新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终132号 上诉人（原审被告）：宋桂花，女，1959年5月10日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：唐胜，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘淑兰，女，1939年6月15日出生，住沙湾县乌兰乌苏镇。 原审被告：宋桂萍，女，1955年4月12日出生，住石河子市。 原审被告：周玉萍，女，1966年7月17日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：陈建华（系周玉萍女婿），男，1979年6月1日出生，住石河子市。 上诉人宋桂花因与被上诉人刘淑兰、原审被告宋桂萍、周玉萍健康权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋桂花及委托诉讼代理人唐胜、被上诉人刘淑兰、原审被告宋桂萍、原审被告周玉萍的委托诉讼代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋桂花上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。1.被上诉人未提交证据证明上诉人是侵权人，一审认定错误。2.上诉人与周玉萍、张某某不成立雇佣关系，判决上诉人承担责任无法律依据。3.鉴定机构的结论缺乏真实性、合法性。被上诉人是在住院期间受伤，医院经过调查和询问，在病历中记载受伤的原因是跌倒，这与被上诉人在诉状中所述一致。鉴定人依据的材料没有经双方质证，也没有询问医生、护士、调阅监控，仅仅通过被上诉人的陈述，翻阅书籍，得出的结论明显错误。4.一审认定的住院费51837.36元与本案无关，该笔费用是交通事故造成的。被上诉人是沙湾县乌兰乌苏的农村户口，不在石河子市长住，残疾赔偿金应适用2019年连队居民人均可支配收入计算。住院伙食费认定错误。 刘淑兰辩称：上诉人不能证实被上诉人在什么地方、什么时间跌倒。被上诉人的受伤与上诉人的行为存在因果关系，鉴定意见正确。第一次住院花费33571.38元，法医鉴定可以证实。 宋桂萍述称：刘淑兰要找护工，宋桂萍才给周玉萍打的电话，自己没有别的行为。同意上诉人的上诉理由。 周玉萍述称：同意一审判决，周玉萍不承担责任。 刘淑兰向一审法院起诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计117500.70元；2.被告承担诉讼费用。诉讼过程中，刘淑兰变更第一项诉讼请求的总额为108904.26元，并明确由被告宋桂花承担赔偿责任，被告宋桂萍、被告周玉萍承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年11月7日，原告因截瘫康复治疗到石河子大学医学院第一附属医院（简称石大一附院）住院。2018年11月15日，原告的亲属让被告宋桂花给原告找一名护工。被告宋桂花联系其姐即被告宋桂萍，被告宋桂萍又联系被告周玉萍，由被告周玉萍去给原告护理。次日中午，被告周玉萍按照原告和被告宋桂花的要求，将原告从石大一附院推至被告宋桂花的住所楼下，再由被告宋桂花及其夫将原告背至被告宋桂花家中进行按摩。当日下午完成按摩后，被告周玉萍将原告推回石大一附院，行至住院部门口上坡时，被告周玉萍用力略大，加之未使用固定带，导致原告从轮椅上跌落。当日晚，被告周玉萍联系被告宋桂花，称每日推原告往返太累，不愿再护理原告。次日，原告改由张某某护理。张某某仍在每日中午将原告推至被告宋桂花住所进行按摩，按摩结束后推回石大一附院。2018年11月22日，原告感右侧髋部疼痛，经检查，原告右侧股骨粗隆间骨折，行“股骨粗隆间切开复位内固定术”，后持续在石大一附院住院至2018年12月28日出院。原告花费医疗费63825.77元。 2019年4月2日，经原告委托，新疆天宇司法鉴定所出具法医学鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘淑兰右髋关节损伤，构成十级伤残；护理期评定为180日，营养期评定为180日。原告花费鉴定费1580元。 案件审理过程中，就从轮椅上跌落、接受被告宋桂花按摩与原告骨折是否存在因果关系，经原告申请、该院委托，新疆卓鼎（双语）司法鉴定所于2019年10月24日出具鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘淑兰于2018年11月16日从轮椅上跌落事实存在，但症状不明显，是否造成骨折及原因力大小难以确定；按摩与损伤后果（右侧股骨粗隆间骨折）之间存在直接因果关系，参与度拟为56%-95%，参考均值75%。就原告骨折前已产生的医疗费用，经原告申请，该院委托，新疆新医司法鉴定所于2020年6月30日出具鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘淑兰2018年11月22日前（2018年11月7日至11月21日）于石大一附院所产生的医疗费合计11988.41元。原告花费鉴定费650元。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，被告宋桂花让原告的护工每日中午将原告从石大一附院推至被告宋桂花住所接受按摩，而被告宋桂花并非具有相应康复理疗专业资质人员，其给原告按摩导致原告右侧股骨粗隆间骨折，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，被告宋桂花应承担赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，选择让不具有相应康复理疗专业资质的被告宋桂花给其按摩，对其自身损害具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，该院酌定由原告承担30％的责任，被告宋桂花承担70%的责任。 对原告要求被告宋桂萍承担连带责任的诉讼请求，被告宋桂萍仅联系被告周玉萍去给原告护理，其并未实施侵权行为，原告右侧股骨粗隆间骨折也非其造成，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。