新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终91号 上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市北五路22小区164号。 法定代表人：许志新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张洋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：许娟，新疆文舵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县乌鲁木齐西路27号（沙湾县电影管理服务站）。 法定代表人：冯骏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪晓燕，女，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：刘芳，新疆沙泉律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司（以下简称兵团五建公司）因与上诉人沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司（以下简称巨鑫汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人兵团五建公司的委托诉讼代理人张洋、许娟，上诉人巨鑫汇公司的委托诉讼代理人汪晓燕、刘芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵团五建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判巨鑫汇公司向兵团五建公司赔偿损失2,582,055.36元（一审判决认可损失526,870.96元＋一名警卫工资106,400元＋鉴定窝工损失1,948,784.4元）。事实和理由：1．兵团五建公司主张的两名警卫人员的工资均应予以支持。一审法院只认定一人负责看管工地现场，与事实不符，看管工地至少需要两人轮换。2．兵团五建公司主张的窝工损失经鉴定为1,948,784.4元应予支持。双方解除施工协议之前，兵团五建公司组织工人在工地等待复工，产生窝工损失，合同解除后，兵团五建公司也一直向巨鑫汇公司主张窝工损失。一审判决所述另案与本案法律关系不同，另案中不可能包含窝工损失，且另案中的劳务分包人现在未向兵团五建公司主张窝工损失，不保证以后不索要该损失。 巨鑫汇公司辩称，巨鑫汇公司未违约，是兵团五建公司擅自停工，由此造成的后果应由其自行承担。对于警卫工资，仅有其陈述，而无其他证据印证。对于窝工损失，兵团五建公司的举证不足以证明实际产生窝工费用，根据（2018）新4223民初1750号判决，李华云以兵团五建公司的名义将案涉土建工程的劳务部分承包给刘俊林，刘俊林未主张窝工损失。窝工损失的鉴定意见也不能作为定案依据。综上，请求驳回兵团五建公司的上诉请求。 巨鑫汇公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，改判巨鑫汇公司向兵团五建公司支付工程款992,980元；2．一、二审诉讼费用、鉴定费及其他费用由兵团五建公司承担。事实和理由：巨鑫汇公司未违约，一审判决巨鑫汇公司承担利息及损失无事实及法律依据。签订合同时，只有5号楼具备施工条件，其他楼栋未下发开工令，且案涉土地上房屋拆迁问题是政府拆迁行为，兵团五建公司以拆迁为由擅自停工不符合合同约定和法律规定。依据双方合同约定，付款条件并未成就，兵团五建公司因巨鑫汇公司负责人处于羁押状态，担心后续事宜而擅自停工，造成施工合同无法继续履行。合同解除后，巨鑫汇公司积极委托相关机构对工程造价进行审计，截止一审最后一次开庭时双方才对工程总价款达成一致意见，巨鑫汇公司不存在违约行为，不应承担利息及损失。同时，一审判决对窝工期间认定有误，认定钢材折价款的证据不足，对剩余钢筋价值、商品砼及钢材的违约金认定不清，适用法律错误。 兵团五建公司辩称，巨鑫汇公司未完成施工相关手续，除了5号楼，其他楼栋未完成拆迁，无法施工。巨鑫汇公司处于无人管理状态，案涉工程停工长达两年时间。一审判决巨鑫汇公司向兵团五建公司支付损失客观公正。后期进入施工现场，工程无变化，不认可2018年6月有新的施工队进场。关于窝工损失部分，兵团五建公司已提供证据证明，且窝工损失是巨鑫汇公司造成。