湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终210号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北嘉晟置业有限责任公司，住所地：武汉市武昌区体育馆路特**香格里嘉园********。法定代表人：顾枫，董事长。委托诉讼代理人：杨军，湖北予智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省晋江市内坑祥发陶瓷有限公司，住，住所地福建省晋江市内坑长埔/div>法定代表人：王建华，董事长。委托诉讼代理人：黄旭，湖北忠三律师事务所律师。上诉人湖北嘉晟置业有限责任公司（以下简称嘉晟公司）因与被上诉人福建省晋江市内坑祥发陶瓷有限公司（以下简称祥发公司）买卖合同纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月06日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉晟公司上诉请求：1、撤销武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初208号民事判决第二、三、四、五项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、撤销武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初208号民事判决第七项，改判被上诉人对其提供的2万平方米外墙砖予以退货，并返还上诉人已支付的货款370000元，被上诉人赔偿上诉人的损失200000元；3、本案一、二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由系买卖合同纠纷，应严格按照《合同法》总则、《买卖合同》分则及相关司法解释进行审理，而一审法院适用法律明显错误。在本案重审一审审理之前，上诉人和被上诉人的买卖合同纠纷经过了武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第02555号民事判决、武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终1522号民事判决、武昌区人民法院（2017）鄂0106民初第510号民事判决、武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终4262号民事裁定四次审理，总共五次案件审理所确定的案由均为买卖合同纠纷，并且所有裁判文书中都确认双方签订的是一般买卖合同，而不是定制品买卖合同。在此前提下，双方的买卖合同部分不能履行无论是构成情势变更还是属于商业风险，其裁判依据应当为《合同法》总则及《买卖合同》、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但一审法院却采用《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》等行政法规的规定，明显严重适用法律错误。况且上诉人为宜都市锦绣江南房地产项目的开发企业（即发包人、建设单位、业主），而不是该项目的施工单位，上诉人完全有权在合理条件下对工程设计进行变更，仅对变更后产生的结果承担责任即可，原设计单位是否批准不是变更设计的必要条件，一审法院在没有弄清楚上诉人在锦绣江南项目中主体身份的情况下，引用建设工程领域中的行政法规进行论述根本就是在张冠李戴、生搬硬套，与本案实质的法律关系没有任何关联。从一般日常逻辑来讲，在买卖合同当中如果卖方未送货、买方未收货，卖方的损失仅仅就是合同履行后可以获得的利润，而绝不可能是货物本身的价值。《合同法》第一百一十三条也规定了，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。那么退一步说，即使一审法院认为上诉人违约，应向被上诉人赔偿损失，在被上诉人未交货的情况下，一审法院认为“涉案瓷砖在估值基准日（2011年9月10日）的市场价值为25.89万元、仓储费用134520元，应当由嘉晟公司全部赔偿”，该判断逻辑和法律依据究竟是何？令上诉人十分费解。并且一审判决书长篇论述了涉案合同应由法院依法解除，《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，那么一审法院判决解除合同后，又按涉案瓷砖的市场价值判决由上诉人赔偿，两者自相矛盾，该判项与实质履行合同没有任何区别，而且对于上诉人来说更加的不公平，因为被上诉人不但可以收到货款，还无需交付货物，因此该判项不仅违反了《合同法》第九十七条的规定，还违背了法律最基本的公平原则，故请二审法院予以纠正。