福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终150号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾伟恒，男，1998年12月12日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，学生，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月14日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人练正雄、郭杰，福建建达（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾泽军，男，1999年8月19日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月14日被取保候审，同年6月4日被继续取保候审，同年8月3日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人曾伟恒、曾泽军犯诈骗罪一案，于2020年12月4日作出（2020）闽0583刑初626号刑事判决。原审被告人曾伟恒、曾泽军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年9月29日至10月18日期间，王新洋提供其本人及下线的多个微信收款二维码帮人收取网络诈骗款项，从中抽取3%的佣金，并以2%的佣金发展王炜军为下线，以1%或2.3%的佣金发展王浓浓为下线，王炜军又雇佣被告人曾泽军、曾伟恒为下线。具体犯罪事实如下： 1.2019年9月29日，被告人曾泽军以1%的佣金受雇于王炜军，提供自己的微信二维码帮助收款合计7700元，并转给王炜军，从中非法获利70元。后被告人曾泽军的微信帐户被限制收款，并收到涉嫌欺诈、洗钱的投诉信息。2019年10月6日和7日，被告人曾泽军让王元清提供微信二维码帮助收款，总共收款31160元，并转账给王炜军，被告人曾泽军从中非法获利280元。 2.2019年10月7日，被告人曾伟恒以1%的佣金受雇于王炜军，提供自己的微信二维码帮助收款合计6134元，并转账给王炜军，从中非法获利61元。收款过程中，被告人曾伟恒的微信账户被投诉涉嫌欺诈，后被限制收款。2019年10月10日，被告人曾伟恒以0.5%的佣金雇请张泽铭提供微信二维码帮助收款，总共收款72200.64元并转账给王炜军及其提供的银行卡上，从中非法获利660元，被告人曾伟恒将其中350元佣金转账给张泽铭。 2020年1月14日，被告人曾伟恒经传唤到南安市公安局柳城派出所接受讯问，2019年12月16日，被告人曾泽军经传唤到南安市公安局柳城派出所接受讯问。南安市公安局依法向被告人曾伟恒扣押作案工具iPhone7手机一部，向被告人曾泽军扣押作案工具iPhoneXSMax手机一部。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人李某的陈述，证人王某1、王某2、陈某、王某3、张某的证言，相关的辨认笔录，扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押照片，电子数据现场提取笔录、提取固定清单、微信交易记录、支付宝交易记录、电子数据检查工作记录，银行账户信息及交易明细，户籍证明，归案经过，同案犯王新洋、王炜军、王浓浓、杨东权、刘世锋、张泽铭及被告人曾伟恒、曾泽军的供述等。 原审法院认为：被告人曾伟恒、曾泽军的行为均已构成诈骗罪，应予依法惩处。被告人曾伟恒、曾泽军在共同犯罪中是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人曾伟恒、曾泽军均有自首情节，均可以从轻或者减轻处罚。被告人曾伟恒、曾泽军自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合二被告人归案后的认罪、悔罪表现，对被告人曾伟恒、曾泽军均予以减轻处罚。据此依法判决：一、被告人曾伟恒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人曾泽军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、责令被告人曾泽军退出违法所得人民币350元，被告人曾伟恒退出违法所得人民币371元，均予以没收，上缴国库。四、扣押在案的作案工具iPhone7手机一部、iPhoneXSMax手机一部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。 上诉人曾伟恒诉称：其没有以非法占有为目的直接参与到本案的诈骗活动中，只是以出租微信收款码为赢利目的，且上家从未告诉其行为的用途和所收资金的来源，不知道他们的诈骗手段，也没有从中直接获利；其与上家不存在诈骗的意思联络，也没有实施虚构事实或隐瞒真相骗取他人财物的行为，原判认定的部分事实有误，且其自首情节，又是初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度好，还是一名在校大学生，犯罪所得数额较小，情节较轻，社会危害性小，请求二审对其依法酌情改判，判处较轻刑罚。 其辩护人郭杰提出：上诉人曾伟恒的行为不符合诈骗罪的构成要件，原判认定曾伟恒主观上有诈骗目的和实施了诈骗客观行为的证据不足，曾伟恒的行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；曾伟恒系从犯，且有自首情节，还认罪认罚，又是初犯、偶犯，其家属主动赔偿部分被害人，并取得谅解，根据最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的规定，可对曾伟恒适用缓刑，故请求二审给予曾伟恒从轻的机会，依法判处较轻刑罚，并适用缓刑。 其辩护人练正雄提出：曾伟恒仅将微信收款码出借给他人，并没有实施真正诈骗行为，其又有自首情节，还取得被害人谅解，又系在校大学生，属于初犯、偶犯，社会危害性小，建议对其适用缓刑。 上诉人曾泽军诉称：其微信二维码借给王炜军收款过程中，收到限制收款信息，并未收到投诉及1%的佣金问题，其与他人不存在诈骗的意思联络，不知王炜军在实施电信网络诈骗，其也没有实施虚构事实或隐瞒真相骗取他人财物的行为，其系初犯、偶犯，且家庭困难，请求二审给予适当的从宽处理，对其改判较轻刑罚。 经审理查明：原审判决认定上诉人曾伟恒、曾泽军犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人曾伟恒、曾泽军及其辩护人提出的对原判认定的部分事实有误的诉辩意见。经查，经原审庭审举证、质证属实的相关被害人陈述、证人证言、辨认笔录、物证、书证、电子数据、同案人及其上诉人的供述等证据，足以证实原判所认定的事实，且二上诉人在检察及原审阶段均表示认罪认罚，虽然他们在犯罪的初始阶段与上家不存在诈骗的意思联络，也没有直接实施虚构事实或隐瞒真相骗取他人财物的行为，但在后来他们各自的微信账户在收款过程中，均被投诉涉嫌欺诈并被限制收款，但为了赚取佣金仍然继续提供其他人的微信收款二维码用于收取他人的被诈骗款项，并转账给上家王炜军，从中非法获利，据此可以断定他们各自的行为均系为电信网络诈骗犯罪提供了支付结算等帮助的行为，原判据此所认定的事实并无错误，故该诉辩意见与事实及证据不符，均不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人曾伟恒、曾泽军以牟利为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然为其提供资金转账帮助，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，应予依法惩处。上诉人曾伟恒的辩护人郭杰提出曾伟恒的行为不符合诈骗罪的构成要件，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，与本案查明的事实不符，且缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人曾伟恒、曾泽军为诈骗犯罪提供资金转账帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚；其俩犯罪以后均能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻或者减轻处罚；且自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人曾伟恒、曾泽军均予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。原判对上诉人曾伟恒未予适用缓刑并无不当，故其辩护人请求对其适用缓刑的意见不予采纳。上诉人曾伟恒、曾泽军分别请求对其改判较轻刑罚的意见与各自的罪责均不相符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二一年三月十六日 书记员  张玲玲 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。