北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1737号上诉人（原审原告）：京师远望教育科技有限公司，住所地北京市海淀区学院南路12号22号楼206-1号。法定代表人：李铭锋，董事长。委托诉讼代理人：潘静，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘钟鸣，北京市中闻律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王洪娟，女，1970年11月28日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人京师远望教育科技有限公司（以下简称京师远望公司）因与被上诉人王洪娟劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初37010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。京师远望公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判京师远望公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金28000元；2.撤销一审判决第二项，依法改判京师远望公司仅支付王洪娟工资22000元；3.撤销一审判决第三项，依法改判京师远望公司无需支付休息日加班工资5149.43元。事实和理由：1.京师远望公司依法与王洪娟解除劳动合同，不存在违法解除的行为。具体表现在，一是在王洪娟试用期期间，京师远望公司发现其存在出生日期、简历造假。二是王洪娟未按京师远望公司规定于2020年2月10日正式到岗，未提供不能到岗如处于隔离期等情况的证明文件。王洪娟与迟某的微信对话，不能免除其未按照京师远望公司规定履行相关手续的后果，其拒绝到岗的行为已严重违反公司规章制度，符合京师远望公司有权开除员工的情形。三是王洪娟在试用期内不能胜任其职务，多次推拖工作任务，也无法进行有效的沟通。2.一审法院对于王洪娟2020年1月1日至2020年2月12日期间工资的相关事实认定和计算上存在错误。一是京师远望公司同意支付王洪娟2020年1月工资，一审法院应扣除其公司已缴纳的2020年1、2月社保个人应承担部分及每月个税，但在计算时仅扣除了一个月的社保和个税金额。二是自2020年2月1日至2月12日，王洪娟未到岗上班，也没有实际提供劳动，故京师远望公司无需支付该期间工资。王洪娟提交的证据仅说明同事一直催促其提交整年度工作计划，并不能证明其在2月3日至2月12日每日均提供劳动。3.王洪娟未按照京师远望公司考勤管理制度履行加班审批手续，不应认定为加班。即使法院认定有加班事实，但根据《关于2020年春节延迟放假的通知》，王洪娟2020年2月3日至2月7日期间未复工，应视为对其之前加班及年假的调休，该期间处于全员调休放假状态。王洪娟辩称，同意一审判决，不同意京师远望公司的上诉请求及理由。王洪娟出于上学需要更改过出生日期，学位证书上的出生日期与简历等材料不一致是因为当时老师手抄出现笔误，上述情况已事先向京师远望公司说明，王洪娟的学历是真实的。京师远望公司向一审法院起诉请求：1.京师远望公司无需向王洪娟支付违法解除劳动合同赔偿金28000元；2.京师远望公司无需向王洪娟支付2020年1月1日至2020年2月17日工资42160元；3.京师远望公司无需向王洪娟支付加班费5149.43元。一审法院认定事实：王洪娟于2019年11月25日入职京师远望公司，担任教育事业群副总级教培中心主任职位，双方签订了期限为2019年11月25日至2022年11月24日的劳动合同；王洪娟的试用期为三个月，试用期内月工资标准为28000元，转正后月工资标准为35000元，王洪娟在职期间均处于试用期。王洪娟的计薪周期为自然月，京师远望公司采用银行转账方式支付王洪娟工资至2019年12月31日。王洪娟实际出勤至2020年1月13日，之后系在家办公状态，直至春节假期。王洪娟主张其2020年1月14日后为带薪居家办公，京师远望公司通知员工于2020年2月10日到岗上班，其居家办公至2020年2月12日。王洪娟就其主张提交了微信聊天记录进行证明，聊天记录显示王洪娟在2020年2月3日、2月5日、2月6日、2月7日、2月8日、2月9日均与同事有工作方面的沟通交流；2月9日，王洪娟与“迟某-副总”聊天内容为：“迟总，我这几天先不去上班了。我先生单位已开工且不能请假，我儿子在家没人管。另外我们初七才飞回北京，想在家再待几天，也算自我隔离吧”，“迟某副总”回复：“我同意，看看先在家线上办公”。同日，王洪娟向张某发出相同内容的微信信息，张某未予回复。京师远望公司对微信聊天记录的真实性不持异议，但对王洪娟的主张不予认可。京师远望公司称公司延长春节假期，王洪娟在2020年2月3日至2020年2月7日期间未提供劳动，依照该公司规定按事假扣发，因此应无工资；该公司在2020年2月10日要求王洪娟复工，但王洪娟以发生疫情且孩子需要照顾为由拒绝返岗，因此2020年2月10日至2020年2月12日王洪娟属于旷工，也没有工资；2月13日至2月17日王洪娟未提供劳动，不应支付工资。