湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终31号上诉人（原审被告）：刘银泉，男，1970年10月5日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：曹鸿翔，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄红兵，男，1969年1月14日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：胡炳鑫，湖北利源律师事务所律师。原审被告：武汉新城创置置业有限公司，住所地武汉市江汉区武汉商务区云霞路**民生金融中心**。法定代表人：唐云龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐天昊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：雷蕾，女，系该公司员工。原审被告：北京弘洁建设集团有限公司，住所，住所地北京市丰台区高立庄村**div>法定代表人：任成群。上诉人刘银泉因与被上诉人黄红兵、原审被告武汉新城创置置业有限公司（以下简称新城公司）、北京弘洁建设集团有限公司（以下简称弘洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘银泉上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判驳回黄红兵的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由黄红兵承担。事实与理由：1.原审认定工程量明细清单系工程完工后双方的结算凭证事实认定错误。该工程量明细清单系工程未完工，黄红兵没有依据合同履行，即将造成工程逾期前提下，刘银泉与黄红兵对合同工程量予以匡算的结果，且刘银泉明确注明暂定量，该工程由于黄红兵违约造成刘银泉于2019年12月16日才完工，且原应由黄红兵施工的三层刘银泉无奈请其他施工方施工。2.原审判决认定张雷、庞卢红为案外人事实认定错误。张雷、庞卢红为黄红兵的工人，且均为两个班组的班组长，刘银泉对其付款是征得黄红兵同意，且工人投诉要求刘银泉对其付款，原审判决前期对张雷付款予以认可，但对后面三万元认定与本案无关明显前后矛盾。且张雷书面明确认可全部工程款结清应代表刘银泉与黄红兵工程款结清。3.原审判决适用法律错误。原审判决中认定合同无效，建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。但原审中刘银泉提交证据证明黄红兵施工不合格，刘银泉请其他施工方施工修缮才得以竣工验收合格，但原审判决要求刘银泉支付工程款属适用法律错误。黄红兵辩称，应驳回刘银泉的上诉，维持原判，上诉费全部由刘银泉承担。1.原审判决认定工程量明细清单系工程完工后的结算凭证事实认定正确。2.刘银泉有自己安排张雷、庞卢红施工的项目，刘银泉未经黄红兵同意对张雷的三万元付款不应认定为对黄红兵工程的付款。3.黄红兵施工的工程经刘银泉及其施工员卢之山签字认可，刘银泉也并无证据证明黄红兵施工不合格，刘银泉的维修与黄红兵无关，质保金也与黄红兵无关。新城公司述称，请求驳回上诉，维持原判。弘洁公司未应诉及陈述意见。黄红兵向一审法院起诉请求：一、判令刘银泉立即给付黄红兵工程款47,380元；二、判令新城公司在欠付弘洁公司建设工程款范围内对黄红兵承担责任，弘洁公司与刘银泉承担连带清偿责任；三、案件受理费由刘银泉、新城公司、弘洁公司承担。一审法院对当事人有异议的证据和事实，认定如下：1.黄红兵提交的黄红兵班组负责油漆面积工程量明细清单，刘银泉对真实性无异议，但认为刘银泉在该清单上签字时注明的非常清楚，即该清单所载明的内容只是暂时的，并非最后工程完工的确认结果。一审法院认为，该明细清单上虽然注明是“暂定量”，但该清单上也注明“工程款确认”字样；同时该清单出具的时间为2019年11月11日，根据双方之间合同约定案涉项目竣工时间为2019年10月30日，也就是该清单出具的时间在工程完工后，在刘银泉未提交可以推翻上述清单是双方结算凭证证据的情况下，一审法院认定黄红兵提交的该证据是黄红兵、刘银泉办理的工程结算单。2、关于刘银泉已经支付黄红兵的工程款金额问题。黄红兵、刘银泉一致认可：刘银泉向黄红兵本人支付40,000元，通过案外人张雷向黄红兵支付118,000元，通过案外人庞卢红向黄红兵支付63,000元，总计支付221,000元。刘银泉认为其还通过案外人张雷向黄红兵支付30,000元，并提交其向张雷进行转账的凭证。然一审法院认为，根据合同的相对性，刘银泉支付工程款的对象应是黄红兵而非张雷。现黄红兵并不认可张雷收取刘银泉款项30,000元是代黄红兵收取，同时刘银泉已不能证明张雷具有代黄红兵收取款项的权利，故对刘银泉通过案外人张雷向黄红兵支付款项30,000元的主张不予认定。至于刘银泉向张雷转账30,000元是否属实以及是何性质均与本案无关，在此亦不作评判。一审法院认定事实：2019年7月13日，刘银泉（总包方）与黄红兵（分包方）签订了《施工管理合同协议书》，约定：刘银泉将武汉市汉阳区四新南路新城璟棠项目三标段6#、10#楼室内精装修分包给黄红兵，合同工期2019年7月30日至2019年10月30日，合同价款及支付：内墙乳胶漆工程分包合同为内墙面每平方米15元，天棚乳胶漆每平方米16元；此合同固定单价，最终结算按实际施工面积结算；工程款支付：总包方每月按时发放生活费，标准为每人每天50元，工程施工第二个月底核算工程量，按实际工程产值的70%支付工程款，项目验收通过后支付工程量价款的95%，余留5%作为工程质量保证金，总包方交房验收后次月付清。