贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民再160号抗诉机关：贵州省人民检察院。申诉人：（一审被告、二审上诉人）：贵州黔东南腾济医药有限公司。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市永丰路**。法定代表人：陈永富，该公司董事长。委托诉讼代理人：程元，贵州兑诚律师事务所律师，执业证号：15201201710745765。委托诉讼代理人：李磊，贵州兑诚律师事务所律师，执业证号：15201201910098301。被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：毛连利，男，1971年8月21日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：程庚，贵州秉尚律师事务所律师，执业证号15201200110262892。被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：贵州腾济医药有限公司。住所地：贵州省贵阳市乌当区东风大道**（东风镇东风工业园）。法定代表人：廖勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：程元，贵州兑诚律师事务所律师，执业证号：15201201710745765。委托诉讼代理人：李磊，贵州兑诚律师事务所律师，执业证号：15201201910098301。被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：杨仕鹏，男，1977年9月13日出生，汉族，现在贵州省白云监狱服刑。申诉人贵州黔东南腾济医药有限公司（以下简称黔东南腾济公司）因与被申诉人毛连利、贵州腾济医药有限公司（以下简称贵州腾济公司）、杨仕鹏不当得利纠纷一案，不服本院（2016）黔01民终4197号民事判决，向检察机关申诉。贵州省人民检察院以黔检民（行）监[2018]52000000117号民事抗诉书向贵州省高级人民法院提出抗诉。贵州省高级人民法院于2019年1月17日作出（2019）黔民抗1号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人黔东南腾济公司的委托诉讼代理人程元、李磊，被申诉人毛连利的委托诉讼代理人程庚，被申诉人贵州腾济公司的委托诉讼代理人程元、李磊，被申诉人杨仕鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。毛连利向原一审法院起诉请求：一、被告返还原告不当得利款项3970000元；二、被告按同期银行贷款利率支付原告资金占用费从2014年3月10日起以2000000元计算，2014年4月21日起以2500000元计算，从2014年7月28日起以3970000元计算；三、被告承担本案诉讼费用。经一审审理查明，自2008年起，第三人杨仕鹏就与被告贵州腾济公司订立《兼职业务员聘用协议》，约定第三人为该被告销售药品并提成。期间，被告贵州腾济公司向第三人出具《法人授权委托书》，指示收到被告贵州腾济公司药品的医疗机构，其货款必须汇入被告指定的结算账户贵阳市交通银行油榨街支行，账号5********-0018-0001-72283，任何业务人员不得以任何理由或在医疗机构收取现金或者借款（除有公司其他说明以外），否则公司不负责。2013年11月18日，被告黔东南腾济公司与第三人订立《委托经营协议》，约定由第三人承包经营该公司。同年12月30日，被告贵州腾济公司向第三人出具《法人授权委托书》，载明“兹委托我公司负责人杨仕鹏（男）（身份证号）5225221977××××××××全权负责贵州省黔东南腾济医药有限公司一切业务工作，望各股东支持为谢！”2014年1月8日，第三人杨仕鹏以被告贵州腾济公司的名义与原告订立《合作经营协议》，协议约定“第一条合作宗旨：因贵州省黔东南腾济医药有限公司需要大量资金，甲方（被告）向乙方（原告）借款500万元给贵州省黔东南腾济医药有限公司杨仕鹏发展，利用合伙人自身具备的资金管理优势和贵州省黔东南腾济医药有限公司销售市场经营该公司，使合伙人通过合法手段创造劳动成果，分享经济利益。第二条合作名称、主要经营地：合作经营的公司名字为：贵州黔东南腾济医药有限公司，属贵州腾济医药有限公司分公司，经营场所位于:黔东南凯里市，面积：1446.58平方米。