山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终372号上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：深圳市罗湖区。法定代表人：陈华荣，董事长。上诉人（原审被告）：甲公司第五工程分公司，住所地：深圳市罗湖区。负责人：骆某。二上诉人共同委托诉讼代理人：李庆帅，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：冯某，男，1979年3月14日出生，住山东省微山县。委托诉讼代理人：曾艳涛，山东鲁彦律师事务所律师。上诉人冯某因与上诉人甲公司第五工程分公司（以下简称甲公司第五工程分公司）、甲公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。甲公司、甲公司第五工程分公司的委托诉讼代理人李庆帅，冯某的委托诉讼代理人曾艳涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司、甲公司第五工程分公司上诉请求：1.撤销鱼台县人民法院(2020)鲁0827民初2190号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审，或中止本案诉讼；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决上诉人应承担的金额系杨运启涉嫌诈骗罪、伪造公章罪的犯罪金额，本案基本事实应以刑事案件审判结果及退赃结果为依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误。杨运启以非法占有为目的，伪造上诉人“甲公司第五分公司”公章，在无实际履行意愿的情况下，诱骗被上诉人签订案涉合同并要求被上诉人支付一定价款。该收款账户开立后一直由杨运启持有并使用，用于收受其犯罪所得。被上诉人在本案中主张的已付金额最终由杨运启非法占有，系杨运启涉嫌诈骗罪、伪造公章罪的犯罪金额。目前公安机关已对杨运启涉嫌诈骗罪、伪造公章罪立案侦查，若该刑事案件最终判决认定杨运启骗取被上诉人资金，则被上诉人向杨运启支付的金额应计算在杨运启的犯罪金额内，被上诉人将作为受害人有权向杨运启主张退赃。原审审理过程中，上诉人主张本案应以杨运启涉嫌诈骗罪、伪造公章罪的审理结果为依据，但原审判决书却在相应刑事案件未审理完毕的情况下，判决上诉人向被上诉人返还100万元。由于本案民事案件早于刑事案件产生了判决结果，若司法机关最终认定杨运启构成诈骗罪、伪造公章罪，在定罪量刑时，必然因本案审理结果而认定杨运启的犯罪所得已完成退财，使上诉人以自有资金被迫为杨运启完成了退赃，真实的罪犯将保留其犯罪所得。甚至在最终刑事案件审理结果中，刑事审判庭将受本案民事判决误导，将杨运启的诈骗行为认定为民事行为，将相关款项认定为上诉人应退款的民事合同价款，而对杨运启的犯罪情节进行错误认定，使其应受到的刑罚从轻或减轻，导致真实的罪犯逍遥法外，将严重背离法律规定，造成严重的社会不稳定因素。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院对被上诉人支付的100万元均认定为承包风险金，属认定事实不清。《甲公司第五分公司经济责任书(单位工程内部承包合同)》第三条第2款第(9)项约定，“乙方须向甲方交纳承包风险金一百五十万整，本合同签订五日内暂汇入甲方银行账户30万元整，余额待业主付款后工程款内扣除”。案涉合同签订日期为2016年10月13日，根据合同约定，被上诉人应于合同签订五日内向上诉人支付30万元承包风险金。实际上被上诉人在合同未约定其他付款义务的前提下，额外支付了70万元，这样的行为对于经济活动中的理性人是极不合理的，违背了理性人“利己”的特点。