山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终2192号 上诉人（原审被告）：魏家家，男，1988年2月11日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：王文涛，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯卫宁，山东鲁成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王鹏程，男，1984年3月7日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：曹建鹏，山东恪诺律师事务所律师。 上诉人魏家家因与被上诉人王鹏程民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏家家及其委托诉讼代理人王文涛、冯卫宁，被上诉人王鹏程的委托诉讼代理人曹建鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏家家上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王鹏程的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由王鹏程负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定“根据王鹏程提交的银行交易明细、短信及当事人陈述等，能够认定其与魏家家之间存在民间借贷关系，该借贷行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效”，系认定事实不清。通过王鹏程一审提交的短信记录、通信详单、语音详单中载明的内容可以发现以下三个问题：（1）王鹏程两次短信内容中均没有提及向魏家家主张借款的借款时间、借款金额、出借方式等相关情况，仅是笼统的表述为“借给你的钱都好几年了”“赶紧把我借给你的钱还给我”。（2）魏家家在回复短信中并没有陈述归还借款的相关事实，仅称“没有躲哥，近里要上钱来马上去找你”，而不是马上去还钱。其之所以这样回答，意在答复王鹏程所称的其目前有困难需要帮助，而不是王鹏程以及一审判决理解的归还欠款的意思表示。（3）王鹏程向魏家家发短信的手机号码与拨打电话的号码不一致，并且发送短信的电话号码中除本案中涉及的三条短信外，再无任何与魏家家沟通交流的短信或者通话记录。因魏家家与多人存在经济往来，在王鹏程使用魏家家从未见过的手机号发送催款短信的情况下，极易使魏家家误解认识发短信的相对人，从而回复错误的短信内容。王鹏程一审中提交的短信记录中既没有其主张的借款时间、金额、出借方式的记载，也没有魏家家承认向其借款的陈述；既无法与其提交的银行交易明细中所载明的内容相印证，也无法判断回复短信的相对人是否为王鹏程，不能充分证明魏家家确实向其借款的事实存在。2.一审判决认定“魏家家在本案中提交的证据不能证实其已实际履行2016年8月8日借款合同中800万元款项的出借义务，不足以证实王鹏程向其转账系偿还双方之间借款或者其他债务”，系认定事实不清。魏家家与王鹏程确系朋友关系，魏家家以现金或者转账的方式多次向其出借款项，双方因交易关系复杂，往来款项记录以及现金交付证明不易统计和保存，故对账结算后由一方出具借款合同和借条对之前债务予以确认。并且，魏家家在一审中也已经说明王鹏程于2016年8月8日所出具的借款合同和借条是对双方之间借贷往来的结算和确认。结合魏家家一审中所提交的多份提现记录及其银行交易明细中周建策、金彬向王鹏程的转账记录可以说明：魏家家与王鹏程之间确实存在数额较大的交易往来，仅在2016年8月8日之前魏家家保留记录的向王鹏程支付的借款金额就高达4134000元；并且，魏家家有证据证明其借款合同中部分款项的借款原因、交付时间、用途等。魏家家一审提交的证据既能证明双方之间的借贷合意，也能证明魏家家实际交付出借款项。即使其提交的证据不能证明王鹏程所欠借款金额为800万元，亦不能否认王鹏程向魏家家借款事实真实存在，更不能仅依据短信记载的内容否认王鹏程向魏家家所汇款项实际为归还借款的事实。