河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终587号上诉人（原审原告）：谷士海，男，汉族，1959年11月13日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：谷小坡，男，汉族，1987年5月15日生，住河南省开封市金明区。系谷士海之子。委托诉讼代理人：邹好礼，系开封市法律援助中心指派开封市新区为民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵四成，男，汉族，1972年2月18日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：马素英，河南大梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵福岭，男，汉族，1973年4月3日生，住河南省开封市金明区。上诉人谷士海与上诉人赵四成、被上诉人赵福岭生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人谷士海委托诉讼代理人谷小坡、邹好礼，上诉人赵四成委托诉讼代理人马素英到庭参加诉讼。被上诉人赵福岭经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷士海上诉请求：撤销原判，改判多赔偿谷士海26659.5元。事实与理由：谷士海的受伤时间是在2018年7月29日，《开封大宋法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》【2020】第133号的鉴定时间是2020年8月11日，根据司法解释规定误工时间可以计算至定残前一日。谷士海受伤椎体爆裂骨折，导致神经受损，肛周皮肤无感觉，肛门括约肌无收缩，双下肢肌力严重下降，谷士海因支付医疗费困难无奈出院。截至目前仍是大小便失禁，天天戴着尿不湿，行走依靠拐杖或家人搀扶。按规定误工期应不少于742天。谷士海按180天主张误工期时间明显是少的，一审法院仅支持150天的误工时间显失公正。谷士海受伤时年龄为58周岁，受伤当天起就丧失了劳动能力，伤残赔偿金的基数34200.97元，应该按20年计算，而一审法院按19年计算错误。请求依法改判。赵四成辩称，谷士海认可受伤时间是在2018年7月29日，2018年10月30日出院，治疗终结，也没有二次住院，他的住院时间共计93天，况且出院时也是痊愈出院，不能按照150天计算误工费。谷士海所引用的最高法误工时间的司法解释为定残前一天，不能使用该解释法条。因为谷士海定残时间为2020年10月25日，是谷士海故意分两次诉讼，由此故意延长误工时间，受伤时间和定残时间相差两年，谷士海故意使用该法条以增加误工费用，不应支持。对于谷士海上诉称伤残赔偿金的基数应按20年计算没有事实根据。谷士海的身份信息已经证明谷士海受伤时61岁，已经不存在误工。对于伤残赔偿金的标准应当按照2019年农村居民年收入标准13830.74元计算，伤残赔偿金应当为63086元。赵四成上诉请求：撤销原判，对多判的54542.2元予以改判。事实与理由：一审判决支持谷士海误工费7382元没有事实根据，赵四成不应再承担这项费用。本案在上次的判决中已经对误工费予以判处，现又一次支持57天的误工费不符合事实，谷士海受伤后住院93天，出院时是痊愈，年龄61岁，按照法律规定，已经丧失劳动能力，不存在误工费，请求予以纠正。对谷士海的伤残赔偿金一审判决按照2020年河南省上一年度城镇居民人均年可支配收入34200.97元计算标准错误。谷士海是农民，应按农村居民纯收入的标准计算。谷士海在2018年治疗终结，不存在二次住院治疗，在第一次诉讼时完全具备伤残评定的条件，为了多要求伤残赔偿金，分两次诉讼，导致这次判决依据2020年河南省人身损害赔偿标准计算，对赵四成不公。即使谷士海的病情构成伤残，应当按照河南省2019年农村居民年纯收入标准13830.74元计算，伤残赔偿金应为63086元，现一审判决多判了92870.42元，赵四成按照比例承担应是44160.2元，请二审法院予以纠正。对于谷士海精神抚慰金5000元过高，谷士海出院后肢体没有明显后遗症，不影响谷士海的正常生活，根据谷士海的年龄和过错承担，精神抚慰金定位2000元为宜。综上，请求二审法院依法改判。谷士海辩称，赵四成的上诉理由不能成立，没有事实和法律根据。