北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5150号上诉人（原审原告）：刘某1，女，1987年11月11日出生，汉族，住北京市昌平区。被上诉人（原审被告）：北京和睦家医院管理有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇花梨坎村南馨园一路。法定代表人：解明，副总裁。委托诉讼代理人：高峰，上海江三角（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王添翼，上海江三角（天津）律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人北京和睦家医院管理有限公司（以下简称和睦家医院）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初11860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘某1，被上诉人和睦家医院之委托诉讼代理人高峰、王添翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘某1一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，原审在庭审时未对刘某1的证人证言组织质证。刘某1在一审庭前申请证人作证，得到法庭许可，证人系刘某1在和睦家医院处工作时的同事，对案件事实有充分的了解，可以证明和睦家医院禁止刘某1等行政人员戴口罩、诊所诊疗流程不规范等事实。因证人现居国外，原审法院要求证人通过互联网在线方式进行质证，但由于法庭的技术故障，导致未能对证人证言组织质证，致使刘某1对待证事实缺少证据材料。第二，原审判决认定和睦家医院应承担的医疗费错误。一审法院认定和睦家医院对刘某1存在侵权行为，侵权行为于2017年3月至5月份接诊水痘疱疹患者时发生，则无论刘某1为治疗水痘疱疹引发疾病支付的医疗费发生在劳动关系存续期间，还是劳动关系终止之后，都是侵权行为造成的损害，均应由侵权人即和睦家医院承担，与是否发生在劳动关系存续期间无关。而且由于人社部门认定刘某1感染水痘疱疹病毒不属于工伤，且劳动纠纷的仲裁时效已经超过，该部分医疗费只能通过侵权案件主张，一审法院要求刘某1对劳动关系存续期间医疗费通过劳动仲裁主张不具有可行性。第三，举证责任分配错误。对于和睦家医院禁止刘某1戴口罩这一事实的举证责任分配错误。虽然本案为侵权之诉，但是关于没有戴口罩这一单个事实不应当适用谁主张谁举证的原则，刘某1原为和睦家医院单位的劳动者，是否有佩戴口罩和其他防护设备的规章制度和执行情况基于双方的劳动关系，应当适用劳动关系中举证责任倒置的原则，由和睦家医院承担举证责任。即应当由和睦家医院证明其要求刘某1戴口罩，但刘某1拒绝佩戴的事实，而不是由刘某1证明自己没有佩戴口罩系和睦家医院要求的事实。从和睦家医院公共媒体账号发布的医院诊疗宣传照片、宣传视频上也可以看出，和睦家医院并没有维持严格要求医护人员佩戴口罩等的要求，而是刻意展现出医护人员的热心服务和笑容，与刘某1在一审期间主张的“和睦家医院要求为了保持亲和力禁止行政人员戴口罩”的要求是一致的。第四，原审判决对责任的分担认定错误。对于过错比例分担问题，一审法院要求刘某1和和睦家医院各承担50%责任，无事实和法律依据，刘某1对侵权事实无任何过错。1.和睦家医院顺义诊所没有收治水痘疱疹病毒患者的资质，违法收治水痘疱疹病毒患者，具有过错，该行为刘某1无法避免。2.和睦家医院诊疗流程有严重缺陷，和睦家医院具有过错，刘某1对收治水痘疱疹病毒患者无法提前预知，也没有办法作出提前防护。