湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终76号上诉人（原审被告）：永顺县第二建筑工程公司，住所地湖南省永顺县灵溪镇棚场街**。法定代表人：彭南贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯春英，湖南君社律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家界万众商品混凝土有限公司，住，住所地湖南省张家界市永定区后坪镇边岩村**/div>法定代表人：陈张强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈金勇，男，1988年4月12日出生，汉族，系该公司销售部长，住福建省南安市。委托诉讼代理人：刘桂林，湖南正诚律师事务所律师。上诉人永顺县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人张家界万众商品混凝土有限公司（以下简称万众公司）买卖合同纠纷一案，不服永顺县人民法院（2020）湘3127民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人二建公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、虽然上诉人是案涉项目的中标人，但该工程是熊锐挂靠上诉人公司施工的。上诉人提供证据证明熊锐系该工程实际施工人，上诉人仅转账支付，实际获利人为熊锐，应由熊锐承担责任。2、《商品混凝土供应协议》系周兴旺所签，但周兴旺非上诉人和熊锐的代理人，且周兴旺的签约未得到上诉人和熊锐的认可。因所有工程款系上诉人直接转账给熊锐，被上诉人是否收到款项，熊锐未到庭无法核实，一审判决不具有客观性。3、一审认定违约金为月利率2%过高。根据法律规定，当事人主张的违约金过高请求调减的，法院根据实际损失，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等，根据公平、诚信原则予以衡量。本案中，被上诉人的损失仅为经营资金被占用，以同期银行贷款利率计算方显公平。4、上诉人与熊锐系挂靠关系，上诉人并无与被上诉人购买混凝土的意思表示，该合同不具有法律效力。二、一审程序违法。开庭前，上诉人已向申请追加熊锐为当事人，但一审法院未通知熊锐。根据法律规定，一审遗漏当事人，程序违法。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求二审驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人万众公司二审答辩称，一、上诉人称由熊锐承担责任无法律依据。1、本案系买卖合同纠纷，不是建设工程纠纷，有关工程建设等方面的法律不适用本案。2、双方当事人签订了《商品混凝土供应协议》。被上诉人向上诉人供应了6521.5立方米混凝土，总货款2908635元，上诉人仅支付了700000元，尚欠2208635元。该协议系双方真实意思表示，合法有效。合同相对人是上诉人，故上诉人应承担责任。二、上诉人称《商品混凝土供应协议》未得到其与熊锐认可，与客观事实不符。1、周兴旺系上诉人承建工程的项目负责人，其行为代表公司。该协议有上诉人的公章，应视为上诉人认可该协议。2、案涉项目部是上诉人成立的，周兴旺等人由上诉人派出，其职务行为后果由上诉人承担。3、被上诉人提交的结算单有相关人员的签字，所签款项应由上诉人承担。三、上诉人称月利率2%过高无法律依据。双方当事人签订的滞纳金为日千分之三，被上诉人主动调减为每月2%支付滞纳金。四、本案被告为上诉人，而非熊锐。1、上诉人成立了项目部，但未领取营业执照，故应由项目部的法人作为当事人。2、根据法律规定，分支机构以自己名义从事民事活动的，民事责任应由法人承担，故本案应由上诉人承担责任。被上诉人万众公司一审提起的诉讼请求：1、原审被告立即支付混凝土货款2208635元及违约金，其中1226130元的违约金自2018年12月1日，以月2%计算到实际支付完毕之日，另982505元的违约金，从2019年10月1日，以每月2%计算到实际支付完毕之日；2、诉讼费用由原审被告负担。一审法院认定事实，永顺县金辉房地产开发有限责任公司在永顺县永茂镇易地扶贫搬迁安置房建设工程招标中中标。2018年4月8日，被告二建公司与中标人永顺县金辉房地产开发有限责任公司签订湖南省建设工程施工合同，二建公司承建中标工程。2018年5月17日，二建公司永顺县易地扶贫搬迁项目部负责人周兴旺与原告万众公司签订商品混凝土供应协议，协议载明：由原告万众公司为永茂镇易地扶贫搬迁安置房项目供应混凝土，原告与二建公司永顺县易地扶贫搬迁项目部之间关于混凝土供应计量以实际供货量为准，质量标准以国家标准为准，被告委派周羽全为签收人，原告凭签收人签收单结算。结算、付款方法为：2018年6月30日前付10万元。同年7月31日前已支付供货货款的50%。同年8月31日前支付已供货货款的80%。同年11月30日付清已供货的全部货款。违约付款责任为支付日千分之三滞纳金。另约定供货方质量等责任。永顺县永茂镇易地扶贫搬迁安置房建设工程开工后，熊锐组织施工管理，熊锐另委托龚振兴参与施工管理。自2018年5月18日至2018年12月1日前，被告收到价值1926130元的供货。2018年8月11日，龚振兴往陈张强建设银行账户支付20万元人民币货款，同年12月12日，熊锐往陈张强建设银行账户支付50万元人民币货款。至此，尚欠货款1226130元。此后至2019年8月31日止，被告收到价值982505元供货，但一直未付分文货款。