辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终696号上诉人（原审被告）：营口海港装卸有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区港区内（一公司候工楼）。法定代表人：李凤英，总经理。委托诉讼代理人：张爽，女，1990年6月11日出生，汉族，公司法务，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：徐志刚，男，1988年12月23日出生，汉族，现住盖州市。上诉人营口海港装卸有限公司因与被上诉人徐志刚劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人营口海港装卸有限公司的委托诉讼代理人张爽，被上诉人徐志刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人营口海港装卸有限公司上诉请求：一、撤销（2020）辽0804民初4545号民事判决并依法改判或者发回重审；二、被告承担诉讼费用。事实与理由：营口市鲅鱼圈区人民法院做出的（2020）辽0804民初4545号判决书查明事实不清，适用法律不当。一、徐志刚的劳动仲裁程序中的请求已经超过仲裁时效。2018年8月，徐志刚已经提起过劳动仲裁，要求解除劳动合同，其知道或者应当知道其权利已被侵害。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。徐志刚在本次劳动仲裁的请求中没有要求解除劳动合同，而是直接要求支付经济补偿金，可见其已承认双方之间的劳动合同已经在2018年8月解除。现徐志刚再次提起劳动仲裁，请求支付经济补偿金己过仲裁时效。而一审法院没有审查并且说理，属于事实查明不清。二、依据已经生效的（2019）辽08民终2757号、（2019）辽08民终2765号、（2019）辽08民终2767号民事判决书所查明认定并且本案一审法院裁判所引用的以下事实：“因《劳务派遣协议》的派遣期限是2018年1月1日起至2018年6月30日止，而营口港务股份有限公司粮食分公司是2018年7月3日将徐志刚退回营口海港装卸有限公司的，本案劳动者是因劳务派遣合同到期后，营口港务股份有限公司粮食分公司决定终止双方之间的劳务派遣关系，从而将派遣人员退问。本案中的退回是方劳务派遣关系终止的后果，并不违反合同约定及法律规定，没有侵害徐志刚的合法利益”。首先根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定：被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中徐志刚属于退回待工，而不是离岗工，其应按照劳动合同约定，到海港公司处待工培训和接受海港公司的再次派遣。徐志刚拒绝重新派遣，更不参加海港公司组织的培训，其不仅没有向海港公司提供正常劳动，也拒绝参加培训。同时依据在本案庭审中徐志刚明确承认的在被从粮食公司退回海港公司后没有到海港公司报到上班培训反而自行到其他公司工作的事实，在这种严重违反劳动纪律和相关劳动法律的情况下，依据《劳动法》第二十五条第二款：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定。《劳动合同法》第三十九条第四款的规定，海港公司有权利单方面解除徐志刚的劳动合同同时不用支付其经济补偿金。在徐志刚已经实际上在退回期间为其他公司工作并没有为海港公司提供劳动的事实情况下，海港公司法律上当然也没有义务支付其所诉请的退回期间的最低保障工资。其次，根据《劳动法》、《劳动合同法》、劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定的精神，建立劳动关系的唯一标准是劳动者实际向用人单位提供了劳动。劳动者不论是否签订了书面劳动合同，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方便建立了劳动关系。劳动合同只是用人单位与劳动者确立劳动关系、明确双方权利义务关系的一种书面协议，并不能等于劳动关系。先签订书面劳动合同后实际用工的，劳动关系自劳动者实际提供劳动之日起建立。劳动关系建立之前，尽管双方已经签订书面劳动合同，但该劳动合同因约定起始时间未到，从而尚未生效。而本案中海港公司已经鉴于徐志刚的严重违反劳动纪律和劳动法律的行为单方面解除徐志刚的劳动合同和不支付其经济补偿金，在法律上也没有义务支付其退回期间徐志刚实际上为其他公司工作的最低保障工资。海港公司只是因为疫情期间受党和政府的号召本着照顾弱势群体的态度依然为徐志刚缴纳社会保险，这是海港公司的一个善意行为而不是在徐志刚严重违反劳动纪律本已经被开除的情况下反而认可其行为并且与徐志刚继续保持劳动关系的证明，这更不能是一审法院所认定的海港公司一直和和徐志刚保持劳动关系直到2019年12月31日的依据。综上所述，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人徐志刚辩称，关于时效，答辩人一直在诉讼程序中，从未间断因此并未过诉讼时效。关于最低保障工资，答辩人没有拒绝派遣和组织培训，是上诉人从未通知答辩人培训或重新派遣工作，只告诉答辩人在家等待通知，有一审提交的视频资料中杨经理的答复为证。关于上诉人称在2019年12月31日前给答辩人缴纳保险系因为疫情期间的善意行为和社会责任，在此期间我国尚未暴发疫情，上诉人所述不属实。关于上诉人提交答辩人有新工作，因为代表人和上诉人的劳动合同是否解除不清楚，询问上诉人其也未明确告知，目前答辩人仍是待业状态。请求驳回上诉，维持原判。徐志刚一审法院起诉请求：1、请求法院判令撤销营开劳人仲字［2020］第102号仲裁决定；2、请求法院判令被告向原告支付退回期间即2018年8月至2019年12月最低保障工资22720元【16个月×1420元（营口地区最低保障工资标准）】。3、请求判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金13490元（9.5×1420元）。