北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3562号上诉人（原审被告）：广州聚好玩信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区建中路64,66号东707之一房（仅限办公）。法定代表人：季尚，总经理。被上诉人（原审原告）：中文在线数字出版集团股份有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号2号楼6层608号。法定代表人：童之磊，董事长。委托诉讼代理人：王立敏，女，该公司法务经理。被上诉人（原审被告）：江苏顺玩信息科技有限公司，住所地江苏省宿迁市洪泽湖东路19号柏盛大厦8楼。法定代表人：黄亮，总经理。委托诉讼代理人：董明明，北京昂宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海清，北京昂宇律师事务所实习律师。上诉人广州聚好玩信息科技有限公司（以下简称聚好玩公司）因与被上诉人中文在线数字出版集团股份有限公司（以下简称中文在线公司）、被上诉人江苏顺玩信息科技有限公司（以下简称顺玩公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初7680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人聚好玩公司、被上诉人中文在线公司的委托诉讼代理人王立敏、被上诉人顺玩公司的委托诉讼代理人董明明、陈海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚好玩公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判聚好玩公司对顺玩公司就一审判决第一项、第二项债务不承担连带责任；2．本案一、二审诉讼费用由中文在线公司、顺玩公司承担。事实和理由：一、一审法院将聚好玩公司指派人员协助顺玩公司处理解散后的事务错误认定为人员混同，缺乏事实基础。中文在线公司主张的混同人员均与顺玩公司不存在劳动用工关系，其中李晓凤系聚好玩公司全资子公司广州水煮信息科技有限公司（以下简称水煮公司）的工作人员，受指派负责统筹并监管顺玩公司的财务情况，而徐玉茹是聚好玩公司的工作人员，受指派对顺玩公司提供收尾工作的协助，且两人相关社保费用的缴纳资金均非来源于顺玩公司，前述人员在涉案协议履行期间对顺玩公司所进行的财务统筹、收尾维护工作，只是完成其所属公司的指派任务，并非同时受任于聚好玩公司和顺玩公司，任职期间均不受顺玩公司劳动管理制度的约束和限制。因此，本案中，聚好玩公司指派相关人员进行财务的统筹、管理和收尾工作只是基于股权法律关系对其控股子公司的一种一体化管理方式，并不属于“一套人马，多块牌子”的情形，也不构成管理人员、财务人员以及普通员工等的同一、交叉。二、一审中中文在线公司未提供实质证据证明聚好玩公司和顺玩公司存在业务混同。中文在线公司在一审中主张聚好玩公司和顺玩公司之间存在人格混同，不能免除其证明双方存在业务混同的举证责任。首先，业务混同是指两公司经营行为无法各自区分、混同在一起，而非经营范围相同，故即使聚好玩公司和顺玩公司在工商登记上的经营范围相同，也不能视为两公司实际经营中主营业务的混同。中文在线公司须提供初步证据证明两家关联公司在与其商洽、营销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形，或者对外进行宣传时信息存在混同等种种外在表征，足以使顺玩公司对合同签订主体、合同主要义务的实际履行主体产生实质混淆。但本案中，涉案协议的签订双方是中文在线公司与顺玩公司，中文在线公司无任何证据证明在合同签订后，是由聚好玩公司实际负责推广、运营等业务，聚好玩公司承担的只是财务工作的辅助管理和来往文件的中转管理，来往纸质文件也是以顺玩公司的名义盖章，最终寄回确认主体也并非聚好玩公司，聚好玩公司仅是利用自身人员优势和控股公司的监管地位，协助和审查中文在线公司与顺玩公司的交易往来活动，不存在对实际业务运作有干涉操控的实质行为。三、一审法院认定聚好玩公司与顺玩公司之间存在财产混同，缺乏事实和证据基础。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条，股东和公司人格混同的主要认定要件应为财产混同。在经营场所、主要办公地点、生产设备以及财务等方面混同，构成财产混同。