山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终361号 上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁鑫汇农商贸有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁市哈尔墩乡东梁村II-B005。 法定代表人：乔立静，经理。 委托诉讼代理人：孙汉德,邹平敬达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东沃普农业装备科技有限公司，住所地山东省泰安市东平县现代国际物流园区（彭集街道）。 法定代表人：宋有锋，总经理。 委托诉讼代理人：冯晓，山东超然律师事务所律师。 原审被告：李祥峰，男，1978年3月18日出生，汉族，住河北省沧州市献县。 上诉人伊犁鑫汇农商贸有限公司（以下简称鑫汇农商贸公司）因与被上诉人山东沃普农业装备科技有限公司（以下简称沃普农业装备公司）及原审被告李祥峰买卖合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鑫汇农商贸公司委托诉讼代理人孙汉德、沃普农业装备公司委托诉讼代理人冯晓到庭参加诉讼。原审被告李祥峰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 鑫汇农商贸公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原判并改判上诉人反诉请求成立或以事实不清、程序违法发回重审。事实和理由：一、原审法院以超出质量异议期为由不准许对涉案烘干机进行质量鉴定严重违反诉讼程序，而且剥夺了我方申请鉴定的权利。二、关于质量异议期双方在合同中没有明确约定，本案应适用二年的质量异议期，在异议期内我方以微信语音、微信发送视频片段、微信聊天记录和短信等方式提出质量异议并履行了通知义务，视为销售的烘干机存在不符合约定的质量问题，在三年的诉讼时效期间内主张权利符合法律规定。三、随车附带的使用说明书所载明的技术要求可视为出卖人应承担的合同质量瑕疵担保义务。四、2017年经销协议第14.5条关于“质量存在缺陷由甲方（被上诉人）选择并书面认可的省级以上技术部门鉴定的约定”适用的前提是乙方（上诉人）购买产品销售后存在质量问题，由甲方选择鉴定机构，本案产品上诉人购买后还没有销售就发生质量纠纷，该条款明显不适用于本案我方反诉。原审法院以此认定我方提出的鉴定申请不符合合同约定，认定事实严重错误。综上所述，原审人民法院对一审反诉中关于涉案产品是否存在质量缺陷这一焦点问题，未准许我方进行质量鉴定，从而主观的认定涉案产品不存在质量缺陷，完全是在有意袒护被上诉人，判决显失公正，敬请二审人民法院依法查清事实后予以改判或以事实不清为由发回重审。 沃普农业装备公司辩称，本案烘干机销售时间为2017年，质保期为1年，至一审法院庭审时，涉案设备已经出售两年半有余，在此期间内上诉人从未因销售设备存在严重质量问题向被上诉人提出书面意见，也未以设备存在严重质量问题为由，通过任何诉讼或者仲裁程序维护自己合法权益，在被上诉人要求上诉人支付设备款项后，才以质量为由提出反诉，没有任何事实和法律依据，一审法院以超过质量异议期间没有采纳上诉人的质量鉴定申请，完全尊重事实，不存在任何程序违法。综上一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院查明事实驳回上诉人的上诉。 沃普农业装备公司向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠设备款686994元及违约金137398.8元（按欠款总额的百分之二十计算，自2017年12月31日至起诉之日2020年5月9日），以上共计824392元；2.一切诉讼费用由被告承担。 鑫汇农商贸公司向一审法院反诉请求：1.解除被告鑫汇农商贸公司与原告签订的经销协议及烘干机销售合同补充协议；2.原告赔偿机械设备因质量不合格给被告鑫汇农商贸公司造成的损失11万元；3.原告承担本案全部反诉费用。 一审法院认定事实：2017年6月15日，沃普农业装备公司（甲方）与鑫汇农商贸公司（乙方）签订经销协议及烘干机销售合同补充协议，约定乙方在新疆伊梨地区经销甲方生产的移动式烘干机械。甲方向乙方提供5HYWP8310移动式烘干机3台，其中的2台单价40万元、演示机1台单价28万元，共计货款108万元。乙方在收到货后立即在《货物交接验收单》上签字盖章确认，对产品外观、数量、质量及随机物品有异议的，应在《货物交接验收单》上注明，未注明的视为验收合格；乙方有责任根据甲方的相关管理文件规定自行或在甲方指导下妥善处理合同产品用户关于质量的各类投诉，如果用户因质量担保或其他争议而提出的任和要求可能或已经起诉、仲裁、乙方必须立即书面报告甲方，妥善保管引起争议的故障配件，并应及时将该事件的进展报告甲方，收集相关证据，根据甲方指示合理应诉，积极为甲方抗辩；对乙方销售的产品是否存在质量问题，需经甲方书面确认的省级以上技术部门鉴定证明甲方交付的产品存在严重质量缺陷。如烘干机辅助设备非甲方制造，则因辅助工程造成的一切损失，甲方不承担任何责任。