山东省庆云县人民法院行 政 判 决 书（2021）鲁1423行初1号原告：乐陵市福思特管业制造有限公司，住所地乐陵市开元路西首。法定代表人：王发云，该公司总经理。委托代理人：张建委，山东胜券律师事务所律师，特别授权。被告：乐陵市综合行政执法局，住所地乐陵市五洲大道**第三行政中心**。法定代表人：万国勇，局长。出庭负责人：郑丽霞，党组成员。委托代理人：徐鹏，男，1976年11月15日生，汉族，住山东省乐陵市城区，系乐陵市综合行政执法局工作人员，特别授权。委托代理人：纪刚，山东德衡（济南）律师事务所律师，特别授权。原告乐陵市福思特管业制造有限公司（以下简称福思特公司）诉被告乐陵市综合行政执法局没收违法所得一案，本院于2021年1月4日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证责任通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告乐陵市福思特管业制造有限公司委托代理人张建伟、被告乐陵市综合行政执法局出庭负责人郑丽霞及委托代理人徐鹏、纪刚均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年6月24日被告以原告在未取得房地产开发资质和商品房预（销）售许可的情况下，将4栋职工宿舍楼中105套房屋违法销售，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项的规定，被告依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条的规定对原告作出以下行政处罚：没收6096829元违法所得。原告乐陵市福思特管业制造有限公司向本院提出诉讼请求，1、撤销被告于2020年6月24日作出的乐综执决字【2019】第88号《行政处罚决定书》；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、乐综执决字【2019】第88号《行政处罚决定书》认定原告建职工宿舍楼需取得房地产开发资质和商品房预（销）售许可证错误。原告不是房地产开发企业，原告建设的是职工宿舍楼也不是商品房。因此，原告无需取得房地产开发资质，也无需取得商品房预（销）售许可。原告建设职工宿舍楼也已报经乐陵市人民政府审批，其行为合法，所建楼房也均用于单位职工居住。二、乐综执决字【2019】第88号《行政处罚决定书》认定原告存在违法销售楼房的行为错误。1.如一所述，原告建设的是职工宿舍楼，相关手续已报经乐陵市人民政府审批。2、原告没有出售过职工宿舍楼，更没有违法销售过宿舍楼。原告用以抵顶工程款的是职工宿舍楼的租赁使用权，而非职工宿舍楼的所有权。现职工宿舍楼的所有权仍归原告所有。原告不存在违法销售楼房的情形。三、乐综执决字【2019】第88号《行政处罚决定书》认定原告违法所得6096829.00元无事实和法律依据，证据明显不足。1、如二所述，原告并未非法出售职工宿舍楼，更无非法所得。2、被告以原告收取房屋租赁使用费的金额与山东安鑫建筑分包公司约定的施工价款之差认定原告违法所得数额为6096829.00元错误。原告与安鑫公司约定的施工价款仅仅是原告所建宿舍楼主体的造价，而宿舍楼主体建成后，原告又投入大量资金对职工宿舍楼的配套设施进行建设，如对路面进行了硬化，对管道进行了铺设，对小区进行了美化、绿化，并完善了水、电、气等设施。而这些投入，远远超出原告与安鑫公司约定的价款。因此，原告投资建设的职工宿舍楼并无利润可言，更无非法所得。四、乐陵市房产管理中心已就此多次对原告作出行政处罚，本次处罚系重复处罚，违反了行政处罚法一事不再罚的原则。2017年5月19日，乐陵市房产管理中心作出乐房告字（2017)第2号行政处罚告知书；2018年3月5日，乐陵市房产管理中心又作出乐房告字(2018)第2号行政处罚告知书，2018年3月22日作出乐房处罚(2018)第1号行政处罚决定书。上述处罚依据均为《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、第六十八条。五、乐综执决字【2019】第88号《行政处罚决定书》适用法律错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定：在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。《城市商品房预售管理办法》第二条规定：本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。原告取得的工业用地，原告所建房屋为职工宿舍而不是商品房开发，原告也不是房地产开发企业，被告以《中华人民共和国城市房地产管理法》对原告作出处罚属适用法律错误。