广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终841号上诉人（原审被告）：鸿月雅境（海南）旅业有限公司。住所地：海南省海口市龙华区国贸大道国贸大厦103房。法定代表人：石源，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红光，河南泰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵青，河南泰卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州大明联合橡胶制品有限公司。住所地：广东省广州市花都区港口工业区大明街1号。法定代表人：VICTORWJCHAN。委托诉讼代理人：李旭波，男，系该公司职员。上诉人鸿月雅境（海南）旅业有限公司（以下简称鸿月公司）与被上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明公司）合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初6187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理,本案现已审理终结。上诉人鸿月公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回大明公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由大明公司承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误。一、本案不应当采取公告送达方式送达诉讼文书。从一审法院查明的事实来看，在起诉前，大明公司还一直与许登强（鸿月公司的另外一个股东，也是监事）联系，不属于找不到鸿月公司的情况，不应当公告送达开庭传票。除非是大明公司与许登强之间存在不可告人的秘密，才不让鸿月公司的法定代表人知道。二、本案明显是大明公司与许登强恶意串通，损害鸿月公司利益的虚假诉讼，不应当由鸿月公司承担责任。鸿月公司2014年9月成立后，没有做成一笔业务，许登强知道这一情况。客观事实上，与大明公司进行交易的并不是鸿月公司，而是许登强个人，由许登强对接业务，许登强个人收款、付款，且大明公司也是向许登强发函且不止一次的发函，要求许登强支付货款，最终也是许登强个人向大明公司签署付款承诺书，这些足以说明是许登强个人与大明公司进行交易，与鸿月公司无关，因此，鸿月公司不应当承担责任。虽然许登强是鸿月公司的另外一个股东，但是股东的行为并不一定代表公司，其行为后果不应当由鸿月公司负责。鸿月公司于2015年7月便被海口市市场监督管理局列入“经营异常名录”，原因是“2014年度，未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告的”，2016年继续被列入异常名录。大明公司却称在2017年时才知晓鸿月公司被工商部门吊销的情况，这显然不符合常识和逻辑，不能让人信服。退一步来讲，既然大明公司知道鸿月公司的异常情况不能开展业务，便应当立即终止交易，减少损失，但是仍然和许登强个人进行交易，这足以说明大明公司知道与其的交易对象是许登强，不是鸿月公司，其应当为自己的行为负责，不应由鸿月公司承担责任。但是，在许登强个人不能给大明公司付款时，却将鸿月公司诉至法院，这明显是虚假诉讼，恶意串通来损害鸿月公司的利益。三、一审法院认定事实错误，判决错误。许登强在鸿月公司的股份只占20%，职务是监事，并不是鸿月公司的实际控制人。鸿月公司的实际控制人和受益人均是法定代表人石源，石源才是鸿月公司的执行董事及总经理，这些信息都是工商部门对外公开，可以查询到的。综上所述，一审法院程序违法，剥夺了鸿月公司的诉权；一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法纠正，支持鸿月公司的上诉请求。被上诉人大明公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，鸿月公司的上诉请求和理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大明公司向一审法院起诉请求：请求判令鸿月公司向大明公司支付货款169595.5元。一审法院认定事实：2016年5月10日，大明公司（甲方）与鸿月公司（乙方）签订《关于海南市场的合作协议》，约定：乙方在海南省××四星级以上的合作酒店为甲方提供客房，客房的费用结算按当地2016年10月至2017年10月的客房价格进行结算（单价：150元/间/天，数量1333间，合计金额为20万元），甲方将以同等价值的货物（产品及展架）进行兑换。甲方为乙方提供选择的产品为奥妮避孕套，合作协议中对包装规格、零售价格进货价格等进行了约定，另约定甲乙双方如在执行过程中产生纠纷，应协商解决，如协商不成，甲乙双方同意在甲方所在地法院诉讼解决。甲方指定使用邮箱：Ｍａｒ×××＠ｄａｍｉｎｇ.ｃｏｍ.hk,乙方指定使用邮箱：904×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。大明公司的签约代表何惠云在上述合作协议上签字并加盖了公司公章，鸿月公司的签约代表许登强签字并加盖了公司公章。