河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终3102号上诉人（原审被告、反诉原告):河北恩尚建筑工程有限公司,住所地河北省保定市裕华西路555号3-2-1606号。法定代表人:董怀,该公司董事长。委托诉讼代理人:黄凯,河南启点律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告):龚文体,男,1967年5月19日出生,汉族,住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人:章旭,江苏朗华律师事务所律师。原审被告:河南丰利能源化工有限公司,住所地河南省范县新区人民大道中段东侧。法定代表人:高磊,该公司董事长。委托诉讼代理人:盛和滨，男,该公司员工。上诉人河北恩尚建筑工程有限公司（以下简称恩尚公司）因与被上诉人龚文体、原审被告河南丰利能源化工有限公司（以下简称丰利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2020）豫0926民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恩尚公司的委托诉讼代理人黄凯、被上诉人龚文体的委托诉讼代理人章旭、原审被告丰利公司的委托诉讼代理人盛和滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恩尚公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回龚文体的诉讼请求；2.判令龚文体依法履行向恩尚公司出具增值税发票和纳税的义务。事实和理由：一、一审认定案外人田什阔以恩尚公司名义与丰利公司签订《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》错误。恩尚公司是将工程分包给龚文体,并对工程进行了管理。2017年10月12日恩尚公司与丰利公司签订了《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》,随后恩尚公司将该工程以内部劳务分包的形式承包给了龚文体及案外人田什阔,以上事实由恩尚公司与田什阔、龚文体签订的《内部承包协议书》、《劳务分包协议》为证。按照协议约定,恩尚公司在该工程项目安排1名驻工地工程师、1名会计,完成督促建设单位、发包单位完善各种施工手续和各项工作衔接等工作，包括向发包方索要工程款,对该工程尽了管理义务。本案中,恩尚公司虽进行劳务分包,但派员参与了对工程的实质性管理,与一审认定的田什阔借用资质有明显区别。二、一审认定恩尚公司应当向龚文体支付1044087.2元事实不清、证据不足。1.恩尚公司已经将丰利公司按照《补充协议》约定支付的1900000元工程款通过龚文体借支的方式向龚文体支付784850元，有龚文体出具的借条及转账凭证为证。2、龚文体书面承诺向恩尚公司支付服务费200000元,龚文体的合伙人苗长平、付阳承诺向恩尚公司支付管理费500000元。由于恩尚公司派出驻工地工程师、会计等参与了工程项目管理,按照双方签订的《内部承包协议书》、《劳务分包协议》约定,龚文体应当向恩尚公司支付管理费1372000元(19600000元×7%)。3、2020年1月20日,恩尚公司与龚文体及其合伙人对《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》的所有工程款等进行了结算，经双方对账,龚文体共应当支付给恩尚公司管理费1372000元,算账后双方一致认可龚文体的所有工程款已经结清，龚文体及田什阔对此出具了书面声明。龚文体一审中提供的涉及工程款的录音、微信聊天记录等均发生在2020年1月20日结算之前。因双方结算后认可工程款已经结清,因此该录音、微信聊天记录等均不能否定双方结算凭证及龚文体结清声明的证据效力。三、一审对龚文体2020年1月20日声明的效力不予认定错误。2020年1月20日双方进行工程款结算,在扣除部分管理费后,双方认可工程款已经结清。