山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1095号上诉人（原审原告）：于振江，男，1966年10月13日出生，汉族，现住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：于海燕，女，汉族，1976年1月11日出生，住威海市火炬高技术产业开发区，系于振江妹妹。委托诉讼代理人：赵景芳，男，1959年11月2日出生，汉族，住威海市环翠区，系于振江姐夫。被上诉人（原审被告）：曲凡祥，男，1972年2月18日出生，汉族，住烟台市牟平区。法定监护人：曲某1，男，1957年3月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系曲凡祥哥哥。被上诉人（原审被告）：曲某1，男，1957年3月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人于振江因与被上诉人曲凡祥、曲某1生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人于振江上诉请求：不服一审判决，请求撤销一审判决，依法改判，本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人曲某1是牟平残联确定的法定监护人，在案发之前和之后，监护人就与其他同胞代替曲凡祥与办案民警多次联络，并且及时的带着他先从小医院开个××证明以此开脱罪行。代替其弟从事各种法定代理人的活动。可是到了民事赔偿，一审法院又临时指定一位监护人，将赔偿责任判给了这位新指定的监护人——已经死亡的其母。在原监护人没有撤销的情况下，又指定了一位死者为监护人，法院没法去调查一个死亡了的人，更没有依据去认定她是完全行为能力人。所以其母不符合监护人条件，请求撤销。一审判决书写误工费前38天是48元每天，后29天是160元每天。根据上诉人情况应按本地相同相近行业职工工资这条标准。法院认可了160元每天，就是认可了相同行业的职工工资水平。应为160元*67天。没有质证四间房产及子女关系和分割证明。一审判决书中的被告曲某1只是挂个名没有承担任何责任，根据《侵权责任法》32条规定的，法定监护人曲某1应承担全部侵权责任。被上诉人曲凡祥未予答辩。被上诉人曲某1答辩称，我不承认我是监护人，我监护不了，也没有资格监护，各人过各人的日子。派出所找大队了，两家协商把曲凡祥送上牟平区住院，送上医院期间，叫我签个字，不然不收，我签了个字。出院以后回家他在做什么事我都不知道。现在有事，派出所又找大队，两家亲自把他送去牟平医院了。再往后我也不管了，我也管不了，我的身体也不行。原审原告于振江向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告经济损失医疗费10321.86元、误工费14400元（160元/天×90天）、护理费700元（100元/天×7天）、住院伙食补助费700元（50元/天×7天×2人）、交通费510元、营养费280元、精神损害抚慰金2000元，共计28911.86元。二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年1月18日9时许，被告在原告家门口将原告捅伤，原告在滨州医学院烟台附属医院住院治疗。为维护原告的合法权益，特起诉到人民法院，请求人民法院查清事实，依法判决。一审法院认定事实：原告于振江与被告曲凡祥系同村邻居。2019年1月18日9时许，原告与被告曲凡祥因故发生争执并厮打。厮打过程中，原告受伤。同日，原告到滨州医学院烟台附属医院治疗，经诊断为下肢多处裂伤（右股部、左膝）、胆囊息肉、肾囊肿（右侧），住院7天，共花医疗费10321.86元，出院后，医院诊断需休息2个月。现原告以被告对其进行殴打、用刀捅伤为由诉来法院，要求被告赔偿经济损失10321.86元、误工费14400元（160元/天×90天）、护理费700元（100元/天×7天）、住院伙食补助费700元（50元/天×7天×2人）、交通费510元、营养费280元（40元/天×7天）、精神损害抚慰金2000元，共计28911.86元。对原告主张医疗费10321.86元，提交了医院的门诊病历、住院病历费用明细及医疗费单据予以证明。