山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终924号上诉人（原审原告）：山东高速物流集团有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：张仰进，董事长。委托诉讼代理人：魏兰柱，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西赣北能源发展有限公司，住所地江西省九江市。法定代表人：肖桂元，经理。委托诉讼代理人：栾玉洁，山东泽晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，山东泽晨律师事务所实习律师。上诉人山东高速物流集团有限公司（以下简称山东高速公司）因与被上诉人江西赣北能源发展有限公司（以下简称江西赣北公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东高速公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持山东高速公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由江西赣北公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决认为“该水路货运单复印件不能证明货物交付的具体过程，货物交付证据不足”，该事实认定错误。一审中，山东高速公司提交了充分的证据证明本案之合同履行情况。山东高速公司一审中提交的证据4、证据5中的结算单，是双方在履行完第六、第七批次煤炭供应后形成的结算，这是实践中合同履行的最主要的确认方式，结算代表的是双方对此前业务或者交易情况的一种确认并明确双方之间的债权债务关系。山东高速公司提交的结算单已经表明，山东高速公司履行了货物交付的义务。山东高速公司提交的询证函、往来对账函是双方对债权债务的进一步确认，对江西赣北公司来说，这是自认，所以山东高速公司提交的证据已经足以证明山东高速公司已经履行本案之交付货物的义务，不能因江西赣北公司否认而作出与事实不符的认定。山东高速公司的证据中，有2018年4月2日江西赣北公司向山东高速公司付款100万元的凭证，有2019年1月9日、1月10日江西赣北公司分别向山东高速公司付款500万元、300万元的付款凭证，这些付款行为均发生在询证函、对账函时间之后，这充分证明，江西赣北公司在确认了对账函后，其为履行对账函项下的付款义务，这是其主动履行还款义务的行为，说明其承认对山东高速公司负有债务的事实，从而进一步证明双方之间所签订的煤炭买卖合同已经实际履行，即本案涉及之第七批次煤炭交易已经实际履行。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决认为“原告虽提供了确认单、结算单、往来账项询证函等证据证明货款欠付情况，但涉案33795吨煤炭属于大宗货物，货物运输单据也是货物交付的重要证据，原告提供的水路货物运单系复印件，被告对其真实性不予认可，原告亦未在本院规定时间内提交水路货物运单的原件，……货物交付证据不足”，一审判决明显适用法律错误。本案一审中，山东高速公司已经提交了充分的证据证明合同履行情况，山东高速公司所提交的水路货运单只是一份辅助性证据，并非认定案件事实的关键性证据。本案中，山东高速公司提交的证据已经达到了高度盖然性的标准，足以认定案件事实，该水路货运单提交与否均不影响案件基本事实的判断。而且，庭审中，山东高速公司已经表示，该水路货运单系复印件，山东高速公司未保留原件。而一审判决竟然以山东高速公司不能按法院要求提交原件为由认为山东高速公司举证不能，明显是分配举证责任错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”从该规定可见，仅凭对账函就可以证明买卖合同关系，而本案中，双方签订有书面的煤炭买卖合同，买卖合同关系已经存在，在买卖合同关系存在的情况下，双方再形成对账函，显然是对买卖合同履行情况的确认，足矣证明煤炭交易已经完成。江西赣北公司除非有相反的证据能够推翻山东高速公司的证据，否则法院应依法认定山东高速公司的债权成立，而不能凭所谓山东高速公司之辅助证据有瑕疵而作出违法的认定。2.一审判决认为“双方在涉案合同中约定的违约金利率过高，且被告申请酌情调低违约责任，本院酌定被告按照年利率18%支付违约金”是错误的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》50条规定：“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。