江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终94号上诉人（原审被告）：徐州建滔能源有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区化工园区。法定代表人：李奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘春雷，江苏敏言律师事务所律师。委托诉讼代理人：董书忠，江苏敏言律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:李永生，男，1978年11月12日生，汉族，住江苏省丰县。原审第三人：徐州惜能环境工程设备有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区世贸广场商业外街**楼3-516。法定代表人：窦金柱，该公司经理。委托诉讼代理人：金善荣，男，1968年10月29日生，汉族，该公司职工，住江苏省丰县。上诉人徐州建滔能源有限公司（以下简称建滔公司）因与被上诉人李永生、原审第三人徐州惜能环境工程设备有限公司（以下简称惜能公司）债权转让合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民初4421号事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建滔公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅认定上诉人违约，并未查清惜能公司履约情况，属认定事实不清、证据不足。惜能公司存在以下违反合同约定的行为，导致上诉人付款条件未成就，上诉人在合同相对人未履行先合同义务的情况下，不应支付相应的工程款：1.上诉人与惜能公司于2017年2月7日签订《脱硫EPC总承包合同》，该合同第三条约定惜能公司在75天的工期内完成项目安装调试并书面通知上诉人进行组织验收，但该公司直到2018年7月3日才函告上诉人要求对该项目组织竣工验收，惜能公司要求验收的日期早已超过合同约定的日期。2.依据《脱硫EPC总承包合同》第十条约定，惜能公司须在完成环保验收合格后12个月内保证无质量问题且履行质保义务后再付合同总价款的40%(200万元)。惜能公司至今未将该脱硫工程书面盖章的全套设计技术图纸及技术资料提交给上诉人，而该套设计技术图纸又是通过验收的必要资料，同时也是惜能公司履行质保义务的主要内容。虽然惜能公司于2018年7月发函要求组织验收，但是其又拒不提供验收所需的设计技术图纸和技术资料，因此，上诉人未能及时组织验收的责任在惜能公司。经调查核实，在该环保工程的调试运行中，该环保设备的部分指标并未达到合同约定的数值，上诉人多次联系惜能公司进行调试维修，惜能公司未予回应，违反了应履行质保义务的约定。因此，并不能因惜能公司的发函就推定该环保工程未经验收合格就进入质保期，相反，因惜能公司违约付款条件未成就，上诉人在惜能公司未履行相关义务前不应支付余款，更不应说要承担违约金了。3.被上诉人没有证据证明惜能公司承建的案涉脱硫项目是在2017年6月15日投入试运行，一审法院仅以惜能公司于2018年7月发函中的自述认定该事实证据不足。另外，该工程虽已投入运行，但并不能免除惜能公司配合上诉人对该工程组织验收的义务。根据合同及其附件约定，惜能公司应确保该工程完全由其自身完成设备调试安装并经第三方检测机构出具检测报告，根据该检测报告确定该工程是否合格，惜能公司的自述不能作为工程是否安装完毕和是否合格的依据。一审法院在没有查清事实的基础上，武断认定均是上诉人违约，属认定事实不清，证据不足。二、《脱硫EPC总包合同》中没有约定上诉人逾期付款承担违约责任，一审法院判决上诉人承担逾期付款违约责任没有合同依据，属适用法律错误。2017年2月7日，上诉人作为甲方与惜能公司惜能公司作为乙方签订的《脱硫EPC总包合同》，该合同第十一条第二款：“甲方拖延支付货款造成工期延误由甲方负责并承担乙方误工费，每拖延一天罚合同总金额千分之一的违约金，违约金总额不超过合同金额的5%。乙方每拖延一天罚合同总金额千分之一的违约金，违约金总额不超过合同金额的5%。”本条款的真实含义是因上诉人拖延支付货款造成惜能公司(乙方)工期延误承担的责任以及惜能公司(乙方)足额收款后延期完工承担的责任，否则，本条款违约责任的约定前后逻辑矛盾。