四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终467号 上诉人（原审被告）：成都欣荣海纳木结构工程有限公司,住所地四川省成都市武侯区佳灵路20号1楼10层61号。 法定代表人：李玉容。 被上诉人（原审原告）：代红如，男，1989年12月出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：李君才,长宁县龙头法律服务所法律工作者。 原审被告：代大海，男，1974年2月出生，汉族，住四川省宜宾市长宁县。 原审被告：成都森纳木结构工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区金航路9号附6号。 法定代表人：陈然。 委托诉讼代理人：童桐，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗骏，四川公生明律师事务所律师。 上诉人成都欣荣海纳木结构工程有限公司因与被上诉人代红如、原审被告代大海、成都森纳木结构工程有限公司生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院(2020)川1524民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都欣荣海纳木结构工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判成都欣荣海纳木结构工程有限公司不赔偿代红如94608元；2.本案一、二审案件受理费由代红如承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.代红如系农村户籍，未提供证据证明收入来源于城镇，一审判决仅以代红如户籍所在地村委会出具的证明就适用城镇标准计算赔偿赔偿金、被扶养人生活费，系事实认定不清。2.代红如右足跟骨粉碎性骨折后无医嘱、无持续误工证明、无固定收入，一审判决以第二次术后到定残前一日按照180元/天标准计算388天误工时间系认定事实不清，适用法律错误。3.成都欣荣海纳木结构工程有限公司为代红如购买了保险，但代红如怠于办理保险理赔致12000元保险金至今未赔付，相应损失应由代红如自行承担。4.成都欣荣海纳木结构工程有限公司支付代红如14012元系垫付受伤费用，并不是工资。5.成都欣荣海纳木结构工程有限公司已履行相应义务，对损害发生无过错，不应担责。6.代红如对于自身受伤，存在重大过错，应承担相应责任。 代红如辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回成都欣荣海纳木结构工程有限公司的上诉，维持原判。 代大海述称，对成都欣荣海纳木结构工程有限公司的上诉请求没有意见。 成都森纳木结构工程有限公司述称，一审判决成都森纳木结构工程有限公司不承担责任，无意见补充。 代红如一审诉讼请求：1.代红如的残疾赔偿金72308元（36154元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、误工费69840元（2019年6月27日至2020年7月20日共计388天×180元/天）、护理费10800元（97天×120元/天）、住院伙食补助费1320元（27天×30元/天+17天×30元/天）、营养费880元（27天×20元/天+17天×20元/天）、鉴定费1800元、交通费1200元，共计163148元，由代大海、成都森纳木结构工程有限公司、成都欣荣海纳木结构工程有限公司连带赔偿代红如。诉讼过程中，代红如增加诉讼请求，请求代大海、成都森纳木结构工程有限公司、成都欣荣海纳木结构工程有限公司赔偿被扶养人代燕、代应鑫生活费30440.4元，请求代大海、成都森纳木结构工程有限公司、成都欣荣海纳木结构工程有限公司赔偿的总额变更为193588.4元。2.案件受理费由代大海、成都森纳木结构工程有限公司、成都欣荣海纳木结构工程有限公司承担。 一审法院认定事实：成都森纳木结构工程有限公司成立于2015年5月26日，经营范围为：木结构工程设计、施工；室内外装饰装修工程设计、施工；房屋建筑工程设计、施工；园林绿化工程设计、施工；销售：建材。成都欣荣海纳木结构工程有限公司成立于2017年9月28日，经营范围为：木结构工程、建筑工程设计、施工；建筑安装工程施工、木结构房的设计；销售：竹木制品、建材、五金产品、石材。