浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8820号 上诉人（原审被告）：于义鑫，男，1996年5月31日出生，满族，住辽宁省大连市庄河市。 委托诉讼代理人：沈永强，刘栋，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州开迅科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西港发展中心6幢701室。 法定代表人：沈剑锋，总经理。 委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所。 原审被告：苏州道涵网络传媒有限公司。住所地：江苏省常熟市黄河路22号汇丰时代广场4幢1312。 法定代表人：袁冬娟。 上诉人于义鑫为与被上诉人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）及原审被告苏州道涵网络传媒有限公司（以下简称道涵公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初7202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 于义鑫上诉请求：1.撤销一审判决第一至第四项，改判驳回开迅公司的全部诉讼请求，2.一、二审诉讼费用由开迅公司承担。事实和理由：一、开迅公司未按协议履行支付合作费用等义务，属违约在先，且开迅公司并未提供证据证明于义鑫根本违约事实，开迅公司单方封闭于义鑫账号表明其单方终止协议。1.根据《主播独家合作协议》及《补充协议》约定，开迅公司应向主播每月支付基础合作费用5万元，应向经纪公司每月另行支付推广费用3万元，但实际履行过程中，仅支付主播2个月基础合作费用各2.4万元，未向经纪公司支付推广费用。虽然开迅公司按协议约定向主播和经纪公司提前预付了部分相关费用，但明显不足额。2.根据《补充协议》约定，开迅公司以9000元/月标准在每月应向经纪公司支付的推广费用即3万元/月中予以扣减，但根据开迅公司自身说明，擅自从支付给主播的基础合作费用中予以扣减，显属违约。一审法院认为开迅公司的擅自扣减行为系“作有利于被告的处分”，明显错误。3.开迅公司不但将结算给于义鑫的基础合作费用2.4万*2个月擅自予以扣除，而且将2018年11月19日主播账户内触手币兑现的金额36232元擅自扣除，且没有任何合理解释，显属严重违约。一审判决遗漏开迅公司的该违约行为，径直认定于义鑫违约，属于事实认定错误。4.一审判决以所谓的“网络留言判断”于义鑫自2018年12月22日起在“虎牙平台”直播属于事实认定错误。开迅公司在一审中自始至终未能提供于义鑫擅自离开触手平台到虎牙平台直播的证据，即没有任何证据能证明于义鑫根本违约事实，应承担举证不能的法律后果。二、一审法院判决于义鑫（主播）与道涵公司（经纪公司）承担共同还款和违约金缺乏事实和法律依据，应予改判。三、一审法院判定返还预付款、承担40万元违约金并承担律师费2.5万元属于适用法律错误。1.开迅公司并无证据证明于义鑫存在违约行为。2.一审判决酌情认定的违约金明显过高。 开迅公司辩称，于义鑫的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 道涵公司未作陈述。 开迅公司向一审法院起诉请求：1.解除开迅公司与于义鑫、道涵公司之间的《主播独家合作协议》及《补充协议》；2.于义鑫、道涵公司向开迅公司支付违约金合计人民币1560038.23元；3.于义鑫、道涵公司返还剩余预支付的基础合作费用及项目推广费用合计人民币240000元；4.于义鑫、道涵公司承担开迅公司为诉讼而支出的律师费人民币30000元。 一审法院认定事实：2018年9月14日，开迅公司（甲方）、道涵公司（乙方）、于义鑫（丙方）签订主播独家合作协议，约定：甲方系“触手平台”开发者和运营商，搭建并运营由“触手TV网站”及“触手”、“触手录”智能手机应用软件组成的大型网络游戏直播互动平台；乙方有权代理和经纪丙方的策划、包装、培训、规划、工作安排和实施、对外合作、谈判签约、收益获得、法律事务代理、形象顾问等事务；丙方作为主播，符合“触手平台”入驻主播基本要求，具备成长为行业头部主播的潜质，丙方期望通过“触手平台”对其的推广运营，提高知名度及粉丝认可度，甲方将对丙方提供量身定制的推广增值服务。