山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终859号上诉人（原审被告）：济南昆仲商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：于景兰，执行董事。委托诉讼代理人：何正华，男，系公司职工。委托诉讼代理人：汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢念昌，男，1987年11月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：尚俊，山东秉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文美，山东秉诺律师事务所律师。原审第三人：济南历下亮白家政保洁服务部，经营场所济南市。经营者：马其玉。上诉人济南昆仲商贸有限公司（以下简称昆仲公司）因与被上诉人卢念昌、原审第三人济南历下亮白家政保洁服务部（以下简称亮白家政服务部）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初7256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。昆仲公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回卢念昌的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费全部由卢念昌承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据并不确实、充分，一审认定卢怀镇与昆仲公司存在劳动关系是错误的。1.一审认定卢怀镇工作属于昆仲公司业务组成部分，接受昆仲公司的劳动管理，缺乏事实及证据加以支持。从现有证据可以证实卢怀镇是亮白家政服务部的工作人员，由亮白家政服务部安排保洁工作、发放工资及人员考勤管理。根据昆仲公司一审举证的《保洁委托管理合同》及委托费用支付凭证，可以证实昆仲公司与卢怀镇之间并无劳动关系，昆仲公司与亮白家政服务部之间存在保洁委托管理服务合同关系。根据亮白家政服务部及马其玉在一审判决后出具的《证明》及录像资料也可以进一步证实，卢怀镇在2019年1月10日就开始为亮白家政服务部工作，卢怀镇接受亮白家政服务部安排的保洁工作。卢念昌一审提交的证据，也不能证实卢怀镇受昆仲公司的管理，不能明确证实卢怀镇接受昆仲公司的业务安排，一审法院认定缺乏事实及证据支持。2.一审法院仅凭卢念昌提供的工牌、工作服及餐饮区工作流程就推定卢怀镇是昆仲公司的劳动者，缺乏事实及证据支持。一审法院未查明实际制作人及发放人，且要求昆仲公司自证没有制作并发放的事实，明显存在举证责任分配错误。事实上该工作牌、工作服等并非昆仲公司制作并提供，卢怀镇系亮白家政服务部的工作人员，接受亮白家政服务部的内部管理，其内部发放的工牌、工服等，并非昆仲公司所能控制和管理。3.从人格从属性、经济从属性、组织从属性三个方面来看，卢怀镇与昆仲公司之间也不属于劳动关系。卢怀镇在工作过程中不接受昆仲公司的指挥、指示、命令等，不接受昆仲公司的工作安排，卢怀镇与昆仲公司之间无人格从属性；卢怀镇不受昆仲公司的管理与考核，工资或者其他劳动报酬亦不是由昆仲公司发放，双方之间不涉及任何经济关系，因此双方不存在经济从属性；卢怀镇的工作内容不受昆仲公司内部规制和劳动规程的约束，双方不存在组织从属性。二、一审适用法律错误。1.一审判决多次将当事人的陈述单独作为证据采纳，进而进行事实认定，这不符合民事诉讼法的相关规定。2.一审法院多次将举证责任强加于昆仲公司，不符合民事诉讼法关于举证责任分配规定，属于适用法律错误。综上所述，请求支持昆仲公司的上诉请求。卢念昌辩称，昆仲公司与亮白家政服务部签订的《保洁委托管理合同》在性质上无效。即便有效，根据一审法官当庭对马其玉的询问及回答可知，亮白家政服务部是昆仲公司为了逃避法律责任，才让马其玉成立的，这无法否定卢怀镇与昆仲公司之间的劳动关系。一、《保洁委托管理合同》无效。根据《物业管理条例》第三十二、三十九条、《山东省物业管理条例》第六十条的相关规定，因亮白家政服务部不具备法人资格，不具备“物业保洁托管”的资质，该合同违反了效力性强制性规定，应属无效。若法院认定上述合同的实质是委托关系且有效，那么昆仲公司是委托方，亮白家政服务部是受托方，受托方因处理委托事务所产生的法律后果也应当由委托方承担。二、亮白家政服务部并未作为一个独立的、经营的一方主体，阻却卢怀镇与昆仲公司之间的劳动关系。三、马其玉并非本案当事人，其作为证人接受一审法庭调查后，法院根据其证言，结合其他证据作出一审判决，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。亮白家政服务部述称，认可昆仲公司上诉状的内容。卢念昌向一审法院起诉请求：1.