北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终463号上诉人（原审被告）：史冰清，男，1995年9月21日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：李小明，北京硕恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳克芳，男，1960年6月22日出生，汉族，黑龙江省双鸭山市尖山区晶体管厂退休职工，住黑龙江省双鸭山市尖山区。上诉人史冰清因与被上诉人柳克芳特许经营合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初29156号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史冰清的委托诉讼代理人李小明，被上诉人柳克芳到庭接受了询问。本案现已审理终结。史冰清上诉请求：改判柳克芳将《协议书》中附件约定的现价值4万元的货物退回给史冰清；一审、二审诉讼费用由柳克芳承担。事实和理由：一审法院确认了《协议书》解除，史冰清对此表示同意，但认为解除后的处理有欠妥当，一审法院依照各自过错判处了史冰清退回合同款以及支付违约金，但未判处柳克芳返还其没有用处的货物有失公允。柳克芳辩称，不同意返还货物。一审法院是考虑全案案情和史冰清的履行情况，未判令返还货物，史冰清的上诉请求不能成立，应当驳回。柳克芳向一审法院起诉请求：1.判令解除柳克芳与北京淘吉科技有限公司（以下简称淘吉公司）于2018年11月18日签订的《协议书》；2.判令史冰清返还柳克芳货款145000元；3.判令史冰清赔偿柳克芳违约金72500元；4.判令史冰清赔偿柳克芳损失291735元；5.判令诉讼费由史冰清承担。以上合计509235元。在一审审理过程中，柳克芳提供证据如下：证据1、《协议书》。拟证明：1.2018年11月18日，柳克芳、淘吉公司签订《协议书》，该合同主要规定，淘吉公司同意柳克芳在黑龙江省双鸭山市尖山区南市区11号地块35号楼3#4#商服经营优游谷乐教园项目，由淘吉公司向柳克芳提供设备，柳克芳向淘吉公司支付设备全款14.5万元；2.史冰清收到柳克芳本合同全款后，按照双方约定，26个工作日内应完成柳克芳店面建设（提供设备设施安装调试服务，并确保能正常使用）达到营业状态；3.史冰清负责柳克芳整个店面设备安装及调试并按约定时间完成，保证所提供设备质量，如在合同期内出现质量问题由史冰清负责免费维修；4.原、史冰清双方任何一方违约，均应按合同总额的50%赔偿给对方。证据2、协议附件图。拟证明：柳克芳、淘吉公司约定，将迷宫改成手绘区太空沙，淘吉公司承诺赠送柳克芳4台小电玩、4台按摩椅。证据3、柳克芳与淘吉公司业务员李飞的微信聊天记录、淘吉公司收款账户、收据、柳克芳银行流水、第三人代付银行流水、证明、身份证。拟证明：柳克芳已向淘吉公司支付全部设备款14.5万元，分别于2018年9月11日支付定金500元、2018年11月18日支付4.3万元、2018年11月24日支付8.7万元、2019年1月8日案外第三人代付1.45万元。证据4、淘吉公司工备案信息。拟证明：淘吉公司于2018年4月12日注册成立，不具备法律规定的从事特许经营活动的条件，违反了《商业特许经营管理条例》第七条“两店一年”的规定，同时违反了该条例规定的备案义务和信息披露义务；史冰清的营业资质与其宣传不符。证据5、柳克芳与淘吉公司史经理微信聊天记录；证据6、柳克芳与淘吉公司唐经理微信聊天记录；证据7、柳克芳与淘吉公司张总录音；证据8、现场照片。证据5至证据8拟共同证明：1.淘吉公司向柳克芳提供的设备产品不能达到质量要求的基本标准，属三无产品，存在质量问题和安全隐患；2.淘吉公司至今未向柳克芳提供部分设备产品；3.淘吉公司未依约履行安装调试义务；4.关于设备产品不全、质量问题、安装调试问题、设备更换等问题，柳克芳多次与淘吉公司相关人员多人沟通解决，但淘吉公司故意拖延、对相关问题置之不理，至今仍未解决，导致柳克芳无法达到营业状态合同目的不能实现。证据9、案外人出具的安装收据。拟证明：因淘吉公司不履行安装调试义务，致使柳克芳自行委托案外人安装、调试产生安装、调试费6800元，该笔损失应由史冰清予以赔偿。证据10、物流凭证。拟证明：柳克芳已支付物流费14210元，由于淘吉公司的违约行为导致柳克芳合同目的不能实现，该物流费属于柳克芳的损失，史冰清应当予以赔偿。证据11、《委托代理合同》、发票。拟证明，由于淘吉公司的违约行为导致柳克芳合同目的不能实现，柳克芳因本案产生律师费15000元，该律师费属于柳克芳损失，史冰清应当予以赔偿。证据12、房屋租赁合同、租金收条、房东丁淑梅身份证复印件。