山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5810号上诉人（原审被告）：邹城市交通运输局，住所地邹城市平阳西路429号，统一社会信用代码：11370883004326294R。法定代表人：王晓东，局长。委托诉讼代理人：宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐志强，男，汉族，1975年2月12日出生，住河北省石家庄市正定县。委托诉讼代理人：刘辉，邹城中正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室，统一社会信用代码：911201026974046026。法定代表人：林钦云，总经理。委托诉讼代理人：路军，男，1979年11月1日出生，汉族，涉案项目负责人，现住山东省兖州区。上诉人邹城市交通运输局因与被上诉人徐志强、中天银都（天津）建设工程有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市交通运输局上诉请求：1、撤销一审判决第2项或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人邹城市交通运输局欠付中天银都工程款数额为1788883.52元没有事实及法律依据。1、该数额是一审法院根据被上诉人徐志强的举证及中天银都公司代理人的自认而认定的中天银都公司欠付徐志强的工程款数额。而上诉人已经提交证据证明支付中天银都公司工程款52992969.73元，而最终的工程造价并未进行审计，无法确定。2、孟宪华提起诉讼的（2019）鲁0883民初1136号判决依据徐志强的举证和中天银都公司代理人的自认而认定上诉人欠中天银都公司的工程款数额是8526285.89元，与本案认定相互矛盾。因此，上诉人欠付中天银都公司的工程款数额是178883.52元，还是8526285.89元，是多于178883.52元，还是少于178883.52元，并未查清。二、一审法院审理程序违法。1、一审法院漏列了必须参加诉讼的当事人。涉案工程系邹城市交通运输局发包给中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称“中天银都公司”），中天银都公司又分包给刘之刚，刘之刚将其分包的工程转包给被上诉人徐志强，至于徐志强是在谁那里分包，上诉人并不知情。为了查清案件事实，及查清中天银都公司就涉案工程已经给付刘之刚的工程款数额及被上诉人徐志强得到工程款数额。上诉人一审提交了追加刘之刚为第三人的申请，但一审法院未予追加，致使未查清被上诉人徐志强已经领取的工程款数额。2、为了查清上诉人欠付中天银都公司工程款的数额，上诉人主动承担了举证责任，申请法院就涉案整个工程进行工程造价审计，以确定上诉人欠付中天银都公司工程款的数额，但一审法院对此申请未予审查，未转技术室，未委托鉴定，导致了本案并未查清上诉人欠付中天银都公司工程款的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但一审法院既未追加违法分包人为本案第三人，亦未查明发包人欠付工程价款的数额。3、一审法院未对中天银都的代理人路军的身份进行审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定，可以被委托为诉讼代理人的人员有“1、律师、基层法律服务工作者；2、当事人的近亲属或者工作人员；3、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”而中天银都的诉讼代理人均不具有上述身份，因此，其参加诉讼及其承认的案件事实不应当代表中天银都公司。三、一审判令上诉人承担诉讼费及保全费没有法律依据。一审被上诉人徐志强起诉上诉人是依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，是基于代位权提起的诉讼，突破了合同的相对性，且上诉人并非违约方及侵权方，而是基于与中天银都公司之间的合同关系提前承担了合同义务。因此，一审法院判决上诉人承担诉讼费及保全费无法律依据。综上，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。徐志强辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决正确。一审法院在本案中并没有判决给答辩人工程款数额1788883.52元，而是17688883.52元，该判决工程款项既有事实依据也有法律依据。上诉人上诉内容与事实不符。1、在一审中，上诉人对向法院提出申请并委托专业评审鉴定机构对答辩人的工程量依法进行鉴定，之后上诉人又向鉴定评审机构提交了相关工程施工的证据资料，但在交纳鉴定费用时又拒不交纳，故意拖延鉴定时间长达半年之久，在鉴定机构多次催缴费用未果情况下，鉴定申请被退后法院。无奈之下，答辩人只好又申请法院进行了鉴定申请人的变更并代缴了鉴定费用。