安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖10刑终19号 原公诉机关安徽省黄山市屯溪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲁林，男，汉族，1985年1月1日出生，大专文化，户籍地安徽省合肥市瑶海区），现住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌诈骗罪于2020年6月18日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年7月1日经安徽省黄山市屯溪区人民检察院批准,同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 辩护人方明波，安徽哲启律师事务所律师。 安徽省黄山市屯溪区人民法院审理的安徽省黄山市屯溪区人民检察院指控被告人鲁林犯诈骗罪一案，于2021年2月10日作出（2020）皖1002刑初311号刑事判决。宣判后，被告人鲁林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）鲁林，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：1.2018年上半年至2020年4月，被告人鲁林以与前妻离婚分割财产、做工程需要资金周转、偿还他人债务等理由向胡某2借款，胡某2通过银行转账、支付宝转账、微信转账多次转给其共计1099590.55元。2019年10月，鲁林又向胡某2谎称认识某开发商副总，可以拿到内部价购房，因胡某2及其弟弟胡某1想在屯溪区购房，胡某2便从胡某1处取得22万后通过银行、支付宝转账的方式将22万转给鲁林作为房屋订金。鲁林将钱款大部分用于偿还个人债务、购买彩票、游戏充值等，剩余1180171.55元未归还。 2.2018年下半年至2020年3月，鲁林以做工程资金周转困难、缺钱为由向张某借款，张某通过银行转账、微信转账多次转给其共计314632元。鲁林将钱款用于归还个人债务、购买彩票、游戏充值等，剩余159300元未归还。 3.2019年5月14日，鲁林以去合肥解决离婚及房产分割为由向凌某借款，凌某通过微信转给其15000元，银行转账转给其5000元；2020年1月3日，鲁林又以去合肥解决离婚房产为由向凌某借款，凌某通过微信转给其30000元。鲁林将钱款用于游戏充值、偿还个人债务等。 4.2019年7月至11月，鲁林以做工程、去合肥拿购房款等理由向汪某借款，汪某多次通过微信转给鲁林共30000元。鲁林将钱款用于偿还个人债务、游戏充值等,剩余10000元未归还。 5.2019年9月至2020年4月，鲁林以做工程、自己资金周转为由向王某借款，王某通过银行转账、支付宝转账、微信转账多次转给鲁林共计437886.34元。鲁林将钱款用于游戏充值、购买彩票以及偿还个人债务等，剩余291536.34元未还。 6.2020年3月24日，鲁林以家里有事为由向杨某借款，杨某通过微信转给鲁林10000元，鲁林将钱用于偿还个人债务。 另查明，2020年6月18日，被告人鲁林经民警通知自行到黄山市接受调查。 上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的以下证据证实： 一、物证，手机一部、银行卡三张，证明公安机关扣押的涉案物品。 二、书证 1.户籍信息，证明被告人鲁林的基本身份信息，具有完全刑事能力。 2.无犯罪记录证明，证明被告人鲁林没有前科的情况。 3.到案经过，证明被告人鲁林于2020年6月18日接到民警电话到荷花池派出所接受调查的情况。 4.接受证据材料清单、借条、微信交易记录、支付宝转账记录、银行流水，证明鲁林与王某之间的资金往来。 5.中国银行交易流水明细清单，证明程某2银行账户交易情况。 6.转账记录，证明胡某1转账给胡某2的情况。 7.收条、工程清单、银行交易流水、微信支付宝交易明细、欠条、微信聊天记录，证明胡某2和鲁林之间款项来往情况。 8.鲁林徽商银行交易明细、建设银行交易明细，证明被告人鲁林银行资金流转情况。 9.接受证据材料清单、借款记录、借条、交易流水，证明被害人张某与鲁林之间的账目往来情况。 10.