山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2202号上诉人（原审原告）：山东和美行顺展房地产经纪有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：乔义辉，总经理。委托诉讼代理人：白树彬，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：王越，山东辰静律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东洪联达商业管理有限公司，住所地山东省滨州经济技术开发区杜庄街道黄河五路渤海十八路欧亚达家居商业广场**。法定代表人：白双，总经理。委托诉讼代理人：张光明，山东四联律师事务所律师。上诉人山东和美行顺展房地产经纪有限公司（以下简称和美行公司）因与上诉人山东洪联达商业管理有限公司（以下简称洪联达公司）委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁01民初7972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。和美行公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持和美行公司一审中主张的滞纳金数额；2.撤销一审判决第四项，改判并支持和美行公司一审中主张的可得利益损失；3.本案二审诉讼费用由洪联达公司承担。事实和理由：（一）涉案委托合同约定的滞纳金计算方式并无不妥，一审法院认为根据合同中约定的滞纳金计算方式“计算所得数额已远超过原告的实际损失”，无事实和法律依据。一审判决已认定洪联达公司提前终止合同的行为构成根本违约，违约方应当按照合同约定的滞纳金支付方式向非违约方支付违约金。（二）洪联达公司的违约行为造成和美行公司的可得利益损失，其应予支付。洪联达公司提前终止合同，和美行公司本能够销售的房屋数量大大减少，势必造成可得利益损失。此外，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中也明确了可得利益损失的认定标准，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。因此，人民法院在审理当事人关于可得利益损失的主张时，应当按照上述规定对该部分请求依法审理，而一审法院仅以和美行公司未提供具体数额以及未在法庭辩论终结之前提交鉴定申请为由，直接驳回和美行公司的请求，无事实和法律依据。和美行公司在起诉状中明确表示可得利益损失以鉴定结论为准，且在开庭前以及庭审过程中多次提交鉴定申请未被法庭准许，请求法院采纳后予以司法鉴定。综上所述，一审判决关于滞纳金和可得利益损失的认定缺乏事实依据和法律依据。洪联达公司针对和美行公司的上诉辩称，和美行公司在合同履行过程中存在违约，作为违约方无权主张滞纳金。双方系委托代理销售关系，一审答辩时，洪联达公司也主张作为委托方具有任意取消委托代理的权利，而且和美行公司主张的可得利益损失不固定，而且作为违约方也无权主张，因此其上诉请求没有法律依据，请求二审法院依法驳回。洪联达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回和美行公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由和美行公司承担。事实和理由：（一）和美行公司未履行双方合同第4.2条约定的各项义务且存在诸多侵害洪联达公司、购房客户及涉案项目利益的违约、违规行为，洪联达公司在多次要求其履行合同义务予以整改未果的情况下，通知和美行公司撤场并解除合同，符合法律规定，洪联达公司并不构成违约。双方签订销售代理合同后，因和美行公司在代理销售过程中未能履行合同第4.2.1至4.2.11款所明确约定的和美行公司应尽的各项合同义务且存在众多侵害洪联达公司、购房客户以及欧亚达家居广场项目利益的违约、违规行为，洪联达公司经多次与和美行公司沟通、协调和美行公司均置之不理。洪联达公司提交的证据六中，洪联达公司于2019年8月31日、9月15日、9月16日连续向其发函要求纠正违约行为，可以证明和美行公司严重违约的事实。而且，一审中，和美行公司亦未尽到证明其已经切实履行合同义务的举证义务，未举出任何证据证明其是按照合同第4.2.1至4.2.11款的约定进行销售工作，也未证明其在洪联达公司要求整改后采取了任何整改措施。（二）和美行公司所主张的溢价款目前不应结算。1.按照约定，和美行公司销售房屋超出与洪联达公司约定的价款部分为溢价款。双方签订的“销售代理合同”第3.3款第2项系对溢价款结算审核条件的约定，约定内容为：一次性付款客户全款付清，按揭贷款客户银行已审批通过，提交甲方财务审核。根据该约定，一次性付清全款及贷款审核通过的方才符合提交洪联达公司审核的条件；目前，绝大部分客户尚未办理贷款手续，更谈不上贷款审批通过，就目前的销售状况而言根本不符合约定的溢价款的结算审核条件。2.销售代理合同第4.2.6项约定：“在客户签署《商品房买卖合同》或《房屋买卖合同》并全额支付购房款后（银行按揭客户由银行审核资料通过后），乙方之对应房源的全部销售代理工作即告完成”。时至今日，和美行公司销售的房源仅少量客户签订了《商品房买卖合同》，其他绝大部分客户尚未签订《商品房买卖合同》，仅签订了认购协议，按揭客户也根本没有通过银行贷款审核，和美行公司的销售代理工作尚未完成，也根本不符合结算溢价款的条件。3.