浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2021）浙行申16号再审申请人（一审原告、二审上诉人）毛闽霞，女，1968年9月20日出生，汉族，住浙江省江山市市区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）江山市住房和城乡建设局，住所地浙江省江山市城中路8号。法定代表人姜晓东，局长。一审第三人江山市环境卫生管理处，住所地浙江省江山市民声路1-1号。法定代表人王飞，主任。委托代理人郑建国，浙江郑建国律师事务所律师。再审申请人毛闽霞因与被申请人江山市住房和城乡建设局（以下简称江山住建局）、一审第三人江山市环境卫生管理处（以下简称江山环卫处）不履行行政管理法定职责一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2019）浙08行终46号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。毛闽霞申请再审称：1.违反法律规定的诉讼程序，影响到本案的公正裁定。（1）二审庭审前和庭审时，审判员祝伟荣明知新的法定代表人郑水根没有向法院提交能够证明该行政机关负责人职务的材料，却没有做出停止审理的决定，而是继续开庭。（2）庭审中，毛闽霞对于江山住建局出庭应诉的工作人员身份有异议，毛闽霞依法要求江山住建局出示相关身份证明和行政机关负责人职务的相关材料，二审审判员祝伟荣均不准许。因出庭人员不合法，不能参加本案诉讼，毛闽霞要求其退出法庭，二审审判员祝伟荣保持沉默，强行推进审理。祝伟荣已经违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十一条之规定。（3）江山住建局的郑水根曾是江山市人民法院行政庭的一名法官，16年后他成了江山住建局的法定代表人。郑水根比一般官员具备更加专业的法律知识，居然也不出庭应诉。不能出庭的原因书面说明了么？如果是因为工作原因无法出庭，应当向二审法院提交加盖印章或由主要负责人签字的工作行程表，由二审法院核实。同时，江山住建局法定代表人的工作安排应当以应诉出庭的法定义务为上。二审裁定中省略了上述违法行为，请求向监察机关提出司法建议。2.一、二审裁定有明显错误。衢州市柯城区人民法院作出的（2018）浙0802行初198号行政裁定书、衢州市中级人民法院作出的（2018）浙08行终89号行政裁定书，足以推翻本案一、二审裁定。3.一、二审中毛闽霞都要求调取存放于第三人江山环卫处的登记表，用于证明江山环卫处擅自在活动进行中变更规则，造成毛闽霞200个烟头没换到抽纸。一、二审没有调取该核心证据，江山住建局的不作为已经损害了毛闽霞的合法权益。4.毛闽霞在一、二审中对于江山环卫处的公告有异议，但二审裁定对于该违法公告居然只字未提。（1）二审审判员认可毛闽霞对于江山环卫处公告的质证意见。江山环卫处确认其是事业单位，公告张贴在单位门口。（2）江山环卫处不是行政机关，更不是国家最高权力机关，其滥发公告，是违法行为。5.本案的具体行政行为是由江山市创卫办发通告，授权江山环卫处执行，江山住建局监管江山环卫处的执行活动。如果需要变更规则或提前终止活动，必须有江山住建局发公告。这才是合法的具体行政行为。综上，毛闽霞依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一项、第二项、第四项、第五项之规定申请再审。江山住建局答辩称：1.一、二审认定事实清楚、程序合法，没有毛闽霞所称的程序违法事宜。按照法律规定，应当出庭的被诉行政机关负责人包括行政机关的正职、副职负责人、参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人。江山住建局参加一、二审诉讼的人员均符合法律规定，不存在毛闽霞所称的出庭人员不合法的情形。2.“烟头换纸巾”的活动由江山市创卫办发起，由第三人江山环卫处具体实施。在该活动中，江山住建局既非发起者，也非活动的具体实施者，从未指导、参与该次活动。因此，一、二审认定事实与实际情况相符。3.江山环卫处有权决定启动或停止“烟头换纸巾”活动。根据江山市人力资源和社会保障局《关于同意变更江山市环境卫生管理处岗位设置方案的函》以及江山市环境卫生管理处文件，江山环卫处负责市区环境卫生的行业管理及日常监督，负责市区道路、社区、里弄、绿化带及城市广场清扫保洁的发包、监督、管理等工作。因此，江山环卫处依照自有职权，根据市政环境卫生管理的实际需要，可视情启动或停止“烟头换抽纸”活动。即江山环卫处作为具体实施主体执行决定合法，本案不存在不履行监管职责的问题。4.叫停“烟头换抽纸”活动符合实际情况，并不违法。