广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终9号上诉人（一审原告，反诉被告）：广东新比克斯实业股份有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××××，统一社会信用代码：914××××××××××××412。法定代表人：曾亦华，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志群，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（一审被告，反诉原告）：东莞市中开实业有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖园区××××××××××××01，统一社会信用代码：914××××××××××××140。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：刘红军，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳瑶，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人广东新比克斯实业股份有限公司（以下简称新比克斯公司）因与被上诉人东莞市中开实业有限公司（以下简称中开公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新比克斯公司起诉请求：1.中开公司向新比克斯公司立即返还不当得利本金440000元以及返还占有期间的利息，利息以440000元为基数从2020年4月6日起按全国银行间同业拆解中心公布的贷款时长报价利率计算至实际返还之日止；2.本案诉讼费由中开公司承担。中开公司反诉请求：1.新比克斯公司继续履行其与中开公司签订的《东莞市中开实业有限公司购销合同》，向中开公司支付剩余货款510000元；2.新比克斯公司向中开公司支付逾期支付货款的违约金95000元；3.本案反诉受理费由新比克斯公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第二十四条、第二十五条、第三十六条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的有关规定，于2020年10月28日判决：一、广东新比克斯实业股份有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向东莞市中开实业有限公司支付剩余货款510000元及支付违约金95000元；二、驳回广东新比克斯实业股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3975.33（广东新比克斯实业股份有限公司已预交），由广东新比克斯实业股份有限公司自行承担；反诉受理费4925元，东莞市中开实业有限公司已预交，由广东新比克斯实业股份有限公司承担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17773号民事判决书。新比克斯公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中开公司向新比克斯公司返还资金440000元以及占有期间的利息（利息以440000元为基数从2020年4月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际返还完毕为止，暂计算至2020年11月12日为10433.5元）；3.改判新比克斯公司无需向中开公司支付剩余货款510000元以及违约金95000元；4.改判由中开公司承担本案以及本案反诉案件全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决存在重大事实不清楚和重大不公平。买卖合同中卖方的主要合同义务是交付合格的货物，本案中，中开公司于5月7日发了一条让新比克斯公司提货的微信，此时并没有在微信中看到机器的现状，也未现场看到机器的实物，未交付货物，更不存在货物验收合格，卖方并未履行完成合同义务，那么要求买方支付全部货款，还承担巨额违约金，显然属于重大不公平。二、本案中双方均要求签订书面合同，没有签订合同则不进行后续交易。根据2020年4月3日双方微信语音对话，可以知道中开公司的真实意思表示是需要签订书面合同后才会履行合同，未签订书面合同是不会履行合同的，而新比克斯公司的意思表示也是要求签订书面合同。三、双方仍然处于缔约磋商阶段，所付款项是为了获得交易机会，并非履行合同。由于卖方市场火爆，卖方要求买方先付预付款，然后再谈合同，再付清全款。买方是为了获得交易机会，不得不先预付款项440000元，而该付款的性质并非履行合同付款义务，因为合同还不存在更未谈成。四、就签订合同事项双方未达成一致，合同还未成立。中开公司于2020年4月5日发送的三份《购销合同》草稿内容并不相同，内容未明确一致，故不可能将没有回复视为承诺。首先，中开公司语音中谈的金额为950000元，合同中写的金额为750000元，两者并不一致，且新比克斯公司要求提供发票，关于税务发票和金额双方并未达成一致。其次，新比克斯公司在语音中明确称“没有钱付”，即是说其明确不同意先支付全款再收货的交易方式，故双方对于首付款的支付方式未达成一致。再次，新比克斯公司要求机器能每分钟生产50个口罩，且机器需要达到能持续工作5小时不断线，生产的口罩产品需要达到N95的国家标准和出口标准，中开公司同意改进但未作任何改进的回复，而其现场机器每5分钟就断线且达不到上述标准。合同文本中并没有产品质量、标准等必备、关键的条款，尤其是其中“如产品在标准范围内，乙方不接受甲方以其他任何理由进行退货”的内容更让新比克斯公司无法同意，故其也未在合同上盖章确认，因此合同没有成立。五、中开公司明确拒绝继续交易，双方以实际行动确认不再签约和交易。主观方面，2020年4月6日中开公司已经明确要求付全款，否则就不安排生产货物，由于此时尚未签订合同，付款方式也未达成一致，双方均未谈成最后的交易条件，合同未成立。即使新比克斯公司支付440000元视为是对原付款方式的变更，那么中开公司也通过上述回复对于新比克斯公司的该条款的新要约明确表示了拒绝，该合同条约双方并未达成一致，涉案合约并未成立。客观方面，根据聊天记录显示“没有收款全款后，我就先不安排你的货啦”，可得知：第一、涉案标的并没有安排投入生产，中开公司明确拒绝生产，双方也未就生产过程做过任何沟通；第二、中开公司也从未再催促交付剩余款项。2020年4月17日，新比克斯公司到达中开公司方要求其退款，中开公司方法人代表张某1同意退款但希望在双方其他交易送完货后再退款。