北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3986号上诉人（原审原告）：赵春玲，女，1974年4月1日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：邹杏，北京市中盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：优时吉博罗石膏建材（山东）有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区。法定代表人：GregoryThomasLUKASIK，中国、印度、越南和中央市场战略支持高级副总裁。委托诉讼代理人：吴书颉，北京金诚同达（上海）律师事务所。上诉人赵春玲因与被上诉人优时吉博罗石膏建材（山东）有限公司（以下简称优时山东公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0106民初12628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵春玲上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判优时山东公司向赵春玲支付违法解除劳动合同赔偿金160727.76元。事实和理由：1.一审遗漏多项关键事实。一审判决遗漏本案所谓认定赵春玲不服从的工作安排系非正常工作安排的事实，本案赵春玲对其评定为业绩不良绩效考核不知情，也未履行任何评定程序，在此种情况下被通知实施所谓个人表现改善计划，继而要求赵春玲进行工作汇报的要求和工作安排没有事实依据，并非正常的工作安排；一审判决遗漏优时山东公司对赵春玲作出所谓书面警告处罚的程序中存在严重违规，剥夺了赵春玲应享有的知情权和抗辩权的事实，赵春玲于11月21日和11月25日收到两份书面警告之前，并未收到任何调查核实的邮件和电话，且该两份书面警告作出后未及时向赵春玲发出；一审判决遗漏优时博罗中国事业部在上海设有工会，管理旗下各事业部（法人实体），优时山东公司属于该工会管辖的事实，根据双方劳动合同第8.8条的规定，公司单方解除劳动合同的，应当将理由通知工会。2.上述关键事实认定的缺失，必然导致一审判决作出的认定严重错误，优时山东公司单方解除与赵春玲的劳动合同系违法解除。优时山东公司以赵春玲不服从工作安排为由作出的书面警告处罚无事实依据，程序严重违规，其单方解除与赵春玲之间的劳动合同未履行依法通知工会的法定义务和合同义务。优时山东公司辩称，同意一审判决。赵春玲向一审法院起诉请求：1.要求优时山东公司向赵春玲支付违反解除劳动合同的赔偿金195624元；2.诉讼费用由优时山东公司负担。一审法院认定事实：2016年2月15日，甲方（用人单位）优时山东公司与乙方（员工）赵春玲签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年2月15日至2019年2月14日，乙方的职位为家装渠道主管，工作地点为北京。2019年2月25日，双方续签劳动合同，合同有效期自2019年2月15日至2020年2月14日，乙方的职位为家装销售主管，工作地点为北京。该合同第六条章劳动纪律和规章制度6.2规定：甲方依法制定或修改的各项规章制度可通过向乙方提供书面文件、会议或培训、电子邮件、张贴通知等方式向乙方公示，各项规章制度均作为劳动合同附件。6.3规定：乙方违反劳动纪律和甲方的规章制度，甲方有权根据规章制度进行处理，包括但不限于给予相应的纪律处分、经济处理等，直至解除本合同。6.5条规定：本条所指的规章制度和劳动纪律包括但不限于《员工手册》及《优时吉博罗商业行为准则／USGBoralCodeofConduct》。