合作期内，丙方在甲方“触手平台”担任主播人员，甲方通过不断投入人力、物力、财力来完善主播平台，直接或通过乙方持续为丙方提供包装、推广、培训等支持。合作期限内，乙方、丙方能且只能在“触手平台”上严格按照协议约定及相关规则开展主播业务；甲方需向乙方支付丙方在“触手平台”担任主播开展业务的合作费用，乙丙双方分享上述收益款项，乙方收到款项后，自行和丙方协商利润分成；协议项下丙方与甲方之间的合作关系是独家、排他的，即在本协议有效期内，未经甲方书面同意，丙方不得与其他第三方主体及平台开展或类似业务与合作。合作期限：自2018年9月14日起至2021年9月13日止；丙方不得出现提前解约、擅自停止在“触手平台”上的主播业务等违约行为，否则甲方有权向乙方、丙方发送书面通知要求限期改正、补救并扣减相应金额的合作收益款项，若丙方未在甲方指定期限内纠正、补救违约或违规行为的，则甲方有权终止乙方、丙方在“触手平台”上的主播业务，乙方、丙方应根据协议第15.1条约定向甲方承担违约责任。合同期内，除在“触手平台”开展相关业务外，未经甲方同意，乙方、丙方不得与其他平台主体开展相同或类似的主播业务及合作，不得参加其他任何形式的线上或者线下的解说活动、竞赛活动、互动活动或其他活动，否则甲方有权向乙方、丙方发送书面通知要求限期纠正、补救并扣减相应金额的合作收益款项，若乙方、丙方未在甲方指定期限内纠正、补救违约或违规行为的，则甲方有权终止乙方、丙方在触手上的主播业务，乙方、丙方应根据协议第15.1条向甲方承担违约责任（第3.4条）。甲方提供“触手平台”技术资源和推广资源支持丙方开展主播业务；丙方实际获得的资源投放支持将会以邮件形式发送至乙方、丙方确认的邮箱，甲方向该邮箱发送邮件后，即视为已向乙方和丙方同时履行通知义务；本协议签署前，丙方已通过与甲方关联公司、合作公司签约方式，使用享受了甲方和合作公司、关联公司的资源，本次签约后，甲方为乙方、丙方提供的平台支持的项目是与其他主播人员不尽相同且不断更新的，相关成本费用也随着丙方签约时长和丙方占用平台资源的时长而相应累计、增加；上述支持项目以及相应的成本费用（附件5）系甲方基于市场运作和成本核算后得出的市场评估价格，乙方对此已经仔细阅读、充分了解和认可接受，不持异议；上述支持项目是甲方对乙方、丙方的显性、直观的成本投入，若乙方、丙方发生违约情形，则甲方有权按实际未履约期限与约定合作期限之间的比例，向乙方、丙方收取和索赔前述平台支持的成本费用（4.4条）。丙方依约在触手平台开展主播业务期间，甲方应根据相关规则及合同约定支付合作费用，乙方和丙方共同确认，合作费用（包括丙方应得的合作费用、排名奖励、打赏等）均直接支付给乙方，然后再由乙方与丙方自行协商分配；合作费用包括：1、丙方根据相关标准及规则，完成足额有效直播的，甲方将向乙方支付基础合作费用（具体标准见附件2）；2、甲方根据丙方的综合表现予以平台排名，并据此向乙方支付排名收益款项（具体见附件3）；3、甲方在丙方完全履约的情况下，将根据触手币数量和触手币兑换规则等折算为货币，并向乙方支付相应金额人民币（具体标准见附件4）。协议的解除与终止：甲方连续七天或累计15天无法与丙方取得有效联系的，甲方有权单方终止合作并解除本协议，并有权要求乙方、丙方承担连带违约责任。违约责任：丙方在本协议签署之前的原协议项下及本协议项下，均享受了或将享有甲方或甲方合作公司、关联公司的支持和培养，乙方和丙方知悉并确认，如乙方、丙方违反相关约定将给甲方造成重大损失；若乙方、丙方擅自提前解约，或因乙方、丙方的违约行为导致甲方解除本协议的，乙方、丙方应向甲方承担连带违约责任；违约损失赔偿包括但不限于如下：1、乙方、丙方需连带承担（分摊）“触手平台”基础运营成本，具体分摊方式及标准详见附件7；2、甲方、乙方支持丙方开展主播业务，为丙方量身定制并提供“触手平台”线上及线下相关功能、培训、宣传、推广等支持，系甲方为丙方投入的特定成本，丙方违约提前终止合作，则导致甲方因此遭受显性、直观的直接损失，根据协议4.4条约定承担并支付相应费用，以及其他“触手平台”之外的线下成本及费用；3、应向甲方赔偿可得利益（间接）损失，具体为以乙方、丙方在已实际履行的合作期内应取得的对应合作费用月平均数为基数，计算剩余未履行合作期内开迅公司的预期可得利益；4、甲方亦也有权不按照上述约定而选择直接要求乙方、丙方连带赔偿违约金人民币5000万元。