江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终774号上诉人（原审被告）：沈俊祥，男，1984年7月30日生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：戴洪林，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵勇刚，男，1975年4月1日生，××族，住如皋市。委托诉讼代理人：杨建，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：马建，男，1965年11月20日生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：张靓，江苏紫琅律师事务所律师。上诉人沈俊祥因与被上诉人赵勇刚、马建建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈俊祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵勇刚的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审认定事实错误，案涉南通市易家桥中学车棚改造工程是马建承包后转包给赵勇刚施工。本人并非案涉工程的承包人，仅是马建雇佣的技术员，代其与赵勇刚签订了案涉建设工程施工合同。本人与马建的雇佣关系有2018年的工资结算汇总表及银行汇款明细为证。案涉工程施工结束后，发包人将审计手续交予马建，马建领取全部工程款后未及时给付赵勇刚，马建结欠本人工资22700元直至2021年2月21日才付清。赵勇刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回沈俊祥的上诉请求，维持原判。马建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回沈俊祥的上诉请求。本人的确曾经雇佣沈俊祥，但与案涉工程不具有关联性。案涉工程系沈俊祥私自承接，由于工程需要公司开具票据而从本人公司走账，所有工程款28万元均已支付给赵勇刚。赵勇刚向一审法院起诉请求：1.判令沈俊祥立即给付本人工程款16万元及利息损失（以16万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2018年1月1日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止的利息）；2.判令马建对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用全部由沈俊祥承担。一审法院认定事实：2017年3月31日，沈俊祥（作为甲方）与赵勇刚（作为乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由赵勇刚对南通市易家桥中学车棚改造工程进行施工，合同第三条约定，工程合同总价为44万元整。付款方式为：工程验收合格后一个星期内付合同总价的75%，结算审计结束后两个月内付至合同价的95%，余款一年后付清。工期为35个晴天。合同第五条乙方职责约定，乙方需完成清单上所有内容。案涉合同签订后，赵勇刚随即进场施工。一审中，沈俊祥、赵勇刚及马建一致确认，案涉工程于2017年5月完工，于2017年6月竣工验收，并于2020年11月份结算审计结束，马建共向赵勇刚支付工程款28万元，但各方对于未付工程款数额、付款主体争执不一。沈俊祥陈述:2016年至2017年期间，沈俊祥在马建所有的南通佳建钢结构有限公司上班，是公司的技术员和工地现场负责人。案涉工程由马建转包给赵勇刚，沈俊祥仅负责施工现场管理工作，因签订施工合同时马建不在施工现场，故其电话告知沈俊祥，要求沈俊祥帮助其代签合同。施工过程中，实际的施工范围与设计图纸存在出入。工程竣工后，马建陆续给付赵勇刚工程款28万元，沈俊祥未向赵勇刚支付过任何工程款。综上，沈俊祥代签案涉合同属于职务行为，欠付工程款应由马建支付，欠付工程款数额应予以减少。对此，赵勇刚陈述，无论是案涉工程的前期接洽还是案涉合同的签订，均由沈俊祥与赵勇刚交涉并参与，其并不清楚沈俊祥与马建之间的关系。即便沈俊祥在马建处领取工资，亦不排除沈俊祥接私活的可能性。案涉工程项目有增加和减少，最终应按原合同价进行结算。因此，沈俊祥应依法履行给付职责。马建陈述，案涉工程由沈俊祥私下承接，并转包给赵勇刚，为方便结算开票，沈俊祥找到马建所有的南通佳建钢结构有限公司，要求公司帮助开票，并约定相应税点予以扣除。案涉合同价款虽为44万元，但赵勇刚并未完成合同约定的工程量，故结算时应扣除未做部分的工程款。且合同约定结算审计结束后两个月内付款至合同价的95%，余款一年后付清，赵勇刚主张要求支付全额款项，无合同依据和法律规定。一审法院认为，虽赵勇刚并无承接案涉工程的施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效，但鉴于案涉工程已实际完成并交付使用，赵勇刚要求沈俊祥参照合同约定支付拖欠工程款及相应利息的诉讼请求，于法有据，法院依法应予支持。沈俊祥抗辩其为马建的职员，根据马建要求代签案涉合同，不应承担相应付款责任。对此，法院认为，综合在案证据，沈俊祥的该项抗辩，证据不足，法院碍难采信，理由如下：1.