江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终629号上诉人：南京宁门科技有限公司，住所地南京市江宁区东山街道天行西路**润璟科技广场****。法定代表人：张立武，委托诉讼代理人：李志刚，江苏中湖律师事务所律师。被上诉人：南京厚和机电科技有限公司，住，住所地南京市江宁区秣陵街道周里社区老小道杨家桥村段/div>法定代表人：刘圣志，委托诉讼代理人：张宇，男，汉族，1994年8月28日。上诉人南京宁门科技有限公司（以下简称宁门公司）因与被上诉人南京厚和机电科技有限公司（以下简称厚和公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁门公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，或将本案发回重审，并由被上诉人厚和公司负担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.原审法院查明事实不清，虽然案涉自动伸缩门系上诉人销售，但该伸缩门上的九竹商标标识是否由上诉人销售，以及上诉人在销售案涉伸缩门时是否有案涉侵权商标标识，一审法院并未查清。案涉伸缩门在使用过程中产生该标识的可能因素很多，从实物上看，该标识明显有后贴上去的痕迹，故一审法院认定上诉人侵权缺乏事实依据；2.上诉人向用户销售的案涉自动伸缩门合同已经达成，合同上并未对约定品牌，上诉人并无使用九竹商标标识的必要；3.原审法院判决上诉人赔偿4万元损失，没有任何法律依据。请求二审法院查明事实，依法改判。厚和公司答辩称，厚和公司没有能力去监控南京任何一家企业，在购买或销售侵权产品时是何种商标、品牌，厚和公司在上诉人销售案涉自动伸缩门后几天即发现并进行拍照，之后进行公证取证，已经是维权意识比较强的表现。原审法院和胡智涛的谈话笔录以及南京市雨花台区人民政府铁心桥街道办事处（以下简称铁心桥街道办事处）复函，均没有任何直接证据证明案涉伸缩门上没有九竹商标。本案明显是宁门公司因搭九竹著名商标便车的行为，存在着侵权主观恶意，九竹商标具有极高的市场价值，一审法院判决上诉人赔偿4万元具有法律依据。厚和公司一审诉讼请求：1.判令宁门公司停止侵害厚和公司商标独占许可使用权；2.判令宁门公司就其侵权行为赔偿经济损失及合理费用共计15万元；3.判令本案诉讼费由宁门公司承担。一审法院认定事实：一、厚和公司主体及权利状况厚和公司成立于2014年7月17日，经营范围为机电安装工程施工；智能控制电控门的设计、开发、生产、销售及安装；智能一卡通系统、车位引导系统、智能家居系统、图像识别系统、交通标识、建筑智能化工程设计与施工、系统集成；特种门、工业门窗、通风天窗、开窗机生产、安装和销售、钢结构设计；自动门、护栏及配件开发、制造、销售、安装、施工、排水沟及盖板、雨水收集及回用处理设备、雨污水管的设计、生产、研发、销售及安装；排水工程及模板工程的设计；空调制冷设备、供暖设备、通风设备、热泵热水设备、水泵、阀门、电器设备、机电设备的销售、安装及售后服务；车棚、岗亭、膜材料、膜产品的设计、开发、生产、安装及销售；提升门及卸货平台、旗杆的设计、生产、销售和安装；道路普通货物运输。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2004年4月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，南京九竹电控门制造有限公司在第6类商品上注册了第3411873号“”商标，核定使用商品包括：金属门；金属窗；金属门装置；铝；金属栅栏用杆；普通金属线；金属栅栏；公路防碰撞用金属栅栏；普通金属艺术品；青铜制品（艺术品）。注册有效期限自2004年4月14日至2014年4月13日，经续展注册有效期至2024年4月13日。后经商标局核准商标转让，受让人为南京九竹科技实业有限公司。2004年7月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，南京九竹电控门制造有限公司在第9类商品上注册了第3430592号“”商标，核定使用商品包括：监视器（计算机软件）；智能卡（集成电路卡）；投币启动的机械装置；光电开关（电器）；投币启动的停车场门；自动旋转栅门；控制板（电）；电动开门器；电动关门器；电栅栏。