广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终257号上诉人（原审原告）：刘安博，委托诉讼代理人：涂琳芳，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂琳丽，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泸州市力丰建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区白节镇一居委。法定代表人：李建林。原审第三人：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：叶桂玲，女，该公司员工。上诉人刘安博与被上诉人泸州市力丰建筑劳务有限公司（以下简称力丰公司）、原审第三人中天建设集团有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘安博上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、依法判令力丰公司赔偿刘安博劳动报酬14632.19元；3、依法判令二审费用由力丰公司承担。事实与理由：一、刘安博月工资应按10000元计算，一审法院认定的刘安博月工资是错误的。刘安博于2020年2月通过58同城投递简历，简历中期望薪资为8000元-12000元。力丰公司看到刘安博简历后主动与刘安博联系，双方电话沟通约定刘安博的工资月薪为10000元。刘安博是一名具有13年工作经验的专业测量人员。力丰公司亦是看中刘安博经验丰富的优势，该点可以从刘安博与力丰公司的员工“木子四点水”（微信名）的微信聊天中看出。刘安博于3月底从力丰公司处离职后，4月与10月又分别入职了两家公司，该两家公司给刘安博的月薪为10000元及12000元。综上，可以证明刘安博与力丰公司约定的月薪应为10000元，一审法院认定的事实错误，刘安博月工资应按10000元计算。二、一审法院认为刘安博的工资可视为包含了加班工资错误且没有法律依据。首先，依据广东省劳动和社会保障厅《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第二条规定，力丰公司并没有提供相关证据证明其申请了不定时工作制或综合计算工时工作制，因此，应当认定其实行的是标准工时制度。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，及劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，劳动者每日工作时间为8小时。虽然根据力丰公司的企业生产性质，其不能确保实行周六、周日的双休制度，但也应当严格按照国家规定的工时制度，每日工时8小时，每周安排职工休息两日。因此，刘安博的工作时间应为每日8小时，每周休息两日。其次，刘安博提交的“钉钉打卡记录”明确载明了刘安博在在职期间的出勤加班情况，工资表应以该考勤表为基础，按照法定工时计算加班工资。因此，刘安博要求力丰公司支付加班工资，系其在法律规定的范围内合理行使自己的民事权利，应予支持。最后，刘安博的加班工资计算应依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，及劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定计算，工作日加班的，应支付给刘安博不低于其工资百分之一百五十的工资报酬，休息日加班的，应支付给刘安博不低于其工资百分之二百的工资报酬。据此并结合刘安博的工作打卡情况，力丰公司应当向刘安博支付2020年3月2日至2020年3月25日工资14632.19元。综上所述，一审法院在工资标准及计算方式上存在事实认定错误，法律适用错误的情形，还望贵院查明事实，正确适用法律，还刘安博应得的权益。经本院合法传唤，力丰公司未到庭也未提交书面意见。中天建设集团有限公司述称，其对刘安博的上诉请求没有意见。刘安博向一审法院起诉请求：1、确认刘安博与力丰公司双方劳动关系存续期间为2020年3月2日至2020年3月25日；2、力丰公司支付刘安博拖欠的劳动报酬14632.19元。一审法院认定事实：刘安博持有发证日期2020年3月3日的《星河湾集团瘟部商务办公楼项目临时出入证》，该证上标注了“中天建设集团有限公司”及盖有该司项目章，姓名是刘安博。刘安博提供1、其与微信号“×××”（标记木子四点水）（甲）聊天记录，其中，甲于2020年3月2日上传“广州星河湾总部大厦”地图，刘安博回复“好”；甲说“还有就是你过来，跟你说的待遇不要跟现场其它工人乱说，这个你干这么久了，我跟你一说你应该知道的”；3月7日，甲说“明天早上六点五十工地门口开晨会”；3月26日，刘安博说“老大我家里有点事这边做不下去了可以辞职吗？”甲说“一个月不到，工资怎么结啊”，刘安博说“按天结啊打工又不是做生意”，甲回复“你给李总打电话”。刘安博以此主张力丰公司的王经理安排其工作，并协商报酬事宜等。2、刘安博与李建林的微信聊天，显示2020年2月24日，李说“回头我让现场负责人给你联系”，“广州项目星河湾集团总部大厦，在琶洲”，刘安博说“收到”；2月29日，刘安博问“大佬负责人什么时候和我联系啊”，李建林说“他们明天到项目部”；3月2日，李建林问“项目的人今天联系了？”刘安博回复“嗯”，“明天大概上午九点到工地”，李建林说“你给现场联系就可以了”。3、钉钉考勤记录，证明在力丰公司的工作时间是2020年3月2日至2020年3月25日。2020年6月3日，刘安博向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求力丰公司支付2020年3月2日至2020年3月25日工资等。该仲裁委于当日以“刘安博主体不适格”为由，决定不予受理。