陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终160号 上诉人（一审原告）：河北广通路桥集团有限公司陕西分公司，住所地：西安曲江新区。 负责人：王泳，总经理。 委托诉讼代理人：王官福，男，系公司风险顾问。 委托诉讼代理人：周小强，陕西周小强律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司，住所地：安康市汉滨区。 负责人：范航，总经理。 委托诉讼代理人：张世全，陕西恒邦律师事务所律师。 上诉人河北广通路桥集团有限公司陕西分公司（以下简称“广通公司”）因与上诉人阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司（以下简称“阳光公司”）保险合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初989号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人广通公司的委托诉讼代理人王官福、周小强及上诉人阳光公司的委托诉讼代理人张世全均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 广通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由阳光公司向广通公司支付保险赔偿金3405721.1元；2.撤销一审判决第二项，改判由阳光公司向广通公司支付评估费80000元；3.一、二审诉讼费用均由阳光公司负担。 事实与理由：1.阳光公司一审时提交的泛华保险公估股份有限公司陕西分公司（以下简称“泛华公司”）的保险公估作业不符合保险监督管理部门规定，其结论不能采信，故一审法院采信泛华公司公估报告错误。2.一审法院对广通公司的损失认定错误。（1）广通公司提交的安康中冶灾害治理工程有限公司（以下简称“中冶公司”）评估报告书是在事故发生次日与双方公司代表对现场进行实际勘测丈量的基础上进行的评估，足以作为认定广通公司本次事故造成损失的证据。一审法院对两份报告重合部分予以扣减说明一审法院认可该评估报告。（2）中冶公司于2017年9月20日进行现场勘测，而泛华公司于2017年10月10日、11日、27日进行现场勘查，随着时间推移，加之道路疏通需要清理塌方体，故相对于测量在后的泛华公司而言，中冶公司的现场测量数据更应采信。（3）广通公司是对2017年9月15日至19日期间事故（以下简称“9月事故”）的损失提起诉讼，而泛华公司是对2017年10月3日滑坡事故（以下简称“10月事故”）造成的损失进行认定，无证据证明两次事故为同一事故。一审法院采取对两次事故报告的重合部分予以扣减的方式认定广通公司损失错误。（4）一审法院对泛华公司公估报告内容采信错误。泛华公司公估报告中认定10月事故损失分为两部分，即清理土石方费用545501.85元和C20混凝土挡墙损失383040元。阳光公司根据泛华公司公估报告向广通公司赔偿的是C20混凝土挡墙损失，但对清理滑坡土石方费用并未进行理赔。该笔费用在同类案件中，安康两级法院均判决保险公司予以赔偿。故一审法院即使采取泛华公司的公估报告，则对清理土石方费用不应予以扣减。（5）即使一审法院要采取扣减两次报告重合部分的办法来认定损失，应当只是针对两报告中同一地点损失数量部分采信两报告中的一个，进而依据合理单价认定损失，而不是直接采信泛华公司公估报告中对于相同地点认定的损失金额，再将该损失金额从其认定的中冶公司评估报告认定损失金额中直接予以扣减。 阳光公司辩称，1.广通公司主张9月事故系因连续降雨造成塌方受损的事实客观不存在，该期间发生的事故点与双方之间曾经处理过的10月事故受损部位基本相同，而10月事故双方已经共同委托公估机构进行定损赔付，赔付金额也已经支付。2.阳光公司已经提交2017年9月15日-19日的气象报告，该期间并未连续降雨，客观条件并不存在。3.广通公司主张的本案事故并未向阳光公司提出过报案和索赔，一审法院依据广通公司单方委托的无资质评估机构的评估结论扣减10月事故中认定的重合部分之后判决。阳光公司对本案广通公司主张的事故并不认同，且两次事故基本一致，对比两份评估报告，从形成时间及内容来看，显然对10月事故双方共同委托的评估机构对事故发生的时间、地点、确认、赔付范围等已作出处理，本次诉讼是广通公司对原处理的重复主张，请求驳回广通公司的上诉。 阳光公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回广通公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由广通公司负担。 事实与理由：1.一审判决程序明显错误。