江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0282刑初1104号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人徐定，男，1993年2月7日生，汉族，湖北省通城县人，中专文化，住深圳市龙华区，户籍地湖北省通城县。因本案于2019年11月19日被抓获，11月20日被宜兴市公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人吴永胜，湖北泰元律师事务所律师。被告人刘启辉，男，1991年8月11日生，汉族，湖南省常宁市人，党员，大专文化，、股东，住深圳市龙华区，户籍地湖南省常宁市。因本案于2019年11月19日被抓获，11月20日被宜兴市公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人许强芳，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。被告人陈翔，男，1993年2月14日生，汉族，江西省九江市人，初中文化，住深圳市宝安区，户籍地江西省九江市都昌县。因本案于2019年11月19日被抓获，11月20日被宜兴市公安局刑事拘留，同年12月26日被宜兴市公安局取保候审。辩护人代浩，江西际民律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检刑诉（2020）1143号起诉书指控被告人徐定、刘启辉犯诈骗罪，被告人陈翔犯帮助信息网络犯罪活动罪于2020年8月24日以普通程序向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月5日、2021年2月7日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员张沛平出庭支持公诉，被告人徐定及其辩护人吴永胜、被告人刘启辉及其辩护人许强芳、被告人陈翔及其辩护人代浩到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2019年9月份以来，被告人徐定、刘启辉伙同李孟光、于荣财、陈君瑞（均另案处理）等人租用深圳市龙华区盈安大厦1403室作为办公场所，开展“和祥某”ＭＴ4非法平台的Ａ50指数期货交易代理业务，诱骗客户在“和祥某”ＭＴ4交易平台进行Ａ50指数期货交易，并冒充炒股专家等身份指导操作，导致宜兴市的施某被骗充值人民币434700元，其中大部分被平台以交易手续费、强行平仓造成亏损等方式骗取，少量出金后，实际被骗人民币393738元。2019年9月份以来，被告人陈翔明知“和祥某”利用非法ＭＴ4期货交易平台实施电信网络诈骗等犯罪活动，仍然将自己实际控制的美娘衣橱电子商务（深圳）有限公司、深圳市金樽娱乐歌厅等对公账户提供给平台方用于接收、转移犯罪所得的资金。其中，被害人施某被骗的资金有人民币358800元转入上述对公账户后再转出至其他账户。2019年11月19日，被告人徐定、刘启辉被公安机关抓获，被告人陈翔主动投案；归案后三被告人均如实供述了上述事实。案发后，被告人陈翔自愿退出人民币250000元，李孟光退出赃款人民币25000元，合计人民币275000元现扣押在宜兴市公安局。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人徐定、刘启辉以非法占有为目的，利用微信等互联网通讯工具，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈翔明知他人利用非法期货平台实施电信网络诈骗等犯罪活动，仍然提供对公账户给他人用于支付结算，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。被告人徐定、刘启辉归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚；被告人陈翔案发后能自首，且认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从轻、从宽处罚。被告人陈翔能自愿退赃，可从轻处罚。综上，建议对被告人徐定和刘启辉判处有期徒刑五年至八年，并处罚金；对被告人陈翔判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人徐定对指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：一、本案中MT4平台的实际掌控人和骗取资金的流向均未查清，不能认定被告人徐定构成诈骗罪。二、如果构成犯罪，被告人徐定仅起辅助作用，应认定为从犯；另外被告人徐定系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚。被告人刘启辉对指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，对量刑提出如下辩护意见：1、被告人刘启辉系初犯，没有前科劣迹；2、被告人刘启辉在共同犯罪中是从犯，应当从轻处罚；3、被告人刘启辉到案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，可从轻处罚。综上，建议对其从轻处罚。被告人陈翔对指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，对量刑提出如下辩护意见：1、被告人陈翔系初犯，没有前科劣迹，一贯表现良好；2、被告人陈翔案发后能自首，依法可从轻处罚；3、案发后，被告人陈翔积极退赃，取得了谅解，可从轻处罚。4、被告人陈翔自愿认罪认罚，可从轻处罚。综上，建议对被告人陈翔从轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2017年6月5日，被告人徐定、刘启辉在深圳市龙华区注册成立深圳市中泰宏源投资发展有限公司，法定代表人为被告人刘启辉，被告人徐定、刘启辉为股东。该公司经营范围是投资兴办实业、企业信息咨询、企业管理咨询、经济信息咨询、商务信息咨询、企业形象策划、国内贸易、货物及技术出口。被告人徐定、刘启辉均未取得期货行业从业人员资格证。2019年9月份以来，被告人徐定、刘启辉伙同李孟光、于荣财、陈君瑞（均另案处理）等人租用深圳市龙华区盈安大厦1403室作为公司办公场所，开展“和祥某ＭＴ4”Ａ50指数期货交易代理业务，通过建立股票交流群向社会招揽客户，进行股指期货交易。同时与平台方约定返佣比例。被告人徐定在群内以炒股专家“楚兴国”老师的名义发布股票资讯后，与被告人刘启辉、李孟光用“水军号”在群内响应、烘托气氛、神化“楚兴国”的炒股水平。被告人刘启辉以“楚兴国”助理的身份，号召群内股民进入直播间听群内“楚兴国”老师讲解股票，讲解股票过程中借机通过展示Ａ50指数期货的Ｋ线图、赢利晒单图等诱导听课的股民下载安装“和祥某”ＭＴ4交易软件。