北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3913号上诉人（原审原告）：原涛，男，1963年5月21日出生，汉族，户籍所在地北京市崇文区。委托诉讼代理人：张翔，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京恒润拓展房地产经纪有限责任公司，住所地北京市朝阳区南新园西路****。法定代表人：王利，总经理。委托诉讼代理人：刘芳，北京市致尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京建国物业管理有限公司，住所，住所地北京市朝阳区朝阳北路**楼**323div>法定代表人：原勇，总经理。委托诉讼代理人：李博敏，北京曜远律师事务所律师。上诉人原涛因与被上诉人北京恒润拓展房地产经纪有限责任公司（以下简称恒润拓展公司）、北京建国物业管理有限公司（以下简称建国物业公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初60136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员蒙瑞独任审理。本案现已审理终结。原涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、建国物业公司与恒润拓展公司在股东股权结构、经营管理主面存在关联关系，建国物业公司对恒润拓展公司具有明显的控制影响力，建国物业公司与恒润拓展公司经营管理混同，应当对本案原涛承担连带责任。（一）两公司股东大部分重叠，两公司股权结构具有关联。1.建国物业公司使用恒润拓展公司注册地址作为其网站主页对外公示宣传的办公经营地址。2.建国物业公司与恒润拓展公司共同经营管理。3.恒润拓展公司房地产中介业务是建国物业公司物业管理业务的衍生经营业务，韩玉甄确系建国物业公司会计，建国物业公司和恒润拓展公司委托代理人否认韩玉甄其人，进行虚假陈述，系不诚信行为。4.建国物业公司与恒润拓展公司经营管理混同，应当对本案原涛承担连带责任。二、2018年1月1日至2018年4月12日期间原涛不存在自行收取租赁费用的行为。三、2018年1月1日至2018年4月12日期间原涛不存在自行计算、自行领取工资收入的行为。四、需要说明的其他问题：（一）2018年1月1日至2018年4月12日期间，除上述证据材料显示的工作痕迹之外，补充如下：1.2018年3月23日恒润拓展公司清境明湖项目以银行打款方式向出租人韩嘉的代理人韩育军付房租27000元。2.2018年3月30日恒润拓展公司清境明湖项目以银行打款方式向朝阳公园公司付房租166000元。3.2018年3月30日恒润拓展公司立方庭项目收到清能华波（北京）科技有限公司中介服务费14400元。4.《北京市房屋租赁合同》（共六份）可以证明2018年3月17日、2018年3月26日、2018年3月30日、2018年3月31日、2018年4月9日原涛等人从事了房屋租赁经营工作的痕迹；5.原涛、袁媛、乔洁、康新娜2017年12月的现金工资己领取到7417.04元、4274.76元、6113.64元、4085.88元，恒润拓展公司出示的原涛等四人2017年12月工资单的打印日期为2018年1月20日。因恒润拓展公司采取下发薪、且以现金形式发放工资，可以推断原涛等四人领取2017年12月工资的时间、地点和场、地点和场景然在2018年1月20日当天或之后公司出纳会计等财务人员发放工资时进行，一般应在上班时间发放；地点，应；地点拓展公司主要办公地，即注册地北京市朝阳区南新园西路6号香榭舍公寓21A8进行工资发放；场景，应为原涛等四人亲自前往领取并在《工资单》上签字，财务人员亲自以现金形式发放。恒润拓展公司在原一审中称，原涛等四人前往公司领取工资的行为无法证明其到岗上班。四人前往公司领取工资时间、地点以及、地点以及场景恒润拓展第一分公司各自工作岗位上履行房地产经纪业务，但员工领取工资的行为系维系劳动力再生产充分必要条件之一，也系企业发放工资的应有法定义务，员工领取工资的应有法定权利，原涛等四人于2018年1月20日当天或之后领取工资的行为为恒润拓展公司所不容，以旷工计薪，既不合法、也不合理。