记载：“搜索引擎在搜索网民中的知名度，百度以99．1%位居第一”“手机搜索引擎渗透率方面，百度位居第一，过去半年在手机上使用百度搜索的手机网民占了95．2%”“手机搜索网民中，有88．7%的人把百度当成手机端首选搜索引擎”。（四）与合理开支相关的事实百度二公司提交百度网讯公司与北京市大地律师事务所签订的约定代理费为20万元的《民事案件代理合同》以及金额为10万元的律师费发票一张；金额分别为95200元、95900元的公证费发票两张及《证明》；金额为1087元的翻译费发票一张，以此证明其为本案支付的合理开支；百度二公司明确其仅主张律师费20万元及公证、翻译费53787元。搜狗二公司认可代理合同及发票的真实性，但不认可证明目的，且认为公证费发票与百度二公司最初公证的时间相差近两年，无法证明公证书和发票的对应性，且公证内容存在大量重复内容，不属于合理开支的范围。以上事实，有百度二公司提交的民事起诉书、授权书、电信与信息服务业务经营许可证、营业执照、公证书、词典摘录打印件、代理合同、发票、《说明》《证明》，搜狗二公司提交的行业白皮书、公证书、发明专利授权文本、市场调查问卷报告等证据材料以及一审法院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。一审法院认为：本案中，百度二公司主张搜狗二公司实施的涉案行为具体体现为，当用户通过安卓手机自带浏览器或第三方浏览器进入百度网后，使用安卓手机端搜狗输入法在百度网搜索框中输入关键词拼音字符时，搜狗输入法诱导用户选择搜索候选词，并直接跳转至无任何提示的搜狗搜索结果页面，该行为劫持了百度网流量。搜狗二公司的抗辩理由主要有三项：第一，本案各方均存在主体不适格的情形；第二，搜狗输入法的搜索候选功能具有正当性；第三，在先判例认定的结果以及反不正当竞争法的适用原则均说明司法不应过度干预市场创新。一、关于本案诉讼主体是否适格的问题本案中，百度网的电信与信息服务业务经营许可证虽仅载明了百度网讯公司为其经营单位，但结合百度在线公司营业执照中载明的经营范围包含提供技术开发和服务的事实，以及百度二公司共同出具的百度在线公司为百度网的运营提供技术支持，其实际与百度网讯公司共同运营百度网的《说明》，在搜狗二公司未提交相反证据的情形下，百度二公司应系百度网的共同运营主体，共享百度网运营所产生的权益，有权提起本案诉讼。关于搜狗科技公司是否为本案适格被告，结合第13号案民事判决认定的搜狗信息公司和搜狗科技公司之关系，搜狗二公司提交的发明专利授权文本以证明搜狗科技公司为搜狗输入法与搜索引擎相结合的技术申请了专利，以及涉案行为是建立在搜狗输入法和搜狗网紧密结合的前提下实现，故搜狗科技公司亦从涉案行为中获利等因素，在无相反证据且搜狗二公司在第16044号案中已认可其共同运营安卓手机端搜狗输入法的情形下，搜狗二公司系共同运营安卓手机端搜狗输入法软件。据此，如涉案行为构成不正当竞争，搜狗二公司应当共同承担因此导致的法律后果。二、涉案行为是否妨碍、破坏百度网的正常运行（一）本案纠纷涉及的用户流量判断本案中，百度二公司明确其仅就用户通过手机自带浏览器或第三方浏览器进入百度网后进行搜索的环境下搜狗二公司涉案行为提出主张，用户系自主选择通过手机浏览器进入百度网网页环境，并在百度网中搜索信息，此时用户对百度网这一产品的使用意图是明确的，即使其在进入百度网后未实际进行搜索时即离开，也不影响其已经进入百度网的事实，此时这部分搜索用户流量属于百度网经营者即百度二公司，是显而易见的。搜狗二公司关于即便用户打开了百度网也不意味着用户必然在百度网中完成搜索的抗辩意见，缺乏事实依据，法院不予采纳。