浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙09民终11号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江凯隆建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区白泉镇大胜大岭路**。 法定代表人：陈表华，董事长。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张双余，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国石油管道局工程有限公司，，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道** 法定代表人：孙全军，执行董事。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国石油管道局工程有限公司第三工程分公司，住，住所地河南省中牟县青年西路**/div> 负责人：胡孝江，经理。 上述两上诉人委托诉讼代理人：张晓霞，北京天驰君泰律师事务所律师。 上述两上诉人委托诉讼代理人：韩艺，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人浙江凯隆建设有限公司（以下简称凯隆公司）与上诉人中国石油管道局工程有限公司（以下简称中油管道局工程公司）、中国石油管道局工程有限公司第三工程分公司（以下简称中油管道局三分公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省舟山市定海区人民法院(2019)浙0902民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯隆公司上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判中油管道局工程公司、中油管道局三分公司共同支付其工程款2924774元及相应利息，共同赔偿其经济损失2861305元。事实与理由：一、双方合同明确约定将150000元幕墙设计费纳入造价范畴，法院应尊重双方真实意思表示，将该款作为造价处理。索赔计税部分972357元均为直接工程费，鉴定机构已将该款定性为工程款，法院应当尊重鉴定机构的专业定性意见。一审将上述两笔款项从工程款中剔除，作为索赔款处理，明显不当。二、一审认定凯隆公司在止损方面作为不足，并进而判决凯隆公司自负部分损失，这是对凯隆公司的苛求，理由为：1.案涉工程位于悬水小岛，所有材料设备需要陆运海运，运输成本大，且钢管扣件及塔吊等拆卸和重新搭建成本甚至会超过其租赁成本，故在未确定双方解约并退场的情况下，只能维持原状；2.在本案起诉前，对方仍没有要求凯隆公司退场的意思表示；3.在双方没有明确解约前，凯隆公司擅自退场面临违约的重大风险；4.为了配合鉴定，凯隆公司只能在对方同意解约且鉴定机构现场勘查后，才能真正退场。三、因八大员是施工标配，根据舟山住建相关规范，在施工合同没有解除前，项目部不能解散，故凯隆公司项目部管理人员工资损失应当全额获得赔偿。四、凯隆公司选择解除合同与主张预期利润损失并不矛盾。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.8.5条规定“预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算”，最高法院认可建筑行业近十年平均利润率为3.5%，鉴定机构也从专业角度固定了上述损失，故预期利润损失应予支持。 中油管道局工程公司、中油管道局三分公司辩称，一、凯隆公司主张幕墙设计费应当提供证据证明其已缴纳全部设计费的支付凭证和发票，并依约交付全部设计成果，现其仅实际支付幕墙设计费28800元，其损失范围也应以此为限。二、一审认定索赔计税部分属于停工损失，并根据双方过错比例承担并无不当。三、项目停工后，除鉴定外，还可采取公证、视频、双方协商确定等多种方式对项目现状进行确认，并非凯隆公司所称只有鉴定之后才能撤场。在长达一年多时间里，在没有任何复工迹象的情况下，凯隆公司未对临时设施、钢管、模板等材料采取停止租赁以止损的措施，且现场无人看管照看，造成现场部分材料和设备损坏，一审判决其自行承担部分损失，并无不当。四、项目停工后，凯隆公司并未委派任何人员进行管理，也未就管理人员工资实际支出进行举证，其关于管理人员工资损失的诉请不应支持。五、案涉工程尚存在复工的可能，凯隆公司要求解除合同，系自行放弃获得预期利益的可能性，且预期利益损失不具有确定性，不应获得支持。至于近十年建筑行业平均利润率3.5%系出自最高法院某法官的公开讲话，不具有权威性，不能代表最高人民法院，不能作为计算预期利润损失的依据。 中油管道局工程公司、中油管道局三分公司上诉请求：撤销原判第三项，改判其赔偿凯隆公司损失1020411元。事实与理由：一、幕墙工程设计费已经包含在工程造价中，不应另行计算。凯隆公司未提交证据证明设计已完成、设计费与专家评审费已经全部支付，其损失应限于预付的28800元范围内。二、临时设施集装箱是凯隆公司自有设备，应当按折旧计提，不应按照租赁费计取。三、凯隆公司没有提交钢管、扣件租赁费的支付凭证及发票，不应按照《建筑支架钢管、扣件（轧头）租赁合同》约定的租赁价格计取，脚手架钢管及扣件的调增部分不应支持。四、《分包合同》6.4.1约定，退还履约保函时不计利息，故凯隆公司无权主张利息损失。即便支持其利息损失，因双方之间并非借贷关系，不应按照年利率6%计息，应当按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.35%计息。五、凯隆公司无证据证明其在停工期间曾委派管理人员在工程现场进行管理并向管理人员发放工资，一审判决支持其管理人员工资损失缺乏事实依据。 凯隆公司辩称，一、幕墙设计费不包括在固定总价中，凯隆公司通过电子邮件方式已向中油管道局三分公司及业主交付了整套设计图纸，凯隆公司欠付设计单位余款系因案涉工程款拖欠所致，故幕墙设计费应当全额由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司承担。