北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终299号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京怀北国际滑雪场有限公司，住所地北京市怀柔区怀北镇河防口村。法定代表人：陈焕章，董事长。委托诉讼代理人：闫进龙，北京市博瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市均昱高尔夫管理有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安社区泰然五路10号天安数码城天吉大厦三层3D2-314B。法定代表人：余军，董事长。委托诉讼代理人：刘海峰，北京市博仁律师事务所律师。上诉人北京怀北国际滑雪场有限公司（以下简称怀北滑雪场）与被上诉人深圳市均昱高尔夫管理有限公司（以下简称均昱公司）因合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人怀北滑雪场之委托诉讼代理人闫进龙，被上诉人均昱公司之委托诉讼代理人刘海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怀北滑雪场上诉请求：撤销一审判决，改判支持怀北滑雪场全部诉讼请求。事实与理由：1.怀北滑雪场已依约履行了合同义务。现有证据足以证明怀北滑雪场在合同签订后即依约派驻人员、设备开始了造雪准备，并按照均昱公司设定的区域完成了球道中13万平方米的造雪工作。后因政府水务部门叫停使用河水，怀北滑雪场按照均昱公司的指令改在球场停车场及周边再造了约为4万平方米的雪场，并维护至2019年2月23日，实际工作量超出了合同约定。2.造雪地点变更是均昱公司的过错，责任应当由均昱公司承担。按照合同约定，为造雪提供水电供应是均昱公司的义务，均昱公司未能为合同履行准备必要条件，未能履行合同义务，造成合同履行地点的变更，所以损失应当由均昱公司承担。3.造雪场地变更双方已经达成了新的合意，但是对合同价款没有新的合意，原价格仍是双方认可的工程造价，造雪场地变更没有减少怀北滑雪场的工作量，所以应当按照原合同价履行。4.一审举证责任分配显失公平，不应将合同履行情况、实际造雪面积、新的合意价格等举证责任完全由怀北滑雪场承担。怀北滑雪场已举证证明在原约定的位置造雪并已开始运营，均昱公司主张怀北滑雪场没有完成工作量应当进行举证。关于鉴定，因双方对造雪位置有异议，在此情况下鉴定没有意义，所以没有提出鉴定。均昱公司辩称，同意一审判决，不同意怀北滑雪场的上诉请求及理由。合同签订后水务管理部门通知停止造雪，均昱公司租赁的高尔夫球场属于河道，高尔夫球场整个面积都在河道上，球场现在都被认定是无效的，相关部门不允许在河道中造雪经营，原合同无法实施，怀北滑雪场未举证证明在行政部门通知停止建造的情况下是如何建好的雪场。均昱公司确实没有履行合同，但是有一定的原因。最后造雪场地总共1万平方米左右，停车场8000平方米加上河道南侧两三千平方米，双方对此也没有协商一致，均昱公司的经济损失比怀北滑雪场更大。怀北滑雪场向一审法院起诉请求：1.判令均昱公司根据《合作协议》约定支付怀北滑雪场30万元；2.判令诉讼费由均昱公司承担。均昱公司向一审法院反诉请求：1.判令怀北滑雪场退还均昱公司项目咨询费5万元；2.判令怀北滑雪场退还均昱公司多支付的造雪费69230.77元；3.判令本案的诉讼费由怀北滑雪场承担。一审法院认定事实：2018年11月19日均昱公司（甲方）与怀北滑雪场（乙方）签订《合作协议》，约定：协议生效日期为2018年11月12日至2019年2月28日终止。甲方需要在其经营的北京彼岸青滩高尔夫球场拓展冬季活动，计划打造冰雪乐园。乙方负责项目设计、造雪服务、经营方案及运营咨询。乙方主要工作内容具体包含但不限于方案设计、冰雪乐园范围内约13万平方米场地的造雪、雪墙、全季运营咨询、甲方工作人员培训和其他相关工作。对于双方合作的项目，乙方根据市场同行业收费标准给予甲方最大的优惠，造雪及咨询服务费用共计人民币45万元整，其中造雪服务费40万元、项目咨询费5万元。该费用包含全季造雪服务的人工费、机械费、运输费以及技术营运咨询等。双方签订合同后甲方预付5万元到乙方账户，乙方开始文案及各项准备工作。甲方项目确定执行后，2018年12月乙方造雪设备到场并开始造雪后5个工作日内甲方向乙方再支付10万元。