甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终248号 上诉人（原审原告）：李某,男,汉族,住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：王某，甘州区东街法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：咸阳程远建筑工程劳务有限公司。公司地址：陕西省咸阳市渭城区文林路中铁七局三公司办公楼**。 法定代表人：方某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭某，甘肃祁峰律师事务所律师。 原审第三人：卢某，男，汉族，住四川省乐山市夹江县。 上诉人李某与被上诉人咸阳程远建筑工程劳务有限公司（以下简称“咸阳程远劳务公司”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初10175号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月8日立案。审理期间通过询问，各方当事人充分阐述了意见，且同意不开庭审理。本院依法组成合议庭书面进行了审理。现已审理终结。 李某提出上诉：1、请求依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2018年6月30日，被上诉人咸阳程远劳务公司与中铁二十局集团市政工程有限公司签订劳务分包合同，将由中铁二十局承建的张扁高速公路的部分工程项目分包给被上诉人咸阳程远劳务公司施工。同年7月2日，经同乡介绍，上诉人到被上诉人分包施工路段从事施工劳动，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同。同年7月20日上午10时许，上诉人在施工工地架设钢模板时，因原架设好的钢模板跌倒被压伤，后被送往民乐县人民医院治疗，诊断为胸部闭合性损伤，左侧第4、9肋骨骨折等多处损伤。在上诉人向劳动行政部门申请工伤认定时，被上诉人对上诉人与其存在劳动关系提出异议，引起仲裁和诉讼。一、原审判决认定案件事实不清，部分事实认定错误。根据案件事实和相关法律规定，上诉人与被上诉人之间形成了事实上的劳动关系。理由如下：庭审中被上诉人提交的由冯铁军与第三人卢某签订的分包协议，从形式到内容均违背法律规定，应属无效，对上诉人无约束力。1、中铁二十局集团市政工程公司与被上诉人签订的《劳务分包合同》第七条第七项明确约定“严禁乙方将本合同范围内工程进行分包或转包”，被上诉人现场施工负责人冯铁军将涉案工程又分包给第三人卢某违背上述合同的约定；2、上诉人于2018年7月2日到施工工地上班后，其工作是由被上诉人现场施工负责人冯铁军进行安排，第三人卢某并未到工地，且加盖被上诉人公司印章的该工地2018年7月份施工考勤表也没有第三人的名字。上诉人不认识第三人卢某，也未曾受过第三人的雇佣，且第三人在庭审中也不认可雇佣上诉人的事实。以 上足以说明上诉人与第三人卢某不存在雇佣关系；3、原合同是由中铁二十局集团市政工程有限公司与被上诉人签订。与第三人卢某补签分包协议的是冯铁军个人，完全是无效的民事法律行为。二、原审判决适用法律错误。1、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案被上诉人的现场施工负责人冯铁军以个人名义将其分包的建设工程再分包给第三人卢某的行为，严重违背上述法律规定以及与中铁二十局集团市政工程有限公司签订合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，其与第三人签订的分包协议应属无效合同。一审判决将严重违背法律规定的无效合同认定为有效是完全错误的。2、根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，本案被上诉人的施工负责人冯铁军将其分包工程的模板架设施工项目再分包给不具备用工主体资格的自然人卢某，依法应该由被上诉人承担用工主体责任。用工主体责任就应包括劳动关系责任。本案上诉人与被上诉人之间依法形成了事实劳动关系。3、根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案被上诉人虽然没有与上诉人签订书面劳动合同，但上诉人与被上诉人均符合法律规定的主体资格；上诉人在从事劳动过程中，上下班时间和日常活动都由被上诉人的现场施工负责人管理；双方约定按照考勤每天200元计发工资，上诉人从事的是有报酬的施工劳动；上诉人所从事的劳动是被上诉人承包张扁高速公路工 程的业务组成部分。本案在仲裁庭审过程和一审法院调查过程中，上诉人提交的由被上诉人加盖印章的《咸阳程远建筑工程劳务有限公司临时口头协议用工花名册》明确记载上诉人系被上诉人用工，且由被上诉人现场施工负责人冯铁军签字确认、被上诉人加盖印章的2018年7月份《考勤表》，明确记载上诉人于2018年7月3日至20日每天都在上班。故上诉人请求确认与被上诉人之间存在事实劳动关系，完全符合法律规定，原审法院对上述证据不予认定完全错误。 咸阳程远劳务公司辩称：其将工程中修建搅拌站的劳务分包给第三人卢某的事实属实。上诉人的上诉事实与理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。 第三人卢某书面答辩称：一审判决事实清楚，判决适当。李某不是咸阳程远建筑工程劳务有限公司招来的。本人承包了张扁高速甘州区石岗墩段工程修建搅拌站的劳务，并且与咸阳程远建筑工程劳务有限公司项目经理签订了劳务分包协议，故对一审判决无异议。 