福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终436号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）施志聪，男，1993年8月9日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。曾因犯聚众斗殴罪，于2016年5月12日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2017年5月12日刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年9月28日被抓获，同年9月29日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人陈成林，男，1980年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年11月25日被刑事拘留，同日被取保候审。现在家。 原审被告人林怀宝，男，1992年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年11月25日被刑事拘留，同日被取保候审。现在家。 原审被告人蔡灵祥，男，2000年8月5日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年9月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审。现在家。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人施志聪、蔡灵祥、陈成林、林怀宝犯开设赌场罪一案，于2021年2月3日作出（2021）闽0524刑初131号刑事判决。原审被告人施志聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人施志聪，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 被告人施志聪、陈成林、林怀宝于2020年8月至10月间，雇请被告人蔡灵祥，在安溪县××镇××广场××室，利用“乐信”软件建立多个“神州”赌博群并使用向白源财（另案处理）购买的支付宝及银行卡接收赌资，后供蒋某在群里以“加拿大28”的开奖结果进行赌博，共计接收投注款人民币4342500元。其中，被告人蔡灵祥共参与接收投注人民币2474595元。 被告人施志聪、蔡灵祥于2020年9月28日被公安机关抓获归案，被告人陈成林、林怀宝于2020年11月25日主动向公安机关投案，均能如实供述主要犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：手机、电脑等物证；赌民下注流水金额统计表、银行交易明细、电脑截图等书证；证人蒋某证言；被告人施志聪、蔡灵祥、陈成林、林怀宝的供述和辩解；搜查笔录、电子证物检查工作记录等；现场照片和被告人施志聪、蔡灵祥、陈成林、林怀宝的供述等。 原判认为，被告人施志聪、蔡灵祥、陈成林、林怀宝以营利为目的，建立赌博群并接受他人投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人施志聪、陈成林、林怀宝起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蔡灵祥在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人陈成林、林怀宝犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均依法减轻处罚。被告人施志聪曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被告人施志聪、蔡灵祥归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，均可以从轻处罚。据此判决：一、被告人施志聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。二、被告人陈成林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元。三、被告人林怀宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元。四、被告人蔡灵祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。五、没收被告人施志聪、蔡灵祥、陈成林、林怀宝被公安机关扣押的手机、电脑、银行卡等作案工具。 上诉人施志聪诉称，原判罚金偏重。请求撤销原判，予以改判。 经审理查明，原判认定2020年8月至10月间，上诉人施志聪、原审被告人陈成林、林怀宝雇佣原审被告人蔡灵祥，在安溪县××镇××广场××室，利用“乐信”软件建立多个“神州”赌博群，供他人在群里以“加拿大28”的开奖结果进行赌博，共计接收投注款人民币4342500元。其中，原审被告人蔡灵祥共参与接收投注人民币2474595元的事实清楚，据以认定上述事实的相关证据均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人施志聪、原审被告人陈成林、林怀宝以营利为目的，建立赌博群并接受他人投注，原审被告人蔡灵祥明知他人开设赌场仍受雇佣提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，均属情节严重。在共同犯罪中，上诉人施志聪、原审被告人陈成林、林怀宝均起主要作用，系主犯。原审被告人蔡灵祥被雇佣参与犯罪，系从犯，予以减轻处罚。上诉施志聪、原审被告人蔡灵祥系坦白，均予以从轻处罚。原审被告人陈成林、林怀宝系自首，均依法减轻处罚。上诉人施志聪系累犯，予以从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人施志聪、原审被告人陈成林、林怀宝、蔡灵祥的犯罪事实、性质和情节予以科刑，量刑适当。审判程序合法。上诉人施志聪提出原判罚金偏重，请求改判的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  王 莹 审判员  苏中福 二〇二一年三月二十六日 书记员  吴钻石 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。