湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鄂96刑终29号 原公诉机关湖北省仙桃市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张灵，男，1990年9月12日出生于福建省三明市宁化县，汉族，高中文化，住三明市宁化县。因犯非法持有毒品罪，于2016年8月2日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月31日被羁押，2020年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人肖龙梅，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张根望，男，1978年10月9日出生于福建省三明市宁化县，汉族，初中文化，住三明市宁化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月31日被羁押，2020年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人李会霞，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 湖北省仙桃市人民法院审理湖北省仙桃市人民检察院指控原审被告人张灵、张根望犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）鄂9004刑初534号刑事判决。宣判后，原审被告人张灵、张根望在法定期限内提出上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年8月22日至28日间，张灵、张根望分6次在天门市仙北工业园湖北鑫隆冶金科技发展有限公司（以下简称鑫隆公司）高价购买废钢筋后直接运送到仙桃市仙源大道113号仙桃市物资再生利用总公司第十一经营部低价出售给吴某。每次出售完钢筋后，张灵填写未付款送货单本（一式两联），并让吴某确认签字，张灵取走送货单的第一联，送货单第二联装入档案袋交由吴某保管，事后由张根望负责拿送货单第一联与吴某保管的送货单核对后结账。张灵、张根望采取上述方法骗取了吴某的信任。2019年8月29日至12月27日，张灵、张根望采取同样方式出售废钢筋给吴某共计61次，期间张灵、张根望在每次结完账后送第3至4次废钢筋前会伪造未付款送货单，二人在伪造的未付款送货单上模仿吴某的签字，并填写超过实际金额的未付款金额或伪造超过实际送货次数的未付款送货单数量。由张灵送货时趁吴某不备之机将档案袋中真实的未付款送货单换成事先准备好的伪造的未付款送货单，并将装入伪造送货单的档案袋交由吴某保管。调包完成后，由张根望用伪造的未付款送货单第一联与吴某结账。张灵、张根望采取上述方法累计骗取吴某166589元。2019年12月29日至31日，张灵、张根望欲以同样的方式对吴某实施诈骗时被民警抓获。 上述事实有经原审庭审质证、确认的如下证据予以证实： 1．仙桃市公安局龙华山派出所出具的抓获经过，证实张根望与张灵在2019年12月31日被民警抓获。 2．扣押清单，证实民警于2020年1月17日在张灵、张根望、张某的租住屋搜出的3张称重单、1张银行卡、火车票、手机卡卡槽等被依法扣押。 3．送货单4份，证实其中金额为2758元的单子是吴某签名的，其余三张为伪造的，该四张送货单张灵、张根望均予以指认。 4．鑫隆公司提供的称重单，证实2019年8月29日至12月27日张灵、张根望向鑫隆公司购买废钢筋称重单共61张，该期间的总金额为315680元。 5．银行卡交易明细、吴某付款明细表，证实吴某向张根望等人共转款21次，金额合计516469元。 6．张根望、张灵在鑫隆公司购买废铁的称重单和吴某的转账记录对照表。 7．仙桃市物资再生利用总公司第十一经营部出具的2019年8月16日至12月9日废铁执行价格、吴某卖废钢到武汉的过磅单3张、龙华山派出所的办案说明，证实张灵、张根望在鑫隆公司购买废铁的最低价格为2450元每吨（鑫隆公司称重单上写明的单价），同时期吴某废铁收购站收购废铁的执行价格最高为2400元每吨，扣押的送货单证实吴某当次的收购价格为2200元每吨，证明张灵、张根望高买低卖的行为。张灵、张根望租住在仙桃市城区，既没有运输废铁的工具，也没有称重的工具和废铁的存放处所，说明二人并非是做废铁收购生意的生意人。