二、司法鉴定报告中已明确临时设施集装箱费用，应当全额由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司承担。三、脚手架钢管及扣件的租赁费用应由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司全额承担，凯隆公司欠付出租方部分租金，并不影响其向中油管道局工程公司、中油管道局三分公司主张全部权利。四、保证金利息损失是基于中油管道局三分公司逾期退还保函导致，6%利率系参照民间借贷的逾期利率，并无不当。五、停工后的管理人员工资应由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司全额承担。 凯隆公司向一审法院起诉请求：1.判令解除凯隆公司与中油管道局三分公司于2017年6月8日签订的《舟山外钓岛光汇油库综合楼工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》）；2.判令中油管道局三分公司支付工程款2730445元及逾期利息（自2018年3月1日起按年利率6%计算至判决确定的给付日止）；3.判令中油管道局三分公司赔偿凯隆公司各项经济损失（截止2019年2月28日为4272547元，自2019年3月1日继续计算至实际清场日止）。诉讼过程中，凯隆公司变更诉讼请求如下：1.判决确认凯隆公司与中油管道局三分公司2017年6月8日签订的《分包合同》于2019年6月4日解除；2.判令中油管道局工程公司、中油管道局三分公司共同支付工程款2924774元及利息（截止2020年2月底为125584元，自2020年3月1日起按年利率6%继续计算至判决确定的给付日止）；3.判令中油管道局工程公司、中油管道局三分公司共同赔偿凯隆公司截止2019年7月底的各项经济损失2861305元。 中油管道局三分公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令凯隆公司向中油管道局三分公司支付项目经理不到岗违约金50000元；2.判令凯隆公司向中油管道局三分公司支付工期延误违约金1110740元。 一审法院认定事实：凯隆公司中标舟山外钓岛综合楼工程招标项目，接中油管道物资装备有限公司的通知，于2017年6月8日与中油管道局三分公司签订了《分包合同》。该合同约定：凯隆公司作为分包单位（乙方）向承包单位中油管道局三分公司（甲方）分包“舟山外钓岛光汇油库工程”中的“舟山外钓岛光汇油库综合楼工程”；合同项目主要为“口”型围合框架结构，其中办公部分6层，宿舍部分7层，目前桩基础工程已完成，部分框架已建好（前四层框架）；主要工作内容包括，综合楼办公楼主体工程施工、维护、竣工验收及保修期内承包范围内的维修工作等，包含基础工程、主体工程、室内外装饰工程、给排水工程、电气工程、暖通工程、景观园林、配套工程及空调等，电梯、综合布线、可视对讲、闭路监控等各专业工程的预埋件、预埋管、预留孔洞、设备基础等工程施工；另，乙方还需委托具有相应资质的企业对该综合楼入口钢结构雨蓬、石材、玻璃幕墙、运动场地进行深化设计和施工；乙方对现场遗留半成品工程采取后续施工的措施，负责对原施工单位遗留的脚手架进行拆除，并聘请专业施工队伍对塔吊拆除，剩余零星物资移出施工现场，负责整个综合楼的竣工资料组卷、移交、配合审查工作，负责联系质监站、地方、地方政府等部门进行综合楼中间验收验收和最终评定工作，配合各项验收工作的相关事宜，并承担相应的费用，负责办理施工许可证、进舟备案等；因原施工单位遗留的农民工、设备及材料、租赁等欠款问题而引起的阻工、纠纷由乙方负责协调解决现场问题，甲方应积极配合确保不影响乙方的正常施工；具体开工日期以甲方下达开工指令为准，总工期5个月，在业主资金不到位或者甲供设备不到位等情况下，总工期可适当顺延；乙方应当按照约定的开工日期开工，如不能按期开工，应当在约定开工日期前7日内，以书面形式向甲方提出延期开工的理由和要求，甲方不同意乙方要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延；本工程为招标工程，本合同采用固定合同总价，总价为43772992元，含税，除业主认定的设计变更外，结算时不再进行调整；本工程不支付预付款，甲方按业主对甲方资金的拨付情况，以及甲方审批的乙方进度款支付手续、甲方资金拨付计划和乙方工程完成情况向乙方支付除合同价格的5%质量保证金（不计利息）以外的工程进度款，实际支付工程进度款=固定合同总价×工程进度款支付比例[工程进度款支付比例≤80%（从主合同），工程进度款未支付比例中包含5%的质保金]；工程竣工验收合格后，依据甲方确认的分包工程量确认单、甲方项目部工程部门提供的竣工资料合格证明和本合同，办理结算，经项目部初审、公司市场开发部复审、公司审计部门审计后确定最终结算价，结算初审后可付款至初审造价的80%，甲方审计部门审计后可支付至95%，其余5%作为质保金，质保期满甲方收到业主质保金后支付给乙方；乙方必须在合同签订前向甲方提供履约担保，担保金额为合同金额的10%，即4377299.20元，至工程竣工验收合格后，乙方如无违约，甲方退还履约保函（不计利息）；乙方委派王燕军为本项目负责人，代表乙方负责本工程施工管理，乙方项目负责人未经甲方同意不得更换，乙方所有对外文件及资料等须经乙方委派的上述项目负责人签字后以书面形式方可生效；甲方可以随时书面通知乙方暂停乙方在本合同下全部或任何部分工作，乙方应立即暂停对工作的进一步实施，并应在上述停工期间，照料需由乙方监管的所有在建工程及业主、甲方财产；自工程接收之日起，甲方承担其照管责任；如在乙方未全面履行分包合同义务之前，总包合同解除，则甲方应及时通知乙方解除分包合同，甲方应向乙方支付已完工工程价款等必要支出的费用，乙方经甲方同意为分包工程已采购或已运至施工场地的材料设备，应全部移交给甲方，由甲方按实际采购价格支付给乙方；因一方违约（包括因甲方原因造成工程停建或缓建）致使合同根本无法履行的，本合同可解除；合同解除不能免除违约方应承担的违约责任，给对方造成损失的，还应承担赔偿责任；为确保工程工期和工程质量，乙方承诺项目负责人经常在现场，乙方项目负责人离开现场必须书面请假，未经甲方许可离场5天内支付违约金2万元，10天内支付违约金5万元；乙方未按本合同及附件上约定的完工时间节点完工的，每逾期一日，向甲方支付合同价款的0.5%作为违约金。