对原告要求被告周玉萍承担连带责任的诉讼请求，被告周玉萍给原告护理期间，虽导致原告从轮椅上跌落，但并无证据证实从轮椅上跌落与原告右侧股骨粗隆间骨折存在因果关系，故对原告的该项诉讼请求，该院也不予支持。 对被告宋桂花提出的其为好意施惠的抗辩意见，其并未提交证据证实，加之原告也不认可，故对被告宋桂花的上述抗辩意见，该院不予采信。 对原告的具体损失，该院结合原告主张认定如下：1.医疗费51837.36元（63825.77元－11988.41元）；2.住院伙食补助费4320元[120元/天×36天(2018年11月22日至2018年12月28日）]；3.残疾赔偿金5987.50元（11975元/年×5年×10%）；4.护理费37829.10元（76709元/年÷365天×180天）；5.营养费2700元（15元/天×180天）；6.交通费200元；7.法医鉴定费2230元（1580元＋650元）；8.精神损害抚慰金1500元，原告要求精神损害赔偿2000元，该院不予全额支持，综合考虑原告的过错程度及本地经济情况，酌情确定为1500元。 就原告上述损失，被告宋桂花应赔偿原告75072.77元[（51837.36元＋4320元＋5987.50元＋37829.10元＋2700元＋200元＋2230元）×70%＋1500元]。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决: 一、被告宋桂花于该判决生效之日起十五日内赔偿原告刘淑兰医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、法医鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用合计75072.77元； 二、驳回原告刘淑兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2478元，送达费90元，合计2568元（原告已预交），由原告刘淑兰负担770元，由被告宋桂花负担1798元，与其应付款项同期给付原告刘淑兰。 本院二审期间，各方当事人对一审认定的事实无异议，本院依法予以确认。二审中各方当事人未提交新的证据。 另查，新疆卓鼎（双语）司法鉴定所于2019年10月24日出具鉴定意见书。分析如下：股骨粗隆间骨折是老年人常见损伤，多为间接外力引起，下肢突然扭转，跌倒时强力内收或外展，或患髋直接外力均可发生；无移位的嵌插骨折或移位较少的稳定骨折，上述症状比较轻微，往往需要经X线检查后，才能确定诊断；2018年11月16日，被鉴定人从轮椅上跌落事实存在，但病历无骨折症状记录，无辅助检查，故对患者的损害后果及原因力难以确定；2018年11月22日，患者按摩后自感右侧髋部疼痛，右侧大腿肿胀，可见皮下瘀斑，此乃股骨粗隆间骨折典型临床表现，急查X线：右侧股骨粗隆间骨折；现有病历、鉴定材料反映出的临床表现、症状和体征符合骨折1-3天组织结构变化规律，按摩与损伤后果之间存在直接因果关系。上诉人对鉴定意见书不认可，要书面答疑。新疆卓鼎（双语）司法鉴定所于2019年12月13日书面回函，主要内容如下：1.鉴定是对跌落、按摩与骨折之间的因果关系的鉴定，与新疆天宇司法鉴定所出具的伤残程度、三期时间的鉴定意见，既无委托事项的重复也无鉴定结论的冲突；2.参阅《最新法医临床检验检测与司法鉴定技术大全》，结合被鉴定人在石大一附院的住院病历，可确定按摩与损伤后果之间存在直接因果关系，从轮椅上跌落是否造成骨折及原因力大小难以确定；3.被鉴定人因行走不便不能来鉴定机构进行法医临床检查，故按照《司法鉴定程序通则》规定，我所与法院电话通知当事方到被鉴定人住所进行检验，被鉴定人明确表示不去，后鉴定机构两人及法院一人一同前往被鉴定人住所现场检验，程序合法；4.鉴定书中采用原告口述内容，与相关病程记录、法院开庭笔录所反映的损伤时间相吻合，现有资料的连续性、完整性能够满足鉴定需要。 本院认为，根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见及原审被告的陈述，本案争议焦点为：上诉人应否承担侵权责任，如承担，赔偿数额如何确定。 上诉人给被上诉人按摩及被上诉人从轮椅上跌落的事实均存在，就哪种行为导致被上诉人的损害结果，一审法院委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构及鉴定人具有相应的资质，鉴定依据石河子大学医学院第一附属医院的病历、一审法院的庭审笔录、证人证言，并对被上诉人进行检查，经过分析，得出鉴定意见，鉴定程序合法。上诉人不认可该鉴定意见，未提出推翻该鉴定意见的证据，原审采纳卓鼎（双语）司法鉴定所出具的鉴定意见并无不当。上诉人没有相应康复理疗专业资质人员，对被上诉人理疗按摩，导致被上诉人损伤，对损害的发生具有过错，依法应承担赔偿责任。被上诉人虽然在起诉状中称是周玉萍在用轮椅推行被上诉人时，跌落摔伤，因被上诉人不具备医务工作者的专业判断能力，当时其并不清楚所受伤是如何造成，所作陈述也只是一种推测，符合一般人的认知。在作出鉴定以后，被上诉人也认可是由于上诉人的按摩所致。上诉人以此作为不承担责任的理由，本院不予支持。被上诉人受伤住院，花费了医疗费，经过鉴定，其中的11988.41是在2018年11月22日前，属于受伤前发生的医疗费，此后住院治疗医疗费51837.36元，上诉人不同意赔偿，认为与本案无关，但其未提出反驳的证据，本院不予采信。关于残疾赔偿金的标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被上诉人的居住地在沙湾县乌兰乌苏镇黄家梁村，应按照新疆维吾尔自治区农村居民人均纯收入计算，上诉人主张按照兵团连队居民可支配收入计算缺乏事实依据，本院不予支持。住院伙食补助费，因被上诉人年龄已高，住院通过手术治疗，一审按照住院期间每天120元计算适当。 综上所述，上诉人宋桂花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1722元，由上诉人宋桂花负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年三月十五日 书记员  张 煜