安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖04刑终79号 原公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋某生，男，汉族，1965年5月24日出生于河北省邢台市，博士文化程度，系中国矿业大学（北京）力学与建筑工程学院副教授，住北京市昌平区，户籍地北京市海淀区。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年11月15日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年12月3日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局淮舜分局执行逮捕。2020年5月13日淮南市谢家集区人民法院决定取保候审。现在居住地。 辩护人刘洪伟，北京市京师律师事务所律师。 安徽省淮南市谢家集区人民法院审理安徽省淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人宋某生犯串通投标罪一案，于2020年12月24日作出（2020）皖0404刑初44号刑事判决。宋某生不服，提出上诉。本院于2021年1月27日立案受理，并依法组成合议庭，对本案进行审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判查明：被告人宋某生系中国矿业大学（北京）力学与建筑工程学院副教授，主要从事地质灾害防止和煤矿安全生产等方面的教学、科研和实践工作。宋某生与其妻子金学华共同设立北京三保全科技有限公司（以下简称三保全公司）、北京安赢堡科技发展有限公司（以下简称安赢保公司）。 淮南矿业集团与中国矿业大学（北京）（以下简称中国矿大）有合作的科研项目，涉及地震监测方面，宋某生参与该科研项目。2014年6月，张集煤矿为确保Ａ组煤安全顺利开采，张集煤矿向淮南矿业集团请示，拟对“张集矿Ａ组西二1首采工作面微震监测系统工程”以免予招标的形式，建议该项目由北京矿大能源安全科技有限公司（以下简称矿大能源公司）承建。淮南矿业集团认为该工程不符合免招标的程序，可采取邀标的形式招标。张集煤矿通过宋某生的介绍，前往河南义马跃进煤矿进行实地调研微震监测工程，了解到天地科技股份有限公司（以下简称天地科技公司）的相关资质等信息。因邀标需要5家公司，调研结束后张集煤矿的魏某联系宋某生，希望宋某生提供除天地科技公司外的4家公司的资质及相关联系人信息。为确保能够中标，宋某生联系了北京中矿天安科技发展有限公司（以下简称中矿天安公司）、北京中矿大地地球探测工程技术有限公司（以下简称中矿大地公司）的负责人李某、朱某，要求借用两家公司的资质参与投标。事后，宋某生向魏某提供了矿大能源公司、三保全公司、中矿天安公司、中矿大地公司4家的法人及联系人信息。 2014年8月，宋某生交给其学生陈某14个牛皮纸袋和8000元现金，安排陈某1前往张集煤矿领取4家公司的招标文件及缴纳资料费。陈某1到达张集煤矿，另行交纳4家公司图纸押金共2000元，办妥返回北京后，将取回的资料、图纸、交款收据、火车票交给宋某生。2014年9月3日、4日，宋某生通过安赢堡公司账户分别向中矿天安公司、中矿大地公司账户转账10万元，两公司将10万元转至淮南矿业集团公司账户，作为投标保证金。 2014年9月4日开标当天，宋某驾驶车辆将宋某生、陈某2、陈飔、邓志武等人送至张集煤矿。因一行人员未能准时到达现场，按照规定，各公司分别被张集煤矿罚款2000元。开标现场，陈飔代表矿大能源公司、邓志武代表三保全公司、陈某2代表中矿天安公司、宋某代表中矿大地公司分别进行了投标，后矿大能源公司以490.358万元的价格中标。2014年9月18日，矿大能源公司与张集煤矿签订了《张集煤矿Ａ组西二1首采工作面微震监测系统工程》合同。