山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1275号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司，住所地济南市。负责人：孙立群，总经理。委托诉讼代理人：张祥峰，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭永美，女，1968年4月18日出生，汉族，住济南市17号'style='cousor:pointer'>山东省济南市。委托诉讼代理人：乔秀伟，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨金涛，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。原审被告：许磊，男，1989年7月6日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：莱芜市富康出租汽车有限公司，住所地济南市。法定代表人：李昌宝，经理。委托诉讼代理人：许磊，男，1989年7月6日出生,汉族，住山东省济南市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司（以下简称人保莱芜分公司）因与被上诉人谭永美及原审被告莱芜市富康出租汽车有限公司（以下简称富康出租公司）、许磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初6577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。人保莱芜分公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用均由谭永美承担。事实和理由：一审法院不准许人保莱芜分公司重新鉴定申请是错误的。莱芜弘正司法鉴定所鉴定谭永美左踝关节功能丧失构成九级伤残，而谭永美住院病例中却清楚记载左踝部为陈旧性骨折。出庭作证的鉴定人也证实陈旧性骨折是指至少三个月以上的骨折。说明谭永美左踝部骨折与本次交通事故无任何关联。对此，鉴定人应是明知的，在一审法院委托其对谭永美因车祸导致的伤残程度进行鉴定时，鉴定机构却对与事故车祸无关的旧伤的损害后果予以评定，并据此认定为九级伤残，其结论显然依据不足。另外，根据《济南市司法鉴定协会关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》第五条之规定：“对肢体临近关节的内固定物在位可能影响关节功能并需依据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定”。谭永美鉴定时内固定物并未取出。鉴定人虽出庭作证，但对固定物未取出未说明理由，显然鉴定程序严重违法。人保莱芜分公司的重新鉴定申请当然应予准许。鉴定人虽出庭作证，但未能就上述问题做出科学合理的解释。如其解释为何对旧伤评定伤残时称，法院只委托伤残等级等鉴定，没有委托参与度因果关系鉴定事项。而事实上，法院委托鉴定时明确要求对交通事故的损伤后果予以鉴定，且根据《济南市司法鉴定协会关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》第一条就是规定的伤残评定中涉及损伤与原有伤共存时的鉴定规则，即应分析损伤与伤残后果之间的因果关系，同时说明参与度。显然鉴定人没有按照鉴定程序规则要求出具鉴定。当然无法得出令人信服的解释和说明。此种情况下，人保莱芜分公司不得已，提出对“参与度”问题进行鉴定，以明确谭永美因事故导致的损伤后果具体程度等问题，但一审法院不予准许，对人保莱芜分公司不公。谭永美辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，人保莱芜分公司的上诉理由不成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。许磊辩称，同意谭永美的答辩意见。富康出租公司辩称，同意谭永美的答辩意见。谭永美向一审法院起诉请求：1.依法判令许磊、富康出租公司、人保莱芜分公司支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、精神费、鉴定费、车辆损失等共计341613.4元；2.本案一切诉讼费用由许磊、富康出租公司、人保莱芜分公司承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况及交警部门认定：2020年5月7日20时25分许，许磊驾驶车牌号为鲁STxx**号小型客车沿北王善村东西路由西向东行驶至济南市莱芜区张家洼街道办事处北王善村东西路转弯掉头时，与沿东西路由西向东行驶的谭永美驾驶的普通摩托车相撞，致谭永美受伤，两车受损。该事故经济南市公安局交通警察支队莱芜区大队第37011642020000xxxx号道路交通事故认定书认定，许磊承担事故的全部责任，谭永美无责任。二、车辆保险情况：无号牌二轮摩托车所有人系谭永美。