安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终224号 上诉人（原审被告）：宝胜系统集成科技股份有限公司，住所地江苏省宝应县氾水镇工业集中区。 法定代表人：吴建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梅生，江苏宝宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长江精工钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省六安市经开区长江精工工业园。 法定代表人：方朝阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐波，该公司员工。 委托诉讼代理人：晏宗武，安徽皋城律师事务所律师。 上诉人宝胜系统集成科技股份有限公司（以下简称宝胜公司）因与被上诉人长江精工钢结构（集团）股份有限公司（以下简称长江公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院(2020)皖1502民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年元月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝胜公司上诉请求：一、撤销安徽省六安市金安区人民法院(2020)皖1502民初3235号民事判决,将案件发回重审或者依法改判被上诉人返还多收上诉人的1162520.972元;二、本案一审诉讼费和上诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、上诉人与被上诉人的安徽分公司于2017年3月13日签订了《钢结构供应合同》,由被上诉人的安徽分公司为上诉人的“宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构制作安装工程”提供钢结构系统建筑材料,与此同时，上诉人还与被上诉人就其提供的钢结构系统建筑材料签订了《宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构制作安装工程建设工程施工合同》,也就是说，被上诉人除了提供钢结构材料还负责安装,工程安装地点在江苏省扬州市宝应县,双方约定最终结算方式为:固定总价加变更签证费用。工程结束后,被上诉人向上诉人发出的《工程结算资料》中结算依据包含建设工程施工合同、施工蓝图、签证联系单等,该证据也进一步证明双方的法律关系是建设工程合同关系。根据我国《民事诉讼法》第33条规定和《民诉法司法解释》第28条规定,本案明显属于建设工程合同法律关系,应当由不动产“宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆”所在地即江苏省扬州市宝应县人民法院管辖。金安区人民法院对本案没有管辖权,金安区人民法院审理本案是明显的程序性错误；2、一审判决书第四页最后一段,另查明:2017年11月21日,宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构工程体育馆、全民健身中心、游泳馆三个单体经多方验收合格,被告作为分包单位在《钢结构子分部工程质量验收记录》文件中盖章并签字确认。2018年11月4日,被告收到原告寄送的《工程决算书》。该决算书注明取消瓦屋面并增加氟碳面漆和支座及预埋短明柱项目后,总金额为35587055.77元。这一段判决内容说,本案属于建设工程合同纠纷,被上诉人在完成了上诉人交给的钢结构子分部工程安装任务后,寄送给上诉人的《工程决算资料》和《工程决算书》无论从形式还是内容上看,也进一步说明本案属于建设工程合同纠纷；3、一审判决书第四页认定事实如下:2017年3月13日，双方签订《钢结构供应合同》一份,项目名称为宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构制作工程,交货地点为扬州市宝应县,本材料合同含税价为人民币35350000元整,本合同为固定总价合同,最终结算方式为:固定总价+变更签证费用。结合双方同日签订的《宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构制作安装工程建设工程施工合同》,可以看出本案属于建设工程合同纠纷；二、一审法院认定事实不清。1、被上诉人没有按照《合同法》第十五章承揽合同中的条款履行合同中的数量交付义务,一审法院在上诉人要求核实被上诉人交付的材料数量情况下仓促判决是错误的,一审法院没有审查被上诉人是否全面履行合同义务。上诉人的管辖权异议被驳回后,一审法院先是按照买卖合同确定本案的案由,庭审中又改为承揽合同纠纷。既然是承揽合同,被上诉人应当按照双方签订的《钢结构供应合同》及附件一报价清单及说明的约定履行自己的义务,主要是数量方面的交付义务,这是承揽人的基本义务。《钢结构供应合同》及附件一报价清单及说明中的报价清单里明确列举了上诉人购买材料的名称、数量、制作单价，总重量是4621.586吨,报价清单中第10序号,项目编码:010606002001,项目名称:钢檩条,计量单位是:吨,数量是1104.28吨,制作单价是:5312元/吨,总价是5865935元。在被上诉人完全按照上面的数量完成的情况下,上诉人才能按照合同约定的价款35350000元进行支付。而实际情况是，经上诉人委托专业机构测算,被上诉人实际供应的钢结构材料只有4142.67382吨,比报价清单上的4621.586吨足足少了400多吨,其中钢檩条这一项,被上诉人提供给上诉人的数量只有499.814吨,比报价清单上的数量足足少了604.466吨,按照制作单价5312元/吨,上诉人应当少支付3210923.392元。