辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2046号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。负责人：裴斌，总经理。委托诉讼代理人：张晓萍，辽宁胜诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国艳，女，1961年3月14日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：于清浚，大连金普新区正福法律服务所法律工作者。原审被告：大连金隆汽车客运服务有限公司，住所地大连市甘井子区祥龙街14号2-20-2。法定代表人：马丽，经理。原审被告：李少华，男，1981年8月4日出生，汉族，住大连市金州区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人刘国艳，原审被告大连金隆汽车客运服务有限公司（以下简称“金隆客运”）、李少华机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人张晓萍，被上诉人刘国艳的委托诉讼代理人于清浚到庭参加诉讼。原审被告金隆客运、李少华经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判为上诉人保险公司在机动车第三者责任保险保额内赔偿被上诉人464581.37元。（即上诉人应赔偿额较一审判决减少了78368.77元）；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：被上诉人在事故发生时使用的交通工具是二轮电动自行车，属于机动车，不属于行人。因此，一审判决对于超出交强险以外的费用按照80%的比例确定上诉人应承担的数额。没有依据。原审被告李少华负主要责任，应按70%的比例确定上诉人应赔偿的数额，且双方在被上诉人第一次起诉调解时，已按70%确定责任。另，精神损害抚慰金过高。刘国艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律妥当，上诉人保险公司没有证据证明案涉二轮自行车是机动车。原审被告金隆客运、李少华经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘国艳向一审法院起诉请求：1、判令被告金隆公司、被告李少华赔偿原告因道路交通事故导致的损失（见明细）；2、判令被告保险公司在保险责任限额内先行赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付，不足部分由被告金隆客运和被告李少华按照事故责任比例承担赔偿责任。诉讼费和鉴定费因被告李少华第一阶段垫付2万元，由原告自行承担。明细为：1、伤残6级赔偿金按大连市居民可支配收入40825×20×50%=408250元；2、精神抚慰金5万；误工费40825÷250工作日×355=57971.50元；3、护理费120元×355=42600元；4、营养费120×120日=14400元；5、住院伙食补助费100元×14天=1400元；6、首次配假肢费用，按残联标准39000元；7、根据大连市统计公报大连市人口期望寿命是85岁，其还有22.5岁，根据残联给的假肢更换次数，其更换次数为7.52次，需要39000元×7.52=293280元；8、假肢每年维修费用39000元×8%×22.5=70356元。以上合计977257.50元。按80%主张是781806元。案件审理过程中，原告增加诉讼请求，在赔偿数额中增加二次医疗费13227.67元、鉴定费3240元、鉴定复印费20元。一审法院认定事实：2016年5月16日7时45分许，韩帅驾驶辽Ｂ×××××号大型普通客车，沿大猴线由西向东行驶至杏树屯卧龙市场路段超车时，由于疏忽大意将右侧同向刘国艳驾驶的两轮电动自行车刮倒，致刘国艳腿部受伤。该事故经大连市公安局金州分局交通警察大队大公交（金）认字（2016）第2102134201600052号道路交通事故认定书认定：韩帅负事故主要责任，刘国艳负事故次要责任。原告就本次事故对其造成的部分损失已向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年10月24日作出（2017）辽0213民初2668号民事调解书，调解协议内容为被告保险公司在已垫付10000元医疗费之外在交强险内赔偿原告53125元、在商业三者险保额内赔偿原告68607元，其中包括前期医疗费及原告30天误工费、203天的住院伙食补助费、203天的陪护费、90天的营养费，该调解协议已经履行完毕，调解协议确定的损失计算至2017年7月20日。2019年5月8日至2019年5月21日，原告至大连市金州区中医医院住院治疗13日，行左胫骨近端慢性骨髓炎左大腿截肢术，发生医疗费12263.68元、假肢费43940元。另，原告前次诉讼中医疗费963.99元未主张。出院诊断：左胫骨近端慢性骨髓炎，左股骨远端、胫腓骨近端骨折术后。原告本次术后伤情经鉴定，结论为：1、被鉴定人刘国艳，已构成一处六级伤残；2、误工期自2017年7月21日起355天，护理期自2017年7月21日起355天，营养期自2017年7月21日起120天；3、假肢更换周期及更换费用按残联指定的生产厂家提供的证明支付；4、按提供的病志医嘱记载针对本次损失医疗费用属合理；5、未交护理依赖程度项鉴定费用，故该项委托未予评定。案涉辽Ｂ×××××号大型普通客车实际车主系被告李少华，挂靠在被告金隆客运经营。被告李少华对于事故发生后已垫付款项不要求返还，用以折抵诉讼费用。前次诉讼中，原告认可误工费标准为每月2250元。