江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终218号上诉人(原审被告)：闫延，女，1984年4月25日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：梁敏，江苏敏言律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐荣成，江苏敏言律师事务所律师。上诉人(原审被告)：娄刚，男，1981年2月13日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：闫延，自然情况同上。被上诉人(原审原告)：徐州宝信房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区彭祖路**。法定代表人：许健康，该公司董事长。委托诉讼代理人：时光，该公司销售经理。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。上诉人娄刚、闫延因与被上诉人徐州宝信房地产开发有限公司（以下简称宝信公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初8137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闫延及其委托诉讼代理人梁敏、被上诉人宝信公司的委托诉讼代理人时光、胡光强到庭接受询问。本案现已审理终结。娄刚、闫延上诉请求：1、撤销一审判决，驳回宝信公司的诉讼请求或依法改判；2、宝信公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误。签认购协议时，娄刚、闫延并不知晓所购房屋的院落情况。2018年10月18日，娄刚、闫延与宝信公司签订《商品房认购协议》时，娄刚、闫延先看过样板房，宝信公司售楼人员承诺房屋有大庭院，院墙高2.8米，且院落和样板房一样，并一直延伸到水系旁边。宝信公司并没有明确告知其宣传资料上“院墙为实体墙，墙高2.8米”的设计于2017年已做变更且进行了公示的事实。宝信公司对协议中“认购人已详细阅读并理解《商品房买卖合同》的条款，并与出卖人进行了充分协商，同意按该合同签约，本协议中就销售面积、销售价格、广告宣传等方面的表述，如与《商品房买卖合同》条款存在冲突，均以《商品房买卖合同》的内容为准”条款未进行明确说明和提示。在娄刚、闫延交纳认购金和首付款后，发现认购的房屋及院落涉嫌违法建设，距离规划用地红线非常近，违反了房屋建设规划的相关规定，娄刚、闫延立即与宝信公司进行了交涉，但宝信公司至今未给予满意的答复，宝信公司建设的房屋存在严重瑕疵，其无权要求解除认购协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。宝信公司宣传资料上“院墙为实体墙，墙高2.8米”内容明确具体，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，该内容应被视为合同内容。宝信公司没有将承诺的院落及大门作为合同的组成部分，其违约在先，在宝信公司整改达到宣传资料中承诺的条件之前，其无权解除商品房认购协议。综上，请求二审法院依法撤销原判决，驳回宝信公司的诉讼请求，或依法改判。娄刚、闫延当庭补充上诉理由：娄刚、闫延购买房屋之前，首先到现场进行了考察。销售员杜晓晓引导娄刚、闫延参观了开发商的样板房，样板房院墙高2.8米，南北长20米，东西两面院墙一直延伸到南边河边，庭院面积大约300平方米。售楼员强调整个宝龙官邸项目只剩下这两套房屋，售楼员还提供了开发商对外宣传的资料，该资料上也明确标注院墙高2.8米。2018年10月18日，娄刚、闫延和开发商签订了认购协议，当天交付定金5万元，取得了该房屋认筹资格。第二天，在没有签订任何协议的情况下，娄刚、闫延又交付了首付款30万元。娄刚、闫延后来发现沿河二十多户房屋都存在院落涉嫌违法使用第三人土地使用权的问题。