此外，工程中变更增加的氟碳面漆工程量双方计算的差距也有7000多平米,按照报价清单上的单价,被上诉人多主张了价款;工程中变更增加的焊接球、橡胶支座等的工程量及价格也相差较多,这些均与报价清单中数量存在巨大差异；2、对于被上诉人没有按照双方签订的《钢结构供应合同》中的数量履行合同交付义务,上诉人在庭审中提供了专业机构在工程完成以后帮助上诉人测算出的钢结构材料数量的证据,作为初步计价依据,同时向一审法院申请对被上诉人提供的钢结构材料进行司法鉴定,但是，一审法院没有理睬,直接按照被上诉人单方面制作的《工程决算资料》判决上诉人承担付款责任,这又是一审法院违反程序的情形。被上诉人作为钢结构材料的承揽方,对履行合同数量的举证责任在被上诉人,而不是上诉人,上诉人提出相应证据对数量履行情况提出异议,并提出数量司法鉴定的请求是合法的请求,一审法院不应拒绝,应当由被上诉人举证证明其按照合同约定数量履行。虽然上述《工程决算资料》曾经寄到上诉人公司,但是，上诉人并没有认可决算资料的金额,一审法院认为上诉人近两年时间没提异议,推定上诉人认可《工程决算书》作为最终结算价款是没有法律依据的,直接以此决算书作为上诉人付款依据，显然错误。既然一审法院没有认定本案是建设工程合同纠纷,就没有法律依据认定上诉人最终默认被上诉人的《工程决算书》中的金额。上诉人认为,既然是买卖合同或者是承揽合同,被上诉人就应当按照双方报价清单中约定的数量履行义务,而在实际履行合同过程中,被上诉人承揽的钢结构材料没有达到约定的数量,上诉人只能按照实际数量支付货款,一审法院没有全面审查被上诉人合同履行情况,仓促判决；3、上诉人实际已经不欠被上诉人款项。被上诉人实际提供给上诉人的钢檩条数量是499.814吨,比报价清单上少604.466吨,按照制作单价5312元/吨,上诉人应当少支付3210923.392元。合同价款35587055.77元,减去起诉前支付的30845652.8元,再减去钢檩条未交付的3210923.392元,起诉前实际欠款1530479.578元。在一审中,上诉人支付给被上诉人300万元,其中支付恒力石化项目欠款306999.45元,剩余2693000.55元用于偿还实际欠款1530479.578元,上诉人已经多付1162520.972元。上诉人已经多付被上诉人货款,一审法院判决的滞纳金显然错误。 长江公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。 长江公司向一审法院起诉请求：1、被告给付欠款5048402.42元及滞纳金1067611元（以合同总价款的3%计）；2、被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，被告向原告支付欠款3000000元，庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告给付欠款2355401.87元及滞纳金1067611元（以合同总价款的3%计）；2、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月13日，原告与被告（原宝胜建设有限公司）签订《钢结构供应合同》一份，项目名称为宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构制作工程，交货地点为扬州市宝应县。本材料合同含税价为人民币35350000元整，本合同为固定总价合同，最终结算方式为：固定总价+变更签证费用。如买方逾期付款，须从第16天起按日支付该笔逾期款项0.1%的滞纳金，但该滞纳金总额不得超过合同总价的3%。凡因执行本合同所产生的或与本合同有关的一切争议，可依法向卖方所在地法院提请诉讼，诉讼费用由败诉方承担。 另查明：2017年11月21日，宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构工程体育馆、全民健身中心、游泳馆三个单体经多方验收合格，被告作为分包单位在《钢结构子分部工程质量验收记录》文件中盖章并签字确认。2018年11月4日，被告收到原告寄送的《工程决算书》。该决算书注明取消瓦屋面并增加氟碳面漆和支座球及预埋短柱项目后，总金额为35587055.77元。 再查明：2020年6月30日，原、被告签署《备忘录》一份，被告向原告支付3000000元，其中306999.45元支付恒力石化(大连)项目，其余款项2693000.55元支付宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构制作项目。被告认可前期付款30845652.8元。经庭后核对，宝应县生态体育休闲公园建设项目综合馆钢结构制作项目欠款应为2048402.42元。 一审法院认为，《钢结构供应合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该合同对钢结构的结构、性能、安装等方面均提出了明确的技术要求。履行过程中，原告也应被告要求取消了瓦屋面，增加了氟碳面漆和支座球、预埋短柱等。该合同性质应为承揽合同，本案案由宜为承揽合同纠纷。 关于价款。2018年11月4日，被告收到原告寄送的《工程决算书》后并未提出异议，且对减少工程即取消瓦屋面和增加工程即氟碳面漆和支座球、预埋短柱等事实当庭予以认可，该决算符合合同结算约定和实际履行情况，应当视为双方当事人对原告承揽的钢结构价款已进行结算，现原告要求被告按照决算文件支付价款，应当予以支持。被告所提鉴定申请，不予支持。其收到原告寄送的《工程决算书》近两年时间内未提出异议，其申请鉴定的“钢结构系统建筑材料中的钢檩条数量”系合同约定固定总价包含部分，不应另行单独计算，其提供的《宝胜建设钢构核算清单》因无委托人，无鉴定人签章、未提供计算方法和计算过程和计算依据，不能作为申请鉴定的依据。