山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终202号 上诉人（原审原告）：李xx，男，1970年3月10日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：蓝恭佳，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛昌誉密封有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：杜福广，总经理。 委托诉讼代理人：宋宁，男，该公司员工。 上诉人李xx因与被上诉人青岛昌誉密封有限公司（以下简称昌誉公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李xx上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人支付上诉人经济赔偿金63304.65元；3.被上诉人支付上诉人带薪年休假工资16169.77元；4.被上诉人支付上诉人防暑降温费2800元；5.被上诉人支付上诉人2019年1月1日至12月25日年终奖3200元；6.被上诉人支付上诉人2015年8月21日至2019年12月25日平时及周六加班费609375.62元；7.被上诉人支付上诉人2019年11月病假工资差额1472.35元；8.被上诉人支付上诉人私车公用2000元；9.被上诉人支付上诉人未及时办理离职损失12000元；10.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人平时及周六周日存在加班，上诉人的加班费并没完全付清，根据上诉人证据及被上诉人自认，被上诉人为关键证据原始考勤表、考勤机的控制方，上诉人根据相关规定已向法院提出申请，申请法院责令被上诉人提交，但被上诉人并未提交，上诉人认为被上诉人应承担不利后果，上诉人的加班费应获支持。上诉人并没有严重违反公司规章制度，一审法院判决书中提及“从被上诉人提交的监控照片和上诉人本人书写的自我批评的检讨书可看出上诉人严重违反公司规章制度”，这与事实严重不符。上诉人在公司除担任保安班长一职外，还负责厂区外的宿舍，外出管理宿舍是很正常的工作职责。且上诉人在自我批评中描述的离开岗位，是在安排好替班的前提下，且已获相关领导授权，并没有违反公司规章制度。而且上诉人认为计算月均工资时应以应发工资为标准计算，应为7033.85元。一审法院带薪年休假、防暑降温费在被上诉人未提出抗辩的前提下只支持了两年，上诉人认为不符合相关法律规定。综上，上诉人对一审判决不服。 昌誉公司辩称，一审判决事实清楚，证据合理，请求维持原判。 李xx向一审法院起诉请求：1.判令昌誉公司支付李xx经济赔偿金63304.65元；2.判令昌誉公司支付李xx带薪年休假工资16169.77元；3.判令昌誉公司支付李xx防暑降温费2800元；4.判令昌誉公司支付李xx2019年1月1日至12月25日年终奖3200元；5.判令昌誉公司支付李xx2015年8月21日至2019年12月25日平时及周六加班费609375.62元；6.判令昌誉公司支付李xx2019年11月病假工资差额1472.35元；7.判令昌誉公司支付李xx私车公用2000元；8.判令昌誉公司支付李xx未及时办理离职损失12000元。 一审法院认定事实：根据当事人填写的审判要素表，本案涉及以下要素事实： 一、基本情况： 1、双方主体情况：李xx系劳动者，1970年3月10日出生，未达法定退休年龄；昌誉公司系用人单位，实际经营地城阳、企业状态在营、经营范围汽车。 2、入职时间：2015年8月21日； 3、是否签订书面劳动合同：是第一次：签订时间2015年8月21日；期限3年；第二次：签订时间2018年8月21日；期限3年。 4、最后一次签订的书面劳动合同期限：固定期限，2018年8月21日至2021年8月20日。 5、未签书面劳动合同工作期间：无。 6、劳动者的工作岗位：保安班长。 7、劳动者的工作地点：公司注册地。 8、劳动仲裁情况：2020年5月12日提出仲裁申请，2020年5月12日收到裁决结果，2020年5月20日提起本案诉讼 9、是否已经离职：是。 二、工资： 1、欠发工资数额：李xx填写：1472.35元，昌誉公司填写：不欠发工资； 2、双方对李xx主张的工资阶段的出勤情况有无异议：无异议； 3、最后一次支付工资时间：2020年1月。 4、工资标准及构成：李xx填写：工资标准7033.85元/月，工资构成基本工资、加班费、保密费、奖金、保险、公积金；昌誉公司填写：基本工资1950元/月。 5、工资支付方式：银行转账。 6、工资支付周期：每月22日，偶尔略有延迟。 三、加班费： 1、欠发加班费数额：李xx填写609375.62元；昌誉公司填写不欠发加班费。 