2017年11月5日，大明公司（甲方）与鸿月公司（乙方）签订《备忘录（二）》，约定依合同结算方式要求，甲方已向乙方配送97847.75元的货物，按乙方的150元/间客房计算，甲方可在乙方使用643间客房（已减2017年9月21日、22日及10月16日共6间房）。截止到2017年10月19日为止，甲方还有643间客房可用；甲方25周年庆活动将在海南海口举办，定于2017年11月28日至2017年11月30日在海南海口金海岸罗顿大酒店北座使用20间标双客房（该酒店客房按300元/间计算，即按原合同约定150元/间2间兑换1间），超出预计的房间数量甲方使用现金结算（300元/间计算），乙方需保证2017年11月25日前安排好房间，否则由此导致甲方需另外订房产生的花费均由乙方承担；12月1日-4日在三亚天福源酒店用房（标双）需求如下（该酒店客房按300元/间计算，即按原合同约定150元/间2间兑换1间）：1.12月1日10间，2.12月2日10间，3.12月4日3间；由于乙方一直未能按甲方需求提供所使用的房间，令甲方有部分项目不得不调整时间，请乙方做好准备，经过本次使用的房间后，尚余下约557间房间甲方将在2018年12月31日前全部使用完毕。2018年8月7日，大明公司通过邮箱ｍａｒ×××＠ｄａｍｉｎｇ.ｃｏｍ.hk向鸿月公司指定邮箱904×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送《关于预定酒店事宜》的邮件，载明：“致：鸿月雅境（海南）旅业有限公司：依合同结算方式要求，我司已向贵司配送97847.75元的货物，按贵司的150元/间客房计算，我司可在贵司使用652间客房，截止2018年8月7日，我司还有585间客房尚未使用完。我司在2018年8月3日向贵司预定8月10日和8月11日海南三亚的天福源酒店房间（共两晚两间），截止今日，尚未收到贵司的任何回复，这给我司的工作安排带来了极大困扰。鉴于以上情况，请贵司务必在8月10日和8月11日按照我司的要求提供如数的酒店房间给我司使用，以免双方在合作中产生不必要的误会。另减去8月10日和8月11日将要入住的两间房，我司在贵司可使用的客房数为583间。”2019年5月27日，大明公司通过邮箱ｍａｒ×××＠ｄａｍｉｎｇ.ｃｏｍ.hk向鸿月公司指定邮箱904×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送《关于合作的函》的邮件，载明：“致：鸿月雅境（海南）旅业有限公司：关于贵我双方就以往合作事宜（贵司尚欠我司货款）共97847.75元，我司于2019年4月16日电话诚意邀请阁下就此事到我司进行商谈，截止至今已经5月下旬，一直未能接到阁下的回复，现我司再次函达邀请阁下在6月10日前务必安排时间到我司就之前合作事宜进行商谈解决，如阁下仍无任何回复，有必要时我司将使用法务手续进行处理，请阁下重视。”大明公司另提供了涉案《关于海南市场的合作协议》双方签约代表何惠云和许登强的微信聊天记录，在聊天记录中许登强于2019年12月13日称“下周一先付一些给公司，剩余的就按我的还款函计划开走”，其所称的还款函鸿月公司曾于2019年12月10日通过电子邮件向大明公司发送，还款函载明：“致：广州大明联合橡胶制品有限公司：在贵我双方合作的关于在海南销售贵公司产品事宜中，我方至今尚欠贵公司货款人民币玖万柒仟捌佰肆拾柒元柒角伍分，￥97847.75元（除去兑换部分）。因为我方存在合同上不符合程序以及相关法律，给贵公司造成损失以及困扰。现在我方郑重做出还款计划：我方会在2020年3月31日前向贵方偿还人民币3万元整，至2020年6月30日我方会偿还人民币2万元整，剩余47847.75元，我方会在2020年9月30日前偿还完。另因我方的过失给贵方造成损失和叨扰，我方在此向贵方诚恳致歉并做出以下承诺:自贵方给我方发货之日起计算，我方将按货款总额的利息按银行利息计算，至2020年9月30日前，我方会将所有利息以及全部货款一起付清。还款承诺人：许登强。2019年12月10日。”大明公司另提供了网上银行电子回单一份，载明2019年12月22日许登强向大明公司银行账户转账3000元。据大明公司陈述，因鸿月公司公司营业执照已经被吊销，其银行账户无法正常使用，许登强是公司的实际控制人和签约代表，故其通过个人账户向大明公司还款。根据大明公司提交的鸿月公司公司营业执照信息查询显示，鸿月公司登记状态为：吊销，未注销。庭审中大明公司陈述，其共向鸿月公司发送货物价值97847.75元，合同履行期间鸿月公司向大明公司共提供67间房间作兑换，按合同约定的150元/间的兑换价值对应金额为10050元，加上鸿月公司偿还的3000元，故本案鸿月公司尚欠大明公司货款本金为84797.75元。一审法院认为，大明公司与鸿月公司签订的《关于海南市场的合作协议》和《备忘录（二）》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，大明公司和鸿月公司均应根据合同约定履行相应的合同义务。大明公司提供的证据《合作协议》、《备忘录（二）》、电子邮件、微信聊天记录以及庭审陈述等足以证实大明公司已向鸿月公司发送合同约定价值97847.75元的安全套，大明公司已履行发货义务。鸿月公司未按约定提供相应价值的酒店客房，且在出具还款承诺函后也未按承诺日期支付尚欠货款，已构成违约。