河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1597号上诉人（原审被告）：山西晋豫泰房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利西街**。法定代表人：井凤桐，职务：董事长。委托诉讼代理人：井卫国，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：厦门市晋智远房地产营销策划有限公司，，住所地中国福建）自由贸易试验区厦门片区高崎道888号兆翔海天韵504。法定代表人：陈凤兰，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈李倩，女，系公司员工。委托诉讼代理人：陈金龙，大沧海律师事务所律师。上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司（以下简称“晋豫泰房产公司”）因与被上诉人厦门市晋智远房地产营销策划有限公司（以下简称“晋智远策划公司”）合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初7955号民事判决,向本院提起上诉,本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晋豫泰房产公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、应当按照被上诉人向上诉人移交的100份合同作为计算佣金的基础。一审判决将备案的徐会强等10户作为被上诉人完成代理销售签约合同,不符合双方约定。2、被上诉人没有完全履行合同义务，应核减20%佣金。3、被上诉人所销售的房屋还未完全确定都能达到合同目的，现在不能按照其销售的房屋支付佣金，应当按照已经缴纳全款、银行已经放款、贷款资格通过审核的客户支付佣金，一审没有考虑仍有大量购房户存在退房的可能。4、2020年7月1日，被上诉人才将100份签约的合同移交给上诉人，此前上诉人不确定签约情况无法计算佣金，故2020年7月1日才是计算佣金的时间。被上诉人没有证实因逾期支付佣金给其造成损失，故滞纳金应当按照银行利率标准确定。被上诉人晋智远策划公司辩称,1、一审时答辩人当庭交付100套签约合同，另法院从滑县房产服务中心调查徐会强等我公司销售的10套房产已备案，一审法院支持按110套房屋作为计算佣金的基础合法有据。2、晋豫泰公司擅自与第三方签订委托销售合同，让其强行进场销售，构成违约，且晋豫泰公司从开始就存在迟延支付佣金、隐瞒涉案楼盘部分房产已抵押和司法查封的事实等违约行为,而我公司从未拒绝配合协助办理银行按揭手续，故其主张核减20%的佣金没有法律依据。3、晋豫泰公司主张所销售房屋，现未达到合同目的，不能按照约定支付佣金，不符合双方的合同约定，明显在拖延佣金的支付。晋智远策划公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的佣金2677175元、滞纳金暂计535435元(滞纳金分别从应支付日每日按千分之五计算，至佣金款支付完毕之日止)，二项合计3212610元。2、诉讼费、保函费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月14日，原告晋智远策划公司与被告晋豫泰房产公司签订了《委托销售代理合同》。合同约定被告将滑县金阳光项目的销售代理全权独家委托给原告，被告底价均价为2900元/平米，原告底价均价为3222元/平米；原告在销售过程中，应保证被告实际收到的款项扣除支付原告的佣金和溢价后不低于被告要求的底价，基本代理服务费为10％，即原告方底价减去被告方底价的金额，客户签约总价超出原告方底价部分为销售溢价，溢价部分双方八二分成，即被告占销售溢价的80％，原告的溢价代理服务费为销售溢价的20％；合同有效期自合同签订之日起至2019年5月1日止，合同期满后自动终止，如双方继续合作，可另行协商续签合同；商品房的销售以套为出售单位，购房者签署《房屋买卖合同》，该套房屋视为成功销售；在销售期限内，客户经签订相关合同后，如因故取消购买意愿，须经被告方同意、签字确认后才可办理解除合同手续，所已付的佣金必须扣除，重新销售重新计算佣金；被告方结算原告方代理服务费方式为套结，即每签约一套房屋，被告方在客户签约的第二天需向原告方支付该套房屋签约总价的代理服务费，若客户按揭款因客户自身原因无法放款，则已结算佣金从原告方后期佣金中扣除；代理服务费原告方可采取开发票或者扣税点方式，若扣税点则从每次结算的佣金中直接扣除，代扣税率不超过佣金的7％，若开具发票，则在每月15日前开具上个月所结算的佣金总额，被告方允许原告方开具不同公司的发票，开具前须经被告方同意；如被告方无故拖延付款期限，则原告方自应收费用之日的七天起，向被告方以所欠金额的每日按千分之五计算收取滞纳金，原告方有权在上述款项支付后方可进行下一阶段之工作；如被告方拖欠款项超过30日，则视为被告方根本性违约，原告方可停止一切相关工作，并有权单方面终止本合同，同时按约向被告方收取所欠款项及滞纳金、违约金；被告方负责办理本项目的销售房屋所需的全部手续，为原告方开展协议约定的工作提供方便，负责项目的财务管理及合同签署，确保销售过程中各个环节的跟进；原告方全程与被告方密切联系，加强沟通，双方所有事项需在约定的时间内及时处理，确保工作按时保质完成，负责内外场工作人员、包括对分销商的管理的业务工作，全权管理售楼处工作人员，协助被告方办理客户按掲款手续；合同的任何一方因不履行合同中所规定的责任或义务，致使合同不能继续履行，均须承担违约责任，违约方经另一方书面要求后仍不纠正其违约行为，另一方有权解除合同并追究对方的相关责任及赔偿经济损失；合同自双方签字盖章后即生效。