文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终664号上诉人（原审原告、反诉原审被告）：江苏宁阳建设有限公司，住所地淮安市淮海南路128号4幢101室。法定代表人：高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘东升，江苏律轩律律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙友明，江苏兴宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原审原告）：淮安中科置业有限公司，住所地淮安市杭州路1号旺旺家缘小区商铺一商铺14室。法定代表人：袁奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：余淼，江苏汉宇律师事务所律师。上诉人江苏宁阳建设有限公司（以下简称宁阳公司）因与被上诉人淮安中科置业有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初8606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日、2021年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人宁阳公司的委托诉讼代理人潘东升、孙友明、被上诉人中科公司的法定代表人袁奎和委托诉讼代理人余淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宁阳公司的上诉请求：一、撤销一审法院判决；二、改判支持上诉人宁阳公司诉讼请求；三、判令被上诉人中科公司承担本案一、二审诉讼费用及保全费、担保费用。事实和理由:一审法院认定双方存有串标、明标暗定行为违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，认定备案合同无效错误。一、双方最先于2012年9月12日签订的《施工协议书》工程范围为:商业1#、2#楼，住宅1-6#楼。此协议并未履行。2012年11月7日，双方又签订了施工协议并将2012年9月12日的协议进行实质推翻。2013年4月8日，双方签订《建设工程施工合同》（备案合同）的工程范围为:1#-7#楼土建、水电、桩基”。上述三份合同，在工程范围、工期、合同价款、工程款支付等实质性条款均存在严重不同。一审法院既然认定所涉工程为非必须招标的工程项目。那么，作为被上诉人中科公司就没有必要进行招标。介于备案合同的工程范围及价格与之前签订的协议明显不一致，不能证明在中标前双方对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，更不能证明双方存有串标、明标暗定的行为。作为招标人的被上诉人中科公司与上诉人宁阳公司之前签订的2012年9月12日的协议因为未实际履行，就不能认定招标人在招投标之前选定了上诉人宁阳公司，已经实际选定上诉人宁阳公司为涉案工程的施工人。故，一审法院认定双方存有串标、明标暗定行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，认定备案合同无效，显属事实、行为认定错误。二、一审法院对工期延误责任的认定错误。1、一审中，上诉人宁阳公司已经举证证明了被上诉人中科公司延期付款是导致工程延误的直接原因。双方无论是备案合同还是固定价款合同，对发包方预期付款的责任均有约定:发包方不按合同约定支付工程款(进度款)。承包方可停止施工，由发包方承担违约责任。在本案涉案工程施工过程中，前期是发包方涉案工程施工许可手续未完备而导致停工。后期正常施工后，被上诉人中科公司未按合同约定节点支付工程款。同时还存在主管部门责令停工、设计变更、询价迟延、单独发包等被上诉人中科公司因素导致工期延误。2、被上诉人中科公司在一审庭审中出具的承诺书证据，不能证明是上诉人宁阳公司原因导致工期延误，几份承诺书虽然在字面上对工程验收并交付使用作出承诺，但前提是发包方要解决工程款，被上诉人中科公司几乎没有一次兑现承诺，在发包方不能解决工程款前提下，要求施工方兑现承诺，承担延误工期责任，实属不公。3、一审法院判决对本案涉案工程的实际施工节点未予审查,仅依据2015年4月28日几方签订的《碧水豪庭小区工程说明》确认工程施工节点，而忽略之前上诉人宁阳公司实际施工完成的时间节点，在窗扇、水电工程开始施工时，因被上诉人中科公司原因导致工程无法后续正常施工的现实状况,草率认定上诉人宁阳公司既然出具承诺就应该承担责任,属事实审查不清。4、固定价款合同虽然约定补充条款手写部分第2条，约定的是“将其中1#楼的销售款抵清应付的工程款，由乙方自行销售。”。现被上诉人中科公司并无证据能够证明已经委托上诉人宁阳公司对1#楼进行了销售，且从该条款字面意思理解，并不能认定该条款，系对工程款(进度款)支付条款的覆盖。假设，就算双方已经约定用房抵工程款，在被上诉人中科公司已经具备预售房屋条件后，就应该在支付节点及时办理以房抵工程款手续。一审法院判决以房屋冲抵手续繁琐，即便有所推迟也是合理之中的认定，难以令人信服。三、上诉人宁阳公司优先权应予支持，根据《最高人民法院关于》第二十二条的规定，本案上诉人宁阳公司主张优先权未超过法定期限，应予支持。综上，一审法院判决对事实审查不清，对双方行为性质认定错误，导致判决不公，提请二审法院依法支持上诉人宁阳公司的上诉请求。被上诉人中科公司辩称：一、一审法院判决合法有据，请求驳回上诉人宁阳公司的上诉请求；二、被上诉人中科公司在一审已经提供证据证明双方签署施工协议中，包含固定价协议及中标协议。在这两份协议签订之前，上诉人宁阳公司均已进场施工。事实上，该招标行为无效，仅为了应主管部门要求走一个招标的形式。故一审法院对此判定无效正确。上诉人宁阳公司的该项上诉理由不能成立；三、关于工期延误问题。双方对于该工期的终结时间为2017年9月27日均无异议，但该时间已经远远超过了施工合同所约定的交付时间。在根据本案适用的是固定价合同，在合同补充条款部分，用手写的形式已经约定了被上诉人支付施工款项是以1号楼的销售款进行抵偿。双方在签署施工合同之初就已经约定由施工方代垫前期工程款，等商品房销售后以销售款再去结付剩余的工程款。上诉人宁阳公司不能因工程款没有按照约定支付而追究被上诉人中科公司的违约责任及停工损失。因此，上诉人宁阳公司延迟交付房屋，责任并不在被上诉人中科公司。一审法院对此认定有理有据；四、关于优先权问题。被上诉人中科公司认为，应当给付建筑工程款是依据双方签署的施工合同所约定的付款时间节点，而不是以工程造价的最终鉴定结果为起付的时间节点。如果按照上诉人宁阳公司此观点，那么其认为被上诉人中科公司迟延支付工程款就不成理由，那时候的造价还没有进行鉴定。针对优先权，一审法院认定合法有据。综上，请求驳回上诉人宁阳公司的所有上诉请求。上诉人宁阳公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令中科公司给付工程款10686154.89元及利息（自2017年9月28日起按年息6%计算至实际给付之日）；二、中科公司退还工程保证金25万元，并从应退还保证金之日起按年息6%计算利息至实际给付之日；三、中科公司在工程建设期间未按合同约定及时支付工程款造成的利息损失478807.6元；四、工期延误损失2141246.33元；五、宁阳公司对碧水豪庭工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。被上诉人中科公司向一审法院提出的反诉请求：一、宁阳公司交付完整的工程竣工验收备案资料；二、宁阳公司支付工程延期交付的违约金共计539万元；三、宁阳公司赔偿因其延期交付工程而导致我公司赔偿商品房购买人的延期交房违约金等损失共计212.9万元（截至2019年2月14日）；四、宁阳公司承担反诉费用。一审法院经审理认定事实如下：一、关于合同签订情况。2012年9月12日，中科公司与淮安市大阳建筑工程有限公司（乙方，以下简称大阳公司，后更名为宁阳公司）签订《施工协议书》，约定中科公司将淮安碧水豪庭小区商业1#、2#，住宅1#-6#工程发包给大阳公司施工，协议对工期、工程结算、计价方式、付款方式等作出了约定，还约定大阳公司需交纳工程保证金150万元。2012年9月27日，大阳公司向中科公司交纳保证金150万元。2012年11月7日，中科公司又与大阳公司签订《协议书》，约定中科公司将碧水豪庭1#-7#楼土建、水电、人防工程发包给大阳公司施工。2013年4月，中科公司将其开发的位于本市住宅楼工程对外招标，大阳公司中标。2013年4月8日，双方签订《建设工程施工合同》，工程范围包括1#-7#楼土建、水电、桩基，约定开工日期为2013年4月10日，竣工日期为2014年10月10日（多层280天、高层450天），合同价款为37593000元。合同价款为可调价格，合同约定根据现行的淮安市建筑材料市场指导价和完成的工程量进行调整，最终确定工程总价。该合同经有关部门备案。以下简称“备案合同”。2013年4月11日，中科公司与大阳公司又就上述工程签订了另一份建设工程施工合同（以下简称固定价合同），合同约定的开工日期：2013年4月15日（多层）、2013年4月22日（高层7#楼）；竣工日期：2013年10月25日（多层1#-6#楼），2014年6月10日。合同工期总日历天数多层190天，高层398天。合同约定价款为29235754元（含土建、水、电）。合同价款为一次性包死价。