山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终998号 上诉人（原审原告）：陶xx，男，1991年5月18日出生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：王欣，青岛李沧北方法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：青岛易图令科技有限公司，住所地山东省青岛市李沧区。统一社会信用代码：91xx13。 法定代表人：陈秋金，总经理。 委托诉讼代理人：刘干，山东照岳律师事务所律师。 上诉人陶xx与上诉人青岛易图令科技有限公司（以下简称易图令公司）因劳动争议一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭进行审理，并于2021年2月1日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人陶xx的委托诉讼代理人王欣、上诉人易图令公司的委托诉讼代理人刘干到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陶xx上诉请求：1、依法撤销青岛市李沧区人民法院作出的（2020）鲁0213民初3224号民事判决第七项；2、判决易图令公司支付陶xx加班费133169.19元；3、判决撤销易图令公司与陶xx签订的保密协议，并判决易图令公司支付陶xx保密补偿金（按照解除劳动关系之前的12个月平均工资为12496.86元的30%=每月3749元，自2020年3月21日计算支付至解除保密协议止）；4、判由易图令公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、易图令公司应支付陶xx加班费。1、易图令公司系通过网上钉钉考勤软件对陶xx进行考勤的，陶xx在一审提交的钉钉考勤月度汇总及《考勤原始记录表》等证据证明，陶xx自2018年6月1日至2019年12月31日加班费133169.19元（其中：平日加班1397.73个小时，加班工资120491.31元、公休日加班110.3个小时，加班费12677.88元），该加班事实清楚，应予以认定。2、陶xx的考勤表等相关资料由易图令公司掌控，根据法律规定，易图令公司负有提交陶xx加班考勤的举证责任，但易图令公司未能举证，应当承担不利的法律后果，支付陶xx加班费。二、应撤销易图令公司与陶xx签订的保密协议，并由易图令公司支付陶xx保密补偿金。陶xx提交的微信截图等证据证明，易图令公司与陶xx签订了保密协议，却并未给陶xx，但易图令公司在劳动仲裁和一审中均已认可签订保密协议的事实。根据《劳动合同法》有关规定，在易图令公司违法解除劳动合同后，其签订的保密协议限制陶xx在同行业再就业，致使陶xx至今处于失业状态，应依法撤销该保密协议，并由易图令公司支付陶xx保密补偿金，法院应依法予以支持。 易图令公司辩称，一、无须撤销一审判决第七项。二、易图令公司无须支付陶xx加班费133169.19元。三、双方之间不存在保密协议，无须支付保密补偿金。 易图令公司上诉请求：1、判决易图令公司无须支付陶xx2020年1月1日至2020年3月21日拖欠的工资19903.61元；2、判决易图令公司无须支付陶xx违法解除劳动合同赔偿金124968.6元；3、判决易图令公司无须支付陶xx带薪年休假工资9195.4元；4、判决易图令公司无须支付陶xx防暑降温费1120元；5、本案诉讼费用由陶xx承担。事实和理由：易图令公司与陶xx在2018年6月1日签订劳动合同，陶xx入职易图令公司处工作。2018年6月1日前陶xx不在易图令公司处工作，易图令公司与陶xx之间不存劳动关系。2020年受新型冠状病毒××疫情影响，易图令公司经营状况出现危机未能及时发放工资导致陶xx离岗，并不存在违法解除劳动合同的事实。易图令公司日常发放的工资中已包含带薪年休假工资、防暑降温费，易图令公司也不需要再次支付。易图令公司认为，一审法院在明知上述事实的情形下，对易图令公司的诉讼请求未予支持，存在明显错误，应当依法予以改判。现根据《劳动法》、《民事诉讼法》以及其它相关法规的规定，提起上诉，请求依法判决。 陶xx辩称，一、易图令公司与陶xx双方自2015年3月1日至2020年3月21日期间存在劳动关系。一审判决确认易图令公司与陶xx自2015年3月1日至2020年3月21日期间存在劳动关系，而易图令公司对一审判决的该确认，并未在上诉请求中提出撤销或改判，视为其已认可该确认。而且易图令公司作为用人单位，对2018年6月1日之前双方不存在劳动关系的主张举证不能。根据法律有关规定，易图令公司的上述主张，不能成立。二、易图令公司应支付陶xx2020年1月1日至2020年3月21日拖欠的工资19903.61元。1、陶xx提交的易图令微信截图等证据证明，自2020年2月起，易图令公司要求隔离期不满的员工（包括陶xx），将公司的电脑搬回家居家隔离办公。3月19日，易图令公司才通知陶xx等到公司上班，但却于3月21日以通报形式，单方面解除了陶xx的劳动关系。事实证明，系易图令公司违法解除陶xx的劳动关系，而并非陶xx擅自离岗，易图令公司的上诉主张，不能成立。