广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤刑终168号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志浩，男，1968年9月29日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地为广东省深圳市福田区。因本案于2019年7月16日被羁押并刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人林阳涛，广东联建律师事务所律师。原审被告人黄金生，男，1964年4月26日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省博罗县。因本案于2019年7月16日被羁押并刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人王秋权，男，1977年4月24日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地为海南省临高县。曾因犯贩卖毒品罪于2014年3月11日被海南省临高县人民法院判处有期徒刑二年五个月，于2015年6月20日刑满释放。因本案于2019年7月16日被羁押并刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人周传社，男，1973年6月16日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为山东省济宁市任城区。因本案于2019年7月16日被羁押并刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人王军，男，1979年6月6日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地为安徽省界首市。因本案于2019年7月16日被羁押并刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人周天峡，男，1991年12月25日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省湛江市市辖区。因本案于2019年7月16日被羁押并刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人刘志浩、黄金生犯走私国家禁止进出口的货物罪、走私普通货物罪以及被告人王秋权、周传社、王军、周天峡犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年11月30日作出（2019）粤19刑初334号刑事判决。宣判后，原审被告人刘志浩不服，提出上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）“粤×8”船走私冻品的犯罪事实2019年6月至7月期间，被告人刘志浩提供资金，授意黄某（另案处理）购买和修缮“粤×8”货船，后又安排黄某先后招募了被告人王秋权、周传社、王军、周天峡以及周某（另案处理）等人驾驶“粤×8”船前往香港走私冻品入境。其中，王秋权担任船上业务员，负责对外联系，还与黄某一同前往购买“粤×8”船，并按黄某指示在购船合同上签名；周传社担任船长；王军担任轮机长；周天峡、周某担任水手，负责船上杂务。具体走私经过如下：7月12日下午，由两名男子（身份不详）分别担任船长和轮机长驾驶“粤×8”船从佛山市顺德起航前往香港装运冻品，船上还有王秋权、周天峡、周某。当晚22时许，该船行驶至潭州水道附近搁浅。7月13日凌晨，周传社、王军经黄某安排上船接替原来的船长和轮机长，王秋权将老板安排的航行计划告知周传社，由周传社根据航线驾驶，最终货船于7月15日19时许到达香港一码头并装运了12个集装箱后返航。过程中，刘志浩通过船上定位器查看船只位置、指挥航行路线等。7月16日1时许，黄埔海关缉私局在深圳内伶仃水域对“粤×8”船进行查缉，发现上述12个集装箱中的货物均系冻品，且没有任何合法来源证明，遂现场查扣了该批货物并抓获周传社等人。经检验鉴定，上述12个集装箱共有冻品220.72吨，其中，来自疫区冻品共199.36吨，属于国家禁止进口的货物；其他非疫区冻品21.36吨，经海关关税部门核定，非疫区冻品偷逃税款人民币（以下币种相同）35943.59元。（二）“博×8”船走私冻品的犯罪事实2019年4月，陈宇斌、孔祥民、李旺照、杨云波及张某（上述五人均另案处理）在被告人刘志浩的指使下，利用悬挂“博×8”船牌的铁船前往香港水域走私冻品入境。其中，刘志浩授意陈宇斌制作“博×8”的假船牌交给他人悬挂在船只上，又授意陈宇斌代为支付船只修缮、船员工资等款项。2019年4月7日21时左右，孔祥民、张某、李旺照、杨云波等人接到通知后，驾驶悬挂“博×8”船牌的铁船从广州南沙附近水域出发，经过虎门大桥前往香港海军锚地水域附近装运冻品，返航途经东莞虎门大桥、淡水河、东江水道，准备开往广东省博罗县××公司附近的卸货码头进行卸货；在途经惠州市博罗县时，苏永强（另案处理）乘坐小船上到该船带路，并由其接手驾驶船只前往卸货地点。4月9日3时许，该船只到达上述卸货码头附近时，被执法部门当场查获。经检验鉴定，“博×8”船装载的9个集装箱货柜共有冻品140.73吨，其中，来自疫区的冻品50.12吨，属于国家禁止进口的货物；其他非疫区冻品90.61吨，经海关关税部门核定，非疫区冻品偷逃税款799652.82元。