江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣01刑终127号原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）许家强，男，1972年9月17日出生，汉族，高中文化，江西省第一建筑有限公司临时职员，户籍所在地江西省南昌市东湖区，住南昌市东湖区。2017年2月4日因拒不执行法院裁决被南昌市东湖区人民法院司法拘留十五日。2020年6月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人郑学平，江西君序律师事务所律师。南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人许家强犯诈骗罪一案，于2020年11月23日作出（2020）赣0102刑初760号刑事判决。宣判后，原审被告人许家强不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）许家强，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2016年4月，被告人许家强对被害人许某称可以通过朋友“找关系”帮助许某承揽女子监狱集资房项目防水工程，但要打点关系费用，被害人许某及张某同意出15万元打点费。2016年4月13日，被害人许某转给被告人许家强10万元，次日再次转给许家强5万元，共计15万元。被告人许家强收到许某上述钱款后，先后转给程志伟、吴江平、胡华菊等多人共计近12万元，转给其本人其他账户共计约2万元，并对被害人许某谎称钱已经交给朋友“找关系”。后被告人许家强又向被害人许某要求再给3万元打点费，被害人许家强一方经商议后决定退出项目，要求被告人许家强退钱并多次催要，但被告人许家强借故拖延、推诿，直至案发仍未退钱。2020年6月8日，被告人许家强在南昌市东湖区门口被民警抓获归案。原审法院认为，被告人许家强以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人许家强有劣迹，酌情从重处罚。据此，根据被告人许家强的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许家强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人许家强于本判决生效后十日内退赔被害人许某、张某人民币十五万元。上诉人许家强提出，其主观上无占有财物的目的，客观上也未使用欺诈方法，其行为依法不构成诈骗罪。1.其并未虚构事实，因为其一直承揽江西青岚置业有限公司（以下简称“青岚公司”）的水电工程业务，而青岚公司与江西女子监狱是有很多业务来往的,从其的认知范围内，其确信存在该项目，且有承接项目的可能性；2.其虽然收取了许某15万元，但不具有非法占有的目的，只是把钱款挪作他用，一直未有不还钱的想法；3.其与被害人系老乡，其哥哥也在县城工作，虽然其变更了电话号码，但不影响被害人是可以找到其的，且从2016年4月开始被害人就一直追讨15万元，长达三年被害人没有报案或通过民事手段追回，故被害人是想通过刑事渠道要回15万元。其辩护人提出，1.上诉人并未虚构事实、隐瞒真相。上诉人只是告诉许某有这么一个项目，并要许某拿钱投资，该15万元款项的性质是前期跟踪费，是存在风险的。本案中上诉人从江西省司法厅、青云谱区人民政府等文件得知有该项目，在上诉人的认知范围内，上诉人确信存在该项目，所以要去跟踪。2.上诉人在一审庭审中表示其向许某要的15万后来已转为借款了，并出具了借条，微信聊天中约定了利息，侦查机关出具的聊天记录不完整。综上，一审判决认定上诉人构成诈骗罪依法不成立，请二审法院能够在查明事实的基础上给上诉人一个公正的机会。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2019年6月13日，南昌市公安局东湖分局决定对许家强诈骗案受案并与当日决定立案侦查。2.拘留手续、逮捕手续，证实许家强于2020年6月8日被南昌市公安局东湖分局刑事拘留，2020年6月19日东湖分局决定对许家强执行逮捕。3.归案经过，证实2020年6月8日上诉人许家强在南昌市东湖区门口被民警抓获归案。4.微信聊天记录，证实2016年4月，上诉人许家强在微信中称有一个女子监狱狱警集资房工程，共有二十四万平方米，其可以帮助许某拿下防水工程，但要20万元打点关系，后许某与张某准备做工程，同年4月10日许家强带许某、张某到南昌块空地进行实地查看，许家强介绍这先是女子监狱，去年已完成拆迁，现在办理手续阶段。后许某将15万元“打点的钱”打给了许家强。同年5月20日，许某询问工程情况，许家强称问题不大。5月22日许家强要增加3万元打点费，当天许某决定不做工程了，要退钱。许家强表示其会和朋友说，钱他不会留。后许某于6月5日、7月29日等多次询问进展，但许家强一直未退钱。11月7日，许家强称已经谈好，十五万一次付清，并提出从许某付款日到还款日补两分钱的利息给许某，下个星期钱一到就转过去，但其后许某一直追问许家强从未退钱。5.交易记录，被害人许某尾号0142招商银行账户电子银行回单及许家强尾号5304建行账户交易明细，证实2016年4月13日，张某转给许某7.5万元，当天许某转给许家强10万元，次日许某转给许家强5万元，共计15万元。许家强先后收到许某上述钱款后，转给程志伟5万元、许家旷5000元、吴江平21900元、胡华菊3万元及彭秋云、邱菁菁、刘燕红、靳安周等人共计近12万元，转给许家强本人其他账户共计约2万元。