山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终337号 上诉人（原审被告）：闫贵锁，男，1958年10月3日出生，汉族，住单县。 上诉人（原审被告）：闫乃思，男，1986年4月10日出生，汉族，住单县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郭传佳，山东法运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫德翠，女，1938年5月25日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。 委托诉讼代理人：丁诗亮，单县宏兴法律服务所法律工作者。 上诉人闫贵锁、闫乃思因与被上诉人闫德翠财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫贵锁、闫乃思上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁1722民初3927号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误。1、被上诉人没有证据证明闫留栓已经死亡，被上诉人不具备本案原告主体资格。2、本案系财产损害赔偿纠纷，被上诉人应当证明侵权结果的存在及发生是因上诉人的侵权行为所致。庭审中证人及村委会证明已经证实，涉案房屋的倒塌与上诉人没有任何关系。上诉人在涉案宅基地上建设房屋时，闫留栓的房屋已经倒塌多年，仅有一些建筑材料，已经不具有房屋的使用价值，上诉人没有实施侵权行为，因此也不应当承担赔偿义务。3、上诉人对1996年《协议书》的真实性不予认可，即使《协议书》真实存在，但上诉人并不知情。且根据《协议书》第四条，对于闫留栓的房产，村委会有权处理，闫振丰无权干涉。上诉人使用涉案宅基地，是通过村委会讨论分配给上诉人的。4、一审法院认定损失数额为5万元没有事实依据，对上诉人显失公平。 被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平公正，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 闫德翠向一审法院起诉请求：判令闫贵锁、闫乃思停止侵权，排除妨害，返还非法侵占的宅基地一处并赔偿房屋和树木损失10万元。 一审法院认定事实：殡证字第19029号《火化证明》虽注明死者闫福栓，但闫德翠对此进行了合理的解释，结合闫德翠在黑龙江绥化邻居出具的证明，确认闫德翠胞弟闫留栓病亡于2000年1月28日，其母病亡于2000年2月5日。加盖“单县孙溜镇常兴寨行政村村民委员会”印章的《协议书》，其真实性由时任村委会会计邓某1当庭确认，一审法院确认效力。“常兴寨村委会”于2019年为闫德翠出具的《证明》，邓某2尚在村委会任职。闫贵锁、闫乃思举示的《证明》，出具人邓某2已经不再担任“常兴寨村委会”负责人职务，其出具证明并加盖“常兴寨村委会”印章，并没有证据证明系“常兴寨村委会”现任负责人许可或事后追认。其中证明内容“经村委会研究将闫留栓原宅基地分配闫乃思”，尚未提交较为充分证据予以补强。若设村委会的确研究涉案宅基地归属，为何又出现邓某2于2019年曾就涉案房宅进行调解的情形，更不应该再为闫德翠出具2019年4月18日的《证明》。闫贵锁、闫乃思举示《证明》，其所载内容不能达到其证明目的。故闫贵锁、闫乃思举示的《证明》对本案事实和结果的认定不产生影响。同理，证人邓某1、邓某2、高某之证言，亦不足以对本案事实和结果的认定产生影响。另查明，闫贵锁自认其父闫振丰于2017年去世；闫乃思房屋建设于2010年至2011年间。 一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第十条：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”第三条：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：……；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；……。”依此规定，闫留栓去世时间早于其母，其生前遗产应由其母予以承继。闫留栓之母去世，其遗产归属于闫德翠。故闫德翠就涉案遗产享有继承权。诚然，农村宅基地不能继承，但在宅基地所建房屋能够继承，房屋占用的宅基地使用权应当由继承房屋之人占有、使用。闫贵锁、闫乃思主张宅基地产生纠纷应由政府相关部门处理的意见，忽视了原宅基地上的房屋存在。该抗辩意见不予采信。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百一十二条：“因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”第四百一十三条：“因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。”加盖单县孙溜镇常兴寨行政村村民委员会”印章的1996年7月29日的《协议书》相关内容，即为闫留栓宅基房产及树木委托其三叔闫振丰代管，该事实无论闫贵锁、闫乃思认可与否，该委托合同的真实性不容否认，其约定“闫留栓的所有房产及树木在任何时间都有村委会和本人处理；如闫留栓的所有房产和树木及宅基处理时由双方代理人邓某1、赵多军负责协商处理”的内容对合同当事人闫留栓、闫振丰产生当然的约束力。但事实上，涉案房宅的委托人闫留栓先于受托人死亡，受托人闫振丰去世于2017年，而闫贵锁、闫乃思自认在闫留栓原宅基地上建筑新房时间为2010年至2011年间，说明受托人生前就已经发生了损害行为。故，闫德翠向闫贵锁、闫乃思主张权利并无不妥。《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。”涉案房宅目前已有闫贵锁、闫乃思建设了楼房，闫德翠主张停止侵权、排除妨害、返还非法侵占的宅基地在事实上属于不能履行的范畴，该请求予以驳回。关于闫德翠主张损失的依据问题。