山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终228号 上诉人（原审被告）：三亚鑫马休闲渔业发展有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区榆红村****。 法定代表人：张启荣，经理。 委托诉讼代理人：李腾。 委托诉讼代理人：李秀荣，安徽省太和县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：烟台丰卓白云船舶工程有限公司，住，住所地山东省烟台市芝罘区二马路**4102/div> 法定代表人：黄廷修，总经理。 委托诉讼代理人：武学斌，山东宏邦律师事务所律师。 上诉人三亚鑫马休闲渔业发展有限公司（以下简称鑫马公司）因与被上诉人烟台丰卓白云船舶工程有限公司（以下简称丰卓公司）船舶建造合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2020）鲁72民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫马公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判鑫马公司支付丰卓公司船舶装饰费19500元；改判鑫马公司不承担保全费600元；改判鑫马公司不承担证人出庭费3308元；2.判令丰卓公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.鑫马公司与丰卓公司未签订正式的书面合同，双方仅是口头合同。丰卓公司向法院提交的所谓“59.9米金枪鱼渔船内装承包合同”（以下简称涉案合同）中未有鑫马公司的法定代表人签字或加盖公章认可，系丰卓公司单方制作的合同。2.双方并没有对工作增加量另行约定，至于丰卓公司向法庭提供的三份增加装修项目的清单（总额89978元），鑫马公司法定代表人即没有签字认可，也没有加盖公章认定，丰卓公司提供的工作人员，鑫马公司没有授权，其行为鑫马公司不认可。3.双方没有实际结算，无法认定鑫马公司还欠丰卓公司船舶装饰加工费506478元,至多再支付丰卓公司19500元。4.一审判决支持鑫马公司承担保全费600元不成立。应当按照客观事实保全，保全标的为19500元。5.一审判决让鑫马公司承担证人出庭费3308元错误。证人系丰卓公司单方的申请，应由丰卓公司承担证人出庭费3308元。原审法院计算证人的误工费、计算4天食宿费错误，其误工费应以证人的实际收入为据，但丰卓公司未提供证据。二、原审判决适用法律错误。由于原审法院认定事实错误，判令鑫马公司承担赔给付义务506478元，明显存在适用法律上的错误。 丰卓公司辩称，1.鑫马公司称双方仅订立了口头合同的说法不符合事实。涉案合同施工项目庞大且琐碎，涉案标的价款数额巨大，施工的具体项目、计价依据、双方的具体权利义务只有书面的合同才能确定。涉案合同已经双方协商一致并已实际履行。2.鑫马公司应给付丰卓公司合同金额35%尾款416500元。2019年10月23日，案涉船舶内装总包工程进行了完工验收，2019年12月份全部完工后，鑫马公司为了达到逃债的目的，在没有和船厂进行全船完工交付手续的情况下，就于2019年12月的一个深夜，私自将船偷偷开走并使用，应视为全船完工交付完成。根据涉案合同2.2条e项、f项约定，合同金额30%的付款条件成就，且合同金额5%的质保金的条件成就。3.鑫马公司应给付丰卓公司合同之外工作增量款89978元。工作增量款系鑫马公司委派的现场监造人员依据鑫马公司的指示，代表鑫马公司要求丰卓公司增加的，包含在2019年10月23日内装总包工程验收的范围内，且在“工作联系单”“节点达成确认单”中验收签字。4.保险公司的担保费及证人鉴定费应由鑫马公司承担。为保证丰卓公司的权益最终能够顺利实现，丰卓公司提出对鑫马公司的财产进行诉讼保全的申请，发生保险公司的担保费600元。至于证人出庭的费用3308元，完全符合法律规定，且有相关证据证实。综上，请求驳回上诉请求。 丰卓公司向一审法院起诉请求：1.鑫马公司给付丰卓公司船舶装修费506478元；2.鑫马公司给付丰卓公司延迟支付船舶装修费利息损失（2019年10月30日起到实际履行之日止期间全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；3.判令鑫马公司承担诉讼产生的所有费用。 一审法院认定事实： 丰卓公司、鑫马公司就59.9米金枪鱼渔船内装承包合同进行协商。