江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣09民终187号上诉人（原审被告）：恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地：江西省宜春市袁州区中山东路169号民主小区50栋3-9号，统一社会信用代码：91360900MA35GKNC39。负责人：熊斌华，该公司总经理。委托诉讼代理人：易凡，女，汉族，1991年2月17日出生，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：曾青香，女，1969年12月1日出生，汉族，湖南省溆浦县人，现住江西省宜春市宜丰县。委托诉讼代理人：陈润明，江西省宜丰县棠浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：钟牛生，男，1976年8月29日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。原审被告：上高县择顺汽运有限公司，住所地：江西省宜春市上高县南港镇人民路13号，统一社会信用代码：91360923MA37N20K3N。法定代表人：熊飞民，该公司经理。上诉人恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司与被上诉人曾青香、钟牛生、原审被告上高县择顺汽运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2020）赣0924民初1578号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月14日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司上诉请求：1.撤销江西省宜丰县人民法院（2020）赣0924民初1578号第一项，改判上诉人赔偿被上诉人各项损失103552.26元，即上诉金额为15078.82元；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人曾青香存在挂床扩损之情形，对于诉请的住院天数、营养期、护理期、误工期应扣减挂床天数。二、当前在案证据并不足以证明被上诉人曾青香存在高度误工之可能，故对其诉请的误工费应依法不予支持。三、根据保险合同的约定，超出医保外用药不属于上诉人赔偿的范围，故上诉人无须承担非医保用药费用。被上诉人曾青香答辩称：一、曾青香根本不存在挂床现象，没有扩大损失的情形。曾青香住院治疗79天，一直住在医院，绝无挂床现象，治疗中后期遵医嘱偶尔离开病房到外面走走，舒筋活骨，这些过程医生均记录在案。曾青香的误工期、护理期、营养期已经司法鉴定，上诉人没有申请重新鉴定改变结论。二、上诉人认为不应计算曾青香误工费，明显缺乏事实根据和法律依据。曾青香发生事故时才51岁，有很强的劳动能力，帮助种植大户打工，况且事故发生时已在江西源林包装科技有限公司务工一个多月，一审法院判决误工费完全合法。三、上诉人主张曾青香医疗费的非医保用药费用无须承担，无事实和法律依据。曾青香医疗费中有多少非医保用药没有申请鉴定，没有证据证明就免责条款履行了明确告知、提示说明义务；非医保用药属于社会保险范围，机动车保险属于商业保险，两者性质不同；即使上诉人主张的非医保用药其不承担，也应由钟牛生负担。请求二审法院依法驳回上诉人的诉请，维持原判。被上诉人曾青香向一审法院起诉请求：1.判令被告钟牛生赔偿原告因道路交通事故造成的各项损失136957.28元，被告上高县择顺汽运有限公司承担连带赔偿责任，被告恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司在其承保的责任范围内予以赔付；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年6月13日6时30分许，钟牛生驾驶赣Ｃ×××××轻型自卸货车由上高县工业园区往宜丰县工业园区，途经宜丰县路口左转弯碰撞到前方同方向由曾青香骑行的宜春Ｋ00490号牌二轮电动车，造成曾青香受伤、二轮电动车受损的道路交通事故。宜丰县公安局交警大队作出第20200624001号交通事故认定书，钟牛生负事故全部责任，曾青香不负事故责任。事故发生后，曾青香被送往宜丰县人民医院治疗住院79天，花去22820.28元。出院诊断：1.左侧气胸2.双侧多发肋骨骨折3.双肺挫伤4.多处软组织挫伤2020年9月12日经宜丰光大司法鉴定中心鉴定，曾青香其双侧胸部肋骨骨折，评定为十级伤残，其误工休息时间评定120日，营养期及护理期评定为80日。鉴定费1300元。赣Ｃ×××××车是钟牛生所有，挂靠在上高县择顺汽运有限公司，在恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司投保了交强险和50万元不计免赔三者险，事故发生在保险期内。在曾青香治疗期间，钟牛生支付了一万元，恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司支付了一万元。又查明，曾青香是1969年12月1日出生，住宜丰县茜港18号。贺求英是曾青香母亲，1938年10月15日出生，生育有7个子女。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案事故发生后，交警作出了交通事故认定书，钟牛生负全责，双方没有异议，本院予以采纳。赣Ｃ×××××车是钟牛生所有，挂靠在上高县择顺汽运有限公司，在恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司投保了交强险和50万元不计免赔的三者险，事故发生在保险期内。