北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1753号上诉人（原审被告、原告）：李麦俊，男，1963年5月30日出生，住北京市东城区。被上诉人（原审原告、被告）：德盛坊（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区杏石口路80号1号楼。法定代表人：王福柱，总经理。委托诉讼代理人：田颖，女，德盛坊（北京）餐饮管理有限公司出纳。上诉人李麦俊因与被上诉人德盛坊（北京）餐饮管理有限公司（以下简称德盛坊公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李麦俊及被上诉人德盛坊公司之委托诉讼代理人田颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李麦俊上诉请求：同意一审判决第一、二、三、四项，不同意一审判决第五项，请求改判德盛坊公司支付：1.2017年5月1日至2018年4月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额33000元；2.2017年4月1日至2019年8月31日期间休息日加班费60720元，法定休假日加班费9936元；3.违法解除劳动关系一个月工资为代通知金3000元；4.德盛坊公司因拒不支付仲裁调解书确认的李麦俊劳动工资3000元而需额外支付加付赔偿金6000元（该3000元工资本案中不再主张）；5.补缴李麦俊2017年4月1日至2019年8月31日期间社会保险或支付补缴上述社会保险的费用8000元。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。1.李麦俊多次向德盛坊公司提出签订劳动合同，该公司始终未与李麦俊签订劳动合同，应支付未签订劳动合同二倍工资差额。2.一审以德盛坊公司不认可上述书面证言的真实性、证人亦未出庭作证为由未采信李麦俊提交的证人证言，不符合相关法律规定，不能成立。3.李麦俊曾向德盛坊公司主张权利，仲裁时效中断，李麦俊的诉请并未超过仲裁时效，且德盛坊公司在仲裁和一审亦未提出时效抗辩。4.李麦俊已就加班事实提交证人证言作为证据，一审以李麦俊提交的证据不足为由未支持李麦俊加班费的主张属于适用法律错误。5.德盛坊公司未为李麦俊缴纳社保，应当进行补缴或支付李麦俊相应的社保金额。6.德盛坊公司违法解除与李麦俊的劳动合同，未提前30日以书面形式提出，应当支付一个月工资作为代通知金。德盛坊公司辩称，同意一审判决，不同意李麦俊的上诉请求和理由。德盛坊公司向一审法院起诉请求：1.确认双方在2017年4月1日至2019年8月21日期间不存在劳动关系；2.德盛坊公司无需支付李麦俊2019年4月22日至2019年8月21日休息日加班费3200元；3.德盛坊公司无需支付李麦俊违法解除劳动关系赔偿金15000元；4.由李麦俊承担本案诉讼费。李麦俊向一审法院起诉请求：1.德盛坊公司支付李麦俊2017年5月1日至2018年4月1日期间未签劳动合同二倍工资差额33000元；2.德盛坊公司支付李麦俊2017年4月1日至2019年8月31日延时加班费43344元、休息日加班费60720元、法定节假日加班费9936元；3.德盛坊公司支付李麦俊未提前30日书面通知解除劳动关系一个月工资3000元；4.德盛坊公司为李麦俊补缴2017年4月1日至2019年8月31日期间社会保险或支付李麦俊补缴上述社会保险的金额8000元；5.德盛坊公司拒不支付仲裁调解书确认的工资金额3000元，现要求按照应付工资3000元标准支付李麦俊加付赔偿金6000元。一审法院认定事实：李麦俊主张双方系劳动关系，德盛坊公司则主张双方系临时雇用关系。但，双方均认可李麦俊于2017年4月1日入职，担任安检员，双方未签订书面劳动合同，李麦俊正常出勤至2019年8月31日，离职前一年的月工资标准为3000元。就加班费一节。李麦俊主张德盛坊公司安排其每天8点上班、17点下班，每周工作7天，全年无休，德盛坊公司未支付其延时、休息日以及法定节假日加班费。德盛坊公司对此不予认可，主张自2019年4月22日起，其公司安排李麦俊每周工作6天，每天8点上班、17点下班，但中间有1小时吃饭时间，李麦俊不存在延时、休息日和法定节假日加班。就违法解除劳动关系赔偿金一节。德盛坊公司主张李麦俊于2019年8月29日带客户去海淀区西山派出所开证明，李麦俊在派出所院内小便，被派出所所长看到，并通知其公司领导去领人，此事令派出所对其公司的印象非常不好，影响非常坏，之后其公司打算安排李麦俊做保洁工作，但是李麦俊不接受，自2019年9月1日起李麦俊未再出勤。李麦俊不认可其曾于2019年8月29日去过派出所，亦不认可此后发生的事情。李麦俊主张德盛坊公司的法定代表人王福柱于2019年8月31日口头通知其因没有保安证，此后不用再来上班了。就未签劳动合同二倍工资差额一节。德盛坊公司认可未与李麦俊签订书面劳动合同，但主张李麦俊该项诉请已超过仲裁时效。为证明其主张，李麦俊提交了数份书面证言，但德盛坊公司不认可上述书面证言的真实性，证人亦未出庭作证，故法院对李麦俊提交的书面证言的真实性均不予采信。另查：双方均认可真实性的仲裁庭审笔录载有如下内容：“？什么原因停止工作？被：申一直在被住宿……2019年8月29日被法定代表人与申沟通，让申领一个客户去海淀区西山派出所办事，申在派出所公共场地内小便，让派出所于副所长发现，并被于副所长训斥，但申不服，大吵大闹，派出所人员向被法定代表人电话告知把申领回单位，2019年8月29日派出所人员告知被要对宾馆进行检查，2019年8月30日派出所人员对被公司进行了检查，并对被公司进行了罚款及停业整顿的处罚，所以2019年8月31日被法定代表人口头告知申别上班了……”。