河南省开封市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）豫02刑终127号原公诉机关暨一审附带民事公益诉讼起诉人开封市禹王台区人民检察院。上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）吴振海，男，1973年10月8日出生于河南省长垣县，汉族，初中文化，务农，户籍地河南省长垣县，住长垣县蒲西街道。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年2月26日被开封市公安局禹王台分局指定居所监视居住，同年3月19日被刑事拘留，4月24日被逮捕。指定辩护人秦银来，河南源翔律师事务所律师。上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）李明，男，1979年5月25日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省洛阳市，住安徽省亳州市利辛县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年2月22日被开封市公安局禹王台分局指定居所监视居住，同年3月19日被刑事拘留，4月24日被逮捕。辩护人李文，河南地依律师事务所律师。一审被告人暨附带民事公益诉讼被告王明君，男，1990年5月3日出生于河南省偃师市，汉族，初中文化，无业，户籍地偃师市首阳山镇，住洛阳市恒大绿洲。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年2月25日被开封市公安局禹王台分局取保候审，同年6月24日被开封市禹王台区人民检察院取保候审。8月12日经开封市禹王台区人民法院决定被逮捕。一审被告人暨附带民事公益诉讼被告吕金鹏，男，1992年1月30日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，个体，户籍地及住所地河南省漯河市召陵区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年2月27日被开封市公安局禹王台分局取保候审，同年6月24日被开封市禹王台区人民检察院取保候审。8月12日经开封市禹王台区人民法院决定被逮捕。2021年3月11日被开封市禹王台区人民法院取保候审。开封市禹王台区人民法院审理开封市禹王台区人民检察院指控一审被告人吴振海、李明、王明君、吕金鹏犯销售伪劣产品罪、一审附带民事公益诉讼起诉人开封市禹王台区人民检察院提起附带民事公益诉讼一案，于2020年12月24日作出（2020）豫0205刑初60号刑事附带民事判决。宣判后，一审被告人吴振海、李明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及一审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年2月，我国新冠肺炎疫情爆发后，为牟取非法利益，被告人李明联系家住新乡市长垣县的被告人吴振海寻找货源。被告人吴振海从长垣无生产资质的小作坊购进大量无包装、无产品质量检验合格证明、无中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等的“三无”口罩，向被告人李明售卖，并赚取差价，其销售金额为人民币732926元，非法获利人民币28000元。被告人李明从被告人吴振海处购进“三无”口罩后，通过在微信朋友圈向被告人王明君等人售卖，并赚取差价，其销售金额为人民币602998元。被告人王明君从被告人李明处购进“三无”口罩后，通过微信朋友圈向被告人吕金鹏售卖，其销售金额为人民币108930元，非法获利5000元。被告人吕金鹏从被告人王明君处购进“三无”口罩后，通过微信朋友圈向他人售卖，其销售金额为人民币95726元；其中，被告人吕金鹏销售给四川乐山客户的金额为38000元的口罩因质量问题已全部退货退款。被告人吕金鹏非法获利4000元。经上海华测品标检测技术有限公司检测，送检的白色日常防护型口罩的标识、口罩带及口罩带与口罩体的连接处断裂强力、过滤效率不符合相应的检测标准；送检的蓝色日常防护型口罩的PH值、标识、口罩带及口罩带与口罩体的连接处断裂强力、过滤效果不符合相应的检测标准。依据GB/T32610-2016日常防护型口罩技术规范标准要求，判定上述口罩为不合格产品。被告人吴振海、李明、王明君、吕金鹏均被抓获归案。案发后，被告人王明君向公安机关退缴违法所得人民币10000元；被告人吕金鹏向公安机关退缴违法所得人民币30000元。另查明，附带民事公益诉讼起诉人开封市禹王台区人民检察院于提起附带民事公益诉讼三十日前在正义网发出公告。公告期满，法律规定的机关和有关组织没有提起诉讼。上述事实有开封市公安局禹王台分局扣押清单、公安机关从被告人吴振海处扣押其本人黑色OPPO牌手机、紫色VIVO牌手机各一部，从被告人李明处扣押其本人黑色苹果手机、紫色OPPO手机各一部、口罩5360个、无任何产品标识的口罩一箱两千个，从被告人王明君处扣押口罩九箱、智能移动电话一部，从被告人吕金鹏处扣押其本人VIVO手机、苹果手机各一部；户籍信息、偃师市公安局首阳山派出所出具的表现证明、漯河市公安局召陵分局翟庄派出所出具的无犯罪记录证明、洛阳市公安局邙山派出所出具的前科证明、长垣市公安局满村派出所出具的前科证明、开封市公安局禹王台分局菜市派出所民警出具的到案证明及抓获证明、指认照片、手机聊天和转账截屏、微信及支付宝交易明细、银行卡交易明细、快递单据、开封市禹王台区人民检察院汴禹检民公[2020]41020500001号公告，证人李某、于某、刘某、汤某证言，被告人吴振海、李明、王明君、吕金鹏供述和辩解，上海华测品标检测技术有限公司作出的编号为A2200024143101C、A2200027621109C、A2200027621110C检测报告等证据证实。原判认为，被告人吴振海、李明、王明君、吕金鹏为牟取非法利益，销售不合格的伪劣产品，其中被告人吴振海、李明销售金额五十万以上不满二百万元，被告人王明君、吕金鹏销售金额五万元以上不满二十万元，其四人行为均已构成销售伪劣产品罪，应予依法惩处。被告人吴振海、李明、王明君、吕金鹏在新冠肺炎疫情防控期间销售假冒伪劣产品，依法应予从重处罚。