合同签订后，原告晋智远策划公司按约对滑县金阳光花园项目进行了代理销售，被告晋豫泰房产公司陆续向原告支付了部分销售佣金，未能按合同约定时间按期足额支付销售佣金，双方于2019年4月16日达成一份以房屋抵所欠63套房屋销售佣金的协议书，但未按该协议书予以执行。2019年5月1日，合同约定期限届满后，原、被告双方未续签合同，但仍继续合作。2019年9月5日，被告晋豫泰房产公司给原告晋智远策划公司送达一份书面通知，以原告销售人员不足、经理不在岗、工作不积极、房屋销售不出去为由，限原告于2019年9月10日全部撤离。原告晋智远策划公司接到通知后，在限定时间内予以撤离，双方合作终止，但未能交接核对相关资料。2020年7月1日，原、被告双方在诉讼过程中进行了相关资料交接，原告晋智远策划公司提供的金阳光花园销售佣金明细表上记载销售房屋共计129套，被告晋豫泰房产公司委托代理人井卫国在该明细表上签字确认收到签约合同共计100份、客户资料13份。该100份签约合同销售佣金共计3968605元，截止2020年12月29日，其中因没法办理按揭、感觉不合适或其他原因不想要房而解除合同退房的共计9户（客户姓名为张姣红、姚再伟、阎少荣、李童飞、张改军、毛方超、吴少华、曹晓璐、吴九慧），该9户销售佣金合计444466元，因原合同上约定的房子不能交付而调换了房源重新签订合同的1户（客户姓名张嫱），该户销售佣金为37156元。另查明：除了被告确认接收的100份签约合同外，原告晋智远策划公司主张其还代理销售了金阳光花园销售佣金明细表上另外29套房屋，并申请律师调查令调取了金阳光花园在滑县房产服务中心的销售备案资料。滑县房产服务中心提供的金阳光花园销售明细备案资料显示，客户姓名为马波/徐会强、张强、张晓亚、张战勇、陈亚茹、王永丽、张奥军、刘松、邵广杰、睢相雷共计10套房屋的房号、备案人，均与原告主张的金阳光花园销售佣金明细表中被告确认的100套房屋之外29套其中的10套房屋记载情况一致，合同签约时间为2018年7月11日-2019年6月26日，该10套房屋销售佣金共计374898元，而原告主张的另外19套房屋备案情况与金阳光花园销售佣金明细表中记载的客户姓名不一致或房屋处于查封状态。庭审中，被告晋豫泰房产公司提交了姓名为栗士耀、李营娟的客户退房退款手续，主张该两名客户房屋销售佣金也应当扣减。经查，该两名客户系原、被告双方交接时金阳光花园销售佣金明细表上129套房屋中，被告确认的100套和滑县房产服务中心备案情况一致的10套之外19套中的客户，栗士耀系调换了房源重新签订了合同，李营娟系解除合同退还房款。再查明：2018年7月26日-2019年7月29日，被告晋豫泰房产公司支付原告晋智远策划公司销售佣金共计2094399元。原告晋智远策划公司未开具发票，其同意全部销售佣金按合同约定代扣税率7%由被告予以扣除。原告晋智远策划公司代理销售金阳光花园房屋最后一份合同签约时间为2019年7月15日，其主张自2019年7月29日起按合同约定的日千分之五计算逾期支付销售佣金的违约金。原告晋智远策划公司于2020年1月2日向法院提出财产保全申请，要求查封、冻结被告晋豫泰房产公司名下的银行存款3212610元或查封同等价值的其他财产，并以中国人寿财产保险股份有限公司保单保函提供担保，向保险公司交纳保险费9650元。法院于2020年1月3日作出（2020）豫0526民初34号民事裁定书，后原告撤回保全申请，法院于2020年3月10日作出（2020）豫0526执保5号结案通知书。一审法院认为，原告晋智远策划公司与被告晋豫泰房产公司签订的《委托销售代理合同》系当事人双方的真实意思表示，且无违反法律法规强制性规定情形，合法有效，双方应按约全面履行合同义务。合同约定，每签约一套房屋，被告在客户签约的第二天向原告支付该套房屋签约总价的销售佣金，故被告应当按原告代理销售签约合同的数量、总价及时足额支付相应的销售佣金。2020年7月1日，双方交接资料时，被告方在金阳光花园销售佣金明细表上签字确认收到签约合同100份，此外滑县房产服务中心出具的金阳光花园销售明细上有10份合同签约人、房号、签约时间与原被告双方交接时金阳光花园销售佣金明细表上记载的信息相一致，均在原告为被告提供代理销售服务期间，故法院认定原告为被告完成的代理销售签约合同总数量为110份，该110份签约合同销售佣金共计4343503元（3968605元+374898元）。合同约定，客户签订合同后，如因故取消购买意愿，经被告方同意可办理解除合同手续，所已付的佣金必须扣除；若客户按揭款因客户自身原因无法放款，则已结算佣金从后期佣金中扣除。故客户张姣红、姚再伟、阎少荣、李童飞、张改军、毛方超、吴少华、曹晓璐、吴九慧共9份签约合同因无法办理按揭或其他原因取消购买意愿而解除合同的销售佣金共计444466元，应予以扣减，被告应当向原告支付销售佣金总额为3899037元（4343503元-444466元）。