河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终502号上诉人：（一审被告、反诉原告）：张位,男,汉族,1972年9月21日生,住址周口市川汇区。委托诉讼代理人：苏华伟、穆思含（实习），河南沐天律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）；周口恒润置业有限公司，住所地周口市川汇区交通路西段，法人组织机构代码17546209-8。法定代表人：王爱琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李峰，该公司员工。委托诉讼代理人：王爱华，河南万物律师事务所律师。一审被告、反诉原告：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。上诉人张位因与被上诉人周口润恒置业有限公司、一审被告林州市二建集团建设有限公司建设工程合同纠纷一案，周口恒润置业有限公司于2016年6月1日起诉至周口市川汇区人民法院，周口市川汇区人民法院于2017年6月14日作出(2016)豫1602民初2511号民事判决书,周口润恒、张位均不服该判决提出上诉,周口市中级人民法院于2017年8月16日作出(2017)豫16民终3178号民事裁定:撤销周口市川汇区人民法院(2016)豫1602民初2511号民事判决,发回周口市川汇区人民法院重审。周口润恒及张位均以有特殊原因,可能影响案件公正处理为由,申请周口市川汇区人民法院回避,周口市中级人民法院于2017年9月19日作出(2017)豫16民辖42号民事裁定书,裁定本案由扶沟县人民法院审理,扶沟县人民法院于2017年9月25日立案,于2018年9月24日作出(2017)豫1621民初2759号民事判决。周口润恒、张位均不服该判决提出上诉,周口市中级人民法院于2018年12月27日作出(2018)豫16民终4959号民事判决:驳回上诉,维持原判。周口润恒、张位均不服该判决,向河南省高级人民法院申请再审,河南省高级人民法院于2019年9月25日作出(2019)豫民申3207、4272号民事裁定，指令周口市中级人民法院再审本案。周口市中级人民法院再审后于2019年12月27日作出(2019)豫16民再103号民事裁定:撤销周口市中级人民法院(2018)豫16民终4959号民事判决及扶沟县人民法院(2017)豫1621民初2759号民事判决,发回扶沟县人民法院重审。周口润恒申请扶沟县人民法院回避,扶沟县人民法院报请周口市中级人民法院指定管辖。周口市中级人民法院于2020年5月15日作出(2020)豫16民辖14号民事裁定，指定本案由西华县人民法院审理。河南省西华县人民法院于2020年12月14日作出（2020）豫1622民初2000号民事判决书，张位不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人张位及其委托诉讼代理人苏华伟、穆思含，被上诉人周口润恒置业有限公司的委托诉讼代理人李峰、王爱华到庭参加诉讼，一审被告林州二建集团建设有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，庭后提交书面意见。本案现已审理终结。上诉人张位的上诉请求：1.撤销河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初2000号民事判决书第一项、第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款2,609,127元及利息（自2014年10月18日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.改判被上诉人赔偿上诉人损失50万元；3.改判上诉人在被上诉人未付工程款范围内享有建设工程优先受偿权；4.判令诉讼费、鉴定费等涉诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。第一，原判割裂前后合同的意思联系，错误认定2013年6月16日施工合同为实际履行合同。双方于2013年6月7日签订的定金协议与6月16日签订的施工合同在价款构成、降点比例和方式既存在重合又存在矛盾，上诉人从来只认可两份协议重合的部分是双方真实意思表示。原判简单地认为只有2013年6月16日的施工合同是实际履行合同没有事实依据。试问，上诉人实际交付100万元定金是不是履行合同的行为。被上诉人实际接收定金是不是接受履行的行为。他们履行的又是哪个合同。双方正是因为对6月16日的施工合同结算条款存在严重争议才使该合同结算不具有实际履行的作用。