浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终639号 上诉人（原审被告）：傅永潮，男，1961年6月20日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：董樑，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢燕平，男，1969年10月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：丁飚,浙江震天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应佳奇,浙江震天律师事务所律师。 原审被告：浙江**鹏建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区夏履镇中心大道**。 法定代表人：鲍志良。 原审被告：绍兴红都房地产开发有限公司，住所地绍兴市越城区金时代广场**。 法定代表人：袁永华。 委托诉讼代理人：许华敏，女，公司员工。 上诉人傅永潮因与被上诉人谢燕平、原审被告浙江**鹏建设集团有限公司（以下简称“华鹏公司”）、绍兴红都房地产开发有限公司（以下简称“红都公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅永潮上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回被上诉人诉请。事实与理由：本案的争议焦点实际上是华成大厦2#楼单身公寓402室抵充工程款是否成立的问题。一审法院认为上诉人非华成大厦2#楼单身公寓402室所有人，且红都公司也未明确表示同意，从而认定华成大厦2#楼单身公寓402室抵充被上诉人工程款不能成立。上诉人认为，上述事实虽未经红都公司书面确认，但红都公司应支付上诉人工程款，且对上诉人将402室房屋抵偿被上诉人是知晓并认同的，主要理由有：第一，以房抵工程款背景。在涉案工程项目中，红都公司确因工程款不能支付问题与上诉人、华鹏公司发生纠纷。双方通过越城区人民法院调解达成调解协议，并由越城区人民法院出具(2015)越民初字第2710号民事调解书。根据该调解书第一项，红都公司需用401室房屋抵偿上诉人工程款，截止目前该房屋未交付上诉人和华鹏公司。另外，根据(2015)绍越民初字第2710号民事调解书第二项，402室房属限销范围。第二，红都公司对上诉人与被上诉人以402室房屋抵偿工程款的事实是知晓并认可的。2018年2月14日，上诉人与被上诉人签订华成大厦场外工程结算清单。清单明确上诉人以华成大厦2#楼单身公寓402室抵充工程款802050元。该结算清单是由案外人冯思潮起草的，冯思潮身份系红都公司涉诉项目的实际负责人，也是(2015)绍越民初字第2710号案件红都公司代理人，(2015)绍越民初字第2710号案件中，其单独代表红都公司签订了调解协议。另外，在2018年被上诉人收到402室房屋后即对该房屋进行了装修，并按时支付402室房屋产生的物业费和水电费，红都公司不可能不知情。根据被上诉人庭审所述，其在占有使用402室房屋期间，因承接红都公司另外单身公寓装修项目，被上诉人向红都公司法定代表人袁永华展示402室房屋装修结果，红都公司未对被上诉人占有使用402室房屋提出异议。根据上述两点，上诉人认为红都公司是同意被上诉人将402室房屋抵偿被上诉人，并帮忙起草了相关协议。所以，在2018年2月14日双方达成抵债协议后，红都公司也不按照(2015)绍越民初字第2710号调解书第一项将401室房屋交付华鹏公司，上诉人、华鹏公司也未向法院申请强制执行。第三，退一步讲，即使一审法院确认抵债不能成立，那么根据(2015)绍越民初字第2710号调解书，红都公司尚应交付401室房屋用以支付工程款，因此，红都公司也应在欠付工程款范围内对被上诉人承担支付责任。一审法院既不认定402室抵债有效，又不认定红都公司应交付401室房屋，认为被上诉人不能证明红都公司存在拖欠工程款的事实，与(2015)绍越民初字第2710号调解书不符。 谢燕平答辩称，当时没办法，才在派出所达成协议。红都公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。 红都公司答辩称，冯思潮仅作为朋友关系起草结算清单，公司并未授权。本案402室房屋不能给谢燕平。 华鹏公司未作答辩。 谢燕平向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告傅永潮向原告支付802050元工程款及自2018年2月15日起至款清之日止的利息损失（2019年8月19日前,利率标准为人民银行公布的同期同类贷款利率年利率4.35%；2019年8月19日及以后,利率标准为全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率）；2、判令被告傅永潮支付原告为实现本次债权支付的律师费30000元；3、判令被告华鹏公司对前述第一、二项承担连带清偿责任；4、判令被告红都公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担支付责任；5、判令本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：原告谢燕平为华成大厦场外工程的实际施工人。