河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫17刑终268号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）段永海，男，1974年4月3日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，住上蔡县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2017年11月8日被上蔡县人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元，2018年3月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2020年4月30日被上蔡县公安局抓获，2020年5月2日被该局刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）徐建军，男，1987年10月20日出生于河南省商水县，汉族，文盲，农民，住商水县。因犯抢劫罪，2009年9月17日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千五百元。因犯敲诈勒索罪，2012年10月22日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪，2020年4月30日被上蔡县公安局抓获，2020年5月2日被该局刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）徐永超，男，1988年12月4日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，农民，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年5月14日被上蔡县公安局抓获，2020年5月15日被该局刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。原审被告人康振华，男，1988年2月8日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，农民，住商水县。因犯盗窃罪，2013年10月30日被北京市通州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪，2020年4月30日被上蔡县公安局抓获，2020年5月2日被该局刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。原审被告人张如意，男，1989年2月4日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，农民，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年4月30日被上蔡县公安局抓获，2020年5月2日被该局刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。河南省上蔡县人民法院审理河南省上蔡县人民检察院指控原审被告人康振华、段永海、徐建军、徐永超、张如意犯诈骗罪一案，于2021年1月27日作出（2020）豫1722刑初616号刑事判决。宣判后，段永海、徐建军、徐永超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2020年3、4月份，被告人段永海多次从胡光兰（另案处理）手中购买外地手机卡，然后再出售给他人用于诈骗活动。1.2020年4月14日，安徽省金寨县罗某被他人冒充消防队人员诈骗20000元，他人实施诈骗使用的手机号码之一为段永海从胡光兰手中购买的手机卡，卡号为185××××9070。2.2020年4月15日，云南省文山县白某被他人冒充消防队人员诈骗80000元，他人实施诈骗使用的手机号码之一为段永海从胡光兰手中购买的手机卡，卡号为17×××91。3.2020年4月15日，重庆市何某被他人冒充消防队人员诈骗50000元，他人实施诈骗使用的手机号码之一为段永海从胡光兰手中购买的手机卡，卡号为186××××3673。4.2020年4月15日，河南省鄢陵县赵某被他人冒充消防队人员诈骗50000元，他人实施诈骗使用的手机号码之一为段永海从胡光兰手中购买的手机卡，卡号为18×××78。5.2020年3月份，被告人段永海将归属地为上海市、北京市的手机卡各一张转卖给康振华，被告人康振华又将该卡转卖给徐建军。2020年4月1日，被告人徐建军、徐永超使用该两张手机卡在周口市徐建军出租屋内冒充上海市虹口消防队人员，以购买牛肉丝榨菜为由骗取被害人黄某152000元。被告人张如意、康振华为徐建军提供银行卡号及转接赃款，从中获取非法利益。二、2020年4月29日，河南省辉县市徐某2被他人冒充武装部人员以购买高低床为由诈骗279900元。被告人康振华为他人实施诈骗提供作案银行卡号及转接赃款，从中获取非法利益。另查明，上蔡县公安局在侦查中，扣押被告人康振华手机2部、银行卡2张；扣押被告人段永海手机9部、手机卡2张；扣押被告人徐建军手机2部、银行卡3张、黄色戒子1个；扣押被告人徐永超手机1部；扣押被告人张如意手机1部。认定上述事实的证据有被告人康振华、段永海、徐建军、徐永超、张如意及同案人胡光兰等人的供述与辩解，被害人罗某、白某、何某、赵某、黄某、徐某2的陈述，证人徐某1等人的证言，搜查笔录、辨认笔录，受案登记表、银行卡交易清单、通话记录及通话基站位置截图、情况说明、刑事判决书、扣押物品清单、认罪认罚具结书、量刑建议书等书证，视听资料等。根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人康振华、段永海、徐建军、徐永超、张如意以非法占有为目的，伙同他人通过拨打不特定多数人的电话，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络，骗取他人财物，康振华的诈骗金额为431900元，且在实施诈骗中同案人冒充国家机关工作人员，属其他特别严重情节；段永海的诈骗金额为352000元，属数额巨大；徐建军、徐永超、张如意的诈骗金额为152000元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。康振华在实施犯罪过程中，为他人实施诈骗提供电话号码、银行卡号及转接赃款，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。康振华到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚；康振华曾因犯盗窃罪被判处刑罚，具有犯罪前科，应酌情从重处罚。综上，对被告人康振华减轻处罚。段永海在实施犯罪过程中，为他人实施诈骗提供电话号码，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。