湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘09刑终134号原公诉机关：湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）：江虎，男，1978年8月2日出生于湖南省沅江市，汉族，中专文化，经商，住沅江市。因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪、敲诈勒索罪，于2019年4月12日被湖南省高级人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十五万元，2020年1月25日刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月26日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年2月26日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。辩护人：吴祖创，湖南金剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：周武，男，1982年1月2日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，务工，住湖南省沅江市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月2日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年2月26日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。辩护人：孟章华，湖南公言（深圳）律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人江虎、周武犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）湘0903刑初501号刑事判决。原审被告人江虎、周武均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定：2016年6月份左右，被告人江虎通过朋友刘某1（已被不起诉）的介绍认识了粮贩张某1（另案处理）。张某1告知江虎其可在粮库收粮过磅时虚增重量以骗取粮款，希望与之合作，江虎表示同意，之后双方协商了分成比例和具体操作方式。2016年8月开始，江虎雇请沈某（另案处理）和被告人周武在石壁湖粮库（现益阳市中心粮食储备库）分别开户，自己从沅江市共华、泗湖山等乡镇收购粮食，以沈某、周武的名义销售入库。江虎的运粮车辆在粮库过磅过程中，周武、沈某分别与现场蹲守的张某1联系，由张某1通过遥控地磅上私自加装的电子设备为每车虚增3至5吨的重量。2016年8月至9月，被告人江虎组织人员共运送58车次的早稻谷至石壁湖粮库，虚增粮食重量190.979吨，时价2660元／吨，骗取粮款508004.14元。其中被告人周武参与29车次粮食运送，虚增重量96.046吨，骗取粮款255482.36元，从中非法获利10000元。2020年1月25日，刑满释放的被告人江虎在津市监狱门口被民警抓获。2020年2月1日，被告人周武在沅江市黄茅洲镇被民警抓获。原审法院认为，被告人江虎以非法占有为目的，在国家粮库收购稻谷过程中，虚增送粮重量，骗取粮库资金，数额特别巨大；被告人周武明知江虎骗取粮库资金，仍受江虎雇佣，为江虎提供帮助，数额巨大；被告人江虎、周武均构成诈骗罪。被告人江虎在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人周武起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人周武自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人周武退缴违法所得1万元，可酌情从轻处罚。