安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终871号 上诉人（原审原告）：韩进虎，男，1990年12月11日出生，汉族，住山东省菏泽市曹县。 委托诉讼代理人：赵晓璐,安徽金亚太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥市蜀山区铭祖烟酒商行，住所地合肥市蜀山区贵池路美食街出气筒KTV一楼，统一社会信用代码92340104MA2T98D19W。 经营者：张开，男，汉族，1989年2月1日生，住河南省夏邑县。 委托诉讼代理人：何明，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥市蜀山区老兵烧烤店，住所地合肥市蜀山区贵池路瑞福食尚街3楼一层1011轴之间门面，统一社会信用代码92340104MA2NL6N769。 经营者：吴亮亮，男，汉族，1983年3月9日生，住安徽省蚌埠市五河县。 上诉人韩进虎因与被上诉人合肥市蜀山区铭祖烟酒商行（以下简称铭祖商行）、合肥市蜀山区老兵烧烤店（以下简称老兵烧烤店）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2020)皖0104民初11503号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 韩进虎上诉请求：1、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院(2020)皖0104民初11503号民事判决，依法改判被上诉人铭祖商行、老兵烧烤店退还上诉人购物款项合计人民币16200元，并向上诉人支付赔偿金合计人民币162000元，或将本案发回重审;2、一、二审案件受理费均由被上诉人铭祖商行、老兵烧烤店负担。 上诉理由:本案一审判决对案件事实认定错误，导致判决结果错误，请求二审法院予以纠正。一、上诉人提交的证据足以证明上诉人当庭提交的茅台酒实物系从铭祖商行购买。 一审认定上诉人于2020年5月29日确在铭祖商行购买了6瓶、每瓶单价为人民币2700元共计16200元的贵州茅台酒，但同时一审法院认为，无法确认上诉人当庭提交的6瓶茅台酒实物是否即为当日购买的茅台酒。对此，上诉人认为，上诉人在一审期间提交的现场视频，能够充分、直观地证明，上诉人当庭提交的一箱共6瓶茅合酒实物，即为5月29日从铭祖商行购买的茅台酒。 首先，上诉人提交的视频能够完整、清晰、直观地证明，上诉人当庭提交的茅台酒外包装纸箱子上的生产日期、批次与当日从被上诉人处购买的茅台酒外包装上的生产日期、批次完全一致，外包装上的其他细节也完全一致。 其次，视频能够证明，上诉人提交的六瓶茅台酒瓶体上包括封口处的生产日期、生产批次、编码、二维物流码、有机码等外观细节与当日从铭祖商行购买的六瓶茅台酒的相关细节完全一致。第三，上诉人当日现场拍摄视频即为固定证据。固定证据的方式有很多种，而上诉人当日拍摄的从铭祖商行购买茅台酒的全程视频是最直观、最有证明力的证据固定方式，提交有关部门封存并非是保全证据的唯一方式。上诉人提交的视频未经任何剪辑，完整直观地再现了上诉人从铭祖商行的柜台上搬走茅台酒到开箱验瓶的全过程。如果被上诉人对该视频的真实性有异议，就应当对该视频是否经过剪辑进行鉴定。因此该视频能够充分证明上诉人当庭提交的六瓶茅台酒实物与从铭祖商行购买的茅台酒在外观上具有同一性，而根据日常生活经验，则由此完全可以断定两者系同一物品。第四，铭祖商行主张上诉人当庭提交的茅台酒实物与当日从铭祖商行处购买的茅台酒不具有同一性，应当就两者不是同一物品举证反驳。在铭祖商行未能提交有效证据予以反驳的情况下，应当认定上诉人当庭提交的茅台酒与视频中的茅台酒具有同一性。 一审庭审期间，法庭未能允许双方对视频中茅台酒的外观细节与上诉人当庭提交的茅台酒实物一一进行比对，导致未采信上诉人当庭提交的六瓶茅台酒实物即为当日从铭祖商行购买的六瓶茅台酒，系认定事实错误。请求二审人民法院予以纠正。 二、现有证据能够证明上诉人从被上诉人处购买的茅台酒为假冒商品。 茅台酒的外包装箱体上和酒瓶瓶体上的都有物流码。不同的物流码，代表发货的目的地不一样。正品茅台酒外包装箱体上粘贴的物流码，与箱内每瓶茅台酒瓶体的物流码一致，且箱内每瓶茅台酒瓶体上的物流码彼此也应一致。而上诉人从被上诉人处购买的茅台酒外包装纸箱上的物流码为62921670,箱内六瓶茅台酒瓶体上的物流码分别为62921630629216036092164020460292169060921909602921690因此，仅从物流码分析，根据视频中的开箱验瓶情况，不需要对实物进行鉴定，也可以认定上诉人从铭祖商行购买的茅台酒为假冒商品。