河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终641号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司，住所地：获嘉县红旗路中段路南。负责人：张亮，总经理委托诉讼代理人：陶瑞淑，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振国，男，1976年7月5日出生，汉族，住获嘉县城区。委托诉讼代理人：田园，河南滕泰律师事务所律师。原审第三人：河南省通信工程局有限责任公司，住所地：郑州市经八路**楼。法定代表人：李子宪，总经理委托诉讼代理人：李海亮，男，1985年2月6日出生，汉族，住郑州市金水区。原审第三人：新乡市拓新人力资源服务有限公司，住所地：新乡市人民路**行政服务中心**。法定代表人：王宏海，执行董事长委托诉讼代理人：刘华、张新庚，员工。上诉人中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司（以下简称联通公司）与被上诉人王振国、原审第三人河南省通信工程局有限责任公司（以下简称通信工程局）、原审第三人新乡市拓新人力资源服务有限公司（以下简称拓新公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2020）豫0724民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联通公司的委托诉讼代理人陶瑞淑、被上诉人王振国的委托诉讼代理人田园、原审第三人通信工程局的委托诉讼代理人李海亮、原审第三人拓新公司的委托诉讼代理人刘华、张新庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通公司上诉请求：请求撤销河南省获嘉县人民法院（2020）豫0724民初1223号民事判决书，并依法予以改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人王振国从1992年至2019年7月31日存在劳动关系没有事实依据和法律依据，上诉人与被上诉人之间自始至终不存在劳动关系。在原审庭审中，上诉人已向法庭提交了企业信用信息公示报告，中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司成立时间为2001年7月25日，被上诉人王振国不可能从1992年开始与上诉人存在劳动关系。且根据上诉人提交的河南省社会保险个人参保证明、《劳务合作协议书》、《劳务派遣协议书》、《劳动合同书》、《业务外包框架合同》等证据及原审第三人新乡市拓新人力资源服务有限公司（以下简称“拓新公司”）、河南省通信工程局有限责任公司（以下简称“通信工程局公司”）的陈述，可以确定的事实是：2006年8月至2011年9月，被上诉人王振国的社保关系在新乡市慧源劳务派遣有限公司；2011年1月至2017年5月31日，原审第三人新乡市拓新人力资源服务有限公司与被上诉人王振国签订劳动合同；2017年6月1日至2020年5月31日，原审第三人河南省通信工程局有限责任公司与被上诉人王振国签订劳动合同，工资由第三人河南省通信工程局有限责任公司发放；2019年7月31日，被上诉人王振国因考核不胜任，中国联合网络通信有限公司新乡市分公司根据《业务外包框架合同》3.6的约定将该情况向第三人通信工程局公司作出说明，第三人通信工程局公司向被上诉人王振国出具解除劳动合同协议书。即本案中，上诉人与被上诉人自始至终不存在劳动关系，原审法院认定事实错误，具体理由如下：1、原审法院认定2012年1月份之前被上诉人与上诉人之间存在劳动关系没有任何依据，且2006年8月至2011年9月期间，被上诉人作为新乡市慧源劳务派遣有限公司的员工到上诉人处工作，原审法院认定错误。根据企业信用信息公示报告显示，上诉人中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司成立时间为2001年7月25日，在此之前，被上诉人不可能与上诉人存在劳动关系，被上诉人也未能提供任何有效的证据能够证明其自1992年开始就到上诉人处上班。且根据河南省社会保险个人参保证明显示，2006年8月至2011年9月期间，是新乡市慧源劳务派遣有限公司为其缴纳社保，即与被上诉人存在劳动关系的是新乡市慧源劳务派遣有限公司，原审法院在上诉人提交的证据足以认定上述事实的情况下，仅凭被上诉人的陈述就认定上诉人与被上诉人存在劳动关系明显是错误的。2、2012年1月至2017年5月31日期间，被上诉人以劳务派遣用工形式到上诉人处工作，原审法院认定用工形式不合法是错误的，且即便用工形式违法，被上诉人未在法定期间主张权利，早已超过仲裁时效。根据被上诉人与第三人拓新公司签订的《劳动合同书》，在2012年、2013年的《劳动合同书》中约定了被上诉人工作岗位是支局长，但这并不代表被上诉人实际从事的岗位就是支局长，即便被上诉人2012年、2013年担任的是支局长职位，也并不必然导致就与上诉人存在劳动关系，劳务派遣用工形式是否合法与原、被上诉人之间是否存在劳动关系不存在关联性。