二被告人的违法所得应依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人江虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；二、被告人周武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；三、对被告人周武违法所得10000元，依法予以追缴；其余部分责令被告人江虎退赔;追缴、退赔款返还给被害单位益阳市中心粮食储备库。江虎上诉提出：对涉案金额有异议，原审认定的涉案金额并无证据证实，而是根据估算、推理，按平均值认定，且未减去应扣的杂质和保管员的扣重，计算有误。江虎的辩护人同意江虎的上诉意见。周武上诉提出：原审认定周武的诈骗金额过高，且周武是中途才发现江虎诈骗的，不能按账单计算周武的诈骗金额；周武只是江虎请来的打工人员，每月领取4000元工资，未参与江虎实施诈骗的密谋策划，也未参与诈骗分成；周武系从犯、初犯，原审对其量刑过重，请求二审从轻判决。周武的辩护人提出：1.原审认定周武的诈骗金额事实不清、证据不足，周武参与的29车次，除11车粮食有原始单据可证实重量外，其他18车无法统计虚增重量数据。2.周武只是江虎请来的打工人员，每月领取4000元工资，未参与江虎实施诈骗的密谋策划，也未参与诈骗分成。3.周武是初犯、偶犯，能主动配合公安机关到案，坦白交代全部犯罪事实，主动退缴违法所得，认罪认罚，请二审本着宽严相济，挽救教育的原则对周武从轻处理，建议对周武判处缓刑。经审理查明，2016年6月份左右，上诉人江虎通过朋友刘某1（已被不起诉）的介绍认识了粮贩张某1（另案处理）。张某1告知江虎其可在粮库收粮过磅时虚增重量以骗取粮款，希望与之合作，江虎表示同意，之后双方协商了分成比例和具体操作方式。2016年8月开始，江虎雇请沈某（另案处理）和上诉人周武在石壁湖粮库（现益阳市中心粮食储备库）分别开户，自己从沅江市共华、泗湖山等乡镇收购粮食，以沈某、周武的名义销售入库。江虎的运粮车辆在粮库过磅过程中，周武、沈某分别与现场蹲守的张某1联系，由张某1通过遥控地磅上私自加装的电子设备为每车虚增3至5吨的重量。2016年8月至9月，江虎组织人员共运送58车次的早稻谷至石壁湖粮库，虚增粮食重量190.979吨，时价2660元／吨，骗取粮款508004.14元。其中周武参与29车次粮食运送，虚增重量96.046吨，骗取粮款255482.36元，从中非法获利10000元。2020年1月25日，刑满释放的上诉人江虎在津市监狱门口被民警抓获。2020年2月1日，上诉人周武在沅江市黄茅洲镇被民警抓获。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：1.证人刘某1的证言，证实2016年何建平、张某1找他要谷说保证有钱赚，何建平说在磅上做手脚，他拒绝了，后何建平让他介绍人做这方面的事，他介绍了江虎，后面合作的事他不清楚，他没参加。2.证人沈某的证言，证实2016年江虎介绍他往石壁湖粮库送粮，江虎负责收粮和安排运输车队，他负责车队送货时在粮库排队、记重、收账等事务；他把江虎车队排队号码告诉张某1，过磅时张某1就会按一下控制地磅的遥控器；2016年每车会比实际重量重3.5吨，2017年每车虚增4.5吨；当车队所有车辆过磅完毕后他会统计重量去粮库结账拿钱，拿到钱后有两种情况，一是他将所有钱转给江虎，江虎去付司机和张某1的钱，二是他按江虎的指示付清司机钱和张某1的好处费；2016年、2017年他经手有几千吨粮食，江虎请的司机大约十四五个，2016年还有周武跟他一样为江虎工作；2016年8月18日至9月1日他往石壁湖粮库送粮29车，共计643901公斤，都是以他的名字在石壁湖粮库开的户，石壁湖粮库把送粮的钱汇到了他的邮政银行卡上。3.