虽然本合同没有对甲方延期付款违约情形或者双方均违约的情形进行约定，但本合同是双方当事人商谈的结果，不存在显失公平的现象，是合法有效的条款。一审法院在没有查清上诉人延期付款是否有惜能公司拖延工期造成的情形下，就推定上诉人违约而认定惜能公司没有违约，且在没有合同约定的情形下酌定上诉人承担合同总金额的5%的全部违约责任，没有事实依据也没有合同依据，属适用法律错误。三、本案债权转让不成立，本案债权转让标的是脱硫EPC总包工程价款，在违约责任不清的情况下，工程欠款数额不确定，虽然上诉人在惜能公司对账函上盖章，是在惜能公司同意工程价款可协商解决并承诺尽快解决案涉工程存在的问题，提交相关书面盖章设计图纸和技术资料的前提下对已付工程款的确认，并未认定欠款数额。脱硫EPC总包工程专业性、技术性比较强，且对施工人资质等级要求比较严格。因此，在惜能公司未能全面履行合同且必须继续向上诉人履行合同和质保义务的情况下，债权数额不确定，该债权不宜转让给被上诉人。李永生辩称：一、根据《脱硫EPC总包合同》第十条付款方式约定：“签订合同3日内，徐州建滔能源有限公司支付徐州惜能环境工程设备有限公司合同总价款的20%(人民币100万元)”，合同签订时间为2017年2月7日，给付工程款时间为2017年2月10日止，实际给付零元，截止到2017年4月20日才给付清预付款100万元，上诉人未按照合同约定支付工程款，已经构成单方面违约。上诉人以此申请函邮寄日期作为超过合同约定日期无任何事实依据，惜能公司多次以书面形式当面送达通知上诉人申请验收，只有2018年7月3日是通过顺丰快递送达的验收申请函，以此作为送达凭证，该申请函已清楚的载明，“该系统从2017年6月15日至2018年5月份一直运行正常”，上诉人对该申请函释明的工程按期完工设备一直运行正常的事实予以认可，没有提出任何异议，同时看出，上诉人不给予验收实为掩盖不履行合同拒付工程款的事实，直到今日还以未验收、只给部分资料和图纸，未给全部技术图纸和技术资料等理由拒付工程款。如果惜能公司未完工，未提供技术图纸和技术资料，上诉人生产加工至今能一直都在良好运行吗?上诉人的理由根本不符合逻辑思维。即使超过合同约定日期，惜能公司根据《脱硫EPC总包合同》第十一条付款方式第一款约定：“在甲方按时支付货款的前提下，乙方的供货期及安装期应严格按照规定执行”，也不承担违约责任。被上诉人在上诉人单方面毁约的情况下，还继续按照合同约定按期完工。二、上诉人认为《脱硫EPC总包合同》中没有约定上诉人逾期付款承担违约责任，一审法院判决上诉人承担付款违约责任没有合同依据，属适用法律错误。根据《脱硫EPC总包合同》第十一条违约责任第二款约定，清楚的载明“甲方拖延支付货款，造成工期延误由甲方负责并承担乙方误工费，每拖延一天罚合同总金额1%的违约金，违约金总额不超过合同金额的5%”，拖延支付货款违约金：以500万元为基数按照每日1%(计每日5000元)计算从2017年2月10日起至2018年2月12日(2018年2月13日按期转账到位200万元)止，合计：367天×5000元=1835000元；从2019年9月2日起至2020年8月17日(起诉日期)止，合计：349天×5000元=1745000元；违约金总额为3580000元，合同约定不超过合同金额的5%，计违约金为25万元。一审法院依据合同判决上诉人承担违约责任，适用法律正确。综上所述,一审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。惜能公司辩称：上诉人应当向被上诉人支付诉争款项。李永生向一审法院起诉请求:建滔公司支付拖欠的合同价款231.4万元、违约金50万元（包括误工费违约金25万元和逾期付款违约金25万元），合计281.4万元，并负担诉讼费。一审法院查明：2017年2月7日，建滔公司作为甲方、惜能公司作为乙方，双方通过传真方式签订书面的《脱硫EPC总包合同》一份，合同约定乙方为甲方实施焦炉烟气脱硫施工工程，工程总价款为人民币500万元，包括合同设备的制造、技术文件、包装费、运输费、设计费、安装费、土建费、保险费等费用。乙方收到甲方的预付款后75天内完成设备安装和调试，甲方支付预付款后，三天之内乙方人员、材料必须进入甲方现场，工程施工地点为建滔公司，烟气的排放按环保局当前相关标准为验收依据。脱硫项目安装完成后，乙方书面通知甲方对安装质量进行验收，验收合格视为安装完成，由甲方60天内向环保部门提出验收申请，环保验收费用由甲方承担，乙方配合验收工作，若验收不合格，乙方30天内对系统进行改正，再次环保验收费用由乙方承担。