重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终188号上诉人（原审被告）：重庆市鹏业建筑工程有限责任公司，住所地重庆市开州区汉丰街道开州大道**，统一社会信用代码91500234208101628N。法定代表人：明伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张理善，男，住重庆市开州区，系公司职工。委托诉讼代理人：唐尚清，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆文超建筑劳务有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇云江大道**，统一社会信用代码91500235676129672G。法定代表人：喻文超，总经理。委托诉讼代理人：谭剑波，重庆竞立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹述勇，男，汉族，1986年11月13日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：谭剑波，重庆竞立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘军，男，汉族，1974年3月30日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：林雄，重庆洲同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆正树实业有限责任公司，住所地重庆市万州区王牌路38号**，统一社会信用代码91500101MA5YWFP87X。法定代表人：简英素，董事长。被上诉人（原审被告）：简英素，男，汉族，1966年11月3日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：牟一心，男，汉族，1948年4月25日出生，住重庆市云阳县。上诉人重庆市鹏业建筑工程有限责任公司（以下简称鹏业公司）与被上诉人重庆文超建筑劳务有限公司（以下简称文超公司）、邹述勇、潘军、牟一心、重庆正树实业有限责任公司（以下简称正树公司）、简英素建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2020)渝0154民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹏业公司上诉请求：1.驳回邹述勇、文超公司对鹏业公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用依法处理。事实和理由：鹏业公司与邹述勇、文超公司、潘军、正树公司、简英素、牟一心建设工程分包合同纠纷一案中，鹏业公司只是出借资质给潘军，潘军系实际施工人，是独立的民事主体。鹏业公司对潘军与文超公司签订的《劳务承包合同》及《劳务承包补充合同》毫不知情。文超公司在与潘军签订《劳务承包合同》及《劳务承包补充合同》时是明知其合同相对方是潘军而不是鹏业公司。鹏业公司自始至终没收取或委托收取文超公司的履约保证金。一审法院判决鹏业公司退还文超公司150万元并支付以150万元为基数从2018年2月18日起按月利率2%计算至付清时止的利息属认定事实和适用法律错误。文超公司、邹述勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，鹏业公司的上诉理由不能成立。鹏业公司与文超公司是合同相对方，潘军是鹏业公司的委托代理人，从合同相对方签订的《劳务承包合同》及《劳务承包补充合同》均能显示，其中有鹏业公司加盖的印章，潘军是作为委托代理人签字。鹏业公司上诉称对此毫不知情，且为出借资质，没有提供证据证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。潘军辩称，鹏业公司上诉所称的事实和理由均不能成立。