福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终1324号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林国明，男，1969年6月1日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：邱丽梅，福建冠德律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城，统一社会信用代码91360983733939357R。 法定代表人：王建平。 委托诉讼代理人：陈昊宇、蔡守明，福建智德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:宁德市天茂投资发展有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区支提路以南、国宝路以东、河道以北的仓库厂房第3、4、5层，统一社会信用代码91350901591721829Y。 法定代表人：杨东河。 委托诉讼代理人：黄桦清，福建瀛莱律师事务所律师。 上诉人林国明、上诉人江西省城建建设集团有限公司(以下简称江西城建公司)、原审被告宁德市天茂投资发展有限公司(以下简称天茂公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林国明上诉请求：一、撤销一审判决第一项中关于2019年4月15日洪锦书向谭小红的汇款53万元应按先还利息后还工程款的顺序予以抵扣的判決(对原审法院判决被上诉人应向上诉人支付工程款1860656元及相应利息没意见)；二、撤销一审判决第二项,改判驳回江西城建公司的反诉请求。本案一、二审的诉讼费用由江西城建公司、天茂公司承担。事实与理由： 一、原审法院判決2019年4月15日洪锦书向谭小红汇款53万元从应支付的工程款中予以抵扣显属认定事实不清，程序违法。 1、债务抵销，需双方互负的债务清楚明确，不存在争议。而林国明是否向谭小红借款、本息是多少、江西城建公司是否真实地代为偿还均存在争议，原审法院对该事实并未调查以致作出错误的判决。首先，江西城建公司提供的《承诺书》并不足以证明林国明向谭小红借款及谭小红已实际提供借款。其次，林国明并未在《承诺书》中明确本金、利息各欠多少?江西城建公司也未与林国明进行确认。再次，支付给谭小红的53万元是由洪锦书支付的，而洪锦书与林国明是作为江西城建公司分包的“南昌绿地.悦公馆消防工程”的合同方，洪锦书与林国明及江西城建公司均存在利害关系，其在庭审中确认5万元是接受江西城建公司的委托付款在没有其他证据佐证的情况下不足以采信。最后，根据林国明提交的《结算单》可证明，江西城建公司于2018年3月25日就已确认涉诉工程尚欠款2908556元。若江西城建公司有证据证明林国明委托江西城建公司从涉诉工程所欠款项中代扣代还谭小红欠款，江西城建公司应当自林国明委托偿还欠款的合理期限内代为偿还，其未及时代为偿还而产生的利息是不能由林国明承担。江西城建公司在拖欠林国明工程款又未及时代为偿还欠款导致利息增加的情形下，反而要求代为偿还的款项从涉诉工程拖欠工程款中扣除，明显缺乏诚信及公平。根据以上几点，谭小红是否真实向林国明提供借款，林国明应偿还谭小红的债务是多少，林锦书向谭小红支付的款项是否应视为江西城建公司的支付行为均存在争议，江西城建公司要求以存在争议的债权在本案中进行抵销明显是不能支持的。 2、程序违法：江西城建公司代为偿还债务的法律关系与本案处理的法律关系不同，而且江西城建公司代为偿还债务的事实存在争议，根据不诉不理的原则，法院不宜对江西城建公司代为偿还债务进行审理，更不宜直接在本案中所欠的工程款中进行抵扣。 3、天茂公司代为偿还杨东河的欠款，可以在涉诉工程中的欠款中扣除，是因为林国明已明确代为偿还杨东河的款项直接从涉诉工程应付的工程款中扣除，而且两个被告均予以认可。而关于谭小红的欠款，林国明并未在《承诺书》中明确可以在本案中扣除。 4、林国明与江西城建公司存在两个的分包合同关系，即便经过生效判决书认定江西城建公司确实为林国明偿还欠款，该代为偿还债务在哪一个分包合同项下的工程款中扣除，也应当与林国明协商一致，其无权自主选择在哪个合同项下的工程款中抵销。 二、原审法院判决林国明向江西城建公司开具增值税发票24612757元显属认定事实不清，严重偏袒江西城建公司缺乏公正，加重了作为弱势群体的责任，且程序违法。 1、双方签署的《水电安装工程施工合同》第五条明确约定“18%下浮率包括税收管理费及现场配合费”，众所周知，税费是因开具增值税发票所产生的，合同既然约定18%下浮率包括税费足以认定双方已明确约定林国明不负有开具增值税专用发票的义务。 2、18%下浮率包含税费，若法庭再判决由林国明开具增值税发票，相当于由林国明承担双重的税费，这不仅违反合同约定也是违反公平原则的。