河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1656号上诉人（原审被告）：马建设，男，1957年6月20日生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：马松波，男，系马建设长子。委托诉讼代理人：马松涛，男，系马建设次子。被上诉人（原审原告）：吉保成，男，1947年12月25日生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：袁会勤，女，系吉保成妻子。委托诉讼代理人：魏平天，洛阳市信达法律服务所法律工作者。上诉人马建设因与被上诉人吉保成合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年03月11日公开开庭审理了本案。上诉人马建的委托诉讼代理人马松波、马松涛，被上诉人吉保成及其委托诉讼代理人袁会勤、魏平天到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马建设上诉请求：1、依法撤销原判，驳回吉保成的诉讼请求；2、本案上诉费、鉴定费、一审诉讼费由吉保成承担。事实与理由：1、在双方达成协议时，马建设不负有任何出资建设的义务，该义务全部由吉保成承担。合同具有相对性，在涉案协议中吉保成的主要义务之一为负责出资并负责建设。现吉保成未能按协议约定完成建设，存在严重的违约行为，致使协议无法履行，导致马建设也损失巨大。即使因第三方施工工人原因不能继续施工，吉保成仍应本着诚实信用原则，继续寻找另外的施工人进行施工，履行合同义务。涉案协议中马建设没有前期出资建设的合同义务，并依约提供了自己的宅基地，不存在任何违约行为。即使合同解除，吉保成应当将马建设的宅基地恢复原状，并赔偿马建设的损失。现吉保成作为协议违约方，反而要求马建设赔偿，明显对马建设不公平。退一步讲，即使要马建设分担补偿，也应考虑到合同解除是由于吉保成的严重违约行为，减轻马建设的责任；2、吉保成一审提供的所有付款数据加起来仅有48000元左右，低于鉴定结果。鉴定报告所进行的评估条件是规范施工情况下，实际情况是涉案工程仅为农村建房，实际建设过程中工人工资、材料费用以及施工规范上均低于鉴定报告所依据的规范要求。除了税金及安全文明施工费外，还应考虑农村实际情况与规范建设存在的差距。即使吉保成诉称的工程款属实，那么其在一审诉状中也自认了桩基工程，最多花费了56907.07元。在此情况下，在机械地依照鉴定报告认定工程款严重与事实不符。吉保成辩称，1、吉保成不属于违约行为。吉保成以口头约定实施了地基建房，并完成了全部桩基础工程。由于意志以外的客观原因导致合同无法再进行。相邻住户不同意建高层，双方均表示以后分开各自建设；2、按照城镇规划，居民组认可划分的民房公共用地，只能建筑不能拆除。吉保成已经将桩基础工程完成，双方各自继续建房，吉保成应当对吉保成的前期出资承担赔偿责任。桩基完全符合质量和面积的要求，吉保成没有任何经济损失，要求减轻责任、赔偿损失没有事实根据；3、吉保成一审提供了付款收据48000多元，且说明是仅限于票据数额，实际付款数额不但超过该数额，而且远远超过鉴定报告确定的数。一审中吉保成不认可，法庭也没采纳。吉保成称涉案工程均为农村建房，以鉴定报告的规范要求存在差距，没有事实根据和法律依据。吉保成所承建的桩基础工程是严格按工程标准，严格按照设计的图纸施工，鉴定报告又是法院指定有资质机构依法作出；4、正因吉保成对一审诉请的数额不认可，又不提供任何证据才申请进行鉴定，对鉴定不认可没有道理。吉保成向一审法院起诉请求：1、判令马建设支付桩基础工程款35565元及填土方2760元，合计38325元；2、本案诉讼费由马建设承担。一审法院查明事实：双方宅基地南北依次相邻。2014年，双方口头协商由吉保成出资在双方宅基地上建设四层房屋（第一层门面房三间，第二、三、四层每层各一套房屋），待建成后马建设再支付给吉保成20000元，由马建设分得一楼门面房一间和房屋一套，后吉保成依约将桩基础工程施工完成，因施工人原因未再继续施工，停工至今。现吉保成要求马建设分摊前期桩基础工程及填方工程款项。