湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2316号上诉人（原审被告）：李咏华，男，1966年1月11日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：代俊斌，湖北联正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程光生，男，1970年9月10日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：汪云，湖北尊而光（洪山）律师事务所律师。原审被告：李念，男，1990年1月1日出生，汉族，住武汉市新洲区，上诉人李咏华因与被上诉人程光生、原审被告李念建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李咏华上诉请求：1．撤销一审判决；2．将本案移送至湖北省襄阳市樊城区法院审理；3．本案上诉费由程光生承担。事实与理由：一、一审法院违反专属管辖程序，应当依法移送。2020年8月3日，程光生就建设工程事宜将李咏华、李念诉至武汉市新洲区人民法院，该院以建设工程施工合同纠纷为案由进行立案。2020年8月27日、2020年11月27日，各方均到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款，“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”这里的专属管辖应适用民事诉讼法司法解释第二十八条第二款，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案的案由为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，建设工程所在地位于襄阳樊城区，不在武汉市新洲。即使李咏华、李念应诉答辩，也不得视同受诉法院享有管辖权。因此，一审本案违反专属管辖，应当依照民事诉讼法司法解释第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”之规定。程光生辩称，本案不是专属管辖，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案实质是劳务合同，双方主体均为自然人，案涉工程并不像建设工程一样需要招标。案涉主要是提供劳务进行设备安装，本案实质并不属于李咏华所述的建设施工合同，另一审中争议焦点是劳务费清偿问题，双方对劳务费金额进行了结算，即使是涉及建筑工程，也由建设工程施工纠纷转为劳务费清偿纠纷，涉及的是债权纠纷。二、根据双方合同性质应按照被告所在地或者是合同履行地进行管辖，基于合同履行地约定不明，也应该由被告所在地或者接受货币一方的原告所在地管辖，本案原被告均在新洲，由新洲管辖正确。三、本案并非简单的开庭，本案从2020年8月第一次开庭到2020年10月第二次开庭，多次开庭李咏华并未提出管辖异议，视为李咏华放弃了此权利。四、在同类型的大棚安装工程中，合同多为劳务合同和承揽合同纠纷，也应由新洲区法院审理。五、民诉法解释关于建设工程施工合同纠纷确定是专属管辖都是因为涉及不动产，便于查明案件事实、维护双方权利，本案并不存在涉及不动产的情况。综上，一审法院仅是在确定案由问题上有瑕疵，但并不影响本案实体审理，请求二审法院根据现有管辖的规定，改正案由，驳回李咏华的上诉请求。李念二审到庭参加诉讼，但未针对李咏华的上诉和一审判决发表意见。程光生向一审法院起诉请求：1．判令李咏华、李念向程光生支付劳务费人民币128478元（以下币种均系人民币）及利息（以128478元为本金，按照全国银行间同业拆借利率，自起诉之日起计算至李咏华、李念清偿全部欠款本息为止）；2．本案诉讼费由李咏华、李念承担。一审法院认定事实：2016年6月6日发包人襄阳竹叶山洪沟投资有限公司将襄阳竹叶山农产品交易中心的工程发包给承包人湖北国威建设工程有限公司，双方签订了《钢结构工程施工承包合同》（合同编号：ZYS-ZB-001），约定承包人湖北国威建设工程有限公司施工范围内的AP1-AP15、BP1、BP2共17个钢构大棚所有钢结构的加工制作等，合同还约定了其他内容。2016年7月10日承包人湖北国威建设工程有限公司与李咏华签订《钢结构工程施工承包合同》，约定工程内容及承包范围为襄阳竹叶山农贸市场AP1、AP3、AP4、AP6、AP7、AP8、AP9、AP10、AP12、AP14钢结构棚制作安装工程，建筑规模按设计图纸要求，工程造价5610000元，按建筑面积225元/㎡据实结算，合同还约定了其他内容。后李咏华将襄阳竹叶山农贸市场的AP6、AP7、AP8、AP9四栋大棚分包给程光生做钢结构工程，工程于2016年年底完工，2018年3月9日双方经结算，李咏华向程光生出具欠条一份，载明：“今欠程光生襄阳钢结构安装工程承包费102330元，注明甲方有关部分确认无安装工程质量问题，本人承诺农历2018年内付清。李咏华，2018年3月9日”。一审另查明，李咏华将新洲城北工业园徐总钢结构厂房建设承包给程光生，该工程已经建设完毕，但双方未就该工程签订书面合同，且双方未进行结算。一审再查明，程光生不具备承包工程的资质。李咏华与李念系父子关系。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。双方未就襄阳竹叶山项目工程签订书面合同，根据一审法院查明的事实，程光生已完成该工程施工，李咏华已经支付了大部分工程款，故程光生与李咏华就襄阳竹叶山项目的建设工程施工合同成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。程光生未取得建筑施工企业资质，故其与李咏华间的建设工程合同应当依法认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，涉案襄阳竹叶山项目已完工，并已投入使用，且程光生与李咏华对工程款进行了结算，并出具了欠条。故程光生要求李咏华支付工程款102330元的诉讼请求，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。程光生要求李咏华支付欠付工程款利息（以128478元为基数，按照全国银行间同业拆借利率，自起诉之日起计算至李咏华、李念清偿全部欠款本息为止）的诉讼请求，不违反法律的规定，故对程光生该项诉讼请求，依法予以支持。涉案襄阳竹叶山项目系李咏华承包，并由其分包给程光生，根据合同相对性的原则，程光生要求李念支付工程款及利息的诉讼请求，无事实依据，依法不予支持。当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。程光生提交的证据达不到证明新洲城北工业园徐总钢结构厂房项目李咏华、李念欠付工程款的具体金额的目的，故程光生要求李咏华、李念支付新洲城北工业园徐总钢结构厂房工程款26148元的诉讼请求，依法不予支持。李咏华要求程光生赔偿其经济损失，系另一法律关系，李咏华可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、李咏华于本判决生效之日起十五日内向程光生支付工程款102330元及利息（以102330元为基数，按照全国银行间同业拆借利率，自起诉之日起计算至李咏华、李念清偿全部欠款本息为止）；二、驳回程光生的其他诉讼请求。如未按本判决第一项指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1435元，由程光生负担535元，李咏华负担900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：李咏华上诉称本案建设工程所在地位于襄阳樊城区，不在武汉市新洲，一审法院违反专属管辖程序，应当依法予以移送。本案中，李咏华与程光生虽未就襄阳竹叶山项目工程签订书面合同，但程光生已完成该工程施工，李咏华已经支付了大部分工程款，故双方就襄阳竹叶山项目的建设工程施工合同成立。因涉案襄阳竹叶山项目已完工，并已投入使用，故双方2018年3月9日对工程款进行了结算，李咏华向程光生出具了欠条，即双方之间工程款结算方式已转变为欠款，故一审法院对程光生以欠条金额为依据，要求李咏华支付欠条上的款项102,330元的诉讼请求予以支持，并无不当，对李咏华的相应上诉请求和上诉理由，本院不予支持。综上所述，李咏华的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1435元，由李咏华负担。本判决为终审判决。审判员  方红二〇二一年三月十九日法官助理杜文书记员郭丽