我们认为工作时间内原涛等四人领取工资的行为被计旷工，严重侵犯了劳动者合法、正当获得劳动报酬的权益。6.从恒润拓展公司员工工作群中也可以看到，2018年1月1日至2018年4月12日期间原涛等四人房地产中介业务工作痕迹；另外，原涛对恒润拓展公司员工请销假具备管理审批权限。（二）恒润拓展公司于2018年3月21日在新京报登报注销拓展公司合同专用章一枚，但未通知恒润拓展公司第一分公司负责人原涛本人以及该分公司任一名员工，该分公司员工不知情。恒润拓展公司明知合同专用章并未丢失，正常使用，该公司大费周章通过登报方式注销合同专用章的行为仅对相关该公司签订的中介业务合同产生法律效力，并不能否定原涛等人使用该公司合同专用章产生的工作痕迹。另外，2018年4月2日该公司召开股东会形成《股东会决议》，原涛本人否认知情，显然系恒润拓展公司故意未通知原涛，导致原涛缺席。2018年4月2日恒润拓展公司《股东会议纪要》之前，恒润拓展公司没有通知恒润拓展公司第一分公司停止房地产经纪业务，自2018年1月1日至2018年4月12日期间恒润拓展公司第一分公司负责人原涛带领员工开展房地产经纪业务具有正当性、合法性，符合恒润拓展公司企业经营利益。（三）关于原涛如何记录考勤的问题；原涛等四人记录考勤方式应由承担经营管理责任的恒润拓展公司承担法定举证责任，如不能应承担不利后果。2018年1月1日至2018年3月31日期间，原涛作为恒润拓展公司第一分公司负责人、因工作原因，不参加考勤打卡，也无相应的考勤记录。一审中，恒润拓展公司称原涛等四人不到岗上班3个月之久与事实完全不符。劳动仲裁和一审中，恒润拓展公司提供的2016年1月至2018年4月期间原涛、袁媛、乔洁、康新娜的《考勤打卡记录》，不符合证据真实性要求。该《考勤打卡记录》系民事证据中的电子数据形式，恒润拓展公司既没有提供《考勤打卡记录》的原始数据载体，也无证明《考勤打卡记录》电子数据真实性的公证文书，原涛等四人也不予认可。该证据不足以证明原涛等四人2018年1月1日至2018年4月12日期间旷工的事实。（四）恒润拓展公司是否存在违法解除原涛劳动合同的问题；恒润拓展公司以2018年4月3日通知原涛等四人于2018年4月10日前往公司注册地北京市朝阳区南新园西路6号香榭舍公寓21A8报到，因原涛逾期未报到按旷工处理，严重违反公司《员工手册》第二十一条的规定为由，于2018年4月12日主动解除原涛等四人劳动关系。对照该公司原一审出示的《员工手册》第二十一条，对于旷工解除合同的条件是，第1项：“一个月内迟到或早退累计五次以上（含五次）”，第2项：“连续旷工2日（含2日）或半年内累计旷工3日（含3日）”，恒润拓展公司书面通知解除原涛劳动合同的理由并不符合该公司《员工手册》的规定。原一审中恒润拓展公司又辩称，因原涛无故不到岗上班3个月之久，公司依据《员工手册》第二十一条第四款D类过失第2项:“连续旷工2日（含2日）或半年内累计旷工3日（含3日）”的规定与原涛解除劳动关系，此答辩与原涛《解除劳动合同通知书》解除理由也不一致。原一审中恒润拓展公司再以《员工手册》第二十一条：“四、D类过失-解除劳动合同第14项：未经总经理批准，利用公司名义进行各种活动，损害公司利益。第15项：不服从领导，怠慢或拒绝执行主管领导的指示。拒绝接受岗位调动。拒不执行公司决定。”辩称，对照原涛《解除劳动合同通知书》旷工解除理由也不一致。原一审法庭以“因本院对原涛关于其于2018年1月至4月期间正常上班的主张不予采信，恒润拓展公司依据《员工守则》之规定与其解除劳动关系，不违反法律规定。”原一审法庭所认定的解除事实理由也无法与恒润拓展公司《解除劳动合同通知书》主动解除原涛的事实理由一致，不足以信服。（五）2018年4月3日恒润拓展公司并未送达通知本案原涛等四人于2018年4月10日前往公司注册地北京市朝阳区南新园西路6号香榭舍公寓21A8报到；2018年4月2日恒润拓展公司召开股东会议，原涛缺席，2018年4月2日形成的《股东会决议》，原涛不知情。