湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终512号上诉人（原审原告）：李洋，男，1987年3月5日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：李晓倩，湖北檀溪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。法定代表人：夏学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄斌，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟家福，男，1979年10月1日出生，汉族，住保康县。委托诉讼代理人：周帮立，保康县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：福建世纪德亨建筑工程劳务有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区温泉街道东城边街39号恒宇国际2#楼9层16商务办公-2。法定代表人：李强雄，福建世纪德亨公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周清海，湖北正大律师事务所律师。上诉人李洋、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司(以下简称财险武汉分公司)因与被上诉人钟家福、福建世纪德亨建筑工程劳务有限公司(以下简称福建世纪德亨公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院作出的(2020)鄂0626民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李洋上诉请求：一、请求撤销原判并依法改判被上诉人向上诉人赔偿医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等共计172000.4元。其中财险武汉分公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任，超出保险责任限额范围的部分由钟家福和福建世纪德亨公司承担连带赔偿责任。二、一审和二审的诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为李洋未提供充分的证据证明其母亲赵德秀丧失劳动能力属于事实认定错误。李洋在一审中出具了村委会的证明证实其母亲丧失劳动能力，也提供了医院的证明证实其母亲常年还有风湿和冠心病。同时，李洋的母亲常年生活居住在农村，年轻的时候常年从事体力劳动，身体素质和健康状况明显比同年龄段的在城市生活的女性要更差一些，严格按照60周岁这个时间点来限制赔偿被扶养人生活费明显不合理。李洋的母亲已经将近59岁，现在以及今后被扶养人的生活费是必然要发生的，但是李洋受伤后十级伤残是不能改变和恢复的，如果仅仅以一年多的时间，不予以计算其生活费，明显不合理。因此，被上诉人应当向李洋赔偿被扶养人赵德秀的生活费26422元。2、一审法院认定李洋的误工费标准错误。误工费的计算标准应当以李洋的工资收入每月7000元为标准，误工时间为77天，被上诉人应当向上诉人支付误工费17967元。财险武汉分公司上诉请求：一、判令撤销（2020）鄂0626民初1313号民事判决书第一项，并依法改判财险武汉分公司不承担赔偿责任（不服金额111403.41元）或者发回重审。二、判令上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人财险武汉分公司非本案适格被告，一审法院认定财险武汉分公司承担赔偿责任属于事实认定不清，适用法律不当。首先，案外人保神高速第二标段中铁建大桥局集团项目部在财险武汉分公司处投保《建筑施工企业雇主责任保险》，钟家福、福建世纪德亨公司均未在财险武汉分公司处投保意外伤害保险。其次，保险赔偿与提供劳务者受害非同一法律关系。2、一审判决未将财险武汉分公司承保保险的被保险人列为诉讼参与人，却将财险武汉分公司承保的保险在提供劳务者受害责任纠纷径自处理，属于严重程序违法。案外人保神高速第二标段中铁建大桥局集团项目部作为发包人，在本案为财险武汉分公司承保险种的被保险人，若一并处理财险武汉分公司承保保险，则本属于民事争议中重要的当事人，一审法院应当依职权追加为共同被告，但一审法院未将其追加为共同被告却将该保险一并处理，实为遗漏重要当事人，属于严重程序违法。被上诉人钟家福答辩：1、本案被答辩人李洋与福建世纪德亨公司签订有劳动用工合同，李洋的受伤应当按照程序申请工伤认定，而李洋不按照程序申请工伤认定，就以提供劳务者受害责任纠纷案提起诉讼不符合法律规定。二审人民法院应当依法驳回李洋的上诉请求。