京师远望公司就其主张提交了《关于2020年春节延迟放假的通知》为证，载明：“一、公司春节放假延长至2月7日，暂定2月10日（正月十七）返岗上班；二、公司延长假期期间：……1）有年假及加班时数的，优先以临近到期的年假及加班时数冲抵；2）无可调休假期及可调休假期不足的，暂按照事假计提（暂不扣除事假工资），此阶段事假，可用2020年全年加班或年假逐步冲抵，2020年底前离职未核销的部分，在离职计算中一并扣除。”王洪娟对该证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。京师远望公司同意支付王洪娟2020年1月1日至2月2日期间的工资，但要求扣除2020年1月、2月该公司为王洪娟缴纳的社会保险2491.05元/月及1月份的个人所得税495.27元。王洪娟认可京师远望公司为其缴纳社会保险的事实及数额，亦表示同意从工资中扣除上述费用。王洪娟主张其在2019年12月28日（周六）加班4小时、2020年1月5日（周日）加班8小时、2020年1月11日（周六）加班4小时。京师远望公司仅认可王洪娟2019年12月28日（周六）加班3小时，对其他加班情况均不予认可。王洪娟提交了其与张某、迟某、李某的微信聊天记录为证，聊天记录中显示2019年12月28日、2020年1月5日、2020年1月11日王洪娟与前述同事就工作相关事宜进行沟通。京师远望公司对上述微信聊天记录的真实性予以认可，但认为加班需得到领导审批，并提交《员工考勤管理制度》佐证。王洪娟对该证据的真实性予以认可，称其加班填写了加班单并有领导签字，除一张加班单放在工位抽屉里外，其余交给负责考勤的同事，且加班期间还使用了指纹打卡。京师远望公司于2020年2月12日向王洪娟送达的《终止试用期通知书》载明：“王洪娟女士：…您自2019年11月25日进入本公司担任教育事业群副总经理兼教培中心主任，约定试用期3个月，经公司试用综合考评，对您做出试用不合格的评定，现通知您自2020年2月17日终止试用，双方劳动关系同时解除，请于2020年2月13日到公司办理工作交接，2月17日前办理完毕，并办理离职手续，离职手续办理完毕后，结算相关离职工资”。京师远望公司主张因王洪娟出生日期、简历及经历造假，且拒绝2月10日以后到岗，严重违反了公司的规章制度及考勤管理制度，不能胜任其职务，未按时完成工作任务，也无法进行有效的沟通，因此认定王洪娟试用期不合格，该公司系合法解除劳动合同。京师远望公司就其主张提交了个人简历、应聘人员登记表、员工入职登记表、学历证书、学位证书、员工考勤管理制度、考勤表及微信记录进行证明。上述证据中显示王洪娟的毕业证书载明出生日期、与员工入职登记表和简历中载明出生年月不一致。王洪娟对上述证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，认为京师远望公司系违法解除劳动合同。王洪娟以要求京师远望公司支付工资、加班工资、违法解除劳动关系赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，海淀仲裁委作出京海劳人仲字［2020］第8626号裁决书，裁决：一、京师远望公司支付王洪娟违法解除劳动合同赔偿金28000元：二、京师远望公司支付王洪娟2020年1月1日至2020年1月31日期间工资28000元；三、京师远望教育科技有限公司支付王洪娟2020年2月1日至2020年2月17日期间工资14160.09元；四、京师远望公司支付王洪娟2019年12月28日、2020年1月5日、2020年1月11日休息日加班工资5149.43元；五、驳回王洪娟其他仲裁请求。京师远望公司不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，关于2020年1月1日至2月2日工资一节。京师远望公司同意支付，双方亦同意从工资中扣减2020年1月、2月京师远望公司为王洪娟缴纳的社会保险2491.05元/月及1月份的个人所得税495.27元，对此法院不持异议；关于2020年2月3日至2020年2月12日期间工资一节。双方均认可真实性的微信聊天记录显示，王洪娟在2020年2月3日、2月5日、2月6日、2月7日、2月8日、2月9日均与同事有工作方面沟通交流，王洪娟在2月9日与“迟某副总”沟通不到岗事宜并得到对方同意在家线上办公答复，因此京师远望公司应按照正常出勤工资向王洪娟支付此期间的工资；关于2020年2月13日至2020年2月17日期间工资一节。京师远望公司于2020年2月12日向王洪娟送达了《终止试用期通知书》，要求王洪娟在2月17日之前办理完毕离职手续，此后王洪娟并未到岗工作，亦未居家办公，京师远望公司有权不支付此期间的工资。经核算，京师远望公司应向王洪娟支付2020年1月1日至2020年2月12日期间工资34108.83元，对于王洪娟主张的过高部分，法院不予支持。关于加班工资争议。本案中，王洪娟提交的其与张某、迟某、李某的微信聊天记录中显示2019年12月28日、2020年1月5日、2020年1月11日王洪娟与前述同事就相关工作事宜进行沟通，聊天内容能体现出王洪娟休息日加班的事实。其次，京师远望公司虽有制度规定加班应经过审批，但王洪娟表示其已经过审批并在加班时进行了指纹打卡，现京师远望公司明确表示不能提供上述日期的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故法院对王洪娟所持2019年12月28日加班4小时、2020年1月5日加班8小时、2020年1月11日加班4小时的主张予以采信。