原告的损失，应由保险公司按照双方签订的保险合同约定，先在交强险责任限额中赔付，不足部分在三者险中赔付。原告的损失，经本院审查认定如下：1.医疗费22820.28元。保险公司要求核减20%的非医保费用。钟牛生不同意负担非医保费用。对核减非医保费用的意见不予采纳，保险公司没有证据证明原告的医疗费用中有非医保费用，且也没有证据证明履行了提示、告知义务，经审查医疗费为22820.28元，确认医疗费为22820.28元；2.住院伙食补助费3950元（79天×50元／天）。保险公司认为应以67天为准，按30元／天标准计算。对该意见不予采纳，保险公司认为有12天系挂床应核减，根据保险公司提供的体温单证明有12天的某个时候外出，并不能证明这12天没有在医院治疗，应按住院天数79天计算，50元／天标准过高，应采纳30元／天的标准，确认住院伙食补助费为2370元；3.营养费2400元（80天×30元／天）。保险公司认为存在12天挂床，应予以扣减即67天，建议按20元／天计算。对保险公司的意见不予采纳，司法鉴定评定的营养期是80天，应计算80天，30元／天的标准符合宜丰实际，确认营养费为2400元；4.误工费15720元（120天×131元／天）。保险公司认为原告已届法定退休年龄，且未提供劳动合同等证据，误工损失不应支持，若存在高度误工之可能，应按2019年江西省私营单位农林牧渔业平均收入87.14元／计算，误工也只能计算至定残前一天即91天。本院认为，曾青香是农村户口，没有单位，不受年龄限制，不劳动就没有收入，存在误工损失。原告提供的周平的证明不足以证实月收入为3600元，应按2019年江西省私营单位农林牧渔业收入87.14元／天计算，司法鉴定评定误工是120天，保险公司也没有证据证明这段时间原告在劳作，应计算120天，确认误工费为10456.8元（120天×87.14元／天）；5.护理费9200元（80天×115元／天）。保险公司认为应扣减挂床12天。对该意见不予采纳，挂床12天证据不足，采纳司法鉴定评定的护理期80天，确认护理费为9200元；6.残疾赔偿金74714元：①残赔73092元（36546元／年×20年×10%）；②被抚养人生活费1622元（22714元／年×5年÷7人×10%）。予以确认；7.交通费1623元（79天×12元／天＋675元）。保险公司认为未提供有效的报销票据不应支持。对该意见不予采纳，原告受伤住院必然发生交通费，酌定交通费为1190元；8.精神抚慰金5000元。酌定为4000元；9.鉴定费1300元。保险公司认为是间接费用，不承担。对该意见不予采纳，鉴定费是查明原告伤情、损失必然发生的费用，保险公司应承担，确认鉴定费为1300元；10.电动车损失230元（修理费180元＋拖车费50元）。保险公司认为原告未提供受损照片等证据，不足以证明车辆已维修，不承担。对该意见不予采纳，原告提供了修车收据，且事故认定书载明电动车受损，确认车损为180元。上述损失共计128631.08元，其中医疗费项目为27590.28元，车损180元，死亡伤残项目为100860.8元。原告损失128631.08元由保险公司在交强险医疗费赔偿限额中赔付10000元，财产损失赔偿限额中赔付180元，死亡伤残赔偿限额中赔付100860.8元，余款17590.28元在第三者险中赔付。保险公司已支付10000元，尚需支付118631.08元。钟牛生支付了10000元，原告曾青香应退回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司在本判决生效后十日内在交强险和三者险中赔付曾青香118631.08元；二、曾青香退回钟牛生垫付款10000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，由钟牛生负担。二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人的上诉意见，本院评析如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人保险公司为证明曾青香存在挂床12天的事实，在一审诉讼中提供了体温单，该体温单上记载有曾青香在住院期间的十二天中存在某一时段外出的记录，但该记录在没有其他证据相佐证的情况下，不足以证明曾青香该十二天系挂床的事实。故上诉人提出扣减相应天数的赔偿费用的主张不能成立。误工费损害赔偿是受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。受害人能否主张误工费损失关键是考虑发生事故前其是否已经完全丧失劳动能力。在本案事故发生前受害人曾青香帮助种植大户打工，并且事故发生时已在江西源林包装科技有限公司务工，没有证据证明受害人已丧失劳动能力，因此，在其受伤期间无法从事正常劳动，导致的收入损失，受害人有权要求赔偿。故上诉人保险公司提出的不应计算受害人曾青香的误工费的上诉主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人没有提供证据证明被上诉人支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，仅以根据保险合同约定,被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由，要求扣减超出基本医疗保险范围的医疗费用，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定，本院不予支持。综上所述，上诉人恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费177元，由上诉人恒邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 付 剑审判员 李福星二〇二一年三月二十六日书记员 傅丽娟