湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终800号上诉人（原审原告）：欧雄军，男，1974年3月27日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：易四友，男，住湖南省岳阳县，岳阳县城关镇六合垸村村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：岳阳县第二建筑工程公司，地址，湖南省岳阳县荣家湾镇荷花路**。法定代表人：荣岳东，该公司经理。委托诉讼代理人：黄石章，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人欧雄军与上诉人岳阳县第二建筑工程公司（以下简称第二建筑公司）劳动争议一案，均不服湖南省岳阳县人民法院(2020)湘0621民初2636号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欧雄军上诉请求：1、改判第二建筑公司向欧雄军支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性就业补助金、停工留薪工资、护理费合计268211元；2、由第二建筑公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：欧雄军工作4.5个月，共收到工资32200元，故工资标准应认定为7156元，第二建筑公司应根据该标准向欧雄军进行支付。第二建筑公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、由欧雄军承担上诉费用。事实与理由：1、欧雄军的工伤保险缴费基数是4084元，应按该标准计算其工伤保险待遇，第二建筑公司在2020年1月21日支付的4500元补偿费也不能认定为是工资；2、一审法院认定10个月的停工留薪期过长；3、针对欧雄军的上诉，第二建筑公司的答辩意见同上诉意见。欧雄军辩称，1、第二建筑公司支付的4500元是补发的工资，欧雄军的工资标准是7156元；2、一审法院认定停工留薪期为10个月符合法律规定。欧雄军向一审法院起诉请求：1、判决欧雄军和第二建筑公司解除劳动关系；2、判决第二建筑公司向欧雄军支付一次性伤残就业补助金107340元（7156元/月×15个月）；3、判决第二建筑公司向欧雄军支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额86016元[（7156元/月－4084元/月）×（15+13）个月]；4、判决第二建筑公司向欧雄军支付停工留薪期工资71560元（7156元/月×10个月）；5、判决第二建筑公司向欧雄军支付住院治疗的护理费3661元（66816元/年÷365天×20天）；6、判决第二建筑公司协助欧雄军到岳阳县工伤保险服务机构办理应由岳阳县工伤保险服务机构支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、住、住院伙食补助费等工伤保险待遇/div>一审法院认定事实：2019年5月初，欧雄军由包工头带入第二建筑公司的岳阳县嘉盛项目部从事木工工作，工作岗位为装模工。2019年9月18日10时左右，欧雄军在项目工地13号厂房用平台锯锯模板时，欧雄军在工作中不慎被水泥渣子反弹击伤其左眼，随即被送往岳阳市一人民医院治疗，至2019年9月23日出院，于2019年9月23日转入中南大学湘雅医院继续治疗，至2019年10月7日出院，累计住院18天。2019年12月16日，岳阳县人力资源和社会保险局下达了工伤认定决定书岳县人社工伤认字（2019）463号，认定欧雄军此次受伤为工伤。2020年7月27日欧雄军的伤情经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，欧雄军在工作中的受伤造成的劳动功能障碍程度构成七级伤残。后欧雄军主动申请解除了与第二建筑公司的劳动合同。第二建筑公司为欧雄军在岳阳县工伤保险服务中心办理了工务保险，工伤保险的工资基数为4084元。第二建筑公司分别于2019年5月20日、2019年6月5日、2019年7月18日、2019年8月22日、2019年9月30日划付5000元给欧雄军，2020年1月21日，第二建筑公司再次向欧雄军划付4500元。合计付给欧雄军29500元。2019年9月6日，欧雄军与项目部进行结算，结果是欧雄军工作93.8天，每天工资320元，扣除伙食费380元，实得29636元。一审法院认为：欧雄军在第二建筑公司工作时受伤致柒级伤残，事实清楚证据确凿，至此，欧雄军应当享有工残的福利待遇即一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工作医疗补助金、停工留薪期工资、住、住院期间护理费案争执的焦点是欧雄军的月工资标准究竟如何计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第三款规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中欧雄军从2019年5月工作到2019年9月30日止五个月，第二建筑公司共划出29500元给欧雄军，故欧雄军月平均工资为5900元（29500元÷5）。第二建筑公司辩称欧雄军的基本工资为4084元，与本案事实不符，一审法院不予以支持。