广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂01刑终147号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江月明，男，1962年6月25日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，高中文化，务工，住南宁市青秀区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月31日被南宁市公安局武鸣分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于南宁市武鸣看守所。 原审被告人李勇，男，1979年5月28日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，小学文化，务工，现住南宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月14日被南宁市公安局武鸣分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2020年9月13日被南宁市武鸣区人民法院取保候审。 原审被告人莫力风，男，1977年8月23日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，务工，现住南宁市。因 2 涉嫌开设赌场罪，于2019年7月14日被南宁市公安局武鸣分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2020年9月13日被南宁市武鸣区人民法院取保候审。 原审被告人张捷，男，1989年8月18日出生于福建省福州市，汉族,中专文化，务工，户籍所在地福建省福州市台江区，现住南宁市武鸣区，因涉嫌开设赌场罪，于2019年7月14日被南宁市公安局武鸣分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2020年9月13日被南宁市武鸣区人民法院取保候审。 广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院审理南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人江月明、李勇、莫力风、张捷犯开设赌场罪一案，于2020年12月14日作出（2020）桂0122刑初484号刑事判决。原审被告人江月明不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员何忠顺出庭履行职务。上诉人江月明、原审被告人李勇、莫力风、张捷到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年6月，被告人江月明与他人合伙，在南宁市武鸣区，开设鑫之冠电子娱乐城，7月7日开始利用电子游戏机组织赌博，被告人李勇、莫力风、张捷受雇于鑫之冠电子娱乐城工作，负责 3 赌博兑换积分、现金，游戏机维护，转换电子游戏机从普通游戏至赌博功能，统计赌博收支等工作。2019年7月13日凌晨鑫之冠电子娱乐城被公安民警查获，截住被查之日鑫之冠电子娱乐城累计赌资数额达80560元，非法所得34110元。经南宁市公安局鉴定，现场查获的二十一台游戏机均属于具有赌博功能的电子游戏机设施设备。 原判认定上述事实的证据有： 1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的案件来源及公安机关依法立案侦查。 2.抓获经过，证实南宁市公安局武鸣分局在工作中发现南宁市武鸣区有人利用游戏机进行赌博，2019年7月13日凌晨1时许进行查处，当场将涉嫌开设赌场的李勇、莫力风、张捷抓获，2019年7月31日将江月明抓获。 3.户籍证明，证实被告人江月明、李勇、莫力风、张捷等人的出生年月日，所有被告人涉嫌犯罪时已经年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。 4.现场勘查笔录，证实2019年9月11日南宁市公安局武鸣分局刑侦大队对开设的赌博现场进行勘验。确认鑫之冠电子娱乐城现场位于武鸣区。 4 5.辨认笔录，证实被告人江月明指认鑫之冠电子娱乐城位于武鸣区。被告人李勇、莫力风、张捷分别指认他们工作的电玩城，是位于武鸣区的鑫之冠电子娱乐城。 6.鉴定意见书，南宁市公安局网络安全保卫支队电子数据鉴定所，对红岭派出所在武鸣区鑫之冠电玩城扣押的游戏机进行了鉴定，其中有1座“欢乐机”5台、2座“捕鸟机”8台、1座“水果机”8台属于具有赌博功能的电子游戏设施设备。证实有二十一台电子游戏机属于具有赌博功能。 7.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实现场扣押了一批可能保存有犯罪证据的手机5部、电脑3台，以及用于赌博的赌博游戏机21台，黑色视频监控主机2台，赌资10000元，经营赌博游戏机的每天账面列表。 8.租赁合同，李某与广西瑞都方房地产开发有限公司签订的“商业门面租赁合同”，租赁座落于南宁市武鸣区，租期3年3个月，从2019年5月1至2022年7月31日，用途为商业使用。证实鑫之冠电子娱乐城使用的房子是由李某租赁的。 9.