上海市宝山区人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪0113民初22475号原告：谢金石，男，1957年8月12日生，汉族。委托诉讼代理人：杨威、刘凌子，上海闰德律师事务所律师。被告：常伟，男，1964年9月19日生，汉族，户籍地上海市宝山区。委托诉讼代理人：凌雁、陈渊，上海市高源律师事务所律师。第三人：熊平，男，1973年8月3日生，汉族，户籍地上海市静安区安庆路XXX弄XXX号前后三层。委托诉讼代理人：孙成，上海大邦律师事务所律师。第三人：屠纯玮，男，1958年11月16日生，汉族，身份证住址上海市杨浦区鞍山八村XXX号XXX室。委托诉讼代理人：俞立抗，上海俞立抗律师事务所律师。原告谢金石与被告常伟、第三人熊平、第三人屠纯玮债权人代位权纠纷一案，本院于2020年9月16日立案受理后，依法进行了审理。原告谢金石起诉请求：判令被告常伟代位向原告偿还借款本金人民币146万元(以下币种均为人民币)。事实和理由：原告与熊阿龙是朋友，熊阿龙于2019年10月去世。熊阿龙生前与原告有经济往来，熊阿龙去世后，原告起诉熊平在继承熊阿龙遗产范围内履行义务。上海市杨浦区人民法院(以下简称杨浦区法院)作出的(2019)沪0110民初21202号判决书和(2019)沪0110民初21201号判决书确认了熊阿龙对原告欠款共计146万元的事实。被告常伟曾向熊阿龙借款200万元，并以自己的房产设置了抵押登记，该欠款尚未偿还。鉴于熊阿龙去世，熊平怠于主张权利，故原告依法行使代位权，提起本案诉讼。被告常伟辩称，原告依据的是在房产登记机关备案的常伟与熊阿龙于2018年7月18日签订的《民间抵押借款合同》，该合同明确约定“实际借款日和还款日以借款人向贷款人出具的借款借据上所记载的日期为准”，但原告并未提供借据，常伟也未向熊阿龙有过实际借款，常伟与熊阿龙之间没有借款债权债务关系。根据已有的证据材料，熊阿龙在与常伟合作经营饭店时，仅投入110万元；而熊阿龙退出后，常伟陆续支付了熊阿龙142万元，常伟已不欠熊阿龙任何款项。原告提起代位权诉讼的基础是常伟欠熊阿龙借款，但常伟对熊阿龙未有过借款，常伟与熊阿龙即使为经营饭店另有纠纷，也不属于本案代位权诉讼范围。据此，请求驳回原告的诉讼请求或驳回原告起诉。第三人熊平述称，其父熊阿龙生前与常伟曾合作经营屋礼飨饭店，后熊阿龙退出经营，双方曾约定由常伟补偿熊阿龙310万元，并将位于锦秋路的房屋作了抵押登记。至2018年常伟偿还了部分钱款，双方经结算后确认常伟尚欠熊阿龙200万元，并在2018年7月18日签订了《民间抵押借款合同》确定常伟欠款200万元，同时常伟将位于江场西路的房屋为该债务作了抵押登记。熊平认为常伟欠熊阿龙200万元的事实是成立的，但熊平不愿承担起诉常伟的诉讼成本，故未起诉常伟。另，熊平不放弃对熊阿龙遗产的继承权。第三人(有独立请求权)屠纯玮陈述，根据相关房屋抵押登记材料以及短信记录，可证实常伟尚欠熊阿龙200万元，常伟应偿还。屠纯玮另提起独立请求：请求判令常伟代位向屠纯玮立即清偿借款200万元。事实和理由：杨浦区法院作出的(2020)沪0110民初17322号民事调解书确认熊平应于2021年6月30日前在继承熊阿龙遗产范围内返还屠纯玮借款200万元及利息，而熊平未积极起诉常伟偿还欠款，故屠纯玮亦独立提出本案的代位权请求。虽然该调解书写的履行期限为2021年6月30日之前，但本意是给熊平留足时间寻找熊阿龙的遗产，如果常伟在本案中败诉并生效，屠纯玮的债权即可执行实现，故不影响屠纯玮在本案中提起代位权请求。