广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终4216、4217号 上诉人【（2019）粤0114民初11817号案原告、（2020）粤0114民初662号案被告】：金艳。 委托诉讼代理人：邓志琴，广东骏道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雯茵，广东骏道律师事务所律师。 被上诉人【（2019）粤0114民初11817号案被告、（2020）粤0114民初662号案原告】：广州市福立达电器有限公司。 法定代表人：高健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翁泳斌，广州金鹏（花都）律师事务所律师。 上诉人金艳因与被上诉人广州市福立达电器有限公司（以下简称福立达公司）劳动争议两案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初11817号、（2020）粤0114民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 金艳上诉请求：1.改判一审第二项为福立达公司向金艳支付解除劳动关系经济赔偿金154532.55元；2.改判一审第三项为福立达公司向金艳支付2017年年终奖未支付部分300000元与2018年年终奖200000元；3.本案一、二审诉讼费用由福立达公司承担。事实与理由：一、关于是否有发年终奖这一事实的认定。年终奖虽是用人单位的用工自主权，发与不发由用人单位决定。但根据“同工同酬”的公平原则以及诚信原则，用人单位在有发年终奖的情况下，应适用于所有的员工。根据已有证据及查明的事实显示，福立达公司历年都有发放年终奖的惯例，在每年的年底结算金额，并于次年年初及年中各发放一半。2017年的年终奖金额已在2017年年底确认了，实际也已发放了一半。因此，2017年的年终奖的另一半应于2018年7月发放。现福立达公司在没有合法事由的情况下将金艳开除，其2017年年终奖未发部分应发放给金艳。同理，金艳2018年已工作5个月，在他案中，福立达亦承认2018年其员工有发年终奖，包括其法定代表人亦领取过2018年的奖励，因此金艳亦应分得2018年上半年的年终奖。二、关于解除劳动合同事由的认定。1.在（2019）最高知民终387号案中，福立达公司撤回了对金艳的起诉，显然证明福立达公司认为金艳在专利转让案中不需要承担责任而自行作出的处分行为。对该案中查明的事实，金艳未得到充分的举证及答辩，其事实存疑。且解除劳动合同时，福立达公司未告知金艳系因该案所提及的事实而解除劳动合同。2.（2018）粤06民初214号民事判决未生效，查明的事实不能作为认定本案的证据，且福立达国际实业（香港）有限公司早于福立达公司成立，金艳成立香港公司不能成为福立达公司开除金艳的借口。3.福立达公司在解除合同时，亦未列举金艳在职期间未尽到监督管理职责的具体事由，（2018）粤06民初214号案所提及的证据均系2018年5月8日之后福立达公司搜集形成的，不能成为解除劳动合同的合法事由。三、对年终奖举证责任分配的不公。关于年终奖金标准及数额问题。金艳已举证证明福立达公司有发年终奖的惯例，而具体的发放规则系由福立达公司制定，因此应责令福立达公司提供，金艳不提供的则应参考金艳历年的年终奖金额发放。四、一审未审查2018年5月8日福立达公司的解除事由，而是跟随福立达公司的思路对金艳的进行秋后算账的行为，没有任何法律依据。福立达公司解除与金艳的劳动合同系违法解除，金艳的诉请符合《劳动合同法》第八十七条之规定，一审用《劳动合同法》第三十九之规定而驳回金艳的经济赔偿金系法律适用错误。 福立达公司答辩称不同意金艳的上诉请求，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 金艳向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认金艳和福立达公司于2010年11月24日至2018年5月8日之间的工作年限；2.