山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终364号 上诉人（原审被告）：运城市住房公积金管理中心，住所地：运城市新区周西路办公区25米支路。 法定代表人：杨德才，主任。 委托诉讼代理人：吴云鹏，山西旭辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史强，山西旭辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：垣曲县东峰山匠人理发店，住所地：垣曲县中条大街国泰新都北50米。 经营者：吕琳。 上诉人运城市住房公积金管理中心因与被上诉人垣曲县东峰山匠人理发店（以下简称匠人理发店）侵权责任纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2020）晋0827民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人运城市住房公积金管理中心上诉请求：1、撤销原判，改判为驳回被上诉人垣曲县东峰山匠人理发店的诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人垣曲县东峰山匠人理发店承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、首先，在原审过程中，上诉人对被上诉人停业时长提出有异议，并非未提异议。被上诉人的停业分为两段，第一段是上诉人为被上诉人修复造成的停业，即2019年9月10日至17日共计8天，第二段是被上诉人自行整修造成的停业，即2020年7月15日至24日共计10天。上诉人在原审中认可为被上诉人修复而造成的第一段停业期间。因被上诉人自行整修未通知上诉人，上诉人对被上诉人自行整修毫不知情，且被上诉人未就自行整修期提供相应证据证实，上诉人在原审中未认可第二段停业期间并提出有异议，因此，原判认定上诉人对被上诉人停业时长未提异议是错误的，被上诉人的停业期限仅为8天。其次，在被上诉人未提供证据的前提下，仅凭被上诉人口述其店内有7名员工，底薪每人800元，便将该事实予以认定明显错误。最后，停业损失应为总收入扣除员工工资、房租、水电等开支后的纯利润。被上诉人停业期间，本身不存在员工工资及水电开支等情况，因此，被上诉人停业损失应参照被上诉人开业至今单日净收利润及停业期间进行计算。被上诉人自称2019隼8月10日开业至2020年10月20日共计营业393日，日均营业额为1328元，被上诉人在未提供员工工资、房租、水电开销的情况下酌定被上诉人单日停业损失1000元明显过高，被上诉人的利润率不可能高达75%。2、装修残值损失必须经过司法鉴定，根据《司法鉴定机构登记管理办法》第三条：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”该公估意见书中并未附司法鉴定许可证，该机构未取得司法鉴定资格。其作出的司法鉴定依法无效，对于该情况代理律师当庭质证时便已指明问题，被上诉人当庭辩称该评估机构（太原中正保险公估有限公司）是垣曲县人民法院招投标选定的公司，是垣曲县人民法院指定的评估机构。庭审后，垣曲县人民法院承办人与代理律师沟通能否重新鉴定，代理律师回复庭审已结束，一审原告可以撤诉后重新起诉另行鉴定。因此，一审判决中表述的“不积极向本院申请重新鉴定”与事实不符。根据《司法鉴定机构登记管理办法》，司法鉴定机构必须经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》。鉴定资格的审批权限在省级司法行政机关，而原判仅凭太原中正保险公估有限公司的一纸函复便认定该机构有鉴定资格，该公司函复中提到的经过山西省高级人民法院同意，既不符合《司法鉴定机构登记管理办法》审批流程，也未见到山西省高级人民法院任何文件，属于瞒天过海，该“鉴定书”中甚至表述为运城市住房公积金管理中心水管破裂，极不严谨。因为水管破裂位置在垣曲县，并不在运城市。