江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4402号上诉人（原审原告、反诉被告）：莱绅通灵珠宝股份有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区花神大道19号。法定代表人：沈东军，该公司总裁。委托诉讼代理人：马戎，男。委托诉讼代理人：曹颖，女。被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡大橙文化传媒有限公司，住所地在江苏省无锡市蠡湖大道2009号A2栋二楼0591。法定代表人：高佳伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜恩，北京观韬中茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄春杰，北京观韬中茂律师事务所律师。上诉人莱绅通灵珠宝股份有限公司（以下简称莱绅通灵公司）因与被上诉人无锡大橙文化传媒有限公司（以下简称大橙公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱绅通灵公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，驳回大橙公司反诉请求，并由大橙公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉《品牌植入合作合同》（以下简称合作合同）合同目的无法实现，应予解除。首先，合作合同为广告发布合同，一审判决认定为影视作品制作合同错误。莱绅通灵公司签订合作合同之目的在于自身品牌宣传，有时效性要求。现电视剧《八月未央》从投拍至今长达数年仍未播出，在此期间，莱绅通灵公司产品已有大规模更换，剧集中植入的产品已不再是销售主打产品。其次，根据合作合同的约定，除剧内权益外，莱绅通灵公司还享有剧外权益。虽然大橙公司已交付植入内容的光盘，但其同时明确要求莱绅通灵公司不可行使剧外权益。再次，根据江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）作出的已生效的（2020）苏02民终2197号、2198号民事判决（以下简称无锡中院判决2197、2198号判决）的认定意见，莱绅通灵公司合同目的不能实现的责任在于大橙公司。2.关于第二期合同价款，莱绅通灵公司享有先履行抗辩权。根据合作合同约定，剧集应于2017年12月31日前播出，而第二期合同价款300万元的支付时点为大橙公司交付植入内容光盘及开具发票，即2020年1月22日，双方前述合同义务的履行存在先后顺序。现剧集至今尚未播出，大橙公司未履行顺序在先的合同义务，莱绅通灵公司享有《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，有权拒付第二期款项。3.根据合作合同约定，如更换剧集男主角，双方应协商解决后续合作费用。合同履行过程中，大橙公司更换男主角后，已是违约在先，对莱绅通灵公司产品宣传效应造成不利影响，莱绅通灵公司配合提供补拍，仅系为减少损失，双方并未就变更男主角后的后续费用进行协商并达成一致意见，一审判决认定双方仍应按合作合同原约定继续履行亦属错误。综上，一审判决错误，请求二审法院依法予以纠正。大橙公司辩称，莱绅通灵公司的上诉讼请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.合作合同不具备法定解除条件。案涉剧集按合同约定植入莱绅通灵公司产品的广告并完成制作，现已取得发行许可，随时可以播出，莱绅通灵公司主张合同目的不能实现与事实不符。莱绅通灵公司产品深度植入剧集，与剧情密不可分，成为剧情的一部分，如合作合同解除，将导致剧集剪辑，部分情节需重拍，不仅影响剧情连贯性，还将造成巨大损失，对大橙公司失于公平。2.剧集未能按时播出系因客观原因所致，大橙公司并无过错。剧集筹拍时，韩国艺人在国内人气较高，对剧集收视率有较好效应。但随后因“萨德系统”事件，剧集外部环境发生变化，且无法取得发行许可证。为挽回损失，剧集制作方投入巨资更换男主角进行补拍，最终于2018年12月取得发行许可。目前，剧集制作方及发行方在积极与电视台洽谈，争取早日播出。3.对于因前述客观原因导致剧集拖延或者下架的后果，莱绅通灵公司应属知晓，因此才对更换男主角并无异议并配合换角后的补拍。