第二，原判错误表述合同内容，故意隐瞒协议书第五条、第六条存在的明显矛盾。原判第7页认定事实部分在“表述”合同内容时，故意隐瞒“协议书”第五条和第六条之间存在的矛盾，故意回避被上诉人在原一审当庭自认的“一次性包死价”是根据协议书“第六条第1项总价款”构成“2008定额、设计图纸的工程量、甲方要求变更部分的工程量、图纸会审记录、开工时间的材料市场信息价”计算出来的谎言。因为工程开工时间是“2013年9月20日”，在合同签订时“2013年6月16日”是不可能见到“第三季度材料市场信息价”的，更不可能据此计算出工程造价的。足见原判故意隐瞒合同条款的矛盾，恶意编造对被上诉人有利的错误“事实”。第三，原判未按工程折价补偿原则保护实际施工人权益，恶意保护错误且明显不合理的“一次性包死价”。即使原判认定2013年6月16日签订的施工合同是实际履行合同，但依据无效建设施工合同折价补偿原则，在施工人交付工程合格的情况下，仍是要以保护实际施工人的劳动权益为目的，实际履行合同只起到“参考”作用，要真正兼顾双方真实意思表示和诚信公平原则，真正保护实际施工人付出的劳动所得。所以，在“一次性包死价1241.6万元”也同样是无效的情况下，如原判第13页认定：作为仅有参考作用的“一次性包死价”与河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司依“约定结算价”鉴定的工程造价16,423,837.01元相比，只有鉴定工程造价的75.6％，再减去变更的工程量，只有1071.879万元，折算到两栋楼的施工面积（7467平方米＋7222平方米=14689平方米），实际造价只有729.7元／平方米。这与鉴定造价（16,423,837.01元：14689平方米）折合的1,118.1元／平方米相比，只是其65.2％（729.7元÷1,118.1元），减少了34.8％。如果对比上诉人提交的一份同时期、同结构、同功能、同规模的施工合同中约定的1,300元／平方米的工程单价，则只达到其56％。显然，原判确认的“一次性包死价”己经属于《合同法司法解释（二》》第十九条规定的“低于市场交易价的30％”的“明显不合理低价”，原判不应予以保护。第四，原判应当按照司法鉴定结论结算工程款。如前所述，在双方对合同结算条款存在争议的情况下，在结算标准约定不明的情况下，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司是扶沟县人民法院依法委托的工程造价鉴定，双方均参与了整个鉴定过程，历尽艰难形成的客观结论，是依据原判认定的“实际履行合同”第六条约定“工程结算”条款做出的，不仅可以证明其鉴定有约定依据，而且可以证明协议书“第六条”完全可以用于工程结算，是双方真实意思表示，无论合同是否有效均应依据鉴定结论结算工程款。第五，原判错误认定工程款支付及罚款、利息的性质和数额。首先，建设工程款的给付习惯就是先出“工程付款申请”“收据”“发票”后给付价款，因此“收据”只是付款要约而非收款证明，被上诉人应当对其所持“收条”是否真实给付价款负有举证责任，原判也负有审查义务，但原判并未审查；其次，被上诉人也自认2015年10月1日的“收条”中的187.44万元并非全部支付，而是罚款、利息、债权的冲抵，因此，在双方对给付发生和给付内容发生争议的时候，依据民诉证据规定由主张给付的一方承担举证责任：再次，这其中涉及的“借款利息”“质量罚款”均是被上诉人单方超出协议设定的新的“违约”责任，均超出“违约补偿”的范围，在全部合同被认定无效的情况下应该排除其“支付工程款”的作用，应从上诉人“收到工程款”的数额中排除。第六，原判混淆上诉人完工时间和整栋楼的“竣工”时间。上诉人承建的工程是经被上诉人肢解分包的合同，原判无视工程肢解分包与整体竣工的关系，错误的将上诉人二次主体内外粉“交工”时间视为1号、2号楼整栋楼“竣工”的时间，在上诉人证明了被上诉人在“二次主体内外粉”完工的下一工序—外墙保温已经施工的时间（2014年10月18日）后，仍然无视其他分包工程对工程竣工的影响，仍然不让被上诉人承担分包工程对竣工交付的实际影响和举证责任，从而导致错误认定竣工时间和责任，也导致原判无法判断上诉人在被上诉人强迫下违心出具的所谓“承诺书”的是非真假，错误认定基础事实。二、原判鉴定费承担分配错误，纵观本案，上诉人主张按双方最初约定且无争议的真实意思表示—《定金协议》约定标准主张结算结果并无过错，扶沟法院委托的司法鉴定并不违反法律规定，而且足以证明“一次性包死价”是明显不合理低价，不能作为计付工程款的依据。上诉人对纠纷的发生和鉴定形成的原因并无过错，而导致无法结算从而产生鉴定的原因是被上诉人拒绝照公平标准结算，因此，被上诉人对鉴定费的产生负有全部过错，应由其承担全部费用。