山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1336号上诉人（原审原告）：乔鲁，男，1982年9月26日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：徐涛，山东旌旗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱阳花乐町种苗有限公司，住所地莱阳市经济开发南山路。法定代表人：篠原茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志伟，男，该公司人事经理。委托诉讼代理人：刘永清，男，该公司经理。上诉人乔鲁因与上诉人莱阳花乐町种苗有限公司（以下简称花乐町公司）劳动争议一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔鲁上诉请求：1.撤销一审判决，改判花乐町公司向乔鲁支付加班费总计11395.76元；2.本案一审、二审的诉讼费用由花乐町公司负担。事实和理由：第一、一审判决认定的乔鲁加班的事实不清，乔鲁已经就加班事实提供了相应的证据——工资条，而且该工资条已得到花乐町公司的认可。加班费的具体构成分述如下：从一审法院认定的事实可以看出，乔鲁自2008年10月1日入职花乐町公司工作。自2008年12月开始，至2011年3月期间，花乐町公司一直欠发加班费。通过乔鲁提供的证据工资条可以看出在这期间，每个月出勤天数均超出了劳动法规定的21.75天，由此可以看出对于超出的天数为周末加班时间。具体计算依据为，平均每个月为四个周末，应为八天的休息时间，而实际上乔鲁每个月只休息四天，周六全部上班。基于上述，乔鲁加班费计算明细分述如下：一、2008年12月—2009年6月期间，总计为7个月，产生的加班费为：2163.28元。实际加班时间为：7个月×4天/月=28天，这期间的月工资为850元/月，每天的工资应为：850元/月÷22天=38.63元/天，这期间的加班费为：38.63元/天×28天×200%=2163.28元。二、2009年7月—2009年11月期间，总计为5个月，产生的加班费为：1727.2元。实际加班时间为：5个月×4天/月=20天，这期间的月工资为950元/月，每天的工资应为：950元/月÷22天=43.18元/天，这期间的加班费为：43.18元/天×20天×200%=1727.2元。三、2009年12月—2010年3月期间，总计为4个月，产生的加班费为：1745.28元。实际加班时间为：4个月×4天/月=16天，这期间的月工资为1200元/月，每天的工资应为：1200元/月÷22天=54.54元/天，这期间的加班费为：54.54元/天×16天×200%=1745.28元。四、2010年4月—2011年3月期间，总计为12个月，产生的加班费为5760元。实际加班时间为：48天；12个月×4天/月=48天，这期间的月平均基本工资为：1316.66元/月，每天的工资应为：1200元/月÷22天=60元/天，计算依据：2010年4月—2010年8月，这五个月的，月工资为1200元：2010年9月—2011年3月，这7个月的，月工资为1400元；上述得出这期间的月平均工资为1316.66元。计算依据：(1200×5个月)+(1400×7个月)÷12个月=1316.66元；这期间的每天平均工资为60元。1316.66÷22天=60元/天。这期间的加班费为：60元/天×48天×200%=5760元。上述加班费总计为：2163.28元+1727.2元+1745.28元+5760元=11395.76元。其次，根据《最高人民法院劳动法解释(三)》的规定，本案乔鲁已经就加班的基本事实提供了证据，如果花乐町公司不予认可，花乐町公司应当提供证据予以反驳。在本案中花乐町公司对于工资条中出现对于乔鲁平均每月工作时间超出21.75天的事实情况既没有提供证据，也没有做出合理解释只是简单的陈述加班已经支付。这一答辩观点明显不能成立，一审法院本不应予以支持。综上意见恳请二审法院予以采纳。针对乔鲁的上诉，花乐町公司辩称：花乐町公司不应向个人支付经济补偿金，加班费一审认定的正确。花乐町公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回乔鲁的诉讼请求；2.上诉费用由乔鲁承担。事实和理由：第一、一审判决认定乔鲁自2008年10月1日开始至2020年3月15日止与花乐町公司存在劳动关系的开始时间错误，花乐町公司是2008年12月与乔鲁建立的劳动关系，一审判决认定事实错误。第二、一审判决判令花乐町公司支付经济补偿金33349.31元，没有事实根据，花乐町公司不存在“违反劳动法规定，擅自降低乔鲁的待遇”的情况，应依法撤销该民事判决。1、《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”所以，在劳动合同期满前，用人单位与劳动者就续签劳动合同事宜进行沟通、交流、协商是符合劳动合同法要求的。