河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终431号上诉人（原审被告）：东方中弘建设有限公司，住所地河南省开封市汴东产业集聚区东昌路一号。统一社会信用代码：91410200735522010D。法定代表人：刘文众，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王思民，河南大梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王弟，河南大梁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高升，男，1983年9月13日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：杨魁，河南澜清律师事务所律师。上诉人东方中弘建设有限公司（以下简称中弘公司）因与被上诉人高升建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中弘公司的委托诉讼代理人王思民，被上诉人高升的委托诉讼代理人杨魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中弘公司上诉请求：依法改判将一审判决第一项的数额减少24607.96元，利息从2020年9月10日起算。事实和理由：中石油给中弘公司的订单总额793500元，其中：新乡241500元，叶县213900元，上蔡338100元。中弘公司已经向中石油足额开具了增值税专用发票，中石油也已经向中弘公司账户支付了793500元的承兑，该承兑2020年9月9日到期。根据双方签订的《工程内部承包协议》第九条，中弘公司应收取2％的管理服务费合计15870元，其中，新乡4830元，叶县4263.8元，上蔡6762元。一审判决向高升支付209622元好像是正确的，但是因为中石油支付的是承诺汇票，承兑的到期日是2020年9月9日，所以利息从2020年3月13日起算是不正确的，应从2020年9月10日起算。然而，一审没有扣除高升应付税款显然是不正确的，因为《工程内部承包协议》第十条明确约定高升承担本工程所产生的各项税收和行政性收费。税收总额上诉人提供的发票记载的清清楚楚，分别是新乡27783.19元，叶县24607.96无，上蔡38896.46元。但是，一审判决没有将高升的应付税款24607.96元扣减，应该判减少24607.96元。为此，中弘公司现特向贵院提出上诉，请依法审理，公正改判，切实维护中弘公司的合法民事权益。高升辩称，关于中弘公司主张税款减少24607.96元的请求，中弘公司依据《工程内部承包协议》第十条约定，即“应由高升承担本工程所产生的各项税费和行政性收费”。但中弘公司显然只引用了《工程内部承包协议》第十条的部分约定，而忽略了“提供抵扣发票”的约定。根据《工程内部承包协议》第十条完整表述，高升可以直接承担相关税费和行政性收费，也可提供相应抵扣发票予以抵扣。本案一审，高升已经向法庭提交相关证据，证明已向中弘公司提供足额抵扣发票。中弘公司主张高升提供的部分发票不是增值税专用发票。涉案工程及另外两个工程项目金额共计793500元，高升提供70％即555450元的增值税专用发票，剩余部分为增值税普通发票，这是双方基于之前合作口头约定且一直以来遵守执行的。依据协议及事实，首先《工程内部承包议》并未约定发票种类，其次高升向中弘公司提供发票时，中弘公司并未提出异议，且全部接收并已经入账使用。现中弘公司上诉称提供的发票不符合约定，没有合同及事实依据。综述，中弘公司主张减少税款24607.96元的请求不应予以支持。高升一审诉讼请求：1．依法判决中弘公司向高升支付工程款213900元，并支付自2020年3月12日至2020年7月1日的利息117645元，之后的利息按照日利息千分之五计算至实际清偿完毕之日；2．诉讼费由中弘公司承担。一审法院认定事实：2017年5月8日，高升与中弘公司签订《工程内部承包协议》，约定由高升承包中石油河南分公司发包给中弘公司的叶县第2加油站、新乡第3加油站、上蔡第2加油站三个加油站的工程施工。中弘公司收取工程结算金额2％的服务管理费。工程所产生的各项税收和行政收费由高升承担，并及时向中弘公司提供抵扣发票。中弘公司收到建设方工程款三天内转给高升，逾期按日利息5‰支付利息。中石油河南分公司依据其与中弘公司之间的《买卖合同》，分别于2019年8月2日、8月19日、9月2日，向中弘公司发出三份采购订单，总金额为793500元，其中涉案的叶县第2加油站订单金额为213900元。中石油河南分公司向中弘公司发出采购订单后，高升组织人员将三个加油站的工程施工完成。2019年12月25日，中弘公司就上述三份采购订单所涉工程向中石油河南分公司分别开具了金额为213900元、241500元、338100元的发票。