福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终163号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭鹏，男，1985年4月24日出生于福建省上杭县，汉族，中专文化，无业，住上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月15日被查获，同年8月16日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄思海、陈建芳，福建顺济律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告人）张文，男，1985年12月26日出生于福建省上杭县，汉族，高中文化，经商，住厦门市集美区。曾因犯危险驾驶罪于2019年4月23日被判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元，缓刑考验期从2019年5月6日至2019年7月5日。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月15日被查获，同年8月16日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人石少波，男，1993年2月2日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月15日被查获，同年8月16日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人郭鹏、石少波、张文犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）闽0583刑初608号刑事判决。原审被告人郭鹏、张文均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人郭鹏、张文，并审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年1月至2019年8月15日，被告人郭鹏、石少波、张文在南安市等处，通过网络购买他人姓名、联系电话等信息后平分，各自拨打电话、发送信息给不特定的人，以贷款平台工作人员的名义加被害人为ＱＱ、微信好友，发送虚假的“安鑫借”ＡＰＰ借款平台链接，诱骗被害人在该虚假的贷款平台上填写信息、办理贷款，后以需要缴纳手续费、保证金、包装费、加急费等为由，让被害人扫二维码支付钱款，以此方式实施诈骗。2019年8月15日11时许，被告人张文、郭鹏在南安市被抓获到案，公安机关根据被告人郭鹏供述的被告人石少波的姓名、住址信息，于同日22时许在南安市抓获被告人石少波。被告人郭鹏的作案工具惠普电脑一台、苹果手机两部、红米手机一部、金士顿Ｕ盘一个、小米手机一部被查扣；被告人石少波的作案工具电脑两台、红米手机一部、苹果手机两部（串号尾数分别为4646、0396）被查扣；被告人张文的作案工具东芝电脑一台、红米手机一部、华为Ｍａｔｅ8手机一部、小米手机两部（从被告人郭鹏房间扣押的）被查扣。 从2019年1月份至8月15日被查获，被告人郭鹏被扣押的多部手机拨打接听诈骗电话共计7000余人次；被告人石少波被扣押多部手机拨打接听诈骗电话共计6000余人次；被告人张文被扣押的多部手机拨打接听诈骗电话共计2700余人次。2019年3月至2019年8月期间，被告人郭鹏通过该方式骗取了被害人许某7200元、扬四义3200元、郝增新62**元、怀某27880元、任某6800元、尹某5200元、余某2600元，合计59080元；被告人张文通过该方式骗取了被害人安某13200元。 原审审理过程中，被告人石少波的亲属自愿代其预交罚金15000元。被告人张文的亲属自愿代其退出违法所得赃款13200元，预交罚金4000元。 另查明：2019年4月23日南安市人民法院作出（2019）闽0583刑初672号刑事判决，被告人张文因犯危险驾驶罪，被判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元（罚金在该案审理过程中已缴纳）。缓刑考验期从2019年5月6日至2019年7月5日。该起危险驾驶罪的作案时间为2018年11月27日。 原判认定上述事实的证据有被害人许某、怀某、赫某、杨某、任某、尹某、余某、安某的陈述、受案登记表、立案决定书、聊天记录、支付记录、银行卡交易明细、报警材料，证人苏某的证言、辨认笔录及照片、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、户籍证明及刑事判决书等材料、归案经过等材料、手机通话、短信数目统计清单及话单光盘、调取证据通知书、银行交易记录、电子数据检查笔录、固定电子数据清单、勘验检查照片记录表、证明、交款票据、被告人郭鹏、石少波、张文的供述等。 原判认为，被告人郭鹏、张文以非法占有为目的，利用电信网络，虚构事实，骗取被害人财物，其中被告人郭鹏骗取的财物数额巨大，被告人张文骗取的财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人石少波以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，共拨打接听诈骗电话6000余人次，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。被告人石少波系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人张文在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚决定执行的刑罚。被告人张文已预交罚金、退赃，被告人石少波已预交罚金，二被告人有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人郭鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万八千元；二、被告人石少波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万五千元；三、撤销南安市人民法院（2019）闽0583刑初672号刑事判决书中对被告人张文宣告缓刑二个月这部分的判决；四、被告人张文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元，原犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金八千元；五、责令被告人郭鹏退出违法所得赃款人民币59080元，分别返还各被害人。被告人张文退出的违法所得人民币13200元，返还被害人安某。被告人郭鹏被扣押的作案工具惠普电脑一台、苹果手机两部、红米手机一部、金士顿Ｕ盘一个、小米手机一部，被告人石少波被扣押的作案工具电脑两台、红米手机一部、苹果手机两部（串号尾数分别为4646、0396），被告人张文被扣押的作案工具东芝电脑一台、红米手机一部、华为Ｍａｔｅ8手机一部、小米手机两部，均予以没收，上交国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 上诉人郭鹏诉称，其与原审被告人石少波不构成共同犯罪，并为侦察机关提供了石少波的藏匿地址，使得侦察机关将石少波抓获，应当认定其构成立功，请求对其改判较轻刑罚。其辩护人提出内容基本相同的辩护意见，另提出原判认定上诉人郭鹏拨打接听诈骗电话数量的证据来源不明。 上诉人张文诉称，其认罪认罚，已预缴部分罚金，并退出全部违法所得。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人郭鹏、张文及原审被告人石少波犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭举证质证，并于原审判决列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人郭鹏的辩护人提出的原判认定上诉人郭鹏拨打接听诈骗电话数量的证据来源不明的辩护意见，经查，原判认定上诉人郭鹏拨打接听诈骗电话数量的证据有手机通话短信数目统计清单、话单光盘，该证据是公安机关依法提取，上述证据均经原审庭审举证、质证，内容客观真实，且能与上诉人郭鹏的供述相互印证，本院予以确认。故上诉人郭鹏的辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郭鹏、张文、原审被告人石少波以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其中上诉人郭鹏骗取被害人财物合计人民币59080元，属数额巨大；上诉人张文骗取被害人财物合计人民币13200元，属数额较大；上诉人郭鹏共拨打接听诈骗电话7000余人次，原审被告人石少波共拨打接听诈骗电话6000余人次，均属情节特别严重；上诉人张文共拨打接听诈骗电话2700余人次，属情节严重；其行为均已构成诈骗罪。上诉人郭鹏、张文、原审被告人石少波已着手实施的部分犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪予以比照既遂犯从轻或减轻处罚；上诉人张文在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，予以数罪并罚。关于上诉人郭鹏及其辩护人提出应认定其构成立功的诉辩意见。经查，原判依据查明的事实，虽未认定上诉人郭鹏与原审被告人石少波构成共同犯罪，但归案经过、上诉人郭鹏、张文及原审被告人石少波的供述等证据，可证实上诉人郭鹏与原审被告人石少波属同案犯。根据相关规定，犯罪分子提供犯罪中掌握同案犯藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。故上诉人郭鹏及其辩护人提出应当认定其构成立功的诉辩意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人张文已预交罚金、退赃，原审被告人石少波已预交罚金，上诉人张文、原审被告人石少波有悔罪表现，均予酌情从轻处罚。原判根据本案的事实、情节和危害后果，结合各上诉人、原审被告人的认罪、悔罪表现等作出判决，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人郭鹏、张文及上诉人郭鹏的辩护人提出的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈忠俊 审 判 员 苏中福 审 判 员 蒋小勇 二〇二一年三月十二日 法官助理 邬 晖 书 记 员 许安娜 附：本案适用法条 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。