安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)皖02行终20号 上诉人（原审原告）江西远洋保险设备实业集团有限公司，住所地江西省樟树市药都北大道**，统一社会信用代码913609827057318582。 法定代表人张国云，该公司董事长。 委托代理人周成勇，江西滕王阁律师事务所律师。 委托代理人陈杼晖，江西滕王阁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）芜湖市财政局，，住所地安徽省芜湖市鸠江区政通路**政务文化中心****统一社会信用代码11340200003010693R。 法定代表人童宗新，该局局长。 委托代理人昂永康，该单位采购科科长。 委托代理人李龙飞，安徽江声律师事务所律师。 上诉人江西远洋保险设备实业集团有限公司（以下简称远洋公司）因诉被上诉人芜湖市财政局其他行政管理行政处罚一案，不服芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院组织上诉人远洋公司和被上诉人芜湖市财政局进行庭询，上诉人远洋公司委托代理人周成勇、陈杼晖、被上诉人芜湖市财政局委托代理人昂永康、李龙飞到庭参加庭询。本案现已审理终结。 原审查明，2019年8月8日，芜湖市公共资源交易中心委托中鼎誉润工程咨询有限公司发布招标公告，项目名称“市交易中心档案室新场地改造设备采购（本项目投标文件需为电子文件）”，采购人“芜湖市公共资源交易中心”，资金来源“市本级财政资金”，项目性质“政府采购-货物”。2019年8月29日，原告远洋公司委托张力作为代理人投标，投标总价1192450元，投标函及法定代表人授权委托书加盖有该公司及法定代表人电子印章。后该项目招标流标。2019年9月3日，芜湖市公共资源交易中心委托中鼎誉润工程咨询有限公司对该项目进行二次招标。2019年9月24日，原告远洋公司委托张力作为代理人进行二次投标，投标总价1649647元，投标函及法定代表人授权委托书加盖有该公司及法定代表人电子印章，后江西阳光安全设备集团有限公司公司（以下简称阳光公司）成为首选中标候选人。在两次投标中，原告远洋公司均缴纳18700元保证金。2019年10月17日，芜湖市公共资源交易管理委员会办公室作出公管办〔2019〕27号《关于市交易中心档案室新场地改造设备采购项目涉嫌串通投标的移送函》，认为上述项目在招投标中存在涉嫌串通投标情形，将有关线索移送被告芜湖市财政局调查处理。2019年10月21日，被告芜湖市财政局立案调查，当事人为原告远洋公司。2019年11月4日，被告芜湖市财政局作出财采〔2019〕565号行政处罚告知书，告知原告远洋公司拟处罚事实、证据、适用法律、处罚结果及要求听证的权利。2019年12月3日，被告芜湖市财政局举行听证会，原告远洋公司提交陈述、申辩意见。2019年12月27日，被告芜湖市财政局作出财采〔2019〕669号行政处罚决定，认定原告远洋公司与阳光公司在案涉项目投标过程中存在串通行为，决定给予行政处罚：一、处以采购金额千分之五的罚款，计人民币9393元整；二、列入不良行为记录名单，1年内禁止参加政府采购活动。 在案涉项目中阳光公司委托皮增辉为代理人参与两次投标，第一次投标总价1172079元，第二次投标总价1600130元。张力与皮增辉同时与原告远洋公司和阳光公司有合作关系，两人之间也是合作关系。在案涉项目的招投标过程中，为了增加中标概率，张力与皮增辉商定分别代表原告远洋公司和阳光公司进行投标，两次投标的标书均由张力在芜湖市公共资源交易中心网站上下载招标文件，与投标报价一起传给原告远洋公司和阳光公司，该两家公司将标书制作好后传给张力，张力对投标价格进行修改后使用两公司的CA锁分别进行上传投标。2019年初，张力跟原告远洋公司和阳光公司分别签了地区合作协议，两家公司分别向其发送公司授权书、营业执照等资料，两家公司的CA锁均由张力持有。根据原告远洋公司的投标文件显示，其在芜湖市本地化售后机构负责人为张力，地，地址是芜湖市圣地雅歌******房屋系原告远洋公司租赁。 原审另查明，安徽省电子认证管理中心有限责任公司是安徽省内唯一获得电子认证服务资质的机构。2014年11月8日，原告远洋公司在芜湖市公共资源交易中心招投标平台中申请办理供应商入库，经现场核对营业执照等后，留存复印件。2014年11月10日，原告远洋公司在该公司办理用于招投标业务的CA数字证书，CA数字证书有效期为一年。2018年11月9日，原告远洋公司办理CA数字证书延期服务。原告远洋公司自2014年办理招投标CA数字证书后，至今仅办理过CA数字证书的延期业务，未办理过任何CA数字证书内签章变更业务，故在芜湖市用于招投标的CA数字证书内签章均为2014年申请新办时采集。 原审认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”。第七十七条第一款第（三）项规定，“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的”。本案中，案涉招标项目是利用市级财政资金进行建设的项目，芜湖市财政局作为芜湖市人民政府的财政部门,依法具有对该项目采购活动进行监督管理的职责，系本案适格被告，行政处罚结果亦在法定范围内。 根据当事人的辩论及庭审情况，本案的争议焦点为三点：一是被告芜湖市财政局仅告知原告远洋公司听证权是否构成程序违法；二是被告芜湖市财政局作出案涉行政处罚决定事实是否清楚、主要证据是否充分；三是张力与皮增辉的串标行为是否应当由原告远洋公司承担责任。