湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终73号上诉人（原审被告）：武汉第七建设集团有限公司，住所地武汉市黄陂区蔡榨街**。法定代表人：熊旺林，该公司总经理。委托诉讼代理人：金先波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梅勇，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐胜林，男，1970年12月18日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：周克静，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区蔡家榨街道蔡榨小学，住，住所地武汉市黄陂区蔡家榨镇/div>负责人：蔡俊，该小学校长。委托诉讼代理人：蔡齐家，男，该小学副校长。上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人徐胜林、武汉市黄陂区蔡家榨街道蔡榨小学（以下简称蔡榨小学）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，现已审理终结。七建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐胜林的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对本案认定是错误的。1.徐胜林提交的结算单据不能作为有效的结算凭证。2.七建公司从未授权他人刻制蔡家榨街道小学迁建工程项目部章，该项目章是他人私刻的，私刻人的违法行为所产生的后果不应由七建公司承担。3.结算单据上的签字人应由双方签订的合同上指定，合同中没有指定的，应加盖公司公章。本案中，结算单上的签字人的身份情况都未查明，且合同中也未指定由其代表七建公司进行结算的约定，因此其无权代表七建公司进行结算，徐胜林提交的结算单据是无效的。二、本案遗漏了当事人，属程序错误。叶福林与本案有直接利害关系，属必要诉讼当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”依该规定，应追加叶福林为案件共同被告，因此案件遗漏了当事人，属程序错误。徐胜林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。徐胜林提交的结算单据是合法有效的结算凭证。本案程序合法。蔡榨小学辩称，七建公司与徐胜林之间签订了合同是他们之间的事情。蔡榨小学和七建公司签订了合同，合同外有工程变更，有额外的工程量，目前正在加快完成审计。蔡榨小学服从一审判决。徐胜林向一审法院起诉请求：1.判令七建公司支付工程款852,278.86元；2.判令七建公司支付工程价款利息（以852,278.86元为基数，自2016年9月1日起按同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3.判令蔡榨小学对上述第一、二项请求承担连带责任；4.判令本案的诉讼费、保全费由七建公司、蔡榨小学负担。一审法院认定事实：七建公司系一家有限责任公司，经营范围为：可承担单项建安合同额不超过组成资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。土石方工程，井巷工程，市政道路工程施工，园林工艺、装饰装潢工程及建筑物的维修工程施工。叶福林为七建公司的股东。2013年12月28日，蔡榨小学（发包方、甲方）与七建公司（承包方、乙方）签订《黄陂区蔡家榨街道蔡榨小学迁建工程（一期）补充合同》一份，合同约定：根据武汉市黄陂区招投标办公室的中标通知书，由乙方承建蔡榨小学迁建工程，在甲乙双方此前签订的标准合同基础上，结合本工程的具体情况，双方达成如下补充条款：一、工程项目概况，1.项目名称：武汉市黄陂区蔡家榨街道蔡榨小学迁建工程（一期）；…；4.项目规模：建筑面积暂定16017.54㎡；5.承包范围：基础工程、主体结构工程（含装饰、装修）、室内管网（含若强电、室内给排水）、水电安装工程、消防设施等内容按图纸施工，实行包工包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工；二、合同工期，1.