湖南省岳阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0621刑初24号 公诉机关岳阳县人民检察院。 被告人聂亚军，男，1963年7月2日出生，汉族，湖北省监利县人，中专文化，无业，住湖北省监利县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月3日向岳阳县公安局主动投案，次日被刑事拘留；经岳阳县人民检察院批准，于2020年9月11日被执行逮捕。现羁押于岳阳县看守所。 被告人李阳，男，1981年9月9日出生，汉族，湖南省临湘市人，初中文化，无业，住湖南省临湘市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月4日被岳阳县公安局刑事拘留；经岳阳县人民检察院批准，于2020年9月11日被执行逮捕。经本院决定于2021年2月2日被取保候审。现在家。 辩护人黄亮星，湖南微水律师事务所律师。 辩护人周辉，湖南微水律师事务所实习律师。 被告人聂泉，男，1986年9月21日出生，汉族，湖北省监利县人，大专文化，无业，住湖北省监利县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月4日被岳阳县公安局刑事拘留；经岳阳县人民检察院批准，于2020年9月11日被执行逮捕。经本院决定于2021年2月2日被取保候审。现在家。 岳阳县人民检察院以岳县检二部刑诉[2021]1号起诉书指控被告人聂亚军、聂泉、李阳犯非法经营罪，于2021年1月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。岳阳县人民检察院指派检察官钟雄辉出庭支持公诉，被告人聂亚军、聂泉，被告人李阳及其辩护人黄亮星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳阳县人民检察院指控：2019年7月至2020年8月，被告人聂亚军未取得烟草经营许可证而收购、销售卷烟共259万余元，其中被告人聂泉、李阳参与非法经营8万余元；被告人李阳还单独销售卷烟4万元。2020年8月2日，三被告人收购10万余元的卷烟后运往广州销售途中被查获。针对上述指控，公诉机关当庭出示或宣读了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、扣押物品清单、微信聊天转账截屏照片，银行流水明细，岳阳县烟草专卖局移送材料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人聂亚军、聂泉、李阳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯有非法经营罪，提请本院依法判处。 被告人聂亚军辩称只销售了40多万元的香烟，对自己违法行为的严重性缺乏认识，请求从轻处罚。 被告人李阳对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪认罚。辩护人提出被告人李阳被查获的卷烟未进入销售渠道，是犯罪未遂，具有坦白情节，系从犯，且自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，请求对被告人李阳从轻处罚。 被告人聂泉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪认罚。 经审理查明：2020年1月至8月，被告人聂亚军在未取得烟草经营许可的情况下，单独或者伙同也无烟草专卖零售许可证的被告人聂泉、李阳在湖南省临湘市、湖北省监利县××收购香烟，然后销售给广东省广州市张某1经营的“XX烟酒”商店。被告人聂亚军销售香烟的数额共计人民币（以下币种同）433991元；其中，2020年7月17日至18日，被告人聂亚军伙同被告人聂泉、李阳向广州市张某1经营的“XX烟酒”店销售了10万元的香烟。 2020年8月2日，被告人聂亚军、聂泉、李阳三人分别收购香烟后，由聂泉、李阳驾驶牌照号鄂DAXXXX的面包车再次准备将卷烟运往广州市销售，途径岳阳县路段时，被岳阳县烟草专卖局执法人员查获；现场查获卷烟1141条（见附表），货值共计105363.99元。上述卷烟已由岳阳县烟草专卖局先行登记保存。因涉嫌犯罪，岳阳县烟草专卖局于2020年8月3日将案件移送至岳阳县公安局；同日，岳阳县公安局扣押了被告人聂亚军、李阳OPPO手机各一台，扣押被告人聂泉苹果手机一台；并委托岳阳县烟草专卖局保管已先行登记保存的卷烟。 另查明，被告人李阳于2019年8月到2020年7月1日在贩卖槟榔时，单独从临湘等地收购香烟后进行销售，销售金额为4万元。 被告人聂亚军于2020年8月3日向公安机关投案，但到案后没有如实供述自己的主要犯罪事实。直到办案机关掌握了其主要犯罪事实的证据后才如实供述自己的主要犯罪事实。被告人聂泉和李阳于2020年8月2日被现场抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实。 