对此，分析如下。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第四十二条第一款规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”。本案中，被告芜湖市财政局在作出行政处罚决定前已明确告知原告远洋公司享有听证的权利，听证即需要进行陈述、申辩，而原告远洋公司在听证程序中实际依法行使了陈述、申辩权，故未对其权利造成影响。原告远洋公司提出被告芜湖市财政局未告知陈述、申辩权利严重违反程序的代理意见与事实不符，原审法院不予采纳。 关于第二个争议焦点。本案中，被告芜湖市财政局作出案涉行政处罚决定所依据的证据有案涉项目招标文件、原告远洋公司投标文件、投标保证金入账明细表、2019年10月11日芜湖市公安局经侦支队制作的两份询问笔录、接受证据清单、情况说明等。其中，公安机关制作的张力与皮增辉的询问笔录没有在案证据证实存在非法取证的情况，而两人对串标过程的表述能够相互印证和补充，且案发时原告远洋公司与阳光公司的CA锁亦均由张力持有，故可认定两份证据具有真实性，能证实本案两公司存在串通投标的行为。被告芜湖市财政局结合其他证据作出的案涉行政处罚决定事实清楚、证据充分，原告远洋公司认为案涉行政处罚决定主要证据不足的意见与事实不符，原审法院不予采纳。同时，皮增辉与张力的笔录能够反映出两人协商报价、串通投标的过程，张力之后完成投标的行为是履行两人协商决定的实际行动，不能以此否定存在协商的事实，原告远洋公司认为本案不符合“协商”含义的意见与事实不符，原审法院不予采纳。 关于第三个争议焦点。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定，“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。本案中，张力在投标案涉项目时不仅有原告远洋公司的授权书等材料，而且持有原告远洋公司的CA锁。CA锁作为获得可靠电子签章的数字加密证书，持有CA锁即意味着对其的充分授信，原告远洋公司作为常年从事招投标活动的公司理应知道张力可能会使用CA锁进行违法代理（如串标），但现有证据不能证明其在授信环节尽到了主要的风险防范义务。虽然《承包销售协议》有不得串标的约定，但原告远洋公司并未采取相关措施，其对投标方式是否合法实际处于放任状态。在充分授信且无具体风险防范措施情况下，代理人的概括性授权即不应区分具体代理事项，如果代理人行为违法，被代理人也应承担相应责任。因此，原告远洋公司放任张力串标行为发生，其对案涉项目中的串通投标行为理应承担相应的行政责任。原告远洋公司提出不应由其承担行政责任的意见与事实不符，原审法院不予采纳。 综上所述，被告芜湖市财政局作出的案涉行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确、处理结果适当，原审法院予以支持。原告远洋公司的诉讼请求与事实不符，原审法院不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告江西远洋保险设备实业集团有限公司的诉讼请求。 上诉人江西远洋保险设备实业集团有限公司上诉请求：1、撤销(2020)皖0207行初50号行政判决书；依法改判撤销芜湖市财政局对远洋公司作出的行政处罚决定。2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由:一审判决认定事实和适用法律均有错误，严重损害了上诉人依法享有的权利，理由如下:一、被上诉人作出的行政处罚决定事实认定错误。事实不清，证据不足。本案行政机关作出行政处罚所认定的事实是依据公安机关提供的张力及皮增辉二人的询问笔录。上诉人认为该询问笔录只能证实两家公司的招标文件是张力制作或修改上传，应认定为视为串标而不是被上诉人认为的恶意串标，一审法院在事实认定方面支持被上诉人的认定错误。二、本案适用法律错误。被上诉人作出行政处罚适用《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第（三）项认定张力是恶意串标。根据本案事实应当适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，该办法第三十七条规定，有下列情形之一，视为投标人相互串通投标：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制。根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及财政部87号令等相关法律的规定，视为串标的，该中标无效，对相关人员和单位处以罚款。被上诉人基于事实认定和适用法律错误作出的行政处罚依法应予撤销。一审法院认为远洋公司对张力的授权是概括性授权，所以不论张力的行为是合法还是违法都应该由远洋公司承担理解错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 被上诉人芜湖市财政局二审提交书面答辩意见称，一、案涉行政处罚决定程序合法。1、案件线索来源合法。2、事实调查全面、客观、公正。根据调查的相关证据进行全面分析后，认定被上诉人在案涉项目投标过程通过其授权代理人张力实施了串通投标行为。被上诉人作出行政处罚事实认定清楚。3、对上诉人权利保障充分。被上诉人在作出案涉行政处罚决定前，依法向上诉人送达了《行政处罚告知书》并告知享有听证的权利。后根据其要求，依法召开了听证会。