其中，2017年1月23日和26日汇款了40万元，汇款时案涉合同已签订三月有余，且汇款摘要为“转支”，从付款时间和付款用途上看，不应将其认定为承包风险金。因此，原审法院在未对被上诉人提交的100万元汇款记录进行严格审查的情况下，否定被上诉人与杨运启存在的其他法律关系和资金往来，直接违反合同约定认定100万元为承包风险金，属认定事实不清。综上所述，本案基本事实必须以另一案的审理结果为依据，一审法院适用法律和认定事实存在错误，严重违反法律，应当予以撤销，并驳回被上诉人的诉讼或诉讼请求，或发回一审法院重审，或中止本案诉讼。冯某上诉请求：1.撤销鱼台县人民法院作出的(2020)鲁0827民初2190号《民事判决书》判决主文第五项；2.依法改判甲公司、甲公司第五工程分公司返还冯某承包风险金100000元(上诉人为被上诉人甲公司第五工程分公司以现金形式垫付的投标保证金)，并赔偿损失(以100000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年3月24日起至实际支付之日止)；3.依法改判甲公司、甲公司第五工程分公司赔偿冯某的各项支出共计188885元。4、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人共计支付被上诉人承包风险金1100000元，一审法院仅认定其中有转账凭证的1000000元，对上诉人为被上诉人垫付100000元投标保证金不予认定，属事实认定错误。(1)收款人为鱼台博杰重型工程机械有限公司的100000元的收据的原件由上诉人持有，该收据上明确载明“收款方式为现金”，是上诉人以现金形式直接交给涉案工程的招标单位鱼台博杰重型工程机械有限公司的，因此没有转账凭证。(2)该100000元是上诉人代被上诉人甲公司第五工程分公司垫付的投标保证金，该100000元投标保证金实际应当由被上诉人甲公司第五工程分公司支付，因此收据开给了被上诉人甲公司第五工程分公司，上诉人垫付后，被上诉人甲公司第五工程分公司应当返还给上诉人。(3)被上诉人在一审中也认可收到上诉人的1100000元，只是认为因杨运启涉嫌犯罪应驳回起诉。(4)一审法院已判决确认《甲公司第五工程分公司经济责任书》(单位内部承包合同)无效，那么依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，上诉人为被上诉人垫付的投标保证金应当返还，并赔偿上诉人的损失。2、上诉人为履行合同费用支出共计191278元，一审法院仅认定餐饮费389元、住宿费2004元属认定事实错误。(1)、在签订《甲公司第五工程分公司经济责任书》的前后，上诉人为签订合同和履行合同，多次往返于济宁市区与鱼台县之间，并到上诉人的总部协调关系，到上海考察，为被上诉人买礼品、报销差旅费，花费汽油费1650元(有票据)：餐饮费2930元(有票据)；向被上诉人转账的手续费80元(有票据)；为准备开工，定制工作服50套，安全帽20个，花费2800元(有票据)；杨运启手写的收到鱼台投标差旅费用4821元；上诉人直接支付给被上诉人的现金、礼品、差旅费等176604元(有部分票据)，合计费用188885元，该费用是上诉人为签订合同和履行合同的合理支出，法院认定被上诉人在合同无效中具有重大过错，应当赔偿上诉人的全部费用支出。(2)、一审法院认定有被上诉人名称的发票，可以作为本案的证据予以确认，2016年10月15日上诉人支付餐饮费744元，发票有被上诉人名称，2016年11月7日上诉人支付50套工作服费用2500元，票据上有被上诉人名称，这两笔费用一审法院均未认定，属于明显的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院未予认定上诉人垫付的100000元投标保证金，未认定上诉人为签订合同和履行合同的合理支出188885元，导致一审法院末依据《合同法》第五十八条判决被上诉人返还上述垫付款，属于事实认定错误导致的法律适用错误。