青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青02刑终101号 抗诉机关（原公诉机关）青海省海东市乐都区人民检察院。 原审被告单位青海玖骏医药有限公司。 统一社会信用代码号码91632123226860097J。 法定代表人王某，实际负责人张某（王某之妻）。 委托诉讼代表人王某，男，生于1965年3月2日，户籍所在地甘肃省兰州市城关区。 辩护人厉某，青海立詹律师事务所律师。 原审被告人张某，户籍所在地甘肃省兰州市，现住海东市，系青海玖骏医药有限公司股东、理事。2019年5月12日海东市乐都区监察委员会决定对张某采取留置措施，同月14日解除对张某的留置措施；2020年7月10日被海东市乐都区人民检察院取保候审，同年7月30日被海东市乐都区人民法院继续取保候审。 辩护人唐某，青海立詹律师事务所律师。 青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告单位青海玖骏医药有限公司、原审被告人张某犯单位行贿罪一案，于2020年10月14日作出（2020）青0202刑初95号刑事判决。以被告单位青海玖骏医药有限公司犯单位行贿罪判处罚金人民币20万元；以被告人张某犯单位行贿罪，判处拘役一个月，缓刑两个月，并处罚金人民币10万元。宣判后，原审被告人张某及其单位服判，未上诉。青海省海东市乐都区人民检察院提起抗诉，青海省海东市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员董某出庭履行职务，原审被告单位青海玖骏医药有限公司的法定代表人王某及其辩护人厉某，原审被告人张某及其辩护人唐某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，青海玖骏医药有限公司为扩大药品在海东市乐都区人民医院的销售额，违反国家规定，被告单位的实际管理人张某自2012年至2013年，以回扣的方式多次以1万或者2万元不等的形式送给时任海东市乐都区人民医院院长张某选现金人民币总计32万元；并在2012年至2016年春节前送给张某选拜年金共计10万元。2012年至2016年期间被告单位青海玖骏医药有限公司及被告人张某（直接责任人）共计向原海东市乐都区人民医院院长张某选行贿共计人民币42万元。 上述事实，有下列证据证实： 1.青海玖骏医药有限公司银行明细，青海玖骏医药有限公司在中国建设银行乐都区支行卡号为×××自2011年1月1日至2019年1月1日银行明细，青海玖骏医药有限公司与乐都区人民医院自2011年7月至2017年12月有业务往来。青海玖骏医药有限公司在中国工商银行乐都支行账号为×××自2011年1月1日至2019年1月1日银行明细及刑事判决书，证明被告单位青海玖骏医药有限公司、被告人张某向张某选行贿42万元的事实。 2.证人王某的证言：青海玖骏医药有限公司是有限责任公司，法定代表人是我，股东是我和妻子张某，但张某具体负责公司的业务、管理等工作，主要经营范围有中成药、中药材、化学药制剂、抗生素等药品，公司给乐都区人民医院供过药，主要由张某负责。公司给乐都区人民医院时任院长张某选送过钱。从2011年张某选当上院长以后，乐都区人民医院削减了青海玖骏医药有限公司在医院的业务量，当时张某和我商量找找张某选跑跑关系，后张某就以公司药品回扣的方式给张某选钱。这些年公司给张某选也就送了三十、四十万元，具体多少钱，时间长了我记不清了。张某选是乐都区人民医院的院长，青海玖骏医药公司是乐都区人民医院的药品供应商，为了维持并扩大公司的业务，张某就给他送钱了。这些钱都是青海玖骏医药有限公司的资金，具体是什么时候取的钱、在什么地方给的及如何给张某选的，这些事情具体由张某操作，我不是很清楚。 3.被告人张某的供述与辩解：青海玖骏医药有限公司的法人是我的丈夫王某，但实际经营者是我，王某不参与青海玖骏医药有限公司的管理，我们公司的主要业务是给医院配送药品，2010年青海玖骏医药有限公司成立后就一直在给乐都区人民医院供药，我给张某选送过钱，就是药品销售的回扣和拜年的钱，2012年至2016年，我总共给张某选送了42万元，2012年至2013年，为扩大我公司大输液等药品在乐都区人民医院的销售额，我以回扣的方式，以每次1万或者2万元不等的形式在张某选办公室送给了张某选现金人民币总计32万元，有时候是一个月的月底，有时候是间隔二个月，具体的送钱时间、每次送多少钱我记不清了，2012年至2016年春节期间，具体时间我记不清了，我以拜年的形式每年去张某选家里给他送2万元，基本上每次我都将现金人民币2万元装在牛皮纸信封袋里，面额都是100元的，我去了之后就将牛皮纸信封袋放在他家的茶几上，具体送钱的细节我说不上了，这5年我总共送给张某选现金人民币10万元。这些年回扣加上拜年我总共给张某选送了42万元。他当时是乐都区人民医院的院长，我要是不给他送钱，我们公司在乐都区人民医院的销售额就上不去，加之我们公司还有12个职工需要发工资，所以我就给他送了钱，让他照顾一下我们公司。