湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1875号上诉人（原审被告）：远大科技集团有限公司，住长沙经济技术开发区远大三路6号远大城。法定代表人：张跃，执行董事。委托诉讼代理人：包文静，湖南大相正行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申治国，男，1977年3月12日出生，汉族，住益阳市资阳区。委托诉讼代理人：杨梦清，湖南晟和律师事务所律师。上诉人远大科技集团有限公司（以下简称远大科技公司）因与被上诉人申治国劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大科技公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回申治国要求支付赔偿金的诉讼请求。事实与理由：申治国主张赔偿金，一审法院查明远大科技公司并非违法解除，应当驳回申治国的诉讼请求，而不应在申治国未主张经济补偿金的情况下判决支付经济补偿金，一审判决超出了申治国的诉讼请求。申治国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。申治国向一审法院提出诉讼请求：1.判令远大科技公司支付申治国赔偿金171564元；2.判令远大科技公司支付2019年9月份的工资2272元。一审法院经审理查明：（一）双方当事人无争议的事实：1.申治国于2005年4月入职远大科技公司，从事焊工；2006年4月被调至护卫队从事保安工作；2018年4月被调至客户经理岗位；2019年5月被调至公司直厂做技改。入职后，申治国和远大科技公司签订了书面劳动合同，远大科技公司为申治国缴纳了相关社会保险费。2.2019年9月6日，申治国收到远大科技公司出具的《办理离职手续通知函》，该通知函载明：因申治国不能胜任工作，经过多次培训和调整岗位后仍然无法胜任工作，且申治国多次表达对现状的不满，无法继续工作，向公司表达离职意愿，现公司同意接受你的离职意见，劳动合同自2019年9月6日终止。双方一致认可劳动关系于当天解除，且解除原因实际系远大科技公司以申治国不能胜任工作为由主动解除。3.远大科技公司对申治国提交的中信银行工资流水无异议，且双方对以下事实无异议：申治国的每月工资于当月发放；申治国2019已休年休假9天，2019年9月在岗时间7.5天；申治国2019年9月在无人超市和港湾酒吧消费189.62元,远大科技公司为申治国缴纳2019年9月社保费462.57元。3.2019年12月，申治国以远大科技公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉请一致。2020年1月16日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字（2019）第971号仲裁裁决，裁决远大科技公司于裁决生效之日起十日内支付申治国经济补偿38163.36元、工资13.56元，共计38626.92元。之后，申治国因不服仲裁裁决而诉至法院，远大科技公司未在法定期限内提起诉讼。（二）双方当事人有争议的事实：1.申治国是否系被迫调岗、是否存在不能胜任工作的情况。申治国主张其系被迫调岗，且不存在不能胜任工作的情况；远大科技公司称调岗均经过申治国同意，且申治国担任客户经理期间销售业绩差，调岗至厂技改组从事售后技改工作后，经过三个月的岗位学习仍达不到岗位要求，无法胜任该工作。一审法院认为，申治国多次变动岗位且均实际到岗任职，而申治国并未提交任何证据证明其曾就上述岗位的变动提出过异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，对申治国提出的被迫调岗主张，不予支持。远大科技公司提交的1806期空气公司新员工培训成绩表、2018年业绩完成情况、2019年营销首期复训日程表及签到表、复试成绩表、1904期空气公司客户经理培训成绩表、申治国工作情况汇报以及仲裁笔录相互印证，形成了完整的证据链，予以采信。而上述证据显示，申治国在客户经理岗位期间业绩较差，调岗从事技改工作后，经过三个月的学习培训后仍无法达到技改岗位的要求，故对远大科技公司提出的申治国无法胜任工作的主张，予以支持。2.申治国离职前平均月工资。申治国主张有两张工资卡（中信银行银行卡和建设银行银行卡），两张银行卡中发放的金额均为工资，故计算申治国离职前平均月工资为5916元；远大科技公司主张中信银行卡发放的是工资，建设银行卡内远大洁净空气科技有限公司（以下简称远大洁净公司）发放的款项系申治国任职客户经理时向远大洁净公司报销的费用，故计算申治国离职前月平均工资为3217.78元。经查，申治国提交的建设银行流水显示，其2018年6月15日至2019年6月26日收到远大洁净公司支付的多笔名为“费用”的款项，金额、时间无规律性，且每笔转账“费用”后均有数字代码。一审法院认为，上述款项支付时间与申治国任客户经理时间基本一致，且不具有工资发放的稳定性特征，而申治国也未向一审法院提交其他证据证明“费用”项目属于工资的组成部分，故一审法院对申治国的主张不予认可。综上，一审法院根据申治国提交的中信银行账户明细、个人参保情况表以及远大科技公司2019年9月份为申治国缴纳社保费用462.57元的实际情况，核算申治国离职前平均月工资为3680.35元（2018年9月至2019年8月工资共计38613.41元÷12月+每月社保费用462.57元）。3.远大科技公司是否拖欠申治国2019年9月份工资。申治国主张远大科技公司尚欠其2019年9月份工资2272元；远大科技公司对此不予认可，并主张申治国2019年9月份实际出勤7.5天，扣除其2019年多休的3天年休假，应按出勤4.5天计算工资，且申治国工资由基本工资和计件工资组成，因该月无计件工资，故应发工资为413.79元，扣除其9月份消费和社保费用后，申治国还倒欠远大科技公司238.4元。一审法院认为，双方均认可申治国2019年已休年休假9天、9月份工作7.5天，而根据《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条之规定，申治国2019年年休假天数应为6天（248÷365×10=6.79），扣除申治国多休的3天年休假后其2019年9月份实际出勤天数为4.5天。此外，申治国2019年9月在无人超市和港湾酒吧消费189.62元,远大科技公司为申治国缴纳2019年月9月份社保费462.57元。根据以上情况核算，远大科技公司应支付申治国2019年9月份工资109.26（3680.35元÷21.75天×4.5天-189.62元-462.57元）。一审法院认为，关于申治国要求远大科技公司支付赔偿金的诉请问题。经审理查明，申治国在经过两次调岗、培训后，始终无法胜任工作，远大科技公司以此为由解除双方劳动关系属于合法解除，依法无需支付赔偿金，故对申治国的该项诉讼，一审法院不予支持。但上述解除情形符合《中华人民劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条支付经济补偿的情形，依照《中华人民劳动合同法》第九十七条第三款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条之规定，根据申治国的工作年限，远大科技公司应向申治国支付经济补偿55365.08元（3680.35元×14.5）。关于申治国要求远大科技公司支付2019年9月份工资2272的诉请问题。远大科技公司尚欠申治国2019年9月的工资109.26元属实，故一审法院在109.26元范围内予以支持。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条、第四十八条、第九十七条第三款，《最高人民法院》第十一条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条之规定判决：（一）限远大科技公司于判决书生效之日起十日内支付申治国经济补偿55365.08元、2019年9月份工资109.26元，共计53474.34元；（二）驳回申治国的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由远大科技公司负担。双方当事人在二审期间未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，申治国在申请劳动仲裁时要求远大科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字（2019）第971号仲裁裁决远大科技公司支付申治国经济补偿，远大科技公司未在法定期限内提起诉讼，应视为其认可需支付申治国经济补偿。现远大科技公司以一审判决超出申治国的诉讼请求为由提起上诉，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人远大科技集团有限公司本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年三月九日法官助理邹志斌书记员何冰洁