行政处罚决定书，阮某、王某、黄某因在武鸣区鑫之冠电子娱乐城利用里 5 面提供的赌博机游戏机进行赌博，分别被南宁市公安局武鸣分局处以拘留十五天，罚款500元的行政处罚。证实在武鸣区鑫之冠电子娱乐城，有提供赌博游戏机组织赌博。 10.证人证言 （1）李某证实：广西南宁鑫之冠电子娱乐有限责任公司经营地址在南宁市武鸣区，江月明是股东，负责全权安排游戏机的投入、维护、维修。 （2）黄某证实：南宁市武鸣区红岭大道2号阳光龙腾花园1号楼二楼的鑫之冠娱乐动漫城，在2019年7月8、9、10、11、12、13日有利用赌博游戏机进行赌博。 （3）王某证实：2019年7月12日红岭大道12号阳光龙腾花园1号楼2楼鑫之娱乐城有利用赌博游戏机进行赌博。 （4）阮某证实：南宁市武鸣区红岭大道阳光龙腾鑫之冠电子娱乐城有利用赌博游戏机进行赌博。 （5）韦某证实：张捷、李勇是广西南宁鑫之冠电子娱乐有限责任公司电玩城的工作人员。 11.被告人供述和辩解 （1）江月明的供述的辩解证实：江月明从马山拉了游戏机到武鸣并支付费用，叫莫力风到电子娱乐城做工，支付了所谓韦华 6 强股份分担的水电费、备用金。莫力风、李勇是电子娱乐城负责维修的工作人员。江月明的微信号是：×××，微信昵称是：顺风顺水，电话是138××××8766。 （2）李勇的供述和辩解证实：电玩城在2019年7月7日开始利用赌博游戏机进行赌博。江叔手机号码是138××××8766，微信昵称是“顺风顺水”，也就是江月明使用的电话、微信昵称，江叔即是江月明。江月明是电玩城的股东，与李勇谈工资每月3500元，电玩城上正轨后提到5000元，李勇没有领到工资。赌博城游戏机卡分黄、蓝两种，蓝卡才能玩赌博机、能退分退钱。江月明与另一股东提议使用李勇的微信二维码收款，进来赌博的扫描李勇的收款二维码。电玩城每天的收入由莫力风、张捷统计写到纸上签字确认后拍照发到群里。电玩城开业盈利大概有三万多元。莫力风、张捷、李勇是电玩城的工作人员，电玩城切换赌博控制由张捷或者莫力风操作。江月明支付所谓韦华强股份分担的水电费、备用金41119元给李勇转交电玩城的财务人员。 （3）莫力风的供述和辩解证实：鑫之冠电玩城是2019年7月7日开始运作赌博游戏机。江总微信号：×××，也就是江月明使用的微信号，江总即是江月明，江月明叫莫力风到鑫之冠电玩城上班，工资4000元，莫力风还没有领到工资。江月明是鑫之冠电玩城股东之一，莫力风直接听江总的。电玩城有21台赌博机，Ｂ卡是玩赌博机的，可以兑换现金。李勇、莫 7 力风、张捷是鑫之冠电玩城的工作人员，莫力风负责机器维修，张捷负责日常管理，李勇负责退分兑换现金，操作游戏机与赌博机切换的人员有李勇和张捷。每天赌博流水账的收支由莫力风、张捷确认签字。莫力风的微信号为“katianxiaeyu，昵称猴8”。公安机关从现场扣押回二十一台赌博游戏机。 （4）张捷的供述和辩解证实：鑫之冠电玩城有21台赌博游戏机，2019年7月7日开始赌博机投入使用。鑫之冠电玩城的游戏机设备是一个叫“江总”的男子拿回来的，他算是老板。莫力风是江总手下。张捷是韦佩贝叫到鑫之冠电玩城做工，直接受韦佩贝管理，许诺工资月3000元，还没有得结算工资。李勇、莫力风、张捷都是鑫之冠电玩城的工作人员，张捷负责人事管理，莫力风负责技术维护，李勇负责退分兑换现金，操作游戏机与赌博机切换的人员有张捷和莫力风、李勇，张捷、莫力风还对每天赌博的收支统计确认后在备注栏签字。鑫之冠电玩城一共有两种会员卡，一种是赌博游戏机的会员卡，只能用在那21台赌博机上面，上分、退分都是用那张卡，去李勇那里刷卡兑分，另一种是普通的游戏机积分卡，玩游戏后积分换小礼物的，不能兑换钱款。 12.“鑫之冠”电玩城赌博机流水账本统计2019年7月7日至7月12日，现金收入59240元，微信收入21320元，应收80560元，支出46450元，实收34110元。经过莫力风、张捷核对无误。 8 证实：鑫之冠电玩城从2019年7月7日至7月12日赌博游戏机，现金收入59240元，微信扫码收入21320元，赌资总额80560元，非法所得34110元。 13.提取笔录、内容 （1）从李勇手机提取电玩城工作群的聊天记录证实：江月明在工作群里有安排、决定电玩城的工作，对游戏机实行Ａ、Ｂ卡也是他作决定。 （2）从李勇手机提取李勇与江月明的聊天记录证实：江月明安排李勇从马山装运游戏机回武鸣，支付运费、装车费等费用，交代李勇记好账，过问游戏机子组装情况、装修、宣传、开业时间等。支付所谓韦华强股份承担的水电费、出资共4119元。 原审法院认为，被告人江月明、李勇、莫力风、张捷设置赌博机组织赌博活动，侵犯社会管理秩序和社会风尚，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人江月明起主要作用是主犯，应按其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李勇、莫力风、张捷起次要作用是从犯，犯罪后能如实供述犯罪事实，并认罪认罚，依法给予减轻处罚。为严肃国法，维护国家的社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三第、第六十四第、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 9 用法律若干问题的意见>》第一条，第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项，第三条第（五）项的规定，作出如下判决：一、被告人江月明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人李勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人莫力风犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人张捷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。