江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终266号上诉人（原审被告）：上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司，住所地安徽省宿州市宿马园区科创中心**楼******。主要负责人：汪世权,经理。委托诉讼代理人：高扬诚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：蒋迎福，男，1977年12月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：许本献，安徽舒洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤良贵，安徽舒洲律师事务所律师。原审被告：上海拉扎斯信息科技有限公司苏州分公司，住所，住所地江苏省苏州工业园区苏州大道******div>主要负责人：陈章庆，经理。委托诉讼代理人：俞筱旖，上海智鼎律师事务所律师。上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司苏州分公司（以下简称拉扎斯苏州分公司）因与被上诉人蒋迎福及原审被告上海拉扎斯信息科技有限公司苏州分公司（以下简称佩仁外包宿州分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初6371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。佩仁外包宿州分公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判佩仁外包宿州分公司与蒋迎福之间不存在劳动关系；二、判令蒋迎福承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定蒋迎福与佩仁外包宿州分公司存在劳动关系，属于认定事实错误：1.佩仁外包宿州分公司与蒋迎福之间系居间服务关系，与拉扎斯苏州分公司系商务合作关系。佩仁外包宿州分公司通过蜂鸟众包平台向骑手展示商家和消费者发布的送餐需求信息，为骑手和商家提供居间服务。任何具有完全民事行为能力的自然人均可自行下载注册“蜂鸟众包”App成为配送骑手，佩仁外包宿州分公司从未定向招聘过骑手。佩仁外包宿州分公司与通过蜂鸟众包APP平台注册成为“配送骑手”的不特定社会公众之间是居间服务关系，双方不存在任何符合认定劳动关系的法定特征。2.佩仁外包宿州分公司与蒋迎福没有人身依附性或命令与服从的关系。蒋迎福注册成配送骑手后，自行查阅平台中展示送餐需求信息，自主选择配送任务，佩仁外包宿州分公司对蒋迎福不存在实际的工作安排或指令。如蒋迎福当日决定不接单，亦无需向佩仁外包宿州分公司请假，更不会受到佩仁外包宿州分公司的任何纪律处罚。佩仁外包宿州分公司亦从未对蒋迎福进行任何形式的培训，一审判决仅凭蒋迎福的单方陈述且无任何证据予以佐证的情况下，直接采信并主观臆断佩仁外包宿州分公司和蒋迎福之间存在培训行为，违反了“谁主张谁举证”的规则，违背了中立地位。3.佩仁外包宿州分公司与蒋迎福之间关于劳动关系认定的主体身份不适格。蒋迎福可以同时下载、注册多个APP，同时为多个平台A**提供配送服务，其服务主体也不具备唯一性，不属于劳动关系认定的法定要素之一。4.佩仁外包宿州分公司和蒋迎福签署的《网约工协议》显示，双方之间并无建立劳动关系的合意，佩仁外包宿州分公司从未也无需与蒋迎福签订劳动合同，并且也从不存在任何形式的管理或任何强制性的配送安排，亦未进行日常考勤等。蒋迎福在一审庭审中的陈述与客观事实不符，且未能予以举证，应当承担举证不能的后果。5.蒋迎福自备配送工具。