文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终265号上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区葵归货物装卸有限公司，住所地重庆市涪陵区龙桥街道龙港大道124号附2号，统一社会信用代码91500102MOA5PMRM5K。法定代表人：汪应禄，该公司经理。委托诉讼代理人：雷梦，重庆万忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏会，女，1967年9月30日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：熊天顺，重庆德知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中化重庆涪陵化工有限公司，住所地重庆市涪陵区。法定代表人：王力刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘绪寅，男，1986年4月1日出生，汉族，该公司法务，住重庆市涪陵区。原审被告：胡章平，男，1967年10月28日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。上诉人重庆市涪陵区葵归货物装卸有限公司（以下简称重庆葵归公司）因与被上诉人苏会、中化重庆涪陵化工有限公司（以下简称中化涪陵化工公司）、原审被告胡章平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重庆葵归公司上诉请求：撤销重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初5106号民事判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清。首先，重庆葵归公司与中化涪陵化工公司的承包合同关系于2018年12月31日终止，苏会一直为中化涪陵化工公司提供劳务；其次，苏会在本次事故中存在重大过错，苏会是在另一劳务公司上班后再到重庆葵归公司处提供劳务，苏会受伤的原因是其自身超负荷提供劳务，且自身未尽到安全谨慎的注意义务，苏会应承担本次事故的主要责任；再次，即使重庆葵归公司与苏会之间存在劳动关系，事故发生后，苏会也应先行申请进入工伤鉴定程序，而非直接提起诉讼；最后，苏会已经达到法定退休年龄，不应存在误工费。被上诉人苏会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人中化重庆涪陵化工有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审被告胡章平未出庭参加诉讼。苏会向一审法院起诉请求：判决中化涪陵化工公司、重庆葵归公司、胡章平赔偿苏会医疗费722.60元、残疾赔偿金139,556元、误工费48,000元、护理费10,800元、住院伙食补助费1500元、营养费5400元、交通费1000元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金15,000元（以上损失最终金额以鉴定结论按标准计算为准）共计223,378.60元。诉讼中，苏会变更诉讼请求为：判决中化涪陵化工公司、重庆葵归公司、胡章平赔偿苏会医疗费722.60元、残疾赔偿金151,756元、误工费41,000元、护理费13,800元、住院伙食补助费1500元、营养费6900元、交通费1000元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金15,000元，共计234,378元。一审法院经审理查明，苏会系城镇居民家庭户口。2019年7月27日上午，苏会在从事胡章平安排的工作中，在对中化涪陵化工公司所有的复合肥原材料进行装包时，被装包的绳子绊到，致使自己从3米多高的高处摔倒在地受伤。受伤当日，苏会被送往涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗25天，经诊断为双跟骨粉碎性骨折、脂肪肝、肝囊肿，用去医疗费18,263.22元（由重庆葵归公司垫付），出院医嘱为继续对症治疗；出院后继续左跟部伤口针道隔日换药、右跟部维持石膏外固定；建议患肢休息3-6月，半年内勿负重；出院后每2周来院复查，根据复查结果行左跟部钢针拔出及右跟部石膏拆除等。出院后，苏会为康复治疗，花去医疗费712.10元。2019年11月5日，经苏会委托，重庆市涪陵司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：苏会的损伤评定工伤九级伤残；受伤之日起90天需1人护理；误工期240天；需营养补助90天。苏会为此支付鉴定费1400元。2020年6月30日，苏会以重庆葵归公司为被申请人向重庆市涪陵区劳动人数争议仲裁委员会递交劳动争议仲裁申请书，请求确认苏会与重庆葵归公司之间从2014年7月1日起至双方解除劳动关系之日止，存在事实劳动关系。同日，该仲裁委员会作出涪劳人仲不字[2020]第96号不予受理通知书，主要理由认为苏会超过法定退休年龄，苏会的仲裁申请不符合受理条件，遂决定不予受理。嗣后，苏会以确认劳动关系为由将重庆葵归公司诉至一审法院，后苏会于2020年7月28日申请撤回对该案的起诉，一审法院于同日作出（2020）渝0102民初4039号民事裁定书，准许苏会撤回起诉。事后，因索赔无果，苏会遂诉至一审法院。