辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽11刑终35号 抗诉机关（原公诉机关）盘锦市双台子区人民检察院。 原审被告人陈彬，男，1982年10月17日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，原系锦州市太和区葛王村非凡加油站经理，捕前住福建省仙游县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年8月17日被刑事拘留，同年8月26日被盘锦市公安局取保候审；2015年12月28日被盘锦市双台子区人民检察院取保候审；2016年6月23日被盘锦市双台子区人民法院取保候审，2017年8月23日被盘锦市双台子区人民法院取保候审，2018年4月19日被盘锦市双台子区人民法院监视居住，2020年1月23日被执行逮捕。2020年12月25日被取保候审。 辩护人王伟，辽宁仁同律师事务所律师。 辩护人姜昕，辽宁冠维律师事务所律师。 盘锦市双台子区人民法院审理盘锦市双台子区人民检察院指控原审被告人陈彬犯销售伪劣产品罪一案，于2020年3月27日作出（2016）辽1102刑初80号刑事判决。被告人陈彬不服，提出上诉，本院于2020年7月20日作出（2020）辽11刑终84号刑事裁定，撤销原判，发回重审。盘锦市双台子区人民法院于2020年12月24日作出（2020）辽1102刑初114号刑事判决。盘锦市双台子区人民检察院以双检公诉诉刑抗（2020）6号刑事抗诉书提出抗诉。盘锦市人民检察院以盘检公诉支刑抗（2021）2号支持刑事抗诉书予以支持。本院依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院指派检察员张笑忱、刘薇出庭履行职务。原审被告人陈彬及其辩护人王伟、姜昕到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2013年7月9日至2015年4月16日，被告人陈彬在锦州市太和区租赁经营非凡加油站期间，从董某（另案处理）处购进不符合国家标准的93号汽油进行销售，油款均通过银行账户支付，数额为88.959万元。 另查，被告人陈彬在案件审理过程中退缴违法所得4万元，其近亲属代为缴纳70万元。 上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.案件来源、抓捕经过及被告人陈彬投案自首情况说明证明：本案的发、破案经过、被告人陈彬投案自首的情况及2020年1月21日抓捕被告人陈彬的经过。 2.户籍证明证实：被告人陈彬在犯罪时已达刑事责任年龄。 3.盘公食药扣字（2015）21号、32号扣押决定书、扣押清单证明：公安机关依法扣押陈彬上交的四万元非法所得；陈彬姐姐陈某、姐夫傅某陈彬主动上交非法收入70万元。 4.情况说明证明：陈彬经营锦州地区非凡加油站，曾经在盘锦董某处购买过不合格汽油，并在加油站销售；其对自己的行为很后悔，现主动上交销售不合格汽油非法所得人民币4万元；傅夏荣受陈彬姐姐陈某的委托，主动上交陈彬销售伪劣汽油非法收入70万元。 5.被告人陈彬621081062000003644建设银行账号查询清单证明：2014年4月10日至2015年4月16日，陈彬通过银行账户给董某汇款54.03万元。 6.董某6227000681810032730建行银行交易明细表证明：从2013年11月24日至2015年4月16日，陈彬通过621081062000003644账户给董某6227000681810032730账户汇入88.959万元。 7.证人董某销售汽油记录本证明：董某销售汽油情况记录，其中包括销售给陈彬的汽油。 8.证人董某销售给陈彬汽油统计表证明：2013年7月9日至2015年4月16日，陈彬共从董某处购进汽油313.13吨、209.93845万元。 