浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终199号 上诉人（原审被告）：郑刘清，男，1986年11月8日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 委托诉讼代理人：梁高微，浙江明权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林文斌，男，1978年11月16日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 上诉人郑刘清与被上诉人林文斌买卖合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郑刘清上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付货款4000元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，原审判决上诉人支付货款74970元明显违背了以事实为依据的法律原则。被上诉人作为原审原告提起本案诉讼，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，被上诉人必须提供足够充分的证据证明其主张，否则就要承担举证不能的法律后果。但在本案中，原审法院以被上诉人提供的其单方制作的销售清单及双方微信聊天记录作为定案的依据，不但不能形成完整的证据链，而且存在明显适用法律错误。1、原审法院仅通过对市场上不特定几名商户及托运站的走访，得出销售清单无需签字确认的结论，存在明显主观臆断。即使被走访人的陈述均属实，那也只是个例，不具有普遍性。根据《中华人民共和国民法总则》第五条的规定，“民事主体从事民事活动中，应当遵循自愿原则，”即充分的意思自治，在具体民事活动中，民事主体可以自由的选择合作伙伴、合作模式、合作内容等。上诉人与被上诉人的合作时习惯做法为上诉人通过电话、微信等方式向被上诉人订购相关货物，被上诉人委托承运人送至上诉人处，上诉人在收取相关货物，进行核对后告知被上诉人收货情况，在附带的销售清单上签字确认，并依据被上诉人提供的货物支付货款。而被上诉人提供的销售清单系其自行制作、没有上诉人签字认可，不符合上诉人与被上诉人之间的交易习惯，显然不能作为认定上诉人欠付货款金额的依据。2、上诉人主张欠付货款，其应举证证明提供了相应的货物，而原审法院将此项证明责任强加于上诉人，系举证责任分配以及适用法律错误。本案中，没有任何证据证明上诉人对被上诉人制作的销售清单进行了认可，原审法院即根据“被上诉人妻子于2019年8月8日及9月8日向上诉人发送销售清单，并在微信中提醒上诉人欠款金额，上诉人并未提出异议”认定上诉人欠付74970元货款，系举证责任分配错误。实际上上诉人已多次告知被上诉人并不欠付如此之多的货款，但被上诉人纠缠不休，上诉人并不理会，实属正常。而原审法院没有经过对事实的充分调查，将上诉人“没有答复”认定为上诉人对事实的自认，违反了《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第三条关于自认和第四条拟制自认的规定。上述第三条规定“在诉讼过程中一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实，适用前款规定。”以及第四条规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认。”上述第三条规定的自认的条件首先必须发生在诉讼过程中，其次自认应当明确表示承认。本案中，原审认定上诉人的自认既不在诉讼过程中，亦未明确表示承认，故不应认定为上诉人对于己不利的证据的自认。上诉人的行为亦不符合第四条拟制自认的条件，该条规定的拟制自认的条件是必须经审判人员说明并询问后仍不明确表示肯定或否定，故上诉人的行为亦不符合第四条拟制自认的条件。因此，原审法院认定上诉人对欠款金额的自认属适用法律错误。二、原审法院将搜集的案外人王依荣、王依林、刘大彪、刘佳、方剑的询问笔录作为本案证据，系程序违法。同时违反了《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律规定，该证据与本案无任何关联性、达不到证明上诉人欠付74970元货款的证明目的。1、案外人王依荣、王依林、刘大彪、刘佳、方剑不具备本案的证人资格；根据《民事诉讼法》第72条，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”案涉童装买卖合同的当事人仅为上诉人及被上诉人，上述五个案外人没有参与其中的任何一个环节，对上诉人与被上诉人之间的交易习惯、货款欠付金额、货物买卖情况更无从知晓，不具备证人资格。2、询问笔录记载内容与本案无任何关联性。该五个案外人称“与上诉人存在生意往来，上诉人有拖欠其货款”。首先，没有任何证据证明案外人所述是否属实，光凭案外人口述无法认定笔录内容的真实性。其次，即使案外人所述属实，上诉人与案外人之间的生意往来与本案也无任何关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第104条的规定，“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”本案中案外人所作询问笔录不能反映案件真实情况，与待证事实也就是上诉人所欠货款无任何关联，故不能作为认定案件事实的根据。3、原审法院对五个案外人进行调查违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十四条规定，属滥用调查权，程序违法，对上诉人明显不公。退一步说，即使将询问笔录作为本案证据，五名案外人亦应出庭接受询问，否则不能作为认定依据。