山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2586号 上诉人(原审被告)：青岛招联金服不动产投资有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：于莎莎，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：刘镇权，男，1976年9月11日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：王晓栋，山东德衡（莱西）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艺，山东德衡（莱西）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：王永书，男，1967年4月10日出生，汉族，现住青岛市即墨区。 被上诉人(原审被告)：陈峰，男，1985年5月9日出生，汉族，现住青岛市即墨区。 被上诉人(原审被告)：袁媛，女，1994年1月10日出生，汉族，现住青岛市即墨区。 上诉人青岛招联金服不动产投资有限公司（以下简称招联公司）与被上诉人刘镇权、王永书、陈峰、袁媛抵押合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初7583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人招联公司上诉请求：1、撤销(2020)鲁0285民初7583号民事判决书，依法改判驳回被上诉人刘镇权的诉讼；2、本案一审诉讼费、保全费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定2019年9月3日，被上诉人刘镇权通过上诉人向王永书借款，被上诉人刘镇权与上诉人签订《借款抵押合同》，此认定没有任何证据，刘镇权提供的是照片，系复印件，书证应提供原件，所以照片不具有证明效力，上诉人不是居间人，事实是刘镇权借款是通过朋友周世栋介绍向王永书借的款。2、原审法院认定2019年9月15日王永书与上诉人公司签订《资金出借协议书》，此认定也没有任何证据，刘镇权提供的是照片，系复印件，书证应提供原件，所以照片不具有证明效力，事实是王永书和上诉人没有任何出借款协议书。再者，2019年9月3日的借款在2019年9月15日照片之前，和2019年9月15日的照片借款没有任何关联性，不能认定其有关联，系认定事实明显错误，显然是牵强附会，偏袒被上诉人。3、认定2020年8月20日被上诉人刘镇权、上诉人、陈峰签订的《还款协议》有效，是错误的，刘镇权借款是借王永书的，刘镇权的房屋抵押登记抵押权人也是登记在王永书名下，答辩人和刘镇权签订的《还款协议》没有经过借款人王永书的同意和签名，其他人和单位均无权决定款项收取，是无效协议。二、原审程序违法。原审法院审理过程中王永书提起反诉，法院不予准许，没有书面记录，剥夺了王永书的合法权益。对被上诉人提供的录音，没有原始载体，也没有质证。三、适用法律不当。原审法院适用《中华人民共和国担保法》第52条，属于适用法律不当，本案抵押权人为王永书，系国家自然资源局认定的有效抵押权人，原审法院不能认定其无效，此债权未消灭，抵押权就不能消灭。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决结果有失公允，上诉人不存在违约，事实是被上诉人未交齐王永书足额借本金和利息，王永书己就和刘镇权民间借贷纠纷起诉至青岛市即墨区人民法院，故上诉人向贵院提起上诉，希望得到公正裁判。 被上诉人刘镇权答辩称：1、我方一审提交的借款抵押合同资金出借协议书等照片证据系真实的，其并非单独复制品，有还款协议原件、证人证言、通话录音等其他证据予以作证其真实性，一审认定事实正确。2、根据最近民间借贷若干问题规定29条，借贷双方可以约定逾期利率，但不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，2019年一年以上（包括一年）贷款利率4.35%，四倍为17.4%，刘镇权偿还50万后偿还利率为年30%，远远超过17.4%，无论谁是出借人在刘镇权将钱偿还给上诉人，王永书认可的情况下债权已经消灭，抵押权当然消灭。