江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终1864号上诉人（原审原告）：刘锁，男，1986年8月17日出生，汉族，住太仓市。委托诉讼代理人：宋陶，江苏金太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太仓市天致工程技术有限公司，住所地太仓市开发区北京东路88号中B幢。法定代表人：吴鸿翔，总经理。委托诉讼代理人：吴雪瑞，江苏周瑞昌律师事务所律师。上诉人刘锁因与被上诉人太仓市天致工程技术有限公司（以下简称天致公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2020）苏0585民初5357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘锁上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、违约金金额系事后补填，违约金的约定未成立；2、补偿金的支付周期及金额不符合法律规定，竞业限制协议无效；3、竞业限制协议已被《劳动合同解除协议书》取代和解除；4、天致公司在解除劳动合同后三个月时支付了补偿金，并立即提出劳动仲裁，违反诚信。刘锁向一审法院起诉请求：请求判令其无需支付天致公司违反竞业限制违约金30万元。一审法院认定事实：2019年9月30日，刘锁（乙方）与天致公司（甲方）签订《协议书》一份，约定：“根据甲乙双方于2019年10月1日签订的劳动合同，甲乙双方建立了劳动关系。鉴于乙方在甲方任职，且担任负有保密义务的职务，在平等自愿的基础上，经协商一致，甲乙双方同意签订本协议……六、违约责任1、乙方违反本协议任一条款约定应付义务的，每出现一次应向甲方支付违约金1000000元（出现违反多个条款约定义务的，应按照违反条款的数量相应加倍支付违约金），违约金不足以弥补甲方实际经济损失的，还需就不足部分负责赔偿。甲方的经济损失包括直接损失和间接损失，包括但不限于甲方为明确、追究乙方违约行为而支出的调查费、公证费、律师费、差旅费、诉讼费用等……七、竞业限制条款1、乙方承诺，在与甲方劳动关系存续期间，及在劳动关系解除或终止后2年内，不得在中华人民共和国范围内从事以下任何一种行为，无论该行为是专职的还是兼职的，是有偿的还是无偿的：（1）直接或间接从事、管理、经营或指导人员从事、经营或管理与甲方目前正在经营或计划经营的业务相类似的业务，包括提供产品、服务或技术等业务；（2）直接或间接受聘于与甲方目前正在经营或计划经营的业务种类相同或相似的其他单位或个人……（5）其他直接或间接从与甲方目前正在经营或计划经营的业务相类似的其他单位或个人处获取经济利益的行为……2、乙方与甲方解除或终止劳动关系以后，所负有的竞业限制义务自双方劳动关系解除或终止之日开始生效。竞业限制补偿金按照法律规定的最低标准发放，发放周期为三个月一次，自乙方与甲方终止劳动关系的次日起算。3、如乙方违反竞业限制义务（竞业限制条款的任一约定）或者本协议附件的约定，甲方有权停止支付竞业限制补偿金，并有权要求乙方纠正违约行为。如甲方已经支付了相应竞业限制补偿金的，乙方除应全额退还竞业限制补偿金以外，还应按照第六条第1款的规定，承担违约金及经济损失的赔偿责任。4、乙方必须遵守前款关于竞业限制的约定，双方就其他涉及竞业限制的事项，可在本协议附件或双方解除或终止劳动关系时做出补充约定……九、本协议有效期本协议自签订之日起生效，直至双方履行完毕本协议约定的全部义务时止……”案件审理过程中，刘锁陈述：在签订协议书时并未约定违约金1000000元，违约金1000000元系天致公司事后自行添加，为此，申请证人龚某出庭作证：1.证人龚某陈述：我系天致公司原法定代表人，2020年4月-7月期间至蓬莱大金海洋重工有限公司担任咨询顾问，《协议书》是由我本人亲自组织安排办理，当时签订的协议书中关于违约金的约定是空白的，协议书签署之后也未交给员工。2020年3月26日，刘锁（乙方）与天致公司（甲方）签订《劳动合同解除协议书》一份，约定：“鉴于，甲方与乙方于2018年1月1日签订了《劳动合同》，且经双方协商一致，同意解除劳动合同。兹此，甲乙双方就劳动合同解除事宜，根据中华人民共和国法律法规，达成如下协议：1.