辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12245号上诉人（一审原告）：于志刚，男，1955年11月2日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳凯琳建筑工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路141号。法定代表人：张海斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵湘，男，1960年10月8日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：孙向芳，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司，住所地沈阳市于洪区白山路105-8号51门。法定代表人：姜智，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆云霞，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春影，北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人于志刚因与上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司（以下简称凯琳公司）、上诉人沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司（以下简称加州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初9499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于志刚及其委托诉讼代理人薄长红、上诉人凯琳公司的委托诉讼代理人闵湘、孙向芳，上诉人加州公司的委托诉讼代理人陆云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于志刚上诉请求：1.撤销沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初9499号民事判决；2.判令凯琳公司给付于志刚工程款2937549.88元及利息（以应给付工程款为基数，从2007年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日止；按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计付标准，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；2.判令凯琳公司给付于志刚垫付鉴定费6万元；利用档案费5103元；3.判令加州公司在欠付凯琳公司工程款范围内对上述款项向于志刚承担给付责任；4.由凯琳公司、加州公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案一审的受理及审理程序均错误，一审法院无权审理本案。凯琳公司滥用再审程序，其不在上诉期内上诉，而是在原一审判决发生法律效力三年半后才申请再审，有违两审终审原则。市法院违反法定程序提起再审，并且在未对再审立案的合法性进行审查的情况下，裁定再审是违法的，故一审法院依据该裁定立案并审理亦不合法。2.凯琳公司是以有新证据为由申请再审，该新证据是指能够证明于志刚私刻凯琳公司公章办理验收材料的证据，但在审理中又将该所谓的新证据撤回，故凯琳公司没有新证据。3.凯琳公司提交的2008年1月22日的工程量确认单因在另案中已经提交过，且该证据在本案提交时已超过法律规定的新证据提交期限。同时本案中凯琳公司向于志刚支付工程款（含人工费、材料费）也不是新证据，故凯琳公司提交的证据不是新证据，法院不应对该部分进行审理。4.一审法院认定凯琳公司供应的材料款为1800512.42元，事实上该笔款项应为1681176.26元，因为存在退回凯琳公司钢筋未予扣减、多计算钢筋差价、外墙砖款、屋面瓦平方等事实，故本案凯琳公司应支付于志刚的工程款应为2949939.88元。5.凯琳公司应承担给付于志刚100%工程款及利息的责任，加州公司应在欠付凯琳公司工程款范围内对上述款项向于志刚承担给付责任。