接受证据材料清单、微信聊天记录、转账记录，证明鲁林与汪某之间的转账情况。 11.接受证据材料清单、微信聊天记录、银行交易明细，证明鲁林与杨某之间的转账情况。 12.接受证据材料清单、微信聊天记录、银行交易流水，证明鲁林与凌某之间的资金往来情况。 13.接受证据材料清单、借条、支付宝和微信转账记录、银行交易流水，证明鲁林与程某2之间的资金往来情况。 14.调取证据材料清单、买卖合同、不动产登记记录及变更记录等，证明鲁林将自己的房产出售。 15.民事调解书、转汇单，证明2018年8月7日鲁林和杨某1经法院调解离婚，鲁林补偿杨某131.5万元。 16.兴业银行交易明细，证明鲁林在兴业银行贷款和还款情况。 三、证人证言 1.证人程某1的证言，证明其受王某妻子所托问鲁林是否做工程，在程某2的公司，当着程某2、应某的面，问鲁林在外面是否做工程，鲁林默认不说话。之后其告诉王某鲁林在外面没有工程。 2.证人应某的证言，证明2020年4月17日在程某2的办公室，其和程某1、程某2问鲁林为什么借这么多钱，鲁林一直不说话，在点头。4月20日其帮鲁林还了王某12100元。 3.证人程某2的证言，证明其和应某在自己的办公室问鲁林他和王某什么情况，鲁林什么都不说，鲁林还欠王某28万多元。从2017年起，鲁林以车辆年审、小孩交学费、女朋友要租房等理由向其借钱，总共借了几十万元。2017年3月至9月和鲁林合伙做生意亏了十几万元，其用房子抵押借了30万元，鲁林给其打了一张30万元的欠条。鲁林经常和其去合肥玩，坐高铁都是一等座，住的是星级酒店，还要去ＫＴＶ唱歌，每次鲁林在合肥都要消费一万元左右。鲁林在2018年跟其一道帮过许某的忙，也就是鲁林开车带他们去和对方商谈，其他事情鲁林没有参与过，鲁林没有在工程里投入任何钱，没有任何股份。 4.证人黄某的证言，证明2018年开始到2020年6月份，鲁林都在其彩票店买彩票，鲁林买彩票最少几块钱，最多几千元、鲁林也中过奖，最大的一次是几万元。 5.证人鲁某的证言，证明2020年3月22日左右鲁林联系其丈夫鲁明说做电力工程缺资金借五万元，后借了二万元。4月24日鲁明联系鲁林还钱，后鲁林的父亲代还了二万元。 6.证人许某的证言，证明2019年11月8日鲁林以孩子要向学校交伙食费为由向其借了3000元，至今未还。其和程某2一起做过电力工程，当时想带鲁林一起做，但鲁林既不出钱，也不出力，就没带鲁林一起做了。 7.证人程某3的证言，明知2020年1月13日其借给鲁林两万元，理由是资金周转困难。2020年4月初鲁林母亲说要还钱，其让鲁林先把欠别人的钱还掉，这两万元至今未还。 8.证人邵某的证言，证明2018年初至2020年鲁林到其那里买过彩票，每次几十元，最多一次上万元，世界杯时买的比较多，每次都会买几千元。鲁林中过一万多元的奖。 四、被害人的陈述 1.被害人王某的陈述，证明鲁林跟其聊天时说有电气设备工程可以带其赚点私房钱，能赚三到五万元，其觉得可以做，就陆续转了40万元左右给鲁林。等到2020年2月份，其问鲁林投资款什么时间给其，但鲁林以疫情、工程验收不合格、工程平账等理由拖延。后听程某1讲鲁林没有做任何工程，才知道自己被骗。其支付宝、微信和手机银行一共转给鲁林448330.86元，鲁林退给其36500元，应某替鲁林还了其12000元，总共还欠其413830.86元。 2.被害人张某的陈述，证明鲁林向其借款的理由有离婚、卖房子、做工程需要周转，从2018年暑期至2020年3月一共借给鲁林25万元。 3.被害人汪某的陈述，证明2019年7月6日前鲁林以工程周转为由向其借了3万元，7月25日和8月26日也是以工程为由借钱，此后就以路费、物业费为由向其借钱，总共借了6万元，还了5万元，尚欠1万元。 4.被害人杨某的陈述，证明2020年3月24日鲁林以家里有事为由向其借款1万元，具体情况其不知道至今未还。 5.被害人凌某的陈述，证明2017年5月27日鲁林打电话给其说离婚要赔偿损失，还差几万元，让其借点钱，其当天从银行取了现金三万元交给鲁林。2019年5月14日其从银行转账5千元给鲁林，微信转账1.5万元给鲁林，鲁林说他晚上去合肥离婚，把房子的事情解决掉。2020年1月3日鲁林又找其借钱给他妻子，其微信转账3万元给鲁林。其一共借给鲁林8万元，至今未还。 6.被害人胡某1的陈述，证明2019年12月份鲁林联系胡某2说屯溪区有个好地段的双学区房，他的同学是开发商副总，能够拿到内部价，需要支付定金拿名额。