保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀06刑终310号 原公诉机关河北省蠡县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方宇，男，1996年5月28日出生，汉族，农民，捕前住福建省漳州市云霄县。2018年11月21日因犯故意伤害罪被判处拘役五个月。2019年8月20日20时至2019年9月2日9时因涉嫌非法经营被云霄县看守所临时羁押，2019年9月3日因涉嫌犯非法经营罪被蠡县公安局刑事拘留，同年9月26日被取保候审。2020年10月21日被蠡县人民法院决定逮捕，同日被蠡县公安局执行逮捕。现羁押于蠡县看守所。 原审被告人代巨周，曾用名代继周，男，1974年7月21日出生，汉族，农民，住河北省保定市蠡县。2018年10月14日因涉嫌犯非法经营罪被蠡县公安局刑事拘留，同年11月9日被取保候审。2020年3月11日被蠡县人民法院重新取保候审。 原审被告人吴广，男，1982年4月2日出生，汉族，农民，住湖北省荆州市石首市。2019年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被蠡县公安局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。2020年10月20日被蠡县人民法院监视居住。 原审被告人蔡炎明，男，1988年7月17日出生，汉族，无业，住福建省漳州市云霄县。2018年12月17日因涉嫌犯非法经营罪被蠡县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审。2020年10月20日被蠡县人民法院监视居住。 蠡县人民法院审理蠡县人民检察院指控原审被告人代巨周、吴广、蔡炎明、方宇犯非法经营罪一案，于2020年11月30日作出（2020）冀0635刑初26号刑事判决。原审被告人方宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，一、2017年11月份至2018年10月份，被告人代巨周通过自己的微信号×××（微信昵称：不劳无获）向微信号×××（微信昵称：Ａ潮南飞机牌）、ＡＧ66138（微信昵称：ＡＡ_现货秒发）、ｙｗｆｃ138（微信昵称：阿玛尼）、ＡＧ77764（微信昵称：ＡＡ_一手货源全天在线）、ＡＧ995959（微信昵称：“ＡＡ_一手货源在线接单”）等购买软玉溪、硬盒利群、硬盒黄金叶等假烟，并在自己经营的停车场进行销售，从中获利一万余元。另有被公安机关扣押在案的代巨周购进的软玉溪牌假烟50条。2017年11月9日至2018年10月11日共向×××、ｙｗｆｃ138、ＡＧ66138、ＡＧ77764支付购烟款62949元。 上述事实被告人在庭审过程中亦无异议，并有证人阿某都萨拉木.卡依木、余某、吴竹旺、吴炳林、赖航春等证言，蠡县烟草专卖局行政卷，代巨周微信交易情况、手机微信照片，调取证据清单及中通快递单据信息、快递邮件信息、德邦物流货运单信息、韵达快递邮件信息，聊天记录，Ａ潮南飞机微信朋友圈照片，电子数据光盘等证据证实。 二、2017年初，被告人吴广通过微信号×××（微信昵称：牧羊人）和微信号×××（微信昵称：世外桃源）向微信号×××（微信昵称：Ａ潮南飞机牌）购买芙蓉王、硬中华、黄鹤楼等假烟。自2017年11月25日至2018年12月31日共向×××支付购烟款97110元。自2017年12月底至2019年1月份，吴广将芙蓉王牌假烟销售给胡某，胡某通过微信方式支付其购烟款67000余元，被告人吴广非法获利1万余元。 上述事实被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人胡某证言，微信交易记录，银行流水等证据证实，足以认定。 三、自2018年7月至12月，被告人蔡炎明在明知老乡阿龙（在逃）销售假烟的情况下，仍然利用自己中通快递员的身份，帮阿龙邮寄假烟，以“刘文华”、“杨丽华”为寄件人的快递2327单，其中“刘文华”寄给代巨周12单假烟，“刘文华”、“杨丽华”寄给余某29单假烟、寄给张某8单假烟，“杨丽华”寄给刘某2单假烟。“陈好”、“林平”寄给蠡县国某5单假烟，被告人蔡炎明通过以上快递邮寄假烟非法获利2万余元。 上述事实被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人国某、余某、张某、刘某、王某证言，电子数据Ｕ盘等证据证实，足以认定。 四、2016年9月份，被告人方宇利用唐某的身份信息，通过唐某在福建省云霄县为6248的邮政储蓄卡，同时办理了两张手机卡，其中一张尾号为0356的移动手机卡，后被告人方宇将上述两张银行卡和手机卡卖给“土匪”、“阿斌”、张原强（以上三人在逃），并收取3000元使用费。2019年6月份，被告人方宇让唐某将尾号为8379的农行卡办理了挂失补办手续，补办一张尾号为4977的新农行卡，另以唐某的身份信息在中国银行东山铜陵支行办理一张尾号为8402的中行卡，被告人方宇将上述农行卡和中行卡卖给“企鹅”（在逃），因“企鹅”未支付费用，同年7月份，被告人方宇便通过唐某将该两张银行卡办理挂失或注销手续。2019年7、8月份，被告人方宇利用同样的方式办理了一张身份信息为唐某的尾号为1924的工行卡，并将该卡通过张全乐（在逃）卖给“大海”（在逃），方宇收取费用2000元。被告人方宇给付唐某2000元，其个人非法获利3000元。尾号为8379的农行卡和尾号为0356的移动手机卡被微信“Ａ潮南飞机牌”绑定，用于销售假烟。其余卖出的银行卡未找到使用人和关联的微信号。 上述事实被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人唐某证言，蠡县公安局调取证据通知书、协助查询财产通知书及相关银行业务凭证，在逃人员登记表、蠡县公安局扣押决定书、扣押清单及扣押手机照片、聊天记录等证据证实，足以认定。 