即便根据税法规定林国明应当向江西城建公司开具发票，则由此产生的税费也应当由江西城建公司自行承担，但原审法院在判决林国明向江西城建公司开具增值税发票的同时并未对税费的承担作出正确的认定是错误的。 3、林国明与江西城建公司签署的合同明确约定“18%下浮率包含税收”也就是约定林国明无需向江西城建公司另外开具发票，因此是否开具发票在本案中就并非合同义务的范畴，而本案是合同纠纷，江西城建公司基于合同反诉要求开票没有合同依据。在没有合同约定的前提下，开票义务是税法上的义务范畴，应属于行政法规调整且应属税务机关的行政职权范畴，司法不应越权审判，否则等同于变相的剥夺了税务机关的行政职权，如税务机关最终认定事实与审判存在冲突，或造成适用上的混乱，不利于法律的严肃统一性。 综上所述，原审法院判决认定事实不清，程序违法，判决有失公正，应当予以改判。 对于江西城建公司的上诉,林国明辩称,江西城建公司上诉理由不能成立，应予驳回。具体理由与林国明上诉状陈述理由相同，需要补充说明的是：1.双方合同约定下浮18%，下浮18%的点里面包括税金，承包的价款是不包括税款的，江西城建公司要求林国明开具增值税发票，会产生税金的问题，江西城建公司要求林国明开具增值税发票不具有合同约定。且江西城建公司今天提供的证明，证明无需开具增值税发票。如果按照税法的规定，要开具增值税发票的话，相关的开具的增值税发票的税款应由江西城建自行承担。2.合同没有约定就不属于合同约定的义务，开具增值税发票是属于行政方面的问题，不属于法院判决的范围。并且江西城建公司要求先行开具增值税发票，后面付款的请求不能成立。且，江西城建要求开具增值税发票，也超过诉讼时效。3.合同是在2013年签订的，双方合同约定下浮18%，下浮18%的点里面包括税金，承包的价款是不包括税款的。增值税是在2015税法才要求开具发票，2013年的时候，林国明开具的是普通建工发票。 江西城建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持江西城建公司的反诉请求。事实与理由： 一审法院认定江西城建公司已经支付的工程价款达23282101元，但一审判决江西城建公司支付全部工程款后再由林国明开具发票系法律适用错误，应当予以纠正。 首先，根据一审判决认定的事实:2018年3月25日，江西城建公司与林国明结算，确认工程价款总额为24612757元，江西城建公司已经支付工程款21704201元，林国明收到天茂公司代江西城建公司支付的工程款1047900元，且一审判决认定江西城建公司通过洪锦书于2019年4月15日向谭小红支付的53万元可抵扣案涉工程款，上述款项累计23282101元。根据《发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”之规定，林国明已经收取江西城建公司工程款项达23282101元，江西城建公司有权就已付工程款要求林国明开具相应的发票，一审法院判决江西城建公司支付全部工程款后再由林国明开具发票没有法律依据。 其次，双方虽未在合同中约定开具发票和支付工程款的履行先后顺序，但江西城建公司已经支付的工程款占全部工程价款总额的94.6％，剩余未付工程价款不足6％。江西城建公司有权就已支付的工程款要求林国明开具相应发票。林国明在未开具任何发票，违反了合同的附随义务。根据现行税法的规定，开具工程款增值税发票的税点不低于6％，因林国明开具发票所支付的价款与剩余工程价款两者债务足以形成对价。因此，江西城建公司有权要求林国明先行开具已付工程款数额发票后再支付剩余工程价款。一审判决江西城建公司支付剩余工程价款再由林国明开具发票侵害了江西城建公司的先履行抗辩权。 最后，对于未付款部分，江西城建公司有权要求林国明在收到剩余工程款项后开具相应发票。 对于林国明的上诉,江西城建公司辩称,林国明上诉理由不能成立，应予驳回。理由如下： 1、关于53万元是否应当抵扣的问题。林国明对江西城建公司一审法庭出具的借条真实性没有异议，且没有提出鉴定申请，说明林国明对承诺书无异议，同时也可以说明林国明对借条的真实性无异议。实际上，借条和承诺书可以相互印证，足以证明借款的事实。江西城建公司收到承诺书后，委托洪锦书支付了这个借款本息。一审庭审中江西城建公司也提供汇款凭证和证人证言，足以证明支付给谭小红的53万元的事实，是江西城建公司所有的。江西城建公司现已经主张该笔费用是用于代林国明偿还借款本息，若林国明认为该借款不是用来偿还谭小红的借款本金，举证责任在林国明。 2、关于林国明提出的合理期限问题。林国明出具借条的时间是2018年的6月1日，借条上记载的还款时间是两个月内付款。但是林国明超过了4个月都没有向谭小红还本付息。后面出具承诺书的时间，已经超过了还款期限的4个多月，说明林国明已经没有任何的履行能力。