河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫17刑终235号原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）林伟，男，1987年11月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省瑞安市，现住址同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月21日被抓获，同年9月26日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。指定辩护人张凯，河南民青律师事务所律师。河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控原审被告人林伟犯诈骗罪一案，于二○二一年一月二十一日作出（2021）豫1729刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人林伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员刘燕出庭履行职务，被告人林伟及其指定辩护人张凯到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年3月至2018年9月28日期间，林杰（另案处理）等人未经有关部门批准，虚构“钱任贷”、“捷易贷”、“随时花”非法网络贷款平台，实施“套路贷”犯罪。纠集、招募被告人林伟等人非法从事网络贷款活动，同时采取威胁、辱骂、滋扰等手段强行催收“续期费”、“逾期费”和贷款本金。在实施犯罪过程中，林伟、李敏（另案处理）等人多次实施诈骗等犯罪活动，逐步形成以林杰为首，较为稳定的恶势力犯罪集团。该恶势力犯罪集团有明确的组织者、领导者，重要成员基本固定，组织成员众多，分工明确，相互配合。为攫取非法利益，该犯罪集团假借民间借贷之名，通过“虚增债务”、“签订虚假借款协议”、“肆意认定违约”等手段，收取高额的“砍头息”、“续期费”、“逾期费”。在被害人无力偿还的情况下，该犯罪集团采取电话滋扰、短信轰炸、PS淫秽图片、发送灵堂图片、散布诽谤信息等“软暴力”手段进行催收，以此达到非法占有被害人财产的目的，严重侵害被害人的人身权、财产权，破坏市场经济秩序和社会公共秩序，造成恶劣的社会影响。该恶势力犯罪集团的主要犯罪事实如下：2018年3月至2018年9月，李敏与林杰预谋后，纠集被告人林伟、吴跃楠（另案处理）、余东秋（另案处理）等多人先后在河南省新蔡县、江苏省无锡市、云南省昆明市、越南凉山、北宁等地组建犯罪窝点，虚构“钱任贷”、“捷易贷”、“随时花”三个非法网络贷款平台，故意制造民间借贷假象，利用掌握的被害人信息，话务审核人员向年龄20岁至45岁、有借款需求的不特定人拨打电话，以“无前期费用、无抵押、无担保、放款快”为诱饵，诱使被害人借款。后财务人员和被害人在网络借条平台签订与到手金额不相符的虚高借款合同，故意隐瞒可以直接在借条平台还款，借条自动撕毁，借贷关系解除的事实，单方面要求借款人还款时必须通过微信或支付宝还款，不按时还款时需要交付高额的“续期费”;“随时花”非法网络贷款平台让被害人在“无忧借条”平台签订“阴阳合同”借款到期后，财务人员和催收人员在被害人多次支付续期费，无力继续支付的情况下，肆意认定违约，索取高额的“逾期费”。2018年3月至2018年9月28日，该犯罪集团通过“虚增债务”、“签订虚假借款协议”、“肆意认定违约”等手段，收取高额的“砍头息”、“续期费”、“逾期费”，共计实施诈骗15824次，骗取被害人12886833.26元。被告人林伟的具体犯罪事实如下：被告人林伟作为“随时花”财务，使用“李南南”的身份骗取被害人316190.88元。另查明：1.被告人林伟于2020年9月21日被瑞安市公安局莘塍派出所民警抓获。2.被告人林伟违法所得工资计款人民币30000元。3.2019年12月26日本院（2019）豫1729刑初712号刑事判决书，对本案同案犯林杰等48人已作出判决；2020年11月2日本院（2020）豫1729刑初446号刑事判决书，对本案同案犯张伟、陈晓丽已作出判决。原判认定上述事实所依据的证据有：户籍证明、前科证明抓获经过、刑事判决书等书证，证人吴某、符某、朱某等人的证言，被害人王某、肖某等人的陈述，被告人林伟及其同案犯林杰、吴跃楠等人的供述，鉴定意见，现场勘查、搜查笔录、物证等证据。原审法院认为，罪犯林杰虚构“钱任贷”、“捷易贷”、“随时花”等非法网络贷款平台，纠集、招募被告人林伟及罪犯李敏、吴跃楠、姜帆、余东秋等人实施一系列违法犯罪活动，系犯罪集团。该犯罪集团通过实施威胁、辱骂、滋扰、发送PS淫秽图片等行为，多次进行暴力催收获取非法利益，严重扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪集团。被告人林伟伙同罪犯林杰、李敏、吴跃楠、姜帆、余东秋等人以非法占有为目的，先后在河南省新蔡县、江苏省无锡市、云南省昆明市、越南凉山和北宁等地组建犯罪窝点，虚构“钱任贷”、“捷易贷”、“随时花”三个非法网络贷款平台，故意制造民间借贷假象，索取高额的“逾期费”，通过“虚增债务”、“签订虚假借款协议”、“肆意认定违约”等手段，收取高额的“砍头息”、“续期费”、“逾期费”，骗取公民财物，被告人林伟犯罪数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人林伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；林伟到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；林伟自愿认罪认罚，可以从宽处理。关于被告人林伟的辩护人提出的林伟积极退缴违法所得及缴纳罚金，可酌情从轻处罚的意见，已经法庭查证属实，予以采纳。根据被告人林伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人林伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。二、责令被告人林伟在其犯罪数额限度内伙同已判刑的同案犯林杰等人共同退赔非法所得人民币12871683.36元[含新蔡县公安局冻结未随案移送本院的银行存款人民币1318805.63元、现金人民币10000元，共计人民币1328805.63元及利息]给本案被害人。三、被告人林伟退缴的违法所得人民币30000元，发还给本案被害人。上诉人林伟及其辩护人的意见为：林伟系从犯，具有坦白情节，主动退缴违法所得，认罪认罚，依法可适用缓刑。二审出庭检察员的意见为：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法，应予维持。二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人林伟及其辩护人提出的林伟依法可适用缓刑的意见，经查，林伟参与电信网络诈骗，诈骗数额巨大，不属于犯罪情节较轻的情形，不宜判处缓刑，故该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定林伟诈骗的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但林伟应当就自身犯罪数额承担退赔责任，原审判决林伟与同案犯共同承担退赔责任错误；林伟在一审期间缴纳6万元，应优先用于退赔被害人损失，足额退赔被害人损失后剩余金额才可用于缴纳罚金，一审法院认定林伟缴纳6万元中3万元系罚金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，判决如下：一、撤销河南省新蔡县人民法院（2021）豫1729刑初16号刑事判决。二、被告人林伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月21日起至2023年9月20日止。）三、责令上诉人林伟退赔违法所得人民币316190.88元（已缴纳6万元），发还本案被害人。本判决为终审判决。审判长  崔小虎审判员  薛运魁审判员  程自强二〇二一年三月二十五日书记员  刘 玲