河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1316号上诉人（原审原告、反诉被告）:河南省开元大地投资有限公司，住所地：河南省滑县新区文明路与滑州路交叉口。法定代表人：李志华。委托诉讼代理人：李林峰，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：董宏志，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张伟，男，1982年6月11日生，汉族，住河南省新郑市。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐志磊，男，1989年2月1日生，汉族，住河南省西华县。被上诉人（原审被告）：李航，男，1994年3月29日生，汉族，住陕西省合阳县。原审被告：河南开元康倍力游泳健身服务有限公司，住所地：河南省滑县人民路与北环路交汇处向南300米路西。法定代表人：李航。上诉人河南省开元大地投资有限公司（以下简称“开元投资公司”）因与上诉人张伟、徐志磊、被上诉人李航、原审被告河南开元康倍力游泳健身服务有限公司（以下简称“康倍力公司”）合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初9232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人开元投资公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，改判为由被上诉人赔偿上诉人损失229250元；2、一、二审涉诉费用由被上诉人负担。事实与理由:一、双方在合同中约定了被上诉人负有对健身房器材和设备维护和保养的义务,并明确在其离场时应将设备和器材完好无损地返还上诉人。事实上,被上诉人并未尽到上述责任,在其离场时存在严重损毁的状况，上诉人不得不进行了维修和更换,为此上诉人支付了相关费用,对此项损失被上诉人应当予以赔偿,但一审对此未予认定，故错误。二、被上诉人在销售健身卡并将卡金全部带走后未能提供服务期限内的服务,持卡人因此在上诉人办公场聚集滋事且上访到政府部门,经协调,上诉人不得不继续营业为持卡人提供服务,上诉人提供服务而被上诉人收费,由此上诉人损失惨重,对此损失金额上诉人提供了有效的证据和明细,一审应予支持而未支持。综上,一审判决存在错误，请求二审法院在查明事实后予以纠正。针对上诉人开元投资公司的上诉请求，上诉人张伟、徐志磊共同辩称,1、我们是被开元投资公司强制驱离了，我们在正常经营过程中只有个别的灯具损坏，其他的装修其实并没有问题，因为没有中间的一些交接，开元投资公司提出来这些单子，我们对它的真实性是存疑的。2、因其强制驱离导致我方无法继续履行卡的问题。损失应由开元投资公司自行承担。上诉人张伟、徐志磊共同上诉请求：1、撤销原审判决第三、第五项,直接改判上诉人支付被上诉人水电及空调费用193792元(不服金额55560.73元)、改判支持上诉人的反诉请求(金额295480元)；2、判令本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院判定上诉人使用空调的时间不符合客观事实。关于中央空调对应的空气电能电表的数据,上诉人已明确表示,经营期间使用的时间为三四个月,而非被上诉人及证人张某的表述,二次开庭中,未使用中央空调的原因除过年、停业等因素外,另一重要因素是健身游泳会所门前道路维修,致使长时间未开门营业,此时间段也应当予以一并排除,最终确认中央空调的使用时间不应超过四个月。二、上诉人的反诉请求应当予以支持。被上诉人在上诉人经营期间赊购的健身卡均为年卡,是一种权限卡,在约定时间段内可以不限次数享受健身服务,一经售出,便以售出之日为起点开始计算时间,而且,被上诉人赊购的大部分健身卡在上诉人离场时已经过服务时效,即使部分健身卡仍在服务期间,也可以通过健身卡的启用时间点至上诉人离场时,确定剩余服务期限,进而按比例支持该部分健身卡的实际价值。综上所述,一审法院判定上诉人承担的空调费金额不符合客观事实,以双方未进行结算为由直接驳回上诉人的反诉请求于法无据。为维护上诉人的合法权益,请求二审法院依法直接改判。针对上诉人张伟、徐志磊的上诉请求，上诉人开元投资公司辩称，在协议书上第四页最上面一条写明了，我们拿卡是依据协议进行免费推广，不应支付款项。被上诉人李航未到庭，未答辩。原审被告康倍力公司未到庭，未答辩。开元投资公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告双方于2017年6月21日签订的《协议》；2、依法判令被告返还垫付款项10万元及利息，支付违约金5万元和其经营期间的20%的利润；3、依法判令被告支付水、电、空调费379476元；4、依法判令被告赔偿损失229250元；5、涉诉费用由被告负担。