辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1202号上诉人（原审原告）：朱赫，女，汉族，1974年6月6日生，住长春市南关区。委托诉讼代理人：张伟，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智丽，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连海润房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连花园口经济区银杏路二段**公建单元****，统一社会信用代码：912102455760616310。法定代表人：赵凌芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李香亭，辽宁雍海律师事务所律师。委托诉讼代理人：包月英，辽宁雍海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连宏兴房地产营销策划有限公司，住所地辽宁，住所地辽宁省大连市甘井子区华北路（甘）******用代码：912102113992087340。法定代表人：刘秀芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：薄海光，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘佳，辽宁雍海律师事务所律师。上诉人朱赫因与被上诉人大连海润房地产开发有限公司（简称海润公司）、大连宏兴房地产营销策划有限公司（简称宏兴公司）商品房销售合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初5700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。朱赫上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人返还上诉人团购款79165元。2、请求一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院所作出的判决中遗漏了关键的证据和事实，导致认定的事实是错误的，所作出的判决也是错误的。1、被上诉人宏兴公司在原审时提交了和被上诉人海润公司之间签订的《花园口城市家园项目销售代理合同书》，该合同约定海润公司委托宏兴公司销售案涉房屋，代理费由海润公司支付给宏兴公司，并由宏兴公司向海润公司提供相应发票。根据该合同的约定，被上诉人宏兴公司的佣金是由被上诉人海润公司支付，同时根据商品房销售管理办法第28条的规定，被上诉人宏兴公司作为中介服务公司不得收取佣金以外的任何费用。被上诉人收取的案涉团购款是违反法律规定的。2、被上诉人宏兴公司在原审时提供了向上诉人出具的发票，但是该发票出具的时间是2020年11月5日，发票的项目是“经纪代理服务、代理服务费”。根据被上诉人宏兴公司和海润公司之间签订的《花园口城市家园项目销售代理合同书》的约定，该代理费应当是由被上诉人海润公司向宏兴公司支付，发票也应当是宏兴公司向海润公司出具，而不是向上诉人出具。被上诉人出具的发票也足以证明，其收取案涉款项是没有事实依据和法律依据的。3、被上诉人在原审时提供了《花园口城市家园项目销售代理合同书》和2020年11月5日出具的发票作为证据，但是在判决中原审法院并没有对这两个证据予以明确的记载，也没有对该事实予以认定，这两个证据足以证明了被上诉人收取案涉款项违反法律规定的事实。原审法院竟然遗漏了影响本案判决的关键事实，导致所作出的判决是错误的。二、原审认定被上诉人宏兴公司已经履行了合同义务是错误的，被上诉人在原审时并没有提交任证据证明已经履行了团购协议约定的义务。1、被上诉人主张和上诉人签订了团购协议，但是并没有提供任何证据证明向上诉人提供了该协议约定的义务和服务内容，也没有对是否向上诉人提供了团购价格、团购价格是多少以及对收取的团购款的标准进行合理解释。2、该协议即使签订了，被上诉人宏兴公司也没有实际履行，而且根据被上诉人宏兴公司和海润公司签订的委托销售合同及商品房销售管理办法第28条的规定，被上诉人宏兴公司是不能向购房者收取任何报酬的。