北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终123号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）高八斗，男，1996年2月18日出生，汉族，高中文化，原系北京市公安局大兴分局兴丰派出所辅警。因涉嫌犯盗窃罪于2020年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月28日被监视居住，同年7月31日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人高八斗犯盗窃罪、妨害作证罪一案，于二○二○年十二月三十一日作出（2020）京0115刑初1260号刑事判决。原审被告人高八斗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高八斗，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：2020年5月31日至6月21日，被告人高八斗在北京市大兴区兴丰大街某酒店某房间内，协助民警对涉嫌非法经营罪的张某1执行监视居住，期间擅自登录张某1的微信、支付宝账号向自己的账户中多次转账，以此方式先后盗窃张某1人民币共计263299元。2020年6月22日至7月17日，被告人高八斗在北京市大兴区看守所内被刑事拘留期间，通过直接或间接的方式，先后指使同监室的张某2、隔壁监室的张某1及其父亲高某（均另案处理），为其在盗窃案中提供虚假证词，张某2、高某遂按照高八斗的指使联系张某1做伪证，后张某1在接受司法机关依法讯问时故意提供虚假陈述，帮助高八斗隐匿盗窃罪行，后被查获。2020年6月22日，被告人高八斗自动投案。案发后，公安机关扣押被告人高八斗持有的玫瑰金色苹果6S手机1部。原判认定上述事实的证据有：1．被害人张某1陈述：“我因涉嫌非法经营于2020年5月31日被大兴分局监视居住，2020年6月13日入看守所执行刑事拘留，2020年7月6日被取保候审。在取保候审期间我发现我微信支付无法支付，去工商银行ATM机操作我绑定微信的工商银行取点钱，也无法取钱。后来我发现微信支付有不明对外支出，不是我本人操作的。我的钱少了，但是不知道少了多少，也不知道钱是为什么少了。我记得这张卡绑定了微信和支付宝，微信号×××，昵称张某1，支付宝号就是159XXXX****这个号。我想向公安机关报案，查我的钱的去向，我怀疑是我被监视居住的时候，登录我微信的工作人员把我的钱转走了，我想找回我的钱。在监视居住期间，我认识了兴丰派出所的辅警高八斗，他当时负责看着我，在监视居住的第一天，我向高八斗提出借用他的手机登录我的微信，他就将手机给我用了，我用他手机登录我的微信号，看看我微信上有没有人找我。当时微信上没人找我，我就把手机还给他了。用高八斗手机的时候，我把我微信的账号和密码都告诉了他，登录的时候还让我进行了人脸对比。高八斗应该是那时候知道了我的微信密码的。还有就是在监视居住的第一天，我让高八斗帮我拿着银行卡去取点钱，我把银行卡密码告诉他了。高八斗当时没给我取钱，说他不敢去取钱。我银行卡取款密码和微信支付宝的支付密码是一样的，他应该都记住了。我是6月13日左右刑事拘留去的看守所。7月6日被大兴分局取保候审。在被拘留和取保候审期间，有民警找我做过笔录，问我银行卡上钱的事情。当时我跟民警说我不知道高八斗盗窃我银行卡上钱的事情，没有让他动过我银行卡上的钱。在我取保候审出来后，高八斗的父亲高某联系我，说他家庭困难，可以先凑10万元还我，让我写一个谅解书，我当时怜悯他就同意了。高某还跟我说高八斗托人传话，说这个钱是高八斗向我借的，我说这不是事实，否则他为何去自首。7月27日下午，检察院联系我是否将钱借给高八斗了，当时我就随口说了“是是是”，后来让我去做笔录，我就给我律师白某打电话说这个事。我不想深究高八斗，毕竟他这么年轻，想给他留点时间，白某说那你就说你同意让他使用你银行卡的钱。第二天我就到检察院说我借钱给高八斗的，我把银行卡密码告诉他让他先用着。我在检察院说这个钱是高八斗借的，是因为在看守所羁押时，高八斗在我隔壁监室，他跟我说过让我说这个钱是他向我借的，等他出去后还。我是在被第一次刑事拘留的时候，才知道高八斗转走了我的钱，我看见高八斗也被刑事拘留了，他关在41监室，我当时在42监室。我们隔着墙说过话，我问过他怎么回事，他说是偷我的钱的事被拘留的，当时他亲口跟我说的。我们隔着墙说过话，当时他刚进来的时候开始绝食，我就安慰他几句，让他出去后慢慢还我。我本人名下的一张工商银行的尾号1614的卡，总共有26万余元，除了银行卡上的钱，我微信和支付宝里面的钱也没有了，之前微信和支付宝里有多少钱我不清楚。他用我的钱赌博了，是高八斗亲口跟我说的。”2．