山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1910号上诉人（原审被告）：陈朝运，男，1979年7月1日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人（原审被告）：季建芬，女，1981年8月7日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李淑婧，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明彦，女，1987年6月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李宝苗（系刘明彦之夫），住济南市。委托诉讼代理人：黄贞海，山东正唐律师事务所律师。上诉人陈朝运、季建芬因与被上诉人刘明彦劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初6640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈朝运、季建芬的委托诉讼代理人李淑婧，被上诉人刘明彦的委托诉讼代理人李宝苗、黄贞海，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈朝运、季建芬上诉请求：1.撤销一审民事判决书第二判项、第三判项；2.依法改判陈朝运、季建芬不向刘明彦支付未签订书面劳动合同二倍工资差额17329.24元及解除劳动关系经济补偿4090.75元；3.本案一审、二审全部诉讼费用由刘明彦承担。事实及理由：陈朝运、季建芬认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判，理由如下：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定济南时代天元企业管理顾问有限公司、山东欧顺品牌管理有限公司存在混同用工的事实错误。济南时代天元企业管理顾问有限公司(以下简称时代天元公司)与山东欧顺品牌管理有限公司(以下简称欧顺品牌公司)虽然都是陈朝运、季建芬投资设立的公司，但是不存在混同用工的事实。时代天元公司与欧顺品牌公司在行政、人事和财务管理方面不重叠，两公司的注册地址即实际办公地点也不相同；员工不是同时或交替为两公司提供劳动，也没有同时或交替接受两公司的劳动管理。因两公司管理不同的门店，所以时代天元公司员工入职表中载明“顶好饰品”字样，工资实际发放形式为：2018年10月份之前，统一由陈朝顺的户名转账，2018年10份开始统一改为济南市槐荫区顶好饰品商行公账发放；欧顺品牌公司员工入职表中载明“兜兜百货”字样，工资实际上是由欧顺品牌公司旗下的“泰安市泰山区兜兜百货店”的公账发放。一审法院仅以刘明彦的社保由时代天元公司、欧顺品牌公司分别缴纳，从而认定时代天元公司与欧顺品牌公司存在混同用工的事实，属于认定事实错误。2.原审判决认定2018年3月至2018年12月刘明彦与时代天元公司存在劳动关系的事实错误。刘明彦自认在2018年3月19日入职后即在济南市槐荫区济南文体大世界工作，而欧顺品牌公司的办公地点即在文体大世界；且陈朝运、季建芬提交的刘明彦的入职登记表也载明兜兜百货字样，与刘明彦提交的银行流水中工资由兜兜百货发放的事实一致。因此可以证实，刘明彦于2018年3月19日入职的是欧顺品牌公司，且一直工作至2019年8月。刘明彦未提交其他证据证明其入职的是时代天元公司，一审法院仅以时代天元公司为刘明彦缴纳过社保，从而认定2018年3月至2018年12月刘明彦与时代天元公司存在劳动关系，系对本案基本事实的错误认定。二、原审判决适用法律错误。1.刘明彦于2018年3月入职欧顺品牌公司，岗位为会计，虽然2018年7月-12月社会保险由时代天元公司缴纳，但刘明彦实际上与欧顺品牌公司之间存在事实劳动关系。刘明彦入职后，公司未签订书面劳动合同，刘明彦可以要求自2018年4月至2019年2月的双倍工资差额。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因此刘明彦主张双倍工资差额的诉讼时效自2019年3月1日起计算一年，时效至2020年2月28日截止。根据刘明彦提供的相关材料可以看出，刘明彦向槐荫区劳动争议仲裁委提起仲裁的时间为2020年7月27日，已经超过了诉讼时效，原审法院应当按照上述规定驳回刘明彦该项诉讼请求。2.2019年4月陈朝运、季建芬决定注销欧顺品牌公司，并于2019年5月16日新设立了山东欧顺商贸有限公司(以下简称欧顺商贸公司)，2020年1月17日欧顺品牌公司正式注销。在欧顺品牌公司注销前，在职人员的劳动关系均转入到新设立的欧顺商贸公司，社会保险由欧顺商贸公司继续缴纳。根据《劳动合同法实施条例》第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”欧顺品牌公司没有和刘明彦解除劳动合同的意思表示，刘明彦的劳动关系转入到欧顺商贸公司后，工作岗位、工资待遇均未有变化，其在欧顺品牌公司的工作年限一并计算至欧顺商贸公司。且在刘明彦提起劳动仲裁时，欧顺品牌公司已注销，刘明彦不应当向欧顺品牌公司主张解除劳动关系的经济补偿金。