江苏省徐州市云龙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0303刑初356号 公诉机关徐州市云龙区人民检察院。 被告人王鹏，男，1987年1月10日生，汉族，大学文化，无业，住广东省湛江市霞山区。2019年4月16日因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，5月21日被逮捕。现羁押于江苏省金陵监狱。 辩护人孙宜前，内蒙古三易律师事务所律师。 徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉[2019]291号起诉书指控被告人王鹏犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。本院于2020年3月26日作出（2019）苏0303刑初331号刑事判决，被告人王鹏不服该判决，提出上诉。徐州市中级人民法院于2020年11月5日作出（2020）苏03刑终341号刑事裁定，撤销本院（2019）苏0303刑初331号刑事判决，发回重审。徐州市云龙区人民检察院于2020年12月10日以云检一部刑变诉[2020]1号变更起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员刘晓阳出庭支持公诉。被告人王鹏及其辩护人孙宜前到庭参加诉讼。现已审理终结。 徐州市云龙区人民检察院指控： 2017年12月至2018年3月，被告人王鹏明知甘锐、张文杰、梁斯(均已判刑)创建“婷婷”视频打赏平台，用于传播淫秽物品牟利，仍为该平台运行提供安全防护等技术支持及微信商户对接工作。 案发后，公安机关从该平台租用的服务器中提取视频文件共计22838部，后抽样571部视频文件并经鉴定，其中564部视频为淫秽视频文件，淫秽视频文件比率为98.77%（约22557部），其中26部视频文件具体描写不满14周岁未成年人性行为，淫秽视频文件比率为4.55%（约1039部），其中有5部淫秽视频文件内容相同，淫秽视频文件比率为0.89%（约203部）。 截止案发，该平台收取打赏金额共计人民币780余万元，其中已到案并经公安机关查证的平台用户传播淫秽视频的打赏金额共计人民币60万余元。被告人王鹏个人获利人民币2万余元。 案发后，被告人王鹏退缴赃款人民币2万元。 为证明上述指控，公诉机关提供了被告人王鹏及同案人甘锐、梁斯的供述，电子数据提取笔录，片库抽样表、送审U盘审验一览表、打赏记录统计，QQ聊天记录，微信聊天记录，鉴定意见，户籍证明，支付宝交易明细，刑事判决书，刑事裁定书，情况说明，临时羁押证明及发破案经过、到案经过等证据。公诉机关认为，被告人王鹏以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人王鹏还具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的情节，系共同犯罪、从犯，坦白。 被告人王鹏辩解，其不清楚淫秽视频的数量，也不知道淫秽视频中有涉及未成年人部分；对于罪名，其认为更符合帮助信息网络犯罪活动罪。 辩护人提出，1、指控被告人王鹏构成传播淫秽物品牟利罪事实不清，证据不足。（1）认定本案传播视频数量证据不足。本案被告人租用的平台是存储平台，不具有传播功能，只有当“片手”将制作的视频提供给用户观看，才形成对视频文件的传播。公安机关仅提取了服务器存储的数量，不能据此认定传播的数量并作为认定情节特别严重的依据。（2）本案违法所得认定不当，证据不足。平台是从用户付费中收取25%左右的手续费进行盈利，故平台的违法所得应按照打赏金额的25%计算，即已到案并经公安机关查证的平台用户传播淫秽视频的打赏金额60万元的25%计算，违法所得为约15万元，认定被告人王鹏实际获利人民币2万余元证据不足。（3）被告人王鹏是2017年12月底为平台提供技术支持，没有人向王鹏提过该平台分享淫秽视频，故王鹏最初对于该平台分享淫秽视频的情况不知情，对其中存在不满14周岁未成年人淫秽视频的情况并不知晓。被告人王鹏何时开始构成犯罪事实不清，证据不足。