北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）京02刑终47号抗诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）高士岭，男，1983年8月21日出生，汉族，初中文化，无业。2005年10月因犯盗窃罪被山东省夏津县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2020年1月15日被羁押，同年2月15日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。指定辩护人杨猛，北京市浩都律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人高士岭犯信用卡诈骗罪一案，于二○二○年十一月十九日作出(2020)京0102刑初481号刑事判决。在法定期限内，北京市西城区人民检察院提出抗诉，原审被告人高士岭提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察官宁春晖、检察官助理沈杉杉出庭履行职务，上诉人高士岭及指定辩护人杨猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人高士岭于2019年12月至2020年1月间，在未经被害人肖某1同意的情况下，通过电话银行等渠道，以办理挂失方式取得被害人肖某1名下的中国工商银行信用卡（卡号×××）及平安银行信用卡（卡号×××）后持卡透支；截止案发，被告人高士岭冒用被害人肖某1名下上述信用卡在本市西城区等地透支共计人民币49751元，被告人高士岭于2020年1月15日，经民警电话通知后自行到公安机关接受询问。原判认定上述事实的证据有：1．被害人肖某1的陈述及辨认笔录，证明自己于2019年3月初认识了在新街口外大街“大××××粥铺”当厨师的“高兵”，“高兵”当时知道自己系精神残疾人，在两人认识20天左右后，“高兵”就找自己借钱，自己带“高兵”去了工商银行某支行，通过柜台取了3万元现金后交给了“高兵”，“高兵”写了借条。同年9月间，“高兵”带自己去联通营业厅办过一张手机卡，因自己平时不使用手机，故该手机卡也被“高兵”拿走了。“高兵”在同年10月左右又向自己提出借钱，因自己表示没钱，“高兵”带自己去一家工商银行及位于德胜门外的一家平安银行办了两张信用卡，填表以及和柜台工作人员交流都是由“高兵”进行的，信用卡额度分别为3万元和2万元，自己当时把两张信用卡的密码都告诉了“高兵”，两张卡都交给了“高兵”。同年11月中旬，“高兵”和自己说了“信用卡欠款需要还款”的事情，自己随即把此事告诉了姐姐肖某2，后由肖某2帮自己将欠款还清。2020年1月，“高兵”通知自己信用卡又欠款了，自己再次通知了肖某2，后肖某2带自己到公安机关报案，自己才得知“高兵”又用工商银行和平安银行的信用卡继续透支了。经过法定程序，肖某1辨认出被告人高士岭即为“高兵”。2．证人肖某2的证言，证明自己的弟弟肖某1于2019年9月下旬间曾通过电话称其要用5万元钱借给一个厨师朋友，自己当时没有同意。同年12月初，肖某1又给自己来电话称那个厨师朋友已带着其办理了工商银行和平安银行的信用卡，银行已经催其还款了。经询问，自己得知肖某1已将其名下的银行卡交给了一叫“高兵”的人。同年12月中旬，自己带肖某1到位于新街口外大街的工商银行进行查询，发现肖某1名下的银行卡出现了3万元左右的欠款，自己当即把上述欠款还清并注销了该银行卡，之后自己又带肖某1去了位于地铁牡丹园站北侧的平安银行，将肖某1名下平安银行卡内的欠款还清并将该银行卡也进行注销。后经向肖某1所在社区工作人员了解，得知有一30多岁的男子最近经常骑电动车带肖某1外出，自己意识到该男子即为肖某1所称的厨师朋友“高兵”。经与“高兵”电话联系，“高兵”承诺会及时还款。此后自己于2020年1月3日再次给“高兵”打电话催款，“高兵”却以各种理由予以搪塞。过了几天，自己到公安机关报案，在向工商银行和平安银行进行查询时，自己发现肖某1名下的工商银行信用卡和平安银行信用卡均有副卡，且副卡已被人使用办卡预留手机号码予以激活，两张副卡已被透支共计5万元左右。经询问肖某1，肖某1称其并不知道副卡及透支的事情。肖某1系精神残疾人，不使用手机，也不会使用支付宝。3．“残疾人证”复印件，证明肖某1系精神残疾人，残疾等级叁级。4．“借条”复印件，证明高士岭2019年3月20日以“高兵”的名义向肖某1出具借条，内容为“今天高兵借肖老师人民币30000元整”，并注明电话号码为136XXXXXXXX。