2019年8月29日至12月27日期间，张灵、张根望在鑫隆公司61次购买废铁共计花费315680元（鑫隆公司61张过磅单上的金额总和），二人实际为高买低卖，但吴某在此期间给张灵、张根望转款20次，共计482269元，差价为166589元（最低诈骗金额）。 8．行政处罚决定书，证实2020年1月1日，张根望、张灵因本案被仙桃市公安局行政拘留十五日。 9．福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203刑初890号刑事判决书，证实2016年8月2日张灵因犯非法持有毒品罪，被思明区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。 10．户籍信息，证实张灵、张根望身份信息。 11．证人张某的证言证实，2019年11月份，张某用身份证帮张根望办了一张农业银行卡，并且在张根望有事时帮他去废铁收购站结过三、四次账。钱都打在那张农行卡上了。张某不知道他们是骗钱。 12．证人邹某1的证言证实，张灵从2019年8月22日开始经常到天门市仙北工业园鑫隆公司买废铁，2018年8月22日到2019年12月31日共收购了69次废铁。公司主要是收购废铁后，再将这些废铁卖到武汉的钢铁厂。有部分客户因为一些特殊要求会到公司找合适的废铁买走，这些客户买走的废铁的数量非常少，价格都是公司定，愿意他们就买走。张根望收购大量的废铁，收购废铁不讲价，也不到现场挑选废铁。 13．证人汪某的证言证实，2019年8月26日，张根望找到汪某帮他拉货，将汪某带到了天门仙北工业园湖北鑫隆废铁收购站，从收购站内买了2吨多废钢筋，让汪某将这些废钢筋向仙桃城区拉，车走到的时候换了张灵上车，张灵让汪某将废钢铁直接拉到打字号吴老板的废铁收购站卖掉。接下来几天，张根望和张灵又用同样的方式让汪某拉了5车钢筋。汪某觉得张根望有点异常。他和别人谈价的时候都不让汪某在场，送货的中途提前给运费，和别的老板都不一样。 14．证人杨某的证言证实，2019年9、10月份，杨某用鄂Ｍ×××××货车帮张灵从天门仙北工业园湖北鑫隆废铁收购站拉了8车左右废钢筋到打字号吴老板的废铁收购站，运费是每车150元，现金结账。有几点异常，一是货车可以拉5吨，张灵每次只让拉1、2吨就走，一般老板都是让车拉满；二是张灵和别人谈价不让杨某在场；三是两个废品收购站距离很近，不可能赚到钱，杨某调查发现，从鑫隆废铁收购站购买废钢筋的价格高于打字号吴老板收购废钢筋的价格；四是张灵每次都是送货中途提前给运费。 15．证人唐某证言证实，唐某用鄂Ｍ×××××货车帮张灵从天门仙北鑫隆废铁收购站运输废铁到打字号的吴某的废铁收购站，运了20多车废铁，每次都是将废铁从天门仙北鑫隆废铁收购站运输到仙桃打字号吴某的废铁收购站，从来没有变换过位置。最近几次是2019年12月30日上午和12月31日。 16．证人李某的证言证实，2018年8月份的一天下午，张根望让李某帮他从天门南站拉一车废铁到打字号村的一处废品收购站，两地之间很近，现在信息也很灵通，两个废品收购站之间不应该有很大的差价，张根望说他一车废铁有1000多元的差价，李某觉得不可能。 17．被害人吴某的陈述证实，张根望、张灵对其送货单调包后骗取货款的全过程。其给张根望共转款21次共计516469元。 18．湖北三真司法鉴定中心三真司某中心〔2020〕文鉴字第W0043号司法鉴定意见书的鉴定意见：合计为“捌仟玖佰叁拾肆元”“伍仟玖佰”“伍仟壹佰柒拾”、送货单位及经手人为“小江”的《送货单》上收款单位及经手人栏处“吴某”签名笔迹与提供的吴某样本笔迹不是同一人所写。 19．湖北三真司法鉴定中心三真司某中心〔2020〕文鉴字第W0159号司法鉴定意见书的鉴定意见：四张《送货单》中“吨5044未付款2758元”、“吨6154未付款5170元”、“吨6508未付款5900元”、“吨7865未付款8934元”笔迹是同一人所书写。 20．搜查笔录，证实民警于2020年1月17日在张灵、张根望、张某的租住屋搜出了3张称重单、1张银行卡、火车票、手机卡卡槽等物。 21．辨认笔录，证实鄂Ｍ×××××货车车主汪某分别辨认出要其拉货的张灵和张根望；鄂Ｍ×××××货车车主唐某辨认出要其拉货的张灵；证人邹某1辨认出到其公司收铁的张灵；鄂Ｍ×××××货车车主杨某辨认出要其拉货的张灵；鄂Ｍ×××××货车车主李某辨认出要其拉废铁的张根望。 