在和美行公司参与销售的301户中，其中192户系按揭客户，按揭客户均尚未办理银行贷款，贷款审核能否通过以及按揭客户最终能否购买成功均存在极大的不确定性，并不必然能够最终获得房款。抛开合同及法律，就常理而言，洪联达公司给付和美行公司溢价款起码是洪联达公司已经获得了和美行公司销售的房款，溢价款只能出自房款，没有房款何来溢价款。因此，192户按揭客户在贷款未获审批通过前，不应支付溢价款。3.目前，和美行公司销售的房源出现许多客户要求退房的情况，发生退房后房款即应退还客户，该部分客户房款的溢价款也暂不应支付。对于192户按揭客户，和美行公司自身也认为不应结算。2019年9月16日，双方已经因合同履行问题发生矛盾，洪联达公司已经明确要求和美行公司整改、不得再行销售、退场交接等等，按照常理，和美行公司必然会尽力主张结算全部应得溢价款，但2019年10月1日其向洪联达公司发送的要求结算溢价款的函中，和美行公司明确仅要求结算82套全款房的溢价款。和美行公司以自己的行为表明其亦认可至多全款房可要求审核结算溢价款，对于按揭房其亦认为无权要求溢价款（见和美行公司提交的证据六）。4.在完成委托销售工作过程中，和美行公司还以自己公司以及其它公司的名义擅自收取了客户数额不等的“团购费”或“服务费”，据洪联达公司了解、核算，数额达400多万元。目前，因和美行公司退场后难以找寻，众多客户纷纷要求洪联达公司退还和美行公司收取的“团购费”及“服务费”，洪联达公司业已实际垫付代为退还了部分，和美行公司收取的“团购费”及“服务费”的数额至今未予给出明细，具体数额至今无法确定，双方对账尚未完成，和美行公司行为的不良后果无法预料。5.按照销售代理合同第3.5相关营销费用约定，和美行公司需承担费用包括宣传包装费用（含电话费用）、户外及车体广告、大型活动（开盘）、网络广告费用、单页制作和派单费用、推广活动费用、营销活动费用、物料制作费用等，但是，和美行公司退场后，其发生的上述费用尚有多笔没有给付，导致诸多商家前往洪联达公司处索要，洪联达公司亦进行了部分垫付，应由和美行公司承担而未付的上述费用数额至今未予确定。因此，根据上述事实，洪联达公司完全有理由暂不与和美行公司结算溢价款。（三）一审法院对于销售代理合同第3.3款与第5.3款相关结算条款内容、性质的认定及适用错误。销售代理合同第3.3款系合同正常履行过程中结算比例、时间及结算审核条件的约定；第5.3款是合同正常履完毕合同终止时的结算约定，该两款并不矛盾。无论是从条款内容还是结合合同全文分析，第5.3款并非因违约致合同终止时的结算约定而是正常履行完毕合同终止时的结算约定，销售代理合同如因违约而终止应当按照合同的约定及法律规定处理结算问题，一审判决认为销售代理合同第3.3款与第5.3款矛盾进而适用第5.3款以洪联达公司违约致合同终止适用该款判决结算、明显与双方结算审核条件及第4.2.6项全部工作完成的约定相悖。（四）一审判决仅对业主王延芳退款5万元予以扣减，对于其余洪联达公司的垫付款不认可不扣减，不符合事实。一审中，洪联达公司提交的证据七至证据十一，系客户的退房及退还和美行公司擅自收取的团购费申请、洪联达公司代为退还客户交付的团购费的收据、洪联达公司代和美行公司垫付广告费的银行电子回单及发票抵扣联、和美行公司的欠广告费用的凭据等等，即便洪联达公司应当给付溢价款，也应当查明洪联达公司为和美行公司代付的费用，并予以扣减。（五）和美行公司主张的滞纳金及要求退还保证金不应支持。如前所述，和美行公司违约在先，致其撤场，合同解除，和美行公司的委托代理销售工作尚未最终完成，溢价款不应结算，更无从谈起给付滞纳金的问题。根据销售代理合同第3.1.1条的约定，合同设定保证金制度的目的是为了保证双方有效合作；第3.1.2条约定：本合同签定生效之日起5个工作日内，乙方向甲方支付100万元，本项目商业正式开盘后商业销售合同金额达到3亿元后10个工作日内，甲方将乙方保证金全额无息退还乙方。据此，和美行公司主张退还保证金尚未达到退还保证金的时间、条件，而且，合同履行过程中，和美行公司存在诸多违约行为以及为洪联达公司带来了难以估量的严重不利后果，和美行公司明显未能做到有效合作，保证金也不应退还。和美行公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年6月签订的《滨州欧亚达建材家居广场项目底价销售代理合同》；2.判令洪联达公司向和美行公司支付服务费(溢价)费用7864092.55元以及滞纳金1470585.31元(自2019年10月23日暂计至2020年4月27日，主张至实际支付之日止);3.判令洪联达公司向和美行公司返还收取的保证金100万元;4.判令洪联达公司向和美行公司支付可得利益损失10万元(暂计，以鉴定结果为准);5.本案全部诉讼费、保全费、律师代理费由洪联达公司承担。一审法院认定事实：2019年6月14日，洪联达公司（乙方、购买方）与案外人滨州帝堡置业有限公司（甲方、出售方）签订《滨州市帝堡广场拟建项目购买合同》，约定：……2、甲方依法拥有位于山东省滨州市黄河五路渤海十八路交汇处，约39082平方米的国有出让商服用地（土地证编号：滨国用（2016）第K0918号）的使用权，并拟利用其中约8663.67平方米土地用于建设家居商场及配套设施（以下简称“项目”）。项目规划建筑面积约57000平方米（含备用房和楼梯间），具体建设指标以规划审批文件为准。3、乙方系基于建立欧亚达建材家居（滨州店）之用途，向甲方购买此项目。并按照“欧亚达”统一标准进行策划/宣传/招商/运营/管理。合同签订时由乙方出具欧亚达品牌授权委托书以及相关资质证明材料。