2014年10月30日，淮南矿业集团扣除招标当日迟到罚款的2000元，加上退还的图纸押金500元，分别向中矿天安公司、中矿大地公司转款9.85万元，两公司收到钱款后转回安赢堡公司。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经查证属实的证据予以证实： 一、书证 1、户籍证明证实：被告人宋某生的出生日期等基本情况。 2、归案经过说明二份证实：2019年9月24日，淮南市公安局淮舜分局民警电话联系宋某生约定在中国矿业大学（北京）力学与建筑工程学院202室对张集矿微震检测工程有关情况进行询问。后经进一步调查取证，发现宋某生作案嫌疑较大。2019年11月14日，该局民警将宋某生书面传唤至北京市海淀区公安分局执法办案中心进行讯问。 3、扣押决定书、扣押清单、移送清单证实：公安机关扣押宋某生的华为SEA-AL10手机一部。 4、住宿、火车票查询记录证实：宋某生、陈某2、陈飔、邓志武等人购买火车票及住宿登记情况。 5、工商登记资料证实：安赢堡公司成立于2013年4月2日，法定代表人宋某生，投资人宋某生、金学华；三保全公司成立于2007年12月28日，法定代表人金学华，投资人金学华、宋某生；中矿天安公司成立于2000年1月31日，2012年1月该公司变更登记法定代表人为李某，朱某是投资人之一；中矿大地公司成立于2013年4月8日，法定代表人朱某，李某是投资人之一；矿大能源公司成立于2008年1月25日，是中矿大（北京）资产管理有限公司独资公司。 6、淮南矿业集团、张集煤矿内部审批文件证实：2014年6月6日张集煤矿向淮南矿业集团请示关于Ａ组煤西1煤首采工作面微震监测系统工程免于招标；2014年8月1日淮南矿业集团批复，不同意张集××××组煤西1煤首采工作面微震监测系统工程免于招标，并确定邀请矿大能源公司、三保全公司、天地科技公司、中矿天安公司参与投标。 7、招标文件、开标资料、中标通知书等证实：张集××××组煤西1煤首采工作面微震监测系统工程招标过程。其中，陈某1于2014年8月27日交纳三保全公司、矿大能源公司、中矿大地公司、中矿天安公司等4家公司的图纸押金和资料费；2014年9月4日9时30分开标，中标人矿大能源公司，中标价格490.358万元。 8、银行流水及会计凭证证实：安赢堡公司向中矿大地公司、中矿天安公司汇入投标保证金及中矿大地公司、中矿天安公司退回投标保证金的银行资金往来；中矿大地公司、中矿天安公司向淮南矿业集团支付投标保证金、退还投标保证金的账目记录。 9、投标文件证实：三保全公司、矿大能源公司在张集××××组煤西1煤首采工作面微震监测系统工程招标过程中投标、报价文书技术资料情况。 10、张集××××组煤西1煤首采工作面微震监测系统工程项目施工合同以及工程款结算明细证实：宋某生系张集××××组煤西1煤首采工作面微震监测系统工程项目施工合同中矿大能源公司技术负责人；张集煤矿与矿大能源公司之间工程款结算明细。 11、邮件截图证实，2014年8月20日17时21分，宋某生通过其邮箱（187×××＠163.ｃｏｍ）向马某邮箱（186×××＠163.ｃｏｍ）发送邮件，内容为“因为上次水印内容有误，所以请你把中矿天安的资料也重新加盖水印，修改一下发过来，水印内容同中矿大地，给您添麻烦了”。2014年8月21日16时42分的邮件内容显示，有一个13Ｍ的中矿天安资质的压缩包链接。 二、证人证言 1、证人魏某证言证实：其是张集矿地测科科长,张集矿西二1煤首采工作面微震监测系统工程设计和立项是其负责，参与了调研和编写调研报告，在招标的时候也是评委之一。当时张集矿提出让矿大能源公司来承担该项工程免于招标，但关于免于招标的请示报请淮南矿业集团公司后，集团公司不同意，要求张集矿和集团公司相关科室外出调研。调研中只了解到天地科技公司和矿大能源公司，距离邀请招标还差三家有资质的公司，其和宋某生联系，让他提供几家有资质的公司。在调研的基础上最终决定邀请矿大能源公司及中矿大地公司、三保全公司、中矿天安公司、天地科技公司参与该项目投标。