山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1096号上诉人(原审原告)：王鹏，男，1994年1月5日出生，汉族，住招远市城东区。委托诉讼代理人：刘格军，山东王仁庆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台中晟金属制造有限公司，住所地招远市天府路南首路东。法定代表人:杨蒙宇，经理。委托诉讼代理人：杨涛，山东通昌律师事务所律师。上诉人王鹏因与被上诉人烟台中晟金属制造有限公司（以下简称中晟公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王鹏上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判令中晟公司支付拖欠王鹏的工资和其他合法待遇，或者将本案发回重审；3.诉讼费由中晟公司承担。事实与理由：一、一审判决事实审查不清。1.王鹏从2018年1月开始到中晟公司上班，工作至2018年12月份，工作地址包括中晟公司的车间、双塔、金宝电子等各处，大部分时间是在车间，与王世文承包的“双塔煤棚加工及安装”工程根本没有多少交集。大部分不在该工程施工期间，在该工程施工期间的，工作地址也有区，因此不应该拿王世文承包“双塔煤棚加工及安装”工程说事以偏概全就不支持王鹏向中晟公司要工资，起码应该查清哪些是给中晟公司干的，哪些是给王世文干的，该谁给工资就由谁付。2.王鹏在中晟公司工作情况及其与中晟公司成立劳动关系的事实清楚，证据较充分。(1)王鹏从2018年1月至2018年12月在中晟公司工作，工作地点是中晟公司的车间。(2)对王鹏进行管理和考勤的是中晟公司的车间主任张忠峰，在工地上考勤的是李吉兴，7月是栾松强，王鹏受中晟公司规定的工作纪律和作息时间约束，符合劳动关系人身依附的特征。(3)中晟公司每月都给王鹏等工人投保人身意外险，该事实已经原审法院查明。(4)中晟公司通过王世文给王鹏代发工资的行为，恰好可以证明王鹏在从事用人单位安排的有报酬的劳动。王鹏的工资虽经王世文代领代发，但王鹏的劳动成果归属于中晟公司而不是王世文。因此王鹏是王世文替中晟公司招聘的工人，不是王世文的雇佣人员。(5)王鹏与中晟公司之间成立劳动关系有工资支付凭证和记录、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录及其他劳动者的证言等支持，符合认定双方存在劳动关系的条件。(6)一审判决认定王鹏所从事的工作内容系由王世文承包没有相应的证据支持。中晟公司不能提供相应的承包合同，也不能提供就该工作范围内与王世文之间的工作验收和工程款结算的资料证明。二、一审判决适用法律错误。(一)一审判决认定王鹏与中晟公司之间不是劳动关系违反相关法律规定。根据我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，王鹏与中晟公司之间关系的完全符合上述三条的规定，应该认定王鹏与中晟公司之间劳动关系成立。一审判决认定王鹏与中晟公司之间不是劳动关系违反上述法律规定。(二)由于工资表、考勤表等证据由中晟公司制作保存，一审法院没有责令中晟公司提供相关证据，反而以证据不足为由驳回的王鹏的诉讼请求，是对法律规定的举证责任分配不当。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》第二条规定，一审判决忽视了对王鹏有利的证据，对基本事实调查不清，适用法律错误，举证责任分配不当。中晟公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回王鹏上诉请求。第一，因为中晟公司的加工工程时间紧、缺人手，包括王鹏在内的由另案王世文雇佣的人员到中晟公司的车间帮忙干活，其性质是干零工，张忠峰对上述人员只负责其干零工的记工。第二，王鹏的工资均与王世文商定，由王世文考勤并安排工作，王鹏受王世文的管理，并不受中晟公司管理，也不受中晟公司的作息时间来约束。第三，中晟公司虽然将工程承包给王世文，但由于怕其工人出事后，牵扯到中晟公司，所以在泰安为工人代买工伤险，由于王世文是个人，不符合相关条件，由中晟公司统一缴纳。