关于劳务派遣的“三性”问题，在2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》中才明确了，在此之前，法律上并无强制性要求，根据“法不溯及既往”的原则，并不能认定违法。另外，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，即便上诉人劳务派遣的用工形式不合法，被上诉人一直与第三人拓新公司签订劳动合同，其签订合同时就已经知晓签订的是劳务派遣劳动合同，与其签订合同的是拓新公司，不是上诉人，如果被上诉人认为劳动合同及用工形式侵害了其合法权益，应当在一年内申请劳动仲裁。2015年被上诉人与拓新公司签订的《劳动合同书》中约定的岗位是网格经理，而上诉人单位的岗位设置为总经理、副总经理、各部门主任、支局长，以及营业员和客户经理（包含中小企业客户经理、宽带网格客户经理、渠道客户经理），营业员和客户经理是同档位，客户经理的工作性质流动性比较大，属于临时性、辅助性的岗位，即被上诉人的工作符合劳务派遣的规定。另外，从2017年6月1日起，被上诉人作为业务外包承包方第三人通信工程局公司的员工到上诉人处工作，被上诉人对此前原审第三人拓新公司将其派遣到上诉人处从事的工作及用工有异议的，认为该行为违法的，应当最晚在2018年6月1日前申请仲裁进行确认，但至今为止，被上诉人未就用工形式合法与否申请仲裁，早已超过法定时效。但原审法院却在未查清案件事实的情况下，认定上诉人故意规避用工风险，上诉人向原审第三人拓新公司支付劳务服务费用，拓新公司也足额向被上诉人发放工资、缴纳社保，何来规避风险之说？3、被上诉人从2017年6月1日起作为业务外包承包方的员工到上诉人处工作，与上诉人之间不存在劳动关系，且业务外包法律关系不属于《劳动合同法》的调整范围，原审法院认定事实错误。本案中，被上诉人从2017年6月1日起作为业务外包承包方原审第三人通信工程局公司的员工到上诉人处工作，原审法院却凭借“2012年1月1日、2013年1月1日、2015年1月1日签订的三份劳动合同．．．故意规避用工风险，应当承担用工主体责任”，判决上诉人与被上诉人“从1992年至2019年7月31日存在劳动关系”，该判决明显是错误的，没有任何的依据。根据联通新乡分公司与有电信业务代理资质的原审第三人通信工程局公司所签订的《业务外包框架合同》，双方形成的是业务外包的法律关系，属于《合同法》的调整范围，不属于《劳动合同法》的调整范围。劳务外包，也称业务外包、服务外包，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作。本案中，《业务外包框架合同》第七条约定了业务外包的范围和内容，被上诉人所从事的正是外包范围和内容中含括的工作，联通新乡分公司作为发包方，根据合同约定内容享有权利和履行义务，工程局公司在完成上诉人要求的服务及各项指标等前提下获得外包费，上诉人关注的是第三人交付的工作成果是否符合协议约定，不针对具体人。从外包费用的结算和被上诉人的报酬给付来看，联通新乡分公司按照第三人工程局公司完成的业务的工作量给付相应的外包费，结算对象是工程局公司而非被上诉人，再由工程局公司根据被上诉人完成的业绩给付相应的工资，上诉人并不参与对被上诉人劳动过程的直接管理，即上诉人与被上诉人之间的法律关系不受《劳动合同法》的调整。另外，被上诉人对其与原审第三人拓新公司、工程局公司之间所签订的劳动合同书的真实性没有异议，原审法院对劳动合同书的真实性也予以认定，于此同时，原审法院却又认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，这本身就是相互矛盾的，被上诉人不可能同时与两家公司存在劳动关系。二、用工主体责任不等同于存在劳动关系，且被上诉人与原审第三人通信工程局公司之间的劳动关系已经合法解除，被上诉人已获得相应补偿，原审法院判决认定事实不清、适用法律错误。原审法院在判决书中认定“自1992年以来，被告王振国一直在原告联通公司工作，原告长期．．．属于故意规避用工风险，应当承担用工主体责任”，但却判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，这本身就是相互矛盾的。上诉人是基于劳务派遣和业务外包的法律关系成为用工单位，即便上诉人违反了劳务派遣的相关法律，根据《劳动合同法》的规定，用工单位违反法律有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，并不必然导致原、被上诉人之间形成劳动关系。劳动关系的成立有明确的法律规定，工资支付、缴纳社保是其中的必备条件，本案中，该条件并不具备。在被上诉人与原审第三人签订有《劳动合同》、工资为原审第三人发放、社保为原审第三人缴纳的情况下，如何与上诉人存在劳动关系？且“用工主体责任”并不等同于“劳动关系”，这两者并非同一法律概念，原审法院一方面认定承担用工主体责任，另一方面又判决双方存在劳动关系，这明显是适用法律错误。退一步来讲，即便认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，在被上诉人与原审第三人签订劳动合同书的情况下，也仅能认定2012年1月份之前。