（二）搜狗二公司是否针对百度网实施了涉案行为搜狗二公司认为，搜狗输入法的搜索候选功能在浏览任何网页的环境下均可启用，并非是针对百度网的区别性设计；该功能为搜狗输入法自带功能，其未破坏或干扰百度网的正常运行，且搜索候选词和输入候选词呈现的候选词不同系因产品逻辑不同；此外，在手机百度等应用程序中使用搜狗输入法输入关键词字符时，虽亦均出现搜索候选词、输入候选词两行候选栏，但点击搜索候选词后进入的是百度网等搜索结果页面。综上，搜狗二公司认为其并未针对百度网实施涉案行为。对此，一审法院认为：第一，互联网环境下的非区别性或无歧视对待并不适用于侵权行为是否无区别地针对某一类主体实施。第二，关于搜狗二公司所称涉案行为未在技术上对百度网进行干扰或破坏，不能据此认为搜索候选功能的运行不会影响百度网的运营以及百度二公司因此获得的商业利益，更不能得出搜狗二公司未针对百度网实施涉案行为的结论。第三，搜索候选词和输入候选词产品逻辑存在的差异，决定了二者所展示和供用户选择的候选词内容存在差异，前者系根据用户的搜索意图、搜索热度和相关性等因素推荐候选词，较输入候选词能更好地匹配用户搜索意图，恰恰会吸引更多的用户点击。因此，搜狗二公司对搜狗输入法搜索候选功能的设置，看似不影响用户通过选择输入候选词进入百度网，但实际会因其产品特点而不可避免地使得更多用户选择点击搜索候选词而跳转进入搜狗搜索结果页面。第四，虽在手机百度等搜索应用程序中使用搜狗输入法并点击搜索候选词后未跳转进入搜狗搜索结果页面，但涉案搜索场景是通过手机浏览器进入百度网的情形，二者所涉场景有所差异，加之搜狗二公司自认其针对浏览器及非浏览器场景对搜狗输入法进行不同设置，即便公证结果系未跳转进入搜狗搜索结果页面，亦与涉案行为无关。且无论搜狗二公司基于何种原因对搜狗输入法在不同搜索环境下进行了差别设置，该针对包括百度网在内的网页设置的搜索候选功能亦系其主动为之。（三）搜狗输入法搜索候选词引导用户流量的过程是否存在用户混淆自由市场允许经营者在遵循自愿、平等、公平、诚信原则的前提下竞争用户流量，前提应体现平等、公平和诚信原则，并充分保障用户知情权、选择权，由用户自主决定接受相关产品或服务及经营者。本案中，关于搜狗输入法搜索候选词引导用户流量是用户发生混淆所致还是其在明确知情的前提下自愿选择的结果：首先，判断经营者行为是否造成用户混淆，并不必然考虑用户实际发生混淆的结果，只要用户有发生混淆的可能即可。其次，市场竞争中，当经营者行为使用户在违背自主意愿的情况下改变选择，不论该用户之后是否认识到此种变化，也不论该用户在获得正确认知后是否再重新作出决定，都不影响该用户被混淆的事实。在此基础上，结合如下理由，一审法院认为，在用户使用搜狗输入法搜索候选功能的过程中，用户会对搜索服务实际提供者发生混淆：1．搜狗输入法输入界面未标明其同时提供搜索服务，亦未标明搜索服务的提供者；2．用户点击搜索候选词后的跳转过程以及跳转进入的页面均无与搜狗搜索相关的明显标识；3．点击搜索候选词跳转进入的搜狗搜索结果页面设置与正常的搜狗搜索页面存在差异；4．用户可以启闭搜狗输入法搜索候选功能或更改默认搜索引擎不能改变其已被混淆的事实。此外，搜狗二公司提出的关于不能推定在百度网中因点击搜索候选词跳转离开的所有用户均是被误导后点击使用，且被误导而点击搜索候选词而跳转离开百度网的比例很小的抗辩意见，当用户第一次使用搜狗输入法搜索候选功能发生误认后，的确可能在后续长期、反复使用后能消除混淆，但在此情形下，搜狗二公司获得与此类用户的交易机会系始于让该些用户发生混淆，而因用户持续混淆而形成用户行为习惯，并不能使得搜狗二公司此经营行为的性质得以改变，获得正当性。综上，搜狗二公司通过搜狗输入法搜索候选词为搜狗搜索引擎获得用户流量的过程，并非用户自愿选择，而是本希望使用百度二公司经营的百度网提供的搜索服务的用户，在搜索过程中因使用搜狗输入法搜索候选功能发生混淆所致。