山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终83号 原公诉机关芮城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏小洪，曾用名苏晓红，男，1972年8月10日出生，汉族，大学文化，户籍所在地山西省平陆县，户籍：平陆县圣人大街**，住平陆县，无业。因吸食毒品于2016年9月20日被太原市公安局迎泽分局行政拘留二十日；因吸食毒品于2017年2月17日被太原市公安局万柏林区分局行政拘留十五日，并责令其接受社区戒毒三年；因吸食毒品于2020年3月19日被平陆县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2020年5月2日被平陆县公安局刑事拘留，同年6月8日经平陆县人民检察院批准逮捕，同日被平陆县公安局执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。 辩护人赵崇国，山西瀛航律师事务所律师。 芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人苏小洪犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二Ｏ二Ｏ年十一月二十三日作出（2020）晋0830刑初146号刑事判决。原审被告人苏小洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年1月至4月，被告人苏小洪在其居住的平陆县自来水厂家属院的家里以100元0.1克的价格，多次卖给吸毒人员王某1毒品海洛因共计7.9克，以100元0.05克的价格卖给吸毒人员李某1毒品海洛因共计0.1克。2020年3月18日，平陆县公安局民警对被告人苏小洪居住的平陆县自来水厂家属院单元楼进行搜查时，查获疑似毒品三包，经称量三包毒品净重0.13克。2020年6月2日，经运城市公安司法鉴定中心检验，该三包疑似物质中均检出海洛因成分。 2020年1月29日至3月18日期间，被告人苏小洪容留吸毒人员王某1在其家里吸食毒品海洛因十余次。2020年3月14日至18日期间，被告人苏小洪容留吸毒人员李某1和赵某在其家中吸食毒品海洛因四次。 认定上述事实的证据有： 1.OPPO、“华为”手机各1部、工商银行卡1张，主要内容：2020年5月1日，侦查人员依法扣押被告人苏小洪用于毒品交易联络、收取毒资的OPPO、“华为”手机各1部、工商银行卡1张。 2.受案登记表、立案决定书，主要内容：2020年3月20日，平陆县公安局禁毒大队民警在工作中接曹川派出所移交苏小洪贩毒线索。2020年5月1日，平陆县公安局对苏小洪涉嫌容留他人吸毒一案立案侦查。 3.户籍户籍证明，内容：被告人苏小洪的个人身份基本信息，其具有刑事责任能力。 4.中共平陆县委关于辞退苏晓红的决定，主要内容：2018年11月21日，经中共平陆县委研究决定，辞退苏晓红（苏小洪）。 5.嫌疑人员前科劣迹调查表，主要内容：苏小洪曾因吸食毒品多次被公安机关行政处罚。 6.行政处罚决定书、社区戒毒决定书等，主要内容：（1）苏小洪因吸食毒品于2016年9月20日被太原市公安局迎泽分局行政拘留二十日。（2）苏小洪因吸食冰毒于2017年2月17日被太原市公安局万柏林分局行政拘留十五日，并责令其接受社区戒毒三年，期限自2017年3月4日至2020年3月3日。（3）苏小洪因吸食毒品于2020年3月19日被平陆县公安局行政拘留十五日。 7.微信支付交易明细证明，主要内容：王某1尾号为7164的微信号的交易明细显示，自2020年1月1日至2020年4月30日，王某1共向微信号为“小工”和“小红”的账号转账支出13630元，其中500元以上的共计5700元，500元以下的共计7930元。 