湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终449号上诉人（原审原告）：毛望根，男，1969年8月2日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：陈飚，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛宏志，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平江县三和房地产开发有限公司，住所地平江县长寿镇益民路。法定代表人：罗建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁曙初，湖南汉昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。上诉人毛望根因与被上诉人平江县三和房地产开发有限公司（以下简称三和公司）恢复原状纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛望根的委托诉讼代理人陈飚，被上诉人三和公司的委托诉讼代理人袁曙初、单军民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。毛望根上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人立即拆除斜行电梯，恢复2016年平江县规划、验收备案及上诉人交付给被上诉人时的商铺原状，支持上诉人一审请求或发回重审；判令被上诉人承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一、本案案涉商铺性质属于虚拟产权式商铺。本案所涉商铺不能进行物理形态的空间分割，规划的项目设计是建立在统一规划、统一布局的工程项目。二、上诉人与三和公司之间《商品房买卖合同》、《金门第时代广场商铺委托经营协议》、《金门第内铺租赁协议》的关系属于合同联立性质。斜升（降）电梯的增建，完全是在侵害广大商铺业主的知情权、选择权、共同决定重大事项及表决权基础上形成的。由于案涉商铺系虚拟产权式商铺，性质上属全体业主按份共有。虚拟产权式商铺只有在统一规划、整体使用时才能体现其价值、实现利益最大化，最终保证全体买受人或者业主获得稳定的投资回报。若单个买受人或者业主同意解除终止租赁合同或者任意分割、独立使用其购买的商铺，必然会破坏商场的整体经营、降低整个区域内商铺的使用价值，进而对其他买受人或者业主的利益造成损害。三、三和公司是本案违建电梯适格的侵权责任主体。1、三和公司是当然的侵权责任主体。理由是：（1）新增斜行电梯的底坑位置是在金门第第一层商铺楼板下至少1.5米处开建并固定，底坑属负一楼产权范围，而底坑占用范围属三和公司所有。（2）上诉人提供的电梯施工设计图纸能够证明建设方是三和公司。（3）一审法院2020年11月30日对钟某的“问话笔录”证实修电梯时，三和公司“解除”了1086、1087、1088三户内铺租赁合同，解除的目的是配合安装电梯。（4）电梯的增建发生在三和公司商业营运管理期间。三和公司违反租赁协议约定：租赁期间不得作任何改造、应保存现状，届满按商铺现状（2018年）接收管理。（5）未经合法许可手续修建的电梯，不仅是对上诉人的侵权行为，而且潜藏了巨大的安全隐患，对不特定的消费者的人身安全构成了威胁，有违社会公共利益。2、钟某、吴某等人是一审法院推定的电梯增建所有人。三和公司提供钟某与他人签订的门面转让协议、铺面租赁协议、建设工程施工合同，拟证明电梯的建设与三和公司无关，不符合证据三性要求。根据《特种设备安全法》规定，电梯的申请、安装、使用等应当由安装单位申请，必须经政府职能部门审批、备案，许可才能投入使用，否则是违法。3、一审法院认定钟某、吴某、陈伟平等人是违建电梯的所有人或侵权人，属故意遗漏当事人，一审程序违法。四、一审判决认定下列事实错误。1、一审法院推定三和公司非电梯安装、使用人错误，且要求上诉人对电梯建造对物权毁损、物权被侵害承担举证责任亦错误。2、一审认定事实不全面、不客观，片面采信备忘协议、租赁协议中有利于三和公司的内容。3、一审法院认定租赁合同在2020年11月30日终止错误。4、一审故意模糊电梯修建人，错误认定三和公司非电梯修建人。5、一审法院认定钟某、吴某等人出资97000元修建斜升电梯的证据不具有合法性。6、一审认定上诉人对涉案电梯所占位置不享有共同管理权错误。