辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终188号上诉人（原审被告）：朝阳盛隆建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街北段**。法定代表人：赵海甫，经理。委托诉讼代理人：薛秀华，辽宁达冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马水利，男，1971年6月6日出生，汉族，个体，住址朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：高玉辉，辽宁明睿律师事务所律师。原审被告：朝阳市第二十四中学，，住所地朝阳市龙城区大平房镇法定代表人：吕士勇，校长。原审第三人：于红江，男，1978年12月8日出生，汉族，个体，住址黑龙江省绥化市北林区。上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司（以下简称盛隆建筑公司）因与被上诉人马水利、于红江、朝阳市第二十四中学(以下简称第二十四中学)建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2020）辽1303民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人薛秀华，被上诉人马水利及其委托诉讼代理人高玉辉到庭应诉。原审第三人于红江经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛隆建筑公司的上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：上诉人与于红江于2014年7月10日，签订了承包协议，主要是房屋拆迁、施工各项人工承包费，并约定了工程造价，付款方式，以房、物抵债等内容，后于红江将工程项目转包给被上诉人施工，上诉人予以认可，被上诉人组织施工履行的是人工费，其称口头协议不存在；本案从评估单位受理、立案、开庭时间看，可能存在未立先审情况、私自委托评估鉴定等违法情形，还有可能存在被上诉人私自传送鉴定材料问题，也未经庭审质证等程序问题。马水利辩称：案涉工程是被上诉人直接从上诉人法人代表赵海普处承包的，后达成的口头协议；本案被上诉人历经两次起诉均因主体问题被驳回起诉，评估鉴定是通过原审法院申请评估的，鉴定主要依据的图纸是上诉人交给被上诉人的，又交付评估鉴定机构的，上诉人至今没有提供证据证明鉴定结论不实，也没有申请重新鉴定；被上诉人垫资完成了大部分工程，已无力继续垫资，上诉人不按进度拨款，导致项目停工，被上诉人不欠工人工资。马水利向一审法院起诉请求：请求盛隆建筑公司、第二十四中学给付拆除以及翻建劳务费1,505,287.54元、垫付的材料费48,426元,并自2014年12月1日起支付利息；诉讼费用由盛隆建筑公司、第二十四中学负担。一审法院认定事实：2014年，盛隆建筑公司从第二十四中学承包了1、2、3、4、5、6、7号校舍的拆除与翻建工程，盛隆建筑公司承包后与马水利就第二十四中学的校舍拆除与翻建工程达成口头协议，约定由马水利负责进行拆除及翻建，按市场价格结算等。马水利于2014年7月11日开工，在马水利完成拆除将工程干至除1号楼屋面模板三分之一未施工，钢筋制作未施工，灯具、开关、插座未施工，窗台板未安装；2号楼屋面模板未施工，钢筋制作未施工，灯、开关、插座未施工，水暖安装未施工，窗台板未安装；3号楼屋面模板未施工，钢筋制作未施工，灯、开关、插座未施工，水暖未安装，窗台板未安装；4号楼灯具、开关、插座未施工，水暖未安装，室外台阶面未施工，窗台板未安装，，地下室未抹灰讲台未砌筑；5号楼地梁以上模板未施工，钢筋制作未施工，灯具、开关、插座未施工，水暖安装未施工，室外台阶面未施工，窗台板未安装，讲台未砌筑；6号楼地梁模板已完工，安装未施工，，地梁以上模板未施工钢筋制作未施工，灯具、开关、插座未施工，水暖安装未施工，室外台阶未施工，窗台板未安装，，地面垫层已完工面未施工，外墙保温、抹灰已完工70%；7号楼地梁以上模板未施工，钢筋不含制作，灯具、开关、插座未施工，水暖未安装，室外台阶未施工，外墙面保温、抹灰已完成80%，，地面垫层已打面未施工，屋面工程未施工，，地下室抹灰未施工的情况下于2014年9月21日退场剩余工程由于红江所施工。2014年9月18日，盛隆建筑公司与第二十四中学补签了施工合同，合同约定承包范围为土建、装饰、采暖、电气等，造价为3,014,799.04元，开工日期2014年9月20日，竣工日期2014年11月15日等。2014年11月28日工程交工。2016年8月19日，马水利向一审法院起诉，经马水利申请对其拆除和施工的部分进行鉴定，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司于2016年12月1日作出朝龙造咨所（2016）司造鉴字第008号工程造价咨询鉴定报告，结论为马水利的劳务费为1,505,287.54元。现盛隆建筑公司已给付马水利505,360元，其中包括2014年7月30日以房抵款425,360元、2014年8月19日给付电费8000元、2014年9月3日以辽Ｎ×××**号车抵款50,000元、2016年2月4日和2016年2月6日各以酒抵款10,000元、2016年春节给付2000元。另查明，马水利无建筑施工企业资质。