8.吸毒现场检测报告书，主要内容：2020年5月1日，公安机关依法对被告人苏小洪进行尿液检测，结果呈阳性。 9.证人李某1的证言，主要内容：2019年10月份，我在苏小洪家里玩，看见苏小洪和他媳妇吸毒，由于好奇我就在苏小洪跟前弄点毒品试抽，抽了有三四次，然后就去出车了。过年回来，因疫情一直没有出门，直到2020年3月10日，我到苏小洪家里买了100元的毒品，通过微信向他转了100元钱，他给了我一小包毒品，然后我就在他家当场吸食了。第二天又到他跟前买了100元钱的毒品，还是微信转账，在他家吸食完的。第三天、第四天我都去他家了，每天都是100元毒品，但没有付钱，也是当场吸食完毕。第六天，他打电话叫我过去付钱，我就去了，到他家的时候就被抓了。我在苏小洪跟前买的毒品是海洛因，四小包400元，一小包有0.06克，都是在苏小洪家里交易的，前两次通过微信支付，后两次没有付钱，一共向他付了200元。我的微信名叫“东方之狼”，在苏小洪家里吸食毒品，付钱的有四次，没有付钱的有三四次。赵某也知道我在苏小洪家里吸食、购买毒品，在苏小洪家里碰见过赵某四次就是我付钱的这四次，赵某也在苏小洪家里吸食毒品。 10.证人王某1的证言，主要内容：2016年我受朋友引诱开始吸毒，被行政拘留过一次，出来后就去杭州打工了。2020年1月28日我回到平陆，在县城没有地方住，就住到朋友苏小洪家里。我在苏小洪家里吸食过毒品，吸食的毒品是向苏小洪购买的。苏小洪怂恿我吸毒，因为他知道我吸毒，就经常问我抽不抽，我禁不住诱惑就开始吸了。开始吸毒后，苏小洪就向我出售毒品，他卖给我的毒品是100元钱一份，就是0.1克，是海洛因。苏小洪卖给我的毒品包装是白色和黑色的塑料袋，里边是白色的块块。在苏小洪家里，大部分时间我和他分别在自己的卧室吸毒，在一起吸毒就是三四次，具体次数记不清了。我总共在他家里吸食毒品五六十次，具体次数记不清了，因为我每天都要抽一两次。苏小洪没有阻止过我吸食毒品。在苏小洪跟前购买毒品是通过微信红包或转账支付的毒资。苏小洪有两个微信，微信名字记不住了，我都改了备注，一个叫“小红”，一个改成“小工”。民警向我出示的2020年1月至今我的微信账单，显示我在2020年1月29日至2020年4月5日通过微信向“小红”支付1700元，向“小工”支付11930元，其中有苏小洪借我的钱，还有我向苏小洪购买毒品支付的钱，等于或超过500元的支付记录是苏小洪向我借的钱，金额共计5700元，剩下的7930元就是我在苏小洪跟前购买毒品支付的钱。 11.证人赵某的证言，主要内容：2020年3月14日17时许，我出车从三门峡高铁站下来回到平陆县，18时许来到苏小洪家，去找苏小洪要他欠我的钱。到苏小洪家，看到苏小洪和一个男的正在吸毒，我到苏小洪跟前问他要下吸食毒品的那个“板板”吸食了几口。因为我在县城没有地方住，就住在苏小洪家，直到被民警抓住。“板板”就是用烟盒的锡纸做的放毒品的纸板。苏小洪吸食的毒品是海洛因，我吸食的毒品不知道是他们谁的，是苏小洪吸食剩下的。 12.被告人苏小洪的供述与辩解，主要内容：2014年我因为吸食毒品被太原市公安局行政处罚，2020年3月19日因吸食毒品被平陆县公安局行政处罚，我和王某1在我家抽过三次毒品，王某1在我跟前买过四五次毒品。2020年1月底，王某1来我家借宿，刚开始我吸食毒品他一直问我要，我都给他了，后来他不好意思一直抽我的毒品，就说给我钱，王某1说100元让我给他一份货就行了。王某1的微信交易记录显示，2020年1月29日至2020年4月5日共向我的微信支付13630块钱，其中有我借王某1的钱，也有王某1在我跟前购买毒品的钱，王某1借给我12000左右，没有借条。王某1给我转账不超过500元的都是在我跟前购买毒品的钱，超过500元的是我向他借的钱。我吸食的毒品都是从詹祥跟前购买的，每次都是100元钱买一份货0.1克。 