（1）一审法官前后审理广通公司与阳光公司之间的四起案件，前两起案件判决后，阳光公司上诉后已被发回重审，第三起案件依然依据相同理由判决，阳光公司再次提起上诉，目前尚未审结。对此，阳光公司向一审法院提交回避申请书，认为本案法官在审理该案中有先入为主、错误认定案件事实的情形，故申请回避，但一审法院对回避申请未作出任何答复又作出本案一审判决。（2）广通公司代理人王官福不具备代理人资格。王官福个人在多个公司与广通公司保险合同纠纷中以公司职员身份参加诉讼活动。王官福已年过六十，其与多家公司形成劳动关系仅是一种表象，实质上就是在安康从事投保、索赔并通过诉讼获得报酬的活动，严重违反了民诉法关于代理人资格的相关规定。2.一审法院判决明显偏袒广通公司，在事实及证据认定中存在明显错误。（1）阳光公司依照法律规定和合同约定履行了保险条款的给付和免责条款的告知义务，一审法院对此前后认定矛盾，存在明显错误。广通公司曾就本保险标的向法院另案起诉阳光公司，后自行撤诉，法院作出（2017）陕0902民初3818号民事裁定书。在该案举证质证时，阳光公司向广通公司及法庭提供和出具了投保单、承保单、保险条款的原件，在该次诉讼中投保单中并没有备注“目前尚未见到保险条款”字样。阳光公司提交该组证据拟证明阳光公司已经向广通公司给付了保险条款、承保单，履行了免责条款的告知义务，广通公司代理人即本案代理人当庭予以认可，足以证明双方在缔结保险合同过程中已经向广通公司交付了保险条款并履行了免责条款的告知义务。本案中，阳光公司已经出具了留存在阳光公司处的广通公司盖章确认的《保险条款》，广通公司对真实性予以认可，足以说明阳光公司已向广通公司给付了保险条款。广通公司提供的备注“目前尚未见到条款”的投保单系复印件，阳光公司当庭提出异议。一审法院否认加盖了广通公司印章的保险条款而采信复印件，在证据认定上明显错误。（2）一审法院关于清理费用的认定明显错误。王官福拥有多年保险从业经验，对保险险种、投保范围、保险理赔十分清楚。广通公司投保时是在三家以上的保险公司中进行选择比较，可见广通公司对欲投保的险种和范围十分清楚。广通公司本案诉请与10月事故完全相同，该起事故经双方共同委托公估公司进行处理并于2017年12月7日出具的公估报告中明确清理费用不属于保险赔偿范围。广通公司对此清楚并确认，足以说明双方对清理费用的含义、内容、事项完全没有争议。（3）广通公司诉称的事故与10月事故几乎完全一致，且本案事故并未向阳光公司报案。事故显然不是9月15日发生，而是对10月事故的再一次索赔。阳光公司对10月事故的认可和公估并不能推出阳光公司对本案事故的认可。（4）广通公司在本案中及本保险合同下的其他案件中提供的监理日志、施工日志存在明显造假。 广通公司辩称，1.阳光公司认为一审判决程序明显错误不成立。民事诉讼法第四十四条和第四十五条对应当回避的情形和提出申请的时间均明确作出规定，阳光公司提出回避申请的时间和理由均不符合上述规定。同一保单项下另一事故所案涉件（2020）陕09民终1262号判决中，法院认定王官福代理案件不属于严重违反程序情形。2.阳光公司认为一审判决明显偏袒广通公司，在事实及证据认定中存在明显错误不成立。（1）阳光公司认为一审法院对其已经依据法律规定和合同约定履行了保险条款的给付及免责条款的告知义务的认定前后矛盾存在明显错误的理由不能成立。广通公司一审提交证据投保单的复印件证明在保险合同订立时，阳光公司并未向广通公司提交保险条款，也未就免责条款向广通公司履行明确说明义务。阳光公司未提交证据证明履行了给付保险条款并就免责条款明确说明的义务。在法院（2020）陕09民终1262号判决中，法院认为“双方对送达保险条款的时间存在争议，即使按照广通公司主张加盖印章时间为2016年10月，案涉事故发生时广通公司也应知晓保险条款的内容”，故阳光公司是否依照法律规定及合同约定履行了保险条款的给付及免责条款的告知义务，实际上对于本案法律适用并不影响。（2）在另一事故所案涉件（2020）陕09民终1262号判决中，法院已经认定清理费用应当予以赔偿。阳光公司认为关于清理费用认定明显错误的上诉理由不能成立。（3）阳光公司认为本案事故与10月事故几乎完全一致，广通公司就本案事故并未报告，事故并未实际发生，实为对10月事故的再一次索赔与事实不符。本次诉讼针对的是9月事故，与10月事故是不同事故。广通公司提交的施工日志和监理日志可以证明两次事故的真实性。中冶公司的评估报告和泛华公司的公估报告可分别证明两次事故的真实性。本次事故发生之后，广通公司提交证据证明广通公司两次电话报险，而阳光公司省市两级人员参与9月20日的现场勘查同时证明广通公司已经报险。（4）广通公司已经提交了施工日志和监理日志的原件，且提交了项目施工监理授权书原件核对，阳光公司认为广通公司在本案及本保险合同向下的其他案件中提供的监理日志、施工日志存在明显造假不成立。综上，阳光公司的上诉理由均不成立，其上诉请求不应予以支持。 广通公司向一审法院起诉请求：1.