于志刚系与凯琳公司之间形成的建设工程施工合同关系，与加州公司之间没有工程价款的约定，加州公司系代凯琳公司支付款项。于志刚依据合同约定，完成了100%工程施工，凯琳公司应依据合同约定的价款计算方式支付工程款。并且凯琳公司承包的工程共计24栋，其自行施工其中的12栋，其在工程量确认单中确认施工完成70%工程量仅对其自行施工的12栋有效，无权代表于志刚施工完成的工程量。对于于志刚的上诉请求，凯琳公司辩称，1.本案程序合法，不存在任何违法情形。再审程序实施立案和审理分离制，本案为二审审理阶段，在此阶段不应对程序问题再予以审核，如果审核程序问题不仅违反法律规定，而且浪费司法资源。2.凯琳公司于2007年8月撤场，即与加州公司及于志刚的合同关系终止，这是加州公司、于志刚各方均认可的事实，而且凯琳公司撤场后，加州公司与于志刚形成发包承包关系，因此一审法院认定加州公司承担涉案工程30%的工程款正确。3.关于凯琳公司供应材料部分，已经一审双方对账确认，且凯琳公司供货部分价格应以凯琳公司实际供货价格为准。4.于志刚在凯琳公司施工期间，完成的工程量最多也不会超过其施工的2栋楼的工程量的70%，最高只能按完成70%的工程量结算。按照凯琳公司与于志刚口头约定的包干价格及至凯琳公司被强行清场，凯琳公司已经多支付了于志刚在凯琳公司施工期间实际完成工程量的工程价款。5.于志刚与加州公司共同伪造凯琳公司印鉴，办理工程竣工验收手续，于志刚向凯琳公司主张竣工工程款，于法无据。对于于志刚的上诉请求，加州公司辩称，1.凯琳公司没有任何新证据，且逾期提交再审申请，市法院启动再审程序存在严重程序错误，故一审判决应当予以撤销。2.一审判决已经认定凯琳公司撤场时只完成总工程量的70%，我公司作为案涉工程发包方，在欠付工程款范围内承担责任，最多应不超过案涉总工程量的70%，一审判决超出于志刚的诉请范围要求我公司承担案涉总工程量70%以外的部分，违反了民事诉讼法“不告不理”原则。3.我公司已完全给付凯琳公司撤场后的全部工程款，一审判令我公司承担案涉总工程造价的30%，系事实认定错误。4.我公司与凯琳公司关于案涉工程的工程款案件尚在审理当中，目前尚无法确认我公司是否欠付凯琳公司工程款。且实际上我公司针对案涉工程并没有任何未支付的工程款，鉴于于志刚诉请的是加州公司“在欠付工程款范围内承担责任”，故我公司不承担任何给付责任。5.凯琳公司撤场时完成案涉总工程量的70%是我公司与凯琳公司就整体工程量的结算认定，而非针对具体个体工程的工程量认定，不是凯琳公司与实际施工人之间的结算标准。故一审判决没有任何依据地判令凯琳公司承担案涉工程量的70%，系明显的裁判错误而应当依法予以纠正。上诉人凯琳公司上诉请求：1.撤销（2018）辽0114民初9499号民事判决书第一项、第二项，依法改判沈阳凯琳建筑工程有限公司不承担给付责任；2.本案一审、二审诉讼费用由于志刚、加州公司承担。事实和理由：1.一审法院依据按照市场价格进行的工程造价评估来确定案涉工程总价款错误，不符合法律规定，同时显示公平，本案应按照双方口头约定的固定价结算工程款。结合凯琳公司提交的证据，凯琳公司闵湘与加州公司之间采用固定价结算工程款，阁楼及半地下室不计算建筑面积，一次性单价包死，按照此种方式结算，于志刚施工部分42、45#楼全部工程价款为4845827元，而于志刚申请按照市场评估价格的全部工程价款是6729986.39元。这就导致劳务分包人于志刚的结算工程款比总包人凯琳公司的总承包价款还要高很多，这不仅显失公平而且违背行业规则和商业运行逻辑。同时根据《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》(辽高法（2009）120号)第一部分第八条，实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准计算。而本案中，凯琳公司提交的证人证言证明闵湘与于志刚之间按照固定价结算工程款。具体为：砖混670元/平，框架750元/平，阁楼及地下室不计算建筑面积，一次性单价包死。这是符合客观事实与行业规则的，应予以支持。2.本案中实际施工人于志刚是不具备相应施工资质的劳务分包人，而一审法院认定的工程造价是按照有资质的施工企业标准进行的造价鉴定，如此认定工程造价错误。本案在计取工程造价时，不应当计取因具备施工企业资质而计取的相应费用，如规费、企业管理费、利润、税金等间接费，以及其他没有证据证明实际发生的其他工程费，如雨季施工费、夜间施工费、现场文明施工费等费用。