上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1785号上诉人(原审被告)：上海道脉节能科技股份有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：王佳，董事长。委托诉讼代理人：李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：余以思，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告)：上海舜嘉建筑(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：沈嘉，董事长。上诉人上海道脉节能科技股份有限公司(以下简称“道脉公司”)因与被上诉人上海舜嘉建筑(集团)有限公司(以下简称“舜嘉公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初58295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。道脉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回舜嘉公司一审全部诉请。事实和理由：一、一审判决以2017年8月道脉公司未在合同规定期限内派员实地对工程质量进行确认和修复为由，酌定维修费用人民币(以下币种均为人民币)100，000元，没有事实依据。道脉公司从未怠于履行维修义务，恰恰是舜嘉公司在无质量问题的情况下恶意报修。事实上，每次道脉公司收到函件后都现场勘查，但舜嘉公司每次报修要么不告知具体的点位，要么没有对接人的联系方式，舜嘉公司并非善意报修。其中，关于2017年8月21日《维修通知单》，该函日期虽署在2017年8月21日，但舜嘉公司实际快递日期是2017年8月27日，道脉公司2017年8月28日收到，第一时间就去了现场实地勘察，发现舜嘉公司谎报维修，遂多次尝试与舜嘉公司电话联系未果，因此于2017年8月29日给舜嘉公司回函。由于舜嘉公司谎报维修被戳穿，遂拒收道脉公司该回函。2017年9月4日，道脉公司再次回函给舜嘉公司，告知其要给出有效的维修信息和有效的联系方式，但舜嘉公司一直未给。可见，一审认定事实与实际情况大有出入，一审根据错误的事实认定必然得出错误的判决。二、一审认定的其他报修事实，也与实际情况不符。可以说舜嘉公司每次报修，道脉公司均有积极回应，从未怠于履行维修义务，相反是舜嘉公司每次都谎报维修，且不积极配合道脉公司查明是否真的有需要维修的内容。1．关于2017年4月《维修工作情况函》。首先，舜嘉公司所署日期为2017年4月15日的《维修工作情况函》，道脉公司最早也只能在2017年4月18日收到，2017年4月19日即给舜嘉公司回复，舜嘉公司收到该函后并未提出异议，反而于2017年5月5日与道脉公司进行结算，舜嘉公司的结算项目中也未提到维修费，故可以认定该维修事实和费用根本不存在。其次，该函的内容并非要求道脉公司履行维修义务，而是直接告诉道脉公司要从工程款中扣除维修费用。第三，2017年8月27日之前，舜嘉公司从未要求道脉公司履行过维修义务。该函显然不能作为道脉公司未履行维修义务的证据。2．关于2019年9月28日舜嘉公司员工短信。2019年9月28日手机号为XXXXXXXXXXX发来短信声称：闸北470街坊商品房工程外保温项目发现大量质量问题，但道脉公司一直拒不维修，并已造成大量维修费用和严重后果。此短信一无署名，二无电话沟通，三未告知维修部位。道脉公司于2019年9月30日发《律师函》给舜嘉公司要求核实发短信人员是否舜嘉公司员工，告知舜嘉公司如有需要维修情形与道脉公司闻峰联系，并提供了联系电话及地址，另要求舜嘉公司详细告知“质量问题”具体位置等情况，并提供舜嘉公司指定联系人联系方式，以便核实情况。但舜嘉公司并未予以理会。3．关于2020年7月12日《工程维修通知单》。首先，该函道脉公司于2020年7月13日下午才收到，该函要求道脉公司于当天下午17点前安排人员前往察看提供书面修复方案，此做法已非正常报修范畴，故意刁难意图显而易见。因时间已晚不可能当天前往现场查看，道脉公司7月14日下午由工程部总监闻峰与舜嘉公司提供的联系人朱经理取得联系，告知对方因该几日正逢雨季且降水量大，天气原因不允许进行外墙施工，查看天气预报后我司计划7月17日前往察看望舜嘉公司安排人员配合，并要求对方告知具体部位。