由阳光公司支付广通公司保险赔偿款3405721.1元；2.由阳光公司支付广通公司垫付第三方评估费用80000元；3.诉讼费由阳光公司承担。 一审法院认定事实：2016年，广通公司经过招投标，中标了位于陕西省旬阳县XX省道（XX国道）旬阳至小河公路改建项目。2016年7月5日，广通公司申请在阳光公司投保，广通公司填写的建筑工程一切险投保单的投保基本信息载明：投保人、被保险人均为广通公司下属XX省道旬小公路改建工程X标项目部；工程名称为XX省道（XX国道）旬阳至小河公路改建项目XX（K30＋000－K45＋000）。保险期限为：（一）建筑期自2016年8月26日至2018年1月25日；（二）保证期12个月，自2018年1月26日至2019年1月25日止。保险工程地点安康市旬阳县XX镇。第（一）部分物质损失为建筑工程，保额150994044.47元，费率2.8‰，每次事故绝对免赔额（率）50000元或10％，以高者为准。地震每次事故绝对免赔额（率）100000元或10％，以高者为准。投保人声明栏载明投保人填写本投保单之前，保险人已经就本投保单及后附的保险条款的内容，尤其是关于保险人免除责任的条款及投保人被保险人义务条款向投保人做了明确说明，投保人对保险条款及保险条件已完全了解，并同意接受保险条款的约束；本投保单所填内容均属事实，同意以本投保单作为保险人签发保险单的依据。广通公司下属XX省道旬小公路改建工程XX标项目部在投保人签字盖章栏加盖了印章，但书写注明了目前尚未见到条款。 建筑工程一切险条款（2009版）总则，第一条载明本保险合同由保险条款、投保单、保险单以及批单组成。第一部分为物质损失保险部分，其中保险标的第二条载明本保险合同的保险标的为：本保险合同明细表中分项列明的在列明工地范围内的与实施工程合同相关的财产或费用，属于本保险合同的保险标的。第三条载明下列财产未经保险合同双方特别约定并在保险合同中载明保险金额的，不属于本保险合同的保险标的：（一）施工用机具、设备、机械装置；（二）在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产；（三）在本保险合同保险期间终止前，已经投入商业运行或业主已经接受、实际占有的财产或其中的任何一部分财产，或已经签发工程竣工证书或工程承包人已经正式提出申请验收并经业主代表验收合格的财产或其中任何一部分财产；（四）清除残骸费用，该费用指发生保险事故后，被保险人为修复保险标的而清理施工现场所发生的必要、合理的费用。保险责任部分的第五条载明在保险期间内，本保险合同分项列明的保险财产在列明的工地范围内因本保险合同责任免除以外的任何自然灾害或意外事故造成的物质损坏或灭失（以下简称“损失”），保险人按本保险合同的约定负责赔偿。第六条载明在保险期间内，由于第五条保险责任事故发生造成保险标的的损失所产生的以下费用，保险人按照本保险合同的约定也负责赔偿：（一）保险事故发生后，被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同的约定也负责赔偿。（二）对经本保险合同列明的因发生上述损失所产生的其他有关费用，保险人按本保险合同约定负责赔偿。 保险金额与免赔额（率）第九条（一）本保险合同中列明的保险金额应不低于：1.建筑工程，保险工程建筑完成时的总价值，包括原材料费用、设备费用、建造费、安装费、运保费、关税、其他税项和费用，以及由工程所有人提供的原材料和设备的费用；2.其他保险项目--由投保人与保险人商定的金额。（二）若投保人是以保险工程合同规定的工程概算总造价投保，投保人或被保险人应：1.在本合同项下工程造价的各项费用因涨价或升值原因而超出保险工程造价时，必须尽快以书面通知保险人，保险人据此调整保险金额；2.在保险期间对相应的工程细节作出精确记录，并允许保险人在合理的时间对该项记录进行查验；3.若保险工程的建造期超过三年，必须从保险合同生效日起每隔十二个月向保险人申报当时的工程实际投入金额及调整后的工程总造价，保险人据此调整保险费；4.在本保险合同列明的保险期间届满后三个月内向保险人申报最终的工程总价值，保险人据此以多退少补的方式对预收保险费进行调整。第十条免赔额（率）由投保人与保险人在订立保险合同时协商确定，并在保险合同中载明。第三部分通用条款的责任免除第二十八条载明下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（一）战争、类似战争行为、敌对行为、武装冲突、恐怖活动、谋反、政变；（二）行政行为或司法行为；（三）罢工、暴动、民众骚乱；（四）被保险人及其代表的故意行为或重大过失行为；（五）核裂变、核聚变、核武器、核材料、核辐射、核爆炸、核污染及其他放射性污染；（六）大气污染、土地污染、水污染及其他各种污染。 保险条款中还就责任免除、赔偿处理、第三者责任保险、其他事项及释义进行了约定。