对于第三人屠纯玮的请求，原告谢金石称，常伟应偿付熊阿龙的欠款在原告和屠纯玮之间如何分配，由法院依法裁断。被告常伟辩称，其已不欠熊阿龙任何款项。且(2020)沪0110民初17322号调解书确定的熊平履行债务的期限至2021年6月30日，屠纯玮的债权尚未到期，无资格提出代位权请求。第三人熊平认为常伟仍欠熊阿龙200万元，至于该债权在谢金石与屠纯玮之间如何代位分配，则由法院裁断。本院经审查查明：(一)谢金石、屠纯玮对熊阿龙的债权情况谢金石因返还原物纠纷向杨浦区法院起诉熊平，案号(2019)沪0110民初21202号，该院于2020年1月23日作出该案判决：熊平应于判决生效之日起十日内在继承熊阿龙的遗产范围内向谢金石返还106万元。谢金石另因民间借贷纠纷向杨浦区法院起诉熊平、王书梅，案号(2019)沪0110民初21201号，该院于2020年5月6日作出该案判决：一、熊平应于判决生效之日起十日内在继承熊阿龙的遗产范围内归还谢金石借款本金40万元；二、对谢金石的其余诉讼请求，不予支持。后谢金石就上述两案件申请杨浦区法院执行，(2019)沪0110民初21202号判决书对应执行案号(2020)沪0110执3050号，(2019)沪0110民初21201号判决书对应执行案号(2020)沪0110执3051号。执行过程中，熊平于2020年8月26日向法院执行法官致信，信中写有：“本人在此声明，本人父亲熊阿龙生前名下无任何房产、存款及有价证券，故本人并未继承其任何财产。据此，本人不同意申请人提出的强制执行。另需向贵院说明，本人在整理父亲遗物时发现其留下部分债权凭证，由于这些债权均需要通过诉讼才能追讨，因此在追讨时间和金额上均具有不确定性，且通过诉讼追讨债务存在诉讼成本，如果申请人愿意承担相应诉讼产生的诉讼费和律师费，本人愿意配合申请人出面诉讼，主张追讨这些债权，并承诺所追讨回的债权全额汇入法院指定账户，用于偿还我父亲所欠债务。”2020年8月27日、9月14日，杨浦区法院分别作出(2020)沪0110执3050号、3051号执行裁定书，两份裁定书均载明“申请执行人向本院递交撤回本案的执行申请，申请执行人撤销执行申请的，人民法院裁定终结执行”，据此两份裁定书均裁定终结该两案的执行。另，屠纯玮因被继承人债务清偿纠纷向杨浦区法院起诉熊平，案号(2020)沪0110民初17322号，经该院主持调解，双方于2020年9月28日达成民事调解书，调解协议内容：一、熊平应于2021年6月30日之前在继承熊阿龙遗产范围内返还屠纯玮借款本金200万元；二、熊平应于2021年6月30日之前在继承熊阿龙遗产范围内支付屠纯玮借款利息损失10万元；三、本案案件受理费23,600元，减半收取计11,800元，由熊平于2021年6月30日之前在继承熊阿龙遗产范围内负担。屠纯玮于2020年11月16日向本院寄送《参加共同诉讼申请书》，申请加入本案谢金石诉被告常伟、第三人熊平的债权人代位权纠纷诉讼。后屠纯玮又向本院另案起诉被告常伟，列熊平和谢金石为第三人，本院于2020年11月23日立案受理该案，案号(2020)沪0113民初27527号。后屠纯玮愿意在本案中作为有独立请求权第三人参加诉讼，并提交了本案的诉状，同时撤回该另案的起诉。本院于2020年12月23日作出(2020)沪0113民初27527号民事裁定：准许屠纯玮撤回起诉。(二)熊平与熊阿龙的关系(2019)沪0110民初21202、21201号判决书均查明：熊阿龙与王书梅于1972年10月在江西农村插队时结婚，于1979年11月8日补办结婚登记手续，婚内生育一子即某某。