2018年2月14日，原告谢燕平与被告傅永潮签订华成大厦场外工程结算清单1份，载明：一、场外工程审计结算总价为2197101元；二、谢燕平代付傅永潮商品砼、水泥砖等材料款18000元；三、傅永潮应支付给谢燕平净工程款2197101元*87%+18000=1929478元；四、傅永潮已经支付给谢燕平工程款1000000元；五、傅永潮用华成大厦2#楼单身公寓402室抵冲工程款给谢燕平（53.47平方米*15000元/平方米=802050元），此单身公司的办房产证手续由傅永潮负责与房产公司协调解决好，谢燕平只负责房子的契税交纳；六、傅永潮尚应支付给谢燕平的工程余款为1929478元-1000000元-802080元=127428元，以上工程款已全部结清。该结算清单由案外人冯思潮起草，由原告谢燕平和被告傅永潮在落款处签字确认。 上述结算清单签订后，原告便对华成大厦2#楼单身公寓402室进行了装修。2020年4月30日和6月4日，被告红都公司先后发函给原告，要求原告支付华成大厦2#楼单身公寓402室的购房款，逾期将收回房屋。但原告认为上述房屋已归其所有，故未向被告红都公司支付购房款。2020年8月4日，原告与被告红都公司因华成大厦2#楼单身公寓402室的所有权问题发生纠纷，经塔山派出所调解，双方签订协议1份，协议载明：红都公司（甲方）让谢燕平（乙方）装修红都公司的华成大厦2#楼单身公司402室（现改为惠风路8号402室）室内装修，双方遵循自愿、公平、诚信原则，经协商一致，签订本协议当天甲方一次性支付乙方全部装修款85000元，甲方允许乙方带走两只空调，甲方通过汇款方式汇入谢燕平本人账户。此后甲乙双方对华成大厦2#楼单身公寓402室的装修事宜两清。注：因甲方称是华成大厦2#楼单身公司402室房屋的实际所有权人，从来没有把这个房屋抵债或者其他形式给傅永潮，鉴于乙方已经装修，同时按实际情况结算，但需要乙方腾空该房屋，乙方谢燕平与本房屋产权归属无关。上述协议签订后，被告红都公司向原告支付了85000元装修费用，原告亦腾空了该房屋。 另查明，2013年4月13日，被告红都公司（发包人）与被告华鹏公司（承包人）签订建设施工合同1份，约定被告红都公司将位于绍兴市越城区××路××广场××北的环城南路Ｃ地块建设项目（华盛大厦）工程施工发包给被告华鹏公司承建。工程内容包括：1号、2号、3号、4号楼及地下室，总建筑面积为21960.99平方米，地，地下**，地上**用二类。承包范围：施工图范围内土建、幕墙、水电、暖通、消防及室外附属工程。合同工期总日历天数588天（以投标书日期为准），工程质量标准：合格。合同价款为31780273元。并对通用条款和专用条款做了约定。后两被告因上述工程发生纠纷，华鹏公司诉至法院，要求解除双方之间的建设工程施工合同，并要求红都公司支付工程款和违约金等，案号为（2015）绍越民初字第2710号，该案诉讼过程中，红都公司委托其公司工程部经理冯思潮作为诉讼代理人，后经该院主持调解，双方达成调解协议，协议的主要内容为：一、华鹏公司已完成部分工程造价确定为35375708元，幕墙工程配套费为12193610元＊19%＝2316786元，合计造价为37692494元。减去红都公司已经支付给华鹏公司的工程款16112392元，扣除工程保修金100000元，剩余工程款为21480102元（其中含幕墙工程配套费2316786元，若华鹏公司未履行2016年7月8日签订的协议书，则该配套费相应扣除）。红都公司以华成大厦2＃楼商品房冲抵工程款（抵冲后的差额部分多还少补）。红都公司确定将2＃楼以下商品房按以下价格出卖给华鹏公司指定的买受人，并签订好《商品房买卖合同》，购房所涉及的各自税金及规费由各自承担。华鹏公司在2016年11月20日前开具相应工程款发票。（具体2＃楼房号、面积及价格：Ｓ129：64.94平方米＊4万元＝259.76万元；Ｓ130：67.21平方米＊4万元＝268.84万元；Ｓ131：97.45平方米＊4万元＝389.80万元；Ｓ132：1013.8平方米＊1.15万元＝1165.87万元；Ｓ401：53.68平方米＊1.5万元＝80.52万元，合计：2164.79万元）；二、为保证华鹏公司冲抵工程款商品房产权的正常办理，红都公司同意以2＃楼单身公寓中保留三套不可销售（房号为Ｓ402、Ｓ403、Ｓ404室），作为华鹏公司所购商品房产权证办理的保障，到产权证办理完毕红都公司方可销售。若具备办理条件后六个月内红都公司未能办妥产权证，华鹏公司有权将该三套单身公寓销售，销售后的房款作为办理产权证的费用，余款由红都公司享受（单身公寓价格为每平方米15000元）；三、华鹏公司后续工程继续施工，保留原施工合同有效，如红都公司另找施工队伍另行施工，原施工合同终止。被告华鹏公司在本案庭审过程中明确（2015）绍越民初字第2710号调解书中所载明的其指定的买受人即为被告傅永潮，其亦为该工程的实际施工人，工程现已竣工验收。 同时查明，案涉的华成大厦2#楼单身公寓401、402室目前仍登记于被告红都公司名下，129、130、131、212室均已过户至被告傅永潮名下。 一审法院认为，本案的争议焦点之一是被告傅永潮是否需要向原告支付剩余工程款的问题。本案中，原告系华成大厦场外工程的实际施工人，虽其未取得施工资质，其与被告傅永潮之间的承包关系依法应认定无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。”