广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终272号上诉人（原审原告）：游木春被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路**广东全球通大厦。法定代表人：魏明，总经理。委托诉讼代理人：杨俊伟，该公司职员。委托诉讼代理人：黄国华，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州日报报业集团有限公司，，住所地浙江省杭州市下城区体育场路**法定代表人：董悦。上诉人游木春与被上诉人中移动广东公司（以下简称中移动广东公司）、杭州日报报业集团有限公司（以下简称杭州日报公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。游木春上诉请求：1.判决中移动广东公司、杭州日报公司书面道歉；2.判决中移动广东公司、杭州日报公司违法收取21个月每月5元钱三倍罚款；3.判决中移动广东公司、杭州日报公司赔偿一年多来的误工费、车劳费、咨询律师费用、精神损失费等共计9999元；4.诉讼费由中移动广东公司、杭州日报公司承担。游木春在二审中明确其诉讼请求为：1.中移动广东公司向游木春书面道歉；2.中移动广东公司向游木春支付105元的三倍罚款共315元；3.中移动广东公司向游木春支付误工费5000元、车费500元、咨询律师费1000元、精神损失费3499元，共计9999元。事实与理由：一审法院除受理费外，其余均判决错误。本案核心问题是游木春是否用短信方式订阅手机报业务。游木春提交的手机通话录音证明中移动广东公司没有取消游木春的手机报业务，并答应退还5个月的钱及游木春要求其书面道歉的事实。几年前就有人开始披露许多移动公司如何造假，欺骗消费者的事，游木春认为要拿起法律武器维护自己的权益，游木春已经到公安局报案，请求中院一定要移动公司提交游木春订阅手机报短信内容和清单、2019年1月23日10086工号23525号女士与游木春的通话录音。如果移动公司有义务交而不肯交、交不出，足以证明移动公司造假，请二审法院公平公正的判决移动公司向游木春书面道歉。中移动广东公司答辩称，本案事实清楚，游木春订制大众理财手机报业务过程清晰，案涉业务也是由游木春主动通过10086取消该业务的，中移动广东公司不存在任何违约或侵权行为，游木春的诉讼请求没有任何事实和法律依据，一审查明的事实已经非常清楚。鉴于，游木春自该业务取消以后一直进行投诉等行为，中移动广东公司为了息事宁人愿意退回已发生的业务费用105元，但其实中移动广东公司是没有义务退还该费用，退还是为了妥善解决作出的让步，中移动广东公司同意一审判决，请求二审法院驳回游木春的上诉请求，维持原判。经本院合法传唤，杭州日报公司未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。游木春在一审的诉讼请求：1.判决中移动广东公司、杭州日报公司书面道歉；2.判决中移动广东公司、杭州日报公司违法收取21个月每月5元钱三倍罚款，共计315元；3.判决中移动广东公司、杭州日报公司赔偿七个多月的误工、车劳费、咨询七位律师费用、精神损失费等共计9999元。诉讼费由中移动广东公司、杭州日报公司承担。一审法院认定事实：中移动广东公司提交大众理财手机报核查情况以及游木春定制业务的系统信息查询记录，显示客户为游木春、手机号码为136××××****，于2017年4月17日订购大众理财手机报业务，于2018年12月13日退订该业务。为便于说明大众理财报的办理流程，中移动广东公司提供测试订购大众理财手机报流程截图，显示在发送“dzlc”办理大众理财报时，会收到短信：“尊敬的客户，您好！您将订购由中国移动-手机报提供的大众理财手机报业务，5元/月（由中国移动代收费），请在24小时内回复“1”或“是”确认订购，回复其他内容和不回复则不订购。当回复“1”后，则会收到短信“尊敬的客户，您好！您已成功订购中国移动的大众理财手机报业务，5元/月，从2019年5月15日14时08分34秒开始生效。如有疑问可在1小时内发送59042到10086901，我们将立即为您取消业务订购并不收取您任何费用。”另，中移动广东公司提供136××××0327号码2018年12月13日与10086通话记录，内容为：136××××****：你好，是这样，我这个手机，老人家用的。他就是说只需要打电话的功能，然后你把那些什么所有的那些短信、彩信，那些增值业务全部取消。10086：好的，明白，现在帮你看到，您目前主要扣费的话就是一个每个月要十块钱的扣费，其他费用暂时没有的。136××××****：那不是啊，你就是你说我知道你那个短信，他上面是说一个套餐费十块，然后短信、彩信好像也是扣了钱，然后还有一个增值业务五块钱，你看一下你们那这块对吗？10086：那个也不想要了，对吗？那个增值业务五块钱的。136××××****：对，所有的都不要，打电话就行了。10086：好的，明白，那我帮您办理就可以了，然后您每个月的话固定十块钱的月租您记得吗？136××××****：那个可以，那个没关系。10086：看一下这边有没有其他问题可以帮到您呢？136××××****：好好，没事。一审庭审中，中移动广东公司确认扣取游木春每月5元大众理财手机报的业务是杭州日报公司的业务。