浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终361号 上诉人（原审原告）钟术祥，男，汉族，1979年6月22日出生，住重庆市巫溪县。 委托代理人胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）温岭市人力资源和社会保障局，住所地温岭市太平街道人民东路258号。 法定代表人江淼，局长。 委托代理人林飞。 委托代理人李文勇，浙江明权律师事务所律师。 原审第三人温岭市源辉电力有限公司，住所地温岭市城东街道万昌中路1235号汇龙商厦1幢1208室。 法定代理人李林英。 委托代理人江君华，浙江明权律师事务所律师。 委托代理人徐家扬，浙江明权律师事务所律师。 上诉人钟术祥诉被上诉人温岭市人力资源和社会保障局不予受理工伤认定一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，第三人温岭市源辉电力有限公司租赁浙江恒泰源聚氨酯有限公司位于温岭市××号路××的屋顶用于建设、运营光伏发电系统项目，并约定由第三人负责更换约5000㎡的不锈钢瓦屋顶。2018年9月29日，第三人与案外人刘明见签订屋面瓦施工协议及工程安全生产协议书各一份，约定将温岭市工业城一号科技园恒泰源聚氨酯有限公司的屋面瓦铺贴工程承包给刘明见。2018年10月4日上午6时30分，原告钟术祥经人介绍进入该工程工地工作，没有签订劳动合同。该日上午八点左右，原告在屋顶坠落受伤，经温岭市第一人民医院诊断为：脑肿胀、脑疝、枕骨骨折、肺挫伤等。2019年7月，原告因要求确认其与第三人劳动关系向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，温岭市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日作出浙温岭劳人仲［2019］220号仲裁裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告不服向一审法院提起民事诉讼，该院于2019年11月8日作出（2019）浙1081民初8940号民事判决书，判决驳回原告的诉请。原告不服一审判决向台州市中级人民法院提起上诉，台州市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）浙10民终3141号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告于2019年12月16日向被告申请工伤认定，被告于2019年12月18日作出温工伤认定［2019］4222号工伤认定申请不予受理决定书。原告不服向一审法院提起诉讼，诉讼过程中，被告认为其适用法律不当，作出温工伤认定［2019］0331号关于撤销工伤认定的决定，撤销温工伤认定［2019］4222号工伤认定申请不予受理决定书。2020年5月25日，被告重新作出温工伤认定［2020］0332号工伤认定申请不予受理决定书。原告不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，1.根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条规定确立了建筑施工和矿山企业等用人单位存在将生产经营业务违法发包的情况时，发生工伤事故应认定用工主体责任单位的规则。本案中，结合原告的工商登记信息及全国建筑市场监管公共服务平台查询结果，第三人不属于建筑施工和矿山企业，且其将自用的屋顶瓦片更换工程发包给案外人刘明见，并非是对其生产经营业务进行发包，故原告主张按上述规定由第三人承担用工主体责任的理由不成立。2.根据人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，第三人与案外人刘明见之间就屋顶瓦片更换工程形成了发包与承包关系，不存在上述法条规定的基于承包业务转包、分包的情形，故原告主张按照该条文规定由第三人承担工伤保险责任亦缺乏事实根据。3.根据《工伤保险条例》第十八条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(一)工伤认定申请表；(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)......工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理”。本案中，原告和第三人之间不存在劳动关系的事实已经民事生效判决确认，故被告在原告不能提供证明其与第三人之间存在劳动关系的材料的情况下，依据上述规定作出温工伤认定[2020]0332号工伤认定申请不予受理决定书，事实清楚，适用法律正确。综上，对于原告要求撤销温工伤认定[2020]0332号工伤认定申请不予受理决定书的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告钟术祥的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告钟术祥承担。 上诉人钟术祥上诉称，一、认定事实不清。首先，源辉公司注册的经营范围中含有“建筑工程设计与施工”，说明已取得建筑工程的经营施工许可。而一审法院却认定为“不属于建筑施工企业”的类形。其次，源辉公司与刘明见以《建筑工程质量检验规定》、《建筑工程验收规范》为蓝本签有《施工协议》及《安全生产协议》，应当推定为其承包的客体双方都认定是建筑工程。且在承包协议上已注明“本工程承包给乙方”，足以说明涉案工程实行承包事实已定性。再次，源辉公司将浙江恒泰源聚氨酯有限公司的屋顶承包，用于电力开发并以低于市价优先返销服务于该公司，剩余电能并网营利。该经营模式表面是无偿，则实质上是属于有偿的承包经营责任模式。