福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽04民终322号 上诉人（原审原告）：熊样林，女，1956年11月2日出生，汉族，住福建省宁化县。 上诉人（原审原告）：曾德清，男，1979年8月14日出生，汉族，住福建省宁化县。 上诉人（原审原告）：雷发清，男，1983年1月6日出生，畲族，住福建省宁化县。 上诉人（原审原告）：雷红红，女，1989年8月25日出生，畲族，住安徽省郎溪县。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：罗振寿，福建闽中律师事务所律师。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：曾水旺，福建闽中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梦果欣实业有限公司，住所地福建省长汀县嘉华水岸花园****。统一社会信用代码：91350821569281732B。 法定代表人：戴家德，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：饶卫华，福建归化律师事务所律师。 上诉人熊样林、曾德清、雷发清、雷红红因与被上诉人梦果欣实业有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院（2020）闽0421民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊样林、曾德清、雷发清、雷红红的共同委托诉讼代理人罗振寿、曾水旺，被上诉人梦果欣实业有限公司的委托诉讼代理人饶卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊样林、曾德清、雷发清、雷红红上诉请求：依法撤销福建省明溪县人民法院（2020）闽0421民初928号民事判决；依法改判确认雷某回与梦果欣实业有限公司之间存在劳动关系，梦果欣实业有限公司承担用工主体责任。事实和理由：一、一审判决认定的以下事实是错误的。(一）认定“......‘施工合同’签订后，梦果欣实业有限公司将合同中防护栏立柱加强工程全部转包给肖明麒”缺乏证据证实。转包的说法，只有梦果欣实业有限公司的陈述及肖明麒提供的证言且肖明麒明显与本案有很大的利害关系，认定转包的证据不足。同时，梦果欣实业有限公司庭审陈述其与肖明麒有签订转包合同、肖明麒系挂靠梦果欣实业有限公司，在法庭责令提交转包合同后却无法提供，也说明梦果欣实业有限公司关于转包的说法是逃避责任的表现。再说，《施工合同》约定的农村公路安全生命防护工程是一个整体，无法拆解转包实际上也没有发生拆解转包，将“合同中防护栏立柱加强工程转包”的说法是不符合实事的。(二）认定“......肖明麒雇请雷某回负责招收工人，实施工程作业，双方口头约定：肖明麒负责提供施工材料，雷某回负责施工，肖明麒于验收合格后按每个立柱30元的价格向雷某回支付工程款，雷某回负责招收工人，工人的工资由雷某回自行确定及发放”是错误的。雷某回没有负责招收工人，本案证据材料也不能证明是雷某回负责招收工人，雷某回生前向家属透露的信息是“老板说需要几个人、叫我帮忙找几个人”，这种邀请性质的行为与负责招收是完全不同的。雷某回负责施工的说法不属实，雷某回只是按照梦果欣实业有限公司的现场负责人肖明麒的要求进行施工，雷某回不对工程质量承担施工人的责任。认定“肖明麒于验收合格后按每个立柱30元的价格向雷某回支付工程款”不符合事实。㈠从雷某回的遗物记工本的记录来看，雷某回与其他工友一样，都是按“天”计算工作时间和报酬；㈡肖明麒向雷某回支付的是劳动报酬（工资）而不是工程款，肖明麒可能是代表梦果欣实业有限公司支付，没有发生梦果欣实业有限公司将工程转包给雷某回的事实。认定“工人的工资由雷某回自行确定及发放”不符合事实亦缺乏证据证实。从雷某回的遗物记工本的记录来看，雷某回与其他工友一样都按“天”计算工时和报酬，不存在雷某回自行确定及发放的问题。再说，雷某回和工友几个人（班组）的工作内容只是防护工程中很小的一部分，雷某回作为一个民工，不可能会有自行确定及发放工人工资的权限，雷某回以类似于施工小组长的身份代收组员工资并转交给组员的事实不能作为认定“工人的工资由雷某回自行确定及发放”的依据。