原一审中，恒润拓展公司仅提供了一张2018年4月3日《股东会决议》纸面通知放置于桌面的照片，该照片即无原涛等四人影像，也无原涛等四人签字确认痕迹，无法证明原涛等四人收到了该书面《股东会决议》。一审中恒润拓展公司并未完成2018年4月2日《股东会决议》通知送达的举证责任。（六）恒润拓展公司提供的《员工手册》不符合企业劳动规章制度民主要求、公示要求，且满篇仅言员工义务，不谈员工权利，明显系虚假证据材料。原一审中，原涛等四人否认见过恒润拓展公司提供的《员工手册》，该《员工手册》满篇皆是员工义务，员工权利只字不提，简单粗劣，明显虚假。原涛等四人否认该《员工手册》的真实性。原涛等四人提供的《薪金标准及管理制度》相关内容详尽，员工权利义务对等，符合房地产经纪企业管理实际情况，有利于调动员工积极性，创利增收，有利于企业发展。另外，恒润拓展公司提供的《员工手册》存在民主程序、公示程序瑕疵。虽然原涛两份《劳动合同》第二十三条均约定：《员工守则》《奖惩制度》《考勤管理实施细则》《员工婚假、妊娠假、产假有关规定》等各项规章制度作为本合同的附件，但是两份合同明显是对劳动用工管理制度进行了列举，并非一本《员工守则》涵盖所有内容。特别对《奖惩制度》《考勤管理实施细则》进行了分别列举，相关奖惩、考勤管理的内容并不在《员工守则》内。原一审不应因此枉断恒润拓展公司提供的《员工手册》合法有效。（七）原涛等四人被解除劳动合同前月工资标准问题；原涛提供的《薪金标准及管理制度》是恒润拓展公司在长期的经营过程中，不断进行总结经营管理经验形成的，已被恒润拓展公司全体员工共同遵循的基本经营管理规则。《薪金标准及管理制度》符合房地产经营管理实际，有利于激励员工工作热情，能够给企业的良性发展提供制度规范支撑，符合常理。该《薪金标准及管理制度》签字的陶立明、宋红莲、潘逸飞、戴永刚、李伟均系恒润拓展公司早期离职员工，原涛、马环系2018年4月12日离职员工。该《薪金标准及管理制度》相较恒润拓展公司提供的《员工手册》更具有民主性，更合乎程序公示性。本案中原涛等四人违法解除赔偿金、未休年假工资等的计算也应按完整的工资结构进行。恒润拓展公司答辩称，同意一审判决，不同意原涛的上诉请求。建国物业公司答辩称，同意一审判决。原涛向一审法院提出诉讼请求：1.恒润拓展公司和建国物业公司支付2018年1月1日至2018年4月12日期间工资62550.23元；2.恒润拓展公司和建国物业公司支付2018年1月1日至2018年4月12日期间未休年假工资7258.04元；3.恒润拓展公司和建国物业公司支付2018年1月1日至2018年4月12日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资62550.23元；4.恒润拓展公司和建国物业公司支付2008年1月至2018年4月违法解除劳动关系赔偿金357770元。一审法院经审理查明的事实如下：原涛于2004年入职恒润拓展公司，担任租赁销售部总监及恒润拓展公司第一分公司的负责人，双方签订两份劳动合同，恒润拓展公司每月20日前以现金形式支付原涛上个自然月的工资。双方于2018年4月12日解除劳动关系。原涛为恒润拓展公司股东之一（持股比例20%）以及恒润拓展公司第一分公司（营业场所：北京市海淀区善缘街1号立方庭二层西南，经营范围：从事房地产经纪业务）的负责人。原涛曾于2018年5月8日以恒润拓展公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为要求恒润拓展公司支付：1.支付违法解除劳动关系赔偿金527261元；2.支付2018年1月1日至2018年4月12日未发工资63441元；3.支付2015年1月1日至2017年12月31日期间年假工资77917元。2018年7月26日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第10525号仲裁裁决书，裁决：1.恒润拓展公司支付原涛未休年假工资12405.13元；2.驳回原涛的其他诉讼请求。原涛不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院于2019年11月25日作出（2018）京0105民初87630号民事判决书，判决：1.