江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终876号原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙武坤，男，1994年1月1日出生于陕西省富平县，汉族，小学文化，住南京市秦淮区，户籍地陕西省富平县。因本案于2017年1月24日被逮捕，2019年6月17日刑满释放。后因再审于2020年7月22日被再次逮捕，现羁押于南京市第三看守所。指定辩护人杨秀云，江苏博事达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鲍春意，男，1988年6月20日出生于安徽省庐江县，汉族，大专文化，住安徽省合肥市庐江县。因本案于2017年6月30日被逮捕，2018年11月23日刑满释放。后因再审于2020年7月22日被再次逮捕，现羁押于南京市第三看守所。指定辩护人秦静静，江苏三法律师事务所律师。南京市秦淮区人民检察院指控被告人孙武坤犯组织卖淫罪、被告人鲍春意犯协助组织卖淫罪一案，南京市秦淮区人民法院于2020年9月27日作出（2019）苏0104刑再1号刑事判决。被告人孙武坤、鲍春意不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院检察员金卫东出庭履行职务。上诉人孙武坤及其指定辩护人杨秀云、上诉人鲍春意及其指定辩护人秦静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，南京市秦淮区春暖花开足浴部由马越飞（另案处理）及毛广飞、陈品亮（均已起诉）等人实际经营，通过卖淫价格的确定、卖淫单据的审核、卖淫费用的结算等手段，累计组织桑某某、卢某某、童某某（未满十八岁）、孔某某、李某甲、李某乙、陈某某、夏某某、姜某某、王某某等十余人从事卖淫活动，并以提供卖淫服务为主要经营活动，通过ＰＯＳ机刷卡、微信、支付宝、现金等方式收取嫖资。2016年11月4日以来，原审被告人孙武坤担任春暖花开足浴部店长，按照马越飞、毛广飞等人安排，发布招嫖信息、管理营销人员及卖淫女。期间，原审被告人鲍春意接受毛广飞等人安排，负责核对账单、招聘员工及发放工资等工作，积极协助组织他人卖淫。现查明，2016年11月4日至12月16日，春暖花开足浴部通过ＰＯＳ机收取违法所得共计人民币1310867元。2016年12月16日20时55分许，卢某某经安排在春暖花开足浴部包间内以人民币699元的价格向刘某某卖淫。2016年12月16日23时许，南京市公安局秦淮分局对春暖花开足浴部进行检查，现场抓获原审被告人孙武坤、鲍春意，并查获童某某与张某某及孔某某、李某甲与宋某某在春暖花开足浴部包间内进行卖淫嫖娼活动，查获卢某某、陈某某、夏某某、姜某某、王某某，查获记账单据三十七张，其中涉及15个卖淫工号,违法所得人民币24000余元。上述事实有下列证据证实：被告人孙武坤和鲍春意的供述和辩解、辨认笔录，证人曹某、吴某、戴某1、涂某、傅某、常某、李某、戴某2、陈某、孙某的证言和辩认笔录，证人童某某的证言、证人孔某某、李某某、卢某某的证言和辨认笔录，证人宋某某、张某某、刘某某的证言和辨认笔录，行政处罚决定书，现场勘验笔录、扣押清单、物证照片等，电子证据检查笔录、微信聊天记录、情况说明等，户籍资料，归案经过，证人姜某某、马某、张某1、张某2、李某某、徐某某、张某某的证言，证人李某红、陈某某、夏某、姜某、李某英、王某某的证言，ＰＯＳ机流水、微信及支付宝收款流水、江苏天舜会计师事务所有限公司专项审计报告（天舜会审字【2020】310号）等。原审法院认为，被告人孙武坤组织他人卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪，被告人鲍春意协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人孙武坤犯组织卖淫罪、被告人鲍春意犯协助组织卖淫罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。被告人孙武坤、鲍春意与他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人孙武坤系经毛广飞的指派参与组织卖淫活动，且担任店长时间较短，在组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人孙武坤、鲍春意均系初犯，在春暖花开足浴部工作时间短，可酌情从轻处罚，对辩护人提出的从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、原审被告人孙武坤犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年一个月，罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已执行的刑罚两年六个月，即自2020年7月22日起至2023年2月21日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、原审被告人鲍春意犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已执行的刑罚一年六个月，即自2020年7月22日起至2022年7月21日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）三、扣押在案的违法所得人民币24,000元，予以没收并上缴国库。上诉人孙武坤上诉提出，我只是给老板打工的普通营销人员，所谓“店长”只是用来招揽客人的名头，并未实施组织卖淫的行为，只是协助老板从事卖淫活动，应认定为协助组织卖淫。我在职期间只拿工资，店里的营业额与我无关，都归老板所有，认定我组织卖淫非法获利100万元以上为情节严重，属适用法律不当。此外，我还有检举揭发老板参与共同犯罪，应认定为立功，减轻处罚。上诉人孙武坤的指定辩护人辩护认为，原审再审判决中对孙武坤的定罪量刑及适用法律均有不当。1.孙武坤并未通过管理或控制卖淫女的行为实施组织卖淫，其在店内仅属“业绩”较好的营销人员，即在老板的安排下做了一些辅助工作，充其量只能定性为协助组织卖淫罪。2.依据会所工作人员的证言及卖淫女工号来证明卖淫人数达10人以上，证据不足。