广西壮族自治区马山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0124民初1716号 原告:韦正文，男，1987年10月23日出生，壮族，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：黄与矩，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被告：魏燕民，男，1971年8月5日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁永宝，广西天华阳光律师事务所律师。 被告：龙小军，女，1970年8月1日出生，汉族，住南宁市青秀区。 第三人：广西鸿鑫置业管理有限公司,住所地南宁市青秀区金湖南路33号综合楼一楼，组织机构代码914501037791425547。 法定代表人：薛孝丰，总经理。 委托诉讼代理人：韦松宁，广西伟宁律师事务所律师。 原告韦正文与被告魏燕民、龙小军、第三人广西鸿鑫置业管理有限公司（以下简称鸿鑫公司）执行异议之诉一案，本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。原告韦正文的委托诉讼代理人黄与矩、 2 被告魏燕民及其委托诉讼代理人梁永宝、第三人鸿鑫公司总经理薛孝丰及其委托诉讼代理人韦松宁到庭参加诉讼。被告龙小军经本院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告韦正文向本院提出诉讼请求：1.判决将被告魏燕民、龙小军列为(2020)桂0124执591号案件被执行人；2.判决两被告在抽逃第三人鸿鑫公司注册资本1999900元及利息的范围内承担(2016)桂0124民初544号民事调解书的偿还责任。事实与理由：2016年韦龙仕诉本案第三人借款合同纠纷案，韦龙仕与第三人达成调解协议：一、鸿鑫公司尚欠韦龙仕借款本金51.2万元及其利息（利息计算：l.截至2016年5月29日止为44.736万元；2.自2016年5月30日起计至被告还清款项之日止，以本金51.2万元为基数，按月利率2%计算），限于2017年12月30日前还清；二、案件受理费13394元，减半收取6697元，由鸿鑫公司负担（详见（2016桂0124民初544号民事调解书））。调解书生效后，第三人没有向韦龙仕履行。2020年1月l7日，韦龙仕与原告签订了债权转让协议，将(2016)桂0124民初544号民事调解书的债权转让给了原告。原告于2020年8月11日向法院申请强制执行第三人，第三人没有财产可执行。经查被告魏燕民、龙小军作为第三人的出资人，于2005年10月13日分别以现金120万元、80万元投入公司作为注册资本。在验资后分别于2005年10月14日至17日分四笔以提备用金和转汇到南宁市山灵农副产品经营部的形式抽走，共计1999900元。该事实有第三人的广西科桂司法鉴定中心鉴定及财务账册作为证 3 据，事实清楚。原告于2020年9月9日向法院申请追加被告魏燕民、龙小军为被执行人，法院以“但其向本院提供的出资人抽逃出资的证据是否合法有效，其应通过诉讼程序由法院予以确认，本院在执行过程中不作认定”为由裁定驳回原告的请求。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”；又根据《最高人民法院关于适用的解释》第304条、第305条的规定特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 原告韦正文对其诉称事实在举证期限内提供下列证据证实： 1.《韦正文身份证》1份，证明原告主体适格； 2.《魏燕民身份证》1份，证明被告主体适格； 3.《龙小军身份证》1份，证明被告主体适格； 4.《广西鸿鑫置业管理有限公司工商登记信息》1份，证明第三人主体适格； 5.马山县人民法院（2016）桂0124民初544号民事调解书1份，证明第三人与案外人韦龙仕达成调解协议，第三人偿还韦龙仕51.2万元借款及利息的事实； 6.《债权转让协议》1份，证明原告与韦龙仕、第三人就韦龙仕享有的（2018）桂0124执281号执行案件项下债权达成债权转让协议的事实； 7.