山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终1194号 上诉人（原审被告）：徐晓梅，女，1986年9月29日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：明建伟，山东大本律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校，住所地潍坊市潍城区月河路与福寿街路口北200米路西好希望大厦**。 法定代表人：王洪波，校长。 委托诉讼代理人：李超培，山东鲁鸢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴振春，山东鲁鸢律师事务所实习律师。 上诉人徐晓梅因与被上诉人潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校（以下简称奎文希望美校）劳动争议三案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初2158、2277、2310号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐晓梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由奎文希望美校承担。事实与理由：1.徐晓梅不应受保密及竞业限制协议的约束，判决其支付被上诉人违约金10000元缺乏事实与法律依据。2.被上诉人应向其支付工资15060元、包括加班费9958元、绩效工资1784元、10月份工资2978元；被上诉人向其支付经济补偿金3500元。 奎文希望美校辩称，双方签订的劳动合同及保密及竞业限制协议合法有效，徐晓梅应支付违约金100000元，徐晓梅离职当月即到第三方同类行业就职，其学校不应支付经济补偿金。 奎文希望美校向一审法院起诉请求：1.依法判决徐晓梅继续履行保密及竞业限制协议;2.依法判决徐晓梅支付其学校违约金共计150000元;3.依法判决徐晓梅支付其学校因主张权利所支付的律师费5000元;4.依法判决徐晓梅返还竞业限制激励金共计5600元;5.依法判决徐晓梅赔偿其学校各项损失共计100000元;6.本案诉讼费用由徐晓梅承担。 徐晓梅向一审法院起诉请求：1.依法判令奎文希望美校支付徐晓梅经济补偿金3500元、工资15060元，为徐晓梅交纳2019年2月、3月、4月、10月的社会保险;2.判决徐晓梅不受《劳动合同》及《保密及竞业限制协议》中竞业限制条款的约束;3.判令徐晓梅不履行《保密及竞业限制协议》;4.依法判令徐晓梅不支付奎文希望美校违约金100000元;5.诉讼费由奎文希望美校承担。 一审法院认定事实：2019年2月14日，奎文希望美校（甲方）与徐晓梅（乙方）签订劳动合同一份，约定劳动合同有效期自2019年2月12日起至2022年4月30日止，其中2019年2月12日至2019年4月11日为试用期。乙方同意根据甲方工作需要，在全国范围内的甲方及甲方分支机构或关联公司内担任教学工作，具体岗位职责为教学、招生、续费、教学服务等相关工作。第十二条约定，在劳动合同存续期间，甲方每月支付乙方承诺保守甲方商业秘密的补贴费用为200元人民币/月，在职期间不违反竞业禁止规定的激励金500元人民币/月，乙方保证在劳动关系存续期间及离职后不以直接或间接方式损害甲方的信誉、财务、财产、资料、讯息、知识产权等有关泄露甲方商业秘密的行为发生、乙方保证不违反本合同中关于竞业禁止行为的规定。乙方若有侵害或盗窃甲方拥有之有形或无形资产（包括但不限于产物资产/教学讯息资产/信誉资产/知识产权/人力资产）之行为或泄漏甲方之机密（包括但不限于商业机密/教学方案机密/人事机密）或存在违反本合同中关于竞业禁止行为的规定时，视为严重违反用人单位规章制度，乙方应无条件引咎辞职，并甲方有权利立即解除劳动合同，且甲方有权要求乙方返还甲方已经支付给乙方的上述保守甲方商业秘密的补贴费用及激励金，并有权按相关法律规定要求乙方支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求乙方赔偿甲方相关损失。若乙方在离职后有本条约约定的上述行为发生，甲方也有权要求乙方返还甲乙双方在劳动关系存续期间甲方已经支付给乙方的上述保守甲方商业秘密的补贴费用及激励金，并有权按相关法律规定要求乙方支付违约金10万元。如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求乙方赔偿甲方相关损失。第22条约定，双方无论因何原因终止或解除劳动合同，在终止或解除劳动合同时，除因乙方受到刑罚被限制人身自由致使行为不能时，乙方都应与甲方签订《保密及竞业限制协议》并上交与甲方有关的所有教学材料和业务材料，办理完毕相关交接手续后，方能离岗，乙方如违反该约定需支付违约金5万元，如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求乙方赔偿甲方相关损失。乙方在离职后两年内，未经甲方同意，不得从事以下竞业禁止行为，乙方如违反该约定，除应返还甲方在劳动关系存续期间支付给乙方的保守商业秘密的补贴费用及激励金外，还需支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补损失的，还需赔偿因此给甲方所造成的损失：……（2）不伦何种原因从甲方处离职，离职后2年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作。