北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终159号上诉人（原审被告）：译程健康管理咨询（苏州）有限公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区。法定代表人：陶新兴，董事。委托诉讼代理人：张力戈，男，该公司员工。委托诉讼代理人：索浩，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：俞飞鸿，女，1971年1月15日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：苏焱鑫，河南三兵律师事务所律师。上诉人译程健康管理咨询（苏州）有限公司（以下简称译程健康管理咨询公司）因与被上诉人俞飞鸿网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初28786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人译程健康管理咨询公司的委托诉讼代理人张力戈、索浩，被上诉人俞飞鸿的委托诉讼代理人苏焱鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。译程健康管理咨询公司上诉请求：1.对北京互联网法院作出的（2020）京0491民初28786号民事判决书不服，请求将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。1.一审法院认定我司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，一审法院邮寄了传票，我司并未实际收到，导致失去了抗辩的权利。一审法院的开庭视频内容经朋友看后提醒才得知了解情况，第一时间联系一审法院，积极的进行了沟通；2.一审法院认定我司使用被上诉人肖像的行为属于商业使用行为，构成对被上诉人肖像权的侵犯，导致被上诉人肖像中包含的经济性利益受损，没有事实依据。我司在编辑公众号文章的过程中，使用从互联网搜索引擎检索的版权不明网络图片，其中少量版权不明的配图中包含有被上诉人的图像。我司在书写公众号文章的过程中，涉及被上诉人的图片，均为正面宣传，无任何对被上诉人的抹黑及人身攻击的成分，言辞表达中只有对被上诉人的尊敬和热爱，也非以营利为目的的使用。我司公众号本身传播率和影响力极低，可能与被上诉人提及的自身的商业价值、影响力、造成的经济损失等完全不匹配。我司公众号文章文末所属名的企业信息为我司公众号文章排版通用防伪格式，被上诉人将其误会成了商业宣传，我司第一时间删除了相关文章，已最大化消除了影响。我司公众号文章发布内容众多，与被上诉人相关的文章仅为2篇，文章中没有任何明示或暗示被上诉人与我司有商业合作的关系。被上诉人作为艺人应当对社会公众就已公开发布的图片进行正常使用有一定的宽容义务；3.被上诉人提交的IP360视频证明，经我方核查该证明，发现被上诉人以客户身份诱导我司客服人员，进行日本美容整形相关的业务沟通咨询，并以此作为起诉我司的证据，这种获取证据手段的合规合法性希望确认判定；4.一审法院判决我司赔偿被上诉人经济损失（含合理开支在内）40000元没有法律依据，我司使用被上诉人图片的行为情节轻微，未对被上诉人造成任何影响或实质损害。综上所述，一审法院的判决明显有违公平，请二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人俞飞鸿辩称：1.涉案微信公众号自带极强的商业属性。首先，该公众号的名称为“日本美容整形咨询”，而且关注该公众号后自动发布的广告信息，称“提供一站式咨询、优先安排预约、接送机、翻译陪护等全方位服务”。其次，该公众号主页面有日本整形、日本美容、干细胞等的介绍，点击后可直接阅读广告文章。最后，上诉人发布的使用被上诉人肖像的文章，介绍的内容也与微信公众号经营范围一致，而且附加该公司人员的咨询方式。可以证明上诉人发布该文章的直接目的在于宣传推广其经营的赴日整形美容业务；2.被上诉人自认其使用上诉人的肖像是从网络中直接下载的，并无任何授权。上诉人在未经任何许可的情况下，直接将被上诉人的肖像用于其发布的文章中，并且介绍了其经营的业务，体现了上诉人侵权的主观故意明显，不存在抗辩理由，已经直接侵犯了被上诉人的肖像权；3.上诉人擅用被上诉人肖像的行为必然导致被上诉人利益受损。被上诉人有较高的知名度，而且在其所从事的行业中，经常会有商事主体通过取得被上诉人的授权、支付相应费用而使用肖像、姓名进行广告宣传的商业活动。上诉人未经被上诉人许可，将被上诉人的肖像照片用于其商业推广文章中，必然会导致被上诉人授权费用的损失。该损失不因上诉人发布文章的内容是否正向、阅读量多少而受到影响，而且一审法院判决的经济损失远低于被上诉人通常的肖像许可费用，并且是一审法院综合种种因素考量后作出的判决。被上诉人虽认为该数额不足以弥补因上诉人侵权行为而造成的损失，但基于节省司法资源的考虑并未提出上诉。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。俞飞鸿向一审法院起诉请求：1.译程健康管理咨询公司在全国公开发行的报纸上及涉案微信平台上向俞飞鸿公开赔礼道歉；2.译程健康管理咨询公司向俞飞鸿赔偿经济损失400000元及合理开支3000元。一审法院认定事实：俞飞鸿提交其百度百科网页截图，证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。