2019年6月,和美行公司（受托人、乙方）与洪联达公司（委托人、甲方）签订《滨州欧亚达建材家居广场项目底价销售代理合同》一份,载明：鉴于：……3、甲方委托乙方对本物业进行独家销售代理。4、甲方将以与滨州帝堡置业签订的帝堡广场C座买卖合同作为本合同附件，帝堡置业在售楼处现场会有对欧亚达的授权公司，甲方承诺乙方客户购房网签手续由甲方以滨州帝堡置业的名义办理。合同内容包括:1.1、物业概况:甲方委托乙方销售代理的该物业位于山东省滨州市黄河五路、渤海十八路交汇处。委托销售代理的物业为帝堡广场C座（欧亚达）项目（以下简称本项目），委托代理商业总建筑面积约3.9万㎡。其中地上部分四层（F1-F4）约3.2万㎡、地、地下部分**约04万㎡，最终数据以通过政府部门审批的规划数据为准。……2.1、合作方式。2.1.1甲乙双方约定：乙方为本项目独家策划和销售单位，甲乙双方就本项目销售实行乙方底价销售代理的方式。2.1.2本合同执行期间，甲方不得自行销售，同时禁止任何第三方参与本项目销售（乙方书面同意的除外），否则因此导致的乙方所有可预期损失由甲方承担。2.2合作期限：合作期限自本合同签订生效且本项目商业正式开盘当月起，至本项目委托乙方可售商业面积销售率达到90%。……3.1.2、本合同签订生效之日起5个工作日内，乙方向甲方支付100万元，本项目商业正式开盘后商业销售合同金额达到3亿元后10个工作日内，甲方将乙方保证金全额无息退还乙方。……3.2代理底价约定：甲乙双方确定本项目商业底价B1层均价为9400元/㎡，F1层底价均价为15800元/㎡，F2层底价均价为12800元/㎡，F3层底价均价为9400元/㎡，F4层底价均价为7000元/㎡。乙方在商铺编号和面积确认后根据底价均价制定底价一房（铺）一价表，甲乙双方确认后作为本合同附件。最终每套房源实际销售合同金额超出底价一房（铺）一价表中对应房源总价的视为溢价，溢价全部归乙方所有。3.3溢价的结算及支付。溢价结算：甲方按月与乙方结算全部已售房源的溢价，溢价结算比例为80%，扣20%作为乙方协助甲方交房的佣金，双方约定在项目商业体开业后30个工作日内，甲方将之前暂扣的20%佣金全额返还。溢价的结算、支付：溢价分成在当期取得预售证后次月起按月结算，甲方按月向乙方结算溢价分成，每月1日乙方将上月应结佣金明细（满足结算条件：一次性付款客户全款付清，按揭贷款客户银行已审批通过）提交甲方财务审核，甲方应当在收到乙方佣金明细后5日内审核确认，并在该月15日前结算并支付乙方。乙方于每月15日前根据当月对账结算金额开具营销策划服务发票给甲方。合作期内，项目任何房源销售后，甲方均须向乙方结算对应房源溢价费用。……4.1.3、甲方负责销售定金、房款（按合同约定乙方收取的服务费除外）的收取，并负责开具购房发票，甲方承诺，所有房源（抵账房除外）须严格按照乙方销售模式进行销售，不得存在其他任何形式的销售行为。甲方负责派专人审核、批准认购书、合同并予以签字盖章，负责保存这些文件，并预留一份给乙方存档，作为结算依据。……4.1.7、甲方承诺积极配合乙方工作，及时提供乙方所需的各类项目资料及政府批文（包括：国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等一切在法律要求之下的有效文件），并应确保所提供资料的真实性、合法性、准确性和完整性。……4.1.10、如乙方委派的销售人员或管理人员在销售过程中有损害甲方利益的行为发生，或被客户多次投诉，或不符合该项目销售需要的情况，则甲方有权要求乙方更换。……4.2、乙方权责。4.2.1、乙方负责该项目的策划、销售工作，签约后，乙方应在充分了解本物业的基础上制定详尽的服务计划，此计划由甲方认可后，形成正式工作计划。4.2.4、乙方须严格按照甲方提供或确认的有关资料进行广告宣传与销售，不得擅自对客户做出未经甲方书面确认的承诺，但甲方在变更上述有关材料时，应及时以书面的形式通知乙方，否则与乙方无关。4.2.5、乙方应在甲方授权范围内从事委托工作，不得有超越委托范围的任何行为。4.2.6、在客户签署《商品房买卖合同》或《房屋买卖合同》并全额支付购房款后（银行按揭客户由银行审核资料通过后），乙方之对应房源的全部销售代理工作即告完成。……4.2.8、乙方负责制订整体营销计划及市场推广策略。……第五条、违约责任及终止合约。5.1、本合同经双方友好协商自愿达成,任何一方不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同,由此给对方造成的损失应按照国家有关法律法规赔偿。5.2、甲乙双方应按本合同约定向另一方支付相关费用,逾期七日未付,任何一方每拖欠一日应按拖欠金额的万分之一向另一方支付滞纳金,且损失方有权终止相关工作并依法向拖欠方提出索偿,由此造成的不良影响与损失方无关。5.3、终止本合同时,甲方应按已签订认购协议的所有房源的佣金及溢价一次性付清给乙方，所有甲方应付款项结清且退还保证金后本合同终止。……5.5、甲方擅自销售房源或委托第三方销售房源，乙方有权向甲方追偿全部损失，包括但不限于销售代理投入费用、服务费、佣金、溢价分成、预期销售代理利润、员工遣散费用以及因追索债权所发生的诉讼费用、保全费用、诉讼保全保险费、公证费、差旅费、律师代理费等费用。乙方并有权终止合同。双方均在上述合同上加盖公章确认并约定了各自邮箱地址。该合同后附三份附件，即：附件一：滨州欧亚达项目整体销售计划；附件二：欧亚达与帝堡置业签订的帝堡广场C座买卖合同；附件三：底价一房（铺）一价表，需要双方签字确认。合同签订后,和美行公司于2019年6月20日按照上述合同约定通过银行转账方式向洪联达公司缴纳100万元保证金。