江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1005号上诉人（原审被告）：江苏名乐地板有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇大兴木业园区徐淮路**。法定代表人：袁培培，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘芝玉，江苏苏哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾梦迪木业(南通)有限公司，住，住所地江苏省如东县经济开发区湘江路/div>法定代表人：罗宾•戴尔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：葛海，上海恒隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡力伟，上海恒隆律师事务所律师。上诉人江苏名乐地板有限公司（以下简称名乐公司）因与被上诉人艾梦迪木业(南通)有限公司（以下简称艾梦迪公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。名乐公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回艾梦迪公司全部诉讼请求;由艾梦迪公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：名乐公司不存在违反“外包加工保密协议书”的情形。名乐公司在邮件及相关协议中同意支付5万元是因为艾梦迪公司欠付货款，名乐公司为早日取得货款而做出的妥协。艾梦迪公司亦未举证证明名乐公司存在哪些具体的违约行为及存在哪些损失，一审法院不应支持违约金的请求。艾梦迪公司提交书面答辩状称，1.艾梦迪公司与名乐公司之间签订有《外包加工保密协议书》，签订时间早于双方货款纠纷的发生时间。正是因为艾梦迪公司发现了名乐公司违反了保密约定，艾梦迪公司才停止对账要求名乐公司承担侵权责任；2.针对名乐公司的侵权行为，艾梦迪公司在2019年11月20日发函给名乐公司，具体明确了侵权事实并要求立即停止侵权，名乐公司收到后确认存在侵权事实并主动提出5万元的违约赔偿，艾梦迪公司认为5万元过低，因此才提起本案诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。艾梦迪公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.名乐公司向艾梦迪公司支付违约金人民币50万元；2.名乐公司赔偿艾梦迪公司为追究违约责任支付的律师费35000元；3.本案诉讼费用由名乐公司承担。一审法院认定事实：艾梦迪公司、名乐公司自2015年起发生业务往来，名乐公司为艾梦迪公司从事外包加工业务。2018年10月29日，艾梦迪公司（甲方）与名乐公司（乙方）签订《外包加工保密协议书》一份，其主要内容为：一、本协议涉及保密的内容。1.所需加工的技术资料信息和技术资料，生产工艺；2.甲方所有的订单产品、样品、包装材料等；3.相互往来的传真，电子邮件；4.甲方经营信息，包括但不限于公司经营状况资料、供应商名单、销售商及用户名单、采购资料等；5.财务信息，包括但不限于财务账、会计凭证、账单、票据、财务报表、信用凭证、税务凭证单据、资金往来单据、银行账户资料、财务资料等；6.经甲乙双方在工作实施过程中确认的需要保密的其他信息。二、权利义务。1.双方相互提供的加工技术资料和加工要求及其他以书面特别指定为专有或保密的各种资料，将受到保密；2.双方合作过程中所有以书面或电子形式记录的资料和信息必须存放在合理安全的地方，与其他资料分开保存，而且取阅需要进行登记或备案；3.乙方在未经甲方允许的情况下，不得直接或间接向任何第三方泄露、提供或允许第三方运用或利用本协议规定的全部或部分保密信息；4.甲乙双方于保密信息未公开之前将保密的信息保密，除了用于履行协议责任外、不会用作其它用途，但经双方书面同意的其他情况除外；5.在未经协议任何一方许可的情况下，禁止制作和散发记录、缩略图、图片、照片或其他任何涉及保密信息的复制品(包括电子版)；6.