河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3112号上诉人（原审原告）：范xx，女，汉族，1974年8月26日生，住登封市。委托诉讼代理人：刘宏宾，系范xx丈夫。被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司河南郑州登封石油分公司，营业场所：登封市区中岳大街104号。负责人：杨少山，总经理。委托诉讼代理人：陈统京、马海鹏（实习），河南丁卯律师事务所律师。上诉人范xx因与被上诉人中国石油销售股份有限公司河南郑州登封石油分公司（以下简称中石化登封分公司）劳动争议一案，不服登封市人民法院（2020）豫0185民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。范xx上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审事实认定错误。1、上诉人于2003年1月1日起在被上诉人处工作，与被上诉人建立劳动关系，郑州中院作出（2013）郑民再终字第149号民事判决书确认双方存在劳动关系，并视为双方自2009年1月1日起已订立无固定期限劳动合同。因被上诉人不安排工作岗位致使上诉人无法提供劳动，且于2018年9月10日解除上诉人的劳动关系。一审法院却认定劳动关系的解除系因上诉人不到岗而致，解除劳动关系程序合法，属于认定事实错误。2、劳动关系档案及社会保险账户的建立属于用人单位的法定义务，用人单位应当对其举证不能承担不利法律后果，且该行为严重侵害劳动者再就业权利及社会保障权利，一审却以上诉人仅有部分档案资料将该法定义务转嫁至劳动者，属于严重事实认定错误。二、一审适用法律错误。1、根据《劳动合同法》第50条规定，劳动关系解除十五日内，用人单位应当为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院却将用人单位法定义务混同为社会保险机构职责，侵害劳动者权益，属于适用法律错误。2、一审未使用适用《劳动合同法》第四十六条规定，适用法律错误。被上诉人通知解除上诉人的劳动关系，一审认为被上诉人解除上诉人劳动关系的情形不符合《劳动合同法》第四十六条情形，不应当支付经济补偿金。上诉人认为，上诉人在双方劳动关系解除中不存在过错且没有违反法律或用人单位劳动纪律，上诉人不应当承担由此带来的不利后果，《劳动合同法》第四十六条前六项虽未列举此次被上诉人解除上诉人劳动关系的情形，但该种解除情形具有与本条前六种行为性质的相当性，且第七条有兜底规定，上诉人应当得到经济补偿。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。中国石油销售股份有限公司河南郑州登封石油分公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉。范xx向一审法院起诉请求：1、依法判令中石化登封分公司为范xx办理劳动关系和社会保险转移手续；2、依法判令中石化登封分公司支付范xx自2003年1月至2018年8月的经济补偿金共计60000元；3、依法判令中石化登封分公司支付范xx2017年1月至2018年8月的工资131187.99元；4、本案诉讼费由中石化登封分公司承担。中石化登封分公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令中石化登封分公司不应协助范xx办理档案和社会保险关系转移手续；2、本案诉讼费由范xx承担。一审法院认定事实：2003年1月1日，范xx到中石化登封分公司工作，双方未签订书面劳动合同，后双方发生劳动争议，（2007）登民一初字第360号民事判决认定范xx与中石化登封分公司存在劳动关系，（2013）郑民再终字第149号民事判决认定双方视为自2009年1月1日起订立无固定期限劳动合同。范xx自2007年5月起未再到中石化登封分公司上班，未给公司提供劳务，2007年曾在登封市盐业公司户下缴纳过社会保险，2014年2月至2018年2月在登封市困难职工帮扶中心工作过，双方亦未签订劳动合同。中石化登封分公司自2017年3月起多次通知范xx到岗，但其均未到岗，2018年9月4日，中石化登封分公司经征求工会意见“拟对范xx按自动离职处理，双方之间的劳动（合同）关系终止”，工会同意了该处理意见，中石化登封分公司于2018年9月9日作出《终止劳动（合同）关系通知书》，并于次日向范xx送达。2019年1月9日，范xx就该处理意见不服，向登封市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后又诉于本院，该院经审理后作出（2019）豫0185民初2376号民事判决，认为范xx自2007年至今未给中石化登封分公司提供劳务、经多次通知仍拒绝到岗，中石化登封分公司与范xx解除劳动关系程序合法，双方之间的劳动关系自2018年9月10日起解除，现该判决已经发生法律效力。