二、被上诉人并未实际产生仓储费用，上诉人依法也不应承担任何仓储费。上诉人和被上诉人的买卖合同纠纷自2015年开始诉讼至今，被上诉人从未提供租赁仓库存储涉案外墙砖而产生费用的直接证据。众所周知如果产生该费用，一定有相应的支付凭证，其它证据（如租赁合同、鉴定意见等）均不能有效证明该费用实际发生，但被上诉人从未提供任何仓储费的支付凭证，不知一审法院是依据哪份证据认定“祥发公司在本案中提供的证据能够证明其确实就涉案外墙砖租赁了仓库进行存储”同时从以下几个已查明的事实当中也可以说明被上诉人所称的仓储费未实际发生：1、2009年开始上诉人因开发锦绣江南房地产项目需要，向武汉市硚口区别克陶瓷营销中心（以下简称“别克陶瓷”）购买外墙砖，而别克陶瓷正是被上诉人在湖北地区设立的销售网点，如果没有该销售网点，上诉人不可能和远在千里之外的被上诉人签订合同。被上诉人自称涉案外墙砖一直存放在武汉的仓库中，也就是默认了由别克陶瓷进行销售代理工作，然而被上诉人并未提供向别克陶瓷支付仓储费的证据。2、别克陶瓷作为一个地区级的销售网点，不可能没有所销售货物的库存，而且库存数量会经常发生变动。2015年6月29日，上诉人到别克陶瓷现场拍摄的照片显示，其库存瓷砖的品牌、数量和起诉事实不符；湖北众联资产评估有限公司出具的估值报告中认为瓷砖数量为13993.92平方米，也与上诉人起诉的41885平方米外墙砖不符，而且在评估现场大家看到的是两种品牌的瓷砖混乱的堆放，无法区分，那么被上诉人提供的哪份证据能证明：41885平方米外墙砖自2011年9月开始存放、仓库在哪里、数量是否一直没有发生过变动、总共产生了多少仓储费、估值报告中的13993.92平方米外墙砖是否就是被上诉人起诉的标的物？3、2019年9月6日上诉人在评估现场（东西湖区革新大道金诚陶瓷城02栋3号）看到的门店名称为豪绅建材，同时根据被上诉人的陈述说明了在该存放位置已由别克陶瓷更换为其他经营者，如果说被上诉人之前没有向别克陶瓷支付仓储费情有可原，那么被上诉人不向豪绅建材支付仓储费没有任何道理。4、仓储费的损失依法就属于被上诉人应当举证证明的事项，但为何被上诉人一定要申请司法鉴定，原因非常简单，那就是实际并未产生该损失，被上诉人当然无法举证，只有利用司法鉴定帮助其完成举证工作，因此上诉人认为对于仓储费的鉴定不属于《民事诉讼法》第七十六条规定的专门性问题，而且估值报告中还出现了一个非常明显的瞒天过海行为，就是鉴定人计某储费的三个要素（外墙砖数量、面积单价、存放时间）当中对于存放时间通篇无任何实质性的证据，鉴定人仅仅依据被上诉人申请鉴定的起止时间进行计算，所以该鉴定工作十分不严谨，上诉人在一审庭审中也重点强调了这个问题，该鉴定意见不能作为一审法院裁判的依据，但一审法院却采用错误的鉴定意见进行裁判。更重要的是，无论被上诉人是否实际支付仓储费，回归到本案的买卖合同法律关系来说，双方签订的合同中没有约定被上诉人的损失包括仓储费，被上诉人也从没有向上诉人通知未交付货物从何时开始存放并产生了仓储费损失，因此根据《合同法》第一百一十三条之规定上诉人不应当承担仓储费损失。其次，即使一审法院认为上诉人没有证据证明2011年已通知被上诉人终止合同，但同样被上诉人也无证据证明2011年6月以后上诉人通知过被上诉人送货或表示了其它继续履行合同的意愿，按照公正的思维进行判断，在长达4年的时间里双方没有出现送货、收货行为，完全可以推断出最迟于合同约定的最后履行期限（2011年9月10日）开始已不可能履行，被上诉人应从此时开始减少损失，而不能放任损失的扩大，所以即使存在仓储费的损失也应归于被上诉人自己的责任。三、上诉人的一审反诉未超过诉讼时效，应得到支持，且被上诉人无权就质量不合格的商品要求上诉人支付货款及赔偿损失《合同法》第一百三十六条规定，“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等”，上诉人和被上诉人买卖合同纠纷自2015年开始诉讼至今，上诉人在每次庭审中都要求被上诉人提供外墙砖的产品合格证、质量保证书、销售发票等，但被上诉人至今不予提供，表明其销售的商品根本没有相应的单证，因此上诉人的检验期应按照《合同法》第一百五十八条第三款的规定予以认定。上诉人在前四次诉讼审理中，均提出了关于产品质量的抗辩，并将湖北省产品质量监督检验研宄院出具的检验报告作为证据提交法院，在其证明目的中也进行了具体陈述，而本案一审法院认为上诉人并未就质量问题提出抗辩实属断章取义，否认了证据也是抗辩形式的一种。其次，无论是抗辩（反驳）还是反诉都是被告的诉讼权利，都是被告用于对抗原告的诉讼请求，保护自己合法权益的诉讼手段，上诉人在前数次诉讼当中均以产品质量问题提出抗辩，并请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，这都是主张自己权利的行为，完全符合《民法总则》第一百九十五条之规定，因此上诉人在本案一审中提出反诉，在合法诉讼时效内，应当享有胜诉权。