赵福岭未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。谷士海向一审法院起诉请求：1、判令赵四成、赵福岭连带赔偿其误工费11266.50元，残疾赔偿金205205.82元，鉴定费3162.5元，上述共计219634.82元损失中的70%即153744.37元；精神损害抚慰金5000元（已经考虑自身的部分原因）上述合计要求赵四成、赵福岭总赔偿费用158744.37元；2、诉讼费用由赵四成、赵福岭承担。一审法院认定事实：谷士海诉赵四成、赵福岭、第三人谷士兵、谷清岭、谷纪山生命权、健康权、身体权纠纷一案，谷士海曾于2019年2月28日向该院起诉，要求赵四成、赵福岭赔偿医疗费、护理器具费、住院期间误工费、护理费、住院伙食补助费、住院期间营养费、交通费等各项费用共计119158.74元，该院于2019年8月27日出具（2019）豫0211民初632号民事判决书，判决书上认定事实：2018年7月29日，赵四成购买了牛亮家的树后，找到谷士兵为其伐树，因数量较多，伐树不是一个人能独立完成的，又找到谷士海、谷清岭、谷纪山一起伐树，谷士兵负责伐树，谷士海、谷清岭、谷纪山负责砍去树枝。在伐树过程中，赵四成、赵福岭在伐树现场。在树木伐倒过程中，其他人员及时逃离到安全地带，谷士海没有及时躲闪到安全地带，被伐倒的树干反弹时碰伤。事故发生后，谷士海被送到开封市第二中医院住院救治，被诊断为：1、L1椎体爆裂性骨折脱位伴脊髓损伤，2、L5椎体爆裂性骨折，3、L1椎体右侧横突及右侧椎弓骨折，4、L5椎体右侧横突及左侧椎弓骨折，5、T12椎体右侧横突、双侧椎弓骨折，6、L2椎体右侧横突及左侧椎弓骨折，7、L3椎体右侧横突骨折，8、L4椎体双侧横突及左侧椎弓骨折，9、胸部闭合性损伤，多发肋骨骨折，10、多发软组织损伤。补充诊断L1椎板骨折，右侧第9、11肋骨骨折。住院治疗93天，支出医疗费89399.37元。赵四成垫付11000元，谷士海予以认可，赵四成认为另外还垫付3000元，但没有证据，谷士海也不予认可。法院认为：赵四成、赵福岭购买树木后，又雇佣谷士兵、谷士海、古清岭、谷纪山为其伐树。谷士兵是负责伐树的工资较高，而其他三人在树木伐倒后，仅负责将树枝砍去的劳务，工资相对较低。而事故发生时，谷士海是在树木将倾倒时推树过程中，没有及时躲闪到安全地带造成的伤害。谷士海作为正常的成年人，在树木将倾倒时，在没有采取安全措施的情形下，直接用力去推即将倒下的树会有一定危险性，谷士海是应该尽到谨慎的安全注意义务的。但本案中谷士海在未采取任何安全措施时，用力去推将要倾倒的树干，自身对事故的发生具有一定过错。赵四成、赵福岭购买树木后雇佣他人为其伐树，应提供安全的施工条件，在现场指挥时应确保施工安全。而本案中，赵四成、赵福岭事故发生时也在现场，并对伐树的过程进行指导，对可能发生的危险没能及时提醒，对事故的发生也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任。结合事故中各方的过错程度，该院酌定谷士海自身承担50%的责任，赵四成与赵福岭承担50%的责任。该院依法确认谷士海截止到2018年10月30日出院的各项损失为119158.74元，由赵四成、赵福岭承担50%，即59579.37元，扣除住院期间赵四成垫付的11000元，赵四成、赵福岭应再支付48579.37元。该判决书判决：一、赵四成、赵福岭于本判决生效后十日内支付谷士海各项损失48579.37元；二、驳回谷士海的其他诉讼请求。后谷士海上诉至开封市中级人民法院，开封市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）豫02民终3510号民事判决书，法院认为，雇员在雇佣活动中遭受损失，由雇主承担。但是雇员有过错的，减轻雇主的责任。本案谷士海作为雇员在伐树中受到人身伤害，因其身为成年完全行为能力人，在完成雇佣活动中具有自身的安全注意义务。作为雇主的赵四成、赵福岭在现场组织指挥伐树，负有保证雇员安全的义务，应承担主要责任。上诉人谷士海负责伐树辅助性工作。其过错在于未尽到谨慎的安全注意义务，应承担次要责任。一审判其承担50%的责任与其过错程度不相当。结合全案酌定赵四成、赵福岭承担70%责任，谷士海承担30%责任为宜。一审酌定双方各承担50%责任划分不当，应予纠正。该判决书判决：一、维持开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初632号民事判决第二项；二、变更开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初632号民事判决第一项为：赵四成、赵福岭在本判决生效后十日内支付谷士海各项损失72411.12元。