第三条合作经营项目和范围：经营项目为中成药，化学制剂，抗生素，生物制品，医疗器械。第四条合作期限：合作期限暂定壹年，自2014年1月10日起，至2015年1月10日止。第五条出资额、方式、期限：1.甲方代表杨仕鹏以贵州黔东南腾济医药有限公司全权经营方式出资附公司所有证照手续复印件。乙方以人民币现金方式出资，计人民币伍百万元（5000000.00），以汇款凭证为准。2.各合伙人的出资，于2014年1月10日以前交齐，由合作负责人甲方统一保管，乙方有监督和核查权，因甲方为贵州腾济医药有限公司的分公司，所以出资人所出资资金应汇入贵州腾济医药有限公司账户：贵阳市交通银行油炸街支行:52×××83。3.本合作出资不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还。第六条盈余分配与债务承担：盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，贵州黔东南腾济医药有限公司必须保证乙方年收入贰佰柒拾万元（2700000.00）。债务承担：如在合作经营过程中有债务产生，因甲方全权管理经营，应由甲方自行承担，与乙方无关。第七条合作的终止和清算：合作的清算：合作期满后，双方不再合作，甲方应返还乙方全部本金及约定利润。第八条协议争议解决方式：凡因本协议或本协议有关的一切争议，合作人之间共同协商，如协商不成，提交开阳县仲裁委员会仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。第九条其他：（二）本协议一式贰分，合作人各执壹份。（三）本协议经合作人签名、盖章后生效并产生法律效力。”杨仕鹏在该协议上签字，协议上加盖“贵州腾济医药有限公司业务专用章”。根据上述协议，原告于2014年3月10日、4月21日（2笔各500000元）、7月28日分4笔向被告黔东南腾济公司的账户“5********-1360-5250-1073”汇入3970000元并注明系投资款。同年4月23日、4月24日，第三人以被告黔东南腾济公司的名义通过建行偿还原告“毛连利”250000元借款。另通过信合转款3213297.53元给“毛年利”（第三人主张系借原告废弃的身份证开户，该款用于被告贵州黔东南腾济医药有限公司资金周转，原告未取得该款）。后原告认为被告未按协议履行，且不认可上述协议，遂诉至法院，提出如前诉请。一审审理中，原告提交以下证据：1、贵州腾济公司出具的《法人授权委托书》，证明原告以此相信杨仕鹏系被告员工。被告对该证据无异议。2、2014年1月8日原告与杨仕鹏代表被告订立的《合作经营协议》，证明黔东南腾济公司因需要大量资金，甲方贵州腾济公司向乙方毛连利借款；被告称贵州腾济公司的业务专用章不是被告的，不认可该协议。3、原告的银行汇款凭证：证明2014年3月10日、4月21日、7月28日原告分4笔向被告黔东南腾济公司账户汇入借款3970000元。被告黔东南腾济公司认可收到3970000元，但认为黔东南腾济公司已向原告返还3763297.53元。对以上证据，黔东南腾济公司对真实性无异议，第三人杨仕鹏认为均是其经营黔东南腾济公司期间的职务行为，由公司承担责任。被告黔东南腾济公司提交下列证据：1、建设银行客户回单、活期存款明细账，证实毛连利按照与杨仕鹏签订的《合作经营协议》，共计向黔东南腾济公司投资3970000元；原告、被告及第三人均无异议；2、毛连利与黔东南腾济公司资金往来凭证，证实黔东南腾济公司向毛年利两个银行账户汇入3463297.53元，尚余投资款506702.47元；原告对真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，原告认可收到2014年4月23日-4月24日25万元的还款，但是不认可资金往来以“毛年利”账户收到的十笔款项，认为该账户是杨仕鹏开设的账户；第三人杨仕鹏认可这是以“毛年利”的名义开设的账户，是黔东南腾济公司自己在使用。3、杨仕鹏诉黔东南腾济公司委托经营纠纷诉状、凯里市法院参加诉讼通知书、诉讼程序告知书、举证通知书、民事裁定书、南明区法院应诉通知书、举证通知书，证实杨仕鹏与黔东南腾济公司发生委托经营纠纷，正在人民法院审理中，毛连利作为黔东南腾济公司合作经营投资人，与该案的审理结果存在利害关系，故本案应待承包经营纠纷审理结束后再作处理。原告对真实性无异议，但是认为与本案无关；贵州腾济公司认为签订合作协议时第三人杨仕鹏已经是黔东南腾济公司的负责人，虽然没有盖章，但是双方已经形成合作关系；第三人认为与本案无关。