《韦正文购买债权转账记录及收条》1份，证明韦正文已 4 经按照债权转让协议付完价款的事实； 8.广西科桂司法鉴定中心作出的科桂司鉴中心[2018]会鉴字第012号《司法鉴定意见书》1份，证明至2009年1月31日，鸿鑫公司的“实收资本”余额为200万元；股东巍燕民、龙小军的投资款在注册后被转移并挂记在“现金”、“预付账款-南宁市山灵农副产品经营部”账目的账务事实存在，证明两被告存在抽逃出资行为的事实； 9.马山县人民法院（2020）桂0124执异12号《执行裁定书》1份，证明马山县人民法院驳回原告追加两被告为被执行人的异议申请的事实。 被告魏燕民辩称，一、原告诉称被告抽逃资金证据不足。原告提交的司法鉴定意见书是鸿鑫公司冒名法定代表人薛孝丰为了非法侵占公司财产，背着公司法定代表人巍燕民制作的，是薛孝丰个人非法行为，被告不予确认。此外，原告与鸿鑫公司存在利害关系，鉴定意见书来源不合法。如是鸿鑫公司主动给原告，那就是鸿鑫公司冒名法定代表人薛孝丰与原告恶意串通，损害股东利益。鸿鑫公司冒名法定代表人薛孝丰在广西万商通联商务服务有限公司诉鸿鑫公司、巍燕民、龙小军合同纠纷一案中，以同样手段俗诉称被告抽逃资金。在该案诉讼活动中，被告申请司法鉴定，因鸿鑫公司冒名法定代表人薛孝丰无法提供齐全的账务账册，致使鉴定未果。法院认为，万通公司、鸿鑫公司所举证据（也就是上述司法鉴定意见书，编号为科桂司鉴定中心[2018]会鉴字第012号）不足以证明被告存在抽逃资金的行为（详见南宁市青秀区人民法院2018桂0103民初6779号民事判决书）。二、关 5 于鸿鑫公司的法定代表人问题。2015年7月30日，薛孝丰、林建敢、王国良伪造鸿鑫公司股东会议决议，该决议决定变更公司法定代表人，公司法定代表人由巍燕民变更为薛孝丰。南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初8300号民事判决书已判决上述股东会议决议不成立。鸿鑫公司于2015年8月6日向南宁市青秀区市场监督局提出变更登记申请，变更事项有变更法定代表人等，该局于2015年8月12日准予登记。由于薛孝丰冒名公司提供虚假的变更登记材料，该局于2020年7月24日已作出《撤销登记决定书》，决定撤销鸿鑫公司于2015年8月12日申请的变更登记，公司所持的营业执照自颁发之日起无效。因此，鸿鑫公司法定代表人自2015年8月12日起被薛孝丰冒名，在薛孝丰冒名鸿鑫公司法定代表人期间，其以公司法定代表人的名义所作公司行为，都不是鸿鑫公司的真实意思表示。本案鸿鑫公司非法申请的司法鉴定，不能作为本案定案依据。鸿鑫公司在本案中所作的陈述，也不是公司的真实意思表示。三、被告对鸿鑫公司已足额出资。鸿鑫公司自2005年成立至今在公司账务账册上已完整记载被告足额出资，并有股东会议决议确认，这些证据都由鸿鑫公司持有。四、鸿鑫公司有偿还债务的能力。鸿鑫公司承租南宁市琅西八组土地建设1000平方米的综合楼，从2009年8月对外出租，年租金400万元，从出租至今公司租金收入应有4000万元。因此，鸿鑫公司完全有能力偿还债务的能力。综上所述，原告仅凭编号为科桂司鉴中心[2018]会鉴第012号司法鉴定意见书，就诉请法院将被告列为（2020）桂0124执591号案件的被执行人，证据不足，人民法院应驳回原告的全部诉讼请 6 求。 被告魏燕民对其辩称事实提供下列证据证实： 1.《土地使用权转让协议》、《收条》各1份，证明鸿鑫公司支付158万元的土地转让补偿费的事实（当时的股东只有魏燕民、龙小军）； 2.《解除土地租赁合同协议》、《协议》、《收条》、《收据》各1份，证明琅西八组与丰铃汽车修理厂提前解除合同、巍燕民出资120万元购买土地使用权的事实； 3.《鸿鑫公司与琅西八组土地租赁合同》1份，证明修理厂提前解除合同，鸿鑫公司与八组签订合同的事实； 4.《银行进账单》1组，证明巍燕民于2006年7月7日出资10万元的事实； 5.《银行进账单》1组，证明巍燕民于2010年11月7日出资3万元、2010年12月7日出资9.5万元的事实； 6.《银行进账单》1组，证明龙小军于2012年3月15日出资20万元的事实； 7.《银行进账单》1组，证明龙小军于2013年7月4日出资2万元的事实； 8.《银行进账单》1组，证明巍燕民出资97万元的事实； 9.《银行凭证》1份，证明巍燕民、龙小军出资的事实； 10.