(三）认定“……雷某回因工程需要，由肖明麒在城关找人租赁了一部三轮摩托车”不符合事实。雷某回不需要三轮摩托车，“雷某回因工程需要”的说法不符合事实，施工材料全部由梦果欣实业有限公司提供，租赁三轮摩托车是用于施工材料的转运如将剩余沙石等运到另外一个工作面等，租赁三轮摩托车显然是梦果欣实业有限公司的需要。㈣“......雷某回约工人胡荣茂一起到明溪县城关将三轮摩托车骑回工地”的认定不准确，当时的情况应该是肖明麒指令雷某回再叫上一个人一起到明溪县城关将三轮摩托车骑回工地，雷某回约工人胡荣茂是执行肖明麒的指令而并非自己主动的行为。(五）认定“......雷某回向肖明麒承揽了部分工程项目”不符合事实。雷某回只是一个民工，完全是按照梦果欣实业有限公司（肖明麒）的安排和指令完成工作，雷某回没有向梦果欣实业有限公司或肖明麒承揽工程，从雷某回的遗物记工本记录的信息判断，不可能发生雷某回承揽的事情。再说，正如一审判决书所认定“肖明麒、潘青江长期合伙从事建筑施工工程”，若发生了雷某回承揽，则作为经验丰富的肖明麒、潘青江一定会要求签订相应的书面协议以明确各方权利义务，但本案未见发生雷某回承揽的任何书面材料。二、—审判决适用法律错误。㈠雷某回务工的工程，是梦果欣实业有限公司承包施工的工程，雷某回虽然只与肖明麒协商劳动条件并从肖明麒账户向雷某回发放工资，接受肖明麒的劳动管理和安排，应认为肖明麒是梦果欣实业有限公司派驻施工现场的负责人、肖明麒的行为是代表梦果欣实业有限公司。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条等规定，应认定雷某回与梦果欣实业有限公司之间建立起了劳动关系。㈡一审程序中，虽然梦果欣实业有限公司陈述其已将承包工程转包给了肖明麒但又拒绝提供相应的转包协议，认定转包的事实缺乏证据支持。若梦果欣实业有限公司将工程转包的事实成立，亦因转承包人是不具备用工主体资格的自然人，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条等规定，梦果欣实业有限公司应当承担用工主体责任。综上，一审判决书认定事实错误，适用法律错误，判决错误。请二审法院查明事实，并改判支持熊样林、曾德清、雷发清、雷红红一审诉讼请求。 梦果欣实业有限公司辩称，一、熊样林、曾德清、雷发清、雷红红的上诉理由不能成立。理由如下：1.雷某回事实上由肖明麒雇请，与肖明麒发生权利义务关系，从未与梦果欣实业有限公司有任何关联。肖明麒作为承包人，若本案事故属于工作关系导致的事故，其将需要承担相应的民事赔偿责任，若无转承包的事实，其不可能冒着需要承担责任的风险主动承认自己是转承包人。2.根据被梦果欣实业有限公司提供的证人证言、记工单、结算单可以证明：雷某回长期向潘清江承揽各种泥水工程，自己是包工头，参与多个工程项目的泥水工程承包。其按单价向潘清江承包工程，后自己雇佣工人，按照点工给工人发工资。雷某回均为短期从不同的公司中标的小型工程项目的承包泥水工程，未与任何一个公司建立固定的劳动关系。在本案中，雷某回自己是本程项目立柱加强泥水工程的承包人，与梦果欣实业有限公司没有形成劳动关系。二、一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。1.《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。雷某回与梦果欣实业有限公司从未发生任何协商行为，未能通过协商一致建立劳动关系。劳动关系的本质特征是隶属性(从属性)，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系。本案中雷某回没有接受梦果欣实业有限公司的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，没有从梦果欣实业有限公司处领取工资，认定其与梦果欣实业有限公司成立劳动关系并不符合劳动关系的本质特征和成立条件。2.最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知﹛法办（2011）442号﹜第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，即便雷某回系实际施工人肖明麒招用的劳动者，亦无法确认雷某回与梦果欣实业有限公司存在劳动关系。