考虑到本协议合作的独家性，乙方、丙方有任何未经甲方书面允许而私自参加其他平台和其他场合线上或线下的游戏解说或与之相类似的活动的，乙方、丙方因此所获得的全部收益归甲方所有；收益难以确认的，甲方有权选择按此前三个月甲方支付给乙方的平均合作费用为基数计算乙方、丙方的收益。违约方应承担其他方因此所产生的仲裁费、律师费等一切合理支出的相关费用。 附件2基础合作费用标准约定：1、甲方在丙方同时满足如下具体直播要求后，每月向乙方支付50000元基础合作费用，直播要求同时满足每月有效直播时长总计不低于150小时、每月有效直播天数总计不低于25天、每日排名不低于10名；2、如丙方未达到150小时每月有效直播时长要求的，50000元当月基础合作费用将依约全部不予支付；未达到25天每月有效直播天数要求的，每少一天扣除基础合作费用2000元；未达到每日排名要求的，扣除一天单日基础合作费用；3、甲方预先向乙方支付基础合作费用180000元，该笔预付款支付完毕后，甲方有权以15000元/月的标准在每月应向乙方支付的基础合作费用及相关奖励等款项中扣减。 附件4触手币相关收益奖励折算及分享标准约定：甲方根据丙方的综合表现给予乙方奖励，丙方通过签订、参加活动、获得铁粉收益、用户打赏等方式取得触手币，按2000触手币折算1元人民币的标准实施。 附件5对甲方提供的平台支持项目种类及成本价格进行了约定，如APP+PC端首页海报推荐的价格为4万/次等。 附件7对乙方、丙方分摊触手平台基础运营成本及分摊方式与标准约定：15.1.1款约定的乙方、丙方违约需相应（分摊）承担的“触手平台”的基础运营成本为“触手平台”运营成本*丙方所在档次的每日分摊系数*丙方在合同期内实际累计的有效直播日总数；“触手平台”每年将进行专项审计，确认各个年度运营总成本金额，若已履约期限的相应年度审计尚未完成，则按与违约日最近一期审计所确认金额为计算运营成本基数；触手平台运营成本由甲方及坤舟信息技术（杭州）有限公司共同支付及承担，核算时应将两家合并计算；丙方所适用的档位，按丙方在已履行的合期内，触手平台因丙方主播业务而向乙方支付的费用总额（按合同5.1条计算），换算为年化收益，若履约不满十二个月的，则按实核算；履约其中年化收入50万-100万，每人每日分摊系数为壹百万分之四；年化收入10万-50万，每人每日分摊系数为壹千万分之拾陆。 同日，开迅公司、道涵公司、于义鑫签订补充协议，约定：甲方在原协议项下丙方满足附件（2）第（1）条之相关直播要求后，每月另行向乙方支付项目推广费人民币30000元，乙方、丙方确认该笔费用计入甲方为乙方、丙方投入的特定成本费用；甲方预先向乙方支付项目推广费人民币108000元；预付款支付完毕后，甲方有权以9000元/月的标准在每月应向乙方支付的项目推广费用中予以扣减；若乙方或丙方违约，甲方有权选择要求乙方或丙方归还已支付之特定成本费用，并有权按照原协议约定选择要求乙方或丙方承担相应违约责任；乙方、丙方确认该特定费用为甲方为丙方支付的专项费用，为甲方的当然损失，乙方、丙方对该费用共同或独自承担不持异议。 2018年10月18日，开迅公司向道涵公司预付了约定的基础合作费用180000元、项目推广费用108000元。于义鑫自2018年10月21日起以昵称“酷酷的鑫”在“触手平台”进行直播，10月份直播12天、时长66.5小时；11月份直播18天，时长105.5小时；12月份直播8天，直播时长24.5小时。2018年12月21日起，于义鑫停止在“触手平台”上直播，目前尚留有触手币1923847枚未结算，折合人民币962元。开迅公司于2018年11月26日扣回预付款24000元、12月25日扣回预付款24000元；除预付款外，合作期间开迅公司未向道涵公司支付过基础合作费用。 2019年4月8日，坤舟信息技术（杭州）有限公司向杭州市临安公证处申请证据保全，证据显示，于义鑫在“虎牙平台”进行游戏解说直播。根据网络留言判断，于义鑫自2018年12月22日起即已在“虎牙平台”进行游戏解说直播。 2018年10月19日至2018年12月22日，开迅公司向于义鑫投放了合计金额为61万元的首页海报推荐、游戏专区标签置顶、海报展示位等17项资源。 为对于义鑫进行推广，开迅公司与上海不维信息技术有限公司签订了合同价款为174900元的“触手主播酷酷的鑫获世界级嘲讽社会化营销传播方案”，由上海不维信息技术有限公司对于义鑫通过媒体KOL等渠道在2018年11月进行了推广宣传，开迅公司因此支付了推广宣传费174900元。 2019年4月1日，开迅公司聘请律师进行诉讼，支付了律师代理费人民币30000元。