吉林省乾安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0723民初2246号 原告：孔庆兰，女，1953年5月28日生，汉族，现住松原市宁江区。 原告：徐光喜，男，1957年9月11日生，汉族，现住松原市宁江区。 被告：乾安县安字镇中学，住所地乾安县安字镇。 法定代表人：魏英华。 委托诉讼代理人：哈靓，吉林东镇律师事务所律师。 被告：德盈建设集团有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区。 法定代表人：谢迎涛。 被告：高洪军，男，1977年3月8日生，汉族，现住松原市经济开发区。 原告徐光喜、孔庆兰与被告德盈建设集团有限公司、高洪军、乾安县安字镇中学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐光喜、孔庆兰、被告高洪军、乾安县安字镇中学及其委托诉讼代理人哈靓到庭参加诉讼，被告德盈建设集团有限公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐光喜、孔庆兰向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判令被告高洪军支付工程款50,634元，被告德盈建设集团有限公司和乾安县安字镇中学承担连带给付责任。事实和理由：被告乾安县安字镇中学将其建设的教学楼工程发包给被告德盈建设集团有限公司，被告德盈建设集团有限公司又将安字镇中学部分工程转包给被告高洪军，被告高洪军将安字镇中学防水等工程转包给原告，并于2019年5月23日与原告签订了防水劳务施工合同，该工程由原告实际施工，现该工程已经全部完毕一年多，原告多次找到被告要求支付工程款，被告只支付了部分工程款，剩余工程款50,634元，被告以种种理由推脱，无奈诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，以保护原告的合法权益。 被告高洪军辩称，答辩人不应当承担支付剩余工程款主要责任，答辩人应当承担在防水质保期后无任何质量问题的前提下给付保证金的责任，答辩人与二原告在2019年5月23日签定施工合同，原告在2019年6月3日完成隔气工程，隔气工程成本造价约2万元，此款分两次已给付原告，此隔气工程在2019年6月3日完工，但是在2019年6月11日因为有漏点开始维修，因为工程质量出现问题，以及德盈建设集团有限公司没有及时给付答辩人的工程款等各种原因，答辩人没有让原告继续施工。后在2019年10月22日签订补充协议，签订补充协议继续施工的原因是，原告与德盈建设集团有限公司实际操控者谢祥龙单独联系，达成了口头协议，承诺给原告支付工程款的前提下继续施工，后续工程由工程承包方给付原告工程款，但是得走答辩人的账，答辩人只负责看管工程质量，不负责给付工程款，综上所述，在2019年7月份以后，是原告与德盈建设集团有限公司另行达成协议，已约定由德盈建设集团有限公司承担付款义务，所以答辩人不应该承担给付剩余工程款的责任，只承担在防水保质期内无任何质量问题或在出现问题时原告能及时处理的情况下，负责给付工程质量保证金。 被告乾安县安字镇中学辩称，本案被告德盈建设集团有限公司承包建设乾安县安字镇中学教学楼工程项目后，将该工程转包给不具有建筑资质的被告高洪军，高洪军又将工程的防水附属部分违法转包给原告，上述转包行为均违反了法律的禁止性规定，故涉案的转包合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，只有建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款。”本案中的案涉工程因消防水池没有完成至今并未完工，没有达到竣工验收合格的条件，无法办理综合验收。建设工程未经竣工验收合格，无法交付使用，所以原告向答辩人主张工程款的条件没有成就，向答辩人主张工程款没有法律依据。且答辩人与德盈建设集团有限公司之间的建设工程施工合同价款为781万元，截止目前答辩人已支付工程款738万元，尚欠德盈工程款43万元，含质保金在内，按合同约定质保金为工程价款的5%，故工程质量保证金数额为39.078万元(7,815,568元×5%)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年，承包人可请求发包人返还工程质量保证金。本案质保期尚未起算，质保金部分尚未到支付节点，原告主张答辩人承担责任没有法律依据。综上所述，本案存在违法转包导致合同无效的情形，涉案工程没有经过竣工验收，原告不能请求参照合同价款向答辩人主张工程款。请人民法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告德盈建设集团有限公司未到庭应诉，亦未提出答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案被告德盈建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。