辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2307号上诉人（原审被告）：长江建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路315-1号。法定代表人：周庆河，该单位董事长。委托诉讼代理人：夏振，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁建一，男，1982年8月2日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李云海，沈阳市苏家屯区八一法律服务所法律工作者。原审被告：长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区翰林路5号。法定代表人：张闯，该单位经理。原审被告：张闯，男，1984年9月24日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。上诉人长江建筑装饰工程有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人丁建一、原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司（以下简称辽宁分公司）、原审被告张闯挂靠合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初10320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长江公司上诉请求：1、请求依法撤销沈河区人民法院(2019)辽0103民初10320号民事判决，依法予以改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理案件程序严重违法。1、按照最高人民法院对适用民事诉讼法的相关解释规定，该案在性质上属于建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，即应由建设工程所在地人民法院专属管辖。本案一审法院并非建设工程所在地人民法院，因此，该案属于明显的管辖错误，一审法院根本不具有专属管辖权。2、该案在公开开庭审理时，仅有审判员王云娇法官一人参加庭审，人民陪审员唐占刚、史秋卓并未出庭参加庭审，这不符合民事诉讼法关于审判组织的规定；二、一审法院查明事实不清。1、被上诉人丁建一作为一审原告的诉讼主体资格认定错误；涉案工程系由原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司承建，在庭审中，被上诉人没有举证挂靠协议，其举证的双方资金往来凭证也不具有完整性，无法证明其为涉案工程的实际施工人，且原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司、张闯，系由法院公告送达，无法到庭查证相关事实，因此，无法证明被上诉人与原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司之间存在挂靠关系，被上诉人以存在挂靠关系为由主张工程款项，没有事实和法律依据。2、若存在挂靠关系，挂靠管理费的认定存在错误；退一步讲，即使被上诉人与原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司之间存在挂靠关系，那么，按照被上诉人丁建一在一审庭审中的明确陈述，双方虽无书面挂靠协议，但双方明确约定税加挂靠费―共是工程款的8%。―审法院完全无视被上诉人明确自认的挂靠管理费问题，仍以上诉人未举证证明挂靠管理费为由，不予采信上诉人关于挂靠费的答辩意见，属于明显的偏袒包庇。3、若存在挂靠关系，对于欠付工程款的具体金额查明不清，判决错误。审理期间，上诉人申请法院出具调查令，亲赴北方医院调查取证，调取并提供了《扩建门诊工程尾款结算协议书》，按照该协议书的约定，因在保修期间出现一些质量问题，且经建设单位提出修整意见后，未进行维修，最终经与原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司协商，并由被上诉人丁建一签字认可扣除50000元的质保金。该协议虽然没有署名具体的时间，但是根据该协议书的内容，可以明确认定该协议是在工程竣工二年，质保期满以后签订。而工程结算审计定案表(2)的签订日期为2015年11月25日，涉案工程经建设单位、施工单位、审计单位三方盖章确认总审定金额为2841020元。扩建门诊工程尾款结算协议书明显是在工程结算审计定案表(2)后面签订，该协议中扣除的50000元明显是包含在总审定金额2841020元之中，如果认定被上诉人丁建一系挂靠在原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司名下的实际施工人，那么，在质保期内的维修责任，理应由被上诉人丁建一负责，因被上诉人丁建一未履行相应的保修责任，导致的质保金扣除部分，理应由被上诉人丁建一承担。结合被上诉人丁建一在民事起诉状中明确自认的已收取原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司工程款总计2668356元，加上其同意扣除的50000元质保金，即使存在欠付情况，欠付的工程款也仅应为122664元。同时，上诉人认为，在被上诉人未有明确证据证明原审被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司和张闯存在预先扣除挂靠费的情况下，结合一审庭审中被上诉人自认的挂靠费加税金8%的陈述，其中税率是3.477%，挂靠费即为4.523%，按照总工程款2841020元进行计算，挂靠费的总金额应为128499元，该金额与扣除50000元质保金后的122664元基本相符，被上诉人再行主张工程款项已经没有事实和法律依据。再退一步讲，即使挂靠费是按照被上诉人丁建一在一审庭审中明确陈述的方式进行的扣除，那么在工程尾款222664元未支付到账的情况下，也应当是没有预先扣除工程尾款222664元对应的8%挂靠费和税费的，若扣除工程尾款222664元对应的8%挂靠费和税费，欠付金额也仅应为104850元。上诉人认为原审法院程序违法，查明事实不清，判令上诉人承担连带责任并给付被上诉人质保金172664元及利息存在明显错误，请求二审法院依法予以改判或发回重审。丁建一辩称：同意一审判决。丁建一向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院判令被告给付原告北方医院工程质保金172664元及利息15024.6元，合计187685.6元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司为被告长江建筑装饰工程有限公司的分支机构，被告张闯为被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司的负责人。原告丁建一挂靠在被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司名下承包案外人中国人民解放军沈阳军区总医院附属北方医院及中国人民解放军沈阳军区总医院北陵临床部发包的扩建门诊接层施工，扩建门诊接层项目屋面工程、高压氧舱项目、北陵临床部扩建门诊内装饰工程，并以长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司名义与中国人民解放军沈阳军区总医院附属北方医院及中国人民解放军沈阳军区总医院北陵临床部签订四份工程施工合同。原告组织人员实际施工，并作为长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司项目经理与建设单位签署施工联系单。施工结束后，发包方中国人民解放军沈阳军区总医院北陵临床部作为建设单位、被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司作为施工单位（原告丁建一作为负责人署名）、中国人民解放军沈阳军区审计事务所作为审计单位签订工程结算审计定案表，审定的工程款总额为2841020元。