甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终73号上诉人(原审被告)：甘肃长业房地产开发集团有限公司。法定代表人：李汉忠。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃第六建设集团股份有限公司。法定代表人：殷同春，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亚岚，甘肃得舍律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建军，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人甘肃长业房地产开发集团有限公司（以下简称长业公司）因与被上诉人甘肃第六建设集团有限公司（以下简称甘肃六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长业公司的委托诉讼代理人李俊明和被上诉人甘肃六建公司的委托诉讼代理人刘亚岚、刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支付除质保金以外的300余万元工程款；2.本案的全部诉讼费，由甘肃六建公司承担。事实和理由：一、一审判决确定工程款数额有误，适用法律错误。1.一审判决内容包含了甘肃六建公司未诉讼的另一工程长业酒店的工程款在内。甘肃六建公司所诉的长业·金座项目与案外工程长业酒店系不同的两个工程，按照相关法律规定，长业酒店的工程款纠纷，应当由兰州市西固区人民法院行使专属管辖与级别管辖，一审法院一并处理违反了《中华人民共和国民事诉讼法》专属管辖、级别管辖的规定，程序严重违法；同时，一审判决对独立的两个合同一并判处，也违反合同相对性原则。2.对于已支付工程款的性质，在有明确约定的情况下，一审判决适用法定抵充顺序，缺乏事实与法律依据。双方2019年1月8日形成的《工程款支付协议书》中明确约定：“2019年1月30日前，长业·金座大厦的付款金额要达到85%，2019年5月30日前，工程款需付至95%”。故，双方当事人对于优先履行的债务已存在明确约定，一审判决不能以没有约定或指定为由，适用法定的“抵充规则”。二、一审判决自2019年9月28日起以年利率24%的标准计算违约金，计算标准超出法律规定且重复计算复利。甘肃六建公司按《建设工程施工合同》主张的日千分之二的违约金条款，已被双方约定的120万元补偿款变更，再要求长业公司承担违约责任，属重复补偿，缺乏事实、法律依据。另外，对于违约金的计算标准，一审法院并未向当事人履行释明的法定审判义务，程序违法。三、合同纠纷案件的审理，应当尊重合同双方的约定。依据双方签订的合同，结合专用条款第26、第33条质保期为5年，首笔退回的3%保证金，需竣验后满1年4个月才能支付。故本案的质保期限至甘肃六建公司起诉时，尚未届满，质保金不具备支付条件。一审法院以《建设工程质量保证金管理办法》规定缺陷责任期最长不超过2年为由，否定当事人约定，干涉合同自由，判决违法，恳请依法纠正。四、本案《建设工程施工合同》尚在履行过程中，因甘肃六建公司不配合办理竣验手续，长业公司得援引合同条款第33条的约定，行使先履行抗辩权，拒付其诉讼请求的工程款。综上，一审判决程序严重违法，适用法律严重错误。恳请二审法院纠正错判。甘肃六建公司辩称，一、一审判决认定6348264.15元全部为长业·金座工程的款项正确，有事实及法律依据。1.依据双方在一审中提交的证据，除本案所涉长业·金座工程外，双方的案外工程项目分别于2010年、2011年、2014年已经结算审定，且付款条件届满时间早于本案所涉工程款的付款条件届满时间。2.长业公司明知与甘肃六建公司之间存在多个工程项目合作，但是在支付工程款时从未备注每笔工程款所对应的工程项目，其应对其行为带来的不利后果承担责任。3.甘肃六建公司作为债权人即接收货币的一方，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十条的规定，应当按照债务到期的先后顺序，优先抵充已到期的债务。甘肃六建公司主张长业公司现欠付的工程款6348264.15元全部为长业·金座工程的款项，有正当理由和法律依据。二、一审判决长业公司以4050447.65元为基数，自2019年9月28日起，按照年利率24%计算承担违约金，其计算方式合法，不存在计算复利的情形。1.依据双方签订的案涉《建设工程施工合同》，长业公司应当向甘肃六建公司每天支付合同价款千分之二的违约金。现仅主张其按照年利率24%支付逾期付款违约金，一审法院的判决符合法律规定。2.一审判决第六页第三段中，对违约金计算时间起点的认定，不存在重复补偿问题。三、根据《房屋建筑工程质量保修书》的约定，案涉长业·金座工程的质量保修期为2年，且《建设工程质量保证金管理办法》规定，缺陷责任期最长不超过2年。工程于2017年9月4日投入使用，据此，工程质保期已届满，质保金返还条件成就。