辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终294号上诉人（原审原告）：佟桂芝，女，1964年12月5日出生，满族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：任玉，辽宁相如律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石兆发，男，1956年5月23日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：叶雷，抚顺市望花区浩正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地抚顺市顺城区临江东路**商铺**、2号门市。负责人：崔杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：李瑞，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宇，男，1978年4月1日出生，汉族，住抚顺市望花区。上诉人佟桂芝、石兆发、中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人刘宇机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佟桂芝及其委托诉讼代理人任玉、上诉人石兆发及其委托诉讼代理人叶雷、上诉人保险公司的委托诉讼代理人李瑞，被上诉人刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佟桂芝上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持佟桂芝关于误工费16533.33元的诉讼请求。事实和理由：佟桂芝在事故发生前一直在抚顺开发区顺石罐头加工厂工作，每月的实领工资为3100元，工资发放形式为现金。一审时已供了其与单位签订的劳务合同、误工证明及工资条等证据。虽然证据形式不够规范，但是能够证明其收入损失情况。佟桂芝事故发生时未达到法定退休年龄，其主张误工期计算到2019年12月2日，该时间也未达到法定退休年龄。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据以上规定，即使法院认定不能证明其平均收入状况的，也应该参照相同行业标准计算。石兆发针对佟桂芝的上诉请求辩称，不同意佟桂芝的上诉请求。佟桂芝上诉的费用问题，应该在车辆保险范围内赔偿。保险公司针对佟桂芝的上诉请求辩称，误工费我公司同意一审判决，不同意佟桂芝针对误工费的上诉请求。刘宇针对佟桂芝的上诉请求辩称，同石兆发的答辩意见一致。石兆发上诉请求：1、撤销原审判决书第二项，过度医疗费应由佟桂芝承担；2、委托第三方为佟桂芝的医药费、住院天数予以鉴定；3、本案诉讼费由佟桂芝承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，判决石兆发赔付佟桂芝27675.65没有法律依据。石兆发一审时提出对佟桂芝医药费、住院天数属过度医疗的鉴定，经摇号选定鉴定机构均以超出本所鉴定能力为由将案件退回法院。鉴定机构并没有确定鉴定申请不合法或直接确定佟桂芝的医药费、住院天数均系合理。佟桂芝医院诊断为腰部软组织挫伤，其所住院科室为骨外科，住院期间用药大部分为内科用药。住院130天远远超过法定的住院时间，以上均可看出佟桂芝属过度医疗。佟桂芝针对石兆发的上诉请求辩称，石兆发已经向人民法院提起过两次鉴定申请，对佟桂芝的医疗费合理性及医疗费是否与本事故有因果关系进行了鉴定，均未作出结论。石兆发在没有任何证据证明佟桂芝的医疗费存在不合理的情况下，一审法院对佟桂芝的医疗费认定并无不当。保险公司针对石兆发的上诉请求辩称，同意石兆发上诉请求。刘宇针对石兆发的上诉请求辩称，同意石兆发上诉请求。保险公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或改判减少保险公司承担护理费10108元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：终桂芝护理的时长过长。其伤情主要诊断为腰部软组织损伤、腰椎退行××变和冠状动脉粥样硬化性心脏病。而后两项诊断为原发病范畴，非因交通肇事导致的外伤。依据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》脊柱骨折且手术治疗的护理期限为60-90日，而现在终桂芝仅为软组织挫伤。结合其治疗情况，同意按照60日赔付护理费，超出部分不予承担。佟桂芝针对保险公司上诉请求辩称，佟桂芝的二级护理天数为130天，医嘱中并没有三级护理的字样，如果有三级护理即证明不需要家属护理。一审法院按照医生的医嘱判决130天护理费符合法律规定。本次事故造成我外伤，还有肺部积液，现在还没好。我所说的这些我都有做的ct为证。而且我住院期间，医生建议我不可以下床。石兆发针对保险公司的上诉请求辩称，对保险公司的上诉请求没有异议。刘宇针对保险公司的上诉请求辩称，对保险公司的上诉请求没有异议。