福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽04民终210号 上诉人（原审原告）：蔡秀明，男，1969年05月18日出生，汉族，住福建省建宁县。 委托诉讼代理人：熊微，福建知茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨桂仙，女，1974年07月13日出生，侗族，住福建省建宁县。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文静，福建明经律师事务所实习律师。 上诉人蔡秀明因与被上诉人杨桂仙合伙协议纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院(2020)闽0430民初970号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡秀明及其委托诉讼代理人熊微、被上诉人杨桂仙及其委托诉讼代理人郑开林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡秀明上诉请求：1.请求依法撤销（2020)闽0430民初970号民事判决书，改判杨桂仙向蔡秀明支付合伙利润分红款2178000元及资金占用期间的利息损失（以利润分红款2178000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2020年1月1日起计算至实际返还之日止)或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由杨桂仙承担。事实和理由：一、原审以蔡秀明与杨桂仙之间仅有口头协议，无书面协议，从而否定蔡秀明与杨桂仙之间的合伙关系，属基本事实认定不清。蔡秀明与杨桂仙关系密切，杨桂仙长期从事木头倒卖生意，且有相应的销售渠道，基于信任，双方对合伙经营木头生意达成口头协议，因杨桂仙经济紧张，杨桂仙提出由蔡秀明出第一笔启动资金，杨桂仙则负责后续的经营，在2018年2月份左右杨桂仙根据房地产建筑商客户的要求切割加工木头方料出售，规格为4乘7，每根价格为7元，出售给房地产公司为每根14元，一次装车13000多根不等，一车利润为9万到10万元不等，平均每三、五天装车一次，按照这种模式合作的房地产建筑商客户不止一家，积累到2018年5月份左右，杨桂仙提出购买山头，这样每根利润可达11元左右，而且剩余大木头也可以出售。因蔡秀明在一家建宁县楚上街12号团强鳗业养殖场从事管理的原因，平时工作比较忙，木头生意都是由杨桂仙全权负责，在合伙经营的过程中，杨桂仙均有把购买山头的位置(位于顺昌将干)，经营的账单发给蔡秀明，而且还分别在2018年5月9日、2019年9月14日通过微信告知如下内容“19号拿了120万，这几天挖机的今天又付那个去皮的”“公款我在想跟你商量那边开做了，还要交100万进去，我先把这个挪用一下，再把这个周转过来，我们再分可不可以?”“拉个三趟木头就可以分了，就能周转过来，因为顺昌那边现在又叫拿那个本来签合同的时候才拿250万呀，要350万呀”，以上内容的真实性杨桂仙庭审中予以确认，杨桂仙辩解称以上只是证明其有经营木头生意的事实，不能证明蔡秀明、杨桂仙之间合作经营木头生意的事实，该辩解与微信内容、客观常理明显不符。因杨桂仙长期不对账，距离杨桂仙发微信不到一个月，即2019年10月11日，蔡秀明向杨桂仙催讨前述利润分红款，双方发生冲突，间隔14天也就是2019年10月24日，在建宁县公安局溪源派出所的主持下，双方达成《协议》“经双方一致协商，杨桂仙截止2019年12月31日，先付给本人（蔡秀明）人民币500000元（伍拾万元整），在2020年5月份，杨桂仙再次付给本人（蔡秀明）人民币500000元（伍拾万元整），剩余1178000元（壹佰壹拾柒万捌仟元整）在2021年12月底一次性付清。”该《协议》也可以视为杨桂仙对双方之前口头达成的合作经营木头生意的确认。《协议》签订后，杨桂仙分文未付，蔡秀明于2020年5月29日致电杨桂仙要求其按照《协议》履行相应的付款义务，杨桂仙并没有提到受胁迫的事实，只是陈述受疫情以及其他影响，资金周转紧张，要求宽限履行期限，以上录音在原审中当庭播放，杨桂仙对录音予以确认。蔡秀明与杨桂仙之间的合伙关系有微信聊天记录和《协议》为证，《协议》签订后，有蔡秀明与杨桂仙通话录音为证，所有证据均明确指向双方合伙经营木头生意的事实，原审却以“微信聊天记录内容、通话录音都不具体不明确”不予认定双方之间的合伙关系，同时对基本的事实也未予以认定，明显属于事实认定错误。其次，关于木头生意利润，因为杨桂仙是有相应的房地产开发商销售渠道，所以投入金额少，但是因为量大，成本少，而且都是现金交易，所以能产生比较大的利润，这个也不足为奇，杨桂仙在庭审中也对该利润进行了确认，只是辩解称利润再大也与蔡秀明无关，而原审法院作为中立方，不能仅仅因为利润不符合法院认知内的常理就对该民事行为予以否认，正所谓在商事活动中“法无禁止皆可为”，更何况在建宁县从事木头生意确实有如此大的利润，这都可以核实，也符合常理。