湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终624号上诉人（原审原告）:向红兵，男，生于1980年7月6日，土家族，住湖北省来凤县，委托诉讼代理人：陈林，湖北欧兴红律师事务所律师。上诉人（原审被告）：恩施天顺环保科技钢结构有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇凤仪大道18号，统一社会信用代码91422827MA48QM0J9D。法定代表人：朱根东，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄昊，湖北雄震律师事务所律师。上诉人向红兵与上诉人恩施天顺环保科技钢结构有限公司（以下简称天顺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1338号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。向红兵上诉请求：1.撤销湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1338号民事判决第（二）项；2.改判支持向红兵在一审诉讼中主张的医疗费18445.8元、生活费1500元，共计19945.8元；3.天顺公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院以向红兵没有提供正规发票为由，对向红兵主张的医疗费18445.8元、生活费1500元，共计19945.8元不予支持判决错误。首先，一审法院依据向红兵提供的邹氏诊治骨伤科两份登记表、微信转账截图一份、收据两份的证据，认定向红兵在邹氏诊治骨伤科治疗的事实，那么向红兵在邹氏诊治骨伤科治疗花去医疗费、生活费等费用是必然产生的费用，向红兵在本案中实际遭受医疗费、生活费损失这一事实是不用质疑的。其次，正规发票不是人民法院确认损失的唯一依据，因邹氏诊治骨伤科是一家私人诊所，并且是祖传秘方诊治骨伤科，其并不能提供正规发票，但向红兵能够提供微信转账截图以及经诊治医生邹松青确认的与微信转账数额一致的费用确认登记表。上述证据完全能够证实向红兵在本案中医疗费和生活费损失共计19945.8元。本案一审法院以“微信转账、收据因欠缺正规发票和用药清单为证，无法证明与本案的关联性”为由，对向红兵医疗费和生活费损失不予支持，其裁判理由不仅与前面事实认定前后矛盾，而且违背证据规则的有关规定。再次，从向红兵提供的证据以及一审法院认定的事实来看，向红兵受伤后曾两次到邹氏诊治骨伤科治疗，并且两次治疗实际花费医疗费18445.8元、生活费1500元，共计19945.8元。上述费用有主治医生邹松青签字确认。上述证据能形成完整证据链，证明向红兵实际遭受19945.8元经济损失的事实。对这一事实，一审法院仅确认向红兵治疗的事实，但对向红兵实际治疗过程中遭受的经济损失却不予支持，其裁判观点错误。综上所述，以向红兵没有提供正规发票为由，对向红兵主张的医疗费、生活费共计19948.5元不予支持判决错误。天顺公司上诉请求：1.撤销湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1338号民事判决；2.改判向红兵损失由第三人承担主要责任，向红兵承担次要责任，天顺公司不承担责任，或者发回重审；3.判决第三人和向红兵分担案件全部诉讼费。事实和理由：1.一审判决事实不清，证据不足。认定天顺公司与向红兵具有劳务关系错误。(1)一审查明向红兵到天顺公司承包的工程所在地做工是第三人喊去的，并且由第三人按每天200元标准给付工资，可见向红兵与第三人具有直接劳务关系。所查明事实即使不能肯定向红兵与第三人存在劳务关系，但向红兵也没有证据证实自己与天顺公司存在劳务关系，因此该案件事实存在两种可能，要么向红兵与第三人存在劳务关系，要么向红兵与天顺公司存在劳务关系，一审仅仅凭向红兵在天顺公司的工程工地做工就认定双方存在劳务关系错误。(2)客观事实是天顺公司从他人处承包了该工程后，将劳务全部分包给了第三人，其工资按照房屋瓦面每个平方米18元的价格结算、墙面每平米20元价格结算给付第三人，由第三人自负盈亏雇佣他人完成该工程。第三人承接工程劳务后雇请向红兵和其他人，向红兵和他人工资、工作时间均由第三人决定，天顺公司不管理第三人以及他人，天顺公司把工程材料送到工地后，全部由第三人下车、搬运，上诉人只是监督工程质量，因此上诉人与被上诉人不存在劳务关系。2.一审程序不合法。一审中，天顺公司认为自己与向红兵不存在劳务关系，要求一审法院追加第三人参加诉讼，但一审法院却没有追加第三人参加诉讼，导致事实不清，事实认定错误，严重损害了天顺公司的合法权益。3.一审人民法院认定的本案法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，本案的实际主体应当是向红兵与向昌敏，属于雇佣关系，与天顺公司不是雇佣关系。