5．中国移×通信集团北京有限公司安全保卫部及中国联XXX通信有限公司北京市分公司安全保卫部分别出具的证明材料，证明高士岭于2017年8月间，实名申办电话号码136XXXXXXXX；2019年9月22日，肖某1提供身份证在北京联通开户办理手机号码185XXXXXXXX，“联系电话”为136XXXXXXXX。6．中国工商银行股份有限公司北京市分行银行卡中心出具的开户信息及交易明细，证明肖某1于2019年10月15日提交身份证等材料申办工商银行宇宙星座金卡，预留联系电话为185XXXXXXXX、预留地址为西城区某大街某号楼某号。同年11月6日，卡号为×××的工商银行信用卡开卡，后被透支使用，至同年12月16日出现多次透支、取现并有还款，肖某2于同年12月19日在工商银行柜台存款人民币30101．26元后还清该信用卡欠款。同年12月25日14时许，有人通过95588电话银行办理上述工商银行信用卡的挂失换卡业务，工商银行于同年12月27日向预留地址邮寄卡号为×××的工商银行信用卡。同年12月30日，该信用卡被人通过手机银行激活，该信用卡于当日在国网北京电力公司某营业厅被用于透支人民币29999元。7．平安银行股份有限公司信用卡中心出具的信用卡申领材料、交易记录及电话录音，证明肖某1于2019年10月15日提交身份证等材料申办平安银行标准信用卡，预留联系电话为185XXXXXXXX，预留地址为西城区某大街某号楼某号。同年10月20日，卡号为×××的平安银行信用卡开卡，至同年12月6日该卡被多次透支、取现并有还款，肖某2于同年12月19日还款人民币20034．6元后还清该信用卡名下欠款。同年12月21日，有人以挂失处理的方式通过网上申请取得新的平安银行信用卡，卡号为×××，此后，该信用卡被多次用于透支、取现并有还款，透支款本金为人民币19752元。8．中国人民银行征信中心出具的个人信用报告，证明截至2020年3月，高士岭的山东夏津农村商业银行账户及农业银行某分行账户均存在逾期。9．北京国盾信息中心司法鉴定所出具的国盾鉴定【2020】鉴字483号电子数据司法鉴定意见书，证明经对高士岭所使用的HUAWEI手机内的数据信息进行提取，发现高士岭使用手机号码185XXXXXXXX绑定了相关APP。10．视听资料电话录音光盘，证明肖某2于2020年1月3日曾通过电话向被告人高士岭催要款项，高士岭在通话中对其使用肖某1名下信用卡的事实予以承认。11．北京市公安局西城分局德胜门外派出所出具的到案经过及工作记录，证明高士岭于2020年1月15日，在接民警电话通知后，自行到公安机关接受询问。12．北京市公安局西城分局扣押清单，证明公安机关已对高士岭持有的黑色华为手机1部予以扣押。13．被告人高士岭的供述，供称自己于2018年12月间认识了到饭馆来吃饭的肖某1，2019年3月间自己曾向肖某1借了3万元，此后，自己带肖某1去手机营业厅办过手机号，该号码一直由自己使用。同年11月中旬，自己又向肖某1提出借款，为此自己带着肖某1到工商银行和平安银行办了信用卡，卡办好后，自己向肖某1要了密码，两个银行的信用卡也由自己用于透支消费及套现。同年12月间，肖某1的姐姐肖某2将两张信用卡的欠款还清并将两张信用卡注销。此后自己未经肖某1同意，用当时办卡预留的号码通过银行客服电话为两张银行卡都办理了副卡，并通过手机网上银行将信用卡激活，由自己继续使用两张银行卡进行套现及透支，透支金额近5万元。原判认为：被告人高士岭以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为，既侵犯了国家有关的金融票证管理制度，又侵犯了信用卡有关关系人的公民财产所有权，已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。被告人高士岭在尚未被司法机关采取强制措施的情况下，能在接民警电话通知后自行到公安机关接受调查，并能如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。根据被告人高士岭认罪认罚的情况，对其从宽处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人高士岭犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人高士岭退赔人民币四万九千七百五十一元，发还被害人肖某1。三、扣押于北京市公安局西城分局的手机一部（华为、黑色），予以没收，由扣押机关负责处理。