综上所述，我们作为实际施工人从交订金找活，按开发商的意思签多份协议，到处借钱垫资干活，再到干活后按开发商的要求打条拿钱，受尽百番折磨。我们为了自己的血汗钱费尽周折，从川汇区打到周口，从周口打到扶沟，从扶沟又打到西华，但仍然无法获得司法带来的正义，我们的钱眼看着越打越少。无论我们有什么错，我们相信大家都能看到，我们用双手建成的两栋大楼交给被上诉人近六年了，一轮又一轮的房价上涨，眼看他挣了大钱，眼看他作威作福，眼看他动用金钱和人脉也要榨干我们的血汗，我们只想让法院再给我们主持一次公道，把开发商的权势和几十个平头老百姓的命运放在秤上秤一下。我们相信在依法治国的今天，在即将开始的政治系统大整顿之下，在共产党还能为老百姓撑腰做主的今天，这份保护不公平的劳务剥削、恶意侵害劳动者权益、恶意保护当代“周扒皮”的错误判决一定会被纠正。被上诉人周口恒润置业有限公司辩称，一、原审判决认定事实清楚、判决结果正确，被答辩人的上诉理由不能成立。1、在本案原审庭审中被答辩人和原审被告林州二建均认可二者之间属于借用资质承接涉案工程的挂靠关系，原审判决依法将涉案的多份建设工程施工合同均认定为无效合同正确。2、本案中关于涉案工程的答辩人和被答辩人先后共签订了三份施工合同，双方当事人均认可备案合同是为了履相应检查手续而签订，并非实际履行的合同，其余的两份施工合同，分别为2013年6月7日签订的《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》及2013年6月16日签订的《建设工程施工承包合同》，单从两份合同的签订时间上显示，《建设工程施工承包合同》的签订时间在《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》签订时间之后，其次从两份合同约定的内容上分析《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》的约定内容根本不具备建设工程施工合同的实质性内容，该合同中对工程概况、施工范围、工程质量、开工时间及工期等实质性条款均未作出约定，合同约定的内容不完整不具有可履行性，若不对该合同内容进行补充达成补充协议，该合同根本无法履行，原审判决将2013年6月16日的签订的对涉案工程必要条款均有明确约定的《建设工程施工承包合同》认定为是对2013年6月7日签订的合同的变更，为双方实际履行的合同，认定事实清楚。3、根据《建工司法解释一》第二条及《建工司法解释二》第十一条第一款的规定，当事人签订的建设工程合同被法律评价为无效后，建设工程经竣工验收或未经验收但质量合格的，参照实际履行的合同结算工程价款。原审判决按双方2013年6月16日签订的《建设工程施工承包合同》结算涉案工程的价款符合《建工司法解释》的立法本意。4、被答辩人主张以司法造价鉴定结果作为结算涉案工程工程款的依据的上诉理由不应予以支持，因双方之间实际履行的合同中明确约定有固定价款结算，故在本案鉴定程序中答辩人并不同意被答辩人对涉案全部工程进行造价鉴定的申请，在选择鉴定机构时答辩人同意范围仅为对涉案工程增减部分进行鉴定，而扶沟县人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结果却是对全部工程价款进行造价鉴定，在本案中若按不合法的鉴定结论进行结算相当于被答辩人依据无效的合同获得了更大的利益，有违民事交易的公平原则，并违反了《建工解释一》第二十二条规定的“当事人约定按照固定价款结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的法律规定。双方实际履行的合同第五条和第六条已明确约定涉案工程的总价款数额及结算方式为固定价款结算，据上述规定原审法院按照双方意思自治的原则判决结算涉案工程价款，适用法律正确。5、答辩人提交的工程款的支付收据中加盖有原审被告林州二建的财务专用章并有被答辩人的签字，收据中对收款的方式均有明确的标注，足以说明收款方已收到收据中的款项，否则也不会出具有收据，被答辩人在上诉理由中将自己对收据中款项的支付抗辩举证责任强加给答辩人，无法律依据，且在本案多次审理程序中根据答辩人提交的有效证据已查明被答辩人收到了收据中的工程款数额为1,117.44元，被答辩人上诉理由部分认为已付工程款中包含罚款和利息及债权冲抵，对此上诉理由被答辩人应承担举证责任，在本案中被答辩人并未能提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果，其上诉理由不能成立。二、鉴定费用的分配不是法定的上诉理由，被答辩人该项上诉理由应依法予以驳回。1、《民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院的审理范围为与上诉请求有关的案件事实和适用法律进行审查。