开工日期：暂按2013年12月30日；2.竣工日期：暂按2014年12月30日；3.单项合同工期总日历天数365天，单项工程具体开工日期以甲方委托监理批准的开工令日期为准；4.竣工工期若延误，单项工程每日误期违约金额为800元/天，误期违约金赔偿限额为单项工程造价的0.5%。…；五、合同价款调整，1.合同价款以区评审中心评审使用的图纸为依据，中标价为27525980元3.工程量据实结算，…；4.结算时包括以下内容，均据实调整合同价款（所有工程竣工验收合格后，以审计结算结论为最终付款额依据）…。七、工程款支付。1.工程开工后甲方七日内支付至合同总造价的10%；教学楼结构封顶七日支付至合同总造价的20%，总体结构完工并检验合格后十日内支付至合同总造价的40%；2.工程竣工验收合格后，按黄陂区发改委关于融资项目的相关规定付余款；3.甲方支付预防工程款时，若遇困难，甲乙双方协商解决；4.保修金额5%按规定预留，竣工验收合格满一年付保修金的40%，竣工验收合格满二年付保修金的40%，竣工验收合格满5年付保修金的20%。保修期限为水电2年，市政2年，防水5年，基础工程和主体工程为设计文件规定的保修期。九、其他，…；3.乙方为本工程独立总承包责任主体，未经甲方书面同意不得将本合同内的工程擅自转包给第三人，由此引发的一切纠纷，责任由乙方承担并妥善解决，否则甲方可以解除合同；…；5.本合同条款与双方此前签订的《建设工程施工合同》有冲突时，以本补充合同条款为准。蔡榨小学在发包人处签章，案外人叶福林在承包人处签名并加盖七建公司合同专用章。2014年9月15日，七建公司蔡榨小学迁建工程项目部（发包方、甲方）与徐胜林（承包方、乙方）签订《泥工单项承包合同》一份，约定：将武汉市黄陂区蔡榨小学迁建工程泥工项目单项承包给徐胜林，合同就承包内容、单价进行了约定，合同第四条付款方式约定，乙方按月领取生活费，在工程完工后根据建设方施工进度支付工程款，工程竣工结算完成并交付使用后留2%保修金后一次性付清，一年无质量问题无息一次性退还。案外人江登作为代表人在甲方处签字，并加盖七建公司蔡榨小学迁建工程项目部印章，徐胜林在乙方处签名并捺印。徐胜林即组织人员进场施工。2014年10月8日，蔡榨小学（发包方、甲方）与七建公司（承包方、乙方）签订《武汉市黄陂区蔡家榨街道蔡榨小学项目门房其他工程（二期）补充合同》一份，约定：一、工程项目概况，…；4.门卫房1、2，围墙、活动门、挡土墙、室外排水、道路、化粪池、配套用房土建及安装工程，新增土石方、教学楼消防、教学楼变更、宿舍楼变更，食堂变更，原招投标漏项工程；合同还就工期、合同价款、竣工验收等进行了约定。蔡榨小学在合同尾部发包人处签章，案外人叶福林在承包人处签名并加盖七建公司公章。2016年2月10日，经徐胜林与案外人喻建就2014年3月至2016年8月期间泥工点工工程量汇总后核算徐胜林提供了大工479工日，小工843.5工日。喻建在蔡榨小学泥工工程量结算单尾部手书工程量属实。武汉市黄陂区蔡榨小学迁建工程于2016年8月25日召开竣工验收会议。2016年9月1日，蔡榨小学完成整体搬迁，并投入使用。庭审中，蔡榨小学陈述因相关手续没有办理完毕，因此涉案迁建工程至庭审之日未完成竣工验收。2019年3月5日，七建公司蔡榨小学迁建工程项目部向徐胜林出具《黄陂区蔡榨小学迁建工程泥工班组、农民工工资结算单》一份，即根据2014年9月15日签订的泥工单项承包合同《第三条、第四条》单价及付款方式结算如下：结算总金额3,816,278.86元，已付款金额2,964,000元，下欠工程款852,278.86元。一审法院认为，七建公司对其系涉案工程的施工方没有异议，但认为案外人叶福林作为该工程的实际施工人应作为当事人参加诉讼，且七建公司涉案工程项目部的印章为案外人叶福林伪造，对加盖有七建公司项目部印章的结算单不予认可。通过招投标程序，七建公司成为蔡榨小学迁建工程（一）（二）期项目建设的承包人，案外人叶福林作为七建公司的代表与发包人蔡榨小学签订了建设工程施工合同的补充协议并加盖了七建公司印章，涉案分包合同上加盖了七建公司项目部的印章，徐胜林实际上也为涉案工程提供了泥工劳务，徐胜林作为合同相对人，在没有证据证明徐胜林在签订合同、履行合同义务的过程中存在过错的前提下，有理由相信与其签订劳务分包合同的人江登可以代表七建公司，七建公司应对项目部在为蔡榨小学建设施工进行的民事行为承担相应责任，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“当事人对于建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，案涉工程虽未竣工验收，但已经于2016年9月完成整体搬迁，因此对徐胜林要求七建公司支付工程款852,278.86元的诉讼请求，依法予以支持；对七建公司的上述答辩理由，依法不予采信。