北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终280号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京诚通华亿房地产有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路**开发区办公楼**-203（经济开发区集中办公区）。法定代表人：傅利，经理。委托诉讼代理人：房青青，男，北京诚通华亿房地产有限公司员工。委托诉讼代理人：王维，江苏博事达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京诚通嘉晟物业管理有限公司，住，住所地北京市怀柔区开放路******/div>法定代表人：汤云中，总经理。委托诉讼代理人：顾嫄，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京正鹏房地产开发有限公司，住所地北京市，住所地北京市延庆县八达岭工业开发区康西路**法定代表人：钟永添，董事长。委托诉讼代理人：郑欣，北京清律律师事务所律师。上诉人北京诚通华亿房地产有限公司（以下简称诚通华亿公司）、北京诚通嘉晟物业管理有限公司（以下简称诚通嘉晟公司）因与被上诉人北京正鹏房地产开发有限公司（以下简称正鹏公司）排除妨害纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人诚通华亿公司的委托诉讼代理人王维、上诉人诚通嘉晟公司的委托诉讼代理人顾嫄、被上诉人正鹏公司的委托诉讼代理人郑欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚通华亿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回正鹏公司的全部诉讼请求并支持诚通华亿公司的全部反诉请求或发回重审；一审及二审案件受理费由正鹏公司承担。事实与理由：诚通华亿公司认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销，依法改判或发回重审。一、一审法院以诚通华亿公司所建东侧、北侧、西侧围挡均位于正鹏公司享有使用权的土地范围之内，认为上述围挡的存在将给正鹏公司正常使用土地开发建设造成障碍，系事实认定错误。（一）正鹏公司是业主，并非开发商，其进行的是改建建设，并非开发建设，公共道路不属于其改建范围。（二）诚通华亿公司所建围挡在公共道路上，未占有正鹏公司改建范围，不会阻碍正鹏公司正常使用土地开发建设。二、一审法院认为诚通华亿公司已施工结束，继续占用正鹏公司土地设置围挡缺乏必要性、合理性，在明知正鹏公司作为建设方也需要按照相关规范在工地周围设立围挡的情况下，判决诚通华亿公司拆除C1地块东侧、北侧及从西侧围挡，属于认定事实错误，适用法律错误。（一）一审法院将合同约定围挡和涉案现存围挡进行了混淆。（二）诚通华亿公司设置围挡符合法律法规规定。（三）拆除诚通华亿公司所建围挡不具有必要性和合理性。三、一审法院认为诚通华亿公司未提交充分证据证明其使用正鹏公司土地修建花坛的行为合法性及必要性，系认定事实错误，证据不足。四、诚通华亿公司不是适格被告，诚通华亿公司无权对围挡、花坛和电力检修井进行拆除和迁移。五、一审法院遗漏当事人，违反法定程序。诚通嘉晟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回正鹏公司的全部诉讼请求并支持诚通嘉晟公司的全部反诉请求或发回重审；一审及二审案件受理费由正鹏公司承担。事实与理由：一、诚通嘉晟公司在原审中提出反诉请求，判令正鹏公司拆除其工地西侧设置的长20米左右的围挡。一审法院驳回诚通嘉晟公司反诉请求，事实认定错误，适用法律错误。（一）诚通嘉晟公司作为消防责任主体，有权提出反诉请求，反诉请求依法应当得到支持。（二）一审法院面对正鹏公司明显占用消防通道的行为，没有作出准确事实认定，仅认为“正鹏公司所建围挡对道路形成影响”，认定事实错误。（三）一审法院适用法律错误。二、一审法院遗漏当事人，违反法定程序。诚通嘉晟公司同意诚通华亿公司的上诉请求。诚通华亿公司同意诚通嘉晟公司的上诉请求。