阳光公司给广通公司出具了保险单号为XXXXXX的建筑工程一切险保险单明细表，保险单明细表上保险合同主体的投保人、被保险人均为广通公司XX省道旬小公路改建工程X标项目部；保险工程名称为XX省道（XX国道）旬阳至小河公路改建项目XX（K30＋000－K45＋000）；保险工程地点安康市旬阳县XX镇。保险期限为：（一）建筑期自2016年8月26日至2018年1月25日，（二）保证期自2018年1月26日至2019年1月25日。物质损失部分：保险标的名称为建筑工程（包括永久和临时工程所用材料），保险金额151000000元，保费377500元。第三者责任险部分赔偿限额每次事故赔偿限额5400000元，其中每人人身伤亡赔偿限额400000元、人身伤亡赔偿限额400000元、财产损失赔偿限额5000000元，保险费率4250‰，保险费28500元。每次事故绝对免赔的物质损失部分、第三者责任部分及附加条款均为无，总保险费406000元，付费截止日期2016年9月10日。特别约定：（一）本保险合同的成立以保险人核保后签发书面保险单为标志；（二）本保险合同一律采用书面形式，任何口头或其他形式的非书面约定，对本合同的当事人均没有法律约束力；（三）除另有书面约定外，投保人未在本合同约定的付费日期前一次性足额交纳全部保险费或约定的首期保险费的，本保险合同不生效；（四）物质损失免赔额为每次事故绝对免赔50000元或10％，两者以高者为准；三者责任免赔额每次事故财产损失免赔5000元或10％，两者以高者为准；地震每次事故绝对免赔为100000元或10％，以高者为准，并加盖了阳光公司的保单专用章，广通公司向阳光公司交纳了物质损失部分保险费和第三者责任部分保险费共计406000元。 2017年9月15日至9月18日，广通公司施工路段K40＋720--K40＋900处多处发生山体滑塌，造成已完成的混凝土挡墙和山体垮塌多处，广通公司于2019年9月19日14时12分51秒通过电话拨打9****客服电话号码报案，时长4分31秒，于2019年9月20日10时10分34秒再次通过电话拨打9****客服电话，时长6分44秒。2017年9月19日上午，广通公司委托中冶公司对广通公司施工路段塌方及挡墙损失做出损失评估，9月20日，中冶公司到现场勘查、测绘。2017年10月24日，中冶公司做出安中灾评估字（2017）0012号评估报告书，认定本次损失为地质滑坡灾害转移土石方100000多方，混凝土挡墙目前损毁2段840.75方，混凝土挡墙残值清除费用，直接损失合计3784134.5元；所附的工程量清单计价为：1.清理塌方泥石流104685.3m³、单价29.56元、合价3094497.5元，2.砼土挡墙塌方损毁840.75m³、单价752.6元、合价632664.4元，3.砼土挡墙残值清除840.75m³、单价29.56元，合价24852.6元，4.灾害执勤及零星用工51个工日、单价120元、合价6120元，5.弃土场费用26000元；现场勘测记录为：（1）K30＋700左侧塌方15m×12m×6m，（2）K/30＋760左侧塌方16m×8m×6m，（3）K30＋800左侧塌方12m×16m×6m，（4）K31＋240左侧塌方15m×18m×6m，（5）K31＋560左侧塌方15m×9m×6m，（6）K31＋600左侧塌方12m×13m×3m，（7）K31＋660左侧塌方16m×14m×6m，（8）K31＋780左侧塌方25m×35m×6m，（9）K31＋830左侧塌方15m×20m×8m，（10）K31＋960左侧塌方22m×20m×6m，（11）K32＋000左侧塌方18m×12m×6m，（12）K32＋140～230左侧塌方70m×22m×9.5m，（13）K32＋570～600左侧塌方30m×18m×8.5m，（14）K32＋680右侧塌方20m×15m×9.5m，（15）K32＋980左侧塌方40m×12m×6m，（16）K33＋140～160左侧塌方30m×18m×9m，（17）K33＋330～355左侧塌方25m×20m×8m，（18）K35＋666左侧塌方56m×12m×6.5m，（19）K39＋000左侧塌方29m×15m×7m，（20）K39＋10～120左侧塌方29m×15m×7m，（21）K40＋720～785（圆弧处）15.3m×26.11m×6.5m，（22）K40＋720～785（正面部分）65m×36m×（14.2＋6.2）m，（23）K41＋500～555左侧塌方50m×28m×9.5m，（24）K44＋110～171左侧塌方58m×21m×9.5m，（25）K44＋350左侧塌方28m×16m×8.5m，（26）K44＋700左侧塌方43m×15m×8m，（27）K39～590左侧塌方60m×20m×8m，（28）K40＋720～785砼挡墙塌方损毁两段，现场参加测绘人员均签名，阳光公司办理该笔业务的业务员全红利亦签名。 