最后，5570000元利润不是蔡秀明为了本次诉讼凭空捏造的，是杨桂仙作为一个成年人自己算出来，有其亲笔签字确认的；试想蔡秀明作为合伙一方，如果杨桂仙没有算出该利润，何来5570000元这个数字，难道也是蔡秀明在派出所调解中胁迫杨桂仙得出的?原审法院不仅在否定蔡秀明与杨桂仙签订的《协议》的效力性，同时否定建宁县公安局源溪派出所作为维护社会公共安全的职权机关的公信力，这明显不符合常理。二、原审法院以蔡秀明与杨桂仙没有书面合伙协议从而否定双方之间的合伙关系不符合《中华人民共和囯民事诉讼法》关于“谁主张，谁举证”原则的规定，属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”《中华人民共和囯合民法总则》第一百三十五条规定“民事法律行为可以釆用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”。《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，书面合伙协议不是个人合伙的必备条件，蔡秀明与杨桂仙之间的合伙关系，因为关系密切在合伙的时候釆用口头形式对合伙关系进行约定，并不违反法律的规定，而且在合伙经营木头生意期间，蔡秀明提供了银行流水证明了对合伙经营木头生意的投入，双方之间的微信聊天记录均有提到生意开展的进度以及款项的用处，杨桂仙还会不定时将木头生意的账单发送给蔡秀明，而且在蔡秀明和杨桂仙于2019年10月份终止合伙关系后，因杨桂仙没有按时足额向蔡秀明支付利润分红款，蔡秀明向杨桂仙催讨，双方于2019年10月11日发生分红纠纷，纠纷中蔡秀明不想造成更坏的影响，督促杨桂仙报警处理，距离冲突14天后，也就是2019年10月24日，双方在建宁县公安局源溪派出所的主持下达成调解协议，该协议也可以视为杨桂仙对双方之前合伙经营木头生意的确认，同时是双方合伙关系终止以及清算的证明。蔡秀明已经提交了充分证据证明了双方之间合伙经营木头生意的事实，至于原审认定“虽然杨桂仙在《协议》上签名，但该《协议》是蔡秀明所打印好，在产生纠纷发生冲突蔡秀明致伤杨桂仙的情况下，即便是在派出所这样的特殊场所，也确实不排除杨桂仙心理有压力应付蔡秀明而为，非真实意思表示”，首先双方于2019年10月11日发生分红纠纷，后蔡秀明不想产生更坏的影响督促杨桂仙报警处理，距离冲突14天后，也就是2019年10月24日，双方在建宁县公安局源溪派出所的主持下达成调解协议，协议签订过程中，杨桂仙配偶也在现场，协议的内容是双方先协商后在派出所定稿，然后由派出所民警按照双方的意思一个字一个字输入电脑成稿，并不是蔡秀明原先打印好，杨桂仙在原审中抗辩存在胁迫，时间上(间隔14天)及空间(派出所里面)上不符合常理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国合同法》第五十四条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”在本案中，蔡秀明已经提交微信聊天记录、对账单、《协议》、《协议》达成后催款的录音等证据证明蔡秀明与杨桂仙之间合伙经营木头的事实基础上，杨桂仙对合伙事实予以否认，应提出相应的证据，而在原审中，杨桂仙并没有提交任何的证据予以证实，同时杨桂仙又未在本案原审法定的时限内中提起反诉要求撤销《协议》或另案提起诉讼，举证方本应该是杨桂仙，而原审法院作为中立方，不能更不应该主动站在杨桂仙的角度上将双方在派出所亲笔签名的《协议》认定为“非其真实意思表示”，原审法院的裁判明显不符合法律规定。综上，蔡秀明与杨桂仙之间的合伙关系有蔡秀明提交的微信聊天记录、对账单、《协议》、《协议》达成后的催款录音为证，而杨桂仙的抗辩称双方之间的合伙关系没有事实基础并且《协议》是受胁迫签订的，其并没有提交证据加以支持，原审法院不仅没有查清合伙的事实，同时将原本属于杨桂仙应举证的责任倒置到蔡秀明一方，明显不符合法律规定。因此原审基本事实认定不清，适用法律错误，必然导致裁判的错误，故蔡秀明依法提起上诉，望裁如所请。 杨桂仙辩称，一、蔡秀明与杨桂仙之间不存在合伙经营木材生意的法律关系。1.根据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”、第九百六十八条“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务”、第九百七十二条“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理”等规定可知我国对于合伙的出资方式、数额和缴付期限以及利润分配和亏损分担均要求在合同中明确约定，蔡秀明再三主张合伙及分红的权利，但却提不出任何的书面合伙协议，更提不出明确的合伙的出资方式、数额和缴付期限以及利润分配和亏损分担的内容，蔡秀明与杨桂仙之间根本不存在合伙法律关系。