2020年7月17日，我司指派王紫竹、陈旭东两位同志于上午9点15分按约到达原项目现场(闸北区470街坊6丘新建商品住宅项目)，并第一时间联系舜嘉公司现场联系人(朱经理XXXXXXXXXXX)，明确表明我方需朱经理配合明确报修具体部位，但朱经理接听电话并确认身份后，不做任何解释即挂断电话，我司人员多次回拨，对方多次挂断电话，拒绝配合，拒绝告知需要维修的部位，实属恶意。其次，该工程的质保期为三年，自工程竣工验收之日起算，现该工程自2015年通过竣工验收已逾五年，质保期早已届满。三、一审法院在判决书第10页倒数第11行认为，原闸北区470街坊6丘新建商品住宅项目外墙外保温系统材料供货及施工专业分包工程(以下简称“系争工程”)如存在质量问题，道脉公司有负责维修的合同义务，在第10页倒数1-2行认为无法排除系争工程没有质量问题以及舜嘉公司未进行维修的事实，然后，又酌定判决道脉公司赔偿舜嘉公司维修费100，000元。上述认定前后矛盾。1．一审判决未认定系争工程存在质量问题。诚如一审法院认定的那样，道脉公司承担维修费的前提之一是系争工程存在质量问题，现在一审判决也认定无法确认系争工程存在质量问题，舜嘉公司一审又撤回质量鉴定申请，且存在质量问题属于积极事实，理应由主张积极事实的一方承担举证责任并承担举证不能的不利后果。因此，在无法确认存在质量问题的情况下，应由舜嘉公司承担不利后果才合理合法，一审在无法确认质量问题存在的情况下，仍判决道脉公司承担维修费，属于法律适用错误。2．一审判决未认定舜嘉公司实际支出维修费。在舜嘉公司未实际支出维修费的情况下，舜嘉公司维修费损失根本没有发生，一审无权酌定维修费金额。综上，舜嘉公司每次报修均是在没有实际需要维修内容的情况下恶意报修。即使如此，道脉公司每次都积极回应，只是因为舜嘉公司“醉翁之意不在酒”而没有实际维修内容而已。舜嘉公司恶意制造道脉公司“违约”，属于不正当地促成道脉公司“违约”，应认定道脉公司无违约事实，否则等于纵容舜嘉公司的不诚信行为。一审判决，无论是事实认定，还是法律适用，均出现重大错误，应予纠正。故要求支持道脉公司的上诉请求。舜嘉公司未向本院提供书面答辩意见。舜嘉公司向一审法院起诉请求判令：1．道脉公司赔偿外墙维修费以及因外墙施工质量问题导致舜嘉公司支付的赔偿款暂计164，641元，以舜嘉公司实际支付的维修费和以最终司法鉴定仍需支付的维修费金额及尚在发生的维修费用之和为准；2．道脉公司支付合同价5％的质量违约金185，075元。一审法院认定事实：2014年12月26日，舜嘉公司(总包单位、发包方)与道脉公司(专业分包单位、承包方)就系争工程签订《闸北区470街坊6丘新建商品住宅项目外墙外保温供货及施工专业分包合同》(以下简称“《分包合同》”)，施工内容为外墙外面板粘贴、安装、耐碱网格布铺设、锚栓安装、抗裂砂浆粉刷等一切与外墙外保温系统相关的所有施工工序；外墙外保温基层上柔性耐水腻子、专用底漆、花岗岩纹理岩片真石漆、专用罩面漆、门窗及其它成品保护等一切与外墙真石漆系统相关的所有施工工序。工程质量必须通过舜嘉公司、业主、监理、质监站的验收和确认及符合专项检测要求；质量达不到要求时，道脉公司须向舜嘉公司支付违约金，违约金为合同价的5％。本合同总价为暂定价，单价为固定综合包干价，即包括完成整个保温系统、真石漆体系的所有人工、材料、机械、利润、税金等一切费用；工程量为暂定量，具体根据舜嘉公司项目部通知道脉公司承包施工的工程量(单体)为准。道脉公司提供的产品各项技术指标等必须在规范、图纸、企业的要求之内，产品上墙后不得出现空鼓、开裂等现象。产品施工后如出现有质量问题，道脉公司将承担所有因此给舜嘉公司造成的直接与间接损失。本外墙各系统工程质保期为三年，质保期自工程竣工通过政府有关部门验收之日起算，在质保期限内由于系统产品和工程施工存在质量问题，道脉公司应对存在质量问题的产品进行免费更换或维修。道脉公司应对本工程质量维修25年，维修期内由于道脉公司的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由道脉公司负责修复，费用由道脉公司承担。如道脉公司在接到通知后24小时内没有到现场，则舜嘉公司有权委托其他专业单位维修，所产生的费用在质保金中加倍扣除。