江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4602号上诉人（原审被告）:吕汉龙，男，1953年8月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）:陈夫峰，男，1974年9月8日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：胡雪峰，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人吕汉龙因与被上诉人陈夫峰买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初7545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕汉龙、被上诉人陈夫峰及其委托诉讼代理人胡雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕汉龙上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或将本案发回重审。事实与理由：2017年下半年起，吕汉龙购买了陈夫峰生产的楼板自建房屋，并给付了部分楼板款。但时间不长，吕汉龙就发现楼板出现开裂现象，裂缝不断扩大，水泥脱落、内钢筋裸露。从裸露处看，钢筋较细不达标。吕汉龙多次找陈夫峰协商，要求赔偿损失，陈夫峰均推诿拒绝。陈夫峰未能保证出售产品的质量，给吕汉龙造成巨大损失。故一审中吕汉龙申请鉴定楼板的质量问题。直到2020年9月22日一审第三次庭审当天的上午，吕汉龙才知道鉴定机构以吕汉龙没交鉴定费为由把材料退回法院了。事实上，吕汉龙没有收到缴纳鉴定费的通知，而不鉴定就无法认定楼板质量存在问题。一审没有查明案件事实就做出判决，对吕汉龙不公平。陈夫峰二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：陈夫峰一审中提供的欠条、原始记账本、双方当事人的通话录音可以证明自2013年起陈夫峰就向吕汉龙出售楼板，且多次要求吕汉龙支付货款。吕汉龙在此期间从未提出过楼板质量问题，应视为陈夫峰提供的楼板质量合格。吕汉龙没有及时支付货款应承担违约责任。陈夫峰向一审法院起诉请求：1.判令吕汉龙立即向陈夫峰偿还货款45260.00元，并从2018年01月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际还清为止;2.本案的诉讼费用由吕汉龙承担。一审法院认定事实：吕汉龙向陈夫峰出具欠条一份，载明“今欠陈夫峰楼板钱肆万伍仟贰佰陆十元（45260），2018.元27日，吕汉龙。”庭审中陈夫峰自认位于石篓学校附近的20间平房楼板部分（不超过200平方米）是其提供。一审诉讼过程中，吕汉龙申请对涉案石篓学校附近的20间平房全部楼板进行质量鉴定，一审法院摇号确定鉴定机构为元测检测技术（江苏）股份有限公司，后因吕汉龙未按时缴纳鉴定费用，被鉴定机构退回。经一审法院现场勘验，涉案石篓学校附近的20间平房的楼板均处于露天状态，其中部分房屋楼板存在钢筋脱落等情形。一审诉讼过程中，陈夫峰申请保全石篓居委会二组拆迁号为B-9号房屋拆迁款，因该房屋产权不清晰，未能保全成功。一审法院认为:双方当事人之间成立买卖合同关系。现吕汉龙就楼板提出质量抗辩，应由吕汉龙就楼板是否为陈夫峰提供及楼板是否存在质量问题承担举证责任。吕汉龙为证明涉案楼板全部是陈夫峰提供，提交书面证明两份，案外人王某出具给吕汉龙的证明在石篓房屋建设时间上与其出具给陈夫峰的证明相互矛盾，一审法院对该份证据不予采信。案外人吴某2020年1月份出具的证明载明是2017年底建设涉案房屋，但在2020年6月一审法院向其询问时，其对建房时间、楼板来源、楼板送货时间等重要事项均不清楚，故一审法院对吴某的该份证明亦不予采信。对吕汉龙主张涉案楼板全部是陈夫峰提供的意见，一审法院不予采纳。对于陈夫峰自认的部分楼板是否存在质量问题，因吕汉龙未缴纳鉴定费致鉴定无法进行，应由吕汉龙承担举证不能的不利后果。对吕汉龙主张陈夫峰提供的楼板存在质量问题的意见，一审法院不予采纳。因吕汉龙未及时给付货款，致陈夫峰存在资金占用损失，吕汉龙应当给付逾期付款的利息。一审法院酌情认定逾期利息以45260元为基数，2018年1月18日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：吕汉龙于判决生效之日起三日内给付陈夫峰45260元及逾期利息（逾期利息以45260元为基数，2018年1月18日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。案件受理费932元（陈夫峰已预交），由吕汉龙负担。二审中，吕汉龙为证明其上诉主张，提供如下证据：2020年9月22日宿迁市宿城区人民法院12368平台向吕汉龙发送的诉讼提示信息一份，该信息显示，陈夫峰与吕汉龙买卖合同纠纷一案，因吕汉龙申请鉴定，本案委托事项已于2020年9月22日办结并移送审判庭。该信息旨在证明一审法院没有提前通知吕汉龙缴纳鉴定费用，仅是通知吕汉龙在2020年9月22日去开庭。陈夫峰质证称：这份通知的内容是法院已经鉴定机构完成了吕汉龙委托鉴定的事项，将材料移送到审判庭，该通知为形式上的告知。该证据不能证明吕汉龙没有收到缴纳鉴定费的通知。事实上，摇号确定鉴定机构之后，鉴定机构通知双方当事人到现场，法院工作人员也在场，鉴定机构已经在履行职责了。