江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终494号上诉人（原审原告）：江西绿泉食品饮料有限公司，地址：江西省赣州市于都县罗坳镇三门村。法定代表人：林六寿。委托诉讼代理人：谢忠治、郑梦芝，江西客家人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗华，男，1982年1月8日生，汉族，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：李征霖，江西于都县岭背法律服务所法律工作者。上诉人江西绿泉食品饮料有限公司（以下简称“绿泉公司”）因与被上诉人罗华劳动争议纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。绿泉公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或者查清事实后改判上诉人无须向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及经济补偿金；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、基本事实。案外人福建绿泉食品饮料有限公司原系上诉人的控股股东（后于2015年底将其股份转让给第三方），2009年8月1日，因工作调度需要，案外人福建绿泉食品饮料有限公司将在其处工作的员工即被上诉人派遣至上诉人处工作，派遣工作期间为2009年8月1日至2015年12月30日，在此期间的社会保险（包括工伤保险）均由案外人福建绿泉食品饮料有限公司在福建省上抗社会劳动保险中心购买。2014年7月10日，被上诉人在工作期间发生工伤事故，被上诉人利用其工作便利，错误向于都县人力资源和社会保障局申请工伤认定并被认定为工伤，且被赣州市劳动能力鉴定委员鉴定为八级伤残。此后被上诉人仍然在上诉人处工作，直至2020年2月1日，被上诉人单方以上诉人未为其缴纳社会保险为由提出辞职，并向于都县劳动仲裁委员会提起仲裁，要求上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金及经济补偿金，后因上诉人不服于都县劳动仲裁委员会作出的裁决书，向于都县人民法院提起诉讼，现于都县人民法院作出的(2020)赣0731民初2636号民事判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人为此提起上诉。二、一审法院认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律错误，应当裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（一）一审法院判令上诉人需向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金没有事实和法律依据。1.被上诉人发生工伤事故时，上诉人与被上诉人尚未成立劳动合同关系，且案外人福建绿泉食品饮料有限公司在此期间为被上诉人购买了工伤保险，被上诉人应当向福建省上杭县社会劳动保险中心以及案外人福建绿泉食品饮料有限公司主张工伤保险待遇。2.即使上诉人与被上诉人在工伤事故发生时存在劳动关系，被上诉人也仅能要求上诉人支付一次性就业补助金，且现在距离工伤事故发生时已经间隔六年之久，被上诉人的伤残等级应当重新鉴定，依据最新的伤残情况计算一次性就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中支付，被上诉人在发生工伤事故时购买了工伤保险，一次性工伤医疗补助金应当向福建省上杭县社会劳动保险中心主张从工伤保险基金中支付，上诉人没有向其支付一次性工伤医疗补助金的义务。即使上诉人需向其支付一次性就业补助金，因被上诉人发生工伤事故后仍然选择继续工作，在派遣期结束后选择在上诉人处上班，但现在距离被上诉人发生工伤事故是已经间隔六年之久，被上诉人的伤情必然发生了变化，需要重新鉴定伤情后再来确认一次性就业补助金的支付标准。（二）上诉人自2019年6月起为被上诉人购买了社会保险，被上诉人以上诉人未购买社会保险为由辞职，不符合客观事实，被上诉人系因自身原因单方提出解除劳动关系，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金。（三）即使构成工伤，一审法院认定被上诉人的月平均工资标准是错误的，且即使需支付经济补偿金，一审计算也是错误的。