3.魏家家有新证据证明一审判决认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，魏家家一审已经提交了诸多证据，其主张的事实已经达到高度盖然性，足以使一审法院对王鹏程所主张的事实产生合理怀疑，在此情形下王鹏程仍需对借贷关系实际发生承担举证责任。一审法院错误理解了上述规定。 王鹏程辩称，第一，一审判决认定魏家家与王鹏程存在民间借贷关系并偿还借款事实清楚，适用法律正确。第二，魏家家主张的存在其他借贷关系，应就借贷关系的成立和履行承担举证责任。请求驳回魏家家的上诉请求。 王鹏程向一审法院起诉请求：1.依法判令魏家家偿还王鹏程借款本金2099000元；2.依法判令魏家家承担自2020年10月10日起至实际清偿之日的利息（按全国银行间同业拆借利率计算）；3.本案诉讼费、保全费、担保费由魏家家承担。 一审法院认定事实：王鹏程与魏家家系朋友关系。2016年2月3日，王鹏程向案外人王晓明转款5万元；2016年3月24日，王鹏程向案外人王晓明转款10万元；2016年6月12日，王鹏程向魏家家转款2万元；2016年7月11日，王鹏程向案外人寇强转款194000元；2016年12月7日，王鹏程向魏家家转款8万元；2017年1月9日，王鹏程向魏家家转款5万元；2017年1月19日，王鹏程向魏家家转款5000元；2017年1月25日，王鹏程向魏家家转款160万元。王鹏程分别于2020年6月7日、6月27日通过短信方式向魏家家催要借款，魏家家回复“近里要上钱来马上去找你”。另查明，魏家家提交的其与王鹏程（债务人）于2016年8月8日签订的借款合同载明借款金额为800万元；借条载明借到现金800万元整。再查明，为实现本案债权，王鹏程向一审法院申请财产保全，支出诉讼保全担保保险费3150元。 一审法院认为，根据王鹏程提交的银行交易明细、短信及当事人陈述等，能够认定其与魏家家之间存在民间借贷关系，该借贷行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王鹏程向魏家家提供借款后，其应及时偿还。关于借款金额，王鹏程主张其向案外人王晓明、寇强的转款系受魏家家指示，魏家家不予认可，且其未提交其他证据予以佐证，因此，一审法院认定其向魏家家出借的金额为1755000元，对其主张的超出部分，一审法院不予支持。关于王鹏程主张的利息，因未约定还款期限，应自起诉之日即2020年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止，其主张自2020年10月10日起计算，于法无据，一审法院不予支持。关于王鹏程主张的诉讼保全担保保险费，系其因实现本案债权所支出的合理、必要费用，其主张由魏家家承担，一审法院予以支持。 关于魏家家主张王鹏程向其转款系偿还之前借款的抗辩。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。魏家家提交的其所称为韩某的银行卡提现记录，其主张该取现为向王鹏程提供借款，王鹏程认为该证据无法看出持卡人的信息情况，亦不认可收到该款项，魏家家未提交其他证据予以佐证；魏家家提供的东营银行账户历史明细中显示的取现6万元，其主张为向王鹏程提供借款，王鹏程不予认可；魏家家在本案中提交的证据不能证实其已实际履行2016年8月8日借款合同中800万元款项的出借义务，不足以证实王鹏程向其转账系偿还双方之前借款或者其他债务；因此，对其该项抗辩，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、魏家家于判决生效之日起十日内偿还王鹏程借款1755000元、诉讼保全担保保险费3150元，合计1758150元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付该借款自2020年10月20日起至实际给付之日止的利息（以1755000元为基数计算）；二、驳回王鹏程的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计11796元，由王鹏程负担1933元，由魏家家负担9863元；财产保全费5000元，由魏家家负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 魏家家提供其实际使用手机号158××××8888的通话记录一宗，证明：1.