三、搜狗二公司的其他抗辩理由能否对抗其行为的不正当性（一）输入法和搜索引擎服务的结合属于技术创新相较于输入候选词，二被告主观上更愿将搜索候选词设置出猜测联想范围更广、精准程度更高、用户体验更佳的效果，从而使更多用户使用搜索候选词。亦即，搜索候选词和输入候选词的内容差异主要是搜狗二公司出于其产品模式设计相关的经营所需而产生，并不直接体现创新。其次，“输入+搜索”的设计相较于点击输入候选词上屏再点击搜索进入搜索结果页面，确实减少了用户操作步骤，属于技术创新。但不能因其涉及创新即认定具有正当性。一审法院认为，搜狗二公司运用创新设计的行为是建立在用户混淆基础上，将原本属于百度网流量的用户引导到搜狗网中的，此行为不能因其含有创新因素而改变其性质的不正当性。（二）搜索候选功能代表了输入法行业的发展趋势即便一种新的产品设计或商业模式体现了行业发展趋势，经营者也不应当以本行业发展趋势为名，对其他行业施不正当竞争之实，而应在尊重其他经营者合法权益，不妨碍他人网络产品或服务的前提下进行。因此，即便如搜狗二公司所述，搜索候选功能代表了输入法行业的发展趋势，也不意味着其行为当然具有正当性。（三）百度输入法的搜索建议功能类似于搜狗输入法的搜索候选功能输入法产品与何种产品或服务相结合提供给用户的商业模式本身并不具有法律意义上的可责性，落入法律评判范围的是经营者将多款网络产品相结合进而从事经营行为本身是否具有合法性。根据在案证据，百度输入法的搜索建议功能将搜索相关设置明显区别于输入设置，用户从搜索开始到获得搜索结果的整个过程，基本能分辨浏览器所提供的搜索服务与百度输入法所提供的搜索服务。此外，即便百度输入法搜索建议功能与搜狗输入法搜索候选功能产品逻辑近似，两种产品在功能设计和展示界面等处均存在不同，不能因此推定百度输入法设置搜索建议功能的行为如正当，则涉案行为亦正当。（四）在先判例的相关认定对本案的影响及其他至于搜狗二公司提出的涉百度PC端搜狗输入法不正当竞争案件中，法院未认定点击搜索候选词后跳转至搜狗搜索引擎的行为具有不正当性，故即便认定本案搜索候选功能存在不正当性，也不应笼统否定“输入+搜索”的模式这一抗辩意见，首先，本案评价的并非搜狗输入法“输入+搜索”这一产品设计的合法性，而是搜狗二公司利用“输入+搜索”这一设计引导用户点击并导致其混淆的行为是否正当、合法；其次，涉百度PC端搜狗输入法不正当竞争案件涉及的是搜狗输入法在百度PC端搜索框中设置下拉菜单这一展示行为，与涉案行为的行为表现并不一致，故该案对相关事实的认定和法律评价不能当然地适用于本案。综合上述分析，搜狗二公司通过搜狗输入法的搜索候选词以造成用户混淆的方式，将本属于百度二公司的用户流量引导到搜狗搜索引擎，系利用技术手段，通过影响用户选择的方式，妨碍了百度二公司经营活动的正常运行，损害了百度二公司的合法权益，对百度二公司构成不正当竞争，违反反不正当竞争法第十二条的规定；鉴于涉案行为已适用反不正当竞争法具体条款，一审法院对于百度二公司主张同时适用该法第二条进行调整的主张不再支持，对搜狗二公司关于反不正当竞争法第二条的适用应保持司法谦抑等抗辩意见不再评述。四、搜狗二公司应当承担的法律责任关于搜狗二公司应当承担何种法律责任，首先，因涉案行为仍然持续，故搜狗二公司应立即停止涉案行为。其次，涉案行为自2015年12月持续至今，影响范围广，百度二公司要求搜狗二公司应就该行为发布声明为其消除影响，于法有据，法院亦予以支持；至于百度二公司提出的要求赔礼道歉之主张，因涉案行为并未涉及人身权侵害，该项请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于赔偿损失，由于百度搜索引擎移动端除涉案百度网外还有其他多个端口，该计算依据未区分搜狗输入法使用场景，百度二公司未提交证据证明其全部损失系因涉案行为所致，以及搜狗二公司不认可该计算方式及所依据的相关数据等因素，百度二公司提出的计算依据和方式均缺乏客观性，一审法院不予采信。