湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘13刑终137号 原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹超林，男，1989年12月12日出生，汉族，初中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司七部、八部资深总监，住湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 上诉人（原审被告人）代黎，男，1993年11月28日出生，汉族，大专文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司八部总监，住湖北省沙洋县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 辩护人贺春林，湖南宇能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢巧燕，女，1999年2月6日出生，汉族，初中文化，北京富安国际拍卖有限公司八部广州分公司副总监，住广东省惠来县东埔农场鸡岗管区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。 上诉人（原审被告人）冼虹，女，2001年9月27日出生，汉族，初中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司八部客户经理，住海南省澄迈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。 上诉人（原审被告人）徐曙，男，1996年12月26日出生，汉族，大专文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司八部客户经理，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人刘宇，男，2001年2月7日出生，汉族，初中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司八部客户经理，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人潘祖彬，男，1998年8月11日出生，苗族，初中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司八部高级经理，住贵州省天柱县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人潘春发，男，1992年11月12日出生，苗族，高中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司八部客户经理，住贵州省天柱县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，同年12月3日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人谢巧玲，女，1996年7月25日出生，汉族，小学文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司八部高级经理，住广东省惠来县东埔农场鸡岗管区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，同年12月3日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。 湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控原审被告人邹超林、代黎、谢巧燕、冼虹、刘宇、徐曙、潘祖彬、潘春发、谢巧玲犯诈骗罪一案,于2021年2月1日作出（2020）湘1321刑初467号刑事判决。宣判后，原审被告人邹超林、代黎、谢巧燕、冼虹、徐曙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院审理认定，2018年9月份，张超峰、傅浩（另案处理）等人共同出资，在广州市天河区××大厦××房××宇（广州）艺术传媒有限公司（以下简称轩宇公司），邹聪、刘品默（另案处理）等人陆续入职该公司。轩宇公司的实际控制人为张超峰、邹聪，法定代表人是刘品默。公司设置了管理层、市场部、后勤部等部门，并设置总监、副总监、经理（见习客户经理、客户经理、高级经理）等职位。 轩宇公司成员稳定，各部门之间、人员之间分工合作，多次骗取他人财物，形成了诈骗犯罪集团。其诈骗方式如下:(1)由网络技术人员在互联网上投放轩宇公司可以代理拍卖、销售藏品的虚假广告，以此收集想要变卖藏品的被害人的姓名、电话及其持有的藏品特征等信息。(2)后勤部将收集的被害人信息转发至市场部，市场部再将该信息分发至经理。(3)经理使用统一的“话术”虚假介绍公司实力，获取被害人信任，要被害人通过微信将藏品图片发送给经理，以公司能代理高价销售藏品或海外拍卖为由，引诱被害人上门或将藏品邮寄到公司，然后由“鉴定专家”对被害人的藏品进行虚假鉴定。(4)经理、部门总监、副总监及“鉴定专家”相互配合，诱骗被害人与公司签订所谓的各种服务合同，并以“咨询费”、“鉴定费”、“推广费”、“图录费”等方式骗取钱财。(5)为取得被害人信任，该公司还购买了150家假冒知名网站的网址，在假冒网站上进行虚假推广，录制、剪接一些非真实拍卖的“拍卖场景”视频发给客户，以进一步实施诈骗行为。(6)当合同到期后，公司便以流拍为由，诱骗被害人续签合同并重新交费推广。轩宇公司通过上述模式，各部门紧密配合，通过虚构事实，设置骗局最终达到诈骗他人财物的目的。 2020年5月，张超峰又独自出资在广州市天河区××大厦××房成立北京富安国际拍卖有限公司广州分公司（以下简称富安公司）。富安公司的人员构成与轩宇公司基本一致，仅更换法人代表为彭邦，以与轩宇公司相同的手段实施诈骗。富安公司市场部每个小部门设置1个总监，1至3个副总监，若干业务员。为管理方便，总监之上还设有资深总监，管理2至4个小部门。总监负责管理本部门事务，经理则负责联系客户。经理每月除发放固定底薪外，还按照个人诈骗金额的10%至20%发放提成。资深总监、总监、副总监按照各自管理的人员诈骗总金额的1.5%至8%不等进行提成。 