福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终115号 上诉人（原审原告）：吴伟斌，男，1968年5月28日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：王玲，福建瀛同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琰煜，福建瀛同律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建安盈投资有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海街道云鹿路中源大厦**。 法定代表人：赖仁财，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林一鸣，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱晓君，福建君宇律师事务所律师。 上诉人吴伟斌因与被上诉人福建安盈投资有限公司（以下简称安盈公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴伟斌及其委托诉讼代理人王玲、刘琰煜，被上诉人安盈公司的委托诉讼代理人林一鸣、邱晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴伟斌上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由安盈公司承担。事实和理由：一审认定基本事实不清、认定事实及适用法律错误，判决错误。一、吴伟斌已提供证据证明自己的主张，一审错误分配举证责任。吴伟斌一审提交了城镇职工医疗保险与养老保险的缴费明细表、存款历史交易清单、中国银行交易流水明细清单、名片、内蒙古项目工作总结、《借款协议》《借款协议书》《承诺书》等证据证明安盈公司向吴伟斌发放劳动报酬、为吴伟斌缴交医社保，双方存在事实劳动关系，且为便于吴伟斌开展工作，安盈公司为吴伟斌印制名片、并将相关项目的材料复印件交由吴伟斌作为催讨依据、工作参考材料。安盈公司虽否认与吴伟斌存在劳动关系，并认为吴伟斌系陈晓鸣个人雇请、吴伟斌的医社保是挂靠在安盈公司，但并未提交任何证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，安盈公司应当提供其职工工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录等证据证明其主张，此时举证责任由安盈公司承担，若在其有能力提供反证的情况下没有提供，依法应承担举证不能的不利后果。庭审过程中，一审法院也曾要求安盈公司提供员工工资的发放情况及为吴伟斌缴交医社保情况的书面材料，但安盈公司均未提供，结果竟也不了了之，后一审判决竟不顾吴伟斌提供的证据及陈述，主要凭陈晓鸣的不实陈述驳回了吴伟斌的合法请求。二、一审判定基本事实不清，吴伟斌与安盈公司确实存在劳动关系。2013年3月起，吴伟斌前往安盈系列公司任职，每月工资大体由底薪、抽成、补贴构成，抽成在催收款项到账后按比例发放，不参与投资利润分配。主要工作内容为催收投资款、出借款，上述款项虽以投资为名但实质为借贷，但因当时法律及政策对企业对外出借不予支持，对外出借是拆借行为，安盈公司便以法定代表人、股东及与公司有关人员的名义对外出借据此盈利。若出现不良债务，安盈公司便将有关债权凭证的复印件交由吴伟斌以便于催收，在职期间，吴伟斌经手了大量以法定代表人、股东等有关人员名义投资、出借款项的催收工作，安盈公司也按照绩效考核表向吴伟斌发放工资，吴伟斌从事着安盈公司安排的有报酬的劳动，二者之间确实存在劳动关系。然一审判决却认定吴伟斌从事的劳动不属于安盈公司的业务组成部分，并通过款项支付方式得出吴伟斌与陈晓鸣存在雇佣关系，而陈晓鸣在安盈公司担任法定代表人多年，以其账户支付吴伟斌的工资不足为奇，该行为应推定为公司行为而非陈晓鸣个人行为，且安盈公司确实存在以投资为名行借贷之实的情况，一审判决未核查清楚安盈公司为员工发放工资的情况、仅凭工商登记而不以公司实际经营情况作依据，任凭用人单位规避对劳动者责任。三、一审适用法律错误，本案不存在超诉讼时效主张权利的问题。安盈公司无故拖欠吴伟斌工资且停止缴交医社保费用，吴伟斌才通过司法程序主张权利，安盈公司从始至终都未告知双方的劳动关系已解除，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定，安盈公司未证明吴伟斌收到解除或者终止劳动关系书面通知时间，应以吴伟斌主张权利之日为劳动争议发生之日。 安盈公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回吴伟斌的上诉请求。安盈公司与吴伟斌不存在实际用工关系，一审法院已做了充分分析。实体部分应从三方面分析：1.双方符合主体资格；2.各项劳动规章适用于劳动者，劳动者从事有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。吴伟斌无固定时间上下班，并不受公司规章制度控制，安盈公司并无债务催收业务，故吴伟斌的主张缺乏理据。一审分配举证责任无误。本案焦点在于是否存在劳动关系，而不是双方确定劳动关系后，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的案件，故在此前提下并不存在举证责任倒置，吴伟斌应承担举证责任，证明存在劳动关系，而不是要求安盈公司自证不存在劳动关系。吴伟斌称其在公司工作七年有余，却无法提供公司出具的文件，明显不符合劳动者与用人单位之间的关系。吴伟斌与陈晓鸣是同学关系，其挂靠在公司缴交社保。一审基于全案审查，作出双方不存在劳动关系的认定是正确的。