和睦家医院明知患者携带病毒而不告知，导致刘某1无法提前做出防护，病患自身也没有被告知需要佩戴口罩，导致传染发生，刘某1无任何过错。3.刘某1患病后，和睦家医院才对组织医护人员行政人员接种水痘疫苗。和睦家医院有义务阻止损害的发生，而因为疏忽和过失没能避免，应当由和睦家医院承担全部过错责任。4.和睦家医院早在2012年就发生过水痘院内传染的事故，但其未吸取任何经验，没有做任何整改措施，造成刘某1产生同类事故，因此本案侵权事故的发生完全为和睦家医院的过错。5.和睦家医院不仅造成刘某1感染水痘疱疹病毒的后果，还由于其诊疗上的严重疏忽造成了损害的扩大，足以显示其在侵权行为中具有完全的过错，但该事实一审判决中只字未提。6.对医疗费的比例分担问题，原仲裁裁决对发生的全部医疗费均要求和睦家医院100%承担，而本案中和睦家医院却只需承担50%，本案是完全相同的事实，却产生了同案不同判的情况。综上，刘某1对损害的发生无任何过错，和睦家医院具有全部过错，应承担全部责任。造成刘某1损害的原因是多方面的，和睦家医院只要做好其中任意一个环节，都不至于产生本案的后果，而刘某1自己没有戴口罩只是这多个影响因素之一，一审法院仅以这一个因素，判定刘某1承担50%责任，是完全违反公平原则和事实情况。因刘某1无过错，和睦家医院应当承当精神损害赔偿责任。对于刘某1主张的误工费，刘某1无法直接举证证明自己的身体状况导致无法新就业，刘某1客观上举证困难。和睦家医院在录音中明确提出因刘某1身体健康状况原因，无法加班，所以不予续约，足以证明和睦家医院认可刘某1确有新就业的障碍，因此请贵院酌情予以认定。和睦家医院辩称，刘某1并无证据证明罹患水痘脑因系因和睦家医院造成，和睦家医院已尽到安全防护义务，不存在侵权行为。且刘某1自2017年底已治疗结束，其之后均在和睦家医院处正常工作，直至劳动合同到期终止。刘某1实际上是因劳动合同到期终止后出于对未来生活的担忧，才以各种事由向和睦家医院提起多次诉讼。第一，一审中刘某1因个人原因导致证人无法出庭作证，一审法院审理程序并无不当。刘某1系2020年12月11日第二次开庭前方申请证人出庭，一审法院也向其送达了关于证人参加网络庭审的方式和具体要求，而刘某1在明知证人不在中国境内的情况下，未就参与网络开庭的方式进行提前准备和测试，直至开庭时才提出证人无法收到国内的开庭短信通知，致使庭审中证人无法出庭作证和接受质证，证人未能出庭系因刘某1个人原因导致。第二，刘某1提起的为一般侵权之诉，应由刘某1承担举证责任，一审法院举证责任分配正确。刘某1基于侵权损害要求和睦家医院承担医疗费，但本案作为一般侵权案件，刘某1应对其主张的权利受到侵害承担证明责任。刘某1一方面认可本案为侵权之诉，另一方面又认为“应当适用劳动关系中举证责任倒置的原则，由和睦家医院承担举证责任”不仅没有法律依据，也存在明显的自相矛盾。第三，和睦家医院尽管不认可刘某1系在和睦家医院处感染水痘，但尊重一审法院酌定的责任划分和赔偿金额。1.关于责任承担比例。本案作为侵权之诉，首先应由刘某1举证证明侵权事实的发生，在侵权事实存在与否尚无法证明的情况下，本不存在过错责任划分和赔偿的问题。本案一审中，刘某1所提供证据仅能证明其罹患水痘，但水痘作为生活中常见的呼吸道感染类疾病，与个人体质密切相关，刘某1并无直接证据证明在和睦家医院处感染。此外，和睦家医院也不存在违反法定义务的行为，通过和睦家医院一审提供证据可证，在刘某1入职时即开展了感染控制的安全防护培训和考试，并在日常工作中也配置了口罩、洗手液等防护用品，刘某1一审中对此均当庭承认，故和睦家医院已履行了作为用人单位的合理必要的提供劳动安全卫生条件的义务。