庭审中，双方对填土方款2760元予以认可，马建设对吉保成主张的桩基础工程款持有异议，经吉保成申请，依法委托洛阳泰信价格评估有限公司评估，吉保成建设的位于栾川县潭头镇潭头村五组原马建设宅基地内于2014年建成的桩基础工程项目工程造价为63490.85元，经庭审质证，马建设对安全文明施工费、规费、税金、截（凿）桩头、混凝土泵送费提出异议，吉保成同意扣除安全文明施工费和税金，但认为其他项目均为合理造价。庭审中，双方均认可吉保成宅基地长5.2米、宽7米，马建设宅基地长7.6米、宽7米，可以分开，各自建设。一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方通过协商口头约定由吉保成出资在双方的宅基地内建造房屋并在建成后分配。后吉保成按协议投资建设，并将双方桩基础工程完成，因施工人原因，未能继续施工。结合实际情况和双方意见，现在已无法继续履行合同，故双方合作建房协议应予解除，马建设应就吉保成已投入的在马建设宅基地范围内的工程价款予以补偿。经洛阳泰信价格评估有限公司评估双方地基上的桩基础工程项目工程造价为63490.85元，扣除安全文明施工费1227.50元、税金2095.43元，金额为60167.92元。关于马建设提出异议的其他项目，因均为评估机构评估，马建设未提供相应证据推翻该项目及数额，故不予采纳。因双方对填土方款2760元予以认可，予以确认。因此，宅基地已施工工程总价款为62927.92元。按照双方宅基地的面积比例，马建设应承担的数额依法确定为37363.45元。对于马建设提出的混凝土款，因其与本案不属同一法律关系，本案中不宜处理。综上，对吉保成要求马建设支付桩基款及土方款共计37363.45元的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、马建设应于本判决生效之日起十五日内支付吉保成桩基础工程及土方工程款共计37363.45元；二、驳回吉保成其他诉讼请求。本案受理费减半收取380元，由吉保成负担10元，马建设负担370元；鉴定费3000元，由吉保成负担1200元，由马建设负担1800元（马建设应负担的部分已由吉保成垫付，待执行中一并返还）。二审审理中，本院组织双方当事人对提交的证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，吉保成一审主张其出资完成的桩基工程价款为56907.07元。一审判决在吉保成没有变更诉讼请求的情况下，以高出该数额的鉴定数额认定桩基工程价款明显不当，应予纠正。桩基工程价款应依吉保成起诉数额认定为56907.07元。双方合作建房协议解除后，吉保成本应将其完成的马建设宅基地上桩基拆除，返还马建设的宅基地。一审鉴于桩基尚可各自独立使用，判决桩基不予拆除给马建设所有，马建设给予吉保成补偿，符合物尽其用原则，并无不当。但分析全案，合同解除的根本原因是吉保成违反双方约定，不履行前期投资建设义务所致，同时，按双方约定，房屋建成后马建设应支出的款项也不过20000元，不论按双方的投资比例，还是房屋建成后分房比例，一审判决马建设对吉保成全额补偿，有失公平公正。据此，本院按一审判决分摊桩基价款的方法，酌定马建设给予吉保成减半补偿桩基价款17713.66元［（56907.07元＋2760元）÷（5.2米×7米＋7.6米×7米）×7.6米×7米÷2］。综上，上诉人马建设一审判决以鉴定报告认定工程总价款错误、由于吉保成严重违约导致合同解除，应减轻马建设补偿责任的上诉请求成立，应予支持，其余不成立，予以驳回。一审判决以鉴定数额认定桩基价款有误，判决马建设全额支付桩基补偿款不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初2122号民事判决第二项；二、变更河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初2122号民事判决第一项为：马建设于本判决生效之日起十五日内支付吉保成桩基础工程及土方工程款共计17713.66元；三、驳回吉保成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取380元，鉴定费3000元，共计3380元，二审案件受理费734元，均由吉保成与马建设各半负担。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二一年三月三十日书记员  周 青