三、原审法院认定团购协议书是双方真实意思表示，合法有效是错误的。该团购协议书是被上诉人提供的格式条款合同，在被上诉人没有提供证据证明向购房者明确释明的情况下，相应条款应当属于无效。1、案涉团购协议书是被上诉人在和上诉人签订商品房买卖合同时让上诉人和商品房买卖合同同时签订的格式条款合同，不仅仅是上诉人签订了该团购协议，其他购买被上诉人开发的位于花园口的房子的购房者都签订了该团购协议，团购协议书的内容都是相同的，而且该团购协议中空白的内容在购房者签字时都没有填写，空白处的内容都是事后填写的。该团购协议很明显是格式条款合同。按照合同法第39条及40条的规定，被上诉人应当对该团购协议中格式条款内容进行合理解释以及提供证据证明在签订前已经向上诉人明确释明，否则格式条款应当无效。2、在原审审理本案时，根据被上诉人提供的和每一个购房者签订的团购协议书都是相同的格式文本可以证明案涉的团购协议书是被上诉人提供的格式条款合同。被申请人应当对该团购协议书中的提供的团购价格、团购款收取的标准及服务内容作出合理解释，并提供证据证明已经向购房者明确释明，否则应当承担举证不能责任，该团购协议的相应条款应属无效。四、原审法院适用法律错误。原审法院仅仅依据团购协议书就认定被上诉人收取团购费合法，是错误的，应当结合其他法律法规的规定，综合认定被上诉人收取案涉款项是否合法。根据商品房销售管理办法第25条、26条及28条的规定被上诉人宏兴公司作为房产中介经纪公司不得收取佣金以外的任何费用。根据被上诉人宏兴公司和海润公司之间签订的委托销售合同的第五条的约定，被上诉人宏兴公司的佣金是由海润公司支付，所以，被上诉人收取上诉人的所谓的团购款是没有法律依据和事实依据的。原审法院不能仅仅依据合同法的规定，认定双方团购协议有效，就认定被上诉人宏兴公司收取案涉款项合法，是错误的。应当结合事实和其他法律法规的规定，对于被上诉人宏兴公司是否有权利和法律依据收取案涉团购款，收取该款项是否违法进行认定。大连海润房地产开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应依法驳回上诉人对海润公司的上诉请求。主要理由：一、原审判决认定的事实和证据全面、无遗漏，上诉人对海润公司的上诉请求没有事实基础和法律依据。海润公司提交与宏兴公司签订的销售代理合同书，能够证明宏兴公司有权销售案涉房屋，其在与客户达成一致意见后有权收取客户相关服务费用，宏兴公司因此发生的一切问题均由其自行负责处理，与海润公司无关。海润公司与宏兴公司之间是合作关系，宏兴公司系案涉楼盘的策划及包销方，《商品房销售管理办法》不适用于二被上诉人，且其第二十八条之规定与作为房地产开发商的海润公司无关。宏兴公司依据团购协议书向上诉人收取团购费，该协议是上诉人与被上诉人宏兴公司依法签订，上诉人没有证据证明该团购协议书是可变更、可撤销或无效合同。宏兴公司为上诉人开具的团购服务费发票证明其收取团购费的金额且已完税，但该发票与海润公司无关。即便宏兴公司与上诉人就团购费有争议，宏兴公司依据团购协议书向上诉人收取相关费用亦与海润公司无关，海润公司无返还义务。二、团购协议书约定的合同义务与海润公司无关。海润公司与上诉人仅存在商品房销售合同关系。海润公司已经履行商品房买卖合同约定的所有义务，商品房买卖合同中没有双方直接或间接约定海润公司收取上诉人团购费的约定，故上诉人要求海润公司就团购费返还无合同依据。上诉人与宏兴公司签订的团购协议书，依据合同相对性原则，团购协议书约定的权利义务与海润公司无关。本案诉争团购服务费系上诉人直接向宏兴公司支付，而非向海润公司支付，由此表明，团购服务费并非案涉房屋的购房款。该笔团购费由宏兴公司收取，海润公司没有取得，故海润公司无返还义务。三、原审适用法律正确。案涉商品房买卖合同、团购协议书均是依法成立的合同，对合同双方均有法律效力，双方均应履行合同约定的权利义务，故应当适用合同法。上诉人提及的商品房销售管理办法系部门规章，其法律效力低于合同法且为管理性规定，根据立法法的规定，亦应当适用合同法。大连宏兴房地产营销策划有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。主要理由：一、原审判决认定的事实和证据全面，不存在遗漏关键证据和事实的情形。1.