因双方均未提交证据证明涉案行为给百度二公司造成的实际损失或搜狗二公司因此产生的违法获利，亦缺乏适用裁量性赔偿之前提，故本案应当适用法定赔偿确定百度二公司应获经济损失的赔偿数额。一审法院结合全案证据综合考虑手机端百度网在相关市场中所占规模较大、涉案行为侵权持续时间较长、安卓手机端搜狗输入法在行业中所占比例较高、搜狗二公司主观恶意较大、搜狗二公司因涉案行为获得的利益等情节，一审法院酌定经济损失赔偿额为500万元，百度二公司主张的赔偿数额过高，不予全部支持；百度二公司因本案所付开支的合理部分，一审法院依法予以支持。综上所述，依据反不正当竞争法第十二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、搜狗二公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、搜狗二公司在搜狗输入法网站首页或在本案证据显示的一家应用市场首页连续一周刊登声明，就涉案不正当竞争行为为百度二公司消除影响；三、搜狗二公司共同赔偿百度二公司经济损失500万元及合理开支153787元；四、驳回百度二公司的其他诉讼请求。一审案件受理费543069元由百度二公司负担43069元，由搜狗二公司负担500000元。本案二审审理过程中，搜狗二公司补充提交了如下证据：1．（2019）京方圆内经证字第27084号公证书（2019年9月12日作出），公证内容包括在手机自带浏览器进入到京东网，在搜索栏用搜狗输入法输入拼音字符后，搜狗输入法键盘上方显示搜索候选词和输入候选词上下两排候选词，上排左端显示“S”图标，点击搜索候选词后跳转至搜狗搜索结果页面，在搜索栏上方有“S搜狗搜索”标识。搜狗二公司以此证明在手机浏览器环境下的任一网站，搜狗输入法均为用户提供搜索候选功能，不存在对百度网站的针对性。2．（2016）京中信内经证字45638号公证书、（2016）京方正内民证字第72353号公证书，公证内容包括对搜狗手机输入法“搜索候选功能”在各媒体上的宣传报道。搜狗二公司以此证明通过各大媒体的广泛宣传报道，用户已广泛知晓搜狗输入法的“搜索候选”功能。搜狗输入法不存在百度公司所指控的诱导用户行为，不构成不正当竞争。3．（2019）沪徐证内经证字第9095号公证书（2019年8月29日作出），公证内容包括不同手机应用在同屏提供搜索服务、语音输入服务、表情包推荐服务、应用下载服务的情况。搜狗二公司以此证明移动互联网时代，同质服务同屏竞争是常态，用户已充分具有通过不同应用界面判断服务来源的广泛认知。4．（2019）京方圆内经证字第27066号、25925号公证书（2019年9月12日、8月22日作出），公证内容包括使用华为手机自带输入法在UC等浏览器顶部栏进行搜索等。搜狗二公司以此证明在手机浏览器环境下，搜索结果页面无标识具有普遍性，用户根本不会根据“搜索结果页面标识”来识别搜索服务来源。搜索结果页面是否有标识，与用户是否混淆、被诉行为的正当性判断无关。5．署名为“孙速博士”的《关于搜狗手机输入法的搜索候选功能的经济分析》，内容为对涉案行为进行的经济分析，就经营者、消费者及社会总体福利、移动搜索市场竞争秩序等方面作出评估和结论。搜狗二公司以此证明综合考虑涉案行为对经营者、消费者及社会总体福利、移动搜索市场竞争秩序等方面的影响，不应认定涉案行为构成不正当竞争。百度二公司不认可该证据真实性。6．