如果对实物进行鉴定,当然能得出同样的结论。 三、被上诉人在一审中抗辩案涉茅台活酒在交付前存在被调包的可能，对此铭祖商行应承担举证责任。视频显示，上诉人是从全铭祖商行的柜台上取走茅台酒的，由此可以证明视频中的茅台酒系铭祖商行交付给上诉人的，即上诉人购得的茅台酒源自铭祖商行。在一审庭审期间，铭祖商行抗辩认为，在案涉茅台酒交付前，上诉上诉人有可能趁人不备将放置在铭祖商行柜台上的茅台酒调包。对此，铭祖商行应承担反证责任。如果铭祖商行不能证明其主张，就应当认定视频中上诉人从铭祖商行柜台上取走的茅台酒系由铭祖商行交付。 综上所述，一审由于未能依照法定程序全面、客观地审核在案证据，未能正确运用运用逻辑推理和日常生活经验对在案证据的证明力进行判断，导致对本案相关事实认定错误，进而导致判决结果错误。请求二审法院在查明案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决并依法改判，或将本案发回重审。 铭祖商行辩称：一、上诉人无法举证其当庭提交的茅台酒实物系从铭祖商行购买。 首先，上诉人自称在2020年5月29日在铭祖商行购买了6瓶茅台酒，尔后认为是假冒伪劣产品，但是上诉人的做法自相矛盾，既然认为是假冒伪劣产品，那么上诉人应当对购买的商品第一时间予以确认真假，可以采取公证封存或者向工商行政部门申请保全等方式，而上诉人都没有采取，上诉人自己将其认为的假冒伪劣产品拆封，且拆封后也未采取任何的封存或者其他措施，自2020年5月29日上诉人完成交易后至2020年9月14日一审开庭，上诉人在长达将近四个月期间对涉案茅台酒未进行任何保全措施，上诉人已经没有任何证据证明其主张的事实。 其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条的规定，人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。作为公信力高的人民法院在调查收集需要鉴定的证据尚且需要确保证据不被污染，说明法律对于作为鉴定材料的证据的固定和保全是有较高要求的，如果鉴定的材料没有相关的封存或其他保全措施，证据的源头就已经存疑了，以存疑的鉴定材料作出的鉴定意见是毫无意义的。本案上诉人仅用摄像资料就认为可以确定当庭提交的茅台酒系从铭祖商行购买是毫无根据的。 再者，根据裁判文书网的检索，上诉人在广东省深圳市、中山市、东莞市、珠海市、山东青岛市等地持续性购买各类酒品，然后起诉商品销售者并要求适用惩罚性赔偿，仅裁判文书网上公布的就有120余起，很显然，从上诉人购买各类商品后在多地多次起诉商品销售者的行为，不属于消费行为，而是典型的以索赔获利为目的的非生活消费性取证行为，可见上诉人的购买行为完全属于职业活动。既然是有目的性的取证，我方认为其取证的过程应当具有专业性，而上诉人私自拆开商品的所有包装且事后未采取任何的封存保全措施，已经污染了证据，其不能作为鉴定材料，更不能作为定案依据。 另外，上诉人要求我方对其当庭提交的实物与从铭祖商行购买的茅台酒的同一性进行反驳，我方已经提出了相关的合法合理的意见，但是上诉人要求我方举证实属强人所难，因为上诉人在2020年5月29日购买后，我方已经对于涉案茅台酒失去控制，虽然上诉人提交了购买的摄像资料，但是从2020年5月29日至后期一审开庭的近四个月期间，涉案茅台酒处于失控状态，且上诉人未采取任何有效措施，故上诉人当庭提交的和购买的是同一性应由上诉人举证。 二、现有证据不能证明涉案茅台酒的真假问题。 上诉人仅凭酒的物流码是否一致与酒的真假相关联是毫无根据的，没有任何法律规定一箱酒里的物流码必须一致。酒厂生产一般是流水线作业，多个工人二十四小时作业，存在交接班，混装完全是合情合理的。 三、涉案茅台酒是否调包不是我方回应对方的实质性问题。 我方主要是针对上诉人擅自拆封涉案茅台酒，然后至一审开庭前将涉案茅台酒放置近四个月未采取任何封存保全措施，上诉人的一系列做法实质上已经污染了证据，不能作为定案的依据。一方面，依据《民法典》第620条的规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验，在上诉人认为涉案茅台酒存在真假问题时，应当在合理期限通知我方并提出异议，上诉人对于涉案商品的异议已经超过期限；另一方面，视频上显示，摄像头并不是一直没有离开过涉案茅台酒，对于视频中本身存在的问题，我方提出意见是可以的，但是我方的实质性的回应并不是调包问题，其实是证据采集过程中的证据污染问题。 