辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1423号上诉人（原审原告）：大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区中华西路25号1单元6层13号。统一社会信用代码912102007873297148。法定代表人：曹连裕，该公司经理。委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳，辽宁建方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁作华，男，1965年4月27日生，汉族，住辽宁省庄河市。被上诉人（原审被告）：祝淑莲，女，1967年5月5日生，汉族，系庄河市科达消防标准化服务中心经营者，住辽宁省庄河市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙**，辽宁鸿品律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：向志舜，辽宁鸿品律师事务所实习律师。上诉人大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司（以下简称“妙鑫公司”）因与被上诉人宁作华、祝淑莲建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。妙鑫公司上诉请求是请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为案涉抵顶房屋18#3-6-1号房屋出售房屋价格与抵顶工程款价值之间的差价70,717元的损失由原告自行承担，违背公平原则。首先，被上诉人拟用第三人房屋抵顶上诉人的工程款535,717元，第三人将房屋出售，导致上诉人无法获得抵顶工程款，被上诉人亦没有履行支付535,717元工程款的义务。案涉房屋于2017年6月15日已经实际出售且购房者已经交付购房款，但出售房屋的款项至今未实际支付给上诉人。因此，在欠付款项未实际抵顶成功之前，都不应视为抵顶成功，更不应视为实际交付。也即，被上诉人欠付上诉人的工程款535,717元并未消灭。一审法院认为案涉房屋已经实际交付给被上诉人属于事实认定错误。退一步讲，即便上诉人联系了购房者，上诉人同意接受465,000元作为抵顶工程款535,717元，也是在已经履行完毕的情况下才能成立。上诉人是基于被上诉人能够在购房者支付购房款后立即将上述款项交付给上诉人的信赖下作出的意思表示。但距离案涉房屋出售之日2017年6月15日起至今已有三年半的时间，售房款始终未能实际交付给上诉人，约定抵顶工程款535,717元的债务因被上诉人未实际履行而未能消灭，被上诉人仍应按照约定抵顶价格535,717元向上诉人支付欠付工程款。因为上述债务未被消灭的原因系由于被上诉人原因导致，且时隔三年半之久仍未支付，过错在于被上诉人，理应由被上诉人承担差价70,717元的损失。二、一审法院根据意思自治原则，认为上诉人要求返还质保金的诉请无合同及法律依据，属于法律适用错误。首先关于本案质保金一节，法律规则对此有明确规定，一审法院直接依据法律原则作出裁判显属不当。其次，法律明确规定了工程质量保证金的保证期限是2年。双方合同约定的质保金5年返是违反法律规定的。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”。案涉《海湾新城五、六期屋面、外墙聚氨酯保温工程承包合同》虽约定了质量保修金5年后无息返还，但因违反上述规定，应予以重新调整。在建设工程施工合同的签订和履行过程中，应区分保修期和缺陷责任期。与保修期相对应的是承包人的保修责任，保修期届满，承包人不再承担保修义务；与缺陷责任期对应的是承包人的瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，发包人应当向承包人退还建设工程质量保证金，但如果缺陷责任期已经届满但保修期尚未届满，承包人仍需承担保修责任。本案缺陷责任期已经届满，二被上诉人理应返还上诉人质量保证金。而返还质量保证金也并不意味着免除上诉人质量保修义务，在质量保修期内，相应工程出现质量问题，二被上诉人仍可依法主张权利。对二被上诉人而言，返还质量保证金亦未损害其权益。宁作华、祝淑莲辩称，不同意妙鑫公司的上诉请求，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、关于70,717元房款差价由谁承担的问题。案涉房屋抵顶后，被上诉人已将房屋实际交付给上诉人，且上诉人已经将该房屋售出，这是不争的事实。正是由于开发商的原因导致上诉人没有收到售房款，一审法院才判决被上诉人继续承担46万余元售房款的付款责任。本案现在的焦点是差价由谁承担。上诉人降价7万余元出售房屋完全是其自愿行为，售价多少完全由其自主决定，售价高于抵债价格，超出的收益也归上诉人所有；售价低于抵债价格，也符合其利益期待，被上诉人对此无权干涉，所以因降价销售导致的差价理应由其自行承担。上诉人要求被上诉人承担7万余元房款差价有违公平原则。二、关于质保金是否应当调整的问题。1、建设工程质保金不属于法院可调整的范畴，应当根据当事人意思自治，尊重当事人的约定。2、上诉人主张调整质保金的依据是双方约定违反了《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，当事人约定条款因违反法律规定而无效。第一，上诉人引用的《暂行办法》已经失效，取而代之的是《建设工程质量保证金管理办法》。