安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1546号 上诉人（原审被告）:海力控股集团有限公司,住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号，统一社会信用代码91360121794767675R。 法定代表人：卜海国,执行董事。 委托诉讼代理人：徐燕，江西瀚中春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张玉华,女,1964年1月22日生,汉族,住合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：黄奎，安徽进行时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:冯刚,男,1981年3月16日生,汉族,住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：费维栋，合肥市蓝天法律服务所。 被上诉人（原审被告）:郝蕊,女,1983年3月5日生,汉族,住合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：费维栋，合肥市蓝天法律服务所。 被上诉人（原审被告）:王斌,男,1980年12月14日生,汉族,住合肥市瑶海区。 上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）因与被上诉人张玉华、冯刚、郝蕊、王斌买卖合同纠纷一案，不服安徽省瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13852号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月19日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 海力公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回张玉华对海力公司的诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费等相关费用由冯刚、郝蕊、王斌承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实存在错误，认定张玉华与海力公司存在合同关系错误。首先，从一审庭审的情况可知，张玉华认可的合同相对方是郝蕊、冯刚，其承接业务、对接、付款、催账等等，都是针对郝蕊、冯刚二人，本案所谓的买卖合同关系主体是张玉华、冯刚、郝蕊已经是毫无争议的客观事实。其次，结合张玉华一审提交的证据，其也清楚知道冯刚是案涉工程的实际施工人、郝蕊是冯刚的妻子，其与冯刚之间建立买卖合同关系，其主观上清楚明确的知道个人是个人，公司是公司，冯刚不是代表公司。最后，从事实上分析，本案海力公司从未参与其中，张玉华提交的证据材料，没有任何一份能够反映海力公司实际参与了本案合同关系的履行当中。冯刚提供的所谓海力公司于2015年8月17日和2018年8月20日向安徽瑞文工程安装有限公司转款20万元和冯刚名下公司支付给张玉华的341536元款项系海力公司支付给实际施工人冯刚的工程款，冯刚作为合同主体产生的付款义务，与海力公司无关，一审法院将安徽瑞文工程安装有限公司付款给张玉华的行为认定为代海力公司支付明显错误。综上所述，从事实上也可以推断郝蕊、冯刚才是合同相对方，海力公司不是买卖合同关系主体，不是本案所谓的责任承担主体，不应当承担本案所谓的付款责任。二、一审法院认定冯刚构成职务行为认定错误。结合海力公司提交的证据，冯刚实际上是案涉部分工程的实际施工人，其对外购买材料、借款等等完全是其自主经营、自负盈亏的行为，根本不存在代表海力公司一说。而且正如前述事实，张玉华对冯刚、郝蕊以实际施工人的身份承接工程的事实是明确知情。三、一审法院认定郝蕊构成职务行为认定错误。如前所述，是否构成职务行为，不仅需要考虑客观事实，更需要考虑相对人的主观意识。而本案中，相对人张玉华根本不存在郝蕊是职务行为的意识，其认为郝蕊就是冯刚的妻子，是老板娘，是其讨债的主体，是欠款人。另外还需注意的是，郝蕊提供的证据也不足以证明其是职务行为，结合其与实际施工人系夫妻关系的事实，其完全是受冯刚指派做事，甚至可以说是“管理自家项目”，虽然郝蕊提交了其与冯刚的离婚证，但现实中为了逃避责任、为了买房、为了躲债假离婚的比比皆是，且郝蕊在与张玉华的短信、微信往来当中至今也没有否认其是“老板娘”的身份。更关键的是郝蕊认为海力公司向其支付了“工资”，显然是在恶意歪曲事实，郝蕊在另案中已经自认其是从2014年工程项目开工直到2016年6月工程项目完工在项目上做事，期间的工资都是通过“安徽安亿迪阳贸易有限公司”发放；需要注意的是，“安徽安亿迪阳”公司的法定代表人是冯刚、股东是郝蕊，相当于自己给自己发工资，如此已经足以说明郝蕊其是就是所谓的“老板娘”，其是为自己做事。