福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1689号 上诉人（原审被告）：福州红竹石商业贸易有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江镇长洋路**福州出口加工区综合办公楼**（自贸试验区内）。 法定代表人：陈艳丹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于旭明，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新翔，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林晨宇，男，1987年10月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人福州红竹石商业贸易有限公司（以下简称红竹石公司）因与被上诉人林晨宇劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红竹石公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回林晨宇的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定林晨宇入职“先是担任负责公司业务的副总经理职务，后转任经理”，并不属实。林晨宇于2018年10月份入职红竹石公司即担任公司经理职务。对这一事实，林晨宇在劳动仲裁申请书中已经自认，该案的裁决书也对该事实予以认定。二、林晨宇未与红竹石公司签订书面劳动合同应归咎于林晨宇本人。红竹石公司在一审提交了前任经理任职期间的数份职工劳动合同，只有公司盖章确认，无须董事长签字，证明了公司经理有权决定是否签订书面劳动合同。林晨宇接任公司经理后，于2018年9月26日通知公司行政人员李红梅将几位员工的劳动合同电子文本全部发给他，明确表示其要进行审核，由此说明与员工签订劳动合同属其职责范围。林晨宇作为公司实际负责人，自主决定不签订劳动合同，反映了其个人的真实意愿。三、林晨宇是否接受红竹石公司的劳动管理是判断其与公司是否存在劳动关系的关键事实，一审判决对该问题所阐述的观点完全没有依据。判断劳动者与用人单位是否具备劳动法律关系须以法定标准为依据。《劳动法》未明确规定用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准，而劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）属于对《劳动法》未规范内容的创设性规定，是判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件。林晨宇只有年龄符合劳动者的主体资格。四、林晨宇的社保关系不在红竹石公司，其离开红竹石公司时，也没有按照《劳动合同法》的规定提前30天向红竹石公司提出辞职，由此表明其本人也认可与红竹石公司不存在劳动合同，可在不受约束的情况下离开公司。从林晨宇在一审提交的公司门禁记录来看，林晨宇在2019年10月出勤天数仅为4天，且迟到4次、早退3次，基本上完全脱岗。11月份，林晨宇整个月没有上班，11月18日和20日都是上午10时后到公司，19日则是下午4时多到公司，但都是取走其个人物品后即离开，没有处理公司任何事务。林晨宇没有按照《劳动合同法》的规定提前30天向红竹石公司提出辞职，未向公司任何人告知，也未进行工作交接即离开公司，而红竹石公司还继续保留其经理职务至次年3月。由此表明，林晨宇本人也认可与公司不存在劳动合同，可在不受约束的情况下离开公司。五、林晨宇在2019年11月未向公司提供劳务，无权主张该月薪酬。2019年11月份，林晨宇整个月没有上班，未向公司提供劳动或劳务。根据权利义务相一致原则，林晨宇无权主张该月薪酬。 林晨宇辩称，一、林晨宇在职期间仅担任公司“分管业务的副总”职位，根本无权管理公司人事安排，无权管理公司的公章，更无权管理劳动合同的签署。林晨宇已提交红竹石公司老板林辉（法定代表人陈艳丹丈夫）的微信聊天记录，足以证明：2020年6月30日（此时是林晨宇离职的半年后），红竹石公司老板林辉在发送给林晨宇母亲的微信内容中确认了：“林晨宇作为公司业务副总”。红竹石公司老板自认了林晨宇的副总职位，林晨宇仅仅分管公司业务板块，不含人事管理。林晨宇之所以到红竹石公司公司任职，是因红竹石公司老板林辉看中了林晨宇的社会资源，能够为红竹石带来成交业务量，能够为其拓展贸易资源。二、从红竹石公司每月足额为林晨宇发放工资、发放年终奖的事实，可证红竹石公司对林晨宇的工作能力、勤勉程度给予了10分的肯定。红竹石公司在本案中陈述的林晨宇“迟到早退、对外兼职”均为其逃避法律义务的虚假陈述。首先，由于林晨宇业绩好、工作勤勉，红竹石公司每月10日左右为林晨宇足额发放上个月工资，月平均工资8433元，年底还发放年终奖。其次，红竹石公司始终知悉林晨宇在入职前一家“富民生贸易公司”。红竹石公司不但从未要求林晨宇签署竞业禁止协议，而相反，红竹石公司还多次利用林晨宇名下的“富民生贸易公司”拓展自己的业务资源，利用该公司为其完成贸易进出口。此外，红竹石公司还利用林晨宇的资源开拓了重庆市场，设立重庆红竹石公司，为红竹石公司在重庆市开设“京东网店”，用以销售红竹石公司注册的“火箭”商标日化用品。这些证据都足以证明：红竹石公司频繁利用林晨宇的社会资源和业务能力，拓展公司经营范围，进一步证明了林晨宇“分管公司业务”的客观事实。2018年11月10日至2019年11月11日期间，红竹石公司每月足额向林晨宇支付工资，客观上证明了林晨宇在工作中从不存在任何擅离职守和懈怠之举。而红竹石公司作为用人单位，恶意捏造林晨宇“对外兼职、迟到早退、拒不服从公司管理”的幌子，逃避法定义务。三、林晨宇离职事出有因，系因自2019年9月份开始，红竹石公司公司接连几个月拒付林晨宇为公司代垫的报销款及货款定金5万元，更是无故拖延林晨宇2019年11月份的工资，因林晨宇多次与红竹石公司交涉无果、甚至拒发工资给林晨宇，方才离职。红竹石公司对于拖欠劳动者近10万元的报销款、代垫款的行为应当承担过错责任。 林晨宇向一审法院起诉请求:1.判令红竹石公司向林晨宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额92763元(8433元/月×11个月);2.