新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终151号 上诉人（原审被告）：叶万钧，男，1964年7月12日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨秀兰，女，1963年2月28日出生，住第八师。 委托诉讼代理人：童婷婷（杨秀兰之女），女，1989年5月20日出生，住第八师。 上诉人叶万钧因与被上诉人杨秀兰饲养动物损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶万钧及其委托诉讼代理人张燕，被上诉人杨秀兰及其委托诉讼代理人童婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶万钧上诉请求：依法撤销一审判决，改判：驳回被上诉人原审诉讼请求。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人系上诉人雇佣人员，上诉人家的狗被拴着，被上诉人如果从道路上通行就不会被狗咬伤，由于被上诉人心存侥幸从拴狗的棚子旁通行，其在选择通行道路时明显存在重大过错，应当对自己的过错承担责任。二、被上诉人花费的医疗费费用过高，存在过度治疗或治疗其他疾病的问题。一审未准许上诉人的鉴定申请，属于程序违法。被上诉人系退休人员，不应当支付误工费；护理费应以医嘱为准；鉴定费用中关于伤情的鉴定与本案无关，属于扩大损害；关于精神损害抚慰金，被上诉人受伤未达到伤残程度，上诉人不应支付该笔费用。 杨秀兰辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持一审判决。 杨秀兰向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失61892.59元；2.判令被告承担该案的诉讼费。 一审法院认定事实：被告叶万钧以每天130元的工价雇佣原告等人，在位于一四七团20连自己承包的棉花地里除草。2020年5月22日中午11时许，原告从工作的棉花地前往厕所途中，被被告饲养的拴在路旁的狗咬伤。事故发生后，被告将原告送至石河子市人民医院救治，并支付医疗费10000元。原告伤情经四次手术治疗，住院26天后出院，花费医疗费45559.59元。新疆天宇司法鉴定所出具鉴定意见为杨秀兰损伤构成轻伤二级，误工期45日、护理期30日、营养期30日。 一审法院认为，该案的争议焦点是：一、被告应否承担赔偿责任；二、原告是否存在过度医疗。 关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定:“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是由被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”该案中，被告叶万钧雇佣原告杨秀兰为其工作，双方存在雇佣关系。被告作为雇主，应当为原告提供安全的工作场所和必要的生活起居条件。依据庭审查明情况来看，被告将饲养的狗拴在道路旁，致使经此道路过往的行人处在狗的威胁之中，原告从工作场地前往厕所的途径中只有拴狗的一条道路，否则只有从菜地中或其他田地中绕行，原告在情急中选择道路通行而被狗咬伤，本身不具有过错。依据证据规则，特殊侵权举证责任倒置，被告叶万钧应充分举证，原告具有故意或者重大过失的情节，才能减少或免除赔偿责任。由于被告不能举证证明原告在侵权事故中具有过错，故应承担举证不能的法律后果，其辩解意见，该院不予采信，被告应当承担民事侵权的赔偿责任。 关于争议焦点二，事故发生时原告已59岁，自身具有冠心病、高血压三级、心功能三级等基础病，在被狗咬伤后，医疗机构四次对其创伤部位进行手术治疗，从原告住院病案中可以查明，治疗中的绝大部分费用均是治疗创伤产生。而且，由于原告的基础病也比较危重，在对其手术治疗过程中，对基础病进行治疗，属于医疗机构的合理处置。被告认为该部分的治疗属于扩大损失的意见，于理不合，该院不予采信。 关于原告的经济损失，1.医疗费用。原告住院费用结算统一票据，该费用为45559.59元应予认定；2.误工费。由于原告已达退休年龄，虽未提供因误工减少收入的证明，但结合案件查明事实，原告在被告处工作，以及证人证言，均证明被告每人每天支付130元的工资，再结合原告伤情，酌情支持原告误工费5850元（130元×45天）；3.护理费。原告主张的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”对原告主张的护理费，结合原告伤情及鉴定结论，予以支持5940元（72276元÷365天×30天）；4.营养费。被告无异议，结合原告的受伤情况，其主张营养费450元（15元×30天）诉讼请求应予支持；5.法医鉴定费1580元，属于原告的合理支出，该院予以支持；6.关于原告请求的精神损害抚慰金。原告在侵权事故中受伤致残，给其精神上造成了一定的痛苦，也对其今后的生活带来一定的不便，结合本地平均生活水平，该院酌情确定精神损害抚慰金为2000元。综上所述，原告经济损失合计为61379.59元。被告叶万钧已支付10000元应予以折抵。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决： 被告叶万钧于该判决生效后十日内赔偿原告杨秀兰经济损失51379.59元（61379.59元-10000元）。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取674元（原告已预交），由被告叶万钧负担（与前款同期给付原告）。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 另查：1.二审期间，上诉人于2021年2月8日，提交区分被上诉人被狗咬伤所必须的检查及治疗被上诉人其他疾病的检查及治疗费的鉴定申请，以及对被上诉人误工期、护理期重新鉴定的申请。2021年3月24日，上诉人撤销以上两份鉴定申请。 2.庭审中，双方认可上诉人向被上诉人已支付医疗费10475元。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人应否对被上诉人受伤造成的损失承担损害赔偿责任；如承担，数额如何确定。 关于上诉人是否承担被上诉人损害赔偿责任的问题。根据我国侵权责任法第七十八条的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。由此可见,关于饲养动物损害责任我国侵权责任法适用的是无过错责任的归责原则。无过错责任的本意在于保护受害人,加害人即使没有过失也要对损害负责。上诉人并无证据证实被上诉人对损害的发生存在故意或重大过失行为,因此一审判决认定上诉人承担被上诉人损失正确。 关于是否存在过度医疗的问题。上诉人提出被上诉人存在过度医疗,但未能提供足够证据予以证实,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定,上诉人应承担举证不能的法律后果。故对上诉人的该项主张,本院不予支持。 关于误工费、护理费、鉴定费的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”本案中,上诉人没有提交任何证据证明鉴定结论依据不足。一审法院依据被上诉人提交的鉴定意见,确定误工期、护理期、营养期并无不当。被上诉人在受伤前在上诉人处提供劳务，有一定的经济收入，其被狗咬伤后，因治疗和养伤耽误了其劳动时间，必然实际导致其收入减少。被上诉人受伤后，经四次手术治疗，住院26天，一审法院依据被上诉人提供的证据，结合其伤情情况计算被上诉人的误工损失及护理费并无不当。上诉人虽提出被上诉人存在扩大鉴定损失情形，但未提供相应证据，且鉴定费用系审理过程中发生的必要的费用，故对其该项上诉理由，本院不予采信。 关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定“因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持”,本案被上诉人的伤情经鉴定未构成伤残,其亦未提供充足证据证实其因伤造成严重精神损害后果,故原审酌情认定被上诉人精神损害抚慰金2000元缺乏法律依据,本院予以纠正。 综上，上诉人应向被上诉人的赔偿的损害数额为：48904.59元（45559.59元+5850元+5940元+450元+1580元-10475元）。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初317号民事判决； 二、上诉人叶万钧于本判决生效后十日内赔偿被上诉人杨秀兰损失48904.59元。 一审案件受理费减半收取674元（被上诉人杨秀兰预交），由上诉人叶万钧负担；二审案件受理费1084元（上诉人叶万钧预交），由上诉人叶万钧负担1000元（已交），被上诉人杨秀兰负担84元。 上述款项拆抵后，上诉人叶万钧于前款同期给付被上诉人杨秀兰590元。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年三月三十日 书记员  陈 丽