2019年4月9日,成都森纳木结构工程有限公司（甲方）与成都欣荣海纳木结构工程有限公司（乙方）签订《工程承包协议》，成都森纳木结构工程有限公司将泸州市纳溪区××镇××房的安装工程发包给成都欣荣海纳木结构工程有限公司。同日，双方签订《施工安全免责任协议书》，双方约定“乙方负责此项目的全部安全责任，如果在生产中发生生产安全事故，由乙方承担全部的事故责任和经济责任”等。代大海是成都欣荣海纳木结构工程有限公司的项目经理，负责工程现场管理。代大海组织代红如等工人对泸州市纳溪区××镇××房的安装工程进行施工。2019年6月27日，代红如站在木架上工作，因木架松脱，致所站木板倾斜，代红如从木架上掉下受伤。代红如受伤后被送至打古镇卫生院检查治疗，产生的车费和医疗费320元系成都欣荣海纳木结构工程有限公司支付。同日，代大海将代红如送到长宁县人民医院住院治疗，该院对代红如的病情诊断为：右足跟骨粉碎性骨折。2019年7月3日，长宁县人民医院为代红如行右跟骨骨折切复内固定术。代红如在长宁县人民医院住院治疗27天，产生的门诊费、住院费共计19823.47元系成都欣荣海纳木结构工程有限公司支付。出院医嘱：自动出院，注意休息，加强营养以及功能锻炼，术后1、2、3、6、9、12、18月复查Ｘ片，由Ｘ片检查结果情况决定何时扶拐行走患肢不负重、何时扶拐行走患肢有限负重、何时扶拐正常活动，禁止剧烈活动以及重体力活动，禁止吸烟、饮酒。专科医生指导行功能锻炼，避免受凉。加强护理以及功能锻炼预防长期卧床并发症。骨科随访，不适随访。2020年6月19日，代红如到长宁县人民医院复查，成都欣荣海纳木结构工程有限公司支付复查费137元。2020年6月23日至2020年7月10日，代红如因取除内固定再次到长宁县人民医院住院治疗，产生的医疗费5873.89元系成都欣荣海纳木结构工程有限公司支付。代红如两次住院雇人护理的护理费4200元系代大海支付，代大海另支付代红如生活费1000元。代红如受伤后，成都欣荣海纳木结构工程有限公司共计给付代红如26312元（包括原告领取的第一次住院治疗的保险金6360元），其中14012元（7652元＋6360元），代红如认为是其应领的工资。2020年7月16日，代红如委托四川鑫正司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》标准对其伤残等级进行鉴定，同时委托该所对其护理期进行评定。2020年7月20日，四川鑫正司法鉴定所作出鉴定意见：1.代红如本次外伤后，右足跟骨粉碎性骨折经内固定术后，参照《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》标准，比照《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。2.代红如本次外伤经治疗后，护理时限以3个月为宜（自2019年7月24日起）。该次鉴定，代红如支付伤残等级鉴定费1000元、护理时限鉴定费800元，共1800元。诉讼过程中，代大海申请对代红如的伤残等级重新进行鉴定，一审法院准许并在双方商选鉴定机构后委托宜宾新兴司法鉴定中心进行鉴定。2020年10月19日，宜宾新兴司法鉴定中心作出鉴定意见：代红如因外伤致右足跟骨粉碎性骨折内固定术后，右足弓结构部分破坏，评定为十级伤残。该次鉴定，代大海支付鉴定费1000元。 另，代红如与罗丽华于2013年12月16日登记结婚。2012年3月17日生育子代应鑫，2014年6月18日生育女代燕。代红如夫妇长期在外务工。代红如受伤出院后至第一次鉴定前一直在家休息，未外出务工。代红如在成都欣荣海纳木结构工程有限公司上班期间，每月工作24.5天，工作时间的工资约为180元/天。 一审法院认为，代红如在成都欣荣海纳木结构工程有限公司承包的工地上工作受伤，代红如不能申请工伤认定后以普通人身损害起诉主张赔偿，不违反法律规定，一审法院予以支持。代红如虽然是受代大海管理，但代大海是成都欣荣海纳木结构工程有限公司员工，其对代红如的管理是履行职务的行为，代红如在为成都欣荣海纳木结构工程有限公司工作过程中，因成都欣荣海纳木结构工程有限公司提供的工作设施存在安全隐患致代红如受伤，其民事赔偿责任应由成都欣荣海纳木结构工程有限公司承担，代大海对代红如的损失不承担赔偿责任。