一审中，江西赣北公司提出违约金过高，是针对的山东高速公司最初的起诉状中违约金数额与江西赣北公司自己计算的违约金数额相比太高。实际上，在一审中，江西赣北公司自己计算违约金时也是适用的合同所约定的日0.6‰的标准，江西赣北公司并没有就违约金过高进行举证，一审判决不应当直接降低违约金计算标准。3.关于山东高速公司要求的律师代理费的赔偿，一审判决认为“双方签订的《煤炭买卖合同》及补充协议中均未对实现债权费用的负担作出约定，故对该项请求不予支持”是错误的。《煤炭买卖合同》第八条约定：买卖双方应严格履行本合同。任何一方不履行本合同义务或履行本合同义务不符合本合同约定的，应按《中华人民共和国合同法》的规定承担继续履行、采取补救措施和赔偿守约方损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因江西赣北公司违约，山东高速公司采取诉讼方式解决，律师代理费属山东高速公司合理支出的实现债权的费用，该费用是江西赣北公司违约而导致的山东高速公司之损失，江西赣北公司应予赔偿。山东高速公司的该项请求既有法律依据，亦有合同依据，最高人民法院亦在判例中予以确认，应当依法予以支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。江西赣北公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，山东高速公司陈述《确认单》《结算单》《询证函》《往来对账函》可以证明其已经履行交货义务严重与事实不符，涉案货物为33795吨煤炭，属于大宗货物，山东高速公司应提供货物交付的证据。第一，双方自2017年4月签订《煤炭买卖合同》之后，共发生7笔业务。本案涉及的是第6笔业务的违约金，以及第7笔业务的货款。关于第7笔业务系2017年年底，山东高速公司为完成当年的任务，请求江西赣北公司先予以配合办理相关交货手续，承诺次年会安排发货。江西赣北公司本着诚信合作的心态配合山东高速公司在其制作的结算单和确认单、询证函、往来对账函上加盖了公章，但货物并未真正的运输，所以结算单中船名一栏未有填写。后山东高速公司内部出现高层人员管理问题，对原法定代表人作出处分，导致其迟迟不能交付货物。2019年1月，山东高速公司提出为配合高速集团内部调查，要求江西赣北公司先行支付800万元的预付款，即会安排发货。随后答辩人就被起诉。第二，根据双方2017年7月7日签订的《补充协议》第一条约定：由卖方负责船舶运输，并按照《确认单》上注明的收货时间和收货地点，完成交货。第四条约定：煤炭在到达《确认单》指定的交货地点交货后，卖方完成交货义务即货权转移给买方。根据上述约定，《确认单》、《结算单》是在发货前就已经形成，山东高速公司需要把煤炭运送到指定地点才完成交货义务。其提交的2017年12月11日“结算单”未记载运输的船名，而双方其他业务的“结算单”（如山东高速公司提交的2017年11月28日）均记载了详细的船名。（二）一审判决适用法律正确，山东高速公司提交的《货物运输单据》为复印件且无其他货物交付的证据进行佐证，属于举证不能，应当承担不利后果。第一，山东高速公司提交的《确认单》、《结算单》、《对账函》等均是双方在账面上记载情况，并不能证明山东高速公司实际交付货物的事实。山东高速公司提交的唯一证明运输的证据《水路货物运单》，系复印件。经庭后核实，该《水路货物运单》如存在，也系山东高速公司的业务员宋瑞制作，目的是与《确认单》等表面上形成一个完整的业务流程，在山东高速公司公司内部就算完成了业绩。第二，江西赣北公司提交2017年8月13日《船舶载运货物清单》和港口系统查询截屏、2017年12月和乐船舶历经港口（登陆中国港口网站可查询），可以证实山东高速公司陈述的货物运输情况系虚假编造。从船舶航次来看，山东高速公司提交的《水路货物运单》显示运输航次1717号（同一年内，航次不重复），但根据江西赣北公司提交的证据该航次系2017年8月13日，系和乐船舶为天津圆通冶金科技公司和华能淮阳第二发电公司运输的煤炭。从时间上看，山东高速公司主张2017年12月9日和乐船舶进行运输，但是江西赣北公司提交的和乐船舶运行轨迹，该船舶在该日期并未到达曹妃甸港。只有在2017年12月22日到达了曹妃甸，但在12月24日在天津靠港，没有前往星子港的记录。和乐船舶实际的运行与山东高速公司提供的时间、港口均不能对应。江西赣北公司在一审中提交了书面请求法院前往曹妃甸港口对涉案的交易调查运输情况。