江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终447号上诉人（原审原告）：江苏恒盛智能科技有限公司,住所地江苏省苏州市相城区元和街道相城大道****(中翔大厦)**。法定代表人：沈毛毛，总经理。委托诉讼代理人：韩玟，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：华屹东，江苏凡创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海壹杰信息技术有限公司，住所地上海，住所地上海市浦东新区周市路****>法定代表人：黄震，董事长。委托诉讼代理人：翁奇，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪闻竹，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏盛泽东方纺织城发展有限公司，住所地江苏省苏，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇市场路南侧div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：梅勤华，执行董事。委托诉讼代理人：王建忠，江苏信贤律师事务所律师。上诉人江苏恒盛智能科技有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人上海壹杰信息技术有限公司（以下简称壹杰公司）、江苏盛泽东方纺织城发展有限公司（以下简称东纺城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初14523号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒盛公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持恒盛公司的诉讼请求；2.请求对建设工程竣工结算造价进行司法鉴定，壹杰公司按司法鉴定的结果支付恒盛公司剩余工程款：3.请求判令东纺城公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.请求判令壹杰公司、东纺城公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案中苏州市吴江区基建项目审计中心出具的《工程结算审计报告》适用法律依据错误、计算方法错误、存在不适当扣款。1.国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。《工程结算审计报告》不能作为竣工结算款的定案依据。恒盛公司与壹杰公司之间系非法转包合同，应属无效合同，关于竣工结算依据审计报告的条款当然也是无效的，不能作为工程款支付的依据。2.审计单位并未参照合同条款约定的计算原则，不仅对由监理单位和跟踪审计单位负责人签字并加盖公章的工程量予以扣减，而且对部分子项目综合单价予以改变，以上计算错误直接导致出具的审计报告明显不当，不能客观正确反映恒盛公司实际完成的工程造价。3.本案中的中标人在投标报价时采用不平衡报价，并且根据招标文件要求对总价下浮39.02%，从而获得中标资格，签订建设工程合同，整个过程符合相关法律法规，无违规行为。审计结算报告中扣除投标不平衡报价1333392.31元，金额巨大，于法无据，属于不合理扣减。4.本项目已获得了江苏省文明工地，恒盛公司未违反此项规定，不应扣除合同总价的千分之一即25139.99元。二、一审判决对工程竣工时间的认定错误。恒盛公司提交的《单位工程竣工验收证明书》上壹杰公司在竣工日期处盖章并注明2016年9月30日，下面有施工、监理、设计、建设四家单位盖章及负责人签名，各方对此竣工时间并未提出异议。恒盛公司在审计会议上签字的目的是为了推进审计进度，不能作为工程竣工时间的证明。《建设工程施工合同》并未约定有苏州市吴江区公安局技术防范办公室出具安全防范系统备案证明才算竣工验收，该技术防范办公室不属于建设工程合同的任何一方，属于行政验收行为，与工程竣工验收无关。根据东纺城公司在网站及媒体上的宣传消息，该项目于2016年10月16日开业，标志着此时东纺城公司已经开始转移占有建设工程，故最晚2016年10月16日也为竣工日期，而不是2017年6月12日。涉案工程竣工日期为2016年9月30日，符合合同约定，不存在工期延误，合同工期拖延罚款不成立。