山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2201号上诉人（原审被告）：山东大厦，住所地济南市，统一社会信用代码370000018077945。法定代表人：田纳新，总经理。委托诉讼代理人：方文华，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧，山东舜达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：济南义香食品有限公司，住所地山东省济南巿市，统一社会信用代码91370103MA3CCWGT56。法定代表人：王怀义，总经理。委托诉讼代理人：范家辉，山东鲁耀律师事务所律师。原审第三人：山东立乐艾克商业有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370102670512988G。法定代表人：徐立，总经理。上诉人山东大厦因与被上诉人济南义香食品有限公司（以下简称济南义香公司）、原审第三人山东立乐艾克商业有限公司（以下简称山东立乐艾克公司）债权人代位权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院作出的(2020)鲁0102民初4551号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东大厦上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由济南义香公司承担。事实和理由：一、因山东立乐艾克公司法定代表人徐立涉嫌刑事犯罪，山东大厦应当支付给第三人的款项已被公安机关冻结，该冻结部分的款项存在被没收等可能性，山东大厦客观上无法支付本案所涉款项，一审法院继续审理并判决山东大厦承担责任，违反法定程序。2019年3月29日济南市公安局历下区分局发布的情况通报中显示：2019年2月2日山东省经科发展（集团）股份有限公司非法吸收公众存款案立案侦查，2019年2月18日犯罪嫌疑人徐立被采取刑事拘留措施，2019年3月27日被批捕。”山东立乐艾克公司山东大厦因涉嫌前述山东省经科发展（集团）股份有限公司非法吸收公众存款案，2019年4月2日，济南市公安局历下区分局向山东大厦下达协助冻结财产通知书：因徐立涉嫌犯罪故冻结山东立乐艾克公司在山东大厦的全部货款160万元，并载明“止付货款，全部冻结”，冻结时间为2019年4月2日至2020年4月1日止。2020年3月31日，济南市公安局历下区分局再次向山东大厦下达协助冻结财产通知书，对上述160万元货款进行续冻，冻结时间截至2021年3月30日止。济南义香公司对山东立乐艾克公司的债权经法院确认前，山东立乐艾克公司在山东大厦的应收账款已被冻结，不具备付款的客观条件。因山东立乐艾克公司法定代表人徐立涉嫌犯罪，济南市公安局历下区分局冻结的山东立乐艾克公司在山东大厦的款项性质具有不确定性，该冻结款项存在被没收的可能性，而一审法院在明知本案涉及刑事犯罪的情况下，仍继续审理并判决山东大厦承担给付责任，违反法定程序，应当予以纠正。二、一审法院判决山东大厦支付济南义香公司相应的款项是对同一笔债务的重复支付，不符合法理，对山东大厦严重不公。2019年4月2日济南市公安局历下区分局要求山东大厦协助冻结原审第三人的应收账款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定：有义务协助调查、执行的单位在接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”山东大厦作为协助执行单位已履行协助义务，客观上已不具备付款条件的情况下，再判决山东大厦支付，使得山东大厦对一笔债务承担双份责任，明显违反公平原则，亦不符合立法原则。三、济南义香公司已在另案中对相应款项申请冻结，其债权可以在山东立乐艾克公司刑事案件定性后实现，无需再次进行诉讼。济南义香公司对山东立乐艾克公司的货款已经法院确认，但该款项因在此之前已被公安机关冻结，山东大厦客观上无法进行付款，山东大厦未付款并无过错。济南义香公司另行起诉使得山东大厦陷入两难，山东大厦反而成为济南义香公司与山东立乐艾克公司纠纷的实际受害者，明显违反公平原则。四、济南义香公司在与山东立乐艾克公司的买卖合同纠纷案件中【（2019）鲁0102民初2308号】并未主张逾期付款利息，一审法院判决山东大厦支付逾期付款利息损失，超出济南义香公司代位权的行使范围。济南义香公司辩称，债权人代位权制度与代位申请制度可以互相并存。山东立乐艾克公司的债权冻结只是影响山东立乐艾克公司实现债权的理由，并非代位权不能成立的理由。济南义香公司认为该事由是代位权成立后不能执行的理由而非不能成立的理由。济南义香食品有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令山东大厦代山东立乐艾克公司向济南义香公司支付货款147,258元及迟延履行利息（以147,258元为基数，2019年7月29日至2019年11月1日按中国人民银行同期贷款利率2倍计算，暂计为3416.39元，嗣后迟延履行利息按上述标准支付至代履行完毕为止）；2.请求判令本案的诉讼费由山东大厦承担。一审法院认定事实：济南义香公司与山东立乐艾克公司存在肉类食品买卖合同关系多年。2019年2月28日，经双方对账，山东立乐艾克公司出具对账证明认可欠付济南义香公司2018年6月21日至2019年2月20日期间的货款147,258元。后济南义香公司以买卖合同纠纷为由将山东立乐艾克公司诉至一审法院，一审法院于2019年7月3日作出（2019）鲁0102民初2308号民事判决书，判决山东立乐艾克公司支付济南义香公司货款147,258元；案件受理费3250元，保全费1256元，由山东立乐艾克公司负担。该判决已于2019年8月16日生效。因山东立乐艾克公司未履行判决确定的支付义务，济南义香公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2020年4月1日作出（2020）鲁0102执822号民事裁定书，并于2020年4月13日向山东大厦作出（2020）鲁0102执822号《协助执行通知书》，冻结了山东立乐艾克公司在山东大厦的应收货款15万元。中国执行信息公开网信息显示，（2020）鲁0102执822号案件已于2020年6月17日执行终本，未履行金额147,258元。