9.磅单记录明细表证明：每次陈彬从董某处购进汽油的数量及金额。 10.加油站租赁协议书及收条证明：2013年3月1日至2015年3月1日，陈彬租赁锦州非凡加油站，租期三年。2014年3月6日，吴某收到陈彬给付的租金12万元。 11.2015501WSNY00343及2015501WSNY00344检验报告证明：车1#及库2#车用乙醇汽油按GB-18351-2013标准检验，所检项目不符合标准要求。 12.被告人陈彬购进汽油统计表证明：2013年11月20日至2015年3月27日，陈彬从董某购进汽油49.48吨，38.9856万元，销售金额41.8457万元。 13.关于陈彬涉嫌销售伪劣商品案补充情况说明证明：在审计过程中，已关注陈彬购油统计表。经审计，发现该统计表中记录的每笔进油价格，均与董某账本记录的同日或相近日期的售油价格存在很大差异，由于陈彬的购油统计表记录的进油单价与董某的实际售油价格存在很大差异，所以，该统计表不具有真实性，因此没有采信；司法鉴定人赵某、祁某、杨某属于正常执业日期范围内执业。 14.情况说明分别证明：①2015年4月24日9时左右，食药侦支队侦查人员王学礼、林军与盘锦市产品质量监督检验所郝永辉、王吉鹏、孙奇在董某位于陆家乡租赁的场地库2#进行了油样提取；②2015年4月24日9时左右，食药侦支队侦查人员王某1、林某与盘锦市产品质量监督检验所郝某、王某2、孙某对车1#（王群辽Ｌ×××××油罐车，董某销售给赤峰三家子加油站汽油的油罐车）进行了油样提取；③盘锦市公安局食药侦支队在陆家乡从董某处扣押的不合格成品汽油（包括董某销售给赤峰三家子加油站的油罐车内汽油）及其原材料，因该存放地点不具备存放危险品条件，于2015年5月6日委托盘锦市双台子区安全生产监督管理局进行无害化处理，后盘锦市天利化工有限公司受盘锦市双台子区安全生产监督管理局委托对涉案油品进行了无害化处理。现无涉案油品，不能重新检验鉴定。 15.（2017）辽11刑初6号刑事判决书及（2018）辽刑终113号刑事裁定书证明：2017年12月20日，董某因向本案被告人陈彬等人销售不符合国家标准的汽油，被以生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑十五年；二审予以维持。 16.住院病例复印件证明：被告人陈彬于2019年1月8日至1月11日在商丘市第一人民医院住院治疗。 17.证人董某的证言证明：其调制劣质汽油对外销售，其中非凡加油站的陈彬、郑某2也购买了劣质汽油。其三个记录销售汽油的账本能够真实反映出其销售汽油的情况，买卖双方都是通过银行汇款的形式结算，销售的汽油不符合国家标准。其去过陈彬经营的非凡加油站，陈彬多次购进过汽油。账本中记录的销售给陈彬的汽油数量、价格是真实的。 18.证人吴某的证言证明：2013年3月1日至2015年3月1日期间，其将非凡加油站租赁给陈彬，由其自主经营。 19.证人郑某1的证言证明：陈彬从董某处购进汽油，购进十多次汽油，但具体数量不清楚。 20.被告人陈彬的供述与辩解证明：其明知董某生产的汽油系不合格产品，为了获利，从董某处购进汽油，予以销售。董某记录的账本与陈彬购买汽油实际数量、金额不符，总额88.959万元中有一部分是借款，董某且现金还一部，一部分用油顶账。从董某处购买了大约51万元的汽油，其中一部分送朋友加油用了，剩余48万元的汽油销售额大约50万元，董某向其借款41.7万元，从董某处进的汽油，都在非凡加油站销售了。2018年年底至2019年年初，其因病住院。 原审法院认为，被告人陈彬违反国家产品质量管理法规，明知已购入的产品不符合国家标准而进行销售，其行为侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者合法权益，构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈彬帮助销售董某生产的劣质汽油，在销售伪劣产品犯罪中，作用次要，系从犯，对其应减轻处罚；其主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，虽在取保候审期间未按规定报到，根据证据显示系因在住院期间，不影响对其自首的认定，对其可减轻处罚。