辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1198号上诉人（原审原告）：张兆勇，男，1962年9月9日生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人：张伟，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智丽，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连海润房地产开发有限公司，住所地大连花园口经济区银杏路二段**公建单元****，统一社会信用代码912102455760616310。法定代表人：赵凌芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李香亭，辽宁雍海律师事务所律师。委托诉讼代理人：包月英，辽宁雍海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连宏兴房地产营销策划有限公司，住所地大连，住所地大连市甘井子区华北路（甘）******用代码912102113992087340。法定代表人：刘秀芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳，辽宁雍海律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄海光，男，该公司职员。上诉人张兆勇因与被上诉人大连海润房地产开发有限公司（以下简称海润公司）、大连宏兴房地产营销策划有限公司（以下简称宏兴公司）商品房销售合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初5704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张兆勇的委托诉讼代理人张伟，被上诉人海润公司的委托诉讼代理人李香亭、包月英，被上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人刘佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兆勇的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人返还上诉人团购款50,000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决遗漏了关键证据和事实，导致事实认定错误，所作判决也是错误的。1.宏兴公司原审提交了与海润公司之间签订的《花园口城市家园项目销售代理合同书》，该合同约定海润公司委托宏兴公司销售案涉房屋，代理费由海润公司支付给宏兴公司，并由宏兴公司向海润公司提供相应发票。根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，宏兴公司作为中介服务公司不得收取佣金以外的任何费用，被上诉人收取案涉团购款违反法律规定。2.宏兴公司原审提供了向上诉人出具的发票，但该发票出具的时间是2020年11月5日，发票的项目是“经纪代理服务、代理服务费”。根据宏兴公司和海润公司之间签订的《花园口城市家园项目销售代理合同书》约定，该代理费应当是由海润公司向宏兴公司支付，发票也应当是宏兴公司向海润公司出具，而不是向上诉人出具。被上诉人出具的发票也足以证明，其收取案涉款项没有事实依据和法律依据。3.被上诉人原审提供了《花园口城市家园项目销售代理合同书》和2020年11月5日出具的发票作为证据，但原审判决没有对这两份证据予以明确的记载，也没有对该事实予以认定，属于遗漏了影响本案判决的关键事实。二、原审认定宏兴公司已经履行了合同义务是错误的，被上诉人原审并没有提交任证据证明已经履行了团购协议书约定的义务。1.被上诉人主张和上诉人签订了团购协议书，但并没有提供任何证据证明向上诉人提供了该协议约定的义务和服务内容，也没有对是否向上诉人提供了团购服务及收取团购款的标准进行合理解释。2.该协议即使签订了，宏兴公司也没有实际履行，根据宏兴公司和海润公司签订的委托销售合同及《商品房销售管理办法》第二十八条规定，宏兴公司不能向购房者收取任何报酬。三、原审认定团购协议书是双方真实意思表示，合法有效是错误的。该团购协议书是被上诉人提供的格式条款合同，在被上诉人没有提供证据证明向购房者明确释明的情况下，相应条款应当属于无效。1.案涉团购协议书是被上诉人在和上诉人签订商品房买卖合同时让上诉人和商品房买卖合同同时签订的格式条款合同，其他购房者都签订了团购协议书且内容相同，该团购协议中空白的内容在购房者签字时都没有填写，空白处的内容都是事后填写。该团购协议明显是格式条款合同，按照合同法第三十九条及第四十条规定，被上诉人应当对该团购协议中格式条款内容进行合理解释并提供证据证明在签订前已经向上诉人明确释明，否则格式条款应当无效。2.原审时被上诉人提供的和每一个购房者签订的团购协议书都是相同的格式文本，可以证明案涉团购协议书是被上诉人提供的格式条款合同。四、原审适用法律错误。根据《商品房销售管理办法》第二十五条、第二十六条及第二十八条规定，宏兴公司作为房产中介经纪公司不得收取佣金以外的任何费用。