浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙09刑终18号 原公诉机关浙江省嵊泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭志强，男，1995年2月16日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，无业，住衡阳市雁峰区。因本案于2019年7月6日被刑事拘留，同年8月5日变更为取保候审，2020年12月23日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人刘姝呈，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。 原审被告人何浪，男，1988年9月23日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，无业，住广东省深圳市宝安区，户籍所在地成都市锦江区。因本案于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同年10月15日变更为取保候审，2020年5月8日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人邱乐勤（曾用名邱乐群），男，1985年4月8日出生于广东省深圳市，汉族，硕士研究生，无业，住深圳市罗湖区。因本案于2019年11月19日被刑事拘留，同年11月20日变更为取保候审，2020年5月8日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人郑康彬，男，1988年10月27日出生于广东省深圳市，汉族，硕士研究生，无业，住深圳市罗湖区。因本案于2019年12月26日被取保候审，2020年5月8日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人龚永昊（曾用名龚？、龚志伟、龚龑），男，1989年2月4日出生于河南省确山县，汉族，高中文化，无业，住确山县。因本案于2019年12月27日被取保候审，2020年5月8日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人周立海，男，1996年9月20日出生于江西省鄱阳县，汉族，中专文化，无业，住鄱阳县。因本案于2019年12月27日被取保候审，于2020年12月23日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人夏阳阳，男，1991年12月3日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，无业，住濉溪县濉溪经济开发区。因本案于2019年12月27日被取保候审，2020年12月23日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人詹煌盛，男，1994年7月7日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无业，住饶平县。因本案于2019年11月19日被刑事拘留，同年11月20日变更为取保候审。 浙江省嵊泗县人民法院审理嵊泗县人民检察院指控原审被告人何浪、邱乐勤、郑康彬、龚永昊、彭志强、周立海、夏阳阳、詹煌盛犯诈骗罪一案，于2021年1月14日作出（2020）浙0922刑初40号刑事判决，原审被告人彭志强不服，提出上诉。本院于2021年2月8日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年，被告人何浪、邱乐勤、郑康彬成立深圳中达富资产管理有限公司，何浪负责日常业务指导，被告人邱乐勤负责财务管理，郑康彬负责业务对接，公司招募被告人彭志强、龚永昊及吴怡元等人，在未取得相关资质情况下，在国内从事期货业务。2018年4月，何浪、邱乐勤、郑康彬商讨后，由邱乐勤、郑康彬出境至柬埔寨金边与上家对接业务后，决定在国内开展个股期权业务，何浪组建“智动力”工作交流群，加入叶文祥团队直播间，直播间主要以“智多星”老师号向客户推荐股票，被告人龚永昊、彭志强使用老师号，其他业务员以三方股民等身份在群里烘托氛围或加客户单聊，直播间老师先是推荐股票，后以行情不好等理由向客户推荐个股期权，让客户转到其他软件平台投资入金，入金渠道系第三方支付，走上家金边资金渠道。期间，被告人邱乐勤曾前往金边查看团队入金情况。之后，何浪、邱乐勤、郑康彬商议金边团队更成熟，计划带人到金边发展，加入金边团队。2018年7月左右，郑康彬等在金边直接与上家商谈，后于2018年8月初与金边上家（“刘哥”）谈妥分成比例。同年8月中下旬，何浪、邱乐勤、郑康彬组织龚永昊、彭志强、被告人周立海、夏阳阳、詹煌盛及吴怡元等原深圳中达富资产管理有限公司员工出境至柬埔寨金边，组成单独团队开展业务（并列于叶文祥团队）。在金边，何浪团队边学边做，并购买大量手机、作案微信号并通过打群方式大批量添加被害人微信，将被害人拉进组建的微信群内。结合大区直播间课程，由龚永昊、彭志强等人扮演炒股老师的角色推荐国内股票，其他业务员使用多个微信账号扮演“股民”角色，添加被害人微信聊天，并在群内活跃气氛，吹捧“炒股老师”以提高其威信。后“炒股老师”以国内行情不好为由，龚永昊等用老师号引导客户转移投资，其他充当开户和助手的被告人发送注册链接、软件客户端，推荐被害人至金边上家mt4交易平台注册账户并入金。为防止被害人亏损交流，业务员以资金翻倍为诱饵，将被害人分散到各微信小群中。被害人至该平台充值入金后，“炒股老师”喊单指导被害人重仓购买平台上指数，其他业务员配合发送虚假盈利截图，最终以被害人投资失败亏损的假象迷惑被害人。被害人“投资亏损”的钱款实际被何浪团队与平台方以事先约定的比例进行分赃，何浪团队获取“投资亏损”70%。