山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2451号上诉人（原审被告）：济南帝华房地产开发有限公司，住所地济阳县。法定代表人：李在明，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王野，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡长义，山东元序律师事所律师。被上诉人（原审原告）：山东省煤田地质局，住所地济南市。法定代表人：李关宾，局长。委托诉讼代理人：蔡诚，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：位沉聪，山东齐鲁律师事务所实习律师。原审被告：江苏巨业建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：朱益丽，董事长。委托诉讼代理人：石宇，江苏厚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓霞，江苏厚高律师事务所律师。上诉人济南帝华房地产开发有限公司（以下简称帝华公司）因与被上诉人山东省煤田地质局（以下简称煤田地质局）及原审被告江苏巨业建设集团有限公司（以下简称巨业公司）相邻关系纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。帝华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.本案一审、二审案件受理费用由煤田地质局负担。事实和理由：一、一审判决认定法律关系事实不清，证据不足。（一）煤田地质局诉请涉及到相邻关系和侵权责任两个法律关系。一审第一次庭审煤田地质局当庭表示起诉帝华公司的法律依据是《民法通则》第八十三条和第一百零六条和第八十三条是相邻关系的规定，煤田地质局当庭撤回第一项诉讼请求中的“恢复原状”，起诉巨业公司的法律依据是《侵权责任法》第六、十五条规定。因此，煤田地质局与帝华公司是相邻法律关系，不是侵权责任法律关系。2.一审判决认定事实不清。本案帝华公司是“帝华商务中心”项目的不动产权利人，与煤田地质局是相邻法律关系，本案两种法律关系，两个诉讼主体不同，承担不同的责任，因此，不可能存在法律上的“竞合”。（二）一审判决认定事实不清，证据不足。煤田地质局只是陈述“地埋管竖井被破坏”，但没有提供证据证明“地埋管竖井被破坏”损害结果的存在。蒋建立与煤田地质局商谈过补偿事宜，是基于帝华公司与煤田地质局为相邻和睦相处的原因；是基于“帝华商务中心”项目施工进度免受影响的原因；并非基于帝华公司认可给煤田地质局造成损害，并非认可“地埋管竖井被破坏”损害结果的存在。煤田地质局诉称“办公楼西南侧地埋管竖井被破坏”，一审法院判决认定“地埋管竖井”是煤田地质局的不动产，但煤田地质局没有提供证据证明“地埋管竖井”存在的事实；没有提供不动产证证明“地埋管竖井”不动产的存在；没有提供证据证明煤田地质局对“地埋管竖井”有所有权。煤田地质局对所谓的“地埋管竖井”没有合法的所有权和不动产权，煤田地质局对所谓的“地埋管竖井”没有进行公示，也没有明确提示。“帝华商务中心”项目的建设施工方施工时，不能知道底层深处还有所谓的“地埋管竖井”。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十一条作出判决，属于适用法律错误。帝华公司是“帝华商务中心”项目不动产权利人，但不是施工人，没有挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等行为。一审庭审时，帝华公司提供证据证明山西冶金岩土工程勘察有限公司是施工人，有挖掘土地、铺设管线的行为。如果煤田地质局诉称损害结果存在并与“帝华商务中心”项目的建设施工方的施工存在因果关系的话，山西冶金岩土工程勘察有限公司是侵权责任法规定的侵权主体。一审庭审时，煤田地质局主张将巨业公司列为被告，适用《侵权责任法》第六条、十五条规定和《建设工程安全生产管理条例》有关规定明显适用法律错误。三、一审判决法律程序错误。煤田地质局列错被告，在没有确定侵权责任人的前提下，一审法院强行委托鉴定，不属于依法委托鉴定。帝华公司和巨业公司于2020年9月15日上午9：30收到法院技术室选鉴定机构通知，2020年9月16日下午在历城法院选鉴定机构。由于通知的时间不符合法律规定，致使帝华公司和巨业公司都未能参加选鉴定机构。帝华公司补充上诉理由：一、一审判决认定事实错误。煤田地质局和帝华公司之间系典型的一般侵权责任关系。一审判决认定事实错误。煤田地质局主张巨业公司承担侵权责任。煤田地质局与巨业公司属于侵权责任法律关系。帝华公司是相邻关系主体，不是侵权责任主体，也不存在违约事实行为。煤田地质局主张巨业公司是侵权责任人，是侵权责任主体，因此，本案事实不存在相邻关系与侵权责任关系的竞合。本案是典型的一般侵权责任关系，但煤田地质局没有提供证据证明“地埋管竖井”存在的事实；没有提供相应权证证明煤田地质局拥有“地埋管竖井”的所有权；没有提供证据证明“地埋管竖井”被损害的事实；没有提供证据证明“地埋管竖井”损坏的原因。