综上，巨鑫汇公司的上诉请求不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。 兵团五建公司向一审法院起诉请求：1．判令巨鑫汇公司支付工程款1,421,704.34元及利息损失262,304.45元；2．判令巨鑫汇公司支付窝工费用2,576,083.76元；3．判令巨鑫汇公司赔偿其他损失2,304,220.46元；4．诉讼费用由巨鑫汇公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月25日，兵团五建公司与巨鑫汇公司签订《建设工程施工合同》，约定由兵团五建公司承建巨鑫汇公司开发的位于沙湾县智慧大道南侧、乌苏路和奎屯路中间段的御品沙都住宅小区项目，工程承包范围为该项目2至9号楼，计划开工日期为2015年9月20日，计划竣工日期为2018年9月30日。合同价款暂定1.28亿元。暂按1,600元/平方米计算。双方对违约责任作出了约定。合同签订后，因巨鑫汇公司相关行政审批手续未办理，而向住建部门申请边施工边办理开工备案手续。兵团五建公司于2015年9月开始对5号楼进行施工，施工至2015年11月后，双方因施工相关事宜发生纠纷，工程停工，未再继续建设。2018年1月22日，兵团五建公司（乙方）与巨鑫汇公司（甲方）签订《合同解除协议》，协议约定：已完工程内容为御品沙都住宅小区项目5号楼地下室结构；施工期间的农民工工资557,020元，甲方已经将该部分款项支付到沙湾县人力和社会资源保障局指定的账户，用于支付该项目农民工工资，该款项从乙方的工程款中扣除；工程结算以相关机构的审计结果鉴定为准；2018年2月15日，由甲方、乙方及监理方对已经施工完成部分进行确认；工程结算后，商品混凝土的款项由甲方代为支付，该款项甲方将在乙方的工程款中直接扣除，用于支付商品混凝土款。后双方委托新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司对已完成的工程价款进行审定，审定结果为工程总价款1,504,160.85元，其中主体部分为1,371,704.34元，临时设施132,456.51元。庭审中，巨鑫汇公司提出异议，后经双方协商确认兵团五建公司已完成的工程量价款及临时设施共计155万元。兵团五建公司认可巨鑫汇公司已支付工程款557,020元，即向农民工支付的工资。后双方对合同解除的过错责任以及合同解除所造成的损失发生分歧，兵团五建公司除要求支付剩余价款外，还要求巨鑫汇公司赔偿因此造成的窝工损失和其他损失。庭审中，兵团五建公司申请对其遗留在施工现场的剩余钢筋价值进行评估，对2015年至2016年建设工程窝工费用进行鉴定。经沙湾县人民法院依法委托新疆百家价格评估事务所鉴定，2015年至2016年建设工程窝工费用1,948,784.40元，剩余钢筋价值247,607.20元，两项共计2,196,391.60元。巨鑫汇公司对此提出异议，认为兵团五建公司没有举证证明剩余钢筋为其所有，窝工费的计算仅仅依据兵团五建公司提供的人数和天数计算没有其他证据证明。该报告使用的限制条件第一条是为法院执行条件作为依据，而不能作为审理案件依据使用。对价格鉴定师、执业注册证书两人的职业单位不是评估报告单位有疑问。 一审法院认为，兵团五建公司与巨鑫汇公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并且不违反法律、法规规定，系有效合同。兵团五建公司与巨鑫汇公司于2018年1月22日签订《合同解除协议》，对合同解除后，兵团五建公司已完成的工程量及价款，经双方协商一致，确定为155万元。双方认可巨鑫汇公司已支付557,020元，故剩余未付工程款为992,980元，兵团五建公司主张巨鑫汇公司给付剩余工程款符合法律规定，一审法院予以支持。对于利息问题。兵团五建公司与巨鑫汇公司于2018年1月22日解除合同，后双方委托第三方对工程量及造价进行审计。双方在建设工程施工合同中约定工程价款按进度支付，首批工程款为承包人施工至主体工程多层封顶后10日内支付主体总造价的70%。因本案工程未施工完毕，经施工至5号楼地下室结构，工程搁置至今。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程未施工完毕，亦未交付，且在双方签订《合同解除协议》后对已完工程进行结算。故兵团五建公司主张的利息应从其首次起诉之日开始计算，即自2018年4月10日至2020年4月，利息为94,333.10元（992,980元×年息4.75‰×24个月）。