福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1083号 上诉人（原审被告）：陈华利，男，1955年3月28日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：洪劲曙，福建呈飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭连庆，男，1963年7月1日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：江怀，福建泉南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘银娥，福建泉南律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：永春惠仙岩，住所地福建省永春县。 代表人：姚金火。 委托诉讼代理人：刘裔顺，福建鹏峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林志华，福建鹏峰律师事务所律师。 原审被告：姚金火，男，1948年10月13日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人陈华利因与被上诉人郭连庆、永春惠仙岩，原审被告姚金火生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2020）闽0525民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈华利上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郭连庆的一审诉讼请求；2.由郭连庆承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、郭连庆捏造事实，以其为陈华利所雇佣，要求陈华利、永春惠仙岩共同承担赔偿责任。陈华利与郭连庆并非雇佣关系，而是合伙关系。且陈华利、永春惠仙岩也都有支付部分钱款给了郭连庆。一审法院询问郭连庆，如果法院认为不是提供劳务者受害责任纠纷，其是否变更诉讼请求。郭连庆的代理人答复，案由由法院依法确定，但诉讼请求不变更。一审判决既然认定本案并非提供劳务者受害者责任纠纷，而郭连庆仍以该案由及事实请求赔偿，但该事实明显不存在，那么一审应对其诉讼请求予以驳回。但一审却以其他案由定性并进行判决，且改变案由后也未重新指定举证期限，程序明显错误。二、陈华利与郭连庆是合伙关系，但一审却以雇佣的角度判令陈华利赔偿，没有法律依据。参照我国现行的法律及司法解释，合伙人履行职务中受到伤害并没有法律规定其他合伙人应对其进行赔偿，最多也只是规定根据其他合伙人在合伙中受益情况酌情予以赔补偿。三、关于郭连庆受伤遭受损失的计算方式及数额认定也有部分是错误的。其中，关于营养费的认定，医生没有营养建议，一审支持并确定营养费不当。误工费的认定，根据郭连庆的实际伤情是不可能有持续误工317天。郭连庆应当在一审中充分举证说明其持续误工时间有317天，否则一审支持该项请求也是不当的。四、一审认定永春惠仙岩承担15%的赔偿责任也偏轻，其承担的赔偿责任应该在20%至30%之间。陈华利只能根据其受益情况对郭连庆进行适当补偿。整个合伙项目陈华利的受益也才两万元左右，即使应当进行适当补偿，补偿数额也不应超过该受益数额，本案中，陈华利所支付的款项也已经超出受益数额，故对郭连庆的请求应予以驳回。 郭连庆辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院有权依法变更案由，并依照原诉讼请求依法作出判决。同时，一审判令陈华利承担40％的赔偿责任，适用法律正确。一审判决支持营养费、误工费合情合理，且符合法律规定。陈华利仅支付郭连庆4500元，其所述的还支付25000元赔偿款的说法与事实不符。 永春惠仙岩辩称，一审程序合法，陈华利认为一审程序错误、永春惠仙岩承担15％责任偏轻的上诉理由缺乏依据，不能成立。陈华利提出的关于郭连庆营养费、误工费的上诉主张由法院依法审查。 郭连庆向一审法院起诉请求：1.判令陈华利、姚金火、永春惠仙岩共同赔偿郭连庆因提供劳务受伤的经济损失97023.87元（其中医疗费60741.39元，营养费6000元、住院伙食补助费720元、住院期间护理费4062.48元、住院及出院初期误工费22500元、交通费3000元）；另外的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、出院后护理费及评残前的误工费等数额待伤残等级评定后再增加诉讼请求；2.本案的诉讼费用、财产保全费用、保函费用等由陈华利、姚金火、永春惠仙岩承担。 