2019年后半年，李某1来我家玩耍，知道我跟前有毒品，就问我要了几次毒品海洛因吸食，没有给我钱，2019年后半年在我家抽了三四次。2020年以来，李某1在我家抽了四次，都是在我家客厅抽的，在我跟前买了四次毒品，每次100元，有0.05克毒品，两次没有给钱，说是以后给。2020年3月14日，我的朋友赵某也过来找我，在我家吸食毒品，他还带了一个朋友李某1在我家吸食毒品，李某1也在我跟前购买毒品后，和赵某一起在我家吸食。王某1在我家吸食毒品有十来次，具体次数记不清了，王某1向我购买了七八百元的毒品，每100元钱0.1克；赵某在我家吸食三四次，李某1也在我家吸食了三四次；李某1在我跟前购买了200元钱的毒品海洛因。 卖给王某1和李某1的都是海洛因，都是在我家里交易的。毒品是我从一个叫小玉的人跟前购买的，买了五六次，最低每次三四百，最多五六百，都是小玉直接送我家里了，我通过微信转账和现金方式买的，民警查获的三小包毒品就是从小玉跟前购买的。 13.运城市公安司法鉴定中心检验报告，主要内容：2020年6月2日，经运城市公安司法鉴定中心对送检的LH202068J1号、LH202068J2号、LH202068J3号检材（抓获苏小洪时查获的三包白色块状物）进行毒品定性检验，从上述检材中均检出海洛因成分。 14.辨认笔录及照片，主要内容：（1）2020年4月30日，经公安机关组织，在见证人李某2的见证下，王某1从多张照片中辨认出容留其吸食毒品的苏小洪。 （2）2020年5月2日，经公安机关组织，在见证人田某的见证下，被告人苏小洪从多组照片中分别辨认出赵某、李某1、王某1。 （3）2020年5月7日，经公安机关组织，在见证人田某的见证下，李某1辨认出向其贩卖毒品的苏小洪。 15.现场勘查笔录、示意图及照片，主要内容：2020年4月30日17时10分至17时55分，在平陆县自来水厂家属楼苏小洪家门口，经见证人王某2，公安机关组织王某1对在苏小洪家吸食毒品的地点进行了指认，公安人员制作了现场示意图，并拍照确认。 16.搜查笔录、扣押笔录及扣押清单，主要内容：2020年5月1日16时19分至16时25分，平陆县公安局侦查人员对苏小洪的人身及位于平陆县自来水厂家属楼家里的卧室、客厅等进行搜查，在其家中卧室床上发现两部手机，在其上衣口袋发现银行卡一张，公安人员当场予以扣押并全程录音录像。 17.扣押笔录、扣押清单，主要内容：2020年5月27日14时05分至14时30分，平陆县公安局侦查人员对2020年3月19日苏小洪被平陆县公安局圣人涧派出所抓获时从其裤子口袋发现的三包疑似毒品物质予以扣押。 18.称量笔录及照片，主要内容：2020年5月27日14时35分至14时43分，在见证人田某的见证下，平陆县公安局侦查人员使用经平陆县质量技术监督检验测试所检定合格的杭州友恒称重设备有限公司生产的型号为10002号电子天平，对从苏小洪处扣押的三包疑似毒品物质进行称量，并同步录音录像，经称量:1号疑似毒品物质毛重0.07克、净重0.04克;2号疑似毒品物质毛重0.07克、净重0.05克;3号疑似毒品物质毛重0.07克、净重0.04克。 19.提取检材笔录及照片，主要内容：2020年5月27日14时45分至14时50分，在见证人田某的见证下，平陆县公安局侦查人员对从苏小洪处扣押的三包疑似毒品物质进行检材提取，因编号为1-3的检材均不足1克，全部提取，被告人苏小洪对三包疑似毒品物质进行指认。 