浙江省衢州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）浙08行终18号 上诉人（原审原告）周水平，男，1966年4月4日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托代理人（特别授权代理）徐绪华，浙江江杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）江山市凤林镇人民政府，住所地浙江省江山市凤林镇大悲山**。 法定代表人华伟，镇长。 委托代理人（特别授权代理）王君鸽，浙江刚诚律师事务所律师。 周水平诉江山市凤林镇人民政府（以下简称凤林镇政府）强制拆除房屋或者设施及行政赔偿案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2020年12月23日作出（2020）浙0802行初155号行政裁定。周水平不服，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，周水平原系江山市凤林镇官田村官田坞自然村村民，与周水华、周水洪、周金禄系同胞兄弟，有父母建于解放前的房屋两间，，地号为19-9-212用地面积157.06平方米，房屋面积73.88平方米，1989年申请登记于周水平名下，后该处房屋于2002年被拆除，，地基给周水华用于审批建房1996年9月20日，原江山市土地管理局颁发编号为江集建（96）字第2465号的《集体土地建设用地使用证》，确认周水平坐落于××村××号××有一处住宅，用地面积113.7平方米，建筑占地102.62平方米，该证因房屋于2010年9月15日分给周水洪51.3平方米，周金禄51.3平方米后，收回原证并作相应变更登记。2003年，周水平在周水洪、周金禄住宅附近，新建一处40.5平方米一层建筑，用于生产胶水，2003年8月4日，原江山市国土资源局对周水平未批先建占地40.5平方米建筑处罚款810元。2010年2月22日，周水平作为零星搬迁农户，与凤林镇政府签订《江山市下山搬迁协议书》，约定按照市委发〔2009〕25号文件，乙方（周水平）自愿要求搬迁和拆除老房，乙方原有生产资料（水田、旱地、山场林木等）所有权不变，有权进行租赁或流转，也可以委托甲方统一管理和组织乙方进行租赁和流转。协议第四条约定，零星搬迁农户在取得宅基地后，必须在二个月内拆除原居住地的房屋，凭拆屋验收单到安置地缴纳宅基地价款，财政补助资金（包括租房补助金）一次性全额抵交宅基地款或直拨到户。2012年周水平由凤林镇官田村黄泥自然村下山搬迁至江山市上余镇望江村余家园小区397号。现周水平安置地房屋已建成，因宅基地办证及领取补助所需，2019年6月19日，周水平填写《江山市异地搬迁农户房屋拆除验收单》，确认原地号为19-9-212用地面积157.06平方米，建筑占地面积73.88平方米的房屋于2015年7月8日前被拆除，同年7月25日，村农房风貌管控服务小组、搬迁地村民委员会、乡镇（街道）均予以确认上述有证房屋已被拆除事宜。后经核查，发现周水平尚有一处40.5平方米的生产用房未自行拆除。2019年9月4日至7日，凤林镇政府组织人员对周水平前述40.5平方米的建筑实施拆除。拆除后，凤林镇政府将拆除验收单情况上报扶贫开发领导小组办公室。经审批，2019年11月25日，周水平领取了上余镇2019年第六批山区农民异地搬迁财政补助15000元。2019年12月21日，根据江财农〔2019〕521号文件，周水平领取了上余镇2019年第7批山区农民异地搬迁补助（租金）5000元。周水平对前述拆除行为不服，于2020年6月9日向原审法院提起行政诉讼，请求：1.依法确认凤林镇政府于2019年9月7日前后强制拆除周水平坐落于××镇××村××号××的生产用房的行政行为违法；2.依法判决凤林镇政府将周水平坐落于××镇××村××号××的生产用房恢复原状；3.赔偿周水平停业停产损失44288元（按照2018年浙江省单位在岗职工年平均工资66432元计算，停业8个月）、1台机器报废损失2万元，总计64288元；4.案件诉讼费用由凤林镇政府承担。 