合同还约定了其他内容。 2017年5月2日，中国建设银行股份有限公司深圳福田支行根据凯隆公司的申请向中油管道局三分公司出具了保证责任最高限额为4377299.20元的《履约保函》。为此，凯隆公司于2017年5月12日向深圳市正泓融资担保有限公司支付了保证金437729.92元，并支付了担保费65660元。 2017年5月5日，凯隆公司和中油管道局三分公司共同向监理单位递交了《施工组织设计报审表》（附《施工组织设计》），获得监理单位审核同意。《施工组织设计》载明，综合楼建筑层数为办公区半地下室1层地上5层，休息区地上6层，员工休息区地上7层，建筑高度23.55米，总建筑面积20373.41平方米，其中半地下室建筑面积2347.08平方米，地上，地上建筑面积18026平方米，框架结构形式；因本工程属于“烂尾楼”工程，原施工单位对本工程施工到办公区、休息区主体地上3层，故本招标的施工内容是续前施工内容，即办公区主体2层、休息区主体3层及装饰装修、室外附属等；本工程计划于2017年5月5日开工，保证在205日历天内完成，即2017年11月30日竣工；对原施工单位遗留的脚手架、塔吊的拆除做好专项拆除方案，报监理审核批准实施；因原施工单位遗留的农民工工资、设备费、材料费及租赁费等欠款问题而引起的阻工、纠纷，由本次中标单位负责自行协商解决，包括现场问题、地方、地方关系及政策处理不阻工，不影响正常施工的措施，具体做法是联系当地政府部门，召集欠款有关人员开会，进行沟通，核实欠款数量，及时与业主单位联系协商，必要时公司准备部分资金作为借款，解决部分欠款；工程项目部的主要管理人员为项目负责人王燕军等8人。凯隆公司和中油管道局三分公司还于2017年5月2日共同向监理单位递交了《施工专项方案报审表》（附《塔吊拆除专项方案》）。《塔吊拆除专项方案》载明，本工程的四层主体结构已完成，因停工时间较长，两台附着式塔吊搭设时间较长，没有进行检测评定，存在较大安全隐患，应业主要求对塔吊进行拆除。 2017年4月底，凯隆公司工作人员进场，但因第三方阻工，施工无法正常进行。2017年11月底，阻工因素排除，凯隆公司正式开始施工。前述塔吊未拆除，由凯隆公司在施工中继续使用。 2018年1月，凯隆公司与宁波理工建筑设计研究院有限公司就“光汇石油储运（舟山）有限公司综合楼幕墙工程设计”签订《建设工程设计合同》。该合同约定，工程设计范围为综合楼幕墙、雨棚等，工程设计阶段为施工图设计，工程设计服务内容为设计和后期服务；计划开始设计日期2018年1月5日，计划完成设计日期2018年2月10日；合同价一次性包干，设计费总价150000元，其中基本服务费用144000元，幕墙图纸会审专家费6000元。凯隆公司支付比例为20%的定金，即28800元。合同签订后，凯隆公司向设计单位支付了定金28800元。 2018年2月5日，业主光汇石油储运（舟山）有限公司与中油管道局三分公司之间形成《会议纪要》。该纪要载明，该两方及工程所在地政府根据2018年1月27日会议纪要，对工人工资进行统计、核实，并与各施工单位进行了协商，现各施工单位同意本年度支付18982995元后，不再以任何形式、理由索要工人工资。上述支付款项中，凯隆公司名下的工资款为600000元。后凯隆公司收到了该600000元。为此，凯隆公司出具了《管道三公司舟山项目（综合楼）中间结算单》（载明的本次结算金额为800000元）《工程量确认单》，并向中油管道局三分公司开具了金额为800000元的工程款发票。中油管道局三分公司项目部人员签署了《工程量确认单》。 2018年2月起，案涉工程停工。2018年12月2日，凯隆公司和中油管道局三分公司的相关人员开会并签署了《会议纪要》。该纪要载明，因业主与综合楼原施工单位的纠纷未解决，原施工单位阻挠凯隆公司施工，导致凯隆公司无法全面施工；2017年11月底，业主与原施工单位达成协议，凯隆公司再次进场施工；2018年2月起，因业主资金问题导致凯隆公司停工至今；因业主建设资金尚未明确，工程能否复工以及复工时间未定，凯隆公司多次主张退还履约保函和催款，考虑到年底凯隆公司资金压力，经协商达成如下约定，履约保函原件先退还凯隆公司。 案涉工程至本案诉讼期间，仍未复工。诉讼过程中，中油管道局三分公司于2019年6月4日同意解除合同。 对有争议的证据和事实，一审认定如下： 一、凯隆公司已施工部分的工程款金额和凯隆公司的损失。 中油管道局工程公司、中油管道局三分公司拟以《管道三公司舟山项目（综合楼）中间结算单》《工程量确认单》《会议纪要》（2018年2月5日），证明其关于凯隆公司已完工部分工程款为800000元的主张。凯隆公司主张中间结算单和确认单是因开具800000元发票，为满足中油管道局工程公司、中油管道局三分公司的国资管理流程而制作，而该发票是为了领取600000元人工工资，两份证据并不能反映双方真实的结算意思表示，《会议纪要》则反映业主支付的600000元仅系人工工资，并非工程进度款，若按该金额推算，工程进度款当在200万元以上。又，凯隆公司拟以《工程项目月进度款汇总表》证明已施工部分工程款为3330445元，而中油管道局工程公司、中油管道局三分公司不予认可。 法院认为，当时业主支付的600000元并非全部应付的工程进度款，800000元的相关资料系配合上述600000元付款而制作，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司的上述证据不足以证明凯隆公司已施工部分工程款金额。凯隆公司单方制作的《工程项目月进度款汇总表》亦不足以证明已施工部分工程款金额。该节事实应通过司法鉴定予以查明。 经凯隆公司申请，法院委托舟山建银工程造价审查中心有限公司对案涉工程造价和索赔价款进行鉴定。该鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》。鉴定机构认为：工程费用2402417元，索赔计税部分972357元，索赔不计税部分150000元，合计审定造价3524774元。