湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终981号抗诉机关长沙市天心区人民检察院。原审被告人李超，男，1983年6月6日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无职业，住长沙市天心区。因犯故意伤害罪，于2017年7月19日被长沙市天心区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因吸食毒品，于2019年3月19日被长沙市公安局天心分局行政拘留五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年8月13日被抓获，次日被长沙市公安局开福分局刑事拘留；于2019年9月11日经长沙市天心区人民检察院批准逮捕，并于次日由长沙市公安局天心分局执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人刘志超，湖南寻壹律师事务所律师。原审被告人罗斌，男，1987年3月8日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，无职业，住新化县。因吸食毒品，于2019年8月13日被长沙市公安局开福分局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年8月13日被抓获，于同月22日被长沙市公安局开福分局刑事拘留；于2019年9月11日经长沙市天心区人民检察院批准逮捕，并于次日由长沙市公安局天心分局执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人李红波，湖南汗青律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理天心区人民检察院指控原审被告人李超、罗斌犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月25日作出（2020）湘0103刑初341号刑事判决。宣判后，长沙市天心区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员韩冰囡出庭履行职务，原审被告人李超及其辩护人刘志超、原审被告人罗斌及其辩护人李红波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，1、2019年8月11日晚，吸毒人员“刘三毛”（另案处理）让被告人罗斌帮忙联系购买毒品，被告人罗斌遂联系被告人李超称要购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）。被告人李超从外号“小王”（另案处理）的男子处以人民币800元（以下单位均为人民币）的价格购入甲基苯丙胺约两克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，下同）三粒，并到达被告人罗斌指定的交易地点长沙市天心区“他城”小区A座6楼604房。被告人罗斌、“刘三毛”（另案处理）在该房间内，被告人李超将上述买来的毒品在卫生间分装成三小袋后，将其中一小袋卖给了“刘三毛”，并以微信收款方式收取了“刘三毛”500元钱。其后，三人在房间内吸食了上述交易的毒品。2、2019年8月12日中午，吸毒人员肖某（另案处理）让被告人罗斌去购买500元钱的毒品甲基苯丙胺，并承诺事成后一起吸食毒品。被告人罗斌收取其500元毒资和100元路费，并购买了毒品。后被告人罗斌到长沙市雨花区异国风情酒店8432房间将买来的毒品交给吸毒人员肖某，并在房间内与吸毒人员肖某、朱志成（另案处理）共同吸食了上述买来的毒品。3、2019年8月12日晚上8时许，吸毒人员肖某的朋友李某（另案处理）要罗斌帮忙购买毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并承诺事成后一起吸食毒品，被告人罗斌收取500元毒资和40元路费后，再次联系被告人李超购买毒品。其后，被告人李超在长沙市天心区××和家园小区13栋101房卖给被告人罗斌一小袋毒品甲基苯丙胺和一粒甲基苯丙胺片剂，并以微信收款的方式收取被告人罗斌500元。购买完毒品后，被告人罗斌回到长沙市雨花区异国风情酒店8432房间，欲在房间内与吸毒人员肖某、李某共同吸食上述买来的毒品。2019年8月12日23时许，被告人罗斌在长沙市雨花区异国风情酒店8432房间被公安民警查获，公安民警当场查获并扣押了被告人罗斌购买的毒品甲基苯丙胺0.27克、甲基苯丙胺片剂0.04克。被告人罗斌被查获后，主动交代毒品来源，并积极配合将被告人李超抓获归案。被告人罗斌以需要再次购买毒品为由，与被告人李超取得联系，双方约定在被告人李超住处长沙市天心区××和家园小区13栋101房进行交易。2019年8月13日凌晨0时5分许，在被告人罗斌的带领下，办案民警在被告人李超的住处将其抓获归案，并当场查获毒品甲基苯丙胺0.39克、甲基苯丙胺片剂0.07克。被告人罗斌归案后，如实供述上述犯罪事实。上述事实有经庭审举证、质证，并经原审法院依法确认的接报案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口基本信息、公安机关行政处罚决定书、刑事判决书、电话查询记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、疑似毒品称量登记表、毒品称量记录、毒品称量照片、毒品检验报告、被告人李超、罗斌指认作案现场照片、现场检测报告书、微信转账截图、证人李某、肖某的证言、被告人李超、罗斌的供述与辩解、讯问同步录音录像等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人李超、罗斌违反国家关于毒品管理的规定，明知甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂系毒品而予以非法贩卖，其中被告人罗斌多次贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李超曾有故意犯罪前科及因吸食毒品被行政处罚的劣迹，可酌情从重处罚；被告人罗斌归案后，协助公安机关抓捕同案被告人李超，系立功，依法可从轻或减轻处罚；被告人李超、罗斌归案后及在法庭审理期间均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人罗斌自愿认罪认罚并签字具结，依法可从宽处理。