林国明现已经被列入失信人员名单，涉及5个案件的执行全部都未能履行。林国明没有在合理期限内偿还谭小红的借款本息，却要求江西城建这么做，明显属于推卸责任的行为。 天茂公司答辩称：林国明和江西城建公司的上诉请求，均是林国明和江西城建公司之间的纠纷，和天茂公司无关。一审对林国明关于天茂公司的诉讼请求予以驳回，是正确的。 林国明一审诉讼请求：1.江西城建公司向林国明支付工程款2908556元及利息（自2018年3月25日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；之后至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.天茂公司在欠付江西城建公司建设工程价款范围内对上述工程欠款2908556元向林国明承担责任。庭审中，其变更诉讼请求为:依法判令1、江西城建公司向林国明支付工程款1860656元及利息（自2018年3月25日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月19日起算至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、天茂公司在欠付江西城建公司建设工程价款范围内对上述工程欠款1860656元向林国明承担责任。 江西城建公司一审反诉请求：判令林国明向江西城建公司开具工程款增值税发票（金额为24612757元）。 一审法院认定事实： 1、江西城建公司承包天茂公司的宁德市翠屏路商业步行街工程。2013年11月，江西城建公司将案涉工程的水电分包林国明施工。案涉工程于2016年1月14日竣工验收并交付使用。2018年3月25日，经结算，江西城建公司确认林国明已完成工程价款24612757元，江西城建公司已支付21704201元，尚欠工程余款2908556元。事后，林国明收到天茂公司代江西城建公司支付的工程款合计1047900元（即2018年6月5日至8月21日通过汇款给杨东河的款项）。就案涉工程收取的工程款，林国明未向江西城建公司开具相应发票。 2、2018年6月1日,林国明出具借条，向谭小红借款40万元；2018年12月22日，林国明出具承诺书，承诺向谭小红的借款由江西城建公司一次性代扣代还；洪锦书受江西城建公司委托，于2019年4月15日通过其个人银行账户向谭小红银行账户汇款53万元。 3、天茂公司与江西城建公司对案涉宁德市翠屏路商业步行街工程的工程款尚未结算，双方发生纠纷。目前，江西城建公司诉天茂公司建设施工合同纠纷案正在宁德市中级人民法院审理。 4、2017年3月7日，江西城建公司将江西南昌绿地.悦公馆消防工程分包林国明等人施工，该消防工程已经施工完毕，工程款尚未结算。 一审法院认为，根据查明的事实可以得知，林国明于2018年12月22日承诺向谭小红的借款由江西城建公司一次性代扣代还；2019年4月15日，江西城建公司向谭小红汇款53万元。江西城建公司依林国明承诺向谭小红履行还款义务，现江西城建公司提出该款应抵扣其尚欠林国明的案涉工程款，合乎林国明的书面承诺，故江西城建公司此节意见有事实和法律依据，予以支持，即洪锦书于2019年4月15日向谭小红银行账户汇款53万元可以抵扣江西城建公司结欠林国明的本案案涉工程款。对于江西城建公司辩称洪锦书等人支付民工工资507234元也应抵扣案涉工程款，林国明认为不能在本案中扣除，江西城建公司未提交代付工人工资的原件，真实性不认可，且林国明未委托代付工人工资。对此，一审法院认为，江西城建公司目前提供的证据不足以证实其辩称，该辩称依据不足，不能成立。综上，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，林国明、江西城建公司应按约定履行合同。林国明已经依约完成施工，江西城建公司未按约支付工程款已构成违约，应承担违约责任。林国明诉请江西城建公司支付尚欠工程款，有事实和法律依据，予以支持。江西城建公司与林国明于2018年3月25日结算，确认尚欠案涉工程余款2908556元。之后，林国明有收到天茂公司代江西城建公司支付的工程款合计1047900元，故江西城建公司结欠林国明工程款为1860656元。庭审中，江西城建公司申请对《宁德市翠屏路商业步行街水电安装工程施工合同》和《结算书》上所盖“江西城建公司宁德市翠屏路商业步行街工程项目专用章”的印章真实性进行鉴定。一审法院认为，江西城建公司已确认2018年3月25日结算书及该结算书内容的真实性，并确认尚欠林国明案涉工程余款2908556元，故其要求对上述印章真实性进行鉴定没有必要，对该申请不予准许。江西城建公司提出洪锦书于2019年4月15日向谭小红银行账户汇款53万元可抵扣其公司结欠林国明的案涉工程款，一审法院认为江西城建公司依林国明承诺向谭小红履行还款义务，合乎林国明的书面承诺，依据充分，双方结算时对该款应按先还利息后还工程款的顺序予以抵扣。