且在部分情节重拍中，也按照莱绅通灵公司要求对莱绅通灵公司植入的产品进行了更换。4.莱绅通灵公司主张剧集播出和第二期合同价款支付存在先后顺序依据不足。大橙公司已交付植入内容的光盘并开具了300万元发票，合作合同约定的第二期合同价款支付条件也已成就。合作合同关于违约责任的约定中，并未将剧集播出作为第二期款项的支付条件。本案中，莱绅通灵公司关于拒付该款的抗辩理由前后并不一致，佐证其拒绝付款的真实理由为不想付款，有违诚信原则。5.无锡中院2197号、2198号判决与本案不同，仅涉及大橙公司违约责任的问题，并未涉及对合同解除的认定。综上，一审判决正确，依法应予维持。莱绅通灵公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年7月30日所签订的合作合同；2.大橙公司退还莱绅通灵公司已支付的品牌植入费用500万元；3.大橙公司支付违约金200万元；4.本案诉讼费用由大橙公司负担。大橙公司向一审法院反诉请求：莱绅通灵公司支付合作合同第二期款项300万元并负担反诉案件受理费。一审法院认定事实，2016年7月30日，莱绅通灵公司（甲方）与大橙公司（乙方）签订合作合同，约定：就乙方拥有商务签约权的影视作品电视剧《八月未央》中与甲方进行品牌内容合作相关事宜达成合同条款；该剧主演：Rain、宋茜等。首播时间为2017年12月31日具体排期以电视台确认为准（列入影视剧播出库备播不视为播出）。播出平台：首轮在湖南、江苏、浙江、东方、安徽五个卫视平台中选定至少一家播出，另该剧须在优酷、腾讯、爱奇艺、搜狐或同级别视频网站中至少一家播出。甲方的产品品牌是“通灵珠宝（以下简称甲方产品）”，甲方企业形象及甲方产品以该剧背景、台词、道具或场景的表现形式来展现；甲方名称“通灵珠宝”以及LOGO在该剧每集片尾鸣谢文字中清晰表现，排名顺序由乙方自行安排。该剧中进行甲方品牌植入，但不构成其中演员对甲方品牌的代言，未经乙方书面授权，甲方不得将该剧中与甲方有关的品牌合作内容（包括但不限于片花、剧照、音像、视频、图片等）用于任何商业用途（包括但不限于电视广告、平面广告、网络广告、电商、产品包装等形式）；甲方如若公开发布或宣传与该剧相关的任何信息，均需事先获得乙方书面许可，否则视为违约，乙方有权追究其一切责任。乙方保证该剧男一、女一阵容，遇特殊情况主要演员有调整的，需第一时间告知甲方，甲乙双方协商解决后续合作费用。乙方应保证电视剧如期完成拍摄、制作和播出。合同金额（含税）共计1000万元，乙方出具相等额度的“服务费”增值税专用发票，税率为6%。合同金额甲方分三期支付给乙方：第一期款项在合同签订生效后，甲方在7个工作日内向乙方支付合同金额的10%，即100万元作为预付款，甲方可在收到该预付款之后与第一期余下款项一起提供该等额发票；待甲方收到乙方提供的500万元增值税专用发票后的7个工作日内，甲方向乙方支付第一期余下款项，合同金额的40%即400万元，如上，第一期款项合计500万元；第二期款项，该剧在拍摄完成后，甲方收到植入内容光盘，经甲方验收合格（甲方在七个工作日内审查，若甲方在七日内未提出异议，则视为乙方向甲方提供的该剧品牌植入全部素材符合本合同要求）并收到乙方提供等额增值税专用发票的7个工作日内，甲方向乙方支付本合同金额的30%即300万元；第三期款项：该剧首轮播出完毕后，甲方收到乙方提供等额增值税专用发票的7个工作日内，甲方向乙方支付合同金额的20%即200万元。该剧在约定的播出日期2017年12月31日前仍无法播出时（列入影视剧播出库备播不视为播出），乙方应返还甲方已支付的全部费用的40%或要求乙方提供乙方或乙方关联公司的其它电视剧资源，以补偿甲方未实现时长的等价权益，如甲方选择等价权益补偿，具体补偿方案由双方协商决定。如甲方未能按合同约定时间及时付款，每逾期一日，按逾期未付金额的千分之五计算违约金（由于乙方原因造成的逾期除外）。合同签订后，莱绅通灵公司于2016年8月22日、9月30日分别支付100万元、400万元，合计500万元。2017年《八月未央》电视剧拍摄完成，但后期因为调换了男一号演员对电视剧进行了补拍。补拍期间，莱绅通灵公司配合电视剧的补拍提供了道具、场景，电视剧拍摄也配合莱绅通灵公司更名变更了其植入的公司品牌名称。2018年12月14日，《八月未央》获取了国产电视剧发行许可证，但截止目前，该剧仍未在电视台或视频网站播出。