贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终284号上诉人（原审被告）：贵州固创云电子科技有限公司，住所地为贵州省贵安新区马场镇国际数字文化产业园1-11-4，统一社会信用代码：91520900MA6E5K90X5。法定代表人：张道勇，总经理。委托诉讼代理人：杜永强，贵州黔春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：苏玉思，贵州黔春律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：易方方，男，1988年3月13日出生，汉族，贵州省晴隆县人，住晴隆县。委托诉讼代理人：刘雷，贵州华尔威率事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人贵州固创云电子科技有限公司（以下简称固创云公司）与被上诉人易方方确认劳动关系纠纷一案，因不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2020)黔0403民初2723号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人固创云公司上诉请求：撤销原判并依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或发回重审；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人易方方承担。事实及理由：1、一审法院以聊天记录及询问就确定有劳动关系，属于主观臆断，没有其他证据佐证，违反证据规定。在没有新证据、新事实的情况下，一审法院随意否定仲裁委的仲裁书，突破了民诉法证据规定第九十条的规定。2、被上诉人不受上诉人的管理，上诉人没有给被上诉人安排工作，一审法院对聊天内容及询问内容进行了过度的戒毒，脱离了事实依据，属于主观臆断。且被上诉人从事的工作以及工作的点均不属于上诉人指派和上诉人的工作区域，现有证据法无认定被上诉人从事的工作与上诉人有关。3、上诉人与被上诉人没有书面的劳动合同，也没有口头意向，事实上也并未进入“用工之日”，没有形成事实劳动关系。本案没有证据与劳社部2005第12号文件中确认劳动关系的条款相关，被上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院自由人定事实错误，也属于适用法律错误。双方的聊天记录不具备劳动合同法第十条的基本要素要求，不觉被认定劳动关系的条件。另外，“考察期”不等于“试用期”，没有就劳动关系形成合意，顶多建立一个预约合同，且被上诉人已经用“没来”的实行行动将该预约合同进行了解除，一审法院适用法律错误。4、一审法院对聊天记录的认定颠倒事实。罗经理是上诉人的合作伙伴，不是上诉人的员工，平时不发工资，公司有项目时才联系合作。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判或发回重审。被上诉人易方方二审未作答辩。原审原告易方方向一审法院起诉请求：1.请求判决确认原、被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2019年10月30日，原告易方方到被告处应聘从事通信设备安装、调试岗位工作，并顺利通过被告面试。同日21时13分，原告通过微信向被告法定代表人张道勇表示“我现在回贵阳这边来了，星期五回贵安新区再给您答复”；2019年11月9日，原告通过微信询问被告法定代表人张道勇是否招到硬件维护工程师，并表示自己想在贵安新区被告处上班。张道勇回复称可以，但需要考察三天，可以继续上班，且上岗前要接受安全教育培训。张道勇同时向原告明示岗位任务涉及链路层、网线、光缆、光电转发器等设备及上平台、改名称等操作。原告回复称“这些都是最基本的，都没问题”；2019年11月12日，原告向张道勇微信咨询被告公司每天开始上班的时间，张道勇回复称为8点30分。2019年11月13日，原告到被告处上班，张道勇通过微信向原告发送《一期C区监控、信息发布原理图》，并告知原告有事情及时和罗经理联系。2019年11月14日，原告在给被告进行监控摄像头检修过程中不慎触电坠落受伤，当日下午15时16分，原告通过微信将其受伤需要手术的情况告知张道勇，张道勇回复表示应允，并嘱咐原告好好休息，称有事情及时和罗经理联系。之后，原告就其医疗报销问题向张道勇提出交涉。张道勇建议原告走医保报销再给原告贴补点，并允诺原告伤好后给予调剂好一点的位置。双方就原告受伤补偿问题未达成一致，遂起纷争，致原告向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系仲裁申请，该委于2020年8月21日作出平劳人仲裁字（2020）第45号仲裁裁决，驳回了原告的仲裁请求。原告遂诉来本院，提出如前诉请。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系自用工之日起开始建立。劳动用工包括用人单位安排其决定招用的劳动者到工作场地熟悉了解日后工作环境、对劳动者进行岗前培训、直接安排劳动者进入实际工作状态等。根据原、被告双方诉辩意见，本案焦点问题是：原、被告双方是否存在合法有效的劳动合同关系。第一，原告于2019年10月30日通过被告公司面试，并于2019年11月9日明示想到被告处上班，被告法定代表人张道勇并未提出异议，而是明确回复“可以”、需要对原告“考察三天”和进行“岗前安全教育培训”，由此，可知双方就彼此建立劳动关系已形成合意。