7、原判决认为：恢复原状纠纷是指当物受到损害时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复到原来状态的纠纷；同时认定“该斜行升（降）电梯的建造并没有对上诉人所有的铺面造成毁损……修建的电梯所占用的铺面并非上诉人所有或共有，该电梯也未占用通行道路，涉案电梯建造的位置并非共有部分，上诉人并不享有共有和共同管理的权利，上诉人所举证据不足以证明该电梯的建造对其物的毁损或物权构成侵害”。上述认定错误。被上诉人“三和公司”辩称，一、涉案内铺系因上诉人自行要求改变原有设计，造成涉案商铺无法实现统一经营、统一管理的经营模式，并非上诉人所称的虚拟产权式商铺。被上诉人已按照《金门第内铺接收备忘协议》中上诉方认可独立产权、独立铺面的方案，按每平方补偿给上诉人砌墙、装门、铺面电路改造及电表安装，全部改造费用240元，对铺面内有柱子的已按浇倒实际截面面积乘以合同单价退还购买款，故上诉人认定涉案商铺性质属于虚拟产权式商铺的事实于理于法无据。同时上诉人与被上诉人签订的《金门第内铺租赁协议》约定，租赁期限为2017年12月1日至2020年11月30日，该协议终止处理约定：被上诉人在租赁期届满时自然撤离，无论经营状态如何不承担任何责任，不需与上诉方办理任何交接手续。二、一审法院事实清楚、适用法律正确。因此，上诉人未能提供证据证明涉案“斜行升（降）电梯”对其物权造成毁损或侵害的事实，同时也没有证据证明涉案“斜行升（降）电梯”系被上诉人所建造，故上诉人主张被上诉人恢复原状的诉请缺乏事实和法律依据。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。毛望根向一审法院起诉请求：1、判令被告立即恢复平江县城乡规划建设管理部门批准的对金门第时代广场第一层产权式商铺规划设计原状，同时拆除该商场内违规建设的第一层通往第二层的“斜行升（降）电梯”；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告三和房地产公司系从事房地产开发的企业法人，该公司通过公开拍卖，取得平江县新城区东兴大道新汽车站侧土地使用权，土地使用证编号为平国用（2013）第0878号，土地用途为商业和住宅，该公司投资建造金门第项目，并取得平江县房地产管理局颁发的平房预字（2013）第010号商品房预销售许可证，该项目于2016年元月由相关部门进行验收，该公司通过红铺投资专刊视频资料，金门第时代广场商业平层分布图、宗地图等广告宣传方式进行营销宣传。2013年8月18日原告毛望根与被告三和房地产公司订立《商品房买卖合同》，原告购买被告位于金门第时代广场一层内铺1104号，签订该协议后，原、被告之间附加签订了《金门第时代广场商铺委托经营协议》，约定原告将所购买商铺前三年经营权委托给被告经营，由被告将商铺前三年的租金一次性支付给原告，以抵购买商铺的房款。被告按照约定统一对所出售签订委托经营铺面统一经营3年至2017年9月30日。原告于2015年2月取得该商铺房产所有权和土地使用权。2017年10月原告等金门第时代广场商业内铺所涉及137户业主向平江县县委、县政府、县人大、县信访局等部门和领导进行信访。2017年10月30日平江县信访工作联席会议办公室邀集相关部门、被告及本案部分原告代表到场，形成《平江县信访联席会议办公室会议纪要》，该纪要确认由被告三和房地产公司自2017年起再统一对原告等业主所有的铺面延续承租3年，与各业主另行签订租赁协议，在会议纪要后，根据信访工作联席会议确定的内容，被告三和房地产公司金门第项目部与原告毛望根等购买商铺用户签订《金门第内铺接受备忘协议》和《金门第内铺租赁协议》，双方在上述协议上均签字。其中《金门第内铺租赁协议》约定，租赁期限为2017年12月1日至2020年11月30日。该合同终止处理约定：被告在租赁期届满时自然撤离，无论经营状态如何不承担任何责任，不需与原告方办理任何交接手续。上述协议签订后，被告按约定履行支付租金义务，并由原告在《金门第内铺业主租金费用结算表》及《金门第内铺终期租金结付表》上签字确认。2019年4月金门第Ｂ座第二层商铺钟斌海、吴涤辉、周瑜等11户业主协商约定共同投资在金门第Ｂ座安装斜行电梯，2019年5月2日钟某与陈伟平订立铺面租赁合同，约定钟某租赁陈伟平位于金门第商居楼1042号铺面，租赁期限为12年。2019年4月30日李军荣、苏宇、孔鑫鑫与被告签订金门第内铺1086、1087、1088终止“金门第内铺租赁协议”。同日钟某分别与李军荣、苏宇、孔鑫鑫签订门面转让协议，购买其分别位于金门第Ｂ座一楼第1086号、1087号、1088号三间内铺。