给张某选送钱之后，总体上扩大了我们公司的业务量。这42万元都是我们青海玖骏医药有限公司的钱，我基本上都是从公司账上取的钱，具体取钱的时间我记不清了，加之前些年公司业务量大，取钱比较频繁，所以我不能确定哪些钱是我取的送给张某选的钱。 4.同案张某选的供述与辩解：张某是青海玖骏医药公司的经理，在我担任医院院长之后，也就是2012年至2016年，张某大概给我送了2年的药品回扣，一共32万元左右的钱，每次都是隔两个月送一次钱，每次来大概是1万至2万元不等，大部分都是在办公室给我的，还有一两次天已经黑了，在张某的车里她也给我送过钱。这期间还给我拜了5次年，她每年来我家里给我拜年拿的东西都是一样的，她总是先让业务员把一袋米、一盒带鱼，10斤清油提到我家里，然后她一个人来给我拜年，所以我印象很深刻，除了她给我的这些东西之外，每年拜年时她还给我2万元现金，这些现金都是装在信封袋子里。拜年她一共给我送了10万元现金。回扣和拜年加起来张某一共给我了送了42万元，分别是2012年、2013年两年药品回扣32万元及2012年、2013年、2014年、2015年、2016年春节前每年拜年2万元。 5.立案决定书，证明2020年6月4日海东市乐都区监察委员会决定对青海玖骏医药有限公司涉嫌单位行贿一案立案调查；2019年5月9日海东市乐都区监察委员会决定对张某的违法问题予以立案调查。 6.留置决定书、解除留置决定书，证明2019年5月12日海东市乐都区监察委员会决定对张某采取留置措施；2019年5月14日解除对张某的留置措施。 7.关于张某在接受乐都区监委调查期间有关情况的说明、案件来源及到案经过、到案后表现及其他量刑情节：2019年5月,区监察委员会在调查乐都区人民医院原院长张某选涉嫌受贿一案中，发现青海玖骏医药有限公司负责人张某涉嫌向张某选行贿的违法问题。同年5月12日，区监察委员会工作人员将张某从西宁曹家堡机场带至乐都区纪委监委谈话室进行谈话，同日经乐都区监察委员会决定、海东市监察委员会批准依法对张某采取留置措施。张某到案过程中，服从安排、没有抗拒、逃跑、阻碍等行为。依法调查期间，张某能够积极配合调查工作，如实交待了本人的违法犯罪事实，愿意接受法律的处罚，请求组织根据本人交代的犯罪事实情况给予其从轻处理。 8.股东决定、青海玖骏医药有限公司股东会决议、股权转让协议、企业法人营业执照、有限责任公司变更登记审核表、公司章程、股东会决议、章程修正案，证明乐都永康医疗有限责任公司（乐都永康医院）于2012年3月2日在碾伯古城大街42号经股东作决定出将该公司投资到青海玖骏医药有限公司的股金壹佰万元全部转让给王某、张某，其中转给王某60万元，转给张某40万元；同日经股东会会议决议：王某担任公司执行董事兼经理，担任法定代表人、张某担任公司监事等，并重新制定公司章程；2013年7月20日注册资本和实收资本由壹佰万元变更为叁佰伍拾叁万元并修改相应的章程和股东会决议上，股东王某增加253万、张某增加150万元。2013年9月5日该公司的注册资本和实收资本由叁佰伍拾叁万元变更为伍佰零叁万元。 9.无违法犯罪记录证明，证明2019年12月25日经兰州市公安局城关分局皋兰路派出所查询公安网未发现张某犯罪记录。 10.结婚证，证明1988年5月23日张某与王某在兰州市城关区人民政府领取结婚证。 11.干部任免审批表，证明张某选的个人信息2011年10月至2013年7月任青海省乐都县人民医院院长，2013年7月开始任海东市乐都区人民医院院长。 12.关于徐某伟等同志职务任免的通知，2011年10月27日“中共乐都县委员会通知”，经县委研究决定张某选同志任县人民医院院长（试用期一年）。 13.认罪认罚具结书，证明2020年7月29日被告人张某在自愿知悉的情况下签署认罪认罚具结书。被告单位青海玖骏医药有限公司的负责人张某签署认罪认罚具结书。 14.营业执照，证明青海玖骏医药有限公司类型为有限责任公司，住所青海省海东市××区，法定代表人王某，注册资本伍佰零叁万圆整，成立日期1981年05月23日，营业期限2012年02月17日至2022年02月16日，经营范围中成药、中药材、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化品、生物制品批发、零售；医疗器械经营。（以上范围内的许可证经营）。 15.营业执照、药品购销合同、法人委托书,证明青海玖骏医药有限责任公司成立于1981年5月23日，法人为王某（系张某丈夫），2019年1月与乐都区人民医院签订药品销售合同，并于2019年1月1日该公司委托其公司蒋明负责公司药品的采购事宜；委托晋爱军负责公司的送货事宜。 16.海东市乐都区人民医院付款明细账，证明2012年1月至2018年12月，被告单位青海玖骏医药有限公司和该院一直存在业务往来。 17.转账发票、供货清单，证明青海玖骏医药有限公司自2012年1月至2018年12月向海东市乐都区人民医院供药及转账情况。 