辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再28号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：于东旭，男，1978年9月25日出生，汉族，住辽宁省凌源市沟门子镇白石嘴村白石嘴组**。委托诉讼代理人：刘荣途，辽宁金正律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：何和开，男，1981年9月17日出生，汉族，住沈阳市沈北新区蒲河路**1-25-5。委托诉讼代理人：徐建涛，辽宁善勤律师事务所律师。被申诉人（一审原告、被上诉人）：卢国忠，男，1970年10月26日出生，汉族，住浙江，住浙江省东阳市江北街道月亮湾社区茅蓬iv>申诉人于东旭因与被申诉人何和开、卢国忠买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）辽01民终6776号民事判决，向沈阳市人民检察院申请监督，沈阳市人民检察院审查后提请辽宁省人民检察院抗诉。辽宁省人民检察院作出辽检民监[2020]21000000025号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民抗51号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派沈阳市人民检察院检察员张永权出庭。申诉人于东旭及其委托诉讼代理人刘荣途，被申诉人何和开的委托诉讼代理人徐建涛到庭参加诉讼，被申诉人卢国忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终6776号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：虽然签订于2013年8月1日的协议系卢国忠（供方）与于东旭（需方）签订的，但是结合本案现有证据，不应仅据此即依据合同相对性原则进而认定买卖合同的双方当事人必然是该协议形式意义上的签订人。首先，在卢国忠（供方）与于东旭（需方）于2013年8月1日签订《协议》之前，另有签订于2013年7月28日的一份《外墙保温施工合同》，约定，何和开将位于沈阳市皇姑区延河街大学经典4#、5#楼的外墙保温工程分包给于东旭，承包方式为包人工……。即按照该协议约定，胶泥等施工原材料需由何和开提供，于东旭无需购买胶泥。由于《外墙保温施工合同》与卢国忠与于东旭之间签订的《协议》内容均体现为大学经典项目，且《外墙保温施工合同》签订后的几日即签订《协议》，《外墙保温施工合同》与卢国忠与于东旭之间签订的《协议》具有因果关系，《协议》无疑是对《外墙保温施工合同》的具体落实。且各方当事人对该协议已经实际履行均无异议。而按照《外墙保温施工合同》，于东旭对该工程的承包方式为包人工，不包料；并且在沈阳市皇姑区人民法院审理于东旭诉何和开建设工程分包合同纠纷的已生效的(2015)皇民二初字第664号民事案件中，何和开曾向法院提供了卢国忠亲笔书写的《情况说明》，卢国忠称其送往大学经典项目部的外保温胶泥全部由现场管理人员于东旭签收；所有的胶泥款项由何强（何和开）支付，协议由其雇佣的现场管理人员于东旭代签。该情况说明系何和开向法院提供的，其对情况说明反映的内容应无异议，该情况说明内容体现：于东旭只是协议的代签人，而非协议的一方当事人。其次，在本案一审重审的庭审过程中，卢国忠自认于东旭、何和开共付款两次，共计2万元。第一次何和开将l万元给了于东旭，于东旭又将1万元给了他。第二次在于东旭的房间里，是何和开给了9000多元，卢国忠点钱发现钱不够，剩余钱款由于东旭凑足给付[见（2017）辽0105民初818号卷宗第98页]。这亦证明何和开直接给付过卢国忠案涉胶泥的货款。综上，《情况说明》、《外墙保温施工合同》以及本案买卖合同的实际履行行为之间相互认证，形成证据链条，可以证明本案买卖合同发生于卢国忠与何和开之间，于东旭并非买卖合同一方当事人。综上所述，沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终6776号民事判决认定于东旭与卢国忠就案涉胶泥存在买卖关系系认定案件基本事实缺乏证据证明。于东旭申诉称，请求撤销（2017）辽01民终6776民事判决并改判何和开给付卢国忠货款124200元并承担一切诉讼费。事实和理由：1.原审认定于东旭与何和开之间不是委托代理关系，系事实认定错误。现有证据能够证明于东旭与何和开之间有口头约定，于东旭在工地代何和开签合同，代收材料等，双方之间是委托关系、雇佣关系。