龚文体2020年1月20日的声明证明了工程款结清的事实,该声明和恩尚公司支付784850元的凭证、龚文体承诺支付200000元服务费的承诺以及龚文体应当按照工程款7%交纳管理费的约定,能够形成工程款已经结清的完整的证据链。2020年1月20日声明是龚文体的真实意思表示,同时得到恩尚公司的认可并由恩尚公司保管,因此该声明具有协议的性质，且不违反法律和行政法规的强制性规定,龚文体也未对该声明行使撤销权,一审直接否定该声明的效力,于法无据。四、一审认定龚文体没有开具增值税发票并承担税费义务错误。1.龚文体应承担交纳各项税款的法定义务。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第二十一条规定,在买卖交易和提供劳务活动中,开具增值税发票本质上系提供劳务方必须履行的一项纳税义务，龚文体在涉案工程中是提供拆迁劳务并出售拆迁所得物品的纳税人,具有开具税票并承担税费的法定义务。《内部承包协议书》、《劳务分包协议》虽被认定为无效合同,并不能因此而取消龚文体依法应承担交纳销项税款的法定义务。丰利公司向恩尚公司开具的增值税普通发票为进项税,龚文体应对其获取利润的行为依法开具增值税发票并交纳销项税款。2.让恩尚公司代扣代缴税款是龚文体自愿作出的承诺。涉案《内部承包协议书》第五条第3项约定“营业税、城市维护税、教育附加费等国家规定缴纳的税费,由乙方按国家及地方相关规定足额缴纳,并向甲方提供完税证明。如乙方需开具外出经营活动税收证明时,需按国家及地方相关规定向甲方交纳企业所得税、印花税等税费。如乙方不能按时交纳,甲方将不予办理相关手续或从工程款中代扣代缴”。龚文体2020年1月13日《承诺书》明确表示“自愿承担本项目总工程款的各种税收”。由于龚文体至今未向恩尚公司提供所拆迁物品销往何处及销售额等信息,导致恩尚公司无法行使代扣代缴权利。恩尚公司一审反诉要求龚文体开具增值税发票并交纳税款的主张事实清楚,证据充分,一审判决驳回恩尚公司反诉请求错误。龚文体辩称，1.一审判决认定事实基本清楚,适用法律关系基本正确。龚文体认为本案应认定为不当得利返还纠纷。涉案工程系龚文体向丰利公司购置所得,购置费用为19600000元。涉案工程既有买卖合同关系,也具有建设工程施工合同法律关系。龚文体主张退还的1900000元系丰利公司应当退还给龚文体的购置款。2.龚文体与恩尚公司属于挂靠关系。涉案工程属于拆除工程,应当具备拆除工程的资质要求,而挂靠是法律法规禁止的,恩尚公司变相收取的服务费、管理费,应当由有权政府部门予以罚没。3.因龚文体主张退还的1900000元属于龚文体事先购置的合同款,因此按照税法相关规定该款项不在应纳税范畴之内。4.恩尚公司表示已经向龚文体支付了相关款项,但没有提交任何的支付流水、资金凭证,而是利用龚文体迫切需要资金支付农民工工资报酬的情况,引诱龚文体签署了相关文件,但拒不支付相关费用。一审中龚文体提交了恩尚公司实际控制人韩义亮的录音等相关证据予以证明。5.一审中恩尚公司提出案外人杨蒙蒙多次出借款项,但杨蒙蒙与龚文体的借贷关系与本案无关,一审也并未认可该事实，要求维持原判。丰利公司述称，丰利公司2017年与恩尚公司签订了《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》,当时恩尚公司是委托田什阔全权负责施工,施工过程中因为其他原因造成合同约定的部分建筑物不能拆除。2018年丰利公司和龚文体、田什阔商谈退款1900000元,并和恩尚公司签订了《补充协议》,现已向恩尚公司支付完毕。恩尚公司称其在涉案工程项目中安排了1名驻工地工程师、1名会计，与事实不符,实际是龚文体、田什阔一直负责施工。对恩尚公司主张的784850元款项不清楚。丰利公司与恩尚公司签订合同时约定丰利公司向恩尚公司开具增值税普通发票,现已开具了17700000元增值税普通发票并邮寄给恩尚公司。龚文体向一审法院提出诉讼请求：一、判令恩尚公司支付工程款1900000元，丰利公司在1900000元工程款未给付范围内承担给付责任；二、判令恩尚公司、丰利公司向龚文体支付1900000元工程款逾期付款利息。