湖北省科技进步促进会出具的鄂科进技鉴字第7号技术鉴定意见书中对吸水率和破坏强度两个指标进行详细描述，检测结果显示被上诉人的外墙砖与合格标准要求相差较大，说明其质量严重不符合合同约定的GB/T4100-2006标准。在全社会日益重视产品质量的今天，一审法院无视司法鉴定意见，判决上诉人支付货款36036元以及资金占用损失有助长了社会不良风气之嫌，与正确树立司法裁判的社会指导效应背道而驰。上诉人未在武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第02555号、（2017）鄂0106民初第510号案件中提出反诉，更多考虑的是损失应由双方合理分担，而不是简单放弃自己的诉讼权利。因为上诉人了解房地产行业受政府政策、部门管理等影响较大，被上诉人作为一家建材产品的供应者对此也应有充分的认识。截止到目前，上诉人已累计接收被上诉人外墙砖约8.6万平方米，根据湖北省宜都市公证处（2018）鄂宜都证字第1305号公证书显示，锦绣江南小区均为8层以上的高层建筑，现在仍存放有2万平方米的外墙砖不能使用，而被上诉人已累计收到货款162余万元。单从利益和损失角度来说，上诉人不能使用的外墙砖造成了资金损失，被上诉人从已供货部分中取得了较为可观的利润，未供货部分也可继续销售，不可能出现绝对的损失。但被上诉人一直无视自己的既得利益和上诉人的损失，一味地想将其商品不能销售出去的责任让上诉人承担，把上诉人善意的忍让当做一种纵容，而一审法院驳回上诉人反诉请求的做法更是违背了法律的公平性原则，令上诉人不能接受。祥发公司辩称，一、上诉人对判决书说理部分断章取义，其目的在于混淆“情势变更”和“商业风险”的界限，以达到不能承担违约责任的目的；二、仓储发生的费用是必然的，而造成发生仓储费用是由于上诉人违约造成的，因此应当支付仓储费用；三、上诉人的反诉请求已经超过诉讼时效的规定，原审适用法律正确。祥发公司向一审法院起诉请求：1.判令解除祥发公司与嘉晟公司之间签订的《订货合同书》；2.判令嘉晟公司立即支付祥发公司未支付的货款及利息共计人民币（下同）47,928元（36,036元×5‰/月×66个月+36,036元）；3.判令嘉晟公司赔偿祥发公司生产合同项下未交付货物的生产成本共计586,390元（41,885㎡×14元/㎡）；4.判令嘉晟公司赔偿祥发公司因履约后可以获得的利润共计188,482元（41,885㎡×4.5元/㎡）；5.判令因嘉晟公司延迟履约而给祥发公司造成的资金占用利息共计181,780元（41,885㎡×14元/㎡×5‰×62个月）；6.判令嘉晟公司支付祥发公司因履行《订货合同书》额外支付的仓储费558,000元（30元/㎡×300㎡×62个月）；7.本案全部诉讼费由嘉晟公司承担。嘉晟公司向一审法院提出反诉请求：1.判令祥发公司对其提供的2万平方米外墙砖予以退货，并返还嘉晟公司已支付的货款370,000元；2.判令祥发公司赔偿嘉晟公司的损失200,000元；3.由祥发公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2011年4月13日，嘉晟公司（需方）与祥发公司（供方）签订《订货合同书》，约定：一、需方向供方订购下列货物，品名，浅色瓷质通体外墙砖；颜色，深色、中色、浅色；规格，60×240（mm）；数量，深色、浅色各5,000平方米，中色50,000平方米；单价，18.5元/平方米，合计111万元；备注，尺寸按照国家标准执行，需方收货严格按照双方签字封样之样品颜色验收；二、质量要求技术标准，执行国家标准GB/T4100-2006附录H；三、交货地点，湖北省宜都市锦绣江南项目工地；四、交货时间，供方从2011年6月20日至7月20日供3万平方米，2011年8月10日至9月10日供3万平方米，以甲方通知为准；……六、验收标准、方法及提出异议期限，需方收货派指定人员验收，如有问题应当场提出，如需方不派人验收，供方按合同发货，需方收货之日起十天内未对质量问题提出书面异议，视为供方所交产品合格；七、结算方式，货到工地经需方验收完毕即支付至货款总金额的80%，余款待产品铺贴完毕后一次性付清；八、解除合同纠纷方式，在供方所在地协商或用其他方式解决……。在《订货合同书》签订之前，嘉晟公司已于2011年3月6日收到祥发公司交付的中色外墙砖4104平方米，双方均认可其系该《订货合同书》的标的物，嘉晟公司分别于2011年3月10日、3月17日共计支付货款54,950元。《订货合同书》订立后，祥发公司先后于2011年6月4日、6月15日、6月16日、6月28日、6月29日、6月30日，将中色外墙砖12,009.6平方米，深色外墙砖2001.6平方米从仓库运至宜都市锦绣江南项目工地，嘉晟公司接收了货物。