山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1077号上诉人（一审被告）：金池洪，男，1963年4月1日出生，汉族，住江苏省兴化市。上诉人（一审被告）：江苏屹峰建设工程有限公司，住所地：兴化经济开发区科技工业园，统一社会信用代码91321281743901037J。法定代表人：洪佳成，任董事长。委托诉讼代理人：金池洪，公司职员。被上诉人（一审原告）：魏善全，男，1967年3月7日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：王德怀，山东启卓律师事务所律师。上诉人金池洪、江苏屹峰建设工程有限公司（简称屹峰公司）因与被上诉人魏善全劳务合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金池洪、江苏屹峰建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、程序违法、违反了司法裁判的中立。一、本案系索要中介费的纠纷，并非劳务合同纠纷或建设工程合同纠纷，答辩人不欠被答辩人工程款、劳务费或人工工资。被上诉人魏善全根本没有在上诉人所承包的龙口市东海工业园区湖光海景C区干过清工。上诉人金池洪当时想要写介绍费欠条但被上诉人不同意；上诉人金池洪所写“欠到工程款”与事实不符，被上诉人并无其他证据可以证明所谓的“拖欠工程款”、拖欠劳务费或人工工资，答辩人不欠被答辩人的工程款、劳务费或人工工资。出具“欠到工程款”欠条不是上诉人金池洪的真实意思表示，而是由于受到被上诉人的胁迫。魏善全深知他们所介绍的建设方实际情况与介绍情况完全不符（连工人工资都拖欠，也拖欠工程款），如不抓紧索要中介费，后来恐怕很难要到。2012年11、12月份被上诉人多次索要中介费，我让其联系主要介绍人徐晓龙一起来谈，被上诉人为了独吞此费用一直说无法联系，所以2012年12月16日其写下一份《承诺书》。由于甲方拖延付款，一个月内，被上诉人持续多日在工地上胡搅蛮缠，致使工程无法进行，为了不影响工地上正常施工，上诉人金池洪迫不得已于2013年1月23日按其要求以“工程款”款名义出具欠条，欠条时间与《承诺书》时间差顺理成章很符合生活常理。足以说明《承诺书》与《欠条》所写款项是同一款项即中间介绍费。二、一审法院在不符法律规定条件的情况下依职权调取证据、对案外人姜存龙制作调查笔录，违反了司法裁判的中立。人民法院一般不得依职权而只能依当事人的申请调查收集证据。本案并不符合法律明文规定的人民法院依职权调查收集证据的情形也无当事人的申请，因此一审法院依职权对案外人姜存龙制作的行为违反了法律规定且有明显的倾向性。况且，该笔录是在开庭后制作的，更何况笔录内容也不能说明该款项的性质，更无证据佐证。因此，一审仅凭被上诉人漏洞百出的陈述及调查笔录，判定该款项为劳务费，证据不足。另外，2020年1月26日被上诉人索要款项的电话录音，没有实质内容也没有提及劳务费，上诉人只说我知道这个事件，即这个项目的中介费用。三、一审法院以未经质证的其依职权对案外人姜存龙制作调查笔录作为确定案件事实的证据，程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定：“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”本案中，上诉人多次电话法官，法官都说无新的证据，直至签收一审判决书时才知道一审法院依职权对案外人姜存龙制作了调查笔录，该调查笔录未在庭审时出示，未听取当事人意见，未就调查收集该证据的情况予以说明；因此一审法院以未经质证的其依职权对案外人姜存龙制作调查笔录作为确定案件事实的证据，程序违法。四、被上诉人的居间介绍是失败的，导致上诉人损失惨重，其无权向上诉人主张居间介绍费。被上诉人对建设方一无所知，提供虚假信息，欺骗上诉人参与建设。上诉人金池洪与魏善全根本不相识，是魏通过他人找到上诉人的电话，称山东龙口有一工程，谎称建设方资金实力雄厚并且工程有预付款，不会拖欠工程款，否则不要中介费。事实上，被上诉人都是道听途说，对建设方一无所知，由于被上诉人与另外两个介绍人故意隐瞒重要事实，提供虚假情况，致使上诉人合同订立后无法退场，在该项目的实际运转中亏损近300万元，（2017）鲁0681民初2494号、（2018）鲁0681民初5177号民事判决书都可佐证。