北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4531号上诉人（原审原告）：北京兴晟科技有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路**院**楼****。法定代表人：明顺成，执行董事。委托诉讼代理人：潘魏群，浙江德睦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仙娣，浙江德睦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东旺泰科技有限公司，住，住所地山东省淄博市淄川经济开发区工业园区七星河路**/div>法定代表人：杨立勇，总经理。委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迪，山东子诚律师事务所律师。上诉人北京兴晟科技有限公司（以下简称兴晟公司）因与被上诉人山东旺泰科技有限公司（以下简称旺泰公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初7971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持兴晟公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由旺泰公司承担。事实和理由：一、一审法院酌情确定逾期交货违约金为300000元于法无据，于兴晟公司不公，兴晟公司主张的违约金远远低于实际遭受的损失，依法不应进行调减，而应按照合同约定执行。1.合同约定的违约金并没有过高，且兴晟公司主张的违约金已按照合同约定的较低标准计算，而没有全部按照实际逾期天数主张。2.旺泰公司逾期供货给兴晟公司造成的部分损失已经实际发生，且仅该部分损失就已远远超过兴晟公司本案中主张的违约金，一审法院认定兴晟公司的损失尚未实际发生并对违约金金额进行调减没有法律依据，严重损害了兴晟公司利益。3.旺泰公司在兴晟公司多次催告的情况下仍延期交货，并因此给兴晟公司造成重大经济损失，于情于理于法均应严格按照合同约定的违约标准执行。二、本案《合作协议》为总合同，而7份《浆液换热器采购合同》为订单合同，依据采购合同第八条第2款，兴晟公司有权根据《合作协议》约定要求解除，兴晟公司与旺泰公司于2018年7月2日签订的《浆液换热器采购合同》（以下称《华润合同》）、兴晟公司与旺泰公司于2018年8月15日签订的《浆液换热器采购合同》（以下称《华鑫合同》）、兴晟公司与旺泰公司于2018年8月24日签订《浆液换热器采购合同》（以下称《邯郸合同一》）、兴晟公司与旺泰公司于2018年8月27日签订《浆液换热器采购合同》（以下称《邯郸合同二》），一审法院认定兴晟公司该主张没有相应依据是错误的。三、本案现有证据足以证明《合作协议》第十一条第2.4款关于终止协议的事由已经发生，兴晟公司有权要求解除相关合同。该款约定：“当出现以下情况时，守约方可以不经过事先通知即终止协议：…2.4因浆液换热器设备本身质量问题造成的系统性能不达标，经乙方维修或更换仍无法达标的。”本案中，旺泰公司供应的浆液换热器多次出现渗漏、堵塞、腐蚀、磨损、支撑焊接开裂等问题，且经旺泰公司多次、反复维修仍不能彻底解决；旺泰公司现拒绝履行维修义务。另，浆液换热器前后压差远超出技术协议要求，芯体用材也不符合技术协议要求，截至目前浆液换热器仍未能验收合格，前述情况均是因换热器本身存在质量问题造成系统性能不达标的直接体现，符合前述关于终止协议约定的情形。而一审法院无视浆液换热器存在的前述诸多质量问题，将泄漏认定为换热器的损害后果，并认为兴晟公司未证明浆液换热器泄漏与旺泰公司间存在因果关系，认为现有证据无法认定浆液换热器存在质量问题，一审法院对此节的认定完全罔顾事实，由此作出的判决直接导致兴晟公司采购的浆液换热器无法通过验收及正常使用，又无法退货，进而导致烟气除湿脱白工程无法通过竣工验收，业主也无法正常投运使用，且客观上导致除旺泰公司外的其他各方经济损失持续扩大。