河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1625号上诉人（原审原告）：鲁慧，女，1973年9月19日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：赵亭旭，河南敏树律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓婀倩，河南敏树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李源涛，男，1968年7月18日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：韩允，女，1980年11月13日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：余丹丹，河南大进律师事务所律师。上诉人鲁慧因与被上诉人李源涛、韩允民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2021）豫0311民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲁慧上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、涉案以物抵债协议没有实际履行，上诉人对被上诉人的债权没有消灭，没有成立新债，一审法院对此认定事实错误。1、被上诉人用以抵销上诉人35万元债务的汽车在签订抵债协议前已抵押给他人，上诉人对此并不知情。后该车又被抵押权人开走，抵偿了被上诉人欠抵押权人的债务。既然汽车已经全额抵偿了欠抵押权人的债务，那么就不可能再抵偿欠上诉人的债务，上诉人的债务当然没有消灭。虽然被上诉人向上诉人交付了易货卡，但易货卡因被上诉人的原因不能取得货物，上诉人对被上诉人的该部分债权因此也未能实现，当然不能认定上诉人对被上诉人的基础债权已经消灭。2、以物抵债协议应认定为债的加入，与旧债并存。新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，旧债不仅不能消灭，而且当事人完全可以依据旧债要求债务人清偿。可见，一审认定事实错误。二、上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系没有消灭，仍然客观存在，被上诉人理应对上诉人履行清偿义务，一审法院对此适用法律错误。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。据此，被上诉人应依约按时足额向上诉人清偿债务。在上诉人与被上诉人达成以物抵债协议，新债务与旧债务并存时，作为债权人的上诉人有通过主张选择新债务或旧债务履行以实现债权的权利。若新债务不履行，致使以物抵债协议目的不能实现，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。因此，在以物抵债协议未能履行或无法履行的情况下，上诉人与被上诉人之间基于民间借贷关系产生的债权债务并没有被消灭。上诉人依据民间借贷的事实向被上诉人主张债权，事实清楚，证据充分，一审法院驳回上诉人一审诉求显然适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，纠正一审错判，支持上诉人的上诉请求。李源涛、韩允共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。二、答辩人与上诉人之间签订以物抵债协议，将案涉奔驰车交付上诉人，且上诉人接受了答辩人韩允提供的50万元易货卡，并持卡提取了部分货物，且将案涉的借条原件交还给答辩人，证明上诉人与答辩人之间以实际行为表示民间借贷关系中金钱给付义务的消灭，符合债的更改，故上诉人与答辩人之间民间借贷基础关系消灭，上诉人所述与事实不符，应依法驳回其上诉请求。三、案涉购物卡处于正常使用状态，发行易货卡的公司在本案一审庭审时已经向法院出具情况说明，证明易货卡处于正常使用状态，故不存在易货卡无法使用的事实。综上，请二审法院在查清案件事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。鲁慧向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同偿还原告借款本金80万元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从原告起诉之日计算至本息还清之日止）；2.判决二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：二被告李源涛、韩允系夫妻关系。2015年，原告鲁慧多次出借款项给被告李源涛，截止2017年2月14日，被告韩允给原告鲁慧出具《借条》一张，载明：借条自2015年至2017年1月，陆续向鲁慧借款现金人民币玖拾万元整（900000），截止今日，仍欠借款捌拾万元整（800000）。特承诺近期开始分批偿还。借款人：韩允2017年2月14日。2017年3月4日，鲁慧作为甲方与乙方韩允、丙方李小雷（被告之子）签订了一份《协议书》，该协议书约定：丙方愿将其豫Ｃ×××××奔驰车作价35万元转让给甲方，用以抵偿乙方欠甲方的部分债务（即甲方核减乙方35万元债务款）。