甲乙双方同意，双方的劳动合同将于2020年3月26日（以下简称解除日）解除。甲乙双方协商一致，甲方支付乙方经济补偿金（包含天顺风能（苏州）股份有限公司与苏州天顺新能源科技有限公司劳动关系转移三方协议工龄）、年休假、代通知金共计人民币184000元（已包含应支付所有费用，双方之间无其他争议）。2.双方一致确认，除与本协议相关者外，双方之间因劳动关系或解除劳动关系所产生的或与其有关的未决或潜在的全部争议已经因本协议的签订而解决……4.乙方应当对与本协议的签订、协商及内容有关的任何信息承担保密义务，并且不得从事损害甲方利益或名誉的活动……6.乙方应当继续履行并遵守双方签订的保密协议，在解除日以后对其知悉或掌握的甲方的商业秘密继续承担保密义务……12.本协议包括双方之间就本协议的涉及事项达成的完整协议，并取代和解除双方先前就劳动关系、补偿和福利及/或劳动关系的解除而达成的任何形式的所有口头或书面协议……”2020年6月24日，天致公司向刘锁汇付18972元，附言“补偿金”。同日，天致公司向刘锁寄送《关于〈协议书〉竞业限制补偿金发放通知》，内容为：“2019年10月1日，你与我公司签订的《协议书》第七项竞业限制条款中第2条乙方与甲方解除或终止劳动关系以后，所负有的竞业限制义务自双方劳动关系解除或终止之日开始生效。竞业限制补偿金按照法律规定的最低标准发放，发放周期为三个月一次，自乙方与甲方终止劳动关系的次日起算。现我公司按照约定2020年6月24日已发放3个月竞业限制补偿金税前人民币18972元，发放至你上海浦发银行太仓支行银行卡中，请按照协议约定执行。”次日，刘锁签收。天致公司向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.刘锁继续履行竞业限制义务；2.刘锁向天致公司支付违反竞业限制义务违约金100万元。2020年8月11日，该委作出太劳人仲案字[2020]第1034号仲裁裁决书，裁决刘锁继续履行竞业限制业务，并向天致公司支付违反竞业限制约定的违约金30万元。之后，刘锁不服，诉至法院。为证明刘锁存在违反竞业限制义务的行为，天致公司向一审法院提供了天致公司的工商登记信息、蓬莱市翰风钢结构工程有限公司的工商登记信息、（2020）苏0585民初5069号案件庭审笔录等证据。1.天致公司成立于2017年8月25日，法定代表人为吴鸿翔，经营范围包括工程技术研发，研发、生产、加工、销售、安装、维修风电设备、机电设备、钢结构、五金制品、船舶配件、金属压力容器，商务咨询服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2.蓬莱市翰风钢结构工程有限公司成立于2020年4月2日，法定代表人为白玉龙，经营范围包括钢结构工程，新能源技术推广服务，风电设备和机电设备的生产、销售、安装和维修服务，金属压力容器制造，船舶和海洋工程装备制造、涂装、安装工程，五金产品、船舶配件加工和销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）3.（2020）苏0585民初5069号案件庭审笔录，笔录记载：“-刘锁，你明确一下从天致公司处离职之后，有没有从事相应的工作？有没有其他公司给你发放工资、缴纳社保等行为？-金钱形式上是有的，但是没有缴纳社保和个税。-金钱形式发放是哪个公司给你发放的？-蓬莱市翰风钢结构工程有限公司，是4、5、6三个月，每个月35000元。-为什么要给你发放上述款项？-这是我在上述三个月期间帮朋友袁永辉筹建蓬莱市翰风钢结构工程有限公司的工商注册和税务登记，还有一个银行的开户，发放的酬劳金。-你平时去不去这家公司上班的？-没有考勤卡，4、5、6三个月基本都在这个公司。没有劳动合同和合作协议。”关于入职蓬莱市翰风钢结构工程有限公司的情况，第一次庭审中刘锁陈述：2020年4月中旬接到袁永辉电话至蓬莱市翰风钢结构工程有限公司帮忙，以顾问的形式做一些后勤的筹备，在6月24日之后就离开了。第二次庭审中刘锁陈述：2020年4月底进入蓬莱市翰风钢结构工程有限公司从事咨询工作，蓬莱市翰风钢结构工程有限公司一共发放过3个月的顾问费，每月3万元左右。为证明刘锁需履行竞业限制义务，天致公司还向一审法院提供了如下证据：1.天致公司保密义务和知识产权保护制度，载明“…4.