生产完成后，所有相关技术资料，样品，成品都需全部交给甲方，乙方不保留何与甲方产品有关的货料与实物；7.在本协议约定的保密期限内，乙方如发现有关保密信息被泄露，应及时通知甲方，并采取积极的措施避免损失的扩大；8.合作事宜的终止、失败或完成不影响本协议所规定的保密责任的展行，该责任直至双方有充分理由相信保密信息向第三者公布不会对协议任何一方造成影响为止；9.本协议所约束的所有保密义务及相关条款均对双方的关联机构及个人构成连带约束。关联机构指双方在全球的任何分支机构、子公司、关联公司、控股公司及任何有权获悉保密信息的相关机构。关联个人指除双方雇员外在上述关联机构工作或直接、间接受雇于关联方的任何个人。三、违约责任。1.若乙方将甲方的产品、样品用于自己公司或提供给第三方复制生产，一经发现甲方有权取消所有合作协议，乙方承担20万元违约金；2.乙方将甲方成品直接销售或者转让给第三方销售，一经发现甲方有权取消所有合作协议，乙方承担50万元违约金。袁培培代表名乐公司在该协议上签字。2019年11月20日，艾梦迪公司致函名乐公司，其基本内容为：“本公司自从贵公司采购产品开始，就相关产品的生产与贵公司签订了《外包加工保密协议》，协议约定严禁贵公司对外泄露所有我司相关产品的商业信息，并且严禁贵司直接或者间接销售同类产品给客户等条款，上述条款系贵我公司真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，双方均应严格执行加工保密协议的约定。近一年多来，根据客户反映及我司调查了解，贵司袁总同我司前销售韩陈奇、乐强于2018年成立了诺嘉木业（上海）有限公司（以下简称诺嘉公司），该公司盗用我司产品照片，项目照片对外宣传，并且告知我司诸多关键客户名乐和我司的委托加工关系，并与相关客户交易，该公司的行为严重侵犯了我司的合法权益。显而易见，该公司是通过贵司获取了我司客户资料和产品制造等商业秘密，并且销售保密协议中保护的产品。贵司的行为严重违反了《加工保密协议》及国家法律法规，构成侵权。我司特具函通知如下：1）请贵司及诺嘉公司立即停止向我司所有客户销售IMONDI的产品，并撤回相关样品。2）请贵司及诺嘉公司立即撤掉所有我司的产品照片及项目照片。3）严禁同IMONDI的任何客户申明名乐或者诺嘉公司工厂就是IMONDI的外发加工工厂。4）严禁同IMONDI的销售沟通任何项目状况或者合作。”2019年12月10日，艾梦迪公司方李芙蓉与名乐公司方袁培培进行了电话沟通，对涉及保密事项的赔偿问题进行了商讨，袁培培要求艾梦迪公司给一个具体的赔偿数额。李芙蓉提出最低要求为15万元，袁培培明确15万元不可能，只给5万元，而且还会遵循几个原则：第一、不和艾梦迪公司的销售联系、做单；第二、不在任何时候再说是艾梦迪公司加工厂这种话；第三、不使用艾梦迪公司任何同款的产品；第四、撤出诺嘉公司的股东。根据艾梦迪公司提供的邮件记载，2019年12月18日，艾梦迪公司将名乐公司提供的协议进行了内部流转。12月23日，艾梦迪公司向名乐公司发送邮件一份，其内容为：“袁总：请见以下修改建议。……甲乙双方经过五年的密切合作因特殊原因需暂停合作，为明确双方的责任与义务经友好协商、达成如下协议：1、乙方有部分货物甲方还未办理入库手续，甲方尽快办理双方核对货款。2、乙方同意因为乙方违反甲乙双方的加工保密协议，支付甲方违约款5万元整。3、甲方需付款日期：12月30日前15万元，1月10日之前付10万，剩余货款1月20日前结清。4、乙方、丙方不得与甲方现有任何销售或者其他员工获取有关商业机密、项目和客户的违规行为。5、乙方和丙方不得生产和销售甲方同款产品。6、乙方和丙方不得在任何客户面前说名乐或诺嘉公司是艾梦迪的代加工生产，如有任何违反4、5、6的行为，乙方和丙方同意接受50万元的惩罚金。本协议自三方授权代表签字盖章之日起生效。甲方：艾梦迪木业南通有限公司乙方：江苏名乐地板有限公司丙方：诺嘉木业（上海）有限公司。”2019年12月25日，名乐公司给艾梦迪公司发送邮件一份，称：“中午好Rosa。我们已根据您的要求调整协议内容，请您查收附件。如果无其他问题，我们三方签字后执行。谢谢您！”邮件的附件内容为：“甲乙双方经过五年的密切合作现需暂停合作，为明确双方的责任与义务经友好协商、达成如下协议：1、乙方有部分货物甲方还未办理入库手续，甲方尽快办理双方核对货款，12月28日前需核对完毕。