青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终35号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某1。 委托诉讼代理人：张某、李某，青海普兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）青海赛沃绿色建材科技有限公司。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：刘某2。 委托诉讼代理人：王某，青海夏都律师事务所律师。 上诉人刘某1因与被上诉人青海赛沃绿色建材科技有限公司劳务合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人刘某1及其委托诉讼代理人李某，被上诉人青海赛沃绿色建材科技有限公司的委托诉讼代理人刘某2、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：1.依法撤销海东市乐都区人民法院作出的（2020）青0202民初1563号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求并驳回被上诉人的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定劳务费用总额为944404.6元，而本案一审在第一次开庭中被上诉人认可劳务费总额为999569元，根据上诉人在一审中提交的证据完全能够证明劳务费总额也是999569元，对于该总额双方都认可，一审法院却认定为944404.6元系认定事实不清。（2）根据上诉人在法庭出示的证据和证人证言对于保温材料超支问题已经履行了举证责任，经被上诉人项目部同意后材料调运至其他班组，但该调运走的材料也是用在该涉案工程中，同时材料单价也与市场价格不符，因此，对该事实认定不清。2.上诉人刘某1作为农民工其工资依法应当得到法律保护。上诉人作为农民工班组在涉案工程项目上提供劳务，在一审中证人夏某也向法庭说明了到现在该涉案工程上证人的工资都没有足额发放，其他农民工工资都还没有发放完毕。一审判决被上诉人给付上诉人劳务费28817.46元，但该费用无法完全将整个班组的农民工工资发放完成。农民工是经济发展中最吃得苦，最靠得住，最能出力的一个群体，对国家各项建设成就出力最大的一个群体。因此，农民工工资，必须得到我们党的政策的保护，并且还要实实在在落实好。3.一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。请求法院依法查明本案事实公正判决。 青海赛沃绿色建材科技有限公司辩称，一审法院对案件事实认定清楚，证据客观，适用法律适当，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院在审理时，认真的向双方了解案情情况，让双方充分的进行举证，通过双方的举证、认证，所查明的事实是客观公正的，上诉人提出的上诉理由，只是单方的对判决书的理解，上诉人称被上诉人将材料外借，但并无直接证据印证说法，故一审未认定，并无不当。 刘某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）劳务费267463元；2.依法判令被告（反诉原告）支付违约金13373.15元；3.本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。 青海赛沃绿色建材科技有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判令原告（反诉被告）刘某1承担被告（反诉原告）各项损失260744.6元；2.请求原告（反诉被告）刘某1承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告于2018年7月19日签订了外保温施工合同，于2018年10月29日签订了关于锦绣水居9号楼一体板安装的补充协议。两份合同约定：被告（反诉原告）将××区外墙保温一体板安装项目的劳务工程承包给原告（反诉被告）实际工程量按照具体施工面积的签证据实计算。付款方式为：一体板贴板至板缝打胶完成，支付工程月进度款80%，工程竣工验收合格后付总工程款的15%，余款5%自工程竣工验收保质期一年且无质量问题的一个月内付清。按照施工进度进行付款，同时还约定了施工期限为2018年7月22日至2018年8月15日等。2018年7月，原告（反诉被告）按照合同约定按时进场施工，该工程于2019年5月30日完工，但双方未进行结算。庭审中，双方当事人对工程量无异议，对有争议的单价通过庭审查明：人工线条102米，75元/米，即7650元；挑檐保温涂层592平方米，75元/平方米，即44400元；灰蓝色涂料168.2平方米，40元/平方米，即6728元。被告（反诉原告）应给付原告（反诉被告）劳务费944404.6元，已支付732106元，尚欠212298.6元。另查明，原告（反诉被告）从被告（反诉原告）处领取材料总量为15543.48平方米，但用于该工程仅13315.8平方米，按照合同约定扣除5%的材料损耗为665.79平方米。原告实际超支领取了1561.89（15543.48－13315.8－665.79＝1561.89）平方米的材料。材料的成本价为124.27元（其中真金板33.6元/平方米；面板70元/平方米，运费5.67元；复合费8元；卡槽条7元）。