《花园口城市家园项目销售代理合同书》是二被上诉人签订，与上诉人的诉请无关。宏兴公司和海润公司就案涉项目的房屋销售进行合作，双方签订了销售代理合同书，宏兴公司是案涉项目房屋的独家营销策划及包销方，宏兴公司有权收取代理费、奖励费以及与客户达成一致收取的相关服务费用。上诉人不是合同的签约方，该合同如何约定、如何履行，并不限制上诉人的权利和义务，与上诉人本案的诉讼请求没有直接关联性，不影响本案与诉讼请求是否退还团购费直接相关的案件事实认定。2.宏兴公司依据团购协议书收取了上诉人团购服务费，履行了合同约定的义务并为上诉人开具等额发票，有事实依据及合同依据。宏兴公司与上诉人签订的团购协议书，已明确载明了团购费的具体金额，宏兴公司收到款项并出具给了上诉人等额的发票，完全符合相关法律规定，发票的开具有法律规定和合同依据，进一步证明了双方的合同关系以及付款方已经支付完毕、收款方已经实际收到全部应付款项。3.上诉人与宏兴公司之间存在合同关系，二被上诉人之间是合作关系，故不属于《商品房销售管理办法》第二十八条规定之情形。上诉人未终止购房合同和团购协议书，宏兴公司不存在退还团购款的合同依据或法律依据。上诉人为降低购房成本自愿缴纳该团购费用，宏兴公司收取团购服务费，为上诉人提供了团购服务，使上诉人直接享有在购房款上的优惠，不违反法律行政法规的强制性规定。二、依法成立的合同，对合同双方具有法律约束力，合同双方应按照约定履行自己的义务。宏兴公司与上诉人均已履行完毕团购协议书约定的义务。团购协议书第一栏团购服务费及对应优惠标准一栏中明确约定“鉴于甲方（宏兴公司）已向乙方（上诉人）提供了实地看房、解答相关咨询。代为与开发商沟通、议价等团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此，乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购服务费”。本条约定即可证明，上诉人是基于自愿原则与宏兴公司签订了团购协议书，并自愿向宏兴公司支付了团购服务费。宏兴公司已为上诉人提供了案涉房源信息、看房班车、楼盘介绍、购房指导、往返车费、餐费、住宿费、宣传推广费、组织团购、与开发商谈判及议价、协助签订认购书及购房合同、帮助上诉人完成购房等一系列相关的服务。上诉人支付团购服务费，享有选择购买优先、优惠的意向房源的权利，并最终以优惠价格成功地与海润公司签订了商品房买卖合同。上诉人购房成功且房屋现已交付并实际入住，宏兴公司对上诉人的购房服务已经全部完成。在此情况下，上诉人主张返还服务费不仅有悖于诚实信用原则，更有违于合同。三、案涉团购协议书系经过双方协商后作出的真实意思表示，不属于上诉人抗辩的格式合同；此协议不违反法律规定，合法有效。1.团购协议书不是格式合同，是双方的真实意思表示。团购协议书第4条、第5条、第6条均明确了乙方是自愿参与甲方团购，同意向甲方支付团购服务费享有指定房屋对应的优惠，是乙方真实的意思表示。2.团购协议书内容中有打印和手写内容，但对房屋的楼号、面积及团购服务费金额均是在双方协商一致后手写填上，说明双方经过协商。3.团购协议书第9条约定“上诉人签订《商品房买卖合同》等文件后，宏兴公司才取得团购服务费的所有权”。这是团购协议书中对于上诉人来说仅存在的一项合同义务，但对宏兴公司取得款项却附有条件，是加重了宏兴公司的责任而非上诉人。4.从团购协议书内容看，并没有宏兴公司免除己方责任、加重或限制上诉人责任的条款，恰恰相反，上诉人作为一方当事人，仅承担支付团购费的合同义务，合同其余条款均是约束或明确宏兴公司义务的条款。5.虽然团购协议书系宏兴公司提供，但双方对合同内容有协商且不存在理解上的疑义，团购协议书系双方真实意思表示，其合同内容已履行完毕，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。四、原审适用法律正确。上诉人与宏兴公司签订团购协议书、支付团购服务费在先，后以团购优惠价格签订认购书并缴纳全部购房款，再与海润公司签订备案的商品房买卖合同，最后验收房屋并实际入住，根据案涉房屋购买的时间顺序看，上诉人缴纳团购服务费在先，然后支付了全部购房款，最后签订备案的商品房买卖合同，再办理验房、收房的过程，表明上诉人实际购房的价格即应为各方均认可的“优惠价格”。