庭审后，开迅公司自认，其于2018年12月27日将于义鑫在“触手平台”上的账号进行了封闭。 另查明：经浙江敬业会计师事务所有限公司审计，开迅公司2018年度不含主播费用的成本为319385280.91元。 一审法院认为，开迅公司与于义鑫、道涵公司签订的主播独家合作协议、补充协议系当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。于义鑫并无证据证明《主播独家合作协议》系开迅公司为重复使用事先拟定、并在订立合同时未进行过协商的条款，其以格式条款主张无效不具有事实依据，该院不予采信。合同3.4条约定:合同期内，除在“触手平台”开展相关业务外，未经甲方同意，乙方、丙方不得与其他平台主体开展相同或类似的主播业务及合作，不得参加其他任何形式的线上或者线下的解说活动、竞赛活动、互动活动或其他活动，否则甲方有权向乙方、丙方发送书面通知要求限期纠正、补救并扣减相应金额的合作收益款项，若乙方、丙方未在甲方指定期限内纠正、补救违约或违规行为的，则甲方有权终止乙方、丙方在触手上的主播业务，乙方、丙方应根据协议第15.1条向甲方承担违约责任；合同15.5条对道涵公司、于义鑫私自参加其他平台或线上线下游戏解说活动所获得收益处理进行了约定;该两条约定系同业禁止条款，为行业惯例并为法律所允许，于义鑫以限制人身自由而主张无效的辩称该院不予采纳。合同4.4条及相关条款约定的违约责任，是否过高或过低，均可依法进行调整，并不涉及合同效力问题，于义鑫以此主张无效，欠缺法律依据，该院不予采纳。根据合同第14条关于协议的解除与终止约定，开迅公司享有的系道涵公司、于义鑫出现有违约情形时的单方解除权而非任意解除权，并不存在任意解除权，于义鑫此节辩称不具有依据，该院不予采信。 开迅公司诉请的合同解除及过错认定事宜。1、现有证据表明，于义鑫在“触手平台”进行游戏解说直播的最后日期为2018年12月20日，12月22日已开始在“虎牙平台”进行游戏解说直播，明显构成违约；于义鑫擅自离开“触手平台”，导致合同无法继续履行，开迅公司诉请解除合同具有法律依据，该院予以支持。2、开迅公司已向于义鑫支付预付款、投放游戏资源、开展宣传推广、也已向道涵公司支付推广费用，于义鑫主张开迅公司存在违约无证据予以证明，该院不予采纳。3、开迅公司就向于义鑫应支付的基础合作费用为每月50000元，但合同也明确约定，需要于义鑫同时满足每月有效直播时长不低于150小时、每月有效直播天数不低于25天、每日排名不低于10名的条件才予以支付，属于附条件的民事行为；于义鑫并没有满足约定条件，其以其未足额获取基础合作费用为由主张开迅公司存在违约，不具有事实依据，该院不予采信。4、合同附件2约定：开迅公司预先向道涵公司支付基础合作费用180000元，有权以15000元/月的标准扣回；补充协议约定：开迅公司预先向道涵公司支付的推广费用108000元，有权以9000元/月的标准在每月应向道涵公司支付的项目推广费中予以扣减。于义鑫10月份直播12天、时长66.5小时、无一日排名达到前10名；11月份直播18天、时长105.5小时、无一日排名达到前10名；12月份直播8天、直播时长24.5小时、无一日排名达到前10名；根据合同约定标准计算，开迅公司应支付的基础合作费用均为零，故开迅公司未向于义鑫支付基础合作费用并不构成违约。 开迅公司诉请的基础合作费用及项目推广费用返还事宜。《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除合，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。于义鑫自2018年10月21日至2018年12月20日在“触手平台”游戏解说直播，开迅公司同意按15000元/月的标准扣减预付的基础合作费用30000元，已作有利于于义鑫的处分，其诉请道涵公司、于义鑫返还尚余的基础合作费用150000元，符合法律规定，该院予以支持。根据补充协议约定，道涵公司、于义鑫违约的，开迅公司有权选择要求道涵公司、于义鑫归还其已支付的项目推广费用；现开迅公司同意按9000元/月的标准扣减预付的项目推广费用18000元，已作有利于于义鑫的处分，其诉请道涵公司、于义鑫退还尚余的项目推广费用90000元，符合合同约定，该院予以支持。 开迅公司诉请的违约金事宜。开迅公司诉请于义鑫承担的违约金包括基础运营成本违约金48546.56元、特定成本费用违约金719491.67元、预期可得利益损失792000元。