北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3873号上诉人(原告互为原被告)：吴希江，男，1972年8月22日出生，汉族，无业，住北京市大兴区魏善庄镇后大营后街北三条**。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人(原审互为原被告)：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人吴希江因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴希江上诉请求：撤销一审判决第一、五项，改判东方时尚公司支付吴希江违法解除劳动合同赔偿金60480.45元、2012年11月29日至2020年6月10日未足额支付延时加班费34758.88元、2012年11月29日至2020年6月10日期间工资扣款15000元、2012年11月29日至2020年6月10日期间工资差额10000元、2012年11月29日至2020年6月10日期间未休带薪年休假工资7415.23元，返还吴希江垫付的工服费500元、培训费500元。事实和理由：一、一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金数额低于法定标准。吴希江在2020年2月至6月10日期间发放的生活费属于补助，并非工资，不应纳入计算月平均工资的周期中，且应以应发工资计算月平均工资。二、吴希江存在加班事实，应以每月工资总额扣除当月已支付的加班费后的剩余金额作为加班费计算基数；且吴希江作为教练，打扫卫生、清洗车辆等辅助工作均需在工作时间完成，故考勤记录的时间不准确全面。三、吴希江提交充足证据证明东方时尚公司收取了500元工服费，一审法院没有采信属事实认定错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，吴希江的上诉意见无事实和法律依据，不同意其上诉请求。吴希江向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金60480.45元；2.东方时尚公司支付2012年11月29日至2020年6月10日未足额支付延时加班费34758.88元；3.东方时尚公司支付2012年11月29日至2020年6月10日期间工资扣款15000元；4.东方时尚公司支付2012年11月29日至2020年6月10日期间工资差额10000元；5.东方时尚公司支付2012年11月29日至2020年6月10日期间未休带薪年休假工资7415.23元；6.东方时尚公司返还吴希江垫付的工服费500元、培训费500元；7.东方时尚公司为吴希江办理人事档案转移手续；8.东方时尚公司为吴希江出具解除劳动合同的证明；9.案件受理费由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1.不支付吴希江违法解除劳动关系赔偿金46131.84元；2.不支付吴希江2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资276.97元；3.诉讼费由吴希江承担。一审法院认定事实：2012年11月29日，吴希江入职东方时尚公司，工作岗位为教练员，实行综合计算工时制，工资通过银行转账发放，每月15日发放上个自然月工资。2014年11月29日，东方时尚公司（甲方）与吴希江（乙方）签订劳动合同，约定乙方月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资；甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。吴希江工作至2020年1月23日，之后春节放假，因疫情影响，东方时尚公司要求吴希江在家待岗。吴希江的工资已发放至2020年6月8日。2020年6月10日，吴希江收到东方时尚公司邮寄的解除劳动合同通知书，其上载明：“吴希江：……自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。东方时尚公司人事处印章2020年6月8日”。2020年7月6日，吴希江向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称大兴区仲裁委)申请仲裁，要求东方时尚公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金60480.45元；2.支付2012年11月29日至2020年6月10日延时加班工资34758.88元；3.支付2012年11月29日至2020年6月10日工资差额10000元；4.支付2012年11月29日至2020年6月10日扣款15000元；5.返还培训费500元；6.支付2012年11月29日至2020年6月10日未休带薪年休假工资7415.23元；7.出具解除（或终止）劳动合同的证明；8.办理档案转移手续；9.返还工服费500元。2020年9月4日，大兴区仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4317号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付吴希江违法解除劳动合同赔偿金46131.84元；二、东方时尚公司支付吴希江2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资276.97元；三、东方时尚公司为吴希江出具解除劳动合同的证明；四、东方时尚公司为吴希江办理档案转移手续；五、驳回吴希江的其他仲裁请求。吴希江同意该裁决的第三、四项，不同意其他各项，诉至法院。东方时尚公司同意该裁决的第三、四、五项，不同意其他各项，亦诉至法院。吴希江为证明其社保缴纳年限及每年年假为10天，提交了社保记录，其上载明：“参保人姓名吴希江，北京市大兴机动车检测场为吴希江缴纳了1999年1月至1999年7月、2000年1月至2003年3月、2004年8月至2011年8月的社会保险；北京安厦物业发展中心为吴希江缴纳了2011年9月至2012年10月的社会保险；东方时尚公司为吴希江缴纳了2012年12月至2019年12月的社会保险；参保人在我市养老保险累计实际缴费年限19年02个月……”。