至案发时，被告人邹超林系富安公司七部、八部的资深总监，被告人代黎系八部的总监，被告人谢巧燕系八部的副总监，被告人潘祖彬、徐曙、刘宇、冼虹、谢巧玲、潘春发以及袁建城（另案处理）均系八部的经理。具体事实如下: 1.2019年11月至2020年7月，被告人邹超林先后在轩宇公司、富安公司任五3部、六部、七部、八部总监、资深总监，管理这些部门的经理。期间，上述部门共计诈骗1807000元（其中个人分别诈骗吕某52000元、黄某200000元、王某40000元）。 2.2019年11月至2020年7月，被告人代黎先后在轩宇公司、富安公司任五3部、六部、八部见习副总监、总监，管理这些部门的经理。期间，上述部门诈骗1257500元（其中个人分别诈骗李喜年33500元、石昌华33300元、伍有苏80**元、罗祥56000元，共计130800元）。 3.2019年11月至2020年6月，被告人谢巧燕先后在轩宇公司、富安公司五3部、六部任高级经理，个人诈骗金额为341100元（被害人余某34000元、董苗苗20300元、卢金枪20000元、谢练薇37100元、高从艳63300元、伍珍云190**元、张超54500元、杨昌友8300元、陈娅芳28000元、郭涛鸣300元、蒋中连28300元、古红娟28000元）。2020年7月，谢巧燕被提拔为富安公司八部副总监、对八部的诈骗金额提成，但未承担管理职责。期间八部其他人员诈骗金额为234000元。 4.2020年5月至2020年7月，被告人冼虹在富安公司六部、八部任见习客户经理、客户经理，个人诈骗金额为147600元（被害人梅某80000元、候清海9600元、陈兴26000元、冯矩培32000元）。 5.2020年4月至2020年7月，被告人刘宇在轩宇公司、富安公司五3部、六部、八部任见习客户经理、客户经理，个人诈骗金额为74500元（被害人朱某25500元、庞源彬11000元、徐维8000元、夏为平30000元）。 6.2020年3月至2020年7月，被告人徐曙先后在轩宇公司、富安公司五3部、六部、八部任见习客户经理、客户经理，个人诈骗金额为65000元（被害人“L350197178”被骗3500元、黄祖光9300元、蒲正芳20000元、李希凡23800元、杨红涛8400元）。 7.2019年12月至2020年7月，被告人潘祖彬先后在轩宇公司、富安公司五3部、六部、八部任高级经理，个人诈骗金额为63800元（被害人鲁某23800元、董满亮40000元）。 8.2020年5月至2020年7月，被告人潘春发在富安公司任见习客户经理、客户经理，个人诈骗金额为43700元（被害人张某124000元、刘秀珍19700元）。 9.2020年4月至2020年7月，被告人谢巧玲先后在轩宇公司、富安公司任见习客户经理、客户经理，个人诈骗金额为15300元（被害人“客户微信昵称追梦人、微信号×××88、电话150××××3655”人民币800元、范云辅14500元）。 10.徐致远、丘华长、冯艾伦、尚振兴（均另案处理）均系邹超林、代黎管理期间部门的业务员。徐致远于2020年6月诈骗张某22800元，2020年5月分别诈骗曹兴绍20500元、吴卫平27300元，2020年4月诈骗刘增建36000元；丘华长于2020年6月分别诈骗张敬迁18500元、郑宜清22500元；冯艾伦于2019年12月诈骗丁胜53600元；尚振兴于2020年5月诈骗李德明24600元。 被告人邹超林在担任总监、资深总监期间，管理的下列人员的具体犯罪事实：1.孙王波于2019年10月至12月入职轩宇公司，分别诈骗朱良平8600元、杨小亮6600元，合计15200元;2.唐禹梁入职轩宇公司五、六部期间个人分别诈骗何拥军56500元、牛二伟30000元，合计86500元，唐禹梁与潘祖华还共同诈骗李淑仪5万元；3.潘祖华入职轩宇公司期间诈骗张凤院40500元，入职富安公司市场七部期间诈骗日叶基56500元，合计97000元；4.郑晓仪入职富安公司市场七部期间分别诈骗刘路胜18500元、谭礼芸30500元、“金子义（微信昵称）”8500元，入职轩宇公司期间诈骗“軍（微信昵称）”11000元、罗士芹20000元，合计88500元；5.罗胡根入职富安公司市场七部期间分别诈骗严超龙29300元、赵开运1000元，合计30300元；6.阮紫微入职富安公司市场七部期间分别诈骗别志强9300元、虞天如6600元，合计15900元；7.杨晓婷入职富安公司市场七部期间诈骗曾丽15000元；8.王小兵入职富安公司市场七部期间诈骗高华14000元；9.业务员钟志文于2020年6月诈骗邓小玲15000元。 2020年7月22日，民警在广州市天河区××路××大厦××楼富安公司内抓获被告人邹超林、代黎、谢巧燕、冼虹、刘宇、徐曙、潘祖彬、潘春发、谢巧玲，并扣押了各被告人作案的手机、电脑、藏品清单、收款收据等物品。 2020年8月30日，被告人谢巧玲的近亲属主动退缴违法所得8833元;被告人潘春发的近亲属主动退缴违法所得5116元。 原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料，抓获经过，刑事判决书，工资、提成汇总表及财务数据表，藏品清单，往来结算收据，扣押笔录及清单，现场勘验笔录，微信聊天及转账记录，情况说明，辨认笔录，被害人黄某、王某、吕某等人的陈述，同案人袁建城及被告人邹超林、代黎、谢巧燕、潘祖彬、徐曙、刘宇、冼虹、谢巧玲、潘春发的供述等。 原审法院认为，被告人邹超林、代黎、谢巧燕、冼虹、刘宇、徐曙、潘祖彬、潘春发、谢巧玲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中邹超林、代黎、谢巧燕诈骗数额特别巨大，冼虹、刘宇、徐曙、潘祖彬诈骗数额巨大，潘春发、谢巧玲诈骗数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。轩宇公司、富安公司内部分工明确，有明显的首要分子，成员众多且重要成员固定，依法应当认定为犯罪集团犯罪。在共同犯罪中，被告人邹超林、代黎系主犯;被告人谢巧燕、冼虹、刘宇、徐曙、潘祖彬、潘春发、谢巧玲起次要作用，均系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。被告人谢巧燕、冼虹、刘宇、徐曙、潘祖彬、潘春发、谢巧玲到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。邹超林、代黎具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人谢巧玲、潘春发家属主动退缴违法所得，均可以酌情从轻处罚。