而原判对以上程序错误、表述错误的“鉴定书”却全部予以认定。该公估意见书对被上诉人店内受损的木质台面、储物柜、墙面壁纸、前台背景墙、造型吊顶、施工费用等在确定损失时均采用市场询价方式进行，但意见书中未附询价表或询价笔录。首先，本案事发至评估鉴定时已有10个月，早已不具备鉴定条件；其次，该公估意见书中所附营业执照显示，中正保险公估有限公司的经营范围是对保险标的承保前及保险标的出险后的检验、估损，本案鉴定的损失并非保险标的物。本案中的财产损失明显不是保险标的物，因此，该公估意见书不符合法律规定，不能作为定案依据。2020年7月9日的评估鉴定，鉴材本身就不符合法律规定。本案漏水发生在2019年9月7日，被上诉人自2019年8月10日开业至今，店内设备家具、装饰装修等本身就存在着自身损耗折旧及人为损害可能，上诉人于2019午9月对被上诉人店内受损墙面、吊顶等进行过修复，修复后被上诉人一直使用至今，鉴定人员在事故现场所见并非事发后的真实状态，评估鉴定鉴材受到各种因素影响，鉴定结果不能作为定案依据。被上诉人作为一家理发店，店内设有洗发池，店内各种设备家具、装饰装修、壁纸吊顶等本身就存在着长期遭受水泡及水气侵蚀的情形，特别是木质台面、储物柜本身就安装在洗发池处，被上诉人损失的形成原因究竟是由于其店内本身水泡及水气侵蚀还是上诉人漏水造成无法确定，具体损失比例无法确定。本案漏水事件发生后，中条山管理部已于2019年9月10日至17日对被上诉人店内装修及吊顶、受损墙面、墙面基层、墙面及顶面乳胶漆、石膏扣板集成吊顶、电路、灯具等进行了修复，所以，被上诉人才可以在2019年9月18日恢复营业。因此，本案的侵权结果已经消除。二、原判适用法律错误。本案系侵权责任纠纷，应为权利受侵害一方向侵权相对一方进行主张，本案侵权主体为运城市住房公积金管理中心中条山管理部，中条山管理部虽系上诉人分支机构，但行政上下级隶属关系与侵权民事法律关系不能混同。原判断章取义的适用民法总则第七十四条规定，认定上诉人应当承担分支机构的责任。《中华人名共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此，侵权责任应先由运城市住房公积金管理中心中条山管理部进行承担，不足以承担的才由上诉人进行承担。综上，原判认定事实错误，适用法律错误。为此，上诉人现提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，并支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人匠人理发店辩称：首先，上诉人运城市住房公积金管理中心，对事实有异议的第一个是时长。因楼上漏水第一次停业（9月8号到17号）一共是10天。9月7号晚上漏水，导致我们9月8号开始停业，当天运城市住房公积金中条山管理部管理人员和小区物业人员均在现场查看，停业至9月17日住房公积金中条山管理部找保洁人员打扫卫生9月18日开始营业。虽然住房公积金与装修公司签订合同为9月10日开始，但店内因漏水9月8号起便无法营业。有视频及视频截图为证。第二次停业（2020年7月16日至7月24日5日是因第一次漏水后上诉人仅对我们店内进行部分项部修复，前台背景、壁纸、洗头床台面、储物柜因浸水均出现发霉、脱落、软化等迹象至无法正常营业，检测机构检测过程中店里洗头床台面龙骨已经断裂，无法使用必须休整，且当时法院工作人员、检测机构检测人员、及住房公积金管理人员都在现场，我们当场说明需要修复，且上诉人管理人员没有提出异议，所以不存在上诉人对我们自行休整毫不知情的情况，对于两次修整停业时间本店原始系统均有记录。其次，本店第一次庭审过程中我方向法院及上诉人提供店内自2019年8月10日开业至2020年10月20日开庹，期间店内营业额、营业明细、内部原始管理系统等资料，并把店里管理系统账号密码以及使用方法给上诉人代理律师，要求其确认核实，其确认后答复有截图。店内系统明确表明店内7名员工，工资，及利润，其代理律师己确认。本店自2019年8月10日开业至2020年10月20日共计营业393日，产生营业额522129元，日均营业额1328元，我方店内两次停业修整期间不存在员工工资、水电费等开支。