证人张某2的证言称：“我是2020年6月13日因涉嫌盗窃罪被大兴公安分局刑事拘留，在看守所羁押时间是从6月13日到7月17日，我和高八斗在同一个监室，高八斗跟我说过他盗窃的案子情况，说他之前是兴丰派出所的辅警，在看押一个叫张某1的嫌疑人期间，他把手机借给了张某1登陆过微信，让张某1联系他的朋友给他请律师，后高八斗私自登录张某1的微信将对方的钱转给他自己，他又用这个钱进行网络赌博，后来输了20多万，高八斗感觉事情挺大的就跟单位领导说了，领导让他去自首。7月17日，我的案子有了结果，公安机关把我从看守所释放出去，在放出去前高八斗追着我跟我说让我出去后给他父亲打电话，并让我传话说让他父亲去找张某1先赔一部分钱，让张某1写一个谅解书，还让我跟他父亲说这些钱是他之前向张某1借的，还说让他父亲给他请一个律师，外面有什么情况让律师传话。我是7月17日晚上出去的，7月18日早上我用我姑姑的手机给高八斗父亲打了一个电话，把高八斗让我说的都告诉了他父亲。我知道高八斗涉嫌犯盗窃罪，他跟我说过，他是背着张某1私自转走他的钱，张某1根本不知道。我跟高八斗父亲打电话所说的“这个钱是之前高八斗向张某1借的”这句话不是事实，是高八斗编出来的理由。我将这些话传给高八斗父亲是帮高八斗一个忙，我知道错了，不应该这么做。”3．证人高某的证言称：“我是高八斗父亲。2020年7月11日到办理我儿子高八斗盗窃案子的派出所了解情况，我是想先凑点钱把偷人家的钱给还上。大概7月18日上午，一个自称跟高八斗关在一个地方的人给我打电话，说高八斗让他带话给我，说高八斗让我去找一个叫张某1的人，跟张某1说这个钱是高八斗向张某1借的钱，这样好办些。我就到派出所说要对张某1赔偿并取得了张某1电话。后来我跟张某1在7月18日下午见面，说我是高八斗父亲，家里条件不好，可以先凑10万给他，希望他能出谅解书，我还跟他说我接到高八斗同监室的人电话，说高八斗托那个人带话说希望张某1跟公安机关说这个钱是高八斗向张某1借的钱这样行不行。张某1当时说事情本来就不是这样的，要是他借我的钱，那他怎么去自首。我就说可以先凑10万元给张某1，后期再全部还他，他就同意了，并同意和我一起去派出所写个和解书交过去。7月21日，我们去了派出所，张某1写了一个和解协议，因为写的不符合事实，民警没有收。后来张某1把高八斗是在张某1不知情的情况下将钱转走的给加上了，并写一个月内将剩余钱款还上，说这样对高八斗好点，我就在协议书上签字了。后来因为案子移交检察院了，我们就把协议书交到检察院了。27日下午，张某1跟我说检察院让他过去一趟，询问他这个钱是不是高八斗借他的事情。28日早上，我给张某1打电话问他，他说到时候就跟检察院说他跟高八斗说过是借给他的钱，以前答应过他。张某1改变说辞跟我有关系，因为我跟他说我们家庭困难，钱都是借的，等八斗出来之后全家一起还他钱，他可怜我们家，就认可是借钱给八斗的，事实上他们之间没有借钱的事，是高八斗偷张某1的钱。我只答应先给张某110万元的赔偿，没有答应他别的好处。”4．证人齐某的证言称：“张某2是我舅舅的儿子。×××年7月张某2被释放当天，在我家借住了一晚，第二天上午张某2借我手机打了个电话，我不知道他打给谁，我把通话记录交给了公安机关。”5．证人李某的证言称：“2020年6月初，我收到一份顺丰快递，是我母亲唐某英签收的。我打开发现是一张工商银行的银行卡和一个U盾。我知道银行卡是张某1的，但是卡号不记得了。我没注意看是谁邮寄的，我只记得张某1跟我说过要把自己的东西邮寄给我，我收到东西后就觉得是他邮寄给我的，后来张某1取保候审之后，我就将这张卡和U盾都还给了张某1。我收到这张卡和U盾后，一直没有使用过里边的钱，我也不知道这张卡的密码，也不可能使用这张卡。”6．微信支付交易明细证明：张某1微信2020年6月1日至6月21日的转账记录。7．中国工商银行借记卡账户历史明细清单证明：被害人张某1尾号1614银行卡从2020年6月15日18时许至6月21日9时许，有过多笔转入、转出记录，从6月15日至6月17日，分多笔转出后不久再统一转入补全资金，从6月18日开始，全部为转出资金，不再转入，直至该卡内剩余资金为27．57元，最终转出总金额为人民币252600元。8．高某手机通话截图证明：2020年7月18日8时56分许，高某接到陌生号码135XXXX****的电话来电，呼入时长5分15秒。9．申请书证明：2020年7月22日，高某向大兴区人民检察院申请对高八斗不批准逮捕，取保候审。10．公安机关出具的释放证明记载：高八斗于2020年6月22日因盗窃被刑事拘留，同年7月28日因监视居住被释放。11．北京市大兴区看守所出具的羁押情况说明证明：高八斗于6月22日入所被关押至五区41号监室，7月9日隔离期满后被调至三区26监室，7月13日又被调至三区22监室，7月28日监视居住出所；张某16月14日入所，关押在五区42监室，7月6日取保候审出所；张某26月13日入所，关押在五区45监室，7月7日隔离期满后调整至三区22监室，7月17日取保候审出所。12．