西安铁路运输法院     行 政 裁 定 书     （2021）陕7102行初169号     原告施庆伟，男，1984年10月13日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。   委托代理人陈春燕，陕西沣京律师事务所律师。   委托代理人成明慧，陕西沣京律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人张水利，局长。   委托代理人刘卫红，陕西丰瑞律师事务所律师。   第三人西安市自然资源和规划局，住所地西安市未央区。   法定代表人冯涛，局长。   委托代理人俸吉存，陕西丰瑞律师事务所律师。   原告施庆伟诉被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）、第三人西安市自然资源和规划局责令限期拆除一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。   原告施庆伟诉称，原告是曲江新区XX城XX小区XX的业主，因房屋阳台外露原告出于安全考虑遂在阳台外沿安装了防爆玻璃的防护栏。2019年9月27日，被告的派出机构西安市城市管理和综合执法局曲江分局将编号为0001343号《限期拆除通知》张贴于原告XXXX号房门上，该通知要求原告对安装的防护栏进行拆除。市城管曲江分局系根据西安市规划局曲江新区分局在2019年9月10日作出的西规曲认函【2019】4524号《关于处理违法建设认定的函》认定原告存在违建事实作出了上述《限期拆除通知》。2020年3月30日，市城管曲江分局将0000450号《行政强制拆除公告》张贴于原告99-3-502号房门上，要求原告自行拆除安装的防护栏。综上所述，原告认为市城管曲江分局在未现场核查基础上作出的《限期拆除通知》和《行政强制拆除公告》缺乏事实和法律依据，违反了我市市城管发【2019】129号《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》中关于实施违法建设处理行为的相关规定；此外，被告向原告留置送达《限期拆除通知》和《行政强制拆除公告》明显违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于送达的程序性规定，依法应予撤销。现请求：1.依法撤销被告市城管执法局的派出机构西安市城市管理和综合执法局曲江分局对原告施庆伟作出的0001343号《限期拆除通知》（XX城XX城管违﹝2019﹞第4524号）；2.本案诉讼费由被告承担。   被告市城管执法局辩称：一、原告的诉讼已经超过起诉期限，应当依法予以驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道行政行为作出之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第六十四条第一款规定：行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。2019年9月27日被告对原告作出西城管违[2019]第4524号《限期拆除通知书》，并于当日前往原告违建所在地现场进行了送达。因原告拒绝前往现场领取，遂将通知书留置送达于该户，XX房XX小区XX城XX坊的物业工作人员当场见证并在送达回证上签字确认。故，在《限期拆除通知书》送达之日，原告知道且应当知道该通知书的内容，原告至迟到2020年11月18日才向法院起诉要求撤销该处罚决定书，已经明显超过了法定期限，应当依法予以驳回。二、原告未申请办理规划许可证，存在违法建设的行为，事实清楚。自2019年以来，西安市规划局曲江新区分局接到群众举报并经调查核实，原告在曲江新区，芙蓉南路北侧，XX城XX小区XX户违规搭建钢架结构房屋，总建筑面积98平方米。该建设单位未取得办理规划手续的前置要件，也未向规划行政主管部门申请办理相应规划手续，故认定其属于违法建设，完全符合西安市行政规划程序规定及城乡规划法律法规之规定。原告为XX房XX城XX小区XX户业主，原告在没有申请办理《建设工程规划许可证》的情况下擅自对涉案房屋装修过程中搭建了98平方米的钢架结构房屋。三、被告严格依法对原告涉案建筑物进行查处及作出《限期拆除通知书》，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖区人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县乡级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《西安市城乡规划条例》第三十五条规定，在规划区内的国有土地上进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当持以下材料向规划行政管理部门申请建设工程规划许可证：（一）使用土地的有关证明文件；（二）建设项目批准、核准、备案文件或者相关文件……第六十八条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。被告在接到西安市规划局曲江新区分局移交的《关于处理违法建设认定意见的函》（西规曲认函[2019]4524号）后经过现场勘验及与小区物业工作人员进行调查询问，核实原告在未取得建设工XX城XX小区XX楼钢架结构房屋的违建事实。因原告建设违法建筑的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《西安市城乡规划条例》第三十五条之规定，2019年9月27日，被告制作了《行政处罚预先告知书》（XX城XX城管违[2019]第4524号）及《限期拆除通知书》（XX城XX城管违[2019]第4524号），告知原告如不服本决定可以在六十日内申请复议，也可以在六个月内向法院提起行政诉讼。因原告拒绝到达现场，当日通过留置送达的方式向原告进行了送达。综上，被告所作处理决定适用法律法规正确，依据充分，案件处理过程严格遵守法定程序，充分保障了原告的各项权利，既具合法性，也具合理性。原告未申请办理规划许可证，存在违法建设的行为，事实清楚，被告严格依法对原告涉案建筑物进行查处及作出《限期拆除通知》，程序合法，原告的诉讼已经超过起诉期限，应当依法予以驳回。   第三人西安市自然资源和规划局辩称，第三人作为自然资源规划主管部门，有权依法行使职权，对违法建设进行认定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县乡级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。《西安市城乡规划条例》第五十九条规定，规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设。第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。根据西安市规划局、西安市城市管理局于2017年4月14日作出市规发（2017）50号《关于违法建设查处职责分工的通知》，主要内容为：“……根据2月27日市政府常务会议研究通过的《西安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》及3月30日经省人大常委会批准修订的《西安市城乡规划条例》，结合市政府三定方案，对我市违法建设认定和查处有关职责明确如下：一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门……”根据前述规定，明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、没收、拆除等具体执法工作职责。