2018年8月至2019年6月期间，何浪团队先后使用包装的不同“平台”“公司”“炒股老师”，开展了三波业务，每波业务时限三至四个月，分别为2018年8月至10月、2018年11月至2019年1月、2019年3月至6月。2019年7月，何浪团队开展第四波业务时，因何浪被抓而停止。 2018年8月至10月，由龚永昊扮演炒股老师的角色推荐国内股票，何智明扮演开户经理等角色，其他业务员使用多个微信账号扮演股民角色，同期作案微信号主要通过彭志强购买，何浪团伙结合大区直播间课程，在金边开展第一波业务。 2018年11月开始，业务员分组开展业务，期间何浪团队内分组三至四个。其中2019年3月至6月期间，何智明组组长为何智明，组员彭志强、詹煌盛、邱乐圣；龚永昊组组长为龚永昊，组员吴怡元、周立海、夏阳阳。其中龚永昊扮演“炒股老师智缘”“开户经理于晓奇”“客服（助手）小辣椒”三个角色，彭志强扮演“炒股老师智缘”角色，夏阳阳、周立海、吴怡元、詹煌盛等在不同的组内扮演“股民”角色。待平台关闭，各组在扣除平台方收益及各自承担的业务成本后，获取“投资亏损”净利润20%-40%不等，剩余由何浪、邱乐勤、郑康彬均分，对于各组内部成员的分成多少系由组长根据各业务员的作用大小、业绩等来发放提成。 2018年8月至2019年6月期间，何浪团伙诈骗数额共计2448751.7元，其中2018年8月至10月（未分组），诈骗金额498000元（平台方分成加何浪团伙从平台方结算349000元）；2019年3月至6月（已分组），诈骗数额共计1950751.7元。2019年3月至6月期间，龚永昊组骗得钟某、侯某等5名被害人款项共计1342283.2元，何智明组诈骗数额共计608468.5元（该组净消耗176000元加该组分摊的业务成本加平台方分成）。龚永昊、周立海、夏阳阳参与诈骗数额共计1840283.2元，彭志强、詹煌盛参与诈骗数额共计1106468.5元。2018年8月至2019年6月期间，何浪、邱乐勤、郑康彬各分得650000元，龚永昊分得提成291000元，彭志强分得提成96200元，周立海分得提成60000元，夏阳阳分得提成54500元，詹煌盛分得提成20000元。 2019年11月19日至2019年12月26日，被告人邱乐勤、詹煌盛、郑康彬、龚永昊、周立海、夏阳阳陆续主动至嵊泗县公安局投案。 案发后，何浪、邱乐勤、郑康彬于侦查阶段退出赃款1094924.4元，并已退赔给被害人钟某、侯某；詹煌盛退出赃款20000元。案件审理阶段，何浪、邱乐勤、郑康彬又退出赃款75030元。同时，周立海、夏阳阳、龚永昊在取保候审期间交纳的保证金共计150000元系由郑康彬家属垫付，郑康彬主动将此150000元作为共同退赔的赃款。本案另有扣押在案的赃款4100元人民币、1900美元、7000港币及作案工具手机4部。 另查明，被告人何浪、郑康彬、龚永昊、周立海、夏阳阳、詹煌盛，在审查起诉、审判阶段均自愿认罪认罚，被告人邱乐勤在审判阶段自愿认罪认罚。 原判根据上述事实和法律规定，作出如下判决：（一）被告人何浪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（二）被告人邱乐勤犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。（三）被告人郑康彬犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。（四）被告人龚永昊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元。（五）被告人彭志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。（六）被告人周立海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（七）被告人夏阳阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（八）被告人詹煌盛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（九）扣押在案的作案工具手机4部予以没收，上缴国库。（十）扣押在案及退赔的赃款，发还给被害人；继续追缴被告人何浪、邱乐勤、郑康彬、龚永昊、彭志强、周立海、夏阳阳、詹煌盛未退赔的赃款。 彭志强上诉称，1.其不明知前两波业务存在诈骗，一审判决认定其诈骗事实有误；2.在第三波业务中其诈骗数额应当为17.6万元，请求二审依法改判。其辩护人辩护称，1.一审判决认定彭志强诈骗数额为110万余元事实错误，彭志强在第一、二波业务中主观上并不明知是诈骗；2.一审判决对彭志强第三波业务中诈骗数额认定证据不足，仅是根据被告人供述推算得出；3.彭志强系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，依法可以从宽处罚，请求二审改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人何浪、邱乐勤、郑康斌、龚永昊、彭志强、周立海、夏阳阳、詹煌盛诈骗事实清楚，有扣押在案的物证手机、建设银行卡、搜查笔录及搜查扣押视频、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、发还清单、辨认笔录、涉案银行账户交易流水明细、电子证据检查工作记录、电子证据检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、照片、ＷＤＰＲＡ、ＷＩＲＥＣＡＤＤ相关数据情况、被害人钟某的手机勘验数据、外汇天眼等数据、被害人钟某、侯某、刘某、柳某、王某的陈述、微信群二维码、微信账户截图、聊天记录、转账记录、账户历史明细、入账截图、ＭＴ4软件购买记录、证人廖某1、黄某、冯某1、冯某2、廖某2、盛某、邓某、詹某的证言、支付宝交易记录、微信交易账单、调取证据清单、出入境记录、户籍证明、抓获经过、认罪认罚具结书、人民法院执行款票据、被告人何浪、邱乐勤、郑康彬、龚永昊、彭志强、周立海、夏阳阳、詹煌盛的供述和辩解等证据证实在案。