一审法院另查明，2017年10月9日，阳光公司委托泛华公司对10月事故进行保险公估，泛华公司分别于2017年10月10日、10月11日、10月27日到现场查勘，现场勘查和调查情况的具体情况中：3.K39＋000处路基左侧边坡土石方滑塌现场测量三角形高7.5m、底宽5m、滑坡段横向长度为28m；4.K40＋720处路基左侧边坡土石方滑塌长9m、宽7m、高度为3.5m；5.K39＋120～180处路基左侧山体边坡土石方滑塌至路面三角锥型长60m、高25m、宽度为15m；6.K39＋220处路基左侧边坡土石方滑塌至路面长16.5m、宽10m、高度为3.5m；7.K40＋785处路基左侧山体边坡土石方发生大面积滑塌三角形长45m、高30m、底宽度为10m；8.K41＋500处路基左侧边坡土石方滑塌至路面长37.5m、高14m、宽度为4m；9.K44＋110～170段路基左侧高边坡土石方滑塌长25m、宽5m、高6m，相邻段滑塌体长12、宽5m、高6m；10.K44＋700处路基左侧边坡土石方滑塌三角锥型长27m、宽7m、高7m；11.K39＋100～075段路基左侧高边坡土石方滑塌体长25m、宽7.5m、高6m；12.K35＋665处路基左侧边坡土石方滑塌三角锥型长16m、宽10m、平均厚为2.5m；13.K33＋140～355段路基左侧边坡土石方滑塌长29m、底宽2.4m、高度为3.5m的三角形，长8m、宽6m、高为4m，长8m、底宽2.4m、高度为3.5m的三角形；14.K32＋140～230段路基左侧边坡滑塌长26m、高20m、底面深度为9.5m，路基左侧高边坡滑塌三角形长15、高度20m、底宽宽度7.5m；15.K31＋960～K32＋000段路基左侧边坡土石方滑塌高度为6.5m、底宽4.2m、长度40m的三角形；16.K31＋780～830段路基左侧边坡土石方滑塌三角形底宽4.5m、高7.8m、横向长度为20m；17.K31＋560～600段路基左侧边坡土石方滑塌高度15m、宽7m、平均深度为3.5m，小里程方向边坡发生滑塌长20m、高12m、平均深度2.2m；18.K31＋240处路基左侧边坡土石方滑塌长9m、高8m、平均深度为1.6m；19.K30＋700～800处路基左侧边坡中间滑塌倒三角形顶宽度4.2m、高度8m、横向长度63m；20.受损挡墙设计长度为70m的仰斜式路堤C20混凝土挡墙，挡墙上顶宽度2.6m、下底宽度2.71m、墙身高度为5m、斜式基础深0.5m，每延米C20混凝土数量为15.2m³。2017年12月7日，泛华公司给广通公司下属河北广通路桥集团有限公司XX省道旬小公路改建工程X标项目部出具公估意见书，公估意见为：1.出险原因自然灾害；2.事故报损金额3051845元；3.损失金额：928541.85元，其中挡墙损失383040元，清理滑坡土石方费用545501.85元；4.免赔额50000元；5.残值金额0；6.理算金额滑坡土石方清理费用不属于理赔范围、不予理赔，最终损失理算金额333040元。河北广通路桥集团有限公司XX省道旬小公路改建工程X标项目部同意损失理算赔付金额，并在公估意见书上签字盖章。当日，河北广通路桥集团有限公司XX省道旬小公路改建工程X标项目部向阳光公司提交赔付意向书，同意333040元为最终赔付金额，并要求阳光公司转账至其指定账户，阳光公司按此进行了理赔。2017年12月12日，泛华公司做出编号为XXXX的公估报告书，索赔金额为3051845元，定损金额383040元，理算金额333040元。 一审法院还查明，中冶公司所做的安中灾评估字（2017）0012号评估报告书现场勘测记录的（1）、（2）、（3）项与泛华公司所做的公估报告书现场查勘和调查情况的第19项重合，（4）与第18项重合，（5）、（6）与第17项重合，（8）、（9）与第16项重合，（10）、（11）与第15项重合，（12）与第14项重合，（16）、（17）与第13项重合，（21）、（22）与第7项重合，（23）与第8项重合，（24）与第9项重合，（26）与第10项重合，（28）与第7项重合。 一审法院认为，广通公司在阳光公司投保的建筑工程一切险（2009版）的内容不违反法律规定，广通公司按约交纳了保险费，阳光公司已向广通公司出具保险单，广通公司与阳光公司形成了合法有效的保险合同关系。广通公司所投保的工程在施工过程中，且在保险期内发生保险事故，阳光公司应按保险合同约定向广通公司理赔。对广通公司要求阳光公司支付保险赔偿金3405721.1元的诉讼请求，虽然广通公司9月事故委托中冶公司评估为3784134.5元，但阳光公司就10月事故委托泛华公司所做的保险公估，两份报告中有相重合的部分，而广通公司就公估报告所核定的损失部分与阳光公司达成一致，阳光公司已经理赔，故对重合的部分应予扣除。