北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终531号上诉人（原审原告）：天津冠芳可乐饮料有限公司，住所地天津市武清开发区。法定代表人：单玉明，执行董事。委托诉讼代理人：蒋学兵，北京市泓理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张会，国家知识产权局审查员。上诉人天津冠芳可乐饮料有限公司（简称天津冠芳可乐公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5532号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1、申请人：天津冠芳可乐公司。2、申请号：31920452。3、申请日期：2018年6月29日。5、指定使用的商品（第32类3201-3203群组）：啤酒；无酒精饮料；植物饮料；无酒精果汁饮料；无酒精果汁；饮用蒸馏水；水（饮料）；豆类饮料；奶茶（非奶为主）；饮料制作配料。二、引证商标（一）引证商标一1、注册人：王国朝。2、注册号：23748201。3、申请日期：2017年4月28日。4、专用期限：2018年4月14日至2028年4月13日。5、核定使用的商品（第32类3201-3203群组）：啤酒；果汁冰水（饮料）；无酒精果汁饮料；无酒精果汁；水（饮料）；富含蛋白质的运动饮料；矿泉水（饮料）；果汁；酸梅汤；杏仁糖浆。（二）引证商标二1、注册人：安琪酵母股份有限公司。2、注册号：8692717。3、申请日期：2010年9月21日。4、专用期限：2012年8月28日至2022年8月27日。5、标志：6、核定使用的商品（第30类3001；3010-3011；3017群组）：咖啡；麦乳精；虾味条；豆浆；酵母。（三）引证商标三1、注册人：故城县三丰种植专业合作社。2、注册号：31308308。3、申请日期：2018年5月31日。5、指定使用的商品（第32类3202群组）：乳酸饮料（果制品，非奶）；软饮料等。三、被诉决定：商评字[2020]第49564号《第31920452号“山楂树下”商标驳回复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、三十一条所指的情形，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。天津冠芳可乐公司不服被诉裁定，请求撤销被诉裁定。天津冠芳可乐公司在诉讼中明确认可诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，并认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。四、其他事实国家知识产权局于2020年1月13日作出商评字[2020]第10289号《关于第31308308号“山楂树”商标驳回复审决定书》，决定本案引证商标三予以驳回，该驳回复审决定已经生效。原审诉讼期间，天津冠芳可乐公司提交了4份新证据，证据1证据用以证明引证商标一处于无效宣告程序中；证据2用以证明引证商标三已被驳回；证据3用以证明引证商标二在撤销连续三年不使用程序中；证据4用以证明诉争商标与引证商标二不构成近似商标。原审法院认为：诉争商标与引证商标一、引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标三被驳回注册对本案审理结果并无影响。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有天津冠芳可乐公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因天津冠芳可乐公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二相区分。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。天津冠芳可乐公司关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据。天津冠芳可乐公司主张引证商标一处于无效宣告行政诉讼程序中，请求暂缓审理本案。因截至本案审理时引证商标一的无效宣告程序尚未终结，不属于暂缓审理的当然依据。引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。天津冠芳可乐公司的上述主张缺乏法律依据。综上，天津冠芳可乐公司的诉讼理由均不能成立，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原审法院判决：驳回天津冠芳可乐公司的诉讼请求。天津冠芳可乐公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。天津冠芳可乐公司的主要上诉理由是：一、引证商标一目前处于无效宣告行政诉讼阶段，其权利状态尚不稳定，故请求中止审理本案。二、诉争商标指定使用的商品和引证商标二核定使用的商品不相同也不类似。因此，诉争商标应核准注册。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：引证商标一已经被国家知识产权局作出的商评字[2019]第272616号《关于第23748201号“川楂树下CHUANZHASHUXIA”商标无效宣告请求裁定书》裁定宣告无效，且原审法院于2020年10月14日作出（2020）京73行初1406号行政判决，驳回了引证商标一权利人王国朝的诉讼请求。2020年8月21日,国家知识产权局作出《关于第8692717号第30类“山楂树”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二在第30类咖啡、麦乳精、豆浆商品上的注册，并于2020年11月13日发布撤销公告。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，虽然诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，国家知识产权局在原有证据基础上作出的被诉决定及原审法院在原有证据基础上作出的原审判决并无不当，但鉴于引证商标一已经被宣告无效，引证商标二在咖啡、麦乳精、豆浆商品上的注册已经被撤销，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定，同时本案诉讼费应由天津冠芳可乐公司负担。因此，天津冠芳可乐公司的上诉主张具有事实依据，本院依法予以支持。综上，天津冠芳可乐公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初5532号行政判决；二、撤销国家知识产权局商评字[2020]第49564号《第31920452号“山楂树下”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第31920452号“山楂树下”商标重新作出驳回复审决定书。一、二审案件受理费各一百元，均由天津冠芳可乐饮料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年三月二十九日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