河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3370号上诉人（原审被告）：河南仁峰电子科技有限公司，住所地郑州市金水区天明路北段丰乐花苑12号楼东3单元5层39号。法定代表人：晋浩成，该公司经理。委托诉讼代理人：宋慧青，河南豫威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡博文，男，1986年1月5日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张政伟，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王耀民，河南亚太人律师事务所实习律师。上诉人河南仁峰电子科技有限公司（以下简称仁峰公司）因与被上诉人胡博文挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初22125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仁峰公司的委托诉讼代理人宋慧青，被上诉人胡博文的委托诉讼代理人张政伟、王耀民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁峰公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初22125号民事判决第一项，总金额1374079.92元，并改判驳回胡博文的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及保全费由胡博文承担。事实和理由：一、一审错误分配举证责任导致案件主要事实认定错误。1.一审判决既然认定双方构成挂靠关系，且案涉工程已经竣工结算完，在仁峰公司已经举证湖南青果软件有限公司（以下简称青果公司）发送有《催收项目二期款的函》的情况下，应当由胡博文举证证明其已经履行相应付款义务，否则无权向仁峰公司主张相应款项。但一审法院却让仁峰公司承担已经垫付相应款项的举证责任，违背“谁主张谁举证”的法定原则，造成仁峰公司既要向胡博文支付全部剩余工程价款，还要代胡博文向第三方承担合同责任。2.事实上由于青果公司供应的软件不适用于柘城县职业教育中心数字化校园建设项目，不能正常使用，仁峰公司才拒付相应款项。并且发包方柘城县职业教育中心已于2020年8月30日向仁峰公司发送《告知函》，明确拒付该软件相应款项。现青果公司已于2020年8月21日立案起诉仁峰公司，由于仁峰公司经营地址变更未接收到应诉通知书被缺席判决，该案已进入执行程序。如果胡博文是真正的挂靠方，其应当通知仁峰公司配合其应诉，而不是恶意不作为，丧失抗辩权利，任由损失扩大。如果认定挂靠关系成立，则该案被执行全部款项应当从仁峰公司需要支付胡博文的款项中予以相应扣除。二、一审判决未对2018年3月4日的《协议书》是否合法有效作出明确认定，该协议是刘玉峰、胡博文利用其股东身份与职务便利恶意串通签订的，损害了仁峰公司及其他股东利益，应当认定无效，本案挂靠关系不成立。1.从该协议书形成时间来看，晚于中标合同签订时间；从投标中标合同签订及参与人及身份来看，均系仁峰公司员工的职务行为，相应的成果应当由仁峰公司享有。投标时胡博文并未离职，其在工作时间与公司其他员工从事与公司经营业务有关的工作，由公司发放工资已足以证明是职务行为，刘玉峰为公司实际股东及技术经理，两人曾共同申请报销涉案项目差旅费用，仁峰公司法定代表人晋浩成在中标合同上签字，员工陈艳歌在《追加合同》签字，以上足以证明涉案项目中标是仁峰公司员工完成，而非胡博文个人假借仁峰公司名义中标。从协议使用印章及签字人来看，除了该协议使用公章外，本案其他协议落款印章均为合同章，但根据胡博文提交的2018年3月8日《合作协议》，其与刘玉峰又成为合伙人，相当于刘玉峰作为股东代表公司与自己签的协议，并且协议内容严重损害公司和其他股东利益，上述足以证明胡博文与刘玉峰恶意串通。从协议内容来看，管理费8%包含税费，仅增值税一项税率就为13%，明显不符合商业惯例，结合本案其他情况，信息费、售后服务、催款、项目经理提成均由仁峰公司承担，也不符合挂靠特征。根据《公司法》第二十一条、第五十二条第（二）款和《民法总则》第一百五十四条规定，应当依法认定涉案《协议书》无效。