吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）吉民终102号上诉人（原审原告）：王洋，男，1982年2月23日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：安丹丹，吉林满誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四平不夜城房地产开发有限公司。住所：吉林省四平市铁**平东街南九经街**三达不夜城**楼。法定代表人：陈幼西，该公司总经理。委托诉讼代理人：田平，男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王**，男，该公司法务。原审第三人：石家庄市深华建筑有限公司。住。住所：河北省石家庄市深泽县北苑路/div>法定代表人：王彦刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王蕴锋，吉林东泰律师事务所律师。上诉人王洋因与被上诉人四平不夜城房地产开发有限公司（以下简称不夜城公司）及原审第三人石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2020）吉03民初235号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。王洋上诉请求：1.依法撤销吉林省四平市中级人民法院作出的（2020）吉03民初235号民事裁定，依法发回重审。2.本案一、二审诉讼费由不夜城公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院收取上王洋在庭后提交的本案关键证据后，没有二次开庭质证，也没有进行说明，程序违法。民事诉讼法司法解释第一百零二条规定：“……当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫……”一审庭审后，王洋提交了2013年不夜城公司出具的《承诺书》及可以证实王洋身份的证据，证明王洋是本案适格诉讼主体，与不夜城公司之间存在建筑施工关系。在该承诺书中，不夜城公司明确了王洋是总施工人的身份（以“总承包人”表述），所以这份证据是查清本案事实的关键证据，一审法院依法应二次开庭对该份证据进行质证，但一审法院没有针对该份证据提出异议，也没有说明不开庭质证的理由，直接以王洋证据不足，驳回王洋诉求，程序违法。2.一审法院开庭前组织王洋到庭询问时，王洋表示，在深华公司诉不夜城公司的工程案件中就已经向一审法院提交了起诉状，因为无法交诉讼费所以被驳回起诉。那么也可以证实王洋提起的诉讼与深华公司提起的诉讼不是一个诉讼。（二）依据法律规定，本案王洋起诉不夜城公司不属于重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外，故本案不属于重复诉讼。理由如下：1.主体不同。本案中，上诉人系王洋，不夜城公司提出的所谓的重复诉讼的案件中上诉人为本案第三人深华公司。王洋是否为实际施工人是认定重复诉讼的主要依据。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，王洋借用深华公司的资质承包工程，所有费用全部由王洋支付，王洋对外发包工程，对于王洋借用资质与不夜城公司签订的工程施工合同是否有效，应经庭审后予以认定，而且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案属于挂靠情形，也应为无效合同，所以王洋在诉讼后申请对工程量、工程款进行鉴定。在王洋提交的证据中，有王洋因无法缴纳诉讼费最终被驳回起诉的裁定，如果王洋与深华公司为同一个主体的话，不可能在深华公司与不夜城公司的诉讼过程中出现另一个诉讼。铁东区法院档案材料显示，不夜城公司人承认所有抵账房屋全部给了王洋，虽然不夜城公司表示是王洋替第三人代为顶名，但是其并未提交相应证明，而且抵账房先落户在个人名下还是公司名下并无区别，不夜城公司的观点不能成立。2.法律依据不同。王洋起诉的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，深华公司起诉不夜城公司的法律依据是《合同法》及其他法律法规。3.证据不同。在本案中有（2018）吉0303民初2451号案件卷宗材料一份，第三人出具的证明材料一份，在施工前经不夜城公司认可的工程内容材料一份，鉴定申请一份，不夜城公司在2013年9月29日出具的“承诺书”一份，，不夜城公司与王洋签署的“协议”、“协议书”，王洋给不夜城公司出具的委托书等，均能证明王洋参与了实际施工，为实际施工人。王洋在借用深华公司资质前，曾借用过“吉林长宁建设有限公司”的资质，因在相关费用上未达成合意，所以更改为本案第三人深华公司，该证据中也可以证实王洋实际施工人的身份及挂靠的事实。综上，请求二审法院在查清事实基础上，依法支持王洋诉求，以维护王洋合法权益.不夜城公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应驳回王洋的上诉请求。深华公司陈述意见称，原审裁定适用法律错误，剥夺实际施工人诉讼权利，应予以改判并进行实体程序审理。王洋向一审法院起诉请求：依法判决不夜城公司支付拖欠的工程款14,497,825元，并支付逾期利息及违约金（暂告，待实际鉴定后确定具体数额）；本案的一切诉讼费用由不夜城公司负担。一审法院认定事实：2018年7月31日，深华公司起诉不夜城公司，请求支付拖欠工程款14497825元，并支付逾期利息及违约金。其主张的事实和理由为：2014年6月9日，四平三达生态开发有限公司变更名称为四平不夜城房地产开发有限公司。2012年8月20日，深华公司与不夜城公司签订了C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同，合同约定工程总价为65987825元。深华公司于2012年4月1日进场施工，早已验收合格并交付使用。现被告仅支付原告工程款5140万元，尚欠深华公司工程款14497825元。该案经一二审法院审理后，因证据不足驳回深华公司的诉讼请求。一审法院认为，在挂靠施工的情形下，存在形式施工人与实际施工人之分，因纠纷进入诉讼程序后，则施工人相应为形式当事人与实质当事人。但无论当事人在诉讼中仅为形式当事人，还是实质当事人，都要承受作为诉讼结果的判决的既判力约束。该形式当事人与实质当事人作为诉讼权利义务的承受者具有“同一性”，不能就相同的诉讼标的或审理对象再次提起诉讼。本案中，王洋借用深华公司名义与资质进行承揽工程，则在施工合同中发生纠纷进行诉讼时，王洋构成实质当事人，深华公司构成形式当事人。根据查明的事实，深华公司曾就案涉施工合同起诉过不夜城，且已经过一二审法院审理并作出实体判决。同时，王洋在本案审理中自述深华公司的该诉讼行为系帮助其索要工程款。因此，深华公司与王洋作为诉讼权利义务的承受者具有同一性，深华公司与不夜城公司间的施工合同纠纷案的判决结果对王洋具有约束力。综上，王洋在本案中就与深华公司相同的诉讼标的，相同的诉讼请求及理由再次起诉不夜城公司，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，构成重复诉讼，本案应驳回王洋的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，一审法院裁定：驳回王洋的起诉。案件受理费105,800元予以退还。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经查，另案（2018）吉03民初229号系深华公司作为承包方要求发包方不夜城公司支付工程款及利息违约金，本案是王洋以实际施工人的身份向发包方不夜城公司主张工程款及利息等，两个案件的当事人、法律关系、诉讼请求、请求权基础均不同，故本案不符合前述司法解释所规定的重复诉讼的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2020）吉03民初235号民事裁定；二、本案指令吉林省四平市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭金专审 判 员 岳 航审 判 员 黄一鸣二〇二一年三月九日法官助理 崔桂香书 记 员 邵 辉