工程款支付约定为：每栋多层，四层封顶付合同总价25%，主体封顶付总价款25%、内外粉刷、外立面完成后付总价20%，竣工验收合格后付总价20%，资料交付结束后付合同总价款5%，余款作为保修金执行保修条款。合同根据建设工程质量管理条例的规定对各工程项目保修期作出了约定，对质量保修金的返还未作明确约定。7号楼应根据8、9号楼付款相同，按照8、9号楼付款标准付款。履约保证金返还时间约定为：四层主体完成后返还50%，剩余的50%在工程单体分户验收合格后七个工作日按已完成的建筑面积比例返还。同日，中科公司（甲方）与大阳公司（乙方）签订《补充条款》，约定如下：（一）乙方承包甲方“碧水豪庭”1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼建筑工程项目的合同价款以2013年4月11日签订的合同中约定的合同价款29235754元为依据进行资金结算。该项合同为正式合同。（二）2013年4月8日签订的合同为概算合同，于2013年4月11日之前所签约的砌体合同均为草签合同，该两类合同都不作为结算工程款依据，也不能作为法律依据，如果由于是乙方所提供该类合同文本的原因而造成的法律问题，乙方将承担给甲方所造成的一切损失。（三）该补充条款签字即日起生效。实际施工过程中，双方实际履行的合同为固定价合同。二、关于工程总造价。本案起诉时，宁阳公司主张按照双方实际履行的固定价合同主张工程价款，诉讼过程中，变更要求按照备案合同约定结算工程款。中科公司认为应当按照双方实际履行的固定价合同为结算依据。因备案合同约定的合同价为可调价款，宁阳公司申请对备案合同施工图纸内已完成的工程量的工程价款、变更和签证的工程量工程价款予以造价鉴定。中科公司主张双方实际履行合同过程中，存在减少工程量，要求以固定价合同为依据，鉴定减少的工程造价。根据双方申请，法院依法委托淮安市财建工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果为：（一）按备案合同鉴定，1、合同内工程造价为35988480.83元，包括争议部分588540.7元，未包括争议部分89027.04元。2、变更签证的工程造价为1325231.1元，已包括争议部分809383.55元，未包括争议部分35899.45元。（二）按固定总价合同鉴定，变更签证的工程造价为扣除让利后1332572.17元（其中减少工程量的工程造价为让利后73112.01元），已包括争议部分277876.86元，不包含争议部分24554.9元。固定总价合同中约定的工程让利（合同中为造价下浮）已作扣除。（三）双方对以下变更签证部分工程项目存在争议：1、2014年8月16日工程联系单5#6#楼部分已刷真石漆部位因颜色变更需重新喷刷真石漆，中科公司认为宁阳公司实际施工中底腻子和底漆未作，应扣减工程款。宁阳公司称确实没有做底腻子和底漆，但不需要重新做，不做也不影响最后的价格，真石漆是固定价。鉴定意见：固定价合同中，如果采纳中科公司意见，鉴定结果中应扣除19879.01元。备案合同中，如果采纳中科公司意见，鉴定结果中应扣除23030.02元。2、宁阳公司主张将进户防盗门分包，合同约定防盗门在固定合同中是暂定价，应按实际分包价格计算，应调整增加差价14896.73元。中科公司不认可宁阳公司分包行为，不同意调增。宁阳公司为此提供了2014年11月5日与案外人李波签订的《进户门安装工程合同书》。中科公司对此不予认可。法院要求宁阳公司提交向案外人李波实际支付款项的凭证，宁阳公司未能提交，宁阳公司称由中科公司代付了5万元，中科公司称施工中有很多代付行为，不认可分包。就进户门单价变更，双方之间未有相关联系函或者签证。鉴定意见：固定价合同中，如果采纳中科公司意见，应在鉴定结果中扣除14896.73元。备案合同中，如果采纳中科公司意见，应在鉴定结果中补回差价23675.69元（投标单价高于分包合同单价，鉴定结果中已按分包合同扣除了差价）。3、阳台移门利润和违约金。鉴定机构鉴定时已经计取了该部分款项，中科公司认为验收是针对整个工程的，宁阳公司未提交验收资料，不应计算违约金10万元。根据2016年7月7日，中科公司（甲方）与宁阳公司（乙方）签订《协议》，约定“碧水豪庭1-7号楼各商品房内移门固定总包合同中无约定由乙方施工。现双方一致同意由甲方于2016年7月9日开始施工，甲方如在15日内完成，由甲方支付给乙方1万元利润，如甲方在20日施工完毕，由甲方支付给乙方5万元利润。移门完成后，三日内组织验收，双方需配合。违约方承担10万元损失。”鉴定过程中，中科公司不认可该协议的真实性，鉴定结束后，庭审过程中，中科公司对协议的真实性予以了确认。鉴定意见：固定价合同中，如果按照中科公司意见，则应在鉴定结果中扣除利润和违约金146182.91元。备案合同中，如果按照中科公司意见，则应在鉴定结果中扣除利润和违约金159429.98元。4、关于太阳能、外遮阳的配套费。中科公司认可鉴定机构计算出的配套费10570.67元，但认为给宁阳公司配套费是建立在宁阳公司提供竣工验收资料的前提上。鉴定意见：固定价合同中，如果采纳中科公司意见，应在鉴定结果中扣除太阳能、外遮阳配套费10570.67元。备案合同中，如果采纳中科公司意见，应在鉴定结果中扣除太阳能、外遮阳配套费11489.86元。5、宁阳公司提交2017年8月23日工程联系单，主张中科公司分包的给排水、电、燃气、网络、电视及道路、绿化等附属工程，破坏主体的修复费用。中科公司认为无其盖章，不认可。宁阳公司称虽然无盖章，但有中科公司项目部经理吕祥林和监理李兆平签字确认。中科公司认可吕祥林是其公司的人员、李兆平是监理，但签字的真实性无法确认。鉴定意见：固定价合同中，如果采纳中科公司意见，应在鉴定结果中扣除7137.39元。备案合同中，如果采纳中科公司意见，应在鉴定结果中扣除7833元。6、宁阳公司提交2018年1月1日工程联系单，主张7号楼车库强弱电间，增加隔墙、焊围栏和防盗门等费用。中科公司认为联系单是宁阳公司单方出具，不认可。宁阳公司称具体工程实际施工。经查，该联系单仅有宁阳公司单方盖章，无中科公司相关人员或监理人员签字，也无中科公司盖章。鉴定意见：因无图纸，不好计算具体工程量及价格，暂按宁阳公司的价格列入。如果采纳中科公司意见，固定价合同中，应在鉴定结果中扣除9715.72元，备案合同中，应在鉴定结果中扣除10638.07元。7、厨房卫生间3cm砼保护层。中科公司认为宁阳公司未施工，应扣款。宁阳公司认为已经按图纸实际施工。宁阳公司为此提交了一组厕所、厨房、阳台等有防水要求的地面淋水、蓄水试验记录，证明已经实际施工。中科公司认为材料是后补的，实际没有施工。鉴定意见：固定合同中，如果采纳中科公司意见，应在鉴定结果中扣除36530.18元。备案合同中，如果采纳中科公司意见，应在鉴定结果中扣除41966.47元。8、1-7号楼灭火器，双方一致认可未安装，中科公司明确不要求宁阳公司安装，宁阳公司表示同意不安装。鉴定时，鉴定机构已经扣除了该部分未安装的费用。9、此外，备案合同变更部分，有三项与固定合同不一致，双方意见如下：（1）2017年2月10日工程签证单，7号楼电梯机房中间隔墙拆除，鉴定时，已经计取该部分造价，中科公司提出联系单无签字，认为不应当计取。后庭审中，中科公司对该项又表示认可。（2）宁阳公司提交2013年4月28日工程联系单，证明已开工的2号-7号楼土方外运，1号楼当时未开工，但土方施工方案与其他楼是相同的，后没有签证。中科公司认为1号楼土方不存在远距离的外运，该价格已经包含在预算里，不需要另外计算，鉴定机构把1号楼土方算入了结果中，应予扣除。宁阳公司未能提交1号楼土方外运签证或联系单。鉴定意见：如果宁阳公司未施工，应在鉴定结果中扣除43300.99元。（3）1-7#楼水表后阀门施工。中科公司认为该部分包含在图纸中，但不是宁阳公司施工，不应计取。宁阳公司称实际施工，包含在图纸中，应计取价格。双方均未举证。鉴定意见：此部分造价在鉴定结果中未包含，如果采纳宁阳公司意见，应在鉴定结果中增加13886.55元。10、备案合同中，双方对合同内以下项目存在争议：（1）地上室内及走廊灯公共部位天棚抹灰。中科公司主张宁阳公司未施工。宁阳公司称确实没有施工，但是经过磨光机打磨，多批了一层黑水泥腻子，达到了分户验收的要求，如果要扣除该部分费用，应增加打磨和多批腻子的费用，增加费用为10万元。中科公司对宁阳公司主张多批了一层黑水泥不予认可。宁阳公司未进一步举证。鉴定意见：如果按中科公司意见，应在鉴定结果中扣除443708.84元。（2）中科公司提出7号楼墙柱小于DN16的钢筋接头未按电渣压力焊施工，是按绑扎接头施工的，应扣减两种施工工艺的差价。宁阳公司称是按照电渣压力焊施工，不应扣减差价。宁阳公司提供了检测报告，证明其是按电渣压力焊施工。中科公司不予认可，认为属于送样鉴定。中科公司未举证。鉴定意见：如果采纳中科公司意见，则应在鉴定结果中扣除两种施工工艺差价144831.86元。（3）宁阳公司提出1-6号楼地下室地面清单做法变更，应增加差价。为此提供了2013年10月12日工程签证单，中科公司对签证单予以认可，但对鉴定机构出具的金额不予认可，仅认可4万元。鉴定意见：如果采纳宁阳公司意见，则应在鉴定结果中增加两种做法差价89027.04元。11、中科公司还提出宁阳公司的高越林从中科公司处领取了20只配电箱，根据固定合同价格计算，应扣减金额76625.24元。宁阳公司认可高越林领取了配电箱，但认为不应当扣减款项。关于配电箱的价格，鉴定意见为：查看固定总价合同的工程造价文件，电表箱主材费均为3000元/套，20只电表箱材料费为60000元，如果作为甲供材料，扣除甲供材料保管费后，应退甲供材料费为59405.94元。