2019年11月25日，大橙公司开具金额为300万元的增值税发票并邮寄送达给莱绅通灵公司。2020年1月13日，大橙公司将植入内容剧集刻成光盘交付给莱绅通灵公司，经核实，莱绅通灵公司确认植入内容验收合格。一审法院另查明，2017年8月30日，经南京市工商行政管理局核准登记，莱绅通灵公司的名称由“通灵珠宝股份有限公司”变更为现名称。一审法院认为，案涉合作合同依法成立，对双方均有法律拘束力，双方均应当按照约履行义务，不得擅自变更或者解除合同。莱绅通灵公司认为电视剧一直未能播出，合同目的不能实现，请求解除合同及退还费用500万元。对此，一审法院认为，合作合同系莱绅通灵公司为了推广莱绅通灵公司品牌和产品，在电视剧《八月未央》中全面植入定制情节、产品特写镜头、口播品牌及产品、定制莱绅通灵公司的公司场景和环境，植入的内容已深入转化为电视剧情节的一部分。因此，合同中约定的品牌植入电视剧不同于一般的品牌广告，电视剧的播出周期、时效均与一般的广告投放有所不同，对此区别，莱绅通灵公司应当知晓。目前电视剧已制作完成，且获得播出许可证，具备了播放的条件，虽暂未播出，但并未达到合同目的不能实现的情形，故莱绅通灵公司要求解除合同及退还500万元的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于莱绅通灵公司向大橙公司主张违约金200万元的诉讼请求，一审法院认为，电视剧《八月未央》至今未能播出，对于莱绅通灵公司的品牌宣传的效果确实造成了一定的影响，根据合同约定，该剧在约定的播出日期2017年12月31日前仍无法播出时（列入影视剧播出库备播不视为播出），大橙公司应返还莱绅通灵公司已支付的全部费用的40%即200万元。虽大橙公司辩称该违约金过高，但该约定系双方真实意思表示，大橙公司签订合同时，对此风险已有所预知，其亦未能提供证据证明该约定过分高于莱绅通灵公司的损失，故大橙公司应当按合同约定承担违约责任，支付莱绅通灵公司违约金200万元。关于大橙公司请求莱绅通灵公司支付第二期款项300万元，一审法院认为，根据合同约定，该剧在拍摄完成后，莱绅通灵公司收到植入内容光盘，经莱绅通灵公司验收合格并收到大橙公司的提供等额增值税专用发票的7个工作日内，莱绅通灵公司支付合同金额的30%即300万元。根据审理查明的事实，该剧已经拍摄完成，大橙公司也已经将光盘及发票交付给莱绅通灵公司，莱绅通灵公司对于植入内容验收合格，合同约定的第二期款项的付款条件已完成，莱绅通灵公司应当按约支付第二期款项300万元，故对大橙公司的该项主张，一审法院予以支持。莱绅通灵公司辩称案涉电视剧至今未能播出，大橙公司违约在先，在大橙公司不履行合同在先义务的前提下，莱绅通灵公司有权中止支付剩余款项。对此，一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。案涉合同中对于支付第一、二期款项与电视剧播出并无先后顺序的约定，亦未将电视剧播出的时间作为第二期款项支付的限制条件，故对于莱绅通灵公司的该项抗辩，一审法院不予采信。莱绅通灵公司辩称该剧男主角已经更换，双方对于更换男主角后的费用未进行协商，也未达成一致，故大橙公司要求支付剩余款项没有依据，对此，一审法院认为，对于男主角的变更，莱绅通灵公司已经配合补拍提供了相应道具和场景，对于更换主角之后的费用，双方并未协商变更，应当按照合同约定的费用继续履行，故对莱绅通灵公司的该项抗辩，一审法院亦不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、大橙公司于判决生效之日起十日内，支付莱绅通灵公司违约金200万元；二、莱绅通灵公司于判决生效之日起十日内，支付大橙公司款项300万元；三、驳回莱绅通灵公司的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费60800元，由莱绅通灵公司负担38000元，大橙公司负担22800元；反诉案件受理费15400元，由莱绅通灵公司负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据，对一审判决查明事实亦无异议，本院予以确认。本院经审理查明，合作合同签订后，双方工作人员通过微信沟通莱绅通灵公司产品植入剧集情节等问题。2018年6月13日，莱绅通灵公司询问剧集是否打算将男主角由Rain更换为汪东城，得到肯定答复。