浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终753号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏东明（曾用名夏冬明），男，1966年10月18日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学文化，系浙江佰财金融信息服务有限公司、浙江五松资产管理有限公司实际控制人，户籍地浙江省杭州市上城区。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人顾杰峰，浙江峰翔律师事务所律师。 原审被告人张涛，男，1975年7月20日出生，满族，山东省人，小学文化，系辽宁森森农牧业股份有限公司实际控制人，户籍地辽宁省桓仁满族自治县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人寿金姬，女，1976年9月28日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学文化，系浙江佰财金融信息服务有限公司管理人，户籍地浙江省杭州市上城区。因本案于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人方安海，男，1983年12月9日出生，汉族，浙江省定海县人，大学文化，户籍地上海市静安区。因本案于2018年10月18日被取保候审，同年11月10日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人张晨芳，女，1982年7月16日出生，汉族，内蒙古自治区赤峰市人，研究生文化，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人孙丽霞，浙江天之涯律师事务所律师。 原审被告人郑莹，女，1983年10月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，户籍地杭州市江干区。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人姚波，女，1979年10月10日出生，汉族，浙江省桐庐县人，大专文化，系浙江新联控股股份有限公司财务，户籍地桐庐县。因本案于2018年11月22日被取保候审。 原审被告人俞志豪，男，1993年8月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，中共党员，大学文化，系杭州国数投资管理有限公司财务，户籍地杭州市上城区。因本案于2018年11月22日被取保候审。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人夏东明、张涛、寿金姬、方安海、张晨芳、郑莹、姚波、俞志豪犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月10日作出（2020）浙0108刑初22号刑事判决。被告人夏东明及杭州市滨江区人民检察院不服，分别提出上诉、抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员赵梅梅及汤红达出庭支持抗诉，被告人夏东明及其辩护人顾杰峰、被告人张涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年9月26日，谭建国（另案处理）成立浙江佰财金融信息服务有限公司（以下简称佰财公司），并研发了“钱保姆”平台，由楼晓东（另案处理）实际负责运营。2017年3月6日，内蒙古城投投资有限公司从谭建国处购买了佰财公司，由洪海舟（在逃）实际控制并运营；同年9月29日，被告人夏东明以浙江五松资产管理有限公司、被告人张涛以辽宁森森农牧业股份有限公司（后更名为辽宁森森农业集团股份有限公司，以下简称森森公司）名义从洪海舟处受让佰财公司，洪海舟及佰财公司高管以上海晶峰投资咨询有限公司持有佰财公司股份。佰财公司由夏东明为主实际控制，洪海舟负责日常管理及运营。 2017年9月29日，被告人夏东明、张涛在明知佰财公司不具有银行业金融机构从业资质的情况下，通过“钱保姆”平台发布投资理财广告，以“网宝强”、“网益宝”、“超级假日宝”、“假日宝”等产品为标的，承诺8.5%-14%不等的年化收益为回报，吸引社会不特定公众投资，并以关联公司、实控公司和空壳公司名义在“钱保姆”平台上发布假标，归集资金形成资金池。