原审法院仅依据团购协议书就认定被上诉人收取团购费合法，是错误的，应当结合其他法律法规的规定，综合认定被上诉人收取案涉款项是否合法。海润公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应依法驳回上诉人对海润公司的上诉请求。主要理由：一、原审判决认定的事实和证据全面、无遗漏，上诉人对海润公司的上诉请求没有事实基础和法律依据。海润公司提交与宏兴公司签订的销售代理合同书，能够证明宏兴公司有权销售案涉房屋，其在与客户达成一致意见后有权收取客户相关服务费用，宏兴公司因此发生的一切问题均由其自行负责处理，与海润公司无关。海润公司与宏兴公司之间是合作关系，宏兴公司系案涉楼盘的策划及包销方，《商品房销售管理办法》不适用于二被上诉人，且其第二十八条之规定与作为房地产开发商的海润公司无关。宏兴公司依据团购协议书向上诉人收取团购费，该协议是上诉人与被上诉人宏兴公司依法签订，上诉人没有证据证明该团购协议书是可变更、可撤销或无效合同。宏兴公司为上诉人开具的团购服务费发票证明其收取团购费的金额且已完税，但该发票与海润公司无关。即便宏兴公司与上诉人就团购费有争议，宏兴公司依据团购协议书向上诉人收取相关费用亦与海润公司无关，海润公司无返还义务。二、团购协议书约定的合同义务与海润公司无关。海润公司与上诉人仅存在商品房销售合同关系。海润公司已经履行商品房买卖合同约定的所有义务，商品房买卖合同中没有双方直接或间接约定海润公司收取上诉人团购费的约定，故上诉人要求海润公司就团购费返还无合同依据。上诉人与宏兴公司签订的团购协议书，依据合同相对性原则，团购协议书约定的权利义务与海润公司无关。本案诉争团购服务费系上诉人直接向宏兴公司支付，而非向海润公司支付，由此表明，团购服务费并非案涉房屋的购房款。该笔团购费由宏兴公司收取，海润公司没有取得，故海润公司无返还义务。三、原审适用法律正确。案涉商品房买卖合同、团购协议书均是依法成立的合同，对合同双方均有法律效力，双方均应履行合同约定的权利义务，故应当适用合同法。上诉人提及的商品房销售管理办法系部门规章，其法律效力低于合同法且为管理性规定，根据立法法的规定，亦应当适用合同法。宏兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。主要理由：一、原审判决认定的事实和证据全面，不存在遗漏关键证据和事实的情形。1.《花园口城市家园项目销售代理合同书》是二被上诉人签订，与上诉人的诉请无关。宏兴公司和海润公司就案涉项目的房屋销售进行合作，双方签订了销售代理合同书，宏兴公司是案涉项目房屋的独家营销策划及包销方，宏兴公司有权收取代理费、奖励费以及与客户达成一致收取的相关服务费用。上诉人不是合同的签约方，该合同如何约定、如何履行，并不限制上诉人的权利和义务，与上诉人本案的诉讼请求没有直接关联性，不影响本案与诉讼请求是否退还团购费直接相关的案件事实认定。2.宏兴公司依据团购协议书收取了上诉人团购服务费，履行了合同约定的义务并为上诉人开具等额发票，有事实依据及合同依据。宏兴公司与上诉人签订的团购协议书，已明确载明了团购费的具体金额，宏兴公司收到款项并出具给了上诉人等额的发票，完全符合相关法律规定，发票的开具有法律规定和合同依据，进一步证明了双方的合同关系以及付款方已经支付完毕、收款方已经实际收到全部应付款项。3.上诉人与宏兴公司之间存在合同关系，二被上诉人之间是合作关系，故不属于《商品房销售管理办法》第二十八条规定之情形。上诉人未终止购房合同和团购协议书，宏兴公司不存在退还团购款的合同依据或法律依据。上诉人为降低购房成本自愿缴纳该团购费用，宏兴公司收取团购服务费，为上诉人提供了团购服务，使上诉人直接享有在购房款上的优惠，不违反法律行政法规的强制性规定。二、依法成立的合同，对合同双方具有法律约束力，合同双方应按照约定履行自己的义务。宏兴公司与上诉人均已履行完毕团购协议书约定的义务。团购协议书第一栏团购服务费及对应优惠标准一栏中明确约定“鉴于甲方（宏兴公司）已向乙方（上诉人）提供了实地看房、解答相关咨询。代为与开发商沟通、议价等团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此，乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购服务费”。本条约定即可证明，上诉人是基于自愿原则与宏兴公司签订了团购协议书，并自愿向宏兴公司支付了团购服务费。宏兴公司已为上诉人提供了案涉房源信息、看房班车、楼盘介绍、购房指导、往返车费、餐费、住宿费、宣传推广费、组织团购、与开发商谈判及议价、协助签订认购书及购房合同、帮助上诉人完成购房等一系列相关的服务。上诉人支付团购服务费，享有选择购买优先、优惠的意向房源的权利，并最终以优惠价格成功地与海润公司签订了商品房买卖合同。上诉人购房成功且房屋现已交付并实际入住，宏兴公司对上诉人的购房服务已经全部完成。在此情况下，上诉人主张返还服务费不仅有悖于诚实信用原则，更有违于合同。三、案涉团购协议书系经过双方协商后作出的真实意思表示，不属于上诉人抗辩的格式合同；此协议不违反法律规定，合法有效。1.团购协议书不是格式合同，是双方的真实意思表示。团购协议书第4条、第5条、第6条均明确了乙方是自愿参与甲方团购，同意向甲方支付团购服务费享有指定房屋对应的优惠，是乙方真实的意思表示。