被上诉人在劳动合同书中签字的行为，即是对与原审第三人存在劳动关系的认可，更何况被上诉人与原审第三人签订不止一份的劳动合同书，被上诉人对与谁存在劳动关系是明知的、应知的，那么如其主张经济补偿金的话，应当自2012年1月起一年内提出。同样，即便是2012年1月1日、2013年1月1日、2015年1月1日的三份被上诉人与原审第三人拓新公司签订的劳动合同证明了劳务派遣的用工形式不合法，但2017年6月1日，被上诉人与原审第三人工程局公司已签订了劳动合同书，关于在此期间经济补偿金，被上诉人也应当自2017年6月1日起一年内主张，现早已超过法定时效。原审法院以2012年1月1日、2013年1月1日、2015年1月1日的三份劳动合同来认定上诉人劳务派遣的用工形式不合法，认定上诉人应支付1992年至2019年7月31日共计26个月的经济补偿金明显是错误的。且被上诉人虽然提供了银行流水，但无法辨认处哪些是工资，原审法院却仅以被上诉人的陈述来认定工资数额，明显是偏袒一方，有失公允。另外，因被上诉人考核不胜任，上诉人根据与原审第三人通信工程局公司签订的《业务外包框架协议》的约定，将被上诉人退回，后原审第三人通信工程局公司依法并在征得被上诉人同意的情况下解除了与被上诉人的劳动合同，也对被上诉人进行相应补偿。2019年10月原审第三人通信工程局公司、上诉人、被上诉人就解除劳动合同补偿事宜已经达成协议，被上诉人王振国也已领取补偿金18,204元。同时，《协议书》中也明确了被上诉人系第三人通信工程局公司的员工，被上诉人承诺获得补偿后不再以任何理由和任何方式向第三人通信工程局公司及上诉人提出任何要求，其作为完全民事行为能力人，在签订《协议书》前理应知晓协议内容和由此产生的法律后果，并应根据《协议书》内容享有权利和履行义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，原审法院对《协议书》的真实性予以采信，该《协议书》是被上诉人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应依法认定为有效。且被上诉人还出具了《收到条》，确认已收到了一次性补偿款。而原审法院却在被上诉人已获得经济补偿的情况下，却又判决上诉人支付经济补偿金，实在令人匪夷所思。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应支付经济补偿金，请二审法院在查明事实后依法予以改判。王振国辩称：一、原审法院认定被上诉人王振国从1992年与上诉人之间存在劳动关系事实清楚。1、本案在劳动仲裁及一审过程中，被上诉人获嘉县向劳动仲裁委员会、获嘉县人民法院提供了其工作期间的5份荣誉证书，其中最早的一份是1994年元月28日颁发，内容是对被上诉人王振国1993年工作的肯定，也是对其劳动关系的认可，被上诉人是于1992年参加工作，1993年因工作突出被评为优秀个人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在原劳动仲裁、一审过程中，上诉人对于被上诉人的工作年限并没有提供证据，应承担不利后果。2、上诉人获嘉县联通公司是由原获嘉县邮电局、获嘉县电信局改制、分立等多种原因、多次更换名称，现全称为“中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司”，这些既是客观事实，也在颁发给被上诉人五份荣誉证书的过程中有充分体现，根据《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”被上诉人作为原用人单位的继承者，与被上诉人的劳动关系一直处于延续状态。3、在原审中，原第三人拓新公司提供了被上诉人三份劳动合同，上诉人对该证据未提出异议，根据该三份劳动合同记载的内容，被上诉人分别在上诉人单位担任位庄乡支局长、支局长、网格经理等职务，上诉人在上诉状第三页的第二行到第三行也明确认可，其单位的岗位设置为总经理、副总经理、各部门主任、支局长等。另外被上诉人2008年、2010年的荣誉证据也均是被上诉人获嘉县联通公司、新乡市分公司颁发，可以充分证明被上诉人系上诉人单位的中层干部，是上诉人单位工作的重要组成部分。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部关于《劳务派遣暂行规定》第三条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”结合本案，被上诉人的工作内容不属于可以劳务派遣的情形，上诉人联通公司通过长期劳务派遣的形式进行用工，明显违反了法律规定，被上诉人的公作性质属于上诉人联通公司业务不可分割部分，故上诉人与被商人之间依法形成劳动关系。4、上诉人与原第三人通信工程局的业务外包合同从形式到内容均不合法，不能否定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。