甲方自接到乙方提交的书面验收通知之日起，超过两个月时间不安排验收则本项目自动进入质保期。付款方式为：合同总价款500万元，签订合同3日内，甲方支付乙方100万元；设备安装完成并通过甲方验收支付100万元；脱硫环保验收合格后再支付100万元；环保验收合格后12个月内无质量问题且乙方履行质保义务后再付200万元。对于违约责任，合同约定：甲方拖延支付货款，造成工期延误由甲方负责并承担乙方误工费，每拖延一天罚合同总金额1‰的违约金，违约金总额不超过合同金额的5%。乙方每拖延一天罚合同总金额1‰的违约金，违约金总额不超过合同金额的5%。对于质保期约定为：为设备安装调试并通过验收后12个月，质保期内由乙方提供售后服务。本合同一式四份，双方各执两份，双方签字或盖章后生效。上述合同，双方负责人签名并且加盖了各自公司的合同专用章。基于上述合同，双方还签订了《焦炉烟气脱硫项目工程建设合同技术附件》一份。合同签订后，惜能公司即组织人员、设备等进场施工。建滔公司陆续向惜能公司支付价款，具体付款情况如下：2017年2月18日付款15万元、2017年2月27日付款15万元、2017年3月5日付款15万元、2017年3月7日付款25万元、2017年4月9日付款20万元、2017年4月20日付款10万元、2017年4月24日付款14万元、2017年5月11日付款13万元、2017年6月26日付款30万元、2017年7月16日付款330989.8元、2017年7月21日付款59011元、2018年2月13日付款20万元、2019年2月3日付款22.5万元、2019年5月7日付款10万元、2019年8月12日付款20万元。2017年6月15日之前，惜能公司完成了焦炉烟气脱硫项目工程的建设，设备开始运行，并且运转正常。2018年7月3日，惜能公司通过顺丰快递向建滔公司发出工程竣工验收申请函，申请函载明“由我方承包贵公司烟气脱硫EPC施工工程已竣工，该系统从2017年6月15日至2018年5月份一直运行正常。依据合同约定及我公司自检已达到工程质量要求，已具备验收条件，现申请贵公司予以组织验收”。此后，建滔公司一直未通知惜能公司进行验收事宜。2020年5月27日，惜能公司通过顺丰快递向建滔公司发出对账函，对账函载明“为确保双方往来账相符，现双方就烟气脱硫EPC总包合同核对往来账，经仔细核对，予以盖章确认回寄，如有异议请回函说明”。该对账函建滔公司并未及时加盖公章和回寄。2020年9月30日，在案件审理过程中，建滔公司在对账函上加盖财务专用章。2020年8月12日，惜能公司和李永生签订债权转让协议书，协议书约定惜能公司将截止到转让协议签订之日、建滔公司拖欠的工程款231.4万元及违约金50万元转让给李永生。当日，惜能公司和李永生共同制作书面债权转让通知书，并且于2020年8月14日通过邮政特快专递有机送达给建滔公司，告知建滔公司自接到债权转让通知书后，向李永生履行全部债务，包括所欠的工程款231.4万元和违约金50万元。建滔公司至今未向李永生支付任何款项。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”该法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”本案中，惜能公司和李永生签订债权转让协议书，将惜能公司对建滔公司所享有的合同权利转让给李永生，并且惜能公司和李永生共同向建滔公司发出债权转让通知书，本案中的债权转让合法有效。李永生作为受让人有权向建滔公司主张债权。李永生主张建滔公司截至目前未付的工程款本金为231.4万元，建滔公司于2020年9月30日在对账函上加盖财务专用章，表明对未付款项予以认可，因此其不认可所欠款项的辩解意见已然失效，建滔公司应当向李永生支付工程款231.4万元。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”本案中，惜能公司和李永生签订的债权转让协议书明确记载将全部债权和违约金的请求权转让给李永生，因此李永生取得了向建滔公司主张违约金的从权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，当事人对自已的主张负有举证证明责任，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。