乔鲁提供的录音资料能证明在合同期满前5天，花乐町公司向乔鲁征求是否续签劳动合同的过程，是一种意向性方案，不是签订劳动合同的决定性意见。花乐町公司需等待乔鲁的回复意见，经协商一致后，才能续签正式的劳动合同。而乔鲁在2020年3月10日交谈后，至2020年3月15日劳动合同期满，再至2020年3月20日续签劳动合同的最后期限，乔鲁一直未给花乐町公司任何回复意见。是续签劳动合同?还是不续签?哪些内容需要协商修改等等?乔鲁始终未从语言、行动上表达出自己的意愿。该录音资料能够证明，是乔鲁主动放弃续签劳动合同的，这与花乐町公司没有任何关系，一切后果责任应由乔鲁自行承担。2、花乐町公司不存在违反《劳动合同法》第四十六条第(五)款规定的情形，未降低续签劳动合同条件，乔鲁要求花乐町公司支付经济补偿金，没有事实根据。《劳动合同》第四条约定：“甲方(花乐町公司)根据乙方(乔鲁)的工作岗位、职务及工作绩效和公司薪酬管理制度，每月以货币形式支付乙方的工资。”通过乔鲁的工资单能够看出，其每月工资构成除基本工资外，花乐町公司发放的绩效奖励占比重较大，而这部分工资属于浮动性质，并非是固定薪酬，是与公司的经营业绩，员工的表现挂钩的。公司效益好，员工得到的绩效奖励也高。此部分绩效奖励与乔鲁的工作表现分不开，体现的是多劳多得、不劳不得或少得的激励机制，并不违反法律规定。因此，本案不能仅从乔鲁的月工资总收入数字，来衡量是否降低、维持或提高续订劳动合同约定的条件。乔鲁的基本工资是2062.50元/月，而花乐町公司与之商谈的工资标准是3100元/月，这并未降低乔鲁的工资标准。因此，一审判决判令花乐町公司支付乔鲁经济补偿金33349.31元，没有事实根据，应依法撤销。综上，在新冠疫情已造成花乐町公司企业经营滑坡的情况下，乔鲁、栾海平、刘美叶、尹美慧四人出于个人私利，故意寻找由头拒绝续签劳动合同，这不仅经给花乐町公司用工不足带来影响，而且还直接影响到在职员工的工作情绪，这势必会造成其他员工的效仿。花乐町公司依法依规、及时支付员工工资，还会出现本案的判决结果，实在是无力背负。故依法提起上诉，请二审法院撤销该一审判决，驳回乔鲁的诉讼请求，以维护花乐町公司的合法权益。针对花乐町公司的上诉，乔鲁辩称：一审法院认定的关于工作时间以及发放经济补偿金事实清楚，适用法律正确，对于乔鲁在花乐町公司一直存在加班的事实以及拖欠加班费的相关情况，一审法院事实没有查清，请求二审法院予以调整，同时驳回花乐町公司的上诉请求。乔鲁向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告在2008年10月1日至2020年3月15日期间存在劳动关系；2、请求依法判令被告向原告支付经济补偿金35000元；3、请求依法判令被告向原告支付加班费20000元；4、请求依法判令被告为原告办理社保档案转移手续和失业保险手续；5、请求依法判令被告为原告支付住房公积金40000元。一审法院认定事实：原告乔鲁于2008年10月1日经招聘到被告花乐町公司从事仓库保管员工作，双方签订了劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限为一年，自2019年3月16日至2020年3月15日，其中，试用期为1个月，劳动合同还约定：“工作时间为标准工作时间，依法享有休息休假的权利，……”。2020年3月16日，被告花乐町公司通知原告签订2020至2021年度的劳动合同，并以莱阳花乐町种苗有限公司—莱花字（2020）第01号文件的形式向原告予以告知，签订合同的期限自2020年3月12日到2020年3月20日，逾期视为原告不愿意续签劳动合同。被告提供的劳动合同内容为“要求原告每个周的正常工作时间为六天，每周休息一天，每天工作八小时”。2020年3月25日，原告接到被告发出的解除劳动合同通知。鉴于此，原告与被告没有续签劳动合同，原告再未到被告处上班。另查明，原告在2020年3月15日前十二个月的平均工资为2899.94元。2020年3月16日，乔鲁申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、请求确认申请人与被申请人在2008年10月1日至2020年3月15日期间存在劳动关系；2、请求依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金；3、请求依法裁决被申请人向申请人支付加班费；4、请求依法裁决被申请人为申请人办理社保档案转移手续和失业保险手续；5、请求依法裁决被申请人向申请人支付住房公积金。