陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终10018号上诉人（原审被告)：陈**生，男，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：赵军强，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石尚武，男，汉族，住西安市莲湖区，系石卓娅父亲。委托诉讼代理人：宋斌，陕西致易衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王舟舟，陕西致易衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李彩云，女，汉族，住西安市莲湖区，系石卓娅母亲。委托诉讼代理人：宋斌，陕西致易衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王舟舟，陕西致易衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）刘军，男，汉族，住西安市碑林区，系石卓娅丈夫。委托诉讼代理人：宋斌，陕西致易衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘子成，男，汉族，住上海市徐汇区，系石卓娅儿子。委托诉讼代理人：宋斌，陕西致易衡律师事务所律师。上诉人陈**生因与被上诉人石尚武、李彩云、刘军、刘子成委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈**生及其委托诉讼代理人赵军强，被上诉人石尚武、李彩云之共同委托诉讼代理人宋斌与王舟舟，被上诉人刘军、刘子成之共同委托诉讼代理人宋斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈**生上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或改判陈**生不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由石尚武、李彩云、刘军、刘子成承担。事实及理由：1、一审判决认定部分事实错误，委托投资金额认定错误。双方确认2016年6月13日华鑫证券、长城证券账户的资产总额为1261149.24元，但石卓娅2016年6月24日将华鑫证券账户卖出股票的5.4万元转入长城证券账户时只转入了53400元，少转了600元，2016年7月11日将华鑫证券账户卖出股票的209600元转入长城证券账户时只转入了200000元，少转9600元，因此实际委托资金只有1250949.24元，一审判决对此认定错误。2、石卓娅在协议签订后向账户新增加的189100元不属于新增委托资金。双方除了2016年6月13日协议确定的126.1万元以外，陈**生从没有主动要求石卓娅追加投资，也未对石卓娅追加资金委托管理达成合意，也未对该部分资金投资损益作出过承诺，因此该部分资金不应该计算在委托投资本金中。3、陈**生对于委托投资损失没有过错，不应承担赔偿责任。石卓娅明知违法而为了获取不正当利益委托陈**生管理其证券账户，具有明显重大过错。本案投资损失并非陈**生过错导致，而是股市正常波动及正常投资风险造成。双方对证券账户实行共管，石卓娅明知账户出现亏损时有平仓的权利，没有及时平仓导致损失扩大。即使陈**生有一定过错，其作为受托人过错也小于石卓娅，一审判决陈**生承担80%的责任明显不公平。4、由于石卓娅没有及时提取和分配收益，导致其损失扩大，相关投资收益应当从损失金额中扣除或者抵销，一审判决对此未作认定。根据陈**生申请调取的证据显示，两个证券账户前三个季度共盈利503264元，本应分给陈**生75451元，由于石卓娅违约，且掌握资金存取权力，未将盈利部分资金和分成资金及时转出和分配，导致资金混同无法分清实际损失，因此即使有投资损失，也应当将盈利和分成从损失中扣除或者抵销。石尚武、李彩云、刘军、刘子成共同辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求驳回陈**生的全部上诉请求。1、陈**生和石卓娅在委托理财中，使用的两个证券账户和一个银行账户是封闭的，资金始终在三个账户中流转，石卓娅从未将资金转出过，因此一审判决查明事实是准确的。2、石卓娅是应陈**生的要求追加了投资，陈**生也使用了该资金进行操作，因此应承担相应的责任。3、石卓娅在委托陈**生时出于对介绍人的信任，其并不了解陈**生，是陈**生向石卓娅承诺保底保收益，石卓娅才相信陈**生有这个能力，于是双方签订了由陈**生起草的委托协议，而陈**生作为证券公司的证券从业人员，对相关法律法规的掌握程度远远高于石卓娅，因为委托行为导致的损失，陈**生应承担主要责任，一审判决责任划分是恰当的。4、该委托合同被认定为无效合同，其约定不存在效力，不存在石卓娅按照委托协议的约定向陈**生支付盈余的前提，况且在委托期间内，绝大部分时间该账户都处于巨额亏损状态，陈**生也无权要求分配利润。石卓娅向一审法院起诉请求：1、陈**生返还石卓娅本金862812.97元，并按银行同期贷款利息赔偿损失至实际付清为止；2、诉讼费由陈**生承担。一审法院经审理查明，2016年6月13日，石卓娅（甲方）与陈**生（乙方）签订协议书一份，内容如下：“双方本着互信、合作的精神就甲方证券账户之合作协议书如下：1、甲方账户资产126万1千元整，交乙方管理。账户：①华鑫证券②长城证券；2、合作期限最短一年，长三年；3、乙方保本保收益，年10%保本收益超部分5:5分成；4、该资产账户季节年清；5、收益超过10%之后即季结，年终结算一次；6、如遇相关问题，协商解决”在该协议右上角标注“资金账户13×××24”。同日，石卓娅在长城证券西安营业部开户，在《长城证券西安营业部客户确认审批表》中客户姓名为石卓娅，客户经理为陈**生；在客户须知中载明“请您知晓营业部员工不得利用营销、咨询服务工作之便从事以下行为：……4、全权代理投资人从事证券买卖，向投资人承诺证券投资收益”。同日，石卓娅将其华鑫证券、长城证券的证券交易密码交给陈**生。2019年6月13日，石卓娅华鑫证券的资产为442766.71元，长城证券的资产为296886.12元。陈**生对上述两个证券账户委托期满后的资产总额无异议。石卓娅主张自2016年6月13日后，其追加了三次款项，分别为2016年6月16日190000元，2016年6月24日的54000元，2017年1月17日的100000元。