浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4604号 上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市柯桥区旭成置业有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区安昌街道大和村，统一社会信用代码91330621691280979N。 法定代表人：濮金诚，执行董事。 委托诉讼代理人：周敏丽,浙江越光律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江杭磊建筑加固工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区振华路210号1幢203室，统一社会信用代码91330106060989105P。 法定代表人：陈卫东，执行董事。 委托诉讼代理人：徐涛，浙江蕴望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建，浙江蕴望律师事务所律师。 上诉人绍兴市柯桥区旭成置业有限公司（以下简称旭成公司）与上诉人浙江杭磊建筑加固工程有限公司（以下简称杭磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人旭成公司的委托诉讼代理人周敏丽，被上诉人杭磊公司的委托诉讼代理人徐涛、王建到庭应询。本案现已审理终结。 旭成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持旭成公司的诉讼请求，驳回杭磊公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杭磊公司负担。事实与理由：一、一审认定事实及法律适用错误。杭磊公司对于合同的无效具有过错。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持……”之规定，认定合同无效，但本案中，杭磊公司并未请求法院认定合同无效，法院无权依据上述规定认定合同无效。且杭磊公司对于合同无效具有过错，其明知施工范围是改、扩建工程，仍然选择签订合同、并出具设计方案和履行合同。二、因杭磊公司在未完工且发生质量问题的情况下提前退场，造成旭成公司损失，具有过错，应承担赔偿责任。双方无法继续履行合同的原因并非有关部门发出《责令限期改正违法(章)行为通知书》，而是杭磊公司在施工过程中出现地面渗水、墙体裂缝、原结构连接处渗水等多处质量问题，还在2019年10月25日拒绝施工而退场，给旭成公司造成了严重经济损失。一审中，旭成公司向法院申请对质量问题及修复费用进行评估，但因现场等原因，评估机构无法鉴定，这并不等于旭成公司没有损失。旭成公司委托第三方浙江中贤建设工程有限公司对质量问题进行修复，对剩余未完工工程进行施工，共花费923000元，对此应由杭磊公司承担全部责任。旭成公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，已就杭磊公司的过错、损失大小、因果关系进行举证，请求法院参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等确定损失大小。一审未认定赔偿责任错误。三、双方之间的工程款已经结清，不存在欠付工程款的情形。杭磊公司没有完成施工项目，已完成的部分存在严重质量问题，故旭成公司不存在欠付工程款的情形。四、因施工现场已不在，杭磊公司无证据证明其施工工程量，其反诉请求不应得到支持。一审认为杭磊公司撤场时实际完成的工程量不明确，在已无法通过鉴定确定工程量的情况下，以自由裁量方式确定工程量为合同预估总价280万元的85%计238万元，从而认定上诉人欠付26万元，没有法律依据。根据《证据规则》的相关规定，应由施工方对完工工程量进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。综上，杭磊公司对于合同无效以及旭成公司造成的损失均有过错，应承担相应责任，且旭成公司已付清工程款，并对损失大小进行举证，请求法院支持旭成公司的诉讼请求。 杭磊公司针对旭成公司的上诉，答辩称，一、一审认定双方签订的合同无效正确。