浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)浙01民终79号 上诉人（原审被告）汤小波，男，1979年11月11日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 被上诉人（原审原告）段荣茂，男，1962年2月7日出生，汉族，住河南省商城县。 委托代理人缪宏森，杭州市萧山区经纬法律服务所法律工作者。 上诉人汤小波因与被上诉人段荣茂生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初12334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：2019年12月1日早上，段荣茂、汤小波因打热水等琐事发生争执并打架，后双方被带至杭州市公安局萧山区分局市北派出所接受调查，段荣茂随后被送往医院进行救治，诊断为右眉弓皮肤裂伤、头部外伤、左眼挫伤、左眶骨骨折、多处挫伤等并住院治疗4天。另查明，在段荣茂、汤小波的冲突过程中，段荣茂系先动手一方。又查明，段荣茂在工地上从事墙面粉刷工作。经审核，原审法院酌情确认段荣茂因案涉事故所造成的各项损失为32726.72元，具体包括：1、医疗费段荣茂主张合理计6180.32元；2、营养费2250元（50元/天×45天）；3、住院伙食补助费200元（50元/天×4天）；4、误工费酌定17772.30元（按2019年浙江省全社会单位就业人员在岗职工的年均工资72078元/年÷365天×90天）；5、护理费酌定5924.10元（按2019年浙江省全社会单位就业人员在岗职工的年均工资72078元/年÷365天×30天）；6、交通费酌定为400元。 2020年9月11日，段荣茂诉至原审法院，请求判令：1、要求汤小波赔偿段荣茂各项损失64465.57元；2、本案诉讼费由汤小波承担。 原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体到本案，段荣茂、汤小波因琐事发生争执后相互殴打，且段荣茂率先动手，故段荣茂对其伤害后果存在较大过错，可依法减轻汤小波的相应责任，原审法院结合案件实际情况酌情确认由汤小波承担段荣茂合理损失的70%。审理过程中，汤小波虽对段荣茂的医疗诊查项目提出异议，但经原审法院释明，汤小波并不对案涉医药费用及项目的合理性申请司法鉴定，且经原审法院审核，段荣茂的住院诊查项目与费用亦属合理范畴，故原审法院对汤小波的相应抗辩不予采信；审理过程中，段荣茂、汤小波经原审法院释明，双方均不要求对段荣茂因案涉事故所致的营养、护理、误工时限进行鉴定，原审法院依据段荣茂的实际伤情及相应人身损害误工期、护理期及营养期的评定规范酌情予以确定。综上，段荣茂的诉讼请求中，符合法律规定的合理部分原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汤小波于判决生效之日起十日内赔偿段荣茂合理损失32726.72元的70%计22908.70元；二、驳回段荣茂的其余诉讼请求。如汤小波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费544元，减半收取272元，由汤小波负担97元，由段荣茂负担175元。段荣茂于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；汤小波于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，汤小波不服，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人承担70%的责任与事实和法律不符。1、本案双方发生纠纷是被上诉人寻衅滋事引起的，而且也是被上诉人先动手殴打上诉人。上诉人当时正受到被上诉人的人身暴力侵害，上诉人的还手完全是为了避免自身受到伤害而进行的正当防卫，上诉人采取的防卫措施只是制止被上诉人的进一步侵害。我国最高院、最高检、司法部也明确提出了要切实防止“谁死伤谁有理”的错误做法，要坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。就本案而言，发生纠纷的起因、过错责任完全在于被上诉人，上诉人对于此事的发生无任何诱因及过错，因此应由被上诉人承担自身过错造成的全部后果。退一步讲，即便上诉人要承担责任，也是次要的、小部分的责任。2、没有确凿的证据证明被上诉人受的伤是上诉人造成。