一审法院认定事实：2019年7月3日，永春惠仙岩（甲方）与陈华利（乙方）签订合同书，合同书约定：由陈华利承包永春惠仙岩的大雄宝殿、佛祖殿等木作部分，包括原有油漆过的，必须重新磨过再上漆等工程项目，并约定工程期限、工程造价、付款方式。合同书约定一切施工人员安全由乙方全部负责，甲方不负任何责任，工人生活、伙食由乙方自行负责。乙方在施工过程中，必须无条件接受甲方监督，确保质量。油漆材料由甲方指定商家，提供同等质量及品牌，价格由商家与乙方共同协商。郭连庆与陈华利为合伙承包人，陈华利与郭连庆均没有相关施工资质。2019年10月6日上午，郭连庆铁架上施工作业，不慎从铁架上坠落，郭连庆到永春县医院治疗后到福建医科大学附属第二医院住院治疗18天（2019年10月6日住院、2019年10月23日出院）、郭连庆又于2019年10月23日至2019年10月29日到福建德化县医院住院治疗6日，郭连庆共住院治疗24日，共支付医疗费60741.39元及2019年8月12日支付泉州东南医院的检查费1167元。永春县医院诊断郭连庆的伤情为：左侧颞叶区多发脑挫裂伤并血肿形成、蛛网膜下腔出血、右侧颞、顶骨多处骨折，右侧第3－7肋骨骨折、右肩胛骨喙突骨折、胸3胸4椎体右侧横突骨折、腰1椎体压缩性骨折、两肺挫伤、右侧颞、顶部头皮血肿、全身多处软组织挫伤。郭连庆于2020年7月7日申请对伤残等级、出院后护理期限、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定。一审法院委托福建天行司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2020年8月19日作出鉴定，鉴定意见为：1.郭连庆的颅脑损伤评定为十级伤残；脊柱损伤评定为十级伤残。2.郭连庆出院后护理依赖程度评定为部分护理依赖。3.郭连庆出院后护理期限评定为60日。4.郭连庆的后续治疗费用评定为10000元左右。郭连庆支付鉴定费3400元。陈华利通过微信支付郭连庆4500元，永春惠仙岩支付郭连庆9700元。 一审法院认为，一、当事人之间的法律关系及应承担的责任。郭连庆主张是陈华利的雇工，应由陈华利、姚金火、永春惠仙岩共同赔偿损失。陈华利主张与郭连庆是合伙关系，共同承包，应驳回郭连庆的诉求。姚金火主张在本案中的行为是职务行为，郭连庆要求姚金火个人承担责任无依据，应驳回郭连庆对姚金火的诉讼请求。永春惠仙岩主张在本案中假使应承担责任也只是选任过错责任，加之郭连庆明显存在过错，故永春惠仙岩相关赔偿比例应在10%左右为宜，且与陈华利之间责任形式为按份责任，而非共同责任。一审法院认为合同书是陈华利与永春惠仙岩签订的，郭连庆没有在合同书上签名，陈华利与郭连庆没有合伙协议，但陈华利提交的证据、证人证言能证明郭连庆与陈华利合伙承包人，该合同书的约定内容应认定为承揽合同，陈华利、郭连庆为共同承揽人，永春惠仙岩为定作人。永春惠仙岩与没有施工资质的陈华利、郭连庆签订承揽合同，永春惠仙岩应承担选任过错责任，陈华利、郭连庆也应承担相应责任。郭连庆在施工中未采取必要的安全措施，导致从铁架上坠落，郭连庆自身要承担相应责任，结合本案的情况，酌定永春惠仙岩承担15%的责任、陈华利承担40%的责任、郭连庆承担45%的责任。姚金火系永春惠仙岩的负责人，姚金火在本案中的行为是职务行为，姚金火本人无需承担责任。 二、郭连庆的损失。1.医疗费60741.39元及检查费1167元。郭连庆提交了医院收费票据及检查费票据，其请求医疗费60741.39元、检查费1167元有依据，符合法律规定，予以支持。2.住院伙食补助费24天×30元/天＝720元。住院伙食补助费应参照事故发生地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，郭连庆请求住院伙食补助费按30元/天计算符合法律规定，予以支持。3.营养费6000元。郭连庆因事故住院治疗并支付医疗费60741.39元，适当的营养有利郭连庆病情的康复，郭连庆请求营养费6000元符合法律规定，予以支持。4.护理费24天×169.27元/天＋60天×169.27元/天×30%＝7109.34元。郭连庆住院治疗24天，福建天行司法鉴定所鉴定郭连庆出院后护理期限为60日、出院后护理依赖程度评定为部分护理依赖，郭连庆为2处十级伤残，郭连庆请求出院后的护理按30%护理依赖予以支持，郭连庆请求护理费24天×169.27元/天＋60天×169.27元/天×30%＝7109.34元符合法律规定，予以支持。5.误工费317天×169.27元/天＝53658.59元。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，鉴定机构评定郭连庆为2处十级伤残，持续误工符合常理，误工时间可计算至定残前一日即2020年8月18日计317天，因此，郭连庆请求误工费317天×169.27元/天＝53658.59元符合法律规定，予以支持。