福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终2814号 上诉人（原审被告）：何文笔，男，汉族，1978年1月7日出生，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司晋江福埔支行，住所地福建省晋江市罗山街道办事处华泰国际新城。 代表人：曾廷斌，该支行行长。 委托诉讼代理人：苏月华，女，该支行员工。 委托诉讼代理人：王财兴，男，兴业银行股份有限公司泉州分行员工。 原审被告：陈娟娟，女，汉族，1981年12月8日出生，住福建省晋江市。 上诉人何文笔因与被上诉人兴业银行股份有限公司晋江福埔支行（以下简称兴业银行福埔支行），原审被告陈娟娟金融借款合同纠纷，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初11701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何文笔上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.判令本案一审、二审全部诉讼费用由兴业银行福埔支行承担。事实与理由：一审法院违法缺席判决，剥夺何文笔的诉讼权利，严重违反法定程序。何文笔并没有收到一审法院送达的开庭传票、举证通知书等相关诉讼材料，更不用提出庭应诉。2020年11月下旬才获悉此事，且当时一审法院已对本案开庭审理。何文笔认为，根据《民事诉讼法》第一百二十五条规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”第一百三十六条规定“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”第一百三十七条“开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”之规定，一审法院无视上述法律规定，明显违反法定程序导致上诉人无法举证，也无法出庭应诉抗辩，导致剥夺了何文笔的诉讼权利，导致错误判决，应予纠正。综上所述，一审判决严重违反法定程序导致判决错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条规定“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”依法应发回重审。 兴业银行福埔支行辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，应予维持。一审法院已经依法通知送达相关应诉材料，不存在程序违法。 原审被告陈娟娟未作陈述。 兴业银行福埔支行向一审法院起诉请求：1.解除兴业银行福埔支行与何文笔、陈娟娟于2017年7月20日签订的编号151701676701000《个人综合消费借款合同》；2.何文笔立即偿还借款本金1139999.99元及相应的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按照合同约定执行，自欠息日即2020年6月20日起计至兴业银行福埔支行实际收回全部债权之日止）；3.何文笔以其提供的抵押物（即晋江市）对上述借款所涉的全部债务承担抵押担保责任，兴业银行福埔支行对前述抵押物依法折价或拍卖、变卖所得的价款有权优先受偿；4.陈娟娟立即对上述借款所涉的全部债务承担连带清偿责任。审理过程中，兴业银行福埔支行撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年7月15日，兴业银行福埔支行与何文笔、陈娟娟签订编号151526515510000的《零售授信额度借款合同》，约定该合同项下额度授信最高本金限额114万元，授信有效期60个月，自2015年7月15日至2020年7月14日止等内容；并由何文笔、陈娟娟签订编号151526515503001的《零售借款最高额抵押合同》，以何文笔名下位于晋江市提供抵押担保，约定该抵押合同担保的主合同为编号151526515510000的《零售授信额度借款合同》及其项下所有分合同。该合同项下的抵押物于2015年7月27日经登记机关办理抵押登记（晋房他证2015字第××号）。2017年7月20日，兴业银行福埔支行与何文笔、陈娟娟签订编号151701676701000的《个人综合消费借款合同》，约定由兴业银行福埔支行借予何文笔114万元，用于购置大额耐用消费品；借款期限为35个月，自2017年7月20日至2020年6月20日；还款方式为按月付息、到期还本法，自借款发放次月起每月15日及借款到期日为还款日；执行年利率7%，若何文笔未按合同约定用途使用借款，债权人有权对挪用的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮100%；构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；借款人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利；编号157526515503001的《零售借款最高额抵押合同》为该借款合同的担保合同，由何文笔以其房产提供抵押担保。并由陈娟娟于2017年7月20日签订编号151701676701000-1的《个人担保声明书》，为编号151701676701000《个人综合消费借款合同》项下借款提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，保证范围为被担保人何文笔的上述主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金以及兴业银行福埔支行实现债权的费用。