保密义务4.1雇员向公司承诺，在其任职期间以及任职期满后，其将对保密信息一直严格保守秘密、遵循公司关于公司保密信息的所有规定、在没有得到公司的事先书面同意前，在任何情况下均不会泄露公司的任何保密信息…6.利益冲突…6.3雇员在与公司终止、解除劳动关系后，应当在两年内执行竞业禁止的行为要求，如有加入同行业竞业单位的意向或行为，应向公司发出《就业意向书》，由公司进行审核后确认是否支付竞业限制补偿金，如发放竞业限制补偿金则此名前雇员不得从事竞业工作。如有发现前雇员未向公司报备而加入同行业竞业单位，公司有权收回已向该雇员发出或承诺发出的竞业补偿金及其他经济补偿金，同时向公司支付违约金（总经理需支付200万，总监150万，经理100万，主管/带班50万）…”；2.刘锁于2019年9月30日签署的保密义务和知识产权保护政策确认函，载明“作为公司雇员，本人兹确认已阅读并认可《保密义务和知识产权保护制度》，我已完全理解本政策所有方面的内容，自愿签署本政策并将遵守本政策的规定。”一审另查明，1.在本案审理过程中，刘锁明确不再履行竞业限制协议，天致公司予以认可。2.天致公司主张刘锁离职前12个月应发平均工资为20293元，实发月平均工资为19543元，刘锁主张离职前12个月应发平均工资计算时应将2019年年终奖32000元计算在内。以上事实，有刘锁提供的仲裁裁决书、协议书、证人证言、劳动合同解除协议书、工资情况、兴业银行流水，天致公司提供的2019年9月30日协议书、离职申请单、劳动合同解除协议书、电子银行回单、竞业限制补偿金发放通知、EMS邮寄单、签收记录、2020年9月9日开庭笔录、工商信息、保护义务和知识产权保护政策确认函、保密义务和知识产权保护制度、工资明细清单，以及原、天致公司及证人龚某的当庭陈述等证据予以佐证。一审法院认为，本案的争议焦点之一为刘锁是否应履行竞业限制义务？争议焦点之二为刘锁如需履行竞业限制义务，刘锁应向天致公司支付违反竞业限制违约金的数额为多少？针对争议焦点之一，一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动关系后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，关于刘锁主张的2019年9月30日签订的《协议书》中关于竞业限制违约金金额系天致公司事后填写，关于竞业限制的内容并未成立，协议书约定发放周期为三个月一次，系违法无效的意见。一审法院认为，结合刘锁、天致公司举证及庭审陈述，刘锁虽认为2019年9月30日《协议书》第6条违约责任第一款中关于违约金数额100万元的约定系天致公司事后添加，刘锁为此申请证人龚某出庭作证，但龚某系本案关联案件当事人刘锁的亲属，且龚某在离职后进入了蓬莱大金海洋重工有限公司，而蓬莱大金海洋重工有限公司与蓬莱市翰风钢结构工程有限公司系关联公司，故证人龚某与刘锁之间存在利害关系。且刘锁为天致公司项目经理，《协议书》中载明的100万元违约金数额与《保密义务和知识产权保护制度》中约定的经理级别违反竞业限制义务应支付的违约金数额一致。故在刘锁未提供其他证据予以佐证的情况下，一审法院对刘锁的该项主张，碍难采纳。之后，双方于2020年3月26日签署《劳动合同解除协议书》，刘锁主张该解除协议书已对因劳动关系或解除劳动关系所产生的或与有关的未决或潜在的全部争议已经一次性处理完毕，故刘锁无需再履行竞业限制义务。一审法院对刘锁的该项主张，亦碍难采纳，理由在于：其一，2020年3月26日签署的《劳动合同解除协议书》第2条虽有约定“双方一致确认，除与本协议相关者外，双方之间因劳动关系或解除劳动关系所产生的或与其有关的未决或潜在的全部争议已经因本协议的签订而解决”，但该解除协议书第12条同时约定“本协议包括双方之间就本协议的涉及事项达成的完整协议，并取代和解除双方先前就劳动关系、补偿和福利及/或劳动关系的解除而达成的任何形式的所有口头或书面协议。”结合上述内容可知，该份协议系双方之间就解除劳动关系而达成的最终协议，但天致公司并未有明确的意思表示同意刘锁无需再履行竞业限制义务。其二，2019年9月30日签署的《协议书》涉及保密事项，双方在该保密协议中同时约定了竞业限制条款，并明确双方之间解除或终止劳动关系后，所负的竞业限制义务自双方解除劳动关系或终止之日开始生效，双方就其他涉及竞业限制的事项，可以在双方解除或终止劳动关系时做出补充约定。