湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终89号上诉人（原审被告）：四川隆康达瑞建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区熊猫大道1248号2栋209室，统一社会信用代码91510108MA6CGDQA9H。法定代表人：郭爱华，公司董事长。委托诉讼代理人：何峻清，湖北祥鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮丽娟，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘益权，男，土家族，1975年6月8日出生，户籍地湖北省利川市，现住钟祥市。委托诉讼代理人：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。上诉人四川隆康达瑞建设工程有限公司（以下简称隆康公司）因与被上诉人刘益权居间合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月18日对双方进行了询问。上诉人隆康公司的法定代表人郭爱华、委托诉讼代理人何峻清、阮丽娟，被上诉人刘益权及其委托诉讼代理人钱林，均到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。隆康公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回刘益权一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘益权承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误。1、刘益权一审提交的证据只能证明所谓居间协议实质为建设施工合同转包合同。2、刘益权向钟祥市公安局扫黑除恶专项斗争领导小组调取的公安机关对刘益权、郭爱华的询问笔录中刘益权的陈述，可证明450万元不是居间服务费，而是转包施工合同的价款。转包行为违反《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十八条、第二十九条的规定，因此居间协议是以合法形式掩盖刘益权转包转卖工程的事实及获取非法利益的目的。郭爱华的笔录也证实案涉主体工程合同转包的事实。3、刘益权提交的证据四（隆康公司与中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司（以下简称黑能建公司）签订的建设工程施工专业分包合同一份），只能证明黑能建公司将自己中标的主体工程全部转包给隆康公司，并且收取了工程总造价的转包费，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十八条的规定。4、刘益权提交的证据五财务部门工程款结算单，该证据只能证明转包主体工程并收取管理费、转包费的事实。5、一审判决对隆康公司已支付的费用数额认定错误，隆康公司已支付40万元居间费，而不是30万元。二、刘益权没有提供证据证明其就居间协议约定的针对施工过程中的进度款拨付、合同外增补、合同外变更等提供居间服务的义务已履行，此情形下，一审判决认定刘益权履行了居间协议的义务，缺乏事实依据。综上所述，案涉协议名为居间合同实质为工程转包合同，主体工程转包违反招标投标法、建筑法的强制性规定，转包行为无效，居间事项违法，居间合同无效，居间人不得享有居间报酬请求权。因此恳请二审法院发回重审或者依法驳回刘益权的诉讼请求。刘益权答辩称，一、刘益权与隆康公司于2018年1月18日签订的居间协议符合法律规定，应受法律保护。1、依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百二十四条及第八条之规定，案涉协议有效，应受法律保护。2、刘益权已全面履行居间义务，促使隆康公司与黑能建公司于2019年10月10日签订了“华润集团湖北宜城红花堰30MW，钟样红花堰20MW风电项目施工合同”且实质施工，黑能建公司也根据合同约定向隆康公司支付了工程款，目前工程面临竣工验收。