2019年5月8日，丰卓公司在《59.9米金枪鱼渔船内装承包合同》上签字盖章，合同约定：买方为鑫马公司，卖方为丰卓公司；买方的技术问题、现场生产管理及合同执行主责部门联系人为金某；附件为《内装施工要求》《59.9米钓鱼船内装总包价格清单》；合同生效条件为双方代表在每页合同及附件上签字之后，甲方向乙方支付第一期款当日；本合同工程的价格为119万元；完工日期为2019年8月15日，在由卖方提供相关工程施工服务的过程中，如果因为不可抗力，导致工程延期，则卖方应当尽快通知买方，双方协商解决；如果因为买方或者船厂原因导致工程延误，则卖方的合同约定完工期限应根据工程延误情况顺延；如果因为卖方的原因导致工程延误，则由卖方独力承担。2.2付款条件：ａ）合同签订，一周内甲方以电汇向乙方支付合同总额的15%；ｂ）全船绝缘材料到货，一周内甲方以电汇向乙方支付合同总额的10%；ｃ）全船舾装板材料到厂开始安装，一周内甲方以电汇向乙方支付合同总额的20%；ｄ）全船家具到厂开始安装，一周内甲方以电汇向乙方支付合同总额的20%；ｅ）全船完工交付，一周内甲方以电汇向乙方支付合同总额的30%；ｆ）质保期为，交付之日起一年或者不晚于2020年9月，两者先到为准，一周内甲方以电汇向乙方支付合同总额的5%；本合同竣工验收后质保期为交船后一年，在此期间如确因卖方工程质量原因造成的问题，由卖方负责修理，如由于保修地地点卖方无法到达，则经双方协商后确定赔偿金额，由买方自行委托专业人员保修，费用由卖方负责，但金额不得超过本合同总价的5%；卖方应在交船前7天，向买方一次性开具合同总额的增值税专用发票（税率为13%）。2.3支付方式：ａ）买方以电汇形式支付上述款项；ｂ）申请付款时，卖方应同时提交对应付款金额13%的增值税专用发票和节点确认单。买方收到卖方上述发票后的30天之内支付相关款项。附件（59.9米金枪鱼渔船内装施工要求、钓鱼船材料清单）略。 2019年5月8日，丰卓公司签字盖章后将《59.9米金枪鱼渔船内装承包合同》寄给鑫马公司工作人员徐先满。 2019年5月10日，鑫马公司签收，向丰卓公司付款178500元。 2019年5月21日，丰卓公司将项目进度付款通知函寄给鑫马公司工作人员徐先满，要求鑫马公司按照合同2.2b支付11.9万元。 2019年5月23日，鑫马公司签收，并于2019年5月29日向丰卓公司付款11.9万元。 2019年7月1日，丰卓公司将项目进度付款通知函寄给鑫马公司工作人员徐先满，要求鑫马公司按照合同2.2c支付23.8万元。 2019年7月3日，鑫马公司签收，并于2019年7月8日向丰卓公司付款23.8万元。 2019年9月17日，丰卓公司称其将项目进度付款通知函寄给鑫马公司工作人员徐先满，要求鑫马公司按照合同2.2d支付23.8万元。 2019年7月8日，鑫马公司向丰卓公司付款238000元。 2019年8月至9月，丰卓公司出具三份工作联系单，内容均为增加部分装修项目，金额分别为22978元、35000元、32000元，共计89978元，金某均签字确认。 2019年10月23日，丰卓公司出具节点达成确认单，其载明全船内装工程完成100%，鑫马公司工作人员梁彩雄签字确认。 2020年10月15日，丰卓公司委托山东宏邦律师事务所律师武学斌为其委托诉讼代理人，丰卓公司支付律师费17500元。 丰卓公司于2020年11月24日向一审法院提出财产保全申请，请求法院冻结鑫马公司存款506478元或查封、扣押同等价值的财产、权益，为向一审法院提供申请人担保，丰卓公司向保险公司支付保险费600元。 2020年12月9日，荣成烟墩角造船有限公司出具证明，其载明：“59.9米金枪鱼渔船琼三亚渔72186钓鱼船从2018年到2019年12月在荣成烟墩角造船有限公司建造，该船船东的现场监造人为梁彩雄和金某，此船的内装工程由船东（三亚鑫马休闲渔业发展有限公司）与烟台丰卓白云船舶工程有限公司直接签订工程合同，这部分工作与我公司无关。该船在12月份完工后未办理正式交付手续，船东于2020年12月深夜离港。”证明盖有公章和法定代表人孙晓阳的签字。 鑫马公司在损失清单中自认梁彩雄为其工作人员，渔船实际交付日为2019年10月23日。 一审法院认为，本案系船舶建造合同纠纷。本案争议焦点： 一、合同的成立与效力。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，丰卓公司签字盖章后将合同寄给鑫马公司，鑫马公司签收后按照合同约定向丰卓公司付款178500元。根据上述规定，合同成立。第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，合同约定鑫马公司支付第一期款时合同生效，且鑫马公司按照合同约定向丰卓公司付款178500元，故合同生效。鑫马公司主张合同成立、生效，但合同形式为口头合同，内容也并非丰卓公司寄给鑫马公司的书面合同，该主张明显不合常理，且缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 关于三份工作联系单，其内容均为涉案渔船增加的装修项目，金额共计89978元。