在经营场所混同方面，在签订及履行涉案《中文H5游戏合作运营协议》（以下简称《运营协议》）期间，顺玩公司的实际办公地址位于北京，且分别有两份租赁期间分别为2016年9月1日至2018年9月20日和2018年7月19日至2019年7月18日的租赁合同为证，而涉案协议约定的文件邮寄地址为聚好玩公司的经营地址，只是由于聚好玩公司作为控股股东，基于股权法律关系，行使监督和管理的权利，对涉案交易文件进行事前审查，而非对双方的交易往来进行具有实质性作用的经营活动，因此，纸质盖章文件等交易材料的代收、审查与转交只能认定为聚好玩公司行使股权的表现，与认定两者经营场所存在混同不具有关联性。在财务关系混同方面，需要中文在线公司提供初步证据加以证明聚好玩公司与顺玩公司间的财产实质上混同。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条对股东和公司财产混同的列举情形，即要证明两家公司间存在财产混同，中文在线公司需提供证据证明两公司使用同一银行账户或者账簿混同，或者两公司之间存在大数目资金任意频繁转移的事实，又或者是两公司之间存在资金随意流转、代偿债务、截留资金、无对价转移财产、财务用章存在交叉、替代和混乱等情形。纵观一审，中文在线公司未曾提供前述实质证据，聚好玩公司财务人员对子公司的财务工作进行对接和统筹，不存在财务用章替代或者交叉使用的情况，故不能证明两公司实际财务关系交叉混乱，本案未达到对法人财产混同可能性的合理怀疑程度，不适用公司法人人格否认举证责任倒置原则。同时，聚好玩公司自2018年11月7日后不再是顺玩公司的唯一股东，也即顺玩公司并非法律意义上的一人有限责任公司，聚好玩公司不需要证明两家公司财产关系独立。综上，中文在线公司应当承担举证不能的不利后果，但在一审判决却判定聚好玩公司承担关于财产混同的举证责任，于法无据，一审法院的认定没有法律和证据的根基。四、聚好玩公司与顺玩公司的关联关系，未对中文在线公司造成损害结果，与顺玩公司未实现其债权无因果关系。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，只有债权人的权益因两家公司人格混同造成损害的，法院才可以否认公司的法人人格。在本案中，聚好玩公司作为顺玩公司控股90%的股东，基于股权行使，对顺玩公司的业务具有监管的权利，两家公司存在一定的关联，但是两者的关联关系与顺玩公司不能清偿中文在线公司的欠款没有因果关系，聚好玩公司指派财务人员对顺玩公司进行财务统筹和管理，是正常的监管行为，并不等同于银行账户或账簿的交叉、混乱，也不存在财务关系混同的情况，并无任何实质证据证明聚好玩公司利用财务统筹便利肆意转移、藏匿或者挪用顺玩公司的财产，也不存在抽逃出资、导致在涉案合同履行期间顺玩公司支付分成款项的能力不正常降低的情形。相反，聚好玩公司前述行为目的正是利用其自身管理和人员优势，帮助顺玩公司更好更快地履行涉案协议，对涉案协议的履行起到推动促进作用，而非不正当地阻碍合同义务的如约履行。顺玩公司无法清偿债务完全是由于其经营不善经济状况不佳所致，与聚好玩公司对顺玩公司与合作公司进行业务往来的合法监管和业务帮助行为没有因果关系。故，一审法院在审理过程中审查不清，中文在线公司亦未依法承担相应举证责任，故请求二审法院依法予以改判。中文在线公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回聚好玩公司的上诉，维持一审判决。首先，聚好玩公司与顺玩公司存在人员混同。李晓凤、徐玉茹代表顺玩公司与中文在线公司进行业务沟通和财务对账，自顺玩公司成立以来李晓凤一直是该公司的对外联系人，并非如聚好玩公司所称的受指派在涉案协议履行期间对顺玩公司进行财务统筹和收尾维护工作。徐玉茹给中文在线公司所发邮件中亦自称是顺玩公司的财务负责人。聚好玩公司所称的李晓凤、徐玉茹二人相关社保费用的缴纳资金均非来源于顺玩公司，不能否认其二人为顺玩公司工作的事实。另外除了财务人员混同的情况之外，管理人员也存在混同，聚好玩公司和顺玩公司的监事均为李洋，顺玩公司的法定代表人黄亮亦是聚好玩公司的股东及副总裁。其次，聚好玩公司与顺玩公司存在业务管理上的混同。因为两公司业务人员存在混同，徐玉茹既是聚好玩公司的员工也是顺玩公司的员工，人员混同导致业务混同。根据二公司官网信息显示，顺玩公司是聚好玩公司在业务发展中衍生成立，主营业务也是为聚好玩公司服务，故二公司在业务上存在高度重合。最后，聚好玩公司与顺玩公司存在经营场所上的混同。中文在线公司和顺玩公司的协议及对账单中，联系地址均为聚好玩公司广州的地址，说明顺玩公司与聚好玩公司使用同一地址。另外聚好玩公司与顺玩公司的邮箱后缀一致，亦说明无形资产的混同。中文在线公司一审中提供的证据足以证明聚好玩公司与顺玩公司存在人格混同，若聚好玩公司否认应承担举证责任。一审法院曾要求聚好玩公司及顺玩公司提供员工花名册、社保缴纳记录银行流水等文件，但是其两方有能力提供却没有配合法庭提供，显然是没有证明财产独立的证据，故应当承担举证不能的后果。顺玩公司辩称，同意聚好玩公司的上诉请求以及依据的事实和理由。