周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫16行终56号上诉人（一审原告）郑顺利，男，汉族，1975年4月3日生，住商水县。委托代理人王亚伟，河南久灵律师事务所律师，特别授权。委托代理人张欢，河南久灵律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）项城市范集镇人民政府。法定代表人冯艳，职务镇长。委托代理人赵永华，该镇政府副镇长，特别授权。委托代理人曹晓可，北京大成（郑州）律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审被告）项城市水利局。法定代表人孔祥宇，职务局长。委托代理人田战举，该局工作人员，一般代理。委托代理人郭建领，河南平原律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审被告）项城市住房和城乡建设局。法定代表人张国强，职务局长。委托代理人张留磊，该局法制室主任，特别授权。委托代理人陈洪亮，项城市义正法律服务所法律工作者，一般代理。上诉人郑顺利因强制拆除房屋一案，不服项城市人民法院（2020）豫1681行初77号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑顺利及其委托代理人张欢，被上诉人项城市范集镇人民政府的委托代理人赵永华、曹晓可，被上诉人项城市水利局的委托代理人田战举、郭建领，被上诉人项城市住房和城乡建设局的委托代理人陈洪亮、张留磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2020年7月16日项城市防汛抗旱指挥部根据上级机关对防汛救灾工作的部署要求，作出了关于做好河道清障工作的通知，对河道滩地违法建筑物，全面做好辖区各河道的清障工作。2019年12月11日被告项城市水利局向上诉人发出责令拆除违法建设的催告，责令上诉人于2019年12月14日前拆除建房，恢复侵占河道堤防原状；12月20日项城市人民政府发布《关于清除范集镇蒋桥段侵占河道违法建筑的公告》，决定限期清除汾河蒋桥段的违法建筑，自公告发布之日起必须于2019年12月25日前自行拆除，逾期不拆除，依法强制拆除。2020年7月20日上诉人郑顺利建在项城市汾河蒋寨段防洪堤内侧房屋一座,被依法强制拆除。原审另查明，1995年9月10日项城市自然资源和规划局（原项城市土地管理局）为项城市水利局颁发了“项国用（1995）字第002号”国有土地使用证。载明：“地址：项城市汾河段；土地用处：河道用地；使用期限：长期；东至付集直河，西至范集蒋寨，南至河堤外三米，北至河堤外三米”。原判认为，《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动；第六十五条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除建筑物、构筑物，恢复原状。《中华人民共和国防洪法》第二十二规定，禁止在河道内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。由以上规定可以看出，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物是法律禁止性规定，任何单位和个人不得违反。本案中，上诉人案涉房屋建在汾河蒋桥段河道管理范围内，对该河段的行洪造成了妨碍，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条的规定，依照第六十五条的规定，应当拆除，恢复原状。《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。本案项城市范集镇人民政府、项城市水利局根据上级机关对防汛救灾工作的部署要求,对上诉人案涉房屋进行拆除，符合上述法律规定。综上，上诉人要求确认拆除房屋行为违法的诉讼请求，缺少事实和法律依据，不予支持。依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回郑顺利的诉讼请求。上诉人郑顺利不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误、不全面，导致错误判决，二审应当予以纠正。1、上诉人的房屋属于依法建设并取得了项城市人民政府颁发的《房屋所有权证》，不属于违章建筑，也没有证据证明对河段的行洪造成妨碍。被上诉人未提交证据证明上诉人拥有的房屋属于违章建筑，也没有提交证据证明针对上诉人的房屋作出了妨碍行洪的认定，更没有提供证据证明针对上诉人的房屋对行洪造成妨碍。2、一审判决忽略重要客观事实，上诉人的房屋是合法建筑且手续完善。上诉人的房屋是按照政府的要求、基于对政府信赖而建。涉案房屋是2010年经范集乡人民政府组织建设开发区，在蒋桥汾河河堤附近沿岸建房的行为，后续依法办理并取得了《房屋所有权证》。作为人民群众，在政府的要求下建设并取得了《房屋所有权证》理所当然且应当认定为合法建筑。况且,涉案房屋自2010年建设至2020年7月20日拆迁一直存续,在此期间,三被上诉人并没有对上诉人或他人主张过任何权利，也未主张过涉案房屋属于违法建筑或者阻洪建筑。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院依据《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定是错误的。首先,并无任何证据证明或任何行政行为认定上诉人的房屋妨碍行洪、危害河堤安全;其次，截止至目前,涉案房屋所在处于的汾河也没有发生洪涝灾害;再次，三被上诉人在没有任何违法认定的前提下即拆除了房屋，是没有任何法律规定和授权的。2、本案并不存在代履行的前提,一审判决认定范集乡政府、项城市水利强制拆除上诉人房屋是代履行行为系适用法律错误。代履行的前提必须行政机关已经作出要求当事人排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,但本案中三被上诉人均没有依法作出具体的行政决定。项城市水利局作出的《催告书》并非具体行政行为;项城市政府发布的《关于清楚范集镇蒋桥段侵占河道违法建筑的公告》系针对不特定主体的文件，更非针对上诉人的具体行政决定;三被上诉人也没有证据证明已经或将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源，因此本案中没有代履行的两个必要前提。