东方时尚公司对该证据认可。吴希江为证明其2020年工资应发数额，提交了纳税明细查询。东方时尚公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称纳税明细中有两处不是其公司名称，其公司不认可。吴希江为证明东方时尚公司认可收取其工服费500元并同意返还，东方时尚公司2019年年底向其发放现金3000元，该款项应计算到离职前12个月平均工资中，提交了谈话视频及文字整理稿（东方时尚公司人事部主任郝秀花）、录音及文字整理稿（郝秀花与吴希江的同事李成）。东方时尚公司对录音不认可，对谈话视频的真实性认可，但对证明目的不认可，称其公司没有认可收取吴希江工服费500元及同意返还工服费，也没有为吴希江发放现金3000元。经询问，东方时尚公司称郝秀花是其公司人事主任。吴希江为证明东方时尚公司存在扣款及加班费未足额支付的情况，提交了关于现有员工等级划分的实施细则、训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算方法、训练处教练员岗位加班工资计算办法。东方时尚公司对该组证据不认可，称没有原件，无法核实，不能证明对吴希江扣款及未足额支付加班费的情况。东方时尚公司为证明其公司的客观情况发生重大变化，受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长，且解除劳动合同的时间及理由已送达员工并通知工会，程序合法，提交了以下证据：1.2020年第一季度报告；2.解除劳动合同通知书；3.工会回执。吴希江对证据1不认可；对证据2真实性认可，称其本人已收到，但对解除理由不认可；对证据3不认可，称学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长不属于客观情况发生重大变化的情形，其于2020年6月10日收到解除合同通知书，其认为解除劳动合同的时间为2020年6月10日。经询问，东方时尚公司认可吴希江主张的解除劳动关系的时间。东方时尚公司为证明吴希江的考勤情况，加班费已足额支付，提交了以下证据：1.工资表（2018年7月至2020年6月）；2.考勤表（2018年7月至2020年6月）。吴希江对证据1中2018年7月至2020年1月及2020年6月应发工资认可，对其他月份应发工资不认可，认为应以纳税明细中显示的工资数额为准，对工资表中的加班费不认可，认为加班费未足额支付；对证据2不认可。经询问，吴希江认可工资表中实发工资数额。东方时尚公司为证明吴希江休年假的情况及待岗期间折抵年假已告知吴希江，提交了以下证据：1.年假申请单；2.关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知，其上载明：“自2020年春节前后，受‘新冠肺炎’疫情的影响，我公司自春节假期过后开始停工停训，……经公司研究决定：（1）公司每月为员工正常缴纳社会保险和住房公积金……；（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员）……；（3）2020年3月1日超至复工复训之日止，员工在家待岗，公司支付待岗工资；（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按正常工资核算办法执行……”；3.员工待岗通知书；4.微信截图。吴希江对证据1中本人签字的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据2、3、4不认可，称微信截图中没有吴希江的回复。经询问，东方时尚公司称在2020年2月待岗期间折抵年休假。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东方时尚公司以疫情影响，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与吴希江解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其公司也未提供证据证明与吴希江就变更劳动合同内容进行协商，因此其公司与吴希江解除劳动合同，应属违法解除，故对吴希江要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，法院予以支持，具体数额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据《北京市工资支付规定》，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务。吴希江未就其加班的事实提供充分证据，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付吴希江上述期间延时加班工资；吴希江未提交2018年7月之前其存在加班且加班费未足额支付的证据，故对其要求支付2012年11月29日至2020年6月10日期间未足额支付延时加班费的请求，法院不予支持。关于工资差额问题。吴希江称工资差额是指疫情期间待岗的工资差额及2017年11月之前降级工资差额。东方时尚公司在疫情期间已支付吴希江2020年2月1日至2020年6月10日期间待岗工资，经核算，2020年2月发放的工资存在差额，其他月份发放的待岗工资符合法律规定，故法院对吴希江要求支付疫情期间待岗工资差额中合理部分的请求予以支持。对于降级工资差额，吴希江未提交证据予以证明，故法院对其要求支付降级工资差额的请求不予支持。关于工资扣款问题。吴希江主张东方时尚公司无故克扣其合格率、事故过失核减扣款，但未提交证据佐证，故法院对其主张不予采信，对其要求返还工资扣款的请求不予支持。关于未休年休假工资问题。东方时尚公司对吴希江2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩。吴希江申请仲裁的时间为2020年7月6日，年休假可以跨一个年度安排，经核算，吴希江主张2018年之前的未休年休假工资已超过一年仲裁时效，且其未提交时效中止或中断的证据，故对其要求支付2018年之前未休年休假工资的请求，法院不予支持。对于2018年以后未休年休假工资的问题，吴希江提交的社保记录足以证明其入职东方时尚公司之前存在工龄。