六、《行政处罚法》第二十九条第一款规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。因此，即使被告所述原告存在违法销售商品房的主张成立，而由于原告的行为发生在2014年，被告依法也不应再对原告进行行政处罚。综上，原告不存在非法销售楼房的情形，更无违法所得。乐综执决字【2019】第88号《行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。原告为证明自己的诉讼请求，向本院提交以下证据：1、乐房告字（2017）第2号行政处罚告知书。2、乐房告字（2018）第2号行政处罚告知书。3、乐房处罚（2018）第1号行政处罚决定书。上述证据证明被告对原告作出处罚前，乐陵市房产管理中心曾两次对被告作出处罚处理，被告的处罚为重复处罚。被告乐陵市综合行政执法局辩称。一、对福思特公司作出的行政处罚决定认定事实清楚。证据确凿。福思特公司于2013年在本公司建设用地使用权上（工业用地）建设职工宿舍楼四栋，承建方是山东安鑫建筑分包有限公司（以下简称安鑫公司），工程于2014年5月建成。经查，福思特公司未取得房地产开发资质和商品房预（销）售许可，将其中105套房屋以租赁合同或者有偿使用合同的形式（使用期限50年，并一次性付款）对外销售，违反了法律规定，严重扰乱了我市的房地产市场，并对居民生活环境产生不利因素。2013年6月16日，福思特公司与安鑫公司签订并履行了建设工程施工合同，安鑫公司承建福思特公司职工宿舍四栋，该工程总建筑面积27955㎡,价款为每平方米980元，共计27395900元。工程建成后，福思特公司以每平方米1000元至1680元不等的价格向不特定的对象出售105套，得款17717012元，用于支付工程款。该105套住宅面积为11857.33平方米，建设成本为每平方米980元，共计11620183元，销售价款为17717012元，违法收入（17717012元－11620183元）＝6096829元。以上事实，有《建设工程施工合同》、福思特公司房地产权登记信息、福思特公司职工宿舍情况摸排表、调查现场影像资料、对外销售名单、物业登记表，安鑫公司出据的情况说明、工程款抵顶清单，对福思特公司法定代表人王发云调查笔录、对安鑫公司有关人员的调查笔录，乐陵市社会保险中心出据的福思特公司无职工劳动合同备案的复函（详见证据目录）等证据予以印证。二、对福思特公司作出的行政处罚决定适用依据正确。程序合法，内容适当。2017年5月12日，乐陵市监察局下发（2017)乐监建字第5号文件，要求乐陵市房产管理中心对福思特公司未批先建、无证销售等违法违规问题进行查处。2018年3月5日，乐陵市房产管理中心向福思特公司送达了乐房告字（2018)第2号行政处罚告知书，于2018年3月22日作出乐房处罚（2018)第1号行政处罚决定，福思特公司不服，向乐陵市人民法院提起行政诉讼，乐陵市人民法院于2019年3月12日作出（2018)鲁1481行初25号行政判决，以主要证据不足且违反法定程序为由将行政处罚决定撤销。因机构改革，案涉行政处罚权由答辩人承接。2019年4月9日，乐陵市房产管理中心将此案移交答辩人处理。接收后，依法启动调查处罚程序，经过多次、多方面调查，于2020年6月1日向福思特公司送达了行政处罚事先告知书，福思特公司申请听证，于2020年6月16日答辩人组织听证，就有关问题进行了说明并听取了福思特公司的陈述和申辩。经答辩人集体讨论，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、第六十八条的规定，决定对福思特公司没收违法所得的行政处罚，于2020年6月24日向福思特公司送达行政处罚决定书。人民法院判决撤销具体行政行为后，答辩人依法调查处理，重新作出具体行政行为不属于重复处罚。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”该案违法行为属于违法继续状态，并未超出二年的追究期。以上事实，有乐陵市监察局（2017)乐监建字第5号文件、乐陵市房产管理中心乐房告字（2018)第2号行政处罚告知书、乐房处罚（2018)第1号行政处罚决定书、案件移交函，（2018)鲁1481行初25号行政判决书，答辩人行政处罚案件资料（详见证据目录）等文件资料予以印证。三、认定福思特公司非法收入6096829元准确无误。经查，福思特公司与安鑫公司的建设工程施工合同约定的工程造价为每平方米980元，福思特公司将其中105套以租赁形式对外销售，共收取售房款17717012元，计算得出违法收入6096829元。本案调查和听证过程中，依法保证被处罚人的陈述申辩权利。福思特公司虽然提出异议，认为不是对外销售，且计算的违法收入计算过高，但其对答辩人调取的相关证据认可，对答辩人认定违法收入的事实未提出异议，未向答辩人提出房产是由其公司职工居住的证据，也未向答辩人提出建筑成本比每平方米980元高的证据，故答辩人对违法收入数额的认定正确。