湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终570号上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地：湖南省衡阳市高新区中天花园金壁楼101号。主要负责人：肖平，系该支公司总经理。委托诉讼代理人：焦璨，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曾秀英，女，1948年7月24日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：周瑜飞，湖南惠湘律师事务所律师。原审被告：何广敏，男，1977年6月11日出生，汉族，住广东省高要市。上诉人天安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称天安财险衡阳中支公司）因与被上诉人曾秀英及原审被告何广敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初9291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。天安财险衡阳中支公司上诉请求：依法改判原判中曾秀英医疗费项下赔偿106335.07元。事实和理由：交强险条款第七条约定仅支持必要的医药费用，第二十五条第六款也规定了超出基本医疗标准的费用属于保险责任免除范围。曾秀英未予答辩。何广敏未予答辩。曾秀英向一审法院起诉请求判令：何广敏、天安财险衡阳中支公司赔偿其各项损失245163.73元（医疗费105192.07元、误工费42652.40元、住院生活补助费10400元、护理费21966.90元、营养费2080元、后期治疗费10000元、辅助材料费993元、伤残赔偿金43029.36元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元、鉴定费2200元、施救费150元）中的119293.16元，其中天安财险衡阳中支公司在其承保的交强险和商业三者险保险责任限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年11月20日18时14分，何广敏（持Ａ2Ｅ驾驶证）驾驶湘Ｄ8××××小型轿车沿耒阳市工业大道由西往东方向行驶至三桥村5组路段时，将行人曾秀英撞到，造成车辆受损及曾秀英受伤的交通事故。曾秀英受伤后，当日被送往耒阳市人民医院住院治疗，出院诊断：1、左肱骨上端骨折；2、左桡骨远端骨折；3、右锁骨肩峰端骨折；4、右胫骨平台骨折及右腓骨小头骨折；5、左耻骨上下支粉碎性骨折、骶骨左翼骨折；6、右侧第1、2肋骨骨折；7、右侧额部清创缝合术后；8、全身多处皮肤软组织擦挫伤；9、右膝关节半月板后角撕裂；10、失血性贫血；11、肺气肿；12、Ｌ4／5及Ｓ1椎间盘膨出；13、创伤性休克。出院医嘱：继续服药巩固治疗，加强营养，建议1年后视情况取出内固定。2020年3月3日出院，住院104天，花去医疗费105192.07元、辅助材料费993元。2020年7月10日，曾秀英之子委托衡阳市民和司法鉴定所对曾秀英的伤残评级、三期评定、后期医疗费评估，该所于2020年7月10日作出了衡民和司鉴所（2020）临鉴字第122号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、曾秀英构成2个10级伤残；2、护理期120天、营养期以住院期为准；3、后期治疗及取内固定术治疗费10000元。曾秀英为此支付鉴定费2200元。住院期间，天安财险衡阳中支公司已垫付了医疗费40000元；何广敏垫付了医疗费62720.57元及其他费用23150元,共计85870.57元；曾秀英自行垫付药费2471.5及辅助材料费993元，共计3464.5元。2019年11月22日，耒阳市公安局交通警察大队作出第430481420190004773号道路交通事故认定书，认定何广敏负全部责任，曾秀英无责任。另查明，何广敏系湘Ｄ8××××小型轿车的车主，为该车向天安财险衡阳中支公司投保了交强险及限额100万元且不计免赔的商业三者险,保险期间均自2019年6月28日零时起至2020年6月27日24时止，该起交通事故发生在保险期限内。交通事故发生前，曾秀英受雇于耒阳市华润农副产品有限公司。2019年9月份出勤30天，工资1724元；2019年10月份出勤27天，工资1491元；2019年11月份出勤20天，工资1622元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，在明确侵权责任的成立以及范围的基础上，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，本起交通事故发生在机动车与行人之间，并经公安交警部门认定，何广敏负本起事故的全部责任，曾秀英无责任。对于该认定结论，各方当事人均无异议，故本案依照该认定结论确定何广敏承担全部侵权责任。何广敏为湘Ｄ8××××小型轿车向天安财险衡阳中支公司投保了交强险和限额100万元且不计免赔的商业三者险，故曾秀英的合理损失，应先由天安财险衡阳中支公司在交强险限额内承担赔偿责任；不足部分，仍由天安财险衡阳中支公司依照保险合同的约定在商业三者险限额内赔偿，如还有不足，再由何广敏赔偿。