黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终81号上诉人（一审原告）：密山市为天新农业有限公司，住所地黑龙江省八五一一农场第三管理区十一作业站。法定代表人：王强，董事长。委托诉讼代理人：娄显林，男，1970年8月14日出生，为天公司经理，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告）：张佰彦，男，1988年5月25日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：陶桂兰，黑龙江盛夙律师事务所律师。上诉人密山市为天新农业有限公司（以下简称为天公司）因与被上诉人张佰彦劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2020）黑0382民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭进行了审理，上诉人为天公司的委托诉讼代理人娄显林，被上诉人张佰彦及其委托诉讼代理人陶桂兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。为天公司上诉请求：1.请求撤销密山市人民法院（2020）黑0382民初2181号民事判决；2.一审、二审的诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，应当依法予以改判。上诉人营业执照的经营范围没有焊接项目，焊接技术人员薪酬高，故上诉人不可能与焊接行业人员建立劳动关系，需要时上诉人从社会上雇佣焊接技术人员完成即可。自2014年7月3日为天公司成立以来，有固定劳动关系工人数名。如果想长期将被上诉人等人吸收为具有劳动关系的工人，不可能不与他们签订劳动合同并交纳相应的社会保险，否则对上诉人将存在巨大的运营风险。从被上诉人等人的劳务费记工表可以看出，被上诉人等人出劳务的天数不等、来去自由不受上诉人规章制度的约束。即使上诉人与被上诉人是口头劳务关系，为了统计干活天数及劳务费，列一个出工记载表是合乎情理的，不能由此就推定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。包括被上诉人等人的劳务费记工表中的所有人，均为临时雇佣人员。他们在完成临时雇佣的工作后都离开了上诉人公司，不存在与单位建立劳动关系的员工。在给被上诉人发放劳务费写收据时，只考虑给钱就行没有考虑过多写了此收据。另外“工资”的表述也不是法定的专属于劳动合同的专用名词，按照民间雇工干活给钱时写上“工资”字样符合交易习惯，不能根据此收据来证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人在要求确认劳动关系的仲裁申请书中提出，被上诉人在2014年7月3日开始在上诉人处从事焊接工作，从被上诉人提供的银行记录，上诉人分三次付给17000.00元，这明显看出是按约定的日工资300.00元标准支付的劳务报酬，并非建立劳动合同关系的员工工资。为天公司为具有劳动关系的工人每月才给付工资3000.00至5000.00元不等，给被上诉人等人每天的劳务费是300.00元。根据平等对待的原则，为天公司不可能对具有劳动关系的工人两种不同的待遇。只有一种结论是被上诉人与具有劳动关系的工人不同，被上诉人拿的是临时雇用的劳务费。被上诉人已经为上诉人多次出劳务，如果想和上诉人建立劳动关系，不可能等到今天才和上诉人理论是否存在劳动关系的问题，被上诉人为了得到更多的赔偿，非得把事实的劳务关系说成劳动关系，没有事实和法律依据。从被上诉人提供的劳务费发放记录计算，自2014年7月受雇佣在上诉人处从事劳务到2019年7月本次受伤共5年的时间，上诉人支付给被上诉人的劳务费约57300.00元，折合工作日为179天，由此可见被上诉人在上诉人的劳务是不稳定和不连续的，所以不具备劳动关系的特点。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款、第六款，第二十七条第一款的规定，因确认劳动关系发生争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人在仲裁申请书中提出从2014年与上诉人具有劳动关系，被上诉人最迟在2015年应知道自己的权益受到害，说明被上诉人要求确认劳动关系的诉求已经超过了仲裁时效。仲裁机构及一审法院本应通过审理驳回其诉讼求。不能将不存在劳动关系的接受劳务者受害责任纠纷，硬说成是在具有劳动关系过程中受到的伤害。