江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8381号上诉人（原审被告）：中碧商务咨询（上海）有限责任公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区淮海路88号1213-1219室。负责人：欧阳恩惠。委托诉讼代理人：邱君彦，江苏国成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤萍，女，1991年3月2日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：中碧商务咨询（上海）有限责任公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号D2-3975室（上海横泰经济开发区）。法定代表人：汤东东。上诉人中碧商务咨询（上海）有限责任公司南京分公司（以下简称中碧南京分公司）因与被上诉人汤萍、被上诉人中碧商务咨询（上海）有限责任公司（以下简称中碧上海公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初11779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭于2021年1月26日公开开庭进行审理。上诉人中碧南京分公司的委托诉讼代理人邱君彦到庭参加诉讼；被上诉人汤萍、被上诉人中碧上海公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中碧南京分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回汤萍对中碧南京分公司的所有诉讼请求。事实与理由：（一）汤萍与中碧南京分公司不存在劳动关系，其基于劳动关系提出的诉讼请求不应由中碧南京分公司承担。1.汤萍入职时，中碧南京分公司刚成立不足两个月，仍处于筹备阶段，各项劳动规章制度未制定，中碧南京分公司没有对汤萍工作安排和考勤监督，汤萍接受中碧上海公司朱宁黎等人的领导和安排。2.汤萍提供的考勤表既没有中碧南京分公司盖章，也没有中碧南京分公司负责人签字，真实性不予认可，不能将该考勤表作为认定汤萍与中碧南京分公司存在劳动关系的依据。3.2019年1月始，汤萍的劳动报酬由中碧上海公司发放。4.即使基于劳动关系的相应责任，中碧南京分公司只应承担汤萍入职后前三个月（即2018年10月至2018年12月）的责任。5.2019年6月起，中碧南京分公司就没有正常经营。汤萍提供的证据中，不能充分证明2019年8月其提供了正常劳动，其主张支付2019年8月工资不应获得支持。6.汤萍提供的工资转账记录包含胡建、徐婷等个人的转账，正常工资应由公司直接转账，中碧南京分公司不认可个人转账系汤萍的工资组成部分。一审法院计算的未签订劳动合同双倍工资差额存在错误。（二）汤萍仅自己口述上班至2019年9月23日，其未提交证据证明与单位解除劳动关系的原因，因此，在中碧南京分公司和中碧上海公司未认可的情况下，汤萍主张中碧南京分公司支付其经济补偿金，无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持中碧南京分公司的上诉请求。汤萍未作答辩。中碧上海公司未作答辩。汤萍向一审法院起诉请求：1.中碧上海公司、中碧南京分公司支付其2019年8月1日至2019年9月23日的工资合计13732.94元；2.中碧上海公司、中碧南京分公司支付其2018年10月29日至2019年9月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额80586元；3.中碧上海公司、中碧南京分公司支付其经济补偿金8200元。一审法院经审理查明：汤萍于2018年10月经中碧上海公司的主管朱宁黎（也名朱悦黎）招聘至中碧南京分公司工作，任招聘主管一职，受朱宁黎领导。汤萍未与中碧上海公司或中碧南京分公司签订任何劳动合同，仅签订了《保密协议书》，并口头约定试用期为三个月。在中碧南京分公司工作期间，汤萍多次以“中碧南京分公司HR主管身份”对外发送岗位面试邮件，并向中碧上海公司及南京分公司的领导发送工作汇报邮件。汤萍入职后，试用期内的工资由中碧南京分公司负责发放，分别为：2018年11月12日1034.48元、2018年12月11日6731.3元、2019年1月10日6755.55元。2019年1月底，汤萍转正后，直至离职前的工资均由中碧上海公司或其财务人员发放，分别为：2019年2月15日1831.69元+3300元、2019年3月21日3261.85元+4400元、2019年4月10日3447.85元+4500元、2019年5月10日3447.85元+4500元、2019年6月10日3447.85元+4500元、2019年7月10日3447.85元+4770元、2019年8月12日3412.36元+5058元。一审法院另查明，汤萍提供的工作考勤表自2018年10月至2019年8月，根据记载内容，汤萍是与其他中碧南京分公司的员工一同参加的考勤。2019年10月，汤萍向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以被申请人主体不适格为由，对该案不予受理。汤萍于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，当事人在民事交往中应遵循诚实信用原则，劳动者的合法权益受法律保护。1、关于汤萍与中碧上海公司还是中碧南京分公司形成劳动关系的问题。汤萍虽然未能签订劳动合同，但其是由中碧上海公司的主管朱宁黎招聘进南京分公司的，且接受朱宁黎的领导，在试用期满后，一直由中碧上海公司支付工资至其离职，故汤萍与中碧上海公司之间存在劳动关系。中碧南京分公司是中碧上海公司的分支机构，汤萍自入职后就在中碧南京分公司工作，试用期内的工资由南京分公司发放，长期接受南京分公司的工作安排和考勤监督，说明汤萍与中碧南京分公司之间也具有隶属性的劳动关系特征，故汤萍于中碧南京分公司之间也形成劳动关系。法律并未禁止劳动者同时与两个劳动单位形成劳动关系的情形存在，故一审法院依法认定汤萍同时为中碧上海公司、中碧南京分公司工作，与中碧上海公司、中碧南京分公司均形成劳动关系，中碧上海公司、中碧南京分公司应承担连带给付责任。