首先，该合同属于上诉人与第三人通信工程局的内部协议，不能对抗被上诉人，其次，根据该外包合同中第三、四、五条中明确约定了获嘉县联通公司和第三人通信工程局双方的权利义务，即第三人通信工程局仅享有取得外包费用的权利，劳动者的日常管理及对劳动者的考核均是按照获嘉县联通公司的要求完成。再次，第三人通信工程局在获嘉县并没有相关的办公场所及人员安排，被上诉人的日常工作仍是由获嘉县联通公司安排，其工作区域也均是联通公司的办公地点。最后，通过原审法院查明，被上诉人的社保关系在离职前是在第三人拓新公司，与第三人通信工程局没有任何的关系。根据《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。被上诉人与第三人通信工程之间并没有形成实际用工关系，联通公司与第三人通信工程局的合同明显是为了逃避用工风险。综上所述，被上诉人自1992年到原获嘉县邮电局工作，先后担任支局长、网格经理等职务，其工作内容均受上诉人的管理，是上诉人业务的重要组成部分，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一天规定，上诉人与被上诉人从1992年到被辞退期间，依法存在劳动关系。二、关于经济补偿金问题发表以下意见。本案中，联通公司以被上诉人考核不胜任为由与被上诉人解除劳动关系，但是并未提交相关的证据予以证明，另外根据《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”本案中，即便被上诉人不胜任工作，联通公司需要对被上诉人进行培训或者调整岗位，仍不胜任的话，才能提前三十日与申请人解除劳动关系，且应当支付被上诉人经济补偿金。另外，联通公司与被上诉人的协议中并没有写明被上诉人领取款项的性质，联通公司只是让被上诉人领取补发的工资，劳动合同法属于公法性质，用人单位与劳动者解除劳动关系后，一次性经济补偿金是法定赔偿项目，支付该款项是用人单位法定义务，被上诉人领取的款项远远低于应得款项，故联通公司应按照法律规定向被上诉人履行支付经济补偿金的义务。三、本案不超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”被上诉人是2019年7月1日被上诉人辞退，2020年5月7日向获嘉县劳动仲裁委员会提起仲裁，并未超过诉讼时效。且上诉人在劳动仲裁、一审阶段都未提出时效抗辩，故二审提出本案超过诉讼，不应支持其诉求。综上所述，答辩人认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉内容没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉、维持原判。通信工程局辩称：同一审答辩意见一致。拓新公司辩称：1、我单位和中国联合网络通信有限公司新乡分公司（以下简称新乡联通）签订有劳务派遣合作协议，每年续签一次。而王振国是在2012年的1月与我单位签订的劳动合同，确定劳务派遣关系。其社保关系是2011年10月从慧源劳务派遣公司转入拓新人力资源服务有限公司．因此在1992年至2011年，王振国与我单位是无任何关系的，期间的劳动关系我们也不清楚。2、我单位和王振国的劳动合同是2012年1月到2017年5月31号到期终止。2017年6月开始王振国是河南省通信工程局的职工，我单位只是代缴社保，其劳动合同和工资的发放都不是我单位。2019年8月19号我单位接到河南省通信工程局的停止王振国社保并办理失业手续的通知单后，及时去了新乡市失业中心递交手续，并让通信工程局通知申王振国前往失业中心办理领取失业金手续。我单位认为，王振国在我单位的合同期限内，也就是2012年1月至2017年5月，我公司严格按照《劳动合同法》、《劳务派遣暂行办法》和双方劳务派遣合作协议的各项规定，按时为其代发工资和代缴各项社会保险，也从无工资拖欠、保险欠缴问题发生，2017年6月以后王振国和我单位不存在劳动关系，更不存在违法解除和工资扣发。联通公司向一审法院起诉请求：1、请求判决联通公司与王振国从1992年至2019年7月31日期间不存在劳动关系；2、依法判决联通公司无需向王振国支付经济补偿金71673.58元；3、诉讼费用由王振国承担。一审法院认定事实：联通公司因分立、改制等多种原因，多次更换名称，现全称为“中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司”。1992年王振国到联通公司工作。2006年8月至2011年9月其社保关系在新乡市慧源劳务派遣公司，2011年10月至2019年8月其社保关系在第三人拓新公司。2011年1月1日至2020年1月23日第三人拓新公司与中国联合网络通信有限公司新乡市分公司签订了劳务合作协议及劳务派遣协议。2012年1月至2017年5月31日，第三人拓新公司与王振国签订了三份劳动合同，被派遣到联通公司工作，期间任联通公司位庄支局支局长、网格经理等职务。2017年1月23日至2020年1月23日第三人通信工程局与中国联合网络通信有限公司新乡市分公司签订了业务外包框架合同。2017年6月1日至2020年5月31日第三人通信工程局与王振国签订劳动合同，工资由第三人中国联合网络通信有限公司新乡市分公司发放，其社会保险关系在第三人拓新公司。