李永生主张误工费违约金为25万元，对于违约责任，惜能公司和建滔公司签订的合同约定：甲方拖延支付货款，造成工期延误由甲方负责并承担乙方误工费，每拖延一天罚合同总金额1‰的违约金，违约金总额不超过合同金额的5%。对此，李永生未能提供证据证实因为建滔公司拖延支付货款造成了工期延误，建滔公司亦不予认可。另外惜能公司于2018年7月3日向建滔公司发出的工程竣工验收申请函中载明，系统从2017年6月15日开始一直运行正常。合同于2017年2月7日签订，惜能公司表示2017年6月15日系统就开始正常运行，中间经过了127天，而合同还约定工程施工期限为75天。虽然双方未能提交证据证实涉案工程的具体竣工日期，但是显然对于工期延误目前无证据证实。对于李永生要求建滔公司支付工期延误所导致的误工费用违约金25万元，不予支持。涉案合同约定，付款方式为：合同总价款500万元，签订合同3日内，甲方支付乙方100万元；设备安装完成并通过甲方验收支付100万元；脱硫环保验收合格后再支付100万元；环保验收合格后12个月内无质量问题且乙方履行质保义务后再付200万元。惜能公司和建滔公司均加盖公章的对账函载明，建滔公司于2017年2月18日才开始向惜能公司支付第一笔款项15万元，直到2017年4月20日才将合同约定的第一笔款项100万元支付完毕。并且建滔公司没有及时组织惜能公司对工程进行验收，建滔公司认可涉案工程早已投入运营，质保期也早已届满。基于以上情形，建滔公司本应依照合同约定将价款全额支付。但是建滔公司于2019年8月12日进行最后一次付款后，至今未能支付剩余工程款，所欠金额为231.4万元。建滔公司延期付款，显然违反了合同约定，应当依法承担违约责任。综合考虑双方对于合同的履行情况、延期付款情况、欠款金额等因素，对于李永生主张的延期付款违约金25万元酌情予以支持。建滔公司辩称因惜能公司没有按照合同约定向其交付合同中约定的相关图纸和技术资料，致使其在后续的设备使用及维护中产生诸多困难。对于该辩解，建滔公司未能提供相应的证据证实，惜能公司和李永生亦不予认可，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、建滔公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付给李永生所欠的工程款2314000元和延期付款违约金250000元；二、驳回李永生的其余诉讼请求。案件受理费减半收取为14696元，由建滔公司负担。二审期间,各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、本案《脱硫EPC总包合同》仅约定惜能公司收到建滔公司的预付款后75天内完成设备安装和调试，以及脱硫项目安装完成后惜能公司书面通知建滔公司对安装质量进行验收，验收合格视为安装完成，由建滔公司60天内向环保部门提出验收申请，并未明确约定惜能公司在完成设备安装和调试后多长时间内书面通知建滔公司验收。本案中，首先是建滔公司迟延向惜能公司支付100万元预付款，故惜能公司有权迟延完成设备安装调试，且于2018年7月3日函告建滔公司对项目组织竣工验收并未违反相关约定，并且建滔公司也未提供证据证明曾催告惜能公司进行验收，相反其并未组织验收而是认可涉案项目已经实际使用。至于建滔公司上诉所称的设计技术图纸及技术资料问题，因交付该材料并非是惜能公司的主合同义务，与建滔公司支付货款的主合同义务之间不构成对待给付关系，且建滔公司已经实际使用涉案项目设备，故其以该项理由拒付剩余货款本院不予支持，双方可另行解决。二、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”故一审法院根据建滔公司逾期付款情况酌情判决支持25万元违约金，具有事实和法律依据，建滔公司以合同没有约定为由抗辩不应支付违约金，不能成立。三、建滔公司一审庭审中已经确认尚欠惜能公司231.4万元，该债权数额具体确定，不属于法律禁止转让的债权，且惜能公司已经通知建滔公司将本案债权转让给李永生。故建滔公司关于本案债权转让不成立的上诉主张，不予支持。综上，建滔公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29392元，由徐州建滔能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年三月三十一日书记员  陈斯雅