一审虽未明确认定3月4日《协议书》无效，但综合一审判决本院认为部分实际已认定协议书无效。一审判决依据《合同法》第五十七条，同时认定该协议书中关于管理费、项目回款的约定与双方当事人结算付款有关，可以作为双方结算参照的依据，判决仁峰公司承担付款责任也是参照约定扣除而非依照协议约定。既然协议无效，双方之间就不存在挂靠关系。2.一审判决对项目经理王某的证言未作客观全面认定。胡博文提交的《柘城职教中心费用支付明细》属于单方流水账，无相应付款凭证予以佐证，王某证明该明细上其本人签字仅确认其经手的款项，对其他未经其本人发生的款项因为不知情不予证明，之所以听令于刘玉峰，是因为刘玉峰是仁峰公司的经理，是其领导，该项目是公司项目，而一审法院扩大解释为王某系确认项目出资人是刘玉峰、胡博文和文书成，并将出资款用于项目支出。三、胡博文虚假陈述及提供虚假证据行为已经严重影响到案件的事实认定和判决结果，应当对其进行处罚。胡博文提交的报销申请单上有大量“王某”的签字，王某出庭作证时已否认是其本人所签，并称从未向文创公司报销过任何费用，也没有将凭证交付胡博文。因刘玉峰是仁峰公司的项目负责人，王某在工程结束后将相关票据全部交付刘玉峰保管，但相关票据却被胡博文作为证据提交，并被粘贴在文创公司的报销单下，其中发票抬头均为仁峰公司，一审法院对该事实及与文创公司有关的证据只字未提，却仅凭胡博文单方提交的支出明细就认定出资款用于材料采购、施工等费用。胡博文当庭陈述投标时已经从公司离职，意图证明是其个人借用仁峰公司名义投标，与仁峰公司提供的工资发放流水不符。仁峰公司提供的胡博文与刘玉峰共同签名的报销申请单里显示有柘城项目报销费用，这与仁峰公司为其转款报销相对应，一审法院未查明上述事实，导致判决结果错误。胡博文辩称，一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，对相关事实在一审判决书中论述的非常到位。1.胡博文与仁峰公司系挂靠关系，所有的款项都是胡博文先行支付到仁峰公司账户内，再由仁峰公司转到相关的供货单位或者投标单位，这是由挂靠关系决定的，表面上都是由仁峰公司进行，但是不影响双方系挂靠关系的存在。2.至于仁峰公司上诉所称的进项发票等相关事项。胡博文认为已经超出了本案的审理范围，仁峰公司没有提起反诉，其另行主张即可。3.一审判决对相关挂靠关系的认定是正确的，请求依法驳回仁峰公司的上诉，维持原判。胡博文向一审法院起诉请求：1.判令仁峰公司向胡博文支付合同款2789886元；2.判令仁峰公司向胡博文支付违约金380000元；3.本案诉讼费、财产保全费、律师费由仁峰公司承担。一审法院认定事实：2018年1月仁峰公司被柘城县职业教育中心确定为柘城县职业教育中心数字化校园建设项目一标段中标人。2018年1月15日，仁峰公司出具《委托书》一份，主要载明：委托人河南仁峰电子科技有限公司，特委托刘玉峰，作为我司的合法代理人，全权代表我司办理柘城县职业教育中心数字化校园项目，对受托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我司均予以认可，并承担相应的法律责任。2018年1月18日，柘城县职业教育中心（作为甲方）与仁峰公司（作为乙方）签订《柘城县职业教育中心数字化校园建设项目一标段合同书》一份，主要内容为：项目名称为柘城县职业教育中心数字化校园建设项目，工程地址柘城县职业教育中心，项目金额4138210元。合同生效后，待甲方具备施工条件并通知开工后30日内安装、调试完毕，特殊情况由甲乙双方协商确定。项目完工后，由乙方向甲方提交项目验收申请函，甲方收到竣工验收报告后7日内组织验收，并出具验收合格报告，如有问题向乙方出具限期整改通知书，乙方按合同要求整改并承担由自身原因造成的整改费用。如果甲方7日内不予验收，则视为工程验收合格。合同总金额为4138210元，付款方式为货到后安装、调试、现场培训、验收完毕后，凭验收报告7日内支付合同总额的95％（即3931299.5元），自项目验收合格之日起满一年后无产品质量问题七个工作日内无息付清剩余合同总额的5％（即206910.5元）。变更项目及设备的追加与减少经甲乙双方签字认定后，计入总价款。