钟某委托平江县建筑勘察设计院有限公司对斜升电梯项目进行设计，2019年5月31日，钟某与湖南凯隆建筑工程有限公司订立合同，约定由该公司对金门第地下室酒店南栋、北栋商业楼增加扶梯改造建造建设工程施工，工程项目为金门第Ｂ座南面一至二楼在钟某所租赁和购买铺面范围内增加扶梯改造。施工期间，原告及另案主张的94案原告，向平江县房产局、平江县建设局规划办反映情况，要求停建该电梯安装工程。原告认为被告擅自改变商场内该楼层的规划设计和房产建筑结构，在第一层主门前安装“斜行升（降）电梯”直接连通第二层产权式商铺，破坏了商场第一层产权式商铺的规划设计，侵犯了原告的投资产权式商铺的初衷利益，向本院提起恢复原状之诉。诉讼过程中原告增加诉讼请求，请求被告按约定继续履行统一招商、统一经营、统一管理、统一开业的承诺，同时向原告继续支付原约定标准租金至原告收回全部投资之日止。一审判决认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”原告向本院主张的是恢复原状，恢复原状纠纷是指当物受到损害时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复到原来状态的纠纷。因此本案争议的焦点为：一、原告的物权是否受到损害；二、被告是否对原告的物权造成损害；三、原告增加的诉讼请求是否予以支持。针对焦点一，原、被告对其签订《商品房买卖合同》，原告取得被告建造的金门第时代广场第一层产权式商铺所有权的事实是没有争议的。本案涉案电梯的修建是否对原告物业造成毁损或对其物权造成侵害，是原告主张侵权是否成立的构成要件。根据原告所举证据可以看出该斜行升（降）电梯的建造并没有对原告所有的铺面造成毁损。虽然该商铺与所建造电梯处于相邻的同一空间，但原告未提供证据证明该电梯的建造损害了原告所有商铺的通行、采光、通风等因相邻享有的权利，同时原告也未提供证据证明该电梯的修建影响其商铺的经营权。原告认为被告侵犯了其对共有物的知情权、管理权、选择权，但修建的电梯所占用的铺面并非原告所有或者共有，该电梯也未占用通行道路，涉案电梯建造的位置并非共有部分，原告并不享有共有和共同管理的权利。因此，原告所举证据不足以证明该电梯的建造对其物的毁损或物权构成侵害，原告的此项主张缺乏事实和法律依据。针对焦点二，原告诉称，被告未取得购产权式商铺业主过半数人同意，在商场内违规建设“斜行升（降）电梯”。首先，原告为主张系被告在商场内建造了斜行升（降）电梯，向本院提供了电梯设计图纸，证明电梯系被告设计申请建设。被告对原告所提供的证据提出异议，认为该设计图纸并非原件，且其并未参与设计，为反驳其证据，向本院提供了钟某与陈伟平等一层铺面的业主订立的铺面租赁合同及铺面转让合同，以及扶梯改造工程合同，用以证明被告不是该电梯的投资建设方。根据被告核实证据申请，本院依法询问证人钟某、吴某，证人证实，该电梯的投资建设方系钟海斌、吴涤辉、周瑜等11户拥有金门第Ｂ座第二层独立产权的业主。由此可见，原告所提交的证据不足以证明涉案电梯系被告所建造，也不足以证明系被告侵害了原告的权利，因此，原告应承担举证不能的法律后果。对原告诉称，被告在经营管理期限内建造电梯，经庭审核实，涉案电梯修建区域商铺产权人为陈伟平等，2019年4月上述产权人与被告签订了解除租赁协议。建造电梯业主是在与被告解除租赁协议之后自主决策所建造，并非在被告委托租赁经营期限内。综合上述焦点一、二，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案原告未能提供证据证明所建造的电梯对其物权造成毁损或侵害的事实，同时也没有证据证明涉案电梯系被告所建造。因此对原告要求被告恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。针对焦点三，对于原告变更诉讼请求中增加要求被告履行统一招商、统一经营、统一管理、统一开业的承诺，向原告支付租金至原告收回投资之日止的诉讼请求。原告认为其增加的诉讼请求是基于原、被告之间的合同约定而要求被告继续履行合同，本院认为，本案原告提起的是侵害物权之诉，若原告认为被告违反合同约定，要求被告继续履行合同约定的义务，该主张属不同的法律关系，此项请求不在本案的审理范围，其应另行主张权利，本院在本案中不予审理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第六条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一、二款之规定，判决：驳回原告毛望根对被告平江县三和房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元由毛望根负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交了以下证据：证据一、钟某、金门第项目部共同对设计单位湖南红日建筑设计有限公司的设计委托书，证明目的是三和公司申请设计，是斜行电梯的安装人。