陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终2号 上诉人(原审被告)：张智博，男，汉族，农民，住陕西省山阳县。 委托诉讼代理人：梁小军、王文涛，北京市中闻(西安)律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：史守军，男，汉族，农民，住陕西省山阳县。 委托诉讼代理人：殷妙莹，陕西秦岳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：李尚民，男，汉族，农民，住西安市周至县。 上诉人张智博因与被上诉人史守军、李尚民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山阳县人民法院(2019)陕1024民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人张智博及其委托诉讼代理人梁小军、王文涛，被上诉人史守军及其委托诉讼代理人殷妙莹，被上诉人李尚民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张智博上诉请求：撤销山阳县人民法院(2019)陕1024民初1166号民事判决，发回重新审理或者改判史守军的经济损失为376361.49元；改判上诉人张智博与被上诉人李尚民共同承担赔偿责任，史守军需自负40%的责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本案事实和理由：被上诉人李尚民与被上诉人史守军之间为雇佣关系，一审法院认定上诉人为雇主，属事实认定错误。另外，上诉人与李尚民为合伙关系，而非租赁关系。一审法院滥用自由裁量权，确定上诉人的赔偿比例过高。一审法院认定史守军的住院伙食补助费、残疾赔偿金过高，史守军在咸阳治疗期间的伙食补助标准应按80元计算，一审按100元计算不当。史守军为农村居民，且其工作地也在农村，一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。一审法院审理程序违法，在一审审理中，李尚民的委托诉讼代理人不具备相关法律规定的条件，不具备诉讼代理人资格，一审予以准许，存在程序违法，应将案件发回重审。另外，陕西公正司法鉴定中心所作的鉴定系史守军代理人单方委托的鉴定，不排除其出于利益最大化的目的而有所倾向。 史守军辩称，一审判决认定事实清楚，责任比例划分正确。对于答辩人所受到的损害，应由李尚民与张智博共同赔偿。 李尚民辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立。 史守军向一审法院起诉请求：要求依法判令被告支付原告医疗费57659.69元、住院伙食补助9300元、营养费4500元、误工费52000元、护理费16800元、交通费641元、鉴定费1600元、伤残赔偿金206577.8元、精神损害抚慰金10000元，上述费用共计人民币359078.49元。 一审法院认定事实：2017年至2018年，被告李尚民在户县大王镇开办塑料加工厂，原告史守军在该厂干活，被告李尚民按出工天数支付工资，后改为按照生产吨位支付工资。由于环保政策影响，被告李尚民于2018年农历2月将该厂迁到兴平市赵村镇温坊村，原告也到兴平加工厂干活。被告张智博与被告李尚民系老表关系，被告张智博也来到被告李尚民开办的兴平加工厂。被告李尚民陈述，其与张智博口头约定，被告张智博租用被告李尚民厂子设备生产，被告张智博与被告李尚民轮流各生产一个星期，谁生产，谁负责购料、工人工资、工人吃饭，水电费按照二人生产吨位分担，工人工资按照生产吨位支付，每吨200元，机器维修费由二人共同承担，约定年租赁费5万元。出事之后，被告张智博没有钱支付，经协商，被告张智博向被告李尚民出具欠条一张，欠款2万元的事实。被告李尚民自2017年8月3日至2018年9月11日通过其儿子的微信账户多次向原告转账合计34300元，其中大部分用于支付工资报酬。被告张智博于2018年6月8日通过其微信账户向原告转账7320元支付报酬。2018年6月19日，原告在给被告张智博干活时，右手不幸卷进粉碎机致右手尺骨骨折。当天，原告由被告张智博送往陕西省核工业二一五医院治疗，住院治疗58日(2018年6月19日至2018年8月16日)，诊断为：右上肢绞轧伤：右前臂开放粉碎性孟氏骨折、右前臂尺侧腕屈肌挫裂伤、右手第一掌骨背侧软组织挫裂伤、右手拇指背伸肌腱挫伤、右上肢皮肤挫裂伤、右上肢尺神经、正中神经、桡神经损伤，菌血症，轻度贫血，低蛋白血症。住院花费174594.6元，另外，入院初（2018年6月19日、20日）门诊花费249.6元，出院后（2019年2月27日）门诊花费2817元，在兴平市人民医院（2018年6月20日）门诊花费400元，合计178061.2元，均由被告张智博支付，另外该期间由被告张智博出钱找人护理。后经患者家属要求，转至陕西中医药大学附属医院治疗26日（2018年8月16日至2018年9月11日），诊断为：1、右尺骨骨折术后，感染伴瘘道形成，2、右前臂尺侧植皮术后。出院医嘱：1、出院继续石膏托固定制动，观察患肢末梢血运；2、继续口服活血化瘀、抗炎止痛药物；3、每周复查1次，不适随诊。