陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终1459号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西培元信息技术有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：张思宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王威，四川东乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西金叶莘源信息科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：赵天娇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈华林，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，陕西韬达律师事务所律师。上诉人陕西培元信息技术有限公司（以下简称培元公司）因与被上诉人陕西金叶莘源信息科技有限公司（以下简称金叶公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人培元公司委托诉讼代理人王威，被上诉人金叶公司委托诉讼代理人陈华林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。培元公司上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回金叶公司的一审全部诉讼请求，并改判支持培元公司关于继续履行《资质认证咨询服务合同书》的一审反诉请求；2.本案一、二审案件受理费由金叶公司负担。事实与理由：1.一审法院举证责任分配不当，导致培元公司承担不应当承担的退款责任。首先，根据实际情况，在运维能力成熟度三级资质申报过程中，培元公司仅提供咨询服务，申报材料由金叶公司直接向第三方评审机构提交、申报过程由金叶公司直接对接第三方评审机构，出现不符合项整改时第三方评审机构直接告知金叶公司，故在此过程中培元公司不存在沟通义务。其次，该项合同履行过程中，针对金叶公司出现不符合项整改，培元公司积极与金叶公司沟通，并告知金叶公司尽快按照评审机构的整改意见进行整改，但金叶公司因自身原因，始终无法按照整改要求提供相应整改材料。结合涉案合同第六条第三款之约定，一审法院将培元公司并不存在的沟通义务认定由培元公司承担，并以培元公司未提供任何证据证明培元公司履行了相关沟通工作为由，判决培元公司将该项全部费用退还给金叶公司有误。2.一审法院适用法律错误。一审判决对于合同应予解除适用的法律规定存在错误。根据《合同法》第一百一十七条及《九民会议纪要》第四十七条之规定，可以看出由于不可抗力导致合同中止履行并不需要承担违约责任，只要合同没有解除，不可抗力情形消失后，合同可以继续履行的，应当继续履行，而基于不可抗力主张解除合同的时间节点应该在不可抗力因素发生期间，而非不可抗力因素消除之后。即便本案存在金叶公司不配合培元公司继续履行合同，且合同义务为非金钱债务的情况，也不能成为本案缺乏继续履行基础或金叶公司要求解除合同的合理理由。3.一审法院判决培元公司向金叶公司退还涉案合同第七、八项全部款项，对培元公司已经完成的该两项工作量不予评价或金额核算，亦有误。金叶公司答辩称：1.一审法院举证责任分配正确，培元公司上诉所述与事实不符。2.一审法院适用法律正确，金叶公司有权解除双方签订的《资质认证咨询服务合同书》。3.一审法院判决培元公司返还涉案合同合同第一条第7、8项全部费用，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金叶公司向一审法院起诉请求：1.培元公司向金叶公司返还《资质认证咨询服务合同书》合同款及金叶公司前期费用共计257000元；2.培元公司向金叶公司支付赔偿金42900元；3.本案诉讼费由培元公司承担。诉讼过程中，金叶公司变更诉讼请求为：1.解除培元公司与金叶公司签订的《资质认证咨询服务合同书》（合同编号：RZ-201703008）；2.培元公司向金叶公司返还合同款及垫付费用共计257000元；3.培元公司向金叶公司支付赔偿金42900元；4.本案诉讼费由培元公司承担。培元公司向一审法院反诉请求：1.培元公司、金叶公司继续履行《资质认证咨询服务合同书》；2.金叶公司向培元公司支付剩余合同未付款项79000元。3.本案诉讼费由金叶公司承担。一审法院查明的事实：2017年3月23日，金叶公司（委托方、甲方）与培元公司（顾问方、乙方）签订《资质认证咨询服务合同书》，约定培元公司受金叶公司委托为金叶公司取得以下资质评定和认证证书提供培训和咨询服务：1.软件著作权登记证书，9700元/6件含加急；2.软件检测报告，12000元/2份；3.软件产品评估3800元/含官费；4.软件企业评估，8500元/含审计和官费；5.AAA企业信用等级评价，费用15000元（全包）；6.西安市高新技术企业认定，费用10000元（不含审计，审计费用预估15000元）；7.信息系统集成三级资质费用，115000元（全包）；8.信息技术服务运维能力成熟度资质三级资质，费用155000元（全包）；9.ISO27001信息安全管理体系认证，费用50000元（不含审核交通食宿）；10.ISO20000信息技术服务管理体系认证，费用50000元（不含审核交通食宿，以上两个项目一期审核交通食宿费用预估5000—6000元）。