注册有效期限自2004年7月14日至2014年7月13日，经续展注册有效期至2024年7月13日。后经商标局核准商标转让，受让人为南京九竹科技实业有限公司。2010年1月21日，经国家工商行政管理局商标局核准，南京九竹科技实业有限公司在第9类商品上注册了第6033870号“”商标、第6033871号“”商标，注册有效期限自2010年1月21日至2020年1月20日。上述商标核定使用商品均为：电控门；电动金属伸缩门；智能卡；信号遥控电子启动设备；电子防盗装置；电动开门器、电动关门器；电栅栏；停车场管理自动门。2014年9月8日，南京九竹科技实业有限公司与厚和公司签署《商标权独占许可协议》，约定厚和公司取得包括涉案第3411873号、第3430592号、第6033870号、第6033871号商标在内的多项商标在中国大陆的独占许可使用权，许可时间20年，自2014年9月8日起至2034年9月7日止。二、宁门公司相关情况及其侵权行为宁门公司成立于2014年10月10日，经营范围为自动化控制工程、门控及楼宇智能化系统工程；计算机网络系统、视频会议系统、监控防盗报警系统、综合布线系统、消防工程设备、安防用品、护具的设计、开发、销售、安装；电子产品、通信设备、计算机设备及配件、机电产品销售；电子商务；停车场系统设备、交通设施、监控设备、防盗报警器材及配件、不锈钢、铝合金制品、伸缩门、门禁管理设备的销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告原公司名称为南京宁之门智能科技有限公司，于2019年6月11日变更为南京宁门科技有限公司。2017年4月，宁门公司与铁心桥街道办事处签订《伸缩门购销合同》，约定由宁门公司向铁心桥街道办事处提供涉案“不锈钢麒麟门”，并由宁门公司负责运送及安装，伸缩门及地面管线基础制作安装费共计26500元。2017年4月12日，厚和公司销售经理拍摄的照片显示涉案电动伸缩门机头部位使用了“九竹”字样及箭头图形标识，在轮滑部位使用了箭头图形标识。2017年5月13日，江苏省南京市钟山公证处公证人员李某、倪姝和申请人厚和公司的委托代理人郭琳娜来到位于江苏省南京市铁心桥街道办事处门口，公证人员使用办证用照相机对铁心桥街道办事处门口现状以及自动伸缩门进行拍照，后取得照片打印件8页。2017年5月22日，江苏省南京市钟山公证处就上述保全事项出具了（2017）宁钟证经内字第3337号公证书，并将上述照片打印件作为附件。根据公证书附件显示，该自动伸缩门机头部位使用了“九竹”字样及箭头图形标识。宁门公司在质证时陈述4月9日安装的时候，涉案门上并没有“九竹”字样及箭头图形标识，在第一次庭审时陈述部分滑轮上有箭头图案。2019年1月10日，铁心桥街道办事处向法院出具《回复函》，主要内容有：我处与宁之门公司签订《伸缩门销售合同》时，没有指定品牌；我处未留存2017年4月安装伸缩门的照片及现场视频；胡智涛为我处此次伸缩门相关签约后相关事宜的委托经办人。2019年1月24日，胡智涛于向法院工作人员陈述，安装当时伸缩门机头下方记得是个红色的类似于花瓣形状的标志，记得只有一个红色的标志。同日，法院工作人员现场核实，涉案电动伸缩门部分滑轮上有箭头图形标识。经比对，涉案电动伸缩门机头上使用的“九竹”字样与厚和公司主张权利的第3411873号、第3430592号、第6033871号注册商标构成相似，机头及轮滑处使用的箭头图形，与厚和公司主张权利的第6033870号注册商标构成相同，与第3411873号、第3430592号注册商标构成相似。另查明，根据厚和公司提供的委托诉讼代理合同、律师费、公证费发票显示，厚和公司维权费用计律师费5000元、公证费2000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.宁门公司向法庭提交其于2018年11月26日拍摄的门板照片，拟证明门板的现状只有印记，没有任何标识。厚和公司对该证据的真实性、关联性均不认可。经审查，根据照片无法确定该门板为铁心桥街道办事处的涉案自动伸缩门，无法核实与本案关联性，一审法院不予采信。2.宁门公司向法庭提交其与案外人胡智涛的微信聊天记录及视频一份、维修员段开亮去现场维修拍摄的视频，拟证明2017年4月21日伸缩门发生故障去修理时门上的宁之门标识已经不在。厚和公司对与“铁心桥胡”的视频真实性予以认可，但认为视频涉及的是伸缩门侧面，无法看到相关标识；对维修员所拍视频的真实性不予认可，证明目的不认可。