依据建设工程司法解释，合同无效。二、根据双方签订的合同，杭磊公司也已经依约完成了工程建设，不存在违约情形。三、旭成公司主张工程是否存在质量问题，则应由旭成公司举证，一审中虽申请了鉴定，但由于旭成公司已擅自委托第三方进行施工，导致无法鉴定，对此应由旭成公司自身承担相应的后果。 杭磊公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杭磊公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由旭成公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。杭磊公司实际完成工程量为3314994.4元(包含增项部分的11.7533万元)，一审以合同预估总价的85%确定杭磊公司已完成的工程量有误。杭磊公司于2019年10月10日(撤场通知发出前)向旭成公司送达了工程款支付申请表及其相应的工程进度明细，明确载明了工程的完成量，至工程款支付申请表发出时，合同范围内的工程量已实际完成3197461.4元。杭磊公司于2019年10月19日完成了合同内的全部项目，杭磊公司派驻工地代表繆晓津当天在双方的项目群里作了“蒋总，到今天为止我们合同内的项目已完成，剩下的都是增项工程”的陈述，旭成公司均未提出异议。在工程施工过程中，旭成公司另行提出工程增项要求，杭磊公司出具施工联系单并经旭成公司确认增项工程184477元，实际完成117533元。二、旭成公司迟延支付工程款，致使杭磊公司工人工资无法正常发放，杭磊公司多次敦促旭成公司支付工程款，旭成公司均未支付。且旭成公司擅自将工程交由第三方施工，致使工程量无法鉴定，应由旭成公司承担不利后果，否则有违公平原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，案涉工程应于2019年11月1日竣工完成。旭成公司于2019年12月6日再次向杭磊公司寄送了催款函，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，故杭磊公司提交的付款申请应作为结算依据。三、从旭成公司提供的公证书及杭磊公司提供的照片可以证明案涉工程合同内项目已实际完工。综合，请求二审法院改判支持杭磊公司的上诉请求。 旭成公司针对杭磊公司的上诉，答辩称，一、旭成公司已结清施工部分的工程款，并不存在拖欠工程款的情形，杭磊公司主张涉案工程价款共计331万余元，但对此并未举证证明。二、旭成公司在施工过程中不存在违约行为，杭磊公司主张违约金没有事实依据，相反因其中途退场导致旭成公司被迫找第三方进行修复，旭成公司共支付92.3万元，相应损失应由杭磊公司承担。三、杭磊公司没有完成施工，且其施工部分存在严重质量问题，维修费用也远远超过了质保金，质保金应优先冲抵相应的质量损害赔偿款，不具备返还条件。一审中旭成公司申请对质量问题及修复金额进行鉴定，虽被鉴定机构退回，但根据旭成公司提供的公证书及双方往来可以看出涉案工程确实存在质量问题。四、目前涉案工程已经完成，但系由第三方浙江中贤建设工程有限公司对剩余工程进行施工完成，旭成公司对此提供了合同、发票、付款凭证等证据证明，该工程并非全部由杭磊公司施工，故本案不适用建设工程司法解释第十四条的规定。 旭成公司向一审法院起诉请求：1.判令杭磊公司支付旭成公司违约金172万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 杭磊公司向一审法院反诉请求：1.请求判令旭成公司支付未结工程款517533元，并支付违约金人民币99500元(自2019年10月25日起按500元/天计算暂计算至2020年5月11日，至实际还款日的利息按此利率另行计算)；2.请求判令旭成公司退还质保金人民币14万元；以上总计757033元;3.本案诉讼费用由旭成公司承担。 一审法院认定：一、合同约定情况。2019年4月，原告旭成公司（发包方，合同简称甲方）与被告杭磊公司（承包方，合同简称乙方）经协商一致，订立《土建改造施工合同》一份，主要内容，工程概况：1.工程项目：绍兴市柯桥区住宅加固工程;2.工程地点：绍兴市柯桥区旭成景园9、10幢（此处为笔误，应为10幢）别墅；3.