人员的变动等，因是王世文掌握，因此需要王世文每月上报人员名单，若缴费不成，还要通知王世文，其中2018年的9月29日聊天记录可以证实。若王鹏等是中晟公司的职工，无论投保是否成功，中晟公司均无须通知王世文。第四，根据中晟公司以及王鹏双方在一审中提交的证据，以及王鹏在一审中的陈述，王鹏的工资由王世文发放，王世文并非是代发。第五，根据王鹏提交的证据和陈述来看，王鹏无法证实其与中晟公司之间是劳动关系，相反其提交的一些证据和中晟公司提交的证据足以证明中晟公司将工程承包给王世文，王鹏是由王世文雇用。王鹏向一审法院起诉请求：一、依法判令中晟公司支付王鹏工资20000元；二、依法判令中晟公司支付王鹏未签定劳动合同的双倍工资51865元；三、依法判令中晟公司支付王鹏解除劳动关系的经济赔偿金4715元。一审法院认定事实：2018年，王鹏由案外人王世文（亦作为原告另案起诉中晟公司追要工资）招用到中晟公司的工地工作。王世文在另案中称其2017年之前与中晟公司系工程承包关系，2018年1月起其成为中晟公司的职工。2018年7月13日，王世文与中晟公司签订了《安装工程承包合同》，约定由王世文承包中晟公司发包的“双塔煤棚加工及安装”工程，合同约定工程款按30元/平方米结算，并对付款方式、安全规定等进行了约定。该合同为制式合同，合同式样与王世文在2017年与中晟公司签定的《安装工程承包合同》是一致的。2018年7月，王世文还以人工费9000元的方式自中晟公司承包“电厂煤棚拆板（双塔）”工程，上述工程均由王世文组织王鹏等工人施工完成。王鹏等工人在王世文组织下还为中晟公司从事过其他一些零工工程。2019年，王鹏以中晟公司未与王鹏签定书面劳动合同及欠付工资为由向招远市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中晟公司支付工资工资20000元、未签定劳动合同的双倍工资51865元、解除劳动关系的经济赔偿金4715元。2019年11月28日，招远市劳动人事争议仲裁委员会做出招劳人仲案字[2019]第0452号决定书，决定驳回王鹏的请求。王鹏不服，诉至一审法院。一审审理中，双方有争议的主要事实：2018年王鹏是否是中晟公司的职工。王鹏称其2018年2月由王世文介绍到中晟公司工作。为证实自己的主张王鹏提交了如下证据：证据1，与王鹏一起从事钢结构工作的蒋佳作、王世英、魏振廷证明各一份，上述人员均证明2018年上述人员与王鹏在中晟公司工作。证据2，王世文与中晟公司单位李会计的微信截图9张，证明王鹏系中晟公司的工人。证据3，招远市人民法院（2019）鲁0685民初472号民事判决书一份，2019年1月史明坤以工作中受伤为由起诉一审法院中晟公司及王世文要求赔偿，该民事判决书中认定：本案中晟公司主张涉案工程已经发包给王世文，史明坤系王世文雇佣未提供相应证据，故招远市人民法院未予认定中晟公司的该主张，该判决证明王世文不是承包人。证据4，2018年10月、11月中晟公司考勤表复印件2张及中晟公司单位工作人员记录的在执法局工作的工日及部分零工明细及部分工资款明细等单据共8张，考勤表上面载明了王世文、蒋佳作等所有由王世文帮中晟公司招用的工人的名字，证明王鹏是由中晟公司公司考勤、发放工资。证据5，吕卫强、王鹏记工本各一份，证明王鹏在中晟公司实际工作的天数、日期。证据6，仲裁决定书、送达回证，证明本案已经仲裁。证据7，王世文与中晟公司签订的安装合同一份，证明王世文在中晟公司工作期间，内部承包了中晟公司的工程。中晟公司对王鹏提交的上述证据质证认为：对证据1书面证言的真实性有异议，上述证人均作为原告向法院起诉中晟公司，与王鹏有利害关系，因为审判结果直接关系到其每个人的利益；上述证人均系王世文雇佣的，现均作为原告起诉中晟公司，不排除王世文将钱挪用后，没有钱支付工资，工人为了要工资，所以作出该证明的可能。对证据2微信截图的真实性无异议，刚开始是王世文借用中晟公司资质缴纳保险，费用由王世文自己承担，后因王世文称利润低，要求投保费用由中晟公司承担，所以中晟公司给王世文及其雇佣的工人缴纳了相关保险，但并不能证明双方之间是劳动关系。对证据3民事判决书的真实性无异议，但判决书并没有认定中晟公司与王世文及史明昆是劳动关系，只是认定中晟公司主张涉案工程承包给王世文未提供相应的证据，未予认定。