河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3618号上诉人（原审原告）：乔永远，男，1973年3月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：魏再成，许昌市禹州市君安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南星顺建筑安装工程有限公司，住所地：河南自贸实验区郑州片区（经开）第七大街**宏光合园**楼**。法定代表人：李国选，系公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：韩芳，河南中土律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈歌，河南中土律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：王高峰，男，1979年5月8日出生，汉族。上诉人乔永远因与被上诉人河南星顺建筑安装工程有限公司（以下简称星顺安装公司）、王高峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人乔永远及其委托诉讼代理人魏再成，被上诉人星顺安装公司的委托诉讼代理人韩芳、陈歌，被上诉人王高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔永远上诉请求：撤销一审判决，公平划分责任，判决星顺安装公司、王高峰赔偿54604.67元。事实与理由：1.伙食补助费应是156天，一审没有加上二次住院10天。误工天数应为住院146天加上出院休息到伤残鉴定前142天，共计288天，还有二次手术休养天数。上诉人父母二人的赡养费为83491.97元。按照一审判决责任划分，乔永远应得赔偿金54604.67元。2.乔永远是为了星顺安装公司的利益受伤，星顺安装公司和王高峰在乔永远工作时未提供安全有效的防护措施，应对此承担主要赔偿责任。星顺安装公司辩称，1.乔永远酒后施工，违反安全操作规程，自身存在重大过错，应承担主要责任。乔永远和星顺安装公司之间不存在劳务用工关系，其和王高峰存在雇佣关系，星顺安装公司不应承担责任。2.一审法院适用法律错误。本案应适用侵权责任法的规定，不应适用人身损害赔偿的司法解释。3.乔永远的各项损失计算数额过高，存在计算错误且重复计算的问题。一审中未提供医疗费票原件，不排除进行医保报销。4.乔永远单方委托不具有鉴定资质的鉴定机构作出的工伤鉴定结论，鉴定程序违法，不应采信。5.乔永远的鉴定标准和计算赔偿的项目不一致，损害了星顺安装公司的相关利益。6.乔永远经常居住地为农村，应当按照农村的标准计算其伤残赔偿金。7.精神抚慰金主张过高，一审认定数额并无不当。8.误工费应按照农村居民人均可支配收入15163.75元每年的标准来计算，一审计算标准过高，没有事实依据。综上，星顺安装公司依法不应承担连带责任。乔永远的各项损失已经得到了相应的赔偿，其上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。王高峰辩称：1.乔永远没有给家里拿过钱，不需要支付父母赡养费。2.乔永远已经开始干活了，有劳动能力。3.乔永远在住院期间的医药费、护理及生活费等全部是由王高峰支付，已实际支付21万。乔永远上诉请求不合理，请求予以驳回。乔永远向一审法院起诉请求：判令星顺安装公司赔偿各项损失471763元。一审法院认定事实：2019年9月27日，星顺安装公司与王高峰签订劳务分包施工合同，约定：百城上院A区改造项目楼梯焊接施工星顺安装公司负责材料运送至施工现场，星顺安装公司负责王高峰的工人住宿（伙食由王高峰自理），王高峰负责人员的安排及安全工作，负责所有相关工具及机械，王高峰负责工人的人身安全及管理工作，违反现场规定，打架斗殴等均由王高峰承担，星顺安装公司及总包单位不承担任何责任，工期为2019年9月28日至2019年12月30日。该合同上有星顺安装公司公章及王高峰签字确认。乔永远系王高峰所雇工人，其于2019年11月28日在上述施工中受伤。后乔永远于2019年11月28日至2020年4月22日先后在郑州仁济医院、禹州正昌医院共计住院治疗146天，花医疗费143437.48元。2020年9月2日，乔永远委托许昌钧州法医临床司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、二次手术费用进行鉴定。2020年9月11日，该所作出许钧州司鉴所（2020）临鉴字第95号司法鉴定意见书：被鉴定人乔永远《工伤》七级伤残；二次手术费用评估为6436元整；其损伤后及二次手术后所需误工、护理、营养期限综合评估分别为210日、90日、120日。据乔永远提交户口登记薄显示：妻赵丽敏于1971年9月4日出生，次子乔凯文于2007年2月10日出生；庭审中称其父乔国营于1948年7月8日出生，其母任翠芹于1951年8月16日出生。庭审中，乔永远认可王高峰已支付21万元。另查明，1.2019年12月8日，王高峰与乔永远签订协议书，内容为：王高峰在郑州工地承包楼梯加工。王高峰支付乔永远劳动报酬后，乔永远口头同意在工地上做楼梯加工学习。在施工过程中，乔永远未按照安全操作规程系安全带从3米处滑落，经医院诊断为多处骨折。经王高峰、乔永远共同协商，乔永远在医院所有手术费由王高峰承担，出院后由王高峰付给乔永远现金2万元作为手术后精神、误工补养。以上协议由王高峰、乔永远协商而定，如乔永远反悔，需支付王高峰所有手术费及医药费。该协议书中乔永远签字并按捺手印。