（4）不能将甘锐、梁斯等人传播淫秽物品牟利罪有关淫秽视频数量、获利数额作为对被告人王鹏定罪量刑的依据。（5）起诉书指控被告人王鹏为该平台提供“微信商户对接工作”事实、证据不足。2、公诉机关“变更起诉”缺乏依据，违反法律规定。3、被告人王鹏没有参与该打赏平台的创建及经营管理，仅为该平台提供技术支持，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应以该罪定罪量刑。结合被告人王鹏的犯罪情节及退赃、缴纳罚金等悔罪表现，应在一年左右予以量刑。4、即使法院最终认定被告人王鹏构成传播淫秽物品牟利罪，也不能认定情节特别严重，应在法定刑三年以下有期徒刑范围内量刑，并且被告人王鹏具备适用缓刑的条件，应依法适用缓刑。 经审理查明： 2017年12月至2018年3月，被告人王鹏明知甘锐、张文杰、梁斯(均已判刑)创建“婷婷”视频打赏平台，用于传播淫秽物品牟利，仍为该平台运行提供安全防护等技术支持及微信商户对接工作。 案发后，公安机关从该平台租用的服务器中提取视频文件共计22838部，后抽样571部视频文件并经鉴定，其中564部视频为淫秽视频文件，淫秽视频文件比率为98.77%（约22557部），其中26部视频文件具体描写不满14周岁未成年人性行为，淫秽视频文件比率为4.55%（约1039部），其中有5部淫秽视频文件内容相同，淫秽视频文件比率为0.89%（约203部）。 截止案发，已到案并经公安机关查证的平台用户传播淫秽视频的打赏金额共计人民币60万余元。被告人王鹏个人获利人民币2万余元。 案发后，被告人王鹏退缴赃款人民币2万元。 上述事实，有公诉机关提供并经质证的下列证据证实： 1、被告人王鹏的供述，2017年11月，其通过朋友介绍认识梁斯，通过梁斯介绍，知道梁斯和甘锐、张文杰等人是专门做淫秽视频打赏平台挣钱的，想让其帮着维护平台。其跟梁斯商定，其给他们的打赏平台做技术维护，他们每周给其2500元工资。其从2017年12月一直做到2018年3月，开始主要给“婷婷打赏平台”做安全防护，主要是防攻击、防木马及微信商户与打赏平台的对接，后期梁家华来了之后，就专门做安全防护。其通过给“婷婷打赏平台”做技术维护共获利约20000余元，有时给现金，有时也通过支付宝给其转账，获利的钱被其日常生活花掉了。 2、同案犯甘锐的供述，证实2017年11月，其和张文杰、梁斯协商后，共同出资，约定分工，共同建立“婷婷”视频打赏平台。其主要负责服务器租赁、宣传、前期客服等工作；张文杰主要负责办理工商登记、前期财务等工作；梁斯主要负责购买域名、商户。为了获得安全防护、平台搭建等技术支持，梁斯找来王鹏负责平台技术，修改代码和跟踪维护。王鹏检查测试了源码，把源码放到服务器上，给他们搭建了视频打赏平台，王鹏又把域名和支付接口在服务器上对接后，打赏平台开始运转。2017年12月、2018年1月，张妹、梁家华加入平台，张妹主要担任客服并负责向“片手”打款，梁家华主要负责平台域名和商户对接工作。 “片手”在平台注册后，可上传淫秽视频至平台片库，进而通过平台设置淫秽视频付费观看链接。“片手”通过微信群传播淫秽视频付费观看链接，获取淫秽视频观看者打赏的钱款。平台按照25%-28%的比例收取手续费，其余钱款通过支付宝转给“片手”。平台通过赚取手续费共获利约六、七十万元，给王鹏是按周结算，每周人民币2500元。 3、同案犯梁斯的供述，证实2017年11月，其和甘锐、张文杰协商后，共同出资，约定分工，共同建立可供“片手”上传、传播淫秽视频牟利的“婷婷”视频打赏平台。甘锐主要负责服务器租赁、宣传、前期客服等工作；张文杰主要负责办理工商登记、前期财务等工作；其主要负责购买域名、商户。为了获得安全防护、平台搭建等技术支持，其找来王鹏对打赏平台进行技术维护，确保平台的运行稳定。2017年12月、2018年1月，张妹、梁家华加入平台，张妹主要担任客服并负责向“片手”打款，梁家华主要负责平台域名和商户对接工作。 “片手”在平台注册后，可上传淫秽视频至平台片库，进而通过平台设置淫秽视频付费观看链接。甘锐告知其不要向片库中上传淫秽视频。“片手”通过微信群传播淫秽视频付费观看链接，获取淫秽视频观看者打赏的钱款。平台按照25%-28%的比例收取手续费，其余钱款通过支付宝转给“片手”。