三、《工程结算审计报告》最终金额还存在较大争议，东纺城公司作为发包方未完成《建设工程施工合同》中约定的履行工程款清算的义务，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人壹杰公司辩称，一审判决对苏州市吴江区基建项目审计中心出具的《工程结算审计报告》的认定无误，适用法律依据和计算方法均不存在错误。一审判决对工程竣工时间的认定也无误。恒盛公司所提出的主张不符合双方实际合同签署及履行情况，请求驳回恒盛公司之诉讼请求。被上诉人东纺城公司辩称，答辩理由与壹杰公司的答辩理由一致。另补充，江苏省文明工地的奖项是由总包单位申报并获得的，并不是恒盛公司申报获得的。原审原告恒盛公司向一审法院起诉请求：1.判令壹杰公司支付欠付工程款10756577.59元；2.判令东纺城公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令壹杰公司、东纺城公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年10月14日，东纺城公司、苏州市吴江区建设工程招标投标办公室向壹杰公司发出中标通知书，确定壹杰公司为东方国际纺织城智能化工程的中标人。2015年10月15日，发包人东纺城公司与承包人壹杰公司签订建设工程施工合同，约定东纺城公司将东方国际纺织城智能化工程发包给壹杰公司，范围：智能化施工图范围内的综合布线系统、计算机网络、信息发布与查询系统、室外全彩LED大屏、公共广播系统、综合管路系统、安全防范系统、门禁一卡通系统、智能化系统集成系统、楼宇自控系统、物业管理系统、机房工程、冷冻机房节能系统、展厅多媒体系统、客流统计系统等。开工日期2015年10月15日，竣工日期2016年9月30日，工期总日历天数352天，工程质量合格，合同价为25139990.4元，固定单价，合同价已含安全防护、文明施工措施总费用，此项费用要求承包人专款专用，在财务管理中单独列出安全防护、文明施工措施项目费用。综合单价包含的风险范围：报价清单中已包含的安全文明施工措施费，按实际应扣减的除外，无论是否报价，原招标文件中规定不可竞争费用均视为已包括在合同总价中。3.5.1本工程不允许分包、转包。若承包人擅自将工程分包的，发包人有权要求承包人无条件解除分包合同，承包人承担由此造成的全部损失，除支付另有约定的违约金外，每违约一次，应向发包人支付本合同价款百分之一的违约金。对于以上违约金、赔偿金的支付，发包人有权从给付承包人的工程款及履约中直接扣除相应金额。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转包第三人。若承包人将工程转包，发包人可解除合同，要求承包人承担合同价款5%的违约金，并追究承包人的法律责任，承包人承担由此造成的全部损失。7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：（1）总工期延误的违约金额度为：每拖延一天按照合同价万分之五计算。（2）工程进度按月考核，月施工进度滞后于工程施工进度计划的，暂扣当月进度款的10%，待实际施工进度赶上进度计划要求时，扣款同当月工程款一并支付，工程进度计划以监理和发包人审核确认的为准……以下原因在施工关键线路上，造成工期延误，经发包人代表书面确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）设计变更和工程量增加；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）不可抗力；（5）专用条款中约定或发包人代表同意工期顺延的其他情况……承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向发包人代表提出报告，逾期未报告的视为放弃因此而延长工期的权利。12.1综合单价包含的风险范围：报价清单中已包含的安全文明施工措施费，按实际应扣减的除外，无论是否报价，原招标文件中规定不可竞争费用均视为已包含在合同总价中。本工程适用计价表及计价规范：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）、《江苏省安装工程计价定额》（2014版）、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）、《江苏省建设工程费用定额》（2014年）等。12.4.1工程整体竣工验收合格且结算资料完整齐全送审后，付至合同金额与变更备案价的60%，审计期间不再支付工程款，审计结束后付至工程审定金额的80%。