河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终241号上诉人（原审被告）：刘彦伟，男，汉族，1985年2月14日出生，住漯河召陵区。委托诉讼代理人：岗俊华，河南永力律师事务所律师。委托诉讼代理人：段东东，河南永力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司，住所地：漯河市郾城区舟山路**。法定代表人：张磊，任总经理。原审被告：河南天桥建设有限公司，，住所地：漯河市召陵区解放路中段**法定代表人：江河，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。原审被告：刘彦飞，男，汉族，1972年10月6日出生，住漯河召陵区。上诉人刘彦伟因与被上诉人漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司（以下简称兴华公司），原审被告河南天桥建设有限公司（以下简称天桥公司）、刘彦飞租赁合同纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人段东东，被上诉人兴华公司的法定代表人张磊，原审被告天桥公司的委托诉讼代理人阎睿，到庭参加诉讼。原审被告刘彦伟经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘彦伟上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项中滞纳金13200元，依法改判上诉人刘彦伟不承担该笔滞纳金或发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人不应支付滞纳金。案涉机械租货协议第9条第四项明确约定设备出现质量问题，原告应及时与厂方沟通，并及时解决。上诉人一审提交的证据表明，因设备故障，造成其严重误工损失。且庭审中第一被上诉人承认其提供的机械设备出现了故障问题，两者相互印证。而一审法院并未酌情考虑到上诉人因机械设备故障给其带来的损失，仅以证人未到庭就直接不予认定上诉人的损失有失公平正义。2、退一步讲，即使法院认定上诉人应该承担支付滞纳金的义务，但一审法院认定的支付滞纳金的金额过高，法院应酌情减少。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中第一被上诉人的实际损失是租金，滞纳金并不是其实际损失，也不是其预期利益，且第一被上诉人在本案中自身也存在过错，根据公平原则，法院应酌情减少。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。兴华公司答辩称：一审判决事实认定清楚，上诉人应该支付滞纳金。涉案机械设备不存在质量问题，上诉人所谓的由于设备故障造成损失是一种赖账的借口，而且他的证据是与他利益相关的人作出的，没有任何法律效力。一审法院认定应当支付滞纳金的义务不存在过高，已经是从合同约定日千分之三作出了适当的降低。希望二审法院驳回上诉人的无理要求维持原判。天桥公司答辩称：本案是租赁合同纠纷，天桥公司不是合同当事人，本案也不构成表见代理，一审法院未判决天桥公司承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，我方要求驳回上诉维持原判。根据上诉人的上诉请求和理由，均未要求我公司承担责任，至于设备质量问题与我公司无关。兴华公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同支付原告租赁费44000元及滞纳金71280元，共计115280元；2、本案诉讼费、保全费等均由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月25日，原告与被告刘彦伟签订《建筑机械设备租赁合同书》一份，该合同书的主要内容为：“出租方（简称甲方）：漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司，承租方（简称乙方）：刘彦伟（河南天桥建筑有限公司）。一、工程名称：东方锦城11#、12#、13#楼。二、设备名称：施工升降机，台数：3台。三、设备租赁地点：临颍县107国道与颍川大道交叉口。四、租赁期限：自乙方通知甲方租赁设备进场、丙方安装完毕开始至设备拆除完毕之日止。五、租赁费及支付方式。1、每台月租金4000元，每月共计12000元；每月结算一次，自设备进场之日至下月的对应日为结算付款期，对应日当天乙方一次性向甲方支付当月的租赁费。2、机械设备退场前，乙方必须付清所有租赁费用，否则，甲方有权按正常收费标准计收租赁费用。