张伟、徐志磊向一审法院反诉请求：1、请求判令解除反诉原告与反诉被告于2017年6月21日签订的《协议书》；2、请求判令反诉被告支付反诉原告违约金5万元，并支付违约造成的直接损失2.5万元；3、请求判令反诉被告支付反诉原告健身卡295480元，并支付利息损失（以295480为基数，自2019年8月27日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、本案反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年6月21日，原告开元公司与被告张伟、徐志磊、李航就滑县开元府健身游泳会所经营一事签订《协议书》一份，协议书载明：“委托方（甲方）：河南省开元大地投资有限公司加盖公司合同专用章，受托方（乙方）：徐志磊、张伟、李航签名并按手印一、合作协议内容1.本合作期限从2017年9月1日至2022年8月31日，为期60个月。2.乙方负责经营管理，承担在此经营期间的各种费用及各项支出，其中包括员工培训费、员工工资支出、水电支出、缴纳相关税费，并照章纳税。经营期间所发生的各类支出及所欠其他单位的款项、内部员工的各类款项、税费等与甲方无关。3.自协议签订之日起至2018年8月31日，在此经营期间的税后利润归乙方所有。4.自2018年9月1日起至2019年8月31日，在此经营期间的税后利润的20%归甲方所有，80%归乙方所有。…7.甲乙双方合作期内的亏损由乙方自行承担，甲方不予负担，盈亏按财务年度计算，不累计叠加。8.财务核算独立核算。乙方负责财务管理，甲方负责财务监管。甲方委派财务人员负责财务核算。甲方所委派的财务人员应对会所所有的收入、支出、资金、相关税费等享有知情权、监督权，客观、公平、公正的发表关于甲方权益不受侵害的意见建议，直至申诉到行政部门、法院部门，但不得影响乙方进行具体经营活动。9.自乙方接收并调试器械设备合格并签订接收文件之日起乙方负责设备维修及保养费用。乙方要对所有的器械设备、经营场所等资产进行管理，如出现损坏、丢失短少现象由乙方负责。…四、甲乙双方权利和义务1.甲方负责会所装修工程、器械设备购进及运营管理系统购买。2.甲方负责会所运营前负责办理所需要各类证件。在本协议经营期限内的会所负责人由乙方指定。…5.甲方分三期垫付10万元于乙方作为筹备运营费用。本合同签订时，甲方已垫付2万元借于乙方；2017年6月底甲方第二次垫付3万元借于乙方，剩余5万元抵扣于乙方在合作期内经营和办公场所的水电费用。收到每笔款项的同时，乙方应出具合法有效的借据；该笔垫付款自2018年9月起，分十期从乙方营业分成部分归还甲方，每期一万元整。归还如期为每月25日。…8.甲方不得直接参与乙方的运营管理，乙方在作出任何有关于健身会所的相关举动时，需通知甲方，甲方具有知情权、监督权，最终决策需甲乙双方商议通过后方可执行，甲方不得在未与乙方商议时作出最终决策…五、违约及终止1.双方应严格遵守本合同条款的各项内容，如有与本合同保密条款及约定相抵触的行为视为违约，违约一方应支付5万元的违约金并承担实际损失赔偿责任；2.合同生效后，双方中一方如无正当理由欲要提前终止合同，需征得对方同意，并为此支付5万元的违约金；…甲方：负责人签字并加盖河南省开元大地投资有限公司合同专用章乙方：徐志磊、张伟、李航签字并按手印2017年6月21日”。该协议书签订前，张伟分别于2017年6月13日、2017年6月29日从开元公司处借款20000元、30000元，共计借款50000元，并出具借据2张。借据载明：“今借到崔自伟人民币贰万元整（￥20000.00）还款期限为2018年9月1日前。卡号：62×××37开户行：中国建设银行郑州未来路支行借款人：张伟签字并按印2017年6月13日”、“今借到崔自伟人民币叁万元整（￥30000.00）还款期限为2018年9月1日前卡号：62×××37开户行：中国建设银行郑州未来路支行借款人：张伟签字并按印2017年6月29日”。协议签订后，三被告为了经营游泳馆于2017年6月28日注册了河南开元康倍力游泳健身服务有限公司，法定代表人为李航，股东张伟持股比例为50%，股东徐志磊持股比例为50%，该公司已于2020年5月8日注销。按照双方协议约定开元公司负责会所运营前办理所需要各类证件，游泳馆于2017年9月1日开始营业，因开元公司未能办理消防许可证，未通过场地的消防验收。在游泳馆经营期间的收入都汇入张伟名下的银行卡，并未走河南开元康倍力游泳健身服务有限公司对公账户。经营期间开元公司从被告处取走健身卡，其中2017年9月25日取走43张、2018年1月16日取走63张、2018年2月6日取走20张、2018年7月30日取走20张年卡、2019年7月23日取走20张，以上开元公司从被告处共计取走166张健身卡，每次取走健身卡都有开元公司员工张怀芳签字确认，开元公司庭审中对此予以认可。