庭审中，和美行公司提交欧亚达家居商业广场签字价格表，认为该价格表为上述合同的附件三，和美行公司、洪联达公司双方对涉案商铺的面积、单价底价、总价底价进行了约定。洪联达公司因该价格表没有双方签字确认而不予认可。和美行公司自行制作的欧亚达销售明细表显示，和美行公司共销售商铺307套，面积4623.94平方米，总销售额51689464.85元，底总价43825372.3元，总溢价7864092.55元；其中一次性付款的共计115套，面积1665平方米，总销售额16981302.85元，底总价14473024.74元，总溢价2508278.11元；按揭贷款的共计192套，面积2958.94平方米，总销售额347081.62元，底总价29352347.56元，总溢价5355814.44元。和美行公司提交了其留存的案外人滨州帝堡置业有限公司与各业主间签订的涉及301套商铺的《商品房认购协议书》及由案外人滨州帝堡置业有限公司出具的301套涉案商铺的收款收据复印件予以佐证。洪联达公司对301套商铺的《商品房认购协议书》、收款收据以及按揭贷款共计192套予以认可；和美行公司、洪联达公司共同确认业主张成红四套、李新一套及索世超一套未有认购协议及收据，上述六套均为按揭贷款，合计认购房款834892元。但洪联达公司认为因和美行公司销售的房源出现部分客户要求退房的情况，故和美行公司主张的溢价款存在不确定性。洪联达公司称，在对和美行公司销售人员胡凤玲等9人进行房地产营销所涉基础知识进行考核中，无一人及格，故2019年8月31日，洪联达公司以电子邮箱形式向和美行公司发送通知函，载明：“我司与贵公司合作近2月以来，合作过程中存在诸多问题，为促进合作项目的有序进展，现我公司依据合同约定提出以下工作要求：第一、因张寓（销售总监）和毕文杰（策划经理）前期工作存在不符合项目销售情况，并严重影响我项目各项计划工作的落实，我司按照合同约定要求贵司在2日内予以更换；第二、经过对现有置业顾问房地产基础知识的考核，结合平时业绩情况，以及客户反馈，张凯丽、翟娜、孙松松不适合置业顾问岗位，我司按照合同约定要求贵司在2日内予以更换；同时，我司要求暂时停止胡凤玲接待客户；第三、为保障销售工作有序开展，现要求贵公司2日内提供给我司所有工作人员的简历；第四、对该项目销售模式进行调整，自2019年9月1日起，只对外推售合同约定第四层，负一层至第三层进行销控，暂时不再对外推售；第五、要求贵司3日内制定9月份销售及推广计划，并完成所有相关制作稿，设计执行方案，并提交我司审核。第六、为进一步促进销售工作有序进展，要求贵司增加推广预算，按照预估销售额的3%执行，并制定相关方案。望贵司重视以上通知，加强合作沟通，尽快派驻员工驻场，制定有效可执行的方案，保障合同有效履行。”2019年9月8日，欧亚达家居&滨州帝堡广场项目签约仪式在山东省滨州市保利大剧院隆重举行。2019年9月9日，洪联达公司（甲方）与案外人滨州市御景装饰工程有限公司（乙方）签订房屋抵款协议书。2019年9月15日，洪联达公司通过电子邮件形式向和美行公司发送通知函，载明：“我司位于黄河五路北渤海十八路西的项目欧亚达家居商业广场滨州店（下称“本项目”）已于2019年8月30日取得《商品房预售许可证》，且已于2019年9月2日正式制定价格并对市场公开，从2019年9月2日开始，贵司已经对客户出售房源并与客户签署认购协议，本项目已经正式开盘。根据目前销售情况，为促进合作项目的高效有序推进，现我司提出以下要求：1、我司起草了一份“补充协议”（见附件1），请贵司于2019年9月16日下午六点前签署。2、我司为了保障工程进度使本项目如期开业，把部分房源用于工程抵账，即日起我司对工程抵账房源进行销控（抵账房源明细表见附件2），我司销控的工程抵账房源不允许贵司销售，如若贵司擅自销售，将对贵司双倍罚款。”和美行公司、洪联达公司未就“补充协议”盖章确认。次日，和美行公司以电子邮件形式向洪联达公司发送通知函，载明：“……2019年8月30日该项目即滨州帝堡广场3#楼取得《商品房预售许可证》，但因项目土地抵押及在建工程抵押等事宜迟迟未处理完毕，导致项目一直未能达到《商品房买卖合同》网签条件，无法实现正式开盘，直接影响到我司制定正式的开盘销售计划，为促进合作项目的高效有序推进，现我司提出如下要求：1、贵司须于2019年9月2确保项目达到《商品房买卖合同》网签条件，并能够正式开展网签工作，以便我司确定正式的开盘时间和制定具体的销售计划；如未达到《商品房买卖合同》网签条件，贵司需向我司书面作出合理解释；否则给项目及我司造成的所有损失，均由贵司负责；2、贵司安排人员于2019年9月15日向我司送达通知函及补充协议，因该补充协议系对双方签订的《滨州欧亚达建材家居广场项目底价销售代理合同》的实质变更，未经双方协商一致，我司对此不予认可。”2019年9月17日，洪联达公司再次因为和美行公司方工作人员问题及相应房源销控等问题以电子邮件形式向和美行公司发送通知函，载明：“……第一、贵司在接收到本通知当天即停止所有销售及推广工作，并在接收到本通知2日内完成工作交接，否则我司有权拒绝支付贵司应结佣金及退还贵司缴纳的保证金。第二、贵司留下1名工作人员进行工作交接之外，其他所有人员全部离场，由贵司进行重新培训整顿！相关交接人员应在贵司接收到本通知2日内完成工作交接并离场；如贵司拒绝离场，我司保留采用一切方式进行强制清场的权利！由此产生的后果，贵司自负！第三、贵司自接收到本通知之后至贵司再次进场销售期间所产生的任何费用均与我司无关，我司不承担任何支付义务及赔偿责任！第四、贵司在提交项目可行性销售计划，且经我司书面确认后，方可再次进场销售！第五、贵司离场整顿期间，工程抵账房源由施工单位自行销售，贵司不得干涉。”