北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终135号上诉人（原审原告）：林心如，女，1976年1月27日出生，东阳横店林心如影视文化工作室演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凯里雅典娜医疗美容有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市友庄路金地花园H栋二层1号门面。法定代表人：刘永涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陆璐，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭一静，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人林心如因与被上诉人凯里雅典娜医疗美容有限公司(以下简称凯里雅典娜公司)网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初26293号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎依法独任进行了审理。上诉人林心如的委托诉讼代理人张奇珍及被上诉人凯里雅典娜公司的委托诉讼代理人郭一静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林心如上诉请求：请求判令撤销一审判决，改判支持我一审的第二、三项诉讼请求或发回重审。主要事实和理由如下：凯里雅典娜公司侵权行为严重，且主观故意明显，该公司系美容整形服务企业，发布的5篇涉案文章中多次使用我的肖像照片吸引相关公众关注、阅读、推介微信公众号及美容整形服务，其侵权情节较为严重，共使用我的肖像照片11次，一审法院作出判决时未考虑肖像照片使用次数、范围、该公司微信公众号的影响力以及侵权行为给我造成了经济损失同时为该公司带来收益。凯里雅典娜公司以我为话题并使用我的肖像照片进行商业宣传，其目的是通过明星效应，提高大众对其微信公众号、该公司提供的美容整形服务关注度和影响力，从而达到商业宣传的目的，一审法院在酌定经济损失时并未充分考虑我的商业价值，导致判决的经济损失过低，容易引发错误的社会引导作用，且一审判决不符合类案同判的规则，应当予以改判。凯里雅典娜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林心如的上诉请求，维持原判。林心如向一审法院起诉请求：1．判令凯里雅典娜公司立即删除涉嫌侵权内容，停止侵权；2．判令凯里雅典娜公司在全国公开发行的报纸以及该公司微信公众号上向我公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯我肖像权的具体情节且需法院和我审核认可，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小），致歉持续时间不少于30日；3．判令凯里雅典娜公司向我赔偿经济损失10万元，维权合理开支的律师费5000元。一审法院认定事实：林心如系影视演员，其为证明自身的知名度，肖像所具有高度商业价值，提交个人百度百科网页打印件。凯里雅典娜公司系微信公众号“凯里雅典娜医疗美容门诊部”（微信号×××）的运营主体。林心如提交的2019年9月26日通过互联网取证取得的《IP360取证数据保全证书》及录像载明，涉案微信公众号于2016年10月19日推送了标题为《〈情深深雨濛濛〉翻拍，唯有雪姨还是那个雪姨》的文章，使用了林心如的3幅肖像照片；2016年10月27日推送了标题为《败财眉再不改，一生穷苦！》的文章，使用了林心如2张肖像照片；2016年9月8日推送了标题为《看！孙杨这么帅都去整牙了，你的牙是不是也该整整了？》的文章，使用了林心如的2幅肖像照片；于2016年7月6日推送了标题为《林心如霍建华宣布7·31日大婚！年龄真的不是问题？》的文章，使用了林心如的3幅肖像照片；2016年8月31日推送了标题为《美人线最新标准&美人都长这样》的文章，使用了林心如的1幅肖像照片。上述文章中林心如肖像照片有些为多人合影，且除林心如肖像照片外，其他人物形象和照片数量较多，文章尾部有“利美康”美丽分期贷款广告、水光注射介绍、二维码等信息。林心如于2020年6月1日委托北京星权律师事务所李海鸥律师向凯里雅典娜公司邮寄律师函，EMS物流显示同年6月4日被签收。凯里雅典娜公司认可收到了律师函，且立即删除了相应图文。林心如另提交一份经过公证的代言合同复印件，用以证明其商业代言价值。凯里雅典娜公司因没有看到代言合同原件故对该份证据不认可。凯里雅典娜公司提交了涉案文章删除记录截图、涉案微信公众号的后台截图及民事判决书，证明涉案文章已经删除，涉案微信公众号关注人数为735人，所有文章的阅读量共计429次，类似案件的裁判结果为1万元。林心如认可凯里雅典娜公司提交的证据的真实性、合法性，认可涉案文章已经删除；但凯里雅典娜公司微信公众号后台数据有修改的可能；不同案件的民事判决书不具有参考性。林心如确认涉及侵权肖像权的图片已经全部删除，当庭撤回要求凯里雅典娜公司删除涉嫌侵权内容的诉讼请求。一审法院认为，肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，根据林心如提交的证据可以印证涉案文章中照片与其肖像的同一性，林心如的肖像具有一定程度的公众识别度及商业价值。凯里雅典娜公司在官方微信公众号向用户推送各类信息属于公司经营行为，未经林心如许可，使用多幅林心如肖像照片，该使用行为侵害了林心如的肖像权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。关于停止侵权行为，因林心如已经撤回该项诉讼请求，故法院不再处理。关于林心如要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但凯里雅典娜公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故法院将综合考虑该公司对照片的使用方式和影响范围等情节后，依法确定赔礼道歉的具体方式。因为凯里雅典娜公司是未经许可在微信公众号上使用林心如肖像照片，致歉声明的载体亦应以微信为宜，故对于林心如要求凯里雅典娜公司在全国公开发行的报纸上登载致歉声明的请求不予支持。关于林心如主张的经济损失，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，林心如系演员，具有一定的知名度，其肖像亦具有一定商业价值，凯里雅典娜公司将林心如的肖像照在本公司的微信公众号中使用，可能会吸引用户，为该公司带来实际利益，但林心如未提交证据证实因人身权益受侵害所遭受到的财产损失及凯里雅典娜公司因此获得的利益，从涉案文章内容以及含有林心如肖像的图片本身来分析，一般的公众并不会认为凯里雅典娜公司利用林心如的知名度为其企业经营做广告宣传。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告凯里雅典娜医疗美容有限公司在微信公众号“凯里雅典娜医疗美容门诊部”（微信号×××）显著位置连续48小时就使用林心如肖像照片一事登载致歉声明，致歉内容由法院审核；如逾期不执行上述内容，法院将依据原告林心如的申请，在全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，费用由被告凯里雅典娜医疗美容有限公司负担；二、本判决生效之日起七日内，被告凯里雅典娜医疗美容有限公司向原告林心如赔偿经济损失18000元；三、驳回原告林心如的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未在法定举证期内提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用他人肖像；公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，鉴于林心如提交的证据可以证明凯里雅典娜公司未经林心如的许可，在该公司运营管理的微信公众号发布的数篇涉案文章中使用了多张林心如的肖像照片，该公司的行为构成对林心如的肖像权侵害，故林心如有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失；一审法院考虑凯里雅典娜公司使用林心如肖像照片的形式、范围、凯里雅典娜公司的过错程度及侵权后果等因素后，判决凯里雅典娜公司向林心如赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定凯里雅典娜公司赔偿林心如经济损失的金额并无不当。综上所述，林心如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费670元，由林心如负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年三月十八日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