13.2.3竣工日期。工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明。因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。14.2（2）余款（扣除质量评杯奖罚预留金和质量保修金后的余额）在审计结算后2年内付清。工程审定总价的2%为质量评杯奖罚预留金，待工程质量评杯结束按合同约定进行奖罚后付清。工程审定总价的5%为质量保修金，按工程质量保修书约定支付。保修金在工程竣工验收满2年且无未解决的质量问题后无息退还（扣除发生的修理费及其他相关费用）。15.3本工程约定的工程质量保修金为工程结算总价的5%，保修金在工程竣工验收满2年且无未解决的质量问题后无息返还（扣除发生的修理费及其他相关费用）。2015年11月30日，发包人壹杰公司与承包人恒盛公司签订施工分包合同，施工分包合同协议书部分约定：分包工程为东方国际纺织城智能化工程管线施工，范围为东方国际纺织城智能化工程的管线和综合布线系统施工的部分材料供应、安装、测试、验收等工作，分包合同暂定金额980万元，开工日期2015年12月1日，具体开工日期以监理工程师签发的开工令为准，竣工日期2016年6月30日，竣工日期及计划工期以配合总包进度为准，合同工期223日历天，工程质量确保全部达到一次验收合格率100%。承包人承诺在本工程投标及合同履行期间，发包人对业主作出的所有承诺，承包人同意接受。发包人向承包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书约定的合同价款，以及其他应当支付的款项。发包人按业主同比例支付款项，如业主的付款时间及付款比例有变化的，发包人相应同步调整工程款支付承包人。合同专用条款，13.1条规定，双方约定工程顺延的情况为：（1）由于国家政策停建或缓建，致使施工无法正常进行。（2）不可抗力。13.3双方约定工期延误的其他情况。（1）由以上原因造成了工期延误，由建设单位确认后工期可顺延。（2）由于承包人的原因延误工期，每延误一日历天则承包人向发包人支付合同结算总价的万分之二作为违约金，因承包人原因造成的总工期延误，专业分包节点工期和总工期的延误违约责任可同时计算并均由承包人承担，并承担建设单位因工期延误而导致的相关损失费用。承包人不得以非13.1条款内容为由，而任意停工或延长工期，否则，由此产生的一切后果均由承包人自行承担。16.1（1）本工程合同价款暂定为980万元，工程竣工后，按实进行结算。（2）措施项目费（含税）为一次闭口包干，包括在合同价款中。16.2本合同价款采用固定综合单价的方式确定。（1）合同价格中包括实施和完成设计图纸内容（包括各相关工序和工程内容）所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、检测、安装、审图、缺陷修复、产品保护、管理、利润、税金、政策性文件规定等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。符合合同条件规定的全部费用、深化设计费、承包人用于本合同工程的各类装备的提供、运输、拆卸、拼装等的费用，均应认为已被计入合同报价所列各细目中。（2）措施费闭口包干，不得调整。措施项目费内容按措施项目清单列示项目及发包人、承包人双方商定的合同项目，今后无论设计深化或设计变更或其他情况，此项费用结算不得调整。该费用被认为是已包括了为执行和完成本工程所必须的所有属于工程措施项目费范畴的工作及费用。（3）本工程的变更索赔、合同价款的审计及工程款项的支付均由承包人上报发包人并经发包人审核后提交投资监理审核，并以建设单位最终确认为准。（4）工程施工过程中的一切签证单在最终结算时计算，中间不作为支付工程款进度的依据。16.3合同价款的调整方法。（1）在合同执行中，新增项目的合同单价将按照以下原则进行确定；A.合同中已有适用于变更工程的价款，按合同已有的价格变更合同价款。B.合同中有类似于变更工程的价格的，参照类似价格变更合同价款。C.合同中没有适用或类似于变更工程的价款，由承包人提出适当的变更价格，经发包人、投资监理、建设单位确认后执行。变更价格的组价原则：a.人工、材料、机械的消耗量按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）、《江苏省安装工程计价定额》（2014年版）、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）、《江苏省建设工程费用定额》（2014年）；b.