请查清事实后改判或发回重审。天顺公司针对向红兵的上诉答辩称，认可一审法院关于向红兵医疗费、生活费的认定和处理，因没有正规发票故对相关费用不予认可。是向红兵自己到不正规的医院治疗，其自行转院后天顺公司才知道。向红兵针对天顺公司的上诉答辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2.天顺公司上诉没有任何事实依据，其上诉理由完全不成立，应驳回其上诉请求。向红兵向一审法院起诉请求：1.判令天顺公司支付向红兵医疗费18445.8元、生活费1500元、误工费、护理费、营养费等费用暂计人民币40000元（以最终的鉴定结论为准）；2.判令本案诉讼费、鉴定费由天顺公司承担。在庭审中，向红兵变更诉讼请求为1.判令天顺公司支付向红兵医疗费18933.9元、误工费37793元（57477元/年÷365天×240天）、护理费10523元（42677元/年÷365天×90天）、生活费1500元、营养费6000元（50元/天×120天）、残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×0.1）、精神抚慰金5000元、鉴定费1560元，以上费用合计人民币156511.9元；2.判令本案的诉讼费由天顺公司承担。一审法院认定事实：2019年11月25日，天顺公司法定代表人朱根东邀请向昌敏等人到猴栗堡建污水处理厂。因向红兵与向昌敏一直在一起做工，向昌敏就叫向红兵一同前去。在工地上，向红兵受朱根东的安排做事，工钱按照200元一天计算。2019年11月28日，向红兵从货车上下夹心瓦时，不慎摔伤。事后，向昌敏将向红兵送到来凤武陵山骨科医院做完CT，医生诊断向红兵为左脚跟骨粉碎性骨折，向红兵为此花费治疗费445.8元。因向红兵与邹松青是熟人，向红兵分别于2019年11月28日至2020年1月20日、2020年3月16日至2020年4月24日在私人诊所邹松青处治疗。邹松青于2020年1月21日向向红兵出具10800元收据一张，2020年4月24日出具7200元收据一张。向红兵与天顺公司多次协商未果的情况下，于2020年7月27日向一审法院提起民事诉讼。在诉讼中，向红兵向一审法院申请对其伤残程度以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院委托恩施施南法医司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所于2020年11月3日作出鄂恩施施南鉴[2020]临鉴字第983号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中明确向红兵的伤残程度为伤残十级，误工期为伤后240日（自2019年11月28日起计算），护理期为伤后90日（自2019年11月28日起计算），营养期为伤后120日（自2019年11月28日起计算）。在鉴定中，向红兵在湖北民族大学附属民大医院对伤情进行了检查，支付挂号费1.5元、检查费440元、卫生材料32.6元、诊查费14元，共计488.1元。另查明，天顺公司的经营范围：环保工程、钢结构工程、土石方工程、建筑装饰装修工程的设计、施工；建筑劳务分包；水电安装及配件生产、批发及零售（涉及许可经营的项目，应取得相关部分准许后方可经营）。一审法院认为，朱根东接受向红兵提供的劳务，向红兵接受其管理以及朱根东支付报酬的行为，符合劳务合同的构成要件。朱根东作为天顺公司的法定代表人，其从事的猴栗堡污水处理厂建设工程属于天顺公司的经营范围，朱根东接受向红兵等人提供的劳务的行为，应当视为职务行为，其法律后果应当由天顺公司负担。故向红兵、天顺公司之间成立劳务合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，向红兵在从事劳务的过程中遭受到损害，天顺公司应当承担赔偿责任，向红兵在从事劳务的过程中，缺乏成年人应有的注意义务，应当减轻侵权人的赔偿责任，依法酌定天顺公司对向红兵的损失（除精神损害抚慰金外）承担80%的赔偿责任，向红兵自负20%的责任。恩施施南法医司法鉴定所于2020年11月3日作出鄂恩施施南鉴[2020]临鉴字第983号司法鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构作出的，可以作为认定案件事实的依据，予以确认。天顺公司在第二次庭审中要求对该鉴定意见书重新鉴定，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第八十条规定的重新鉴定的法定事由，依法不予准许。关于向红兵损失的具体数额，认定如下：医疗费933.9元（445.8元+488.1元），有发票为证明，予以支持，对于其他费用，缺少正规发票和用药清单加以证明，不予支持。关于误工费和护理费，应当以鉴定的时间来确定。