煤田地质局根据其办公楼内的地下水空调温度不达标，推断供水“地埋管竖井”损坏。地下水空调温度不达标的原因很多，不能推断出“地埋管竖井”被损坏。煤田地质局提交的证据无法证明“地埋管竖井”不动产的存在和损害结果，也不能证明“地埋管竖井”被损害原因。一审法院委托的《价格评估报告》鉴定报告，只是重置“地埋管竖井”的价格。不是侵权损害事实结果和因果关系的鉴定。一审判决没有查清煤田地质局院内“地埋管竖井”的合法性。根据《中华人民共和国水法》第四十八条、国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条、第48条、第49条的规定，煤田地质局必须依法“地埋管竖井”合法取水手续和许可证。煤田地质局“地埋管竖井”属于非法采取地下水。法律保护合法权益，煤田地质局私设“地埋管竖井”非法采取地下水行为不应得到法律保护。一审法院判决没有分清责任。一审判决查明的事实足以证明帝华公司在所谓“地埋管竖井”损害结果产生上没有过错。如果煤田地质局诉称损害结果存在的话，煤田地质局有不可推卸的责任，应当承担相应的侵权责任。而一审法院却判决帝华公司承担全部侵权责任。帝华公司与施工方是建设合同关系；在侵权责任关系方面，没有任何过错行为。二、一审判决适用法律不当。煤田地质局称将帝华公司列为被告的法律依据是《民法通则》第83条和第106条的规定，第83条是相邻关系的规定，而一审法院适用《物权法》第84条、第91条和《侵权责任法》第1、2、3、6、15条规定判决帝华公司停止侵害、排除妨碍和赔偿“地埋管竖井”的经济损失。一审判决将侵权责任和相邻权义务混合在一起适用，而责任侵权人不承担侵权责任。一审法院适用法律不当。三、一审判决违反法律程序。一审庭审审判员向煤田地质局释明是否变更被告，煤田地质局主张不变更被告，也没有撤回对巨业公司起诉。因巨业公司不适格，一审法院应依照《民事诉讼法》的规定，应裁定驳回原告起诉。煤田地质局辩称：一审判决事实认定清楚、证据充分，本案物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权竞合，煤田地质局基于相邻关系对帝华公司开发建设“帝华商务中心”项目造成煤田地质局地热井破裂享有物权请求权，帝华公司应承担财产损害赔偿责任；基于侵权关系帝华公司应按无过错责任原则独立承担赔偿责任责任。帝华公司称其不是具体施工人并不影响其在本案中承担赔偿责任，其内部合同关系与本案无关，煤田地质局无义务核查，煤田地质局依据外部关系向其索赔有理有据。人民法院应依法驳回帝华公司的上诉，维持原判。巨业公司述称，一审判决驳回对巨业公司的诉请是正确的，因为巨业公司不是案涉工程的施工方，其余事实认定与法律适用问题请法庭依法裁决。煤田地质局向一审法院起诉请求：1.依法判令帝华公司、巨业公司对煤田地质局的空调系统地热井停止侵害，排除妨碍，恢复原状（煤田地质局当庭放弃恢复原状的诉讼请求）；2.依法判令帝华公司、巨业公司赔偿给煤田地质局造成的损失716151元；3.本案诉讼费用、保全费用等一切费用由帝华公司、巨业公司承担。鉴定报告作出后，其诉讼请求变更为：1.依法判令帝华公司、巨业公司对煤田地质局的空调系统地热井停止侵害，排除妨碍；2.依法判令帝华公司、巨业公司赔偿煤田地质局空调系统损坏的损失，包含重建费用及空调系统损坏所增加的电费，共932300元；鉴定费3万元由帝华公司、巨业公司承担；3.本案诉讼费用、保全费用等一切费用由帝华公司、巨业公司承担。一审法院认定事实：煤田地质局住所地与帝华公司负责开发建设的“帝华商务中心”项目相邻。2019年6月，煤田地质局办公楼西南侧地埋管竖井被破坏，经其排查，系帝华公司开发建设的“帝华商务中心”项目在施工过程中因基坑工地支护锚索向东打入煤田地质局办公楼地下，致使煤田地质局的空调系统地热井破裂所致。事故发生后，煤田地质局工作人员李梅栋与帝华公司多次电话沟通协商处理上述赔偿事宜均未果。2019年10月15日，煤田地质局委托齐鲁律师事务所向帝华公司、巨业公司出具律师催告函，要求帝华公司、巨业公司在收到律师函之后十日内修复损坏设备，承担侵权责任及赔偿各项损失。后帝华公司向煤田地质局出具授权委托书，授权蒋建立代其处理与煤田地质局的纠纷。双方在协商处理该纠纷时，煤田地质局向帝华公司出具《空调系统恢复方案及费用》文件，上述文件均由蒋建立签名核实；帝华公司向煤田地质局出具《空调系统恢复费用回复》，该回复中亦由蒋建立签名确认。双方经上述沟通协商后最终形成《局综合楼地热井恢复维修费用清单》，就赔偿金额予以确认。后又经多次协商，帝华公司一直未予赔付，煤田地质局索要赔偿未果向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，因帝华公司对蒋建立出具的恢复方案及费用不予认可，煤田地质局申请对其空调系统地埋管竖井#48个损坏所造成的损失（包括重建费用及因空调系统损坏所增加的电费）进行鉴定，一审法院依法委托山东正衡价格评估有限公司进行鉴定。2020年10月19日，山东正衡价格评估有限公司作出价格评估报告，价格评估意见为：在评估基准日煤田地质局空调系统损坏的损失（包括重建费用及因空调系统损坏所增加的电费）为932300元，其中重建费用为885500元，因空调系统损坏所增加的电费为46800元。