至于海力公司在工程项目完工之后2017年5月向其支付的款项，也仅仅是支付工程完工之后请其协助整理结算资料的“辛苦费、感谢费”，实际上这与郝蕊关于工资的说法可以相互印证，郝蕊在工程项目施工期间等等一系列行为根本不是职务行为，根本不是代表海力公司。从职务行为的“职务”本身来分析，要构成职务行为需满足几点基本要素。其一是行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为，显然本案郝蕊与海力公司之间是不存在工作关系更不存在授权关系，职务行为的基础条件就不具备。其二是行为是否以经营者的名义或身份实施，显然本案郝蕊签订的所谓对账单，从未注明其是海力公司的工作人员，从未体现是以海力公司的名义从事行为。其三是行为与职务是否有内在联系，是否是工作需要，显然即使按照郝蕊称其是会计，那么会计的职责就是法人内部财务的做账、报账等内部工作，对外签订合同、对账、结算等等，显然不是一个会计应当从事的本职工作，其行为与职务本身大相径庭。四、冯刚、郝蕊的行为不属于职务行为，原审判决要求海力公司承担所谓的合同责任存在适用法律错误。本案中，实际施工人冯刚及其妻子郝蕊与张玉华签订合同并实际施工，冯刚、郝蕊才是案涉合同的相对方。一审法院适用合同法的相关规定认定冯刚、郝蕊系代表海力公司与张玉华发生合同关系明显认定事实错误，并要求海力公司承担责任没有任何事实和法律依据，属于适用法律错误。五、冯刚的行为不构成职务行为，职务行为必须以法人或非法人组织名义从事的民事法律行为，本案购销合同的签订，明显系冯刚以个人名义与张玉华签订，没有经过海力公司盖章确认或者任何授权，在合同履行过程中货款的支付也系冯刚支付，案涉合同的履行与海力公司无关。六、郝蕊的行为一审法院认定错误，其行为不构成职务行为。一审法院援用合肥中院2020皖01民终798号判决书认定郝蕊行为构成职务行为错误。该份判决与郝蕊另案庭审笔录（海力公司一审已作为证据提交的2020年11月19日谈话笔录中郝蕊自认案涉工程项目在施工期间工资不是由海力公司发放而是由其与冯刚共同成立的安亿迪阳公司发放，该笔录形成于2020年11月19日，一审中郝蕊提供的合肥中院2020皖01民终798号判决书形成时间为2020年4月9日，郝蕊的自认在该份判决之后。郝蕊工资应以郝蕊在笔录中自认的为准。由此可见，郝蕊在项目施工期间工资是由自己的公司发放而非一审认定的海力公司，郝蕊系职务行为的认定错误）。 张玉华二审辩称，张玉华向海力公司承建的淮海大道项目供应水泥制品，共计360347元，下欠138737元，事实清楚，冯刚、郝蕊、王斌的行为如是职务行为，应由海力公司付款。相反，则由三人连带承担，本案对欠付货款的事实及数额无争议，争议在于由谁承担付款责任，因此海力公司要求驳回张玉华诉请不能成立。海力公司未将三个个人列为被上诉人，证明其自认与三个自然人之间没有争议，上诉的理由部分认为公司不是合同相对方，郝蕊、冯刚不是职务行为，两个观点相互矛盾，不应得到法律支持。 冯刚、郝蕊二审共同辩称，一、案涉工程合肥市新站区淮海大道（新蚌埠路-淮南北路）道排工程的施工单位为海力控股集团有限公司,冯刚是海力控股集团有限公司的施工现场负责人。2015年8月10日，冯刚与王斌作为海力控股集团有限公司的代理人与张玉华签订的《购销合同》履行的是职务行为；张玉华供应的水泥制品并没有交付冯刚个人使用,而是用在了合肥市新站区排工程项目上，这一点能够从张玉华提供的《购销合同》、收料单、合肥市城建档案馆的工程资料中得以反映；冯刚虽然通过下属公司分四次给张玉华转账汇款210000元，但该支付行为是依据张玉华与海力控股集团有限公司达成的支付承诺而实施的转付行为。综上所述，冯刚、王斌以海力控股集团有限公司的名义与张玉华于2015年8月10日签订的《购销合同》是履行职务行为。合同没有加盖海力控股集团有限公司的公章虽有瑕疵，但海力公司作为案涉工程的施工方、案涉水泥制品的实际使用人，应当推定冯刚、王斌签订合同的行为构成表见代理，应由海力控股集团有限公司承担本案买卖合同项下的付款责任。郝蕊不是本案适格被告，其在“海力控股（集团）有限公司（下称海力公司）淮海大道项目部收料专用单”上的签字，系履行职务行为。2014年12月，海力公司中标承建合肥新站区淮海大道项目，2015年2月，郝蕊经人介绍认识海力公司该项目部经理余建球，被其安排在该项目部负责财务事宜，并对部分供货进行签收、核对、报账，项目部支付工资为每月6000元。2016年6月，该项目竣工验收合格，但海力公司一直拖欠郝蕊工资，经多次交涉，在出具承诺书的情形下，海力公司才于2017年5月转账支付本人被拖欠的9个月工资。因此，作为海力公司项目部工作人员，对张玉华所供货物进行签收和核账，完全为履行职务，不能因此认定双方存在买卖合同关系，进而否认郝蕊的职务行为要求承担合同责任。