该办法系住建部和财政部发布的部门规章，不是法律、行政法规的强制性规定，不符合合同无效的条件，故双方关于质保金五年返还的约定，不属于无效条款，不应由法院予以调整。第二，与上诉人引用的《管理办法》效力同级且现行有效的还有建设部、财政部于2004年10月发布的《建设工程价款结算暂行办法》，该办法第十四条第（四）项针对质保金清算做出了“合同另有约定的，从其约定”的明确规定。所以，住建部、财政部针对质保金颁布的两个部门规章的内容是相互冲突和矛盾的，不能作为审判依据。第三，本案应适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项的规定，即人民法院支持返还工程质保金的情形之一是当事人约定的工程质保金返还期限届满。本案质保金的约定期限并未届满，故不应支持上诉人的上诉请求。庭后补充理由：一、关于房屋差价应当由上诉人自行承担。1、从上诉人自认抵顶成功的五套房屋的情况看，上诉人的实际出售价格一致低于抵顶价格，降价出售滴定房屋是其管理操作，上诉人也从未就之前的抵售差价要求被上诉人承担。2、无论上诉人的售房款回收方式如何，不能改变房屋已经抵顶完成的事实。被上诉人承担的也只是未能及时转付售房款的责任。二、关于质保金约定是否违反法律、法规强制性规定的问题。案涉合同签订当时有效的部门规章《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款规定，“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。该规定是建议性、参考性规定，而非强制性规定，当事人可以自行约定缺陷责任期限且无上限要求，故合同约定并不违反该《办法》的规定。妙鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告向原告支付工程款1,933,862.7元，违约金200,000元，合计2,133,862.7元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1、二被告系夫妻关系。科达服务中心系有登记字号的个体工商户，被告祝淑莲系科达服务中心登记的经营者，二被告认可二被告共同经营科达服务中心。2、2016年5月8日，原告与科达服务中心签订《海湾新城五、六期屋面、外墙聚氨酯保温工程承包合同》，合同约定了工程名称：海湾新城五、六期墙面、屋面聚氨酯保温材料；工程地点：海湾新城小区；工程内容：屋面、墙面、天沟、阳台等聚氨酯保温工程；承包方式：包工料机消耗、包造价、包工期、包质量、包保全、包文明施工、全面负责本合同范围内的全部工作内容；工程单价：屋面61元/㎡、墙面115元/㎡、干挂墙面53元/㎡、天沟等外立面造型100元/㎡；工程价款支付：（1）以货币（转账支票、电汇等）支付60%工程款，以甲方（原、被告双方在庭审过程中均认可此处甲方指的是大连长波建设有限公司）开发的商品房抵顶40%的工程款，原、被告双方签订合同后，原告即可获得抵顶的商品房，并可出售，但出售商品房时需经过甲方售楼处，甲方按合同约定的拨款时间拨款或办理抵顶商品房的相关手续。（2）工程施工至每个单体楼工程量的70%时，付已完工程量60%（货币支付50%，商品房抵顶50%）的工程款。（3）工程完工（不含上料口等后期修部分）付总工程量80%（货币支付50%，商品房抵顶50%）的工程款。（4）工程竣工并办理完本合同约定的一切手续，工程款付至竣工结算总价款的95%（含抵顶的全部商品房）。（5）余5%作为工程质量保修金，保修金在五年后无息返还；附则：合同签订后任何一方不履行或不完全履行合同的应支付200,000元违约金给对方予以补偿。合同落款处甲方加盖科达服务中心印章，代表人由被告宁作华签字，乙方加盖原告印章，代表人由原告法定代表人签字。合同签订后，原告进行了实际施工。原、被告双方均认可案涉工程于2016年9月竣工。3、2018年6月26日，科达服务中心与原告就原被告之间合作的所有工程进行了工程价款对账，签订了《保温工程结算明细表》，双方确认，原被告之间合作9个工程项目名称，其中原告工程款余款为592,205.39元，普湾六期A区工程质保金为585，740.31元，普湾六期A区工程（即上述海湾新城五、六期屋面、外墙聚氨酯保温工程）抵扣房款为3,984,426元。结算明细表落款处发包方科达服务中心方由被告宁作华签字，施工单位方加盖原告印章，经办人“常洪钱”签字。上述结算明细表签订后，原告收到工程款560,000元。4、原、被告双方均认可，案涉《海湾新城五、六期屋面、外墙聚氨酯保温工程承包合同》中约定的抵顶案涉工程款的商品房共七套，分别为：（1）海湾新城一期住宅17#2-5-1，面积109.4平方米，每平方米4,900元，总价536,060元。（2）一期住宅18#3-6-1，面积109.33平方米，每平方米4，900元，总价535,717元。（3）一期住宅18#3-6-2，面积143.66平方米，每平方米4,900元，总价703,934元。（4）26#2-502，面积122.83平方米，每平方米4,900元，总价601,867元。（5）一期住宅20-1-5-1，面积122.9平方米，每平方米4,900元，总价602,210元。（6）一期住宅28-1-15-2，面积70.53平方米，每平方米4,600元，总价324,438元。（7）77#2-25-1，面积143.2平方米，每平方米4,750元，总价680,200元。七套房总价合计3,984,426元。原告在庭审时自认，除了第一套（庭审后向本院提交书面情况说明更正为第二套）和第七套房屋未得到实际抵顶外，其他五套房屋均已得到实际抵顶。