（2019）京方圆内经证字第27189号公证书（2019年9月16日作出），公证内容包括在手机自带等浏览器内，使用搜狗输入法在百度网搜索框输入拼音字符后，搜狗输入法键盘上方显示搜索候选词和输入候选词上下两排候选词，上排左端显示“S”图标，点击搜索候选词后跳转至搜狗搜索结果页面，在搜索栏上方有“S搜狗搜索”标识。搜狗二公司以此证明搜狗输入法已经对搜索候选功能界面进行了修改，一审涉案行为已停止，一审判决停止侵权行为的事实基础已不存在。百度二公司对以上公证书证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。在二审庭审过程中，搜狗二公司强调搜索候选词一栏出现在搜狗输入法界面，用户点击搜索候选词代表用户选择了搜狗提供的服务，跳转至搜狗搜索页面是合理的。而且搜狗输入法已经在本案一审判决作出后被修改，在搜索候选词左端和跳转后的搜狗搜索结果页面顶端都明显标注了搜狗的“S”图标，用户可以明确区分搜索服务来源。各方当事人对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。上述事实，有当事人提交的证据材料、本院谈话笔录在案佐证。本院认为：根据各方上诉主张，本案二审争议焦点为：1．百度在线公司作为原审原告是否适格；2．被诉行为是否构成不正当竞争；3．如果构成，搜狗二公司应当承担的民事责任。一、百度在线公司作为原审原告是否适格搜狗二公司上诉主张百度在线公司未实际参与百度网的经营，与本案没有直接利害关系，不应作为原审原告与百度网讯公司共同提起诉讼。对此，本院认为，根据在案证据，百度网讯公司为百度网经营单位，百度在线公司为“百度”“baidu”的商标权人，同时为百度网提供技术服务，二者共同享有与百度网相关的实体权利和诉讼权利，百度在线公司作为原审原告主体身份适格。二、被诉行为是否构成不正当竞争根据百度二公司主张，搜狗二公司的不当行为主要体现在当安卓手机用户通过自主选择自带浏览器或第三方浏览器进入百度网后，使用搜狗输入法在百度网搜索框中输入关键词拼音字符时，搜狗输入法诱导用户选择搜索候选词，并直接跳转至无任何明显提示的搜狗搜索结果页面，该行为劫持了百度网流量，违反了反不正当竞争法第二条和第十二条的规定，构成不正当竞争。反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，属于不正当竞争。反不正当竞争法第十二条规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。反不正当竞争法第十二条是2017年反不正当竞争法修订增加的“互联网专条”，其中第二款对网络领域特有的、经营者利用技术手段实施的不正当竞争行为进行了规制。该款列举了三种“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”具体情形。随着互联网技术和商业模式创新发展，会不断出现新类型不正当竞争行为，为防止挂一漏万，该款第（四）项以兜底方式规定了“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。基于法律适用的逻辑，某一行为如已可适用反不正当竞争法具体条款调整，则原则上不再适用反不正当竞争法第二条这一原则条款调整。但由于第（四）项未列明实质性构成要件，只能发挥一般指示类概括性规定的功能，故适用该条款，需要结合反不正当竞争法第二条一般性条款的构成元素和判断范式进行。因此，本院认为，反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项所规制的不正当竞争行为至少应当满足以下构成要件：一、被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为，且该行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；二、反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；三、被诉行为因违反诚信原则、商业道德，破坏了互联网环境中的公平竞争秩序而具有不正当性。