四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终118号 上诉人（原审原告）：张兵，男，汉族，1981年2月17日出生，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：肖问福，四川洪运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：眉山市东坡名人大酒店有限公司，住所地眉山市东坡区环湖路东段**义乌商贸城**。 法定代表人：姚丽英，董事长。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人张兵因与上诉人眉山市东坡名人大酒店有限公司（以下简称名人酒店）劳动争议一案，不服眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张兵向本院上诉请求：撤销原判第一项，改判名人酒店支付其延时工资20340元、2016年1月10日至2020年3月19日期间法定假32天补差工资8901元、未休带薪年休假15天工资12517元、违法解除劳动关系赔偿金54450元、支付2016年2月10日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额66550元。事实和理由：原判认定事实及适用法律均有误。一、计算延时工资适用法律错误。根据劳动法规定，延时工资不应低于150%，而原判适用100%。二、认定法定假天数有误。其主张为32天，名人酒店认可，但原判仅认定了3天。三、认定带薪年休假天数错误。其主张为15天，名人酒店认可，但原判仅认定了5天，且该费用不应适用一年的仲裁时效。四、一审判决认定其与名人酒店视为签订了书面劳动合同错误。名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的出勤情况，制作工资表发放工资，是其日常管理工作，但将此行为视为签订了书面劳动合同，无任何法律依据。五、原判认定其仅主张单倍赔偿金错误，其真实意思是主张违法解除劳动关系的双倍赔偿金。 名人酒店辩称，本案属于劳动争议，按照法律规定，应仲裁前置，而本案未经过仲裁，因此程序违法，其余意见与其上诉意见一致。 名人酒店向本院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：一审程序严重违法，损害了其诉讼权利。因其登记的法定代表人姚丽英涉嫌犯罪，被羁押，且刑事判决认定李春元、姚丽英通过敲诈勒索取得名人大酒店30%股权，其获得股权非法。鉴于尚需生效裁判确定李春元、姚丽英的职务非法与否，名人酒店决定公司的业务暂时由夏树全负责。一审法院明知李春元、姚丽英的刑事诉讼尚在进行，却不到名人酒店通知开庭，判决书也未送达名人酒店。在知晓开庭后，名人酒店的暂时负责人夏树全以股东名义申请中止审理，一审法院裁定中止审理，但后又恢复审理错误。 张兵辩称，原审程序合法，本案已经仲裁前置，开庭通知了名人酒店，名人酒店据此申请中止审理；本案是劳动争议，虽李春元、姚丽英犯罪，但程序并非先刑后民；名人酒店的法定代表人至今没有变更，其内部争议与本案无关，姚丽英作为法定代表人参与诉讼符合法律规定。名人酒店的上诉理由不能成立，请求驳回。 张兵向一审法院起诉请求：1.确认其与名人酒店之间于2016年1月10日至2020年3月19日期间存在劳动关系；2.判令名人酒店支付其2020年1月26日至2020年2月25日的停工工资6650元,2020年2月26日至同年3月19日的生活费847元;3.判令名人酒店支付其2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时的工资22357元;4.判令名人酒店支付其2016年1月10日至2020年3月19日期间法定假32天补差工资9783元;5.判令名人酒店支付其2017年10月10日至2020年3月19日的未休带薪年休假(15天)工资13758元;6.判令名人酒店支付其2016年2月10日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额73150元；7.判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的经济补偿金29925元；8.判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金29925元；9.判令名人酒店支付未为其购买失业保险的一次性生活补助3465元；10、判令名人酒店返还押金100元。 一审法院认定事实：张兵于2016年1月10日起在名人酒店厨房工作，但至今未签订书面劳动合同。张兵在工作期间，名人酒店按月向其发放工资至2019年12月。张兵在工作期间，名人酒店要求其节假日照常上班，每月休息4天，未给付张兵加班工资。