鲁STxx**号车辆登记所有人为富康出租公司，许磊为实际所有人及事故发生时驾驶人，该车辆在人保莱芜分公司投保交强险、商业险50万元及不计免赔。三、垫付费用或已赔偿情况：人保莱芜分公司已为谭永美垫付医疗费10000元，许磊为谭永美垫付医疗费4337元，均包含在谭永美诉讼请求中。四、被侵权人情况：事故发生当日，谭永美被送往济南市人民医院门诊治疗，花费门诊费1337.59元。后转为住院治疗，自2020年5月7日至2020年6月19日，共计43天，出院诊断为：胫腓骨下端骨折（左，开放性，粉碎性）、左小腿皮肤裂伤、踝关节骨折（左，陈旧性），谭永美花费住院费103045.46元。后谭永美复查花费医疗费891.6元。综上，谭永美共计住院43天，花费医疗费105274.65元。谭永美于1968年4月18日出生，至定残日年龄52周岁，住济南市。谭永美住院期间由其儿子李某昌和姐姐谭某翠进行护理。吕占翠于1937年8月30日出生，系谭永美的母亲，至谭永美定残之日吕占翠年龄83周岁，其育有一子三女。五、鉴定意见：由谭永美申请，一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所于2020年9月7日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：谭永美伤残评定为九级；误工时间180日；护理期限75日（住院期间需二人护理，出院一人护理）；营养时限90日；后续治疗内固定物取出费用约需12000元（2处）。谭永美花费鉴定费2860元。一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。济南市公安局交通警察支队莱芜区大队对本次事故发生经过、事故形成原因、事故责任等进行了认定，谭永美无责任，许磊承担事故的全部责任，事故认定书与本案具有关联性，且经质证双方均无异议，一审法院予以采信。鲁STxx**号车辆的登记所有人为富康出租公司，实际车主为许磊，二者为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对于谭永美的损失，挂靠公司富康出租公司应与实际车主许磊承担连带赔偿责任。肇事车辆在人保莱芜分公司投保交强险、商业三者险50万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，谭永美的损失应由人保莱芜分公司在交强险责任限额内先予赔付，不足部分由人保莱芜分公司根据事故责任划分在商业三者险限额内予以赔偿，还有不足部分，由许磊予以赔偿，富康出租公司承担连带责任。人保莱芜分公司对莱芜弘正司法鉴定所所作的鉴定意见书提出异议，经其申请，一审法院组织鉴定人出庭接受质询，经过质询，一审法院认为，人保莱芜分公司要求重新鉴定理由不足，其也未提交充分证据证实该鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足，其申请不符合重新鉴定的法定条件，对其重新鉴定申请一审法院不予准许。对该份鉴定意见书的效力，一审法院予以确认。另，人保莱芜分公司庭审中提出申请对参与度进行鉴定的问题，一审法院认为，伤残参与度不是扣减赔偿数额的法定因素，其鉴定申请事项对证明待证事实无意义，一审法院不予准许。根据双方提交的证据及质证意见，参照法庭辩论终结前上一统计年度（即2019年度）统计数据，谭永美的损失一审法院计算如下：1、医疗费105274.65元。谭永美共计花费医疗费105274.65元，由医疗机构的门诊发票、住院费发票、住院病案、用药明细等予以证实，一审法院予以确认。人保莱芜分公司已为谭永美垫付医疗费10000元，应予扣减。许磊已为谭永美垫付医疗费4337元，谭永美应予返还。2、住院伙食补助费4300元。谭永美共计住院43天，其主张住院伙食补助费按100元/天计算，人保莱芜分公司无异议，一审法院予以支持，住院伙食补助费为43天×100元/天=4300元。3、营养费4500元。经鉴定，谭永美营养时限为90日，其主张营养费按50元/天计算，不超相关标准，一审法院予以支持。营养费为90天×50元/天=4500元。人保莱芜分公司辩称不认可谭永美的营养费，于法无据，一审法院不予采信。4、误工费18000元。根据鉴定意见，谭永美误工时间为180日，其未提交证据证实其真实收入及实际损失情况，一审法院酌情按照100元/天计算误工费。误工费为100元/天×180天=18000元，一审法院予以支持。人保莱芜分公司辩称不认可谭永美的误工费，于法无据，一审法院不予采信。5、护理费11800元。根据鉴定意见，谭永美护理期限75日，住院期间2人护理，出院后1人护理，谭永美共计住院43天，其护理费按照100元/天计算，不超相关标准，一审法院予以支持。护理费为43天×100元/天×2人（75天-43天）×100元/天×1人=11800元。人保莱芜分公司辩称不认可谭永美的护理费，于法无据，一审法院不予采信。6、伤残赔偿金169316元。根据鉴定意见，谭永美构成九级伤残，其至定残日年龄52周岁，主张伤残赔偿金按照20年计算，不超相关标准，一审法院予以支持。伤残赔偿金为42329元×20%×20年=169316元。