重庆市第五中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)渝05行终47号 上诉人(一审原告)何金古，男，汉族，1944年8月26日出生。住址：重庆市渝中区。 被上诉人(一审被告)重庆市渝中区城市管理局。住所地：重庆市渝中区和平路192号（新民花园）。 法定代表人宋丹，局长。 上诉人何金古诉被上诉人重庆市渝中区城市管理局(简称渝中区城管局)违法建筑行政确认案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，重庆市渝中区渝铁村X号X单元X房屋的所有权人系何金古，产权登记部门于1997年向其颁发中区字第X号房屋所有权证，载明建筑面积52㎡。2017年10月27日，原渝中区规划分局就菜园坝街道办向其发出的《关于协助认定涉嫌违法建筑的函》，作出渝规中违整认字[2017]31号《关于渝铁村X号X单元等28处搭建建筑的认定函》，其中，认定渝铁村X号X单元X旁搭建的建筑系违法建筑。 另查明，2017年12月20日，原重庆市渝中区房屋管理局对菜园坝片区改造房屋征收项目内何金古等人的未经登记建筑的调查结果进行了公示。同月28日，该局对该征收区域内未经登记建筑的认定结果进行了公示。2018年1月2日，重庆市渝中区人民政府（简称渝中区政府）作出渝中府征发[2018]1号《关于对菜园坝片区改造房屋征收项目国有土地上房屋征收的决定》，何金古房屋在被征收范围。傅永强及何金古等人对该房屋征收决定向重庆市第五中级人民法院（简称五中院）提起了行政诉讼。五中院于2018年6月13日作出(2018)渝05行初205号行政判决书，判决驳回傅永强的诉讼请求。傅永强上诉后，重庆市高级人民法院于2018年9月14日作出（2018）渝行终522号行政判决书，驳回上诉，维持原判。傅永强向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回其再审申请。随后，五中院就何金古诉该房屋征收决定案作出行政裁定书，裁定该案适用（2018）渝05行初205号行政判决。何金古上诉后，重庆市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。何金古向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回其再审申请。何金古自述于2018年12月20日收到渝中区政府作出的渝中府征补[2018]117号《关于征收渝中区渝铁村X号X单元X房屋的补偿决定》，该补偿决定载明“......何金古有未经登记的建筑及构附着物（入户钢架防盗网）。经重庆市渝中区房屋安全鉴定检测中心于2017年9月26日测绘，该未经登记建筑为砖混结构，面积3.84㎡；构附着物面积7.2㎡。2017年10月27日，重庆市规划局渝中区分局依据《重庆市城乡规划条例》第九十六条第五项之规定认定，渝铁村X号X单元X旁搭建的建筑系未经规划许可擅自修建，属违法建筑。”何金古对该补偿决定向五中院亦提起了行政诉讼。 再查明，何金古就本案被诉行为以原渝中区规划分局为被告，于2019年9月28日向一审法院邮寄起诉状。一审法院在向其释明后，何金古以重庆市渝中区规划和自然资源局为被告向一审法院提交了起诉材料。 一审法院认为，本案被诉行为虽系原渝中区规划分局向相关街道办发出，但该认定函明确将案涉建筑定性为违法建筑，有关部门也以此作为认定违法建筑的依据，产生了实际影响，具备行政外部化的特征，系可诉的行政行为。至于渝中区城管局提出被诉行为已被生效法律文书所羁束的意见，生效法律文书之所以采信未经登记建筑的调查及认定结果通知这一证据，是基于该证据可以证明房屋征收部门在作出征收决定前履行了对未经登记建筑的调查、认定并予以公示这一事实，至于认定结果是否合法则不在该类案件的审查范围，对渝中区城管局提出的该意见，一审法院不予采纳。原重庆市渝中区房屋管理局对未经登记建筑的认定结果予以了公示，但何金古并不知道本案被诉行为作出的部门及具体内容。何金古自述于2018年12月20日收到征收房屋补偿决定书，该补偿决定明确载明了本案被诉行为，何金古至此应当知道被诉行为的内容，其在法定期限内提起行政诉讼符合法律规定。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、《重庆市城乡规划条例》第八条第二款“市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划管理工作，并在主城区和市人民政府确定的特定区域设立派出机构；其他区县(自治县)城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。乡（镇）人民政府、街道办事处按照本条例规定的职责承担本行政区域内的城乡规划管理工作”及第七十四条“未进入规划审批程序的违法建设，形成的违法建筑按照下列规定组织查处：（一）在自然保护区、风景名胜区、森林公园、绿地、公路、河道和水工程管理范围等专门管理区域内修建的，由有关法律、法规确定的该区域的主管部门组织查处。