索赔计税部分包括脚手片报废14774.89元、安全网报废10476.27元、螺杆折旧费15000元、开关箱、配电箱、电缆报废14000元、外墙脚手架钢管租赁费338527.80元、模板支撑脚手架钢管租赁费128887.20元、外墙脚手架扣件租赁费156243.60元、模板支撑脚手架扣件租赁费59486.40元、塔吊折旧费156240元、临时设施集装箱租赁费32400元、小型机具折旧及维修费18000元（以上合计944036.16元，加税金28321.08元后为972357元）。索赔不计税部分为幕墙设计费。外墙脚手架钢管、扣件的延期租赁时间扣除5个月施工工期后，按15个月计算。模板支撑脚手架钢管、扣件、塔吊的延期租赁时间扣除2个月施工工期后，按18个月计算。鉴定机构还指出：鉴定依据包括2010年《浙江省建筑工程计价定额》及相关配套文件、舟山市建设工程价格信息简报（市区）2017年第12期及2018年第1期平均值。材料价格按舟山市市区信息价计算，双方未认价或有争议的材料价格根据双方协商意见确定。除商品混凝土外的主材按每吨50元（除税价）计海运费，商品混凝土按舟山市信息价计入。脚手架钢管延期租赁时间自2018年4月底计算至2019年7月底。塔吊考虑系施工单位自有机械，按折旧费用计入，租赁费与折旧费的差价为259800元，是否计取由法院判定。木枋使用量为240.45立方米，实际价值411054元，新模板现场堆放量为1269.84平方米，实际价值44825元，已使用模板的使用量为5116平方米，实际价值154795元，具体折旧率由法院判定。停工期间管理人员工资计算至2019年7月底，共计18个月，为360000元，具体由法院判定。预期可得利润损失1447970元[（43772992-2402417）×3.5%]、工程款延期支付利息（125584元）、保函手续费损失（60664元）、保函保证金存款利息损失（11490元）、反诉的工期延误费用、项目经理到位率未满足合同要求的扣除款，由法院判定。索赔计税部分，根据现有资料计入工程费用，最终根据法院对延期责任划分比例计算。 凯隆公司质证认为，对鉴定机构认定的工程费用2402417元、索赔计税部分972357元、索赔不计税部分150000元基本认可，但对于钢管扣件租赁费的计算办法有异议，该租赁费不应按定额计算，而应按租赁合同约定的实际租赁价计算，两者的差额150000元应予补足。索赔计税部分和索赔不计税部分均应纳入直接工程费，即造价范畴。对鉴定机构认定的木枋、新模板、已使用模板的价值610674元无异议，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司应支付对价，且不应考虑折旧。对塔吊折旧费与租赁费的差价259800元无异议，折旧费已纳入造价，差价款损失应由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司承担。 中油管道局工程公司、中油管道局三分公司质证认为，商品混凝土不应按舟山市信息价计入，外钓岛上设有搅拌站，凯隆公司所用商品混凝土均从岛上搅拌站采购，实际价格执行标准应为舟山信息价（市区）下浮9%。索赔计税部分和索赔不计税部分均系停工损失，不应直接列入工程造价中，而应列为争议项，由法院根据解除合同的违约责任承担情况判决处理。塔吊和临时设施系凯隆公司以20万元向原施工单位购得，并非租赁使用，不应计算租赁费，而应计提折旧费用。幕墙设计费已包含在合同总价中，不应单独支付。经现场核实，木枋、已使用模板已由凯隆公司运走，凯隆公司不应再主张该两项费用。停工后，凯隆公司未派人值守施工现场，致使材料、配件损失、报废，导致损失扩大。凯隆公司没有提供停工期间向管理人员发放工资的证据，管理人员工资的诉请不应予以支持。 中油管道局工程公司、中油管道局三分公司针对其主张的木枋、已使用模板已由凯隆公司运走一节，在第二次庭审后补充提供了现场照片。凯隆公司质证称，凯隆公司拆除脚手架的时间是2019年八九月份，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司于2020年9月拍摄的照片不能反映拆除时的状况。脚手架拆除后，工地已移交中油管道局三分公司管理，在此期间木枋、模板是否转移，凯隆公司不知情。木枋、模板主要集中于楼板下面，且钢管、扣件拆除后，模板因缺少支撑，易掉落，而中油管道局三分公司选择性拍照，没有反映楼板底部等处状况。新模板仍堆放于原地，凯隆公司未搬走价值较高的新模板，怎么可能去搬走价值较低的旧模板。 一审法院认为，（一）关于凯隆公司已施工部分的工程款金额。鉴定机构认定的工程费用2402417元，可予采信。关于商品混凝土计价标准，鉴定机构的意见具备合理性，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司的异议及要求下浮价格的主张，缺乏依据，不予采纳。案涉工程费用宜以停工前物化于建筑中的材料、费用和人工为限。鉴定机构认定的索赔计税部分和索赔不计税部分属于合同未履行完毕所造成的损失。凯隆公司关于该两部分应纳入直接工程费的主张，不予采纳。 （二）关于凯隆公司的损失。 关于鉴定机构认定的索赔计税部分。1.双方当事人对于脚手片报废14774.89元、安全网报废10476.27元、螺杆折旧费15000元、开关箱、配电箱、电缆报废14000元、小型机具折旧及维修费18000元均无异议，予以确认。2.塔吊系原施工单位遗留，凯隆公司在诉讼过程中承认其以20万元向原施工单位购买了塔吊，故塔吊作为凯隆公司自有设备，应计算折旧费损失，不应计算租赁费损失。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司的相关主张，予以采纳。凯隆公司要求计入折旧费与租赁费差价的主张，不成立。塔吊折旧费损失按鉴定金额156240元确定。3.中油管道局工程公司、中油管道局三分公司主张临时设施集装箱系凯隆公司从原施工单位购得，但凯隆公司不认可，而中油管道局工程公司、中油管道局三分公司不能提供证据证明其主张，故临时设施集装箱应按租赁计算损失。该租赁费按鉴定金额32400元确定。4.关于钢管、扣件租赁费。凯隆公司提供了《建筑支架钢管、扣件（轧头）租赁合同》，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司对该合同的真实性未提出异议。