一审法院认为，应当认定三份工作联系单所增加的装修项目是在原合同基础上所增加的合同内容，鑫马公司应当对增加项目的款项进行支付，原因如下：1.三份工作联系单均有原合同指定的鑫马公司联系人金某签字确认；2.增加项目的款项数额89978元与原合同金额119万元相比不大，不到其十分之一，以现场联系人签字的方式进行确认较为便利；3.鑫马公司工作人员梁彩雄在节点达成确认单签字确认，没有对增加的装修项目提出异议；4.丰卓公司接收涉案渔船后，也没有对增加的装修项目提出异议。 二、鑫马公司是否应当支付剩余款项。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。本案中，合同约定全船完工交付一周内支付合同总额的30%，交付之日起一年或者不晚于2020年9月，两者先到为准，一周内支付合同总额的5%。原鑫马公司均认可2019年10月23日渔船交付，故鑫马公司应当在2019年10月30日前向丰卓公司支付357000元，2020年10月7日前向丰卓公司支付59500元。增加的装修项目89978元，也应该在2020年10月7日前支付。以上款项合计506478元。 鑫马公司主张，船舶存在马桶、卫生间等多处损坏不能使用，但鑫马公司提供的证据不足以证明该事实，且鑫马公司未主张装修质量问题给其造成的损失数额，故一审法院对该主张不予支持。 鑫马公司主张，丰卓公司应当2019年8月15日完工，但实际2019年10月23日才完工，期限延迟69天，给鑫马公司造成了156702.65元的经济损失。但丰卓公司已经提供充分证据证明工期延误的原因在于荣成烟墩角造船有限公司延误导致丰卓公司不能顺利施工，且鑫马公司在合同订立后增加了部分项目，故丰卓公司不应当承担工期延误的损失，对鑫马公司的该主张一审法院不予支持。 鑫马公司主张，丰卓公司没有提供发票，合同约定的付款条件不具备。本案中，合同2.2约定卖方应在交船前7天，向买方一次性开具合同总额的增值税专用发票，合同2.3约定申请付款时，卖方应同时提交对应付款金额13%的增值税专用发票，买方收到卖方上述发票后的30天之内支付相关款项。两个条款对于付款的条件和发票的开具方式完全不同。从合同履行分析，丰卓公司在项目进度付款通知函中依据合同2.2的约定请求鑫马公司付款，鑫马公司也没有要求丰卓公司开具对应付款金额的增值税专用发票。从合同文义分析，合同2.2的标题为付款条件，合同2.3的标题为支付方式，两个条款对于付款条件的约定不一致时，应当适用标题为付款条件的条款，即合同2.2。故合同的付款条件应当以合同2.2为准。合同2.2e、f付款条件均已满足，故鑫马公司的主张没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 关于丰卓公司向一审法院申请财产保全时因提供担保支付的保函保险费用600元，丰卓公司请求该费用由鑫马公司承担。本案纠纷系因鑫马公司违约引起，丰卓公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系丰卓公司支出的合理必要费用，属于丰卓公司的损失，该费用应由违约方即鑫马公司承担，一审法院对该请求予以支持。 关于律师费。该费用因丰卓公司自行委托律师而产生，是其应当自行承担的费用。丰卓公司主张该费用应当由鑫马公司承担，但该主张没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。 关于证人出庭费用的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十八条第一款规定，民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。本案中，证人金某出庭作证，2020年12月9日动身，2020年12月12日返回，历时4日，支出机票费1390元，住宿费611元，误工损失587元（按照2019年城镇私营单位就业人员年平均工资53604元计算4日），应享餐补400元，市内交通补贴320元，以上费用合计3308元，丰卓公司已经全额垫付，鑫马公司应当向丰卓公司支付。 综上所述，鑫马公司应当按照约定支付款项。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十五条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十四条规定，判决：一、鑫马公司于本判决生效之日起十日内支付丰卓公司渔船建造款506478元；二、鑫马公司于本判决生效之日起十日内支付丰卓公司保险费600元；三、鑫马公司于本判决生效之日起十日内支付丰卓公司证人出庭费用3308元；四、驳回丰卓公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8865元，保全费3052元，由鑫马公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系船舶建造合同纠纷。