正鹏公司同意一审判决，不同意诚通华亿公司、诚通嘉晟公司的上诉请求，针对诚通华亿公司、诚通嘉晟公司的上诉，辩称：一、诚通华亿公司不履行双方所签署合同的约定，对于双方土地范围这一基本事实在诉讼中均予以否定，无任何契约精神及诚实信用。二、正鹏公司依法取得新兴花园一期项目的国有土地使用权，并办理了相关的开发建设手续，有权对该土地进行合理使用和开发建设，该权利任何一方均无权侵害。三、诚通华亿公司及诚通嘉晟公司无权以所谓的九章别墅现有业主权益而提出抗辩，并拒绝拆除施工围挡等设施。四、施工围挡、花坛及电力井等设施不拆除，将导致正鹏公司的开发建设无法进行，给正鹏公司造成了巨大损失，且该损失仍在不断扩大。综上，诚通华亿公司、诚通嘉晟公司侵害了正鹏公司的物权权利，对正鹏公司行使物权权利构成了妨害，因诚通华亿公司、诚通嘉晟公司的妨碍，导致正鹏公司开发建设无法进行，应当依法予以排除，正鹏公司多次口头及书面方式要求诚通华亿公司、诚通嘉晟公司拆除，均被拒绝。正鹏公司认为一审法院查明事实清楚，适用法律准确，诚通华亿公司、诚通嘉晟公司的上诉无任何事实及法律依据。故此，请求二审法院判如所请。正鹏公司向一审法院起诉请求：一、判决诚通华亿公司拆除在我公司享有使用权的土地范围内设置的东侧、北侧、西侧的围挡；二、判决诚通华亿公司拆除位于我方土地东南角的花坛（测绘报告中的花圃）；三、诚通华亿公司移除设置在规划道路中占用我方享有使用权的土地之下的电力检修井一座，具体位置在测绘报告中的宗地西南侧标注为32.75的电力检修井。诚通华亿公司及诚通嘉晟公司分别提出相同的反诉请求：判令正鹏公司拆除其工地西侧设置的长20米左右的围挡。一审法院认定事实：1.2011年7月5日，诚通华亿公司作为甲方与正鹏公司（乙方）签订了《关于新星花园的协议书》，确认诚通华亿公司于2009年7月通过竞买的方式从北京市高级人民法院处获得新星花园二期、三期项目，正鹏公司于2009年和案外人新星亚太有限公司签订《存量房屋买卖合同》，取得了编号为X京房权证朝字第XXXX和XXXX号房屋所有权证，协议书1.1条约定，正鹏公司同意华亿公司（诚通华亿公司）对新星花园项目已取得政府批准的规划条件、规划方案进行优化调整（含一期政府主管部门要求的居住、公共服务设施方案，并由华亿公司实施）。为免生疑问，本协议生效时，即视为正鹏公司已经同意华亿公司对新星花园项目规划的任何调整，华亿公司无需再取得正鹏公司的同意，且正鹏公司承诺，在办理规划调整审批手续时，正鹏公司应按照有关规定提交证明正鹏公司同意华亿公司变更新星花园项目规划手续和/或资料和进行其他配合，以及将不得提出任何异议，不作出其他任何阻挠的行为；2.3条约定，关于小区道路及出口事宜，华亿公司承诺一期与二期相连的现有公共道路及出入口在指界清晰的基础上由双方共同使用，正鹏公司（包括以后受让一期房屋的业主）享有永久无偿的通行使用权，华亿公司如需进行调整的，不得影响正鹏公司的通行使用权；3.1条约定，关于物业管理事宜，华亿公司进驻后，新星花园二期、三期的物业管理，在业主委员会成立前，暂由华亿公司委托的物业公司管理，一期由正鹏公司自行管理；3.2条约定，新星花园项目的出入口，由双方派驻保安进行共管。待二、三期的建设完成并交房投入使用后，由一期、二期、三期业主共同成立的业主委员会指定的物业公司同意管理。2.2011年8月8日，正鹏公司取得了坐落于朝阳区东苇路3号（F1-3）的土地使用权，使用权面积为3216.4平方米，地号为05372，地号为053720100038000000国用（2011出）第XXXX号。同日，正鹏公司取得了坐落于朝阳区东苇路3号的土地使用权，使用权面积为32156.2平方米，地号为05372，地号为053720100038000000国用（2011出）第XXXX号，共用宗地平面图显示，正鹏公司享有使用权的土地呈梯形，位于诚通华亿公司享有权利的土地中间。3.2014年8月15日，正鹏公司（乙方）和诚通华亿公司签订《〈关于新星花园协议书〉的补充协议》，乙方承诺在协议签订日之后45日内，将新星花园一期现有地上建筑全部拆除。