住院花费16698.08元，出院后门诊（2018年9月25日、10月1日、11月6日、11月7日）花费2931元，另外在兴平下官道综合医院门诊（2018年8月20日）花费175元，合计19804.08元，其中1000元由被告张智博预付，其余由原告支付。另外被告张智博支付给原告史守军生活费200元。后又入住西安市红会医院治疗9日（2019年3月2日至2019年3月11日），诊断为：1、右尺骨陈旧性骨折，2、右侧尺神经损伤，3、右肘关节僵硬。出院医嘱：1、出院后每2-3天换药一次，术后两周根据伤口情况拆线……2、加强营养，继续门诊治疗，继续功能康复训练，禁止患肢负重及剧烈活动……3、做好卧床护理，陪护协助患肢肌肉按摩……4、出院后2周门诊复查……5、口服利伐沙班30天……。住院花费37393.61元，另外，入院前（2018年8月27日、9月26日、12月28日、2019年2月21日）门诊花费161元，出院后（2019年3月18日、3月22日）门诊花费176元，合计37730.61元，由原告支付。出院后，原告在高陵区张卜中心卫生院检查治疗花费125元（2019年3月12日、14日、16日）。根据原告多次住院、门诊复查等实际情况，结合当地的物价水平，酌定交通费400元。原告母亲朱财兰通过异地扶贫搬迁政策于2017年12月26日在山阳县宏祥小区购买房屋一套，原告除在外打工外，随母亲生活在该处，原告母亲现已去世。2019年6月28日，原告通过陕西秦岳律师事务所委托陕西公正司法鉴定中心对伤残等级，误工、护理及营养期做鉴定，该鉴定中心于2019年7月19日作出陕公证司鉴（2019）临鉴字第3615号法医临床鉴定意见书，鉴定：1、史守军右前臂肌腱、肌肉、神经损伤致右腕、手功能丧失构成八级伤残，右肘部损伤属十级伤残；2、史守军误工期可计算至伤残评定前一日，护理期150日，营养期150日。花费鉴定费1600元。另查明，原告史守军陈述从事废旧塑料粉碎加工工作有五六年，之前在西安打工，在西安租房居住，后来在李尚民的大王厂打工，之后到兴平厂打工，直至受伤。被告李尚民陈述该废品塑料加工厂未办理任何登记手续，其本人右手也在几年前因从事废品塑料加工导致受伤致残。 一审法院认为，(一)本案争议的焦点为当事人之间的法律关系及责任。被告张智博辩解认为其与被告李尚民系来料加工即承揽合同关系，原告史守军与被告李尚民系雇佣关系；被告李尚民辩解认为其与被告张智博系租赁关系，原告史守军与被告张智博是雇佣关系。经审查，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，被告张智博与被告李尚民之间并无一方按照另一方要求完成指定工作并交付工作成果，另一方给付一方报酬等事实，被告张智博庭审中还陈述其是给被告李尚民打工的，其说辞前后不一，可信度较低，其辩解理由不成立，不予支持。被告李尚民辩解认为其与被告张智博系租赁关系，原告史守军与被告张智博是雇佣关系，其不应承担责任。经审查，被告李尚民庭审中陈述在2018年将塑料加工厂迁至兴平后，被告张智博也来到被告李尚民开办的兴平厂，其与张智博口头约定，被告张智博租用被告李尚民厂里设备生产，二人轮流生产一个礼拜，谁生产，谁负责购料、工人工资、工人吃饭，水电费按照二人生产吨位分担，机器维修费由二人共同承担，约定年租赁费之事实，该陈述与被告张智博向被告李尚民出具欠条的事实，及二被告均向原告支付工资报酬的事实相符，该陈述可信度较高，应予采信，故对被告李尚民的辩解理由予以支持。（二）个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告陈述其从事塑料加工有五六年之久，受伤当天，由于用于废旧塑料太长，在粉碎该废旧塑料时导致右手被卷入粉碎机，被告张智博作为当天接受劳务一方理应承担赔偿责任，同时，原告史守军在从事劳务过程中明知废旧塑料不便操作，有安全隐患，理应注意自身安全，停止生产，向被告张智博反映，但其继续生产，原告对自身受伤亦有过错，应自负一定责任。（三）原告史守军的损失如何确定。1、医疗费。①原告受伤后，被告张智博共支付医药费合计178061.2元，另外在陕西中医药大学附属医院预付1000元医药费，诉讼中被告张智博请求一并处理，该笔医疗费与本案有关，应纳入本案一并处理，故对被告张智博该请求应予支持。②原告史守军自己支付医疗费56659.69元。以上费用均与本案有关联，且有医院病案，医疗费票据佐证，应予支持。2、误工费。原告主张4000元∕月×13个月=52000元。经审查，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据原告伤情和鉴定意见，误工期可计算至定残前一日，原告主张13个月符合法律规定。原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，结合其受伤前收入状况，酌定按照每月30天每天100元计算即13个月×30天×100元/天=39000元。3、护理费。原告主张150天×112元=16800元。经审查，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。鉴定意见为原告护理期150天。