河南省南阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）豫13执复24号复议申请人（申请执行人）：徐玉堂，男，1970年6月15日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托代理人：赵天祥，河南震世律师事务所律师。特别授权。被执行人：江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司。住所地：镇平县健康路新城区。法定代表人：刘一鸣，任公司经理。委托代理人：张富禄，河南宛平律师事务所律师。特别授权。复议申请人徐玉堂不服镇平县人民法院（2020）豫1324执451号之四执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭审查。本案现已审查完毕。镇平法院在徐玉堂申请执行江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司为建设工程施工合同纠纷一案中，徐玉堂要求追加河南登凯房地产开发有限公司为本案被执行人，并要求查封该公司房地产。镇平法院审查查明，徐玉堂与江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司、河南登凯房地产开发有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年9月12日立案，2019年3月20日，徐玉堂提出财产保全申请，该院于2019年4月1日作出（2018）豫1324民初3757号民事裁定，对江苏正泰房地产开发有限公司镇平分公司、河南登凯房地产开发有限公司的房地产予以查封。2019年12月2日，河南登凯房地产开发有限公司出具《担保书》：“徐玉堂与江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司建设工程施工合同纠纷一案，经法院调解，为确保调解书履行，河南登凯房地产开发有限公司自愿为（2018）豫1324民初3757号民事调解书所涉及的江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司承担的义务承担担保责任。保证范围为：欠工程款1137万元及利息，诉讼保全费、执行费及为实现其债权的律师费、交通费等费用。担保期限至调解书履行完毕止。”2019年12月3日，该院作出（2018）豫1324民初3757号民事调解书：“一、被告江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司欠原告徐玉堂工程款1137万元，于2019年12月20日前支付原告徐玉堂560万元，于2020年1月15日前支付原告徐玉堂100万元，于2020年2月1日前支付原告徐玉堂120万元，于2020年4月1日前支付原告徐玉堂80万元，于2020年6月1日支付原告徐玉堂80万元，于2020年8月1日支付原告徐玉堂80万元，于2020年10月1日前支付原告徐玉堂80万元，于2020年12月1日前支付原告徐玉堂37万元。在每次支付款项中本息一起支付，利息自2017年6月1日起按月利率1分计算至款付清之日止；二、被告江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司未按期足额履行上述还款义务，原告徐玉堂有权对被告未履行部分的工程款及利息（利息按上述第一项利率另加1分自2015年2月13日起计算至款付清之日止）向法院申请强制执行。案件受理费90020元，减半收取45010元，保全费5000元，合计50010元，由被告江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司负担”。因江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司未履行义务，徐玉堂申请强制执行，该院于2020年3月30日立案执行。在执行过程中，徐玉堂于2020年11月18日向该院提交在诉讼中河南登凯房地产开发有限公司提交的《担保书》复印件，该担保书有河南登凯房地产开发有限公司总经理吴发圣（吴发圣系该公司总经理、担保书委托诉讼代理人，河南登凯房地产开发有限公司的法定代表人为李胜利）于2020年4月20日签署的名字，并重新加盖河南登凯房地产开发有限公司公章，徐玉堂同时提交的还有“延期执行”说明，该说明书内容：我公司于2019年12月2日，为江苏正泰房地产开发有限公司镇平县分公司对徐玉堂（2018）豫1324民初3757民事调解书确定的债务提供了担保（详见担保承诺书），现就担保债务的履行正在与申请人协商中。为了保障公司经营不受影响，特请求延期执行。担保人：河南登凯房地产开发有限公司2020年4月20日。担保人：河南登凯房地产开发有限公司，并加盖有河南登凯房地产开发有限公司公章。2020年11月20日，该院对吴发圣进行调查，吴发圣认为“延期执行”说明上加盖的公章属实，《担保书》上“2020年4月20日”日期及“吴发圣”签名均属实，但公章不一定属实，（即便属实也）属于骗取。镇平法院审查认为，申请执行人所申请的事项涉及追加被执行人、执行担保人财产两个问题。依照《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条：“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人”及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，河南登凯房地产开发有限公司即便在执行过程中向本院提供执行担保，也不能被变更、追加为被执行人，且河南登凯房地产开发有限公司并未在执行过程中向本院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，因此申请执行人申请追加河南登凯房地产开发有限公司为被执行人，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第三条：“被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人”及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产”的规定，申请执行人已在审理案件期间提出财产保全申请，本院亦已作出财产保全裁定查封了江苏正泰房地产开发有限公司镇平分公司、河南登凯房地产开发有限公司的房地产，且在案件执行过程中，该《担保书》及“延期执行”说明系由申请执行人提供，河南登凯房地产开发有限公司并未向本院提交担保书（包括“延期执行”说明），申请执行人提交的担保材料（《担保书》及“延期执行”说明）不符合执行担保的程序要求和形式要件，故申请执行人申请查封河南登凯房地产开发有限公司的房地产于法无据，本院不予支持。鉴于河南登凯房地产开发有限公司于2019年12月2日向申请执行人出具了《担保书》，申请执行人若据此认为河南登凯房地产开发有限公司负有保证责任、应当承担担保义务，应当向人民法院提起诉讼，确定担保人的保证义务。综上，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第三条、第十一条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条、第三十条之规定，裁定驳回申请执行人徐玉堂要求追加河南登凯房地产开发有限公司为本案被执行人并查封该公司房地产的申请。徐玉堂不服镇平法院执行裁定，向本院复议称镇平法院（2020）豫1324执451号之四执行裁定认定事实正确，但适用法律错误，且程序不当。请求撤销镇平法院（2020）豫1324执451号之四执行裁定，并追加担保人河南登凯房地产开发有限公司为本案被执行人。本院认为，执行实施与执行审查属于执行权分权配置的两大类型，执行异议程序系针对执行实施行为的救济程序，需要对执行实施行为的合法性进行独立审查判断，执行实施人员如果参与异议程序审查不利于避免审查判断上的先入为主，难以取信于当事人。为此，执行异议复议规定第十一条第三款规定，办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。本案中，镇平法院办理执行实施案件的办案人员又参加了之后执行异议案件的合议庭，故镇平法院的该案合议庭组成违反了执行异议复议规定是十一条第三款的规定，构成了违反法定程序。同时，依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第（四）项规定，申请执行人申请追加、变更被执行人的应当按照执行异议案件立案。但本案中，镇平法院对申请执行人的追加异议请求直接在执行实施程序审查，并未按照执行异议案件立案。鉴于本案程序违法，故对徐玉堂的复议理由和请求，本院不作实体审查。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销镇平县人民法院（2020）豫1324执451号之四执行裁定；二、发回镇平县人民法院重新审查。本裁定送达后立即生效。审判长  杨峨生审判员  张 鹏审判员  王 浩二〇二一年三月三十一日书记员  夏 楠