22．张根望的供述与辩解证实，2019年12月29日，张根望和张灵二人事先准备好一个装了送货单的档案袋，然后由张灵找一辆货车收购一些废铁后送到仙桃杜台附近的一家废铁收购站，卖给收购站的吴某，货款为2160元，吴某收到废铁后会在送货单上写自己的名字，当吴某要给张灵结账2160元时，张灵谎称自己只是送货人，货款由老板来结，之后张灵将送货单的原件拿走，将包含送货单复印件的整本送货单用档案袋装好后让吴某保管，并且告诉吴某老板会拿原件来结账。12月30日，张灵又运送了5170元的废铁到吴某的收购站，并且让吴某再签一张5170元的送货单，张灵送完货回来后就准备了一个新送货单本，本子上由张灵自己写了三张送货单，这三张送货单的货款分别是8934元、5900元、5170元，张灵还模仿吴某的字迹在这三张送货单上签了字。2019年12月31日上午，张灵又运送2758元的废铁到吴某的收购站，让吴某将原来的档案袋拿出来签单，张灵趁吴某不注意的时候将送货单本调包，张灵在调包后的送货单本上写上未付款2780元，吴某将送货单本签完字后，张灵还是会将送货单本装在档案袋让吴某保管，张根望拿着3张伪造的送货单和1张真实的送货单到吴某办公室，要吴某按照伪造的送货单结账，吴某对送货单提出了质疑，后发生了争执，民警赶到将其带到了派出所。张灵伪造的送货单和真实送货单相差12674元，其和张灵就是为了骗这12674元的差价。 23．张灵的供述与辩解证实，张灵和张根望是一个村的老乡，2019年9月张灵到仙桃来工作，帮张根望送货，工资是3-4千元。张根望给张灵货款，让其到天门桥附近的仙北鑫隆废铁收购站购买废铁，然后送去仙桃打字号的一家废品店，老板是吴某，送货时张灵自称小江，吴某过完称，核对好金额，张灵就把送货单填好，吴某签字后，张灵把白色的原件单子带走，剩下的红色复印件单子用档案袋装好后，吴某自己收好。一般是送几车货后，张根望自己或者安排人过去结账。张灵发现过一次买铁的价格比卖铁的价格高一点，向张根望提过这个问题，张根望说让其只做好自己的本分事就行了，不要管其他的事情。其拒不承认与张根望合伙诈骗。 原判认为，张灵、张根望以非法占有为目的，骗取吴某166589元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原公诉机关的指控成立。本案系共同犯罪。张灵因犯非法持有毒品罪，于2016年8月2日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。张根望到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。 关于张灵辩称系张根望要其到仙桃来帮忙做事，其没有参与诈骗及其辩护人提出张灵、张根望之前的送货单本均已销毁，无法确定此前送货的过程是否有伪造被害人签名的情况，现有证据无法确定张灵、张根望只在鑫隆公司购买过废钢筋和张灵调包真实的未付款送货单本，原公诉机关指控事实证据不足。经查，张根望的供述证实张灵系按张根望要求到仙桃来帮忙做事情，从天门鑫隆公司购买废铁转卖至仙桃吴某处，按照张根望的要求，张灵负责购货、送货至吴某处，并采取模仿被害人吴某签字伪造多的送货单的方式骗取吴某的钱款，被害人吴某的陈述，证人邹某1、汪某、唐某等人的证言与鉴定意见亦能予以印证，可以形成证据链证实张灵伙同张根望采取高买低卖的行为获取吴某信任后，采取模仿被害人吴某签字伪造多的送货单骗取吴某钱款的事实，张灵的行为构成诈骗罪。 张根望签署了认罪认罚具结书，对起诉指控的事实没有异议，但未退赃退赔、预交罚金，对原公诉机关相关量刑建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、张灵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2024年12月30日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。二、张根望犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2024年3月2日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。三、责令张灵、张根望退赔被害人吴某166589元。 上诉人张灵提出：1.湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书认定送检送货单上吴某的签名并非其本人所签，但不能据此认定上述签名系张灵模仿所写；2.其仅是按照张根望要求做事，不知道自己参与了原公诉机关指控的诈骗犯罪；3.原判认定张灵、张根望骗取吴某166589元依据不足。 张灵的辩护人提出：1.原判认定本案诈骗金额166589元依据不足；2.张灵在共同犯罪中的作用较小，系从犯，原判对其量刑过重。 上诉人张根望提出：其到案后，如实供述了犯罪经过，并签署认罪认罚具结书，原判量刑过重。 张根望的辩护人所提辩护意见同上。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人张灵、张根望及其辩护人均未提交新的证据。原审认定事实属实。 关于张灵提出湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书认定送检送货单上吴某的签名并非其本人所签，但不能据此认定上述签名系张灵模仿所写，且其仅是按照张根望要求做事，不知道自己参与了原公诉机关指控的诈骗犯罪的上诉理由。经查，在案证据证实张灵多次向鑫隆公司购买废钢筋后出售给吴某，其对向吴某出售废钢筋的价格反而低于其向鑫隆公司购买废钢筋的价格这一明显不合常理的事实系主观明知。湖北三真司法鉴定中心三真司某中心〔2020〕文鉴字第W0043号司法鉴定意见书认定送检送货单上吴某的签名并非其本人所签，三真司某中心〔2020〕文鉴字第W0159号司法鉴定意见书认定送检送货单上除吴某签名外的内容的书写笔迹为同一人，张灵、张根望亦均供述所查获伪造的送货单上除吴某签名外的内容均由张灵所写。依据上述事实足以认定张灵参与了本案诈骗犯罪，送检送货单上吴某的签名是否由张灵伪造，并不影响其行为构成诈骗罪。张灵的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于张灵及其辩护人提出原判认定张灵、张根望骗取吴某166589元依据不足的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实张灵、张根望向吴某出售废钢筋的价格低于二人向鑫隆公司购买废钢筋的价格，故吴某依据真实交易情况应支付给张灵、张根望的货款金额应小于张灵、张根望向鑫隆公司购买废钢材的付款金额。因真实的交易送货单被张灵、张根望调包后未能查获，吴某应当向张灵、张根望支付的货款金额不能确定，原判以高于吴某真实应付款金额的张灵、张根望于2019年8月29日至同年12月27日间向鑫隆公司购买废钢材的付款金额315680元，与同期吴某向二人实际付款的金额482269元之间的差额166589元认定张灵、张根望诈骗吴某钱款的金额，具有事实依据，且有利于张灵、张根望。张灵及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于张灵的辩护人提出张灵在共同犯罪中的作用较小，系从犯，原判对其量刑过重的辩护意见。经查，张灵、张根望在本案诈骗共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主、从犯。张灵系累犯，依法应从重处罚。原判根据张灵的犯罪事实、性质和量刑情节，对其判处相应刑罚，并无不当。对张灵的辩护人所提上述辩护意见本院不予采纳。 关于张根望及其辩护人提出张根望到案后，如实供述了犯罪经过，并签署认罪认罚具结书，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原判对张根望认罪认罚的量刑情节已予以认定，并对其从轻处罚。原判综合考量张根望犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，对其所判刑罚并无不当。张根望及其辩护人上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审认定上诉人张灵、张根望犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判确定的张根望的刑期起止时间有误，本院依法予以纠正，其刑期自2019年12月31日起至2024年2月28日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二一年三月一日 法官助理陈庆芳 书记员马程