被告人陈彬积极退缴违法所得，对其可从轻处罚。关于被告人及其辩护人提出“审计的销售数额过高，应以汇款数额认定”的辩解与辩护意见及另一辩护人提出“本案事实不清、证据不足，被告人陈彬不构成犯罪”的辩护意见。经查，审计部门的结论，系根据公安机关查获的磅单记录与董某账本得出，但因磅单为打印表格，没有原始凭证，无法证明磅单的真实性；且董某与陈彬均供述二人交易均通过银行转账，另有董某的生效判决可以证明二人的买卖、销售伪劣产品的事实，综上，本案根据有利于被告人的原则，对被告人陈彬的销售额应认定为88.959万元，对被告人及辩护人的该辩解及辩护意见予以采纳，对公诉机关指控的销售金额予以变更；对另一辩护人提出不构成犯罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：（一）被告人陈彬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七十万元（已缴纳）。（二）涉案款依法追缴，由扣押机关上缴国库。 盘锦市双台子区人民检察院的抗诉意见：1.原判认定事实有错误，刑罚不当。根据盘锦世辅会计师事务所2020年11月26日出具的《关于陈彬涉嫌购进、销售伪劣商品案第二次补充情况说明》，根据董某的供述其销售劣质汽油的数量和金额以其账本的记录为准，油款都是通过银行收取的。通过审计董某记录销售情况的三个记账本，自2013年7月9日至2015年4月16日，陈彬从董某处购进劣质汽油27次共313.23吨，金额为人民币209.4万元；通过银行对账单、存款凭证等银行交易资料和嫌疑人的讯问笔录，2013年11月24日至2015年4月16日陈彬给董某汇款88.96万元，其中包括董某向陈彬借款41.7万元，董某收到陈彬购油款47.26万元。审计报告中认定的陈彬从董某处购进油款209.4万元，包括已查明银行转账记录47.26万元，和未找到银行交易记录的162.14万元，根据董某供述和其记账本的记录可以认定双方交易数额为209.4万元。2.盘锦市中级人民法院于2017年12月20日作出的（2017）辽11刑初6号刑事判决书和辽宁省高级人民法院于2018年11月10日作出的（2018）辽刑终113号刑事裁定书，对董某案中向陈彬借款的41.7万元予以扣除，并对盘锦世辅会计师事务所出具的鉴定意见书的证据效力予以认定，盘锦市双台子区人民法院应对陈彬的犯罪金额应依照生效的判决书和裁定书予以认定，对被告人陈彬判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七十万元（已缴纳）的刑罚不当。 出庭检察员发表的出庭意见：1.原审被告人犯罪数额应依据审计报告。根据盘锦世辅会计师事务所的审计，通过董某记录销售情况的账本，自2013年7月9日至2015年4月16日，陈彬从董某处购进劣质汽油共313.23吨，金额为209.4万元，同时董某也供述其销售汽油的数量和金额以账本记录为准，由于该账本系董某在实施犯罪时的同步记录，具有客观真实性，因此审计报告据此作出的犯罪数额应予以认可。2.原审被告人犯罪数额认定还应参考已生效判决。本案为系列案件，董某生产、销售伪劣产品案发后，公安机关同时对从董某处购买劣质汽油的朱某、陈彬等八人进行立案查处。市法院根据董某记录的账本和审计报告认定董某犯罪数额为1428万元，其中包括卖给陈彬的209万元，判决后董某提出上诉，被省法院维持。董某的八名下线，盘锦市双台子区人民法院对犯罪数额的认定按照董某账本记录进行认定，因此，陈彬犯罪数额的认定还应充分考虑董某及其他同类犯的已生效判决。 