河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀11刑终138号 原公诉机关衡水市桃城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李双勇，男，1992年5月24日出生于河北省桃城区，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地河北省衡水市桃城区，住。2014年1月9日因犯包庇罪被判处有期徒刑一年零六个月，2015年2月18日被释放。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年7月6日被刑事拘留，同日转取保候审。 上诉人（原审被告人）靖红玲，女，1989年2月28日出生于河北省故城县，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地河北省衡水市桃城区，住。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年7月6日被刑事拘留，同日转取保候审。 上诉人（原审被告人）赵翠，女，1990年5月7日出生于河北省宁晋县，汉族，初中文化，个体经营辛集市文明街“夜色成人”店，户籍所在地河北省辛集市，现住辛集市。2017年12月20日因犯销售有毒、有害食品罪被判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零九个月（缓刑考验期限至2019年9月30日止）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年7月7日被刑事拘留，次日转取保候审。 辩护人郭会卿，河北海洲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）雒梦龙，男，1989年2月15日出生于河北省辛集市，汉族，高中文化，个体经营辛集市文明街“夜色成人”店，户籍所在地河北省辛集市，住辛集市。2017年12月20日因犯销售有毒、有害食品罪被判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零九个月（缓刑考验期限至2019年9月30日止）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年7月8日被刑事拘留，次日转取保候审。 上诉人（原审被告人）卢赞，男，1995年5月24日出生于河北省衡水市桃城区，汉族，初中文化，个体微商，户籍所在地河北省衡水市桃城区，住衡水市高新技术产业开发区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年7月13日被刑事拘留，同日转取保候审。 上诉人（原审被告人）樊江姗，女，1998年8月29日出生于河北省衡水市冀州区，汉族，大专文化，个体微商，户籍所在地河北省衡水市桃城区，住衡水市高新技术产业开发区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年7月13日被刑事拘留，同日转取保候审。 原审被告人乔忠，男，1971年2月27日出生于河北省辛集市，汉族，小学文化，个体经营衡水市桃城区“夜涩保健食品”店（万和苑“享久成人用品”店），户籍所在地河北省辛集市，现住衡水市高新技术产业开发区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年7月6日被刑事拘留，次日转监视居住，同年7月15日被刑事拘留，8月21日转逮捕，现押于衡水市看守所。 原审被告人刘芳，女，1993年12月28日出生于河北省衡水市冀州区，汉族，初中文化，从事个体经营，户籍所在地河北省冀州市，现住。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年7月6日被刑事拘留，同日转取保候审。 衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人乔忠、李双勇、靖红玲、赵翠等人犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2021年1月29日作出（2021）冀1102刑初474号刑事判决。原审被告人李双勇、靖红玲、赵翠、雒梦龙、卢赞、樊江姗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判决认定，被告人乔忠为牟取非法利益，于2019年在其经营的位于衡水市桃城区“享久成人用品”店，使用通过网络购买的他达拉非及包装盒等生产添加他达拉非药物成分的“蓝博3合1能量咖啡”（以下简称“蓝博咖啡”）、“肾白金”、“第5元素”、“一粒爽”、“天然玛咖”、“三源肾宝”等性保健食品，销售给李双勇、雒梦龙、卢赞、刘芳等人“蓝博咖啡”300余盒、“肾白金”50余瓶、“三源肾宝”30余瓶。案发后，公安民警从乔忠所经营的成人用品店及住所内共搜查出“蓝博咖啡”149盒，“肾白金”14瓶，“第5元素”13瓶、“一粒爽”6瓶、“天然玛咖”2盒、“三源肾宝”9瓶及西地那非、他达拉非、压粉机、商标、塑封机等药品及生产、包装设备，上述物品均已被扣押。