其事后才知道宋某生的学生陈某1一人到淮南代领四家公司的资料和交费，但是宋某生告诉其这四家公司是竞争关系。 2、证人陈某1证言证实：宋某生是其老师。2014年宋某生让其去淮南矿业集团张集矿工程科送材料，同时去矿财务交钱和领材料。宋某生给其四个牛皮纸袋和四个小信封，告诉其小袋子里是现金，到淮南直接去交钱就行了，四个牛皮纸袋里装的是四家公司的工商资料、公司资质之类的材料。宋某生给了其8000元现金，后来到矿上交费的时候发现钱不够，还需要缴纳押金费用，宋某生让其先垫上，回到北京再给其。其拿着四套从矿上领取的材料和图纸回到北京后送到宋某生办公室。大概过了一个星期左右，宋某生把报销的车票、差旅费以及垫交的2000元押金给了其。 3、证人李某证言证实：其和朱某是夫妻关系，中矿大地公司的法人是朱某、股东是其；中矿天安公司的法人是其，股东是朱某。因为朱某和宋某生的家属金学华是同学，两家关系不错。2014年宋某生主动和其联系，提出在安徽淮南市张集矿有一个微震监测工程，借资质用一下，相关费用由他来负责，其同意后，把相关工作交给公司的马某去对接。后来，领取招标材料、图纸及费用、招标答疑等，其都没有安排人员过去。投标保证金是由宋某生提供，通过安赢堡公司的账户转到中矿大地公司、中矿天安公司的账户上，其再按宋某生要求将资金转入淮南矿业集团的账户上作为微震监测系统工程的投标保证金。 中矿大地公司、中矿天安公司的标书是宋某生自己制作的，宋某生在标书制作完成后，联系其到公司盖中矿天安公司和中矿大地公司的公章，其安排马某负责接待，协助盖章，宋某生随后安排金学华来公司盖章。 4、证人朱某证言证实内容与证人李某证言基本一致。 5、证人马某证言证实：2014年，李某和朱某说他们的同学在淮南张集矿有一个项目投标，要借公司的资质，让其对接一下。开标前金学华带着标书来到公司要盖章，当时老板不在，其向老板确认过后，才在金学华带来的标书上分别加盖中矿天安公司和中矿大地公司的公章。其没有去过淮南，2014年8月29日招标答疑投标单位签字确认单“马某”的签字肯定不是其本人所签。公司的相关资质，都是其通过邮箱发送给宋某生的。 6、证人张某证言证实：其是张集煤矿地测副总。淮南矿业集团和矿业大学开展科研项目，宋某生是负责微震科研项目的负责人。如果免于招标让中国矿大来做张集矿的微震项目，宋某生也就是项目负责人。但因为项目没有通过免招标程序，最后宋某生提供了他熟悉的河南跃进煤矿前往调研，并且提供其他几家备选的邀标公司。招标当日其是主任评委，全程参与评标。宋某生当天迟到了，评标的时候宋某生是作为矿大能源公司的技术人员出现在会场，并且对技术方面进行陈述，他作为矿大能源公司的技术人员参与评标，中标后作为项目的施工负责人全权负责施工。 （七）证人宋某证言证实：2014年其在北京怡百信环境工程有限公司工作，负责公司淮南的业务，公司老板是李某、朱某。当时公司负责行政的马某打电话告诉其，北京这边有人前往淮南张集矿投标，由其负责对接一下，接送这些人去投标，并且让其一起去参与投标，马某还告诉其这个项目不是自己公司做的，其去凑个人数。因为其在淮南工作期间没有配车，马某让其开私家车去接他们，交通费回头可以报销。在路上的时候，因为其对这个项目技术方面、工程方面的问题一窍不通，就问车里人这些问题怎么办，车里人告诉其随便讲两句应付下就行了。因为路上耽误了时间，本来计划九点能到达张集矿的，结果迟到了，迟到就等于自动弃标了，车上的人一起商量，说到迟到理由不能一样，各自编了自己的迟到理由。到达张集矿后，同行人前后进入投标的会议室，根据矿上的要求书写了迟到情况说明。因为迟到需要罚款2000元，其把需要罚款的事情告诉了马某，她表示正常参与，罚款的事情别管了。其抽的一号签，评委简单问了其几个问题，发现其什么也不懂，其告诉评委们，说自己是销售，公司技术人员临时有事没来，其阐述完毕后在走廊等候。 8、证人陈某2证言证实：其不是中矿天安公司的工作人员，也不是受这家公司委托或雇佣的人，是一个朋友让其去帮忙参与淮南张集矿西二1微震工程的投标，让其在投标的时候读一下标书，这个朋友是谁其想不起来了。 