江苏省泰州市高港区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏1203刑初89号自诉人江苏洲岸建设工程有限公司，统一社会信用代码：91321203703979171J，住所地泰州市口岸街道朝阳新村**。法定代表人李斌，该公司总经理。诉讼代理人戴小波，江苏环溪律师事务所律师。被告人徐建阳，男，1973年5月5日出生，住南京市建邺区。2018年11月6日因涉嫌犯侵占罪经本院决定被逮捕，2019年1月14日经本院决定被取保候审。2021年2月26日，本院决定对被告人徐建阳逮捕，并将被告人徐建阳交泰州市公安局高港分局执行，2021年3月4日经本院决定释放。辩护人房明忠，江苏明弘律师事务所律师。自诉人江苏洲岸建设工程有限公司以被告人徐建阳犯侵占罪，要求追究刑事责任，并返还侵占款为由，向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。自诉人法定代表人李斌及其诉讼代理人戴小波，被告人徐建阳及其辩护人房明忠到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，并于2019年4月3日以本案相关人员涉嫌其它犯罪移送泰州市公安局高港分局侦查而中止审理。本案现已审理终结。自诉人江苏洲岸建设工程有限公司（下称洲岸公司）诉称，2012年初，被告人徐建阳找到时任自诉人法定代表人阚某，称其有能力获得江苏省产学研联合重大创新载体平台一期项目施工工程，总发包方为陕西建工机械施工集团有限公司（下称陕西建工公司），江苏润来建设集团有限公司（下称润来公司）为承建方并计划整体转包，被告人希望以自诉人名义与润来公司签署施工协议并由自诉人具体负责施工。2012年4月2日，自诉人与润来公司签署施工协议书并进场施工。2012年6月29日，被告人制作授权委托书一份，载明其全权代表自诉人办理与该工程有关的一切事项并要求自诉人盖章、法定代表人签字。后被告人代理自诉人从事工程款催款及回款事宜，截止2016年11月28日，自诉人收到被告人代办的工程款2062.314039万元，收到陕西建工直接转账的工程款79.4020万元。2017年2月28日，自诉人公司人员前往润来公司，要求润来公司按照合同及审计报告结清剩余工程款，润来公司告知自诉人工程款已全部结清，除陕西建工直接转账支付给自诉人的79.4020万元，其余2642.695192万元均由被告人办理取走。自诉人发现被告人有侵占工程款580.381153万元的嫌疑，遂通知被告人到自诉人公司说明情况。2017年3月7日，被告人出具说明，称其个人向润来公司法定代表人刘某借款并利用自诉人的工程款进行了还款，同时承认自诉人对此一直不知情。后经自诉人多次催要，被告至今未能返还工程款580.381153万元。自诉人认为，被告人在代办与自诉人工程款有关事务的过程中，以非法侵占财产为目的，通过自诉人的授权委托书结算工程款，收款后隐瞒收款情况，将工程款占为己用拒不返还，造成自诉人损失，其行为已构成侵占罪。请求依法追究被告人侵占罪的刑事责任；判令被告人立即返还自诉人工程款580.381153万元，并按年利率6%的标准承担自2016年11月10日起至实际给付之日止的利息损失。被告人徐建阳辩称：1.2012年6月至2016年11月，其代理自诉人与润来公司结算工程款等事项。2013年12月23日、2014年1月23日、2015年2月3日，其向润来公司刘某个人分别借款100万元（实际收到97万元）、50万元（实际收到43万元）、17万元，并签订借款合同。借款到期其不能还款，自诉人向润来公司主张工程款后，刘某等人于2017年7、8月份在润来公司让其补打落款日期为2013年12月23日、2014年1月23日、2015年2月3日，数额分别为100万元、43万元、17万元的工程款收条以替换借条。上述款项并非工程款，因为按照润来公司与自诉人签订的工程款付款协议及润来公司工程款付款程序，陕西建工公司每次在付工程款给润来公司后，润来公司要制作付款审批单，确定此次要付给自诉人的工程款数额，经润来公司主管人员刘某、宦俊审批，其在收款人栏签字后才付工程款，但在上述三个时间段陕西建工公司没有工程款付给润来公司，润来公司也没有制作相应的付款审批单，故润来公司不可能付工程款给自诉人，其收到的是个人借款。上述款项也不是工程预付款，因为润来公司没有办理预付款审批手续，也没有在正式付工程款时及时抵扣。2.2015年3月31日、2016年3月16日、2016年11月18日，陕西建工公司分别付工程款给润来公司509828.7元、2791100元、1860600元，润来公司审批后扣除相关费用确定付自诉人工程款488400元、2731100元、1820800元，其分别收到润来公司转账给其的工程款142972.7元、48580元、922598元，其余工程款345500元、1682520元、898202元被润来公司抵冲其向刘某个人借款的本息。