退一步说，即使蔡秀明认为与杨桂仙之间没有签订书面的合伙协议，也应当举证证明与杨桂仙之间存在事实上的合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，在本案中蔡秀明并不能举证证明双方尽管没有签订书面协议，却存在合伙的事实，因此蔡秀明应当承担举证不能的法律后果。2.蔡秀明提供的零星微信转账记录不能证明该款项为蔡秀明与杨桂仙合伙经营的投资款，更不能证明蔡秀明与杨桂仙之间存在合伙关系，该款项只是蔡秀明与杨桂仙之间作为朋友的普通经济往来。通过蔡秀明提供的微信转账截图我们可以看到，微信转账并无任何一笔的转账有备注内容为合伙投资款，且转账金额每次均为1000-5000元这样的零星转账。这样的转账方式和金额不符合几十万元投资的交易习惯，反而更符合朋友之间的零星借款和日常经济往来的情形。3.《协议书》是杨桂仙受到蔡秀明暴打后签字的，是无效的。在本案中，杨桂仙遭到了蔡秀明的暴打，为了保护自己和女儿在日后不再受到暴力的威胁，抱着息事宁人的目的违背自己的真实意愿，与蔡秀明签订了《协议书》。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条第二款“具备下列条件的民事法律行为有效：意思表示真实”的规定可知，非当事人真实意思表示作出的民事法律行为无效，故杨桂仙受到暴力后签订的《协议书》是无效的，蔡秀明主张的权利没有法律依据。二、蔡秀明以合伙协议纠纷为由起诉缺乏基本的事实基础，依法应当被驳回。蔡秀明与杨桂仙之间只是朋友关系，两人之间的经济往来是朋友之间的日常经济往来，并不存在蔡秀明所称的合伙协议关系，双方之间不存在合伙做生意的事实。且杨桂仙在上述的内容中已经阐述清楚蔡秀明根本提交不出证据证明蔡秀明与杨桂仙之间存在合伙关系。蔡秀明将朋友之间的正常往来部分款项及平常的微信记录用于所谓的合伙生意证据进行虚假诉讼应当受到制裁。综上，蔡秀明以合伙协议纠纷主张权利既缺乏事实基础又缺乏法律依据，请求贵院依法驳回其上诉请求。 蔡秀明向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告于2019年10月24日签订的《协议》；2.依法判令被告向原告支付合伙利润分红款2178000元及资金占用期间的利息损失（以利润分红款2178000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2020年1月1日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日为64910元）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明事实：2019年10月11日，蔡秀明到杨桂仙的住处向其催讨本案诉争的利润分红款，双方发生冲突，经报警处理，2019年10月24日，在建宁县公安局溪源派出所的主持下，双方达成《治安调解协议书》。另蔡秀明打印好一份《协议》，内容为：“本人（蔡秀明）将自愿一次性补偿杨桂仙精神损失费5万元（伍万圆整），补偿费由本人分红利润里面扣除，至于本人和杨桂仙共同合伙经营木头生意总共盈利人民币5570000元（计人民币伍佰伍拾柒万元整），本人按合伙约定分四成共计人民币2228000元（贰佰贰拾贰万捌仟元整），经扣除自愿补偿费人民币5万元，共剩余人民币2178000元（贰佰壹拾柒万捌仟元整）。经双方一致协商，杨桂仙截止2019年12月31日，先付给本人（蔡秀明）人民币500000元（伍拾万元整），在2020年5月份，杨桂仙再次付给本人（蔡秀明）人民币500000元（伍拾万元整），剩余1178000元（壹佰壹拾七万捌仟元整）在2021年12月底一次性付清”。蔡秀明、杨桂仙在该协议上签字。《协议》签订后，杨桂仙未按该协议履行，蔡秀明遂起诉。 对于双方有争议的“双方是否存在合伙经营木头生意及签《协议》是否受胁迫违背真实意愿问题”，一审法院分析认定：《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。蔡秀明主张双方有口头合伙协议，杨桂仙予以否认，蔡秀明也没有无利害关系人证明其与杨桂仙双方有口头合伙协议。蔡秀明提供的杨桂仙通过微信发送的账单、时间2018年5月9日、2019年9月14日的微信聊天记录内容、通话录音都不具体不明确，不能证明与蔡秀明主张的合伙的关联性。而蔡秀明提供的20多次通过微信及银行转账给杨桂仙的款项合计20余万元，没有证据显示为蔡秀明主张的合伙投资。