北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终265号上诉人（一审原告）倪汉腾，男，1963年7月18日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。上诉人（一审原告）郑少銮，女，1963年1月8日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。二上诉人共同委托代理人林杰，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人王卫华，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人郝文登，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人倪汉腾、郑少銮因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）行政处罚及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）京01行初353号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月1日以网络云庭审方式公开开庭审理了本案。上诉人倪汉腾、郑少銮的委托代理人林杰，被上诉人证监会的委托代理人王卫华、郝文登通过网络在线参加诉讼。本案现已审理终结。2019年5月27日，证监会对倪汉腾、郑少銮作出〔2019〕48号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为，经查明，倪汉腾、郑少銮存在以下违法事实：一、内幕信息形成与公开过程2016年国庆节前，深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和股份）董事长、实际控制人李介平开始有实施高送转的想法。2016年10月底、11月初（不晚于11月3日），李介平与瑞和股份总经理兼董事会秘书叶志彪、副总经理兼财务总监陈如刚商量瑞和股份2016年是否可以考虑做高送转，讨论实施高送转的可行性，了解瑞和股份资产状况、资本公积金情况、现金流情况，同时与同行业其他上市公司进行比较，开始筹划公司2016年度利润分配方案。2016年11月17日晚，李介平向公司证券事务代表戚鲲文电话询问分红和转增股本预披露的流程，戚鲲文回答需要公司董事签字，要查询一下具体规定。李介平让戚鲲文第二天具体落实。2016年11月18日上午8点半左右，戚鲲文查询其他上市公司高送转公告和中小板上市公司高送转信息披露规定，准备《关于公司2016年度利润分配预案的提议及承诺》。戚鲲文还安排证券事务助理李远飞预先填写《2016年送转报告内幕信息知情人档案表》。2016年11月18日下午收市后，李介平召集叶志彪、戚鲲文开会，确定瑞和股份2016年利润分配的具体方案为每10股派息2元，同时以资本公积金转增股本，每10股转增25股。会上李介平当场电话询问陈如刚意见。当日下午，瑞和股份相关管理层签字确认上述利润分配方案。2016年11月21日，瑞和股份公告该利润分配方案。瑞和股份上述利润分配方案，属于《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第七十五条第二款第（二）项所述“公司分配股利或者增资的计划”的内幕信息。内幕信息形成时间不晚于2016年11月3日，公开于2016年11月21日。李介平作为瑞和股份董事长和实际控制人，参与并主导上市公司利润分配方案的制定，为内幕信息知情人。二、倪汉腾、郑少銮内幕交易“瑞和股份”（一）倪汉腾与李介平联络情况倪汉腾与李介平是朋友，有生意上往来，联系比较密切。2016年11月7日至17日共有8次通话往来（二）倪汉腾、郑少銮交易“瑞和股份”情况倪汉腾、郑少銮二人系夫妻，二人控制“郑少銮”“庄宝莲”账户交易“瑞和股份”。庄宝莲为倪汉腾表弟。“庄宝莲”账户由郑少銮实际操作下单。“庄宝莲”普通证券账户于2014年2月16日开立于中国银河证券深圳深南大道营业部，“庄宝莲”信用账户于2015年1月19日开立。“庄宝莲”信用账户于2016年11月18日买入605700股“瑞和股份”，成交金额35481962.3元。2016年11月23日卖出485700股，卖出金额35040072.31元，此后该账户陆续买入和卖出“瑞和股份”，并于2017年2月13日将95000股划转至普通账户。“庄宝莲”证券账户在内幕信息公开前买入“瑞和股份”实际获利和账面获利合计7846721.98元。“郑少銮”证券账户2014年2月17日开立于中国银河证券深圳深南大道营业部。2016年11月18日“郑少銮”证券账户买入“瑞和股份”6200股，成交金额350020元，并于2016年11月22日全部卖出，卖出成交金额444850元，实际获利93908.23元。在内幕信息公开前，“郑少銮”证券账户交易“瑞和股份”的电脑为倪汉腾、郑少銮二人家中电脑。