北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终374号上诉人（原审被告）：广东明世在线教育科技有限公司，住所地广州市番禺区钟村街汉兴中路55号307。法定代表人:潘国强，董事长。委托诉讼代理人：鄢来好，男，公司法务主管。被上诉人（原审原告）：国家开放大学，住所地北京市西城区复兴门内大街160号。法定代表人：荆德刚，校长。委托诉讼代理人：李杰，男，学校法律事务部主任。委托诉讼代理人：李富才，北京市京博律师事务所律师。原审被告：北京京东世纪贸易有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层201室。法定代表人：徐雷，执行董事。上诉人广东明世在线教育科技有限公司（以下简称广东明世教育公司）因与被上诉人国家开放大学、原审被告北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东世贸公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初5929号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广东明世教育公司的委托诉讼代理人鄢来好，被上诉人国家开放大学的委托诉讼代理人李杰、李富才到庭接受了询问，京东世贸公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东明世教育公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项；发回重审或依法改判；诉讼费用由国家开放大学承担。事实和理由：广东明世教育公司提供教育技术服务和课程制作等服务，国家开放大学是非全日制学历教育的学历证书颁发者和主管机关，二者不存在竞争关系；广东明世教育公司在网站上宣传的是自己的产品和活动，标注了企业名称和商标标识，不会造成消费者误认和混淆；一审法院认定国家开放大学有较高知名度依据不足；广东明世教育公司的宣传方式和内容与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条构成的要件不符，广东明世教育公司没有实施虚假宣传行为，其宣传内容不足以造成公众误认和混淆的结果，因此不存在虚假宣传的不正当竞争行为。广东明世教育公司在得知国家开放大学起诉后下架了涉案产品，并未给国家开放大学造成任何经济损失，也未造成实际损害结果，国家开放大学主张的赔偿经济损失不应得到支持，一审判决广东明世教育公司赔偿国家开放大学的合理支出中包括律师费，显失公平。国家开放大学辩称，广东明世教育公司使用“国家开放大学学历教育”作为搜索关键词和商品标题在京东商城进行虚假宣传，造成相关公众的误认和混淆并被相关公众举报投诉。在社会公众熟知的公共网络平台销售国家正规的高等学历，既违反国家相关的法规和高校的规章制度，同时也误导社会公众、违背社会的公序良俗。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。广东明世教育公司的上诉请求不能成立，应当驳回。国家开放大学向一审法院起诉请求：1.判令广东明世教育公司停止在京东商城以“国家开放大学”名义进行的虚假宣传；京东世贸公司停止在京东商城为广东明世教育公司以“国家开放大学”的名义进行虚假宣传，同时清理其他以“国家开放大学”名义在该平台进行的其他虚假宣传行为；2.判令广东明世教育公司在明世教育集团www.mshiedu.com网站首页连续五日刊登声明为国家开放大学消除影响，并向国家开放大学出具书面的道歉函；3.判令广东明世教育公司赔偿国家开放大学经济损失及合理支出20万元，京东世贸公司承担连带赔偿责任；4.诉讼费用由广东明世教育公司和京东世贸公司承担。经审理，一审法院查明如下事实：一、国家开放大学主体、注册的情况国家开放大学的宗旨和业务范围：通过现代信息技术为成人提供远程开放教育服务；哲学类、经济学类、法学类、文学类、理学类、工学类、农学类、管理学类、医学类、教育学类学科高等专科学历教育；经济学类、法学类、文学类、理学类、工学类、管理学类、教育学类学科本科学历教育；计算机、家电、财会、市场营销、企管、幼儿教育和餐旅专业中等专业学历教育；相关专业培训与非学历继续教育；远程教育教学研究；现代远程教育公共服务。二、广东明世教育公司主体、注册的情况京东商城网站店明世在线MSEDU旗舰店经营者为广东明世教育公司。该公司经营范围：软件零售；软件开发；游戏软件设计制作；软件服务；软件测试服务。软件技术推广服务。教学设备的研究、开发。移民咨询服务（不含就业、留学咨询）；计算机网络系统工程服务；信息系统集成服务；文化艺术咨询服务；公共关系服务；教育咨询服务；企业管理服务（涉及许可经营项目的除外）；计算机房维护服务；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；市场调研服务；商品信息咨询服务；市场营销策划服务；为留学人员提供创业、投资项目的信息咨询服务；专利服务；商标代理等服务；版权服务；办公服务；互联网区块链技术研究开发服务；计算机技术开发、技术服务；多媒体设计服务；动漫及衍生产品设计服务；摄影服务；工商咨询服务企业管理咨询服务；策划创意服务；企业财务咨询服务；信息电子技术服务；网络信息技术推广服务；信息系统安全服务；人力资源管理咨询。