请求判决福立达公司向金艳支付违法解除劳动合同赔偿金154532.55元（月平均工资10302.17元*7.5*个月*2）；3.请求判决福立达公司向金艳支付2017年年终奖未支付部分300000元与2018年年终奖200000元；4.判决本案诉讼费由福立达公司承担。以上金额合计：654532.55元。 福立达公司在一审答辩称：一、年终奖是企业根据生产经营情况员工表现发放的激励，是企业行使其自主权的行为，我司没有固定的年终奖计算制度，也没有和金艳约定年终奖的发放、计算方式，其主张的年终奖没有公司制度及合同约定支持，2018年我司经营断崖式下跌，更不可能为员工发放2018年年终奖。二、关于经济赔偿金，我司是合法解除劳动关系，法律依据是劳动合同法第39条第（三）项的规定，金艳在我司任职期间至少有5项营私舞弊、严重损害公司利益的行为：1.金艳私自设立或者参与设立和我司经营同类业务的广东久和公司、广州久和公司，转移了我司的订单和客户，开展不正当竞争。2.金艳私设佛山市优法公司，通过抬高我司采购价格的行为赚取差价，谋取私利。3.金艳伙同卢某昆转移我司存在方合作方的模具。4.金艳未经公司批准，伙同卢某昆私自转走公司的资金82万元。5.金艳利用职务之便，在没有任何审批手续的情况下，私自冲销其从公司的借款4万余元。三、对金艳的入职时间，应从2011年12月开始起算，我司的社保缴纳记录可以证明。 福立达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令福立达公司无须支付金艳解除劳动合同经济补偿150000元；2.判令金艳承担本案诉讼费。 金艳在一审答辩称：不同意福立达公司的诉请，我方认为仲裁对支付经济补偿金部分的事实是正确的，裁决公正合法，应维持裁决裁定，其他意见与我方起诉状一致。 一审法院经审理查明：福立达公司于2010年11月24日成立，金艳是该公司的股东之一，并任职该公司的销售经理，负责福立达公司的销售管理，双方未签订劳动合同。双方劳动关系于2018年5月8日解除。福立达公司在公司网页向客户发出声明，内容提及：“鉴于我司原总经理卢某昆、销售负责人金艳（别名：金雨璇，英文名：Judy）伙同部分销售部员工及外部人员，涉嫌私设广东久和电气实业有限公司、广州久和智能科技有限公司等多家公司，对外宣称该等公司系我司分支机构，并仿冒我司产品开展同类业务，已严重侵犯我司权益，涉嫌犯罪，特此声明如下：一、我司被伪造、变造我司印章案，广州市公安局花都区分局已经刑事立案调查，以原总经理卢某昆、金艳夫妻为首的多名涉案人员因涉嫌犯罪已被公安机关立案调查，该两人已在2018年5月8日被我司开除。”福立达公司确认金艳每月实发工资为10103元，金艳确认劳动关系解除前一年的月平均工资为10103元。福立达公司为金艳缴纳了2011年12月至2018年4月的社会保险。 另，广东久和电气实业有限公司于2018年1月25日成立，法定代表人为金庭飞，广州久和智能科技有限公司于2017年6月2日成立，法定代表人是陆丹萍。金艳与卢某昆曾是夫妻关系，现已离婚。在（2019）最高法知民终387号民事判决中，已认定：广东久和电气实业有限公司的法定代表人金某飞系卢某昆前妻之兄，金某飞之妻陆丹萍又系广州久和智能科技有限公司的法定代表人，因此，卢某昆、金艳、陆丹萍与广东久和电气实业有限公司、广州久和智能科技有限公司具有高度关联关系。结合福立达公司前员工高某红与邮箱号n@tw.panasonic.com、ｃｈｒ×××＠ｋｅｎｋ.ｃｏｍ.tw的往来邮件内容以及福立达公司前员工黄钊玲与邮箱号ｎｎａ×××＠Ｓｓａｎｙｓａｎ.ｃｏｍ的往来邮件内容可以认定，广东久和电气实业有限公司、广州久和智能科技有限公司作为与福立达公司具有同业竞争关系的企业，在其生产经营过程中，存在利用卢某昆、金艳、高某红、黄钊玲等人曾为福立达公司员工身份，使福立达公司的客户误认为广东久和电气实业有限公司、广州久和智能科技有限公司与福立达公司存在关联关系，进而损害福立达公司利益的嫌疑。