广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终141号上诉人（原审原告）：中山市港航物流发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区×××××××××。法定代表人：郭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘柱辉，广东金丰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁宏，广东金丰华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷俭生，男，1964年8月9日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：雷云（系雷俭生儿子）,男，住湖南省祁东县。上诉人中山市港航物流发展有限公司（以下简称港航公司）与被上诉人雷俭生劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。港航公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判港航公司无须向雷俭生支付：1.违法解除劳动合同赔偿金41100.8元；2.2019年8月份工资差额1248.5元、9月份工资差额1063元及10月份应发工资3829元；3.2018年5月18日受工伤的一次性伤残补助金差额14695.22元。事实和理由：一、雷俭生无故旷工的事实，证据确实充分，雷俭生严重违反劳动纪律和公司规章管理制度，港航公司解除与雷俭生的劳动合同合法有效，港航公司无须向雷俭生支付违法解除劳动合同赔偿金41100.8元。1.一审判决仅凭《考勤纪录表》、《警告信》未有雷俭生的签名和确认为由，未认定雷俭生旷工的事实，明显有失偏颇。在仲裁和一审诉讼中，双方对争议的问题在利益是对立的，当事人往往对己方不利的证据不予确认，如果仅以一方不确认就简单否定另一方提供的证据效力，那么只要不确认对方的证据就能轻易得到对己方有利的裁判结果，如此案件的真相就永远无法查明，而且在本案中雷俭生旷工没有上班，要雷俭生对《考勤记录表》进行签名和确认也是不可能的。因此应当综合案件的全部证据对雷俭生是否存在旷工的事实进行判断。2.关于雷俭生旷工的事实，港航公司提供的相关《考勤记录表》，是由专门的考勤人员对员工的出勤情况进行记录，该《考勤记录表》真实反映了该段时间内部门各员工的上班情况，包括是休假还是旷工，均记录清楚，《考勤记录表》的记载充分显示雷俭生存在旷工的事实。在《考勤记录表》上除雷俭生外，均有其他员工的签名，而没有雷俭生签名的原因也正说明了雷俭生旷工的事实。3.港航公司一审提供的《考勤记录表》与《工资表》反映的雷俭生出勤情况是相互对应的，印证港航公司提交的《考勤记录表》与《工资表》是真实的，该等证据应予采信。4.港航公司曾多次发出《警告信》督促雷俭生返回工作岗位，也能反映雷俭生旷工的事实。因雷俭生旷工，港航公司多次在公司公告栏及雷俭生居住的宿舍张贴警告信督促雷俭生返回工作岗位，“按公司制度的规定，连续旷工达到3日以上的可视为自动离职，属于严重违反公司制度的行为，公司可依法与你无偿解除劳动合同”，这充分说明了港航公司对雷俭生旷工行为的警告并已经实施了通知行为，港航公司是在正当维护自己的合法权益，没有任何的过失。而港航公司之所以没有在雷俭生旷工3日内就立即解除合同，是港航公司希望雷俭生能够纠正，是对雷俭生的宽容，然而一审判决对此作出相反的认定，将港航公司的宽容认定为没有即时解除劳动合同的过失行为，对此二审法院应予纠正。5.港航公司一审提交的《解除/终止劳动合同登记表》中，工会意见的表述为“雷俭生旷工属实，工会对解除劳动合同无意见”，也证明了雷俭生存在旷工的事实。二、港航公司已足额向雷俭生支付了2019年8、9、10月份的工资，不存在尚有未支付工资的情况。三、港航公司已经支付雷俭生13020元（扣除个人所得税后实付12676.04元）的一次性伤残补助金差额，雷俭生对此确认收到且没有异议，一审判决对此的事实未予查明并判决港航公司仍需向雷俭生支付一次性伤残补助金差额14695.22元是错误的。