山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终465号 上诉人（原审原告）：张鹏，男，1983年3月20日出生，居民，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：查才钰,山东岱青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东建玺商贸有限公司，住所地山东省聊城经济开发区北城办事处艾科水果批发市场**。 法定代表人：王建玺，经理。 委托诉讼代理人：王建松，男，1989年8月5日出生，山东建玺商贸有限公司员工，住山东省聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告）：王建玺，男，1987年11月16日出生，住山东省冠县。 被上诉人（原审被告）：冯相振，男，1987年9月19日出生，居民，住山东省冠县。 原审第三人：山东泰盈商业运营管理有限公司新城国际分公司，住，住所地山东省泰安市岱岳区粥店办事处长城路北首大展新城国际**楼/div> 主要负责人：薛玉强，经理。 上诉人张鹏因与被上诉人王建玺、冯相振、山东建玺商贸有限公司（以下简称建玺公司）及原审第三人山东泰盈商业运营管理有限公司新城国际分公司（以下简称泰盈新城分公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张鹏上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在适用法律及认定事实方面存在以下错误。一、将王建玺与山东建玺商贸有限公司财产混同的举证责任分配给上诉人，系适用法律错误，应改判王建玺对山东建玺商贸有限公司债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”。第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。因一人公司缺乏监管，股东容易利用公司独立人格和有限责任规避债务，损害债权人的利益，《公司法》意在通过年度法定审计和公司人格否定举证责任倒置来对其进行规制。本案中山东建玺商贸公司系王建玺设立的个人独资公司，王建玺应对其个人财产独立于公司财产承担举证责任。在其未按法律规定进行年度审计，提交审计报告的情况下，应当承担举证不能的不利后果，对公司债务承担连带责任。而且本案中本应转入山东建玺商贸有限公司账户的转租金80,000元，公司却指定由他人账户代收，也足以证明公司财产与王建玺个人财产混同。二、冯相振出借自己账户收取转让款、指定上诉人将转让款转入他人账户，系帮助建玺公司转移财产、逃避债务的行为，应对建玺公司所欠上诉人债务承担连带还款责任。依据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定：“出借银行账户是违反金融管理法规行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以依照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”冯相振出借账户给建玺公司使用，使原本应转入公司账户的财产难以控制，造成债权人难以实现债权，损害了债权人的合法权益，其应对建玺公司的上述债务承担连带责任。且冯相振在一审中自认没有将收取的转让款交付给公司，该转让款是否仍在其本人手中一审并未查明，其也未举证证明转让款现在何处，基于此亦应判其对本案债务承担连带还款责任。三、一审法院忽视《转让协议》中关于“山东建玺商贸有限公司应在2020年合同到期后协助上诉人完成续约”的约定，认定上诉人与建玺公司的协议期限自2020年2月26日起至2020年12月31日止，认定事实错误。首先，建玺公司与第三人签订的合同截止日期为2020年12月31日，是一个完整年度的结束。《合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。上诉人与被上诉人在《转让协议》中虽对续约期间没有明确约定，但依据正常的交易习惯，明显可以推知续约的期限应为一年。其次，一般人从事商业活动的目的即为获取利益，本案中建玺公司转让的柜台每个月经营的净利润大约为六、七千元，而转让费就为80,000元，从常理上推断，如果协议期限仅为2020年2月26日至2020年12月31日10个月的时间，上诉人不仅无法获利，反而会亏损，试想谁会在明知亏损的情况下去接手这样一个摊位呢，明显与常理不符。