3、还款协议有上诉人公章，陈峰签字，真实有效，上诉人否认自己是出借人，又否认是居间人，但借款合同签订，还款协议签订及还款均由其代为进行，则上诉人只能是王永书的代理人或债权受让人，其身份适格，还款协议有效，上诉应承担违约责任。 被上诉人王永书、陈峰、袁媛未做答辩。 刘镇权向一审法院提出诉讼请求：:1.依法判令王永书配合刘镇权办理刘镇权所有的莱西市（xx）x单元x户房屋解除抵押手续；2.依法判令王永书、陈峰、袁媛、招联公司连带赔偿刘镇权违约金10万元整及自2020年8月21日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款利率支付利息；3.本案的诉讼费、保全费等费用均由王永书、陈峰、袁媛、招联公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月3日，刘镇权通过招联公司向王永书借款，刘镇权与招联公司签订《借款抵押合同》，约定“出借款人：借款人：刘镇权抵押人：刘镇权……第一条借款种类：本借款行为为民间借贷……第三条借款金额为人民币（大写）伍拾伍万元整，小写￥550000元（大小写不一致时，以大写为准，下同）第四条借款期限：自2019年9月3日至2020年3月2日止，共计六个月……第七条借款人承诺：1、保证按照本合同的约定按时偿还借款本息。逾期每日按借款金额千分之三的违约金率支付违约滞纳金，招联公司（中间方）负责催收并收取违约金的一半作为服务费……第十条抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿为借款人以其有权处分并拥有所有权的位于青岛市莱西市户，建筑面积120.77平方米（产权证号：00××36）的合法房地产抵押给出借款人，作为履行本合同债务的担保，抵押财产共有人和同住人一致同意抵押。第十一条抵押值：本合同项下抵押房地产评估价位人民币（大写）捌拾肆万元整，（小写）￥840000元。实际抵押额为人民币（大写）伍拾伍万元整，（小写）￥550000元。第十二条抵押登记：本合同签订后两日内，抵押人应持房地产权证和其他有关证件协同出借款人办理抵押登记手续，抵押期为六个月……第二十九条借款利率和计息方式：本合同项下借款期限内的利息从合同签订日起开始并按照同期银行贷款利率的四倍计算。第三十条此合同由居间方提供并协助办理房产抵押手续、居间服务费由借款方承担……共同还款声明本人与借款人刘镇权先生/女士（身份证号：）是夫妻关系。为确保借款人与贷款人签订的借款合同的履行，本人声明如下：本人愿意与借款人共同还款……”当日，其出具借条载明“今借王永书（身份证号：）人民币伍拾伍万元整（550000），于2020年3月02日前归还，逾期支付违约金月息三分/天。备注：本人同意此款项转入陈峰账号开户行：招商银行青岛分行即墨支行账号：62×××94-1888（担保人提供连带还款担保责任，担保期限至本贷款本息偿还完毕为止）借款人：刘镇权身份证号：担保人：周凤玲身份证号：xxxx2019年09月03日”。合同签订后，刘镇权于2019年9月3日分两次为王永书办理了房地产抵押登记，权证号：鲁（2019）莱西市不动产证明第xxxx号（债权金额300000.00）、鲁（2019）莱西市不动产证明第xxxx号（债权金额250000.00），设定日期2019年9月3日，结束日期2020年3月1日，抵押权设定后王永书于2019年9月3日、9月9日、9月10日、9月16日通过银行转账向刘镇权共计转款55万元，刘镇权分多笔向陈峰转款共计16.5万元。 2019年9月15日，出借款人王永书(甲方)与招联公司（乙方）签订《资金出借协议书》，约定：“甲方（出借人）：王永书乙方：招联公司……第二条甲方的资金出借方式……对乙方推荐的借款人进行选择，决定是否出借，如果决定出借，需通过当面签署、传真签署、扫描签署或授权签署等方式与借款人签署借款协议，甲方有义务按照《借款抵押合同》的约定及时付款给借款人……第五条甲方出借资金的回收管理根据甲方与特定借款人之间的抵押借款相关协议文件的规定，借款人有义务对甲方按协议支付利息和本金，甲方委托乙方先代为收取借款人利息和本金，以防系统代收款项后，在收款后三个工作日内与甲方进行结算……”。同时双方签订《资金出借及回收方式协议》，约定：“本协议由以下双方于2019年9月15日在中华人民共和国即墨签署并履行。甲方出借人：王永书乙方：招联公司第一条资金出借及回收方式选项招享1号出借金额（人民币）肆拾伍万元整（大写）（最低1万）出借期限：2019年9月15日至2020年3月15日……第二条预期收益率及支付方式预期年化收益率为12%（大写百分之壹拾贰）。