客户张嫱系原签约合同上约定的房屋不能交付而调换房源重新签订合同，不能交付约定房屋系被告方责任，被告为客户调换房源不能抹杀原告方前期所做的代理销售工作，故该户销售佣金不予扣减。客户栗士耀、李营娟并非被告签字确认的100份签约合同或滑县房产服务中心备案一致的10份合同中的客户，法院不予认定也不计算该两户的销售佣金，对被告辩称该两户销售佣金也应扣减的意见，不予支持。被告应当向原告支付的销售佣金总额为3899037元，按7%代扣税率扣减272933元，应当支付3626104元，减去其已经支付的2094399元，被告最终应当支付原告的销售佣金为1531705元。合同约定房屋销售佣金按套在每套房屋签约第二日予以支付，从原、被告双方于2019年4月16日签订的以房屋抵所欠63套房屋销售佣金的协议书可知，被告未能按约支付原告销售佣金，其行为已构成违约。合同约定，被告无故拖延付款期限，则自原告应收费用之日的7日起，按所欠金额的日千分之五计算滞纳金；为便于计算，原告主张滞纳金自最后一份合同签约时间2019年7月29日起计算（最后一份合同签约时间实际为2019年7月15日，按合同约定滞纳金应自该日后7日起即2019年7月23日起计算），合法有据，法院予以支持；因双方约定的滞纳金计算方法按所欠金额日千分之五过高，法院酌情调整为日万分之五。原告要求被告承担保函费、保全费，而以保险公司保函方式担保并非财产保全担保唯一的、必须的担保方式，且原告后撤回了财产保全申请，亦未提供保全费票据，故对其该项诉请法院不予支持。被告辩称原告退出销售时，没有移交材料，没有履行合同约定的协助办理客户按揭贷款手续义务，不应当全额支付佣金，要求扣减佣金额的20%。因被告未按约支付佣金在先，按合同约定原告有权利停止一切相关工作，并有权单方面终止合同，故对被告该抗辩意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第一百一十四条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告山西晋豫泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告厦门市晋智远房地产营销策划有限公司佣金人民币1531705元及滞纳金（以1531705元为基数，按日万分之五计算，自2019年7月29日起至实际付清之日止）；二、驳回原告厦门市晋智远房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32500元，由原告厦门市晋智远房地产营销策划有限公司负担13975元，被告山西晋豫泰房地产开发有限公司负担18525元。二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚信，恪守承诺。1、关于目前应支付给被上诉人佣金的房屋套数。双方现在有争议的是一审从滑县房产交易中心调取的徐会强等10套房屋，该10份合同签约人、房号、签约时间与双方一审交接时金阳光花园销售佣金明细表上记载的信息相一致，虽然备案合同显示的签约时间和交接时明细表上显示的时间不一致，但从双方实际销售来看，存在《商品房买卖合同》在备案前补签时间的情况，上诉人并没有提供实际收到首付款的相关证据来否认系被上诉人实际销售的该10套房屋，应承担举证不利的后果，且从双方已经支付的佣金情况看，实际履行中上诉人是收到首付款即支付佣金，上诉人对实际签约时间是明知的，故一审故法院认定该10套房屋是由被上诉人实际销售并无不当。2、关于是否应核减佣金和违约金的问题，双方合同约定每签约一套房屋，上诉人在客户签约的第二天向被上诉人支付该套房屋签约总价的销售佣金。上诉人长期未能及时支付被上诉人销售佣金，且在合同履行期间通知被上诉人撤场，单方终止了合同，上诉人严重违约在前，被上诉人有权行使相应的履行抗辩权。上诉人主张被上诉人也存在违约，但没有提供充分的证据，故上诉人主张核减佣金并从一审移交材料之日开始支付佣金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金标准，双方约定的违约金标准过高，一审已结合违约和损失情况依法进行了调减，上诉人再次要求调减违约金的理由不能成立，本院对违约金不再予以调整。3、关于退房的问题。双方合同约定在销售期限内，客户经签订相关合同后，如因故取消购买意愿，须经被告方同意、签字确认后才可办理解除合同手续，所已付的佣金必须扣除，重新销售重新计算佣金；客户按揭款因客户自身原因无法放款，则已结算佣金从原告方后期佣金中扣除。本案房产贷款办理缓慢主要是上诉人的原因，如果以此为由长期不支付被上诉人佣金不符合双方合同约定。尽管如此，一审也按照合同约定经核对对已经对退房的客户予以了扣减，二审中上诉人又主张两名客户退房的现有证据不充分，上诉人可在发生客户退房新的事实发生之后另行主张扣减已支付的佣金。综上所述，上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18525元，由上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苗    飞审判员 杨    晓审判员 常    青二〇二一年三月二十二日书记员 刘俊华（兼）