编号151701676701000《个人综合消费借款合同》签订后，兴业银行福埔支行于2017年7月20日发放贷款至何文笔指定的银行账户；何文笔自借款后陆续支付利息、复利、罚息合计229450.55元，截至借款期限届满之日（即2020年6月20日）尚欠借期内利息7980元，至今尚欠借款本金1139999.99元。 一审法院认为，兴业银行福埔支行与何文笔、陈娟娟签订的借款合同、保证合同系双方真实意思表示，合同约定符合法律规定，依法应予保护。兴业银行福埔支行依约提供借款，现借款期限已届满，何文笔未能按照合同约定偿还贷款本息，应承担相应的还款及违约责任，兴业银行福埔支行请求何文笔偿还尚欠借款本金1139999.99元，一审法院予以支持；何文笔尚欠借期内利息为7980元，但庭审中兴业银行福埔支行明确表示其不主张2020年6月20日前的利息，系其对自身合法权利的处分，一审法院予以照准。借款期限届满后，何文笔未能依约还款，根据双方合同约定，债权人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%，故何文笔应支付以尚欠借款本金为基数自2020年6月21日起按年利率10.5%（7%×150%）计算的逾期还款罚息。兴业银行福埔支行另主张自2020年6月20日起的复利，根据双方合同约定，“债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利”，结合整份合同语境理解，该合同中利息、罚息为并列陈述，故应认定该条款所约定的“欠息”仅指借期内的欠息，并不包括借款期限届满后的逾期还款罚息；兴业银行福埔支行主张可计算复利的欠息包括借期内欠息及逾期还款罚息，并无合同依据，一审法院不予采纳。鉴于兴业银行福埔支行已明确表示不主张借期内的尚欠利息，故相应复利本院亦不予支持。本案中，兴业银行福埔支行的债权既有陈娟娟提供连带责任保证，又有何文笔提供自有房地产作为抵押物的抵押担保，且又都在设定的最高限额之内。根据《中华人民共和国物权法》的规定，同一债权有物的担保与人的担保并存的混合共同担保的，债权人应当按照约定实现债权。借款合同中双方约定可以就何文笔提供的抵押物实现债权，也可以要求陈娟娟承担保证责任，故兴业银行福埔支行要求陈娟娟承担连带保证责任及对何文笔提供的抵押物享有优先受偿权，一审法院依法予以支持。何文笔、陈娟娟经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。据此，一审法院判决：一、何文笔应于判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司晋江福埔支行借款本金1139999.99元及相应的罚息（罚息以尚欠借款本金为基数，自2020年6月21日起至实际还款之日止按年利率10.5%计算）；二、何文笔不履行前述债务时，兴业银行股份有限公司晋江福埔支行有权在上述债权范围内以何文笔提供的抵押物即址在晋江市［晋房权证罗山字第××号］折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿；三、陈娟娟对第一项判决所确定的何文笔的债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向何文笔追偿；四、驳回兴业银行股份有限公司晋江福埔支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15060元，减半收取计7530元，由何文笔、陈娟娟共同负担。 二审中，何文笔没有提交新证据，兴业银行福埔支行提供一组与陈娟娟、何文笔的微信聊天截图，欲证明一审立案当天，兴业银行福埔支行的委托诉讼代理人苏月华即拍摄立案现场照片告知何文笔和陈娟娟本案已起诉的事实。何文笔对此质证认为，对该证据的真实性均无异议，但是当时兴业银行福埔支行有答应其可以转续贷，相关手续也都签好了，其以为可以转续贷，便对起诉没有在意。本院认为，何文笔对该证据的真实性无异议，本院予以确认，可证明2020年8月27日，何文笔已知本案起诉的事实。 各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，兴业银行福埔支行与何文笔、陈娟娟签订的案涉借款合同、保证合同、附件等均系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，依法予以保护。何文笔明确其签署的“附件：诉讼文书送达地址确认书（同时适用于诉讼、执行、仲裁、涉银行业务等）”的签名捺印的真实性，该附件上明确载明经何文笔确认的诉讼文书送达地址为晋江市，记载的联系电话亦为何文笔使用的手机号码。一审法院根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定”的规定，向该地址送达应诉材料，以文书退回的2020年10月20日为送达之日，符合法律规定，不存在送达程序违法情形。何文笔在开庭时无正当理由拒不出庭参加诉讼，且未提出书面答辩意见，视为放弃抗辩、举证、质证等权利，一审法院依法缺席审理并作出缺席判决，亦不存在程序违法情形。 综上所述，何文笔的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费15060元，由上诉人何文笔负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  张国琴 审判员  郑 励 二〇二一年三月十五日 书记员  庄灵煜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。