雷俭生辩称：一、港航公司的行为属于违法解除劳动合同。从2019年5月27日中山市火炬开发区医院出具的诊断书可知，雷俭生被诊断患有心脏病。由于雷俭生身体原因，无法胜任搬运工的重活。港航公司通过降低8、9、10三个月的工资，逼迫雷俭生自行离职，但是雷俭生没有服从。2019年11月1日港航公司发出解除劳动通知书，理由是雷俭生旷工。二、港航公司没有足额支付雷俭生8、9月两个月的工资，没有按照正常出勤发放雷俭生的工资。且港航公司没有足额缴纳雷俭生的社保，因此港航公司应支付雷俭生2018年5月18日受工伤的一次性伤残补助金差额。且雷俭生确实受了两次工伤。港航公司向一审法院起诉请求：1.确认港航公司以雷俭生旷工为由解除双方的劳动合同关系合法有效且判令港航公司无须向雷俭生支付违法解除劳动合同赔偿金41100.8元；2.判令港航公司无须向雷俭生支付2019年8月份工资差额1248.5元、9月份工资差额1063元及10月份应发工资3829元；3.判令港航公司无需向雷俭生支付2018年5月18日受工伤的一次性伤残补助金差额14695.22元。一审诉讼中，港航公司明确诉求1为：判令港航公司无须向雷俭生支付违法解除劳动合同赔偿金41100.8元。一审法院认定事实：雷俭生于2013年5月18日入职港航公司，任装卸工。双方已签订劳动合同。港航公司有为雷俭生参加社会保险。2015年6月，雷俭生在工作中受到事故伤害，中山市人力资源和社会保障局于2016年1月15日出具中人社工人（2015）08348认定工伤决定书，认定雷俭生该次所受事故伤害为工伤。中山市劳动能力鉴定委员会于2016年3月1日出具中劳鉴（2016）01090号劳动能力鉴定书，鉴定雷俭生为十级伤残。中山市社会保险基金管理局于2016年4月11日核发雷俭生一次性伤残补助金15026.69元（2146.67元/月×7个月）。又，雷俭生于2018年5月18日在工作时被叉车压伤左手，中山市人力资源和社会保障局于2018年5月31日出具中人社工认（2018）05709认定工伤决定书，认定雷俭生该次所受事故伤害为工伤。中山市劳动能力鉴定委员会于2018年10月19日出具中劳鉴（2018）05709号劳动能力鉴定书，鉴定雷俭生为十级伤残。中山市社会保险基金管理局于2018年12月29日核发雷俭生一次性伤残补助金12138元（1734元/月×7个月）。雷俭生没有提交依据证实曾对第一次工伤的一次性伤残补助金差额向港航公司主张权利。雷俭生第二次受伤前十二个月的月平均工资为3910.18元/月，港航公司已支付雷俭生该次工伤后的一次性伤残补助金12676.04元。雷俭生施行计件工资制，港航公司每月15日前通过银行转账形式支付雷俭生上月工资。港航公司已支付雷俭生在职期间工资至2019年9月份。雷俭生2019年6月、7月份因个人原因请病假，港航公司已按1376元/月的标准支付其该病假期间工资，并已支付雷俭生2019年8月份应发工资666元，9月应发工资2766元。双方就雷俭生2019年8月1日至同年10月31日期间的出勤及工资情况存在争议。雷俭生主张其2019年8月1日到同月15日期间继续请病假没有上班，自8月16日起至11月1日期间正常上班，主张港航公司没有足额支付其8月、9月工资，没有支付10月工资，并主张以其2019年8月至10月的月应得工资标准，要求港航公司支付及补发其2019年8月至10月的工资。雷俭生提交照片若干张，显示有电动车、大门、工程车、木板架等内容。港航公司主张该照片是从公司以外往内拍摄，不能证明雷俭生已经进入公司，且拍摄时间为6点50分左右，并非上班时间，也没有任何工作生产的人员和迹象，因此不能反映雷俭生在该期间有为港航公司提供劳动的事实。港航公司则提交2019年8月至10月员工考勤表、2019年1月至5月员工考勤表、警告信照片及2019年8月、9月工资发放清单辩称雷俭生2019年8月口头请假一个月而没有上班，9月上班5天，10月无故整月旷工，港航公司基于雷俭生出勤情况已足额支付雷俭生上述期间工资。港航公司已支付雷俭生2018年11月至2019年7月期间工资27678.76元。雷俭生对员工考勤表及警告信的真实性、关联性均不予确认。