新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终557号 上诉人（原审原告）：陶巧凤，女，1982年6月21日，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：游文国，新疆释忧译律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林轩，男，1975年3月16日，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：刘莹，新疆大典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于梦云，新疆大典律师事务所律师。 上诉人陶巧凤因与被上诉人林轩合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人陶巧凤的委托诉讼代理人游文国，被上诉人林轩的委托诉讼代理人刘莹、于梦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶巧凤上诉请求：撤销（2020）新2301民初4985号民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间是股东之间的协议，协议约定上诉人的占股比例及收益分红的比例，均是20%，无借贷关系的意思表示。被上诉人也未向一审法院出示已向店铺出资80万的证据，却要求占股80%和100%的经营权，是不当得利。被上诉人使用店里的收益当成自己的资金去还贷款，可以从店铺支出记录中证实，被上诉人从未向上诉人公布过店铺的盈利和自己的分红。店铺现在仍在经营，并且将上诉人的份额变成被上诉人自己的份额。2．根据法律规定，出示格式条款一方损害另一方利益的，应当作出不利于格式条款提供方的解释。即使本协议有借贷特征，也不能以此认定被上诉人已经完全履行借贷义务，被上诉人故意违约，应履行约定的支付义务。3．本案审理程序存在违法情形。根据被上诉人提供居住证据的单位原始记录，被上诉人是被起诉后才回到现地址居住，居住时间的记录不符合法律规定提起管辖异议的条件。一审开庭审理时，在没有任何证据的情况下，被上诉人声称没有收到法院送达的起诉状，要求增加答辩期，延迟开庭。一审法院要求延期或按以前的诉讼请求审理，审理程序非常不严谨。 林轩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案名为合伙，实为借贷，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 陶巧凤向一审法院起诉请求：1．被告支付盈利分红91,980.75元，即第二年分红17980.75和第三年分红75,000元；2．被告支付经济损失5,677.88元，即第二年未分红款17,980.75元被占用20个月（2018年1月1日-2019年8月20日），月利率为6%。 一审法院认定事实：2016年3月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》一份，约定：甲方和乙方共同出资经营该门店，甲方占股80％，乙方占股20％，该门店投资100万左右，乙方需投资20万元，由于该款项是乙方贷款，甲方自愿承担乙方的还款本金，第二年，乙方仍需将此贷款贷出，由甲方使用，同时甲方将承担本金和利息的还款；甲方负责日常经营，乙方不得干涉，甲方有义务每月向乙方提供上月的经营报表，同时，甲方承诺该门店的经营收益三年共计不低于投资额的60％，具体见表，如果低于预期，甲方将给乙方按照预算表补足，如果财务报表显示超出预期，将按实际收益的20％分配；第一年零售预计230万年度，费用月6.6万左右，全年80万，余3.95万；第二年零售预计300万年度，费用月7.5万左右，全年90万，余22.5万；第三年零售预计350万年度，费用月8万左右，全年96万，余37万；三年合计利润63.5万左右，三年投资回报率在60％以上，从第四年开始，理论上保持在30％以上的年度投资回报率。 庭审中，经双方确认，2016年和2017年，原告分别从银行贷款20万元交由被告使用，被告负责偿还贷款利息和本金，贷款本息均已还清。第一年被告应向原告分红7900元，此款被告已支付。第二年被告应向原告分红45,000元，已付27,019.25元，未付17,980.75元。第三年被告应向原告分红74,000元，未付。庭审中，双方确认经营的是化妆品店，为个体工商户，登记的经营者为房东，非原、被告。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，根据原告陶巧凤与被告林轩签订的《合作协议》的约定，原告的合作投资为贷款，原告贷款后由被告使用，并由被告负责偿还贷款本息，且目前贷款本息已全部清偿。另外，原告不参与店铺经营，且被告承诺门店经营收益三年共计不低于投资额的60％，如果低于预期，被告将按预算表向原告补足，如果超出预期，将按实际收益的20％分配。从上述约定可以看出，原告不承担风险，只收取收益，该约定内容不符合共享收益、共担风险的合伙关系法律特征，是“名为合伙投资实为借贷”，原告以合伙法律关系提起本案诉讼，与事实不符，被告的抗辩意见成立，一审法院予以采信。原告的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告陶巧凤的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 上诉人陶巧凤提交库尔勒银行股份有限公司出具的贷款详情说明，拟证实：上诉人于2016年4月1日-2017年4月1日在库尔勒银行贷款400,000元，即本案的两笔投资款。上诉人贷款的主要原因是用于开新店，上诉人与被上诉人是合伙关系。 经质证，被上诉人林轩对该份证据的真实性不认可，该证据是单位出具，无出具人签字和联系方式，无法证实要证明的问题。 本院对该组证据的真实性予以确认。 二审中被上诉人林轩未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1．上诉人与被上诉人形成的是合伙关系还是借贷关系；2．本案的审理程序是否存在违法情形。 合伙关系是合伙人共同出资，共同经营，亏损共担，盈利共享的民事法律关系。借贷关系是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。二者的区别是贷款人不承担借款人经营中的亏损和经营风险，而合伙经营中经营亏损由合伙人共同承担。本案中，上诉人陶巧凤与被上诉人林轩签订《库尔勒金三角原江南照相馆一门店合作协议》后，门店开始实际经营。关于出资，协议约定的“共同出资”是林轩投资80万，陶巧凤投资20万，但陶巧凤20万贷款的本息全部由林轩承担偿还；关于经营，协议约定“林轩负责日常经营，陶巧凤不得干涉”，陶巧凤从未参与门店的日常经营是实际存在的情况；关于收益与风险，协议中约定“陶巧凤占股20%，并承诺门店收益三年共计不低于投资额的60%”，如按约定履行，陶巧凤不用承担在门店经营中任何亏损，且每年有固定的投资回报率，前3年投资回报率在60%以上，第四年以后也在30%以上，即使门店发生亏损，所有亏损也由林轩承担。同时根据协议签订后及双方还款付息分红的合同履行行为表明，陶巧凤在此项目中出资后只享受分红和收回出资本金利息，不承担其与林轩合作经营中的风险亏损。因此，双方之间的民事权利义务关系符合公民个人之间的借贷法律关系的特征，不是个人合伙关系，即名为合伙实为借贷。因二人系借贷关系，对于陶巧凤要求林轩继续给付盈利分红和赔偿经济损失的诉讼请求本院不予支持。 对于本案审理程序是否合法的问题。上诉人在库尔勒市人民法院起诉后，被上诉人有权提出管辖权异议，且经库尔勒市人民法院及巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院审理后依法作出裁定，移送昌吉市人民法院审理，并不存在程序违法的情形。对于上诉人提出一审法院根据被上诉人称其没有收到起诉状要求增加答辩期的申请后延期审理违反法定程序，其并无证据证实，一审法院审理本案程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。 综上，陶巧凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2462元，由上诉人陶巧凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 毛春艳 审 判 员 马翔馨 二〇二一年三月二十五日 法官助理 宋雪倩 书 记 员 俞 波