广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)桂10刑终28号 原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何阳（曾用名何洋），男，1993年8月20日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月12日被抓获，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。 上诉人（原审被告人）罗大军，男，1989年10月25日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因犯盗窃罪，于2018年11月13日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，2019年3月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月12日被抓获，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。 上诉人（原审被告人）李子洋，男，1989年4月16日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人陆真，男，1983年10月15日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因犯盗窃罪， 2 于2012年8月9日被田东县人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金七千元，2014年8月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人许鑫，男，1989年12月15日出生于广西壮族自治区田东县，汉族，初中文化，农民，住田东县。因吸食毒品，于2020年8月14日被田东县公安局行政拘留十五日，同月29日被强制隔离戒毒两年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2020年9月23日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。 广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人何阳、李子洋、陆真、罗大军涉嫌犯贩卖毒品罪，原审被告人许鑫涉嫌犯容留他人吸毒罪一案，于2020年12月24日作出（2020）桂1022刑初344号刑事判决及2020年12月25日作出（2020）桂1022刑初344号刑事裁定。在法定抗诉、上诉期限内，田东县人民检察院未提出抗诉，原审被告人何阳、罗大军、李子洋提出上诉，本院于2021年1月8日立案受理，于2021年1月19日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2021年3月1日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员杨林出庭履行职务，上诉人何阳、罗大军、李子洋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，(一)被告人何阳、陆真贩卖毒品、被告人许鑫容留他人吸毒的犯罪事实 何阳让陆真拿海洛因去贩卖，陆真卖得钱后通过微信或现金方式给何阳，从而得以免费吸食海洛因。 2020年8月4日12时许、5日10时许、20时许，许鑫在其位于田东县许鑫家中三次向陆真购买海洛因，分别得款185元、200元、400元，后许鑫在家中卧室容留陆真吸食海洛因。 3 2020年8月10日14时，陆真在田东县通其租房楼下，卖一粒海洛因给许鑫，得款200元。 (二)被告人李子洋的犯罪事实 李子洋让李某（另案处理）拿海洛因去贩卖，李某卖得钱后通过微信或现金方式给李子洋，从而得以免费吸食。 2020年8月2日14时许，李某在田东县路口附近，卖二粒海洛因给陆某，得款400元。 2020年8月9日12时许，李某在田东县，卖一粒海洛因给黄某1，得款200元。 2020年8月11日16时许，李某在田东县，卖二粒海洛因给黄某1，得款400元。 (三)被告人罗大军的犯罪事实 2020年7月25日20时许，罗大军在其位于田东县商都大门对面美美发城后租房内，卖一克海洛因给竺某，得款1500元。 2020年7月28日20时许，罗大军在田东县网吧楼梯口，卖一粒海洛因给黄某3，得款200元。 2020年7月30日19时许，罗大军在田东县，卖一粒海洛因给黄某3，得款200元。 2020年8月11日晚，何阳、李子洋驾驶桂Ｌ×××××车来到天等县向都镇，分别以5500元向“上家”各购买10克海洛因。次日凌晨，两人返回至田东县被抓获，并在车上查获两包海洛因，分别净重9.89克、9.81克。 4 2020年8月12日11时许，罗大军在田东县商都对面美美发城后一居民楼被抓获，并查获海洛因8.36克。 2020年8月13日2时许，陆真在田东县自家中被抓获，并查获海洛因0.03克。 另查明，公安机关依法扣押被告人黑色OPPO牌手机一部、蓝色VIVO牌手机一部、蓝色华为牌手机一部、黑色华为牌手机一部、电子秤两台。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证予以确认的1.户籍证明；2.抓获经过；3.搜查笔录；4.扣押决定书、扣押清单；5.发还清单；6.过秤笔录、称量笔录、封装笔录；7.微信转账记录、通话记录；8.指认照片；9.证人陆某、黄某1、李某、黄某2、黄某3、竺某的证言；10.鉴定意见及通知书；11.辨认笔录；12.（2012）东刑初字第35号刑事判决书、（2018）粤0608刑初513号；13.被告人何阳、李子洋、罗大军、陆真、许鑫的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人何阳、李子洋、罗大军、陆真明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人许鑫多次容留他人在其租房内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人何阳、李子洋、罗大军以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品数量，但考虑其吸食情节，可酌情从轻处理。何阳（其中贩卖毒品海洛因4次，查获海洛因9.89克+0.03克）、陆真（其中贩卖毒品海洛因4次，查获海洛因0.03克），李子洋（其中贩卖毒品海洛因3次，查获海洛因9.81克）、罗大军（其中贩卖毒品海洛因3次，查获海洛因8.36克），向多人贩卖或者多次贩卖，属于情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。