此后，莱绅通灵公司根据大橙公司要求提供补拍道具等，并对剧集字幕、Logo等提出更改要求，双方还对重新配音中莱绅通灵公司产品植入方式和剪辑片段样片等事项进行沟通。一审中，大橙公司提供的汪东城版送审样片部分情节示例显示，剧集以背景、场景、道具、口播等形式植入莱绅通灵公司产品。莱绅通灵公司对以上证据的真实性均予认可。另查明，在案外人上海欧游文化传媒有限公司（以下简称欧游公司）与大橙公司广告合同纠纷的两件案件中，欧游公司向大橙公司主张相关广告植入合同的违约责任，获无锡中院2197号、2198号二审判决确认。二审归纳本案争议焦点为：1.莱绅通灵公司请求解除合作合同有无依据；2.莱绅通灵公司应否支付合同第二期款项300万元。关于第1个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，守约方有权请求解除合同。本案中，莱绅通灵公司以合同目的无法实现为由在本案中请求解除合同的依据不足，一审判决未予支持并无不当。首先，案涉剧集已完成拍摄，广告植入符合莱绅通灵公司要求，且已取得发行许可，达到播出条件，客观上仍可播出。剧集从投拍到取得发行许可需投入大量成本，相关投资主体并无人为拖延播出的动机，大橙公司称制作方、发行发仍在积极寻求剧集播出具有较大可信度。其次，不可否认，莱绅通灵公司不同时期的主打产品或有不同，剧集迟延播出对剧集中植入的相关单品宣传效应确有不利影响。但根据合作合同关于“甲方企业形象及甲方产品以该剧背景、台词、道具或场景的表现形式来展现”的约定以及双方无争议的证据，可以认定莱绅通灵公司产品在剧集中的植入形式，不限于对单品进行广告，还包括对莱绅通灵公司企业形象、品牌理念的宣传，后者亦属莱绅通灵公司签订合作合同的目的范畴，故剧集迟延播出并不当然造成合作合同失去继续履行价值，也不必然导致莱绅通灵公司合同目的不能实现。一审判决认定大橙公司因剧集至今未能播出而承担200万元违约金，大橙公司未提出上诉，视为其服从该处理意见，可见迟延播出给莱绅通灵公司造成的损失可通过违约金的方式进行补偿。再次，从剧集送审稿可以看出，莱绅通灵公司产品在剧集中以背景、场所、道具、台词等形式深度植入，广告植入已成为剧情的组成部分。如合作合同现予解除，则需对剧集进行重新剪辑、拍摄，将导致重大资源浪费，有违经济合理原则；如不对剧集进行重新剪辑、拍摄，将导致莱绅通灵公司不当获益，有违公平原则。故从平衡双方当事人利益的角度来看，合作合同暂不宜解除。但如剧集始终不能播出，将造成双方权利义务关系长期出于不确定状态，会导致莱绅通灵公司利益遭受进一步损失，故在本判决生效后的合理期限内，剧集非因可归责于莱绅通灵公司的原因仍然未能播出的，或者有其他导致合作合同需予解除事由出现的，莱绅通灵公司有权请求解除合同。本案中，大橙公司存在相关违约事实并不必然导致合作合同目的已无法实现，无锡中院2178号、2179号案件主要涉及大橙公司因剧集迟延播出应承担违约金的问题，与本案争议事实关联性不足。关于第2个争议焦点，本院认为，合作合同约定的第二期款项300万元的支付条件业已成就，一审判决认定莱绅通灵公司支付该款有据可依，莱绅通灵公司拒绝付款的抗辩理由不能成立。首先，合作合同在不同条款中约定剧集播出时间和付款条件，未将剧集播出时间约定为第二期款项的付款条件。且从约定的该款支付条件的具体内容来看，剧集播出时间客观上亦非莱绅通灵公司支付该款的必备因素。其次，根据合作合同约定，如变更男主角，双方应协商解决后续合作费用。但在案证据显示，双方在更换男主角后并未就后续费用进行协商。虽然据此尚不足以认定莱绅通灵公司认可后续费用不予调整，但更换男主角是否必然导致后续费用的调整及如何调整，受更换男主角原因及剧集实际播出时广告效应等多种因素影响，在合作合同需予继续履行的情况下，莱绅通灵公司主张拒付第二期款项依据不足，本院不予确认。后续费用的问题，双方可另行协商解决，亦可在合同结算或清算时另行处理，本案认定莱绅通灵公司支付第二期款项不影响莱绅通灵公司合同利益。综上，莱绅通灵公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实查明清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人莱绅通灵公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹廷生审判员  张广永审判员  董岩松二〇二一年三月三日书记员  石晓英