北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4548号上诉人（原审互为原、被告）：赵智新，男，1967年2月9日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人赵智新因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。赵智新上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项和第六项，依法改判东方时尚公司支付：1．违法解除劳动关系赔偿金82635．13元；2．2012年2月27日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费41904．22元；3．2012年2月27日至2020年6月9日期间扣款1000元；4．2012年2月27日至2020年6月9日期间工资差额10000元；5．2012年2月27日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资10807．34元；6．培训费500元；7．2020年7月18日医药费302．1元；8．一、二审诉讼费由东方时尚公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1．一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日赵智新未正常提供劳动，东方时尚公司在未与赵智新协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求赵智新待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资。根据赵智新在一审提交的个人所得税2020年工资报税数额，上述数额已得到东方时尚公司认可，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。2．东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、赵智新提交的加班费计算办法均可以证明赵智新每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为基数违反法律规定，应以赵智新每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。赵智新作为教练，除教学工作外，还要打扫车辆等辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。东方时尚公司提交书面答辩意见，同意一审判决，不同意赵智新的上诉请求。赵智新向一审法院起诉请求：请求判决东方时尚公司支付：1．违法解除劳动关系赔偿金82635．13元；2．2012年2月27日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费41904．22元；3．2012年2月27日至2020年6月9日期间扣款1000元；4．2012年2月27日至2020年6月9日期间工资差额10000元；5．2012年2月27日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资10807．34元；6．工服费500元、培训费500元；7．办理人事档案转移手续；8．出具解除劳动合同的证明；9．2020年7月18日医药费302．1元；10．案件受理费由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1．请求判决不支付赵智新违法解除劳动关系赔偿金62920．74元；2．诉讼费由赵智新承担。一审法院认定事实：2012年2月27日，赵智新入职东方时尚公司，岗位为教练员。赵智新（乙方）与东方时尚公司（甲方）于2019年2月22日续订了无固定期限劳动合同，约定赵智新实行综合计算工时制度，赵智新月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1．甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2．如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2012年3月至2020年5月期间为赵智新缴纳了社会保险。赵智新春节假期过后因疫情原因未向东方时尚公司提供劳动，于2020年5月6日返岗上班，最后提供劳动至2020年6月8日。2020年6月8日，东方时尚公司向赵智新出具解除劳动合同通知书，载明：“赵智新：我们双方于2012年2月27日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”赵智新主张其于2020年6月9日收到该解除劳动合同通知书。2020年7月6日，赵智新以东方时尚公司为被申请人向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1．支付违法解除劳动关系赔偿金82635．13元；2．支付2012年2月27日至2020年6月9日工资差额10000元；3．支付2013年2月27日至2020年6月9日扣款1000元；4．支付2012年2月27日至2020年6月9日未休带薪年休假工资10807．34元；5．出具解除（或终止）劳动合同的证明；6．办理档案转移手续；7．支付2012年2月27日至2020年6月9日延时加班工资41904．22元；8．返还工服费500元、岗前培训费500元；9．支付2020年7月18日医药费302．1元。2020年9月4日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4316号裁决书，裁决：一、东方时尚公司于裁决生效之日起10日内支付赵智新违法解除劳动合同赔偿金62920．74元；二、东方时尚公司于裁决生效之日起10日内为赵智新出具解除劳动合同的证明；三、东方时尚公司于裁决生效之日起10日内为赵智新办理档案转移手续；四、驳回赵智新的其他仲裁请求。双方均不同意仲裁裁决结果，诉至法院。庭审中，赵智新提交了收入纳税明细查询及银行流水明细清单，证明赵智新月工资应发数额和实发数额。东方时尚公司对收入纳税明细查询的真实性认可，对证明目的不认可，称赵智新的工资数额应以公司提交的工资表为准，对银行流水明细清单认可。赵智新提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、员工李成与郝秀花的录音，证明东方时尚公司收取了赵智新工服费并同意返还；证明东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，没有认可2019年底发放过奖金；对员工李成与郝秀花的谈话录音真实性及证明目的均不认可。