人工、材料、机械单价，投标文件中有相同或类似的单价参照合同单价，无类似单价则参照施工期间的市场平均价格，并报监理单位核批，建设单位确认；c.管理费、利润按照承包人投标文件的综合单价分析表中最低费率计取，规费、税金按规定计取。17.1.2.c本工程通过竣工验收，并取得验收合格报告后15天内，发包人支付承包人工程款至合同总价的60%。d.经审计部门对工程结算审核后，本工程竣工审价结算后支付至审定价的80%。e.余款（扣除质量评杯奖罚预留金和质量保修金后的余额）在审计结算后2年内付清。f.工程审定总价的2%为质量评杯奖罚预留金，待工程质量评杯结束按合同约定进行奖罚后付清。工程审定总价的5%为质量保修金，按工程质量保修书约定支付。17.1.4扣除工程款的说明c.工程质量和施工工地未达到合同约定而发生的罚款，则发包人按合同约定的金额在保修金中扣除。d.若工期延误而发生的罚款，则发包人按合同约定的金额在保修金中扣除。21.（2）竣工验收报告以发包人批准后30天内，由承包人向发包人提交结算资料，办理竣工结算，上报的结算价格经审价单位审核，并通过建设单位确认后即为本工程的最终造价。22.1（3）由于承包人原因，施工工地未获得市文明工地称号，承包人承担50万元的违约金。该合同附件房屋建筑工程质量保修书约定本工程的质量保修期如下，1、地基基础工程和、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限计……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，发包人在二年缺陷责任期限满后14天内，将剩余保修金（不含利息）返还承包人，对于主体结构工程与地基基础工程的保修，即便在发包人已向承包人计算全部保修费用后，承包人仍应在不低于50年的工程合理使用期限内承担保修责任。2016年10月16日，东方国际纺织城试营业。2020年1月17日，东纺城公司、壹杰公司等签署工程结算审定单，确定东方国际纺织城智能化工程审定金额为23534070.14元。2020年1月20日，苏州市吴江区基建项目审计中心出具2020年安字第18号工程结算审计报告，主要内容：东方国际纺织城智能化工程，中标合同价款为25139990.4元，其中暂列金额为3330000元，中标下浮率为39.02%，合同工期为2015年10月15日至2016年9月30日，采用固定单价合同形式，建设单位为东纺城公司，设计单位为江苏国贸酝领智能科技股份有限公司，监理单位为江苏建科建设监理有限公司，施工单位为壹杰公司，工程实际开竣工日期为2016年2月14日至2017年6月12日，质量验收记录为合格，工程由江苏吴江中国东方丝绸市场股份有限公司履行备案手续的变更金额为9107171.44元。该项目建设单位报送的工程结算金额为29601283.84元，经审计，审定金额为23534070.14元，核减金额6067213.7元，核减率为20.5%。电线、电缆、桥架等清单项目工程量多计，核减金额约211.37万元，专业移动轨道、机械柜等新增材料价高计，核减金额约194.31万元，措施费、规费、税金等多计，核减金额约48.47万元，未按合同约定扣除投标不平衡报价、工期延误、未获得苏州市文明工地等罚款，核减金额约152.57万元。截止2020年1月17日，本工程已付工程款19186841.82元，审计发现，本工程合同条款约定工程竣工验收合格后，付至合同金额与变更备案价之和的60%，应付工程进度款为1855.03万元，实际已付工程款为1918.68万元，进度款超付63.65万元。2020年3月，恒盛公司对工程结算审计报告提出异议。2020年5月11日，一审法院向苏州市吴江区基建项目审计中心发出咨询函，请求对恒盛公司的异议进行解释说明。2020年5月18日，苏州市吴江区基建项目审计中心向一审法院作出回复函，主要内容：东方纺织城智能化工程根据《中华人民共和国招标投标法》规定的需要招投标的政府投资建设的建设工程项目，也是根据《吴江市政府投资项目审计监督管理办法》规定的需要进行审计的建设工程项目，该工程项目经招投标，由壹杰公司中标，双方按照规定签订中标的建设工程施工合同，并依法备案。本中心按照《吴江市政府投资项目审计监督管理办法》的规定及中标合同的约定对该工程项目进行了审计。在审计过程中，本中心严格遵照相关审计规范、工程计价规范的规定，根据招标文件、投标文件、中标合同等约定及工程签证等工程施工资料对该工程项目进行审计，充分听取该工程的建设方东纺城公司和施工方壹杰公司的意见，出具2020年安字第18号工程结算审计报告。该审计报告不存在漏算、不适当核减等问题。