至2014年1月24日，嘉晟公司分两次共计支付货款100,000元。在庭审中，双方当事人确认，嘉晟公司对上述已收到的外墙砖，尚有36,036元货款未付。2011年6月30日以后，祥发公司多次要求嘉晟公司提货，但嘉晟公司一直未向祥发公司发出交货的书面通知，且以工地尚不具备铺贴外墙砖的条件为由，拒绝祥发公司交货，故余下的货物41884.8平方米，祥发公司尚未交付。另查明，湖北省住房和建设厅于2010年6月11日印发《关于加强建筑工程外墙保温系统应用管理的通知》，通知指出，……加强外墙外保温系统管理，外墙外保温系统粘贴饰面砖的最大应用高度为，公共建筑不应大于24m、居住建筑层数不应超过**。各地应根据本通知要求，结合本地实际情况，制定具体的工作措施，积极推广应用外墙自保温系统，保证建筑外墙保温系统工程质量和安全。湖北省宜都市锦绣江南项目，居住建筑层数有的超过**。为此，祥发公司于2015年7月14日向一审法院起诉，诉讼请求：1.嘉晟公司立即支付未结货款及利息共计219,820元（180,181元×5‰/月×44月＋180,181元）；2.嘉晟公司继续履行双方签订的《订货合同书》，并立即接收祥发公司依合同约定应向嘉晟公司交付41885平方米的货物（瓷砖），或判令将这批货物提存；3.嘉晟公司在收到上述货物及验收后立即支付祥发公司货款619,898元（41885㎡×18.5元/㎡×80%）；4.嘉晟公司支付祥发公司定制41,885元/平方米瓷砖资金占用利息120,209元；5.嘉晟公司支付祥发公司履行《订货合同书》额外支付的仓储费369,000元（30元/平方米×300平方米×41月）。6.全部诉讼费用由嘉晟公司承担。2015年8月19日，受嘉晟公司委托，湖北省产品质量监督检验研究所对“陶瓷外墙砖”作出检验报告，检验依据GB/T4100-2006，结论：吸水率不合格、破坏强度不合格、断裂模数合格、表面质量不合格。2015年12月23日，该院作出（2015）鄂武昌民初字第02555号民事判决书，认为，在当事人订立合同前，湖北省住房和城乡建设厅已印发《关于加强建筑工程外墙保温系统应用管理的通知》，规定外墙外保温系统粘贴饰面砖的最大应用高度为“公共建筑不应大于24m、居住建筑层数不应超过**”，故嘉晟公司收到宜都市相应单位的通知，不能将合同标的铺贴于约定的开发项目是可以预见的，不属于不可抗力，嘉晟公司不享有法定的合同解除权，合同并不因此而终止。嘉晟公司未及时通知祥发公司，故嘉晟公司应依约履行合同义务。对于祥发公司已交付的中色外墙砖12009.6平方米，深色外墙砖2001.6平方米，嘉晟公司接收后并未在约定期间内通知祥发公司其交付的标的物颜色不符合合同约定，故嘉晟公司不能以此为抗辩事由拒绝履行其相应的合同义务，应当承担相应的违约责任。鉴于合同约定的结算方式为嘉晟公司在收货且验收完毕后应支付至收货货款的80%，剩余20%待合同标的铺贴完毕后一次性支付，而嘉晟公司尚未铺贴合同标的，嘉晟公司应当支付的货款为144,144.8元（180,181元×80%）及逾期付款的利息。对于祥发公司尚未交付的41885平方米货物，嘉晟公司以不可抗力和祥发公司未交付浅色墙地砖为由拒绝履行合同于法无据，应当承担违约责任。双方当事人约定合同标的用于宜都市锦绣江南项目，该项目已不能使用外墙粘贴饰面砖，故祥发公司不可要求嘉晟公司承担继续履行非金钱债务的违约责任，对祥发公司要求判令嘉晟公司继续履行双方签订的《订货合同书》，并立即接收祥发公司依合同约定应向嘉晟公司交付41885平方米的货物（瓷砖），或判令将这批货物提存及判令嘉晟公司在收到上述货物及验收后立即支付祥发公司货款619,898元的诉讼主张，不予支持。祥发公司可就嘉晟公司的违约行为造成的损失另行主张权利。双方当事人约定的合同标的物规格为国家标准，祥发公司不能证明其与嘉晟公司订立的合同系样品买卖，亦不能证明其为履行合同定制了41885平方米的瓷砖，故其所主张的资金占用利息并不足构成因嘉晟公司违约而受到的损失，对其要求嘉晟公司支付资金占用利息的诉求，不予支持。仅凭祥发公司出具的仓库租赁合同及货物堆放现场照片，不能证明其将合同标的存放于第三方，不足以证明其为履行与嘉晟公司的合同支付了369,000元的仓储费，故对其请求判令嘉晟公司支付仓储费的诉讼请求，不予支持。判决：一、嘉晟公司于判决生效之日起三日内支付祥发公司货款及利息共计175,856.66元；二、驳回祥发公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8,380元，由嘉晟公司负担。祥发公司不服，提起上诉。2016年6月13日，武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终1522号民事判决，对一审查明的事实予以确认，认为：嘉晟公司购买祥发公司生产的瓷砖，但未按合同约定通知祥发公司发货，其主要原因是湖北省住房和城乡建设厅出台超过八层的建筑禁止粘贴饰面砖的文件，造成嘉晟公司所购买的外墙砖不能再使用。