2020年5月起的利息按照前述利率计算至一审判决确定给付之日。对于兵团五建公司主张的各项损失问题。首先对于窝工损失：1．警卫人员工资，兵团五建公司主张2名警卫人员的工资，结合兵团五建公司提交的证据5，巨鑫汇公司认可施工现场有门卫一人负责看管现场，并结合工程至今搁置未继续施工，工程现场保持原状至今，故对该项损失一审法院认定为一人，每月2,800元，计算38个月，为106,400元。2．进场人员的窝工损失，该部分损失兵团五建公司申请鉴定，鉴定意见为：第一批145名劳务人员，窝工96天，窝工费每人每天82.6元，计1,149,792元，生活费每人每天20元，计278,400元；第一批59名劳务人员，窝工86天，窝工费每人每天82.6元，计419,112.40元，生活费每人每天20元，计101,480元；窝工费用总计1,948,784.40元。巨鑫汇公司对此提出异议，结合一审法院依法审理的（2018）新4223民初1750号案件，李华云作为本案工程的实际施工人，以兵团五建公司名义与案外人刘俊林签订《土建工程劳务承包合同》，约定将其承包建设的沙湾县御品沙都小区住宅项目的2#、3#、5#楼的土建工程的劳务部分承包给刘俊林，而刘俊林在（2018）新4223民初1750号案件中并未向兵团五建公司及李华云主张工人的窝工损失，仅主张由兵团五建公司及李华云返还保证金100万元及利息损失165,000元，该案最终判决李华云返还刘俊林保证金100万元，并支付利息损失21,750元，兵团五建公司对此承担连带责任。由于兵团五建公司未向工人支付窝工损失，故一审法院对兵团五建公司主张的进场人员的窝工损失不予支持。3．对于兵团五建公司主张的管理人员工资、土建管理人员彭文的工资、因土建班组上访超付的工资，因其未提供证据证明，一审法院亦不予支持。4．对于兵团五建公司主张钢材退还折旧款46,294.76元，根据兵团五建公司提交的石河子市人民法院（2018）兵9001民特739号民事裁定书，兵团五建公司及李华云与钢材销售商的买卖合同、欠条，可以证实兵团五建公司将剩余钢筋以每吨2,000元的价格退还销售商，而其与销售商买卖合同中约定的单价为2,400元-2,500元，故对兵团五建公司主张的该项损失一审法院予以支持。5．对于兵团五建公司主张的商品砼违约金66,569元及钢材款违约金6万元，其中商品砼违约金66,569元，由沙湾县人民法院（2016）新4223民初2382号民事判决书予以佐证，钢材款违约金6万元，有石河子市人民法院（2018）兵9001民特739号民事裁定书予以佐证，一审法院予以支持。6．对于兵团五建公司主张的其他损失中钢管等租赁费，兵团五建公司提供的租赁合同及费用明细，出租人及承租人双方签字确认的仅为2015年的租赁费用，2018年、2019年的费用兵团五建公司是否实际向出租人支付无证据印证，故一审法院不予支持。关于塔吊费用，兵团五建公司提交的塔吊租赁协议及其项目部工作人员单方出具的结算证明，无法证实该费用已经支付，一审法院不予支持。关于板房及临时设施费用，根据巨鑫汇公司提交的新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司对已完成工程价款的审定结果为工程总价款1,504,160.85元，其中主体部分为1,371,704.34元，临时设施132,456.51元。兵团五建公司与巨鑫汇公司在此工程总价的基础上协商最终工程款为155万元，因此不再单独计算板房及临时设施费用。关于剩余钢筋的费用，经鉴定人员现场勘查，依据鉴定规则作出鉴定意见，确定剩余钢筋价值为247,607.20元。巨鑫汇公司虽以兵团五建公司无证据证明其享有所有权为由提出异议，但结合本案查明事实，该工程由兵团五建公司以总承包的方式施工建设，巨鑫汇公司有异议应当提供证据证明，故对剩余钢筋损失，一审法院予以支持。关于自有材料折旧费，兵团五建公司未提供证据证明，一审法院不予支持。综上所述，兵团五建公司主张的损失合计为526,870.96元，一审法院予以支持。判决：一、巨鑫汇公司于判决生效之日起十五日内支付兵团五建公司工程款992,980元，利息94,333.10元，本息合计1,087,313.10元（2020年5月起的利息按照年息4.75‰计算至本判决确定给付之日）；二、巨鑫汇公司于判决生效之日起十五日内赔偿兵团五建公司损失526,870.96元；三、驳回兵团五建公司其他诉讼请求。 二审中，巨鑫汇公司围绕上诉请求提交了证据，兵团五建公司未提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。