2017年6月15日至2019年8月31日期间，在工作之外另行安排张兵制作早餐，每月安排6次，每次加班2.5个小时，共加班390个小时，但未支付延时工资。工作期间，名人酒店未安排张兵年休假，也未发放未休年假的工资，未为张兵缴纳社会保险。2020年1月26日至2020年3月19日，因新冠病毒疫情，名人酒店要求张兵停工，但未向张兵发放停工工资及生活费。2020年3月19日，名人酒店通知张兵不再上班。另查明张兵离职前的月工资标准为6050元。名人酒店于2020年4月开始恢复营业。张兵于2020年4月23日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同年4月27日作出不予受理通知书。 一审法院认为，张兵与名人酒店之间存在劳动关系。张兵在名人酒店处工作，有发放工资的花名册和考勤表证明，双方建立了劳动关系。虽然未签订书面的劳动合同，张兵对名人酒店的工作安排、劳动报酬和工作时间等基本要件均未提出异议，双方已确认劳动关系，视为建立了书面的劳动合同关系。因此，张兵请求名人酒店支付未签订书面劳动关系的二倍工资的请求，不予支持。由于新冠病毒疫情影响，名人酒店通知停工有正当理由，但应支付张兵第一个工资支付周期的工资，即2020年1月26日至同年2月25日的工资6050元。之后从2020年2月26日至同年3月19日（名人酒店通知张兵不再上班之日）的生活补助，按眉山市上年度居民最低生活标准1650元的70%计算为847元。名人酒店对张兵延长的工作时间390小时应按张兵的工资标准支付工资390÷8×(6050元÷21.75天)=13560元，关于张兵主张2016年1月10日至2020年3月19日期间的未休法定假的补偿问题，因张兵在法定期限内未及时主张，因此，一审法院只对其在2019年至2020年期间的未休假予以支持，在此期间，张兵有3天假未休，名人酒店支付工资（3倍）为6050元÷21.75×3×3=2503元。对带薪年休假也只考虑2019年一年的5天工资（3倍）为6050元÷21.75×3×5=4172元。名人酒店解除与张兵的劳动关系，不符合劳动合同法关于用人单位解除劳动合同的相关规定，属于违法解除，应承担违法解除合同关系的赔偿金。张兵主张29925元的经济赔偿金，应予支持。张兵请求的解除合同的经济补偿金属于合同合法解除的情形下进行的经济补偿。对该项请求,不予支持。由于名人酒店未为张兵购买失业保险，侵害了张兵的合法权益，因此，名人大酒店应依法向张兵支付一次性生活补助金，张兵请求3个月按最低生活标准1650元的70%计算为3465元，符合法律规定，应予支持。名人酒店应退还张兵押金100元。为保护劳动者合法的民事权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条、八十七条规定，判决：一、名人酒店从本判决生效之日起十日内一次性支付张兵停工工资6050元、停工生活费847元、延时工资13560元、法定假日未休工资2503元、未休年休假工资4172元、违法解除劳动关系赔偿金29925元、未买失业保险的一次性生活补助金3465元、押金100元，合计60622元；二、驳回张兵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由名人酒店负担。 二审中，名人酒店提供了如下证据：张兵《员工入职登记表》。拟证明张兵与名人酒店应视为已经签订了书面劳动合同。张兵质证意见为：该登记表真实，表上的基本情况是其填写，但该登记表不满足劳动合同的必备内容，且登记表未加盖公章。 本院认为，名人酒店提供的张兵《员工入职登记表》虽为复印件，但张兵认可该表是其填写，认可自己的工种，认可入职时工资。张兵认可的以上事实与登记表载明一致，故该证据应予采信。 二审查明，张兵填写《员工入职登记表》载明部门为厨房，名人酒店在该《员工登记表》载明含社保在内每月工资并加盖公章。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、名人酒店是否应支付张兵未签订书面劳动合同的双倍工资。三、张兵的延时工资、未休法定假及年休假工资应如何计算。四、违法解除劳动合同赔偿金应如何确定。 关于焦点一。名人酒店主张一审存在程序违法问题。其理由为：一是名人酒店的法定代表人姚丽英因犯罪被羁押，而姚丽英的法定代表人身份系基于李春元享有名人酒店30%股权，而李春元享有名人酒店30%股权系因敲诈勒索取得，由于李春元所取得的名人酒店股权非法，故姚丽英名人酒店的法定代表人身份也非法，故一审通知名人酒店的法定代表人姚丽英到庭应诉错误。二是本案系劳动争议，按照法律规定，应仲裁前置，在未仲裁前置的情况下，劳动者不享有诉权。