山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终425号上诉人（原审被告）：山东东岳消防工程有限公司，住所地山东省聊城市东昌东路**。法定代表人：姜文华，总经理。委托诉讼代理人：袁志林，山东联森律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳阳，山东联森律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：史建勇，男，1976年6月26日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：陈翠艳，山东涵诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭诗钰，山东涵诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：高振伟，男，1983年6月9日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告（反诉原告）：山东东岳消防工程有限公司德州分公司，住，住所地山东省德州市德城区天衢街道办事处学院东路以东德州东北城五金****楼****/div>负责人：高振伟，经理。原审被告：乐陵德百房地产开发有限公司，住所地山，住所地山东省乐陵市五洲西大道**v>法定代表人：王文杰，总经理。上诉人山东东岳消防工程有限公司（以下简称东岳公司）因与被上诉人史建勇、高振伟、原审被告山东东岳消防工程有限公司德州分公司（以下简称东岳德州分公司）、乐陵德百房地产开发有限公司（以下简称德百房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东岳公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁1481民初2228号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、高振伟作为实际施工人为史建勇出具欠条，应由其承担责任。上诉人与德百房地产公司签订的《乐陵德百玫瑰园A区消防与通风排烟安装工程施工合同》后，高振伟为该工程的实际施工人，上诉人并不参与施工。之后高振伟又以个人名义与史建勇签订合同，也是以个人名义为史建勇出具欠条，以上的行为系高振伟的个人行为，因此而产生的法律后果也应由其担责，而非上诉人。二、一审法院在史建勇变更诉求后未通知上诉人属程序违法。上诉人在收到的诉状中，史建勇的诉求为高振伟、东岳德州分公司、东岳公司连带承担责任，因东岳德州分公司对欠款并无异议，上诉人未出庭答辩。但是史建勇在庭审中撤回要求东岳德州分公司承担责任的请求，对上诉人的权利产生实际影响，一审法院应在史建勇变更诉求后重新指定举证期间通知上诉人，但是一审法院未通知上诉人，属于剥夺当事人辩论权利的情形，程序违法。综上所述，一审法院判决错误且程序违法，请二审法院支持上诉人的上诉请求。史建勇辩称，一、上诉人称被上诉人高振伟作为实际施工人，并为史建勇出具欠条，应由其承担付款责任不成立。1.上诉人与原审被告德百房地产公司签订的施工合同，高振伟只是作为委托人签字，上诉人并未提交证据证实高振伟是实际施工人。2.根据高振伟一审陈述，证实高振伟的签字是代表公司，是职务行为。3.根据德百房地产公司一审当庭陈述证实，该公司在支付工程款时，都支付给了上诉人，而不是被上诉人高振伟本人。二、上诉人称在史建勇变更诉求后，未向其通知属程序不合法，无任何依据。一审过程中，上诉人从未出庭应诉，上诉人拒不到庭的行为属于放弃自己的诉讼权利。上诉人只是撤回要求东岳德州分公司承担还款的主张，没有对东岳公司的付款责任进行变更，未对东岳公司产生任何影响，一审判决在程序上不存在任何不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。高振伟未到庭答辩。东岳德州分公司、德百房地产公司未到庭陈述意见。史建勇向一审法院起诉请求：1.请求依法判令第一、二、三被告连带给付原告（反诉被告）人工费142000元及2020年6月7日至2020年6月18日的利息2000元(以后的利息以142000元为基数，自2020年6月19日至实际付款日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款基础利率计算)；2.请求依法判令第四被告在未付款范围内向原告承担给付责任；3.