湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终503号 上诉人(原审原告)：胡兰兰，女，1982年1月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘璇，湖南德巍律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：衡阳明诚医院。 法定代表人：李爱荣，系该院负责人。 委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师。 上诉人胡兰兰因与被上诉人衡阳明诚医院劳动争议一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡兰兰上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人系由衡阳市明翰医院更名而来，衡阳市明翰医院的权利义务应由被上诉人继受，原审法院对此未予认定系错误的。上诉人与被上诉人处的其他员工一样，接受被上诉人规章制度的管理，按时打卡，且被上诉人曾在仲裁时当庭认可有机器打卡的记录，但却一直拒绝提供机器打卡的记录，根据法律规定，被上诉人控制书证却拒不提供，应当认定上诉人所主张的书证的内容是真实的，即应当认定上诉人履行了打卡义务，接受了被上诉人的管理和约束。用人单位提供设备、场地、水电，劳动者提供劳动力，同样是劳动关系的表现形式，且上诉人的工资是按照固定基数计算40%，其分成金额远不及被上诉人从医保处套取的利润，二者之间利润分成完全不成正比，承包基础不存在，故原审认定事实错误。上诉人按月在被上诉人处领取工资，且有保底工资，不同于盈亏自负的承包关系。被上诉人虽主张双方之间为承包关系，但并未提出相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，被上诉人按月通过银行转账方式向上诉人发放工资，有保底工资，双方之间存在劳动关系。被上诉人未为上诉人购买各种社保保险，属于违反法律的行为，原审判决未对其违法行为作否定性评价，反而以“各项社会保险也不是被上诉人缴纳为由”作为认定双方不存在劳动关系的证据，这属于事实认定错误，应当予以纠正。 衡阳明诚医院辩称，上诉人与被上诉人没有建立劳动关系的合意，上诉人自由安排其工作，工作时间不受被上诉人管理，被上诉人对上诉人不进行考勤，且规章制度不适用上诉人，双方不存在劳动关系。一审法院已对上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系进行实体审查，如按上诉人所称，一审法院会直接根据主体不同驳回起诉。上诉人无需考勤，且被上诉人已经提供证据证明双方不存在劳动关系。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 胡兰兰向一审法院起诉请求：1、判令解除胡兰兰与衡阳明诚医院之间的劳动关系；2、判令衡阳明诚医院向胡兰兰支付经济补偿金人民币7326元＊6月＝43956元；3、判令衡阳明诚医院向胡兰兰支付2014年8月-2019年3月期间未休年休假而产生的工资报酬7326元÷21.75＊5天＊300％＊6年＝30314.5元；4、判令衡阳明诚医院向胡兰兰支付失业保险损失1380元＊14月＊80％=15456元；5、判令衡阳明诚医院向胡兰兰支付因衡阳明诚医院未购买生育保险导致胡兰兰生育津贴损失158天＊7326元／30天=38583.6元；6、判令衡阳明诚医院按7326元／的工资标准依法补缴2014年8月1日至劳动关系解除之日止期间的养老保险费用或向胡兰兰支付等值费用；7、本案诉讼费用由衡阳明诚医院承担。 一审法院认定事实：2014年8月至2019年3月，胡兰兰在衡阳明诚医院从事中医理疗，双方没有签订劳动合同，胡兰兰自行安排工作时间，没有参加衡阳明诚医院的考勤，没有参加衡阳明诚医院的会议，衡阳明诚医院职工名册中并无胡兰兰名字。双方约定按照衡阳明诚医院负责场地、水电费及治疗耗材费用，胡兰兰负责技术，每月结算一次，按照4：6的比例分成，胡兰兰得40％、衡阳明诚医院得60％。2019年3月，胡兰兰离开衡阳明诚医院，双方发生纠纷，胡兰兰向衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会作出的衡石劳人仲（2020）3号裁决书，认为胡兰兰、衡阳明诚医院之间系承包关系，而非劳动关系，驳回了胡兰兰的仲裁请求，胡兰兰不服衡石劳人仲（2020）3号裁决，为此诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是胡兰兰、衡阳明诚医院之间是否存在劳动关系。劳动关系的认定主要看当事人双方有没有成立劳动关系的合意，劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。首先，从劳动合意方面看，衡阳明诚医院没有与胡兰兰成立劳动关系的合意。医院提供设备、场地、水电等，胡兰兰帮客人按摩、推拿获取收入，医院从其收入中提取60％，胡兰兰提成40％，双方之间系承包关系而非劳动关系。其次，从人格从属性方面看，双方约定按照衡阳明诚医院负责场地、水电费及治疗耗材费用，胡兰兰负责技术，双方之间的关系不属于劳动合同关系范畴，胡兰兰与衡阳明诚医院之间在人格方面不存在从属关系。再次，从经济从属性方面看，胡兰兰在经济上不依赖衡阳明诚医院，其收入系自身劳动所得，各项社会保险也不是由衡阳明诚医院缴纳，因而不存在胡兰兰提供劳动，衡阳明诚医院支付劳动报酬的对价关系。另外，从组织从属性方面看，胡兰兰自行安排工作时间，没有参加衡阳明诚医院的考勤，没有参加衡阳明诚医院的会议，胡兰兰可根据需要自行支配，工作时间相对自由，不受作息时间的限制。综上，胡兰兰与衡阳明诚医院没有成立劳动关系的合意，不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性。胡兰兰没有提供双方之间存在劳动关系的证据，故不宜认定双方存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回胡兰兰的诉讼请求。本案受理费5元，由胡兰兰负担。 本院二审期间，上诉人提交了微信聊天记录、业绩表一份，拟证明上诉人胡兰兰参与了医院的打卡，并且领取的是医院发放的工资，被上诉人质证认为该份证据未提供原始载体核对，不能确认真实性，且不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的证据不足以证明其接受了医院的考勤，不能达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信。 一审法院认定的案件基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。判断劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，可参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然上诉人与被上诉人均符合法律规定的主体资格条件，上诉人提供的劳动亦是被上诉人医院的业务组成部分，但从双方人身关系方面来看，上诉人的工作时间系由其个人与病人自主进行约定，工作时间相对自由，不需参加医院的考勤管理，不受医院的规章制度约束，双方当事人之间地位平等,没有形成人身隶属关系,上诉人并不受被上诉人的劳动管理。从领取劳动报酬方面来看，上诉人在被上诉人处从事理疗服务，没有底薪，按劳取酬，双方利润分成，其按月与医院进行结算，虽然其每月收入由医院转账支付，但其劳动报酬实际来源于接受理疗的病人，只是医院统一收取后再按双方约定进行定期分成结算，上诉人从事的并不是被上诉人安排的有报酬的劳动，由此可见，上诉人与被上诉人之间不具备上述规定第(二)项中关于劳动关系成立的要件，双方之间不存在事实劳动关系，一审未认定双方存在劳动关系的处理并无不当。至于上诉人的其他上诉请求,因双方未成立劳动关系,缺乏依据,本院不予支持。 综上所述，胡兰兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二一年三月十八日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