对当事人双方没有争议的事实和证据，本院认定如下：2017年10月9日，乾安县安字镇中学和德盈建设集团有限公司（原名吉林省德盈电力集团有限公司）签订了乾安县安字镇中学教学楼建设项目的建设工程施工合同，合同签订后，德盈建设集团有限公司出具一份授权委托书，授权崔贺为该公司的代理人，权限为以公司名义办理乾安县安字镇中学教学楼项目施工的有关一切事宜与甲方协商及办理工程拨款相关事宜。在2018年4月19日，崔贺与高洪军又签订了施工合同协议书，将该工程项目转包给高洪军，由其施工建设，后高洪军于2019年5月23日又将其中的屋面和卫生间防水部分转包给二原告，并签订了防水劳务施工合同。现防水劳务施工合同中的工程已施工完毕。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.工程款欠付金额是多少。对此事实，原告提交防水劳务施工合同一份，证明工程防水部分是原告干的，合同已经履行完成，被告欠工程款的事实。被告乾安县安字镇中学、高洪军对原告提交的证据的真实性及证明问题均无异议。经审理查明，原告与被告签订防水劳务施工合同，将工程中的屋面和卫生间防水部分转包给二原告施工，在合同中约定卫生间每平米35元，屋面防水共三层106元，现经对实际面积测算后，卫生间面积共计244.23平方米，屋面防水三层面积共计1,057.5平方米。根据合同约定，工程总金额应为120,643.05元（244.23平方米*35元+1,057.5平方米*106），质保金为合同工程款的3%，应为3,619.29元（120,643.05元*3%）。在施工结算后，被告高洪军给付原告工程款2万元，被告德盈建设集团有限公司给付原告工程款4.8万元，故欠付的工程款应为49,023.76元（工程总金额120,643.05元-已付工程款68,000元-质保金3,619.29元）。2三被告应承担什么责任。对此事实，原告提交法定代表人授权委托书一份，证明德盈公司是承包建设方。被告乾安县安字镇中学、高洪军对原告提交的证据的真实性及证明问题均无异议。被告高洪军提交崔贺与高洪军施工合同协议书和乾安县安字镇中学教学楼建设项目合作意向书各一份，证明工程来源是经过德盈公司授权人的认可；提交刘永红与孔庆兰防水补充协议一份，证明在实际施工过程中被告高洪军与孔庆兰的协议已经终止；提交高洪军与徐光喜签订的防水劳务施工合同一份，证明防水施工是由原告完成的。二原告对崔贺与高洪军施工合同协议书和乾安县安字镇中学教学楼建设项目合作意向书真实性没有异议，对证明问题也没有异议；对刘永红与孔庆兰防水补充协议真实性没有异议，对证明问题有异议，该协议不是合作终止，没约定终止的事情；对防水劳务施工合同的真实性和证明问题均无异议。被告乾安县安字镇中学对崔贺与高洪军施工合同协议书、防水劳务施工合同、刘永红与孔庆兰防水补充协议这三份证据的真实性及证明问题均无异议，对德盈公司与崔贺签订的乾安县安字镇中学教学楼建设项目合作意向书真实性没有异议，对证明问题也没有异议，但认为崔贺与德盈公司之间是挂靠关系，从协议书上可以体现出来。被告乾安县安字镇中学提交乾安县安字镇中学与德盈建设集团有限公司的建设工程施工合同和建筑工程施工许可证各一份，证明双方的工程价款为7,815,568元；提交乾安县安字镇中学综合楼工程款支付凭证7页，证明乾安县安字镇中学已经向德盈建设集团有限公司支付工程款738万元；提交乾安县安字镇中学综合楼现状的照片5页，证明该工程并未验收；提交吉林省住房和城乡建设厅办公室印发的吉建联发（2019）9号文件复印件，证明根据《关于推荐房屋建筑和市政基础设施工程竣工联合验收的实施意见》，涉案工程未竣工验收是因为消防水池没有完工，故至今不能组织验收；提交最高院的案例裁定书一份，证明本案崔贺与德盈公司是挂靠的关系，不符合《建设工程施工合同解释》第26条第二款，认为乾安县安字镇中学作为被告主体不合格。二原告对乾安县安字镇中学与德盈建设集团有限公司的建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、乾安县安字镇中学综合楼工程款支付凭证、乾安县安字镇中学综合楼现状的照片、吉林省住房和城乡建设厅办公室印发的吉建联发（2019）9号文件等证据的真实性和证明问题均无异议；对最高院的案例裁定书的真实性没有异议，对证明问题有异议，该证据不能证明学校没有责任。被告高洪军对乾安县安字镇中学与德盈建设集团有限公司的建设工程施工合同和建筑工程施工许可证真实性没有异议，对证明问题有异议，实际施工金额已经超过合同金额，合同履行中有现场的签证和技术变更；对乾安县安字镇中学综合龙工程款支付凭证、乾安县安字镇中学综合楼现状的照片、吉林省住房和城乡建设厅办公室印发的吉建联发（2019）9号文件的真实性和证明问题均没有异议；对最高院的案例裁定书的真实性没有异议，对证明问题有异议，因为校方是最终的受益方，并且工程款没有最终结算，学校应该承担未支付部分的责任。