江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终157号上诉人（原审被告）：武钢实业公司建筑安装工程公司，住所地湖北省武汉市青山区楠姆庙。法定代表人：李向群，该公司总经理。委托诉讼代理人：王莉，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘磊，男，1993年5月8日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：刘平林（刘磊之父），男，1971年3月20日，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：陆成，江苏王军律师事务所律师。上诉人武钢实业公司建筑安装工程公司（以下简称武钢公司）与被上诉人刘磊工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人武钢公司的委托诉讼代理人王莉、被上诉人刘磊的委托诉讼代理人陆成、刘平林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武钢公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定被上诉人的停工留薪期过长，标准过高，因为被上诉人的劳动能力鉴定意见中没有认定被上诉人的停工留薪期为12个月。被上诉人是于2017年11月24日受伤，2017年7月1日至2018年6月30日徐州市在岗职工月平均工资为4769元，而不是5326元。因此，一审法院此项判决无法律依据和事实依据；被上诉人的一次性伤残补助金的标准也应该按每月4769元共9个月的标准予以计算；被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是应该建立在上诉人和被上诉人之间存在劳动关系，并且双方解除劳动合同。而本案中上诉人和被上诉人之间根本没有劳动关系，所以就谈不上解除劳动合同。因此，一审法院就这两项的判决没有法律依据。被上诉人的护理费过高，且没有法律依据；另外，被上诉人的医疗费用过高，应扣除15%的非医保用药。综上，一审判决无法律依据，显失公平，请二审法院依法予以改判或发回重审。刘磊辩称，一、被上诉人伤情过重，内固定在位，一直在持续的检查治疗，而且至今不仅没有愈合康复，反而出现发炎、骨不连的情况，最近才做完手术，现在家卧床休息。所以，一审法院认定刘磊停工留薪的时间符合刘磊伤情客观情况，不违反法律规定。二、刘磊于2017年11月份受伤，一审法院依据《江苏省工资支付条例》第五十一条相关规定，按照徐州市2017年度统筹地区职工月平均工资5236元计算，符合法律规定，并无不当。三、一次性工伤医疗补助金和一次性残疾补助金是承担用人单位应当承担工伤责任赔偿项目，本案的工伤责任属于保护农民工的特别规定，不是以是否存在劳动关系作为工伤认定和承担工伤责任的条件，工伤认定书也已经明确载明。四、上诉人主张非医保用药无事实和法律依据。综上，应维持一审法院判决。刘磊向一审法院提出诉讼请求：判令武钢公司支付刘磊工伤保险待遇共计428281.75元。一审法院认定事实如下：武钢公司成立于1999年7月7日，现处于在业状态。该公司承建新沂金唐新城项目工程期间，将模板工程分包给王利施工，刘磊系王利手下工人。2017年11月24日14时许，刘磊在工地上拆除模板时被砸伤右小腿，致右胫腓骨粉碎性骨折。刘磊受伤后被送往新沂市人民医院、新沂市东方医院治疗，在新沂市东方医院住院治疗3天后转至徐州市中医院住院治疗30天（2017年11月27日至2017年12月27日），期间行“清创复位内胫骨外固定架固定，腓骨切开复位内固定术”及“右小腿胫腓骨闭合复位调整外固定架”手术，医疗花费63697.02元，出院医嘱“1.出院后继续卧床休息，6个月内避免患肢负重，适当行患肢无负重功能锻炼；2.出院后1、3、6月复查X线，根据复查情况决定外固定支架取出时间及腓骨内固定取出时间；3.第二次手术后14天根据伤口愈合情况决定伤口缝线是否拆除；4.出院后继续口服促进骨折愈合、预防深静脉血栓等对症治疗；5.定期复查，不适随诊”。出院当日购买了不锈钢腋拐和凤凰903轮椅。出院后，刘磊2018年1月22日在徐州市中医院门诊检查花费110元，2月23日在新沂市人民医院门诊检查花费127元，3月23日、4月23日、5月4日分别在徐州市中医院门诊检查花费110元、110元、拆除外固定架治疗花费355.85元，5月5日在新沂市人民医院门诊换药花费71.01元，5月6日至5月12日在新沂市腿部消炎抗菌治疗花费850元，5月19日、6月20日分别在新沂市马站骨科医院检查、购药花费1195元、检查购药花费525元（其中检查费85元），6月21日、7月23日分别在新沂市中医医院门诊检查花费134元、129元，9月26日在新沂市铁路医院门诊购药花费17.74元,10月20日至10月25日在新沂市腿部消炎抗菌治疗花费510元，12月4日在新沂市人民医院门诊检查花费127元。