综上，上诉人认为一审法院作出的(2020)鲁0827民初2190号《民事判决书》，认定事实错误，并导致适用法律错误，故请求中院撤销判决主文第五项，依法改判。冯某答辩称，一、本案的民事诉讼与甲公司第五工程分公司负责人杨运启涉嫌刑事案件属于两个不同的法律事实，应当分开审理。因为本案与杨运启涉嫌的刑事案件属于不同的法律事实，本案的争议金额不是杨运启的犯罪金额，本案更不能以刑事案件的审判结果为依据，杨运启涉嫌的伪造印章罪的受害人为原审两被告，其犯罪金额是否退赔给原审两被告是杨运启能否减轻或从轻处罚的重要情节，与原审被告是否将本案争议金额返还给答辩人没有关系，原审被告混淆了我方与原审被告之间的民事法律关系、杨运启与原审被告之间的刑事法律关系，原审被告是否向答辩人返还承包风险金与杨运启是否已经退赃没有关系，杨运启退则应当退赔给原审被告。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”本案中的“建设工程施工合同纠纷”与“私刻印章”明显属于两个不同的法律事实，本案应与刑事案件分开审理，济宁市中级人民法院(2020)民终1212号民事裁定书也予以了明确认定，一审法院在该事实的认定上认定事实清楚，适用法律正确。二、原审被告一审提交的证据仅能证实其公司负责人杨运启涉嫌伪造印章罪，原审被告在上诉状中叙述杨运启涉嫌诈骗罪不是事实，其私刻印章产生的民事责任应当由原审被告承担。杨运启作为甲公司第五工程分公司的负责人刻制一枚与公司备案印章不一致的印章，与答辩人签订合同，属于职务行为，产生的民事责任应当有其所在公司即原审被告承担，原审被告将其犯罪行为叙述为诈骗罪属于虚构事实。涉案工程鱼台博杰重型工程机械有限公司钢结构1号2号车间于2016年9月12日发布招标文件，原审被告甲公司第五工程分公司参与投标并于2016年9月28日中标，2016年10月11日甲公司与变更后的济宁聚鑫工程机械有限公司签订《建设工程施工合同》，2016年10月13日甲公司第五工程分公司与答辩人签订工程内部承包合同，该工程是实际存在的，双方也都有实际履行的意愿，只是该工程迟迟未开工建设，造成双方签署的内部承包合同无法履行。三、答辩人支付给上诉人(原审被告)的100万元，均为承包风险金。依据《甲公司第五分公司经济责任书(单位工程内部承包合同)》第2款第(9)项约定“乙方须向甲方交纳承包风险金150万元整，本合同签订五日内暂汇入甲方银行账户30万元整，余款待业主付款由工程款内扣除”，答辩人依约支付了30万元风险金，但是因为工程迟迟未开工，原审被告甲公司第五工程分公司无法由业主的工程款内扣留承包风险金，原审被告甲公司第五工程分公司多次要求被上诉人(原审原告)先预交，以后工程款内不再扣除，答辩人为了取得工程的承包权并保持与原审被告的友好关系，又预交了70万元承包风险金，为了取得工程的承包权而支付承包风险金，这完全符合理性人“利己”的特点，对经济活动中的理性人具有合理性，一审法院认定100万元为承包风险金予以退还，认定事实清楚。四、答辩人将垫付的10万元的投标保证金作为承包风险金主张，具有合理性，原审被告应予返还。答辩人为原审被告甲公司第五工程分公司垫付了100000元投标保证金，答辩人以现金形式向鱼台博杰重型工程机械有限公司交纳，鱼台博杰重型工程机械有限公司向上诉人开具了交款人名为甲公司第五工程分公司的收据，并持有收据原件，原审被告应予返还。答辩人己举证证明垫付该款的事实，如果原审被告有异议，原审被告应当向法院提交证据证实该投标保证金是由其交纳，一审原审被告未提交任何证据，一审法院对该事实认定不清，属于事实认定错误，二审法院应予改判。甲公司、甲公司第五工程分公司答辩称，一、一审判决违反“先刑后民”原则，判决结果一旦生效将对犯罪嫌疑人的犯罪事实认定以及南海工程公司的合法权益造成不利影响。