山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终731号上诉人（原审原告）：马恩平，女，汉族，1956年9月11日出生，住。委托诉讼代理人：王文华（系上诉人马恩平丈夫），男，汉族，1953年7月21日出生，住。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司兖州分公司。住所地：济宁市兖州九州大道西段路北。负责人：史晓强，总经理。委托诉讼代理人：岳增美，山东文思达律师事务所律师。上诉人马恩平因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司兖州分公司（以下简称中国移动兖州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马恩平上诉请求：一、请求撤销（2020）鲁0812民初2952号民事判决，并改判支持上诉人主张与请求或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人多收“话费闹钟功能费”，违反2011年4月27日《中国移动通信客户业务受理单》“兴隆卡”约定增加收费，也违反（2018）鲁0812民初3580号民事裁定书中确定的履行义务中国移动兖州分公司将马恩平手机业务恢复原套餐协议。2019年8月27日至2020年2月26日期间的客户账单中，被上诉人违背约定增加收费，私加上诉人的增值业务费7元，话费闹钟功能费1元，加其他共计收13-20元/月。二、被上诉人将原“兴隆卡”未经上诉人同意改为“07版神州行轻松卡中都行”。依据中华人民共和国和信息化部：信管［2016］436号《关于规范电信服务协议有关事项的通知》第九条规定，“电信业经营者在为用户开通包月付费或需要用户支付功能费的服务项目时，应征得用户的同意”。一审判决事实认定有悖《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，于法无据。三、一审判决适用法律错误，应依法撤销、改判或发回重审。一审法院未采用上诉人提交的工信部信管[2016]436号《关于规范电信服务协议有关事项的通知》。一审法院将“话费闹钟功能费”认定“为必选业务”，违反了上述通知文件规定。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，上诉人系为生活消费所购买电信服务，应属于经营者“侵权责任纠纷”案；一审中案由被改，不利于上诉人的诉讼和维权。综上,一审判决认定事实错误，请求二审法院依法予以撤销，改判为支持上诉人的主张请求或发回重审。中国移动兖州分公司辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。2018年12月30日，被上诉人按照上诉人的要求将其业务恢复，之后，上诉人于2019年1月4日撤回该案的起诉。“兴隆卡”与《07版神州行轻松卡中都行》是同一业务，只是名称不同，《07版神州行轻松卡中都行》是答辩人系统中的名称。兴隆卡有必选业务，在按照上诉人要求变更为兴隆卡时，被上诉人为上诉人选了收费最低的话费闹钟功能，该业务每月收费1元。自2019年1月起，被上诉人没有主动为上诉人变更过任何业务，不存在私自增加收费的情形，也不存在欺诈行为。上诉人所提及的工信部的该通知不属于证据，一审法院未将其作为证据不存在违法情形。本案是电信服务合同纠纷，上诉人所称的本案为侵权责任纠纷，无法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求法院依法予以驳回，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.被告承担因再次私加电信增值业务费类等欺诈行为的违约责任，赔偿其多收通信费三倍费用计500元；2.被告赔偿因此造成精神伤害费1000元，及其违约、误工等费用3000元；3.被告承担代理人误工、调查、交通、取证、文印等费4500元，以上合计9000元；4.被告承担因维权诉讼中所发生的费用。诉讼中，原告变更诉讼请求第2项去除精神伤害费1000元，变更为违约、误工费4000元。一审法院认定事实：2011年4月27日，马恩平办理手机号150××××6010移动通信“兴隆卡”业务，品牌为07版神州行轻松卡中都行，2018年10月份，马恩平去移动营业厅办理业务时得知其手机号业务从2018年3月份被改为全球通新飞享+套餐业务，每月套餐费46元，2018年11月5日，马恩平将中国移动兖州分公司诉至本院，后经双方协商，中国移动兖州分公司恢复原套餐协议，并给予马恩平3000元经济补偿，2019年1月2日，马恩平向本院申请撤回了对中国移动兖州分公司的起诉，本院2019年1月4日做出（2018）鲁0812民初3580号民事裁定书，裁定准许马恩平撤诉。