在此，如山东高速公司坚持其已经履行交付义务，江西赣北公司再次请求法院前往调取或给江西赣北公司出具调查令，希望把事实调查清楚，并要求山东高速公司返还800万元货款及利息。（三）关于一审判决调整违约金数额系正确的，山东高速公司已经免除过江西赣北公司关于第6笔业务的违约金，且江西赣北公司已经实际全部履行完毕，并未给山东高速公司造成损失。关于律师代理费，山东高速公司的诉讼请求没有事实和法律依据，且双方未约定实现债权费用的负担条款，因此，一审判决不予支付合法合理。综上，山东高速公司虽然提交了《确认单》、《结算单》及《对账函》、《水路货物运单》用来证明其已经履行了运货义务。但其在起诉后，又撤诉，又再诉、更换代理人等等反常行为，以及《水路货物运单》的不真实，完全可以证实双方涉案业务并非真实履行。恳请贵院依法审理本案，驳回山东高速公司的上诉请求，维持原判。山东高速公司向一审法院起诉请求：1.判令江西赣北公司立即支付山东高速公司货款11947160.8元；2.判令江西赣北公司立即支付拖欠山东高速公司货款产生的违约金928807.86元（以18650760.19元为基数，按照每日0.6‰的标准，自2018年1月9日至2018年4月2日止）;3.判令江西赣北公司立即支付拖欠山东高速公司货款产生的违约金，暂计至2019年1月9日为4164967.18元（以19947160.8元为基数，按照每日0.6‰的标准，自2018年1月26日至2019年1月9日为4164967.18，嗣后违约金以11947160.8元为基数，按照每日0.6‰的标准计算至给付完比之日止）；4.判令江西赣北公司立即支付山东高速公司律师代理费40.87万元；5.判令江西赣北公司支付本案的诉讼费、保全费等。一审中，山东高速公司变更诉讼请求第2项为：判令江西赣北公司支付18650760.19元货物所产生的逾期付款违约金226500元。一审法院认定事实：2017年4月27日，山东高速公司（卖方）与江西赣北公司（买方）签订《煤炭买卖合同》一份，合同编号：2017SDHSLGWX0080，双方就2017年煤炭买卖具体事宜经友好协商，达成一致意见，共同签订本合同。3.1数量：以实际交货数量为准。3.2交货时间：2017年4月27日至2017年12月31日。4.1平仓交货，由卖方负责煤炭装船手续并委托装运港把煤炭装运到买方指定船舶上，卖方在装运港办理煤炭装船手续时，收货单位按照买方书面《确认单》上注明的收货单位办理。4.2按照买卖双方确认的平仓交货方式，卖方负担装船前发生的一切费用。4.3煤炭装船后，卖方即完成交货义务，装船后的煤炭溢损等风险由买方承担。5.2合同价格：以《确认单》形式确认。6.2.2结算数量：以装运港港航货物（煤炭）交接清单数量为准，并以此作为结算数量。7.2以整船煤炭为一个结算批次，买方应在煤炭装船后45日内按照本合同约定价格和装运港数量、质量检验结果将全部货款支付给卖方，货款以人民币现汇方式支付不能低于全部货款的70%。以银行承兑汇票方式支付不能高于全部货款的30%。7.3若煤炭装船后45日内，买方未支付卖方全部货款，每晚1日，买方按应支付款项总额的0.6‰向卖方支付违约金，直到应支付款项全部付清为止。8.1买卖双方应严格履行本合同。任何一方不履行本合同义务或履行本合同义务不符合本合同约定的，应按《中华人民共和国合同法》的规定承担继续履行、采取补救措施和赔偿守约方损失等违约责任。11.1本合同经买卖双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章或合同专用章后生效，2017年12月31日前有效。11.5本合同未尽事宜，买卖双方可另行签订补充协议。山东高速公司在合同上加盖公司合同专用章及法定代表人孙永玉姓名印章，签署日期2017年4月20日，江西赣北公司在合同上加盖公司合同专用章及法定代表人肖桂元姓名印章，签署日期2017年4月27日。合同附件一为确认单样式。2017年7月7日，山东高速公司（卖方）与江西赣北公司（买方）签订《煤炭买卖合同补充协议》，双方于2017年4月27日共同签署了关于2017年煤炭买卖具体事宜的《煤炭买卖合同》（合同编号：2017SDHSLGWX0080，以下简称“原合同”），现买卖双方就协商增加交货方式等相关事宜订立以下补充协议：一、双方同意将原合同“四、交货方式”条款下添加第4.1.1条，内容为：目的港为沿江或内河码头、沿江或内河锚地等《确认单》上的目的港，交货方式为平仓交货或舱底交货，由卖方负责船舶运输，并按照《确认单》上注明的收货时间和收货地点，完成交货。三、双方同意将“4.2按照买卖双方确认单的平仓交货方式，卖方负担装船前发生的一切费用。”修改为：4.2按照买卖双方确定的交货方式，卖方负担按要求交货前的一切费用。