综上，请求二审法院判如所请。 林文斌答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 林文斌向一审法院起诉请求：要求被告郑刘清支付货款74970元，并赔偿该款自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：原、被告之间存在童装买卖合同关系。2019年7月份至2019年9月份，被告郑刘清通过微信（微信号为×××23）多次与原告及其妻子联系购买童装，双方以微信方式展示货品、确定发货款式及数量、联系发货、催讨货款。在微信联系过程中，原告及其妻子多次向被告主张欠款，并于2019年8月8日、9月2日、9月8日向其发送当日的销售清单，载明上述日期的发货情况及欠款金额，载明的欠款金额分别为24125元、78500元、84970元。被告在与原告的聊天记录中提到：“单子你不用拍给我，你直接放在上面就行了好不好，帮我放上面，因为我也没得要记账的，要天天谁发货了，我就给他用个本子记起来的。”被告于2019年8月7日支付10000元，于2019年9月1日支付两笔10000元。原告自认9月8日出具销售清单后，被告于9月15日支付了货款10000元。本院对案外人王依荣、王依林、刘大彪、刘佳、方剑等人做了询问笔录，上述案外人均反映其系经营童装的商户，与郑刘清存在生意往来，郑刘清有拖欠其货款。其中王依荣、刘大彪、方剑提供了与微信号为“×××23”的微信聊天记录。另，该院走访了椒江区洪家街道洪南中路及灵济街童装市场及物流托运站，相关商户及物流托运站均表示，存在销售清单随货物发送给客户的情况，但不需要由客户在销售清单上签字，也无需由物流将客户签字的销售清单带回。 一审法院认为，原、被告之间存在童装买卖合同关系，本案的争议焦点是，被告有无拖欠原告货款，拖欠货款金额为多少。根据审理情况，该院确定如下内容：第一，根据被告微信陈述内容，其提到原告记录发货内容，将销售清单提交给被告，被告自己拿本子记起来；第二，根据聊天内容及销售清单的记录，被告向原告及其妻子微信要货的时间，与销售清单记录的供货时间一致，包括8月8日、8月24日、9月1日、9月2日、9月6日、9月8日；第三，原告于8月8日、9月2日，原告妻子于9月8日分别通过微信发送给被告销售清单，其中，8月8日及9月8日发送销售清单后，还在微信中提醒被告欠款金额，被告并未提出异议；第四，被告另在庭审中陈述，双方的交易习惯是双方通过电话、微信订购货物，原告将销售清单随货物发送给被告，被告在销售清单上签字确认，再据此支付货款；第五，被告与市场上多家商户存在货款纠纷，多家商户反映被告拖欠货款，并有通过微信进行催讨；第六，根据该院向该市场不特定商户及托运站的走访，其均表示商户将销售清单交给客户后，并不需要由客户签字后带回。根据上述内容，该院认为，原、被告系通过电话及微信进行交易，原告发货时一并向被告交付销售清单，被告如对原告所发货物有异议，应及时提出。但从本案原、被告交易过程看，原告通过微信多次向被告发送销售清单，被告均未提出异议。且根据微信聊天内容，被告表示其自己拿本子记下收到货物，故其完全可以举证证明所收货物数量、型号。另根据该院对托运部的走访，其表示客户并不需要在销售清单上签字并交由托运部带回，故按照该种交易习惯，原告也不可能提供被告签字的销售清单来主张货款。综上，该院认为，原告已向被告交付货物，并提交销售清单，向被告催讨货款时也很明确告知欠款金额，销售清单所载收货时间与微信订货内容也能对应，被告从未对所收货物提出异议，在原告催讨货款时，其也未对金额提出过异议，仅表示希望延期付款，故该院认为原告记录的销售清单载明的欠款金额应为真实。被告所举付款凭证均发生在最后一份销售清单之前，上述款项不能从中扣减。原告自认被告在9月15日支付了10000元，剩余款项74970元，被告应及时向原告支付。现经原告催讨，被告未支付货款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。综上，原告的诉讼请求合法，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告郑刘清于判决发生法律效力之日起十日内支付给原告林文斌货款74970元，并赔偿该款自2020年11月23日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的经济损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费837元，由被告郑刘清负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间存在童装买卖合同，双方均无异议。本案二审双方争议的焦点为上诉人尚欠被上诉人货款的金额为多少。根据审理查明的事实，双方之间通过电话或微信联系确定标的物，被上诉人发货时一并向上诉人交付销售清单，后通过微信进行对账。经查阅双方之间微信聊天记录，被上诉人通过微信多次向上诉人发送销售清单，上诉人均未提出异议；且上诉人表示其自己拿本子记下收到的货物，应当说其完全有能力举证证明其所收的货物数量及型号，但直至二审上诉人均未提交相应证据。何况一审法院还实地走访了托运部，查明了“客户并不需要在销售清单上签字并交由托运部带回”的交易习惯，故被上诉人以未签名的销货清单结合买卖双方的微信聊天记录来主张货款符合双方之间的交易模式。因此，一审判决认定上诉人尚欠被上诉人货款74970元并无不当。上诉人上诉称其仅尚被上诉人货款4000元，因其未提供相应的证据佐证，故对其上诉主张本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1674元，由上诉人郑刘清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二一年三月二十二日 代书记员 黄琼蝶