一审法院认为，双方签订的外保温施工合同及关于锦绣水居9号楼一体板安装的补充协议均合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定的内容履行。经核算，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）劳务费212298.6元，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付劳务费的诉讼请求部分合理，应予支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按照合同约定的5%计算违约金的请求合理，经核算，违约金应按照未付劳务费212298.6元计算，即10614.93元。关于被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）超支领取材料的问题，原告（反诉被告）提出超支的材料是公司调用给冯金山、邹光炉的辩解意见，因被告（反诉原告）提出未经其同意而私自借用，与其无关，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿1561.89平方米材料损失的部分请求合理合法，本院予以支持，但单价应按当庭核实的124.27元计。原告（反诉被告）与冯金山、邹光炉等人之间借用材料的问题，原告（反诉被告）可另行主张其权利。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿延误工期费及吊篮租赁费的请求，原告（反诉被告）提出因被告（反诉原告）未及时给付劳务费而拖延工期的辩解理由，本院予以采信，故对被告（反诉原告）的此反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）青海赛沃绿色建材科技有限公司给付原告（反诉被告）刘某1劳务费212298.6元，并给付违约金10614.93元，合计222913.53元；二、原告（反诉被告）刘某1赔偿被告（反诉原告）青海赛沃绿色建材科技有限公司材料款194096.07元；三、驳回反诉原告青海赛沃绿色建材科技有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项相互折抵后，由被告（反诉原告）青海赛沃绿色建材科技有限公司给付原告（反诉被告）刘某1劳务费28817.46元，于本判决生效后10日内付清。本案受理费5512元，由原告（反诉被告）刘某1负担1158元，由被告（反诉原告）青海赛沃绿色建材科技有限公司负担4354元；反诉费2606元，由原告（反诉被告）刘某1负担1928元，由被告（反诉原告）青海赛沃绿色建材科技有限公司负担678元。 二审中，上诉人根据本案焦点提交了四组证据。第一组证据为七段通话录音（六七个不同的人的通话）。第一段为2020年5月10日我和刘某2的通话。证明：他不给我结算劳务费让我去打官司；第二段为2020年10月22日我和经营吊栏业务的李某的通话记录。证明：合同中吊栏由甲方移，但是实际上有些吊栏是我们自己移的，现在甲方没有给他们钱，他们就给不了我钱，要钱的话找被上诉人公司要；第三段为2020年1月18日我和候经理的通话记录。证明：侯经理让我把借材料的单子（借给其他三个班组，邹光炉、冯金山、马余良）交给他，但是现在他离职了，让我去找雷保家；第四段为2020年11月21日我哥哥刘某兵和侯经理的通话记录。证明：借单我在2018年10月给了侯经理，并且他一直在现场调动板子，他是被告一方的项目经理所以他不承认，只承认单子交给他了，2020年1月5日刘某2经理将单子还给我；第五段为2020年11月18日我与马余良班组的现场管理人员老冯的通话录音。证明：借我们9号楼的板子是事实，因为被上诉人公司还欠我们四十几万款项，所以老冯不敢给我作证。该段录音中提到一句话：被上诉人现在以同样的方式以材料用超为由不给马余良结算；第六段为2020年1月16日我与冯金山的通话记录。证明：冯金山借了我们81张一体板，大约是241平方，这个冯金山是认可的而且有双方的签字，微信记录有照片证据印证，冯金山借我9号楼的这个单子交给了被上诉人公司，但是他们一直没有拿出来，当时我们有拍照发到微信上一审提交了；第七段为2020年11月16日我与邹光炉之间的通话录音。证明：邹光炉借我们板子的事实，并且当场有冯金山，我将单子交给被上诉人公司，他们以拖欠的理由将单子藏起来了，单子上面有邹光炉、冯金山和我的签字。第二组证据为现场的施工照片16张。证明：施工现场的情况以及部分材料因其他施工人员将材料撞毁进行补修所造成的材料用超。第三组证据为情况说明2份、收条4张、微信聊天截屏7张。证明：部分材料经过被上诉人同意后外借给其他班组以及上诉人与被上诉人公司经理及刘总的聊天记录，请求付款时被上诉人都是拖延并告知我们去法院或者用“去吧”这个词向上诉人答复。第四组证据为20张微信截图。证明：上诉人自己垫付了部分农民工工资以及农民工来回火车票所支出费用。 被上诉人质证认为：第一组证据中，第一段录音，在一审法院的判决中针对被上诉人未能给付劳务费，拖延工期的判项里没有参考上诉人的意见，故没有赔偿延误工期费及吊栏租赁费的请求，所以对方举证未结算与实际上的判项理由没有任何意义；第二段录音，他们认为移吊栏的钱是我们出，但是一审起诉状中是否包括吊栏的钱我们没有看出，所以不能超过一审的诉讼请求，该段录音与上诉请求无关；第三段录音，该证据不能证明材料系我方同意出借的事实，因此，材料外借的事实也是上诉人应当另外向借用人另诉的问题；第四段录音，该录音不能证实上诉人向其他班组借板是经过我公司同意的，恰恰证明了，材料的借支是私下班组间发生的，所以与我公司无关；侯经理也说了如果双方认可，借材料的事实清楚，公司可以进行处理，但由于双方事实不清公司并未做处理，所以还是上诉人另诉的问题；第五、六、七段录音，我方从未对对方认为的威胁或以不结账的方式，让录音人员做虚假的证词，这个事实不存在，即便上诉人的所有录音均能证实板子外借的事实，也与我公司没有任何关联关系，因为我公司没有同意外借板子，也没有将外借板子的相应对方的材料进行扣减，这仅仅是双方借材料之间的民事法律关系与我公司无关，我公司不承担这项法律责任。