欧顺商贸公司与其解除劳动关系是由于刘明彦在休假结束后未到岗工作，且明确表示不再回公司工作，严重违反了公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…(二)严重违反用人单位的规章制度的；…”刘明彦主张的经济补偿金，无事实及法律依据，不应当支持。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请贵院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。刘明彦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查清事实的基础上驳回陈朝运、季建芬的上诉请求。具体理由如一审意见。刘明彦向一审法院起诉请求：1.确认刘明彦与山东欧顺品牌管理有限公司从2019年1月2日起至2019年8月5日存在事实劳动关系；2.判令陈朝运、季建芬支付刘明彦双倍工资12272.25元；3.判令陈朝运、季建芬向刘明彦支付生活费5730元；4.判令陈朝运、季建芬支付刘明彦经济补偿金4090.75元；5.判令陈朝运、季建芬支付刘明彦公积金3436.23元。一审法院认定事实：时代天元公司成立于2006年3月28日，其股东为陈朝运、季建芬，登记地址为槐荫区经一纬十一路西市场小商品市场批发市场5楼007号，经营范围为企业管理咨询；批发、零售：饰品、金银首饰、工艺品、日用品、针纺织品、办公用品名。欧顺品牌公司成立于2014年12月3日，其股东为陈朝运、季建芬，登记地为槐荫区经一路333号济南文体大世界F4层415号，经营范围为品牌运营管理；批发、零售：饰品、工艺品(象牙及其制品除外)、化妆品、日用品、皮具、箱包、针纺织品、办公用品名、食品。2020年1月17日，欧顺品牌公司注销登记。在该公司清算组的清算报告第五条载明，公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。清算组出具清算报告后，该公司召开临时股东会，一致确认了上述清算报告的内容，陈朝运、季建芬作为股东并在决议中同意办理注销后，如出现新的债权债务关系，由陈朝运、季建芬按出资比例承担责任。欧顺商贸公司成立于2019年5月16日，股东为陈朝运、季建芬，登记地为槐荫区经一路333号济南文体大世界F4层415号，经营范围为批发、零售：针纺织品、塑料制品、玻璃制品、玩具、食品、装饰材料、卫生洁具、服装鞋帽、厨具、眼镜、手表、钟表、箱包、文具、灯具、工艺品(象牙及其制品除外)、图书、报刊等。泰安市泰山区兜兜百货店(以下简称兜兜百货)系个体工商户，成立于2016年4月26日，经营者为季建芬，经营地在泰安市泰山区。2018年7月至2018年12月期间，时代天元公司为刘明彦交纳了社会保险；2019年1月至2019年7月，欧顺品牌公司为刘明彦交纳了社会保险；2019年8月至2020年1月，欧顺商贸公司为刘明彦交纳了社会保险。刘明彦称，其在2018年3月经招聘，至陈朝运、季建芬经营的公司从事会计工作，工作地点在槐荫区西市场的文体大世界。入职时是时代天元公司为其交纳的社会保险，与时代天元公司存在劳动关系。2019年1月，在陈朝运、季建芬的安排下，其与欧顺品牌公司建立劳动关系，由欧顺品牌公司为其交纳社会保险。2019年5月其开始休产假，2019年8月5日产假期间，在陈朝运、季建芬的安排下，其与欧顺品牌公司解除劳动关系，与欧顺商贸公司建立劳动关系并由欧顺商贸公司为其继续交纳社会保险。上述工作期间，各个单位均未与其签订书面劳动合同，应当向其支付二倍工资差额，并应由欧顺品牌公司向其支付双方存在劳动关系期间对应的解除劳动关系的经济补偿。刘明彦提交的银行交易明细记载，其2019年1月至2019年4月份的工资发放金额分别为4169元、4704元、4669元、2821元。其产假期间的生育津贴标准为每月3494.73元。双方均认可上述工资及2018年3月之后的工资，均实际由兜兜百货向刘明彦发放。陈朝运、季建芬认可刘明彦与欧顺品牌公司在2019年1月2日至2019年8月5日期间存在劳动关系，但主张双方劳动关系建立于2018年3月19日，而非2019年1月2日。2019年8月后，刘明彦的劳动关系转入欧顺商贸公司，并申请产假延长至2020年1月份，之后欧顺品牌公司注销。刘明彦产假结束后，未到欧顺商贸公司工作，旷工超过三日，按照单位规章制度已属于自动离职。陈朝运、季建芬提交《兜兜百货员工基本信息登记表》一份，载明刘明彦入职时间为2018年3月19日。陈朝运、季建芬还提交2020年9月份欧顺商贸公司《员工手册》一份，其中第四条第4款第(2)项中规定，旷工超过三日视为职工非正常离职。刘明彦对信息登记表的真实性认可，认可其在2018年3月19日开始在陈朝运、季建芬经营的单位工作的事实。但刘明彦称，该登记表并非欧顺品牌公司登记表，而是兜兜百货的，刘明彦实际并未在登记于泰安市的兜兜百货工作；刘明彦开始入职是以时代天元公司的名义建立劳动关系；《员工手册》是欧顺商贸公司而非欧顺品牌公司的，与本案无关；且刘明彦是在2019年8月5日休产假期间被通知变更劳动关系至欧顺商贸公司，不存在旷工的事实。2020年7月27日，刘明彦以陈朝运、季建芬为被申请人，以本案变更前的诉讼请求为仲裁请求向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委审查后，作出济槐劳人仲案字〔2020〕第1138号《仲裁决定书》，决定对刘明彦的申请不予受理。