12、中科公司提出固定价合同造价未扣减宁阳公司未施工的地上室及走廊等公共部位天棚抹灰。鉴定机构意见为：查看固定总价合同的工程造价文件，固定总价合同工程造价未计算此项费用。三、关于已付款情况。中科公司主张已经支付款项29181867.41元。宁阳公司对中科公司主张的29181867.41元中的以下付款有异议：1、2013年9月25日中科公司代缴的750元罚款，宁阳公司已经付给了中科公司，中科公司不应再抵扣工程款。为此，宁阳公司提交了交款票据原件，中科公司称从票据上看是中科公司交款。2、2014年1月26日付款230万元不认可，实际收到的是100万元。中科公司为此提供了进账单2分，银行回单2份，证明付款230万元。3、2015年9月17日以房抵款1378868元，中科公司多计算了8万元。中科公司提交了抵款凭证，记载金额为13788687元。宁阳公司对凭证表示无异议，但认为其后期用房屋作抵押贷款，因为当时房屋在中科公司名下，所以银行将款项都打到了中科公司账户，中科公司在将款项转付给宁阳公司时，宁阳公司扣除了8万元。中科公司认为宁阳公司提出的8万元与工程款结算无关。4、2015年11月12日以房抵款604687元，但后来宁阳公司用房屋贷款时，贷款到中科公司账户后，中科公司实际转付给宁阳公司的款项为22.75万元，扣了22500元。中科公司认为贷款没有记录，实际以房抵工程款的金额为604687元。5、2015年12月30日1266390元中多计算了2笔款，分别是55876元和53000元。中科公司提交了宁阳公司出具的收据一份，证明以房抵款的金额为1266390元。宁阳公司对票据金额为1266390元表示无异议，但认为当时以房抵款时是以4400元/平方米计算，后来双方2016年7月7日达成协议，同意将价格调整为4200元/平方米，所以差价55876元（139.69平方米*200元/平方米*2套）应扣除，此外，宁阳公司又用该房屋贷款，贷款到中科公司账户后，中科公司实际转付给宁阳公司款项时扣留了53000元。宁阳公司为此提供了2016年7月7日《协议》一份，证明房屋价格调整。中科公司认为扣款与本案没有关联性，对房屋差价问题，中科公司称后期用其他房屋抵充了工程款，当时双方口头约定互相抵消了。宁阳公司不认可口头抵消。6、不认可2017年3月31日付款26528.2元。中科公司为此提交了公司工作人员根据水电表记录的宁阳公司用水电应扣26528.2元。宁阳公司不认可该记录单，认为没有正规票据，也没有宁阳公司人员签名确认。7、2017年6月30日未付款3元。中科公司称没有付款凭证。8、2018年2月8日874548元中包括25万元保证金，应扣除，此外，29181867.41元中还包含一笔75万元的保证金，具体包括在哪一笔不清楚。中科公司认可2018年2月8日874548元中包括25万元保证金，不认可宁阳公司称的29181867.41元中还包含一笔75万元。四、关于履约保证金宁阳公司共向中科公司支付了150万元保证金。宁阳公司称该150万元保证金已经全部退还（含双方无异议的50万元，2018年2月8日874548元中包括25万元保证金，中科公司主张的已付工程款29181867.41元中包含的一笔75万元）。中科公司称已经退还75万元保证金（含双方无异议的50万元，2018年2月8日874548元中包括25万元保证金）。五、关于工期。1、固定价合同第35.2条约定，乙方（宁阳公司）因自身原因导致工期延误向甲方支付500元/天罚款。合同第47条补充条款约定，在工程施工中，如果甲方资金付款不到位，甲方将其中1号楼的销售款用于抵清甲方所欠乙方按合同约定应该支付的工程款，由乙方自行销售，房价以销售合同同期窗口成交价，多余资金归甲方所有。乙方无权支配，乙方必须进行下步施工。非承包人原因导致工程停工的，则发包人承担停工期间的经济损失。是承包人造成原因，一切损失均由承包人承担。2、宁阳公司主张1号楼开工时间2013年8月30日，2号楼开工时间2013年5月5日，3号楼开工时间2013年4月18日、4号楼开工时间2013年4月17日、5号楼开工时间2013年5月4日、6号楼开工时间2013年4月19日、7号楼开工时间2013年5月23日。中科公司主张1-7号楼开工时间均是2013年4月14日，实际进场时间为2012年年底。为支持主张，宁阳公司提交了有监理盖章的开工报告。中科公司对开工报告不予认可，认为没有中科公司的参与。中科公司为证明宁阳公司实际进场时间，提交了监理日志和第一次监理会议纪要，证明2012年12月进场，第一次监理会议时间是2013年1月。宁阳公司认为监理日志上记载的是商业楼。经查，宁阳公司提交的开工报告，有监理单位盖章确认，中科公司提交的第一次监理会议纪要有宁阳公司的负责人高越林作为施工单位签字。中科公司主张的开工时间2013年4月14日，未提交证据予以证明。涉案工程尚未办理竣工验收手续。2017年9月27日，宁阳公司将小区钥匙交给中科公司指定的物业公司。3、双方对工期延误的原因存在争议。为证明工期延误责任在中科公司，宁阳公司提供了以下证据：2015年2月15日协议书，证明通过协商要尽快安排工程款解决农民工工资问题，但中科公司没有按照协议安排款项；2015年12月10日工程通知单1份，证明因水电安装、室内门、百叶窗等事项需要中科公司予以落实答复，中科公司未落实答复，也是延误的原因；2015年5月12日会议纪要，证明中科公司没有及时安排资金。中科公司质证意见为，证据所产生的时间全部在合同约定的竣工日期之后，无法证明工期延误和中科公司有关。为证明工期延误责任在宁阳公司，中科公司提交高越林写的2015年11月2日承诺书、2014年9月27日承诺书，朱绍前出具的2016年5月5日保证书，证明经多次催告，宁阳公司未交付工程，并作出多份承诺，但都没有履行。宁阳公司对承诺书真实性表示无异议，但认为不能证明中科公司的观点，对保证书称不知情。经查，2015年11月2日承诺记载：确保在2015年12月底进行验收并交付使用，但水电安装方面暂定价材料要求及时落实，便于及时抓紧扫尾，如果耽误时间工期顺延，如果甲方原因影响验收概不负责，如不交付，自愿接受甲方50万元处罚。2014年9月27日承诺记载：碧水豪庭7号和1号楼主体工程于2014年10月10日前进行主体验收，如不能验收，就不付款。保证书记载：碧水豪庭1-6号楼保证在2016年5月前完成，7号楼与土建同步完成，如完不成，自愿罚款。4、宁阳公司主张工期延误损失2141246.33元（包括钢管、扣件租赁费，项目部管理人员工资）。为支持请求，宁阳公司提交以下证据：工程项目施工人员名单、塔机租赁合同、建筑机械租赁合同、脚手架承包合同、7号楼脚手架工程结算单、脚手架拆除申请2份、钢膜租赁合同及计算清单。中科公司对证据真实性均不予认可，是宁阳公司单方制作或者宁阳公司与第三方制作，无中科公司参与，即便合同是真实的，也不能证明用在本案所涉工地。中科公司反诉要求宁阳公司依据合同约定支付违约金539万元（1-6号楼工期各延误1430天，7号楼延误1200天，500元/天*1430天*6+500元/天*1200天=489万元，宁阳公司承诺2015年12月底前交付，否则自愿罚款50万元）。中科公司还要求宁阳公司赔偿延期交房违约金212.9万元。为支持请求，中科公司提交以下证据：民事判决书、民事裁定书、民事调解书、转账凭证、收条，证明因宁阳公司逾期交房，导致中科公司实际向购房人赔偿逾期交房违约金212.9万元。宁阳公司认为工期延误责任不在其方，损失与其无关。六、宁阳公司主张中科公司在支付进度款过程中存在延期付款，要求中科公司承担延期付款利息。中科公司认为根据固定价合同补充条款的约定，甲方资金不到位时，用房屋抵充工程款，乙方必须进行下一步施工。约定表明宁阳公司在签订合同时就认可中科公司只需用部分现金支付工程款，因房屋单价需待施工到一定程度后，由政府部门核定后确定，此程序一定会滞后于工程款的支付进度，宁阳公司是认可该约定的。此外，根据双方2015年4月28日结算，明确中科公司已经向宁阳公司支付了工程款1992万元，占固定价合同总价的68%，按照合同约定的“四层封顶付总价款的25%，主体封顶后付总价款的25%”，中科公司已经超额支付工程款，并没有拖欠。经查，双方在固定价合同中约定，中科公司资金不到位时，用房屋抵充工程款，宁阳公司应继续施工。2015年4月28日，双方盖章确认的《碧水豪庭小区工程说明》中记载：1号-7号楼由宁阳公司建设。七、宁阳公司至今未向中科公司交付相关竣工验收备案资料。一审法院认为，一、于工程价款结算的合同依据。本案中，中科公司与宁阳公司在2012年年底签订了协议书，约定涉案工程由中科公司发包给宁阳公司施工，宁阳公司为此交纳了150万元的工程保证金。2013年年初，中科公司将涉案工程招标，中标单位为宁阳公司，双方根据招标程序于2013年4月8日签订了《建设工程施工合同》，即备案合同，合同价款为37593000元（可调价）。该合同签订后，双方又于2013年4月11日签订了一份背离备案合同实质性内容的合同，合同约定价款为29235754元，即固定价合同。庭审中，双方一致确认，施工过程中，实际履行的为固定价合同。现宁阳公司主张按照备案合同约定结算工程款，中科公司主张按照固定价合同约定结算工程款。一审法院认为，本案所涉工程为商品住宅，为非必须招标的工程项目。非必须招标的工程项目可以适用招标程序，一旦选举招标，就必须受《招标投标法》及相关法律法规的制约，双方均应遵守相关的程序规则。