第二，被告法定代表人张道勇通过微信向原告明示岗位任务涉及链路层、网线、光缆、光电转发器等设备及上平台、改名称等操作，并告知原告每日开始上班时间为8点30分，原告继而按其指示于2019年11月13日在指定位置熟悉了解工作环境，次日在此进行监控摄像头检修时不慎触电坠落受伤。事后，原告就其医疗费用报销问题与张道勇进行交涉，张道勇建议其先按医保报销，并表示将在医保报销的基础上对原告进行一定贴补，同时承诺原告伤好后给予调剂好一点的位置。由此，可以认定原告接受被告规章制度（至少为作息制度）的约束，并按被告要求从事指定的工作任务。基于前述分析，可知原、被告之间的权利义务关系已具备劳动关系的构成要件，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发》（[2005]12号）第一条规定的构成事实劳动关系的法律特征。故此认定原、被告之间自2019年11月13日起已建立了合法有效的劳动合同关系。原告的诉讼主张理据充足，应予支持。被告方对此所提抗辩理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认原告易方方与被告贵州固创云电子科技有限公司自2019年11月13日至今存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由被告贵州固创云电子科技有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：平劳人仲裁（2020）第45号仲裁裁决书、本案一审判决、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，拟证实一审判决属于主观臆断；当事人聊天记录、装有一期C区监控、信息发布原理图的光盘及原理图封面、网线连接图，中国光大银行对账单、部分工程派遣单、相关法律规定，拟证实上诉人没有给被上诉人发工资，其不是公司员工，罗经理也不是公司员工，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。本院经审查对上述证据认定如下：对于仲裁裁决书、一审判决书及相关法律规定，本院依法予以认定。对账单虽能证实上诉人未向被上诉人发放工资，但是不能由此判定上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，不能达到上诉人的证明目的；其他证据与本案无关联性，本院不予采信。二审经审理，确认一审查明的事实。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。关于上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的问题，本院对上诉人二审提交的证据以及被上诉人一审提交的微信聊天记录作如下分析：上诉人公司执行董事兼总经理张道勇在2019年10月30日在微信中对易方方表示其通过公司的面试，易方方则表示需要星期五（2019年11月1日）再回复是否愿意在上诉人公司上班，但其在星期五并未向张道勇作出愿意在上诉人公司工作的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第二十条第三项：“有下列情形之一的，要约失效：（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；”之规定，应当视为上诉人向易方方发出的工作要约因易方方未在承诺期限届满前作出而失效。2019年11月9日，易方方在微信中向张道勇回复“张总，问下您那边硬件维护工程师招到了没？在贵阳这边看了看，还是想在贵安新区这边上班好点。”，表明易方方向上诉人公司发出一个新的工作要约。张道勇收到该条信息后当即回复“可以，周一来嘛，考察三天，可以继续上班。”，表明张道勇已经作出明确的承诺表示接受易方方在其公司工作，并与易方方约定“考察期”为三天；三天结束后可以继续上班，“继续”二字同时也表明张道勇表示考察期三天也视为上班时间。至此，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，应当认定上诉人与被上诉人就工作事宜达成了合意。故上诉人上诉称其总经理张道勇未明确表示可以让易方方到其公司上班以及认为“考察”不属于试用期等的上诉理由不能成立。关于易方方是否因从事上诉人公司安排的工作而受伤的问题。经查，易方方在受伤后即通过微信向张道勇表示“张总，这边说要做手术，我还是去贵医附院那边看看，到时候即使做手术也放心点”，张道勇称“好的，你安排好嘛，好好休息休息。”，以及在易方方提及希望公司进行工伤认定时，张道勇回复称“你说你自己不小心摔伤的，医保是可以报销的。”，且易方方在向张道勇表示自己是在为其公司接摄像头而摔倒时，张道勇并未在微信中提出任何异议。另外，张道勇还在微信中向易方方表示“伤好了，我回头给你调剂好一点的位置”，本院认为根据张道勇与易方方的聊天记录能够认定易方方在上诉人公司处受伤的事实具有高度盖然性，一审判决据此判定易方方与上诉人公司存在劳动关系并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州固创云电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 陈雯贞审判员 洪 云二〇二一年三月十八日法官助理周愿垚书记员彭雪