煤田地质局为此支出鉴定费用3万元。另查明，煤田地质局主张“帝华商务中心”项目地上物主体及装修由巨业公司承包，帝华公司、巨业公司均不予认可，帝华公司提供《建设工程施工合同》拟证实该中心基坑支护工程由山西冶金岩土工程勘察有限公司承包并施工。帝华公司主张应由该公司承担侵权责任，煤田地质局以帝华公司所开发建设的项目与其系相邻关系，作为相邻方开发单位的帝华公司应依据相邻关系承担侵权责任。一审法院认为，侵权纠纷是指因侵害他人合法民事权益所发生的纠纷。侵害民事权益，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则正确处理相邻关系。不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。本案系相邻关系与侵权责任纠纷的竞合，煤田地质局以帝华公司系其不动产相邻方为由要求帝华公司承担赔偿责任，故一审法院确定本案案由为相邻关系纠纷。本案中，帝华公司作为煤田地质局办公楼相邻不动产开发建设权利人，其在所开发的项目基坑支护锚索作业过程中，因锚索打穿煤田地质局办公楼的西南侧地埋管竖井，造成煤田地质局不动产的侵害后果，给煤田地质局造成相应损失。帝华公司对双方协商的损失数额不予认可，一审法院依法委托鉴定后，鉴定机构对煤田地质局的损失作出评估报告，一审法院对该评估报告予以采信，对煤田地质局要求帝华公司赔偿损失并承担鉴定费的诉讼请求予以支持；同时，帝华公司应停止侵害、排除妨碍。巨业公司并非煤田地质局的相邻不动产权利人，且本案侵权行为并非巨业公司施工所造成，故对煤田地质局要求巨业公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、济南帝华房地产开发有限公司停止对山东省煤田地质局空调系统地热井（办公楼西南侧地埋管竖井）的侵害，及时排除妨碍；二、限济南帝华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东省煤田地质局空调系统损失（包括重建费用及因空调系统损坏所增加的电费）932300元；三、限济南帝华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东省煤田地质局鉴定费损失3万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6712元，由帝华公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。帝华公司提交证据一：电话录音材料两份，证明煤田地质局所称的地下深埋竖井没有办理审批手续，没有取得合法的使用权和所有权。证据二：类案五份判决书，证明相同的案例认定为是侵权责任关系，工程施工人为侵权责任人，承担侵权责任。而项目所有人与被侵权人不存在任何关系也不承担任何责任。煤田地质局针对上述证据质证称，对第一份电话录音的真实性没有异议，但该录音无法体现被取证单位，对其证实的目的也有异议，该份录音证明仅仅到的是取水许可而不是对煤田地质局竖井设备的物权确认。该份证据不足以证实帝华公司的诉求。对第二份电话录音的真实性有异议，仅是通过电话录音不能证实是哪个机关单位，综上，对两份证据的真实性和关联性不予认可。针对帝华公司提交的两个案件的法律文书因没有进行查询，对其真实性不认可。另外，该材料所载明的事实与本案不同，与本案亦无关联，不能作为本案审理的依据。巨业公司质证称帝华公司提交的证据与其无关。本院认为，帝华公司不能证实证据的关联性，对该组证据本院不予采信。对一审法院查明的事实本院予以认定。本院认为，《民法通则》第83条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。依据上述规定，帝华公司在房屋开发过程中造成相邻方煤田地质局空调系统地热井损坏，应当承担相应责任。对于煤田地质局空调系统地热井合法性问题，煤田地质局空调系统地热井建设过程中如存在违法情形，有权机关可对煤田地质局进行处罚。但煤田地质局空调系统是否经过审批，不影响煤田地质局行使诉讼权利，不影响赔偿义务人的赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（四）项规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。根据双方的交流过程和房屋开发行为，一审法院认定帝华公司在房屋开发过程中造成煤田地质局空调系统地热井损坏并无不当。在帝华公司对损害原因不能举证反驳的情况下，煤田地质局无需进一步举证，本院对房屋开发与地热井损坏具有因果关系予以认定。帝华公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。帝华公司对煤田地质局赔偿后，可依法向直接侵权人主张权利。综上所述，帝华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13423元，由济南帝华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年三月二十九日书记员  韦敬月