（二）不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处；属规划城镇建设用地范围外的，由土地主管部门组织查处。设立了综合执法机构的，可以由综合执法机构统一查处。”的规定，原渝中区规划分局具有认定本辖区内违法建筑的法定职权。由于重庆市实施机构改革，本辖区城市违法建筑的执法职责已划入渝中区城管综合行政执法支队以渝中区城管局的名义行使，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款之规定，渝中区城管局是本案的适格被告。 我国城市规划的法律制度始于80年代初期，主要见于《城镇个人建造住宅管理办法》、《城市规划条例》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》，同时《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国公路法》等其他法律法规也作出相关的规定。原城乡建设环境保护部于1983年6月4日发布的《城镇个人建造住宅管理办法》第四条第二款规定：“城镇个人建造住宅需要征用土地的，必须按照国家有关规定，办理征地手续，禁止任何单位和个人未经批准擅自建造住宅。”1984年1月5日，国务院发布实施的《城市规划条例》第四十四条规定：“在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。”第五十条第二项规定：“对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”1987年全国实行房屋普查登记，原城乡建设环境保护部于1988年2月12日出台(88)城房字第95号《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》，提出了“三从宽三从严”的处理意见，即：“1、关于时间界限，考虑到《城市规划条例》是国务院1984年新颁发的，各地制定审批城市规划也有先有后，各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限，各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的应从严处理；2、关于地域界限，凡影响近期规划建设或城市发展的重要地段，违章建筑应从严处理，其它规划发展地区可适当放宽；3、凡直接影响交通、消防、市政设施、房屋修缮施工、绿地、环保、防灾和邻里居住条件的违章建筑应从严处理，反之可适当放宽。”同时规定：“参照以上原则确定从宽处理的范围，只要房屋建筑正规，结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，可以补办手续，确认其所有权，发给产权证件......”《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月1日起施行，根据该法第三十条、第三十一条、第三十二条等规定，在城市规划区内申请用地及建筑物的新建、扩建和改建必须取得“两证一书”，即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和选址意见书，该法第四十条同时规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，该法第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”关于地方性法规方面，1989年5月25日公布实施的《重庆市城市规划管理条例》第五十四条将未持有规划部门核发的建设许可证施工等情形确定为违章行为，第五十五条第三款规定：“对未按规定办理建设许可证的，责令违章者作出书面检讨，并处以违章建设工程造价10%-25%的罚款，符合城市规划的补办手续。”第四款规定：“对严重影响城市规划的违章建设，责令违章者限期无条件自行拆除或者强制拆除.......”此后，该条例历经1998年、2000年两次修正，第六十六条对擅自在建成的新区或旧城改造片区内插建的、擅自在屋顶建建（筑）物等情形，规定为由县以上城市规划行政主管部门责令停止建设或使用，限期拆除或予以没收，并处罚款。《重庆市城乡规划条例》于2010年1月1日施行，该条例第七十一条第一款对修建违法建筑的，规定为责令停止建设，按照有关法律法规进行处罚，并限期拆除，《重庆市城市规划管理条例》同时废止。修正后施行的《重庆市城乡规划条例》亦针对违法建筑作出了限期拆除等规定。从上述法律法规规章可见，个人在城镇建造住宅自1983年起必须经过批准；自1984年1月5日起，在城市规划区内建筑物的新建、扩建、改建必须向城市规划主管部门提出建设申请，在取得相关部门的许可后方可实施，对于在一定时期内形成的建筑，亦需当事人经申报审批、补办手续等程序后方能确认其拥有合法产权，且具有一定的时限性，而当事人应对上述情况承担举证责任。