2018年8月3日，佰财公司对外发布公告，无法正常兑付。经审计，佰财公司非法吸收公众存款共计人民币（以下币种同）4492995500元，造成7439名投资人资金损失381868185.92元。其中，2017年9月29日至2018年8月期间，佰财公司非法吸收公众存款共计1656458800元，造成7194名投资人资金损失362893306.04元（期间，被告人张涛在“钱保姆”平台非法吸收资金共计267480600元，造成投资人资金损失61118500元）。 2017年9月29日至2018年8月期间，被告人寿金姬受夏东明委派，负责“钱保姆”平台资金管理，在明知夏东明、张涛利用平台发布假标自融的情况下，仍组织方安海等人在“钱保姆”平台发布假标，安排俞志豪、姚波等人利用夏东明实控公司、关联公司以及空壳公司进行资金划拨，协调安排“钱保姆”平台到期标的还款等。期间，佰财公司非法吸收公众存款共计1656458800元。被告人寿金姬非法获利1150000元。 2017年3月31日至2018年8月期间，被告人方安海任职于佰财公司担任副总裁，在明知洪海舟、夏东明、张涛利用实控公司、关联公司及空壳公司通过“钱保姆”平台上发标自融的情况下，仍安排人员购买空壳公司用于平台发标、审核通过假标等。期间，佰财公司非法吸收公众存款共计2422561900元。被告人方安海非法获利635817.3元。 2017年4月5日至2018年8月期间，被告人张晨芳任职于佰财公司先后担任渠道总监、副总裁，在明知夏东明、张涛利用关联公司、空壳公司在“钱保姆”平台发布假标自融的情况下，仍对外推广该平台，吸引投资人购买平台标的，并通过市场部开展活动维护平台投资客户群体、在平台上发布假标等。期间，佰财公司非法吸收公众存款共计2408977000元。被告人张晨芳非法获利886580.71元。 2017年3月31日至2018年8月期间，被告人郑莹任职于佰财公司担任财务经理，负责“钱保姆”平台的财务管理，在明知夏东明、张涛利用关联公司、空壳公司在平台发布假标自融的情况下，仍将平台募集的资金转入各虚假发标单位，并负责到期还款的催款工作，维护平台运营等。期间，佰财公司非法吸收公众存款共计2422561900元。被告人郑莹非法获利375799.96元。 2017年9月29日至2018年8月期间，被告人姚波系夏东明实控企业的财务，在明知夏东明利用关联企业通过“钱保姆”平台发布假标自融的情况下，仍将关联企业资料提供给寿金姬用于平台发标，并按照夏东明和寿金姬的指令，自行或通知其余关联公司财务将平台募集的资金转入资金池账户并进行资金操作，同时协助关联企业及空壳公司的还款等。期间，佰财公司非法吸收公众存款共计1656458800元。被告人姚波非法获利97350.46元。 2018年1月26日至2018年8月期间，被告人俞志豪系夏东明实控企业的财务，在明知夏东明利用空壳公司通过“钱保姆”平台发标自融的情况下，仍操控空壳公司账户将平台募集的资金转入夏东明控制的账户，并协助关联企业及空壳公司的还款等。期间，佰财公司非法吸收公众存款共计1062739700元。被告人俞志豪非法获利74044.39元。 案发后，被告人夏东明、张涛、寿金姬、张晨芳、郑莹、姚波、俞志豪被公安机关电话通知到案，被告人方安海主动到公安机关投案，各被告人到案后均如实供述自己的罪行。 另查明，公安机关依法查封森森公司名下位于辽宁省桓仁县的林权19处，被告人夏东明的房产4套、汽车3辆，被告人张涛的房产1套，被告人寿金姬的房产2套，楼晓东的房产2套，杭州泰地置业有限公司名下房产13幢，谭建国名下及其实际出资购买的房产16套，中安金控有限公司名下房产14套，涡阳正龙健康饮品产业园有限公司名下不动产1处，天门华泰商贸城投资管理有限公司名下不动产6处，安徽天众电子科技有限公司名下不动产3处；扣押被告人夏东明提供的坛装黄酒16691坛、盒装黄酒1000箱、盒装人参1000箱、三星和华为手机各1部，扣押被告人张涛三星手机1部，扣押被告人寿金姬苹果手机1部，从被告人方安海处扣押U盾2个，从被告人张晨芳处扣押苹果手机1部，从被告人郑莹处扣押苹果手机1部、硬盘5个、文件6箱、U盾6个、电脑主机3个，从被告人姚波处扣押苹果手机1部、U盾2个，从被告人俞志豪处扣押U盾18袋有余、苹果电脑3台、文件袋57个、小米手机1部、账册1箱、佰财公司的发票1袋、发标公司的信息费账单及发标账单3袋，从佰财公司扣押硬盘40个、文件1盒；扣押在杭州市公安局滨江区分局涉案款项专户的违法所得资金共计19612455元，其中，被告人俞志豪退出违法所得60000元，被告人寿金姬退出违法所得400000元，被告人姚波退出违法所得40000元。