被告人王明君、吕金鹏到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人王明君、吕金鹏在案发后分别退缴数额不等的违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人吴振海、李明、王明君、吕金鹏的辩护人所提四被告人系初犯，被告人王明君、吕金鹏的辩护人所提二被告人自愿认罪认罚，具有坦白情节，被告人王明君的辩护人所提王明君主动退缴违法所得人民币10000元的辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。公诉机关认为被告人吴振海自愿认罪认罚及被告人吴振海的辩护人所提吴振海自愿认罪认罚，具有坦白情节的意见，经查，被告人吴振海在庭审过程中对其犯罪行为拒不如实供述，故对公诉机关及辩护人上述意见不予采纳。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。被告人吕金鹏作为本案销售伪劣口罩的下线，其销售金额为人民币95726元；其中，其向四川乐山客户销售人民币38000元的口罩因质量问题已全部退货退款，该部分应从消费者购买商品的价款中扣除。消费者购买商品的价款应认定为人民币57726元。故对附带民事公益诉讼起诉人要求四被告人连带支付惩罚性赔偿金173178元的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。附带民事公益诉讼起诉人要求四被告人在《正义网》向社会赔礼道歉，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人吴振海犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币380000元；二、被告人李明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币350000元；三、被告人王明君犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币60000元；四、被告人吕金鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人吴振海违法所得人民币28000元、被告人王明君违法所得人民币5000元、被告人吕金鹏违法所得人民币4000元，予以追缴；六、作案工具黑色OPPO牌手机、紫色VIVO牌手机一部、黑色苹果手机、紫色OPPO手机、智能移动电话、VIVO手机、苹果手机各一部、伪劣口罩，予以没收，由扣押机关开封市公安局禹王台分局负责处理；七、被告人吴振海、李明、王明君、吕金鹏连带支付惩罚性赔偿金人民币173178元，于判决生效之日起十日内给付；八、被告人吴振海、李明、王明君、吕金鹏在《正义网》上向社会赔礼道歉。上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）吴振海上诉称，原判认定事实不清，证据不足，量刑偏重；其没有购进销售的实际经营行为，只应承担扣押的那批次不合格产品的过错。请求二审法院查清事实，公正审理。其辩护人辩称，鉴定只检测了部分批次，现有证据无法证明吴振海的货源全部都是伪劣产品；原判认定吴振海犯罪数额缺乏事实根据；吴振海有坦白情节。综上，请求查清事实，从轻处罚。上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）李明上诉及其辩护人辩称，李明曾委托马某退给王明君多收的57600元货款、退给昵称为“廖大小倩”的客户10000元、退“时泽龙”23000元、退“昱”10000元；其共退还昵称为“小钟”的客户107000元，其中部分款项是刘某帮助退还；其出售的口罩并非全部是吴振海提供的货源，并非全部为“三无”产品，鉴定意见不能作为认定其销售的全部口罩都不合格的依据。综上，原判认定事实不清，量刑畸重，请求二审法院查清事实予以改判。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一审法院当庭示证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）吴振海、李明及一审被告人暨附带民事公益诉讼被告王明君、吕金鹏，在新型冠状病毒肺炎防控期间，为牟利，销售不合格产品，吴振海、李明销售金额五十万以上不满二百万元，王明君、吕金鹏销售金额五万元以上不满二十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。对于二上诉人及其辩护人所提退款、销售金额、销售的口罩大部分合格的上诉理由、辩护意见，经查，刘某证言证明其帮李明退款金额共43000元，是通过马某帮李明退款43000元，一审在计算李明销售金额时，已经予以扣除；原判并未将与微信好友“廖大小倩”相关的金额计入李明的销售金额中；李明及其辩护人所提其他退款，与同案犯供述、证人证言、明细矛盾，且无审理查明的证据证明。本案检测报告系具有相关检验检测资质的机构，按照检验项目，遵循检测方法、标准要求、技术要求，依法得出检测结果；没有证据证明上诉人销售的口罩附有合法有效的合格证。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于吴振海辩护人所提吴振海有坦白情节的辩护意见，经查，吴振海于一审当庭推翻其侦查阶段关于其主要犯罪事实的供述，依法不构成坦白。故该辩护意见不能成立，不予采纳。对于吴振海所提其没有购进销售的实际经营行为，只应承担扣押的那批次不合格产品的过错的上诉理由，与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。原判认定的销售金额及全案事实，有二上诉人及二原审被告人侦查阶段的多次有罪供述，证人证言，检测报告，聊天信息、转账截图、微信及支付宝明细、银行卡明细、快递单据等证据证明，上述证据相互印证，能形成完整的证据链条，足以证明本案事实。一审法院结合本案犯罪事实、审理查明的犯罪金额及量刑情节，在法律幅度内量刑，并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，赔偿金计算正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 渠 红审判员 赵 伟审判员 周 凯二〇二一年三月二十五日书记员 雍梦雅