对原告按每天160元标准主张误工费，原告称其跟随王某干活，每天工资160元，并提供了王某出具的证明，内容为“证明沙巷子村于振江在我处干活工作，本人工资标准每天160元，自2019年1月18号误工住院之日起，到4月25号以后开始干活，我承包建筑工程。招的工人，我是老板”。为查明该事实真相，法院对王某进行了调查，王某（住烟台市牟平区人）证明：“我承揽土建工程，组织了几个人干活，于振江是大工。2018年阴历年底，阳历是2019年年初，我找他跟我干活，他答应跟我干，我们定的工资是我给他每天160元。干活给钱，不干活不给钱。2019年正月二十二，我们开工，我叫他干活，他没来，我听高陵镇店子村跟我干活的许广明说，于振江和别人打仗了，不能来干活。直到2019年4月25号开始来跟我干活”。对原告按每天100元标准主张护理费，原告称住院期间由妻子王凤云护理，王凤云在服装厂上班，每天按100元主张护理费。法院依原告申请，到王凤云的工作单位烟台市立泰服装有限公司对该公司经理贾丽立进行了调查，贾丽立称“王凤云于2018年来我公司干活，她在机台上干活，是计件工资，干多少，给多少。王凤云的手艺不错，每天能挣一百五六十元。我们公司一般情况下每年能干到阴历小年，第二年阴历正月初八就开工了。2019年1月18日至1月25日，王凤云没来上班，说到医院侍候他丈夫”。对原告主张的交通费510元，其未提供证据予以证明。对双方发生争执的过程，原告在2019年1月19日接受烟台市公安局牟平分局高陵派出所民警询问时称：“2019年1月18日9时许，我从南边邻居曲某2家出来往我家走，在我家门口遇见了国利，他住我家东边，是我邻居，我就说他没有事别老在门口骂我们，他就诬赖我骂他妈，还拽着我到他家去，我不去，我们两个争吵起来。国利朝我头上打了一拳，我们两个就撕扯在一起，他把我摔倒在地上，我翻身把他压在地上，他咬我的手，朝他脸上打了一拳，我喊曲某2出来把我们拉开了，我们各自回家，我回家插上门往屋里走，没走几步，我家街门被踢开了，国利站在我家街门外，我走到他跟前，质问他为什么踢我家街门，他没说什么，一只手抓着我的衣领，另一只手从腰间拿出一把刀，朝我右边大腿捅了一刀，我抓着他的手腕不让他捅我，我没抓住，他又朝我右腿、左腿分别捅了一刀。国利他妈还用拐棍朝我后背打了几下。国利大名叫曲凡祥”。被告曲凡祥在2019年1月19日接受烟台市公安局牟平分局高陵派出所民警询问时称:“我邻居于振江经常弄我家的电，让我家不能用电。2019年1月18日9点多钟，我家又没有电了，我就到我家东边的电表箱那里看了看，然后我就往家走。走到我门口，看见于振江拿着个刀，他看见我就骂我，我们两个吵吵起来，于振江把曲某2喊出来了，我和于振江继续争吵，于振江用刀朝我腿上捅了一刀，我就夺他的刀，我们两个滚在地上，一会儿于振江停手了”。在场人曲某2在2019年1月18日接受烟台市公安局牟平分局高陵派出所民警询问时称:“我和于振江、曲凡祥都是邻居。今天上午8点多钟，我在家听见房后街上有吵吵的声音，我出去看见于振江和曲凡祥在互相吵吵，我把他俩推把开了，我们都回家了。过了一会，我听见房后有踢门的声音，我出去看是曲凡祥在踢于振江家的街门。一会于振江打开街门出来，曲凡祥用一只手抓着于振江的衣领，另一只手从腰上抽出一把刀朝于振江的腿上捅了两刀。于振江就从曲凡祥的手里夺刀，两人互相撕扯在一起。于振江从曲凡祥手里把刀夺下给了我，曲凡祥和我要，我把刀给了曲凡祥，曲凡祥就回家了”。2019年5月27日，烟台市公安局牟平分局对被告曲凡祥作出了行政拘留5日并处罚款500元的行政处罚。2019年3月6日，烟台市公安局牟平分局委托烟台精神疾病司法鉴定所对曲凡祥是否患有精神疾病、对作案有无受处罚能力进行鉴定。2019年4月24日，烟台精神疾病司法鉴定所对被告作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为曲凡祥患“分裂情感性××躁狂型”，作案时的辨认和控制能力削弱，评定其对本案具有限定受处罚能力。2019年10月29日，被告曲凡祥被牟平区××防治所评定为精神二级残疾。诉讼过程中，原告要求被告曲某1以监护人身份对其经济损失承担赔偿责任。2019年10月12日，烟台市牟平区残疾人联合会为被告曲凡祥办理了残疾证，并确定其哥哥曲某1为其监护人。被告曲凡祥一直未婚，无个人财产，其父亲曲延安（身份证号码）于2007年1月1日死亡，母亲刘志兰（身份证号码）于2019年2月19日死亡。