2、甲方需支付所有拖欠乙方的货款，付款日期：12月30日前15万元，1月10日前付10万，剩余货款1月20日前结清。如未按时付款甲方需支付乙方违约金，违约金额按照协议付款金额的千分之四每天进行支付。3、乙方同意因为乙方违反甲乙双方的加工保密协议，支付甲方违约款5万元整。金额从货款扣除，甲乙丙纠纷一次性解决。4、乙方、丙方不得与甲方现有任何销售或者其他员工获取有关商业机密，项目和客户的违规行为。5、乙方和丙方不得生产和销售甲方同款产品，甲方同样不得生产和销售乙方丙方同款产品。6、乙方和丙方不得在任何客户面前说名乐或诺嘉公司是艾梦迪代加工生产。7、如有违反4、5、6的行为，违约方同意接受50万元罚金。本协议自三方授权代表签字盖章之日起生效，协议有效期两年。甲方：艾梦迪木业南通有限公司乙方：江苏名乐地板有限公司丙方：诺嘉木业（上海）有限公司。”同日，艾梦迪公司回复名乐公司电子邮件一份，其内容为：“Dear袁总：以下三条不同意，其他内容没问题：如未按时付款甲方需支付乙方违约金，违约金额按照协议付款金额的千分之四每天进行支付。金额从货款扣除，甲乙丙纠纷一次性解决。协议有效期两年。”2019年12月26日，名乐公司给艾梦迪公司发送电子邮件一份，内容为：“下午好Rosa。三方协议名乐与诺嘉已盖章完毕，请查收盖章文件并帮忙敲章回传。谢谢您！”该邮件的附件内容为：“甲乙双方经过五年的密切合作现需暂停合作，为明确双方的责任与义务经友好协商、达成如下协议：1、乙方有部分货物甲方还未办理入库手续，甲方尽快办理双方核对货款，12月28日前需核对完毕。2、甲方需支付所有拖欠乙方的货款，付款日期：12月30日前15万元，1月10日前付10万，剩余货款1月20日前结清。3、乙方同意因为乙方违反甲乙双方的加工保密协议，支付甲方违约款5万元整，金额从货款扣除。4、乙方、丙方不得与甲方现有任何销售或者其他员工获取有关商业机密，项目和客户的违规行为。5、乙方和丙方不得生产和销售甲方同款产品，甲方同样不得生产和销售乙方丙方同款产品。6、乙方和丙方不得在任何客户面前说名乐或诺嘉公司是艾梦迪代加工生产。7、如有违反4、5、6的行为，违约方同意接受50万元罚金。本协议自三方授权代表签字盖章之日起生效。甲方：艾梦迪木业南通有限公司乙方：江苏名乐地板有限公司丙方：诺嘉木业（上海）有限公司”。名乐公司及诺嘉公司均在该协议上加盖了印章。2020年1月13日，名乐公司向艾梦迪公司出具《催款函关于撤销“邀约”的声明》，其主要内容为：经调查研究贵公司指控我司涉嫌违反《加工保密协议》事件始末，认为本公司不构成违约，我司现撤销日前向贵公司发出的“协议”。贵公司尚欠我公司自2019年7月1日至2019年11月30日货款共计人民币440861.04元，根据贵我双方所签署的合同（协议）约定，贵公司的付款期已经届至。现贵公司已逾期付款，对我公司的资金安全与正常经营已经造成影响。有鉴于上述情在收到此通知书后3天内将上述逾期未付的款项全额汇付我公司账户。经通知贵公司仍逾期的，本公司将通过法律途径或其他合法方式催收解决，届时可能造成贵公司不良影响，并将有损贵公司诚信形象。2020年3月5日，名乐公司起诉艾梦迪公司，要求其支付拖欠的货款440861.04元及利息。一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；……本案中，艾梦迪公司、名乐公司就合作事项专门签订了《外包加工保密协议书》，对合作过程中涉及的技术资料、产品样品、传真邮件、经营信息、财务信息等不为公众所知悉的内容进行保密约定，并约定了违反保密协议的责任，故艾梦迪公司有关销售商、用户名单以及其与名乐公司的代加工关系等经营信息属于商业秘密的范畴，应受法律保护。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项的规定，经营者不得违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。艾梦迪公司、名乐公司虽在《外包加工保密协议书》约定了相关的保密义务，但根据名乐公司袁培培在通话录音中的陈述及此后多次邮件所附协议中的内容记载，名乐公司认可其违反了与艾梦迪公司保密协议的约定，故名乐公司的行为属于侵犯艾梦迪公司商业秘密的不正当竞争行为，应当承担赔偿损失的民事责任。