辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终290号上诉人（原审被告）：沈阳港联房地产开发有限公司，住沈阳市和平区中华路121甲号(2701)。法定代表人：杨金国，该公司经理。委托诉讼代理人：王明昊，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李育泽，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈阳汇成广告传媒有限公司，住辽宁省沈阳市和平区纬路云集东巷32号（2-3-3)。法定代表人：刘光耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：张光磊，系辽宁权秉律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙航,系辽宁权秉律师事务所实习律师。上诉人沈阳港联房地产开发有限公司（以下简称港联公司）因与被上诉人沈阳汇成广告传媒有限公司（以下简称汇成公司）广告合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初12464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。港联公司上诉请求：1.依法将案件发回一审法院重新审理或依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人汇成广告公司一审的全部诉讼请求；2.判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人汇成广告公司承担。事实和理由：一、汇成广告公司主张港联房地产公司向其支付广告款，应按照合同约定提供播放证明。双方签订的《广告代理合同》7.2.3条款约定“汇成广告公司有义务为港联房地产公司提供播出证明”，事实上至今汇成公司也未向港联房地产公司提供相应的播出证明，仅出示了一份由其单方制作并确认的《媒体发布确认单》4张，此确认单无法客观、真实的证明其实际播出广告的数量及时间，不属于播出证明。况且，此份确认单对答辩人港联房地产公司并不发生任何效力，无答辩人公司印章及负责人签字，双方对汇成广告公司单方制作的《确认单》发布数量及金额并未进行共同确认，不能认定汇成广告公司向港联房地产公司提供了播放证明，其主张港联房地产公司向其支付款项无事实依据。二、即使汇成广告公司依照合同约定按时按量为港联房地产公司播放了广告，汇成广告公司主张的广告费用也仅为156528JVi〇依据汇成广告公司出具的《顶盛己发布金额及剩余未发布金额》，汇成广告公司明确确认己发布金额按现金借款，计算方式为260880元除以5折（易房折扣）乘以3折（现金折扣）共计为156528元。汇成广告一审主张港联房地产以现金方式向其支付己发布广告款，故即使汇成广告公司依照合同约定按时按量为港联房地产公司播放了广告，汇成广告公司主张的广告费用也仅为156528元。一审法院判令向其支付260880元并无事实及法律依据。三、若因播放金额存在争议，港联房地产公司未支付广告费用则不属于逾期支付。因合同约定的汇成广告公司发布的广告费用并不明确，故港联房地产公司未向汇成广告公司支付其主张的广告款不属于违约，并未逾期向其支付广告费，不应支付任何利息。港联房地产公司与汇成广告公司于2018年2月24日签订的《合同补充协议书》第一条“现未发布广告款为446485元”，截止至2018年2月24日，广告款总计发布数额为46515元。后在汇成广告公司单方制作的《媒体发布确认单》中，其主张2017年4月23日前就己经发布完毕50855元广告费，其前后计算的播放费用自相矛盾，其应当提供明确的播放证据及费用计算明细对其主张的播放量及广告费进行佐证。在合同双方对涉案金额有异议时，港联房地产无法向汇成广告支付广告费，在金额未进行确认前未支付的行为也不属于违约，不应支付任何违约金。汇成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。针对上诉的上诉请求发表答辩意见如下：首先针对媒体发布确认单系由上诉人单位员工及关联人员刘颖、马艳梅在一审过程中上诉人也认可该两人是其员工及关联人员，关于补充协议中所述发布金额为46515元系填写错误，根据原一审被上诉人提供的为上诉人开具的增值税专用发票可以证明，第一批播放的金额为50855元，并且上诉人所述我方出具的顶盛已经发布金额及剩余未发布金额，文件中也确认了第一批发送的广告金额为50855元。针对上诉人所述我公司出具的顶盛已经发布金额及剩余未发布金额文件系我公司向上诉人催讨欠款时给其让利的折扣，但是上诉人并未对该文件进行确认，也未同意按照此金额履行。同时，在沟通过程中对方还要求按照7万元进行支付，并未对此金额进行认可，故被上诉人按照合同约定的价款进行起诉，符合双方约定及法律规定。