按半年支付，对应每个支付月的5日前支付上一笔收益￥27000元（大写：贰万柒仟元整）第三条资金出借及回收方式说明……1.2招享1号该笔资金出借期限6个月在出借到期之日，甲方委托乙方代收借款人本金在出借人到期之日的5个工作日内支付到甲方在《招金稳健壹号产品合同》第五条中指定的资金回收专用账户中，如遇借款人展期，甲方将该笔资金对应的债权资产（包括收益部分）全部转让给乙方为其寻找的债权受让人，由债权受让人在到期之日的5个工作日内支付在甲方在《招金稳健壹号产品合同》第五条中指定的资金回收专用账户中……”同时签订《授权书》，约定：“本人王永书，证件号码：根据合同编号：800354的《招金稳健壹号产品合同》的约定，现委托并授权招联公司委托第三方从本人所属以下账户中划扣以上协议约定的款项金额。账户名称（与甲方姓名一致）：王永书开户银行（精确到支行）：平安银行即墨支行账号：62×××77委托授权人（签字）：王永书日期2019年9月15日客户经理（签字）：王永书验证日期2019年9月15日……”。 借款到期后，刘镇权无力偿还，至2020年8月20日刘镇权与招联公司达成《还款协议》，约定：“鉴于刘镇权（）于2019年9月3日与青岛招联金服不动产投资有限公司（以下简称为青岛招金公司）签订借款合同、借款人刘镇权将位于莱西市绿荫华庭xx号楼xx单元xx房屋抵押给青岛招金公司（实际办理抵押手续是刘镇权将房屋抵押给王永书），经各方充分协商，为明确责任，签订本协议。一、双方一致同意刘镇权一次性给青岛招金还款伍拾万元整，青岛招金收款后，刘镇权与青岛招金公司（或者以王永书名义）签订的所有借款合同和所有的抵押声明书、借条等权利义务自行消失，刘镇权与王永书以及青岛招金无任何经济纠纷，再无任何欠款事宜。二、约定还款由刘镇权委托周炳胜（身份证号码：）账号为建设银行（xxxx）转账至青岛招金公司委托账户（袁媛招商银行即墨支行xxxx）（见收款委托书）。三、因刘镇权的借款是由青岛招金公司委托王永书支付（见授权书复印件）借条上还备注还款账户是转入陈峰账号（62×××88）开户行：招商银行青岛分行即墨支行，而刘镇权的房屋则是抵押给王永书，借款合同是与青岛招金公司签订，为避免还款后产生不必要的法律纠纷，该还款协议必须有几方签字确认认可以上还款协议内容，并保证今后各方当事人不得再以任何理由和任何形式向刘镇权主张本协议涉及的借款主张。四、双方各当事人均同意刘镇权一次性还款人民币伍拾万元整，涉及到借款合同约定违约金、利息等协议内容一切作废。五、约定还款伍拾万元整款到青岛招金公司委托收款账户后，当日王永书须协助刘镇权办理房屋解押事宜，如王永书因故不配合刘镇权办理解押事宜，视为青岛招金公司违约、青岛招金公司须支付刘镇权违约金人民币壹拾万元整，王永书对该违约责任承担保证连带责任……”。六、在解押当天由青岛招金公司委派人员带齐所有刘镇权与青岛招金公司以及王永书签订的所有借款合同协议、双方当面销毁，今后再出现关于刘镇权与青岛招金公司和王永书关于借款合同、抵押合同等经济纠纷的书面材料均为无效。协议上有刘镇权、陈峰签字，招联公司盖章确认。协议签订后，当日刘镇权委托周炳胜向袁媛账户转账500000元，袁媛收款后转入陈峰账户。刘镇权转款后，王永书至今未协助刘镇权办理不动产解押手续。 另查明，招联公司系一人公司，法定代表人于莎莎，陈峰系其丈夫，袁媛系招联公司员工。 一审法院认为，刘镇权通过招联公司向王永书借款的事实清楚，两人间成立的借贷关系合法有效，招联公司负责信息咨询提供借款信息，在借款成立时根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，起到的是居间方作用，应为居间人。 本案争议焦点为刘镇权逾期还款后与招联公司达成的还款协议是否有效，根据王永书与招联公司签订的《资金出借及回收方式协议》其选择资金出借方式为招享1号，协议第三条1.2约定：“该笔资金出借期限6个月在出借到期之日，甲方委托乙方代收借款人本金在出借人到期之日的5个工作日内支付到甲方在《招金稳健壹号产品合同》第五条中指定的资金回收专用账户中，如遇借款人展期，甲方将该笔资金对应的债权资产（包括收益部分）全部转让给乙方为其寻找的债权受让人，由债权受让人在到期之日的5个工作日内支付在甲方在《招金稳健壹号产品合同》第五条中指定的资金回收专用账户中”，该条款系为保护出借款人权益，应理解为系为吸引客户的保本条款的补充，对出借款人具有兜底保障债权利益的效力，条款真实有效，庭审中各方当事人均认可刘镇权已逾期还款，依照王永书与招联公司的约定，此时其享有的债权已经转让给其他债权受让人，陈峰与刘镇权协商逾期款项并签订还款协议的行为表明该债权已转让给招联公司，因此双方达成的还款协议关于还款数额等部分对该笔债权产生效力。