冰雪乐园项目区域内造雪全部完成，经过甲方验收合格并达到营业条件后5个工作日内甲方向乙方支付10万元。2019年1月20日前甲方向乙方支付15万元。2019年2月份冰雪项目结束后5个工作日内甲方向乙方支付总费用尾款5万元。乙方在收到款项后向甲方开具等额有效发票。甲方有权根据自己的需求向乙方提出设计的要求，有义务按协议所规定的日期按时付款，有义务做好场地整理及提供水源和电源并负责乙方造雪工作人员的食宿。协议还对乙方的义务及其他内容作出了约定。协议签订后，均昱公司于2018年11月21日支付怀北滑雪场5万元，于2018年12月17日支付怀北滑雪场10万元。怀北滑雪场主张协议签订后，其按照协议约定的内容于2018年12月5日至2019年2月15日履行了造雪义务及后续养护义务（即雪融化了及时补上），故要求均昱公司支付其剩余造雪服务费30万元。怀北滑雪场提交照片及网页截图予以证实。其中照片显示2019年2月22日雪场处于营业状态，雪场广告牌上显示有彼岸青滩冰雪乐园字样。网页截图显示北京彼岸青滩冰雪嘉年华于2019年2月16日停止营业。均昱公司对上述证据的真实性予以认可，但主张双方协议约定的原是沿河道两岸建造一个面积约13万平方米的雪场，怀北滑雪场于2018年12月15日进场造雪，最开始在河道边造雪，造了不足一千平方米，因政府不让在河道两岸建造雪场，但其预售门票已经售出，为减少损失，双方协商在其经营会所的停车场处建了一万平方米左右的雪场，怀北滑雪场提交的证据中有两张照片确系在河道边造雪后的照片，但面积不足一千平方米，造了一周即被政府叫停，其余证据显示的均是停车场处一万平方米左右的雪场，并非双方《合作协议》所约定的13万平方米的雪场。均昱公司提交《责令限期改正通知书》、照片、地图打印件、网页截图予以证实。其中《责令限期改正通知书》由北京市水务局于2018年12月23日出具，内容为：均昱公司，你单位温榆河右岸河道管理范围内非法取水的行为，违反了《中华人民共和国水法》第四十八条的规定，根据《中华人民共和国水法》第六十九条第一款的规定，本行政机关依法责令你单位停止违法行为并接受复查。照片显示为雪场的经营情况，均昱公司主张该雪场即为建造在其会所停车场处的一万平方米左右的雪场。地图打印件为两张，均昱公司主张其中一张为原计划沿河道造雪13万平方米的截图，另一张为实际造雪一万平方米的截图。网页截图为彼岸青滩冰雪嘉年华示意图及入园须知，其中示意图与均昱公司提交的第一张地图打印件基本一致。怀北滑雪场对均昱公司的主张不予认可，主张雪场建造在何处均由均昱公司决定，其在河道南侧建造了13万平方米的雪场，后被政府叫停后未做养护，均昱公司没有证据证明其建造的雪场仅为一万余平方米。2020年8月5日法院组织开庭时，关于13万平方米雪场具体建在何处，怀北滑雪场主张合同签订的时候没有具体指向，到现场后其根据对方提供的场地确定建雪场的位置，实际在停车场建了，但是不仅停车场，大概是有13万平方米，照片仅能反应其建造的一部分雪场面积，不能反映所有雪场的面积。2020年8月21日法院组织双方进行现场勘验，关于彼岸青滩高尔夫球场会所前面停车场处所建雪场的四至，怀北滑雪场指认为东至道路，西至围挡，南至会所楼前，北至树林尽头，面积为3、4万平方米。均昱公司指认为东至道路，西至围挡，南至会所楼前，北至树林南边，面积为一万平方米。关于河道两侧的雪场，怀北滑雪场及均昱公司均指认为河道南侧，面积13万平方米，怀北滑雪场主张河道南侧的13万平方米雪场其也建造了，只是后期未做养护。均昱公司仅认可怀北滑雪场在其经营会所的停车场处建了一万余平方米左右的雪场。一审法院认为，均昱公司与怀北滑雪场签订的《合作协议》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同属合法有效，双方应当按照合同约定严格履行各自的义务。当事人对自己提出的主张应提交相应的证据予以证明。双方协议明确约定由怀北滑雪场为均昱公司设计、建造冰雪乐园内约13万平方米的雪场，均昱公司支付其造雪及咨询服务费共计45万元。怀北滑雪场主张其按照合同约定履行了建造13万平方米雪场的义务，均昱公司主张怀北滑雪场仅为其在会所停车场处建造了一万平方米左右的雪场，双方争议的焦点在于怀北滑雪场是否为均昱公司建造了面积达13万平方米的雪场。鉴于双方并未就怀北滑雪场为均昱公司实际建造雪场的面积进行最终确认，且双方就此问题争议较大，故怀北滑雪场作为履行建造雪场义务的一方，应对该项义务的履行承担相应的举证责任。