涉及本案的诉讼费、保全费、保险责任保费等费用由被告承担。东岳德州分公司向一审法院反诉请求：1.判令返还消防电线（NH-RVS2*1.5）共计132082米（如果原物无法返还，按照每100米200元计算共计264164元予以赔偿）；2.反诉费用及其他费用均由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）与被告高振伟于2019年10月24日签订《乐陵德百玫瑰园A区消防施工合同》，合同总价款110万元。2020年4月17日被告高振伟给原告出具欠条一张，证实欠原告施工费142000元，并注明“截止2020年4月17日史建勇全部退出乐陵玫瑰园工地现场，后期施工费不认可，前期合同全部作废”。被告高振伟书写欠原告施工费142000元时的录像视频，从该视频可以看出，被告高振伟拖欠原告施工费142000元。原告（反诉被告）史建勇与被告高振伟自2020年2月28日至6月5日的微信聊天记录截图13张，原告曾经多次需要被告高振伟购进材料，且在微信中发送材料名称和数量，原告从未要求被告送1300盘的消防电线，被告高振伟从未提及1300盘消防电线这一事实。原告（反诉被告）代理人与送货司机的通话录音光盘（与视频录像同一光盘）中，原告（反诉被告）代理人向送货司机核实，司机三轮车载重量最多不到1吨，如果单纯运输电线，最多200多盘，不会超过300盘。该证据证实被告提交的2020年3月4日入库单1300盘电线根本不可能一次性运输的事实。同时2020年3月4日向原告（反诉被告）施工工地送货的司机就是通话录音中的人。证人刚宪军出庭证明被告高振伟书写欠条时，为其录制视频，证实当场结算了全部人工费，双方无其他任何争议，被告高振伟也从未提及有剩余电线在原告（反诉被告）处，原告（反诉被告）从未收到被告所说的1300盘电线。德百房地产公司与被告东岳公司就涉案工程于2018年8月6日签订施工合同一份，施工合同的承包人东岳公司下方的委托代表人处有被告高振伟的签字。被告高振伟提交原告（反诉被告）史建勇签字的收到条（销货清单、入库单）、被告高振伟按施工图纸计算的原告实际施工7栋楼的电线数量为11150米。以上事实有2019年10月24日《乐陵德百玫瑰园A区消防施工合同》、被告高振伟亲笔书写的欠条一份、2020年的13张微信聊天记录、视频录像光盘一张、德百房地产公司与被告东岳公司于2018年8月6日签订的施工合同一份、销货清单三份、入库单一份、消防电线数量计算表一张在案予以证实，上述证据均经过庭审质证。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告高振伟于2019年10月24日签订的《乐陵德百玫瑰园A区消防施工合同》，因在2020年4月17日被告高振伟给原告（反诉被告）出具的欠条中，明确注明前期合同全部作废，系真实意思表示，按照“合同自由”的原则，系对双方各自权利的处分，不违反法律规定，且对施工拖欠的费用142000元明确结清的期限，合法有效，本庭予以认可。德百房地产公司与被告东岳公司于2018年8月6日签订的《乐陵德百玫瑰园A区消防与通风排烟安装工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本庭予以认定。被告高振伟作为东岳公司的委托代表人与被告德百房地产公司签订施工合同，系职务授权行为，因此而产生的法律后果和合同责任应归于合同的承包方东岳公司承担。本案中，虽然被告高振伟于2020年4月17日给原告出具了施工费142000元的欠条，因其施工的玫瑰园A区并未超出作为合同承包方的东岳公司的施工范围，被告高振伟作为东岳公司的委托代理人，其签订合同的行为应视为职务行为，因此而产生的法律后果即本案的施工费142000元应当由被告东岳公司承担，被告高振伟不承担连带偿还责任。原告请求判令被告德百房地产公司在未付款范围内向原告承担给付责任，依据合同相对性原则，本案应当由被告东岳公司承担付款责任，且原告未向本庭举证证明被告德百房地产公司未付款的具体数额，未提交相应的证据予以证实，故其要求被告德百房地产公司在未付款范围内向原告承担给付责任的主张本庭不予支持。庭审中，原告变更诉讼请求，撤回要求被告东岳德州分公司（反诉原告）承担还款责任的请求，本庭予以许可。被告东岳德州分公司（反诉原告）反诉要求判令原告（反诉被告）返还消防电线（NH-RVS2*1.5）共计132082米或者按照米/2元计算，共计264164元予以赔偿，首先从其提供的编号为2996319的入库单（存库）来看，该入库单上与单位、数量相对应的“单价、金额”处均为空白，且数量处均为阿拉伯数字，底部的“金额大写”处也为空白，庭审中其陈述该单据为一式两联，但未能提供相对应的另一联。