恒润拓展公司支付原涛2016年未休年休假工资6996.18元、2017年未休年休假工资7386.6元；2.驳回原涛的其他诉讼请求。其中，该判决书载明“…原涛表示恒润拓展公司自2018年1月起就不向其负责的恒润拓展公司第一分公司的部分员工（包括其本人）发放工资，但员工一直坚持上班，因此第一分公司所有收入均计入该分公司会计的账户上，钱没有转到恒润拓展公司的账户而是每个月由会计转给建国物业公司，但这也是公司行为。同时原涛也表示其提交的2018年3月30日收据中显示的服务费14400元存放在恒润拓展公司第一分公司保险柜里，其他的钱存入会计（袁媛）个人名下的账户内……一审法院认为根据上述查明的情况以及原涛作为恒润拓展公司第一分公司负责人带领其分公司部分员工自行收取租赁费用，自行计算工资收入，自行领取工资的行为无法认定其2018年1月至4月期间系为恒润拓展公司提供工作。因一审法院对原涛关于其于2018年1月至4月期间正常上班的主张不予采信，恒润拓展公司依据《员工守则》之规定与其解除劳动关系，不违反法律规定，故原涛要求恒润拓展公司支付其违法解除劳动关系赔偿金及2018年1月至4月期间工资的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。原涛要求的2004年6月至2007年12月违法解除的经济补偿金以及违法解除的额外经济补偿金，无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。”原涛不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院（以下简称三中院），三中院作出（2020）京03民终1584号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。其中，该判决书载明“2018年1月至4月原涛是否正常上班是判断本案争议的核心。……原涛主张案外人建国物业公司与恒润拓展公司之间是管控关联关系，其在2018年1月1日至4月12日向建国物业公司及相关人员报告工作以及接受管理实质上是向恒润拓展公司提供劳动，因原涛在本案中并未向建国物业公司提出劳动争议仲裁申请，建国物业公司亦未参加本案仲裁及一审，在缺少相关主体的情况下，原涛因2018年1月1日至4月12日是否实际向恒润拓展公司提供劳动而引发的相关争议，本案不予处理，原涛就此可另行主张。”另，原涛曾于2018年10月10日以恒润拓展公司为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁，仲裁请求为要求恒润拓展公司：1.支付自2016年1月1日至2017年12月31日工资差额24000元；2.支付自2018年1月1日至2018年4月12日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资123368.96元；3.支付自2018年1月1日至2018年4月12日期间未休年假工资10389元。同日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲不字(2018)第01771号不予受理通知书，决定对原涛的仲裁请求不予受理。原涛不服，诉至一审法院。一审法院于2019年11月25日作出（2018）京0105民初102113号民事判决书，判决驳回原涛的全部诉讼请求。原涛不服该判决，上诉至三中院，三中院作出（2020）京03民终1884号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。1.关于劳动关系情况。原涛主张其2018年1月至4月期间向恒润拓展公司的关联企业建国物业公司提供工作、接受其管理，从事恒润拓展公司的经纪业务，受建国物业公司管理和控制，由建国物业公司员工韩玉甄代发工资、代交五险一金。原涛就其主张提交建国物业公司朝阳分公司公共电子邮箱公证书，系另案当事人乔洁自行填写用户名密码登陆邮箱账号进入。