江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终458号上诉人（原审原告、被告）：淮安市瑞峰电器有限公司，住所地淮安市淮安区经济开发区。法定代表人：王夕锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳玉海，江苏冠文（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：朱玉梅，女，1970年3月14日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：朱步山，江苏曙东律师事务所律师。上诉人淮安市瑞峰电器有限公司（以下简称瑞峰公司）因与被上诉人朱玉梅劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞峰公司上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人认为双方解除劳动关系时间点应该是2020年5月8日。2020年4月18日，上诉人收到淮安区劳动人事争议仲裁委员会邮寄的应诉材料，才知道被上诉人提起劳动仲裁。2020年5月8日仲裁开庭审理过程中，被上诉人当庭增加要求与上诉人解除劳动合同的仲裁请求，上诉人才得知被上诉人要求解除劳动合同。被上诉人解除劳动关系应当通知上诉人，但被上诉人在2019年12月23日提起仲裁申请之前并未通知上诉人。如果将被上诉人提起劳动仲裁行为视为通知，也应当以2020年4月18日上诉人收到应诉材料之日为解除劳动关系之日。一审认定双方解除劳动关系的时间点为2019年12月13日错误。2、被上诉人如以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知上诉人并说明理由。被上诉人提起劳动仲裁前并未通知上诉人，仲裁开庭审理过程中也仅要求解除劳动合同，并未说明理由，应当认定被上诉人单方解除劳动关系。一审认定被上诉人以上诉人未缴纳社保、未签订劳动合同等为由提起劳动仲裁，认定事实错误。3、根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款之规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。被上诉人并无证据证明其在提起劳动仲裁前已书面通知上诉人并说明理由，未履行告知程序义务，其要求上诉人支付经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院认定给付被上诉人经济补偿金1000元错误。4、双方解除劳动关系时间为2020年5月8日，或最早为2020年4月18日，该时间被上诉人已满50周岁，达到法定退休年龄，根据《江苏省实施办法》第二十八条之规定，上诉人不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。5、关于停工留薪期工资。被上诉人没有提供医疗机构的诊断证明，也没有提供工伤医疗机构出具的休假证明，没有向劳动部门申请鉴定，停工留薪期限无法认定。被上诉人一审中未举证其与第三人交通事故案件的民事判决书，一审认定以交通事故司法鉴定的误工期限为停工留薪期，没有依据。未经质证的证据不能作为定案依据，一审认定事实没有依据。朱玉梅辩称：1、上诉人违反《劳动合同法》第三十八条第二款、第三款规定，未给被上诉人交纳五险一金及拖欠工资，由被上诉人单方面提出与上诉人解除劳动合同。2019年8月29日江苏省劳动能力鉴定委员会作出江苏劳鉴工再(2019)517号通知书，鉴定被上诉人致残程度为玖级，但被上诉人在2019年12月12日到省鉴定医院才找到该通知书并得知结果，于是在2019年12月23日申请仲裁时，提出与上诉人解除劳动合同。仲裁裁决认定2019年12月23日申请人递交劳动争议仲裁申请书，并书面同意由仲裁委进行案前调解，故仲裁裁决书及一审民事判决书认定上诉人与被上诉人于2019年12月23日解除劳动关系正确。解除劳动关系是获赔的前提，被上诉人在仲裁申请书中已表述与上诉人解除劳动关系，仲裁庭审中只是进一步明确诉求，并不是增加诉求。《劳动合同法》第三十八条没有规定必须书面通知解除劳动合同。2、《劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，不满六个月应向劳动者支付半个月工资的经济补偿，被上诉人上班四个半月，不满六个月，按月工资2000元的一半支付经济补偿金1000元正确。3、2019年12月23日被上诉人并未满50周岁。交通事故发生在2017年6月6日下午下班途中，2019年12月12日到省鉴定医院才得知伤残鉴定结果，各项费用均要依据伤残等级计算，一审判决上诉人给付一次性医疗补助金45000元、次性伤残就业补助金22500元正确。4、关于停工留薪工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”被上诉人2017年发生交通事故后，一直在治疗和康复的过程中，现在苏州市的康复中心进行治疗，一审判决给付停工留薪工资正确。朱玉梅向一审法院起诉请求：1、瑞峰公司向朱玉梅支付未订立劳动合同的双倍工资差额8000元（2017年2月15日至2017年6月6日四个月的工资）；2、瑞峰公司向朱玉梅支付经济补偿金1000元；3、瑞峰公司向朱玉梅支付一次性伤残补助金18000元（朱玉梅9个月工资）；4、瑞峰公司向朱玉梅支付一次性医疗补助金50000元；5、瑞峰公司向朱玉梅支付一次性就业补助金25000元；6、瑞峰公司向朱玉梅支付停工留薪期工资24000元；7、瑞峰公司向朱玉梅支付鉴定检查医疗费589元、伙食费300元、交通费2000元；8、瑞峰公司赔偿朱玉梅因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失2830元。