其次，对于两张销货清单，编号分别为NO.0356006和NO.0356008，时间分别为2020年4月2日和2020年4月12日。两张清单间隔时间10天，但只差一个编号，其中只有一张是原告（反诉被告）的签字，另一份刚宪军的签字原告（反诉被告）不予认可，且被告未能提供另一底联予以印证。再次，通过原告（反诉被告）提交的录音资料证实，被告高振伟如果向原告（反诉被告）提供1300盘电线，这一种型号就要用三轮车运输四、五车，与被告高振伟自身的陈述显然不一致。第四，对于被告提交的原告施工的7栋楼的用消防电线数量11150米，只是被告单方计算，没有提供相应的计算依据，没有原告的签字，也与反诉原告之前提交的使用消防电线数量明显不一致，原告（反诉被告）也不予认可。同时，综合全案证据来看，原告（反诉被告）与被告高振伟微信聊天自2月28日至6月5日，时间跨度近三个月，反诉方从未提及剩余的消防电线这一事实，因消防电线数额达26万余元，被告高振伟作为反诉原告的负责人，在三个多月的微信聊天中非但不提及消防电线数量和欠款，还继续向原告发货，且在最后结算（录像打欠条）时在原告欠其26万余元电线款的情况下还继续给原告出具欠条，显然是不符合常理的。基于上述理由，对反诉被告的反诉主张本庭不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,一审法院判决如下:一、被告东岳公司于本判决生效后十日内给付原告史建勇（反诉被告）施工费142000元，并自2020年6月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）的其它诉讼请求；三、驳回被告东岳德州分公司（反诉原告）要求原告史建勇（反诉被告）返还消防电线（NH-RVS2*1.5）共计132082米或者货款264164元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3180元，申请保全费1270元，反诉费5262元，由被告东岳公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：一、上诉人东岳公司关于改判其不承担责任的上诉请求是否应予支持。二、一审法院是否存在程序违法。对于第一个焦点问题，本院认为，本案中，东岳公司是否应当承担责任，关键在于高振伟与史建勇签订《乐陵德百玫瑰园A区消防施工合同》及高振伟出具《欠条》的行为是否系代表东岳公司实施的职务代理行为。根据诉讼中的证据及查明的事实可知，对于案涉工程，德百房地产公司系发包人，东岳公司为承包人，在双方签订的《乐陵德百玫瑰园A区消防与通风排烟安装工程施工合同》中，高振伟的身份为委托代表人，高振伟同时为东岳德州分公司的负责人，高振伟分包给史建勇的消防工程又包含在东岳公司的施工范围内，这种情况下，东岳公司若主张高振伟个人承担本案义务，东岳公司应当对其主张的高振伟系借用东岳公司资质施工或涉案工程由高振伟个人承包进行举证证明，但本案中，东岳公司并未能提交证据对上述事实进行证明，因此，一审法院认定高振伟的行为应视为职务行为并判决东岳公司承担案涉欠款给付义务并无不当。东岳公司在本案承担欠款给付义务后，若能够证明高振伟的实际施工人或借用资质人身份，可依法行使追偿权利。对于第二个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以设立分支机构。法律行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据规定可知，分公司只是总公司设立的一个分支机构，分公司不具备独立的法人资格，分公司的人员、财务、业务等均属于总公司，在诉讼中，无论当事人是分公司还是总公司，最终的责任承担主体均为总公司。在分清总公司与分公司之间法律关系的情况下，可知史建勇撤回要求东岳德州分公司承担责任的请求，并不加重作为总公司的东岳公司的义务负担，不存在必须重新指定举证期间的情形，东岳公司以此主张一审法院未重新制定举证期间存在程序违法，显然缺乏依据，不应支持。综上所述，上诉人东岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140元，由山东东岳消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二一年三月二十六日法官助理刘立琛书记员陈艳