浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7233号上诉人（原审被告）：黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司，住所地安徽省黄山巿徽州区翰山村。统一社会信用代码：91341004672618495X。法定代表人：胡秋香。委托诉讼代理人：汪周阳，安徽道同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司笔架山分公司，住所地安徽省黄山市徽州区岩寺镇翰山村。统一社会信用代码：913410046928234028。负责人：胡秋香。委托诉讼代理人：程琦梁。上诉人（原审原告）：吴允谷，男，1969年12月12日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：罗义，浙江雅河律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丹丹，浙江雅河律师事务所律师。上诉人黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司（以下简称徽州建筑公司）、黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司笔架山分公司（以下简称笔架山分公司）与上诉人吴允谷借款合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徽州建筑公司、笔架山分公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回吴允谷一审诉讼请求。事实与理由：原判认定事实和适用法律均错误。一、根据《笔架山分公司石子场合作开发协议》的约定，“乙方的前期投资款（该款当作借款）”的具体数额应以笔架山分公司基本账户收到、并以程琦梁签字为准。《吴允谷借款给笔架山分公司清单》系程某进签字，经核对也只有185万元转入基本账户，且该账户资金被用作购买设备和向吴允谷提供借款。二、原审判定笔架山分公司归还吴允谷借款300万及徽州建筑公司承担45%补充清偿责任，适用法律错误。（一）双方的基础法律关系应为联营合同关系。签订的《笔架山分公司石子场合作开发协议》关于“投资款当作借款”的约定属于保底条款，应依法确认无效。（二）《协议》关于“当作借款”的意思其法律性质应为合作经营利润的分配方式，而非借贷关系。（三）根据《协议》约定，徽州建筑公司没有偿还的义务。吴允谷上诉请求：撤销原判并改判徽州建筑公司、笔架山分公司偿还吴允谷3557340元。事实和理由：本案借款金额应为3557340元，一审判决的借款金额缺乏证据支持，系错误。一审判决笔架山分公司承担45%的补充清偿责任，适用法律错误。公司应依法对分公司的债务承担偿还责任。双方合伙纠纷应在另案当中予以处理。笔架山分公司辩称：本案是双方合伙清算纠纷案件，一审认定的300万借款和吴允谷要求偿还3557340元借款与事实不符。1、程某进签字的清单，经核实吴允谷汇入185万元，一审判定及吴允谷的要求均缺乏依据。2、本案两份清单《设备清单及价值、借款给笔架山分公司清单》是假的。3、不能以通话录音来认定300万元当作借款。4、所谓的借款就是设备投资款。5、根据协议约定“分公司债务是自行独自承担”。6、超过300万部分资金才可以当作借款，且由利润先偿还。7、一审凭感觉认定300万元借款，应按照汇入基本账户185万元的总额来核实投资款。徽州建筑公司辩称：一审判决认定徽州建筑公司对笔架山分公司不能偿还的债务范围内承担45%的责任是错误的。笔架山分公司是徽州建筑公司与吴允谷进行联营的，其债权债务是独立核算的，且根据双方约定徽州建筑公司在合作以后不再出资。本案并非民间借贷关系，而是联营的法律关系。吴允谷辩称：一、关于上诉请求部分。一审认定事实和适用法律错误，应予撤销；但不同意驳回一审诉讼请求。二、关于事实和理由。本案借款数额应为3557340元。《笔架山分公司石子场合作开发协议》约定的300万元左右的借款仅仅是借款，其和投资款根本无关，吴允谷已经履行了出资义务。其次，本案借款数额是超过300万元的，一审认定存在数额偏低的情况。关于徽州建筑公司对笔架山分公司的债务承担的判决项，一审适用法律错误。本案是借款合同纠纷，不宜将双方的合伙事务一并判决。徽州建筑公司应承担全额还款责任。吴允谷向一审法院起诉请求：判令徽州建筑公司、笔架山分公司偿还吴允谷借款本金3557340元并支付利息。一审法院认定事实：徽州建筑公司成立于2008年3月18日，法定代表人胡秋香，程琦梁是持有50%股份的股东及监事。2009年8月10日，笔架山分公司成立，其经营范围是徽州建筑公司委托加工、销售建筑石料，住所地安徽省黄山市徽州区岩寺镇翰山村，原负责人程某进，2016年5月变更为负责人胡秋香。