自诉人向润来公司主张工程款后，刘某等人于2017年7、8月份在润来公司让其补打落款日期为2015年3月31日、2016年3月16日、2016年11月18日的三张工程款收条，三张工程款收条中的现金345500元、1682520元、898202元共计2926222元，其实际未收到，因为正常付工程款不会有大额现金且现金精确到几元。3.2015年2月17日、2015年3月31日、2015年8月12日、2016年3月16日、2016年11月23日，其分别收到润来公司转账给其的工程款558220元、142972.7元、227816.8元、48580元、300000元，共计1277589.5元。上述工程款未给付自诉人，是因为工程是其介绍的，其还曾出资140万元，自诉人答应给其佣金及提成，至少应按工程最终审计价30191914.71元的4%结算佣金或提成，其没有故意侵占自诉人的财产。被告人徐建阳的辩护人提出如下辩护意见：1.泰州市高港区人民法院对本案无管辖权，即使被告人徐建阳构成侵占罪，其犯罪行为地、犯罪结果发生地、居住地均不在泰州市高港区。2.自诉人系法人单位，不能成为侵占罪自诉案件的主体。3.本案在未开庭审理的情况下，对被告人采取逮捕的刑事强制措施失当。4.被告人徐建阳曾向润来公司刘某个人借款，自诉人一方人员在与润来公司对账时知道此事，与被告人的供述能够印证。徐建阳无法归还借款，2017年自诉人向润来公司主张工程款后，刘某等人利用被告人徐建阳代理自诉人收工程款的身份，让徐建阳补打工程款收条计452.6222元冲抵被告人向刘某借款的本息。其中:(1)被告人收到落款日期为2013年12月23日、2014年1月23日、2015年2月3日三张工程款收条中的款项97万元（另3万元现金未收到）、43万元、17万元，但当时系被告人徐建阳向润来公司刘某的个人借款，并非工程款，当时出具的是借条，此外润来公司付工程款时要扣除相应点数，工程款不可能是整数。此三份工程款收条实际是刘某等人让被告人事后补打，以达到用自诉人的工程款冲抵被告人个人向刘某借款本息的目的。(2)被告人没有收到落款日期为2015年3月31日、2016年3月16日、2016年11月18三张工程款收条中的现金345500元、1682520元、898202元共计292.6222万元，此种付款方式与常理明显相悖，一是现金数额大，二是现金有尾数，三是同日分开付款（有现金、有转账），此三份工程款收条实际是刘某等人让被告人事后补打，以达到用自诉人的工程款冲抵被告人个人向刘某借款本息的目的。如果被告人出具上述工程款收条的行为并非润来公司刘某等人胁迫，那么其与润来公司恶意串通损害自诉人利益，系无效民事行为。从民事证据高度盖然性采信角度看，上述工程款收条尚不足以证明被告人实际收到工程款；从刑事证据角度看，被告人收到上述工程款的事实更加存疑。故上述款项不能认定为是被告人代领的工程款。5.被告人徐建阳收取润来公司1277589.5元工程款而没有交付给自诉人，是因为此款是徐建阳应得的佣金和收益。案涉工程由被告人徐建阳介绍，被告人先期除为自诉人协调与建设单位、总包单位、润来公司的关系付出了大量精力，且在该工程上投入140万元。就被告人的佣金及投资收益问题，自诉人原法定代表人阚某认为只有工程总造价的1.5%，被告人认为至少4%，双方还未结算，应通过民事诉讼或协商途径解决。在具体数额不明的情况下，按有利于被告人的刑事证据认定原则，应认定被告人至少按照最终结算价的4%提取收益及佣金。按照三千多万元的工程审计价，被告人最终应得120多万元的佣金和收益。6.被告人无拒不退还的情形，自诉人与被告人就580余万元款项偿还问题进行过多次沟通，被告人明确承诺分期偿还，但鉴于本人经济能力，目前未能予以偿还。不能偿还的原因是借高利贷偿还替他人担保的债务，导致债务危机，家庭破裂。综上，建议对被告人宣告无罪。经审理查明：陕西建工公司承建镇江新区产学研联合重大创新载体平台1#楼项目，该项目转包给润来公司，润来公司又将该工程转包给自诉人洲岸公司（原名泰州市口岸市政工程有限公司）负责承建。2012年4月2日，被告人徐建阳经自诉人授权与润来公司签订《施工协议书》，协议约定：承包范围为工程量清单范围内的土建工程、水电安装及室外道路消防等项目。工程总价暂定为2346.8996万元，确定造价以最终审计为准。结算与付款为：润来公司支付洲岸公司工程款项同业主及陕西建工公司支付润来公司进度款进度，润来公司在支付洲岸公司工程款项时扣除相关税费和管理费用，以扣除后的金额办理付款；洲岸公司向润来公司支付其竣工结算审计后金额的4%外另加30万元人民币作为润来公司的管理费用，平时依据此比例按陕西建工公司与润来公司的工程款（进度款）支付数额扣除，工程竣工结算后，润来公司从工程竣工结算审计后的付款中一次性扣除剩余管理费。