另查明，经谷士海申请，开封市中级人民法院委托，开封大宋法医临床司法鉴定所于2020年10月25日出具《开封大宋法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人谷士海腰1椎体骨折属九级伤残；胸部损伤属十级伤残；腰部多处附件骨折属十级伤残。被鉴定人谷士海1腰椎体骨折手术治疗误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日。谷士海为此花费鉴定费3162.5元。一审法院认为，谷士海与赵四成、赵福岭双方之间就谷士海受伤的事实、产生的医疗费等各项费用的多少及责任比例的划分已经在该院及中院进行过一审、二审审理并判决，结合事故中各方的过错程度及中院二审判决确定的事实和责任比例划分，该院酌定谷士海自身承担30%的责任，赵四成与赵福岭承担70%的责任，酌定谷士海误工时间150天，扣除谷士海第一次起诉时法庭支持的93天，尚余57天。现计算谷士海的各项损失为：误工费根据河南省农林牧渔业上一年度年平均工资47272元/年按57天计算为7382元；伤残赔偿金根据河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×19年×0.24计算为155956.42元；鉴定费3162.5元，上述共计166500.92元，高出部分该院不再支持。扣除谷士海自行承担的30%部分，剩余70%为116550.64元由赵四成、赵福岭承担。谷士海主张折抵自行承担部分之后的精神抚慰金5000元，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵四成、赵福岭于本判决生效之日起十日内赔偿谷士海各项损失共计121550.64元；二、驳回谷士海其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3478元，由谷士海负担815元，由赵四成、赵福岭负担2663元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院另查明，开封市第二中医院于2020年7月9日出具诊断证明书，谷士海现术后2年，可根据骨折愈合情况及其家属意愿决定是否取出内固定。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案双方对一审法院认定事实及责任比例划分均没有异议，本院予以确认。关于残疾赔偿金问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案谷士海在2018年受伤手术治疗后，含有内固定，于2020年经法院委托作出伤残鉴定和三期鉴定，是符合客观实际的，对于赵四成诉称的谷士海为了是多要求伤残赔偿金的主张不予采纳。谷士海系开封市人，定残时61岁，一审法院根据河南省上一年度城镇居民人均可支配收入按19年计算并无不当。关于误工费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”从上述规定来看，未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄公民主张误工费的权利，误工费的计算和赔偿是以受害人受害前是否有劳动能力，是否实际误工和减少损失为依据的，而非以其年龄来判定。只要受害人受害前有劳动能力、还在劳动，因受害而误工、减少收入，就有权要求致害人赔偿误工费。谷士海虽年满61周岁，但并未丧失劳动能力，其主张误工费符合客观实际，一审法院予以支持并无不当。鉴定机构出具的鉴定意见谷士海误工120-180日，结合本案情况一审法院酌定误工时间150天并无不当。关于精神抚慰金问题。谷士海经鉴定为一个九级伤残，两个十级伤残，一审法院酌定谷士海精神抚慰金5000元并无不当，对于赵四成精神抚慰金定为2000元的上诉请求不予支持。综上所述，谷士海和赵四成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1630元，由谷士海负担466元，赵四成负担1164元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二一年三月二十三日法官助理金成立书记员路静