在该案中，中晟公司只提交了三份王世文签名的收款凭证，分别是两个3000元和一个5000元，且凭证分别记载事由是安装费，如果是工资的话，那么直接载明工资即可；王世文当时已经认可记载事由是安装费，其虽然称这是工资，但也相互矛盾。2018年、2019年中晟公司打给王世文本人的款项合计为568900元，如果王世文及其他王鹏是中晟公司的工人，中晟公司不可能将款项都打给王世文，同时在除了王世文之外的其他起诉中晟公司的工人（包括本案王鹏）在中晟公司支取现金时90%以上是王世文和工人本人签名的，甚至有的在打给工人的银行付款凭证上王世文也签字确认了。这些都可以说明这些工人是王世文雇佣的，否则中晟公司支付工资不需要其签名。对证据4的真实性不认可，不过有时如果中晟公司人手不够，王世文会安排人员到中晟公司帮忙，由中晟公司考勤，但工资结算仍然是中晟公司与王世文结算。对证据5的真实性不清楚，因为不是中晟公司的工人，但是从该记录里能够看出这些工人几天换一次地方，干的地方很多，并且有的工资结算是一天200元，包括王世彬的也是如此，这与其出具的证言相矛盾。对证据6真实性无异议。对证据7的合同上中晟公司没有盖章确认，但王鹏所提供的合同所列的安装及单价等事宜确实存在，认可合同内容，该合同不是内部承包。为证实自己的主张，中晟公司提交了如下证据：证据1，2017年、2018年王世文与中晟公司承包合同两份，2020年3月7日王世文与中晟公司施工队长栾松强的录音及书面整理材料一份，证明中晟公司与王世文之间或采取书面形式或口头形式，是一种承包关系。证据2，中晟公司于2017年、2018年、2019年给王世文打款的凭证及代理人汇总明细一份、王世文雇佣的工人王世彬、魏振廷、王世英、孟祥东、宋某在中晟公司处支款凭证各一份，其工作人员在付款凭证上领取工资时都有王世文的签名，如果上述人员是中晟公司工作人员根本就不需要王世文签名，中晟公司在2018年期间一次也没有给王鹏发放工资，证明中晟公司与王世文之间是承包关系。证据3，证人宋某书面材料一份，证实其系王世文雇佣，受王世文管理，以及工资的发放形式。证据4，蒋佳作与中晟公司工作人员栾松强2020年3月9日的通话录音，证明王世文给付王鹏的工资是每天200元，而中晟公司付给王世文是每天210元或者220元，以证明中晟公司与王世文之间是承包关系，王鹏系王世文雇佣人员；同时也可以证实王鹏出具的每天210元的书面材料是错误的。证据5，中晟公司的考勤表，证明通过考勤表可以看出中晟公司考勤表与王鹏提交的两个月份的考勤表明显不一样，并且王世文等人均不是中晟公司处的职工。王鹏对上述证据质证认为：对证据1其中的2017年承包合同无异议，当时王世文和中晟公司确实是承包关系，王世文还没到中晟公司工作，王世文是2018年1月份到中晟公司正式入职，根据中晟公司的安排进行工作，工资按一天220元结算，每天工作8小时。在2018年时，王世文从中晟公司内部承包了双塔电厂的煤棚屋顶加工安装工程，每平方米按30元结算，另外还承包了一个拆板工程，人工费共计9000元。工作内容与中晟公司提供的2018年的承包合同一致，但是该合同王世文没有签字。合同上的签名不是王世文签的。对王世文与栾松强的录音无异议，双塔的活是王世文从内部承包的，公司让王世文领几个人一块干，王世文就找了几个工人一起把活干了。对证据2打款数额无异议，2018年5月17号之前的打款是支付的2017年的工资，2018年5月23日至2019年4月4日中晟公司支付王世文班组工人2018年1-12月所欠工资，因为王世文及王鹏等所有经王世文介绍入职的人员都是2018年12月30号之前就不在中晟公司处工作了。工人缺钱了就到单位去支款，这是事实。因为工人当时是王世文介绍去的，所以工人都向王世文要钱，因此公司结算时，将钱打给王世文，所以有工人去公司支款时，公司都告诉王世文，让王世文在工人的支款单上签字。对证据3宋某并不是王世文雇佣的，王世文2018年年底离开中晟公司之后宋某还在中晟公司工作，都是公司考勤、安排工作。对证据4蒋佳作与栾松强的通话录音真实性无异议。王鹏在车间干一天工资210元，在工地一天工资220元。单位给王鹏等工人多少钱，王世文就按多少钱结算给王鹏等工人。王鹏所称的每天200元是2017年的事，并且当时王世文还没有正式入职。2018年每天210元和220元与2017年没有任何关系。证据5的考勤表是中晟公司单方面制作，其真实性王鹏无法确认，不予认可。