为满足乙方市政接驳条件，甲方在市政施工时需占用甲乙双方之间道路乙方一侧路面，乙方同意甲方在市政规划和施工过程中，根据具体需要将一部分市政管线设置在乙方一侧路面之下，同时为了便于施工乙方同意甲方在施工期间另外占用乙方用地红线范围内9米的范围作为施工区域，占用时间至2014年11月30日止，施工之日甲方负责沿施工边界设置围挡并负责施工区域内的管理；甲方施工期间，应保证乙方施工等车辆进出乙方场地，给予乙方保留项目东南及南侧两个车辆出入口，甲方施工期满后，应将道路全部恢复至原先能够使用状态，同时拆除甲方建设的全部围挡及施工设施，如有逾期，则甲方需每日向乙方支付违约金，每日3万元；施工期间，甲乙双方自行安置双方协商的施工区域自行封闭施工区域，并各自负责施工区域内的施工人员管理，尽量减少对其他一方的正常工作和生活的影响；本协议签订3日内，乙方同意将东门入口处“新星花园”广告牌移除并同意甲方对东门口园林景观、岗亭及出入口管理设施整顿改善…本补充协议为《协议书》的补充约定，与《协议书》具有同等的法律效力。本补充协议未约定的，以《协议书》约定为准，本补充协议与《协议书》约定不一致的，以补充协议约定为准。4.2017年1月6日，正鹏公司取得北京市规划委员会颁发的2017规朝建字0003号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为1#住宅楼等8项（新星花园一期改建项目），建设位置为朝阳区东苇路，建设规模为31857.5平方米。许可证“其他”部分第4条规定，本项目与二三期新星花园业主共同使用小区道路、居住公共服务设施等。2017年7月3日，北京市发展和改革委员会与北京市住房和城乡建设委员会共同签发京发改（核）【2017】153号文件，同意正鹏公司继续开发建设新星花园一期改建项目。5.诚通华亿公司（甲方）和诚通嘉晟公司（乙方）签订《九章别墅前期物业委托服务合同》，将位于北京市朝阳区东苇路3号九章别墅项目委托诚通嘉晟公司管理，项目基本情况部分写明项目占地39.5899万平方米，建筑面积91924平方米，区域四至分别为东至康营北路，南至东苇路，西至东苇路，北至首都机场高速辅路南侧绿地，乙方应当提供的物业服务包括以下内容：1.制定物业服务工作计划并组织实施，管理相关工程图纸、档案与竣工验收资料等，根据法律、法规和临时管理规约的授权制订物业服务的有关制度；2.负责本物业管理区域内共用部位的日常维修、养护和管理；3.负责本物业管理区域内共用设施设备的日常维修、养护、运行和管理；4.负责共有绿地、景观的养护和管理；5.负责清洁卫生服务，包括物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾的收集等；6.负责协助维护公共秩序和协助做好安全防范工作包括对车辆停放进行管理；7.协助做好安全防范工作；8.消防服务；9.负责编制物业共用部位、共用设施设备、绿化的年度维修养护方案；10.按照法律、法规的有关约定对物业装饰装修提供服务；11.发现物业区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面的法律、法规、规章的行为，应当及时告知、建议、劝阻，并向有关部门报告；12.制订预防火灾、水灾等应急突发事件的工作预案，明确妥善处置应急事件或急迫性维修的具体内容；13.设立服务监督电话，并在物业区域公告栏等醒目位置公示。物业服务期限自首户业主收房之日起至九章别墅业主委员会合法成立并签订新物业服务合同之日止。6.本案一审审理中，经正鹏公司申请，一审法院选定并委托沐城测绘（北京）有限公司对正鹏公司享有使用权的土地进行了勘界测绘，该公司经现场勘验，采用北京市地方坐标系统利用GPS测得范围内现状道路、围挡、花坛及检修井点位坐标，并根据宗地界址点坐标，对现场情况绘制了成果图，测绘图显示，南侧围挡基本与正鹏公司用地的宗地界限及现状道路北侧边界一致；东南侧花坛及围挡全部建在正鹏公司享有使用权的宗地范围内；东侧围挡建在正鹏公司享有使用权的土地范围内，另有1个电力检修井，即正鹏公司主张移除的测绘表中标注为32.75的位于正鹏公司有使用权的土地范围内，在东侧围挡及现状道路以西；北侧围挡建在正鹏公司享有土地使用权的范围之内。除南侧围挡与现状北侧边界基本一致外，其余方位的围挡均建在现状道路上，即道路内侧边界之外。正鹏公司预交鉴定费23405.4元。7.就测绘中提到的围挡、花坛及电力检修井的建造人、管理人，诚通华亿公司和诚通嘉晟公司均确认系诚通华亿公司建造，目前由诚通嘉晟公司管理。8.