港航公司主张其有班组进行考勤，由员工签名确认出勤情况，但因雷俭生没有出勤，也拒绝在考勤表上签名，所以2019年10月的考勤表没有其签字确认，但2019年5月前考勤表有雷俭生签名。考勤表中三角标注为旷工，交叉为休息，打圈为工作。港航公司于2019年11月1日向雷俭生出具解除劳动合同通知书，以雷俭生因2019年10月1日至同月31日期间旷工17天，严重违反公司规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条（二）项及公司员工手册第119条的规定，决定从2019年11月2日解除与雷俭生的劳动合同。雷俭生不予确认，主张港航公司违法解除其劳动合同。经查，公司员工手册第119条规定，连续旷工3天以上，或一个月内累计旷工5天以上，或半年内累计旷工7天以上的，给予除名处理，并直接解除劳动合同和扣发当月工资。港航公司称其有独立工会，后提交情况说明称其公司是中山港航集团股份发展有限公司的全资子公司，内部设有员工工会，但没有领取工会法人资格证书其工会在组织关系上隶属于中山港航集团股份发展有限公司的工会及中国海员工会中山港航集团股份有限公司委员会。其方依据劳动合同法第39条的规定解除与雷俭生的劳动关系有咨询过工会意见，并提交解除/终止劳动合同登记表，该表主要载明，雷俭生因严重违反公司规章制度，10月1日-30日期间旷工，按照公司劳动人事管理制度第46条第一项规定基于解除劳动合同，工会加盖公章对此表示无意见。雷俭生对此不予确认，认为是港航公司事后补充的材料。港航公司为雷俭生参加社会保险至2019年9月。港航公司的关联公司中山港货运联营有限公司于2019年10月将其社会保险关系转移至中山港货运联营有限公司，致使其向社会保险经办机构申领失业保险及求职补贴时，雷俭生知因其离职单位与参保单位不一致，故未能成功申领，为此要求港航公司承担责任，支付其失业保险金及求职补贴的损失。雷俭生称工资通过银行一笔发放，港航公司与雷俭生均确认雷俭生解除劳动关系前12个月平均工资为3161.6元。雷俭生与港航公司关于赔偿金争议纠纷一案，雷俭生仲裁请求为：请求港航公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金49777元；二、2019年10月工资3829元；三、2019年9月工资差额1484元；四、2019年8月工资差额1914元；五、2013年5月至2019年10月加班工资39026元；六、因公司未足额缴纳社保，两次十级伤残工伤的一次性伤残补助金损失29141元；七、失业保险金13932元；八、求职补贴8615.26元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月19日作出中劳人仲案字〔2020〕43号非终局仲裁裁决：一、港航公司须于裁决生效后即支付雷俭生：（一）2019年8月份工资差额1248.5元、9月份工资差额1063元及10月份应发工资3829元；（二）违法解除劳动合同赔偿金41100.8元；（三）2018年5月18日受工伤的一次性伤残补助金差额14695.22元：以上合计61936.52元；二、驳回雷俭生其他仲裁请求。后港航公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，主张前述权利，雷俭生未向一审法院提起诉讼。一审庭审中，港航公司主张其与雷俭生劳动关系解除的原因系雷俭生2019年10月份整个月都旷工，连续旷工17天，严重违反公司规章制度119条，故于2019年11月1日解除。面对一审法院“如你方所述，根据员工手册119条规定，连续旷工3天以上就可以解除，为何雷俭生2019年10月整月连续旷工，你方直到2019年11月1日才出具解除劳动合同通知书？”的询问时，港航公司称，在此期间有多次口头要求雷俭生上班，但其没上班，于是就以警告信形式张贴在雷俭生的宿舍和工作场所，以该形式通知其上班，但其拒不上班，港航公司于2019年11月1日依照公司规章制度解除了与雷俭生的劳动关系。港航公司主张其诉求3的依据为社会保险基金管理局的工伤保险待遇核定表，扣除12138元，同时港航公司对差额部分又另外支付了13020元，但扣税后实际向雷俭生支付了12676.04元。