江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民3895号上诉人(原审原告)：南京绿野建设集团有限公司，住所地南京市江宁区东山街道上元大街**绿野大厦**。法定代表人：刘新星，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安润东房地产开发有限公司，住所地淮，住所地淮安市人民南路****v>法定代表人：周本英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海松，江苏安淮律师事务所律师。上诉人南京绿野建设集团有限公司（以下简称绿野公司）因与上诉人淮安润东房地产开发有限公司（以下简称润东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿野公司上诉请求：请求二审法院维持一审判决第一、二项，改判润东公司赔偿经济损失119万元，且绿野公司就损失款项享有优先受偿权。事实与理由:1、因为润东公司单方要求工程停止且未能如期支付工程款，故案涉合同的解除归责于润东公司；2、因为发包人违约造成合同解除的，应当赔偿给承包方造成的损失。本案中，因为润东公司要求停工，导致绿野公司与案外人签订的合同被迫解除并支付了相应的违约金，该部分损失应由润东公司承担。润东公司辩称，1、绿野公司的分包行为并未得到润东公司的同意，润东公司不应对不知晓的合同承担损失赔偿责任；2、对于尚未履行的合同自行协商并履行赔偿金额，不符合常理，不排除绿野公司与案外人恶意串通、虚假诉讼。请求驳回上诉，维持原判。润东公司上诉请求：撤销一审判决，在一审判决基础上扣除200万元支付给绿野公司。事实与理由：一审法院委托鉴定事项是润城一品花苑后续部分的工程造价，而鉴定机构在鉴定过程中不仅使用了大量未经庭审质证的证据，其鉴定范围也远远大于委托事项，在鉴定意见中单方采信绿野公司提供的不实数据，致最终工程价款的认定结果远大于真实金额，主要集中在脚手架、管理人员工资、点工工资、项目进出场费用等项目上，严重损害了润东公司的合法权益。此外，在一审中双方均同意1.5万元电费应从最终造价中扣除，被原审法院遗漏。绿野公司辩称，鉴定意见的造价范围并没有超过申请的范围，双方在鉴定现场勘查过程中，着重明确了脚手架、管理人员工资、点工工资、项目进出场费用是否实际发生，后我方根据勘探内容向法院提交了相关材料。徐春是润东公司项目经理和现场负责人，也是一审期间润东公司的代理人，对于鉴定报告的初稿和定稿均进行了确认，鉴定意见是客观公正的。对于1.5万元电费同意润东公司上诉意见，一审法院确实存在漏扣。绿野公司一审诉讼请求：1、判令润东公司支付工程款6856200.35元及利息(自2019年8月30日起按银行同期贷款利率计算至付清之日)。2、赔偿绿野公司经济损失119万元。3、确认绿野公司对上述工程款及损失在案涉工程折价或拍卖时优先受偿。一审法院认定事实：2013年5月15日，双方当事人签订一份《建设工程施工合同》约定，润东公司将位于淮安市品花苑小区工程发包给绿野公司施工。承包范围为土建安装，包括A、B、C幢及人防地下室。2013年11月8日，绿野公司组织人员进场施工。施工过程中，润东公司未能按期支付工程款，经多次催要无果，于2015年7月6日停工。2015年8月15日，绿野公司向润东公司发出解除合同通知书，通知解除上述《建设工程施工合同》。2015年7月21日，绿野公司以建设工程施工合同纠纷向原淮安市清浦区人民法院起诉润东公司，要求支付工程款、赔偿停工损失。2016年11月28日，法院判决，一、润东公司支付绿野公司工程款23158592.81元及利息（以23158592.81元为基数，自2015年7月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、润东公司支付绿野公司停工损失150万元。三、绿野公司在润东公司拖欠其工程款范围内就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿。四、驳回绿野公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。2017年4月5日，双方当事人又签订一份协议约定，绿野公司负责原合同未完成的工程施工。付款方式为，用后期销售房款支付。2019年2月26日，绿野公司进场恢复施工。8月29日，涉案工程主体质量验收合格。9月24日，润东公司通知绿野公司，暂停施工。11月19日，绿野公司书面通知润东公司解除施工协议。审理过程中，一审法院依法委托江苏华睿工程咨询有限公司对后续完成工程的造价进行鉴定。2020年8月8日，鉴定机构出具鉴定意见，1、后续已完工程造价为5644656.55元；2、工程中途退场费、工人遣散费60万元；3、工程实际管理费为723527.00元。因非施工方原因及各种内外在因素影响造成工程已完成的实体工程量与施工周期不成正比，实际发生的管理费用远远大于按定额规定计取的费用；已完成的工程量中所包含的定额规定的管理费为111983.20元，两者之间的价差为611543.80元。考虑本工程的特殊情况，该部分价差按当事人提供的鉴定资料以实际发生的费用确定。综上，该项目造价为6856200.35元。绿野公司支出鉴定费60000元。对双方有争议的事实和证据认定如下，绿野公司主张合同解除后，绿野公司与案外人签订的相关合同被迫解除，支付违约金119万元，为此提供分包施工合同、解除合同协议、银行转账凭证、收据予以佐证。