山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1395号上诉人（原审被告）：济南源康商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：李文钦，总经理。委托诉讼代理人：谢小东，山东圣义律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张娜，女，1989年12月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：张啸宇，山东辰静律师事务所律师。上诉人济南源康商贸有限公司（以下简称源康公司）因与被上诉人张娜劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张娜上诉请求：1.撤销（2020）鲁0105民初5521号判决书中第五项判决，并依法改判源康公司向张娜支付2018年1月4日至2019年10月31日的加班费14582.1元；2.判决源康公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1.张娜已经在庭审前提交了在源康公司工作时的钉钉考勤打卡记录，证明张娜在源康公司的工作时间已经超过了每日工作8小时，每周工作40小时的规定。一审判决未查明张娜实际工作时间就认定张娜无加班事实属于事实认定错误。2.源康公司就张娜提交的钉钉考勤记录真实性予以认可。源康公司已经认可了张娜一周工作六天的事实，张娜的工作时间已经超出了法定的工作时间。退一步讲，根据《劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。故用人单位规定的具体工作安排属于关系到劳动者切身利益的重大事项，劳动者在劳动关系中处于弱势，故涉及到具体工作时间安排的制度应由用人单位进行举证。劳动者已经初步举证存在加班事实，一审认定不当。源康公司辩称，同源康公司上诉状的意见。源康公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0105民初5521号民事判决，改判源康公司不向张娜支付一次性就业补助金71122.4元、未签订劳动合同二倍工资差额34467.37元、未休年休假工资932.46元或发回重审；2.本案两审诉讼费由张娜承担。事实和理由：张娜存在骗保嫌疑。源康公司调取的交警部门存档的事发路段监控录像及执法记录仪视频显示，未发现任何第三方人员或车辆与张娜发生碰撞，而张娜对交警部门所称的事发时肈事者系监控录像中的电动三轮车驾驶人，并无任何直接证据，《道路交通事故认定书》中也阐述了未能查实案发事实及肈事车辆和肈事者的情况，而是用了***来代替，整个事发经过均来自于张娜自述。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，根据“谁主张，谁举证”的原则，张娜没有任何直接证据证明符合该条款规定工伤认定的情形，源康公司有合理理由怀疑张娜系因其他原因导致受伤，而张娜为弥补自身经济损失而谎称发生交通事故，从而实施骗保的行为，济南市天桥区劳动争议仲裁委员会及一审法院均对此事实并未予以查实，而是简单机械凭借书面的医疗鉴定材料定案，且对源康公司提出的该合理怀疑没有做任何的查实，就判决源康公司承担工伤赔偿的责任。按照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的有关规定，同类案件必须同判，而如果以此“套路”定案，于法于理均不能让人信服。张娜辩称，张娜受伤行为已经被相关部门认定为工伤。劳动能力鉴定也是基于张娜提交的病历、CT及现场检查等综合作出的结果，不存在源康公司所述的骗保行为。交通事故认定书已明确确定张娜本次受伤行为属于双方事故，不是单方事故，该文书是交通事故责任认定部门作出的生效法律文书，可以说明事故发生的责任和原因。张娜向一审法院起诉请求：1.确认源康公司与张娜自2018年1月4日至2019年10月31日存在劳动关系；2.判决源康公司向张娜支付一次性伤残就业补助金71122.4元；3.判决源康公司向张娜支付2018年2月4日至2019年1月3日未签订劳动合同的二倍工资差额37612.69元；4.判决源康公司向张娜支付2018年1月4日至2019年10月31日的加班费14582.1元；5.判决源康公司向张娜支付未休的年休假工资1287.35元。一审法院认定事实：2018年1月4日，张娜入职源康公司，从事会计岗位工作，双方未签订劳动合同，自2018年5月开始，源康公司为张娜缴纳社保，工资发放至2019年10月。2019年3月23日17时许，张娜下班骑自行车行驶至本市天桥区滨河南路186号灯杆处，发生交通事故受伤，医疗诊断为左外踝骨折、左股骨骨折，经交警部门认定，张娜在事故中不承担责任。2019年6月27日，源康公司为张娜出具了《工伤职工停工留薪期确认通知书》，载明：“经确认，张娜通知停工留薪期为3.5个月（自2019年3月24日至2019年7月8日）。”2019年5月31日，济南市人力资源和社会保障局作出编号为2019050319《认定工伤决定书》，载明：“2019年3月23日17时许，张娜下班后骑自行车行驶至天桥区滨河南路186号灯杆处，发生交通事故受伤，医疗诊断为，左外踝骨折、左股骨骨折。经交警部门认定，张娜不承担事故责任。张娜同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2019年8月27日，济南市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴【2019】07040号《劳动能力初次鉴定结论书》，载明：“被鉴定人张娜，劳动能力障碍程度为玖级，无生活自理障碍。”2020年7月10日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字【2020】193号《再次鉴定结论书》，载明：“被鉴定人：张娜，劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。”工作期间，源康公司未安排张娜休带薪年休假。2019年9月30日，张娜提出辞职，后未再到源康公司上班。2018年2月至2019年1月张娜发放工资为2792元、3200元、3200元、3480元、3053.73元、3053.7元、3068.47元、3091.6元、3138.47元、3109.3元、3280.1元。张娜离职前月平均工资为2535.12元。2019年度济南市职工月平均工资5927元。2019年12月19日，张娜作为申请人，源康公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人自2018年1月4日至2019年10月31日存在劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金71122.4元；3.裁决被申请人向申请人支付2018年2月4日至2019年1月3日未签订劳动合同的两倍工资差额37612.69元；4.裁决被申请人向申请人支付2018年1月4日至2019年12月13日的加班费14582.1元；5.裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资1287.35元。仲裁过程中，张娜撤回了要求源康公司支付2019年10月工资的请求。