刘益权居间服务的工程项目不存在合同法第四百二十五条规定的居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，不存在损害委托人利益的情形。刘益权已就有关订立合同的事项向委托人如实报告。二、居间协议及建设工程施工专业分包合同不存在法律规定的无效情形。1、隆康公司是一法人组织，具有建设工程施工及劳务分包资质，其签订居间协议及建设工程施工专业分包合同，主体适格；2、居间协议及建设工程施工专业分包合同内容不违反法律禁止性规定。3、建设工程施工专业分包合同是黑能建公司通过向社会公开招投标方式签订的，形式上也没有违反法律禁止性规定。三、隆康公司在该施工项目上亏损与刘益权没有关联。1、分包合同是隆康公司与黑能建公司签订的，刘益权只是提供了居间服务。2、隆康公司管理存在重大漏洞，亏损必然。3、隆康公司接手施工后，因不具有安全生产许可证，延迟6个月才签订建设工程施工专业分包合同，此系其称不能正常结算领款之原因。四、隆康公司以建设工程施工专业分包合同无效为由要求确认居间协议无效，本案应先确认建设工程施工专业分包合同无效，否则没有事实依据。五、本案不具有转包的性质，隆康公司以非法转包为由说明转包合同无效没有事实和法律依据。黑能建公司与隆康公司签订“华润集团湖北宜城红花堰30MW、钟祥红花堰20MW风电项目施工合同”后，实际全面向隆康公司履行合同中确定的验收、结算及付款义务，隆康公司不是以刘益权的名义施工，刘益权也没有委托隆康公司具体施工和办理结算领款。刘益权没有取得该工程的承包权，因此本案不存在非法转包。六、隆康公司称刘益权与他人恶意串通，让郭爱华先注册公司再以公司名义签订合同没有事实依据。隆康公司承接该工程是其法定代表人郭爱华的真实意愿。郭爱华先组织施工队施工，再成立公司，并在条件成就时及时签订施工合同，不存在刘益权与他人恶意串通的行为。七、刘益权完成了居间协议中约定的协调工作。综上所述，案涉居间协议不存在无效情形，隆康公司的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院应依法驳回其上诉请求。刘益权向一审法院提出诉讼请求：1、判决隆康公司立即向其支付居间服务费200万元，并以200万元为基数，自2019年6月1日起按年息24%向其支付违约金至清偿之日。2、诉讼费、保全费（5000元）由隆康公司承担。一审法院认定：2019年1月18日，刘益权与隆康公司签订居间协议一份，约定：刘益权为隆康公司在华润集团湖北宜城红花堰30MW、钟祥红花堰20MW风电项目施工合同的签订、施工过程中的进度款拨付、合同外增补、合同外变更等提供居间服务。关于费用支付：隆康公司在与黑能建公司签订（华润集团湖北宜城红花堰30MW，钟祥红花堰20MW风电项目施工）合同并收到黑能建公司的预付款后三个工作日内支付给刘益权第一笔居间服务费200万元；隆康公司在与黑能建公司签订合同前，需向刘益权开具200万元银行保函或等额现金；第二笔居间服务费在隆康公司收到黑能建公司第一笔进度款后三个工作日内支付给刘益权100万元；第三笔居间服务费在隆康公司收到黑能建公司第二笔进度款后三个工作日内支付给刘益权100万元；第四笔居间服务费在隆康公司收到黑能建公司第三笔进度款后三个工作日内支付给刘益权50万元；若隆康公司违约，每天需按照每个付款时间节点应付总额的5%向刘益权支付违约金。王瑞代表隆康公司签字，加盖有隆康公司印章，董光庆作为担保人签字。2019年10月10日，隆康公司与黑能建公司签订建设工程施工专业分包合同一份，工程名称为华润宜城红花堰30MW风电场工程主体工程和场内地埋集电线路工程施工。2019年10月15日，隆康公司与黑能建公司签订建设工程施工专业分包合同一份，工程名称为华润钟祥红花堰20MW风电场工程主体工程和场内地埋集电线路工程施工。2019年5月25日，经黑能建公司报审，华润宜城红花堰30MW风电场工程建设管理单位华润风电（宜城）有限公司（以下简称华润宜城公司）同意向黑能建公司支付该工程首笔工程进度款，即2018年12月25日至2019年5月19日期间工程进度款3060092.18元。