王世文在另案中称，因为中晟公司需要工人，所以王世文帮着找了王鹏等工人，工资都是由单位直接支付。但因为工人认为活是王世文介绍过去干的，因此必须由王世文负责要工资并支付给工人，因此大多数情况下都是将中晟公司将工资核出总数之后打到王世文的卡上由王世文发放给工人，也有工人自己直接去公司支取的情况，支取的时候工人和单位都需要告诉王世文一声，因为钱打到了王世文的卡上，王世文需要知道工人支取了多少钱，支取的时候需要王世文签名。一审法院认为,王鹏要求中晟公司支付工资，其前提条件是其与中晟公司之间存在劳动关系。中晟公司提交的王世文与中晟公司承包合同、给王世文打款的凭证及需由王世文签字确认的支款凭证等证据能够形成证据链条，证明中晟公司将工程或零工发包、交给王世文施工，王世文自主招用工人完成，并为工人发放工资，王世文所招用的工人工资均由其与中晟公司直接一并结算，中晟公司不单独核算每名职工的应得工资数额，工人也未与中晟公司直接协商过工资标准。同时，王鹏也自认系由王世文所找其到中晟公司工地工作，根据王世文的安排从事相应工作，工资与王世文直接进行结算，故王鹏与中晟公司之间并不存在人身隶属关系，双方之间不符合劳动关系的特征。虽然王鹏提交了王世文与中晟公司单位会计的微信截图证明由中晟公司为其缴纳保险，但该微信内容同时也能体现出王世文所招用人员的变动情况均由王世文掌握而非中晟公司，且包工头所招用人员统一以有资质的公司的名义投保也是近年来建筑行业的普遍现象。因此王鹏据此不足以证实双方之间存在劳动关系。王鹏提交的2018年7月13日王世文与中晟公司签订的安装工程承包合同，从承包方式、施工内容、付款方式、安全规定等方面均符合平等主体之间的工程承包方式，而并无制定岗位目标任务及根据完成情况进行奖惩等内部承包责任制合同的特征，且该合同制式与2017年双方签定的承包合同是一致的，而王世文认可其在2017年与中晟公司之间是合同承包关系，只是主张2018年之后其才成为中晟公司职工。因此王鹏提供的安装工程承包合同不足以证明王世文是中晟公司的职工，王世文招用其工作是代表中晟公司的职务行为，也不能证明双方之间是劳动关系。王鹏另提交了一审法院（2019）鲁0685民初472号民事判决书以证明王世文不是承包人，但该案所涉及的提供劳务者受害责任纠纷与本案并非同一法律关系，法律适用方面也有所区别，且该案中一审法院仅因中晟公司未提交充分证据未采纳其已将工程发包给王世文的主张，但同时也没有按劳动关系和适用工伤赔偿相关原则认定处理史明坤与中晟公司的关系。因此在本案中中晟公司又重新提交与王世文的承包合同、通话录音、支款凭据等新的反驳证据的情况下，王鹏提交的判决书亦不足以证明其与中晟公司存在劳动关系，应由中晟公司为其支付工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，据此，对王鹏的诉讼请求依法不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年7月6日判决:驳回王鹏的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元，由王鹏负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：王鹏提交如下证据：证据1，2019年6月30日用王鹏的手机录的杨忠强与王世文在中晟公司杨忠强办公室录音笔录一份，证明中晟公司通过王世文找工人的事实以及中晟公司还欠王鹏工资的事实。证据2，2019年10月11日张忠峰与王世文录音笔录一份，证明王鹏是在给中晟公司工作，由中晟公司考勤，受中晟公司纪律约束。证据3，提交住房建设部和财政部下发的关于建筑安装工程项目工程费用项目组成（建标2013第44号），证明中晟公司与王世文签订的所谓承包合同中的建筑安装工程项目费用组成不符合国家规定，不是真正意义上的承包，只是工资支付方式的一种约定，不能改变王鹏与中晟公司之间存在劳动关系的法律事实，该文件规定建筑安装工程费用项目组成包括人工费、材料费、施工机具、使用费、企业管理费、利润规费和税金等。中晟公司质证认为，对证据1王世文与杨忠强之间的录音真实性无异议。首先，王鹏整理的书面材料第三页第三行、第四行“因为你是包活的，你应该把你包活的抠出来再给他们”，与实际录音中杨忠强所说不一致，在录音中杨忠强说的是“因为你是包活的，你应该把工资（其雇佣的工人）付完了，才是你的，你为什么先把自己的先付了？”