嘉晟公司自述已口头解除合同，但既未举证予以证实，也未得到祥发公司的认可，应视为双方订货合同尚未解除。嘉晟公司因政府原因怠于行使通知交货的义务，不构成不可抗力。因客观情况发生了重大变化，导致嘉晟公司原定的外墙砖不能使用，双方之间的合同目的已无法实现。该变化是当事人无法预见的，这种风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人之外的客观情况发生重大变化的情形，此情形构成情势变更。祥发公司是具有瓷砖生产和销售资格的企业，争议的外墙贴砖交由祥发公司处理更符合“物尽其用”的社会规则。一审法院认定该合同不再履行较为适宜。祥发公司的损失可另行依据填平原则主张权利。关于祥发公司的仓储费用，因其提交的证据不够充分，未得到一审的支持，祥发公司可补强证据后一并主张权利。判决：驳回上诉，维持原判。为此，祥发公司再次向该院提起诉讼。本案原一审判决后，武汉市中级人民法院在发回重审的（2018）鄂01民终4262号民事裁定书中指出：嘉晟公司作为专业房地产开发商，应该知道上述政策文件的规定，本案并非合同成立后发生的无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，而是属于商业风险，故应认定本案不适用情势变更原则。本案在审理过程中，湖北省宜都市公证处根据嘉晟公司的申请，对存放于嘉晟公司宜都市锦绣江南（1、2、3、4、5、6、7、8、9、10）仓库的瓷砖和已铺贴的外墙砖的修补情况的现状进行了查验、拍照，就此出具了（2018）鄂宜都证字第1305号公证书。祥发公司向本院提出司法鉴定申请，对本案涉案货物的生产成本和利润进行评估；对涉案未交付货物在武汉的仓储费用进行评估，期限自2011年9月10日至2019年3月10日。经该院委托，湖北众联资产评估有限公司出具了众联估值字[2019]第1048号估值报告，载明，案涉瓷砖具体状况：存放位置，东西湖区革新大道金诚陶瓷城D2栋3号。瓷砖品名，别克通体劈开砖。瓷砖颜色，咖啡色。瓷砖实际占地面积，87.42平方米。瓷砖数量，13993.92平方米。估值结论：一、涉案瓷砖在估值基准日（2011年9月10日）的市场价值为25.89万元；二、涉案瓷砖在武汉的仓储费用为21.24万元。嘉晟公司也向该院提出司法鉴定申请，按国家标准对祥发公司已供货的（外包装显示为“别克通体劈开砖”）约2万平方米陶瓷外墙砖进行质量鉴定；按国家标准对祥发公司诉讼请求中所称因未供货而库存的约4万平方米陶瓷外墙砖进行质量鉴定。经该院委托，湖北省科技进步促进会出具了鄂科进【2020】技鉴定第7号技术鉴定意见书，载明，根据GB/T4100-2006附录H的要求，以GB/T3810分别对其进行不同项目的检验。结论：外包装显示为“别克通体劈开砖”的涉案瓷砖吸水率、破坏强度不满足G/T4100?2006的要求。一审法院认为，祥发公司诉请解除与嘉晟公司之间签订的《订货合同书》，《中华人民共和国合同法》第八条虽然确立了合同必须严守的原则，但合同有效成立后，因主客观情况的变化，有时会使合同的履行成为不必要或不可能。本案即是如此，上级法院生效裁判文书对祥发公司要求嘉晟公司继续履行《订货合同书》的诉讼主张，不予支持，于此情形下，如果仍然固守合同的拘束力，不让一方或双方当事人从已经无法实现缔约目的的合同拘束力中及时获得解脱，无异于作茧自缚，不但于当事人没有任何实益，于社会整体利益亦无任何益处可言。故通过法律手段让业已陷入僵局的合同提前了结并及早完成清算善后事宜，诚属必要。基此考量，《中华人民共和国合同法》创立了合同解除制度，并分别于第九十三条第一款、第九十三条第二款和第九十四条就合意解除、约定解除和法定解除三种情形作出规定。合意解除，是指“当事人协商一致，可以解除合同”；约定解除，是指“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；法定解除，是指“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”合意解除属于双方法律行为，需要双方意思表示达成一致，现有证据不能证明祥发公司与嘉晟公司就解除案涉《订货合同书》进行过协商并达成合意。同时，《订货合同书》对解除合同的条件并未作出明确的约定，在本案纠纷中也不适用于约定解除。因此，案涉《订货合同书》应否解除，应当适用法定解除的规定作为判断基准。根据上级法院生效裁判文书确认，“嘉晟公司不享有法定的合同解除权，合同并不因此而终止”；“嘉晟公司自述已口头解除合同，但既未举证予以证实，也未得到祥发公司的认可，应视为双方订货合同尚未解除”，故嘉晟公司辩称《订货合同书》不再履行，双方并无必要解除合同，与前述生效裁判文书的认定相悖，该院碍难采信。