河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1136号上诉人（一审原告）：河南鸿达电子技术有限公司，住所地：郑州市金水区郑汴路**英协花园**楼6F。法定代表人：郑义君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何拥军，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：博耳能源江苏有限公司，住所，住所地：江苏省无锡惠山经济开发区创惠路****div>法定代表人：王赟，该公司总经理。第三人：焦作市宏基置业有限公司，住所地：博，住所地：博爱县鸿昌街道办事处中山路与葵城路交叉路口>法定代表人：徐百海，该公司经理。上诉人河南鸿达电子技术有限公司（以下简称鸿达公司）因与被上诉人博耳能源江苏有限公司（以下简称博耳公司）、焦作市宏基置业有限公司（以下简称宏基公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南鸿达电子技术有限公司上诉请求：1、撤销(2020)豫0822民初2467号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误，判决结果严重背离双方意思自治。(一)一审判决对法律关系定性错误。1.上诉人和被上诉人之间属于建设工程施工合同关系,而非承揽合同关系。根据上诉人与被上诉人2015年6月19日签订2015-0603-03-07-01《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》,和原审第三人(甲方)、上诉人(乙方)、被上诉人(丙方)同日签订的2015-0603-03-07-03《博爱宏基中心广场项目甲方指定消防安装三方协议》的约定,三方之间的法律关系为博爱宏基中心广场项目建设工程施工合同项下的消防工程专业分包合同关系是本案不争的事实,也有无锡市惠山区人民法院(2020）苏0206民初6308号生效民事裁定书相佐证。消防工程施工合同作为建设工程施工合同的一种,与承揽合同具有显著的区别,表现在:一、合同的主体不同。承揽合同的主体为一般主体,承揽人既可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人,定作人可以是自然人、法人和其他组织。建设工程施工合同的主体为特殊主体,法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位,承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人,而且要具有相应的资质。自然人既不能成为建设工程合同的发包人,也不能成为承包人。这是两类合同最为显著的区别。二、合同标的物。建设工程施工合同完成的工作构成不动产,即合同标的物是不动产物,包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物,而承揽合同完成的工作标的物一般是指动产。三、合同订立方式。根据原《合同法》的规定,一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立,即可以是书面形式,亦可以是口头形式。建设工程施工合同应当采用书面形式。建设工程合河南泄同的订立应当经过招标投标程序,还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。因此,一审判决抛开本案事实,认定上诉人与被上诉人之间属于承揽心合同关系显然混淆了建设工程施工合同和承揽合同的本质特征,同时把原审第三人与被上诉人之间关系定性为委托合同关系也明显割裂了本案事实,应予纠正。2.上诉人、被上诉人、原审第三人之间法律关系清晰,被上诉人承担质保金到期支付义务毋容置疑。依据《博爱宏基中心广场项目甲方指定消防安装三方协议》第三条第1项约定,被上诉人承担的是付款及接受并开具相应发票事项并承担由此导致的违约责任。第三条第3项约定“本协议签订后,甲方(指原审第三人)概括承受丙方(指被上诉人)《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》(2015-0603-03-07-01）中除付款条款以外的全部采购方权利义务,确定甲乙相关权利义务的依据以该合同为准。”而上诉人依据上述三方协议于2015年8月18日已经向被上诉人足额开具了7227623元消防安装建筑业统一发票,被上诉人也依据协议履行了合同约定的大部分工程款支付义务,因此,本案质保金到期支付义务主体为被上诉人是三方协商一致的结果，一审判决不顾当事人意思自治,想当然的认为“涉案工程款的债务人仍是第三人”,显然连基本的案件事实都没有查清。3.被上诉人一审答辩意见明确认可其具有质保金付款义务,一审判决却不予支持实在匪夷所思。一审庭前证据质证笔录第2页显示,被上诉人仅依据宏基公司的付款指令向原告支付款项,而被告从未收到宏基公司要求被告支付质保金的付款指令，并且认为原告请求超过诉讼时效。当上诉人一方出示了案涉项目负责人曹明锋与被上诉人一方工作人员的微信聊天记录证明自2019年4月29日开始双方一直在就宏基广场质保金到期支付问题进行沟通时,被上诉人的代理人对此证据的真实性予以认可。(一审质证笔录第3页4-10行)二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用时间效率的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定,一审判决应当适用《民法典》的相关条款,但一审判决一方面适用了上述司法解释,另一方面又引用了原《合同法》的相关规定来认定案件事实显属适用法律错误,自相矛盾。综上,一审判决认定事实错误、适用法律错误,依法应予纠正,为此，特向二审法院提出上诉,请求依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。博耳能源江苏有限公司未答辩。焦作市宏基置业有限公司未答辩。河南鸿达电子技术有限公司向一审法院起诉请求：1．被告返还原告工程质保金361381.15元；2．被告支付利息56866.34元（2017年6月18日至2020年11月17日）及2020年11月18日之后的利息；3．被告支付差旅费5000元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月19日，因博爱宏基中心广场项目消防工程建设，第三人宏基公司（甲方）与原告鸿达公司（乙方）、被告博耳公司（丙方）签订协议（合同编号：2015-0603-03-07-03），该协议约定：1．