辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终9190号上诉人（原审被告）：沈阳医学院附属第二医院，住所地沈阳市和平区。法定代表人：陈振军，该院院长。委托诉讼代理人：刘技辉，辽宁金正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东举（该院员工），男，1964年7月1日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审原告）：高飞（陈宝荣儿子），男，1983年1月21日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：纪筱姣，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫鑫，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人沈阳医学院附属第二医院（以下简称“沈医二院”）因与被上诉人高飞医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初7442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员刘小丹、任江（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。在本案中上诉人严格履行了告知、诊疗和注意等义务，上诉人不存在医疗过错，而且成功治愈了被上诉人的疾病，挽救了被上诉人的生命，达到了治疗的目的和效果。北京明正司法鉴定中心做出的法医司法鉴定书无论在形式上还是在实质上，均存在严重问题，违反了司法鉴定规范和伤残鉴定的基本原则，鉴定结论错误。第一，鉴定意见书缺少上诉人违反医疗规范的依据和具体内容，鉴定意见为鉴定人主观臆断；第二，根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定，医学会或司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定。本案焦点在于了宫颈癌放疗后并发放射性炎症进而导致肠梗阻的手术治疗问题，鉴定必须有肿瘤外科专家和放疗科专家参加，但北京明正司法鉴定中心在鉴定过程中未骋请肿瘤外科专家和放疗科专家，违背了《医疗纠纷预防和处理条例》的上述规定；第三，鉴定意见书认为医方过错与被鉴定人子宫及双附件、膀胱阴道漏、结肠造瘘和膀胱造瘘术后的损害后果之间存在主要因果关系，但鉴定意见书没有对此作分析说明（即医方具体违反了哪些子宫颈癌放疗后导致放射性肠炎、肠梗阻手术治疗的规范），纯属主观臆断和猜测，没有任何科学依据，同时也不符合鉴定意见书的基本要求；第四、被上诉人的子宫附件是经过放疗损害的附件，依照《人体损伤致残程度分级》的相关规定，当损伤与原有疾病共存时，应分析损伤与残疾之间的因果关系，根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系，鉴定意见书没有依据《人体损伤致残程度分级》的上述规定进行进一步判断，违背伤残程度司法鉴定的基本原则；第五、医方在术后病理切片上查到了癌细胞，子宫颈癌的诊断确切无疑，就本案而言，没有进行肿瘤标记物检查的必要，也没有诊疗规范规定必须进行肿瘤标记物的检查，且医方从来也未做出“子宫颈癌复发”的诊断，不存在医方诊断子宫颈癌复发才予以手术切除的问题，子宫颈癌是否复发与手术及术式的选择无关，在质证过程中，鉴定人也承认子宫颈癌诊断正确，放疗不能根治，具有手术指征；第六、关于术中冰冻切片未检到癌细胞的问题，首先本例手术及术式是术前确定的方案，并不取决于术中冰冻切片是否检测到癌细胞，术中病变组织切缘病理的检查结果不影响子宫及附件的手术切除，术中冰冻切片目的是检测切除病变组织边缘是否存在癌细胞，是否需要进一步治疗并研究进一步的治疗方案，这是肿瘤外科的要求和原则。如果按照鉴定人的要求术中切开分离取病理的话，将会导致肠管破裂、医源性肿瘤扩散的严重后果，根本违背肿瘤学的基本原则；第七、关于手术适应症和术式问题。由于放疗后病人为“冰冻骨盆”，无法分离，必须联合脏器切除，否则产生严重并发症，造成患者死亡，因此手术术式与放疗后组织学病变特点有关，与术中冰冻病理切片检查结果无关。在质证过程中，明正司法鉴定中心鉴定人也认可具有手术指征，但强调应该对病变肠管进行分离，分别进行切除。