周羽全、陈全勇分别代表混凝土供货、收货方均在结算单上签名确认。结算具体情况如下：（1）2018年8月8日，双方就供应混凝土货款、天泵补助、超时等结算，自2018年5月18日至同年7月31日期间，欠供应混凝土货款、天泵补助、超时总金额共计661770元。（2）2018年12月14日，双方就供应混凝土货款、天泵补助、超时等结算，自2018年8月11日至同年9月18日，欠供应混凝土货款、天泵补助、超时总金额为408455元；自2018年10月1日至当月31日欠供应混凝土货款、天泵补助、超时总金额297725元；自2018年11月1日至当月30日，欠供应混凝土货款、天泵补助、超时总金额558180元。（3）2019年1月22日结算，自2018年12月1日至2019年1月3日，欠供应混凝土货款、天泵补助、超时总金额318025元。（4）2019年5月13日结算，自2019年1月4日至同年4月30日，欠供应混凝土货款、天泵补助、超时总金额170060元。（4）2019年11月19日结算，自2019年5月1日至同年8月31日，欠供应混凝土货款、天泵补助、超时总金额494420元。综上，自2018年5月18日至2019年8月31日，二建公司永顺县易地扶贫搬迁项目部共欠下原告混凝土供货货款、天泵补助、超时等项目应付款为2208635元。原告在追索混凝土供货货款、天泵补助、超时等项目欠款不成时提起诉讼。一审法院认为，被告二建公司承建永顺县永茂镇易地扶贫搬迁安置房工程后，二建公司永顺县易地扶贫搬迁项目部为该承建工程的唯一施工者，且该工程已经峻工。所以，无论二建公司在承建工程过程中如何管理施工，对其承建工程的项目施工行为都应对外承担民事责任。故被告二建公司关于《商品混凝土供应协议》的签订及履行的真实性等问题应待项目部经营管理者到庭证明后才能确认的辩称不能采纳。所以，原告与该项目部签订的《商品混凝土供应协议》有效。依法成立的合同对合同双方具有法律约束力。原告已经通过举证证明被告欠下货款总量，故对请求给付货款余额2208635元的请求应予支持。此外，以各时间段欠款金额为基数，以每月2%支付违约金的请求，与合同约定“违约付款责任为按日千分之三承担滞纳金”相比，低于合同约定，故原告就逾期之日起每月支付货款2%违约金的请求也应当支持。但支付违约金的日期应以结算日次日起算为准，故1226130元的违约金应自2018年12月15日起算，982505元的违约金应自2019年11月20日起算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告永顺县第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告张家界万众商品混凝土有限公司货款2208635元；二、被告永顺县第二建筑工程公司向原告张家界万众商品混凝土有限公司支付违约金，其中1226130元的违约金自2018年12月15日起，以每月2%计算至实际支付完毕为止，另外982505元的违约金，从2019年11月20日起，以每月2%计算至实际支付完毕为止。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24469元，减半收取12234.5元，由被告永顺县第二建筑工程公司负担。双方当事人在二审期间均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：谁应承担《商品混凝土供应协议》的付款义务；被上诉人主张的违约金是否应予调减。根据查明事实，《商品混凝土供应协议》系上诉人案涉项目部负责人周兴旺与被上诉人签订的，并加盖了上诉人案涉项目部及被上诉人的公章。之后，被上诉人向上诉人承建的案涉项目场地提供了约定的商品混凝土，上诉人亦接受了该商品混凝土。据此得知，上诉人知道并认可周兴旺代表其公司签订《商品混凝土供应协议》，且上诉人系该协议的受益方，故上诉人系该合同的相对人。《商品混凝土供应协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行义务。现被上诉人已经履行了提供商品混凝土的义务，故上诉人应当承担相应的付款义务。根据查明事实，被上诉人提供了价值2908635元的商品混凝土，而上诉人通过他人仅支付了700000元货款，尚欠2208635元货款。因此，被上诉人诉请上诉人支付2208635元货款于法有据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，《商品混凝土供应协议》约定上诉人未按期结算的，须按日千分之三承担滞纳金。据此可知，合同对上诉人未按期付款约定了违约金，上诉人对未按期付款的违约后果能够预见到。而上诉人收到商品混凝土后，未积极履行付款义务，仅支付了少部分货款，有意不履行付款义务。被上诉人起诉时自愿将约定的违约金调减为未付货款按每月2%计算违约金，且上诉人并未提供证据证明被上诉人诉请的违约金过分高于损失的证据。因此，原审法院判决上诉人以未付货款为基数按每月2%支付违约金，处理并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人永顺县第二建筑工程公司的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24469元，由上诉人永顺县第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  张安成二〇二一年三月十一日书记员  钱一剑附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……