合同解除权，性质上属于形成权。形成权的特征在于表意人可通过单方作出意思表示的形式直接引发民事法律关系的变动，而无需意思表示相对方的同意。故合同解除权的行使，无需合同相对方的同意。但是，欲发生合同解除的法律效果，需以行使解除权的意思表示向相对方发出并到达相对方为必要。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”我国现行合同法及其司法解释对于解除权意思表示的方式未作特别限定，故无论是裁判外抑或裁判中的意思表示，书面的抑或口头的意思表示均无不可。本案中，祥发公司系以提起民事诉讼的方式请求判令解除合同，根据司法实践中的主流审判观点，祥发公司有关合同解除的起诉应视为其行使法定解除权的意思表示。虽然嘉晟公司提起了反诉，但其既未反诉主张继续履行合同，也未反诉请求人民法院确认解除合同的效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条对合同解除的异议期限进行了规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条指出，“对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除”。根据前述法律规定，应当从法定解除的情形判断发出该解除通知的一方祥发公司是否享有解除权来决定案涉《订货合同书》应否解除——首先，虽然上级法院生效裁判文书确认案涉《订货合同书》不能履行不构成不可抗力，但如前所述，《订货合同书》已无继续履行的法律基础与事实；其次，根据前述生效裁判文书确认，嘉晟公司拒绝履行该合同于法无据，应当承担违约责任，双方当事人之间的合同目的已无法实现。依据上述法律规定和分析判断所能得出的结论，即是祥发公司享有法定解除权，案涉《订货合同书》应当依法予以解除。根据最高人民法院目前所确立的裁判解除规则，当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，祥发公司要求嘉晟公司支付已收货的货物剩余货款及逾期付款利息，符合前述法律规定。双方在庭审中确认，嘉晟公司尚有36,036元货款未付，该已经履行的部分，祥发公司有权要求主张权利，嘉晟公司应当支付相应的货款。基于祥发公司实际存在该部分资金被占用的损失，依据本案的具体情况，该院酌定由嘉晟公司自其收到全部已发货的外墙砖一个月后即2011年7月30日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率对祥发公司的该部分资金占用损失予以赔偿。关于祥发公司诉请嘉晟公司赔偿生产合同项下未交付货物的生产成本586,390元、赔偿祥发公司因履约后可以获得的利润188,482元，武汉市中级人民法院的生效裁判文书确认，“祥发公司是具有瓷砖生产和销售资格的企业，争议的外墙贴砖交由祥发公司处理更符合物尽其用的社会规则。一审法院认定该合同不再履行较为适宜。祥发公司的损失可另行依据填平原则主张权利”。虽然武汉市中级人民法院在（2016）鄂01民终1522号民事判决中强调，因客观情况发生了重大变化，导致嘉晟公司原定的外墙砖不能使用，该变化是当事人无法预见的，这种风险显然也不属于普通的商业风险。如果确实因政府政策调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人之外的客观情况发生重大变化的情形，此情形构成情势变更。但本案原一审判决后，武汉市中级人民法院在发回重审的（2018）鄂01民终4262号民事裁定书中指出：嘉晟公司作为专业房地产开发商，应该知道上述政策文件的规定，本案并非合同成立后发生的无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，而是属于商业风险，故应认定本案不适用情势变更原则。根据武汉市中级人民法院前述生效裁判文书的认定，政府的相关政策调整，以“通知”等形式发布的各类文件，它既是能引发情势变更的原因，又是引发商业风险的原因。两者原因相同，但所引起的法律效果却不同。如果被认定为商业风险，按照风险自负的原则，是能够由当事人自行承担的，遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造成的损失,通常当事人在缔约时已将商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人承担并不会导致显失公平；而被认定为情势变更，则意味着遭受不利益的一方当事人可请求使风险由对方承担或者双方分担。