9、证人姜某证言证实：其是矿大能源公司的工作人员，其不知道张集矿Ａ组煤西二1煤首采工作面微震监测系统工程项目，也从来就没有去过淮南。张集矿微震工程的招标答疑中的答疑人签字不是其本人签的。 三、被告人宋某生供述和辩解证实：张集矿有微震监测项目需要做，其是矿大老师，有实力做这个项目，张集矿联系了其。为了投标，其找到李某借用中矿大地公司和中矿天安公司的资质用于投标，并且从其自己的安赢堡公司向这两家公司各转款10万元用于其投标张集矿的微震监测工程。 因为其借用的中矿大地公司和中矿天安公司的资质，相关人员安排必须其来负责，两家公司到张集矿的招标费用都是其全部支付的。三保全公司是其控股的公司，也是由其安排，矿大能源公司不负责提供人员和经费，所以其安排陈某1一人前往张集矿领取了中矿大地公司，中矿天安公司，矿大能源公司和三保全公司的标书和缴纳费用。涉及4家投标的中矿大地公司、中矿天安公司、三保全公司，矿大能源公司的标书中涉及技术方面的资料都是其做的。开标当天，其安排的陈某2、陈飔、邓志武前往张集矿进行开标答辩，他们在淮南的住宿车票等都是其负责支付的。 因为中矿天安公司和中矿大地公司没有中标，最后钱又退给了安赢堡公司。这个项目中标企业是矿大能源公司，其是矿大能源公司在这个项目中的负责人，后期的施工其是主要负责人，工程完毕后其还负责工程尾款的催收。 四、辨认笔录证实：宋某辨认出宋某生是其从酒店接往张集矿并且支付其1000元的男子；马某辨认出金学华是2014年8、9月期间找其办理参与淮南张集矿工程标书加盖印章的金姓女子。 原判认为：被告人宋某生与他人相互串通投标，损害招标人的利益，中标项目金额达490.358万元，属情节严重，其行为已构成串通投标罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第五十二条的规定，判决：被告人宋某生犯串通投标罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元。 宋某生上诉及其辩护人辩护提出：宋某生没有实施刑法规定应构成串通投标罪的行为，且原判认定事实错误，法律适用不当。主要理由如下：1、本案构成串通投标罪的主要事实缺失。串通投标犯罪应有串通投标报价行为。本案中是否存在损害招标人或其他投标人利益没有明确认定，由于本案是国有公司中标，并且招标人因本工程获取巨大的经济效益和社会效益，不存在损害招标人或者其他投标人的利益问题。串通就是为了某一方中标，或者是低价或是高价，都是为了实现中标的目的，前期有再多的想法或者做法不能认定为串标。本案中与宋某生有关联的公司是三保全公司，如果宋某生存在谋取非法利益，应是三保全公司直接受益，但没有直接证据证明宋某生试图或力争让三保全公司中标。本案证据中没有投标的标书，串通投标罪关键的一个环节是标书，标书能直接反映投标人的具体想法和做法，但案卷中没有投标的标书，现有证据不能直接证明宋某生串标的事实。2、一审判决中引用的证据都是投标前形成的，不能完整反映串通投标的事实，未形成完整的证据链，认定宋某生串通投标的证据不充分。住宿、火车票以及银行流水等不能证明宋某生存在串通投标行为；大部分证人证言是证明宋某生指使他人领取标书或者宋某生前期出保证金的事实，但证实宋某生提供保证金的证人是宋某生关联公司的竞争对手，领取标书可能存在串通的动机但也不排除领取文件方便的可能性。一审法院认定中标数额490.358万元，借此证明宋某生构成犯罪且情节不轻微，但宋某生的关联公司没有中标，中标价相当于零，中标的是国有公司与宋某生没有任何关联。综上，宋某生不构成串通投标罪。 辩护人除了以上意见，另提出：本案缺乏宋某生串通投标报价的事实，中矿大地公司、中矿天安公司的工作人员出具的证言仅能证明支付保证金阶段，二审中新出现的银行流水显示，上述两个公司与宋某生相关联的公司存在其他同样数额的资金往来，不能排除存在其他可能。本案中标的是国企，并不是宋某生的关联公司，不能仅以超过200万元标的的项目中有不当行为就是犯罪行为。