湖北省黄冈市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2021）鄂11刑终71号 上诉人（原审被告人）叶松枝，女，汉族，1971年1月1日出生，初中文化，农民，住蕲春县。 原审自诉人曹某，女，汉族，1959年6月29日出生，文盲，农民，住武穴市。 原审自诉人曹某以原审被告人叶松枝犯故意伤害罪提起刑事附带民事诉讼一案，原审人民法院于2020年11月27日作出（2020）鄂1126刑初163号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人叶松枝不服，提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年1月1日下午4时许，在蕲州镇湖景广场幼儿园门口，被告人叶松枝听闻其儿子与自诉人家的三个小孩玩耍时发生冲突，便前往过问并出手打了自诉人家孩子。自诉人曹某及其丈夫张某、女儿张某2即找叶松枝理论，曹某与叶松枝发生争吵至相互拉扯揪打。叶松枝见状骑车从附近找来丈夫张某1，张某2也找来了自己的姐姐张某3、姐夫田某1，双方多人发生互相打斗。当自诉人曹某看到女儿张某3被张某1踢倒时，便手握拖把要打张某1，叶松枝当即上前拉住曹某，并顺势朝曹某大腿踢了一脚，导致其往前扑倒在地上并喊叫疼痛。蕲州派出所民警接到报警赶到案发现场，疏散现场人员，曹某随即被送往黄冈市第二人民医院治疗，次日入院住院治疗，同月9日出院转上级医院治疗，住院8天；同月14日，曹某在华中科技大学同济医学院附属协和医院入院住院继续治疗，同月19日出院，住院5天。其间，在蕲春县人民医院门诊就诊。 2019年3月13日，经蕲春县公安局委托，蕲春铭信法医司法鉴定所鉴定意见，曹某损伤程度评为轻伤二级。 2020年1月10日，蕲春县公安局委托湖北同济法医学司法鉴定中心第二次鉴定，分析认为：1、被鉴定人2019年1月1日所受损伤主要为：左膝前交叉韧带2度挫伤，左膝内侧半月板后角3度撕裂，左膝外侧半月板前角2度撕裂，符合钝性外力作用所致。2、其自身虽存在膝关节退行性变及内侧半月板前角囊肿，但此次损伤累及部位为前交叉韧带、内侧半月板后角及外侧半月板前角，故损伤起主要作用。鉴定意见：曹某所受伤，损伤程度评为轻伤二级。 自诉人曹某因本案伤害在黄冈市第二人民医院住院8天，医药费1543.96；在武汉协和医院住院5天、医药费30290.95元；门诊费用共计1626.2元，三项费用共计33461.11元。曹某户籍地武穴市，居民身份证亦显示住该地，无证据证明住在蕲春县，职业不详。 另认定，附带民事赔偿主持调解双方不能达成协议。 认定上述事实，有经庭审自诉人举证、双方质证、确认的下列证据证实： 1、书证： （1）自诉人身份证复印件、被告人户籍证明，证明双方主体适格。 （2）黄冈市第二人民医院住院病案首页、首次病程记录、出院记录、诊断证明书等，华中科技大学同济医学院附属协和医院入院记录、住院病案首页、病人出院记录单、出院诊断证明等，住院收费票据、门诊收费票据、门诊诊查费挂号费票据等，证明自诉人曹某因本案住院13天，共支付医药费等费用33461.11元，医嘱休息3个月。 （3）蕲州水陆派出所调解笔录，证明叶松枝当时只愿意支付1万元医疗费，叶松枝不接受赔偿手术费等其他费用，双方调解未成。 2、证人证言： （1）田某2（现场目击证人）的证言，证实：当时我正在一关社区三小区（麟凤小区）的楼上看房子，我听到楼下有人打架的喊叫声，于是我跑到楼下看了一会。我看见一名女子（不知姓名、30多岁）倒在地上，这时候我看见一名老年女子拿一根拖把去打张某1，张某1的妻子看见后就去抢老年女子手中的拖把，在抢的过程中用脚踢了一下那名老年女子，这名老年女子被踢后就倒在地上，没过一会你们公安就来了。 （2）戈某（现场目击证人）的证言，证实张某1将张某3踢倒后，曹某从旁边拿起一根拖把去打张某1，叶松枝冲过来截下了拖把，并踢了曹某右侧大腿一脚，曹某往前扑倒在地上。 （3）张某1（被告人叶松枝丈夫）的证言，证实其当时踢了张某3一脚及本案相关事实。 （4）张某3（自诉人曹某女儿）的证言，证实其被张某1踢了一脚后，其母曹某被叶松枝踢倒在地及案发过程。 （5）田某（张某3儿子，12岁）的证言，证实：小孩爸爸见菜刀被抢下来，就直接用脚将我妈妈踹倒在地，我外婆曹某见我妈被踹倒在地就拿拖把去打小孩的爸爸，那个小孩的妈妈就抢我外婆手中的拖把，并用脚踢了我外婆脚部一下，我外婆就倒在地上起不来了，没过一会你们警察就来了。具体踢到哪个位置我不知道。 （6）田某1（张某3丈夫）的证言，证实张某1将其妻踢倒了，其岳母曹某左腿被叶松枝踢了一脚，导致膝盖半月板破裂。 3、被害人曹某的陈述，证实叶松枝用脚踢在其左某盖上，其倒在地上，然后到医院检查。 4、被告人叶松枝的供述与辩解，供称：那个年老的女人（指曹某）就拿着一个拖把过来打我，但是没打到我，自己就摔了一跤，她摔了一跤后就喊着说脚断了，对方家人就过来扶她起来了，没过一会儿你们派出所就来了。 5、蕲春铭信法医司法鉴定所鄂蕲春铭信鉴[2019]临鉴字第9号鉴定意见书复印件，湖北同济法医学司法鉴定中心同济司鉴中心[2020]临鉴字第0037号司法鉴定意见书复印件，证实曹某损伤程度评为轻伤二级。 原审人民法院认为，被告人叶松枝与他人为民事矛盾争吵并拉扯揪打，在离开现场后再次与其丈夫返回，随即又一次发生打斗，将曹某踢倒后致其轻伤，被告人叶松枝故意伤害他人行为明显，构成故意伤害罪，依法应予惩处，自诉人曹某指控成立，依法予以支持。 被告人叶松枝及其辩护人提出的曹某左膝轻伤不是叶松枝所致、故意伤害罪不成立的辩护意见。经查，自诉人提交的公安机关于案发后所做笔录、住院诊断证明、鉴定意见等证据中，均证实曹某是在此次打斗中受伤倒地不起，随即就医。其中，现场目击证人田某2证实叶松枝在争抢曹某手中拖把时踢了曹某一脚，现场目击证人戈某亦证实在争抢拖把时叶松枝踢了曹某大腿一脚、曹某往前扑倒在地上，此事实应予认定。虽然田某2未明确是踢了左膝、戈某明确是踢了右侧大腿，以致叶松枝踢击曹某身体部位不明，但是从黄冈市第二人民医院病历记录来看，曹某的损伤只有头部外伤和左膝关节内外侧半月板损伤，从叶松枝、曹某二人的身高和年龄上来看，叶松枝用脚踢不可能伤到曹某的头部。因此，曹某倒地致左膝受伤是叶松枝踢一脚所造成的事实足以认定，至于是否踢了左膝不影响本案定性和事实的认定。而且，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定认为，曹某左膝三处损伤符合钝性外力所致，此次损害行为起主要作用。这些证据足以证实叶松枝踢倒曹某并致曹某往前扑倒在地上、致左膝轻伤的事实，且此事实与自诉人及其家人的陈述、证言相吻合，与被告人叶松枝的供述内容也无矛盾，自诉人提交的各证据之间相互印证，证实被告人叶松枝致自诉人曹某左膝轻伤系唯一性，应予认定，被告人叶松枝的辩解及辩护意见不予采纳。自诉人曹某在本案中存在一定过错，可酌定从轻处罚。本案系民事纠纷引发，且被告人叶松枝突发脑溢血，没有再犯罪危险，对所居住社区没有重大不良影响，综合本案案情可以适用缓刑。 自诉人曹某的诉讼请求医疗费33461.11元，住院伙食补助费1200元，营养费570元，护理费2024.64元，误工费11615.04元，交通费290元，鉴定费700元，自诉人家人医药费1838.3元，共计50570.79元。