山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3424号上诉人（原审被告）：山东海达开发建设股份有限公司，住所地济宁高新区海川路9号D1楼2层。法定代表人：郭电海，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：亓玉晶，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯嘉雯，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张诒凯，男，1988年9月15日出生，汉族，住山东省嘉祥市。委托诉讼代理人：宫学栋，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司第四分公司，住所地济宁市建设路59号。负责人：王亚楠，经理。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路61号。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：卓先兵，山东华运律师事务所律师。委托诉讼代理人：高玉林，男，该单位员工。上诉人山东海达开发建设股份有限公司（以下简称海达公司）因与被上诉人张诒凯、山东宁建建设集团有限公司第四分公司（以下简称宁建四分公司）、山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2029）鲁0891民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年12月18日作出（2020）鲁08民终3424-1号民事裁定，中止本案诉讼。后山东省高级人民法院于2021年2月5日作出（2020）鲁执复527号执行裁定，本案恢复审理。本案现已审理终结。海达公司上诉请求：1.撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初1008号民事判决书第二项；2.本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人张饴凯、宁建四分公司、宁建集团公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。海达公司与宁建集团公司签署的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）系中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的标准合同，且对双方有约束力。该合同第二部分专用条款第15.2条质量保证金中明确约定，“质量保证金扣留与返还：由发包人（海达公司）从承包人（孔赞）实施本合同工程价款中按本合同工程竣工结算造价的百分之十（10%）扣留。工程项目竣工后质量保修期满后付清。”该10%金额即一审法院认定的海达公司尚未支付的工程款余款。质量保修期在《建设工程施工合同》第二部分第三十四条有明确约定。海达公司与宁建集团公司签订有《房屋建筑工程质量保修书》为本合同附件，对本案涉案工程的质量保修期有明确约定，即自竣工验收合格之日起计算5年。因此，海达公司与宁建集团公司已对工程10%尾款的付款方式、付款期限有明确约定。一审法院以“工程保修期与质保期并不同一概念，并认为双方为约定工程质量保证金的返还时间”做出不利于海达公司的判决，不符合双方当事人的约定。况且如果诉争10%的工程尾款系工程质量保证金，双方当事人也对工程质量保证金返还期限有明确约定，即工程项目竣工质量保修期满后付清。二、一审法院适用法律错误。《建设工程施工合同》中明确约定的最后10%尾款的付款条件和时间，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第二款的规定。即使一审法院认定该工程尾款系工程质量保证金，也应适用该条第一款的规定：“（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”三、一审法院对工程款抵扣法律适用错误。（一）海达公司对宁建集团公司享有的9200余万元债权是否能够与本案的工程款抵销，与该债权是否因涉案工程形成无关。法律未有任何规定限制双方互负到期债务如非因同一项目、工程而产生的则不可抵销，也未有任何禁止海达公司以其合法享有的债权与对宁建集团公司负有的债务相抵销的规定。法无禁止即可为，无论海达公司、宁建集团公司享有的9200余万元债权的形成是否与涉案工程形成有关，海达公司都可以依据《中华人民共和国合同法》第九十九条与其负有的债务抵销。（二）一审法院认为如果允许以其他债权抵销海达公司应付的工程款，不利于建设工程的顺利施工，侵犯了实际施工人获得工程款的权利。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”。《中华人民共和国立法法》第二条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”。《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律。”