双方当事人均对审计中依法依规核减的项目均无异议，并对该审计报告予以认可和确认。截至2020年7月27日，壹杰公司共计支付恒盛公司工程款22547081.53元，东纺城公司共计支付壹杰公司工程款21180663.13元。以上事实，由恒盛公司提供的中标通知书、施工分包合同、单位工程竣工验收证明书，东纺城公司提供的建设工程施工合同、付款凭证、国内有追偿权保理业务合同、民事判决书，原被告当庭陈述等证据予以证实。本案的争议焦点：一、涉案工程的工程款数额。壹杰公司、东纺城公司主张，根据苏州市吴江区基建项目审计中心出具2020年安字第18号工程结算审计报告，涉案工程的工程价款为23534070.14元。恒盛公司对上述审计报告提出异议，并在最后一次庭审中提出对涉案工程进行重新审计。异议如下：1、关于合同的核减部分。审计认定的工程量存在错误，与原告实际施工的工程量不符合（少算和未算），应当以原告实际施工的工程量为准。2、关于签证单核减部分。每一份签证单，在报送的时候已经核减了，而审计报告对已经核减的工程量及单价再次核减。3、关于投标不平衡报价扣除。原告按照市场价格采购，价格在低于标底综合单价时还要被罚款，显然不具有合理性。4、合同工期拖延罚款133天。竣工报告显示竣工时间为2016年9月30日，且东方纺织城于2016年10月16日试营业，表明原告已经将涉案工程移交给东纺城公司，可见最晚于2016年10月15日即竣工，之后的施工系增量部分的额外施工，并不属于合同内的，审计认定延期和罚款有误。（一）关于竣工时间。恒盛公司主张涉案工程最晚于2016年10月15日竣工。为此，恒盛公司提供了单位工程竣工验收证明书，该证明书载明，验收日期2016年月日，工程名称：东方国际纺织城智能化工程，质量等级：合格。在壹杰公司盖章处的日期，注明为2016年9月26日，监理单位、设计单位、建设单位处仅有盖章与签字，未注明时间。壹杰公司、东纺城公司对该证据真实性没有异议，但认为无法证明涉案工程于2016年9月26日竣工。壹杰公司、东纺城公司主张涉案工程于2017年6月12日竣工，延迟工期133天，根据合同约定应当承担按照每日合同总价的万分之五罚款合计167180.94元，苏州市吴江区基建项目审计中心出具的审计报告是正确的。为证明其主张，东纺城公司提供了如下证据，证据1、苏州市吴江区公安局技术防范办公室出具的安全防范系统备案证明，内容：盛泽东方国际纺织城（本次验收为地上5层12.5万平方米，地下1层4.5，地下**4.5万平方米的**综合性的专业交易市场建筑大楼171000平方米）的安全技术防范系统，经该项目安全防范系统（工程）验收委员会验收和我办业务审定，符合要求，现已备案，落款时间为2017年6月12日。证据2、承诺书，东纺城公司向苏州市吴江区公安局技防办出具，内容：鉴于盛泽东方国际纺织城智能化工程安全防范系统验收意见书的验收结论汇总，本公司承诺将按照安全防范系统验收意见书验收结论汇总的建议和意见进行落实整改，并于2017年6月25日前落实整改完成，确保盛泽东方国际纺织城智能化工程符合安全防范系统的相关规范和要求，落款时间为2017年6月9日。证据3、承诺函（壹杰公司向东纺城公司出具）内容：1）、我司确保在2017年1月20日前达到工程验收条件，并积极配合贵司组织的验收，2）、根据贵司工程部2017年1月6日提供的现场工作量确认单，针对尚未完成的部分工作制定详细计划安排。3）、积极配合建设主管部门的竣工验收，并承诺认可建设行政主管部门办理的竣工验收手续并不代表智能化工程已通过合同约定的竣工验收，以及合同的验收付款节点，同时我司将继续按照原合同约定的要求完成所有智能化工程施工内容后，我司才向贵司提交竣工验收申请，经贵司按主合同约定的标准验收合格后方才视为通过的最终竣工验收，落款时间为2017年1月9日。证据4、2019年9月4日的东方国际纺织城智能化工程会议纪要，该纪要显示，陈威以恒盛公司的名义参加了该会议，并在会议纪要上签字。该会议纪要主要内容：本项目于2018年6月开始审计，为了推进审计进度，由吴江区审计局组织相关人员，于2019年9月4日在盛泽东方纺织城召开会议，对一些争议问题进行讨论，并达成了如下会议纪要：1.关于多功能厅甲供设备费用计取。（1）现场保管费执行苏建价（2014）448号文件规定计取。（2）安装调试费由施工单位提供实际支出的材料，按实计取。2.按施工合同及招标文件，关于不平衡报价扣款，原则上按合同条款执行。3.工期延期罚款。实际竣工时间按苏州市吴江区公安局技术防范办公室验收时间2017年6月12日确定。恒盛公司对证据1、2、3、4的真实性没有异议，对证据2、3的证明目的有异议。