（三）倪汉腾、郑少銮交易“瑞和股份”明显异常2016年11月17日，李介平向戚鲲文电话（21点13分）询问送转预披露流程10分钟后与倪汉腾通电话，次日即2016年11月18日上午，有大量资金转账进入“庄宝莲”证券账户对应三方存管银行账户，“庄宝莲”、“郑少銮”证券账户于2016年11月18日大量买入“瑞和股份”，交易金额较过往交易明显放大，李介平和倪汉腾通话时间与资金转入时间、交易时间高度吻合，且交易行为明显异常。以上事实有相关证券账户交易终端硬件信息、证券账户资料、银行账户资料、相关人员询问笔录及情况说明、交易所相关数据信息、当事人通讯记录等证据证明，足以认定。倪汉腾、郑少銮的上述行为违反原证券法第七十三条、七十六条第一款的规定，构成原证券法第二百零二条所述的内幕交易行为。当事人倪汉腾、郑少銮及其代理人在听证中提出以下申辩意见：第一，认定“国庆节前，李介平开始有了实施高送转的想法”，没有事实根据。“高送转”这一说法是由调查人员在询问中提出，由于调查人员未向被调查人员说明“送转”和“高送转”的不同，导致调查笔录中“现金分红和转增股本”“送转”和“高送转”交替出现，内幕信息内容模糊不清。第二，认定“2016年10月底11月初，李介平与叶志彪、陈如刚商量是否可以考虑做高送转，讨论实施高送转的可行性，了解资产状况、资本公积金情况、现金流情况，同时与同行业其他上市公司比较，开始筹划利润分配方案”，事实不清，没有证据支持。第三，认定“内幕信息形成时间不晚于2016年11月3日”，只有言词证据，不足以对事实作出认定。本案内幕信息形成于2016年11月18日股票交易收市后，在此之前，案涉信息的内容仅涉及现金分红和转增股本，即送转，未涉及实施的具体时间及具体方案。第四，从控股股东、实际控制人、董事长李介平和其他知情人员的行为，可以推断出2016年11月3日前所提到的“送转”不属于内幕信息。李介平于2016年11月8日减持本公司股票300万股，2016年11月8日、11月25日瑞和股份的董事会公告均未提及内幕信息，由此证明2016年11月9日前内幕信息尚未形成。第五，通过上市公司年报等公开信息，足以判断案涉瑞和股份现金分红和转增股本即“送转”的预期，并不需要“内幕信息”。当事人判断瑞和股份利好，通过正常分析数据即可知悉，并不需要通过“内幕信息”进行交易。综上，倪汉腾、郑少銮认为其行为不构成内幕交易，请求证监会对其免予处罚。经复核，证监会认为：第一，关于本案内幕信息的内容。瑞和股份2016年11月20日公告《关于对公司2016年度利润分配预案的提议及承诺》中提及的分配股利和转增股本的信息，属于原证券法第七十五条第二款第（二）项规定的“公司分配股利或者增资的计划”。“送转”“高送转”“现金分红和转增股本”均属于“公司分配股利或者增资的计划”的范畴，是原证券法规定的内幕信息。第二，关于对内幕信息形成过程的认定，通过全面分析李介平、陈如刚、戚鲲文、叶志彪、李远飞等内幕信息知情人的询问笔录、通讯记录，以及李介平、瑞和股份提供的书面情况说明可以认定。尤其是2016年11月3日这个时点，根据李介平2016年11月4日经广州前往澳大利亚、陈如刚2016年11月3日出差去武汉行程的客观证据，以及在询问笔录中做出的明确表述，足以对相关事实予以认定。第三，关于内幕信息形成起点的认定。李介平作为瑞和股份实际控制人、董事长，对内幕信息的动议、筹划、决策等有足够的影响力，李介平称瑞和股份上市后一直没有进行过高送转，大概2016年10月国庆节左右，开始有瑞和股份高送转的想法。2016年10月中下旬、11月初（11月3日之前），李介平已经就瑞和股份2016年是否可以考虑做高送转与叶志彪、陈如刚进行讨论，李介平还向陈如刚询问公司资产状况、资本公积金情况、现金流等与实施利润分配直接相关的情况。其在2016年11月3日之前已动议、筹划实施分配股利和转增股本，认定内幕信息形成不晚于2016年11月3日，证据充分。第四，关于内幕信息的未公开性。依据原证券法第七十五条第一款的规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。可见，未公开性是内幕信息重要特征之一。当事人申辩意见中所述的公司公告及机构调研中未提及“送转”“高送转”等信息，正是该案内幕信息具有未公开性的体现。第五，关于当事人交易的异常性，其未提出正当理由或者正当信息来源。当事人倪汉腾与李介平是朋友，关系密切。2016年11月17日，李介平向戚鲲文电话（21点13分）询问送转预披露流程10分钟后与倪汉腾通电话，次日即2016年11月18日上午，有大量资金转账进入“庄宝莲”三方存管账户，“庄宝莲”“郑少銮”证券账户即刻大量买入“瑞和股份”，交易金额较过往交易明显放大，李介平和倪汉腾通话时间与资金转入时间、交易时间高度吻合，且交易行为明显异常。综上，证监会对倪汉腾、郑少銮的陈述申辩意见不予采纳。根据倪汉腾、郑少銮违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零二条的规定，证监会决定：责令倪汉腾、郑少銮依法处理非法持有的股票，没收倪汉腾、郑少銮违法所得7940630.21元，并处以23821890.63元的罚款。倪汉腾、郑少銮不服被诉处罚决定，向证监会申请行政复议。证监会于2020年1月20日作出〔2020〕6号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被诉处罚决定。倪汉腾、郑少銮不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。