2、涉案工程自2013年初施工建设至年底完工并交付上诉人使用至今已长达7年之久，上诉人一直不对该工程进行审计结算，存在故意拖欠工程款之嫌，导致施工农民工多次到政府上访上告，造成极其恶劣的社会影响，且在庭审中，上诉人又以该工程未进行审计为由阻碍法院的正常审理判决。损害了答辩人施工人的合法权益和利益。3、在涉案工程委托后，作出鉴定报告之前，鉴定机构人员以及发包方上诉人、承包方中天银都公司、答辩人及其他实际施工人代理人均到施工现场对答辩人的施工工程量进行了现场勘查、核定并经多方签字确认，上诉人怎么能说一审法院的判决数额是答辩人自认的数额？该说法缺乏诚实守信原则。4、上诉人声称已向承包方中天银都公司支付工程款52992969.73元，无有效直接证据证明，一审法庭并没有认定，且承包方中天银都公司也并未收到该款不予认可，更不能说明已支付了本案答辩人。5、上诉人在一审中既不认可本案工程量，申请后又拒不履行缴费义务，又以涉案工程未进行审计结算为由阻碍法院依法判决，拒不履行支付工程款义务，作为发包方明明知道欠付款数额和施工范围，却又拒不服从配合法庭履行举证义务，应当依法承担对其不利的法律后果。二、本案工程施工虽然涉及多个实际施工人，部分施工人也都依法提起诉讼，但每个施工人的施工范围、施工内容均不交叉重叠的事实，一审法院依据充分的事实证据均已查清查明。至于因上诉人内部管理混乱，工程财务严重超支出现的自身问题与本案无关，总不能让赔着本钱又出工钱的实际施工人喊冤买单。上诉人一审中提交的追加共同被告或第三人申请不予以追加，是因为不符合相关法律规定，实际上，上诉人的真实目的并不是为了查明案情，而是存在故意搅局拖延案情之嫌。上诉人要求法院技术室及鉴定机构对上诉人的全部涉案工程进行评审鉴定均遭到拒绝，也是因为不符合相关程序和法律规定，因本案及其他施工人的诉请均为部分工程，而并不是整个涉案工程，且每个诉讼施工人的施工范围以及施工量也各不相同。上诉人的申请及要求没有法律依据，因此，不能得到一审法院的支持。三、一审法院判决程序合法，适用法律正确，判决正确。1、鉴定机构根据上诉人提供的涉案工程证据资料以及答辩人现场施工具体情况，用上诉人给予承包方中天银都公司的评审单价又下浮3.75%的基础上乘以答辩人的实际施工量得出的所欠工程款，事实清楚判决正确。因原告不具有施工资质所签施工合同属于无效合同，虽然合同无效，但原告作为实际施工人完成了涉案工程施工合同约定的施工任务，并经上诉人验收合格并投入使用，答辩人请求支付工程款具有事实和法律依据；因承包方中天银都公司于上诉人签订的工程投标建设施工合同涉嫌违法已经解除，承包方中天银都公司又怠于向上诉人主张施工工程款，故依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人享有突破合同相对性向发包人主张权利的特殊诉权，因此，一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任具有法律依据。四、答辩人最初是跟着另一承包人李继刚专门从事桥梁、桥涵工程施工的，涉案工程的全部桥梁、桥涵工程施工任务都是答辩人班组单独施工完成的，于任何施工人的工程施工量、施工范围均不相同，进行施工不久，承包人李继刚不干了中途退场，在此情况下，答辩人担心最后拿不到工程款，便找到承包方中天银都公司，又经上诉人允许后，于2013年9月18日于承包人中天银都公司补签了施工协议书。另一承包人李继刚也向法庭出示证明予以证实答辩人的施工量施工范围的事实。故一审法院对于答辩人工程款的认定，事实清楚，证据充分，判决正确。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。中天银都（天津）建设工程有限公司辩称，公司总经理在内蒙古监狱服刑，公司现在处于停滞状态，我作为邹城市项目的总负责人，有公司法人特别授权，并经公证处公证。其他意见同徐志强一致。徐志强向一审法院起诉请求：1.判令被告中天银都（天津）建设工程有限公司向原告支付工程款1700000元（庭审时，要求被告支付工程款1768883.52元）以及逾期支付的利息(利息以1700000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年2月16日起计算至实际支付全部款项之日止);2.判令被告中天银都（天津）建设工程有限公司向原告承担工程款5%的违约责任；3.判令被告邹城市交通运输局对被告中天银都（天津）建设工程有限公司所欠原告的工程款及利息和违约金承担全部支付连带责任;4.判令本案诉讼、审计、保全等相关费用全部由被告承担。一审法院认定事实:2013年2月20日，被告邹城市交通运输局与被告中天银都（天津）建设工程有限公司签订《邹城市兴中路、富唐路、富太路、富北路工程施工合同》，被告邹城市交通运输局通过招投标方式将邹城市兴中路、富康路、富太路、富北路（四标段）工程施工项目包工包料承包给被告中天银都（天津）建设工程有限公司，合同价款62712765元，工期为240天。2013年3月18日，原告与被告签订《施工协议书》，被告中天银都（天津）建设工程有限公司将其从被告邹城市交通运输局处承建的邹城市富北路道路工程项目分包给原告，约定由原告承包桥梁、涵洞等施工建设工程，原告为包工包料。