2、加班时间：李xx填写：从2015年8月21日至2019年12月25日，周一到周五每天加班四小时，共计4540小时；每个周六周天，每天加班12小时，共计5424小时；昌誉公司填写：正常工作日加班时间不固定，周六都加班，周日偶尔加班，加班时间不固定。 3、是否存在加班调休情况：否。 4、是否有考勤记录：是。 5、是否支付过加班工资：李xx填写是，支付的时间段：所有周日的加班。昌誉公司填写是，支付时间段：日常加班以及周六周日加班的加班费均已支付。 6、双方对加班工资的计算基数有无异议：李xx填写有，上月实得工资（扣除加班费）6353.39元。昌誉公司填写按照基本工资1950元/月。 7、实行的工时制度：标准工时制。 8、单位规定的正常工作时间：李xx填写：每天12小时，周六周日上班。昌誉公司填写：7:30-16:30，中午有一个小时吃饭轮休时间。 四、带薪年休假工资： 1、职工是否存在不享受当年年休假的情形：无。 2、主张的未休年休假年度及天数：李xx填写：5年度、25天。昌誉公司填写：4年度、19天，李xx未休年假，19天带薪休假的工资已经支付完毕。 3、应休年休假标准：5天/年； 4、本年度实际已休假情况：0天； 5、在此期间是否有新入职或存在解除、终止劳动合同关系情况：无。 6、未休年休假折薪的计算基数：李xx填写：323元/天，（7033.85元/21.75天）。昌誉公司填写89.66元/天（1950元/天/21.75天） 7、前12个月（剔除加班工资）的月平均工资：李xx填写：6353.39元,7033.85元-680.46元（加班费）=6353.39元。昌誉公司填写：6514.76元，2018年12月至2019年11月的工资总额除以12个月。 8、用人单位最后一次支付带薪年休假工资的时间：李xx填写：没支付过。昌誉公司填写：2019年5月。 五、防暑降温费： 1、劳动者是否属于高温作业人员：否。 2、主张的防暑降温费的年度：2015年至2019年度。 3、主张的防暑降温费期间有无正常出勤：有。 4、用人单位最后一次支付防暑降温费的时间：李xx填写没支付过。昌誉公司填写2019年10月，2015年度到2019年度所有的防暑降温费已支付完毕。 六、违法解除劳动合同赔偿金 1、劳动关系解除时间：2019年12月25日。 2、解除或终止劳动关系的原因：李xx填写违法辞退；昌誉公司填写公司解除。 3、用人单位是否向相关经办机构提交解除（终止）劳动合同报告书：是，报告书中注明的解除（终止）原因：企业解除。 4、解除或终止劳动关系的依据（事实、法律或内部规章制度、程序）：李xx填写违法解除，昌誉公司填写公司规定。 5、是否存在法定不得解除劳动合同的情形：不存在。 6、双方对赔偿金的计算基数有无异议：李xx填写有，离职前12个月平均应发工资金额为7033.85元，因李xx在2019年11月休病假，所以没有计算该月的工资，而是向前推了一个月计算2018年11月-2019年10月；昌誉公司填写离职前12个月平均应发工资金额为6514.76元，2018年12月-2019年11月。 7、工作年限：4年4个月。 李xx在该要素表中遗漏重要项目中填写：1.李xx2018年11月-2019年10月均应发工资为7033.85元；李xx2019年11月7日至2019年11月12日，病假（有住院记录），2019年11月病假工资差额：7033.85×70％-3451.35=1472.35元；2.年终奖3200元；3.私车公用2000元；4，离职损失12000元。 一审法院认为，对上述要素表第一项基本情况中第1-9项；第二项工资中第2、3、5、6项；第三项加班费中第3项、第4项、第7项；第四项带薪年休假工资中第1、3、4、5项；第五项防暑降温费中第1、2、3项；第六项违法解除劳动合同赔偿金中第1、3、5项，双方均无异议，一审法院予以确认。 对第二项工资中第1、4项，第三项加班费中第1、2、5、6、8项，第四项带薪年休假工资中第2、6、7、8项；第五项防暑降温费中第4项；第六项违法解除劳动合同赔偿金中第2、4、6项，以及李xx填写的“其它遗漏事项”，双方有异议，一审法院认证如下： 1.对第二项工资中第1、4项，李xx提交的住院病案能够证明其在2019年11月7日至2019年11月12日在青岛大学附属医院住院治疗后天性肾囊肿，其提交的微信聊天记录能够证实其向昌誉公司的人力资源经理王俊世请假，因此李xx应当享受病假工资。因李xx休病假期间，昌誉公司仍然为李xx投保和公积金，因此，计算病假工资应以实发工资作为标准计算，而非应发工资。故李xx患病前12个月的月平均工资为6511.58元（78138.99元÷12个月），扣除昌誉公司已经支付的3451.35元，昌誉公司还应当支付李xx工资1106.65元。 2.对加班费中的第1、2、5、6、8项，因双方对于合同解除时间是2019年12月25日无异议，因此，对于2017年12月25日之前的加班费，昌誉公司不负举证责任，因李xx未充分举证证实上述期间的加班情况，故李xx要求2017年12月25日之前的加班费，一审法院不予支持。