浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终631号 上诉人（原审原告）：南昌市第三建设工程有限责任公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道**建设大厦**。 法定代表人：赖小军，董事长。 委托诉讼代理人：沈圳，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舟山宏泰置业有限公司，住所地，住所地浙江省舟山市定海区临城街道合兴路中昌国际大厦**iv> 法定代表人：陈顶峰，执行董事。 委托诉讼代理人：夏立艇，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人南昌市第三建设工程有限责任公司（以下简称南昌三建公司）因与被上诉人舟山宏泰置业有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院(2020)浙0902民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南昌三建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判确认上诉人对其承建的现位于临城高云路颐景华府（舟山临城Lka-2-2地块剑桥府邸南区Ⅱ标段）尚未销售给购房户的商品房、商业用房、地下车位经折、地下车位经折价或者拍卖所得的价款优先受偿一、一审判决事实认定错误。（一）一审认定上诉人提供的《催款函》和《律师函》两份材料只体现了向被上诉人催讨工程款的事实，不涉及行使优先受偿权错误。上诉人在《催款函》和《律师函》中均明确要求被上诉人收到函件后7日内给予明确的书面答复与说明，并尽快履行相关义务，并保留相关法律赋予的优先受偿权和相关违约责任的追诉权及赔偿权等。上述函件并非仅系催讨工程款，而是按照合同法第二百八十六条之规定催告被上诉人在合理期限内支付价款，如逾期不付则明确向其主张优先受偿权。（二）一审未认定上诉人已向被上诉人送达催款函和律师函错误。首先，上诉人系向被上诉人的法定营业场所中昌国际大厦3004室邮寄函件，只要快递回单上载明邮件妥投、他人代收，即应视为送达成功，至于代收人身份、签收过程、内部转交程序等并非法院审查内容。其次，案涉函件收件人之一吴钧系上海三盛集团新调任的舟山区域经理，系被上诉人的实际负责人，另一收件人高爽系被上诉人法务人员，两人都可以代表被上诉人。（三）一审认定双方签订《工程往来款核对询证表》并非结算工程款错误。1.案涉工程有1个总包、9个分包，合同相对人均为本案双方，所有分包合同款均由被上诉人统一汇入上诉人总包账户，客观上无法区分被上诉人支付的款项系总包工程款还是分包工程款，只有双方对账后才能明确。2.双方未就案涉工程进行结算，在工程款未确定的情形下，双方有必要进行财务对账。3.被上诉人认为部分工程存在因质量返修或违约需扣款的情形，双方必须对账。4.被上诉人对部分分包工程款提出了异议，说明双方未达成结算。5.被上诉人单方出具给上诉人的对账单中，仅记载了“合同价款”及“已付工程款”，未明确“结算工程款”，说明双方对结算工程款存在不确定性而故意予以回避。上诉人只能依据合同向被上诉人主张工程款，被上诉人在庭审中才对大部分工程款进行确认。6.双方在合同中约定将双方确认的结算报告作为工程结算依据，本案诉讼前并无结算报告，说明双方未完成结算。综上，鉴于双方未进行结算，案涉工程款的付款时间至少应从2020年7月8日对账单出具后起算，更严格来讲，应于一审庭审中被上诉人认可上诉人主张的工程款时才能起算。二、一审判决适用法律错误，未充分考虑建设工程合同履行的复杂性。一审错误认定应付工程款的时间，导致上诉人无法享受建设工程优先受偿权，必然影响上诉人发放农民工工资及支付材料供应商货款，判决的社会效果极差。三、一审将涉案工程人为进行割裂错误。涉案工程整体由上诉人承包，虽然双方共签订1个总包合同和9个分包合同，但总包合同明确约定所有分包均纳入总包统一管理，包括统一主张工程款、统一起诉，一审要求上诉人将1个案件拆分成10个案件起诉缺乏依据。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2021年1月1日起施行，根据该司法解释第四十一条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限应为18个月，确定本案上诉人的优先受偿期限也应适用上述规定。综上，请求二审撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的上诉请求。 宏泰公司辩称，一、关于案涉工程款应付款日期。上诉人于2018年5月16日向被上诉人提交了结算书等资料，根据合同约定，审价应在递交结算资料之日起180天内完成，故案涉工程款的应付款之日为2018年11月16日，上诉人应在2019年5月15日之前行使优先受偿权。