到目前为止，被上诉人也未提供充分证据证明与上诉人之间存在劳动关系，且其请求也超过了仲裁时效。一审法院错上加错不予纠正，仍沿用仲裁机构的理由予以判决是不正确的。二、一审法院借助保护被上诉人，充当了第二仲裁机构，照搬照抄仲裁结果，严重侵害了上诉人的合法权益。密山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2020年9月22日作出的密劳人仲字（2020）第127号仲裁裁决书，仲裁裁决在未查清事实的基础上，凭空想象作出的裁决严重失实。被上诉人于2019年5月1日至5月2日为上诉人提供劳务两天，后被上诉人离开公司未提供劳务，直到2019年5月27日又来到被上诉人处提供劳务。裁决书认定被上诉人与上诉人从2019年5月1日至今双方存在劳动关系的结论是无稽之谈。被上诉人在5月1日至2日只做了两天劳务，时隔25天后才来到被上诉人处重新提供劳务。另上诉人因2015年8月天津港发生爆炸事故被迫停产，2019年5月以后恢复生产。从2015年8月21日至2019年5月期间上诉人并没有实际运行处于停产状态，故被上诉人诉求与事实不符。裁决书认定被上诉人履行了劳动义务，并接受了上诉人的管理，同时按月领取劳动报酬，双方具有明显的劳动关系特征，应属于劳动关系，证据何在事实何在。一审法院仍然用同样的方法，违法认定双方之间存在劳动关系，让上诉人为虚假事实买单。一审法院认定上诉人符合法律规定的用工主体资格，但所有公司都具有此主体条件，那么公司就不可以存在劳务关系吗？判决书对证据审查认定含糊不清，没有充分说明不予采纳的理由与依据，故因此得出的裁决结论也是无根据的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定，一审法院对上诉人提供的证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予采信，但是没有说明不予采信的理由，让当事人无法信服。被上诉人没有提供接受上诉人劳动规章制度约束的充分证据，如员工手册、打卡记录、工作证、服务证、工服标牌及连续在上诉人处工作的相关证据。审判人员只凭上诉人法定代表人的一个电话和几张标有“工资”字样的收据，就认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，缺乏证据支持属于证据不充分。一审法院应当确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但是一审主审法官仍然坚持仲裁机构的观点，与客观事实背道而驰主观臆断。判决书中用“上班”、“管理和指挥”、“安排”、“随叫随到”等词来说明双方之间存在劳动关系，不知道法官是从哪来的逻辑思维，难道劳务关系就不应当使用上述词语吗?三、一审判决适用法律错误，从而判决结论缺乏法律依据。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条，但是该条规定的前提是存在劳动关系，本案是确定是否存在劳动关系。该条规定的是与劳动者建立劳动关系的单位有职工名册备查，但是双方之间是否存在劳动关系不确定。上诉人没有向被上诉人出示职工名册的义务，该条也不能作为确认劳动关系的法律依据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，被上诉人并未提供充分的证据证明与上诉人存在劳动关系，由此裁定双方具有劳动关系无法律依据。一审判决程序违法，判决结果也是违法之果。一审法院认定应自上诉人于2020年7月20日向密山市人力资源和社会保障局提交答辩状，否认双方之间存在劳动关系时开始计算仲裁时效，事实和法律依据何在？根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，劳动争议的仲裁时效是一年。上诉人认为自被上诉人主张从2014年与上诉人具有劳动关系时，被上诉人就知道或者应当知道自己的权利受到侵害，也不存在中断或者不可抗力的情形，由此被上诉人已经超过了法定的仲裁时效。但一审法院为避开此规定，将2014年起本应做为一个整体连续考虑的问题，却采取了分段处理的方式，认定双方自2019年5月21日起存在劳动关系。以达到认定被上诉人工伤的非法目的，进而损害了上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正支持上诉人的上诉请求。张佰彦辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。