北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2911号原告：陕西海盛文化传播有限公司，住所地陕西省西安市碑林区文艺北路**中联颐华苑**楼**。法定代表人：徐颖，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所律师。（未出庭）被告：国家知识产权局，住所地北京，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘双双，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：广西广播电视台，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**>法定代表人：黄宇，台长。（未到庭）委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。（未到庭）案由：商标不予注册复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第22414号关于第17565313号“乐思购”商标（简称诉争商标）不予注册复审决定本院受理时间：2019年3月20日开庭审理时间：2021年2月23日被诉决定认定：第17851227号“乐思购”商标（简称引证商标）的申请注册日晚于诉争商标的申请注册日，故不能构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形。在案证据可以证明第三人于诉争商标申请注册日前已于“电视播放”服务上实际使用“乐思购”商标并具有一定影响，诉争商标“乐思购”与第三人在先使用并有一定影响的“乐思购及图”商标文字相同，诉争商标指定使用的“电视播放；有线电视播放；无线电广播；无线广播；卫星传送”服务与第三人使用的“电视播放”服务属于同一种或类似服务，易导致相关公众误认，故诉争商标的注册已构成商标法第三十二条所规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”情形。另第三人未提交证据证明其在诉争商标申请注册日前，在与诉争商标指定使用的“信息传送；电话业务；移动电话通讯；光纤通讯；为电话购物提供电讯渠道”服务相同或类似服务上使用“乐思购”商标且有一定知名度，因此，尚无充分证据认定诉争商标在“信息传送；电话业务；移动电话通讯；光纤通讯；为电话购物提供电讯渠道”服务上的注册构成对第三人“在先使用并有一定影响的商标”的抢注。诉争商标的注册未构成商标法第十条第一款第（七）项所指情形。决定诉争商标在“电视播放；有线电视播放；无线电广播；无线广播；卫星传送”服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。原告诉称：首先，2008年7月15日广西乐思购百货贸易有限公司（简称乐思购公司）成立，并与广西电视台合作，由乐思购公司借助广西电视台体育频道开展“乐思购家庭电视购物栏目”。2010年1月，乐思购公司与广西电视台共同决定，由广西电视台向广西壮族自治区广播电影电视局申请变更体育频道为电视购物频道，获批后，乐思购公司通过该频道继续推广“乐思购”品牌。广西电视台与乐思购公司系独立的主体，且广西电视台仅为乐思购公司推广“乐思购”品牌的平台，故广西电视台并非诉争商标的在先权利人，不具备主张在先权利的主体资格。二、广西电视台持有乐思购公司股份前，乐思购公司与原告约定“乐思购”相关知识产权归属原告。三、原告已在先在第38类服务上注册“乐思购空中百货”商标，诉争商标与其近似，故诉争商标应予核准注册。四、第三人在明知其非诉争商标权利人的情况下，仍然提起异议，具有明显的主观故意。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告经本院传票传唤，未出庭参加诉讼，提交了书面答辩意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法维持被诉决定。第三人述称：通过第三人在异议阶段提交的股权转让协议及增资扩股协议可以证明第三人享有乐思购公司的股份，是实际控制人，广西电视台可以作为诉讼主体进行诉讼。乐思购公司成立时，乐思购只是一个企业字号，并非作为商标进行在先的使用。原告与乐思购公司是两个独立的法律主体，所以第三人不认同原告是在先使用人，而第三人是本案的诉讼主体，也是乐思购商标的在先权利人。原告在先注册“乐思购中百货”商标与本案诉争商标存在差异，缺乏关联性。请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：175653133.申请日期：2015年7月31日4.初审公告日期：2016年6月20日5.标识：6.复审服务（第38类）：信息传送；电话业务；移动电话通讯；光纤通讯；为电话购物提供电讯渠道；电视播放；有线电视播放；无线电广播；无线广播；卫星传送。二、引证商标1.注册人：第三人2.注册号：178512773.申请日期：2015年9月8日4.标识：三、其他事实行政阶段第三人提交了以下主要证据（复印件及光盘）：1.第三人法人主体资格证明；2.诉争商标档案；3.引证商标档案；4.《广播电台电视台审批管理办法》及部分引证商标设计图样；5.关于同意广西电视台体育频道调整为乐思购频道的批复；6.股权转让协议、增资扩股协议、乐思购公司营业执照、广西电视台合同；7.关于成立乐思购公司的请示；8.广西电视台乐思购频道2012年运营情况总结、会计报表；9.2012、2013“乐思购”频道节目播出安排表及相关文件；10.关于开办购物频道的请示等文件；11.原告的相关信息；12.其他宣传使用证据。诉讼阶段原告提交了：1.原告公司设立文件；2.电视购物节目制作劳务协议及发票；3.关于合同具体执行起止日期的确定请示；4.设立乐思购公司的文件、《股权协议之补充协议》；5.《情况说明》；6.第8067144号（35类）商标档案；7.搜狗百科关于“乐思购”的介绍；8.《广西电视台关于开办有线数字电视购物频道的请示》；9.报纸、网站、微信公众号宣传；10.乐思购公司与联通联合广告活动；11.电视广告合同及发票、销售合同及相关文件；12.乐思购公司员工证明及劳务合同；13.第9767538号注册商标网站查询页面；14.原告申请注册的“乐思购”相关商标。以上事实，有商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据原告主张，本案争议的焦点问题为诉争商标的注册申请是否违反商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”对上述条款的适用应当考虑以下条件：在先商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；诉争商标与在先商标相同或者近似，且诉争商标所使用的服务与在先商标所使用的服务相同或者类似；诉争商标申请人具有恶意；在先商标未注册。本案中，结合在案的使用、宣传等方面的证据，可以认定诉争商标申请日之前，第三人已经在“电视播放”服务上使用“乐思购及图”商标并为一定地域范围内相关公众所知晓。诉争商标标识与第三人在先使用的“乐思购及图”商标在文字、呼叫方面完全相同，诉争商标指定使用的“电视播放；有线电视播放；无线电广播；无线广播；卫星传送”服务与第三人在先使用的“电视播放”服务属于同一种或类似服务。诉争商标注册人通过第三人公开播放的购物频道，可以知道在先“乐思购”的使用和知名度情况，其注册诉争商标的行为难为正当。故诉争商标在“电视播放；有线电视播放；无线电广播；无线广播；卫星传送”服务上的注册构成以不正当手段对他人已经使用并有一定影响的商标的抢先注册。在“信息传送；电话业务；移动电话通讯；光纤通讯；为电话购物提供电讯渠道”服务上的注册未构成对第三人“在先使用并有一定影响的商标”的抢注。另外，商标法第三十三条为程序性条款，第三人认为诉争商标违反商标法第三十二条而引用该条款提出异议，前文评述中亦认定第三人有权提出异议，故无须引用商标法第三十三条单独评述。原告关于已在先在第38类服务上注册“乐思购空中百货”商标，诉争商标与其近似，故诉争商标应予核准注册的主张。本院认为，注册商标专用权独立存在，不同商标间并不当然存在延续关系。且本案诉争商标与原告主张的在先商标标志存在一定区别，诉争商标不能因原告主张存在基础商标就必然使诉争商标获得延续性注册。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回陕西海盛文化传播有限公司诉讼请求。案件受理费一百元，由原告陕西海盛文化传播有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  温同奇人民陪审员  汪亦红人民陪审员  王锦阳二〇二一年三月十日书 记 员  王天蕊