江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终778号上诉人（原审原告）：顾琪，男，1964年5月28日出生，××族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：周晓炎，江苏言诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东宏德科技物业有限公司南通分公司，住所地南通市崇川区江海大道**。负责人：陈继彬，总经理。委托诉讼代理人：赵水平，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人顾琪因与被上诉人广东宏德科技物业有限公司南通分公司(以下简称宏德南通分公司)劳动争议一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院(2020)苏0602民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，现已审理终结。上诉人顾琪上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审及一、二审诉讼费用由宏德南通分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。关于确认劳动关系的时间应由宏德南通分公司举证，宏德南通分公司应提供员工的入职登记表、履职表。顾琪提供的与宏德南通分公司负责人陈继彬的微信聊天记录和谈话笔录中明确顾琪是2020年2月1日至宏德南通分公司报道上班，因疫情原因在家等通知，暂时不要求上班.因此，顾琪入职时间为2020年2月1日，顾琪2月未提供劳动不影响劳动关系的起算。关于未能签订劳动合同的原因应由宏德南通分公司举证，宏德南通分公司未提供证据，亦未提供含试用期的合同，现顾琪与陈继彬的谈话记录证明双方并未商谈试用期事宜，顾琪为了陈继彬好说话才同意了试用期，只是试用期需在劳动合同中约定，而非签订试用期合同。二、一审法院适用法律错误。《劳动合同法》并未规定因职工原因可以不签订劳动合同，亦未规定因职工原因未签订劳动合同就可以不适用二倍工资的规定。即使是顾琪的原因未签订劳动合同，宏德南通分公司应及时解除劳动关系，因此，未签订劳动合同的责任在于宏德南通分公司。被上诉人宏德南通分公司答辩称：一、一审法院认定双方劳动关系建立起始时间是正确的。顾琪提供的微信聊天记录中陈继彬明确告知因疫情原因目前不要求上班，在家等通知，直至3月2日顾琪才正式到宏德南通分公司上班。根据劳动法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，工资应自2020年3月2日起算，故一审法院认定该事实正确。二、本案双方的确未签订书面劳动合同，但没签订书面劳动合同的原因在于顾琪。顾琪在一审及劳动仲裁中多次提及陈继彬的确是要和顾琪签订劳动合同的，但因为签订的是试用期合同所以顾琪拒绝签订。且顾琪所陈述的签订的仅仅是试用期合同是不成立的，当时宏德南通分公司提供的是含试用期的合同，不是仅有试用期的合同，但顾琪认为其无需试用期应直接签订无试用期的劳动合同，双方发生争议而未签订成功。一审法院认定在双方未签订书面劳动合同中，宏德南通分公司不存在恶意，不适用二倍工资，是公平公正的。顾琪向一审法院提出诉讼请求：1.宏德南通分公司支付顾琪2020年2月至4月工资30000元；2.宏德南通分公司支付顾琪因未签订劳动合同而产生的二倍工资差额20000元；3.宏德南通分公司支付顾琪违法解除劳动合同赔偿金20000元；4.诉讼费用由宏德南通分公司负担。一审法院认定的事实如下：2020年1月,宏德南通分公司负责人与顾琪就春节后上班事宜进行沟通。2020年2月1日上午8时49分，顾琪在微信中告知宏德南通分公司负责人陈继彬其已到公司。陈继彬回复目前公司不要求上班，告知其等通知。后顾琪于2020年3月2日至宏德南通分公司处提供劳动至4月30日。2020年5月6日，宏德南通分公司负责人陈继彬口头告知顾琪办理交接手续。宏德南通分公司未支付顾琪提供劳动期间的工资。顾琪向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏德南通分公司支付2020年2月至4月的工资30000元、违法解除劳动合同赔偿金20000元、经济补偿5000元、2020年3月1日至4月30日的二倍工资20000元。该仲裁委于2020年7月24日作出港劳人仲案字〔2020〕第237号仲裁裁决书，裁决宏德南通分公司支付顾琪2020年3月至4月工资20000元、违法解除劳动合同赔偿金10000元，对顾琪的其他仲裁请求均不予支持。顾琪不服该仲裁裁决，在规定期限内向本院提起诉讼。另查明，2020年3月12日，宏德南通分公司要求与顾琪签订试用期劳动合同。顾琪在仲裁庭审时陈述“陈总拿了试用期合同让我签，我没有同意。因为当时和我谈的是正式合同，没有试用期的，陈总口头跟我约定试用期工资是6000元/月，我不同意，我要求10000元/月，当时谈的就是这么多”。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.