2、易图令公司在上诉状中已自认其自2020年1月未能及时发放陶xx工资，而且也未能提交发放工资的原始凭证，易图令公司应支付陶xx2020年1月1日至2020年3月21日拖欠的工资。三、易图令公司属违法解除劳动关系，应支付陶xx赔偿金124968.4元。1、易图令公司于2020年3月21在公司易图令群里发布《关于对严重违纪员工的通报》，对陶xx作出开除处理，并于2020年3月26日给陶xx送达《催告函》，以“陶xx违反公司规定，已于2020年3月20日被通报辞退”，但却并没有提交所谓陶xx“严重违纪”的开除依据，违反劳动合同法有关规定，属于违法解除，其应支付陶xx违法解除赔偿金。四、易图令公司给陶xx发放的工资并未包括陶xx的带薪年休假工资和防暑降温费，而且举证不能，其应支付陶xx带薪年休假工资和防暑降温费。 陶xx向一审法院起诉请求：1、判决易图令公司支付其2018年6月1日至2019年12月31日加班费10298.82元；2、撤销双方之间的保密协议，并判令易图令公司支付其保密补偿金（按照解除劳动关系前12个月平均工资12496.86元的30%，自2020年3月21日计算至解除保密协议之日）。 易图令公司向一审法院起诉请求：1、判决其公司无需向陶xx支付违法解除劳动合同赔偿金124968.6元；2、判决其公司无需向陶xx支付2020年1月1日至2020年3月21日拖欠工资19903.61元；3、判决其公司无需支付陶xx带薪年休假工资9195.4元；4、判决其公司无需支付陶xx防暑降温费1120元。 一审法院认定有争议的证据和事实：1、陶xx提交易图令公司和瑞联公司的正规就业信息电脑截图打印件一份，证明其与易图令公司签订的是无固定期限劳动合同，其自2015年2月在瑞联公司工作，易图令公司和瑞联公司系关联公司，应确认其与易图令公司自2016年6月开始存在劳动关系。易图令公司对就业信息截图打印件的真实性有异议，对证明事项也不予认可，称无法证明两公司存在关联关系。对在职证明的真实性无异议，对证明事项不予认可，该证明的内容是为陶xx办理购房或居住证使用，双方劳动关系的建立应以实际为准。易图令公司对就业信息打印件的真实性不予认可，该证据因系打印件，一审法院不予采信。易图令公司对在职证明的真实性无异议，一审法院予以采信。2、陶xx提交关于对严重违纪员工的通报复印件一份，证明易图令公司于2020年3月19日在劳动合同未到期，其无过错的情况下，以其多次严重违纪为由将其开除，属于违法解除，易图令公司股东李福建于2020年3月21日向其当面送达该通报，应支付其违法解除劳动合同赔偿金。易图令公司对该证据的真实性有异议，称其公司并未开除陶xx。该证据虽系复印件，但与双方均认可的催告函内容一致，一审法院予以采信。3、陶xx提交工资条及相关微信聊天记录打印件一份，证明2019年1月份开始，其月工资标准为1万元，在此之前向易图令公司股东李福建借款15000元，从工资中分10个月扣除。易图令公司对工资条的真实性不予认可，对其与李福建的聊天记录真实性无异议，认可其自2019年工资标准调整为10000元（税前）。双方一致认可陶xx月工资10000元，一审法院予以确认。4、陶xx提交钉钉考勤月度汇总五页、考勤表五页、公司规定的上下班时间（钉钉）一页，公司信息（钉钉）一页，微信截图五页，证明其自2018年6月1日至2019年12月31日加班费133169.19元（其中平日加班1397.73小时，加班工资120491.31元，公休日加班110.3小时，加班费12677.88元）。易图令公司对该证据的真实性和证明事项均有异议，其工作性质属于外勤，在外出工作期间不需要打卡，不能确定钉钉打卡的真实性。上述证据系打印件，且易图令公司不予认可，一审法院不予采信。5、陶xx提交加班费计算明细表2页、考勤原始记录表68页，证明其自2018年6月1日至2019年12月31日加班情况；提交民事起诉状1份，证明易图令公司在其他案件起诉的事实与理由中，自称通过钉钉告知考勤管理制度要求案外人陈启明及时返岗，由此证明易图令公司是通过钉钉考勤软件给员工（包括原告）考勤的，该考勤是真实的，并同时证明其提交的易图令公司的钉钉考勤月度汇总及《考勤原始记录表》也是真实和有效的，易图令公司应当支付其加班费.易图令公司对该证据的真实性及证明事项均不予认可，称该证据不体现公司名称，无法判断真实性。上述考勤原始记录表系打印件，且未体现与易图令公司的关联性，对上述证据一审法院不予采信。6、易图令公司微信群截图打印件一份，证明其系接到公司通知，并在公司给办理了上班出入证后才于3月16日下午到公司去上班查资料的，并非未经领导同意私自到公司上班。易图令公司对该证据的真实性和证明事项均不予认可，称无法证明是公司微信群。7、陶xx提交微信聊天截图1份，证明李福建于2019年12月6日在工作群里通知员工签订保密协议，该协议应依法撤销，并赔偿其损失。易图令公司对该证据的真实性和证明事项均不予认可，该证据不体现公司名称，无法判断真实性，其公司并未与陶xx签订保密协议。 根据当事人陈述和审查确认的证据，一审法院认定事实：1、易图令公司提供的在职证明载明，陶xx于2016年6月起在易图令公司研发部门任产品设计工程师职务。