福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5079号 上诉人（原审原告）：曾志刚，男，1974年8月26日出生，汉族，住江西省吉安市新干县. 委托诉讼代理人：杜晓红，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖雪玲，福建佳远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州闽南海都报业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路中段南侧恒祥大厦**，统一社会信用代码913505037890278322。 法定代表人：倪可风，该公司董事长。 上诉人曾志刚因与被上诉人泉州闽南海都报业服务有限公司（以下简称闽南海都报业公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾志刚上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持曾志刚的一审诉讼请求或发回重审；2.闽南海都报业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定曾志刚与闽南海都报业公司之间的用工形式符合非全日制用工属于认定事实错误。（1）双方并未约定明确的工作时间，曾志刚的工作内容除从事投递员工作外，还从事报纸订阅及续订、夹报、送饮料等工作，每日工作时间均达8小时，远长于非全日制工作规定的每日最长工作时间4小时的规定。闽南海都报业公司主张曾志刚每日上班时间仅1-3小时，但未提供证据，应承担举证不能的法律后果。（2）曾志刚的薪资采取计件（投递报纸）加提成（业务拓展）的绩效工资制度，并非按小时计算工作报酬，不符合非全日制用工模式的按小时计算报酬。（3）曾志刚薪资是按月支付，不符合非全日制用工形式的工资计算周期。2.一审判决认为曾志刚能够自主安排工作时间属于认定事实错误，以曾志刚未能提供证据证明日平均工作时间，也未提供证据证明用人单位掌握该部分事实为由要求曾志刚承担举证不能的法律后果，判决不支持曾志刚主张的差额工资26344.05元属于适用法律错误。本案关于曾志刚工作时长的举证责任应由闽南海都报业公司承担，一审法院要求曾志刚承担举证责任适用法律错误。曾志刚的工资虽实行绩效工资，但闽南海都报业公司未举证曾志刚的劳动定额，也未提供证据证明曾志刚未提供正常劳动，故即使近年来因闽南海都报业公司经营效益低导致曾志刚工作计件量降低，但并非曾志刚原因导致，闽南海都报业公司应按照最低工资标准支付曾志刚工资,即应补足2016年至2019年期间低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额合计26344.05元.3.一审按照仲裁支持的工作年限12年10个月支持经济补偿金属于认定事实错误,曾志刚的工作年限应自2002年4月份起算。闽南海都报业公司与海峡都市报公司系关联公司，法定代表人相同，人员组成上混同，曾志刚提供的2009年和2010年的两份荣誉证书盖章是海峡都市报，但该时间段已是闽南海都报业公司为曾志刚缴纳相关社会保险。因此，应自曾志刚入职时开始计算工作时间，即工作年限为17年6个月，经济补偿金应为27000元。4.一审未支持曾志刚主张的风险金400元没有依据。闽南海都报业公司与海峡都市报是关联公司，基于双方劳动关系产生的权利义务已由闽南海都报业公司承继，曾志刚有权要求返还相应押金。 闽南海都报业公司未作答辩。 曾志刚一审请求：1.闽南海都报业公司向曾志刚支付自2016年1月份至2019年10月份期间月工资低于泉州市丰泽区最低工资标准的差额26344.05元；2.闽南海都报业公司向曾志刚支付经济补偿金27000元；3.闽南海都报业公司向曾志刚退还押金400元；4.闽南海都报业公司向曾志刚出具解除劳动关系证明。 一审判决认定事实：曾志刚系闽南海都报业公司投递员。2006年1月至2008年4月由海峡都市报社闽南发行部、海峡都市报闽南版报社为曾志刚缴纳社会养老保险，自2008年5月起由闽南海都报业公司为曾志刚缴纳社会养老保险。在职期间，闽南海都报业公司按月支付工资。曾志刚于2019年10月底接到闽南海都报业公司通知停止工作，于2019年11月1日离职。曾志刚在闽南海都报业公司工作年限认定为13年10个月。曾志刚因经济补偿金、最低工资差额及风险金等与闽南海都报业公司发生争议，并向泉州市丰泽区市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,双方于仲裁阶段均确认工资已全部结清。仲裁委员会于2020年1月10日作出泉丰劳人仲裁字[2019]第472-1号仲裁裁决书,裁决:闽南海都报业公司应在收到裁决书之日立即支付曾志刚经济补偿金19500元并驳回曾志刚的其他仲裁请求。该裁决书于2020年1月16日分别送达曾志刚、闽南海都报业公司。曾志刚不服[2019]第472-1号仲裁裁决书,于2020年1月20日提起诉讼。 一审法院认为，曾志刚作为闽南海都报业公司的投递员，实行绩效工资，闽南海都报业公司以曾志刚工作量的完成情况确定其劳动报酬,曾志刚每日上午完成投递工作后,其余时间由自己掌握，该用工方式符合非全日制用工的形式。关于曾志刚主张的最低工资差额，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准一般采用月最低工资标准和小时最低工资标准。本案中，闽南海都报业公司需要根据劳动者的工作效率和工作质量来确定计件工资，在这些因素的影响下,劳动者的工资不会完全相同，这从曾志刚提供的工资流水亦可体现，因投递员的岗位性质和工作要求均具有特殊性,其应自主安排工作时间以确保客户使用,现曾志刚未能提供证据证明其平均日工作时间，同时也未有证据证明用人单位掌握该部分事实存在的证据，故在双方均已确认工资已全部结清的情况下，曾志刚未能举证其工资未达到相同时间段的最低工资标准，应自行承担举证不能的法律后果；关于经济补偿金，虽非全日制劳动关系终止用工的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金，但在曾志刚的该项诉请经仲裁委裁决支持后，闽南海都报业公司并未于法定期限内提起诉讼，故对曾志刚的该项诉请，酌定按照仲裁委的裁决金额予以照准；关于风险金的返还，曾志刚提供的收款收据显示，其上加盖的公章主体并非闽南海都报业公司，无法证明该款项系由闽南海都报业公司收取，现曾志刚主张由闽南海都报业公司返还，于法无据，不予支持；关于曾志刚要求闽南海都报业公司出具解除劳动关系证明的主张，因双方之间的劳动关系确已解除，且闽南海都报业公司对此不持异议，予以准许。据此，一审法院判决：一、闽南海都报业公司应于判决生效之日起十日内支付曾志刚经济补偿金19500元；二、闽南海都报业公司于判决生效之日起十日内为曾志刚出具解除劳动关系证明；三、驳回曾志刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由曾志刚负担。 二审中，当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，除曾志刚对其在闽南海都报业公司的工作年限有异议，并认为双方于仲裁阶段确认的是计件工资已结清外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 二审补充查明：2017年7月3日，闽南海都报业公司为曾志刚出具《工作证明》，内容为：“泉州市北峰第六中心小学：兹有我单位曾志刚同志（身份证号：362424197408××××），性别：男，汉族，于2002年4月至今在我公司西湖站发行员，因工作需要其儿子曾嘉铭须就近在贵校读书，特此证明。敬请支持为盼！” 本院认为，关于曾志刚主张的工资差额能否成立问题。《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定包括：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；等等。本案闽南海都报业公司未能提供合同文本以证实其主张的双方约定非全日制用工方式，同时从曾志刚一审提交的工资发放银行交易明细、养老保险个人历年缴费明细表以及二审提供的医疗保险个人缴费记录明细所载内容，可体现曾志刚的薪资系按月支付，闽南海都报业公司每月为曾志刚在其工资中代扣代缴其个人应缴交的社会保险费（包括养老保险费用及医疗保险费用）；上述工资发放方式不符合我国《劳动合同法》关于非全日制用工形式的工资结算周期，且闽南海都报业公司也未能举证证明曾志刚的每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，基于在案证据不足以认定双方之间的用工时间及薪资结算周期等符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，因此，闽南海都报业公司主张曾志刚为非全日制用工性质，理据不足，本院对曾志刚主张其用工形式属于全日制用工形式予以采纳。 《最低工资规定》第五条规定：“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者……”；第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”。本案中，曾志刚的工资实行计件工资加提成工资的形式，闽南海都报业公司未举证其劳动定额，也无证据证明曾志刚未提供正常劳动，即使因闽南海都报业公司的经营效益问题导致曾志刚的工作量有所降低，也非出于劳动者本人原因，应认定曾志刚提供了正常劳动，故闽南海都报业公司支付曾志刚的工资不得低于本地月最低工资标准。而最低劳动报酬包含社会保险费个人缴费部分，曾志刚的基本养老保险费及基本医疗保险费中个人缴费部分已由闽南海都报业公司在工资中代扣代缴，因此，曾志刚的工资是否低于最低工资标准，应以其实发工资加上已代扣代缴的社会保险费个人缴费部分的总额进行判断。曾志刚主张2016年1月至2019年10月期间有36个月（即2016年1月、5-7月、10月，2017年1-2月、4-11月，2018年1-11月，2019年1-10月）的实发工资低于最低工资标准。经审查核算，曾志刚提出异议的期间内，其实发工资加上闽南海都报业公司为其代扣代缴养老保险和医保的金额合计后低于最低工资标准的月份有：2016年1月、10月，2017年1-2月、4-11月，218年1-11月，2019年1-10月，共计33个月。