对于健身卡的价格反诉原告陈述按照每张1780元，以上166张健身卡价格共计295480元。开元公司于2019年8月29日提出解除合同，被告于2019年9月中旬撤场，撤场后原告开元公司继续经营健身会所。被告撤场时原被告双方未对电表数、水表数及相关设备进行清点结算，166张健身卡的消费情况未进行清算。2019年9月11日原告组织人员对健身房的水表、电表进行拍照。另查明，原告当庭陈述被告经营期间所产生的电费一共包括三项，一是照明电费，二是游泳池空气能电费，这两项与水费一样有表，应按照表数计算，对此被告当庭认可，第三项的电费是空调产生的电费。根据双方于2017年11月2日签字确认的移交单中载明地下室健身区电表读数6716.3，游池空气能电表读数292.1×20，空调主机电表读数204.9×40，水表读数850.7。截止到2019年9月11日，地下室健身区电表读数为65584.2，游池空气能电表读数为7574.60×20，空调主机电表读数为11354.2×40，水表读数为6454，根据原告提供缴纳水电费的发票，电费为0.643元/度，水费为5.45元/吨。因空调是中央空调，地下室健身会所没有独立的电表，空调费按照面积比例计算。被告经营期间的地下室健身区电费为（65584.2度-6716.3度）×0.643元/度=37852.06元，游池空气能电费为（7574.60×20-292.1×20）×0.643元/度=93652.95元，水费为（6454吨-850.7吨）×5.54元/吨=30537.99元。对于空调费，结合本地的实际供冷及供暖情况，一年中正常需要使用空调的时间为8个月，证人张某原系被告员工，被告开始经营时张某就入职健身房，被告撤场后张某继续在原告健身房任职，其当庭确认：“被告经营期间需要使用空调时间为16个月，被告因放假、修理游泳池等原因大概5个月时间未使用空调，被告使用空调的时间为11个月。”开元府售楼部总面积为2718.07平方米，健身房面积为1047平方米，健身房面积占比为38.51%，庭审中原被告均同意按照面积比例和使用时间计算被告经营期间的空调费。另查明，被告经营期间未将自2018年9月1日起至2019年8月31日期间的税后利润的20%交付给开元公司。一审法院认为，本案系合同纠纷，本诉原告开元公司与本诉被告签订《协议书》系双方真实意思表示，且无违反法律法规禁止性规定情形，合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。因开元公司未按约定提供消防合格证导致未通过消防验收，而被告张伟将游泳馆收入汇入其个人账户导致开元公司无法对其进行财务监管，同时也未按照约定将自2018年9月1日起至2019年8月31日期间的税后利润的20%交付给开元公司，双方均已构成根本违约，对于本诉原告诉请解除双方于2017年6月21日签订的《协议书》，反诉原告反诉解除该《协议书》，法院认为，因双方均同意解除该《协议书》，且双方均已构成根本违约，故该本诉及反诉，法院予以支持。因双方都存在违约情形，故对于原告本诉及被告反诉请求支付违约金的诉请，法院均不再支持。三被告为筹备经营经张伟从开元公司借款5万元并出具借据，庭审中对此予以确认，故本诉原告诉请被告返还垫付款项10万元及利息中的5万元事实清楚，证据充分，法院予以支持。对于利息，因双方未约定，但被告长时间未返还开元公司垫付款项给其造成了一定的经济损失，故法院酌定利息以5万元本金为基数自双方约定还款期限2018年9月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕之日止。根据法院查明事实，被告经营期间的地下室健身区电费为（65584.2度-6716.3度）×0.643元/度=37852.06元，游池空气能电费为（7574.60×20-292.1×20）×0.643元/度=93652.95元。对于空调费，结合本地的实际供冷及供暖情况，一年中正常需要使用空调的时间为8个月，结合证人张某当庭证言，法院认定被告经营期间的空调使用时间为11个月，庭审中原被告均同意按照面积比例和使用时间计算被告经营期间的空调费，根据开元府售楼部总面积为2718.07平方米，健身房面积为1047平方米，健身房面积占比为38.51%，按照面积比例和使用时间被告经营期间的空调费为（11354.20×40-204.9×40）×1.15（损耗）×0.643元/度×38.51%÷16个月×11个月=87309.73元。水费为（6454吨-850.7吨）×5.54元/吨=30537.99元。被告经营期间的水电、空调费共计249352.73元，故对于本诉原告开元公司诉请判令被告支付水电、空调费379476元中的249352.73元，于法有据，法院予以支持，超出部分证据不足，法院不予支持。庭审中，被告抗辩称其撤场时间为2019年9月1日，对此被告并未提供证据证明其抗辩，故对该抗辩理由法院不予采信。