2015年3月至2018年5月，陶xx的社会保险参保单位为瑞联公司，2018年6月至2020年2月的社会保险参保单位是易图令公司。2、2020年3月26日，易图令公司向陶xx送达催告函，载明：由于你违反公司规定，公司已于2020年3月20日通报辞退，并再三请你交接工作办理离职。截至现在你仍未交接工作，导致公司遥控器设计项目无法继续进行，已经严重拖期，给公司及客户造成了损失，并严重影响了公司的信誉。同时你的工牌和出入证也没有交还公司，给公司安全管理带来隐患。请收到通知1日内来公司办理交接手续，同时公司保留追讨公司损失的权利。3、截至2020年3月份，陶xx连续工作满五年。4、双方一致认可自2019年1月份开始，陶xx月均工资10000元（税前），解除劳动合同前12个月的平均工资为11612元。5、2020年3月30日，陶xx向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、其与易图令公司自2015年2月1日至2020年3月21日期间存在劳动关系；2、确认2018年6月1日至2020年3月21日期间的月工资为10000元，2017年平均月工资为11474.75元，2018年平均月工资为8937.63元；3、易图令公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金124968.6元；4、易图令公司支付其2020年1月1日至2020年3月21日期间拖欠的工资19903.61元；5、易图令公司支付其2018年6月1日至2020年3月21日期间的带薪年休假工资差额9195.4元；6、易图令公司支付其2018年、2019年防暑降温费1120元；7、易图令公司支付其2018年6月1日至2019年12月31日期间的加班费133169.19元；8、撤销其与易图令公司签订的保密协议；9、易图令公司向其出具解除劳动合同报告书，并办理档案和社会保险关系转移手续。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会青李劳人仲案字[2020]第203号裁决书裁决：1、确认陶xx与易图令公司自2015年3月1日至2020年3月21日期间存在劳动关系；2、易图令公司支付陶xx违法解除劳动合同赔偿金124968.6元；3、易图令公司支付陶xx2020年1月1日至2020年3月21日拖欠的工资19903.61元；4、易图令公司支付陶xx带薪年休假工资9195.4元；5、易图令公司支付陶xx防暑降温费1120元；6、易图令公司为陶xx办理档案和社会保险关系转移手续；7、驳回陶xx的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于双方劳动关系的存续期间。陶xx提交工行借记卡账户历史明细清单、社会保险参保证明、在职证明，主张瑞联公司与易图令公司系关联公司，应认定其与易图令公司自2015年3月1日建立劳动关系。一审法院认为，一、陶xx提交的工行借记卡账户明细显示，易图令公司监事李福建于2015年4月22日向陶xx支付了一笔款项，其后也有数笔款项由李福建及易图令公司法定代表人傅敬忠向陶xx支付；二、一方面瑞联公司在2015年3月至2018年5月期间为陶xx缴纳社会保险，另一方面，易图令公司出具的在职证明载明陶xx于2016年6月起在易图令公司工作。上述证据足以证明瑞联公司与易图令公司具有关联关系。易图令公司未提交证据证明陶xx明知其与瑞联公司之间存在劳动关系，故陶xx主张其自2015年3月1日与易图令公司建立劳动关系，一审法院予以支持。2020年3月21日，易图令公司向陶xx送达关于对严重违纪员工的通报，解除双方的劳动关系，故应认定双方自2015年3月1日至2020年3月21日期间存在劳动关系。 关于拖欠工资，陶xx根据合同约定的月工资10000元标准及2020年1月1日至2020年3月21日实际发放工资数额主张易图令公司拖欠其该期间工资19903.61元。一审法院认为，易图令公司作为用人单位应当对劳动者的工资标准及工资发放情况承担举证责任，易图令公司未能提供陶xx在职期间的工资发放原始凭证以证明其足额向陶xx发放工资的事实，故对陶xx的上述主张，一审法院予以支持。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据相关法律规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，应当按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。本案中，易图令公司于2020年3月21日以陶xx严重违纪为由将其开除，但未举证证明其解除劳动合同的合法性，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定易图令公司系违法解除与陶xx的劳动关系，因双方均认可陶xx离职前12个月的平均工资时11612元，故陶xx主张易图令公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金124968.6元，该数额未超出以11612元为基数计算的赔偿金，一审法院予以支持。 