二、关于佩仁外包宿州分公司与案外人签署的《服务外包合作协议》的相关约定，一审法院认定错误如下：1.该协议系佩仁外包宿州分公司和第三人之间签署的商事约定，案外人对佩仁外包宿州分公司的要求，并不必然代表佩仁外包宿州分公司对蒋迎福(骑手)会进行同样的要求，和本案不属于同一法律关系。2.佩仁外包宿州分公司与蒋迎福之间的关系，应参考《网约工协议》的相关约定及实际合作过程中体现的法律关系。该协议明确约定了骑手提供服务的对象系商家和消费者而非佩仁外包宿州分公司，佩仁外包宿州分公司在此过程之中仅通过“蜂鸟众包”平台提供居间信息展示服务。3.关于“刷脸”操作，刷脸不等于已经接单或提供了配送服务。由于佩仁外包宿州分公司不对骑手有日常的管理、监督、要求行为，因此，为了避免他人冒用身份信息跑单以及对社会存在危害的人员利用平台进行不法活动、二次危害社会，影响社会公共安全，才根据《消费者权益保护法》的规定要求骑手进行“刷脸”。佩仁外包宿州分公司和第三人之间的相关约定不违反法律的强制性规定，不应视为佩仁外包宿州分公司对骑手的日常管理。4.蒋迎福的刷脸记录佩仁外包宿州分公司无法获取，佩仁外包宿州分公司在一审中已经向法院申请依职权调取，一审法院未予调取，径而直接将相关举证责任及不利后果强加于佩仁外包宿州分公司，有违公平原则。三、一审法院程序违法，佩仁外包宿州分公司和蒋迎福之间的劳动争议案件未经过仲裁前置程序。四、佩仁外包宿州分公司并未替骑手购买商业保险，该商业保险系骑手个人购买，佩仁外包宿州分公司系代为投保，且此并非认定劳动关系的法定要素。五、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系确认三要素的规定，佩仁外包宿州分公司和蒋迎福之间的劳动关系主体不适格。佩仁外包宿州分公司的主营业务是以服务外包的方式从事货物装卸、打包、操作工等辅助服务，并非将餐饮配送作为主营业务，一审法官认定蒋迎福的外卖配送行为属于佩仁外包宿州分公司的主营业务，属于凭空猜测，无事实及法律依据。蒋迎福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序错误问题，佩仁外包宿州分公司的上诉理由和相关陈述没有事实根据，不能成立。综上，请求驳回佩仁外包宿州分公司的上诉请求，维持原判。拉扎斯苏州分公司述称，一审法院针对拉扎斯苏州分公司的判决内容事实清楚，适用法律正确，拉扎斯苏州分公司认可一审法院针对拉扎斯苏州分公司的所有判决。针对佩仁外包宿州分公司的上诉状，拉扎斯苏州分公司没有意见，听从二审法院判决。蒋迎福向一审法院起诉请求：1、判令确认蒋迎福2019年8月8日受伤时与佩仁外包宿州分公司之间存在事实劳动关系，拉扎斯苏州分公司、佩仁外包宿州分公司共同承担用工的主体责任；2、判令本案诉讼费由拉扎斯苏州分公司、佩仁外包宿州分公司承担。一审法院认定事实：2018年9月9日，蒋迎福注册成为蜂鸟众包的骑手，蒋迎福在蜂鸟众包商城购买夏款工作服及印有“饿了么”字样的外卖箱。2019年6月3日，甲方杭州拉扎斯信息科技有限公司与乙方佩仁外包宿州分公司签订外包服务协议，协议有效期自2019年7月1日至2020年6月30日，约定甲方利用先进的信息集散技术，构建配送服务信息的物流信息平台，将配送需要信息派发给乙方；乙方提供的具有配送劳务行为能力的人员需在甲方信息平台注册并通过蜂鸟众包信息平台在线签订与乙方的《网约工协议》（见附件一）；订单履行完毕后，甲方将配送服务费支付给乙方，乙方将订单中的基础配送费和额外奖励支付给相应的配送人员，作为配送服务费，甲方支付乙方管理服务费；其中乙方的权利义务中明确乙方保证提供符合订单要求的配送劳务行为能力人员，对配送服务人员进行岗前培训，乙方与配送人员建立合法的用工关系，为配送人员缴纳税费等国家要求的费用等。