因此要求上诉人赔偿营业额为23904元。关于司法机构（中正保险公估有限公司）是垣曲县人民法院招标选定的公司，而且垣曲县人民法院向中正保险公估有限公司函询后，其回函并证实该机构于2019年8月27日经山西省高级人民法院终核通过后成为有鉴定资质的公估公司。我认为公估结果应不受影响，且该鉴定费用因漏水产生所以由上诉人承担。本案漏水事件发生后住房公积金中条山管理部只是对吊顶进行了简单的表面修复。洗头区的吊顶、大厅吊顶进行局部挖洞修补但修补差异过大，乳胶漆存在严重色差，店内木质台面、储物柜、前台背景墙等均无维修修复。因此，本案侵权结果并没有消除。 被上诉人匠人理发店原审起诉请求：1、判令被告赔偿原告10天停业损失、维修费等其他损失共计55000元;2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告单位性质系事业单位法人。运城市住房公积金中条山管理部系被告分支机构，行政隶属于被告，其部分办公区域位于原告门面的二层。2019年9月7日晚，中条山管理部办公场所水管破裂，导致位于其楼下的原告门面大量渗水，造成原告吊顶、墙面、电路、灯具等财产损坏并暂停营业。次日，中条山管理部以其名义与垣曲县舜德新都装饰有限公司签订工程合同，约定由垣曲县舜德新都装饰有限公司对中条山管理部办公室破损进行修复，工期至2019年10月23日前，工程总造价为18970元。合同履行期间，该装饰公司受被告委托于2019年9月10日至17日，对原告店内装修及吊顶、受损墙面、墙面基层、墙面及顶面乳胶漆、石膏扣板集成吊顶、电路、灯具等进行修复，原告于9月18日恢复营业。2019年11月4日，垣曲县舜德新都装饰有限公司以被告名义开具发票18970元（其中涉及原告店内修复费用7150元），被告也依据该发票支付了费用。后，原告因与中条山管理部就原告店内其他经济损失协商未果于2019年11月4日提起诉讼，该案审理过程中，原告以与中条山管理部协商处理为由申请撤诉，经审查后予以准许。现，原告因与中条山管理部上级管理单位协商未果，因而引起本案诉讼活动。 同时查明，原告门店2020年7月15日至24日因整修而停业；自2019年8月10日开业至2020年10月20日共计营业393日，产生营业额522129元，日均营业额1328元。 本案审理过程中，原告向本院申请对其店内所有木质台面、储物柜、店内墙面、店内剪发区及洗头区顶部造型吊顶、前台背景墙因渗水造成的财产损失进行鉴定。经委托，中正保险公估有限公司于2020年9月9日作出中正公估[2020]财鉴字第SF22000071号公估意见书，认为原告店内上述财产损失价值为12940元。原告因此支付鉴定费4000元。 一审法院认为，本案争议的焦点主要有二：一是被告的主体是否适格；二是原告主张的各项损失是否于法有据。关于焦点一，被告辩称本案系侵权纠纷案，原告权利受到侵害后应向侵权方进行主张，而案涉侵权行为的侵权一方为被告的分支机构并非被告，因此认为其不是本案适格主体。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；……。”本案中，被告单位性质系事业单位法人，案涉侵权方运城市住房公积金管理中心中条山管理部系被告分支机构，故，被告对其分支机构的侵权行为产生的后果应承担相应的民事责任，因此被告的辩称意见不能成立。关于焦点二，原告主张的损失主要包括停业损失和店内装修财产损失。停业损失方面，原告向本院提供其门店2019年8月10日至2020年10月20日的营业额及营业明细，主张案涉漏水造成原告停业18日，每日营业损失1328元。被告对该证据真实性不予认可，但该院要求其于庭审结束后就原告电脑系统中记录的原始营业数据自行核实并出具书面质证意见，其未提交，应承担不利的法律后果，故对该证据的真实性予以认可。庭审过程中，被告对原告停业时长未提异议，但对停业损失的计算方式提出异议认为应扣除员工工资、房租、水电等开支，原告因漏水造成停业期间，本身不存在员工工资及水电开支等情况，故应予以扣除，结合原告一年来的平均日营业额，及原告店内7名员工，底薪每人每月800元的事实，酌定原告单日停业损失为1000元，停业损失共计18000元（1000元×18日）。