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：一、港航公司应否支付雷俭生违法解除劳动合同赔偿金；二、港航公司应否支付雷俭生2019年8月、9月工资差额及10月工资；三、港航公司应否支付雷俭生2018年5月18日受工伤的一次性伤残补助金差额。关于焦点一。首先，港航公司于2019年11月1日向雷俭生出具解除劳动合同通知书，以雷俭生因2019年10月1日至同月31日期间旷工17天，严重违反公司规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条（二）项及公司员工手册第119条的规定，决定从2019年11月2日解除与雷俭生的劳动合同。其次，港航公司的员工手册经民主程序制定，其规定不违反法律、法规及政策规定，合理有据，且雷俭生确认员工手册的真实性亦确认收到，且未对此提出异议，故一审法院对此予以确认。关于雷俭生有无违反员工手册第119条规定的问题。港航公司员工手册第119条规定公司员工连续旷工3天以上，或一个月内累计旷工5天以上，或半年内累计旷工7天以上的，给予除名处理，并直接解除劳动合同和扣发当月工资。港航公司主张雷俭生因2019年10月1日至同月31日期间旷工17天，并提交考勤表、警告信照片为证。一审法院认为，港航公司提交的2019年10月员工考勤表及警告信，未有雷俭生的签名，雷俭生对此亦不予确认。而根据港航公司的员工手册的相关规定，雷俭生连续旷工3天即可解除劳动关系，但根据港航公司提交的警告信照片显示，港航公司作出警告信的落款时间最早为2019年10月23日，其方主张在此期间有多次口头要求雷俭生上班，但雷俭生未上班，但没有相应证据予以证实。且港航公司明确称其公司大门口及车间有监控，但主张没有保存这么长时间，所以无法提交，面对一审法院“为何仲裁时没有提交相关的视频资料？”的询问时，港航公司答“没有合理解释。”故，港航公司作为用人单位，应对此承担举证不能的不利后果，故对港航公司该意见一审法院不予采纳，一审法院采纳雷俭生的主张，结合雷俭生提交的照片，认定其2019年10月仍正常出勤，故，港航公司以此为由解除雷俭生的劳动合同理据不足，属于违法解除。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，结合雷俭生的入职时间、解除劳动合同的时间及其月平均工资标准，港航公司应向雷俭生支付违法解除劳动合同的赔偿金41000.8元（3161.6元/月元×6.5个月×2倍）。关于焦点二。如前所述，一审法院已认定雷俭生2019年10月正常出勤。同理，对于2019年8月、9月出勤情况，由于港航公司未能提交充足证据予以证实，故其应承担相应的不利后果，一审法院采信雷俭生的主张，认定其2019年8月1日至同月15日请病假，同年8月16日至10月31日期间正常出勤。雷俭生主张按其申请病假前的十二个月的月平均工资作为双方2019年8月至10月争议期间的工资标准并无不妥，中山仲裁委以3829元/月作为计算基数，并核算港航公司应支付雷俭生2019年8月份工资差额1248.5元、9月份工资差额1063元，10月工资3829元，雷俭生亦未对案涉仲裁提起诉讼，应视为其认可仲裁结果，故港航公司应支付雷俭生2019年8月份工资差额1248.5元、9月份工资差额1063元，10月工资3829元。关于焦点三。关于雷俭生2018年5月所受工伤产生的一次性伤残补助金差额的问题。雷俭生和港航公司均确认雷俭生该次所受工伤前的月工资为3910.18元/月，一审法院予以确认，结合港航公司存在未足额缴纳社会保险的事实，根据广东省工伤保险条例第三十二条及五十六条的规定，港航公司应支付雷俭生一次性伤残补助金差额14695.22元（3910.18元/月×7个月－12676.04元）。基于以上认定，对港航公司的诉讼请求，一审法院全部予以驳回。