附件一网约工协议，约定网约工应根据在配送信息平台展示中的要求制定服务作业计划和作业要求，督促网约工按照服务作业计划和作业要求进行服务作业；网约工公司负责处理网约工执行网约工服务期期间发生的所有用工问题；网约工公司及时向网约工支付报酬并代购相应税费，并为网约工购买商业保险。一审另查明：2019年8月8日上午7时39分，苏州市吴中区郭巷街道阳光天地商业街一小吃店内煤气泄漏引发闪爆，现场有人员受伤。2019年8月8日，蒋迎福在苏州大学附属瑞华医院入院治疗，2019年9月11日出院，出院记录上载明患者因爆炸伤致腹部、头部、右手等多处疼痛入院，患者在入院1小时前经过一家快餐店门口时，快餐店发生煤气爆炸，伤及头部、腹部等多处。拉扎斯苏州分公司提供的蒋迎福订单信息截图显示，2019年8月8日并无订单信息；此前的订单信息显示，蒋迎福存在早上6:50左右接单，7:30左右订单完成的情况。蒋迎福陈述，没有固定的上下班时间，是自由的，蒋迎福只做这个平台，没有注册其他APP，工作内容是送餐，一般早上7点多刷脸开工，干到晚上8点，开工后系统会派单，不能拒单过多，拒多了就不派发了。有些大家不太喜欢的订单可以抢单，会有额外奖励，天气不好也会有额外奖励。送单报酬第二天就可以到账，每一单价钱不一样，根据距离以及餐费金额，每一单的配送费都能看到。如果当天有事不做就不刷脸，中间也可以关掉APP。配送费是第二天到APP账户里，之后可以体现到自己账户；我们有个工作群，群里有站长，没有去过公司，群里会发送一些送餐中存在的问题，还会讲一些奖罚制度，APP中也有奖罚制度，有投诉有差评要扣钱；电瓶车是自己买的，配送箱和服装必须还有头盔必须在APP商场里面购买，不购买就限制接单，每天及每月有基本的订单要求必须完成，超出的越多奖励越多，送单有五个级别，如果经常不送级别会变低，系统不会给派单，等级越高订单越多，奖励越多；2019年8月8日受伤时是在刷脸开工以后，有刷脸开工记录，当天在那边等单，其负责郭巷尹山湖区域。当时已经刷脸开工，还没有派单，现场也有饿了么的配送员，有一个死亡，还有3个受伤。死亡的那个人他送过一单，有保险赔偿。其他几个人和其一样都是开工了还没接单，蒋迎福提供刷脸开工步骤的系统截图，拉扎斯苏州分公司、佩仁外包宿州分公司认可真实性。一审庭审中，一审法院要求拉扎斯苏州分公司、佩仁外包宿州分公司提供2019年8月8日蒋迎福刷脸开工的记录以及核实蒋迎福陈述的事发时死亡人员情况，拉扎斯苏州分公司、佩仁外包宿州分公司未在规定期限内提供。一审再查明:蒋迎福于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。因蒋迎福未补正与拉扎斯苏州分公司存在劳动关系的证明材料，不符合受理条件，故该仲裁委员会于2020年6月18日决定不予受理。蒋迎福遂于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。劳动关系是用人单位与劳动者之间产生劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付报酬的稳定的劳动权利义务关系。首先，双方均是符合法律规定的，可以建立劳动关系的适格主体。其次，蒋迎福从事配送工作，日常工作时间及工作方式虽较为灵活，但蒋迎福从事的工作内容属于拉扎斯苏州分公司、佩仁外包宿州分公司签订的服务协议范围，且蒋迎福开始工作时需按佩仁外包宿州分公司要求在平台注册并购买相应的工作服及配送箱，蒋迎福需要签署网约工协议购买商业保险，并由佩仁外包宿州分公司发放报酬，蒋迎福的具体工作方式、报酬支付均与拉扎斯苏州分公司、佩仁外包宿州分公司签订的服务协议约定一致，表明蒋迎福接受佩仁外包宿州分公司的一定管理，且服务协议中明确约定佩仁外包宿州分公司与配送人员建立用工关系，表明蒋迎福与佩仁外包宿州分公司存在用工关系；再次，蒋迎福无固定上班地点及上下班时间，日常工作中无需具体的工作安