三、京东商城网站主体、注册的情况网站名称：京东商城；京东多媒体网。网站主域名：jd.com。开办主体：企业单位。开办者名称：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。联网备案时间：2016年1月21日。四、广东明世教育公司在京东商城网站的商品宣传行为国家开放大学为证明广东明世教育公司在京东商城上销售的商品标题上使用“国家开放大学”，构成不正当竞争，提交了国信公证处（2019）京国信内经证字第08753号公证书及网页打印件。广东明世教育公司和京东世贸公司对上述证据的真实性予以认可，广东明世教育公司认可其商品标题确实使用了“国家开放大学”的字样，但不认为构成不正当竞争，并表示相关商品于在2020年6月5日在京东平台闭店时下架。对此，上述商品闭店及下架时间，国家开放大学不予认可，但未提交证据加以反驳。五、国家开放大学为本案诉讼支付的费用情况2019年11月5日，国家开放大学（甲方）与北京市京博律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，双方约定：国家开放大学委托北京市京博律师事务所为国家开放大学代理人，代理其与广东明世教育公司、京东世贸公司不正当竞争纠纷一案；双方同意国家开放大学应自本合同签订当日向北京市京博律师事务所支付代理费30000元，本案实际发生的诉讼费用由国家开放大学承担。2020年6月11日，北京京博律师事务所向国家开放大学开具法律代理费发票30000元（发票号10299455）。2019年11月12日，北京市国信公证处向国家开放大学出具公证费发票1010元（发票号03260052）。诉讼中，国家开放大学表示主张的经济损失为20万元扣减上述合理支出外的部分，但未提交证据证明数据的来源及计算依据。诉讼中，国家开放大学还提交了注册日期2019年11月21日、有效期至2029年11月20日的“国家开放大学THEOPENUNIVERSITYOFCHINA”中英文上下组合的商标注册证，认为广东明世教育公司的涉诉行为同时对其构成商标侵权，但并未申请变更本案案由，亦未提出相关主张。上述事实，有网页打印件、国信公证处（2019）京国信内经证字第08753号公证书、《民事委托代理合同》、代理费发票、公证费发票、联网备案信息、京东网站搜索截屏及双方当事人的陈述等在案佐证。一审法院认为，国家开放大学起诉应有明确、适格的被告。经查，京东商城的开办经营者为北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，并非京东世贸公司，故国家开放大学起诉京东世贸公司主体有误，属于被告主体不适格，故一审法院依法驳回国家开放大学针对京东世贸公司的诉讼请求。《反不正当竞争法》旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案中，通过国家开放大学与广东明世教育公司在登记业务范围内容的近似度，可以认定二者作为市场中提供同类商品或服务的经营者，相互之间存在竞争关系。《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。”；《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。国家开放大学是教育部直属的高等学校，在中央及地方广播电视大学基础上组建，面向全体社会成员，具有较高的社会知名度。广东明世教育公司在京东商城网站销售商品的宣传中使用了国家开放大学的名称，导致相关公众误认为其与国家开放大学存在密切的联系，造成消费者对商品来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，且上述引人误解的商业宣传行为损害了国家开放大学的竞争利益，构成不正当竞争。国家开放大学有权要求其承担相应法律责任。关于损害赔偿数额，《反不正当竞争法》第十七条规定：“……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，由于在案证据无法证明国家开放大学的实际损失数额、亦无法证明广东明世教育公司因不正当竞争行为所获得的利益数额，故一审法院综合考虑国家开放大学的知名度、广东明世教育公司的过错程度、经营规模、销售形式等情节，酌情确定其应承担的赔偿数额。关于合理开支的具体数额，国家开放大学提交了《民事委托代理合同》及发票、公证书及公证费发票予以证实，一审法院对此予以确认，并对此国家开放大学要求广东明世教育公司承担维权合理开支的诉讼请求，予以支持。关于国家开放大学要求广东明世教育公司停止在京东商城网停止虚假宣传的不正当竞争行为的请求，符合法律规定，如涉案不正当竞争行为仍处于持续状态，应当予以支持。