至少在协议签订后卢国忠已经知道于东旭系代何和开签订合同。依据合同法，卢国忠可以选择于东旭或何和开作为被告承担债务。在卢国忠没有明确选择何人作为被告的情况下，原审径行判决于东旭承担责任，适用法律错误。2.于东旭与卢国忠之间不存在买卖合同关系，于东旭与卢国忠签订的协议是代何和开签订的，其并不是协议的一方当事人。于东旭仅仅是现场管理人员，基于代理关系的存在，本案不能适用“合同相对性”原理。3.2013年7月28日，于东旭与何和开签订的《外墙保温施工合同》约定，于东旭承包方式为清包人工费，并不是包工包料。通过出库单能够体现于东旭是负责人、提货人，并不是购买方。并且于东旭并没有支付买卖合同的对价，而是何和开分两次给卢国忠2万元货款。案涉买卖合同的受益人是何和开，应由其承担付款责任。4.2013年8月1日于东旭与卢国忠签订的协议，工程项目亦是大学经典项目，在签订时间上与《外墙保温施工合同》的履行期间完全吻合，并且于东旭并没有承包其他外墙保温项目。由此可知，两个合同所涉工程具有同一性、关联性并且存在一定的因果关系。5.二审法院程序违法，主审法官刘春杰参与了本案前后两次的二审审理过程，应当自行回避而没有依法回避。何和开辩称：1.2013年8月1日《协议》的签订主体是卢国忠与于东旭，货物也是于东旭签收的。何和开未授权于东旭签订合同和接收货物，其与卢国忠之间不存在买卖合同关系。按照合同相对性原则，原审判令于东旭承担付款责任于法有据。至于于东旭是否从卢国忠处购货、如何收货、及所接收货物用于何处，何和开均不知情也与其无关。2.于东旭曾对卢国忠出具的《情况说明》的真实性提出异议，且不予认可，现于东旭以自己之前否认的证据作为新证据来证明其主张，前后矛盾，违反了禁止反言原则。且该证据不属于新证据。3.于东旭在本案中未能提供证据证明其在签订及履行《协议》过程中符合代理的法定要件，并在另案中否认了自己的代理人身份。同时于东旭在客观上不具备使卢国忠有理由相信其是何和开代理人的事实。因此于东旭与何和开之间不构成代理关系。4.《外墙保温施工合同》与《协议》之间没有必然的因果关系。于东旭与何和开在另案中已被认定为建设工程分包合同法律关系，二人签订的《外墙保温施工合同》明确约定于东旭的承包方式为包人工不包料，何和开不可能在三天后委托于东旭作为代理人与第三人签订买卖合同、并代收材料、代为签字，这有违常理，而且两者并非同一的法律关系，亦不符合正常的商业习惯。5.何和开认为《外墙保温施工合同》的签订并非当事人的真实意思表示，其对该合同一直是持否定态度且在积极的申诉维权。6.何和开没有支付任何货款给卢国忠，2万元货款发生于于东旭与卢国忠之间，与任何第三方无关。且大学经典项目没有用过卢国忠的材料，该项目全部外墙苯板胶均系由沈阳市五红建材有限公司提供。7.如果依据《情况说明》作为认定于东旭构成本案代理法律关系的关键证据，在两个案件中将产生相互矛盾的两份判决。8.本案审判员刘春杰并未违反法定程序，其行为符合民诉法解释“发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”的规定。卢国忠再审期间经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。卢国忠向一审法院起诉，请求：1.判令于东旭、何和开给付卢国忠苯板胶货款124200元。2.诉讼费由于东旭、何和开承担。一审法院认定，2013年8月1日，卢国忠（供方）与于东旭（需方）签订《协议》一份，约定如下：工程名称为大学经典项目部（外保温班组）；地点为沈阳市崇山路辽宁大学旁；材料名称苯板胶；规格及数量以双方签字的送货单的实际数量为准；材料价格以送货单上标注的价格为准；交货地点为大学经典项目部外保温班组指定地点；付款方式为供方送货累计达到80吨，需方应付清全部货款。供方继续供应货物，计算方式以此类推。若以后达不到80吨，应在最后一次送货后10天内付清。卢国忠、于东旭分别在供方、需方处签名。合同签订后，卢国忠于2013年8、9月间陆续向工地送货，于东旭及其父亲于文学收货后在“出库单”签名。上述货款共计144200元，于东旭已给付20000元，现尚欠货款124200元一直未给付，故卢国忠诉至法院。一审法院另查明，2015年，于东旭作为原告以何和开为被告诉至皇姑区法院，要求判令何和开支付剩余人工费281738元。法院审理查明，2013年7月28日，何和开作为发包方，于东旭作为承包方，双方签订《外墙保温施工合同》，约定何和开将位于沈阳市皇姑区延河街大学经典4#、5#楼的外墙保温工程分包给于东旭，承包方式为包人工。