拟证明：由于淘吉公司的违约行为导致柳克芳至今未营业，致使柳克芳自2018年11月1日起每月产生租金损失1万元（截止至2020年6月已产生租金损失24万元），该租金损失应由史冰清赔偿。证据13、火车票。拟证明：因与淘吉公司合作及本案纠纷，柳克芳共计4次从双鸭山来北京，产生了交通费3275元、住宿费900元，该损失应由史冰清赔偿。证据14、收据。拟证明：因淘吉公司提供设备以及安装不合格，存在安全隐患，致使柳克芳自行购买材料补修产生费用7300元，该费用属于柳克芳损失，应由史冰清赔偿。证据15、“优游谷”商标注册内容。拟证明：“优游谷”商标持有人系“广州优游谷游乐设备有限公司”，而非淘吉公司所有；淘吉公司以他人所有的商标与柳克芳建立合作关系且故意隐瞒该事实，存在欺诈。证据16、关于“三无产品”案件线索移交函。拟证明：淘吉公司提供的产品存在严重质量问题，属于“三无产品”。史冰清对柳克芳的证据材料的质证意见为：对证据1的真实性认可，双方约定内容应以书面协议书为准。对证据2的真实性认可，双方合同履行细节的变动不影响主合同履行。对证据3的真实性认可，认可淘吉公司收到了柳克芳14.5万元。对证据4的真实性认可，对柳克芳证明目的不认可，类似情况有很多相关判例。对于证据5至8的真实性认可，但对柳克芳证明目的不认可。在合同履行过程中，我方按照合同约定来履行义务。由于柳克芳自己的经营能力问题，故其想解除涉案合同。对于证据9不认可。淘吉公司有设备安装、调试的义务，我方已经履行了该合同义务。对于证据10无法确认，对于“物流到付”认可，但该“物流凭证”是否是供货物流单，柳克芳是否支付了这么多物流费，我方无法确认。对于证据11的真实性认可，但对柳克芳证明目的不认可。柳克芳该诉求没有合同和法律依据，不应被法院支持。对于证据12的真实性、关联性、柳克芳证明目的均不认可。不清楚该房租租赁合同是否与本案相关联，没看到柳克芳提供相应收据、发票。如果柳克芳不经营的话，不可能连续租赁这么大的场地。这点也与柳克芳陈述的设备无法使用相矛盾。对于证据13的真实性认可，对柳克芳证明目的不认可。对于证据14不认可。该合同中约定淘吉公司给柳克芳做设备安装、维修，对其他费用约定也很清楚，该份证据与柳克芳证据13相互矛盾。对于证据15、证据16，请法院依法裁判。史冰清提供证据如下：证据1、产品检验报告（涉及到海绵、珍珠棉、地垫、充气跳床材料、胶合板）及海洋球等3样产品的英文资料，证明淘吉公司所供产品质量合格。柳克芳对史冰清证据材料的质证意见为：1.对史冰清证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，无法核实证据出处及来源；2.对于其中的英文资料，史冰清应该提供有资质的翻译公司提交的翻译件，其在证据形式上不完整。3.上述产品与本案没有任何关联，从该证据内容中可以看出，其中一些产品检测报告是2014年5月19日或2015年8月5日出具，英文资料落款日期是2019年5月21日，与淘吉公司向柳克芳提供涉案相应产品的时间不一致，柳克芳认为上述证据与本案无关。且将该证据中的产品4、5样本和双方合作中淘吉公司提供的商品相比较没有任何代表性，上述产品检测报告不能证明淘吉公司供货达到相同产品质量，由于涉及儿童玩具，故对于商品质量更应该严格遵循国家质量标准。淘吉公司供货是完整的产品，而不是产品中的某一零件，该证据恰恰能说明淘吉公司向柳克芳提供设备时并没有向柳克芳提交相关产品的检测报告。在本案审理过程中，一审法院组织当事人当庭进行了举证、质证。对柳克芳的证据1至证据8、证据11、证据13的客观真实性、合法性，史冰清并无异议，故一审法院对上述证据的真实性均予以认定并在卷佐证。对当事人存有争议的证据，一审法院的意见为，对于柳克芳证据9、证据10、证据12、证据14、证据16为书证，柳克芳证据15为国家知识产权局网站公开信息，在没有相反证据的情况下，对其客观真实性、合法性、关联性，一审法院予以认可。对一审法院认定的上述证据与待证事实之间的证明程度，由一审法院在一审判决后续行文中予以阐述。史冰清证据1中海绵、珍珠棉、地垫、充气跳床材料、胶合板产品的检验报告的出具时间距离本案合同签订及履行时间较远，仅凭上述产品或材料的检验报告，一审法院难以判断其与本案的关联性；史冰清证据1中的海洋球等3样产品英文资料，没有中文翻译件，不符合我国民事诉讼证据形式要件的要求。故一审法院对上述证据材料均不予认定。根据一审法院经审查确认的证据和当事人一致陈述，一审法院认定事实如下：一、涉案合同签订情况2018年11月18日，柳克芳（合同乙方）、淘吉公司（合同甲方）签订《协议书》，在该《协议书》首页及第2页的首部均印有“YO玩出彩YO玩成才优游谷及GOOD”的商业标识。该合同主要内容为：第一条、协议总则。1-1，甲、乙双方本着平等自愿、诚实守信、共同发展的原则，根据中华人民共和国有关法律、法规签定本协议。