另查明，一审法院在审理本案过程中，隆康公司于2020年5月12日向一审法院提起诉讼，要求确认其与刘益权2019年1月18日签订的居间协议无效，同时要求刘益权向其返还居间费40万元并支付利息10万元，一审法院于同日立案受理了该案。隆康公司提交的证据显示，该公司在2019年4月29日收到黑能建公司支付的首笔工程进度款548113.95元。另查明，隆康公司已支付刘益权居间费用30万元。一审法院认为，结合其对（2020）鄂0881民初942号案件的审理，本案的主要争议焦点在于刘益权与隆康公司2019年1月18日签订的居间协议是否有效。本案案由为居间合同纠纷，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。我国法律并未禁止建设工程承包合同的居间行为，工程招投标活动为公开事项，但并不排除提供订立合同机会的行为，刘益权与隆康公司自愿签订该居间协议，隆康公司未提交证据证明刘益权的居间行为存在违反招标投标法或其他违反法律禁止性规定的情形，其亦未举证证明其与黑能建公司签订的分包合同存在违反法律规定的情形，故该居间协议应属有效。隆康公司与黑能建公司已签订相关施工合同并已收到首笔工程进度款，应当按照双方签订的居间协议约定，向刘益权支付相应的居间费用。故对刘益权要求隆康公司支付第一笔居间费用的诉讼请求予以支持。因隆康公司已向刘益权支付30万元，其还需支付居间费用170万元，刘益权要求隆康公司按照年利率24%支付违约金，因其并未举证证明违约行为给其带来的具体损失，为平衡双方利益，对其要求支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、四川隆康达瑞建设工程有限公司支付刘益权居间费用170万元，限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘益权的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由刘益权负担1200元，四川隆康达瑞建设工程有限公司负担10200元。二审中，隆康公司提交证据如下：证据一、2019年8月5日刘益权在公安机关的询问笔录1份，拟证明刘益权在询问笔录中自认红花堰风电项目最早系其中标，施工一个月后将项目转包给王瑞，双方约定由刘益权按工程总价款10%的点抽取包括前期施工费在内共450万元，协议签订后王瑞和郭爱华先支付20万元。居间协议名为居间，实为转包，系以合法形式掩盖非法转包行为以获取非法所得；证据二、（2020）鄂0881民初2220号杨文光与隆康公司、黑能建公司劳务合同纠纷一案的民事起诉状、开庭笔录、民事裁定书各1份，拟证明刘益权是案涉项目实际承包人，后因缺乏资金、技术，将工程转包给隆康公司，双方之间并非居间，而是以此掩盖工程转包的事实；证据三、华润宜城公司、华润风电（钟祥）有限公司（以下简称华润钟祥公司）分别与黑能建公司签订的施工合同复印件2份、黑能建公司与隆康公司签订的分包合同5份、黑能建公司与湖北冠驰阳光科技发展有限公司（以下简称冠驰公司）签订的钢材采购合同2份，拟证明黑能建公司将承包的项目通过分解方式全部转包给隆康公司。刘益权质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，1.中标主体应以中标通知书为准而非以其自述为准，其只是代表黑能建公司中标并负责前期施工，并非工程实际承包人；2.其未取得工程承包权，未与黑能建公司签订承包合同，与隆康公司之间没有实质性转包行为；3.隆康公司系自愿与黑能建公司签订合同，不存在强迫、利用、威胁等非法行为，5份分包合同均属有效合同。对证据二中起诉状和裁定书的真实性无异议，但开庭笔录上未加盖法院公章，不符合证据形式要件，并称若隆康公司庭后提交了加盖有公章的开庭笔录，其予以认可且无需到庭再行质证。该案中杨文光系前期参与勘探项目的人员之一，起诉主张的是前期施工工资，因工程最后由隆康公司接手，而刘益权将前期施工成果转移给了隆康公司，工人未获得报酬就起诉隆康公司，至于刘益权与他人如何合伙、如何分配均与隆康公司无关，杨文光的诉状证实了刘益权与隆康公司之间的居间协议合法，且隆康公司已与黑能建公司签订了分包合同并付诸实施。对证据三中有原件的合同真实性无异议，1.对于无原件核对的施工合同，其手中亦无原件，原件由华润宜城公司、华润钟祥公司及黑能建公司持有，根据谁主张谁举证的原则，应由隆康公司提供原件确认真实性；2.