山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终80号上诉人（原审原告）：张少梅，女，1946年11月17日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：李洪升（张少梅之子），住山东省乳山市。上诉人（原审原告）：李洪升，男，1971年1月22日出生，汉族，住山东省乳山市。被上诉人（原审被告）：乳山市人民医院，住所地山东省乳山市胜利街**。法定代表人:刘志强，院长。委托诉讼代理人：王昱谊，山东卓世律师事务所律师。上诉人张少梅、李洪升因与被上诉人乳山市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张少梅、李洪升上诉请求：撤销原判，改判支持张少梅、李洪升的诉请。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，张少梅、李洪升应当承担举证责任不利的后果。该规定第四条第八项规定，医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，故乳山市人民医院应当本案事实承担举证责任;2.一审法院对该案进行退鉴处理是错误的，存在推诿、不作为的行为。2019年11月，威海市医学会己经受理张少梅、李洪升的请求并送达了医疗事故鉴定受理通知书;3.乳山市人民医院在对患者进行诊疗的过程中，没有尽到检查的责任，是造成医疗后果的主要原因。第一，乳山市人民医院一审中并未作出答辩意见，《最高人民法院的关于民事诉讼证据的若干规定》规定，一方当事人对于另一方当事人的主张于己不利的事实，既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不能明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认的规定，故张少梅、李洪升的主张合理合法。第二，乳山市人民医院在患者李镇安的住院医师诊断为脑梗时，患者没有出现偏瘫无法自理的情况，而是乳山市人民医院没有继续对病情的发展进行检查。第三，乳山市人民法院审理查明的与事实不符，李镇安在4月3日办理了出院手续，在没有离开病房的情况下，再次办理了住院手续，住院至4月25日出院。乳山市人民法院隐瞒这次住院情况，是为了隐瞒乳山市人民医院对颅脑没有检查的事实。第四，一审法院并未提供材料证实其判决中所称的“原告通过本院委托济宁市医学院司法鉴定所对被告在治疗…，因为其能力有限，将案件退回本院”的事实。第五，一审法院称“原告要求进行医疗事故鉴定，被告知暂时无相关鉴定部门可以对其进行鉴定”，但实际情况是2020年10月15日张少梅、李洪升提交了鉴定申请，但卷宗内并无该申请。在无鉴定申请的情况下，一审法院作出上述结论是不负责任的。乳山市人民医院辩称，一审判决正确，请求维持原判。张少梅、李洪升向一审法院起诉请求：1.乳山市人民医院赔偿张少梅、李洪升经济损失10000元（待鉴定后增加）；2.本案诉讼费用由乳山市人民医院负担。一审法院认定事实：张少梅系李镇安之妻，李洪升系李镇安之子，李镇安于2019年10月8日因“脑卒中后遗症”去世。2019年3月8日，李镇安因出现右侧肢体活动不灵活、不能独立行走，到乳山市人民医院住院治疗，诊断为“脑梗死”、“乙型糖尿病”、“低钾血症”，2019年4月3日出院。2019年5月21日，李镇安第二次到乳山市人民医院处住院治疗，诊断为“大面积脑梗死”、“肺部感染”、“泌尿道感染”、“脑梗死恢复期”、“痛风”、“低钠血症”、“贫血”、“受压区III期压疮”，2019年6月9日出院。2019年8月23日，李镇安再次到乳山市人民医院处住院治疗，诊断为“泌尿道感染”、“肺部感染”、“陈旧性脑梗死”，2019年8月31日出院。2019年10月8日，李镇安因“脑卒中后遗症”去世于家中。张少梅、李洪升于一审中通过一审法院委托山东大舜司法鉴定所对乳山市人民医院在对李镇安医疗过程中是否存在医疗过错、医疗过错与医疗损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定，山东大舜司法鉴定所以被鉴定人李镇安已死亡，未见其死亡时就诊病例及病理单死亡原因等相关材料为由，于2020年6月16日退回鉴定。后张少梅、李洪升又通过一审法院委托山东省济宁医学院司法鉴定所对乳山市人民医院在对李镇安的治疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定，后山东省济宁医学院司法鉴定所因其能力有限无法对该案进行鉴定并将案卷退回一审法院。