工程款给付方式为建设单位支付至长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司，长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司或其负责人再支付给原告丁建一。因工程维修、质保金金额及给付问题，长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司（原告丁建一作为负责人署名）与沈阳军区总医院北陵临床部签订扩建门诊工程尾款结算协议书，内容为：长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司为我院修建的扩建门诊、软伤治疗大厅、高压氧舱已竣工二年，应支付工程尾款222664元。因软伤治疗大厅屋顶部出现开裂，在秋季已出现漏水情况，还有高压氧舱地下室的防水也存在一定渗漏，已由我院做防水并贴瓷砖处理，康复中心墙面涂饰等，我院在质保期内也曾多次向该公司提出整改意见，均未达到响应。此次返还工程尾款与该公司商谈以上问题，该公司同意扣除伍万元尾款为后期以上问题的维修款项，由我院代为修理支付。扩建门诊等工程的质保金总支付由222664元改为172664元。2017年6月23日中国人民解放军沈阳军区总医院北陵临床部向被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司转账支付172664元质保金。因被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司未向原告支付该质保金，原告向被告张闯催要，但仍未支付。原告诉至法院。一审法院认为:原告挂靠在被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司名下对外承包工程并实际施工，施工的工程经竣工验收合格，发包人已经将工程款实际支付至挂靠单位，根据权利义务相一致原则，挂靠单位应向原告给付原告施工的工程款。故对原告要求被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司给付工程质保金及利息的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司为被告长江建筑装饰工程有限公司设立的分支机构，二被告应向原告承担连带给付货款的责任。被告张闯为被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司的负责人，其对原告的承诺及向原告转账的行为为职务行为，故对原告要求被告张闯承担给付责任的请求，本院不予支持。关于被告长江建筑装饰工程有限公司辩称的挂靠管理费问题，其未举证证明原、被告约定管理费及管理费比例，原告与被告张闯的聊天记录中亦未提及扣除管理费的问题，故对被告长江建筑装饰工程有限公司的此项答辩意见不予采信。关于诉讼时效问题，因案外人于2017年6月23日向被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司支付质保金，被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司于此时起负有向原告给付的义务，原告起诉并未超过诉讼时效，故对被告的此项答辩意见不予采信。一审法院判决：被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司和被告长江建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内连带给付原告丁建一质保金172664元及利息（自2017年6月24日至2019年8月19日按中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率支付；自2019年8月20日至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。案件受理费4053元，由被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司和被告长江建筑装饰工程有限公司连带负担；公告费800元，由被告长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在审理中，上诉人长江公司虽提出对一审判决支付的质保金数额提出异议，认为在此基础上应扣除5万元维修费用，但根据长江公司一审向法庭提交的《扩建门诊工程尾款结算协议书》显示，其在二审主张的5万元维修费用已在工程尾款222664元中扣除，一审判决支付的款项系在此基础上扣除5万元之后剩余的款项172664元，故对于上诉人长江公司主张还应扣除维修费5万元的上诉请求，本院不予支持。关于长江公司提出丁建一并非涉案工程实际施工人的主张，因《扩建门诊工程尾款结算协议书》及《工程结算审计定案表》等证据中，均有丁建一代表辽宁分公司在“负责人”处签字确认，同时根据一审笔录记载，长江公司对涉案工程存在的事实未提出异议，亦未提交证据证明涉案工程由他人实际施工，故对长江公司该项上诉主张，本院不予支持。关于当事人争议的工程款数额问题。审理中，长江公司提出应予扣除税金、管理费等共计总金额的8%部分，丁建一对此虽提出异议，认为该部分质保金款项的管理费用已扣除，但未提交证据证明其已实际支付了税金费用，同时在二审审理中当事人对于税金扣除比例为3.477%均未提出异议，一审未予扣除，确有不当。同时，二审中，丁建一自认辽宁分公司向其支付的每笔款项中均扣除2%的管理费用。由此计算，上诉人应予支付的款项为160469元（172664-222664*5.477%）。关于长江公司提出要求扣除全部工程款税金、管理费一节，因本案争议的款项为涉案工程的质保金部分，对于其他工程款事宜，丁建一认同辽宁分公司已支付完毕，双方之间对此不存在纠纷，而且根据当事人提交的丁建一与辽宁分公司负责人张闯的微信聊天记录，辽宁分公司对此亦未主张权利，故丁建一提出在已付款项中已扣除相应管理费用的主张，本院予以采信。对长江公司该项上诉请求，本院不予支持。关于长江公司提出本案属于专属管辖的问题，因本案争议的标的为涉案工程的质保金，其法律关系为丁建一与辽宁分公司之间的挂靠合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，故对长江公司该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初10320号民事判决为：长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司和被告长江建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内连带给付丁建一质保金160469元及利息（自2017年6月24日至2019年8月19日按中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回长江建筑装饰工程有限公司、丁建一其他诉讼请求；如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4053元，由长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司和被告长江建筑装饰工程有限公司连带负担3767元；丁建一负担286元；公告费800元，由长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司负担。二审案件受理费4053元，由长江建筑装饰工程有限公司辽宁分公司和被告长江建筑装饰工程有限公司连带负担3767元、丁建一负担286元。本判决为终审判决。审判长 吴 波审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二一年三月二十五日法官助理刘建东书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。