根据被告人罗斌的犯罪情节、悔罪表现，原审法院决定对其减轻处罚。公安机关扣押在案的毒品，依法应予没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，原审法院判决：一、被告人李超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并罚金人民币三千元；二、被告人罗斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并罚金人民币二千元；三、公安机关扣押在案的毒品依法予以没收。长沙市天心区人民检察院抗诉称：一是被告人罗斌在辩护人的见证下自愿签署了认罪认罚具结书，但是天心区法院在未告知天心区检察院调整“有期徒刑二年六个月至三年六个月”量刑建议的情况下，对被告人罗斌作出了有期徒刑二年的判决，破坏了认罪认罚制度的实施，属于适用法律错误；二是天心区法院未认定起诉书指控的被告人罗斌于2019年8月12日中午购买的500元毒品甲基苯丙胺来源于被告人李超，只认定被告人李超有两笔犯罪事实，导致对其量刑畸轻，属于认定事实错误、适用法律不当，而认定被告人李超实施了该次犯罪的证据有被告人罗斌的证言且该证言可信度高。同时，被告人李超称其未实施该次犯罪的辩解理由为其当天中午不在家，去了烈士公园附近的朋友家中吃饭，在公安侦查阶段其供述当时随身携带了号码为137××××****的手机，在一审庭审又称手机放在家中充电，但根据公安机关调取的被告人李超的手机号码通话记录显示当天李超共与四个号码通过话，李超家的位置正处于该通话的基站覆盖范围内，因此被告人李超的辩解与事实不符，应当采信被告人罗斌的供述。长沙市人民检察院支持长沙市天心区人民检察院的上述抗诉意见。原审被告人李超及其辩护人辩护提出，原审被告人李超2019年8月12日中午没有贩卖毒品给罗斌，故原审判决认定李超贩卖毒品两次正确；原审被告人李超归案后，对两次贩卖毒品的事实能如实供述，构成坦白，请求维持原审判决。原审被告人罗斌及其辩护人辩护提出，罗斌具有坦白、立功等多个从轻、减轻处罚情节，主观恶性和人身危险性较小，系初犯、偶犯，原审法院对其量刑恰当，也对李超是否于2019年8月12日中午贩卖毒品给罗斌的事实认定正确，请求维持原审判决。本院二审期间，长沙市人民检察院向本院提交了两份新证据，分别是长沙市公安局天心分局文源派出所出具的情况说明和文源派出所当时的承办人的手机通话记录截屏，以证明2019年8月12日被告人李超的手机与四个号码通过话，该四个号码的机主均表示当日未与被告人李超会面，也没有他人用李超的电话与他们通话。原审被告人李超及其辩护人认为，该两份证据并不能当然证明李超于2019年8月12日中午贩卖了毒品给罗斌。原审被告人罗斌及其辩护人对该两份证据无异议。本院二审查明的事实和证据与一审法院认定的事实和证据一致。本院认为，原审被告人李超、罗斌违反国家关于毒品管理的规定，明知甲基苯丙胺及其片剂系毒品而予以非法贩卖，其中原审被告人罗斌多次贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人罗斌归案后，协助公安机关抓捕同案原审被告人李超，系立功，依法可以从轻或减轻处罚；原审被告人李超、罗斌归案后及在法庭审理期间均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；原审被告人罗斌自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处理。公安机关扣押在案的毒品，依法应予没收。针对抗诉机关及长沙市人民检察院的意见，本院经审查认为：1.本案在案证据并不能当然证明2019年8月12日中午，原审被告人李超贩卖了毒品给原审被告人罗斌，认定该笔事实的证据目前只有原审被告人罗斌一人的供述，系孤证，其他证据均不能直接证明双方在8月12日中午有交易毒品的行为；2.根据长沙市公安局天心分局文源派出所出具的情况说明，李超的手机于2019年8月12日在新开铺与四个号码通过话，但其中并没有李超与罗斌之间的通话；李超当庭供述2019年8月12日中午他是去烈士公园的朋友陈斌家中吃饭，亦有未随身携带手机的供述，但公安机关只查实没有刘斌此人。综合其他证据，公安机关关于李超手机通话基站覆盖的范围就在新开铺的认定亦不足以否定李超本人当日中午离开了新开铺；3.本案现有证据尚不能排除罗斌的毒品有其他来源的可能性。综上，认定原审被告人李超曾于2019年8月12日中午向原审被告人罗斌贩卖毒品的证据尚未达到确实、充分的证明标准。4.原审法院未告知并征求长沙市天心区人民检察院是否调整量刑建议的意见而径行作出判决，工作上确实存在瑕疵，但该瑕疵不属于抗诉机关所称“适用法律错误”情形。5.根据原审被告人李超和罗斌的行为性质、犯罪事实、犯罪情节、危害后果、认罪态度和悔罪表现，原审判决量刑并无不当。因此，抗诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨惠宇审判员  周如意审判员  龚 文二〇二一年三月三日法官助理周鹏书记员赵柳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。