为促进乙方经销甲方产品，甲方适度给予发货政策的，乙方应按约定时间还款，最晚不得在每年度12月31日前向甲方付清对应的款项；乙方托欠甲方货款的，应当按欠款总额20%向甲方支付违约金。乙方担保人李祥峰对托欠甲方的货款自愿承担连带担保保证责任，担保期限自最后一笔债务履行期限届满之日起两年。签订合同后，甲方按约定向乙方发货，2017年6月17日乙方向甲方支付货款40万元。截止涉案起诉之日乙方下欠货款68万元货款至今未付。另查明，2017年8月13日至15日，甲方生产的移动式烘干机在2017年度新疆农业机械博览会上参展，乙方为此代甲方支付参展费用11000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是鑫汇农商贸公司拖欠货款的数额及违约金数额的确定；二是李祥峰是否依约承担担保责任；三是鑫汇农商贸公司的反诉请求是否有事实和法律依据。关于焦点一，鑫汇农商贸公司与原告签订经销协议及销售合同补充协议约定的货款共计108万元，鑫汇农商贸公司收货后已向原告支付货款40万元，扣除已付货款及原告应负担的参展费用11000后，应认定鑫汇农商贸公司至今欠原告货款669000元未付。自约定应付货款之日至今，鑫汇农商贸公司托欠货款已达2年多之久，合同约定按欠款数额20%计算违约金，并不违反法律规定，故违约金数额为133800元（669000*20%）。关于焦点二，合同约定“担保期限自最后一笔债务履行期限届满之日起两年”。鑫汇农商贸公司欠款逾期后，原告未在合同约定担保保证期限内向李祥峰主张履行担保义务，应免除其担保责任。故原告要求李祥峰承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点三，鑫汇农商贸公司与原告签订经销协议及销售合同补充协议，对需求方收货后产品质量的验收、设备使用中存在质量问题的投诉方式解决途经，以及存在严重质量缺陷时的鉴定机构的选择均作出明确约定。本案中，鑫汇农商贸公司收货后已有二年半的时间，鑫汇农商贸公司或其他使用该设备的客户、没有因产品质量问题向有关部门投诉，或申请有关机构鉴定证明产品存在质量问题，通过诉讼等途经解决产品质量纠纷作出最终结论，鑫汇农商贸公司虽然主张产品存在质量问题，但一直怠于按上述方式及途经处理，故其以产品存在质量问题为由拒付货款及承担违约责任，无事实及法律依据。另外根据合同约定及法律规定，鑫汇农商贸公司提出产品质量鉴定申请，均超过质量异议期间。故鑫汇农商贸公司反诉的请求，一审法院不予支持。综上所述，沃普农业装备公司的诉求有事实法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、被告（反诉原告）伊犁鑫汇农商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还原告（反诉被告）山东沃普农业装备科技有限公司货款669000元、违约金133800元，共计802800元；二、驳回原告（反诉被告）山东沃普农业装备科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）伊犁鑫汇农商贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6382元，由原告山东沃普农业装备科技有限公司负担666元，被告伊犁鑫汇农商贸有限公司负担5716元。反诉案件受理费1250元，由被告伊犁鑫汇农商贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：烘干机由被上诉人安装调试完毕，后上诉人未提出质量问题，安装人员随后返回。上诉人一审提交的光盘中的视频并不能证实烘干机存在质量问题。 本院认为，产品质量不符合法律规定或当事人约定的质量标准，构成产品瑕疵。产品瑕疵责任实质上是违约责任。本案上诉人鑫汇农商贸公司主张其从被上诉人处购买的烘干机有质量问题，实为主张烘干机存在瑕疵。但上诉人提供的微信聊天的记录、光盘，只能证实鑫汇农商贸公司曾向被上诉人主张权利，并不能证明被上诉人存在违约的行为或烘干机瑕疵的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的证据审查规则，当事人向人民法院申请鉴定后，人民法院应当对鉴定的必要性进行审查。经本院查明，鑫汇农商贸公司以转销为目的于2017年6月从被上诉人处购买三台烘干机设备，后卖出一台，剩余两台一直存放在上诉人处，至一审法院庭审时，涉案设备已经在上诉人处存放两年半有余，在此期间内上诉人并未因设备存在严重质量问题向被上诉人提出书面意见，也未以设备存在质量问题为由通过诉讼或者仲裁程序维护自己合法权益，在被上诉人要求上诉人支付设备款项后，上诉人才以质量存在问题为由提出反诉。另根据烘干机行业惯例及被上诉人方在本案以外的烘干机买卖合同中的约定，烘干机质保期1年。故一审法院未支持鑫汇农商贸公司鉴定申请并无必当。综上所述，伊犁鑫汇农商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人伊犁鑫汇农商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二一年三月五日 书记员  张甜甜