庭审中，公诉机关认为，证人王某1的证言能够证实其从微信上向“小工”、“小红”转账13630元，其中500元及以上的共计5700元，是被告人苏小洪向其的借款，剩余7930元是支付给被告人苏小洪的毒品款，按每100元0.1克，共计7.9克，且被告人苏小洪在公安侦查阶段的供述也能够与证人王某1的证言相互印证；被告人苏小洪则辩称，他从别人处是以100元0.05克购买毒品的，2020年过年后，王某1在他家居住期间，他向其提供毒品四五次，每次100元0.05克，共计四五百元，还有三四次他没有收钱，公安机关给他做的笔录当时他没有看就签字了，记录不属实，他没有说过王某1给他转账500元以下的是购买毒品的钱，每100元是0.05克，不是0.1克，0.13克毒品是从他家里搜出来的，不是从他身上，该毒品是他自己吸食的，不是用于贩卖；卖给李某1毒品四次，每100元也是0.05克，共计0.2克，只给了他200元，剩余200元没有给。辩护人赵崇国认为，公诉机关提供的微信转账记录不能证实7930元就是王某1向被告人苏小洪支付的毒品款，被告人苏小洪向王某1还款有转账也有现金，用7930元来推定被告人苏小洪贩卖给王某1的毒品是7.9克，明显不能成立；本案对毒品送检程序违反法律规定，2020年3月18日平陆县公安局巡警对被告人苏小洪家里进行搜查，0.13克毒品是从床上搜出的，不是从被告人苏小洪口袋里，公安人员并没有当场制作搜查笔录及对毒品进行称重，而是同年5月1日才移交禁毒大队，6月2日才送检的，也不能作为贩卖毒品的数量认定，且被告人苏小洪属于以贩养吸，零星贩毒，应从轻处罚。对此，经查，第一，关于被告人苏小洪贩卖给王某1的毒品数量，从被告人苏小洪在公安侦查阶段的供述来看，承认王某1向他微信转款500元以下的都是王某1给他的毒品款，另外他向王某1借款12000元没有借条，基本与证人王某1的证言一致，且承认卖给王某1的毒品是100元0.1克；庭审中，被告人苏小洪否认以前在侦查阶段的供述，称自己并没有承认每100元是0.1克，而是0.05克，当时他没有看笔录就签了字。对此，为排除合理怀疑，进一步查明案件事实，本院于2020年11月6日作出补查补证建议函，通知公诉机关提供2020年5月1日、5月2日对被告人苏小洪的同步录音录像资料，但平陆县公安局出具情况说明，称因时间过长，对被告人苏小洪讯问的同步录音录像无法拷贝。对此，本院认为，虽然被告人苏小洪当庭推翻以前在侦查阶段的供述，公诉机关也不能提供公安机关讯问被告人苏小洪的同步录音录像资料来印证与侦查阶段讯问笔录内容的一致性，但证人王某1的证言及微信转账记录，能够证实王某1曾数十次向被告人苏小洪某信转账，次数频繁，有的一天数次，被告人苏小洪辩称是他向王某1的借款，但对于两人之间如此频繁、且金额不等的小额转款不能够自圆其说，故公诉机关根据证人王某1的证言及微信转账记录、金额认定被告人苏小洪贩卖给王某1的毒品为7.9克，并无不当，予以认定。被告人苏小洪及其辩护人的辩解、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。 第二，关于0.13克毒品问题，2020年3月18日，平陆县公安局巡警扣押被告人苏小洪的三包毒品疑似物质，因未当场制作搜查、扣押笔录及现场录音录像，根据现有证据，不能证实是从被告人苏小洪口袋搜出该毒品的，应认定从其家中搜查所得，但后来在被告人苏小洪的指认下，公安机关对三包毒品进行称重，有相关证据相互印证证实，因被告人苏小洪本人也吸食毒品，且该部分毒品数量不大，不宜认定为贩卖的毒品数量。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人苏小洪本人曾吸食毒品，多次向他人贩卖毒品海洛因8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人苏小洪多次容留他人在其家中吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人苏小洪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以惩处。被告人苏小洪一人犯二罪，应予以数罪并罚。庭审中，被告人苏小洪自愿认罪，可以从轻处罚。