山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3583号 上诉人（原审原告）：付xx，女。 委托诉讼代理人：那庭，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛蔚蓝健身管理有限公司，住所地：山东省青岛市市**。 法定代表人：杨秀芳，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王媛，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人付xx因与上诉人青岛蔚蓝健身管理有限公司（以下简称蔚蓝健身管理公司）劳动争议纠纷一案，均不服青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初13592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 付xx的上诉请求：1、请求依法纠正山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初13592号《民事判决书》中部分事实的错误认定后改判支持付xx的全部诉讼请求。2、由蔚蓝健身管理公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审认定事实部分有两处错误，付xx无法接受：(一)付xx自2019年9月28日起便入职蔚蓝健身管理公司处。付xx自2019年9月28日起入职，每天都有打卡记录，但是由于之前刚参加工作时并未对蔚蓝健身管理公司的违法行为过分追究，所以未及时索要打卡记录，但是鉴于该类证据均由蔚蓝健身管理公司掌握，举证责任应当由蔚蓝健身管理公司承担，对于其故意隐匿证据的行为，应当承担不利后果。而非将举证义务完全强加于付xx。(二)付xx的月工资为4000元。付xx自入职以来，月工资均定为4000元标准，但是由于刚开始是会籍顾问，与业绩挂钩，但是蔚蓝健身管理公司利用各种说法将付xx工资克扣到所剩无几，但是后来改为前台后，付xx按时上下班，蔚蓝健身管理公司没有任何依据进行扣款。 蔚蓝健身管理公司辩称，付xx与蔚蓝健身管理公司之间不存在劳动关系，付xx是青岛锐动健康管理有限公司的员工，应驳回其所有诉讼请求。 蔚蓝健身管理公司上诉请求：1、一审判决事实认定错误，错误采纳不具备证明效力的证据材料，枉法裁判，请求依法撤销(2020)鲁0202民初13592号民事判决书，维持青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2020]第681号裁决书，改判付xx与蔚蓝健身管理公司之间不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费等相关费用全部由付xx承担。事实和理由：一、付xx与蔚蓝健身管理公司不存在劳动关系。一审法院事实认定错误，确认双方于2019年11月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系，缺乏证据支持，且适用法律错误。付xx不是蔚蓝健身管理公司处员工，付xx、蔚蓝健身管理公司不存在劳动关系，且付xx提交的证据无法证明付xx与蔚蓝健身管理公司之间存在劳动关系，一审法院确认双方劳动关系的法律依据为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录：(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件：(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录：(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”根据以上规定，付xx主张双方存在劳动关系但未签订劳动合同，其应提供规定中1-5项中的任一项或者多项，来证明双方存在劳动关系，但付xx未能提供任何一项。一审法院确认双方劳动关系所依据的证据为，中国银行交易流水明细清单，此清单中有一笔交易日期为2019年12月19日交易金额为2123.85元的转账，此笔转账为赵雅楠个人向付xx转账，未备注“工资”字样，无法证明此笔入账是蔚蓝健身管理公司向其发放的工资。一审法院在蔚蓝健身管理公司不认可此证据的情况下，错误采纳此证据，认定这笔转账为蔚蓝健身管理公司向付xx发放的工资，没有法律依据。一审过程中，蔚蓝健身管理公司根据所了解的青岛锐动健康管理有限公司委托赵雅楠发放员工工资这一事实，推理得出，付xx所提交的转款记录对应的是其在青岛锐动健康管理有限公司的工资收入。