北京市西城区人民检察院的抗诉意见是：该院鉴于高士岭系自首，在审查起诉时自愿认罪认罚，因此提出有期徒刑一年六个月，并处罚金的确定刑量刑建议，该量刑建议恰当、合适，高士岭当庭也认可指控罪名和量刑。现其以判决书“与事实不符，量刑过重”提出上诉理由不成立，鉴于其恶意上诉，已失去认罪认罚从宽处罚条件，在不认罪认罚的情形下，法院一审判决偏轻。北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但认定高士岭系自首不当，适用法律错误。高士岭恶意上诉，本案认罪认罚的基础已经不存在，应当取消因认罪认罚给予的从宽量刑。高士岭利用被害人为精神残疾人进行犯罪，情节恶劣，应当予以严惩。北京市西城区人民检察院抗诉意见正确，应予支持。综上，建议依法改判。上诉人高士岭的上诉理由是：肖某1知道其透支了信用卡，其透支的信用卡是肖某1刷脸激活的，原判对其量刑过重。上诉人高士岭的辩护人提出以下辩护意见：高士岭有自首情节，主观恶性较小，愿意积极赔偿，自愿认罪认罚，认罪态度较好，请求对其判处比原判更轻的刑罚。在本院审理过程中，上诉人高士岭及辩护人均未提供新的证据。经审理查明：2019年12月至2020年1月间，上诉人（原审被告人）高士岭在北京市西城区等地，未经被害人肖某1同意，私自通过电话银行等方式，办理被害人肖某1名下的中国工商银行信用卡（卡号×××）及平安银行信用卡（卡号×××），后持卡透支共计人民币49751元。2020年1月15日，高士岭在被害人肖某1报案后经民警电话通知到公安机关接受询问，供述了透支信用卡的事实，未供述被害人肖某1对其办理信用卡和透支不知情的事实。认定上述事实的证据与原判确认的证据相同。原判确认的证据已在原审法院庭审中举证、质证，本院开庭审核属实，予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）高士岭在没有归还能力的情况下，以非法占有为目的，冒用残疾人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。关于上诉人高士岭所提肖某1知道其透支了信用卡，其透支的信用卡是肖某1刷脸激活的，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，被害人肖某1的陈述、证人肖某2的证言、银行出具的开户信息、交易明细、信用卡申领材料、交易记录等证据证明，高士岭2019年12月19日后透支肖某1名下的信用卡时肖某1并不知情，高士岭2019年12月19日后透支的肖某1名下信用卡既不需要也没有通过肖某1刷脸激活。原判对其按认罪认罚具结书中原公诉机关的建议量刑并无不当。故高士岭的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提高士岭有自首情节，主观恶性较小，愿意积极赔偿，自愿认罪认罚，认罪态度较好，请求对其判处比原判更轻的刑罚的辩护意见，经查，高士岭到案后未及时如实供述其冒用他人信用卡的事实，不能认定有自首情节；高士岭对残疾人实施犯罪活动，不能认定其主观恶性较小；其至今未能实际赔偿，综合本案全部情节，不能对其判处比原判更轻的刑罚，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。但高士岭在被害人已报案、公安机关已掌握其犯罪事实的情况下到案，到案后最初未如实供述冒用被害人信用卡的事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条的规定，不能认定高士岭如实供述和自首。原判认定高士岭的行为构成自首存在适用法律错误，以致量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院(2020)京0102刑初481号刑事判决主文第二项、第三项，即责令被告人高士岭退赔人民币四万九千七百五十一元，发还被害人肖某1；扣押于北京市公安局西城分局的手机一部（华为、黑色），予以没收，由扣押机关负责处理。二、撤销北京市西城区人民法院(2020)京0102刑初481号刑事判决主文第一项，即被告人高士岭犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）高士岭犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月15日起至2022年7月14日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨子良审 判 员 漆爱君审 判 员 周 耀二〇二一年三月二十六日法官助理 童 蕊书 记 员 郑珅珅