承包范围：根据预算清单项目内容施工；4.承包方式：包工、包料。工程质量标准及工期：1.工程质量：施工质量满足《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204。2.本工程质量使用年限承诺：与原建筑使用年限相同，但不超过建筑剩余使用年限。3.工程工期：预计150个工作日完工，暂定2019年05月05日开工。注：(起始日以实际进场日为准,周末及节假日、物业禁止施工日、违建查处禁止施工以及设计变更等不定因素导致施工暂停的均不计入工期)。工程价款及付款方式：1.合同含税金预估总价：2,800,000元；2.付款方式：工程款分多次支付，具体根据以下约定进行支付。（1）合同签订后7日内甲方支付总工程款的10%，金额：人民币280,000元；(2)施工过程中，每月5日乙方向甲方报上月工程量，根据进度情况，支付工程量相对应款项的70%，乙方应在当月10日前支付相对应的款项；(3)工程完工后15天内，甲方支付至总工程款的90%，一共支付总的金额为2,520,000元整。保留10%的款项为质量保证金;(4)2020年4月1日时，甲方退还乙方5%的质保金，金额为14万元；(5)2020年10月1日时，甲方退还乙方5%的质保金，金额为14万元。工程竣工验收：1.本工程完工后乙方以本协议约定的方式通知甲方就工程进行验收，甲方应在通知之日起30日内进行验收，逾期验收的均视为验收合格。2.工程经验收有质量问题的，乙方应进行相应的修缮。3.验收时双方未能达到一致时，由甲方委托第三方进行验收。工期的特别约定:1.甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方书面同意，并支付乙方因赶工增加的人工、措施及其他费用。2.因甲方原因影响工期的，工期顺延。3.因设计变更或非乙方原因造成的停电及不可抗力因素影响，工期顺延。4.乙方原因影响工期的，工期不顺延。5.物业公司要求节假日不允许或无噪音施工的，工期顺延。6.施工现场如是露天，遇雨天，工期顺延。7.因工程涉及违章建筑被投诉要求停工的，工期顺延。违约责任:1.如因乙方未能按施工图要求施工，导致违约并造成损失的，由乙方自行承担。如给甲方造成的损失，亦由乙方承担赔偿。2.工程因甲方单方原因、违建叫停或违建拆除、以及其他不可抗力因素导致工程停工，不再继续施工的，甲方按实际已施工的工程量结算工程款给乙方，合同终止，双方不再互相追究责任。3.工程完工，甲方不能按约定付款的，除按合同付清未付工程款外，应另行按银行同期利率向乙方支付未付工程款利息。4.守约方为维护自身权益而支出的必要合理的费用（包括但不限于：诉讼费、律师费、保全费、执行费等等）由违约方承担。5.合同签订后乙方还未进场施工前，甲方未经乙方同意单方终止合同的，应向乙方支付50,000元的违约金；合同签定后乙方还未进场施工前，乙方未经甲方同意单方终止合同的，应向甲方支付50,000元的违约金。2019年8月20日，双方又签订一份《补充协议》，主要内容：工程概况：1.工程项目：绍兴市柯桥区安昌街道旭成景园10号楼加固工程。2.工程地点：绍兴市柯桥区安昌街道。3.承包范围：根据预算清单项目内容施工（包括地下室和一、二、三层敲砌墙）。4.承包方式：包工、包料。5.地下室现浇混凝土必须使用035抗渗混凝土，抗渗等级P8(甲方需支付P8与P6市场差价给乙方)。确认合同开竣工日期：1.原合同工期为：150日，实际进场时间为2019年5月4日。因2019年5月23日才正式通电满足施工条件，现双方约定竣工日期：2019年9月30日完成工程主体结构，室内部分工程可在2019年10月10日内完成。2.工期的延误处罚:因承包方的原因导致主体结构工期延误的，从延误的第一天起，每天罚款10,000元，从延误的第五天起，每天罚款20,000元,直到完工为止。工程价款及付款方式：本次补充协议签订后，甲方即时支付120万元人民币给乙方，剩余工程价款及付款方式按原合同执行，如甲方未按时支付工程款，每延误一天，支付违约金500元人民币。 二、合同履行情况。合同订立后杭磊公司于2019年5月4日进场，同年5月13日旭成公司支付给杭磊公司28万元，同月23日，案涉工程项目正式通电满足施工条件，杭磊公司组织人员进行施工。