第一百七十条规定民事诉讼的法定上诉理由为：上诉人认为一审判决认定事实错误、事实不清、证据不足，适用法律错误，审理程序违法，或发现新的证据。显然民事判决中对鉴定费的分配并不是法定的上诉理由，被答辩人的该项上诉理由应不属于二审的审查范围。2、根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，在诉讼过程中因鉴定等其他原因发生的依法应当由当事人负担费用，人民法院根据谁主张、谁负担原则。鉴定费用属于其他诉讼费的范畴，其性质属于诉讼费，该办法第二十九条规定，鉴定费及诉讼费最终由败诉方承担。在本案中，鉴定申请系由被答辩人提出，且该鉴定中的鉴定结果也未被原审法院全部采信，原审判决被答辩人承担部分鉴定费用并无不当。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，判决结果正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请二审依法维持原审判决。林州二建集团建设有限公司述称，其答辩意见与实际施工人张位意见相同。周口润恒置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告归还给原告巴黎左岸1号2号楼工程质保金、超付的工程款299.0353万元;2.判决二被告支付原告巴黎左岸1号2号楼工程竣工验收合格备案逾期违约金损失206.1万元;3.判令二被告赔偿原告巴黎左岸1号2号楼工程逾期竣工导致向业主支付的逾期交房违约损失53.17万元;4.判令二被告承担巴黎左岸1号2号楼工程因处理工程质量问题的维修费和向业主支付的维修赔偿金27.6107万元;5.判令被告开具巴黎左岸1号2号楼工程已支付工程款的税票;6.本案诉讼费由被告承担。张位、林州二建集团建设有限公司向一审法院的反诉请求：1.确认双方签订的三份合同无效。反诉被告周口润恒置业有限公司支付反诉原告张位工程款(1号2号楼)437万元及利息(从2014年10月18日期按照同期银行贷款利率计算至付清款之日止);2.赔偿我方损失798,900元;3.判令我方对原告拖欠的工程款享有优先受偿权。4.诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年6月7日原告周口润恒以发包人身份与张位（承包人身份）签订了一份《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》，该约定主要内容：“一、工程造价：总价款以2008年定额、设计图纸工程量、图纸会审记录、开工时建材市场信息价为依据、扣除甩项工程价款，一次性包死，建筑面积不作为工程款结算依据，发包方变更的工程量另行计算增减；二、付款时间，主体封顶、二次结构完工合格付45％，内外粉刷完成付45％，竣工验收合格付7％，余款3％为质保金，三年质保期满后付清；三、甩项工程为桩基础、门窗、水电、消防、电梯、外墙真石漆；四、工程款降点，工程承包价下降6％结算工程款；五、工程质量和安全定金每栋楼80万元”。签约当天张位交付定金100万元，剩余60万元定金商定延期至7月1日交付。2013年6月16日，被告林州二建以投标人的名义出具授权委托书，授权张位以其公司名义处理原告周口润恒巴黎左岸1号2号楼施工投标文件、签约合同和其他事宜。当天，被告张位作为被告林州二建代表与原告签订一份59页的《建设工程施工承包合同》，包括协议书、通用条款、专用条款和补充条款、附件补充条款、保修协议等。合同主要内容有：工程名称为巴黎左岸一期1号2号楼，承包方式为包工包料包工期，一次性包死，工程量变更另算，桩基础、门窗、水电、消防、电梯、外墙真石漆等工程由周口润恒另行分包；开工日期2013年8月1日，竣工日期2014年9月1日，具体以原告通知开工日期为准，总工期395天，因设计变更和工程量增加工期顺延；合同约定的工程总价款1241.6万元，其中1#楼建筑面积7467平方米，工程款631.6万元，2#楼建筑面积7222平方米，工程款610万元；工程付款方式为：主体封顶合格后支付合同价款的45％，内粉、外粉、刷漆、屋面工程、给排水、电器安装工程实际完成验收合格后再支付合同价款的45％，竣工验收合格后，承包方提供完整的结算资料后一个月内工程款支付到合同价款的97％，剩余3％工程款作为工程质量保修金，保修期满后一次性无息付清；承包方若要求在工程进度付款节点之前支付工程款，合同总价款下降6％，工程款降至1167.1万元；承包方应提供合格发票，否则发包方有权停止付款；工程进度达不到计划工程量的80％的，发包方有权将部分工程转分包给其他施工单位；达不到计划工程量的70％的，发包方有权终止合同；结算方式按照合同固定价，不作调整，图纸以外增加的工程量凭变更通知和工程变更签证单，以2008年河南省建设工程预算定额和周口市定额站发布的开工时间建筑材料市场信息价格为标准进行结算；竣工验收后，逾期办理工程验收备案手续，承包方需支付合同总价款日万分之十的违约金，逾期竣工需赔偿由此给发包方造成的各项损失；补充条款约定，工程逾期30天以上，发包方有权终止合同；工程总造价3％的保修金，工程交付满一年返还33％，满二年再返还33％，工程交付满三年再返33％，剩余1％留作物业维修金不予返还；保修费用超出保修金的，由承包人承担。