（7分钟处)。1.该录音整理材料第1页第10、14、15行，杨忠强两次对王世文提到“你有心把人雇去”，并在第2页第6行谈到“你雇的就得你和他谈”、第9行“你雇的时候和我说你妹夫够好了，你雇他挣钱哪不说啊”，录音中提到王世文雇佣的人，是招远市人民法院(2019)鲁0685民初472号案件的原告史明坤、是王世文的妹夫、与王鹏一起都是王世文雇佣的工人。同时录音整理材料第3页第3行、第4行，杨忠强对王世文说“你把你的钱扣下来，剩下的钱给工人的呀，那你真会玩来，这肯定不现实，因为你是包活的,你应该把工资(其雇佣的工人)付完了,才是你的”，在整个通话过程中，王世文对杨忠强所说工人是其雇佣，自始至终没有反驳，也就是认可了杨忠强所说，否则其肯定要极力反驳。结合王鹏和中晟公司提交的承包合同等证据来看，足以证实中晟公司和王世文之间是承包关系，王鹏是王世文招用、受王世文管理、与王世文约定并发放工资，故王鹏与中晟公司之间不是劳动关系。王鹏将整理材料最后五行予以标注，意图想以杨忠强说过“工人工资”，从而达到证明王鹏是中晟公司的职工，显然是荒谬的。首先，判断王鹏是否是中晟公司的职工，应综合本案的全部证据，而非这一句话；其次，不能断章取义。如上所述，在整个录音中，王世文对其雇佣工人一直没反驳，是认可的，且最后两行杨忠强称“该给你给你付，你该给人家给人家付”，从这两句话可以看出，中晟公司与王世文之间、王世文与其雇佣的工人之间，完全是两码事，是两种不同的法律关系，否则中晟公司直接支付工人工资即可。2.该录音早在王鹏向一审法院提起诉讼之前就已经取得，不属于新证据。对证据2王世文与张忠锋的录音证据不认可。1.因张忠锋早已离开中晟公司，中晟公司无法确定该录音系王世文与张忠锋的通话录音，因此中晟公司不认可该录音是王世文与张忠锋的通话录音。2.在一审中，一审法院已经调取了张忠锋在一审法院(2019)鲁0685民初472号案出庭所做的证言，该证言证实王世文是“外包活的”，并证实“王世文找了一帮人到车间干零工，干零工的记工是我记录的”（详见该案卷宗56页第15、16行），该证言已经庭审双方质证，且与本案中晟公司提交的承包合同、零工记录等书面证据相互印证，可以证实张忠峰只是记工，而非考勤，应以张忠峰的出庭证言为准。3.抛开该录音的内容和真实性不说，该录音早在王鹏向一审法院提起诉讼之前就已经取得，不属于新证据。从王鹏二审开庭时的陈述来看，王世文负责与杨忠强沟通、吕卫强负责专门录音，分工明确，其目的就是为了提起诉讼，目的性很强，因此该录音的重要性对王鹏来说是不言而喻的，因此二审庭审时，王鹏称录音被删除，不符合常理，同时王鹏称找人将录音找回，没有提供相应的证据和费用单据。对证据3的真实性无异议，该依据并不能真实体现双方之间到底是劳动关系还是承包关系。双方的关系应该依据双方之间权利和义务，依据双方在一审提交的证据以及王鹏在开庭时的陈述完全可以证实双方之间是承包关系，并且王鹏在诉状以及开庭时明确承认是2017年与中晟公司之间是承包关系，2018年的1月份才到中晟公司的，因此其现在称2017年是劳动关系不对。王鹏提交的两份录音材料因缺乏证据的关联性，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王鹏主张王世文内部承包中晟公司的工程并招用王鹏等工人到中晟公司工作，但根据王世文与中晟公司签订的《安装工程承包合同》，并不能充分体现双方系内部承包关系，且根据双方当事人提交的打款、支款凭证等证据及陈述可以确认王鹏的工资系由中晟公司支付给王世文后由王世文与王鹏结算，并由王世文安排具体工作，故一审法院认定王鹏与中晟公司不存在劳动关系，证据充分，于法有据。王鹏主张其与中晟公司存在劳动关系，要求支付工资、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济赔偿金，均没有事实和法律依据，本院不予支持。王鹏的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王鹏负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月十八日书记员 齐婉彤