经审理查明，原告与被告高洪军签订防水劳务施工合同，在履行合同时，因德盈建设集团有限公司没有及时给付被告高洪军的工程款，致使该合同无法履行，后德盈建设集团有限公司该工程负责人重新与原告达成协议，原告继续按合同施工，合同条款不变，重新达成协议后产生的工程款由德盈建设集团有限公司负责，合同履行已完成部分的工程款由高洪军负责给付，此事实二原告和被告高洪军均予以认可。对于防水完工工程是否符合质量问题，被告高洪军提出因原告工程质量出现问题，故同原告签订了防水补充协议，但该协议内容仅是对防水工程质保期和出现质量问题由谁负责的约定。且原告已对防水漏点进行了维修，维修后至今一年多以来，未在出现防水层渗漏情形。而被告乾安县安字镇中学提出的涉案工程未竣工验收，是因为消防水池没有完工，故至今不能组织验收，现查明该消防水池建设被告乾安县安字镇中学另行发包，由他人施工，不在被告乾安县安字镇中学和德盈建设集团有限公司签订的乾安县安字镇中学教学楼建设项目的建设工程施工合同之内，同时通过被告提供的乾安县安字镇中学综合楼现状的照片来看，原告防水完工后，被告高洪军和德盈建设集团有限公司在此基础上已完成了乾安县安字镇中学教学楼建设项目工程的建设，可认定原告完工的防水工程部分已实际交工并投入了使用。对于三被告工程款的承担问题，因原告与被告高洪军和德盈建设集团有限公司在合同履行中分别达成协议，故二被告应按商定的份额承担给付工程款责任，即高洪军给付卫生间和一层屋面防水的工程款24,535.66元【（卫生间面积共计244.23平方米*35元+1,057.5平方米÷3层*106元）-已给付2万元-（卫生间面积共计244.23平方米*35元+1,057.5平方米÷3层*106元）*3%质保金】，被告德盈建设集团有限公司给付二、三层屋面防水的工程款24,488.10元（1,057.5平方米÷3层*2*106元-已给付4.8万元-1,057.5平方米÷3层*2*106元*3%质保金），同时，被告乾安县安字镇中学提出证据证明合同约定总工程款是7,815,568元，已经向德盈建设集团有限公司支付工程款738万元，其欠付的工程款在扣除质保金5%应为44,789.6元（总工程款是7,815,568元-支付工程款7,380,000元-总工程款是7,815,568元*5%质保金），故被告乾安县安字镇中学应在欠付工程价款44,789.6元范围内对实际施工人原告承担责任。对于被告乾安县安字镇中学提出的依据最高院的（2017）最高院民申3613号案例裁定，崔贺与德盈公司是挂靠的关系，不符合《建设工程施工合同解释》第26条第二款，认为乾安县安字镇中学作为被告主体不合格的主张，该案例是挂靠单位作为原告，突破合同相对性，直接要求发包方承担全部工程款的情况，而本案，原告因不具有相应施工资质，致使合同无效，原告是基于实际施工人的身份提起的诉讼，故不符合（2017）最高院民申3613号案例的情形。 本院认为，本案二原告同被告高洪军之间签订的防水施工合同虽系双方真实意思表示，但因原告不具有相应的施工资质，且被告德盈建设集团有限公司在与乾安县安字镇中学签订了乾安县安字镇中学教学楼建设项目的建设工程施工合同后，又将该工程违法转包给被告高洪军，故二原告同被告高洪军之间签订的合同属于无效合同。鉴于原告已按合同履行了义务，该防水施工完成至今已达一年多之久，同时，乾安县安字镇中学教学楼建设项目未能验收是因消防水池没有完工，该消防水池建设被告乾安县安字镇中学另行发包，由他人施工，不在被告乾安县安字镇中学和德盈建设集团有限公司签订的乾安县安字镇中学教学楼建设项目的建设工程施工合同之内，现被告方在防水施工基础上已完成了乾安县安字镇中学教学楼建设项目工程的建设，可认定原告完工的防水工程部分以实际交工并投入了使用，故原告请求给付工程款的诉讼请求，本院参照合同约定的工程价款予以保护。对于原告提出的被告承担连带给付责任的诉讼请求，因在履行合同时，二原告与被告高洪军和德盈建设集团有限公司对防水工程施工和结算重新达成了协议，变更了原合同内容，故该工程款应由被告高洪军和德盈建设集团有限公司按协议的约定给付。被告乾安县安字镇中学提出证据证明已经向承包方支付工程款738万元，被告乾安县安字镇中学应在欠付工程价款44,789.6元的范围内承担责任，故原告要求被告承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告高洪军于本判决生效后十日内立即给付原告徐光喜、孔庆兰工程款24,535.66元； 二、被告德盈建设集团有限公司于本判决生效后十日内立即给付原告徐光喜、孔庆兰工程款24,488.10元； 三、被告乾安县安字镇中学对被告高洪军、德盈建设集团有限公司的上述债务在欠付的工程价款44,789.6元的范围内承担连带清偿责任； 四、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费535元，由被告高洪军、德盈建设集团有限公司、乾安县安字镇中学负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判员  刘永涛 二〇二一年三月二十五日 书记员  桑 林