山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终779号 上诉人（原审被告）：丰金钢，男，1995年2月9日出生，汉族，住河省邯郸市馆陶县。 委托诉讼代理人：张海岭，河北博大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵建磊，男，1990年5月24日出生，汉族，住山东省冠县。 委托诉讼代理人：栗娜娜，山东兴鲁律师事务所律师。 上诉人丰金钢因与被上诉人赵建磊追偿权纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人丰金钢上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不正确。1、一审法院未查清赵建磊与冠县华全水泥有限公司的关系，冠县华全水泥有限公司是发包人，赵建磊是承包人，是上诉人与死者的雇主。施工场地在冠县华全水泥有限公司内，厂房场地的所有权和使用权均属于冠县华全水泥有限公司，本案发包人有选任不当的责任，因此，冠县华全水泥有限公司应承担部分责任。2、证人赵某出庭作证，也只是说把被上诉人的电话和上诉人的电话给了对方，让对方联系，并不能证明上诉人是雇主，也不能证明被上诉人把工程承包给了上诉人。3、吊车司机王某的证言不可信，王某受雇于被上诉人，工资是被上诉人所发，而一审庭审中，王某明确说受雇于上诉人，可见，其明显在撒谎。因此，其证言不应采信。并且，事故发生时，王某负责吊车的升降，死者的死亡与王某有很大关系，若王某在全面了解情况后，再发动吊车，死者也不会死。因此，吊车司机也应承担部分责任，或者吊车司机应承担的部分责任由雇主被上诉人承担。4、事故发生时，在场的人，都不会看着死者死去，都会第一时间想起抢救，上诉人是给被上诉人打电话没打通，然后才给证人赵某打的电话，不能因为上诉人把死者送去了医院，就认定上诉人是雇主。5、赔偿时，李赛赛为了得到赔偿金，才与被上诉人签订得协议，是被上诉人让她怎么签，她就怎么签，她根本不清楚谁是雇主。6、上诉人只是为被上诉人找稳当的人干活，只是中间人，并不是雇主，被上诉人给上诉人算工资，也是一天多少钱，而不是说这个活包给上诉人，一共多少钱。7、死者损失的计算标准也不正确，因死者长期生活居住在河北省农村，系农村户口，并且本案不是侵权，故死亡赔偿金应按河北省农村居民标准14031×20＝280620元，丧葬费71633-2＝35816.5元，而不应该用山东省的标准。精神损害赔偿金不应该支持。8、赔偿比例应为：冠县华全水泥有限公司为20%，被上诉人30%，死者李新海40%，吊车司机王某为10%，上诉人不承担赔偿责任。 被上诉人赵建磊文辩称，上诉人上诉所称的事实严重与本案事实不符，本案被上诉人在一审中提出的证据可以形成完整的证据链证明第三人李新海为上诉人雇佣，上诉人与被上诉人之间为承包关系，在一审中上诉人对自己的主张没有提供任何证据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 赵建磊向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告损失60万元及利息，2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告赵建磊提交其于2019年7月27日与李赛赛（李新海之女）、李臣帅（李新海之子）签署协议书一份，主要内容为：因赵建磊屋顶需要修缮，赵建磊将修缮工程承包给了丰金钢，李新海受丰金钢雇佣进行房屋修缮，2019年7月24日下午5点30分左右，李新海在从事雇佣活动时摔伤，经抢救无效死亡；1、赵建磊一次性支付李赛赛、李臣帅医药费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费、被扶养人生活费等一切损失共60万元；2、赵建磊赔偿后可向丰金钢追偿；协议还约定了其他事项。李赛赛、李臣刚已于2019年7月27日当日收到赵建磊60万元。 李新海（身份证号码132135196708××××）于2019年7月24日18时至当日20时在冠县人民医院住院治疗，经抢救无效死亡，死亡原因为创伤性休克；李新海入院时病历记载：于入院前半小时余高空作业时自约8米高处坠落，坠落后昏迷。 原告提交其于2019年7月17日15时32分与被告丰金钢通话记录一份，主要内容为，丰金钢负责找焊工，赵建磊要求丰金钢对安全负责丰金钢予以同意；另提交其于2019年7月31日9时44分与被告丰金钢通话记录一份，主要内容为，赵建磊要求丰金钢筹钱，丰金钢表示尽最大能力筹钱。被告称原告所述建设的车间发包方是冠县华全水泥有限公司，不是原告。冠县华全水泥有限公司于2020年11月13日出具证明一份，内容为：“赵建磊诉丰金钢合同纠纷案件，该案件事故与冠县华全水泥有限公司无任何关系”。原告申请证人王某出庭作证称，王某称事发时其负责开吊车，丰金钢负责现场指挥，摔伤工人（李新海）在干活时没有戴安全帽、没有系安全带，该工人摔伤后由丰金钢安排车辆送到医院，王某在第一天干活看见过安全带；原告申请证人赵某出庭作证称，赵某因没有时间将涉案工程推荐给了丰金钢，后工人摔伤，丰金钢打电话问赵某最近医院位置。 被告丰金钢庭审时称，死者李新海在涉案工程受伤时负责解吊车绳，平时工作不固定，具有焊接能力，平时负责焊接工作；丰金钢平时干下料、系绳工作，原告是雇主，前几天一直在现场安排具体工作，后几天才很少去现场指挥。