3.于志刚实际施工中并未使用塔吊，而在工程款造价报告中增加了该项费用34624.52元（见工程造价鉴定报告），该部分费用因并未实际发生应予以扣除。4.本案于志刚与凯琳公司管理费及税金按照工程总造价的5.5%计取远低于凯琳公司与闵湘之间的管理费及税金6.218%。显失公平，且严重违背行业规则和商业运行逻辑，应按照李敬华与凯琳公司约定的工程总造价的6.5%计取。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，应依法改判凯琳公司不承担给付责任。对于凯琳公司的上诉请求，于志刚辩称，1.凯琳公司主张的观点自行矛盾，在上诉状中凯琳公司主张于志刚为劳务分包人，但其后的陈述又实际认可于志刚为实际施工人，故凯琳公司的主张自相矛盾。2.凯琳公司主张于志刚为劳务分包人，与事实不符，其目的是想不给付于志刚工程款。于志刚施工的工程已经竣工验收且交付使用多年，在此情况下于志刚享有主张按与凯琳公司之间的约定标准支付工程款的权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。3.根据合同相对性原则，凯琳公司与加州公司之间关于单价、阁楼及地下室不计算面积等约定，对实际施工人不产生法律效力，且阁楼及地下室不计算面积的约定，明显违反《建筑面积计算规范》的规定，凯琳公司愿意放弃自身权利与实际施工人无关。4.于志刚与凯琳公司之间有价格的约定，而非无价格约定，凯琳公司所提及的会议纪要根本不适用于本案。另根据最高院（2019）最高法民申2029号民事裁定，“工程款应当根据各自的合同关系确定”，故于志刚不受凯琳公司与加州公司之间约定的约束。综上，凯琳公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求予以驳回。对于凯琳公司的上诉请求，加州公司的答辩意见与其针对于志刚上诉请求的答辩意见一致。此外，加州公司辩称，一、凯琳公司关于不应按照案涉工程造价鉴定认定总工程价款的主张，不仅证明其严重不诚信的问题，且其主张也不应得到支持。1.凯琳公司在其与加州公司的案涉工程款纠纷案件中，双方在合同中已经明确约定以房产部门的测绘面积为准，但其违法申请造价鉴定，并要求以造价鉴定结论作为确认工程量的依据；在双方签署了退场结算协议已经确认已付工程款的情形下违法启动了审计鉴定，并要求以审计报告作为确认已付工程款的依据，而本案中却又主张不按照案涉工程造价鉴定认定工程总价款，其在两个案件中截然矛盾的态度充分证明了其严重不诚信。2.加州公司与凯琳公司订立合同时约定案涉工程的结算单价为砖混700元/平方米、框架结构850元/平方米，而非凯琳公司所主张的砖混670元/平方米、框架结构750元/平方米。3.凯琳公司自认阁楼及地下室均不计算建筑面积，也与凯琳公司在其与加州公司的案涉工程款纠纷案件中的主张不一致。故凯琳公司关于造价鉴定不应采信的观点不应支持。二、凯琳公司关于实际施工人不应按照有资质的施工企业标准进行造价的主张不应得到支持。凯琳公司没有证据证明规费、企业管理费等费用是否已经包含在造价鉴定所确定的造价款项金额中，也没有证据证明规费、企业管理费等费用的具体金额，故凯琳公司的该项主张不应得到支持。上诉人加州公司上诉请求：1.撤销沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初9499号民事判决，并改判加州公司不承担案涉工程款的任何给付责任；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用由于志刚、凯琳公司承担。事实和理由：1.一审判决判令加州公司承担案涉工程造价金额的30%，违反了“不告不理”的基本原则，系明显的裁判错误，应依法改判加州公司不承担案涉工程款的给付责任。于志刚在起诉状中明确诉请加州公司“在欠付工程款范围内承担责任”，一审判决已经认定凯琳公司撤场时只完成总工程量的70%，则加州公司作为案涉工程的发包方应在总工程量的70%的范围内进行考量才符合于志刚的诉请，但是一审判决超出于志刚的诉请范围要求加州公司承担案涉总工程量70%范围以外的部分，严重违反法律规定。同时对于凯琳公司撤场后由于志刚实施的收尾工程部分，于志刚在庭审中已明确加州公司已经支付全部相应的工程款，不存在任何欠付工程款的情形，并且于志刚也没有针对该部分工程款提出诉请。2.