辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终319号上诉人（原审原告）：董志国，男，1966年9月28日生，满族，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：董野（系董志国儿子），男，1988年3月6日生，满族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：史忠义（系董志国的弟弟），住铁岭市清河区。被上诉人（原审被告）：开原广达粮食烘干机械有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市老城街西沟村。法定代表人：洪志强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：洪鹤，系该公司员工。委托诉讼代理人：闫宏，系该公司法律顾问。上诉人董志国因与被上诉人开原广达粮食烘干机械有限公司（以下简称广达公司）定作合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董志国的委托诉讼代理人董野、史忠义、被上诉人广达公司的法定代表人洪志强及其委托诉讼代理人闫宏、洪鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董志国上诉请求：1、撤销开原市人民法院（2020)辽1282民初13号民事判决书，改判支持董志国诉讼请求或发回重审；2、一审、二审案件受理费由被上诉人广达公司负担。事实与理由：一、一审案由错误。一审认定本案案由为“定作合同纠纷”错误，应为“买卖合同纠纷”。1、定作合同系承揽合同范畴之一。《民法典》第七百七十条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作……”案涉合同系被上诉人为规避法律故意写成《订货合同》。双方虽然签订了该合同，但客观事实是上诉人并没有订货，更未向被上诉人提出要求：一未提出任何技术参数，二未提出材料要求，仅仅是购买了广达公司的案涉玉米烘干机。2、上诉人和被上诉人所签订的《订货合同》更符合《民法典》第五百九十五条的规定情形。二、一审未支持上诉人的鉴定申请，非法剥夺了上诉人的申请鉴定权利。在长达11个月25天的时间里（2020年1月6日立案，2020年12月30日判决），一审法院完全有时间办理好上诉人申请的鉴定事宜。一审判决书中写道：“本案在审理过程中，董志国向一审法院申请对涉案玉米烘干机质量是否合格进行司法鉴定。经铁岭市中级人民法院摇号未选定出对本案鉴定委托事项具有资质的鉴定机构。一审法院对董志国、广达公司双方进行了释明，要求董志国、广达公司双方在限定期限内向一审法院提供具有资质的鉴定机构。董志国提供的鉴定机构经一审法院审查，对本案鉴定委托事项均不具有鉴定资质，广达公司未向一审法院提供鉴定机构。现限定期限己届满，一审法院对董志国提出的鉴定申请不再组织鉴定。”一审不组织鉴定不当，理由如下：1、上诉人提交了鉴定申请书。2、上诉人系农民，且作为受害方己经找到了鉴定机构。3、被上诉人既然主张其出售的案涉玉米烘干机质量合格，竟然拒不配合，故意不提供鉴定机构。4、一审法院依法有义务协助、帮助上诉人寻找鉴定机构。三、一审认定事实有误。1、一审并未认定上诉人与被上诉人经多次协商、被上诉人承诺承担董志国的经济损失之事实。本案双方通话录音便是证据之一。2、一审未认定案涉玉米烘干机存在严重质量问题、经被上诉人多次维修后仍然无法使用且给上诉人造成巨额经济损失的客观事实。3、一审并未采信上海华碧质量检测报告。该质量检测报告检测的另案玉米烘干机与本案一模一样，其检测结论（玉米烘干机多处不符合质量标准）应依法有效。至少，可以作为本案的证据重要参考。四、一审适用法律错误。由于一审案由错误和认定事实错误，导致其适用法律不当。综上所述，一审案由错误，不组织鉴定不当，认定事实有误，适用法律不当，故请求铁岭市中级人民法院依法支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。广达公司辩称：上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。董志国向一审法院起诉请求：1、判令广达公司出售的不合格的YESH260玉米烘干机予以退货；2、判令广达公司赔偿经济损失109960元整；3、判令广达公司赔偿：（1）场地租赁费60000元；（2）案涉玉米烘干机地基建设费92000元；（3）案涉玉米烘干机运输费20000元；4、案件受理费、案涉烘干机鉴定费由广达公司负担。