此外，和睦家医院作为医疗机构，具有系统的感染控制预防制度，刘某1上诉请求中的陈述有违事实。因此，和睦家医院根本不存在侵权行为，也基于此，一审法院仅是以高度可能性酌定和睦家医院就刘某1离职后的医疗费承担50%责任，尽管和睦家医院并不认可这一责任认定，但考虑刘某1前员工的身份以及相关费用多为身体检查类的费用，便尊重了一审法院的判决，并未提出上诉，但并不表示和睦家医院认同应当承担刘某1后续的治疗费用，刘某1的相关诉请不应得到支持。2.关于医疗费的赔偿金额。刘某1以（京顺劳人仲字〔2019〕第5613号）仲裁裁决书为依据要求和睦家医院应承担本案100%的医疗费赔偿责任无任何依据。该仲裁裁决书作出由和睦家医院承担100%的医疗费支付责任是基于刘某1与和睦家医院存在劳动关系时，和睦家医院对于在职员工的福利性就医服务政策规定，而非基于存在侵权事实作出的侵权损害赔偿责任认定，故刘某1以此作为依据要求和睦家医院承担侵权赔偿责任混淆了法律关系及法律依据。3.关于误工费认定。根据和睦家医院一审提交证据，刘某1自2018年至2019年7月31日劳动关系终止前长达一年半以上的时间均正常出勤，期间并未请过病假，刘某1在一审庭审中也对此认可。同时，鉴定表明刘某1身体状况并未构成任何伤残情况，故刘某1所主张的误工费等也没有事实和法律依据，一审法院认定正确。4.关于精神损害抚慰金。精神损害赔偿应以存在侵权事实为基础，刘某1所提供证据无法证明存在侵权事实，故无权要求支付精神损害赔偿。刘某1向一审法院起诉请求：1.要求和睦家医院赔偿刘某1医药费2518.43元；2.要求和睦家医院赔偿刘某1误工费56990元；3.要求和睦家医院赔偿刘某1伤残补偿金135512元；4.本案的全部诉讼费、鉴定费（如有）由和睦家医院承担。一审庭审中，刘某1撤回第3项诉讼请求，并增加诉讼请求要求和睦家医院赔偿精神损害抚慰金3万元。一审法院认定事实：刘某1于2016年7月12日与和睦家医院签订《劳动合同》，约定期限为2016年7月12日至2019年7月31日，担任客户服务专员一职，负责患者接待。2017年5月8日，刘某1因发热三天、出诊一天至第二炮兵总医院治疗检查治疗，被诊断为水痘，2017年6月5日，刘某1在和睦家医院处被诊断为贝尔面瘫。2017年6月6日，刘某1至北京天坛医院，被诊断为面神经麻痹（面瘫）、脑血管病（待查）。2017年6月7日至6月23日，刘某1于第二炮兵总医院住院治疗，主诉头痛3天余，左眼视物模糊、闭目力弱、左侧口角流涎2天，诊断为左侧面神经麻痹、左颞叶内侧病变、水痘-带状疱疹病毒感染，医嘱出院后继续诊治，左侧周围性面瘫、可继续理疗，1周后门诊复诊。7月20日，刘某1回院复查，影响诊断及建议：左侧颞叶及海马异常信号，考虑炎性病变，以病毒性脑炎可能性大，建议治疗后复查。2017年8月3日，刘某1到北京协和医院检查，临床诊断脑内病灶待查，至9月、10月陆续至医院复查。2019年3月，刘某1到北京朝阳急诊抢救中心诊断为血管性头痛、植物神经功能紊乱、脑血管病。2019年12月，刘某1到北京天坛医院进行影像检查。2020年4月，刘某1到第二炮兵总医院检查，诊断为左侧面瘫恢复、左侧颞叶内侧病变、水痘带状疱疹病毒感染病史，建议定期复查。2018年，刘某1在和睦家医院处正常工作。2019年7月31日，因劳动合同到期，和睦家医院未与刘某1续签劳动合同，刘某1从和睦家医院处离职。离职后，刘某1向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求和睦家医院支付2017年6月6日核磁费3013.5元、2019年3月17日诊费715元及病假工资差额470元。