河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫04刑终78号原公诉机关河南省叶县人民检察院。上诉人（原审被告人）马中晋，男，1963年11月20日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕。指定辩护人吴彬，河南大乘律师事务所律师。河南省叶县人民法院审理叶县人民检察院指控原审被告人马中晋犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月12日作出（2020）豫0422刑初26号刑事判决。一审宣判后，检察机关未提出抗诉，原审被告人马中晋不服判决，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）马中晋，听取辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。河南省叶县人民法院经审理查明：2013年3月份，被告人马中晋从张某欣处转接了平顶山市宏源祥投资担保有限公司（以下简称宏源祥公司），并在平顶山市卫东区劳动路与园丁路交叉口设立经营场所开始对外营业，后搬迁至平顶山市新华区口腔医院北侧汇金广场。自2013年3月以来，马中晋等人通过招募业务员，向社会公众宣传、熟人相互介绍、口口相传等方式，以月息2分的高息面向社会不特定人员吸收资金，然后再以月息2.5分至2.8分的利息出借给康达、光泰、儒俊、居尚等房地产公司及杜某辉、周某刚等人。经平顶山君诚会计师事务所有限公司鉴定，鉴定意见为：2013年3月1日至2015年5月31日，宏源祥公司共吸收社会公众存款金额为675764000元，账面列示吸收公众存款金额为513587644元（不包含客户存续金额），涉案人数1025人，截止2016年9月未兑付金额为105320567元（包含60人已签订抵房合同，抵房金额为31460951元，但未实际兑付）。经平顶山市宏源祥投资担保有限公司处置工作组确权登记，截止2020年3月30日，未兑付集资参与户372人，未兑付金额共计95625450元（附1退赔清单）。另查明，2019年1月21日，平顶山君诚会计师事务所有限公司君诚专审字[2019]第002号司法鉴定意见书，附表一第1页显示：宏源祥公司吸收公众存款明细表（金额单位：元）序号2.客户姓名陶某花总融资金额14040000.00；附表二显示：宏源祥公司债权明细表（截止日期：2015年05月31日单位：元）一、应收账款（金额135776914.76）1.康达地产2050000.002.光泰房地产10910000.003.杜某辉28867260.004.儒俊房地产600000.005.赵民一红鹰地产14213147.666.大鹏地产4012800.007.金梦地产26366252.608.居尚地产14500000.009.浩云地产400000010.杨某科380000.0011.丰麟地产500000.0012.张某欣300000.0013.马某阳10440314.5014.陈某伟1000000.0015.殷某慧300000.0016.金瀚地产17274319.0017.宋某媛19821.0018.陶某平43000.00；根据附表七第12页至14页显示的内容，以及被告人马中晋的供述，证人马某的证言，能够认定被告人马中晋的违法所得共计997248.50元。陶某花与被告人马中晋系夫妻关系。再查明，2019年1月15日，平顶山市公安局北渡分局查封：马中晋的豫Ｄ×××××号黑色菲亚特牌越野车一辆。2019年1月21日，平顶山市公安局北渡分局查封：马中晋的房屋平顶山市湛河区姚电大道西段南侧恒大名都9号楼1单元11层1107号房，涉及不动产单元号【410411003201GB00007F00090021】。2019年11月7日，平顶山市公安局北渡分局查封：河南金梦房地产开发有限公司座落于舞钢市寺坡村小石门组铁路桥北侧小石门怡景居住宅小区4号楼所有房屋（包括附2查封房屋清单，以及怡景居住宅小区4号楼1103、2003、2302三套房产）。2020年6月5日，平顶山市公安局北渡分局解除了怡景居住宅小区4号楼1103、2003、2302三套房产的查封。2020年3月24日，平顶山市公安局北渡分局查封：马中晋的位于平顶山市湛河区南环路32号院的理想家住宅楼共计八套房屋（附4清单）。上述事实，有下列证据在卷所证实：1.被告人马中晋的供述与辩解；2.同案人万某平、苏某群的供述与辩解；3.证人景某丽、代某、刘某1、宁某、袁某、陈某、王某1、周某、刘某2、申某、赵某、彭某、崔某、郭某、李某忠、王某2、宋某1、段某、宋某2、张某、王某3、丁某、董某、贾某等人的证言；4.平顶山市宏源祥投资担保有限公司企业基本注册信息等相关材料，平顶山市宏源祥投资担保有限公司章程，涉案企业的企业基本注册信息（金梦、金瀚、光泰、康达、宏鹰、居尚、南通金百汇），借款合同，对平顶山市宏源祥投资担保有限公司以住房低客户存款金额的说明，记账凭证银行汇款交易明细，借条，结账协议、借据，借款协议，情况说明，平顶山市金瀚置业有限公司股东转让协议及情况说明，陶某花提供的证据材料，金梦房地产交易明细、金瀚房地产交易明细、大棚地产交易明细、光泰地产交易明细、浩云地产交易明细居尚地产交易明细红鹰地产交易明细、康达地产交易明细、丰麟地产交易明细儒俊地产交易明细；5.司法会计鉴定报告、补充报告、补充说明；6.查封扣押财产、物品情况说明，查封决定书、情况说明，涉案资产移交处置清单，不动产登记信息查询结果证明；7.户籍证明、前科查询证明、发破案经过、抓获经过，民事判决书、裁定书、调解书，刑事判决书等证据。