辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)辽05行终121号 上诉人（原审原告）刘凤梅，女，1963年9月10日出生，汉族，本溪市人，无业，现住本溪市平山区。 诉讼代理人刘秋文，本溪市溪湖区溪鹏法律服务所法律工作者。 诉讼代理人王彬，本溪市南芬区维民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）本溪市明山区城乡监管综合执法大队（以下简称明山区执法大队），住所地本溪市明山区樱花街新明办事处楼内。 法定代表人于明，该大队大队长。 诉讼代理人刘小川，该大队法规室主任。 诉讼代理人杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市明山区住房和城乡建设局（以下简称明山区住建局），住所地本溪市明山区地工路**。 法定代表人林智，该局局长。 诉讼代理人穆辰，该局工作人员。 诉讼代理人杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。 上诉人刘凤梅诉确认被上诉人明山区执法大队、明山区住建局强制拆除行为违法并赔偿一案，已由本溪市明山区人民法院作出（2020）辽0504行初17号行政判决。上诉人刘凤梅不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘凤梅及其诉讼代理人刘秋文、王彬，被上诉人明山区执法大队、明山区住建局的诉讼代理人刘小川、穆辰、杨玉春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2002年5月，刘凤梅从张忠清处购买面积为700余平方米的二层楼房，地点在本溪市明山区育林街****。此房屋实际上是两座房屋连在一起的，一座是无证房屋，一座是面积为146.2平方米有证房屋。2019年10月，明山区住建局在检查过程中发现该房屋，经过调查后，作出《违法违章建房认定书》，2019年10月11日，向刘凤梅下达了《违法违章建筑限期拆除通知书》，告知其对违法建筑自行拆除的时间及其享有行政复议或诉讼的权利。在规定期限内，刘凤梅没有自行拆除该违法建筑。之后，明山区住建局向原告送达《违法违章建筑限期拆除催告书》，告知其权利和义务。2019年11月8日，明山区执法大队作出《行政强制执行公告》及《行政强制执行决定书》。次日，明山区执法大队对该违法建筑实施了拆除行为。刘凤梅对此不服，故提起行政诉讼，请求法院依法确认二被告的拆除行为违法并赔偿其经济损失200万元。其赔偿损失包括：原有证房屋的损失120万元，无证房屋损失50万元，装修费用损失30万元。 另查，2008年12月，刘凤梅取得了146.2平方米的房屋所有权证。 再查，在拆除行为过程中，明山区住建局并没有参与。 还有，本溪市明山区人民政府第17期办公会议纪要，主要内容，本溪市明山区人民政府责成被告明山区住建局负责拆除案涉违法建筑。 原审法院认为，被告明山区执法大队依据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，具有拆除该违法建筑的法定职权。从被告的执法程序方面看，本案中，城乡规划主管部门作出了违法建筑认定，并下达了责令限期拆除决定书，也进行催告，原告没有在规定的期限内自行拆除该违法建筑。最后，被告明山区执法大队作出公告和强制执行决定，并于次日进行了强制拆除该违法建筑的行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条二款规定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。从本案看，被告给原告下达的强制执行决定书中，并没有载明强制执行的时间，而且也没有载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，应予以指正。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。由此可见，当事人自知道行政行为作出之日起六个月内，是提起行政诉讼的法定期限。本案中，被告给原告下达的强制执行决定的时间是2019年11月8日，次日就进行了强制拆除行为，显然没有超过六个月的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项规定，行政行为有下列行为之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。被告明山区执法大队的行政行为属于轻微程序违法，且该房屋已被相关部门认定为违法建筑，拆除行为对刘凤梅的权利不产生实际影响，故对被告明山区执法大队的拆除行为确认违法。关于原告请求赔偿的主张。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损失的其他违法行为。因被告明山区执法大队拆除刘凤梅违法建筑的行为并不属于上述国家赔偿范围，故该项主张没有法律依据，依法不予支持。关于被告明山区住建局是否适格问题。本案中，原告刘凤梅的诉讼请求是确认拆除行为违法，即诉讼的是事实行为，而本溪市明山区住房和城乡建设局并没有参与拆除违建的行为，不应成为本案被告。因此，原告刘凤梅属于错列被告，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第二十六条一款规定，原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。经释明，原告不同意变更，所以，依法驳回原告刘凤梅对被告明山区住建局的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项之规定，判决：一、确认被告明山区执法大队的行政行为违法；二、驳回原告刘凤梅对被告明山区住建局的起诉；三、驳回原告刘凤梅要求赔偿的诉讼请求。案件受理费五十元，由被告被告明山区执法大队负担。 上诉人刘凤梅的上诉请求是：依法判决被上诉人赔偿上诉人经济损失，按实际评估进行赔偿。事实及理由：2019年11月8日，明山区执法大队到上诉人居住所在地，对上诉人居住的有证房屋进行强行拆除。上诉人的合法权益受到不法侵害，强烈要求明山区执法大队进行赔偿。上诉人多次找当地政府部门协商解决，却迟迟不见回音，致使我无家可归，流落街头。 被上诉人明山区执法大队答辩称：1、明山区执法大队具有对上诉人的违法建筑实施拆除行为的职权，执法程序合法，适用法律、法规正确。2、不应赔偿上诉人的经济损失。上诉人的案涉建筑物系未取得建设规划许可证的违法建筑，不属于原告的合法财产。拆除之后上诉人的建筑材料均保留在上诉人处，由其进行保管，未造成其损失，即便有损失也是上诉人自己的原因，与明山区执法大队无关，故依法不应赔偿上诉人的经济损失。综上所述，上诉人诉求无事实和法律依据，请二审法院维持原判，驳回上诉。 被上诉人明山区住建局答辩称：上诉人诉讼的是事实行为，即确认拆除行违法，明山区住建局并没有参与此次的拆除行为，因此，不应成为本案被告，依法驳回上诉人的起诉。综上，请求法院维持原判，驳回上诉，维持原判。 上诉人刘凤梅诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为：被上诉人明山区执法大队未依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，在行政复议期限、行政诉讼期限未届满前即实施强制措施，其采取行政强制拆除的行为违反法定程序。原审判决确认被上诉人明山区执法大队实施行政强制拆除行为违法正确，本院予以支持。由此给刘凤梅造成的合法财产损失应当给予赔偿。关于赔偿问题，对上诉人刘凤梅的无证房屋，没有综合考虑其建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理；对上诉人刘凤梅主张的损失是否存在、具体损失情况等亦没有查明。在此情形下，原审法院认定“不属于国家赔偿范围”确有不当，属于认定事实不清。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持本溪市明山区人民法院作出的（2020）辽0504行初17号行政判决第一项；撤销该判决第二项； 二、对上诉人刘凤梅提出的赔偿请求发回重审。 一、二审案件受理费各五十元，由被上诉人本溪市明山区城乡监管综合执法大队负担。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二一年三月十五日 书记员  王梁宏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；