刘志兰死亡前，与被告共同生活，居住在登记在曲延安的房产证号码为牟房产证字第**4间房屋。曲延安与刘志兰夫妻再无其它财产。曲延安与刘志兰结婚时，刘志兰系再婚，其带4该子女依次为曲美华、曲美玲、曲某1、曲美香，均与曲延安共同生活，曲延安与刘志兰结婚后，又生有4个子女，依次为曲凡珍、曲凡华、曲凡玲、曲凡祥。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用。原告于振江主张2019年1月18日与被告曲凡祥发生争执，被告曲凡祥将其致伤，有原告与被告曲凡祥及证人曲某2在烟台市公安局牟平分局高陵派出所的陈述及烟台市公安局牟平分局对被告曲凡祥所作的处罚决定予以证明。对因此而给原告造成的合理经济损失，被告曲凡祥应承担赔偿责任。原告的合理经济损失为：一、医疗费：原告主张医疗费10321.86元，提供了医疗费单据予以证明，法院予以认定；二、误工费：原告住院治疗7天，出院时，医院出具诊断证明，原告需要休息2个月，故原告的误工天数应计算67天。原告要求被告赔偿90天误工费，没有合法依据，法院不予支持。对每天误工费数额，证人王某证明，2019年年初，找原告为其干活，约定每天劳动报酬为160元，2020年正月二十二（阳历为2020年2月26日）要求原告为其干活。自2019年1月18日原告被被告曲凡祥致伤至2020年2月25日的38天时间，王某并未要求原告为其干活，原告亦未提供证据证明该38天时间的收入为每天160元，故该38天时间的误工费，应按2019年度山东省农村居民人均可支配收入17775元/年计算为1850.55元（17775元/年÷365天×38天），其余29天，因原告与王某约定的每天劳动报酬为160元，因被告曲凡祥将原告致伤，致使原告不能到王某处干活，该29天应按每天160元计算误工费为4640元（160元/天×29天），合计原告的误工费为6490.55元；三、护理费：原告按每天100元主张护理费700元，经法院调查护理人员王凤云的务工单位，王凤云每天能挣一百五六十元，故原告按每天100元主张护理费700元，其标准不超出其实际收入，法院予以认定；四、住院伙食补助费：原告按每天50元主张住院伙食补助费，不超出相关法律规定，法院予以认定，但原告按照2人主张住院伙食补助费，没有法律依据，法院不予支持，故原告的住院伙食补助费应为350元（50元/天×7天）；五、交通费：原告主张交通费510元，其未提供证据予以证明，但根据实际情况，可酌情认定，以认定140元为宜；六、原告主张营养费280元，未提供证据予以证明，法院不予认定；七、原告主张精神损害抚慰金2000元，没有法律依据，法院不予认定。以上原告合理经济损失为共计18002.41元。被告曲凡祥与原告发生纠纷的时间为2019年1月18日，司法鉴定机构评定被告曲凡祥患情感性××躁狂型，作案时的辨认和和控制能力削弱，评定其对本案具有限定受处罚能力，2019年10月29日，被告曲凡祥被评定为精神二级残疾，据此，可以认定被告曲凡祥将原告致伤时，属限制民事行为能力人。《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿”。本案中，被告曲凡祥将原告致伤时，被告曲某1尚不是被告曲凡祥的监护人，被告曲凡祥的监护人应是其母亲刘志兰，故被告曲凡祥应以自己的财产赔偿原告的经济损失，不足部分应由其母亲刘志兰适当赔偿，而刘志兰已于2019年2月19日死亡，故刘志兰应承担的赔偿责任，应由被告曲某1负责以刘志兰的遗产予以赔偿。被告曲凡祥的父亲曲延安与刘志兰生前有登记在曲延安名下座落于烟台市牟平区平房4间，房产证号为牟房产证字第**，经析产，曲延安与刘志兰各有2间。曲延安去世后，其2间房屋作为遗产，曲凡祥与刘志兰各应继承间，据此，被告曲凡祥的财产应有位于烟台市牟平区房屋间，刘志兰的财产应有位于烟台市牟平区间。刘志兰拥有的该2间房屋，在刘志兰去世后，为刘志兰的遗产。被告曲凡祥、曲某1经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对原告所作的陈述及其所提供的证据进行质证的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条之规定，一审法院于2020年11月2日判决：被告曲凡祥在自己的财产范围内，对原告于振江的经济损失18002.41元进行赔偿，不足部分，由被告曲某1负责在刘志兰的遗产范围内予以赔偿，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费432元，减半收取261元，原告交纳98元，被告曲凡祥交纳163元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交上诉人的老板出的证明原件，证明上诉人工资标准160元一天。