四、双方同意将“4.3煤炭装船后，卖方即完成交货义务，装船后的煤炭溢损等风险由买方承担。”修改为：4.3煤炭在到达《确认单》指定的交货地点后，卖方完成交货义务即货权转移给买方，但是煤炭溢损等风险从货物在秦皇岛、国投曹妃甸港、国投京唐港等北方港口装船后由买方承担，暨货物的结算数量、结算质量以秦皇岛、国投曹妃甸港、国投京唐港等北方港口装船时的质量和数量为准。六、本协议只涉及对原合同“四、交货方式”的内容作出修改，原合同所涉及的其他条款及买卖双方权利义务等其他合同内容均不发生变化，仍按照原合同内容执行。山东高速公司在该协议卖方盖章处加盖公司合同专用章，江西赣北公司在该协议买方盖章处加盖公司合同专用章。2017年11月10日确认单载明交货时间为2017年11月10日0时至11月25日24时，合同价格为560元/吨。2017年11月28日结算单载明，交货时间为2017年11月10日至11月25日，船名括苍山28、航次1726，港口国投曹妃甸港，过衡吨33277吨，结算单价560.47元，结算金额18650760.19元。2017年11月12日的水路货物运单图片打印件载明船名括苍山28、航次1726，托运人、收货人均为山东高速公司，起运港曹妃甸，到达港九江，货物名称万通5（低硫），重量33277吨。山东高速公司公司认可江西赣北公司2017年12月29日付款13150760.19元，2018年3月6日付款200万元，2018年3月23日付款250万元，2018年4月2日付款100万元。2017年12月11日确认单载明交货时间为2017年12月5日0时至12月12日24时，合同价格为590元/吨。2017年12月11日结算单载明，交货时间为2017年12月5日至12月12日，港口国投曹妃甸港，过衡吨33795吨，结算单价590.24元，结算金额19947160.8元。山东高速公司提供水路货物运单复印件一份，欲证明双方第七批交易即上述33795吨煤炭的运输船名为和乐，起运港曹妃甸，到达港星子。江西赣北公司对该复印件的真实性不予认可，称山东高速公司一直未交付上述货物。山东高速公司2018年1月30日的往来账项询证函载明截至2017年12月31日，江西赣北公司欠付款项为25447160.8元，江西赣北公司在该询证函信息证明无误处加盖公司印章。山东高速公司2018年4月8日的企业往来对账函载明截至2018年3月31日，江西赣北公司欠付款项为20947160.8元，江西赣北公司在该对账函信息证明无误处加盖公司财务印章。另查明，山东高速公司委托国浩律师（济南）事务所和山东齐鲁律师事务所共同代理本案，共计花费律师代理费用40.6万元。一审法院认为，山东高速公司与江西赣北公司签订的《煤炭买卖合同》及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方成立买卖合同的法律关系，双方均应按照约定全面履行自己的义务。山东高速公司按照合同约定交付货物后，才能要求江西赣北公司支付对应的货款。对于山东高速公司宿舍要求判令江西赣北公司立即支付货款11947160.8元的诉讼请求，一审法院认为，山东高速公司虽提供了确认单、结算单、往来账项询证函等证据证明货款欠付情况，但涉案33795吨煤炭属于大宗货物，货物运输单据也是货物交付的重要证据，山东高速公司提供的水路货物运单系复印件，江西赣北公司对其真实性不予认可，称山东高速公司一直未交付上述货物，山东高速公司亦未在一审法院规定的时间内提交水路货物运单的原件，该水路货物运单复印件不能证明货物交付的具体过程，货物交付证据不足，故对山东高速公司要求判令江西赣北公司立即支付货款11947160.8元的诉讼请求不予支持，山东高速公司可待证据充分后另行主张权利。对于山东高速公司要求判令支付18650760.19元货物所产生的逾期付款违约金226500元的诉讼请求，一审法院认为，山东高速公司按照合同约定向江西赣北公司交付了货物，江西赣北公司亦认可收到该货物，但未按合同约定的时间支付货款，应该自2018年1月10日起向山东高速公司支付逾期付款违约金，江西赣北公司虽辩称山东高速公司已经口头免除其逾期付款违约金，但未提交证据证明，不予支持，双方在涉案合同中约定的违约金利率过高，且江西赣北公司申请酌情调低违约责任，一审法院酌定按照年利率18%支付违约金。山东高速公司超出部分的主张，一审法院不予支持。经计算，江西赣北公司应向山东高速公司支付违约金186164.4元。