双方约定完成上述所有资质认定和体系认证项目的全部咨询服务费用为429000元，金叶公司根据项目实施阶段，应分四期向培元公司支付上述款项：合同生效三天内支付第一期款项150000元；金叶公司取得AAA信用等级评价证书、软件著作权登记证书、软件检测报告、软件产品评估证书和软件企业评估证书后支付第二期款项100000元；金叶公司取得ISO27001和ISO20000证书后支付第三期款项100000元；金叶公司取得信息系统集成三级资质、信息技术服务运维能力成熟度三级资质和西安市高新技术企业认定后，应支付合同剩余全部款项79000元。《资质认证咨询服务合同书》第三条约定咨询服务周期：“1.时间：2017年3月至2018年2月为咨询工作时间。2.具体每个项目周期由甲乙双方共同协商并以《咨询合同附件》形式体现，并经双方签字生效，咨询方案如有变更须经甲、乙双方协商确定。”《咨询合同附件》约定了各项目的实施周期及项目需要金叶公司具备的条件（提供的资料），其中信息系统集成三级资质的项目实施周期为4个月，需要金叶公司提供如下资料：(1)1SO9001证书：需要在认可委网站查询得到，且证书编号尾字母必须为M或者L；(2)项目经理的业绩和社保：高级项目经理一名，对应业绩为三百万，中级项目经理四人，对应业绩为每人一百万，且为此五人挂靠前缴纳三个月的社保；(3)技术人员：50名以上的系统集成技术人员的毕业证书和三个月的社保(包含5名项目经理)，其中本科生要求百分之六十以上；(4)软件产品测试证书：企业需准备三个软件产品测试证书，且有一个在近年的项目中有应用；(5)办公场地：三百平面以上的办公场地，需要企业的房产证明或者租赁合同；(6)财务审计报告：企业近三年(不包含本年度)的财务审计报告一份；(7)合同：企业需提供近三年(不包含本年度)的所有合同以及验收报告和项目清单，有招标的政府项目需要提供中标通知书。信息技术服务运维能力成熟度资质三级资质的项目实周期为4个月，需要金叶公司提供如下资料：(1)合同：企业需提供近三年的所有信息技术运维服务合同以及验收报告和项日清单，有招标的政府项目需要提供中标通知书；(2)财务审计报告：企业近三年(不包含本年度)的财务审计报告一份。《资质认证咨询服务合同书》第六条第三款约定，因金叶公司未能及时提供附件材料或者提供的附件材料不符合要求，未被政府指定部门受理，视为培元公司已经完成此资质认定项目的申报；如金叶公司附件材料不符合要求，培元公司要及时与金叶公司沟通，直至材料符合受理部门要求为止，否则金叶公司视培元公司未完成此合同内容有权索回合同对应的全部服务费用。合同履行期间内，金叶公司已经向培元公司支付服务费共计350000元。庭审中，双方对培元公司已经完成《资质认证咨询服务合同书》项下第一条中除第6、7、8项外的其他服务事项无异议，依据合同约定，其他1、2、3、4、5、9、10项服务事项折算成服务费为149000元。双方均认可已经就第6项服务事项（即取得西安市高新技术企业认定）另行签订合同，且双方在另行签订的合同项下均已经履行完毕该项义务。双方对培元公司未完成第7项服务事项（即取得信息系统集成三级资质）无异议，因信息系统集成三级资质证书系由中国电子信息行业联合会应企业申请向符合要求的企业颁发的证书，而截止法庭调查结束，培元公司没有为金叶公司申请信息系统集成三级资质认证，金叶公司亦未根据《咨询合同附件》提供该资质认定所需相应资料。双方对培元公司已经完成第8项服务事项（即取得信息技术服务运维能力成熟度三级资质）存在争议，因信息技术服务运维能力成熟度三级资质证书系由中国电子工业标准化技术协会应企业申请，对符合要求的企业颁发的证书。培元公司为金叶公司申请信息技术服务运维能力成熟度三级资质证书向评估机构提交了申请，金叶公司向评估机构缴纳了评估费40000元、培训费12000元、考试费4000元，共计56000元。评估机构审核后要求金叶公司就不合格项目进行整改，而金叶公司未按照评估机构要求在整改期作出整改，故未完成认证流程，进而未取得信息技术服务运维能力成熟度三级资质证书。一审法院认为，金叶公司与培元公司自愿签订《资质认证咨询服务合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当遵循诚信原则全面履行各自义务。本案中，《资质认证咨询服务合同书》约定了各项目的具体实施周期，培元公司应按约在项目实施周期内完成相关资质认定工作。然而，截止法庭调查结束，培元公司仍没有为金叶公司申请信息系统集成三级资质认证，金叶公司亦未根据《咨询合同附件》提供该资质认定所需相应资料，双方亦未就该项目实施周期另行约定时间，现金叶公司要求解除合同，培元公司要求继续履行并由金叶公司支付尾款。因本案中的合同义务为非金钱债务，且标的不适于强制履行，故合同应予解除。培元公司反诉要求继续履行合同，一审法院不予支持。同理，培元公司基于合同继续履行要求金叶公司支付剩余款项的诉请，一审法院亦不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方对培元公司已经完成的《资质认证咨询服务合同书》项下第一条中1、2、3、4、5、9、10项服务事项无异议，折算成服务费为149000元。双方均认可已经就第6项服务事项另行签订合同，且双方在另行签订的合同项下均已经履行完毕该项义务，培元公司未完成第7项服务事项（即信息系统集成三级资质）。