加州公司与凯琳公司关于案涉工程的工程款案件尚在另案审理中，目前没有生效判决，客观上无法确认加州公司是否欠付工程款，故加州公司不承担任何给付责任。一审判严重侵犯了加州公司的合法权益，应予以纠正。3.加州公司与凯琳公司已经做了撤场结算，双方签署了结算协议《2007年7月闵湘工程款支付情况》，已经确认截至2007年7月加州公司已经实际支付的工程款总额为6615万元，加州公司实际不欠凯琳公司任何工程款，双方就案涉工程实际已经完成结算，一审判决中关于“原审被告加州公司与原审被告凯琳公司至今未结算工程款”的认定，系事实认定错误。4.凯琳公司撤场时完成案涉总工程量的70%是加州公司与凯琳公司就整体工程量的结算认定，而非针对具体个体工程的工程量的认定，不是凯琳公司与实际施工人之间的结算标准。一审判决没有任何依据地判令凯琳公司承担案涉工程量的70%，系明显的裁判错误。对于加州公司的上诉请求,于志刚辩称，加州公司的部分上诉请求及理由不当。1.一审法院在应付工程款及利息范围内判定加州公司承担30%的责任系判定不当，应由凯琳公司承担给付100%工程款及利息等的责任，加州公司在欠付凯琳公司工程款范围内对上述款项向于志刚承担给付责任，而非二者进行比例分担。因为于志刚系与凯琳公司之间建立的合同关系，凯琳公司退场后，于志刚和加州之间并未形成合同关系，双方之间亦无工程价款的约定，于志刚履行的还是与凯琳公司之间的约定，于志刚完成全部工程施工，凯琳公司就应按约定的价款支付工程款。此外，凯琳公司签署的《工程量确认单》仅对其自行施工完成70%的12栋楼有效，其无权代表已经实际完成100%工程量的于志刚所施工的工程。2.于志刚就加州公司实际支付的款项，包括材料款均已经在原审中予以举证与认可，但并未认可加州公司支付全部相应的工程款。3.凯琳公司与加州公司之间建设工程施工合同纠纷案件已经作出一审判决，可以证明加州公司欠付凯琳公司工程款，本案应判令加州公司在欠付凯琳公司工程款范围内承担责任。于志刚不同意加州公司不承担任何给付责任的主张。4.加州公司提及“凯琳公司撤场时完成案涉总工程量的70%是加州公司与凯琳公司就整体工程量的结算认定，非针对具体个体工程的工程量的认定，不是凯琳公司与实际施工人之间的结算标准”，说明加州公司并未否定于志刚承建的2栋楼全部施工完毕的观点，故一审法院仅判决凯琳公司承担案涉总工程量的70%没有依据。对于加州公司的上诉请求,凯琳公司辩称，1.于志刚诉求的实质是要求凯琳公司及加州公司承担欠付工程款的给付责任，因此一审法院依据查清的事实认定加州公司承担案涉工程造价金额30%的工程款，认定事实清楚，适用法律正确。2.凯琳公司已经提交充分的证据，证明2007年8月凯琳公司与加州公司的合同终止，凯琳公司撤场时加州公司认定完成案涉工程的70%，此后加州公司与于志刚形成新的承包关系，因此加州公司理应承担涉案工程30%的工程款。3.凯琳公司与加州之间未进行工程结算，凯琳公司在2007年8月被强制清场后，后期由于志刚与加州公司形成承包关系继续施工，凯琳公司提交的辽大司鉴（2017）文鉴字第0021号鉴定意见书及沈公于（刑）立告字（2020）1563号立案告知书充分证明了本案工程竣工相关材料上凯琳公司的公章是假的，凯琳公司从未参与过案涉工程的竣工验收，也未与加州公司进行结算。于志刚向一审法院起诉请求：1.判令凯琳公司给付工程款人民币2943095.83元及利息（利息从2007年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）、鉴定费60000元、查档费5103元；2.判令加州公司在欠支付工程款及利息的范围内承担给付责任；3.诉讼费用由凯琳公司、加州公司承担。一审法院认定事实：2005年10月，加州公司和凯琳公司签订《建设工程施工合同》。合同约定凯琳公司承建加州公司开发的北美家园工程。2006年，凯琳建筑公司又将其中的42#、45#楼承包给于志刚。于志刚按照双方约定的工程范围实际进行了施工。2007年8月21日，凯琳公司撤出施工现场，由于志刚继续施工。涉诉工程已于2007年10月21日全部竣工并验收，并于2007年10月31日全部交付给加州公司，业主开始入住。一审法院另查明，加州公司与凯琳公司至今未结算工程款。于志刚与凯琳公司就涉诉工程也未进行书面结算。本案在一审法院审理期间，于志刚申请对所施工工程进行工程造价鉴定。一审法院依法委托沈阳中建东北工程咨询有限公司进行评估鉴定。