陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终64号 上诉人(原审被告)：杨文聪，男，汉族，住商洛市商州区。 委托诉讼代理人：赵伟，陕西秦南律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：马金刚，男，汉族，住洛南县。 委托诉讼代理人：陈红军，洛南县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：闫新山，男，汉族，住洛南县。 委托诉讼代理人：胡卫军，(闫新山外甥)，男，汉族，住洛南县，系闫新山外甥。 委托诉讼代理人：王传纲，陕西广友律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：席月民，男，汉族，住洛南县。 委托诉讼代理人：席明明，(席月民之子)，男，汉族，住洛南县。 上诉人杨文聪、马金刚与被上诉人闫新山、席月民健康权纠纷一案，不服洛南县人民法院(2020)陕1021民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议开庭进行了审理。上诉人杨文聪及其委托诉讼代理人赵伟、上诉人马金刚及其委托诉讼代理陈红军、被上诉人闫新山及其委托诉讼代理人胡卫军、王传纲，被上诉人席月民及其委托诉讼代理人席明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨文聪上诉请求：1、依法撤销洛南县人民法院(2020)陕1021民初854号民事判决书第一项，并改判上诉人不承担责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决既然认为上诉人承包席月明自建第二层房屋不需要资质，那么上诉人认为定做人将建房中的模板支、拆由承揽人马金刚进行承揽不需要资质。二、上诉人与被上诉人闫新山不相识，双方之间无任何行为发生，双方之间无任何关系。三、被上诉人闫新山庭审中自认模板支拆的劳务费由参与支模的人员共同分配，被上诉人闫新山也认为其与被上诉人马金刚、闫某乙、闫某甲系合伙关系，其在一审中放弃对闫某甲、闫某乙的赔偿权利，一审法院未扣减其他合伙人应某某的损失部分，明显存在错误。 闫新山辩称，对一审法院所认定的受伤事实无异议；对一审认定杨文聪与席月明之间形成农村建房合同关系无异议，对杨文聪将支、拆模板等活承包给马金刚无异议；对一审法院判决二上诉人承担赔偿责任没有意见，但一审判决其承担40%的责任过重，请二审法院公正处理。对于上诉人提出闫某乙、闫某甲、闫新山三人构成合伙的观点不认同。 马金刚辩称，1、一审判令上诉人杨文聪承担责任正确，马金刚、闫某乙、闫新山、闫某甲四人与杨文聪形成雇佣关系，闫新山的损失应由杨文聪承担。2、一审判决杨文聪承担20%的责任比例过轻，本案经济损失应由杨文聪及闫新山承担，而不应由马金刚承担。 席月民辩称，其与杨文聪签有承包合同，按照合同约定，因施工造成事故损失，由承包人杨文聪负责，与其无关。对于杨文聪与马金刚之间的关系其也不清楚。 马金刚上诉请求：1、撤销洛南县人民法院(2020)陕1021民初854号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由闫新山承担。事实与理由：一审认定事实不清，闫新山的劳动报酬系杨文聪支付，且马金刚与杨文聪之间并非承揽关系，而是雇佣关系。一审判决马金刚支付闫新山经济损失65750.08元错误，马金刚、闫新山、闫某甲、闫某乙共同为杨文聪支、拆模板，工资由杨文聪负责支付，马金刚未多拿一分，一审法院认定马金刚与闫新山之间为雇佣关系错误。 闫新山辩称，对一审法院所认定的受伤事实无异议；对一审认定杨文聪与席月明之间形成农村建房合同关系无异议，对杨文聪将支、拆模板等活承包给马金刚无异议；对一审法院判决二上诉人承担赔偿责任没有意见，但一审判决本人承担40%的责任过重，请二审法院公正处理。 杨文聪辩称，一审判决查明与确认的案件事实符合客观实际，上诉人认为原审判决认定事实不清的理由错误，不能成立。一审判决马金刚向闫新山承担部分赔偿责任既有事实依据也有法律依据，该部分判决结果，应予以维持。但一审判决答辩人承担部分责任错误，具体理由已在本案中提交的上诉状中列明。 席月民辩称，其与杨文聪签完后同后，就没管杨文聪怎么干活，闫新山受伤与其无关，一审判决正确，应予以维持。 