1、基础运营成本违约金，开迅公司诉请为2018年度触手平台运营成本319385280.91元*每日分摊系数4/1000000*实际累计有效直播日38天即48546.56元。经查:合同15.1.1条约定：若道涵公司、于义鑫违约导致提前终止合作，道涵公司、于义鑫均需连带承担（分摊）触手平台基础运营成本。附件7约定：基础运营成本为触手平台运营成本*丙方所在档次的每日分摊系数*丙方在合同期内实际累计的有效直播日总数。开迅公司与于义鑫约定的基础合作费用为50000元/月，实际直播二个月开迅公司给予于义鑫的基础合作费用为15000元/月，开迅公司将支付给道涵公司项目推广费用作为于义鑫的收入与合同约定不符；根据附件7关于履约不满十二个月的，按实核算年化收入的约定，每人每日分摊系数应按10万至50万元年化收入档次确定为壹千万分之拾陆。基础运营成本违约金319385280.91元*16/千万*38天为19419元。2、特定成本费用违约金，开迅公司诉请为项目成本价格784900元*实际未履约期限33个月/约定合作期限36个月。经查：合同4.4条约定：若道涵公司、于义鑫发生违约情形，则开迅公司有权按实际未履约期限与约定合同期限之间的比例，向道涵公司、于义鑫收取和索赔平台支持的成本费用。开迅公司主张的平台支持费用分为两部分，一部分为2018年10月19日至2018年12月22日开迅公司向于义鑫投放的合计金额为61万元的首页海报推荐、游戏专区标签置顶、海报展示位等17项资源；一部分为开迅公司通过媒体KOL等渠道推广宣传于义鑫而向上海不维信息技术有限公司支付的推广宣传费174900元。开迅公司所主张的价值61万元投放资源，开迅公司并未提供证据证明于义鑫已在合同履行期间予以实际使用，且17项资源的价格系开迅公司单方标注的虚拟价格，无法量化成具体货币金额，该院不予以支持；开迅公司所主张的174900元已提供证据予以证明，可作为计算特定成本费用违约金的基础。于义鑫实际履行合同的期间为两个月，开迅公司现按3个月计算，有利于于义鑫，该院予以准许。特定成本费用违约金174900元*33月/36月为160325元。3、开迅公司预期可得利益损失，开迅公司诉请为月平均合作费24000元*未履行合作期间33个月即792000元。经查：合同15.1.3条约定：道涵公司、于义鑫违约而提前终止合作，还应向开迅公司赔偿可得利益（间接）损失，具体以道涵公司、于义鑫已在实际履行的合作期间应取得的对应合作费（合作费用详见5.1约定）月平均数为基数，计算剩余未履行合同期间开迅公司的预期可得利益。根据合同5.1条，合作费用由基础合作费用、排名收益款、触手币奖励、参加商业活动所获得的收益款项四部分组成，开迅公司主张的其实际支付的24000元/月费用包括基础合作费用15000元、项目推广费用9000元，其中项目推广费用9000元并不属于5.1条约定的费用，不应列入计算可得利益损失的基数。预期可得利益损失15000元*33个月为495000元。4、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以造当减少；《高人民法院〈于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款：事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。上述三项合计金额674744元，系根据当事人约定的损失赔偿金额计算方法确定，仍属于违约金性质，在开迅公司因于义鑫、道涵公司违约而导致的实际经济损失无法确定的情况下，该院综合考虑于义鑫实际履行合同的期限长短、预期的分成收益不能确定、道涵公司、于义鑫的年合作费用、主播知名度等因素，酌情确定于义鑫、道涵公司应支付的违约金为40万元。 开迅公司诉请的律师费损失。合同17.7条约定：因本协议解释及执行而产生的之争议，违约方应承担其他方因此所产生的律师费等一切合理支出的相关费用。本案纠纷因于义鑫、道涵公司违约而引起，开迅公司有权要求于义鑫、道涵公司赔偿律师代理费损失，该院对开迅公司要求于义鑫、道涵公司赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。 触手币兑现事宜。于义鑫主张开迅公司尚有触手币未兑付。经查：合同5.1.3条约定：开迅公司在于义鑫完全履约的情况下，将根据触手币数量和触手币兑换规则等相关平台规则折算为货币并支付相应金额人民币。