因此，钢管、扣件租赁费具备按实计算的条件，凯隆公司就该项鉴定金额提出的异议，予以采纳。鉴定机构对于外墙脚手架钢管租赁费338527.80元是按[工程数量130203×工料单价2.60元（计量单位t*天）]计算，模板支撑脚手架钢管租赁费128887.20元是按[工程数量49572×工料单价2.60元（计量单位t*天）]计算，外墙脚手架扣件租赁费156243.60元是按[工程数量260406×工料单价0.60元（计量单位百个*天）]计算，模板支撑脚手架扣件租赁费59486.40元是按[工程数量99144×工料单价0.60元（计量单位百个*天）]计算。由此可见，鉴定机构现场勘查确认的外墙脚手架钢管为289.34吨、模板支撑脚手架钢管为91.8吨、外墙脚手架扣件为57868个、模板支撑脚手架扣件为18360个。再按《建筑支架钢管、扣件（轧头）租赁合同》约定的钢管260米为1吨折算，外墙脚手架钢管为75228.4米、模板支撑脚手架钢管为23868米。《建筑支架钢管、扣件（轧头）租赁合同》约定钢管租赁费每天每米0.01326元，扣件租赁费每天每个0.011元。故同口径计算的钢管、扣件延期租赁的租赁费应为，外墙脚手架钢管448887.80元（30天×15个月×0.01326元×75228.4米），模板支撑脚手架钢管170904.40元（30天×18个月×0.01326元×23868米），外墙脚手架扣件286446.60元（30天×15个月×0.011元×57868个），模板支撑脚手架扣件109058.40元（30天×18个月×0.011元×18360个），合计1015297.20元。上述金额比鉴定机构认定的钢管、扣件租赁费总金额683145元多出332152.20元，现凯隆公司要求调增150000元，予以准许。钢管、扣件延期租赁费按833145元计。5.鉴定机构计算的税金28321.08元，不计入损失中。 关于鉴定机构认定的索赔不计税部分，即幕墙设计费150000元。该设计费包括基本服务费用144000元，幕墙图纸会审专家费6000元，由于案涉工程于2018年2月停工，设计单位后期服务无需履行，基本服务费用可适当扣减，故此项损失酌情认定为136000元。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司关于幕墙设计费已包含在合同总价中，不应单独支付的主张，不成立。若合同正常履行完毕，幕墙设计费确不应另行计付。但在合同未履行完毕的情况下，鉴定机构核定已施工部分的工程费用时未计入幕墙设计费，合理。该设计费应单列为一项损失。 关于木枋、模板。木枋实际价值411054元，新模板实际价值44825元，已使用模板实际价值154795元，双方当事人对上述鉴定金额无异议，予以确认。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司关于木枋、已使用模板已由凯隆公司运走的主张，依据不足，不予采信。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司提供的现场照片，不足以证明其主张，凯隆公司的质证意见，予以采纳。鉴定机构指出具体折旧率由法院判定，而折旧率是否需考虑，考虑多少涉及责任认定，故具体认定意见后续另述。 关于管理人员工资损失、预期可得利润损失、工程款延期支付利息、保函手续费（保函担保费）损失、保函保证金利息损失等项。上述损失并非以鉴定机构认定为准，而属于法院依法审查认定的范畴。具体认定意见后续另述。 二、凯隆公司项目负责人到岗情况是否符合合同约定。 中油管道局三分公司提交了《安全技术交底记录》《例会签到簿》《周例会纪要》《HSE周例会纪要》《2017年度舟山外钓岛光汇油库工程项目工资统计表》《承包单位报审表》等证据，拟证明凯隆公司的项目经理王燕军到岗情况不符合合同约定。凯隆公司认为，8名管理人员均到岗；《安全技术交底记录》是2017年5月的，当时尚未开工，该证据缺乏关联性，且项目负责人无需参加安全交底；对《HSE周例会纪要》不认可；《例会签到簿》《周例会纪要》不能证明中油管道局三分公司的主张，合同未约定项目负责人必须参加例会，且2017年11月底前的例会因未开工，凯隆公司无需参加；工资统计表是2017年2月为了领取600000元人工工资而配合制作，不能反映真实工资情况；上报的项目管理人员并非不能变动。 法院认为，中油管道局三分公司应对其主张承担证明责任。《安全技术交底记录》上代表凯隆公司签名的是黄迪，确非项目负责人王燕军。但是，资料未经项目负责人签字，并不能直接证明项目负责人未到岗。即使拿资料签字情况去推论项目负责人到岗情况，仅此一份资料，亦不足够。《例会签到簿》上凯隆公司或缺席，或由黄迪等人签到是事实，但合同并未约定例会必须由项目负责人参加，故该组证据亦不足以证明王燕军经常未到岗。同理，《周例会纪要》《HSE周例会纪要》亦不足以证明中油管道局三分公司的主张。凯隆公司关于工资统计表的质证意见，予以采信。《承包单位报审表》能够证明项目负责人是王燕军，但不能证明其未到岗。综上，中油管道局三分公司的该节主张，证据不足，不能成立。 三、凯隆公司是否延误工期。 中油管道局三分公司提交了土建机组定额、《舟山南岛油库项目计划》，拟结合其针对前述第二项争议点中提交的该组证据，证明凯隆公司延误工期。凯隆公司认为，2017年5月的定额与本案无涉，当时尚未开工，且定额系中油管道局三分公司单方制作；项目计划恰恰证明中油管道局三分公司认可2017年11月底实际开工。 法院认为，凯隆公司施工人员于2017年4月进场，双方计划于2017年5月开始施工，但因第三方阻工，施工无法正常进行，至2017年11月底阻工因素排除，凯隆公司正式开始施工。对于上述事实，双方当事人并无争议。即只论客观情况，施工确实延期了。但中油管道局三分公司关于凯隆公司延误工期的主张，上述证据并不足以证明。关于工期延误的责任方以及相关责任承担，后续另述。 综上，凯隆公司与中油管道局三分公司之间签订的《分包合同》合法、有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该合同部分履行后，所涉工程自2018年2月起停工至今，合同目的无法实现。