辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3386号上诉人（一审原告）：史学东，男，汉族，1984年5月15日出生，住址：沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：张妮娜，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽宁中铁联运服务有限公司，住所地：辽宁省抚顺经济开发区沈东经济区李石**回迁楼****门市**。法定代表人：林佳，该公司经理。委托诉讼代理人：高秀峰，公司工作人员。委托诉讼代理人：伍建森，辽宁程众律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司，住所，住所地为辽宁省沈阳市大**辽沈二街**)。法定代表人：林佳，该公司经理。委托诉讼代理人：高秀峰，公司工作人员。委托诉讼代理人：伍建森，辽宁程众律师事务所律师。上诉人史学东因与被上诉人辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。史学东的上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持上诉人的全部诉请；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，理由如下：第一，被上诉人作为依法设立的有限责任公司，史学东作为自然人，双方符合法律规定的成立劳动关系的主体资格；第二，上诉人工作中接受被上诉人的安排、监督及管理，遵守被上诉人的制度(体现在积分制考核、违反制度由被上诉人处罚)，上述事实上诉人庭审中提交的考核标准、2019年3月、4月处罚公示表、现场负责人等证据可以证明，综上，其中司机考核标准、处罚公示表与工牌中的“宝马司机”、银行流水中的备注的“宝马司机工资”一一对应，驾驶员违反被上诉人的公司规定后由被上诉人予以处罚并在当月工资中直接扣除处罚金额；上诉人受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，被上诉人答辩时明确“我公司的主要业务是承接商品汽车的装卸任务”，而上诉人从事的就是被上诉人铁西宝马项目的商品车装卸的驾驶员，并且该工作由作为上诉人的驾驶员、加固员、记号员共同配合完成。综上，上诉人与被上诉人之间虽然未订立书面劳动合同，但是具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定的事实劳动关系成立的条件，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4.考勤记录；5.其它劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任……”之规定，庭审中史学东提交了上岗证、发放工资的银行流水、工作服、打卡记录、体检报告、培训记录卡(入职登记表在被上诉人手中)、工作牌(记载姓名，职务，工号)、考核及处罚标准等证据，其中上岗证及工作牌上明确了姓名、职务、工号等信息，培训记录卡记载姓名职务、培训内容及时间等信息，并加盖有中铁特货沈阳分公司培训专用章，工作服等印制有中铁联运的名称及使用的标志等，上诉人通过被上诉人的招聘流程入职，经培训后上岗，被上诉人组织上诉人等体检，并承诺工作满年限后缴纳五险，上诉人按照被上诉人的统一安排到宝马工厂上班，接受被上诉人经理闻德龙的安排，管理、监督及考核，每月固定时间发放工资，计件工资是被上诉人自主管理行为，并不影响劳动关系的成立。以上足以证实，上诉人与被上诉人之间存在事实的劳动关系，具有事实及法律依据。被上诉人主张的工作服、门卡等均是宝马工厂的要求，虽然统一着装是宝马工厂的要求，但是并未要求印制被上诉人“中铁”的名称及标志，系因为上诉人与被上诉人之间的劳动关系，被上诉人才想上诉人发放其公司的工作服、工牌并进行体检，管理、监督、考核上诉人。被上诉人主张的现场没有其公司工作人员与事实不符，庭审中被上诉人提供的“闻德龙的劳动合同书”可以证明闻德龙系被上诉人的员工，且负责“管理”工作，该项证据与上诉人提供的铁西宝马项目部的现场负责人“闻德龙”相一致，可以证明，铁西宝马项目的考核、处罚等规章制度由被上诉人制定，并由被上诉人对上诉人等驾驶员进行监督、管理，进一步证明双方存在事实劳动关系。被上诉人不与上诉人签订劳动合同并主张要求签订雇佣合同，被上诉人因为管理不规范以及为了规避作为用人单位的法律责任，被上诉人严重违反《劳动法》及相关法律规定的立法目的。辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司辩称：同意一审判决。史学东向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院依法判决被告支付原告经济补偿金8760元(4380元X2个月)。2、请求裁决被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资48180元(4380元X11个月)。3、请求裁决被告赔偿原告失业金损失3549元(1183元X3个月)。4、请求裁决被告支付原告2017年12月份至2019年4月加班费70998.68元[(4380元：21.75：8)X488.35X150%]。以上共计131487.68元。被告辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有。一审法院认定事实：史学东于2017年8月20日受雇于辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司单位，从事宝马商品车从宝马沈阳铁西工厂火车专运线运输到火车上的工作。