刘安博表示仲裁委以其与力丰公司没有劳动合同为由而不予受理的。之后，刘安博向一审法院起诉。本案一审诉讼中，刘安博表示其入职力丰公司每月工资1万元，实际工作时长为2020年3月2日-2020年3月25日，一共工作23天，其中休息了2020年3月15日一天及2020年3月25日下午；工作报酬按照1万元工资除以21.75天计算每日工资，加班工资按照工作日工资的150%计算，休息日工资按照工作日工资的200%计算。一审庭审中，一审法院要求力丰公司法定代表人李建林打开其手机，并在微信中搜索“微信号×××”，立即显示王杰浦的头像及名称王杰浦，里边有多次李建林与王杰浦的微信聊天记录，其中3月2日上午8点57分，李建林说“139××××****刘安博（测量）”，王杰浦回复“好的”；3月18日下午15点50分，王杰浦上传“2020年星河湾人员的花名册文档”，点开该文档，显示“1、王杰浦，……18、刘安博……42、徐思金”的名册，总共有43人，其中35-39项是空白。一审法院认为，刘安博主张在2020年3月2日至2020年3月25日期间，与力丰公司存在劳动关系，并提供了临时出入证、考勤记录、微信聊天记录等证据来证明。力丰公司对证据的关联性提出异议，认为不能证明刘安博的主张，并表示公司根本未在涉案工地开工，不可能聘请刘安博工作。对此，根据刘安博提供的微信聊天记录，可反映力丰公司确有聘用刘安博的意图，同时还安排刘安博工作；再结合力丰公司法定代表人手机中所显示的人员名册，上面记载了刘安博的资料，再加上出入证与考勤记录，均反映刘安博所举证据能相互印证。因此，刘安博主张其于2020年3月2日至2020年3月25日期间与力丰公司存在劳动关系，有理，可予采信。力丰公司作为用人单位，理应计付报酬给刘安博。关于工资标准，因力丰公司尚未向刘安博发放过工资，而刘安博主张的月工资10000元，又没有相关证据证实，故可参考2019年广州市国有同行业（土木工程建筑业）在岗职工年平均工资67092元计算。考虑到刘安博是在建筑工地工作，工作时间一般来说并不固定，故在刘安博不能举证证明双方另约定还需计算加班工资的情况下，该工资金额可视为已包含了加班工资。据此，力丰公司应向刘安博支付工资报酬4411.53元（67092元÷365天×24天）。一审法院判决：一、刘安博与泸州市力丰建筑劳务有限公司在2020年3月2日至2020年3月25日期间存在劳动关系。二、泸州市力丰建筑劳务有限公司在本判决生效之日起10日内，向刘安博支付工资4411.53元。三、驳回刘安博的其他诉讼请求。本案受理费10元，由泸州市力丰建筑劳务有限公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审另查明，刘安博提交的钉钉考勤记录显示，刘安博从2020年3月8日开始打卡，3月8日、9日、10日、11日、12日、13日、14日、16日、17日、18日、19日、20日、21日、22日23日、24日、25日工时分别为0小时、9.2小时、9.4小时、9.3小时、9.4小时、9.2小时、9.1小时、9.1小时、4.5小时、9.2小时、9小时、9.2小时、8.9小时、4.5小时、9小时、9小时、5.1小时，即该期间工作日加班时长共计13小时，休息日时间加班时长共计22.5小时。本院认为，刘安博与力丰公司对一审法院确认双方在2020年3月2日至25日期间存在劳动关系均无提起上诉，本院对此予以确认。根据刘安博的上诉意见、事实与理由，本案争议焦点为：1、刘安博的工资标准；2、刘安博的加班工资。关于刘安博的工资标准问题，因力丰公司主张未聘请过刘安博，事实上力丰公司亦未向刘安博发放过工资，而刘安博主张其月工资为10000元，又没有提供证据予以证实，故一审法院参考2019年广州市国有同行业（土木工程建筑业）在岗职工年平均工资67092元确定刘安博的月工资正确，本院予以确认，刘安博要求力丰公司按月工资10000元的标准支付其工资及加班费理由不成立，本院不予支持。关于刘安博的加班工资问题。鉴于力丰公司对一审法院确认双方之间存在劳动关系的判决没有提出异议，在刘安博已提交钉钉考勤记录证明其上班时间的情况下，力丰公司没有提供相反的证据予以反驳，本院对该考勤记录予以采信，认定刘安博工作日加班时长共计13小时，休息日时间加班时长共计22.5小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）、（二）项之规定，力丰公司应支付平日延长工作时间的加班费626.58元，（计算方法为5591÷21.75÷8×13×150%），休息日加班费1445.95元，（计算方法为5591÷21.75÷8×22.5×200%），共计加班费为2072.53元。由于加班费的支付有上述法律明确的规定，一审法院以双方未约定加班费为由驳回刘安博要求力丰公司支付加班费的请求有误，本院予以纠正。综上所述，经审刘安博的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）、（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19586号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19586号民事判决第三项；三、泸州市力丰建筑劳务有限公司在本判决生效之日起10日内，向刘安博支付加班费2072.53元；四、驳回刘安博的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由刘安博负担5元，泸州市力丰建筑劳务有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由刘安博负担5元，泸州市力丰建筑劳务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年三月二十六日书记员  贺紫荆郭桂芳