因消防安装工程采购及调试工程涉及专业资质，且甲方实际在丙方参与之前已经与乙方达成了有关消防安装工程采购合作意向；消防安装工程采购合同实际的专业设备提供者为乙方，而项目的实际使用与收益者为甲方，乙方与丙方签订的编号为“2015-0603-03-07-01”，以及甲方与丙方签订的编号为“2015-0603-03-07-02”两份《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》，除主体、金额、发票开具、付款方式不同外，合同内容完全一致。丙方实际并未参与《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》的磋商、合意过程，除付款周期不同外，其他仅是按照甲方及乙方的要求，完全套用了甲乙双方谈定的合同内容；2．丙方向乙方采购了消防安装服务，并签订了编号为“2015-0603-03-07-01”《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》；3．甲方向丙方采购了消防安装服务，并签订了编号为“2015-0603-03-07-02”《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》；4．按照甲方与丙方签订的编号为“2015-0603”《博爱宏基中心广场项目机电工程设备与服务总供应合同》中2.2、2条款的约定，乙方为甲方自行采购的设备与施工服务的提供者，丙方实际仅为了甲方能够及时支付采购款项，先行按照编号为“2015-0603-03-07-01”《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》的付款约定代甲方向乙方支付相应款项，获得了对甲方的应收款债权。再按照甲方与丙方之间的其他合同中有关付款金额、期限的约定、进行包括申请办理保理融资等方式的结付；5．丙方除参与付款及接受并开具相应发票事项并承担由此导致的违约责任外，不承担《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》中的接受、清点、核查、验收、保管义务、设计、采购、运输、安装调试、验收、培训、质保、保险、安全责任等。相关权利义务由甲、乙双方根据采购方、供应方的实际身份承担；6．甲方应就消防安装的等该合同项下所有供货方乙方责任向乙方直接主张权利；7．三方确定，本协议签订后，甲方概括承受丙方《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》“2015-0603-03-07-01”中除付款条款意外的全部采购方权利义务，确定甲乙相关权利义务的依据以《博爱宏基中心广场项目消防安装合同》“2015-0603-03-07-01”为准。同日，原告（乙方）与被告博耳公司（甲方）签订合同（合同编号：2015-0603-03-07-01），该合同约定：1．本合同总价款5％计（￥361381.15元）为质量保证金，待工程保修期满且无乙方责任问题，经甲方委托人确认后七个工作日内甲方支付乙方；2．甲方的每次付款都需要甲方委托人的付款通知书。上述合同签订后，原告按约定施工，2015年12月23日、2016年6月17日，消防部门对上述工程进行了验收。后因质保金支付发生争议，原告提起本案诉讼。本案审理中，原告明确表示不要求第三人承担民事责任。一审法院认为，根据涉案合同的内容、履行等情况，可以认定原告与第三人之间系承揽合同关系，被告与第三人之间系委托合同关系。上述合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，符合合同生效的构成要件，故依法成立并生效。依法成立的合同对当事人具有约束力。原告与第三人之间的承揽合同关系是本案基础性的法律关系，被告与原告之间并无直接的基础性债权债务关系，虽然原、被告签订有合同，但被告仅是基于第三人的委托承担代为付款的义务，原、被告签订的合同不能改变原告与第三人之间的债权债务关系，也不发生被告与第三人之间的债务转移或债的加入，因此涉案工程款的债务人仍是第三人。本案中，被告作为第三人的受托人，只对第三人承担委托合同的相关义务，因委托事项产生的法律后果应由委托人第三人承担，故第三人对涉案质保金的支付仍应承担责任。因本案审理中，原告明确表示不要求第三人承担民事责任，故法院对原告诉请被告返还质保金的诉请不予支持。关于原告诉请被告支付利息及差旅费，于法无据，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南鸿达电子技术有限公司的诉讼请求。本案受理费7648元，减半收取计3824元，由原告河南鸿达电子技术有限公司负担。本院二审期间，上诉人代理人：有一份2015年8月18日河南鸿达电子技术有限公司向博耳能源江苏有限公司发票记账凭证，证明鸿达公司作为三方协议的乙方已经按照协议约定向博耳能源江苏有限公司开具了合同总额7227623元的建筑业统一发票，并已邮寄给博耳能源江苏有限公司，该公司收到后，已经根据发票金额支付了绝大部分工程价款。仅剩案涉的质保金361381.15元未支付。该证据再次证明上诉人的一审诉讼请求应该支持。本院认为，该证据太过孤立，无其他证据予以作证，本院将结合其他有效证据予以考虑。案经本院审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案中，应当认定河南鸿达电子技术有限公司与焦作市宏基置业有限公司之间系承揽合同关系；博耳能源江苏有限公司与焦作市宏基置业有限公司之间系委托合同关系。上述合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，符合合同生效的构成要件，故依法有效。河南鸿达电子技术有限公司与焦作市宏基置业有限公司之间的承揽合同关系是本案基础性的法律关系。博耳能源江苏有限公司与河南鸿达电子技术有限公司之间并无直接的债权债务关系，博耳能源江苏有限公司仅是基于焦作市宏基置业有限公司的委托，承担代为付款的义务，不能改变河南鸿达电子技术有限公司与焦作市宏基置业有限公司之间的债权债务关系，因此涉案工程款的债务人仍是焦作市宏基置业有限公司。焦作市宏基置业有限公司对涉案质保金的支付仍应承担责任。因本案审理中，河南鸿达电子技术有限公司明确表示不要求焦作市宏基置业有限公司承担民事责任，故对河南鸿达电子技术有限公司的诉请，不予支持。综上所述，鸿达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7648元，由河南鸿达电子技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀二〇二一年三月三十日法官助理刘成功书记员刘永俊