2012年5月15日，该公司出具东咨司鉴2012.15号鉴定报告，该报告书第四项“工程造价鉴定结果”载明：“北美家园二期42#楼工程3040360.18元；北美家园二期45#楼工程3689626.21元”，于志刚为此支付鉴定费用60000元，利用档案费5103元。一审法院再查明，于志刚已收到凯琳公司支付的工程款805000元，另有甲供材，其中：1.钢材749926.20元（双方认同）；2.空心砖541456块（双方认同），单价0.57元/块（鉴定报告价格），计308629.92元；3.混凝土568603元（于志刚认同的票据）；4.外墙砖是4130箱，单价是每箱30元，计123900元；5.沙子118立，单价是50元/立，计5900元（双方一致）；6.水泥瓦43553.3元（双方一致）。总计1800512.42元。至于苯板30立、水泥1.5吨，于志刚否认有该事实发生。凯琳公司在法庭释明的期限内既未向法庭提交鉴定申请（于志刚否认的事实），也未提交相关证据。另外，于志刚自认应向凯琳公司交付工程总造价5.5%的管理费及税金，即370149.25元（鉴定总工程造价6729986.39×5.5%=370149.25元），总计2975661.67元。加州公司支付的人工费及材料款确定为人民币923721.15元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。关于本案是建设工程施工合同，还是劳务分包合同的法律关系问题。因于志刚不仅承担人工费、辅材，也负担很大比例的主材，故本案的案由应为建设工程施工合同。关于于志刚是否为涉案工程实际施工人的问题。在加州公司开发的北美家园住宅小区工程中，凯琳公司为总承包方。凯琳公司在（2010）沈河民一初字第2209号民事案件中已自认将42#、45#楼的施工工程分包给于志刚。于志刚作为承担“北美家园二期工程42#、45#楼”施工工程的建设施工义务主体，实际上组织完成了工程施工。另外，在凯琳公司撤场后，也是由于志刚继续组织施工。凯琳公司、加州公司也曾先后向于志刚支付了部分工程款。综上，可以认定于志刚是该工程的实际施工人。庭审中，凯琳公司对于志刚承建涉案工程不予认可，称其与于志刚不存在建设工程转包关系，对于该反驳意见凯琳公司并未举证证明，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，于志刚以实际施工人的名义起诉，向凯琳公司及加州公司主张权利，符合法律规定，予以支持。关于欠付工程款的数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。凯琳公司没有与于志刚签订施工合同，没有书面约定工程价款，现凯琳公司以其与加州公司的合同约定，来抗辩其与于志刚之间也是包死价，因合同具有相对性原则，故对该抗辩理由不予采信。关于凯琳公司主张按取费鉴定造价不合理的问题，不予支持。关于凯琳公司是否只完成了70%的工程量问题。首先，加州公司依据双方签字形成的工程量确认单，认为凯琳公司在该确认单中确认已完成部分为总工程量70%，凯琳公司则提供报警记录称当时受到胁迫签订了三份结算协议，工程量确认单是其中一份。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。凯琳公司称在协议签订后随即报警，但警方并未对此作出认定，且凯琳公司也没有在法定期限内起诉申请撤销相关协议。第三，对于工程量确认单，凯琳公司的工程负责人闵湘自认只完成了总工程量的70%。第四，加州公司承认与凯琳公司是按照工程量的70%的固定价款方式进行结算。综上，对于凯琳公司只完成70%工程量的认定较为合理。鉴定报告记载的总工程造价为人民币6729986.39元。凯琳公司已支付于志刚工程款805000元，凯琳公司提供的甲供材价值1800512.42元，加州公司已支付给于志刚工程款923721.15元，于志刚应支付凯琳公司管理费370149.25元。一审法院予以认可。凯琳公司只完成70%工程量，加州公司承认与凯琳公司是按照工程量的70%的固定价款方式进行结算。综上，凯琳公司应承担工程款4710990.47元（6729986.39元×70%），扣除凯琳公司已经支付2605512.42元（805000元+1800512.42元），管理费370149.25元，凯琳公司尚欠于志刚1735328.80元。加州公司应承担工程款2018995.92元（6729986.39元×30%），扣除加州公司已经支付923721.15元，加州公司尚欠于志刚1095274.77元。