具体陈述如下：1.本案有充分证据证明浆液换热器存在质量问题、系统性能不达标、不符合技术协议要求，且经反复维修均不达标也不可能达标。（1）《华润合同》项下浆液换热器存在质量问题和性能不达标的体现：换热器泄漏；浆液入口处未安装防堵塞装置，不符合技术协议要求；支撑条采用2205材质，侧面密封条采用304材质，均未达到《技术协议》约定的材质要求，致使换热器防腐性能严重下降，进而导致换热器多次出现泄漏。（2）《华鑫合同》项下浆液换热器存在质量问题和性能不达标的体现：泄漏；浆液换热器压降性能达不到技术协议要求的标准；浆液入口处未安装防堵塞装置；支撑条及浆液侧人孔法兰采用2205材质，侧面密封条采用304材质，均未达到《技术协议》约定的材质要求，致使浆液换热器防腐性能严重下降，进而导致浆液换热器多次出现泄漏；支架不牢固，支撑的焊接开裂。（3）《邯郸合同》项下浆液换热器存在质量问题和性能不达标的体现：泄漏；浆液换热器内置滤网设计不合理，造成多处堵塞，并最终导致渗漏；侧面密封条采用304材质，与换热板片2205材料焊接后，致使换热板片防腐性能下降，导致设备被腐蚀甚至泄漏。2.根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条的规定，《合作协议》约定的解除事由已经发生，兴晟公司请求解除合同的条件已成就。四、如上所述，兴晟公司有权根据《合作协议》约定要求解除涉案采购合同，且要求旺泰公司返还兴晟公司已支付的货款并赔偿因浆液换热器质量问题给兴晟公司造成的损失，于法有据。旺泰公司辩称，旺泰公司认可一审判决，希望二审法院维持原判，关于兴晟公司上诉的理由和事实一审法院均已查明，在一审判决中均有论述，兴晟公司没有新的观点和意见，故请求二审法院驳回兴晟公司的上诉请求。关于逾期交货违约金的问题，涉案项目热电消白项目是一个系统的工程，并不仅包含浆液换热器，还包括其他各种系统部件，整体结构的组装、搭建是存在一定时间偏差的，旺泰公司根据兴晟公司指示送货，在多次合作中基于良好的合作关系，没有保留相应的书面证据。关于违约金金额认定的问题，一审法院在一审判决中也为兴晟公司保留了发生损失另行主张的权利。关于损失是否实际发生的问题，兴晟公司主要的证据还是各类往来函件，兴晟公司与业主单位之间各类往来函件的真实性旺泰公司无法核实，是否截取、放大了各类问题以及是否变更了相应的函件内容旺泰公司都无法进行核实。经旺泰公司了解，各类工程截至目前并没有实际结算完毕，兴晟公司主张损失已经发生没有事实依据。关于兴晟公司在整个买卖合同关系中身份地位的问题，兴晟公司不是简单的中介或者居间商，而是通过购买旺泰公司产品，加价后出售给国有电厂，国有电厂与兴晟公司的结算金额不能作为兴晟公司与旺泰公司之间结算、扣减货款的依据。关于涉案浆液换热器的物权问题，相关设备已经全部交付业主单位并且已经使用，涉案浆液换热器的物权已经转移，旺泰公司将货物出售给兴晟公司，兴晟公司将货物出售给业主单位，现在货物的所有权人是各客户单位，在各业主单位未向兴晟公司主张解除合同赔偿损失的情况下，兴晟公司无权直接向旺泰公司主张解除合同赔偿损失。关于兴晟公司主张的质量问题，在一审诉讼中旺泰公司提交了详细的答辩意见，在一审判决中对质量问题也作了详细的认定和阐述，目前所有浆液换热器均处于正常运行中，旺泰公司提供的浆液换热器不存在任何质量问题，兴晟公司所谓泄漏后果均是由业主单位造成的，是其使用不当导致的，而非质量问题。关于解除合同的问题，兴晟公司的主张不能成立，不符合双方签订的相关协议，不符合关于解除的成就要件。兴晟公司向一审法院起诉请求：1.旺泰公司给付逾期交货违约金1100554元；2.旺泰公司赔偿因产品质量问题造成的经济损失500000元（已实际产生但本状未涉的损失及继续扩大的损失保留另行主张的权利）；3.解除双方于2018年7月2日、8月15日、8月24日、8月27日（邯郸项目）签订的《浆液换热器采购合同》；4.