瑞峰公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方于2020年5月8日解除劳动关系；2、判令不向朱玉梅支付停工留薪期的工资24000元、一次性工伤医疗补助金4500元、一次性伤残就业补助金2250元、交通费1814.7元。一审法院认定事实：2017年2月15日，朱玉梅进入瑞峰公司工作，岗位系拉丝工，月工资2000元，双方之间建立劳动合同关系。在劳动关系存续期间，瑞峰公司未为朱玉梅交纳社会保险，也未签订书面劳动合同。2017年6月6日下午，朱玉梅在下班途中发生交通事故致身体受伤。2018年8月10日，淮安市淮安区人力资源与社会保障局作出淮人社工认字[2018]第142号认定工伤决定书，认定朱玉梅交通事故的损伤构成工伤。2019年8月29日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出江苏劳鉴工再（2019）517号劳动能力鉴定通知书，认定交通事故的损伤构成九级伤残。2019年12月23日，朱玉梅向淮安市淮安区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，以瑞峰公司没有缴纳社保、未签订劳动合同等为由，要求：1、瑞峰公司支付未订立劳动合同的双倍工资差额8000元（2017年2月15日至2017年6月6日四个月的工资）；2、瑞峰公司支付经济补偿金1000元；3、瑞峰公司支付一次性伤残补助金18000元；4、瑞峰公司支付一次性工伤医疗补助金50000元；5、瑞峰公司支付一次性工伤就业补助金25000元；6、瑞峰公司支付停工留薪工资24000元；7、瑞峰公司支付鉴定检查医疗费589元、伙食费300元、交通费2000元。淮安市淮安区劳动人事仲裁委员会于2020年6月3日作出淮安劳人仲案字（2020）第25号仲裁裁决书，裁决：1、自2019年12月23日起，瑞峰公司与朱玉梅解除劳动关系、瑞峰公司一次性支付朱玉梅停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金4500元、一次性伤残就业补助金2250元、劳动能力鉴定检查费589元、交通费1814.7元；对其他请求，不予支持。一审法院审理认为，朱玉梅于2017年2月15日与瑞峰公司建立劳动合同法律关系后，朱玉梅作为劳动者，在工伤后有权依法主张工伤保险待遇损失的赔偿。关于朱玉梅主张的未订立劳动合同的双倍工资差额8000元问题。未订立劳动合同的双倍工资差额，属于用人单位未签订劳动合同的法律责任，数额体现为第二倍的工资，其本人非工资的性质，应当适用一般权利主张时的仲裁时效期间，而不应适用关于工资的特殊仲裁时效期间。本案中，朱玉梅对于未订立劳动合同的双倍工资差额应当在劳动关系建立满一年时开始计算一年的法定一般仲裁时效期间。朱玉梅于2017年2月15日起与瑞峰公司建立劳动合同关系，在2018年2月15日劳动关系满一年，朱玉梅应当在此后的一年内即2019年2月15日前主张权利。朱玉梅实际于2019年12月23日以申请劳动仲裁的方式主张该项权利，已经超过了仲裁时效期间，相应的诉讼请求，予以驳回。关于朱玉梅主张的经济补偿金1000元的问题和解除劳动关系的时间点问题。朱玉梅于2019年12月23日以申请劳动仲裁的方式主张该项权利，包含着以解除合同和解除时间点的请求作为基础。其间，因瑞峰公司对解除劳动关系亦予以同意，故2019年12月23日可认定为解除劳动关系的时间点。同时，瑞峰公司要求确认解除劳动关系的时间点，亦属于经过了劳动仲裁程序，对瑞峰公司的该项诉请亦应当予以受理。朱玉梅以用人单位未交纳社会保险、未签订劳动合同为由主张解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，同时朱玉梅主张的具体数额1000元亦未超过法定的标准，对该项请求予以支持。关于朱玉梅主张的一次性伤残补助金18000元，不违反法律的规定且瑞峰公司不持异议，予以支持。关于朱玉梅主张的一次性工伤医疗补助金50000元的问题。我国法律规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金；职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，因瑞峰公司未为朱玉梅缴纳工伤保险费，朱玉梅无法就该项费用向社会保险基金管理部门申请支付。故瑞峰公司作为用人单位应当依法向朱玉梅承担该项费用。朱玉梅主张的具体数额可根据工伤保险条例和江苏省实施工伤保险条例办法，结合朱玉梅以用人单位未缴纳社会保险费等要求解除劳动关系的原因，综合确定为45000元（50000元*90%）。关于朱玉梅主张的一次性伤残就业补助金25000元的问题。如前所述，朱玉梅与瑞峰公司解除劳动关系的时间点为2019年12月23日，在该时间点朱玉梅尚未达法定退休年龄，朱玉梅尚可主张一次性伤残就业补助金。具体数额可根据有关的法律法规确定为22500元（25000元*90%）。关于朱玉梅主张的停工留薪期工资24000元的问题。第三人侵权的损害赔偿与工伤保险待遇系不同的赔偿体系，且不存在法律适用的冲突。