目前杨运启因涉嫌诈骗罪、伪造公章罪已被公安机关立案侦查，一审判决书却在相应刑事案件未审理完毕的情况下，违反了“先刑后民”的诉讼顺序原则，判决甲公司、甲公司第五工程分公司(以下简称“南海工程公司”)向冯某返还100万元，若相关刑事案件最终认定杨运启构成诈骗罪、伪造公章罪，则将会存在以下后果：1、根据一审判决内容，在南海工程公司完成向冯某返还100万元的判决义务后，冯某便收回了此前已支付的款项。相应的，杨运启收取100万元的行为被认定为民事代理行为，相关款项不再具有刑事违法性，冯某也就不存在刑事被害损失，也就减少了对杨运启犯罪金额的认定，进而在定罪量刑时减轻对杨运启的刑罚。2、若最终刑事判决认定杨运启构成诈骗罪，但因冯某的损失已获清偿，便认定杨运启无需向冯某退赃，则相当于南海工程公司以自有资金被迫替杨运启退赃，真实的罪犯将保留其犯罪所得。3、若最终刑事判决认定杨运启应向冯某退赃100万元，但南海工程公司已向冯某履行同等金额的民事判决义务，则冯某将依据民事判决和刑事判决同时享有两个100万的判决权利。此时的情形不满足民事案件的再审条件，南海工程公司又限于生效民事判决无法向冯某主张返还不当得利，案件纠错和当事人维权将陷入僵局。4、若杨运启仅实施了本案中的诈骗犯罪事实，则在最终刑事案件审理过程中，将杨运启的行为误导认定为民事行为，将其收取的款项误导认定为民事合同价款，进而误导刑事审判庭作出判决杨运启无罪的判决，导致真实的罪犯逍遥法外，将严重背离法律规定，造成严重的社会不稳定因素。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、本案中冯某与杨运启之间除本案所涉相关事实外，还存在其他非法联系。本案当事人“冯某”于1979年出生，住微山县。经网络检索，发现济宁高新技术产业开发区人民法院作出的(2019)鲁0891民初1521号民事判决书，原告为“冯知立”，1974年出生，住微山县。经过仔细研究该案判决书，其中法院认定事实部分第一句为“2016年9月26日，被告陈洪素与原告(冯知立)签订《项目确认书》，载明：‘今有上海十三冶济宁天圳四季城项目的消防和通风现确认给甲公司济宁分公司施工(按资质确认)’”。根据该案的法律关系，陈洪素为上海十三冶济宁天圳四季城项目的负责人，冯知立欲分包该建设工程项目的消防和通风部分，因此陈洪素为冯知立出具了上述《项目确认书》，确认将该部分工程交由甲公司济宁分公司施工，说明冯知立以“甲公司济宁分公司”的名义对外承揽工程。实际上，“甲公司济宁分公司”系被人伪造公章及利用虚假材料注册的假公司，甲公司已将该违法事实向济宁市任城区公安局报案。在同一时间内，杨运启涉嫌伪造“甲公司第五分公司”公章与冯某订立案涉合同，冯知立又利用伪造的公章成立“甲公司济宁分公司”对外承揽工程。而冯某和冯知立，从姓名、出生日期、住址都极为相似，可能存在近亲属关系。以上事实足以证明杨运启与冯某之间可能存在其他非法联系，否则若杨运启与冯某仅存在本案所涉法律关系，冯知立其人又如何能够假借甲公司的名义承揽工程。无可否认的是，在济宁市有很多建筑公司都在出借资质，甲公司并非借用资质的首选。冯某向杨运启支付的款项，更有可能是借用公章、借用资质的“借用费”，冯知立和冯某利用借来的公章，成立了的“甲公司济宁分公司”，由冯知立实际运营。三、一审法院对冯某支付的100万元均认定为承包风险金，属认定事实不清。《甲公司第五分公司经济责任书(单位工程内部承包合同)》第三条第2款第(9)项约定，“乙方须向甲方交纳承包风险金一百五十万整，本合同签订五日内暂汇入甲方银行账户30万元整，余额待业主付款后由工程款内扣除”。案涉合同签订日期为2016年10月13日，根据合同约定，冯某应于合同签订五日内向南海工程公司支付30万元承包风险金。实际上冯某在合同未约定其他付款义务的前提下，额外支付了70万元，这样的行为对于经济活动中的理性人是极不合理的，违背了理性人“利己”的特点。其中，2017年1月23日和26日汇款了40万元，汇款时案涉合同已签订三月有余，且汇款摘要为“转支”，从付款时间和付款用途上看，不应将其认定为承包风险金。