旺泰公司返还货款5469680元；5.诉讼费用、保全费用由旺泰公司负担。一审法院认定事实：2018年6月7日，兴晟公司（甲方）与旺泰公司（乙方）签订《合作协议》，合作期间甲方负责浆液换热器的推广、销售以及客户和市场的维护，乙方负责浆液换热器的设计及生产制作、安装调试指导以及售后服务，为甲方开展市场开发提供技术支持。协议第十一条约定“2、当出现以下情况时，守约方可以不经过事先通知即终止协议……2.4因浆液换热器设备本身质量问题造成的系统性能不达标，经乙方维修或更换仍无法达标的（甲方指定材质原因除外）”。2018年7月2日，兴晟公司（甲方）与旺泰公司（乙方）签订《华润合同》，兴晟公司向旺泰公司采购浆液换热器2台，总价3460000元，换热片材质2507。合同第三条约定“2018年8月5日前送货到甲方指定地点……”；合同第九条约定“除甲方要求推迟交货期或不可抗力外，乙方未能按本合同规定的交货期交货时，甲方有权向乙方收取违约金。乙方每迟交一天，甲方收取合同总金额的0.2%作为违约金，迟交货物违约金按天累计计算，违约金总金额不超过合同总额的5%……”。2018年7月4日，兴晟公司（需方）与旺泰公司（供方）就《华润合同》签订《技术协议》（以下称《华润技术协议》）。协议第1条总则约定“1.4标准和规范……板式热交换器第1部分：可拆卸板式热交换器NB/T47004.1-2017……1.12技术数据及报价方式……（二）设计要求……5壳体材质碳钢衬2507，6换热元件材质2507……”。2018年9月26日、10月12日，旺泰公司分别交付浆液换热器各一台。2018年8月15日，兴晟公司（甲方）与旺泰公司（乙方）签订《华鑫合同》，兴晟公司向旺泰公司采购浆液换热器1台，总价2080800元，换热片材质2507。合同第三条约定“2018年8月23日前送货到甲方指定地点……”；合同第九条约定“除甲方要求推迟交货期或不可抗力外，乙方未能按本同规定的交货期交货时，甲方有权向乙方收取违约金。乙方每迟交一天，甲方收取合同总金额的0.2%作为违约金，迟交货物违约金按天累计计算，违约金总金额不超过合同总额的5%……”。2018年8月16日，兴晟公司（买方）与旺泰公司（卖方）就《华鑫合同》签订《技术协议》（以下称《华鑫技术协议》）。协议第3.2条浆液冷却装置设计参数约定“与浆液接触部分材质为2507，换热元件材质为2507”。2018年9月1日，旺泰公司交付浆液换热器一台。2018年8月24日，兴晟公司（甲方）与旺泰公司（乙方）签订《邯郸合同一》，兴晟公司向旺泰公司采购浆液换热器2台，总价2484000元，换热片材质2205。合同第三条约定“2018年9月30日前送货到甲方指定地点……”；合同第九条约定“除甲方要求推迟交货期或不可抗力外，乙方未能按本同规定的交货期交货时，甲方有权向乙方收取违约金。乙方每迟交一天，甲方收取合同总金额的0.2%作为违约金，迟交货物违约金按天累计计算，违约金总金额不超过合同总额的5%……”。2018年8月27日，兴晟公司（甲方）与旺泰公司（乙方）签订《邯郸合同二》，兴晟公司向旺泰公司采购浆液换热器4台，总价4968000元，换热片材质2205。合同第三条约定“2018年10月25日前送货到甲方指定地点……”；合同第九条约定“除甲方要求推迟交货期或不可抗力外，乙方未能按本同规定的交货期交货时，甲方有权向乙方收取违约金。乙方每迟交一天，甲方收取合同总金额的0.2%作为违约金，迟交货物违约金按天累计计算，违约金总金额不超过合同总额的5%……”。2018年9月25日，兴晟公司（买方）与旺泰公司（卖方）就《邯郸合同一》、《邯郸合同二》签订《技术协议》（以下称《邯郸技术协议》）。2018年10月5日、11月7日，旺泰公司分别交付《邯郸合同一》项下的浆液换热器各一台。2018年11月7日、11月20日、12月1日，旺泰公司分别交付《邯郸合同二》项下的浆液换热器一台、一台、两台。