二审询问期间，上诉人补充意见认为本案已超过仲裁时效。罗华辩称：1.上诉人的主张与事实不符。被上诉人自从2009年开始在上诉人公司上班，并签订了劳动合同，上诉人也依约按月向被上诉人支付工资持续到2020年。2.一审认定事实清楚，证据确实充分。3.于都县劳动争议仲裁委员会于劳仲裁字（2019）第71号仲裁裁决与本案不具有关联性。4.上诉人主张被上诉人属于外派的劳务关系应举证证明，上诉人在一审、二审期间提交的证据均不足以证明其主张，无法证明被上诉人是福建龙岩绿泉食品有限公司的外派人员。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。绿泉公司向一审法院起诉请求：1.判决驳回被告罗华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求；2.判决原告绿泉公司支付被告罗华经济补助金为48552.24元（11个月×4413.84元／月，执行时扣除被告给原告造成的损失50600元）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告绿泉公司经注册成立于2009年5月26日，住所地为江西省赣州市于都县罗坳镇三门村，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2009年8月1日，原告作为甲方与被告罗华作为乙方签订了《江西绿泉食品饮料有限公司用工合同》。该合同载明，第一条：试用期及录用。1.甲方依照合同条款聘用乙方为员工，乙方工作部门为总经办，职位主任，乙方的工作地点为于都。乙方应经过一个月的试用期，…。2.试用期满，经协商双方无异议，乙方成为甲方的正式合同制员工。第二条：工资待遇。1.甲方根据公司的岗位工资制度，并根据乙方所担负的职务和其他条件确定相应工资标准，按月发放。2.甲方根据乙方的工作能力和工作表现增加工资，如果乙方没有达到甲方规定的要求指标，乙方的工作将得不到提升。3.甲方对乙方在工作中有突出贡献或自己革新经营管理改善的给予荣誉、物资奖励或提升工作、职务。第三条：工作时间及假期。…第四条：员工培训…。第五条：劳动权利和义务。…第六条：劳动条件和保护…。第七条：劳动纪律…。第八条：合同的解除与终止。…。第九条：社会保险。1.甲乙双方按照国家规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应的社会保险义务。乙方应缴纳的社会保险费由甲方代扣代缴。2.员工参与社会保险以自愿原则，不需要参加的员工必须签订弃保的书面声明。3.乙方因工负伤的医疗待遇按照国家有关规定执行。4.乙方在孕期、产期…。第十条：合同的实施和批准。…，2.本合同有效期为三年，于2009年8月1日至2012年7月31日止。3.合同期满前两个月，如双方无异议本合同自行延长二年。如逾期未续签和通过自行展望直至双方解除本合同为止。…。后被告罗华在原告处工作。2013年10月5日，被告罗华作为生长厂长与原告公司代表李康壬签订了《江西绿泉生技部厂长责、权、利》合同。该合同明确了生技部厂长的职责，权力和利益。生技部厂长利益：1.薪资：底薪1200元+800元职务津贴+1000元考核工资+工龄工资+外派补贴；2.提成：瓶装0.01元／件，桶装0.03元／桶（已入库数核算）；3.假期：原则上每月2天假期，叠加假期，最长不得叠加6天，只有调休，无节假日。4.考核工资发放标准：⑴必须无条件做好机制中的所有条款；⑵如有其中一条款没有做好扣除相应金额；⑶机制共21条，每条150元；5.公司不再设总经办主任职务，由厂长兼任，补贴1000元。6.本机制自签订之日起以前薪资结构作废，以此机制薪资核算为准。7.公司如发生质量事故时在生技部0.1元的专项资金中扣除，如专项资金不足扣除当年赔偿额度，顺延至下一年扣除，如未发生质量事故赔偿或赔偿后剩余部分由厂长自行安排。每年年初结账。此机制从2013年7月1日起开始执行，试运行三个月，如无别的改变此机制延续执行。江西绿泉食品饮料有限公司印章，公司代表李康壬签字，生产厂长：罗华签字，签订时间：2013.10.5。被告罗华于2014年7月10日上午12时许，因原告绿泉公司突然停电，经工人检查后发现是变压器故障，罗华爬上变压器检查，开控制柜查看时，被电弧击中，从约3米高的位置坠落在一堆石头上，导致右踝等部位受伤。2015年8月27日被于都县人力资源和社会保障局认定为工伤，作出于人社伤认字（2015）第111号工伤认定决定书。备注：个人申请，未参保。