1-2，甲、乙双方在互惠互利、优化整合双方资源、提高经营效率、降低营运成本的基础上，以促进公平、公正、有序及可持续发展的经营环境。1-3，在本协议期内，甲、乙双方始终是独立的民事主体，为各自的行为承担独立责任。甲、乙双方之间仅存在受本协议约束而形成的法律关系。1-4，确保甲、乙双方忠实地履行本协议规定的各项权利和义务。第二条、合作商资格授予。2-1，乙方经过对甲方的基本情况、经营资源、经营理念、产品状况、后续服务等多方面了解、考察并表示认同，同时结合自身条件、当地市场状况，特向甲方申请经营优游谷乐园项目。2-2，甲方同意乙方在黑龙江省双鸭山市尖山区南市区11号地块5号楼3#4#商服经营优游谷乐教园项目。乙方只能在此区域从事经营，按照每平方米标准进行收费，全款按实际测量方数收取。第三条、费用支付及货品交付。3-1，场地测量确定当日，乙方须向甲方首付30%的货款43500元；场地效果图确定当日，乙方须向甲方缴纳60%的货款87000元；货到乙方当地，乙方需向甲方缴纳10%的货款。本合同的税外设备全款为145000元。3-2，当甲方收到乙方本合同全款后，按照双方约定，26个工作日内（400平米以内）完成乙方店面建设（提供设备设施安装调试服务，并确保能正常使用），达到营业状态（如遇特殊情况需双方协商解决）。3-3，店面建设完成后，甲乙双方货款两清，各尽其责，共同维护及遵守以下之权利和义务。第四条、甲方的权利和义务。4-1，甲方的权利：4-1-1，甲方有权维护公司品牌形象及对乙方进行监督、管理、指导。4-1-2，为保证品牌统一形象及店面盈利能力，甲方有决定乙方店面整体布局规划的权利。4-2，甲方的义务：4-2-1，甲方需向乙方提供开业企划书、指导乙方做好相关开业准备。4-2-2甲方免费提供店面设计方案、部分开业VI形象、经营之道手册。4-2-3，甲方定期或不定期提供免费促销方案及销售建议。4-2-4，甲方可协助乙方进行现场考察（场地复尺等）。4-2-5，乙方店内经营人员可派人于甲方处学习相关经营管理经验和技术指导。第五条、乙方的权利和义务。5-1，乙方的权利：5-1-1，根据协议规定，在甲、乙双方约定经营地址，乙方有合法经营权。5-1-2乙方拥有对外经营的合法权益，如：有权开展人员招聘活动、业务推广、对外经营及促销；5-1-4，乙方有权获得甲方提供营业指导服务支持。5-1-4，乙方有权获得甲方提供的开业部分礼品。5-2，乙方的义务：5-2-1，乙方开业一周内须向甲方提供店内、店门头6张照片，以便于公司集体宣传。5-2-2，乙方应加强员工素质培训及管理，努力提高销售业绩。5-2-3，乙方应及时在当地办理相关营业手续，合法经营，独立承担经营期间所发生的一切债权债务及民事法律责任。5-2-4乙方对甲方提供的相关资料和文件只能在本协议约定范围内使用，有保密义务，不允许向第三方展示和使用。5-2-5，乙方按照协议约定在区域范围内从事该项目经营活动，乙方不允许向协议约定区域外的第三方提供甲方设备及相关信息。5-2-6，乙方有提醒、警示入场顾客对儿童监护的义务，如因顾客自身监护不当或非产品质量问题发生意外，甲方概不负责。第六条、设备供应及安装调试。6-1，场地设计方案均以乙方所提供的CAD场地效果图或甲方指派人员现场实际测量的尺寸为准，如因乙方提供效果图错误而导致工期延误或设备返工等损失，应由乙方承担相应损失的实际费用。6-2，甲方在收到本协议全款后负责整个店面设备安装及调试；甲方为乙方代办此项目的货物托运流程，相关费用由乙方承担。6-3，甲方按照合同约定时间完成乙方店面设备安装调试，如因乙方店面原因导致工期延后，则与甲方无关；6-4，甲方保证所提供设备质量，如在合同期内出现质量问题由甲方负责免费维修；如属乙方使用不当，维护保养不善，人为损坏或自然因素造成设备损坏，乙方可申请甲方维修并承担相关费用；如因乙方原因无法继续经营，乙方所有设备自行处理。第七条、违约责任。7-1，协议签定之日起，乙方变更店址或转让经营权，须书面通知甲方。在获得甲方认可后视为正常经营，否则视为乙方违约。7-2，甲、乙双方不得单方面违约及终止协议，守约方有权要求违约方继续履行、采取补救措施或赔偿损失等。7-3，甲乙双方任何一方违约，均应按合同总额的50%赔偿给对方。第八条、不可抗力。8-1，不可抗力事件包括但不限于自然灾害病或政府的行政行为等。8-2，如遇不可抗力事件致使本协议不能继续履行，双方互不追究对方责任。第九条、协议期限、续约、终止。9-1，本协议期限为一年，即2018年11月18日至2019年11月17日，协议期满前二个月，乙方可以向甲方提出书面申请，续约后方可继续使用优游谷乐教园的品牌。9-2，协议期满前二个月，乙方可向甲方协议期满后，如乙方不再续约，协议自行终止，乙方必须撤销优游谷品牌的一切标识。第十条、争议解决。10-1，本协议未尽事宜，甲、乙双方应本着“诚信、平等、互让”的原则，协商解决。