因此，如果二审法院对本案实体进行审理，则应当对100万元汇款记录进行逐笔核实，而不应将该100万元笼统认定为承包风险金。综上，冯某的诉讼请求和上诉请求没有事实和法律依据，请求审判庭依法驳回。冯某向一审法院起诉请求：1.判决解除与甲公司第五工程分公司签订的《甲公司第五工程分公司经济责任书》；2.判决两被告返还交纳的承包风险金1100000元及利息，以1100000元为基数，自2018年3月24日起计算至实际支付之日止；3.案件受理费及其他支出191,278元由被告负担。一审法院认定事实：2016年10月11日，案外人济宁鑫聚工程机械有限公司与甲公司就施工图内包括的建筑安装、水电、钢结构厂房、绿化等工程施工签订编号为（GF-1999-0201）《建设工程施工合同》。甲公司委托代理人及项目经理为杨运启，杨运启时任甲公司第五工程分公司负责人（法定代表人），2018年5月28日，甲公司第五工程分公司负责人（法定代表人）变更为骆祈枫。2016年10月13日，冯某（乙方）与杨运启（甲方）签订《甲公司第五工程分公司经济责任书》（单位内部承包合同），工程名称为鱼台博杰重型工程机械有限公司钢结构1号、2号车间工程施工总承包项目，合同约定乙方需向甲方交纳承包风险金1500000元，合同签订五日内暂汇入甲方银行账户300000元，余额代业主付款后由工程款内扣除，甲方给乙方开具收据，否则本合同自动失效。待本工程项目交工并结清往来款后无息退还给乙方。甲方有杨运启签字并加盖甲公司第五工程分公司印章，乙方有冯某签字按手印。2016年10月17日、19日，2017年1月23日、26日，冯某分别向杨运启指定的甲公司第五工程分公司银行账户汇款500000元、100000元、100000元、300000元。冯某支付餐饮费389元、住宿费2004元。2018年3月16日，冯某向甲公司第五工程分公司邮寄关于甲公司第五工程分公司经济责任书（单位内部承包合同）的解除通知，通知：1.解除合同；2.返还承包风险金1100000元；3.逾期返还将承担相应利息及损失。该邮件被拒收。2019年6月6日，冯某向一审法院起诉甲公司第五工程分公司与甲公司，要求解除与甲公司第五工程分公司签订的《甲公司第五工程分公司经济责任书》；返还承包风险金1100000元及利息，以及其他支出191278元。2019年12月20日，一审法院以《甲公司第五工程分公司经济责任书》中的甲公司第五工程分公司的印章经司法鉴定与提供的印章备案卡上“甲公司第五工程分公司”印章印文不是同一枚印章盖印形成。本案涉嫌伪造公司印章签订经济合同犯罪嫌疑，裁定驳回冯某的起诉，将案件材料移送公安机关。冯某不服，上诉至山东省济宁市中级人民法院。中院二审认为，冯某主张解除与甲公司第五工程分公司签订的经济责任书，并由甲公司第五工程分公司返还承包风险金1100000元及利息，冯某在一审中提交了相关转账凭证，转账凭证显示款项汇入了甲公司第五工程分公司的账户，即便是该经济责任书中“甲公司第五工程分公司”印章与甲公司提供的印章备案卡上印章印文不是同一枚印章盖印形成，但亦应认为冯某与甲公司第五工程分公司双方建立了事实上的合同关系且冯某亦履行了相关义务。并且，法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的，属于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。故综合以上，针对冯某的诉请，应当进行实体上审理。遂裁定撤销鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初1732号民事裁定；指令鱼台县人民法院对本案进行审理。一审法院认为，根据案外人济宁鑫聚工程机械有限公司与甲公司签订的编号为（GF-1999-0201）《建设工程施工合同》可知，杨运启是上述合同中甲公司的委托代理人及项目经理。