证据二、斜行电梯的设计图纸，图纸中建设单位为“平江县三和房地产开发有限公司”，证明目的是电梯的建设者为三和公司。证据三、斜行电梯的设置位置图，证明电梯对一楼业主形成妨碍。证据四、斜行电梯制造与安装规范，证明该电梯井必须在平面下沉至少1.5米才能开建和固定。证据五、裁判文书若干份。证明我国法院对侵犯物权的判决结果是恢复原状。被上诉人提交了以下证据：一、湘（2019）平江县不动产权第0××2号不动产权证，拟证明下沉地下库产权为吴小奇、晏子韬等8人所有。二、汉昌调解委员会对安装电梯纠纷协调说明，拟证明上诉人同意安装电梯。三、设计单位出具的证明，申请设计人为钟某，设计费支付2万元，由曾梁燕支付；二审期间，本院委托一审法院对设计单位设计人副总经理曾峰作了调查，拍摄了设计单位照片，与上诉人提供的同类证据材料内容一致。上诉人和被上诉人分别对对方及法院调取的证据进行了质证，均不认可对方的证明目的及质证意见。本院认为，对于上诉人提交的证据，证据一、二只能证明三和公司参与协助了电梯的设计，不能证明涉案斜行电梯系由三和公司所建造。证据三、四的真实性无异议，至于证明目的，本院将在判决理由部分予以综合认定。证据五与本案无关，本院不予采信。对被上诉人提交的证据，该证据与本案有关，至于证明目的本院将在判决理由部分予以综合认定。本院经二审审理查明：1、根据三和公司与众多业主签订的大量协议、说明中多次使用“金门第项目部”公章的事实，可以认定“金门第项目部”公章可以代表三和公司。故钟某、金门第项目部对设计公司的委托书可以认定是钟某与三和公司共同出具。2、根据一审法院对钟某的问话笔录、钟某出具的详细说明、一审法院对设计公司曾峰的调查笔录、设计费用的支出、扶梯改造合同、改造费用支出，结合上述委托书、设计图纸，综合判断，可以认定涉案电梯系钟某代表11名业主安装，三和公司只是挂名，起到了一定的协助作用。3、一审法院在一审期间对上诉人及其委托诉讼代理人的问话笔录中，一审法院已明确释明本案存在第三人，上诉人的委托代理人陈飚明确表态：“我们暂时不追加”。4、根据三和公司出示的湘（2019）平江县不动产权第0××2号不动产权证，根基部分需深入负一楼至少1.5米，而此时负一楼已由三和公司出售给第三人吴小奇、晏子韬等8人。5、上诉人所购买门面楼层共有九个通道出口，涉案斜行电梯修建在商场的南边，商场正门在东边。本案二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、涉案斜行电梯的安装主体。根据本案一、二审查明的事实，涉案斜行电梯系由案外人钟某代表金门第Ｂ座第二层11户业主安装，三和公司仅在斜行电梯的申报、设计环节中起了一定的协助作用，设计、施工等费用亦非三和公司承担。建设电梯的11名业主在其所享有的物权范围内安装电梯，三和公司也无权干预。三和公司既非涉案斜行电梯的安装主体，亦非该电梯所占有物权的所有人和管理人。至于涉案斜行电梯的申报、安装是否符合特种设备安装的相关规定，其审查、处理权限在相关行政部门，不由法院予以审查认定。二、关于涉案斜行电梯是否对上诉人构成妨碍。首先，该斜行电梯系安装在商场南边通道旁的二楼业主在一楼的自有门面上，该电梯的安装不仅没有占用商场的进出通道，反而还加宽了旁边的进出通道。其次，本案商场整个一楼四周共有九个通道用于进出，涉案斜行电梯仅安装在其中一个通道旁边。且该通道并非商场临主街东边的正门旁，而是在非主街的南门，对整个商场一楼的进出人流量、经营并无实质影响。最后，上诉人亦未提交充分证据证明该斜行电梯的安装对其门面经营有何影响。另该电梯所占用的区域亦非一楼商场共用部分，上诉人不享有共有和共同管理的权利。故涉案斜行电梯的安装对上诉人并不构成妨碍，上诉人要求拆除该电梯恢复原状的请求，本院不予支持。至于一审法院是否遗漏了诉讼当事人而程序违法的问题，因一审法院在审理时已向上诉人释明是否追加当事人，上诉人已表示不予追加第三人。故一审审理程序并不违法。综上所述，上诉人毛望根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人毛望根负担。本判决为终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年三月三十日书记员  周师师