一审认定上诉人与被上诉人从2019年5月21日起存在劳动关系正确。张佰彦2012年到上诉人处从事焊接工作，当时上诉人是从事房地产开发企业，2014年7月3日上诉人成立为天工作，张佰彦继续在上诉人处工作直到2019年7月21日受伤时止。张佰彦与为天公司均符合劳动关系的主体条件，张佰彦在工作中受上诉人的管理和监督，按照上诉人的安排从事工作，张佰彦的工作是上诉人单位的组成部分，张佰彦提供劳动上诉人提供劳动报酬。因此双方虽然没有签订劳动合同，但双方已经形成事实上的劳动关系，至2019年5月上诉人均在建厂阶段，工作性质决定每年的冬天停止施工，开春后才能继续施工，这也是张佰彦每年1、2月份工作不连续，3、4月份或者5月份以后及连续工作到冬天无法工作时才放假，第二年继续再干的原因。所以张佰彦与上诉人形成了事实上的劳动关系而非劳务关系。上诉人关于上诉人的经营范围没有焊接项目、劳务费写成工资符合交易习惯等上诉理由纯属无稽之谈，上诉人的经营范围还没有财务和总经理项目，是否上诉人的财务人员和总经理都是劳务人。一审法院认定张佰彦申请仲裁没有超过仲裁时效。张佰彦在工作中受伤是在2019年7月21日，发生劳动争议是在2020年7月21日，发生劳动争议是在2020年7月20日上诉人在张佰彦申请工伤认定中提交答辩状时。因此张佰彦申请仲裁没有超过仲裁时效。上诉人关于张佰彦最迟在2015年应该知道自己权利收到损害的证据和依据何在。二、一审法院适用法律正确，程序合法。本案从发生到张佰彦申请工伤认定、劳动仲裁确认劳动关系、到上诉人不服仲裁裁决起诉、上诉，无论是劳动人事部门、仲裁庭还是一审法院所有部门及其工作人员都是严格按照法律规定的程序和内容进行审理和认定。上诉人不服可以继续寻求法律救济途径解决，相反上诉人却在起诉和上诉过程中不断诋毁上述部门及其工作人员，并在仲裁和一审中企图利用权利机关（密山市人大常委会）压制仲裁和一审法院，缺乏对上述部门最基本的尊重。最后在劳动关系中劳动者是弱者，在举证过程中更是如此，因此法律才规定劳动关系中的证据要用人单位提供。张佰彦作为伤者身体已经受到伤害，上诉人还为了减少赔偿滥用法律交代的诉权给张佰彦精神造成了更大的伤害。因此，请求二审法院查明上述事实，并驳回上诉人的上诉请求。为天公司向一审法院起诉请求：1.依法确认为天公司与张佰彦之间从2019年5月1日起不存在劳动关系；2.诉讼费、律师费及其他合理费用由张佰彦承担。一审法院认定事实：张佰彦系为天公司职工，从事电焊工作。双方未签订书面劳动合同，为天公司也未给张佰彦缴纳社会保险。2019年5月21日，为天公司经理娄显林给张佰彦打电话通知其上班。至2020年7月21日受伤时止，张佰彦均在为天公司工作。工作期间由娄显林管理。张佰彦的日工资为300元，每月干满30天，为9000元。为天公司从2019年6月开始，每半个月通过银行转账的形式支付张佰彦的工资。其中，2019年6月6日支付工资3000元，2019年6月27日补发4月工资4980元，2019年7月16日支付工资4980元，2019年8月8日分别支付病假工资3000元及工资1740元，2019年8月14日支付住院费5000元，2019年9月18日支付工资9000元，2019年9月30日分别支付2017-2018年工资22000元及9月工资9000元。2019年7月21日，张佰彦在使用卷板机卷板的过程中，右足被卷板机卷入碾压受伤。伤后被送往鸡西协和医院住院治疗47天。关于工作时间，张佰彦称每日早6点上班，晚6点下班，中午11点30分至13点休息。为天公司在仲裁庭审中称双方约定每天工作10小时，而在本案诉讼庭审中又称双方没有约定具体工作时间，公司有需要张佰彦随叫随到。2020年6月22日，张佰彦向密山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2020年7月22日，密山市人力资源和社会保障局作出密人社伤险认止字[2020]006号工伤认定中止通知书，以为天公司对双方之间是否存在劳动关系提出异议，双方之间劳动关系无法确认为由，决定中止张佰彦的工伤认定程序。2020年7月27日，张佰彦向密山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张佰彦与为天公司自2014年7月3日起至今双方之间存在劳动关系。2020年9月22日，密山市劳动人事争议仲裁委员会作出密劳人仲字[2020]第127号仲裁裁决书，裁决张佰彦与为天公司自2019年5月1日起至今双方存在劳动关系。为天公司不服，提起诉讼，要求判令双方之间不存在劳动关系。