其提出对变更增加的焊接球的数量和变更增加的氟碳面漆的面积与本案审理焦点问题和待证事实并无关联。 关于滞纳金。2017年11月21日，工程经多方验收合格，但被告未依约支付原告承揽的钢结构价款，应依约支付滞纳金。本案的滞纳金依合同约定应自2017年12月7日（逾期第16天）起计算，至起诉之日2020年6月2日（908天），滞纳金的总额为4305193.90元（4741402.97×0.1%×908）。原告根据《钢结构供应合同》“滞纳金总额不得超过合同总价的3%”的约定，主张滞纳金以合同总价的3%即1067611元（35587055.77×3%=1067611），依法应支持。被告虽当庭提出滞纳金过高，但未按法律规定进行举证证明其主张，其主张不应支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、被告宝胜系统集成科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告长江精工钢结构（集团）股份有限公司欠款2048402.42元；二、被告宝胜系统集成科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告长江精工钢结构（集团）股份有限公司滞纳金1067611元；三、驳回原告长江精工钢结构（集团）股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费31730元减半收取计15865元，保全费5000元，合计20865元，由被告宝胜系统集成科技股份有限公司负担，原告长江精工钢结构（集团）股份有限公司已预交受理费54620元,应退回原告38755元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。长江公司对宝胜公司提出的氟碳面漆、焊接球、橡胶支座等变更增加的价款数额，予以认可，本院予以确认，对其他证据的证明目的不予认定。 本院二审查明：宝胜公司一审中以双方之间系建设工程施工合同纠纷，本案应由不动产所在地即宝应县人民法院管辖为由提出管辖权异议，一审法院作出(2020)皖1502民初3235号之一民事裁定，驳回宝胜公司的异议。宝胜公司不服，向本院提起上诉，本院已作出（2020）皖15民辖终96号裁定书，驳回宝胜公司上诉，维持原裁定。 案件审理过程中，宝胜公司提交的工程结算情况中载明氟碳面漆变更增加价格为1265886.72元，焊接球、橡胶支座等变更增加的价格为744099.96元，长江公司予以确认。本院对原审查明的除应付欠款数额之外的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案程序是否合法；二、宝胜公司尚欠长江公司的款项数额。 关于焦点一。经查，本案管辖问题已由一、二审法院处理，并经生效裁定驳回宝胜公司的管辖权异议，故一审法院审理本案程序合法。宝胜公司再以一审法院无管辖权为由提出程序异议，明显不当，本院对此节上诉理由不予采信； 关于焦点二。案涉《钢结构供应合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。双方对变更签证部分已无异议，唯对固定总价各执一词，致使拖欠款项的数额存有异议。因案涉合同为固定总价合同，最终结算方式为固定总价（35350000元）+变更签证费用，现案涉工程已经验收并交付使用，故宝胜公司再行就固定总价内的钢檩条数量提出异议并申请鉴定，于法无据，不应支持。双方之间关于签证部分价款虽有分歧，但长江公司为减少讼累，对宝胜公司核算的变更增加的氟碳面漆、焊接球、橡胶支座等价款合计2009986.68元予以认可，此举亦未加重宝胜公司责任，故宝胜公司关于签证部分的鉴定亦无必要性，本院对其鉴定申请不予准许。据此，宝胜公司合计尚欠长江公司款项为1465899.33元（35350000-2355434+1265886.72+744099.96-30845652.8-2693000.55）。因合同约定如买方逾期付款，须从第16天起按日支付该笔逾期款项0.1%的滞纳金，但该滞纳金总额不得超过合同总价的3%，宝胜公司逾期未付已属违约，又因日0.1%的滞纳金标准明显过高，一审结合双方履行情况、过错程度、实际损失等因素，判令宝胜公司按照合同总价的3%标准支付违约金合理，因现合同总价为35004552.68元，故滞纳金数额应为1050136.58元。 综上所述，宝胜公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省六安市金安区人民法院(2020)皖1502民初3235号民事判决； 二、宝胜系统集成科技股份有限公司应于本判决书送达之日起十日内支付长江精工钢结构（集团）股份有限公司欠款1465899.33元及滞纳金1050136.58元； 三、驳回长江精工钢结构（集团）股份有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31730元，减半收取15865元，保全费5000元，合计20865元，由宝胜系统集成科技股份有限公司负担20500元，长江精工钢结构（集团）股份有限公司负担365元；二审案件受理费15300元，由宝胜系统集成科技股份有限公司负担15000元，长江精工钢结构（集团）股份有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  丁志欢 审判员  卢文乐 二〇二一年三月二十二日 法官助理蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。