恒盛公司对该会议纪要不予认可，认为其没有授权陈威参加该会议，陈威只是恒盛公司原法定代表人范根木的朋友，是做工程的，熟悉工程这一方面，但他在恒盛公司不担任任何职务。庭审中，当庭电话联系陈威，陈威陈述：我和恒盛公司没有关系，当时恒盛公司的法定代表人范根木没有时间，让我代他去听一下审计情况，参加完会议后我就把会议内容告诉了范根木，范根木说知道了，会和他们进行沟通，我在东纺城这个项目上参加了三次审计会议，一次在东纺城，两次在审计局。壹杰公司对上述证据均没有异议。一审法院认为，涉案工程的竣工时间为2017年6月12日。理由如下：1.苏州市吴江区公安局技术防范办公室出具的安全防范系统备案证明，载明的时间为2017年6月12日。2.恒盛公司陈述基本上是原法定代表人范根木参加审计工作，后来让陈威参加了一次审计会议。根据陈威陈述，是范根木让陈威参加涉案工程的审计会议，其一共参与了三次审计会议，会议后将会议内容告知了范根木，现没有证据证明恒盛公司对会议纪要内容提出异议。可见，陈威以恒盛公司名义参加审计会议是受恒盛公司的委托，涉案的会议纪要对恒盛公司具有法律约束力。3.壹杰公司出具的承诺函也表明2017年1月9日尚未完工，并对未完工项目进度作出了安排。恒盛公司提供的签证单也表明，2016年11月至2017年6月，恒盛公司也一直在进行施工。签证单也可以与安全防范系统备案证明、会议纪要相印证。4.恒盛公司未向壹杰公司、建设单位东纺城公司提出顺延工期的依据及主张。综上，一审法院认定竣工时间为2017年6月12日。（二）工程款数额。一审法院认为，恒盛公司与壹杰公司之间的分包合同系非法转包合同，应属无效，但涉案工程经竣工验收合格，恒盛公司可以请求参照合同约定支付工程价款。第一，恒盛公司与壹杰公司之间施工合同、壹杰公司与东纺城公司之间的施工合同约定的工程价款的结算方法及计价规范均一致。第二，恒盛公司与壹杰公司之间的建设工程施工合同约定：“d.经审计部门对工程结算审核后，本工程竣工审价结算后支付至审定价的80%。e.余款（扣除质量评杯奖罚预留金和质量保修金后的余额）在审计结算后2年内付清。f.工程审定总价的2%为质量评杯奖罚预留金，待工程质量评杯结束按合同约定进行奖罚后付清。工程审定总价的5%为质量保修金，按工程质量保修书约定支付”、“由承包人向发包人提交结算资料，办理竣工结算，上报的结算价格经审价单位审核，并通过建设单位确认后即为本工程的最终造价”，故苏州市吴江区基建项目审计中心对涉案工程作出的审计报告符合双方合同约定。第三，恒盛公司提供了有关施工资料，参与了审计过程，以其行为认可涉案工程由苏州市吴江区基建项目审计中心进行审计。第四，一审法院向苏州市吴江区基建项目审计中心进行咨询，该审计中心确认涉案审计报告系根据审计规范、工程计价规范的规定，根据招标文件、投标文件、中标合同等约定及工程签证等工程施工资料对该工程项目进行审计的，“不存在漏算、不适当核减等问题”。综上，一审法院对苏州市吴江区基建项目审计中心出具2020年安字第18号工程结算审计报告予以认定，对恒盛公司要求重新进行审计的请求不予准许。涉案工程的工程款为23534070.14元，具体组成部分：一、合同内18890208.6元，二、签证部分5995503.67元，三、多功能厅第三方检测费200000元，四、投标不平衡报价扣除-1333392.31元，五、未获得“苏州市文明工地”罚款（合同总价的千分之一）-25139.99元，六、合同工期拖延罚款133天（每拖延一天按合同总价万分之五）-167180.94元，七、审定金额小计23559999.03元，八、税率调整营改增差价-25928.89元，九、工程结算金额合计23534070.14元。综上，在考虑合同内部分、签证部分、多功能厅第三方检测费、投标不平衡报价扣除的情况下，工程款为23752319.96元（合同内18890208.6元+签证部分5995503.67元+多功能厅第三方检测费200000元-投标不平衡报价扣除1333392.31元），根据合同约定，余款（扣除质量评杯奖罚预留金和质量保修金后的余额）在审计结算后2年内付清，工程审定总价的2%为质量评杯奖罚预留金，待工程质量评杯结束按合同约定进行奖罚后付清，工程审定总价的5%为质量保修金，按工程质量保修书约定支付。现质量保修金已满足支付条件，在不考虑文明工地违约金及延误工期违约金的情况下，壹杰公司应支付87%的工程款即20664518元（23752319.96*87%），余款应在审计结算后2年内付清。壹杰公司已支付恒盛公司工程款22547081.53元，故恒盛公司要求壹杰公司支付工程款10756577.59元，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。