浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)浙01刑终54号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余凌锋，男，1988年2月8日出生，汉族，浙江省常山县人，本科文化，户籍所在地常山县;因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人陈蔚，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告人）黄赟，男，1993年3月1日出生，汉族，浙江省嵊州市人，本科文化，户籍所在地嵊州市。因本案于2019年8月21日被取保候审。 辩护人郭芊伶，浙江贝清律师事务所律师。 原审被告人周福治，男，1990年10月1日出生，汉族，安徽省天长市人，本科文化，户籍所在地天长市。因本案于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人胡建，男，1990年12月10日出生，汉族，江西省鄱阳县人，大专文化，户籍所在地鄱阳县。因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审。 原审被告人黄海雅，女，1993年11月26日出生，汉族，浙江省临海市人，中专文化，户籍所在地临海市。因本案于2019年8月21日被取保候审。 原审被告人陈裕钦，男，1995年6月11日出生，汉族，广东省海丰县人，高中文化，户籍所在地广东省海丰县。因本案于2019年8月21日被取保候审。 原审被告人黄文俊，男，1998年10月19日出生，汉族，浙江省常山县人，高中文化，户籍所在地常山县。因本案于2019年8月21日被取保候审。 原审被告人雷泽健，男，1995年10月20日出生，畲族，浙江省龙泉市人，大专文化，户籍所在地龙泉市。2013年5月18日因未按规定登记入住旅客信息被罚款300元。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。 原审被告人兰建颖，男，1995年5月1日出生，畲族，浙江省龙泉市人，大专文化，户籍所在地龙泉市。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审。 原审被告人黄勇，男，1994年7月1日出生，汉族，浙江省苍南县人，大专文化，户籍所在地苍南县。因本案于2019年8月21日被取保候审。 原审被告人王冰玉，女，1996年9月18日出生，汉族，河南省唐河县人，大专文化，户籍所在地唐河县。因本案于2019年8月21日取保候审。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人余凌锋、周福治、胡建、黄海雅、陈裕钦、黄文俊、雷泽健、兰建颖、黄勇、王冰玉、黄赟犯诈骗罪一案，于2020年12月21日作出（2019）浙0109刑初2163号刑事判决。余凌锋、黄赟不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，一、2017年9月被告人余凌锋为了谋取非法利益，伙同余泽清、蒋新月、唐有岳（均另案处理）在杭州市萧山区钱江世纪城注册成立“杭州玖屹信息科技有限公司”（以下简称玖屹公司），由被告人余凌锋担任该公司法定代表人,被告人余凌锋纠集被告人周福治任渠道部总监。2018年3月，余泽清因涉嫌其他犯罪，与王建峰及唐有岳、蒋新月等离开玖屹公司，被告人余凌锋又介绍犯张剑飞、汤晓剑（均另案处理）购入玖屹公司部分股份，由被告人余凌锋继续任公司法人、总经理，由张剑飞任副总经理，分管销售部门，由汤晓剑任总经理助理，分管后勤，被告人周福治继续任渠道部总监。2017年9月至2018年7月期间，被告人胡建、黄海雅、陈裕钦、王冰玉、黄勇、黄赟、黄文俊、雷泽健、兰建颖、郑鹏、姚思思、徐飞航及洪永恩、许潇潇、鲁建宾、琚海琛、吕成、许钦伟、吴金秀、陈怡、郑伟国、陈锋、崔涯丹、方海淘（均另案处理）等人先后通过余凌锋纠集或应聘方式进入玖屹公司。被告人余凌锋等人采用事先编制的电话销售话术单对人员进行培训、分组后，要求销售部人员通过电销系统，每天拨打电话编造能帮助客户办理贷款的事由将客户诱骗至公司，由渠道部人员进行所谓贷款资质审核和方案匹配，串通隐瞒客户真实的资信情况，以签订融资服务协议、交纳会员费、承诺退款等方式骗取他人钱财。截止2018年9月，共计向被害人宣某、徐某1、施某等300余人骗得360余万元。其中，被告人余凌锋于2017年9月至2018年9月期间，诈骗金额为360余万元；被告人周福治于2017年9月至2018年9月期间，诈骗金额为360余万元；被告人胡建于2018年5月至2018年7月期间，诈骗金额为17万余元；被告人黄海雅于2017年11月至2018年6月期间，诈骗金额为20万余元；被告人陈裕钦于2017年10月至2018年8月期间，诈骗金额为14万余元；被告人黄文俊于2017年10月至2018年6月期间，诈骗金额为12万余元；被告人雷泽健于2018年7月至9月期间，诈骗金额为10万余元；被告人兰建颖于2018年6月至9月期间，诈骗金额为7万余元；被告人黄勇于2017年12月至2018年6月期间，诈骗金额为3万余元；被告人王冰玉于2017年10月至2018年1月期间，诈骗金额为3万余元；被告人黄赟于2018年3月至7月期间，诈骗金额为3万余元； 二、2017年2月，滕辉伙同陈建均、唐仕兵（均另案处理）在杭州市萧山区××路××座××室注册成立“杭州望清投资管理有限公司”（以下简称望清公司），由滕辉担任法人代表，陈建均、唐仕兵为该公司股东。并陆续招募被告人余凌锋、周福治、黄勇、陈裕钦、黄海雅及鲁建宾、许潇潇、洪永恩（均另案处理）等人加入。被告人余凌锋及陈建均等人对销售人员进行培训、分组后，以为当事人提供贷款服务为由，分工配合隐瞒客户真实的资信情况，骗取他人钱财。被告人余凌锋、周福治采用上述方式共计向被害人钟某、郭某、余某等30余人骗得26万余元。其中，被告人余凌锋于2017年2月至2017年8月期间，先后担任销售部经理、总监，诈骗金额为26万余元；被告人周福治于2017年2月至2017年9月期间，先后担任销售部经理、销售部总监、渠道部总监，诈骗金额为26万余元；被告人黄海雅于2017年7月至2017年11月期间，担任销售部业务员，诈骗金额为1万元；被告人陈裕钦于2017年5月至9月期间，担任销售部业务员，诈骗金额为3万余元；被告人黄勇于2017年5月至11月期间，担任销售部业务员，诈骗金额为3万余元。 