应当是该涉案工程的第一次承包，而一审法院并未涉及该事实。却过于纠结承包、分包、转包的片面的字义。进而否定了非法承包客观存在的既定事实。最后，至于源辉公司是否属于建筑施工企业、涉案工程是否属于非法承包在确认劳动关系时两审法院均已定性。“即便被上诉人温岭市源辉电力有限公司将涉案工程发包给不具用工主体资的刘明见......”和“源辉公司提供的《建筑工程质量检验规定》及《建筑工程验收规范》证明其已将恒泰源公司屋顶瓦面更换施工工作转包给案外人刘明见。”上述判词均已作说明且已均生效。而一审却不予采纳。综上，一审法院认定为原审第三人不属于建筑施工企业及与刘明见之间的承包不存在法条规定的基于承包业务转包分包的情形，显然认定事实错误。二、适用法律错误。1.《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”源辉公司作为总承包单位，明知自然人刘明见不具备用工主体资格，却故意违反法律规定将其承包的工程再分包，其主观有存在重大过错，应承担相应的法律责任。2.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条、《人力资源社会保障部关于执行 被上诉人温岭市人力资源和社会保障局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人与刘明见之间不存在业务转包、分包的情形，上诉人主张由原审第三人承担工伤保险责任缺乏事实依据。上诉人不能提供证据证明其与原审第三人存在劳动关系，根据《工伤保险条例》作出案涉不予受理决定书，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人温岭市源辉电力有限公司辩称，一、上诉人同原审第三人之间不存在劳动关系，故本案被上诉人不予受理上诉人的工伤认定申请于法有据。经过温岭市劳动争议仲裁委员会的仲裁以及温岭市人民法院、台州市中级人民法院两级法院的生效判决认定，上诉人同原审第三人之间不存在劳动关系。而依据《工伤保险条例》第十八条第二款的规定，申请人在申请工伤认定时，应当提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料，显然，存在劳动关系或事实劳动关系是成立工伤认定的必备条件。因此，本案被上诉人不予受理其工伤认定申请是于法有据的。二、原审第三人并非是矿山企业，也并非是建筑施工企业，上诉人无法依照劳社部发[2005]12号文件第四条要求原审第三人承担用工主体责任。原审第三人所属行业为太阳能发电行业，日常从事的业务也为太阳能电池板的开发、推广，设备安装等业务，并没有从事建筑工程的施工业务。原审第三人同样没有就建筑工程施工业务进行行政审批，不具有建筑施工企业的资格。并且，在本案中，原审第三人让案外人刘明见从事的是楼顶瓦面的铺贴工作，该工作内容是第三人自用所需，并非可以认定为是原审第三人将生产经营业务或承包权进行发包的行为。结合原审第三人并非是建筑施工企业的事实，本案不适用该文件的规定。三、本案中，原审第三人并不存在任何的违法转包或违法分包的问题。上诉人主张的人社部发[2013]第34号文件第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定作为其认为其可以构成工伤的法律依据，但是前述法条确立了用工单位违法将承包业务转包和分包的情况下，确定承担工伤保险责任单位的规则。但是原审第三人与案外人刘明见或上诉人之间不存在前述法条所涉的基于承包业务全部转包或部分分包所形成的抑制劳动关系。因此，被上诉人对上诉人提出的工伤认定的决定并无不妥。四、本案程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第十八条明确规定提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。据此规定，与用人单位是否存在劳动关系属社会保险行政部门受理工伤认定申请的法定要件之一。本案中，上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系的事实，已经温岭市劳动争议仲裁委员会及法院民事生效判决确认，被上诉人据此作出温工伤认定[2020]0332号工伤认定申请不予受理决定书，事实清楚，适用法律正确。上诉人称劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定已对《工伤保险条例》第十八条的规定有所突破。根据上述规定，可以认定上诉人属于工伤。首先，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据该条规定，建筑施工等用人单位将自己经营的业务发包给不具备用工主体的组织或自然人，才可适用该条。而铺设屋顶瓦片显然不属于原审第三人的经营业务，故本案不适用该条规定。其次，人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上述情况系针对用人单位在工程施工中存在转包、分包情况下的工伤事故而言。本案中，不存在上述规定的转包、分包的情形，故上诉人的该主张，本院不予支持。另上诉人主张一审判程序不当，审限过长(一年以上)。经审查，上诉人于2020年6月2日向一审法院提起诉讼，一审法院于同年11月24日作出判决。上诉人的该主张，没有依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，钟术祥的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人钟术祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  谢继红 审 判 员  蔡 超 二〇二一年三月二十三日 法官助理  陈佳丽 代书记员  马平波