湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终175号上诉人（原审被告）：郴州市华兴汽车贸易有限公司。法定代表人：陈仪轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李定锋，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张鹰，男，1968年10月30日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：刘亮，男，1985年10月13日出生，汉族。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：颜晓华，湖南华竞律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王仁亮，湖南华竞律师事务所律师。上诉人郴州市华兴汽车贸易有限公司（以下简称华兴汽车贸易公司）因与被上诉人张鹰、刘亮合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人华兴汽车贸易公司的委托诉讼代理人李定锋，被上诉人张鹰、刘亮的共同委托诉讼代理人颜晓华、王仁亮到庭接受本院询问。本案现已审理终结。华兴汽车贸易公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判张鹰、刘亮支付违约金30万元；二、本案一、二审诉讼费用由张鹰、刘亮负担。二审庭审中，华兴汽车贸易公司变更上诉请求为要求张鹰、刘亮继续履行合同。事实和理由：因双方签订的合同是有效的，故要求张鹰、刘亮继续履行合同。双方合同第八条第二款明确了“本协议书甲、乙双方签字盖章之日起生效”，双方签订的合同是有效的，因张鹰、刘亮未按合同条款履行付款义务，属张鹰、刘亮违约，按照合同的违约责任条款，张鹰、刘亮应支付30万元违约金。张鹰、刘亮辩称：一、华兴汽车贸易公司要求张鹰、刘亮支付违约金的上诉请求超出一审诉请范围，华兴汽车贸易公司应在一审时提出反诉或者另行起诉，该项上诉请求不属于二审法院审理范围，应依法予以驳回；二、张鹰、刘亮无需向华兴汽车贸易公司支付违约金。双方签订的合作开发协议书属未生效合同，故张鹰、刘亮无需支付违约金；三、华兴汽车贸易公司及张鹰、刘亮均未取得房地产开发资质，也未依法成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，故双方签订的合同属无效合同，华兴汽车贸易公司应返还张鹰、刘亮100万元。张鹰、刘亮向一审法院提出诉讼请求：一、判令确认双方签订的《土地合作开发协议书》无效；二、判令华兴汽车贸易公司立即返还张鹰、刘亮款项1000000元，并支付资金占用利息70000元（以月利息0.5%为基准自2019年3月1日暂计算至2020年7月1日，实际应计算至付清该款项之日止），合计1070000元；三、判令华兴汽车贸易公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实，一、华兴汽车贸易公司系经核准登记的自然人独资有限责任公司，公司成立于2003年1月22日，经营范围为：汽车销售，汽车配件销售及提供售后服务，二手车交易；汽车美容；市场管理服务；餐饮；通用仓储；货物运输代理。二、2019年1月25日，郴州市华兴汽车贸易有限公司为甲方，张鹰、刘亮为乙方，签订了《土地合作开发协议书》，该协议第一条约定：项目概况，土地占地面积为8560平方米；该土地目前为华兴汽车贸易公司办公、经营场所，华兴汽车贸易公司在该宗地上自建建筑一汽马自达4S店和一汽奔腾4S店；计划规划为集写字楼、精品住宅、商业门面等为一体的商业住小区。第二条约定：合作方式，双方成立项目公司共同开发经营，由双方共同出资，工商注册资本金为1000万元，其中甲方以货币或拆迁资产补偿款等形式出资，占总股份49%。乙方以货币形式出资，占总股份51%，最终以实际出资的货币及拆迁资产补偿款为准；甲方按照本协议约定负责土地挂牌前的拆迁及安置工作、调整规划条件（商业率不超过20%）、土地及地面资产评估、挂牌等相关手续，乙方负责按本协议约定筹措资金、竞拍取得土地使用权。双方共同负责成功摘牌后的建设项目运营管理。第三条约定：双方权利义务，甲方承诺在2019年6月30日之前撤离和疏散项目土地上相关租户及人员、负责将项目土地大道现状“三通一平”条件，促成项目土地达成公开出让条件并成功挂牌；乙方提前支付伍百万元（5，000，000元）人民币作为该项目前期搬迁工作，按照月息1.5分计算，利息最终以乙方转账至甲方账户开始计息，利息将作为项目的投资成本。双方需共同出资投入项目后不计利息；乙方负责筹措资金，按照约定的条件竞买土地，取得《国有土地使用证》并开发建设本项目。