……八、设备安装……2、安装及拆除和进退场运输费用由乙方承担，本协议约定租赁设备安、拆和运输费用共计14000元／台元，设备进场时一次性付给甲方，验收完毕后由甲方一次性付给丙方安拆费的百分之四十，下余费用待设备退场后由甲方付给丙方。……十二、违约责任。1、乙方如不能按期支付租赁费，甲方有权随时停机，停机期间，正常计收租赁费用，逾期一个月仍不能付清的，每逾期一天乙方按拖欠租赁费的日千分之三另向甲方支付违约金；逾期两个月，甲方有权拆除租赁设备，违约金正常计收，直至结清为止。……出租单位（甲方签章）：经办人：刘荣，租用单位（乙方签章）：单位（××）（签章）刘彦伟。在该协议“出租单位”落款处加盖有原告公司印章，在“租用单位”落款处加盖有“河南天桥建设有限公司东方国际广场项目技术资料专用章”及刘彦伟的签名。2017年11月25日，被告刘彦伟向原告出具一份收据，内容：“结算单2017年11月25日东方锦城11#-13#楼货梯租赁时间，2016年9月-2017年11月，交来为十四个月，共计三台，每月每台40**元，人民币共计：￥168000元整，安拆费共计总：42000元，刘彦伟，2017.11.25”。2019年1月3日，被告刘彦飞向原告出具一份转账账户的纸条，内容：“东方锦城刘彦飞劳务分包队11号12号13号主体升降机安装及拆除租金费用陆万元整（￥60000元）张磊河南农村信用社卡号：62×××55手机号136××××****刘彦飞”。一审法院认为，关于合同主体问题。首先是被告刘彦伟签订行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，被告刘彦伟称是履行职务行为，但其不是被告天桥公司的工作人员，二被告在庭审中认可是借用、挂靠被告天桥公司的资质进行施工，因此刘彦伟本身就没有代理权。其次，原告兴华公司称租赁协议在天桥公司承建的项目工地签订且加盖有天桥公司东方国际广场项目技术资料专用章，原告兴华公司从主观上存在过失的，其从形式上未尽到审查被告刘彦伟的身份，仅以涉案租赁协议在被告天桥公司承建的项目工地签订并加盖有天桥公司东方国际广场项目技术资料专用章就认定被告刘彦伟构成表见代理，缺乏法律依据，因此被告刘彦伟的行为不构成表见代理，被告天桥公司与原告兴华公司之间不形成租赁合同关系。关于责任承担的问题。二被告在庭审中认可被告刘彦伟是借用、挂靠被告天桥公司的资质进行施工，被告刘彦飞是负责施工的工作人员，且被告刘彦飞不是合同相对人，不应承担责任，法院认可被告刘彦飞的辩称，故被告刘彦飞不承担责任。关于原告所诉的拖欠租金44000元及滞纳金71280元的问题。本案中，被告刘彦伟对原告主张拖欠44000元租金的事实和金额未予以否认，法院予以确认。被告辩称因原告升降机耽误工期致使其损失10000元应由原告承担，且双方均有违约，不应计算滞纳金或核减滞纳金，并提交证人证言及收条、手机转账信息截屏证明。因证人未到庭，且与被告天桥公司所述被告刘彦伟是借用、挂靠其资质的实际施工人不符，故法院不予认可被告刘彦伟辩称由原告承担其损失的主张。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故法院支持被告刘彦伟的辩称滞纳金过高的主张，酌定被告刘彦伟应向原告支付滞纳金13200元（44000元×0.3）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告刘彦伟于判决生效之日起20日内支付原告漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司44000元租赁费及滞纳金13200元。二、驳回原告漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司的其它诉讼请求。案件受理费减半后收取1300元，由原告漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司负担660元，被告刘彦伟负担640元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人实体上并未有充足证据证实因被上诉人兴华公司的原因导致其误工损失10000元的相关证据，程序上其也未提出反诉要求兴华公司承担责任，一审法院对其主张扣减10000元的主张不予支持，并无不当。对于上诉人二审主张的一审关于滞纳金的判决过高问题。因一审法院已经按照法律规定进行了调整，调整的幅度也符合法律规定，亦无不当之处，本院亦予以维持。综上所述，刘彦伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130.00元，由刘彦伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 曹**刚审判员吕茹辛审判员林晓光二〇二一年三月十九日法官助理刘珂馨书记员沈强