程琦梁是徽州建筑公司的副总经理、笔架山分公司副经理。2009年7月22日，徽州建筑公司与温州润滑油公司签订《笔架山石子厂合作开发协议》，约定共同出资开发笔架山采石料加工厂项目。徽州建筑公司负责矿山一切手续，以各政府部门生产经营许可证及本料场现已征的生产场地和进出道路征用等等作为投资。双方合作后，不再出资。温州润滑油公司负责矿山生产流水线设备一套，作为投资，占有55%股份。不足的基建资金和流动资金，先由温州润滑油公司垫付当作采石场借款，不计利息，在料场销售石子利润中先扣回温州润滑油公司借给采石场款项，余下再进行分红。温州润滑油公司一周内汇进采石场帐户首笔启动资金不低于壹佰万元，作为建设费用。在本协议合作结束，采石场设备归案外人所有，采石场的土地及其它财产归徽州建筑公司所有。2009年8月8日，徽州建筑公司与温州润滑油公司签订《补充协议》，载明：徽州建筑公司原有投入费用和手续大约作价280万元，温州润滑油公司的生产流水线设备、挖机、铲车等大约为300万元，分公司不租用所有设备，如要租用由温州润滑油公司承担。该分公司的营业执照、税务登记证、开户账号、公章等手续由徽州建筑公司办好交给温州润滑油公司运作，今后分公司自主盈亏。徽州建筑公司的一切债权债务与分公司无关，分公司的债权债务与徽州建筑公司无关，今后笔架山开发任何项目分公司全权做主。2009年8月10日，笔架山分公司成立，工商登记的企业类型为有限责任公司分公司，负责人是胡秋香。2011年2月14日，温州润滑油公司与吴允谷及徽州建筑公司签订《转让协议》，约定温州润滑油公司将其在黄山市徽州区“笔架山石子场”项目的所有投资、全部权利责任义务等等转让给吴允谷。笔架山分公司经营后产生的经济收入、分红和对外债务与案外人无关。温州润滑油公司与徽州建筑公司间签订的协议全部作废，徽州建筑公司与吴允谷另订合作协议。2020年2月15日，吴允谷与徽州建筑公司签订《笔架山分公司石子场合作开发协议》，载明温州润滑油公司将其在原笔架山石子场合作开发协议中的笔架山分公司股份转让给吴允谷。经协商，徽州建筑公司与吴允谷约定各持有笔架山分公司45%、55%股份，今后盈亏按以上比例承担和分红。徽州建筑公司负责矿山一切手续，各政府部门生产经营许可证及本料场已征生产场地和进出道路征用等等经过双方认可估价280万元作为投资。双方合作后，徽州建筑公司不再出资，吴允谷以生产流水线设备一套，挖机、铲车等设备出资，以市场价格折合人民市300万作为投资。笔架山分公司经营开发过程中，所有后期征地用款有不足的部分，先由吴允谷垫付，当作采石场借款，但不计利息。该借款需在徽州建筑公司以书面形式提出后一个月内到位，否则按违约处理。双方合作后，双方各派财务人员一名，今后采石场销售开支由双方委派人员签字生效，分公司的财务支配权与决定权在没有还清吴允谷前期投资借款（叁佰万元左右）前由吴允谷享有，还清前期投资借款后由分公司决定。笔架山分公司应当在料场销售石子利润中以及分公司正常支出的情况下先行支付当作借款的前期投资款（设备投资款300万元以上的部分资金当作借款），公司基本账户收到吴允谷的前期投资款（该款当作借款）以程琦梁签字为准。吴允谷与徽州建筑公司的一切债权、债务与笔架山分公司无关，由其独自负责。笔架山分公司债务由其自行承担。在本协议合作项目完成后，采石场所有设备归吴允谷所有，采石场的所有土地归徽州建筑公司所有。2011年2月16日，徽州建筑公司的副总经理、笔架山分公司副经理程琦梁签字并盖章确认收到吴允谷的矿山机械设备，同日该公司原负责人程某进签字接收了“吴允谷设备清单及价值”，载明总计设备价值人民币637万元。另查明，2013年12月12日，程某进签字确认《吴允谷借款给笔架山分公司清单》，载明“合计人民币3557340.00元，以上清单是吴允谷借给徽州区兆圆建筑石料有限公司笔架山分公司的借款金额”。2016年11月30日，吴允谷用手机150××××****与程琦梁手机138××××****通话，吴允谷：“那我借给公司的那个350万呢？”程琦梁：“350万你卖掉啦，你包括你的债权一起卖掉了。”“公司要把欠你的350万还给你，这是少不掉的。”。一审法院认为：本案争议的焦点问题在于：一、吴允谷起诉的“借款”是否系设备投资款的问题；二、徽州建筑公司是否应清偿笔架山分公司石子场“借款”的问题。关于问题一，《笔架山分公司石子场合作开发协议》、《吴允谷借款给笔架山分公司清单》、录音内容可以互相验证“借款”并非设备投资款。本案中，徽州建筑公司于签订协议次日即签收了吴允谷设备清单，设备投资款的用途系购买设备之用，其与垫付基建资金和流动资金当作借款不是同一概念。若300万元（左右）仅是设备购买款，既当作借款，又约定本协议合作结束后采石场设备归投资人所有，而作为合伙人之一的徽州建筑公司办理手续等投资却没有对等当作借款，并不符合日常生活逻辑和经验法则。