郝蕊不是本案合同相对主体，也无大量、长期从海力公司处购进侧石、横梁等等道路使用的水泥制品的必要，作为项目承建人、受益人的海力公司才是合同相对方，应当承担付款义务。二、郝蕊系该工程项目财务人员，其从事的行为构成职务行为，且海力公司对其行为以发放工资的形式予以认可，海力公司的上诉也将冯刚、郝蕊列为第三人，说明双方之间就张玉华的买卖货款问题由海力公司承担并无争议。同时，张玉华所送物品全部用于海力公司中标承建的淮海大道项目，且冯刚与海力公司之间签订的为内部承包合同，冯刚并不具备对外的主体资格，其行为系代表海力公司。故根据相关司法解释规定，海力公司将工程以内部承包书形式让冯刚承包不符合法律规定。海力公司对此应承担责任。三、原审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，判决恰当，请求驳回海力公司的上诉请求。 王斌二审未发表答辩意见。 海力公司向一审法院起诉请求：判令海力公司、冯刚、王斌、郝蕊给付张玉华货款150347元及利息(利息以150347元为基数,从2017年7月1日起按照中国人民银行同期同类逾期罚息利率标准计算给付至款清之日止)并承担本案的全部诉讼费用。 一审法院审理查明：海力公司承建合肥市新站区淮海大道道排工程，冯刚是实际施工人。2015年8月10日冯刚、王斌以海力公司名义与张玉华（抬头是玉华水泥制品厂，该厂未领取营业执照）签订一份《购销合同》，约定海力公司从张玉华购买各种规格的水泥制品，地址为淮海大道项目部；合同并对其他事项作出约定。合同签订后，张玉华于2015年10月至2016年1月期间总共供应了360347元的货物，收料单抬头载明海力控股（集团）有限公司淮海大道项目部收料专用单，收货人签名均是郝蕊；该项目部财务也是郝蕊。嗣后安徽瑞文工程安装有限公司陆续支付张玉华21万元，尚欠150347元。嗣后海力公司淮海大道项目部用酒款折抵了张玉华11610元，下欠138737元至今未付，张玉华遂诉讼来院。另冯刚、郝蕊称海力公司为规避风险，不愿与个人发生法律关系，要求实际施工人的冯刚用冯刚注册的安徽瑞文工程安装有限公司及安徽安亿迪阳商贸有限公司来接收各类供货款及工程款，海力公司将款打入两公司，由两公司再转付至个人账户；从冯刚、郝蕊提供的对公账户交易明细表显示：海力公司分别于2015年8月17日和2015年8月20日向安徽瑞文工程安装有限公司转款200000元和3341536元；海力公司于2016年5月18日向安徽安亿迪阳商贸有限公司转款104579元。海力公司庭审只说其与安徽瑞文工程安装有限公司和安徽安亿迪阳商贸有限公司有业务往来，但未提供证据证明。2017年5月24日，海力公司通过对公账户向郝蕊转账54000元，备注“管理人员工资”。 一审法院认为，海力公司于2014年承建合肥市新站区淮海大道道排工程，海力公司与冯刚签订《内部承包合同书》，海力公司认可冯刚系该工程实际施工人。2015年8月10日，冯刚、王斌以海力公司名义与张玉华签订一份《购销合同》，送货单抬头是海力控股（集团）有限公司淮海大道项目部收料专用单，郝蕊在该单上签名是代表海力公司履行的职务行为，应由海力公司承担付款责任。安徽瑞文工程安装有限公司是2014年注册成立，法定代表人是冯刚，张玉华与安徽瑞文工程安装有限公司没有经济来往，海力公司未提供证据证明其分别于2015年8月17日和2015年8月20日向安徽瑞文工程安装有限公司转款200000元和3341536元是什么款项，安徽瑞文工程安装有限公司付款给张玉华的行为该院认定是代海力公司支付。海力公司欠张玉华货款共计为360347元，海力公司已付210000元，尚欠150347元，郝蕊与张玉华微信聊天记录记载：张：“酒款去掉了吗”“总计多少钱”，郝：“没有，酒钱没去”“酒是15箱是吗”“酒钱是11610元”“去掉酒钱还有13737元”，张：“知道你忙，不用客气”，从上述记录可看出，郝蕊提出去掉酒钱还有138737元，张玉华并未提出异议，说明张玉华对此款项是认可的。该院认定海力公司欠款的数额应为138737元。张玉华主张的利息，因合同没有约定违约责任，应从2017年7月1日按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价年利率计算至款清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、海力控股集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张玉华货款138737元及利息（以138737元为基数，从2017年7月1日按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价年利率计算至款清之日止）；二、驳回张玉华其他诉讼请求。案件受理费3307元，减半收取1653.5元，由海力控股集团有限公司负担。 二审中，各方均未提交新的证据。