2019年10月1日，和美行公司以电子邮件形式向洪联达公司发送欧亚达佣金申请工作联系单及溢价结算明细，载明：“主题：关于9月30日之前佣金申请。截止2019年9月30日，欧亚达商业广场项目全款套数82套，总销售额为12121600元人民币。根据甲乙双方签订的《滨州欧亚达建材家居广场项目底价销售代理合同》约定，产生总溢价为1799593元人民币，扣除20%交房佣金，应结溢价1439674元人民币，详情请见附表。”庭审中，洪联达公司称因和美行公司的销售人员违规销售，被搜狐网、腾讯网、新浪网等多家知名媒体转载报导，并被发布至人民网山东省政府领导的留言板，且和美行公司擅自收取李志强等14人团购费，被大量客户投诉至12345热线，给洪联达公司造成严重影响。和美行公司对洪联达公司提交的上述证据来源不予认可，认为上述行为系洪联达公司为逼迫和美行公司撤场而自导自演。2019年10月5日，洪联达公司以电子邮件形式向和美行公司发送关于佣金结算的回复函，载明：“贵司给我司提交的《欧亚达佣金申请工作联系单》已收悉，根据贵我双方签订的《滨州欧亚达建材家居广场底价销售代理合同》中4.2.6条'在客户签署《商品房买卖合同》或《房屋买卖合同》并全额支付购房款后（银行按揭客户由银行审核资料通过后），乙方之对应房源的全部销售代理工作即告完成'的约定，目前贵司销售的客户尚未签订《商品房买卖合同》，贵司的销售代理工作尚未完成，未达到佣金结算条件。待贵司代理销售客户达到佣金结算条件，我司即按双方合同约定予以佣金结算。”次日，和美行公司以电子邮件形式向洪联达公司发送关于佣金申请回复函，认为涉案合同4.2.6条只作为销售代理工作完成的说明，并不作为溢价结算标准。3.3条已就溢价的结算和支付进行了约定，要求洪联达公司按合同履约。2019年10月9日，和美行公司以电子邮件形式向洪联达公司发送关于网签时间沟通函，载明：“……之前已经严重影响了正常销售工作和回款进度，根据双方签订的《滨州欧亚达建材家居广场底价销售代理合同》约定，贵司提供的可售房源可以正常办理网签、可以正常办理银行按揭，但自8月底取得预售证以来至今仍不能进行网签，请贵司于3日内给予我司情况说明。”2019年10月13日，洪联达公司以电子邮件形式向和美行公司发送通知函，载明：“一、贵司在收到本《通知函》当日即组织全部员工（除1名交接人员之外）退场；二、贵司撤场后5日内向我司提交销售明细，我司在收到贵司销售明细后5个工作日内进行审核，审核无误后，双方盖章确认作为贵司结算佣金的依据；三、贵司撤场并移交全部文件资料（包括但不限于广告设计源文件、房源销控表、客户来访来电登记表、客户回访记录、认购协议、团购协议、收款收据以及各类销售物料）后15个工作日内，我司退还贵司全部保证金，同时贵司返还我司提供的收据；四、双方确认的销售明细中的客户按约定签署网签《商品房买卖合同》后，且一次性付款客户交齐全款、按揭客户贷款资料已通过按揭银行的审批。乙方提交《佣金结算表》交于甲方审核，甲方审核确认后，乙方按应结佣金的80%提交相应金额的发票，甲方在收到乙方发票5个工作日内向乙方支付佣金。乙方应结佣金的20%在甲方项目开业后5个工作日内，且乙方提交相应发票后一次性支付乙方。五、在贵司收到我司退还保证金2个工作日内，贵我两司签订正式《合同解除协议》，如贵司拒绝签署《合同解除协议》，我司有权拒绝支付贵司应结佣金；六、自2019年10月15日起，我司有权另行安排销售团队进场销售5-6层商铺，根据双方合同约定，贵司无权干涉；七、双方另有异议的双方另行协商处理。”次日，和美行公司以电子邮件形式向洪联达公司发送回复函，认为和美行公司已就佣金结算申请单及明细已于2019年10月1日提交洪联达公司，要求洪联达公司及时结算。洪联达公司要求和美行公司撤场并移交全部文件资料已经构成违约，并要求继续履行合同。2019年10月17日，和美行公司以电子邮件形式向洪联达公司发送支付佣金催促函，催促洪联达公司及时结算佣金。洪联达公司称，和美行公司在代理销售期间，擅自以自己及山东水润万物房地产营销策划有限公司的名义向众多购房户收取团购费及服务费，洪联达公司或滨州帝堡置业有限公司代和美行公司退还了部分业主的上述团购费或服务费，并对要求退房的业主退还了房款，并提交了收据佐证。其中①洪联达公司主张退房款的有：李永峰两套、段永乐三套、王光忠两套、毛倩一套、王乐一套、李志强一套、王延芳一套、陈玲一套，并提交了部分中国建设银行网上银行电子回执复印件及收回的收据佐证，和美行公司仅对王延芳的银行退款凭证原件予以认可，对上述其余转款复印件的真实性不予认可，且收回的收据无法证明已退款。②洪联达公司主张房款和服务费或团购费已退的有：曹向丽两套、艾鸿军一套、葛于磊、周聪聪一套、索世超一套，并提交了部分中国建设银行网上银行电子回执复印件及收回的收据佐证，和美行公司对上述证据均不予认可。③洪联达公司主张业主申请退房款的共计20户，但仅提交了宫绍娟、傅存芹、文玉燕、王洪梅四人的书面客户退款申请，其余业主仅口头提出，未书面申请。和美行公司认为上述申请无法确认洪联达公司已退还房款。洪联达公司称，和美行公司撤场后，洪联达公司为和美行公司相继向山东省互联网传媒集团股份有限公司滨州分公司垫付广告费6400元，向滨州全搜索网络传媒有限公司相继垫付广告宣传费3000元、4000元、3500元、4000元，向滨州市饮水思源文化传播有限公司垫付广告费3500元，洪联达公司提交了相应发票及洪联达公司方会计凭证佐证；洪联达公司目前已知的和美行公司退场后欠付各媒体、印刷厂、滨州保利大剧院的广告费等费用共计83618元，并提交了相关证据复印件佐证，和美行公司对此均不予认可。