山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3061号上诉人（原审原告）：山东莱芜凯盟汽车模具有限公司，住所地济南市。法定代表人：王静，总经理。委托诉讼代理人：宋道国，山东颐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏庆红，山东颐衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂陆兵，男，1997年2月28日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：郑媛，山东瑞麟律师事务所律师。上诉人山东莱芜凯盟汽车模具有限公司(以下简称凯盟公司)因与被上诉人桂陆兵劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初6597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。凯盟公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.查清事实并依法改判；3.一审、二审费用由桂陆兵承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、凯盟公司不应支付未签劳动合同的二倍工资差额。桂陆兵工作地点在安徽省蒙城县佳仕龙公司，因客观原因无法签合同。桂陆兵返回公司后，办公室人员在公司例行晨会强调未签劳动合同的到办公室签合同，桂陆兵拒不签合同，而是申请仲裁要求双倍工资，明显存在主观恶意。凯盟公司一审提交的证据二证实桂陆兵不是普通员工，是该项目售后调试的负责人，双方符合《劳动合同法》第十五条规定的“完成一定工作任务为期限的劳动合同”。桂陆兵承诺三个月完成的项目，拖延至今未完成，充分说明桂陆兵没有能力和实力负责工作事项，从规避工作责任的角度出发，恶意采取辞职、劳动仲裁等手段，企图以索要双倍工资、出差补贴等无理要求，掩盖其无法完成工作事项的目的。二、凯盟公司不应支付出差补贴。桂陆兵在与公司商谈负责项目模具售后工作时提到的优势之一，就是其为安徽省蒙城本地人，不需要公司支付出差补贴，通过凯盟公司提交的证据二证实，桂陆兵是售后模具交付的负责人，由其管理组织的多名工作人员是凯盟公司派遣到佳仕龙公司工作的人员，可以享受出差补贴的待遇。桂陆兵一审提供的证据不能证实其也可享受出差补贴待遇，且桂陆兵提供的工资流水，只能证明凯盟公司是支付的工资。三、凯盟公司并不存在无故拖欠工资的情况，不应当成为解除合同的借口。受疫情影响，公司回款不及时，凯盟公司一审提交证据五证实公司向工会申请延后发放工资，工会同意申请。根据《山东省企业工资支付规定》第三十二条规定，可以延期支付工资。桂陆兵一审时提交的工资发放单据，能证实凯盟公司在疫情期间回款困难的情况下，尽最大努力保证工资发放。四、桂陆兵违法解除劳动合同，工作期间不尽职尽责，佳仕龙公司多次提出工作人员不在岗位效率低，致使凯盟公司模具售后一直无法完成调试进行交付，因此造成的损失应当由桂陆兵承担。《劳动法》第三十一条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。根据凯盟公司一审提交的证据四、证据六、证据七证实，桂陆兵自2020年9月7日下午通知公司解除合同后便不再到公司上班，也未按照凯盟公司制定的员工考勤及辞职管理制度做工作交接，给凯盟公司造成巨大损失；以各种方式散布信息对公司造成了严重不良影响。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款规定，凯盟公司一审提交的员工考勤及辞职管理制度已经公示，应作为确定双方权利义务的依据。因桂陆兵违法解除合同，增加了凯盟公司模具交付的时间、成本和费用，给公司造成了巨大损失。《劳动法》第一百零二条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。凯盟公司要求桂陆兵赔偿122963.1元的损失,有充足的证据及法律依据，一审法院以无证据证明损失为由不支持凯盟公司的请求，属于认定事实不清，适用法律错误。桂陆兵辩称，一、一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持。二、凯盟公司要求不应向桂陆兵支付未签订劳动合同差额不能成立。桂陆兵在2019年10月至2020年1月均在凯盟公司住所地工作，凯盟公司完全有机会与桂陆兵签订劳动合同，不与劳动者签订劳动合同是侵害劳动者权益的行为。三、凯盟公司要求不应向桂陆兵支付出差补贴不能成立。桂陆兵虽然户籍地是安徽，但一直在莱芜工作居住，凯盟公司以出差地为桂陆兵户籍地为由拒绝支付出差补贴于法无据。四、凯盟公司以其他理由不向桂陆兵支付未发工资不能成立。五、桂陆兵不存在违法解除劳动合同，未给凯盟公司造成损失，无需赔偿。凯盟公司未与桂陆兵签订书面劳动合同，未给桂陆兵缴纳社保，拖欠工资，违反法律规定，侵害劳动者权益，桂陆兵有权提出解除劳动合同。桂陆兵作为公司普通职工，无法左右项目最终进程，只是按照公司要求完成本职工作，且桂陆兵在工作期间尽职尽责，离职后完成相应工作交接，凯盟公司要求桂陆兵承担相关损失无任何事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动法》第79条和《中华人民共和国劳动法劳动争议调解仲裁法》第5条规定，凯盟公司要求桂陆兵因劳动关系产生的损失，未经劳动仲裁前置审理，其诉讼请求应当不予处理。凯盟公司向一审法院起诉请求：1.依法判决凯盟公司不支付未签订劳动合同的二倍工资差额；2.