一审法院认定事实：2017年6月，董志国（乙方）与广达公司（甲方）签订《订货合同》一份，合同主要条款：定作产品名称YESH-260玉米烘干机一台及相关配件，价款38万元，第三条第1款：保修一个烘干期，终身保修；第四条第1款：2017年10月5日前安装完毕；第六条第1款：合同签订后乙方需向甲方首付2万元定金，提货前付款18万元（付款后提货），余款20万元在2018年1月15日前付清；第七条第3款：设备安装后，由于乙方（董志国）原因造成本年度不能调试生产的视为合格，设备带负荷正常运行48小时以上，双方应对烘干设备进行验收签字，如未签字视为调试合格。2017年6月27日董志国给广达公司法人洪志强农业银行账户汇入5万元，2017年7月24日汇入15万元，共计给付了20万元货款。后广达公司提货，2017年8月15日在河北省邯郸市邱县安装完毕。2018年4月16日，董志国给广达公司出具欠条一份，载明两套烘干机货款38万元，约定2018年年底结清，其中包括董志国拖欠的货款18万元。广达公司于2019年3月26日向一审法院起诉董志国要求给付货款18万元，一审法院经（2019）辽1282民初1250号判决董志国给付广达公司欠款18万元及利息。本案在审理过程中，董志国向一审法院申请对涉案玉米烘干机质量是否合格进行司法鉴定，经铁岭市中级人民法院摇号未选定出对本案鉴定委托事项具有资质的鉴定机构，一审法院对董志国、广达公司双方进行了释明，要求董志国、广达公司双方在限定期限内向一审法院提供具有资质的鉴定机构，董志国提供的鉴定机构经一审法院审查，对本案鉴定委托事项均不具有鉴定资质，广达公司未向一审法院提供鉴定机构。现限定期限已届满，一审法院对董志国提出的鉴定申请不再组织鉴定。一审法院认为，董志国与广达公司于2017年6月签订了《订货合同》一份，根据合同内容，本案案由应为定作合同纠纷。本案中，董志国向广达公司定作YESH260玉米烘干机1台及相关配件，价款38万元，广达公司履行了合同约定的义务后，董志国欠广达公司18万元未给付，董志国于2018年4月16日对欠款18万元为广达公司出具欠条，承诺2018年年底还清。从该玉米烘干机安装完毕使用时至董志国为广达公司出具欠条时，董志国未提供证据证明该段时间向广达公司提出产品质量异议，依据《订货合同》第七条第3款的约定，应视为涉案玉米烘干机已调试合格。依据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，董志国对其主张的涉案玉米烘干机不合格未提供证据予以证明，对其主张的第二项及第三项诉讼请求亦未提供客观充分的证据予以证明，一审法院对董志国的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第三十二条之规定，判决：驳回董志国的诉讼请求。案件受理费5529元由董志国负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，董志国作为乙方与广达公司作为甲方签订的《订货合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据合同内容，一审法院认定本案案由为定作合同并无不当。合同第七条第三款约定：“设备安装后，由于乙方原因造成本年度不能调试生产的视为合格设备带负荷正常运行48小时以上，双方应对烘干设备进行验收签字，如未能签字视为调试合格。”本案中，设备安装并调试完毕交付使用，董志国亦于2018年4月16日为广达公司出具欠条并承诺于2018年年底还清，即董志国已经使用设备超过一个烘干期。在上述期限内，董志国未提供证据证明对产品质量提出过异议，依据上述合同约定，该产品应视为调试合格。对上诉人董志国提出重新鉴定一节，因一审中经法院摇号未选定出对本案委托鉴定事项具有资质的鉴定机构，经一审法院释明由双方当事人自行选取提供具有鉴定资质的鉴定机构，然而上诉人董志国并未提供对本案委托鉴定事项具有鉴定资质的鉴定机构，上诉人董志国要求再行鉴定没有事实依据和法律依据，对其要求鉴定一节不予支持。结合上述分析，诉争设备已经调试合格并交付使用，上诉人董志国没有证据证明产品存在不合格的情况下，本院对其上诉请求，不予支持。综上所述，董志国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5529元，由上诉人董志国负担。本判决为终审判决。审判长 姜 军审判员 姜福田审判员 李小莹二〇二一年三月二十三日书记员 王胜男