一、案涉《劳务承包合同》及《劳务承包补充合同》均有加盖鹏业公司的公章，另鹏业公司与案外人重庆市开州区储备粮有限公司（以下简称开州储备粮公司）签订的《施工合同》也加盖有鹏业公司的公章，且有法定代表人明伟签字确认，故鹏业公司与文超公司之间形成了合同关系，鹏业公司上诉称不知情，显然不是事实。二、从2018年8月至2019年12月期间鹏业公司按月向潘军的个人银行账户转账支付6000余元的月工资，且经潘军确认的工程款是由开州储备粮公司支付给鹏业公司，鹏业公司再支付给文超公司，相较于挂靠关系，工程款的支付方式也是不相符的，故潘军是鹏业公司的职工，鹏业公司上诉称潘军为实际施工人或者借用资质的人，缺乏事实依据。三、案涉150万元保证金的收据上载明潘军系经办人，且简英素在收到潘军交付的150万元保证金时出具的收条也载明系收到文超公司交纳的保证金，故潘军收取该150万元保证金是职务行为，而非其个人行为。综上，一审法院判决潘军不承担责任，具有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。正树公司、简英素、牟一心二审未出庭，也未提交书面答辩意见。邹述勇、文超公司向一审法院起诉请求：1.判决鹏业公司、潘军共同返还邹述勇、文超公司履约保证金150万元并支付利息（以150万元为基数从2018年2月18日起按照月利率2%计算至付清时止）；2.正树公司、简英素、牟一心对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由鹏业公司、潘军、正树公司、简英素、牟一心承担。一审法院认定事实：2017年10月26日，开州储备粮公司作为发包人，鹏业公司作为承包人，双方签订《重庆市开州区储备粮有限公司棚户区改造云枫安置点建设（含三峡移民迁建）综合楼项目施工合同》，部分内容约定：“一、工程概况工程名称：重庆市开州区储备粮有限公司棚户区改造云枫安置点建设（含三峡移民迁建）综合楼项目（项目名称）工程地点：开州区云枫街道工程规模：项目占地15645平方米，总建筑面积59078.62平方米（含地下建筑面积15932.3平方米）；其中1#楼为商业建筑，地上**，地下**，总高12米；2#、3#、4#楼为居住建筑，地上**，地下**，总高54米；配套完善绿化、水管、燃气管、电力管、化粪池、路灯等基础设计建设。群体工程应附‘承包人承揽工程项目一览表’（附件1）工程立项批准文号：2016-500234-47-03-013182资金来源：业主多渠道筹资二、工程承包范围承包范围：基础工程、主体工程、初装修、给排水工程、消防设施安装等由重庆大有建筑设计院设计的《重庆市开州区储备粮有限公司棚户区改造云枫安置点建设（含三峡移民迁建）综合楼施工图》（施工图审查合格书编号：01201701090114）施工图及图纸说明、招标文件（含补遗）及工程量清单范围内的所有工作内容，具体以招标人发布的工程量清单为准详细承包范围见第七章‘技术标准和要求’。三、合同工期工期总日历天数730天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。”“六、签约合同价金额（大写）：陆千肆百陆拾伍万零陆百捌拾壹元肆角肆分（人民币）（小写）￥：64650681.44元其中：安全文明施工费：2928723.08元……”“七、承包人项目经理：姓名：李正何；职称：工程师……”在合同落款处，发包人处为开州储备粮公司加盖公章，法定代表人李远国加盖私章，“委托代理人”处为简英素签字；承包人处为鹏业公司加盖公章，“委托代理人”处为明伟签字。2017年11月18日，鹏业公司作为发包人即甲方，文超公司作为承包人即乙方，双方签订《劳务承包合同》，其中合同首部乙方处显示“委托人：邹述勇”。该合同部分内容约定：“乙方自愿承包重庆粮食集团开县粮食有限责任公司棚户区改造云枫安置点建设（含三峡移民迁建）综合楼工程（含地下车库）劳务工作。”“第一条、工程概况1.工程名称：重庆粮食集团开县粮食有限责任公司棚户区改造云枫安置点建设（含三峡移民迁建）综合楼2.工程地点：开县新县城西部拓展区KX-1-238号地块3.结构形式：框剪4.层数：1#楼地下1层，，地上**2#-4#楼地下2层，，地上**5、建筑面积设计图纸的建筑面积约：59107.99㎡，完工后以房屋测量中心实际测量面积为准。