双方对于触手币金额及可兑换金额不持异议,但开迅公司明确表示不同意兑现，因合同约定开迅公司竞现触手币需满足于义鑫完全履约的条件，现于义鑫明显存在违约情形，兑现条件并不成就，故该院对于义鑫此节辩称不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除开迅公司与于义鑫、道涵公司于2018年9月14日签订的主播独家合作协议、补充协议；二、于义鑫、道涵公司于判决生效后十日内返还开迅公司基础合作费、项目推广费240000元；三、于义鑫、道涵公司于判决生效后十日内支付开迅公司违约金400000元；三、于义鑫、道涵公司于判决生效后十日向开迅公司赔偿律师代理费损失25000元；四、驳回开迅公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21270元，开迅公司负担13377元，于义鑫、道涵公司负担7893元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，开迅公司提交的直播时长记录表、合作费用明细能够相互印证，足以证明其已依约支付相应费用且其余费用未支付系因于义鑫的有效直播时长及排名未达到合同约定的限定标准。于义鑫虽上诉称开迅公司未足额支付相关费用属违约在先，但其未能举证证明其在履约过程中已实际达到案涉《主播独家合作协议》附件2第（1）条约定的具体直播要求，故对其该项上诉理由，本院不予采信。根据《主播独家合作协议》第3.4条的约定，在合同期内，除在触手平台开展相关业务外，未经开迅公司同意，于义鑫不得与其他平台主体开展相同或类似的主播业务及合作。但开迅公司提交的公证书显示早在2018年12月22日于义鑫即已在与触手平台存在同业竞争关系的虎牙平台进行游戏解说直播。而于义鑫并未提交证据证明其前往虎牙平台进行直播活动已事先征得开迅公司同意。一审法院据此认定于义鑫根本违约、开迅公司有权行使协议约定的解除权，并无不当。于义鑫关于开迅公司未举证证明其存在违约行为、其无需承担违约责任的上诉主张，与审理查明的事实不符合，本院不予采纳。 依据开迅公司、道涵公司、于义鑫于共同签署的《补充协议》第一条之约定，道涵公司取得项目推广费的前提是于义鑫实际达到案涉《主播独家合作协议》附件2第（1）条约定的具体直播要求，且该笔费用计入开迅公司为于义鑫、道涵公司投入的特定成本费用。如前所述，在案证据显示于义鑫的有效直播时长及排名均未达到前述要求，故开迅公司无需向道涵公司支付上述项目推广费；而开迅公司已实际预付108000元项目推广费，该预付款项作为开迅公司投入的特定成本费用依照案涉《主播独家合作协议》第4.4条的约定，开迅公司有权要求于义鑫、道涵公司共同承担返还责任。于义鑫关于开迅公司擅自从应向主播支付的基础合作费用中扣除前述项目推广费显属违约的上诉理由，与案涉《主播独家合作协议》及《补充协议》约定明显相悖，本院不予采信。另，案涉《主播独家合作协议》第5.1.3条明确约定，开迅公司在于义鑫完全履约的情况下，将根据触手币数量和兑换规则等相关平台规则折算为货币并支付相应金额人民币。但于义鑫在案涉协议的履行初期即出现根本违约行为，触手币兑现货币的支付条件已明显无法成就，于义鑫关于开迅公司擅自扣除触手币兑现金额构成违约的上诉主张，亦有悖于合同约定，本院亦不予采纳。 虽然案涉《主播独家合作协议》第15.1.5条约定了违约金数额为5000万元，但基于网络直播平台及主播行业的特殊性，于义鑫擅自前往其他平台进行直播活动给开迅公司造成的损失需要综合其行业特性等因素综合考虑。现一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及开迅公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定于义鑫应承担的违约金为400000元，并无不当，故本院对于义鑫关于一审法院调整后的违约金仍然过高的上诉意见不予采信。此外，道涵公司并未就一审判决提起上诉，其基于一审判决而应承担的法律责任依法不属于本案二审审理的范围。综上所述，于义鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10450元，由上诉人于义鑫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁正茂 审 判 员 崔 丽 审 判 员 舒 宁 二〇二一年三月十七日 法官助理 余 凯 书 记 员 周峻宇