娄刚、闫延和开发商的刘昆仑总经理多次进行沟通协商，刘昆仑表示开发商会解决这个问题，但宝信公司迟迟不在商品房合同中写明院墙问题的承诺，娄刚、闫延请求宝信公司把承诺写在商品房销售合同中，就此娄刚、闫延和开发商一直没有达成一致意见。上述行为说明开发商在院墙问题上存在着严重欺诈行为。样板房的院墙至今还是2.8米高度，开发商严重违反了商品房预售管理条例的规定，宝信公司作为违约方，无权提出解除认购协议的主张。被上诉人宝信公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，娄刚、闫延的上诉不能成立。首先，宝信公司的样板房与娄刚、闫延所认购的商品房位置不同，规划红线也不是一条直线，样板房院落大，价格比娄刚、闫延所认购房产价格高许多。其次，样板房在2017年已经建设，当时别墅院墙的规划尚未通过政府部门审批，娄刚、闫延主张以样本房的院墙作为本案房屋的交付标准，没有依据。就涉案别墅的院墙问题，2017年11月宝信公司已经进行了公示。宝信公司公示后，部分业主提出异议，也向规划部门做了反映，规划部门也做了相应的解释，对此娄刚、闫延也予以知情。娄刚、闫延一审提出的问题很多，不仅仅是院墙问题，现娄刚、闫延上诉状中所反映的主要是院墙问题。双方签订商品房认购协议的时间为2018年10月，此时涉案房屋规划的院墙设计早已经审批完毕，宝信公司不可能不按规划审批标准建设涉案房屋院落。宝信公司不可能越过红线来建造围墙，宝信公司不可能在商品房买卖合同中体现院墙问题。涉案项目所有临水别墅是一房一价，宝信公司在在制定价格的时候，就考虑到了院子大小问题。娄刚、闫延主张宝信公司存在欺诈，这种情况是不存在的。宝信公司不可能违背规划，不可能对客户无条件地做出任何承诺。娄刚、闫延在商品房认购协议约定的时间内不签订房屋买卖合同，宝信公司按照约定解除合同，符合法律规定。娄刚、闫延的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。宝信公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认宝信公司、娄刚、闫延于2018年10月11日签订的《商品房认购协议》己解除，宝信公司不予返还娄刚、闫延己支付的认购定金5万元；2、本案诉讼费用由娄刚、闫延承担。事实与理由：2018年10月11日，娄刚、闫延娄刚、闫延认购宝信公司开发的宝龙观邸别墅D10区1幢102室商品房，并与宝信公司签订了《商品房认购协议》，娄刚、闫延支付认购定金5万元，并约定在2018年10月24日签订《商品房买卖合同》。因娄刚、闫延未依约签订《商品房买卖合同》，宝信公司发函和律师函催签，娄刚、闫延仍逾期未签。2018年12月24日，宝信公司发出解除《商品房认购协议》通知，通知娄刚、闫延所认购的商品房另售，并没收定金。宝信公司现提起诉讼，请求法院支持宝信公司的诉讼请求。一审法院查明：娄刚、闫延系夫妻关系。2018年10月18日，宝信公司（出卖人）与娄刚、闫延（认购人）签订《商品房认购协议》，认购人自愿认购出卖人开发的宝龙观邸D10区1幢102室商品房，房屋建筑面积240.13平方米，价款5541278元，签订《商品房买卖合同》时按规定支付首款，余款办理按揭贷款；认购人签订本协议时向出卖人支付认购定金5万元，该定金不计利息，签订《商品房买卖合同》时该定金抵作房款；认购人应于2018年10月24日前携带本协议正本、认购定金收据、身份证及按揭资料到出卖人销售部，付清首期款后，与出卖人签订《商品房买卖合同》等文件；认购人未按本协议约定时间与出卖人签订《商品房买卖合同》，则为认购人根本违约，出卖人有权解除本协议，且出卖人没收认购人己支付的认购定金而不予退还，并有权将该商品房另行出售且无须通知认购人；认购人已详细阅读并理解《商品房买卖合同》的条款，并与出卖人进行了充分协商，同意按该合同签约，本协议中就销售面积、销售价格、广告宣传等方面的表述，如与《商品房买卖合同》条款存在冲突，均以《商品房买卖合同》的内容为准；双方签字或盖章且认购人于签署当日足额支付认购定金后即生效；认购人特别申明，认购人己对该商品房所在项目做了充分了解，充分了解项目及该商品房的全部情况，并充分阅读理解本协议全部条款的含义及可能导致的法律后果，充分了解认购人应当承担的全部义务，充分了解相关法律规定，并自愿签订本协议。