湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终162号 上诉人（原审被告）：苟德刚。 委托诉讼代理人：韦当，北京盈科(长沙)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄佳伟，北京盈科(长沙)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衡阳天汉建筑工程有限公司。 法定代表人：万克元，该公司董事长。 原审被告：袁军宏。 委托诉讼代理人：廖小军，衡阳县台源法律服务所法律工作者。 上诉人苟德刚因与被上诉人衡阳天汉建筑工程有限公司（以下简称天汉公司）及原审被告袁军宏不当得利纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苟德刚上诉请求：撤销原审判决，改判驳回天汉公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费均由天汉公司承担。事实和理由：1.一审未查明天汉公司为何将案涉工程款通过袁军宏转账给苟德刚。天汉公司与袁军宏串通伪造证据，意图侵占620万元工程款。其中《报告》、《担保书》系天汉公司法定代表人万克元与袁军宏恶意串通制作的。该二份证据系伪造，有一审的鉴定结论为证。一审因上述二份证据判决支持天汉公司的诉讼请求，符合虚假诉讼的形式要件与实质要件，天汉公司涉嫌虚假诉讼罪，天汉公司、万克元、袁军宏应受到相应的处罚。2.本案诉讼时效已过。变更案由时间不应成为诉讼时效的起算点，返还不当得利的诉讼时效期间，应从当事一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起算，故本案诉讼时效不应从2020年9月17日起算，而应从《报告》出具之日或者转款完毕之日即2014年12月10日起算。另外诉讼时效也可按照袁军宏自己打印银行流水之日即2016年9月8日、9月14日，因为此时袁军宏已知收款的对方当事人为苟德刚，因此本案诉讼时效应从此时开始计算3年，到2019年9月14日本案诉讼时效已届满。3.案涉620万元为苟德刚所有。因为《报告》、《担保书》系伪造，天汉公司无法证明自己遭受了损失，苟德刚提供了证据证明收受案涉工程款合法有据，所以，应当判决驳回天汉公司的全部诉讼请求。4.本案主体不适格。苟德刚为宁波市建设集团股份有限公司的项目负责人和内部承包人，其收取退回工程款的行为为职务行为，所以天汉公司应以宁波市建设集团股份有限公司为被告。5.案涉620万元为苟德刚应得款项。因为苟德刚与宁波市建设集团股份有限公司为内部承包关系，根据苟德刚提交的《情况说明》，其有权处理案涉退回工程款事宜。6.一审在天汉公司变更诉讼请求后未给苟德刚重新指定举证期限。且一审法院主动变更案由不当。所以，一审程序错误。 天汉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回苟德刚的上诉请求，维持原判。本案不是虚假诉讼，且没有超出诉讼时效。苟德刚没有证据证明案涉6200000元属于其所有。一审法院对本案有管辖权。 袁军宏辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求予以维持。 天汉公司向一审法院起诉请求：1.苟德刚偿还借款620万元及利息，袁军宏承担担保责任，后变更为苟德刚返还不当得利620万元及利息，袁军宏承担担保责任；2.苟德刚承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月14日，宁波市建设集团股份有限公司(发包方、甲方)与天汉公司(承包方、乙方)就上海大众汽车有限公司CPC技术中心土建及安装工程签订了《工程分包合同(水电安装工程)》。2014年3月6日，双方就上海大众汽车有限公司CPC总装准备车间及安装工程再次签订了《工程分包合同(水电安装工程)》。工程竣工后，宁波市建设集团股份有限公司未如数支付工程价款，天汉公司遂向湖南省长沙县人民法院提起诉讼，法院对案涉工程总量和已付工程款未作出认定，因宁波市建设集团股份有限公司函至相关法院异议书表明未付款项2351348元(含质保金895462元)，天汉公司对未付金额予以认可，故长沙县人民法院对双方一致认可的未付款项2351348元(含质保金895462元)予以认定，并依法作出相应的判决。宁波市建设集团股份有限公司对判决不服，遂向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，该院就未结工程款及应支付工程利息、履约保证金利息作出相应判决。判决后，宁波市建设集团股份有限公司已按判决书履行给付义务。袁军宏系天汉公司的全权代理人，转账给苟德刚是代表公司的行为，系职务行为。