一审法院经审理查明：对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。一审法院另查明：证监会于2017年8月14日、8月17日分别依法向郑少銮、倪汉腾送达调查通知书，展开调查。证监会于2018年12月24日作出《行政处罚事先告知书》，后于2019年2月2日向倪汉腾、郑少銮送达，告知倪汉腾、郑少銮拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。倪汉腾、郑少銮申请听证，2019年2月21日，证监会作出《听证通知书》并于同年3月1日向倪汉腾、郑少銮送达。2019年3月26日，证监会依法举行听证，听取倪汉腾、郑少銮及其代理人的陈述和申辩意见。听证后，证监会于2019年5月27日作出被诉处罚决定，并于5月29日委托证监会深圳监管局向倪汉腾、郑少銮送达。倪汉腾、郑少銮于6月21日签收被诉处罚决定。后向证监会申请行政复议。2019年10月22日，证监会负责法制工作的机构收到倪汉腾、郑少銮的行政复议申请。2019年10月25日，证监会通知倪汉腾、郑少銮就行政复议申请书进行补正，同年11月1日收到倪汉腾、郑少銮的补正。2019年12月27日，证监会作出延期审理通知书。2020年1月20日，证监会作出被诉复议决定，并于次日向倪汉腾、郑少銮邮寄。倪汉腾、郑少銮于2020年5月11日签收后不服，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，倪汉腾、郑少銮明确表示:1.对与内幕信息知情人李介平联络以及交易“瑞和股份”的事实予以认可;2.对被诉处罚决定及被诉复议决定作出的程序无异议。一审法院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第（七）项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据原证券法第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十四条之规定，证监会对本案具有进行行政复议的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一是案涉内幕信息的形成时间是否为不晚于2016年11月3日；二是倪汉腾、郑少銮的交易行为是否明显异常，是否有合理解释及正当理由；三是违法所得计算是否正确以及处罚是否过重。关于争议焦点一。首先，一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。原证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策的初始时间，应当认定为内幕信息形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。内幕信息从形成到公开，是一个动态的发展过程，在此过程中形成的信息并非均能构成内幕信息，其确定性程度会有所变化。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。本案中，李介平作为瑞和股份董事长和实际控制人，对内幕信息的动议、筹划、决策等有足够的影响力。根据李介平询问笔录称，大概2016年10月国庆节左右，其开始有瑞和股份高送转的想法。11月初的时候，其和公司高管提了高送转的想法。陈如刚在询问笔录中认可其在2016年11月3日前跟李介平、叶志彪讨论过高送转事宜。因其2016年11月3日前往武汉，李介平2016年11月4日经广州前往澳大利亚。据此，证监会认定案涉内幕信息的形成时间不晚于2016年11月3日并无不当。关于倪汉腾、郑少銮主张相关内幕信息为“送转”而非“高送转”一节，内幕信息形成之时，并非是内幕信息已经确定之时，从形成到公开的过程中，都有可能发生变化。且“高送转”并非有确切含义的法定概念。故倪汉腾、郑少銮关于证监会认定内幕信息形成时间错误的主张，不具有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。原证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》结合内幕交易的特殊性，对其举证责任分配和证明标准作出特别规定，确立了内幕交易行政案件特殊的证据规则，为此类案件的审理提供基本遵循。该座谈会纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”中规定：“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该座谈会纪要第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”中进一步规定：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”由上可知，在倪汉腾、郑少銮并非内幕信息知情人，又无直接证据证明倪汉腾、郑少銮非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，证券监管机构认定倪汉腾、郑少銮存在内幕交易行为的，应当对倪汉腾、郑少銮在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合这一事实承担证明责任。