原审被告人陈彬的辩解，1.董某账本记录不真实，董某虚高记录只是他宣传的手段，其与董某做生意都是银行转账，其中其借给41.7万元有证人证言可以作证。董某的账本记录其购进11至13吨都是不真实的，其经营的油罐容量最多不超过10吨，最多装进7-8吨，当时办案机关也去现场勘查了油罐，非凡加油站的老板吴某可以证明油罐的容量。2.其不知道油是不合格的，在加油站加过油的司机没有投诉过油品问题。 其辩护人认为，1.抗诉书不应也无法回避抗诉书中自己陈述的董某供述的“销售劣质汽油的数量和金额以其记录本为准”与“油款都是通过银行收取”所指向证据之间的矛盾，根据记录本金额为209.4万，而根据银行转款记录是88.959万。根据证据规则，由于银行转款金额的客观性要远胜于单方记录本的金额，因此在存在矛盾的情况下采纳银行转款记录作为交易金额是完全符合证据认定规则和常理的。退一步讲，按照有利于被告人的原则，也应该采纳银行转账金额。再退一步讲，如果要认定209.4万，那么就要找到其余部分资金的支付证据，而不能在未解开二者差距巨大的谜团的情况下就作出明显偏颇的认定。2.不从资金支付的角度来观察，单从交付汽油的角度来看，如果交付凭证的证据例如磅单等没有收货方的签字，那么仅凭交货方自己所写据此认定金额是不行的。即使对于发货方索取货款的民事诉讼来说，如果发货方只是提供了自己所写的发货记录，无法提供对方任何确认的发货证据，则在比刑事诉讼证据标准低得多的采取“优势证据”的民事诉讼都确定无疑地不可能判决支付发货方主张的金额，更何况在证据要求更加严格，涉及比金钱更加重要的自由。3.鉴定意见只是证据的一种，并不能单独作为定案的依据，需要结合其他证据共同加以认定。否则，就等于完全放弃了司法工作人员对于证据的甄别、取舍、认定的职权，成为审计员定案了，这是不符合证据的认定规则的。审计的工作至多也就是针对金额进行统计。例如在本案中，分别统计出董某记录本记录的义县的金额，磅单的金额以及董某和陈彬之间的银行转款金额，无权根据公安提供的将记录本的“义县”认定是太和区的非凡加油站的记录认定为陈彬的金额。更无权作出事实判断，即应该采纳董某记录本的记录，而不应采纳董某和陈彬之间的银行转款的判断。应该采纳哪个不应该采纳哪个已经严重超出了审计的工作职权和范围。因此，上述审计意见严重违反审计规则和规范以及审计人员的基本职业伦理和道德。4.市法院对于董某的判决和省高法对于董某的裁定并没有采纳鉴定意见的1800余万的结论，因为盘锦市人民检察院指控的是1400余万。因此，对于1800余万全盘接受，并且据此反推陈彬的金额为累加出该1800余万的209.4万反而明显是没有依据的。所以，本案中应实事求是地认定金额。而且，本案与同案其他案件都不同而具有特殊性，因为本案存在张冠李戴的问题，因为董某的记录本中记录的都是“义县”，公安机关却违背基本常理，根据所谓董某的供述将“义县”记录的金额均认定在太和区的非凡加油站的金额上。之所以认为违背常理，是太和区和义县相差几十公里，不排除在太和区的非凡加油站是终点为义县的运送董某汽油的油罐车的一个卸油点，但是如果记录本中每次记录的运往义县的汽油只卖给非凡加油站，则董某不可能在搞错地址即将太和区错认为在义县的非凡加油站送油。对于上述张冠李戴还有两个客观证据加以佐证：第一，董某记录本每次记录的义县的送油量都是超过10吨的，而根据陈彬和董某银行转账记录中金额反推的吨数都是低于10吨的；第二，根据陈彬陈述，不但根据加油站发包人给陈彬提供的油罐的相关资料，还是后来公安机关亲自测量并且让陈彬签字的单据都显示陈彬用于存储汽油的油罐的容积小于10吨。凡是有基本常识的人都知道，不可能将超过10吨的汽油放入容积不到10吨的容器中。况且即使非凡加油站只加董某的油，也不可能等油都卖完才加董某的油，况且陈彬是将中石油、中石化和董某的油掺在一起卖，因此能加的油就更少了，更不可能到10吨了，更别说超过10吨了。