河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终350号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地海门区狮山路131号。统一社会信用代码：91320684138774017K。法定代表人：黄裕辉，公司董事长。委托诉讼代理人：钱忠海，男，该公司员工。委托诉讼代理人：祝海风，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南京力建防水防腐工程有限责任公司，住所地南京市秦淮区路子铺16号。统一社会信用代码：9132010424968708XP。法定代表人：黄春风，公司总经理。委托诉讼代理人：霍伟，男，该公司经理。委托诉讼代理人：徐斌，江苏诚谨律师事务所律师。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人南京力建防水防腐工程有限责任公司（以下简称南京力建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初7090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通三建公司的委托诉讼代理人钱忠海、祝海风，被上诉人南京力建公司的委托诉讼代理人徐斌、霍伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通三建公司上诉请求1、一审判决事实认定不清，请求二审法院撤销一审判决；2、一审、二审诉讼费由南京力建公司承担；事实和理由：汝州市（2020）豫0482民初7090号民事判决书判决：南通三建公司应向南京力建公司支付工程款1618914.45元。南通三建公司认为，汝州市人民法院的判决认定事实不清。理由如下：南通三建公司与南京力建公司在2017年10月签订专业分包合同两份，约定南京力建公司承包南通三建公司汝州市温泉镇棚户区改造安置房项目20#、21#楼、22-25#、30-33#、35-36#楼工程外墙保温及局部内墙保温工程，其中20#、21#楼签订的专业分包合同（以下简称分包合同一）中的《建设工程施工劳务分包安全生产协议》约定工期为2017年12月1日至2018年5月31日；22-25#、30-33#、35-36#楼签订的专业分包合同（以下简称分包合同二）中的《建设工程施工劳务分包安全生产协议》约定工期为2017年11月1日至2017年12月31日。南京力建公司自己在一审诉状中明确是在2018年底完成案涉工程，明显违反了分包合同一、二约定的期限，属于违约在先。但一审法院认定事实时没有认定南京力建公司已经违约的事实。且南京力建公司的逾期违约给南通三建公司造成极大的损失，理应承担南通三建公司的损失。综上，一审判决事实认定不清，请求二审法院查清事实，维护南通三建公司的合法权益。南京力建公司辩称，原审认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，请求维持河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初7090号民事判决书，驳回南通三建公司的上诉。答辩理由：一、一审认定事实清楚，有双方的结算单作证，且依据双方的《建设工程施工劳务安全生产协议》，南京力建公司有权要求南通三建公司支付95％的工程款。二、南通三建公司提交的证据不能证明南京力建公司工期延期及延期时间多长，且案涉工程于2018年9月全部完工，按照《专业分包合同》第六条第4款，南通三建公司应当给付南京力建公司95％工程款，但南通三建公司直到2020年8月29日才签署了双方完工结算手续，未支付95％工程款，南通三建公司已构成违约，2020年6月5日汝州市人民法院已作出（2020）豫0482民初2115号民事判决书，2020年8月28日贵院作出（2020）豫04民终2025民事调解书，2020年8月29日双方结算时，南通三建公司未要求南京力建公司承担违约责任，系南通三建公司一开始就存在拖欠工程款的情况下作出的让步。三、南通三建公司认为南京力建公司工期延期承担赔偿责任，应在一审时反诉或另行提出诉讼，不构成不支付工程款的抗辩理由。南京力建公司根据上述情况和理由，恳请贵院维持一审判决，驳回南通三建公司的上诉请求。南京力建公司一审诉讼请求：1、判令南通三建公司给付工程款人民币1909383.63元。2、本案诉讼费由南通三建公司承担。一审法院认定事实：2017年10月，南通三建公司（发包人）与南京力建公司（承包人）签订专业分包合同两份，约定南京力建公司承包汝州市温泉镇棚户区改造安置房项目20#、21#楼、22-25#、30-33#、35-36#工程外墙保温及局部内墙保温工程，关于工程款支付方式约定：施工结束，付至结算款的30％，2017年底付至已核结算总款的70％，工程竣工验收合格付至结算总款的95％，余款5％为保修金，待竣工验收后五年内无质量问题无息付清等。庭审中，南京力建公司称实际施工时按合同约定完成了外墙保温施工，两份合同的内墙保温工程因南通三建公司没有按照合同约定的时间支付工程款，因此没有进行施工。南京力建公司于2018年年底完成案涉工程并将工程交付南通三建公司。2020年8月29日，双方对案涉工程外墙保温项目进行了结算，工程款为5809383.63元，南京力建公司工程师钱晔、执行经理霍伟、南通三建公司工地负责人麻连亮、经理祝海峰在上述结算单上签字确认。南京力建公司称南通三建公司已支付工程款3900000元，下欠工程款190938.63元未付，故诉至法院。一审法院认为，南京力建公司与南通三建公司签订的两份专业分包合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。2020年8月29日，双方对案涉工程外墙保温项目进行了结算，工程款为5809383.63元，南通三建公司已支付3900000元，按照合同约定“工程竣工验收合格付至结算总款的95％，余款5％为保修金，待竣工验收后五年内无质量问题无息付清”等，故应扣除290469.18元（5809383.63元×5％），余款1618914.45元工程款南通三建公司应予支付。南通三建公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其权利的放弃。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏南通三建集团股份有限公司于判决生效后十日内支付南京力建防水防腐工程有限责任公司工程款1618914.45元。二、驳回南京力建防水防腐工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21984元，江苏南通三建集团股份有限公司负担19370元，南京力建防水防腐工程有限责任公司负担2614元；保全费用5000元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。南京力建公司与南通三建公司签订的两份合同应为有效合同，南京力建公司就案涉工程外墙保温项目施工完毕交付使用后，南通三建公司应按约定支付工程款，由于双方对案涉工程外墙保温项目进行了结算，工程款为5809383.63元，南京力建公司自认南通三建公司已支付工程款3900000元，在按照合同约定扣除总工程款5%作为保修金后，判令南通三建公司支付下余款项1618914.45元并无不当。关于南通三建公司主张因南京力建公司逾期交付工程造成其379.82万元的损失，由于南通三建公司已另诉解决，故本院对此不再处理。综上，南通三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19370元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  李泉钦审判员  叶跃辉二〇二一年三月十八日书记员  朱 林