在（2018）粤06民初214号民事判决中，已查明：2009年11月3日，金艳于香港设立了福立达国际实业（香港）有限公司，任公司董事，2017年6月7日，金艳辞去董事一职，金某婷现为该公司的董事。 双方对金艳的入职时间、是否应发放2017年、2018年的年终奖、是否违法解除劳动关系存在争议。金艳主张于2010年11月24日入职，月工资组成是基本工资10000元+提成+奖金，年终奖每年固定都有，但数额不固定，平均每年60万元，年终奖由卢某昆的账户发放，一般当年的年终奖在次年年初发一半，年中发另一半。金艳主张系被福立达公司违法解雇。金艳提供了以下证据证明其主张：1.公证书；2.金艳、卢某昆的银行账户历史明细清单；3.文件、2015年度、2016年度经理级以上人员年终奖金明细表、2016年年终奖分配、关于公司2016年度利润分配方案的决议、2016年度福立达股东分红建议书（以上均为复印件）；4.费用报销单、银行电子回单、记账凭证（以上均为复印件）；5.广东天鉴司法鉴定所鉴定意见书（复印件）。福立达公司对上述证据1、2的真实性无异议，关联性有异议；对证据3不予认可；对证据4、5的真实性确认，关联性不予认可。 福立达公司主张金艳的入职时间是2011年12月入职，月工资组成是基本公司10000元+补助200元，工龄工资350元+全勤奖30元，在金艳的基本工资涨到10000元时就没有提成了，部分年份有发放年终奖，由公司财务郜金荣的账户发放，并非每年都有，由于金艳违反公司制度，严重失职，营私舞弊给公司造成了重大损失，故公司解雇了金艳，属于合法解除。福立达公司提供了以下证据证明其主张：1.社保缴费清单；2.《声明》打印件及翻译原件；3.广东久和电气实业有限公司工商登记信息、广州久和智能科技有限公司工商登记信息；4.2016年-2018年公司利润表（盖有公司公章）；5.佛山优法电器有限公司的工商登记信息及2018年年度报告；6.（2018）粤0114民初10835号判决书；7.广东省清远市清城区人民检察院答复函；8.《立案告知书》3份；9.费用报销单及转账凭证；10.广东康正司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》；11.（2018）粤06民初214号民事判决书；12.《声明》打印件及翻译件；阿根廷GOLDMUNDS.A.公司往来的邮件、订单、付款凭证打印件及中文翻译；香港HCSInternationalLimited公司邮件往来、订单打印件及中文翻译；南非Verimark（Pty）Ltd.公司往来的邮件、订单打印件及中文翻译；（2018）粤广南粤第10559号公证书；13.福立达国际实业（香港）有限公司注册登记材料（福立达公司当庭登录香港公司注册处网页查询上述注册资料）；14.（2019）最高法知民终387号民事判决书。金艳对以上证据的质证意见有：证据1无异议；证据2、3、4均不予认可；证据5的证明内容不予认可；证据6的关联性不认可；证据7、8的真实性无异议，关联性不认可；证据9的真实性认可，关联性不认可；证据10的三性不予认可；证据11的真实性无异议，关联性不认可，该判决尚未生效；证据12的三性不予认可；证据13的真实性不予认可，属于大陆以外的证据，不符合证据形成的程序要求；证据14的真实无异议，关联性不认可。 此外，经福立达公司的申请，一审法院向福立达公司的委托诉讼代理人出具调查令，其持令至清远市公安局龙塘派出所调取了如下证据：对金艳、江某丽、卢某昆所作的讯问笔录。 金艳于2019年4月4日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年9月4日作出穗花劳人仲案〔2019〕644号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认金艳在福立达公司的工作年限从2010年11月24日至2018年5月8日。二、福立达公司向金艳支付解除劳动关系赔偿金150000元；三、驳回金艳的其他仲裁请求。 一审法院认为：关于劳动关系存续期间问题。福立达公司提交的社保缴费明细表仅能证明其为金艳缴纳社保的时间，不能证明金艳的入职时间，福立达公司未提供金艳的入职登记表等证据证明金艳的入职时间，应承担举证不能的法律后果。