被告人乔忠主动退出违法所得人民币1.8万元。 被告人李双勇、靖红玲为谋取非法利益，自2019年6月份以来，在未索取供货方乔忠的销售资质、产品检验合格证明等相关资料、不能保证食用安全的情况下，在其经营的位于衡水市高新技术产业开发区达观天下“无极限”门店，向刘某、卢赞、樊江姗等人销售从乔忠处购进的“蓝博咖啡”、“肾白金”等性保健食品50余盒，销售额约9000余元，非法获利约6000余元。案发后，公安民警从李双勇、靖红玲处搜查出“蓝博咖啡”4盒，已扣押。被告人李双勇、靖红玲主动退出违法所得人民币6000元。 被告人刘芳为谋取非法利益，自2020年5月份以来，在未索取供货方乔忠的销售资质、产品检验合格证明等相关资料、不能保证食用安全的情况下，通过网络平台及其在冀州区中和盛景小区5号车库经营的门店，向韩某等人销售从乔忠处购进的“蓝博咖啡”10余盒、“肾白金”10余盒，销售额约2000余元，非法获利约1500余元。案发后，公安民警从刘芳处搜查出“蓝博咖啡”1盒。被告人刘芳主动退出违法所得人民币1500元。 被告人卢赞、樊江姗为谋取非法利益，自2020年3月份以来，在未索取供货方乔忠的销售资质、产品检验合格证明等相关资料、不能保证食品安全的情况下，先后从李双勇、靖红玲、黄某与乔忠处购进“蓝博咖啡”，通过微信等网络平台销售20余盒，销售额约4000余元，非法获利约2000余元。案发后，公安民警从卢赞、樊江姗处搜查出“蓝博3咖啡”64盒，“蓝博咖啡”空盒25个。被告人卢赞、樊江姗主动退出违法所得人民币2000元。 被告人雒梦龙、赵翠为谋取非法利益，自2020年3月份以来，在未索取供货方乔忠的销售资质、产品检验合格证明等相关资料、不能保证食用安全的情况下，在其经营的辛集市文明街“夜色成人”店销售从乔忠处购进的“蓝博咖啡”25盒、“三源肾宝”30瓶和“第五元素”等，销售额约5000余元。另二被告人还通过其他非正规渠道购进“本能”、“美国摩根”等十余种“性保健食品”对外销售。案发后，公安民警从雒梦龙、赵翠处共搜查出“蓝博咖啡”4袋、“金牌玛卡”25盒、“美国摩根”15盒、“黑金刚”3盒、“一片大好”8盒、“红钻伟哥”8盒、“蚁粒神”3盒、“KingTiger”6瓶、“绿色玛卡”2瓶、“第五元素”20盒、“本能”3瓶，已扣押。 经河北智德检验检测股份有限公司鉴定，被告人乔忠生产的“蓝博咖啡”中检测出国家禁止添加的西药成分西地那非、他达拉非，“肾白金”中检测出西药成分他达拉非。经北京微量化学研究所分析测试中心鉴定，乔忠生产的“三源肾宝丸”、“一粒爽”、“天然玛咖”、“第五元素”均检测出西药成分他达拉非；“三源肾宝”胶囊中检测出西药成分西地那非、他达拉非。从被告人雒梦龙、赵翠查获的“金牌玛卡”、“美国摩根”、“黑金刚”、“一片大好”、“红钻伟哥”、“蚁粒神”、“KingTiger”、“绿色玛卡”、“第五元素”、“本能”中均检测出西药成分西地那非，“蓝博咖啡”中检出西药成分他达拉非。 案发后，被告人乔忠、李双勇、靖红玲、赵翠、卢赞、樊江姗、刘芳被抓获归案；被告人雒梦龙主动到公安机关投案，八被告人到案后均如实供述各自涉案事实，并交代同案犯共同犯罪事实。另被告人乔忠、李双勇协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 上述事实，八被告人在开庭审理过程中均无异议，并有证人黄某、刘某、王某、韩某、康某、乔某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品清单及照片，河北智德检验检测股份有限公司检验报告，北京微量化学研究所分析检测中心检测报告，电子数据检查工作记录及刑事判决书等证据予以证实。 原审法院认为，被告人乔忠生产、销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李双勇、靖红玲、刘芳、赵翠、雒梦龙、卢赞、樊江姗明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人李双勇曾因犯罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯新罪，系累犯，依法应予从重处罚。案发后，从被告人李双勇、靖红玲、刘芳、赵翠、雒梦龙、卢赞、樊江姗处分别扣押部分掺有有毒、有害的非食品原料的食品，该部分尚未销售，系未遂；被告人雒梦龙主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人乔忠、李双勇、靖红玲、赵翠、卢赞、樊江姗、刘芳到案后能如实供述自己的罪行；八被告人均能揭发同案犯共同犯罪事实；被告人乔忠、李双勇协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现；故对八被告人依法均可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第三十七条之一、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决被告人乔忠犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六万元。