二、东纺城公司是否应当承担付款义务。恒盛公司认为，恒盛公司是实际施工人，东纺城公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条的规定，应当在欠付工程款范围内承担付款义务。壹杰公司认为，壹杰公司支付的工程款已经超过了合同约定的标准，恒盛公司要求东纺城公司承担付款义务，没有相应依据。东纺城公司认为，其与恒盛公司不存在合同关系，而将工程发包给壹杰公司，根据其与壹杰公司的合同约定，不存在欠付工程款的情形。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东纺城公司与壹杰公司之间的建设工程施工合同依法成立并生效，东纺城公司与壹杰公司的施工合同约定：审计期间不再支付工程款，审计结束后付至工程审定金额的80%；余款（扣除质量评杯奖罚预留金和质量保修金后的余额）在审计结算后2年内付清；工程审定总价的2%为质量评杯奖罚预留金，待工程质量评杯结束按合同约定进行奖罚后付清；工程审定总价的5%为质量保修金，按工程质量保修书约定支付。故东纺城公司应支付壹杰公司工程款20474641元（23534070.14元*87%），而东纺城公司已支付工程款21180663.13元，已付至审定价的90%，故目前东纺城公司尚不构成欠付工程款。恒盛公司要求其在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏依据，一审法院难以支持。综上，一审法院认为，恒盛公司与壹杰公司之间的分包合同实际上系非法转包合同，应属无效，但涉案工程经竣工验收合格，恒盛公司可以请求参照合同约定支付工程价款。根据合同约定，壹杰公司已按照合同约定进度支付工程款，恒盛公司要求壹杰公司支付工程款10756577.59元，并要求东纺城公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回江苏恒盛智能科技有限公司的诉讼请求。案件受理费86340元、保全费5000元，合计91340元，由江苏恒盛智能科技有限公司负担。二审中，上诉人恒盛公司提交了以下证据：一、《建设工程施工合同》（编号为DFFZC-GC-2015-009），是发包人东纺城公司与承包人壹杰公司在2015年10月15日签订的，该份合同与备案合同在主要条款上是一样的，但对于工程量签证有更加具体和明确的约定，主要表现在第25.2条以及第31.7条投标报价清单综合单价的确定原则、第23.2.1条关于综合单价不变的情况下合同价款具体明确的约定，证明：该份合同是双方实际履行的合同，不违反备案合同的实质性条款，应当以该份合同中具体条款的约定作为本案认定的事实依据。二、关于文明工地认定的证明以及涉案工程在2016年10月16日开业的一组照片，证明：1.苏州市住建局网站公布的江苏省2015年第二批建设施工标准化文明工地项目第12项是东方国际纺织城，该奖项虽然是总包获得的，但分项部分工程不可能单独去申报文明工地，因此恒盛公司已经获得了江苏省文明工地，超越了苏州市文明工地的标准，不应当进行扣款。2.东方纺织城项目在2016年10月16日已经竣工，并由市领导到现场进行了讲话，工程竣工时间应当是2016年10月16日。三、东方国际纺织城智能化工程的移交单，移交单上列明壹杰公司交付给东纺城公司所有涉及到智能化分项系统的工程，初步验收已经符合使用条件，并交给物业单位使用。移交单上有东纺城公司工程部的盖章和签名的日期，从2016年10月20日到2016年11月23日不等，大致都是在2016年10月，证明：涉案工程在2016年10月20日时已经初步具备了竣工验收的使用条件，并已经移交给东纺城公司和东纺城公司的物业单位。被上诉人壹杰公司质证认为：上述三份证据都不属于二审新证据。对证据一《建设工程施工合同》，壹杰公司未查到相关档案资料且该合同未加盖壹杰公司公章，对真实性无法确认。对证据二关于所谓文明工地的认定，不符合合同约定的苏州市文明工地的要求；关于开业照片，实际情况是在开业时涉案工程并没有真正完成合同的要求，在开业后一直都在进行整改和修复，一审中有相应的证据予以证明。对证据三移交清单，移交清单只是证明涉案工程初步具备验收使用条件，已经写明了存在的问题后期会继续修复，不能证明涉案工程已经满足合同约定的竣工要求。被上诉人东纺城公司质证认为，恒盛公司提交的证据一《建设工程施工合同》确实是壹杰公司与东纺城公司签订，其他质证意见与壹杰公司一致。另补充，2016年10月16日涉案工程只是试营业，并未真正开业，真正的竣工验收日期为2017年6月12日。