成都森纳木结构工程有限公司已将泸州市纳溪区××镇××房的安装工程发包给成都欣荣海纳木结构工程有限公司，代红如不是在为成都森纳木结构工程有限公司工作过程中受伤，也没有证据证明成都森纳木结构工程有限公司对代红如损害的发生负有过错，代红如要求成都森纳木结构工程有限公司承担赔偿责任一审法院不予支持。代红如在工作过程中，对其使用的工作设施没有检查是否安全即站在其上工作，对自身的安全疏于注意，应当减轻成都欣荣海纳木结构工程有限公司的民事赔偿责任。代红如虽然是农村户籍，但长期在城镇务工，其主张的残疾赔偿金，包括被扶养人生活费应当按照城镇居民予以赔偿。 本案中，代红如主张的残疾赔偿金（72308元）计算符合法律规定，主张的精神损害抚慰金（5000元）、住院伙食补助费（1320元）合理，一审法院予以支持；根据代红如定残时间及其被扶养人的年龄，代红如的被扶养人生活费应为27375元（25367元/年×9年又8月×10%÷2+25367元/年×11年又11月×10%÷2）；代红如受伤经治疗出院后，患肢不能负重，导致持续误工，其误工费可以计算至第一次鉴定前一日，代红如主张误工388天合理，根据代红如的工资标准及每月的工作天数，其每天的平均收入为147元/天（180元/天×24.5天÷30天），代红如的误工费一审法院支持57036元（147元/天×388天）；代红如单脚受伤，出院后能扶拐行走，而且双手活动无障碍，无须护理，其要求赔偿出院后的护理费一审法院不予支持，代红如的护理费按照代大海实际垫付的住院期间护理费4200元予以认定；代红如主张交通费，未提供有效的交通费票据，根据代红如就医的实际情况，一审法院酌情支持400元；代红如主张住院期间营养费，未提供医嘱证明住院期间需要加强营养，一审法院不予支持；护理依赖期限由法院根据医嘱及代红如情况酌情确定，代红如对护理时限委托鉴定，属于不必要鉴定，产生的鉴定费800元由代红如自行承担；四川鑫正司法鉴定所关于代红如伤残等级作出的鉴定意见与宜宾新兴司法鉴定中心关于代红如伤残等级作出的鉴定意见一致，一审法院均予以采信，四川鑫正司法鉴定所鉴定产生的鉴定费属于确认损害损失产生的费用，应列入代红如的损害损失，代大海申请重新鉴定，属于不必要鉴定，产生的鉴定费应由代大海承担。加上成都欣荣海纳木结构工程有限公司垫付的医疗费、代大海垫付的护理费、生活费，代红如的合理费用共计194793.36元（320+19823.47+137元+5873.89元+72308元+27375元+5000元+57036元+4200元+1320元+1000元+400元），减去保险赔偿费用6360元，实际损失188433.36元，由成都欣荣海纳木结构工程有限公司赔偿代红如131903元（188433.36元×70%），扣除成都欣荣海纳木结构工程有限公司、代大海垫付和支付的费用，成都欣荣海纳木结构工程有限公司还应支付代红如94608元[131903元-320元-（19823.47-6360元）-137元-5873.89元-5200元-2300元-10000元]。成都欣荣海纳木结构工程有限公司另支付代红如的14012元，代红如称支付的是工资，成都欣荣海纳木结构工程有限公司在支付该费用时未注明用途，也没有提供证据证明已另行向代红如支付了工资，成都欣荣海纳木结构工程有限公司称该费用是因本次损害支付代红如的费用一审法院不予认定，其要求该费用在本案中一并处理一审法院不予支持。 综上所述，代红如的诉讼请求一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告成都欣荣海纳木结构工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告代红如94608元；二、驳回原告代红如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4170元，减半收取计2085元，由原告代红如负担1065元，被告成都欣荣海纳木结构工程有限公司负担1020元。鉴定费1000元（被告代大海已预交）由被告代大海负担。 二审中，成都欣荣海纳木结构工程有限公司提交理赔通知书、保险服务说明书等作为新证据，拟证明成都欣荣海纳木结构工程有限公司为代红如购买了意外伤害险，但在理赔中，代红如陈述自己工种为电工、焊工，导致赔偿标准降低，减少的损失应由代红如自行负担，且一审中代红如申请了评残，构成十级伤残，商业险还可以赔偿12000元残疾赔偿金，应在赔偿项目中予以抵扣。 