2.2020年9月15日，乔永远向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与星顺安装公司自2019年8月30日至今存在劳动关系。2020年9月21日，该委员会以证据不足为由作出郑经劳人仲案字（2020）411号不予受理通知书。2020年11月5日，乔永远诉至一审法院。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，星顺安装公司将工程发包给不具有施工资质王高峰，具有过错。因此，针对乔永远损失，王高峰作为雇主应承担相应赔偿责任，星顺安装公司违法分包工程，故其与王高峰应承担连带赔偿责任。乔永远作为完全民事行为能力人，在作业过程中未系安全带等，亦存在过错。综合考虑，针对乔永远损失，酌定王高峰承担40%，星顺公司承担连带赔偿责任，乔永远自身承担60%。现将乔永远各项损失计算如下：关于医疗费143437.48元，有票据为证，予以支持。关于住院伙食补助费，因本次事故住院146天，按50元/天计算，为7300元。关于护理费，参照鉴定意见，护理期限90天，未提交证据证明其护理人员在护理期间减少的损失，参照2019年（系法庭辩论终结时上一年度）河南省居民服务业在岗职工平均工资45677元/年计算为11262.82元（45677元÷365天×90天）。关于营养费，参照鉴定意见期限为120日，按20元/天标准计算为2400元。关于误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，参照鉴定意见书，误工期限为210天，因乔永远提交的证据不足以证明其住院期间减少的损失，参照2019年度河南省居民服务和其他服务业平均工资标准45677元∕年标准，经计算为26279.92元（45677元÷365天×210天）。关于被扶养人乔凯文（2007年2月10日出生）生活费，计算至十八周岁为6年，计26365.88元（21971.57元×6年×0.4÷2）。因乔永远未提交乔国营、任翠芹既无劳动能力又无其它生活来源的证据，故主张乔国营、任翠芹的抚养费不予支持。关于伤残赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，本院参照2019年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算为273607.76元（34200.97元×20年×0.4）。关于精神抚慰金，酌定3000元。关于二次手术费6436元，鉴定费2700元，予以支持。关于交通费，酌定为500元。以上乔永远各项损失共计503289.86元，由王高峰承担40%即201315.94元，其余部分乔永远自行承担；因王高峰已支付21万元，已超出其应承担部分，故针对其主张损失，王高峰不再承担，据此，现乔永远要求星顺安装公司承担损失471763元，亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回乔永远的诉讼请求。案件受理费8376元减半收取4188元，由乔永远负担。本院二审期间，乔永远提交证据，王高峰、星顺安装公司未提交证据，本院组织当事人进行了质证。乔永远提交的证据为：《证明》，证明乔永远父母年龄已近70，应得到伤残补助金。星顺安装公司质证认为：《证明》没有经办人的签字，不符合证据形式要求，村委会无权对此事项作出证明，对该证明不予认可。王高峰质证认为：乔永远的父亲还在做资源回收，有劳动能力，且乔永远现在也在工作。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。关于乔永远误工、护理、营养期限，一审根据乔永远自行委托鉴定的鉴定结论，依照鉴定结论确定乔永远损伤后及二次手术后所需误工、护理、营养期限分别为210日、90日、120日，并无不当，应予维持。关于乔永远父母的被抚养人生活费，二审中乔永远提供了村委会证明，对其父亲的被抚养人生活费应予支持，一审不予支持不当。乔永远父亲乔国营1948年7月8日出生，乔永远母亲任翠芹1951年8月16日出生，二人孕育两个子女。则乔永远父母的被抚养人生活费为83491.97元[（8年+11年）×21971.57÷2×0.4]。加上一审认定的其他损失503289.86元，乔永远的各项损失共计586781.83元。关于责任划分比例，一审根据双方过错，酌定的责任比例并无不当，二审予以维持。王高峰承担40%，即234713元（586781.83元x0.4），其余部分由乔永远自行承担。因王高峰已经承担21万元，故王高峰应向乔永远支付24713元（234713元－210000元），星顺安装公司将工程发包给不具有施工资质王高峰，具有过错，应承担连带责任。因乔永远一审并未请求王高峰承担责任，故王高峰本案中不承担赔偿责任。综上所述，乔永远上诉请求部分成立，本院予以支持。因乔永远二审提供证据，导致一审认定事实部分错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20369号民事判决；二、河南星顺建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付乔永远各项损失24713元；三、驳回乔永远的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4188元，由乔永远负担。二审案件受理费1165元，由乔永远负担638元，河南星顺建筑安装工程有限公司负担527元。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二一年三月二十九日书记员  王晓真