2012年6月29日，自诉人洲岸公司在被告人的要求下出具《授权委托书》经被告人给润来公司，载明：兹委托徐建阳为我公司的代理人，全权代表我公司办理与镇江新区城市建设投资有限公司江苏省产学研联合重大创新载体平台一期工程有关的一切事项，由此引起的一切经济损失由本公司承担。2013年7月左右，该工程施工完毕。镇江新区审计局于2015年6月15日出具工程结算审计报告，结算总价为30191914.7元。2012年6月至2016年11月，陕西建工公司分期向润来公司支付工程款，润来公司收到陕西建工公司工程款后制作工程款付款审批单向自诉人支付工程款，被告人徐建阳代办工程款收款事项。自诉人收到被告人徐建阳转交的工程款2062.314039万元。被告人徐建阳于2015年2月17日、2015年3月31日、2015年8月12日、2016年3月16日、2016年11月23日分别收到润来公司转账给其的工程款558220元、142972.7元、227816.8元、48580元、300000元，共计1277589.5元，上述款项被告人徐建阳未转交自诉人。2016年11月左右，自诉人发现工程款迟迟不到账。2017年2月，自诉人与被告人至润来公司对账，双方对账未果。2017年3月7日，被告人向自诉人提交情况说明一份，内容为：徐建阳向润来公司法定代表人刘某个人借款250万元，以借条的形式出具，月息为3﹪，借款本息一直没有处理，直到2015年春节前从镇江工地200万的工程款中扣除一部分借款本息，后又在陆续的几笔工程款中扣除一些本息，至今徐建阳在刘某处个人借款本息合计6969109.70元，在自诉人与润来公司对账前，自诉人并不知情。2017年4月13日，自诉人诉至镇江经济开发区人民法院，要求润来公司支付自诉人工程款7617098元及利息。镇江经济开发区人民法院分别于2017年8月21日、9月22日、11月9日、12月26日、2018年1月16日、31日6次开庭或召开庭前会议。2017年11月29日，镇江经济开发区人民法院案件承办人找被告人徐建阳谈话，徐建阳陈述其向润来公司的刘某借款250元，是以镇江工程款比较紧张的名义向刘某借的，后来结算本息690万余元，在工程款中扣的本息，实际没有拿这么多。2018年2月26日，镇江经济开发区人民法院作出（2017）苏1191民初1021号民事判决，认为自诉人提供的证据不能证明其代理人徐建阳与润来公司原法定代表人刘某之间存在借贷关系，更没有证据证明润来公司从应支付自诉人的工程款中扣除了徐建阳的个人借款的本金及利息，被告人徐建阳经自诉人授权，具有接收工程款的代理权限，其已从润来公司领取全部工程款，故驳回自诉人全部诉讼请求，该民事判决目前生效。2018年7月10日，自诉人向本院提起刑事自诉，要求追究被告人徐建阳侵占罪的刑事责任，并返还工程款580万余元的本息。本院向被告人徐建阳送达相关手续，徐建阳未举证也未能与洲岸公司达成调解，本院主持调解亦未果。2018年11月6日，本院决定对被告人徐建阳逮捕，被告人徐建阳被逮捕后供述：2017年7、8月份的一天，为应付自诉人与润来公司的民事诉讼，润来公司的刘某等人让其在润来公司补打六张工程款收条，其中日期为2013年12月23日、2014年1月23日、2015年2月3日三张工程款收条中的款项100万元、43万元、17万元共计160万元，实际是其向润来公司刘某的个人借款；日期为2015年3月31日、2016年3月16日、2016年11月18日三张工程款收条中的现金345500元、1682520元、898202元共计292.6222万元，其没有收到，实际是刘某逼其利用工程款收条冲抵借款本息。另被告人徐建阳辩解其收取润来公司工程款1277589.5元未给付自诉人，是因为自诉人应支付其佣金等费用（被告人从刑事角度主张至少按最终审计价30191914.7元的4%结算计120.77万元；自诉人主张按被告人徐建阳已收工程款27220971.92元的1.5%结算计40.83万元，被告人徐建阳表示从民事角度认可），考虑到目前造成自诉人损失，从民事角度可以少收或不收，并向本院退出人民币40万元，本院于2019年1月14日对被告人徐建阳取保候审。2019年4月3日，本院以本案相关人员涉嫌其它犯罪移送泰州市公安局高港分局立案侦查，公安机关对上述收条的形成时间委托鉴定，2020年1月17日，南京金陵司法鉴定所出具《文件检验鉴定意见书》，鉴定意见为：落款日期为2013年12月23日、2014年1月23日、2015年3月31日的收条为同时期形成，无法判断落款日期为2016年3月16日、2016年11月18日的收条与上述收条是否同时期形成。