贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔23民终324号 上诉人（原审被告）：兴义市万和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处迎新路坪**。 法定代表人：徐军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王时冬，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴义市三立商品混凝土有限责任公司，，住所地贵州省兴义市木贾街道办事处木贾社区 法定代表人：翁瑞好，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴洪益、宋丽（实习），贵州天翊律师事务所律师。 上诉人兴义市万和房地产开发有限责任公司（以下简称：万和房开公司）与被上诉人兴义市三立商品混凝土有限责任公司（以下简称：三立公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭于2021年3月3日公开开庭进行了审理，万和房开公司委托诉讼代理人王时冬，三立公司委托诉讼代理人吴洪益、宋丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万和房开公司上诉请求:1.请求依法撤销兴义市人民法院（2020）黔2301民初1401号民事判决书第一项中“违约金（以1803801元为基数按月利率2%从2018年5月16日起计算至货款清偿完毕之日止）”部分，查清事实后依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求违约金部分或发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人三立公司承担。事实及理由：一审判决理解适用法律错误，请求依法撤销兴义市人民法院（2020）黔2301民初1401号民事判决书第一项中“违约金”部分，在查清事实的基础上，依法予以改判驳回被上诉人的一审诉讼请求违约金部分或发回重审。一审判决对违约金部分阐述“关于违约金，案涉合同约定甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金每天按欠款金额的3‰计算，并承担乙方主张所产生的律师代理费等相关费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及第一百一十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。万和房开公司在结算后未按约定支付货款的行为已构成违约，其行为造成三立公司的损失主要是利息损失。本案双方约定的违约金计算方法为每天按欠款金额的3‰计算，三立公司主张按照月利率2%计算支付利息，在合同约定范围内，本院予以支持....”，一审法院该部分认定属于理解适用法律错误。首先，在本案中，上诉人不存在违约行为，签订合同后，因被上诉人结算清单不符合约定导致双方至今未进行结算，上诉人按合同约定陆续支付被上诉人货款，所以不存在任何违约行为。其次，双方签订合同系被上诉人提供的格式合同，合同中违约责任条款明显显失公平，不对等，加重了上诉人的责任，按法律规定应属无效合同条款。第三，在一审庭审中，一审法院未向上诉人释明双方约定的违约金过高，可以要求调减。第四，一审法院对被上诉人主张按照月利率2%计算支付利息，在合同约定范围内，予以支持是错误的。根据法律规定，被上诉人对自己主张应提供证据予以证明，可被上诉人至今均未提供其损失是多少，一审法院认定被上诉人的损失主要是利息损失，是不符合法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，计算违约金应不高于给守约方造成损失的30%计算，且在一审中被上诉人也没有提供任何证据证明其损失是多少。故一审法院支持被上诉人对违约金的调减是错误的。 三立公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。 三立公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告货款1803841.5元及逾期付款违约金(违约金以1803841.5元为基数，按月利率2%从2018年3月1日起计算至款项支付完毕之日止，截至起诉之日己产生违约金577229.28元)；2.判令被告立即支付原告因主张本案权利产生的律师代理费106200元；3.本案所有诉讼费用、保费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月10日，万和房开公司作为甲方，三立公司作为乙方，双方签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定：预拌混凝土供应工程为万和大地三期（1号至7号楼及地下商场、车库）工程；交货地点为（工程地址）兴义市坪东街道办建设一组;预拌混凝土的供应要求及价格:强度等级C15：单价235元/立方米，强度等级C20：单价245元/立方米……；供应期间、时间、、地点每次供货数量为合同签订后，若使用混凝土甲方应提前1日以书面形式通知乙方混凝土供应时间、准确地点、标号、单次供货的计划用量在500立方米以上的，甲方应提前2日书面通知乙方。