宝信公司、娄刚、闫延签订《商品房认购协议》后，娄刚、闫延于当日交纳认购定金5万元，次日交纳首付款30万元。娄刚、闫延逾期未与宝信公司签订《商品房买卖合同》，宝信公司于2018年11月30日向娄刚、闫延发出《签约通知》，通知的基本内容有：根据《商品房认购协议》约定，你应于协议签订后7日内与宝信公司签订《商品房买卖合同》，并支付相应的购房款，虽经销售人员多次电话联系，但你至今未前来签订《商品房买卖合同》，请你接到本函件之日起7日内前来签订《商品房买卖合同》，并支付房款。如逾期未来签订《商品房买卖合同》，则视为根本违约，协议自动终止，认购金5万元不予退还，有权将该商品房另行出售。娄刚、闫延未按上述通知与宝信公司签订《商品房买卖合同》，宝信公司委托的律师于2018年12月11日向娄刚、闫延发出《关于签订〈商品房买卖合同〉事宜》的律师函，律师函基本内容有：2018年10月18日，你与宝信公司签订《商品房认购协议》，约定你应于2018年10月24日前与宝信公司签订《商品房买卖合同》，否则宝信公司有权没有你支付的认购定金，有权将你预订的房屋出售他人。经宝信公司多次催告，你至今未与宝信公司签订《商品房买卖合同》。基于上述事实，本律师谨发表如下法律意见：你未按《商品房认购协议》约定签订《商品房买卖合同》的义务，已构成违约，宝信公司有权根据《商品房认购协议》的约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，没收你交付的定金，并有权将你所预订的房屋另售他人。请你务必于2018年12月18日前到宝信公司签订《商品房买卖合同》。否则，宝信公司将没收你支付的全部定金，并有权另行处分你所预订的房屋。娄刚、闫延未按上述律师函的要求与宝信公司签订《商品房买卖合同》，宝信公司于2018年12月24日向娄刚、闫延发出《认购协议解约通知》，通知的基本内容有：2018年10月18日，你与宝信公司签订了《商品房认购协议》，约定你应于2018年10月24日前来签订《商品房买卖合同》，并支付相应的购房款。虽经宝信公司的销售人员多次电话联系，你至今仍未前来签署《商品房买卖合同》及支付房款，根据《商品房认购协议》的约定，你己构成根本违约，现宝信公司正式通知你，《商品房认购协议》终止，你所交的认购定金5万元不予退还，并将该商品房另行出售。2018年12月26日，娄刚、闫延向宝信公司提出《异议函》，函的基本内容有：宝信公司销售房屋存在欺骗行为，原承诺房屋有大庭院，且和样板房一样，并一直延伸到水系边，但交纳认购金和首付款后，发现认购的房屋及院落涉嫌违法建设，并立即与宝信公司进行了交涉，宝信公司至今未给予满意的答复，没有将承诺的院落及大门作为合同的组成部分。宝信公司强制娄刚、闫延签订《商品房买卖合同》，违反了政府统一制定的商品房买卖合同范本所确定的平等权利，剥夺了娄刚、闫延的权利，免除了宝信公司的义务，娄刚、闫延不能签订该显失公平的合同。宝信公司宣传院墙高2.8米明确、具体，对娄刚、闫延签订认购协议产生重大影响，根据法律规定，宝信公司的承诺应当作为《商品房买卖合同》的组成部分，否则宝信公司应承担由此造成的损失。2020年3月19日，宝信公司向娄刚、闫延发出《退款通知》，基本内容有：宝信公司已于2018年12月24日向你发出《商品房认购协议》解除通知，但你至今未办理退款手续，现通知你，宝信公司没收你所交的5万元认购金，请你于2020年3月24日前来办理30万元的退款手续。一审另查明，宝信公司开发的宝龙观邸原宣传材料显示的院墙为实体墙，墙高2.8米，样板房的院墙亦为实体墙。2017年11月28日，徐州市铜山区规划局同意宝信公司提交的宝龙观邸小区景观初步设计方案（含围墙、院门等），将院墙高度、样式设计为规划图一样的高度和样式（栅栏式），并进行了公示。一审法院认为，宝信公司与娄刚、闫延争议的焦点是双方签订的《商品房认购协议》是否已经解除。