《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十七条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”。一审法院既未指出适用哪一个具体的司法解释，也未指出“立法精神”是什么，就认定海达公司不能与宁建公司将互负的到期债务相抵销，属法律适用错误。（三）张诒凯即实际施工人的工程款本应由宁建集团公司即承包人支付，海达公司只与宁建集团公司有建设工程施工合同关系。因海达公司对宁建集团公司的尾款付款期限尚未届满，也就不存在发包人欠付转包人建设工程价款的情况，张诒凯无权突破合同相对性原则要求海达公司支付工程款。（四）即使假设本案涉案工程的尾款支付期限已届满，海达公司也在一审庭审中，向法院及宁建集团公司表示了互负债务相抵销，将海达公司就本案涉案工程所负债务与其享有之债权抵销，亦将债务抵销通知送达宁建公司。两项债务均以届满，且未过诉讼时效，且与所抵之债均属金钱债务，符合抵销的法定要件，海达有限公司对宁建集团公司就本案涉案工程己不负任何债务。张诒凯也无权要求海达公司承担付款义务，张诒凯与宁建集团公司之间的工程款纠纷应与海达公司无关。（五）海达公司将本案涉案工程对宁建集团公司所负债务与其享有之债权抵销，并不存在一审法院所认为的“不利于建设工程的顺利施工，侵犯了实际施工人获得工程款的权利”。实际施工人张诒凯的工程款支付义务本就应该有宁建公司承担，该义务不因海达公司以抵债的方式向宁建集团公司履行债务而减损。张诒凯获得工程款的权利也未受到任何形式的侵犯。海达公司与张诒凯作为独立的民事主体，享有平等的民事主体地位，人民法院应对各独立主体的民事权利、义务平等地保护。海达公司以抵债的方式清偿自身债务、受偿债权，符合法律规定，应受法律保护。张诒凯对宁建集团公司享有的工程款债权请求权不应以突破法律规定、减损他人权益的方式得到保护。张诒凯辩称，张诒凯系实际施工人，张诒凯及其代表的众多农民工五年多未拿到工程款及应得的工资，张诒凯及其代表的农民工的利益应当得到法律保护。海达公司主张债务抵销，不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宁建集团公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宁建第四分公司未作答辩。张诒凯向一审法院起诉请求：1.判决被告支付工程款共计13056269.38元及至支付日止的相应利息；2.诉讼费、保全保险费、保全费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月31日，被告海达公司与被告宁建集团公司签订《建设工程施工合同》，被告海达公司将济宁高新区创业公寓三标段工程发包给被告宁建集团公司施工。合同约定，根据形象进度（支付）工程款，地下部分完工后，按实际完成工程量的70%拨付，工程主体验收合格后付至实际完成工程量的70%，竣工验收合格后付至实际完成工程量的80%，审计后付至审计值的90%，剩余10%作为质保金，质保期满后付清。双方还签订《房屋建筑工程质量保修书》作为《建设工程施工合同》的附件，约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。后被告宁建集团公司将部分工程交由被告宁建公司第四分公司施工。2013年5月7日，被告宁建公司四分公司（作为发包方）与原告张诒凯（作为承包方）签订《建筑工程承包责任书》。双方主要约定，被告宁建公司第四分公司将济宁高新区创业公寓K楼、L楼工程承包给原告张诒凯个人施工，承包内容为：济宁高新区创业公寓K楼、L楼工程施工图纸中的土地、装修、安装等所有投标项目；合同价款为：2489.96万元（以最终审定的竣工结算为准）；原告按照工程结算价的7%上缴发包方管理费用，完成质量及安全目标返0.5%（自行完成部分，不含建设单位分包项目；管理费不包含税金及个人所得税），税金由发包方代扣代缴。发包方拨付承包方工程款的时间、方式：建设单位拨付发包方工程后，由发包方扣除承包方上缴款、应缴税金后按资金拨付计划付给班组及供应商。未尽事宜，参照宁建集团公司与海达公司签订的《建设工程施工合同》及公司、发包方有关文件执行以及公司和建设单位的补充协议执行。同日，双方签订《工程施工承包安全合同》及安全生产协议书，对安全生产中的权利义务等问题进行了约定。原告对约定的工程进行了施工，2015年3月16日，工程经竣工验收，确定为合格工程。2017年9月12日，工程经审计后被告宁建四分公司出具《单位工程（项目）承包结算审核报告书》，载明：审定工程造价为20894697.24元，建设单位已付款17176215.25元，建设单位应付尾款3718481.99元，应付项目18834480.09元，已付项目部16581954.15元，预留质保金2089469.72元（质保期已满，建设单位不预留），待付项目部2252525.94元。2017年9月13日，原告与被告宁建公司第四分公司对账，出具竣工已结算工程财务对账表，载明被告宁建四分公司尚欠付原告项目款为2252525.94元，原告与被告宁建四分公司工作人员在该对账表上签字。另查，被告宁建四分公司是被告宁建集团公司的分公司，其不具备独立的法人资格。