山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终911号 上诉人（原审原告）：于金汉，男，1935年9月16日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：朱训禹，山东滳联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于广燕，女，1963年1月18日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 上诉人于金汉因与被上诉人于广燕所有权确认纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人于金汉的委托诉讼代理人朱训禹，被上诉人于广燕到庭参加诉前调解调查。本案现已审理终结。 于金汉上诉请求：1、撤销(2020)鲁0303民初5925号民事判决书，依法改判位于张店区户的房屋归上诉人所有。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定的“原告诉求确认案涉房屋归其所有，本院依法不予支持”违背事实和法律，是错误的，不能成立。其一，一审中原告提交的淄博市公证处出具公证书公证的案涉房屋归属协议书中明确规定：案涉房屋归原告所有。《中华人民共和国公证法》第五章关于公证的效力第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据”。据此，原告诉求确认案涉房屋(产权)归其所有，理应得到支持，一审法院对已经公证的“案涉房屋归原告所有”的事实和文书(案涉房屋归属协议书)依法应当作为认定本案事实的根据，并据此判决确认案涉房屋(产权)归原告所有；即一审法院无权否定已经公证的“案涉房屋归原告所有”的事实，也无权废止公证文书(案涉房屋归属协议书)。故此，一审法院判决认定的“原告诉求确认案涉房屋归其所有，本院依法不予支持”明显违背事实和法律。其二，本案一审案由为所有权确认纠纷。最高人民法院《关于适用中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求其享有物权的，应予支持。一是，已如前述，原告有淄博市公证处出具的公证案涉房屋归属协议书公证证据，证明案涉不动产(案涉房屋)登记簿的记载与真实权利状态不符，原告实为该不动产物权的真实权利人，故原告诉求确认案涉房屋归其所有，依法应予支持；二是，本案中，一审法院已确认上诉人取得了对于涉案房屋物权期待权的请求权，即已认可上诉人对涉案房屋享有准物权，据此，原告诉求确认案涉房屋归其所有，也理应的到支持，否则，原告享有的涉案房屋物权期待权的请求权将无法实现。其三，对于被上诉人在上诉人不知情的情况下将涉案房屋进行抵押，虽然涉案房屋现状无法办理过户，但无法以此否定上诉人对涉案房屋经公证已享有所有权的事实。一审法院仅仅因该涉案房屋临时存在纠纷无法过户情形，而驳回上诉人确认所有权的请求，是明显违反法律规定和违背事实的，应当予以纠正。二、一审法院判决认定的“原告诉求被告将房屋产权过户登记到其名下的诉讼主张无法得以支持”也是违背事实和法律的，也是错误不能成立的。其一，现案涉房屋存在案外人作为抵押权人所设定的抵押登记的情形，并不是《合同法》第一百一十条第一项所规定的……当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；”因为，现案涉房屋存在案外人作为抵押权人所设定的抵押登记的情形，完全是被告的人为行为导致的，也存在被告为了阻止原告诉求被告将案涉房屋产权过户登记到其名下而故意设置的障碍。据此，理应在判决责令被告解除案涉房屋抵押的同时，判令被告将案涉房屋产权过户登记到原告名下。其二，现案涉房屋存在案外人作为抵押权人所设定的抵押登记的情形，并不影响原告对涉案房屋物权期待权的请求权的实现，因为抵押登记是完全可以依法撤销的，即本案判令被告将案涉房屋产权过户登记到原告名下，是完全可以得到实现的。综上所述，一审法院判决认定违背事实，适用法律错误，判决结果违背事实和法律，是不能成立的。为此，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 于广燕辩称，对上诉人上诉没有意见。 于金汉向一审法院起诉请求：1、确认位于张店区的房屋为原告所有；2、判令被告将张店区的房屋产权过户登记到原告名下；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2001年1月15日，原告于金汉（乙方）与被告于广燕（甲方）签订协议书，载明：一、甲方所在单位淄博远东房地产有限公司，分给甲方福利房指标一套，房款甲方无力支付，甲方并自愿将其指标送予乙方。二、乙方在不影响甲方用款的前提下，分批将房款交予甲方，以便甲方向单位交房款。三、甲方由淄博远东房地产有限公司取回《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《契证》一并交给乙方。