第三人杨仕鹏向本院提交下列证据：开阳县腾济医院设置申请、项目设置审批可行性报告，证实其与被告之间不是单纯的业务关系，且长期合作。原告对该组证据无异议，二被告均认为与本案无关。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还给受损失的人。本案中，原告基于《合作经营协议》向被告汇款，被告黔东南腾济公司认可收到款项，但对《合作经营协议》不予认可。对于该协议的效力，根据双方提交的证据可以证实，《合作经营协议》系第三人杨仕鹏以被告贵州腾济公司名义与原告签订，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”该协议对被告贵州腾济公司不发生效力。虽然被告贵州腾济公司主张原告汇款系为第三人杨仕鹏支付的药品款，公司已将药品发货给第三人杨仕鹏，被告贵州腾济公司并非受益一方，对此，第三人杨仕鹏予以否认，并陈述原告所汇款项确因《合作经营协议》约定而产生，对被告的上述辩解，因第三人杨仕鹏自2008年起负责被告贵州腾济医药公司的药品销售并提成，且担任被告黔东南腾济公司负责人，被告贵州腾济公司与第三人杨仕鹏之间药品销售与结算系另一法律关系，被告现提交的证据不能说明该款系原告为杨仕鹏支付的药品款，被告贵州腾济公司、黔东南腾济公司的辩解不能成立，法院不予采纳。被告黔东南腾济公司在未有证据证实原告汇款3970000元系杨仕鹏应付药品款的情况下，取得该款没有合法依据，构成不当得利，故应予返还原告。对原告要求被告返还3970000元的诉请，因第三人已返还其250000元，原告也表示认可收到，本院依法支持3720000元。被告贵州腾济公司因不是该款项的实际占有人，故不承担返还责任。对被告黔东南腾济公司已返还原告3213297.53元的主张，与第三人杨仕鹏的陈述不符，不予采信。原告主张的资金占用费，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费后，应当予以收缴。”之规定，对原告要求被告按照同期银行贷款利率支付资金占用费的主张，予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条之规定，判决：一、贵州黔东南腾济医药有限公司于判决生效之日起十日内返还毛连利3720000元；二、贵州黔东南腾济医药有限公司于上项同时，支付上述款项的利息给毛连利。（利息按照银行同期贷款利率，从2014年3月10日至2014年4月20日以本金2000000元计算、2014年4月21日至2014年4月23日以本金2500000元计算、2014年4月24日至2014年7月27日以本金2250000元计算、2014年7月28日起以本金3720000元计算至判决履行期限届满之日止）。案件受理费21280元，保全费5000元，由贵州黔东南腾济医药有限公司负担。宣判后，黔东南腾济公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人毛连利的诉讼请求。二审查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有贵州腾济公司出具的《法人授权委托书》、《合作经营协议》、银行汇款凭证、建设银行客户回单、活期存款明细账、毛连利与黔东南腾济公司资金往来凭证、以“毛年利”的名义开设的账户等证据在卷佐证，并经质证，予以确认。二审法院认为，本案中，杨仕鹏以贵州腾济公司的名义与被上诉人毛连利签订的《合作经营协议》，虽然加盖了贵州腾济公司的业务专用章，但由于贵州腾济公司没有对杨仕鹏进行授权，故杨仕鹏签订协议的行为属于无权代理；另外，杨仕鹏虽然持有“贵州腾济医药公司业务专用章”字样印章，但该印章的真伪存疑，仍不足以使协议相对方充分相信杨仕鹏有代理权，故杨仕鹏的行为也不构成表见代理。综上，《合作经营协议》因未得到贵州腾济公司的追认而未成立和生效。杨仕鹏与毛连利签订的《合作经营协议》虽名为合作经营，但从内容上看，毛连利除了出资外，没有参与经营管理和对投资经营所产生的债务承担责任的内容，而是约定收取固定收益，故该协议实为借款合同。毛连利依据该协议向贵州腾济公司和上诉人黔东南腾济公司的账户打款，其目的是向贵州腾济公司提供资金并收取利息，现上诉人否认与毛连利之间存在借款关系，而除借款之外，毛连利与上诉人没有其他业务关系，故涉案款项对于毛连利而言，系没有合法依据的给付。