山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终416号上诉人（原审原告）：张继民，男，1961年7月22日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。上诉人（原审原告）：李燕河，男，1957年10月13日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘广涛，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄晟源市政工程有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区凤鸣山庄**楼东数第**。法定代表人：孙中贤，经理。委托诉讼代理人：褚夫国，枣庄峄城泓扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙晋汉，男，1965年7月6日出生，汉族，住山东省枣庄市高新区。被上诉人（原审被告）：李中亮，男，1970年8月5日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。上诉人张继民、李燕河因与被上诉人孙晋汉、李中亮、枣庄晟源市政工程有限公司(以下简称晟源公司)合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张继民、李燕河上诉请求：1.依法撤销枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初1366号民事判决，依法改判支持上诉人诉求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审法院认定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定，双方合伙关系成立，各方对合伙如何分配盈利、如何承担亏损等约定。本案中，孙晋汉、张继民、李燕河、李中亮四人签订了合伙协议并履行了部分协议。但对于工程的盈利和亏损没有清算，虽有张继民、李燕河、李中亮三人签字的清单，由于孙晋汉不予认可，故此不能作为盈利的依据。庭审中双方当事人均未要求司法评估。庭审中，双方均未主张散伙。即使合伙解散后，合伙人能否分配红利，必须对整个合伙期间的收入、支出、债权债务和合伙积累资产等进行全面清算，查明合伙经营的盈亏状况，按照协议或出资比例进行分配红利或分担亏损，否则，将承担败诉的风险。认定上诉人将晟源公司工程款作为盈利理由不足，据此，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为原审法院认定的上述事实错误，适用法律错误，理由如下：原审已查明二上诉人与孙晋汉、李中亮于2019年4月16日签订合伙协议，约定四人共同承建由河南省信阳市潢川县景森园林绿化工程有限公司（以下简称景森公司）发包的位于北京市通州区工程项目。协议签订后，四人挂靠被上诉人晟源公司（该公司法人孙中贤系孙晋汉儿子，且孙晋汉也系该公司股东之一）与发包方签订承包协议，发包方已出具证明证实上述挂靠关系。二上诉人与孙晋汉、李中亮按合伙协议约定开展合伙事务，二上诉人负责与发包方项目部对接协调工作，并负责工程的质量与进度工作，孙晋汉、李中亮负责资金的筹集工作，并对项目的质量与进度，有知情权和监督权，被上诉人晟源公司没有实际参与项目施工。后因特殊原因案涉项目没有施工完毕，孙晋汉以被上诉人晟源公司的名义在北京市通州区人民法院起诉景森公司，在法院主持下经调解结算，景森公司因该项目应支付的工程款为210万，扣除各项支出【包含孙晋汉已领取的50万元（包含孙晋汉投资款43万元）、材料款1,064,850元、剩余未支付工人工资2.1万】，剩余414,200元工程款未支付（该款项景森公司己支付到人民法院），该款项就是本次合伙期间的盈利，四合伙人在合伙期间没有其他的收入、支出及债权债务。另二上诉人与李中亮也已进行了合伙清算，原审中孙晋汉虽对此不予认可，但是因其为将合伙期间的全部盈利占为己有，故意不配合，作的虚假陈述，其行为严重侵害了二上诉人的合法权益。但原审法院却无视上述事实，以本案中因四合伙人没有对整个合伙期间的收入、支出、债权债务和合伙积累资产等进行全面清算，无法查明合伙经营的盈亏状况为由，错误的判决驳回原告诉求系明显的认定事实错误、适用法律错误，判决对二上诉人不公。综上所述，二上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律错误，作出的判决严重损害了二上诉人的合法权益。孙晋汉辩称，我是经李中亮介绍认识的张继民，我之前不认识二上诉人，李燕河在合伙协议上没有签字，是后补的，这事我不知道。我、张继民、李中亮干涉案工程签了一个协议，但是河南的公司不准承包给个人，是晟源公司跟河南的公司签订的合同，实际晟源公司是实际施工人，而且有晟源公司给张继民和我签订的授权委托书，让我们负责涉案工程的管理，结算是晟源公司和河南公司结算，有北京通州法院的调解书为证。合同虽然签订，但并未履行。晟源公司辩称，二上诉人上诉的事实和理由不能成立。涉案工程系晟源公司与河南信阳市潢川县景森公司签订而实际履行的，并不是一审法院认定的以晟源公司的名义签订的合同，不存在任何的挂靠关系，在施工期间公司对施工使用的租赁机械（挖掘机、压路机等）所有的费用均由公司负担。材料费，如水泥、沙、红粉、石米、胶等，并购买了发电机2台、三轮车2辆，房租费、生活费、整形机，施工期间的机械所用的柴油、汽油，及施工所用的所有工具、水电费，都是公司支付的，除了通州法院认定的21000元工资，其余的工资是公司支付的，这21000元工资是张继民、李中亮另外所找的工人发放的工资，在通州法院调解时，这21000元工资和材料费1064850元，等算账后由河南信阳市潢川县景森公司在工程款中扣除，也是由潢川公司直接付给他们，不经过我们公司，剩余工程款414200元，不包括合同中约定的3%税款，这个钱现在通州法院，因为这笔钱上诉人申请保全了，因此我方未去领出。涉案工程不是个人合伙施工，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。