江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏02刑终32号原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨晓英，女，1968年2月23日出生于江苏省无锡市，汉族，小学文化，个体经营者，住本市锡山区。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人邓磊渊，江苏茂业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤飞云，男，1984年4月29日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化，无业，住本市锡山区，户籍在江苏省泗阳县。2012年7月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2012年9月18日刑满释放。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人张伟华，绰号“老皮”，男，1961年8月1日出生于江苏省无锡市，汉族，高中文化，个体物流，住本市梁溪区，户籍在本市滨湖区。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人王亦冰，男，1965年12月23日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，无业，住本市梁溪区。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人夏光，男，1964年12月1日出生于江苏省无锡市，汉族，高中文化，无业，住本市梁溪区，户籍在本市梁溪区。1983年11月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，1988年2月25日改判有期徒刑四年六个月。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人曾庆鸟，男，1987年9月10日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，无业，住本市惠山区，户籍在安徽省萧县。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，同年10月6日被取保候审，2020年12月8日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人孙长亮，男，1983年4月8日出生于安徽省萧县，汉族，小学文化，个体务工，住本市惠山区，户籍在安徽省萧县。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，同年11月26日被取保候审。原审被告人蔡华保，男，1969年12月21日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，无业，住本市新吴区，户籍在安徽省六安市金安区。2011年6月3日因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元，2013年1月11日刑满释放。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人马荣生，男，1974年5月3日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，住本市梁溪区，户籍在广东省汕头市潮南区。2019年6月28日因本案被审查，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，同年10月18日被取保候审，2020年12月8日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。辩护人朱岳峰，江苏蠡湖律师事务所律师。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮、蔡华保、杨晓英、汤飞云、马荣生犯非法经营罪一案，于2020年12月8日、2021年1月12日分别作出（2020）苏0211刑初66号刑事判决和刑事裁定，原审被告人杨晓英、汤飞云不服，提出上诉。本院于2021年1月5日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，分别听取无锡市人民检察院阅卷后的意见及辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月至2019年6月间，被告人张伟华、王亦冰在无烟草专卖经营许可证的情况下，合谋从他人处购买假冒伪劣香烟并加价在无锡、常州等地进行销售。被告人张伟华负责组织人员接收货物、发货、租赁仓库、收款等事项，被告人王亦冰负责协调把控香烟质量、记录进货和销售情况、汇总销售总额并支付上线货款。后被告人张伟华先后纠集了被告人曾庆鸟、孙长亮及杜金龙、杜长宝（另案处理）等人负责接收、装卸香烟、送货、代收部分货款等，并支付上述人员报酬。其中，被告人曾庆鸟负责接收货物、发送货物给下线客户并代收部分货款交给被告人张伟华，每月领取固定工资6000元至8000元；被告人孙长亮负责对接上线发货车辆并将车开至藏匿香烟的地点、搬卸货物以及代为支付上线货运司机运费，开始每次领取报酬200元，后涨至每次500元。2019年3月，被告人王亦冰介绍被告人夏光加入该团伙，负责接听下线购烟客户电话、记录订货情况以及与张伟华、王亦冰核对账目，张伟华、王亦冰承诺支付给被告人夏光每月5000元左右固定工资。被告人张伟华为藏匿涉案香烟，还先后租赁本市惠山区堰桥街道XX居委会对面一房屋、本市锡山区XX路1号厂房、本市XX公园中国石化加油站老厂房、本市惠山区堰桥街道XX院作为存放、藏匿香烟的窝点。2018年11月至2019年6月间，被告人张伟华、王亦冰等人先后从他人处购进利群（新版）、红双喜（硬）等10余种香烟41次，累计应支付货款950余万元。被告人王亦冰自2018年10月至2019年6月通过银行转账方式支付上线马梅春（另案处理）共计人民币139万元，2018年12月至2019年6月记账显示已支付马梅春货款共计500余万元。2019年3月至6月，被告人张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮等人先后在本市梁溪区、锡山区等地将上述香烟销售给被告人杨晓英、蔡华保、汤飞云等人。其中销售给被告人杨晓英南京、红塔山、红双喜、牡丹等品牌香烟金额共计人民币984425元；销售给被告人蔡华保南京、红双喜、红塔山、云烟、芙蓉王等品牌香烟金额共计人民币874675元；销售给被告人汤飞云南京、红双喜、红塔山、云烟等品牌香烟金额共计人民币419000元。2019年1月至6月，被告人张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮等人在本市梁溪区御墅花园等地销售给被告人马荣生南京、利群、红双喜等品牌香烟金额共计人民币17余万元。被告人杨晓英、蔡华保、汤飞云、马荣生在无烟草专卖经营许可证的情况下，将上述购入的香烟加价转售给他人进行非法获利。被告人汤飞云自2018年7月至2019年6月间，先后向曹某、庄某2等人销售南京、利群等品牌香烟金额共计人民币63452元。案发后，无锡市烟草专卖局从上述存放、藏匿香烟的仓库以及本案被告人、相关涉案人员家中查获各类卷烟9500余条。