关于凯琳公司欠付工程款利息起算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”。于志刚自认涉案工程交付日期为2007年10月31日，凯琳公司、加州公司均未提供相应证据予以反驳，故欠付工程款的利息起算日期确定为2007年11月1日。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、凯琳公司于判决生效之日起十日内一次性给付于志刚工程款人民币1735328.80元及利息（以未付的应给付工程款为基数，从2007年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、沈阳凯琳建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付于志刚垫付鉴定费人民币42000元、利用档案费人民币3572.1元；三、沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付于志刚工程款人民币1095274.77元及利息（以未付的应给付工程款为基数，从2007年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付于志刚垫付鉴定费人民币18000元、利用档案费人民币1530.9元；五、驳回于志刚其他诉讼请求。案件受理费30344.76元，由沈阳凯琳建筑工程有限公司承担21241.33元，沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司9103.43元。本院二审期间，凯琳公司向本院提交如下新证据：1.沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初357号判决，证明凯琳公司撤场并与加州公司合同关系终止时，完成本案诉争工程70%的工程量。2.沈阳市公安局于洪分局出具的沈公于（刑）立告字（2020）1563号立案告知书及沈阳市于洪分局的鉴定意见通知书，证明案涉工程竣工验收中施工单位手续是虚假的，即凯琳公司2007年8月撤场后，并未参与案涉工程的竣工验收。于志刚对于上述证据的质证意见如下：1.对于证据1的真实性没有异议，但关联性有异议。该案件的诉讼时间是2010年1月份，凯琳公司与加州公司的结算是否按照70%结算与于志刚和凯琳公司的结算没有关联性，另外通过该份判决可以体现出凯琳公司认可于志刚施工的工程全部完工及是加州公司在全部竣工时办理了竣工验收手续及伪造的公章，同时凯琳公司也在向加州公司主张地下室和阁楼的建筑面积的工程款，而在本案中却否认地下室和阁楼应当计算面积给付工程款，明显是双重标准。2.对于证据2的真实性无法核实，且该材料也不能证明案涉公章私刻行为与本案有关。本案中案涉工程已经竣工验收且已交付多年，结合（2019）辽01民初357号判决书中凯琳公司的自认，如果存在伪造公章与于志刚无关。加州公司对于上述证据的质证意见如下：1.对于证据1的真实性没有异议，关联性有异议。该证据证明凯琳公司和加州公司工程款纠纷案件尚在审理中，尚未有生效判决，无法确认加州公司存在欠付工程款的情形。而且本案一审判决判定加州公司承担案涉工程造价的30%，不仅会与加州公司和凯琳公司之间的工程款案件的未来生效判决相冲突，存在加州公司被判令重复支付工程款的问题，将会严重侵害加州公司的合法权益。如果在另案中已经判令加州公司给付责任的话，本案加州公司不应承担任何给付责任，并且加州公司与凯琳公司按照整体工程量的70%结算与凯琳公司和他的实际施工人的结算比例并不一定要完全一致；2.对于证据2的真实性不予认可，该组证据并不是原件，不符合民事诉讼法关于举证证据的法定要件，此外所谓的鉴定意见是由凯琳公司单方委托的，也不符合民事诉讼法关于鉴定意见的相关要求。同时该组证据也不能证明凯琳公司的证明目的，如果凯琳公司以该组证据主张并未对该工程进行结算的话，应当就其未结算的责任向我方承担相应的法律责任。二审期间，于志刚、加州公司未提交新的证据。本院对于凯琳公司提供的证据1的真实性予以确认，但该份证据现属于尚未生效的法律文书，其认定事实尚不属于当事人无须举证证明的事实。对于凯琳公司提供的证据2，因与本案争议并无直接关系，本院不予确认。除一审判决认定的“4.外墙砖是4130箱，单价是每箱30元，计123900元”“6.