双方对培元公司已经完成第8项服务事项（信息技术服务运维能力成熟度三级资质）存在争议，因培元公司为金叶公司申请信息技术服务运维能力成熟度三级资质证书向评估机构提交了申请，金叶公司向评估机构缴纳了评估费40000元、培训费12000元、考试费4000元，共计56000元；评估机构审核后要求金叶公司就不合格项目进行整改，而金叶公司未按照评估机构要求在整改期作出整改，故未完成认证流程未取得信息技术服务运维能力成熟度三级资质证书。根据《资质认证咨询服务合同书》第六条第三款约定，因金叶公司未能及时提供附件材料或者提供的附件材料不符合要求，未被政府指定部门受理，视为培元公司已经完成此资质认定项目的申报；如金叶公司附件材料不符合要求，培元公司要及时与金叶公司沟通，直至材料符合受理部门要求为止，否则金叶公司视培元公司未完成此合同内容有权索回合同对应的全部服务费用。金叶公司所提供的材料不符合要求时，培元公司作为提供咨询服务的专业机构，有责任及时与金叶公司沟通直至材料符合受理部门要求为止，但本案中，培元公司未提供证据证明已经就整改事项及时与金叶公司沟通并就整改事项向金叶公司提供了相应服务，故金叶公司未取得信息技术服务运维能力成熟度三级资质不能视为培元公司已经全部完成了该项合同义务，培元公司不应就此项合同义务取得相应服务费。因金叶公司已经向培元公司支付服务费共计350000元，故扣除已经履行的合同义务所折算成的服务费用149000元，培元公司应在本合同解除后返还金叶公司服务费201000元。金叶公司要求培元公司退还其向案外人已经支付的费用56000元，该费用属于办理此项认证的成本，故一审法院不予支持。关于违约责任，涉案合同部分事项未完成非因培元公司单方过错导致，金叶公司主张培元公司赔偿违约金的诉请，一审法院不予支持。培元公司当庭申请一审法院依职权前往案外人陕西赛威信息技术服务有限公司调取认证审核资料，不属于法律规定依职权调取的证据范围，故一审法院不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十条之规定，判决如下：一、解除陕西金叶莘源信息科技有限公司与陕西培元信息技术有限公司于2017年3月23日签订的编号为RZ-201703008的《资质认证咨询服务合同书》；二、陕西培元信息技术有限公司应于本判决书生效后十五日内返还陕西金叶莘源信息科技有限公司服务费人民币201000元；三、驳回陕西金叶莘源信息科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陕西培元信息技术有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7735元，由金叶公司承担3420元，培元公司承担4315元；反诉案件受理费888元，由培元公司承担。因金叶公司已预缴，培元公司应在履行付款义务时将上述诉讼费一并给付金叶公司。二审中，双方均未提供新证据，双方并对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是涉案《资质认证咨询服务合同书》应否继续履行，培元公司是否应返还金叶公司涉案合同第一条第7、8项已付款项。关于涉案合同应否继续履行的问题。培元公司二审明确称其公司上诉主张要求继续履行涉案合同第一条第7项内容，认为其公司已经履行完毕第一条第八项内容，并称涉案合同第一条约定的第7项内容中存在不可抗力，即2019年1月18日出现的政策调整，取消了对评审机构的授权。经审查，涉案合同第一条约定的第7项和第8项实施周期为4个月，即培元公司应在2017年7月23日前完成服务内容第7项和第8项资质认定和认证，但培元公司至今未完成涉案合同第一条约定的第7、8项资质认定和认证，根据涉案合同第四条第七款约定，金叶公司有权解除涉案合同。根据金叶公司一审提供的证据，2014年1月28日国务院已取消计算机信息系统集成企业资质认定，故涉案合同第一条约定的第7项根本不具备履行的前提。一审法院认定涉案合同解除，并驳回培元公司要求继续履行涉案合同的反诉主张，具有事实及法律依据。关于应否返还涉案合同第一条第7、8项已付合同款项一节，涉案合同第四条第七款约定：“培元公司若未在约定的实施周期内完成相关资质认定和认证，甲方有权拒付服务费。”培元公司未在约定的实施周期内完成涉案合同第一条第7、8项资质认定和认证，一审法院判令培元公司返还合同第一条第7、8项已付费用，具有合同依据，并无不妥。关于一审法院举证责任分配是否错误一节，金叶公司与培元公司签订的涉案合同第六条第三款明确约定“如金叶公司提供材料不符合要求，培元公司要及时与金叶公司沟通，直至材料符合受理部门要求为止，否则视为培元公司未完成此项内容”，即金叶公司提供资料不符要求时，培元公司负有及时与金叶公司沟通的合同义务，培元公司应对其公司履行了该合同义务承担举证责任。培元公司未提供证据证明已经就整改事项及时与金叶公司沟通并就整改事项向金叶公司提供相应服务，金叶公司未取得信息技术服务运维能力成熟度三级资质，不能视为培元公司已经全部完成了该项合同义务。故一审举证责任分配正确，培元公司所述与事实不符。综上所述，上诉人培元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4315元，由陕西培元信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬   钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二一年三月二十二日书 记 员  潘 丽 娜1