山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终726号 上诉人（原审原告）：赵凤芹，女，1963年3月8日出生，汉族，住单县。 委托诉讼代理人：徐冰清，单县宏兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨圣英，男，1968年7月5日出生，汉族，住单县。 原审被告：董雪梅，女，1968年2月4日出生，汉族，住单县。 上诉人赵凤芹因与被上诉人杨圣英及原审被告董雪梅民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵凤芹上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁1722民初4361号民事判决书第二项判决；2、依法改判杨圣英对借款本金64500元及逾期利息承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人未在保证期间内向被上诉人主张权利的事实错误。上诉人向一审法院提交了2019年3月14日的短信发送记录，上诉人认为一审法院不能因不能确定接收短信电话是否为被上诉人使用来确定上诉人未向被上诉人主张权利。被上诉人未到庭参加诉讼，是其对诉讼权利的放弃，他不能到庭无法核实的事实法院应当向上诉人释明要求上诉人进一步完善证据，而不是直接认定对上诉人不利的事实。再者，上诉人在开庭时向法院提出了和被上诉人的电话录音，但被法庭拒绝，电话录音时间为2019年3月16日，这个证据同时能印证上诉人所发的短信的接收人为被上诉人的事实。上诉人在借款期限届满之前、之后均通过短信向杨圣英催要借款，虽然杨圣英没有回短信，但是不能否定156××××5088的手机号码不是杨圣英所有和使用。二、一审法院适用法律错误。上诉人在被上诉人保证期间届满前向被上诉人主张了权利，本案应当适用《担保法司法解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。三、一审法院程序违法。上诉人在一审庭审结束前向法庭提出有和被上诉人的录音证据，一审法院未让上诉人出示，系剥夺了上诉人举证的权利。 被上诉人杨圣英、原审被告董雪梅经本院依法传唤未到庭答辩。 赵凤芹向一审法院起诉请求：1、依法判令董雪梅、杨圣英偿还赵凤芹借款74500元及逾期还款利息。一审庭审中减少诉讼请求，变更为要求二被告偿还借款64500元及逾期还款利息；2、诉讼费用由董雪梅、杨圣英负担。 一审法院认定事实：董雪梅曾多次向赵凤芹借款，共计借款156000元。后因董雪梅为赵凤芹的儿子安排工作，涉嫌诈骗赵凤芹现金100000元，为取得赵凤芹的谅解，2018年3月15日，董雪梅与赵凤芹对156000元借款达成还款协议，约定协议签订之日，董雪梅还款30000元（已实际履行），剩余126000元于2019年3月16日前付清，杨圣英对上述款项自愿承担连带清偿责任。协议签订后董雪梅陆续偿还51500元。赵凤英提起诉讼后，董雪梅又偿还10000元，现董雪梅尚欠赵凤英借款64500元。 一审法院认为，董雪梅欠赵凤芹借款64500元，事实清楚，债权债务关系明确，本案民间借贷法律关系成立并生效。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。案涉借据中约定了借款期限，逾期后董雪梅没有清偿偿还，明显违约。根据上述法律规定，赵凤芹要求董雪梅偿还借款本金64500元，于法有据，予以支持。 关于赵凤芹要求逾期还款利息的问题。《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；”本案中，双方在还款协议中明确约定了还款期限，董雪梅至今未清偿借款，明显违约，董雪梅应承担逾期还款的违约责任，一审法院酌定自董雪梅逾期还款之日（2019年3月16日）起，按照全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（3.85%）支付借款利息。依照法律规定，本案应适用2020年8月20日最高人民法院发布的民间借贷司法解释，朱坤国要求按年利率6%计算逾期借款利息，没有法律依据，对此请求不予支持。 关于赵凤芹要求杨圣英对董雪梅借款承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，杨圣英在还款协议中虽然自愿对董雪梅的借款承担连带责任，但未约定保证期间，根据上述法律规定，赵凤芹应在逾期还款之日六个月内（即2019年6月16前）向杨圣英主张权利，但赵凤芹提供的证据不能证明在上述的期间内向杨圣英主张过权利，故杨圣英应免除保证责任。 董雪梅、杨圣英经一审法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了举证、质证的抗辩权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、董雪梅于判决生效之日起十日内偿还赵凤芹借款本金64500元及逾期利息（利息以本金64500元为基数，自2019年3月16日起至清偿完毕之日止，按年利率3.85%计付）；二、驳回赵凤芹对杨圣英的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1663元，减半收取计831.5元，由董雪梅负担。 本院二审期间，上诉人赵凤芹提交其与杨圣英电话录音光盘一张、录音整理材料一份，以及原始载体手机截图三份。拟证明在保证期间内上诉人向被上诉人杨圣英主张了担保义务。经审查核实，上述录音通话相对方确系杨圣英，相关录音内容、材料与原审短信记录能够相互印证，对上诉人的证明目的，本院予以采信。 二审查明：上诉人赵凤芹分别于2019年3月4日、2019年3月16日，通过手机短信、手机通话的方式向被上诉人杨圣英主张了涉案借款。 二审查明其他事实与一审查明事实相同，本院予以确认。 本院认为，赵凤芹、董雪梅、杨圣英三方于2018年3月15日签订协议书，其中约定：剩余126000元于2019年3月16日前付清，杨圣英对上述款项自愿承担连带清偿责任。该协议未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，赵凤芹应在逾期还款之日六个月内即2019年6月16前向杨圣英主张权利。本案诉讼期间，赵凤芹提交了其于2019年3月14日向杨圣英156××××5088号手机发送的短信记录、2019年3月16日其与杨圣英156××××5088号手机之间的通话记录，能够证明其在逾期还款之日六个月内即2019年6月16前向杨圣英主张了权利，杨圣英经依法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃质证权利，依法应当承担不利的法律后果。故赵凤芹关于杨圣英应对涉案款项承担连带担保责任上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人赵凤芹的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、变更山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初4361号民事判决第一项为：董雪梅于本判决生效之日起十日内偿还赵凤芹借款本金64500元及逾期利息（利息以本金64500元为基数，自2019年3月16日起至清偿完毕之日止，按年利率3.85%计付），杨圣英对上述款项本息承担连带清偿责任。 二、撤销山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初4361号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1663元，减半收取计831.5元，由董雪梅负担。二审案件受理费1663元，由杨圣英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李学军 审 判 员 张秀云 审 判 员 陈尔森 二〇二一年三月二十九日 法官助理 王益新 书 记 员 刘翠芝