另查，和美行公司为处理本案，与山东辰静律师事务所签订《民事委托代理合同》，支出律师代理费20万元。本案审理过程中，和美行公司未向一审法院申请对因洪联达公司违约解除合同而造成的和美行公司可得利润损失的市场价值进行评估。一审法院认为,和美行公司、洪联达公司于2019年6月签订的《滨州欧亚达建材家居广场项目底价销售代理合同》为双方当事人真实的意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,该合同合法有效,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据和美行公司的起诉、洪联达公司的答辩及双方递交的证据，一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案合同是否已解除；二、洪联达公司是否存在违约行为；三、和美行公司退场前销售房产的数量及佣金计算方式;四、洪联达公司应否退还和美行公司保证金；五、和美行公司主张其他损失是否合理。关于争议焦点一。一审法院认为，根据洪联达公司于2019年10月13日通过电子邮箱向和美行公司发送的通知函所载内容显示，洪联达公司要求和美行公司自收到通知函当日即组织全部员工退场。和美行公司于次日向洪联达公司发送的电子邮箱所载内容显示，和美行公司已收到洪联达公司要求其退场的通知。根据庭审中洪联达公司的辩称及和美行公司的质证意见，和美行公司认为其于2019年10月13日接到洪联达公司通知后即退场，洪联达公司认为和美行公司于2019年10月20日退场，双方未办理交接亦均未提交证据佐证，故一审法院确认和美行公司于2019年10月13日收到退场通知书后退场，终止欧亚达家居广场项目的代理销售工作，合同终止履行。故确认双方于2019年6月签订的《滨州欧亚达建材家居广场项目底价销售代理合同》已于2019年10月13日解除，故和美行公司要求解除合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于争议焦点二。一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,除符合约定或法定情形外,不得擅自解除合同。本案系委托合同纠纷,根据合同第五条“违约责任及终止合约”中第5.1条约定:“本合同经双方友好协商自愿达成,任何一方不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同,由此造成的损失应按照国家有关法律法规赔偿”之规定,上述条款系双方预先对委托代理合同任意解除权所作的限制性约定,亦不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效,对双方均具有法律拘束力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”洪联达公司提交的和美行公司在合同履行过程中存在的违约行为的相关证据均为复印件，且和美行公司均不予认可，在没有有效证据证明和美行公司存在违约行为的情况下，洪联达公司单方面以电子邮件形式向和美行公司发送通知函，要求和美行公司自收到通知函当日组织全部员工退场，致使和美行公司被迫于2019年10月13日退场,故洪联达公司的上述行为明显构成根本性违约。洪联达公司辩称其与和美行公司解除合同是因为该公司在销售过程中未履行合同第4.2条中约定的各项合同义务，且存在众多侵害洪联达公司及购房客户及涉案项目利益的违约、违规行为，故经洪联达公司通知后，和美行公司自行退场。但是根据涉案合同4.2条约定，并未约定若和美行公司不履行4.2条合同义务，洪联达公司有权解除合同。根据合同5.1条规定,任何一方不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同,直至和美行公司撤场，双方之间未结算佣金。综上,可以认定系洪联达公司单方面提前终止本合同,洪联达公司构成违约。关于争议焦点三。一审法院认为，和美行公司、洪联达公司对由和美行公司销售的有认购协议及收据的301套商铺无异议。和美行公司认为应当根据业主认购的房款总销售额减去房屋底价即为和美行公司应当获取的服务费即溢价款。洪联达公司认为只有一次性付清全款的业主才能达到结算溢价的条件。和美行公司、洪联达公司双方签订的合同中的3.3条约定的结算标准与5.3条之约定存在矛盾之处,但5.3条“终止本合同时,甲方应按已签订认购协议的所有房源的佣金及溢价一次性付清给乙方，所有甲方应付款项结清且退还保证金后本合同终止。”是在违约责任及终止合约的情形下约定的条款,其限定条件是终止本合同时适用,而3.3条仅是针对不存在违约情形、合同未终止情形下的结算方式,故对于上述约定矛盾之处，一审法院认为更宜适用合同5.3条。根据和美行公司提交的其留存的案外人滨州帝堡置业有限公司与各业主间签订的涉及301套商铺的《商品房认购协议书》及由案外人滨州帝堡置业有限公司出具的301套涉案商铺的收款收据复印件，和美行公司认为其共销售商铺307套，经双方核对，有认购协议及收款收据的共计301套，面积4527.22平方米，总销售额50854572.85元，底总价43086025.3元，总溢价7768547.55元。和美行公司提交的《商品房认购协议书》中明确记载了商铺的号码、建筑面积、单价、总价等,滨州帝堡置业有限公司对此亦收取了定金、房款并出具了收款收据,认购协议作为一种预约合同,虽未取得商品房预售许可证明,并不影响预约合同的效力,况且争议商铺现均已取得预售许可证明,故在洪联达公司方没有提出相关证据佐证情况下，一审法院对和美行公司提交的上述证据予以采信。