新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终62号 上诉人（原审被告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德市常德经济技术开发区德山街道办事处莲花池居委会德源大厦四楼406室。 法定代表人：严达，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨和荣，新疆正嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文仕全，男，1962年7月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。 原审被告：新疆艾力夏提房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区延安路745号1幢3号房。 法定代表人：艾热夏提麦麦提吐尔荪，该公司总经理。 原审被告：新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县幸福西路2院25号二楼一室。 负责人：艾热夏提麦麦提吐尔荪，该分公司经理。 委托诉讼代理人：迪力夏提麦麦提吐尔逊，男，该分公司执行总裁。 委托诉讼代理人：依布拉莫吐尔逊，男，该分公司业务主管。 上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因与被上诉人文仕全、原审被告新疆艾力夏提房地产开发有限公司（以下简称艾力夏提公司）、新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司（艾力夏提阿克陶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日通过互联网和现场融合方式公开开庭进行了审理。上诉人湘源公司的委托诉讼代理人杨和荣、被上诉人文仕全的委托诉讼代理人万胜娟在线参加诉讼，原审被告艾力夏提阿克陶分公司的委托诉讼代理人迪力夏提麦麦提吐尔逊、依布拉莫吐尔逊到庭参加诉讼。原审被告艾力夏提公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湘源公司上诉请求：改判一审判决第一项，由湘源公司应付给文仕全的工程款金额中扣减文仕全未实际施工部分的工程款500000元和社会保险费1188299元。事实和理由：一、一审判决将文仕全的工程量部分，按全部完工计算，没有考虑部分工程不是文仕全实际施工的情况，也没有考虑双方未结算的实际情况，属于事实认定错误。对于不是文仕全实际施工部分的工程款500000元应予以扣减。根据目前湘源公司与开发商的初步核算，对于不是文仕全实际施工完成的部分，其工程款金额至少在500000元以上，应从湘源公司应付给文仕全的金额中予以扣减，具体金额有待湘源公司与开发商进一步核算落实。同理，湘源公司与文仕全之间的工程款未完成最后的结算，不能直接判决。二、工程款中所包含的社会保险费，应支付给湘源公司，不能直接判决归文仕全所有。尽管一审判决认定，湘源公司与文仕全之间签订的《工程项目内部承包合同》无效，但其结算条款的内容同样对双方均具有约束力，且一审判决支持了管理费用和税金，但漏掉了应归属于湘源公司所有的社会保险费。《工程项目内部承包合同》第三条第4款规定，税金（营业税、城市维护建设税及教育费附加、企业所得税、规费）包含在合同价格内，由甲方统一代扣代缴。根据相关规定，社会保险费是归属于建筑工程施工企业所有的，是为企业人员购买社会保险所用，建筑工程社会保险费应按工程施工合同价的2.86％执行。因此，本案所涉及的社会保险费用，应从一审判决认定应支付给文仕全的金额中予以扣除，用于湘源公司从业人员的权益保障。按一审判决确定的工程款金额计算，为1188299元（暂按一审金额计算，41548944.5×2.86％=1188299元）。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判。 文仕全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在一审中，湘源公司认可文仕全的实际施工人身份，涉案工程总面积为2426408平方米，单价为1630元/平方米，总价款为39551624元。湘源公司在其上诉状中称有500000元工程未施工要扣除，依据谁主张谁举证的原则，湘源公司应当负有举证责任，但其在一审中也未提交。对于社会保险费应有实际支出的发票，湘源公司应提交缴纳劳保统筹费的相应证据证实，否则应承担举证不能的法律责任。 艾力夏提公司未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 艾力夏提阿克陶分公司辩称，我公司将涉案工程款项支付给了湘源公司，湘源公司与文仕全之间的纠纷与我公司无关。我公司同意湘源公司的上诉请求及事实和理由。1．