另查明，被告人徐建阳曾打款给自诉人洲岸公司140万元，分别是2012年3月27日打款10万元（徐建阳打款）、2012年4月12日打款30万元（徐建阳姐姐徐某打款）、2012年6月1日打款100万元（徐建阳姐姐徐某打款）。施工过程中及施工完毕后，自诉人洲岸公司还款给被告人徐建阳140万元，分别是2012年7月27日还50万元、2013年2月7日还30万元（以徐建阳代领的30万元工程款冲抵）、2014年1月29日还40万元、2016年2月5日还20万元。本案诉讼过程中，自诉人与被告人就2015年2月17日、2015年3月31日、2015年8月12日、2016年3月16日、2016年11月23日润来公司分别转账给被告人的工程款558220元、142972.7元、227816.8元、48580元、300000元，共计1277589.5元达成和解协议，自诉人放弃对该部分数额的指控，上述款项不作为侵占犯罪数额处理。上述事实，有陕西建工公司向润来公司的付款凭证，润来公司向自诉人及被告人的付款凭证，镇江经济开发区人民法院民事判决书、开庭笔录、谈话笔录，公安机关立案决定书，南京金陵司法鉴定所文件检验鉴定意见书，证人阚某、李某、严某等人的证言，自诉人与被告人的和解协议，被告人徐建阳的供述等证据证实，足以认定。本院认为，自诉人与被告人徐建阳之间存在委托代理关系，被告人徐建阳有代自诉人收工程款的权限，其于2015年2月17日、2015年3月31日、2015年8月12日、2016年3月16日、2016年11月23日分别收到润来公司的558220元、142972.7元、227816.8元、48580元、300000元，共计1277589.5元的工程款后应及时给付自诉人，其将上述工程款占为己有，拒不返还，其行为本已经构成侵占罪。但本案系自诉案件，诉讼过程中自诉人与被告人就上述款项的返还问题达成和解，自诉人放弃对该部分数额的指控，系当事人真实意思表示，本院予以支持。对于辩护人所提本院对本案无管辖权、自诉人不具备自诉人主体资格、本院对被告人采取逮捕强制措施不当的辩护意见，本院认为，本案被告人取得授权委托书地点及犯罪行为结果地（财产损失地）在泰州市高港区，故本院对本案有管辖权；刑法没有规定法人不能成为侵占罪的受害人，故自诉人具有侵占罪自诉主体资格；本案在有证据证实被告人构成侵占罪仍不返还的前提下，对被告人采取逮捕强制措施不违反法律规定。故对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。对于自诉人主张被告人徐建阳另外侵占工程款452.6222万元的意见，本院认为，刑事案件中认定被告人某种行为构成犯罪的前提必须是事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑，追求客观真实，不能以民事诉讼中的证据规则来推定刑事事实。镇江经济开发区人民法院的民事判决认定徐建阳代收了452.6222万元工程款是以被告人徐建阳所打的工程款收条及徐建阳的陈述加以认定的，但从目前刑事案件中的证据看，六张总计452.6222万元工程款收条的内容真实性存疑。落款日期为2013年12月23日、2014年1月23日、2015年2月3日三张工程款收条中的款项，因没有润来公司工程款付款审批单印证，且与合同约定的工程款付款进度不同步，故可能是被告人徐建阳向刘某个人借款；落款日期为2015年3月31日、2016年3月16日、2016年11月18三张工程款收条中的现金345500元、1682520元、898202元共计292.6222万元，虽润来公司有工程款付款审批单，但被告人徐建阳在上述时间分别收取润来公司大额非整数现金、同日润来公司还有转账付款，与正常工程款付款有区别，故其可能没有收到上述现金工程款。另六张工程款收条可能是事后同日补打，故自诉人现有证据不能充分证实其主张，上述款项目前不宜认定为是被告人侵占的款项。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，判决如下：被告人徐建阳无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  华 涛人民陪审员  马建国人民陪审员  杨伟忠二〇二一年三月五日书 记 员  戴 倩《中华人民共和国刑事诉讼法》条文附录：第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》条文附录：第三百三十三条对自诉案件，应当参照刑事诉讼法第二百条和本解释第二百九十五条的有关规定作出判决。对依法宣告无罪的案件，有附带民事诉讼的，其附带民事部分可以依法进行调解或者一并作出判决，也可以告知附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼。