湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终653号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市高新区追日路汉北科技孵化园主楼1、2层及附楼2层。负责人：蒋治文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（一审原告）：刘婷婷，女，1990年10月10日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：贺文胜，湖北正音律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈圣君，男，1991年1月28日出生，汉族，住老河口市。被上诉人（一审被告）：李勇，1989年11月20日出生，汉族，住老河口市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安财险襄阳中心支公司）、刘婷婷因与被上诉人陈圣君、李勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财险襄阳中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决，对被上诉人刘婷婷残疾赔偿金及精神抚慰金予以改判，并准许对刘婷婷伤残等级重新鉴定；二、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：刘婷婷病历资料反映其经过治疗后恢复情况较好，上诉人与刘婷婷共同委托武汉荆楚法医司法鉴定所出具咨询意见，刘婷婷伤情不构成伤残。刘婷婷嗅觉功能是否构成伤残，应当排除影响嗅觉的鼻窦疾病、神经性疾病、肿瘤、有毒化学物质接触史等常见嗅觉障碍的病因，刘婷婷单方委托司法鉴定科学院评定嗅觉功能完全丧失，构成十级伤残缺乏事实及法律依据，应采纳武汉荆楚法医司法鉴定所出具的咨询意见，一审法院既未采纳诉前双方共同委托出具的鉴定意见，也未准许上诉人重新鉴定申请，审理程序违法，判决依据不足，请求二审依法改判。刘婷婷上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人误工费24582元、营养费4350元的诉讼请求；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：上诉人因交通事故住院治疗，无法正常工作，单位出具证明证实因误工导致收入减少，一审对上诉人主张的误工费未予认定判决不当。上诉人因伤情治疗期间需加强营养，一审未认定上诉人营养费判决不当，请求二审依法改判。陈圣君、李勇未予答辩。刘婷婷向一审法院起诉请求：1.判令被告平安财险襄阳中心支公司在交强险和机动车第三者保险限额内赔偿原告医疗费19452.66元、护理费9271元、伙食补助费4350元、误工费24582元、伤残补助费68910元、营养费4350元、交通费1348元、电动车损失费700元、住宿费510元、鉴定费5250元、精神抚慰金10000元，共计148723.66元；不足部分由被告陈圣君、李勇承担；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年4月17日8时50分，陈圣君驾驶鄂Ｆ×××××小型轿车沿老河口市环一路由西向东行至老河口市中心幼儿园门前路段时，与由北向南横过公路刘婷婷驾驶的两轮电动车相撞，造成刘婷婷受伤，车辆受损的交通事故。2019年4月25日，老河口市公安局交通警察大队认定，在此次事故中被告陈圣君负全责，刘婷婷不承担责任。事故发生后，刘婷婷被送往老河口市第一医院住院治疗87天，花去医疗费19452.66元。陈圣君垫付2000元，平安财险襄阳中心支公司垫付10000元。入、出院均诊断为：Ⅱ级脑外伤，额叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，枕部头皮血肿，全身多处软组织挫伤，嗅神经损伤。出院医嘱：1.建议继续院外康复治疗，注意休息，建议院外休息半月；2.建议营养神经等巩固治疗，不适随诊。2019年12月5日，司法鉴定科学研究院鉴定刘婷婷构成十级伤残，刘婷婷支付鉴定费5250元。鄂Ｆ×××××小型轿车为李勇所有，使用性质为非营运。李勇于2019年3月21日为事故车辆鄂Ｆ×××××小型轿车在平安财险襄阳中心支公司购买了交强险和商业第三者责任险，两保险期间均为自2019年3月22日0时起至2020年3月21日24时止。第三者责任商业险金额为1000000元。李勇将车借与陈圣君使用，陈圣君准驾车型为Ｃ1，具有驾驶资质。刘婷婷系城镇居民户口，从事医务护理工作。一审法院认为，本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿，事故产生的原因系陈圣君违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条，“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”和第四十二条，“机动车上路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。”之规定。老河口市公安局交通警察大队认定陈圣君在此次事故中承担全部责任，刘婷婷在此次事故中不承担责任，符合法律规定，一审予以确认。平安财险襄阳中心支公司对事故车辆进行了交强险和商业三者险的保险，事故发生在保险期间，平安财险襄阳中心支公司应先在交强险赔偿限额范围内承担赔付责任，不足部分应当在商业第三者保险责任保额范围内对刘婷婷的损失进行赔偿，超出部分由陈圣君承担赔偿责任。关于刘婷婷的各项损失，一审现分项审查如下：1.医疗费。刘婷婷主张医疗费19452.66元，有医疗费票据、相关病历资料相互印证，一审予以支持。2.住院伙食补助费。一审核定刘婷婷住院伙食补助费4350元（50元/天×87天=4350元）。3.营养费。医疗机构没有出具加强营养的意见，一审不予支持。4.护理费。刘婷婷并未就其护理人员的收入状况提交证据，故护理费未9271.34元（38897元/年÷365天×87天=9271.34元），刘婷婷主张9271元，一审予以支持。5.误工费。刘婷婷未提供停发工资的证明，未提供银行代发工资的流水明细来证明因交通事故没有上班停发工资的损失。刘婷婷实际减少的收入无证据证明，其误工费主张，不符合法律规定，一审不予支持。6.残疾赔偿金。参照上一年度城镇居民人均可支配收入34455元/年计算，故残疾赔偿金为68910元（34455元/年×20年×10%=68910元），一审予以支持；7.精神抚慰金，一审酌定精神抚慰金3000元。8.交通费。刘婷婷主张交通费1348元，符合治疗实际需要，一审予以支持。9.住宿费。刘婷婷到外地鉴定必然产生住宿费用，其主张住宿费510元，一审予以支持。10.鉴定费5250元，有鉴定费发票、鉴定报告印证，一审予以支持。11.电动车损失700元。刘婷婷的电动车维修费700元，有票据证实，被告也未否认，一审予以支持。上述各项费用共计112791.66元。平安财险襄阳中心支公司应在机动车第三者责任强制保险分项限额内赔偿刘婷婷损失101647.34元（医疗费、住院伙食补助费10000元+护理费、残疾赔偿金赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费共计83039元+财产损失费700元=93739元），在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿原告各项损失19052.66元（赔偿原告总额112791.66元-交强险赔付额93739元=19052.66元）。平安财险襄阳中心支公司垫付的10000元应从赔偿款中予以扣减；陈圣君垫付的2000元，刘婷婷在获得赔偿后，应予返还。李勇将车借与陈圣君使用，在借车的过程中无过错，刘婷婷请求李勇承担此次事故赔偿责任，不符合法律规定，一审不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第九条第一款第（一）项、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条第一款第（一）项、第十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于本判决生效后十日内向原告刘婷婷赔偿损失112791.66元（被告中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司垫付的10000元应从赔偿款中予以扣减，扣减后仍应支付102791.66元）。二、驳回原告刘婷婷的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1244元，减半收取622元，由原告刘婷婷承担150元，由被告陈圣君承担472元。二审中，平安财险襄阳中心支公司提交了湖北荆楚法医司法鉴定所于2019年8月26日出具的《关于刘婷婷交通事故损伤咨询意见》，载明刘婷婷Ⅱ级脑外伤，额叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，枕部头皮血肿，全身多处软组织挫伤，嗅神经损伤，不符合《嗅觉障碍的法医学评定》规定的法定残情，即未致残疾。平安财险襄阳中心支公司据此主张不承担残疾赔偿金、精神抚慰金赔偿。刘婷婷质证称对未致残疾的咨询意见不予认可，并未共同委托湖北荆楚法医司法鉴定所出具咨询意见。二审经审查，由于刘婷婷否认共同委托鉴定机构，并且湖北荆楚法医司法鉴定所出具咨询意见系文证审查，未对刘婷婷进行法医学检查，咨询意见明确备注“此咨询意见仅供委托方参考，具体伤残等级评定应以具有鉴定资质的法医司法鉴定意见书为准”，故平安财险襄阳中心支公司二审提交《关于刘婷婷交通事故损伤咨询意见》不能达到证明效力，二审对该证据不予采纳。刘婷婷在二审期间补强了误工费损失的证据，提交了所在单位老河口市第一医院出具的情况说明，并提交了发放工资的银行流水明细、老河口市第一医院财务科出具的工资表，主张2019年4-7月因交通事故伤情治疗期间工资未发放，造成误工费损失。二审经审查，刘婷婷提交的单位证明加盖了单位印章，并由经办负责人签名，证实刘婷婷在老河口市第一医院从事护理工作，交通事故造成治疗康复期间工资收入减少，单位证明、工资表、银行流水明细能够相互印证，故二审对刘婷婷补强误工费的证据予以采纳。对上诉理由之外双方当事人无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人平安财险襄阳中心支公司、刘婷婷的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于平安财险襄阳中心支公司提出刘婷婷的伤情不构成十级伤残，一审未准许重新鉴定程序违法的上诉理由，本院认为，交通事故发生后，老河口市交警大队委托司法鉴定科学研究所对刘婷婷的嗅觉伤残等级进行法医学鉴定，司法鉴定科学研究所通过法医学临床影像学检验、体格检查，并使用鼻阻力仪、Sniffin’Sticks主观嗅觉检测试剂盒、嗅觉诱发电位仪检测设备，检测刘婷婷颅脑损伤部位及程度具有造成嗅觉功能障碍的损伤基础，其本次颅脑外伤与其嗅觉功能障碍之间存在直接因果关系，嗅觉客观功能检查提示其嗅觉功能完全丧失，依照《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.4条规定，刘婷婷嗅觉功能完全丧失的后遗症，已构成人体损伤十级伤残。一审期间，平安财险襄阳中心支公司对刘婷婷伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，但因检测仪器设备缺乏原因，无备选鉴定机构能够受理，而结合刘婷婷提交的伤残鉴定意见，位于上海市的司法鉴定科学研究院具有从事嗅觉障碍鉴定的专业资质和技术条件，评定刘婷婷嗅觉功能完全丧失构成十级伤残的鉴定意见具有客观性、专业性，平安财险襄阳中心支公司提交的《关于刘婷婷交通事故损伤咨询意见》备注仅供委托方参考，以具有鉴定资质的法医司法鉴定意见书为准，故平安财险襄阳中心支公司未提交足以反驳司法鉴定科学研究院出具伤残鉴定意见的证据，一审法院采纳刘婷婷十级伤残的鉴定意见，认定事实清楚，平安财险襄阳中心支公司提出一审认定事实不清，审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刘婷婷提出其诉请交通事故造成的误工费赔偿应予支持的上诉理由，本院认为，综合分析刘婷婷在一、二审提交的病历资料、用工单位停发工资的情况说明、工资表、银行流水明细，证实刘婷婷因本案交通事故人身损害住院治疗87天，出院医嘱继续康复治疗、院外休息半月，治疗与康复102天期间未能正常上班，自2019年4月16日至2019年8月单位工资未正常发放，由于刘婷婷从事医院护理职业，其工资根据值班次数每月并不固定，也未举证证明最近三年来的平均收入情况，故刘婷婷主张参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中卫生行业在岗职工平均工资88090元/年标准，按241元/天计算102天的误工费24582元，该诉请符合事实及法律规定，二审予以采纳，扣减2019年6月单位发放绩效工资930元，刘婷婷因误工减少的收入为23652元。关于刘婷婷提出营养费应予支持的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由于本案医疗机构未出具加强营养的医嘱意见，故一审对刘婷婷营养费未予认定，判决适当，刘婷婷该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，平安财险襄阳中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。刘婷婷的部分上诉请求成立，应予支持。因刘婷婷二审提交新证据，本院对刘婷婷主张的误工费予以改判。刘婷婷因交通事故造成的各项损失为：医疗费19452.66元、住院伙食补助费4350元、护理费9271元、误工费23652元、残疾赔偿金68910元、交通费1348元、住宿费510元、精神抚慰金3000元、鉴定费5250元，电动车损失700元，共计136443.66元，由平安财险襄阳中心支公司在交强险限额范围内赔付120700元，在商业三者险限额范围内赔付15743.66元，扣减先行垫付的10000元，平安财险襄阳中心支公司尚应向刘婷婷赔付126443.66元。因刘婷婷的损失已在保险限额范围内获赔，陈圣君本案中不再实际赔偿，陈圣君先行垫付的2000元由刘婷婷获赔后向其返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682民初736号民事判决。二、中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额和机动车第三者责任保险限额范围内赔偿刘婷婷各项损失共计126443.66元，于本判决生效后十日内付清。三、刘婷婷的损失126443.66元获赔后，返还陈圣君先行支付款项2000元，于获赔后三日内返还。四、驳回刘婷婷对陈圣君、李勇的诉讼请求。五、驳回刘婷婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1244元，减半收取622元，由刘婷婷负担150元，陈圣君负担472元。二审案件受理费1564元，由刘婷婷负担200元，陈圣君负担300元，中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担1064元。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二一年三月二十三日书记员 陈文楷