在施工过程中，由被告邹城市交通运输局监理人员全程监理现场施工，并进行工程量完工验收的签字确认。原告按约定完成施工项目后，将工程评定表、批复单、检测报告、工程量签单、二、三、四、五、六期支付证书等资料经被告邹城市交通运输局委托的监理公司审核已全部提交给被告邹城市交通运输局。现该工程项目已经被告邹城市交通运输局验收合格交付使用。后原告多次催要工程款未付，诉至法院。原告认为其实际施工工程量的工程价款为2686747元，被告有异议。原告申请对其中施工部分工程进行造价鉴定，经一审法院技术室对外委托，2019年12月3日山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字（2019）518号工程造价鉴定意见书，载明原告施工的富北路桥梁、涵洞工程涉案工程造价为2668883.52元。经一审法院调解，因双方意见分歧较大，调解无效。另查明，原告在施工过程中收到被告中天银都（天津）建设工程有限公司支付工程款90万元，原告因鉴定支出鉴定费40000元。案外人刘之刚与原告徐志强并不认识，两人所施工程并不重复，各干各的。案外人李继刚已经另行起诉，与原告的工程并不重复。一审法院认为，原告不具有相应的建筑资质，故原、被告签订《施工协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，但原告作为实际施工人完成了涉案建筑工程施工合同约定的施工任务，并经验收合格并使用，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故被告中天银都（天津）建设工程有限公司应将涉案工程款支付给原告，被告邹城市交通运输局应当在上述欠付工程款的范围内承担给付责任。扣减已经支付的90万元后，被告尚欠原告工程款1768883.52元。关于原告主张的债务利息问题，原告主张从2017年2月16日起计算至实际支付全部款项之日止，不符合法律规定，应从鉴定意见书出具之日开始计算，即从2019年12月3日开始计算，按同期银行贷款利率计算。因原告与被告中天银都（天津）建设工程有限公司签订的合同无效，双方约定的违约金较高，偿还利息损失足以弥补原告的损失，故对原告关于违约金的请求，不予支持。鉴定费40000元，原、被告各承担20000元。被告邹城市交通运输局关于追加刘之刚和李继刚参加诉讼的请求，因两人已经诉讼，被告的申请也不符合法律规定。被告辩称意见与事实不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告中天银都（天津）建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐志强工程款1768883.52元、鉴定费20000元，合计1788883.52元。二、被告邹城市交通运输局于判决生效之日起十日内在欠付工程款1788883.52元范围内对原告徐志强承担给付责任。三、被告中天银都（天津）建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告徐志强利息（以工程款1768883.52元为基数，自2019年12月3日起计算至全部清偿之日止）。四、驳回原告徐志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20694元、保全费5000元，由被告中天银都（天津）建设工程有限公司、被告邹城市交通运输局承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，徐志强不具有相应的建筑资质，故双方签订《施工协议书》违反了建筑法的强制性规定，属无效合同，但徐志强作为实际施工人完成了涉案建筑工程施工合同约定的施工任务，建筑工程经验收合格并使用，故承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。经过鉴定，证明中天银都(天津)建设工程有限公司尚欠徐志强工程款1768883.52元，故一审法院判决中天银都(天津)建设工程有限公司支付徐志强工程款1768883.52元、鉴定费20000元，并无不当。但一审法院并未查明发包人邹城市交通运输局欠付违法分包人中天银都(天津)建设工程有限公司建设工程价款的数额，直接判决邹城市交通运输局在上述欠付工程款的范围内承担给付责任，没有法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，邹城市交通运输局的上诉请求成立，应予支持。原审法院判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1806号民事判决第一、三项；二、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1806号民事判决第二、四项；三、驳回徐志强的其他诉讼请求。一审案件受理费20694元、保全费5000元，由中天银都(天津)建设工程有限公司负担。二审案件受理费20900元，由徐志强负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年三月十九日书记员  李梦琦