鉴于仲裁裁决未超过法定标准，京师远望公司应向王洪娟支付上述期间休息日加班工资5149.43元。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。京师远望公司向王洪娟送达的《终止试用期通知书》中载明解除理由为王洪娟试用不合格，但京师远望公司未举证证明对王洪娟进行过考核、考核的依据及结果，京师远望公司提交的个人简历、面试评估表、应聘人员登记表、员工入职登记表、学历证书、学位证书等证据中虽显示有载明的出生年月不一致的情况，但仅凭此证明王洪娟试用不合格并不充分，加之京师远望公司亦未提供充分证据证明该公司提出的王洪娟严重违反规章制度及考勤制度、不能胜任职务、未按时完成工作任务、无法进行有效沟通的主张，现京师远望公司与王洪娟解除劳动合同存在不当，故法院认定京师远望公司与王洪娟解除劳动合同的行为系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于王洪娟试用期的月工资标准未超过2019年北京市法人单位从业人员平均工资的三倍，故京师远望公司应向王洪娟支付违法解除劳动合同赔偿金28000元。对于京师远望公司无需支付赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、京师远望教育科技有限公司于判决生效后十日内支付王洪娟违法解除劳动合同赔偿金28000元；二、京师远望教育科技有限公司于判决生效后十日内支付王洪娟二○二○年一月一日至二○二○年二月十二日期间工资34108.83元（已扣除一月、二月社会保险及一月份个人所得税）；三、京师远望教育科技有限公司于判决生效后十日内支付王洪娟二○一九年十二月二十八日、二○二○年一月五日、二○二○年一月十一日休息日加班工资5149.43元；四、驳回京师远望教育科技有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于2020年1月1日至2月2日工资，京师远望公司同意支付，本院不持异议。关于2020年2月3日至2020年2月12日期间工资，京师远望公司上诉主张该期间王洪娟未提供劳动。根据双方均认可真实性的微信聊天记录显示，王洪娟在该期间持续与同事有工作方面的沟通交流，且王洪娟在2020年2月9日与“迟某副总”沟通不到岗事宜并得到对方同意在家线上办公的答复，因此，京师远望公司的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。一审法院认定京师远望公司应按照正常出勤工资向王洪娟支付此期间的工资，处理并无不当，本院予以确认。关于工资数额，京师远望公司上诉主张一审法院计算错误，应扣除2020年1月、2月的社会保险个人应缴纳部分及每月的个人所得税。经核算，一审法院判令京师远望公司向王洪娟支付2020年1月1日至2020年2月12日期间工资34108.83元（已扣除2020年1月、2月社会保险及2020年1月个人所得税），该数额未超过法定标准，本院予以维持。关于加班工资，本案中，王洪娟提交的其与张某、迟某、李某的微信聊天记录中显示2019年12月28日、2020年1月5日、2020年1月11日王洪娟与前述同事就相关工作事宜进行沟通，聊天内容可以体现出王洪娟休息日加班的事实。京师远望公司上诉主张根据考勤管理制度加班应履行审批手续，否则不视为加班，但王洪娟提交的证据已能够证明其存在加班事实，且王洪娟表示其已经过审批并在加班时进行了指纹打卡，在此情况下，京师远望公司应提交相反证据予以反驳。现京师远望公司在本案中明确表示不能提供上述日期的考勤记录，亦未提交其他证据予以反驳，故应承担举证不能的不利后果，一审法院采信王洪娟所持2019年12月28日加班4小时、2020年1月5日加班8小时、2020年1月11日加班4小时之主张，并无不当，本院予以确认。京师远望公司主张2020年2月3日至2月7日期间应视为对王洪娟之前加班情况的调休，但如上所述，该期间王洪娟提供了劳动，故本院对京师远望公司的主张不予采信。京师远望公司要求无需支付上述日期休息日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于京师远望公司与王洪娟解除劳动合同是否合法，京师远望公司向王洪娟送达的《终止试用期通知书》中载明解除理由为王洪娟试用不合格，但该公司未就考核依据、考核结果等考核事实举证证明。京师远望公司提交的个人简历、面试评估表、学位证书等证据材料虽显示有王洪娟出生年月不一致的情况，但上述证据不足以王洪娟试用不合格。京师远望公司提交的证据亦不足以证明该公司提出的王洪娟严重违反规章制度及考勤制度、不能胜任职务、无法进行有效沟通等主张成立。综上，京师远望公司与王洪娟解除劳动合同存在不当之处，构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，京师远望公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由京师远望教育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  赵 斌审 判 员  姚 红二〇二一年三月十九日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