2018年8月27日，兴晟公司（甲方）与旺泰公司（乙方）签订《浆液换热器采购合同》（以下称《龙山合同一》），兴晟公司向旺泰公司采购浆液换热器2台，总价3220000元，换热片材质2205。合同第三条约定“2018年9月20日前送货到甲方指定地点……”；合同第九条约定“除甲方要求推迟交货期或不可抗力外，乙方未能按本同规定的交货期交货时，甲方有权向乙方收取违约金。乙方每迟交一天，甲方收取合同总金额的0.2%作为违约金，迟交货物违约金按天累计计算，违约金总金额不超过合同总额的5%……”。2018年8月28日，兴晟公司（甲方）与旺泰公司（乙方）签订《浆液换热器采购合同》（以下称《龙山合同二》），兴晟公司向旺泰公司采购浆液换热器2台，总价3220000元，换热片材质2205。合同第三条约定“2018年11月10日前送货到甲方指定地点……”；合同第九条约定“除甲方要求推迟交货期或不可抗力外，乙方未能按本同规定的交货期交货时，甲方有权向乙方收取违约金。乙方每迟交一天，甲方收取合同总金额的0.2%作为违约金，迟交货物违约金按天累计计算，违约金总金额不超过合同总额的5%……”。2018年8月30日，兴晟公司（买方）与旺泰公司（卖方）就《龙山合同一》、《龙山合同二》签订《技术协议》（以下称《龙山技术协议》）。2018年11月3日、12月15日，旺泰公司分别交付《龙山合同一》项下的浆液换热器各一台。2018年12月11日、12月12日，旺泰公司分别交付《龙山合同二》项下的浆液换热器各一台。2018年10月8日，兴晟公司（甲方）与旺泰公司（乙方）签订《浆液换热器采购合同》（以下称《马头合同》），兴晟公司向旺泰公司采购浆液换热器2台，总价1955000元，换热片材质2205。合同第三条约定“2018年10月31日前送货到甲方指定地点……”；合同第九条约定“除甲方要求推迟交货期或不可抗力外，乙方未能按本同规定的交货期交货时，甲方有权向乙方收取违约金。乙方每迟交一天，甲方收取合同总金额的1%作为违约金，迟交货物违约金按天累计计算，违约金总金额不超过合同总额的10%……”。同日，兴晟公司（买方）与旺泰公司（卖方）就《马头合同》签订《技术协议》（以下称《马头技术协议》）2018年11月10日、12月12日，旺泰公司分别交付浆液换热器各一台。另，经一审法院核对，各份技术协议上均有载明项目所在地。兴晟公司主张旺泰公司逾期交付货物，故应当依照各份《采购合同》承担违约金。兴晟公司对上述主张提交往来《函件》予以佐证。2018年9月的两份《函件》中，兴晟公司告知旺泰公司供货时间。旺泰公司对《函件》真实性不持异议，旺泰公司亦认可逾期交付货物，但旺泰公司主张接到兴晟公司电话通知交货地点后才能交货，故不应当承担违约责任。同时，旺泰公司主张违约金计算标准过高，请求法院予以调整。兴晟公司称各份《技术协议》上均约定具体项目，显然浆液换热器应当送到上述项目所在地，旺泰公司不可能不知道指定地点的情形。兴晟公司称逾期交付货物，给其造成经济损失。兴晟公司对上述主张提交烟台龙源电力技术股份有限公司（以下简称龙源公司）出具的考核文件予以佐证。龙源公司的考核文件中提到因邯郸项目、龙山项目逾期交付货物，分别承担违约责任3487382.83元、3172671.16元。经一审法院询问，兴晟公司认可邯郸项目、龙山项目尚未结算。另，兴晟公司无法提交华润项目、华鑫项目、马头项目逾期交付货物损失的证据。兴晟公司要求旺泰公司赔偿因产品质量问题造成的经济损失500000元，并提交河北邯郸热电股份有限公司（以下简称邯郸公司）、龙源公司出具的《结算说明》以及邯郸公司出具的《扣款明细》予以佐证。旺泰公司对《结算说明》、《扣款明细》真实性、证明目的均不予认可。旺泰公司主张损失没有实际发生，且不能证明是旺泰公司出售的浆液换热器存在质量问题所致。