汇成公司向一审法院起诉请求：判令被告港联公司立即支付原告广告款260,800元；判令被告港联公司支付原告逾期付款利息（以260,800元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年1月1日起至欠款还清之日止）；诉讼费用由被告港联公司承担。一审法院查明事实：2017年4月14日，原告汇成公司（乙方）与被告港联公司（甲方）签字《广告代理合同》一份，合同约定，甲方委托乙方在FM105.6电台（沈阳经典音乐广播）媒体上发布广告，广告发布的内容为甲方开发建设的“顶盛国际花园”项目；广告发布期限为2017年4月16日至2018年4月30日（具体发布时间以每期媒体发布确认单日期为准）；广告发布费用：根据乙方规定刊例价5折执行（详见附件1），广告总发布费用为493,000元，每期广告以双方签订的广告发布合同附件2为准；甲方需在2018年4月30日前将费用全部用完；2017年4月至2017年7月的广告发布费按照2016年刊例价执行，2017年8月至2018年4月的广告发布费按照2017年刊例价执行；付款方式：甲方以其开发的顶盛国际花园楼盘一套房源抵付广告发布费用，房号为15#1-2-2，建筑面积：58平，折后单价8,500元/平，折价后房屋价款共计493,000元。自合同签订后，乙方须执行合同费用100%，甲方方可为乙方办理房屋过户手续；甲方的权利义务：……以本合同约定向乙方支付广告费用；乙方的权利义务：乙方有权依本合同约定向甲方收取广告费用……。此外，双方还在该合同中就其他事项进行了约定。该合同附件1中就上述抵债房屋相关情况予以列明，并就各自权利义务等事项进行了约定。该合同附件2中列明了广告价格表。2018年2月24日，原、被告签订《合同补充协议书》一份，协议约定，将原《广告代理合同》中相应部分予以变更：“原合同总广告发布有效期至2018年4月30日，现未发布广告款为446,485元，乙方同意将甲方广告延期到2018年12月31日前发布，根据原合同约定，剩余部分按乙方2017年刊例价格的5折执行。”上述合同及补充协议签订后，原告汇成公司依约为被告港联公司在FM105.6广播电台发布案涉广告，广告播出时间及次数分别为：2017年4月17日至4月23日，共18次（每次30秒）；2018年9月19日至10月10日，共12次（每次15秒）；2018年10月23日至11月11日，共22次（每次20秒）；2018年12月13日，共26次（每次20秒）。上述播发广告按双方合同约定5折后，广告费共计260,880元。另查明，本案审理期间，一审法院至沈阳市不动产登记中心就原、被告约定的抵债房屋即被告港联公司开发建设的“顶盛国际花园”楼盘15#1-2-2（建筑面积58平方米）进行不动产登记信息查询，经查询，目前该房屋登记的权利人为案外人宋倩倩，登记日期为2019年7月10日，已进行合同备案，并设有抵押预告登记和发证预告登记，抵押权人为辽宁省省直住房资金管理中心，登记日期亦为2019年7月10日。因被告港联公司至今未按合同约定“在2018年4月30日前将费用（493,000元）全部用完”，亦未向原告汇成公司给付上述已发布广告的费用，故原告汇成公司起诉来院，要求被告港联公司支付上述广告费及相应利息损失。上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录、广告代理合同、合同补充协议书、广告播出证明、媒体发布确认单、不动产电子登记（簿）查询证明等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，原告汇成公司与被告港联公司于2017年4月14日、2018年2月24日签订的《广告代理合同》《合同补充协议书》系双方在自愿平等协商一致的基础上所达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。根据上述合同约定，被告港联公司应“在2018年4月30日前将费用（493,000元）全部用完”，但其并未如约履行该项约定，并且，双方约定用以抵顶广告费的“顶盛国际花园”楼盘15#1-2-2（建筑面积58平方米）现已于2019年7月登记在案外人宋倩倩名下，并设定抵押登记，故原告汇成公司的合同目的事实上已无法实现。据此，被告港联公司答辩所称对于原告汇成公司主张的广告费仅能以上述房屋抵债，而不得以现金方式给付的意见，显属理据不足，亦显失偏颇，不予支持。关于原告汇成公司主张的广告费数额。原告汇成公司提供了案涉广告发布媒体即FM105.6音乐广播电台加盖监播专用印章的《广告播出证明》，被告港联公司虽对此不予认可，但亦未提供相反证据加以推翻，故对该组证据予以采信。根据双方合同约定的广告费计算方式，原告汇成公司为被告港联公司共计播发广告费用合计为260,880元，被告港联公司应予承担。关于被告港联公司辩称，关于原告汇成公司提供的媒体发布确认单中签字的“刘颖”“马艳梅”非其公司工作人员，对其签字不予认可的意见。