第二条、首要条件1.乙方在签订合同时交纳150万元保证金，三个月归还，如到期未归还，甲方按月息2%每月支付乙方利息。2.乙方来甲方工地的一切人员必须服从甲方项目部的管理，遵守项目部的一切规章制度，听从开发商及监理人员的管理。邹述勇为现场负责人，且长住现场……”“第三条、承包范围及内容（一）基础部分1.桩基础以桩顶以上，包括清理、抽水；2.基础部分的钢筋制安、模板安拆、砼（含地梁、承台、垫层砼）浇筑；3.基础平整、夯实；4.基础部分零星砌筑、抹灰；5.车库排水构造（集水坑、排水沟等）除土石方外的钢筋制安、模板、砼、砌体、抹灰、盖板制作、安装。6.塔吊基础钢筋制安、模板安装、砼浇筑（基础土石方挖桩由甲方负责）。（二）主体部分1.设计施工图及设计变更所含的合同内的土建部分内容。2.外脚手架、安全通道防护、临边、洞口防护等。（三）其他……”“第六条、承包方式及单价1.乙方实行劳务承包，甲方按乙方劳务成果计付的劳务费，实行综合单价承包，包括临时工程及与之相关的一切零星费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。2.劳务价款：劳务承包费按计算规则计算的建筑面积，大包干单价计算，单价为：每平方米336.00元（不含税金）……”“第十六条、本合同未尽事宜，经双方协商认可后的补充协议，具有同等法律效力。”在合同落款处，“甲方法定代表人（委托代理人）”处签字的为潘军，同时加盖有鹏业公司的印章；“乙方法定代表人（委托代理人）”处签字的为邹述勇，同时加盖有文超公司的印章。2017年11月22日，鹏业公司作为发包人即甲方，文超公司作为承包方即乙方，双方签订《劳务承包补充合同》，其中合同首部甲方处显示“委托代理人：潘军”，乙方处显示“委托代理人：邹述勇”。该合同部分内容约定：“根据甲乙双方于2017年11月18日签订的重庆粮食集团开县粮食有限责任公司棚户区改造云枫安置点建设（含三峡移民迁建）综合楼劳务承包合同的相关条款规定。甲乙双方就该合同没尽事宜进行共同协商后签定补充合同如下：”“五、保证金按照原合同规定三个月内（含三个月）退还给乙方，如甲方在约定的时间无法退还，甲方应按照原合同约定，按月息2%每月向乙方支付利息。主体封顶时甲方必须全额退还乙方。”“以上内容与原承包合同具有同等法律效力，经甲乙双方签字盖章后，即产生法律效力，直至该合同工作内容全部完工、工程价款结清后即自然失效。本协议一式叁份，甲方执二份，乙方执一份。其他未尽事宜由甲乙双方共同协商解决。”在合同落款处，“甲方法定代表人（委托代理人）”处签字的为潘军，同时加盖有鹏业公司的印章；“乙方法定代表人（委托代理人）”处签字的为邹述勇，同时加盖有文超公司的印章。按照上述合同约定，文超公司向鹏业公司支付了履约保证金150万元，具体为：牟方安于2017年11月21日转账支付至潘军50万元，牟方安于2017年11月27日转账支付至潘军50万元，邹述勇于2017年11月27日转账支付至潘军50万元。潘军于2017年11月28日向文超公司出具了《收据》，该收据上显示交款单位为“重庆文超建筑劳务有限公司（邹述勇、牟方安转账）”，收款方式为“转帐”，人民币（大写）为“壹佰伍拾万元整”，收款事由为“开州区储备粮云枫安置点项目保证金”，收据下方经办处为潘军签字。2019年4月10日，正树公司作为甲方，鹏业公司作为乙方，文超公司作为丙方，牟一心作为担保人，四方签订《协议书》，其中合同首部甲方处显示“法定代表人”简英素，乙方处显示“委托代理人”潘军，丙方处显示“委托代理人”邹述勇。合同部分内容约定：“2017年11月16日经甲乙丙三方共同协商，乙方将重庆正春房地产开发有限责任公司（原重庆正树实业有限公司）与重庆粮食集团开县粮食有限责任公司联合开发，重庆市鹏业建筑工程有限责任公司承建的重庆市开州区粮食集团开县粮食有限责任公司棚户区改造云枫安置点建设（含移民迁建）综合楼的劳务工程分包给重庆文超建筑劳务有限公司。并要求丙方在分包合同签订时向乙方交纳150万元（壹佰伍拾万元）保证金。