（3）不伦因何种原因从甲方处离职，离职后2年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产或服务。第27条约定，乙方明了其依本合同规定享有之薪资及福利已包含合理之加班时间、竞业禁止、保守商业秘密及知识产权归属与转移之对价。 2019年2月14日，奎文希望美校（甲方）与徐晓梅（乙方）签订保密及竞业限制协议一份，乙方承诺未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司同类的营业；不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），乙方不得到与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的企业。甲方承诺在乙方于甲方（含甲方分、子公司）任职期间或自离职后，按照《激励方案》的规定在乙方符合资格的条件下给予乙方相应的激励，作为乙方承诺保密与不竞争的对价。甲方给予乙方的激励，按照《激励方案》及甲方的内部规章制度的规定执行。鉴于前述对价关系，若乙方的保密与不竞争承诺因任何原因被认定为无效，乙方基于《激励方案》所获得的收益须全额返还甲方（除非甲方书面免除乙方的返还义务）。关于违约责任的约定，甲乙双方均应诚实信用的履行本协议，任何一方违反本协议的约定给对方造成损失的，均应承担相应的赔偿责任。乙方不履行本协议规定的义务，应当承担违约责任：第一，对于按照《激励方案》已经获得的权益还未行使的，乙方无权再行使；对于乙方已经获得的权利或利益，甲方有权向乙方全部追回；第二，乙方不履行规定义务的，应当支付违约金，违约金一次性向甲方支付，违约金额为乙方上年度年平均工资的3倍。如该违约金的数额不足以弥补甲方（含分、子公司）或其关联公司损失的，乙方还应当承担相应的赔偿责任。 2019年10月27日，徐晓梅通过钉钉向奎文希望美校发起离职申请，显示入职日期为2019年2月12日，最后工作日为2019年10月27日，离职原因为其他。奎文希望美校于2019年11月6日审批通过。2019年11月5日，奎文希望美校通过EMS向徐晓梅发出《限期上班通知》，2019年11月11日，奎文希望美校通过EMS向徐晓梅发出《解除劳动关系通知书》。2019年11月17日，徐晓梅已在昌邑市非凡美术教育工作。 另查，奎文希望美校为徐晓梅发放的2019年2月至2019年9月工资分别为1194元、3043元、2700元、2774元、4630元、2907元、4140元、3751元，以上共计25139元。钉钉工资条显示，自2019年5月试用期结束后，奎文希望美校已为徐晓梅缴纳相应的社会保险。奎文希望美校主张已向徐晓梅发放10月份工资，徐晓梅不予认可，徐晓梅主张10月份工资2978元没有发放。 另，徐晓梅主张奎文希望美校欠付工资15060元，包括加班费9958元（每个周五晚上五点半到八点半加班3个小时，计2958元；周六周日上班，计30个周60天，按照日平均工资116.67元，计7000元）；克扣工资340元（2月份20元、3月份20元、4月份140元、5月份110元、7月份50元）；欠付徐晓梅绩效工资1784元；10月份工资2978元。因奎文希望美校没有给徐晓梅缴纳社会保险、没有发放工资及加班费等，徐晓梅解除合同，奎文希望美校应当给付经济补偿金3500元。 再查，当事人双方因经济补偿、工资、保密及竞业限制协议履行等问题发生争议，双方分别作为申请人向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，昌邑市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月2日作出昌劳人仲案字[2020]第4号仲裁裁决书，确认奎文希望美校、徐晓梅于2019年11月6日解除劳动关系，驳回徐晓梅的其他申请请求。于同日作出昌劳人仲案字[2020]第9号仲裁裁决书，裁决徐晓梅自本裁决作出之日起继续履行《保密及竞业限制协议》，徐晓梅支付给奎文希望美校违约金10万元，自裁决生效之日起七日内一次性付清，驳回奎文希望美校的其他申请请求。 一审法院认为，奎文希望美校具有合法的用工主体资格，其与徐晓梅签订的劳动合同、保密及竞业限制协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照该协议的约定履行各自的义务。2019年10月27日徐晓梅向奎文希望美校提出离职申请，奎文希望美校于2019年11月6日同意该离职申请，故法院确认双方于2019年11月6日解除劳动合同。根据上述合同及协议的约定，徐晓梅自奎文希望美校处离职后两年内不得在与奎文希望美校从事的行业相同或相近的企业及与奎文希望美校有竞争关系的企业内工作，不得自办与奎文希望美校有竞争关系的企业或者从事与奎文希望美校商业秘密有关的产品的生产或服务。奎文希望美校提供的视听资料能够证明徐晓梅在离职后在其他美术教育机构就职，故徐晓梅的行为已经违反了双方签订的合同及协议的约定，应当向奎文希望美校支付违约金。按照双方约定，徐晓梅应向奎文希望美校支付违约金10万元，徐晓梅在诉讼中就违约金数额过高提出了抗辩。