《招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人互相串通投标或者与招标人串通投标的，……，中标无效。”根据上述事实的认定，本案工程在招投标之前，投标人中科公司就已经实际选定了宁阳公司为涉案工程的施工人，双方签订了协议书，宁阳公司向中科公司交纳了工程保证金，双方上述串标、明标暗定的行为违反了《招标投标法》的强制性规定，根据招投标程序签订的中标合同（备案合同），应当认定为无效合同。结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款，本案所涉的固定价合同即为当事人真实合意并实际履行的合同，应当作为本案结算工程款的依据，双方在2015年4月28日签订的《碧水豪庭小区工程说明》中，对工程进行中期结算时，也是以固定价合同（总价29235754元）作为结算依据。综上，本案工程价款的结算应当以双方2013年4月11日签订的固定价合同（总价29235754元）作为依据。对宁阳公司的主张不予采信。二、关于工程总价款的认定。固定总价合同价款为29235754元，实际施工过程中存在变更，根据鉴定意见变更工程造价为扣除让利后人民币1332572.17元（其中减少工程量的工程造价为让利后人民币73112.01元）。对双方争议部分工程造价，法院认定如下：1、2014年8月16日工程联系单5#6#楼部分已刷真石漆部位因颜色变更需重新喷刷真石漆，中科公司认为宁阳公司实际施工中底腻子和底漆未做，应扣减工程款。宁阳公司认可没有做底腻子和底漆，该部分造价19879.01元，应从鉴定结果中扣除。宁阳公司关于没有施工也不影响造价的辩称，没有事实和法律依据，不予采信。2、关于宁阳公司主张将进户防盗门分包调价差14896.73元。法院认为，作为结算依据的合同为固定价合同，宁阳公司仅提交了与案外人签订的《进户门安装工程合同书》，未能提交合同实际履行的凭据，也未能提交与中科公司就进户门单价变更达成一致意见的证据，因此，对宁阳公司该项主张，不予支持。鉴定时，鉴定机构已经计取了该部分造价，故应在鉴定结果中扣减价款14896.73元。3、阳台移门利润和违约金。鉴定机构鉴定时已经计取了该部分款项，中科公司认为验收是针对整个工程的，宁阳公司未提交验收资料，不应计算违约金10万元。法院认为，根据双方2016年7月7日签订的《协议》约定，宁阳公司主张**台移门利润和违约金，证据充分，应予支持，鉴定机构鉴定时计取了该部分造价，并无不当，对中科公司的辩称，不予采信。4、关于太阳能、外遮阳的配套费。鉴定机构鉴定时已经计取该部分费用，宁阳公司关于配套费是建立在宁阳公司提供竣工验收资料的前提上的辩称，无事实依据，鉴定机构计取该部分费用，并无不当。5、关于宁阳公司主张中科公司分包的给排水、电、燃气、网络、电视及道路、绿化等附属工程，破坏主体的修复费用。根据宁阳公司提交的2017年8月23日工程联系单，虽无中科公司盖章，但有中科公司项目经理吕祥林和监理李兆平签字确认，对该工程联系单的真实性，法院予以确认，该部分费用应当计取给宁阳公司。鉴定机构鉴定时已计取，并无不当。6、宁阳公司主张7号楼车库强弱电间，增加隔墙、焊围栏和防盗门等费用，但提交的2018年1月1日工程联系单为宁阳公司单方出具，无相关人员签字，也无中科公司盖章，宁阳公司主张实际施工，证据不足。鉴定时，该部分费用9715.72元已经计取，故应在鉴定结果中予以扣减。7、厨房卫生间3cm砼保护层造价。中科公司认为宁阳公司未施工，应扣款。宁阳公司认为已经按图纸实际施工，并提交了一组厕所、厨房、阳台等有防水要求的地面淋水、蓄水试验记录。法院认为，宁阳公司举证较为充分，应认定宁阳公司已经实际施工，鉴定时已经计取该部分造价，中科公司主张扣减，证据不足，不予采信。8、1-7号楼灭火器，双方一致认可未安装，中科公司明确不要求宁阳公司安装，宁阳公司表示同意不安装。鉴定意见为，如果要求宁阳公司继续安装，应在鉴定结果上增加费用24554.9元，现双方一致同意不再安装，故鉴定结果中，无需增加该部分费用。9、中科公司提出宁阳公司的高越林从中科公司处领取了20只配电箱，应扣减款项问题。法院认为，宁阳公司实际从中科公司处领取了20只配电箱，应扣减相应款项，参照鉴定机构意见，应扣减金额为59405.94元。10、中科公司提出固定价合同造价未扣减宁阳公司未施工的地上室及走廊等公共部位天棚抹灰问题。根据鉴定机构意见固定总价合同工程造价未计算此项费用，中科公司主张扣减，证据不足，不予采信。根据上述认定，本案工程总造价为30464428.77元（29235754元+1332572.17元-底腻子和底漆造价19879.01元-进户防盗门14896.73元-7号楼车库强弱电间，增加隔墙、焊围栏和防盗门等费用9715.72元-20个配电箱金额59405.94元）。三、关于工程已付款的认定。中科公司主张已经支付款项29181867.41元。宁阳公司对中科公司主张的29181867.41元中部分付款有异议，对有异议的付款，法院认定如下：1、关于750元罚款，宁阳公司持有交款票据原件，其称将750元支付给中科公司后，中科公司将票据原件交付给宁阳公司的陈述，证据充分，法院予以采信，对中科公司主张抵充工程款750元，不予认定，此款应从主张的总付款中扣除。2、宁阳公司不认可2014年1月26日付款230万元，称实际收到的是100万元。中科公司为此提供了进账单2分，银行回单2份，证明付款230万元。中科公司举证充分，对宁阳公司的辩称不予采信。3、关于2015年9月17日以房抵款1378868元以及2015年11月12日以房抵款604687元。中科公司提交了抵款凭证，证据充分。至于宁阳公司辩称的后期用房屋抵押贷款，双方款项往来，与本案工程款无关，本案中不作认定和处理。4、关于2015年12月30日以房抵款的1266390元。根据宁阳公司的举证，抵款时是按4400元/平方米计算，后来双方同意将价格调整为4200元/平方米，所以差价55876元（139.69平方米*200元/平方米*2套）应从已付款中扣除，中科公司关于后期双方口头约定抵消的辩称，证据不足，不予采信。对于宁阳公司辩称的后期用房屋抵押贷款，双方款项往来，与本案工程款无关，本案中不作认定和处理。5、关于中科公司主张的2017年3月31日付款26528.2元。中科公司提交的自行制作的水电表记录，要求扣宁阳公司用水电费用26528.2元，证据不足，该款应从已付款中扣除。6、双方一致认可2017年6月30日未付款3元，此款应从已付款中扣除。7、双方一致认可的2018年2月8日付款874548元中包括的25万元保证金，应作扣除，纳入履约保证金的返还计算。此外，宁阳公司还主张29181867.41元中还包含一笔75万元的保证金，具体包括在哪一笔不清楚，宁阳公司的主张，证据不足，不予采信。综上，认定已付工程款为28848710.21元（29181867.41元-750元-55876元-26528.2元-3元-25万元）。根据上述工程总造价的认定，中科公司尚欠宁阳公司支付工程欠款1615718.56元（30464428.77元-28848710.21元）。合同对质保金返还约定不明确，质保金可自竣工验收之日起满两年后返还，本案工程未竣工验收，可自交付之日（2017年9月27日）起满两年后返还，即2019年9月28日返还5%（30464428.77元*5%=1523221.44元）的质保金，故上述工程欠款1615718.56元，中科公司应当全部支付给宁阳公司。对于欠款利息，质保金的利息应自2019年9月29日开始计算，其他欠款的利息自工程交付使用次日2017年9月30日开始计算。四、关于履约保证金。宁阳公司共向中科公司交纳了履约保证金150万元，扣除双方无争议的50万元，以及2018年2月8日付款874548元中包含的25万元，中科公司尚需向宁阳公司返还履约保证金75万元。双方对履约保证金约定工程单体分户验收合格后七个工作日按已完成的建筑面积比例全部返还，而涉案工程未竣工验收，故履约保证金利息可自工程交付使用次日2017年9月30日开始计算。五、关于违约责任和损失。双方对开工日期有争议，宁阳公司主张的开工时间，有监理盖章确认的开工报告予以印证，证据充分，予以采信。中科公司辩称证据不足，不予采信。双方对工程交付时间为2017年9月27日无异议，法院予以确认。而固定价合同约定1-6号楼竣工日期为2013年10月25日，7号楼竣工日期为2014年6月10日。合同工期总日历天数多层190天，高层398天。因此，涉案工程工期存在延误。关于工期延误问题。宁阳公司和中科公司对各自的主张负有举证责任。宁阳公司主张延期损失，应举证证明系发包人中科公司的原因导致工期延误。中科公司主张延期损失，应举证证明系承包人宁阳公司的原因导致工期延误。根据双方的举证，2014年年底至2015年期间，在超过合同约定的工期后，施工方宁阳公司多次向发包人中科公司承诺验收并交付使用，但施工方均未能履行承诺，工程直至2017年9月才交付使用，施工方存在工期违约。此外，工期的延误，也包括发包人中科公司对相关款项协调不及时、工程量有增加的情况。对于损失，中科公司虽然实际向购房人支付了赔偿款，但中科公司在房屋未实际建成前就将房屋销售，对逾期风险预估不足，相关损失有扩大情况。综上，根据双方违约程度大小、过错情况，并根据双方对工期延误损失的举证，以及损失产生的原因，法院酌情确定，由宁阳公司向中科公司赔偿工期延误损失100万元，对于双方主张的其他损失或者违约金，均不予支持。六、关于宁阳公司主张的进度款延期支付利息。根据固定价合同约定，四层封顶付给总价25%，主体封顶付总价款25%、内外粉刷、外立面完成后付总价20%，竣工验收合格后付总价20%。