一审另查明，为天公司分别于2019年1月13日、2019年2月25日、2019年4月11日、2019年5月2日安排被告张佰彦干焊接零活，并按其工作量支付了报酬。一审法院审理认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。张佰彦主张与为天公司之间自2014年7月3日起即存在劳动关系，但未能就其主张提供充分证据予以证明，故对其主张双方之间自2014年7月3日起即存在劳动关系，不予支持。根据庭审查明的事实，自2019年5月21日起至2019年7月21日受伤之日，张佰彦均在为天公司从事焊接工作。双方虽然未签订书面劳动合同，但为天公司符合法律规定的用工主体资格，张佰彦接受为天公司的管理和指挥，从事为天公司安排的劳动。虽然双方对于具体工作时间的说法不一，但无论是张佰彦主张的按点上下班，还是为天公司在仲裁时主张的每天工作10小时及在诉讼中主张的张佰彦随叫随到，为天公司均按照双方约定按月向张佰彦支付劳动报酬。双方之间具有明显的劳动关系特征，应认定双方之间存在劳动关系。关于为天公司提出的张佰彦的仲裁申请超过仲裁时效的问题，因仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故应自为天公司于2020年7月20日向密山市人力资源和社会保障局提交答辩状，否认双方之间存在劳动关系时开始计算，故张佰彦的仲裁申请并未超过仲裁时效，对为天公司的该项主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告张佰彦与原告密山市为天新农业有限公司之间自2019年5月21日起存在劳动关系。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，为天公司提交其与国网鸡西供电公司的《10千伏并网分布电源并网调度协议》，旨在证明为天公司2019年10月17日之前没有投产，所有的员工都是临时的，都是劳务关系。经庭审质证，张佰彦对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为为天公司从2014年办理完相关手续后开始陆续招聘张佰彦等在内的劳动人员开始建厂，2019年10月17日是建厂完毕投入使用的日期。张佰彦提供与为天公司经理娄显林的微信截图两张，旨在证明双方存在劳动关系，为天公司已为张佰彦代扣代缴工资新近所得的个人所得税，并通知张佰彦到指定网站上领取退税。经庭审质证，为天公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为其公司是按照国家税法进行退税，不能证明双方之间存在劳动关系，劳务关系也可以交税。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因张佰彦对为天公司与国网鸡西供电公司签订的《10千伏并网分布电源并网调度协议》的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，该证据无法证明为天公司的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信。对张佰彦提交的两张其与为天公司经理娄显林的微信截图的真实性予以采信，对张佰彦进行退税的证明目的予以采信。二审审理查明的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。本院认为，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬。本案中，张佰彦提供劳动，接受为天公司的管理，获得为天公司支付的劳动报酬，为天公司具有用工主体资格。张佰彦与为天公司之间具备建立劳动关系的基本要素和特点，形成了事实上的劳动关系。虽然为天公司主张其2019年10月17日之前没有投产，但张佰彦在2019年5月21日开始所干工作是为天公司投产之前必要准备工作。关于为天公司提出的张佰彦的仲裁申请超过仲裁时效的问题，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，为天公司于2020年7月20日向密山市人力资源和社会保障局提交答辩状，否认双方之间存在劳动关系，张佰彦据此申请仲裁并未超过仲裁时效。综上所述，密山市为天新农业有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人密山市为天新农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  张彩娇二〇二一年三月三十一日书记员  谭宇亭