所以，公安机关不提供的测量数据，根据证据的一般规则，保有证据的人有证据而拒不提供的，应该承担对其不利的举证后果，即支持陈彬关于储油罐不足10吨的主张，进而在银行转账记录反推的基础上，从油罐的容积角度进一步否定了董某记录在“义县”名下的统统超过10吨的汽油都是卖给陈彬的。5.一审期间检察院曾在《双检公诉诉提证[2020]8号提供证据通知书》中提出了（一）“160余万元的差额，需查清双方就差额部分的交付方式”（二）“被告人陈彬提交的购油统计表基本可以与其向董某银行转账的时间、金额一一对应”（均为40余万元）（三）“董某记录账本上义县如何变成义县非凡加油站的”的意见，可见一审检察院客观上已经认识到了记录本乃至鉴定意见的问题所在，并且认识到陈彬提交的结合客观证据的购油统计表的可采性。6.原二审时市法院已经针对209.4万的金额认定作出了事实不清、证据不足的认定，现在在没有任何补充证据的情况下，依旧不能采纳该209.4万的金额。7.抗诉书提到鉴定意见书只能证明董某的销售额，但是董某的销售额并不能等于本案被告人购买额，被告人的购买额也不等于被告人的销售额。本案认定被告人构成销售伪劣产品罪，其涉案数额应以本案现有证据可以证明的被告人销售额为准。8.重审后一审量刑正确，本案指控被告人涉嫌销售伪劣产品罪，构成犯罪在客观上需要证明有销售行为，且是伪劣产品。伪劣产品的认定，其检验报告是董某处油品，且只是2015年4月24日当天的油品，这也是间接证据，且存在多处违反程序的规定。所以本案认定陈彬构成犯罪都是以间接证据定罪，但本案证据之间存在多处存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，程序上也存在诸多不合法之处，这些矛盾导致根据现有证据认定重审一审公诉机关起诉的案件事实难以排除合理怀疑，结论不具有唯一性，证据体系非常薄弱。所以重审一审法院适用缓刑相对比较合适。9.被告人同案犯（另案单独处理）的侯某销售劣质汽油涉嫌犯罪金额189.79万，判处缓刑，重审一审法院适用缓刑不会引起同案不同判的异议，体现出罪责刑相适应。综上，检察机关的抗诉意见，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》五十五条证据确实、充分的定罪证明标准，建议撤回抗诉或恳请法院维持重审一审的判决。 经审理查明，原判认定被告人陈彬的犯罪事实清楚，证据确实充分。认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间均未提交新证据，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据均予以确认。 本院认为，上诉人陈彬在经营其加油站期间明知是不合格汽油，冒充合格产品予以销售，其行为侵犯国家对产品质量的管理制度，构成销售伪劣产品罪。 关于抗诉机关及出庭检察员提出“原判认定事实有错误，刑罚不当，原审被告人犯罪数额应依据审计报告”的抗诉意见。经查，董某的记账本系单方记录，磅单没有收货方签字，且账本与磅单不能相互吻合，董某记录的记账本记录“义县”“非凡加油站”“陈斌”“义县郑某1”不同称谓，四种不同称谓全部计算为陈彬销售金额依据不足，且董某与陈彬均供述双方交易为银行转账，二人供述的内容与银行转账凭证相互印证，审计报告销售金额中银行转账之外的交易如何支付没有证据证明，在证据相互矛盾的情况下，原审法院按照有利于被告人的原则，依据本案书证银行转账记录认定其销售金额并无不当。故对该抗诉意见不予采纳。 关于原审被告人陈彬的辩解及其辩护人的辩护意见，符合本案事实且有证据证明的部分，应予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二一年三月三十日 书记员  柳思宇 附录：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。