2015年4月28日双方签订的《碧水豪庭小区工程说明》确认此时宁阳公司施工外墙结束，窗扇和水电安装仍在建设中，而中科公司已经支付款项为1992万元，占约定总价款的68%，该付款比例与合同约定的基本一致，双方在该说明中并未提及已付款的延期支付问题。此外，双方在上述约定之外，还约定中科公司款项不及时，可用房屋抵充工程款，说明房屋抵充也是双方约定的付款方式之一，房屋抵充手续繁琐，即便有所推迟也是合理之中。综上，宁阳公司主张进度款延期支付利息，证据不足，不予支持。七、关于优先受偿权。涉案工程于2017年9月27日已经交付使用，宁阳公司主张的优先受偿权已经超过法律规定的六个月期限，因此，对宁阳公司该项诉请，不予支持。八、关于交付竣工验收备案资料。涉案工程已经完工并交付使用，但是作为施工方的宁阳公司至今未向中科公司交付竣工验收资料，中科公司诉请要求宁阳公司交付竣工验收资料，证据充分，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条、第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第八条、第二十二条、之规定，作出一审判决：一、原审被告中科公司于判决生效后15日内一次性向原审原告宁阳公司支付工程款1615718.56元，并支付利息（以92497.12元为基数，自2017年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年8月19日；以92497.12元为基数，自2018年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担利息至实际给付之日。以1523221.44元为基数，自2019年9月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担利息至实际给付之日）；二、原审被告中科公司于判决生效后15日内一次性向原审原告宁阳公司返还履约保证金75万元，并支付利息（以75万元为基数，自2017年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年8月19日；以75万元为基数，自2018年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担利息至实际给付之日）；三、反诉原审被告宁阳公司于判决生效后15日内一次性赔偿反诉原审原告中科公司损失100万元；四、反诉原审被告宁阳公司于判决生效后15日内向反诉原审原告中科公司交付竣工验收备案资料；五、驳回原审原告宁阳公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原审原告中科公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109917元（宁阳公司预交），由宁阳公司负担87917元，中科公司负担22000元；反诉受理费32217元（中科公司预交），由宁阳公司负担6000元，中科公司负担26217元；保全费5000元（宁阳公司预交），由宁阳公司负担2000元，中科公司负担3000元；鉴定费388000元（宁阳公司预交30万元，中科公司预交88000元），由宁阳公司负担30万元，中科公司负担88000元。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审中，上诉人宁阳公司提供下列证据：一、2013年3月13日收据复印件1份，证明上诉人宁阳公司于2013年3月13日购买了被上诉人中科公司招标文件。二、招标文件复印件1份，证明被上诉人中科公司载明的招标范围、建设规模、工期、工程量、计价方式、风险范围、工程款支付节点、额度等实质性条款。与2012年11月7日建设工程施工合同所约定的严重不一致，表明2013年4月8日建设工程施工合同并不是2012年11月7日建设工程施工合同延续基础上进行的虚假招投标，而是被上诉人中科公司对承包范围、工期、工程价款结算、工程款支付等实质性条款重新变更。确定后进行的招投标，具有独立性，是双方当事人的真实意思表示，上诉人宁阳公司与被上诉人中科公司招标之前所签订的合同，并不符合招投标法“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投保价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，招标行为合法有效。三、投标函及中标通知书复印件各1份。证明：上诉人宁阳公司实质性响应被上诉人中科公司的招标文件，编制投标文件进行投标并中标。上诉人宁阳公司投标函、被上诉人中科公司签发的中标通知书，以及双方于2013年4月8日所签订的《建设工程施工合同》，实质性条款全部对应一致，表明2013年4月8日的《建设工程施工合同》是双方依据招标结果所签订，是在公权监管下双方就工程发、承包所形成的真实意思表示。被上诉人中科公司质证认为：一、不认可上诉人宁阳公司提供的证据是新证据，该证据形成时间都在一审法院审理之前。一审审理一年多，上诉人宁阳公司没有提供该组证据，被上诉人中科公司认为二审法院不应采纳该证据作为定案依据。二、关于上诉人宁阳公司证明内容。被上诉人中科公司认为，上诉人宁阳公司提供的投标人须知及相应的内容和最终上诉人宁阳公司向被上诉人中科公司所提供的投标文件、报价，并没有和固定价合同有本质上的区别。在投标之前，上诉人宁阳公司与被上诉人中科公司之间所签署的固定价的合同已经达成合意，中标只是形式。一审时被上诉人中科公司已经提供了淮安市政府网站信息截图，针对碧水豪庭的商业类、住宅楼和监理公司都进行了公开的招投标。但是三个中标单位，都是在招标之前已经入场开展施工，该招投标就是虚假的。二审中，上诉人宁阳公司又提供下列证据：一、施工组组织设计文件复印件1份，证明：依据上诉人宁阳公司编制的进度计划，1、2、4号楼为一施工段，3、5、6号楼为一施工段，7号楼为单独施工段。1、2、4、3、5、6基础工期为40天，从一层到四层结构工期为：70天；四层到六层结构封顶工期为30天；六层到内、外粉刷、外独立面完成工期为65天；水电安装穿插过程工期为180天。二、工程款支付申请表及工程计量报审表复印件四组各1份（一审已经举证）。三、2016年6月22日协议书复印件1份及单位工程质量竣工验收计量复印件7份，证明：依据2016年6月22日协议内容，除移门外上诉人宁阳公司合同范围内已全部施工完成；因移门后有被上诉人中科公司单独发包，其获取移门项目利润。因此上诉人宁阳公司合同范围内的施工内容已经全部施工完成。被上诉人中科公司与上诉人宁阳公司双方2016年6月28日签字盖章后，确认涉案1-7号楼通过单位竣工验收，2016年6月28日以后的工期延误与上诉人宁阳公司无关。被上诉人中科公司质证认为：一、对于工期延误的事实双方没有异议。对于延误的原因同答辩意见。二、上诉人宁阳公司提供的证据。一、从程序上说，不属于新证据，不认可其在二审的举证行为。二、对于上诉人宁阳公司提供的证据的第二组第一项，是上诉人宁阳公司自行制作。也不是按照该进度进行执行，被上诉人中科公司不予认可。对于第二组及第三组证据，上诉人宁阳公司提供的这两组证据，证明不了延误工期责任在被上诉人中科公司。根据双方合同约定，整个工期为180天。上诉人宁阳公司提出的证据中，很多是2014年及2016年催要工程款的资料。这些证据从时间上来说，原本就应该在竣工日期之后，怎么可以说是因为被上诉人中科公司工期延误。双方以销售款抵付工程款，被上诉人中科公司不应被认定为拖付工程款。二审审理中，为便于二审查明案件事实，区分工期延误的责任，确定工期延误给上诉人宁阳公司造成的停、窝工损失，上诉人宁阳公司于2020年6月3日书面申请，对诉争工程工期延误的责任、工期延误给其造成的停、窝工损失进行鉴定。根据上诉人宁阳公司申请，本院依法委托江苏大九鼎工程项目管理有限公司对诉争工程工期延误责任、工期延误造成的停、窝工损失进行鉴定。鉴定结果为：（一）碧水豪庭1#-7#楼工程工期延误责任和延误天数：1、2#-7#楼2013年4月18日到2013年8月14日期间因建设主管部门查处责令停工，依据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，未取得施工许可证擅自施工，中科公司和宁阳公司应该都有责任。导致的工期延误可以顺延，即2#-6#楼可以顺延工期59天、7#楼可以顺延工期36天。2、2016年6月29日到2017年9月27日房屋交付期间，因中科公司单独发包的项目在断断续续施工导致的工期延误，责任在中科公司，此期间导致的工期延误可以顺延，即1#-7#楼可以顺延工期456天。3、因宁阳公司责任导致碧水豪庭1#-7#楼最终延误工期的天数分别为：（1）多层1#楼：开工时间2013年8月30日，竣工时间2017年9月27日，共1490天。合同工期194天，顺延工期456天，最终延误工期840天。（2）多层2#-6#楼：开工时间2013年4月17日，竣工时间2017年9月27日，共1625天。合同工期194天，顺延工期59+456=515天，最终延误工期916天。（3）高层7#楼：开工时间2013年5月22日，竣工时间2017年9月27日，共1590天。合同工期415天，顺延工期36+456=492天，最终延误工期683天。因工程中科公司责任给宁阳公司造成的损失鉴定：《建筑工程施工许可管理办法》第十二条：对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。