诚通华亿公司提交的2012年0134号许可证附图，项目名称为新星花园二、三期建设项目26号，附图显示小区道路中西侧、北侧和东侧有一部分在正鹏公司宗地红线范围内，说明部分第5点“区内道路、配套公建一、二、三期合用”。一审法院认为，法人的合法民事权利应当得到保护。正鹏公司作为**域的土地使用权人，同时也是相关行政部门依法审批的开发建设方，有权对其享有权利的土地进行合理使用和开发建设。根据一审法院委托的测绘报告，现有的诚通华亿公司所建东侧、北侧、西侧围挡均位于正鹏公司享有使用权的土地范围之内，上述围挡的存在将给正鹏公司正常使用土地开发建设造成障碍，正鹏公司主张诚通华亿公司拆除有事实及法律依据，一审法院予以支持。诚通华亿公司关于双方有相关协议，其有权建造围挡的抗辩意见不能成立：设立围挡是为了方便诚通华亿公司开发建设，合同也明确约定“甲方施工期满后，应将道路全部恢复至原先能够使用状态，同时拆除甲方建设的全部围挡及施工设施”，现诚通华亿公司的建设施工早已结束，继续占用正鹏公司土地设置围挡缺乏合法的权利基础及必要性、合理性。鉴于正鹏公司作为建设方也需要按照相关规范在工地周围设立围挡，诚通华亿及诚通嘉晟公司关于如果拆除会影响现有业主权益的相关抗辩意见，并不必然发生，一审法院对其该部分意见不予采纳。关于花坛，经查现有花坛完全在正鹏公司享有使用权的土地范围之内，诚通华亿公司未提交充分证据证明其使用正鹏公司土地的上述行为的合法性及必要性，诚通华亿公司应当予以移除或拆除，其与诚通嘉晟公司关于拆除花坛将会影响小区车辆通行、交通安全等考虑，可通过其他方式予以解决。根据测绘报告，正鹏公司要求移除的电力检修井位于正鹏公司享有使用权的土地之下，且超出了道路的范围，与双方合同约定不符，正鹏公司要求移除有事实及法律依据，一审法院予以支持。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。正鹏公司所建围挡虽在自己享有权利的土地范围之内，但建造于现状道路之上，经核对测绘图与规划许可证附图，现状道路与小区规划道路的位置、用地范围基本一致，故正鹏公司所建围挡对道路形成影响，但考虑到设立围挡是建设开发的必然要求，一审法院暂对诚通华亿公司及诚通嘉晟公司关于正鹏公司拆除所建围挡的反诉请求不予支持，正鹏公司在C1范围内的建设工程竣工验收后，应自行将规划道路上所建围挡予以拆除。综上，一审法院据此判决：一、北京诚通华亿房地产有限公司于判决生效后十日内将设置在北京正鹏房地产开发有限公司土地使用权范围内的东侧、北侧及西侧围挡拆除；二、北京诚通华亿房地产有限公司于判决生效后十日内将设置在北京正鹏房地产开发有限公司土地使用权范围内的花坛拆除或移出北京正鹏房地产开发有限公司享有使用权的土地范围；三、北京诚通华亿房地产有限公司于判决生效后十日内将设置在北京正鹏房地产开发有限公司土地使用权范围内的电力检修井一座（具体位置为东侧道路栅栏门附件、测绘图上标注32.75处）移至道路之下或北京诚通华亿房地产有限公司享有使用权的土地之下（具体位置参照一审法院委托鉴定的测绘图）；四、驳回北京诚通华亿房地产有限公司及北京诚通嘉晟物业管理有限公司的反诉请求。本院二审期间，诚通华亿公司、诚通嘉晟公司围绕其上诉请求依法提交了建设用地规划许可证、新星花园二、三期项目总平图等证据，正鹏公司亦围绕其答辩意见提交了情况说明函、照片等证据。经现场勘验，正鹏公司修建的围挡距离诚通华亿公司一侧的路肩为3.73米，距离诚通华亿公司一侧的冬青树（靠近建筑物一侧）为4.02米。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审笔录等在案佐证。本院认为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。根据测绘报告显示，诚通华亿公司修建的涉案东侧、北侧、西侧围挡、、花坛及电力检修井均位于**域土地使用权人、发建设方正鹏公司享有使用权的土地范围之内。关于诚通华亿公司修建的涉案东侧、北侧、西侧围挡是否应当拆除。诚通华亿公司上诉称一审法院将《〈关于新星花园协议书〉的补充协议》（以下简称《补充协议》）中约定的应当于2014年11月30日前拆除的施工围挡和诚通华亿公司修建的现存围挡进行了混淆，主张前述施工围挡已由诚通华亿公司按照协议约定予以拆除，而现存围挡设置在公共道路上，符合相关法律规定，不会阻碍正鹏公司进行土地开发建设，不具有拆除的必要性和合理性。