北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终117号上诉人（原审被告，反诉原告）：北京生态家园科技集团有限公司，住所地北京市大兴区海鑫路**院**楼。法定代表人：刘克锋，执行董事。委托诉讼代理人：郭思宇，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王英，北京高勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：江油市金材矿业有限公司，住所地四川省绵阳市江油市含增镇界池村**。法定代表人：欧玉华，经理。委托诉讼代理人：陈兴金，四川超卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈麒兆，四川超卓律师事务所律师。上诉人北京生态家园科技集团有限公司（以下简称生态家园公司）因与被上诉人江油市金材矿业有限公司（以下简称金材矿业公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初11495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。生态家园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金材矿业公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由金材矿业公司负担。事实和理由：一、一审法院举证责任分配不当。一审判决既然认定双方存在事实上的灰钙粉买卖合同、并提出对涉案灰钙粉是否存在质量问题进行认定。在此情形下，金材矿业公司有义务证明其销售的灰钙粉质量合格，并出示灰钙粉质量合格的证据。然一审法院在金材矿业公司未就其销售灰钙质量合格进行举证的情况下，直接要求生态家园公司就灰钙粉质量存在问题承担举证责任，显然系一审法院举证责任分配不当，由此导致一审判决认定事实不清，进而作出错误的判决。二、一审法院对专门性问题需要鉴定负有释明义务而未释明。涉案灰钙粉是否存在质量问题是本案的争议焦点，一审法院仅以生态家园公司对灰钙粉进货时的初步检测验收、未出现拒收的情形，特别是对于生态家园公司提交的杭州宏鑫钙业有限公司出具的《检验报告单》、国家建筑材料测试中心出具的《检验报告》仅以检材来源及检验结果不相同就不予采信，对于“专家意见”则仅以单方提供及“专家意见”存在“最可能的原因”“可能存在”等描述就不予采信，显然是过于武断。在生态家园公司对金材矿业公司销售的灰钙粉无法发现其隐蔽瑕疵的情况下，在生态家园公司数次要求金材矿业公司现场参与解决质量问题而金材矿业公司拒不配合的情况下，生态家园公司从金材矿业公司所供灰钙粉中提取样品进行检测并无不当。“专家意见”的表述亦是专家基于对事实了解后的判断。在双方对涉案灰钙粉是否存在质量问题存在分歧、且对生态家园公司两份《检测报告》及专家意见不予采信采纳的情况下，由于灰钙粉质量问题系专门性问题，有必要通过鉴定予以查明。法院对此应当释明是否需要鉴定，以及不申请鉴定的法律后果。本案中，一审法院对此未依法进行释明。综上，一审法院举证责任分配不当，未依法履行释明义务，由此导致认定事实不清，进而作出错误判决，请求本院撤销一审判决，依法进行改判或裁定撤销原判，发回重审。金材矿业公司辩称，一、生态家园公司上诉称“金材矿业公司在电话录音中已经认可自己的产品有质量问题”的说法，纯属生态家园公司一厢情愿。一审中，生态家园公司提交的电话录音，并无金材矿业公司承认产品有质量问题的内容，相反是生态家园公司在无任何证据的情况下，认为自己生产的腻子粉使用后出现墙体起泡的现象，说成是因腻子粉中添加的灰钙粉有质量问题而导致的，金材矿业公司对此并不认可，并表示该灰钙粉系第三方提供，如果生态家园公司认为是因灰钙粉引起的质量问题，那就去鉴定，微信聊天记录中“你们起诉我，我就去找他们（灰钙粉提供厂家）”这样的说法，根本不存在自认的问题，一审法院未采信该录音证据，完全符合法律规定，并不存在抛弃自认证据的情形。因此，该上诉理由不成立。二、关于生态家园公司上诉称“一审法院举证责任分配不当”。1.根据谁主张、谁举证的原则，一审中生态家园公司主张灰钙粉有质量问题，就应当依法承担举证责任，金材矿业公司对此不负有举证义务，一审法院并未以举证责任倒置来增加生态家园公司的举证负担。2.生态家园公司提交证据和申请的证人，均证实在购买灰钙粉前金材矿业公司对其进行了取样检验，在检验合格后才通知金材矿业公司向其提供灰钙粉，双方是以先检验后供货的方式进行交易的，因此，金材矿业公司按生态家园公司的要求供货，无需再提供合格证的义务。3.灰钙粉仅是生态家园公司生产腻子粉的原料之一，腻子粉才是成品，而且生态家园公司承认、证人也证实，腻子粉出厂前均是经过检验合格才流入市场使用，所以如果原料灰钙粉有问题，那么腻子粉出厂前就应当检验为不合格产品，既然腻子粉已经销售并使用，就说明灰钙粉没有质量问题。4.