综上，无论3557340.00元、350万元或330万元均是超过300万元的金额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，对“除设备当投资款之外，其中案涉投资款金额300万元系（当作）采石场借款不计利息”的事实予以认定。关于问题二，案涉借款用于合伙人共同经营的“笔架山石子场”的经营所需，笔架山分公司经工商注册登记为徽州建筑公司的分公司，具有一定财产，产生的民事责任可以先以该分支机构管理的财产承担。不足以承担的，由法人承担。但是，本案的特殊之处在于笔架山分公司原系温州润滑油公司与徽州建筑公司共同设立，吴允谷受让温州润滑油公司55%股份成为笔架山分公司的投资者，其在没有还清吴允谷前期投资借款前对该分公司有财务支配权与决定权。若直接判决由徽州建筑公司对该分公司债务承担全部清偿责任，并不合理。综上，根据吴允谷与徽州建筑公司关于“分公司自负盈亏及今后盈亏按以上比例承担和分红”的约定，徽州建筑公司应按45%的份额对笔架山分公司的300万元不足清偿部分债务按份额承担补充清偿责任。本案系民间借贷关系，徽州建筑公司、笔架山分公司以合伙关系尚未终止，要求中止审理，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条和《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、七十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款之规定，遂判决：黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司笔架山分公司于本判决生效之日起十五日内归还吴允谷借款本金300万元；二、黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司笔架山分公司对上述债务不足清偿的，由黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司对其不足清偿的部分债务按45%比例承担补充清偿责任；三、驳回吴允谷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17629.50元，由黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司、黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司笔架山分公司负担15111元（黄山市徽州区兆圆建筑石料有限公司最高负担限额7000元），吴允谷负担2518.50元。二审期间，徽州建筑公司、笔架山分公司提交新证据：一、收据复印件，拟证明购买设备的资金与汇入笔架山分公司账户的资金重合，设备并非单独出资。二、王乐威的借条和银行进账单复印件，拟证明吴允谷方合伙人王乐威出具借条从笔架山采石场财务上借款5万元，该借款已从银行账户汇入王乐威本人账户，至今未归还的事实；吴允谷于2012年10月31日从采石场财务上通过银行汇出52600元到吴允谷个人账户，用途为劳务费，该款至今未还的事实；吴允谷同一天从笔架山采石场财务上分两笔共借款20万元，该借款已从银行账户汇入吴允谷本人账户，至今未还的事实。三、鲁云林、朱如陆的借条复印件、银行进账单，拟证明吴允谷方人员向笔架山采石场借款未归还的事实。证据二、三共同证明吴允谷已抽回对笔架山分公司部分出资的事实。四、2010年5月6日的借条复印件，拟证明吴允谷向程琦梁借款40万元，定于6月份归还（即一审证据6月25日归还30万、8月23日还10万），该款项程琦梁已用于支付徽州建筑公司欠缴的征地款，并非吴允谷的投资款，如果是投资款应该是汇入王乐威、鲁云林的个人账户，没理由汇入程琦梁的账户，何况也没有委托程琦梁汇款投资，该借条复印件与吴允谷的归还借款是相互印证的。五、说明、2010年8月2日借条复印件，拟证明吴允谷等人向笔架山采石场借款20万元，由于当时采石场资金紧缺，吴允谷于2010年8月2日向程琦梁借款20万元（分两次借款50万元），该20万元受程琦梁委托直接汇入归还笔架山采石场用于周转资金，并非吴允谷的投资款，该说明与借条可以达到相互印证的目的。该说明从内容上可以证明采石场已于2010年3月底4月初就开始正常营业了，并销售石料收取大量的营业收入。该说明可以印证吴允谷提供的清单序号10、13、14三笔以王乐威、鲁云林名字存入银行合计45万以及序号11、15的两笔合计9万元（两笔为本单位缴款）就是采石场的营业收入，并非吴允谷的投资款。证据四、五共同证明吴允谷一审提供的《吴允谷借款给笔架山分公司的清单》不属实，吴允谷所述出资也不属实。六、内部承包协议、承诺书，拟证明吴允谷承包经营矿山并签订内部承包协议的事实；该内部承包协议虽然是复印件，但承诺书原件的内容可以证明吴允谷签订内部承包协议的真实性；吴允谷投入的设备投资款与徽州建筑公司没有对账，并非由程某进签字，应当由程琦梁来签字认可，也因此证明没有借款这回事，更进一步证明吴允谷提供的《吴允谷借款给笔架山分公司的清单》与事实不符。