浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙刑终28号 原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏良平，男，1964年6月8日出生，浙江省舟山市人，汉族，高中文化，户籍地舟山市普陀区。因本案于2019年12月7日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于浙江省岱山县看守所。 辩护人徐自立、梁若冰，浙江合创律师事务所律师。 原审被告人刘波，男，1970年10月28日出生，浙江省舟山市人，汉族，中专文化，个体，户籍地舟山市普陀区。曾因赌博于2013年5月被行政处罚。因本案于2019年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于浙江省岱山县看守所。 原审被告人周宏，男，1972年5月12日出生，浙江省舟山市人，汉族，高中文化，无业，户籍地舟山市普陀区，住舟山市普陀区。因本案于2019年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于浙江省岱山县看守所。 原审被告人张和青，男，1979年9月27日出生，河南省宁陵县人，汉族，初中文化，船员，户籍地河南省宁陵县，暂住山东省威海市文登区。因本案于2020年4月3日被刑事拘留，同日变更为取保候审。 原审被告人张强，男，1974年3月16日出生，江苏省连云港市人，汉族，初中文化，个体，住江苏省连云港市连云区。因本案于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2020年5月8日变更为取保候审。 原审被告人周挺，男，1990年6月11日出生，浙江省舟山市人，汉族，大专文化，个体，户籍地舟山市普陀区，住舟山市普陀区。因本案于2019年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2020年5月8日变更为取保候审。 原审被告人沈海波，男，1968年7月2日出生，浙江省舟山市人，汉族，初中文化，务工，户籍地舟山市普陀区，暂住舟山市定海区。曾因吸毒于2014年6月、2014年7月、2015年7月被行政拘留处罚、责令社区戒毒。因本案于2019年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2020年5月8日变更为取保候审。 浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人刘波、夏良平、周宏、张和青、张强、周挺、沈海波犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年12月17日作出（2020）浙09刑初34号刑事判决。原审被告人夏良平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年11月中旬，被告人刘波、夏良平、周宏为牟取非法利益，经商定参与走私冻品，由周宏负责出资，夏良平负责联系走私货源，刘波负责安排码头卸货，夏良平与走私上家商定交付一定金额的“保证金”，走私冻品运离舟山后，走私上家返还“保证金”并给予好处费。三人还约定除去租用码头等费用后，犯罪所得的75%归周宏，剩余的25%由夏良平和刘波平分。 2019年11月中旬，被告人张和青受他人雇佣担任走私船船长，并联系孙某等其他船员，驾驶冒名“繁安3”船从福建出发，按上家指示行驶至北纬26°30′，东经122°00′附近海域从不明货船接驳冻猪蹄等冻品，后开往舟山海域。2019年11月中旬，被告人张强受他人雇佣，明知是走私，仍驾驶半挂货运车，并联系货车司机组成车队，于11月21日前往舟山市普陀区小干岛原轮渡码头装运走私冻品。 2019年11月21日、22日，夏良平至宁波市与走私上家接头联系具体走私事宜，走私上家要求夏良平方提供126万元“保证金”。后周宏将其提供110万元现金和刘波提供16万元现金让他人送至在宁波的夏良平处。夏良平将该款交给走私上家作为“保证金”。随后刘波、周宏指使被告人周挺安排小干岛原轮渡码头，并组织吊车、码头工人装卸走私物品。2019年11月22日晚，刘波根据夏良平所提供的联系方式，安排小船将由张和青等人驾驶的冒名“繁安3”船靠泊至舟山市普陀区小干岛原轮渡码头准备卸货。同时被告人沈海波受夏良平指使将张强等人的半挂货车带至小干岛原轮渡码头，又应刘波要求为走私船打缆绳、指挥吊车卸货。同月23日凌晨2时许，被告人刘波、周宏、张强、周挺、沈海波等人在小干岛原轮渡码头装卸走私冻品时被抓获。当场查扣冒名“繁安3”船、各类肉冻品226.7吨等物。后夏良平、张和青相继被抓获。 舟山市中级人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：1.