如特殊情况变更供货地点、时间、标号、每次供货计划及用量、浇筑部位及浇筑方式等，甲方最迟必须在浇筑前6小时书面通知乙方。预拌混凝土浇筑部位为主体结构；预拌混凝土方量结算为混凝土供应量以乙方随车供货小票（一车一票）需甲方现场管理人员签字确认按实进行结算，现场可随时抽查容重，抽查时乙方必须有管理人员在场签字确认；预拌混凝土付款方式和期限为乙方为甲方此项目工程预垫商品混凝土款6000000元，当甲方混凝土用量金额到达6000000元时，甲方分三次支付乙方此笔混凝土款每次每笔2000000元；支付时间分别为：1.甲方用混凝土量金额到达6000000元后三十天内支付第一笔；2.甲方用混凝土量金额到达6000000元后三个月内支付第二笔；3.第三笔付款时间为甲乙双方所签楼栋工程主体完工后三十天内支付。混凝土用量金额超6000000元部分，甲方按月支付给乙方，每月付清所超部分混凝土款金额的100%；如甲方不能按时支付本合同约定的货款，则乙方有权停止供货，甲方则应对垫资（垫量）及延迟支付部分向乙方支付每日3‰的违约金；违约责任约定为甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金每天按欠款金额的3‰计算，以实际拖欠天数计算，并承担乙方主张权利所产生的律师代理费等相关费用；若乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失。合同对技术质量要求、解决争议的方式等进行了约定。 合同签订后，三立公司从2015年4月11日开始，向万和房开公司供应混凝土，每月由万和房开公司的工作人员李兴荣、宋仕明与三立公司的工作人员进行对量，签署相应的《商砼对量表》，载明时间、浇筑部位、强度等级、实供方量、单价、欠款金额等。至2018年4月30日，共计供应的方量为91175立方米，其中2016年6月-2017年2月、5月-7月，对量表中尾部客户名称及经办人、复核人签字处有万和房开公司的徐显忠签名并加盖了万和房开公司公章；2017年3月、4月、2017年8月-2018年2月、4月，在对量表中尾部亦有徐显忠的签字，但加盖的是万和房开公司财务专用章，2018年3月对量表中的尾部仅有徐显忠的签字，未加盖公司印章。期间，万和房开公司陆续向三立公司支付款项，针对供应的期间的方量及已付款、实际欠款，三立公司与万和房开公司分时段签署了多份结算表，除2016年6月7日、6月17日、7月9日、10月17日、11月29日、12月7日，2017年5月31日、6月30日、7月31日的结算表上尾部万和房开公司处加盖的公章外，其余13张结算表中万和房开公司处大部分系冯子会签字并加盖公司财务专用章，有小部分系其他人员签字并加盖财务专用章。 2018年4月30日，三立公司制作一份结算表，载明期间、方量、金额、合计方量、已付款、实际欠款等，其中期间至2018年4月，方量合计91175立方米，金额为27188020元，已付款为24134224元，实际欠款金额为3053796元。同时在结算表上注明“主体于2018年2月份完工”。万和房开公司的财务人员冯子会于2018年5月16日在结算表的尾部签名，并写明付款金额相符，加盖了万和房开公司财务专用章。 2018年5月1日起，三立公司再次向万和房开公司供应混凝土，至2018年7月6日，由万和房开公司工作人员李兴荣与三立公司对量，签署3张《商砼对量表》，供应方量分别为498立方米、56.5立方米、13立方米，合计567.5立方米；金额分别为175960元、17887.5元、5135元，合计198982.5元；《商砼对量表》的尾部均有徐显忠的签字，其中5月的加盖万和房开公司财务专用章，6月、7月加盖万和房开公司公章。 万和房开公司在2018年5月结算以后，又向三立公司支付了部分款项，其中2018年5月4日支付了200000元、2018年5月15日249955元、5月25日200000元、6月4日100000元、6月12日175960元、7月9日17887元、8月21日5135元、11月21日100000元、12月14日100000元、2019年1月11日200000元、2019年1月25日支付100000元。共计金额为1448937元。2019年7月8日，三立公司与贵州天翊律师事务所律师签订《委托代理合同》，约定三立公司因诉万和房开公司买卖合同纠纷一案，委托乙方指派律师担任一审、二审诉讼活动及申请执行活动代理人。三立公司为此支付律师代理费106200元。在诉讼过程中，三立公司向一审法院申请诉讼财产保全，冻结登记在万和房开公司名下价值2380000元的银行存款，三立公司向一审法院提供中国平安财产保险股份有限公司出具的保单保函作为财产担保。购买保单保函产生保全担保保险费3570元。一审法院收到三立公司的申请后，于2019年7月26日作出（2019）黔2301民初8087号民事裁定，冻结登记在万和房开公司名下价值2380000元的银行存款，三立公司为此支付保全费5000元。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。万和房开公司向三立公司购买混凝土，并与三立公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案三立公司提供送货单、《商砼对量表》等证明其已经履行了供货义务，则万和房开公司应当履行支付货款的义务。