一审中，金材矿业公司就腻子粉上墙后出现起泡的原因，查询权威网站和专业人员的分析意见，印证了操作、工艺制作、原材料、添加比例、温度、墙体光滑度、湿度等多种因素均有可能导致墙体起泡，但生态家园公司作为腻子粉加工专业厂家，在未核实的情况下，将腻子粉质量问题推定是灰钙粉有问题而引发的，显然缺乏客观科学性。三、生态家园公司称“一审法院未释明，程序违法”的上诉理由不能成立。1.一审中，生态家园公司聘请了两名专业律师作为代理人，对于如何举证支持其主张和证明待证事实，以及怎样适用法律和行使诉讼权利是完全明确了解的，根本不存在法律适用问题。2.生态家园公司主张灰钙粉有质量问题，提交了两份单方委托检验的《检验报告（单）》作为支持其主张的证据。一审庭审中，金材矿业公司对其不予认可，并从鉴定主体、取样、检验过程，以及检验的结果等方面提交了书面质证意见，驳斥了该证据不具有合法性、真实性、关联性，无法达到其证明目的，一审法院依法不予采信，并不违反程序。因此，生态家园公司以一审法院未采信该证据未对其释明，认为程序违法的上诉理由，于法无据，不能成立。综上，金材矿业公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，生态家园公司的上诉理由不能成立，因此，请求本院驳回上诉，维持原判。金材矿业公司向一审法院起诉请求：1.判令生态家园公司支付拖延的货款1402390.48元及保证金100000元；2.判令生态家园公司赔偿利息损失（以1502390.48元为基数，自2020年5月6日起算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算利息，计算至完全履行之日）；3.判令生态家园公司承担本案全部诉讼费用。生态家园公司向一审法院反诉请求：1.判令金材矿业公司赔偿生态家园公司因灰钙粉质量问题而蒙受的各项损失总计4609496.44元；2.判令金材矿业公司按照合同约定支付生态家园公司滞纳金暂计624755.49元（尚层以1610872.87元为基数，按23.725%年利率计算，从2019年10月22日至一审开庭日计359天，暂计381117.99元；丰立及其他以2998623.57元为基数，按23.725%年利率计算，从2020年6月10日至一审开庭日计125天，暂计243637.5元；以上合计624755.49元，最终以实际支付日为准）；3.判令金材矿业公司赔偿生态家园公司因反诉而支付的律师费30万元；4.判令金材矿业公司承担反诉诉讼费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：2018年，生态家园公司（甲方）与金材矿业公司（乙方）签订《采购合同》，该合同第五条中第1项约定：“本合同涉及货物的质量、环保标准应符合国家、行业相关标准；同时还应符合但不限于以下标准重钙400目：细度国标325目，白度86以上，含钙量30%以上，无黑点无杂质，其它技术标准与封样产品质量相同。大白粉：细度国际250目，白度84以上，无黑点无杂质，其它技术标准与封样产品质量相同；”第7项约定：“乙方需向甲方缴纳商品质量保证金金额为10万元，用以解决因商品质量问题及其他相关问题的赔偿。缴纳时限为自签订合同之日起10日内，以甲方账户收到款项为准；”第8项约定：“合同终止后12个月内，质保期内出现质量问题乙方应在甲方要求时限内给予解决，未能按要求解决的，产生费用从质保金内扣除，质保期满，支付剩余金额，质保金不足以支付甲方为此产生的费用，乙方应于甲方给出费用明细5日内支付应付费用金额，乙方未按期支付的，甲方有权向乙方追索乙方应付未付产生的费用总额及滞纳金，滞纳金按日千分之五偿付，甲方也可直接自未付货款中直接扣除乙方应承担的费用。如甲方有剩余乙方商品，甲方有权将所有商品退回乙方，乙方有义务按原价全额退款。”第六条第3项付款方式约定：“月结，每月5日结算一次（遇节假日顺延）；结算周期上月16号至本月15日；乙方提供16%发票给甲方作为结算凭据之一。”第十二条约定：“本协议有效期12个月，自2018年6月1日起至2019年5月31日止，本合同自双方签字并盖章之日起生效。”2019年，生态家园公司（甲方）与金材矿业公司（乙方）再次签订《采购合同》，该合同第三条第1项约定，双方合作商品重钙粉。第四条第1项约定，本合同涉及商品的质量、环保指标应符合国家、行业相关标准：同时还应符合但不限于以下标准：细度国标325目，筛余≤8%，白度85-87，碳酸钙含量30%以上，无黑点无杂质，其他技术指标与封样产品相同。第五条第11项约定，质保期内出现商品质量问题乙方应在甲方要求时限内给予解决，未能按要求解决的，产生费用从质保金内扣除，质保期满，支付剩余金额，质保金不足以支付甲方为此产生的费用，乙方应于甲方给出费用明细5日内支付应付费用金额，乙方未按期支付的，甲方有权向乙方追索乙方应付未付产生的费用总额及滞纳金，滞纳金按应付金额的日千分之五偿付，甲方也可直接自未付货款中直接扣除乙方应承担的费用。如甲方有剩余乙方商品，甲方有权将所有商品退回乙方，乙方有义务按原价全额退款。