综上,截至和美行公司退场之日，其共销售了301套商铺,根据合同5.3约定，洪联达公司应当支付和美行公司总溢价7768547.55元。关于洪联达公司提出的关于部分业主已办理退房款、退服务费及团购费的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，书证应当提交原件。本案中，洪联达公司提交的退款银行转款凭证等大部分均系复印件，证据形式不符合相关法律规定，和美行公司仅对业主王延芳退款凭证原件予以认可，故对该退款5万元应当予以扣减。洪联达公司所举业主退还收据原件及退款申请，无法证明洪联达公司已向业主办理了退款，和美行公司对此亦不予认可，一审法院不予采信。关于洪联达公司主张为和美行公司垫付的广告费、印刷费等主张，仅有发票复印件佐证，没有合同依据，无法证明洪联达公司为和美行公司垫付上述款项。综上，洪联达公司的上述主张没有法律和事实依据，一审法院不予支持，洪联达公司可待证据充分后，另行主张权利。经核算，总销售额50664075.85元，底总价42916640.3元，总溢价7747435.55元。故和美行公司有权要求洪联达公司支付其服务费7747435.55元，对和美行公司主张的超出部分，不予支持。关于争议焦点四。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据涉案合同5.3条约定，“终止本合同时,甲方应按已签订认购协议的所有房源的佣金及溢价一次性付清给乙方，所有甲方应付款项结清且退还保证金后本合同终止。”故和美行公司有权要求洪联达公司退还其保证金100万元，一审法院对该主张予以支持。关于争议焦点五。一审法院认为，双方在涉案合同5.3条约定洪联达公司应当于和美行公司退场之日2019年10月13日起7日内支付全部佣金款,但和美行公司退场时洪联达公司并未依约支付，构成违约。现和美行公司主张自2019年10月22日起至付清之日止,以7864092.55元为基数,按照日千分之一计算滞纳金。尽管双方在合同5.2条中关于违约处罚为“洪联达公司应按本合同约定向和美行公司支付相关费用,逾期七日未付,每拖欠一日洪联达公司应按拖欠金额的千分之一向和美行公司支付滞纳金”的约定为双方当事人真实意思表示，但双方约定的滞纳金计算方式计算所得数额已远超过和美行公司的实际损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。和美行公司主张以1‰/日计算违约金数额已远超过其实际损失，故一审法院依法予以酌减，以7747435.55元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算滞纳金，自2019年10月22日起计算至实际给付之日止，对和美行公司主张超出部分，不予支持。关于和美行公司主张的可得利益损失。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,故和美行公司有权主张因洪联达公司违约给其造成的预期利益损失,但需提交证据证实其预期利益损失的数额。本案审理中和美行公司并未举证证明其上述主张，亦未在法庭辩论终结前向法院提交鉴定申请，故对和美行公司该主张，不予支持。关于和美行公司主张的律师代理费。一审法院认为，和美行公司、洪联达公司在《滨州欧亚达家居建材广场项目底价销售代理合同》中约定了在洪联达公司擅自销售房源或委托第三方销售房源的，和美行公司有权向洪联达公司追偿包括律师代理费在内的全部损失，但双方并未举证证明洪联达公司擅自销售房源或委托第三方销售房源，洪联达公司虽然于2019年9月15日以电子邮件形式向和美行公司发送通知，因洪联达公司部分房源用于工程抵账，要求和美行公司不得再行销售，但和美行公司并未停止销售，自2019年9月16日至其退场与业主订立认购协议83套，故和美行公司的上述主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、洪联达公司支付和美行公司服务费7747435.55元，于判决生效之日起十日内付清；二、洪联达公司支付和美行公司滞纳金（以7747435.55元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算滞纳金，自2019年10月22日起计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、洪联达公司返还和美行公司保证金100万元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回和美行公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取42204元，保全费5000元，均由洪联达公司负担。本案二审过程中，洪联达公司提交其代和美行公司退还团购费的证据：证据一，收据25份；证据二，债权转让协议书、债权转让通知书13户26份；证据三，收据一份；证据四，银行业务回单10份。拟证明：1.截止目前，洪联达公司已经代和美行退还团购费44.5万元，具体为：购房户与洪联达公司签署债权转让协议书、债权转让通知书的客户13户，共24万元，有收据、协议书、通知书可以证明，分别为：1、赵义1.5万元；2、王宁3万元；3、宫绍娟1.5万元；4、郭丽丽1.5万元；5、傅存芹1.5万元；6、尹俊岭1.5万元；7、王乐2万元；8、王光忠4万元；9、王洪梅1.5万元；10；文玉燕1.5万元；11、高建峰1.5万元；12、孙斌浩1.5万元；13、刘文芳1.5万元。上述13人共退费24万元。