2020年1月份，马恩平主张其发现中国移动兖州分公司又私自增加了增值业务费中的“话费闹钟功能费”数月，认为中国移动兖州分公司超出并违背约定增加收费。2020年4月15日将中国移动兖州分公司诉至本院，本院2020年5月13日开庭进行了审理，2020年5月16日，马恩平以需要再收集补充证据为由，向本院申请撤回了对中国移动兖州分公司的起诉，本院2020年5月18日做出（2020）鲁0812民初821号民事裁定书，裁定准许马恩平撤诉。2019年1月份以后马恩平后的案涉号码的消费基本包括：虚拟网包月费5元，语音通信费按通话次数计费，增值业务费：来电显示，每天0.1元，来电提醒费每月3元，话费闹钟功能费每月1元，每月享受5月集团V网功能费优惠。计费周期为每月27日至下月26日。另查明，马恩平与王文华系夫妻关系，王文华系济宁市兖州区豆香研究中心的经营者，马恩平系济宁市兖州区正绪食品店的经营者。马恩平主张其营业收入每天300元，误工15天，要求违约、误工损失为4000元；王文华每天收入260元，因发生诉讼文印支出600元，要求误工、调查取证费、文印费、交通费合计4500元，另三倍赔偿通信费500元，以上合计9000元，马恩平要求中国移动兖州分公司赔偿。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。马恩平与中国移动兖州分公司存在电信服务合同关系，双方均无异议，本院予以确认，双方均应按合同约定行使权利及履行义务。根据双方提供的证据，在2018年12月份，中国移动兖州分公司将马恩平业务恢复原状态后，未有再行对马恩平业务进行更改，马恩平主张的“话费闹钟功能费”业务系相关业务的必选业务，而非中国移动兖州分公司私自增加，中国移动兖州分公司未擅自更改合同内容，没有实施损害用户马恩平合法权益的行为，不应当承担民事责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或使人误解的标价形式或手段，欺骗、诱导消费者与其进行交易行为。关于中国移动兖州分公司是否存在对马恩平的欺诈行为。中国移动兖州分公司在2019年1月马恩平撤诉的同时，对其业务进行恢复后，未再对其业务主动进行变更操作，不存在私自为马恩平开通新业务或增加收费的情形，中国移动兖州分公司并不存在价格欺诈行为。马恩平既未提交证据证实中国移动兖州分公司故意告知其虚假情况或者故意隐瞒真实情况，也未提交证据证实中国移动兖州分公司诱使其做出了错误的意思表示，马恩平仅仅凭对中国移动兖州分公司案涉服务存在理解差异而主张中国移动兖州分公司存在“欺诈行为”的理由是不充分的。故不能认定中国移动兖州分公司存在对马恩平的欺诈行为。马恩平认为中国移动兖州分公司存在欺诈的主张没有依据，马恩平据此要求中国移动兖州分公司赔偿多收通信费三倍500元、违约、误工费合计4000元及委托诉讼代理人王文华的误工、调查、交通、取证、文印费用合计4500元的诉讼请求，证据不足，于法无据,本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回马恩平的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由马恩平负担。二审法院查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2011年4月27日，马恩平与中国移动兖州分公司办理移动通信“兴隆卡”业务，品牌为《07版神州行轻松卡中都行》，双方系电信服务合同关系。涉案《07版神州行轻松卡中都行》是中国移动兖州分公司系统中的名称，与马恩平办理的“兴隆卡”为同一业务，只是名称不同，双方电信服务合同权利义务并未变更。中国移动兖州分公司于2019年1月对其业务进行恢复后，未再作变更，不存在私自为马恩平开通新业务或增加收费的情形。因此，上诉人马恩平主张被上诉人违背约定增加收费、存在欺诈行为，应承担相应民事责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，马恩平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马恩平负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年三月九日书记员  韩 霞