仲裁委经查：刘某1主张2017年5月份因工作原因患水痘，先后在不同医院进行就诊、诊断为脑炎，2017年6月6日在和睦家医院进行了核磁拍摄，并提交在各医院的病案、诊断证明等及和睦家顺义诊所水痘患者人数予以证明。和睦家医院认可上述证据真实性，认可不排除刘某1在和睦家医院感染水痘，但表示公立医院票据与本案不具有关联性。就刘某1的上述仲裁请求，仲裁委认为：刘某1自2016年7月12日入职和睦家医院，双方签订劳动合同建立了劳动关系，和睦家医院未提交充足证据证明已将其公司员工就医服务政策送达给刘某1或曾明确告知政策规定的诊疗流程，应承担举证不能的不利后果，故刘某1要求和睦家医院支付2017年6月6日核磁费3013.5元及2019年3月17日诊费715元的请求，仲裁委予以支持。2020年4月，刘某1向顺义区人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局作出《不予认定工伤决定书》，经该局调查核实，并依据相关医疗机构对刘某1的诊断，其诊断结果均属于疾病，但又不属于《中华人民共和国职业病防治法》规定的范畴，且无法律、行政法规另行规定的应当认定为工伤的情形，现决定不予认定或视同工伤。后刘某1向一审法院提起本诉讼，以在工作期间和睦家医院未为其提供安全防护措施接触水痘患者并进而感染水痘造成后续人身伤害为由，要求和睦家医院赔偿医疗费、误工费、精神损害抚慰金。和睦家医院认可在2017年3、4月份接诊过水痘患者，但认为刘某1不能证明其患水痘系在工作中接触水痘患者所致，且提出和睦家医院已为员工提供了口罩等安全防护措施，是刘某1自己未佩戴，故不同意赔偿。经一审法院核算，刘某1与和睦家医院终止劳动合同之后发生的医疗费中自付金额合计1788.43元，另有劳动合同终止前发生的医疗费自付金额合计1392.82元。案件审理过程中，刘某1申请对伤残等级、必要治疗天数、出院后的护理费、护理天数、后期营养费、后续治疗费进行鉴定。一审法院委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所经调查后，认为以该机构现有技术条件和鉴定能力无法明确被鉴定人上述诊断的成因及水痘-带状疱疹病毒感染的感染源，故该委托鉴定超出了该机构技术条件和鉴定能力，决定不予受理。后刘某1仅要求对伤残等级进行鉴定，确定鉴定机构后该鉴定机构亦告知其无法进行鉴定，刘某1撤回鉴定申请。一审法院认为，刘某1于2017年5月份感染了水痘，后续又诊断出左侧面神经麻痹、左颞叶内侧病变、水痘-带状疱疹病毒感染等症状，其主张系在和睦家医院工作期间因接待了水痘患者而感染。传染病预防与传播是复杂的医学问题，刘某1如何感染水痘是双方争议的焦点。刘某1应对其系在和睦家医院处工作时感染水痘承担举证责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。通过一审庭审调查，和睦家医院在2017年3、4月接诊过水痘患者，刘某1作为客户服务专员必然会与这些患者有过接触，而刘某1在2017年5月初即出现了发烧等感染水痘的症状，与和睦家医院接诊水痘患者的时间间隔短暂，且和睦家医院在仲裁案件中亦认可不排除刘某1系在和睦家医院感染的水痘。综上，结合水痘的潜伏期，法院认为刘某1在和睦家医院处感染水痘的事实具有高度可能性，并对此予以认定。水痘并非不可预防，和睦家医院在发现医院出现水痘患者后应及时采取防范措施避免感染范围的扩大，保障本院员工及其他就诊患者的安全，和睦家医院应对刘某1感染水痘造成的损失承担过错责任，赔偿刘某1相应的损失。但刘某1在接待患者过程中未佩戴口罩，其虽称系受和睦家医院要求，但所举证据不能证明其主张，法院不予采信，刘某1在其过错范围内应自行承担一部分责任。