闫新山向一审法院起诉请求：1、依法判令被告共同向原告赔偿经济损失206295.25元；2、被告杨文聪承担40%责任，被告马金刚承担40%责任，被告席月民承担20%责任；3、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月29日，被告席月民(甲方)与被告杨文聪（乙方）签订农村自建房合同，约定由被告杨文聪以包工不包料的方式承建被告席月民位于洛南县XX镇XX村XX组的在原有一层平房上加盖二层房屋的工程，合同第二条约定：“乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建房屋的主体工程，包括装模、拆模等工作”，第七条约定：“乙方必须安全施工，如果乙方施工人员因自身原因或乙方安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和费用”。被告杨文聪在施工过程中将模板支、拆工作承包给被告马金刚，被告马金刚与闫某乙、闫某甲及原告闫新山共同进行模板支、拆工作，劳动报酬由被告马金刚从被告杨文聪处领取后进行分配。2019年6月3日下午5时许，原告在进行拆模工作时不慎从二楼摔下受伤，当即被被告马金刚送往洛南县中医医院救治，诊断为：西医：1、胸12、腰1椎体爆裂性骨折，2、胸腹部软组织挫伤，3、肺炎，4、左踝关节软组织挫伤，5、腰1椎体Ⅰ度滑脱，6、腰椎左侧侧弯畸形；中医：胸12、腰1椎体爆裂性骨折、气滞血瘀。2019年6月5日，因原告需要进一步手术治疗，转往西安市红会医院治疗，诊断为：1、腰1椎体爆裂骨折，2、脊柱侧凸畸形。经施行腰椎后路切复减压植骨融合内固定手术后，原告于2019年6月12日从西安市红会医院出院，出院时医嘱为：术后定期门诊复查，支具保护3个月，加强营养，促进骨折、伤口愈合。原告出院后于当日再次入住洛南县中医医院治疗，诊断为：西医：1、胸12、腰1椎体骨折内固定术后，2、脊柱侧弯畸形，3、左侧肋骨骨折，4、双侧胸腔积液，5、右侧肺炎；中医：胸12、腰1椎体骨折内固定术后，气滞血瘀。2019年6月25日原告从洛南县中医医院出院，出院时医嘱：1月卧床休养，3月起床活动应佩戴支具，如有不适，门诊复诊。原告先后三次住院22天，花费医疗费74958.19元，外购药物及手术辅助材料费2553元，并支付三次去医院救护车费用4300元。原告的伤情经陕西商洛精诚法医司法鉴定所鉴定为：伤残等级属九级，后续治疗费约需12000元。法医鉴定费1560元。另查明，被告马金刚在原告受伤后，给付原告6000元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，被告杨文聪承揽了被告席月民在其原有一层平房上加盖二层房屋的修建工程，并将该工程中的支、拆模板工作交与被告马金刚，被告马金刚自行组织人员施工，施工过程不受被告杨文聪指挥、支配，被告杨文聪按施工面积向被告马金刚支付报酬，故被告杨文聪与被告马金刚形成了事实上承揽合同关系；被告马金刚雇佣原告等人进行施工，并向原告支付报酬，被告马金刚与原告之间形成雇佣关系。被告杨文聪承建的被告席月民房屋为二层，无需承包方有相应的建筑资质，因此，被告席月民并无过错，无需承担责任；被告杨文聪作为定做人，选任没有高空作业资质的被告马金刚等人进行支、拆模板工作，存在选任不当的过错，应对原告受伤的结果承担相应的民事赔偿责任；被告马金刚作为劳务接受方，理应为原告提供安全可靠的工作环境，制定相应的安全措施，确保原告工作安全，但其未充分尽到对雇员的安全管理义务，对原告受伤存在过错，按照法律规定应当承担赔偿责任；原告具有完全民事行为能力，且从事建筑工作多年，具有一定的工作经验和社会认知，也具有一定的安全作业常识，其从二楼向下抛物时，理应预见高空抛物的危险性，但未尽到谨慎义务，也未采取安全、谨慎的作业方式，对本次事故的发生具有过错，故对其自身受伤应自行承担相应责任。综上，结合本案事实，一审法院酌定被告杨文聪对原告闫新山损失承担20%的民事赔偿责任，被告马金刚对原告闫新山损失承担40%的民事赔偿责任，原告闫新山自负40%的责任。