其中从本市惠山区堰桥街道XX居委会对面仓库内查获南京、黄山、云烟、芙蓉王等品牌卷烟3613条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从本市锡山区XX路1号厂房仓库内查获利群、黄鹤楼等品牌卷烟5649.4条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述2个仓库内查获卷烟货值共计人民币40余万元。从被告人王亦冰家中查获苏烟、南京、中华等品牌卷烟91.71条，其中中华（硬）30条、中华（软）52.1条经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟；从被告人马荣生家中查获利群、万宝路等品牌卷烟172.8条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从被告人张伟华住所查获5条中华（软）卷烟，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从涉案人员平某（另案处理）家中查获中华、黄金叶、牡丹、芙蓉王等品牌卷烟38.1条，经鉴定，除1条苏烟（七星）外，其余37.1条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，公安机关从被告人王亦冰、杨晓英、马荣生等人处扣押人民币共计608350元、扣押运输车辆2辆以及相关涉案账本、手机等物。被告人张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮、马荣生归案后如实供述了上述主要事实。上述事实，有涉案人员杜金龙、杜长宝的供述笔录，证人夏某、平某、周某、曾某、冯某、王某1、邵某1、王某2、邵某2、张某1、汤某、庄某1、曹某、庄某2、张某2等人的证言笔录，被告人张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮、蔡华保、马荣生的供述笔录，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、辨认笔录、记账本、搜查、扣押笔录、扣押清单、通话记录、监控视频，无锡市公安局物证鉴定所出具的鉴定书、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的《卷烟鉴别检验报告》等证据予以证实。原审法院认为：被告人张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮、杨晓英、蔡华保、汤飞云、马荣生违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮、杨晓英、蔡华保、汤飞云的情节特别严重，马荣生情节严重。张伟华、王亦冰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。夏光、曾庆鸟、孙长亮在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，均应当减轻处罚。张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮、马荣生归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚；张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮、蔡华保、马荣生认罪认罚，均可以从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用司法解释的解释》第二条第三款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，以非法经营罪，分别判处被告人张伟华有期徒刑九年，并处罚金人民币一百二十万元；判处被告人王亦冰有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人夏光有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；判处被告人曾庆鸟有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人孙长亮有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人蔡华保有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人杨晓英有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人汤飞云有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人马荣生有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人张伟华违法所得人民币600000元；被告人王亦冰违法所得人民币30000元；被告人夏光违法所得人民币10000元；被告人曾庆鸟违法所得人民币30000元；被告人孙长亮违法所得人民币6000元；被告人蔡华保违法所得人民币40000元；被告人杨晓英违法所得人民币60000元；被告人汤飞云违法所得人民币50000元；被告人马荣生违法所得人民币30000元。扣押在案的款物依法处理。上诉人杨晓英及其辩护人提出的主要辩解、辩护意见是：1、原审判决事实不清，认定杨晓英的销售金额证据不足，其也没有拿到6万元。2、原判量刑过重。上诉人汤飞云提出的上诉理由是：原审判决事实不清，证据不足，其销售金额仅有9万元左右，不认可记账本上的记录金额。原审被告人马荣生的辩护人提出的辩护意见是：1、马荣生违法所得认定有误。2、原判量刑不当，应对马荣生改判缓刑。无锡市人民检察院经依法讯问上诉人杨晓英、汤飞云，审查全部案卷材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人杨晓英、汤飞云、原审被告人张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮、蔡华保、马荣生犯非法经营罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。关于各上诉人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1、根据原审被告人张伟华、王亦冰、夏光、曾庆鸟、孙长亮等人的供述及辨认笔录、记账本、鉴定书等在卷证据，可以证实张伟华等人将从他人处购进的香烟销售给杨晓英、汤飞云等，并在记账本上登记销售类型、数量、金额等，张伟华、王亦冰、夏光等人依据记账本内容对账。上述证据能够得到监控视频、通话记录、微信截图、证人王某1、张某1、曹某、庄某2、张某2等人的证言笔录的佐证，证据之间形成锁链，足以认定记账本的记录金额即为销售金额。原审法院据此认定杨晓英、汤飞云的犯罪金额并无不当。2、原审法院根据马荣生的供述笔录、犯罪数额，结合其他书证、证人证言等，依法认定马荣生的违法所得金额并无不当。3、原审法院综合考虑杨晓英、汤飞云、马荣生的犯罪金额、认罪悔罪表现等，所作量刑并无不当。故相应的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当，应予维持。无锡市人民检察院阅卷后的意见成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  楼炯燕审判员  周 群审判员  杨温蕊二〇二一年三月二十五日书记员  陈静怡本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；