2019年7月31日联通公司以考核不胜任为由停止了王振国的工作，并向第三人通信工程局出具了情况说明，同日，第三人通信工程局向王振国出具解除劳动合同协议书。2019年8月第三人通信工程局向第三人拓新公司出具社会保险参保人员增减表，办理王振国停保和失业手续，随后第三人拓新公司通知王振国办理相关手续。2019年10月第三人通信工程局、联通公司，王振国就解除劳动合同补偿金达成协议，王振国领取补偿金18,204元。2020年5月7日向获嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司与申请人王振国之间存在劳动关系；2、支付申请人王振国赔偿金215988.08；3、补足申请人王振国最低工资719元；4、支付申请人王振国实业保险金36,480元。获嘉县仲裁委经审理后，裁决结果：一、申请人王振国与被申请人中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司从1992年至2019年7月31日存在劳动关系。二、被申请人中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司在裁决书生效后十五日内，向申请人王振国支付经济补偿金71,673.58元。三、第三人新乡市拓新人力资源服务有限公司在本裁决书生效后十五日内，为申请人王振国办理失业保险手续。联通公司不服裁决，于2020年7月22日，诉至该院。一审另查明，王振国2018年8月至2019年7月平均工资为：3,456.83元。一审法院认为，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，通过联通公司提供的分别与王振国2012年1月1日、2013年1月1日、2015年1月1日签订的三份劳动合同可以证明王振国先后在联通公司任位庄支局支局长、网格经理的职务，王振国的工作属于联通公司业务的重要组成部分。自1992年以来，王振国一直在联通公司工作，联通公司长期通过劳务派遣的形式进行用工，明显违背了相关法律规定，属于故意规避用工风险，应当承担用工主体责任。联通公司提供的证据不足以证明王振国不能胜任工作岗位，且即便王振国不能胜任工作岗位，用人单位也应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，仍不能够胜任工作岗位，用人单位才有权解除劳动合同，获嘉县劳动仲裁委员会作出的裁决内容并无不当，联通公司应向王振国支付经济补偿金为89,877.58元（3456.83×26个月），联通公司已经支付了王振国18,204元，但未写明该款项的性质，该款项应当从经济补偿金中予以扣除，联通公司仍应支付王振国经济补偿金71,673.58元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、中华人民共和国人力资源和社会保障部关于《劳务派遣暂行规定》第三条之规定，原审判决：一、王振国与中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司从1992年至2019年7月31日存在劳动关系；二、中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司于本判决书生效后十日内，向王振国支付经济补偿金71,673.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点之一为一审法院认定王振国与上诉人从1992年至2019年7月31日存在劳动关系是否正确。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，本案中，王振国自1992年以来一直在上诉人处工作，其先后曾任联通公司位庄支局支局长、网格经理等职务，显然王振国的工作属于上诉人业务的重要组成部分，并非临时性、辅助性、替代性的工作岗位，而上诉人通过长期劳务派遣形式用工，明显违背了上述规定，属于故意规避用工风险，故一审法院直接认定王振国与上诉人从1992年至2019年7月31日存在劳动关系于法有据，本院予以确认；本案的争议焦点之二为上诉人应否支付王振国经济补偿金。谁主张，谁举证，对于解除劳动关系的事由成立与否应由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人提供的证据不足以证明王振国存在不能胜任工作岗位的情形，并且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款之规定，用人单位对于不能胜任的劳动者，也应当进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作岗位的，用人单位才有权解除劳动合同，而上诉人并未举证予以证明存在上述情形，故上诉人应依法支付王振国经济补偿金。上诉人已支付王振国的款项，应从经济补偿金中扣除，故一审法院认定的经济补偿金数额扣除已支付款项正确，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二一年三月二十九日书记员  姜雪云