陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕06民终392号上诉人（原审原告）：延安华俊混凝土工程有限公司 。法定代表人：高文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：高红，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西永长和市政工程有限公司 。法定代表人：蒋进龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明富，陕西益能达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚莉，陕西益能达律师事务所（实习）律师。上诉人延安华俊混凝土工程有限公司因与被上诉人陕西永长和市政工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初6747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人延安华俊混凝土工程有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决书第一项，并依法改判被上诉人再支付上诉人138500元并承担资金占用利息；2.由被上诉人承担本案的一二审诉讼费用。事实与理由：原审未对XX3方标号为C25的混凝土进行处理，认定事实不清。上诉人在一审诉讼请求中包含上诉人与被上诉人已结算的6614.5方，及双方未结算的XX3方混凝土两部分，共请求被上诉人支付货款719140元，原审法院在审理中遗漏审理了XX3方混凝土。原审判决书认定混凝土单价错误，2018牟4月，上诉人与被上诉人约定，上诉人向被上诉人工地提供混凝土，现金结算，因被上诉人未按双方约定现金支付货款，上诉人向被上诉人告知，因未现金支付货款，每方货款单价在原约定基础上上涨20元，有通话录音为证。被上诉人在一审中认可因原材料上涨，每方单价上涨20元的事实。原审判决书第二页“……被告鉴于延安市宝塔区XX家混凝土企业以砂石、水泥等原材料价格上涨为由发布联合声明通知各自下游建筑企业用户统一涨价的原因，要求在双方之前约定的单价的基础上各等级混凝土每立方米上涨20元，原告不同意。”原审法院未认定属错误。原审判决书未认定迟延支付货款的利息错误，上诉人2018年向被上诉人提供混凝土，至今仍有货款未付，原审起诉时，上诉人请求未付货款的利息，原审法院在没有证据证明的情况下，以“原告未依约交付混凝土配比报告及原料使用报告”为由，认定双方均存在过错，未支持上诉人的利息主张，认定事实不清，证据不足。请求二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陕西永长和市政工程有限公司辩称，上诉人主张一审法院未对XX3方标号为C25的混凝土进行认定的上诉理由不能成立。在一审判决的本院认为部分“且主张向被告方供应标号为C25的混凝土XX3方，单价4XX元/方，但并未提供证据证明，本院对原告的主张未付款项719140元不予采信”已经对XX3方标号为C25的混凝土进行了认定。根据《民事诉讼法》等相关规定，上诉人应当在一审程序中对自己提出的要求被上诉人支付XX3方标号为C25的混凝土款项的主张负有举证责任。但是，上诉人在一审中向法庭提交的上诉人与被上诉人盖章确认的《金博厂房建设【华俊混凝土】对账单》中并没有上诉人主张的XX3方标号为C25的混凝土，上诉人在一审中也并未就此主张提供其他证据证明。一审法院以证据不足为由不予支持上诉人的诉讼请求，应当予以维持。上诉人否认一审法院判决的混凝土单价以及要求迟延支付利息的上诉理由不能成立。被上诉人并未在一审中认可曾与上诉人达成协议约定每方混凝土单价上涨20元的事实。事实是上诉人在合同履行过程中要求涨价，被上诉人不同意后，上诉人遂放弃涨价，故被上诉人同意上诉人继续供应商砼。在合同履行完毕后双方结算时，上诉人却要求每方单价按照合同履行过程中要求涨价后的价格进行结算，被上诉人拒不同意，双方未协商一致。且在本案中，双方口头约定了先开票后付款以及上诉人每次向被上诉人供应商砼时应当向被上诉人交付混凝土配合比例报告及原料使用报告等相关材料，上诉人有先履行合同约定的义务，被上诉人付款义务在后。在合同履行过程中，上诉人并未按照约定随车向被上诉人交付材料，遂在合同履行后，被上诉人要求上诉人履行约定义务，但上诉人均借故推诿。直至2019年12月23日，双方也仅就混凝土的方量进行了对账确认，对混凝土的价格仍未协商一致。在一审庭审中，上诉人自认未向被上诉人交付发票以及相关材料，在上诉人在已经支付了所有价款的90.35%的情况下，为防止在支付完所有的款项之后上诉人仍拒绝开票以及交付相关材料的情况发生损害被上诉人的合法权益，所以被上诉人行使先履行抗辩权要求上诉人履行义务后被上诉人付款具有正当性，被上诉人未及时支付剩余款项也是由于上诉人的原因导致的，被上诉人不存在违约行为。因此，一审法院判决驳回上诉人要求支付利息的诉讼请求，判决正确，应当予以维持。上诉人主张单价上涨20元有通话录音为证，但在一审庭审中，上诉人并未向法庭提交此部分证据。一审法院判决正确，应当予以维持。上诉人延安华俊混凝土工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告一次性向原告支付商砼款719140元以及利息345197.2元（月利息为贰分，暂从2018年11月5日计算至2020年11月5日，实际计算至清偿完毕之日止），共计XX64327.2元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2018年4月30日，原、被告口头约定：原告向被告供应商砼，其中标号为C30的混凝土400元/方、标号为C35P6的混凝土430元/方、标号为C35P8的混凝土440元/方、标号为C25细石的混凝土400元/方、标号为C30防冻的混凝土430元/方、水300元/方、泵送混凝土25元/方。