被告杨文聪辩称的原告受伤其不存在过错，与其之间没有因果关系，不承担赔偿责任的观点，缺乏事实和法律依据，不予采纳；被告马金刚辩称的其与原告均受雇于被告杨文聪，为被告杨文聪提供劳务之观点，与查明事实不符，故不予采信，其辩称与原告闫新山及闫某甲、闫某乙在劳动过程中同工同酬，平均分配劳动报酬，不应由其一人承担原告损失之观点，因现有证据无法证明原告闫新山与闫某甲、闫某乙及被告马金刚系合伙关系，如被告马金刚确有证据证明，可另案主张权利，本案不予处理。原告闫新山的损失依法认定如下：1、医疗费：经审查票据，依法核定为77511.19元；2、住院伙食补助费：原告三次住院共计22天，参照《洛南县机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，原告要求的每天30元较为合理，住院伙食补助费共计30元/天×22天=660元；3、营养费：因原告住院期间和出院时有“加强营养”的医嘱，原告住院22天，每天以20元为宜，原告要求440元符合法律规定，本院予以确认；4、护理费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数及护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。原告住院22天，出院时医嘱建议支具保护3个月，故原告的护理天数应认定为22天+90天=112天，护理费根据当地的护理市场工资平均标准及原告的实际伤情考虑为每天80元，原告住院及出院期间均由其亲属护理，原告在西安市红会医院住院期间雇佣护工护理费400元，因未见相关医嘱说明原告需特殊护理，故对于原告主张的雇佣护工的护理费400元不予认定，护理费共计80元/天×112天=8960元；5、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。但实践中因一些轻伤的受害者在治疗终结后，长时间不做伤残等级鉴定或者因各种原因伤残等级鉴定过分拖延，故实践中多根据具体情况，一般以治疗终结后的三个月至半年为宜。本案中，原告住院22天，出院后根据医嘱误工期限酌情确定为90天，故原告的误工天数认定为22天+90天=112天，原告主张误工费每天100元，符合当地实际用工标准，予以认定，误工费共计100元/天×112天=11200元；6、后续治疗费：鉴定意见确定为12000元较为合理，本院予以确认；7、交通费：原告从住院到出院的三次救护车费用4300元予以认定，原告提供的其他交通费票据与原告住院时间不符，不予认定；8、残疾赔偿金：原告伤情经陕西精诚法医司法鉴定所鉴定构成九级伤残，按2019年陕西省农村居民人均可支配收入为12326元乘以20年，原告为九级伤残再乘以20%，计算为12326元/年×20年×20%=49304元，原告要求49304元符合法律规定，予以确认；9、精神损害抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，另精神损害抚慰金赔偿必须从过错程度、情节、损害结果等方面综合考虑，且一般针对的是直接侵权，而本案中需要承担责任的人，其责任性质均是间接侵权，加之原告闫新山对其受伤结果的发生自身存在一定过错，故原告闫新山要求被告赔偿精神抚慰金2000元之诉求，不予支持。综上，原告的各项经济损失共计为164375.19元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告杨文聪在本判决生效之日起10日内赔偿原告闫新山经济损失32875.04元；二、由被告马金刚在本判决生效之日起10日内赔偿原告闫新山经济损失65750.08元(已给付6000元从中予以扣减)；三、驳回原告闫新山的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了新证据。马金刚向本院提交两组证据：第一组证据为闫某乙、闫某甲的证人证言及马金刚委托诉讼代理人对二人所做的调查笔录，以证明马金刚与杨文聪之间形成雇佣关系；第二组证据为马金刚的记账本，以证明马金刚平时与闫某乙、闫某甲、闫新山干活时，工钱平均分配，四人之间不存在雇佣关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨文聪对以上两组证据质证意见为：XX组的真实性、合法性、关联性和证明目的不认可。证人与本案及马金刚有利害关系，证言可信度低。另外，闫新山是在第三天而不是第二天受伤，与事实不符。证人对受雇老板不知情，且不认识坐在当庭的杨文聪，以上两位证人的证言是虚假陈述。