关于刘某1主张的医疗费，法院核定在劳动关系终止后的金额为1788.43元，确定由和睦家医院承担50%的赔偿责任；关于劳动关系存续期间的医疗费用负担，属劳动争议纠纷处理事项，本案中不予处理。关于误工费，刘某1主张的系与和睦家医院终止劳动关系之后的误工损失，但是刘某1在与和睦家医院劳动关系终止以前一直在和睦家医院处正常工作，刘某1没有证据证明其丧失劳动能力或因患水痘等疾病导致无法工作并产生误工损失，故对其要求和睦家医院赔偿误工费的损失，法院不予支持。关于精神损害抚慰金，因刘某1对其患水痘亦有过错，相关的诉求法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、北京和睦家医院管理有限公司于判决生效之日起七日内赔偿刘某1医疗费八百九十四元；二、驳回刘某1其他诉讼请求。本院二审期间，刘某1提交两组新证据：证据一，照片十张、宣传视频一部，证明和睦家医院没有严格落实医护人员佩戴口罩的要求。证据二，周某1的书面证人证言，证明和睦家医院要求员工在接待患者的时候佩戴口罩，而且在诊所出现了大量的传染病患者后，也没有任何人通知一线行政人员做任何防护。和睦家医院质证认为上述证据均不属于新证据。对证据一的真实性认可，对其证明目的、关联性不认可。刘某1提交的照片和视频无法体现时间，也无法体现是在和睦家医院的场所，而且和睦家医院也不是感染类医院，所以没有要求医护人员必须戴口罩的法律规定。证据二证人无法出庭作证并接受质证，和睦家医院对其书面证言的真实性和证明目的均不认可，根据和睦家医院一审提交的证据可以看出和睦家医院在前台已经配备口罩及洗手液等防护用品，而且该证人证言并没有明确指明和睦家医院是以何种形式以及具体哪个人员要求他们不戴口罩。另外，证言里边载明当时除了刘某1负责接待之外，还有其他人员，但据实际情况来讲，只有刘某1自己患水痘了，其他人并没有患病，所以能证明刘某1的水痘并不一定是在医院感染的，是跟个人的体质有关系的。对于上述证据的证明力，本院将综合全案予以认定。和睦家医院二审未提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于刘某1在和睦家医院感染水痘的事实，虽然和睦家医院不予认可，但并未就此提出上诉，本院对该事实予以确认。本案二审的争议焦点为和睦家医院及刘某1自身对其感染水痘是否存在过错。刘某1上诉主张其在和睦家医院工作期间，因该医院不具备收治水痘疱疹病毒患者的资质、接诊流程不允许佩戴口罩、未告知并要求其进行防护、延误诊断和治疗等，导致其感染水痘，和睦家医院承担全部赔偿责任。本院认为，和睦家医院在发现水痘患者后未采取有效措施防范感染范围扩大，对刘某1感染水痘造成损失存在一定过错。刘某1在接待患者时未佩戴口罩，其虽主张系和睦家医院明确要求其不得佩戴，并在二审中提交了照片、视频及书面证人证言予以佐证，但本院认为现有证据难以证明其该项主张，刘某1自身亦存在一定过错。故一审法院结合双方的过错程度，认定双方各负50%的责任，并无不当，本院对此予以确认。关于举证责任，本案系侵权责任纠纷，不适用劳动关系纠纷中举证责任的规定。关于医疗费，劳动关系存续期间的医疗费属于劳动争议纠纷处理范围，一审法院不予处理并无不当。关于误工费及精神损害抚慰金，因刘某1并提供充分证据证明因感染水痘致其丧失劳动能力无法工作，故一审法院对其该部分主张不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2038元，由刘某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 于洪群二〇二一年三月三十一日法官助理 邱 江法官助理 张 羽书 记 员 王秋岩