当日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2020】第113号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围和无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院依据原、被告庭审陈述，不予受理通知书、送达回执、仲裁申请书、银行流水明细、劳动合同、录音光盘、书面整理材料、工资条、通知复印件等认定上述事实。由于原、被告意见分歧较大，致使本案调解不能。一审法院认为，根据原告提交的劳动合同、银行流水明细，并结合双方的当庭陈述，可以确认原、被告自2008年10月1日至2020年3月15日期间存在劳动关系。劳动者的合法权益应受法律保护。用人单位应当严格遵守劳动法关于职工工作时间的规定，以保障职工享有充分的休养生息的权利。《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。由此可知被告在2020年3月16日通知原告签订2020至2021年度的劳动合同，其要求原告每周工作时间六天的约定，违反了法律的强制性规定，同时此约定与之前年度的劳动合同相比，也属于变相的降低劳动者待遇。同时，《劳动合同法》第四十六条第（五）款之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故原告乔鲁要求被告支付经济补偿金，于法有据，一审法院依法予以支持。结合原告在被告处工作期限及工资数额，经济补偿金依法核定为33349.31元（2899.94元×11.5个月），超出部分，一审法院不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应按规定支付加班工资。但是根据原告提交的工资条不能证实原告存在加班的事实，故对原告主张的加班费20000元，证据不足，一审法院不予支持。用人单位有出具解除或者终止劳动合同证明的义务，同时用人单位还具有自双方解除劳动关系之日起15日内为劳动者办理档案和社会保险转移的义务。本案中，被告在2020年3月25日向原告发出解除劳动合同的通知，原告也确实自2020年3月16日起再没有到被告处上班，双方劳动关系自2020年3月16日已经终止。故原告要求被告办理社保档案转移手续，合法有据，一审法院予以支持。原告要求办理失业保险和公积金的诉讼请求，不属于法院受理范围，一审法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条及相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、原告乔鲁与被告莱阳花乐町种苗有限公司自2008年10月1日开始至2020年3月15日止存在劳动关系；二、被告莱阳花乐町种苗有限公司于本判决生效之日起十日内向原告乔鲁支付经济补偿金33349.31元；三、被告莱阳花乐町种苗有限公司于本判决生效之日起十日内为原告乔鲁办理档案和社会保险关系的转移手续；四、驳回原告乔鲁的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由被告莱阳花乐町种苗有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于花乐町公司应否支付乔鲁经济补偿金，根据双方当事人提交的证据，可以确认2020年3月花乐町公司通知乔鲁续签劳动合同，但因合同内容变化，花乐町公司要求乔鲁每周工作六天，每周休息一天，乔鲁未在规定时间内续签劳动合同，花乐町公司于2020年3月25日向乔鲁发出解除劳动合同通知书，乔鲁亦未到花乐町公司上班，双方劳动关系已终止。据此，花乐町公司制定的2020年至2021年度劳动合同，违反了法律的强制性规定，亦剥夺了劳动者休息权利，一审法院判令花乐町公司支付乔鲁经济补偿金33349.31元，事实清楚，于法有据。花乐町公司主张不应支付经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于双方当事人劳动关系存续期间，根据双方提交的证据及庭审陈述，乔鲁于2008年10月1日至花乐町公司工作，双方签订劳动合同，一审法院认定双方于2008年10月1日至2020年3月15日存在劳动关系，并无不妥。花乐町公司主张与乔鲁自2008年12月建立劳动关系，没有事实依据，本院不予采信。乔鲁主张加班费20000元，应当就加班事实的存在承担举证责任。但其提交的工资条不能充分证实加班事实及花乐町公司欠发加班费，一审法院不予支持，并无不当。双方劳动关系已于2020年3月16日终止，一审法院判令花乐町公司为乔鲁办理社保档案转移手续，于法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人乔鲁、花乐町公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人乔鲁、莱阳花乐町种苗有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月十八日法官助理张素素书记员车丽翠