后张少梅、李洪升要求进行医疗事故鉴定，被告知暂无相关鉴定部门可以对其进行鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张少梅、李洪升主张乳山市人民医院在对李镇安医疗过程中存在医疗过错或医疗事故，但未提交相关证据予以证实，其主张证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张少梅、李洪升要求乳山市人民医院赔偿经济损失10000元的诉讼请求。案件受理费25元，由张少梅、李洪升负担。本院二审期间，张少梅、李洪升提交医疗事故技术鉴定受理通知书一份，证明可以做医疗事故鉴定。乳山市人民医院质证称，该证据不属于新证据，该证据在一审时可以提交但未提交。关于本次医疗事故鉴定的结果，李洪升主张，威海市医学会受理了其申请的医疗事故鉴定后，卫生局向其答复医疗事故鉴定仅能处理医生及医院的行政责任，不能作为民事赔偿依据，告知其应到法院诉讼，后其未交纳鉴定费用，医疗事故鉴定程序终止。本院经审查对上述医疗事故鉴定受理通知书的真实性予以认定，张少梅、李洪升主动放弃医疗事故鉴定，系其对自身权利的处分，该次医疗事故鉴定未有明确结论。二审中，李洪升表示其对山东大舜司法鉴定所退回鉴定的理由予以认可，但主张虽然就李镇安死亡结果与乳山市人民医院医疗行为之间是否存在因果关系不具备鉴定条件，但其后期要求鉴定的事项为李镇安出院时的瘫痪状态与乳山市人民医院医疗行为之间是否存在因果关系，现未有明确依据认定该事项不具备鉴定条件，故其仍坚持申请鉴定。经审查一审卷宗，山东大舜司法鉴定所于2020年6月16日以李镇安已死亡、未见其死亡时就诊病历及病理学死亡原因等相关材料为由对涉案医疗过错鉴定不予受理。后一审法院再次委托山东省济宁医学院司法鉴定所对乳山市人民医院医疗行为是否存在过错，与李镇安瘫痪、失语、生活无法自理等结果是否存在因果关系进行鉴定，一审法院于2020年10月13日告知李洪升山东省济宁医学院司法鉴定所以能力有限、无法鉴定为由退回鉴定，李洪升表示对此没有异议，但要求进行医疗事故鉴定。一审卷宗中未有上述退回鉴定的相关手续，经承办人向一审承办法官了解，因该院技术室对外委托时向鉴定机构说明了案件实际情况，鉴定机构即表示不能接受委托，故没有退回鉴定的手续。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张少梅、李洪升对其关于乳山市人民医院对李镇安的诊疗行为中存在没有继续对患者病情的发展进行检查、未能对症诊疗，导致李镇安出现瘫痪、失语直至死亡后果的主张，应当负有举证责任。一审法院根据其申请先后委托山东大舜司法鉴定所、山东省济宁医学院司法鉴定所对乳山市人民医院的诊疗行为是否存在过错及因果关系参与度进行鉴定，但上述鉴定机构均未受理的原因，与李镇安已经去世、未有其死亡时就诊病历及病理学死亡原因等情况相关，导致张少梅、李洪升申请的鉴定事项在客观上无法进行，且李洪升于一审中亦对退回鉴定的结果明确予以认可，故张少梅、李洪升应承担举证不能的后果。关于应否进行医疗事故鉴定，医疗事故鉴定是卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请而进行的技术鉴定，是为卫生行政部门处理医疗纠纷、医疗事故提供技术服务的鉴定，与确定民事赔偿责任的医疗过错鉴定不能互相替代，且李洪升亦自认其已申请过医疗事故鉴定，后因卫生局向其答复医疗事故鉴定意见仅能确定医院及医生的行政责任而自愿放弃鉴定，李洪升再行申请进行医疗事故鉴定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综合上述分析，张少梅、李洪升以乳山市人民医院未尽到及时检查而存在过错的主张，因未有证据证实乳山市人民医院对李镇安的诊疗行为存在未尽到合理检查、未对症治疗或其他医疗过错，故张少梅、李洪升的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上所述，张少梅、李洪升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张少梅、李洪升负担。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年三月十六日法官助理江小梅书记员丛丽颖