在庭审中，石卓娅明确其2016年6月21日实际向长城证券账户转账189100元。双方明确，2016年6月24日，从石卓娅华鑫证券转入资金账户（招商银行账户）54000元，同期转入长城证券账户53400元；2017年1月17日，从华鑫证券转入资金账户两笔200000元、100000元，后2017年1月18日，将100000元转入长城证券账户；上述53400元、100000元，均非新增资金。经询，陈**生称，其经掌握石卓娅在华鑫证券和长城证券的交易密码，不知道其在招商银行资金账户的交易密码。一审法院认为，根据《中华人民共和国证券法》第一百三十六条第二款之规定：“证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券”。陈**生作为长城证券的客户经理与石卓娅签订的2016年6月13日签订的协议书，违反法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该协议应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，石卓娅在长城证券公司开户时已经明知陈**生系该公司的客户经理，且在《长城证券西安营业部客户确认审批表》中已经明确向其告知了营业部员工不得从事的行为就包括了不得证券买卖，承诺投资收益等，故石卓娅、陈**生均存在过错。结合案件情况一审法院酌情认定石卓娅自行承担损失的20%，由陈**生承担损失的80%。关于损失数额，双方在2016年6月16日已经确认华鑫证券、长城证券的资金总额1261149.24元。根据庭审，双方已经确认石卓娅后续追加的资金为2016年6月21日转账的189100元。对2016年6月24日转款53400元及2017年1月18日的100000元均非新增资金，故石卓娅向陈**生委托证券账户中的资金总额为1450249.24元（1261149.24元+189100元）。2019年6月13日，石卓娅两个资产账户总额为739652.83元（442766.71元+296886.12元），损失710596.41元，由陈**生承担568477.13元。石卓娅诉请主张的利息，无法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国证券法》第一百三十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告陈**生于本判决生效后十日内向原告石卓娅赔偿损失568477.13元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告石卓娅其余诉讼请求。本案案件受理费12428元，由石卓娅承担2928元，陈**生承担9500元。因石卓娅已预交，陈**生应在本判决生效后十日内向石卓娅一并支付。本院二审期间，石卓娅于2020年9月24日死亡，本院经审查认为因石卓娅在二审诉讼中死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼，故而作出（2020）陕01民终10018号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。嗣后，石卓娅的父亲石尚武、母亲李彩云、丈夫刘军、儿子刘子成作为法定继承人均表示参加诉讼，本案恢复诉讼。二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。结合当事人在一、二审的举证、质证和法庭调查情况，本院查明事实如下：截止2019年6月13日石卓娅华鑫证券账户汇总金额为441706.71元，长城证券账户总资产296886.12元。截止2019年3月21日，石卓娅招商银行账户余额为1521.39元。一审判决查明的其余事实属实。本院认为，陈**生作为证券公司的客户经理，明知法律规定证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券，仍与石卓娅签订协议书，管理石卓娅股票账户并承诺保本保收益以及对收益进行分成，陈**生具有明显过错。《长城证券西安营业部客户确认审批表》“客户须知”部分已经明确告知营业部员工不得全权代理投资人从事证券买卖等行为，石卓娅在该审批表上签名，说明其应当知道上述禁止性行为，但是石卓娅仍与陈**生签订协议，石卓娅亦存在过错。一审法院酌定陈**生承担80%赔偿责任，石卓娅自行承担20%责任，酌定适度，并无不当。关于委托金额的问题，陈**生主张实际委托金额应减少10200元（600元+9600元），因其所称的金额交易时间在2016年6月21日之后，且委托资金在华鑫证券、长城证券、招商银行三个账户之间流转，无法说明委托资金减少的事实。根据2016年6月8日华鑫证券账户的历史持仓查询、招商银行户口历史交易明细表中2016年6月21日189000元的转账记录能够认定一审法院认定委托资金总额为1450249.24元（1261149.24+189100元）是正确的。关于损失数额一节，截止2019年6月13日石卓娅华鑫证券账户汇总金额为441706.71元，长城证券账户总资产296886.12元，合计738592.83元。截止2019年3月21日，石卓娅招商银行账户余额为1521.39元。故损失数额应为710135.02元（1450249.24元-738592.83元-1521.39元），陈**生承担80%责任，应赔偿568108.02元。综上所述，陈**生的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初385号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初385号民事判决第一项为：陈**生于本判决生效后十日内向石尚武、李彩云、刘军、刘子成赔偿损失568108.02元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12428元（石尚武、李彩云、刘军、刘子成已预交），由石尚武、李彩云、刘军、刘子成承担2978元，陈**生承担9450元。二审案件受理费9500元（陈**生已预交），由陈**生承担9450元，石尚武、李彩云、刘军、刘子成承担50元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二一年三月九日书记员  陈子俊