佟桂芝向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告赔偿医疗费24349.25元、住院伙食补助费13000元、营养费2000元、护理费23104元、误工费16533.33元、辅助器具费298元、复印费28.4元、交通费1000元，以上共计80132.98元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月25日7时15分，被告石兆发驾驶车牌号为辽Ｄ×××**的小型客车，沿抚顺市本溪路海城市场楼群内由南向北倒车时，与行人原告佟桂芝发生刮撞，致使原告佟桂芝受伤，苹果手机7PLUS手机屏幕的钢化膜损坏的交通事故。事故发生后，原告被送至中国医大盛京医院集团抚顺医院救治，诊断为：多发外伤不适、腰部软组织损伤、腰椎退行××变和冠状动脉粥样硬化性心脏病。2019年6月25日，抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告石兆发负此事故的全部责任、原告佟桂芝无责任。在医院治疗期间，原告佟桂芝共计住院130天，二级护理130天，普食，共计花费住院期间医疗费24349.25元。出院记录中治疗经过及结果记载“给予腰围固定、制动，适时指导功能练习，适当配合理疗等对症治疗。”为此，原告佟桂芝购买腰部固定器1个，花费298元。原告佟桂芝提供复印票据中载明的金额不清，但其自认复印费花费28.4元。原告佟桂芝自认2016年年初退休。另查明，2019年6月25日，抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队作出第210404420190000363号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告石兆发负事故的全部责任、原告佟桂芝无责任。案涉车辆辽Ｄ×××**号小型轿车的登记所有人为被告刘宇，本案事故发生时由被告石兆发驾驶，该车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，本案事故发生在保险期间内。本案审理过程中，被告石兆发、刘宇申请对原告佟桂芝本次交通事故的合理医疗费、合理住院天数予以鉴定，经抚顺市中级人民法院委托抚矿总医院法医司法鉴定所鉴定，该鉴定所以鉴定超出本鉴定所鉴定能力，无法对其进行鉴定为由，予以退鉴。后被告石兆发又申请对原告佟桂芝伤情、医疗费、住院天数是否与被告石兆发对原告佟桂芝撞伤具有因果关系及医药费、住院天数是否合理进行鉴定，经抚顺市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由，作出不予受理说明。一审法院所确认的上述事实，有《道路交通事故认定书》、住院病案、医疗费收据、用药清单、复印费票据、退鉴说明、不予受理说明及双方当事人的庭审笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，公民的人身健康权利受法律保护。公民与机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保第三者交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保第三者商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案公安交警部门认定被告石兆发负此次事故的全部责任，原告佟桂芝无责任，并无不当，一审法院予以采信。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险，事故发生在保险期间内，故原告佟桂芝本次诉讼的相关损失应由被告保险公司在交强险限额内依据保险合同赔付，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人即机动车驾驶人石兆发予以赔偿。原告佟桂芝没有证据证明被告刘宇在本次事故中存在过错，其要求被告刘宇赔偿的诉请，一审法院不予支持。关于原告佟桂芝主张的相关损失，一审法院认定如下：关于原告佟桂芝主张医疗费24349.25元和辅助器具费298元的诉请，被告方无证据证明原告佟桂芝过度医疗，且两家鉴定机构均对被告申请未予鉴定，故依据原告佟桂芝提交的住院病案和医疗费票据，可以确认原告佟桂芝花费医疗费24349.25元和辅助器具费298元。关于被告刘宇抗辩曾为原告佟桂芝垫付医疗费36元的抗辩，因其未提供证据，故对被告刘宇此抗辩主张，一审法院不予支持。关于原告佟桂芝主张住院伙食补助费13000元的诉请，原告佟桂芝住院治疗130天，参照事发地国家机关工作人员出差伙食补助标准，此主张于法有据，一审法院予以支持。关于原告佟桂芝主张护理费23104元的诉请，原告佟桂芝住院期间二级护理130天，其中二级护理按一人护理予以计算，其主张按144.4元/天计，未超过辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业标准，故一审法院予以支持的护理费为18772元，其出院医嘱无护理级别记载，故出院后护理费一审法院不予支持。关于原告佟桂芝主张交通费1000元的诉请，一审法院结合就医次数、时间、地点、地点支持交通费300元。关于原告佟桂芝主张被告给付复印费28.4元的诉请，原告佟桂芝提供过了相关发票予以证明，被告石兆发对此数额认可，故对原告佟桂芝此主张，一审法院予以支持。关于原告佟桂芝主张营养费2000元的诉请，因住院期间病案记载为“普食”，故对原告佟桂芝此主张，一审法院不予支持。