欧雄军诉称，其月工资还应当包括包工头给付的2700元，因欧雄军是与第二建筑公司建立劳动关系，故一审法院不予以支持。本案中第二建筑公司仅以月工资4084元为基数为欧雄军缴纳工伤保险费而造成欧雄军工伤保险待遇损失，根据《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定，第二建筑公司应当向欧雄军支付一次性伤残补助金差额23608元（5900元-4084元）×13月，一次性工伤医疗补助金差额27240元（5900元-4084元）×15月，根据《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》的相关规定，欧雄军还应当享受以下待遇：一次性就业补助金88500元（5900元／月×15月），停工留薪工资59000元（5900元／月×10月），护理费3295元（66816元／年÷365天×18天）以上合计201643元，故据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第三款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、由第二建筑公司支付欧雄军一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性就业补助金、停工留薪工资、住、住院期间护理费合计201643元、由第二建筑公司协助欧雄军到岳阳县工伤保险服务中心办理应由岳阳县工伤保险服务中心支付给欧雄军的其他工作工伤保险待遇。上述款项限第二建筑公司于判决发生法律效力三日之内一次性支付到一审法院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号8034********）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半征收5元，由第二建筑公司负担。二审期间，当事人未提交新的证据。本案经二审审理查明：《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》中对于眼部破裂伤的停工留薪期标准为1-3个月。欧雄军经过治疗后于2019年10月7日出院。第二建筑公司认为根据欧雄军的伤情和治疗情况，停工留薪期应认定为4个月。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是欧雄军的工资标准和停工留薪期如何认定的问题。第二建筑公司分六次向欧雄军支付了29500元。虽然第二建筑公司认为其于2020年1月21日支付的4500元并非工资，而是给予欧雄军的补偿，但未提供证据证明，故本院不予支持。第二建筑公司又主张欧雄军的工资就是每月固定发放的5000元。但第二建筑公司每月向欧雄军支付的5000元时间并不固定，且在欧雄军仅工作了半个月时就发放了第一笔5000元，在欧雄军9月18日受伤的当月，也于9月30日支付了5000元，故第二建筑公司认为欧雄军的固定工资为5000元的主张明显与事实不符，本院对第二建筑公司提出欧雄军是按固定工资获取报酬的主张不予支持。欧雄军提出其工资标准是每日320元明显更符合本案实际，欧雄军自2019年5月初工作至2019年9月18日受伤，工作时间约4.5个月，一审法院以5个月标准认定其工作期间不当，本院予以纠正。至于欧雄军主张案外人在2020年1月23日微信支付的2700元也应认定为是第二建筑公司支付的工资，但未提供充分证据证明，故本院亦不予支持。综上，欧雄军的月工资应认定为是6555元（29500元÷4.5个月）。至于欧雄军的停工留薪期的认定，根据欧雄军的伤情、治疗情况，以及《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》中的规定，结合双方当事人的陈述，一审法院认定欧雄军的停工留薪期为10个月明显过长，本院酌情定为4个月。综上，第二建筑工资应向欧雄军支付一次性伤残补助金差额32123元【（6555元-4084元）×13月】、一次性工伤医疗补助金差额37065元【（6555元-4084元）×15月】、一次性就业补助金98325元(6555元/月×15月)、停工留薪工资26220元（6555元/月×4月）、护理费3295元（66816元/年÷365天×18天），以上合计197028元。综上，欧雄军与第二建筑公司的上诉请求均有部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院(2020)湘0621民初2636号民事判决第二项；二、撤销湖南省岳阳县人民法院(2020)湘0621民初2636号民事判决第一项；三、由岳阳县第二建筑工程公司支付欧雄军一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性就业补助金、停工留薪工资、护理费合计197028元；四、驳回欧雄军的其他诉讼请求。上述款项，限岳阳县第二建筑工程公司在本判决发生法律效力后十日内履行，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案一审案件受理费5元，由岳阳县第二建筑工程公司负担。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二一年三月二十三日书记员 张周舟