河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终988号上诉人（原审被告）：田自力（又名田孝伟），男，1972年5月18日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：李峰，河南恪信律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳仕杰，河南杰瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田满良，男，1979年10月20日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：张红，河南旅途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马克林，男，1971年10月20日出生，汉族，住河南省项城市。上诉人田自力、田满良因与被上诉人马克林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田自力及其委托诉讼代理人李峰、靳仕杰、上诉人田满良的委托诉讼代理人张红、被上诉人马克林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田自力上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，1、撤销一审民事判决；2、改判上诉人田自力不承担赔偿责任或发回重审。3、本案—、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定:“原告要求作为雇主的田自力承担赔偿责任有事实和法律依据,本院予以支持。田满良作为案涉工程的承包人,将工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的田峰宇，田峰宇又将工程交给同样没有资质或者安全生产条件的被告田自力组织施工，由此造成原告受伤致残的后果,应当与被告田自力承担连带赔偿责任。原告在诉讼过程中自愿撤回对田峰字的起诉，系对自己民事权利和诉讼权利的正当处分,不违反法律规定”，上述认定事实错误。本案中田自力不是雇主是木工班组的领班的,和马克林一样都是田峰宇的工人,田峰宇是雇主,马克林是事故发生前两天田峰宇刚刚安排到木工班组干活的工人。田峰宇曾经多次给田自力和木工班组的工人说一切安全事故责任全部由他承担,木工班组的工人可以作证。2、一审法院认定原告马克林住院治疗期间，被告田自力已向原告支付医疗费30000元错误。30000元不是田自力支付的,是田峰宇交给田自力的钱,让田自力转交给马克林的,该医疗费是田峰宇支付的,不应以此认定田自力是雇主。二、一审法院适用法律错误。1、原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条,判决田自力承担赔偿责任适用错误。田自力对马克林没有侵权行为,不应当承担侵权责任。2、原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条等规定,判决田自力承担赔偿责任适用错误。田自力不是雇主，田峰宇是雇主，田自力不应当承担雇主的责任。3、马克林在诉讼过程中撤回对田峰宇的起诉，是其对应当有田峰宇承担的部分赔偿责任的权利的放弃，法院应当就田峰宇应当承担赔偿责任之外的部分做出判决，而不应就全部责任做出判决。4、一审法院判决马克林承担30%的责任不当。马克林作为完全民事行为能力人，施工中应当尽到谨慎的安全义务，应当保障自己的人身安全，事故发生是下午6点，工地要求是下午5:30下班，当时是下班时间已经下班，马克林受伤的主要原因是自己具有重大的过错，应当承担主要责任，马克林应当承担至少50%以上的责任。另补充，1、马克林不是田自力雇佣，马克林的工资有田峰宇发放。2、一审判决程序错误，未追加其他共同侵权人为被告。针对田自力的上诉，马克林答辩称，田自力每天发我工钱，田自力是我的雇主，谁给我钱我就认为谁是老板，我找田满良，田满良称与他没有关系，他们和公司一直推脱。针对田自力的上诉，田满良答辩意见同田满良的上诉意见。田满良上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、请求依法撤销一审民事判决，发回重审;或者依法改判上诉人田满良不承担赔偿责任;2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定:“被告田满良作为案涉工程的承包人,将工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的田峰宇，田峰宇又将工程交给同样没有资质或者安全生产条件的被告田自力组织施工，由此造成原告受伤致残的后果，应当与被告田自力承担连带赔偿责任。”上述认定事实错误。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，而在本案中上诉人田满良将自己承包的工程分包给了田峰宇，田峰宇又将工程分包给原审被告田自力，被上诉人马克林系原审被告田自力雇佣的工人，上诉人田满良既不是被上诉人马克林的雇主，也不给马克林发工资，上诉人只负责将田峰宇分包工程的工程款支付给田峰宇，至于田峰宇将其分包的工程再分包给谁、雇佣谁干活，都与上诉人田满良无关，上诉人田满良与被上诉人马克林之间根本没有形成劳务关系。