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、港航公司于判决生效之日起七日内向雷俭生支付违法解除劳动合同赔偿金41100.8元；二、港航公司于判决生效之日起七日内向雷俭生支付2019年8月工资差额1248.5元、9月工资差额1063元及10月工资3829元；三、港航公司于判决生效之日起七日内向雷俭生支付2018年5月18日受工伤的一次性伤残补助金差额14695.22元；四、驳回港航公司的诉讼请求。案件受理费10元，由港航公司负担。二审期间，雷俭生提供2019年5月医院手术记录一份，拟证明其患有心脏病，其无法胜任搬运工重活。港航公司对该证据真实性无异议，但认为无法证实其证明内容及2019年8月有上班的事实。另,雷俭生二审期间确认，一审在计算其一次性伤残补助金时未扣减社保基金已支付的部分。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为,本案二审主要有下列争议焦点：一、港航公司是否违法解除与雷俭生之间的劳动关系。港航公司主动解除与雷俭生之间的劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，港航公司作为用人单位应对解除劳动关系行为的合法合理性承担举证责任。本案中，港航公司以雷俭生2019年10月旷工17天，严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，其应当就雷俭生存在旷工事实及有规章制度依据承担举证责任，对此港航公司主要提供了考勤表、警告信照片来证明雷俭生存在旷工事实。首先，该考勤表为港航公司单方制作，没有雷俭生签名确认，在没有相关证据佐证的情形下，真实性难以确定；且考勤表显示雷俭生9月仅出勤5天，而雷俭生当月工资收入2766元，两者明显不相符。其次，雷俭生2019年5月后患有心脏疾病属实，雷俭生就医结束回到工作后已不适合原先的装卸工作岗位，从保护劳动者身心健康角度出发，港航公司有责任为雷俭生调整工作岗位。从双方陈述来看，双方确实曾经就调整雷俭生工作岗位进行协商，港航公司有义务提供证据证明其已调整适合雷俭生身体条件的工作岗位而雷俭生拒绝到岗的证据，而不是仅提供雷俭生原工作岗位的考勤记录来证明雷俭生旷工。因此，本院认为现有证据不足以证实雷俭生2019年10月存在旷工的事实，港航公司解除与雷俭生之间的劳动关系事实依据不足，构成违法解除，港航公司应向雷俭生支付违法解除劳动合同的赔偿金41000.8元。二、港航公司应否支付雷俭生2019年8月、9月工资差额及10月工资。由于没有采信港航公司提供的考勤记录，一审因此采信雷俭生的主张，认定其2019年8月1日至同月15日请病假，同年8月16日至10月31日期间正常出勤，并以雷俭生病假前的十二个月的平均工资3829元/月作为工资标准，核算出雷俭生2019年8月份工资差额1248.5元、9月份工资差额1063元，10月工资3829元并无不妥，本院予以维持。三、港航公司应否支付雷俭生2018年5月18日受工伤的一次性伤残补助金差额。一审在计算雷俭生一次性伤残补助金时确实未扣减社保基金已支付的12138元，雷俭生二审期间对此亦予以确认，故港航公司应支付雷俭生一次性伤残补助金差额2557.22元（3910.18元/月×7个月－12676.04元-12138元）。综上所述，港航公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5490号民事判决第一项、第二项及诉讼费用负担部分；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5490号民事判决第四项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5490号民事判决第三项为：中山市港航物流发展有限公司于本判决生效之日起七日内向雷俭生支付2018年5月18日受工伤的一次性伤残补助金差额2557.22元；四、驳回中山市港航物流发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元（中山市港航物流发展有限公司已预交），由中山市港航物流发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 梁艳凤审判员 王小红二〇二一年三月一日书记员 郑 媚