河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终217号上诉人（原审被告）：孙俊刚，男，1981年1月27日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：张素平，河南骏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬蕾蕾，河南骏腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：魏书芳，女，1974年4月20日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李冬，河南瞻言律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪文姣，河南瞻言律师事务所实习律师。原审第三人：曹艳卿，男，1972年12月22日出生，汉族，住安阳市文峰区。上诉人孙俊刚因与被上诉人魏书芳以及原审第三人曹艳卿民间借贷纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初4340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙俊刚上诉请求：撤销安阳市文峰区人民法院(2020)豫0502民初4340号民事判决，发回重审。事实与理由：一、本案事实不清、定案证据不足。一审本案查明事实部分仅查明了魏书芳向孙俊刚转款10万元，通过孙俊刚账户向第三人曹艳卿转款的记录。其他事实并未查清,该款项是借款、还款、投资款、入股款并不能明确。一审法院以“借条、银行流水、录音”等予以证明魏书芳诉请属于民间借贷,应当偿还，明显错误。1、借条是魏书芳和第三人曹艳卿之间的借条,与上诉人孙俊刚无关。被上诉人魏书芳与上诉人孙俊刚之间是什么民事法律关系不能以此来断定。2、银行流水是被上诉人魏书芳向上诉人孙俊刚转款10万元，不能就此认定存在欠款。上诉人孙俊刚也提供了银行流水（2015年至今),并且对方也当庭认可银行流水,该流水基本包含了双方之间的所有经济往来。可以证明上诉人孙俊刚向被上诉人魏书芳转款更多,上诉人孙俊刚转给被上诉人魏书芳款项共计979834元,被上诉人魏书芳转给上诉人孙俊刚款项共计629000,差额350834元,因此也可以认定被上诉人魏书芳欠上诉人孙俊刚350834元。如果有借款,也早已还清。3、“录音”属于剪辑过的,并且没有提供原始载体,不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》中对视听资料的要求。在一审质证过程中,上诉人孙俊刚提到对证据真实性不认可。原来谈话是三个人在场,谈话的前提是合伙关系下债务分割问题。并且录音当中上诉人从未认可被上诉人魏书芳对外借款是上诉人孙俊刚的,而是用于共同公司经营。4、一审法院认定事实的依据前后矛盾。一审法院认可被上诉人魏书芳提交的录音,但是录音显示款项是公司借的。而不认可上诉人孙俊刚说的共同投资公司一事。5、一审法院从银行流水倒推本金,逻辑错误。本金5万,月息3分,每月利息是1500；本金10万,月息1.5分,每月利息也是1500元;本金15万,月息1分,每月利息也是1500元。前面有10万元银行流水,不必然意味着后面必然有借款或投资。有可能利息从1.5分变为3分。本身向第三人曹艳卿转款多少是被上诉人魏书芳让上诉人孙俊刚转的,具体被上诉人和第三人怎么约定上诉人不清楚。上诉人孙俊刚与被上诉人魏书芳之间是合伙关系,共同投资公司,各自负责对外投资款筹集,也是基于合作关系通过上诉人账户给第三人转款。6、判决利息从2017年12月按照全国银行间同业拆借中心于2020年9月份公布的贷款市场报价利率的四倍计算,没有法律依据。二、程序错误。一审法院以“录音”作为定案重要依据,明显程序错误。1、该录音没有出示原始载体,证据形式不合法。2、该录音经过剪辑,属于断章取义。一审法院并未告知对录音不认可应当进行司法鉴定。在未告知鉴定权利下,直接采信该证据程序违法。被上诉人魏书芳辩称：该录音证据系双方对借贷关系成立的谈话，对具体款项的交付数额为20万元以及交付的方式均作了详细完整的描述。上诉人孙俊刚在谈话中对相关的内容没有予以否认，采取了认可肯定的意思表示，该录音不存在所谓的剪辑情况，而且在原审当中法庭也要求上诉人孙俊刚对录音的内容予以核实，上诉人孙俊刚对该录音的谈话真实性是认可的。