上诉人黔东南腾济公司作为独立法人，在没有合法依据的情况下收取涉案款项，则负有依法返还的义务，毛连利向上诉人黔东南腾济公司主张不当得利返还符合法律规定。针对上诉人黔东南腾济公司提出涉案3720000元是杨仕鹏与毛连利之间的借款，系毛连利替杨仕鹏支付的药品款的主张，法院认为，毛连利向上诉人公司账户汇款，是基于借款性质的《合作经营协议》，该协议的合同双方系毛连利与贵州腾济公司，协议中并没有替杨仕鹏支付药品货款的内容，款项也没有进入杨仕鹏的个人账户，且在汇款凭证上明确载明了款项的性质为“投资款”，上诉人的该主张不能成立。在杨仕鹏实际经营黔东南腾济公司期间，杨仕鹏的经营行为均代表上诉人公司，杨仕鹏与上诉人黔东南腾济公司之间委托经营关系以及药品代销关系产生的药品款结算，系上诉人黔东南腾济公司与杨仕鹏的内部关系，在上诉人黔东南腾济公司收到毛连利转入的巨额款项后，明知为毛连利的“投资款”，却作为应收药品款与杨仕鹏结算，属于上诉人公司的内部关系，但相对于毛连利而言，上诉人将毛连利的投资款作为杨仕鹏的药品销售款进行结算，构成不当得利，故原审判令上诉人黔东南腾济公司进行返还并无不当。上诉人与杨仕鹏的委托经营关系以及货款问题，可另行向杨仕鹏主张。对于上诉人称其已向“毛年利”的银行账户转入3213297.53元的主张，杨仕鹏作为黔东南腾济公司的实际管理人证实，“毛年利”的账户系杨仕鹏“为了周转资金借用‘毛年利’废弃身份证开设的账户”，故进入该账户的款项不是还款，对上诉人的该主张，不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人黔东南腾济公司的上诉主张，法院均予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21280元，由上诉人贵州黔东南腾济医药有限公司负担。该判决发生法律效力后，黔东南腾济公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审，该院于2017年7月10日作出（2017）黔民申702号民事裁定，驳回该公司的再审申请。该公司仍不服，向检察机关提出申请抗诉，贵州省人民检察院审查后，向贵州省高级人民法院提出抗诉，贵州省高级人民法院裁定指令本院再审本案。贵州省人民检察院认为本院（2016）黔01民终4197号民事判决（以下简称“生效判决”）认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，理由：（一）生效判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，生效判决认定“杨仕鹏作为黔东南腾济公司的实际管理人证实，‘毛年利’的账户系杨仕鹏为了周转资金借用‘毛年利’废弃身份证开设的账户”，根据南明区法院（2016）黔0102民初2892号一审卷宗28页所载证据显示，毛连利打款给黔东南腾济公司的最大一笔款项200万元，系用“毛年利”的名字于2014年3月10日完成，表明名为“毛年利”的身份证正常使用，而黔东南腾济公司于2014年5月13日至2014年7月21日期间，陆续向“毛年利”账户打款3213297.53元。名为“毛年利”的身份证在给黔东南腾济公司打款后2个月之后即“废弃”的说法不符合客观事实，一审庭审中毛连利本人也未主张该身份证废弃，只陈述身份证“不爱用”。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案从证明责任分配的角度来看，针对毛连利的不当得利起诉，黔东南腾济公司已经提出确切的证据，证明3213297.53元已由“黔东南腾济公司”账户还款至名为“毛年利”的银行账户，而且每笔转款用途均注明“还款”，已经完成了证明责任。毛连利在诉讼中最基本的应证明“毛年利”的账户的开设与其本人没有利害关系，或者该账户由杨仕鹏非法开设，毛连利本人不应该也不能够管理控制“毛年利”账户的使用。如毛连利不能充分证明或作出合理说明，其应承担举证不能的后果。此外，根据在卷证据，杨仕鹏在本案诉讼之前，已经向人民法院起诉黔东南州腾济公司，杨仕鹏与黔东南腾济公司存在诉讼上的重大利害关系，不能仅凭杨仕鹏单方口头陈述就对3213297.53元“还款”的性质作出认定，该证明责任只能归属毛连利本人。如不能对“毛年利”账户321万元“还款”的事实和性质作出认定，本案的事实构成严重不清。（二）生效判决适用法律确有错误。一审南明区法院（2016）黔0102民初2892号民事判决，根据《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损害的人。