怀北滑雪场在2020年8月5日开庭时主张其为均昱公司在高尔夫球场内建造了13万平方米的雪场，包括停车场处的雪场，法院于2020年8月21日组织双方现场勘验时，怀北滑雪场主张其为均昱公司在停车场处建造的雪场面积达3、4万平方米，在河道南侧建造的雪场面积为13万平方米，其主张前后不一，且关于雪场面积的主张差距较大。均昱公司提交的证据显示其欲在河道右岸建造雪场而进行的取水行为已于2018年12月23日被北京市水务局责令停止，在此情况下，怀北滑雪场主张其按照合同约定在河道南侧为均昱公司建造了13万平方米的雪场，怀北滑雪场应提交充分的证据予以证明，其虽提交了雪场经营的照片证明其履行了建造雪场的义务，但其提交的照片仅能反映出雪场的一部分，不能证明其实际建造雪场的面积达到了13万平方米。即便怀北滑雪场确实在河道南侧为均昱公司建造了雪场，但根据怀北滑雪场所述，政府叫停后其未继续进行养护，而双方合同约定的期限为2018年11月12日至2019年2月28日，怀北滑雪场负有在合同期内的全季造雪义务，包括对雪场的后续养护义务，现怀北滑雪场对其建造在河道南侧的雪场并未履行后续养护义务，且其经法院释明不就其实际为均昱公司建造雪场的面积进行测绘，在此情况下，怀北滑雪场要求均昱公司按照合同约定的45万元支付其剩余造雪服务费的诉讼请求，依据不足，法院不予支持；双方《合作协议》明确约定均昱公司有义务做好场地整理及提供水源和电源，故提供水源的义务方为均昱公司而非怀北滑雪场。均昱公司提交的证据虽显示其欲在河道右岸建造雪场而进行的取水行为已被北京市水务局责令停止，但在实际履行过程中，怀北滑雪场为均昱公司在会所停车场处建造了雪场，且均昱公司在该处雪场实际进行了经营，在此情况下，均昱公司以怀北滑雪场未尽到合同义务导致其建造雪场的项目被政府叫停为由要求怀北滑雪场返还项目咨询费5万元的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持；关于实际建造雪场的面积，怀北滑雪场与均昱公司的主张不一致，均昱公司提交的证据不足以证明怀北滑雪场为其建造的雪场面积为一万余平方米，且其经法院释明不就其主张的雪场面积申请测绘，故其要求怀北滑雪场退还多付的造雪服务费69230.77元的诉讼请求，依据不足，法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回北京怀北国际滑雪场有限公司的诉讼请求；二、驳回深圳市均昱高尔夫管理有限公司的反诉请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，均昱公司与怀北滑雪场签订的《合作协议》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同属合法有效，双方应当按照合同约定严格履行各自的义务。双方合同明确约定由怀北滑雪场为均昱公司设计、建造冰雪乐园内约13万平方米的雪场，均昱公司支付其造雪及咨询服务费共计45万元。本案争议焦点为怀北滑雪场是否履行了建造13万平方米雪场的义务。怀北滑雪场与均昱公司未就实际建造雪场的面积进行最终确认，且双方对建造雪场面积的主张差异较大，怀北滑雪场主张共建造约17万平方米，包括河道南侧13万平方米和停车场约4万平方米，建造面积已超出合同约定，均昱公司则主张仅建造1万平方米左右，因此怀北滑雪场作为履行建造雪场义务的一方，应对该义务的履行承担相应的举证责任。怀北滑雪场虽就此提交了雪场经营照片，但并不足以证明两处雪场的建造面积，怀北滑雪场经一审法院释明亦不对实际建造雪场面积进行测绘，此外怀北滑雪场的合同义务包括对雪场的后续养护义务，在河道南侧的施工被北京市水务局叫停后，怀北滑雪场未履行后续养护义务，故本院对怀北滑雪场所持已完成13万平方米雪场建造义务的主张不予采信。怀北滑雪场要求均昱公司按照合同约定的45万元支付其剩余造雪服务费30万元的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，怀北滑雪场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由北京怀北国际滑雪场有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  朱 华审 判 员  吴博文二〇二一年三月二十二日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