在诉讼过程中马水利撤回对第二十四中学的起诉。一审法院判决认为，根据“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因马水利没有建筑施工企业资质，所以其与盛隆建筑公司之间的协议无效，但因马水利施工未完撤出后由于红江收尾，2014年11月28日，交工经验收合格并投入使用，所以马水利请求盛隆建筑公司按约定给付其完工部分的劳务费理由充分，依法应予支持；对马水利请求盛隆建筑公司自2014年12月1日起给付利息的诉讼请求，根据“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因马水利没有证据证明双方对付款时间作出了约定，所以其请求符合法律的规定，应予支持；马水利撤回对第二十四中学的起诉，是其对自己诉讼权利的处分，依法应予准许。盛隆建筑公司主张其将工程包与于红江，与马水利不存在承包关系，马水利干的是人工费而非劳务费的抗辩，因没有证据证明其与于红江之间的协议已实际履行，包与马水利的是人工费而非劳务费，所以其辩解没有证据支持，理由不充分，一审法院不予采纳。一审法院判决如下：一、盛隆建筑公司给付马水利工程款999,927.54元，于判决生效后十日内付清；二、盛隆建筑公司以999,927.54元为基数，自2014年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的规定计算、自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付马水利利息，于判决生效后十日内付清；三、驳回马水利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,784元，减半收取计9392元，鉴定费27,000元，合计36,392元，由盛隆建筑公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，实际施工人马水利从上诉人盛隆建筑公司承包的第二十四中学校舍翻建项目中，承揽相关校舍拆除与翻建工程，有其施工现场管理人员赵文明及劳务人员佐证，双方虽未签订书面合同，但存在事实上施工合同关系，盛隆建筑公司也未予以否认。马水利虽无专业施工资质，但已完成交付了实际施工项目，且施工项目已投入使用，建设单位对此均未提出异议，故马水利向盛隆建筑公司主张其交付劳动成果的工程费用，事实清楚，并无不当，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形。二审期间，盛隆建筑公司辩称一审法院可能存在“未立先审、当事人私自委托进行评估”等程序瑕疵或违法情形。本院专门针对盛隆建筑公司抗辩，依职权进行查证，与原审法院承办法官唐晓东、罗景山沟通情况，审查卷宗材料，特别向朝阳市中级法院技术处负责人询问鉴定规程，调取了案涉2016年朝法技评字第1023号《技术卷宗》，该卷宗材料载明，本案最初于2016年8月19日，于朝阳市龙城区法院正式立案，2016年8月27日，马水利提交案涉施工项目的《鉴定申请书》、后《追加申请鉴定内容》以及相关图纸材料，2016年8月31日，朝阳市龙城区人民法院技术室向朝阳市中级人民法院技术室呈报《委托函》、《对外委托工作接交表》，2016年9月8日，朝阳市中级人民法院主持双方选择鉴定机构，出具《随机选择鉴定评估拍卖确认书》、《司法鉴定评估委托书》，确定委托鉴定机构为朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司，鉴定人员为付克兴、郑慧英，并移交图纸及相关材料，双方确认签字，上述事实，有鉴定材料《送达证》载卷佐证。鉴定机构现场勘验期间，朝阳市龙城区人民法院相关人员、相关当事人到场实地查验情况，2016年12月7日，鉴定机构朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司提交鉴定报告。另查明，本案曾于2016年7月、2017年11月、2020年6月三次起诉，前两次因主体不适格被驳回起诉；朝龙造咨所(2016)司造鉴字第007号《工程造价鉴定报告》首页“鉴定受理日期：2015年9月8日”经核对属笔误，实际应为“鉴定受理日期：2016年9月8日”；本案鉴定机构的选定、相关材料移送均通过朝阳市龙城区人民法院、朝阳市中级人民法院委托报送，符合法定流程，朝阳市龙城区人民法院立案、庭审过程均按法定程序进行，但在卷宗书写登记过程中可能存在笔误，但一审法院审理程序公开公正、合法有效，不存在“未立先审、当事人私自委托进行评估”等程序瑕疵或违法情形，盛隆建筑公司的抗辩理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。此外，经本院释明盛隆建筑公司对鉴定机构出具的鉴定报告，未提出补充鉴定或重新鉴定申请，也未对鉴定人员资质或鉴定程序提出质疑，故案涉鉴定结论客观真实，合法有效。此外，马水利完成施工项目，属人工费、还是劳务费，应以双方约定和实际完成工程量的事实来甄别确认，盛隆建筑公司自行认为马水利完成是人工费，证据不足。综上，盛隆建筑公司的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,799元，由上诉人盛隆建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年三月三十日书记员  毕 雪（法官助理代）