平台通过赚取手续费共获利几十万元，给王鹏是按周结算，每周人民币2500元。 4、QQ、微信聊天记录，证实被告人王鹏通过微信聊天软件，与甘锐、梁斯等人沟通平台运营等的相关情况。 5、电子数据提取笔录、片库抽样表、送审U盘审验一览表、打赏记录统计，证实公安机关依法调取“婷婷”视频打赏平台服务器硬盘及数据，提取到后台中有关账户名称、打赏次数、打赏金额等数据库资料，并提取平台中视频文件共计22838部，同时对整个电子表格进行排序，等间隔行数提取571行列表及对应的571部视频文件并委托鉴定的情况。 6、徐州市公安局云龙分局《淫秽物品审查鉴定意见书》及相关说明，证实经对等距抽取的571部视频文件进行鉴定，564部视频文件确定为淫秽视频文件，占抽样视频文件总数的98.77%，其中26部视频文件具体描写不满14周岁未成年人性行为，占抽样视频文件总数的4.55%。7部视频文件为非淫秽视频文件，占抽样视频文件总数的1.23%；5部淫秽视频文件内容相同，占淫秽视频文件总数的0.89%。 7、支付宝交易明细，证实被告人王鹏获利的相关情况。 8、检查、勘验笔录，证实被告人王鹏被抓获时，公安机关依法对其人身进行检查的情况。 9、刑事判决书、刑事裁定书，证实同案人甘锐、梁斯、张文杰等人已判决，并经二审审理后判决已生效。该判决对“婷婷”视频打赏平台传播淫秽视频的数量、金额等相关情况进行了认定。 10、户籍证明，证实被告人王鹏的自然情况，无前科劣迹。 11、抓获经过、发破案经过及临时羁押证明，证实案件侦破情况及被告人王鹏被公安机关抓捕归案后被临时羁押的情况。 上述证据经当庭质证，被告人王鹏均无异议。辩护人提出，1、支付宝交易记录仅能证实被告人王鹏获利人民币10000余元；2、刑事判决书、刑事裁定书来源不明，调取方式、程序均违反法律规定；3、电子数据提取笔录、片库抽样表、送审U盘审验一览表、打赏记录统计及鉴定意见、情况说明等补充证据，未按照法定程序从档案保存机关提取，且由公安机关调取也不符合法律规定。从内容看，对于淫秽视频数量、金额的计算方式、方法不当，不能作为被告人王鹏案的证据使用。对其他证据无异议。 本院认为，1、支付宝交易记录，来源合法，内容客观、真实，且能够与被告人王鹏及同案犯甘锐、梁斯等人的供述相印证，证实被告人王鹏获利的相关事实，予以采信。2、刑事判决书、刑事裁定书。公诉机关当庭陈述，该二份法律文书系同案犯甘锐、梁斯传播淫秽物品牟利罪案经一、二审审结后，徐州市云龙区人民法院依法向其送达的文书，来源合法，内容客观、真实，并与该案具有关联性，应作为定案依据，予以采信。3、电子数据提取笔录、片库抽样表、送审U盘审验一览表、打赏记录统计及鉴定意见、情况说明等补充证据。本案在发回重审期间，公诉机关要求公安机关补充调取证据，调取的证据虽系复印件，但均载明了证据的来源、复印人及复印时间，符合相关法律规定；且对于淫秽视频数量、金额的计算方式、方法并无不当。该组证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，能够证实“婷婷”视频打赏平台运行模式、传播淫秽视频的数量、打赏次数、打赏金额及获利相关事实，予以采信。4、其他证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，且能够与其他证据相印证，证实本案的其他相关事实，予以采信。 本院认为，被告人王鹏以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，并系共同犯罪。公诉机关指控被告人王鹏犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人王鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。 关于辩护人提出的指控被告人王鹏构成传播淫秽物品牟利罪事实不清，证据不足的意见。根据本院庭审中确认的证据，本院认为：1、关于传播淫秽视频的数量问题。公安机关依法从平台租用的服务器中提取了视频文件，并抽样进行了鉴定，确定了淫秽视频文件的数量，后台数据中有关于案涉淫秽视频文件打赏次数、打赏金额的记载，以此证实案涉淫秽视频文件用于传播的事实。辩护人关于本案传播视频数量证据不足的辩护意见，无事实依据，不予支持。