德盛坊公司不认可其公司委托诉讼代理人在仲裁阶段的陈述，并对此解释称“当时找朋友付某帮忙去仲裁开庭，他不了解相关情况”。再查：双方均认可真实性的仲裁庭审笔录载有如下内容：“？平时超时、休息日、法定节假日加班？申：自2019年4月22日起，每天工作时间为8:00至17:00，中间有1小时吃饭时间，每周上班7天。2019年4月22日至2019年8月21日存在平时超时238小时；存在休息日加班16天；不清楚存在法定节假日加班多少天”。李麦俊不认可仲裁庭审笔录中“中间有1小时吃饭时间”的内容，称“中间确实没有吃饭时间，是仲裁员笔误”。李麦俊以要求确认与德盛坊公司在2017年4月1日至2019年8月21日期间存在劳动关系，并要求德盛坊公司支付2017年5月1日至2018年4月1日未签劳动合同二倍工资差额33000元、违法解除劳动关系赔偿金18000元、2019年4月22日至2019年8月21日期间平时超时、休息日、法定节假日加班费3200元为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2019]第18405号裁决书裁决：1.确认李麦俊与德盛坊公司于2017年4月1日至2019年8月21日期间存在劳动关系；2.德盛坊公司支付李麦俊2019年4月22日至2019年8月21日休息日加班费3200元；3.德盛坊公司支付李麦俊违法解除劳动关系赔偿金15000元。德盛坊公司与李麦俊均不认可仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，德盛坊公司立案在先。李麦俊向法院提交的起诉书载明其诉讼请求系“一、判令德盛坊公司未与李麦俊签订《劳动合同书》赔偿原告双倍工资差额33000元；二、判令德盛坊公司安排李麦俊延长劳动时间支付劳动报酬5615元”，后李麦俊于2020年11月16日变更诉讼请求。一审法院认为，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应综合考虑以下标准：用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。在本案中，德盛坊公司与李麦俊均具备建立劳动关系的主体资格。现双方均认可李麦俊于2017年4月1日入职、担任安检员、实际出勤至2019年8月31日、德盛坊公司按月向李麦俊支付工资，上述情况符合劳动关系的一般特征，不符合临时雇用关系的基本特点。故，经李麦俊申请、仲裁裁决确认德盛坊公司与李麦俊在2017年4月1日至2019年8月21日期间存在劳动关系并无不当，法院对此予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。在本案中，李麦俊第三项、第四项、第五项诉讼请求，以及第二项诉讼请求中关于“2017年4月1日至2019年4月21日及2019年8月22日至2019年8月31日期间延时、休息日、法定节假日加班费”的部分，未经仲裁前置程序，与本案诉争的劳动争议亦不具备不可分性，属于独立的劳动争议，故法院依法予以驳回。就加班费一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。在本案中，双方就李麦俊是否存在延时、休息日及法定节假日加班各执一词，就此法院分析如下：首先，就法定节假日加班费一节。李麦俊未提交证据证明其存在法定节假日加班，根据举证分配责任应由李麦俊承担不利后果，故法院对其要求德盛坊公司支付法定节假日加班费之请求，不予支持。其次，就延时加班费一节。双方均认可真实性的仲裁庭审笔录显示，李麦俊在仲裁阶段自述其中午有1小时吃饭时间，李麦俊虽主张系记录错误，但未提供相关证据予以证明，故法院对此不予采信，进而依据仲裁庭审笔录的内容认定德盛坊公司安排李麦俊每天8点上班、17点下班，其中有1小时吃饭时间，该日工作时间未超出法律规定，不存在延时加班。鉴于此，法院对李麦俊要求德盛坊公司支付延时加班费之请求，不予支持。再次，就休息日加班费一节。德盛坊公司认可李麦俊每周工作6天，故应支付李麦俊2019年4月22日至2019年8月21日期间休息日加班费4689.66元。李麦俊虽主张每周工作7天，但其提交的现有证据不足以证明其所持之主张，故法院对此不予采信。就违法解除劳动关系赔偿金一节。德盛坊公司虽主张李麦俊于2019年8月29日在海淀区西山派出所内小便，给其公司造成不良影响，此后其公司对李麦俊进行调岗，李麦俊不同意调岗，并于2019年9月1日自动离职，但德盛坊公司未就其主张提供相关证据予以证明，故法院对此不予采信。李麦俊主张德盛坊公司之法定代表人王福柱于2019年8月31日口头通知其不用再来上班了，这与德盛坊公司在仲裁阶段的陈述一致，故法院对此予以采信。现德盛坊公司既未明确其公司法定代表人通知李麦俊不用再来上班的具体原因，亦未提交证据证明该原因具备合理性、合法性，故法院认定李麦俊要求德盛坊公司支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。经核算，仲裁裁决确认德盛坊公司应支付李麦俊违法解除劳动关系赔偿金15000元，未高于法定标准，李麦俊未于法定期限内就此项仲裁裁决结果提起诉讼视为认可该结果，故法院对此予以确认。就未签劳动合同二倍工资差额一节。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。