据浙江电视台报道，与本案“烟头换抽纸”活动同期，即2016年9月26日，绍兴、嵊州等地陆续发生兑换的市民太多，出现场面失控等各种意外情况，活动于2016年10月18日被叫停。鉴于江山市出现了类似情况，为避免意外事故发生，江山环卫处经请示江山市创卫办，于2016年10月24日发出公告，决定于2016年10月25日停止“烟头换抽纸”活动。江山环卫处的行为并不违法。综上，请求依法驳回毛闽霞的再审申请。江山环卫处述称：1.毛闽霞未在规定期限内申请再审，依法应予驳回。2.一、二审法院认定该事实清楚，证据充分确实。毛闽霞有关“江山环卫处违法公告”和“一、二审法院裁定有明显错误”等情况均不存在。3.一、二审两级法院法律适用正确无误。本案争议焦点是毛闽霞的起诉是否符合行政诉讼法规定的起诉条件。本案中，江山住建局是江山环卫处的上级主管单位，依照法律规定，这种内部层级监督不属于行政诉讼受案范围。毛闽霞对江山环卫处停止“烟头换抽纸”活动不服，存在更为有效便捷的救济方式，但毛闽霞坚持起诉确认行政机关不履行层级监督职责违法，不具有权利保护的必要性和实效性，不利于纠纷的及时解决。4.一、二审法院程序合法。二审开庭时，在法庭已经核实了代理人身份的情况下，毛闽霞坚持要求律师出示律师证，没有依据，也阻碍了庭审活动的正常进行。按照法律规定，行政机关负责人包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人，江山住建局副局长作为行政机关负责人出庭应诉符合上述规定。毛闽霞有关江山住建局局长未到庭参加诉讼为违法的理由不能成立。至于原审中申请审判长回避的问题，按照法律规定，对当事人提出的明显不属于法定回避事由的申请，法庭可以依法当庭驳回。原审开庭时，毛闽霞要求对方律师出示律师证、对江山住建局法定代表人未到庭提出了异议，审判长告知毛闽霞经审核，到庭参加诉讼的当事人及委托代理人身份符合法律规定。毛闽霞以该处理不公正为由申请审判长回避，明显不属于法定回避事由。法庭当庭驳回符合法律规定。毛闽霞向原审法院申请调取的证据与本案无直接关联，即便该证据存在，也不影响案件处理结果，原审法院不予调取并无不当。综上，请求依法驳回毛闽霞的再审申请。本院认为，本案毛闽霞向一审法院起诉称江山环卫处叫停“烟头换抽纸”的活动，导致其捡到的200个烟头没有换到抽纸。毛闽霞认为政府下发通告并授权江山环卫处执行，江山环卫处在执行过程中随意终止活动，江山住建局作为江山环卫处的主管部门未履行监管的法定职责，损害了毛闽霞的合法权益，故请求判令江山住建局不监管江山环卫处的不作为违法及判令江山住建局向毛闽霞作出书面道歉等。对照一、二审审理情况及毛闽霞申请再审所主张的具体事实和理由，本案的审理重点为毛闽霞的起诉是否符合行政诉讼法规定的起诉条件。本案中，决定实施垃圾专项整治活动的是江山市创建国家卫生城市工作委员会，江山环卫处是该工作委员会确定的回收烟头发放抽纸奖品的机关。虽然江山住建局系江山环卫处的上级行政机关，但案涉“烟头换抽纸”活动的实施并不属于江山住建局对江山环卫处实施工作监督的范围。同时，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第八项规定，上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履职等行为不属于行政诉讼的受案范围。况且，在本案一审中，毛闽霞也未对“其捡到200只烟头没有换到抽纸”提供证据证明。一、二审法院认定毛闽霞的起诉不符合行政诉讼法规定的起诉条件，并无不当。关于毛闽霞申请再审提出的程序问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条规定，行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人，并非仅限于法定代表人。其次，经查阅二审卷宗，江山住建局出庭人员符合法律规定，毛闽霞的相关申请再审理由不能成立。最后，结合前文对行政诉讼受案范围的分析，毛闽霞申请调取的证据与本案无直接关联，也不影响案件处理结果，二审法院对毛闽霞申请调取证据的评判正确。另，毛闽霞申请再审称“衢州市柯城区人民法院作出的（2018）浙0802行初198号行政裁定书、衢州市中级人民法院作出的（2018）浙08行终89号行政裁定书，足以推翻本案一、二审裁定”，经审查该两份裁定书的内容，其并不属于足以推翻本案生效裁定的新的证据。综上，毛闽霞的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人毛闽霞的再审申请。审判长  樊清正审判员  马国贤审判员  刘家库二〇二一年三月二十四日书记员  刘 芳