四、本案系建设工程施工合同纠纷，甘肃六建公司的主要合同义务是依约施工并交付合格工程，长业公司的主要合同义务是依约支付工程款。《中华人民共和国合同法》规定的抗辩权仅限于在双方负有对价义务的前提下，本案中，甘肃六建公司已履行完毕其主要合同义务，长业公司应当依约支付工程款。关于长业公司在上诉状中辩称甘肃六建公司不配合办理竣验手续，首先，其没有提交证据证明；其次，办理竣验手续应由长业公司负责，其因自身原因导致未组织办理竣验手续；最后，甘肃六建公司配合办理竣验手续的义务不是本案纠纷中的主要义务，而是附随义务。长业公司主张先履行抗辩权不符合法律规定，没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，恳请法院依法驳回上诉请求，维持一审判决。甘肃六建公司向一审法院起诉请求：1.判令长业公司立即向甘肃六建公司支付剩余工程款6526036.11元；2.判令长业公司承担逾期支付的违约金3571916.75元，以上共计10097952.9元；3.判令甘肃六建公司对长业·金座拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由长业公司承担。一审法院认定事实：2013年甘肃六建公司与长业公司签订了《建设工程施工合同》，约定由甘肃六建公司承建长业·金座的建筑、装饰及安装工程，并对承包范围、合同工期、合同价款以及违约责任均有明确约定。关于工程价款，双方约定按照工程进度支付，工程决算后付至结算价款的95%，预留合同价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起一年后30日内无质量问题付合同价款3%，五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息。在办理竣工验收备案之前，办理竣工结算备案。合同第三部分专用条款35.1约定从发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按合同价款2‰的违约金。竣工验收前双方又签订了《房屋建筑工程质量保修书》。该工程竣工后没有组织竣工验收，长业公司于2017年9月开始使用。2019年9月27日，建设单位、施工单位、审核单位作出“甘肃长业房地产开发有限公司（长业.金座）工程结算审核汇总表”，该工程送审金额60027982.46元、审定金额45956329.97元、审减金额14071652.49元。2019年9月26日双方对长业.金座工期延误达成协议，确定争议部分（土建）主要为长业.金座工程按期竣工后继续发生的配合费、工程款延期支付产生的利息以及现场因甲方分包项目施工影响产生的窝工费用等，甲方给予乙方一次性补偿120万元（含诉讼费50018元），一次性计入长业.金座工程结算总价。2020年8月20日，双方对企业往来账目对账，截止对账之日，累计结算金额47089407.97元（长业.金座工程款45956329.97元，长业酒店工程款1133078元），累计已付款40741143.82元，长业公司欠甘肃六建公司工程款6348264.15元。所欠长业酒店的工程款早于长业.金座的工程款。一审法院认为，长业公司与甘肃六建公司签订了《建设工程施工合同》，甘肃六建公司已经完成施工合同约定的建设工程，2017年9月该工程未经竣工验收长业公司即投入使用。案涉工程经甘肃瑞泽工程咨询有限公司审核，当事人对欠款总额没有异议。本案争议的焦点是：欠付工程款6348264.15元中是否包括长业酒店的工程款1133078元；工程保质期限是否届满，甘肃六建公司要求给付6348264.15元工程款的条件是否成立；要求承担违约金有无依据；甘肃六建公司对长业.金座拍卖、变卖是否享有优先受偿权。长业公司欠甘肃六建公司的工程款中，长业酒店的工程款早于长业.金座的工程款，2020年8月20日双方对账时并没有注明已付工程款全部为长业.金座工程的工程款，长业公司也未提交证据证明已付款项为给付长业.金座工程的工程款，在没有特别注明的前提下，欠款应当先给付产生时间较早的债务，一审法院认定所欠工程款6348264.15元全部为长业.金座工程的款项。该工程2017年9月长业公司未经竣工验收即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据该规定，2017年9月4日长业公司出售房屋的两家公司投入办公时间即为竣工日期。一审法院认为，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。依据以上规定，案涉工程2017年9投入使用，现质保期限已经届满。关于甘肃六建公司主张的逾期给付工程款的违约金，按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.1“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约除按通用条款33.3和33.4款履行外，从发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按合同价款2‰的违约金。”