2.团购协议书内容中有打印和手写内容，但对房屋的楼号、面积及团购服务费金额均是在双方协商一致后手写填上，说明双方经过协商。3.团购协议书第9条约定“上诉人签订《商品房买卖合同》等文件后，宏兴公司才取得团购服务费的所有权”。这是团购协议书中对于上诉人来说仅存在的一项合同义务，但对宏兴公司取得款项却附有条件，是加重了宏兴公司的责任而非上诉人。4.从团购协议书内容看，并没有宏兴公司免除己方责任、加重或限制上诉人责任的条款，恰恰相反，上诉人作为一方当事人，仅承担支付团购费的合同义务，合同其余条款均是约束或明确宏兴公司义务的条款。5.虽然团购协议书系宏兴公司提供，但双方对合同内容有协商且不存在理解上的疑义，团购协议书系双方真实意思表示，其合同内容已履行完毕，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。四、原审适用法律正确。上诉人与宏兴公司签订团购协议书、支付团购服务费在先，后以团购优惠价格签订认购书并缴纳全部购房款，再与海润公司签订备案的商品房买卖合同，最后验收房屋并实际入住，根据案涉房屋购买的时间顺序看，上诉人缴纳团购服务费在先，然后支付了全部购房款，最后签订备案的商品房买卖合同，再办理验房、收房的过程，表明上诉人实际购房的价格即应为各方均认可的“优惠价格”。从常理出发，上诉人作为购房人，其对购买案涉房屋应支出的费用应有整体的计算，若其认为没有享受团购优惠，则在其支付剩余房款的过程中，理应就此向宏兴公司提出相应主张，并就其后续应支付款项中予以相应调整或不予以签订商品房买卖合同。但事实上，上诉人并未向宏兴公司提出相应的主张，而是按照合同约定的数额向海润公司交纳了剩余房款。由此可见，上诉人对于其以团购价格购买案涉房屋的情况是明知并认可的，其对签订团购协议书是自愿的，上诉人与宏兴公司之间存在合同关系，故适用合同法的规定是有法律依据的。在法律适用上，本案应当适用合同法及司法解释的规定。《商品房销售管理办法》系原建设部2001年颁布的行政规章，其法律的效力低于合同法且其为管理性规定。案涉团购协议书关于团购服务费的约定，不存在合同法五十二条规定合同无效的情形，不违反法律法规的强制性规定。张兆勇向一审法院提出诉讼请求：1.判决二被告共同返还原告团购款50,000元；2.由二被告承担诉讼费。一审法院认定的事实：2018年11月15日，原告与被告海润公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告海润公司开发的位于大连花园口经济区商品房，建筑面积130.74平方米，房屋单价每平方米3671元，房屋总价款479,946元，应于2018年10月17日一次性付清。该协议签订后，被告海润公司向原告交付了房屋并且办理了不动产权登记证书。另查，原告于2018年10月4日转账付款5000元，于2018年10月17日向被告转账支付474,946元，并称现金交付4.5万元。被告海润公司认可收到购房款479,946元，被告宏兴公司认可收到团购费50,000元。诉讼中，被告宏兴公司提交原告（乙方）与被告宏兴公司（甲方）签订的《团购协议书》复写联一份，内容为：“意向房源：城市家园项目23号楼1-1101号房屋，建筑面积130.74平方米。团购服务费及对应优惠标准：鉴于甲方已向乙方提供了实地看房，解答相关资讯，代为与开发商沟通、议价等团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购服务费5万元。义务与约定：1.……5.乙方自愿参与甲方的团购，通过甲方交付团购服务费方式取得以约定优惠价格购买意向房屋的权利。6.乙方同意向甲方支付团购服务费人民币5万元，即享有指定房屋对应优惠。7.乙方缴纳团购服务费后，须同时携带本人身份证件，本协议书按与开发商约定的时间到项目销售中心办理购房手续（二者缺一不可）。8.本协议仅限选购一套房源，享受本协议书所规定的优惠，同时乙方姓名与购房客户签订购房合同时的姓名应保持一致不得更名。9.乙方与城市家园公司签订《商品房买卖合同》等文件后，甲方即取得团购服务费的所有权。……12.本协议经甲方盖章，乙方签字，且乙方已足额支付5万元团购服务费后生效。张兆勇”。原告对该《团购协议书》的真实性存在异议，认为该协议不是复写联，应系复印件，签字不是其签写，但是未提申请鉴定。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。虽然被告宏兴公司提交的《团购协议书》系复写联，原告对该《团购协议书》中签字不认可，但未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，且从原、被的诉辩意见亦可以体现出原、被告存在交纳团购款的意思表示，被告亦认可收到原告交纳的5万元团购款，综上，对该《团购协议书》的真实性，一审法院予以认定。该《团购协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的效力性强制性规定，亦不违反公序良俗原则，合法有效。双方应当依据该《团购协议书》全面履行自己的义务。