合同第八章劳动合同的变更、解除或终止，第8.4条规定：乙方出现下列情形之一的，甲方可以解除本合同且不支付乙方经济补偿金：（1）在试用期，被证明不符合录用条件的；（2）严重违反甲方规章支付和劳动纪律的……优时吉博罗中国事业部《员工手册》载明：第二条适用范围“本手册适用于优时吉博罗中国事业部下所有法人实体，包括但不限于……优时吉博罗石膏建材（山东）有限公司的全日制合同制员工……”，该员工手册附件一载明：1．目的本制度目的是为违纪行为和记录处分定义……3．处分规定员工违反以下纪律规定，将受到纪律处分。将按违纪情节轻重及造成的后果决定是否给予处分及处分类型。1）口头警告；2）书面警告；3）解除劳动合同……3.1经员工直接主管及人力资源部调查后，确认员工有以下或类似违纪行为，该员工将被处以口头警告处分。如违纪情节严重或给公司造成一万元以上经济损失，公司可给予该员工更为严厉的处分，甚至解除劳动合同。具体规定如下，但不仅限于以下：3.1.1没有公司员工陪同的情况下，允许访客在厂区行走……3.1.4一个月内迟到或早退一次……3.2.8不服从主管的工作安排、无理纠缠或对主管进行威胁、职责、辱骂。2019年11月2日赵春玲向其主管潘晖表示要请年假，并于2019年11月4日提交休年假申请，申请于2019年11月4日至2019年11月8日休年假。2019年10月30日15：47潘晖向赵春玲发送邮件，内容为“PIP开始至今没有在SFDC中收到PIP绩效改进计划中提到的每周周计划，周总结，请配合工作，并于本周五11月1日上午10：00在北京办公室进行计划回顾，多谢支持。”。2019年11月12日15：44，潘晖向赵春玲发送邮件，内容为“10月份的PIP情况如下：业绩考核情况：10月份石膏板目标49638平方米，实际出货15456平米，达成率31.1％。10月份龙骨目标28458米，实际出货23760米，达成率83.5％。工作纪律：要求1.每周拜访新客户数量不得少于10个。实际结果：该项工作没有得到任何信息反馈（报告，电话沟通等）；要求2.每周一与直接主管做当面沟通，逐步聚焦关键客户回顾业绩具体行动计划。每周五18：00之前的SFDC中完成本周的周总结，及下周的计划提交。实际结果：该项工作没有得到任何反馈，也没有按照PIP计划执行。要求3．新拜访的客户要在SFDC中建立，并在每日行程和新建事件中关联。每天的拜访报告要在SFDC客户更新中完成。实际结果：该项工作在SFDC中没有任何体现。另外，原定于11月1日在北京办公室的当面PIP沟通（已发邮件通知）不知何故你没有参加，请说明原因。请严肃劳动纪律，严格按照PIP计划工作，即使沟通汇报。如有特殊情况可提前请假告知，不能无故缺席PIP汇报。由于上周你请年假，请将本周的周计划在SFDC中提交，多谢支持。”。2019年11月20日16：35，潘晖再次向赵春玲发送邮件，说明了工作纪律，并要求赵春玲务必于11月22日下午到办公室沟通工作进展。2019年11月21日下午17：43，潘晖向赵春玲发微信“我明天下午2：00在北京办等你，查收一下邮件，多谢支持。”2019年11月22日上午9：56，赵春玲回复“我今天没时间，在医院呢。”2019年11月22日下午13：40，潘晖：“我们按照之前的计划安排每周都要进行工作回顾的，这个回顾对你及我们的工作都非常重要，请安排时间准时参加。”赵春玲回复“我今天没时间，你不是都签字警告了吗？如果方便，把下面的流程都发给我一下，我看还有啥流程要走。”2019年11月22日下午14：38赵春玲称“你们出方案吧，合适了我就签字走人。”关于以上情况，赵春玲称因其爱人患病住院治疗，其在医院陪护，未及时看到邮件，未按照邮件安排进行工作。2019年11月12日，优时山东公司出具《警告通知》，载明：姓名赵春玲，事件陈述：主管潘晖于2019年10月30日发邮件给赵春玲，要求赵春玲于2019年11月1日（周五）前往北京办公室进行工作回顾。赵春玲在未提前告知主管不去或请假的情形下，没有按时到达指定地点。事件结论：依据《员工手册》，该行为违反了记录处分程序3.2.8条款，即不服从主管的工作安排，将给予《书面警告》处罚决定。人力资源部审核载明：情况属实，依据《员工手册》纪律处分程序3.2.8条款，给予书面警告，人力陈蓉签字，部门经理潘晖签字。