诉讼中，苏会向一审法院依法申请对伤残等级、误工时间、护理时间、营养补助进行司法鉴定。2020年9月23日，一审法院依法委托重庆市法正司法鉴定所进行上述鉴定。2020年10月23日，该司法鉴定所作出渝法正[2020]医鉴字第1354号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、苏会目前的伤残等级属九级；2、苏会误工时间综合评定至出院（2019年8月21日）后6个月认定为宜；3、苏会护理时间综合评定以伤后90日认定为宜；4、苏会营养时限（补助）综合评定以伤后90日认定为宜。苏会为此支付鉴定费2250元，并支付鉴定检查费用450.60元。一审庭审中，重庆葵归公司明确表示，其对于苏会治疗费用中存在治疗其他疾病的问题将向一审法院提交书面的司法鉴定申请书进行鉴定，并表示如果不提交，就视为重庆葵归公司放弃该司法鉴定申请。于是，一审法院限定重庆葵归公司于2020年11月24日前提交该司法鉴定申请书，但是重庆葵归公司未按期向一审法院提交该司法鉴定申请书。另查明，胡章平系重庆葵归公司的管理人员，其安排苏会工作系履行职务行为，重庆葵归公司对此予以认可。2019年7月27日，苏会受伤当日在胡章平处领取生活费800元。再查明，2017年12月29日，中化涪陵化工公司与重庆葵归公司签订《劳务承包合同》约定，重庆葵归公司负责中化涪陵化工公司复合肥原料卸车堆码及运输过程中的设备、设施的安全操作，劳务现场的卫生及维修辅助等临时性劳务工作；中化涪陵化工公司复合肥厂1#、2#系统生产过程中的装包，相应劳务现场的卫生及部分临时性劳务工作；合同期限从2018年1月1日起至2018年12月31日止；承包费重庆葵归公司专人与中化涪陵化工公司每月结算一次，重庆葵归公司提供增值税专用发票等内容。上述合同到期后，中化涪陵化工公司于2019年7月2日、7月24日等时间向重庆葵归公司支付装卸搬运费，重庆葵归公司亦于2019年6月17日、7月17日等时间给中化涪陵化工公司开具增值税专用发票。一审法院认为，公民的生命权受法律的保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案，苏会系在从事胡章平安排的工作中受伤，且重庆葵归公司对于胡章平在此过程中系履行职务行为的事实予以认可，因此苏会与重庆葵归公司之间形成了劳务关系，而胡章平由于系履行职务行为，因此胡章平对苏会的损害结果不应承担赔偿责任。重庆葵归公司、胡章平辩称，苏会系为中化涪陵化工公司提供劳务中受伤，该抗辩与本案查明事实不符，虽然中化涪陵化工公司与重庆葵归公司从2019年1月1日起就未再签订书面的劳务承包合同，但是通过分析中化涪陵化工公司提交的证据可以发现，截至2019年7月双方之间仍在按照原合同履行权利义务，因此一审法院对重庆葵归公司、胡章平的该抗辩主张不予采信。又因苏会系长期从事装包业务的工作人员，在明知有危险的情况下，却未采取安全绳等合理充分的措施就实行高空作业，其自身也存在一定过错，因此根据过错程度，一审法院酌定由重庆葵归公司承担80%的赔偿责任，苏会自行承担20%的责任为宜。至于苏会主张要求中化涪陵化工公司承担连带责任的问题，因苏会系与重庆葵归公司之间形成了劳务关系，并非与中化涪陵化工公司之间形成，且本案不属于法律规定的适用连带责任的范畴，故对于苏会的该主张，不予支持。重庆葵归公司、胡章平辩称，本案应该先进行工伤性质认定，如果没有认定工伤，才能提起本案诉讼，通过分析苏会提交的证据可以发现，苏会的劳动仲裁申请因其已超过法定退休年龄已被重庆市涪陵区劳动人数争议仲裁委员作出不予受理的决定，也就是说苏会提起的与重庆葵归公司之间存在事实上的劳动关系没有被确认，因此苏会现选择以提供劳务者受害责任纠纷为由提起本案，符合法律规定，重庆葵归公司、胡章平的上述抗辩主张无法律依据，不予采信。重庆葵归公司、胡章平辩称，本次事故是因苏会超负荷提供劳动，自己没有尽到谨慎安全义务所致，苏会对此应承担主要责任，因重庆葵归公司、胡章平对该主张未提供充分证据予以佐证，故对该抗辩，不予采信。另外，重庆葵归公司在庭审中提出要求对苏会治疗费用中存在治疗其他疾病的问题进行司法鉴定，并表示如果其未按期提交书面的司法鉴定申请书，就视为放弃该司法鉴定申请，但实际上重庆葵归公司并未在限定的期限内提交该书面申请，因此重庆葵归公司对此应承担相应的不利后果。结合苏会的请求，根据相关法律规定确认其损失如下：1、医疗费，通过分析证据可以发现，苏会的医疗费为18,975.32元，予以确认。2、残疾赔偿金，苏会之伤经鉴定为九级伤残，且苏会系城镇居民家庭户口，故苏会按城镇标准计算残疾赔偿金，即151,756元（37,939元/年×20年×20%）。3、误工费，虽然苏会已达到法定退休年龄，但是苏会在受伤前仍一直在重庆葵归公司处领取劳务工资，也就是说苏会存在收入减少的实际情况，结合司法鉴定意见书苏会的误工时间评定为出院后6个月，即误工时间为205天（住院25天+180天）。尽管重庆葵归公司陈述苏会的月工资收入为2000元，但是对于该主张重庆葵归公司并未提供证据予以佐证，且苏会现也并未提供证据佐证其工资收入情况，因此结合苏会从事的行业性质，确认苏会的误工费参照居民服务和其他服务业（城镇私营单位）的标准计算为宜，即26,394.45元（46,995元/年÷365天×205天）。4、护理费，结合司法鉴定意见书的鉴定意见，护理时限为90日，出院后，根据苏会的伤情，应考虑大部分护理依赖，再结合苏会的诉讼主张，确认护理费为9240元{120元/天×25天+96元/天×（90天-25天）}。对于苏会其他的护理费主张，因苏会未提供充分证据佐证，故不予支持。