代红如的质证意见为：对以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议。保单上没有写明受益人是谁，不清楚保险种类，代红如在回答理赔人员的问题时是如实陈述。 成都森纳木结构工程有限公司质证意见为：该证据材料与本公司无关，无意见。 代大海质证意见为：对以上证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院的认证意见为：因代红如同时举示了理赔通知书，故本院对该组证据的真实性予以认可，能否达到成都欣荣海纳木结构工程有限公司的证明目的，本院将结合查明事实予以综合认定。 代红如提交了工资单银行流水，拟证明成都欣荣海纳木结构工程有限公司打了14012元工资给代红如，后面又支付了4000元生活费。理赔通知书，拟证明商业险第一次报销了6330元、第二次报销了700元。 成都欣荣海纳木结构工程有限公司的质证意见为：对银行流水真实性无异议，对证明目的有异议，代红如至今未与成都欣荣海纳木结构工程有限公司对过工天；理赔通知书的真实性无异议，证明目的有异议，减少的、未赔付的部分应由代红如承担。 成都森纳木结构工程有限公司质证意见为：对以上证据无意见。 代大海的质证意见为：对以上证据无异议。 本院的认证意见为：成都欣荣海纳木结构工程有限公司及各方诉讼主体对以上证据的真实性无异议，本院予以采信，能否达到代红如的证明目的，本院将结合查明事实予以综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中主要的争议焦点问题为：一、代红如的残疾赔偿金标准是按照农村标准还是城镇标准；二、一审法院关于误工费标准、误工期计算是否有误；三、成都欣荣海纳木结构工程有限公司为代红如购买的商业险在本案中应否予以抵扣；四、一审法院认定成都欣荣海纳木结构工程有限公司承担主要责任是否有误。 针对本案的争议焦点一，即代红如的残疾赔偿金标准是按照农村标准还是城镇标准的问题。经常居住地为城镇或主要收入来源于城镇的农村居民，可以按照城镇标准计算残疾赔偿金。一、二审查明，代红如虽然为农村户籍，但系在为成都欣荣海纳木结构工程有限公司提供劳务过程中受伤，结合查明事实，其长期、稳定的收入来源于外出务工收入。一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。 针对本案的争议焦点二，即一审法院关于误工费标准、误工期计算是否有误的问题。代红如受伤经治疗出院后，根据医嘱载明情况来看，患肢不能负重，导致持续误工。根据代红如受伤前的工种、受伤部位、误工期计算标准来看，其误工费可以计算至第一次鉴定前一日，代红如主张误工天合理，一审法院根据代红如的工资标准及每月的工作天数，其每天的平均收入为147元并无不当。 针对本案的争议焦点三，即成都欣荣海纳木结构工程有限公司为代红如购买的商业险在本案中应否予以抵扣的问题。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”上述规定明确限制保险人在人身保险中行使代位追偿权，而被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。因此，损失补偿原则不适用于人身保险，当然也不适用于本案中属于人身保险的意外伤害医疗保险。案涉商业险的投保人、被保险人均为代红如，现有证据无法证明成都欣荣海纳木结构工程有限公司系案涉保险的受益人。亦即涉及商业险部分纠纷系不同的法律关系，成都欣荣海纳木结构工程有限公司投保意外伤害险并不能替代其应当在劳务过程中应当承担的侵权责任。故对成都欣荣海纳木结构工程有限公司主张抵扣的诉讼请求本院不予支持。 针对本案的争议焦点四，即一审法院认定成都欣荣海纳木结构工程有限公司承担主要责任是否有误的问题。本案中，代红如与成都欣荣海纳木结构工程有限公司实为雇佣关系，雇主责任为替代责任，且系严格责任。一审法院认定代红如在工作过程中，对其使用的工作设施没有检查是否安全即站在其上工作，对自身的安全疏于注意，应当减轻成都欣荣海纳木结构工程有限公司的民事赔偿责任并无不当。 综上所述，上诉人成都欣荣海纳木结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费846元由成都欣荣海纳木结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二一年三月二日 法官助理 黄相中 书 记 员 李 雪