五、被上诉人个人出具的《承诺书》不能代表其他两个介绍人的意愿，即使支付介绍费也应向三人支付和分配，本案的当事人不全，不符合起诉和受理的条件。2014年春节前魏善全到答辩人家中索要此款，当时开价5万元，上诉人未同意。认为因为被上诉人严重不实介绍造成了300万元的巨大损失，后经镇派出所协调，仅给付1万元。况且，江苏泰州市泰兴市人徐晓龙多次去上诉人家索要中介费，并明确表示，他才是真正的介绍人，其已准备起诉上诉人（有录音证据）。三介绍人应共同处理该纠纷，上诉人无法单独与被上诉人处理本案纠纷。被上诉人魏善全答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。魏善全向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付所欠原告工程款115000元及利息（自2014年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.诉讼费及保全费由被告承担。庭审中，原告明确要求二被告承担连带清偿责任，款项性质为劳务费。一审法院认定事实：2011年6月6日，被告屹峰公司承建了龙口市东海工业园区湖光海景C区商品楼14#至22#楼的建筑工程，被告金池洪系项目负责人。庭审中原告陈述，2011年9月到2013年3月期间，原告和妻子在上述工程地点打工，原告前期做工程基础，土方回填，后期负责施工现场杂务，原告的妻子周青在工地上做饭。在此期间，被告金池洪向原告陆续给付部分劳务费。后经第三人姜存龙协调，被告金池洪同意再给付原告125000元。2013年1月23日，被告金池洪向原告出具欠条一份，载明“今欠到魏善全工程款计人民币壹拾贰万伍仟元正.￥125000元。此款待湖光海景C区工程竣工验收结算完毕后付款。（结算在2013年10月31日左右，金小伟）担保人：姜存龙。欠款人金池洪，2013.1.23日。”在该欠条落款处，被告金池洪加盖了被告屹峰公司湖光海景C区三标财务专用章。2014年1月29日，被告金池洪又在该欠条上手写“2014.元.29日付人民币10000元余款壹拾壹万伍仟元无论结算与否2014.10月结清。下欠115000元。2014.元.29日”。对此被告金池洪陈述，原告未在工程中干过清工，原告魏善全与徐晓龙、董永波三人为被告介绍了湖光海景C区工程并收取介绍费，款项应为介绍费而不是工程款。庭审中被告金池洪提交一份原告魏善全出具的《承诺书》，载明“本人介绍金池洪承建东海旅游度假区内湖光海景C区14～22#楼，并收取介绍费。董永波（江苏连云港人，具体地址不详）等二人在此过程中协助本人并参与了介绍联系事宜，但并非本工程的直接介绍人，为防止该二人重复索要介绍费，本人在此承诺：该二人不会再向该工程承建方索要介绍费，否则本人愿意承担一切责任。另外前期联系人徐晓龙（江苏泰兴人，具体信息不详）如与承建方发生纠纷，本人愿意如实作证。承诺人：魏善全，身份证号码：,2012.12.16”。法院依职权对案外人姜存龙制作了调查笔录。一审法院认为，本案的争议焦点为原告提交的欠条中的款项性质如何认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中原告主张被告欠劳务费115000元，被告金池洪则认为该款项系介绍费，对此法院认为，原告出具的介绍费承诺书形成时间为2012年12月16日，而被告金池洪出具的工程款（即原告主张的劳务费）欠条形成时间为2013年1月23日，二者存在明显的时间差，在此情形下，被告金池洪在2013年1月23日出具欠条时理应知晓款项性质为2012年12月16日的介绍费，但被告仍手写“工程款”，据此被告金池洪陈述其款项系介绍费不符合生活常理；原告出具的介绍费承诺书中未载明具体金额，根据现有证据亦无法认定原告出具的承诺书记载的介绍费与被告金池洪出具的欠条中的劳务费系同一笔款项；被告金池洪辩称受胁迫后出具欠条，亦未提交相关证据予以证实。在法院依职权对案外人姜存龙制作的调查笔录中，姜陈述的原告劳务过程与原告所述基本一致。综合上述分析，法院认定欠条中的款项性质系劳务费，对被告金池洪关于款项系介绍费的辩称不予采信。关于本案劳务费是否超过诉讼时效的问题。