虽然阳光公司认为中冶公司的鉴定属于广通公司单方委托，且中冶公司没有司法鉴定资格，但经法院多次征求阳光公司是否申请重新鉴定，阳光公司坚持认为清理费用不属于保险理赔范围，不再申请重新鉴定，故对泛华公司所做的保险公估报告书中未包含的部分比照中冶公司评估报告书计算，其中清理塌方泥石流渣费用：26105m³，按29.56元∕m³，为770097.5元；灾害执勤及零星用工应自2017年9月19日广通公司报案之日至10月9日阳光公司委托泛华公司对保险事故进行保险公估之日共20天，按120元∕天，为2400元；弃土场费用按6500元，以上共计778997.5元，又因保险单中特别约定物质损失免赔额每次事故绝对免赔5万元或10％，二者以高者为准，故应按保险单的约定减掉50000元或损失的10％中的高者后进行理赔，即阳光公司共计应向广通公司支付保险赔偿金701097.75元，对其超出部分，法院不予支持。对广通公司要求阳光公司支付垫付的第三方评估费80000元的诉讼请求，因广通公司在保险事故发生后即向阳光公司报案，阳光公司未及时定损，广通公司便委托中冶公司对损失进行评估，广通公司为确定保险事故的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由阳光公司承担，但应按赔偿比例承担，故应由阳光公司承担16000元。 阳光公司辩称，广通公司所诉保险事故不予认可，所诉与实际情况不符，因阳光公司10月9日委托泛华公司所做的保险公估报告书现场查勘和调查情况中，明确载明有上次事故损失部分，故对阳光公司的辩解理由法院不予采纳。对阳光公司申请对广通公司提供的监理日志、施工日志的形成时间和出险及索赔通知书上加盖印章的形成时间，及出险及索赔通知书上加盖印章与2017年10月10日广通公司、阳光公司共同委托泛华公司中广通公司提供资料中加盖印章进行比对，因监理日志、施工日志的形成时间与中冶公司到现场勘查的实际情况并不矛盾，且索赔告知函与本案无关，故对阳光公司的鉴定申请，法院不予准许。现依据《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条、第二十一条、第二十三条、第三十条、第六十四条之规定，判决：一、由阳光公司向广通公司支付保险赔偿金701097.75元。二、由阳光公司向广通公司支付评估费16000元。三、驳回广通公司的其他诉讼请求。以上一、二项，限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34686元，由阳光公司承担10970元，由广通公司承担23716元。 二审中，当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，2017年9月15日至9月18日，广通公司施工路段发生山体滑坡的路段为K30+700——K44+700。广通公司两次拨打客服电话报案的时间应当为2017年，而非一审认定的2019年。另查明，中冶公司评估报告中的第18、19项分别与泛华公司公估报告中的第12、3项重合。经二审查明的其他事实与一审认定的一致。 本院认为，广通公司中标公路改建项目后，为其中标工程在阳光公司投保建筑工程一切险，广通公司已交纳保险费，阳光公司也出具了保险单，双方之间形成保险合同关系。该合同不违反法律规定，且系双方自愿形成，双方则应依照约定履行各自义务。广通公司就其保险期间内发生的保险事故向阳光公司索赔，双方产生纠纷，综合双方的上诉意见，本案二审期间的争议焦点为：1.阳光公司是否应当向广通公司支付保险赔偿金，如应支付，数额应当如何认定；2.阳光公司是否应当向广通公司支付评估费，如应支付，数额应当如何认定。3.本案一审审理是否存在严重程序违法情形。 一、阳光公司是否应当向广通公司支付保险赔偿金，如应支付，数额应当如何认定。 首先，广通公司主张的本次保险事故是否真实存在。广通公司就其9月事故进行索赔，而阳光公司认为广通公司主张的事故地点与10月事故地点重合，9月事故并未报险且10月事故已经理赔，故认为9月事故并未真实存在，广通公司系对10月事故的重复理赔。经审查，为证实各自主张，广通公司与阳光公司均提交了相应证据。广通公司提交通话记录证实其在9月事故发生后立即于9月19日、20日两次拨打阳光公司客服电话就9月事故进行报案，同时提交了中冶公司评估报告，该报告中附有测绘记录和现场照片。在中冶公司9月20日进行现场勘查、测绘之时，阳光公司办理该笔业务的业务员全红利参加了测绘并就测绘记录进行签字确认，灾害现场照片时间亦为9月20日。阳光公司否认9月事故，依据之一为广通公司并未报险，该理由已被电话记录和全红利参与事故测绘并签字的证据所否定；依据之二为9月事故与10月事故地点重合，经对比两份报告，两次事故地点确有部分重合但并非完全重合，凡事皆有偶然，即使地点完全重合也不足以完全否定同一地点发生两次事故的可能性；依据之三为气象报告显示该期间并未连续降雨，客观条件不存在，经查，虽然气象报告显示9月15日至9月19日并非连续降雨，但同时记载9月1日至15日之间多日天气均为小雨、中雨、大雨甚至暴雨，故仅凭9月15日-19日并非连续降雨不足以排除因之前降雨导致9月事故发生的可能性。