恩尚公司向一审法院提出反诉请求：一、判令龚文体开具2017年10月12日以来涉案工程款19600000元的增值税发票，并承担增值税相应税费；二、判令龚文体向恩尚公司支付律师费200000元。一审法院认定事实：2017年10月12日案外人田什阔以恩尚公司的名义与丰利公司签订《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》，合同内容是：一、施工内容，二、施工期限，三、合同价款及付款方式，四、双方职责，五、质量与验收，六、安全条款，七、安全及履约保证，八、违约责任及争议解决，九、合同生效及其他。同日恩尚公司与龚文体和案外人田什阔签订《内部承包协议书（范县丰利能源退城入园项目购买地上附着物）》，龚文体和案外人田什阔取得对涉案工程的施工权，是该工程的实际施工合伙人。当天恩尚公司与龚文体和案外人田什阔签订《劳务分包协议》和《拆迁后期工程施工补充协议》，对工程施工、价格、质量及施工安全进行了约定。2017年10月15日案外人田什阔、许子会、王桂海与龚文体签订《范县丰利能源退城入园拆迁工程合作协议》，约定：龚文体、王桂海占田什阔、许子会50%股份的二分之一，田什阔、许子会出资2000000元，龚文体、王桂海出资5600000元。2018年3月30日所有股东签订《丰利石化拆迁入园拆迁工程转让协议》约定：拆迁剩余工程归付阳一人承包，付阳向总账交2400000元，所剩残值归付阳一人所有。同日，付阳与龚文体签订《丰利石化拆迁入园残土和地下障碍转让协议》，龚文体最后取得剩余工程所有权。工程完工后，经验收合格。2018年7月26日、2019年11月1日丰利公司与恩尚公司两次签订《补充协议》，对丰利公司与恩尚公司签订的《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》进行调整，对工程内部分设施暂不拆除和结算，并制定了付款计划。《补充协议》约定丰利公司支付恩尚公司1900000元，扣除电费55912.8元后剩余1844087.2元。该费用作为恩尚公司实际施工人龚文体因履行合同及后续拆除工作过程中产生的一切经济费用。丰利公司于2019年11月1日前已支付1300000元，剩余544087.2元分五期于2020年3月31日前付清。丰利公司已于2020年6月22日向恩尚公司支付完毕；并于2020年8月向恩尚公司开具了相应的增值税发票。恩尚公司向龚文体支付600000元，剩余款项未付。另查明，2020年1月13日龚文体与田什阔向恩尚公司出具承诺书一份，承诺自愿向恩尚公司缴纳200000元服务费及利润并从尾款中扣除。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。丰利公司主张自己不是适格被告的辩称，不能成立；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恩尚公司与丰利公司签订《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》，后经过双方协商对变更工程量达成一致，并对应退回款数进行了约定。丰利公司在诉讼期间，依约向恩尚公司支付完毕。因此，丰利公司在本案诉讼中不应当承担责任。恩尚公司与田什阔、龚文体签订的《内部承包协议书》、《劳务分包协议》充分证明田什阔与龚文体在分包涉案工程中是合伙人，是《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》的实际施工人，后经转让涉案工程最终由龚文体承继权利义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，龚文体与恩尚公司签订的《内部承包协议书》、《劳务分包协议》是无效合同。恩尚公司收到丰利公司退回的、扣除水电费的案款后，没有依约向龚文体付款，因此，龚文体主张恩尚公司支付退款有据，但其主张的利息没有约定计息的时间且验收竣工单也没有签署日期，所以利息应当从龚文体主张之日起计算。龚文体主张的工程款系丰利公司因调整工程量而退回的购买款，恩尚公司以龚文体欠管理费、向杨蒙蒙借款、代扣税款为由拒绝支付工程款，没有事实和法律依据，应不予采信。