依据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，未取得施工许可证擅自施工，发承包双方都有明显过错，由此导致的损失应当由发承包双方各自承担。住建部1999版建设工程施工合同（示范文本）通用条款26工程款（进度款）支付26.3条及26.4，中科公司超过合同约定的支付时间迟延支付工程进度款，宁阳公司可以从各个付款节点计量结果后第15天开始计算迟延付款金额的贷款利息。2016年6月29日到2017年9月27日房屋交付期间，因中科公司单独发包的项目在断断续续施工导致的工期延误，宁阳公司可以按施工合同规定索赔相应的费用：（1）可以按合同规定计算迟延付款部分的相应利息；（2）2016年6月29日到2017年9月27日期间涉鉴工程可能存在的现场看管等费用，因涉鉴材料中无相关现场看管等方面的资料，宁阳公司可与中科公司按实际发生情况计算具体费用。上诉人宁阳公司质证认为：一、合法性方面：1、对于委托鉴定事项，鉴定机构无鉴定能力、鉴定人员无鉴定资格。2、鉴定程序严重违法。(1)鉴定机构没有按规定，向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，直接出具就“鉴定报告”，剥夺了申请人在鉴定过程中的知情权和异议权。(2)鉴定机构没有向当事人送达《鉴定人员组成通知书》，侵害了当事人的知情权、申请回避权。(3)本次鉴定存在以鉴代审的情况。鉴定人无权对本案是否执行“固定价合同”作出认定。(4)该鉴定报告根本没有相关附件，证据形式上存在严重缺陷。(5)鉴定机构向委托人出具的是“鉴定意见书”，本次鉴定人却某了“鉴定报告书”。因此，上诉人宁阳公司认为该鉴定报告不具有合法性。二、真实性方面：1、鉴定所依据的原理和方法不周全。本案委托鉴定的事项为“工期延误责任和工期延误造成的停工、窝工损失”鉴定，鉴定所依据的原理和方法，不仅包含“鉴定报告”第三条所表述内容，还应当包含《合同法》第二百八十三条、施工进度控制方法（双代号网络图法）、窝工对进度影响的分析方法（赢得值法）等。2、“鉴定报告”关于进度款迟延支付对工期影响的分析错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间提供资金的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因此，本案工程自2013年10月20日第一次付款迟延开始，引起的工期延误，应当顺延。基于被上诉人中科公司没有按照合同约定节点和金额支付工程进度款，异议人也没有实际停止施工，处于窝工降效状态。窝工降效的影响程度，从公平合理的角度，应采用赢得值法进行分析计算，得出准确的数值，以界定中科公司迟延付款应当顺延的合同工期。对此，鉴定机构的回复是：把每个施工段都作为一个独立的整体来考虑，并没有作单栋拆分。申请人认为涉案工程是群体工程，在每一个付款节点，应做群体考虑，把每个施工段都作为一个独立的整体来考虑就是对群体工程付款的拆分，更不能把每次付款单独指向哪个楼号。3、关于停工、窝工损失的鉴定错误。(1)本案委托是对“工期延误责任和工期延误造成的停工、窝工损失”进行鉴定，损失由哪一方当事人承担，不在鉴定范围。因此，“鉴定报告”第19页第（二）项第1款鉴定，涉嫌以鉴代审。在被上诉人中科公司没有办理施工许可的情况下，异议人进行施工，承担的是行政责任，不是民事责任，鉴定人仅应委托对此期间异议人的损失出具鉴定意见，而不应当对损失由谁承担出具鉴定意见。(2)自2013年10月20日第一次进度款支付开始，被上诉人中科公司没有按照合同约定支付工程进度款，“鉴定报告”第12页表述“工程款迟延支付对施工进度可能会产生一定的影响，”但影响程度有多大，如何细化、量化，以及由此给异议人所造成的窝工降效损失的具体金额，需要鉴定人给出准确鉴定意见。“窝工降效损失”包含直接损失和间接损失。本案鉴定委托鉴定事项为“工期延误责任和工期延误造成的停工、窝工损失，”鉴定人应某按委托事项进行鉴定，而不应当对异议人的诉求进行评判。(3)自2016年6月29日至2017年9月27日，异议人施工的工程虽然办理甩项验收，但中科公司单独分包的项目仍在施工，案涉工程没有竣工验收。在此期间，异议人的备案管理人员仍需在岗，履行资料收集、汇总，安全管理、质量管理、成品保护、工地安保等诸多职责，必然产生各种费用及损失。鉴定人应当按照施工管理的有关规定及常识，对此期间异议人的损失给出具体的鉴定意见，而不应当对异议人的诉求进行评判，或不做鉴定。4、鉴定报告存在的其他问题：(1)关于施工许可证。鉴定机构认为：主管部门虽然责令停工，申请人一直在施工。申请人一直认为责令停工导致宁阳公司不能大面积施工，仅仅依据监理日记等资料记录，未完全停工，就否定了窝工降效，否定了对工期的影响，否定了造成的损失。明显依据不足。(2)对于中科公司没有依据施工规范要求时间进行变更及询价、认价，导致工程不能正常施工应当顺延合同工期的具体日历天数，鉴定机构作出错误鉴定。鉴定机构认为：询价结果应该只是双方结算的依据，对涉鉴工程的工期不产生影响。这纯粹是主观臆断，相关证据申请人已经提供。(3)关于以鉴代审。鉴定机构认为：应该按照施工过程中实际履行的合同进行鉴定，并且认为工期鉴定不是造价鉴定，无须分别进行鉴定。申请人认为，用哪一份合同来确定双方的权利义务关系本身就是本案一、二审重要的争议焦点，法院还未作认定鉴定机构就认定了，这不是以鉴代审是什么？该鉴定报告没有运用科学的方法对委托事项进行科学的分析。因此，不具有真实性。三、关联性方面。鉴定意见明显依据不足，鉴定结论未完成委托事项与委托事项不匹配，不能作为证据使用。因此，与本案没有关联性。被上诉人中科公司质证认为：一、在启动鉴定程序的时候，被上诉人中科公司就认为鉴定程序没有必要，现在鉴定结果出来印证了我们的观点，有很多仍然是理论性的数字结论以及需要法院通过判断双方的过错责任和因果关系才能最终敲定责任承担方的待定结论，这个鉴定程序是没有必要的，鉴定费用应当由申请方完全承担。二、鉴定报告中，关于延误责任和延误天数的结论中第一项，该结论属于理论值，并不是实际发生的延误天数。第二项延误工期456天是里面缺少对于延误因素的客观和完整的判断，也是理论性的数据，需要法院进行认定。对于这两个结论，我方不认可。对于损失的鉴定，第二点贷款利息的计算，我们认为上诉人宁阳公司签约的时候就承诺的是垫资施工，所以不存在我们必须严格按照付款阶段支付工程款的义务，这个在合同中有约定。三、这个结论的描述和鉴定人的书面回复之间有差距，因为缺少了“如果”两字，也就是说需要法院根据双方的证据来认定延期交付工程的原因，来确定是看管的费用还是延期交付工程。江苏大九鼎工程项目管理有限公司根据上诉人宁阳公司的申请出庭接受质询。并逐条回答了上诉人宁阳公司、被上诉人中科公司的质询。江苏大九鼎工程项目管理有限公司陈述，其在庭审前，已对双方当事人提出的异议进行进行了书面回复，庭审中意见同书面回复。具体如下：关于上诉人宁阳公司异议书的回复：1、鉴定机构认为“鉴定报告”与“鉴定意见书”表达的意思是一致的，如果委托人认为需要修改名称，鉴定机构会根据要求作相应的修改。2、鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，经请示委托人意见后，已分别与双方当事人联系，双方当事人也分别到我公司就鉴定意见初稿发表了不同意见，对双方当事人提出的相关异议，经查证相关鉴定材料后也作出了合理的调整，对没有证据的异议，仍维持原鉴定意见。3、鉴定所依据的原理和方法中，《建设工程施工合同》（1999版示范文本）开头已明确“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议”，因此鉴定机构认为《中华人民共和国合同法》是《建设工程施工合同》的签订依据，就没有再单独列出《中华人民共和国合同法》第二百八十三条。施工进度控制方法（双代号网络图法）、窝工对进度影响的分析方法（赢得值法）等，鉴定机构认为该涉鉴工程不涉及这方面的内容，因此无须列出。4、碧水豪庭1#-7#楼工程施工进度计划：1#、2#、4#楼为施工段I，3#、5#、6#楼为施工段II，7#楼为单独一个施工段，因此计算施工工期时把每一个施工段都作为一个独立的整体来考虑。涉鉴工程2013年4月11日施工合同约定工程款支付为“每栋多层四层封顶付合同价25%，主体封顶付合同价25%，内、外粉刷、外立面完成付合同价20%，竣工验收合格后付至合同价90%,资料交付结束付合同价5%，余款为质保金。7#楼付款按8#、9#付款标准”。根据施工合同的付款节点看，工程进度款应该是按每栋工程的相应进度约定支付的，而不是按1-6#楼施工进度捆绑支付。结合碧水豪庭1#-7#楼工程施工进度计划，我们在分析对比中科公司付款是否迟延支付时，在付款节点已经把每一个施工段作为一个独立的整体来考虑，并没有作单栋拆分。既然合同付款节点是按每栋楼进度划分的，就不应该认为中科公司支付的工程款是对合同项下所有达到付款节点的单项（单位）工程的总付款。5、《合同法》第283条规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。《建设工程施工合同》（1999版示范文本）通用条款26、工程款（进度款）支付26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。《建设工程施工合同》（1999版示范文本）通用条款13、工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。