江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏08刑再1号抗诉机关江苏省淮安市人民检察院。原公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨军，曾用名杨国庆，男，1975年10月1日出生于江苏省金湖县，汉族，初中文化，无业，住淮安市金湖县。曾因犯盗窃罪，于1992年6月1日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯贩卖毒品罪，于2011年9月19日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万五千元，于2016年8月25日刑满释放；因吸毒，于2019年3月9日被淮安市公安局清江浦分局行政拘留十四日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年3月16日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕,同年6月27日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。现在淮安市看守所服刑。辩护人戈东波，江苏淮海潮律师事务所律师。淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人杨军犯非法持有毒品罪一案，淮安市清江浦区人民法院于2019年6月27日作出（2019）苏0812刑初291号刑事判决。该判决发生法律效力后，江苏省淮安市人民检察院作出淮检二部审刑抗[2020]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年7月23日作出（2020）苏08刑抗3号刑事再审决定，指令淮安市清江浦区人民法院再审本案。2020年11月10日，淮安市清江浦区人民检察院作出清检一部刑变诉[2020]1号变更起诉决定，向淮安市清江浦区人民法院变更起诉原审被告人杨军犯运输毒品罪。淮安市清江浦区人民法院于2020年12月29日作出（2020）苏0812刑再1号刑事判决。原审被告人杨军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院原审经审理查明：2019年3月7日晚，被告人杨军在淮安市清江浦区人民南路妇幼保健院门前路上，被民警盘查时，民警当场从其身上包内查获14袋白色晶体状物体和1袋红色状物体，共计总重量24.34克，净重为21.14克。经淮安市公安局物证鉴定所鉴定，上述14袋白色晶体状物体和1袋红色状物体均检出甲基苯丙胺成分。原审还查明，被告人杨军因犯贩卖毒品罪，于2011年9月19日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万五千元，于2016年8月25日刑满释放；2019年3月9日因吸毒被淮安市公安局清江浦区分局行政拘留十四日。一审法院原审认为，被告人杨军非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人杨军曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯非法持有毒品罪，依法从重处罚；被告人杨军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人杨军犯罪后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：被告人杨军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。江苏省淮安市人民检察院抗诉认为，现有证据证实一审法院原审判决认定事实确有错误，导致适用法律错误，量刑不当。根据原审被告人稳定供述及新调取的公安卡口抓拍车辆信息等证据，能够证实原审被告人杨军于案发当日将毒品自淮安市金湖县运输至淮安市清江浦区的事实。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，应当认定杨军犯运输毒品罪，而不是非法持有毒品罪。一审法院原审对杨军判处一年六个月属于量刑畸轻。再审中，公诉机关将指控的事实变更为：2019年3月7日晚，原审被告人杨军随身携带14袋白色晶状物体和1袋红色状物体驾驶苏Ｃ×××××小型普通客车，从淮安市金湖县出发，至淮安市清江浦区人民南路妇幼保健院时被民警当场抓获。经称重，上述14袋白色晶状物体和1袋红色状物体共计总重量为24.34克，净重为21.14克。经鉴定，上述14袋白色晶状物体和1袋红色状物体均检出甲基苯丙胺成分。为证明指控的上述事实，公诉机关提供了原审被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据，认为原审被告人杨军运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。原审被告人杨军曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯运输毒品罪，依法应当从重处罚；其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其犯罪后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人杨军对指控的事实没有异议，表示自愿认罪认罚。其辩护人提出以下辩护意见：一是对变更起诉的罪名有异议，原审被告人杨军携带毒品为自己吸食，现有证据不能证实其有其他犯罪的主观故意，应认定其犯非法持有毒品罪；二是杨军在公安机关一般排查时主动承认携带了毒品，应当视为自动投案，构成自首；三是证人李某是在公安机关的安排下，邀请原审被告人杨军到淮安，其中存在特情引诱的情形，应当对其从轻处罚。