《综合楼租赁合同》1份，证明鸿鑫公司有租金收入，从2009年至今收入有350万元左右的事实； 11.南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初8300号民事判决书1份，证明股东会议决议不成立的事实； 7 12.青秀区市场监督管理局《撤销登记决定书》1份，证明薛孝丰冒名登记已经被撤销的事实； 13.青秀区人民法院（2018）桂0103民初6779号民事判决书1份，证明巍燕民、龙小军不存在抽逃资金的行为的事实。 被告龙小军书面答辩的意见与被告魏燕民辩称的意见一致，但未提交证据。 第三人鸿鑫公司陈述称，一、鸿鑫公司目前仅有金湖南路33号综合楼一栋楼的出租经营收入，没有其他收入，经营收入每年170万元，不足以偿还原鸿鑫公司所欠的债务；二、公司股东魏燕民、龙小军抽逃注册资金事实清楚，其应该在公司不能偿还债务的时候对债权人承担偿还责任。原告的诉讼请求有法律事实和依据，人民法院应予以支持。 第三人鸿鑫公司对其陈述事实提交如下证据： 1.《广西鸿鑫置业管理有限公司2005.10.14-2020.11.9银行对账明细表及银行对账单》1份，证明从2005年10月14日至2020年11月9日巍燕民仅投入鸿鑫公司资金22.5万元，龙小军没有向鸿鑫公司投入资金的事实； 2.《综合楼租赁合同》1份，证明2010年8月10日鸿鑫公司与南宁市味江南时尚酒店签订租赁合同，味江南租赁鸿鑫公司投资建设的南宁市琅西八组综合楼，此合同已经解除，现在鸿鑫公司经营的这栋楼租金收入每年仅有170万元； 3.《情况说明》1份，证明鸿鑫公司原法人巍燕民、股东龙小军抽逃注册资金及侵占南宁市味江南时尚酒店支付的履约保证金的事实； 8 4.《广西科桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》1份，证明至2009年1月31日止，鸿鑫公司的“实收资本”余额为200万元；股东巍燕民、龙小军的投资款在注册后被转移并挂记在“现金”、“预付账款-南宁市山灵农副产品经营部”账目的财务事实存在的事实； 5.《南宁市青秀区人民法院查封清单》1份，证明鸿鑫公司2009年2月至2011年3月财务账册被青秀区法院查封的事实； 6.《广西鸿鑫置业管理有限公司2005年-2010年财务状况》1份，证明鸿鑫公司资金使用情况，证明鸿鑫公司有大量的负债，不能满足法院的执行的事实； 7.《广西鸿鑫置业管理有限公司银行对账进账明细表》1份，证明鸿鑫公司2005.10.13-2019.5.23对公资金进出情况； 8.《巍燕民侵占广西鸿鑫置业管理有限公司履约保证金200万元资金去向证据目录表》1份，证明巍燕民抽逃公司注册资金200万元的事实； 9.《广西桂标项目管理有限公司情况说明、工程监理合同及结算凭证》1份，证明鸿鑫公司已经与广西桂标项目管理有限公司就琅西八组综合楼项目工程监理结算完毕的事实； 10.《广西区农业机械研究所机械厂情况说明》、《地下室人防设备供货安装合同》及《结算凭证》各1份，证明鸿鑫公司已经与广西区农业机械研究机械厂就琅西八组综合楼地下室人防工程结算完毕的事实； 11.《南宁浩宁电力工程技术有限公司说明》1份，证明鸿鑫公司已经与浩宁电力工程技术有限公司就琅西八组综合楼变压 9 器工程结算完毕的事实； 12.《南宁市沃阳升装饰材料有限公司情况说明》、《结算凭证》各1份。证明鸿鑫公司已经与南宁市沃阳升装饰材料有限公司就琅西八组综合楼外墙涂料施工结算完毕的事实； 13.《广西金盘电气有限公司情况说明》1份，证明鸿鑫公司已经与广西金盘电气有限公司就琅西八组综合楼购买箱式变电站和高压开闭所结算完毕的事实； 14.《广西绿城水务股份有限公司营业处情况说明》1份，证明南宁市津头乡琅西8组报装DN150水表已经竣工，但未结清工程款的事实； 15.《广西百捷电气有限公司安装工程过程解释》1份，证明鸿鑫公司已经与广西百捷电气有限公司就琅西八组综合楼安装箱式变电站和高压开闭所已结算完毕的事实； 16.《广西桂川建设集团有限公司南宁三分公司情况说明》、《建设工程施工合同及结算凭证》各1份，证明该公司为南宁市青秀区津头街道办事处琅西村民委员会（八组）承建综合楼已经竣工，工程款由鸿鑫公司结算完毕的事实； 17.