河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终366号上诉人（原审被告）：宁波依心智能科技股份有限公司。住所地：浙江省宁波市。法定代表人：毛伦强，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢盼鸿，浙江红邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商丘喜多医疗科技有限公司。住所地：河南省商丘市夏邑县。法定代表人：朱贺贺，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，河南言华律师事务所律师。上诉人宁波依心智能科技股份有限公司（以下简称依心智能公司）因与被上诉人商丘喜多医疗科技有限公司（以下简称喜多医疗公司）买卖合同纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2020）豫1426民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人依心智能公司的委托诉讼代理人姚善挺，被上诉人喜多医疗公司的委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。依心智能公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、关于61000片口罩垫片纠纷事宜的处理问题。1、一审判决认定上诉人供应的口罩垫片不符合产品质量要求，事实不清，证据不足。①双方签署购销合同前，上诉人已向被上诉人交付浙江省轻工业品质量检验研究院出具的检验报告，检测判定依据为GB/T32610-2016检测标准。②购销合同中约定的质量标准为检测标准，即签约过程中双方确定的质量标准为GB/T32610-2016；上诉人向被上诉人供应的口罩垫片完全符合该约定标准。③被上诉人提供的证人程某、马某系其单位员工，与被上诉人的身份及案件的处理结果具有利害关系，证人的证言不能作为认定案件的依据。④被上诉人所谓自行检测的报告，其检材未经双方确认也来源不明，且所谓检测报告的鉴定方法不具有科学性，不能作为定案依据。⑤此前，被上诉人为证明涉案口罩是否符合约定标准曾申请司法鉴定，一审法院也曾发送选择鉴定机构通知书，但此后，被上诉人却撤回了司法鉴定申请，理应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定上诉人供应的61000片口罩垫片的质量不符合约定标准，明显属认定事实不清，且被上诉人撤回司法鉴定申请理应承担不利后果。2、一审判决关于被上诉人的61000片口罩垫片未上市的认定，事实不清，证据不足。被上诉人使用上诉人的口罩垫片生产的口罩，实际早已进行销售并获利，并不存在未销售的事实。一审法院仅凭被上诉人单方陈述，即认定上诉人销售的61000片口罩垫片未上市的销售，明显不符合规定，直接导致案件认定事实不清。3、一审判决“未理清”是否能够生产合格的口罩取决于多重因素，导致案件处理结果出现根本的根源错误，直接认定被上诉人加工的口罩无法上市系由上诉人的过错导致，明显属认定事实不清，证据不足。①被上诉人是否能够实现“生产出合格口罩且进行上市销售”的结果，存在“一果多因”的逻辑关系。②被上诉人生产的口罩质量高低，取决于其各道生产工艺、原材料、生产环境等各种因素。上诉人供应的口罩垫片仅属被上诉人生产口罩的原材料之一。综上，一审判决将被上诉人无法生产出合格口罩和正常销售的责任归责于上诉人的口罩垫片，明显违反法律逻辑。4、一审法院对产品质量的举证责任由谁承担未释明，对应启动的司法鉴定事项未依法释明，程序明显不当，且处理结果严重损害上诉人权益。①本案产品质量是否符合约定标准，应通过司法鉴定的方式进行解决。②被上诉人主张货物产品质量不符合约定要求，理应由其承担举证责任，而本案中，被上诉人申请过司法鉴定后又撤回，理应承担后果。③退一步讲，如一审法院认为产品质量的举证义务和启动司法鉴定的申请义务由上诉人负担，则理应依照证据规则第三十条的规定予以释明。综上，一审判决直接采信具有重大瑕疵的检测报告明显不当，退一步讲也未释明鉴定的举证责任，程序明显不当。5、一审判决采信的河南省万佳价格鉴定评估有限公司价格评估报告存在重大瑕疵，不应被采信。①评估报告所鉴定的检材，未经庭审质证，评估存在重大瑕疵且违反法定程序。一审判决书载明，本案开庭时间为2020年10月29日和11月26日，评估报告出具时间为2020年9月15日，足以证明评估所依据的材料未经依法质证。②在所谓评估中，评估机构或一审法院未通知上诉人参加现场勘察，程序明显不当。③评估报告提及的委托方提供的材料3，一审判决根本未提及，足以证明该证据未经质证，评估机构将该材料作为评估依据之一，违反规定。