新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终71号 上诉人（原审被告）：李永恩，男，1971年12月24日出生，住安徽省亳州市。 上诉人（原审被告）：段秀真（李永恩之妻），女，1965年8月14日出生，住安徽省亳州市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高新春，男，1966年7月20日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：冯萍，新疆石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。 上诉人李永恩、段秀真因与被上诉人高新春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初6266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李永恩、段秀真的共同委托诉讼代理人王梦娅，被上诉人高新春及委托诉讼代理人冯萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李永恩、段秀真上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判：上诉人承担30%的赔偿责任，即赔偿被上诉人88052.14元。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人与被上诉人之间虽形成劳务关系，但上诉人给被上诉人发出的指示仅是拆除房屋（水泥墙体）顶部铺盖的彩钢板上的螺丝，被上诉人在拆除螺丝后并没有坠落。导致被上诉人坠落的原因在于被上诉人自己，他在拆除螺丝并将彩钢板最上层钢板拆除后，径直从泡沫板上通行，而不是沿着水泥墙通行，导致其坠落受伤。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当对其行为承担主要过错。上诉人在一审中提供的证人证言可能证实上诉人对被上诉人的行为已加以制止，但被上诉人不听劝阻，导致坠落。因此，被上诉人应承担主要责任。 高新春辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持一审判决。 高新春向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计298472.68元［住院医疗费86000元、护理费14413.56元（58455元÷365天×90天）、误工费28827.12元（58455元÷365天×180天）、营养费1350元（15元/天×90天）、住院伙食补助费2640元（120元/天×22天）、残疾赔偿金155368元（38842元/年×20年×20%）、精神抚慰金6000元、鉴定费3180元、复印费84元、交通费600元、照相费30元]；2.案件诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告承担各项损失为324825.74元［住院医疗费89392.67元（含后续治疗费15000元）、护理费20494.36元（83116元÷365天×90天）、误工费40988.71元（83116元÷365天×180天）、营养费1350元（15元/天×90天）、住院伙食补助费2640元（120元/天×22天）、残疾赔偿金162896元（40724元/年×20年×20%）、精神抚慰金6000元、鉴定费3180元、复印费84元、交通费800元]，原告放弃第一项诉讼请求中照相费30元。 一审法院认定事实：2019年6月5日，原告受雇于被告为其拆卸板房，拆卸过程中，原告不慎从2米高的屋顶坠落导致腰椎骨折。当日15:42分，原告被送往石河子市人民医院急诊转住院治疗，急诊门诊诊断：腰椎骨折L1。同年6月27日，原告出院。出院诊断：腰椎骨折L1。出院医嘱：1.四周后周一专家门诊复查，根据复查情况决定取内固定时间；2.禁止下床负重，根据复查情况决定下地时间；3.出院后，1月、3月、6月拍片复查；4.有情况门诊随诊。原告为此花费门诊、住院医疗费74372.67元，其中，被告向原告支付3000元。2019年7月10日，经原告委托，新疆天宇司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人高新春腰1椎体压缩性骨折累及双侧椎弓根、腰1椎体棘突骨折符合2019年6月5日高处坠落所致伤；2.高新春脊柱的损伤已构成九级伤残；3.后续去除内固定约需15000元；4.误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。原告花费鉴定费3180元。被告认为该鉴定意见对原告作出的伤残等级过重，护理期限过长，故申请重新鉴定。2019年12月16日，该院依法委托新疆新医司法鉴定所对原告的伤残等级及护理期限重新鉴定。同年12月17日，原告因拍片花费材料费20元。2020年4月8日，新疆新医司法鉴定所出具鉴定意见：高新春伤残等级为九级，护理期限为90日。 同年6月2日，被告第二次庭审后对新医司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，认为：1.新疆新医司法鉴定所出具的（2020）新医临鉴字第090号鉴定意见程序违法。该鉴定意见书并不是针对高新春目前的拍片情况进行的鉴定，所依据的高新春6个月之前的拍片情况作出的鉴定意见已超出被告申请鉴定的范围，故程序违法；2.