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结前的上一年度即2019年度的相关统计数据及双方提供的证据，依照相关法律规定，确定曾秀英的损失：1、医疗费106335.07元，凭医疗费票据认定；2、后期医疗费10000元；3、住院伙食补助费6240元（104天×60元／天）；4、营养费2080元（104天×20元／天）；5、护理费，曾秀英的护理期评定为120天，因曾秀英未能提供护理人员收入证明，故参照城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资39552元的标准计算，为13003元（120天×39552元／年÷365天／年）；6、误工费，曾秀英虽然年满71周岁，但无退休工资，仍以自己的工作收入为生活费用的主要来源，综合考虑曾秀英提供的相对固定的工资收入及曾秀英已经年龄较大的实际情况，酌定按每日工资63元［（1724元＋1491元＋1622元）÷77天］，计算至定残前一天，为15876元（252天×63元／天）；7、残疾赔偿金，曾秀英年满71周岁，已工作、生活、居住在城镇一年以上，定残时年满71周岁，计算9年；残疾程序为2个10级伤残，该项金额为43029.36元［39842元／年×9年×（10%＋2%）；8、精神损害抚慰金6000元，酌情确定；9、交通费500元，酌情确定；10、鉴定费2200元，凭票据确定。以上1-10项共计205263.43元，,其中第1-4项计124655.07元，属交强险医疗费限额赔偿项下，因超过了赔偿限额，先由天安财险衡阳中支公司赔偿1万元；第5-9项计78408.36元，属交强险死亡伤残限额赔偿项目，因未超过赔偿限额，由天安财险衡阳中支公司全部赔偿。曾秀英未获交强险赔偿的部分116855.07元（205263.43元-10000元-78408.36元），由何广敏承担，因未超出天安财险衡阳中支公司承保湘Ｄ8××××小型轿车100万元且不计免赔的商业三者险限额，仍全部由天安财险衡阳中支公司赔偿。何广敏承担的侵权责任，已全部由天安财险衡阳中支公司赔偿，无需另行承担赔偿责任。天安财险衡阳中支公司共应赔偿曾秀英损失205263.43元（10000元＋78408.36元＋116855.07元），核减何广敏已为曾秀英垫付的费用85870.57元及天安财险衡阳支公司人民为曾秀英垫付的40000元后，天安财险衡阳中支公司还需向曾秀英支付赔偿款79392.86元（205263.43元-85870.57元-40000元），并向何广敏支付85870.57元。曾秀英要求何广敏还应赔偿曾秀英损失119293.16元及曾秀英未提出请求，但已由何广敏、天安财险衡阳中支公司垫付的费用125870.57元，合计245163.73元中的205263.43元，并由天安财险衡阳中支公司在交强险和商业三者险中承担保险责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。天安财险衡阳支公司关于核减曾秀英20%医疗费的非医保费用及不承担鉴定费的反驳主张，不符合法律规定，不予采纳。何广敏关于天安财险衡阳支公司应承担保险责任并支付其垫付的85870.57元的反驳主张，符合法律规定，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司赔偿曾秀英损失79392.86元（先行垫付的40000元及何广敏垫付的85870.57元均已核减）；二、天安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司支付何广敏保险金85870.57元；三、驳回曾秀英的其他诉讼请求。上述第一、二项，限在判决发生法律效力之日起20天内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：8335××××1366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）案件受理费2698元，减半收取1349元，由何广敏负担1200元，曾秀英负担149元。曾秀英已垫付1200元，何广敏应在执行中清偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天安财险衡阳中支公司当庭提交了证据1，即湖南新文成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，该证据拟证实非医保用药不在保险人理赔范围；证据2，即机动车综合商业保险条款手册，拟证实何广敏在该公司购买了保险。经审查，证据1无法达到待证目的，本院不予采信；证据2的待证事实一审已予以认定，本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：医疗费用中的超出医保用药范围的费用是否应当由保险人赔偿？“非医保不赔”条款与《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国保险法》的规定相违背。“非医保不赔”作为一项格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国保险法》第十九条亦作了相同的规定。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，性质上与商业三者险不同。如果保险公司按照商业性质收取高额保费，却按照国家基本医疗保险的标准进行理赔，明显减轻其理赔责任，限制了投保人的权利，违背了合同权利义务对等的原则。同时，受害人因交通事故受伤进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，保险公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制。天安财险衡阳中支公司关于非医保用药费用11945.4元不应由其赔偿的主张不成立，本院不予支持。综上所述，天安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费2698元，由上诉人天安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二一年三月二十九日法官助理邓雍书记员张蕾