6.指认照片，证实许某与张某指认地址位于广州路和城南大道附近地址，就是许家强跟二人所说将要承接女子监狱项目工程的地址。7.江西省女子监狱出具的证明，证实江西省女子监狱自2016年4月至今一直位于江西省南昌市新建区，自2016年4月起从未实施过500万元的防水工程，且20万元以上金额的项目需经过政府采购程序进行招投标。8.移动公司出具的查询结果，证实许家强本案中与许某联系的尾号6083的手机号码现任机主为王定辉，开通时间为2018年2月28日。9.判决书、司法拘留决定书，证实上诉人许家强及其妻子邱菁菁与南昌市赣江电缆厂因买卖合同纠纷被南昌市赣江电缆厂起诉至法院，2016年7月7日，南昌市东湖区人民法院判决许家强、邱菁菁于判决生效之日起共同支付原告货款396900元及利息，承担受理费、保全费9920元；2016年11月4日因未履行判决，被法院裁定强制执行；2017年2月4日，因拒不执行法院裁决，被南昌市东湖区人民法院司法拘留十五日。10.人口信息表，证实上诉人许家强系成年人，具备完全刑事责任能力，且有劣迹。11.证人柴某的证言，证实涉案工地是万溪城中村改造安置小区，用来建造安置小区的，项目2019年1月份中标，未开工，还没有对外进行房屋防水工程的招投标或者外包工作，其不认识许家强。12.被害人许某的陈述，证实2016年2月其在同学聚会中认识了许家强，并请许家强留意有没有做防水的业务。2016年4月，许家强称有一个女子监狱工程的项目，让其和张某来南昌考察一下，2016年4月上旬其和张某来到南昌，许家强带领其和张某参观了南昌市青云谱区一块荒地，称该项目2016年6月开工，需要花20万元去疏通关系才能拿下该工程，其和张某同意以15万元那拿下该工程。后2016年4月13日、14日，其与张某各自拿7.5万元，共计15万元转给了许家强，许家强称需要加5万元疏通关系，其与张某不同意，并要求许家强退款。之后许家强以各种理由推诿、拖延，最后拉黑了其电话，15万元至今未退还给他们。13.被害人张某的陈述，证实2016年上半年的一天，许某称有一个朋友能介绍一个防水工程，其和许某到了南昌考察，经介绍认识了许家强，许家强带二人去一个没有开工的空地，称工地为原来的女子监狱，现在搬走了要建造商品房，有一个防水工程可以接，许家强称和南昌市司法系统很熟，黑白两道都有关系，可以出十万到二十万元，帮忙疏通关系承接该工程。后其与许某同意以15万元来疏通关系，其转了7.5万元给许某，让许某交给许家强疏通关系，以揽下女子监狱旧址建设项目防水工程，之后发现许家强可能在骗二人，要求退款，但许家强一直推诿拖延，不肯还钱。14.上诉人许家强的供述与辩解，证实其于2020年6月8日、6月9日两次供述称其与许某系高中同学，其几年前因为做工地资金紧张向被害人许某借过15万元，并称打了借条，其并没有和许某谈任何工程合作项目，但带许某看过自己承包过的工程项目，15万元目前一分钱没有还，没有偿还能力。其曾经使用过的尾号6083电话号码和微信号，之后用了新的号码和微信，没有了许某的联系方式。2020年6月19日所作供述其拒绝签字。其当庭供述称涉案15万元基本上用在工地上了，其转账的基本上程志伟、吴江平、胡华菊等人是工程上的，或者是帮其干活的，或者是材料供应商。上述证据，经一审庭审质证，互为印证，足以证实本案事实，且证据查证属实，来源合法，本院予以确认。上诉人及其辩护人二审期间未提供新的证据。根据查明的事实、在案证据，对上诉人许家强的上诉理由及其辩护人的辩护意见评判如下：本案的争议焦点，是上诉人许家强的行为是否构成诈骗罪。一是从上诉人许家强提出的工程项目的真实性来看。许家强对被害人称该项目是省女子监狱拆迁后狱警集资房的防水工程，并带被害人到青云谱区察看了实地。但江西省女子监狱出具的证明说明江西省女子监狱从2016年4月起从未搬迁，同时也未实施过500万元的防水工程，有项目需经过政府采购程序进行招投标的；证人柴某证言证实，被害人指认现场的工地是中铁二十局万溪城中村改造安置小区，项目2019年1月份中标，尚未开工，还没有对外进行房屋防水工程的招投标或者外包工作，其不认识许家强。以上证据证实，许家强所谓的女子监狱拆迁后构建狱警集资房的事实是虚构的，更无防水工程。二是从上诉人许家强收到钱款后的资金用途来看。许家强在收取被害人许某的15万元后，即将大部分钱款转账给程志伟、吴江平、胡华菊等多人，剩余两万余元其转给自己账户供自己使用，与其所述钱已交给朋友找关系不符。且根据在案的民事判决书来看，许家强无偿还能力。三是从上诉人许家强被许某要求退钱的后续表现看。2016年5月24日起，被害人许某一方表示撤回项目并要求许家强退钱，此后许某多次询问退款进展情况，许家强多次以各种理由推脱，2016年11月7日其在微信中答应退钱并称要付给许某一方利息，但此后一直没有退钱。从移动公司出具的查询结果来看，2018年2月份，许家强曾使用过的电话号码（尾号6083）已更换为其他户主，其在供述中也承认换了手机号码和微信，新的号码和微信没有许某的联系方式。上诉人许家强及其辩护人的上诉理由、辩护意见与事实和法律不符，均不予采纳。本院认为，上诉人许家强以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计人民币15万元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 潘 建审判员 王 萍审判员 李俊文二〇二一年三月二十四日法官助理邓雍书记员廖强