河南省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）豫行终99号 上诉人（原审被告）叶县人民政府，住所地河南省叶县九龙路1号。 法定代表人徐延杰，该县人民政府县长。 委托代理人王海东。 委托代理人樊中伟。 被上诉人（原审原告）文金亭，男，1952年2月20日出生，汉族，住叶县。 委托代理人袁宗民，河南银海律师事务所律师。 上诉人叶县人民政府因与被上诉人文金亭确认行政强制拆除行为违法一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶县人民政府的委托代理人王海东、樊中伟，被上诉人文金亭及其委托代理人袁宗民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被上诉人文金亭原审诉讼请求：确认叶县人民政府2018年6月割网箱行为违法。 原审法院查明：文金亭在叶县燕山水库设置网箱养鱼。2017年6月12日，平顶山市人民政府下发［2017］7号《平顶山市人民政府关于取缔非法网箱养殖的紧急通知》，要求各县（市、区）政府组织全面清理整顿辖区水域内的非法网箱养殖，取缔主要河道、水库内的非法养殖网箱。2017年8月15日，叶县人民政府、河南省燕山水库管理局下发叶政通［2017］10号《叶县人民政府河南省燕山水库管理局关于清理燕山水库网箱养殖设施及周边非法船只的通告》，该通告第一条载明：“网箱养殖户自行清理时间。自通告发布之日起至2017年8月31日，网箱养殖户对水库内非法养殖设施和捕捞工具进行自行清理，期间严禁投放鱼苗、鱼饵。对养殖户在上述规定时间内拒不清理拆除的网箱，由县政府组织有关部门依法予以强制拆除”。2017年8月12日叶县人民政府作出叶政［2017］23号《叶县人民政府关于印发燕山水库网箱养殖设施清理工作方案的通知》，《燕山水库网箱养殖设施清理工作方案》中规定“对在规定时间内未拆除网箱设施的养殖户，县政府联合燕山水库管理局，组织库区镇政府和公安、水利、农业、执法、环保、交通等职能部门联合执法，对燕山水库内逾期未拆除的网箱进行集中清理，并做好各方面的应急预案，稳妥有序地拆除网箱养殖设施，达到库区水面没有网箱及非法附属物的清理效果。”该方案另规定成立以县长为组长、常务副县长等为副组长的叶县燕山水库库内网箱养殖清理工作小组。2018年6月，叶县人民政府组织相关部门对文金亭逾期未自行拆除的网箱进行了切割。2019年5月15日，文金亭以叶县农业农村局为被告，向河南省舞钢市人民法院提起行政诉讼，请求确认叶县人民政府割网箱的行为违法。2019年5月24日，河南省舞钢市人民法院对该案作出（2019）豫0481行初21号行政裁定，认定叶县农村农业局不是适格被告主体、文金亭网箱被切割的行为原则上应推定为叶县人民政府的行为，并以此为理由，裁定驳回文金亭的起诉。后文金亭向本院提起本案诉讼。 文金亭在其诉状中称其在燕山水库设置的2个7米×12米的养殖鲈鱼网箱、2个7米×20米及3个5米×10米养殖鲢鱼网箱被切割报废。叶县人民政府称网箱的个数和规模无法考证。 原审法院认为：一、平顶山市人民政府下发［2017］7号文要求各县（市、区）政府组织全面清理整顿辖区水域内的非法网箱养殖，取缔主要河道、水库内的非法养殖网箱。叶县人民政府、河南省燕山水库管理局下发叶政通［2017］10号文也规定在限定的时间内拒不清理拆除的网箱，由县政府组织有关部门依法予以强制拆除。叶县人民政府印发的《燕山水库网箱养殖设施清理工作方案》也成立了以县长为组长，副县长为副组长的叶县燕山水库库内网箱养殖清理工作小组，后叶县人民政府组织相关部门对文金亭的养殖网箱进行了切割。叶县人民政府称其仅是宏观指导、协调与事实不符，且叶县人民政府也没有提交案涉行政强制行为是由相关职能部门组织实施的证据。综合本案证据可以证明，该行政强制行为系叶县人民政府组织实施的行政行为。故叶县人民政府是本案的适格被告。二、行政机关实施强制拆除行为应当有合法依据，并遵循法定程序。现叶县人民政府在法定举证期限内所举证据不足以证明行政强制行为的合法性。