工程单价为酚醛板26元／平方米，苯板22元／平方米，工程量暂定酚醛板8000平方米，苯板7000平方米，工程款共计362000元，工程量根据实际施工面积结算。付款方式为于东旭进场后，何和开先支付5000元作为生活费；所有墙面板全部粘完，何和开再支付5000元生活费；所有工程全部完工，何和开付清所有人工费；工程全部竣工验收合格，除留于东旭2%作为工程质保金外，一次性结清所有款项……合同签订后，于东旭自行招募并组织工人于2013年7月28日进场施工，其中4#楼使用的是苯板，5#楼使用的是酚醛板。因案外人的升降机一直未拆除，导致涉案工程至今未全部完工。于东旭自认何和开已向其支付人工费20万元。一审法院认为，《外墙保温施工合同》合法有效，并认定于东旭、何和开之间系建设工程分包合同关系，何和开应向于东旭支付人工费，同时结合实际施工面积的鉴定结果，作出（2015）皇民二初字第664号民事判决，判决何和开支付于东旭人工费281738元及鉴定费20000元。后何和开对该判决不服，上诉至沈阳市中级人民法院，市法院审理后作出（2015）沈中民六终字第00718号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。何和开又向沈阳市中级人民法院申请再审，市法院于2016年3月5日作出（2016）辽01民申90号民事裁定，裁定驳回何和开的再审申请。一审法院再查明，在本案诉讼过程中，对于2013年8月1日签订的《协议》，卢国忠自述“当时并不知道是被告于东旭代被告何和开签订的合同”。一审法院认为，本案的争议焦点之一是于东旭与何和开之间是否构成代理关系。于东旭认为其不是本案适格被告，是代何和开签订协议并进行收货的，并提供了《外墙保温施工合同》、皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第664号民事判决、庭审笔录及沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六终字第00718号民事判决等证据予以证明。一审法院认为，何和开与于东旭之间的建设工程分包合同纠纷，已经法院另案审理并作出终审判决。本案系买卖合同纠纷，应适用合同相对性原则，双方在另案中已被法院认定的事实，并不当然适用于买卖合同法律关系中。于东旭所主张的代理行为，其成立除具有一定的形式要件外，还须满足：是以被代理人的名义行事；具有相应的授权委托。于东旭未能提供证据证明其在签订合同时及履行合同过程中，已符合上述要件，且在客观上也不具备使相对人即卢国忠有理由相信是被代理人行为的事实。故对于于东旭的该抗辩主张，一审法院不予支持。于东旭作为协议的一方主体，亦收到相应材料，故其应按照协议约定给付货款。本案另一争议焦点是何和开应否承担给付责任。何和开以“与卢国忠不存在买卖合同关系，非买受人，也未授权被告于东旭签订合同和接收货物”为由进行抗辩。一审法院认为，根据合同相对性原则，卢国忠应向合同相对方主张权利，现卢国忠未提供证据证明何和开与承担合同义务存在关联性，故对于卢国忠要求何和开承担给付货款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、于东旭于判决生效后5日内给付卢国忠货款124200元；二、驳回卢国忠、何和开、于东旭其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2784元（卢国忠已预交），由于东旭负担。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院二审认为，于东旭与何和开之间属买卖合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。于东旭上诉主张，于东旭并非买受人而是受卢国忠的委托签订合同并收取货物。对于该项主张，于东旭并未提供委托授权书或协议等形式的有效证据予以证明，且卢国忠对该项主张不予认可。于东旭的上诉主张，因证据不足，不予支持。关于于东旭主张其并非买卖标的的实际使用人，因此其不应承担付款责任的主张，因依据合同相对性原则，买卖合同由其签订，货物由其签收，于东旭不能以实际买受人是何和开为由而对抗出卖人的付款请求，因此于东旭应当对出卖人卢国忠承担付款责任。至于其所称的，于东旭并非货物的实际使用人及受益人，买卖合同的实际受益人是卢国忠（此处应为何和开），应当由卢国忠（此处应为何和开）承担付款责任一节，该纠纷系于东旭与何和开之间的另一法律关系，与本案买卖合同并非同一法律关系，于东旭可持有效证据，另行主张。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2784元，由于东旭负担。