虽然（2016）鄂01民终1522号民事判决认定构成情势变更，但同时又认为，祥发公司的损失可另行依据填平原则主张，根据我国的民事侵权赔偿理论所依据的利益说即差额论，以弥补权利人的损失为目的适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则，将受害的损失全面填补，使权利人在经济上的损失消失，全部赔偿之后果即为填平。其确定的赔偿原则与（2018）鄂01民终4262号民事裁定认定系商业风险，嘉晟公司应当赔偿祥发公司的结果是一致的。纵观本案，湖北省住房和建设厅印发的《关于加强建筑工程外墙保温系统应用管理的通知》，虽然和案涉合同履行具有一定相关性，但上述文件并不涉及法律法规的调整或某项关键措施的变更，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条的规定，“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”，根据嘉晟公司与祥发公司签订的案涉合同约定的内容结合已知的合同履行情况，嘉晟公司建设的宜都市锦绣江南项目在工程设计上、施工图上是应当要求使用外墙砖的，根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》等行政法规的规定，从事房屋建筑工程施工等活动，应当以审查合格的施工图为依据，设计文件经批准后不得任意修改或变更，由于主客观方面的各种原因必须对原定的设计加以修正，须经原设计单位提出变更图纸或变更通知单，经原审批机关批准后方能生效。因此，上述文件实际并不使得合同履行的客观情况发生重大变化，并不是合同不能履行的直接和根本原因。据此，祥发公司的损失，即因为涉案合同签订及履行已经实际发生的费用，以及其已经完成的工作或实际付出的劳动应当获得的合理报酬，根据司法鉴定结论，“涉案瓷砖在估值基准日（2011年9月10日）的市场价值为25.89万元”，应当由嘉晟公司全部赔偿。关于祥发公司诉请因嘉晟公司延迟履约而给祥发公司造成的资金占用利息共计181,780元，根据（2015）鄂武昌民初字第02555号民事判决书载明的内容，祥发公司当时向该院起诉时，提出的诉讼请求中已包含了该项资金占用利息的诉讼请求，生效裁判文书业已认定，“祥发公司所主张的资金占用利息并不足构成因嘉晟公司违约而受到的损失，对其要求嘉晟公司支付资金占用利息的诉求，不予支持”，对该项诉讼请求判决驳回，祥发公司再次以相同的事实和理由起诉，后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉，该院对该诉讼请求不予审理。关于祥发公司诉请嘉晟公司支付因履行《订货合同书》额外支付的仓储费558,000元，武汉市中级人民法院的生效裁判文书认定，“关于祥发公司的仓储费用，因其提交的证据不够充分，未得到一审的支持，祥发公司可补强证据后一并主张权利”，据此，祥发公司补强证据后再次起诉，符合生效裁判文书的指引，并不构成重复起诉。虽然祥发公司在本案中提供的证据能够证明其确实就涉案外墙砖租赁了仓库进行存储，且司法鉴定结论“在武汉的仓储费用为21.24万元”，但该数额系从2011年9月起的90个月的仓储费用，根据业已查明的事实，祥发公司至迟应在2016年6月13日武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终1522号民事判决认定“争议的外墙贴砖交由祥发公司处理更符合物尽其用的社会规则”之时，就知道涉案外墙砖已经无法实际履行交付给嘉晟公司，其从那时起就应当并且能够采取适当措施避免损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。据此，祥发公司主张从2011年9月起的90个月的仓储费用，其中没有采取适当措施致使损失扩大的部分，应由其自行承担。根据前述分析，2011年9月至2016年6月的57个月的仓储费用应当由嘉晟公司赔偿：21.24万元÷90个月×57个月＝134,520元。关于嘉晟公司的反诉，其依据是司法鉴定意见书，结论涉案外墙砖吸水率、破坏强度不满足国家标准G/T4100?2006的要求，质量不合格，对此，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定，“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，《订货合同书》约定，“需方收货之日起十天内未对质量问题提出书面异议，视为供方所交产品合格”，嘉晟公司接收外墙砖后，并未在约定期间内对质量问题提出书面异议，此外证据显示，嘉晟公司曾自行委托湖北省产品质量监督检验研究所对案涉“陶瓷外墙砖”进行检验，在2015年8月19日湖北省产品质量监督检验研究所作出检验报告之时，嘉晟公司就应当知道涉案外墙砖吸水率不合格、破坏强度不合格、断裂模数合格、表面质量不合格。