2018年12月5日，刘磊二次入住徐州市中医院，主诉“术后4月出现外固定支架钉道红肿渗出流脓，行外固定支架取出术，术后配合之具外固定，钉道愈合良好。术后予康复锻炼对症治疗，并逐渐负重锻炼。半月前逐渐出现右小腿下段呈角畸形…”,入院诊断“右胫腓骨骨折术后骨不连”。刘磊在该院住院治疗14天，期间行“骨不连切开断端清理+自体髂骨取骨植骨+钛板内固定术”，治疗花费45254.51元。出院医嘱“…2.避免患肢负重…3.术后一月、三月、六月等定期复查X线…4.术后需服用促进骨折愈合的中药，预防深静脉血栓…；5.全休三个月…”。2019年1月14日在新沂市人民医院门诊检查花费127元，1月21日在新沂市中医医院门诊购药花费106.96元，1月28日在徐州市中医院门诊购药花费147.24元、唐店卫生院购药花费219.02元,3月5日在新沂市人民医院门诊检查花费127元，3月7日、3月11日在新沂市中医医院购药花费109.46元、100.9元，4月18日在新沂市人民医院门诊检查花费117元，6月12日在新沂市人民医院门诊检查花费117元，8月16日在新沂市人民医院门诊检查花费125元，9月9日、9月17日、10月28日在徐州市中医院门诊检查花费122元、110元、110元,11月20日在新沂市城南医院门诊检查花费100元，2020年1月14日、8月24日在徐州市中医院门诊检查花费472元、122元。刘磊于2018年5月7日另购买外固定支具花费780元，钉道消炎需要另购买了酒精、针管。2019年3月1日，新沂市人力资源和社会保障局作出新人社工认字[2019]第29号认定工伤决定书，认定刘磊受到的事故伤害为工伤。武钢公司在法定期间内未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。2019年12月14日，刘磊因劳动能力鉴定需要，在徐州市中心医院检查花费147元。2020年5月18日，徐州市劳动能力鉴定委员会办公室作出徐劳工复鉴通〔2020〕第17号通知书，认定刘磊的伤情构成九级伤残，无护理依赖。双方当事人对该复核鉴定结论在法定期限内未再申请鉴定。因工伤保险待遇纠纷，刘磊于2020年7月13日向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委决定不予受理，刘磊为此向法院提起诉讼。一审法院认为，武钢公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人，刘磊在施工过程中遭受工伤，武钢公司应承担工伤保险责任。因武钢公司未为刘磊缴纳工伤保险，故应按照《中华人民共和国工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付费用。刘磊提供的证据不足以证明其受伤前12个月平均工资，武钢公司亦未能对刘磊的工资数额举证，参照当地建筑业就业行情，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的相关规定，一审法院认定刘磊受伤前的工资按照徐州市2017年度统筹地区职工月平均工资5326元计算。一次性伤残补助金据此核算为47934元（5326元／月×9月）。刘磊的伤情为胫腓骨粉碎性骨折，存在骨不连的病情，结合其持续性诊疗情况，酌定停工留薪期为12个月，相应待遇为63912元（5326元／月×12月）；护理期为3个月，相关费用为9000元（100元／天×90天）。江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施新有关问题的处理意见》（苏人社函（2011）166号）第五条规定，职工主要治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费一般为每人每天20元，故刘磊的住院伙食补助费为880元（20元／天×44天）。营养费非法定工伤保险赔偿项目，不予支持。刘磊均系在统筹地区内治疗，故交通费不予支持。