虽然杨桂仙在《协议》上签名，但该《协议》是蔡秀明所打印好，在产生纠纷发生冲突蔡秀明致伤杨桂仙的情况下，即便是在派出所这样的特殊场所，也确实不排除杨桂仙心理有压力应付蔡秀明而为，非其真实意思表示，更主要的是该协议载明的盈利人民币5570000元内容及蔡秀明诉称的其陆续投资共计20多万元，经过约两年半时间，利润达222.8万元等情况不合常理，故该协议没有具体实在的经营木头生意合伙事实基础及相关证据的支撑，据此《协议》无法认定原、杨桂仙双方当事人签《协议》前存在所载明合伙经营木头生意的事实及存在所分配利润的事实。 综上事实，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。蔡秀明主张与杨桂仙存在共同合伙经营木头生意及盈利的事实，并要求杨桂仙支付合伙盈利及利息，但其提供的证据不足以证明其主张，故对其主张不予采信，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回蔡秀明的诉讼请求。案件受理费24743元，减半收取12371.50元，由蔡秀明负担。 二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 蔡秀明向本院提供二份证据。证据1，双方于2019年9月16日形成的结算单，拟证明合伙期间利润为伍佰伍拾柒万元；证据2，2019年1月至8月的台历，拟证明蔡秀明对合伙经营木头进展的记载。杨桂仙质证认为，结算单系蔡秀明私自从杨桂仙的《工作彩手册》上盗取杨桂仙已签名的空白页自己所写，不是双方结算凭证。 本院根据蔡秀明的申请向建宁县公安局溪源派出所调取2019年10月11日杨桂仙报警《询问笔录》、2019年10月24日蔡秀明《询问笔录》。蔡秀明质证认为，对两份《询问笔录》的真实性关联性合法性均无异议；杨桂仙质证认为，当时受蔡秀明威胁，因其心态是恐惧的，为了母女安全所作的陈述是与客观事实不相符的。本院将结合案件事实对以上证据予以综合分析认定。 本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前发生的合伙协议纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”“人合”是合伙关系的基础,对于是否是合伙组织或者判断个人是否是合伙组织的成员,应该以书面合伙协议为基础,从当事人的意思表示、投资行为、经营行为、盈余分配及债务承担等方面综合判断。鉴于现实生活中口头合伙协议占一定比例,最高院在《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条规定了没有书面的合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件、又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,应认定合伙关系。该条文是并列关系,既要具备合伙的其他条件,又要有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。显然,该司法解释对于在没有书面合伙协议的情况下,如何认定合伙的问题,作了原则规定,即:(1)具备合伙的实质要件;(2)有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。也就是说,因为没有书面的合伙协议,必须有两个以上无利害关系人证明原告所称的口头协议存在,不但证明他们之间存在口头协议,而且也要证明协议的主要内容及主要内容或事实行为符合合伙的实质要件。本案当事人之间没有订立书面协议，且没有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。因此，本案在案的证据无法证明蔡秀明与杨桂仙之间存在口头合伙关系。蔡秀明向法院提供的结算单，杨桂仙对其真实性合法性关联性均有异议，在没有其他证据证明存在合伙关系的情况下，本院不予采信该结算单；蔡秀明向本院提供2019年1月至8月的台历，系其单方对经营木头的记载，杨桂仙亦不予认可，本院不予认可；仅仅凭据双方在公安《询问笔录》的陈述尚不足以证明双方存在合伙关系且合伙期间利润为557万元。虽然杨桂仙于2019年10月24日在《协议》上签名，但因双方的合伙事实没有其他证据证实，且无法认定双方存在应当分配的利润人民币557万元，故蔡秀明主张其与杨桂仙形成口头合伙关系，其约两年半时间陆续投资共计20多万元，要求杨桂仙支付其合伙利润222.8万元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，蔡秀明的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24743元，由蔡秀明负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二一年三月二十三日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。