同一天签订的质量保修补充协议约定，保修金为工程造价的5％。2013年8月16日,被告林州二建公司作为中标施工企业与原告签订一份134页的《建设工程施工合同》,原被告均认为此合同用于有关部门备案,应付相关部门检查,并未实际履行。该合同主要内容有：工程名称为巴黎左岸，资金来源为自筹，工程内容为总承包，工程范围为图纸全部内容，计划开工日期2013年9月20日，计划竣工日期2014年6月28日，工期总日历天数280天，如因承包人原因延误工期，每天扣违约金1,000元，上限10万元；合同总价款3740.136万元；竣工结算方式，承包人在竣工验收合格28日后提交竣工付款申请单，申请单包括决算书及相关变更签证；发包人审批竣工付款申请的期限为20日，完成付款的期限为60日，明确约定无分包工程项目。合同签订后，被告张位组织施工。2013年9月20日两栋楼同时开工，2014年7月22日2#楼主体工程完成验收，2014年7月23日1#楼主体工程完成验收。2015年12月18日两栋楼同时完成竣工验收。施工期间，1号、2号楼多次发生工程量变更，由发包方、承包方和监理单位三方共同签字盖章的签证单。2015年4月18日林州二建向周口润恒出具承诺书一份，声明本公司承建的1号2号楼交工时间为2014年9月1日，截止2015年4月30日已延误240天，按合同应付工程款558万元，已付930万元，已到发包方向业主交房时间，承诺2015年5月1日前完成符合竣工验收条件，如逾期愿意接受每天2万元的处罚。林州二建在承诺书上加盖有公章，张位在承诺书项目负责人一栏内签名。因工程质量或不参加工程例会问题，被告方曾多次收到原告和监理公司发出的整改通知及罚款通知，因被告整改维修不及时，原告委托他人完成了一定的工程质量维修工作。关于巴黎左岸1号、2号楼工程款支付情况：2014年7月4日，张位收到工程款150万元，2014年7月28日收到工程款420万元，2015年2月14日收到工程款360万元。张位给周口润恒出具的有收据，收据中标注的收款方式有：现金、转账、承兑汇票；收据上面加盖有林州二建的财务专用章。以上共计930万元，双方无争议。被告林州二建2015年10月1日出具一份致原告周口润恒置业的工程付款审批单（加盖有公章），写明承包方按照合同约定第二次付款节点工程已完成，发包方应付1号、2号楼90％工程款，共计1117.44万元，扣除已付和预借工程款，剩余工程款187.44万元，申请拨付。张位在审批单工程负责人栏内签名，监理单位和原告单位有关负责人也在审批单中签名。2015年10月1日，张位向原告出具现金收据一张，收到上述工程款187.44万元，该收据187.44万元，包括张位2015年2月13日欠款4.93万元，2015年3月4日预借工程款50万元，2015年4月7日收工程款5万元，2015年4月14日借款100万元，合计收款159.93万元，另扣100万元借款的利息11万元，2015年10月1日张位写187.44万元收据时，现金支付给张位工程款7.71万元。另由监理单位根据该项目发起各方共同签订的例会制度，工程质量安全处罚制度，罚款单，对被告在施工过程中出现的各种质量违约所作的处罚，质量损赔共计8.8万元，合计27.51万元。均包含在187.44万元。在扶沟县人民法院审理期间，张位于2017年10月31日申请对本案所涉巴黎左岸项目1号2号楼已完工的土建部分（除桩基、门窗、水电、消防、电梯、外墙真石漆）及图纸变更部分的工程造价实施造价鉴定。扶沟县人民法院经原告被告双方同意，委托进行了鉴定。2018年6月1日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出鉴定，分一下四部分：（一）设计图纸工程量鉴定造价（依据图纸工程量计算不含甩项部分）16,423,837.01元。其中（含税）包括社会保障费428,658.45元，住房公积金97,422.37元；1号楼鉴定造价8,553,895.93元，社会保障费222,615.52元，住房公积金50,594.44元，2号楼鉴定造价7,869,941.08元，社会保障费206,042.93元，住房公积金46,827.94元。