2018年柘城县职业教育中心（作为甲方）与仁峰公司（作为乙方）签订《柘城县职业教育中心数字化校园建设项目一标段追加合同书》一份，主要内容为：项目名称为柘城县职业教育中心数字化校园建设项目，追加部分金额为361666元，付款方式为货到后安装、调试、现场培训、验收完毕后，凭验收报告7日内支付合同总额的95％（即343582.7元），自项目验收合格之日起满一年后无产品质量问题七个工作日内无息付清剩余合同总额的5％（即18083.3元）。其他事项同原合同。胡博文提交骑缝处加盖柘城县职业教育中心与仁峰公司印章的《所投货物清单明细表》、《监控增加部分清单》各一份，分别显示所投货物为综合安全网关、防火墙、视频综合管理平台、智慧校园综合管理系统、一卡通系统软件等总价值4138210元，增加网络摄像机、网络存储服务器、网络服务器等价值361666元。2018年2月23日，仁峰公司出具《项目经理授权委托书》一份，主要载明：兹授权我公司王某，为柘城县职业教育中心数字化校园建设项目一标段项目经理，授权时间2018年2月23日至该项目全面竣工验收为止，行使项目经理权力，全面负责施工合同的履行，主持该工程项目全面工作。2018年3月4日，仁峰公司与胡博文签订《协议书》一份，主要内容为：经双方协商，一致同意胡博文挂靠在仁峰公司之下，经营柘城职业教育中心数字化校园项目。关于柘城县职业教育中心数字化校园项目投资款项均由胡博文以两分利息从社会资金融得并计入项目成本核算，投资款项均由胡博文及社会资金方按照仁峰公司指示存入刘玉峰名下账户（包括但不限于刘玉峰名下账户）。仁峰公司向胡博文收取项目中标总金额的8％作为管理服务费，此管理服务费包含柘城县职业教育中心数字化校园项目的税费，胡博文提供不低于总金额60％的进项发票。管理服务费的支付方式为胡博文在收到项目款后3日支付以上要求管理费，仁峰公司收取挂靠项目的质保金冲抵管理服务费。仁峰公司在本协议生效后，向胡博文提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可、经营所需的银行账户、相关财务、票据支持，仁峰公司在收到每笔项目回款之日起3日内，需将该款全额打入胡博文指定银行账户，逾期支付需承担每日万分之六的违约金。胡博文的权利为使用仁峰公司所提供的施工所需资质及经营许可，充分利用仁峰公司的资质，完全自主的开展相关产品经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，胡博文所得的利润归胡博文所有，不受任何干涉。胡博文的义务为负责解决经营事件，相关经营条件及施工设备自主负责解决，认真负责进行施工项目的质量和安全，按协议约定向仁峰公司缴纳管理服务费。该协议甲方处加盖仁峰公司公章并有刘玉峰签字，乙方处由胡博文签字捺印。2018年3月8日，胡博文又与案外人刘玉峰、文书成签订《柘城教育工程施工项目合作协议书》一份，主要内容为：三方共同承包商丘市柘城县职业中心数字化校园工程项目的施工（具体内容以承包合同为准），对外以统一仁峰公司的名义出现。本工程项目名称为商丘市柘城县职业中心数字化校园工程，中标造价约4138210元人民币，最终以最后审计核算额度为准。经过三方协商，工程项目由刘玉峰负责获取项目并按照承诺及时回款，文书成负责项目的大部分投资及相关财务审计工作，胡博文负责项目施工。前期由文书成投资实施，文书成投资款项为其他途径筹措而来并非自有资金（三方具已知悉），在2018年1月1日项目投资款项筹款俱已到位，项目投资款项按照月利率2％结算本息支付给文书成（计息起于2018年1月1日），项目的总投资款项三方核实后签字确认。本工程项目的股份比例分配为刘玉峰、文书成、胡博文各自股份比例占纯利润33.3％。如果在本项目施工进程中，资金出现周转紧张，经协商资金解决应由刘玉峰向业主收取工程款作为主要解决方式，收回的工程款优先先支刘玉峰和文书成双方的投资款，不得挪作他用。该项目的机械设备调用、管理及现场施工安排由文书成和胡博文双方共同辅助管理，该项目的财务日常工作由文书成负责管理，出纳日常工作由文书成负责管理，施工相关材料等方面的采购、验收和保管由三方委托派工人管理执行，采购当天应经三方共同确认签字方可入库记账。该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后，刘玉峰分享承担33.3％，文书成分享承担33.3％，胡博文分享承担33.3％。2018年1月16日，胡博文向案外人杨静支付服务费49520元。