吴希江于2012年11月29日入职东方时尚公司，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，吴希江2018年可休10天年休假，2019年可休10天年休假，2020年1月1日至2020年6月10日期间可休4天年休假。东方时尚公司提交的年假申请表显示吴希江2018年3月至2018年12月休了9天年休假、2019年5月至2019年10月休了5天年休假、2020年1月休了2天年休假。因年休假可以跨一个年度安排休息，故法院认定吴希江2018年年休假已休完，2019年年休假已休6天，尚有4天年休假未休，东方时尚公司可以安排其在2020年休息。对于2020年1月1日至2020年6月10日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张疫情期间待岗折抵年休假，已告知吴希江，并提交关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图予以佐证。虽然吴希江不认可收到上述通知，但根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假。东方时尚公司在2020年2月待岗期间折抵职工年休假并不违反法律规定；吴希江认可2020年春节放假后未再正常上班且收到2020年2月工资，故对吴希江要求东方时尚公司支付2018年1月1日至2020年6月10日期间未休年休假工资的请求，法院不予支持。关于工服费和培训费问题。吴希江提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取了其工服费并承诺返还，其亦未提交工服费收据予以佐证，应承担不利后果，故对其要求返还工服费的请求，法院不予支持。吴希江未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，故对其要求东方时尚公司返还培训费的请求，亦不予支持。关于出具解除劳动合同证明问题、办理人事档案转移手续问题。东方时尚公司同意为吴希江出具解除劳动合同的证明，亦同意为吴希江办理档案转移手续，法院对此不持异议。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付吴希江违法解除劳动关系赔偿金51620元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付吴希江2020年2月工资差额729.52元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为吴希江出具解除劳动合同证明；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为吴希江办理人事档案转移手续；五、驳回吴希江的其他诉讼请求；六、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于违法解除劳动关系赔偿金一节，双方对一审法院判决东方时尚公司向吴希江支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经核算，一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于吴希江应得数额。吴希江主张的违法解除劳动关系赔偿金过高部分，缺乏依据，本院不予支持。关于延时加班费，劳动者对加班的事实负有举证责任。吴希江未提交充分证据证明其在申请仲裁之日起两年之外存在加班且加班工资未足额支付，应承担不利的后果。一审法院根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表和考勤表，结合双方约定以及吴希江的工资构成，认定东方时尚公司已足额支付吴希江该期间延时加班工资，并无不当。综上，吴希江上诉要求东方时尚公司支付2012年11月29日至2020年6月10日未足额支付的延时加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2012年11月29日至2020年6月10日期间的工资扣款，吴希江主张东方时尚公司无故克扣其合格率、事故过失核减扣款，但未提交证据予以证明，应承担不利后果，一审法院对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。关于2017年11月之前降级工资差额，吴希江未提交证据予以证明，应承担不利的后果。关于2020年2月1日至2020年6月10日期间工资差额，东方时尚公司已支付吴希江该期间的工资数额，加上一审法院判决的东方时尚公司支付吴希江2020年2月工资差额，并不低于吴希江应得数额。吴希江上诉要求东方时尚公司支付2012年11月29日至2020年6月10日期间工资差额10000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2012年11月29日至2017年12月31日期间未休年休假工资，吴希江于2020年7月6日申请仲裁，东方时尚公司提出了时效抗辩，一审法院判决驳回吴希江相应诉讼请求，并无不当。关于2018年1月1日至2020年6月10日期间未休年休假工资，一审法院根据吴希江的工作年限，以及东方时尚公司提交的年假申请表、停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图，结合吴希江自2020年春假放假后未再上班且收到工资的事实，对吴希江要求支付2018年1月1日至2020年6月10日期间未休年休假工资未予支持，并无不当。吴希江上诉要求东方时尚公司支付2012年11月29日至2020年6月10日期间未休带薪年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工服费和培训费，吴希江提交的证据不足以证明东方时尚公司收取了其工服费并承诺返还，未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，一审法院判决驳回吴希江该项诉讼请求，并无不当。一审判决对其他判项的处理，双方均未提出异议，本院予以确认。综上所述，吴希江的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴希江负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  史 伟审判员  卜晓飞二〇二一年三月二十九日书记员  朱 芸