公安机关冻结被告人夏东明持有的深圳大通实业股份有限公司股票38000000余股，安徽天众饮品有限公司、安徽天众电子科技有限公司、浙江乾昌实业有限公司、湖州乾昌窖酒酒业有限公司、湖州乾昌酒业有限责任公司、涡阳正龙健康饮品产业园有限公司、杭州快步汽车租赁有限公司、浙江非烟速递网络科技有限公司股权，张涛持有的辽宁天士力参茸股份有限公司股权，佰财公司账户、杨志勇账户以及“钱保姆”平台流入借款企业、推广商账户的资金9268034.44元。 一审期间，被告人寿金姬退出违法所得750000元，被告人姚波退出违法所得57350.46元，被告人俞志豪退出违法所得14044.39元。 杭州市滨江区人民法院认为：被告人夏东明、张涛、寿金姬、方安海、张晨芳、郑莹、姚波、俞志豪非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人夏东明、张涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人寿金姬、方安海、张晨芳、郑莹、姚波、俞志豪在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法予以减轻处罚。被告人夏东明、张涛、寿金姬、张晨芳、郑莹、姚波、俞志豪系公安机关电话通知到案，被告人方安海系自动投案，各被告人到案后均如实供述自己的罪行，系自首，可依法予以从轻处罚。被告人夏东明、张涛、寿金姬、方安海、张晨芳、郑莹、姚波、俞志豪均认罪认罚，可予以从宽处罚。被告人寿金姬、姚波、俞志豪主动退出违法所得，可予以从宽处罚。综合被告人姚波、俞志豪的犯罪情节与悔罪表现，可适用缓刑。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照相关法律规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人夏东明有期徒刑六年六个月，并处罚金30万元；判处被告人张涛有期徒刑三年十个月，并处罚金12万元；判处被告人寿金姬、方安海各有期徒刑二年十个月，并处罚金6万元；判处被告人张晨芳有期徒刑二年八个月，并处罚金5万元；判处被告人郑莹有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元；判处被告人姚波有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金2万元；判处被告人俞志豪有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2万元。责令各被告人以各自参与的犯罪所造成的损失金额为限退出违法所得（包括杭州市公安局滨江区分局查封、扣押、冻结的相关财产的拍卖款，依法属于各被告人所有以及“钱保姆”平台涉案赃款的部分），按比例发还各集资参与人。 杭州市滨江区人民检察院抗诉认为，本案适用认罪认罚从宽制度，一审法院采纳量刑建议对夏东明从宽量刑，现夏东明以原判量刑畸重，有自首情节等为由提出上诉，请求更轻判决，属于对量刑有异议，不应当适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从宽处理，原判量刑不当，提请本院依法判处。 杭州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，认为：1.一审法院认定夏东明等人构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确、程序合法、量刑适当。2.夏东明自愿认罪认罚，原判已在检察院所提量刑建议幅度内作出量刑，现夏东明又对原判量刑存在异议，导致本案不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，原判对夏东明从轻量刑依据不足。 上诉人夏东明及其辩护人提出：（1）检察机关在夏东明系坦白、认罪认罚的基础上提出量刑建议，原判虽认定夏东明系自首，却仍然采纳量刑建议作出判决，对夏东明量刑过重，未能充分考虑自首情节。（2）夏东明实控“钱保姆”平台期间，已经超额清偿了平台所吸融资款，本案被查封、冻结的资产足以退赔集资参与人的损失。（3）夏东明曾经是知名企业家，为社会发展作出贡献。综上，请求本院充分考量本案实际，依法对夏东明从宽处理并适用缓刑，至少应驳回抗诉。 