对第二组证据的真实性、合法性、关联性有异议，亦不认可其证明目的。该记账本形成时间不明，且与闫新山无关系，与本案无关联性。记账本是按天来计算，并没有按照面积计算，也没有分配的记载，也没其他人签字，不能证明其四人平均分配。闫新山对以上证据质证意见为：第一组证据同意杨文聪的质证意见。第二组证据与本案无关联性，只能证明马金刚三人经常干活，证明不了其他事实，对其证明目的不认可。席月民对以上证据质证意见为：第一组证据的真实性存疑，不能达到其证明目的。第二组证据与本案无关联性，记账本说明不了他们之间的关系，对其证明目的不认可。 对于马金刚提交上述两组证据，本院经审查认为，第一组证据马金刚委托诉讼代理人对闫某甲、闫某乙二人的调查笔录及该二人出庭证言，真实性存疑，不能达到其证明目的。第二组证据马金刚记账本，不能证明马金刚与闫新山之间的关系，达不到其证明目的。 本院认为，根据诉辩双方的上诉请求及答辩观点，本案争议焦点为：1、如何确定闫新山、杨文聪、马金刚之间的法律关系，闫新山受伤所形成的经济损失应由谁进行赔偿；2、一审法院确定各方当事人的民事赔偿责任比例是否正确。 关于如何确定杨文聪、马金刚、闫新山三人之间法律关系的问题。经查，2019年6月份，杨文聪与席月民签订《农村自建房屋合同》后，与模板出租人马金刚联系，将其中的模板支、拆工作交给马金刚完成。马金刚与闫某乙、闫某甲、闫新山四人约定，模板租赁费归马金刚，四人支、拆模板的劳动报酬按各自劳动完成情况进行分配。从以上事实可以看出杨文聪与马金刚形成承揽关系，马金刚与闫新山形成劳务关系，对于闫新山在提供劳务过程中受伤所造成的损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条之规定，应由马金刚、闫新山、杨文聪承担相应的民事责任。对于马金刚上诉提出其与闫新山、闫某甲、闫某乙向杨文聪提供劳务，与杨文聪形成雇佣关系，四人平均分配工资，其本人未从中赚取利润，一审法院认定其与闫新山系雇佣关系，并判决其承担赔偿责任错误。对该上诉人主张，经审查认为，杨文聪以固定单价(以平方米结算费用)的方式将模板支、拆工作交给马金刚完成，马金刚又联系闫某乙、闫某甲、闫新山和其共同施工，闫新山、闫某甲、闫某乙三人从中所取得的收益，仅是三人具体完成工作情况的劳务报酬，故一审法院认定闫新山与马金刚之间形成雇佣关系正确，马金刚主张闫新山与杨文聪形成雇佣关系的观点不能成立。对于上诉人杨文聪提出其没有过错不应当承担责任的上诉理由，经本院审理认为，杨文聪将支、拆模板的工作交给不具备安全生产条件的马金刚完成，存在选任不当的过失，一审法院判决其承担赔偿责任符合法律规定。对于上诉人杨文聪提出闫某甲、闫某乙、闫新山三人构成合伙关系，闫某甲、闫某乙亦应对闫新山的损害承担赔偿责任的上诉理由，经本院审理认为，在支、拆模板施工中，虽然闫某甲、闫某乙、闫新山、马金刚四人共同参与施工，劳动报酬按各自施工的面积来确定，但四人所得劳动报酬仅是支、拆模板施工费用的一部分，不具备合伙关系的法律特征，故四人并未形成合伙法律关系，杨文聪提出闫某甲、闫某乙亦应某某赔偿责任的观点不能成立。 关于一审法院划分民事责任比例是否正确的问题。经本院审理认为，马金刚作为支、拆模板施工的承揽人，应为其施工人员提供必要的安全生产条件和安全防护措施，并须尽到安全管理和教育义务。本案中，马金刚未能为其施工人员提供必要的安全的生产条件，未尽到安全管理和教育义务，造成施工人闫新山受伤，具有较大过错。闫新山在施工过程中，不注意施工安全，疏忽大意造成自己从楼上摔下，存在重大过失。杨文聪将支、拆模板施工承包给不具有安全生产条件的马金刚，存在选任不当的过失，一审法院判决杨文聪承担20%的赔偿责任，马金刚承担40%的赔偿责任，闫新山自负40%的责任合理合法，并无不当，杨文聪、马金山认为一审判决的赔偿比例不当的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人杨文聪、马金刚的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1743元，由上诉人马金刚负担1443元，上诉人杨文聪负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 王金新 审 判 员 叶 军 二〇二一年三月二十四日 法官助理 梁石锋 书 记 员 闫 茜