第四条约定，经验管理，该项目摘牌成功后由甲乙方双方注册的公司共同负责、运作管理，事实开发事宜（土地成功摘牌后另行签订项目合作管理协议）第六条约定：其他约定，本协议签订后，乙方同意提前支付甲方前期搬迁工作款5000000元用于甲方4S店的搬迁费用，协议签订之日起，三日内支付1000000元，2019年3月5日前支付3000000元，2019年4月5日前支付1000000元，所有款项到账后本协议生效；若甲方土地竞拍成功，乙方所支付的工作款项作为该项目投资的款项，若未摘牌成功，甲方应在其他人摘牌成功后两个月内归还5000000元，从乙方转账至甲方账户时开始计息，按照月息1.5分计算。第七条，违约责任，如甲、乙一方违约造成对方损失，违约方应负责赔偿，守约方均有权要求违约方立即停止违约行为，并支付违约金30万元。三、2019年1月29日，张鹰通过农业银行向华兴汽车贸易公司转账1000000元。剩余的款项，张鹰、刘亮未支付给华兴汽车贸易公司。四、案涉规划土地未在协议约定的时间内达到“三通一平”。一审法院认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。本案的争议焦点是：一、张鹰、刘亮与华兴汽车贸易公司于2019年1月25日签订的《土地开发合作协议书》是否为无效合同；二、华兴汽车贸易公司是否应向张鹰、刘亮返还1000000元及支付资金占用利息。一、案涉《土地合作开发协议书》是否有效。从本案所查明的事实看，该合同的签订确系双方真实意思表示，但从该协议的内容看，双方在协议第六条中约定，协议签订后，所有款项到账后，案涉《土地合作开发协议书》生效。而张鹰、刘亮只向华兴汽车贸易公司支付了1000000元，至今剩余搬迁工作款均未支付，故认定案涉《土地开发合作协议书》因生效条件未成就而未生效。张鹰、刘亮诉请确认双方签订的《土地合作开发协议书》无效，无事实和法律依据，不予支持。二、华兴汽车贸易公司是否应返还1000000元及支付资金占用利息。张鹰、刘亮向华兴汽车贸易支付了1000000元搬迁工作款，但案涉《土地合作开发协议书》未生效。最高院于2019年11月8日公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）中关于合同纠纷案件的审理，《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。故张鹰、刘亮主张华兴汽车贸易公司返还1000000元的款项并无不当，予以支持。本案双方当事人所签的《土地合作开发协议书》并未生效，该协议中约定利息的条款不对合同双方当事人具有约束力，且张鹰、刘亮未按照协议约定履行支付搬迁工作款的义务，鉴于张鹰、刘亮对合同的未生效存在过错，故张鹰、刘亮诉请华兴汽车贸易公司支付资金占用利息，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告郴州市华兴汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内返还原告张鹰、刘亮款项1000000元；二、驳回原告张鹰、刘亮的其他诉讼请求。如被告郴州市华兴汽车贸易有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，由被告郴州市华兴汽车贸易有限公司负担13486元，原告张鹰、刘亮负担944元。”二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。二审庭审中，华兴汽车贸易公司请求变更诉讼请求为要求张鹰、刘亮继续履行案涉合作开发协议。因本案一审时华兴汽车贸易公司作为被告并未提出反诉要求对方继续履行合同。二审中提出变更上诉请求实质上是在二审程序中直接新增加了一个独立的诉讼请求，有违法律规定，本院依法不予准许。同理，华兴汽车贸易公司尽管在一审诉讼中作为被告曾答辩要求对方支付违约金30万元，但亦未提出反诉，一审法院对此并未审理和作出裁判，现华兴汽车贸易公司上诉要求张鹰、刘亮支付违约金30万元，以属于未经一审审理裁判的独立诉讼请求，二审依法应当予以驳回。且根据本案已经查明的事实，案涉合资合作开发协议对其生效条件双方作出了明确约定，尽管与合同文本最后通用条款中所称“本协议书甲、乙双方签字盖章之日起生效”表面上相互矛盾，但从合同全文理解，双方就本协议生效约定了详细的独立条件，属协议中的特别约定条款。一审法院据此判定案涉协议因约定条件未成就而未生效并无不当，本院予以确认。既然协议尚未生效，当然违约金条款亦未生效，且华兴汽车贸易公司亦未在合同约定期限内按约完成“三通一平”等相关工作，其上诉请求对方支付30万元违约金的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，华兴汽车贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人郴州市华兴汽车贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗仲贵审 判 员 黄 慧审 判 员 邓 群二〇二一年三月二十二日法官助理 郝 敏书 记 员 曹 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。