湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终301号上诉人(原审被告)：武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司。住所武汉市东西湖柏泉农场场部。统一社会信用代码91420112629008309Y。法定代表人：曹敏，该公司董事长。被上诉人(原审原告)：姚小明，男，1974年12月13日出生，汉族，住湖北省浠水县。原审被告：武汉佳华达信息系统工程有限公司。住所地：洪山区石牌岭高家湾100号201室。统一社会信用代码914201116667864178。法定代表人：严涛。上诉人武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人姚小明、原审被告武汉佳华达信息系统工程有限公司（以下简称佳华达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2020）鄂1125民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏源公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、依法驳回姚小明对宏源公司的诉讼请求或将本案发回重审。三、本案诉讼费用由姚小明负担。事实和理由：一、一审法院在未查明欠付工程款金额的情况下判决由上诉承担责任系适用法律错误。二、上诉人在一审中提交的证据可证实上诉人支付的工程款不但足额支付，且还超额支付。三、上诉人应当列为本案第三人参与诉讼，不应为被告，诉讼主体错误。姚小明、佳华达公司均未答辩。姚小明向一审法院起诉请求：一、判令宏源公司、佳华达公司偿付下欠其劳务工程款11.5万元；二、由宏源公司、佳华达公司负担本案受理费。经一审法院释明，姚小明当庭明确第一项诉讼请求为：请求判决由佳华达公司承担支付劳务工程款11.5万元的责任，由宏源公司在欠付佳华达公司工程款11.5万元的范围内承担责任。一审法院认定事实：2019年10月8日，宏源公司与佳华达公司订立《内部劳务经营协议》一份，约定宏源公司（甲方）在其承包的建设浠水河生态综合整治工程中，将劳务部分分包给佳华达公司（乙方）。其中合同第一条约定工程内容为桥梁、道路、土方、围堰等；第二条约定劳务分包工程的合同价额按实际结算。协议还对甲乙方的基本权利、义务等事宜进行了约定。协议尾部由双方公司盖章，并分别由姜道清、严涛在甲、乙方栏目处签名。该协议订立后，佳华达公司在施工过程中，其法定代表人严涛口头雇请姚小明为其分包的工程建设提供挖掘机进行作业，平整场地，并运输碎石，垫付碎石款。姚小明按照佳华达公司的指示完成其安排的施工任务后，经与佳华达公司结算，2019年12月3日，该公司法定代表人严涛出示欠条和欠款单各一份。其中欠条载明“今欠到姚小明在浠水水电五局梁场建设中挖机工时费及垫付购买级配碎石款共计壹拾肆万伍仟元整（￥145000.00）。严涛2019.12.3”其中欠款单载明“欠款单，欠到姚小明梁场建设工资壹拾肆万伍仟元整（￥145000.00）其中包含尚秀生挖机肆万叁仟柒佰捌拾元整，另外方昭挖机包月壹个月贰万捌仟元整，两趟拖车壹仟元整，租房捌佰元整，级配碎石（姚小明现金垫付）323.86吨，每吨含运费105元，共计叁万肆仟零伍元整，梁场弃方421车，每车55元，共计贰万叁仟壹佰伍拾伍元整，弃土场整平2000元，二桥6台车转运2200元。另外支付壹万元作为姚小明的同事小罗工资。严涛2019．12．3”。上述两张欠据中，严涛均在其签名处捺印。立据后，姚小明向佳华达公司催讨，宏源公司为维护稳定的需要，于2019年12月底代佳华达公司向姚小明支付了3万元，佳华达公司实际下欠姚小明工程款11.5万元。经姚小明再次催讨，至本案起诉之日前，佳华达公司一直未予支付，姚小明遂向一审法院提起本次诉讼。一审法院认为，一、姚小明主张由佳华达公司偿付下欠其劳务工程款11.5万元的理由是否成立。宏源公司在建设浠水河生态综合整治工程中，将其承包的工程劳务部分分包给佳华达公司，并约定劳务分包工程的合同价额按实际结算。在案涉的劳务工程施工过程中，姚小明受佳华达公司聘请，为其分包的梁场及二桥施工工程提供挖掘机进行作业，平整场地，并运输碎石，垫付碎石款。在完成佳华达公司指定的劳务工程后，经与佳华达公司的法定代表人严涛结算，由严涛出具欠款凭证。该欠款单及欠条属于严涛于同日就同一笔债务14.5万元出具的，欠款单是欠条的具体化。该欠款单及欠条是双方的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应全面履行该欠款单约定的义务。该欠款单未约定支付时间期限，姚小明也可以随时向佳华达公司主张支付，但应当给对方必要的准备时间。该必要的准备时间，一审法院确定为三个月较为合理。经姚小明催讨，至本案起诉之日前，佳华达公司仍未支付该欠款，故姚小明主张由佳华达公司立即支付下欠的劳务工程款11.5万元的理由成立，一审法院予以支持。二、姚小明主张由宏源公司对佳华达公司的案涉债务在欠付工程款的范围内承担责任的理由是否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，姚小明主张由宏源公司在欠付工程款11.5万元的范围内承担责任，应由宏源公司举证证明是否下欠佳华达公司工程款的事实和数额。宏源公司庭审中已出具相关的文件拟证明其已支付完毕梁场施工的工程款，但不能达到其已全部支付完毕的证明目的。证据材料6的相关证据仅可佐证两公司之间的合同价额按实际结算，客户回单等证据材料亦证明宏源公司已就案涉工程支付过款项，但并未向法庭提交两公司间就劳务分包工程的竣工、结算等直接有效证据证实两公司关于案涉工程款已实际全部结清，故应由宏源公司承担举证不能的责任。因此，一审法院认定宏源公司欠付佳华达公司工程款的金额为11.5万元，姚小明主张由宏源公司对佳华达公司的案涉债务在欠付工程款11.5万元的范围内承担责任的理由成立，一审法院予以支持。佳华达公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩权利，由此可能造成的不利后果，由其自行承担，不影响一审法院在依据查明事实的基础上依法作出裁判。遂判决：一、佳华达公司于本判决生效之日起三日内向姚小明支付工程款11.5万元。二、宏源公司在欠付佳华达公司工程款11.5万元的范围内向姚小明承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，一审查明事实属实。本院认为，本案的争议焦点如下：一、宏源公司是否应在欠付工程款的范围内对姚小明的款项承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二十四条（以下简称24条）规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于发包人是否欠付建设工程价款的举证责任，依法应由发包人承担。本案中宏源公司作为发包人，应当提交充分的证据证实其是否已与佳达华公司结算，结算后是否欠付该公司的工程款，欠付多少。虽然宏源公司在一审中提交其部分支付凭证，但该款是否足以支付工程款不明，且其他证据均无法达到上述证明目的，导致无法查明宏源公司实际欠付的具体工程款金额，故其应当承担举证不能的法律后果，则应由其在欠付佳华达公司工程款的范围内对姚小明的款项承担责任。二、宏源公司在本案中作为被告主体是否适格。上述24条条款系指实际施工人以发包人为被告的情况下主张权利，依法应法追加转包人或者违法分包人为本案第三人，而本案中，姚小明直接以发包人即宏源公司作为被告主张其权利，符合上述法律规定，故宏源公司上诉称其主体资格有误，应为本案第三人的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宏源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 姚 彬二〇二一年三月二十六日书记员 吴慧娟