因此，上诉人田满良不应该对被上诉人因在提供劳务过程中遭受的伤害承担赔偿责任。2、本案中，作为一审时上诉人马克林列为被告之一的田峰宇是承担赔偿责任的主体之一,虽然被上诉人马克林在一审诉讼过程中撤回对田峰宇的起诉，但是撤回对田峰宇的起诉，是其对应当由田峰宇承担的部分赔偿责任的权利的放弃，一审法院应当将由田峰宇应当承担赔偿责任的部分从被上诉人马克林应该得到的赔偿额中减掉，再对剩余部分按照责任的大小作出判决，而不应就全部责任作出判决。二、一审判决适用法律错误。被上诉人马克林作为完全民事行为能力人,施工中应当尽到谨慎的安全义务，应当保障自己的人身安全，事故发生是在下午6点，工地要求是下午5:30下班，当时已经是下班时间,且被上诉人马克林工作的地方距离地面不到一米,造成被上诉人现在如此严重的伤情，完全是被上诉人自己的疏忽造成的。被上诉人马克林自身具有重大的过错，应当承担主要责任，自身应当承担至少50%以上的责任。针对田满良上诉，田自力答辩称，田自力不是马克林雇主，田自力是田峰宇职工管理员、带班人员，与马克林同为田峰宇职工，田自力不应当承担赔偿责任。针对田满良上诉，马克林答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持原判。1.被答辩人田满良作为涉案工程的承包人将工程分包给没有相应资质或者没有安全生产条件的个人，最终导致马克林在提供劳务过程中受伤，田满良不仅存在重大过错而且又是涉案工程最大的受益人,为此田满良应该对答辩人遭受的伤害承担赔偿责任。由于被答辩人田满良的重大过错在先且在一审中答辩人和被答辩人均没有证据证明案外人田峰宇是工程承包人。答辩人在诉讼过程中撤回对田峰宇的起诉与本案没有利害关系，系对自己民事权利和诉讼权利的正当处分，不违反任何法律规定。2、一审法院判决答辩人承担30%的责任适用法律正确。答辩人在本案中从事建筑行业的木工作业，事发时是在夏季,上班时间上午是6点到11点,下午是1.30分到6.30分，共计十个小时。被答辩人在上诉书中承认事故发生的时间是下午6点，当时仍是上班时间,且答辩人出事时施工现场共计4人，是其他三名工友把答辩人抬到车上去治疗的。如果是下班时间,工人还会在工地上吗?这显然是被答辩人田满良为逃避责任捏造的。马克林向一审法院诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费等人身损害赔偿金共计265000元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2020年7月9日下午6时许，马克林跟随被告田自力在被告田满良承包的位于项城市××大道梦灏××区的建筑工地从事木工作业时摔倒，田自力闻讯将原告送至项城市骨伤病医院进行初步治疗后（支出医疗费355.49元），于次日和田满良、田峰宇一起将原告送至淮阳楚氏骨科医院进行治疗（住院4天），支出医疗费1377.4元。2020年7月14日，原告转院至项城市中医院住院治疗，该院于2020年7月17日给予原告“右侧全髋关节置换术”，并于2020年8月5日“术口”“拆线”后出院。原告在项城市中医院治疗期间（住院22天），共支出医疗费56134.49元。经法院委托周口三川司法鉴定所鉴定，原告马克林因案涉事故所致损伤构成九级伤残；并建议给予原告“误工期限：300日、护理期限：120日、营养期限：120日”。原、被告因就原告受伤后的赔偿问题未能协商一致，发生此纠纷。原告提起诉讼时，曾将田峰宇作为本案被告一并起诉，后于2020年12月21日向法院提出申请，撤回对田峰宇的起诉。另查明，马克林住院治疗期间，田自力已向原告支付医疗费30000元、田满良已向原告支付医疗费2500元，合计32500元。一审法院认为，马克林跟随被告田自力进行木工作业过程中受伤致残的事实，由原告在淮阳楚氏骨科医院、项城市中医院住院治疗的病案资料及原告的陈述予以证明，被告田自力对该事实亦予以认可。原告要求作为雇主的田自力承担赔偿责任，有事实和法律依据，予以支持。被告田满良作为案涉工程的承包人，将工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的田峰宇、田峰宇又将工程交给同样没有资质或者安全生产条件的被告田自力组织施工，由此造成原告受伤致残的后果，应当与被告田自力承担连带赔偿责任。原告在诉讼过程中自愿撤回对田峰宇的起诉，系对自己民事权利和诉讼权利的正当处分，不违反法律规定。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中没有尽到谨慎的注意义务，因此造成自己受伤致残的后果，也应当承担相应的责任。结合本案实际，原告对自己因案涉事故造成的损失，以承担30%的责任为宜。原告因案涉事故造成的损失应为：医疗费57867.38元；误工费36422元（按河南省2019年农、林、牧、渔业年平均工资44314元的标准计算300天）；护理费15017元（按河南省2019年居民服务业年平均工资45677元的标准计算120天）；住院伙食补助费1350元（按每天50元的标准计算27天）；营养费2400元（按每天20元的标准计算120天）；残疾赔偿金136804元（按河南省2019年城镇居民人均可支配收入34200.97元的标准计算20年后，以其总额20%的比例确定）；交通费540元（按每天20元的标准计算27天）；精神损害抚慰金酌定为10000元，合计260400.