对于此日之后的加班费，李xx仍然负有举证责任证实确实存在加班的事实。但李xx仅申请了一位证人出庭作证，而证人对于自己的入职年限前后陈述矛盾，对于周六周日上班的陈述前后不一致，如果证人所述均属实，那么也只能证明证人在公司担任保安的不到两个月的时间存在加班现象。而证人陈述公司发放加班费是直接作为工资中的一项转账支付，这与昌誉公司提交的工资表中工资包含加班费一项，相一致。李xx的工作是保安班长，该工作性质比较特殊，证人也称保安是以班组的方式一起工作，平时加班或者周末轮流值班的现象，有可能存在，昌誉公司也承认李xx会偶尔加班。在昌誉公司已经举证证明每月支付了李xx加班费且与李xx的证人证言相一致的情况下，李xx应当举证证实除昌誉公司所称的加班以外的时间，李xx进行了加班，且在从事与保安工作有关的值班任务时不可以休息。因李xx提交的证据不足以认定上述加班事实，故对其主张的加班费，一审法院不予支持。 3.对未休年休假工资中第2、6、7、8项，因双方对于合同解除时间是2019年12月25日无异议，因此，对于2017年12月25日之前的带薪年休假工资，昌誉公司不负举证责任，故李xx要求2017年12月25日之前的带薪年休假工资，一审法院不予支持。昌誉公司未提交证据证明其安排李xx休了2017年12月25日至2019年12月25日期间的带薪年休假，也未提交证据证明已向李xx支付该期间的未休年休假工资，故昌誉公司应支付李xx上述期间的未休年休假工资。根据昌誉公司提交的有李xx签字确认的工资条所列明的应发工资和加班费，计算12个月的工资为83711元（5468.52元+5395.30元+10624.80元+5306.67元+7015.75元+7550.09元+8168.21元+6877.76元+6738.41元+7319.17元+8258.61元+3881.06元+欠付的1106.65元），其中加班费为7705.74元（680.46元×5个月＋717.24元×6个月），扣除加班费后的月平均工资为6333.77元。因此昌誉公司应当支付的未休年休假工资为5824.16元[6333.77/月÷21.75天×5天×2年×200%]。 4.对防暑降温费，其与上述未休年休假工资的举证责任分配相同，法院支持李xx离职前两年的防暑降温费，共计1120元（140元×4个月×2年）。 5.对违法解除劳动合同赔偿金中第2、4、6项，一审法院认为，昌誉公司提交的公司管理制度的相关规定经过全体职工大会通过并形成了纪要，且李xx签字确认了新员工入职须知、公司规章制度认知承诺书及员工安全责任书，表明其已经知晓公司的相关管理规定，但其仍然严重违反公司规章制度，这从昌誉公司提交的监控照片和李xx本人书写的“自我批评”的检查书中均明显可以看出；昌誉公司于2019年12月20日召开职工代表大会审议通过了《关于对李xx严重违规的处理通报》，解除与李xx的劳动合同并保留了相关会议纪要，对处理结果亦进行了处理通报，因此，昌誉公司所举证据能够证实其是因李xx严重违反公司规章制度而享有单方解除权，可以解除劳动合同。故李xx主张昌誉公司违法解除劳动合同而要求昌誉公司支付赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 6．对年终奖，因其属于企业内部自主管理的范畴，昌誉公司可以根据业绩来衡量是否发放、如何发放，而李xx所举证据并不能证明李xx、昌誉公司对年终奖的支付条件有明确的约定以及李xx符合发放年终奖的条件，因此，一审法院不予支持。 7.对私车公用和离职损失，因昌誉公司不予认可，而李xx并未举证证明，因此，一审法院不予支持。 一审判决：一、青岛昌誉密封有限公司于判决生效后十日内支付李xx欠发病假工资1106.65元；二、青岛昌誉密封有限公司于判决生效后十日内支付李xx未休年休假工资5824.16元；三、青岛昌誉密封有限公司于判决生效后十日内支付李xx防暑降温费1120元；四、驳回李xx的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛昌誉密封有限公司负担。 本院二审期间，李xx提交证据一、李xx与昌誉公司员工徐春华电话录音一份，证明昌誉公司提交的辞退上诉人依据的会议纪要时间造假、内容造假。证据二、李xx与昌誉公司处保安方增印的电话录音一份，证明李xx每天工作12小时，存在加班的事实。 昌誉公司质证意见:对两份录音的真实性不予认可，职工代表大会纪要有很多员工签字，也有昌誉公司代理人的签字，当时代理人也参加了会议，字是开完会后找代理人签的。保安确实工作12个小时，但具体加班费已经足额支付。 经本院审理查明，2019年12月18日，李xx为昌誉公司出具书面的《自我批评》，在上述自我批评中，李xx认可在工作中存在错误，其愿意接受单位的罚款处罚。