人保莱芜分公司辩称不认可谭永美的伤残赔偿金，于法无据，一审法院不予采信。7、后续治疗费12000元。由莱芜弘正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以证实，且与本案具有关联性，一审法院予以支持。人保莱芜分公司辩称不认可谭永美的后续治疗费，于法无据，一审法院不予采信。8、交通费700元。谭永美主张交通费1000元过高，未提交证据证实，一审法院酌情支持交通费700元。9、鉴定费2860元。由鉴定费发票予以证实，且与本案有关联性，一审法院予以支持。人保莱芜分公司辩称不承担鉴定费，未提交证据证实，一审法院不予采信。10、被扶养人生活费6682.75元。吕占翠系谭永美母亲，年龄83周岁，共有四个扶养人，谭永美主张被扶养人生活费按照5年计算，符合法律规定，一审法院予以支持。被扶养人生活费为26731元÷4人×5年×20%=6682.75元。人保莱芜分公司辩称不认可谭永美的被扶养人生活费，于法无据，一审法院不予采信。11、精神抚慰金2000元。谭永美构成九级伤残，且不承担事故责任，其主张精神抚慰金2000元，一审法院予以支持。12、车损500元。谭永美的车辆因本次事故受伤，一审法院酌情支持车损500元。综上，谭永美各项损失共计337933.4元。因交强险责任限额内的医疗费10000元，人保莱芜分公司已经支付，故人保莱芜分公司在交强险责任限额内应赔偿谭永美伤残赔偿金108000元、精神抚慰金2000元、车损500元，共计110500元。谭永美剩余损失为：医疗费95274.65元、误工费18000元、护理费11800元、住院伙食补助费4300元、营养费4500元、伤残赔偿金61316元、后续治疗费12000元、交通费700元、鉴定费2860元、被扶养人生活费6682.75元，共计217433.4元，因许磊驾驶机动车承担事故的全部责任，故上述赔偿数额217433.4元应由人保莱芜分公司在商业三者险范围内予以承担。许磊为谭永美垫付医疗费4337元，包含在谭永美诉讼请求中，谭永美应予返还，该费用应从人保莱芜分公司赔偿给谭永美的款项中扣除后返还给许磊。人保莱芜分公司辩称不承担诉讼费等费用，未提交证据证实其已履行提示义务和明确说明义务，一审法院不予采信。富康出租公司未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司在交强险责任限额内赔偿谭永美各项损失共计110500元，于本判决生效之日起五日内一次性付清。二、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司在商业险责任限额内赔偿谭永美剩余损失共计217433.4元，于本判决生效之日起五日内一次性付清。三、谭永美返还许磊垫付的医疗费4337元，此款项从中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司的上述赔偿款中扣减，于本判决生效之日起五日内返还给许磊。四、驳回谭永美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3212元，由谭永美负担102元，由中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司负担3110元。二审中，当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，莱芜弘正司法鉴定所出具的鉴定意见书经谭永美申请，一审法院委托，程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质和资格，针对人保莱芜分公司的异议，鉴定人员一审出庭作出的解释与鉴定意见保持一致，故一审法院予以采信并无不当。人保莱芜分公司主张鉴定结论依据不足，鉴定程序违法，但未提供充足有效的证据或理由予以反驳，本院不予采信。虽然谭永美自身左踝部曾有陈旧性骨折，但本案中没有证据证明该陈旧性骨折影响其左踝关节功能。涉案事故造成谭永美左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，且根据涉案鉴定意见书，能够证明涉案交通事故造成了谭永美左踝关节功能丧失，故人保莱芜分公司需在承保范围内承担谭永美赔偿责任。人保莱芜分公司主张谭永美伤残等级与涉案交通事故无关，但未提供有效的证据予以证明，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。谭永美虽左踝部陈旧性骨折，但其自身疾病并非是减轻侵权人赔偿责任的事由，故对于人保莱芜分公司申请对涉案交通事故与谭永美伤残等级的参与度进行鉴定，一审法院不予准许并无不当。综上所述，人保莱芜分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6424元，由中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二一年三月二日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