双方发生争议后，新比克斯公司发出律师函要求退款，在遭到拒绝的情况下起诉至法院。六、中开公司称已经履行合同不属实。中开公司已经明确拒绝继续交易，拒绝为新比克斯公司生产机器设备，合同也未成立。虽然中开公司在2020年5月7日双方发生纠纷后，发出提货信息要求提货，但实际上却没有提供任何货物的现状图片，没有提供机器实物、更未交付货物、更不存在货物验收合格，故中开公司根本没有履行合同。按照一审判决，新比克斯公司一方面无法追回已经支付的440000元的情况下，却被判决要求支付剩余510000元和违约金95000元，即产生1045000元的损失，另一方面，新比克斯公司连机器设备都没看到，更无从谈到是否验收合格，而中开公司却没有任何损失只有获利，明显对于新比克斯公司不公平。中开公司答辩称：一、新比克斯公司与中开公司之间达成买卖口罩机的合意，双方间的口罩机买卖合同关系成立并生效，一审法院对本案的事实认定清楚、法律适用正确，新比克斯公司要求中开公司返还款项并支付占用利息于法无据。新比克斯公司间虽未在案涉《购销合同》签字盖章，但其以自身的付款行为表示同意成立合同并予以履行，双方通过实际履行行为对合同的生效要件进行了变更。双方关于N95口罩机的买卖合同关系成立并生效。二、新比克斯公司显然构成违约，一审判决新比克斯公司需继续履行双方之间《购销合同》约定的付款义务并支付违约金95000元合法有据。1.双方的购销合同已成立于2020年4月5日，合同总价款以双方微信聊天记录为准，《购销合同》纸质文本仅为双合同关系载体形式的补充。2.双方自购销合同成立后并未对合同条款进行协商变更，新比克斯公司逾期支付剩余未付货款的行为已构成违约，根据双方合同的约定，新比克斯公司除应继续履行合同还应支付中开公司违约金。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，新比克斯公司在二审期间提交：1.聊天记录，拟证明双方交流、磋商的全部过程。2.修改群名称的聊天记录，拟证明中开公司故意修改群名，希望置新比克斯公司于违约的境地。3.口罩及口罩机标准，拟证明案涉口罩机应当符合国家有关标准，并应该达到生产效率标准。中开公司认为上述证据属于逾期举证，且未能提供合理说明，对其提交的证据应不予采纳。再查明，在二审庭审中，新比克斯公司明确表示同意按买卖合同纠纷的法律关系进行审查。中开公司称其可以按照双方合同约定交付机器，且机器已经在中开公司处。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩,本案争议焦点是：一、新比克斯公司与中开公司之间的买卖合同是否成立和生效。二、新比克斯公司是否需要向中开公司支付剩余货款510000元以及违约金95000元。关于焦点一。从双方缔约磋商过程来看，中开公司在2020年4月5日下午向新比克斯公司发送了三份有修改内容的《购销合同》，第三份《购销合同》对合同标的、数量、价款、履行方式及违约责任等都约定的非常明确，应视为要约，而新比克斯公司对此未提出明确的拒绝意见，并向中开公司支付了100000元订金及部分款项340000元，新比克斯公司支付部分款项的实际履行行为应视为承诺，双方关于口罩机的购销合同关系成立。虽然《购销合同》上约定了“合同自双方法人代表或法人授权的代表签字盖章后生效”,但新比克斯公司在中开公司催告后支付了部分款项，可见双方以实际履行行为对合同约定生效要件进行了变更。新比克斯公司主张双方对机器质量等合同必备条款未达成一致，但是并未提供证据予以证明，故本院对其主张不予采信。一审法院认定双方之间口罩机买卖合同成立且生效，理据充分，本院予以确认。关于焦点二。因为双方之间的口罩机买卖合同成立且生效，双方应按照约定履行义务。结合双方的微信聊天记录和《购销合同》可知，双方约定了新比克斯公司应在签订合同之日支付实际合同价款，而双方关于实际合同价款为950000元的约定是很明确的，并非750000元，新比克斯公司已支付了440000元，应继续支付剩余货款510000元。新比克斯公司主张中开公司表示没有收齐全款就不安排出货是明确拒绝交易，但《购销合同》约定了中开公司在收到新比克斯公司货款后的20日生产完成并交货，因此中开公司是在行使后履行抗辩权，故本院对新比克斯公司的主张不予采信。新比克斯公司二审提交的证据不能证明中开公司有违约行为，本院不予采信。考虑到双方在合同履行过程中确有以实际交易变更合同约定之行为，也结合案涉货物近两年市场交易的实际情况，双方在合同履行过程中发生争议，新比克斯公司因此未足额支付货款，不应认定新比克斯公司应按照合同之约定承担违约责任，一审法院判令新比克斯公司支付违约金95000元不当，本院依法予以纠正，同时，一审法院在判令合同继续履行，新比克斯公司向中开公司支付剩余价款的情况下，未判令中开公司交付案涉机器，亦属不当，本院依法予以纠正。新比克斯公司支付剩余价款后，中开公司应交付产品名称为95全自动口罩生产线（口罩机），规格型号为LKZK-95，刀模样机款的机器一台，由新比克斯公司付款后至中开公司处提货。综上所述，新比克斯公司的上诉请求部分成立，本院对于有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决认定事实不清致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17773号民事判决第二项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17773号民事判决第一项为：广东新比克斯实业股份有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向东莞市中开实业有限公司支付剩余货款510000元。三、东莞市中开实业有限公司应在收到剩余货款510000元起五日内，向广东新比克斯实业股份有限公司交付产品名称为95全自动口罩生产线（口罩机），规格型号为LKZK-95，刀模样机款的本案买卖机器一台，交付方式为广东新比克斯实业股份有限公司至东莞市中开实业有限公司处提货。四、驳回广东新比克斯实业股份有限公司的诉讼请求。五、驳回东莞市中开实业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉讼受理费3975.33（广东新比克斯实业股份有限公司已预交），由广东新比克斯实业股份有限公司自行承担；反诉受理费4925元，东莞市中开实业有限公司已预交，由广东新比克斯实业股份有限公司承担4152元，东莞市中开实业有限公司承担773元。二审案件受理费9850元，由广东新比克斯实业股份有限公司承担8304元，东莞市中开实业有限公司承担1546元。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二一年三月二十二日书记员  石纯子