因此，上诉人与被上诉人约定的转让协议期限应认定为自2020年2月26日起至2021年12月31日止。四、原告经营期间的收益虽现被第三人扣留，但该损失系因建玺公司的违约行为导致，系建玺公司给上诉人造成的违约损失，依法应予以赔偿。且因上诉人与第三人之间没有签订任何合同，上诉人无法向第三人主张权利，而建玺公司与第三人之间签订了《租赁合作协议》，建玺公司可以依据协议的约定向第三人主张返还经营收益。因此，应判决建玺公司对上诉人承担赔偿责任后，由建玺公司依据其与第三人签订的合同再向第三人主张返还。 山东建玺商贸有限公司辩称，8万元的转让费其实是我们的货物，2020年3月30日还转过12916元，这是上诉人当时经营时的货款，上诉人现在还是以山东建玺商贸有限公司的名义在经营。8万元的货物卖完之后他处理了一部分，现在货物我们也不知道在哪里，超市终止合同也没有通知我们，也没有给我们书面的东西。我们有两份，山东建玺商贸有限公司和泰盈新城分公司签了一份营销合同，租赁合作协议我们不知道是怎么回事，这是当时办理营业执照用的，但是后来没有办下来，我们手头里有四五份这个合同，但是名称都不一样，这个合同超市里面没有存根，是单独给我们的，我们签订的营销合同超市是有存根的，所以我们现在不知道超市是因为哪一条跟我们终止合同的，我们希望法院去调查一下。我们是协助他续约，并不代表是一定会续约。 冯相振辩称，8万元转给我之后，利用这8万元还清我们之前所进的货物，而且当时签订的转让协议8万元只是货物，不是转让费。 张鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告转让款80,000元；2.判令被告赔偿原告经营收入损失34,358.89元；3.判令被告赔偿原告资金占用期间利息，暂计10,000元（以80,000元为基数，按照同期银行贷款利率上浮50%自2020年2月26日计算至实际还款之日）；4.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月13日，建玺公司作为乙方与第三人作为甲方签订《新城农贸市场供销合同书》，约定乙方向甲方提供散称、休闲品牌，合作方式为联营，合同有效期自2019年11月13日至2020年12月31日止，联营结算周期为15天，正常扣点13%，活动扣点1%-5%。乙方加盖“山东建玺商贸有限责任公司”公章，王建松在委托代理人一栏签字。同日，建玺公司作为乙方与第三人作为甲方签订《新城农贸市场供销合同书》，约定乙方向甲方提供干果、干货品牌，合作方式为联营，合同有效期自2019年11月13日至2020年12月31日止，联营结算周期为15天，正常扣点13%，活动扣点1%-5%。乙方加盖“山东建玺商贸有限责任公司”公章，王建松在委托代理人一栏签字。2019年11月22日，第三人作为甲方与建玺公司作为乙方签订《大展新城国际农贸市场租赁合作协议》一份（以下称租赁合作协议一），约定乙方所租赁场地位于1楼位置，结算方式为月结15天，乙方经营范围为：干果、干货、休闲食品、酱菜。经营期限：自2019年11月22日至2020年12月31日止，如乙方擅自转租、转让经营场地的，甲方有权单方面解除合同。合同下方加盖了“山东建玺商贸有限责任公司”公章。2019年11月22日，冯相振作为乙方与第三人作为甲方签订《大展新城国际农贸市场租赁合作协议》（以下称租赁合作协议二），约定乙方租赁场地位于1楼2#位置，建筑面积16平方米，乙方经营范围：干果干货，经营期限自2019年11月22日至2020年12月31日止。如乙方擅自转租、转让经营场地的，甲方有权单方面解除合同。当日，王建松作为乙方与第三人作为甲方签订《大展新城国际农贸市场租赁合作协议》（以下称租赁合作协议三），约定乙方租赁场地位于1楼1#位置，建筑面积16平方米，乙方经营范围：大料调味，经营期限自2019年11月22日至2020年12月31日止。如乙方擅自转租、转让经营场地的，甲方有权单方面解除合同。2020年2月25日，原告作为乙方与冯相振作为甲方签订《转让协议》一份，主要内容为：经甲乙双方友好协商，甲方同意将大展新城农贸市场内干果、干货、休闲食品、酱菜一次性转让给乙方，就相关事宜达成以下协议：转让价格80,000元整，2020年2月25日交付定金10,000元，待交付转让款后，甲方需变更乙方账户为超市结款账户。甲乙方不得随意违约，否则将承担相应法律责任。协议签订当日，原告向冯相振微信转账10,000元，冯相振出具收条一份，载明“今收到超市转让费定金10,000元整”。2020年2月26日，原告作为乙方与建玺公司签订《转让协议》一份，约定转让交付时间为2020年2月26日，2020年与大展新城农贸市场合同到期后，甲方协助乙方完成续约。