《广西广日电梯工程有限公司公司电梯安装合同及结算凭证》1份，证明该公司为鸿鑫公司安装的电梯已经竣工，鸿鑫公司已结算完毕的事实。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告龙小军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃质证的权利。 10 本院组织到庭当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。因第三人鸿鑫公司自认公司财产目前有金湖南路33号综合楼一栋，该综合楼每年的出租经营收入170万元的事实，本院无需对其他有争议的证据和事实再作认定，故在本案中不作认定。 综合全案证据及当事人的陈述，本院确认以下法律事实： 2016年5月27日，本院立案受理韦龙仕诉本案第三人鸿鑫公司借款合同纠纷案。本院在审理过程中，韦龙仕与第三人达成调解协议：一、鸿鑫置公司尚欠韦龙仕借款本金51.2万元及其利息（利息计算：l.截至2016年5月29日止为44.736万元；2.自2016年5月30日起计至被告还清款项之日止，以本金51.2万元为基数，按月利率2%计算），限于2017年12月30日前还清；二、案件受理费13394元，减半收取6697元，由鸿鑫公司负担。2016年6月6日，本院作出（2016）桂0124民初544号民事调解书。调解书生效后，第三人没有向韦龙仕履行。2020年1月l7日，韦龙仕与原告韦正文签订了一份《债权转让协议》，将(2016)桂0124民初544号民事调解书的债权转让给了原告。2020年8月11日，原告向本院申请强制执行第三人，本院已立案受理，案号为（2020）桂0124执591号。2020年9月9日，原告以被告魏燕民、龙小军作为第三人的出资人，于2005年10月14日至17日抽走其出资1999900元为由，向本院提出书面异议，要求追加被告魏燕民、龙小军为被执行人。2020年9月18日，本院作出（2020）桂0124执异12号执行裁定书，驳回原告的异议请求。2020年10月20日，原告向本院提起执行异议 11 之诉，提出如其诉称中的诉讼请求。 另查明，第三人鸿鑫公司的财产目前有金湖南路33号综合楼一栋，该综合楼每年的出租经营收入170万元。 本院认为：根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，只有企业法人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且股东、出资人存在抽逃出资的情况下，人民法院才支持申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的请求。本案中，作为被执行人的第三人鸿鑫公司的财产目前有金湖南路33号综合楼一栋，该综合楼每年的出租经营收入170万元，原告及第三人均未提供证据证明第三人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，故原告所提执行异议，因证据不足，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，依照最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告韦正文的诉讼请求。 案件受理费22799元，由原告韦正文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级 12 人民法院。上诉人应在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费22799元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行），逾期将按自动撤回上诉处理。 审 判 长  农绍庚 人民陪审员  蓝雪媚 人民陪审员  韦明选 二〇二一年三月十日 书 记 员  马翠英 13 附相关法律条文： 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担 责任的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。