巨鑫汇公司提交（2019）新42民终476号民事判决书，拟证明窝工损失未实际发生，兵团五建公司也没有支付窝工损失；巨鑫汇公司与新疆昆仑工程建设有限责任公司签订的合同，拟证明兵团五建公司主张的警卫工资时间过长，一审判决认定的剩余钢筋价值与事实不符。 兵团五建公司质证称，该组证据不属于新证据，拒绝质证。 本院认证：（2019）新42民终476号案件是（2018）新4223民初1750号案件的二审案件，该案中，2015年10月8日李华云以兵团五建公司的名义与刘俊林签订《土建工程劳务承包合同》，将御品沙都住宅小区项目的2#、3#、5#楼的土建工程劳务分包给刘俊林施工，在该案中刘俊林未主张窝工损失，兵团五建公司也未提交证据证明其实际支付了窝工损失，故对（2019）新42民终476号民事判决书的真实性、合法性、关联性及证明目的予以采信。巨鑫汇公司与新疆昆仑工程建设有限责任公司签订的合同真实性无法确认，是否实际履行也无相关证据印证，亦未涉及剩余钢筋问题，故对该合同的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予采信。 经二审审理查明兵团五建公司于2015年9月进场施工，2015年11月停工，2016年兵团五建公司多次向巨鑫汇公司提交报告，要求解决复工等问题，巨鑫汇公司对张征签收报告的真实性予以认可，但未作回复，兵团五建公司此后未复工，且其自述于2016年7月退场。2018年1月22日，兵团五建公司与巨鑫汇公司在沙湾县人力资源和社会保障局及沙湾县住房和城乡建设局及监理单位的协调下签订《合同解除协议》。另查明，兵团五建公司在一审法庭辩论终结前对利息的诉讼请求进行变更，主张自2016年1月至实际给付工程款之日，按月利率4.5‰计付的利息。新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2016）新4223民初2382号民事判决书为生效判决，该判决书主文所涉的商品砼货款系截至2015年11月18日的货款，违约金数额为26,417.3元。二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本案的争议焦点：1．巨鑫汇公司应否向兵团五建公司支付利息94,333.1元；2．兵团五建公司主张的相关损失有无依据，应否予以支持。 本院认为，关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2018年1月22日，兵团五建公司与巨鑫汇公司签订《合同解除协议》，双方于一审期间确定案涉工程价款，但未约定付款时间。一审判决依据前述法律规定，认定利息从兵团五建公司起诉之日，即2018年4月10日起计算并无不当。巨鑫汇公司对利息的计算方式未提出异议。因兵团五建公司主张的利息期间为自2016年1月至实际给付工程款之日，故一审判决认定利息计算至本判决确定给付之日不明确，应计算至实际清偿之日，本院对此予以纠正。 关于损失问题。依据查明事实，兵团五建公司就复工等问题多次向巨鑫汇公司提交报告，巨鑫汇公司收到报告后未作答复，致使兵团五建公司无法复工，巨鑫汇公司主张兵团五建公司擅自停工，造成合同无法继续履行，但对此未提交证据证明，本院对此不予采信。巨鑫汇公司违反合同约定造成工程无法继续施工，应承担由此对兵团五建公司造成的损失。具体损失认定如下：1．警卫工资。巨鑫汇公司认可施工现场有一名门卫看管工地，一审法院结合工地现状认定一名警卫人员工资并无不当。兵团五建公司上诉主张看管工地至少需要两人轮换，但其对此未提供证据证明，本院不予支持。2．进场其他工人工资，即土建工人窝工工资。依据查明事实，兵团五建公司将案涉土建工程的劳务分包给案外人刘俊林施工，刘俊林未向兵团五建公司主张窝工损失，且兵团五建公司未提交证据证明窝工人数及天数，鉴定意见所涉的窝工人数及天数亦与兵团五建公司提交的损失计算明细不符，亦无相关证据印证，故兵团五建公司该项诉讼请求缺乏证据支撑，本院对此不予支持。3．钢材折价损失，即兵团五建公司因案涉建设工程施工合同无法继续履行，将已购买的钢材低于其购买价由销售商回购的差价损失。兵团五建公司提交的石河子市人民法院（2018）兵9001民特739号民事裁定书、钢材买卖合同、欠条证明所涉钢材供货地点为沙湾县御品沙都小区，退回的钢材的单价与买卖合同中约定的购买单价存在价差，以及退回钢材的数量，一审判决据此支持兵团五建公司主张的钢材折价损失并无不当，巨鑫汇公司对此不予认可，但未举证推翻一审判决认定的该项事实。