山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终137号上诉人（原审被告）：丁春勇，男，1982年4月9日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：逯见涛，山东居高律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏婉，山东居高律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘昀霖，男，1991年2月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：阎仲丽（系刘昀霖之母），女，1968年1月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李章泉，河南启点律师事务所律师。上诉人丁春勇因与被上诉人刘昀霖建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。丁春勇上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院作出的(2020)鲁0103民初9929号民事判决书；2.依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清、适用法律错误，依法应予撤销，具体事实和理由如下：一、一审法院认定上诉人未按约履行工程施工合同属于事实认定不清。首先，被上诉人在一审中提交的施工合同中明确记载：“根据工期和使用需要，自2018年5月4日开工至2018年6月8日，6月9日验收。本合同签订后2日内，甲方支付100000元，施工12天内甲方向乙方支付100000元。工程竣工验收完毕后，甲方向乙方支付20000元。”被上诉人于2018年5月7日支付了10万元，2018年5月21日支付了10万元，2018年6月15日和16日各支付了1万元，上述付款日期与施工合同所签订的内容相吻合，该证据能够充分证明上诉人己于2018年6月9日按约完成工程，否则，被上诉人不会支付工程竣工后的2万元。其次，一审法院根据被上诉人提交的照片认定上诉人未按约履行施工合同缺乏事实依据。合同约定的竣工日期为2018年6月9日，完工后被上诉人已向上诉人支付竣工尾款。照片拍摄日期为2018年6月26日至7月5日，并非竣工验收当日的照片，而是距离竣工日期近一个月之久，照片显示的施工现场并非上诉人的竣工现场，而是被上诉人后期自行施工造成，一审法院以该照片作为认定上诉人未完成施工的证据明显不具有事实依据。再次，涉案工程完工的时间为2018年6月9日，被上诉人起诉上诉人的时间为2020年9月，若工程完工时被上诉人对工程完成情况存在质疑，应立刻要求上诉人进行整修或退还工程款，但实际情况是被上诉人如约支付了竣工工程款，却在工程结束两年之后才提起本案诉讼，要求上诉人返还工程款，该行为明显不符合常理。最后，一审法院以上诉人未提交证据证明已完成工程项目为由认定上诉人未按约履行施工合同属于事实认定错误。上诉人一审中提交的证据已经能够证明被上诉人验收完毕并支付尾款。对于已经交付给上诉人使用两年的房屋，上诉人无法取得两年前工程完工时的图片及影像，这是客观原因所造成，并非上诉人自身原因。二、一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出一审判决属于法律适用错误。刘昀霖辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉请求。刘昀霖向一审法院起诉请求：1.判决丁春勇退还工程款206546.5元，并支付违约金66000元，赔偿地面损失41117元，共计313663.5元。2.诉讼费、保全费由丁春勇承担。一审法院认定事实：2018年5月4日，刘昀霖（甲方、发包方）与丁春勇（乙方、承包方）签订施工合同，约定工程名称新世界商城5楼5-1，工程建筑范围835平方米，工程造价220000元。乙方组织施工管理人员和材料、施工机械进场，编制施工组织设计或施工方案，施工预算，材料设备、成品、半成品等进场计划送甲方。根据工期和使用需要，自2018年5月4日开工至2018年6月8日，6月9日竣工验收。本合同签订后2日内，甲方支付100000元。施工12日天内，甲方向乙方支付100000元。工程竣工验收完毕后，甲方向乙方支付20000元。如甲方拖欠工程款或尾款，应向乙方支付拖欠金额日千分之伍的违约金。如因乙方原因拖延工期，应向甲方支付未完成装修金额日千分之伍的违约金。工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经甲乙双方验收甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格，乙方验收通知书送达甲方三日内，不进行验收的，则双方视为验收合格。刘昀霖共向丁春勇付款22万元，分别为：2018年5月7日10万元；2018年5月21日10万元；2018年6月15日1万元；2018年6月16日1万元。