虽然聚好玩公司与顺玩公司的股东和工作人员有关联关系，但是二公司的法人人格并不混同。聚好玩公司的办公地址在广州，顺玩公司的办公地址在北京，由此可以证明顺玩公司与聚好玩公司的办公地址不混同，组织结构和业务亦不存在混同。根据谁主张谁举证的原则，中文在线公司主张顺玩公司与聚好玩公司人员、办公地址的混同缺乏事实依据及法律依据。聚好玩公司不应对顺玩公司的债务承担连带清偿责任。中文在线公司向一审法院起诉请求：1．顺玩公司支付2018年10月至2019年3月的收益分成款共计92744．42元；2．顺玩公司支付违约金（违约金按日0．05%标准，分两部分计算，第一部分以79602．97元为基数，自2019年9月27日起计算至实际付清之日止；第二部分以13141．45元为基数，自2019年5月10日起计算至实际付清之日止）；3．聚好玩公司对顺玩公司的上述债务承担连带责任；4．本案诉讼费及保全费由顺玩公司及聚好玩公司共同负担。一审法院认定事实：2018年10月8日，中文在线公司（作为乙方）与顺玩公司（作为甲方）签订《运营协议》，约定：1、甲方及联运渠道承担充值计费系统、登录系统等系统所需的游戏服务，乙方为本合作提供《绝世唐门-横扫天下》简体中文H5版本游戏软件；2、收益分成及结算：（1）、分成依据：自游戏正式收费运营之日起，双方按照由推广平台、联运渠道为乙方带去用户所使用的各种代收费通道所发生的游戏运营收入扣除测试金和渠道成本费率后按月进行分成结算，测试金额需事先经乙方确认，双方约定利益分配如下：游戏运营收入扣除测试金和渠道成本费率，分成比例为甲方70%，乙方30%，渠道成本费率为游戏运营收入的5%，由甲乙双方共同承担；（2）、结算周期为每月1日0时至该月最后一天的24时；（3）、支付方式：双方于N+2个月前5个工作日内，对第N个月的分成收益进行核对，核对无误后，乙方应在7个工作日内按照双方确认的分成数额向甲方开具符合税务规定的等额有效的增值税专用发票，甲方应在收到乙方发票后10个工作日内，向乙方一次性支付上一月分成款项，分成收益核对结算以甲方收到的联运渠道对账数据及款项为依据，千分之三的误差在允许范围内，若出现误差在允许范围内的情况，以甲方数据为准，若误差超出千分之三，双方应互相配合查明原因后，进行结算，无异议部分可先行结算；（4）、甲方指定一名员工作为项目经理作为甲方的主要联系人，甲方按照合同约定的时间和方式向乙方支付相关费用；3、违约责任：若甲方延迟支付分成收益，每逾期一日，应按当期应付金额的万分之五向乙方支付逾期违约金，逾期超过15个工作日的，乙方有权单方解除本协议并要求甲方支付所有未付分成收益及逾期违约金；4、甲方通讯地址：广州市天河区建中路64及66号佳都商务大厦201室，电子邮件：nimq@jugame．cn，收件人倪曼钦。在顺玩公司发送给中文在线公司的《对账函》显示2018年10月至2019年3月应结算金额92744．42元，本次结算金额79602．97元。庭审过程中，顺玩公司对《对账函》的真实性不认可，提出其仅收到数额为79602．97元的发票，有13141．45元发票未收到。中文在线公司于2019年8月27日将数额为79602．97元的发票寄出，顺玩公司于2019年8月29日收到；对于超出该部分的收益，中文在线公司并未开具发票。李晓凤、徐玉茹代表顺玩公司与中文在线公司进行财务往来对账，李晓凤的邮件名片显示：李晓凤8868交易平台，电话：186XXXXXXXX聚好玩公司，地址：广州天河区建中路66号佳都商务大厦东塔201，邮箱：lixf@jugame．cn,网址：8868．cn；徐玉茹的邮件名片显示：徐玉茹niki,地址：广州天河区建中路66号佳都商务大厦东塔201。顺玩公司工商信息显示：电话：186…4638，邮箱：lixf@jugame．cn，股东为聚好玩公司、季尚，李洋任监事，黄亮任执行董事兼总经理，地址：江苏省宿迁市洪泽东路19号柏盛大厦8楼。聚好玩公司工商登记信息显示其股东包括季尚、李洋、黄亮，季尚任执行董事兼总经理，李洋任监事，黄亮任副总裁；其中关于季尚的介绍为：季尚，8868交易平台创始人及CEO；2019年9月27日前公司办公地址位于广州市天河区建中路64、66号东201（仅限办公用途）。一审庭审过程中，顺玩公司与聚好玩公司均确认其公司邮箱后缀均为@jugame．cn，8868平台是聚好玩公司的游戏服务平台；聚好玩公司确认李晓凤、徐玉茹均系其员工，同时确认李晓凤系聚好玩公司的财务人员，负责统筹和监管顺玩公司的财务状况，徐玉茹负责顺玩公司收尾工作。一审法院认为，《运营协议》系中文在线公司与顺玩公司真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同当事人应当全面履行合同义务。根据《对账函》内容，顺玩公司尚欠2018年10月至2019年3月收益分成款92744．