胡博文提交的文书成名下尾号1514工商银行借记卡账户历史明细清单显示：2018年3月8日、4月11日、5月7日文书成向王某分别转账50000元、50000元、60000元，2018年4月4日、4月21日、4月25日、5月3日、5月24日文书成分别向刘玉峰转账747853元、100000元、87500元、215430元、680000元。2018年4月4日，刘玉峰向仁峰公司转账两笔分别为500000元、82990元，摘要为“柘城监控款”；同日，仁峰公司向郑州欧安科技有限公司转账两笔分别为482990元、100000元，摘要均为“柘城监控款”。2018年4月22日，刘玉峰向仁峰公司转账87696元，摘要为“存款”；同日，仁峰公司将87696元转出至河南瑞视通信息技术有限公司，摘要为“柘城网络首付款”。2018年5月25日，刘玉峰向仁峰公司转账两笔分别为146130元、70500元，摘要分别为“电视台设备”、“柘城追加监控”；同日，仁峰公司将146130元、70500元分别转出至河南尊源电子科技有限公司、郑州欧安科技有限公司，摘要分别为“柘城校园电视台”、“柘城监控”。2018年5月30日，刘玉峰向仁峰公司转账204624元，摘要为“柘城网络款”；同日，仁峰公司将204624元转出至河南瑞视通信息技术有限公司，摘要为“柘城网络付款”。2018年6月25日，刘玉峰向仁峰公司转账100000元，摘要为“青果”；同日，仁峰公司将100000元转出至湖南青果软件有限公司，摘要为“柘城软件”。2018年6月29日，刘玉峰向仁峰公司转账174667元，摘要为“柘城一卡通”；同日，仁峰公司将174667元转出至商丘致远商贸有限公司，摘要为“柘城一卡通”。以上刘玉峰向仁峰公司转款的金额共计1366607元。仁峰公司在原一审审理中提交了关于仁峰公司收到刘玉峰融资款转账记录的《收条》，显示除刘玉峰向仁峰公司所转的上述1366607元外，还包含有2018年3月8日文书成向王某支付50000元、2018年3月28日胡博文向王某支付20000元、2018年5月7日文书成向王某支付60000元、2018年5月17日文书成向王某支付10000元、2018年6月6日文书成向王某支付10000元、2018年7月5日文书成向王某支付10000元、2018年7月17日刘玉峰向晋浩成支付10000元、2018年8月29日文书成向王某支付12000元，以上合计1548607元。2018年8月20日，柘城县职业教育中心与仁峰公司签订《柘城县职业教育中心数字化校园建设项目（一标段）工程验收单》一份，主要载明：项目名称为柘城县职业教育中心数字化校园建设项目，验收地点为柘城县职业教育中心，验收时间2018年8月20日，质保期限一年，中标单位仁峰公司，验收意见为合格，项目单位处加盖柘城县职业教育中心公章，中标单位处加盖仁峰公司公章并有刘玉峰签字。2019年1月6日，刘玉峰（作为投资人）、文书成（作为投资人）、胡博文（作为投资人）及王某（作为项目经理）签订《柘城职业教育中心项目费用支出明细》一份，载明：中标服务费49520元，中标中介费100000元，2018年3月8日王某（材料费）50000元，2018年3月28日王某（材料费）20000元，2018年3月7日山东施工队137000元，2018年3月13日肖芳50000元，2018年4月4日刘玉峰747853元，2018年4月11日王某50000元，2018年4月13日肖芳22000元，2018年4月21日刘玉峰100000元，2018年4月25日刘玉峰87500元，2018年5月3日刘玉峰215430元，2018年5月7日王某60000元，2018年5月17日王某10000元，2018年5月24日刘玉峰680000元，2018年6月6日王某10000元，2018年7月5日王某10000元，2018年7月13日刘玉峰192320元，2018年8月29日王某12000元，2018年10月2日王某10000元，2018年12月17日刘玉峰8000元，2018年9月28日验收10000元，2018年6月29日一卡通174667元，2018年12月刘玉峰30000元，2018年12月17日肖芳20000元，2018年12月31日刘玉峰（材料费）8000元，合计金额2864290元；柘城职业教育中心项目出资明细：投资总额2864290元，出资人文书成出资金额2492623元、出资人刘玉峰出资金额349667元、出资人胡博文出资金额22000元。