之后2020年3月26日签署的《劳动合同解除协议书》第6条再次强调刘锁应履行并遵守双方签订的保密协议，应认为天致公司具有要求刘锁继续履行竞业限制义务的意思表示。关于刘锁主张的天致公司支付的竞业限制补偿金低于法定标准的意见，竞业限制对刘锁没有约束力的意见。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。同时，第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。依据该规定，劳动者在未与用人单位协商解除竞业限制约定、也未经人民法院确认竞业限制约定已经解除的情形下，应遵守竞业限制协议。综上，一审法院认为，刘锁、天致公司之间于2019年9月30日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。针对争议焦点之二，一审法院认为，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。结合本案庭审事实可知，刘锁自认于2020年4月进入蓬莱市翰风钢结构工程有限公司从事顾问工作，蓬莱市翰风钢结构工程有限公司向刘锁支付了劳务报酬，而蓬莱市翰风钢结构工程有限公司与天致公司的经营范围高度相似，存在部分重合。一审法院认为，刘锁在竞业限制期间内至与天致公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，违反了竞业限制义务，依法应承担违约责任。关于竞业限制违约金。一审法院认为，竞业限制违约金金额的确定既要考虑双方的具体约定、劳动者违反竞业行为的严重程度以及给用人单位带来的实际损失，还应当适度体现对劳动者违约行为的惩罚性。天致公司在审理过程中未向一审法院提供相关证据证明其具体损失，为平衡双方利益，综合考虑刘锁在天致公司处离职前的工资收入情况、协议书的约定、已支付竞业限制补偿金的金额、刘锁从天致公司处离职的次月即进入蓬莱市翰风钢结构工程有限公司等违约情节、刘锁在蓬莱市翰风钢结构工程有限公司从事顾问工作期间月收入状况等各方面因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，一审法院酌情认定刘锁应支付天致公司竞业限制违约金30万元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘锁于判决生效之日起十日内支付天致公司违反竞业限制义务违约金30万元。二、刘锁无需继续向天致公司履行竞业限制义务。案件受理费10元，减半收取5元，财产保全费1440元，合计1445元，由刘锁负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为刘锁与天致公司签订的竞业限制协议的效力。本案中，刘锁主张2019年9月30日签订的《协议书》中关于竞业限制违约金金额系天致公司事后填写，但其提供的证人龚某与其之间存在利害关系，龚某的证言无法单独作为认定案件事实的依据。同时，刘锁作为天致公司的项目经理，《协议书》中载明的100万元违约金数额与《保密义务和知识产权保护制度》中约定的经理级别违反竞业限制义务应支付的违约金数额相一致。一审法院对刘锁该主张不予采信并无不当。同时，刘锁以《协议书》中约定的补偿金支付周期及天致公司支付的补偿金低于法定标准为由主张竞业限制协议无效，不符合法律规定，本院不予支持。刘锁还以双方于2020年3月26日签署的《劳动合同解除协议书》为由主张其无需再履行竞业限制义务，但根据该份解除协议书的内容可知该份协议系双方之间就解除劳动关系而达成的最终协议，天致公司并未有明确的意思表示同意刘锁无需再履行竞业限制义务。且该协议书第6条再次强调刘锁应履行并遵守双方签订的保密协议，而刘锁与天致公司在《协议书》中就保密与竞业限制一并进行了约定，故刘锁以《劳动合同解除协议书》为由主张其无需再履行竞业限制义务依据不足，本院不予采信。综上所述，刘锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘锁负担。本判决为终审判决。审判员  俞渊二〇二一年三月十六日书记员  王贞