当事双方争议的焦点问题：一、双方之间的书面合同是否成立，是否生效；二、鑫马公司应支付丰卓公司的装修款数额；三、鑫马公司应否承担保险费及证人出庭费用；四、一审判决适用法律是否错误。 关于第一个焦点问题。鑫马公司主张与丰卓公司之间仅是口头合同。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。经查，涉案合同书载明的工程总价格为119万元，鑫马公司的主要义务为向丰卓公司付款。涉案合同2.2条载明了分五次付款的条件（每次分别为15%、10%、20%、20%、30%）及质保金（合同价款的5%）条款。鑫马公司虽未在涉案合同书上签字盖章，但在收到涉案合同书后，及时按照涉案合同书上2.2条ａ项载明的付款条件支付了178500元（合同总额的15%），在收到丰卓公司发出的项目进度付款通知函后，及时按照合同2.2ｂ、2.2ｃ、2.2ｄ的内容支付119000元（合同总额的10%）、238000元（合同总额的20%），和238000元（合同总额的20%）。鑫马公司已经支付了合同载明的工程总价款的65%，应视为已经履行了涉案合同的主要义务。丰卓公司接受了鑫马公司的支付行为，涉案合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。涉案合同1.3条载明合同的生效条件：双方代表在每页合同及附件上签字之后，甲方（鑫马公司）向乙方（丰卓公司）支付第一期款当日。本案中，鑫马公司委派金某洽谈合同条款，鑫马公司收到合同书后未签字，已按合同实际履行，故涉案合同系双方的真实意思表示，在鑫马公司按照合同约定向丰卓公司付款178500元时，合同的生效条件成就，合同成立且生效，对双方均有约束力。 关于第二个焦点问题。涉案合同2.2条ｅ项载明，全船完工交付，一周内鑫马公司以电汇向丰卓公司支付合同总额的30%。经查，双方均认可2019年10月23日渔船交付，鑫马公司未按照合同约定支付合同总额的30%（357000元）。涉案合同2.2条ｆ项载明，质保期为交付之日起一年或者不晚于2020年9月，两者先到为准，一周内鑫马公司以电汇向丰卓公司支付合同总额的5%。丰卓公司一审起诉状载明的日期为2020年11月10日，质保期已经过，鑫马公司应按照合同约定，支付合同价款总额的5%的质保金（59500元）。鑫马公司主张其不应支付涉案渔船增加的装修项目金额89978元。经查，鑫马公司与金某签订兼职总工聘任协议，授权金某辅助审查项目船舶的所有项目报价清单，金某在增加部分装修项目的三张工作联系单上均签字确认（金额分别为22978元、35000元、32000元，共计89978元）。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本院认为，金某对上述工程费用的确认属于职务行为，对鑫马公司发生效力，鑫马公司应当对金某签字确认的增加项目金额承担支付义务。综上，一审法院认定鑫马公司向丰卓公司支付506478元（357000元＋59500元＋89978元），事实清楚，合法合理。 关于第三个焦点问题。丰卓公司因与鑫马公司产生纠纷向一审法院提起本案诉讼，鑫马公司为一审败诉一方当事人，需承担丰卓公司的相关损失。丰卓公司为实现诉讼请求产生的财产保全保险费系鑫马公司对丰卓公司造成的损失，应由鑫马公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十八条第一款明确规定了因证人出庭所产生费用的分担方法和计算方式，一审法院所认定的证人出庭费用数额在合情合理的范围内，判决由一审败诉方鑫马公司承担，符合法律规定。 关于第四个焦点问题。鑫马公司主张一审判决适用法律错误，但其没有指出适用法律错误的内容，或应该适用的具体法律条款。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十五条及第一百零九条的规定认定了本案合同成立时间、合同成立、附条件的合同效力及金钱债务的违约责任，适用法律正确。故对鑫马公司的该项上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，鑫马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8865元，由上诉人三亚鑫马休闲渔业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宫恩全 审 判 员 董 兵 审 判 员 冯玉菡 二〇二一年三月二十二日 法官助理 王 坤 书 记 员 刘 冉