2017年4月，舜嘉公司向道脉公司发送《维修工作情况函》，内容为，系争工程产生大量外墙保温层渗水现象。经现场勘查及深入分析，引起渗水的原因主要为：保温板铺设、锚栓数量、粘结砂浆饱满度等不符合规范要求，引起墙体保温层开裂……上述情况，在我司项目部口头通知贵司立即维修但贵司未及时实施情况下，鉴于项目验收、业主交房时间急迫和我司考虑项目快速推进大局出发，无奈先行展开相关渗水维修工作，至2016年农历春节前已产生大量维修费用(暂计为200，000元)……对于因贵司施工质量原因造成的维修费用，我司将在贵司的工程款结算中予以扣除。2017年4月19日，道脉公司回复舜嘉公司，内容为，系争工程已经验收合格；工程竣工至今，道脉公司从未收到舜嘉公司的报修通知；工程完工后，舜嘉公司拖延结算；对于舜嘉公司提及的外墙腻子质量问题，道脉公司不予认可。2017年6月，道脉公司以舜嘉公司工程竣工验收后未与道脉公司结算工程款为由，诉至法院，要求舜嘉公司支付工程款。法院于2018年6月作出判决，认定系争工程总造价为3，701，514.77元，扣除5％的质保金，再减去舜嘉公司已支付的3，000，000元，舜嘉公司还应支付道脉公司516，439.03元。判决后，舜嘉公司不服，上诉于上海市第二中级人民法院，二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。2017年8月21日，舜嘉公司向道脉公司发送《维修通知单》，内容为，道脉公司作为外保温施工单位，对工程质量负有保修义务，保修期为25年。现道脉公司施工的保温工程出现质量问题，要求道脉公司接到本通知单后24小时内对质量问题予以修复，逾期不修复的，舜嘉公司有权委托其他专业单位维修，所产生的费用由道脉公司承担。2017年8月29日，道脉公司回函舜嘉公司，内容为，道脉公司于2017年8月28日收到舜嘉公司所署日期为8月21日的维修通知单，道脉公司第一时间对现场作实地勘察，没有发现保温板起壳开裂现象，墙面漏水请舜嘉公司从自身原因查找问题。2017年9月4日，道脉公司再次回函舜嘉公司，内容为，道脉公司于2017年8月29日回函舜嘉公司，要求舜嘉公司与道脉公司联系，但舜嘉公司至今无人与道脉公司联系。由此可见，舜嘉公司要求维修的质量问题纯属子虚乌有。鉴于舜嘉公司至今拒不告知“质量问题”所在具体位置，也拒不告知舜嘉公司的对接人和联系电话，导致道脉公司无法开展现场核实和维修工作。在此情形下，舜嘉公司擅自启用第三方维修，由此产生的一切费用，道脉公司一概不予认可。2018年11月23日，舜嘉公司诉至法院，要求道脉公司赔偿工期逾期违约金等。法院于2019年11月作出判决，认定道脉公司应当支付工期延误违约金、施工过程中产生的住宿费、水电费、食堂搭伙费。判决后，道脉公司不服，上诉于上海市第二中级人民法院，二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。2019年9月28日，舜嘉公司员工通过短信通知道脉公司法定代表人王佳，内容为，道脉公司施工的外保温项目发现大量质量问题，但道脉公司拒不维修，造成舜嘉公司大量额外维修费用和严重后果。现再次通知道脉公司按合同约定履行维修义务。2020年7月12日，舜嘉公司向道脉公司发出《工程维修通知单》，提出现场存在的诸多质量问题，要求道脉公司在2020年7月14日17时之前安排专人察看，并在2020年7月15日前提供书面修复方案交舜嘉公司审核，审核同意后方可进行修复，逾期未到场处理或提供修复方案，舜嘉公司将根据合同约定，委托第三方处理，不再另行通知，所有费用从道脉公司保修款中扣除，具体费用不另行知会。道脉公司于14日发出《回复函》，表示系争工程已过质保期，舜嘉公司维修单中仅列明质量问题，没有明确具体产生的原因，道脉公司将安排专人在2020年7月17日察核工程维修单上列明的问题。舜嘉公司称，该《回复函》于17日快下班时舜嘉公司才收到。一审又查，舜嘉公司与案外人陈乃师签署了《委托维修协议书》，内容为，陈乃师对闸北区470街坊6丘新建商品住宅项目(大宁悦府)进行质量维修，维修期限自2016年1月1日至2019年12月31日止；费用按实结算，一年一结。之后，舜嘉公司与陈乃师签订《结算协议书》，内容为，舜嘉公司委托陈乃师对上述工程进行质量维修，舜嘉公司确认2017年度道脉公司的责任维修费用为80，180元、2018年度道脉公司的责任维修费用为84，461元。