经杭磊公司催要，2019年8月21日、9月11日，旭成公司又分别支付给杭磊公司120万元、64万元，合计已支付212万元。施工过程中，绍兴市柯桥区安昌街道办事处于2019年9月6日、16日、19日接连发出两份《责令停止违法（章）行为通知书》、一份《责令限期改正违法（章）行为通知书》，前两份通知书载明业主未经城乡规划主管部门审批同意，擅自建造走廊平台、地下室，责令立即停止违法行为，听候处理。后一份通知书指出违建平台走廊属违法建筑，限业主于2019年9月29日前自行拆除地面建筑、恢复原状。逾期仍不改正的，本机关将根据《中华人民共和国城乡规划法》之规定，强制拆除。2019年10月25日，杭磊公司向旭成公司发出《撤场通知》，主要内容，我方已依约完成合同约定的施工内容，但贵单位未按双方签订的补充协议约定于2019年10月10日支付工程进度款501,149元，经我方多次催告，但截止2019年10月25日前贵方尚未支付，现因贵单位工程进度款未支付，致使后续增量部分工程无法继续施工。在与贵方多次沟通无结果后决定撤场，期间造成的一切损失由贵方承担。当天杭磊公司将人员和设备从施工场地撤出。当天，旭成公司委托浙江省绍兴市柯桥区公证处对杭磊公司加固的案涉房屋装修现状及外围现状进行拍摄。为此该公证处于次日派员对案涉房屋的装修现状及外围现状进行了拍照、录像，共拍摄照片42张，摄取录象一段，刻成光盘一张。后旭成公司委托他人进行后续施工。 为查明本案事实，该院根据旭成公司的申请，依法委托浙江建院建设检测有限公司对案涉加固工程是否存在质量问题（是否符合设计图纸要求）、如果存在质量问题，同时鉴定修复质量缺陷所需费用进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月28日向该院出具《退案函》，主要内容，该公司经现场踏勘后，经分析，该涉案房屋经过后期维修，未保留相关鉴定内容，无法鉴定。申请方旭成公司负责人于现场提出要提供其他鉴定项目资料，该公司至今未收到相关资料，因此退回本案卷。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题主要是：1.案涉工程性质及合同（包括补充协议）效力；2.旭成公司的违约金请求应否支持；3.旭成公司欠付杭磊公司的工程款金额及责任承担。现分述如下： 关于焦点一，该院认为，旭成公司与杭磊公司于2019年4月签订的《土建改造施工合同》及同年8月21日签订的《补充协议》从合同内容结合绍兴市柯桥区安昌街道办事处发出的通知书来看，案涉工程项目名为加固，但在案证据并未显示案涉房屋需要加固，实质属于改、扩建工程，旭成公司在未取得建设工程规划许可证的情况下即与杭磊公司先后签订上述合同及协议，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，依法均应认定无效。 关于焦点二，该院认为，首先，从旭成公司阐述的事实和理由来看，其要求杭磊公司支付违约金172万元是工期索赔，即针对工期延误所造成的损失的索赔，依据是《补充协议》第二条“确认合同开竣工日期”中的第2点。如上所述，上述《补充协议》应认定无效，故该补充协议约定的违约责任条款亦应认定无效，显然旭成公司不能以上述补充协议条款作为其要求杭磊公司支付违约金172万元的依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，旭成公司在未取得建设工程规划许可证的情况下即将案涉房屋的改扩建工程发包给杭磊公司施工，违反了法律的强制性规定，对合同无效的过错责任主要在于发包人旭成公司，无效合同具有不得履行性，现杭磊公司在有关部门发出《责令限期改正违法（章）行为通知书》后停止施工并撤出施工场地并无过错，不应承担赔偿责任，旭成公司要求杭磊公司支付违约金172万元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 关于焦点三，该院认为，旭成公司应支付杭磊公司尚余工程款26万元，并应偿付逾期付款的银行利息。理由如下：首先，旭成公司在杭磊公司撤场后未经验收即进场进行后续施工，此行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，旭成公司对此应承担不利的法律后果，换言之，旭成公司的行为已足以表明其擅自接收了涉案工程，杭磊公司主张工程款的前提条件已经具备。