赵智新提交2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》《训练处教练员岗位加班工资计算办法》，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司对真实性与证明目的均不认可，称不能说明存在扣款情形及加班费未足额支付的情况。庭审中，东方时尚公司向法院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与赵智新解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。赵智新对解除劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可；东方时尚公司的解除理由不属于法定的客观情况发生重大变化的情形，应属违法解除；工会回执没有相关工作人员签字确认，不能证明解除程序合法；另外赵智新收到解除劳动合同通知书的时间为2020年6月9日，因此赵智新主张解除时间为2020年6月9日。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明赵智新的工资支付情况，其加班费已经足额支付。赵智新对2018年7月至2020年1月期间工资表的实发数额及工资构成认可，2020年2月至4月的工资构成不认可，只有实发数额，没有列明工资构成，2020年2月至4月的工资应以赵智新提交的个人申报所得税中的工资数额作为应发总额；2020年5月工资是正常的；加班费未足额支付。对考勤表不予认可。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知和微信截图，证明赵智新休年假的情况；待岗期间折抵年假且已通知赵智新。年假申请单显示赵智新在2018年共计休年休假10天。2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。赵智新对年假申请单中本人签字的真实性认可，认可2018年度应休15天年休假实休10天，2019年度年休假休满，2020年年休假未休；对其余证据的真实性、证明目的均不认可，赵智新不清楚上述内容，微信群中没有赵智新的回复，且不同意年假抵扣办法，也没有送达给赵智新。赵智新还提交了如下证据：1．收据，证明存在事故扣款，要求返还；2．医药费票据，证明因东方时尚公司违法解除劳动合同后，拒绝协助办理人事档案转出手续，导致赵智新不能自行办理灵活就业，医保断缴后赵智新看病全额花费医药费和挂号费，该笔费用应该由东方时尚公司承担。东方时尚公司对收据真实性认可，证明目的不认可，对医药费票据不予认可。赵智新提交了工服费收据，证明东方时尚公司收取了赵智新5**元工服费。东方时尚公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，称该证据收款单位不是东方时尚公司。庭审中，双方均认可赵智新已将其人事档案自东方时尚公司提走，现赵智新的人事档案已不在东方时尚公司。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，赵智新与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与赵智新解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与赵智新就变更劳动合同内容进行协商，因此其与赵智新解除劳动合同，应属违法解除，故应向赵智新支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。赵智新未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付赵智新20**年7月至2020年6月期间延时加班工资，赵智新主张前述期间延时加班工资，无事实依据，法院不予支持。赵智新未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于扣款的问题。赵智新未提交充分证据证明东方时尚公司存在扣款的情形，故法院对其该项诉讼请求不予支持。关于工资差额的问题。根据双方提交的证据及在庭审中的陈述，赵智新自春节假期开始后至2020年5月6日期间未提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，赵智新自2020年2月3日开始待岗，根据北京市工资支付规定，东方时尚公司应按照赵智新正常提供劳动标准支付赵智新工资，东方时尚公司按照北京市最低工资标准支付赵智新20**年2月工资，存在差额应予支付，具体数额，以法院核算为准。东方时尚公司向赵智新支付的2020年3月至2020年4月工资不低于法律规定的待岗期间生活费标准，赵智新主张按照北京市最低工资标准支付差额缺乏依据，其主张2020年5月1日至6月9日期间的工资差额，亦缺乏事实依据，故对其请求支付2020年3月1日至6月9日期间工资差额，法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。东方时尚公司对赵智新20**年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，赵智新申请本案仲裁的时间为2020年7月6日，年休假可跨年安排，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且赵智新未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对赵智新主张2018年之前的未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资问题，赵智新未提交证据证明其入职东方时尚公司前的工龄情况，根据赵智新提交社保缴纳记录，其在2018年应享受10天的年休假，东方时尚公司提交的年休假申请表可以证明赵智新20**年年休假已休完。双方均认可2019年赵智新年休假已休完，对此法院不持异议。关于赵智新主张2020年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排赵智新休2020年年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，虽然赵智新不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定；赵智新认可其自2020年春节放假后至2020年5月6日期间未正常上班且认可收到了2020年2月工资，故对赵智新主张东方时尚公司支付其2020年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资的请求，法院不予支持。