二被告自认其手中已经没有案涉保温工程承包合同中约定的房屋。5、原告于2020年5月6日向科达服务中心发出《工程催款函》，内容为：原告曾于2018年7月12日致函科达服务中心，要求解决以房抵顶工程款的相关事宜未果，特致函说明情况如下：1、科达服务中心抵顶给原告的一期住宅18#3-6-1（即上述第二套房屋），抵顶给原告的该房屋价格为535,717元，原告已售出，售出价格为465,000，因购买该房屋的人员是用银行贷款支付房款，该房屋的首付款及银行贷款均直接支付了科达服务中心，但科达服务中心至今没有将此房款465,000元拨付给原告，故原告表示不再接受以该房屋抵顶工程款，要求科达服务中心支付给原告该房屋对应的抵顶工程款535,717元；2、科达服务中心抵顶给原告的77#2-25-1（即上述第七套房屋），科达服务中心至今没有交付给原告，故原告表示不再接受以该房屋抵顶工程款，要求科达服务中心支付原告该房屋对应的抵顶工程款680,200元。科达服务中心于2020年5月15日向原告回复《回函》，内容为：1、抵债给原告的住宅18#3-6-1，总价为535,717元，原告出售价格为465,000元，科达服务中心也未收到此笔款项，应该为长波房地产收了此笔款，需要与长波房地产对账最后确认，但是因为不可抗拒原因与长波房地产所有业务暂停，卖房损失款70,717元与卖房款465,000元共计535,717元暂时确认为已付原告工程款；2、抵债给原告的77#2-25-1房屋，原告告知科达服务中心因长波房地产的原因被冻结，无法办理相关手续，科达服务中心因为无法与长波对账，故该套房屋总价680,200元暂时确认为已付原告工程款。后原告于2020年5月22日以《关于〈回函〉的回复》回复科达服务中心，内容为：1、关于抵债住宅18#3-6-1号，原告至今未收到该房屋的工程款，因此该工程款535,717元为科达服务中心欠付原告的工程款，不能因为科达服务中心与长波房地产的业务暂停，而将此款暂时确认为已付原告工程款，原告只有实际收到该笔工程款，才能确认为科达服务中心已付原告工程款；2、关于抵债77#2-25-1房屋，该房屋至今未交付原告，是否能够抵顶给原告也是未知，科达服务中心没有理由将680,200元暂时确认为已付原告工程款。因原告申请诉讼保全，一审法院于2020年9月16日裁定查封被申请人宁作华、祝淑莲账户内资金2,133,862.7元或其他等值财产。一审法院认为，案涉科达服务中心系有登记字号的个体工商户，登记经营者系被告祝淑莲，二被告系夫妻关系，二被告认可案涉科达服务中心系二被告共同经营，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”及《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，原告起诉二被告具有法律依据，法院予以支持。原、被告双方签订的案涉保温工程承包合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，应为有效。双方应遵守诚实信用原则，严格按照合同约定履行义务。原告按照合同约定进行了施工，二被告应该给付原告工程款。双方约定以案外人大连长波建设有限公司开发的商品房抵顶40%工程款、以货币支付60%工程款，工程款支付需按工程进度支付。据案涉2018年6月26日的《保温工程结算明细表》显示，以房抵顶的工程款为3,984,426元，另显示扣除双方约定的以房抵顶的工程款部分，原告工程款余款为592,205.39元。其中以房抵顶的工程款中，双方均认可科达服务中心抵顶给原告的房屋为7套，原告自认已经实际抵顶了5套，另外2套（即案涉18#3-6-1号及77#2-25-1号房屋）没有实际抵顶。据原告向科达服务中心发送的《工程催款函》显示，原告主张没有实际抵顶的房屋中，其中案涉18#3-6-1号房屋（约定抵顶工程款535,717）本已经交付给原告，且原告已经出售，出售价格为465,000元，但因此房屋购买人以银行贷款方式购买，贷款需要打入房屋买卖合同约定的出售房屋方的账户，导致原告最终未能实际得到该房款。二被告未提供证据证明原告已经收到该套房屋出售款，应认定为原告未收到该套房屋出售款。但该套房屋系原告实际出售，出售房屋价格与抵顶工程款价值之间的差价70,717元损失应由原告自行承担，原告要求此差价由二被告承担有违公平原则。对于原告主张其未实际得到的案涉77#2-25-1号房屋，因双方约定抵顶工程款的房屋系案外人大连长波建设有限公司开发的房屋，非科达服务中心的房屋，原告与科达服务中心的约定对大连长波建设有限公司不产生约束力，保证抵顶房屋产权不存在争议的义务应属于科达服务中心，现二被告未提供证据证明科达服务中心已经将该房屋实际交付给原告，应认定为该套房屋未实际抵顶。二被告自认其手中已经没有案涉保温工程承包合同中约定的房屋，按照原告与科达服务中心双方约定的支付工程款进度，二被告应以货币形式向原告支付该套房屋对应的抵顶工程款680,200元。故而被告应向原告支付的工程款为案涉《保温工程结算明细表》中确认的原告工程款余款592,205.39元-原告在签订上述工程结算明细表后已得工程款560,000+原告出售案涉18#3-6-1号房屋款465,000元+原告未实际得到的案涉77#2-25-1号房屋抵顶的相应工程款680,200元=1,177,405.39元。对于原告主张的违约金200,000元，因二被告未提供证据证明该违约金约定过高，科达服务中心未按照案涉保温工程承包合同约定的进度足额支付工程款，构成违约行为，故原告该部分诉讼请求具有合同及法律依据，应予支持。