旭成公司辩称杭磊公司未按照合同及图纸约定进行施工，而且其已完成的工程存在严重的质量问题，并申请进行质量鉴定，鉴定机构以涉案房屋经过后期维修，未保留相关鉴定内容、无法鉴定为由予以退回，旭成公司应承担举证不能的不利后果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，旭成公司该项辩称，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。其次，杭磊公司对其业已完成的工程量负有举证责任。经该院释明，杭磊公司以其撤场后旭成公司已经进行了后续施工，且其已完成合同约定的施工内容为由未提出鉴定申请，并提供工程款支付申请表及工程量清单、2019年9月份完成工程量进度款及清单、2019年9月份完成增项工程量进度款及清单、工程进度款催款函、自己拍摄的照片、与蒋成军的微信聊天记录等证据佐证，经查，除照片外，杭磊公司提供的上述证据，均系其单方制作，并没有得到旭成公司的认可，凭此无法证实杭磊公司业已完成的工程量，鉴于杭磊公司撤场时双方对其实际完成的工程量界限不明确，已无法通过鉴定的方法加以确定，只能综合现有证据予以确定。旭成公司提供的公证书照片、录像和杭磊公司提供的照片显示，杭磊公司基本上已完成主体结构工程，具体工程量该院根据本案实际，可确定为合同预估总价280万元的85%计238万元，旭成公司已支付212万元，欠付26万元。旭成公司提供的《建设工程施工合同》《旭成景园加固工程结算送审清单》《工程造价咨询报告书》，系旭成公司与案外人签订的合同及单方委托他人作出的结算审核，杭磊公司又不予认可，凭此无法证实后续施工的工程量，缺乏有效证据必备的关联性要件，对其证明力该院不予确认。其三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”旭成公司与案外人浙江中贤建设有限公司签订《建设工程施工合同》之日即2019年11月1日视为旭成公司接收工程之日，由此本案的工程价款的付款期限已经届满，旭成公司欠付杭磊公司工程款26万元，该款旭成公司应予支付，并偿付以该款为基数，支付自2019年11月1日起至本判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，杭磊公司要求旭成公司支付按500元/天计算的违约金不合理，该院依法予以调整。杭磊公司要求旭成公司退还质保金，因其实际没有缴纳，且本案工程价款已作一次性认定和处理，故杭磊公司该项诉求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，判决：一、驳回原告绍兴市柯桥区旭成置业有限公司的诉讼请求；二、反诉被告绍兴市柯桥区旭成置业有限公司应支付给反诉原告浙江杭磊建筑加固工程有限公司工程款260,000元,并以该款为基数，支付自2019年11月1日起至履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回反诉原告浙江杭磊建筑加固工程有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费20280元，减半收取计10140元，由原告旭成公司负担，反诉案件受理费11370元(按减半交纳计算)，由反诉原告杭磊公司负担7270元，反诉被告旭成公司负担4100元，限反诉被告旭成公司于判决生效后十日内向一审法院交纳。 二审中，上诉人旭成公司向本院提交发票及相应付款凭证作为新的证据，发票上备注了工程名称及工程地点，证明旭成公司委托第三方浙江中贤建设有限公司进行修复及完成剩余工程，以及旭成公司已支付了923000元工程款的事实。被上诉人杭磊公司质证认为，对证据三性均有异议，收据不足以证明双方发生了真实的款项往来，承兑汇票上无法看出由旭成公司背书给第三方浙江中贤建设有限公司，该组证据与本案无关联性，且第三方与杭磊公司已完工的工程是否重叠、或者施工了其他工程等均不明确，无法达到旭成公司的证明目的。 