根据大明公司陈述，鸿月公司尚欠大明公司货款本金为84797.75元，故大明公司主张鸿月公司向其支付尚欠货款84797.75元有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于大明公司主张鸿月公司另支付84797.75元作为损失赔偿的问题。大明公司以签约时鸿月公司隐瞒营业执照被吊销的事实主张赔偿84797.75元，其该主张没有法律依据，对此一审法院不予支持。但鸿月公司拖欠大明公司货款的行为已损害了大明公司的合法债权，大明公司为弥补其经济损失，有权向鸿月公司主张赔偿损失，鉴于大明公司没有举证证实其因鸿月公司逾期付款行为导致利息损失之外的其他实际损失，故一审法院对鸿月公司逾期付款给大明公司造成的损失调整为以鸿月公司所欠的货款4797.75元为基数，自本案起诉之日2020年1月19日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%为标准计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、鸿月公司应在判决发生法律效力之日起十日内向大明公司支付货款人民币84797.75元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以货款84797.75元为基数，自2020年1月19日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%为标准计）；二、驳回大明公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3692元，由大明公司负担1772元，由鸿月公司负担1920元。二审期间，鸿月公司提交其公司的《企业信用信息公示报告》，拟证明其公司的法定代表人为石源而非许登强。大明公司认为该份证据并非新证据，不应当纳入二审审理中。二审查明的基本事实与一审一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，根据鸿月公司提交的《企业信用信息公示报告》中记载，鸿月公司的住所为海南省海口市龙华区国贸大道国贸大厦103房；登记状态为吊销，未注销；股东为许登强、石源，且许登强职务是监事。又查明，2020年5月7日，一审法院通过EMS法院专递向鸿月公司的地址海口市龙华区福欧贸大道国贸大厦103房邮寄送达了起诉书、证据材料、应诉通知书、开庭传票等法律文书，后因送达不成功邮件被退回。随后，一审法院对鸿月公司进行了公告送达。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见及法院查明的案件事实，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审法院向鸿月公司公告送达有关诉讼文书的程序是否存在错误；二、鸿月公司应否向大明公司支付案涉货款及逾期付款违约金。对此，本院评析如下：关于焦点一。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，一审法院向鸿月公司的住所邮寄送达了相关的诉讼文书，后因送达不成功被退件，为此一审法院采取了公告送达，该程序符合上述法律规定。鸿月公司上诉认为一审法院公告送达的程序错误理据不足，本院不予采纳。关于焦点二。首先，根据大明公司提供的《关于海南市场的合作协议》《备忘录（二）》以及往来邮件的内容可以看出，案涉合同的当事人系大明公司与鸿月公司。其次，《关于海南市场的合作协议》《备忘录（二）》中鸿月公司在乙方处均加盖了公司的印章，许登强系作为鸿月公司的代表在代表一栏处签名。由此可见，与大明公司进行交易的对象应当是鸿月公司，而非许登强个人。再次，大明公司提供的往来邮件、聊天记录、还款函及网上银行电子回单等证据与《关于海南市场的合作协议》《备忘录（二）》之间可以相互印证、形成较为完整的证据链，已构成优势证据，能够证明大明公司与鸿月公司之间存在合同关系且合同已部分履行，而且双方对债权债务也进行了结算。一审法院据此认定鸿月公司尚欠大明公司货款84797.75元及相应的逾期付款违约金，并无不妥，本院予以维持。关于鸿月公司上诉称其不确认《关于海南市场的合作协议》《备忘录（二）》中鸿月公司的印章的真实性，但其并未申请对该印章进行司法鉴定，且未提供充分的证据证明该印章系伪造的，对此应承担举证不能的不利法律后果。至于鸿月公司上诉称案涉合同系许登强与大明公司之间的交易，与鸿月公司无关的意见，因许登强系鸿月公司的监事及股东，其作为鸿月公司的代表与大明公司签订协议及进行沟通协商，而且许登强还在案涉协议中加盖了鸿月公司的印章，大明公司有理由相信许登强系代表鸿月公司与其进行交易，交易的相对方系鸿月公司。故鸿月公司的该项上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，对鸿月公司主张大明公司与许登强之间存在恶意串通，损害鸿月公司利益的意见，因鸿月公司未提供任何证据予以证实，故其该项主张，因缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，鸿月公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1991元,由上诉人鸿月雅境（海南）旅业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙远风审判员  罗 毅审判员  俞 颖二〇二一年三月二十三日书记员  王 涵林琳刘嘉欣