客户赵志平为追回团购费起诉了业主方“滨州帝堡置业有限公司”，该案经调解结案，赵志平团购费1.5万元由洪联达公司以济南零八网络科技有限公司的名义代为给付，有滨州经济开发区法院出具的收据可以证明。王延芳等四户仅将团购费收据原件交回洪联达公司，洪联达公司代为退还团购费6.5万元，分别为：1、刘延芳1.5万元；2、索世超1.5万元；3、赖金辉2万元；4、葛于磊、周聪聪1.5万元。张岩辉等6户已经实际退还团购费，但收据未交回，亦未签订债权转让协议书、债权转让通知书，6户退款12.5万元，均有银行转款凭证可以证明，分别为：1.张岩辉19993元；2、刘然14993元；3、鲍静静14993元；4、刘剑琳14993元；5、王文俊44993元；6、张文珊14993元（转账时每笔扣除了手续费7元）。以上代和美行公司退团购费共24户44.5万元(尚有部分客户款已退但因手继缺失未统计)。即便应当与和美行公司结算溢价款，也应当查明洪联达为其代付的费用予以扣减。洪联达委托和美行公司销售的房屋因和美行违反诚信、欺骗洪联达公司及购房客户收取的团购费导致已经签订的涉案房屋的认购协议的履行处于不确定状态，要求退还团购费的客户及应退还的团购费数额尚无法明确，本案一审结束后至今增加了20户。加之和美行公司至今不予提供收取的团购费明细，此种状态下，双方无法进行结算。双方结算起码应待和美行将团购费明细提供、扣减后方可进行。和美行公司质证称，对上述证据的真实性、关联性有异议，洪联达公司提供的收据载明收款方是山东水润万物房地产营销策划有限公司，收费情况与和美达公司无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明：二审中，洪联达公司主张涉案已签订《商品房认购协议书》的301户客户中，已有45户办理退房手续并退全款。对此，和美行公司不予认可。洪联达公司在本院限定的举证期限内，未提交有效证据证实其该主张。自涉案购房客户签订《商品房认购协议书》至今已余两年，仍有相当一部分客户交纳了首付款，但按揭贷款手续未能成功办理。对该事实存在的原因，和美行公司主张，原因是涉案项目的开发商涉及一笔贷款，将整个项目办理了抵押，导致客户无法办理网签，从而导致无法办理按揭贷款手续。洪联达公司陈述，有一部原因是开发商的原因，有一部分原因是客户不在本地，去年四、五月份及今年三月份洪联达公司均通知过客户及时办理网签。目前，和美行公司售出的房屋中有25户又办理了按揭手续。本院认为，和美行公司、洪联达公司签订的《滨州欧亚达建材家居广场项目底价销售代理合同》系有效合同，对双方均具拘束力。洪联达公司主张和美行公司在合同履行过程中存在诸多损害洪联达公司及客户利益的违约行为，并提交其在合同履行过程中向和美行公司发送的函件予以证明。对其发送的函件中载明的问题，和美行公司未作出过确认。洪联达公司未有其他证据证实和美行公司存在违约行为，故对其关于和美行公司存在违约行为的主张，本院不予采信。双方合同中约定，双方终止合同时,洪联达公司应按已签订认购协议的所有房源的佣金及溢价一次性付清给和美行公司。现双方合同非因和美行公司原因终止合同，则洪联达公司依约应按照客户已签订认购协议的所有房源即301套向和美行公司支付溢价款。洪联达公司抗辩仍有192户客户未能成功办理按揭贷款，但根据二审中双方当事人的陈述，该事实的存在并非和美行公司的原因所致，洪联达公司自认其中一分部分原因是涉案项目的开发商所致，且洪联达公司亦自认该事实已经且正在发生变化，部分客户已经办理或正在办理按揭手续，故洪联达公司以仍有192户客户未能成功办理按揭贷款手续为由拒绝履行溢价款支付义务，与合同约定相悖，亦与事实不符，且对和美行公司不公平，故本院不予支持。洪联达公司以其中45户客户退房为由拒绝履行该部分房屋的溢价款。对此，首先，双方合同中对客户签订认购协议后又退款的情况未作约定；其次，经本院释明，洪联达公司未提交能够证实行业内对客户退房后溢价款如何处理的交易习惯的证据；另外，洪联达公司在本院限定的举证期限内亦未提交有效证据证实退房事实。故本院对洪联达公司的该抗辩主张不予支持。洪联达公司主张和美行公司存在收取客户团购费的事实，但提交的证据不足以证实其主张，可待搜集证据后另行主张权利。洪联达公司主张代和美行公司支付了部分广告费等其他费用，但提交的证据亦不能证实其主张，本院不予采纳。和美行公司主张的违约金实际为房屋溢价款迟延支付的利息损失，在和美行公司未有证据证实其存在其他实际损失的情况下，合同约定的支付比例明显过高，一审法院酌情予以调整并无不当。双方合同约定，任何一方不得提前终止合同，系双方对委托方任意解除权作出的限制。洪联达公司单方提前解除合同的行为，违反了合同约定，构成根本违约。一方构成根本违约，守约方请求赔偿损失的，损失赔偿的范围应当包含可得利益损失，但对可得利益损失的认定，应根据案件情况进行综合裁量。鉴于本案双方系委托合同关系，委托合同实际系受托方提供劳务处理委托事务的合同，虽然合同非正常解除，但和美行公司在合同解除后未实际提供劳务；又鉴于在洪联达公司违约的情形下，本院对和美行公司主张的房屋溢价款的支付条件已作了优势认定。故综合考量上述因素，适用损益相抵规则，均衡双方利益，本院对和美行公司主张的预期利益损失不予支持。综上，和美行公司、洪联达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84408元，由上诉人山东和美行顺展房地产经纪有限公司负担8500元；由上诉人山东洪联达商业管理有限公司负担75908元。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年三月二十九日书记员  魏洪婧