刘昀霖提交其与丁春勇微信聊天记录，载明2018年6月22日，丁春勇通过微信向刘昀霖发信息，要求刘昀霖再次转款。刘昀霖提交工程量及价格明细一份，证明施工的工程范围和价格。丁春勇对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该明细并未作为涉案施工合同的附件附在施工合同中，且该份明细无双方签字确认，仅能作为刘昀霖的单方陈述，无法证实所列项目为涉案合同所约定的工程内容，刘昀霖对此不予认可。刘昀霖于2018年6月26日、7月5日拍摄装修现场图片18张，证明丁春勇未完成装修的项目，给刘昀霖的场地造成的损失。丁春勇对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性均不予认可，上述图片拍摄时间为2018年6月26日至7月5日，该时间节点在刘昀霖向丁春勇支付验收工程款项2万元之后，若刘昀霖对丁春勇施工质量及完工进度不予认可，即不会向丁春勇支付该款项，刘昀霖支付款项后，于2018年6月底才进行验收查验，明显与常理不符，且图片所涉现场状况并非丁春勇施工造成，系刘昀霖自行处理的行为。一审法院认为，原、被告双方签订装修合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同当事人应按约履行合同义务。刘昀霖主张丁春勇未完工要求丁春勇退还工程款206546.5元，丁春勇虽辩称全部装修完毕，但其未提交装修验收交付有关证据，亦未提供实际履行合同证据，依据刘昀霖提供2018年6月26日至7月5日期间照片一宗装修现场明显看出未装修完毕且结合2020年6月22日丁春勇仍向刘昀霖主张付款，可证实装修未完工和双方未验收事实，丁春勇对此虽主张系因工程量增加要求付款，但未提交证据证实自己主张，一审法院对该抗辩意见不予采信。丁春勇虽不认可刘昀霖提交工程明细、预算，但该工程明细、预算与涉案合同价格基本吻合，且丁春勇未证实自己履行合同的工程量推翻上述证据，亦未提交其他工程相关明细及预算，故刘昀霖依据上述工程明细、预算主张退款206546.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。丁春勇未按约履行合同，刘昀霖依约要求丁春勇支付违约金66000元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。刘昀霖要求丁春勇赔偿地面损失41117元，但未提交证据证实自己损失，且上述违约金的数额高于41117元，即时地面损失，违约金足以弥补该项损失，故刘昀霖的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告丁春勇于本判决生效之日起十日内返还原告装修款206546.5元；二、被告丁春勇于本判决生效之日起十日内支付原告违约金66000元；三、驳回原告刘昀霖其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6010元，减半收取3005元，由刘昀霖负担414元，由丁春勇负担2591元和财产保全费2270元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁春勇提交证据1、微信转账记录原件及复印件及账单详情打印件。证明上诉人在涉案项目施工过程中向有关施工人员和材料供应商转款的事实。证据2、营业执照和美团网站关于老路烤翅的信息打印件。证明被上诉人在涉案项目房产中进行老路烤翅的烧烤店经营，最早有营业信息的时间是2018年7月28日。进一步证明被上诉人当时已经验收合格并实际经营，根据合同约定，视为验收合格。证据3、材料供应商刘书峰、济南茂捷商贸有限公司出具的证明，以证实在施工期间上诉人进料的事实。与微信转账相印证。刘昀霖质证认为，对证据一与本案没有关联性，真实性不认可。对证据二真实性认可，但无法证明上诉人将工程全部履行完毕。对证据三真实性无法确定，无法证明与本案有关联性。丁春勇申请证人陈某某、丁某某出庭作证，陈某某向法庭陈述新世纪（新世界）商城的烧烤店的活已干完。丁某某向法庭陈述案涉工程刷墙活是其干的，其走的时候都弄好了，灯、地面到自流平了、墙面都弄好了，木工的活也弄完了。丁春勇质证认为，两名证人上庭后分别对被上诉人方三名人员进行辨认，均对被上诉人刘昀霖本人进行指认，证明在施工时被上诉人本人到场，两名证人均在现场施工，其中陈某某对被上诉人的母亲进行了指认，结合被上诉人母亲本人陈述到现场查看的事实也能够证实陈某某实际参与了涉案项目的施工。结合两名证人对离场时时间的陈述以及离场时现场装修情况的大概情况与被上诉人提交的照片基本一致，地面不属于上诉人施工范围，因此被上诉人纠结地面的情况与本案无关，根据被上诉人提交的照片以及装修情况能够证实房顶及墙面均已刷漆，而照片中有几张是铺设瓷砖的照片，拍摄时间也是2018年6月26日，与其他照片拍摄时间是一致的，说明2018年6月26日时被上诉人已经找了其他工人进行瓷砖的铺设，其中一张照片显示该房屋墙面上有绿色的挂件，与证人陈某某陈述时其进行绿色植物挂件相吻合。