原告未提供护理人员的收入状况证明，其护理费参照当地护工的劳务报酬标准100元/天计算为150天×100元/天=15000元。其中原告史守军举证证实其垫付了部分护理费，对该事实予以认可，但是其请求标准过高且无相关证据证实，酌定按照每天100元计算为宜；被告张智博主张其垫付了部分护理费，请求一并处理，该请求符合法律规定，应予支持，但是其请求标准过高且无相关证据证实，酌定按照每天100元计算为宜即被告张智博垫付部分护理费为60天×100元/天=6000元。4、住院伙食补助费。原告主张93天×100元/天=9300元。经审查，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张符合法律规定，予以支持。5、营养费。原告主张30元/天×150元=4500元。经审查，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，参照鉴定意见，原告主张符合法律规定，予以支持。6、交通费。原告主张641元。经审查，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合原告提交的证据，原告多次住院、门诊复查等实际情况，结合当地的物价水平，酌定交通费400元。7、残疾赔偿金。原告主张33319元×20年×31%=206577.8元。经审查，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告在定残时29周岁，应计算20年。原告主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算。经审查，原告史守军虽系农村居民，但其在受伤前长期在西安打工，且在其母亲购买的位于山阳县城关街办宏祥小区的房屋居住，故其残疾赔偿金应按照陕西省2018年城镇居民人均纯收入标准计算。8、鉴定费，原告主张1600元，有鉴定费票据，予以支持。9、精神损害抚慰金。原告主张10000元。经审查，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合当事人的过错程度、原告伤残等级、当地社会平均生活水平，酌定为3000元。以上共计515098.69元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条一款（六）、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、第十七条一款、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第八条二款、第十条之规定，判决：一、原告史守军在本案中的损失为515098.69元，由被告张智博在本判决生效之日起15日内赔偿90%即463588.82元（已给付医疗费179061.2元，护理费6000元，生活费200元，合计185261.2元），其余10%即51509.87元由原告承担。二、驳回原告史守军的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了新证据，上诉人张智博向本院提交两组证据，第一组证据：证据1、康峰峰自书《证明》；证据2、史守军《在李尚民塑料厂干活自述》；证据3、张智博与康峰峰2020年9月8日通话录音；第二组证据：证据1.张智博与白随太2020年9月份交谈视频；证据2.张智博与杨良有通话录音；第一组证据证明目的为：1、白随太是李尚民姐夫，二人是亲戚关系，白随太一审提供证明的证明力弱；2、2018年3月17日李尚民、张智博共同签订场地租赁协议，二人是合伙关系；3、李尚民系该塑料厂举办者和管理者，史守军2017年起即与李尚民形成稳定的雇佣关系，李尚民应对史守军的损失承担赔偿责任。第二组证据证明目的为：白随太与杨良有的证明材料并非其二人真实意思表示，系李尚民利用与二人亲戚朋友关系，迫使二人一审提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二人的证言不能作为证据使用。 史守军对以上证据质证意见为：对第一组证据中证据1康峰峰的《证明》真实性不认可，康峰峰未出庭作证，不符合证据的要求；对证据2史守军《在李尚民塑料厂干活自述》的真实性没有异议；对证据3张智博与康峰峰2020年9月8日通话录音的真实性不能确定。对第一组证据的证明目的不认可。第二组证据的两份视频资料内容不完整，对真实性有异议，对其证明目的不予认可。李尚民对上诉人提交的两组证据质证意见为：第一组证据中三份证据的真实性不认可，达不到其证明目的。第二组证据的两份视频内容不完整，内容虚假，达不到其证明目的。 对于上诉人提交的两组证据，本院经审查认为，上诉人张智博提交第一组证据中证据1不符合证据的形式要件，不能作为本案证据使用；证据2史守军《在李尚民塑料厂干活自述》，因史守军系本案当事人，与本案处理结果有直接利害关系，达不到上诉人证明目的；证据3康峰峰通话录音内容与2018年3月17日康峰峰、李尚民二人签订的租赁合同上签名不一致，其真实性存疑，不予采信。第二组证据中视频资料因其内容不完整，不符合证据的形式要求，不能作为本案证据使用。 