对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明：郝蕊与冯刚曾系夫妻关系，双方于2014年5月9日离婚。离婚后，两人于2015年10月8日共同注册成立安徽安亿迪阳商贸有限公司，冯刚系该公司的法定代表人，另冯刚亦是安徽瑞文工程安装有限公司的法定代表人。2017年5月2日，郝蕊、冯刚、王斌向海力公司出具委托支付函及承诺书，委托函中载明委托海力公司支付海力公司合肥市新站区淮海大道项目部人员郝蕊工资合计54000元，委托函中指定了收款账户并载明工资已经全部结清，海力公司于2017年5月24向上述54000元汇入到指定的账户中，并注明为“管理人员工资”。 本院认为：各方对原审法院认定的欠付款数额均未提出异议，本院对此予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为案涉买卖合同付款主体的认定。本院认为，冯刚、王斌应对案涉货款承担付款义务，理由如下：第一,本案《购销合同》的合同签订双方是冯刚、王斌与张玉华,并未加有盖海力公司的印章。第二,冯刚、王斌并无证据证明其与海力公司之间存在劳动关系或取得海力公司的授权，其在购销合同中签字不能表明其系代表海力公司履行职务行为或受海力公司的委托进行。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力”之规定,冯刚、王斌的行为系无权代理行为。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效”之规定,表见代理制度的适用以第三人善意为要件,即需以第三人有理由信赖受托人有代理权的外观表现为前提。本案中,张玉华称在签订合同前一直系与冯刚、王斌商洽联系，在签订《购销合同》之时冯刚、王斌并未提供海力公司授权的证据,购销合同中亦未加盖海力公司的印章，且张玉华在前次诉讼中并未将海力公司作为被告向其主张权利，可见张玉华不属于善意相对人,冯刚、王斌的行为亦不符合表见代理的构成要件。第三,冯刚系案涉工程的实际施工人，海力公司向冯刚担任法定代表人的安徽瑞文工程安装有限公司、安徽安亿迪阳商贸有限公司转款的行为与安徽安亿迪阳商贸有限公司向张玉华转款的行为均未注明系海力公司向张玉华支付案涉货款，且转款数额差距较大，安徽安亿迪阳商贸有限公司向张玉华转款的行为不能视为系海力公司向张玉华支付案涉货款。第四,郝蕊与冯刚曾系夫妻关系，且共同成立有安徽安亿迪阳商贸有限公司，海力公司亦曾向安徽安亿迪阳商贸有限公司支付过款项，另在本院审理的海力公司上诉与肥东县洪武建材销售有限公司、郝蕊买卖合同案件中，郝蕊在审理中陈述其在2016年5月6日前的工资有的由项目部发放现金，有的是通过安徽安亿迪阳商贸有限公司转账，而郝蕊签收张玉华提供的货物时间均系发生在2016年5月6日之前，故即使海力公司曾向郝蕊支付过工资，亦不能据此推定郝蕊签收案涉材料系替海力公司履行职务行为；第五，郝蕊曾与张玉华协商用酒款抵销部分货款。郝蕊称酒系项目部购买的，但对此亦未提供充分证据。综上，现有证据既不能证明冯刚、王斌、郝蕊为海力公司的工作人员、具有履行海力公司职务的身份，也不能证明冯刚、王斌、郝蕊与海力公司之间存在委托关系或者存在足以使善意相对方认为其等具有代理权的表象，故应由与张玉华签订合同的冯刚、王斌承担付款义务。原审判决认定海力公司承担付款义务不当，本院对此予以纠正。 另关于本案当事人二审的诉讼地位问题。海力公司的上诉状中虽然仅将张玉华列为被上诉人,但在上诉理由中系对权利义务的承担有意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条规定:“……人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。”冯刚、郝蕊、王斌均应列为本案的被上诉人。 综上所述，海力公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13852号民事判决； 二、冯刚、王斌于本判决生效之日起十日内支付张玉华货款138737元及利息（以138737元为基数，从2017年7月1日按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价年利率计算至款清之日止）； 三、驳回张玉华其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3307元，减半收取1653.5元，由张玉华负担153.5元，由冯刚、王斌负担1500元；二审案件受理费3307元，由冯刚、王斌负担。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二一年三月二十六日 法官助理梁新鹏 书记员乔思齐 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。