山东立乐艾克公司的企业信用信息公示报告显示，其于2019年7月12日因未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告，被济南市历下区市场监督管理局列入经营异常名录。2017年9月11日，山东大厦（甲方）与山东立乐艾克公司（乙方）签订《食品供货合同》，约定乙方为甲方的肉类供应商，甲方从乙方处购进肉类，每天上午8：00-9：30为甲方日常采购的收货时间，乙方须按规定将所供货物送至甲方指定地点，甲乙双方共同验收，验收合格后出具双方签字认可的验收报告，以收货凭证作为结算的依据。合同第六条约定货款付款方式为定期结算，每月21日甲乙双方共同校对当月的账目，以验收合格双方签字认可的验收单作为对账依据同时收到乙方提供的正式发票后，办理挂帐手续。合同尾部，甲、乙双方分别加盖合同专用章，杨国勇在乙方代表人处签字。庭审中，为证明山东立乐艾克公司对山东大厦享有到期债权，济南义香公司提交山东立乐艾克公司与山东大厦之间2018年11月24日至2018年12月20日期间对账后的送货单，该送货单上有山东立乐艾克公司采购经理杨国永和山东大厦采购员、采购经理、财务经理等人签字，合计金额为151,881.70元。山东大厦对该送货单的真实性、合法性均无异议，但认为该送货单仅能体现货款数额，不能准确反映货款应支付时间，不能证明山东立乐艾克公司对山东大厦享有到期债权。山东大厦主张其与山东立乐艾克公司是批量进货，定期结算，集中付款，认可山东立乐艾克公司在其公司处的应收账款为150余万元，且山东立乐艾克公司已就该150余万元向其开具了发票，但主张相应款项已被冻结止付。为证明其主张，山东大厦提交济南市公安局历下区分局向其作出的济公（历下）冻财字[2019]51号、济公（历下）冻财字[2020]69号《协助冻结财产通知书》2份，内容均为：冻结犯罪嫌疑人徐立货款，所在机构为山东大厦，户名或权利人为山东立乐艾克公司，冻结数额为全部货款160万元，措施为止付货款，期限分别为自2019年4月2日起至2020年4月1日止、自2020年3月31日起至2021年3月30日止。山东大厦称，因济南市公安局历下区分局的上述措施，导致其应向山东立乐艾克公司支付的2018年底的货款在进行企业内部付款流程审批过程中被冻结，因此其至今未向山东立乐艾克公司支付货款。一审法院认为，山东立乐艾克公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证权利。本案为债权人代位权纠纷，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，首先，济南义香公司对山东立乐艾克公司享有的债权已经（2019）鲁0102民初2308号生效判决予以确认，数额明确、债权合法，且经济南义香公司申请强制执行，山东立乐艾克公司并无可供执行财产。其次，根据本案庭审查明的事实，山东立乐艾克公司对山东大厦享有到期债权，根据双方对照签字的送货单，山东大厦欠付山东立乐艾克公司2018年11月24日至2018年12月20日期间的货款金额为151,881.70元，且山东大厦自认欠付山东立乐艾克公司的总货款金额为150万余元，山东立乐艾克公司已开具发票，根据山东大厦与山东立乐艾克公司签订《食品供货合同》约定，该部分货款已达付款条件；且庭审中，山东大厦自认该笔货款已进入其企业内部付款审批流程，由此可知山东大厦明知该笔债务已届付款期限，故山东大厦主张双方为滚动结算方式，具体支付时间难以确定的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信。第三，虽然济南市公安局历下分局冻结了山东立乐艾克公司在山东大厦的应收货款，但不影响山东立乐艾克公司以诉讼或仲裁的方式向山东大厦主张权利，山东立乐艾克公司怠于行使权利的行为对济南义香公司债权的实现造成了损害。综上，济南义香公司依法有权在山东立乐艾克公司对山东大厦享有的到期债权数额范围内，代为行使山东立乐艾克公司对山东大厦的债权，济南义香公司要求山东大厦代山东立乐艾克公司支付货款147,258元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。山东立乐艾克公司逾期支付货款，必然给济南义香公司造成一定损失，济南义香公司在（2019）鲁0102民初2308号案件中未主张逾期付款利息，其在本案中主张山东立乐艾克公司逾期付款给其造成的利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院酌定利息应以147,258元为基数，自2019年7月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算。对济南义香公司诉讼请求的超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、山东大厦于判决生效之日起十日内支付济南义香公司147,258元；二、山东大厦于本判决生效之日起十日内支付济南义香公司利息（以147,258元为基数，自2019年7月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算）；三、驳回济南义香公司超出部分的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3314元，减半收取1657元，由山东大厦负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人行使代位权的前提是因债务人怠于行使其到期债权，且对债权人造成损害。次债务人认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，山东大厦已经举证证明其对山东立乐艾克公司的债务因山东立乐艾克公司涉嫌刑事犯罪被公安机关全部冻结，故山东立乐艾克公司的上述债权尚不具备支付条件。济南义香公司要求山东大厦承担付款义务，无事实和法律依据，一审判决支持其诉讼诉求不当，本院予以纠正。关于一审诉讼程序是否违法问题，经审查，一审程序并无明显不当，对山东大厦该上诉理由，本院不予采信。综上，山东大厦的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4551号民事判决；二、驳回被上诉人济南义香食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1657元，二审案件受理费3314元，均由被上诉人济南义香食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年三月十五日书记员  王雯