倪汉腾、郑少銮则应当对其与内幕信息知情人员的联络、接触以及在内幕信息敏感期内相关证券交易活动与内幕信息高度吻合等问题承担合理说明以及提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的责任。如果倪汉腾、郑少銮不能作出合理说明，或者不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动的，则可以认定监管机构认定的内幕交易行为成立。根据在案证据可知，证监会已经完成了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的证明责任，具体理由在于：首先，本案在案证据显示，倪汉腾、郑少銮系李介平朋友，二人在内幕信息公开前存在多次联系。2016年11月17日，李介平向戚鲲文电话（21点13分）询问送转预披露流程10分钟后与倪汉腾通电话，次日，即2016年11月18日上午，有大量资金转账进入“庄宝莲”证券账户对应三方存管银行账户，“庄宝莲”“郑少銮”证券账户于2016年11月18日大量买入“瑞和股份”，交易金额较过往交易明显放大，李介平和倪汉腾通话时间与资金转入时间、交易时间高度吻合，且交易行为明显异常。参照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的规定，此时应当由倪汉腾、郑少銮对上述基础事实作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。倪汉腾、郑少銮对此作出的解释说明为：通过上市公司年报等公开信息，足以知悉该信息。但是，倪汉腾、郑少銮提出的理由无法合理解释此次交易时点和其与内幕信息知情人联络时点高度吻合这一异常现象，即倪汉腾、郑少銮未能就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合”作出合理说明。参照前述规定，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。倪汉腾、郑少銮对此提出的异议主张，一审法院不予支持。关于争议焦点三。证监会计算违法所得的方法符合其执法惯例，并无不当。根据原证券法第二百零二条的规定，被告可以没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。因此，证监会对倪汉腾、郑少銮处以三倍的罚款，在处罚幅度之内。倪汉腾、郑少銮主张应当处以较低倍数的罚款，但其并未举证证明其存在应予从轻处罚的情节。此外，证监会在作出被诉处罚决定之前，预先告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及倪汉腾、郑少銮享有的陈述、申辩权利，并依据倪汉腾、郑少銮的申请举行听证会，听取了倪汉腾、郑少銮的陈述申辩意见，处罚程序合法。对被诉复议决定程序的合法性，一审法院亦予以确认。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，被诉复议决定结论正确。倪汉腾、郑少銮的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条的规定，判决驳回倪汉腾、郑少銮的诉讼请求。倪汉腾、郑少銮不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，支持其提出撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求并依法改判等。主要理由为：第一、一审判决认为被上诉人计算违法所得符合执法惯例错误。上诉人实际违法所得不足150万元，被诉处罚决定认定其实际获利790余万元并处以违法所得三倍罚款，处罚过重及认定违法所得错误。第二、一审判决认定内幕信息形成时间错误。仅以李介平、陈如刚的证言，辅以其出差时间，难以认定本案内幕信息形成于2016年11月3日之前。第三、一审判决认为上诉人没有对其交易作出合理解释错误。上诉人郑少銮长期以来看好并一直交易瑞和股份和其他股票，上诉人在11月18日买入瑞和股份，与所谓内幕信息之间没有关系，其已就交易时点和其与内幕信息知情人联络时点高度吻合这一异常现象作出充分合理的解释。综上，请二审法院纠正一审法院的错误判决，结合本案实际情况，依法支持其上诉请求。证监会答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人倪汉腾、郑少銮的上诉请求。主要理由为：被诉处罚决定和被诉复议决定认定事实清楚，证据确凿，说理清楚，法律适用正确，程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。双方当事人在举证期限内和一审庭审中提交的证据已经一审法院开庭质证，证据均已随案移送本院。经审查，一审法院认证意见正确。本院庭审时，上诉人倪汉腾、郑少銮提出一审判决对其提交的股票交易记录和交易记录的说明等材料没有记录的主张，本院经审理认为，该材料系上诉人在一审法院庭审后提交，已超过法定举证期限且未经庭审质证，亦不足以排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为，故对其该主张本院不予支持。