如未能协商解决，任何一方均可向签约地人民法院提起诉讼。10-2，本协议一式两份、甲、乙双方签字或盖章后即刻生效力，双方各执一份，有相同法律效力。第十一条、保密约定。11-1，在协议期内，甲、乙双方不得直接或间接向任何单位或个人泄露对方的商业机密，乙方不得从事有损甲方品牌形象或利益的各种行为。甲方商业机密、经营技巧等，乙方有保密义务，不允许提供给第三方使用或参考。如有泄密或侵权行为，甲方有依法追究其刑事及民事责任的权利。11-2，乙方不允许向第三方泄露甲方的经营模式、产品信息、服务流程、工艺技术、品牌标识及本协议所有条款，不允许用于任何其他商业活动，否则视为乙方违约。二、涉案合同相关履行事实查证柳克芳于2018年9月11日向淘吉公司支付定金500元，于2018年11月18日向淘吉公司支付43000元，于2018年11月24日支付87000元，柳克芳于2019年1月8日收货后，通过案外人向淘吉公司支付14500元。综上，柳克芳共计向淘吉公司支付设备货款145000元。在合同履行中，淘吉公司派人协助柳克芳进行了经营场地的实地测量，绘制了场地平面图。双方协商一致，将原约定的“迷宫”更改为“手绘区太空沙”、淘吉公司承诺赠送柳克芳4台小电玩、4台按摩椅。在该场地平面图上标注了“镜子迷宫”“真人夹娃娃机”“电玩区”“厨房”“餐饮区”“淘气堡”“手工DIY益智区”“沙池”“太空蹦床”等经营区域的布局、面积情况。在该图纸下方备注有“注：迷宫改成手绘区太空沙。柳克芳同意。”“送4台小电玩、4台按摩椅”。该场地平面图纸上盖有“北京陶吉科技有限公司合同专用章”及“柳克芳同意”手书签字。根据涉案合同约定，淘吉公司以“代办托运”分批向柳克芳提供了其经销货物“游乐园设施”，运输费采用“到付”或“垫付”的方式。根据庭审中柳克芳提供的“行者物流”（单号11170890）、“哈尔滨六合物流”的物流单（单号分别为0585484、0586218、0591145）及柳克芳自述确定，柳克芳在双鸭山市收到了上述物流公司分别于2019年1月7日、1月16日、2月21日交付的货物“游乐园设施”，并结付了相应的运费。（一）关于涉案项目的商业标识问题。柳克芳诉称，1、“优游谷”游乐园项目的注册商标并非淘吉公司持有。“优游谷”商标持有人系案外人“广州优游谷游乐设备有限公司”，而非淘吉公司。在签订合同时，淘吉公司隐瞒了该事实，为此，柳克芳在本案中提供了国家知识产权局商标查询结果信息截屏，其内容显示，“广州优游谷游乐设备有限公司”为第22447325号、第22447312号注册商标所有人。史冰清称，淘吉公司为“优游谷游乐园项目”的代理人，但未提供相应证据；史冰清否认淘吉公司向柳克芳提供了注册商标等知识产权相关授权。在本案审理中，柳克芳、史冰清对涉案《协议书》中“优游谷乐教园项目”“优游谷乐教园”对应的商业标识均未进行举证。经查，在涉案《协议书》首页、第2页的首部均印有“YO玩出彩YO玩成才优游谷及GOOD”商业标识。（二）关于淘吉公司经营信息披露问题柳克芳当庭陈述，柳克芳本人到北京实地考察过，淘吉公司当时在北京有个展厅。柳克芳不懂，才加盟淘吉公司。在本案诉讼中，柳克芳对其提出的“淘吉公司未向柳克芳进行经营信息披露，在向柳克芳推广、宣传过程中存在隐瞒有关信息、提供虚假信息、夸大经营资源、承诺经营收益等情况”主张，未向一审法院提交相应证据。史冰清当庭陈述：1.淘吉公司对柳克芳如实进行了相关经营信息披露；2.涉案合同性质为买卖合同，而非特许经营合同；3.淘吉公司未进行特许人经营资格的行政备案；4.淘吉公司已向柳克芳提供了“优游谷游乐园项目”的开业企划书、店面设计方案、VI形象设计、经营指导手册。但史冰清并未就其主张的“优游谷游乐园项目”委托人情况、淘吉公司交付“优游谷游乐园项目”的开业企划书、店面设计方案、VI形象设计、经营指导手册的具体情况提供相应的证据。（三）关于涉案合同中双方买卖经营设备及物品存在的争议问题1.在本案审理中，柳克芳未提供其订货清单、收货验收清单，史冰清未提供淘吉公司发货清单，原、史冰清双方均未提供淘吉公司在柳克芳经营地点“黑龙江省双鸭山市尖山区南市区11号地块35号楼3号4号商服”现场安装调试设备设施的验收报告或记录。2.柳克芳主张，淘吉公司向柳克芳提供的设备产品不能达到质量要求的基本标准，属三无产品，存在质量问题和安全隐患；淘吉公司交付设备产品不全，存在质量问题、安装调试问题、设备更换等问题。柳克芳当庭陈述：（1）涉案项目包括乐教园、攀岩、积木区、手绘区、夹娃娃区、儿童游戏项目。收到的货物细节我说不上来。主要指淘气堡和夹娃娃机、游戏设备、蹦床这些设备。（2）淘气堡的设备基本都收到了。积木区现在一块积木没有，只有桌子板凳。手绘区只发了板凳和图片。木区现在一块积木没有，只有桌子板凳。手绘区只发了板凳和图片。蹦床墙板说要给发3块，实际只是发了2块。娃娃区，夹子调试后依然无法用。