二、上诉人所谓的2020年4月19日《催款函》、2020年6月8日《律师函》及2020年7月8日《往来款核对询证表》，均发生在工程款应付之日一年半之后，不产生行使优先权的效力。（一）关于《催款函》及《律师函》。上诉人并未提供证据证明已将上述函件有效送达被上诉人，且两份函件的主要内容是上诉人保留优先受偿权及其他违约责任的追诉权，上诉人并未在函件中行使优先权或追诉权。（二）关于《往来款核对询证表》。询证表仅系双方就已付款对账而非工程款结算，没有任何法律意义。三、关于建设工程优先受偿权的期限问题，根据法不溯及既往原则，本案的建设工程优先受偿权仍应为6个月。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 南昌三建公司向一审法院起诉请求：1.判令宏泰公司支付分包工程款147205.80元，并从2018年11月17日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付逾期付款期间的利息；2.判令南通三建公司有权就上述工程款在由其承建的现位于舟山市定海区××街道××路（舟山临城Ｌｋａ-2-2地块剑桥府邸南区Ⅱ标段）颐景华府全部商业用房、地下车位和尚、地下车位和尚未销售给购房户的商品房经折价或拍卖的价款中优先受偿司变更第一项诉讼请求为：判令宏泰公司支付工程款147205.80元，并从2020年2月1日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付逾期付款期间的利息。 一审法院认定事实：2016年7月15日，南昌三建公司为承包方（乙方），宏泰公司为发包方（甲方），双方签订了一份《舟山颐景华府钢质进户门工程施工合同（Ⅱ标）》。工程名称：颐景华府钢质进户门工程（Ⅱ标）。建设地点：舟山临城Lka-2-2地块。承包方式：包工、包料、包运输、包安装、包成品保护、包安全文明施工、包一次性验收通过。承包范围：颐景华府项目14#-21#楼进户门的供料、制作、运输、安装、安全、检验检测、保修等任务。合同价款：采用固定综合单价方式，合同暂定总价776144元。付款方式：按楼栋付款，工程竣工结算后15个工作日内支付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金（无息），在保修期满扣除维修款后一个月内付清。工程竣工验收与主体项目同步进行，项目整体验收合格后7天内办理移交手续。工程竣工验收报告取得后14天内，乙方向甲方递交竣工文件及完整的结算资料，甲方收到上述资料后180天内完成结算审核，提交双方核对。经双方确认的结算报告作为工程结算的依据。质量保修期为两年，自集中交房起开始计算。合同签订后，南通三建公司进场施工。2017年10月20日，工程竣工验收并交付给宏泰公司。2017年11月2日，颐景华府Ⅱ标段工程通过竣工验收备案。2017年11月30日，宏泰公司作为开发商向购房户集中交房。2018年5月16日，南通三建公司将结算资料提交被告。经南通三建公司计算，截至起诉之日，扣除已支付的工程款620915.20元，宏泰公司尚欠工程款147205.80元。 另，南通三建公司的资质类别及等级为：公路工程总承包贰级（2016/04/28），消防设施工程专业承包壹级（2016/04/28），建筑装修装饰工程专业承包壹级（2016/04/28），建筑机电安装工程专业承包壹级（2016/04/28），古建筑工程专业承包壹级（2016/04/28）。 一审法院认为，南通三建公司与宏泰公司签订的《舟山颐景华府钢质进户门工程施工合同（Ⅱ标）》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。对于剩余的工程款147205.80元，双方均无异议，予以确认。根据合同约定，工程竣工结算后15个工作日内支付至合同结算总价的95%，另5%作为质保金在保修期满后一个月内结清。2017年11月30日集中交房，保修期应在之后的两年即2019年11月30日届满。2019年12月30日，应是宏泰公司返还保修金日期届满之日。南通三建公司于2018年5月16日完成结算资料，宏泰公司未在之后的180天内向南通三建公司出具结算审核意见，也未对结算金额提出异议，应视为该180天届满之日，即2018年11月16日宏泰公司确认了南通三建公司提交的结算方案，工程结算金额为768121元。合同约定在结算确认后15个工作日内支付至结算造价的95%，即在2018年12月7日前支付。现宏泰公司未按约履行全部合同义务，应对剩余的工程款承担继续履行的义务，并支付逾期付款的利息损失。南通三建公司要求从2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息，不违反法律规定。