被告为证明自己的答辩意见，向本院提交以下证据：1、乐陵市监察局（2017）乐监建字5号文件。2、乐陵市人民法院（2018）鲁1481行初25号行政判决书。3、乐房处罚（2018）第1号处罚决定书。4、乐陵市综合行政执法局处罚告知书、听证通知书、听证公告、听证告知书、行政处罚决定书、相关送达回证、房产管理中心移送函。5、乐陵市综合行政执法局听证笔录。6、福思特公司与安鑫公司建设工程施工合同。7、福思特公司与安鑫公司协议书。8、福思特公司营业执照、建设工程规划许可证、不动产登记证、房产证（2份）。9、乐陵市自然资源局出具的福思特公司查封信息、1＃2＃3＃4楼房屋登记信息、抵押信息。10、安鑫公司2019年9月19日出具说明，并附用于抵顶工程款的对外购房人员清单。11、安鑫公司2020年4月16日出具关于福思特公寓楼的情况说明。12、2020年4月1日对安鑫公司会计李玲的调查笔录。13、2020年4月20日对安鑫公司负责人张官庆的调查笔录。14、2020年3月27日一3月30日对福思特公司职工宿舍部分居住人员摸排表。15、调取福思特职工宿舍2020年1、2月份水费统计表，显示用水户姓名。16、乐陵中燃城市燃气发展有限公司出具2015年以来福思特公司职工宿舍使用燃气信息，显示用户姓名。17、2020年4月30日乐陵市社会保险中心出具复函，显示福思特公司无任何职工劳动合同和社保信息。18、现场调查影像资料。19、对福思特公司法定代表人王发云的调查笔录。20、福思特公司与杨金伍、李仁花的职工宿舍楼使用协议书、杨金伍的交款收据各一份，王发云在证据上面签名按印。21、福思特公司与王春花的职工宿舍楼使用协议书，王发云在证据上面签名按印。22、福思特公司职工宿舍住户明细表，王发云在证据上面签名按印。证据1、2、3证明案件的来源。2017年5月12日乐陵市监察局文件，信访举报福思特公司将职工宿舍对外出售，要求房管部门予以查处。经行政处罚程序、行政诉讼程序。由于职权转划，房管中心的行政处罚权由综合行政执法局承接，2019年4月9日，该案移送被告继续查处。证据4证明行政处罚程序合法。证据5证明听证过程，被处罚人未对申请抗辩提出证据。证据6、7证明福思特公司将部分职工宿舍抵顶工程款，并与承建方协商将房屋对外销售，得款后支付工程款。证据8、9证明涉案房屋登记情况（工业用地、职工宿舍）。证据10、11、12、13证明涉案房屋对外销售过程。证据14、15、16、17、18证明部分购买涉案房屋人员，均不能证明是福思特公司职工。证据19、20、21、22证明对福思特公司相关人员的调查，与其他证据相互印证，足以证明非法销售事实。被告对原告提交的证据质证如下：对于原告提供的三份证据的真实性无异议，证明目的有异议，该三份证据所表明的行为，已经被乐陵市人民法院（2018）鲁1481行初25号判决撤销，故被告继续进行行政处理的行为，不属于重复处罚。原告对被告提交的证据质证如下：对证据的真实性无异议，但对其证明目的均有异议。第一，在听证程序中，原告一再向被告声明，王发云仅为原告公司的挂名法定代表人，其对公司的建设、经营等事项一概不知，其所作的陈述均不是公司情况的真实反映，不能作为定案的依据。第二，被告提交的证据6，建设工程施工合同第一部分第二项，工程承包范围为土建水电安装工程，地板砖由原设计600乘600改为800乘800，墙砖由原设计200乘300改为300乘450，内遍腻子不包括内门，设计变更坐便器不包括回填土，不包括机配砂石垫层，从该承包范围可以看出980元的承包价格仅仅为上述工程项目，而楼房的实际使用还需要安装内门，还需要硬化路面、铺设管网，以及水电网的安装等等诸多事项，被告仅以980元每平米的价格计算原告所谓的非法所得，显然不正确。被告认可原告将其中105套房屋以租赁合同或者有偿使用合同的形式（使用期限50年）并一次性付款，说明原告并不存在违法销售楼房的情形，因为销售楼房是销售的楼房的所有权，而非使用权，楼房的所有权并没有使用期限的限制。另外，被告主张原告未向其提出建筑成本比每平方米980元高的证据等错误，根据法律规定，作出行政处罚的证据均应由被告提供。另外被告的处罚程序错误，第一，被告没有立案审批程序。第二，被告对原告的申辩等未予复核，违反了行政处罚法第32条强制性规定。第三，本案数额巨大，被告作出处罚前未经集体讨论，违反了行政处罚法第38条第2款强制性规定。本院对上述证据认证如下：被告对原告提交证据1的真实性无异议，因证据1与证据2内容完全相同，只是时间与案号不同，且乐陵市房产管理中心未对乐房告字（2017）第2号案下发行政处罚决定书，因此该证据与本案不具有关联性，确认为无效证据。被告对原告提交证据2、3的真实性无异议，且符合证据合法性、关联性，确认为有效证据。原告对被告提交证据的真实性无异议,且符合证据合法性、关联性，确认为有效证据。