根据上述事实和证据，河南省叶县人民法院认为，被告人马中晋未经中国人民银行许可，非法向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人马中晋案发后主动配合侦查机关查清账目，积极挽回集资参与户的部分损失，可从轻处罚。被告人马中晋到案后能够如实供述部分犯罪事实，庭审中自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。关于本案涉案财产的追缴和处置问题，侦查机关已查封涉案财产及查明资金去向的，予以追缴，并依法处置，退赔各集资参与人。被告人马中晋违法所得997248.50元，应予以追缴，退赔各集资参与人。在案查封的马中晋的豫Ｄ×××××号黑色菲亚特牌越野车一辆，平顶山市湛河区姚电大道西段南侧恒大名都9号楼1单元11层1107号房屋一套，依法处置，用于追缴、罚金刑的执行。根据被告人马中晋犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条之规定，判决：一、被告人马中晋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币300000元；二、本案已查封在案的涉案财物（附2清单、附4清单），予以追缴，依法处置；被告人马中晋违法所得997248.50元，予以追缴；均退赔各集资参与人（附1退赔清单）。查封在案的涉案财物（附3清单）依法处置，用于追缴、罚金刑的执行。继续追缴其他违法所得，退赔各集资参与人损失的不足部分。上诉人（原审被告人）马中晋提出上诉意见称，1.马中晋没有向公众以高息为诱饵宣传集资的事实和行为；2.马中晋及宏源祥担保公司仅是为九家地产公司借款提供了担保，与集资参与人并没有直接关系，不应当把地产公司的借款作为马中晋的集资款；3.君诚会计师事务所所做鉴定没有事实依据，鉴定的非法吸收公众存款数额、已支付数额、未兑付数额均不客观、不真实；4.河南金梦地产与集资参与人签订了以房抵债协议后，宏源祥公司的担保义务应当解除，但一审法院认定该笔款项未实际兑付不正确；5.已经支付的利息应当抵扣未归还的本金；6.查封扣押马中晋的资产完全能够兑付集资参与人的未兑付数额65640667.75元，其没有给集资参与人造成损失，社会危害性小。辩护人的辩护意见是：1.司法鉴定报告鉴定方法错误，有重复计算的问题，吸收数额应为135776914.76元；2.司法鉴定报告认定宏源祥公司支付公众存款375418644元错误；3.马中晋具有坦白、认罪悔罪、初犯、偶犯、主观恶性不大等从轻处罚情节，建议对其量刑三年。经二审审理查明证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马中晋非法吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。针对上诉人及辩护人所提上诉及辩护意见，根据本案事实、证据，依据相关法律规定，本院综合分析评判如下：（一）马中晋的行为是否构成非法吸收公众存款罪经查，马中晋在明知宏源祥投资担保有限公司在不具备融资资质的情况下，以高息为诱饵，不评估借款单位还款能力，通过向社会公众宣传、熟人相互介绍、口口相传等方式，直接向投资客户吸收资金，宏源祥公司的行为不仅是民事上的借款担保行为，其行为已触犯了刑事法律，且宏源祥公司在设立开始即实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，马中晋作为宏源祥公司的实际控制人，亦应承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。（二）马中晋非法吸收公众存款罪的犯罪数额问题经查，原审判决认定马中晋非法吸收公众存款的数额是经有鉴定资质的司法会计鉴定机构鉴定，而司法鉴定意见系根据宏源祥公司的电子账目及纸质财务资料、商品房临时购买协议及房屋抵押回购协议、宏源祥公司零星兑付客户转账凭条及个人收条，银行卡交易流水等资料，以被告人所吸收的资金全额计算得出非法吸收公众存款的数额,集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，并且该鉴定报告的鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，该鉴定意见已经原审庭审示证、质证，故应以司法鉴定意见所确定的吸收数额为准。案发前已归还的投资款的数额,可以作为量刑情节酌情从轻考虑。关于上诉人及辩护人所提未兑付数额应当扣除以房抵债的31460951元的问题，经查，根据司法鉴定意见所确定的相关数额，以及侦查机关、宏源祥公司处置工作组出具的证明等，证实31460951元以房抵债的合同虽已签订但未实际兑付，且根据未兑付客户登记表显示，截止2020年3月30日，未兑付集资参与户372人，未兑付金额共计95625450元，故上述上诉及辩护意见不能成立。（三）量刑问题经查，虽然宏源祥公司的兑付工作仍在进行中，但是其未兑付的数额巨大，极大破坏了社会金融管理秩序，侵犯了公民财产所有权，危害了社会稳定，犯罪后果严重，故原判根据全案事实、情节、社会危害性等法定、酌定的量刑情节予以综合考虑，原判量刑在法定幅度范围之内，该上诉及辩护意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人及辩护人的上诉及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇二一年三月八日法官助理朱至元书记员朱琳附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。