两份钢材采购合同与本案无关，冠驰公司的法定代表人也是郭爱华，该合同系隆康公司在不具有安全生产许可证的情况下为获得黑能建公司的进度款而签订的；3.分包合同是否违法，应由隆康公司起诉黑能建公司确认合同无效后，才能持相关判决书主张本案居间合同无效，否则隆康公司的请求缺乏事实依据。庭后隆康公司补充提供了盖有钟祥市人民法院民事审判第一庭印章的开庭笔录，经本院核对，与其当庭提交的证据二中的开庭笔录内容一致。经审查，证据一刘益权在一审已作为证据提交，故对其真实性可以认定，对该证据予以采纳。刘益权对证明目的提出的异议关涉本案争点，将于后文详述。刘益权对证据二中起诉状、民事裁定书的真实性无异议，开庭笔录亦经核对，对证据二的真实性予以认定。该案虽为他人与隆康公司的劳务合同纠纷，但亦因本案涉及的风电项目工程引起，部分内容涉及项目承包情况，与本案争点有关，故予以采纳。证据三中的施工合同无原件核对，且刘益权不予认可，真实性无法认定，对两份施工合同不予采纳。刘益权对五份分包合同的真实性无异议，对该五份分包合同的真实性予以认定，但隆康公司于一审亦提交过两份分包合同，该两份合同与二审提交的五份合同中的两份金额一致，但签订时间不同，隆康公司庭后提交书面说明解释称，因案涉项目是先施工后签合同，结算时为卡时间点，故重新签订合同将时间提前，即为二审中的两份合同，合同内容是一致的。鉴于（1）刘益权对一审提交的两份分包合同及二审提交的五份分包合同的真实性均无异议；（2）一审中两份分包合同与二审提交的分包合同中其中两份的工程名称及金额一致；（3）二审提交的五份分包合同的总金额为4500余万元，与刘益权在询问笔录中陈述的按工程总价值10%的点抽取450万元、居间协议约定的费用总价450万元在数额上相吻合，而一审提交的两份分包合同总金额约3000余万元，与抽点对应的总额不一致，故二审提交的五份分包合同更具有完整性，对二审提交的五份分包合同予以采纳。刘益权对钢材采购合同的真实性无异议，对该两份钢材采购合同可予以采纳。二审中，刘益权未提交证据。结合双方当事人的陈述及一、二审中的证据，二审查明：华润集团湖北宜城红花堰30MW、钟祥红花堰20MW风电项目由华润宜城公司、华润钟祥公司发包，黑能建公司承包，刘益权进行了前期施工。2019年1月18日，隆康公司由王瑞签字与刘益权签订居间协议一份，约定刘益权为隆康公司在风电项目施工合同的签订、施工过程中的进度款拨付、合同外增补、合同外变更等提供居间服务，隆康公司按合同约定的付款阶段支付共计450万元居间服务费。后，隆康公司与黑能建公司签订了数份分包合同，总金额4500余万元。另查明，2019年8月，钟祥市公安局张集派出所调查钟祥市张集镇沙河村风电场工程项目有关情况时，刘益权在询问笔录中陈述：“该项目最早是我中标承包的，去年12月份我带领施工队搞了一个月左右，我因资金和经验不足，我就想把此项目工程转包出去……我具体通过董光庆中间人介绍，我把此项目总工程转包给郭爱华，郭爱华又拉王瑞入伙”、“工程转包后，因王瑞以前是隆康公司的法人，有工程施工资质，我只能针对王瑞签订了一份基建协议”、“我把工程转包给王瑞，协议是我从中抽取包括我前期施工等费用，按照工程总价值10%的点抽取450万，协议签订后他们两人先支付我20万”。郭爱华在询问笔录中陈述：“董光庆说他一个朋友叫刘益权，已经从黑能建公司把此工程承接下来，并且刘益权已经带领施工队在工地施工，刘益权想通过董光庆把总工程转发包给我和王瑞两人搞，我和王瑞经过考察，去年12月份的时候，我和王瑞通过中间人董光庆担保，从刘益权手中把风电项目工程总价值4500万承接下来，但刘益权要从中抽取450万，其中包括刘益权前期施工等费用，我和王瑞两人接手后，我和他两人分别支付给刘益权10万元定金，刘益权拿到20万定金后就退出工地，由我和王瑞带领施工队进驻施工，刘益权具体协调工作”、“都没有签订合同，前期要我先施工，等我资质下来后再和项目部签订合同，在我前期施工的时候，由王瑞、中间人董光庆作为担保人和刘益权签订了一份基建协议”。刘益权及隆康公司法定代表人郭爱华在二审询问时陈述，公安机关对其的询问笔录中其所称的“基建协议”是指2019年1月18日的居间协议。