现凯隆公司要求解除合同，中油管道局三分公司于2019年6月4日同意解除合同。故凯隆公司的相关诉讼请求，可予支持，法院确认《分包合同》于2019年6月4日解除。 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。建设工程分包合同属于继续性合同，不能够恢复原状，对于合同解除前分包人已履行的施工义务，应以按实结算的方式处理。案涉合同中，凯隆公司已施工部分的工程费用，经造价鉴定为2402417元，中油管道局三分公司应支付该款。扣除已付的600000元，中油管道局三分公司尚应支付1802417元。由于中油管道局三分公司系中油管道局工程公司下属非法人分支机构，凯隆公司要求中油管道局工程公司共同承担付款责任的主张，成立。即凯隆公司要求中油管道局工程公司、中油管道局三分公司共同支付工程款的诉讼请求，在1802417元范围内，予以支持。凯隆公司主张的工程款2924774元，除上述1802417元外，还包括鉴定机构认定的索赔计税部分972357元、索赔不计税部分150000元，该两部分应纳入损失赔偿的处理中。 关于损失赔偿。首先应对违约责任作出审查认定。中油管道局三分公司未向凯隆公司付清工程进度款，客观上确是因业主出现资金问题所致。但是，《合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。故双方之间若无特别约定，中油管道局三分公司应依法向凯隆公司承担违约责任。现中油管道局工程公司、中油管道局三分公司主张《分包合同》对工程款支付约定了“背靠背条款”。法院对该主张予以审查。建设工程领域的所谓“背靠背条款”是总包人转移风险的约定，“背靠背条款”成立后，分包人将受到自己承诺的约束，增大了其无法足额取得或无法及时取得工程款的风险。“背靠背条款”涉及到总包人与分包人之间权利义务的处置，为防止双方之间权利义务失衡，对于相关约定是否属于“背靠背条款”，以及“背靠背条款”的效力、适用等方面应当进行较为严格的审查。“背靠背条款”是基于合同双方当事人意思自治的结果，其核心在于明确“业主支付为前提”，即业主未向总包人支付工程款，则总包人不负有向分包人支付分包价款的义务，且总包人不用承担逾期付款的违约责任。这就意味着分包人须对“业主支付为前提”作出明确的，表示同意的真实意思表示，“背靠背条款”始得成立。本案的《分包合同》中关于工程进度款支付的约定如下：“本工程不支付预付款，甲方按业主对甲方资金的拨付情况，以及甲方审批的乙方进度款支付手续、甲方资金拨付计划和乙方工程完成情况向乙方支付除合同价格的5%质量保证金（不计利息）以外的工程进度款”。上述约定内容并未清晰体现“业主支付为前提”的意思表示，不应认定为“背靠背条款”。因此，根据《合同法》第一百二十一条规定，中油管道局三分公司应承担逾期支付工程进度款的违约责任。凯隆公司就工程款主张利息，实际包含两个部分，2019年6月4日起的利息系工程结算款的利息，2019年6月4日前的利息系工程进度款的利息。工程结算款的利息应按1802417元为基数计算，工程进度款的利息基于合同约定支付比例小于等于80%，应按1321934元（2402417元×80%-600000元）为基数计算。工程进度款的利息自2018年3月1日起计算。2019年8月19日前的利息，应按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算。2019年8月20日起的利息，则应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。凯隆公司要求按年利率6%计息的主张，不予采纳。 凯隆公司主张解除合同的理由有两点，一是中油管道局三分公司拒付工程款，二是工程长期停工无复工迹象，合同目的无法实现。工程进度款未及时支付的违约责任，前述已作认定。关于后者。凯隆公司在2018年2月前已被拖欠工程款项，但并未就此要求解除合同，即使在工程停工初期，凯隆公司仍在期待复工。只因工程长期停工无复工迹象，凯隆公司才主张解除合同。在业主建设资金出现问题导致前期工程款已拖欠，后期工程款缺乏保障时，凯隆公司停止施工，中油管道局三分公司暂不要求凯隆公司复工，合乎情理。然而，即使在上述情形下，中油管道局三分公司作为总包人，基于合同相对性原则，根据《合同法》第一百二十一条规定，仍应就工程长期停工无法复工导致合同解除之结果，向分包人凯隆公司承担违约责任。另一方面，《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。凯隆公司在停工后一段时间内等待复工，有其合理性，但在工程长期停工无法复工的情形下，应当采取适当措施防止损失的扩大。然而，凯隆公司在防止损失扩大方面作为不足，故亦应自负部分损失。 工程款利息之外的具体损失承担如下：一、脚手片报废14774.89元、安全网报废10476.27元、螺杆折旧费15000元、开关箱、配电箱、电缆报废14000元、小型机具折旧及维修费18000元，合计72251.16元，因凯隆公司在停工期间未采取合理的减损措施，酌情由中油管道局三分公司赔偿57800元。二、临时设施集装箱租赁费32400元，因凯隆公司未及时停止租赁止损，酌情由中油管道局三分公司赔偿17280元。三、塔吊折旧费156240元，外墙脚手架钢管租赁费338527.80元、模板支撑脚手架钢管租赁费128887.20元、外墙脚手架扣件租赁费156243.60元、模板支撑脚手架扣件租赁费59486.40元，均是计算至2019年7月底，因凯隆公司在停工期间未采取合理的减损措施或未及时停止租赁止损，酌情由中油管道局三分公司赔偿截止2018年底的损失。塔吊折旧费为95480元（156240元÷18个月×11个月），外墙脚手架钢管租赁费为180548元（338527.80元÷15个月×8个月）、模板支撑脚手架钢管租赁费为78764元（128887.20元÷18个月×11个月）、外墙脚手架扣件租赁费为83330元（156243.60元÷15个月×8个月）、模板支撑脚手架扣件租赁费为36353元（59486.40元÷18个月×11个月）。钢管、扣件租赁费中凯隆公司要求调增的150000元，本身低于可增金额，故仍按150000元计入。以上合计624475元。