本案中，自2019年以来，西安市规划局曲江新区分局接到群众举报并经调查核实，原告在曲江新区，芙蓉南路北侧，XX城XX小区XX户违规搭建钢架结构房屋，总建筑面积98平方米。该建设行为未取得办理规划手续的前置条件，也未向规划行政主管部门申请办理相应规划手续，故认定其属于违法建设，完全符合西安市行政规划程序规定及城乡规划法律法规之规定。随后向西安市城市管理综合执法总队曲江分局致送，系依法履职法定职责。二、涉案房屋属违法建设，第三人作出的西规曲认函[2019]4524号《西安市规划局曲江新区分局关于处理违法建设认定的函》，事实认定清楚，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府办理建设工程规划许可证。《西安市城乡规划条例》第三十五条规定，在规划区内的国有土地上进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当持以下材料向规划行政管理部门申请建设工程规划许可证：（一）使用土地的有关证明文件；（二）建设项目批准、核准、备案文件或者相关文件；（三）建设工程设计方案等材料，重大城乡基础设施项目应当提交经过审查的建设工程扩大初步设计方案，需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划；（四）按照有关规定应当报送的交通影响评价、环境影响评价等文件；（五）法律、法规规定的其他材料。第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除的，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。对一个建筑物是否是违法建设只要看是否取得建设工程规划许可证，并严格按照建设工程规划许可证的规定进行建设即可，即这种违法行为的认定是由客观事实和法律规定决定的，这种确认行为，没有自由裁量的余地，或者说很少有自由裁量的余地，它是羁束性行政行为。建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可证及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条规定，本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为；第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的；第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。《西安市规划局违法建设认定办法及程序》四、认定意见（二）违法建设认定的处理意见：违法建设的处理意见的提出，应根据有关规划及技术规范，在明确违法建设对规划实施的影响程度的基础上，区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。1.对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设处理意见：（1）已取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的违法建设，建议责令停工、限期整改并依法处罚；（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部整改等措施后能够符合审查文件要求的违法建设，建议责令停工、限期整改后依法处罚，并要求完善规划手续。（3）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但建设内容符合或采取局部整改等措施后能够符合相关规范及建设工程设计方案审查要求的违法建设，建议责令停工、限期整改后依法处罚，并要求完善规划手续。2.前款规定以外的下列违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，建议责令停工，限期拆除并可处罚款……第三人派出机构西安市规划局曲江新区分局接到群众举报并经调查核实，原告在曲江新区，芙蓉南路北侧，XX城XX小区XX户违规搭建钢架结构房屋，总建筑面积98平方米。该建设行为未取得办理规划手续的前置要件，也未向规划行政主管部门申请办理相应规划手续，故其认定其属于违法建设，完全符合西安市行政规划程序规定及程序规划法律法规之规定。该违建已经实质妨碍规划，且涉案违建存在缺少规划手续并且不具有可采取改正措施消除影响的情形，故对其作出“对该项目予以拆除”的处理建议，完全符合《西安市行政程序规定》、《西安市规划局违法建设认定办法及程序》和城乡规划法律规范之规定。综上，第三人作为自然资源规划主管部门，有权依法行使职权，对违法建设进行认定；涉案房屋属违法建设，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出的西规曲认函[2019]4524号《西安市规划局曲江新区分局关于处理违法建设认定的函》事实认定清楚，程序合法。   本院认为，本案的争议焦点为原告的起诉是否超过起诉期限。行政诉讼的起诉期限，是指公民、法人、或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益向人民法院提起行政诉讼的法定期间。行政相对人只有在法定期间内提起诉讼，才有可能获得司法救济。起诉期限解决的是起诉人起诉的事项能否进入司法实体审查的门槛问题。行政行为具有公定力，起诉期限的设立，一方面为了敦促当事人及时启动权利救济程序，及早解决行政纠纷，尊重长期存在的事实状态，使不确定的行政法律关系尽快确定下来，维护社会秩序和公法秩序的稳定；另一方面是为了防止时间过久，导致证据缺失，使案件事实难以查清，不利于保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；……”。本案中，被告于2019年9月27日作出XX城XX城管违﹝2019﹞第4524号《限期拆除通知书》（编号为0001343），并于当日向原告进行了留置送达，该送达方式符合法律的相关规定，应视为被告已经将该通知书依法进行了送达，原告的起诉期限亦应于送达之日起计算。而原告于2020年12月24日才向本院提起撤销之诉，显然已超过了法律规定的六个月的起诉期限，故原告的起诉依法应予驳回。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第六十九条第一款第（二）项、第三款之规定，裁定如下：   驳回原告施庆伟的起诉。   案件受理费50元，退还原告施庆伟。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                                审判长   齐伟                          审判员   王静   审判员   唐颖杰     二〇二一年三月十日                            书 记员  赵蕾        1