湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终61号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司。住所地：黄梅县黄梅镇广场路21号。统一社会信用代码：914211277070108942。负责人：龚正青，该公司总经理。委托诉讼代理人：许晋军，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：湖北兴成建陶股份有限公司。住所地：黄梅县黄梅镇建陶路173号。统一社会信用代码：914211277510443460。法定代表人：何源，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司(以下简称黄梅财保)因与被上诉人湖北兴成建陶股份有限公司(以下简称兴成建陶公司)保险合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2020）鄂1127民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄梅财保上诉请求：撤销原判，依法改判驳回一审判决还应支付的保险金49038.1元；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、黄梅财保诉讼之前已赔付55933.99元，整个理赔程序已走完，兴成建陶公司已经收到了该保险金，其再行诉讼索赔保险金，违背诚信原则。二、依据《雇主责任保险条款》（2015版）第二十条约定，对于被保险人自行承担或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定，对于不属于保险责任范围或超出应赔限额的，保险人不应承担赔偿责任。兴成建陶公司与许定东达成的民事调解书，系在人民法院主持下调解的，是协商结果，不是判决结果，且协商结果中的金额和项目，未经保险人参与或同意，对保险人不产生效力，保险人有权重新核定。同时雇主与兴成建陶公司之间应为工伤保险纠纷，工伤待遇纠纷应适用劳动仲裁前置程序。法院直接予以受理进行调解，程序错误。三、兴成建陶公司未提供雇员的任何病历资料，伤残鉴定、医疗费发票等重要直接损失证据，无法核实赔偿金额，应当承担举证不能的后果。一审仅依据与雇主达成的民事调解书作为主张本案保险金的基础，属于判决错误。四、依据双方保险单及保险条款的约定，一审判决扣除了500元的免赔额，但未扣除10%免赔率。五、依据《雇主责任保险条款》(2015版)第二十六条第一款第（四）项规定，住院伙食补助费、护理费、交通费都属于医疗费范畴，不属于赔偿范围，本案判决住院期间560元护理费错误。六、鉴定费属于间接损失，未提供鉴定书及发票，且本案已经理赔完毕，兴成建陶公司自行扩大损失，不应由保险人承担。七、依据《雇主责任保险条款》(2015版)第二十六条第一款第（三）项规定，误工费应扣减其中的5天，即5天*150元/天=750元；且误工费和残疾赔偿金不能重复赔偿，一审未依据双方保险合同约定进行判决。八、一审判决认为保险合同系保险公司提供的格式合同，应作出对保险公司不利解释，该认定错误。保险公司已尽到了告知义务，兴成建陶公司作出了声明确认。综上，请求二审法院依法改判。兴成建陶公司未向本院提交答辩意见。兴成建陶公司向一审法院起诉请求：判决黄梅财保支付保险赔偿金50388.01元；并由其承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月30日，兴成建陶公司与黄梅财保签订了《雇主责任保险合同》（2015版），兴成建陶公司针对在其公司务工的许定东等287人投保了雇主责任保险，该保险包含人身伤亡责任保险（保险金额为每人80万元），意外医疗保险（保险金额为每人8万元，每次免赔额500元，按100％比例报销），误工费150元／天（全年每人累计赔偿不超过180天）等保险项目，保险期间为2018年3月31日零时至2019年3月30日。合同签订后，兴成建陶公司按照保险合同的约定支付了全额保险费。2018年6月25日晚上，兴成建陶公司的雇员许定东在作业过程中被叉车撞伤，许定东被立即送往黄梅县人民医院救治。兴成建陶公司垫付许定东前期医疗费33516元、误工费22306元。许定东的伤情经鉴定构成九级伤残，误工时间被评定为180天、护理时间60天、营养期90天、后期治疗费2000元，鉴定费2500元。许定东向人民法院提起诉讼，要求兴成建陶公司赔偿其各项费用136156.68元，后经人民法院调解，由兴成建陶公司赔偿许定东各项费用合计130822元（医疗费35516元、住院伙食补助费1800元、护理费6420元、误工费27000元、鉴定费2500元、营养费1350元、残疾赔偿金53000元、精神抚慰金3000元、交通费236元），兴成建陶公司于2019年8月9日向雇员许定东支付了上述款项。之后兴成建陶公司申请赔付，但是黄梅财保仅赔付55933.99元。一审法院认为，双方于2018年3月30日签订的《雇主责任保险合同》（2015版），兴成建陶公司作为雇主为雇员许定东投保了该险种，得到了黄梅财保的确认，该合同合法有效，对此予以认可。许定东在兴成建陶公司处务工作业时身体意外受到伤害并构成九级伤残，有医院的医疗证明及司法鉴定机构出具的鉴定书予以证实，予以确认。兴成建陶公司赔付给雇员许定东的各项费用130822元有人民法院出具的民事调解书及银行电子回单予以证实，予以确认。