《团购协议书》中约定“鉴于甲方已向乙方提供了实地看房，解答相关资询，代为与开发商沟通、议价等团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购服务费5万元”，由此可见，原告作为完全民事行为能力人应当对支付团购费享有购买案涉房屋优惠有充分的认知，此点从原告足额交纳购房款和团购费亦可看出。另，双方约定“签订《商品房买卖合同》等文件后，甲方即取得团购服务费的所有权”，可见原告所缴纳的团购费在原告与被告海润公司签订《商品房买卖合同》后，即意味着被告宏兴公司履行了义务，应依据约定取得团购费。现案涉房屋已经由被告海润公司交付原告并且办理了不动产权登记证书，结合上述，原告要求被告海润公司和被告宏兴公司返还团购费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张兆勇的诉讼请求。案件受理费525元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查，2019年1月22日，海润公司（甲方）与宏兴公司（乙方）签订《花园口城市家园项目销售代理合同书》，约定海润公司委托宏兴公司为城市家园项目的房屋独家营销策划及销售代理商，在合同约定代理销售期限内，海润公司不再自行或委托第三方进行销售。乙方实行大包，即销售过程中所发生的销售及推广、制作等费用均由乙方承担。代理期限2019年2月1日-2020年1月15日等。海润公司称其自2018年下半年开始委托宏兴公司销售案涉项目房屋。宏兴公司于2020年11月5日向上诉人出具大连增值税普通发票，载明经纪代理服务＊代理服务费50,000元。上述事实，有当事人原审提供的花园口城市家园项目销售代理合同书、大连增值税普通发票及当事人陈述在卷为凭，经原审庭审质证与本院审查，应予采信。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：案涉团购费应否予以返还。关于上诉人主张《团购协议书》系格式条款合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定应认定无效一节，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”即只有具备上述规定情形的格式条款才能认定无效，而从案涉《团购协议书》关于双方权利义务的约定看，无据认定存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。故上诉人此节上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张宏兴公司违反《商品房销售管理办法》相关规定，收取团购费违反法律规定一节，虽然《商品房销售管理办法》第二十八条规定，“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”，但该办法第六章法律责任对违反此项规定的法律后果没有明确规定，且从该办法关于法律责任的相关规定看，主要是行政处罚、罚款等责任。宏兴公司依据该公司与上诉人签订的《团购协议书》向上诉人收取团购费有合同依据，上诉人以宏兴公司违反《商品房销售管理办法》第二十八条规定无权收取案涉团购费的上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人主张宏兴公司未履行团购协议书约定义务，未提供团购服务、应返还团购款一节，上诉人（乙方）与宏兴公司（甲方）签订团购协议书，约定“鉴于甲方已向乙方提供了实地看房，解答相关咨询，代为与开发商沟通、议价等团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购服务费。”宏兴公司称上诉人系外地，其提供了看房班车、进行楼盘介绍、购房指导，报销往返车费、餐费、住宿费，组织团购，与开发商进行谈判及议价，协助上诉人签订认购合同及商品房买卖合同，帮助上诉人完成购房等一系列相关服务。上诉人称其在长春大街上看到案涉楼盘广告，并接受统一车辆安排到花园口售楼处看房、选房、报价、签合同、办理产权证等整个过程系以海润公司销售人员名义完成的，其不知晓宏兴公司。本院认为，从上诉人的相关陈述看，其应已接受了相关的购房服务，但其主张服务提供者系海润公司，而非宏兴公司。但海润公司与宏兴公司签订的《花园口城市家园项目销售代理合同书》，表明海润公司已委托宏兴公司对案涉城市家园项目的房屋进行独家营销策划及销售代理，合同约定代理销售期限内，海润公司不再自行或委托第三方进行销售。按照现已查明的事实，宏兴公司销售案涉房屋时已经提供了《团购协议书》载明的服务项目，上诉人与海润公司签订了《商品房买卖合同》，案涉房屋已交付并办理了不动产权登记证书，故上诉人此节上诉意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。另，案涉《团购协议书》系上诉人与宏兴公司签订，宏兴公司认可其已收取相应团购服务费，上诉人关于海润公司返还该团购费的诉讼请求，原审未予支持，并无不当。综上所述，张兆勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张兆勇负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二一年三月二十九日书记员  杜玉洁