本案事发地离就诊的医院仅三公里，而被上诉人去医院就诊却是在双方发生纠纷4小时后，被上诉人并未在其所说的因被人打后第一时间去医院就诊，不能排除上诉人治疗伤病是其自身其他原因造成的。二、一审法院认定的误工费、护理费、营养费、医疗费与事实不符且缺乏相应的证据支持。1、一审法院对于护理期限以及营养费期限的认定无任何证据。从被上诉人提供的病历来看，被上诉人的伤情是左眼挫伤、左眶骨骨折，住院接受治疗4天，但未进行手术，住院期间也不需要护理。出院后，医疗机构也未出具证明书，认为被上诉人需要护理期。在庭审过程中，法官问被上诉人是否对三期进行鉴定，被上诉人也未提出进行鉴定，因此被上诉人应承担举证不能的后果。一审法院在被上诉人对该两项主张并未提供司法鉴定或医院的诊断证明等证据前提下，做出护理期限30天以及营养期限45天的认定，明显不符合法律规定。2、对于误工期限90天的认定与事实不符。被上诉人在2019年12月5日出院后，不到一个星期就已经在工地干活，根本不存在后续误工事宜。从被上诉人提供的病历来看，其中2020年1月14日医院开具的医疗证明是应被上诉人的自身要求而出具，并非医院根据伤情做出合理的诊断证明，因此医疗证明书缺乏公信力和证明力，不能作为认定误工期限的证据或参考依据，对于出院后的误工期限应以司法鉴定为依据，而被上诉人放弃鉴定，应承担举证不能的后果，对于出院后的误工费不应予支持。3、对于医疗费的认定不合理。被上诉人诊断的伤情是左眼挫伤、左眶骨骨折，而被上诉人进行检查的项目包括××表面抗原测定、肿瘤标志物检测、甲状腺功能常规检查、肝功能常规检查、Ｂ超检查等多项明显与伤情无关的检查，这些费用应由被上诉人自己承担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判。 上诉人汤小波在二审中未提交新的证据。 被上诉人段荣茂辩称：1、本案纠纷系双方在工地公共打开水时因打开水引发口角，并非上诉人所说的寻衅滋事引起，这个在杭州市公安局萧山区分局市北派出所接警记录中都有详细记载；当时发生口角时因上诉人抓了被上诉人的衣领，后被上诉人才用手推了一下上诉人，之后上诉人就开始殴打被上诉人，致使被上诉人右眉弓皮肤裂伤，头部外伤，左眼挫伤，左眶骨骨折，多处挫伤，后经杭州市公安局萧山区分局鉴定意见通知书萧公（市北）鉴通【2020】0001号被上诉人损伤程度已构成轻微伤；上诉人所谓受到被上诉人人身暴力侵害系夸大其词，本案被上诉人被殴打受伤住院治疗，而上诉人在当时并未受到身体伤害。2、事发后，被上诉人妻子报警求助，当时报警时间为早上6点44分12秒，7点04分33秒重复报警，之后双方都被叫去派出所接受调查，在派出所等待民警处理及处理完之后再去医院就诊，病历中也有清楚记载，根本就不存在上诉人所提到还有其他原因，本案被上诉人所受侵害系上诉人殴打所致；3、一审法院在庭审中向上诉人已释明，上诉人放弃对被上诉人医疗费用药合理性申请司法鉴定，对于被上诉人误工、护理、营养的时间双方均不要求司法鉴定，故一审法院根据实际情况科学合理合法认定，被上诉人认为一审法院认定合理；4、一审法院最终认定上诉人承担被上诉人合理损失70%，双方因打开水引发纠纷后上诉人先抓了被上诉人的衣领，之后被上诉人才动手推了上诉人，上诉人对被上诉人打得如此恶劣，其行为应当受到严惩，故一审法院认定上诉人承担70%的合理损失，认定恰当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人段荣茂在二审中未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：段荣茂、汤小波因琐事发生争执，后互相殴打。汤小波上诉认为其殴打段荣茂系正当防卫，但从现有证据反映，汤小波的行为尚不构成法律上的正当防卫。考虑到段荣茂率先动手，对其伤害后果存在较大过错，原审法院酌情确认汤小波70%的赔偿责任，并无不当之处。汤小波认为段荣茂应承担全部或主要责任的上诉理由，本院不予采纳。汤小波上诉认为段荣茂所受伤害可能系其他原因造成，但缺乏相应证据加以证明，故本院不予采信。原审法院根据段荣茂所受伤害的严重程度，结合其就医情况，酌情确定误工期、营养期、护理期，并无不当之处。汤小波上诉对误工期、营养期、护理期提出的异议，本院不予采纳。汤小波上诉对段荣茂的医疗费提出异议，但未提交有效证据加以反驳，且经原审法院释明，其也未对医疗费用的合理性申请司法鉴定，故汤小波的该异议本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费373元，由汤小波负担。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二一年三月十七日 书记员  杨帆