本案中，针对要件一，搜狗二公司在搜狗输入法的输入候选词上方设置了更贴合当前搜索热度的搜索候选词，在用户点击搜索候选词后，页面跳转至搜狗搜索结果页面，此种设置显然是利用技术手段实现的，且不属于反不正当竞争法第十二条中列举的三类情形。由于被诉行为发生的场所系用户以输入网址等方法主动、明确地选择百度网后进行搜索，故对于百度二公司而言，用户在输入搜索关键词后的搜索结果应由其所提供，而跳转至搜狗搜索结果页面显然是对其搜索服务的干扰。至于此种“干扰”是否具有可责性，需结合其他要件予以评判。针对要件二，根据百度二公司的主张，本案中受到实际损害的法益主要有两个方面，一是百度二公司通过提供搜索服务以期获得的流量收益，二是用户的知情权和自主选择权。对此，搜狗公司上诉主张，网络环境下用户流量的走向具有不确定性，不存在本属于百度网的流量，就不会给百度二公司造成损失，也不会给用户带来损害。对此，本院认为，随着互联网产业和技术的迅猛发展，相较于PC端，手机端的网络竞争，尤其是对“注意力”的争夺更为激烈。经营者通过提供优质的网络产品、进行大量的宣传推广，通过吸引消费者注意力以获得商业机会。当消费者通过输入网址等方式明确选择了某一网站后，一方面其能知晓该服务由网站经营者提供，对即将获得的互联网产品有所预期，另一方面，该网站的经营者也能通过消费者的主动选择获取相应的交易机会。因此，其他网络产品经营者要“同屏竞争”，不仅要注意产品提供方式，以免造成消费者混淆、误认，不正当攫取他人产品或服务的商业机会；还应当平等地接受用户的自主选择，尊重用户的知情权和自主选择权。本案中，用户首先是主动选择进入百度搜索页面并将光标置于百度搜索框内，再选择搜狗输入法来输入文字。也就是说，用户是在选定使用百度搜索引擎、抱有进入百度搜索结果页预期的前提下，将搜狗输入法作为工具选择来完成文字输入工作的。尽管搜狗输入法根据用户输入的关键词拼音字符提供的输入候选词和搜索候选词都紧邻其输入键盘，但在搜索候选词栏和跳转后页面均没有明确的搜狗标识，且搜索候选词较输入候选词更贴近当下搜索热度的情况下，用户容易点击搜索候选词，继而对跳转后的搜索结果页面来源发生混淆，至少存在较大的混淆可能性。而跳转结果的发生也使得百度搜索结果无法呈现给用户，使百度二公司丧失了本可吸引用户注意力而可能获得的增值收益的机会和竞争优势，其利益无疑受到损害。搜狗二公司还主张，搜狗输入法的“输入+搜索”属于技术创新，为用户提供了更多的搜索选择，有利于提升消费者福利而非损害其利益。对此，本院认为，在尊重用户知情权、自主选择权的前提下，当出现更好的产品时，用户自然会以“用脚投票”的形式决定竞争的走向，这将促进竞争中的经营者不断提升服务质量，适时对自身的经营模式作出调整、改善与创新。而本案中，鉴于搜狗输入法的搜索候选功能与百度搜索服务功能的相似性，搜狗输入法作为用户使用搜索引擎时的基础性输入工具，未能向用户尽到事先、充分、明确的提示与说明义务，当用户使用搜狗输入法的搜索候选功能时，也未以醒目、显著区别于百度搜索的方式，提醒和告知用户注意相关搜索服务来自搜狗二公司而非百度二公司，损害了用户的知情权和自主选择权。针对要件三，搜狗二公司上诉主张，同屏竞争是手机端应用竞争的常态，其在自营的输入法产品界面内提供搜索候选，属于行使经营自主权的范畴，其有权决定搜索候选服务的展现内容及展现方式，搜狗输入法搜索候选功能设置不存在任何主观恶意，被诉行为仍属于效能竞争，未损害市场竞争秩序。