庭审中，原告鲁慧承认收到车辆后，又被他人以该车办有抵押为由开走；同年，被告韩允给原告鲁慧价值50万元的洛阳祺颂商贸有限公司（大卫易货）易货卡，后原告鲁慧将2017年2月14日韩允出具的借条交还给韩允，庭审中，原告鲁慧自认持卡从洛阳祺颂商贸有限公司提货若干。一审法院认为，原告鲁慧提供的证据证明其将所出借的款项转账给被告李源涛，被告韩允庭审中也认可其2017年2月14日出具的借条上所记载的借款系李源涛所借，结合二被告之间的夫妻关系，可以认定原、被告之间是民间借贷关系，原告鲁慧是出借人，二被告李源涛、韩允是借款人。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；也可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。本案中，原告鲁慧、被告韩允与第三人签订协议书后，持有以物抵债的豫Ｃ×××××奔驰车、接受被告韩允提供的易货卡并持卡提取货物的行为以及其将借条交还被告韩允的事实，双方以其实际行为表示了原民间借贷关系中金钱给付义务的消灭，符合债的更改，也即原有的民间借贷关系消灭；综上所述，原告所诉，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告鲁慧的诉讼请求。案件受理费减半收取计5900元，由原告鲁慧负担本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。另查明，大卫易货卡背面载明：此卡为会员储值卡，不记名，不挂失，遗失不补，一经售出概不退现，此卡适用于华雨公司旗下所有门店。一审中洛阳祺颂商贸有限公司出具情况说明一份，证明易货卡可以正常使用。2017年3月4日鲁慧（甲方）与韩允（乙方）、李小雷（丙方）签订《协议书》一份，载明：“1、经甲乙双方最后清算，乙方欠甲方债务人民币704255元（原借条上80万元-3月份所送家具冲减后的金额）。2、现丙方愿将车牌号豫Ｃ×××××的奔驰车，作价35万元转让给甲方，用以抵偿乙方欠甲方的部分债务（即甲方核减乙方35万元债务款）。保险费由甲方负责。3、该车按揭款由乙方每月按时支付，付完办理过户手续。期间乙方如有拖欠按揭款情形，造成甲方损失的，应当承担赔偿责任。4、车辆所有权归甲方所有，丙方不得无故收回车辆所有权。本协议签订时，应同时将车辆交付给甲方。5、车辆交付给甲方至办理过户手续之前的期间内，因为车辆发生的如何（任何）问题均与乙方、丙方无任何关系。6、乙方、丙方不得就相应车辆另订其他协议，否则，给甲方造成损失的，应承担相应的赔偿责任。7、因本协议履行过程中产生的争议，由双方协商解决，协商不成的，由法院裁决。8、本协议签订之日起生效。9、本协议一式三份，具有同等法律效力。”2017年1月20日李小雷从案外人处借款，同日，其名下车辆办理抵押登记，韩允、李源涛自称以案涉车辆抵押借款未全部清偿完毕。2017年9月7日案涉车辆再次办理抵押登记。本院认为，本案双方当事人之间存在民间借贷关系，上诉人在向韩允讨要借款过程中，韩允、李小雷与上诉人签订了《协议书》，该《协议书》系双方真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效。《协议书》并未约定消灭原有的借贷关系，应当认定双方另行增加一种清偿债务的履行方式，原借贷关系并未消灭。李小雷曾在案外人处借款，案涉车辆为此办理过抵押登记，虽《协议书》约定以案涉车辆抵偿本案借款中的35万元，但在车辆向鲁慧交付后因李小雷抵押借款未能全部偿还，导致鲁慧丧失对车辆占有，造成鲁慧的35万元债权以物抵债的目的未能实现，韩允应依照《协议书》约定赔偿上诉人损失。故，韩允与李源涛应向上诉人偿还35万元并支付逾期利息（利息以35万元为基数按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率即年利率3.85%自2021年1月4日起计算到实际清偿之日止）。关于易货卡，一审查明，韩允将洛阳祺颂商贸有限公司（大卫易货）易货卡交给鲁慧，用于抵偿部分案涉借款，鲁慧对此认可且已用易货卡提取了部分货物，足以认定剩余债务已经转移，洛阳祺颂商贸有限公司认可该易货卡能正常使用，用易货卡抵偿的债务已消灭，不应由韩允、李源涛再行清偿。综上所述，鲁慧的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2021）豫0311民初8号民事判决；二、韩允、李源涛于本判决生效之日起十五日内共同偿还鲁慧35万元及利息（利息以35万元为基数按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率即年利率3.85%自2021年1月4日起计算到实际清偿之日止）；三、驳回鲁慧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5900元，由韩允、李源涛负担2580元，由鲁慧负担3320元。二审案件受理费11800元，由韩允、李源涛负担5160元，由鲁慧负担6640元。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  王 鹏二〇二一年三月三十一日法官助理郭富林书记员雷力