《建设工程施工合同》（1999版示范文本）通用条款36索赔36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。实践中，有许多施工单位会片面理解相关法律条文，误认为，只要发包人不按期支付工程款，承包方就有权顺延工期而无需为工期延误承担责任。从《合同法》第283条法律规定和《建设工程施工合同》（1999版示范文本）通用条款26相关条款来看，原文使用的术语是“可以”，也就是说，此时承包人拥有选择权，承包人可以选择顺延工期，也可以选择按照原定期限继续施工。从《建设工程施工合同》（1999版示范文本）通用条款13、35相关条款来看，一旦发生发包人逾期支付工程款的情形，承包人应该严格按照合同通用条款13、35相关条款要求，及时主张自己的权利。从举证责任来看，发生工程逾期的情形后，如果承包人主张是因为发包人未按期支付工程进度款的原因导致了工期的延误，其应当承担举证责任，来证明发包人的违约行为导致工期延误的事实及因果关系，通常需要承包人提供停工通知等证据，否则，承包人需承担举证不能的后果。鉴定报告第8-12页“工程进度款迟延支付对涉鉴工程工期的影响”，主要是把中科公司付款时间与应付工程进度款时间进行对比分析，用以判断中科公司是否存在迟延支付工程进度款以及每个付款节点迟延的天数。从工程进度款支付节点支付情况来看，中科公司确实存在工程进度款迟延支付情况，正常情况下工程款迟延支付对工程施工进度可能会产生一定的影响，但根据已提供的鉴定资料，中科公司不按合同约定支付工程进度款情况发生后，宁阳公司没有按通用条款中的相关规定向发包人中科公司或监理单位工程师发出停工和索赔明细的书面资料，从监理日记、施工日记上看宁阳公司也一直在施工，所以鉴定机构无法判断是否因工程款迟延支付对涉鉴工程工期产生影响、是否存在窝工及降效损失。6、在中科公司没有办理施工许可的情况下，宁阳公司进行施工，主管部门虽然责令停工，但根据监理日记和施工日记的记录、及竣工资料中有关进度的记载，宁阳公司实际上一直在施工，不存在停工损失问题。7、2016年6月29日到2017年9月27日房屋交付期间，因中科公司单独发包的项目在断断续续施工导致的工期延误，宁阳公司可以按施工合同规定索赔相应的费用，根据《建设工程施工合同》（1999版示范文本）通用条款36相关条款规定，宁阳公司应向发包人中科公司或监理单位工程师发出索赔明细的书面资料，由工程师根据当时的实际情况对索赔明细进行审核。由于已提供的鉴定资料中没有经发包人或工程师确认的具体索赔明细，鉴定机构不能随意按照施工管理的有关规定及常识判断相关费用，因此鉴定报告中说明“宁阳公司可与中科公司按实际发生情况计算具体费用”。8、对于采用“备案合同”还是“固定价合同”问题，根据碧水豪庭1-7#楼施工组织设计中的施工进度计划、施工日记、工程款支付申请表（（2018）苏0812民初8606号卷宗7-4，P.120-127），监理日记，及（2018）苏0812民初8606号卷宗7-1，P.9-10民事诉讼状等资料，实际施工过程中，双方实际履行的是2013年4月11日签订的建设工程施工合同。涉鉴工程鉴定内容为碧水豪庭1#-7#楼工程工期延误责任和工期延误造成的停、窝工损失，因此应该按照施工过程中实际履行的合同进行鉴定。工期鉴定不是造价鉴定，因此无须对“备案合同”及“固定价合同”分别进行鉴定，也与“备案合同”及“固定价合同”哪个有效没有直接关系，因此也不存在鉴定机构就涉鉴工程合同认定显属以鉴代审问题。9、对于中科公司没有依据施工规范要求时间进行变更及询价、认价，导致工程不能正常施工应当顺延合同工期的问题，鉴定机构已经在鉴定报告中明确说明原因：从1#楼至7#楼的工程验收资料中抹灰和门窗分部（子分部）工程质量验收记录中施工单位项目技术负责人及监理单位监理工程师确认的验收合格时间来看，在2015年10月28日共同认可1#楼至7#楼暂估价材料市场询价前已完成了相关认价材料的施工；另外从合同专用条款23.2“本合同价款采用一次性包死方式确定”和合同专用条款23.3双方约定合同价款的其他调整因素第2条“发包人指定的材料价格与清单的差价”约定看，鉴定机构认为询价结果应该只是双方结算的依据，对涉鉴工程的工期不产生影响。10、对于工程量增加应当顺延合同工期的具体日历天数，鉴定机构已经在鉴定报告中明确说明原因：3#、6#局部超挖部分用1：1砂石回填的施工时间已综合考虑在主管部门责令停工的工期顺延时间内。1#基槽东南角现一水井，建议用强力泵将水泥浆注入水井，资料中没有反映出具体的施工时间以及对该工程工期影响的天数，无法判断是否影响施工工期。设计变更通知单反映的基本上都是图纸中具体做法变更情况，对施工工期不产生影响。11、对于恶劣天气及政策性因素应当顺延合同工期的问题，不在《建设工程施工合同》（1999版示范文本）通用条款13、工期延误的范围，专用条款中也没有约定。12、进度款支付金额，鉴定机构依据的是（2018）苏0812民初8606号卷宗7-3，P.99-104宁阳公司确认的中科公司支付碧水豪庭1#-7#楼工程进度款明细。关于被上诉人中科公司的质证意见回复：1、根据法院司法鉴定委托书（2020）苏08法司鉴委字第0028号及司法鉴定联系工作函（2020）苏08法司鉴委字第0028号的委托要求，鉴定内容为碧水豪庭1#-7#楼工程工期延误责任和工期延误造成的停、窝工损失，因此该鉴定报告没有涉及宁阳公司应对中科公司承担的违约责任和损失赔偿进行鉴定，宁阳公司对中科公司承担的违约责任和赔偿可根据法院判决结果对照合同相关条款执行。2、因碧水豪庭1#-7#楼工程在2013年4月15日开工前未办理质量监督手续和施工许可证，3#、4#、6#楼于2013年4月18日和2#、5#楼2013年5月8日先后被淮安市建设工程质量监督站责令停工，2013年8月14日，淮安市建设工程质量监督站经复查，同意复工，2013年4月18日至2013年8月14日共计118天。但根据监理日记和施工日记的记录、及竣工资料中有关进度的记载，宁阳公司实际上没有停工。鉴定机构认为，主管部门责令停工期间如果实际存在停工现象，导致的工期延误可以顺延，但本工程实际并未真实停工，因此鉴定报告中顺延工期的天数“2#-6#楼118-59=59天、7#楼118-82=36天”仅是根据主管部门责令停工到复工期间的天数与在此期间按施工进度计划计算已完成工作量所需时间的差值，供法院根据工程实际情况判断工期是否延期作为参考。3、1#-7#楼单位工程质量竣工验收记录中均明确记载完工日期为2016年6月28日，综合验收结论为符合图纸设计和规范要求，验收记录中有中科公司和宁阳公司相关人员签字和盖章，由此也表明至2016年6月28日宁阳公司的施工内容全部施工完成，中科公司和宁阳公司双方就涉鉴工程办理了甩项验收。至于中科公司的单独发包项目是否与宁阳公司一直延误工期有关联无相关证据佐证，因此鉴定机构认为，2016年6月28日以后，主要是中科公司单独发包的项目在断断续续施工，导致工程于2017年9月27日才实际交付，因此2016年6月29日至2017年9月27日期间工期应当顺延，即顺延工期为456天。4、根据鉴定资料分析，从工程进度款应该支付节点对应的支付情况来看，中科公司确实存在工程进度款迟延支付情况。中科公司超过合同约定的支付时间迟延支付工程进度款，虽然双方没有达成迟延付款协议，鉴定机构认为宁阳公司可以主张从各个付款节点计量结果确认后第15天开始计算迟延付款金额的贷款利息。5、2016年6月28日中科公司与宁阳公司办理了工程甩项验收后，涉鉴工程如果仍由宁阳公司负责看管，宁阳公司可以根据实际情况主张工程甩项验收次日到实际交付期间发生的看管等费用。本院另查明，2020年6月19日，本院相关鉴定部门，以手机短信的形式，将鉴定单位的鉴定人员组成通知上诉人宁阳公司和被上诉人中科公司。本案的争议焦点为：一、一审法院认定双方签订的备案合同（备案合同）为无效合同是否适当；二、江苏大九鼎工程项目管理有限公司出具的《工程司法鉴定报告书》能否作为定案依据，上诉人宁阳公司申请重新鉴定是否予以支持；三、一审法院对诉争工程工期延误的责任认定是否适当；四、上诉人宁阳公司主张的诉争工程优先受偿权是否应予支持。关于焦点一。本院认为，在诉争工程招投标之前的2012年9月12日，上诉人宁阳公司与被上诉人中科公司就诉争工程已签订了《施工协议书》，已就投标工程价格等实质性内容进行谈判，且上诉人宁阳公司按照协议约定，于2012年9月27日，向被上诉人中科公司交纳了150万元工程保证金。2012年11月7日，双方就诉争工程1#-7#楼的土建、水电、人防工程签订《协议书》。此后双方虽履行了招投标手续并签订了备案合同，但上述行为明显违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条的规定，故一审法院据此认定备案合同无效，有相应的事实和法律依据。而上诉人宁阳公司与被上诉人中科公司在签订中标合同后，双方又就诉争工程签订一份固定价合同以及相应的补充条款，明确约定固定价合同为正式合同，之前签订的合同都不作为结算工程依据，也不能作为法律依据。且在一审法院庭审中，双方一致确认，施工过程中，实际履行的为固定价合同。故一审法院据此认定诉争工程以固定价合同为结算依据正确。关于焦点二。本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。关于上诉人宁阳公司主张，江苏大九鼎工程项目管理有限公司的鉴定人员是注册造价工程师，不具备鉴定资格问题。本院认为，《建设工程造价鉴定规范》第5.7.6条第二款规定，对工期延误的归属，鉴定人可以从专业鉴别、判断的角度提出建议，最终由委托人根据当事人的举证判断确定。