本案2019年9月27日以前迟延支付工程款的违约金，双方2019年9月26日已经协商达成协议并计入工程结算总价，从2019年9月28日起因未给付工程款，长业公司应当按照合同约定承担违约金。甘肃六建公司主张按照年利率24%计算，该请求低于合同约定，一审法院予以支持。对于违约金的计算基数，本案工程质保金为2297816.5元，依据《建设工程质量保证金管理办法》第十一条规定，质保金的返还，承包人提出申请，发包人接到申请后14天内审核，审核后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。甘肃六建公司未提交证据证明已经向长业公司递交申请要求返还质保金，因此，质保金部分长业公司不承担违约金。关于甘肃六建公司主张对长业.金座拍卖、变卖价款享有优先受偿权的请求，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释﹝2002﹞16号）第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”如前所述，案涉工程2017年9月长业公司已经使用，甘肃六建公司的该项诉讼请求已过规定的期限，一审法院不予支持。至于长业公司辩称甘肃六建公司没有配合竣工验收，行使先履行抗辩权，因其没有提交证据证明甘肃六建公司不予配合竣工验收的事实，该抗辩理由一审法院不予采信。综上，甘肃六建公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，判决：一、长业公司于判决生效后十日内给付甘肃六建公司工程款6348264.15元。并以4050447.65元为基数，自2019年9月28日起，按照年利率24%计算承担违约金至判决生效之日；二、驳回甘肃六建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82388元，由甘肃六建公司负担26800元，长业公司负担55588元。本院二审期间，长业公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长业公司提交《人防工程专项验收申报表》复印件1份，证明在条件具备的情况下甘肃六建公司不以自己名义向兰州市人民防空办公室提交报验手续，严重影响后期竣验手续的办理。甘肃六建公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。认为案涉工程的验收申报单位是长业公司，甘肃六建公司在该申报表中作为施工单位加盖了公章，证明其积极配合办理竣验手续，不存在不配合的情形，且人防工程的验收申报应该由建设单位负责，并非施工单位的义务。本院认为，长业公司提交的《人防工程专项验收申报表》中，有甘肃六建公司的盖章，无法证明甘肃六建公司拒绝配合长业公司办理竣工验收手续的事实，对长业公司的证明目的本院不予采纳。一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律实施引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。根据双方上诉请求及辩论意见，本案争议焦点为：一、案涉工程款欠款金额应如何认定；二、长业公司应否承担违约责任，一审法院确定的违约金计算标准是否适当；三、案涉工程质量保证金是否具备返还条件。一、关于案涉工程款欠款金额应如何认定的问题。长业公司主张双方对工程款的履行顺序有约定，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十条错误。案涉工程结算金额为45956329.97元，已付40741143.82元，欠付的工程款应为5215186.15元，扣除质保金后才是向甘肃六建公司应支付剩余的款项。甘肃六建公司称已付款项中包括了案外工程长业酒店的工程款1133078元，故欠付工程款数额为6348264.15元。本院认为，双方就此问题的争议实质系对《合同法司法解释（二）》第二十条如何适用的问题。该条款规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，其内容是关于债的清偿抵充顺序的解释，根据该规定，首先应确定债权人与债务人双方就债务清偿顺序有无约定。经审查，长业公司与甘肃六建公司没有就双方存在的相关债务专门订立清偿协议。从长业公司所主张的有抵顶约定的《工程款支付协议书》内容看，亦没有工程款支付顺序的条款。长业公司在支付数笔款项过程中，从未注明所付款项所针对的工程项目，故双方对债务清偿顺序没有约定，长业公司也未单方面指定抵充顺序。而甘肃六建公司出具的《企业对账单》内容显示，该对账单作用为“复核账务所用”，其记载的金额仅能证明双方之间存在的两个工程的工程款总额与已付款总额，不能确定已付款所针对的是具体哪一个工程项目。