兴晟公司主张浆液换热器存在泄漏，要求依照《合作协议》第十一条第2.4款解除《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》，理由有五：一、旺泰公司未依照技术协议要求设置滤网；二、华鑫项目约定与浆液接触部分的支撑条应采用2507材料，但实际使用2205材料；三、其余三个项目不与浆液接触部分的侧面支撑条采用304材料，该材料与其他材料焊接后降低了浆液换热器的性能；四、三个项目未采取足够的防磨损措施；五、焊接质量较差。兴晟公司对上述主张提交《检测报告》、往来《函件》等证据予以佐证。《检测报告》系兴晟公司单方委托，结论为华鑫项目1号机组浆液换热器基板化学成分符合304牌号要求，焊缝1化学成分不符合2507牌号要求，焊缝2化学成分不符合2507牌号要求。2019年8月16日兴晟公司在《函件》中称“华鑫项目支撑条采用304材料被严重腐蚀，之后生产中与浆液接触的材质均需选用2205材料”。旺泰公司在《函件》中回复“我公司所用支撑条材质全部为2205，304只用在水侧流道密封上……”。2018年9月18日、21日，兴晟公司在《函件》中提到旺泰公司对上述主张不予认可。旺泰公司认可部分浆液换热器存在泄漏，但称并非旺泰公司原因所致，而是由于大块物、胶皮堵塞，增加磨损最终所致。旺泰公司主张：一、四份合同中均没有约定要设置过滤网，且参照可拆卸板式热交换器NB/T47004.1-2017的规定，安装防堵措施是用户的义务而非旺泰公司；二、华鑫项目支撑条采用的材质为2507而非2205，是由于兴晟公司在之前《函件》中提到“之后生产中与浆液接触的材质均需选用2205材料”，所以出现笔误。《检测报告》系兴晟公司单方所做，不予认可；三、双方对于侧面支撑条的材质并没有约定，且没有证据能够证明304材料与其他材料焊接后降低了浆液换热器的性能；四、旺泰公司已经采取了防磨损措施，换热板有一定的角度比较缓和的波纹，用以在增强扰动浆液提高换热效果的同时降低磨损；五、焊接不存在质量问题。兴晟公司称解除《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》之后，仅要求在本案中返还华润项目两台浆液换热器，华鑫项目一台浆液换热器以及邯郸11号机组一台浆液换热器的费用。法庭辩论终结前，经一审法院释明，双方当事人均不申请产品质量鉴定。一审审理中，经一审法院询问，兴晟公司称“华鑫项目、华润项目、邯郸项目的9台浆液换热器现在能够使用，但是性能有所减弱，之前也多次发生过泄漏情况，旺泰公司虽然进行了维修，但是治标不治本，未来还有可能发生泄漏问题，机器耐用性有问题”。一审法院认为，《合作协议》以及《华润合同》等买卖合同、《华润技术协议》等技术合同，均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。关于逾期交货违约金。旺泰公司对超过合同约定期限交付货物予以认可，一审法院予以认定。虽然各份买卖合同中均约定“送货到甲方指定地点”，但结合双方签订的买卖合同所对应技术协议可知，双方当事人对于浆液换热器所应用的项目的所在地是明知的。因此，一审法院结合浆液换热器的使用用途和方法有理由相信旺泰公司对浆液换热器的送货地点是应当知道的。另外，一审法院注意到兴晟公司也曾经通过函件的方式催告旺泰公司依约交付货物，如果旺泰公司不知道送货地点却不询问，明显有悖常理。综上，一审法院对旺泰公司以兴晟公司未及时告知送货地点为由，不同意给付逾期交货违约金，不予支持。违约金应当兼顾补偿性和惩罚性，前者以守约方的损失为限，而后者应当结合违约方的过错程度等因素确定。旺泰公司以兴晟公司主张的违约金过高为由要求调整，兴晟公司提出因违约造成的损失远远高于本案主张的违约金，但其主张的损失仅是龙源公司单方的意思表示，双方尚未进行结算，即损失尚未实际发生。各份买卖合同约定的违约金标准最低为合同总金额的0.2%，不超过合同标的额的5%。在尚未确定实际损失的情形下，该标准明显过高，故一审法院在现有证据下酌情确定旺泰公司应当支付兴晟公司违约金300000元。一审法院需要强调的是，该违约金是在损失尚未发生的情形下基于违约金惩罚性的所作出的认定，待合理损失实际发生后兴晟公司可以另行主张违约责任。