另查明：大连市残联指定配制假肢机构大连嘉年现代肢体矫正技术有限公司依据一审法院律师调查令向一审法院出具律师调查令回执，并出具《关于适用左下肢膝上截肢术后配置国产普及适用型假肢有关事项征询意见的回函》以及大连市残疾人康复工作办公室文件《关于明确市普及型假肢装配站工作职责的复函》，依据上述文件，左下肢膝上截肢术后配置的国产普及适用型假肢的市场价格一般在30000元至39000元之间，具体情况需要根据患者年龄、残肢情况、生活环境等因素确定，适用于大腿截肢者的国产普及适用型假肢的使用年限为4年，但实践中，一般建议使用年限为3年至5年，假肢每年的维修费用一般为所配置价值费用的5%-8%。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。由于过错侵害他人身体造成损害的，应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由责任人按照各自过错的比例分担责任。本案中被告李少华车辆的驾驶员韩帅负事故的主要责任，原告刘国艳负此事故次要责任，对被告应承担的赔偿责任比例，原告主张按80%计算，对此一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。依据该项规定确定的优者负担原则，原告主张被告按照80%的责任比例承担赔偿责任合理，一审法院予以支持。对被告保险公司以前次原告同意按70%比例赔偿抗辩原告的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。被告保险公司主张已赔付的30天误工费，203天的住院伙食补助费，203天的陪护费，90天的营养费应予以扣除，因原告本次起诉请求的相关费用的期间系前次鉴定期间之后，与前述费用并不重复，故无须扣除。对原告主张的赔偿事项一审法院认定如下：1、残疾赔偿金，原告主张按上一年度大连市全体居民年人均可支配收入40825计算为408250元合理；2、精神损害抚慰金5万元合理；3、原告主张的误工费标准没有提供相应依据，应按照前次诉讼确认的误工标准每月2250元计算，数额为2250÷30×355=26625元；3、护理费按日120元计算为42600元合理；4、营养费标准应按日100元计算，数额为100×120=12000元；5、住院伙食补助费按日100元计算合理，因前期203天住院伙食补助费已经支付，现应计算本次住院13天期间住院伙食补助费，数额为100×13=1300元；6、假肢费用，原告主张首次配假肢费用按39000元合理，一审法院予以支持，对后期假肢费用，原告主张按39000元标准计算7.52次并按年8%计算维修费，被告表示仅同意预支付一次4年的假肢费用，并只同意按年5%支付维修费，对此，一审法院考虑参照大连市残联指定配假肢机构出具文件的意见，酌定假肢费标准为36000元，按4年使用年限先期支付3次（不含本次），年维修费用按假肢费的6%计算4次共16年（含本次），总额为39000+36000×3+36000×6%×16=181560元，若发生后期假肢费用可另行主张；7、医疗费13227.67元合理；8、鉴定费3240元、鉴定复印费20元，原告同意被告李少华以垫付费用折抵，对此一审法院予以照准，不计入原告损失。综上，原告全部合理损失为735562.67元。原告主张精神损害抚慰金于交强险内先行支付一审法院予以支持。现交强险医疗费限额已用尽，交强险死亡伤残限额余额为110000-53125=56875元。被告保险公司应于交强险死亡伤残限额内赔偿原告损失56875元，于商业险内赔偿原告损失（735562.67元-56875元）×80%=542950.14元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残限额内赔偿原告刘国艳各项损失56875元，在机动车商业第三者责任保险保额内赔偿原告刘国艳各项损失542950.14元，合计599825.14元；二、驳回原告刘国艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5875元、鉴定费用3260元，合计9135元（原告已预交），由原告承担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是赔偿责任比例及精神损害抚慰金数额的问题。关于赔偿责任比例，大连市公安局金州分局交通警察大队作出的道路交通事故认定书确认：“韩帅驾驶大型普通客车……将刘国艳驾驶的两轮电动自行车刮倒”，肇事司机韩帅驾驶的车辆是大型普通客车，该车辆从质量、硬度、速度、车辆自身控制力、危险性等各方面均优于或者高于被上诉人刘国艳驾驶的两轮电动自行车，在上路行驶过程中，肇事司机韩帅应尽到更高的注意义务。此外，上诉人保险公司虽主张被上诉人刘国艳驾驶的两轮电动自行车为机动车，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院适用优者危险负担原则认定肇事司机韩帅承担80%的赔偿责任，并判决上诉人保险公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任并无不当，对上诉人保险公司关于赔偿责任比例的上诉主张，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，司法鉴定意见书认定案涉事故造成被上诉人刘国艳六级伤残一处，给被上诉人刘国艳的精神造成巨大的创伤，一审法院认定精神损害抚慰金50000元适当，本院予以确认，对上诉人保险公司关于精神损害抚慰金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1760元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二一年三月二十四日书记员  王 阳