因游木春办理大众理财手机报业务一共21个月，共计扣费105元的事实，中移动广东公司与游木春均无异议。一审法院认为：游木春以短信的形式通过中移动广东公司订购大众理财报。因此，游木春与中移动广东公司之间形成了购买增值服务的合同关系。本案中，游木春未有证据证明其在订购大众理财报时受到欺诈，理应承担举证不能的法律后果。游木春通过短信订购大众理财报，亦无法排除系其自身操作失误导致。因此，游木春主张中移动广东公司、杭州日报公司书面道歉缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。从中移动广东公司提供办理大众理财报的流程来看，游木春在收到办理短信时，仅回复“1”即可办理成功，虽然办理时方便快捷，但考虑到游木春于1949年出生，年岁已高，在手机操作时难免容易操作失误。当前手机号码已实名认证，中移动广东公司作为电信服务商，理应在办理类似增值业务时，考虑到老年人客户群体的客观身体状况，人性化服务，避免老年人操作不当而引起纠纷。现中移动广东公司亦未有证据能够进一步佐证游木春实际阅览了大众理财报的信息，综合考虑游木春的年龄状况等客观因素，一审法院依法认定订购大众理财报并非游木春的真实意思表示，故依据公平原则，判令中移动广东公司向游木春退还105元。游木春主张赔偿超过该金额的部分，一审法院不予支持。本案中，中移动广东公司并未提交其与杭州日报公司签订的委托合同，游木春在购买增值服务时亦对此不知情，故不足以证明游木春与杭州日报公司之间存在直接的合同关系，游木春主张杭州日报公司退还款项缺乏合同依据，一审法院不予支持。此外，游木春主张中移动广东公司、杭州日报公司赔偿其误工费、车劳费、咨询律师费用、精神损失费等共计9999元，然游木春对此未有证据证明存在上述损失，亦应承担举证不能的法律后果，故对上述主张，一审法院亦不予支持。杭州日报公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。一审法院判决：一、中国移动通信集团广东有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付游木春退还105元；二、驳回游木春的其他诉讼请求。本案受理费50元，由中国移动通信集团广东有限公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，游木春提交了报案书、调查询问笔录、136××××0327号码2018年12月13日与10086通话录音、书面回复2019年1月22日、申请复议、人民日报（如此敛财、于理不通、于法不容），消费者投诉登记表、照片、行政诉状等证据。中移动广东公司表示对上述证据的三性均不予认可，上述证据在本案一审过程中已提交，并非新证据。本院认为：电信服务合同是指电信运营公司向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同。本案中，游木春使用中移动广东公司电信服务期间，双方之间形成了电信服务合同关系，期间游木春以短信的形式通过中移动广东公司订购大众理财报，因此，游木春与中移动广东公司之间还形成了购买增值服务的合同关系。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、中移动广东公司是否需要向游木春书面道歉；2、中移动广东公司是否需要向游木春支付105元的三倍罚款共315元；3、中移动广东公司是否需要向游木春支付误工费5000元、车费500元、咨询律师费1000元、精神损失费3499元，共计9999元。关于中移动广东公司是否需要向游木春书面道歉的问题。鉴于中移动广东公司提交大众理财手机报核查情况以及游木春定制业务的系统信息查询记录，证实原由游木春使用的手机号码136××××****订购了大众理财手机报业务，虽游木春坚持认为其并无订购该业务，一审法院综合考虑游木春的年龄状况等客观因素，认为无法排除系游木春自身操作失误导致订购了该业务并据此认定游木春主张中移动广东公司、杭州日报公司书面道歉缺乏事实及法律依据并无不妥，本院予以维持。关于中移动广东公司是否需要向游木春支付105元的三倍罚款共315元的问题。鉴于游木春确认中移动广东公司因大众理财手机报业务共计扣费105元，一审法院已判决中移动广东公司向游木春退还该款项，游木春主张赔偿超过该金额的部分缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于中移动广东公司是否需要向游木春支付误工费5000元、车劳费500元、咨询律师费1000元、精神损失费3499元，共计9999元的问题。鉴于游木春未有提供证据证明其存在上述误工费、车劳费、咨询律师费损失，应承担举证不能的法律后果。至于精神损失费，因合同利益并不包含精神利益，游木春在本案合同纠纷中主张精神损失赔偿缺乏依据，故一审法院对游木春上述主张均不予支持正确，本院予以维持。综上所述，游木春的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人游木春负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年三月十九日书记员  贺紫荆郭桂芳