2、关于违法所得的认定问题。被告人王鹏与甘锐、梁斯等人与“片手”构成共同犯罪，该平台收取打赏金额后按照25%-28%的比例提取手续费后，其余的返给“片手”，系平台与“片手”之间关于打赏金额的分赃问题，不影响按照打赏金额认定犯罪数额；且认定被告人王鹏个人获利人民币2万余元，有被告人王鹏的多次稳定供述及同案人甘锐、梁斯的供述相印证，支付宝交易记录亦能够印证部分事实。辩护人的该辩护意见，无法律依据，不予支持。3、关于被告人王鹏何时开始构成犯罪问题。被告人王鹏供述，2017年11月，其通过朋友介绍认识梁斯，通过梁斯介绍，知道梁斯和甘锐、张文杰等人是专门做淫秽视频打赏平台挣钱的，想让其帮着维护平台。同案犯甘锐、梁斯供述，在他们预谋创建“婷婷”视频打赏平台后即找到被告人王鹏，由王鹏用源码搭建了视频打赏平台，并将域名和支付接口在服务器上进行了对接，后打赏平台开始运转。上述证据能够证实被告人王鹏从加入时起就明知“婷婷”打赏平台传播淫秽视频文件牟利，仍为该平台运行提供技术支持及微信商户对接工作，并参与了全部过程，被告人王鹏应对全部犯罪事实承担责任。辩护人关于被告人王鹏最初对于该平台分享淫秽视频的情况不知情及不能将甘锐、梁斯等人传播淫秽物品牟利罪有关淫秽视频数量、获利数额作为对被告人王鹏定罪量刑依据的辩护意见，无事实依据和法律依据，不予支持。4、关于被告人王鹏为该平台提供“微信商户对接工作”的问题。被告人王鹏供述，开始主要给“婷婷”打赏平台做安全防护，主要是防攻击、防木马及微信商户与打赏平台的对接，给平台绑定微信收款商户，后期梁家华来了之后，就专门做安全防护。辩护人关于被告人王鹏为该平台提供“微信商户对接工作”事实、证据不足的辩护意见，无事实依据，不予采纳。综上，被告人王鹏构成传播淫秽物品牟利罪，有被告人及同案犯的供述、电子数据、鉴定意见、QQ、微信聊天记录、刑事判决书、刑事裁定书等证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，并能够相互印证，足以证实本院查明的事实，辩护人的辩护意见，不予采纳。 关于辩护人提出的公诉机关“变更起诉”缺乏依据，违反法律规定的辩护意见。本院认为，公诉机关的“变更起诉”并没有增加被告人王鹏的犯罪事实，符合法律规定。辩护人的该辩护意见，不予采纳。 关于被告人王鹏及辩护人提出的被告人王鹏符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应以该罪定罪量刑的辩解及辩护意见。经查，甘锐、梁斯、张文杰经预谋后，共同创建“婷婷”视频打赏平台，用于传播淫秽物品牟利。后被告人王鹏经介绍加入到该平台，其明知甘锐、梁斯、张文杰等人创建“婷婷”视频打赏平台，通过“片手”在平台上传、传播淫秽视频获取打赏牟利，仍为该平台运行提供安全防护等技术支持及微信商户对接工作，被告人王鹏与甘锐、梁斯及“片手”已构成传播淫秽物品牟利罪的共犯，被告人王鹏的行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。 关于辩护人提出的即使认定被告人王鹏构成传播淫秽物品牟利罪，也不能认定情节特别严重，应在法定刑三年以下有期徒刑范围内量刑的辩护意见。本院认为，本案无论是传播淫秽物品的数量，还是违法所得的金额，均达到法律规定“情节特别严重”的标准，应当认定为“情节特别严重”。 关于辩护人提出的被告人王鹏到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白；其自愿认罪认罚，主动退缴赃款并缴纳罚金，依法可以从轻从宽处罚的理由和意见，经查证属实，予以采纳。但根据被告人王鹏的犯罪情节和社会危害性，不宜判处缓刑。故辩护人关于对被告人王鹏适用缓刑的意见，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月16日起至2022年6月15日止；罚金已缴纳。） 二、赃款人民币20000元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张宏志 审 判 员  薛传耀 人民陪审员  梁文秀 二〇二一年三月十二日 书 记 员  遆 乐