确认卢念昌之父卢怀镇与昆仲公司自2019年2月1日起至2020年1月10日止存在劳动关系；2.昆仲公司支付卢念昌自2019年2月1日至2020年1月10日期间卢怀镇的加班工资10937元。一审法院认定事实：2020年1月22日，济南市急救中心出具证明载明：2020年1月10日接到报警称在泉城路xx号xx城x楼游戏城呼救。2020年1月10日济南市中心医院出具了居民死亡医学证明（推断）书，卢怀镇于2020年1月10日死亡。卢念昌系卢怀镇之子。卢念昌提供“泉城路xx号保洁”工牌、“xx美食Mall”工作服及载明具体保洁时间和范围的餐饮区工作流程。卢念昌陈述，卢怀镇自2018年10月份开始在xx美食广场工作，2018年10月份至2019年1月底卢怀镇是在前一个保洁单位工作，2019年1月底马其玉把卢怀镇招去做保洁，前后工作内容都没有变化。马其玉与卢怀镇认识，之前有一个物业公司承包了昆仲公司的保洁业务，马其玉原来是昆仲公司的电工，前一个保洁公司走后马其玉找卢怀镇去干保洁，当时卢怀镇说马其玉是昆仲公司的工作人员，他负责保洁这一块，昆仲公司让马其玉个人承办一个公司，让马其玉做公司法人，让卢怀镇给他打工。卢怀镇的工资是由马其玉发放，第一笔工资是2019年2月份，每月工资为3000元，当时都是马其玉直接发放现金，卢念昌问马其玉时，马其玉陈述是由其将考勤表交给昆仲商物业财务，财务统一管理发放工资。考勤由马其玉管理，考勤表是卢怀镇代为记录全部5个保洁人员的考勤，月底将考勤表交给马其玉。马其玉在派出所调解卢怀镇去世一事时，明确告知马其玉本人是受昆仲公司管理，也就是说马其玉只是昆仲公司的一名管理人员。马其玉陈述，因为新郎大厦需要保洁，需要成立一个保洁部门，所以成立亮白家政服务部，具体谁让成立的我不清楚。成立亮白家政服务部之前我应该是昆仲公司工作，好像是与昆仲公司签订了劳动合同。亮白家政服务部只是给新郎大厦做保洁。卢怀镇是上一个物业公司留下的人员。新郎大厦的物业由谁管理我不清楚。我的领导是谁我不清楚。保洁公司都是一些零工，原来新郎大厦有一个保洁公司，后来保洁公司不干了。成立亮白家政服务部时投入了500元，该500元是谁出的我忘记了，我就是一个打工的，我给物业上打工，法定代表人我没有见过。物业上的领导给我安排工作任务，物业的名字我不清楚，我也是下岗的，到处打零工，我给卢怀镇发放工资是公司转给我的，转给我之后我就转给卢怀镇。济南市职工工伤认定申请证人证言中，证人卢怀x称，卢怀镇自2019年2月起在昆仲公司工作，每月工资3000元。昆仲公司提供其与亮白家政服务部签订《保洁委托管理合同》，载明：委托方（甲方）：昆仲公司，受委托方（乙方）：亮白家政服务部。保洁托管工作范围……；本合同期限自2019年10月1日起至2020年9月30日止；全年保洁费用总计40万元。昆仲公司提供了付款人为孙xx，收款人为马其玉的电子转账回单一宗。亮白家政服务部经营者为马其玉，类型为个体工商户，注册时间为2019年2月12日。2020年3月3日，卢念昌以昆仲公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认卢怀镇与昆仲公司自2019年2月1日起至2020年1月10日止存在劳动关系；2.昆仲公司支付卢念昌自2019年2月1日至2020年1月10日期间卢怀镇的加班工资10937元。该委经审理后，于2020年4月24日作出济历下劳人仲案[2020]183号裁决书，裁决：驳回卢念昌的全部仲裁请求。卢念昌不服该裁决，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系是劳动者与用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。从劳动者与用人单位关系的角度考虑，劳动关系具有人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征。关于人格从属性，劳动者在从事劳动的过程中，受用人单位的指挥、命令、监督，用人单位可指示、决定劳动者的工作时间、地点、数量及强度等，对劳动者有控制权和惩戒权；劳动者须服从用人单位的指示命令，在提供劳动时必须遵从用人单位的工作安排，遵守用人单位的劳动秩序。关于经济从属性，从经济地位而言，劳动者通过向用人单位提供劳动而获得劳动报酬；从生产经营而言，劳动者并非为自己的营业提供劳动，而是从属于用人单位，为用人单位而劳动，经营风险由用人单位承担。关于组织从属性，劳动者的劳动是用人单位经营的组成部分，是用人单位生产组织的一个环节，劳动者须遵守用人单位内部规制或劳动规程。一般从劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，用人单位向劳动者支付报酬的情况等因素综合认定是否系劳动关系。本案中，当事人均未提供证据证明卢怀镇与相关单位签订了书面劳动合同。