从常理出发，上诉人作为购房人，其对购买案涉房屋应支出的费用应有整体的计算，若其认为没有享受团购优惠，则在其支付剩余房款的过程中，理应就此向宏兴公司提出相应主张，并就其后续应支付款项中予以相应调整或不予以签订商品房买卖合同。但事实上，上诉人并未向宏兴公司提出相应的主张，而是按照合同约定的数额向海润公司交纳了剩余房款。由此可见，上诉人对于其以团购价格购买案涉房屋的情况是明知并认可的，其对签订团购协议书是自愿的，上诉人与宏兴公司之间存在合同关系，故适用合同法的规定是有法律依据的。在法律适用上，本案应当适用合同法及司法解释的规定。《商品房销售管理办法》系原建设部2001年颁布的行政规章，其法律的效力低于合同法且其为管理性规定。案涉团购协议书关于团购服务费的约定，不存在合同法五十二条规定合同无效的情形，不违反法律法规的强制性规定。朱赫向一审法院起诉请求：1.判决二被告共同返还原告团购款79165元；2.由二被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月，原告（乙方）与被告宏兴公司（甲方）签订《团购协议书》，内容为：“意向房源：城市家园项目28号楼1-1902号房屋，建筑面积69.14平方米。团购服务费及对应优惠标准：鉴于甲方已向乙方提供了实地看房，解答相关资讯。代为与开发商沟通、议价等团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购服务费79165元。义务与约定：1.……5.乙方自愿参与甲方的团购，通过甲方交付团购服务费方式取得以约定优惠价格购买意向房屋的权利。6.乙方同意向甲方支付团购服务费人民币79165元，即享有指定房屋对应优惠。7.乙方缴纳团购服务费后，须同时携带本人身份证件，本协议按与开发商约定的时间2019.3.10项目销售中心办理购房手续（二者缺一不可）。8.本协议仅限选购一套房源，享受本协议书所规定的优惠，同时乙方姓名与购房客户签订购房合同时的姓名应保持一致不得更名。9.乙方与城市家园公司签订《商品房买卖合同》等文件后，甲方即取得团购服务费的所有权。……12.本协议经甲方盖章，乙方签字，且乙方足额支付50000元团购服务费后生效。今交5万元，剩余一星期内补齐29165元。”协议签订后，原告共计转账支付146559元，并称另现金支付130000元。被告海润公司认可收到购房款197394元，被告宏兴公司认可收到团购费79165元。2019年3月29日，原告与被告海润公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告海润公司开发的位于大连花园口经济区商品房，建筑面积69.14平方米，房屋单价每平方米2854.99元，房屋总价款197394元，应于2019年3月17日一次性付清。该协议签订后，被告海润公司向原告交付了房屋并且办理了不动产权登记证书。一审法院认为，原告朱赫与被告宏兴公司签订的《团购协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不违反公序良俗原则，合法有效。双方应当依据该《团购协议书》全面履行自己的义务。《团购协议书》中约定“鉴于甲方已向乙方提供了实地看房，解答相关资讯，代为与开发商沟通、议价等团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购服务费79165元”，由此可见，原告作为完全民事行为能力人应当对支付团购费享有购买案涉房屋优惠有充分的认知，此点从原告足额交纳购房款和团购费亦可看出。另，双方约定“签订《商品房买卖合同》等文件后，甲方即取得团购服务费的所有权”，可见原告所交纳的团购费在原告与被告海润公司签订《商品房买卖合同》后，即意味着被告宏兴公司履行了义务，应依据约定取得团购费。现案涉房屋已经由被告海润公司交付给原告并且为原告办理了房屋产权登记，结合上述，原告要求被告海润公司和被告宏兴公司返还团购费，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：驳回原告朱赫的诉讼请求。案件受理费890元，由原告负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查，2019年1月22日，海润公司（甲方）与宏兴公司（乙方）签订《花园口城市家园项目销售代理合同书》，约定海润公司委托宏兴公司为城市家园项目的房屋独家营销策划及销售代理商，在合同约定代理销售期限内，海润公司不再自行或委托第三方进行销售。