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；…”。本案中，徐胜林与七建公司签订的《泥工单项承包合同》，因徐胜林自身并无承接劳务分包的资质，系上述法律规定的没有资质的承包人的情形，该《泥工单项承包合同》无效。因此对徐胜林要求七建公司承担相关逾期付款利息损失的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，蔡榨小学自述其与七建公司的工程款未结清，故蔡榨小学应在未付工程款范围内对徐胜林承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、七建公司于本判决书生效之日起10日内向徐胜林支付工程款852,278.86元；二、武汉市黄陂区蔡家榨街道蔡榨小学在未付工程价款范围内对上述第一项给付内容承担清偿责任；三、驳回徐胜林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。案件受理费减半收取7,835元，由七建公司负担6,161元，徐胜林负担1,674元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，蔡榨小学称其欠付七建公司合同内工程款80万元，就合同外增补工程蔡榨小学与七建公司正在协商，大致有几百万元，对蔡榨小学欠付七建公司工程款的数额是否足以支付包括本案在内的同批四案的七建公司欠付款，蔡榨小学表示还不清楚。本院就蔡榨小学未付工程款可能少于七建公司欠付徐胜林等四人工程款向徐胜林进行释明，徐胜林表示愿意承担相应的法律风险，不足部分应由七建公司补足。本院又查明，叶福林持有七建公司49%的股份。七建公司称叶福林与七建公司是承包关系，叶福林系作为项目经理独立核算，七建公司没有参与施工。本院认为，七建公司认为案外人叶福林作为该工程的实际施工人应作为当事人参加诉讼，且七建公司涉案工程项目部的印章为案外人叶福林伪造，对加盖有七建公司项目部印章的结算单不予认可。本院对此评判如下：首先，七建公司并非案涉工程的发包人，而是总包人，本案不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，且徐胜林的诉讼请求并未涉及案外人叶福林，案涉《泥工单项承包合同》亦非叶福林与徐胜林签订，故叶福林并未必须参加本案诉讼的当事人，一审法院未追加案外人叶福林为当事人，并无不当；其次，虽然七建公司主张七建公司蔡榨小学迁建工程项目部印章系叶福林伪造，但叶福林系七建公司股东，也作为七建公司的代表与发包人蔡榨小学签订了《武汉市黄陂区蔡家榨街道蔡榨小学项目门房其他工程（二期）补充合同》，该合同上还加盖有七建公司印章，即便七建公司主张其与叶福林之间是承包关系，但在外在表现中也足以令人有理由相信叶福林设立的案涉工程项目部可以代表七建公司，叶福林设立的案涉工程项目部所实施的行为也应当由七建公司对外承担责任；最后，徐胜林施工的工程系劳务工程，案涉工程款实质上为徐胜林带领农民工的工资，七建公司作为总包人也在徐胜林施工成果中获益。综上，一审判决认定七建公司应对项目部在为蔡榨小学建设施工进行的民事行为承担相应责任及对徐胜林要求七建公司支付工程款852,278.86元的诉讼请求予以支持，并无不当。另，一审判决未查明蔡榨小学欠付七建公司工程价款的数额，即判决蔡榨小学在未付工程价款范围内承担清偿责任，存在不当，但因该判项的相关方徐胜林、蔡榨小学均未对此提出上诉，且蔡榨小学称其确实欠付七建公司工程价款，而在本院向徐胜林释明后，徐胜林也愿意承担相应的法律风险，故本院尊重诉讼当事人的意思自治，对一审判决第二项亦予以维持。综上所述，七建公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14051元，由武汉第七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  骆朝辉二〇二一年三月十九日书记员  李明志