但在（2015）鄂武昌民初字第02555号案件审理过程中，却并未就质量问题提出抗辩，其抗辩的事由是，“祥发公司供货时缺少浅色的外墙砖，导致送至货物不能正常使用”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条及《工业产品质量责任条例》第二十二条的规定，产品质量责任的起诉，应从当事人知悉或者应当知悉权益受损害之日起一年内提出。法律规定质量异议期的目的在于敦促买受人及时提出质量异议，以便出卖人尽早采取救济措施解决质量问题，防止时日久远、纠纷持续，社会关系长期处于不稳定状态。产品质量异议期间是从规定或约定的行使质量异议权成立之日连续计算的，一般不因任何事由而变化，属于不变期间。产品质量异议期限届满，当事人就丧失了提出质量异议权，视为质量合格。可见预定期间届满，产生消灭该项实体权利的效力。如果权利人未在法定或约定的期限内向义务人就产品质量提出异议，无论在诉讼时效期间外还是期间内向法院起诉，权利人都失去了胜诉权。嘉晟公司于2019年3月20日提出反诉，显然已超过法定的诉讼时效。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款规定，“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”，其目的是促进和加速商品交易，客观上是有利于出卖人的；如出卖人故意提供不符合约定的标的物属于一种欺诈的行为，对于从事欺诈的人，不应当让他享有这种法律规定上的利益，这就是该规定的出发点。嘉晟公司并没有提供证据证明在双方签订案涉合同之时，祥发公司知道或者应当知道提供的标的物不符合约定，故嘉晟公司不能以此为反诉事由。关于案涉鉴定费，根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。各方当事人亦未就此提出主张，该院对此不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、解除祥发公司与嘉晟公司于2011年4月13日签订的《订货合同书》；二、嘉晟公司于本判决生效之日起十日内向祥发公司支付货款36,036元；三、嘉晟公司于本判决生效之日起十日内向祥发公司赔偿资金占用损失，以36,036元为基数，按中国人民银行同期五年以上类别的人民币贷款基准利率，自2011年7月30日起计算至实际清偿之日止；四、嘉晟公司于本判决生效之日起十日内赔偿祥发公司损失258,900元；五、嘉晟公司于本判决生效之日起十日内赔偿祥发公司仓储费134,520元；六、驳回祥发公司的其它诉讼请求；七、驳回嘉晟公司全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费18,863元，由祥发公司负担10,921元，嘉晟公司负担7,742元；反诉受理费4,750元，由嘉晟公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，祥发公司与嘉晟公司签订的《订货合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效。祥发公司按照合同约定交付了部分货物，对剩余货物，嘉晟公司未按合同约定通知祥发公司发货，构成违约，应承担相应的违约责任。因嘉晟公司违约致使不能实现合同目的，祥发公司请求解除合同具有法律依据，一审法院判决解除合同符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该规定，祥发公司有权要求赔偿损失。对已交付货物，嘉晟公司应支付未付货款。对祥发公司主张嘉晟公司赔偿涉案合同项下未交付货物的生产成本损失，一审法院结合祥发公司为履行涉案合同已实际发生的费用及已完成的工作或实际付出的劳动应当获得的合理报酬等因素，依据司法鉴定结论认定嘉晟公司赔偿祥发公司损失258,900元并无不当。因嘉晟公司未通知发货，祥发公司租赁仓库对货物进行了存储，司法鉴定结论已确定涉案货物在武汉的仓储费用为21.24万元，一审法院根据已查明事实，考虑到为避免损失扩大祥发公司应采取适当措施，对扩大的损失部分认定由祥发公司自行承担，对仓储费用中2011年9月至2016年6月的仓储费用134,520元予以支持，具有事实依据，亦符合公平原则。对嘉晟公司以质量问题为由主张的损失，嘉晟公司在收到货物后未在合同约定期间内对质量问题提出书面异议，也未在法律规定的合理期限内对质量问题提出异议，一审法院未支持其反诉请求于法有据。嘉晟公司的上诉理由均不能成立。综上所述，嘉晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23613元，由湖北嘉晟置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 芳审判员 鲍 刚审判员 易齐立二〇二一年三月二十三日法官助理吴倩书记员夏姣