建国物业公司不认可上述证据的真实性和证明目的，主张与其公司无关，其并未有叫“韩玉甄”的员工。恒润拓展公司不认可上述证据的真实性和证明目的，主张原涛所诉请求均已经过生效判决的处理，不认可其主张，自然人投资是其自身意志的体现，与公司没有关系，且该邮箱为公共邮箱，谁都可以登录，密码公开，所以不清楚考勤上传者的情况。2.劳动仲裁情况。原告于2020年7月30日就本案诉争事项申请劳动仲裁。当日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2020）第1561号不予受理通知书，决定不予受理。一审法院认为，本案争议焦点系原涛于2018年1月至4月期间是否正常上班。本案中，生效判决已认定原涛所提供的证据无法认定其2018年1月至4月期间系为恒润拓展公司提供工作，原涛现主张其2018年1月至4月期间向恒润拓展公司的关联企业建国物业公司提供工作、接受其管理，但其所提交的证据均未显示有恒润拓展公司或建国物业公司确认的痕迹，原涛虽主张恒润拓展公司自2018年1月起就不向其负责的恒润拓展公司第一分公司的部分员工（包括其本人）发放工资，但员工一直坚持上班，因此第一分公司所有收入均计入该分公司会计的账户上，钱没有转到恒润拓展公司的账户而是每个月由会计转给建国物业公司，但这也是公司行为，恒润拓展公司第一分公司的办公地点在建国物业公司管理的项目中，该公司的公共邮箱当中存储着恒润拓展公司第一分公司员工的考勤信息，但该考勤邮箱系另案当事人乔洁自行填写用户名密码，上述证据均不能显示建国物业公司对其进行管理或提供工作，故一审法院对原涛主张其于2018年1月1日至2018年4月12日期间为建国物业公司工作不予采信。现生效判决已认定恒润拓展公司系合法解除与原涛的劳动关系，故原涛要求恒润拓展公司及建国物业公司支付其违法解除劳动关系赔偿金及2018年1月至4月期间工资、未休年假工资、未订立无固定期限劳动合同二倍工资的请求，均无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回原涛的全部诉讼请求。二审中，原涛向本院提交了1.王利交通银行存折，证明恒润公司法人王利个人交通银行账户自2009年7月7日至2010年10月15日所有收入款项均为恒润公司收取的房产租赁中介费。2.王利北京银行存折，证明恒润公司法人王利个人北京银行账户自2015年5月27日至2017年7月22日所有收入款项均为恒润公司收取的房产租赁中介费用。3.付款至原勇中国建设银行存折手机截图，证明建国物业公司法人原勇个人中国建设银行账户收取了恒润公司房产租赁业务中的清境BB1押二付一中介费用。恒润拓展公司及建国物业公司发表质证意见称，上述证据不属于二审新证据，真实性、关联性、证明目的均不认可。二审中，原涛向本院提交申请，要求恒润拓展公司提交出示2017年1月1日至2018年4月12日期间的账簿、原始记账凭证、房地产经纪合同。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，是双方存在劳动关系的本质特征。本案中，原涛上诉主张其2018年1月至4月期间向恒润拓展公司的关联企业建国物业公司提供劳动、接受其管理，从事恒润拓展公司的经纪业务，受建国物业公司管理和控制，由建国物业公司员工韩玉甄代发工资、代交五险一金。但其所提交的证据均未显示有恒润拓展公司或建国物业公司确认的痕迹，不能显示建国物业公司对其进行管理或向建国物业公司提供劳动，故本院对原涛的该项上诉主张不予采信，对其申请亦不予准许。现生效判决已认定恒润拓展公司系合法解除与原涛的劳动关系，故原涛要求恒润拓展公司及建国物业公司支付其违法解除劳动关系赔偿金及2018年1月至4月期间工资、未休年假工资、未订立无固定期限劳动合同二倍工资的请求，均无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由原涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二一年三月二十九日法官助理  程惠炳法官助理  张好好书 记 员  张 朋