根据泉州市丰泽区的月最低工资标准，上述月份中2016年1月至2017年6月的最低工资为1350元/月；2017年7月至2019年10月的最低工资为1500元/月，并根据曾志刚的工资发放银行交易明细和社保缴交记录，对照计算相应月份的工资差额为18942.6元（详见附件）。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于经济补偿金问题，根据曾志刚一审提供的由闽南海都报业公司于2017年7月3日出具的《工作证明》，闽南海都报业公司已自认曾志刚自2002年4月起在公司任发行员，故曾志刚在闽南海都报业公司的工作年限应自2002年4月起算至2019年10月，曾志刚上诉主张其工作年限应认定为17年6个月依据充分，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。则闽南海都报业公司应当支付曾志刚相当于18个月工资的经济补偿金27000元（1500元/月×18个月）。 关于押金返还的问题，曾志刚一审提供3份收款收据欲证明闽南海都报业公司向其收取押金合计400元，但该3份收款收据系复写件，其上手写字迹已模糊不清，无法辨认出款项内容及金额，故曾志刚请求闽南海都报业公司返还其押金400元依据不足，本院不予支持。 综上所述，曾志刚的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1139号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1139号民事判决第一项、第三项； 三、泉州闽南海都报业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曾志刚经济补偿金27000元; 四、泉州闽南海都报业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曾志刚低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额18942.6元； 五、驳回曾志刚一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由曾志刚负担5元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担5元；二审受理费10元，由曾志刚负担5元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年三月十二日 书记员  钟昭婷 附件：                            异议工资月份                       实发工资金额（元）                       代扣代缴个人缴费部分（养老保险）（元）                       代扣代缴个人缴费部分（医疗保险）（元）                       实发工资+代扣代缴个人缴费部分（元）                       最低工资标准（元）                       工资差额（元）                               2016.1                       600                       116                       48.82                       764.82                       1350                       585.18                               2016.5                       1360.54                       116                       48.82                       1525.36                       1350                       已超过                               2016.6                       1297.02                       116                       48.82                       1461.84                       1350                       已超过                               2016.7                       1361.94                       116                       54.04                       1531.98                       1350                       已超过                               2016.10                       770.51                       128                       54.04                       952.55                       1350                       397.45                               2017.1                       853.62                       128                       54.04                       1035.66                       1350                       314.34                               2017.2                       741.2                       128                       54.04                       923.24                       1350                       426.76                               2017.4                       819.88                       128                       54.04                       1001.92                       1350                       349.08                               2017.5                       869.36                       128                       54.04                       1051.4                       1350                       298.6                               2017.6                       851.6                       128                       54.04                       1033.64                       1350                       316.36                               2017.7                       526.8                       128                       57.14                       711.94                       1500                       788.06                               2017.8                       1104.8                       128                       57.14                       1289.94                       1500                       210.06                               2017.9                       648.8                       128                       57.14                       833.94                       1500                       666.06                               2017.10                       389.8                       128                       57.14                       574.94                       1500                       925.06                               2017.11                       402.8                       128                       57.14                       587.94                       1500                       912.06                               