对被告人的违法所得依法应予追缴，返还给被害人；公安机关扣押的手机、电脑等作案工具依法予以没收，扣押到的藏品应当返还给受害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款等之规定，判决：一、被告人邹超林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币九十万元。二、被告人代黎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币七十五万元。三、被告人谢巧燕犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人冼虹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人刘宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币七万元。六、被告人徐曙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人潘祖彬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六万元。八、被告人潘春发犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人谢巧玲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。十、公安机关在侦查阶段扣押的手机、电脑等作案工具予以没收、上缴国库；扣押到的藏品由公安机关返还给受害人。责令被告人邹超林返还吕某52000元、黄某20万元、王某4万元。责令被告人代黎返还李喜年33500元、石昌华33300元、伍有苏80**元、罗祥56000元。被告人邹超林对上述款项负有退赔义务。责令被告人谢巧燕返还被害人余某34000元、董苗苗20300元、卢金枪20000元、谢练薇37100元、高从艳63300元、伍珍云190**元、张超54500元、杨昌友8300元、陈娅芳28000元、郭涛鸣300元、蒋中连28300元、古红娟28000元。责令被告人冼虹返还被害人梅某80000元、候清海9600元、陈兴26000元、冯矩培32000元。责令被告人刘宇返还被害人朱某25500元、庞源彬11000元、徐维8000元、夏为平30000元。责令被告人徐曙返还被害人“Ｌ350197178”被骗3500元、黄祖光9300元、蒲正芳20000元、李希凡23800元、杨红涛8400元。责令被告人潘祖彬返还被害人鲁某23800元、董满亮40000元。责令被告人潘春发（已退缴5116元至公安机关）返还被害人张某124000元、刘秀珍19700元。责令被告人谢巧玲（已退缴8833元至公安机关）返还被害人“客户微信昵称追梦人、微信号×××88、电话150××××3655”人民币800元、范云辅14500元。被告人邹超林、代黎对上述款项负有退赔义务。被告人邹超林、代黎对被害人张某22800元、曹兴绍20500元、吴卫平27300元、刘增建36000元、张敬迁18500元、郑宜清22500元、丁胜53600元、李德明24600元负有退赔义务。被告人邹超林对孙王波承担退赔义务的款项负有退赔义务。 上诉人邹超林提出应当认定其为从犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人代黎及其辩护人提出应当认定代黎为从犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人谢巧燕提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人冼虹提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人徐曙提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人邹超林、代黎、谢巧燕、冼虹、徐曙和原审被告人刘宇、潘祖彬、潘春发、谢巧玲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中邹超林、代黎、谢巧燕诈骗数额特别巨大，冼虹、刘宇、徐曙、潘祖彬诈骗数额巨大，潘春发、谢巧玲诈骗数额较大，各上诉人和原审被告人的行为均构成诈骗罪。本案系人数较多、内部分工明确、有明显的首要分子、重要成员相对固定的犯罪集团犯罪，上诉人邹超林、代黎在该诈骗犯罪集团中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人谢巧燕、冼虹、徐曙和原审被告人刘宇、潘祖彬、潘春发、谢巧玲系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人邹超林、代黎、谢巧燕、冼虹、徐曙和原审被告人刘宇、潘祖彬、潘春发、谢巧玲到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人谢巧玲、潘春发的家属主动退缴了违法所得，均可以酌情从轻处罚。对各上诉人和原审被告人的违法所得依法应予追缴，返还给被害人，公安机关扣押的手机、电脑等作案工具依法应予没收。上诉人邹超林提出应当认定其为从犯。上诉人代黎及其辩护人提出应当认定代黎为从犯。经查，上诉人邹超林、代黎在该诈骗犯罪集团中担任领导职务，对所属团队的诈骗活动进行管理和协助，并按照团队总业绩的比例抽取提成，其犯罪地位、作用明显大于按照个人诈骗金额抽取提成的业务员，在共同犯罪中起了主要作用，原审法院认定其为主犯并无不当。对上诉人邹超林、代黎及辩护人提出的该意见，本院不予采纳。上诉人邹超林、代黎、谢巧燕、冼虹、徐曙及辩护人分别提出原判量刑过重。经查，原审根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和犯罪后的表现判处相应的刑罚，量刑适当。对各上诉人及辩护人提出的该意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘凯珊 审判员  贺 丽 审判员  张 婷   二0二一年三月二十三日   法官助理欧阳跃波   书 记 员刘  敏   附：本案适用的相关法律、法规 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 。