2、李洋仅有村委会出具的一个证明来证实李洋的母亲赵德秀已丧失劳动能力的理由依法不能成立，因为法律明文规定了年满60周岁这个时间点，同时李洋称提供了医院的证明，证实其母亲赵德秀患有冠心病和轻微脑梗病主张赔偿的理由不符合法理，因为患有这样病的人大有人存在，但是简单吃点药就可以从事生产和劳动，而李洋以其母亲赵德秀年老体弱，基本没有劳动能力，没有生活来源，生活拮据为由，要求得到赔偿的理由缺乏大量的有效证据来支撑，所以说，一审人民法院作出因其母亲未满年满六十周岁没有充分的证据证明其母亲丧失劳动能力，对李洋要求赔偿其母亲抚养费的请求，不予支持的判决结果正确，二审人民法院应当给予维持。3、李洋上诉要求按照每月7000元为标准计算误工费的请求不符合法律规定，因为李洋在答辩人工地上干活还不到一个月的时间，李洋就受伤了，加之福建世纪德亨公司约定每月支付李洋工资7000元，是按照李洋出满勤而计算的，也就是说做一天有一天的工资，如果李洋不做就没得，也就是说7000元不是李洋的固定收入，李洋应当属于是无固定收入的务工人员，其赔偿标准应当按照农、林、牧、渔业98.92元一天的标准计算，为此，李洋要求按7000元计算误工费的理由不能成立，二审法院应当予以驳回。4、本案答辩人钟家福与福建世纪德亨公司签订的有工程分包协议，该协议中约定并由福建世纪德亨公司提供生产设备和管理人员，配合福建世纪德亨公司按照保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部要求施工，答辩人若不听从指挥，福建世纪德亨公司有权清退答辩人，该协议第十条还明文约定，工伤200元以下由答辩人负责，超出部分由福建世纪德亨公司负责，综上李洋诉答辩人承担本案赔偿责任的理由依法不能成立，按照双方签订的工程分包协议规定，答辩人只应当承担本次事故损失的200元以内的赔偿责任，超出部分均由福建世纪德亨公司承担赔偿责任，因此，依据《中华人民共和国合同法》的相关条款之规定，合同条款是明确约定的双方履行的条件，所以说本案所涉及福建世纪德亨公司在本案中应当按照工程分包协议第十条的约定承担李洋合理部分的全部赔偿责任，答辩人在本案中应该只承担200元以内的赔偿责任。被上诉人福建世纪德亨公司答辩：财险武汉分公司的上诉理由依法不能成立，本案不存在程序违法，投保人是中铁建大桥局集团项目部，但其在本案中是不承担责任的，原审未追加其为被告并无不当，财险武汉分公司是本案适格被告。中铁建大桥局集团项目部在财险武汉分公司处投保的保险是针对整个项目的施工人员的保险，中铁建大桥局集团项目部不真正施工，他把整个项目分包给各个施工队进行施工，是对整个项目投保，只要在项目施工的人员在施工中受伤，财险武汉分公司均应当承担保险责任。李洋认为被扶养人生活费应当支持，我们认为不符合法律规定，因为其母亲未满60周岁，村委会出具的证明不能证实其主张。误工费李洋未提供充分证据证明其主张，原审判决正确。虽然我们未上诉，需要说明的是财险武汉分公司未尽到完全的赔付义务，残疾赔偿金限额包括哪几项没有约定，按照保险赔偿条例包含误工费和护理费，但为了使受害人得到及时赔偿，我们未提起上诉。李洋向一审法院起诉请求：1.请求法院判令三被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计188741元，其中财险武汉分公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任，超出保险责任限额范围的部分由被告钟家福和福建世纪德亨公司承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定的事实：一、2017年12月27日，保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部与被告福建世纪德亨公司签订《劳务分包合同书》，将分水岭隧道进口端暂定量2500m开挖初支二衬、马龙隧道开挖初支工程施工及完成该工程所必须的临时及辅助工程劳务分包给福建世纪德亨公司。合同约定：本合同签订前，福建世纪德亨公司已对市场风险、施工风险和意外等进行了预测，福建世纪德亨公司自行承担上述风险及意外，独立核算，自负盈亏。合同还对工期、价款等进行了约定。2019年12月11日，福建世纪德亨公司与钟家福签订《分包协议》，福建世纪德亨公司将保神高速第二标段分水岭隧道二衬承包给钟家福。2020年3月底，李洋到钟家福承包的上述工程做工，2020年4月15日，原告在该项目做工时左手被机器绞伤，被告钟家福及福建世纪德亨公司将李洋送至保康县中医院住院治疗，2020年4月22日出院（4月16日出院准备到襄阳住院，因新冠疫情未在襄阳住院，当天下午又在保康县中医院住院），李洋在保康县中医院住院治疗7天，花医疗费4633.12元。2020年4月23日钟家福及福建世纪德亨公司又将李洋转至襄阳市中心医院治疗，于2020年5月11日出院，在襄阳中心医院住院治疗18天，花医疗费25709.85元。出院诊断为：左手食指皮瓣缺损，屈曲肌腱损伤。出院医嘱：保持创面清洁，常规换药，左手绷带固定，避免术区受力，术后三周回院行皮瓣断蒂手术。2020年5月27日李洋又到襄阳市中心医院住院治疗6天，于2020年6月2日出院，花医疗费4458.44元。