一审审理中，舜嘉公司向法院提出鉴定申请，申请对系争工程的质量问题进行司法鉴定，后又表示道脉公司涉多起诉讼，企业已濒临破产，舜嘉公司花巨资进行司法鉴定，存在巨大风险，为此，舜嘉公司暂不申请司法鉴定。一审法院认为，道脉公司与舜嘉公司之间所签订的《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。根据合同约定，系争工程的质保期为三年，质保期限内由于系统产品和工程施工存在质量问题，道脉公司应对存在质量问题的产品进行免费更换或维修。合同又约定道脉公司应对本工程质量维修25年，维修期内由于道脉公司的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由道脉公司负责修复，费用由道脉公司承担。由此可见，系争工程如存在质量问题，道脉公司有负责维修的合同义务。其次，合同又约定，道脉公司在接到通知后24小时内没有到现场，则舜嘉公司有权委托其他专业单位维修，所产生的费用在质保金中加倍扣除。2017年8月，舜嘉公司向道脉公司提出工程质量存在问题并要求道脉公司进行维修，道脉公司收到函件后针对舜嘉公司提出的质量问题提出了异议，但并未在合同规定的期限内派员实地对工程质量进行确认和修复，承担其应承担的保修义务。第三，舜嘉公司提供的其与案外人陈乃师之间的《结算协议书》《大宁悦府项目第三方维修费用汇总表》及《付款申请单》《款项结算领取凭证单》无法排除系争工程没有质量问题以及舜嘉公司未进行维修的事实。根据本案实际，从彻底解决双方纠纷的角度出发，结合当事人在合同履行过程中的履约诚意、根据民事活动公平合理、等价有偿的原则，法院认为道脉公司怠于履行维修义务，其应向舜嘉公司承担必要的维修费用，该金额法院酌情为100，000元。合同约定道脉公司如质量达不到要求，需按合同价的5％支付违约金，该条款是对系争工程验收之前质量要求所做的约定，现工程已经竣工验收合格，舜嘉公司再要求道脉公司支付合同价5％的质量违约金185，075元，缺乏依据，法院不予支持。判决：一、上海道脉节能科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海舜嘉建筑(集团)有限公司维修费100，000元；二、上海舜嘉建筑(集团)有限公司其余的诉讼请求，法院不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，道脉公司与舜嘉公司签订的《分包合同》系双方的真实意思表示，与法不悖，应予确认。根据合同约定，系争工程在三年质保期限内由于系统产品和工程施工存在质量问题，道脉公司应对存在质量问题的产品进行免费更换或维修。合同又约定道脉公司应对本工程质量维修25年，维修期内由于道脉公司的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由道脉公司负责修复并承担相应费用。由此可见，系争工程如存在质量问题，道脉公司有负责维修的合同义务。合同同时又约定，道脉公司在接到通知后24小时内没有到现场，则舜嘉公司有权委托其他专业单位维修，所产生的费用在质保金中加倍扣除。2017年8月，舜嘉公司向道脉公司提出工程质量存在问题并要求道脉公司进行维修，道脉公司收到函件后针对舜嘉公司提出的质量问题提出了异议，但并未在合同规定的期限内派员实地对工程质量进行确认和修复，承担其应承担的保修义务。一审法院根据本案实际，从彻底解决双方纠纷的角度出发，结合当事人在合同履行过程中的履约诚意、根据民事活动公平合理、等价有偿的原则，确认道脉公司怠于履行维修义务，其应向舜嘉公司承担必要的维修费用，并酌情确定维修费100，000元，尚属适当，可予维持。道脉公司的上诉请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6，545.70元，由上诉人上海道脉节能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周刘金审 判 员 刘海邑审 判 员 王 伟二〇二一年三月十七日法官助理 朱 敏书 记 员 朱 敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……