龚文体与案外人田什阔的承诺书表示自愿向恩尚公司支付好处费及利润，龚文体虽然否认但没有提供证据证实，且案外人田什阔的意思法院无法评判，对恩尚公司的主张予以采信。恩尚公司反诉请求龚文体按照工程价款开具增值税发票，并承担税费及向恩尚公司支付律师费的主张不能成立。丰利公司已向恩尚公司开具相应的增值税普通发票。《劳务分包协议》约定的律师费是针对第三方因龚文体的原因，造成起诉恩尚公司时龚文体应当支付的费用。据此，恩尚公司的反诉不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，一审判决：一、恩尚公司在判决生效后十日内支付龚文体1044087.2元及利息，利息自2020年5月26日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回龚文体的其他诉讼请求；三、驳回恩尚公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，由龚文体负担10000元，恩尚公司负担11900元；反诉费2150元由恩尚公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，龚文体合伙人苗长平、付阳已向恩尚公司交纳工程管理费500000元。又查明，丰利公司就涉案工程向恩尚公司开具了17700000元增值税普通发票。恩尚公司作为甲方与龚文体、田什阔作为乙方签订的《内部承包协议书》第5.1.3条约定“营业税、城市维护税、教育附加费等国家规定缴纳的税费,由乙方按国家及地方相关规定足额缴纳,并向甲方提供完税证明。如乙方需开具外出经营活动税收证明时,需按国家及地方相关规定向甲方交纳企业所得税、印花税等税费。如乙方不能按时交纳,甲方将不予办理相关手续或从工程款中代扣代缴”。双方另行签订的《劳务分包协议》第4.2条约定“待发包单位工程款到达甲方账户、无拖欠农民工工资、机械费和税收付给乙方（税费由甲方代扣代缴、扣除甲方管理费%、无预付款时前1次付清），如有拖欠乙方承担责任”。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案案由及各方当事人之间的法律关系应如何认定；二、恩尚公司是否尚欠龚文体工程款以及欠付数额；三、龚文体应否向恩尚公司开具增值税发票并承担税款。一、关于本案案由及各方当事人之间的法律关系应如何认定的问题。本案各方当事人对田什阔作为恩尚公司委托代理人与丰利公司签订《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》，恩尚公司于当日与龚文体、田什阔签订《内部承包协议书》和《劳务分包协议》，后龚文体合伙人向恩尚公司交纳工程管理费的事实均无异议，且在双方签订的《内部承包协议书》和《劳务分包协议》中明确约定龚文体为工程现场管理代表，承担恩尚公司在工程中的全部责任和义务，负责工程全面工作，即涉案拆除工程全部是由龚文体实际施工，因龚文体、田什阔无拆除作业施工资质，故本案系龚文体、田什阔借用恩尚公司资质承揽丰利公司发包的涉案工程，龚文体、田什阔与恩尚公司之间系借用资质关系，其二人与丰利公司之间为事实上的承包合同关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审认定正确，本院予以维持。二、关于恩尚公司是否尚欠龚文体工程款及欠付数额问题。根据各方当事人举证及一、二审查明的事实，因涉案工程量变更，丰利公司退还1844087.2元工程款至恩尚公司，而上述款项系龚文体及其合伙人向丰利公司交纳的工程承包费，恩尚公司理应返还给龚文体，但直至二审庭审结束，恩尚公司仅提供了其向龚文体转账600000的支付凭证，下余款项未提交相关支付证据，故恩尚公司仍存在欠付工程款的事实。关于欠付数额，恩尚公司提出龚文体借支款项、欠付管理费、工程款已结清等主张、本院分别认定如下：（一）关于龚文体是否存在借支784850元工程款的问题。恩尚公司主张龚文体以借支形式从其处现金领取工程款784850元，并提交了龚文体向其会计杨蒙蒙出具的借条10张，龚文体对此不予认可。