根据法律规定，工伤保险待遇和第三人侵权的求偿可以兼得，其中医疗费除外。本案中，朱玉梅构成工伤虽然由第三人侵权造成，但是有权依法向用人单位主张停工留薪期工资这一可以兼得的费用。对于停工留薪期工资的具体数额，可根据朱玉梅2000元/月的工资标准和交通事故中司法鉴定的误工期间240天的期限，确定为16000元（240天/30天*2000元/月）。关于朱玉梅主张的鉴定检查医疗费589元的问题。鉴定检查医疗费589元，在性质上应当属于鉴定费的范畴，且依法应当由未交纳社会保险费的用人单位承担。本案中，瑞峰公司未为劳动者朱玉梅交纳社会保险费，应担承担该项费用。具体数额可根据发票确定为589元。关于朱玉梅主张的伙食费300元、交通费2000元的问题。该费用已经在第三人侵权的交通事故案件中得到了赔偿，且该费用属于第三人侵权和工伤保险待遇不能兼得的实际支付费用范围。故，朱玉梅的该两项费用，不予支持。关于朱玉梅主张的因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失2830元的问题。根据法律规定，当事人提起劳动争议的民事诉讼，应当就诉讼请求事项履行劳动仲裁前置程序。本案中，朱玉梅未能就该项请求事项进行仲裁，对相应的诉讼请求，不予受理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十七条、第二十八条规定，作出一审判决：一、朱玉梅与瑞峰公司于2019年12月23日解除劳动关系；二、瑞峰公司于判决生效后三日内支付朱玉梅经济补偿金1000元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪期工资16000元、鉴定检查医疗费589元，合计103089元；三、驳回朱玉梅的其他诉讼请求；四、驳回瑞峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由朱玉梅和瑞峰公司各半负担。上诉人瑞峰公司在二审中提供2020年4月16日淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会的应诉通知书，证明上诉人于2020年4月18日收到该通知书。经质证，被上诉人朱玉梅对真实性无异议，但认为上诉人何时接到仲裁应诉通知书与被上诉人单方提出解除劳动关系没有关联性，被上诉人单方提出解除劳动合同不需要征求上诉人同意，也没有告知或者书面通知的义务和责任。本院经审理，确认一审查明的事实。二审另查明，朱玉梅诉中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司、曾小顺、盱眙捷安运输有限公司、王卫机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院作出的（2018）苏0803民初183号民事判决书查明，朱玉梅交通事故司法鉴定确定误工期限240天。该案已生效。本院认为，关于解除劳动合同的时间及经济补偿金问题。根据一审查明的事实，2019年12月23日，朱玉梅以瑞峰公司没有缴纳社保、未签订劳动合同为由向劳动仲裁部门申请仲裁，并请求瑞峰公司支付经济补偿金等。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未为劳动者缴纳社保，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动支付经济补偿的情形均为解除或终止劳动合同，说明朱玉梅向劳动仲裁部门提出经济补偿金的请求包含以解除劳动合同为前提。朱玉梅于2019年12月23日通过申请劳动仲裁的方式提出解除劳动关系并主张相应权利。瑞峰公司主张朱玉梅未通知其解除劳动合同及解除的理由，没有事实依据。因在仲裁庭审过程中，瑞峰公司对解除劳动关系亦表示同意，故一审以2019年12月23日作为双方解除劳动关系的时间点，并根据瑞峰公司未缴纳社保的事实依法认定瑞峰公司支付经济补偿金，并无不当。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金问题。瑞峰公司主张朱玉梅达到法定退休年龄，不应享受上述补助金。但根据《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十八条规定，朱玉梅与瑞峰公司于2019年12月23日解除劳动关系，此时朱玉梅尚未达到法定退休年龄，故瑞峰公司主张不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有依据，本院不予支持。关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。瑞峰公司主张朱玉梅没有提供依据证明停工留薪期限，并主张一审法院未经质证的朱玉梅交通事故司法鉴定中误工期限没有依据。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。瑞峰公司在二审中并无证据推翻朱玉梅的误工期限，故一审根据上述规定，参照生效裁判文书确认的误工期限240天来认定朱玉梅的停工留薪期，不未违反法律规定。瑞峰公司上述主张，本院不予支持。综上所述，瑞峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安市瑞峰电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 孙 洁审 判 员 柏娟娟二〇二一年三月二十九日法官助理 刘 薇书 记 员 王 倩