本案中，渝中区城管局提交的89版地形图、93版地籍图系原重庆市勘察测量队、重庆市国土局测绘而成，能够客观的反映该区域地形地貌及相关建筑物的情况，89版地形图及93版地籍图均显示该区域为空地，原渝中区规划分局工作人员将案涉房屋的现状与测绘图进行比对，确认并无现建筑结构的房屋，何金古亦不能提供该建筑经过了相关规划主管部门审批同意或补办了手续等相关材料，原渝中区规划分局据此将其定性为违法建筑并无不当；关于何金古提出案涉建筑在超过二十余年未被相关部门处理后就不能再行查处的意见，由于违反规划许可擅自建设这一违法事实以及由此引起的法律后果始终存在，且一直处于继续状态，故行政机关在该违法建筑未被拆除前，对此仍然具有实施查处的权利。综上所述，何金古要求撤销本案被诉行为的意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回何金古的诉讼请求。 上诉人何金古不服，上诉认为原渝中区规划分局的认定行为没有职权依据，且事实依据不足、程序违法、法律依据不足，涉案认定函应该撤销；上诉人的未登记建筑不是违法建筑，是历史遗留的可以补办手续的合法建筑；从行政法比例原则的要求来看，原渝中区规划分局的处理行为不当。上诉请求对一审判决依法改判、撤销、变更或者发回重审。 被上诉人渝中区城管局未向本院提交答辩状。 各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、《重庆市城乡规划条例》第八条第二款“市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划管理工作，并在主城区和市人民政府确定的特定区域设立派出机构；其他区县(自治县)城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。乡（镇）人民政府、街道办事处按照本条例规定的职责承担本行政区域内的城乡规划管理工作”及第七十四条“未进入规划审批程序的违法建设，形成的违法建筑按照下列规定组织查处：（一）在自然保护区、风景名胜区、森林公园、绿地、公路、河道和水工程管理范围等专门管理区域内修建的，由有关法律、法规确定的该区域的主管部门组织查处。（二）不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处；属规划城镇建设用地范围外的，由土地主管部门组织查处。设立了综合执法机构的，可以由综合执法机构统一查处。”的规定，原渝中区规划分局具有认定本辖区内违法建筑的法定职权，上诉人张何金古认为原渝中区规划分局没有职权依据的上诉意见不成立。由于重庆市实施机构改革，渝中区城市违法建筑的执法职责已划入渝中区城管综合行政执法支队，以渝中区城管局的名义行使，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款之规定，渝中区城管局作为继续行使其职权的行政机关，作为本案被告承担相应的法律责任。 《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月1日起施行，根据该法第三十条、第三十一条、第三十二条等规定，在城市规划区内申请用地及建筑物的新建、扩建和改建必须取得“两证一书”，即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和选址意见书，该法第四十条同时规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，该法第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，被上诉人渝中区城管局提交的89版地形图、93版地籍图系原重庆市勘察测量队、重庆市国土局测绘而成，能够客观的反映该区域地形地貌及相关建筑物的情况，89版地形图及93版地籍图均显示该区域为空地，能够证明该未登记建筑的修建年代在1993年之后，该建筑物的修建、扩建和改建必须根据前述法律规定进行报批、取得规划许可，上诉人何金古未提供该建筑经过了相关规划主管部门审批同意或补办了手续等相关证明材料，原渝中区规划分局根据《重庆市城乡规划条例》第九十六条第(五)项规定：“违法建筑，是指未经用地或者规划许可擅自修建的建（构）筑物，包括经竣工规划核实确认或者取得房屋产权证件后擅自新建、改建、扩建的建（构）筑物。”将案涉建筑定性为违法建筑并无不当；关于上诉人提出案涉建筑在超过二十余年未被相关部门处理后就不能再行查处的意见，由于违反规划许可擅自建设这一违法事实以及由此引起的法律后果始终存在，且一直处于持续状态，故行政机关在该违法建筑未被拆除前，对此仍然具有实施查处的权利。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回何金古的诉讼请求，事实清楚、证据充分、适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人何金古负担。 本判决为终审判决。 审判长  龙晓波 审判员  应 禧 审判员  张华荣 二〇二一年三月三日 书记员  温夏秋