一审法院再审查明：2019年3月7日晚，原审被告人杨军随身携带14袋白色晶状物体和1袋红色状物体驾驶“苏Ｃ×××××”小型普通轿车，从淮安市金湖县出发，行至淮安市清江浦区人民南路妇幼保健院时被民警当场抓获。经称重，上述14袋白色晶状物体和1袋红色状物体共计总重量为24.34克，净重为21.14克。经鉴定，上述14袋白色晶状物体和1袋红色状物体均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，原审被告人杨军在开庭审理过程中亦不表异议，并得到公诉人当庭宣读、出示的原审被告人杨军的庭前供述和辩解，证人杨某证言，公安系统“雪亮工程”平台查询结果，淮安市公安局物证鉴定所出具的检验报告，刑事判决书，行政处罚决定书，公安机关制作的扣押决定书，检查、封存、提取、称重笔录及公安机关出具的户籍信息、情况说明、发破案证明等证据证实。以上证据均经庭审质证，具有证明效力，予以确认。再审另查明：2019年3月7日，李某在公安机关的安排下，以共同吸食毒品为名，通过电话叫杨军当晚到淮安市妇幼保健院见面。公安机关遂于当晚将杨军抓获，并在杨军随身携带的包内发现上述14袋白色晶状物体和1袋红色状物体。上述事实，有下列证据予以证实：1.证人李某证言，证实2019年春节后，杨军打电话给其想与其一起吸毒，其到闸口派出所，在李警官的安排下打电话给杨军，让他到淮安市妇幼保健院见面，当晚民警将杨军抓获。2.原审被告人杨军的供述与辩解，证实其与李某是毒友，其对李某有好感想跟她一起吸毒。2019年3月7日早上，李某联系其称自己想吸毒，其就答应当晚带着毒品到淮安市区找李某，因为准备外出几天，就把自己所有的毒品都带在身上，到了淮安市妇幼保健院门口就被警察带走的。3.公安机关出具的抓获经过，证实2019年3月7日晚22时左右，特勤李某到闸口派出所向民警反映一男子邀其一起吸毒，民警遂安排李某将该名男子约至市妇幼保健院门口，并将该名男子抓获，经盘查，该名男子名叫杨军，民警随后在该男子随身携带的包内发现疑似冰毒的白色晶体。上述证据均经庭审质证，证据来源合法、有效，相互印证，具有证明效力，予以确认。一审法院再审认为，原审被告人杨军运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成运输毒品罪。原审被告人杨军曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯运输毒品罪，依法应当从重处罚；其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。对于原审判决对原审被告人杨军行为的定性，以及本案辩护人提出原审被告人杨军的行为构成非法持有罪的辩护意见，经查，杨军系长期吸毒者，其从淮安市金湖县运输数量较大的毒品到淮安市清江浦区过程中被查获，该事实有其稳定供述以及证人李某证言、新调取的公安卡口抓拍车辆信息等证据证实，足以认定，在现有证据尚不能证实原审被告人杨军运输毒品的行为是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，对被告人杨军以运输毒品罪论处有事实及法律依据。故原审定性确有错误，依法予以纠正；对辩护人提出的该点辩护意见，亦不予采纳。对于辩护人提出原审被告人杨军构成自首的辩护意见，经查，公安机关是在掌握了杨军部分违法事实后安排警力对其进行抓捕，抓捕过程中查获数量较大的毒品，杨军已经处于公安机关的控制之下，不符合自动投案的特征，故对辩护人的该点辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出本案存在特情引诱情形的辩护意见，经查，证人李某在公安机关的安排下将原审被告人杨军约至淮安市妇幼保健院，在本次犯罪过程中确实存在犯意引诱的因素，但杨军本人也有携带毒品与李某一起吸食的意愿，且自主决定携带、运输数量较大的毒品，不存在数量引诱的情况，故综合全案案情和特情引诱在本次犯罪中的作用，对杨军予以相应的从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812刑初291号判决；二、原审被告人杨军犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。杨军上诉称，本案是李某配合公安机关引诱杨军犯罪，杨军的主要意图是吸食毒品，没有其他犯罪故意。杨军的辩护人提出下列辩护意见：1.杨军的行为应以非法持有毒品罪处罚。杨军是受到特情李某引诱才携带毒品到淮安市，与运输、走私、贩卖、制造毒品不具有相当的危害性，以运输毒品罪予以处罚会导致罪责刑不一致，有失公平。2.特情引诱必然导致杨军携带毒品数量增加，本案存在毒品数量上的引诱。3.即使杨军构成运输毒品罪，但杨军认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，一审法院再审判决没有考虑该量刑情节，明显不当。本院二审审理查明事实与一审法院再审查明的事实一致。认定的证据均经原审及再审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，杨军系长期吸毒者，其违反国家对毒品的管制规定，在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，运输的毒品甲基苯丙胺数量已达到刑法规定的较大数量，应以运输毒品罪定罪处罚。虽然本案存在李某在公安机关安排下将杨军约至淮安市妇幼保健院见面的因素，但杨军携带、运输毒品的数量是其自主决定，且明显超过正常吸食量。一审法院再审判决已考虑到特情引诱在本次犯罪中的作用等因素，对杨军予以从轻处罚。杨军虽签署了认罪认罚具结书，但其对公诉机关变更起诉的罪名和刑期均不认可。由于杨军如实供述自己犯罪事实，系坦白，一审法院再审判决予以从轻处罚。综上，杨军的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审法院再审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 张 雨审判员 姜 国审判员 许银朋二〇二一年三月十六日书记员 王文俊