《中华人民共和国民法总则》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”本案难点是闫留栓委托闫振丰代管的房屋已不复存在了，无法通过司法鉴定机构对其价值进行评估，从而确定损失范畴。1996年7月29日的《协议书》，其中明确约定：“以上宅基及所有房产树木，经村委会同意由闫振丰代管，但如有无故损失和遗失都有代管人负责；三、闫留栓的房屋在闫振丰代管期间，一切维修闫留栓概不负责；……”该内容反映两方面问题，闫留栓宅基及所有房产树木损失和遗失由闫振丰负责；委托代管房屋的维修义务人亦为闫振丰。若设闫贵锁、闫乃思抑或其申请出庭的证人所言涉案房屋已经坍塌为实，对此造成损失的责任人不是闫留栓，而是受托人闫振丰。按照《中华人民共和国合同法》第四百一十三条的本意，即便受托人死亡，受托人的继承人对委托人的财产也应当采取必要措施，这里所谓的必要措施即为最大限度的让委托人的财产不受或者少受损失。事实是，在受托人生前（闫贵锁、闫乃思自认2017年去世），闫贵锁、闫乃思的侵权行为（自认2010年至2011年建房）即已发生，其行为有悖于《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条的规定。因闫贵锁、闫乃思已经在涉案宅院建设楼房，导致闫德翠仅能提供1996年7月29日的《协议书》中载明的财产，其业已穷尽举证手段以证明其主张损失的存在，虽然损失的具体数额无法举证。因诉争财产已灭失，因此无法就房屋的价值进行评估，且不能评估的责任在闫贵锁、闫乃思，由此造成的不利后果应由闫贵锁、闫乃思承担，对于房屋的价值一审法院在参考闫德翠意见的情况下予以酌定。基于此，根据诚实信用原则和公平原则，酌情将闫贵锁、闫乃思应承担的赔偿责任确定为5万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第三百九十六条、第四百一十二条、第四百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告闫贵锁、闫乃思于本判决生效之日起五日内赔偿原告闫德翠财产损失50000元；二、驳回原告闫德翠其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，原告闫德翠负担1150元，被告闫贵锁、闫乃思负担1150元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1、村委会出具的证明一份，拟证明：邓某2在向上诉人出具证明时系村主任，其出具的证明具备证据效力；村委会出具的闫留栓死亡的证明不具备证据效力，不能证明闫留栓已经死亡。2、闫某、闫振春出具的证明各一份，拟证明：原房屋在上诉人建造之前已经坍塌多年。 被上诉人质证认为：对上诉人提交的证据1有异议，据被上诉人所知，邓某2在向上诉人出具证明时已不再担任该村村干部，且不足以推翻2019年4月18日村委会出具的证明，不能达到上诉人的证明目的。对证据2中闫某出具的证明材料有异议，证明内容与客观事实不符，虽然闫某与上诉人闫贵锁、被上诉人闫德翠均有血缘关系，但闫德翠外出多年，闫某与上诉人方关系更加密切，其出具的证明内容明显倾向上诉人，不能作为定案依据。对闫振春出具的证明有异议，证明内容与客观事实不符，不能作为定案依据。 另外，上诉人还申请证人闫某出庭作证，该证人称：上诉人提交的证明材料是其本人所写，闫贵锁在案涉宅基地建设房屋之前，原房屋已全部倒塌，草长了一米多深。 上诉人对该证人证言没有异议；被上诉人认为，该证人与上诉人关系更亲近，证言内容均是传来证据，代管协议上约定的代管房屋是五间，证人说是四间，显然是假话。 本院审查认为，对上诉人提交的上述证据的证明力，应当综合全案证据进行分析认定。 经二审审理查明，闫德翠与闫留栓系姐弟关系，闫留栓已于2000年1月28日去世。闫贵锁系闫振丰之子，闫乃思系闫贵锁之子，闫贵锁称闫振丰于2017年去世。闫留栓与闫振丰于1996年7月29日签订协议书，载明：“关于闫留栓宅基房产及树木由其三叔闫振丰代管一事，经村委会调解双方自愿达成协议如下：一、闫留栓原有宅基地上房屋五间（砖墙2间、土墙3间）大小各种树木共15棵所及宅基树木9棵，共24棵永归闫留栓；二、以上宅基及所有房产树木，经村委会同意由闫振丰代管，但如有无故损失和遗失都有代管人负责；三、闫留栓的房屋在闫振丰代管期间，一切维修闫留栓概不负责；四、闫留栓的所有房产及树木在任何时间都有村委会和本人处理。闫振丰不得干涉；五、如闫留栓的所有房产和树木及宅基处理时由双方代理人邓某1、赵多军负责协商处理”。闫乃思于2010年至2011年间在案涉宅基地上建设了房屋。 本院认为，该案争议焦点是：一审法院判决二上诉人赔偿被上诉人房屋损失50000元有无事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被上诉人闫德翠虽主张二上诉人未经其允许，擅自将闫留栓的房屋拆除，构成侵权，但仅提交了村民委员会出具的证明；二上诉人抗辩其在案涉宅基地建设房屋时，闫留栓的房屋已倒塌数年，没有实施侵权行为，并提交了村民委员会出具的证明，申请证人邓某1、邓某2、高某、闫某等出庭作证。本院综合审查双方提交的证据后认为，根据现有证据，不足以认定二上诉人将闫留栓的房屋拆除的事实，即被上诉人的请求缺乏充分的事实依据，被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。据此，一审法院判决二上诉人赔偿被上诉人财产损失5万元不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人闫贵锁、闫乃思的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初3927号民事判决； 二、驳回被上诉人闫德翠的一审诉讼请求。 一审案件受理费2300元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人闫德翠负担。 本判决为终审判决。 审判长  李学军 审判员  陈尔森 审判员  张秀云 二〇二一年三月十一日 书记员  赵 晗