因案涉行政强制行为不具有可撤销内容，故依法应确认案涉行政强制行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认叶县人民政府于2018年6月对文金亭的养殖网箱进行切割的行政强制行为违法。案件受理费50元，由叶县人民政府负担。 上诉人叶县人民政府上诉称：一、文金亭的无证养殖行为违反《中华人民共和国渔业法》第十一条、《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条的规定，属于非法养殖行为。二、叶县人民政府为落实上级政府指示、保护燕山水库生态环境，不仅进行了公告而且给文金亭近9个月自行清理时间，最终对拒不清理的网箱依法强制拆除，涉案行政行为合法。三、叶县人民政府的行政行为及时制止了违法行为造成危害的继续发生，切实保障了国家和广大人民群众的利益，在取缔主要河道、水库内的非法养殖网箱后，燕山水库水质明显改善。综上，叶县人民政府的行政行为合情、合理、合法，维护了国家和绝大多数人民群众的权益。请求二审依法改判或撤销（2020）豫04行初131号行政判决；上诉费用由文金亭承担。 被上诉人文金亭答辩称：一、叶县人民政府具有本案被告主体资格。二、叶县人民政府在强制执行前没有提前2个月通知，也没有履行催告当事人的义务，剥夺了当事人复议和诉讼的权利，其没有对金文亭的网箱进行清点，执法具有随意性，在强制执行过程中没有遵照法定程序，其行为违法。三、叶县人民政府的行政行为不符合比例原则，给金文亭造成了较大损失。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回叶县人民政府的上诉请求，维持原判。 本院经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，一、关于叶县人民政府是否为本案适格被告的问题。本案中，被诉的行为系文金亭所设置的养鱼网箱被割的行为，作出该行为的行政机关即为适格被告。涉案的叶政通［2017］10号《叶县人民政府河南省燕山水库管理局关于清理燕山水库网箱养殖设施及周边非法船只的通告》明确载明“对养殖户在上述规定时间内拒不清理拆除的网箱，由县政府组织有关部门依法予以强制拆除”，此后，叶县人民政府于2018年6月组织相关部门对文金亭逾期未自行拆除的网箱进行了切割，故叶县人民政府为本案适格被告。 二、关于被诉的割养鱼网箱行为是否合法的问题。《中华人民共和国水污染防治法》第四条规定，县级以上人民政府应当将水环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划；地方各级人民政府对本行政区域的水环境质量负责，应当及时采取措施防治水污染。《中华人民共和国渔业法》第三十六条第一款规定，各级人民政府应当采取措施，保护和改善渔业水域的生态环境，防治污染。根据上述规定，叶县人民政府对燕山水库内非法网箱养殖进行清理整顿符合生态环境保护的要求，具有正当性。但是，依法行政是行政机关行使职权的基本原则，叶县人民政府对燕山水库网箱养殖设施进行清理整顿应当依法进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。本案中，叶县人民政府在对燕山水库网箱养殖设施进行清理整顿工作中，未对被上诉人作出强制执行决定，未充分保护被上诉人的陈述和申辩权，未举证证明其实施被诉行为时具体的法律依据，故被诉切割网箱行为违反行政强制执行的法定程序，但因该行为属事实行为，不具有可撤销性，故原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认叶县人民政府于2018年6月对文金亭的养殖网箱进行切割的行为违法并无不当。 综上，上诉人叶县人民政府的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人叶县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  荆 伟 审 判 员  张同仁 审 判 员  荆向丽 二〇二一年三月三日 法官助理  张东方 书 记 员  宁文煜