山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2846号上诉人（原审被告）:张**，男，1976年8月5日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审原告）:沈剑，男，1978年2月27日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：董超，山东睿扬律师事务所律师。上诉人张**因与被上诉人沈剑合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初14764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。张**上诉请求：1.依法改判一审判决第三项为：赔偿沈剑利息损失(以401711.87元为基数，自2020年3月2日起至沈剑第一次诉讼撤诉日期2020年8月13日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案的诉讼费由沈剑承担。事实和理由：一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以判令张**在判决生效之日十日内赔偿沈剑利息损失(以401711.87元为基数，自2020年3月2日起至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。沈剑在一审之前，曾经对张**有过第一次诉讼(案号：2020鲁01**民初3233号)，张**在第一次诉讼调解阶段善意表达愿意履行约定还款井赔偿利息。之后沈剑滥用诉权、撤诉再诉、增加诉讼请求、恶意诉讼，造成履行约定又被拖延至少4个月。这一段时间的利息损失是沈剑自己造成的，并非由于张**拖欠，而且张**全部银行存款、证券财产都被沈剑恶意超标冻结，张**无法履行还款责任、赔偿责任。所以张**认为利息损失赔偿日期应该截止到沈剑第一次诉讼撤诉日期2020年8月13日。另外，本案一审关联案件(案号：2020鲁01**民初15588号)由于本案一审判决尚未生效，鉴于“同案同判”原则，中止了诉讼。该案件涉案金额为1803423元，所以涉及的利息赔偿金额较大，会参照本案利息赔偿方法，这也是张**上诉的原因。沈剑辩称，第一次起诉阶段，案涉双方未达成一致，也未返还款项赔偿利息，起诉撤诉、变更诉讼请求均是法律赋予的权利，沈剑运用诉讼手段正是为了尽快全面维护自身利益，不存在恶意诉讼、拖延的情况，张**若想积极履行还款责任，完全可采取其他筹集钱款的措施，冻结不会导致其无法履行还款赔偿责任。张**未按约定履行相应义务，应承担给沈剑造成的利息损失直至实际支付之日。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。沈剑向一审法院起诉请求：1.依法判令解除张**、沈剑之间的合伙关系，确认沈剑退伙，并进行合伙清算；2.依法判令张**返还沈剑合伙出资和利润401711.87元；3.依法判令张**返还其使用沈剑资金炒股的盈余，最终该盈余部分以股票实际交割日的结算金额为准，暂以2020年8月10日该股票收盘价15.63元为基数，计算当前张**应返还沈剑的盈余为425521元；4.判令与本案有关的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、律师费、差旅费等）由张**承担。一审法院认定事实：2019年2月，沈剑、张**与案外人郭琪口头约定合伙炒股，沈剑出资30万元，张**出资10万元，郭琪出资60万元，共同汇入郭琪的银行账号，并设立股票631账户，由张**负责操作股票账户，账号密码对三人公开，该账户盈利的一半归张**所有，剩余盈利按出资比例分配，亏损的一半由张**承担，剩余亏损按出资比例共同承担。对此，沈剑提交三人为炒股成立的微信群聊天记录，内容为2019.1.22郭琪对沈剑：“我打进去70，你打20，你借我10，以后有了还我。”张**：“郭总，我和沈总把钱打到这个账户是吧？请确认。”郭琪：“没错。”2019年2月27日，沈剑向郭琪银行账号汇入30万元。2020年3月3日，沈剑与张**的通话记录显示，张**认可三方曾约定盈利和亏损按上述方式分配。张**对上述证据的真实性均予以认可。2020年1月12日，三方在微信群中就沈剑退伙事宜达成一致。张**：“按照这个资金，沈总资金数量是1339039.55×0.3=401711.18，我和郭总会在一周年合作期满退沈总这笔资金，无论账户是否盈亏，时间点是2020年3月1日前。”沈剑：“应退给我总金额这个数字我认可，退出时间是合作一周年我也认可，账户建立时间是2019年1月21日，按一周年算，应该不晚于2020年1月31日。”2020年1月20日，沈剑：“张总、郭总，账户里按我们确定的金额401711元，2020年2月29日退还给我吧...。”张**：“大家都约好了二月底，你就等二月底就是了。”郭琪在微信群中未表示相反意见。后经沈剑在微信中多次催要，张**仍未归还其上述款项，未将上述款项转出，而仍用于买卖股票，故沈剑主张该笔款项后续产生的股票盈利。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。沈剑、张**与郭琪共同出资，郭琪出借股票账户，张**具体根据自己所建数学模型操盘，三人共享收益，共担风险，形成了合伙法律关系。2020年1月12日，郭琪、张**通过微信均同意沈剑退伙，并对返还沈剑的投资款、收益及返还时间达成一致意见，该协议对三人均具有约束力，应认定三人已对此前的股票投资收益进行了清算。故对沈剑要求进行合伙清算的诉讼请求，不予支持。对其要求确认其已退伙，并要求张**返还出资款及利润共计401711.87元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，予以支持。虽然张**辩称上述债务应当由其与郭琪按投资比例共同承担，但沈剑投资款均在涉案股票账户，且由张**负责控制，故对其辩称的理由不予支持。对于沈剑的401711.87元，虽然经其多次催告张**仍未履行上述债务，但沈剑退伙清算后，不应对该笔款项产生的后续盈余再享有分配的权利，应以张**向沈剑的借款来主张权益，故沈剑要求张**以2020年8月10日股票收盘价为基数，返还其盈余425521元，无事实与法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张**未按约定履行返款义务，应承担给沈剑造成的利息损失，损失数额以401711.87元为基数，自2020年3月2日起至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。对于沈剑主张的律师费，因证据不足，不予支持。对于保全保险费，是因沈剑提供保全担保产生的费用，其要求由张**承担，于法无据。一审法院判决：一、确认沈剑于2012年1月12日退出与张**、案外人郭琪的合伙关系；二、张**于判决生效之日起十日内返还沈剑合伙出资和利润共计401711.87元；三、张**于判决生效之日起十日内赔偿沈剑利息损失（以401711.87元为基数，自2020年3月2日起至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回沈剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12072元，减半收取6036元，由沈剑负担3036元，由张**负担3000元;保全费4720元，由沈剑负担。二审中，张**、沈剑均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据已查明事实，张**、沈剑及案外人郭琪已就沈剑的退伙事宜达成一致，张**承诺于2020年3月1日前向沈剑返还出资款及利润共计401711.87元，而经沈剑催讨张**一直未履行上述债务。张**不履行还款义务，是导致本案产生的根本原因，因此，上述费用及产生的利息，应由张**负责偿还。一审法院判令张**向沈剑返还401711.87元及自2020年3月2日起至实际支付之日的利息，并无不当。张**主张在本案之前沈剑曾提起过诉讼，利息计算时间应截止到沈剑第一次诉讼撤诉日即2020年8月13日，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张**的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张**负担。本判决为终审判决。审判员  李耀勇二〇二一年三月十八日书记员  程晓燕