对此，本院认为，互联网的发展有赖于自由竞争和技术、商业模式的创新，但是自由竞争应当以不侵犯他人合法权益为边界，自愿、平等、公平、诚信是所有经营者在生产经营活动中应当遵循的竞争原则，互联网并非法外之地。经营者利用网络领域的专业技术手段，干扰其他运营者合法提供的网络产品或服务正常运行，违反了诚信原则和商业道德，就属于不正当竞争行为。即使是通过误导、欺骗等手段取得了用户同意，由于影响了用户的自主选择，相关行为仍属于不正当竞争行为。本案中，由于目前输入法是用户使用搜索引擎时必要的工具性软件，搜狗输入法的功能扩张至搜索领域将给搜狗二公司带来经济利益，故搜狗公司在输入法搜索功能的具体设置上进行创新的同时也应注意尊重公众的知情权，不得违背用户对特定搜索引擎的选择使用意愿，不得违背诚实信用原则，不得以技术创新为由进行不正当竞争。而搜狗输入法搜索候选功能的默认开启，以及将搜索引擎默认设置为搜狗搜索，结合搜索候选词为搜索热词、缺少显著标识，容易使具有选择、使用百度搜索引擎预期的用户，在不知情的情况下，基于已经形成的对输入法产品的使用习惯，直接随手点击搜索候选，从而进入搜狗搜索结果页面。这违背了用户选择百度搜索引擎进行搜索的初衷，干扰了相关用户对百度搜索引擎的使用，并会造成用户对搜索结果来源的混淆可能，导致百度公司流量的损失，不当争夺、减少了百度搜索引擎的商业机会，利用了百度网长期经营获得的市场成果，破坏了互联网环境中公平竞争的市场秩序，有违诚信原则，从而构成不正当竞争。至于搜狗二公司在二审补充提交公证书等证据以证明其在搜索候选词栏及跳转后页面增加了“S”和“S搜狗搜索”标识，主张被诉行为已经停止一节，本院认为，上述公证内容即便属实，修改后的搜狗输入法相关搜索功能是否不再具备可责性，在百度二公司不予认可的前提下，不宜由本院直接予以评价，以免造成审级损失。综上，搜狗二公司通过技术手段，在用户事先选定百度搜索的情况下，利用搜狗输入法在搜索引擎使用中的工具地位，借助更贴近搜索热点的搜索候选词，使用户在不知情的情况下点击搜索候选词进入没有明确来源标识的搜狗搜索结果页面，造成用户对搜索服务来源混淆的可能，不当争夺、减少了百度搜索引擎的商业机会，破坏了手机网络搜索环境的公平竞争秩序，其行为违反了反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项的规定，构成不正当竞争。三、搜狗二公司应当承担的民事责任关于民事责任，二审阶段各方争议在于赔偿数额。百度二公司主张一审法院判赔金额不足以弥补其因搜狗二公司不正当竞争行为造成的损失，而搜狗二公司主张在没有计算依据的前提下不应高额判赔。对此，本院认为，本案中，一审法院在百度二公司未能提供证据证明其全部损失系因被诉行为所致，亦未提供证据证明搜狗二公司因被诉行为所获得的利益，综合考虑百度网知名度和影响力、搜狗二公司被诉行为的方式、情节、持续期间、主观过错程度及使用规模等因素，参照反不正当竞争法第十七条之规定，酌情确定赔偿500万元的经济损失，并无不当，本院予以维持。综上所述，搜狗二公司、百度二公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十五万八千七百五十五元，由北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司共同负担十一万零八百七十八元（已交纳），由北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司共同负担四万七千八百七十七元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金山审 判 员 姜庶伟审 判 员 刘义军二〇二一年三月一日法官助理 麦 芽书 记 员 王丹妮