经查，刘志浩系“博×8”船走私冻品活动的幕后老板，其提供资金，安排陈宇斌（另案处理）支付船只维修费用、船员工资等，在该船偷运冻品过程中，通过陈宇斌在幕后指挥走私活动。（三）“莞×8”船走私冻品的犯罪事实2018年10月28日，林炽荣（另案处理）走私团伙驾驶“莞×8”货船前往香港水域走私冻品入境，准备偷运至惠州市某非设关码头卸货，被告人黄金生受林炽荣指使，负责联系卸货码头、联系承运拖车、帮忙望风等，并收取好处费。次日凌晨，当船只行经东莞市沙田镇坭洲水道时被执法部门查获。经检验鉴定，“莞×8”货船装载的30个集装箱共有冻品857.4吨，其中来自疫区的冻品约517.4吨，均属于国家禁止进口货物；来自非疫区的冻品约198.04吨，经海关关税部门核定，偷逃税款683370.7元；产地不详的冻品约141.96吨，偷逃税款406233.8元。此外，“莞×8”船还采用同样的手法，分别在2018年10月13日偷运走私进口冻品24柜；于10月15日偷运走私进口冻品24柜；于10月27日偷运走私进口冻品33柜，合计走私冻品81柜。原判认定上述事实，有经一审庭审举证质证的书证、物证、证人证言、鉴定意见及被告人刘志浩、黄金生、王秋权、周传社、王军、周天峡的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人刘志浩、黄金生、王秋权、周传社、王军、周天峡无视国法，违反海关监管规定，结伙走私来自境外疫区的冻品入境，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。被告人刘志浩、黄金生还违反海关监管规定，走私冻品入境，偷逃国家税款，数额巨大，上述二人的行为又构成走私普通货物罪，应对刘志浩、黄金生以走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪数罪并罚。在共同犯罪中，刘志浩积极参与走私活动，是走私活动的组织者、指挥者，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。黄金生、王秋权、周传社、王军、周天峡受他人纠集参与犯罪，起次要作用，均系从犯，对黄金生、王秋权、周传社、王军、周天峡均应当减轻处罚。王秋权此前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。黄金生、王秋权、周传社、王军到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其四人可以从轻处罚。周天峡归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十三条第一款第（二）项及第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项、第十六条第一款之规定，判决：（一）被告人刘志浩犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币150000元；犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币800000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币950000元。（二）被告人黄金生犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币15000元；犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25000元。（三）被告人王秋权犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元。（四）被告人周传社犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（五）被告人王军犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（六）被告人周天峡犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。（七）随案扣押的冻品220.72吨，予以没收，由扣押机关依法处置。（八）随案扣押的悬挂“粤×8”船牌铁船、装运冻品的12个集装箱、海图机以及红色WDLEE手机等物品一批，系供犯罪所有的财物，予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人刘志浩及其辩护人提出：1.刘志浩走私的部分冻品已在一审判决前解除进口限制。一审判决未将上述冻品剔除，违反从旧兼从轻原则，适用法律错误。2.涉案人员只有走私冻品的一个故意，应认定为一罪。一审判决数罪并罚，适用法律错误。3.一审判决认定走私来自疫区的货物数量和来自非疫区的货物涉税金额事实不清，证据不足。4.一审判决认定刘志浩为主犯事实不清，证据不足。陈宇斌、黄金生指认刘志浩参与走私的讯问笔录不应作为定案证据；认定刘志浩参与购买“粤×8”船，并通过监控船只定位器指示航线，认定事实错误；一审判决以QQ聊天记录中提及的“苏永强”认定刘志浩参与走私，认定事实错误。5.刘志浩为从犯，且认罪、悔罪，所犯罪行社会危害性较小，一审判决对刘志浩量刑过重。