首先，宝信公司与娄刚、闫延签订的《商品房认购协议》合法有效，认购协议明确约定了娄刚、闫延购买宝信公司开发的商品房坐落位置、建筑面积、价款，以及签订《商品房买卖合同》的期限、违约责任等。娄刚、闫延履行交纳认购定金5万元和首付款30万元的义务后，但未按约定的期限于2018年10月24日前与宝信公司签订《商品房买卖合同》，根据《商品房认购协议》约定，认购人未按约定的时间与出卖人签订《商品房买卖合同》的，应视为认购人根本违约，出卖人有权解除本协议，故宝信公司享有《商品房认购协议》约定的合同解除权，有权解除商品房认购协议。其次，宝信公司与娄刚、闫延签订《商品房买卖合同》是《商品房认购协议》约定的主要义务，娄刚、闫延未按《商品房认购协议》约定的期限与宝信公司签订《商品房买卖合同》后，宝信公司两次催告娄刚、闫延履行，但娄刚、闫延亦未按催告的期限与宝信公司签订《商品房买卖合同》，故宝信公司享有《商品房认购协议》的法定解除权，有权解除商品房认购协议。第三，合同解除权系形成权，依据权利人的单方意思表示，即可导致某一法律关系变动的权利。本案娄刚、闫延在不履行《商品房认购协议》主要义务的情况下，宝信公司有权单方解除商品房认购协议的权利。第四，娄刚、闫延于2018年12月份收到宝信公司发出的解除《商品房认购协议》后，虽提出了异议，但未在法律规定的期限内向人民法院提起诉讼。综上，宝信公司于2018年12月24日向娄刚、闫延发出《认购协议解约通知》后，其双方签订的商品房认购协议即已解除。娄刚、闫延不与宝信公司签订《商品房买卖合同》违约，根据法律规定，其交付宝信公司认购房屋的定金，宝信公司有权不予退还。同时，宝信公司宣传材料和样板房的院落虽与娄刚、闫延认购的房屋所建设的院落不同，但规划主管部门已于2017年11月份同意了宝信公司关于宝龙观邸小区景观初步设计方案（含围墙、院门等），并且进行了公示，而娄刚、闫延系2018年10月18日与宝信公司签订的《商品房认购协议》，娄刚、闫延应当知晓其所购房屋的院落情况，且娄刚、闫延在签订《商品房认购协议》时，已知晓《商品房买卖合同》的条款，并同意按该合同签约，并特别约定本协议中就销售面积、销售价格、广告宣传等方面的表述，如与《商品房买卖合同》条款存在冲突的，均以《商品房买卖合同》的内容为准。因此，娄刚、闫延主张不与宝信公司签订《商品房买卖合同》的理由不能成立，其主张所购买的房屋涉及土地红线存在违法建设的问题，亦没有证据证实，故对娄刚、闫延的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，一审法院判决：一、确认徐州宝信房地产开发有限公司与娄刚、闫延娄刚、闫延签订的商品房认购协议已解除；二、徐州宝信房地产开发有限公司收取娄刚、闫延的定金5万元不予退还。一审案件受理费1050元，减半收取为525元，由娄刚、闫延负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案认购协议是否应予解除；宝信公司不退还5万元定金的主张能否成立。二审中，上诉人娄刚、闫延提交如下证据：1、案涉项目样板房照片及相关录像光盘，证明开发商对外销售时承诺院墙高度为2.8米，并且将院墙延伸到河边，整个院落将近200平方米。案涉实际建造的房屋和样板房不一致，这是娄刚、闫延没有与宝信公司合签订正式买卖合同的原因。2、案涉房屋院墙现状照片三张，证明案涉房屋东墙不足3米，西墙不足6米。证明开发商在院落标准方面存在欺诈行为，案涉房屋实际建造的院落与开发商的承诺存在着明显差别，这也是娄刚、闫延暂时没有与宝信公司签订商品房买卖合同的原因。3、涉案宝龙官邸房屋总览图（照片），证明开发商将红线显示的院落范围承诺为涉案房屋买卖合同的标的范围。4、涉案项目规划图照片，证明开发商样板房院落超越了规划的红线范围。5、开发商涉案楼盘销售价格表和样板房公示的照片，院落为房屋价值的重要构成因素，样板房的其他标准都应该作为案涉房屋交付的标准。6、涉案项目业主维权上访的照片一张。娄刚、闫延在交付5万元定金后才知道小区业主对开发商前期多次违约进行了维权。娄刚、闫延未签订涉案商品房买卖合同，与开发商的违约行为存在关系。