王鹏程仅使用130××××8901号码发送了两条短信后就再无使用，发送涉案短信前、后与魏家家均没有过任何通话记录。2.魏家家与王鹏程日常联系的号码135××××8867系王鹏程一审提交的通话录音所使用的号码，但通话录音中王鹏程并没有提及任何有关于借款的事宜，这与常理相违背。3.魏家家通话记录中157××××7891的电话号码系与魏家家存在债权债务关系的朋友的电话号码，与王鹏程发送短信的电话号码尾号仅相差一位数。魏家家在收到王鹏程短信时，误认为是其朋友所发送，故进行了错误的回答。综上可以证明，王鹏程刻意使用陌生的电话号码给魏家家发送短信，使其误认为是与其有债权债务关系的人，再用日常联系的手机号给魏家家打电话进行录音，来证明该手机号系魏家家使用。但是通话录音过程中并没有提及任何有关于短信中载明的关于借款的事宜，说明王鹏程刻意制造证据，将还款当做借款向魏家家主张。 王鹏程对证据的真实性没有异议，认可158××××8888号码是魏家家所使用，但对其证明目的有异议，首先，王鹏程向魏家家催要借款不能以使用哪个手机号成为魏家家的抗辩理由，魏家家主张发送催款短信的号码与其他债权人号码接近从而造成了混淆，与事实不符，也不符合常理。魏家家陈述常用号码是有保存的，因此不存在号码接近、类似时产生对短信发送人身份混淆的情况，并且王鹏程于2020年6月7日和6月27日在向魏家家发送催要款项短信，两短信均明确了催要的事实，魏家家如没有明确债权人是不会回复认可该借款款项并承诺“近期要上钱马上找你”。 魏家家申请证人徐某、吴某出庭作证，证明：大约在2016年6月份左右魏家家确实向王鹏程以现金的方式出借过260万元借款。 徐某作证称：我是2014年认识魏家家的，其搞工程建设，经济条件很好，具体收入不清楚，但搞工程都很有钱。我的挖掘机曾跟着魏家家干过活，我与王鹏程不熟。2016年6、7月份魏家家给王鹏程送过两回钱，第一次大概是170万元或180万元，当时是我从魏家家的车后备厢提下来的钱，地点在大海鑫天地小区北门岗亭附近，我提下来交给了魏家家，魏家家交给了王鹏程，交到魏家家手里我就上车了，魏家家和王鹏程怎么交涉的我不清楚。隔了一两天，我和魏家家又去了王鹏程上班的地方--东营市电业局，当时我在副驾驶坐着，钱就放在我左腿边，比第一次少，大约有七八十万，我没有下车，魏家家直接把钱提走了，我看到魏家家把钱给了王鹏程，他们是否清点我不知道。不知道王鹏程的借款目的和魏家家为何向他出借。我和王鹏程不认识。第一次魏家家在车上跟我说这就是王鹏程，所以第二次我才确定是王鹏程的。我不清楚魏家家与王鹏程之间有无借贷关系。当时我们在工地临时办公室，魏家家叫我和他一起去的。至于这两笔现金魏家家是如何准备的我不清楚。 魏家家质证认为：证人证言能够证实魏家家从事的是土方工程承揽等相关工作，经济条件较好，土方工程结算时通常使用大量现金，也就是说魏家家具有向王鹏程出借大量现金的条件和能力，这与双方签订的借款合同互相印证。证人徐某陪同魏家家一同向王鹏程交付出借款项大约260万元，可以充分说明魏家家确实以现金方式向王鹏程出借过款项，结合双方之间的借款合同，王鹏程对魏家家负债的事实真实存在，其向魏家家转账汇款均是其偿还之前所负债务。 王鹏程质证认为：一是证人与魏家家系雇佣关系，具有较强的利害关系。二是证人并不认识王鹏程，也从未见过王鹏程，证人陈述魏家家向王鹏程处送钱，也是魏家家对证人的告知。三是证人所陈述的仅仅是其个人的推测，在证人无法确定接收款项人的身份以及款项数额、性质的前提下，其证言的证明力不应被采纳。 吴某作证称：我和魏家家多次合作干工程，和王鹏程是朋友关系。大约在2017年1月份，王鹏程找我借300万元或200万元还账，说一过完年就给我。我说年底给工人结算很紧张，没有钱。王鹏程就让我帮他问问别人，隔了一两天我问了一个河口叫史伟的朋友，史伟说帮我问问。