关于货款，三立公司以2018年5月16日签署的《结算表》主张尚欠货款，而万和房开公司认为双方未办理结算，该结算表系三立公司单方制作，结算表上的欠款客户为贵州宏科建设工程有限责任公司、结算表上没有万和房开公司工程部人员签字确认，且该表上仅是其公司财务人员签字确认支付了多少钱，并不能视为对工程的结算，所以对该结算表的证据三性不予认可。首先，该结算表中明确载明了供货期间、方量、金额、已付款、实际欠款金额，并加盖了三立公司公章与万和房开公司财务专用章，万和房开公司对其加盖的财务专用章的真实性并未提出异议，一审法院对该结算表的真实性予以确认。其次，货款结算应当按照合同办理，案涉合同约定“混凝土供应应以乙方随车供货小票（一车一票）需甲方现场管理人员签字确认按实进行结算”，系对供应量的约定，并未约定货款结算方式，但合同约定了供应混凝土的强度等级及单价等，根据供应方量就可以计算货款。针对供应的方量及产生的金额，三立公司与万和房开公司每月均签署了《商砼对量表》，在每月对量表中均有李兴荣或宋仕明的签字确认，对此,万和房开公司陈述李兴荣、宋仕明系其公司指定的收货人员，对其签字的对量单予以认可。故对其二人签字的《商砼对量表》，一审法院予以确认。2015年4月11日至2018年4月30日的《商砼对量表》，载明三立公司共计供应混凝土方量为91175立方米，与三立公司提交的上述《结算表》载明的方量总计91175立方米一致，故该结算表的数据来源于每月对量表的数据，相互印证；再次，在三立公司与万和房开公司签署的每月《商砼对量表》中，在李兴荣或宋仕明签字处多次加盖万和房开公司财务专用章。一般而言，财务专用章是法人或其他组织内部职能部门印章，只能代表该职能部门的意思表示，不能代表法人或者其他组织的意志，主要用于财务结算，开具收据、发票等。就本案而言，除上述对量单外，在2018年5月16日前，针对已供应方量签署的分时段《结算表》中，亦有部分结算表由万和房开公司财务人员冯子会签名，并加盖财务专用章。虽然三立公司未举证证明加盖财务专用章的行为得到万和房开公司的授权，且万和房开公司陈述“冯子会在盖章以及签字前并未得到我方法定代表人同意，其并未向公司任何人员汇报。”即使冯子会签字并加盖财务专用章的行为未得到公司授权认可，但在万和房开公司与三立公司对量的过程中，多次使用公司财务专用章进行确认，可见万和房开公司通过加盖公司财务专用章代表其公司确认送货量已在双方交易的结果行为中形成惯例，这使得三立公司有理由相信在结算表中加盖财务专用章就具有结算的效力，即使冯子会无权对2018年4月30日制作的《结算表》中方量、价款作出的结算进行盖章确认，该行为亦构成表见代理，由此产生的法律后果由万和房开公司承担。针对该结算表右上方施工单位处客户名称为贵州宏科建筑工程有限公司的问题，在万和房开公司与三立公司签署的对量表及结算表中，在多份表的右上方施工单位名称为贵州宏科建设工程有限责任公司，该表格制作不严谨，万和房开公司还是在表的尾部加盖了公司印章，万和房开公司在签署之前亦未严格审查表格，但是并不影响三立公司供应的方量数据及结算。最后，三立公司提交的2018年5月16日加盖有万和房开公司财务专用章的《结算表》，载明2018年4月30日前供应的方量总计为91175立方米，合计金额为27188020元，已付款24134224元，实际欠款3053796元。符合结算的要件，对万和房开公司具有约束力，其应当按照该结算的欠款金额3053796元支付货款。万和房开公司主张其在2018年5月至2019年1月25日已支付货款为1448937元，有其提供的转款凭证，一审法院予以确认。但三立公司主张其中2018年6月12日支付的175960元、2018年7月9日支付的17887元、2018年8月21日支付的5135元，系支付2018年5月-7月供应的混凝土货款。首先，万和房开公司亦未举证证明其支付的款项中，支付的系2018年4月30日以前的货款或是2018年5月-7月的货款；其次，从万和房开公司已支付的货款金额来看，多数系整数支付，而上述三笔款项支付的金额及时间，与万和房开公司签署的2018年5月、6月、7月对量表中载明的金额及签署的时间能够相互印证。对于三立公司主张系支付2018年5月-7月货款，予以采信。综上，扣减上述三笔货款后，万和房开公司在结算以后支付2018年4月30日以前的货款为1249995元（1448937元-175960元-17887元-5135元），扣减已付款后，尚欠2018年4月30日以前的为货款1803801元（3053796元-1249995元），对此万和房开公司应当支付。关于万和房开公司关于点工谢应均为三立公司处理爆管事宜，产生费用5850元。并提交了《谢应均施14工组承包工程及点工结账汇总表》及谢应均的领据，对该笔费用，三立公司不予认可；虽然在上述汇总表及领据中均载明扣在三立公司账上，但三立公司并未盖章确认。且混凝土买卖合同中亦未约定爆管应由三立公司负责，对此不予采信。关于违约金，案涉合同约定“甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金每天按欠款金额的3‰计算，以实际拖欠天数计算，并承担乙方主张权利所产生的律师代理等相关费用”。