排，自行根据平台指示从事配送工作，蒋迎福的工作方式不同于传统的用工方式，蒋迎福作为劳动者与用人单位并未存在紧密的人身隶属性，但佩仁外包宿州分公司作为配送人员的用工方按照服务协议需要对配送人员进行岗前培训、支付报酬，表明蒋迎福接受佩仁外包宿州分公司的管理，双方仍存在一定的人身隶属性关系，符合劳动关系的特征；双方确认存在刷脸开工的事实，蒋迎福表示当日7时39分已刷脸开工，系在等待接单的过程中，而拉扎斯苏州分公司、佩仁外包宿州分公司在经一审法院释明后仍未提供事发当日蒋迎福的刷脸开工记录以及核实其他人员信息，理应承担举证不能的不利后果；蒋迎福当日虽未存在订单完成信息，但蒋迎福此前在事发时间亦存在从事配送服务的情况，表明原告陈述的其在等待接单、准备提供劳动符合其此前的工作情况，故一审法院认定蒋迎福与佩仁外包宿州分公司在2019年8月8日7时39分存在事实劳动关系。关于蒋迎福主张的拉扎斯苏州分公司承担用工责任，佩仁外包宿州分公司与拉扎斯苏州分公司签订的服务协议明确约定双方的权利义务，明确佩仁外包宿州分公司与配送人员建立用工关系，故蒋迎福的该项主张缺乏事实及法律规定，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认蒋迎福与佩仁外包宿州分公司在2019年8月8日7时39分存在事实劳动关系。二、驳回蒋迎福的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由佩仁外包宿州分公司负担。二审中，佩仁外包宿州分公司向本院提供（2020）沪闵证经字第2912号公证书，证明骑手有完全的自主选择权。蒋迎福的质证意见：真实性无异议，该证据系佩仁外包宿州分公司单方委托，蒋迎福不清楚，对关联性有异议，与本案没有关系。拉扎斯苏州分公司的质证意见：对该证据的“三性”均予以认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间在人身上存在一定的隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的认定。本案中，蒋迎福为证明其主张，提供了工作服、配送箱、个人账户信息、网约工协议等证据，从现有证据可以证明蒋迎福的工作内容在佩仁外包宿州分公司的业务范围之内，蒋迎福开始工作时需按佩仁外包宿州分公司要求在平台进行注册，并购买相应工作服及配送箱，并签订网约工协议等，由佩仁外包宿州分公司发放报酬。从网约工协议内容看，蒋迎福应遵守佩仁外包宿州分公司有关服务内容、质量等方面的内容，佩仁外包宿州分公司还对蒋迎福的工作成果进行验收，并可进行相应奖惩。据此可以认定蒋迎福已尽到其初步举证责任，佩仁外包宿州分公司对蒋迎福的工作进行一定的管理。虽然蒋迎福的工作没有固定工作地点、时间，但其系根据平台指示从事配送工作，不能因上述新的工作方式不同于传统的用工方式而否认双方之间仍具有一定的人身隶属性关系。另外，佩仁外包宿州分公司与杭州拉扎斯信息科技有限公司签订的外包服务合作协议的内容虽然并不当然约束本案双方当事人，但从该协议约定的佩仁外包宿州分公司应对配送人员进行岗前培训并建立合法的用工关系等内容，亦能一定程度印证蒋迎福的主张。再结合案涉事故发生前蒋迎福工作的流程及工作时间等，蒋迎福主张当时已刷脸开工并在等待接单，在佩仁外包宿州分公司及拉扎斯苏州分公司均未能提供相反证据的情况下，一审法院认定蒋迎福与佩仁外包宿州分公司存在事实劳动关系，并未违反法律规定。蒋迎福就其主张已申请仲裁申请，一审法院举证责任分配并未违反法律规定，故佩仁外包宿州分公司主张一审程序违法缺乏依据，本院不予支持。综上所述，佩仁外包宿州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  蒋毅颖二〇二一年三月十九日书记员  王 蕾