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对于法定代表人的变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准，而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人的当选效果，因此公司作出的任命公司法定代表人的决议对公司具有拘束力。本劳动争议，是名人酒店的外部争议，在工商登记未变更法定代表人之前，一审法院通知姚丽英作为名人酒店的法定代表人出庭应诉、开庭的行为符合法律规定。关于本案是否经过了仲裁前置程序问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议确需前置程序即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，张兵于2020年4月23日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月27日作出眉东劳人仲不字[2020]第43号不予受理通知书，该案已经仲裁程序。故一审程序合法，名人酒店的该上诉理由不能成立。 关于焦点二。二审中，名人酒店提交了张兵的《员工入职登记表》，张兵认可该表上内容是其填写，其认可的工种和月工资与《员工入职登记表》上载明的一致。本院认为，《员工入职登记表》虽然不是劳动者与用人单位签订的书面劳动合同，但是《员工入职登记表》已经具备了劳动合同的基本事项如工种、每月工资，且张兵与名人酒店之间也是按《员工入职登记表》中的约定内容履行，应视为张兵与名人酒店之间签订了书面劳动合同，张兵主张名人酒店应支付其未签订书面劳动合同双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。张兵请求支付其390小时的延时工资22357元，因名人酒店对张兵所主张的延时工作事实认可，故张兵的延时工资请求应予支持。至于该延时工资金额，因张兵的工资为6050元/月，依照《劳动法》第四十四条规定，应计算为390÷8×(6050÷21.75)×150%﹦20340元。一审对此计算错误，本院予以纠正。至于张兵所主张的其在法定节假日期间工资，及应休未休年休假工资的问题，因该两种工资均为员工福利，该工资争议适用一年的普通仲裁时效，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，张兵请求的支付其已超过一年的法定节假日及应休未休年休假工资，因已超过仲裁时效，原判仅支持其2019年3天法定节假日工资及5天未休年休假工资并无不当。张兵的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点四。关于劳动合同是否属于违法解除的问题，原判认定劳动合同属于违法解除，名人酒店对此未提出上诉，故该事实应予确认。张兵对此请求为判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金29925元，该请求符合法律规定，应予支持。张兵上诉主张其第七项请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的经济补偿金29925元”，实际是请求支付违法解除劳动关系的赔偿金，但其该项请求与第八项请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金29925元”分别列为两项，且具体请求分别为经济补偿金、赔偿金。因此，其第七项请求不能按照违法解除劳动合同的赔偿金予以认定，该上诉理由不能成立。原判以本案系名人酒店违法解除劳动合同，不存在给付经济补偿金，据此判决驳回其第七项诉讼请求并无不当。 综上，张兵的上诉请求部分成立。名人酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实基本清楚，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1722号民事判决第二项，及“驳回张兵的其他诉讼请求”； 二、变更眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1722号民事判决第一项为“名人酒店从本判决生效之日起十日内一次性支付张兵停工工资6050元、停工生活费847元、延时工资20340元、法定假日未休工资2503元、未休年休假工资4172元、违法解除劳动关系赔偿金29925元、未参加失业保险的一次性生活补助金3465元、押金100元，合计67402元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担；二审案件受理费20元，由张兵负担5元，眉山市东坡名人大酒店有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 罗卫平 二〇二一年三月一日 书记员 余 娟