另查明，案发后，被告人代巨周、吴广、蔡炎明、方宇上缴违法所得。 公诉机关另提供经庭审质证、确认的临时羁押证明、临时羁押审批表、抓获经过，河北省非税收入一般缴款书，户籍证明信及有无犯罪记录证明、福建省云霄县（2018）闽0622刑初277号刑事判决书，蠡县公安局扣押决定书、蠡县公安局南庄派出所证明、调查评估意见书、评估报告、破案经过等证据。 原审法院认为，被告人代巨周、吴广违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额较大，扰乱市场秩序；被告人蔡炎明明知他人买卖假烟，仍提供帮助，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人方宇违反信用卡管理规定，非法提供他人信用卡五张，数量巨大，其行为构成非法提供信用卡信息罪。公诉机关指控四被告人罪名成立。被告人吴广经电话传唤到案后，如实供述自己的罪行，系自首，对其可从轻处罚。被告人代巨周、蔡炎明、方宇到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对三被告人可从轻处罚。被告人蔡炎明在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对其应从轻处罚。被告人代巨周、吴广、方宇、蔡炎明主动上缴违法所得，对四被告人可酌情从轻处罚。被告人方宇有犯罪前科，对其可酌情从重处罚。被告人吴广辩护人关于吴广构成自首等辩护观点予以采纳。被告人方宇关于适用缓刑、不知买卡人购买意图等辩解意见不予采纳。结合被告人代巨周、吴广、蔡炎明的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对三被告人可依法适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百七十七条之一、第二十七条、第六十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（二）项、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人代巨周犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元。二、被告人吴广犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元。三、被告人蔡炎明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元。四、被告人方宇犯非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。五、扣押在蠡县公安局南庄派出所的软玉溪牌假烟50条予以没收。 上诉人方宇及其辩护人提出的上诉意见是，1、一审法院认定涉案银行卡数量五张，认定有误，应为三张，理由是尾号为“8379”的农行卡办理了挂失补办手续，后补办尾号为“4977”的新农行卡，身份信息相同应作为一张卡认定，尾号为“8402”的中行卡和尾号为“4977”的新农行卡没有交易也没有支付费用，后进行了注销。2、上诉人方宇的羁押期限有误，上诉人在被蠡县公安局（2019年9月3日）刑事拘留之前，被福建省漳州市云霄县公安机关于2019年8月18日刑事拘留。在2019年9月26日被取保候审，2020年10月21日被决定逮捕。刑期计算应从上诉人被采取强制措施后开始计算。上诉人的刑期还应扣减2019年8月18日至2019年9月26日期间的38天，这38天的羁押期限，应折抵刑期。一审法院认定“即自2020年10月21日至2023年9月26日”，没有考虑在福建省漳州市云霄县。 二审经审理查明的事实与原判决认定的事实相同，所采用的证据已经一审当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人代巨周、吴广违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额较大，扰乱市场秩序；原审被告人蔡炎明明知他人买卖假烟，仍提供帮助，情节严重，三原审被告人的行为均构成非法经营罪。原审被告人方宇违反信用卡管理规定，非法提供他人信用卡五张，数量巨大，其行为构成非法提供信用卡信息罪。 关于上诉人方宇及其辩护人提出的，一审法院认定涉案银行卡数量五张，认定有误，应为三张，理由是尾号为“8379”的农行卡办理了挂失补办手续，后补办尾号为“4977”的新农行卡，身份信息相同应作为一张卡认定，尾号为“8402”的中行卡和尾号为“4977”的新农行卡没有交易也没有支付费用，后进行了注销。经审查认为形式上出现了不同卡号的五张银行卡，开户行、开户时间、卡号均有所不同，故对上诉人方宇及其辩护人的该意见不予采纳。 上诉人方宇及其辩护人提出的羁押期限有误，上诉人在被蠡县公安局（2019年9月3日）刑事拘留之前，被福建省漳州市云霄县公安机关于2019年8月18日刑事拘留。在2019年9月26日被取保候审，2020年10月21日被决定逮捕。刑期计算应从上诉人被采取强制措施后开始计算。上诉人的刑期还应扣减2019年8月18日至2019年9月26日期间的38天，这38天的羁押期限，应折抵刑期。一审法院认定“即自2020年10月21日至2023年9月26日”，没有考虑在福建省漳州市云霄县。原审法院已于2021年3月18日出具了补正裁定，已由原来的“2019年9月3日因涉嫌犯非法经营罪被蠡县公安局刑事拘留”更正为“2019年8月20日因涉嫌犯非法经营罪被抓获”，上诉人方宇的刑罚起止日期相应的更改为“自2020年10月21日起至2023年9月12日止”。 原判定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邓彦威审判员钱娜审判员郑东 二〇二一年三月二十七日 法官助理 郭     新     璞 书 记 员 孙 辰 书 记  员 林 冠 臣