关于合同解除。约定解除，指双方当事人事先在合同中约定解除合同的条件，现兴晟公司以《合作协议》约定的解除条件已经达成为由，未要求解除《合作协议》却径行要求解除《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》，没有相应依据。一审法院不予支持。兴晟公司主张浆液换热器发生渗漏，属于质量问题，经维修后仍然不能达标。首先，兴晟公司对浆液换热器存在质量问题负有举证义务。其次，泄漏是浆液换热器的损害后果，兴晟公司提出的五项理由是其主张的旺泰公司违约行为，但泄漏的后果是否是由于旺泰公司的原因所致即因果关系，兴晟公司并未予以证明。第三，兴晟公司主张的五项理由中，第一、三、四、五项理由在合同中均没有明确约定，在现有证据下尚不足以认定旺泰公司存在违约行为。第四，兴晟公司主张的第二项理由，《华鑫合同》约定支撑条采用2507材料，旺泰公司在往来《函件》中认可采用的是2205，且旺泰公司亦认可2507材料效果更好，现旺泰公司仅以《函件》内容为笔误为由进行抗辩，一审法院不予采信。但如前所述，该违约行为是否足以导致浆液换热器泄漏，尚须兴晟公司证明。结合上述四点，一审法院认为兴晟公司未能证明浆液换热器的泄漏与旺泰公司间存在因果关系，应当承担不利后果，一审法院在现有证据下无法认定浆液换热器存在质量问题。依照《合作协议》第十一条，即使浆液换热器存在质量问题，尚须维修后不能达标，但依照兴晟公司所述，《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》可以使用。虽兴晟公司称浆液换热器性能有所减弱即不达标，但并未提交证据予以证明，故一审法院无法认定“维修后不能达标”。综上三点，一审法院对兴晟公司以《合作协议》第十一条第2.4款要求解除《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》，不予支持。关于赔偿损失及返还货款。如前所述，因现有证据不足以认定旺泰公司提供的浆液换热器存在质量问题，故对兴晟公司要求赔偿经济损失500000元，一审法院不予支持。另，因一审法院对解除《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》未予支持，故对兴晟公司要求第四项返还货款的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、山东旺泰科技有限公司于判决生效之日起十日内给付北京兴晟科技有限公司逾期交货违约金300000元；二、驳回北京兴晟科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兴晟公司提交了以下证据予以证明：证据1、兴晟公司就龙山项目、邯郸项目与龙源公司签订的《订购合同》，以证明兴晟公司与龙源公司签订的合同性质为货物买卖合同，第4.3款约定合同价格为固定不变价，故双方无须就货款进行结算。再结合兴晟公司一审证据18、一审证据19（龙源公司考核决定文件），龙源公司对兴晟公司的考核款从订购合同未付款中扣除。按照订购合同约定，龙源公司应支付兴晟公司的款项至今未支付，考核款已由龙源公司在应付兴晟公司的款项中直接扣除。因此，兴晟公司因旺泰公司逾期供货所遭受的该部分损失已经实际发生，一审判决认定兴晟公司与龙源公司尚未结算，损失尚未实际发生是错误的。证据2、兴晟公司就龙山项目、邯郸项目、华润项目、华鑫项目、马头项目分别与甲方签订的合同（其中龙山项目、邯郸项目合同同证据1），以证明兴晟公司与甲方所签合同除预付款外，其他合同价款均以浆液换热器到货为付款条件，因旺泰公司迟延交货，直接导致兴晟公司回款滞后，并导致兴晟公司遭受利息损失。另，根据甲方合同违约条款约定，兴晟公司逾期到货及逾期完工均将承担巨额违约金。证据3、旺泰公司逾期交货违约金计算说明（含按天计算的违约金）。