被告人刘波犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。2.被告人夏良平犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。3.被告人周宏犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。4.被告人张和青犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。5.被告人张强犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。6.被告人周挺犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。7.被告人沈海波犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。8.扣押在案的船只、对讲机、卫星电话、船舶AIS系统、多功能海图导航仪、作案使用的手机予以没收。 上诉人夏良平上诉及其辩护人辩护提出：1.一审法院在庭审时未就本案的关键证据货物调查报告予以质证，属于程序违法，应当撤销原判，发回重审。2.定罪量刑所使用的货物调查报告出具的单位舟山检验认证有限公司不具有省级司法行政机关审核登记的司法鉴定许可证，在其业务许可范围中并无对冻品冻肉类的检验鉴定的业务资格，货物调查报告无鉴定人签字确认，因此本案货物调查报告不属于鉴定意见，不能作为证据使用。3.上诉人夏良平既非出资人也非主要获利人，更非码头卸货环节的组织者和实施者，只是一个配合刘波完成联系上家和确保保证金交到上家的角色，对本案走私起帮助行为，起次要作用。一审法院认定上诉人为主犯，系法律适用错误。4.作为走私犯罪的关键人物船长张和青被认定为从犯，且其主刑期为有期徒刑三年，缓刑三年。在走私中同样仅起到帮助作用的上诉人夏良平等三人却被处以五年及五年以上实刑的刑期，量刑与罪责刑相适应的原则严重不符。5.夏良平检举虚假诉讼犯罪成立立功。6.夏良平在归案后后认罪态度良好，真诚悔罪，有坦白情节，走私的冻品还未扩散即被全部缴获，对社会的危害程度较小。请求二审认定夏良平为从犯，对夏良平酌情予以从轻或者减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人刘波、夏良平、周宏、张和青、张强、周挺、沈海波走私国家禁止进出口的货物事实，有证人应某、叶某1、周某1、王某、马某、于某、周某2、吴某、林某、樊某、滕某、孟某、毕某、潘某、叶某2、李某、姜某、张某、徐某1、柏某1、徐某2、徐某3、柏某2、孙某等人的证言，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、搜查笔录、称量笔录，发还清单，勘验笔录、扣押清单，搜查笔录、扣押清单、照片，关于涉案运输船舶“繁安3”船海上位置的说明，舟山检验认证有限公司出具的《货物调查报告》、岱山县公安局刑事侦查大队出具的《关于涉案冻品属于禁止进口物品的情况说明》，船舶联合鉴定意见，受案登记表、立案决定书、案发经过，行政处罚决定书、不起诉决定书，夏良平于2019年5月25日书写的举报庞永妃、徐于轩、石依琳涉嫌套路贷涉黑涉恶举报书、黑恶线索流转登记表、鄞州区涉黑恶线索报送单、宁波市公安局鄞州分局出具的关于办理的庞永妃、徐于轩涉嫌虚假诉讼案线索来源的情况说明等证据证实。被告人刘波、夏良平、周宏、张和青、张强、周挺、沈海波、张和青、张强亦供认不讳，所供相互印证或相符，并与前述证据反映的情况相吻合。上列证据均已经一审庭审当庭出示并质证。本院经全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于货物调查报告的证据资格。经审查查明：（1）全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，以及对从事根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的鉴定事项的其他鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。进出口商品检验认证不属于按照前述规定由省级司法行政管理部门登记管理的事项。因此，上诉和辩护认为舟山检验认证有限公司不具有省级司法行政机关审核登记的司法鉴定许可证，不具有出具货物调查报告的资格的意见不能成立，与相关规定不符，不能成立，本院不予采纳。（2）货物调查报告的出具单位舟山检验认证有限公司2012年12月24日即获得我国海关总署授予的进出口商品检验鉴定机构资格证书，业务范围为石油及其产品、矿产品、化工品、化肥、初级农产品、木材、金属材料、机械设备的检验鉴定业务等。其中初级农产品就涵盖了种植业、畜牧业、渔业产品，本案走私的冻肉产品即属于未经加工的畜牧业产品。因此，舟山检验认证有限公司具有对本案冻肉制品进行检验认证的资格。