2019年12月23日，经过双方对账，确定原告向被告已经提供混凝土6614.5方，其中包括标号为C30的混凝土方量为3385.5方、标号为C35P6的混凝土方量为XX49方、标号为C35P8的混凝土方量为218方、标号为C25细石的混凝土方量为60方、标号为C30防冻的混凝土方量为XX1方、水3方、泵送混凝土方量为1798方，上述各标号的混凝土款项为2014470元，截止2020年1月19日被告已向原告支付1820000元，余194470元货款未付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。关于本案的货款数额的确定，根据当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。在庭审中原告并未提供证据证明其向被告供应混凝土的货款数额，且主张向被告方供应标号为C25的混凝土XX3方，单价4XX元/方，但并未提供证据证明，本院对原告的主张未付款项719140元不予采信，被告自认混凝土供货总方量为6614.5方，款项合计为2014470元，已付1820000元，实际未付混凝土款项为194470元，本院认定双方混凝土未付款项为194470元。本案中，原被告在履行买卖商砼时，原告未依约交付混凝土配比报告及原料使用报告，被告未依约支付混凝土款项，双方均存有一定过错，被告应继续履行其付款义务，对于原告主张被告迟延支付货款应支付利息的诉请本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告陕西永长和市政工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告延安华俊混凝土工程有限公司混凝土款项194470元；二、驳回原告延安华俊混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14379元，原告已预交，减半收取7189.5元，实际由原告延安华俊混凝土工程有限公司承担5876元，由被告陕西永长和市政工程有限公司承担1313.5元。本院二审期间，上诉人延安华俊混凝土工程有限公司为支持其上诉主张，向本院提交了两组证据：第一组发货单，证明陕西永长和市政工程有限公司在铭鑫苑项目上用过华俊公司XX3方混凝土，目前陕西永长和市政工程有限公司未给华俊公司结账，华俊公司要求结账；第二组通话录音，证明张雪是陕西永长和市政工程有限公司的财务，第一次的混凝土款项高红与张雪对账签字，部分款项已结，高红又与张雪通话要铭鑫苑混凝土款项，陕西永长和市政工程有限公司用完以后未结账，高红和财务张雪打电话要求结账。被上诉人陕西永长和市政工程有限公司的质证意见为：第一组证据不属于新证据，在一审能提供而不提供，应由上诉人承担不利后果；对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不属于新证据，该组证据形成在举证期限之前，且一直由上诉人保管，在一审能够提供而不提供，应当由上诉人承担不利后果；在录音中只有上诉人单方一直在说双方存在XX3方混凝土的交易，但因为双方并未结算，被上诉人并没有承认，上诉人在一审中提交的对账单的项目是金博厂房建设项目，上诉人在此录音中主张XX3方项目是铭鑫苑项目，两者属于两层法律关系，根据民事诉讼法的相关规定，XX3方混凝土的请求不属于二审法院审理的范围，上诉人若坚持诉请应当另案起诉。本院经审查认为，上诉人延安华俊混凝土工程有限公司提交的两组证据不能达到其证明目的，故本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人延安华俊混凝土工程有限公司与被上诉人陕西永长和市政工程有限公司达成口头买卖协议，由上诉人为被上诉人承包的碾庄项目供应商砼，被上诉人支付相应商砼价款，故上诉人、被上诉人之间成立买卖合同关系。上诉人延安华俊混凝土工程有限公司上诉认为一审认定的混凝土单价有误。经审查，上诉人、被上诉人对混凝土单价未作出书面约定，双方在合同履行过程中亦未能达成一致意见，而上诉人对其主张的混凝土单价未提供任何证据予以证明，故一审法院根据混凝土供应情况、当事人履行实际，结合案件事实以及相关证据，判决由被上诉人向上诉人支付混凝土款项194470元并无不当。上诉人延安华俊混凝土工程有限公司虽然主张被上诉人应向其支付C25混凝土款项，但其提交的证据不足以证明其所主张的C25混凝土用于案涉工程项目，故应承担举证不能的法律后果。因上诉人未向被上诉人交付混凝土配比报告及原料使用报告，故上诉人提出应由被上诉人向其支付迟延付款利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人延安华俊混凝土工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3070元，由上诉人延安华俊混凝土工程有限公司负担。本判决为终审判决。     审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                              二〇二一年三月三十日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1