上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1707号上诉人(原审被告)：上海方圆珠宝有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：方灵旺，执行董事。委托诉讼代理人：余庭，上海观庭观盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：付国峰，上海观庭观盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄渤，男，1974年8月26日出生，汉族，户籍地山东省青岛市。委托诉讼代理人：李海鸥，北京星权律师事务所律师。上诉人上海方圆珠宝有限公司(以下简称方圆珠宝公司)因与被上诉人黄渤肖像权纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初19042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人方圆珠宝公司的委托诉讼代理人付国峰，被上诉人黄渤的委托诉讼代理人李海鸥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。方圆珠宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回黄渤的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未将本案移送至有管辖权的法院审理属程序错误。方圆珠宝公司的注册登记地虽然位于上海市青浦区，但实际经营地在上海市黄浦区，因此本案应当由上海市黄浦区人民法院管辖。二、涉案公众号文章并非方圆珠宝公司原创，而是转载自其他公众号或媒体。方圆珠宝公司几乎没有对文章进行修改，且在文章末尾明确提示和注明文章转载自他人。同时，方圆珠宝公司转载的文章内容系对相关珠宝玉石的百科知识等非商业资讯进行普及，并没有进行推销，也没有涉及方圆珠宝公司名称及名下产品，因此方圆珠宝公司并未从事营利性宣传活动。三、黄渤在本案中不存在任何损失，一审法院要求方圆珠宝公司赔偿人民币(以下币种均为人民币)2万元缺乏依据。四、方圆珠宝公司名下的微信公众号“方圆珠宝百科”已停用，实际上处于注销状态，因此无法在该公众号中发布致歉声明，一审法院的判决无法执行。请求支持方圆珠宝公司的上诉请求。黄渤辩称，第一，一审法院对本案具有管辖权。方圆珠宝公司未在一审答辩期内就管辖权提出异议，并已应诉答辩，根据规定一审法院对本案享有管辖权。第二，方圆珠宝公司在其认证的微信公众号上发布原创文章并擅自使用黄渤肖像用作配图，是为了利用黄渤肖像吸引网络用户去消费、获取商业利益，该行为严重侵犯了黄渤的肖像权。第三，黄渤作为艺人，其肖像具有一定商业价值，方圆珠宝公司未经黄渤同意即将肖像用于商业推广，且未向黄渤支付任何报酬，造成了黄渤的损失。第四，如果方圆珠宝公司不能在微信公众号上发布致歉声明，可以在全国发行的报纸上履行。请求驳回上诉，维持原判。黄渤向一审法院起诉请求：1．判令方圆珠宝公司即刻删除涉嫌侵权内容，停止涉嫌侵权行为；2．判令方圆珠宝公司在全国公开发行的报纸上和涉案微信公众号上向黄渤公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯黄渤肖像权的具体情节且需要经过法院和黄渤的审核认可，登报致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm，致歉持续时间均不少于30日；3．判令方圆珠宝公司向黄渤赔偿经济损失12万元，维权合理支出5，000元。一审法院认定事实：黄渤系具有一定知名度的男演员，方圆珠宝公司系微信公众号“方圆珠宝百科”(微信号tianfangdiyuan008)的账号主体。2018年3月13日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《黄渤火了，他的藏品更火。》的文章，文章中使用黄渤7张照片配图。文章尾部附有五个二维码，第一个二维码名为“翡翠精选”，注明“超值翡翠对的、秒杀、特价、捡漏说的就是她，还有个萌萌的小妹纸回答问题哦”。第二个二维码名为“美玉工坊”，注明“镶嵌定制高手中的高手，卧底周大福工厂多年的地大高材生，你要什么款？什么样？专家级的意见。估算费用？秒回。”第三个二维码名为“方圆珠宝客服”，注明“上海客户到店侬好侬好，阿拉上海小娘舅，做珠宝时间不算长，也就刚刚廿年，找什么宝贝，告诉我，包侬满意。”第四个二维码名为“和田玉语”，注明“精品和田白玉不提倡狂刷朋友圈，玩和田就是要高冷，就是要精品。”第五个二维码名为“方圆珠宝产品／设计”，注明“原创设计玩小众？想与众不同？就是要特别？嘿嘿，辣妈设计师等着你哦。每季都有极其独具创意的新品。还有什么宴会款、高冷范、小清新，统统拿下。”。2018年9月4日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《“60亿影帝”黄渤，收藏的翡翠已价值上亿。》的文章，文章中使用黄渤5张照片配图。文章尾部附有二维码，名为“［方圆君］淘宝方圆．．．”