以证明按照旺泰公司迟延供货天数据实计算的违约金为173万余元，而本案中兴晟公司仅主张违约金110万余元，已经按照合同约定上限即较低标准主张，而违约金占合同总价的5%或10%，并没有过高。证据4、兴晟公司2021年2月2日致旺泰公司关于华鑫项目1#换热器泄漏的联系函及其附件、邮件发送记录，以证明2021年2月2日，华鑫项目业主通知兴晟公司1#换热器泄漏，兴晟公司遂发函旺泰公司要求派人维修，并要求旺泰公司将泄漏原因及采取措施形成报告回复。但时至今日，旺泰公司既未予回函也未派人维修，拒绝履行维修义务。证据5、龙源公司2021年3月9日致兴晟公司关于邯郸项目浆液冷却器泄漏问题的函，以证明龙源公司书面通知兴晟公司邯郸项目换热器发生泄漏，要求尽快安排维修；并表示邯郸项目6台换热器频繁出现泄漏现象，每次修补后运行时间都不长，要求提供彻底解决泄漏问题的方案。证据6、兴晟公司2021年3月12日致旺泰公司关于邯郸项目11#换热器泄漏的联系函及邮件发送记录、ems投递记录。以证明兴晟公司书面通知旺泰公司对邯热项目换热器进行维修，并要求此次维修需彻底解决问题，维修完毕后将泄漏原因及采取措施形成书面报告回复兴晟公司。但时至今日，旺泰公司也既未予回函也未派人维修，拒绝履行维修义务。证据7、兴晟公司2021年2月19日致旺泰公司关于龙山项目1#换热器泄漏的联系函及邮件发送记录；证据8、龙源公司2021年2月24日致兴晟公司关于龙山项目换热器泄漏问题的函；证据9、兴晟公司2021年2月25日致旺泰公司关于龙山项目1#换热器泄漏的催办函及其附件、邮件发送记录，上述3组证据共同证明旺泰公司向龙山项目供应的浆液换热器频繁泄漏，兴晟公司接到业主通知后多次发函要求旺泰公司尽快维修，但旺泰公司至今拒绝维修。证据10、龙山电厂出具的《关于龙山电厂浆液换热器有关质量问题的意见》，以证明旺泰公司向龙山项目供应的浆液换热器多次泄漏，已对电厂稳定运行和环保达标造成重大影响，尤其是导致循环水系统污染，严重影响电厂主机安全运行和使用寿命，属严重质量问题。经专家分析，主要原因是支撑条掉落、焊接质量问题、滤网开孔布局不合理、防磨措施不到位、材质不能适应换热器的运行环境等，而该等问题均属浆液换热器质量问题，无法通过后期维修从根本上解决，业主要求必须更换。证据11、热动专家出具的《换热器支撑条掉落危害分析》及专家高工证书，以证明旺泰公司供应的换热器多个支撑条掉落，同时浆液换热器多次泄漏，专家分析支撑条掉落会导致堵塞，且由于支撑减少，换热板受压后弯矩和剪力成倍增加，超过设计极限，工况变动时震动加剧，是导致板片疲劳损坏、焊缝震动开裂、连接处应力集中损坏的一大原因。故支撑条掉落是重大质量问题，而非旺泰公司回函时所称的无关紧要。证据12、金属专家出具的《关于焊接有关意见》，以证明焊缝性能不低于母材，在母材是C-III类不锈钢的情况下，焊材选用不得低于母材本身。本案中，与浆液接触的板材材质为2205或2507，那么与该板材相焊接的焊材不得低于2205或2507，而旺泰公司所选用的密封条为304，与母材施焊后明显低于2205或2507，属选材不当，造成焊缝的机械性能和抗腐蚀性能均不能满足脱硫系统高腐蚀环境下的工况需要。旺泰公司对证据1、证据2、证据3、证据10、证据11、证据12的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可；对证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9的真实性认可，证明目的不认可。本院经审查认为，兴晟公司提交的上述证据1至证据12，与本案二审处理结果不具有关联性，故本院对其不作为二审新的证据采纳。兴晟公司提出的鉴定申请，因其在一审诉讼中经一审法院释明后未申请产品质量鉴定，且其在二审诉讼中提出的鉴定申请缺乏必要性，故本院对兴晟公司的鉴定申请，不予准许。二审庭审中，兴晟公司陈述称，其向旺泰公司购买的涉案浆液换热器，有一部分直接转售给发电企业，有一部分作为部件用以履行其承揽的发电企业的消白项目中的义务，用电企业应向其支付的款项尚未支付完毕。