辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终440号上诉人（原审原告）：李**，男，汉族，1972年10月10日出生，原辽阳万达广场商业管理有限公司工作人员，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审被告）：辽阳万达广场商业管理有限公司。住所地：辽阳市白塔区新运大街333号。法定代表人：王志彬，经理。委托诉讼代理人：王玲，辽阳万达广场商业管理有限公司工作人员。委托诉讼代理人：冯晓兰，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人李**因与被上诉人辽阳万达广场商业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李**、被上诉人辽阳万达广场商业管理有限公司的委托诉讼代理人王玲、冯晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李**上诉请求：一、撤销辽阳市文圣区人民法院2020辽1003民初1644号判决；二、改判被上诉人继续履行与上诉人于2019年8月1日签订的劳动合同；三、改判被上诉人补发上诉人解除劳动合同之日2020年8月5日起至本判决生效之日止，每月按3,000元计算给付工资；四、两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：（一）、一审判决认定事实不清，证据不足一审判决认定的“上诉人在得知商户有安装需求后未上报给公司，而是私自与商户达成协议，与他人一起为商户施工并收取报酬。已违反劳动合同，侵犯了被上诉人的合法权益。”与客观事实相悖，没用证据支持。事实是商户安装需求已有半年之久，也多次向公司报修，公司也多次派人到商户现场勘查，最终给商户的答复是，建议商户从新安装出风口，但此项不在公司的服务范围，让商户自己解决。劳动合同中没用规定员工下班后不可以给公司商户施工获取报酬，因此上诉人没有违反劳动合同。而且本案中上诉人的施工行为并没有对公司造成任何经济和名誉上的损失，没有证据证明侵犯了被上诉人的合法权益。（二）、一审审查有失公平庭审中被上诉人声称上诉人是被别人举报，一审就武断得出本案上诉人给商户施工被人举报，这与事实不符，没有证据支持。事实是公司员工向万达集团总部举报辽阳万达广场多项“违规”事宜，时间从2018年起，内容多达十几条，涉及工程、人事等多个部门，人员从领导到员工。其中一条是员工当班干私活但并没有指名道姓。区域领导下来彻查此事，其它举报内容查无此事，唯独发现上诉人与灰姑娘商户有微信转账记录（给商户施工很多人都知道，没有隐瞒），虽然证明上诉人是工作之余给商户施工，但被上诉人仍然以上诉人严重违反公司规章制度为由即日与上诉人解除劳动合同。（三）、一审判决采纳证据不严谨被上诉人提供的证据1、2016年8月1日《确认书》这只是员工确认知悉公司的规章制度《员工手册》，但是公司的规章制度以及《员工手册》《劳动合同》并没有禁止员工下班后给商户干活的规定。2016年8月1日《廉洁协议书》本案不存在贪污、受贿等因素。2、被上诉人与高世雄（系灰姑娘品牌老板）签订的《辽阳万达广场步行街物业管理服务协议》步行街属公共区域，本案涉及的是商铺内专属区域。3、关于对李**、郑万军违规违纪问题的处罚通报、解除劳动合同告知工会函、等此类文书证据都是被上诉人（公司）自行印发。上诉人所提供张贴在技工休息室，由技工签名确认的规章制度，第八条明确规定“工作时间内接商户私活的，一经发现严肃处理。”本案上诉人的施工行为是在工作之余，由此证明上诉人并没有违反用人单位的规章制度。此证据却未被采纳。（四）、一审判决适用法律不当一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定判决，但是上诉人（1）、不在试用期。（2）、上诉人工作之余给商户施工并收取报酬的行为并没有给公司造成任何经济和名誉上的损失。同时此种行为在公司的规章制度、劳动合同、员工手册中也没1有被明令禁止。并且这种行为在公司属于常态，公司领导从未干预过，只是在部门规章制度中规定当班时间不可以接商户私活。因此上诉人没有违反规章制度，更达不到严重违反用人单位的规章制度。（3）、上诉人没有严重失职，营私舞弊更没有给单位造成重大损害。（4）、没有同时与其他用人单位建立劳动关系。（5）、没有劳动合同法第二十六条第一款第一项的规定情形。（6）、没有被依法追究过刑事责任。因此《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条不适用于本案。辽阳万达广场商业管理有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。李**向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行原、被告于2019年8月1日签订的劳动合同；2、判令被告补发原告解除劳动合同之日2020年8月5日起至本判决生效之日止的工资6,000元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：李**于2016年8月1日到辽阳万达广场商业管理有限公司从事综合维修技工工作，双方订立了书面劳动合同。2020年7月，李**应万达广场内的灰姑娘服装店之邀，与强电技工郑万军一同为灰姑娘服装店进行现场施工并收取该店1,200元作为报酬，后因未完工返还600元，郑万军获得200元。此事被他人举报。2020年7月30日，辽阳万达广场商业管理有限公司做出《关于对李**、郑万军违规违纪问题的处罚通报》，依据《员工手册》处罚条款第二款第十一项利用职务之便为个人谋取私利等，解除与李**之间的劳动合同，并于当日获得工会委员会同意的答复。2020年8月5日，辽阳万达广场商业管理有限公司向李**发出《解除劳动合同通知书》，通知李**即日解除劳动合同，并于2020年8月8日邮寄送达。李**于2020年8月5日后未向辽阳万达广场商业管理有限公司提供劳务。李**认为辽阳万达广场商业管理有限公司解除劳动合同不当，向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委于2020年9月29日作出辽市劳人仲字［2020］第776号仲裁裁决书，裁决驳回李**的申请请求。李**不服提起诉讼。一审法院认为，劳动者应依照劳动合同提供劳务，不得侵犯所在单位的权益。李**作为辽阳万达广场商业管理有限公司的综合维修技工，在工作过程中，得知商户有安装、维修事宜，未上报给公司，而是私自与商户达成协议，与他人一起为商户施工，并收取报酬，已违反劳动合同，侵犯了辽阳万达广场商业管理有限公司的合法权益，辽阳万达广场商业管理有限公司据此解除劳动合同并无不当，故李**的诉求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回李**的诉讼请求。案件受理费10元，由李**承担。本院二审期间，李**提交了一份其与商户沟通的电话录音，用以证明李**为商户所维修的项目不在被上诉人维修范围之内，被上诉人明确表示由商户自行解决。辽阳万达广场商业管理有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不属于新证据，并且依据现有证据表明，公司处理不了的事情，员工也不能私自处理，由商户自行处理，如公司员工私自接活违反公司规定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审期间提供的证据的真实性、合法性均不能确定，该证据不能作为认定案件事实的依据。对原审查明认定的事实予以确认。本院认为，李**私自接受商户提出的维修要求，在公司关店后至次日零时，对商户的空调出风口进行维修。由此可见，如外来人员在公司关店后不可能进入公司内部，且停留如此长的时间，此事实充分证明，李**私自接受商户提出的维修要求，并利用其内部员工的身份的便利条件谋取私利。此行为不但违反了用人单位的规章制度，同时也存在一定的风险隐患，如维修过程中可能出现的人身意外伤害及维修结果是否存在安全隐患等等，一旦出现上述情况都有可能涉及公司利益。可以认定，李**严重违反用人单位的规章制度，用人单位依据其相关规定解除与李**的劳动关系，符合法律规定。综上，李**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李**负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇二一年三月二十四日法官助理高石书记员李玉