江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2303号上诉人（一审原告）：江苏鑫信善爱坊企业管理集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技园****。法定代表人：付树兵。委托诉讼代理人：彭明，江苏泛华律师事务所律师。委托诉讼代理人：章继军，江苏鸿创律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南京恒昌汽车服务有限公司，，住所地江苏省南京市六合区马鞍镇气象路**汽车城法定代表人：张荣。被上诉人（一审被告）：张荣，男，1971年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市六合区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张强，江苏臻德律师事务所律师。上诉人江苏鑫信善爱坊企业管理集团有限公司（以下简称鑫信公司）因与被上诉人南京恒昌汽车服务有限公司（以下简称恒昌公司）、张荣民间借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月4日公开开庭进行审理,上诉人鑫信公司的委托诉讼代理人彭明、章继军，被上诉人恒昌公司和被上诉人张荣的共同委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫信公司上诉请求:依法撤销（2020）苏0102民初1119号民事判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由:1.一审法院的司法鉴定程序及样本选择存在问题，一审法院采纳被上诉人对《催收通知书（回执）》的单方鉴定报告，存在错误。2.《催收通知书（回执）》是本案重要证据，上诉人申请重新鉴定。3.如果《催收通知书（回执）》上“张荣”的签名系张荣本人所签，那向上诉人及时履行还款及担保责任系被上诉人自愿的行为，上诉人依法可以向张荣行使抵押权。4.证人刘某和宋某的证言以及本案其它相关证据足以证明上诉人每年均向被上诉人进行过催收，上诉人的起诉并未超过诉讼时效。恒昌公司、张荣辩称：1.《催收通知书（回执）》上“张荣”的签名非系张荣本人所签，此事实在张荣提交的鉴定报告中已经载明。2.被上诉人在本案申请再审时就申请司法鉴定，但因程序上不允许，所以在申请再审期间就单方委托了司法鉴定，鉴定机构是在本案再审审查期间来法院取样的，程序和选样都是正规的。3.案涉鉴定报告在南京市中级人民法院重审以及一审法院再次进行审理时就已经存在，两级法院均就案涉鉴定报告组织过质证，但上诉人在两个审理程序中均未申请司法鉴定，应视为放弃申请司法鉴定的权利。对于上诉人在本案重审的二审中申请司法鉴定应不准许。4.上诉人在受让债权后从未向被上诉人催收过，其申请作证的两名证人证言前后矛盾，戴国腾在关联案件的庭审中也从未提及其已将债权转让给上诉人。综上，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：鑫信公司变更前的名称为江苏鑫信投资担保集团有限公司，经营范围为融资性担保业务等。2017年6月6日，经南京市工商行政管理局核准变更为现名称，经营范围变更为企业管理服务等。2012年5月8日，戴国腾（甲方、出借方）与恒昌公司（乙方、借款方）、张荣及鑫信公司（丙方、保证方）签订《借款协议》，约定：乙方向甲方借款200万元，借款时间为2012年5月8日至2012年5月17日，到期之日将本金与利息一次性还清；乙方如不能按时还款，逾期部分按照银行同期贷款利率4倍收取罚息；由于不可归责于甲方的原因而导致乙方违反合同约定逾期收款、逾期还款或发生其他违约行为的，甲方的一切实际损失，由乙方承担（包括但不限于逾期利息、交通费、通迅费、误工费）；丙方明确知晓甲、乙方的借款事实，并自愿承诺，如乙方未能到期归还借款及利息，愿为乙方向甲方承担连带责任，以保证甲方债权的实现。合同订立当日，戴国腾通过宁波银行账户向恒昌公司转账支付借款200万元。张荣与恒昌公司出具收条称：今收到陶建慧人民币200万元整。上述借款协议签订当日，戴国腾（甲方、借款人）与张荣（乙方、贷款人）又订立《借款合同》一份，约定：甲方向乙方借款人民币200万元，期限自2012年5月8日至8月8日，借款利率为银行同期贷款利率4倍，借款本息于到期日一次性付清；丙方同意将坐落于六合区雄州街道雄州南路288号南京泸江商贸城金商坊9幢110室、205室、109室、305室房产抵押给乙方作为归还借款的保证。该合同中无丙方签章。同日，张荣（抵押人、甲方）与戴国腾（抵押权人、乙方）签订《南京市六合区房地产抵押合同》，约定：抵押担保的借款本金为200万元，借款人履行担保债务期限自2012年5月8日至8月8日；甲方以其所有的南京市六合区房产提供抵押担保。同年5月14日，上述抵押办理了登记手续。2014年4月20日，戴国腾（甲方、让与人）与鑫信公司（乙方、受让人）签订《债权转让协议》一份，约定：恒昌公司欠甲方200万元借款本金、相应利息及其他相应权益等，现甲方将以上债权全部转让给乙方，乙方同意受让，转让费由甲、乙方的往来款冲抵，甲方在收到乙方支付转让费三日内，甲方将债权文件交给乙方。同年12月8日，鑫信公司向恒昌公司、张荣发出《催收通知书》称：戴国腾已将对恒昌公司的200万元借款本金、相应利息及其他权益让与鑫信公司，请恒昌公司、张荣履行还款责任。