关于带薪年休假工资和防暑降温费。根据法律规定，职工连续工作1年以上享受带薪年休假，职工未休假的天数，用人单位应按照其日工资的300%支付带薪年休假工资。易图令公司虽称已向陶xx发放了带薪年休假工资和防暑降温费，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。因双方均认可陶xx每年应享有5天的带薪年休假，故陶xx主张易图令公司支付其两年的带薪年休假工资9195.4元（10000元÷21.75天x5天x200%x2），一审法院予以支持。根据法律规定，用人单位应向劳动者发放6月至9月的防暑降温费。故陶xx主张易图令公司支付其2018年、2019年的防暑降温费1120元（140元/月x8个月），一审法院予以支持。 关于加班费。根据法律规定，陶xx应对其存在加班事实承担举证责任。本案中，陶xx提供的证据不足以证明其主张，故对其要求易图令公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于陶xx要求撤销双方之间的保密协议，并判令易图令公司支付其保密补偿金的请求。因易图令公司否认双方之间签订有保密协议，且陶xx未举证证明双方之间存在保密协议，故对其该请求，一审法院不予支持。 仲裁裁决易图令公司为陶xx办理档案和社会保险关系转移手续，双方均未起诉，视为对该项裁决认可，一审法院予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《山东省高温天气劳动保护办法》第九条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、陶xx与易图令公司自2015年3月1日至2020年3月21日期间存在劳动关系；二、易图令公司于判决生效之日起十日内给付陶xx2020年1月1日至2020年3月21日期间拖欠工资19903.61元；三、易图令公司于判决生效之日起十日内给付陶xx违法解除劳动合同的赔偿金124968.6元；四、易图令公司于判决生效之日起十日内给付陶xx带薪年休假工资9195.4元；五、易图令公司于判决生效之日起十日内给付陶xx防暑降温费1120元；六、易图令公司于判决生效之日起十日内为陶xx办理档案和社会保险关系转移手续；七、驳回陶xx的其他诉讼请求。易图令公司如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审法院认定的事实属实。 本院认为，一审认定陶xx与易图令公司自2015年3月1日至2020年3月21日期间存在劳动关系，并判令易图令公司为陶xx办理档案和社会保险关系转移手续，双方当事人均无异议，本院予以确认。 易图令公司上诉主张陶xx离岗，但并举证证明，且易图令公司主张的离岗时间正是新型冠状××疫情严重的时期，根据当时国家及省、市的疫情防控要求，此前大多数用人单位都未复工复产，易图令公司对于其疫情防控期间的复工复产时间负有举证责任，易图令公司并未举证证明其已通知陶xx回岗工作，更何况，即使陶xx存在离岗事实，该事实是否构成严重违纪，易图令公司是否有权以该离岗事实为由解除与陶xx之前的劳动合同，易图令公司均未举证证明。故，因易图令公司未举证证明其解除劳动合同的合法性和合理性，一审认定易图令公司系违法解除与陶xx的劳动关系，并无不当，本院予以确认。因双方对劳动关系存续期间和陶xx解除劳动合同前12个月的平均工资11612元均无异议，一审判令易图令公司支付陶xx解除劳动合同赔偿金124968.6元，不违反法律规定，本院予以维持。易图令公司上诉主张其已支付足额支付陶xx工资并已向陶xx支付未休年休假工资和防暑降温费，均未举证证明，易图令公司作为用人单位，应当承担举证不能的不利法律后果，其相关上诉主张，本院不予采信。 关于保密协议问题，因易图令公司否认双方之间签订过保密协议，陶xx上诉请求撤销双方之间签订的保密协议，依据不足，本院无法支持。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，生效民事判决具有既判力和公信力，易图令公司在本案中的诉讼主张对其具有法律约束力，既然易图令公司在本案中已明确否认双方之间存在保密协议，陶xx则无需承担保密协议约定的保密义务，易图令公司亦不可再以双方签订保密协议为由要求陶xx承担保密义务或者向陶xx主张法律责任。关于加班费问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，即使易图令公司确实通过钉钉考勤，因钉钉考勤的主动行为一方是劳动者，陶xx应当举证证明其通过钉钉软件提供的出勤时间已通过易图令公司认可，否则，仅以钉钉软件显示的出勤时间不足以证明陶xx存在加班事实，故，陶xx上诉请求易图令公司支付加班费，依据不足，本院不予支持。 综上所述，陶xx、易图令公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人陶xx、上诉人青岛易图令科技有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二一年三月九日 法官助理王莉莉 书记员胡荣华 书记员于国英