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。二审中，壹杰公司与东纺城公司均确认，东纺城公司于2021年2月支付壹杰公司20万元工程款。本院认为，壹杰公司从东纺城公司承包涉案工程后，将涉案工程交由恒盛公司进行施工。壹杰公司与恒盛公司签订的分包合同实为转包合同，违反法律强制性规定，应属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，恒盛公司可以请求参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点一是壹杰公司与恒盛公司之间结算的工程价款如何确定。本院认为，首先，双方施工合同中约定“经审计部门对工程结算审核后，本工程竣工审价结算后支付至审定价的80%；余款（扣除质量评杯奖罚预留金和质量保修金后的余额）在审计结算后2年内付清；工程审定总价的2%为质量评杯奖罚预留金，待工程质量评杯结束按合同约定进行奖罚后付清；工程审定总价的5%为质量保修金，按工程质量保修书约定支付”。对于上述约定中的“审计部门”如何理解，二审中恒盛公司认为涉案工程的跟踪审计单位是苏州天诚建设咨询事务所有限公司，发包人与跟踪审计单位签订了跟踪审计合同，所以合同中约定的“审计部门”应理解为跟踪审计单位；壹杰公司则认为因涉案工程需要政府审计，所以合同中约定的“审计部门”就是指政府指定的审计部门。对此本院认为，东纺城公司与壹杰公司之间的施工合同约定的工程价款结算方式为：“审计结束后付至工程审定金额的80%；余款（扣除质量评杯奖罚预留金和质量保修金后的余额）在审计结算后2年内付清；工程审定总价的2%为质量评杯奖罚预留金，待工程质量评杯结束按合同约定进行奖罚后付清；工程审定总价的5%为质量保修金，按工程质量保修书约定支付”，由此可见，东纺城公司、壹杰公司之间约定的工程价款结算方式，与壹杰公司、恒盛公司之间约定的工程价款结算方式是一致的。恒盛公司主张“审计部门”为跟踪审计单位，既缺乏有效依据，也不符合建设工程结算的行业惯例，故应理解为壹杰公司与恒盛公司合同中约定的“审计部门”即为东纺城公司与壹杰公司之间的审计单位。其次，在苏州市吴江区基建项目审计中心对涉案工程进行审计时，恒盛公司提供了有关施工资料，参与了审计过程。虽然恒盛公司否认参与审计的陈威系受其公司的委托，主张陈威只是恒盛公司原法定代表人范根木的朋友，因范根木身体不好，让陈威去听一听情况，但根据一审法院向陈威核实的情况，陈威参与审计会议后已将会议内容告知了范根木。恒盛公司当时对审计单位并未提出异议，应视为认可由苏州市吴江区基建项目审计中心进行审计。恒盛公司要求重新进行审计的申请，本院碍难准许。关于恒盛公司对苏州市吴江区基建项目审计中心审计报告提出的异议，一审法院已向该审计中心进行了咨询，该审计中心确认涉案审计报告系根据审计规范、工程计价规范的规定，根据招标文件、投标文件、中标合同等约定及工程签证等工程施工资料对该工程项目进行审计，不存在漏算、不适当核减等问题。综上，苏州市吴江区基建项目审计中心出具的审计报告应予采信，可以作为认定壹杰公司与恒盛公司之间结算工程价款的依据。本案争议焦点二是涉案工程的竣工时间。本院认为，虽然2016年10月16日东方国际纺织城试营业，但根据恒盛公司提供的签证单，2016年11月至2017年6月，恒盛公司一直在进行施工；壹杰公司出具的承诺函也表明2017年1月9日涉案工程尚未完工，并对未完工项目进度作出了安排；苏州市吴江区公安局技术防范办公室出具的安全防范系统备案证明，载明的时间为2017年6月12日；2019年9月4日陈威以恒盛公司名义参与的会议纪要第3条明确“实际竣工时间按苏州市吴江区公安局技术防范办公室验收时间2017年6月12日确定”，综合以上证据，一审法院认定涉案工程竣工时间为2017年6月12日，并无不当。根据苏州市吴江区基建项目审计中心审计报告确定的工程价款，现壹杰公司已经参照合同约定进度支付恒盛公司工程款，故本案中恒盛公司要求壹杰公司支付工程款，并要求东纺城公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏依据，不应支持。综上，恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86340元，由上诉人江苏恒盛智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二一年三月五日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。