乙方实行大包，即销售过程中所发生的销售及推广、制作等费用均由乙方承担。代理期限2019年2月1日-2020年1月15日等。海润公司称其自2018年下半年开始委托宏兴公司销售案涉项目房屋。宏兴公司于2020年11月5日向上诉人出具大连增值税普通发票，载明经纪代理服务＊代理服务费79165元。上述事实，有当事人原审提供的《花园口城市家园项目销售代理合同书》、大连增值税普通发票及当事人陈述在卷为凭，经原审庭审质证与本院审查，应予采信。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：案涉团购费应否予以返还。关于上诉人主张《团购协议书》系格式条款合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定应认定无效一节，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”即只有具备上述规定情形的格式条款才能认定无效，而从案涉《团购协议书》关于双方权利义务的约定看，无据认定存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。故上诉人此节上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张宏兴公司违反《商品房销售管理办法》相关规定，收取团购费违反法律规定一节，虽然《商品房销售管理办法》第二十八条规定，“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”，但该办法第六章法律责任对违反此项规定的法律后果没有明确规定，且从该办法关于法律责任的相关规定看，主要是行政处罚、罚款等责任。宏兴公司依据该公司与上诉人签订的《团购协议书》向上诉人收取团购费有合同依据，上诉人以宏兴公司违反《商品房销售管理办法》第二十八条规定无权收取案涉团购费的上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人主张宏兴公司未履行团购协议书约定义务，未提供团购服务、应返还团购款一节，上诉人（乙方）与宏兴公司（甲方）签订团购协议书，约定“鉴于甲方已向乙方提供了实地看房，解答相关咨询，代为与开发商沟通、议价等团购服务，已获得以优惠价格购买意向房源的机会，因此乙方对甲方提供的团购服务满意认可，自愿向甲方支付团购服务费。”宏兴公司称上诉人系外地，其提供了看房班车、进行楼盘介绍、购房指导，报销往返车费、餐费、住宿费，组织团购，与开发商进行谈判及议价，协助上诉人签订认购合同及商品房买卖合同，帮助上诉人完成购房等一系列相关服务。上诉人称其在长春大街上看到案涉楼盘广告，并接受统一车辆安排到花园口售楼处看房、选房、报价、签合同、办理产权证等整个过程系以海润公司销售人员名义完成的，其不知晓宏兴公司。本院认为，从上诉人的相关陈述看，其应已接受了相关的购房服务，但其主张服务提供者系海润公司，而非宏兴公司。但海润公司与宏兴公司签订的《花园口城市家园项目销售代理合同书》，表明海润公司已委托宏兴公司对案涉城市家园项目的房屋进行独家营销策划及销售代理，合同约定代理销售期限内，海润公司不再自行或委托第三方进行销售。按照现已查明的事实，宏兴公司销售案涉房屋时已经提供了《团购协议书》载明的服务项目，上诉人与海润公司签订了《商品房买卖合同》，案涉房屋已交付并办理了不动产权登记证书，故上诉人此节上诉意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。另，案涉《团购协议书》系上诉人与宏兴公司签订，宏兴公司认可其已收取相应团购服务费，上诉人关于海润公司返还该团购费的诉讼请求，原审未予支持，并无不当。综上所述，朱赫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1780元，由上诉人朱赫负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  刘冬艳二〇二一年三月二十九日书记员  杜玉洁