夹娃娃机立四根立柱，索道吊中4个或5个电机，该设备是对安装质量的要求非常高，史冰清没有派人来安装，说是由他们指导让我找人安装，结果也没有安装好，后来连缺件少件的问题也不给解决了。（3）我是通过微信与史冰清人员进行联系的，有照片，有的是通过语音。收到的货物特别多，当时既没有合格证，也没有检验证。我问现场工人，工人答复都这样，我就把现场情况拍了照片发给淘吉公司的总经理张总，还有业务员唐经理、李飞，我有他们的微信，但不知道他们具体姓名。联系淘吉公司业务人员的目的是，货品缺什么就让淘吉公司补什么，并要求淘吉公司派人来现场安装、指派人员到现场解决问题。安装人员只来过1次，安装后1次不合格，我让他们重新弄，安装人员就走了，再没来过安装人员。（4）前期我一直跟淘吉公司沟通，淘吉公司一再推诿，沟通不成，我才另行找人。刚开始，我想通过安装调试来解决，故自行购买材料补修产生费用7300元；委托第三方单位安装、调试设备，因此产生安装、调试费6800元。（5）我验不了货，这些都是质量要求比较高的产品，我没有能力检验产品质量。之所以和史冰清签订合同，就是想依靠史冰清帮我经营。（6）柳克芳多次与史冰清相关人员多人沟通，但史冰清故意拖延、对相关问题置之不理，至今仍未解决。（7）柳克芳想开业，就通知了当时的工商和消防部门的人员来现场查看，这些工作人员发现没有产品合格证、产品质量报告，柳克芳把相关情况通过电话与史冰清人员联系，史冰清人员说这些都有，等开业时提供给柳克芳。（8）我未开业经营，史冰清所供设备、货物现均存放在我承租的营业场所。（9）起诉前，我没有发过发出过解除合同的书面要求，因为我想做这个产品，我也相信史冰清。经过几次维修后，游乐场达不到营业状态无法开业。现要求解除涉案合同。3.在本案诉讼中，柳克芳提供了其与淘吉公司人员的聊天记录。微信名称均以“优游谷儿童乐园李飞…”“优游谷”“优游谷游乐项…灵…”，在微信内容中出现，柳克芳向对方发出的内容有“石经理”“唐经理”的称谓。查看柳克芳提供的微信聊天截图，其中柳克芳发送的大部分内容均为语音发送，在截图上呈现的内容为语音转换文字。通过聊天记录内容，可以看到柳克芳与淘吉公司的人员交流过付款信息、要求淘吉公司补货、淘吉公司发货物流信息、要求淘吉公司指派人员上门安装、对淘吉公司安排的上门人员工作态度、安装质量进行投诉、要求更换坏损件等交流信息内容。4.在本案诉讼中，柳克芳提供了双鸭山市市场监督管理局尖山分局于2019年5月24日向北京市大兴区市场监督管理局出具的《关于“三无产品”案件线索移交函》，其内容主要反映，2019年5月6日，该局接到居民柳克芳称其购买了“三无产品”的举报，经该局执法人员现场核实，该产品的经销商是淘吉公司，有协议书、产品效果图、平面布置图。但这些产品均无厂名、厂址和产品合格证，目前该批设施尚未安装完毕。鉴于产品的经销商淘吉公司在北京市大兴区管辖范围，将案件线索移交北京市大兴区市场监督管理局。附案件材料：1.协议书1份；2.效果图2张；3.平面图1张；产品照片5张。5.史冰清当庭陈述：（1）淘吉公司都是按照合同约定履行，向柳克芳提供的产品不存在问题，产品合格证等已随所供产品通过物流公司邮寄给柳克芳，否则，柳克芳不可能进行设备安装；（2）到货后，按照柳克芳要求，淘吉公司已按约定派人到现场对需要安装的设备进行了安装、调试。派人维修去过几次，都是小问题，鸡蛋里挑骨头。对柳克芳自己损坏的地方可以帮助维修，但不是合同约定的淘吉公司义务。（3）不认可柳克芳主张的“三无产品”问题。所有产品邮寄过去都有合格证、检验报告，柳克芳把这些事实都隐瞒了。（4）通过柳克芳陈述，可以证实淘吉公司提供的货物没有问题；如果柳克芳认为有问题，可以提供相反的质量报告予以证明。（5）因柳克芳没有取得合法经营资质，故现在柳克芳想解除合同、不想经营，才找淘吉公司供货产品的毛病。（6）承诺向柳克芳提供资质保证。如果柳克芳开业的话需要什么，史冰清就提供什么。如果柳克芳还需要再提供产品合格证，史冰清也可以考虑。如果继续履行合同，史冰清可以找关联公司提供后续的技术服务。双方也可以解除原合同，再重新签订合同。双方合同中有产品约定，即使没有约定，史冰清也会承担起产品的安全责任。柳克芳接收的涉案货物已拆封时间过去这么久，史冰清现不接受柳克芳退货。三、关于柳克芳主张的经济损失及费用支出柳克芳向史冰清主张经济损失及费用支出，包括：柳克芳通过案外人进行安装、调试产生安装、调试费6800元；为解决史冰清提供的设备以及安装不合格、存在安全隐患问题，柳克芳自行购买材料补修设备共产生费用7300元；因未能开业经营自2018年11月1日起每月产生租金损失1万元，截止至2020年6月已产生租金损失24万元；为解决与史冰清合作及本案纠纷，柳克芳4次从黑龙江省双鸭山市来北京找淘吉公司，产生交通费共计款3275元、住宿费900元；柳克芳提供了相关发票、收据、房屋租赁合同、租金收条等。