2015年11月5日，经赣州市劳动能力鉴定委员会作出赣市劳鉴2015年946号《初次鉴定结论书》。罗华被鉴定为捌级伤残。原告绿泉公司提交《工伤保险个人历年缴费明细表》证实，福建龙岩绿泉食品饮料有限公司为被告罗华购买了2012年4月至2016年1月的工伤保险。一审庭审期间，原告陈述福建龙岩绿泉食品饮料有限公司已经不存在。被告罗华工伤后的医疗费用，原告绿泉公司已经支付。被告向原告绿泉公司提出工伤待遇，原告一直未予办理，双方一直协商不成，被告罗华未与原告解除劳动合同，继续在原告处工作，2020年2月1日，被告罗华以原告未缴纳社会保险和未依法安排休假为由向原告提出辞职，于3月1日离职。同年3月，被告向于都县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，于都县劳动争议仲裁委员会于2020年6月29日作出于劳仲案字（2020）第124号仲裁裁决书，该裁决认定，被告罗华于2009年7月起被招用在原告处从事办公室主任工作。2014年7月10日在公司开启控制柜时坠落受伤，被认定为工伤和捌级伤残，被告主张其工资为4561.9元／月，仲裁委认为，双方解除劳动关系，应由原告支付给被告如下的工伤待遇：一次性工伤医疗补助金10个月的本人工资、一次性伤残就业补助金21个月的本人工资。关于经济补偿金，被告因原告的原因辞职，符合劳动合同法第三十八条、第四十六条规定，被告请求支付经济补偿金的请求，予以支持。作出裁决如下：一、双方解除劳动关系；二、原告支付给被告一次性工伤医疗补助金45619元（10个月×4561.9元／月）；三、原告支付给被告一次性工伤伤残就业补助金95800元（21个月×4561.9元／月）；四、原告支付被告经济补偿金50181元。原告于2020年7月7日收到仲裁裁决书，原告不服仲裁，同年7月17日诉至一审法院，请求判如所请。另查明，2020年5月22日，原告绿泉公司退还了2019年7月至2020年2月，8个月由原告绿泉公司承担的基本养老保险费3637元给被告罗华，被告罗华书写了收条一张。一审法院认为，本案争议的焦点问题：被告要求原告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是否已过仲裁时效；被告的平均工资如何确定；被告是否应承担原告所受的损失5万元。1.时效问题。根据《工伤保险条例》规定，若工伤职工构成五至十级伤残的，则在解除劳动合同时（即辞职）可获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。若用人单位有缴纳工伤保险由工伤保险基金支付；一次性伤残就业补助金由用人单位支付。若用人单位未缴纳工伤保险的，则全部由用人单位承担。被告罗华2020年2月1日辞职，3月1日离职，未过仲裁时效。2.被告的平均工资如何确定问题。《工伤保险条例》中所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告提出被告主张的4561.9元／月，少算一个月，再最后12个月平均工资中，2019年7月至2020年的工资中应每月扣除227.36元的个人应缴纳的个人养老保险费用，再计算前12个月的平均工资，原告未提交应由被告个人缴纳养老保险数额的相关证据，应以被告主张的平均工资计算。3.被告是否应承担原告所受的损失5万元。原告提出因被告管理不到位，其担任厂长期间，生产的饮用水抽检不合格。被于都县市场监督管理局罚款5万元，应由被告赔偿；被告认为根据约定，发生质量问题，在生技补的专项资金中扣除，不足部分顺延下一年扣除，被告个人不存在赔偿问题；一审法院认为，原告的主张无事实和法律依据，原告请求被告赔偿5万元损失的主张，不予采信。原告绿泉公司未为被告购买工伤保险，应承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于经济补偿问题。被告因原告的原因辞职，符合劳动合同法第三十八条、第四十六条规定，被告请求支付经济补偿金的请求，予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判决：一、解除原告江西绿泉食品饮料有限公司与被告罗华的劳动关系；二、原告江西绿泉食品饮料有限公司于本判决生效后十五日内向被告罗华支付一次性工伤医疗补助金45619元（10个月×4561.9元／月）；三、原告江西绿泉食品饮料有限公司于本判决生效后十五日内向被告罗华支付一次性伤残就业补助金95800元（21个月×4561.9元／月）；四、原告江西绿泉食品饮料有限公司于本判决生效后十五日内向被告罗华支付经济补偿金50181元（11个月×4561.9元／月）；五、驳回原告江西绿泉食品饮料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西绿泉食品饮料有限公司负担。