2017年11月18日乙方与丙方正式签订劳务承包合同，同年11月21日、27日丙方按照甲方和乙方的要求，通过银行以转账的方式分别从邹述勇、牟方安的账户向乙方分三笔转账150万元（壹佰伍拾万元整）保证金。乙方随后将保证金转交给该项目开发公司法定代表人简英素。按照乙方与丙方签订的劳务承包合同约定，乙方从丙方交纳保证金时，满三个月时乙方将保证金全额退还给丙方，如到期未归还，乙方按月息2%每月支付丙方利息，房屋主体封顶时乙方必须全额退还给丙方。从2018年2月18日开始计息到本协议签订之日乙方因资金问题，违反合同约定没按月向丙方支付利息，同时到2018年10月28日丙方承包该项目房屋主体全部封顶，乙方也没按合同约定退还丙方保证金。现经甲方法定代表人简英素及合伙人（担保人）牟一心、隗洪波，乙方代理人潘军，丙方代理人邹述勇共同协商，由乙方于2019年4月30日前全额退还丙方保证金150万元（壹佰伍拾万元整），同时按照合同约定从2018年2月18日到付清保证金为止按每月2%计算利息。如乙方不能按时退还丙方保证金和支付利息，应另按保证金和利息合计金额的20%向丙方支付违约金，甲方及担保人对乙方的上述责任承担连带清偿责任，直至付清保证金、利息及违约金为止。同时丙方有权暂停该项目的所有分部、分项工程的施工，并由乙方承担由此造成的一切法律责任，赔偿丙方的所有经济损失。本协议一式四份，甲、乙、丙三方各执一份，送一份该项目联合开发企业重庆粮食集团开县粮食有限责任公司备案。本协议甲、乙、丙三方法定代表或代理人签字后即产生法律效力。如在执行过程中出现争议，可通过协商或向丙方所在地人民法院提起诉讼进行解决。”在合同落款处，“甲方法定代表人签字（盖章）”处有正树公司盖章，简英素签字并捺印，“乙方代理人签字（盖章）”处有潘军签字并捺印，“担保人签字”处有牟一心签字并捺印，“丙方代理人签字”处有文超公司盖章，邹述勇签字。另查明，2020年6月10日，简英素出具《说明》，内容为“收到潘军人民币壹佰伍拾万元正（小写：1500000.00元）用于开州区储备粮有限公司云枫安置点项目。即项目保证金”，落款处为简英素签字并捺印。2020年6月17日，正树公司出具《委托书》，内容为“致：重庆市开州区储备粮有限公司关于重庆文超建筑劳务有限公司保证金150万元及合同约定的资金利息截止2020年7月1日共计213.6万元。我公司向重庆文超建筑劳务有限公司借款195万元未还的58万元。我公司通过重庆文超建筑劳务有限公司还隗洪波的50万元。我公司现委托贵公司于2020年7月1日前代为返还此款项共计321.6万元，此款项由我公司承担，与贵公司无关。请贵公司在与我公司联合建设的重庆粮食集团开县粮食有限责任公司棚户区改造云枫街道办安置点建设（含三峡移民迁建）综合楼项目的合伙财产中扣划给重庆文超建筑劳务有限公司。”在落款处，正树公司盖章，法定代表人简英素签字并捺印。还查明，正树公司认可重庆正春房地产开发有限公司注销后，其权利义务由正树公司承继。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鹏业公司与文超公司就案涉工程保证金等相关事宜签订《劳务承包合同》《劳务承包补充合同》，潘军、邹述勇均作为代理人在合同上签字，鹏业公司、文超公司加盖公司印章，文超公司、邹述勇对此无异议，但鹏业公司辩称其是向潘军出借资质承建工程，鹏业公司不是合同争议的相对方，但其并未提交充分有效的证据予以证明，对其辩称意见不予采纳，故认定《劳务承包合同》《劳务承包补充合同》的合同双方为文超公司、鹏业公司。文超公司通过牟方安、邹述勇向潘军转账150万元保证金，是否完成了向鹏业公司交纳150万元保证金的义务。一审法院认为，潘军作为《劳务承包合同》《劳务承包补充合同》中载明的鹏业公司委托代理人，参与案涉工程，对于授权委托的事项及权限当事人均未提交充分有效的证据予以证明，而潘军在收了150万元后向文超公司出具了《收据》，收据上载明的交款单位为文超公司，收款事由为开州区储备粮云枫安置点项目保证金，系其按照《劳务承包合同》《劳务承包补充合同》的约定收取的文超公司的保证金，通过简英素出具的《说明》、正树公司出具的《委托书》及2019年4月10日的《协议书》，可以认定潘军收到文超公司交纳的150万元保证金后，“将保证金转交给该项目开发公司法定代表人简英素”“用于开州区储备粮有限公司云枫安置点项目”，故应当认定潘军收的文超公司的150万元保证金系代表鹏业公司行为，系为鹏业公司收取，也为鹏业公司向正树公司交纳保证金。