被上诉人在听证过程中及此后，出示了相关证据，上诉人对被上诉人拟作出的的行政处罚进行了陈述和申辩，充分行使了权利，其陈述和申辩权并未受到减损。被上诉人根据上诉人提供的材料以及听证、调查的情况，依法作出处罚决定。依法送达，并告知了上诉人不服行政处罚决定的救济途径及期限。故被上诉人作出案涉行政处罚决定程序合法，充分保障了上诉人的权利。二、案涉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。被上诉人经调查查明，案涉项目进行了两次公开招标，均为电子招投标。被上诉人两次均参与了该项目投标，上诉人的授权代表人均为张力；所递交的电子投标文件符合本项目招标文件的要求，上诉人公章和法定代表人印章齐全，并附有上诉人法定代表人身份证正反两面扫描件；二次交纳的投标保证金均是通过上诉人基本账户汇出。为了增加中标概率，张力与参加本项目投标的另一投标人阳光公司的授权代表人皮增辉商定了两公司的投标报价，并分别使用两家公司的CA锁加盖了电子印章，上传了电子投标文件。上述事实有本项目招标文件、投标文件、投标保证金入账明细表、询问笔录等证据予以证实，事实清楚、证据充分。皮增辉和张力共同租在同一处房屋且对本项目存在共同利益，两人也多次分别代表两家公司参与过其它项目投标，两人存在协商的基础，且因两人的特定关系，二者之间协商不需要通过激烈的争论表现出来。皮增辉和张力的询问笔录能够反映出两人协商、串通投标的过程，张力之后完成投标行为只是履行两人协商决定的实际行动而已，不能否定两人协商的事实。三、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律、法规正确，内容适当。根据上述查明的事实，足以认定上诉人在参与本项目投标中，通过其授权代表人张力与其他投标人商定投标报价，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第（三）项所规定的恶意串通。被上诉人依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款的规定，对上诉人作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，内容适当,请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判决。 二审经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 二审重审原审查明的事实：2019年12月27日，上诉人芜湖市财政局根据查明事实对当事人远洋公司和阳光公司作出财采（2019）668号《关于‘市交易中心档案室新场地改造设备采购项目’的监督检查决定书》。该决定明确载明：阳光公司与远洋公司在两次参与“市交易中心档案室新场地改造设备采购项目”的投标过程中，商定投标报价的行为属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第一款第三项规定的恶意串通投标行为，其投标应为无效，阳光公司的投标报价不能作为本项目的评标基准价。以阳光公司的投标报价作为评标基准价计算出的各个投标人的报价得分不具有合理性，本项目采购的公正性受到了影响。据此，根据《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第一款第（二）项、第七十七条第一款第（三）项及第二款，及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第一款第（三）项的规定，决定如下：1.江西阳光安全设备集团有限公司中标无效。2.本项目作废，采购人应重新开展采购活动。3.对江西阳光安全设备集团有限公司、江西远洋保险设备实业集团有限公司串通投标的行为另案处理。相关当事人如对本决定不服，可在本决定书送达之日起60日内向安徽省财政厅或芜湖市人民政府申请行政复议，也可以在本决定书送达之日起6个月内向鸠江区人民法院提起行政诉讼。对上述决定书阳光公司和远洋公司均为提出行政复议或者行政诉讼。 二审另查明，2019年10月10日芜湖市公共资源交易中心向芜湖市公安局经济犯罪侦查支队报案，该支队即日立案（芜公经受案[2019]768号）。芜湖市公安局经济犯罪侦查支队第二日即向上诉人的经办人张力做“询问笔录”。经调查后，该支队认为不构成犯罪。2019年10月17日芜湖市公共资源交易管理委员会办公室向市财政局发送“关于市交易中心档案室新场地改造设备采购项目涉嫌串通投标的移送函”，该函载明：根据市公安局经侦支队前期调查，现有市交易中心档案室新场地设备改造项目（项目编号：WH01CG2019HW5326）存在涉嫌串通投标情形，根据《芜湖市公共资源交易领域打击串通投标长效协同机制工作方案（试行）》要求，现将该项目涉嫌串通投标线索移送你局，请你局依法进行调查处理等。被上诉人遂做出诉争行政处罚行为。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人芜湖市财政局作出的财采〔2019〕669号行政处罚决定是否合法。 一、关于被上诉人作出的行政处罚决定认定上诉人恶意串通投标的违法事实是否正确问题。 恶意串通是在政府采购过程中违反法定程序所发生的限制竞争行为的统称，其中形式之一是供应商之间私下串通，即为了让特定供应商中标（成交），而采取的一系列协商报价等违反政府采购竞争精神的行为和措施。《中华人民共和国政府采购法》第二十五条规定，政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。