一审法院认为，被告宁建四分公司与原告签订的《建筑工程承包责任书》对工程名称、承包内容、双方的权利和义务、工程质量、工程款的支付等问题均进行了约定，具备建设工程施工合同的基本要件，应当认定为双方之间的施工合同。但被告宁建四分公司将涉案工程分包给没有资质的原告进行施工，违反法律规定，因此该《建筑工程承包责任书》应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工验收合格，而被告宁建公司第四分公司不具有独立的法人资格，因此应当由其总公司即被告宁建集团公司根据原告实际施工工程的情况参照双方的约定向原告支付相应的工程款。原告主张被告海达公司支付招标合同违法分包工程款，但原告没有实际对该部分工程进行施工，因此其主张该工程款没有法律依据，不予支持。原告与被告宁建四分公司已就欠付工程问题进行了对账，双方在竣工已结算工程财务对账表上签字确认，载明被告宁建公司欠工程款2252525.94元，对此予以确认。原告主张工程款数额还应再加上被告宁建集团公司以管理费的名义截留工程款、被告海达公司不应扣除的审计费，但原告的该项主张，与原、被告双方的约定以及双方签字的竣工已结算工程财务对账表记载不符，不予支持。原告主张海达公司存在其他未付工程款，没有提交相应的证据，不予采信。关于工程质保金是否到期的问题。被告海达公司主张其与被告宁建集团公司签订的《建设工程施工合同》约定，（工程款）剩余10%作为质保金，质保期满后付清。被告海达公司提交《房屋建筑工程质量保修书》，证明被告海达公司与被告宁建集团公司对屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，因此质保期应为5年。原告主张工程质保期最长不能超过2年。一审法院认为，被告海达公司提交的《房屋建筑工程质量保修书》约定的为工程保修期，而工程保修期与质保期并不同一概念。被告海达公司以工程保修期的约定确定工程质量保证金的返还期限，不予采信。原、被告之间未约定工程质量保证金返还的期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，应当认定为自建设工程竣工验收之日起满二年。涉案工程已于2015年12月21日经竣工验收合格，因此工程质保期已经超过。故被告海达公司主张质保期未到，不予支持。被告海达公司主张通过债权转让的方式享有对被告宁建公司的9200余万元的债权，与应付的工程款应予以抵销。但该债权并非因案涉工程形成的债权，且允许以其他债权抵销其应付的工程款，不利于建设工程的顺利施工，侵犯了实际施工人获得工程款的权利，与司法解释的立法精神不一致，因此被告海达公司的该项主张不予支持。被告海达公司主张已支付工程款审计值的90%，并提交记账凭证、收据、发票、转账支票存根以及电汇凭证。一审法院认为，原告及被告宁建集团公司没有证据证明被告海达公司现在有向被告宁建集团公司支付工程款的义务以及应付工程款的具体数额，因此原告要求被告海达公司对全部工程欠款承担支付责任，不予支持。被告海达公司自认尚欠被告宁建公司10%的工程款未支付，因此其应当在欠付该部分工程款范围承担向原告的支付责任，即被告海达公司应当向原告支付工程款2089469.72元，剩余163056.216元应由被告宁建集团公司支付。原告主张工程款利息，提交的创业公寓钥匙领取通知单，但该证据并非涉案楼房的通知单，对该证据不予采信。因涉案工程于2017年9月12日进行工程审计，按照当事人对于付款结点的约定，工程审计后再支付工程款的10%，而被告宁建集团公司应支付原告工程款为163056.216元并不超过总工程款的10%，因此利息应当自工程审计之次日起开始计算，至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。工程于2015年3月6日竣工验收，质保期应从该日开始计算两年，因此被告海达公司支付工程款的时间为2017年3月6日，故被告海达公司支付工程款利息的时间应当自2017年3月6日开始计算，至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告要求被告支付保全保险费，该费用不是原告的必然损失，其该项诉求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东宁建建设集团有限公司于判决生效五日内支付原告张诒凯工程款163,056.216元及利息（以163,056.216元为基数，自2017年9月13日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山东海达开发建设股份有限公司于判决生效五日内支付原告张诒凯工程款2,089,469.72元及利息（以2,089,469.72元为基数，自2017年3月6日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告张诒凯的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。案件受理费50069元，由原告张诒凯负担37659元，由被告山东宁建建设集团有限公司负担652元，由被告山东海达开发建设股份有限公司负担11758元;财产保全费5000元，由被告山东宁建建设集团有限公司负担。