2、关于支付拖欠工资的问题。汤萍提出其自2019年9月23日起未再上班，中碧南京分公司不予认可，认为自2019年6月起公司就不再是正常工作状态，汤萍提供的工作考勤表也仅至2019年8月止，并无9月的考勤记录，仅凭汤萍与其同事领导在微信群里的部分聊天记录，无法认定2019年9月汤萍仍正常上班，故一审法院仅对支付拖欠2019年8月工资的诉请予以支持。根据汤萍提供的工资流水明细计算，其转正后的月平均工资为7617.9元，故认定2019年8月的拖欠工资为7617.9元。3、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。汤萍自2018年10月至中碧南京分公司工作，一直未签订书面劳动合同，中碧南京分公司应向汤萍加倍支付2018年9月至2019年8月的工资。根据汤萍提供的流水明细，2018年9月至2019年8月间的工资总额为66812.15元，故汤萍应得未签订劳动合同的双倍工资为66812.15元。4、关于支付经济补偿金的问题。汤萍自认自2019年9月23日与中碧上海公司、中碧南京分公司解除劳动关系，并要求支付一个月的经济补偿金，符合法律规定。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。因汤萍工作未满一年，按一个月工资的标准计算经济补偿金。根据汤萍提供的工资流水明细计算，汤萍的月平均应发工资为6472.65元，故中碧南京分公司应支付汤萍经济补偿金6472.65元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、中碧南京分公司于判决生效之日起十日内向汤萍一次性支付2019年8月工资7617.9元。二、中碧南京分公司于判决生效之日起十日内向汤萍一次性支付未签订书面劳动合同的双倍工资66812.15元。三、中碧南京分公司于判决生效之日起十日内向汤萍一次性支付经济补偿金6472.65元。四、中碧上海公司对上述1-3项所有款项的支付承担连带责任。五、驳回汤萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审审理中，中碧南京分公司对一审法院查明的“在中碧南京分公司工作期间，汤萍多次以“中碧南京分公司HR主管身份”对外发送岗位面试邮件，并向中碧上海公司及南京分公司领导发送工作邮件”、“汤萍工资中由中碧上海公司或其财务人员发放”这二节事实持有异议，中碧南京分公司认为：1.汤萍未对中碧南京分公司领导发送过工作汇报的邮件；2.对财务人员徐婷、胡建个人转账的部分不认可，不应作为工资的组成。中碧南京分公司对一审法院查明的其他事实不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，中碧南京分公司提交证据一组，1.单位住房公积金查询单1页、2.外来从业人员退工备案登记表1页、3.上海市住房公积金集中封存审核表1页，该组证据用以证明朱宁黎是中碧上海公司员工。本院另查明，中碧南京分公司陈述，朱宁黎是中碧上海公司负责人，其经营管理中碧南京分公司。以上事实有公积金查询单、退工备案登记、公积金集中封存审核表、当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：中碧南京分公司与汤萍是否存在劳动关系。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2018年10月29日，中碧南京分公司与汤萍签订了《保密协议书》；2018年11月起，中碧南京分公司向汤萍发放工资；汤萍接受朱宁黎的管理与指挥，而根据中碧南京分公司陈述，朱宁黎是中碧上海公司负责人，也实际经营管理中碧南京分公司，因此，一审法院认定汤萍与中碧南京分公司之间存在劳动关系，具有事实与法律依据，本院予以维持。中碧南京分公司主张其与汤萍不存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。工资标准问题。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。中碧南京分公司作为汤萍的用人单位未提供经其本人签字确认的工资发放记录，应承担不利后果。汤萍的银行交易详情反映胡建和徐婷每月转账汤萍一笔款项，转账附言为工资，中碧南京分公司主张该款项不属于工资范围，对此，中碧南京分公司应承担举证责任，但中碧南京分公司并未举证，一审法院据此认定上述款项属于汤萍的工资，即汤萍转正后的月平均工资为7617.9元，符合法律规定，本院予以维持。汤萍主张其工作至2019年9月23日，但其提交的考勤表截止2019年8月，故一审法院判决中碧南京分公司支付汤萍2019年8月工资7619.9元，符合法律规定，本院予以维持。中碧南京分公司主张2019年6月起其已不经营，未提供证据证实，故对其主张不予支付汤萍2019年8月工资的上诉请求，本院不予支持。未签订书面劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用人之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，2018年10月汤萍入职中碧南京分公司，直至2019年8月汤萍离职，双方一直未签订书面劳动合同；结合汤萍的工资，一审法院判决中碧南京分公司支付汤萍未签订书面劳动合同双倍工资差额66812.15元，具有事实与法律依据，本院予以维持。中碧南京分公司主张无需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，不符合法律规定，本院不予支持。经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，汤萍主张中碧南京分公司口头通知告知其不用上班，中碧南京分公司则主张未作出解除，结合中碧南京分公司陈述现已不正常经营及不再支付工资的事实，本案认定为由中碧南京分公司提出并与汤萍协商一致解除劳动合同；一审法院判决中碧南京分公司支付汤萍经济补偿金6472.65元，并无不当，本院予以维持。综上，中碧南京分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，结果处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年三月九日书记员  刘雨晴