许鑫三次容留他人吸食毒品，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同犯罪中，被告人何阳出资购买、运输毒品，陆真贩卖毒品，作用相当，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，但陆真所起作用较小，可相对从轻处罚。被告人罗大军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，执行完毕后五年内又因故意犯罪再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陆真有前科情节，酌情从重处 5 罚。根据《刑罚》六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”公安机关扣押的被告人手机及电子秤，予以没收，上缴国库。为严肃国法，惩治犯罪，维护国家对毒品的管理制度，保护人民群众的生命健康安全。现根据被告人何阳、李子洋、罗大军、陆真、许鑫的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人何阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；二、被告人罗大军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；三、被告人李子洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元；四、被告人陆真犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；五、被告人许鑫犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；六、暂扣于田东县公安局的作案工具黑色OPPO牌手机一部、电子秤一台（何阳持有），蓝色VIVO牌手机一部（李子洋持有），蓝色华为牌手机一部、电子秤一台（罗大军持有），黑色华为牌手机一部（陆真持有），予以没收，上缴国库。 上诉人何阳上诉提出：1.其认罪认罚，一审判决未对其从轻处罚；2.其被抓获，当场查获的9.89克海洛因未流入社会，不应当认定为贩卖毒品的数量；3.一审判决书认定其是累犯且对其从重处罚错误，其没有因为故意犯罪被判过刑罚。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻改判。 上诉人罗大军上诉提出：其被抓获当天，从其住所查获的8.36克海洛因系其买回来供自己吸食，其从2018年8月1日起就没有再贩卖毒品，一审判决量刑过重，请求二审法院改判其三年半至四年半有期徒刑。 6 上诉人李子洋上诉提出：1.其自愿认罪认罚，一审判决未对其从轻处罚；2.其被抓获，当场查获的9.81克海洛因未流入社会，不应当认定为其贩卖毒品的数额。综上，请求二审法院对其从轻改判。 百色市人民检察院检察员认为，原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人何阳、罗大军、李子洋、原审被告人陆真明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人许鑫多次容留他人在其租房内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。何阳、李子洋、罗大军以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品数量，但考虑其吸食情节，可酌情从轻处理。何阳（贩卖毒品海洛因4次，查获海洛因9.89克+0.03克）、陆真（贩卖毒品海洛因4次，查获海洛因0.03克）、李子洋（贩卖毒品海洛因3次，查获海洛因9.81克）、罗大军（贩卖毒品海洛因3次，查获海洛因8.36克）向多人贩卖或者多次贩卖，属于情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。许鑫三次容留他人吸食毒品，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同犯罪中，上诉人何阳出资购买、运输毒品，陆真贩卖毒品，作用相当，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，但陆真系作用较小的主犯，可相对从轻处罚。上诉人罗大军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，执行完毕后五年内又因故意犯罪再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人陆真有前科情节，依法可以酌情从重处罚。上诉人何阳、罗大军、李子洋、原审被告人陆真、许鑫归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。 对于上诉人何阳、罗大军、李子洋提出查获的毒品不应认定为贩卖毒品的数额且毒品未流入社会的上诉理由，经查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩 7 卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。何阳、罗大军、李子洋以贩养吸，供述购买来的毒品用于贩卖，且本案查实三人均有多次贩卖毒品的行为，根据上述规定，在何阳、罗大军、李子洋的住所或车辆查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。毒品未流入社会不影响定罪量刑。该上诉理由不成立，本院不予采纳。 对于上诉人何阳、李子洋提出其自愿认罪认罚，一审判决未对其从轻处罚及罗大军提出一审判决量刑过重的上诉理由，经查，何阳贩卖毒品4次，数额为9.92克海洛因，罗大军贩卖毒品3次，数额为8.36克海洛因，李子洋贩卖毒品3次，数额为9.81克海洛因，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，贩卖海洛因十克以上，依法应处七年以上有期徒刑。何阳、李子洋贩卖的毒品接近10克，罗大军有累犯情节，三上诉人有认罪认罚的情节，一审综合考虑三上诉人所有的量刑情节作出判决，量刑均在法定幅度内，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 对于上诉人何阳提出一审判决书认定其是累犯且对其从重处罚错误，其没有因为故意犯罪被判过刑罚的上诉理由，经查，一审判决存在错误字句，一审法院已经作出更正裁定，未认定何阳具有累犯情节，并已送达，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢荣旗 8 审判员黄丽研 审判员梁志红 二○二一年三月二十二日 法官助理黄媛郡 书记员吴玉