安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖16刑终100号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）翟慧芳，女，汉族，1987年2月18日出生于安徽省亳州市，初中文化，个体工商户，住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人王浩，安徽智立律师事务所律师。 辩护人韩少杰，安徽智立律师事务所（实习）律师。 上诉人（原审被告人）周鹏，男，汉族，1990年1月12日出生于安徽省亳州市，初中文化，个体工商户，住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人薛跃文，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏亚力，女，汉族，1965年8月9日出生于河北省安国市，初中文化，个体户，住安国市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月19日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人董海川、于腾飞，安徽重信众和律师事务所律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人翟慧芳、周鹏、魏亚力犯非法经营罪一案，于2020年12月23日作出（2020）皖1602刑初909号刑事判决。宣判后，原审被告人翟慧芳、周鹏、魏亚力不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年4月至2020年5月，被告人翟慧芳、周鹏夫妇在未取得麻黄草经营资质的情况下，翟慧芳通过被告人魏亚力在河北省安国市中药材市场多次从“小标”、“耿丽”（另案处理）处购买国家特许经营物品麻黄草，再通过物流将麻黄草运送至亳州市。周鹏负责接货送货，翟慧芳负责联系出售麻黄草。期间，翟慧芳多次向邓某（另案处理）、颜某、徐某等人出售麻黄草牟利。经核实，翟慧芳共通过魏亚力收购麻黄草63971公斤，涉案金额780912元。 2019年4月至2020年6月，翟慧芳、周鹏夫妇在未取得麻黄草经营资质的情况下，周鹏多次联系新疆省和静县西域漠草中药材发展有限公司（该公司持有新疆维吾尔自治区林业厅和草原局颁发的麻黄草采集资质以及和静县市场监督管理局颁发的麻黄草销售资质）法人代表李某，以五元至六元每公斤不等的价格向李某购买国家特许经营物品麻黄草，然后通过货车运输至亳州销售，周鹏和翟慧芳通过微信和银行转账向李某支付货款。经查，2019年4月至2019年5月，周鹏、翟慧芳共向李某累计支付麻黄草货款78.97万元，另欠李某十八吨麻黄草货款未付（十一万元整），共计从李某处非法购买麻黄草89.97万元。 2020年6月12日，亳州市公安局谯城分局侦查人员在九州通物流园4栋101翟慧芳的仓库内搜查出285包麻黄草，100包麻黄草沫，其中麻黄草的净重为11941.68千克，麻黄草沫净重为5975.86千克。在孙湾东××号翟慧芳的仓库内发现麻黄草71包，麻黄草沫11包，其中麻黄草的净重为3070.5千克，麻黄草沫的净重为333.04千克。 原判另查明，翟慧芳、周鹏非法获利人民币132908.94元；魏亚力非法获利人民币3900元。 上述事实，有户籍信息、归案经过、前科证明、买卖麻黄草账单、麻黄草鉴定抽样情况说明等书证；证人李某、邓某、徐某、颜某等人证言；上诉人翟慧芳、周鹏、魏亚力供述与辩解；称重笔录、辨认笔录；安徽省亳州市食品药品检验中心检验报告；扣押决定书、扣押清单；鉴定文书；电子证物检查工作记录、电子数据等在案证据，足以认定。 原判据此认为，被告人翟慧芳、周鹏、魏亚力均构成非法经营罪。翟慧芳、周鹏当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。魏亚力归案后如实供述自己的犯罪行为，有坦白情节，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，认定被告人翟慧芳犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币七万元；被告人周鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币七万元；被告人魏亚力犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的账本、手机、三百五十六包麻黄草、一百一十一包麻黄草沫予以没收，由扣押机关亳州市公安局谯城分局依法处置；被告人翟慧芳、周鹏违法所得人民币十三万二千九百零八元九角四分予以追缴，上缴国库；被告人魏亚力违法所得三千九百元予以没收，上缴国库。 翟慧芳上诉提出认定涉案数额有误，涉案价值含有其他中药材；大部分涉案麻黄草被侦查机关扣押，未流向社会，社会危害小，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人除提出与之相同的辩护意见外，还提出侦查机关对涉案手机提取笔录，涉案物品的搜查、扣押及鉴定结论程序不当；翟慧芳具有犯罪未遂、坦白、自愿认罪认罚情节，请求二审法院依法对翟慧芳从轻、减轻处罚。 周鹏上诉提出其具有坦白、自愿认罪认罚情节，请求二审法院依法从轻处罚。辩护人提出依据涉案人员之间微信转账认定涉案数额不当；侦查机关对涉案手机提取笔录，涉案物品的搜查、扣押及鉴定结论程序不当；周鹏犯罪具有未遂情节，系从犯，应当从轻、减轻处罚，一审法院量刑过重，请求二审法院依法对周鹏从轻、减轻处罚。 