经审查认定为：医疗费33461.11元，因自诉人身份证住地为武穴市农村，其未能提交在蕲春县居住证明，误工费应按全省农业行业的农民年均工资标准计算，即误工费35859元÷365天×（住院13天＋医嘱休息90天）＝10119.75元；护理费42677元÷365天×住院13天＝1520.09元，住院伙食补助费住院13天×50元＝650元，营养费住院13天×30元＝390元，交通费发票290元。以上各项诉讼请求超出部分不予支持。鉴定费700元及自诉人家人医药费1838.3元，不符合法律规定，不予支持。以上不违反法律规定的诉讼请求，予以确认为46430.95元。因自诉人曹某在本案中存在一定过错，应自行承担该经济损失的30%责任，被告人叶松枝承担70%的主要赔偿责任，即应赔偿曹某32501.67元。 依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、第三十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告人叶松枝犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑七个月；二、由被告人叶松枝赔偿自诉人曹某各项经济损失32501.67元；三、驳回自诉人曹某的其他诉讼请求。 上诉人（原审被告人）叶松枝上诉称：1、一审认定事实不清，上诉人没有踢曹某，即使被上诉人伤情系其导致也属于正当防卫。2、一审判决的民事赔偿责任过重。 经审理查明，二审查明的事实、证据和一审认定的事实和证据相一致。 关于上诉人叶松枝上诉所提一审认定事实不清，上诉人没有踢曹某，即使被上诉人伤情系其导致也属于正当防卫的理由。 经查，上诉人叶松枝与自诉人曹某女儿张某3因民间纠纷发生打斗，在此过程中曹某看见女儿被上诉人丈夫张某1踢倒时，马上手握拖把要打张某1，叶松枝当即上前拉住拖把，并顺势朝曹某大腿踢了一脚，曹某往前扑倒在地上，曹某倒地并喊叫疼痛，蕲州派出所民警接到报警赶到案发现场，疏散现场人员，随后曹某被送往黄冈市第二人民医院治疗，次日入院住院治疗。关于此节上诉人伤害自诉人的事实有在场的证人田某2、戈某、张某1等人的证言予以证实，蕲春铭信法医司法鉴定所及湖北同济医学司法鉴定中心出具的鉴定意见亦证实自诉人伤情系钝性外力作用所致，且事发之后曹某的住院诊断证明也印证其腿部外伤的事实，故上诉人上诉所提其伤情不是其导致的理由与查明事实不符。另《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫属于为使本人或者他人人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，而本案曹某与上诉人双方属于正在互殴的过程中不属于正当防卫适用的情形，故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）叶松枝与他人为民事矛盾争吵并拉扯揪打，并在此过程中将自诉人曹某踢倒后致其轻伤，其行为构成故意伤害罪。自诉人曹某在本案中存在一定过错，可酌定从轻处罚。 被告人因其犯罪行为造成被害人的损失依法应予以赔偿。原审人民法院依据曹某的诉请及提交的证据和法律规定依法认定：医疗费33461.11元、误工费10119.75元、护理费1520.09元、住院伙食补助费住院650元、营养费住院390元、交通费发票290元，以上共计46430.95元。因自诉人曹某在本案中存在一定过错，应自行承担该经济损失的30%责任，上诉人叶松枝承担70%的主要赔偿责任，即应赔偿曹某32501.67元。上述赔偿项目系自诉人因本案实际发生费用，且依照法律规定应该予以判赔的数额，故原审人民法院民事部分数额认定及责任划分正确，上诉人关于民事责任承担过重的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 童 琨 审判员 陈 静 审判员 陈友才 二〇二一年三月十二日 法官助理徐慧 书记员余明