后熊阿龙与王书梅离婚，又于2012年2月13日复婚，复于2018年11月11日离婚。熊阿龙于2019年10月18日报死亡，其父母均先于其死亡。本案诉讼中，熊平明确不放弃对熊阿龙遗产的继承权。(三)常伟与熊阿龙合作经营及熊阿龙退出的情况审理中，常伟和熊平确认熊阿龙生前曾与常伟合作经营饭店，所涉公司名称为上海屋礼飨餐饮管理有限公司(以下简称屋礼飨公司)。工商资料显示，2017年9月6日，当时的股东签订《股东会决议》决定：“常伟受让丁晨持有的该公司40%股权；常伟受让蔡琳毅持有的该公司19%的股权；林晓平受让蔡琳毅持有的该公司1%的股权。股权转让后，公司股东持股情况如下：常伟认缴出资额99万元，出资比例99%；林晓平认缴出资额1万元，出资比例1%。”同日，丁晨、蔡琳毅、常伟、林晓平四方根据上述《股东会决议》签署了《股权转让协议》，协议约定的转让价均为0元。之后，该公司的法定代表人由丁晨变更为林晓平。目前，该公司登记的股东仍为常伟(持股99%)、林晓平(持股1%)。另查，熊平与丁晨于1997年6月6日登记结婚，即丁晨系熊阿龙的儿媳。熊平以上述工商资料证明熊阿龙曾经以儿媳丁晨入股屋礼飨公司的方式与常伟合作经营饭店，后熊阿龙(丁晨)退出该饭店经营，并与常伟达成由常伟给予310万元补偿款的协议(下述短信证明)。而常伟认为上述工商资料反映丁晨退出屋礼飨公司股份系0对价转让股权，不存在补偿款的事情。审理中，常伟提供4张银行划款凭证，载明熊阿龙分别于2015年11月3日、11月5日、11月10日向常伟各划款20万元，合计60万元；2016年1月8日熊阿龙又向常伟划款50万元(交易摘要：装修款)。常伟认为从现有证据看熊阿龙仅支付给常伟110万元，但之后却要求常伟补偿300余万元，明显不合常理。熊平则认为上述划款凭证只是熊阿龙与常伟当时合作经营饭店时熊阿龙部分投入的凭证，熊阿龙的实际投入远超出这些凭证的金额。(四)常伟与熊阿龙短信、微信来往及相关房屋抵押登记、银行付款情况本案中，常伟提供了常伟支付熊阿龙钱款的银行划款凭证，熊平提供了相关房屋的抵押借款合同、抵押登记资料及熊阿龙生前与常伟的短信记录。熊平还向本院提交了熊阿龙生前使用的手机，本院从手机中又提取了熊阿龙与常伟的微信记录。以下按照时间顺序对相关短信微信内容、抵押登记情况、银行付款情况进行梳理：2017年6月2日短信，常：“熊爸，我是常伟，最近怎样，希望把饭店手续尽快交我，没发票不好办，望理解”。2017年9月4日短信，常：“淞滨路XXX号宝山工商局，星期四上午9点半签字，星期三之前到顾北东路，俞讳处办变更手续带好所有资料(营业执照，税务登记证，环评许可证，租赁合同，等所有资料)，这只需一个人去送下资料”。2017年12月18日微信，14：40常伟转3,000元给熊阿龙。当晚18：22对话，常：“印鉴卡和银行开户时银行给的东西”，“也就是当时开户时，银行会给丁晨所有的材料！最关键的是硬件卡”，“这个你要问丁晨！如果这些东西都有直接变更法人，不需要重新开户。”2018年2月26日短信，熊：“常伟，你是不是人，非要把事情做绝吗？你要我办得事我都替你办了，你不还钱电话也不接，现在我给你三天时间主动联系我，否则不要怪我不讲情意。”2018年5月2日短信，20：10，常：“常伟欠款(熊阿龙)人民币叁佰万元，定于2018年6月下旬致7月中旬归还。等锦秋房屋出售后立即归还欠款。”对该条短信，常伟代理人在庭上称据常伟回忆，当时熊阿龙与常伟正商谈，乘常伟临时走开不在场而手机未带走时，熊阿龙自行在常伟手机上操作输入并发出了该条短信。