2019年1月30日，仁峰公司法定代表人晋浩成分别向文书成转账900000元、260000元，向刘玉峰转账200000元。同日，刘玉峰出具《收条》一份，主要载明：经河南仁峰电子科技有限公司刘玉峰同意转文书成1350000元。工行商城县支行6222081718001251514。同意支付刘玉峰。仁峰公司在刘玉峰姓名上加盖印章。同日，刘玉峰还出具《收条》一份，主要载明：今收到河南仁峰电子科技有限公司200000元，用于支付居间费。2019年2月1日，仁峰公司法定代表人晋浩成向文书成转账189950元。2019年10月21日，湖南青果软件有限公司向仁峰公司作出《关于催收项目二期款的函》一份，主要内容为：贵公司于2018年4月18日与我公司签订了关于《KINGOSOFT中职数字校园综合管理平台V14》（以下简称系统）的项目合同，最终用户：柘城县职业教育中心，合同金额为637000元。在贵公司、最终用户领导的关心与指导下、在相关职能部门的大力支持下，我公司全面完成了项目约定的各项工作，认真履行了项目合同，并于2019年8月9日验收合格。贵公司于2018年7月5日支付了项目的第一期款项100000元，根据合同第三条付款方式约定：自系统验收合格之日起十五个工作日内，贵公司需支付项目二期款项537000元。截止至2019年10月21日，贵公司已违约拖欠我公司此款项51天，现恳请贵公司按照合同约定，于2019年11月8日前将项目二期款项537000元支付给我公司。胡博文提交了2020年3月26日文书成出具的情况说明一份，主要内容为：关于胡博文与柘城县职业教育中心数字化校园建设项目一标段，系经胡博文介绍认识了仁峰公司的代表刘玉峰，后由我与胡博文共同出资承接了该校园项目。系争项目的收益由胡博文代表本人一并主张，不再另行向仁峰公司主张相关权益。2020年8月30日，柘城县职业教育中心向仁峰公司发送《告知函》一份，主要载明：贵公司2018年1月3日中标的我校数字化建设项目第一标段，所销售的中标价值546120元的新开普电子有限公司一卡通系统产品，在实际安装使用中存在一些缺陷和不足，已无法正常使用，并给学校造成了一定的经济损失，所销售的价值共计1239000元的湖南青果软件有限公司的产品：统一身份认证、门户系统、统一数据中心、教务管理系统、实训实习教学管理系统、网络教学系统、学生管理系统、教科研管理系统、行政和党群管理系统、财务管理系统、资产管理系统、人事管理系统、后勤管理系统，为大专院校使用产品，不适合中职学校，在实际安装后由于不符合我校的学生性质和管理模式，经多次与贵公司沟通要求对该软件的有关内容进行修改，一直无法满足我校的需要，至今无法投入使用，并严重影响了我校的数字化建设项目的完成和使用。为了维护我校的权益，按照《合同法》、《消费者权益保护法》、招标文件及相关法律法规的规定，现要求贵公司停止对本项目的建设，剩余1267576元的工程款我校不再支付。另查明：仁峰公司提交的法定代表人晋浩成民生银行个人账户对账单显示：2018年2月12日晋浩成向胡博文转账10500元，摘要为“11月、12月、1月工资”，向胡博文、刘玉峰分别转账6920元、6600元，摘要为“报销费用”；2018年3月19日晋浩成向胡博文转账3500元，摘要为“2月份工资”；2018年4月21日，晋浩成向胡博文转账1750元，摘要为“3月份工资”。在本案原一审庭审时，仁峰公司陈述，柘城县职业教育中心于2019年1月30日、2月3日、5月10日、9月5日、2020年2月11日分别向其支付项目款1550000元、150000元、450000元、550000元、500000元，共计3200000元。在本案原二审审理过程中，1、文书成到庭陈述，其与刘玉峰、胡博文合作柘城县职业教育中心项目，其作为出资方，将出资款项转给了刘玉峰和王某，王某当时在看工地，资金都是从文书成这出，刘玉峰负责关系运作，胡博文作为中间人，后期项目负责整体运营，胡博文和仁峰公司签订协议书，账需要从仁峰公司过，管理费包税给八个点，第一笔钱是2018年1月份，招标服务费这些钱都是文书成付的，文书成已收回了135万元。