何况本案中，肖明麒系相关工作交由雷某回承揽，肖明麒系定作人，雷某回系承揽人。3.根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条等规定，梦果欣实业有限公司没有直接雇佣雷某回，也未直接对雷某回进行考勤、考核、劳动纪律管理及工资结算。因此没有证据表明双方存在管理和被管理的隶属关系，故双方不存在劳动关系。4.雷某回于1953年12月4日出生，发生事故时已经66周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即便原来双方有劳动关系，到达法定退休年龄后，劳动关系终止。在本案中，因雷某回早就达到法定退休年龄了，其长期承接不同的泥水工程，其与梦果欣实业有限公司无法形成劳动关系。综上，梦果欣实业有限公司与雷某回没有形成劳动关系。 熊样林、曾德清、雷发清、雷红红向一审法院起诉请求：确认雷某回与梦果欣实业有限公司之间存在劳动关系，梦果欣实业有限公司承担用工主体责任。 一审法院认定的事实： 2019年10月10日，明溪县交通运输局与梦果欣实业有限公司签订了“施工合同”，双方约定：第一条、工程概况：1.工程名称：明溪县2019年度农村公路安全生命防护工程2.工程地点：明溪县夏阳乡、夏坊乡3.中标价：人民币贰佰零柒万壹佰柒拾肆元整4.工程内容：波型钢护栏等5.承包方式：乙方先行垫资施工……“施工合同”签订后，梦果欣实业有限公司将合同中防护栏立柱加强工程全部转包给肖明麒，肖明麒雇请雷某回负责招收工人，实施工程作业，双方口头约定：肖明麒负责提供施工材料，雷某回负责施工，肖明麒于验收合格后按每个立柱30元的价格向雷某回支付工程款，雷某回负责招收工人，工人的工资由雷某回自行确定及发放。2019年11月29日，雷某回所在班组在夏坊-中溪的夏中线乡道公路施工时，雷某回因工程需要，由肖明麒在城关找人租赁了一部三轮摩托车，当日中午，雷某回约工人胡荣茂一齐到明溪县城关将三轮摩托车骑回工地。下午三时许，胡荣茂骑车至明溪县盖洋派出所门口路段时，坐在车斗中的雷某回摔到车外受伤，经明溪县总医院、三明市第一医院抢救无效，于2019年12月7日死亡。 2020年5月8日，四原告向明溪县人力资源和社会保障局提出申请，请求认定雷某回摔伤致死的情形为工伤伤亡。2020年7月20日，明溪县人力资源和社会保障局以四原告未提交明溪县劳动人事争议仲裁委员会机关出具的雷某回与梦果欣实业有限公司是否存在劳动关系的结论为由，作出三明市（明溪县）中止[2020]2号《中止工伤认定时限通知书》，决定中止对雷某回工伤认定的程序。2020年8月10日，明溪县劳动人事争议仲裁委员会受理四原告提出确认雷某回与梦果欣实业有限公司之间存在劳动关系的申请。2020年9月21日，明溪县劳动人事争议仲裁委员会作出明劳人仲案（2020）29号《裁决书》，以梦果欣实业有限公司与雷某回之间不存在劳动关系为由裁决驳回申请人的仲裁申请。 另查明，雷某回于1953年12月4日出生，其自2017年底起长期跟随肖明麒、潘青江打工。肖明麒、潘青江长期合伙从事建筑施工工程，二人至今未取得建筑施工资格证书。 一审法院认为，明溪县交通运输局与梦果欣实业有限公司签订了“施工合同”，明溪县交通运输局为发包人，梦果欣实业有限公司为承包人，双方签订的“施工合同”未违反相关法律法规的规定，属合法有效的合同。梦果欣实业有限公司将承包的工程转包给没有任何建筑资质的肖明麒，该转包关系违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，转包关系无效。肖明麒雇请雷某回为其承包工程施工，根据双方之间对工程的施工方式、结算方式、工人的雇佣等实际操作方式，应当认定系雷某回向肖明麒承揽了部分工程项目。根据以上各方当事人之间的关系认定，可以确认雷某回与肖明麒之间发生劳动关系，肖明麒非梦果欣实业有限公司员工，二者之间系转包关系，故雷某回与梦果欣实业有限公司之间没有直接发生关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，雷某回的年龄已超过法定的退休年龄，不符合确定劳动关系的主体。同时，依据《劳动合同法》第三条规定的：建立劳动关系必须遵循自愿原则，即承包人与劳动者之间应在协商一致的前提下达成合意。