北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5785号上诉人（原审原告）：宝佳商标有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：刘健东，董事。委托诉讼代理人：李月竹，河北开原律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓敏，北京荟高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人宝佳商标有限公司（简称宝佳公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2910号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：宝佳公司。2．申请号：26326849。3．申请日期：2017年9月11日。5．指定使用商品（第29类，类似群2901-2908；2010-2014）：食用海藻提取物；水果沙拉；加工过的槟榔；黄油；牛奶；酸奶；炼乳；食用油；果冻；木耳；天然或人造的香肠肠衣；加工过的水果制成的拼盘；火腿；熏肉；香肠；家禽（非活）；腌制肉；食用燕窝；鱼（非活）；鱼制食品；海参（非活）；鱼翅；牛肚；鱼罐头；汤；熟蔬菜；蔬菜色拉；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主）；豆奶；奶茶（以奶为主）；豆浆；加工过的坚果；食用面筋；鱼肚。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：超群（中国）食品有限公司。2．注册号：807002。3．申请日期：1994年4月18日。4．专用期限至：2026年1月13日。6．核定使用商品（第32类，类似群3202）：无酒精饮料。（二）引证商标二1．注册人：北京超群食品有限公司。2．注册号：1599261。3．申请日期：2000年4月7日。4．专用期限至：2031年7月6日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901；2903；2913）：肉罐头；鱼罐头；水产罐头；蔬菜罐头；水果罐头；腌腊肉；肉汁；肉干制成品；肉制品；豆腐制品。（三）引证商标三1．注册人：北京超群食品有限公司。2．注册号：1603245。3．申请日期：2000年4月7日。4．专用期限至：2031年7月13日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901；2903；2913）：肉罐头；鱼罐头；水产罐头；蔬菜罐头；水果罐头；腌腊肉；肉汁；肉干制成品；肉制品；豆腐制品。（四）引证商标五1．注册人：中山超群饼食有限公司。2．注册号：1968932。3．申请日期：2000年7月12日。4．专用期限至：2024年8月13日。6．核定使用商品（第30类，类似群3001-3002；3005；3013-3014）：巧克力饮料；茶；蜂蜜；冰淇淋；食盐。（五）引证商标六1．注册人：北京超群食品有限公司。2．注册号：3079309。3．申请日期：2002年1月25日。4．专用期限至：2025年4月13日。6．核定使用商品（第29类，类似群2905）：腌制蔬菜。（六）引证商标七1．注册人：北京超群食品有限公司。2．注册号：3319362。3．申请日期：2002年9月25日。4．专用期限至：2025年2月13日。6．核定使用商品（第30类，类似群3004；3008-3009；3011-3012）：糕点用粉；面条；面制品；生粉；玉米粉；豆浆；豆粉；食用面筋；糖果。（七）引证商标八1．注册人：北京超群食品有限公司。2．注册号：6581731。3．申请日期：2008年3月7日。4．专用期限至：2020年9月27日。6．核定使用商品（第29类，类似群2911）：精制坚果仁。（八）引证商标九1．注册人：晋江市深沪镇超群鱼丸店。2．注册号：7402355。3．申请日期：2009年5月18日。4．专用期限至：2021年4月20日。6．核定使用商品（第29类，类似群2906）：蛋。三、被诉决定：商评字[2019]第259148号《关于第26326849号“超羣及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月29日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定为由作出被诉决定，决定：初步审定诉争商标在“鱼（非活）；鱼制食品；海参（非活）；鱼翅；鱼肚”商品上的注册申请，驳回诉争商标在“火腿；熏肉；香肠；家禽（非活）；腌制肉；食用燕窝；牛肚；鱼罐头；汤；熟蔬菜；蔬菜色拉；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主）；豆奶；奶茶（以奶为主）；豆浆；加工过的坚果；食用面筋”商品上的注册申请。