水泥瓦43553.3元（双方一致）。总计1800512.42元”“于志刚自认应向凯琳公司交付工程总造价5.5%的管理费及税金，即370149.25元（鉴定总工程造价6729986.39×5.5%=370149.25元），总计2975661.67元”的事实外，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院另查明，凯琳公司提供的外墙砖数量为4130箱，水泥瓦数量为714.34平方米。于志刚自认应向凯琳公司交付工程总造价5.5%的管理费及税金，即370149.25元（鉴定总工程造价6729986.39×5.5%=370149.25元）。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。1.关于凯琳公司提出的本案案涉工程应按照固定价结算工程款的问题。凯琳公司主张其与于志刚口头约定采用固定价结算工程款，但其未提供证据证明，于志刚对此也予以否认，因此凯琳公司应当承担举证不能的法律后果。凯琳公司要求依据与加州公司之间约定的固定单价与于志刚结算本案工程款，因凯琳公司无法证明其与于志刚之间有此约定，故其主张没有事实和法律依据。在上述情况下，一审法院依据按照市场价格对案涉工程进行的造价评估以此确定工程总价款并无不当。对于凯琳公司的该项上诉主张，本院不予支持。2.关于凯琳公司提出的于志刚不具有施工资质，造价鉴定按照有资质的企业标准计取相关费用错误的问题。根据最高人民法院的相关司法解释规定，当建设工程施工合同无效时承包人在一定条件下可以按照相关资质标准请求发包人支付工程款，故在于志刚已经完成案涉工程并交付使用的情况下，一审判决依据鉴定结论认定本案案涉工程的造价并无不当。对于凯琳公司的该项上诉主张，本院不予支持。3.关于凯琳公司提出的案涉工程的工程款中应扣除塔吊费用的问题。因于志刚施工的42#楼、45#楼工程均为多层建筑，案涉工程的造价鉴定报告中业已包含塔吊费用，现凯琳公司未提供证据证明其主张，故对凯琳公司的该项上诉主张，本院不予支持。4.关于凯琳公司提出的本案管理费及税金计取低于其与闵湘之间的标准，应按照李敬华与凯琳公司约定的6.5%的标准计取的问题。因凯琳公司并无证据证明其与于志刚之间约定了管理费及税金的标准，且其要求按照其与李敬华之间约定的管理费及税金标准计取于志刚的管理费及税金亦无事实和法律依据。虽然凯琳公司与闵湘之间约定了管理费及税金标准，但是该约定并不能约束于志刚，现于志刚自认管理费及税金的标准为工程总造价的5.5%，故在凯琳公司无法证明于志刚的管理费及税金标准的情况下，一审法院按照于志刚的自认计算管理费及税金并无不当。本院对于凯琳公司的该项上诉主张，不予支持。5.关于于志刚提出的本案一审受理及审理本案程序错误，一审法院无权审理本案的问题。因一审法院系依据生效法律文书对本案进行重审，且本案原判是否应当进入再审程序并非二审审理范围，故对于志刚的此项上诉主张，本院不予审理。6.关于于志刚提出的钢材款数额计算有误的问题。在一审法院第一次庭审期间，于志刚举证时主张钢材款为720031.48元，凯琳公司质证时则主张钢材款为749926.20元。在一审法院第二次庭审时于志刚明确表示对于钢材部分，其不详细进行对账，因为差额数据比较少，所以对差额部分29894.72元，其主动表示认可，故一审法院对于钢材款的认定并无不当。对于于志刚的该项上诉主张，本院不予支持。7.关于于志刚提出的混凝土款数额计算有误的问题。因于志刚一审期间已经认可混凝土总款，且本院审理期间其提交的补充意见中表示不再主张扣减，故本院对于此项不再调整。8.关于于志刚提出的外墙砖款数额计算有误的问题。在一审法院第一次庭审期间，于志刚举证时主张外墙砖款为56675元，凯琳公司质证时则主张外墙砖4930箱，价款是147900元。在一审法院第二次庭审时于志刚表示“我认可的数额是4130箱，鉴定报告中的面积数3278.4平米，单价是25元每平米”。从上述陈述可以看出，于志刚认可外墙砖的数额是4130箱，但是并未认可外墙砖的单价，且从凯琳公司提供的外墙砖的单据上并未标明单价，因此一审法院按照凯琳公司主张的单价计算外墙砖价款依据不足。鉴于本院审理期间，于志刚提交的补充意见中认可外墙砖单价为每箱（即每平方米）28元，故外墙砖的价款应为115640元。一审判决此项多计算8260元，应在凯琳公司提供材料的价款中予以扣减。9.关于于志刚提出的屋面瓦款数额计算有误的问题。