全面考虑本案被告人苏小洪犯罪的事实、犯罪的性质、情节、手段、对于社会的危害程度以及公诉机关的量刑建议等因素，综合量刑予以判处。对被告人苏小洪因贩卖毒品所获的违法所得予以没收，上缴国库；随案移送的手机、银行卡系被告人苏小洪贩卖毒品所用，属于犯罪工具，依法予以没收，上缴国库。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人苏小洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元。二、对被告人苏小洪贩卖毒品的违法所得人民币八千一百三十元予以追缴，上缴国库。三、将随案移送的OPPO手机一部、“华为”手机一部、工商银行卡（卡号：62×××16）一张予以没收，上缴国库。以上所处罚金及违法所得，于本判决生效后十日内缴纳。 被告人苏小洪上诉及其辩护人辩护称：第一，原判认定苏小洪贩卖毒品的克数错误，微信转账记录不能证实7930元就是王某1向苏小洪支付的毒品款，苏小洪向王某1还款有转账也有现金，用7930元来推定苏小洪贩卖给王某1的毒品是7.9克，不能成立。苏小洪卖给王某1的毒品是0.2克或0.3克；由于苏小洪本人吸毒，毒品买回来就是100元0.05克，苏小洪对购买到的毒品从不加工，说明其平时是按100元0.05克这个价格来购买毒品，因此应以100元0.05克的价格来推算克数。第二，原判对容留他人吸毒罪量刑过重。请求予以改判。 经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与一审判决所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏小洪本人曾吸食毒品，多次向他人贩卖毒品海洛因8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）苏小洪多次容留他人在其家中吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。其一人犯数罪，应实行数罪并罚。鉴于上诉人苏小洪自愿认罪，可以从轻处罚。对其因贩卖毒品的违法所得应予以没收，上缴国库；随案移送的手机、银行卡系其贩卖毒品所用，属于犯罪工具，应予以没收，上缴国库。关于上诉人苏小洪及其辩护人所提原判认定苏小洪贩卖毒品的克数错误，微信转账记录不能证实7930元就是王某1向苏小洪支付的毒品款，用7930元、100元0.1克来推定苏小洪贩卖给王某1的毒品是7.9克不能成立；原判对容留他人吸毒罪量刑过重的上诉理由、辩护意见,经查，证人王某1的证言证实苏小洪向其出售毒品海洛因100元一份，就是0.1克。其在苏小洪跟前购买毒品是通过微信红包或转账支付的毒资。民警向其出示的微信账单中显示其向苏小洪的两个微信“小红”支付1700元、“小工”支付11930元，其中有苏小洪借其的钱，还有其向苏小洪购买毒品支付的钱，等于或超过500元（共计5700元）的支付记录是苏小洪向其借的钱，剩余的7930元就是其在苏小洪跟前购买毒品支付的钱。上诉人苏小洪在公安机关对其讯问时亦认可证人王某1所证实的该事实。微信转账记录能够证实王某1在2020年1月底至4月初向苏小洪某信转账达六十多次，有时一天数次，金额从几元、几十元到上千元，对其中的款项用途二人的供述一致，上诉人苏小洪推翻其在公安机关的该供述不能作出合理的解释，故据现有证据可以认定上诉人苏小洪贩卖给王某1的毒品为7.9克的事实；原审人民法院全面考虑上诉人苏小洪犯罪的事实、犯罪的性质、情节、手段、对于社会的危害程度以及原公诉机关的量刑建议等因素对其予以判处，并无不当。对上述上诉理由、辩护意见本院不予采信。综上，原判定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  仇春娟 审判员  薛 钧 审判员  李 宁 二〇二一年三月十二日 书记员  郭培琦