2、刘玉峰到庭陈述，其系仁峰公司员工，担任技术负责人，2018年3月4日双方之间的协议书是由胡博文出资项目以后在仁峰公司办公室签的，柘城县职业教育中心项目投资人是胡博文，施工是其联系的施工队负责，所需设备及软件由其负责采购，采购费用是文书成打到其卡上，设备及软件总费用大概200多万元，仁峰公司应学校要求派两个项目经理，柘城职业教育中心项目费用支出明细是其本人签的，这不是最终结算费用，柘城项目教育施工合作协议是其本人签字，其与孟楚系夫妻关系，孟楚持有仁峰公司股份30％，在该项目上对着学校其是代表仁峰公司，其与胡博文、文书成合伙的事情告知过仁峰公司的甄鑫，在第三方出钱的时候，其告知过仁峰公司该项目由第三方来做，其将竣工验收单原件直接交给了出资人。在本案庭审时，仁峰公司称，其在案涉项目的投资包含其向刘玉峰借款1366607元以及其为后期工程遗留问题支付的物料费、差旅费、施工费195180元，柘城县职业教育中心已支付其项目款320万元，其中柘城县职业教育中心于2019年1月30日支付的155万元已用于偿还刘玉峰借款。证人王某称，其与仁峰公司之间存在劳动关系，其作为仁峰公司的案涉项目负责人参与工程。一审法院认为，根据中标通知书显示仁峰公司中标柘城县职业教育中心数字化校园建设项目，2018年1月18日其与柘城县职业教育中心签订《柘城县职业教育中心数字化校园建设项目一标段合同书》。现胡博文提交2018年3月4日其与仁峰公司之间的《协议书》、2018年3月8日其与文书成、刘玉峰之间的《柘城教育工程施工项目合作协议书》等为据，主张案涉柘城县职业教育中心数字化校园建设项目实际系其与刘玉峰、文书成合伙挂靠在仁峰公司所承揽，文书成、刘玉峰均已出庭认可与胡博文之间就案涉项目存在合伙关系，以胡博文的名义挂靠在仁峰公司名下经营。本案当事人争议的焦点为胡博文与仁峰公司之间就案涉柘城县职业教育中心数字化校园建设项目是否存在挂靠关系。从胡博文提交的文书成工商银行借记卡账户历史明细清单、胡博文与刘玉峰、文书成及王某签订的《柘城职业教育中心项目费用支出明细》等证据来看，刘玉峰、文书成及胡博文与案涉项目存在经济上的关联，仁峰公司认可的项目负责人王某已确认案涉项目出资人为文书成、刘玉峰及胡博文，出资款被用于案涉项目的投标、材料采购、施工等费用支出，刘玉峰、胡博文实际参与了案涉项目投标、从事施工等活动。在仁峰公司提交的银行账户对账单及其收到刘玉峰融资款转账记录的收条中可以看出，刘玉峰转给仁峰公司的款项经由仁峰公司支付案涉项目设备采购等费用，仁峰公司认可案涉项目中文书成、刘玉峰及胡博文支付的款项，仁峰公司在2019年1月30日收到案涉项目回款后亦将该部分款项支付给刘玉峰、文书成，仁峰公司虽辩称其从刘玉峰处借款用于案涉项目投资，但未提供充分依据证明双方之间存在债权债务关系，且其与刘玉峰之间的资金往来情况也不符合借贷常理，至于仁峰公司所辩称其与胡博文之间的劳动关系，这与本案争议的挂靠关系并不冲突，其现有证据不足以认定胡博文从事案涉项目系职务行为，综合本案证据可以认定胡博文与仁峰公司就案涉柘城县职业教育中心数字化校园建设项目形成挂靠关系。胡博文与仁峰公司之间的《协议书》中关于管理费、项目回款的约定均与双方当事人进行结算付款有关，应作为胡博文与仁峰公司之间结算的参照执行依据。仁峰公司在案涉项目施工过程中尽到了一定的管理义务，故仁峰公司在向胡博文付款时可以参照双方约定扣除项目中标总金额的8％作为管理费计359990.08元（（4138210元＋361666元）×8％=359990.08元）。仁峰公司主张扣除软件费用537000元，其仅提交有青果公司《关于催收项目二期款的函》，不足以证明其已代胡博文实际支出该费用，该院不予支持。仁峰公司在审理中认可其目前收到案涉项目工程款共3200000元，已向刘玉峰、文书成支付1550000元，扣除前述管理费，仁峰公司还应支付胡博文1290009.92元（3200000元－1550000元－359990.08元=1290009.92元）。胡博文违法借用仁峰公司的资质承揽工程，自身存在过错，对其主张仁峰公司支付逾期付款的违约金请求，结合仁峰公司认可其收到工程款的实际情况，该院参照贷款市场利率标准酌情支持为84070元（分别以240009.92元（150000元＋450000元－359990.08元=240009.92元）为基数自2019年5月13日起、以550000元工程款为基数自2019年9月8日起、以500000元工程款为基数自2020年2月14日起，计算至胡博文诉请的2020年11月11日）。胡博文诉请过高部分，该院不予支持。