经审理查明：2017年5月12日，乐陵市监察局下发（2017)乐监建字第5号文件，要求乐陵市房产管理中心对福思特公司未批先建、无证销售等违法违规问题进行查处。乐陵市房产管理中心在收到监察建议书后对涉案进行受理，2017年5月19日、2018年3月5日，乐陵市房产管理中心向福思特公司送达了乐房告字（2017)第2号、乐房告字（2018)第2号行政处罚告知书，于2018年3月22日作出乐房处罚（2018)第1号行政处罚决定，福思特公司不服，向乐陵市人民法院提起行政诉讼，乐陵市人民法院于2019年3月12日作出（2018)鲁1481行初25号行政判决，以主要证据不足且违反法定程序为由将行政处罚决定撤销。因机构改革，案涉行政处罚权由被告承接。2017年3月15日原告换发鲁（2017）乐陵市不动产权0000214号不动产登记证，权利性质出让，用途为工业用地，使用期限为2014年1月24起2053年5月25日止。2013年6月16日，福思特公司与安鑫公司签订并履行了建设工程施工合同，安鑫公司在福思特公司建设用地使用权上承建该公司职工宿舍四栋，该工程总建筑面积27955㎡,价款为每平方米980元，共计27395900元。2014年1月28日乐陵市城市规划局给原告颁发了建设工程规划许可证，工程于2014年5月完工。工程完工后，原告在未取得房地产开发资质和商品房预（销）售许可证的情况下，将其中105套房屋以租赁合同或者有偿使用合同的形式（使用期限50年，并一次性付款）以每平方米1000元至1680元不等的价格向不特定的对象对外销售，得款17717012元，用于支付工程款。原告出售105套住宅面积为11857.33平方米，建设成本为每平方米980元，共计11620183元，销售价款为17717012元，违法收入（17717012元－11620183元）＝6096829元。被告调查完后，2020年6月1日向原告送达了行政处罚事先告知书，并组织了听证，听证过程中原告未提供证据，2020年6月24日被告作出乐综执决字【2019】第88号行政处罚决定书，原告不服诉来本院。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据；第六十七条规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。根据上述规定，被告未在法律规定的期限内提供立案审批、案件集体讨论决定、复核告知书，视为没有相应证据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十八条第二款规定对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。根据该规定，被告未提供立案审批、集体讨论决定、复核告知书，视为被告未履行相关的程序，属于程序轻微违法。原告取得的是工业用地，原告的经营范围是钢管、复合管、机械设备、油管、管道配件等，原告在工业用地上建楼房，虽经乐陵市城市规划局批准，但原告以租赁合同或者有偿使用合同的形式以不同价格向不特定的对象对外销售部分楼房，而不是全部用于职工居住，因此，原告在未取得房地产开发资质和商品房预（销）售许可的情况下，将4栋职工宿舍楼中105套变相出售，其行为违反了中华人民共和国城市房地产管理法的相关规定。被告在作出被诉处罚决定前，依法进行了权利义务告知、调查询问、处罚前告知、听证、送达等，被告所作行政处罚决定证据确凿，适用法律正确。原告主张被告属于重复处罚，其行为违反了行政处罚法规定一事不再罚的原则，因涉案原行政处罚被乐陵市人民法院判决撤销，而后被告依法重新进行了调查，所以被告重新作出具体行政行为不属于重复处罚，对原告主张本院不予支持。同时，原告还主张其行为发生在2014年，二年内未被发现，被告依法不再对原告进行行政处罚，因原告变相出售楼房，其违法行为属于违法继续状态，2017年5月监察局要求查处，被告发现后及时进行查处，从发现之日起不超二年，因此，对原告主张本院不予支持。综上，2020年6月24日被告作出乐综执决字【2019】第88号行政处罚决定书存在程序轻微违法的行为，但不对原告权利义务产生实际影响，应不予撤销，原告要求撤销行政处罚无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第二项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十六条第三项之规定，判决如下：确认被告乐陵市综合行政执法局于2020年6月24日作出乐综执决字【2019】第88号行政处罚决定书的行为违法。案件受理费50元由被告乐陵市综合行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  郝玉珍人民陪审员  徐志东人民陪审员  张海华二〇二一年三月三日书 记 员  张 贺