其他内容与上述协议内容一致。协议下方加盖“山东建玺商贸有限责任公司”公章。当日，原告向冯相振指定的曾现勤账户转账70,000元。冯相振在与原告的微信聊天记录中，认可将80,000元转让费转给了建玺公司。2020年5月8日，第三人向原告发出合同终止通知，主要内容为：山东建玺商贸有限公司，经了解张鹏在大展新城农贸市场内经营的干货与小零食和酱菜为非法转租自山东建玺商贸有限公司，因你单位单方面违约私自转让经营权，特与你解除经营合同，现要求张鹏停止经营，于2020年5月8日撤出卖场，特此通知。原告于2020年5月19日撤出卖场，第三人自2020年5月20日起自行安排上货经营。对于原告自2020年3月16日至2020年5月8日期间的经营收益34,358.89元，至今仍由第三人扣留未付。 通过庭审查明事实及双方举证质证情况，对本案双方争议的焦点问题依法认定如下：一、对两份供销合同书及三份租赁合作协议效力的认定。通过庭审查明事实及双方陈述，已确认两份供销合同书所载明的权利义务内容为第三人为建玺公司经营提供场地并扣取一定比例经营收益的合作关系。但在供销合同书中，仅对于基本的权利义务进行了概括约定，对于具体的柜台坐落、经营项目、柜台面积等并未进行明确约定。结合庭审中被告的答辩意见“两份供销合同书所加盖的公章并非答辩人备案公章，而是答辩人委托冯相振刻制后专用于签订两份供销合同书。该公章与答辩人的备案公章明显不同，多了“责任”二字。但是，对该两份供销合同书，答辩人知情并认可”，故一审法院认为建玺公司认可冯相振及王建松作为其公司委托代理人的身份。故在2019年11月22日冯相振及王建松分别与第三人签订租赁合作协议二及租赁合作协议三时，其二人系代表建玺公司与第三人就具体经营项目及柜台坐落等进行明确约定，在原告提交的租赁协议一中，加盖了“山东建玺商贸有限责任公司”的公章，内容与租赁协议二、三相符，故一审法院认为，两份供销合同书及三份租赁合作协议，均是建玺公司与第三人之间的真实意思表示，双方应按照协议书中的约定全面履行。二、原告是否享有合同解除权。一审法院认为，冯相振系代表建玺公司与原告签订两份经营权转让协议，对于加盖的公章是否包含“责任”二字，或是建玺公司抗辩对此转让行为不知情，并不影响转让之初原告基于建玺公司合法的经营权及转让权的合理信赖，故建玺公司系经营权转让协议的相对方，冯相振系代建玺公司收取转让费。协议签订后，原告已将转让费8万元支付给冯相振，冯相振在与原告的聊天中提到款项已转给公司，但在庭审中又予以否认，称理解偏差表述有误。一审法院认为，无论冯相振是否将该款项转入建玺公司，其都代建玺公司收取了转让费，之后款项如何流转系基于其与建玺公司之间的约定，与原告无关。原告已向建玺公司履行支付转让费的义务，建玺公司应保证原告在柜台的经营权不受阻碍。但原告仅经营两月有余就接到第三人要求其强制退场的解除合同通知，合同目的已无法实现，原告依法享有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，原告当庭作出与建玺公司解除合同的意思表示，双方转让经营协议解除。原告已于2020年5月19日退场，建玺公司应向原告退还一定数额的转让费。庭审中，建玺公司辩称其与第三人签订的供销合同书中未约定合同解除权，且第三人并未按照合同法规定向其发出解除通知，故第三人发出合同终止通知书的行为并不符合合同法关于合同解除的规定，原告不能以此作为其擅自退场的理由。一审法院认为，庭审中建玺公司提交的两份租赁协议书中，明确载明不可转租，否则第三人可以要求解除合同，建玺公司虽辩称该租赁协议书是为了给柜台商户办理营业执照签订，并不能作为认定案件事实的依据，但通过上述第一项认定，涉案三份租赁协议书与两份供销合同书均是双方真实意思表示，其中的条款对建玺公司当然有约束力。建玺公司在明知不可转租的情况下，将柜台经营权转让给原告，违反了合同约定，也损害了第三人的合法权益。在本案2020年11月2日的庭审中，第三人泰盈公司泰安分公司员工游国栋虽未提交授权委托书，但原被告双方均对其员工身份予以认可，一审法院认为其陈述的相关事实应作为认定本案事实的依据。根据其当庭陈述，原告于2020年5月19日退出市场经营后，第三人即自行安排上货经营，故根据目前的客观情况，该协议已无法履行，合同目的无法实现，故一审法院认为，第三人发出的合同终止通知及退场通知，确系原告撤出经营的理由和依据。三、80,000元转让款的性质、组成及退还方式的认定。对于80,000元转让款的组成及性质，原告主张该款项系柜台经营权转让费，被告辩称该款项为转让干果、酱菜等应支付的货款。