我公司与湘源公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同约定工程范围为：施工蓝图以内的土建、电气、消防及二次结构。文仕全未按合同完成工程，涉案工程的部分土建、电气、消防及二次结构，是由我公司向施工方直接支付工程款进行施工或由我公司再次外包进行施工，部分工程至今还没有完工，给我公司造成了巨大损失。因此，应从工程总价款中扣减。2．工程至今未完工，不具有验收条件，更不具有结算条件。我公司与湘源公司之间未进行结算的情况下，一审法院认定我公司欠付湘源公司工程款的事实错误，我公司不应承担连带责任，希望二审法院予以纠正。 文仕全向一审法院起诉请求：1．判令湘源公司、艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司共同支付文仕全工程款10204529元，利息443897元，合计10648426元；2．判令湘源公司、艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司赔偿文仕全未能盖到28层楼的2000000元损失。 一审法院认定事实：2013年8月20日，艾力夏提阿克陶分公司（发包方）与湘源公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：1．工程名称：阿克陶县商业步行街（艾力夏提大厦）；2．工程地点：阿克陶；3．工程内容：本工程甲乙双方共同协商的全部内容（施工蓝图以内的土建、电气、消防及二次结构），打桩由甲方负责；4．建筑面积：暂为86529.68㎡（以实际工程量为准做结算）；5．单方造价：1630元（含临时设施费、管理费、税费等一切费用）；6．资金来源：自筹资金；二、工程承包范围：包工包料；三、合同工期：开工日期：2013年8月20日，竣工日期：2015年5月31日（商铺至2014年4月30日交付使用），合同工期总日历天数530天；四、工程质量标准：合格；五、合同价款：141043378.4元；六、合同生效：本合同双方约定签字盖章后生效。艾力夏提阿克陶分公司及其负责人在发包人处盖章并签字，湘源公司及其法定代表人在承包人处盖章并签字，原湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司及其负责人唐中浩（案外人）在落款处盖章并签字。合同签订后，文仕全从湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司承包了涉案工程，并于2013年9月组织人员进场施工，2013年11月26日，湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（甲方发包方）与文仕全（乙方承包方）签订《工程内部承包合同》1份，合同约定：一、工程名称、范围、内容和方式：1．工程名称：阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）；2．工程地点：阿克陶县；3．工程承包范围：施工图范围内的工程内容（包括消防、电梯、挖土方、室内全毛墙毛地、一至三层外墙大理石），注：打桩由开发商自行负责，乙方按照每平方米壹仟陆佰叁拾元结算；二、工期：开工日期：2013年8月20日，竣工日期：2015年5月31日，总工期530天；三、合同价款及工程量签认约定：1．合同暂估价格未约定；2．税金（营业税、城市维护建设税及教育费附加、企业所得税、规费）包含在合同价格内，由甲方统一代扣代缴；3．合同内作业项目和内容的签认：最终结算以甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合格作业量为依据；四、报酬的计量及支付程序：施工进度款的支付时间和支付比例参照甲方与业主的施工合同，若业主不要求验工计价的，每月由甲方对乙方进行验工计价。合同落款处添加“（注：甲方按总造价3％提取管理费），结算按开发商最后结算面积为准，每平方米1630元。付款方式以湖南湘源公司跟开发商签的付款方式为准”。湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司在落款处加盖公司印章，文仕全签字。合同履行中，因艾力夏提阿克陶分公司资金未到位，文仕全施工的涉案工程由本应建设的28层，而实际变更为地下2层、地上21层，减少了5层，但文仕全按照合同约定的28层投入了人工、钢筋、水泥等材料，造成了5层楼的损失，双方均认可楼层变更。2020年12月11日，法院组织文仕全、湘源公司进行谈话，根据笔录记载，文仕全同意选择对2000000元损失另案起诉。至文仕全起诉时，湘源公司收到艾力夏提阿克陶分公司支付文仕全、李传建、刘承林施工的阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）三个工程的工程款实际为90399326元，工程总造价为120528524.4元，总面积73943.88平方米，文仕全实际建筑面积为25490.15平方米，单价为1630元／平方米，湘源公司应支付文仕全工程款为41548944.5元（未扣除税费等），文仕全已收到涉案工程款为29349967.75元，以上内容湘源公司认可。