刘明彦不服该决定，向一审法院提起了本次诉讼。一审法院认为，时代天元公司、欧顺品牌公司、欧顺商贸公司的股东均为陈朝运、季建芬，兜兜百货的经营者为季建芬，上述四个用人单位为关联单位。且从查明的案件事实看，刘明彦在2018年3月19日入职后即在济南市槐荫区西市场文体大世界实际工作，且分别由时代天元公司、欧顺品牌公司、欧顺商贸公司为其缴纳了社会保险，上述三个公司经营范围存在重叠，由此可以认定上述三个单位存在混同用工的事实。在混同用工的情况下，作为劳动者的刘明彦有权选择其中的用人单位承担劳动关系中的用人单位责任。2018年7月至12月期间，刘明彦的社会保险由时代天元公司缴纳。按照法律规定，缴纳社会保险以存在真实的劳动关系为前提，法律禁止所谓的代缴社会保险。在时代天元公司为刘明彦交纳了上述期间社会保险的情况下，陈朝运、季建芬应当提交充分的证据证明，刘明彦入职时即明确系与欧顺品牌公司建立劳动关系，上述保险仅是代为缴纳。但其提交的入职登记表并不足以证明该事实。故一审法院采信刘明彦的主张，以社会保险的缴纳期间确定其与欧顺品牌公司之间存在劳动关系的期间为2019年1月2日至2019年8月5日。在此之后刘明彦的社会保险转为欧顺商贸公司交纳，双方均认可此时刘明彦与欧顺品牌公司不再存在劳动关系，而与欧顺商贸公司建立劳动关系。因欧顺品牌公司及欧顺商贸公司系关联公司，保险转换期间刘明彦正值产假期间，一审法院采信刘明彦的主张，认定系在陈朝运、季建芬的安排下其与欧顺品牌公司解除劳动关系，之后由欧顺商贸公司缴纳社会保险的事实。此种劳动关系的解除系用人单位提出解除劳动关系的意思表示后，双方协商一致解除劳动关系。在此情况下，欧顺品牌公司负有向刘明彦支付解除劳动关系经济补偿的义务。因欧顺品牌公司已注销，在注销的清算过程中欧顺品牌公司并未对上述两项债务进行清算，且陈朝运、季建芬在注销公司的股东会决议中承诺对注销前未清算的债务承担责任，故上述用人单位责任应当由陈朝运、季建芬承担。刘明彦与欧顺品牌公司存在劳动关系的期间为2019年1月2日至8月5日。双方未签订书面劳动合同，欧顺品牌公司应当在2019年2月2日至2019年8月5日期间支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。刘明彦仅主张2019年2月2日至2019年7月期间的二倍工资差额，系其对自己权利的自由处分，一审法院予以准许。2019年2月份刘明彦的工资为4704元，2019年2月2日至28日期间刘明彦的双倍工资差额应为4109.24元(4704元/21.75天×19天)，2018年3月、4月、5月、6月、7月的双倍工资差额分别为4669元、2821元、1910元、1910元、1910元，以上合计17329.24元。陈朝运、季建芬应向刘明彦支付未签订书面劳动合同二倍工资差额17329.24元，刘明彦超过上述金额的诉讼请求，一审法院不予支持。刘明彦要求按照其正常提供劳动期间的工资标准计算其应得经济补偿的月平均工资。因剔除产假期间的生育津贴后，正常提供劳动期间的工资标准更能够反映刘明彦的真实工作报酬，故对此一审法院予以准许。经核算，刘明彦2019年1月至4月期间的月平均工资为4090.75元，陈朝运、季建芬应向刘明彦支付解除劳动关系经济补偿4090.75元，刘明彦的该项诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同》第十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认刘明彦与山东欧顺品牌管理有限公司在2019年1月2日至2019年8月5日期间存在劳动关系；二、陈朝运、季建芬于本判决生效之日起10日内向刘明彦支付未签订书面劳动合同二倍工资差额17329.24元；三、陈朝运、季建芬于本判决生效之日起10日内向刘明彦支付解除劳动关系经济补偿4090.75元；四、驳回刘明彦的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈朝运、季建芬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系刘明彦与原欧顺品牌公司之间的劳动争议。陈朝运、季建芬以“兜兜百货”“顶好饰品”为品牌，设立时代天元公司、欧顺品牌公司、欧顺商贸公司等公司作为用人单位，先后为刘明彦缴纳社会保险，且均未与刘明彦签订书面劳动合同，刘明彦可以选择原欧顺品牌公司作为其主张权利的对象。因陈朝运、季建芬在注销欧顺品牌公司的股东会决议中承诺对注销前未清算的债务承担责任，刘明彦向陈朝运、季建芬主张权利正确。关于刘明彦与欧顺品牌公司在2019年1月2日至2019年8月5日期间存在劳动关系，陈朝运、季建芬应向刘明彦支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。上诉人陈朝运、季建芬的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈朝运、季建芬负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年三月八日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