而杨运启在签订案涉内部承包合同时的另一种身份关系是甲公司第五工程分公司的负责人，其行为能够代表该分公司。故杨运启以甲公司第五工程分公司名义与冯某签订《甲公司第五工程分公司经济责任书》（单位内部承包合同），应认定为杨运启系执行职务行为，所产生的一切后果都应当由该分公司承担。虽然杨运启代表甲公司第五工程分公司与冯某签订的内部承包合同，以及冯某向杨运启以甲公司第五工程分公司名义开立的对公账户申请书中的公司印章与公安局备案印章不一致，但对于合同的相对人冯某来说，只要杨运启能够代表甲公司第五工程分公司就可以了，否则将不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益。甲公司第五工程分公司、甲公司主张甲公司第五工程分公司在上述文件中的公司印章与备案印章不一致，杨运启涉嫌犯罪等，但不能证明冯某没有理由相信上述印章的真实性，主观上存在认识上的过错。对于杨运启的职务行为涉嫌的刑事犯罪，与冯某请求甲公司第五工程分公司、甲公司承担民事责任，属于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。甲公司第五工程分公司、甲公司的上述辩解依法不能成立，一审法院不予采信。甲公司第五工程分公司作为专业的建设单位，在从业中不遵守法律关于禁止借用建设资质的规定，在企业管理中不规范经营，导致本案纠纷的发生，具有重大过错。甲公司第五工程分公司与冯某签订的《甲公司第五工程分公司经济责任书》（单位内部承包合同），因违反法律、行政法规禁止性规定而归于无效。甲公司第五工程分公司应当承担返还冯某承包风险金1000000元及利息，以及冯某为履行合同垫付的餐饮费389元、住宿费2004元的民事责任。综上，冯某要求甲公司第五工程分公司、甲公司返还承包风险金1000000元及利息，以及为履行合同垫付的餐饮费389元、住宿费2004元，理由正当，一审法院予以支持。冯某的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、确认原告冯某与被告甲公司第五工程分公司于2016年10月13日签订的《甲公司第五工程分公司经济责任书》（单位内部承包合同）无效；二、被告甲公司第五工程分公司于本判决生效之日起三日内返还原告冯某承包风险金1000000元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以本金1000000元为基数，自2018年3月24日起至实际支付之日止）；三、被告甲公司第五工程分公司于本判决生效之日起三日内返还原告冯某垫付款2393元；四、被告甲公司对本判决第二、三项给付义务承担补充清偿责任；五、驳回原告冯某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8211元，保全费5000元，两项合计13,211元，由原告冯某负担1300元，被告甲公司第五工程分公司、甲公司第五工程分公司负担11,911元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯某提交证据1、招标文件，证明涉案工程于2016年9月12日发布招标文件，招标文件第二页对投标保证金有明确规定，投标保证金为10万元。证据2、中标书，证明涉案工程由原审被告第五分公司中标，涉案工程实际存在，双方均有实际履行的意愿。甲公司、甲公司第五工程分公司对冯某提交的证据的真实性和合法性无法判别，对该证据的关联性与本案无关。即使内容是真实的，投标10万元保证金也与冯某提交的收款收据无关系，因为收款收据中的开据人明显不是甲公司，10万元也没有显示需要冯某代为缴纳。本院认为，冯某提交的上述证据与冯某一审时提交的投标保证金收据能够相互印证，对上述证据的真实性本院予以确认。