就兴晟公司请求确认解除的《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》项下涉及的9台浆液换热器，已经交付给最终用户发电企业，现在由相应发电企业使用中，兴晟公司主张发电企业向其提出了更换浆液换热器的要求，但兴晟公司不能提供证据证明该主张。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，兴晟公司主张旺泰公司迟延交货、交付的货物质量不符合约定，构成违约，应当向其支付违约金并赔偿损失，并请求确认《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》解除。关于违约金和违约损失问题。首先，旺泰公司抗辩认为其按照兴晟公司指示交货，并未迟延交货。对此，本院认为，根据查明的事实，旺泰公司交付货物的时间晚于合同约定的交付期限，虽然旺泰公司称其系按照兴晟公司的指示交货，但未能提供证据予以证明，故一审判决认定旺泰公司存在迟延交货的违约行为，具有事实依据，旺泰公司的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，守约方有权根据违约情况要求违约方赔偿损失，双方还可以就违约事先约定一定数额的违约金或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。而针对违约金金额以及损失赔偿金额的问题，根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。根据《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，违约金以补偿为主、惩罚为辅，违约金金额不能过分高于实际损失金额。也就是说，确定损失赔偿金额、违约金金额，均不能脱离违约方的违约行为给守约方造成的损失金额。就本案而言，兴晟公司提交了其与用电企业的合同以及考核文件，用以证明旺泰公司的违约行为给其造成的损失，但根据查明的事实，用电企业应向兴晟公司支付的款项尚未支付完毕，也就是说，兴晟公司本应自用电企业获取的合同金额是否因旺泰公司违约导致减损以及减损的金额尚未最终实际确定，因此，兴晟公司提交的前述合同及考核文件不足以证明兴晟公司的损失金额。而且，一审判决已经判令旺泰公司向兴晟公司支付迟延交货违约金300000元，并明确兴晟公司合理损失实际发生后可另行向旺泰公司主张，在此情况下，兴晟公司关于旺泰公司向其支付迟延交货违约金、赔偿损失的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。关于合同解除问题。根据《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定以及《合作协议》的约定，本案中，兴晟公司向旺泰公司购买设备签订的合同解除的前提是合同目的无法实现，即旺泰公司向兴晟公司交付的浆液换热器无法使用。而本案根据查明的事实，兴晟公司向旺泰公司购买的浆液换热器均用于兴晟公司的最终用户，即用电企业，而兴晟公司请求确认解除的《华润合同》、《华鑫合同》、《邯郸合同一》、《邯郸合同二》项下涉及的9台浆液换热器，目前均由相应发电企业使用中，没有证据证明上述浆液换热器无法使用，因此，兴晟公司关于确认合同解除的请求，缺乏依据，本院不予支持，进而兴晟公司关于旺泰公司向其返还货款的请求，亦缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，兴晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59191元，由北京兴晟科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 洋审 判 员  王国才审 判 员  韩耀斌二〇二一年三月二十九日法官助理  赵 桐书 记 员  张晓雪