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局作出的《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第29类的“食用海藻提取物；水果沙拉；加工过的槟榔；黄油；牛奶；酸奶；炼乳；食用油；果冻；木耳；天然或人造的香肠肠衣；加工过的水果制成的拼盘”商品上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在“火腿；熏肉；香肠；家禽（非活）；腌制肉；食用燕窝；鱼（非活）；鱼制食品；海参（非活）；鱼翅；牛肚；鱼罐头；汤；熟蔬菜；蔬菜色拉；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主）；豆奶；奶茶（以奶为主）；豆浆；加工过的坚果；食用面筋；鱼肚”商品上的注册申请。原审法院查明，引证商标一、五、九均因连续三年不使用在全部商品上的被撤销注册，该事实公告于第1683期《注册商标撤销公告》。北京知识产权法院认为，鉴于引证商标一、五、九均因连续三年不使用被撤销注册，其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。国家知识产权局依据当时引证商标的状态所作出的被诉决定并无不当。鉴于宝佳公司在原审诉讼程序中提交的引证商标一、五、九被撤销注册的证据足以影响案件结论，对被诉决定予以撤销，诉讼费用由宝佳公司负担。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。宝佳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：引证商标二、三、六、七、八均处于撤销复审程序中，其权利状态尚不稳定，请求法院等待引证商标二、三、六、七、八的权利状态稳定后再审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，国家知识产权局分别于2020年12月13日、2021年1月6日、2021年1月27日发布的第1723期、第1726期、第1729期《注册商标撤销公告》，载明：引证商标二、三均在“肉罐头；鱼罐头；水产罐头；蔬菜罐头；水果罐头；豆腐制品”商品上被撤销注册，引证商标七、八均在全部商品上被撤销注册。另查二，截至本案二审终结，引证商标二、三在核定使用的“腌腊肉；肉汁；肉干制成品；肉制品”商品上均为有效的在先注册商标，引证商标六在核定使用的“腌制蔬菜”商品上为有效的在先注册商标。另查三，宝佳公司在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。上述事实，有注册商标撤销公告、商标档案、当事人陈述等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。截至本案二审终结，引证商标二、三在核定使用的“腌腊肉；肉汁；肉干制成品；肉制品”商品上均为有效的在先注册商标，引证商标六在核定使用的“腌制蔬菜”商品上为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据。诉争商标指定使用的“火腿；熏肉；香肠；家禽（非活）；腌制肉；食用燕窝；牛肚”商品与引证商标二、三核定使用的“腌腊肉；肉汁；肉干制成品；肉制品”商品分别属于第2901类似群，诉争商标指定使用的“蔬菜色拉；汤；熟蔬菜”商品与引证商标六核定使用的“腌制蔬菜”商品分别属于第2905类似群，上述商品分别构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标三均由中文“超羣”及图构成，引证商标二由中文“超羣”、英文“maria's”及图构成，引证商标六由经过艺术化设计的中文“超羣”及图构成。诉争商标与引证商标二、三、六在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，诉争商标与引证商标二、三、六若共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。故诉争商标在“火腿；熏肉；香肠；家禽（非活）；腌制肉；食用燕窝；牛肚；蔬菜色拉；汤；熟蔬菜”商品上与引证商标二、三、六分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。根据查明的事实，引证商标一、五、九因连续三年不使用在全部商品上的被撤销注册。引证商标二、三在“肉罐头；鱼罐头；水产罐头；蔬菜罐头；水果罐头；豆腐制品”商品上被撤销注册，引证商标七、八在全部商品上被撤销注册。上述事实导致诉争商标在指定使用的“鱼罐头；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主）；豆奶；奶茶（以奶为主）；豆浆；加工过的坚果；食用面筋”商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故被诉决定的结论应予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。原审判决的认定结论正确。综上所述，原审判决认定事实虽有变化，但二审已予以重新认定，原审判决适用法律正确，程序合法，结论应予维持。宝佳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由宝佳商标有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  孔庆兵审 判 员  刘 岭二〇二一年三月三十一日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