2020年9月18日，刘益权在（2020）鄂0881民初2220号杨文光诉隆康公司、黑能建公司劳务合同纠纷一案中出庭作证时陈述，黑能建公司叫其过来做事，其与陈怀建是施工人，各占50%。本院认为，二审双方争议：案涉居间协议是否无效。刘益权主张，居间协议有效。隆康公司具有建设工程施工及劳务分包资质，且居间协议及建设工程施工专业分包合同内容不违反法律禁止性规定，分包合同的签订形式上也不违反法律禁止性规定。同时，刘益权没有取得案涉工程的承包权，本案不存在非法转包。隆康公司则认为，居间协议无效。理由同其上诉意见。并补充称，若按刘益权的陈述，则一审遗漏了诉讼主体，要求追加黑能建公司、华润宜城公司及华润钟祥公司为本案无独立请求权的第三人，理由为，以上公司涉及居间合同是否成立及隆康公司是否应承担居间费用的问题，与本案具有法律上的利害关系，至少黑能建公司应参加诉讼。（一）关于是否追加第三人《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”由此，追加案外人为无独立请求权第三人需满足案外人与本案处理结果具有法律上的利害关系这一条件。本案系隆康公司与刘益权之间就居间协议产生的纠纷，黑能建公司及华润宜城公司、华润钟祥公司并非居间协议的当事人，本案仅争议居间协议的效力问题并因此涉及是否支持刘益权主张的居间报酬，案件处理结果与黑能建公司、华润宜城公司、华润钟祥公司并不存在法律上的利害关系，故隆康公司提出的应追加第三人的理由不能成立，对此不予支持。（二）居间协议的效力本案中，案涉工程的发包人为华润宜城公司、华润钟祥公司，承包人为黑能建公司，故应由黑能建公司进行工程施工。而据本案已查明事实，系刘益权进行了前期施工，后由隆康公司接手继续施工。隆康公司称刘益权系借用黑能建公司名义中标风电项目进行施工，对于刘益权与黑能建公司之间是何关系，不属于本案审理范围，对此不予审查。但刘益权进行前期施工属实，其在公安机关的询问笔录中陈述其又将工程转包给隆康公司，从中按工程总价值10%的点抽取包括前期施工费用在内共450万元，与郭爱华在公安机关的询问笔录中的陈述一致，其在另案中作证时亦陈述系其与他人合伙作为施工人，由此可见，刘益权系工程前期的实际施工人。刘益权与隆康公司签订居间协议后退出施工，实际为刘益权将其施工项目转让给隆康公司，该协议名为居间，实为转包。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”刘益权与隆康公司签订的居间协议系以虚假的居间行为实施工程转包行为，故居间行为无效。合同法第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”刘益权多次陈述其将案涉工程转包给隆康公司，报酬亦是按工程总价值计算，显然系将其施工的全部工程转包。据前述法律规定，全部转包系法律禁止行为，依照合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此，刘益权与隆康公司之间的转包行为也无效。居间协议的表面行为及隐藏行为均无效，故该居间协议无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”案涉居间协议无效，据该规定，刘益权无权要求隆康公司依据协议向其支付居间报酬。此外，隆康公司上诉虽还提及已支付的费用数额问题，但因其已另诉要求刘益权返还，故已付费用无在本案中审查之必要。综上，原判认定基本事实错误，致判决结果错误。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初65号民事判决；二、驳回刘益权的诉讼请求。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，二审案件受理费22800元，均由被上诉人刘益权负担。二审案件受理费22800元，已由四川隆康达瑞建设工程有限公司预交，判决生效后，本院应向其退还。对于应由刘益权负担的二审案件受理费，其应予交纳。如其未自行交纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  王小云审判员  马晶晶审判员  熊 蓓二〇二一年三月十一日法官助理孙亚芬书记员肖洋