天汉公司分五次通过袁军宏转账给苟德刚620万元，分别于2014年1月9日转账200万元、6月9日转账95万元、8月2日转账100万元、10月13日转账125万元、12月10日转账100万元。苟德刚对取得上述款项不持异议。 一审法院认为，一、本案系民间借贷还是不当得利纠纷案件；天汉公司通过袁军宏转账给苟德刚的款项是否属应退多领的工程款。该院认为，民间借贷法律关系的成立应具备形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款的实际支付，二者缺一不可。该案中，天汉公司以袁军宏向其出具《报告》、《担保书》以及通过袁军宏转账给苟德刚620万元为据提起诉讼，证据不能证实天汉公司与苟德刚之间已形成借款合意，既然未形成借款合意，双方之间就不存在借贷关系，故本案不属于民间借贷案件。苟德刚没有合法根据，取得天汉公司的款项，其表现形式符合不当得利的法律特征，故本案属于不当得利纠纷案件。天汉公司通过袁军宏转账给苟德刚620万元，苟德刚认为该款是天汉公司应退多领的工程款。该院认为，天汉公司承建上海大众汽车有限公司CPC技术中心土建及安装工程项目是与宁波市建设集团股份有限公司签订合同，是天汉公司与宁波市建设集团股份有限公司之间形成合同关系。天汉公司在与宁波市建设集团股份有限公司签订上海大众汽车有限公司CPC总装准备车间土建及安装工程《分包工程合同》002号合同之前就向苟德刚转款，此时工程项目尚未启动，不存在天汉公司在这个时候就应退还给苟德刚多领工程款，苟德刚抗辩此款系天汉公司多领应退的工程款不合常理，于逻辑不符。且在湖南省长沙市中级人民法院于2019年在天汉公司诉宁波市建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷中，对宁波市建设集团股份有限公司欠天汉公司未付工程项2351348元予以认定，并依法作出相应判决，也与苟德刚的抗辩相矛盾。同时案涉合同主体的相对人是天汉公司和宁波市建设集团股份有限公司。苟德刚不是合同主体的相对人，无权就其认为天汉公司多领工程款项主张应返还给其本人的权利，故其无权取得天汉公司的款项，理应予以返还。宁波市建设集团股份有限公司如有证据证实天汉公司有多领工程款的事实及依据，其公司可寻求法律途径向天汉公司主张权利。二、苟德刚是否应返还天汉公司不当得利620万元及利息，袁军宏是否承担担保责任的问题。该院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。本案中，苟德刚在没有合法根据的情形下取得天汉公司的款项系不当得利。该款属天汉公司的财产，苟德刚应将所取得的不当利益返还给天汉公司。天汉公司要求苟德刚支付利息，因天汉公司未提供苟德刚存在恶意取得利益的证据，故对天汉公司要求支付利息主张，该院不予支持。袁军宏接受天汉公司全权委托，代表天汉公司在上海大众汽车有限公司CPC技术中心安装工程项目处理有关一切事务，其行为是代表天汉公司，袁军宏将款转给苟德刚，是代表公司行为，系职务行为，袁军宏不承担担保责任，故对天汉公司之主张，该院不予支持。三、关于本案是否超过诉讼时效，是否存在虚假诉讼的问题。该院认为，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。天汉公司于2020年9月17日变更诉讼请求为不当得利返还，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”之规定，天汉公司不当得利请求权应当从其知道构成不当得利事实之日，即天汉公司从2020年9月17日变更诉请以不当得利返还之日起计算，故本案未超过诉讼时效。苟德刚认为天汉公司与袁军宏存在串通、伪造证据的行为，本案系虚假诉讼。该院认为，虚假诉讼是指当事人出于非法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体，事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。天汉公司通过袁军宏转款给苟德刚是有据可查的，有天汉公司转款给袁军宏以及袁军宏转款给苟德刚的转账凭证为证，且苟德刚对取得的款项不持异议，天汉公司行使的诉讼权利，不符合虚假诉讼的法律特征，故本案不存在虚假诉讼。综上，该院认为，天汉公司、苟德刚讼争的是一宗不当得利纠纷案件，不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。本案中，天汉公司通过袁军宏账户转款620万元给苟德刚，苟德刚以该款系天汉公司应退多领的工程款作为抗辩理由不成立，天汉公司转款给苟德刚是从天汉公司与宁波市建设集团股份有限公司签订《工程分包合同》之前开始，该工程项目尚未动工，苟德刚此时就知道多付了天汉公司工程款，违背常理，不符合正常逻辑。结合相关案件生效判决，对苟德刚提出天汉公司转账给其的款项系天汉公司多领应退的工程款的主张不予采信。