2018.1                       596.8                       128                       57.14                       781.94                       1500                       718.06                               2018.2                       339.8                       128                       57.14                       524.94                       1500                       975.06                               2018.3                       676.8                       128                       57.14                       861.94                       1500                       638.06                               2018.4                       1100.8                       128                       57.14                       1285.94                       1500                       214.06                               2018.5                       817.8                       128                       57.14                       1002.94                       1500                       497.06                               2018.6                       871.8                       128                       57.14                       1056.94                       1500                       443.06                               2018.7                       862.68                       128                       61.25                       1051.93                       1500                       448.07                               2018.8                       740.74                       128                       61.25                       929.99                       1500                       570.01                               2018.9                       782.74                       128                       61.25                       971.99                       1500                       528.01                               2018.10                       378.74                       128                       61.25                       567.99                       1500                       932.01                               2018.11                       761.74                       128                       61.25                       950.99                       1500                       549.01                               2019.1                       1110.74                       128                       61.25                       1299.99                       1500                       200.01                               2019.2                       501.74                       128                       61.25                       690.99                       1500                       809.01                               2019.3                       833.74                       128                       61.25                       1022.99                       1500                       477.01                               2019.4                       518.74                       128                       61.25                       707.99                       1500                       792.01                               2019.5                       788.74                       128                       61.25                       977.99                       1500                       522.01                               2019.6                       788.74                       128                       64.67                       981.41                       1500                       518.59                               2019.7                       671.91                       128                       64.67                       864.58                       1500                       635.42                               2019.8                       660.33                       128                       64.67                       853                       1500                       917                               2019.9                       756.33                       128                       64.67                       949                       1500                       551                               2019.10                       488.33                       128                       64.67                       681                       1500                       819                               合计                                                                                                                                             18942.6                附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。