江西城建公司还辩称林国明未开具发票，其有权拒付所欠工程款。一审法院认为，江西城建公司没有证据证明双方约定支付工程款需以开具发票为前提，无权以其要求林国明开具发票的请求权来对抗其应支付工程款义务，故对江西城建公司的该节辩称不予采纳。然，收取工程款开具工程款发票是林国明税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求林国明收到工程款后开具相应数额的工程款发票都是林国明应当履行的协助义务。故江西城建公司要求开具发票的诉求属于人民法院民事受案范围，其有权要求林国明在收到工程款后开具工程款增值税发票（数额为24612757元）。对于林国明主张天茂公司就案涉工程款须承担付款责任问题，一审法院认为，天茂公司系宁德市翠屏路商业步行街工程的建设方，天茂公司与林国明不存在合同关系，且天茂公司与江西城建公司就案涉工程未完成工程款结算，双方建设施工合同纠纷案仍在宁德市中级人民法院审理，天茂公司是否欠付江西城建公司工程价款尚不明确，故林国明要求天茂公司承担付款责任，依据不足，难以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江西城建公司应于判决生效之日支付林国明工程款1860656元及相应利息（2018年3月25日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；之后至实际付款之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；且2019年4月15日洪锦书向谭小红的汇款53万元应按先还利息后还工程款的顺序予以抵扣）；二、林国明应在收到本判决第一项确定的工程款后向江西省城建建设集团有限公司开具相应工程款增值税发票（数额为24612757元）；三、驳回林国明的其他诉讼请求。 本案的主要争议焦点是：1、江西城建公司主张在支付林国明的工程款中应扣除53万元是否能成立。2、开具增值税发票问题。 本院认为，1.本案53万元的抵扣问题。 2018年12月22日，林国明出具的承诺书载明“本人林国明承诺把2018年6月1日向谭小红借现金人民币四十万元及相关利息（具体见借条），由江西城建公司一次性代扣代还”，结合2018年6月1日林国明向谭小红出具的借条，以及江西城建公司出具的银行流水明细，足以证明江西城建公司已按林国明的承诺履行了53万元的付款。林国明系江西城建公司工程款的债权人，林国明要求江西城建公司将款项支付给谭小红，属于指示交付，江西城建公司按照林国明的“一次性代扣代还”向谭小红支付53万元，应当视为林国明的收款，江西城建公司有权主张已支付的该笔款项用于抵扣支付林国明的工程款。 2.开具增值税发票问题。 2018年3月25日江西城建公司、林国明、天茂公司共同确认的结算书载明“现有水电班组林国明在宁德市××路××街工地，结止2018年1月22日水电工程与宁德市天茂投资发展有限公司总结算款：30015557元，按合同下浮后水电班组工程款24612757元，已支付工程款21704201元，余款2908556元。之前所有单据作废，余款按合同支付。”林国明在该结算书上签署同意此结算书结算的意见。而根据2013年11月5日林国明作为承包人与发包人签订的水电安装工程施工合同第五条合同价款第1条的约定，“1.甲乙双方协商同意按合同总计下浮优惠18%，即18%下浮率包括税收管理费用及现场配合费。”因此按上述结算书的确认情况和合同约定，江西城建公司有权要求林国明在收到工程款后开具工程款增值税发票。林国明主张2019年4月20日江西城建公司出具的证明的手机截图，认为可以证明林国明承包的项目总计下浮18%结算，下浮的18%是包括税金的，因此林国明不需要另行开具增值税发票给项目部。但二审庭审中林国明并未出示该证明原件，法庭要求林国明庭后提供该证据，但林国明仍未提供。而从2018年3月25日各方当事人确认的结算书的时间来看，此前相关的税法已作调整。因此，一审判决林国明按结算书的约定履行开具相应工程款增值税发票的义务，并无不当。因此林国明主张无须履行开具发票以及江西城建公司上诉主张应先开具发票再支付剩余工程款，均与上述结算书的约定不符，本院不予支持。 综上所述，林国明、江西城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费9200元，由上诉人林国明负担9100元，上诉人江西省城建建设集团有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张辅用 审 判 员 林 斌 审 判 员 易丽容 二〇二一年三月五日 法官助理 刘菊平 书 记 员 彭杨清 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……