在与青岛锐动健康管理有限公司沟通后，青岛锐动健康管理有限公司向蔚蓝健身管理公司提供委托书，载明，“2019年6月起，青岛锐动健康管理有限公司在资产盘点期间，委托赵雅楠代我司为职工发放工资”，从而进一步推定，此笔转账是付xx在青岛锐动健康管理有限公司的工资收入。因此，蔚蓝健身管理公司提交了委托书原件作为证据，证明此笔转账可能是付xx在青岛锐动健康管理有限公司的工资收入，至于此笔款项的性质到底是什么，是否为蔚蓝健身管理公司所推定，是工资还是借款，蔚蓝健身管理公司作为与付xx没有任何关系的企业，对此款项的性质没有举证义务。在没有相关证据支持的情况下，一审法院直接认定企业股东的个人民事行为是公司经营行为，没有法律依据。二、一审法院对证据的错误采纳，导致一审认定事实错误。 付xx辩称，蔚蓝健身管理公司故意以不规范的用工方式侵害劳动者的利益，其上诉状的陈述及原审中的陈述与事实完全不符。 付xx向一审法院诉讼请求：1、确认付xx与蔚蓝健身管理公司自2019年9月28日至2020年1月8日期间存在劳动关系；2、判令蔚蓝健身管理公司支付付xx2019年10月28日至2020年1月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9466元；3、判令蔚蓝健身管理公司支付付xx经济补偿金2000元；4、判令蔚蓝健身管理公司支付付xx2019年12月至2020年1月8日期间拖欠工资5066元；5、本案诉讼费用由蔚蓝健身管理公司承担。 一审法院认定事实如下： 蔚蓝健身管理公司成立于2019年7月26日，法定代表人为杨秀芳兼股东，占股40%，赵雅楠系股东，占股60%，注册地位于青岛市市******；青岛锐动健康管理有限公司成立于2013年5月7日，法定代表人为胡兵，系自然人独资公司，注，注册地址位于青岛市市**/div> 2019年12月19日，赵雅楠向付xx转账支付工资2123.85元,付xx自述2019年11月21日通过现金形式发放工资1080元。 后双方发生劳动争议纠纷，付xx于2020年6月4日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认付xx、蔚蓝健身管理公司2019年9月28日至2020年1月8日期间存在劳动关系；2、蔚蓝健身管理公司支付2019年10月28日至2020年1月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9466元；3、蔚蓝健身管理公司支付半个月经济补偿金2000元；4、蔚蓝健身管理公司支付2019年12月至2020年1月8日期间工资5066元。2020年9月10日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2020]第681号裁决书，裁决驳回付xx的仲裁请求。付xx不服，遂诉讼至一审法院。 一审法院认为，付xx要求确认付xx与蔚蓝健身管理公司自2019年9月28日至2020年1月8日期间存在劳动关系。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”从付xx提交的证据看，由蔚蓝健身管理公司股东发放工资明细，结合付xx当月发放上月工资惯例，一审法院确认付xx与蔚蓝健身管理公司于2019年11月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系,蔚蓝健身管理公司虽持有异议，但并未提交有效证据反驳，一审法院对付xx该项诉求予以部分支持。 付xx要求判令蔚蓝健身管理公司支付2019年10月28日至2020年1月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9466元。一审法院认为，关于工资标准，《青岛市企业工资支付规定》第十条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”如前所述，一审法院既已确认付xx与蔚蓝健身管理公司2019年11月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系，则蔚蓝健身管理公司应承担相应证明责任，因其未举证证明，故应承担不利后果，结合付xx提交中国银行交易流水明细，一审法院确认付xx月工资为2123.85元，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”故应向付xx支付未签劳动合同二倍工资4735.94元（2123.85元÷21.75天×5天＋2123.85元+2123.85元）。 付xx要求判令蔚蓝健身管理公司支付经济补偿金2000元。