虽然合同法第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，但合同法如此规定，是为了防止债务人重复履行以及方便债务人履行债务。依此规定，在债务人不知道债权已经转让的情况下，其可以仍然按照原合同的约定继续向原债权人履行债务，而不必向新债权人履行，是一种保护债务人权益的抗辩事由。即便在未通知债务人的情况下，债权转让的约定应约束原债权人和新债权人，且本案债务人虽未被原债权人王永书通知但已知晓了新的债权人招联公司并履行还款，债权人以本应属于债务人的抗辩事由认为该债权转让无效一审法院不予支持。若王永书未收到债权利益可向招联公司主张权利，此亦符合双方当时签订该合同条款的初衷，即借款人违约后出借人极少地承担风险。该还款协议书有招联公司加盖公章，且陈峰与该公司法定代表人于莎莎系夫妻关系，具有身份上的特殊性，同时借款时协议中亦出现款项转至陈峰账号的表述，因此陈峰与刘镇权签订还款协议时刘镇权有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为构成表见代理，法律后果由被代理人招联公司承担，招联公司辩称还款协议无法定代表人签字并不影响协议效力，其承担法律后果后依法可以向陈峰追偿。 根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，抵押权具有严格的从属性，本案主债权债务已消灭，抵押权随之消灭，一审法院予以确认。 关于刘镇权主张的违约金100000元的诉求，还款协议中第五条对违约金金额约定明确，是当事人的真实意思表示，于法不悖，一审法院予以支持。关于利息，还款协议中并无约定，一审法院不予支持。还款协议对王永书设定的义务依法不对其产生约束力，该违约金条款不适用于王永书，因此王永书不承担连带责任。招联公司称不知晓《还款协议》，即陈峰没有代理权，但其行为构成表见代理，因此招联公司依法应当承担法律后果，其承担后有权向陈峰追偿。招联公司、袁媛未到庭应诉，视为其放弃质证的权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认刘镇权所有的莱西市（xxxx）xx单元xx户房屋[权属证号：鲁（2018）莱西市不动产权第00××36号]上的鲁（2019）莱西市不动产证明xxxx号及鲁（2019）莱西市不动产证明xxxx号房地产抵押权消灭；二、招联公司赔偿刘镇权违约金100000元；三、驳回刘镇权对陈峰、袁媛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，保全费1020元，共计2170元，由招联公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：刘镇权是否有权要求招联公司承担违约责任。对此本院认为，首先，王永书认可与刘镇权之间存在借贷关系；其次，王永书与招联公司之间签订了《资金出借协议书》、《资金出借及回收方式协议》，尽管刘镇权不能提交2019年9月15日的《资金出借协议书》、《资金出借及回收方式协议》原件，但该协议原件掌握在招联公司处，刘镇权不具备举证能力，二审庭审中招联公司认可协议真实性，但认为该协议系用于为王永书与他人之间借款提供服务时所签订，但不能提交证据予以证明，故本院对该协议真实性以及与本案的关联性予以采信；再次，刘镇权与招联公司签订了2020年8月20日的《还款协议》，该协议上加盖公司公章，本院对该协议真实性予以采信。以上证据相互印证，可以认定，招联公司为王永书与刘镇权之间的借款提供居间服务，并依照《资金出借及回收方式协议》受让债权，作为债权人与刘镇权签订《还款协议》，现刘镇权依约还款，但涉案房产未及时解除抵押登记，故招联公司应依照《还款协议》约定承担违约责任。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人青岛招联金服不动产投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜 涛 审判员  汪青松 审判员  张馨月 二〇二一年三月八日 法官助理钟 霄 书记员姜青秀