根据被告港联公司庭后补交的《情况说明》，刘颖、马艳梅虽非被告港联公司的在职工作人员，但亦与其具有工作关系和业务关联，其在媒体发布确认单中签字，尤其是原告汇成公司按确认的相关内容播发广告后，被告港联公司并未提出异议。据此，对于原告汇成公司而言，应认定刘颖、马艳梅有权代表被告港联公司签署上述媒体发布确认单。故对于被告港联公司提出的该项答辩意见，不予采纳。关于港联公司提出案涉抵账协议属于未经公司内部确定，非经其公司正规流程而签订一节，因案涉合同、补充协议上均加盖了被告港联公司印章，其对此真实性亦不予否认，至于被告港联公司辩称的该项意见，此系其公司内容管理事项，与原告汇成公司主张的案涉广告费并无关联，不予确认。关于原告汇成公司主张的广告费利息损失。根据合同法第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以，被告港联公司应向原告汇成公司支付未付款的利息损失。根据原、被告的补充协议约定，双方同意将案涉广告延期到2018年12月31日前发布，据此，并结合原告汇成公司主张的该项损失计算方式，具有事实和法律依据，应予以支持。故原告汇成公司的该项损失计算为：以260,880元为基数，自2019年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以260,880元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至被告港联公司实际清偿之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳港联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳汇成广告传媒有限公司广告费260,800元；二、被告沈阳港联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳汇成广告传媒有限公司上述广告费的利息（以260,880元为基数，自2019年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日；以260,880元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至被告沈阳港联房地产开发有限公司实际清偿之日止）如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,738元，由被告沈阳港联房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：港联公司二审提交的“顶盛已经发布金额及剩余未发布金额”证据，可以证明汇成公司曾向港联公司发出意思表示，其中表明汇成公司已经完成260,880元价款的广告发布，同时汇成公司提出按现金支付方式折算后的金额支付合同价款156,528元；结合双方一二审诉辩，可以认定当事人并未就该折算后价款达成合意。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认定，港联公司与汇成公司间成立的为广告合同关系，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。本案当事人已经部分履行合同，双方现就已经履行播放量及如何折算确定应付价款产生争议。对此，应当结合当事人举证及自认审查认定。关于汇成公司已经完成的广告代理播发量，双方间通过《发布确认单》进行核对确认，《发表确认单》已经显示汇成公司完成播放量，港联公司授权人员“刘颖”“马艳梅”签字确认，再结合港联公司二审举证中认可汇成公司提出易房折算价260,880元，可以认定港联公司已经认可了汇成公司播放量，即汇成公司播放量对应易房折算价格为260,880元。关于港联公司应当给付的价款，当事人所约定的抵付的房产已经出售，而无法继续履行该房产。按照法律规定，港联公司应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，汇成公司主张按照金钱价款给付报酬款于法有据，一审予以支持并无不妥。对于港联公司主张按三折折算的主张，经查，该计算方式为汇成公司通过微信发送“顶盛已经发布金额及剩余未发布金额”，而提出的要约，港联公司并未给予承诺，此一点从第三人纠纷产生及港联公司一、二审抗辩亦可的佐，因当事人未达成合意，此上诉主张自无合同依据。至于港联公司对逾期利息的异议，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日由最高人民法院审判委员会通过）第二十四条第四款之规定，汇成公司的主张逾期利息于法有据，港联公司此上诉不能成立。综上所述，港联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人沈阳港联房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二一年三月十五日法官助理强文清书记员梁婉莹