本案中，被上诉人作出行政处罚决定认定上诉人恶意串通投标的事实证据有：芜湖市公共资源交易管理委员会办公室公管办（2019）27号致芜湖市财政局《关于市交易中心档案室新场地改造设备采购项目涉嫌串通投标的移送函》（附件芜湖市公安局经侦支队五大队调查询问材料）、案涉项目招标文件、远洋公司投标文件、远洋公司、阳关公司投标保证金入账明细表、2019年10月11日芜湖市公安局经侦支队对张力和皮增辉制作的两份询问笔录、接受证据材料清单（张力向芜湖市公安局经侦支队提交阳光公司、远洋公司营业执照、授权书、阳光公司和远洋公司CA锁）、处罚告知书、听证笔录、上诉人收到行政处罚告知书后提交被上诉人的书面陈述、申辩意见。安徽省电子认证有限公司出具的《情况说明》及远洋公司来芜办理供应商入库及CA数字证书相关附件等证据，上述证据确实充分，认定的事实应予支持。 至于上诉人对本案认定事实的证据存在异议的上诉理由，因“询问笔录”是芜湖市公安局经侦支队立案后依法行使侦查权过程中形成的询问笔录。该笔录有被询问人的签名确认，该证据可以作为行政处罚证据使用。张力以上诉人公司的名义与阳光公司串通投标的行为系履行职务行为，该行为后果应由上诉人承担。原审判决对此已充分阐述，本院予以认可。故上诉人该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于被上诉人作出的行政处罚适用法律法规是否正确 《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第（三）项规定，供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通；·····。该条第二款规定，供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的，中标、成交无效。《政府采购法实施条例》第七十四条规定，有下列情形之一的属于恶意串通：（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；适用除政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务之外的所有采购方式。结果中标、成交无效。法律责任规定，对供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条规定，投标人应当遵循公平竞争的原则，不得恶意串通，不得妨碍其他投标人的竞争行为，不得损害采购人或者其他投标人的合法权益。该办法第三十七条规定，有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效。对供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。安徽省政府采购监督管理办法（2016）205号第55条规定政府采购活动中的违法行为，按照《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》及有关法律法规处理。结合本案事实，被上诉人根据查明的上诉人恶意串通投标的违法事实，认为上诉人在二次参与本项目的投标过程中，通过其授权代表人皮增辉、与远洋公司商定投标报价的行为属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第一款第三项规定的恶意串通投标行为依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款的规定决定给予上诉人相应行政处罚适用法律法规正确。该处罚的裁量的幅度亦符合安徽省财政厅行政处罚裁量基准（2018）4《违反政府采购法有关行为处罚裁量基准》的有关规定，裁量适当。上诉人上诉理由认为其违法行为应认定为视为串通投标，其承担的法律责任是罚款等而不包括对供应商列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动系对法律法规的错误理解，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、被上诉人作出的行政处罚决定程序是否合法。 被上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，经立案、调查、询问、告知、听证等程序，根据查明的事实对上诉人作出行政处罚决定，程序完备合法。至于上诉人认为被上诉人未告知其陈述、申辩权属于严重程序程序违法的上诉理由，显系上诉人误读“听证告知”应有之义，且之后被上诉人举行了听证程序，保障了上诉人的正当权益。故上诉人相应部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，被上诉人芜湖市财政局作出的财采〔2019〕669号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，处罚幅度适当，应予支持。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人江西远洋保险设备实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪万荣 审判员  徐 琳 审判员  查 鹏 二〇二一年三月三十日 法官助理陈勇 书记员王慧 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；