对于山东高速公司要求判令立即支付拖欠的货款产生的违约金，暂计至2019年1月9日为4164967.18元（以19947160.8元为基数，按照每日0.6‰的标准，自2018年1月26日至2019年1月9日为4164967.18，嗣后违约金以11947160.8元为基数，按照每日0.6‰的标准计算至给付完比之日止）的诉讼请求，一审法院认为，山东高速公司并未提供充足证据证明19947160.8元货款对应的货物的交付情况，一审法院对其要求支付货款11947160.8元的诉讼请求未予支持，故对其要求支付该货款所涉违约金的诉讼请求亦不予支持。对于山东高速公司要求判令江西赣北公司立即支付律师代理费40.87万元的诉讼请求，一审法院认为，双方签订的《煤炭买卖合同》及补充协议中均未对实现债权费用的负担作出约定，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、江西赣北公司向山东高速公司支付逾期付款违约金186164.4元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东高速公司的其他诉讼请求。如果当事人未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126500元，由山东高速公司负担125150元，江西赣北公司负担1350元，保全费5000元，由山东高速公司负担。本案二审过程中，江西赣北公司提交以下证据：证据一，中国港口网站网页截屏1张。拟证明：2017年12月2日，和乐船舶从鲅鱼圈港出发，至12月20日到达宝山港，期间并未在曹妃甸港口靠岸。山东高速公司提交的《水路货物运单》记载2017年12月9日，和乐船舶从曹妃甸港出发运输涉案煤炭的事实与船舶实际运行轨线不符合。且和乐船舶在2017年12月并未到达过星子（九江）港。因此，和乐船舶实际的运行轨线与山东高速公司陈述的运输的时间、港口均不相符。证据二，《船舶载运货物清单》复印件1份、港口建设费系统查询截屏1张。拟证明：《船舶载运货物清单》显示和乐船舶航次号1717的运输实际发生在2017年8月13日，系为天津圆通冶金科技公司和华能淮阳第二发电公司运输的煤炭，而航次号在一年之中只有一次。另外，根据港口建设费系统查询到和乐船舶航次号1717的业务，与《船舶载运货物清单》内容相符，可以证实和乐船舶航次号1717业务并非本案涉及的运输业务。山东高速公司对两证据的真实性、合法性、关联性均不认可。针对山东高速公司的质证意见，本院向其释明：因证据一中注明了查询的路径，可依查询路径进行查询，限山东高速公司于庭后三日内核实相应的查询结果，如果委托诉讼代理人对此不专业，那么可由当事人核实。后在本院限定的期限内，山东高速公司未将核实结果回复本院。另，山东高速公司陈述，涉案33795吨煤炭系从上游第三方单位购买。鉴于涉案33795吨煤炭属于大宗货物，山东高速公司提交的结算单证据与买卖双方以往的交易单据存在不一致的情况，加之江西赣北公司一直否认收到货物，即在货物是否交付存疑的情况下，本院限定山东高速公司在指定期限内一并提交以下证据：向上游第三方单位购买货物的订货证明、第三方向山东高速公司的发货凭证、第三方的运输凭证、山东高速公司的收货凭证及向第三方的付款凭证、货物运输至曹妃旬港的运输凭证、货物到达星子港的卸货凭证、如货物运输有相应的保险提交购买保险的凭证等其他能够证明货物存在并交付的凭证。山东高速公司在本院限定的时间内未向本院提交上述证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对其主张应当提交证据加以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案所涉货物为33795吨的大宗煤炭，所涉货款金额巨大。山东高速公司陈述，该宗货物系从上游第三方单位购买后交付江西赣北公司，那么货物的购买、提货、发货、运输、装卸、货款的支付及收取、运输保险等流程及环节均应有完备的证据材料，在山东高速公司提交的结算单证据与其和江西赣北公司以往的交易单据存在不一致、船运信息存疑，且江西赣北公司一直否认收到货物的情况下，本院限定山东高速公司在指定期限内提交相应的证据证实其从第三方购买了货物并向江西赣北公司交付，但山东高速公司未能在本院限定的期限内提交证据。本院亦依据双方的申请，预留时间由双方进行对账核实，未果。本院认为，山东高速公司主张货物已经交付的证据不足，应承担举证不能的责任。综上，山东高速公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126500元，由上诉人山东高速物流集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二一年三月二日书记员  魏洪婧