2020年3月9日，中石油河南分公司将上述款项通过商业承兑汇票的方式支付给中弘公司。涉案的工程款，中弘公司至今未支付给高升。中弘公司原名称为河南亚东中弘建设有限公司，2020年9月15日变更为中弘建设有限公司。一审法院认为，虽然高升与中弘公司签订的《工程内部承包协议》无效，但作为实际施工人的高升，已按约定将涉案工程建设竣工，其请求中弘公司参照合同约定支付工程款的请求，应予支持。因《工程内部承包协议》无效，且协议约定的日利率5‰明显过高，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。涉案工程款为213900元，扣除2％的管理费后为209622元。中弘公司于2020年3月9日收到中石油河南分公司支付的工程款，按照协议约定应予2020年3月12日之前将相关款项支付高升，因此，利息应当从2020年3月13日起计付。中弘公司辩称应就《工程内部承包协议》所涉及的所有工程进行整体结算，因高升就包括涉案加油站工程在内的三个加油站工程分别在加油站工程所在地法院起诉，新乡市凤泉区人民法院对新乡第3加油站工程的案件作出判决，且《工程内部承包协议》并未约定需经全部工程整体结算后，方可支付工程款，因此，中弘公司的该项辩解理由不足，不予支持。中弘公司辩称高升向其提供的发票不符合约定，其未支付工程款是履行抗辩权，不存在违约，因《工程内部承包协议》对抵扣发票的种类没有约定，故对中弘公司的抗辩，不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东方中弘建设有限公司于判决生效后十日内支付高升工程款209622元，在支付上述款项的同时，以209622元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2020年3月13起至该款支付完毕之日止的利息；二、驳回高升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6273元，由东方中弘建设有限公司负担4500元，高升负担1773元。本院二审期间，中弘公司提交了一份生效判决，证明新乡第3加油站的工程款已经生效判决确认，高升对判决的真实系予以认可。本院予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，中石油河南分公司作为发包人与承包人中弘公司签订《买卖合同》，将案涉工程发包给中弘公司，中弘公司与高升签订《工程内部承包协议》，将工程转包给高升，由高升借用中弘公司资质施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，该转包行为无效，中弘公司与高升之间的《工程内部承包协议》亦属无效。案涉协议虽属无效，但作为实际施工人的高升，已按约定将案涉工程施工完成，其请求中弘公司参照合同约定支付工程价款的理由于法有据，本院予以支持。中弘公司在收到工程价款后，未及时给高升支付工程款，一审判令中弘公司按照合同约定就案涉工程价款在扣除2%的管理费后支付给高升并承担相应利息并无不当。关于案涉利息的计算时间，中弘公司收到中石油开具承兑汇票的时间是2020年3月9日，其应及时行使支付工程款的义务，在合同约定的2020年3月12日之前向高升支付工程款，其怠于履行义务，一审认定其应从2020年3月13日起支付工程款利息并无不当，但一审对利息计算标准认定错误，应予纠正，利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于应否抵扣税款的问题，由于案涉协议中对抵扣发票的种类并无明确约定，高升已向中弘公司足额提供了增值税发票，并已承担了增值税发票的应付税款，故中弘公司上诉称应将应付税款予以扣除的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，东方中弘建设有限公司的上诉请求不能成立。但一审对利息处理错误,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2435号民事判决；二、东方中弘建设有限公司于判决生效之日起十日内支付高升工程款209622元，在支付上述款项的同时，以209622元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算自2020年3月13起至该款支付完毕之日止的利息；三、驳回高升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6273元，由东方中弘建设有限公司负担6148元，高升负担125元。二审案件受理费415元，由东方中弘建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  李泉钦审判员  叶跃辉二〇二一年三月十八日书记员  朱 林