判令红竹石公司向林晨宇支付拖欠的2019年11月份工资8433元、代垫报销款23116.25元；3.判令红竹石公司向林晨宇支付经济补偿金8433元;4.判令红竹石公司向林晨宇支付垫付的货款定金50000元；5.本案诉讼费用由红竹石公司承担。 一审法院认定事实：林晨宇于2018年10月份入职红竹石公司，先是担任负责公司业务的副总经理职务，后又转任经理，红竹石公司按月向林晨宇转账支付工资，双方未签订书面劳动合同。林晨宇于2019年12月初自行离职，其离职前12个月平均月工资为8433元。 另查，2020年6月1日林晨宇以红竹石公司为被申请人向开发区劳仲委申请劳动仲裁，提出如下仲裁请求：1.红竹石公司向林晨宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额92763元；2.红竹石公司向林晨宇支付拖欠的2019年11月份工资8433元、代垫报销款70000元；3.红竹石公司向林晨宇支付经济赔偿金8433元（8433元/月×1个月）；4.红竹石公司向林晨宇支付代垫的货款定金50000元。开发区劳仲委于2020年8月11日作出仲裁裁决，红竹石公司应向林晨宇支付工资8000元，同时驳回林晨宇的其他仲裁请求。林晨宇不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。 一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，首先，林晨宇与红竹石公司均为适格的劳动关系主体；其次，根据红竹石公司提供的林晨宇的考勤记录可知，林晨宇需要接受红竹石公司的考勤管理，而红竹石公司亦实际上对林晨宇进行了劳动管理，至于林晨宇是否实际按照红竹石公司的要求进行考勤并不能作为判断双方是否存在劳动关系的依据，且红竹石公司亦向林晨宇支付劳动报酬；最后，林晨宇在红竹石公司先是担任副总经理，后又转任经理，按照公司的章程，经理主持公司的生产经营管理工作，表明林晨宇提供的劳动属于红竹石公司的业务组成部分。综上，林晨宇与红竹石公司之间的关系符合劳动关系的一般特征，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系。红竹石公司提出双方不存在劳动关系的抗辩，理据不足，一审法院不予采信。 关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中,红竹石公司确实未与林晨宇订立书面劳动合同。红竹石公司认为，林晨宇作为公司的经理，其平时的职责范围就包括与员工签订书面劳动合同的相关事宜，因此双方未签订书面劳动合同的过错在于林晨宇，而不能归咎于红竹石公司。一审法院认为,即便如红竹石公司所主张的林晨宇在入职后负责公司员工签订书面劳动合同的相关事宜,也不能免除红竹石公司根据用工程序与林晨宇订立书面劳动合同的责任，故一审法院对红竹石公司提出的抗辩理由不予采信，红竹石公司应当承担未与林晨宇签订书面劳动合同的法律责任，即红竹石公司应当向林晨宇支付自2018年11月至2019年9月期间11个月的二倍工资差额共计89814.74元(7028.27元+7910元+7910元+2700元+7920.47元+7910元+7910元+7910元+8104元+8104元+8304元+8104元)。 关于工资问题。因红竹石公司未提供合法有效的证据证实林晨宇在2019年11月份未实际在该公司上班，其应当承担不利的法律后果，故红竹石公司应向林晨宇支付拖欠的2019年11月份工资。鉴于庭审中双方当事人一致确认林晨宇离职前12个月的月平均工资为8433元，据此，一审法院认定红竹石公司应向林晨宇支付拖欠的2019年11月份工资8433元。 关于代垫报销款及定金问题。虽然林晨宇提供了部分发票和转账凭证，但其没有提供其他证据证明这些款项系用于红竹石公司经营或者代红竹石公司垫付，因此，林晨宇要求红竹石公司向其支付代垫款及定金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于经济补偿问题。林晨宇以红竹石公司未及时足额支付工资而解除劳动合同为由要求红竹石公司支付经济补偿，本案中，红竹石公司虽存在未及时足额支付劳动报酬的情形，但林晨宇并未提供证据证明其当初就是以红竹石公司未及时足额支付其劳动报酬为由通知红竹石公司解除双方之间的劳动关系，故对林晨宇的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。 综上所述，判决：一、被告福州红竹石商业贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告林晨宇支付工资8433元；二、被告福州红竹石商业贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告林晨宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额89814.74元；三、驳回原告林晨宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告福州红竹石商业贸易有限公司负担。被告福州红竹石商业贸易有限公司负担的案件受理费10元，应于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院，拒不交纳的，一审法院将依法予以强制执行。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，林晨宇是否自入职起即担任公司经理职务，与红竹石公司未与其签订劳动合同，并无必然联系，红竹石公司提交的证据不能证明林晨宇利用职务便利，造成公司未与其订立劳动合同的事实，且红竹石公司的法定代表人即该公司的董事长亦未对其企业是否与劳动者订立合同进行监管。 红竹石公司在本案诉讼过程中提交的证据不能证明其所主张的林晨宇在11月未提供劳动的事实，因此红竹石公司关于林晨宇在2019年11月未实际在该公司上班，无权主张该月薪酬的上诉理由不能成立。 综上所述，红竹石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由红竹石公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二一年三月二十六日 法官助理 刘 奕 书 记 员 程伟威