同理，潘军在2019年4月10日的《协议书》上作为鹏业公司的代理人签字捺印，因为该协议书约定的鹏业公司的责任与《劳务承包合同》《劳务承包补充合同》中的约定一致，并未加重鹏业公司的责任，故虽鹏业公司未在该协议上加盖印章，但鹏业公司仍应当按照退还保证金的约定向文超公司承担责任。因该保证金确无证据证明已经退还，文超公司请求鹏业公司退还150万元保证金并承担自2018年2月18日以150万元为基数按照月利率2%计算利息至付清时止的主张，予以支持。因该协议书约定由正树公司、牟一心对鹏业公司承担的上述责任承担连带清偿责任，因该约定不违反法律规定，对原文超公司主张的由正树公司、牟一心承担连带清偿责任的主张予以支持。因案涉工程保证金已交至正树公司，鹏业公司承担责任后，可向正树公司主张权利。对于文超公司主张由潘军、简英素也承担连带清偿责任，因无约定，也不符合法律规定，不予支持。对于邹述勇在本案中主张权利，因其不是合同相对方，其主张应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由鹏业公司于本判决生效后十日内向文超公司退还保证金150万元并支付以150万元为基数从2018年2月18日起按照月利率2%计算至付清时止的利息；二、由正树公司、牟一心对本判决第一项的给付内容承担连带清偿责任；三、驳回文超公司的其他诉讼请求；四、驳回邹述勇的诉讼请求。案件受理费26024元，由鹏业公司、正树公司、牟一心共同负担。本院二审期间，鹏业公司、文超公司、邹述勇没提交新证据材料；潘军提交两份《合同审查处理签》，证明合同签订过程中，潘军作为经办人在合同上签字，签字后需报鹏业公司行政部、工程部、项目负责人、总经理签字确认，证明潘军的行为是职务行为。鹏业公司质证认为，该材料是复印件，对其真实性不予认可。文超公司、邹述勇质证认为，真实性由法院依法认定，证据中简英素的签字与合同中简英素签字一致，与潘军在一审提交的证据可以综合证明潘军是鹏业公司的工作人员而非实际施工人。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《劳务承包合同》、《劳务承包补充合同》文本首部载明的甲方明确为鹏业公司，落款处明确载明“甲方法定代表人（委托代理人）”处签字的均为潘军，同时加盖鹏业公司的公章。其中，《劳务承包补充合同》的首部并明确载明“甲方委托代理人”为潘军，同时，鹏业公司对该两份合同的真实性也无异议。结合其他当事人无异议的证据，可以认定潘军系《劳务承包合同》《劳务承包补充合同》中载明的鹏业公司的委托代理人。鹏业公司上诉称潘军系实际施工人，鹏业公司只是出借资质给潘军的事实，其没有提供证据证明，也与潘军一审提交的鹏业公司在合同履行期间按月给潘军发放工资的证据矛盾，本院不予支持。鹏业公司上诉主张其对潘军与文超公司签订的《劳务承包合同》《劳务承包补充合同》毫不知情的事实，与其在合同上均加盖公章的事实不符。故，本院对鹏业公司该上诉理由不予采纳。通过简英素出具的《说明》、正树公司出具的《委托书》及2019年4月10日的《协议书》，可以证明潘军收到文超公司交纳的150万元保证金后，“将保证金转交给该项目开发公司法定代表人简英素”“用于开州区储备粮有限公司云枫安置点项目”。潘军作为鹏业公司的委托代理人，按照《劳务承包合同》《劳务承包补充合同》的约定收取文超公司保证金转交业主的行为，系代表鹏业公司的职务行为，涉案150万元保证金系潘军代鹏业公司收取，实际用于鹏业公司承建项目，理应由鹏业公司退还。本院对鹏业公司上诉称其自始至终没收取或委托收取文超公司的履约保证金的理由也不予采纳。综上所述，鹏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26024元，由重庆市鹏业建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李迪云审 判 员  刘丽苹二〇二一年三月十六日法官助理  陈永亮书 记 员  刘 松