④KN95口罩与本案的口罩系不同的货物，评估机构使用标准的KN95口罩价格标准来评估被上诉人普通民用口罩加上诉人的口罩垫片的价格，该鉴定方法明显错误。⑤上诉人供应的口罩垫片与被上诉人生产的口罩套件,属两个可分离的产品，鉴于被上诉人客观存在对外销售口罩的事实，评估报告不应将被上诉人生产口罩套件成本列为成本损失。⑥评估报告按8.7元／只的利润计算可得利润没有任何事实依据，且未考虑被上诉人作为企业所需负担的所得税等税负的成本，鉴定方法明显错误。综上，河南省万佳价格鉴定评估有限公司的价格评估报告存在重大瑕疵，不应采信。6、合格商品是否能够成功销售取决于多重因素，一审判决对所谓未上市销售货物的可得利润损失的把握不当，理应予以纠正。7、一审法院应查明而未查明被上诉人是否存在对外实际销售口罩的关键事实明显不当，上诉人将申请二审法院开具调查令或申请法院调查取证，以向当地的税务部门调取被上诉人在疫情期间的货物购买和销售记录，以查明被上诉人并不存在未销售口罩而存在可得利润损失的事实。8、口罩垫片与被套装属可分离的物品，一审法院判决直接退还61000片口罩垫片的货款，却未判决退还61000片口罩垫片，明显错误。综上，一审判决对61000片口罩垫片纠纷的处理，明显存在认定事实不清、适用法律不当、程序不当等严重错误，且明显偏袒被上诉人。二、关于97000片一次性防护口罩套装纠纷事宜的处理问题。1、一审判决关于上诉人供应的一次性防护口罩套装不符合产品质量要求的认定，明显认定事实不清，证据不足。①双方签署购销合同前，上诉人已向被上诉人交付浙江省轻工业品质量检验研究院出具的检验报告，检测判定依据为GB/T32610-2016检测标准。②购销合同中约定的质量标准为检测标准，即签约过程中双方确定的质量标准为GB/T32610-2016；上诉人向被上诉人供应的口罩垫片完全符合该约定标准。③被上诉人提供的证人程某、马某系其单位员工，与被上诉人的身份及案件的处理结果具有利害关系，证人的证言不能作为认定案件的依据。④被上诉人所谓自行检测的报告，其检材未经双方确认也来源不明，且所谓检测报告的鉴定方法不具有科学性，不能作为定案依据。⑤此前，被上诉人为证明涉案口罩是否符合约定标准曾申请司法鉴定，一审法院也曾发送选择鉴定机构通知书，但此后，被上诉人却撤回了司法鉴定申请，理应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定上诉人供应97000片一次性防护口罩的质量不符合约定标准，明显属认定事实不清，且被上诉人撤回司法鉴定申请理应承担不利后果。2、上诉人销售给被上诉人的97000片一次性口罩套装，包含“一次性口罩的芯片”和“耳带”（购销合同的规格中明确标注套装包含耳带）。一审判决采信的价格评估报告将耳带也计入一次性口罩的加工成本，明显错误。3、一审判决关于被上诉人的97000片一次性防护口罩未上市的认定，事实不清，证据不足。2020年3月至4月期间系一次性口罩的销售旺季，被上诉人销售给上诉人的一次性口罩，实际早已进行销售并获利，并不存在未销售的事实。一审法院仅凭被上诉人单方陈述，即认定上诉人销售给被上诉人的97000片一次性防护口罩未上市的销售，明显违背常理，直接导致案件认定事实不清。4、一审法院对产品质量的举证责任由谁承担未释明，对应启动的司法鉴定事项未依法释明，程序明显不当，且处理结果严重损害上诉人权益。①本案产品质量是否符合约定标准，应通过司法鉴定的方式进行解决。②被上诉人主张货物产品质量不符合约定要求，理应由其承担举证责任，而本案中，被上诉人申请过司法鉴定后又撤回，理应承担后果。③退一步讲，如一审法院认为产品质量的举证义务和启动司法鉴定的申请义务由上诉人负担，则理应依照证据规则第三十条的规定予以释明。综上，一审判决直接采信具有重大瑕疵的检测报告明显不当，退一步讲也未释明鉴定的举证责任，程序明显不当。5、一审判决采信的河南省万佳价格鉴定评估有限公司价格评估报告存在重大瑕疵，不应被采信。①评估报告所鉴定的检材，未经庭审质证，评估存在重大瑕疵且违反法定程序。一审判决书载明，本案开庭时间为2020年10月29日和11月26日，评估报告出具时间为2020年9月15日，足以证明评估所依据的材料未经依法质证。②在所谓评估中，评估机构或一审法院未通知上诉人参加现场勘察，程序明显不当。③评估报告提及的委托方提供的材料3，一审判决根本未提及，足以证明该证据未经质证，评估机构将该材料作为评估依据之一，违反规定。④评估报告按0.71元／只的利润计算可得利润，未考虑被上诉人作为企业所需负担的所得税等税负的成本，鉴定方法明显错误。综上，河南省万佳价格鉴定评估有限公司的价格评估报告存在重大瑕疵，不应采信。6、合格商品是否能够成功销售取决于多重因素，一审判决对所谓未上市销售货物的可得利润损失的把握不当，理应予以纠正。7、一审法院应查明而未查明被上诉人是否存在对外实际销售口罩的关键事实明显不当，上诉人将申请二审法院开具调查令或申请法院调查取证，以向当地的税务部门调取被上诉人在疫情期间的货物购买和销售记录，以查明被上诉人并不存在未销售口罩而存在可得利润损失的事实。