史伟问好后，王鹏程开车接上我，快要上高速时史伟打电话说她联系的朋友不同意出借了。我想不去了，可王鹏程还是坚持想去。到了史伟家，经过协调，史伟的朋友同意借给史伟，让史伟把钱借给王鹏程。史伟把我叫到院里去，让我担保，史伟借给王鹏程200万元，时间是3个月。王鹏程到期还了50万元左右，史伟找我，我安排我的会计给史伟打了100万元，后来王鹏程连本带息还了史伟，这样史伟就还欠我100万。王鹏程借200万元偿还魏家家借款一事，王鹏程通过电话和当面多次跟我说过，说魏家家找得他很难受。我与王鹏程借钱回来后1天左右，王鹏程给我打电话说把钱还了，给了魏家家160万元，过完年后再给魏家家40万元。王鹏程具体欠魏家家多少钱我不清楚，王鹏程不只借了一个人的钱，也借了我很多钱。我和王鹏程之所以认识，是因王鹏程在电业局上班，工地上需要电时，我找他帮过忙。我从认识王鹏程开始，他就经常向我借钱，每次都是十万八万的，还有些没还。王鹏程还魏家家的钱总额是多少我不清楚，我只知道王鹏程借到了200万元，还了魏家家160万元，这是王鹏程告诉我的。 魏家家质证认为，吴某的证言可以证实魏家家具有出借大量现金的条件和基础，魏家家也确实曾向王鹏程出借过大量现金，王鹏程向魏家家转账的160万元资金来源于史伟，是其向史伟所借用于偿还欠魏家家债务，王鹏程本身并没有出借大量资金的实力。史伟于2017年1月份向王鹏程出借200万元，结合王鹏程一审提交的银行流水可以看出其收到史伟汇款后于2017年1月25日向魏家家汇款160万元，并且在一审中王鹏程仅提交了2017年1月25日当天的银行流水，并没有提交1月份全部的银行流水，这与证人吴某所陈述的事实互相印证，即王鹏程向史伟借款200万元目的是为归还其对魏家家所负债务，其向魏家家所转的全部款项均是归还之前的借款，根据民间借贷司法解释的规定，当出现出借人明显不具备出借能力以及当事人无理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清，或者陈述前后矛盾的情形时，应当要求当事人亲自出庭以判断借贷是否属实。 王鹏程质证认为，第一，证人与魏家家系亲密的合作关系，具有利害关系。第二，证人陈述王鹏程经济状况差等系个人推断。第三，魏家家主张从韩某银行卡提取现金全部系用于向王鹏程出借款项，该证人与韩某系夫妻关系，其陈述该卡的提款用途为用于购买沙石料和个人使用，与魏家家在一审陈述的全部系向王鹏程出借资金相互矛盾。第四，王鹏程无论是以自有资金还是对外拆借资金都不影响对魏家家出借借款的事实，证人所陈述的王鹏程向魏家家支付款项系偿还借款，没有事实依据。 本院经审查认为，王鹏程对魏家家提供的其实际使用手机号158××××8888的通话记录的真实性无异议，本院对其真实性予以采信，该2020年7月至12月的通话记录中未发现有王鹏程使用130××××8901手机号与魏家家上述号码的短信或通话记录。徐某的证言多系听魏家家陈述得知，并不能准确说明王鹏程向魏家家借款的数额和用途，故本院对其证言不予采信。关于吴某的证言，吴某虽然与魏家家存在合作关系，但从王鹏程主动要求吴某为其协调借款的事实来看，王鹏程与吴某之间的关系也比较密切，且吴某系为王鹏程协调借款的亲历者、参与者，吴某能够准确陈述其为王鹏程协调借款的过程、数额和用途，本院对其证言的真实性予以采信，其证言能够证实2017年1月王鹏程向史伟借款200万元是为偿还魏家家的借款，王鹏程并于借款后的第二天向魏家家偿还借款160万元的事实。 本院二审查明以下事实：1.王鹏程用其130××××8901手机号分别于2020年6月7日、6月27日向魏家家发送了两条短信，内容分别为“兄弟，在吗？我现在也确实困难，借给你的钱都好几年了，你最近如果手头松的话，先还我一部分吧！”“兄弟一场，当时关系好，你有困难我借钱都帮你，我希望现在我困难了，你别装作没发生一样躲着我，赶紧把我借给你的钱还给我。”魏家家于2020年6月27日向该手机号回复的短信内容为“没有躲哥，近里要上钱来马上去找你。”魏家家认为，其与多人存在经济往来，王鹏程使用魏家家从未见过的手机号发送催款短信，使其误解认识发送短信的人，从而回复错误的短信内容。2.王鹏程用130××××8901手机号向魏家家发送上述两个短信后，未再使用该号码与魏家家有通话记录。