安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖07民终220号上诉人(原审被告)：铜陵海川餐饮有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区顺安镇紫金城****楼**。法定代表人：黄廷国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈怀国，该公司法务。被上诉人（原审原告）：洪步霞，女，1968年1月27日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：程贺，安徽徽风律师事务所律师。上诉人铜陵海川餐饮有限公司（以下简称“海川餐饮公司”）因与被上诉人洪步霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2020）皖0706民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，因经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铜陵海川餐饮有限公司上诉请求:1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一审判决以“提供劳务者受害责任纠纷”给本案定性并判决上诉人予以赔偿,属于认定法律关系错误。一、被上诉人在一审诉讼中提交了证据,已自认双方属于劳动关系,上诉人无需提供与被上诉人存在劳动关系的其他证据。被上诉人在诉状中自认其2018年3月起“在被告处打工,2019年4月1日,原告上班时不幸(慎)摔倒”,这与事实情况相符,此类稳定、长期地提供有报酬的劳动(保洁工作)并接受用人单位管理的,当然属于事实劳动关系。而雇佣关系中提供的劳务具有临时性、短期性,通常针对特定的劳务事项,做完即结束,并由雇主结清劳务报酬,本案中双方之间显然不属于雇佣关系。双方签字确认的2019年5月20日的《工伤医疗及经济补偿协议书》和2019年11月1日《补充协议书》中载明的“工伤医疗”、“上班打扫卫生中”“停工留薪期间”、“工资待遇不变,由甲方按每月2500元标准照常发放工资”“继续聘用乙方并给乙方安排合适的工作,享受同工同酬待遇”、“双方劳动关系自行终止”等涵义明确的用语更能证明发生损伤时双方之间属于劳动关系。二、工伤赔偿的诉求和提供劳务者受害赔偿的诉求是两种并列的法律关系,有着不同的实质性内容,在法律关系上有着本质的不同,并不属于法律关系的竞合。从诉权上说,受害人对二者只能结合具体事实确定(而不是任意选择)其中一种法律关系和主张相应权利,在明显属于工伤赔偿事项时只能主张工伤赔偿权利而不可以主张提供劳务者受害赔偿的权利。是什么关系,就适用什么关系,除非在法律关系竞合的情形下法律特别规定有选择权。三、一审认为上诉人有申请或协助被上诉人申请工伤认定的法定义务,也是对法律规定的误判。为了防止保险基金(关系到公共利益)不当流失,《工伤保险条例》规定申请保险金的严格法律程序,其中规定的用人单位申请工伤认定的义务只有在已经购买了工伤保险将申领保险金的情形下才具有,而在用人单位并未为职工购买工伤保险费且职工也未要求用人单位协助办理工伤认定的情形下,法律并未规定用人单位有此项主动义务,而是允许用人单位与职工进行协商处理,因此,《劳动争议调解仲裁法》第四条明确规定:“发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商达成和解协议”,而本案中恰恰是双方当事人协商达成了和解协议。四、一审法院认为双方的和解协议内容有违民事活动的公平原则也是不适当的,当事人对自己的民事权利有权放弃,这也是民事活动中当事人意思自治原则的体现。被上诉人损伤发生后,上诉人给予了被上诉人积极的治疗并给予了精神上的抚慰,被上诉人完全是在充分自愿的情形下与上诉人达成和解协议,被上诉人未继续在上诉人处上班也是被上诉人自己选择的结果,而并非是上诉人要求其离职(如被上诉人继续上班,则依据法律规定可获得的工伤赔偿较少),所以谈不上公平与否。如果说不公平,那么也超过了一年的撤销权行使期间,被上诉人因此也丧失了胜诉权。五、针对被上诉人的损伤事项已经处理完毕。根据法律规定,劳动争议发生后,允许用人单位与职工自愿协商处理。从订立的两份协议的内容可以看出,损伤发生后上诉人积极给予被上诉人治疗,并在被上诉人完全自愿的情形下双方对损伤赔偿事项进行了充分、友好地协商并达成赔偿协议。该2019年11月1日的《补充协议》是双方真实意思表示，合法有效。协议特别约定：“本协议履行完毕，甲乙双方劳动关系自行终止。甲乙双方无其他争议。”上诉人已充分履行协议约定的己方义务，被上诉人不应再以任何理由翻悔。洪步霞未作答辩。洪步霞向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计人民币83788.80元并承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实：洪步霞于2018年3月开始在铜陵海川餐饮有限公司从事服务工作，2019年4月1日原告上班打扫卫生时摔倒受伤，后被送往铜陵市中西医结合医院治疗。