第六条第3项付款方式约定，月结：每月5日结算一次（遇节假日顺延）；结算周期：上月16日至本月15日；乙方提供普通发票及送货回执单给甲方作为结算凭据。第十二条约定，本协议有效期12个月，自2019年5月1日起至2020年4月30日止，本合同自双方签字并盖章之日起生效。2018年6月1日至2020年4月30日期间，金材矿业公司向生态家园公司销售重钙。2018年11月16日至2019年3月15日期间，金材矿业公司向生态家园公司销售灰钙粉。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一是金材矿业公司应否赔偿生态家园公司所主张的因灰钙粉质量问题而造成的损失问题；二是生态家园公司尚欠付货款的数额认定问题。一、关于金材矿业公司应否赔偿生态家园公司所主张的因灰钙粉质量问题而造成的损失问题。本案中，自2018年10月至2019年3月，金材矿业公司向生态家园公司运售灰钙粉并出具增值税发票，生态家园公司支付了部分货款，故应认定金材矿业公司与生态家园公司之间形成了事实上的灰钙粉买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，根据查明的事实，涉案两份《采购合同》均未就灰钙粉质量进行约定，亦未有其他材料证明金材矿业公司与生态家园公司对灰钙粉质量问题进行过协议补充或存在交易习惯；故应适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第一项之规定对涉案灰钙粉是否存在质量问题进行认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。生态家园公司应就金材矿业公司销售的灰钙粉不符合国家标准、行业标准以及在没有国家标准、行业标准的情况下，灰钙粉不符合通常标准或者合同目的的特定标准承担举证证明责任。本案中，根据生态家园公司原工作人员余金标的陈述，在每批灰钙粉进货时生态家园公司都会对灰钙粉进检测验收，但现有证据未能显示生态家园公司在2018年11月16日至2019年3月15日期间存在因质量问题而拒收灰钙粉的情形。在本案审理中，生态家园公司提交杭州宏鑫钙业有限公司出具的《检验报告单》及国家建筑材料测试中心出具的《检验报告》，上述检验报告虽载明产品来源为金材矿业公司，但金材矿业公司明确表示未提供样品，而生态家园公司未提供证据证明被检测样品确系来源于金材矿业公司向其销售的灰钙粉，且上述两份报告所出具的检验结果亦不相同，故一审法院对上述两份检验报告均不予采信；同时，灰钙粉仅是生产腻子粉的多种原料之一，生态家园公司虽在本案中主张系灰钙粉质量问题导致其生产的腻子粉质量不合格，并提交相关的专家意见，但上述意见均系根据生态家园公司单方提供的照片和视频得出，且上述意见中亦存在“最可能的原因”“可能存在”等描述，一审法院认为上述专家意见亦不足以证明生态家园之主张；故依据现有证据材料，应认定生态家园公司未尽到相应的举证证明责任，一审法院对于生态家园主张的金材矿业公司提供的灰钙粉存在质量问题并据此要求金材矿业公司赔偿损失的主张不予支持。二、关于生态家园公司尚欠付货款的数额认定问题。就双方产品采购及欠款情况，生态家园公司提交《江油结算明细表》（2018.6.1—2020.4.30），其中载明2018年6月1日至2019年5月31日，灰钙粉未付款金额为60152.8元，重钙未付款金额为362132.98元，同时生态家园公司还主张因金材矿业公司所提供的灰钙粉质量不合格应扣除已经支付的30899.2元；该明细还载明2019年6月1日至2020年4月30日，重钙未付款金额为980104.7元。金材矿业公司对上述明细中载明的未付款情况予以认可，对于扣除金额不予认可。根据双方就该证据材料的意见及上述关于灰钙粉质量的认定，一审法院对于金材矿业公司要求生态家园公司支付货款1402390.48元的诉讼请求予以支持；生态家园公司逾期未支付货款，应当支付相应利息，金材矿业公司主张的计算标准并无不当，一审法院予以支持。关于质量保证金100000元，因涉案《采购合同》约定了给付期限及条件，现并未到期，条件亦不具备，故对于金材矿业公司要求生态家园公司返还质量保证金100000元的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第一款第一项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京生态家园科技集团有限公司于判决生效之日起十日内向江油市金材矿业有限公司支付货款1402390.48元及利息（以1402390.48元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自二〇二〇年五月六日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回江油市金材矿业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京生态家园科技集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。