如果因为分离导致肠漏，他们是不会认定医疗过错的，如果按照他们的说法处理，不仅违背了专家共识和医疗的基本原则，病人也不会活到今天了，甚至连手术台都下不来。首先，联合切除是由于放疗后病人的特殊情况决定的，其次，联合切除是术前已经确定的手术预案，并且明确告知病人与家属，第三，联合切除是治疗本例病人的最佳方案；第八、关于术后直肠阴道瘘、膀胱瘘的问题，病人的直肠阴道瘘和膀胱阴道瘘是放疗的远期并发症，与手术无关。第九、一审法院判定的误工期、护理期、营养期错误；第十、一审法院判决每日营养费660元有悖常识和法理。二审期间，上诉人提供了以下证据：1、法医临床统编教材19章医疗损害及司法鉴定，证明鉴定机构在本案鉴定中不符合医疗过错定义和认定基本原则；2、人体损伤致残程度适用分级标准，证明原鉴定机构在伤残评定过程中违背了伤残鉴定的基本原则和要求；3、中国肿瘤外科学杂志2015年第一期24页-26页盆腔手术学术论文，证明主治医生具有治疗盆腔肿瘤的经验，手术术式与治疗结果获得学术界认可；4、被上诉人在中国医科大学附属第一医院和盛京医院部分病志以及放射治疗协议书，另外还邀请了有关专业临床专家出具的《专家论证意见》，证明北京明政司法鉴定中心出具的医疗损害鉴定意见书不符合鉴定规范，被上诉人的损伤不能认定手术造成。被上诉人质证认为，证据1不能证明上诉人要证明的问题，证据内容没有规定鉴定意见中必须援引诊疗常规等强制性的形式要求，鉴定人在一审对相关诊疗常规予以解释，听证会也有专家出具意见，符合上诉人所提供证据中医疗过错的认定；对证据2，鉴定机构考虑了自身疾病的因素，才判定为主要责任，否则应该是完全责任，没有违反鉴定的基本原则和要求；对证据3，根据其自己出具的病理报告和被上诉人在医大一院就诊病历被上诉人不存在盆腔肿瘤复发，援引治疗盆腔肿瘤的文献与本案无关。对证据4，对于上诉人提交的专家论证意见，该意见里陈述的内容与上诉人在庭审时陈述的相似，专家签字中并没有写明专家的意见，只有一处写到同意上诉意见，但意见中的内容并非专家所列，而且根据专家意见只能看出此份意见的前提是“所提供的资料”但提供的资料是否真实、完整、客观，是无法确认的，而且该意见只是说被上诉人的部分损害后果可以由放射性治疗造成，而不是应当或必然，该专家意见并非法定证据种类，相关专家没有鉴定资质，上诉人未证实签字是否有真实性，因此该意见并不能否定具有资质的符合程序的明正的司法意见。对于沈阳维康医院的病历，该部分证据在一审中已经提交，上诉人证明的放射性直肠炎在一审鉴定人出庭时，已经出示并经鉴定人合理答复，因此不属于新证据，对本案案情无实质影响，且上诉人在手术前也未对被上诉人诊断出放射性肠炎，这与其庭审中陈述的手术前已经考虑被上诉人有放射性肠炎是相违背的。对于上诉人提供的告知书，罗列了许多并发症，按日常经验可知，并发症是可能出现且出现概率并不高的一种可能性，而且上诉人在术前告知中，在已知患者患有宫颈癌且经过放疗的病史情况下依然决定进行手术，没有对手术风险进行告知，患者术前是健康的，术后短期在两次手术后分别出现两次瘘，与手术具有关联性，因此上诉人提供的上诉证据并没有对本案事实认定产生实质性影响，更不能否定司法鉴定意见的客观性。本院另查明，在本案审理期间，陈宝荣于2021年1月25日坠楼身亡，其唯一权利义务承继人为其儿子高飞。本院认为，北京明正司法鉴定中心做出的鉴定意见书认定沈医二院存在诊疗过错，但对于过错内容未明确认定依据。另外，根据沈医二院的陈述及所提供的证据，造成陈宝荣身体损害的原因有两种可能，一种原因是由沈医二院的诊疗过错造成的，第二种原因是由陈宝荣长期接受放疗所导致的远期并发症，而北京明正司法鉴定中心在鉴定意见书中对于第二种原因未作考虑及分析说明，虽然鉴定人在出庭质证时回复由手术导致的可能性较大，但亦属于其个人主观推断，未提供明确依据。综上，北京明正司法鉴定中心做出的鉴定意见书认定医方存在诊疗过错及与陈宝荣的损害后果之间存在主要因果关系依据不足，不能作为认定本案事实的依据，故将本案发回重审，由一审法院就沈医二院是否存在诊疗过错以及与陈宝荣损害后果之间是否存在因果关系进行重新认定，在查清相关事实的基础上，再行裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初7442号民事判决；二、本案发回沈阳市和平区人民法院重审。沈阳医学院附属第二医院预交的二审案件受理费4516元予以退回。审判长 宋 宁审判员 刘小丹审判员 任 江二〇二一年三月十七日法官助理韩雪书记员宋佳娜本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。