诊断为左足第1、2、3、4跖骨骨折，行左足第2、3、4跖骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术，住院25天出院；2020年4月7日，原告再次入住铜陵市中西医结合医院，取钢板螺钉内固定，住院16天出院，两次住院合计41天。2020年9月28日，原告伤情经安徽铜都司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为十级，三期评定为：误工期120日，护理期60日，营养期90日。原告受伤治疗期间，双方协商达成工伤医疗及经济补偿协议书、补充协议，约定有该协议履行完毕，双方劳动关系自行终止及相关补偿事项。为履行该协议，被告已支付赔偿25500元。一审法院认为，原告洪步霞为被告铜陵海川餐饮有限公司提供劳务，被告给付报酬，双方形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。故被告铜陵海川餐饮有限公司应承担相应的赔偿责任。原告在工作时，未能尽到基本的注意义务，因此对自身受伤亦应承担一定的责任。被告抗辩称本案不是雇佣关系，原告应先行申请仲裁，但并未提供其与原告存在劳动关系的证据，也未协助原告申请工伤认定，且是否属于劳动关系或劳务关系，仅是伤者受伤后选择救济赔偿的方法或途径，不能因此剥夺伤者要求赔偿的权利，进而免除责任人应承担的责任。经本院释明，原告坚持以劳务关系处理，被告亦未举证证明其已为原告或协助原告申请工伤认定，履行了用工主体的法定义务，故根据双方的主张及辩解，本案按照提供劳务者受害责任纠纷审理，是原告积极选择和被告消极选择的结果，符合双方当事人的利益，不违反相关法律规定。关于双方协商达成的工伤医疗及经济补偿协议书、补充协议，因本案尚无证据证明双方属劳动关系，且协议内容有违民事活动的公平原则，故不予采纳。被告已付款项纳入本案一并处理。经核对，原告各项经济损失认定如下：1.残疾赔偿金75080元：（37540元／年×20年×10%）；2.精神抚慰金：5000元；3.误工费10000元：（4个月×2500元／月）；4.营养费：2700元（90天×30元／天）；5.住院伙食补助费：2050元（41天×50元／天）；6.交通费：820元：（41天×20元／天）；7.鉴定费：1430元；8.护理费7408.80元。共计104488.80元。对于以上损失，酌定原告自负30%的责任，被告承担70%的赔偿责任即73142.16元，扣除已付25500元，被告尚需支付原告47642.16元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告铜陵海川餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪步霞人身损害损失47642.16元；二、驳回原告洪步霞其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1895元，减半收取计947.50元，由被告铜陵海川餐饮有限公司负担500元，原告洪步霞负担447.50元。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.洪步霞关于本案纠纷救济途径是否具有选择权；2.原审认定案涉工伤医疗及经济补偿协议书、补充协议有违公平原则是否适当。关于洪步霞救济途径选择权的问题。本案存在工伤责任或者侵权责任主体同一的特殊案情。依据《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》第十八条规定：“用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的，劳动者可以选择依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，向用人单位主张工伤保险待遇；也可以依照《侵权责任法》，主张用人单位承担人身损害赔偿责任。”该条规定主要是针对用人单位在未依法为劳动者办理工伤保险手续的情况下，赋予了工伤劳动者可以按不同的法律关系提起诉讼的选择权，既可以选择向用人单位主张工伤保险待遇，也可以选择向用人单位主张人身损害赔偿责任。本案中，在海川餐饮公司未为洪步霞办理工伤保险手续的情况下，洪步霞可以依据上述规定选择人身损害赔偿向海川餐饮公司有限公司主张权利。原审按照提供劳务者受害责任纠纷审理本案，并无不当，本院予以维持。关于案涉协议是否有违公平原则问题。本案中,洪步霞签署工伤医疗及经济补偿协议书、补充协议,在相关鉴定机构对其伤情评定为十级伤残前，该工伤医疗及经济补偿协议书、补充协议系其对自身伤情不明的情形下签署。且案涉协议约定的赔偿数额，与十级伤残对洪步霞造成的各项经济损失相比差距较大，如仅依照案涉协议约定的数额处理本案，显然对洪步霞有失公允。原审认定案涉协议有违公平原则，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人铜陵海川餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1895元，由上诉人铜陵海川餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈浩林审判员  朱小文审判员  尹雪茗二〇二一年三月二十三日法官助理盛华铭书记员张宁附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……