宏德南通分公司应支付顾琪的工资数额？2.宏德南通分公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额？3.宏德南通分公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金？关于争议焦点1，双方争议在于劳动关系建立的时间及工资标准。顾琪主张双方约定春节后上班，工资标准为10000元/月，因疫情原因公司让其在家等通知，故宏德南通分公司应支付2月至4月期间的工资30000元。宏德南通分公司抗辩双方劳动关系于3月份建立，同意以4000元/月标准支付3月至4月期间的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。顾琪于2020年3月2日起至宏德南通分公司提供劳动，双方建立劳动关系。顾琪主张双方劳动关系于2020年2月建立，但该时间内顾琪未向宏德南通分公司提供劳动，亦无证据证明宏德南通分公司确认双方劳动关系于2月份建立或明确同意给付2月份工资，故顾琪要求宏德南通分公司支付2020年2月工资的主张不能成立，本院不予支持。关于工资标准，顾琪举证的与宏德南通分公司负责人陈继彬的两份通话记录显示，双方对工资标准为10000元/月曾有过约定，陈继彬未予否认；宏德南通分公司主张以4000元/月标准支付亦未提交相应证据予以证明，故本院对顾琪的相关主张予以采信。宏德南通分公司应支付顾琪2020年3月至4月期间的工资合计20000元。关于争议焦点2，未签订劳动合同二倍工资的设置目的旨在限制和惩治用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为。2020年3月12日，宏德南通分公司要求与顾琪签订试用期合同。但顾琪对试用期限、试用期工资标准提出异议而未签订书面劳动合同，此后双方一直未能协商一致。综上，宏德南通分公司不存在不与顾琪签订劳动合同的主观恶意，故对顾琪要求给付二倍工资差额的主张一审法院不予支持。关于争议焦点3，2020年5月6日，宏德南通分公司负责人陈继彬口头辞退顾琪，不符合劳动合同法第三十九条用人单位可以单方解除劳动合同的情形，系违法解除劳动关系，故宏德南通分公司应支付顾琪违法解除劳动合同赔偿金10000元（10000*0.5*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：一、广东宏德科技物业有限公司南通分公司于判决生效之日起十日内一次性支付顾琪2020年3月至4月工资20000元、违法解除劳动合同赔偿金10000元，合计30000元；二、驳回顾琪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由顾琪负担。二审中，当事人未提供新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以审查确认。二审的争议焦点为：1.宏德南通分公司与顾琪建立劳动关系的起始时间如何认定？2.宏德南通分公司应否支付顾琪未签订劳动合同二倍工资差额？本院认为，关于争议焦点1，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即劳动者按照用人单位的要求，实际提供了劳动，用人单位的用工行为成立，劳动者与用人单位在法律上形成劳动关系。本案中，顾琪于2020年3月2日起至4月30日向宏德南通分公司提供劳动，宏德南通分公司实际用工之日应自2020年3月2日起算。一审认定双方自2020年3月2日起建立劳动关系，宏德南通分公司支付顾琪2020年3月至4月的工资，符合法律规定，并无不当。关于争议焦点二，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，但确系因特殊原因而未签订劳动合同的，应考虑用人单位是否已履行诚实磋商的义务以及劳动者是否存在拒绝订立劳动合同的情形。未签订劳动合同二倍工资设立的初衷是限制和惩戒用人单位故意不订立劳动合同、规避劳动合同义务的行为。本案中，宏德南通分公司于2020年3月12日要求与顾琪签订试用期合同，但因顾琪要求签订正式合同并对试用期工资存在异议而未签订，并非用人单位故意不订立劳动合同，不符合二倍工资的立法目的。同时，宏德南通分公司与顾琪亦曾就劳动合同进行过多次磋商，宏德南通分公司已尽到诚实磋商义务，故宏德南通分公司不应支付顾琪未签订劳动合同的二倍工资。一审法院认定宏德南通分公司负责人陈继彬口头辞退顾琪的行为系违法解除劳动合同，应支付顾琪违法解除劳动合同赔偿金10000元，符合法律规定，二审中，双方对此均为提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人顾琪的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾琪负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 烨审 判 员  钱泊霖审 判 员  王吉美二〇二一年三月十七日法官助理  祁纪运书 记 员  陈 玲