本案中，肖明麒不能代表梦果欣实业有限公司，雷某回未与梦果欣实业有限公司的其他人员协商建立劳动关系的相关事宜，且梦果欣实业有限公司的企业职工养老保险人员名单中并无雷某回的名字，故应当认定雷某回与梦果欣实业有限公司之间未建立劳动关系。综上所述，熊样林、曾德清、雷发清、雷红红作为雷某回的法定继承人，提出请求确认雷某回与梦果欣实业有限公司之间存在劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，该主张不能成立。熊样林、曾德清、雷发清、雷红红提出要求梦果欣实业有限公司承担用工主体责任的主张，可在赔偿案件中另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：驳回熊样林、曾德清、雷发清、雷红红的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由熊样林、曾德清、雷发清、雷红红负担。 二审中，当事人未提交新证据。 熊样林、曾德清、雷发清、雷红红对一审认定的事实部分有异议，具体异议内容与上诉状中的事实与理由部分相同，熊样林、曾德清、雷发清、雷红红对一审认定的其他事实没有异议。梦果欣实业有限公司对一审认定的事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于梦果欣实业有限公司是否将本案讼争的防护栏立柱加强工程转包给案外人肖明麒的问题。 梦果欣实业有限公司在本案中主张其将本案讼争的防护栏立柱加强工程转包给案外人肖明麒。案外人肖明麒虽然未作为本案诉讼主体参加诉讼，但其作为证人出庭作证，并就本案讼争的防护栏立柱加强工程认可其与梦果欣实业有限公司之间存在转包关系，其承包之后并将防护栏立柱（水泥墩）的劳务部分交由雷某回完成，单价为每个30元。综上，就本案讼争的防护栏立柱加强工程而言，应当认定梦果欣实业有限公司与案外人肖明麒之间存在工程转包关系，肖明麒系案涉防护栏立柱加强工程的实际施工人。 二、关于雷某回与梦果欣实业有限公司之间是否存在劳动关系的问题。 最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知﹛法办（2011）442号﹜第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。根据最高人民法院对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复（2014年04月11日）：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。在本案中，虽然梦果欣实业有限公司将部分工程转包给不具备用工主体资格的案外人肖明麒，雷某回在完成防护栏立柱加强工程时（途中）因工受伤死亡，梦果欣实业有限公司系应当承担工伤保险责任的单位。但雷某回作为劳动者未与作为用人单位的梦果欣实业有限公司达成建立劳动关系的合意，雷某回仅为案外人肖明麒个人提供劳务或完成工作并交付工作成果，雷某回每天的工作时间及工作量并不受梦果欣实业有限公司的安排和约束，也无需向梦果欣实业有限公司汇报工作成果和工作业绩，梦果欣实业有限公司亦不直接向雷某回支付劳动报酬，双方没有人身上、经济上以及组织上的从属性，故雷某回与梦果欣实业有限公司之间没有事实的劳动关系。 本院认为，雷某回与梦果欣实业有限公司之间不存在劳动关系，故熊样林、曾德清、雷发清、雷红红要求确认雷某回与梦果欣实业有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。施工单位是否承担工伤保险责任，不以是否存在真实劳动关系为前提。若熊样林、曾德清、雷发清、雷红红认为梦果欣实业有限公司应当向雷某回支付工伤保险待遇，可另行主张权利。 综上所述，熊样林、曾德清、雷发清、雷红红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由熊样林、曾德清、雷发清、雷红红共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二一年三月五日 书记员  陈思宇 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。