四、史冰清与淘吉公司关系、淘吉公司企业备案情况及其他相关事实（一）史冰清称，2020年春节期间因新冠疫情原因，淘吉公司的法定代表人及主要经营人员滞留湖北省，淘吉公司处于不正常经营状态，淘吉公司在北京的住所地已经退租，所有销售人员已经离职，只剩售后人员。（二）根据国家企业信用信息公示系统信息显示，淘吉公司成立于2018年4月2日，类型为有限责任公司（自然人独资），史冰清为其自然人股东。淘吉公司主营业务活动包括从事信息技术、电子产品技术、新材料技术、环保技术领域、环保产品技术的技术开发、技术服务、技术推广。淘吉公司于2020年8月3日注销，备案清算组成员为史冰清。根据“股东及出资信息”栏目备案信息，股东史冰清，认缴出资额为600万元，实缴出资额为0。（三）在本案审理期间，因淘吉公司注销，一审法院依法变更被告为史冰清。史冰清未提交证明淘吉公司财产独立于其个人财产的证据。（四）在本案审理期间，淘吉公司注销时，淘吉公司未及时通知柳克芳及一审法院。一审法院认为，本案争议焦点包括：一、涉案合同性质是什么？二、涉案合同是否应当解除？三、史冰清对淘吉公司注销后债权债务如何承担？一审法院具体分析如下：一、涉案合同的性质、效力问题根据《商业特许经营管理条例》的有关规定，商业特许经营是指拥有知识产权等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业从事特许经营的经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称等一般不影响对合同性质的认定。柳克芳与淘吉公司签订的《协议书》系双方当事人自愿达成，亦为双方的真实意思表示。涉案合同内容主要是围绕淘吉公司授权柳克芳在约定的区域范围内使用淘吉公司供应的设备、产品开展“优游谷乐教园”品牌项目区域经营而达成的约定，虽然在该合同中双方就该品牌项目区域经营所需设备、产品一并达成了买卖约定条款，但究其合同性质仍属于特许经营合同。涉案合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，未侵害国家、集体或者他人的合法权益，不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等法律禁止的内容。故一审法院认为经双方协商一致签订的涉案《协议书》合法、有效，对柳克芳、淘吉公司均具有法律约束力，当事人均应认真履行。二、关于涉案合同应否解除的问题。柳克芳主张解除涉案合同的主要理由为：淘吉公司从事特许经营活动未进行特许人资质行政备案、淘吉公司未取得“优游谷”注册商标、淘吉公司存在信息披露、虚假宣传等相关问题、淘吉公司所供设备及产品存在“三无产品”问题、产品质量问题、设备安装问题，导致柳克芳无法开业经营。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。（一）淘吉公司是否存在特许人行政备案问题。特许人进行行政备案属于行政管理性规定，违反行政管理规定的行为，应由行政管理机关追究相应责任。但是，行政管理性规定并非效力性强制规定，并不影响民事合同效力的认定。由于《商业特许经营管理条例》规定的特许人行政备案、“两店一年”规定不是效力性强制规范，淘吉公司不进行特许人备案不会当然导致特许经营合同无效。本案中，淘吉公司未进行特许人行政备案。就柳克芳经营的“优游谷乐教园”品牌项目区域经营而言，柳克芳未举证证明淘吉公司在签约时对特许经营是否备案有虚假陈述；淘吉公司欠缺特许人行政备案并不必然导致柳克芳（被特许人）的合同根本目的不能实现。淘吉公司未进行特许人行政备案构成一般违约行为，柳克芳以此为由主张解除合同缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。（二）淘吉公司是否存在特许经营品牌权利问题。《商业特许经营管理条例》对特许人拥有的经营资源并未限定为注册商标，可以进行特许经营的资源还包括企业标志、商号以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等内容。对于淘吉公司是否取得注册商标一节，双方签订的涉案合同对于“优游谷乐教园”品牌项目所使用的知识产权没有明确定义，在本案审理中，柳克芳、史冰清对涉案《协议书》中“优游谷乐教园项目”“优游谷乐教园”对应的商业标识均未进行举证。在涉案《协议书》首页、第2页的首部均印有“YO玩出彩YO玩成才优游谷及GOOD”商业标识；在涉案合同内容中，淘吉公司未将“优游谷乐教园”品牌描述为注册商标；在涉案合同履行中，淘吉公司并未向柳克芳进行注册商标授权。因此，不能将“优游谷乐教园项目”“优游谷乐教园”使用的商业标识“YO玩出彩YO玩成才优游谷及GOOD”与案外人“广州优游谷游乐设备有限公司”第22447325号、第22447312号注册商标标识等同，淘吉公司对此不构成合同欺诈行为。