4．商品砼违约金及钢材违约金损失。兵团五建公司据以主张该项损失的证据为新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2016）新4223民初2382号民事判决书以及新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2018）兵9001民特739号民事裁定书。前述两份文书所涉商品砼违约金及钢材违约金均系因李华云未按约定支付相应价款而产生，即商品砼违约金及钢材违约金损失的产生与巨鑫汇公司无直接因果关系。同时，商品砼违约金损失产生期间在兵团五建公司停工之前，且兵团五建公司主张的商品砼违约金的数额66,569元与（2016）新4223民初2382号民事判决书认定的商品砼违约金数额26,417.3元不一致，兵团五建公司亦未提交其他证据证明商品砼违约金数额，故一审判决认定该项损失由巨鑫汇公司承担错误，巨鑫汇公司该项上诉理由成立，本院予以支持。5．剩余钢筋价值，即工地上剩余定制成型的钢筋价值。该钢筋系根据案涉工程所需加工成型的钢筋，无法向销售商退回。巨鑫汇公司主张在鉴定前，已有案外人进场施工，兵团五建公司未提交证据证明该剩余钢筋为其所有，不应当支付剩余钢筋价值。因巨鑫汇公司提交的证据不足以证明案外人进场继续施工，现场踏勘时工地现场有警卫，至今也无案外人对钢筋权属提出异议，巨鑫汇公司对此有异议，也未提交证据证明其主张，一审法院结合查明事实认定该剩余钢筋为兵团五建公司所有并无不当。经一审法院委托鉴定，剩余钢筋价值为247,607.2元。巨鑫汇公司参与了实地踏勘，也未提交证据推翻该鉴定意见。因此，一审支持兵团五建公司该项上诉请求亦无不当，巨鑫汇公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。巨鑫汇公司承担该剩余钢筋价值后，则享有该剩余钢筋的所有权。综上，巨鑫汇公司应向兵团五建公司赔偿损失400,301.96元（一名警卫工资106,400元＋钢材折价损失46,294.76元＋剩余钢筋价值247607.2）。 综上所述，兵团五建公司的上诉请求不成立，不予支持；巨鑫汇公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初943号民事判决第三项； 二、变更新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初943号民事判决第一项为：沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司支付工程款992,980元，利息94,333.10元，自2020年5月起，应支付的利息按照年息4.75‰计算至实际清偿之日止； 三、变更新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初943号民事判决第二项为：沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司赔偿损失400,301.96元； 四、驳回新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57,750元，由新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司负担44,467元，由沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司负担13,283元，鉴定费21,800元，由新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司负担16,786元，由沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司负担5,014元；二审案件受理费19,082元，由新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司负担11,072元，由沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司负担8,010元。 本判决为终审判决。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇二一年三月二十五日 书记员  孙 逊