2020年8月26日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案（2020）60号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人自2018年1月4日至2019年9月30日存在劳动关系；二、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人一次性就业补助金71122.4元；三、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人未休年休假工资805.51元；四、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额34470.84元；五、驳回申请人的其它仲裁请求。”张娜对仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方均认可双方劳动关系的存续期间自2018年1月4日起至2019年10月31日止，故认定自2018年1月4日起至2019年10月31日止张娜与源康公司存在劳动关系。关于张娜要求源康公司支付一次性就业补助金的请求，因张娜与源康公司劳动关系存续期间受到的事故伤害被鉴定为工伤，且劳动能力障碍程度为玖级，根据2019年度济南市职工月平均工资5927元标准，源康公司应当向张娜支付一次性就业补助金71124元（5927元×12个月），对张娜的该请求予以支持。因张娜与源康公司劳动关系存续期间，双方未签订劳动合同，故源康公司应当向张娜支付2018年2月至2018年12月期间未签订劳动合同二倍工资差额共计34467.37元（2792元+3200元+3200元+3480元+3053.73元+3053.7元+3068.47元+3091.6元+3138.47元+3109.3元+3280.1元），对于张娜主张的过高部分不予支持。关于张娜主张的未休年休假工资，因张娜主张工作期间未休过带薪年休假，源康公司亦未提交证据证实安排张娜休过带薪年休假，故源康公司应当向张娜支付2019年1月至2019年10月期间未休带薪年休假工资932.46元（2535.12元÷21.75×4天×200%），对于张娜主张的过高部分不予支持。关于张娜主张的加班费，因张娜未提交证据证明其加班情况及加班是受源康公司安排，故对张娜的该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动法合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告张娜与被告济南源康商贸有限公司自2018年1月4日起至2019年10月31日止存在劳动关系；二、被告济南源康商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向原告张娜支付一次性伤残就业补助金71122.4元；三、被告济南源康商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向原告张娜2018年2月至2018年12月未签订劳动合同二倍工资差额34467.37元；四、被告济南源康商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向原告张娜支付2019年1月至2019年10月未休带薪年休假工资932.46元；五、驳回原告张娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计5元，由被告济南源康商贸有限公司负担。二审中，张娜提交仲裁庭审笔录一份，证明源康公司在仲裁时已承认张娜的工作时间为每周单休，故张娜上班具体时间及安排是由公司安排的，应当向张娜支付加班费。源康公司的质证意见为：源康公司对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但对证明目的有异议。源康公司认可每周是单休，但也说明已安排了补休，结合张娜提交的相关打卡记录可以证明。本院认为，关于是否支付一次性伤残就业补助金的问题，张娜受到的事故伤害已经被相关部门鉴定为工伤，劳动能力障碍程度为玖级，源康公司应当向张娜支付一次性就业补助金。源康公司主张张娜不构成工伤，没有依据，且源康公司对劳动能力申请了重新鉴定，再次鉴定结论亦为劳动功能障碍程度为玖级，本院对源康公司的主张不予支持。源康公司对一审认定的一次性就业补助金的计算方式并无异议，一审判决并无不当。关于是否支付二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，双方未签订劳动合同，一审判决源康公司支付二倍工资差额并无不当。源康公司主张张娜入职时填写了入职登记表，视为签订了劳动合同。本院认为，入职登记表并不具备劳动合同的必备条款，不应视为双方签订了劳动合同，对源康公司的主张不予支持。源康公司对一审认定二倍工资差额的计算方式并无异议，一审判决并无不当。关于未休年休假工资的问题，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工是否享受年休假待遇，应当由单位举证证明。源康公司主张考勤表中张娜有段时间没有考勤，但公司向其发放了工资，源康公司主张张娜已经休过年休假。本院认为，考勤表并没有注明劳动者享受了带薪年休假，用人单位亦未提交向劳动者发放未休年休假工资的证据，依据法律规定，用人单位应当向劳动者发放未休年休假工资。一审判决支付张娜2019年1月至2019年10月未休年休假工资并无不当。关于加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张娜主张其周一至周五每天均工作8.5个小时，每周均工作六天，要求支付延长工作时间加班费和休息日加班费。本院认为，根据张娜一审中提交的考勤记录及双方的陈述，源康公司一年中实行冬季和夏季两个工作班次，夏季工作时间为上午8:00至11:30，下午12:30至17:30，每天工作时间为8.5个小时，冬季工作时间为上午8:30至12:00，下午13:00至17:00，每天工作时间为7.5个小时。结合张娜提交的出勤天数统计情况及张娜在工作中亦存在早退的情况，本院对其主张的延长工作时间加班费不予支持。关于休息日加班的问题，张娜主张每周均工作六天，根据考勤记录，本院对张娜的主张予以采信。源康公司主张已经安排张娜调休，但其并未提交证据证实调休的事实，源康公司庭审中主张张娜存在周末休息的情况，经本院核实属于法定节假日休息等情况，本院对其主张不予支持。源康公司应向张娜支付休息日加班费，双方劳动关系存续期间为2018年1月4日至2019年10月31日，张娜主张扣除停工留薪期间即2019年3月24日至7月8日的加班费，本院予以支持。张娜离职前月平均工资为2535.12元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。张娜主张按照工资的100%计算加班费不违反法律规定，本院予以支持。即源康公司应向张娜支付加班费为9208.02元（2535.12元÷21.75×79天）。综上所述，源康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张娜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5521号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；二、撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5521号民事判决第五项；三、济南源康商贸有限公司于本判决生效之日起10日内支付张娜休息日加班费9208.02元；四、驳回张娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人济南源康商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二一年三月十五日书记员  孙 雪