据此，德盛坊公司与李麦俊自2018年4月1日起已视为订立无固定期限劳动合同，故李麦俊要求德盛坊公司支付2018年4月1日未签订劳动合同二倍工资差额，依据不足，法院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故李麦俊要求德盛坊公司支付2017年5月1日至2018年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额，已超过仲裁申请时效，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、德盛坊（北京）餐饮管理有限公司与李麦俊在2017年4月1日至2019年8月21日期间存在劳动关系；二、德盛坊（北京）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付李麦俊2019年4月22日至2019年8月21日期间休息日加班费4689.66元；三、德盛坊（北京）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付李麦俊违法解除劳动关系赔偿金15000元；四、驳回德盛坊（北京）餐饮管理有限公司其他诉讼请求；五、驳回李麦俊其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李麦俊为证明其主张，向本院提交了10份证据，其中证据1-4和证据5中落款日期为2020年1月3日的书面证人证言以及证据7、证据8、证据10其已在一审中提交并进行了举证质证，二审中本院不作为新证据处理。证据5中落款日期为12月9号的刘某书面证人证言，用以证明李麦俊每周工作七天，未安排其休息日及法定节假日补休；德盛坊公司不认可该证据的真实性、关联性、合法性以及证明目的。鉴于证人刘某亦未出庭作证，本院对该证据不予采信。证据6及证据9均为司法解释的规定，无需举证证明。德盛坊公司为证明其主张，向本院提交了《员工消防培训单》，用以证明李麦俊提交的刘某书面证人证言中的签字，不是刘某本人所签。李麦俊对该证据的真实性、关联性、合法性以及证明目的均不认可。此外，李麦俊在二审中向本院申请要求德盛坊公司提供2017年4月11日至2019年8月31日期间部分监控录像，以证明证人李某证言的真实性及李麦俊每周工作7日的加班事实。另经本院查明，德盛坊公司在二审中陈述其公司在仲裁期间未就未签劳动合同二倍工资差额提出时效抗辩，是在一审期间提出的时效抗辩。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李麦俊第二项上诉请求中关于“2017年4月1日至2019年4月21日及2019年8月22日至2019年8月31日期间休息日、法定节假日加班费”的部分，以及第三项、第四项、第五项上诉请求，均未经仲裁前置程序，与本案诉争的劳动争议亦不具备不可分性，故本院不予处理。就未订立书面劳动合同二倍工资差额一项，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。现德盛坊公司在仲裁期间未进行时效抗辩，在一审期间又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，本院对此不予支持。鉴于李麦俊于2017年4月1日入职，双方未订立书面劳动合同，德盛坊公司应支付李麦俊2017年5月1日至2018年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额33000元，一审对此处理有误，本院予以纠正。德盛坊公司与李麦俊自2018年4月1日起已视为订立无固定期限劳动合同，故李麦俊要求德盛坊公司支付2018年4月1日未签订书面劳动合同二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。就2019年4月22日至2019年8月21日期间法定节假日加班费一项，李麦俊未提交确实充分的证据证明其存在加班事实，根据举证分配责任应由李麦俊承担不利后果，故其要求德盛坊公司支付上述期间内法定节假日加班费之请求，本院不予支持。德盛坊公司认可李麦俊每周工作6天，故一审法院判决德盛坊公司支付李麦俊2019年4月22日至2019年8月21日期间休息日加班费4689.66元，并无不当，本院予以确认。综上所述，李麦俊的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初848号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初848号民事判决第四项、第五项；三、德盛坊（北京）餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付李麦俊2017年5月1日至2018年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额33000元；四、驳回德盛坊（北京）餐饮管理有限公司其他诉讼请求。五、驳回李麦俊其他诉讼请求。如德盛坊（北京）餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费十元，由德盛坊（北京）餐饮管理有限公司负担；二审案件受理费十元，由李麦俊负担五元，由德盛坊（北京）餐饮管理有限公司负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 华审 判 员  张 瑞审 判 员  张建清二〇二一年三月二十四日法官助理  甄乾龙书 记 员  王婧琦