另，阳光公司提交的泛华公司公估报告中，在现场勘查及调查情况部分明确载明，“经向保险人了解，该处挡墙损失其中小里程段15米为上次事故损失项目”。在无其他证据反驳的情况下，该记载某种程度上侧面印证了9月事故存在的可能性。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，对比双方证据，广通公司证据明显优于阳光公司反驳证据，故本院依法认定9月事故真实存在。 其次，9月事故是否属于保险赔偿范围。从时间来看，该起事故发生于2017年，属于广通公司投保的建筑工程一切险的保险期间内，双方对此均无争议。从内容来看，广通公司主张该起事故造成施工路段多处塌方，同时造成已完成的混凝土挡墙部分受损，属于保险合同约定的理赔范围。阳光公司认为清除塌方体不是赔偿范围，即双方对本起事故是否属于理赔范围，是否属于免赔事项存在争议。 从免赔条款是否告知来看，广通公司提交了全红利的询问笔录，笔录中全红利认可其携带空白投保单要求广通公司在投保单上盖章，广通公司风险顾问王官福提出没有见到保险条款并在投保单上载明“目前尚未见到条款”。广通公司亦提交了备注有“目前尚未见到条款”的投保单的复印件，阳光公司虽然提出该投保单为复印件，但因投保单系投保人申请保险的书面要约，经投保人据实填写交付给保险人后就成为投保人愿意与保险人订立保险合同的书面要约，本案保险合同已经订立，故阳光公司在否认投保单复印件之时理应提交投保单原件予以反驳，但阳光公司未能提交投保单原件，故对阳光公司的反驳不予认可，结合全红利的陈述，该投保单复印件可作为认定投保时阳光公司并未向广通公司提供保险条款的事实依据。另，阳光公司提交了本案建筑工程一切险的保险单明细表，拟证明阳光公司履行了免责条款告知义务，但从保险单明细表来看，并无任何关于已经对免责条款尽到告知义务的相关约定。故本案即使广通公司主张的9月事故损失包含保险条款约定的免赔事项，亦因阳光公司未对该免赔事项尽到告知义务而对广通公司不发生效力。阳光公司上诉认为广通公司代理人王官福从业多年，熟知保险险种、投保范围，且在投保之时对比了多家保险公司，故广通公司对意欲投保的险种及范围十分清楚。因免责条款的告知义务是保险法第十七条明确规定的订立保险合同时保险人应当向投保人作出提示并明确说明的义务，该义务并不因投保人是否知晓并理解免责条款的内容而减免。故阳光公司应就本次案涉事故产生的相应损失予以赔偿。 第三，本次案涉事故的损失数额应当如何认定。 事故发生之后，广通公司委托中冶公司对事故损失作出评估，中冶公司在现场勘测的基础上对事故损失进行了认定。阳光公司虽提出该评估属于广通公司单方委托，且中冶公司没有司法鉴定资格，但经法院征求是否申请重新鉴定时阳光公司坚持认为该笔清理费用不属于保险理赔范围，故不再申请重新鉴定。阳光公司应自行承担举证不能的不利后果，在目前无其他证据反驳的情况下，中冶公司的评估报告可以作为认定事故损失的参考依据之一。另，广通公司庭审时认可案涉9月事故与10月事故性质相同，10月事故发生之后，阳光公司已委托泛华公司对事故损失作出公估报告，广通公司对其予以认可，双方已经按照公估报告内容实际理赔。加之两起事故部分位置接近甚至重合，故泛华公司的公估报告也可作为认定案涉事故的参考依据之一。中冶公司的评估报告中认定损失包含清理塌方费用、混凝土挡墙损失、灾害执勤及零星用工、弃土场费用部分。建筑工程一切险条款（2009版）约定，物质损失保险部分保险标的为本保险合同明细表中分项列明的在列明工地范围内的实施工程合同相关的财产和费用，保险责任为：在保险期间内，本保险合同分项列明的保险财产在列明的工地范围内，因本保险合同责任免除以外的任何自然灾害或意外事故造成的物质损坏或灭失，保险人按本保险合同约定负责赔偿。保险条款释义部分明确载明：自然灾害指地震……突发性滑坡……及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。本案9月事故与10月事故均为山体塌方，泛华公司公估报告中已经载明10月事故出现原因为自然事故（突发性滑坡），属于保单约定责任范围。故中冶公司评估报告中认定的损失均属于保险赔偿范围。 关于清理塌方费用部分。第一，清理塌方体的数量问题。中冶公司评估报告中载明塌方地点共计27处，而泛华公司公估报告中载明的塌方地点共计18处，对比两份报告，其中有多处地点重合。广通公司没有提交充分证据可以证明10月事故发生时9月事故产生的塌方体已经全部清理完毕。10月事故发生后，经双方协商，广通公司同意依照泛华公司公估意见对清除塌方体的费用不予赔偿，系其对自己权利的处分，故一审法院将与10月事故重合位置的数量予以扣除，以中冶公司评估意见中非重合部分的数量认定清理塌方体的数量符合常理。