现涉案工程已经竣工验收，故原告起诉主张工程款，于法有据，该院予以支持。根据原告与被告傅永潮签订的结算清单，可以确认华成大厦场外工程款由两部分构成，一部分工程款已由被告傅永潮予以支付，剩余的802050元以华成大厦2#楼单身公寓402室抵冲。经查明，华成大厦2#楼单身公寓402室的房屋所有权人系被告红都公司，虽被告红都公司与被告华鹏公司就华成大厦2#楼129、130、131、212、401室抵冲工程款达成了一致意见，被告华鹏公司亦明确指定被告傅永潮为上述房屋的买受人，但这其中并没有包含案涉的402室，402室仅作为上述几套房屋房产权证办理的保障暂不可销售。故被告傅永潮并未实际取得华成大厦2#楼402室的所有权，无权就402室进行处置。被告傅永潮、华鹏公司关于傅永潮享有401室的所有权，被告红都公司同意402室与401室进行替换，故其有权处置402室的辩称，因未能提供充分证据予以证明，且被告红都公司不予认可，故该院不予采纳。被告傅永潮同时辩称，其与原告之间的结算清单，系经过被告红都公司认可，对此该院认为，虽然该清单系由案外人冯思潮起草，冯思潮又曾作为被告红都公司的代理人参加诉讼，但其在起草结算清单的时候并未取得被告红都公司的授权，且被告红都公司事后亦未在结算清单上盖章追认，故其起草结算清单的行为仅能认定为个人行为，不能代表被告红都公司，亦不能由此推定被告红都公司认可被告傅永潮将402室抵冲给原告作为工程款的行为。被告傅永潮还辩称其与原告之间以房抵债已经成立，原告无权将402室自行还给被告红都公司，但根据现有证据，均无法证明被告傅永潮对402室享有过所有权或处置权，故其该项抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。现原告已将案涉的402室腾退并归还给被告红都公司，被告傅永潮理应向原告支付其尚未支付的工程款802050元。关于利息的计算问题，根据法律规定利息从应付工程价款之日起给付，本案中，因原告与被告傅永潮签订结算清单时曾注明工程款已全部结清，故双方签订工程结算清单之日，可视为应付工程款之日。据此，原告主张要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，该院予以支持。本案的争议焦点之二是被告华鹏公司、红都公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释之所以赋予实际施工人向发包人主张权利，突破合同相对性原则，目的是防止承包人怠于行使权利，从而损害实际施工人的利益。但本案事实表明，被告华鹏公司并非上述司法解释规定的案涉工程发包人，同时其亦非签订场外工程结算清单的相对人，故原告要求被告华鹏公司承担连带清偿责任的诉请，于法无据，该院不予支持。同时，原告作为华成大厦场外工程的实际施工人，要求总发包人即被告红都公司在欠付工程款范围内承担支付责任，但未能提交相应证据证明被告红都公司存在欠付案涉华成大厦场外工程款的事实，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告红都公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请，理据不足，该院亦不予支持。另，原告主张的律师费，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告傅永潮应于判决生效之日起三十日内支付给原告谢燕平工程款802050元，并支付该款自2018年2月15日起至实际付清之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回原告谢燕平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6496元，由原告谢燕平负担150元，由被告傅永潮负担6346元，被告负担部分，于判决生效之日起七日内向该院交纳。财产保全费4770元，由原告谢燕平负担。 二审中，傅永潮向本院提交冯思潮起草的初步结算清单，证明该结算清单虽未经双方签字，但约定了除401室应交付给上诉人，还应支付38万元工程款。谢燕平认为无法确认其真实性。红都公司质证认为依据不足。华鹏公司未作质证。本院对该证据不予认定。谢燕平、红都公司、华鹏公司未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据谢燕平与傅永潮签订的华成大厦场外工程结算清单，傅永潮用华成大厦2#楼单身公寓402室抵充工程款802050元，但该402室房屋实际仍登记于红都公司名下，且根据调解协议，该房屋为限制销售范围，并未抵债给华鹏公司或其指定买受人，傅永潮对该房屋没有处分权。该房屋被红都公司收回后，即傅永潮实际并未按其与谢燕平签订的结算清单履行，故一审判令傅永潮支付该房屋价款所对应的工程款，并无不当。根据本案证据，傅永潮、华鹏公司、红都公司之间尚存在相关争议，该相关争议应另行解决，傅永潮的上诉理由不能成立。 综上，傅永潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11820.5元，由傅永潮负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二一年三月十五日 书记员 陶钿钿