本院认为，根据诉辩双方的上诉请求及答辩观点，本案的争议焦点为：1、本案中，上诉人张智博与被上诉人史守军、李尚民之间是何种法律关系。一审法院认定张智博与史守军系劳务法律关系，对于史守军在提供劳务过程中受伤所形成的经济损失，判决张智博承担90%的赔偿责任是否正确；2、一审法院认定史守军的伙食补助费为9300元、残疾赔偿金为206577.8元是否正确；3、一审法院审理程序是否构成严重程序违法。 关于张智博、史守军、李尚民三人之间的法律关系及责任承担问题。史守军在粉碎废旧塑料过程中受伤，因该损害结果所造成的经济损失，史守军要求张智博、李尚民二人共同进行赔偿。但史守军认可李尚民、张智博二人轮流生产，谁生产，谁负责购料，并承担工人工资及水电费。而本案事故的发生，正是史守军为张智博提供劳务时造成，一审法院依据各方当事人陈述及相关证据，认定张智博与史守军之间形成劳务关系符合情理。对于张智博上诉提出其与李尚民之间系合伙关系，应由其与李尚民共同对史守军的经济损失承担责任的上诉观点，经审理认为，李尚民提出张智博与其是租赁关系，并提供了场地租赁合同及张智博向李尚民所出具的2万元欠条。张智博在二审中主张其与李尚民是合伙关系，但不能提供相关证据证明二人之间存在合伙关系，亦不能阐明二人如何合伙，且张智博二审上诉主张与一审抗辩主张相互矛盾，故上诉人张智博二审主张其与李尚民系合伙关系，要求李尚民共同承担赔偿的上诉主张没有依据，不予采信。关于一审法院认定双方当事人责任比例是否合理的问题，上诉人提出受害人史守军对自己受伤有明显过错，一审法院判决史守军自负10%的责任比例不当，应判决史守军自负40%的赔偿责任。对该上诉主张，经审理认为，史守军长期为张智博提供劳务从事塑料加工，其对机械性能、操作程序及安全环节应有一定了解，在工作过程中，其应谨慎作业，避免不安全事故的发生，本案伤害事故的发生与其自身安全意识不强，操作不规范有很大的关系，一审法院判决被上诉人史守军自行承担10%的民事责任与其过错程度不相符，本院应予纠正，结合双方的过错程度，本院认为史守军应自行承担30%的损失为宜，上诉人张智博认为责任划分不当的上诉请求部分成立，本院予以支持。 关于一审法院认定史守军的伙食补助费和残疾赔偿金是否正确的问题。上诉人张智博提出史守军在咸阳住院治疗期间的伙食补助标准应按80元计算，一审按100元计算不当。对该上诉主张，经本院审理认为，史守军右胳膊受伤后，到西安、咸阳进行多次治疗，期间所产生的伙食补助费，应由侵权人进行赔偿。一审法院根据史守军多次住院治疗的地点，酌情判决伙食补助费每天为100元并无不当，上诉人认为在咸阳治疗期间的伙食补助费标准应按每天80元计算的上诉理由不能成立。关于史守军主张的残疾赔偿金，应按何种标准计算的问题。上诉人张智博提出史守军为农村居民，且其工作地也在农村，一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。对该上诉理由，经本院审理认为，张智博虽为农村居民，但其长期在外打工，已脱离农业生产，其主要经济收入来源于打工，且已在山阳县城区居住生活，故一审法院按城镇居民标准计算史守军残疾赔偿金正确。 关于一审法院审理程序是否构成严重程序违法的问题。上诉人张智博提出，李尚民的委托诉讼代理人方显根不具有诉讼代理人资格，一审予以准许，存在程序违法，应将案件发回重审。对上诉人该上诉请求，经本院审理认为，方显根既不是从事法律服务的工作者，亦不能证明与李尚民之间存在近亲属关系，作为案件委托诉讼代理人，不符合相关法律规定。一审法院准许方显根参加诉讼作法不当，但并不构成程序严重违法，上诉人要求本案发回重审，不符合我国民诉法关于案件发回重审的要求，故上诉人以一审法院程序违法，要求本案发回重审的上诉主张不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人张智博的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、第十七条一款、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第八条二款、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山阳县人民法院(2019)陕1024民初1166号民事判决； 二、被上诉人史守军的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金等损失总计为515098.69元，上诉人张智博承担70%的民事赔偿责任，即上诉人张智博赔偿史守军经济损失360569.08元，扣减张智博已向史守军支付的185261.20元，上诉人张智博在本判决生效之日起15日内赔偿被上诉人史守军175307.88元经济损失； 三、驳回被上诉人史守军其他诉讼请求。 一审案件受理费2975元，减半收取1487.5元，由被上诉人史守军负担446.25元，上诉人张智博负担1041.25元。二审案件受理费2718元，由被上诉人史守军负担500元，上诉人张智博负担2218元。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  王金新 审判员  叶 军 二〇二一年三月二十四日 书记员  闫 茜