名乐公司虽称其系为尽快取得货款而被迫承认违反保密协议约定的事实，但未提供相应的证据予以证明，故一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，艾梦迪公司、名乐公司虽在协议中对违反保密协议的赔偿问题进行了约定，但根据艾梦迪公司所持有协议的记载，协议约定的违约金为20万元而非其所称的50万元，故艾梦迪公司要求名乐公司按照协议约定赔偿违约金50万元的主张没有依据。艾梦迪公司未能举证证明其因侵权所受损失或者名乐公司因侵权所获得的利益，一审法院将根据名乐公司侵权行为的情节及本案的实际情况，酌情认定赔偿数额。艾梦迪公司、名乐公司在2019年12月10日即通过电话对赔偿问题进行过沟通，名乐公司亦于12月25日发送给艾梦迪公司的协议中认可违反了保密协议的事实并提出5万元的赔偿数额。根据艾梦迪公司对该协议的回复意见，艾梦迪公司对协议中名乐公司认可违反保密协议并愿意赔偿5万元部分的内容未持异议，仅对协议的其他事项提出修改意见。名乐公司根据艾梦迪公司的修改意见重新出具协议并加盖印章交付艾梦迪公司，艾梦迪公司亦以此作为证据用以证明名乐公司侵犯其商业秘密的事实，故艾梦迪公司虽最终未在名乐公司出具的协议中盖章确认，但根据双方协商的实际情况，该协议中载明的赔偿数额仍可作为确定本案赔偿数额的有益参考。综合考虑本案的实际情况，一审法院酌情确定名乐公司赔偿艾梦迪公司经济损失及合理费用合计6万元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十条、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏名乐地板有限公司于判决生效之日起十日内赔偿艾梦迪木业(南通)有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计60000元；二、驳回艾梦迪木业(南通)有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9150元，由艾梦迪木业(南通)有限公司负担4000元，江苏名乐地板有限公司负担5150元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证明，本院予以确认。本院认为：首先，艾梦迪公司、名乐公司在2018年10月就合作事项专门签订了《外包加工保密协议书》，对合作过程中涉及的技术资料、产品样品、传真邮件、经营信息、财务信息等不为公众所知悉的内容进行保密约定，并约定了违反保密协议的责任。而关于名乐公司是否违反保密协议的问题，艾梦迪公司、名乐公司在2019年12月10日进行了电话沟通，在之后双方还和诺嘉公司一起拟定了涉案的三方协议，且名乐公司与诺嘉公司均在该三方协议中盖章。虽然因艾梦迪公司未盖章导致该三方协议未生效，但是综合考虑该三方协议内容、涉案《外包加工保密协议书》以及艾梦迪公司、名乐公司之间的电话沟通内容、名乐公司与诺嘉公司之间存在的关联关系等因素，可以确定在本案诉讼之前，名乐公司对其实施了违反保密约定行为的事实并无异议。名乐公司在一、二审中均抗辩其系为了尽快要回货款而做出的妥协，该观点与上述事实不符，故在名乐公司未进一步提交相关证据的情形下，一审法院认定名乐公司存在违约行为正确，名乐公司关于其并不存在违反保密约定行为的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。其次，根据艾梦迪公司、名乐公司签订的《外包加工保密协议书》约定，如名乐公司存在违约行为，须承担20万元的违约金。因艾梦迪公司的实际损失及名乐公司的具体获利均难以计算，故一审法院参照涉案三方协议中约定的赔偿金额并综合考虑本案的其他因素，酌情确定6万元的赔偿额，并无不当。综上所述，名乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由江苏名乐地板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 顾正义二〇二一年三月八日书记员 袁雨田