魏亚力上诉提出其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；其具有立功情节，请求二审法院从轻处罚。辩护人除提出与之相同的辩护意见外，还提出魏亚力不明知翟慧芳夫妇无经营麻黄草资质；魏亚力具有坦白情节、悔罪态度明显；一审法院对魏亚力量刑过重，请求二审法院对魏亚力从轻、减轻处罚。 经审理查明：认定原审被告人翟慧芳、周鹏、魏亚力犯非法经营罪的证据，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人、辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 针对三上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，结合在案证据，本院综合评价如下 一、关于翟慧芳、周鹏、魏亚力涉案数额的认定问题 经查，三上诉人虽供述他们之间有其他药材交易，从翟慧芳、周鹏、魏亚力手机中电子提取数据、微信交易记录、交易明细单证证实除两笔交易单价明显过低外，其他交易均在11元至13元每公斤幅度内，符合市场交易规律；李某证言证实其同翟慧芳、周鹏之间均为麻黄草交易。综上，翟慧芳、周鹏、魏亚力涉案数额的认定同实际发生的数额可能存在细微差距，但不足以影响到整体数额的认定且对量刑无实质性影响，故对三上诉人及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见均不予采纳。 二、关于侦查机关对涉案手机提取笔录，涉案物品的搜查、扣押及鉴定结论程序问题 经查，涉案手机提取笔录，涉案物品的搜查、扣押及鉴定结论程序并无不当，其所得结果亦同本案其他证据能够相互印证，所得结论合法有效，故对翟慧芳、周鹏辩护人此节辩护意见不予采纳。 三、关于三上诉人量刑情节问题 对翟慧芳、周鹏辩护人所提二人具有犯罪未遂情节的辩护意见，经查，非法经营本身是复合行为，只要实施生产、销售、运输等领域内任何一个环节，即构成犯罪既遂，翟慧芳、周鹏非法买卖麻黄草虽有部分未出售，但二人从他人处购买麻黄草行为已完成，系犯罪既遂，故对翟慧芳、周鹏辩护人所提二人行为系未遂的辩护意见不予采纳。 对翟慧芳、周鹏及其辩护人所提二人应认定为坦白的上诉理由和辩护意见，经查，翟慧芳、周鹏归案后，未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为坦白，故对翟慧芳、周鹏及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不予采纳。对周鹏辩护人所提周鹏系从犯的辩护意见，经查，周鹏在共同犯罪中，实施接送麻黄草、买卖、实地考察、支付货款等行为，在共同犯罪中积极主动，系主犯，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。对翟慧芳、周鹏及其辩护人所提二人自愿认罪认罚，请求对二人从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，翟慧芳、周鹏当庭自愿认罪，原判对此情节已予以考量，并对二人从轻处罚，对翟慧芳、周鹏及其辩护人仍以此为由请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。 对魏亚力及其辩护人所提魏亚力系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，魏亚力为翟慧芳、周鹏介绍他人买卖麻黄草，从中收取介绍费用并帮助运输涉案麻黄草，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚，对魏亚力及其辩护人此节上诉理由和辩护意见予以采纳。 四、关于三上诉人量刑问题 原判依据翟慧芳、周鹏犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对二人的量刑并无不当，对翟慧芳、周鹏及其辩护人所提二人量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判未认定魏亚力为从犯，对魏亚力量刑不当，依法应予纠正，对魏亚力及其辩护人请求对魏亚力减轻处罚的上诉理由和辩护意见予以采纳。 本院认为，上诉人翟慧芳、周鹏、魏亚力在未取得麻黄草经营资质的情况下，私自买卖麻黄草，扰乱市场秩序，情节特别严重，三上诉人行为均已构成非法经营罪。翟慧芳、周鹏当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。魏亚力系从犯且具有坦白，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下： 一、维持亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初909号刑事判决第一、二、四项，即对翟慧芳、周鹏定罪量刑及对涉案扣押物品、违法所得予以追缴部分； 二、撤销亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初909号刑事判决第三项，即对魏亚力的定罪量刑部分； 三、上诉人魏亚力犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年6月19日至2024年6月18日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  赵长坤 审判员  宁少美 审判员  耿曹力 二〇二一年三月十五日 法官助理石矗 书记员丁刚 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。