（二）变更部分工程造价-2,790,603元，其中社会保障费-76,062.54元，住房公积金-17,286.95元，其中1号楼变更部分造价为-1,493,089.72元，社会保障费-40,840.84元。住房公积金-9,282元。2号楼变更部分造价-1,297,513.28元，社会保障费-35,221.70元，住房公积金-8,004.95元，变更部分包含实际未施工部分。（三）签证部分鉴定工程造价124,248.07元，社会保障费4,154.13元，住房公积金944.13元，1号楼签证部分鉴定造价62,446.27元，社会保障费1,999.44元。住房公积金454.43元。2号楼签证部分鉴定造价61,801.80元，社会保障费2,154.68元，住房公积金489.70元，该部分依据签证工程量计算。（四）单列工程造价。1、地面工程，变更单显示地面做法为原砼面拉毛，现场实际为水泥砂浆地面。争议内容：此项单列出水泥沙浆毛面金额造价126,194.10元，社会保障费5,520.23元，住房公积金1,254.60元。2、女儿墙装饰工程：变更单显示女儿墙批素水泥浆，现场勘查为水泥砂浆抹面，分两个方案计算，方案一：刷素水泥浆一遍，鉴定造价1,439.17元，社会保障费73.61元，住房公积金16.73元。方案二：水泥砂浆抹面鉴定造价19,522.94元，社会保障费1,004.66元，住房公积金228.33元。3、顶棚装饰工程，变更单显示顶棚为素水泥刷面，现场勘查为水泥砂浆抹面。分两个方案计算，方案一：刷素水泥浆一遍，鉴定造价15,716.27元，社会保障费803.65元，住房公积金182.66元。方案二：水泥砂浆抹面鉴定造价165,504.63元，社会保障费9,615.89元，住房公积金2,185.42元。4、玻纤网价差，核对过程中，不同墙体交接处网片，现场实际为玻纤网还是钢丝网片双方存在争议，以差价形式列出。差价为69,874.17元。5、凿截桩头，核对过程中，凿截桩头平均长度现场实际为1米还是0.5米存在争议，以差价形式列出，差价为40,272.33元。社会保障费2648.35元，住房公积金60,189元。被告张位于2018年6月5日向河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司支付司法鉴定费13万元（增减部分3万元，工程总造价10万元）。另查明，张位不是林州二建的在册职工，林州市二建集团建设有限公司于2016年9月19日变更登记为林州二建。2013年6月27日，张位作为乙方与林州市二建集团建设有限公司作为甲方签订了一份内部单位工程承包合同。合同主要约定：甲方将巴黎左岸一期1号2号楼工程项目管理任务交由乙方完成。工程承包范围巴黎左岸1号2号楼施工图纸全部内容土建部分（不含桩基、门窗、水电、消防、电梯、外墙真石漆）。合同工期开工时间2013年8月1日，竣工时期2014年9月1日，合同工期总日历天数395天。承包方式：本工程以项目部负责人张位为乙方的承包合同制，以包工、包料、包质量、包安全、包工期、包费用的方式承包给乙方，由乙方对该工程全面负责，履行公司与建设单位签订的工程施工合同。乙方承包工程后，应依法经营，单独核算，自负盈亏，照章纳税，确保各项费用按时足额上交公司。合同价款：用固定单价合同，工程承包部分的总价款为12,416,000元。其中1号楼631.6万元，2号楼610万元，乙方上交公司费用，按竣工决算总造价的0.8％综合收取。乙方工程负责人为工程质量、安全第一责任人。因工程质量所造成的一切经济损失由乙方自行负责。乙方自行承担质量保修期内的工程质量保修责任，规定保修期同甲方与业主签订的施工承包合同有关的约定，乙方应承担本工程中所涉及的所有税费，甲方不负担任何费用。不论乙方负责所属工程盈亏，乙方都必须在工程竣工后一个月内缴清国家税收和上交公司的综合管理费……。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、关于张位在建设工程合同中的身份问题。在诉讼过程中，由于张位和林州二建均认可二者之间属于借用资质的挂靠关系，而且二者签订的《内部单位工程承包合同》对张位向林州二建如何缴纳施工管理费等均作了明确约定，周口润恒没有提供证据证明张位是林州二建公司内部的工作人员，所以法庭应当依法认定二者属于借用资质的挂靠关系，张位属于涉案工程的实际施工人。二、关于涉案合同效力问题。我国法律明确规定，禁止借用他人建筑资质进行工程建设。在本案中，由于张位系借用林州二建的建筑资质进行涉案工程建设，所以周口润恒与张位于2013年6月7日签订的《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》和2013年6月16日签订的《建设工程施工承包合同》均应当认定为无效合同。