证人张某1的证言，证实他与何建平商量通过地磅虚增粮食重量的方法套取资金，何建平喊来湖北人一起在粮库安装遥控设备，将遥控器放在裤袋里，只要是他们叫来的运粮车，过磅时就按一下遥控器，起初按一下是虚增3吨一车，后来调试后是5吨；他们想通过刘某1调到谷源，刘某1约他、何建平、江虎、沈某一起吃饭认识，他、何建平、江虎具体谈送粮事宜。4.证人廖某的证言，证实2016年7月，他通过康立斌认识江虎并跟他收谷，江虎首先是自己派车来拖粮食，后来让他叫车，发车时他将江虎的电话用一张纸条给司机，并注明多少吨位，让司机跟江虎联系，江虎会安排交粮事宜；至2016年9月，他安排杜某、刘某2、匡某2、匡某1等司机送了十几车谷到益阳，从江虎手中接了300多吨粮食，他的黑色本子是收购稻谷记账的，记载的总重量是装车时粮食的总重量，匡某2有四车，杜某有两车，刘某2有两车。5.证人匡某1的证言，证实他有湘Ｈ7××××货车，专门跑零担车；2016年8月份，廖某答应他比市场价多10元每吨，要求他在石壁湖粮库配合周武送谷过磅，并叮嘱必须听周武安排，周武不在就报江虎；第一车好像是8月25日，廖某处25吨多，报磅时是30吨多，多了5吨；28日出发时25吨左右，报磅是29吨多，多了4吨；第三车8月31日，好像是24吨，过磅时是27吨多，多了3吨；第四车9月2日26吨左右，过磅时是29吨多，多了3吨。6.证人匡某2的证言，证实他有湘Ｈ7××××货车；2016年8月，杜某叫他帮廖某送粮至石壁湖粮库，他分别于2016年8月20日、22日、24日、27日、28日、31日、9月2日共送了7车粮食，前六次挂在沈某名下，后一次挂在周武名下，重量有虚增；第一车是2016年8月20日，实际重量21.52吨，第二车是8月21日拖谷20.982吨，第三车是8月21日晚，发谷重量为21.53吨，第四车是8月24日，发谷重量为21.66吨，第五车是8月27日，发谷重量为22.29吨，第六车是8月29日，上车发谷重量为20.685吨；第七车是9月1日，发谷重量为21.21吨。7.证人刘某2的证言，证实他有湘Ｈ7××××货车；2016年8月，廖某叫他运粮至石壁湖粮库，与周武联系，他查看了石壁湖粮库的数据，有四份他签了字，分别于8月21日、23日、27日、29日共送了四车；2016年8月19日的当时重量为20215公斤，20日出单，8月22日的当时重量是20315公斤，23日出单，第三车至少虚增1.2吨，第四车至少虚增1.6吨。8.证人徐某1的证言，证实他有湘Ｈ1××××货车，2016年8月，沈某叫他送粮去石壁湖粮库，分别是8月24日、28日、31日、9月2日，前三次挂沈某名下，后一次是周武；过磅时每车的净重量都超过了18吨，但他实际每车最多能装载15吨，所以沈某等人每车至少虚增了3吨以上。9.证人冯某的证言，证实他有湘Ｈ7××××货车；2016年江虎要他送粮去石壁湖粮库，一共送了三车，过磅时沈某、张某1在地磅室边上，过磅以后沈某在边上拿了磅单，他看了一下，第一车过磅的重量比在米厂过磅的重量重3.5吨，另外两车每车也重了3.5吨。10.证人张某2的证言，证实他有湘Ｈ7××××货车；2017年8月皮灿叫他去石壁湖送粮，跟沈某见面后由沈某安排，一共送了2车；有人讲沈某一伙人在地磅上搞鬼，会让磅单重量高于实际重量每车大约好几吨，听沈某说其为江虎做事。11.证人杜某的证言，证实他有湘Ｈ3××××的货车；2016年廖某叫他送粮到石壁湖粮库，联系周武，周武会安排好一切，出发时廖某给他一张纸条，有谷重及接谷人的联系方式；他查看了石壁湖粮库的数据，有六份他签了字，2016年8月22日送谷的当时重量是21155公斤，8月23日结账，8月23日送谷的当时重量是20730公斤，8月25日结账，大概每车虚重三四吨。12.证人贺某、匡某3的证言（贺某系益阳市粮食供应公司负责安全保卫的员工，匡某3系益阳市中心粮食储备库原石壁湖粮库负责收购粮食时过磅的过磅员），证实2018年7月12日，益阳市技术质量监督局到志溪河粮库例行检查，随后在磅秤的计量器里面发现一个遥控器，可以远程控制磅秤的大小，益阳市技术质量监督局的技术人员对该遥控器进行了扣押，并对计量器进行了封存。13.