中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4645号上诉人（原审原告）：登士柏希罗纳有限公司，住所地美利坚合众国宾夕法尼亚州。授权代表人：伊恩·布兰德利·格鲁塞尔，代理人。委托诉讼代理人：胡刚，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员，住中华人民共和国北京市西城区。委托诉讼代理人：梁翠翠，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人登士柏希罗纳有限公司（简称登士柏希罗纳公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初7917号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年1月12日，上诉人登士柏希罗纳公司的委托诉讼代理人梁翠翠在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：登士柏希罗纳公司。2．申请号：18029323。3．申请日期：2015年10月9日。4．标志：5．指定使用商品（第10类，类似群：1002）：牙用植入物；牙桥基；牙冠；牙科设备和仪器；牙科用镜；畸齿矫正仪器。（统称复审商品）二、引证商标1．注册人：华沙整形外科医院。2．注册号：4490220。3．申请日期：2005年1月31日。4．专用期限至：2027年10月21日。5．标志：6．核定使用商品（第10类，类似群：1001；1007；1009）：医疗器械和仪器；外科仪器和器械；医用诊断设备；外科用移植物（人造材料）；缝合材料。三、被诉决定：商评字[2017]第57187号《关于第18029323号“ATLANTIS”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年5月19日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条之规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实原审诉讼阶段，登士柏希罗纳公司提交了关于引证商标连续三年不使用撤销申请的决定。商标评审委员会提交了被诉决定、诉争商标和引证商标的档案以及其他商标复审阶段的材料。登士柏希罗纳公司和商标评审委员会对于上述证据均无异议，且对诉争商标与引证商标构成相同标志亦无异议。原审法院另查明，该院于2019年12月13日作出（2017）京73行初8395号行政判决，撤销了商评字[2017]第77215号《关于第4490220号“ATLANTIS”商标撤销复审决定书》，引证商标未被撤销注册。根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条之规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回登士柏希罗纳公司的诉讼请求。登士柏希罗纳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、登士柏希罗纳公司同意放弃诉争商标在“牙科设备和仪器；牙科用镜；畸齿矫正仪器”商品上的注册申请，仅主张诉争商标在“牙用植入物；牙桥基；牙冠”商品上的申请注册；二、登士柏希罗纳公司已和引证商标权利人华沙整形外科医院签署了共存协议，诉争商标与引证商标的共存不会引起消费者的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，登士柏希罗纳公司提交了以下证据（复印件）：1．（2019）最高法行再265号案件行政判决书；2．分别使用诉争商标与引证商标的产品在国外的报道；3．登士柏希罗纳公司官网上获奖介绍。上述事实，有登士柏希罗纳公司在二审诉讼阶段提交的证据在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据法律规定，判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。至二审审理终结，引证商标仍为有效的在先注册商标，可以作为判定诉争商标能否获准注册的依据。本案中，登士柏希罗纳公司对于原审判决关于诉争商标与引证商标构成相同标志的认定结论没有异议，本院对此不再予以评述。登士柏希罗纳公司在上诉状中放弃诉争商标指定使用在“牙科设备和仪器；牙科用镜；畸齿矫正仪器”商品上的注册申请，并不影响原审判决及被诉决定关于诉争商标在复审商品上的注册申请应予以驳回的结论。需要指出的是，登士柏希罗纳公司放弃申请权应通过其他法律渠道行使，本案系对被诉决定的合法性审查，在商标审查机关未对诉争商标指定使用商品的范围进行分割的情况下，本案应对诉争商标指定使用的全部被驳回复审商品进行审查。况且，登士柏希罗纳公司的放弃申请行为与原审判决和被诉决定的认定结论并不矛盾。因此，登士柏希罗纳公司放弃部分复审商品的申请行为并不影响本案审理。诉争商标指定使用的复审商品属于区分表（2015年文本）的第1002“牙科设备及器具”类似群，该类似群商品与1001医疗器械和仪器类似，因此诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的“医疗器械和仪器”商品，构成类似商品。若诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使中国大陆地区相关公众对于商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。此外，在案证据不能证明诉争商标已在中国大陆地区实际使用，故在国外经使用具有的知名度并不能延及至中国大陆地区。因此诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的相同商标。原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条之规定并无不当。登士柏希罗纳公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外，共存协议应当真实、合法、有效，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形。判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。若引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。本案中，诉争商标与引证商标的商标标志相同，当诉争商标与引证商标同时使用在同一种或者类似商品上时，诉争商标已经丧失了使中国相关公众辨识商品来源并建立指示来源的区分性，仅有权利人之间的共存约定尚不足以排除中国相关公众产生混淆、误认的可能性，诉争商标的注册可能损害中国相关公众的合法利益。因此登士柏希罗纳公司的相关上诉理由不具有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。登士柏希罗纳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由登士柏希罗纳有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年三月三十日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