为证明侵权行为俞飞鸿提交：IP360取证数据保全证书及取证截屏、微信公众号认证信息，证明微信公众号“日本整形美容咨讯”（微信号：×××）的账号主体为译程健康管理咨询公司，该公众号发布的文章《48岁的“惊鸿仙子”俞飞鸿在时装周上又妥妥的赢了｜日本美容整形》《不靠袒胸露背，这位日本模特用90年代港星颜值来决一胜负！》中使用了俞飞鸿的肖像，一审法院注意到在译程健康管理咨询公司微信公众号简介为日本美容整形技术、权威机构介绍。提供最in美丽资讯，助您打造美丽人生。译程健康管理咨询公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭视为放弃了举证和质证的权利，一审法院对俞飞鸿提交的证据的真实性予以确认，并对其提出译程健康管理咨询公司存在侵权行为的主张予以采信。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，译程健康管理咨询公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了答辩和质证的权利，一审法院可以缺席判决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。译程健康管理咨询公司在其经营的微信公众号中发布的涉案文章中使用了俞飞鸿肖像照片，结合译程健康管理咨询公司的经营范围，一审法院认定译程健康管理咨询公司使用俞飞鸿肖像的行为属于商业使用行为，现译程健康管理咨询公司未经俞飞鸿同意使用其肖像照片，构成对俞飞鸿肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现俞飞鸿要求译程健康管理咨询公司赔礼道歉于法有据，但译程健康管理咨询公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当。一审法院将综合考虑译程健康管理咨询公司使用俞飞鸿肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，俞飞鸿作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，译程健康管理咨询公司对俞飞鸿肖像权的侵犯，必然导致俞飞鸿肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑俞飞鸿的职业身份、译程健康管理咨询公司的经营性质及其使用俞飞鸿肖像的具体情节，对俞飞鸿该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，俞飞鸿未就该项主张提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。一审判决如下：一、译程健康管理咨询（苏州）有限公司在其微信公众号“日本整形美容咨讯”（微信号：×××）显著位置连续十日刊登致歉声明，向俞飞鸿公开致歉（声明内容须送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据俞飞鸿的申请依法公开判决主要内容，费用由译程健康管理咨询（苏州）有限公司负担）；二、译程健康管理咨询（苏州）有限公司赔偿俞飞鸿经济损失（含合理开支在内）40000元；三、驳回俞飞鸿的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了一段录屏，拟证明涉案文章微信后台阅读浏览的数据、涉案文章均已删除、涉案文章传播范围和影响力均极小，没有实际侵害到被上诉人的利益，未给被上诉人造成实质的损失。被上诉人认为该证据不属于新证据，由于上诉人未到庭自己放弃了举证权利，该取证过程不完整且并未经过公证，也非使用区块链等技术进行的取证，故不认可其真实性和合法性。上诉人擅自使用被上诉人肖像的行为，未给被上诉人支付肖像授权使用费，已经给被上诉人造成了经济损失，该经济损失不受文章阅读量、完播率等的影响，故对此证据的关联性和证明目的不予认可。本院采纳被上诉人质证意见，对此证据的三性不认可。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，且本案审理时侵权行为已经停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间争议焦点为：译程健康管理咨询公司是否侵犯俞飞鸿肖像权，以及一审法院认定译程健康管理咨询公司承担的赔偿损失金额是否合理。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，上诉人系依法成立的商业公司，俞飞鸿作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，且使用形式与上诉人经营范围密切相关，其吸引公众关注、浏览其微信公众号及进行商业性宣传的目的明显，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于赔偿数额，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，一审法院根据本案具体的情况、肖像权人的职业身份、上诉人的经营性质及其使用肖像的具体情节等因素，酌情确定的赔偿金额，并无明显不当，本院予以维持。关于一审认定的证据里并不包括上诉人提出的业务沟通咨询的视频，不存在采信证据不合法的问题。上诉人提出的涉案文章的浏览量和影响范围，已在一审判决酌定的考量之中，故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由译程健康管理咨询（苏州）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年三月二十六日法官助理 张兆琪书 记 员 秦 爽