新疆新医司法鉴定所出具的（2020）新医临鉴字第090号鉴定意见明显依据不足。鉴定机构依据6个月之前被鉴定人的拍片结果作出的鉴定意见明显依据不足。 2020年6月12日，新疆新医司法鉴定所针对被告的异议出具答复函，主要内容如下：1.该案委托方为石河子市人民法院，委托书仅说明进行伤残等级鉴定，并未要求必须根据重新复查的片子进行重新鉴定。司法鉴定是鉴定人根据相应的法律法规、鉴定标准、技术规范及专业知识进行鉴定，鉴定如何实施是鉴定人的权利，无论是鉴定申请人或委托方均无权指挥鉴定人如何进行鉴定；2.法医学上对于脊柱损伤的伤残等级评定根据结构破坏（椎体骨折数量、骨折性质、骨折程度）或功能障碍程度进行评定。前者根据X线、CT、MRI等客观影像学检查即可明确，不受鉴定时限限制；后者需根据法医学检验规范，对损伤脊椎各方向活动功能丧失程度进行检验已具体功能障碍程度，需待临床治疗终结后方可进行鉴定，一般为伤后3-6个月。结合该案，被鉴定人腰1椎体骨折事实存在，对于骨折性质的认定是以受伤初期的影像学资料进行，无论伤后是否治疗终结，均不会对其伤后所导致的椎体骨折性质造成影响，即无论被鉴定人伤后经过治疗多长时间，其外伤所致腰1椎体粉碎性骨折的事实不会发生改变。我所本次评定时正是根据其结构破坏，而非功能性障碍进行的评定，只需考虑损伤当时的病情是否符合鉴定要求，无需考虑治疗后的恢复情况。申请方所提出的必须要根据被鉴定人伤后6个月的片子进行鉴定的要求，既是对鉴定人实施鉴定的干扰，也不符合我国目前现行的鉴定标准及规范的要求。综上，我所鉴定意见事实依据法律依据充足，鉴定意见客观真实。如申请方对鉴定意见仍有异议，可申请鉴定人出庭质证。被告收到答复函后未要求鉴定人出庭质证。 另查明：2019年兵团城镇居民人均可支配收入为40724元、2018年度兵团在岗职工平均工资为72276元（2019年度兵团在岗职工平均工资尚未发布）。 一审法院认为，根据《侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该案中，原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中未尽安全注意义务，明知板房施工存在安全隐患仍进行拆卸，自身存在过错，应负次要责任；被告作为雇主，对受雇人在近2米的房顶高处作业未尽安全保障义务，存在管理上的过错，应负主要责任。经核算，原告遭受损失应赔偿的范围：1.医疗费74392.67元（74372.67元+20元）；2.住院伙食补助费2640元（120元/天×22天）；3.营养费1350元（15元/天×90天）；4.误工费35642.96元（72276元/年÷365天×180天）；5.护理费17821.48元（72276元/年÷365天×90天）；6.残疾赔偿金162896元（40724元/年×20年×20%）；7.交通费500元；8.复印费84元；9.鉴定费3180元；10.精神抚慰金3000元。 综合考虑，原告按照40%的责任自负119402.84元［（74392.67元+2640元+1350元+35642.96元+17821.48元+162896元+500元+84元+3180元）×40%]；被告按照60%的责任赔偿原告182104.27元［（74392.67元+2640元+1350元+35642.96元+17821.48元+162896元+500元+84元+3180元）×60%+3000元]，扣除被告前期向原告支付的3000元，被告李永恩、被告段秀真还应给付原告179104.27元（182104.27元-3000元）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决： 一、被告李永恩、被告段秀真于该判决生效之日起十日内赔偿原告高新春179104.27元； 二、驳回原告高新春的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 该案案件受理费6172元（原告已预交），由被告李永恩、被告段秀真负担，与前款同期一并给付原告高新春。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人主张其承担30%的民事赔偿责任比例的上诉请求是否有事实和法律依据。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。两上诉人与被上诉人之间形成劳务关系,由于两上诉人对彩钢板拆除工程施工未采取安全保护措施,导致被上诉人在提供劳务中受伤,对此存在过错,故对被上诉人的损害依法应承担相应的赔偿责任;被上诉人在提供劳务过程中,没有尽到安全注意义务,导致自己被坠落受伤,对此也存在过错,也应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中,两上诉人认为被上诉人对事故发生存在过错,应减轻其赔偿责任,但其未能提供证据予以证明,故其关于减轻赔偿责任的上诉请求不能成立。一审法院根据本案的实际情况及被上诉人的过错程度,酌定被上诉人对其受伤承担40%的责任,两上诉人对被上诉人的受伤承担60%的责任,并无不当。双方对于被上诉人的损失合计为120893元没有争议，本院予以确认。故对上诉人主张支付被上诉人30%的赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2076元，由上诉人李永恩、段秀真负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年三月二十六日 书记员  陈 丽