至于店内装修财产损失，原告依据中正公估[2020]财鉴字第SF22000071号公估意见书，主张其店内木质台面、储物柜、墙面壁纸、造型吊顶、前台背景墙等财产损失价值为12940元。被告对该公估意见书的真实性提出异议，认为该意见书的出具机构中正保险公估有限公司不具备司法鉴定资格，且经营范围仅限于保险标的承保前及出险后的检验估算等。本院经向中正保险公估有限公司函询后，中正保险公估有限公司回函并证实其于2019年8月27日经山西省高级人民法院终核通过后成为有鉴定资质的公估公司。对于该公估公司的经营范围，虽被限制为保险标的，但鉴于该公估公司确实具备检验、估价、估损等作业能力与范围，本院认为，不论公估标的是否属于保险标的，公估结果均不应受到影响。也就是说，案涉财产损失虽不属于保险标的，但不能因此否认案涉财产损失的公估结果不具有客观性。结合在本院组织双方对鉴材项目进行确认的过程中，被告对原告店内因浸水受到侵蚀的部位及项目予以认可的事实，以及被告虽对公估结果提出异议，但不积极向本院申请重新鉴定的事实，本院对该公估意见书最终的公估结果予以认可，即店内木质台面、储物柜、墙面壁纸、造型吊顶、前台背景墙等财产损失价值为12940元。综上，原告因案涉漏水造成的停业损失、维修等财产损失共计34940元（停业损失18000元+财产损失12940元+鉴定费4000元），被告应当予以赔偿。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项规定，判决：一、被告运城市住房公积金管理中心于本判决生效之日起十日内向原告垣曲县东峰山匠人理发店赔偿停业损失、维修费等其他财产损失共计34940元；二、驳回原告垣曲县东峰山匠人理发店的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费588元，由原告垣曲县东峰山匠人理发店负担214元，被告运城市住房公积金管理中心负担374元。 二审中，被上诉人匠人理发店提供了两份朋友圈截图，证明第二次停业时间为2020年7月16日停业，2020年7月24日开业，共计8天时间。上诉人质证认为，不是二审新证据，第二次整修系被上诉人自行整修，与上诉人无关。2020年7月9日评估鉴定，鉴定之后进行整修，上诉人毫不知情。 审理中，被上诉人认为第一次停业时间为10天（2020年9月8日至2020年9月17日），第二次停业时间为8天（2020年7月16日至2020年7月23日）。 经审理查明：2019年9月7日晚，中条山管理部办公场所水管破裂，导致位于其楼下的被上诉人门面大量渗水，被上诉人于2020年9月8日至2020年9月17日停业整修，2020年7月16日至2020年7月23日，被上诉人渗水再次造成停业整修，两次停业共计18天。 以上事实有当事人当庭陈述及证据在卷佐证。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相符。 本院认为，本案上诉人运城市住房公积金管理中心的分支机构办公地因因水管破裂渗水，造成被上诉人匠人理发店财产及停业损失，理应赔偿。关于停业时长问题，二审中，被上诉人进一步进行了举证，一审认定的两段时长虽有误，但认定两次停业18天正确，本院予以认定。同时，被上诉人向法庭举证证明自己的营业额情况，审理中，上诉人虽有异议，但其未按照一审法庭要求及时提交审核情况和质证意见，一审法院根据被上诉人的举证及本案的实际情况，酌定被上诉人单日停业损失为1000元，并无不当。关于财产损失的鉴定意见问题，经查，本案委托的鉴定机构具备相关的资质，鉴定程序合法，其鉴定意见应予采信。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费873元，由运城市住房公积金管理中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年三月二十二日 书记员  牛晓彤