证人徐某2的证言，证实2017年8月，他介绍司机王军、冯某给江虎送粮到石壁湖粮库，告诉司机可以跟江虎或者“飞几”联系，钱打给他再转给司机，司机告诉他过磅方面可能有鬼。14.证人郭某、沙某、刘某3的证言（郭某系原石壁湖粮库综合业务部的部长，沙某系原石壁湖粮库的统计兼保管员，刘某3系中储粮益阳直属库监管科员工），证实石壁湖粮库验收时存在亏空现象。15.益阳市质量技术监督局实施行政强制措施决定书及设备照片，证实该局扣押了电子称重仪表、无线接收器。16.2016年度库存自查表，证实益阳市中心粮食储备库4个仓库合计亏损321.156吨。17.银行交易明细，证实上诉人江虎与沈某及送粮司机之间的资金往来。18.益阳市中心粮食储备库2016年粮食收购明细表、粮食收购入库记录、粮食收购发票，证实沈某、周武各送粮29车次以及过磅时的净重、金额，结算单价为2660元／吨。19.提取笔录及照片，证实公安机关从廖某送粮的记载本上提取了2016年跟江虎有关的数据，含匡某2、杜某、刘某2送粮到石壁湖粮库的记录，证实11车涉案粮食在送入粮库过磅前的实际重量。20.辨认笔录，证实沈某辨认出江虎、张某1、张某2、冯某、皮灿；江虎辨认出周武、皮灿、徐胜民、冯某；江虎、周武辨认出张某1、刘某2、匡某1。21.湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124刑初297号刑事判决书，证实张某1、沈某、杜某、张某2等人因本案被定罪量刑的相关事实。22.湖南省益阳市中级人民法院（2018）湘09刑初27号刑事判决书、湖南省高级人民法院（2019）湘刑终16号刑事判决书及释放证明书，证实上诉人江虎因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪、敲诈勒索罪，于2019年4月12日被湖南省高级人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十五万元，2020年1月25日刑满释放。23.户籍信息，证实上诉人江虎、周武的基本情况。24.到案经过，证实民警于2020年1月25日在常德津市监狱大门口将江虎抓获，2020年2月1日在沅江市黄茅洲镇将周武抓获。25.上诉人江虎的供述，证实他通过刘某1认识张某1，张某1告诉他可以在过磅方面做手脚，希望合作，他答应了，约定他与张某1四六分成，他负责运粮方面的一切开销，给司机适当好处，张某1负责遥控设备人员的开销，他给张某1的钱一部分是沈某直接给的，一部分是他给的；2016年8月他按张某1的要求派沈某去石壁湖粮库与张某1直接接触办理相关事宜，只要是他安排的车就让沈某告知张某1操控，粮食送往石壁湖粮库之前，他提前打电话告知沈某，把沈某号码告诉司机，让司机送到粮库后跟沈某联系安排过磅；约3-5天后他又派周武去配合沈某送粮，大约过了两天他让周武单独开户，与沈某分两条线往石壁湖粮库送粮，沈某、周武都听他指挥；他安排的运粮车都是十几吨以上的，多的也有二十几吨，经张某1遥控操作后，每车虚增3至5吨；周武大约送了30车，估计过磅净重（石壁湖粮库）600多吨，虚增重量80吨左右，以收购价2400元每吨计算，估计非法获利约19万，除去开支，他获利4万元左右；沈某比周武多做了几天，送粮车次有50车以上，粮食1000吨以上，以每车3至5吨估算，虚增重量150吨左右，估计非法获利36万元，除去开支他非法获利5万元左右；通过沈某、周武帮他送粮非法获利共9万多元；周武往他账户转入100多万元，他给周武的好处费大约1万元。26.上诉人周武的供述，证实2016年7月他帮江虎在草尾送粮，8月开始江虎派他去石壁湖蹲守送粮，先跟着江虎安排的沈某熟悉业务，两天后江虎让他自己开个账户并负责接送粮食；具体工作是江虎安排车队到石壁湖粮库，他取号、排队，与质检员、过磅员沟通，张某1主动问他哪台车，当他的车过磅，张某1就在地磅周边徘徊，手放在不易让人看到的地方，可能拿了遥控器；他一共帮江虎安排了29台车入库，过磅总重量有680吨左右；司机都是江虎叫过来的，在石壁湖粮库都是挂在他的名下，以上29车粮款汇到了他的帐上；他总共给江虎汇了8笔账，总共汇了164.5万元；他帮江虎到石壁湖粮库送粮，每车大约虚增粮食重量3吨左右，总共送了29车粮食至石壁湖粮库，虚增了90吨左右，江虎非法获利21万多元；他总计从江虎手中拿了1万多元，其中4000元是在阳罗看粮库的钱，后来他在石壁湖粮库单独开户帮江虎送谷，江虎让他从账上扣留大约4000元作自己开销，也就是说总共只得了4000元好处费。