陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终105号上诉人（原审原告）：王永生，男，汉族，生于1960年2月26日，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：张超，陕西华沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：昋莹莹，陕西华沃律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：勉县鑫昌物业有限责任公司众诚分公司。住所地：陕西省勉县（继光幸福家园小区）。法定代表人：蒋媚，该公司经理。委托诉讼代理人：金西琳，勉县城区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王鸿，勉县城区法律服务所法律工作者。上诉人王永生因与被上诉人勉县鑫昌物业有限责任公司众诚分公司（以下简称“鑫昌物业”）养老保险待遇纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永生上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定原告一直以灵活就业人员身份续交养老保险费用的事实错误。上诉人在被上诉人单位没有为自己缴纳养老保险的情况下，为了自己能够顺利办理退休手续，才以灵活就业人员名义缴纳了养老保险，这并不代表上诉人就是灵活就业人员；2.一审判决认定“原被告自2013年1月至2018年1月期间系劳动关系，自2018年2月至2020年7月期间系劳务关系”错误。上诉人在到达退休年龄后，仍然在被上诉人单位工作，劳动关系并没有终止或者依法解除。所以上诉人主张解除劳动合同的经济补偿金理应得到支付。鑫昌物业辩称,1.上诉人认为“一审法院认定：原告一直以灵活就业人员身份续交养老保险费用的事实错误”的上诉理由不能成立。2.一审判决“原、被告自2013年1月至2018年1月期间劳动关系，自2018年2月至2020年7月期间系劳务关系”的认定是完全正确的。请求二审法院维持原判。王永生向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告养老保险损失费用31724.71元(2013年5385.43元+2014年5862.36元+2015年6254.28元+2016年6827.52元+2017年7395.12元)；2、依法判决被告补发给原告少发的薪资共计12500元(从2018年7月1日起每月少发500元)；3、依法判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金共计16000元(8个月工资，每月工资2000元)，以上3项合计60224.71元。一审法院认定事实：原告原属陕西汉江化工有限责任公司职工，在2007年与陕西汉江化工有限责任公司解除劳动关系。2013年1月原告入职被告公司，在继光幸福家园小区从事门卫工作，月薪为2000元。但双方一直未签订劳动合同。2018年7月1日，原、被告签订了《临时工劳动合同》一份，约定原告在被告公司从事门卫工作，月薪为1500元，自2018年7月1日至2019年6月30日。合同期满即终止劳动合同。续订劳动合同经双方协商同意，续订劳动合同。该合同期满后双方未续订书面合同，但原告仍在被告公司从事门卫工作。2020年7月30日，原告以自己身体原因为由向被告递交辞职申请决定辞去在继光幸福家园门卫的工作。当日，被告公司召开经理办公会议形成纪要，同意原告的辞职申请，经过双方协商一次性解决与原告的劳务关系，被告公司给予原告两个月的劳务费3000元作为补偿。原告于当天领取了劳务费3000元。另查明，原告的原属企业陕西汉江化工有限责任公司一直为原告缴纳养老保险，原告与该企业解除劳动关系后以“灵活就业人员”身份一直续交养老保险费。2018年2月原告从勉县养老保险经办中心退休，领取养老金。原告自2013年1月入职被告公司后直至其退休前，被告没有为原告缴纳养老保险费用。2020年8月19日，原告向勉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出《不予受理案件通知书》，对原告的仲裁申请不予受理。原告对仲裁通知书不服，遂诉至一审法院并提出前述诉讼请求。审理中，被告不同意调解。一审法院认为，被告勉县鑫昌物业有限责任公司众诚分公司属中华人民共和国境内的合法企业，原告王永生自2013年1月入职被告公司后在继光幸福家园小区从事门卫工作直至其退休前，双方虽未签订劳动合同，但双方形成了事实劳动关系。双方均应当依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定履行权利和义务。关于被告是否应该赔偿原告养老保险损失的问题。依照相关法律规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核不能办理补缴或者继续缴纳养老保险费用的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应当按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，原告自其在原属企业就一直缴纳养老保险，与其原属企业解除劳动关系后原告一直以“灵活就业人员”身份续交养老保险费用。2018年2月原告从勉县养老保险经办中心退休开始领取养老金。故原告要求被告赔偿其养老保险损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于原告请求的被告应当补发其工资12500元的问题。由于原告已于2018年2月退休，双方虽于2018年7月1日签订《临时工劳动合同》，但依照相关法律规定双方系劳务关系，而非劳动关系。原告的劳务费标准是双方在协商一致的基础上达成的合意，系双方当事人的真实意思表示，劳务费标准该院不加评判。故原告的该项诉讼请求无法律依据，不予支持。关于原告请求的解除劳动合同的经济补偿金16000元的问题。如上所述，原、被告自2013年1月至2018年1月期间系劳动关系，自2018年2月至2020年7月期间系劳务关系。双方在劳动关系存续期间，任何一方均未提出解除劳动关系的事实，而原告是在劳务关系期间自动辞职的。所以，原告要求被告支付其因解除劳动关系的经济补偿金既无事实依据，又无法律依据，原告的该项诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、《最高人民法院（三）》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：驳回原告王永生的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王永生负担。本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。一审法院根据本案现有证据查明的事实属实,本院予以确认。另查明，王永生自2013年至2017年向勉县养老保险经办中心以个体工商户灵活就业人员形式缴费共计31724.71元(2013年5385.43元+2014年5862.36元+2015年6254.28元+2016年6827.52元+2017年7395.12元)。本院认为，本案争议焦点：一是鑫昌物业是否应当赔偿王永生的养老保险损失；二是鑫昌物业是否应当补发工资12500元以及是否应当支付经济补偿金16000元。关于争议焦点一：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律的强制性规定。本案中，鑫昌物业作为用人单位应当依法为劳动者王永生缴纳养老保险。在鑫昌物业未履行其法定义务的情况下，王永生以“灵活就业人员”身份续交养老保险费用的行为，是其基于对自身合法权益而采取的补救措施，并不能以此免除鑫昌物业应尽的法定义务。因此，本院对王永生主张鑫昌物业赔偿其养老保险损失的上诉请求成立，予以支持；一审判决未予支持存在不当，本院予以纠正。关于争议焦点二：经查，鑫昌物业与王永生在2018年7月1日签订的《临时工劳动合同》中重新约定了薪酬，鑫昌物业已按该合同约定发放了薪酬，王永生主张鑫昌物业应按《临时工劳动合同》之前的工资标准补发工资，无事实和法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金的问题，因2020年7月30日王永生递交辞呈时，用人单位同意其辞职，经双方协商后鑫昌物业给予其经济补偿金3000元，虽诉讼中王永生称给予的经济补偿金过低自己不同意，但其承认对3000元已经领取。因此双方的行为应当视为对解除劳动合同的经济补偿金达成了一致意见，并且已经履行完毕，故其再次提出主张，无法予以支持。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初1447号民事判决；二、由勉县鑫昌物业有限责任公司众诚分公司在本判决生效后十五日内向王永生赔偿养老保险损失31724.71元；三、驳回王永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由勉县鑫昌物业有限责任公司众诚分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二一年三月十一日法官助理 肖 晗书 记 员 熊俪雅1