李xx工资表显示其每月基本工资为1950元，其工资明细显示每月加班费的数额为700元左右，按照李xx的工资发放明细计算，一审认定李xx平均工资为6511.58元，数额正确。 本院二审查明其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。李xx和昌誉公司对李xx于2015年8月21日入职、昌誉公司于2019年12月25日解除双方之间劳动合同均不持异议，故李xx和昌誉公司之间劳动关系的存续期间为2015年8月21日至2019年12月25日，本院予以确认。综合双方当事人二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：一、昌誉公司是否应向李xx支付违法解除劳动合同赔偿金；二、一审认定昌誉公司应向李xx支付的带薪年休假工资和防暑降温费数额有无不当；三、昌誉公司是否应向李xx支付2019年1月1日至12月25日的年终奖；四、昌誉公司是否应向李xx支付加班费609375.62元；五、一审认定昌誉公司应向李xx支付的病假工资数额有无不当；六、昌誉公司是否应向李xx支付公车私用费用和离职损失。 关于本案第一个争议焦点，昌誉公司是否应当向李xx支付违法解除劳动合同赔偿金。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李xx主张单位解除其劳动合同存在违法情形，但是根据昌誉公司提交的考勤记录、车辆出入录像截图等证据并结合李xx在《自我批评》中对其自身工作存在错误的认可，本院认为李xx存在违反公司规章制度、违规私自出入厂区的情形。李xx作为昌誉公司负责安保等事务的保卫班长，昌誉公司已经组织其对单位的规章制度进行了学习，单位解除其劳动合同也经过了职工代表大会的表决程序，故本院认为昌誉公司以李xx严重违反单位规章制度为由解除其劳动合同并不存在违法情形，本案不符合单位支付违法解合赔偿金的情形，一审不予支持李xx要求支付赔偿金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。李xx二审提交的通话录音并不能证明单位的解除劳动合同手续不合法，本院对其该份证据不予采信。 关于本案第二个争议焦点，带薪年休假工资和防暑降温费的具体数额。关于本案带薪年休假工资，李xx主张单位应当向其支付2015年至2019年12月25日的带薪年休假工资，李xx未能举证证明单位未安排其在2015年至2017年12月24日期间休年休假，应当承担举证不能的法律后果。关于2017年12月25日至2019年12月25日期间的带薪年休假工资，昌誉公司未举证证明安排李xx在该期间休年休假或者已经向李xx支付了带薪年休假工资，故本院认为一审认定昌誉公司向李xx支付双方劳动关系终止两年内的带薪年休假工资并无不当。关于防暑降温费，因该费用并非工资，为福利待遇，应由李xx承担一定的举证责任，故一审支持李xx解除劳动合同前两年内的防暑降温费1120元并无不当，本院予以确认。综上，一审认定带薪年休假工资和防暑降温费的数额正确，李xx关于该部分费用的上诉请求不具有事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案第三个争议焦点，2019年1月1日至12月25日的年终奖。年终奖为用人单位根据其自身的经营状况所自主发放，用人单位对年终奖的发放具有自主权。李xx未举证证明其符合发放年终奖的条件，一审不予支持其该项诉讼请求并不不当，本院对李xx要求支付年终奖的上诉请求亦不予支持。 关于本案第四个争议焦点，李xx主张的加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李xx未提交其具体加班时间的证据，且其工资明细显示单位每月向其支付了金额相对固定的加班费，在双方劳动关系存续期间，李xx也未对加班费的数额提出过异议，故本院认为李xx主张昌誉公司向其支付加班费609375.62元不具有事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案第五个争议焦点，病假工资。2019年11月7日至2019年11月12日，李xx因病休假，上述期间的工资，用人单位应当支付。一审根据李xx的平均工资认定昌誉公司应向李xx支付2019年11月7日至2019年11月12日因病休假期间的工资数额为1106.65元，并无不当。 关于本案第六个争议焦点，公车私用费用和离职损失。李xx未提交证据证明存在上述费用，也没有提交上述费用与用人单位存在关联性，故一审不予支持其该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人李xx的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙向东 审判员  马 喆 二〇二一年三月十五日  法官助理杨志昌  书记员胡荣华  书记员于国英