结合生活常识，其他装饰物品的施工必然建立在墙面及其他装修完成之后，进一步证明上诉人带离工人离场时基本的装修已经完毕，结合被上诉人付款的批次和方式进一步证明上诉人已经按照合同履行了相关的义务。刘昀霖质证认为，两证人均向法庭陈述该工程已全部完工，但未向法庭提交任何证据，而且两证人均说撤场时已全部完工，但是其向法庭陈述的时间第一个证人为6月十几号，第二个证人为5月底，但是被上诉人在一审时向法院提交的现场证据是2018年6月26日及7月5日的拍摄的现场照片18张，均可以证实上诉人未完成装修的项目，并且在一审时被上诉人向法院提交了施工的工程范围以及工程量、价格明细可以证实本案涉及的工程量以及工程范围的详细情况。两证人向法庭证实其全部完工的证据不充分，本案的事实情况应当是上诉人干了一小部分，不但没有干好，而且把工程给干砸了，给被上诉人造成了重大的经济损失。两证人在问到关键的现场情况时，均以时间过长，记不清楚进行推辞，因此两证人的证言不能证明上诉人的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，丁春勇申请证人陈某某、丁某某出庭作证。陈某某陈述：新世纪（新世界）商城的烧烤店的活我们干完了，是丁春勇让我去的，我干的是木工、电焊等。我认识刘昀霖和其母亲。我离厂的时候，木工、电工、买的塑料的装饰用的花草等都差不多了。离场的时候地面整平了，到了自流平了，地是弄好了，我走的时候屋装修能用了。丁某某陈述：烧烤店的活我负责刷墙，我记得我干了大概有十多天，我走的时候都弄好了，灯、地面到自流平了、墙面都弄好了，木工的活也弄完了。经本院主持调解，双方当事人未能达成协议。丁春勇称同意从息事宁人、案结事了的角度出发，在8万元范围内由法院判决丁春勇退还刘昀霖。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘昀霖已经向丁春勇支付了工程款22万元，且刘昀霖对于涉案装修项目的房产已用于经营无异议，根据上述法律规定，刘昀霖请求丁春勇退还已支付工程款22万元中的206546.5元，刘昀霖应承担丁春勇实际只完成13453.5元（220000-206546.5）工程量或有206546.5元工程量未完成的举证责任。刘昀霖一审提供的明细表中的打印部分虽然是工程设计师提供，但该明细表所载明的总价、优惠后总价金额均与案涉装修合同总价金额不一致，故该表既不能作为计算工程单项价格的依据，亦不能证实案涉工程的实际价款。同时，刘昀霖一审中自认其根据上述明细表中手写打“×”部分核算得出206546.5元，但刘昀霖在二审中认可明细表中的打“×”部分存在未施工完毕项目，而并非完全未施工，因此本院不能认定明细表中的打“×”部分均不应计取工程价款，即刘昀霖提供的证据不足以证实丁春勇未完成项目的工程价款。刘昀霖未完成举证义务，其要求退回工程款，没有相应的法律依据，应当承担不利后果。从合同签订及履行的情况分析，双方当事人于2018年5月4日签订的施工合同中约定：合同签订后2日内，甲方支付100000元；施工12天内，甲方向乙方支付100000元；工程竣工验收完毕后，甲方向乙方支付20000元。实际履行中，刘昀霖于2018年5月7日支付了10万元，2018年5月21日支付了10万元，上述两笔款项支付日期与施工合同的约定基本相符；在支付上述款项后，刘昀霖的合同义务是在竣工验收完毕后支付2万元。涉案合同约定6月9日竣工验收，实际履行中，刘昀霖分别于2018年6月15日支付1万元、2018年6月16日支付1万元。按照刘昀霖的主张，丁春勇仅完成22万元工程量中的13453.5元，刘昀霖不仅支付了进度款20万元，还支付了应在竣工验收后才有义务支付的2万元工程款，这与双方合同约定和日常交易习惯均不相符，对刘昀霖的主张本院难以采信。且丁春勇在二审中提交了转账记录、材料供应商书面证明、证人证言等证据以证明其完成了案涉工程的施工。基于上述情形综合评析，刘昀霖所提交的证据亦无法达到高度盖然性标准，故刘昀霖要求丁春勇退还工程款206546.5元并支付违约金66000元的证据不足，一审判决予以支持，不符合上述法律规定。在刘昀霖未能提供证据证实自己主张的情况下，丁春勇同意在8万元范围内由法院判决丁春勇退还刘昀霖，是丁春勇对自己权利的处分，本院予以准许；该数额已经超过一审判决认定的违约金和损失（合计6.6万元），丁春勇在上述款项之外应否退还其他工程款，刘昀霖可在双方办理结算或经鉴定工程价款后另行主张权利。综上所述，丁春勇的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初9929号民事判决；二、丁春勇于本判决生效之日起十日内退还刘昀霖80000元；三、驳回刘昀霖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3005元，财产保全费2270元，由刘昀霖负担。二审案件受理费6010元，由丁春勇负担4010元，刘昀霖负担2000元。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年三月十一日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