认为舟山检验认证有限公司不具有检验认证资格的上诉和辩护意见不能成立，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。（3）舟山检验认证有限公司具有海关总署颁发的进出口商品检验鉴定机构资格证书，具有对本案冻肉制品进行检验认证的资格，并在出具的货物调查报告上盖了单位公章，附有进出口商品检验鉴定机构资格证书复印件，形式要件均齐全。因此关于货物调查报告无鉴定人签字，不具有证据资格的上诉和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。（4）一审法院公开庭审在法庭调查阶段对货物调查报告进行了出示和质证，被告人夏良平的辩护人提出对货物调查报告有异议，不能采用为证据的质证意见，公诉人回应说可以作为证据使用。辩护人还在当庭辩论阶段发表了关于鉴定报告具有重大瑕疵，出具报告的单位不是司法鉴定机构，没有司法鉴定资质，也不能完全排除上家是经过检验等具体意见。公诉人进行了答辩。法庭辩论阶段控辩双方的上述意见本质上也是对证据的质证，质证并不局限于法庭调查阶段。因此，辩护人提出货物调查报告这个证据没有经过法庭质证，不能采用为证据的辩护意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。综上，认为舟山检验认证有限公司出具的货物调查报告不具有证据资格的上诉和辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人夏良平在共同走私犯罪中的作用。经审理查明：被告人刘波、夏良平虽对两人中是谁首先起意走私有不同说法，但现有证据足以证明其两人为获取高额非法利益，共同预谋走私并再找到周宏共同商议走私冻品，三人确定分工和获利分配比例后，夏良平与走私上家取得联系和确定货源，从上家获取运输走私冻品船只的联系方法，将刘波、周宏提供的保证金交给上家，其虽未出资，但其按照共同预谋、分工所实施的系列行为和刘波、周宏的出资行为、确定卸货码头、安排装卸运输冻品等行为在走私冻品中均起到主要作用，故原判认定被告人夏良平为主犯，并按照主犯而非从犯量刑并无不当。此外，被告人张和青等人受他人雇佣将走私的冻品运输至舟山，并不从走私行为中分得利润，被告人张强、周挺、沈海波亦在共同犯罪中起次要或者帮助作用，原判认定上述四被告人均系从犯，并无不当。认为夏良平作用小于张和青，要求认定夏良平为从犯并从轻、减轻处罚的上诉、辩护意见不能成立，不能成立，本院不予采纳。 3.关于夏良平是否具有立功表现。经审理查明:夏良平作为被害人控告他人涉嫌套路贷犯罪，且控告系其因本案到案之前发生，不符合立功制度的本意和条件，不构成立功。要求认定夏良平构成立功的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于夏良平具有坦白情节及走私的冻肉没有流入社会因而社会危害相对较小应予以从轻处罚的上诉和辩护意见。经审理认为：被告人刘波、夏良平、周宏走私国家禁止进口的未经过检疫的冻肉达226.7吨，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条的规定，属于走私禁止进出口的货物犯罪情节严重，应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。原判分别判处刘波、夏良平、周宏有期徒刑五年六个月、五年六个月、五年，并分别并处罚金十万元，已经综合考量了被告人具有坦白和走私冻品被当场查扣而未流入社会的法定、酌定从轻情节予以了较大幅度的从轻处罚。以坦白及走私禁止进口的货物未流入社会为由，要求再对被告人夏良平从轻处罚的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘波、夏良平、周宏、张和青、张强、周挺、沈海波违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物，情节严重，其行为均构成走私国家禁止进出口的货物罪。刘波、夏良平、周宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张和青、张强、周挺、沈海波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。张和青、张强、周挺、沈海波到案后如实供述自己罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉和辩护针对证据和事实、法律适用提出的意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人夏良平的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  管友军 审判员  何爱珠 审判员  韩大可 二〇二一年三月十日 书记员  莫骏超