根据上述有效证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对此予以确认。本院认为，关于证监会分别依法具有对违反证券市场监督管理法律、法规的行为进行查处的法定职责、对行政复议申请进行处理的法定职权，双方当事人对此均未提出异议，本院不予赘述，确认一审判决此项意见。本案结合双方当事人的诉辩意见，主要争议焦点为：一、涉案内幕信息的形成时间是否不晚于2016年11月3日。二、上诉人的行为是否构成监管机构认定的内幕交易行为。三、违法所得和相关罚款金额计算是否正确。根据原证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。原证券法第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。该条第二款第（一）项规定，本法第六十七条第二款所列“重大事件”属内幕信息。“重大事件”发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息的形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。考虑到内幕交易行为属于特殊类型的证券违法行为，具有隐蔽性、调查取证困难等特点，原则上由证券监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向被处罚人转移部分特定事实的证明责任。其中，监管机构提供的证据能够证明内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。关于前述焦点问题一，本院认为，本案中，根据审理查明的事实，李介平是瑞和股份的董事长、实际控制人，对内幕信息的动议、筹划、决策等有足够的影响力。证监会提供的询问笔录、通讯记录、情况说明等证据，能够证明在2016年11月3日前，李介平和陈如刚、叶志彪等人讨论过瑞和公司高送转事宜，李介平还向陈如刚询问该公司资产、资本公积金、现金流等与实施利润分配相关的情况。证监会据此全面分析，认定在2016年11月3日陈如刚出差、第二日李介平经广州前往国外之前，李介平已动议、筹划实施分配股利和转增股本，涉案内幕信息形成时间不晚于2016年11月3日，并无不当。内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至完全确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。因此，上诉人主张一审判决认定内幕信息形成时间错误、难以认定本案内幕信息形成于2016年11月3日之前，其理由不能成立，本院不予支持。关于前述焦点问题二，本院认为，根据在案证据可知，上诉人倪汉腾与李介平是朋友且关系密切，二人在内幕信息公开前存在多次联系。2016年11月17日晚上，李介平向戚鲲文电话询问送转预披露流程后即与倪汉腾通电话，次日上午，有大量资金转账进入“庄宝莲”证券账户对应三方存管银行账户，“庄宝莲”“郑少銮”证券账户于同日大量买入“瑞和股份”，交易金额较过往交易明显放大。李介平和倪汉腾通话时间与资金转入、交易的时间高度吻合，交易行为明显异常。而上诉人对此提出的解释说明为通过上市公司年报等公开信息和长期以来看好并一直交易瑞和股份等，但并未就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合、交易行为明显异常”作出合理说明。一审法院确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立、对倪汉腾、郑少銮提出的异议主张不予支持，并无不当。关于前述焦点问题三，本院认为，根据原证券法第二百零二条规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，上诉人倪汉腾、郑少銮利用涉案内幕信息买入“瑞和股份”的交易行为具有违法性，内幕交易违法所得计算标准虽没有法律明确规定，但证监会根据其在执法中形成的惯例，将上诉人将其持有的部分涉及内幕信息的瑞和股份卖出，形成实际获利和账面获利，证监会以此实际获利和账面获利作为其违法所得的计算符合对类似案件的执法惯例，证监会对其没收违法所得并处三倍罚款的计算，亦符合前述法律规定。综上，证监会作出被诉处罚决定，对倪汉腾、郑少銮没收违法所得并处罚款并无不当，行政处罚程序合法，处罚幅度适当。证监会所作被诉复议决定内容亦无不当，复议程序亦符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回倪汉腾、郑少銮的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。倪汉腾、郑少銮的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人倪汉腾、郑少銮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马宏玉审 判 员 支小龙审 判 员 贾宇军二〇二一年三月三十一日法官助理 张佳欣书 记 员 魏 彬