段永海到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。段永海曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。徐建军、徐永超在实施诈骗被害人黄某的过程中，均积极参与实施实行行为，起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。徐永超如实供述了犯罪事实，且系初犯。徐建军如实供述了部分犯罪事实、可以对徐永超从轻处罚，对徐建军酌情从轻处罚。徐建军曾因犯罪被判处刑罚，具有犯罪前科，应当酌情从重处罚。张如意在实施犯罪过程中，为他人实施诈骗提供银行卡号及转接赃款，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张如意到案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪认罚，且系初犯，可以从轻处罚。康振华、段永海、徐建军、徐永超、张如意在参与实施的诈骗犯罪中，本人或同案人均有冒充国家机关工作人员实施诈骗的行为，应从重处罚。被告人违法所得，应当责令退赔。公安机关所扣押的物品，依法予以处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百四十五条之规定，判决：一、被告人康振华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元；二、被告人段永海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；三、被告人徐建军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；四、被告人徐永超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；五、被告人张如意犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；六、责令被告人康振华、段永海、徐建军、徐永超、张如意在各自参与的犯罪数额内共同退赔违法所得人民币631900元，返还被害人；七、未随案移送扣押的被告人康振华手机2部、银行卡2张；被告人段永海手机9部、手机卡2张；被告人徐建军手机2部、银行卡3张、黄色戒子1个；被告人徐永超手机1部；被告人张如意手机1部。由公安机关依法处理后，折抵判决的第六项。上诉人段永海的上诉理由：在原判认定的几起诈骗事实中，其只是把从胡光兰手中购买的手机卡转卖给别人，但其不知道从其处购买手机卡的人购买手机卡是用来诈骗的，其没有与实施诈骗的人预谋，也没有参与实施诈骗，其不构成诈骗罪。上诉人徐建军的上诉理由：1.其确从康振华手中买过两张归属地分别为上海市和北京市的手机卡，并将这两张卡交给了徐永超，但后来徐永超在徐建军出租屋内利用这两张手机卡冒充上海消防人员，诈骗被害人黄某钱款152000元的事情，其不知情，没有参与，只是在事后分得了1500元钱；2.原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人徐永超的上诉理由：其到案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，一审未按上蔡县人民检察院的量刑建议的最低刑判处刑罚，对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。本院经审理查明的事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。关于上诉人段永海提出其不知道从其处购买手机卡的人用该手机卡实施诈骗，其没有参与预谋和诈骗，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，同案人胡光兰供认，段永海曾多次从其处购买包括本案中涉及的诈骗电话的手机卡，胡光兰按照段永海的要求通过快递将这些手机卡邮寄到周口市，段永海通过微信支付购卡款。段永海在侦查阶段亦供述，其从胡光兰处购买的手机卡，为躲避查处，让胡光兰将这些手机卡邮寄到周口市的快递点，之后再由段东升或者段伟凯驾车将手机卡取回，然后再将手机卡卖给搞诈骗的人。段东生、段伟凯均证实，其知道段永海买卖手机卡是搞诈骗的，二人曾按照段永海的要求，多次驾车去周口取或者送手机卡。上述事实有胡光兰、段永海、段东生、段伟凯等人的供述与辩解，胡光兰写有所卖手机号码的笔记本、胡光兰与段永海的微信聊天内容及支付截图等在卷证据予以证实，证据之间能够相互印证，能够认定段永海明知他人在实施电信诈骗，仍将手机卡卖给诈骗分子，并获取非法利益，其行为已构成诈骗罪。此上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人徐建军提出原判认定的第五起诈骗，即黄某被诈骗152000元的事实，其没有参与预谋，也没有和徐永超一起参与实施诈骗的上诉理由，经查，2020年3月底4月初的时候，徐建军和徐永超预谋通过实施电信诈骗挣钱，2020年4月1日，二人利用从段永海、康振华手中购买的两张归属地分别为上海市和北京市的手机卡，在周口市徐建军的出租屋内冒充上海市虹口消防队人员，以购买牛肉丝榨菜为由骗取被害人黄某152000元。张如意、康振华为徐建军提供银行卡号及转接赃款，从中获取非法利益。对于上述事实，同案人徐永超供认不讳，并有徐建军、康振华、张如意的供述与辩解，被害人黄某的陈述，证人徐某1的证言，通话详单及通话基站位置等证据予以证实，且证据之间能够相互印证，足以认定徐建军和徐永超共同实施了诈骗黄某152000元的犯罪事实。此上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人徐永超提出的原判未按上蔡县人民检察院的量刑建议的最低刑期对其判处刑罚，原判量刑过重的上诉理由，经查，徐永超在上蔡县人民检察院的审查起诉阶段表示愿意认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，上蔡县人民检察对徐永超的量刑建议为有期徒刑四年零六个月至五年零六个月，并处相应罚金。原判综合考虑徐永超诈骗犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度等因素，以犯诈骗罪对徐永超判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。该量刑结果并未超出上蔡县人民检察院的量刑建议范围，亦在法定刑幅度范围内，并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）段永海、徐建军、徐永超、原审被告人康振华、张如意犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李其宏审判员  段桂东审判员  赵雪莲二〇二一年三月十八日书记员  禹建逊