一般情况下，鉴定机构实施鉴定时不可能不通知申请人缴纳鉴定费用，因为鉴定机构需要支出费用。本院认证意见为：对该短信通知的真实性予以认可，但该通知是法院12368平台向当事人告知该案的委托事项已经办结，案件已经移送审判庭。通知的内容无法达到吕汉龙的证明目的。二审中，为查明鉴定机构及一审法院是否通知吕汉龙缴纳鉴定费，本院依职权调取如下证据：1、元测检测技术（江苏）股份有限公司工作人员韩某的工作记录一份，该记录载明：（1）2020年7月9日给宿城区法院鉴定科发出缴费通知函，缴费截止日期为2020年7月15日，到截止日期申请人未缴费；(2)2020年7月20日联系宿城区法院鉴定科张科长说明申请方未缴费，张科长让鉴定机构联系申请方缴费，如有特殊情况向鉴定科汇报；(3)2020年7月20日联系申请方，申请方说在外地（上海儿子生病），回来缴费；（4）2020年7月29日联系申请方，申请方说在外地未回宿迁；（5）2020年8月3日联系申请方，申请方说其在外地未回宿迁；（6）2020年8月13日向宿城区法院鉴定科汇报，张科长说给申请方发费用催缴函；（7）2020年8月25日向区法院鉴定科汇报相关情况，鉴定科同意作退案处理。2、本案一审法官王某的工作记录一份、电话呼叫记录一份，该工作记录载明：因吕汉龙未缴纳鉴定费，该院在2020年8月25日收到鉴定机构退卷函后，在2020年8月26日上午9时30分、9月10日上午11时29分、9月14日上午11时53分就此事6次电话联系吕汉龙。吕汉龙均未接电话，在此期间也未回电话。针对上述证据，吕汉龙质证称：1、对于鉴定机构工作记录的真实性不认可，吕汉龙记不清有没有接到鉴定人员打的电话，不能仅凭工作记录就证明工作人员与吕汉龙联系了。2、对于王某法官与吕汉龙的通话记录不予认可，吕汉龙没有接到王法官打的电话，即使王法官打电话吕汉龙没有接到，也不能证明吕汉龙不交鉴定费。3、一审法院在2020年9月22日第三次开庭当天才短信通知吕汉龙，告知鉴定委托事项已经办结并移送审判庭，一审法院催缴鉴定费也应用书面形式或者短信的形式通知。陈夫峰质证称：对两份工作记录的真实性认可，均是鉴定机构及法官履行公务的表现。本院认证意见为：对于上述两份工作记录内容的真实性予以确认。根据常理，鉴定机构接受委托后会通知申请人缴费以支撑机构的运转。鉴定机构工作人员的工作记录可以证明该鉴定机构曾多次通知吕汉龙缴纳鉴定费，吕汉龙均以人在外地为由拖延缴纳。一审法官所作的工作记录可以证明，因吕汉龙未缴纳鉴定费导致案件被退回审判庭后，一审法官曾多次电话联系吕汉龙，但吕汉龙一直不接电话。二审中，吕汉龙主张其并未接到缴纳鉴定费的通知。除此之外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议。对于一审认定的双方均无异议的是，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：陈夫峰向吕汉龙出售的与涉案欠条相关的楼板质量是否存在问题；吕汉龙是否未收到缴纳鉴定费通知。本院认为，根据一审法院现场勘验的结果，涉案石篓学校附近的20间平房中部分房屋楼板存在钢筋脱落等情形。如想证明陈夫峰出售的楼板是否存在质量问题，需要先确定该20间平房中哪些部分的楼板是陈夫峰出售。陈夫峰自认20间平房中不超过200平方米的楼板是其提供，但吕汉龙主张20间平房所使用的全部楼板均是陈夫峰提。对此，吕汉龙提供的证据为案外人王某出具的证明、吴某出具的证明、吴某的证人证言。2020年1月9日王某向吕汉龙出具的证明中载明，2017年底吕汉龙在石篓小学东边所建平房二十间是王某带工人建房，使用的楼板是从陈夫峰手里购买的并负责吊上房顶。2020年1月24日王某向吕汉龙出具的证明载明，陈夫峰出售给吕汉龙的楼板全部是在2014年6月30日之前卖的。王某向双方当事人分别出具的证明的内容存在矛盾，且王某未出庭作证，故本院对于王某的证明不予采信。关于吴某的书面证明及证人证言，吴某在书面证明中载明其在2017年底跟随王某在石篓小学东边为吕汉龙建平房二十间，楼板是从陈夫峰手里购买并负责吊上房顶。但吴某在一审法院对其作谈话笔录时对于建房的具体时间、参与建房人的姓名、出售楼板人的身份等问题均表示记不清，且其关于送楼板是在白天的陈述与双方当事人关于晚上送楼板的陈述存在矛盾，故本院对于吴某的书面证明及证人证言均不予采信。在吕汉龙无法证明20间平房中陈夫峰提供的楼板范围及双方当事人对于楼板交易发生时间存在争议的情况下，吕汉龙无法证明陈夫峰出售的楼板存在质量问题，本案不应启动对楼板质量的鉴定。陈夫峰依据吕汉龙出具的楼板款欠条主张货款及利息，应予支持。吕汉龙主张，一审法官勘验现场时曾要求陈夫峰打电话给王某，且一审法官对通话内容进行了录音。经本院与一审法官联系，一审法官回复：一审中勘验现场时，法官确实曾用陈夫峰的手机联系过王某，但并未录音。关于吕汉龙是否收到缴纳鉴定费的通知问题。根据一审法院2020年5月28日的质证笔录，一审法官曾告知吕汉龙鉴定费用由其垫付，逾期不缴纳鉴定费，吕汉龙将承担不利后果。但在双方当事人选定鉴定机构之后，吕汉龙未根据鉴定机构工作人员的要求缴纳鉴定费，也不接听一审法官的电话。吕汉龙的行为表明其对于不缴纳鉴定费的法律后果是放任的，吕汉龙关于其未收到缴纳鉴定费通知的主张不应被采信。综上，吕汉龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费932元，由吕汉龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 段 娜二〇二一年三月十九日法官助理 钱 钥书 记 员 孙 帆