故对其第1项诉讼请求予以支持。 宏泰公司抗辩南通三建公司行使建设工程优先权已过法定期限。对此，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中规定“承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。承包人行使优先权的方式包括双方协议将该工程折价或申请法院拍卖该工程。宏泰公司按约应在2018年12月7日前支付至结算总价的95%，2019年12月30日前支付剩余5%。南通三建公司在2020年7月21日以诉讼方式主张优先受偿权，已超出法律规定的期限。南通三建公司提供的《催款函》和《律师函》，落款时间为2020年4月19日和6月8日，该两份材料只体现了工程款催讨的事实，并没有双方协议将工程折价优先清偿本案所涉工程款的内容，说明双方也没有采用协议折价方式行使优先权。且南通三建公司在起诉状中自认应付工程款时间为2018年11月16日，按该日期计算优先权也已过法定期限。后南通三建公司在提交的书面代理词中主张应以最后一份分包合同的结算时间2019年12月31日，再给予宏泰公司30日付款期限，即2020年1月31日确定为工程款支付之日，无合同约定或法律规定，对此不予采纳。对于南通三建公司的第2项诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、宏泰公司于判决生效之日起十日内支付南通三建公司工程款147205.80元，并从2020年2月1日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息；二、驳回南通三建公司的其他诉讼请求。案件受理费1622元，由宏泰公司负担。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点在于：一、如何确定案涉工程价款优先受偿权的起算日期；二、如何确定案涉工程价款优先受偿权行使期限；三、上诉人南通三建公司行使工程价款优先受偿权是否已过法定期限。 关于争点一。本案双方约定被上诉人应在收到上诉人提交的竣工文件及完整的结算资料后180天内完成结算审核，提交双方核对，经双方确认的结算报告作为工程结算依据，并在竣工结算后15个工作日内支付至结算总价的95%，剩余结算总价5%作为质保金在保修期满扣除维修款后一个月内结清。根据上诉人一审自认，其于2018年5月16日向被上诉人提交结算资料，但被上诉人收到结算资料后，未在合同约定的180天内即2018年11月16日前完成结算审核并提交上诉人核对，故上诉人从2018年11月17日起应当知晓被上诉人未按合同约定进行结算的事实。鉴于双方约定被上诉人应在竣工结算后15个工作日内支付至结算总价的95%，上诉人向被上诉人请求支付案涉工程款的诉讼时效应从2018年12月7日起算，案涉工程价款优先受偿权的起算日期也应为2018年12月7日。上诉人主张以被上诉人出具《往来款核对询证表》的时间即2020年7月8日作为应当给付建设工程价款之日，但上述表格仅列明了被上诉人已付工程款及已收发票情况，并不涉及工程款的结算，故上诉人的该点主张难以成立。 关于争点二，上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十一条之规定确定优先受偿权行使期限为18个月。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十二条规定建设工程价款优先受偿权行使期限为6个月，本案双方在签订合同时对此已有预期，按照法不溯及既往原则，本案原则上不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十一条之规定确定优先受偿权行使期限。同时，为兼顾双方合法权益，如果2021年1月1日上诉人的优先受偿权行使期限尚未满6个月的，可以确定其优先受偿权行使期限为18个月。 关于争点三，上诉人主张其已通过《催款函》、《律师函》向被上诉人主张优先受偿权。从上述函件的内容来看，上诉人仅在函件中要求被上诉人尽快支付工程款，并保留对优先受偿权的追诉权，并未直接向被上诉人作出行使优先受偿权的意思表示，不能据此认定上诉人已行使了优先受偿权。根据现有证据，只能认定上诉人在一审起诉时即2020年7月21日才向被上诉人行使优先受偿权，而案涉工程价款优先受偿权的起算日期为2018年12月7日，故一审认定上诉人行使优先受偿权早已超过法律规定的6个月期限是正确的。 综上所述，上诉人南昌三建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3244元，由上诉人南通三建公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 褚 炅 审 判 员 张秀梅 二〇二一年三月五日 法官助理 高嘉侃 代书记员 胡超瑜