2019年5月7日，史学东离开了工作岗位。史学东、史学东与辽宁中铁联运服务有限公司、史学东诉称、缴纳社保在工作期间，每天分两班倒班工作，劳动报酬按照每天装车量，每台车5.5元，参与当天工作的工人平均分配劳动报酬。如果参与工作的工人因个人原因当天不到场工作，只要事先跟班长请假即可以不用参加当天工作，不需要与辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司单位请假。因工人个人原因没有参加工作，当天就没有报酬分配，也不扣发劳动报酬，只是在月底扣发当月满勤奖200元。如果工人不想继续工作了，只需跟班长打招呼，由班长再跟辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司汇报，由辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司招聘新工人顶替。辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司为了发放报酬准确无误，用钉钉APP进行工作时间打卡。班长也是从工人中选任出来的，班长也与辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司没有劳动关系，在工作现场指挥车辆摆放到火车车厢中并参与劳动。工作现场没有辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司工作人员进行指挥监督管理。辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司有工作人员与宝马工厂人员进行对接。辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司为保证史学东、史学东与辽宁中铁联运服务有限公司、史学东诉称、缴纳社保身体状况适应工作需要，每年组织史学东、史学东与辽宁中铁联运服务有限公司、史学东诉称、缴纳社保进行体检。因工作地点属于宝马沈阳铁西工厂厂区，为便于管理，史学东、史学东与辽宁中铁联运服务有限公司、史学东诉称、缴纳社保工作时着统一工作服装并发放入厂证件。为防止劳动时发生意外伤害事件，辽宁中铁联运服务有限公司、辽宁中铁联运服务有限公司沈阳分公司为史学东、史学东与辽宁中铁联运服务有限公司、史学东诉称、缴纳社保投保了人身意外伤害险。史学东于2019年10月21日到沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会，申请劳动仲裁，被裁决驳回全部仲裁请求。一审法院认为:本案争议焦点为原、被告之间的法律关系问题。原告主张为劳动关系，被告主张为雇佣关系。本院认为，劳动关系一般是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的相对稳定的社会经济关系。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。雇佣关系一般是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付报酬而发生的社会关系。雇佣关系中一般是以完成一项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图，劳动过程中劳动者虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方是平等的主体关系，一方不受另一方约束，工作安排上有较大的空间，不具备隶属性。本案原告史学东受雇于被告，从事宝马牌商品车从宝马铁西工厂内火车专运线运输到火车上的工作。从本案用工形式上看，从事装卸作业的工人分两班进行工作，收入按照每天装车量，每台车5.5元，参与当天工作的工人平均分配劳动报酬。本院认为，从上述的用工形式上来看，双方是平等的主体关系，是一种松散的用工形式，原、被告之间不存在人格、经济、身份上的依附性，原告不受被告内部管理制度约束，只是在工作时按照被告的工作流程劳动即可，上一天班，领一天报酬，不上班就没有收入。不想工作了和班长打招呼即可离开，上述的工作状态具有临时性、流动性、不稳定性的特点，因此双方形成了雇佣的法律关系。现原告按照劳动关系主张劳动关系项下的各项待遇，没有事实及法律依据，该院不予支持。一审法院《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条之规定，判决如下：“驳回原告史学东的诉讼请求。案件受理费10元，由原告史学东负担”。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。”上诉人与被上诉人虽符合劳动关系主体资格，上诉人在被上诉人处工作时被上诉人进行了一定程度的管理。但从用工形式来看，双方是按照工作量进行结算，上诉人人庭审亦自认“其为计件工资，全来的话每个月有满勤奖200元，如果不上班的话没有工资”。另，上诉人可以根据自己的需求申请就可以请假不上班。综上，上诉人的工作状态具有临时性、流动性和不稳定性特点。故一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系并无不当。现上诉人按照劳动关系主张劳动关系项下的各种待遇没有事实和法律依据，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史学东负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二一年三月三日法官助理刘畅书记员席红跃