出院诊断：左手腹部带蒂皮瓣转移术后。医疗护理建议：出院后病休30天，30天后到门诊复查。以上李洋在保康县中医院和襄阳市中心医院合计住院31天，花医疗费34801.41元（医疗费系福建世纪德亨公司支付），另外福建世纪德亨公司付护理费1600元，给李洋转账付款2357元。二、李洋于2020年8月11日委托襄阳汇驰司法鉴定中心对其伤残程度及误工、护理、营养时限进行评定，襄阳汇驰司法鉴定中心于2020年8月19日作出鄂襄阳汇驰鉴[2020]临鉴字第846号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人李洋伤残等级为十级；2.建议自受伤之日起其误工日截止评残前一日，护理30日，营养30日。李洋花鉴定费1500元，因住院、鉴定花交通费204元。三、原告李洋的父亲李代勤和母亲赵德秀育有两个儿子，长子李伟，次子李洋。李代勤生于1958年2月22日，赵德秀生于1962年1月18日。李洋育有一子李思宇，生于2018年11月6日。四、原告李洋系农村居民，2020年3月底至2020年4月15日在保神高速第二标段分水岭隧道做工，钟家福付其工资3477元。五、中国铁建大桥工程局集团有限公司为保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部在被告财险武汉分公司投保《建筑施工企业雇主责任保险》，责任限额及免赔额为：每次事故每人人身伤亡责任限额600000元，每次事故每人医疗费用免赔额100元，每次事故每人医疗费用责任限额80000元。保险期限：自2017年9月2日零时起至2021年9月1日24时止。一审法院认为：保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部将保神高速分水岭隧道劳务发包给被告福建世纪德亨公司，被告福建世纪德亨公司又将部分劳务发包给被告钟家福，钟家福雇佣李洋在其分包的项目中做工，李洋在做工时受伤，应当适用关于雇主对雇员赔偿责任的法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告李洋在提供劳务时受伤，被告钟家福应当承担赔偿责任，钟家福无施工资质和用工资质，发包人保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部和分包人福建世纪德亨公司应当承担连带赔偿责任。原告李洋及其他当事人未要求保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部承担赔偿责任，一审法院不再考虑保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部承担责任问题。保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部在财险武汉分公司投保《建筑施工企业雇主责任保险》，财险武汉分公司应对保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部施工中人员受伤所遭受的损失承担理赔责任。关于财险武汉分公司能否直接向原告李洋支付赔偿金的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应赔偿部分直接向保险人请求保险金”的规定，保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部至今未尽力行使索赔职责，李洋有权向财险武汉分公司索赔，被告财险武汉分公司应在保险限额范围内直接向原告李洋支付保险金。《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部在财险武汉分公司投保的《建筑施工企业雇主责任保险》合同中，对鉴定费及诉讼费没有约定，原告李洋为确定伤残所花的鉴定费，应由财险武汉分公司负担，同时财险武汉分公司应负担理赔责任险标的诉讼费用。财险武汉分公司要求对李洋的伤残重新鉴定，因未提供相关证据，要求重新鉴定理由不充分，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条的规定，对财险武汉分公司要求重新鉴定的请求，不予支持。原告李洋要求被告方赔偿其母的扶养费，因其母未满六十周岁，没有充分证据证明其母丧失劳动能力，对李洋要求赔偿其母扶养费的请求，不予支持。关于误工损失，因李洋在保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部工地做工不到一月，其不能提供近三年的平均收入证据，按《湖北省人身损害赔偿标准》农、林、牧、渔业标准计算误工工资。关于护理费，福建世纪德亨公司已付护理费1600元，原告未主张，护理费用也不属保险赔付范畴，一审法院不再考虑。原告李洋因此次事故所受损失为：1.住院治疗费34801.41元（此款是由福建世纪德亨公司支付）；2.