案发后，被告人周福治退出赃款1万元；被告人胡建退出赃款10万元；被告人黄勇退出赃款1.5万元；被告人黄海雅退出赃款1.5万元；被告人陈裕钦退出赃款2万元；被告人雷泽健退出赃款2万元；被告人王冰玉退出赃款1万元；被告人黄赟退出赃款3500元，退还被害人5000元。 另查明，在原审审理期间，被告人黄海雅又退出赃款2.5万元（部分从保证金结转），被告人兰建颖退出赃款1.2万元，被告人黄文俊退出赃款2万元（部分从保证金结转），被告人黄赟又退出赃款1500元（从保证金结转）。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据，有被害人李某1、李某2、马某、徐某2、吴某、王某1、王某2、严某等人的陈述，证人张某、朱某、倪某的证言，同案人郑鹏、徐飞航、葛树凤、官章燕、张剑飞、王建峰等人的供述，辨认笔录，搜查笔录，电子证物检查工作记录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，接受证据材料清单，银行账户明细，转账记录，合同，收款收据，调取证据通知书，调取证据清单，交易记录，慧营销系统数据及账号密码，光盘，案发经过，抓获经过，户籍证明以及各被告人的供述等。 原判认为，被告人余凌锋、周福治、胡建、黄海雅、陈裕钦、黄文俊、雷泽健、兰建颖、黄勇、王冰玉、黄赟伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中被告人余凌锋、周福治数额特别巨大，被告人胡建、黄海雅、陈裕钦、雷泽健、黄文俊数额巨大，被告人兰建颖、黄勇、王冰玉、黄赟数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人余凌锋、周福治、胡建、黄海雅、陈裕钦、黄文俊、雷泽健、兰建颖、黄勇、王冰玉、黄赟等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团，被告人余凌锋系首要分子，被告人周福治系主犯，被告人胡建、黄海雅、黄文俊、陈裕钦、雷泽健、兰建颖、黄勇、王冰玉、黄赟起次要作用，系从犯，对胡建等人应当从轻或减轻处罚。被告人兰建颖、胡建、陈裕钦、黄勇、黄文俊、王冰玉、黄赟在公安机关电话通知后主动投案，并如实供述自己的罪行,系自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人余凌锋有期徒刑十二年九个月，并处罚金120000元；判处被告人周福治有期徒刑十年六个月，并处罚金80000元；判处被告人胡建、黄海雅各有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金12000元；判处被告人陈裕钦有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元；判处被告人黄文俊、雷泽健各有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金8000元；判处被告人兰建颖、黄勇各有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金6000元；判处被告人王冰玉、黄赟各有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金4000元。并判令对被告人周福治、胡建、黄海雅、陈裕钦、黄文俊、雷泽健、兰建颖、黄勇、王冰玉、黄赟退出的赃款发还给相关被害人；尚未追回的被告人犯罪所得赃款继续予以追缴。 上诉人余凌锋上诉称，其成立公司之初不是为了诈骗，且原判认定的诈骗金额与事实不符，原判认定的金额中有部分已经成功为客户提供服务，这部分不应再认定诈骗。原判量刑过重，请求本院予以改判。 上诉人余凌锋的辩护人提出，一、原判认定余凌锋成立玖屹公司就是为了谋取非法利益，与事实不符。二、玖屹公司的经营模式不是诈骗。三、余凌锋没有非法占有的目的。综上，原判认定全案构成诈骗罪事实不清，证据不足，没有甄别和剔除已获得贷款和已获得退款部分，致量刑过重，请求本院予以改判。 上诉人黄赟上诉称，原判认定其诈骗金额错误，致量刑过重，请求对其免于刑事处罚。辩护人亦提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定的证据，经原审庭审质证无疑，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人余凌锋、黄赟及其辩护人的诉辩意见，本院综合评判如下： 一、在案证据可以证实上诉人余凌锋等人通过谎称可以帮被害人办理高额低息贷款的方式，从大量的被害人处骗取服务费，且在无法办理贷款的情况下，以各种理由拒绝退款给被害人，其行为符合诈骗罪的构成要件，故余凌锋的辩护人提出原判认定诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、上诉人余凌锋在成立玖屹公司之前即已参与望清公司的诈骗活动，此后，余凌锋离开望清公司而自行设立玖屹公司，且玖屹公司的诈骗模式与望清公司基本相同，因此，余凌锋及其辩护人提出余成立玖屹公司之初不是为了诈骗的诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 三、余凌锋为骗取被害人的“会员费”而成立玖屹公司，对于被害人能某从银行贷到款并不追求、关心，而被害人贷款成功亦非是被告人提供了正常服务，因此，余凌锋及其辩护人提出部分诈骗金额应予以扣除的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 四、黄赟的诈骗数额问题。经查，有被害人的陈述及其在一审庭审时的有罪供述予以证实，故相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 五、关于量刑。经查，原判根据余凌锋、黄赟在本案中的作用、地位以及犯罪行为的积极程度予以处刑，量刑并无不当，故上诉人余凌锋、黄赟及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）余凌锋、黄赟之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 管 波 审判员 马 骏 审判员 方世宏 二〇二一年三月十一日 书记员 李良万