另查明，2009年5月14日，江山市委制定了市委发[2009]25号《中共江山市委江山市人民政府关于进一步推进下山搬迁工作的若干政策意见》第三条规定，搬迁地、安置地乡镇政府是下山搬迁工程的实施主体。搬迁地乡镇负责下山搬迁对象审核、宣传发动、组织搬迁、下山搬迁农户原居住地房屋拆除、宅基地复垦等工作。第五条第（一）项规定，自愿搬迁农户以户为单位向户籍所在地村委会提出书面申请，村委会对其核实；乡镇审核后，与农户签订下山搬迁协议书、宅基地收回协议书，将相关协议和户籍审核证明等材料报市扶贫办审定；经公示无异议的，核定为下山搬迁对象。第（六）项规定，零星搬迁农户实行先拆除原居住房屋后安置办法，整体搬迁农户在落实宅基地一年半内必须无条件拆除原居住房屋及附属建筑物。 2009年6月22日，江山市扶贫开发领导小组办公室制定了江扶贫办〔2009〕14号《江山市下山搬迁工作实施办法》，第十三条老屋拆除第（一）项拆除时间规定，零星搬迁农户，必须在落实宅基地后二个月内，拆除原居住房屋及附属建筑物后方可安置；整体搬迁农户，必须在落实宅基地一年半内拆除原居住房屋及附属建筑物，如原居住地无房屋的，必须提供相关证明材料。第（二）项拆屋验收规定，下山搬迁农户向所在乡镇提出老屋拆除验收申请（附土地使用权证、房产证），经乡镇实地验收后，将市扶贫办统一印制的拆除老屋验收单和拆屋的照片等相关材料和复印件报送市扶贫办，附拆屋验收单一式三份（市扶贫办、市国土局、安置乡镇各一份）。第十五条第（二）款规定，零星搬迁农户落实宅基地后，必须在二个月内拆除原居住地房屋，凭拆屋验收单到安置地交纳宅基地价款。市财政补助资金（包括租房补助金）一次性全额抵交宅基地款或直拨到户。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，存在行政行为是提起行政诉讼的前提。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项明确要求，提起诉讼应当“有具体的诉讼请求和事实根据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款规定“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼时应当提交以下起诉材料：（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料”，该案中，周水平提起诉讼的理由系凤林镇政府对其40.5平方米的合法生产用房实施了强制拆除。根据相关政策的规定，下山搬迁安置人员只有在完成老屋拆除验收后，才得以办理安置地宅基地相关手续并领取相关财政补助资金。凤林镇政府及官田村在确认周水平所有的原合法住宅已拆除后，发现尚有一处未登记的房屋未拆除，周水平若不同意拆除该处房屋，则无法通过验收。结合周水平在起诉状称“拆除前被告单位领导、工作人员和村干部承诺给其重新审批一处建房”的陈述，与证人周某1、周某2的证人证言能够相互印证，可以证明案涉房屋在拆除前，村镇干部多次与周水平协商自行拆除事宜，周水平应当对拆除事宜知情。且周水平亦认可拆除行为持续三天，其自第一天拆除时就在现场，并配合村干部劝解其母亲，9月7日还录制了拆除现场视频并拍摄照片，未见强制拆除之情形发生。2019年11月、12月，周水平先后领取了山区农民异地搬迁财政补助资金共计20000元，其当庭均予以认可。可见，涉案房屋系凤林镇政府、驻村干部与周水平协商一致后拆除，非政府强制拆除。庭审中，双方亦认可房屋拆除后因协商过程中所涉及的生产用房建设用地审批事宜发生纠纷，但并不会改变案涉房屋被拆除系经周水平同意的事实。故虽然凤林镇政府系周水平户下山搬迁所依据的中共江山市委市委发［2009］25号文件《关于进一步推进下山搬迁工作的若干政策意见》规定的责任主体，但涉案房屋非经强制程序拆除，案件缺乏可诉的行政强制行为，周水平诉讼针对的行政强制无证据支撑且与现有证据、事实相悖，案件起诉缺乏法定起诉条件，依法应当裁定驳回起诉。因基础行为不符合法定起诉条件，周水平关于恢复原状和行政赔偿亦不符合起诉条件，本案不予审查。