开元公司与被告张伟、徐志磊、李航三个自然人签订协议书，根据合同的相对性，应由被告三个自然人承担相应的责任。对于本诉原告诉请被告返还垫付款项10万元中剩余5万元及利息，根据双方协议书的约定：甲方分三期垫付10万元于乙方作为筹备运营费用。本合同签订时，甲方已垫付2万元借于乙方；2017年6月底甲方第二次垫付3万元借于乙方，剩余5万元抵扣于乙方在合作期内经营和办公场所的水电费用。因法院已支持本诉原告诉请的水电费用，故对于该5万元垫付款及利息，法院不予支持。对于原告诉请被告支付经营期间的20%的利润，以及反诉原告请求判令反诉被告支付反诉原告健身卡295480元，并支付利息损失，因在三被告退场时双方就三被告经营期间的利润，以及295480元的健身卡实际消费数额及剩余数额并未结算，故对于该诉请及反诉请求法院无法予以支持，原被告双方可在清算后另案主张。对于本诉原告诉请判令被告赔偿其损失229250元，因双方解除合同时未就相关设备等进行清点核对，原告也未提供证据证明其实际损失数额，故对于该项诉请，法院无法予以支持。对于反诉原告诉请反诉被告支付因其违约造成的直接损失2.5万元，反诉被告未提供相应的证据支持其诉请，故该项诉请法院无法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）河南省开元大地投资有限公司与被告（反诉原告）张伟、（反诉原告）徐志磊、被告李航于2017年6月21日签订的《协议书》于本判决生效之日起解除；二、被告张伟、徐志磊、李航于本判决生效之日起五日内偿还原告河南省开元大地投资有限公司5万元借款及利息（自双方约定还款期限2018年9月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕之日止）；三、被告张伟、徐志磊、李航于本判决生效之日起五日内支付原告河南省开元大地投资有限公司其经营健身会所期间的水电及空调费共计249352.73元。四、驳回原告河南省开元大地投资有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）张伟、（反诉原告）徐志磊的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取5694元，由本诉被告张伟、徐志磊、李航负担2221元，本诉原告开元公司负担3473元。反诉案件受理费减半收取3428.5元，由反诉原告张伟、徐志磊承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人张伟、徐志磊提供2019年12月12日与张某的通话录音,用以证明空调实际使用时间没有像张某一审时说的那么长时间。本院当庭播放该录音后，开元投资公司质证称,该份录音形成时间早于开庭时间，被上诉人在一审时并未提交，不属于新证据。录音中张某并未陈述具体的时间，而只是有录音人自己陈述了使用时间，张某也没有明确予以认可。且一审开庭时候原被告双方及张某都在场，法庭进行了详细的询问,就空调时间各方均达成了一致的意思表示，然后法院认定了空调使用的时间。本院认为，上诉人张伟、徐志磊二审提供的录音中，上诉人张伟称中央空调最多使用了五个半月，与其本案上诉主张使用时间不超过四个月相矛盾，且该录音中上诉人张伟的言词明显具有诱导性质，该录音的证明效力明显不及张某一审出庭作证时证言的证明效力，故本院对其该证据不予采信。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人开元投资公司主张上诉人张伟、徐志磊、被上诉人李航应承担设备维修、更换费用的问题，一审查明上诉人张伟、徐志磊于2019年9月中旬撤场后，双方未进行交接，亦未清点核对设备状态，上诉人开元投资公司现亦未提供证据证明其该主张，故对于其该主张本院不予支持。关于上诉人张伟、徐志磊上诉称上诉人开元投资公司在拿走案涉166张健身卡时，未向上诉人张伟、徐志磊支付对应价款及上诉人开元投资公司上诉称上诉人张伟、徐志磊撤场时，未就客户后续服务事项与上诉人开元投资公司达成一致，导致上诉人开元投资公司为客户提供了后续服务未收费的问题。对此，本院认为双方可待进行结算后，再行主张相关权利。关于中央空调的使用时间的问题。一审法院结合当地实际情况以及一审证人张某的证言，认定中央空调适用时间共计11个月并无不当，上诉人张伟、徐志磊主张中央空调使用时间不超过4个月，但并未提供充分证据予以证明，本院对此不予采信。综上所述，上诉人河南省开元大地投资有限公司及上诉人张伟、徐志磊的上诉请求不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11304元，由上诉人河南省开元大地投资有限公司负担4739元，由上诉人张伟、徐志磊负担6565元。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二一年三月二十九日法官助理刘俊华书记员刘俊华（兼）