42元未付，中文在线公司有权主张其支付，一审法院对此予以支持；顺玩公司未按时付款的行为已构成违约，中文在线公司有权依据协议约定要求其按日万分之五支付违约金，顺玩公司于2019年8月29日收到发票，其应在收到发票后10个工作日内支付上一月分成款项，现中文在线公司自愿主张自2019年9月27日计算违约金，并无不当，一审法院对此予以确认；对于数额为13141．45元的收益，中文在线公司并未开具发票，故一审法院对其自本案立案之日即2020年6月22日开始计算违约金的诉请予以支持，对于超出部分的诉请不予支持。根据已查明的事实，聚好玩公司作为顺玩公司的股东，其与顺玩公司存在财务人员混同，住所混同、高管人员混同的情形，其应当对顺玩公司债务承担连带责任，一审法院对此亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、江苏顺玩信息科技有限公司于该判决生效之日起十日内向中文在线数字出版集团股份有限公司支付收益分成款92744．42元；二、江苏顺玩信息科技有限公司于该判决生效之日起十日内向中文在线数字出版集团股份有限公司支付违约金（违约金按日0．05%，分两部分计算：第一部分以79602．97元为基数，自2019年9月27日起计算至实际付清之日止；第二部分以13141．45元为基数，自2020年6月22日计算至实际付清之日止）；三、广州聚好玩信息科技有限公司对江苏顺玩信息科技有限公司上述第一项、第二项债务承担连带责任；四、驳回中文在线数字出版集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述规定，否认公司独立人格的前提是，股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人的利益。在此基础上，认定是否构成人格混同应当综合考虑以下因素：一是股东无偿使用公司资金或财产，不作财务记载的；二是股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；三是公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；四是股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；五是公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的。在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工和股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。本案中，依据已查明事实，中文在线公司未能提供证据证明聚好玩公司实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，亦不能举证证明其作为顺玩公司债权人所遭受的损失与顺玩公司股东聚好玩公司的行为存在因果关系，且中文在线公司不能提供证据证明聚好玩公司与顺玩公司之间存在上述五种因素，故一审法院仅凭聚好玩公司与顺玩公司之间存在财务人员、住所、高管人员混同的情形，即认定聚好玩公司应当对顺玩公司的债务承担连带责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。聚好玩公司的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，聚好玩公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决存在适用法律错误的情形，本院予以部分改判。据此，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2020）京0101民初7680号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市东城区人民法院（2020）京0101民初7680号民事判决第三项、第四项；三、驳回中文在线数字出版集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1130元及保全费485元，由江苏顺玩信息科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳至北京市东城区人民法院）；二审案件受理费2260元，由中文在线数字出版集团股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 楠二〇二一年三月三十日法官助理  祝兴栋法官助理  苏琪越书 记 员  张 雯