七、吴如如进账单及判决书，傅海刚、俞利威、王乐威进账单，拟证明吴允谷在经营期间又转走笔架山分公司账户资金52.467万元。吴允谷质证认为：这些证据不属于新证据，属于证据突袭，应对徽州建筑公司非法举证的行为予以处罚。证据一，对该证据的三性均有异议。证据二，王乐威个人与笔架山分公司的往来，与吴允谷无关。且对其真实性，我方也无法确定。故对其三性均有异议。52600元是笔架山分公司发给吴允谷的工资，不是借条。如果是借款，笔架山分公司会要求吴允谷打借条的，且款项用途明确注明是劳务费。证据三，鲁云林的借条复印件三性均有异议。即便是鲁云林签字的，也与吴允谷无关，是鲁云林个人与采石场之间的债务往来。朱如陆的借条只有复印件，对其三性也均有异议。即便两人的借款属实，也与吴允谷无关。证据四，借条真实性有异议。吴允谷本人也确认过没有签过这个字。三份证据存在自相矛盾的情况。借条的落款时间是2010年5月6日，转账时间都发生在该借条之后，对其三性均有异议，不能证明徽州建筑公司的待证事实。证据五，三性均有异议。说明系徽州建筑公司伪造的证据。借条及转账凭证，已经经黄山市屯溪区法院判决，我方也已经履行。证据六，承包协议书的三性均有异议。吴允谷没在乙方签过字。至于徽州建筑公司证明取到复印件的，我方不清楚。承诺书中的签字是真实性的，但是该证据与本案没有关联性，也不能证明徽州建筑公司的待证事实。证据七，与本案没有关联性，无法证明这些转账的款项是吴允谷转的，没有一笔转账单有吴允谷的签字确认。本院认为，上述证据与本案欠缺关联性，均无法否定吴允谷与笔架山分公司之间就涉案款项存在借贷关系的事实，均不予采信。徽州建筑公司二审期间申请证人程某进出庭作证，拟证明一审中吴允谷借款给笔架山分公司的清单以及收到吴允谷设备清单及价值中程某进的签字是不知情的情况下签的。本院认为，该证据可以证明程某进系以笔架山分公司登记负责人的身份在两份清单上签字，是真实合法的。关于其证明效力需结合本案其他证据予以综合认定。吴允谷二审期间未提交新证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，吴允谷持有涉案《吴允谷借款给笔架山分公司清单》、《设备交接收条》、《收到吴允谷设备清单及价值》，结合吴允谷与程琦梁通话录音中程琦梁明确陈述的“笔架山分公司整体资产变现后优先偿还对吴允谷的欠款，最后又按照投资比例相应退还吴允谷投资款”的事实，可以证明双方存在借款关系，且购买笔架山分公司设备的资金来源和该出借款系相互独立的关系。一审判决将徽州建筑公司与吴允谷签订的《笔架山分公司石子场合作开发协议》中的“300万元（左右）的前期投资借款”解释认定为独立的借款而非设备购买款，具有合理性。相对的，笔架山分公司却难以对其主张的涉案借款和设备投资款存在混同的事实提供充分证据予以证实。而尽管程某进对《吴允谷借款给笔架山分公司清单》、《收到吴允谷设备清单及价值》的内容并不知情，但其系以当时的负责人身份签字，且程琦梁已在《设备交接收条》上签字，签字时间亦为双方签订《笔架山分公司石子场合作开发协议》的次日，吴允谷也对当时的设备购买、交接及协议签订情形进行了较为合理的解释说明，再结合《协议》的内容，对吴允谷的设备出资事实应予认定。因此，笔架山分公司上诉主张涉案款项系设备购买款而非借款，依据不足，本院不予采纳。对于本案吴允谷和笔架山分公司之间的具体借款数额，原审在设备投资款之外综合认定本案借款为300万元，并无不当。关于徽州建筑公司的清偿责任问题，根据徽州建筑公司与温州润滑油公司签订的《笔架山石子场合作开发协议》约定的内容，笔架山分公司系由双方共同出资设立，而涉案《转让协议》证明吴允谷承接了温州润滑油公司在笔架山分公司中的股份及其权利义务。同时，根据涉案《笔架山分公司石子场合作开发协议》的约定，吴允谷自身与徽州建筑公司分别占笔架山分公司55%和45%股份。而涉案借款作为笔架山分公司对吴允谷的负债，吴允谷和徽州建筑公司应以各自的股东身份，按照股份比例承担相应的清偿责任。因此，原审认定徽州建筑公司按照45%比例承担涉案借款的补充清偿责任，合理有据。本案各方当事人的上诉意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。双方若存在其他的合作合伙纠纷或者其他债务纠纷，可另行处理。原判处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费35259元，由徽州建筑公司、笔架山分公司负担24000元（徽州建筑公司最高负担限额10800元），吴允谷负担11259元。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二一年三月一日法官助理 吴世相书 记 员 项道德