其他当事人均认为该条短信证明常伟在当时通过短信承认了欠熊阿龙的钱款金额。2018年7月8日短信，18：07，熊：“常伟欠熊阿龙人民币叁佰壹拾万元，现常伟先还壹佰伍拾万元，通过网银转账：工商银行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX熊阿龙，以实际转账为准。”2018年7月9日短信，12：22，熊：“建行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX熊阿龙平凉路支行。”常回复：“收到”。2018年7月9日，常伟通过招商银行账户转账给熊阿龙71万元。同日，常伟通过建设银行账户转账给熊阿龙29万元。同年7月11日，常伟再通过招商银行账户向熊阿龙转款22万元。该三次转款熊阿龙的收款账号即是上述建行尾号40007的账号。2018年7月15日短信，常：“今天才从舟山回来，下星期二去交易中心，有空吗？”熊：“有空。”常：“好”。不动产交易登记材料显示，2018年7月18日，常伟(借款人、抵押人)与熊阿龙(出借人、抵押权人)签订《民间抵押借款合同》一份，合同第三条：借款额为人民币200万元。第四条：“借款期限：借款自2018年7月18日起至2019年7月18日止，共12个月,***最后一天为还款日。实际借款日和还款日以借款人向贷款人出具的借款借据上所记载的日期为准(未记载的依照***条)。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。”(注：*号部分内容因登记资料档案装订原因不能显示)。合同第七条约定了抵押物为上海市江场西路XXX号一层(以下简称江场西路房屋)。第十六条约定本次抵押为余值抵押。抵押登记材料显示，江场西路房屋权利人为常伟。2017年9月22日核准的抵押权人为上海浦东发展银行宝山支行。2018年7月18日受理并于2018年7月23日核准的抵押权人为熊阿龙，登记证明号“沪(2018)静字不动产证明第XXXXXXXX号”，债权数额200万元，并备注本次抵押为再次抵押。2018年8月27日短信，常：“银行贷款没批下来，想想办法联系其它办法，我已联系一家小贷公司，要包装一下有可能的，费用再高也要做，我也要用钱”。2018年10月9日短信，熊：“常伟，今晚来店找你，听说你请人吃饭，本来想与你商量一下事情解决的办法，可惜你不在，我明天晚上再来，请你到时等我。”2018年10月15日微信，常伟将上海市锦秋路699弄11区126号1-3层房屋(以下简称锦秋路房屋)的产权证拍照发给熊阿龙，该房屋权利人为王永正。2018年10月21日，常伟分3笔向熊阿龙微信转款共5万元。2018年10月31日短信，熊：“你不接电话什么意思？”，“你答应月底还一部分的，我也和家人说了，现在你连电话都不接，我怎么和人家交代，难道一定要把事情做绝吗？”2018年11月1日微信，常：“先转15万，发个账号”，“建行行吗？”，“尾号007”。熊：“可以，对的。”常：“转了”，“没办法，下面一楼退租，厨师闹事，朋友有难处”。熊：“收到了，另外尽快给我想想办法，给我个大概时间好吗？”常：“好，尽快协调”。同日，常伟向熊阿龙银行转款15万元，熊阿龙收款账号为前述建行尾号40007账号。2018年12月8日短信，熊：“明天中午谈贷款的事，不要忘了到杨浦来。”2019年1月30日微信，常：“刚刚消息，银行已批，金总下午去交易中心，有希望了”，熊：“好的。”2019年2月3日微信，熊：“常总，是不是在玩人，总要给个信息吧。”