依法判决凯盟公司不支付出差补贴；3.依法确认桂陆兵违法解除劳动合同并赔偿给凯盟公司造成的损失198578元；4.诉讼费用由桂陆兵承担。一审法院认定事实：桂陆兵于2019年10月7日到凯盟公司从事汽车模具钳工工作，双方未签订劳动合同，期间凯盟公司派桂陆兵到安徽蒙城佳仕龙公司从事售后工作，2020年9月回到凯盟公司，2020年9月7日桂陆兵向凯盟公司提出离职申请。桂陆兵自2019年10月至2020年6月的工资为8503元、10253元、10220元、7853元（2020年1-2月）、7750元、9650元、8400元、9533元。凯盟公司尚拖欠桂陆兵2020年7月工资10316元、8月工资9800元、9月工资1600元。一审法院认为，桂陆兵自2019年10月至2020年9月在凯盟公司从事钳工工作，对此双方均予认可，故一审法院对凯盟公司、桂陆兵之间的劳动关系予以确认。凯盟公司为桂陆兵发放工资至2020年6月，尚欠2020年7月至9月工资21716元未支付。凯盟公司虽向工会提交工资延后发放申请并得到工会批准，但桂陆兵于2020年9月7日提交了离职申请解除了双方的劳动合同，劳动合同解除权属于形成权，一经行使，劳动合同即告解除，根据《山东省企业工资支付规定》第十六条的规定，凯盟公司应当足额支付给桂陆兵拖欠的工资21716元。关于出差补贴，根据桂陆兵和凯盟公司法定代表人王静的微信聊天记录，王静明确告诉桂陆兵出差补贴为90元/天，桂陆兵于2020年4月至8月在安徽蒙城佳仕龙工作，出勤天数分别为29天、27天、29天、31天和25天，共计141天，按照90元/天计算出差补贴为12690元，扣除凯盟公司转账的4000元，还应当支付给桂陆兵8690元。关于未签订劳动合同的二倍工资差额，桂陆兵自2019年10月入职凯盟公司工作，2020年9月离职，在此期间双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自2019年11月6日至2020年9月6日双方未签订书面劳动合同，其中2019年11月6日至2019年11月30日的工资为10253元÷21.75×18天=8485.24元。综上，凯盟公司应当支付给桂陆兵未签订书面劳动合同的二倍工资差额为8485.24元＋10220元＋7853元＋7750元＋9650元＋9533元＋10316元＋9800元＋1600元=83607.24元。凯盟公司主张桂陆兵系故意不签订劳动合同，但无证据证实，一审法院不予采信。关于凯盟公司主张的经济损失，无证据证实，一审法院不予支持。综上所述，凯盟公司的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《山东省企业工资支付规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告山东莱芜凯盟汽车模具有限公司于判决生效之日起七日内支付给被告桂陆兵未签订劳动合同的二倍工资差额83607.24元；二、原告山东莱芜凯盟汽车模具有限公司于判决生效之日起七日内支付给被告桂陆兵出差补贴8690元；三、原告山东莱芜凯盟汽车模具有限公司于判决生效之日起七日内支付给被告桂陆兵拖欠工资21716元；四、驳回原告山东莱芜凯盟汽车模具有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由原告山东莱芜凯盟汽车模具有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国民事劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，桂陆兵自2019年10月入职凯盟公司，2020年9月离职，在此期间凯盟公司未与桂陆兵签订书面劳动合同。凯盟公司主张未签订劳动合同系桂陆兵个人原因，无事实和法律依据，一审认定凯盟公司向桂陆兵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额正确。关于出差补贴问题。凯盟公司法定代表人王静在微信聊天记录中明确告知桂陆兵凯盟公司的出差补贴为90元/天，凯盟公司主张桂陆兵系本地人不享受出差补贴，但未提交证据证明公司对出差补贴有区分对待或与桂陆兵就不发放出差补贴问题协商一致，对其主张一审法院不予支持正确。关于拖欠工资问题。《山东省企业工资支付规定》第三十三条规定，企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，企业应当在解除或者终止劳动合同时一次性支付劳动者应得的工资。本案中，凯盟公司与桂陆兵于2020年9月解除劳动合同，凯盟公司亦认可拖欠工资，根据上述规定，凯盟公司应向桂陆兵一次性支付拖欠工资，一审认定正确。关于劳动合同解除及赔偿损失问题。《中华人民共和国民事劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据该条规定，用人单位存在前述情形，劳动者无须提前30日通知即可解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第79条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第5条规定，劳动争议案件实行仲裁前置程序。凯盟公司要求确认桂陆兵违法解除劳动合同并赔偿损失的请求未经劳动仲裁程序，本院不予处理。综上所述，凯盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东莱芜凯盟汽车模具有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年三月二十六日书记员  张 强