二审查明，海达公司二审中提交了证据本院（2019）鲁08执479号执行裁定书、本院（2020）鲁08执恢34号之一通知书及附表、付款回单。上述证据能够证实在海达公司作为申请执行人，宁建集团公司作为被执行人的另案执行过程中，为了执行宁建集团公司的财产，本院执行部门向海达公司发出通知，要求海达公司将应付宁建集团公司的工程款19808601.32元交至本院账户以供执行。海达公司按照本院的通知要求于2020年6月22日将应付宁建公司的工程款包括涉案工程济宁高新区创业公寓施工三标段共计19816452.88元交付至本院。海达公司以此主张就案涉工程已不欠宁建集团公司工程款，亦无须承担向张诒凯的付款责任。后本院于2020年10月22日作出（2020）鲁08执异615号执行裁定书，以“在该执行案件中，山东海达开发建设股份有限公司是本案的申请执行人，并不是‘本案以外的第三人’，（2020）鲁08执恢34号之一执行通知书向山东海达开发建设股份有限公司发出履行到期债务通知不符合法律规定。”为由，撤销了本院（2020）鲁08执恢34号之一通知书。海达公司对本院作出的上述（2020）鲁08执异615号执行裁定书不服，向山东省高级人民法院提起复议。山东省高级人民法院于2021年2月5日作出（2020）鲁执复527号执行裁定书，驳回海达公司的复议申请，维持本院（2020）鲁08执异615号执行裁定。本院认为，关于海达公司现是否应当支付工程竣工结算造价的10%即2089469.72元及相应利息的问题，海达公司与宁建公司在签订的建设工程施工合同第三部分专用条款15.2质量保证金约定，对于质量保证金扣留与返还，由发包人从承包人实施本合同工程价款总额中按本合同工程竣工计算造价的百分之十（10%）扣留。据此，该10%即2089469.72元的性质应为质量保证金，双方同时将房屋建筑工程质量保修书约定作为了合同附件1，其中对于保修期，约定了装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。一审法院认为工程保修期与质保期并非同一概念，该认定并无不当。其原因有二，其一、从单独将工程质量保修作为一个附件约定来看，承包人承担的是一种维修行为的义务，比如双方约定“承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修……”而质保金约定的是一个固定的比例或金额，具有保证的性质；其二、如果依据上诉人所述返还条件为竣工验收合格后5年，但对于装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热与供冷系统、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程均为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，而对于地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，时间则更长。退一步讲，即便是对该两个概念存在异议和不同理解，也应当作出对质保金负有扣留、返还义务的发包人的不利解释，一审法院认为工程保修期与质保期非同一概念，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，认定为自建设工程竣工验收之日起满二年，符合法律规定，并无不当。关于海达公司是否应当向张饴凯承担工程款支付责任的问题，海达公司主张已经不欠宁建集团公司工程款，并在二审提交（2020）鲁08执恢34号之一通知书，但该通知书已被本院于2020年10月22日作出的（2020）鲁08执异615号执行裁定撤销，海达公司向山东省高级人民法院提起复议。山东省高级人民法院于2021年2月5日作出（2020）鲁执复527号执行裁定书，驳回海达公司的复议申请，维持了本院（2020）鲁08执异615号执行裁定。故海达公司主张已经不欠宁建集团公司工程款，亦无须承担对张饴凯的工程款支付责任，本院依法不予采纳。山东省高级人民法院作出的（2020）鲁执复527号执行裁定书认为“济宁高新技术产业开发区人民法院作出（2019）鲁0891民初1008号民事判决书，判决山东海达开发建设股份有限公司支付张饴凯工程款2089469.72元及利息。虽然该判决并未生效，但山东宁建建设集团有限公司在该案答辩意见中承认张诒凯为实际施工人，且主张剩余工程款山东海达开发建设股份有限公司尚未支付，故张诒凯与济宁中院的执行行为有利害关系，系本案利害关系人。”山东省高级人民法院已经明确张诒凯系利害关系人，在一审法院已经判决山东海达开发建设股份有限公司支付张诒凯工程款2089469.72元及利息，且（2020）鲁08执恢34号之一通知书已经被撤销的情况下，海达公司二审中提交本院执行部门于2021年2月25日所作的询问笔录，主张海达公司和宁建集团公司已经就双方互负的债务进行了抵销，称已经不欠宁建集团公司工程款，亦无须承担对张诒凯的工程款支付责任，本院依法不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23516元，由上诉人山东海达开发建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年三月十六日书记员  亓雅楠