6.交通费。郭连庆虽未提交交通费证据，但郭连庆因事故住院治疗客观上需要支付交通费，郭连庆请求交通费符合法律规定，予以支持。但郭连庆请求3000元数额偏高，结合郭连庆的居住地、住院地、住院时间，交通费酌定为1000元。7.后续治疗费10000元。福建天行司法鉴定所鉴定郭连庆的后续治疗费为10000元左右。郭连庆请求后续治疗费10000元有依据，符合法律规定，予以支持。8.残疾赔偿金。福建天行司法鉴定所鉴定郭连庆为2处十级伤残。郭连庆请求残疾赔偿金按残疾系数12%计算偏高，酌定按残疾系数11%计算，残疾赔偿金为19568元/年×20年×11%＝43049.6元。9.精神损害抚慰金。郭连庆造成2处十级伤残，给郭连庆造成精神上的痛苦，郭连庆请求精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持。但郭连庆请求8000元偏高，根据法律相关规定，酌定精神损害抚慰金为6000元。10.鉴定费3400元。郭连庆为处理事故支付了鉴定费3400元，予以支持。11.财产保全费用、保函费用。郭连庆请求财产保全费用、保函费用500元没有依据，不予支持。综上，郭连庆的损失为：1.医疗费60741.39元、检查费1167元；2.住院伙食补助费720元；3.营养费6000元；4.护理费7109.34元、5.误工费53658.59元；6.交通费1000元；7.后续治疗费10000元；8.残疾赔偿金43049.6元；9.精神损害抚慰金6000元；10.鉴定费3400元；合计192845.92元。根据上述当事人的责任承担比例，陈华利应赔偿郭连庆77138.37元（192845.92元×40%），扣除已付的4500元，陈华利尚应赔偿郭连庆72638.37元（77138.37元－4500元）。永春惠仙岩应赔偿郭连庆28926.89元（192845.92元×15%）。扣除已付的9700元，永春惠仙岩尚应赔偿郭连庆19226.8元（28926.89元－9700元）。郭连庆应自行承担损失86780.66元（192845.92元×45%）。 一审法院判决：一、陈华利应于判决生效后十日内赔偿郭连庆72638.37元；二、永春惠仙岩应于判决生效后十日内赔偿郭连庆19226.89元；三、驳回郭连庆的其它诉讼请求。案件受理费4311.5元，减半收取2155.75元，由郭连庆负担1170.75元，陈华利负担779元，永春惠仙岩永春支公司负担206元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、程序方面。一审审理中，郭连庆以提供劳务者受害责任纠纷为由主张权利，一审法院根据本案查明的事实，认定本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷，并在庭审中就案件定性问题向当事人作出释明，对此各方当事人也无异议。同时，一审法院还询问郭连庆是否变更诉讼请求，郭连庆当场表示不作变更。由于当事人的诉讼请求未作变更，本案就无须重新指定举证期限。一审法院继续对本案进行审理并依法作出判决，程序上并无不当。二、本案责任分担方面。永春惠仙岩作为定作人与没有施工资质的陈华利、郭连庆签订承揽合同，存在选任过错。而郭连庆在施工过程中未能尽到合理注意义务，存在一定过错，应自行承担部分责任。陈华利作为共同承揽人，在施工过程中未做到相互关照、相互协作和互尽注意义务，也未采取相应的安全防护措施，存在一定过错，也应承担相应责任。一审结合本案的实际情况，并根据本案当事人的过错程度及责任大小确定本案的赔偿责任，酌定永春惠仙岩承担15%的责任、陈华利承担40%的责任、郭连庆承担45%的责任恰当，二审予以维持。陈华利上诉认为本案责任划分不当，其无须承担本案的赔偿责任，缺乏依据，不予采信。三、有关费用认定方面。营养费部分。郭连庆因住院治疗支付医疗费60741.39元，而适当的营养有利郭连庆病情的康复，一审酌情支付郭连庆营养费6000元并无不当。误工费部分。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，一审根据郭连庆的伤情，将误工时间计算至定残前一日（即317天）也无不当。 综上所述，陈华利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1616元，由陈华利负担（多预交的2695.5元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年三月十五日 书记员  陈文能 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。