五、从鑫之冠电子娱乐城扣押的二十一台赌博游戏机、三台电脑、视频监控主机2台，依法予以没收，由扣押机关依法处理。六、从李勇手上扣押的赌资人民币一万元，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）江月明上诉提出：1.其不是娱乐城的股东。一审判决认定其是开设赌场的主犯，与事实不符。现有证据并不能证实其出资参与筹建、管理娱乐城。其仅是帮助韦华强参与部分娱乐城相关工作，所起作用次要、辅助，故应认定为从犯。2.一审判决认定本案开设赌场“情节严重”的证据不足。一审仅依据莫力风和张捷的手抄账本进行统计，认定违法所得为34110元，但账本有多处涂改，事后才补签字，不能保证记录的准确性，故该账本不能作为认定犯罪数额的依据。综上，一审判决事实不清，量刑畸重，请求二审法院撤销原判，对其减轻处罚并适用缓刑。 10 南宁市人民检察院认为，1.原判认定江月明等人开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法；2.针对江月明提出的上诉意见，（1）本案证据张捷供述电玩城设备是老板江月明拿回来的；李某证实江月明是最大股东；李勇、莫力风的供述能够印证张捷供述，微信聊天记录证实游戏机中ＡＢ卡事项设置都是江月明指示的，故本案认定江月明始终参与娱乐城管理、安排机器维修等事实，一审认定江月明是开设赌场的股东的事实清楚，证据确实充分。（2）现有证据开设赌场的获利是根据扣押的账本来认定，账本有两本，一本是正常的游戏机账本，一本是赌博游戏机账本，该账本数额有李勇、张捷、莫力风等人供述证实。一审认定违法所得数额事实清楚，证据确实充分。违法所得达到三万元即属于“情节严重”。（3）一审判决对江月明量刑适当。综上，建议二审驳回江月明上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）江月明、原审被告人李勇、莫力风、张捷均未向本院提交新的证据，故本院对一审判决书中列明的认定本案事实的各项证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）江月明与他人合伙开设赌场，原审被告人李勇、莫力风、张捷明知他人开设赌场仍受雇提供帮助，开设赌场情节严重，其四人的行为均已触犯《中华人民 11 共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，江月明参与实施开设赌场管理行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。莫力风、李勇、张捷受雇佣为开设赌场提供帮助，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。李勇、莫力风、张捷认罪认罚，依法可以从轻处罚。 对于江月明提出的上诉意见，综合评判如下：1.江月明是否股东的问题。一审判决已经论证，证人李某明确指证江月明是股东之一，占股35%。同案人李勇、莫力风均证实江月明安排二人工作，李勇、张捷证实电玩城的游戏机是江月明提供的；微信聊天记录证实江月明直接参与电玩城的装修、游戏机的组装等工作，江月明还承担股东水电费开支等。综上，现有证据足以证实江月明系电玩城的股东并参与开设赌场的行为，对江月明辩解其只是受韦华强所托帮忙的意见，与查明事实不符，不予采纳。2.江月明是否从犯的问题，前已述及，江月明参与实施开设赌场管理行为，起主要作用，是主犯。对其上诉提出其是从犯的意见不予采纳。3.本案是否认定“情节严重”的问题。一审判决亦已论证，在案证据证实电玩城利用赌博游戏机开设赌场的违法所得34110元，根据相关法律和司法解释，利用赌博机开设赌场，违法所得数额累计达到三万元以上，属于“情节严重”。故一审判决认定江月明等人开设赌场属于“情节严重”有相应事实和法律 12 依据。对江月明提出本案不属于“情节严重”的意见不予采纳。4.量刑方面。根据法律规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。一审判决根据上诉人江月明开设赌场的犯罪事实、情节等，对江月明判处有期徒刑三年六个月并处罚金，量刑在法定幅度内并无过重，且综合全案不符合可以适用缓刑的情形。对江月明提出一审判决量刑过重、应对其适用缓刑的上诉理由，不予采纳。综上，对江月明提出的上诉意见，均不予采纳。 原判认定上诉人（原审被告人）江月明、原审被告人李勇、莫力风、张捷犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。对南宁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的出庭检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  谢林伶 审判员  何 莉 13 二〇二一年三月二十四日 书记员  林圣才