四、幕墙设计费损失136000元，由中油管道局三分公司全额赔偿。五、木枋、模板损失，以鉴定确认的实际价值，即木枋411054元，新模板44825元，已使用模板154795元为基础，按照残余实物归中油管道局三分公司，前期折旧损失由中油管道局三分公司负担，后期折旧损失适当由凯隆公司自负的原则处理。故酌情由中油管道局三分公司赔偿427472元。六、保函担保费损失、保函保证金利息损失。凯隆公司为签订《分包合同》向第三方支付了保函担保费65660元，及提供437729.92元作为保函保证金，上述行为对应的是合同总价43772992元。当合同未能全部履行，提前解除，实际合同价款仅有2402417元时，保函担保费、保函保证金均相对超过必要金额。凯隆公司关于超额的保函担保费，及超额保证金的利息属于损失的主张，予以采纳。保函担保费损失按超额比例确定，凯隆公司主张的60664元未超出损失额度，予以确认。因双方已于2018年12月初商定履约保函原件退还给凯隆公司，保函保证金利息损失宜截止于2018年12月底。凯隆公司主张保函保证金利息损失按年利率6%计算一年，合理。法院确认该项损失为24822元[（437729.92元-2402417元×1%）×6%]。七、管理人员工资损失。停工初期，管理人员继续履职，处理相关事务，应属常理。但案涉工程停工时间较长，凯隆公司主张管理人员始终在履职，凯隆公司一直为此支出工资，则需要提供相应证据予以证明，现凯隆公司未能举证。故仅就停工初期的管理人员工资，酌情按三个月每月10000元认定损失30000元。 关于预期可得利润损失。该项属于《合同法》第一百一十三条规定的可得利益损失。当违约行为不可避免将会造成可得利益损失时，守约方依法有权主张赔偿。本案中，工程虽长期停工，但复工可能性尚存，凯隆公司的预期可得利润并非必然损失。若凯隆公司选择就拖欠工程款、其他损失先行主张权利，但合同不作解除的维权方案，则仍有望获得预期可得利润。而且，基于建筑行业的实际运作情况，凯隆公司的上述选择应属可行。而这也可以视为防止损失扩大的措施。现凯隆公司选择解除合同，固然亦是法所不禁，但凯隆公司此种选择，导致产生预期可得利润这一损失项，意味着损失扩大。基于此，凯隆公司的该项损失赔偿请求，不予支持。 综上，凯隆公司要求中油管道局三分公司赔偿损失（工程款利息除外）的诉讼请求，在1378513元范围内，予以支持，要求中油管道局工程公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，亦予支持。 中油管道局三分公司以凯隆公司项目负责人到岗情况不符合合同约定为由，要求凯隆公司向中油管道局三分公司支付项目经理不到岗违约金50000元的反诉请求，缺乏依据，不予支持。 案涉工程于2017年11月底正式开始施工，比原计划延后是事实。工期延后系前施工单位的相关因素引起阻工所致。这个阻工因素在合同签订前，双方即有所预判，为此在合同中专门作了约定。但一方面，根据该约定双方对于排除阻工因素，保障工程正常施工均负有义务。中油管道局三分公司对于凯隆公司未尽相关义务一节，未能予以证明。中油管道局三分公司以阻工因素无法及时排除之结果，忽略自身的义务，对凯隆公司单方课责，不能成立。另一方面，案涉阻工因素并非凭当事人双方的努力就可确保排除，甚至可以说，当事人双方实际上均不具备排除案涉阻工因素的能力。中油管道局三分公司要求凯隆公司为阻工因素导致工期延后这一结果承担责任，有失公平。故中油管道局三分公司要求凯隆公司支付工期延误违约金的反诉请求，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条、第一百二十一条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十条、第十七条、第十八条规定，判决：一、确认凯隆公司与中油管道局三分公司之间的《舟山外钓岛光汇油库综合楼工程施工分包合同》于2019年6月4日解除；二、中油管道局工程公司、中油管道局三分公司于判决生效之日起五日内共同向凯隆公司支付工程款1802417元，并支付逾期付款利息[自2018年3月1日起至2019年6月3日止按本金1321934元及中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算，自2019年6月4日起至2019年8月19日止按本金1802417元及中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按本金1802417元及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至判决确定的履行日止]；三、中油管道局工程公司、中油管道局三分公司共同向凯隆公司赔偿损失1378513元，限于判决生效之日起五日内付清；四、驳回凯隆公司的其他诉讼请求；五、驳回中油管道局三分公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费60821元，由凯隆公司负担28574元，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司共同负担32247元；反诉案件受理费7623.17元，由中油管道局三分公司负担；保全申请费5000元，由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司共同负担；鉴定费75000元，由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司共同负担。 二审期间，凯隆公司向本院提交QQ邮箱截屏11张，拟证明其已交付了幕墙工程的设计成果。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司质证认为，证据真实性无法核实，不予认可。邮件截图不完整，也未提交附件，无法核实附件具体内容。即便往来邮件真实，也只能证明设计工作已经开始，不能证明设计工作已经全部完成。另外，往来邮件未包含雨棚设计内容。因中油管道局工程公司、中油管道局三分公司对上述证据真实性不予认可，在本院组织下，凯隆公司将幕墙工程设计成果（电子版）交付中油管道局三分公司。