其通过胡某2将十二万元定金转给鲁林，同时胡某2找其借了十万元，一共二十二万元转给鲁林。 7.被害人胡某2的陈述，证明2018年4月份至9月份，鲁林基本上都是以离婚为由找其借了30万元左右，2018年9月份之后鲁林以做工程为由向其借了大概80万元左右，期间鲁林还说工程合伙人要散伙，要带其一起做，借了15万元，还有一部分鲁林说是工程上要请客吃饭、送礼。其一共借给鲁林150万元左右，鲁林还了大概13万元。2019年12月鲁林说可以低价拿到翼天一号院的房子，其转给鲁林22万元，其中胡某1付了12万元。 五、被告人鲁林的供述与辩解，证明其在黄山市开源汽运公司做驾驶员，月工资二千元。2019年10月至2020年4月份其以做工程为由向王某陆续借款30多万元，主要用于网络游戏充值、买彩票、平时开销和还债，给王某写了46万元借条，还有28万元未还他。从2018年开始至今，其以各种理由向胡某2借钱，一开始说要离婚给前妻赔偿款不够向胡某2借钱，还说要还别人钱找胡某2借。后因借不到钱，其就编造可以低价拿到黄山市屯溪区翼天一号院的房子，胡某2和胡某1就转账22万元给其，其打了收条和收据。2019年9月份其把合肥的房子卖了108万元，根本不够还债，其中还给程某230万元，还了张某、应某几万元，剩下的用于游戏充值，还给了前女友几十万元。其还向汪某、张某、凌某、程某3、杨某、应某、许某等人借过钱。其向人借钱是一个持续过程，除了拆东墙补西墙，根本就还不上。借的钱一是用于游戏充值和买彩票，用于日常开支，二是用于偿还之前所欠债务。 六、笔录 1.搜查笔录，证明公安机关于2020年6月18日对被告人鲁林人身进行搜查，扣押了一部手机和三张银行卡。 2.辨认笔录，证明被害人王某辨认出鲁林，程某1辨认出鲁林。 3.电子数据现场提取笔录及采集报告，证明公安机关对鲁林的手机提取了电子数据。 七、电子数据 1.微信账户交易流水、聊天记录、支付宝账户交易流水等电子数据，证明涉案资金往来情况。 2.手机录音（王某提供），证明王某与鲁林之间就涉案款项协商处理情况。 原审法院认为：被告人鲁林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人鲁林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人鲁林自动投案，如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。 关于本案被告人鲁林诈骗数额认定问题。经查，鲁林多次虚构事实隐瞒真相向被害人王某、胡某2、张某等骗取借款，用于个人使用、消费等，造成被害人特别巨大的资金损失，其自称做工程的辩解也无证据证明。因此，鲁林具有非法占有的目的，构成诈骗罪。另查，鲁林于2018年8月7日和杨某1经法院调解离婚，鲁林补偿杨某1315000元，通过法院付给了杨某1，结合胡某2的陈述“2018年4月份至9月份鲁林基本上都是以离婚为由找其借了30万元左右”，该笔31.5万元的支付是真实的。综合事实和证据，该笔31.5万元不应认定为诈骗数额，但指控的其他诈骗数额应予认定，对被告人及其辩护人其他相关辩护意见不予支持。另外，被告人鲁林辩解已还王某三四万元，但无证据证明，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人鲁林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年一个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人鲁林于本判决生效后十日内退赔被害人胡某2人民币745171.55元、胡某1人民币120000元、张某人民币159300元、凌某人民币50000元、汪某人民币10000元、王某人民币291536.34元、杨某人民币10000元，合计1386007.89元经济损失；三、随案移送物品手机及银行卡予以没收。 上诉人（原审被告人）鲁林上诉提出：一、原审认定鲁林虚构处理房产、工程合伙、家中有事等事由进行诈骗错误。1.依据现有证据认定鲁林与程某2不存在合伙建设工程，证据不充分。2.鲁林为处理合肥房产而借款不属于虚构事实。3.鲁林以家中有事为由向杨某借款一万元，不能认定为诈骗。