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”的规定，对毛连利要求按照同期银行贷款利息支付资金占用费的主张予以支持，二审予以维持属于适用法律确有错误。首先，根据法律规定，“孳息”应为自然状态下附随产生，未经人为的经营或投资行为所取得。因此，本案中孳息至多止于相应款项的活期利息。如按照银行同期贷款利息支付资金占用费，已经超越了孳息的本意，属于强制得利行为。其次，生效判决已经认定，涉案《合作经营协议》名为合作经营，实为借款合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，本案没有约定利息的相关证据。最后，本案申请监督人黔东南腾济公司在整个过程中并无过错，也并非恶意取得和占有毛连利的资金，生效判决要求黔东南腾济公司按同期银行贷款利息支付毛连利资金占用费没有任何法律依据，属于适用法律确有错误。黔东南腾济公司再审称：申诉人用客观证据证明3213297.53元已归还毛连利，举证责任已经完成。根据庭审情况，除毛连利及杨仕鹏的口头陈述之外，毛连利仍无其他客观证据证明其已收到的3213297.53元由杨仕鹏用于公司经营，应该承担举证不能的法律后果。毛连利辩称，“毛年利”的账户收取321万余元，但该账户的开立经凯里市农村信用合作联社永丰东路分社证实系由杨仕鹏代理进行，进入该账户的款项毛连利不能控制，也未有证据证明毛连利得到该款。杨仕鹏辩称，其与毛连利系合作经营且签有协议，协议是黔东南腾济公司盖的章，只不过该份协议找不到了。协议是共同投资、共负盈亏、共同管理，对方可以对资金随时查账。300多万的款项是不应该返还的，签订协议以后毛连利让我用他的“毛年利”身份证在凯里开设了账户，具体使用人是公司。再审过程中，各方均无新证据提交。再审查明事实与原一、二审查明事实一致，本院予以确认。另查明，“毛年利”（身份证号5225221971********）在凯里市农村信用合作联社永丰东路分社开立的个人银行结算账户（账号25×××30）开立于2014年4月29日，该账户由杨仕鹏（身份证号5225221977********）代理开户。本院再审期间，由本院自行调取了该“毛年利”账户（账号25×××30）银行流水，该流水显示黔东南腾济公司向该账户“还款”后，所“还款”的后续走向并未体现由毛连利所获取。前述事实有凯里市农村信用合作联社永丰东路分社的开户证明、“毛年利”账户（账号25×××30）银行流水在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院再审认为，根据不当得利的构成要件，即一方取得财产性的权益、他方受损，取得利益与受损失之间有因果关系，且取得利益没有法律依据或合同依据。本案中，原一、二审判决均认定黔东南腾济公司取得毛连利的372万元款项没有合法依据，构成不当得利，应予返还毛连利，原审对此认定正确，本院予以维持。至于黔东南腾济公司举证证实其确已向“毛年利”的银行账户“还款”3213297.53元的款项性质问题，因该“毛年利”账户的开户行凯里市农村信用合作联社永丰东路分社证实该账户系由杨仕鹏代理开立，且开立的时间为2014年4月29日，而此时正处于杨仕鹏承包经营管理黔东南腾济公司期间，杨仕鹏作为该公司的实际管理人自认证实“毛年利”的账户系杨仕鹏“为了周转资金借用‘毛年利’废弃身份证开设的账户”，虽然曾有毛连利以“毛年利”之名打款200万元给黔东南腾济公司，但亦系在“毛年利”账户开立之前，且经本院再审中调取“毛年利”账户银行流水表明黔东南腾济公司向“毛年利”账户“还款”后，该“还款”的后续走向并未体现出毛连利获取，故一、二审认定进入该账户的款项不是由黔东南腾济公司向毛连利的还款正确，本院也予以维持。至于本案是否需要支付资金占用费的问题，原一、二审中黔东南腾济公司对其所收到的款项仅认为系其应收的杨仕鹏支付的药品款且已还大部分款项，原一、二审根据法律规定认定黔东南腾济公司所收取毛连利的款为不当得利款，判决黔东南腾济公司予以返还，并根据法律规定判决其支付该款的利息亦无不当，本院再审亦予以维持。综上，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2016）黔01民终4197号民事判决。本判决为终审判决。审判长  潘源审判员  赵曜审判员  刘梅二〇二一年三月二十四日法官助理吴冬梅书记员熊唯辛