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司认为，该幕墙设计成果不是最终图纸，且部分内容缺失，设计合同并未全部履行完毕。关于幕墙工程设计图纸的移交问题，本院认为，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司对凯隆公司通过电子邮件方式移交幕墙工程设计成果虽提出异议，但是并未举证证明附件内容系其他内容，且幕墙工程设计图纸已在本院主持下再次进行了移交，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司以设计成果未移交为由主张其无需承担幕墙工程设计费，本院不予支持。关于幕墙工程设计费的认定，本院将在下文予以阐述。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、幕墙设计费金额的认定及其与索赔计税部分是否应纳入工程价款范围内；二、凯隆公司在防止损失扩大方面是否存在不足；三、凯隆公司项目部管理人员工资的认定与承担；四、可得利益是否应予支持；五、临时设施集装箱费用的计取；六、脚手架钢管、扣件费用的计取；七、保证金利息损失的认定。 针对争点一，凯隆公司上诉认为，幕墙设计费金额应为150000元，其与索赔计税部分均应纳入工程价款范围内。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司上诉认为，幕墙设计费应以凯隆公司实际支出的28800元为限，且已包含在工程造价中，不应另行计算。关于幕墙设计费金额，因设计合同确实并未履行完毕，一审根据设计工作的完成情况酌情确定设计费金额136000元，并无不当。至于该设计费是否应当纳入工程价款范围内，因双方签订的《分包合同》未履行完毕，鉴定机构核定已施工部分工程费用时未包括幕墙设计费，一审将幕墙设计费单列，并判决由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司对幕墙设计费136000元全额予以赔偿，妥当。关于索赔计税部分，因该部分费用均是由于合同未履行完毕造成的损失，一审不将其纳入工程价款范围内，而是作为损失处理，并无不妥。双方关于该项争议的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 关于争点二，凯隆公司上诉认为，其在止损方面不存在不足，不应判决由其对损失自负部分责任。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司则认为，凯隆公司未及时止损，应当自负部分责任。案涉工程自2018年2月起开始停工，凯隆公司在停工后合理期限内等待复工，由此产生的损失应当由中油管道局工程公司、中油管道局三分公司赔偿。但在长期停工无法复工的情况下，采取适当措施防止损失扩大也是凯隆公司的义务。一审由此酌情由凯隆公司自负部分损失，并无明显不公。凯隆公司主张其在止损方面不存在任何不足，本院不予采纳。 针对争点三，凯隆公司上诉认为，凯隆公司项目部管理人员工资损失应当全额予以支持。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司则认为，停工期间，凯隆公司未委派任何管理人员在现场，不存在管理人员工资损失。凯隆公司对其主张负有举证义务，因其无法提供停工期间项目部管理人员一直在现场履职及工资发放情况的证据，故一审酌情支持停工初期管理人员工资损失30000元，合理。 针对争点四，凯隆公司上诉认为，其作为守约方，有权主张预期利润损失。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司则认为，凯隆公司要求解除合同，系对可得利益的主动放弃。因凯隆公司选择解除双方签订的《分包合同》，合同不再继续履行，况且即使合同完全履行情况下，凯隆公司是否能获得利润也是受多种因素影响，故本院对凯隆公司主张的可得利益损失不予支持。 针对争点五，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司上诉认为，临时设施集装箱费用应当按折旧计取。凯隆公司则认为，临时设施集装箱费用应当按照租赁费计提。中油管道局工程公司、中油管道局三分公司主张临时设施集装箱系凯隆公司从原施工单位购得，但并未提供相应证据，凯隆公司又对此予以否认，故一审对该部分费用按租赁费计取并无不当。 针对争点六，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司上诉认为，脚手架钢管、扣件的调增部分不应支持。凯隆公司则认为，一审对脚手架钢管及扣件的认定正确。因凯隆公司提供了《建筑支架钢管、扣件（轧头）租赁合同》，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司一审时对合同真实性并无异议，一审在对钢管、扣件按实计算后，因凯隆公司要求调增的金额低于按实计算后的可增金额，故一审对凯隆公司的调整主张予以支持，妥当。 针对争点七，中油管道局工程公司、中油管道局三分公司上诉认为，保证金利息损失不应支持，即便支持，年利率也应按4.35%计息，而非6%。凯隆公司则认为，一审关于保证金利息损失的认定合理。虽双方在《分包合同》6.4.1中约定甲方（中油管道局三分公司）退还履约保证金不计利息，但合同中约定不计利息的情形是指工程竣工验收合格，也即合同完全履行的情况。因本案中双方合同提前解除，故一审对保证金超额部分利息予以支持，利息损失参照年利率6%计算，亦属合理。本院对中油管道局工程公司、中油管道局三分公司的该项上诉理由不予采纳。 综上所述，上诉人凯隆公司和上诉人中油管道局工程公司、中油管道局三分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44926元，由上诉人凯隆公司负担22926元，由上诉人中油管道局工程公司、中油管道局三分公司负担22000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 褚 炅 审 判 员 方 燕 二〇二一年三月十二日 法官助理 王丽民 代书记员 胡超瑜