二审庭审中，原审被告人张涛对其是否构成非法吸收公众存款罪持有异议，认为即使构罪也属单位犯罪，且其具有自首情节，请求本院依法判处。 原审被告人张晨芳的辩护人提出，原判对张晨芳的量刑偏重，请求本院从轻处罚。理由：1.张晨芳在本案中起次要、辅助作用，系从犯，且经民警电话通知到案后如实供述，具有自首情节，原判在量刑时未能充分体现，量刑偏重。2.张晨芳系初犯，案发后认罪认罚，悔罪表现明显。3.张晨芳的主观恶性不深，家庭负担较重。 杭州市滨江区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 对于抗诉理由、出庭检察员支持抗诉的意见和上诉人夏东明及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，原审被告人张涛及张晨芳的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.对于本案适用认罪认罚从宽制度的程序问题。经查：一审期间，夏东明在认可指控非法吸收公众存款事实以及系主犯、坦白情节的基础上，同意检察机关提出的有期徒刑六年至八年，并处罚金的量刑建议，自愿签署认罪认罚具结书。一审庭审时，夏东明对指控的归案事实、坦白情节提出异议，认为自己系自首而非坦白，根据规定一审法院应当征询检察机关是否调整量刑建议、夏东明是否仍旧认同量刑建议的意见，而一审法院未履行该程序直接采纳量刑建议作出判决，存有工作程序瑕疵。夏东明据此提出上诉理由正当，其上诉权不可剥夺。检察机关以夏东明上诉对原判量刑存在异议，导致本案不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件提出抗诉，不能成立，不予采纳。 2.关于原判对夏东明的量刑问题。经查：（1）检察机关对夏东明提出的是幅度刑量刑建议，原判已认定夏东明系自首，并综合夏东明非法集资的犯罪事实、在共同犯罪中的地位与作用、自首质量等因素，对夏东明在幅度刑量刑建议下限量刑，实际已体现出自首的从宽幅度。一审在认罪认罚程序适用上存在的工作瑕疵，并未影响本案的公正审理。（2）涉案被查封、扣押、冻结的财物，因涉及权属、来源等复杂问题，难以在有限时间内理清，无法确定能否足额清偿集资参与人的经济损失。但原判量刑时，已充分考虑夏东明案发后积极退赃退赔、认罪悔罪的从宽处罚情节。因此，夏东明及其辩护人提出原判量刑过重的意见，缺乏依据，不能成立，不予采纳。 3.对于原审被告人张涛提出的辩护意见，经查：（1）张涛伙同夏东明以受让佰财公司股份的形式控制专门用于非法集资的“钱保姆”平台后，违反国家金融管理法律规定，通过公开宣传，承诺高额回报，向社会公众吸收资金，符合非法集资的特征，原判以非法吸收公众存款罪定罪处罚具有事实和法律依据，并无不妥。（2）夏东明、张涛控制佰财公司及“钱保姆”平台后，以实施非法集资犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处。（3）一审期间，张涛自愿认罪，同意检察机关提出的量刑建议和认罪认罚从宽制度程序适用，自愿签署认罪认罚具结书。因此，张涛所提辩护意见，不能成立，不予采纳。 4.对于原审被告人张晨芳的辩护人提出的辩护意见，经查，张晨芳在一审期间自愿认罪，同意检察机关提出的量刑建议和认罪认罚从宽制度程序适用，自愿签署认罪认罚具结书。张晨芳的辩护人所提相关辩护理由虽经查属实，但检察机关在提出量刑建议时，已经综合考虑张晨芳认罪认罚和从犯、自首等法定、酌定量刑情节，量刑建议适当并被一审法院采纳。张晨芳的辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。 本院认为，原判认定的非法吸收公众存款事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。夏东明及其辩护人、张晨芳的辩护人再次请求从宽处罚的理由不足，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）、（二）、（三）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回杭州市滨江区人民检察院的抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）夏东明的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二一年三月九日 书记员  郑 驰