7、最高人民法院（2003）民一终字第47号案件公报案例相关内容（复印件）。该案例涉及最高人民法院对合同法第九十四条第三款合同解除权所做的解释，只有守约方才能享有催告所涉及的合同解除权。8、2017年10月13日铜山区房产监察大队就涉案项目作出的《停止预售告知书》一份（复印件），证明宝信公司存在欺诈行为，被政府有关部门要求停止销售，这也是娄刚、闫延慎重签订商品房买卖合同的理由之一。被上诉人宝信公司质证意见：证据1三性没有异议，证明目的有异议。样板房早在2017年之前就已经建设，该样板房并非涉案房屋院落的交付标准。2017年11月规划部门对宝信公司所出售涉案别墅院落进行了规划方案审批。娄刚、闫延要求按照该样板房的院落作为本案房屋的交付标准，没有事实依据。证据2三性没有异议，对证明目的有异议，涉案房屋现有院落按照规划审批要求建设。娄刚、闫延要求宝信公司越过红线建设围墙没有依据。涉案房屋围墙高度是2.1米，与宝信公司2017年11月规划审批的院墙高度一致。对证据3-4真实性没有异议，该规划图是没有院墙的规划图，从规划图的红线来看，红线围绕着河岸，并非一条直线，沿河建造的别墅的院落都不相同，宝信公司所售商品房一房一价的原因也在于此。商品房买卖合同所约定的单价，也仅仅是商品房建筑面积的单价，商品房买卖合同中并不存在小区院落问题的约定。对证据5真实性没有异议，这是2017年签订商品房买卖合同时才享有的优惠，不适用于本案房屋。关于证据6，宝信公司存在延期交房的行为，主要是由于政府大气污染防控等原因造成，延期交房大概两个多月，相应的诉讼正在一审法院审理中。在诉讼过程中，该部分业主也没有主张恶意欺诈、霸王条款，都是按照合同约定来主张违约金。对证据7不属于二审证据，本案不存在宝信公司违约情形，娄刚、闫延在签订合同之前，就按照签订买卖合同后的相关案例主张违约问题，没有道理。证据8真实性认可，与本案没有关联性。涉案房屋预售时间为2018年，该证据反映的时间为2017年情形，涉案房屋预售时，早已不存在该证据涉及的情况。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于涉案认购协议是否应予解除问题首先，娄刚、闫延与宝信公司签订认购协议的时间为2018年10月18日，此前2017年11月，涉案项目含围墙、院门内容的初步设计方案已经徐州市铜山区规划局审批，并进行了公示。娄刚、闫延应该对公示的情况予以知情，涉案项目的院落情况应以公示的相关设计方案为准。在涉案房产相关设计方案进行公示的情况下，娄刚、闫延要求以此前其他相关样板房的院墙作为本案房屋的建设标准，并不符合相关法律规定。娄刚、闫延主张宝信公司销售人员的承诺与规划部门审批的情形不一致，但娄刚、闫延并未就此举证予以证明。另外，《商品房认购协议》还特别约定本协议中就销售面积、销售价格、广告宣传等方面的表述，如与《商品房买卖合同》条款存在冲突的，均以《商品房买卖合同》的内容为准。其次，宝信公司与娄刚、闫延签订的《商品房认购协议》明确约定了娄刚、闫延购买宝信公司开发的商品房坐落位置、建筑面积、价款，以及签订《商品房买卖合同》的期限、违约责任等。娄刚、闫延履行交纳认购定金5万元和首付款30万元的义务后，未按约定的期限于2018年10月24日前与宝信公司签订《商品房买卖合同》，根据《商品房认购协议》约定，认购人未按约定的时间与出卖人签订《商品房买卖合同》的，出卖人有权解除本协议，故宝信公司享有《商品房认购协议》约定的合同解除权，其有权解除商品房认购协议。二、关于5万元定金的问题如上所述，宝信公司有关娄刚、闫延构成违约的主张成立。娄刚、闫延违反《商品房认购协议》约定，宝信公司按照协议约定主张不退还娄刚、闫延定金5万元，符合双方《商品房认购协议》的约定。综上所述，上诉人娄刚、闫延的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人娄刚、闫延负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二一年三月三十一日书记员 金宇婷