但一审法院在扣减之时遗漏了两笔，该部分的相应方量3706.5m³亦应当予以扣减。故此处方量应当为22398.5m³，按照29.56元/m³，共计662099.7元。 关于混凝土挡墙损失。中冶公司评估报告中记载的挡墙塌方损毁数量小于泛华公司公估报告中记载的挡墙损失数量，同样，广通公司不能证实10月事故里的挡墙损失系在9月事故挡墙损毁之后重新修复挡墙后产生的新损失，阳光公司已就挡墙损失依照泛华公司的公估报告予以理赔，故案涉挡墙损失不再予以赔偿。 关于灾害执勤及零星用工和弃土场费用两笔费用，中冶公司评估报告认定两笔费用属于因本次事故造成的直接损失，故阳光公司应予以赔偿。一审法院对两笔费用予以核减，广通公司虽上诉主张按照其诉请金额予以支持，但在二审中对该两笔费用并未提出明确的否定意见。故仍应以一审认定数额为准，即两项合计8900元。 综上，广通公司就案涉事故造成的损失应为662099.7+8900=670999.7元，按照广通公司的主张扣减10%的免赔额后，阳光公司应向广通公司支付案涉事故损失670999.7×90%=603899.7元。 二、阳光公司是否应当向广通公司支付评估费，如应支付，数额应当如何认定。 《保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。广通公司在保险事故发生后即向阳光公司报案，阳光公司未及时定损，广通公司便委托中冶公司对损失进行评估，阳光公司亦未表示反对。该笔费用系广通公司为确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故应依据广通公司的诉请支持比例确定负担数额，即应由阳光公司承担评估费14186元。 三、本案一审审理中是否存在严重程序违法情形。 首先，阳光公司提出一审法院未准许其回避申请。经查阅一审卷宗，其中并无任何阳光公司申请回避的书面申请或口头申请的记载，且在两次庭审中，法院询问当事人是否就合议庭的组成人员及书记员申请回避之时，两方当事人均答复不申请。即使阳光公司在一审时确实申请本案合议庭成员回避，其申请回避的理由亦不符合我国民事诉讼法第四十四条规定的应予回避的事由。故阳光公司认为一审该程序严重违法的理由不能成立。 其次，阳光公司对王官福的代理资格提出质疑。我国民事诉讼法第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。经查，一审期间，王官福以广通公司风险顾问身份代理广通公司参加诉讼，其向法庭提交了特别授权委托书、劳动用工合同、领取工资的领条及身份证复印件，其代理手续符合规定。另，两次庭审中，在核对当事人及其诉讼代理人信息环节，阳光公司亦对王官福作为诉讼代理人参加庭审未提出异议。故阳光公司上诉认为一审法院该程序严重违法理由不能成立。 综上所述，广通公司的上诉理由不能成立，依法不予支持；阳光公司的上诉理由不能成立，依法不予支持；但一审判决认定错误部分应予以更正。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初989号民事判决； 二、由阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司于本判决生效后十五日内向河北广通路桥集团有限公司陕西分公司支付保险赔偿金603899.7元； 三、由阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司于本判决生效后十五日内向河北广通路桥集团有限公司陕西分公司支付评估费14186元； 四、驳回河北广通路桥集团有限公司陕西分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各34686元，共计69372元，应由河北广通路桥集团有限公司陕西分公司负担57071元，由阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司负担12301元。故一审案件受理费34686元，由河北广通路桥集团有限公司陕西分公司负担22385元，由阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司负担12301元，该笔费用河北广通路桥集团有限公司陕西分公司已预交，故由阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司直接支付于河北广通路桥集团有限公司陕西分公司。二审案件受理费34686元，由河北广通路桥集团有限公司陕西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程及海 审判员  王 佳 审判员  刘慧琴 二〇二一年三月三十一日 书记员  马晓敏