因引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故应适用当时的法律法规。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南仁峰电子科技有限公司于本判决生效后十日内向胡博文支付1290009.92元及违约金84070元；二、驳回胡博文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32159元，由胡博文负担18219元，河南仁峰电子科技有限公司负担13940元。财产保全费5000元，由河南仁峰电子科技有限公司负担。本院二审期间，仁峰公司提交了新证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。仁峰公司提交以下证据：第一组：1.河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初18580号民事判决书；2.中国执行信息公开网查询信息。用以证明：胡博文自称双方系挂靠关系，但却恶意不付款不应诉，导致仁峰公司成为被执行人，由此造成的541683元损失应由胡博文承担；胡博文违反其提供的《协议书》中关于“经营上实行独立核算、对施工项目质量及安全负责”的约定，应当承担违约责任；仁峰公司已经被列为被执行人，一审判决未将青果公司主张的货款予以扣除存在错误，应当予以纠正。第二组：进项发票明细表一张及进项发票67张。用以证明：胡博文未依据《协议书》约定“提供不低于合同金额60%的进项发票”，其应当提供的进项发票金额不低于2699926元，尚欠进项发票金额1672756元，存在严重违约，不应当判决仁峰公司单方承担违约责任，且相应税费300019.52元应予以扣除。第三组：1.仁峰公司对账单流水；2.增值税发票1张。用以证明：双方事实上不存在挂靠关系，仁峰公司在后期安装维护涉案项目中支付一卡通费用15000元、UPS电源42500元。若认定构成挂靠，则该57500元费用应当予以扣除。第四组：1.甄鑫转账凭证3张；2.刘玉峰收据2份，用以证明：若认定构成挂靠，甄鑫作为仁峰公司实际控制人向肖芳支付的居间费10万元，也应当予以扣除。第五组：1.胡博文及刘玉峰报销单2份；2.晋浩成银行对账单5页。用以证明：若认定构成挂靠，胡博文、刘玉峰因涉案项目向公司报销的14820元费用，应当由其自行承担，应当予以抵扣。第六组：1.仁峰公司银行对账单；2.民生银行转款凭证1份。用以证明：涉案项目系仁峰公司利用自有资金进行投标并中标，与胡博文之间不存在挂靠。第七组：微信聊天记录11页。用以证明：涉案项目投标由仁峰公司员工完成，从投标保证金缴纳、标书制作、投标、中标跟进等均由仁峰公司陈艳歌和晋浩成参与完成，并非胡博文作为挂靠方操作完成，双方之间事实上不存在挂靠关系。胡博文发表质证意见称，对第一组证据，该组证据在一审中已经明确论述，不足以证明仁峰公司代胡博文支付了该款项。对第二组证据，因胡博文挂靠仁峰公司名下进行投标施工，相关进项发票存在仁峰公司处，仁峰公司是否将全部发票提交有待核实。另本案争议的焦点是双方是否存在挂靠关系，即使双方有发票方面的争议，仁峰公司也可另行主张。对第三组证据，该组证据在之前审理中已经明确解释，本案项目的所有款项均由文书成、胡博文转给仁峰公司或者刘玉峰，仁峰公司和刘玉峰再转给相关供货单位，这是挂靠关系所决定的。表面上是仁峰公司在支付，但是不影响本质上由胡博文和文书成等3人实际支付的事实。对第四组证据，质证意见同第三组。对第五组证据，该组证据在一审中也有所涉及，胡博文已明确说明该报销费用是其原来在仁峰公司工作期间形成的，在其辞职后仁峰公司进行的补充报销。对第六组证据，对该组证据的真实性无异议，但是涉案项目从投标施工等各个节点的相关费用，均由胡博文、刘玉峰实际支付。对第七组证据的证明目的有异议，胡博文以仁峰公司名义进行投标，相关标书制作均需要仁峰公司的配合才能进行，这一点从聊天记录中也可以明显看出。所以仁峰公司派员工进行配合来制作标书，是挂靠关系的必然要求，也是理所当然的事情。