根据谁主张谁举证的原则，原告已对其交付80,000元款项及实际入场经营的事实提供了相应证据，被告应就其抗辩的事实提供货品交接的相应证据，其未提交，应承担举证不能的后果，故一审法院认为，该80,000元款项系原告支付的柜台经营权转让费。对该款项的退还方式，原告提交的转让协议中载明2020年与大展新城农贸市场合同到期后协商续约，基于建玺公司与第三人签订合同系至2020年12月31日止，续约期限系不确定期限，不能任意推断续约期为一年，故应视为原被告之间约定的协议期限为自2020年2月26日起至2020年12月31日止。原告于2020年5月19日退场，共经营84天，按比例计算，建玺公司应退还原告转让费58,323元。四、原告主张的经营收益及租金占用损失如何认定。对于原告主张的经营收益，经庭审查明，经营收益的支付过程系由第三人扣点后，将经营收益转入建玺公司指定账户，而原告主张的该部分经营收益现由第三人扣留，并未支付至建玺公司，故本案中原告向建玺公司主张该收益，缺乏事实依据与法律依据，依法不应予以支持。对于原告主张的资金占用利息，一审法院认为，应自其向一审法院起诉之日起，以58,323元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至建玺公司实际退还之日止。五、王建玺及冯相振是否应承担责任。王建玺作为建玺公司的法定代表人，原告并无证据证实其个人财产与公司财产混同，故一审法院认为王建玺不应承担相应责任。冯相振系代建玺公司将柜台经营权转让，其并非转让协议的相对方，且其仅代表建玺公司收取转让款，故其依法亦不应承担相应责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东建玺商贸有限公司在本判决生效之日起十日内向原告张鹏退还转让费58,323元并向原告支付资金占用损失（以58,323元为基数，自2020年6月17日起计算至实际退还之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张鹏对被告王建玺、冯相振的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2788元，减半收取计1394元，保全费1170元，合计2564元，由原告张鹏负担1362元，被告山东建玺商贸有限公司负担1202元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交光盘一张，证明被上诉人冯相振代表公司明确确保2021年上诉人可以和第三人完成续约。建玺公司质证意见，这个录音说的也是协助他完成，并不是确保完成，而且我们跟超市签订的合同一直在我们手里，他们的合同不知道在哪里弄得。冯相振质证意见，录音是我的声音，刚才录音里也说了他们手里的合同只是用来办理营业执照的，而真正的合同只有第三人泰盈新城分公司和山东建玺商贸有限公司手里面有。我们只是协助他完成下一年度的续约。他手里的合同并不是真正的合同，只是办理营业执照的合同。被上诉人建玺公司提交转账记录以及公司的打款证明，证明这个合同是我签的，而且超市是给我打的款，我又转给了张鹏，营业额都已经转给他了。上诉人张鹏质证意见，这个款确实收到了，是营业额。被上诉人冯相振有异议，我们打给他货款，他接收，这足以证明他还是以山东建玺商贸有限公司的名义继续经营，而他手里面提供的超市开出的强制退场解除合同，我们没有收到，也不知道是真是假。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，一审中，上诉人张鹏主张与被上诉人山东建玺商贸有限公司签订转让协议，被上诉人冯相振代表被上诉人山东建玺商贸有限公司签订了转让协议，并收取了转让款，转让协议的相关权利义务应当由被上诉人山东建玺商贸有限公司承担。转让协议载明：2020年与大展新城农贸市场合同到期后，协助上诉人张鹏完成续约。原审法院根据该约定，认定协议期限至2020年12月31日止，据此计算所退还转让费并无不当。被上诉人山东建玺商贸有限公司虽然系自然人独资公司，但是上诉人张鹏提交的证据不能充分证明其主张，根据“谁主张，谁举证”原则，应当承担举证不能的法律后果，故上诉人张鹏要求被上诉人王建玺承担民事责任的诉讼请求，本院依法不予支持。其可以待证据充分后，另行主张。至于上诉人张鹏的其他损失，可以另行解决。 综上所述，上诉人张鹏的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2788元，由上诉人张鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二一年三月二日 书记员 宋姚瑶