一审法院认为，对于违约金数额的确定，应当兼顾用人单位与劳动者之间的利益平衡，特别是作为竞业限制协议，限制的是劳动者的劳动自由权、生存权，如果违约金数额过高可能会使劳动者陷入生活困境；同时，违约金具有惩罚性、赔偿性作用，违约者应当对其违约行为承担责任。经综合考虑用人单位支付经济补偿的数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者的主观过错程度及给用人单位造成的损害等因素，法院酌情调整违约金数额为10000元。奎文希望美校要求徐晓梅继续履行双方签订的保密及竞业限制协议的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。徐晓梅可待履行竞业限制义务后另行主张经济补偿。奎文希望美校主张的律师费，没有事实及法律依据，法院不予支持。奎文希望美校要求徐晓梅赔偿损失100000元，徐晓梅不予认可，奎文希望美校未提供证据证明其实际损失的存在及数额，对该项请求法院不予支持。关于奎文希望美校要求徐晓梅返还竞业限制激励金5600元的诉讼请求，虽双方协议约定徐晓梅违反竞业限制约定时，奎文希望美校有权要求徐晓梅返还已发放的激励金，但综合本案案情，双方已就违约后的违约责任作出了约定且徐晓梅在奎文希望美校处工作期间并未违反竞业限制的约定，故该条约定显失公平，对奎文希望美校的该项诉讼请求，法院不予支持。徐晓梅提供的照片等证据，不能证明加班事实的存在，对徐晓梅要求奎文希望美校支付加班费9958元的请求，法院不予支持。奎文希望美校、徐晓梅提供的工资条详情可以看出每次工资发放都由徐晓梅签字确认，徐晓梅对已发工资数额已经认可，故对徐晓梅要求奎文希望美校返还所扣工资340元的请求，法院不予支持。徐晓梅主张绩效工资1784元，无事实及法律依据，法院不予支持。从奎文希望美校、徐晓梅提供的钉钉记录来看，徐晓梅2019年10月16日即向奎文希望美校王建勇提出离职，且徐晓梅发起的离职申请中离职原因为其他，故徐晓梅要求奎文希望美校支付经济补偿的请求，无事实及法律依据，法院不予支持。徐晓梅要求奎文希望美校缴纳社会保险的请求，不属于人民法院受理案件的范围，对徐晓梅的该项请求，法院不予支持。关于徐晓梅主张的2019年10月份工资，奎文希望美校提供的工资条显示徐晓梅10月份工资为500元，徐晓梅不予认可，且上面并没有徐晓梅的签字，与奎文希望美校提供的其他工资条的形式不符，对奎文希望美校已为徐晓梅发放10月份工资的主张，法院不予采信。因工资表由奎文希望美校掌握，奎文希望美校未提供有效证据证明，应承担不利的法律后果，对徐晓梅要求奎文希望美校支付10月份工资2978元的请求，法院予以支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十三条、第二十四条、第二十九条、第三十条、第三十七条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：一、徐晓梅继续履行奎文希望美校、徐晓梅双方于2019年2月14日签订的保密及竞业限制协议至2021年11月7日；二、徐晓梅支付潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校违约金10000元，于判决生效之日起十日内付清；三、潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校支付徐晓梅2019年10月份工资2978元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校的其他诉讼请求；五、驳回徐晓梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三案案件受理费各10元，共计30元，由徐晓梅负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，徐晓梅与奎文希望美校签订的劳动合同、保密及竞业限制协议合法有效，双方均应按约履行。徐晓梅自奎文希望美校离职后两年内不得在与奎文希望美校从事的行业相同或相近的企业及与奎文希望美校有竞争关系的企业内工作，不得自办与奎文希望美校有竞争关系的企业或者从事与奎文希望美校商业秘密有关的产品的生产或服务。根据查明的事实，徐晓梅从奎文希望美校离职后到其他美术教育机构就职，违反了保密及竞业限制协议的约定，应当承担违约责任。本案中，双方签订保密及竞业限制协议后，奎文希望美校未举证证明向徐晓梅实际支付经济补偿，徐晓梅作为该校教师亦未掌握该校的重大商业机密，亦无有效证据证明徐晓梅到其他美术教育机构就职给奎文希望美校造成明显损失，故一审法院综合考虑劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，酌情确认由徐晓梅承担10000元的违约金应属合理。关于徐晓梅主张的加班费、绩效工资因未提供确实充分的证据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于徐晓梅主张的经济补偿金，因徐晓梅发起的离职申请中离职原因为其他，故徐晓梅要求经济补偿金的上诉理由，本院亦不予支持。 综上，上诉人徐晓梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由上诉人徐晓梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二一年三月一日 书记员  郝玉洁