故赵智新该项诉讼请求无事实与法律依据，法院不予支持。关于工服费和培训费。赵智新的工服费500元虽不是东方时尚公司直接收取，但用于制作东方时尚公司工作服，东方时尚公司应予返还。赵智新未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还培训费的诉讼请求，法院不予支持。关于解除劳动合同证明问题。东方时尚公司同意为赵智新出具解除劳动合同证明，东方时尚公司亦未就此项仲裁裁决提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，法院对此不持异议。关于办理人事档案转移手续的问题。双方均认可赵智新的人事档案已从东方时尚公司提走，故赵智新的该项诉讼请求已履行完毕，对此法院不持异议并予以确认。关于返还医药费的问题。赵智新要求支付其2020年7月8日的医药费，但此时其与东方时尚公司已经解除了劳动关系，且其并未提交充足的证据证实医药费与东方时尚公司存在因果关系，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付赵智新违法解除劳动关系赔偿金69486．99元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付赵智新20**年2月工资差额527．25元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内返还赵智新工服费500元；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向赵智新出具解除劳动合同证明；五、东方时尚驾驶学校股份有限公司为赵智新办理档案转移手续（已履行）；六、驳回赵智新的其他诉讼请求；七、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院补充查明：一审期间，赵智新提交社会保险个人权益记录，以证明其社会保险缴费年限；东方时尚公司认可其缴费年限，但不认可其累计工作年限。二审期间，关于出勤情况，赵智新认可于2020年1月24日至2020年5月5日期间因疫情原因未向东方时尚公司提供劳动。关于年休假，赵智新主张其每年可享受15天年休假，认可2018年休年休假11天，2019年休年休假9天，2020年1月休年休假2天，但主张2018年所休年休假为2017年年休假。关于工资差额，赵智新表示无法说明2012年2月27日至2020年6月9日期间工资差额10000元的具体构成，该差额包含两部分差额，一部分为降级工资，一部分为2020年2月3日至2020年5月5日期间差额。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向赵智新支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付赵智新违法解除劳动关系赔偿金的数额不低于法定标准，本院予以维持。关于延时加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵智新于2020年7月申请仲裁，东方时尚公司对2018年7月前的工资支付记录不负举证责任；东方时尚公司已提交2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表以供核查，赵智新虽不认可但未能提供充分证据证明其存在延时加班的事实。经核算，东方时尚公司已足额支付赵智新上述期间延时加班费，一审法院综合考虑在案证据情况，判决驳回赵智新关于延时加班费的诉求并无不妥，本院予以确认。关于扣款，赵智新主张2012年2月27日至2020年6月9日期间工资中存在扣款1000元，但未能提交证据证明东方时尚公司存在扣款的具体情况；东方时尚公司对2018年7月前的工资支付记录不负举证责任，且已提交2018年7月至2020年6月期间工资表证明赵智新上述期间工资支付情况，一审法院综合考虑在案证据情况，判决驳回赵智新该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于工资差额，赵智新要求东方时尚公司支付其2012年2月27日至2020年6月9日期间工资差额10000元，但未能说明该工资差额的具体构成。东方时尚公司对2018年7月前的工资支付记录不负举证责任，且已提交赵智新20**年7月至2020年6月期间工资表。关于降级工资，工资表中并无体现，赵智新亦未提供证据予以证明。关于2020年2月3日至2020年5月5日期间差额，鉴于赵智新上述期间未提供劳动的实际情况，经核算，一审法院综合考虑在案证据情况认定赵智新20**年2月工资存在差额527．25元、其他月份工资不存在差额均不低于法定标准，本院予以确认。关于未休年休假工资，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。赵智新于2020年7月申请仲裁，要求东方时尚公司支付其2012年2月27日至2020年6月9日期间未休年休假工资，鉴于年休假可跨年度安排的特点，其关于2018年以前未休年休假工资的请求已超仲裁时效，东方时尚公司亦于一审期间提出时效抗辩，故一审法院判决驳回赵智新关于2018年前未休年休假工资的请求正确。赵智新主张其每年应享受年休假15天，但是根据赵智新提供的社会保险缴费记录，其中数年均为赵智新自行缴费，其亦未能提供其他证据证明其实际工作情况，故其该项主张依据不足。根据前述查明的事实，赵智新20**年已休年休假11天，2019年已休年休假9天，2020年1月已休年休假2天，结合赵智新自2020年1月24日至2020年5月5日未向东方时尚公司提供劳动的实际情况，其要求东方时尚公司支付2018年1月1日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资，事实依据不充分。一审法院判决驳回赵智新上述诉请并无不妥，本院予以维持。关于培训费和医疗费，赵智新未能提交证据证明东方时尚公司收取其培训费500元的事实，亦未能举证证明因东方时尚公司原因导致其医疗费损失，一审法院判决驳回其上述诉请正确，本院予以确认。综上所述，赵智新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵智新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年三月二十九日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