河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终412号上诉人(原审被告)：张永健，男，汉族，1984年1月29日生，住河南省杞县。被上诉人（原审原告）:开封市万安校车运营服务有限公司。住所地杞县经四路与金城大道交叉口东南角。统一社会信用代码:91410221MA44R3K431。法定代表人:郭雅文,该公司经理。委托诉讼代理人:杨笑笑,河南强云律师事务所律师,代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:赵玉洁,河南强云律师事务所(实习)律师,代理权限为特别授权。上诉人张永健因与被上诉人开封市万安校车运营服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2020）豫0221民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张永健上诉请求：1.依法改判或撤销杞县人民法院（2020)豫0221民初3626号判决书。2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法官的判决书前后矛盾,认可万安校车公司和上诉人之间是非全日制用工，但又认可疫情期间万安校车公司应按全日制用工标准支付上诉人最低生活费用4892元（裁决书支持的第二项)。关键在判决时，又没有明确支付时间。(判决书为证)。2.上诉人2019.9.1-2019.9.30中间即9月份请假1天,被上诉人在2019.11.26给上诉人邮政银行卡发工资3347元。入职时有试用期;约定基本工资是2700元+每月安全奖500元+加班补助（20个学生内均按40元计算)超1个学生再提2元。试用期转正后基本工资是3000元（2020年5月上班8天基本工资800元有光盘微信语音司会计为证)。那第一个月工资是基本工资2700+500/30(一天安全奖约17元)*29(30-1请假)+117{9月份加班表显示的总人数}*2=3337+10元(早上接完某学校学生就被安排去某学校加班送学生，紧接着某学校要放学了。公司让带车陈老师从杞县东关转盘处下车后打车回学校，让我给她10元打车费)=3347元（9月份加班表复印件和银行流水为证)。但一审法官在判决书上认可的非全日制用工，违反《劳动合同法》第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期的规定。同时认可的小时工资怎么跟银行月流水数正确计算无误的数据最终没有在判决书上体现。3.庭审时，被上诉人认可上诉人是公司的专职校车司机才开具的证明（盖章)和发放工资流水的证明（2019.9.1开始上班时间无争议，但第一次发工资却是2019.11.26日)，庭审记录为证。但一审法官还是最终认可为非全日制用工。此项违反《劳动合同法》第72条第二款之规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日（法定期限)。4.一审法官认定的校车公司司机上下班时间（判决书显示一般为）并没有直接证据证明与上诉人有直接关系。但上诉人递交的万安校车行车日志（每天上下班时间有带车老师亲笔签名)、万安校车加班表（校车经理栏原件上肯定有公司证人赵某和带车老师亲笔签名以及电话)、加油表等复印件（公司在每月底收回核算工资)以及微信聊天记录截屏打印件充分证明万安校车司机在早上接送完学生后的时间均受公司安排。一审法官也认可了加班时间。但依旧引用《劳动合同法》第68条之规定。其次明知这些原件是辩别是否是非全日制用工的重要证据而避重就轻,不让公司提交而是偏听偏信被上诉人公司员工的说辞--不存在加班现象。(庭审记录为证）此项违反《劳动争议调解仲裁法》第6条第二款之规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。5.被上诉人在庭审时让本单位两个员工出庭作证每天只工作四个小时,其他时间自由支配?先不说有伪证嫌疑;两证人都承认了平时接送学生时要清洗打扫车辆卫生,加油，车坏了自己想办法开到指定地点维修(光盘证据李继星语音通话为证)。这哪一点一天4个小时能够满足?庭审记录和微信工作群截屏为证。同时两证人都证实一点,请假扣一天的工资,工资是按月支付（上诉人入职时公司说每月20日发工资)。一审法官专门强调，作伪证要负刑事责任，二人依旧坚持。从侧面再次证实了被上诉人公司（服务有限公司，是服务行业）司机的用工方式为用全日制用工。综上所述,上诉人提交的证据都能相互佐证并与证人说的工资按月发放相吻合。因此杞县人民法院（2020）豫0221民初3626号判决书明显存在事实调查不清;引用法律错误。杞劳仲案字（2020)第15号裁决书更加客观公正。为了维护法律尊严和司法公正，特向贵院提起上诉。开封市万安校车运营服务有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当依法维持。1、一审法院认定上诉人是非全日制工，认定正确，上诉人上诉无任何事实依据和法律依据，应当依法驳回上诉人的上诉请求。一审法院在查明上诉人在答辩人处的工作时间，且答辩人在工作时间以外对上诉人无任何要求，时间完全自由，故一审法院认定被上诉人是非全日制工完全正确。2、一审法院未撤销杞县劳动人事争议仲裁委员会做出的杞劳仲案字【2020】第15号仲裁裁定书第二项不当，应当依法予以撤销，但答辩人本着人道主义，并未突出上诉。二、上诉人上诉状中所称并不能证明其是全日制工，答辩人要求司机工作是完全按照规章制度的，每天工作约四小时，司机在完成工作后，自由支配其余时间，不受公司支配管理，且一审法院都已经查证属实，上诉人上诉无任何依据。综上，上诉人上诉请求无任何事实依据和法律依据，应当依法驳回上诉人的诉讼请求，故请求法院在准确认定事实的基础上，切实维护答辩人的合法权益。开封市万安校车运营服务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销杞劳仲案[2020]第15号仲裁裁决书。2、依法判令原告无须支付被告张永健未签订劳动合同二倍工资的差额12588元。3、依法判令原告无须向被告支付2020年1月1日至2020年5月14日工资4892元。4、依法判令原告无须向被告张永健支付解除劳动合同经济补偿金4146.8元。5、被告负担诉讼费。一审法院经审理查明：2019年9月1日，被告通过原告公司招聘进入该公司，在校车司机岗位工作，负责接送在裴村店乡某学校幼儿园接送该幼儿园学生。该公司校车司机的工作时间一般为，每周一至周五上午6∶30-8∶30，下午16∶30-18∶30，每天接送学生工作时间约4个小时，原告公司的校车司机在完成每天接送学生工作后，自由支配其余时间，不受公司支配管理。