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，黄红兵进场施工。2019年11月11日，刘银泉出具清单一份载明：弘洁精装修10#楼28层以下油漆面积工程款确认，13层*4户＝52户，52户*240（平方米）＝12,480平方米，12,480（平方米）*16元（15元）＝199,680元（估计）；下九层未计，待竣工核对后再计算，9层*1,000平方米/层*7.5元/平方米＝67,500元，共计工程款267,180元，另外补加4层4个工时费1,200元，总计268,380元，暂定量，刘银泉，2019.11.11。关于刘银泉支付黄红兵的工程款，一审法院认定为221,000元，具体详见证据和事实认定部分，在此不再赘述。新城公司陈述其将案涉项目发包给了弘洁公司，且其已经按照合同约定向弘洁公司支付了相应工程款。刘银泉陈述是弘洁公司向其发包的案涉项目。一审法院认为，本案系因建设工程施工合同纠纷引起的诉讼。对本案争议的焦点，一审法院将逐一进行评判。一、黄红兵、刘银泉之间签订的《施工管理合同协议书》的效力问题。黄红兵、刘银泉之间签订的《施工管理合同协议书》无效，理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。由此可以看出未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。在本案中，黄红兵、刘银泉作为个人并未取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，黄红兵、刘银泉之间签订的《施工管理合同协议书》显然是无效的。二、黄红兵、刘银泉签订的合同被确认为无效合同后双方如何承担各自责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力；《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第五十六条、第五十八条给出合同被确认无效后处理的一般原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中黄红兵提交了刘银泉签字确认的工程量明细清单显示：黄红兵、刘银泉之间的工程款总金额为268,380元，减去刘银泉已经支付的工程款221,000元，刘银泉还应该支付黄红兵的工程款金额为47,380元，故黄红兵要求刘银泉支付工程款47,380元的诉讼请求，予以支持。三、关于新城公司与弘洁公司是否应该承担责任的问题。实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包方主张权利。但实际施工人索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，应严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，黄红兵向新城公司和弘洁公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，黄红兵应就新城公司和弘洁公司尚未付清款项或其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形提供证据。然本案中黄红兵并未向本院提交上述证据，因此黄红兵要承担举证不能的法律后果，故黄红兵要求新城公司和弘洁公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，一审缺席判决：一、刘银泉支付黄红兵工程款47,380元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回黄红兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费985元，由刘银泉负担。二审中，各方当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案应针对上诉人刘银泉的上诉请求及理由进行审理。刘银泉主张其2019年11月11日出具的清单不应作为双方结算依据。本院审核认为，一方面，从该清单内容看，上半部分反映对已完成的13层的结算情况，下半部分反映对完成部分工程的9层的结算情况，其中未全部完成的9层按7.5元每平方米计价，与卢之山签字确认的油漆班组进度中3-28层计价7.5元每平方米相对应，而刘银泉在一审提交证据中也确认卢之山为其施工员，故该清单应为对黄红兵当时已完成工程量的结算行为，而并非如刘银泉所言，只是对工程量的预估，另一方面，刘银泉虽在该明细清单上注明是“暂定量”，但刘银泉并未提交其之后继续核定以及与黄红兵就工程量及价款进一步磋商的相应证据。综上，一审判决认定前述清单可以作为双方结算依据，并无不当。刘银泉还主张其向张雷的付款应认定为对黄红兵的付款。本院认为，刘银泉未经黄红兵同意，与张雷进行结算并向张雷支付款项，且刘银泉与张雷结算的价格超过了刘银泉与黄红兵之间结算的价格，还涉及到黄红兵结算范围之外的部分，一审法院对该3万元不予认定为向黄红兵的已付款，亦并无不当。另，因案涉工程已实际交付，该工程并非竣工验收不合格或无法使用的工程，刘银泉主张一审判决适用法律不当缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，刘银泉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费985元，由刘银泉负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  张 红审判员  叶 欣二〇二一年三月二十六日书记员  李明志