在该催收通知书下方的回执上有“张荣”签名。2017年8月11日鑫信公司与江苏鸿创律师事务所签订《委托代理合同》，约定该所指派章继军律师作为鑫信公司代理人，鑫信公司支付前期律师费2000元，后期律师费根据生效法律文书确定恒昌公司应向鑫信公司给付金额8%的比例，在恒昌公司实际给付之日，由鑫信公司按恒昌公司实际给付金额的8%支付律师费。一审法院另查明：一、2017年1月19日，南京市建邺区人民法院立案受理鑫信公司与恒昌公司、张荣合同纠纷一案，案号为(2017)苏0105民初556号。鑫信公司的诉讼请求为：1.请求判令恒昌公司偿还鑫信公司借款200万元；2.请求判令恒昌公司支付代偿利息（利息自2012年5月8日至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3.请求判令恒昌公司承担鑫信公司支出的律师费20万元；4.判令张荣对上述恒昌公司的还款承担连带责任。事实和理由与本案相同。鑫信公司在该案中的委托诉讼代理人亦与本案相同。2017年8月7日该案缺席开庭审理中，鑫信公司委托诉讼代理人提交了“催收通知书、EMS邮寄凭证及录音光盘”，证明鑫信公司持续不断向恒昌公司、张荣主张权利。对于法庭询问鑫信公司是否履行了保证义务、接受债权转让是否按约支付对价等，鑫信公司委托诉讼代理人均表示需核实。同年8月14日，南京市建邺区人民法院以鑫信公司未交纳诉讼费用为由，裁定按鑫信公司自动撤诉处理。二、2017年2月3日，南京市六合区人民法院立案受理张荣与戴国腾抵押合同纠纷一案，案号为（2017）苏0116民初628号。张荣的诉讼请求为判令解除双方订立的抵押合同,并由戴国腾配合办理抵押登记解押手续。张荣的主要理由为，其与戴国腾在2012年5月8日订立的借款金额200万元、借款期限自2012年5月8日至8月8日的《借款合同》未实际履行。该案中，戴国腾的委托诉讼代理人亦与本案鑫信公司的代理人相同。2017年4月14日该案庭审中，戴国腾的代理人辩称双方的借款合同已实际履行，张荣未按约还款，戴国腾“通过很多方式联系张荣，但是一直没有实质性的进展，没有效果。比如我们打电话,也直接见面过,但是不确定有没有书面的凭证”。同年5月5日，南京市六合区人民法院裁定准予张荣撤回起诉。三、2019年3月27日，张荣委托南京东南司法鉴定中心，对标称日期为“2014年12月8日”的《催收通知书》上“签名”处的签名字迹“张荣”是否为其本人书写进行笔迹鉴定。送检样本为张荣在法律文书上的签名及其书写的实验样本字迹材料。同年3月29日，该司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：据现有鉴定材料，送检标称日期为“2014年12月8日”的《催收通知书》上“签名”处的签名字迹“张荣”与送检的样本字迹“张荣”不是同一人所写。上述事实有公司准予变更登记通知书、《借款协议》、网上银行交易凭证、收条、《借款合同》、《南京市六合区房地产抵押合同》、债权转让协议、催收通知书、(2017)苏0105民初556号案件材料、（2017）苏0116民初628号案件材料、司法鉴定意见书、《委托代理合同》及质证笔录、一审法院开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，双方均未提交新的证据，但鑫信公司申请对案涉标称日期为“2014年12月8日”的《催收通知书》上“签名”处的签名字迹“张荣”是否为其本人书写进行笔迹鉴定。对于鑫信公司的该项申请，基于以下理由，本院依法不予准许。案涉鉴定报告在本院再审审理及一审法院重审期间均由人民法院组织过质证，鑫信公司虽就该案涉鉴定报告发表过质证意见，但其明知在此期间其有对《催收通知书》上“张荣”签名的真实性申请司法鉴定的权利，却并未及时行使，且对未行使该项权利可能所产生的法律后果应有充分预见。鑫信公司在本案再审审理及一审法院重新审理期间均未提出司法鉴定申请的行为应视为其自愿放弃诉讼权利，且在二审审理期间未提供充分证据证明案涉鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第四十条所规定的情形，故对其鉴定申请，本院不予准许。本院认为，当事人向人民法院请求保护民事权利应当在法律规定的诉讼时效期间内行使。超过诉讼时效期间行使的，除当事人自愿履行外，其权利人民法院不予保护。本案中，鑫信公司与案外人戴国腾于2014年4月20日签订《债权转让协议》，约定由鑫信公司受让案涉债权及因该债权产生的其他相关权益。根据一审查明的事实，鑫信公司曾于2017年1月19日提起诉讼要求恒昌公司归还案涉借款及相应利息，张荣就案涉借款承担连带担保责任，但本案中鑫信公司提交的证据不足以证明其在债权转让协议签订后至2017年1月19日起诉前，其或案外人戴国腾已向恒昌公司、张荣有效送达了债权转让通知书，亦不足以证明其在法定两年诉讼时效期间内就受让的债权及其他相关权益向恒昌公司、张荣主张过权利。一审法院以鑫信公司的诉请超过诉讼时效为由判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人鑫信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24080元，由上诉人江苏鑫信善爱坊企业管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏绪敏审判员  邹小戈审判员  张 倩二〇二一年三月二十三日书记员  艾小琳