河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3755号上诉人（原审被告）：巩义市米河镇米北村村民委员会，住所地：巩义市米河镇米北村。法定代表人：马新立，系村主任。委托诉讼代理人：刘其亮，河南裕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵丽婷，女，1971年4月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨金洲，河南聚尚律师事务所律师。上诉人巩义市米河镇米北村村民委员会（以下简称米北村村委会）因与被上诉人赵丽婷建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初6281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人米北村村委会的委托诉讼代理人刘其亮，被上诉人赵丽婷的委托诉讼代理人杨金洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。米北村村委会上诉请求：撤销一审判决第一项。改判米北村村委会少支付赵丽婷工程款95.676582（302.063232万元-206.38665万元）万元，或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，判决错误。1.一审依据的测绘结果错误。测绘公司没有对涉案2号楼7层出屋面楼梯间及阁楼超过2.20米部分的平面示意图，相应面积不能计算价款，应按双方认可的总面积即工程质量监督登记表登记的面积9139.69㎡和850元/㎡计算，一审多判决95.676582万元。2.一审未查明赵丽婷未交付及验收以下房屋的事实：21套住宅（价值3541790元）、16套商业门面房（价值1413000元）、28间储藏室（价值608800元）。共计5563590元。3.一审未减除赵丽婷应承担的税款。双方合同约定是上诉人代缴税款。税款应由赵丽婷负担。4.涉案工程存在未完工工程及质量问题，至今未修复，一审应当扣除赵丽婷修复和维修该工程的款项，也不应当返还20万保证金。5.一审程序违法。一审在上诉人对鉴定结果有异议的情况下未通知鉴定人出庭作证，《测绘成果报告》没有鉴定人的签名，没有让当事人对相应数据进行核对，违反相关规定，鉴定结果明显依据不足，应重新鉴定。米北村村委会申请重新鉴定，一审没有准许，程序违法。赵丽婷辩称，1.涉案小区全部由赵丽婷垫资所建。从工程开始到结束，均由米北村村委会委托的监理机构工作人员全程监工和监督。米北村村委会已经安排拆迁户回迁和对外销售，赵丽婷只是按照米北村村委会要求持有未销售的钥匙，并未影响房屋正常销售，且还积极推荐购房人。2.涉案房屋顶层变为复式顶，系按照米北村村委会的要求和其提供的变更设计图进行施工的。双方均认可楼顶施工面积增加。3.鉴定机构系一审法院随机选取，并在一审法院工作人员、鉴定机构三名测量人员、赵丽婷、米北村村委会均参与的情况下，进行实际测绘并绘制了两份测绘普查登记表。4.鉴定机构对米北村村委会对鉴定报告提出的质疑，已经进行专门回复和详细、专业的解答。5.涉案小区于2016年1月份已经被米北村村委会实际接收并对外销售和安排被拆迁人员回迁入住至今，现对工程质量有异议，拒绝退还收取赵丽婷的20万元质量保证金，违反法律规定。6.米北村村委会为迟延付款，将赵丽婷手中的建筑图纸和资料收走，迟迟不配合验收，拖欠工程款5年，于情于理于法相悖。7.《建设施工合同》中约定米北村村委会逾期付款应支付利息，一审判决赵丽婷无资质、合同双方均存在过错，不予支持。此项让赵丽婷承担了70多万元的损失。8.《建设施工合同》第三条明确了税金的承担主体为米北村村委会。赵丽婷向一审法院起诉请求：1.判令米北村村委会支付拖欠赵丽婷告的工程款375.364713万元及该款计算至2020年11月1日的利息104.404731万元，自2020年11月2日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；2.判令米北村村委会返还赵丽婷工程押金20万元及该款计算至2020年11月1日的利息5万元，自2020年11月2日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：赵丽婷未取得建筑施工企业资质。2014年11月7日，赵丽婷、米北村村委会签订《合同书》约定：由赵丽婷对米北村村委会发包的住宅楼工程施工，工期至2015年10月7日止；工程造价按照建筑面积平均价格850元/㎡，工程总造价按实际工程量结算；职能部门收取的税金由米北村村委会代交；付款方式为：工程交工验收后第一个月内付工程总造价的50%、第二个月内付到工程总造价的70%、第三个月付到工程总造价的95%、剩余5%为质量保证金，质量保证金期限为一年。一年期满后没有质量问题，质保金一次性支付赵丽婷，若米北村村委会未按时结款，应支付未结款数以及未结款数按市场利率结算的利息；双方协商增、减的差价部分按实际工程量结算等。后赵丽婷交付米北村村委会工程押金20万元，并对住宅楼进行了施工。至2015年12月10日，赵丽婷施工工程基本完工后，赵丽婷、米北村村委会又签订《怡景小区基础设施工程施工协议》约定：由赵丽婷对怡景小区内基础设施工程予以承包施工，价款以实际结算为准等。