故一审法院依照《合同法司法解释（二）》第二十条确定双方债务清偿顺序适用法律正确，本院予以确认。另，长业公司称一审法院在适用该条款时存在认识错误，案涉工程款数额较大，属于负担较重的债务，即便发生抵顶也是抵顶案涉工程款。本院认为，《合同法司法解释（二）》第二十条对于债务清偿规定了明确的顺序，第一顺序为优先抵充已到期的债务。庭审中，双方均认可案外工程长业酒店的结算早于案涉工程，故该工程应支付工程欠款的到期时间应早于案涉工程，长业公司支付的款项根据法定抵偿顺序，应先清偿已到期的案外工程欠款，剩余的款项才可认定为支付本案案涉工程款。一审法院对案涉工程款欠款金额认定正确，本院予以确认。长业公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。二、关于长业公司应否承担违约责任，一审法院确定的违约金计算标准是否适当的问题。长业公司主张，双方结算时已就违约问题达成120万元的协议，不应当另行承担违约责任；且一审法院未向长业公司释明甘肃六建公司主张的违约金计算标准过高，属于程序违法。经查，2019年9月27日，长业公司与甘肃六建公司完成案涉工程结算，结算款中包括120万元工期延误利息等补偿费。根据双方2019年9月26日双方签订的《长业·金座工期延误补偿费》，该120万元作为工程结算款的争议部分，内容包括：“按期竣工后继续发生的配合费、工程款延期支付产生的利息以及现场因甲方分包项目施工影响产生的窝工费用等，实际属于施工期间的各项补偿费。”而甘肃六建公司所主张的违约金是根据案涉《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定“发包人违约除按通用条款33.3和33.4款履行外，从发包人收到竣工结算报告及结算资料28日内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按合同价款2‰的违约金”，要求长业公司支付的欠付工程款的违约金，二者性质不同，发生时间不同，不能认定为120万元款项是双方对违约金条款的变更。现长业公司自结算后，未向甘肃六建公司支付下欠工程款，存在违反合同约定行为，一审法院认定由其承担违约责任正确，本院予以确认。甘肃六建公司在起诉时，对违约金部分以欠付工程款为基数，按照年利率24%计算得出，该数额及计算标准在一审起诉时已明确，长业公司对此标准系明知，其在诉讼中未提出调整违约金是其对权利的处分，不存在一审法院违反程序未告知调整违约金计算标准的问题。故长业公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于案涉工程质量保证金是否具备返还条件的问题。长业公司主张双方约定的工程质保期为5年，本案起诉时尚未届满，不应当返还。甘肃六建公司主张案涉工程质保期已届满，应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。......该规定所称的“工程质量保证金”是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包方在合同中约定。”根据该规定，缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期届满，发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金。经查，双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；......”，该约定的实质内容为案涉工程的质量保修期，而不是《建设工程质量保证金管理办法》中所指的缺陷责任期，工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金，长业公司的上诉主张是将工程质量保修期与缺陷责任期的概念混淆所致。因双方未约定工程质量保证金返还期限，案涉工程质量保证金应自竣工验收之日起满二年后返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”现双方均认可案涉工程自2017年9月使用，案涉工程质量保证金在甘肃六建公司2020年5月起诉时，已达到法律规定的返还期限，应当予以返还，一审法院根据法律规定认定案涉工程质量保证金已达到返还条件正确，本院予以确认，长业公司的该项上诉理由不具有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，长业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82322元，由甘肃长业房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马巧玲审判员 徐长飞审判员 周珺娜二Ｏ二一年三月三日书记员 赵晶晶