对此本院认为：第一，诚通华亿公司修建围挡是为了方便其进行开发建设临时设置，依据其与正鹏公司在《补充协议》中的约定，施工期满后，诚通华亿公司建设的全部围挡和施工设施均应拆除。因诚通华亿公司开发建设项目均已竣工并交付使用，一审法院据此认定诚通华亿公司不具备继续占用正鹏公司土地的权利基础并无不当，本院不持异议。第二，诚通华亿公司虽主张现存围挡并非《补充协议》中约定的应当拆除的施工围挡，但并未提交充分证据予以证明，故在正鹏公司不予认可的情况下，诚通华亿公司该项上诉意见，本院不予采信。第三，即使如诚通华亿公司上诉所称，《补充协议》中所涉的施工围挡已按照协议约定予以拆除，根据查明的事实，诚通华亿公司现存围挡确系建立在正鹏公司享有使用权的土地范围之内，同时，在案证据并不足以证明诚通华亿公司设置现存围挡事先已征得正鹏公司的同意，因正鹏公司事后亦表示不予认可和追认，故在现存围挡已对正鹏公司正常开发建设涉案土地造成妨碍的情形下，诚通华亿公司不同意拆除其现存围挡的上诉意见，没有事实与法律依据，本院不予采纳。第四，关于诚通华亿公司、诚通嘉晟公司上诉称其不是本案适格被告，如果拆除现存围挡会影响其业主合法权益，应追加其全体业主为本案当事人一节。本院认为，首先，当事人争议之围挡、花坛及电力检修井经各方确认均为诚通华亿公司建造，并由诚通嘉晟公司管理，故正鹏公司仅起诉诚通华亿公司和诚通嘉晟公司并无不当。其次，正鹏公司开发建设涉案土地，亦需要依据相关规范和要求经有关部门审批在其施工区域外围建设围挡，因此并不必然对诚通华亿公司、诚通嘉晟公司的业主造成不利影响，且根据《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”和第八十七条“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”的规定，诚通华亿公司、诚通嘉晟公司及其业主应对正鹏公司合理开发利用土地保持适度容忍并提供适当便利。结合以上因素考虑，本院认为，诚通华亿公司、诚通嘉晟公司认为本案遗漏当事人，违反法定程序，请求追加其全体业主为本案当事人之上诉意见，于法无据，本院不予支持。关于花坛、电力检修井是否应予拆除。根据查明的事实，花坛、电力检修井均位于正鹏公司享有使用权的土地范围之内，鉴于诚通华亿公司、诚通嘉晟公司并未提交充分证据证明其设置行为具有相应事实与法律依据，对其不同意拆除涉案花坛、电力检修井之上诉请求，本院不予采纳。至于其上诉称拆除花坛会影响业主车辆通行、电力检修井已移交电力部门等理由，均不足以导致一审法院认定的本案基本事实及裁判结果错误，本院亦不采信。关于正鹏公司修建的围挡是否应予拆除。诚通华亿公司、诚通嘉晟公司上诉称正鹏公司在其工地西侧设置的长20米左右的围挡占用了消防通道，侵害了其公司和业主的权利，造成交通妨碍和其他危险，因此应予拆除。对此本院认为，正鹏公司设置的围挡虽建在现状道路之上，但建造位置并未超过自己享有使用权的土地范围，且长度仅有20米左右，根据现场勘验结果，围挡距离诚通华亿公司一侧的路肩为3.73米，距离诚通华亿公司一侧的冬青树（靠近建筑物一侧）则已超过了消防安全法规要求的4米的范围，并不影响消防车辆正常通过，故正鹏公司在现状道路上修建的围挡虽对道路通行造成一定影响，但考虑其建设开发土地必然要设置围挡及现存围挡并未造成通行障碍、消防危险等因素，本院认为一审法院认定正鹏公司暂时无需拆除其所建围挡并无不当，本院亦不持异议。对诚通华亿公司、诚通嘉晟公司要求拆除正鹏公司修建围挡的上诉意见，本院暂不予支持。但是，为了各方利益得以均衡实现，本案诉争各方可在诚通华亿公司拆除其修建的涉案东侧、北侧、西侧围挡后，就正鹏公司设置围挡的具体细节在相关部门的统一协调下，另行协商确定。综上所述，北京诚通华亿房地产有限公司、北京诚通嘉晟物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由北京诚通华亿房地产有限公司负担100元（已交纳），北京诚通嘉晟物业管理有限公司负担100元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 于洪群审 判 员 王天水二〇二一年三月三十日法官助理 张 羽法官助理 朱宏哲书 记 员 王秋岩