因向红兵未提交固定收入的证明和护理人员收入证明，参照2020年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的“居民服务、修理和其他服务业”标准来计算，即误工费为28061.59元（42677元÷365天×240天），护理费为10523元（42677元÷365天×90天）。关于住院伙食补助费，因向红兵未提交正规医院住院的证据，不予支持。关于营养费，按照每天30元的标准为3600元（120天×30元）。关于残疾赔偿金，因向红兵系城镇户口，且受伤时在城镇务工，故参照2020年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“城镇居民人均可支配性收入”标准计算，其残疾赔偿金为75202元（37601元×20年×0.1）。关于精神损害抚慰金，酌定5000元。关于鉴定费用1560元，有鉴定发票为证，予以支持。综上，向红兵的各项损失为医疗费933.9元、误工费为28061.59元、护理费为10523元、营养费为3600元、残疾赔偿金75202元、鉴定费1560元，共计119880.49元。天顺公司应当赔偿80%即95904.39元，另天顺公司应当向向红兵支付精神损害抚慰金5000元，合计100904.39元。综上所述，向红兵的诉讼请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、恩施天顺环保科技钢结构有限公司于判决生效后十日内赔偿向红兵医疗费等各项损失100904.39元；二、驳回向红兵的其他诉讼请求。本案诉讼费1082.56元，减半收取541.28元，由恩施天顺环保科技钢结构有限公司负担402.26元，向红兵负担139.02元。二审期间，向红兵未向本院提交证据。天顺公司向本院提交天顺公司与向昌敏结算单照片打印件一页、天顺公司法定代表人朱根东与向昌敏通话录音内容摘抄件一页，拟证明天顺公司将涉案工程劳务分包给第三人向昌敏。二审组织当事人进行了质证。对天顺公司提交的上述证据，向红兵对结算单三性有异议，对通话录音内容摘抄件关联性有异议，认为均达不到证明目的。本院经审查认为，天顺公司提交的结算单照片打印件无原件核对，通话录音内容摘抄件无法确定通话者身份，均无法确认真实性，本院均不予采信。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，一、天顺公司认为向红兵系为案外人向昌敏提供劳务的理由是否成立；二、对向红兵主张其在邹松青私人诊所治疗支出的医疗费及所涉住院伙食补助费，一审法院未予支持是否正确。本院分别评析如下：关于焦点一，根据天顺公司法定代表人二审中所述来看，天顺公司系以包工不包料的形式将板房搭建工程劳务分包给案外人向昌敏，与材料有关的装卸并非案外人向昌敏承包范围，而本案事故是向红兵在货车上下夹心瓦时发生的，故涉案事故发生时，向红兵并非为向昌敏提供劳务。因此，天顺公司上诉称其已将涉案工程劳务分包给向昌敏，向红兵是为向昌敏提供劳务的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，天顺公司上诉认为其在一审庭审陈述答辩意见时向一审法院提出追加向昌敏作为第三人参加诉讼，但一审法院未予准许属程序违法，并在二审中向本院申请追加向昌敏为第三人参加诉讼，本院认为，向红兵受伤时所提供的劳务与向昌敏承包的劳务范围无关，因此，一审法院未追加向昌敏作为第三人参加诉讼并无不妥，天顺公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。对天顺公司二审中提出追加向昌敏为第三人参加诉讼的申请，本院不予准许。关于焦点二，向红兵受伤后到邹松青私人诊所治疗的案件事实，天顺公司在本案一审、二审中均未提出异议。而对向红兵主张其在邹松青私人诊所治疗的住院及费用支出情况，天顺公司不予认可，则向红兵应提交充分有效的证据证实其在该诊所的治疗及费用支出情况。向红兵虽提交了该诊所登记表、收据、微信转账记录，但并未提交用药清单、详细住院记录、发票等证据加以佐证，无法确定住院时间、支出费用的真实性及与本案的关联性。因向红兵所提交的证据不足以证实其事实主张，故一审法院未予支持并无不当。向红兵上诉称应支持该部分医疗费18445.8元、住院伙食补助费1500元的理由缺乏证据证实，本院不予采纳。综上所述，向红兵、恩施天顺环保科技钢结构有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。向红兵上诉的二审案件受理费300元，由向红兵承担；恩施天顺环保科技钢结构有限公司上诉的二审案件受理费1082.56元，由恩施天顺环保科技钢结构有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  覃恩洲审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二一年三月二十五日书记员  黄绮煊