18.青海玖骏医药有限公司纳税荣誉证书、完税证明、职工工资表、2020年乐都区人民医院销售明细，证明该公司纳税表现良好，案发后对公司的员工妥善安置，该公司品格良好。 原判认为，被告单位青海玖骏医药有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达42万元，属情节严重，其行为已构成单位行贿罪。被告人张某作为该公司直接责任人，在实际管理该公司期间，为了单位利益向国家工作人员行贿，其行为已构成单位行贿罪。公诉机关指控被告单位青海玖骏医药有限公司、被告人张某犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持；辩护人提出被告单位青海玖骏医药有限公司构成单位自首、认罪认罚等从轻处罚的意见合理，应予以采纳。辩护人提出被告人张某认罪认罚、无前科等从轻处罚的意见合理，应予以采纳，提出被告人张某构成自首的意见与查明的事实不符，不予采纳。被告单位青海玖骏医药有限公司主动投案，并如实供述罪行，是单位自首，可从轻处罚；被告人张某到案后如实供述罪行，是坦白，可从轻处罚。被告单位青海玖骏医药有限公司、被告人张某自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。根据被告单位青海玖骏医药有限公司及被告人张某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及审前社会调查评估意见，对被告人张某适用缓刑不致于发生社会危害性，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，一、以被告单位青海玖骏医药有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币200000元（已缴纳）；二、以被告人张某犯单位行贿罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。 青海省海东市乐都区人民检察院抗诉意见称，1.被告人张某作为该被告单位的直接责任人，为了单位利益向他人行贿，乐都区监委对张某涉嫌行贿犯罪调查时，已经掌握其犯罪事实。但一审判决却认定被告单位青海玖骏医药公司构成自首，属认定事实错误，进而导致适用法律错误，其行为不具有“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定的单位自首的情形；2.根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定，“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”据此，海东市乐都区人民检察院根据本案被告单位及被告人张某自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书的具体案情，提出对本案单位判处罚金，对被告人张某判处有期徒刑6个月至10个月，并处罚金的量刑建议，但海东市乐都区人民法院未采纳对被告人张某的量刑建议，作出对张某判处拘役一个月，缓刑二个月的判决，属量刑过轻。综上，海东市乐都区人民法院认定本案单位构成自首属认定事实错误，从而导致适用法律错误；且对被告人张某量刑过轻。请求二审改判。 青海省海东市人民检察院支持抗诉意见书认为：1.本案被告人单位及被告人张某于2012年至2016年期间，张某先后向乐都区人民医院原院长张某选行贿42万元的事实清楚，证据确实、充分；2.受贿人张某选于2019年5月6日到案并供述其受贿张某42万元的事实，5月9日对张某违法问题调查，5月12日将张某从西宁曹家堡机场带至乐都区监委谈话并于当日采取了留置措施，被告人张某不具有到案的主动性；3.被告人张某于2019年5月12日、13日、9月11日的三次供述中均未供述行贿款来自单位资金的事实，直到2020年5月20日才供述了行贿款来自单位资金。基于此，乐都区监委于5月20日通知该公司法人王某到案接受调查时，王某亦如实供述了其单位直接责任人张某向张某选用单位资金行贿的事实，乐都区监委即于2020年6月4日立案对该单位进行调查。故本案监委在已掌握该单位行贿事实后，才通知了法人王某到案接受询问，故法人王某不具有到案的主动性。据此本案被告人张某及法人王某均不具备个人投案的主动性和法人投案的主动性，均不构成个人自首和单位自首的情节。但原判认定本案构成单位自首，属认定事实错误，并导致适用法律错误及量刑不当。4.根据刑法第三百九十三条规定，“单位行贿，情节严重的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日）规定：单位行贿数额在20万元以上的应予立案。本案被告人张某行贿数额为42万元，应当在五年以下有期徒刑量刑，鉴于其单位及本人认罪认罚，乐都区检察院建议对单位判处罚金，对张某判处有期徒刑6个月至10个月，并处罚金。