赵某让丰金钢给赵建磊找人干活，李新海只干了一天半，工资未发放李新海就死亡了，当时发放工资约定由赵建磊和丰金钢一块给李新海发放，丰金钢的工资由赵建磊发放，日工资280元，一天一发，但是没有发放，出事后丰金钢不再干这个活了，工资一共给了3000元，干活是两天左右，包括丰金钢在内8个人的工资，给钱时李新海没去，8个人不包括李新海，另外7个人都是被告村庄附近河北农村的，这3000元是赵建磊通过微信转账给丰金钢，再由丰金钢分给包括丰金钢在内的8个人。焊接的活是赵建磊让丰金钢找的，2019年7月17日15时32分的通话记录中显示的“包给你以后，我就什么都不负责了”意思是赵建磊让丰金钢找有工作能力的人干活，具体工资标准是由丰金钢建议，赵建磊确定。 原告庭审时称，协议书涉案金额60万元中的医疗费没有相关证据；死亡赔偿金按照2019年度山东城镇标准计算为846580元，死者户籍显示农村居民；丧葬费按照2019年度山东标准50639.5元；精神抚慰金按照5万元标准；被扶养人生活费没有相关证据；死者损失总额为947219.5元，要求追偿丰金钢60万元的赔偿责任。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，证人赵某作证称将涉案工程推荐给了被告丰金钢，原告赵建磊要求丰金钢找焊工（李新海具有焊工能力）,证人王某作证称丰金钢负责工程现场指挥，工人工资数额由丰金钢提出建议，丰金钢向赵建磊承诺负责工程安全，李新海摔伤后组织车辆治疗，事发后丰金钢表示积极筹钱；综合以上情况,可以认定丰金钢与李新海之间存在劳务关系，丰金钢作为接受劳务人应对李新海因涉案工程摔伤并致死亡承担赔偿责任。李新海在施工过程中未系安全带等安全措施，未尽注意安全义务，致使自身摔伤并致死亡，具有过错行为；原告作为工程发包人在选任施工人员时未查验丰金钢、李新海等人员焊工资格证，致使李新海未按照操作规程进行施工致其死亡，在选任上具有过错行为；综上，确定被告丰金钢对李新海死亡所致损失承担60%的赔偿责任，原告赵建磊对李新海死亡所致损失承担20%的赔偿责任，李新海自负20%责任。原告称其与李新海亲属签订赔偿协议书中的医疗费、被扶养人生活费均无相关证据不予认定；李新海户籍为农村居民，其死亡赔偿金、丧葬费可按当年度诉讼地标准计算，精神损害抚慰金酌定10000元。综上，李新海因死亡造成的可查明损失为：死亡赔偿金16297×20＝325940元、丧葬费37562.5元、精神损害抚慰金10000元，共计373502.5元。被告丰金钢应按60%比例赔偿李新海死亡造成损失为373502.5×60%＝224101.5元；因原告已向李新海亲属承担了包括丰金钢应赔偿数额在内的全部赔偿责任，原告有权向丰金钢主张追偿权，丰金钢应给付原告224101.5元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告丰金钢于本判决生效之日起十日内给付原告赵建磊224101.5元；二、驳回原告赵建磊的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，被告丰金钢负担2331元，原告赵建磊负担2569元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：一、上诉人丰金钢主张冠县华全水泥有限公司是发包人，没有事实依据。涉案车间在冠县华全水泥有限公司院内，但是系被上诉人赵建磊租赁的冠县华全水泥有限公司的车间。维修车间屋顶是赵建磊出资，赵建磊自主决定对外发包，与冠县华全水泥有限公司无关。 二、关于上诉人丰金钢和被上诉人赵建磊的关系。双方之间没有书面的合同，只能依据现有的证据来判断双方之间是雇佣关系还是承包关系。 从前期工程的联系情况来看，证人赵某证实一开始赵建磊是准备将工程发包给自己，因为赵某没有时间，才将工程推荐给丰金钢。虽然赵某不知道赵建磊和丰金钢协商的具体情况，但是可以证实赵建磊一开始就是找承包人承包屋顶工程，而不是找具体的工人给自己干活。 从赵建磊与丰金钢的通话记录来看，赵建磊说“包给你以后，我就什么都不负责了”，其中“包”字按照正常的逻辑表示就是承包的意思。丰金钢在一审解释该句话的意思是赵建磊让丰金钢找有工作能力的人干活，具体工资标准是由丰金钢建议，赵建磊确定。该解释与该句话的意思表示不吻合。 从工程款支付上看，丰金钢主张自己和其他工人一样，均是受雇于赵建磊。该事实仅有丰金钢本人的陈述，没有其他证据予以佐证。丰金钢主张所有工人工资按天计算，大工280元一天，小工150元一天。实际上赵建磊和死者李新海及其他工人并不认识，赵建磊也没有对工地上工人到岗情况进行签到点名。赵建磊向丰金钢支付的3000元，不符合按天计算支付工资的付款方式。赵建磊主张将工程承包给丰金钢，付款方式为进厂付3000元，上完梁付10000元，剩余干完活按平方结算。与赵建磊向丰金钢支付3000元的事实相符。 因此，一审根据本案的证据情况，认定双方属于承包关系是正确的。上诉人主张双方系雇佣关系，证据不足，本院不予支持。 三、本案事故发生在山东省，应当适用山东省的赔偿标准。上诉人主张应当适用河北省的标准没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人丰金钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4662元，由上诉人丰金钢承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 进 审 判 员  石 鑫 审 判 员  孙久强 二〇二一年三月二十六日 法官助理  崔欣欣 书 记 员  郑银银