2020年1月5日，原告万安校车公司开始放假，2020年1月23日我国新冠肺炎疫情爆发，因疫情影响，万安校车公司处于歇业状态，被告在上述放假新冠肺炎疫情期间未上班。2020年5月14日，原告万安校车公司开始复工，被告于2020年5月14日开始上岗工作，于2020年5月23日离职。因开具无犯罪记录证明，原告为被告出具证明一份，载明：“现有贵辖区张永健，身份证号码为（410221198401297112）系我单位专职校车司机，现需要贵单位开具无犯罪证明，谢谢配合。特此证明，开封市万安校车运营服务有限公司（盖章）。”被告曾于2019年9月12日、9月16日、9月29日、10月6日、10月11日、10月14日、10月17日、10月18日、10月20日、10月21日、10月25日、10月27日、10月28日、2020年5月15日、5月16日、5月17日、5月21日加班接送学生。被告认可原告分别于2019年11月26日、2020年1月7日、5月26日为被告发放工资3347元、3923元、4435元、4882元，共计为被告发放工资16587元。后原、被告因劳动关系发生争议，原告向杞县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，2020年8月31日，杞县劳动人事争议仲裁委员会作出了杞劳仲案字［2020］第15号仲裁裁决书，裁决内容为：1、被申请人开封市万安校车运营服务有限公司支付申请人张永健未签订劳动合同二倍工资的差额（3347＋3923＋4435十4882）÷4×3＋1185∶8=12588元。2、被申请人开封市万安校车运营服务有限公司支付申请人张永健2020年1月1日至2020年5月14日工资1500×80％×4＋（1500×80％：13）=4892元。3、被申请人开封市万安校车运营服务有限公司支付申请人张永健解除劳动合同的经济补偿金4116.8元。4、驳回申诉人张永健的其他诉讼请求。原告开封市万安校车运营服务有限公司不服杞劳仲案字［2020］第15号仲裁裁决书于2020年9月11日起诉至本院。豫政［2018］26号《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》规定：“三类行政区域月最低工资标准1500元，小时最低工资标准15元。”一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。《中华人民3共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每天工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式；第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。被告通过原告公司招聘进入原告公司在校车司机岗位工作，负责在裴村店乡某学校幼儿园接送该幼儿园学生，工作时间为每个工作日上午6∶30-8∶30，下午16∶30-18∶30，每天接送学生工作时间约4个小时，每周工作时间平均不超过24小时，在完成接送学生工作后，原告未要求校车司机必须在岗工作，故被告应视为非全日制用工。原、被告发生劳动争议后，被告申请劳动仲裁，杞县劳动人事争议仲裁委员会作出的杞劳仲案字［2020］第15号仲裁裁决书未对原、被告之间是否存在劳动关系予以确认，直接裁决原告支付申请人张永健未签订劳动合同二倍工资的差额12588元及经济补偿金4146.8元，缺乏事实及法律依据，故对原告要求撤销杞劳仲案字［2020］第15号仲裁裁决书合理部分第一项、第三项即无须支付被告二倍工资差额12588元、经济补偿金4146.8元的诉讼请求，应予以支持。因原告单位放假和新冠肺炎疫情期间，未能给被告提供正常劳动，且上述期间内原、被告未解除用工关系，故在原告单位放假及新冠肺炎疫情期间即2020年1月5日至2020年5月13日，原告应按河南省最低工资标准的80％即每月1200元支付被告生活费4892元。被告张永健辩称，杞县劳动仲裁委员会仲裁裁决书已经查明，我与原告之间是劳动关系，也是原告招聘的专职校车司机，是原告把我分配到公司校车司机岗位上班，我受原告公司支配管理，在原告公司上班，系全日制用工，被告按月发放工资，院原告的诉讼请求不能成立。因被告系非全日制用工，故对其章辩解意见法院不予采信。综上所述，对原告要求撤销杞劳仲案字［2020］第15号伸裁裁决书合理部分第一项、第三项即无须支付被告二倍工资差额12588元、经济补偿金4146.8元的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、撤销杞县劳动仲裁委员会2020年8月31日作出的杞劳仲案字［2020］第15号仲裁裁决书第一项、第三项裁决。二、驳回原告开封市万安校车运营服务有限公司的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，一审法院在一审判决的本院认为中，认为开封市万安校车运营服务有限公司应按河南省最低工资标准的80%即每月1200元支付疫情期间即2020年1月5日至2020年5月13日张永健的生活费4892元，但未在判决主文作出判决予以支持不当，应予纠正。一审法院综合全案证据，认为张永健与开封市万安校车运营服务有限公司之间应视为非全日制用工，开封市万安校车运营服务有限公司依照法律规定无须支付二倍工资差额、经济补偿金并无明显不当,但以判决方式撤销仲裁裁决书第一项、第三项不当，应予纠正。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张永健并未提供充分的证据证明除应支持生活费4892元以外的其他上诉主张，其其他上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省杞县人民法院（2020）豫0221民初3626号民事判决；二、开封市万安校车运营服务有限公司于判决生效后十日内支付张永建2020年1月5日至2020年5月13日的生活费4892元。三、驳回开封市万安校车运营服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由开封市万安校车运营服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由张永健负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二一年三月二日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