本案确实已经超过诉讼时效。 吴伟斌向一审法院起诉请求：1.解除吴伟斌与安盈公司的劳动关系；2.安盈公司向吴伟斌支付自2016年9月至解除劳动关系之日的劳动报酬312000元（截止2019年11月30日，安盈公司拖欠吴伟斌劳动报酬312000元）；3.安盈公司向吴伟斌支付经济补偿金56000元（经济补偿金应当以实际解除劳动关系之日计算时间：8000元/月×7个月=56000元）。 一审法院认定的事实：吴伟斌于2019年11月7日向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.解除吴伟斌与安盈公司之间的劳动关系；2.支付自2016年8月至解除劳动关系之日的劳动报酬72.2万元；3.支付经济补偿金107111.55元。泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月13日作出泉丰劳人仲案字[2019]第439号《裁决书》，裁决：驳回吴伟斌的仲裁申请。吴伟斌对仲裁裁决书的仲裁不服，于2020年1月6日向法院起诉。 一审法院认为，本案的焦点在于安盈公司与吴伟斌之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同是认定劳动关系的初步审查条件，但不是唯一条件。在劳动争议双方未签订劳动合同的情况下，判断劳动关系成立应从几方面进行审查：一是实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二是证据审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应由劳动者提供证据予以证明。本案中，吴伟斌提供“个人缴费记录明细”“个人历年缴费明细表”“2016年催收绩效考核办法”“内蒙古煤矿投资项目”等证据以此证明其与安盈公司存在劳动关系。因双方未签订书面劳动合同，是否存在实际劳动关系？作分析认定如下：①吴伟斌陈述其无固定时间上下班。由此可见，吴伟斌并不受公司的规章制度所管理及控制。②安盈公司的经营范围：对房地产业、制造业、建筑业、农业、林业、渔业、商业、服务业的投资；企业投资咨询服务。吴伟斌陈述其工作内容为依照安盈公司的安排催收投资款，显然安盈公司的经营范围并无此项工作。③吴伟斌提供的“2016年催收绩效考核办法”“内蒙古煤矿投资项目”等证据均为复印件，且这些单据并未提到安盈公司，无法证明吴伟斌受雇于安盈公司。陈晓鸣虽曾为安盈公司的法定代表人，但其仍可以自然人的身份与他人发生业务往来。吴伟斌提供的判决书系陈晓鸣以其个人名义对外进行投资，陈晓鸣并未以安盈公司的名义对外进行投资。“内蒙古煤矿投资项目”落款下方签名的有几方当事人——“安盈投资”、黄小凯、“项目负责人吴伟斌”，“安盈投资”一方签署的是“戴晓玲”，由此可见吴伟斌代表的并非安盈公司，这与陈晓鸣陈述其与他人合作投资煤矿开采项目，叫吴伟斌去帮忙的主张基本吻合。④《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”即使吴伟斌与安盈公司之间存在实际劳动关系，吴伟斌自2016年9月起就知道其权利被侵害，但其于2019年11月才向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，也已超过诉讼时效。仲裁裁决书中认定：“申请人庭审中称2016年8月至2019年10月31日被申请人原法人陈晓鸣支付工资的情况为：2016年8月分三笔，共支付32935元；2016年9月支付一笔5万元；2016年11月25日支付一笔1155元；2017年1月19日支付一笔3000元；2017年2月28日支付一笔895元；2017年5月分三笔，共支付7500元；2017年12月5日支付一笔5147元；2018年10月24日支付一笔6000元。”从款项支付方式及安盈公司原法定代表人陈晓鸣的陈述来判断，吴伟斌与安盈公司属于挂靠购买保险，双方之间不存在实际的劳动关系。双方既然不存在劳动关系，吴伟斌主张安盈公司未依法支付工资要求经济补偿金亦无事实和法律依据，不予支持。至于陈晓鸣个人是否雇请吴伟斌帮忙催讨款项是另一个法律关系，吴伟斌可另行向陈晓鸣主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴伟斌的诉讼请求。案件受理费10元，由吴伟斌负担。 本院二审期间，吴伟斌提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”吴伟斌虽主张与安盈公司之间存在劳动关系，并在二审期间提供不良借款催讨奖励明细、不良借款催讨明细汇总表、2016年不良借款（应收）明细汇总表等证据，但上述证据没有原件，真实性无法确认；其提供的其他案件的法律文书、资料等证据，与本案缺乏关联性，不足以证明其上诉主张。根据本案证据以及吴伟斌的工作方式、其主张为工资的款项支付方式和工作内容等，不足以认定其与安盈公司之间的关系符合前述规定的劳动关系的成立要件，一审法院认定双方之间不存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。吴伟斌申请安盈公司的法定代表人赖仁财出庭作证，欲证明陈晓鸣、戴晓玲、安盈公司作虚假陈述，因吴伟斌一审并未提出相关申请，且不能仅凭一证人证言推翻本案其他证据，故本院对其申请不予准许。 综上所述，吴伟斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吴伟斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年三月三十一日 书记员  陈雅萍 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。