关于卢怀镇与昆仲公司是否存在劳动关系：首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，昆仲公司、卢怀镇分别符合用人单位和劳动者的主体资格，卢怀镇从事的保洁工作属于昆仲公司业务的组成部分，另结合马其玉陈述“物业上的领导给我安排工作任务”，可知卢怀镇实际受昆仲公司的劳动管理，从事公司安排的劳动。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)的第二条之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，卢念昌提供的工牌、工作服及餐饮区工作流程均未体现亮白家政服务部字样，虽昆仲公司称并非其所制作，但未提供证据证明且其未对卢怀镇在工作期间着装、证件等能够证明身份的物品提出异议，因上述工牌、工作服载明的保洁范围在昆仲公司业务范围内，宜对上述工牌、工作服等作为能够证明劳动者身份的证据予以采信。最后，昆仲公司辩称公司作为商厦的出租运营管理者，就商厦的保洁业务委托亮白家政服务部提供服务，双方签订《保洁委托管理合同》。第一，该合同系昆仲公司就保洁业务进行委托与亮白家政服务部达成的合意，属于委托合同关系，而判断用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系的标准为人格从属性、经济从属性、组织从属性等特征，昆仲公司据此业务委托合同否认与卢怀镇之间的劳动关系，一审法院不予采信。此外，马其玉称“因为新郎大厦需要保洁，需要成立一个保洁部门，所以成立亮白家政服务部，具体谁让成立的我不清楚。亮白家政服务部只是给新郎大厦做保洁。”可知亮白家政服务部系因专门完成昆仲公司保洁业务而成立且非经营者马其玉本人意志；马其玉所称成立亮白家政服务部之前其在昆仲公司工作，成立亮白家政服务部时投入了500元，该500元是谁出的其忘记了。”可知马其玉并非亮白家政服务部的实际出资人，结合其陈述“我就是一个打工的，我给物业上打工”、“我也是下岗的，到处打零工”等，在本案当事人均未提供卢怀镇与相关单位签订劳动合同的前提下，昆仲公司以涉案《保洁委托管理合同》反驳其与卢怀镇成立劳动关系的意见，一审法院不予采信。综上，一审法院认定昆仲公司与卢怀镇之间存在劳动关系，根据卢念昌陈述2019年2月1日，卢怀镇到昆仲公司处从事保洁工作及卢怀x在济南市职工工伤认定申请证人证言中所称卢怀镇自2019年2月起在昆仲公司工作，在昆仲公司未提供反驳入职时间的证据的情况下，一审法院认定昆仲公司与卢怀镇自2019年2月1日至2020年1月10日止存在劳动关系。对卢念昌要求昆仲公司支付上述期间内卢怀镇的加班费的诉讼请求，因其未提供证据证明，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告卢念昌之父卢怀镇与被告济南昆仲商贸有限公司自2019年2月1日至2020年1月10日止存在劳动关系；二、驳回原告卢念昌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告济南昆仲商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昆仲公司提交：证据1.亮白家政服务部2020年10月19日出具的证明一份；证据2.证言及光盘各两份，证据1、2均证明卢怀镇与昆仲公司之间不存在劳动关系。证据3.昆仲公司与孙xx之间的劳动合同书一份，证明孙xx系昆仲公司的财务经理，其向马其玉打款系履行职务行为，其向马其玉支付的费用为保洁服务费用。卢念昌质证称，对上述证据的真实性均不予认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为昆仲公司与卢怀镇之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，当事人均未提供证据证明卢怀镇与相关单位签订了书面劳动合同。卢怀镇与昆仲公司均符合法律规定的主体资格，昆仲公司系涉案商厦的出租运营管理者，卢怀镇在该商厦从事保洁工作，昆仲公司的经营范围中亦写明包含物业管理，卢怀镇从事的工作是昆仲公司的业务组成部分。虽昆仲公司主张其已将涉案商厦的保洁业务承包给亮白家政服务部，卢怀镇系为亮白家政服务部工作，但未举证证明卢怀镇对此事已知晓，且卢念昌提供的工牌、工作服载明的保洁范围亦在昆仲公司业务范围内，昆仲公司虽主张并非由其制作，但未举证证明，一审法院将上述工牌、工作服等作为能够证明劳动者身份的证据予以采信，并无不当。马其玉二审中陈述亮白家政服务部是由其自己出资成立，卢怀镇的工资是由其自己发放等，与其一审中的陈述不同，虽其主张一审所述系因受卢怀镇家人威胁，但未举证证明，本院不予采信。综上，结合证人证言等证据，一审法院认定卢怀镇与昆仲公司自2019年2月1日至2020年1月10日存在劳动关系，并无不当。综上所述，昆仲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南昆仲商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年三月四日书记员 盖玉滢