安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终652号 上诉人（原审原告）：田传飞,男,1984年10月11日出生,汉族,住安徽省全椒县。 上诉人（原审被告）：方军，男，1969年10月11日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：班文超，男，1952年12月20日出生，汉族，住安徽省全椒县。 被上诉人（原审被告）：安徽省贵安建筑安装有限公司,住所地安徽省全椒县城南大道北侧王曹小区二期SB1幢205室，统一社会信用代码91341124760836206K。 法定代表人:姜广贵，该公司执行董事兼总经理。 上诉人田传飞、方军因与被上诉人安徽省贵安建筑安装有限公司（以下简称贵安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 田传飞上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判方审、贵安公司共同清偿田传飞工程款80000元；2.一、二审诉讼费用由方审、贵安公司承担。事实和理由：一、一审判决未认定田传飞是实际施工人属认定事实不清。田传飞是全椒义务小商品城9号、13号楼外墙粉刷的实际施工人。因方烟支付给田传飞的是包清工的工程款而不是人工工资，是田传飞带着其他几个人完成施工，其他几个人的工资由田传飞支付。田传飞要对完工、施工质量、技术操作等进行管理，并提供相应的施工工具。在工程质量方面要达到中标方的要求并对其负责。若管理不善造成浪费、工期延误，田传飞不一定能有收入。虽是包清工，但与领工资只干活工人有区别的。田传飞是带班人或包工头的身份与方军达成口头施工协议的。二、原审未判决贵安公司承担工程款属适用法律不当。田传飞是实际施工人，贵安公司将涉案工程转包给不具有相应资质的方军属违法转包。方军又转包给田传飞施工也是违法的。方军与贵安公司依法应共同承担工程款的清偿责任。 方军辩称，田传飞要求贵安公司承担责任、贵安公司是否承担责任、田传飞是否为实际施工人，均由法院依法认定，因法律对实际施工人没有明确的意见。 贵安公司未作答辩。 方军上诉请求：1.改判驳回田传飞对方军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由田传飞负担。事实和理由：一、一审判决对2013年2月8日方军付给田传飞的80000元涉案施工人员的工资款未作认定，属认定事实不清，适用法律不当。方军将自己承包的涉案外粉刷工程以包清工方式转包给田传飞施工属实。双方结算涉案工程价款为130000元也属实。但130000元工程款方军已分三次支付给田传飞了。一审判决认定二次支付50000元工程款不实。2013年2月8日方军支付给田传飞的80000元未作认定，属事实不清。方军提交的记账本共计支付涉案工地施工人的8笔款项，第2笔付款明细载明该日方军共付给田传飞130000元（具体载明：田传飞义乌8万元工资，托斯卡纳5万元）。一审判决以田传飞不认可、方军未提供田传飞出具的收条就认定田传飞未支付该款，属忽视了该案付款的细节未查证。该案的付款细节是：该日方军共计付给田传飞130000元，其中有支付田传飞在托斯卡纳施工的50000元工程款，该工程款田传飞在（2020）皖1124民初4536号案件中认可其收到的2342050元总工程款中就包含该50000元。2020年11月26日下午，在中间人周道斌（系其介绍田传飞到涉案工地施工人）主持下，双方对账时田传飞也认可其收到该50000元。该日发放工程款时有田传飞在其他工地施工的农民工到全椒县信访局上访，向田传飞索要农民工工资，田传飞又向方军借款20000元发放上访的农民工工资，系方军陪同田传飞将该款送到了信访局（田传飞未出具收条），庭审时田传飞认可收到在信访局支付的20000元，如方军未发放该80000元款给田传飞，不存在田传飞向方军借款。该日参与田传飞在其他工地施工的农民工为了20000元工资就上访，而参与田传飞在涉案工地施工的农民工未上访也证明方军支付了该80000元，田传飞拿到该款后及时发放了涉案工地的农民工工资，才未引起随田传飞在涉案工地施工的农民工上访索要工资。如果方军不付该80000元农民工工资，涉案工地农民工也会到县信访局上访索要工资。该日方军共发放8笔款项，原始记录的笔墨属同一支笔书写，墨迹应该一致，可以通过墨迹司法鉴定确定方军是否在同一时间支付了该80000元。一审法院对上述细节均未查证就认定方军未支付此款，属草率认定事实。方军愿意申请对上述支付给田传飞80000元农民工工资记账单的书写时间墨迹与其他同时支付的款项记账单的书写时间属同时形成的墨迹进行司法鉴定。请求二审同意方军的司法鉴定申请，查清涉案付款的事实。 田传飞辩称，1.工程款一共13万元，已经支付了3万元，后期工资不够发，方军代为支付工资2万元，该2万元没有收据，3万元有收据，对没有收据的2万元田传飞承认。2.方军所述已支付8万元并没有支付给田传飞，田传飞每次领款都有收条，该8万元没有收条。方军所述笔录是其个人行为，田传飞不知情。 贵安公司未作答辩。 田传飞向一审法院起诉请求：1.判令方军、贵安公司共同支付全椒义乌小商品城13#楼、9#楼粉刷施工工程款10万元；2.本案诉讼费用由方军、贵安公司承担。 一审法院认定事实：2011年12月，铭豪公司与贵安公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将其开发的全椒义乌国际商贸城第三标段工程发包给贵安公司施工，后贵安公司将其中部分楼栋建设工程转包给方军。2012年，方军又将其转包的工程中的9号、13号楼的外粉刷以包清工的形式转包给田传飞施工。2012年12月田传飞完成全部工程。