依据《建设工程施工合同》，结合实际施工面积，艾力夏提阿克陶分公司应支付湘源公司涉案工程款为41548944.5元（含临时设施费、管理费、税费等一切费用），结合支付比例，现已支付工程款31160647.67元，尚欠10388296.83元（未扣除合同约定的管理费、税费等费用）。关于合同总价3％的管理费，在文仕全与湘源公司下属的湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（已注销）签订的《工程内部承包合同》中进行了约定，依约定该管理费为1246468.3元（41548944.5元×3％）。关于税金，在《工程内部承包合同》中虽未进行约定，但庭审中，文仕全、湘源公司均同意按照6.33％计算，故涉案工程税金为2630048.2元（41548944.5元×6.33％）。综上，涉案工程总造价为41548944.5元，减去管理费1246468.3元、税金2630048.2元及已付工程款29349967.75元，尚欠文仕全工程款为8322460.25元。湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司于2018年12月14日登记注销。涉案工程已交付使用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，艾力夏提阿克陶分公司与湘源公司就“阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）”工程签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。文仕全作为个人并不具有承包建筑工程的资质，故双方签订的《工程内部承包合同书》因违反法律规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”，虽然文仕全与湘源公司签订的《工程项目内部承包合同》无效，且涉案工程并未竣工验收，但通过实地查看，涉案工程已投入使用。文仕全是实际施工人，有权按照合同约定就未付的工程款主张权利。涉案工程的总发包人为艾力夏提阿克陶分公司，但其不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，湘源公司喀什分公司作为工程的转包方违法将工程分包给不具备施工资质的文仕全应当承担连带清偿责任。文仕全与湘源公司喀什分公司签订的《工程项目内部承包合同》虽无效，但当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，文仕全与湘源公司之间对3％的管理费、6.33％的税均认可，应予以扣除，故对文仕全请求湘源公司支付剩余工程款8322460.25元的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。对文仕全请求湘源公司、艾力夏提公司、艾力夏提分公司支付利息443897元的诉讼请求，因双方签订的《工程项目内部承包合同》无效，该合同自始就没有法律约束力，文仕全的该项主张缺乏法律依据，法院不予支持。对文仕全请求湘源公司、艾力夏提公司、艾力夏提分公司赔偿未能盖到28层楼而产生2000000元损失的诉讼请求，文仕全、湘源公司、艾力夏提公司、艾力夏提分公司均认可楼层变更，2020年12月11日，法院组织文仕全、湘源公司进行谈话，根据笔录记载，对2000000元损失原告自愿放弃选择另案起诉，故法院不予支持。对湘源公司提出文仕全在2013年11月18日、2013年11月19日向公司借款2000000元，根据借款单内容所载，文仕全借款的用途系支付涉案工程钢材款，而非借款，故对湘源公司的辩解意见，法院不予采信。根据文仕全的诉讼请求、案件事由、湘源公司、艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司答辩意见及举证、质证和法院认证情况，本案争议焦点为：1．欠付工程款数额及利息问题；2．未付工程款应由谁来支付的问题。关于欠付工程款数额及利息问题。就涉案工程湘源公司应支付文仕全工程款总额为41548944.5元，这一点文仕全、湘源公司均认可，法院予以认定。湘源公司就涉案工程已支付文仕全工程款29349967.75元，双方也认可，法院亦予以认定。对湘源公司提出原告在2013年11月18日、2013年11月19日向公司借款2000000元，根据其提供的记账凭证中所载该款用途系支付涉案工程钢材款，经当庭询问，文仕全、湘源公司在涉案工程施工前无债权债务关系，该证据相互印证了2000000元系支付涉案工程钢材款，不是借款，故对湘源公司的辩称，法院不予采信。关于文仕全主张2000000元损失的问题。涉案建设工程施工合同履行中，因艾力夏提阿克陶分公司资金没有到位，施工的涉案工程本应该建设28层，而实际变更为地下2层、地上21层，双方对变更均认可。