本院认为，上诉人江虎以非法占有为目的，在国家粮库收购稻谷过程中，虚增送粮重量，骗取粮库资金，数额特别巨大；上诉人周武明知江虎骗取粮库资金，仍受江虎雇佣，为江虎提供帮助，数额巨大；上诉人江虎、周武的行为均构成诈骗罪。上诉人江虎在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人周武在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人周武自愿认罪认罚，可从轻处罚。上诉人周武退缴违法所得1万元，可酌情从轻处罚。上诉人江虎、周武的违法所得应依法予以追缴。上诉人江虎对涉案金额提出异议，认为原审认定的涉案金额并无证据证实，而是根据估算、推理，按平均值认定，且未减去应扣的杂质和保管员的扣重，计算有误。周武的辩护人提出，原审认定周武的诈骗金额事实不清、证据不足，周武参与的29车次，除11车粮食有原始单据可证实重量外，其他18车无法统计虚增重量数据。经查，上诉人江虎、周武的供述均证实了2016年8月至9月，江虎共安排运送了58车粮食到石壁湖粮库，通过张某1使每车虚增重量3-5吨的犯罪事实，且上述事实与证人张某1等人的证言能够相互印证。上述58车中有11车粮食根据粮食过磅前后的书证计算可得出共虚增45.479吨，且每车虚增重量均超过了3吨，匡某1等5名运粮司机的证言证实另15车粮食共虚增重量49.5吨，每车虚增重量同样均为3吨以上。原审根据有利于被告人的原则，对另外32车粮食按照每车虚增3吨计算，共计虚增重量96吨，从而认定上诉人江虎58车粮食共虚增重量190.979吨符合法律的规定。上诉人江虎以及周武的辩护人关于原审认定犯罪金额证据不足的上诉、辩护意见，本院不予采纳。上诉人周武提出，原审认定的诈骗金额过高，且周武是中途才发现江虎诈骗的，不能按账单计算周武的诈骗金额。经查，上诉人周武供称，其先是经江虎安排跟着沈某熟悉业务，之后才自己开账户独立负责运送粮食，具体工作是在石壁湖粮库为江虎的运粮车队取号、排队，与质检员、过磅员进行沟通，当其负责的送粮车过磅时，张某1就在地磅周边徘徊，手放在不易让人看到的地方操纵遥控器。根据周武供述的上述内容，周武在独立负责接送粮食之前就已清楚了解江虎等人实施诈骗犯罪的具体内容，周武关于其中途才发现江虎实施诈骗，不应按账单计算其诈骗金额的上诉理由与客观事实不符，本院不予采纳。周武及其辩护人提出，周武只是江虎请来的打工人员，每月领取4000元工资，未参与江虎实施诈骗的密谋策划，也未参与诈骗分成，且周武系从犯、初犯，原审对其量刑过重，请求二审从轻判决。周武的辩护人还提出，周武能主动配合公安机关到案，坦白交代全部犯罪事实，主动退缴违法所得，认罪认罚，请二审本着宽严相济，挽救教育的原则对周武判处缓刑。经查，根据周武的供述，其先是经江虎安排跟着沈某熟悉了两天业务之后，才自己开设账户独立负责运送粮食，且周武对张某1为江虎的粮车虚增重量所采取的具体方法亦有清晰的供述在卷。周武虽未供认其参与了江虎实施诈骗前的密谋策划，但其通过跟车熟悉业务及亲自负责具体工作，已然对江虎实施的诈骗犯罪充分了解，并主动参与其中为江虎实施犯罪提供帮助，原审根据本案查明的事实认定周武为共同犯罪中的从犯，已充分考虑周武在共同犯罪中处于从属地位的具体情况，定性正确，原审量刑亦在法定的幅度之内。周武及其辩护人关于请求二审对周武从轻改判的上诉、辩护意见，本院均不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 喻 宁审判员 倪新献审判员 刘觅琼二〇二一年三月二十二日法官助理雷森森书记员周莹