公安机关出具的扣押清单证明：案发后扣押高八斗玫瑰金色苹果6S手机1部。13．北京中海义信信息技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书证明：对高八斗持有的苹果6S手机1部进行鉴定和数据恢复，提取到高八斗与被害人张某1微信、支付宝6月18号至6月21号之间的转账记录。14．手机照片证明：公安机关查看高八斗扣押手机，微信登录顺丰快递小程序，查询到一条快递信息，2020年6月6日，高八斗邮寄快递，签收人唐某英。15．公安机关出具的到案经过证明：2020年6月2日至20日期间，高八斗多次秘密使用张某1微信、支付宝账号将张某1微信支付宝所绑定的银行卡内钱款转至自己的微信支付宝账户，转账金额共计人民币263299元。2020年6月21日17时许，高八斗主动到大兴分局团河派出所投案。16．公安机关出具的身份信息证明高八斗的身份情况。17．被告人高八斗的供述证明：其使用被害人张某1微信、支付宝共计转账人民币263299元。原判认为：被告人高八斗以非法占有为目的，采取秘密转账的方式窃取他人账户内钱款，数额巨大，在盗窃之事即将败露时，指使他人作伪证，妨害了司法机关的正常诉讼活动，其行为已分别构成盗窃罪、妨害作证罪，依法应予惩处。据此，原判判决：一、被告人高八斗犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人高八斗退赔违法所得人民币二十六万三千二百九十九元，发还被害人张某1。三、扣押在公安机关的苹果手机一部，依法予以没收。上诉人高八斗的上诉理由是：其没有偷张某1的钱，其是经过张某1同意才登录微信、支付宝转账，其没有指使他人作伪证，原判认定事实错误，量刑过重。经审理查明：2020年5月31日至6月21日，上诉人（原审被告人）高八斗在北京市大兴区兴丰大街某酒店某房间内，协助民警对涉嫌犯非法经营罪的张某1（另案处理）执行监视居住，期间擅自登录张某1的微信、支付宝账号向自己的账户多次转账，以此方式先后盗窃张某1钱款共计人民币263299元。2020年6月21日，上诉人高八斗自动到北京市公安局大兴分局团河派出所投案，该所扣押其持有的玫瑰金色苹果6S手机1部。次日，高八斗被刑事拘留，羁押于大兴区看守所。2020年6月22日至7月17日，上诉人高八斗在大兴区看守所被刑事拘留期间，指使同监室的张某2（另案处理）在被释放后帮助其联系其父亲高某（另案处理），让高某指使被害人张某1向司法机关作伪证。同年7月下旬，张某1在高某指使下，在接受司法机关询问时改变以前陈述，谎称涉案钱款是高八斗向其借的款，帮助高八斗隐匿盗窃罪行。认定上述事实的证据有：被害人张某1的陈述、证人张某2、高某、齐某、李某的证言、微信支付交易明细、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、高某手机通话截图、申请书、释放证明、大兴区看守所出具的羁押情况说明、北京中海义信信息技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书、手机照片、公安机关出具的扣押清单、到案经过、身份信息、被告人高八斗的供述等。上述证据已在原审法院庭审中举证、质证，本院审核属实，予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）高八斗以非法占有为目的，采取秘密登录手机微信、支付宝转账的方式窃取他人账户内钱款，其行为已构成盗窃罪，数额巨大，依法应予惩处。其因盗窃投案而被公安机关立案侦查后，翻供否认盗窃，指使他人作伪证，妨害了司法机关的正常诉讼活动，其行为已构成妨害作证罪。上诉人高八斗所犯盗窃罪、妨害作证罪依法应当予以数罪并罚。关于上诉人高八斗所提上诉理由，经查，上诉人高八斗自动投案后多次供述其未经张某1同意私自登录张某1的微信、支付宝转走钱款，该供述与被害人张某1的陈述、证人张某2等人的证言、微信支付交易明细、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、司法鉴定意见书、到案经过等证据相印证；高八斗在侦查阶段已供述其指使同监室人员张某2转告其父亲高某联系张某1作伪证，该供述与被害人张某1的陈述、证人高某、张某2的证言及大兴区看守所出具的羁押情况说明等证据相印证；高八斗对原判认定事实翻供的理由不能成立。原判对其各罪的量刑均在法定刑幅度内，数罪并罚亦无不当，故高八斗的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，责令退赔违法所得发还被害人及没收扣押物品亦无不当，审判程序合法，应予维持；唯认定高八斗投案日期有误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨子良审 判 员 漆爱君审 判 员 王志东二〇二一年三月二十六日法官助理 童 蕊书 记 员 郑珅珅