经审理查明，一审判决认定上诉人刘志浩及原审被告人黄金生犯走私国家禁止进出口的货物罪、走私普通货物罪，原审被告人王秋权、周传社、王军、周天峡犯走私国家禁止进出口的货物罪的事实清楚，并有经一审庭审举证质证并采信的同案人黄某、陈宇斌等的供述证实，还有证人娄某、吕某等人的证言及书证银行交易明细、检测报告、海关核定证明书和从刘志浩处扣押的笔记本、手机内提取的记录、微信聊天记录、跟踪定位器软件、上诉人刘志浩的供述与辩解等证据证实，原审被告人黄金生、王秋权、周传社、王军、周天峡亦供认在案，二审予以确认。本院对上诉人刘志浩及其辩护人提出的意见综合评判如下：1.涉案冻品在上诉人刘志浩实施走私犯罪期间属于我国禁止进口的货物、物品，应当以走私犯罪行为时的相关规定认定刘志浩构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。上诉人刘志浩及其辩护人所提一审判决违反从旧兼从轻原则的意见据理不足，本院不予采纳。2.根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，上诉人刘志浩对其走私的冻品是否来自疫区不明确，不影响走私犯罪构成，其走私的物品中既有产自疫区即国家禁止进出口的冻品，又有产自非疫区的冻品，应当根据实际的走私对象定罪处罚，实行数罪并罚。上诉人刘志浩及其辩护人所提一审判决数罪并罚适用法律错误的意见据理不足，本院不予采纳。3.新沙海关缉私分局委托中国检验认证集团深圳有限公司对“粤×8”、“博×8”船涉案货物进行检验，将涉案货物进行区分，鉴定机构根据法定程序对来自非疫区的货物进行价格认定和偷逃税款的核定，鉴定程序合法、鉴定结论应予采信。上诉人刘志浩及其辩护人所提一审判决认定走私来自疫区的货物数量和来自非疫区的货物涉税金额事实不清，证据不足的意见据理不足，本院不予采纳。4.上诉人刘志浩提供资金，授意黄某购买和修缮“粤×8”货船，后又安排黄某先后招募了船员驾驶“粤×8”船前往香港走私冻品入境。上述事实有刘志浩与黄某之间的微信聊天记录、从刘志浩处扣押的笔记本、手机内提取的记录、跟踪定位器软件等书证和电子证据、同案人黄某、王秋权等人的供述等证据证实。上诉人刘志浩在审判阶段对其参与走私的事实亦有供认。刘志浩虽辩解购船资金系他人出资，由其转交给黄某，但一审判决客观表述由刘志浩“提供资金”并无不当；上诉人刘志浩指使陈宇斌利用“博×8”船前往香港水域走私冻品入境，并安排陈宇斌代为支付走私船只的船行费用、船员工资等款项的事实，有陈宇斌与刘志浩的微信聊天记录、在刘志浩办公室搜查到的“博×8”船相关书证资料、刘志浩手机中导航软件搜索记录、银行流水等证据证实，同案人陈宇斌在审查起诉阶段对受刘志浩指使参与犯罪的事实供认不讳。同案人陈宇斌的多份讯问笔录均经过陈宇斌本人的签名确认，陈宇斌对于前后供述不一致作出了合理解释，所供述的内容亦与在案其他证据相印证，应予采信。综上，一审判决认定刘志浩参与“粤×8”船、“博×8”船走私活动的事实清楚，证据充分。在共同走私犯罪中，刘志浩起组织、策划作用，应认定为主犯。上诉人刘志浩及其辩护人所提一审判决认定刘志浩为主犯事实不清，证据不足的意见据理不足，本院不予采纳。5.现有证据无法证实黄金生参与“粤×8”船走私活动及刘志浩聊天记录里所提“苏水强”与“博×8”走私活动具有关联。一审判决采信“佛山海事局提供的监控视频及截图、被告人黄金生的供述与辩解”和“刘志浩使用‘三告’的QQ号与‘雨中曲（10×××95）’聊天情况”用作认定事实的证据不当，二审予以纠正。上诉人刘志浩及其辩护人所提一审判决认定的部分事实与采信的证据有误的意见有理，本院予以采纳。6.刘志浩归案后拒不供认犯罪事实，供述避重就轻，认罪态度较差。一审判决根据刘志浩犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对其判处的刑罚适当。上诉人刘志浩及其辩护人请求从轻判处的意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘志浩及原审被告人黄金生、王秋权、周传社、王军、周天峡无视国法，违反海关监管规定，走私来自境外疫区的冻品入境，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。上诉人刘志浩、原审被告人黄金生还违反海关监管规定，走私冻品入境，偷逃国家税款，数额巨大，两人的行为又构成走私普通货物罪，应以走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪数罪并罚。在共同犯罪中，刘志浩起组织、策划作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。黄金生、王秋权、周传社、王军、周天峡受他人纠集参与犯罪，起次要作用，均系从犯，对黄金生、王秋权、周传社、王军、周天峡均应当减轻处罚。王秋权此前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。黄金生、王秋权、周传社、王军到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其四人可以从轻处罚。周天峡归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄建屏审判员  张 莉审判员  梁 美二〇二一年三月一日法官助理廖丽红书记员张奕富附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。