一审法院对该组证据真实性认可，对其证明目的将结合其他证据在后综合评判。3.宁门公司提交其商标证复印件及对比图，拟证明其公司有自己的商标。厚和公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。经核实，一审法院对该证据的真实性认可。4.宁门公司向法庭提交采购订单、提（送）货单、宁门企业维修服务管理单，拟证明涉案电动伸缩门系购自南京紫灵美机电设备有限公司，在安装过程中门上没有标识。厚和公司对上述证据的真实性不认可，认为该证据系宁门公司内部制作，没有供货单位南京紫灵美机电设备有限公司的盖章，也没有支付凭证、收款收据等佐证。对采购订单、提（送）货单的证明效力，一审法院将在后综合评判。对宁门企业维修服务管理单，有微信聊天记录、胡智涛的证言等证据予以佐证，对真实性予以认可。5.宁门公司向法庭提交其与案外人胡智涛关于涉案伸缩门地面预处理的《协议书》及付款证明，厚和公司认为真实性无法核实，且与本案无关联性。一审法院认为，该证据与被诉产品是否侵权没有关联性，不予采信。一审法院认为：注册商标权利人享有的注册商标独占许可使用权依法应受保护。原告厚和公司系第3411873号、第3430592号、第6033870号、第6033871号注册商标的独占许可使用权人，故厚和公司有权提起本案诉讼并要求宁门公司承担侵权责任。判断被诉行为是否构成《商标法》第五十七条所规定的商标侵权行为，须从该行为是否属于商标性使用，被诉标识与涉案商标是否构成相同或近似以及两者所使用的商品或服务是否属于相同或类似等方面综合予以评判。本案中，宁门公司销售并安装在铁心桥街道办事处的自动伸缩门在机头部位和滑轮处使用了“九竹”字样及箭头图形标识，经比对，“九竹”字样与原告主张权利的第3411873号“”、第3430592号“”、第6033871号“”注册商标构成相似，箭头图形标识与原告主张权利的第6033870号“”商标构成相同，与第3411873号“”商标、第3430592号“”商标构成相似，易使一般消费者对商品来源产生混淆与误认，属于侵害注册商标专用权的商品。宁门公司的上述行为，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于宁门公司辩称涉案自动伸缩门在2017年4月9号安装完成时机头部位并没有“九竹”及箭头图形商标的意见，根据厚和公司提供的其销售经理于2017年4月12日拍摄的照片及（2017）宁钟证经内字第3337号公证书附件显示，涉案自动伸缩门在机头部位使用了“九竹”汉字和箭头图形标识，故可以认定厚和公司已经完成举证责任。宁门公司提出上述辩称，但仅提供了案外人胡智涛在安装完一年多后所作的证言，并未提交安装当时的照片或其他客观证据，亦未提交涉案自动伸缩门中的字样与标识系他人安装的证据，结合涉案自动伸缩门轮子部位存在箭头标志的事实，宁门公司上述辩称意见，不予采纳。关于宁门公司辩称涉案自动伸缩门购自南京紫灵美机电设备有限公司的意见，经审查，其提供的“南京宁之门智能科技有限公司采购订单、提（送）货单”系被告公司单方制作，仅有宁门公司公章，并没有其所称供应商南京紫灵美机电设备有限公司的盖章，亦没有付款凭证等予以佐证。一审法院认为，根据宁门公司提供的现有证据，并不足以证明其涉案电动伸缩门的来源，故对其上述辩称意见，不予采纳。关于赔偿损失的数额，厚和公司未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供宁门公司侵权获利方面的证据，且在庭审中明确主张适用法定赔偿，综合考虑涉案注册商标的知名度、商标独占许可费用、宁门公司侵权行为的持续时间、侵权产品的数量、侵犯商标的程度、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。厚和公司为制止侵权进行证据保全并提起诉讼，由此产生的公证费、律师费，均属必要且合理的费用，且提供了相应发票，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、南京宁门科技有限公司自本判决生效之日起立即停止侵害南京厚和机电科技有限公司第3411873号、第3430592号、第6033870号、第6033871号注册商标独占许可使用权的行为；二、南京宁门科技有限公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿南京厚和机电科技有限公司经济损失及其为制止侵权行为所支出的合理费用共计40000元；三、驳回南京厚和机电科技有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院与铁心桥街道办事处采购案涉伸缩门委托经办人胡智涛谈话时，询问其案涉伸缩门安装时是否存在厚和公司主张的“箭头图形”、“九竹”字样时，胡智涛明确回答“没有，我记得只有一个红色的标识……”“机头下方是一个红色类似于花瓣形状的标志”。