原告混淆了“假冒伪劣”与“不符合食品安全标准”两者的差别。 根据我国《食品安全法》第148条的规定，上诉人要求惩罚性赔偿的前提是生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，对于食品安全，根据《食品安全法》第150条的规定，是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。而原告所述的“假冒伪劣”，一般是根据我国《产品质量法》第五条的规定，“禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。”通过此条的规定也可以看出假冒伪劣的真正含义。上述两种概念，在两部法律中分别作出不同的规定，可以看出法律对于两者的不同态度。从上诉人的举证中无法证明涉案茅台酒存在有毒、有害、对人体健康造成危害，即不能证明涉案茅台酒存在食品安全问题，既然无法证明涉案茅台酒不符合食品安全标准，那么当然不能适用我国《食品安全法》第148条关于惩罚性赔偿的规定。 综上，作为所谓的“职业打假人”，上诉人为了牟利而提起的本次诉讼，在事实层面，上诉人既未举证涉案茅台酒不符合食品安全标准，也未保全相关的证据从而导致举证不能的后果。从法律适用层面，上诉人认为涉案茅台酒属于假冒伪劣而适用我国《食品安全法》的相关规定实则误解了相关的法律规定。一审法院依法驳回原告的全部诉讼请求，希望贵院依法维持一审判决。 老兵烧烤店未作答辩。 韩进虎向一审法院起诉请求判令：一、依法判令二被告向原告退还购物款项合计人民币16200元;二、依法判令二被告向原告支付赔偿金合计人民币162000元;(以上两项合计为178200元)三、本案的全部诉讼费用及鉴定费用由二被告负担。 一审法院审理查明，2020年5月29日，韩进虎在铭祖商行购买了六瓶茅台酒。但结合其提交的视频可知，开箱系在离开商行上车行驶了一段时间之后，且在发现所购茅台酒真实性存疑后，韩进虎未在第一时间封存商品，又未向相关执法部门举报，而是在时隔近三个月后才提起诉讼，故现有证据已无法确定其现在提交鉴定的茅台酒就是其从铭祖商行购买的。对其鉴定申请，一审法院无法受理，据此其主张该商行卖出的茅台酒系假冒伪劣商品缺乏事实依据。 韩进虎提交的证据仅能证实老兵烧烤店代铭祖商行收取了货款，在没有证据证实该店与铭祖商行存在故意串通售卖假冒伪劣商品的情况下，该店不是本案适格被告。 铭祖商行辩称韩进虎为职业打假人，但是否系职业打假人与其购买商品并依法维权不存在直接关联；该商行还否认其与韩进虎存在买卖关系，但结合韩进虎提交的证据4-6可知韩进虎却在该商行购买了茅台酒；故对其上述辩称，一审法院均不予采信。 一审法院认为，韩进虎主张老兵烧烤店、合肥市蜀山区铭祖烟酒商行退还货款并赔偿缺乏事实依据，故对韩进虎主张，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告韩进虎的诉讼请求。 本案案件受理费3864元，减半收取计1932元，由原告韩进虎承担。 二审中，双方没有提交新证据。韩进虎在二审要求对所购案涉批次为2016-046号的贵州茅台酒（标注分别为778537785477851778557786077852）的真伪进行鉴定。铭祖商行认为韩进虎不是在商店里把酒拆开的，而是自己私下拆开的，导致证据污染，基本不能作为鉴定检材。 对韩进虎要求鉴定，由于其所购酒的包装已自行打开，鉴定检材已不能确定其在铭祖商行所购酒具有唯一性与关联性，故本院认为已无鉴定必要。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为：韩进虎认为其在铭祖商行所购六瓶茅台酒系假冒伪劣，但由于其自行打开外包装故不能确定其所购商品与铭祖商行所出售给韩进虎的商品具有同一性，韩进虎亦未提供证据证明物流码是否一致，这与酒的真假相关联，且已不能确定该包装内的商品与铭祖商行所卖商品相关联。韩进虎主张其所购酒系假冒伪劣，却又以该商品不符合食品安全法所规定的食品安全要求主张十倍赔偿，其请求权基础亦不统一，并无相应证据证明。综上，韩进虎上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3864元，由上诉人韩进虎负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 钢 审判员 钱爱民 审判员 王 倩 二〇二一年三月八日 书记员 许晓童 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。