一审法院认为，根据法律规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，方圆珠宝公司注册地址位于上海市青浦区，方圆珠宝公司在提交答辩状期间并未提出管辖异议，并应诉答辩，视为法院对本案具有管辖权，故对方圆珠宝公司要求将法院已送至黄浦区人民法院管辖的意见，法院不予采纳。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，方圆珠宝公司的微信公众号发布的文章中使用了黄渤的照片，配有的文字涉及方圆珠宝公司的经营范围，文章尾部还附有商业推广和营销性质的二维码，方圆珠宝公司使用黄渤肖像的行为属营利性的宣传活动，侵害了黄渤的肖像权，应承担相应的法律责任。现黄渤要求方圆珠宝公司赔礼道歉，于法有据，可予支持，但赔礼道歉的方式应与侵权造成的影响范围相适应，由于方圆珠宝公司系在其微信公众号中发布涉案文章，影响范围较小，法院结合侵权结果的影响范围，确认方圆珠宝公司应在其微信公众号“方圆珠宝百科”(微信号为tianfangdiyuan008)中发布致歉声明。至于黄渤要求方圆珠宝公司赔偿经济损失部分，法院结合黄渤的知名度、方圆珠宝公司的过错程度、侵权行为的具体情节以及损害后果等因素，酌情确定经济损失为2万元。关于黄渤主张的维权费用，由于黄渤自认本案维权支出费用票据与另案属同一组，且黄渤已经在另案中主张，本案中不可重复主张，故对黄渤本案中的维权费用诉请，法院不予支持。一审法院判决：一、方圆珠宝公司应于判决生效之日起十日内在微信公众号“方圆珠宝百科”(微信号为：tianfangdiyuan008)发布向黄渤公开赔礼道歉的声明(内容须经法院审核，刊登期限不少于十日)；二、方圆珠宝公司应于判决生效之日起十日内向黄渤赔偿经济损失2万元；三、驳回黄渤的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据本案双方诉辩意见及已查明案件事实，本案主要争议焦点有二个，现分述如下：一、关于方圆珠宝公司是否侵犯黄渤的肖像权本院认为，依据方圆珠宝公司行为之时的法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本院认为，方圆珠宝公司的行为已构成对黄渤肖像权的侵犯，理由如下：首先，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。本案中，方圆珠宝公司使用的肖像照片是黄渤肖像的载体，方圆珠宝公司虽抗辩认为部分照片无法识别出是黄渤的形象，但依据涉案文章背景介绍、具体内容及照片实际情况，一般公众显然可以识别涉案照片为黄渤肖像的载体。其次，方圆珠宝公司未经黄渤同意使用了有黄渤肖像的照片。方圆珠宝公司虽辩称其系转载，但转载行为也是实际的使用行为，且未经黄渤同意。最后，方圆珠宝公司使用涉案黄渤的照片具有营利的目的。虽然本案中方圆珠宝公司并未直接以黄渤形象作为推销其经营业务的手段和方式，但其公开使用的涉及黄渤形象照片的文章带有明显的营销意图，且在微信公众号文章下方配有商业推广和营销性质的二维码信息，故，方圆珠宝公司实际在一定程度上借助了黄渤肖像或者说黄渤的影响力变相进行商业宣传，应认定方圆珠宝公司使用涉案黄渤的照片系以营利为目的。二、关于方圆珠宝公司侵权责任承担方式方圆珠宝公司主张黄渤并未因方圆珠宝公司的行为产生任何损失，方圆珠宝公司不应当承担赔偿责任。本院认为，侵权人侵犯他人肖像权的，应当承担赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任。一审法院认定方圆珠宝公司应承担赔礼道歉的民事责任，并无不妥。关于赔礼道歉声明的发布方式。方圆珠宝公司上诉称，微信公众号“方圆珠宝百科”已停止使用，且实际上处于注销状态。本院认为，上诉人陈述的涉案微信公众号的状态尚不足以影响一审判决相关事项的履行，本院对其该项上诉意见不予采纳。关于赔偿经济损失的金额。一审法院根据黄渤的知名度、方圆珠宝公司的过错程度、侵权行为的具体情节以及损害后果等因素，认定方圆珠宝公司向黄渤赔偿经济损失2万元，并无不当，本院予以认可并不再赘述。关于上诉提及的本案一审法院管辖权问题。方圆珠宝公司认为本案一审应当由上海市黄浦区人民法院审理，但方圆珠宝公司未在一审提交答辩状期间内提出管辖权异议，且已经应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，本案一审由上海市青浦区人民法院审理并无不当。方圆珠宝公司的该项上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，方圆珠宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民725元，由上海方圆珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迎昌审 判 员 谢亚琳审 判 员 周 喆二〇二一年三月二十四日法官助理 潘 喆书 记 员 蔡剑燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……