由于原被告均承认周口润恒与林州二建于2013年8月16日签订的《建设工程施工合同》系为了备案、应付相关部门的检查而签订，该合同实际并未履行，所以该合同也应当认定为无效合同。三、关于涉案工程款如何认定问题。虽然涉案的三份合同均系无效合同，但是，张位作为涉案工程的实际施工人，已经对涉案工程进行了实际施工，而且涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故张位有权对涉案工程主张工程款。由于2013年6月7日《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》签订时间在前，且内容比较笼统、概括，2013年6月16日《建设工程施工承包合同》签订时间在后，且内容比较详细、具体，所以，应当视为《建设工程施工承包合同》是对《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》进行了变更。而且，2013年6月27日，张位与林州二建签订的内部单位工程承包合同中，工程的开工时间、结束时间、承包价款等主要合同内容，与2013年6月16日《建设工程施工承包合同》主要合同内容完全一致。综上，法庭应当把双方变更后的2013年6月16日《建设工程施工承包合同》认定为原被告在施工过程中实际履行的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。由于双方实际履行的2013年6月16日《建设工程施工承包合同》已经明确约定涉案1号楼、2号楼的工程总价款为1241.6万元，所以，根据最高人民法院的相关司法解释，本案应当把该合同约定的工程总价款1241.6万元作为结算涉案工程款的依据，而不能把河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司鉴定作出的设计图纸工程量鉴定造价16,423,837.01元作为结算涉案工程款的依据。原被告对鉴定书中变更部分鉴定工程造价2,790,603元（减少的工程量价款）和签证部分鉴定工程造价124,248.07元（增加的工程量价款）均无异议，法院对此予以认定。原被告对鉴定书中的单列工程造价存在争议，法庭认为应当实事求是的计算该部分工程价款，应当把鉴定书中所列的地面工程水泥砂浆毛面金额造价126,194.10元、女儿墙装饰工程水泥砂浆抹面鉴定造价19,522.94元、顶棚装饰工程水泥砂浆抹面鉴定造价165,504.63元、玻纤网差价69,874.17元、凿截桩头差价40,272.33元，作为增加工程量价款计入工程总价款中。综上，合同约定的工程总价款与工程量鉴定造价款之间的造价比例为：12,416,000元÷16,423,837.01元＝0.756。张位实际施工的涉案工程的总价款为：合同约定价款1241.6万元-（变更部分工程造价2,790,603元-签证部分鉴定工程造价124,248.07元-地面工程水泥砂浆毛面金额造价126,194.10元-女儿墙装饰工程水泥砂浆抹面鉴定造价19,522.94元-顶棚装饰工程水泥砂浆抹面鉴定造价165,504.63元-玻纤网差价69,874.17元-凿截桩头差价40,272.33元）×0.756=10,718,790元。由于周口润恒已经支付张位工程款1117.44万元，实际超额支付工程款455,610元，所以，张位应当返还周口润恒工程款455,610元。由于涉案的建设工程合同系周口润恒与林州二建签订，且林州二建从涉案工程中获得了收益，所以根据权利义务相一致的原则，被告林州二建应当对张位返还周口润恒工程款455,610元承担连带还款责任。四、关于涉案工程的质量及维修费问题。由于涉案工程已经验收合格，并且已经交付给周口润恒投入使用，所以应当认定张位施工的涉案工程为合格工程。涉案工程是否存在质量问题，应当以相关机构的合法鉴定作为依据。在法庭依法释明后，周口润恒没有在指定的期限内，对涉案工程质量申请进行鉴定，周口润恒应当承担对其不利的法律后果。周口润恒要求被告赔偿维修费276,107元，没有事实和法律依据，法庭依法不予支持。五、关于周口润恒要求被告返还质保金问题。由于双方约定涉案工程交工满三年后，返还全部质保金的99％，而涉案工程已经于2015年12月18日完成竣工验收，截至目前，涉案工程交工已经超过三年，涉案工程不应当再缴纳质保金，所以，法庭对于周口润恒的该项诉讼请求依法不予支持。六、关于周口润恒要求被告赔偿涉案工程逾期备案违约金损失问题。由于涉案工程延期竣工时间较长，客观上给双方都造成了损失。根据张位出具的《承诺书》、监理公司和林州二建对张位的《承诺逾期处罚通知》，可以证实是由于张位的责任造成工期延误。周口润恒明知张位借用林州二建资质，却仍然把涉案工程承包给其进行施工，周口润恒对造成的工期延误也有一定的责任。