本案中，因广东明世教育公司表示涉案商品已经下架，且无证据显示涉案不正当竞争行为仍处于持续状态中，故国家开放大学的此项诉讼请求，已无事实依据，一审法院不再支持。关于国家开放大学要求广东明世教育公司在明世教育集团www.mshiedu.com首页连续五日刊登声明为国家开放大学消除影响的请求，因国家开放大学未提供证据证明广东明世教育公司的不正当竞争行为造成国家开放大学商誉贬损，故一审法院对国家开放大学此请求不予支持；关于国家开放大学要求广东明世教育公司出具书面道歉函的请求，因赔礼道歉属于人身性权利受到侵害时适用的民事责任承担方式，广东明世教育公司的涉案不正当竞争行为系对国家开放大学财产性利益的侵害，国家开放大学以此为由要求广东明世教育公司赔礼道歉，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《反不正当竞争法》第一条、第二条、第六条第（二）项、第八条、第十七条之规定，判决：一、一审判决生效之日起七日内，广东明世教育公司赔偿国家开放大学经济损失50000元；二、一审判决生效之日起七日内，广东明世教育公司赔偿国家开放大学合理开支31010元；三、驳回国家开放大学的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由国家开放大学负担2560元，广东明世教育公司负担1740元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实不持异议。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。经查，京东商城网站店明世在线MSEDU旗舰店的店铺简介显示，专注成人学历提升，为城市奋斗者改变人生；明世在线MSEDU旗舰店销售的商品包括“明世教育《国家开放大学》/专科”。本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点是：广东明世教育公司的涉案宣传行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为以及一审判决的赔偿数额是否适当。第一，关于广东明世教育公司的涉案宣传行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为的问题。《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。”；《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。国家开放大学的业务范围包括通过现代信息技术为成人提供远程开放教育服务，相关专业培训与非学历继续教育等，广东明世教育公司的经营范围包括教育咨询服务，二者均为教育服务的提供者，并且受众范围主要为成人教育群体，有所重叠，因此国家开放大学和广东明世教育公司具有竞争关系。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。本案中，国家开放大学是教育部直属的高等学校，在中央广播电视大学基础上组建，面向全体社会成员，其针对成人开展的远程教育，具有较高的社会知名度。作为同业竞争者，广东明世教育公司理应对此知晓。广东明世教育公司未提交证据证明其取得国家开放大学的授权或者与国家开放大学存在合作关系或者其他关系，在京东商城网站销售“明世教育《国家开放大学》/专科》”商品，使用了国家开放大学的名称，主观上具有明显的攀附故意，客观上容易导致相关公众误认为其与国家开放大学存在合作关系或其他密切的联系，造成消费者对服务来源产生混淆误认，损害了国家开放大学的竞争利益，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。第二，关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。《反不正当竞争法》第十七条规定：“……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，鉴于国家开放大学未提交其因涉案被诉侵权行为受到损失的证据，亦未提供广东明世教育公司因涉案被诉侵权行为所获利润的证据，故一审法院综合考虑国家开放大学的知名度、广东明世教育公司的过错程度、经营规模、销售形式等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。一审法院根据在案证据确定的包含公证费、律师费在内的合理支出，亦无不当，本院予以维持。综上所述，广东明世教育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由上诉人广东明世在线教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 张 宁审 判 员 李 想二〇二一年三月二十五日法官助理 杜文婷书 记 员 丁 欣