二审查明事实与一审基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、一审程序是否违法；2、风险金、投标保证金是否应予返还，数额如何认定；3、冯某支出的费用数额如何认定。关于第一个焦点问题，本院认为，根据一、二审查明的事实可知，甲公司第五工程分公司确系甲公司设立的分公司，杨运启原系甲公司第五工程分公司负责人。在杨运启担任甲公司第五工程分公司负责人期间，甲公司第五工程分公司对案外人山东鱼台博杰重型工程机械有限公司发包的案涉工程进行投标并中标，后甲公司第五工程分公司将案涉工程转包给冯某，现冯某亦按照其与甲公司第五工程分公司的合同约定交纳了保证金，且保证金亦是根据杨运启的指示缴入其指定的甲公司第五工程分公司的银行账户。对冯某来说，其签订合同为其真实意思的表示，合同中加盖有甲公司第五工程分公司的印章，杨运启为甲公司第五工程分公司负责人，保证金打入的账户亦为甲公司第五工程分公司账户，从常理分析冯某无法得知杨运启的违法行为，冯某完全有理由相信杨运启系代表甲公司第五工程分公司与其签订合同。即使在此过程中杨运启使用的甲公司第五工程分公司的印章与备案的印章不同，冯某亦无从知晓。根据已查明的事实，可以认定杨运启系甲公司第五工程分公司负责人，其负责甲公司第五工程分公司的运营，本案系杨运启在任职期间以甲公司第五工程分公司的名义与冯某签订施工合同而引发的纠纷，杨运启个人并非合同主体，合同主体是甲公司第五工程分公司与冯某，即使杨运启的个人行为涉嫌刑事犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉嫌经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，甲公司、甲公司第五工程分公司也应当承担民事责任。因此，杨运启的刑事案件与本案建设工程施工合同纠纷案件是分别适用刑事法律及民事法律两种不同法律关系的案件，杨运启犯罪事实的确定与否，并不必然影响本案的审理结果，亦不会因本案影响杨运启刑事案件的事实认定及审理结果。故本案无需中止审理。关于第二个焦点问题，本院认为，根据一审查明的事实可知，冯某在2016年10月17日、19日、2017年1月23日、26日分四次向杨运启指定的甲公司第五工程分公司的银行账户汇款共计100万元，收款人的账户名称显示为“甲公司第五工程分公司”，根据冯某就案涉工程所签订的施工合同的相关内容可知，双方在合同中亦对风险金的问题进行了约定，现甲公司、甲公司第五工程分公司虽辩称其并未收到上述款项，且上述款项并非风险金，但其未能提交任何证据证明甲公司第五工程分公司与冯某之间亦有其他经济往来，现有证据无法推翻冯某按照合同约定交纳风险金的事实，故一审判决将上述风险金予以返还并无不当。对于冯某主张的其缴纳的投标保证金10万元应予返还的问题，本院认为，现冯某一方虽持有交纳该笔保证金的收据原件，但其主张该笔款项为现金交纳，现无其他证据证明款项的出处，且收据上显示的交款单位亦非冯某，而是甲公司第五工程分公司，故现有证据无法证明冯某与该笔款项具有关联性，一审依据现有证据未将该笔款项计入并无不当。关于第三个焦点问题，本院认为，冯某一审时就其为案涉工程支出的费用提交了餐饮发票、收款收据、油费发票等证据，但从上述证据载明的内容看，大部分发票为普通发票，且载明的交款人为个人，少数普通发票虽载明交款人为甲公司第五工程分公司或甲公司，但并未提交相应的付款凭证，一审经审查后，对所有票据中增值税发票中载明交款人为甲公司或甲公司第五工程分公司的款项进行认定，对其他普通发票中载明的款项未予认定并无不当。综上所述，上诉人冯某、甲公司第五工程分公司、甲公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13822元，由上诉人甲公司第五工程分公司、甲公司负担。二审案件受理费5633元，由上诉人冯某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月十六日书记员  魏晓瞳