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十一条的规定，代履行前行政机关要制作代履行决定书并送达行政当事人、实施代履行前要再次催告当事人、代履行完成后行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。而本案中三被上诉人均没有履行这些程序，因此即使本案三被上诉人系代履行，代履行程序也严重违法，拆除行为也应当认定为违法。且三被上诉人没有提交证据证明本案存在需要立即拆除房屋的迫切性、不拆除将要导致严重后果，本案未达到需要立即实施代履行的程度。三、上诉人的房屋系合法建筑,应予保护，三被上诉人实施拆除行为实体上认定错误、程序上严重违法。如前所述，涉案建设房屋系受范集乡政府要求，上诉人是基于对政府信赖建设房屋，且房屋取得《房屋所有权证》。三被上诉人在拆除房屋前没有经法定程序作出任何行政行为认定涉案房屋系违法建筑,一审中三被上诉人也没有提供任何证据证明涉案房屋系违法建筑。三被上诉人没有按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定履行认定违法建筑通知、告知上诉人权利义务、进行公告等程序，本案三被告的强制拆除行为程序严重违法。请求撤销一审判决，判决确认强拆行为违法。被上诉人项城市范集镇人民政府辩称，一、一审判决认定事实清楚。涉案房屋建设在范集镇蒋桥汾河道管理范围内，违反法律的禁止性规定，属于违法建设。二、一审判决适用法律正确。妨碍河道行洪的违法建筑，依法应及时清除。根据项防汛（2020）10号《项城市防汛抗旱指挥部关于做好河道清障工作的通知》明确显示，据气象部门预计，我市7月18日-28日前后，将有两次强降雨，雨量大，持续时间长，对我市的防汛形势造成极大压力。河道、滩地、违法建筑物、滩地堆砌物等严重影响河道洪水下泄，给河道防洪安全造成严重隐患。涉案房屋建设在河道管理范围内，妨碍行洪，危害安全，一审法院适用《中华人民共和国水法》第37条、第65条认定涉案房屋对河道行洪造成妨碍并无不当，并且基于上述防汛文件说明的紧急情况，项城市水利局已向上诉人发出限期拆除催告，但上诉人未拆除。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人项城市水利局辩称，一、案涉拆除行为系行政机关依据河南省周口市项城市三级政府做出的文件而进行的系执行政策而进行决策的行为，不属于行政诉讼的受案范围。二、上诉人所述的其所谓的权利均不合法。《河南省河道管理条例实施办法》第20条明确规定，汾河河堤外三米属水利局，即便是原告认为其已经取得了所有的证件，也不能认定为其是没有违反法律的强制性规定，其合法权益根本不存在。没有土地证这基础权利而获得的房产证显然不受法律保护。三、《催告书》已经被周口中级法院认为有具体行政行为的特点；其他答辩意见同项城市范集镇人民政府意见，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人项城市住房和城乡建设局同意项城市范集镇人民政府以及项城市水利局的答辩意见。本院经审理查明事实除一审判决认定的事实外，另查明，上诉人郑顺利系商水县魏集镇小石村村民，涉案房屋所占土地系其租赁项城市范集镇蒋寨村蒋高强的地。2010年，上诉人郑顺利家将房屋建设在汾河范集镇蒋寨段的防洪堤内，该住房系上诉人家在蒋寨村唯一住房。2012年8月项城市房地产管理处为上诉人颁发了房屋所有权证书，建筑面积298.18平方米。2019年12月20日，项城市人民政府为了加强汾河河道管理,保障河道行洪畅通,确保沿岸人民群众生命财产安全,发出限期（2019年12月25日之前清除）拆除公告。上诉人家房屋在限期拆除范围内，上诉人在上述公告限期拆除期限内没有自行拆除。2020年7月16日项城市防汛抗旱指挥部向防汛成员单位发出项防汛（2020）10号《关于做好河道清障工作的通知》，该通知中称“据气象部门预计,我市7月18日及28日前后，将有两次强降雨过程,雨量大、持续时间长，对我市的防汛形势造成极大压力,河道滩地违法建筑物、滩地堆弃物等,严重影响河道洪水下泄,给河道防洪安全造成严重隐患。各镇办、各有关部门要从防洪保安全的大局出发,高度重视河道阻水障碍的清理工作，依法清除障碍物，确保河道泄洪畅通。”2020年7月20日，上诉人家房屋被项城市范集镇人民政府、项城市水利局、项城市住房和城乡建设局等多家单位强制拆除。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”《中华人民共和国防洪法》第四十五条第一款规定：“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施；必要时，公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定，依法实施陆地和水面交通管制。”本案中，上诉人房屋建在河堤之内本就是严重违反《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国防洪法》规定的行为，在项城市人民政府公告清除之后又拒绝自行清除。项城市防汛抗旱指挥部2020年7月16日作出（2020）10号《关于做好河道清障工作的通知》，通知中明确告知在2020年7月18日及28日前后，将有两次强降雨过程，雨量大，持续时间长。根据防汛指挥部的要求，三被上诉人等多家单位在2020年7月20日对上诉人家房屋进行强制拆除，符合上述《中华人民共和国防洪法》第四十五条第一款规定的情形，系在紧急防汛期采取的必要的清除阻水障碍物的紧急措施，依照上述《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定，该强拆行为不适用《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第十九条等关于行政强制实施程序的一般规定，故被诉强拆行为具有正当性和必要性，符合法律规定。综上，一审判决认定事实基本清楚，虽裁判理由和适用法律有误，但裁判结果正确，应予以维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑顺利承担。本判决为终审判决。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇二一年三月二十四日法官助理范帅印书记员贺媛媛