核心管理层及中国区总裁处均签名确认。2019年11月19日，优时山东公司将上述《警告通知》通过EMS方式邮寄给赵春玲，赵春玲于2019年11月21日签收上述材料。2019年11月21日，优时山东公司出具《警告通知》，载明：姓名赵春玲，事件陈述：主管潘晖于2019年11月14日发邮件给赵春玲，要求赵春玲于2019年11月15日（周五）前往北京办公室进行工作回顾，赵春玲在未提前告知主管不去或请假的情形下，没有按时到达指定地点。时间结论：依据《员工手册》，该行为违反了纪律处分程序3.2.8条款，即不服从主管的工作安排，将给予书面警告处罚。该警告后有人力资源部审核：情况属实，依据《员工手册》纪律处分程序3.2.8条款，给予书面警告，人力陈蓉签字。后有潘晖签字。2019年11月22日，优时山东公司人力工作人员向赵春玲发送邮件，告知因赵春玲未按照潘晖要求到达指定地点沟通工作，故对赵春玲进行警告，要求赵春玲查收11月15日警告通知。2019年11月22日，优时山东公司人力工作人员以EMS方式向赵春玲发送2019年11月21日作出的《警告通知》。2019年11月28日，优时山东公司出具《解除劳动合同通知书》，载明：公司很遗憾地通知你，由于你不服从主管的工作安排、拒绝或参加与主管的面对面工作沟通，并违反本公司《员工手册》第3.2.8条。经书面警告后……综上，依据本司《员工手册》第3.3.1条、第3.3.3条、第3.3.33条及员工基本劳动纪律，公司决定于2019年11月30日解除与你的劳动合同。另，赵春玲离职前的月平均工资为20090.97元。一审法院认为，本案双方的争议焦点为优时山东公司与赵春玲解除劳动合同是否合法。首先，就规章制度而言，根据优时山东公司的《员工手册》、赵春玲的签收回执以及优时山东公司提供的照片、邮件发送情况以及赵春玲所述的其通过邮箱收到员工手册等情况，可证明，《员工手册》已向赵春玲公示并送达，可以作为解除劳动合同的制度依据。其次，就赵春玲所述的解除劳动合同通知未送达工会的情况，因双方均认可优时山东公司无工会，故赵春玲以解除劳动合同通知未送达工会为由主张该解除行为违法，一审法院不予认定。第三，劳动者有服从用人单位管理的义务，不定时工作制不等于可以不服从用人单位的管理。赵春玲主张因其爱人住院治疗，无法查收及时查收邮件，但其主管数次通知其到办公室进行工作回顾，赵春玲在之后未积极采取措施补救。后其主管通过其他方式通知其到办公室，赵春玲又予以拒绝，明显违反单位的制度。因此，结合员工手册、邮件、微信记录等本案证据，优时山东公司根据赵春玲行为的性质、程度，依据单位规章制度解除与赵春玲的劳动合同，并无不当。因此，一审法院对赵春玲主张优时山东公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。综上，一审法院于2020年12月判决：驳回赵春玲的全部诉讼请求。二审诉讼中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点为优时山东公司与赵春玲解除劳动合同是否合法。赵春玲上诉主张其不服从的工作安排系非正常工作安排，本院认为，优时山东公司要求赵春玲于2019年11月1日（周五）前往北京办公室进行工作回顾，并无证据显示该工作安排属于非正常工作，故赵春玲的此项上诉理由，本院不予采纳。赵春玲上诉主张优时山东公司对赵春玲作出书面警告处罚程序违规定，证据不足，本院不予支持。关于赵春玲所述的解除劳动合同通知未送达工会的情况，因双方一审诉讼中均认可优时山东公司无工会，故赵春玲以解除劳动合同通知未送达工会为由主张该解除行为违法，本院不予支持。综上所述，赵春玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵春玲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 琪审 判 员  李俊晔审 判 员  李明磊二〇二一年三月三十一日法官助理  郝琪琪书 记 员  刘 杉