在米北村村委会没给赵丽婷出具工程验收合格的手续下，米北村村委会已出售部分房屋。至2019年1月29日，米北村村委会已支付赵丽婷570.487万元。因赵丽婷认为米北村村委会尚欠工程款三百余万元未付，米北村村委会认为赵丽婷的工程质量存在问题，且双方未对工程是否合格进行验收，为此双方产生矛盾，引起诉讼。一审法院在审理过程中，赵丽婷申请对其施工的住宅楼实际建筑面积及施工的基础设施工程造价进行司法鉴定，河南正达房地产评估测绘咨询有限公司于2020年12月21日作出豫郑正达测字【2020】120069号《测绘成果报告》，认定住宅楼面积为9862.54㎡；河南省科健工程造价咨询有限公司于2021年1月5日作出豫科造鉴字【2020】第34号《报告书》，认定基础设施工程造价为34.234332万元。赵丽婷支付鉴定费用共计23500元。赵丽婷对《测绘成果报告》及《报告书》无异议。米北村村委会对《报告书》无异议，但对《测绘成果报告》提出质证异议认为：《测绘成果报告》中没有资质测绘人员的名字显示，其测绘过程中也没依法出示资格证及身份信息；2号楼仅6层，而测绘成果显示为7层，总之鉴定程序违法，测绘结果错误，应为无效，并提出重新鉴定申请。针对米北村村委会对《测绘成果报告》的异议，鉴定机构予以回复说明：测量人员已在《测绘成果报告》中“测绘普查登记表”中显示，并提交了测绘人员资质证书；2号楼第七层面积所指系出屋面楼梯间及阁楼超过2.20米的部分。赵丽婷计算米北村村委会应支付的工程款总额为895.291132万元【住宅楼款838.3159万元（测量面积9862.54㎡×约定单价850元/㎡）＋基础设施鉴定造价34.234332万元＋文明施工措施费22.7409万元】，米北村村委会已付工程款数额为570.487万元，尚欠工程款数额为324.804132万元（895.291132万元-570.487万元）。但米北村村委会认为测绘结果有误，赵丽婷施工的基础设施存在高低不平的质量问题、不存在文明施工措施费的约定，故赵丽婷的计算结果应不予认定。一审法院认为，因赵丽婷未取得建筑施工企业资质，故赵丽婷、米北村村委会所签《合同书》及《怡景小区基础设施工程施工协议》均无效，对此，双方均有责任。米北村村委会对赵丽婷施工的工程质量提出了异议，赵丽婷未予认可，在该情形下，米北村村委会未予申请对质量问题进行司法鉴定，且米北村村委会对大部分工程已擅自使用，故米北村村委会对赵丽婷施工工程质量所提异议，不予支持，米北村村委会应支付作为实际施工人赵丽婷的工程价款。米北村村委会对《测绘成果报告》提出的异议，经鉴定机构补正说明，不存在鉴定人员不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的情形，故米北村村委会要求重新鉴定的申请，不予准许。赵丽婷的工程总价款应以鉴定结果及双方《合同书》约定的单价计算，即872.550232万元（838.3159万元＋34.234332万元）；赵丽婷主张的文明施工措施费22.7409万元，双方合同中没有约定，不予支持。米北村村委会主张其已支付赵丽婷的工程款为572.21664万元，因证据不足，故应以赵丽婷认可的570.487万元为准，米北村村委会目前欠赵丽婷工程款数额应为302.063232万元（872.550232万元-570.487万元）。赵丽婷主张的工程押金20万元，米北村村委会应予返还。对赵丽婷的鉴定费损失2.35万元，因双方均有过错，米北村村委会应支付赵丽婷1.175万元。因双方对《合同书》及《怡景小区基础设施工程施工协议》的无效均有责任，故赵丽婷主张的计息损失，不予支持。米北村村委会对税金提出的异议，待其实际发生后，可另行依法处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定，判决：一、巩义市米河镇米北村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付拖欠赵丽婷的工程款302.063232万元；二、巩义市米河镇米北村村民委员会于本判决生效之日起十日内返还赵丽婷工程押金20万元，并赔偿鉴定费损失1.175万元，共计21.175万元；三、驳回赵丽婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45581.08元，减半收取计22790.54元，由巩义市米河镇米北村村民委员会负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。关于涉案鉴定结论能否采信问题。米北村村委会一审中已经提出了相应异议，鉴定机构已经予以书面回复，本案不符合重新鉴定的条件，对涉案鉴定结论予以采信。米北村村委会二审有异议的房屋面积应以鉴定结论为准。关于涉案房屋质量问题。米北村村委会未申请对房屋质量进行鉴定，且米北村村委会已出售了部分房屋，部分业主已经入住。涉案房屋完工距今已五年左右，暂不能认定涉案房屋存在质量问题。故相应保证金应予退还。关于税金问题，根据合同第三条约定，应由米北村村委会负担，且未实际发生，不能在应支付工程总款中扣除。综上所述，巩义市米河镇米北村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13367.66元，由巩义市米河镇米北村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二一年三月二十九日书记员  霍毅祥