2012年12月4日，方军付款3万元，田传飞向方军出具了收到义乌商品城9号、13号楼粉刷工人工资3万元的收据。2013年2月8日，因田传飞拖欠农民工工资未付引发农民工信访，方军在信访局交付给田传飞2万元用于支付农民工工资，双方没有出具收据。2020年，方军与田传飞进行结算，其中义乌国际商贸城9号、13号楼的外粉刷工程量为13万元。 一审法院认为，涉案义乌国际商贸城9号、13号楼的外粉刷虽无书面合同，结合庭审当事人的陈述，双方出具的收条、结算单及证人证言，能够证明方军与田传飞就义乌国际商贸城9号、13号楼存在劳务分包关系。根据我国《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，从事劳务分包作业必须是具有相应资质的企业，方军、田传飞作为个人，无任何的作业资质，该劳务分包合同应认定为无效，双方签订的合同虽无效，但案涉工程已实际完成并经验收合格后交付使用，应按照实际完成的工程量支付价款。该工程经双方结算为13万元，方军应支付相应价款。 田传飞带人完成外墙粉刷工程后，2012年12月4日，方军付款3万元，有田传飞出具收据为证，2013年2月8日方军付款2万元，田传飞没有出具收据，但庭审中予以认可。因此，方军付款5万元应予以扣除。 方军称其于2013年2月8日付给田传飞8万元现金，仅有自己的记账记录予以证明，因该记账记录系方军个人行为，提交的其他证据亦不能证明其已实际支付田传飞8万元现金。其辩称无证据予以证明，不予采信。因此，方军尚欠田传飞外粉刷工程款8万元应予以支付。贵安公司不是田传飞的合同相对方，田传飞以实际施工人的身份要求贵安公司承担共同清偿责任，无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、方军于本判决生效之日起十日内给付田传飞外粉刷工程款8万元；二、驳回田传飞的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由田传飞负担150元，方军负担1000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方军为支持其上诉请求提交了如下证据：1.银行交易明细清单六页，证明：2013年2月8日前后方军累计取出600余万元用于发放涉案工程款，部分发放工人工资，不存在没有款项没发到位。2.（2020）皖1124民初4536号民事裁定书一份，证明：田传飞同时起诉两个案件，一个是（2020）皖1124民初4536号，一个是（2020）皖1124民初4537号；（2020）皖1124民初4536号案件撤诉的原因是田传飞取得了款项。田传飞质证认为：1.方军提供的银行流水账目所记载的款项不能证明是给田传飞的，因是几处工地，不是一处工地。全部发放到位不属实，方军还有其他工程款未支付给田传飞。2.（2020）皖1124民初4536号案件起诉时律师没有计算利息。贵安公司未到庭发表质证意见，系贵安公司对其诉权的处分。本院认证认为：1.由于方军提供的银行交易明细在无其他证据相互印证的情况不能证明其已向田传飞支付涉案工程价款80000元；2.方军提供的（2020）皖1124民初4536号民事裁定书是否能证明田传飞在另案诉讼中的撤诉原因与本案无直接关联性，故本院对方军在本案中提供的该份证据不作具体的分析认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点：1.方军应否承担给付涉案工程价款80000元的责任；2.贵安公司应否与方军共同承担涉案工程价款80000元的给付责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 关于争议焦点1、方军应否承担给付涉案工程价款80000元的责任问题。由于田传飞提供的证据可证实其从方军处分包的涉案工程应得工程价款为130000元，方军亦无异议，故本院对此予以确认。根据方军提供的证据及方军、田传飞共同认可方军已支付工程价款50000元，故本院对方军支付给田传飞涉案工程价款50000元予以确认。虽然方军上诉认为其已将下欠80000元工程价款支付给了田传飞，并对付款细节进行了分析，但因其除了提供单方制作的付款记录凭证外未能提供其他确凿充分的证据相互印证其已支付了涉案所欠工程款80000元。故方军应承担涉案工程价款80000元的给付责任。方军上诉认为不应承担给付涉案工程价款80000元的理由不能成立，本院不予支持。至于方军申请对其单方制作的付款明细记录本中的墨迹进行鉴定问题，即使墨迹鉴定系同时或同支笔书写，在无其他证据印证或田传飞认可的情况下不能单独作为证据证明方军已付涉案工程价款80000元，故一审未准许其鉴定申请不违反法律规定，本院予以确认。方军的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2、贵安公司应否与方军共同承担涉案工程价款80000元的给付责任问题。由于田传飞未能提供证据证实其与贵安公司在本案工程施工过程中形成了建设工程分包合同关系或转包合同关系，贵安公司也不是田传飞所施工的涉案施工合同的合同相对方，且亦无法律规定贵安公司应对涉案所欠工程价款承担给付责任。故田传飞上诉要求贵安公司与方军共同承担给付涉案工程价款80000元无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，田传飞、方军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由上诉人田传飞负担2300元，上诉人方军负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年三月四日 书记员  赵 严 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。