本院再审期间，抗诉机关、于东旭、何和开均未提供新的证据。除一、二审认定的“于东旭已给付20000元”的事实外，本院再审对一、二审认定的其他事实予以确认。本院再审另查明，何和开、于东旭二人共给付卢国忠20000元。在沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第664号案件及本院（2015）沈中民六终字第00718号案件审理过程中，卢国忠曾出具《情况说明》，内容为：“本人系胶泥厂经理卢国忠，送往大学经典项目部外保温所有的胶泥全部由现场管理人员于东旭签收。所有的胶泥款项由何强支付，协议由何强雇用的现场管理人员于东旭代签。证明于东旭系何强雇用的现场管理人员，以下是于东旭签收的清单。”何和开将该《情况说明》作为己方证据提交给沈阳市皇姑区人民法院，用以证明于东旭仅系何和开雇佣的现场管理人员，于东旭在现场不仅管理工人，而且还代何和开管理工程材料合同的签订、机具租赁合同的签订、材料的交接等，但款项均由何和开支付，于东旭系何和开的一个现场管理人员而并非承包人，不存在拖欠于东旭人工费问题。本院再审认为，关于本案涉案买卖协议的实际买受人问题。虽然本案涉案买卖协议系于东旭与卢国忠签订，但是于东旭主张其是代何和开签订的协议，并提供其与何强（何和开）签订的《外墙保温施工合同》以及卢国忠出具的《情况说明》等证据。对此，本院认为，首先，从于东旭与何和开签订的《外墙保温施工合同》的内容来看，该合同约定的承包方式为包人工，对于工程材料，由施工方安全文明施工。按照国家标准所产生的废料，如超出国家标准的，所产生的材料费用由施工方承担。如发现故意浪费材料发现一次罚款500元，第二次1000元。从上述约定可以看出，于东旭仅是提供人工劳务，并不需要购买材料，而且如果是于东旭负责购买材料，在双方约定单价包死的情况下，浪费材料亦不需要何和开对于东旭进行罚款。虽然何和开主张该《外墙保温施工合同》并未履行，但该《外墙保温施工合同》已经生效的沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第664号民事判决及本院（2015）沈中民六终字第00718号民事判决认定合法有效且实际履行，故对何和开的该项主张不予采信。其次，在沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第664号及本院（2015）沈中民六终字第00718号案件中，于东旭的诉讼请求均是向何和开主张人工费，并未主张材料款，如于东旭确实负责购买材料，其诉讼时只主张人工费而不主张材料款，显然不合常理。第三，何和开在沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第664号及本院（2015）沈中民六终字第00718号案件中均将卢国忠出具的《情况说明》作为己方证据提交给法院，虽然该证据并未被法院采纳，但是何和开的行为表明其对于卢国忠出具的《情况说明》的内容是认可的，结合该案何和开提供的吊篮租赁合同亦是由于东旭代其签署，说明确实存在于东旭代何和开签订合同的情形。最后，根据卢国忠一审庭审时陈述的付款情况以及再审时于东旭的陈述，第一次付款时何和开将1万元给了于东旭，于东旭将1万元给了卢国忠。第二次付款时何和开将9000余元支付给卢国忠，由于钱不够，由于东旭凑足剩余部分至1万元给付卢国忠，由此说明卢国忠自认何和开曾向其支付货款。综合上述理由，虽然于东旭在协议上签字，但是不应仅据此依据合同相对性原则认定其为买受人，应认定何和开为本案买卖协议的实际买受人，其负有向卢国忠给付货款的义务。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）辽01民终6776号民事判决和沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初818号民事判决；二、何和开于本判决生效后十日内给付卢国忠货款124200元；三、驳回卢国忠的其他诉讼请求。一审案件受理费2784元，二审案件受理费2784元，均由何和开负担。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 孙晓娟审判员 张 伟二〇二一年三月三十日法官助理陆政贤书记员封雷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款：原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。