庭审中原告提交其与被告金池洪于2020年1月16日的通话录音一份，录音中对于原告索要劳务费一事被告表示“我知道这个事情”，法院认为对于原告诉请的劳务费，被告金池洪通话中的意思表示已经构成诉讼时效的中断，且未超最长诉讼时效，因此法院认定原告主张的劳务费未超诉讼时效，对被告金池洪的该项辩称法院不予采信。被告金池洪系屹峰公司职工，其在欠条上签字并加盖屹峰公司印章系履行职务行为，民事责任应由屹峰公司承担。原告要求被告屹峰公司给付劳务费115000元及利息，于法有据，法院依法予以支持。利息应自2014年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款之规定，一审法院于2020年7月22日判决：一、被告江苏屹峰建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告魏善全劳务费115000元及利息（以115000元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告魏善全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费1170元，由被告江苏屹峰建设工程有限公司负担。案件受理费2600元,减半收取1300元，由被告江苏屹峰建设工程有限公司负担。二审中，屹峰公司提交金存武（称系涉案工程施工时的借款人之一，199××××0938）、徐晓龙（称系承诺书中魏善全提到的联系人,150××××8888）通话录音一份，用以证实涉案工程项目本来是龙口南山集团一个姓王的人找徐晓龙的，然后魏善全通过董永波找到徐晓龙表示可以做，当时他与屹峰公司、金池洪都不认识，后来魏善全不知道从哪找到金池洪的手机号码，并且与金池洪联系谎称建设方资金实力雄厚，有预付款等，骗屹峰公司、金池洪进场施工，而且最后徐晓龙明确表示，即使要主张该项目的中介费，也应由其主张；提交中国建设银行流水，用以证实2015年2月17日金池洪通过银行转账给魏善全8000元，说明魏善全不诚信。魏善全质证称，录音真实性有异议，因为通话人没有出庭，所以无法确定真实性；通过一审庭审，可以看出该银行流水与本案无关，如果有关，金池洪就应当在庭审中提出这个问题，但是金池洪在一审庭审中只字未提，所以可以看出金池洪也知道该8000元与本案劳务费无关，另外，也看不出是金池洪向魏善全转款8000元。二审中法庭出示一审法院2020年7月18日对姜存龙的调查笔录。屹峰公司称，姜存龙所说不是事实。屹峰公司称，欠条上“结算在2013年10月31日左右金小伟，担保人：姜存龙”那一句不是我写的，不清楚是谁写的，其余是我写的。魏善全代理人当庭联系魏善全，魏善全称，金小伟是金池洪的儿子，“结算在2013年10月31日左右金小伟”这一句是金池洪或者金小伟写的，“担保人：姜存龙”是姜存龙作为金池洪的担保人写的。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，金池洪认可2013年1月23日欠条上“结算在2013年10月31日左右金小伟，担保人：姜存龙”之外的内容系其本人所写，其在欠条书写“今欠到魏善全工程款计人民币壹拾贰万伍仟元正￥125000元”、2014年1月29日再次书写“2014.元.29日付人民币10000元，余款壹拾壹万伍仟元无论结算与否2014.10月结清”等内容，其称出具工程款欠条系被胁迫、魏善全未进行施工等，均无证据证实，也不符合情理。一审法院2020年7月18日对姜存龙的调查笔录，金池洪不认可但未提供反证，应予采信，姜存龙称魏善全及其妻在金池洪的工地干活、欠条是金池洪出具的、当时金池洪儿子金小伟在场、其作为担保人签字。魏善全的承诺书，亦不能推翻欠条。二审中屹峰公司提交的录音，尚无法确认对话人的身份，而且该录音内容也与本案欠款无直接关系，不能证实其诉讼主张。二审中屹峰公司提交的尾号160574的中国建设银行账户不能确定系金池洪的，该账户显示2015年2月17日支付魏善全尾号413037账户8000元，不能证实该8000元与本案欠款的直接关系，也不能推翻涉案欠条。就本案现有证据判断，金池洪出具给魏善全的工程款欠条、姜存龙的证言应予采信，屹峰公司应给付魏善全欠款。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由金池洪、江苏屹峰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年三月三日书记员  吕冠晓