河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3745号上诉人（原审被告）：夏德坤，男，1982年2月5日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托代理人：尚全，河南昊中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：超级智慧家（上海）物联网科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临港新片区环湖西二路****。法定代表：叶龙，董事长。委托代理人：何妍，北京康达（郑州）律师事务所律师。委托代理人：李宁，北京康达（郑州）律师事务所实习律师。上诉人夏德坤因与被上诉人超级智慧家（上海）物联网科技有限公司劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初22608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏德坤上诉请求：1．撤销高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初22608号判决书；2．发回重审或依法改判被上诉人支付违法约定试用期赔偿金4万元，违法解除劳动合同赔偿金4万元；3．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人夏德坤与智慧家公司签订的劳动合同约定，试用期为3个月，从2020年2月1日至2020年4月30日；后被上诉人以疫情因素，导致对上诉人的实际工作时间评价不满3个月为由，延长试用期一个月，至2020年5月31日；而实际情况是，虽然被上诉人受疫情影响，到2020年3月8日才线下复工，但是从2020年2月1日开始至2月20日期间，上诉人夏德坤一直在家远程办公，和被上诉人智慧家公司的田涵朴总经理一直在沟通如何加强与地产客户的联系等工作事宜；2月21日，上诉人就已经来到郑州，隔离7天后，2月28日就已经开始到公司上班，所以被上诉人虽受疫情影响，但是上诉人从2020年2月1日开始，就已经入职公司，并处于办公状态；并没有像被上诉人在一审庭审笔录中说的“没有安排员工从事工作，员工均放假在家，公司也没有对员工进行管理”。所以，上诉人的实际工作时间已经满3个月，被上诉人只是以“疫情因素”为借口，故意延长试用期的期限，完全违背了劳动合同法第19条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。二、一审法院认定双方协商一致解除劳动合同的事实是错误的。一审庭审笔录第5页最后一句，被上诉人声称是上诉人先申请的离职，而后公司才发送的解除劳动通知书；根据一审证据可以证明，被上诉人是在2020年5月28日向上诉人发送的解除劳动合同通知，而上诉人的离职审批交接单上的时间是2020年6月1日和6月2日，由此可以看出，是公司先通知的解除劳动合同，在这种情况下，上诉人只能选择离职。并且离职审批交接单上的“因个人原因离职”也是根据公司要求写的，所以被上诉人智慧家公司在没有任何证据证明上诉人不符合岗位要求的情况下解除了双方的劳动合同。请求支持上诉人的上诉请求。超级智慧家（上海）物联网科技有限公司答辩：一、一审判决正确，智慧家公司不存在违法与劳动者约定试用期的情形，试用期的调整不属于试用期的延长，也不属于重复约定试用期情形。二、智慧家公司与夏德坤属于协商一致解除劳动合同，智慧家公司不存在违法解除劳动合同的情形。一审判决正确，应当维持。夏德坤的上诉无事实和法律依据，应当驳回。超级智慧家（上海）物联网科技有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告违法约定试用期赔偿金40,000元；2、原告不支付被告违约解除劳动合同赔偿金40,000元。一审法院认定事实：2020年2月1日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定：1、本合同为固定期限劳动合同，自2020年2月1日至2023年1月31日，试用期3个月，自劳动合同生效之日起算至2020年4月30日。2、根据原告工作需要，安排被告在地产事业部副总裁岗位工作，原告安排被告执行不定时工时制，在保证完成原告任务的情况下，被告自行安排工作和休息时间。3、被告的工资由基本工资2,500元＋岗位工资＋绩效工资，被告在试用期间的工资为每月40,000元。当日，原、被告签订《试用期补充协议》一份，约定：1、原、被告双方签订劳动合同，劳动合同期限自2020年2月1日至2023年1月31日止。2、被告试用期为3个月（自2020年2月1日至2020年4月30日）。3、被告试用期工资为40,000元，每月15日至20日之间发上一月工资。