二审庭审中，经当庭询问厚和公司如何发现案涉伸缩门侵权，厚和公司委托诉讼代理人电话联系厚和公司工作人员，称是其之前合作过的客户经过铁心桥街道办事处时，发现案涉伸缩门可能侵权而向公司报告的，同时厚和公司陈述其公司生产约25个型号的伸缩门。二审中，经向铁心桥街道办事处了解，该办事处于2017年3月搬到现所在地点办公，后续配套设施之后才陆续到位，案涉伸缩门是2017年4月份安装到位，与伸缩门配套的门卫岗亭及岗亭周围监控摄像设备均系2017年10月份之前才陆续安装到位，案涉伸缩门安装到位后一段时期内处于无人监管状态。经现场查看，案涉伸缩门距离铁心桥街道办事处办公楼大门约50米，案涉伸缩门头上“箭头图形”、“九竹”字样均已去除，尚有胶水痕迹，伸缩门滑轮上箭头图形标识为可更换部件，且已大部分脱落。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.宁门公司销售的案涉自动伸缩门是否侵犯了厚和公司的商标专用权？2.如果侵权成立，宁门公司合法来源抗辩是否成立，以及应否承担相应民事责任？本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，厚和公司主张宁门公司销售的不绣钢伸缩门侵犯其商标专用权，其应当对此承担举证证明责任，人民法院应当就双方当事人提供的证据，依据逻辑推理和日常生活经验法则进行综合判断。现本院就在案证据综合评析如下：1.从厚和公司所提交的证据来看，2017年4月12日现场照片以及（2017）宁钟证经内字第3337号公证书，仅能证明案涉伸缩门门头下方贴有与厚和公司第3411873号、第3430592号、第6033871号注册商标相同或近似的“箭头图形”、“九竹”字样，伸缩门滑轮上有“箭头图形”，但是该两处侵权标识均可后期添加，均非案涉伸缩门上的固有标识。而案涉伸缩门安装于2017年4月9日，厚和公司取证的第一时间为2017年4月12日，二者之间存在约3日的时间差，铁心桥街道办事处亦明确案涉伸缩门在安装后一段时间内处于失控状态，故不能排除案涉伸缩门上述两处标识有安装完成后他人添加的可能。因此，厚和公司所举证据不能证明宁门公司所销售案涉伸缩门的原始状态，不能证明宁门公司销售的案涉伸缩门侵犯其商标专用权；2.案外人胡智涛系铁心桥街道办事处采购案涉伸缩门的委托经办人，亦为案涉伸缩门安装过程参入人，其在一审法院向其调查时明确陈述案涉伸缩门安装时没有“箭头图形”和“九竹”字样，只有红色花瓣标识，在无其他证据否定其陈述时，应认定其证言的真实性；3.就厚和公司如何发现案涉伸缩门侵犯其商标专用权问题，二审审理中，厚和公司委托诉讼代理人当庭向公司核实，陈述为其原客户经过铁心桥办事处时，发现案涉伸缩门与其公司生产的伸缩门存有区别，故向其公司电话核实，而对于其客户如何判断案涉伸缩门与其公司所生产的25种型号伸缩门的区别问题，其未能作出令人信服的解释，亦未能说明所称客户的姓名及联系方式。据上述分析，厚和公司所举证据不能形成完整的证据锁链，未达到民事证据高度盖然性证明标准，尚不足以证明宁门公司销售案涉伸缩门侵权的事实，故对于厚和公司主张宁门公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，应予驳回。综上，宁门公司的上诉请求，具有事实及法律依据，应予支持。一审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初340号民事判决；二、驳回南京厚和机电科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3300元，二审案件受理费800元，合计4100元，均由南京厚和机电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  叶 存审 判 员  柯胥宁二〇二一年三月一日法官助理  吴 青速 录 员  韩 颖