马某提供的铅笔注明保证金的书证不应采信。马某所属公司与宋某生的公司存在竞争关系，且其与宋某生的妻子吵过架，其证言存疑，她在会计凭证中用铅笔注明保证金的时间无法确认。 经审理查明：原判认定上诉人宋某生犯串通投标罪的犯罪事实，有经一审判决书所列的书证、证人证言、辩认笔录、被告人供述与辩解等证据证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分但证人张某证言存在摘录遗漏，本院在前面所列证据中已予以修正。二审期间上诉人及其辩护人未提交能够影响定罪量刑的新证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。 关于上诉人及其辩护人提出原判认定事实错误，没有证据证明宋某生在投标报价阶段实施串通行为，作为关键证据三保全公司等公司的标书均未附卷及未损害招标人或者其他投标人的利益等上诉理由及辩护意见。经查，宋某生供述：其借用了中矿大地公司、中矿天安公司的资质并安排人员前往张集矿参与投标；涉案投标的四家公司：中矿大地公司、中矿天安公司、三保全公司、矿大能源公司的标书中涉及技术方面的资料均是其制作，其控制的安赢保公司向中矿大地公司和中矿天安公司转款的十万元款项是作为保证金由其提供给张集涉案项目工程；其安排陈某1一人前往张集矿领取了中矿大地公司、中矿天安公司、矿大能源公司和三保全公司的标书。证人陈某1及中矿大地公司和中矿天安公司的法定代表人朱某、李某的证言及安赢保公司与中矿大地公司、中矿天安公司的银行转账记录均与宋某生的前述供述相印证。以上证据足以证明中矿大地公司、中矿天安公司并未实际参与投标，三保全公司系宋某生关联公司，矿大能源公司系中国矿大全资公司，为中国矿大的教师对外开展工程服务，宋某生系中国矿大的教师，与矿大能源公司是合作关系，故在本案中，矿大能源公司中标，作为工程实际负责人的宋某生是获利人，故向张集矿项目投标的四家公司均由宋某生一人操控，使此次招投标行为流于形式，上述行为侵犯了社会主义市场经济的自由交易和公平竞争秩序。因为宋某生串通投标行为，导致张集矿项目公平招投标目的未能实现。虽因张集矿在资料交接和档案存档方面管理不善，造成中矿大地公司、中矿天安公司的标书未能调取到案，但该标书的缺失不影响宋某生实施串通投标犯罪事实的认定。综上，上诉人此节上诉理由及辩诉人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人及辩护人提出的本案未形成完整证据链，住宿、火车票以及银行流水及与其有竞争关系的公司工作人员出具的证言等证据，不能证明其实施了串通投标行为的意见，经查，本案的证人证言、银行转账凭证、辩认笔录、招标文件等证据已经形成完整的证据链，并非仅凭住宿、火车票等证据证明宋某生的犯罪事实。对于辩护人提出二审新出现的银行转账凭证，不能证明涉案十万元是转给中矿大地公司、中矿天安公司保证金的辩护意见，首先，安赢保公司转给中矿大地公司及中矿天安公司的十万元银行转账记录并非二审审理后才出现的新证据；其次，上述银行转账记录及中矿大地公司、中矿天安公司退回给安赢保公司98500元保证金的银行转账记录公安机关均已提取并附卷移送至法院，在一审庭审时双方已举证、质证；最后，中矿大地公司、中矿天安公司退回给安赢保公司98500元的银行转账记录中均注明是保证金，安赢保公司在中矿天安公司转账给其的银行记录中备注的亦是保证金。此项上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人宋某生与他人相互串通投标，损害招标人的利益，中标项目金额达490.358万元，属情节严重，其行为已构成串通投标罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 丽 审判员 王 坤 审判员 张玉蓉 二〇二一年三月十一日 书记员 倪龙书 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。