生态家园公司提交以下证据：第一组：原材料出入库明细表、产成品出入库明细表，用以证明1.2018年11月至2019年2月生态家园公司从金材矿业公司处购买灰钙粉6车入库详细情况。2.生态家园公司使用金材矿业公司所售灰钙粉进行领料生产耐水腻子的详细记录。3.生态家园公司使用金材矿业公司所售灰钙粉生产出的耐水腻子的入库记录。4.生态家园公司使用金材矿业公司所售灰钙粉生产出的耐水腻子的销售记录。第二组：采购开单明细表，用以证明生态家园公司在2018年11月至2019年2月间仅从金材矿业公司处购买了灰钙粉。第三组：《关于导致生态家园耐水腻子鼓包爆裂问题的原因分析解读》，用以证明经专家分析，涉案耐水腻子爆裂的原因系灰钙粉细度不达标导致消化不充分所致。金材矿业公司对生态家园公司提交的第一组、第二组证据真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可，认为生态家园公司提交的第三组证据不属于证据范畴，无法达到证明目的。本院经审查认为，对于上述证据材料将结合本案争议焦点，于下文中作出认定。金材矿业公司未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合在案证据材料及双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点有以下三点，本院分述如下：一、一审法院是否存在举证证明责任分配不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，生态家园公司主张因金材矿业公司提供的灰钙粉存在质量问题致使其遭受损失，要求金材矿业公司对此进行赔偿，生态家园公司应当依上述规定对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，一审法院要求其就灰钙粉质量存在问题承担举证责任并无不当，生态家园公司的该项主张无法律依据，本院不予采信。二、本案是否需要对涉案灰钙粉进行质量鉴定。本案二审过程中，生态家园公司向本院递交了鉴定申请书，申请由本院依职权指定检测机构对涉案灰钙粉进行质量鉴定。关于本案是否需要进行鉴定，本院认为，首先，关于鉴定样本，当前生态家园公司与金材矿业公司无法就送检样本达成一致，经法庭询问，涉案灰钙粉均是由罐车进行送货，生态家园公司收货方式为将灰钙粉从罐车抽到储存设备内进行保存，因此涉案灰钙粉并无商品外包装，亦无金材矿业公司标识，故当前无法确定送检样本。其次，生态家园公司向本院提交了《关于导致生态家园耐水腻子鼓包爆裂问题的原因分析解读》，希望通过对耐水腻子成品进行鉴定，继而倒推出涉案灰钙粉存在质量问题。对此，生态家园公司提交了原材料出入库明细表、产成品出入库明细表以及采购开单明细表，欲证明待鉴定成品采用的灰钙粉可对应到涉案灰钙粉。本院认为，上述三份明细表为生态家园公司单方制作，在金材矿业公司对其真实性不予认可的前提下，无法据此确定耐水腻子成品所采用的灰钙粉批次。《关于导致生态家园耐水腻子鼓包爆裂问题的原因分析解读》中明确提到，耐水腻子鼓包爆裂的原因包含施工原因、墙体基材问题、天气突变、腻子质量等多种情形，本案中，涉案耐水腻子在项目上实际使用时亦会遇到上述多种情形，因此无法统一倒推出涉案灰钙粉存在质量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”综上，涉案灰钙粉不具备鉴定的条件，对于生态家园提交的鉴定申请，本院不予准许。三、金材矿业公司对涉案灰钙粉质量问题是否存在自认情形。生态家园公司主张，金材矿业公司法定代表人欧玉华在与生态家园公司工作人员沟通中多次承认涉案灰钙粉存在质量问题，并对因涉案灰钙粉质量问题导致的损失承诺给予赔偿。经查，欧玉华确在其与生态家园公司工作人员余金标的微信沟通中表达了如“等你们处理完了，估算损失，损失大了起诉我，我起诉四川北川羌族自治县光辉矿山的灰钙……”“腻子粉止墙起泡你们看怎么处理，灰钙厂家不愿配合，只有我来承担，希望我少赔付，灰钙因我介绍的”。结合本案在案证据的证明情况，生态家园公司当前并未能提供其他证据证明涉案灰钙粉存在质量问题，且生态家园公司对于涉案灰钙粉小样及出库时的成品均进行了检测，并未提出质量异议，在金材矿业公司于诉讼过程中明确否定该表述是对质量问题自认的前提下，本院认为，本案事实仍需结合本案的整体证明情况进行判断，不宜仅通过金材矿业公司法定代表人欧玉华的上述表述进行认定。综上所述，生态家园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17422元，由北京生态家园科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 雪审 判 员  周晓莉审 判 员  周 岩二〇二一年三月三十一日法官助理  贾相力书 记 员  卫梦佳