依据相关询问笔录可以看出，不是所有工号的女性服务员都提供性服务。3.依据POS机的流水认定营业额达131万余元，亦属证据不足。POS机单据上显示的商户名称为高淳桠溪镇亦红家电商店，名称与案涉春暖花开足浴部不相一致，再者，消费金额除699元以上金额外，还存在200元至400元不等的其他金额，这些金额不能认定为是卖淫服务。4.认定“情节严重”属适用法律错误。本案犯罪行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台之前，之前相关规定对于组织10人以上卖淫的行为不作为情节严重处理，依据从旧兼从轻的原则，《解释》中关于组织10人以上或非法获利100万元以上的从重情节的规定，不应在本案中适用。上诉人鲍春意上诉提出，我在店里从事的是纯劳务性工作，并未积极主动参与协助组织卖淫，且为偶犯、初犯，一审判决量刑过重，希望法院从轻处罚。上诉人鲍春意的指定辩护人辩护认为，1.现有证据不足以证明案涉场所卖淫女的人数达到10人以上。2.鲍春意没有对场所人员实施管理、招募等行为，事实上其也无能力实施。3.本案证人口供不稳定，不足以证明鲍春意管理财务并给场所员工发工资等事实。4.鲍春意在案涉场所内的工作时间短、作用较小且有未获利等从轻处罚情节，原审再审判决量刑过重。南京市人民检察院审查认为，原审法院再审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议依法驳回上诉，维持原判。本院审理查明，原审再审判决认定上诉人孙武坤、鲍春意的犯罪事实清楚，证据确凿，足以认定。本院审理中，上诉人孙武坤、鲍春意及其指定辩护人均未能提供新证据。本院认为，上诉人孙武坤组织他人卖淫，情节严重，其行为构成组织卖淫罪；上诉人鲍春意协助组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪，依法均应受到惩处。上诉人孙武坤、鲍春意与他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。上诉人孙武坤系被指派担任店长，参与组织卖淫活动时间较短，系初犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人鲍春意在春暖花开足浴部工作时间短，系初犯，可酌情从轻处罚。针对上诉人孙武坤及其指定辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1.会所工作人员的证言等证据证实，上诉人孙武坤自2016年11月开始被指派担任春暖花开足浴部店长，负责日常的经营管理，包括发布招嫖信息、管理营销人员、卖淫女请销假等事宜，实施了部分组织、策划他人卖淫的违法行为，对此，孙武坤亦有供述在卷。2.公安机关于案发当日查获的案涉场所营业水单证实，每个卖淫女每次卖淫时长约为一个半小时左右，当日在20:23至21:15的时间段内，共有11个工号在10个房间内同时进行卖淫服务。3.案涉场所工作人员的证言均提及案涉场所卖淫人员有10人以上，结合现场查获的案涉场所招嫖广告等书证及案发时当场查获的9名卖淫女的事实，足以证明上诉人孙武坤担任店长期间累计组织10人以上卖淫的犯罪事实。3.公安机关现场扣押的POS单据及POS机商户（高淳桠溪镇亦红家电商店）对应的银行流水、微信及支付宝收款流水、江苏天舜会计师事务所有限公司专项审计报告（天舜会审字【2020】310号），证明2016年11月4日至12月16日，即孙武坤担任店长期间，春暖花开足浴部使用商户名称为高淳桠溪镇亦红家电商店的POS机以“699、799、899、999、758、958、1099、1499”元等标准价格的单倍或多倍（即一次多人）收款累计非法获利人民币1310867元。孙武坤作为共同犯罪人，对其参与的共同犯罪行为依法应承担责任，原审法院认定孙武坤组织他人卖淫，春暖花开足浴部非法获利100万元以上，事实清楚，证据确实充分，认定孙武坤的犯罪行为属情节严重，符合法律规定。4.关于本案是否适用《解释》的问题。2015年11月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三百五十八条规定“情节严重”是指组织较多人员（三人以上）卖淫；2017年7月25日起施行的《解释》规定“情节严重”是指组织十人以上人员卖淫。本案案发于2016年12月16日，《解释》虽然在此之后施行，原审法院根据从旧兼从轻的原则适用《解释》并无不当。5.孙武坤归案后，供述共同犯罪人的犯罪事实，系对自己参与共同犯罪行为的供述，不属于检举揭发的行为，不构成立功。综上所述，上诉人孙武坤的上诉理由及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人鲍春意及其指定辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，现有证据足以证实上诉人鲍春意在春暖花开足浴部工作时间虽然不长，但其积极协助上诉人孙武坤等人组织他人卖淫，具体负责核对账单、招聘员工及发放工资等工作，案涉场所卖淫女人数达到10人以上，上诉人孙武坤亦有供述在卷。故对上诉人鲍春意的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，不予采纳。另原审法院根据查明的本案犯罪事实，已考虑到孙武坤在春暖花开足浴部担任店长时间较短且系他人指派，在组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，系从犯、初犯，依法予以减轻处罚；鲍春意协助组织卖淫，在春暖花开足浴部工作时间较短，系初犯，依法予以从轻处罚。两上诉人提出的原审判决量刑过重的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定上诉人孙武坤犯组织卖淫罪，上诉人鲍春意犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人孙武坤、鲍春意的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。南京市人民检察院审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 柏 萍审判员 李 伟审判员 于俊涛二〇二一年三月二日书记员 梁思宇