本院对上述证据审核、认证认为，本院对上述证据的真实性予以确认，再结合旭成公司一审中提交的合同、结算材料等证据，可以证明旭成公司在杭磊公司退场后，委托第三方浙江中贤建设有限公司继续对本案旭成景园10幢改建扩建工程进行施工，但本案证据不能证明第三方浙江中贤建设有限公司的施工范围仅限于对存在质量问题的维修以及对杭磊公司未完工部分的施工，不能证明杭磊公司未完成的工程量为923000元。 本院经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人旭成公司主张的违约金能否支持；二、一审按合同预估总价的85%酌情确定工程价款是否适当。 关于争议焦点一，上诉人旭成公司主张的违约金能否支持。上诉人旭成公司认为一审认定合同无效错误，以及因此对违约金不予认定错误。本案工程虽名为住宅加固工程，但实际系对旭成景园10幢别墅的改建、扩建工程，且该改、扩建系在未取得建设工程规划许可证的情况下实施，绍兴市柯桥区安昌街道办事处因本案改建工程擅自建造地下室、平台走廊等原因，出具了《责令停止违法（章）行为通知书》、《责令限期改正违法（章）行为通知书》，故一审认定双方签订的《土建改造施工合同》及《补充协议》内容违反了法律的强制性规定，应依法确认无效并无不当。上诉人旭成公司主张其未提出确认合同无效的请求故法院不应确认合同无效，对此，法院对于双方签订合同的效力应当予以审查，才能准确认定双方当事人各自的权利义务，本院对上诉人旭成公司的该项上诉意见不予采纳。上诉人旭成公司主张杭磊公司应根据合同约定支付违约金172万元的上诉意见，缺乏相应的法律依据，本院亦不予支持。且结合旭成公司支付工程进度款的情况、以及双方的微信聊天记录内容等证据，可见旭成公司在工程施工过程中也存在未严格按照合同约定支付工程进度款的情况，以及旭成公司也未举证证明完全因杭磊公司原因而导致工期延误。而旭成公司提出存在地面渗水、墙体裂缝等多处质量问题，虽从双方的聊天记录看，双方曾对工程质量产生过争议，但本案中因已不具备鉴定条件，旭成公司对其主张的质量损失或维修费用未能提交确切证据予以证明。而旭成公司在杭磊公司退场后委托第三方浙江中贤建设有限公司继续施工，并为此支出了923000元工程款，但本案证据不足以证明浙江中贤建设有限公司的施工范围仅限于质量维修以及杭磊公司未完工部分，故不能据此认定杭磊公司退场对旭成公司造成的损失数额。综上，本院对上诉人旭成公司主张的违约金不予支持。 关于争议焦点二，一审按合同预估总价的85%酌情确定工程价款是否适当。上诉人旭成公司认为由于杭磊公司施工部分存在严重质量问题，其不存在欠付工程款的情况，应由杭磊公司对其未能举证证明完工工程量承担举证不能的责任。上诉人杭磊公司则认为其已完成工程量331万余元，且合同内约定工程量已全部完工，应由旭成公司承担工程量无法鉴定的不利后果。对此，杭磊公司于2019年10月25日撤场时，未对涉案工程与旭成公司进行交接和验收，也未对已完成的工程量进行现场确认，再结合旭成公司在杭磊公司撤场后对涉案工程以拍照、录像等方式进行公证，以及委托第三方继续施工的事实，可见杭磊公司撤场并非双方协商一致的结果，本院对杭磊公司主张的已全部完成合同内工程量的上诉意见不予采纳，杭磊公司应对其撤场时未交接导致已完工部分工程量无法鉴定的不利后果承担相应责任。杭磊公司认为旭成公司擅自接收了涉案工程，应按杭磊公司的主张认定工程款的意见，与杭磊公司撤场在先、旭成公司委托第三方继续施工在后的事实不符，而杭磊公司提交的结算材料也未经审计或旭成公司审核确认，未能完成其举证责任，本院对杭磊公司主张的工程价款不予认定。故在杭磊公司完成的工程量现不具备鉴定条件，且双方对此均有过错的情况下，一审根据工程的实际施工过程，结合双方的聊天记录、退场时的状态、退场原因、以及双方对工程质量曾产生争议等因素，酌情按合同预估总价的85%确定工程价款，并无不当，本院依法予以支持。 综上，本院对上诉人旭成公司、杭磊公司的上诉请求均依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28696元，由上诉人绍兴市柯桥区旭成置业有限公司负担20790元，上诉人浙江杭磊建筑加固工程有限公司负担7906元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 张百元 审 判 员 茹赵鑫 二〇二一年三月八日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷 18 17