至此，张店区世瑞苑小区10#楼西一单元202室，归乙方所有。对上述协议的签订，淄博市公证处进行了公证并出具了公证书。另根据2017年被告向张店区不动产登记中心出具的房地坐落具结书，载明涉案房屋正确坐落为：张店区户。 另查明，一审法院从张店区不动产登记中心调取的权属、产籍档案证明载明：涉案房屋坐落于张店区户，产权人为于广燕，不动产权证号为鲁（2017年）淄博张店区不动产权第0010502号，涉案房产存在抵押，抵押权利人吴远东，抵押权证号：鲁（2018）淄博张店区不动产证明第0009699号；因（2020）鲁0303民初7002号案被张店区人民法院查封。 一审法院认为：原被告签订的涉案协议书的性质为顶名购房协议。原告在签订协议后支付了购房款并在该房居住至今，其基于双方的协议约定、合同履行，取得了对于案涉房屋物权期待权的请求权，即要求被告为其办理房屋的权属变更登记的权利。原告具有物权变更登记请求权，被告负有依约变更房屋权属登记的义务。但对于当事人非金钱债务能否履行应当依据合同约定并对于债务标的、履行费用及是否存在法律上或者事实上不能履行的情形等进行审查和分析判断。现案涉房屋存在案外人作为抵押权人所设定的抵押登记的情形，在该抵押登记涂销之前，被告对原告所负的变更案涉房屋权属登记的非金钱债务属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项所规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形。故原告诉求被告将房屋产权过户登记到其名下的诉讼主张无法得以支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。故在被告未将案涉房屋变更登记至原告名下前，原告享有的物权变更登记请求权系基于双方的顶名购房协议的合同关系，并非是基于其与被告对于案涉房屋物权登记或物权归属存在争议的法律关系或法律事实。故原告诉求确认案涉房屋归其所有，一审法院依法不予支持。原告可在涉案房屋存在的法律上或者事实上不能履行的情形消灭后，另行向被告主张相关权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：驳回原告于金汉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告于金汉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交淄博市淄川区人民法院（2021）鲁0302民初364号民事调解书及淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初7002号民事判决书各一份。证明涉案房屋因（2020）鲁0303民初7002案件被查封，已于2021年1月6日判决被上诉人不承担责任，故该查封应当自然解除。其次，被上诉人将涉案房屋抵押给案外第三人吴远东，双方于2021年1月15日对（2021）鲁0302民初364号案件出涉及借款的调解协议，已对抵押债务再行调解，抵押登记可预期解除。被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2021）鲁0302民初364号民事调解书和（2020）鲁0303民初7002号民事判决书记载了于广燕与王霞、于广燕与吴远东的之间的债权债务及处理情况，该情况与本案并无直接的法律关系，因此对于该证据，本院依法不予采纳。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人之间的争议焦点为涉案房屋是否存在过户到上诉人于金汉名下的障碍。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。本案中，涉案顶名购房协议书系上诉人与被上诉人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。但目前，涉案房产处于被查封的状态，上诉人主张被上诉人履行协助涉案房产变更登记义务，不具备实际履行的条件；其可待该房产符合变更登记条件后再行向被上诉人主张履行协助变更登记义务。另外，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。上诉人依据顶名购房协议书和公证处出具的公证书享有物权变更登记请求权，但主张确认涉案房产为其所有，本院认为其该请供求与上述规定不符。因此对于上诉人的此项诉求，本院不予支持。 综上所述，上诉人于金汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人于金汉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐连宏 审 判 员 马士军 审 判 员 杨继生 二〇二一年三月三日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 白杉杉