（三）淘吉公司是否存在信息披露、虚假宣传等相关问题。一审法院认为，当事人双方权利、义务具体约定应以双方订立的合同内容为依据。特许人在推广特许经营业务中进行的宣传通常应视为要约邀请，合同双方权利义务应以双方协商签订的具体合同内容为准。根据柳克芳当庭陈述，柳克芳到北京淘吉公司当时在北京的展厅实地考察过；涉案合同第二条2-1明确约定“乙方经过对甲方的基本情况、经营资源、经营理念、产品状况、后续服务等多方面了解、考察并表示认同，同时结合自身条件、当地市场状况，特向甲方申请经营优游谷乐园项目”。在本案中，柳克芳未举证证明淘吉公司在招商活动中是否存在信息披露不实、虚假宣传的情形，承担举证不能的后果。即使淘吉公司存在信息披露不完全、宣传用语中有夸张成分的情形，只要不涉及到经营信息披露严重虚假或足以影响被特许人经营资源的实质性内容，则不构成法律意义上的欺诈、虚假宣传。柳克芳作为被特许人，是从事商业贸易的经营主体，在选择经营项目以及合同签订、履行过程中，应当具备经营风险评估和防范能力，对自己的经营活动，应当自负盈亏，独立对外承担民事责任。现无证据证明淘吉公司存在信息披露严重虚假或足以影响被特许人经营资源的实质性内容问题，柳克芳以此为由主张解除合同缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。（四）淘吉公司所供设备、产品是否存在“三无产品”问题、产品质量问题、安装问题。任何商业经营均具有一定经营风险，经营者应当对经营风险进行必要注意和防范。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案合同中，当事人就买卖货物的标准没有明确约定，也未就质量异议时间作出约定。根据《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。第十七条第一款规定，人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。虽然在本案中柳克芳提供了双鸭山市市场监督管理局尖山分局于2019年5月24日向北京市大兴区市场监督管理局出具的《关于“三无产品”案件线索移交函》，但该函件的调查系基于柳克芳的举报进行。结合已查明的事实，一审法院认为，该《移交函》仅为行政执法线索，可以真实反映双鸭山市市场监督管理局尖山分局行政执法人员在现场核实所看到的“该批设施尚未安装完毕”的客观状态，但由于该现场为柳克芳所承租、控制的经营场所，加之柳克芳存在自行购买材料并委托案外人对现场设备进行了实际改动、安装的事实情况下，故一审法院不能确定该《移交函》所反映的现场设施状态是否为淘吉公司交付货物、安装设施的原始状态，在市场监督管理行政机关未对淘吉公司销售的涉案产品做出“三无产品”的认定前，一审法院不能以此《移交函》推定淘吉公司交付的“这些产品均无厂名、厂址和产品合格证”。淘吉公司以代办托运发运向柳克芳交付了“游乐园设施”，柳克芳分批签收了货物并向物流单位支付了货运费，在庭审中，柳克芳并未提供其接收货物时已开箱验收的证据。柳克芳在收货后未在合理的时间内就收到的托运货物的数量、质量向淘吉公司提出书面异议，也未向淘吉公司提出索要产品合格证、产品检验报告的要求。此后，柳克芳要求淘吉公司派人上门现场安装设备的行为，可视为柳克芳对所收货物数量、质量没有异议。应柳克芳要求，在淘吉公司派人上门安装游乐园设施后，淘吉公司未按照涉案合同约定的期限完成“游乐园设施”的安装、交付，负有严重违约责任。在双方未对需要现场安装的游乐园设备进行书面验收的前提下，柳克芳未征得淘吉公司同意，自行购买了材料、单方委托案外人对淘吉公司现场已安装的设备进行了改动安装，对因此产生的法律后果，理应由柳克芳自行承担。柳克芳该等涉案行为亦属于较为严重的违约行为。三、史冰清对淘吉公司注销后的民事责任根据《合同法》及《商业特许经营管理条例》的相关规定，特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。淘吉公司为自然人独资的有限责任公司，史冰清为其唯一自然人股东。淘吉公司撤销后，根据淘吉公司企业类型、股东出资认缴、实缴、清算人等项备案信息，一审法院依法变更史冰清为一审本稿，其具备适格被告主体地位。史冰清未提交证据证明其自己的财产与淘吉公司财产相独立，应当对淘吉公司的债务承担全部还款责任。在淘吉公司撤销后，史冰清作为淘吉公司清算义务人应当及时通知柳克芳进行合同清算。现史冰清对淘吉公司涉案合同清算义务承担民事责任。根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。由于淘吉公司企业主体资格消亡，史冰清作为自然人，不具备特许人主体资格，涉案合同已经不具备履行条件，应终止履行。