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定,裁定驳回周水平的起诉。 上诉人周水平上诉称，原裁定以基础行为不符合法定起诉条件裁定驳回起诉，认定事实及适用法律错误。一、周水平的生产用房根据当时政策及通行做法，属于以罚代批情形，不属于未经备案的违法建筑，因此，非经法定程序不得强制拆除。无论是下山脱贫的老政策还是新政策，都没有要求搬迁户拆除原生产用房的规定，凤林镇政府借验收为名强制要求周水平拆除生产用房后才能办理相关手续并领取相关财政补助资金的做法，显然违法。二、凤林镇政府是周水平生产用房被强制拆除的责任主体，依法应由其承担相应的法律责任，原裁定对此已作认定。三、原生产用房系因凤林镇政府以未经过审批、备案，不拆除就不给出具验收证明等多种理由，诱骗、胁迫周水平拆除，而且也组织相关人员实施了强制拆除行为。虽然拆除前凤林镇政府承诺给周水平重新审批一处建房，但这是凤林镇政府为避免强制拆除过程中发生对抗性后果而给周水平下的套（何况凤林镇政府事后始终拒绝兑现承诺），这种诱骗加胁迫式的拆除行为，实质上就是行政强制行为。四、周水平与凤林镇政府之间不存在协商自行拆除的可能性。双方非平等民事主体，不存在平等协商的基础；周水平的生产用房不属于违法建筑，不存在自行拆除的前提；凤林镇政府的胁迫和诱骗行为，改变不了强制拆除的事实。综上，请求二审法院撤销原裁定，改判支持其诉讼请求。 被上诉人凤林镇政府答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。一、周水平与凤林镇政府签订了下山搬迁协议书，在已拆除房屋验收阶段，凤林镇政府才得知周水平还有一个没有证的生产用房未拆除，经沟通，周水平于2019年9月3日同意拆除，次日村里派人助拆，至9月7日拆完，后周水平领取了全部补助款。二、从周水平的当庭陈述及其提供的证据，亦能证明案涉房屋系双方协商后的助拆。根据下山搬迁的相关政策规定，下山搬迁安置人员只有在完成老屋拆除验收后，才可以办理安置地宅基地相关手续并领取相关财政补贴。周水平在一审起诉状中称“拆除前被告单位领导、工作人员和村干部承诺给原告重新审批一处建房”的陈述，与证人周某1、周某2的证人证言能够相互印证，证明案涉房屋在拆除前，镇村干部多次与周水平协商拆除事宜，周水平对拆除事宜知情。且从周水平在一审提交的拆除现场视频和照片来看，拆除过程平稳，不存在强拆情形。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第（二）项规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当有具体的诉讼请求和事实依据。提起诉讼时应当提交被诉行政行为或者不作为存在的材料。本案中，各方对周水平涉案房屋因该户下山搬迁项目被拆除无争议，争议的焦点在于涉案房屋是否系被强制拆除，周水平是否有基本的证据证明被诉行政强制行为存在。周水平主张凤林镇政府强制拆除其涉案房屋，但又认同涉案房屋拆除前，其所在村委会干部与其及母亲协调了拆除事宜，且拆除当天周水平在拆除现场，房屋内的机器等物品亦系周水平自行搬出，相关陈述与凤林镇官田村村委会村干部周某1、周某2陈述相印证。本院认为，结合周水平已于事先自行腾空涉案房屋、拆除前周水平知晓拆除事宜且于拆除当天至拆除现场配合拆除等事实，可以认定，涉案房屋系经周水平同意后拆除，非凤林镇政府强制拆除，且涉案房屋拆除后，周水平已领取了农民异地搬迁财政补助金，故本案不存在强制拆除房屋的行政行为,周水平要求确认凤林镇政府强制拆除房屋行为违法缺乏基本的事实根据,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定,周水平的起诉不具备起诉条件，一审裁定驳回起诉正确。由于基础行为不符合法定起诉条件，周水平相关行政赔偿请求亦因缺乏基础而不符合起诉条件，一审法院对该诉讼请求一并裁定驳回起诉，并无不当。 综上，周水平相关上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  沈 婷 审 判 员  朱桂英 审 判 员  祝伟荣 二〇二一年三月二十二日 法官助理  周 姝 书 记 员  秦沁雅 10