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：1.2020年9月18日河南省郑州市金水区人民法院就湖南青果软件有限公司与河南仁峰电子科技有限公司买卖合同纠纷一案，作出（2020）豫0105民初18580号民事判决，判决：河南仁峰电子科技有限公司于本判决生效后十日内支付湖南青果软件有限公司欠款537000元及违约金（以537000元为基数，自2019年9月2日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。该判决现已生效，并进入执行程序，但仁峰公司尚未履行给付金钱义务。2.二审中，仁峰公司主张2019年10月11日其向商丘中汇电子科技有限公司转款15000元购买一卡通的货款，以及2019年12月20日其向河南二龙科贸有限公司付款42500元购买USP电源的费用，系其在涉案项目后期安装维护中的投入。对此，胡博文不予认可，其认为2019年10月11日的付款虽备注为柘城一卡通，但收款单位和本案没有关联性，因为一卡通费用在2018年6月29日已经向“商丘致源商贸公司”支付完毕；另认为2019年10月15日仁峰公司购买设备的费用也和本案无关，因为涉案项目已于2018年8月20日验收合格完毕。3.二审中，仁峰公司主张2019年5月27日、2019年9月13日、2019年9月19日甄鑫向肖群芳转款共计10万元，系支付的涉案项目中介费。胡博文认为，上述甄鑫的转款与本案无关，因为胡博文已经向肖群芳支付过中介费，其中20万元是仁峰公司经刘玉峰后同意支付给肖群芳，另7.2万元是胡博文通过支付宝转账支付肖群芳的。4.二审中，仁峰公司主张2018年1月10日，2018年2月11日胡博文因涉案项目向其公司申请报销了14820元费用。胡博文认为，上述费用系其在仁峰公司工作期间，出差长葛等地产生的费用，是在离职后进行的补偿报销，与本案无关。本院认为，关于胡博文与仁峰公司之间就案涉柘城县职业教育中心数字化校园建设项目是否存在挂靠关系的问题。仁峰公司上诉主张涉案项目系其公司中标和施工完成，与胡博文无关，胡博文无权向其主张工程款项。但从查明的事实看，涉案项目的投标、材料采购、施工费用支出等均由胡博文、文书成及刘玉峰实际承担，相关项目竣工验收单亦由胡博文持有，且仁峰公司在收到发包方柘城县职业教育中心付款后，已向文书成、刘玉峰支付了部分工程款。诉讼中，仁峰公司不能对其在涉案项目上的用款做出合理解释，其所称向刘玉峰借款用于涉案项目投资的观点，也无证据证明，故结合2018年3月4日胡博文与仁峰公司签订的《协议书》，2018年3月8日胡博文与文书成、刘玉峰签订的《合作协议书》，以及双方之间的资金往来情况，一审法院采信胡博文的主张，认定胡博文与仁峰公司之间成立挂靠经营关系，并无不当。现涉案项目已施工完毕，发包方柘城县职业教育中心也已支付3200000元工程款，胡博文要求仁峰公司与其进行结算付款，合理有据，对其合理部分主张应予支持。一审判决根据查明的双方合同履行情况，认定仁峰公司在扣除管理费后还应支付胡博文129009.92元工程款，并应承担84070元逾期付款违约金责任，理由充分，本院予以认同。关于仁峰公司上诉主张还应扣除相关费用的问题。（一）与青果公司有关的费用，仁峰公司虽在二审中提交了该案的生效判决及执行信息，但截至目前仁峰公司并未履行付款义务，因该案给其造成的损失尚不确定，故仁峰公司要求扣除相关费用，依据不足，应不予支持。（二）仁峰公司所称的后期安装维护费用57500元，因涉案项目于2018年8月20日已验收合格，仁峰公司提供的证据材料显示相关付款均在此之后，且不能证明已用于涉案项目，故其该项主张证据不足，应不予采信。（三）对于甄鑫与肖群芳之间的10万元转款，因没有相关的收付款委托，且胡博文不予认可，故不能证明是仁峰公司替胡博文支付的涉案项目居间费，仁峰公司要求胡博文承担该费用，依据不足，应不予支持。（四）仁峰公司主张胡博文、刘玉峰因涉案项目向其公司报销了14820元，但仁峰公司提供的证据材料所显示报销内容与涉案项目无关，故亦不能证明其主张。（五）进项发票问题。仁峰公司在二审中主张扣除税费300019.52元，但现有证据不能证明双方并未就此问题进行过结算，且仁峰公司就此问题在一审中并未提出反诉，故其在二审中主张扣除，证据不足，应不予支持。综上所述，仁峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17167元，由河南仁峰电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二一年三月十九日书记员  刘明雨