被告人李双勇犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。被告人靖红玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。被告人刘芳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。被告人雒梦龙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。被告人赵翠犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人卢赞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。被告人樊江姗犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。被告人乔忠违法所得人民币一万八千元，被告人李双勇、靖红玲违法所得人民币六千元，被告人卢赞、樊江姗违法所得人民币二千元，被告人刘芳违法所得人民币一千五百元，均予以没收，上缴国库。扣押在案的“蓝博3合1能量咖啡”、“肾白金”、“金牌玛卡”、“美国摩根”及西地那非、他达拉非、压粉机、商标、塑封机等，均予以没收，由扣押机关衡水市公安局高新技术产业开发区分局负责处理。禁止被告人乔忠、李双勇、靖红玲、刘芳、赵翠、雒梦龙、卢赞、樊江姗自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动。 上诉人李双勇、靖红玲对一审判决认定的事实和证据没有异议，上诉称，主动交代，认罪态度好，认罪悔罪，且李双勇具有立功情节，二人育有两岁儿子需要抚养照顾，请求二审法院改判李双勇六个月拘役刑，对靖红玲适用缓刑。 上诉人赵翠、雒梦龙对一审判决认定的事实和证据没有异议，主要上诉称，认定犯罪金额证据不足，一审量刑过重，考虑二人家庭情况，请求二审法院对赵翠改判有期徒刑八个月与并适用缓刑，对雒梦龙改判有期徒刑七个月并适用缓刑，对二人从轻处罚。 赵翠的辩护人主要辩护意见，一审法院在量刑时没有客观综合考虑案件的具体情节，因赵翠有前科而过度加重刑罚，违反了罪刑法定原则；赵翠在非法获利无法查明的情况下，主动请求退赃，属从轻的量刑情节；需要照顾老人孩子，且怀有身孕。请求二审判处缓刑。 上诉人卢赞、樊江姗对一审判决认定的事实和证据没有异议，主要上诉称，夫妻二人并不知道商品内含有有毒成分，请求二审法院从轻判处。 经审理查明，原判决认定的事实清楚，所采用的证据均经原审庭审质证、核实，本院予以确认。 关于李双勇、靖红玲上诉所称，二人主动交代，认罪态度好，认罪悔罪，李双勇具有立功情节，经查，上述情节一审量刑时已予以考虑，所提家庭情况不属于法定的从轻情节。故该二人请求改判刑期的意见不予采纳。 关于赵翠、雒梦龙上诉所称一审认定犯罪数额证据不足、量刑过重及辩护人所提一审违反罪刑法定原则的意见，经查，赵翠、雒梦龙对检察院指控从乔忠处购买产品种类、数量无异议，对原审法院认定的事实和证据并无异议，二人长期从事销售性器具及性保健品，不仅从本案同案犯乔忠处购买，还通过其他非正规渠道购进其他产品对外销售。在日常销售过程中虽没有记账，但根据购买产品的数量以及结合乔忠供述中各种产品的进货价、零售价，可以计算出销售金额，但从有利于被告人原则考虑，一审根据二被告人的供述认定了销售额约5000余元。赵翠、雒梦龙曾2017年12月20日因犯销售有毒、有害食品罪被判处缓刑。在缓刑考验期满后不思悔改，几个月后再次犯同种犯罪，不符合再次判处缓刑的条件；所提家庭情况并不属于法定的从轻情节。故该意见不予采纳。 关于赵翠的辩护人所提赵翠在非法获利无法查明的情况下，主动请求退赃属于从轻的量刑情节，且赵翠已怀孕不适合关押，对其适用缓刑的意见，经查，对于非法获利的情节，赵翠在经营成人用品店时，店内所涉产品较多，日常销售未予记账，对于获利部分也未如实供述，且检察机关亦未指控，一审审理阶段赵翠也未实际缴纳，二审为达到从轻处罚的目的要求退赃，并在一审宣判后、二审审理期间怀孕，其逃避处罚的主观目的明确，故该意见不予支持。 关于卢赞及樊江姗上诉所称，二人并不明知涉案保健品中掺有有毒、有害物质，请求从轻判处的意见，经查，卢赞、樊江姗从事保健品营销，应明知保健品需在合法经营处所进货，需有成分检测报告、核实批准文号等，且二人销售时对产品特殊功效进行明确宣传，故认定卢赞、樊江姗是明知的，故该意见不予采纳。 本院认为，上诉人李双勇、靖红玲、赵翠、雒梦龙、卢赞、樊江姗、原审被告人刘芳明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人乔忠生产、销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判量刑时已对各被告人的各情节予以考虑。各上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓燕 审判员  刘国华 审判员  刘 聪 二〇二一年三月二十三日 书记员  韩宇弘