经查，2019年6月25日-7月8日期间，绿野公司先后签订四份合同，将外墙保温、室内外油漆、进户门和防火门制作安装、门窗制作安装分包给案外人施工。2019年11月26日左右，绿野公司与案外人签订协议解除上述四份合同，并按合同价款的10%标准支付违约金(分别为39万元、26万元、10万元、44万元)。经质证，润东公司表示不认可。一审法院认为，双方当事人就后续工程签订的施工协议，系双方真实意思表示，合法有效。润东公司因无法继续履行合同而通知绿野公司停止施工，绿野公司遂书面告知润东公司解除施工协议。经查审，符合法律规定，确认双方施工协议解除，绿野公司主张已完工程价款，予以支持。根据鉴定意见，一审法院确定后续工程造价为6856200.35元。逾期付款利息损失问题。协议约定工程款用后期房屋销售款支付，因涉案工程已经停工，该付款方式无法成就。合同解除后，双方就付款时间未达成新的合意，故润东公司不存在逾期付款违约情形，对绿野公司该主张不予支持。解除分包合同违约金问题。绿野公司虽因解除分包合同而向案外人承担违约金，但其分包既未经被告同意，属于违法分包，润东公司对此损失也无法预知，故对该主张不予支持。绿野公司请求对其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、润东公司于判决生效之日起十日内支付给绿野公司工程款6856200.35元。二、绿野公司对其承建工程的价款6856200.35元就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。三、驳回绿野公司其它诉讼请求。本诉案件受理费67800元，由绿野公司负担9694元，润东公司负担58106元。公告费300元和鉴定费60000元，由润东公司负担。二审期间，绿野公司提供记账凭证四份，证明绿野公司已经向案外人分别支付了违约金39万元、26万元、10万元、44万元，合计119万元。润东公司质证意见：该凭证是绿野公司单方制作，无论支付的是何种款型均可以在记账凭证中任意地编排账目，所以对于该组证据的三性均不予认可。绿野公司在同一时间段就同一工程的各个分包单位主动按照20%的比例承担违约金，在考虑所谓的四项分包都没有实际履行，绿野公司却做出了同样的赔偿这种巧合以及违反常规的操作，存在着伪造证据、虚假诉讼的重大嫌疑。本院经审查认为，绿野公司所提证据不能证明其证明目的。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，绿野公司、润东公司一致认可1.5万元电费应从工程总造价中扣除。本案二审中的争议焦点为:一、润东公司是否应当向绿野公司赔偿119万元损失；二、江苏华睿工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书的效力。本院认为，关于争议焦点一。根据已查明的事实，在双方合同履行过程中，润东公司因无法继续履行合同而通知绿野公司停止施工，绿野公司为避免损失扩大而通知润东公司解除施工协议，因此涉案合同不能履行完毕并解除的主要原因在于润东公司，其应承担违约行为所产生的赔偿损失责任。本院二审期间，绿野公司提供了四份记账凭证以证明其损失119万元，但该凭证仅能证明向第三方支付了款项并不足以证明损失有无实际发生及损失大小，故绿野公司要求润东公司赔偿119万元的上诉主张，不予支持。绿野公司可在取得相关证据后，另行主张权利。关于争议焦点二。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审审理期间，绿野公司将工程造价意见书作为证据提交，经质证润东公司并无异议，而在整个鉴定过程及征询意见期内，润东公司均未提出意见。在二审期间润东公司亦未能提供充分有效证据推翻该鉴定，应承担举证不能的后果，本院对司法鉴定意见书的效力予以确认。关于润东公司上诉提出一审法院遗漏1.5万元电费的扣减问题,经查属实应予纠正，润东公司应付的工程款为6841200.35元（6856200.35元-15000元）。综上，绿野公司的上诉请求不能成立，应予驳回；润东公司的上诉请求，因出现新的事实，致上诉理由部分成立，本院对成立部分的事实予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9513号民事判决；二、淮安润东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京绿野建设集团有限公司工程款6841200.35元；三、南京绿野建设集团有限公司对其承建工程的价款6841200.35元就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；四、驳回南京绿野建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费67800元，由南京绿野建设集团有限公司负担9694元，淮安润东房地产开发有限公司负担58106元。公告费300元和鉴定费60000元，由淮安润东房地产开发有限公司负担。二审案件受理费32494元，由南京绿野建设集团有限公司负担9694元（已预交），淮安润东房地产开发有限公司负担22800元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年三月二十六日法官助理 朱 强书 记 员 鲍婷婷