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金系工伤保险关系终止后对职工因工伤医疗支出和因伤残导致就业收入减损而给予的法定救济，武钢公司与刘磊虽不存在劳动关系，但存在工伤保险关系，故两金仍应支付，但按照《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》（徐政规〔2017〕2号）第十八条的规定，应按省标准下浮10%执行，即一次性伤残就业补助金为22500元，一次性工伤医疗补助金为45000元。工伤保险关系终止后，对职工因后续治疗产生的支出，用工单位便无支付义务，故对刘磊诉请的2020年8月24日花费的医疗费122元，不予支持。2018年6月20日，刘磊已在新沂市马站骨科医院进行检查，次日又在新沂市中医医院检查花费134元，因其无证据证明检查的必要性，故该134元检查费应由其自行承担。刘磊举证的2018年5月5日新沂市人民医院78元医疗费票据及两张2019年1月14日新沂市中医院医疗费票据，患者姓名均非其本人，故不予确认。刘磊行外固定架术，购买酒精、针管具有必要性和合理性，酌定为100元，其余医疗花费115546.71元（已扣除医保统筹支付部分），有相关支出票据及诊疗证明为证，武钢公司亦无证据证明治疗存在非必要和非合理性，故予以确认。刘磊因生活和康复治疗需要购买拐杖、轮椅、固定支具，具有必要性和合理性，酌定花费为1600元。综上，刘磊的损失经审理确认为：医疗费115646.71元、辅助器具费1600元、住院伙食补助费880元、停工留薪期待遇63912元、护理费9000元、一次性伤残补助金47934元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元，合计306472.71元，扣除已付的84000元，武钢公司仍应支付222472.71元。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，一审法院判决如下：一、武钢实业公司建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内支付刘磊工伤保险待遇222472.71元；二、驳回刘磊的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审另查明，2016年徐州市统筹地区职工月平均工资为4769元，执行时间为2017年7月1日至2018年6月30日。本院二审审查认定的其他事实与一审审查认定的其他事实一致。本院认为，一、关于涉案被上诉人的月平均工资认定。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。结合刘磊2017年11月24发生涉案工伤事故的事实，应当参照2016年徐州市统筹地区职工月平均工资标准认定刘磊的涉案月平均工资为4769元。二、关于涉案停工留薪期间认定。根据刘磊的涉案伤情及医嘱，一审法院酌定停工留薪期为12个月，并无不当，但根据2016年徐州市统筹地区职工月平均工资标准，停工留薪期工资应为57228元（4769元／月×12月）。三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的认定。关于一次性伤残补助金，结合刘磊的伤情及伤残情况，参照2016年徐州市统筹地区职工月平均工资标准，一次性伤残补助金应为42921元（4769元／月×9月）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《中华人民共和国工伤保险条例》的规定，该诉请系因工伤造成劳动者的损失，属于工伤保险待遇损失范畴，上诉人依法应当承担工伤赔偿责任，一审对此两项裁判并无不当，本院予以维持。四、关于涉案护理费、医疗费认定。结合刘磊的涉案伤情及护理实际需要，一审法院酌定涉案护理期为3个月，按照100元／天计算护理费，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬水平，本院予以维持。对上诉人抗辩扣除15%的非医保费用，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人武钢实业公司建筑安装工程公司的上诉请求部分成立，一审裁判结果应予部分调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初6223号民事判决；二、武钢实业公司建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付刘磊工伤保险待遇210775.71元；三、驳回刘磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月二十九日法官助理 张 静书 记 员 王 畅