同年2月4日微信，熊：“常总，我现在在你四楼，打你电话不接，微信不还，这样是不是太过分了，我现在身体不好，这样子也回不去，大年三十我就在这里等你了。”另查，不动产登记资料显示，锦秋路房屋权利人为王永正，2017年3月3日熊阿龙(抵押权人、债权人)与王永正(抵押人、债务人)签订《不动产抵押借款合同》一份，约定熊阿龙向王永正提供贷款310万元，借款期限为2017年3月3日至2017年12月31日，约定抵押物即锦秋路房屋。抵押登记资料显示锦秋路房屋抵押人王永正、抵押权人熊阿龙，债权数额310万元。对于锦秋路房屋资料，熊平认为王永正应是常伟找的人，抵押借款合同约定王永正向熊阿龙借款310万元，实际便是常伟和熊阿龙约定给予熊阿龙退出饭店经营的补偿款310万元。因常伟支付了部分补偿款，熊阿龙与常伟又于2018年7月18日与常伟签订了本案所涉的涉及江场西路房屋的《民间抵押借款合同》，确认熊阿龙的债权额为200万元，并办理了江场西路房屋的抵押登记手续；而锦秋路房屋的抵押已注销。常伟则认为王永正与本案无关，王永正与熊阿龙签订抵押借款合同及办理锦秋路房屋抵押的情况亦与本案无关。本院认为：首先，代位权行使的前提是债务人怠于行使其对他人的债权，从本案熊平的陈述及熊平给杨浦区法院执行法官的函件中可看出，熊平主要是不愿意承担起诉常伟的诉讼成本，如果熊阿龙的债权人愿意承担该诉讼成本，则熊平愿意出面诉讼。故本案谢金石、屠纯玮若能和熊平协商好诉讼成本的分担问题，熊平完全可以以自己的名义起诉常伟。第二，代位权的行使一般以债务人对次债务人的债权比较确定为条件。本案谢金石、屠纯玮起诉的请求权基础均认为常伟欠熊阿龙借款，但从本案的证据材料来看，熊阿龙与常伟之间并非成立借贷关系，而是熊阿龙与常伟因合作经营饭店而产生纠纷。虽然短信记录显示常伟在2018年5月2日发给熊阿龙短信记载“常伟欠款(熊阿龙)人民币叁佰万元”，并在同年7月18日，常伟与熊阿龙签订《民间抵押借款合同》约定借款额200万元，但该合同又注明“实际借款日和还款日以借款人向贷款人出具的借款借据上所记载的日期为准”，而各方当事人均未能提供相关借条；且根据已有的银行和微信往来付款凭证，常伟后期支付给熊阿龙的款项已超出熊阿龙前期支付给常伟的款项；另工商资料显示熊阿龙儿媳丁晨退出屋礼飨公司的股权转让为0对价。因而，本案常伟和熊阿龙因合作经营饭店而产生的债权债务情况并不清晰，本案中难以一并处理，仍应以熊平另行起诉常伟来确定该债权债务情况为宜。第三，从(2020)沪0110民初17322号民事调解书的主文表述来看，熊平(在继承遗产范围内)对屠纯玮的履行期限为2021年6月30日之前，目前尚未到期，故目前屠纯玮也不符合提起代位权请求的资格。综上，本案谢金石和屠纯玮均不符合向常伟提起代位权请求的条件，本案应以熊平另行向常伟起诉确定常伟和熊阿龙的债权债务情况为宜(诉讼成本相关当事人可协商解决)。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、驳回原告谢金石的起诉；二、驳回第三人屠纯玮的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐子良人民陪审员  戴 娟人民陪审员  张益华二〇二一年三月三日书 记 员  陆 薇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法典》第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。