一审中，上诉人提供河南公司的挂靠关系的证明是伪造的，公章是虚假的，在通州法院时与河南公司的总经理汪建斌通话得知公章是虚假的。李中亮未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求判令被告晟源公司立即支付原告应得工程款165,769元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月16日，张继民（甲）、李燕河（丙）和孙晋汉（乙）、李中亮（丁）签订合伙协议一份，约定一、甲乙丙丁四方共同承建北京市通州区工程项目，具体为景区内道路修建工程。二、项目总价值约600万元，按实际工程造价为准，面积18000平方米，每平方270元人民币。三、工程日期大约为：60天左右。四、甲乙丙丁四方本着：风险公担合作共赢的原则，具体所占股份为：甲丙两方共占40%的份额，乙丁两方共占60%的份额。如该工程盈利亦按照各方所占股份份额分红。五、具体分工如下：甲方负责与项目部发包方对接协调工作，并负责工程的质量与进度工作。丙方负责协助甲方工作。乙方负责资金的筹集工作，并对项目的质量与进度，有知情权和监督权，丁方负责协助乙方工作；六、丙丁两方负责后勤工作，工人的衣食住行由两方负责。七、甲乙丙丁四方应分工合作，互相配合，如有需要共同解决困难，各自负责自己的工作，哪方工作出现失误责任由自己承担。八、如工程出现问题或购买机械设备应四方开会协商解决，经会议通过后方可实行，如擅自做主责任由自己承担。九、根据约定甲方负责管理账目，乙方负责管理资金并做到日清月结，账目公开。甲乙丙三方应保证发包方拨付的工程款必须打到乙方指定账户，由甲方掌握密码实行双管制。由丙丁两方负责监督，如有违反本规定撤销其管理资格。十、甲方应保证发包方，按合同约定拨款工程款，如发包方违约甲方应承担责任。十一、发包方为：河南省信阳市潢川县景森公司。十二、甲乙丙丁四方应精诚团结，目标一致，任何一方不得节外生枝，弄虚作假，有任何欺骗行为，一经发现即撤销其股东资格，并加倍赔偿其他三方损失。甲乙丙丁四方约定无论哪一方弃权，不影响合同法律效力。十二、本合同经签字即具有法律效力，约定不明的或没有约定的四方共同协商解决，协商不成的由人民法院依法裁决。合同后面有张继民（甲）、李燕河（丙）和孙晋汉（乙）、李中亮（丁）四人签字和手印。后由孙晋汉投资部分款项，以晟源公司的名义与河南省信阳市潢川县景森公司签订协议，晟源公司授权张继民、孙晋汉作为公司工作人员施工。工程位于北京市通州区，项目是园区里修路，干到三个月以后，因甲方未付工程款，只完成部分工程被迫停止。枣庄晟源市政工程有限公司作为原告于2019年10月25日将河南省信阳市潢川县景森园林绿化工程有限公司诉至北京市通州区人民法院，经调解河南省信阳市潢川县景森园林绿化工程有限公司支付枣庄晟源市政工程有限公司工程款数额414,420元。后经张继民、李燕河和李中亮三人结算，净利润405,173.5元，对此，孙晋汉予以否认。另查明，2020年5月，李中亮作为原告将孙晋汉、张继民、李燕河、晟源公司以合伙纠纷诉至一审法院，经调解作出（2020）鲁0404民初859号民事调解书，确认晟源公司支付李中亮工资60,000元。庭审中，河南省信阳市潢川县景森公司证明为结算特挂靠晟源公司，证人翟某出庭作证证明此工程系挂靠。孙晋汉与晟源公司法定代表人孙中贤系父子关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定，双方合伙关系成立，各方对合伙如何分配盈利、如何承担亏损等约定。本案中，孙晋汉、张继民、李燕河、李中亮四人签订了合伙协议并履行了部分协议。但对于工程的盈利和亏损没有清算，虽有张继民、李燕河、李中亮三人签字的清单，由于孙晋汉不予认可，故此不能作为盈利的依据。庭审中，双方当事人均未要求司法评估，双方均未主张散伙。即使合伙解散后，合伙人能否分配红利，必须对整个合伙期间的收入、支出、债权债务和合伙积累资产等进行全面清算，查明合伙经营的盈亏状况，按照协议或出资比例进行分配红利或分担亏损，否则，将承担败诉的风险。本案原告将枣庄晟源市政工程有限公司的工程款作为盈利理由不足，不予支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告张继民、李燕河的诉讼请求。案件受理费1808元，由原告负担。本院二审期间，被上诉人晟源公司提交一组证据：晟源公司法定代表人孙中贤以微信方式向张伟支付了2次路沿石钱共计22000元；孙中贤向路传玲以微信方式支付工资2次共计18900元；证明：本案的施工由晟源公司施工、结算，并支付了所有的施工中的费用，并不是二上诉人与孙晋汉、李中亮合伙经营，先期的投资款也是公司投资的，上述4人未对该施工投资一分钱。上诉人张继民、李燕河发表质证意见：晟源公司只是付了部分路沿石钱。晟源公司提交的证据上记载的投资实际是孙晋汉的投资，对应着一审判决查明的孙晋汉投资的40余万元。该组证据的款项潢川公司已全部支付给孙晋汉私人账户20万元，支付给公司30万元。一审我方提供了2份收条，其中1份是30万元的，有孙晋汉作为晟源公司的委托代理人签字。二审中，上诉人张继民、李燕河申请对合伙盈利进行鉴定。被上诉人不同意该申请。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，一审法院认定孙晋汉、张继民、李燕河、李中亮四人签订了合伙协议并履行了部分协议。但对于工程的盈利和亏损没有清算，虽有张继民、李燕河、李中亮三人签字的清单，由于孙晋汉不予认可，故此不能作为盈利的依据。且一审庭审中，双方当事人均未要求司法评估，双方均未主张散伙，并无不当。二审中，上诉人张继民、李燕河申请司法鉴定，已超出举证期间，本院不予支持。待案件相关事实发生变化后，上诉人可另行主张权利。综上所述，张继民、李燕河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3615元，由上诉人张继民、李燕河负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  朱海燕二〇二一年三月十七日书记员  高文娜