8、一审法院判决直接退还97000片一次性口罩套装的货款并赔偿损失，却未判决退还一次性口罩，明显错误。9、一审判决“未理清”是否能够生产合格的口罩取决于多重因素，导致案件处理结果出现根本的根源错误，直接认定被上诉人加工的口罩无法上市系由上诉人的过错导致，明显属认定事实不清，证据不足。①被上诉人是否能够实现“生产出合格口罩且进行上市销售”的结果，存在“一果多因”的逻辑关系。②被上诉人生产的口罩质量高低，取决于其各道生产工艺、原材料、生产环境等各种因素。上诉人供应的口罩垫片和耳带仅属被上诉人生产口罩其中的原材料。综上，一审判决将被上诉人无法生产出合格口罩和正常销售的责任归责于上诉人的口罩垫片，明显违反法律逻辑。综上所述，一审判决不论是对61000片口罩垫片事宜的处理，还是对97000个一次性口罩套装纠纷的处理，均存在认定事实不清、适用法律不当、程序不当等严重错误，且系明显偏袒被上诉人。喜多医疗公司辩称，一、上诉人交付的涉案N95口罩垫片和口罩套装均为不合格产品。浙江省轻工业品质量检验研究院出具的编号为国纺委字第YJ202005306号检验报告显示产品名称为一次性防护口罩，过滤效率（盐性介质）标准要求：≥90，实测值：52.9，单项评价：不符合；防护效果标准要求：≥65，实测值：28，单项评价：不符合。广东市微生物研究所出具的编号为KJ20201367号检测报告显示样品名称为N95口罩滤片，过滤效率（盐性）标准要求：KN95（≥95.0%），检测结果：73.5；过滤效率（油性）标准要求：KP95（≥95.0%），检测结果：69.1。上诉人销售的无论是N95口罩垫片还是口罩片套装都远远达不到质量要求，无法上市销售，上诉人提供的浙江省轻工业品质量检验研究院出具的检验报告复印件，不能证明所检产品与销售给被上诉人的系同期同一批次产品。二、一审被上诉人仅就成本损失及收益损失进行评估，并未就产品质量进行鉴定，因为涉案口罩已经浙江省轻工业品质量检验研究院和广州市微生物研究所检测检验，均为不合格产品。上诉人一审时如对检测检验结论有异议，应由其申请重新鉴定，举证责任为上诉人，上诉人未申请重新鉴定，系上诉人对自身权利的处分。三、上诉人上诉认为涉案口罩已被被上诉人销售并获利，与事实不符。涉案口罩因质量不达标，全部在仓库积压，上诉人如同意将残值损失112500元赔偿给被上诉人，被上诉人愿意将所有口罩交付上诉人。四、上诉人认为生产的口罩成品质量不达标，无法上市销售，系“一果多因”，系生产工艺、环境的原因，该理由不能成立。因为上诉人向被上诉人提供的商品仅有两种：口罩片套装，被上诉人仅需将套装内耳带和口罩片焊接即完成全部工序；N95口罩系插入式设计，上诉人提供的N95口罩垫片被上诉人不作任何加工，使用时将N95口罩垫片从开口处塞进内层即可。五、河南省万佳价格鉴定评估有限公司出具的价格评估报告系一审法院委托，评估机构具有相应的价格评估鉴定资质，评估程序合法，结合当时疫情情况及市场需求，评估结论合理公正。六、涉案N95口罩垫片和口罩片套装均已加工成成品口罩，无法将上诉人销售的半成品返还给上诉人，分离还需支出人工费用，但河南省万佳价格鉴定评估有限公司出具的价格评估报告已就涉案口罩的价值，以残值112500元的方式予以扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。喜多医疗公司向一审法院起诉请求：依法判令依心智能公司返还其N95口罩垫片货款192700元并赔偿损失暂计10000元（实际损失以评估为准）；诉讼费、鉴定费、评估费等一切费用由依心智能公司承担。2020年9月28日喜多医疗公司增加赔偿损失诉请为802450元。一审法院认定事实：2020年3月5日、2020年3月13日，喜多医疗公司、依心智能公司签订N95口罩垫片购销合同。2020年3月14日，两方签订口罩片套装购销合同。杭州越彬服饰有限公司（以下简称越彬服饰公司）2020年2月28日与依心智能公司签订N95口罩垫片购销合同。喜多医疗公司和越彬服饰公司依约向依心智能公司支付货款192700元。依心智能公司交付的N95口罩垫片、口罩片套装全部由喜多医疗公司再次加工成N95口罩成品和一次性防护口罩后，委托杭州喜多健康管理有限公司（以下简称喜多健康公司）销售，喜多健康公司收到货物后对该产品委托浙江省轻工业品质量检验研究院和广州市微生物研究所进行检验，发现依心智能公司销售的N95口罩垫片和口罩片套装不符合产品质量要求，导致N95口罩成品和一次性防护口罩无法上市销售。越彬服饰公司于2020年6月10日将于2020年2月28日与依心智能公司签订的N95口罩垫片购销合同的相关权利转让给喜多医疗公司，但未通知依心智能公司。喜多医疗公司要求依心智能公司返还货款赔偿损失未果，引发纠纷，喜多医疗公司诉至该院。