受新冠肺炎疫情影响，2020年1月24日春节假期结束后，原告没有复工，直到2020年3月8日才陆续复工。2020年4月29日，原告向被告发送《试用期延长通知书》一份，载明：被告的试用期将于2020年4月30日结束，因疫情期因素，导致对被告的实际工作时间评价不满3个月，因此，原告决定将被告的试用期延长1个月，直至2020年5月31日止。2020年5月28日，原告向被告发出《试用期解除劳动合同通知书》一份，显示：被告在试用期内的工作表现或业务成果不符合岗位责任要求，原告决定自2020年6月1日起，解除与被告的劳动关系。2020年6月1日，被告向原告提交《离职审批交接单》一份，载明：被告因个人原因离职。2020年2月至2020年5月期间，被告的工资收入合计146,111.01元，其平均工资为36,527.75元／月。因违法约定试用期赔偿金、劳动合同赔偿金问题，被告向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：原告支付被告加班工资及年休假工资127,213.92元、违法延长试用期赔偿金40,100元、违法解除劳动合同赔偿金40,100元。2020年9月10日，仲裁委做出郑开劳仲案字（2020）267号仲裁裁决书，裁定：原告支付被告违法约定试用期赔偿金40,000元、违法解除劳动合同赔偿金40,000元。原告不服该仲裁裁决书，遂引起本案纠纷。一审法院认为，2020年2月1日，原、被告签订的《试用期补充协议》约定，被告试用期为3个月（自2020年2月1日至2020年4月30日）。在双方试用期合同的履行过程中，受新冠疫情防控影响，2020年2月1日至2020年3月8日期间，原告无法进行正常生产经营活动。因新冠疫情防控属于原、被告订立合同时所不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力，2020年4月29日，原告向被告发送通知，将试用期延长至2020年5月31日结束，并无不当，且被告收到该通知后，并未提出异议，双方劳动关系仍继续履行至2020年5月31日。因此，原告不存在违法约定试用期情形，原告请求不支付被告违法约定试用期赔偿金40,000元，原审法院予以支持。2020年5月28日，原告以被告试用期工作表现不符合岗位责任要求为由，通知被告于2020年6月1日解除劳动关系，2020年5月31日，被告向原告提交的离职审批交接单上自称因个人原因离职。上述事实能够认定，被告对原告提出的解除劳动关系并无异议，双方协商一致于2020年6月1日解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。按照被告解除劳动关系前平均工资36,527.75元／月计算，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金18,264元（36,527.75元／月×0.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，郑州高新技术产业开发区人民法院判决：一、原告超级智慧家（上海）物联网科技有限公司于判决生效后10日内支付被告夏德坤解除劳动关系经济补偿金18,264元。二、原告超级智慧家（上海）物联网科技有限公司不支付被告夏德坤违法约定试用期赔偿金40,000元。三、驳回原告超级智慧家（上海）物联网科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告超级智慧家（上海）物联网科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了其与智慧家公司总经理的工作聊天记录共计8张，以证明夏德坤实际工作时间应从2020年2月1日开始计算。上诉人提交了其在智慧家公司地产事业部微信群的工作聊天记录共计5张，以证明夏德坤2020年2月份在家办公。智慧家公司不认可上诉人拟证明的观点。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定一致。本院认为，上诉人在“钉钉”收到被上诉人发出的《试用期解除劳动合同通知书》后回复“收到”，未提出异议，可视为双方已经合意解除劳动合同。因此，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿4万元的上诉请求本院不予支持。众所周知，新冠肺炎疫情属于不可抗力，且上诉人在收到被上诉人发出的《试用期延长通知书》后未提出异议，被上诉人认为顺延试用期有事实和法律依据，因此上诉人要求被上诉人支付违法约定试用期赔偿金4万元的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏德坤负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二一年三月十五日书记员  汪 雨