按照兴成建陶公司与黄梅财保签订的《雇主责任保险条款》（2015版）第三条的规定，雇员许定东系在兴成建陶公司处务工作业身体受到意外伤害，保险公司按照合同约定负责赔偿。按照该保险条款第二十六条的规定，保险公司应当赔付受伤雇员医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、就诊交通费、残疾赔偿金。许定东支付的鉴定费2500元虽然未经保险公司书面同意，但是该项费用系诉讼中必须支付的合理费用，故依照该条款的第四条规定，保险公司应予赔偿。由于保险合同、保单系保险公司一方提供的格式条款合同，故保险公司应当向兴成建陶公司提供雇主责任保险（2015版）投保单，未提供的，作出不利于保险公司的解释。综上，黄梅财保应赔偿项目如下：医疗费35016元(35516元-500元)、误工费180天×150元/天=27000元、住院伙食补助费1800元、护理费6420元、残疾赔偿金80万元×4%=32000元、交通费236元、鉴定费2500元，合计104972元。依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：限中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司于判决生效后五日内赔付湖北兴成建陶股份有限公司49038.01元（104972元-55933.99元=49038.01元）；二、驳回湖北兴成建陶股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的时间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，减半收取计530元，由中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司负担。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，《雇主责任保险条款》(2015版)第二十六条第一款第(三)项规定，雇员暂时丧失工作能力超过5天(不包括5天)的，经二级以上或保险人认可的医疗机构证明，保险人依据所在地的最低工资标准，按照每人/天补助误工费用，医疗期满或确定残疾程度后停发，最长不超过365天；如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿之和，以本条第(二)款计算的责任限额为限；第（四）项规定，……在依据本款下列第1项第4项计算的基础上，扣除每次事故每人医疗费用免赔额，在每人医疗费用责任限额内据实赔偿。除另有约定外，医疗费用具体项目包括：1、挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费；2、住院期间的床位费、陪护费、伙食费、取暖费、空调费；3、就诊交通费、急救车费。本院认为，根据黄梅财保的上诉意见，本案争议焦点如下：一、兴成建陶公司能否提起诉讼。黄梅财保虽然进行了赔付，但兴成建陶公司对该赔付的金额不予认可，其依据保险合同提起诉讼，并不违反法律规定；一审判决已将黄梅财保支付的保险金55933.99元予以扣减。黄梅财保认为兴成建陶公司提起诉讼不当的上诉理由不成立，本院不予支持。二、部分赔付金额是否正确。1、应否扣除10%免赔率，本案保险单及《雇主责任保险条款》(2015版)均未约定扣除10%免赔率，故一审未予扣除正确。2、护理费、住院伙食补助费、交通费的赔付，依据《雇主责任保险条款》(2015版)第二十六条第一款第（四）规定，医疗费用具体项目包括住院期间的床位费、陪护费、就诊交通费等。一审判决黄梅财保支付护理费、住院伙食补助费、交通费，符合保险条款的约定，且计算数额并无不当，二审对此予以维持。3、鉴定费，许定东支付的鉴定费2500元虽然未经保险公司书面同意，但是该项费用系诉讼中必须支付的合理费用，一审依照《雇主责任保险条款》(2015版)第四条规定，判决保险公司应予赔偿，并无不当，二审对此予以维持。4、误工费应否扣减5天，能否与残疾赔偿金并赔，从保险条款的约定内容来看，应当指的是误工超过5天的应予赔偿误工费，并不是指要扣除5天，本案误工时间已远超过5天，误工费应予赔偿，并不存在扣除5天误工费问题；误工费与残疾赔偿金在保险合同中均有约定，应按约定赔偿。一审对此处理正确，应予维持。三、对格式条款的认定问题。本案保险合同、保险单系保险公司一方提供的格式条款合同，保险公司未向兴成建陶公司提供《雇主责任保险条款》（2015版），对相关免责条款亦未履行告知与说明义务，一审认为应当作出不利于保险公司的解释，处理正确，本院予以维持，黄梅财保此上诉理由本院不予支持。此外，一审根据保险合同约定对相关赔偿项目进行了核算，并未完全依据民事调解书确认的数额进行认定；且兴成建陶公司已经对许定东进行了赔付，依据保险合同的约定，黄梅财保负有向兴成建陶公司赔付的责任；至于另案调解是否经过劳动仲裁程序，不是本案应解决的问题，也不是黄梅财保赔付的前提条件。故黄梅财保关于此项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，黄梅财保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司负担。本判决为终审判决。审判长  饶桂芳审判员  易 俊审判员  宋顺国二〇二一年三月二十四日书记员  杨 丽