第二组证据无法证明外墙保温不行还是吊栏损毁是我公司的责任，第三人的行为导致上诉人受损的事实让我公司承担于法无据；该照片中所照的保温墙的缺口和脱离没有任何证据证实是我方所提供的材料质量发生问题所导致的，不排除是因为上诉人由于施工问题导致该材料破损或脱离的情况发生，因此这组证据不能作为要求我方来承担过多的法律责任的依据。第三组证据的真实性不认可，这个情况材料中所提到邹光炉、冯金山、李某是本人签字，因此真实性不能经过印证，该证据并不是对方所证明的说该材料是经过被上诉人方同意外借的事实，在这一组材料中我们没有见到，这只是上诉人的单方判断。第四组证据证明的是农民工工资的问题，与本案无关，不能作为本案证据使用。 对以上证据，本院认定如下：因被上诉人对四组证据的证明方向不予认可，通话录音、照片、情况说明、微信聊天记录（截屏）系间接证据，其内容不能证明上诉人主张的“出借材料给冯金山、邹光炉、马余良等人是经过了被上诉人项目部负责人及工作人员同意的”这一待证事实，故本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审一致，二审予以确认。 综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点主要为：一是上诉人关于涉案工程劳务费总额为999569元的主张是否具有事实和法律依据？二是上诉人关于借用给其他班组的材料经过了被上诉人同意以后调运的主张是否具有事实依据？ 本院认为，关于第一个焦点问题，本案中，上诉人承包被上诉人××区外墙保温一体板安装项目劳务工程，双方约定实际工程量按照施工面积的签证据实计算，上诉人按合同约定施工，该工程于2019年5月30日完工，双方对工程量13315.8平方米无异议，合同约定每平米内的单价是65元，合计工程款865527元；对于有争议的单价一审法院通过庭审核实，双方当事人对下述项目单价达成一致认同：即人工线条102米，75元/米，即7650元，挑檐保温涂层592平方米，75元/平方米，即44400元，灰蓝色涂料168.2平方米，40元/平方米，即6728元。另外，根据被上诉人提交的《刘某1锦绣水居B区外墙一体板装饰工程量汇总表》列明的缩缝安装为220米，每米10元，合计2200元，零工17900元。上述项目金额合计944405元（865527+7650+44400+6728+2200+17900），故一审认定劳务费用总额为944404.6元并无不当。原审第一次开庭时被上诉人虽对999569元工程款予以认可，但其在第二次庭审中对工程总量数额进行了更正，认为是91万余元，计算的依据是根据工程汇总表得出的，并提供了《刘某1锦绣水居B区外墙一体板装饰工程量汇总表》为证。而上诉人主张该项目工程款999569元，但其一审提交的证据3表格所列每项只有具体工程量没有各项单价，表上虽有被上诉人一方工程项目工作人员雷保家的签字，但没有具体工程价款的数额，被上诉人对该数额不予认可，因此上诉人主张工程价款为999569元没有事实依据，本院不予采信。 关于第二个争议焦点，本案中，上诉人从被上诉人处领取材料总量为15543.48平方米，实际用于该工程13315.8平方米，扣除5%的损耗后，上诉人超支领取了1561.89平方米的材料。上诉人认为被上诉人的负责人将该工程材料调至其他班组使用，但其在一、二审中提交证据并不能证明上诉人对该材料的使用是经过被上诉人工地负责人同意并签字，通过工作流程由被上诉人一方调运给其他班组使用，因此，对上诉人关于“调运给其他班组的材料是经被上诉人项目部同意后调运的”主张本院不予采信。 关于上诉人所称，上诉人在法庭出示的证据和证人证言对于保温材料超支问题已经履行了举证责任问题。本院认为，关于保温材料超支问题，上诉人陈述的理由除了“经被上诉人项目部同意调运给其他班组材料”外，其他理由有两个，一是认为被上诉人增加了9号楼商铺及8号楼与9号楼连接处商铺的工程量，第三方塔吊撞毁保温墙从而进行补修；二是被上诉人变更施工方案导致上诉人返工，造成材料产生损耗，损耗在30%-40%。关于第一个抗辩理由，上诉人提供的证据为事实说明一份、证人夏某的证言。事实说明系自己书写，其上虽有他人签字，但被上诉人不予认可，而且他人签字的真实性无从判断，上诉人未提交其他证据予以印证；夏某的证言也只是说“塔吊装材料时撞坏了保温板又需要一部分材料”，数量多少，责任在谁，都不清楚。因此，该理由本院不予采信。关于第二个抗辩理由，上诉人提供的证据为事实说明一份、证人周某的证言。事实说明系自己书写，其上虽有他人签字，但被上诉人不予认可，而且他人签字的真实性无从判断，上诉人未提交其他证据予以印证；证人周某的证言内容虽可证明在施工中，材料损耗很大，但具体数额为多少，是否经过了被上诉人一方的确认等事实无证据证实。因此，该理由本院不予采信。 综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5512元，由上诉人刘某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 张银生 审 判 员 徐玲玲 二〇二一年三月九日 法官助理 冶海玲 书 记 员 逯 霞