对于原告以合同双方约定的保修期五年违反《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条关于“缺陷责任期最长不超过两年”的规定应为无效为由要求二被告返还质保金585,740.31元一节，一审法院认为，根据意思自治原则，合同双方有约定的，应从约定，没有约定的，方从法定。因案涉保温工程承包合同约定保修金工程竣工后五年返还，该约定系合同双方真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定（即非管理性规定），应为有效，故原告该项诉讼请求，无合同及法律依据，不应支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁作华、祝淑莲于判决生效后十日内共同向原告大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司支付工程款1,177,405.39元及违约金200,000元，合计1,377,405.39元；二、驳回原告大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计11,935元、保全费5,000元，合计16,935（原告已预交），由原告大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司负担5,927元、二被告共同负担11,008元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、抵顶房屋的出售价格与抵顶价值间的差价应由谁承担；2、案涉工程的质量保修金应否予以返还。本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉保温工程承包合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，应为有效。双方应遵守诚实信用原则，严格按照合同约定履行义务。双方约定以案外人大连长波建设有限公司开发的商品房抵顶40%工程款。据上诉人向科达服务中心发送的《工程催款函》显示，上诉人主张的没有实际抵顶的房屋中，案涉18#3-6-1号房屋（约定抵顶工程款535,717元）本已经交付给原告，且原告已经出售，出售价格为465,000元。但因此房屋购买人以银行贷款方式购买，贷款需要打入房屋买卖合同约定的出售房屋方的账户，致上诉人最终未能实际得到该房款。对于上述事实，上诉人与被上诉人均无异议。因被上诉人未提供证据证明上诉人已经收到该套房屋出售款，故应当向被上诉人给付相应的工程款；但该套房屋已由上诉人以465,000元的价格出售，其按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉，故其对于出售房屋价格与抵顶工程款价值之间的差价70,717元部分亦应由其自行承担，对上诉人提出的此项上诉请求，本院不予支持。关于案涉工程的质量保修金应否返还的问题，质保金是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期，缺陷责任期满，发包人应当返还工程质量保证金。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，“缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由发、承包双方在合同中约定”。本案中，双方虽然在承包合同中约定工程质量保修金五年后无息返还，但上述约定已部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的规定，故超过两年的期限不能认定为缺陷责任期。双方均认可案涉工程于2016年9月竣工，现该工程的缺陷责任期限已届满，故上诉人请求被上诉人返还质量保修金585,740.31元的诉讼请求，有事实和法律依据，应当予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初4921号民事判决第二项；二、变更大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初4921号民事判决第一项为“宁作华、祝淑莲于本判决生效后十日内共同向大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司支付工程款1,763,145.7元及违约金200,000元，合计1,963,145.7元”；三、驳回大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（减半收取）11,935元、保全费5,000元，合计16,935（被上诉人已预交），由原审原告大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司负担954.84元、原审被告宁作华、祝淑莲共同负担15,980.16元；二审案件受理费8,355元，由上诉人大连妙鑫祥瑞凯建筑工程有限公司负担900.04元，被上诉人宁作华、祝淑莲共同负担7,454.96元。本判决为终审判决。审判长  谢燕鹏审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二一年三月二十九日书记员  曲 娇附相关法律法规：一、《中华人民共和国合同法》的相关规定：第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定：第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。