二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了以下证据：证据1.于都县劳动争议仲裁委员会于劳仲裁字（2019）第71号仲裁裁决书复印件，拟证明被上诉人对一次性伤残补助金等提起仲裁，已超过了诉讼时效。证据2.福建龙岩绿泉食品有限公司证明、营业执照复印件、外派补贴表各一份，拟证明2009年8月1日至2015年12月份，福建龙岩绿泉食品有限公司将被上诉人外派至上诉人单位上班。证据3.福建省上杭县社会劳动保险中心证明、《工伤保险历年缴费明细表》，拟证明2012年3月至2015年12月份，福建龙岩绿泉食品有限公司已经为被上诉人购买了社会保险（包括工伤保险）。证据4.于都县社会保险事业管理局，拟证明已为被上诉人购买2019年7月至2020年2月社保。证据5.工资结算单、微信记录收条，拟证明上诉人已向被上诉人支付社保等款项。被上诉人围绕其主张提交了以下证据：证据1.2013年至2014年的工资结算清单复印件，拟证明双方存在劳动关系。证据2.江西绿泉食品饮料有限公司人事任免通知复印件一份，拟证明江西绿泉食品饮料有限公司任命罗华为人事生产部主任。证据3.2010年7月份的处罚通知复印件一份，拟证明被上诉人与上诉人存在劳动关系。本院组织双方进行了质证。本院认为，双方提交的证据均不属于新证据，均属于逾期举证，本院均不予认定。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于本案是否超过诉讼时效。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在劳动、聘用合同期满，或者双方解除劳动合同时支付。被上诉人罗华于2020年2月提出辞职，于当年3月提出仲裁申请，未超过一年的仲裁时效。二、关于双方是否形成劳动关系。被上诉人于2009年8月入职上诉人公司，双方同时签订了书面劳动合同，实际的用工主体亦为上诉人，双方形成了劳动关系。三、关于上诉人是否应当向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被上诉人在工作中因工受伤，被工伤认定部门认定为工伤，并评定为八级伤残，其依法可以享受相应的工伤待遇。上诉人作为被上诉人的实际用工单位，未依法为被上诉人缴纳工伤保险费，违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定相应的待遇应由上诉人承担。上诉人主张案外人福建绿泉食品饮料有限公司已为被上诉人缴纳了工伤保险，应由被上诉人向福建省上杭县相关部门申领工伤保险待遇。本院认为，上诉人在被上诉人发生工伤事故之后，明知案外人已为被上诉人缴纳了工伤保险费，而不积极协助、引导被上诉人到工伤费用缴纳地申领工伤保险待遇，责任在上诉人，相应的后果应由上诉人自行承担。四、关于是否应对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。赣州市劳动能力鉴定委员会是法定的工伤等级评定机关，该委员会对被上诉人的伤残等级作出的鉴定结论后，上诉人未向江西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，应视为上诉人认可赣州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论。上诉人在本案中提出应重新鉴定于法无据，本院不予采纳。五、关于上诉人是否应当支付经济补偿金。上诉人未为被上诉人足额缴纳社会保险的事实客观存在，被上诉人以此为由向上诉人提出解除劳动合同，属于被迫解除劳动合同，上诉人依法应当向被上诉人支付经济补偿金。六、关于被上诉人的月平均工资。上诉人主张被上诉人的月平均工资计算有误，应当举证证明，一审法院对被上诉人平均工资的认定并无不当。综上，上诉人江西绿泉食品饮料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西绿泉食品饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年三月三日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