故此，一审法院采信金艳的主张，确认金艳入职福立达公司的时间为2010年11月24日。综上，一审法院确认金艳与福立达公司在2010年11月24日至2018年5月8日期间存在劳动关系。 关于2017年、2018年的年终奖问题。金艳提供的证据不能证明双方已约定每年必然有年终奖，也无证据证明2017年、2018年的年终奖数额，其应承担举证不能的法律后果。年终奖是否发放及发放多少，在劳动者和用人单位无明确约定的情况下，应属于用人单位的用工自主权，用人单位有权利根据劳动者的表现和企业的经营状况等决定年终奖是否发放及发放的标准、数额。故此，金艳要求福立达公司支付2017年年终奖差额300000元及2018年年终奖200000元，理据不足，一审法院不予支持。 关于违法解除劳动关系赔偿金问题。福立达公司以金艳违反公司制度，严重失职，营私舞弊给公司造成了巨大损失为由解除与金艳的劳动关系，对此，福立达公司应承担举证责任。首先，（2019）最高法知民终387号民事判决已认定卢某昆、金艳、陆丹萍与广东久和电气实业有限公司、广州久和智能科技有限公司具有高度关联关系，（2018）粤06民初214号民事判决已查明金艳于香港设立了福立达国际实业（香港）有限公司。其次，福立达公司所提供的经过公证的业务员与客户的往来邮件显示，邮件内容有提及福立达公司是福立达国际实业（香港）有限公司的分公司，福立达国际实业（香港）有限公司的账户是福立达公司新的收款账户，有的提及广州久和智能科技有限公司是福立达公司的分支机构，福立达公司的收款账户已变更为广州久和智能科技有限公司，上述行为显然侵害了福立达公司的利益，给福立达公司造成了一定的经济损失。第三，上述行为发生在金艳任职福立达公司销售经理期间，金艳对销售人员的工作有管理职责，但其未尽到监督管理职责。综上，一审法院认为金艳存在严重失职行为，并因此给福立达公司造成了一定的损失，福立达公司解除与金艳的劳动合同属于合法解除，福立达公司无需向金艳支付违法解除劳动关系的赔偿金。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、确认金艳与福立达公司自2010年11月24日至2018年5月8日期间存在劳动关系；二、福立达公司无需向金艳支付解除劳动关系经济赔偿金150000元；三、驳回金艳的其他诉讼请求；四、驳回福立达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案件受理费共20元，由金艳负担10元，由福立达公司负担10元。 二审中，福立达公司提供如下证据：1.（2020）粤01民终21272、21273号民事判决书，用以证实金艳和案外人卢某昆原属福立达公司员工，该公司未与员工就是否发放年终奖、发放多少年终奖进行约定。金艳、卢某昆与广东久和电气实业有限公司、广州久和智能科技有限公司存在高度关联关系，金艳的行为严重损害了福立达公司的合法权益；2.解除劳动关系通知书复印件，用以证实福立达公司发现金艳存在严重失职、严重损害公司利益后，与金艳解除劳动合同。金艳对证据1的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，对证据2的真实性予以确认，对其合法性、关联性不予确认，福立达公司并无证据证实金艳违反了相关制度。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，两案双方主要争议焦点为解除劳动关系的赔偿金和年终奖的发放问题。金艳虽对此提出上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对金艳的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费共20元，均由上诉人金艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔营 审判员  李婷 审判员  刘敏 二〇二一年三月三十日 书记员  杨昕 梁安安