被告人刘启辉在微信群内以老师助理的身份发布有关ＭＴ4平台注册、登陆、充值、下单等操作步骤的说明。被告人徐定、刘启辉以及李孟光利用“楚兴国”、“陈飞”、“和祥客服-周生”等微信号添加投资ＭＴ4平台意向的客户，并指导客户入场及交易。客户入金资金进入“和祥某”控制的“武汉丰宏捷文化传媒有限公司”、“武汉市珍军书店”等第三方账户。然后客户根据交易平台提供的行情走势，自行选择进行买涨或买跌。客户可以少量出金，同时在交易过程中，需交纳高额的手续费。至案发，被告人徐定、刘启辉等人通过上述方式让宜兴市的被害人施某在“和祥某ＭＴ4”交易平台多次入金共计人民币434700元，亏损共计人民币393738元。2019年9月份以来，被告人陈翔明知“和祥某”ＭＴ4期货交易平台在国内招收代理进行非法活动，仍然将自己实际控制的美娘衣橱电子商务（深圳）有限公司、深圳市金樽娱乐歌厅等对公账户提供给平台方用于接收、转移犯罪所得的资金，并约定收取平台方总盈利的百分之一作为佣金。其中，被害人施某被骗的资金有人民币358800元转入上述对公账户后再转出至其他账户。2019年11月19日，被告人徐定、刘启辉被公安机关抓获，被告人陈翔主动投案；归案后三被告人均如实供述了上述事实。案发后，被告人陈翔自愿退出人民币235088元，李孟光退出人民币25000元、陈君瑞退出人民币30000元、于荣财退出90650元、李柏林退出13000元，合计人民币393738元均由公安机关发还了施某，施某对被告人陈翔的行为表示了谅解。审理中，被告人陈翔退出违法所得人民币3938元。上述事实，有经过庭审质证的共同行为人李孟光、陈君瑞、于荣财、李柏林的供述笔录，投资人施某的陈述笔录，深圳市中泰宏源投资发展有限公司营业执照、企业信用信息公示报告及公司租赁合同，宜兴市公安局制作的搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，被告人陈翔出具的退赃申请书、施某出具的收条、谅解书，宜兴市公安局对施某的手机制作的提取笔录及其提取的聊天记录、ＭＴ4平台的下载、登陆、入金等操作流程截图，宜兴市公安局对被告人及相关涉案人员的手机制作的电子证据检查笔录，接受证据清单及相关涉案单位的银行交易明细，期货公司名录，中国期货业协会从业人员查询单，江苏省行政事业单位资金往来结算票据，本案侦查人员出具的刑事案件侦破经过及出具的相关情况说明材料等证据予以证实，并有三被告人的供述相印证，足以认定。公诉机关认为被告人徐定、刘启辉明知“和祥某”为非法交易平台，仍然虚构事实，冒充专家诱骗被害人进行投资期货，且以亏损为目的，骗取投资人钱财，其行为符合诈骗罪构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。本院认为，综合本案现有证据，被告人徐定、刘启辉的行为不构成诈骗罪，应当以非法经营罪定罪处罚。理由如下：首先，诈骗罪是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。本案中根据现有证据无法证实被告人等人提供给客户的操作建议是否与真实行情相符，难以认定“操作建议”系虚构的事实；也无法证实投资人每次交易均是在被告人等人提供的操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资此类活动具有高风险性，且开户时有明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。其次，根据现有证据虽无法证明“和祥某”ＭＴ4交易软件和交易平台是否真实和合法，但是，被告人徐定和刘启辉所成立的深圳市中泰宏源投资发展有限公司和被告人徐定、刘启辉本人在没有经过国家主管部门的批准和取得从业资格的情况下组织他人参与期货业务，属擅自经营期货业务，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。综上，本院认为，公诉机关指控本案罪名不当，应予纠正。对被告人徐定的辩护人认为被告人徐定不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。同时，被告人徐定、刘启辉及其两被告人的辩护人对被告人徐定、刘启辉犯非法经营罪未提出异议。被告人陈翔明知他人利用信息网络实施犯罪，提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；三被告人的行为均应予惩处。被告人徐定、刘启辉到案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，均可从轻处罚。被告人陈翔案发后自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻、从宽处罚。被告人陈翔积极退赃，取得了谅解，可从轻处罚。综合本案的犯罪情节和被告人的悔罪表现，结合社区评估意见，本院认为，被告人陈翔符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。对三被告人的辩护人提出的与上述意见相同的辩护意见，本院予以采纳。被告人徐定、刘启辉的辩护人提出两被告人应认定为从犯。本院认为，被告人徐定、刘启辉成为“和祥某”ＭＴ4代理后，在股票交流群里分别冒充专家、助理，诱导客户下载安装“和祥某”ＭＴ4交易软件，并指导客户进行交易，在“和祥某”ＭＴ4经营过程中所起作用较大，且施某也系其直接发展的客户，故不宜认定为被告人徐定、刘启辉从犯。对辩护人提出的该辩护意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二百八十七条之二第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人徐定犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月19日起至2021年3月18日止)，并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人刘启辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月19日起至2021年3月18日止)，并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、被告人陈翔犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、扣押在案的违法所得人民币3938元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王爱芳人民陪审员  郑一平人民陪审员  陈智立二〇二一年三月一日书记员潘新云本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。