被上诉人质证称不知道这个事。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第二十四条规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”第二十八条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”本案中，2019年1月18日上诉人于振江与被上诉人曲凡祥发生争执，曲凡祥将于振江致伤。曲凡祥未婚，其父亲于2007年死亡，母亲刘志兰于2019年2月19日死亡，刘志兰死亡前，与曲凡祥共同生活。2019年4月24日，烟台精神疾病司法鉴定所鉴定意见为曲凡祥患“分裂情感性××躁狂型”，作案时的辨认和控制能力削弱，评定其对本案具有限定受处罚能力。2019年5月27日，烟台市公安局牟平分局对曲凡祥作出了行政拘留5日并处罚款500元的行政处罚。2019年10月29日，曲凡祥被牟平区××防治所评定为精神二级残疾。根据上述法律规定，对于不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，必须由其利害关系人或者有关组织向人民法院申请，由法院认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。而被上诉人曲凡祥属于成年人，但在2019年1月18日发生纠纷前并未被依法认定为限制民事行为能力人，不存在法定监护人的问题。况且，即使已依法认定为限制民事行为能力人，在本案事发时其法定监护人亦为其母亲刘志兰，而非被上诉人曲某1。上诉人上诉所称“其母不符合监护人条件，请求撤销”，而法定监护人资格问题，与本案不属同一法律关系，本院不予审查。至于曲某1在刘志兰去世后成为曲凡祥法定监护人，并不影响本案中过错认定及责任承担。因此，上诉人上诉主张“法定监护人曲某1应承担全部侵权责任”，没有事实和法律依据。并且，一审法院在曲凡祥未被依法认定为限制民事行为能力人时，直接认定其母亲刘志兰是其监护人，进而认定曲凡祥赔偿不足部分应由刘志兰予以赔偿，显然已有利于上诉人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审法院认定自2019年1月18日至2020年2月25日38天时间，王某并未要求上诉人为其干活，上诉人亦未提供证据证明该38天时间的收入为每天160元，对其主张未予采纳。该认定于法不悖。但鉴于在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额，因此，对该38天误工费，一审法院按2019年度山东省农村居民人均可支配收入17775元/年计算不妥，应纠正为按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，该38天误工费变更为4406.85元（42329元/年÷365天×38天），合计误工费变更为9046.85元。上诉人合理经济损失变更为共计20558.71元。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初3832号民事判决；二、被上诉人曲凡祥在自己的财产范围内，对上诉人于振江的经济损失20558.71元进行赔偿，不足部分由被上诉人曲某1负责在刘志兰的遗产范围内予以赔偿，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回上诉人于振江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费432元减半收取261元，由上诉人于振江负担98元，被上诉人曲凡祥负担163元。二审案件受理费320元，由上诉人于振江负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二一年三月十六日书记员  郭春莉