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告田自力、田满良于判决生效之日起30日内赔偿原告马克林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费142780.27元【计算方法：按上述七项费用总额250400.38元的70%计算后（175280.27元），扣减原告住院治疗期间被告已经支付的32500元】，精神损害抚慰金10000元，合计152780.27元；二、驳回原告马克林的其他诉讼请求。案件受理费2638元，鉴定费1700元，合计4338元，由被告田自力、田满良负担2516元，原告马克林负担1822元。本院二审期间，田自力提交张峰、张红领、韩心成三位证人证言，证明三名证人和田自力等人一起合伙包活干，田自力负责代发工钱，工钱平均分，田自力不是马克林雇主，田峰宇是马克林雇主。提交施工现场照片一张，证明工程承包单位是河南筑起建筑公司，其应当承担共同赔偿责任。田满良质证意见是由于田满良并不参与招聘工人施工，因此对于三名证人具体从事什么工作，是否是田自力雇佣工人，这一点不太知情，本案涉及建筑工程确实是由田满良发包给了田峰宇。马克林的质证意见是不认识三名证人，一审时证人没有出庭作证，证人所称不符合事实，田自力就没有干活，证人也不可能与田自力平分钱。出事的时候施工现场显示的施工单位不存在。三名证人出庭接受了当事人和法庭质询，证言内容相互印证，可以采信。施工现场照片与本案不具有关联性，不予采信。本院对马克林跟随田自力干活的事实不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，田自力和马克林等人一起合伙包活干，田自力负责代发工钱，工钱大家平均分。2020年7月11日，田峰宇通过微信支付转账方式转给田自力3万元，田自力随后转给了马克林。本院认为，一、关于田满良应否承担责任的问题。一审认定，田满良作为案涉工程的承包人，将工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的田峰宇。当事人对此均无异议。马克林作为施工人员在施工中受伤，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。不管发包人、分包人是否与雇员认识，是否向雇员发放工资，均应对雇员的受伤承担责任。一审据此判决田满良承担赔偿责任，符合法律规定。田满良称不应承担责任的理由不成立，不予支持。二、关于田自力应否承担责任的问题。经查，田自力和马克林等人一起合伙包活干，田自力负责代发工钱，工钱大家平均分。可见，双方之间的地位是平等的，不存在支配管理关系，所得报酬也是平均分配，一审认定田自力与马克林存在雇佣关系属于证据不足，判决田自力承担责任，属于认定事实错误，应当予以纠正。另，在马克林住院期间，田自力虽然向马克林转付了3万元，从田自力提交的微信转账看，田峰宇分三次向田自力转了3万元，田自力在收到该钱后，随即转给了马克林，前后间隔时间很短，说明该费用来源于田峰宇，田自力只是经手行为，不能以此认定马克林受雇于田自力。马克林称工钱是田自力发放的，田自力就是雇主，该说法没有法律依据，不予支持。三、关于一审程序问题，马克林在一审诉讼过程中撤回对田峰宇的起诉，但撤回起诉只是暂时不再起诉，不等于放弃对田峰宇的权利，当事人仍可以再次起诉以主张权利。田满良、田自力称，被上诉人马克林撤回对田峰宇的起诉，是对应当由田峰宇承担的部分赔偿责任的权利的放弃，并要求将田峰宇应当承担赔偿责任的部分予以扣减，该上诉理由是对法律的误解，不予支持。当事人是否起诉发包方，对此当事人享有选择权，一审法院未追加发包人参加诉讼，程序并无不当之处。四、关于马克林的责任问题。马克林作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，对损害发生存在一定过错，可以减轻侵权人的责任，一审结合本案实际判决侵权人承担70%的责任，并无不当之处。综上所述，田满良的上诉请求不成立，应予驳回。田自力上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初5530号民事判决第一项为：被告田满良于判决生效之日起30日内赔偿原告马克林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费142780.27元【计算方法：按上述七项费用总额250400.38元的70%计算后（175280.27元），扣减原告住院治疗期间已经支付的32500元】，精神损害抚慰金10000元，合计152780.27元。二、撤销河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初5530号民事判决第二项。三、驳回原告马克林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2638元，鉴定费1700元，合计4338元，由田满良负担2516元，马克林负担1822元。二审案件受理费8630元，由田满良负担3356元，由田自力负担4000元，马克林负担1274元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二一年三月八日法官助理位小燚书记员郑方