依据喜多医疗公司的申请，该院委托河南省万佳价格鉴定评估有限公司对原告的损失进行评估。2020年9月15日，河南省万佳价格鉴定评估有限公司出具豫万评字[2020]第A09-09号价格评估报告书，以2020年3月14日为价格评估基准日，对涉案N95口罩和一次性防护口罩财产损失价值进行评估。评估结论为评估标的在评估鉴定基准日的损失价值为：人民币捌拾万零贰千肆佰伍拾元整（802450.00元）。其中：成本损失价值519830.00元，利润损失价值395120.00元，扣除N95残值价值112500.00元。一审法院认为，喜多医疗公司、依心智能公司签订的N95口罩垫片和口罩片套装购销合同，属当事人真实意思表示，应为有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。喜多医疗公司按照合同的约定履行了交付货款的义务。依心智能公司应当履行的合同义务为向喜多医疗公司交付符合产品质量要求的货物。由于出卖人依心智能公司交付的N95口罩垫片和口罩片套装不符合产品质量要求，导致买受人喜多医疗公司加工的N95口罩和一次性防护口罩不符合产品质量要求，无法上市销售。基于此，喜多医疗公司要求依心智能公司承担违约责任，符合法律规定，该院予以支持。依据河南省万佳价格鉴定评估有限公司出具的价格评估报告书，损失价值为802450.00元。其中包含越彬服饰公司购买依心智能公司的50000片口罩垫片的损失，该部分损失应予扣除。喜多医疗公司损失计算为：1、N95成本（芯片）42700元（61000片×0.70元／片）。2、成本损失价值411750元（61000片×6.75元／片），利润损失价值265350元（61000片×4.35元／片），扣除残值91500元（61000片×1.5元／片），实际为585600元。3、一次性口罩成本（芯片）111550元（97000片×1.15元／片）。4、成本损失价值13580元（97000个×0.14元／个），利润损失价值68870元（97000片×0.71元／片），计82450元。以上2、4项损失价值合计668050元。评估费8000元，由依心智能公司承担6000元。总计674050元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告宁波依心智能科技股份有限公司于判决生效之日起十日内返还原告商丘喜多医疗科技有限公司N95口罩垫片、口罩片套装货款157700元并赔偿损失674050元（包含评估费6000元）；二、驳回原告商丘喜多医疗科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，由被告宁波依心智能科技股份有限公司负担9000元，原告商丘喜多医疗科技有限公司负担3000元。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院证据认证及对上诉人责任和数额的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案被上诉人一审已提供第三方委托浙江省轻工业品质量检验研究院和广州市微生物研究所作出的检测报告以证明上诉人商品存在质量问题，尽到了基本的举证义务，而上诉人提供的检测报告系复印件且无佐证性证据证明与其销售给被上诉人的商品之间的关联性，不足以证明其销售的商品质量合格。上诉人称是否能够生产合格的口罩有多重因素，与检测机构检测项目及标准要求的针对性不符，且亦未提供被上诉人加工行为势必影响其销售的商品质量的充分有效证据。因此，基于口罩用途的特殊性及第三方喜多健康公司上市销售检测的必要性和检测机构的合法性。一审法院根据证据规则的认证程序于法有据，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案双方当事人鉴定权利如何行使，应首先依据己方主张和抗辩自主确定，在被上诉人已尽到基本举证义务情况下，鉴定是否发起，由谁申请，并非人民法院必要释明范围。河南省万佳价格鉴定评估有限公司豫万评字[2020]第A09-09号价格评估报告系一审法院委托作出，评估机构具备评估资质，上诉人无证据证明其存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的程序违法、评估失实等不足采信的法定情形。一审法院予以采信并作为认定上诉人责任数额的依据并无不当。上诉人称被上诉人生产的口罩成品已上市销售的揣测性观点，不足为凭。一审法院未处理上诉人销售商品返还事宜符合不诉不理原则，程序亦无不当。综上，依心智能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由上诉人宁波依心智能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二一年三月十五日法官助理朱文欣书记员刘雪