在一审法院第一次庭审期间，于志刚举证时主张水泥瓦（即屋面瓦）价款为29980.76元，凯琳公司质证时则主张水泥瓦总块数7954块，价格为43553.3元。在一审法院第二次庭审时于志刚表示“关于水泥瓦部分：数量双方是一致的”。从上述陈述可以看出，于志刚认可水泥瓦的总块数，但是无法认定其认可水泥瓦的价格。在工程造价鉴定报告中标明屋面瓦的单价为60.97元，但是该单价中既包含材料费还包含人工费，而在计算凯琳公司甲供材价款时不应包含人工费，同时从凯琳公司提供的屋面瓦明细看，其标明的实购价为18元/平方米，与一审判决认定的单价相差较大，亦无人工费的标注。现工程造价鉴定报告中屋面瓦的数量与于志刚的主张以及凯琳公司提供的明细记载一致，故对于屋面瓦的价款应当按照工程造价鉴定报告中实际材料费的数额予以计算，即29980.76元。一审判决此项多计算13572.54元，应在凯琳公司提供材料的价款中予以扣减。综合上述外墙砖款和屋面瓦款，一审判决对于凯琳公司甲供材金额多计算21832.54元（8260元+13572.54元），对此本院予以纠正。凯琳公司甲供材金额应为1778679.88元。10.关于加州公司提出的一审判决其承担案涉工程造价的30%，超出于志刚的诉讼请求的问题。因在凯琳公司撤场后，加州公司与凯琳公司签字确认凯琳公司实际完成工程量的70%，且加州公司在凯琳公司撤场后实际直接给付于志刚工程款，双方已经建立新的合同关系，故一审认定加州公司应在案涉工程造价30%的范围内给付于志刚尚欠的工程款并无不当。因于志刚一审主张的工程款数额中已经包含了加州公司应承担的案涉工程造价30%范围内尚欠的工程款，故不应认定一审判决超出了于志刚的诉讼请求范围。因加州公司与凯琳公司的工程款纠纷尚在另案审理中，故对于加州公司与凯琳公司之间的工程款纠纷问题，本院不予审理。综上，加州公司的此项上诉主张，本院不予支持。11.关于加州公司提出的其与凯琳公司是就整体工程量进行的结算认定，并非针对个体工程的工程量认定，因此一审判决认定凯琳公司承担70%工程量错误问题以及于志刚提出的凯琳公司在工程量确认单中确认70%工程量仅对其自行施工的12栋有效，无权代表于志刚的工程量，凯琳公司应承担给付全部工程款责任的问题。因于志刚系从凯琳公司处分包工程，在凯琳公司撤场后又与加州公司直接建立合同关系，现加州公司、于志刚均无证据证明在凯琳公司撤场时于志刚实际施工的工程量，加州公司与凯琳公司亦已确认凯琳公司撤场时完成了总工程量的70%，故一审判决认定凯琳公司按照70%工程量、加州公司按照30%工程量分别给付于志刚尚欠的工程款并无不当。而且加州公司与凯琳公司之间的工程款纠纷正在审理中，双方亦可在该案中主张自己的权利。综上，对于加州公司、于志刚的上述主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初9499号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初9499号民事判决第五项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初9499号民事判决第一项，为“沈阳凯琳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付于志刚工程款人民币1757161.34元及利息（以未付的应给付工程款为基数，从2007年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；四、驳回于志刚的其他诉讼请求。二审案件受理费应收取52468.64元，由于志刚承担16532.28元，由沈阳凯琳建筑工程有限公司承担21103.11元，由沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司承担14833.25元。于志刚多预交的13812.48元，沈阳凯琳建筑工程有限公司多预交的9241.65元，沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司多预交的15511.51元，分别予以退回。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 罗冠杰审判员 石 兴二〇二一年三月二十九日法官助理陆政贤书记员徐向同本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；