但乐都区法院未采纳对张某的量刑建议，对张某判处拘役一个月，缓刑两个月的判决，实属量刑过轻。综上请求二审法院依法纠正原审判决。 经审理查明，原判认定的青海玖骏医药有限公司为扩大药品在海东市乐都区人民医院的销售额，违反国家规定，被告单位的实际管理人张某自2012年至2013年，以回扣的方式，多次以1万或者2万元不等的形式送给时任海东市乐都区人民医院院长张某选现金人民币总计32万元；并在2012年至2016年春节前送给张某选拜年金共计10万元。2012年至2016年期间被告单位青海玖骏医药有限公司及被告人张某（直接责任人）共计向原海东市乐都区人民医院院长张某选行贿共计人民币42万元的事实，有经一审庭审质证、认证的证据证实，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。 关于本案单位自首是否成立的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月12日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知第一条中规定了“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的应当认定为单位自首。单位自首的直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首”。原判认定本案原审被告人张某作为单位直接责任人员及单位主管人员王某虽未自动投案，但其到案后如实供述自己知道的犯罪事实的，可以视为自首的上述规定，但最高人民法院于2010年12月22日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分，虽然如实供述的其他罪名的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行”之规定，原审被告人张某所交代的单位行贿犯罪事实与司法机关已掌握的其行贿犯罪事实属在法律上、事实上有密切关联的事实，应当认定为同种罪行。故本案单位自首情节不能成立。据此，抗诉机关及支抗机关就原判单位自首不能成立的抗诉意见和支抗理由成立，予以支持。 关于对被告人张某的量刑问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”而按照《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（实行）》规定“单位行贿数额在20万元以上的应予立案”之规定，该罪最高量刑幅度为有期徒刑五年。本案被告单位及直接负责的责任人员即被告人张某单位行贿数额为42万元，其数额仅超过入罪标准的一倍，如系正常量刑则应在拘役两个月，并处罚金的区间内量刑。抗诉机关的量刑建议书刑期为6个月至10个月，结合原审被告人张某具有坦白及认罪认罚的从轻处罚情节，原判量刑偏轻，应予以改判。故抗诉意见和支抗理由成立，予以支持。 本院认为，原审被告单位青海玖骏医药有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达42万元，属情节严重，其行为已构成单位行贿罪。原审被告人张某作为该公司直接责任人，在实际管理该公司期间，为了单位利益向国家工作人员行贿，其行为已构成单位行贿罪。鉴于本案原审被告人张某具有坦白及认罪认罚等量刑情节，可以从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。唯有认定单位自首不当，并导致量刑偏轻。抗诉机关及支抗机关就原判认定单位自首不当及对原审被告人张某量刑过轻，导致原判适用法律错误的抗诉及支抗意见成立，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202刑初95号刑事判决第一项中对被告单位青海玖骏医药有限公司犯单位行贿罪的定罪部分和第二项中对被告人张某犯单位行贿罪的定罪及罚金部分的内容； 二、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202刑初95号刑事判决第一项中对被告人单位青海玖骏医药有限公司判处罚金200000元的罚金刑以及第二项中对被告人张某判处拘役一个月的主刑部分； 三、原审被告单位青海玖骏医药有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币300000元（已缴纳200000元）； 四、原审被告人张某犯单位行贿罪，判处拘役两个月，缓刑两个月，并处罚金100000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 葛 新 审 判 员 王 平 二〇二一年三月八日 法官助理 薛 渊 书 记 员 李嫣婷