在一审当中法院依法向上诉人孙俊刚送达了诉讼风险告知书，该告知书中对于举证期限内或者超举证期限进行鉴定的法律后果和所享有的申请的权利均作了明确的提示和释明，截止到一审判决送达为止，上诉人孙俊刚也没有向原审法院提交相应的司法鉴定的申请。上诉人孙俊刚在二审当中提出该项请求，显然属于诉讼不诚信的表现。孙俊刚的上诉请求及事实与理由没有事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人曹艳卿未陈述意见。魏书芳向一审法院起诉请求：1、判令被告孙俊刚偿还原告魏书芳借款20万元及约定月息1.5分（利息从2017年11月1日暂计算至2019年10月31日止，共6.9万元，之后利息计算至被告孙俊刚本金偿还完毕之日止）。2、本案诉讼费用由被告孙俊刚承担。一审法院认定事实：原告魏书芳于2016年6月21日、2017年2月18日分别向第三人曹艳卿出具10万元借条，共计20万元，约定月息1.5分。魏书芳主张该款项为替被告孙俊刚借款，其于2016年6月23日、2016年6月24日分别向孙俊刚账户转账5万元，有银行流水予以证明；2017年2月份通过存款入账的方式将10万元现金存到被告孙俊刚账户，以上共计20万元。被告孙俊刚认可收到前两笔5万元，辩称系原告魏书芳入股新乡市牧野区豫鑫建材商行投资款，不认可收到2017年2月份的10万元。第三人曹艳卿银行流水显示被告孙俊刚2016年8月至2017年11月定期向其账户转账，其中2016年8月至2017年3月转账金额为1500元至2100元不等，2017年4月至2017年11月转账金额为3000元至3100元。一审法院认为:本案为民间借贷纠纷，原告魏书芳主张替被告孙俊刚从第三人曹艳卿处借款20万元，约定月息1.5分，提交有借条、银行流水、录音等予以证明。被告孙俊刚辩称仅收到10万元，系原告魏书芳入股新乡市牧野区豫鑫建材商行投资款，但并未提交入股证明或该商行的注册信息等证据证明，该项辩解法院不予采信。关于原告魏书芳主张的2017年2月份通过存款入账等方式存到被告孙俊刚账户10万元，提交了其与被告孙俊刚谈话录音予以证明，同时，结合第三人曹艳卿银行流水可以推断2017年3月份之前转账为1500元左右，系以本金10万元为基数，月息1.5分计算利息；2017年4月之后转账为3000元左右，系以20万元为基数计算利息，与原告魏书芳陈述相一致，故被告孙俊刚辩称未收到该10万元不予采信。被告孙俊刚辩称其向第三人曹艳卿账户转账系由商行出钱替原告魏书芳还利息与常理不符，且无证据证明，法院不予采信，故原告魏书芳要求被告孙俊刚偿还借款20万元的主张予以支持。关于利息，被告孙俊刚已经支付的2017年11月份之前的利息不予处理。2017年12月1日起，利息参照原告魏书芳起诉时即2020年9月份全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告孙俊刚于本判决生效后十日内偿还原告魏书芳借款20万元及利息（利息从2017年12月1日起参照全国银行间同业拆借中心于2020年9月份公布的贷款市场报价利率的四倍计算至借款还清之日止）；二、驳回原告魏书芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2802.5元，由被告孙俊刚承担。二审期间，上诉人孙俊刚又提供证据：借支条一张，时间2017年1月16日。被上诉人魏书芳一方对该证据发表意见如下：上诉人孙俊刚在一审当中并没有提交，甚至对此只字未提，说明上诉人孙俊刚自己就认为所谓的该笔借款与本案涉及的借款之间是没有任何关联性的。关于上诉人孙俊刚对转账记录的描述。在一审当中上诉人孙俊刚提供了相关的转账记录，但是并没有作出转账数额多少的主张或者与本案涉及到的借款有联系的说明。经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用综上所述，上诉人孙俊刚请求撤销一审判决，发回重审，理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5605元,由上诉人孙俊刚承担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二一年三月二十六日书记员  李亚蔚