淘吉公司已经注销，其债权、债务由本案史冰清承继，淘吉公司前述违约行为所产生的民事责任由史冰清依法承担。现柳克芳要求依法解除特许经营合同，有事实基础及法律依据，一审法院予以支持。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。对于涉案合同纠纷的发生，涉案合同解除或终止履行后，应当综合考虑涉案合同的订立和履行、双方当事人的违约或过错等因素合理确定合同款的返还及违约责任的情况承担事项。涉案合同解除后，尚未履行部分不再履行。鉴于本案同时存在柳克芳擅自委托案外人对“游乐园设施”进行改动、安装的违约行为，柳克芳对现场设施及货物保管状态不明，淘吉公司向柳克芳交付的涉案货物已不具备返还条件，柳克芳应当自行处理并承担相应损失。鉴于柳克芳未开业经营，淘吉公司已注销，涉案合同解除后，涉案合同原约定的淘吉公司后续设备维护、经营指导等合同义务客观上已不能继续履行；鉴于原、史冰清对纠纷发生均负有违约责任，故一审法院根据双方违约责任程度大小，依法酌情判定史冰清向柳克芳返还一定数额的合同款用于补偿柳克芳遭受的经济损失，并按照合同违约条款约定，以应返还的合同款数额为计算基准数计算史冰清应赔偿柳克芳的违约金数额。对于柳克芳要求解除涉案合同的请求，一审法院予以支持，对于柳克芳要求退还全部货款、赔偿违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对于没有依据部分，一审法院不予支持。柳克芳亦有过错责任，其理应自行承担相应的经济损失，故对柳克芳主张的房租、差旅费、预期利益等项估算而成的第四项诉讼请求，一审法院不予支持。对史冰清提出的有事实依据的部分答辩意见，一审法院予以采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十八条第一款、第七十条、第七十一条，《合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条第（四）项、第（五）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《特许经营管理条例》第三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、确认柳克芳、史冰清的淘吉公司于2018年11月18日签订的《协议书》于2020年8月3日解除；二、史冰清于一审判决生效后十日内返还柳克芳合同款72500元；三、史冰清于一审判决生效后十日内偿付柳克芳违约金36250元；四、驳回柳克芳其他诉讼请求。案件受理费8892元，由柳克芳负担3000元，由史冰清负担5892元。本院二审期间，双方当事人没有新证据提交，对一审查明的事实不持异议。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。庭审中，史冰清表示对于一审判决主文第一项、第二项、第三项没有异议。双方当事人无法确认涉案货物现有具体范围和状态。本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点为一审判令柳克芳不返还涉案货物是否适当。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案《协议书》约定的期限为2018年11月18日至2019年11月17日，因此本案适用《合同法》进行审理。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于恢复原状，应综合考虑标的物的实际状态、履行费用的高低和履行情况的合理性等因素判定，对于不宜恢复原状的，可以考虑赔偿违约金等形式予以补救。本案中，涉案货物包括淘气堡、蹦床等体积较大的设备，运输物流成本较高。更重要的是，柳克芳对涉案货物保管状态不明，双方难以确定现有涉案货物清单和现状，因此不宜恢复原状。在不具备返还条件的情况下，一审法院考虑到柳克芳和史冰清的违约行为、柳克芳对现场设施及货物保管状态，判令柳克芳自行处理涉案货物并承担相应损失，酌情判定史冰清向柳克芳返还一定数额的合同款和赔偿违约金，于情合理、与法有据，本院予以支持。史冰清当庭亦明确表示对一审综合双方情形判定的返还和赔偿金额予以认可。因此，其上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，史冰清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人史冰清负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 张 宁审 判 员 李 想二〇二一年三月二十五日法官助理 杜文婷书 记 员 丁 欣