李某向一审法院起诉请求：请求依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系。 一审法院审理查明：2018年，中铁二十局集团市政工程有限公司承揽修建甘肃张扁高速公路土建1标项目。该公司又与被告咸阳程远劳务公司签订劳务分包合同，将部分临建工程承包给被告施工。被告咸阳程远劳务公司又将自己承包工程中修建搅拌站的劳务分包于第三人卢某。2018年7月20日，原告在修建该搅拌站时受伤。 2018年，原告作为申请人，将被告公司列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告之间存在劳动关系。甘州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月19日作出甘区劳人仲裁字〔2018〕第435号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作，获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。原告与被告未签订劳动合同。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”根据上述规定，劳动关系的存在是基于劳动者与用人单位之间是否存在隶属关系，即管理与被管理的关系，工资关系以及劳动者提供 的劳动是否是用人单位的业务组成部分等因素来综合确定。原告未提交上述法规所规定的证据证明其与被告之间存在劳动关系。在庭审中，第三人卢某认可被告咸阳程远劳务公司将修建搅拌站的劳务分包于第三人，原告又是在修建该搅拌站时受伤。甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法(试行)》的通知二5条规定，具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程(业务)或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。故对原告主张要求确认其与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告李某与被告咸阳程远建筑工程劳务有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。退还原告案件受理费5元。 二审审理期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动权利义务内容的法律关系。就本案争议的 焦点，即上诉人李某与被上诉人咸阳程远劳务公司之间是否存在事实劳动关系的问题，根据双方当事人的陈述、上诉人李某提交的案外人中铁二十局集团市政工程有限公司与被上诉人签订的《劳务分包合同》、情况说明函、《咸阳程远建筑工程劳务有限公司临时口头协议用工花名册》，可以证明被上诉人咸阳程远劳务公司从中铁二十局集团市政工程有限公司处承包了部分临建工程；结合被上诉人提交的劳务协议书、甘州区劳动人事争议仲裁委员会所作的调查笔录以及第三人卢某与被上诉人咸阳程远劳务公司均认可双方存在劳务分包的事实和上诉人没有与被上诉人签订劳动合同的事实，可以认定上诉人李某并非被上诉人招聘的劳动者,上诉人提供的证据不足以证实其与被上诉人之间存在身份上的从属和依附关系、接受被上诉人各项规章制度的制约,以及享有被上诉人劳动保护福利和社会保险待遇等,不符合确认劳动关系的法律要件。同时，根据《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕42号)第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法(试行)》的通知“二、关于劳动关系方面5.”的规定，上诉人李某以被上诉人与第三人卢某之间分包行为违法为由,主张上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的理由不能成立,不予支持。一审判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不 当。 关于上诉人李某主张原审判决适用法律错误的意见。经查，窗体顶端 窗体底端 关于上诉人李某主张原审判决适用法律错误的意见。本院认为，被上诉人是案涉工程的承包人，第三人卢某是承包部分案涉工程的实际施工人，上诉人李某是在该建设工程中参加劳动的劳动者。在工程分包转包后,作为实际施工人的第三人卢某实际负责考勤等方面的施工管理，并承担经营风险，且从上诉人提交的证据来看，并不能证明被上诉人具有与上诉人李某建立长期稳定劳动关系的意思表示，且其提交的考勤表和花名册均不完整，亦不能反映出职工性质，故被上诉人与上诉人李某之间不存在管理与被管理关系。而且，承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念,承担用工主体责任并以存在劳动关系为必要条件。事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。对此，前已述及，现有证据并不能证明上诉人在工作过程中受被上诉人的管理、支配，以及向被上诉人领取报酬的事实。故双方之间不存在劳动关系。上诉人李某的上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，证据充分，判处适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二一年三月二十四日 书记员  房岳丽 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。