5、住院伙食补助费，因苏会实际住院治疗25天，故住院伙食补助费1500元（即25天×60元/天）。6、营养费，苏会经司法鉴定需营养补助90天为宜，结合苏会伤情等因素，确认营养费1600元。7、交通费，苏会未提交充分的证据证明，结合苏会伤情、治疗情况等因素，酌情确认600元。8、鉴定费2700元，因该主张未超过苏会实际所用的鉴定费用（含鉴定检查费），故对此予以确认。9、精神抚慰金，结合侵权的后果、过错程度和本地的平均生活水平等因素，酌情确认5000元。依据上述评析，本案纳入赔偿范围的项目及金额为：医药费18,975.32元、残疾赔偿金151,756元、误工费26,394.45元、护理费9240元、住院伙食补助费1500元、营养费1600元、交通费600元、鉴定费2700元，共计212,765.77元，根据本案确定的赔偿比例，上述费用重庆葵归公司承担80%的赔偿责任即212,765.77元×80%=170,212.62元，另重庆葵归公司还应赔偿精神抚慰金5000元，扣除重庆葵归公司已垫付的19,063.22元，即重庆葵归公司共计还应赔偿苏会156,149.40元。综上所述，苏会的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条之规定，判决：一、重庆市涪陵区葵归货物装卸有限公司在本判决生效后十日内赔偿苏会苏会医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计人民币156,149.40元；二、驳回苏会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4816元，减半收取2408元，由苏会苏会负担800元，由重庆市涪陵区葵归货物装卸有限公司负担1608元（案件受理费苏会苏会已预交2325元）。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点可归纳为：1.苏会提供劳务的对象；2.苏会责任自担的比例问题；3.工伤鉴定程序前置在本案中的必要性；4.误工费是否应当认定;5.二审申请重新鉴定的问题。关于焦点一，本案中，中化涪陵化工公司与重庆葵归公司签订《劳务承包合同》约定，合同期限从2018年1月1日起至2018年12月31日止，承包费重庆葵归公司专人与中化涪陵化工公司每月结算一次，重庆葵归公司提供增值税专用发票等内容，合同到期后，中化涪陵化工公司于2019年7月2日、7月24日等时间向重庆葵归公司支付装卸搬运费，重庆葵归公司亦于2019年6月17日、7月17日等时间给中化涪陵化工公司开具增值税专用发票，即截至2019年7月中化涪陵化工公司与重庆葵归公司之间仍按照原合同履行权利义务。胡章平系重庆葵归公司的管理人员，苏会在从事胡章平安排的工作中受伤，胡章平在此过程中系履行重庆葵归公司的职务行为，因此苏会与重庆葵归公司之间形成劳务关系，一审法院的认定，并无不妥。关于焦点二，本案中，苏会系长期从事装包业务的工作人员，在明知有危险的情况下，却未采取安全绳等合理充分的措施就实行高空作业，其自身存在一定过错，重庆葵归公司主张苏会应负事故主要责任，但对其主张并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审法院根据双方的过错程度酌定由重庆葵归公司承担80%的赔偿责任，苏会自行承担20%的责任，并无不妥。关于焦点三，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，苏会的劳动仲裁申请因其已超过法定退休年龄已被重庆市涪陵区劳动人数争议仲裁委员作出不予受理的决定，其后苏会选择以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，符合法律规定，即本案中，工伤鉴定并非提起诉讼的必要前置程序。关于焦点四，误工费是指受害人实际被耽误的工作收入，其认定不应受到年龄的限制。本案中，虽然苏会已达到法定退休年龄，但是苏会在受伤前仍一直在重庆葵归公司处领取劳务工资，即苏会在受伤后存在着实际被耽误的工作收入，一审法院结合司法鉴定意见书确定苏会的误工时间为205天，结合苏会从事的行业性质，确认苏会的误工费参照标准，计算误工费为26,394.45元，并无不妥。关于焦点五，重庆葵归公司在二审中申请重新鉴定，对此，在一审庭审中，重庆葵归公司明确表示，其对于苏会治疗费用中存在治疗其他疾病的问题将向一审法院提交书面的司法鉴定申请书进行鉴定，并表示如果不提交，就视为重庆葵归公司放弃该司法鉴定申请。对此，一审法院限定重庆葵归公司于2020年11月24日前提交该司法鉴定申请书，但重庆葵归公司未按期向一审法院提交该司法鉴定申请书。现重庆葵归公司在人民法院指定的期限内无正当理由不提出司法鉴定申请书，应当对该事实承担举证不能的法律后果。对于该渝法正[2020]医鉴字第1354号司法鉴定意见书，是由一审法院依法委托具备相关鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，鉴定程序合法，一审法院采纳该司法鉴定意见书的做法，并无不妥。综上所述，重庆市涪陵区葵归货物装卸有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4816元，由重庆市涪陵区葵归货物装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  张 斌审判员  杨 洋二〇二一年三月十七日书记员  郭 佳