误工费7564.78元（参照2020年度《湖北省人身损害赔偿标准》农、林、牧、渔业计算，按住院及医嘱为依据，入院开始日为2020年4月15日，最终出院日为2020年6月2日，加出院再病休30天，计77天，35859元/年÷365天×77天）；3.住院伙食补助费2680元（参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，县内按40元/天计算，县外按100元/天计算，40元/天×7＋100元/天×24天）；4.营养费465元（31天×15元），按住院天数确定；5.残疾赔偿金75202元（按照“城镇居民人均可支配收入”计算，37601元/年×20年×0.1）；6.被抚养人生活费44917.4元（父亲李代勤按2020年度城镇居民人均年生活消费性支出26422元／年×18年×0.1÷2=23779.8元；儿子李思宇26422元／年×16年×0.1÷2=21137.6元）；7.交通费204元；8.鉴定费1500元；9.精神抚慰金，结合原告李洋的伤残情况，一审法院酌定5000元。以上损失合计172334.59元，由财险武汉分公司赔偿医疗费34701.41、残疾赔偿金75202元、鉴定费1500元，财险武汉分公司合计赔偿111403.41元。其余损失60931.18元，减去福建世纪德亨公司给付的医疗费34801.41元及给付的款项2357元，下余23772.77元，由钟家福赔偿，福建世纪德亨公司承担连带赔偿责任。对原告请求赔偿的损失超出一审法院核定的部分，一审法院不予支持。对被告不符合前述评判的辩称理由，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告李洋因此次事故造成的各项损失合计172334.59元，由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司赔偿111403.41元，其余损失60931.18元，减去被告福建世纪德亨建筑工程劳务有限公司给付的医疗费34801.41元及给付的款项2357元，下余23772.77元，由被告钟家福赔偿，以上均限于本判决生效之日付清。被告福建世纪德亨建筑工程劳务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告李洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1044元，减半收取522元，由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担300元，被告钟家福负担222元，限于本判决生效之日交纳。二审中，当事人均未提供新的证据，本院对原审判决中除上诉理由之外的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、李洋的误工费计算标准是否正确2、李洋的母亲能否列为被扶养人3、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司是否应当承担理赔责任。关于李洋主张误工费的计算标准应当以上诉人的工资收入每月7000元为标准。对于误工费的标准问题，李洋在保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部工地做工不到一个月，且李洋的工资是按日结算，收入并不固定，不能按照其主张的月固定收入7000元计算。李洋对此提出异议，本院不予采纳。关于李洋的母亲能否列为被扶养人的问题，李洋主张其母亲赵德秀丧失劳动能力，应当计算扶养费。公民是否丧失劳动能力原则上应以劳动能力鉴定或县级以上医院证明为准。本院认为，李洋虽提交了其母亲的医院病历，但并不能证明其丧失劳动能力，李洋出具的村委会证明也仅证明其母亲无其他收入来源。因此李洋提出赔偿数额中应计算其母赵德秀扶养费的诉求，本院不予支持。关于财险武汉分公司主张不承担赔偿责任的诉求。根据财险武汉分公司签订的《建筑施工企业雇主责任保险条款》里载明承保的对象是保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部的雇员。但保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部实际上并无固定雇员，这里的雇员应当理解为参与工程施工的全体人员。保神高速公路第二标段中铁建大桥局集团项目部将部分工程承包给了福建世纪德亨公司，福建世纪德亨公司雇佣李洋为该项目做工，李洋属于该项目的施工人员，是该保险合同中承保的对象。财险武汉分公司要求不承担理赔责任的主张依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1444元，由上诉人李洋负担400元。由上诉中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担1044元。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 柳 莉审判员 江 涛二〇二一年三月五日书记员 张欢欢