再者，苟德刚不是合同主体的相对人，无法律根据及合同依据取得利益，应将所得的款项如数返还给天汉公司。对于天汉公司要求苟德刚支付利息请求，因天汉公司对该项诉求未提供苟德刚存在恶意取得利益的证据，故对其主张不予支持。袁军宏是天汉公司全权代理人，其行为是代表天汉公司，系职务行为、天汉公司要求苟德刚承担担保责任之主张，该院不予支持。天汉公司于2020年9月17日变更诉讼请求为不当得利返还，天汉公司行使不当得利请求权应从变更诉请之日起计算，故本案并未超过诉讼时效。苟德刚申请对天汉公司提供的《报告》中笔迹书写形成时间进行司法鉴定，其鉴定结论与本案诉争的不当得利的法律事实无关联性，其鉴定费理应由苟德刚自行负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条第一款(四)项之规定，判决：一、苟德刚应返还天汉公司不当得利款620万元；该款限苟德刚于本判决生效后十日内付清；二、驳回天汉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55200元，财产保全费5000元，合计60200元，由苟德刚负担。 本院二审期间，苟德刚围绕上诉请求，提交了如下证据:1.上海大众汽车有限公司CPC技术中心工程（长沙）全额风险经济承包合同；2.上海大众汽车有限公司CPC技术中心工程（长沙）全额风险经济承包合同；3.情况说明；4.情况说明（孙建生）；5.社保证明。上述证据拟共同证明，苟德刚2014年与宁波市建设集团股份有限公司签订了二份内部承包合同，亏损由苟德刚自负，苟德刚有权领取案涉退回的工程款，2016年6月双方结算应付工程款为29251016元，袁军宏退还620万元后，宁波市建设集团股份有限公司还需向天汉公司支付2351348元工程款，苟德刚收取退还的620万元合法有据。天汉公司、袁军宏质证认为，对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均有异议，宁波市建设集团股份有限公司尚欠天汉公司200多万元工程款，苟德刚与天汉公司之间没有合同关系，而与之具有合同关系的为宁波市建设集团股份有限公司，苟德刚应当找宁波市建设集团股份有限公司要钱，故上述几份证据不能达到苟德刚的证明目的。对证据5无异议，该证据能证明苟德刚为宁波市建设集团股份有限公司员工，故能反证其余证据均不真实。本院认为，因该几份证据拟证明的目的即是本案的争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。”作为民事案件的原告，主张不当得利的天汉公司应当对不当得利要件的成就负有举证责任。在本案中，天汉公司主张苟德刚收取天汉公司通过袁军宏所转的620万元款项无合法依据，并导致自己遭受经济损失，应先对苟德刚“无法律上的原因”取得案涉620万元导致自身受损进行合理说明。袁军宏在一年之内分五次陆续转给苟德刚620万元，然而往来间无书面记载。针对此事天汉公司辩称，案涉款项原为借给苟德刚的款项，因苟德刚发包了部分工程给天汉公司施工，苟德刚又不愿出具借条，故无借条佐证。然而，从袁军宏支付款项的首日即2014年1月9日距今已六年，苟德刚分文未还，天汉公司亦未提交任何催收案涉款项的证据。据天汉公司解释，当时苟德刚将部分工程发包给天汉公司施工，双方工程款尚未结算，天汉公司不便向苟德刚催收款项。待双方的工程款结算清楚后，才能向苟德刚催收案涉款项，本院认为，该620万元金额较大，天汉公司又无书面证据证明约定了利息，在六年之内天汉公司从未催收，除袁军宏出具的报告及担保书外，又无相关证据可以佐证天汉公司尚有该笔债权。然而，袁军宏出具的报告及担保书不能证实天汉公司与苟德刚之间已形成借款合意，故苟德刚与天汉公司之间不存在借贷关系。此外，在天汉公司与宁波市建设集团股份有限公司之间的建设工程施工合同纠纷起诉前双方并无就该620万元进行协商的证据，天汉公司的解释显然与常理相悖。所以，天汉公司并无证据证明苟德刚取得案涉款项没有合法依据，应承担举证不能的不利后果。对天汉公司诉请苟德刚返还620万元及利息的诉讼请求不予支持。另外，关于诉讼时效的问题，一审法院已经进行详细论述，天汉公司的起诉尚处于诉讼时效期间内，本院予以认可，在此不再赘述。综上，苟德刚的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初599号民事判决； 二、驳回衡阳天汉建筑工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费55200元、财产保全费5000元，二审案件受理费55200元，合计115400元，均由衡阳天汉建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  刘丽娅 审 判 员  张 健 二〇二一年三月三十一日 法官助理  彭 斌 书 记 员  陈 浅