上述证据来源合法，并经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。 关于彭志强的上诉理由及其辩护人的辩护意见。本院综合评判如下: 1．关于彭志强是否参与第一、二波诈骗的问题。经查，从各被告人处提取的手机电子数据、聊天记录、银行交易流水、各被告人供述、同案犯吴怡元供述等在案证据相互印证证实，2018年8月至2019年6月期间，何浪、邱乐勤、郑康斌招募龚永昊、彭志强、周立海、夏阳阳、詹煌盛等人到柬埔寨金边接受境外股票业务及话术培训，龚永昊、彭志强等人作为业务员组成业务组，分工配合，使用虚假身份、发送虚假订单，伪装成“老师”指导客户喊单，按照话术的套路，把客户从大群中打散拉入不同的小群，发虚假盈利图或者吹捧“老师”烘托气氛，诱导客户操作，待客户亏损后，采取安慰、鼓励的话术，对被骗的客户继续实施诈骗。从提取的相关话术中证实业务员使用的话术具有明显的欺骗性。在案证据还证实，同一业务组的业务员实施相关行为均是在同一场所相互配合进行；所开展的三波业务均使用不同的“老师号”、平台、公司名称，每次平台及资金通道在每一波业务使用时间均为一个月即关闭，平台软件明显区别于正常的投资平台；彭志强是何浪、郑康彬等人经营的中达富资产管理有限公司的员工，曾在国内开展过非法的期货及个股期权业务，有一定相关从业经验；2018年8月何浪等人组织业务员前往金边前，邱乐勤等人曾与龚永昊、彭志强等业务组长商谈过按净利润进行分成，均明确知道利润来源于客户亏损、消耗客户投资。根据彭志强与同案犯何浪等人所在的微信群群聊记录证实，2019年初邱乐圣在群内发送了境外诈骗团伙被查获的新闻，邱乐勤即在群里提醒不要在群里发这些信息。同时彭志强在2018年至案发前收购了大量的微信号用于何浪等人在金边组织实施的犯罪活动，相关费用也是何浪、邱乐勤、郑康斌负担。夏阳阳、詹煌盛、龚永昊、周立海等同案犯均供述他们2018年在金边开展相关业务吸引客户投资时就知道是诈骗客户的钱财。综合上述事实，可以认定何浪、邱乐勤、郑康斌组织彭志强等人分工合作，通过诱导客户在虚假投资平台投资入金，诱导客户操作，恶意制造客户亏损，从中骗取钱财，包括彭志强在内的相关业务员从第一波业务开始后对此均是明知的，故原判认定彭志强参与第一、二波诈骗犯罪活动并无不当。彭志强相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见均不予采纳。 2.关于彭志强参与第三波诈骗犯罪数额的问题。经查，被告人何浪、邱乐勤等人供述及彭志强与邱乐勤微信聊天记录证实彭志强为组长的业务组第三波净消耗（净利润）是176000元，彭志强知道各业务组成本均为600000元，彭志强在该波次诈骗活动中分得20000元。被告人何浪等人供述、相关聊天记录等在案证据证实业务组的净利润系被骗客户亏损数额扣除平台方收益及每个业务组分摊成本。且何浪与邱乐勤聊天记录反映第三波整个何浪团伙四个业务组业务成本共计999712元。何浪、邱乐勤、郑康彬等人供述证实，诈骗平台方从何浪团伙诈骗所得中先分得其中的30%，何浪团伙再扣除各业务组的业务成本，最终确定净利润。因此，原判综合在案证据，按照有利于被告人原则认定彭志强所在业务组在第三波诈骗过程中诈骗所得约608468.5元并无不当。彭志强及辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。 3.关于原判对彭志强量刑的问题。经查，本案系电信网络诈骗案件，社会危害性大，被告人彭志强参与诈骗犯罪时间较长，且未退出违法所得，原判根据彭志强诈骗犯罪事实及从犯、认罪等情节，已对其减轻处罚，量刑适当。彭志强及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见亦不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭志强、原审被告人何浪、邱乐勤、郑康彬、龚永昊、周立海、夏阳阳、詹煌盛以非法占有为目的，采用虚构事实及欺诈性的业务模式等方式共同诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。何浪、邱乐勤、郑康彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照三主犯参与、组织的全部犯罪处罚。龚永昊、彭志强、周立海、夏阳阳、詹煌盛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应减轻处罚，邱乐勤、郑康彬、龚永昊、周立海、夏阳阳、詹煌盛主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，均可减轻或者从轻处罚。彭志强到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。何浪、邱乐勤、郑康彬、龚永昊、周立海、夏阳阳、詹煌盛到案后，自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可从宽处罚。何浪、邱乐勤、郑康彬、詹煌盛主动退赔部分赃款，均可酌情从轻处罚。詹煌盛系初犯，确有悔罪表现，不致再危害社会，可对其适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑均适当，审判程序合法。彭志强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回彭志强的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇二一年三月三十一日 法官助理  宋寅亮 代书记员  陈 昶