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”和第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”付xx以蔚蓝健身管理公司欠薪为由离职，蔚蓝健身管理公司应予支付经济补偿金1061.93元，一审法院对该项诉求予以部分支持。 付xx要求蔚蓝健身管理公司支付2019年12月至2020年1月8日期间拖欠工资5066元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”因蔚蓝健身管理公司未证明已足额支付工资，应向付xx支付工资2612.09元，一审法院对付xx该项诉求予以部分支持。 综上，一审法院依照根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，第八十二条之规定，判决：一、付xx与蔚蓝健身管理公司2019年11月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、蔚蓝健身管理公司于本判决生效之日起十日内向付xx支付二倍工资差额4833.59元；三、蔚蓝健身管理公司于本判决生效之日起十日内向付xx支付经济补偿金1061.93元；四、蔚蓝健身管理公司于本判决生效之日起十日内向付xx支付2019年12月至2020年1月8日期间拖欠工资2612.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由蔚蓝健身管理公司负担。 二审中，付xx提交其与男朋友之间的微信聊天记录4页，当场可以提供原始载体验证。证明付xx自2019年9月28日即开始入职蔚蓝健身管理公司工作，通过蔚蓝健身管理公司的培训和讲解，其月工资为4000元加额外提成。蔚蓝健身公司质证对真实性不予认可，且4张截图与本案没有关联性，无法证明其所要证明的事项。蔚蓝健身管理公司提交证据1、戚丽萍社保缴费证明、工资转账凭证。证明戚丽萍与青岛锐动健康管理有限公司存在劳动关系，与一审提交的委托书、北劳人仲案字【2020】第118号裁决书、庭审笔录相结合可证明，赵亚楠确受青岛锐动健康管理有限公司委托代为发放工资，本案付xx收到的转款也是其在青岛锐动健康管理有限公司的工资；证据2、俱乐部交接协议。证明蔚蓝健身管理公司于2020年4月1日正式接管青岛锐动健康管理有限公司位于山东省青岛市市南区颐和国际四楼的健身俱乐部，在2020年4月1日之前，俱乐部的运营控制人为青岛锐动健康管理有限公司。付xx质证对证据1、2的真实性及证明目的均不予认可。证据1的社保记录并非由社保局出具，转账凭证也非银行出具，且从一审和二审的证据提交情况来看，蔚蓝健身管理公司可以完全掌控青岛锐动健康管理有限公司的公章及相关材料。蔚蓝健身管理公司与青岛锐动健康管理有限公司及其他多家健身管理公司通过设立多家企业相互混同、相互掩护的方式故意侵害劳动者利益，规避用工风险。其提交的证据2的时间并非在一审结束后才发生，这足以见得蔚蓝健身管理公司与青岛锐动健康管理有限公司之间可以任意制作证据在本案中进行抗辩。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案付xx、蔚蓝健身管理公司均符合法律、法规规定的主体身份。付xx主张与蔚蓝健康管理公司存在劳动关系，并提交图片、视频、微信聊天记录、录音、蔚蓝健康管理公司股东发放工资明细等证据，蔚蓝健身管理公司亦认可赵雅楠系其公司股东，付xx作为劳动者已完成其初步举证责任，蔚蓝健身管理公司主张赵雅楠向付xx转账系代青岛锐动健康管理有限公司发放工资，主张付xx为青岛锐动健康管理有限公司的员工，但并未提供有效证据予以证明，对其主张，本院不予采信。付xx上诉主张其与蔚蓝健身管理公司应系自2019年9月28日存在劳动关系，但其提交的第一笔工资发放时间为2019年12月19日，结合其当月发上月工资的陈述，一审认定双方自2019年11月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”蔚蓝健身管理公司未提交证据证明与付xx签订书面劳动合同，亦未举证证明劳动关系存续期间已足额向付xx发放工资，一审判决其向付xx支付二倍工资差额、欠付工资、经济补偿金并无不当，本院予以维持。付xx上诉主张其月工资应为4000元加额外提成，但并未提供有效证据予以证明，对其主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人付xx、蔚蓝健康管理公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人付xx负担10元，上诉人青岛蔚蓝健身管理有限公司负担10元。 本判决为终审判决。审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年三月三十一日 法官助理吴 迪 书记员王冉冉 书记员于国英