关于原告佟桂芝主张误工费16533.33元的诉请，原告佟桂芝提交的《劳务合同》记载双方约定的固定劳务报酬为3100元/月，而其提交的工资条记载实发工资3100/月的形成为基本工资2800元+满勤奖200元+绩效奖金100元，满勤奖按文义理解为视每月出勤天数而定，每月是否满勤在双方签订《劳务合同》时是不可预见的，故该《劳务合同》记载的固定劳务报酬与工资条实发工资组成相矛盾，一审法院对此不予采信，原告佟桂芝提交的上述证据不能够证明其于2018年3月12日起即在抚顺开发区顺石罐头加工厂工作及月工资3100元的事实，故此主张，一审法院不予支持。综上，被告保险公司应在交强险限额内予以赔付原告佟桂芝医疗费10000元、护理费18772元、交通费300元，共计29072元。被告石兆发赔偿原告佟桂芝医疗费超出交强险部分14349.25元、辅助器具费298元、伙食补助费13000元、复印费28.4元，共计27675.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在交强险限额内赔付原告佟桂芝相关经济损失29072元（其中：医疗费10000元、护理费18772元、交通费300元）；二、被告石兆发赔付原告佟桂芝27675.65元（其中：医疗费超出交强险部分14349.25元、辅助器具费298元、伙食补助费13000元、复印费28.4元）；三、驳回原告佟桂芝的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1808元，由被告石兆发负担1280元、原告佟桂芝负担528元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。佟桂芝提交佟桂芝所在单位抚顺市开发区顺石罐头加工厂出具的证明一份。证明：佟桂芝工资的组成部分，佟桂芝的工资是3100元，由基本工资和满勤奖和绩效工资组成。这与佟桂芝一审开庭中所举的劳务合同中记载的工资数额一致，如果佟桂芝请假，单位会正常扣发其200元的满勤奖，所以劳动合同和工资条不矛盾。石兆发针对佟桂芝提交的证据发表如下质证意见：该证据不是新证据，一审时就应该出示，对真实性、合法性、关联性均有异议。保险公司、刘宇针对佟桂芝提交的证据同石兆发的质证意见一致。石兆发、保险公司、刘宇二审未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人因交通事故请求赔偿误工费的，应提交备案的劳动合同、社保证明或6个月以上的银行工资流水。佟桂芝未提交备案的劳动合同或社保证明，提供的抚顺市开发区顺石罐头加工厂出具的证明也无相应的工资流水相佐证，故对该证据本院不予采信，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一为应否支付佟桂芝误工费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因交通事故请求赔偿误工费，事故发生时受害人未成年及已经达到法定退休或领取养老金年龄的一般不计算误工费，但举证证明明确有劳动收入的除外。当事人有固定收入的，应提交1、用人单位登记资料；2、以下任一证据：交备案的劳动合同、社保证明或6个月以上的银行工资流水。3、用人单位出具的因误工实际减少收入的证据。佟桂芝自认已于2016年办理退休手续。佟桂芝已提交用人单位出具的因误工实际减少收入的证据和劳务合同，但其未能提供备案的劳动合同、社保证明，提供的工资条也没有相应工资流水相佐证，现佟桂芝未能举证证明其确有劳动收入损失，故一审法院不支持其误工费的诉讼请求并无不当，本院予以维持。本案争议焦点二为佟桂芝医疗费用是否合理。石兆发主张佟桂芝存在过度医疗，其二审中提交鉴定申请书申请对佟桂芝用药合理性、住院合理性及住院期间的伙食补助费用进行鉴定。一审中，石兆发、刘宇申请对佟桂芝本次交通事故的合理医疗费、合理住院天数予以鉴定，经本院委托抚矿总医院法医司法鉴定所鉴定，该鉴定所以鉴定超出本鉴定所鉴定能力，无法对其进行鉴定为由，予以退鉴。后石兆发又申请对佟桂芝伤情、医疗费、住院天数是否与石兆发对佟桂芝撞伤具有因果关系及医药费、住院天数是否合理进行鉴定，经本院委托辽宁大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由，作出不予受理说明。两家鉴定机构均对其申请未予鉴定，故对石兆发二审提出的鉴定申请本院不予准许。现石兆发未能提供证据证明佟桂芝存在过度医疗，故一审法院判令其支付佟桂芝医疗费24349.25元和辅助器具费298元并无不当，本院予以维持。本案争议焦点三为应否支付佟桂芝130天护理费。保险公司主张依据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》脊柱骨折且手术治疗的护理期限佟桂芝住院130天，有住院病案、医疗费收据、用药清单等相佐证。其长期医嘱单上注明“Ⅱ级护理”。保险公司一、二审均未申请对佟桂芝护理期限进行鉴定，故一审法院判令其支付佟桂芝130天护理费并无不当，本院予以维持。综上所述，佟桂芝、石兆发、中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元，上诉人佟桂芝负担213元，上诉人石兆发负担491元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司负担52元。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 秦 梦审 判 员 王 爽二〇二一年三月二十四日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