根据上述规定的规定，江苏大九鼎工程项目管理有限公司的鉴定人员注册造价工程师资质，故应所有工期延误的责任的鉴定资格。故上诉人宁阳公司该主张本院不予支持。关于上诉人宁阳公司主张，应将鉴定人员组成情况向其进行通知问题。本院认为，经查，2020年6月19日，本院相关鉴定部门，以手机短信的形式，将鉴定单位的鉴定人员组成情况，通知上诉人宁阳公司和被上诉人中科公司。现上诉人宁阳公司对此予否认，本院不予支持。关于上诉人宁阳公司主张，江苏大九鼎工程项目管理有限公司出具的鉴定书名称为《工程司法鉴定报告书》属名称不符，名称应为《鉴定意见书》，且该报告书中无附件（鉴定单位和鉴定个人相关资质复印件、鉴定费发票复印件）问题。本院认为，鉴定单位相关人员在出庭接受双方当事人质询时，认可鉴定报告未装订附件，但其主张鉴定人员信息都在法院相关系统中，并当庭提供了相关人员的监理工程师、造价工程师、高级工程师资质证书复印件。并且在庭审结束后，提供上述证件给上诉人宁阳公司质证。上诉人宁阳公司对上述证书的真实性、合法性无异议。本院认为，江苏大九鼎工程项目管理有限公司出具的鉴定书的名称有异，但表达的意思是相同的，且该报告书虽无附件，但鉴定单位在庭审中已提供了相应质证书，鉴定单位对此虽有瑕疵，但并未影响到鉴定结果，故对上诉人宁阳公司该主张，本院不予支持。关于上诉人宁阳公司主张江苏大九鼎工程项目管理有限公司作为鉴定单位，应在出具正式鉴定意见书前，应提请委托人发出鉴定意见征求意见稿问题。鉴定单位主张，其在出具正式鉴定意见书前，经请求委托人意见后，已分别与双方当事人联系，各方当事人也分别到其公司就鉴定意见初稿发表了不同意见，其对双方当事人提出的相关异议，经查证相关材料后也作出了合理的调整，对没有证据的异议，仍维持原鉴定意见。现上诉人宁阳公司对此予以否认，本院对此不予支持。关于上诉人宁阳公司提出的，鉴定单位所依据的原理和方法不周全、关于进度款迟延支付对工期影响分析错误、关于停工、窝工损失鉴定错误等问题。本院认为，本次鉴定江苏大九鼎工程项目管理有限公司是依据施工合同、合同预算、招标文件、投标文件、施工组织设计文件、变更及签证资料、工程验收资料、施工日记、监理日记等作出的鉴定结论，上诉人宁阳公司对此虽不予认可，但既未提供足以反驳的相反证据和理由，也未提供鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。根据鉴定人出庭接受质询的情况，以及鉴定人的相关人员的合理解释和出具的书面异议回复情况，本院认为，江苏大九鼎工程项目管理有限公司作出的《工程司法鉴定报告书》应作为定案依据，上诉人宁阳公司要求重新鉴定的申请，本院不予支持。关于焦点三。本院认为，根据《工程司法鉴定报告书》可以确定，诉争工程延误上诉人宁阳公司与被上诉人中科公司均有责任。上诉人宁阳公司责任导致诉争工程延误工期的天数（扣除应顺延天数）分别为：多层1#楼最终延误工期840天；多层2#-6#楼最终延误工期916天。高层7#楼最终延误工期683天。被上诉人中科公司责任给上诉人宁阳公司造成的损失为按照通用条款26条程款（进度款）支付26.3及26.4条被上诉人中科公司超过合同约定的支付时间迟延支付工程进度款。根据江苏大九鼎工程项目管理有限公司测算：第一次应付工程进度款：至2013年10月20日，中科公司累计付款为180万元，超过2#、4#楼完成四层封顶时按合同累计应付的161.79万元，因此第一次付款节点，超过了2#、4#楼应付进度款。至2014年1月22日，中科公司累计付款为459万元，超过了2#、4#、3#、5#、6#楼完成四层封顶时按合同累计应付的161.79+270.81=432.6万元。因此3#、5#、6#楼应付进度款时间相对第一次应付工程进度款2013年10月20日延迟了94天。第二次应付工程进度款：至2014年1月29日，中科公司累计付款为719万元，超过2#、4#楼完成主体封顶时按合同累计应付的432.6+161.79=594.39万元，因此2#、4#楼应付进度款时间相对第二次应付工程进度款2014年1月20日延迟了9天。至2014年3月13日，中科公司累计付款为869万元，超过了3#、5#、6#楼已完成主体封顶时按合同累计应付的594.39+270.81=865.2万元。因此3#、5#、6#楼应付进度款时间相对第二次应付工程进度款2014年1月20日延迟了52天。至2014年8月20日，中科公司累计付款为1236.6313万元，超过了7#楼已完成九层封顶时按合同累计应付的865.2+254.4255=1119.6255万元。因此7#楼应付进度款时间相对第二次应付工程进度款2014年1月20日延迟了212天。第三次应付工程进度款：至2014年8月20日，中科公司累计付款为1236.6313万元，超过7#楼已完成主体封顶时按合同累计应付的1119.6255+109.0395=1228.665万元，因此7#楼应付进度款时间相对第三次应付工程进度款2014年6月17日延迟了64天。至2014年10月6日，中科公司累计付款为1582.5887万元，超过了2#、4#楼完成内外粉刷和外立面时按合同累计应付的1228.665+129.432=1358.097万元。因此2#、4#楼应付进度款时间相对第三次应付工程进度款2014年6月17日延迟了111天。至2014年10月6日，中科公司累计付款为1582.5887万元，超过了3#、5#、6#楼已完成内外粉刷和外立面时按合同累计应付的1358.097+216.648=1574.745万元。因此3#、5#、6#楼应付进度款时间相对第三次应付工程进度款2014年6月17日延迟了111天。第四次应付工程进度款：至2015年4月23日，中科公司累计付款为1758.0416万元，超过7#楼完成内外粉刷和外立面时按合同累计应付的1574.745+109.0395=1683.7845万元，因此7#楼应付进度款时间相对第四次应付工程进度款2014年12月30日延迟了114天。至2015年5月28日，中科公司累计付款为2013.0582万元，超过了1#楼已完成内外粉刷和外立面时按合同累计应付的1683.7845+326.564=2010.3485万元。因此1#楼应付进度款时间相对第四次应付工程进度款2014年12月30日延迟了149天。本院认为，根据江苏大九鼎工程项目管理有限公司上述结论，一审法院根据双方签订合同中违约责任等相关条款的约定，以及2014年年底至2015年期间，在超过合同约定的工期后，施工方上诉人宁阳公司多次向发包人被上诉人中科公司承诺验收并交付使用（自愿罚款50万元），但上诉人宁阳公司均未能履行承诺的情况，和发包人被上诉人中科公司对相关款项协调不及时、工程量有增加的情况。以及被上诉人中科公司实际向购房人支付了赔偿款、工程质量被淮安市建设工程质量监督站要求整改、工程已交付使用上诉人宁阳公司至今未交付竣工验收资料情况等的事实，根据双方违约程度大小、过错情况，并根据双方对工期延误损失的举证，以及损失产生的原因。酌情确定由上诉人宁阳公司向被上诉人中科公司赔偿工期延误损失100万元，对于双方主张的其他损失或者违约金均不予支持，并无不妥。上诉人宁阳公司该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人宁阳公司主张被上诉人中科公司工程款迟延支付对工程施工进度可能会产生一定的影响问题。本院认为，根据通用条款26工程款（进度款）支付26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。但从现有证据中，没有看到被上诉人中科公司不按合同约定支付工程进度款时上诉人宁阳公司向被上诉人中科公司发出停工的通知，从监理日记、施工日记上看上诉人宁阳公司一直在施工。因证据材料中没有停工通知资料，实际上也没有停工，无法判断工程款迟延支付对涉鉴工程工期产生的影响。故对上诉人宁阳公司该主张本院不予支持。至2016年6月28日，被上诉人中科公司已足额支付相应的进度款，故不存在相应的按合同规定计算迟延付款部分的相应利息。关于《工程司法鉴定报告书》涉及的，2016年6月29日到2017年9月27日期间涉鉴工程可能存在的现场看管等费用问题。因上诉人宁阳公司提供的涉鉴材料中无相关现场看管等方面的资料，如存在则由上诉人宁阳公司收集证据另行主张。关于焦点四。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律解释另有规定的除外。本案中，双方当事人发生的法律事实的时间均在民法典施行前，而根据一审法院查明的事实，诉争工程于2017年9月27日已经交付使用，上诉人宁阳公司是2018年9月10日向一审法院主张权利。《最高人民法院关于》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。故一审法院据此确定，上诉人宁阳公司主张的优先受偿权已超过法律规定的六个月期限，并对上诉人宁阳公司该项诉请不予支持正确，上诉人宁阳公司该上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人宁阳公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费87443元，鉴定费用90000元，共计177443元，由上诉人宁阳公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  庞海涛审判员  王 健二〇二一年三月二十五日法官助理黄忠书记员李蕙