鉴于损失涉及三个工程，经询问，文仕全同意另案起诉。关于3％的管理费。管理费是《工程内部承包合同》约定的结算条款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，法院予以认定。依约定该管理费为1246468.3元（41548944.5元×3％）。关于税金问题。基于《工程内部承包合同》约定，税金虽未约定具体税率，文仕全、湘源公司均同意按照6.33％计算，故涉案工程税金为2630048.2元（41548944.5元×6.33％）。综上，涉案工程总造价为41548944.5元，减去管理费1246468.3元、税金2630048.2元及已付工程款29349967.75元，尚欠文仕全工程款为8322460.25元。对其主张利息443897元的诉讼请求，因双方签订的合同为无效合同，自始就没有法律约束力，且双方对文仕全不具备建设工程施工资质是明知的，故双方在合同履行过程中均存在过错，文仕全该项主张缺乏法律依据，法院不予支持。关于未付工程款应由谁来支付的问题。湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（已注销）将涉案工程交给无施工资质的自然人文仕全施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，其责任应当由湘源公司承担，由于艾力夏提阿克陶分公司不具有法人资格，其责任应当由艾力夏提公司承担。庭审查明，艾力夏提阿克陶分公司应支付湘源公司涉案工程款为41548944.5元，减去已付工程款31160647.67元，尚欠10388296.83元，依据《建设工程施工合同》约定，单价1630元／㎡，含临时设施费、管理费、税费等一切费用，但双方在合同中未约定管理费、税费的比例，艾力夏提公司应当按其分公司与湘源公司的约定履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，艾力夏提公司作为发包人在欠付工程款10388296.83元范围内对实际施工人文仕全承担责任。综上所述，文仕全的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、湘源公司于判决生效之日起十五日内支付文仕全未付工程款8322460.25元；二、艾力夏提公司在欠付湘源公司涉案工程款的范围内对上述湘源公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回文仕全的其他诉讼请求。 本院二审期间，文仕全、湘源公司、艾力夏提公司没有提交新证据。艾力夏提阿克陶分公司提交了阿克陶县步行街工程支出明细表一份，用于证明艾力夏提阿克陶分公司与湘源公司未进行结算，无法确定工程款。湘源公司对该证据不予认可，认为该证据没有经过核实，无法确认其真实性。文仕全认为该份证据与本案无关。本院认证认为，因该份明细表由艾力夏提阿克陶分公司自行制作，且未经相关人员签字确认，真实性无法核实，故不予采信。 本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1．涉案工程中是否有文仕全未实际施工的部分。2．社会保险费是否应从工程款中扣减。关于涉案工程中是否有文仕全未实际施工的部分，一审中，湘源公司认可文仕全的实际施工量是25490.15平方米，其在二审提出文仕全还有未实际施工的部分，请求予以扣减，但湘源公司对此并未提交相应证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应承担举证不能的不利后果。故对湘源公司要求在应付文仕全的工程款中扣除未施工部分的工程款500000元的上诉请求，本院不予支持。关于社会保险费应否从工程款中扣减的问题，社会保险费是工程成本和工程造价的组成部分。虽然双方在涉案合同中约定由湘源公司代缴社会保险费，但湘源公司未提交证据证明其已经缴纳，故社会保险费不应从文仕全应得的工程款中扣减，并且湘源公司扣减社会保险费仅属于代扣代缴义务，在其未向相关部门缴纳的情况下，其无权扣减。故对湘源公司主张社会保险费应从工程款中予以扣减的上诉请求，本院不予支持。艾力夏提公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及相关证据，视其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。 综上所述，湘源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19995元，由湖南湘源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阿娜尔古  丽阿依沙 审 判 员 刘        磊 审 判 员 热娜古丽阿布都热合曼 二〇二一年三月二十九日 法官助理 尼 里 帕  艾 尔 肯 书 记 员 凯迪丽亚 努 尔买买提