2020年9月14日，范xx向登封市人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中石化登封分公司为其办理劳动关系档案和社会保险转移手续，并要求中石化登封分公司支付其经济补偿金60000元、工资131187.99元，登封市人事劳动争议仲裁委员会作出登人劳仲裁字[2020]113号仲裁裁决书，裁决中石化登封分公司于裁决生效之日起十五日内协助范xx办理劳动关系档案和社会保险关系转移手续，驳回了范xx的其他仲裁请求。范xx与中石化登封分公司均不服该裁决，故而成讼。另查明：2017年1月至2018年8月期间，中石化登封分公司未给范xx发放工资或生活费；2017年河南省城镇居民人均消费性支出为19422.27元/年；2018年河南省城镇居民人均消费性支出为20989.15元/年。一审法院认为，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬，用人单位支付工资的前提是劳动者向用人单位提供劳动。本案中，生效判决已认定范xx自2003年至2018年9月10日期间存在劳动关系，但范xx自2007年5月起未再到中石化登封分公司上班，未给中石化登封分公司提供劳务，故对范xx要求判令中石化登封分公司支付其2017年1月至2018年8月期间的工资，应按生活费予以支持，以保障范xx正常生活，中石化登封分公司应向范xx支付2017年1月至2018年8月期间的生活费为33415元。对于范xx要求中石化登封分公司支付经济补偿金的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”中石化登封分公司是因范xx自2007年至今未给中石化登封分公司提供劳务、经多次通知仍拒绝到岗，经法定程序与范xx解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，范xx主张中石化登封分公司支付经济补偿金缺乏法律依据，故该院不予支持。对于范xx要求中石化登封分公司办理劳动关系档案和社会保险转移手续的诉讼请求，根据双方所举证据，范xx档案资料仅有一张招工表，且用人单位并非中石化登封分公司，范xx未提供证据证明中石化登封分公司持有其劳动关系原始档案，也未提供其劳动关系档案的接收单位情况；社会保险手续的转移应以中石化登封分公司给范xx办理社会保险登记手续为前提，根据范xx提供的参保记录，范xx自2007年7月至2008年6月期间在登封市盐业公司户下缴纳了养老保险，未缴纳其他社保，也未在中石化登封分公司建立社保账户，而办理及征缴社会保险手续属于社会保险行政部门的法定职责，故对范xx要求中石化登封分公司办理劳动关系档案和社会保险转移手续的诉讼请求，本案中不予处理，范xx可在办理社保登记手续并确定接收单位后另行主张。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（互为原告）中国石化销售股份有限公司河南郑州登封石油分公司应于本判决生效之日十日内支付原告（互为被告）范xx2017年1月至2018年8月期间的生活费为33415元；二、驳回原告（互为被告）范xx的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由被告（互为原告）中国石化销售股份有限公司河南郑州登封石油分公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于中石化登封分公司是否协助范xx办理档案和社会保险关系转移手续问题。范xx上诉称劳动关系档案及社会保险账户的建立是用人单位的法定义务，用人单位在解除劳动关系后应当为劳动者办理转移手续。中石化登封分公司对此不予认可，辩称范xx的招工表显示其在2002年9月被盐业公司招录，自2007年7月至2008年6月的社会保险由登封市盐业公司缴纳，故其公司无法为范xx办理相关手续。截至本院二审期间，范xx并未提交证据证明其在与中石化登封分公司构成劳动关系期间已将相关档案材料转至该公司，故其请求中石化登封分公司办理档案及社保转移手续缺乏依据，本院不予支持。关于是否应支付经济补偿金的问题。范xx对其自2007年4月之后未再提供劳动不持异议，因范xx经多次通知仍拒绝到岗，中石化登封分公司依照法定程序解除与范xx的劳动关系并无不当，范xx请求中石化登封分公司支付经济补偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，范xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范xx负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年三月十日书记员  展草原