一审法院经审理查明，2010年11月18日原告与被告建立劳动关系，双方签订了劳动合同，合同期限为两年，工作内容为原告被派遣到营口港粮食公司从事理货工作。2017年6月29日，双方签订《劳动合同续订书》，劳动期限为无固定期限合同，工作性质不变。原告在与被告签订劳动合同起，接受被告的派遣，一直在营口港务股份有限公司粮食分公司担任理货员工作，平均月工资3504.8元。2018年7月3日，粮食分公司通知被告，原告等30人将退回被告处。被告为原告缴纳养老保险至2019年12月。另查，徐志刚于2018年8月15日诉海港公司加班费、带薪年休假工资、经济补偿金一案已于营口市中级人民法院作出终审民事判决，判决书案号为（2019）辽08民终2764号，（2019）辽08民终2766号、（2019）辽08民终2768号，此判决现已生效。该判决认定：徐志刚于2010年11月18日与被海港公司签订劳动合同，劳动者同意根据海港公司与用工单位签订的劳务派遣协议，在用工单位工作，每月15日发放工资，在未能安排工作或者被用工单位退回期间，按照海港公司所在地最低工资标准支付报酬。海港公司为劳动者办理有关社保手续。2017年12月30日，海港公司与粮食公司签订劳务派遣合同，派遣期限自2018年1月1日起至2018年6月30日止。2018年5月12日，徐志刚与海港公司签订无固定期限劳动合同。2018年6月29日，粮食公司发出《关于对孙玉买等三十名理货员岗位劳务派遣用工形式人员退回营口海港装卸有限公司的通知》，以理货工艺升级改造，理货人员缩减为由，决定从2018年7月3日起，将徐志刚等退回工人支付了2018年7月份的工资。营口市中级人民法院认为：“因《劳务派遣协议》的派遣期限是2018年1月1日起至2018年6月30日止，而营口港务股份有限公司粮食分公司是2018年7月30日将于清洲退回营口海港装卸有限公司的，本案劳动者是因劳务派遣合同到期后，营口港务股份有限公司粮食分公司决定终止双方之间事实上的劳务派遣关系，从而将派遣人员退回。本案中的退回是双方劳务派遣关系终止的结果，并不违反合同约定及法律规定，没有侵害于清洲的合法权益”。该案一审判决认为：海港公司未主动解除与徐志刚的劳动关系，在徐志刚申请仲裁并提出解除劳动合同后，海港公司依然为徐志刚等未与公司协商解除劳动合同的工人缴纳社会保险，故徐志刚要求海港公司支付解除劳动合同补偿金无事实及法律依据。一审法院认为，在已生效的营口市中级人民法院（2019）辽08民终2757号、（2019）辽08民终2765号、（2019）辽08民终2767号民事判决及本院（2019）辽0804民初8号、72号、116号民事判决，认为海港公司未主动解除与徐志刚的劳动关系，在徐志刚申请仲裁并提出解除劳动合同后，海港公司依然为徐志刚等未与公司协商解除劳动合同的工人缴纳社会保险，故徐志刚要求海港公司支付解除劳动合同补偿金无事实及法律依据。2018年8月15日，徐志刚再次申请劳动仲裁，要求被告支付退回期间即2018年8月至2019年12月最低保障工资和解除劳动合同经济补偿金，因被告在原告被退回后，未给原告安排工作岗位，虽原告在此期间未到被告处报到和工作，但被告并没有与原告协商解除劳动合同，并继续为原告缴纳社会保险至2019年12月，故应视为双方在2020年1月1日解除劳动合同关系。劳动关系解除后，被告应按相关规定给付原告经济补偿金。原告自2010年11月18日至2019年12月30日与被告存在劳动关系，工作年限为9年，其经济补偿金应为12780元（9年×1420元/年）。根据双方签订的劳动合同第十二条的规定：甲方（被告）未能安排乙方（原告）工作或者被用工单位退回期间，按照甲方所在地最低工资标准支付乙方报酬。故按合同约定，在原告被退回期间至双方解除劳动合同时止，被告应按合同约定按最低工资标准向原告支付工资报酬。原告2018年7月30日被退回至2019年12月30日解除合同期间共计17个月，被告应支付原告最低工资为24140元（17个月×1420元/月），原告主张支付22720元，未超出上述数额，本院予以确认。原告的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告营口海港装卸有限公司于本判决生效后10日内支付原告徐志刚最低保障工资22720元，支付原告经济补偿金12780元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，对于上诉人主张被上诉人的仲裁请求超过仲裁时效问题，因被上诉人从知道其权利被侵害后一直在主张权利，故其请求并未超过仲裁时效。对于上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金问题，已生效的营口市中级人民法院（2019）辽08民终2757号、（2019）辽08民终2765号、（2019）辽08民终2767号民事判决及营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初8号、72号、116号民事判决认为海港公司未主动解除与徐志刚的劳动关系，在徐志刚申请仲裁并提出解除劳动合同后，海港公司依然为徐志刚等未与公司协商解除劳动合同的工人缴纳社会保险，故徐志刚要求海港公司支付解除劳动合同补偿金无事实及法律依据。据此，原审法院认定上诉人与被上诉人在2020年1月1日解除劳动合同关系并判决上诉人支付被上诉人经济补偿金并无不当。对于上诉人主张不应支付被上诉人被退回期间的最低保障工资问题，根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第三款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，上诉人未提供证据证明在被上诉人待岗期间给被上诉人安排工作或通知被上诉人参加上诉人公司组织的培训而被上诉人拒绝，也未提供证据证明被上诉人在待岗期间自行到其他公司工作，故原审法院判决上诉人支付被上诉人被退回期间的最低保障工资并无不当。综上所述，上诉人营口海港装卸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口海港装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年三月二十四日法官助理朱庆圆书记员高洋