3.吴某当庭作证证实，王鹏程为偿还魏家家的借款于2017年1月份向吴某借钱，吴某协调史伟向王鹏程出借200万元，王鹏程收到史伟款项后第二天电话告诉吴某，其偿还了魏家家160万元，春节后再还剩余40万元。4.王鹏程庭后按本院要求提供了其中国农业银行卡交易明细，该交易明细载明2017年1月24日王鹏程收到史伟转账200万元，2017年1月25日王鹏程向魏家家转账160万元。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从本案查明的事实来看，王鹏程提供的证据不能证实其向魏家家转账款项系魏家家向其借款，理由如下：1.王鹏程证明其与魏家家之间存在借贷关系的证据不足。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”根据该规定，王鹏程在向一审法院提起诉讼时，应当提供魏家家向其出具的借据、收条、欠条等证据，以证明其与魏家家之间存在借贷关系。但王鹏程提供的书面证据仅是其向魏家家转账的银行交易明细，且交易明细中亦未注明款项的用途。从其转账时间和数额来看，王鹏程于2016年6月12日转2万元、12月7日转8万元，2017年1月9日转5万元、1月19日转5000元、1月25日转160万元，五笔转账共计1755000元，若该五笔款项均系借款，则王鹏程向魏家家出借巨额款项而不索要借据的行为既不符合常理，也不符合民间借贷的交易习惯。反观魏家家提供的证据，既有借款合同，又有借条，双方证据形成明显反差，说明双方的关系并没有密切到借款不要借条的程度。2.债权人用陌生手机号向债务人短信催收债务，在短信内容不具体、不明确，且债务人不能判断短信发送人的情况下，债务人回复的短信，并不必然产生对债务的确认效力。本案中，王鹏程向魏家家发送短信用的手机号为130××××8901，魏家家认为对该手机号码不熟悉，误认为是与其他存在经济往来的债权人所发短信，所以进行了回复。本院认为，王鹏程向魏家家发送的短信内容不明确、不具体，且在短信中未披露自己的姓名，魏家家回复的短信内容也不能确定欠王鹏程借款。另外，王鹏程使用130××××8901手机号码仅向魏家家发送过前述两条短信，没有继续使用该号码与魏家家有过通话，王鹏程亦未提供魏家家在收到短信前后知悉该号码系其所有的证据，故不能依据该短信确认魏家家欠王鹏程借款的事实。3.王鹏程于2017年1月25日向魏家家转账160万元系履行还款行为，而不是出借行为。根据吴某的证言，结合王鹏程二审庭后提供的其中国农业银行卡交易明细可以看出，王鹏程于2017年1月24日收到史伟转账200万元，并于2017年1月25日向魏家家转账160万元，该160万元来源于王鹏程向史伟的借款，吴某的证言能够与王鹏程农业银行卡交易明细相互印证，王鹏程向魏家家转账160万元系偿还借款。4.王鹏程向魏家家出借资金的主张与事实不符。魏家家提供的借款合同和借条，结合王鹏程于2017年1月24日要求吴某帮其向史伟借款的事实，可以证明王鹏程从2016年8月8日至2017年1月24日资金紧张，很难想象王鹏程在缺乏资金的情况下，仍于2016年12月7日向魏家家出借8万元，2017年1月9日出借5万元、1月19日出借5000元、1月25日出借160万元，并且不要借条、不约定利息和还款期限。因此，王鹏程关于其向魏家家出借资金的主张与其拥有的经济能力不符，本院不予支持。 综上所述，由于二审中出现新证据，致使案件事实发生变化。魏家家的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5351号民事判决； 二、驳回王鹏程的诉讼请求。 一审案件受理费23592元，减半收取11796元，保全费5000元；二审案件受理费23592元，全部由王鹏程负担。王鹏程应负担的二审案件受理费23592元，由王鹏程于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，否则本院将依法强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇二一年三月四日 书记员 倪玉佳