虽然双方实际履行的合同对涉案工程逾期备案违约金损失进行了约定，但是，该约定显失公平，而且双方所签订合同为无效合同，周口润恒无权依据该项约定请求被告赔偿涉案工程逾期备案违约金损失，所以法庭对周口润恒的该项诉讼请求不予支持。七、关于周口润恒要求被告赔偿涉案工程向业主逾期交房违约损失问题。周口润恒要求张位和林州二建赔偿向业主支付逾期交房违约损失53.17万元。周口润恒提供的证据不能充分证明其存在该方面的损失，故法庭对其诉讼请求不予支持。八、关于张位、林州二建反诉问题。由于周口润恒已经超额支付工程款，所以张位、林州二建反诉请求周口润恒支付工程款437万元及其利息，没有事实和法律依据，法庭依法不予支持。张位、林州二建反诉请求周口润恒赔偿损失798,900元。由于张位、林州二建提供的证据不能证实其存在该方面的损失，故法庭对张位、林州二建的该项反诉请求不予支持。九、关于开具发票问题。根据发票管理办法的规定，建设工程开具发票，这是承包方的法定义务，同时也是合同的附随义务，而且双方实际履行的合同也对此进行了明确约定，由于涉案的建设工程系周口润恒与林州二建签订，张位是借用林州二建资质进行施工，所以，林州二建应当向周口润恒提供符合规定的10,718,790元工程款税务发票。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条、第十四条之规定，经法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告张位于判决生效之日起十日内返还原告周口润恒置业有限公司工程款455,610元，被告林州二建集团建设有限公司承担连带还款责任；二、被告林州二建集团建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告周口润恒置业有限公司提供符合规定的10,718,790元工程款税务发票；三、驳回原告周口润恒置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告张位和林州二建集团建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,815元，由周口润恒承担44,681元，张位承担8,134元；反诉费27,492元，由张位承担；鉴定费130,000元，由周口润恒承担30,000元，张位承担100,000元。二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审依据2013年6月16日签订的施工合同约定的1241.6万元确定案涉工程价款是否适当；2.一审认定周口恒润置业有限公司已支付的案涉工程款数额是否正确；3一审认定鉴定费用的承担是否正确。针对上述焦点评析如下：关于焦点一、没有资质的实际施工人张位借用有资质的建筑施工企业林州二建集团建设有限公司名义与周口恒润置业有限公司签订的施工合同应为无效合同。各方均认为2013年8月16日签订的《建设工程施工合同》用于有关部门备案，故该协议不是各方实际履行的协议。2013年6月16日当事人签订的《建设工程施工承包合同》在2013年6月7日当事人签订的《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》的基础上对案涉工程的相关事项进行了更为详细、具体的补充。且该两份合同均约定案涉工程合同价款为固定价格合同。故一审依据2013年6月16日签订的《建设工程施工承包合同》约定的固定总价1241.6万元计算案涉工程价款并无不当。关于焦点二、林州二建2015年10月1日出具的一份致周口润恒置业的工程付款审批单，写明承包方按照合同约定第二次付款节点工程已完成，发包方应付1号2号楼90%工程款，共计1117.44万元，扣除已付和预借工程款，剩余工程款187.44万元，申请拨付。张位在审批单工程负责人栏内签名，监理单位和周口恒润置业有限公司有关负责人也在审批单中签名。2015年10月1日，张位向周口恒润置业有限公司出具现金收据一张，收到上述工程款187.44万元。故一审依据上述证据认定周口恒润置业有限公司已经支付张位工程款数额为1117.44万元适当。关于焦点三、因案涉施工合同已经约定了合同内的工程价款为固定总价，故不需对案涉合同内的工程进行造价鉴定，仅需对图纸工程量变更增减部分进行鉴定，被上诉人周口恒润置业有限公司仅需负担因对工程增减部分鉴定而产生的费用。一审酌定鉴定费用负担并无不当。综上所述，上诉人张位的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,673元，由上诉人张位负担。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二一年三月二十二日法官助理魏婷书记员李琮