本院认为，首先，该10张借条中2018年8月2日的借款500000元及2019年2月2日的借款100000元，支付时间及金额均与恩尚公司600000转款情况相一致，故该600000元现金借款与600000元转账应为同一笔款项，本院予以确认。其次，对于其他8张借条，因借条内容均显示出借人为杨蒙蒙，并未显示与恩尚公司及本案之间的关系，龚文体辩称其与杨蒙蒙之间的借贷关系与本案无关，而恩尚公司并未提供证据推翻该抗辩内容，故该8张借条不能证明与本案的关联性。此外，上述10笔款项的时间均显示发生于2018年至2019年期间，18850元及26000元的款项与100000元转账的时间为同一天，但在龚文体与恩尚公司方人员韩义亮的对话录音中韩义亮明确认可1900000元中还有1300000元，与龚文体主张的已付600000元相印证，故恩尚公司仅凭龚文体向杨蒙蒙出具的借条不足以证明其已支付龚文体784850元，除有转账明细相印证的600000元外，对其他款项的支付情况本院不予支持。（二）关于恩尚公司主张的管理费能否成立的问题。本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，恩尚公司与丰利公司签订的《丰利能源退城入园拆迁工程承包合同》及恩尚公司与龚文体、田什阔签订的《内部承包协议书》均为无效合同，在此前提下，该《内部承包协议书》约定的“龚文体、田什阔按工程结算价款的7%上交恩尚公司管理费”亦属于无效条款，不具有法律约束力，且恩尚公司并未举证证明其为涉案工程提供了相关管理业务，故恩尚公司主张以管理费抵扣工程款，双方款项已全部结清的理由不能成立，本院不予支持。关于龚文体、田什阔出具的自愿支付200000元服务费承诺书的效力问题，因该承诺书系龚文体、田什阔对自身权利的自愿处分行为，不损害国家、集体或他人利益，一审判决将该200000元服务费从恩尚公司应支付工程款中扣除，龚文体并未就此提出上诉，应视为其对诉讼权利的处分，本院不予干涉，故本院对该承诺书的效力予以采信，恩尚公司要求龚文体支付200000元服务费的主张本院予以支持。（三）关于恩尚公司与龚文体工程款是否结算的问题。一审中，恩尚公司提交龚文体、田什阔出具的《声明书》一份，主张涉案工程款已全部结清，但龚文体不予认可。对此，本院认为，根据该《声明书》显示的内容：“本项目所有工程款龚文体以转账和现金方式已全部收到”，但1844087.2元的总工程款中现有证据能够证明龚文体收到的只有600000元转账，恩尚公司对下余1244087.2元并未提供支付凭证，也未提交双方存在相互抵扣工程款情况的证据，故该《声明书》内容与事实不符，不能作为双方结算的依据，本院依法不予采信。综上，恩尚公司欠付龚文体的工程款数额为1044087.2元（1844087.2元-600000元-200000元），理应予以支付。一审认定正确，本院予以维持。三、关于龚文体应否向恩尚公司开具增值税发票并承担税款的问题。本案工程系龚文体、田什阔借用恩尚公司资质从发包人丰利公司处承揽，发包人丰利公司已经按其收取的工程款数额向恩尚公司开具了相应的增值税发票，而恩尚公司作为被借用资质的单位在涉案工程中并未实际投入资金，恩尚公司也未举证证明其因涉案工程代扣代缴了相关税费、产生税费损益，故恩尚公司向实际投资人龚文体再次主张开具增值税发票并承担税费无事实及法律依据。关于《内部承包协议书》及《劳务分包协议》约定的税费交纳问题，该两份合同均显示由龚文体、田什阔按照相关规定自行足额缴纳，或龚文体、田什阔对外开展经营活动需要恩尚公司开具税收证明时，恩尚公司代扣代缴，因恩尚公司并未举证证明其为龚文体开具有税收证明，也未举证其存在代缴情形，故恩尚公司主张龚文体向其开具增值税发票并承担税费不符合双方合同约定，本院不予支持。综上所述，恩尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24050元，由河北恩尚建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年三月二日书记员  李 艳