案涉合同的签订主体为沈俊祥，落款处的甲方代表名字亦为沈俊祥，沈俊祥作为一个具备完全民事行为能力的民事主体，其应当清楚在合同上签字认可行为所要承担的法律责任；2.赵勇刚及马建均不认可沈俊祥代签行为，其亦未提供充分证据证明系职务行为或代理行为；3.即便沈俊祥与马建存在劳务雇佣关系，亦无法推定马建为案涉工程的合同相对方。根据案涉合同约定，合同总价为44万元。工程验收合格后一个星期内付合同总价的75%，结算审计结束后两个月内付至合同价的95%，余款一年后付清。一审诉讼中沈俊祥及马建均认可案涉工程已于2017年6月竣工验收，并于2020年11月份结算审计结束，赵勇刚亦无异议，故法院对该部分事实予以确认。沈俊祥应按合同总价款的95%向赵勇刚支付工程款，现赵勇刚已收到工程款28万元，沈俊祥尚需支付13.8万元（95%*44万元-28万元）。关于最后5%的工程款，因付款条件仍未成就，法院不予支持。待付款条件成就后，赵勇刚可另行通过合法途径主张。关于沈俊祥及马建辩称案涉工程存在未按合同清单施工的情形，应以实际工程量为依据结算，法院认为，建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款，总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。案涉工程已竣工验收并投入使用，沈俊祥及马建主张调整工程价款，应负有相应举证责任。现沈俊祥及马建未提供相关证据予以证明，且赵勇刚、沈俊祥及马建一致确认案涉工程合同价款低于最终审计价款，故法院对其该项抗辩，不予采信。沈俊祥未按合同约定支付相应工程款，有违诚信，应承担相关利息损失。根据案涉合同约定，沈俊祥应于工程竣工验收后一个星期付合同总价的75%即33万元，现赵勇刚仅收到28万元，故沈俊祥应支付未付部分5万元的利息损失，赵勇刚主张要求沈俊祥支付此款自2018年1月1日至实际付款之日止的利息（其中自2018年1月1日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），符合相关法律规定，法院依法予以支持。另据案涉合同约定，沈俊祥应于结算审计结束后两个月内付至合同价的95%，现审计于2020年11月份才结束，法院酌定支持以88000元为基数自判决之日（即2021年1月8日）起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。另关于赵勇刚主张要求马建承担连带责任，无相关事实和法律依据，法院亦不予支持。综上，一审法院判决：一、沈俊祥于判决生效之日起十日内支付赵勇刚工程款138000元；二、沈俊祥于判决生效之日起十日内支付赵勇刚以50000元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止的利息损失（计算标准：自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、沈俊祥于判决生效之日起十日内支付赵勇刚以88000元为基数，自2021年1月8日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；四、驳回赵勇刚其他诉讼请求等。二审中，沈俊祥提交2018年工资结算汇总表及银行流水，以证明其为马建的员工。经审查，该证据已在一审中提交，不属于二审中的新证据。另查明，二审中马建陈述，沈俊祥确实曾为其工作人员。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。沈俊祥主张案涉工程系马建承包后转包给赵勇刚施工，其系应马建要求而代签案涉合同，不应承担付款责任的上诉理由不能成立。具体分析如下：1.沈俊祥主张马建承包案涉工程后转包给赵勇刚施工依据不足。案涉《建设工程施工合同》系由沈俊祥作为甲方与赵勇刚作为乙方签订。作为具有完全民事行为能力的民事主体，沈俊祥在签订合同时应当充分考虑自身行为可能产生的法律后果。虽然工程款28万元系由马建向赵勇刚支付，但仅依据款项的支付情况不足以对抗沈俊祥在合同上签字确认的效力。故在没有证据证明实际合同相对方为马建的情况下，沈俊祥应当承担相应的付款责任。故对于沈俊祥该上诉理由本院不予采信。2.沈俊祥签订案涉合同的行为难以认定为代理行为。按照法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，一方面，沈俊祥未能提供证据证明其具有代理权。虽然马建认可与沈俊祥曾存在雇佣关系，但沈俊祥未能举证证明其签订合同系获得马建的授权。另一方面，代理行为的成立要求代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。本案中，案涉合同抬头处明确将沈俊祥列为甲方，沈俊祥亦直接在落款“甲方”处签名，既未表明其为马建代理人的身份也未作任何备注说明其系代马建所签。故即便沈俊祥确有代理权，但其未体现代理的意思表示，且赵勇刚对于所谓代理明确不予确认，亦难认定代理行为成立，相应的法律后果应由沈俊祥承担。综上，沈俊祥的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人沈俊祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱艳审 判 员 杨盛审 判 员 胡皓二〇二一年三月十五日法官助理 钱荣书 记 员 刘杰