二、鲁林的游戏消费可能系其自有资金，原审认定鲁林非法占有目的证据存在合理怀疑。本案鲁林诈骗的数额只能认定22万元，请求撤销原判，并依法减轻对其处罚。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出：鲁林具有自首情节，应依法从轻处罚；鲁林无犯罪前科，可酌情从轻处罚；若认定鲁林构成诈骗罪，诈骗数额应当扣除鲁林已归还的部分。 二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审举证、质证并查证属实的证据予以认定。 针对上诉人鲁林及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，现结合查明的事实和证据，综合评判如下： （一）关于上诉人鲁林是否存在虚构处理房产、工程合伙、家中有事等事由的事实 1.关于鲁林是否与程某2及他人合伙进行工程建设的问题。 经查：首先，在案证人程某2、许某的证言相互印证，证明程某2与许某合伙投资电力工程，鲁林不是合伙人；王某提交的视听资料证明在王某家人向鲁林追索欠款时，鲁林提出无钱归还欠款是因为被他人所骗，并未提出系工程投资失败；在案证人及被害人均陈述，从未见过鲁林的电力工程。其次，鲁林被讯问10次，其在前9次讯问中均未提出案涉借款用于工程建设，仅在审查起诉阶段补充侦查时，即最后一次讯问时才辩解款项用于工程建设，但对工程情况均不知情，与其系合伙人的情况不符；在后续庭审及二审提讯时坚持该主张，但没有相应证据佐证，且与在案其他证据相矛盾，本院不予采纳。 二审中，上诉人鲁林提出其与胡某3合伙做电力设备生意。经查，在案鲁林的银行流水及支付宝、微信转账记录证明，鲁林向被害人所借款项均用于购买彩票、游戏充值及偿还他人借款，没有用于电力设备生意。 综上，认定上诉人鲁林没有投资电力工程建设证据确实充分，上诉人鲁林及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于鲁林为处理房产而向被害人借款是否属于虚构事实问题。 鲁林以与前妻离婚分割财产、去合肥解决离婚及房产分割事宜、拿购房款等为由分别向胡某2、凌某、汪某借款。经查，鲁林与前妻离婚分割财产，向胡某2借款31.5万元，原审判决未认定为诈骗款项；鲁林向凌某、汪某借款的款项主要用于游戏充值、偿还他人债务等，且部分借款事实发生于房产处置完毕之后。鲁林处置合肥房产是事实，但其借款并非用于处置房产，故其以处置房产为由借款的行为系虚构事实。上诉人鲁林及其辩护人提出鲁林为处理合肥房产而借款不属于虚构事实的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于鲁林以家中有事为由向杨某借款10000元，能否认定为诈骗问题。 经查，鲁林取得杨某的借款后，并未用于家庭事务，而是用于游戏充值等，该10000元应当认定为诈骗。 （二）关于认定鲁林非法占有目的证据是否充分的问题。 经查：在案银行流水及支付宝、微信转账记录，被害人的陈述、证人证言、鲁林的供述等证明，鲁林明知其没有还款能力，仍虚构工程资金周转困难、以内部价购买房产、处置房产等事由，向被害人大量借款，肆意挥霍用于购买彩票、游戏充值及用后债偿还部分前债等。其出售房产的房款不足以归还巨额债务，仍将售房款大肆用于购买彩票及游戏充值等，足以认定鲁林具有非法占有目的。上诉人鲁林及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （三）关于鲁林量刑情节的辩护意见。 经查，鲁林已经归还的被害人的借款，原判未认定为鲁林的诈骗数额；鲁林自首情节原判已经认定并结合鲁林诈骗犯罪的性质、情节和社会危害综合作出判决，该辩护意见原判已经予以考虑。 本院认为：上诉人鲁林以非法占有为目的，虚构处理房产、工程建设资金周转、以内部价购房及家中有事等为由，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。鲁林接民警电话后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱继全 审判员  孙 健 审判员  吴天石 二〇二一年三月二十九日 法官助理方卫娟 书记员孙菱 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。