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及第一百一十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。万和房开公司在结算后未按约定支付货款的行为已构成违约，其违约行为造成三立公司的损失主要是利息损失。本案双方约定的违约金计算方法为每天按欠款金额的3‰计算，三立公司主张按照月利率2%计算支付利息，在合同约定范围内，一审法院予以支持。另合同还约定对于第三笔付款时间为甲乙双方所签楼栋工程主体完工后三十日内支付。混凝土用量金额超6000000元，甲方按月支付给乙方，每月付清所超部分混凝土款金额的100%。上述结算表中载明主体于2018年2月份完工，在没有办理结算之前万和房开公司并不知晓其应当支付的货款数额、尚欠数额，双方在2018年5月16日办理的结算，万和房开公司应在结算后及时支付所欠货款，故利息从2018年5月16日起计算。关于三立公司诉请的律师费问题，《预拌混凝土买卖合同》中约定“甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金每天按欠款金额的3‰计算，以实际拖欠天数计算，并承担乙方主张权利所产生的律师代理费等相关费用”，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，三立公司已主张按月利率2%计算逾期付款违约金，对其所主张的律师费不予支持。对于诉讼保全费及诉讼保全担保保险费。首先，关于诉讼保全费，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”以及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，三立公司申请财产保全需要向人民法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，人民法院根据案件情况对诉讼保全费的负担进行分配。关于诉讼保全担保保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，三立公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因万和房开公司未及时支付三立公司货款引起本案诉讼，三立公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支付的合理必要费用，属三立公司的损失部分，应由万和房开公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，一审判决如下：一、由兴义市万和房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付兴义市三立商品混凝土有限责任公司货款1803801元及违约金（以1803801元为基数按月利率2%从2018年5月16日起计算至货款清偿完毕之日止），二、兴义市万和房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付兴义市三立商品混凝土有限责任公司诉讼保全保险费3570元；三、驳回兴义市三立商品混凝土有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费31698元（其中案件受理费26698元，保全费5000元），由兴义市三立商品混凝土有限责任公司负担1698元，由兴义市万和房地产开发有限责任公司负担30000元（于本判决生效之日起十日直接支付给兴义市三立商品混凝土有限责任公司）。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审对违约金的计算及调减是否适当。 关于争议焦点，本案从三立公司所提供的《商砼对量表》及多份《结算清单》显示，三立公司向万和房开公司供应混凝土事实清楚，2018年5月16日双方最后结算形成的《结算表》虽加盖了万和房开公司的财务专用章，但结合双方多次结算使用财务专用章的事实及《商砼对量表》中历次对交易金额的确认，2018年5月16日双方最后结算符合双方交易习惯，对此本院予以确认，万和房开公司抗辩双方未予结算故不承担付款义务有违诚信，对此本院不予支持。关于一审法院对逾期付款违约金调减是否适当的问题，2018年5月16日结算确认的欠款金额为3053796元，从结算后至2019年1月25日万和房开公司分期付款1249954.5元，现尚欠金额为1803841.5元，一审判决主文部分认定金额为1803801元系计算错误，但三立公司对此并未提出上诉，本院对此予以确认。同时三立公司并未起诉要求以未付款为基数分期计算逾期付款违约金，而是以2019年1月25日最后一次付款后的尚欠款金额1803841.5元为基数计算，已对自身的利益作出一定程度的放弃，故一审对于违约金以未付款为基数按照月利率2%调减适当，本院对此予以维持。 综上，上诉人万和房开公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11532元，由兴义市万和房地产开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 张基柱 审判员 王**敏 二〇二一年三月三日 书记员 陈 燕