本案审理过程中，被告人聂泉向本院退缴了违法所得人民币6000元，被告人李阳退缴了违法所得人民币8000元。2021年1月19日，被告人聂泉、李阳在岳阳县人民检察院审查起诉时自愿签署了认罪认罚具结书。 认定上述事实的证据有： 1、书证： （1）被告人聂亚军、聂泉、李阳的到案经过，证明：被告人聂亚军于2020年8月3日向岳阳县公安局主动投案；被告人聂泉、李阳于2020年8月2日因无证经营烟草被查获后，次日被移送公安机关立案侦查； （2）被告人聂亚军、聂泉、李阳的户籍资料，证明：三被告人犯罪时均已达到刑事责任年龄； （3）监利县烟草专卖局行政处罚决定书，证明：2020年3月20日，监利县烟草专卖局对聂泉无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品作出了罚款的行政处罚； （4）监利县烟草专卖局、临湘市烟草专卖局、广州市白云区烟草专卖局出具的证明，证实：经查询烟草行业专卖管理信息系统，聂亚军、聂泉、李阳均未办理烟草专卖零售许可证；张某1办理了烟草专卖零售许可证； （5）中国工商银行借记卡账户历史明细清单（凭证）5张，证明：户名张某2尾号8733的银行账户在2020年6月26日向李某1的尾号4942账户转款49323元，7月13日，转款52004元，7月18日，两次转款共10万元；2020年1月11日向李某1的尾号2118银行账户转款5万元，1月13日两次转款共82664元，2020年4月12日转款10万元；上述转款共计433991元；被告人聂亚军在5张凭证上均签字确认上述交易记录是其与“XX”的卷烟销售货款。 2、证人证言： （1）证人张某1的证言，证明：张某1经营的“XX烟酒”商店收到被告人聂亚军送来的卷烟和酒、茶叶且经结算后，让该店员工吴某1分别向聂亚军持有的户名李某1的两张银行卡转账，吴某1持户名吴某2、张某2、陈某某等人的银行卡向李某1尾号2118的农商银行卡转账共计人民币450余万元，其中卷烟货款约259万元；“XX烟酒”店在2020年6月26日至7月18日使用户名张某2的尾号8733的工商银行卡向户名李某1尾号4942的工商银行卡转账261327元，在2020年1月11日至4月12日向李某1尾号2118的农商银行卡转账共232664元，共计转账493991元，都是付给聂亚军的卷烟货款。 （2）证人吴某1的证言，证明：全权打理张某1的烟酒店，由张某1联系供货商，帮张某1转账支付货款；按照老板张某1的指示，持吴某2尾号1911的工商银行账户、张某2的尾号8733的工商银行卡、黄某某尾号2142的工商银行账户、陈某某尾号2771的农业银行账户、黄某某21578的农业银行账户和自己尾号7585的银行卡向李某1尾号2118的农商银行卡转账共计4509112元，是卷烟、茶叶、酒水货款，不清楚茶叶、酒水的货款具体是多少。持张某2的尾号8733的工商银行卡向户名李某1尾号4942的工商银行卡转账261327元，向李某1尾号2118的农商银行卡转账共232664元都是卷烟货款。 （3）证人张某2的证言，证明：自己尾号8733的工商银行卡由丈夫吴某1使用，卡里进出账10多万元的时候，吴某1告诉过她，是XX烟酒老板的安排。 （4）证人李某1的证言，证明：自己尾号4942的工商银行卡和尾号2118的农商银行卡一直由其丈夫聂亚军使用。 （5）证人吴某2的证言，证明：其本人在XX烟酒店务工，自己尾号1911的工商银行卡一直交给弟弟吴某1在使用。 （6）证人龚某、余某、胡某1、柳某的证言，证明聂泉在上述证人的烟酒店收购过卷烟，共收购了价值约1.1万余元的卷烟。 （7）证人陈某1、李某2、熊某、曾某、何某、陈某2、张某3、来某、吴某3、谢某、高某、陈某3、陈某4的证言，证明李阳在上述证人的烟酒店收购过卷烟，共收购了价值约9.6万余元的卷烟。 （8）证人胡某2、方某、李某3、邓和英等人的证言，证明聂亚军在上述证人的烟酒店收购过卷烟，收购了价值约1.3万余元的卷烟。 3、被告人的供述与辩解： （1）被告人聂亚军的供述与辩解，①聂亚军投案后第1次被讯问时（2020年8月3日）供述，在2020年7月19日（后更正为7月17日）与李阳、聂泉向广东的“XX”销售了1600条香烟，连同这次被查获的香烟共计价值约20万元；②在第6次被讯问时（2020年11月2日）供述，其妻李某1给了其两张银行卡使用；户名张某2尾号8733的工商银行卡向李某1尾号4942的工商银行卡里转帐4次（即2020年6月26日、7月13日各1次，7月18日转帐2次）共201327元，是销售卷烟的货款，其中，2020年7月18日转帐2次共收烟款10万元，是与聂泉、李阳一起经营的共同货款；向尾号2118农信银行卡里转帐4次共232664元，是酒水货款；两项共计433991元；③在第7次被讯问时（2020年11月9日）供述，上线“XX”利用户名张某2尾号8733的工商银行卡向李某1的两张银行卡转账的433991元，都是卷烟货款；④在第8次讯问时（2020年12月11日）供述与“XX”有烟款交易，但辩解不知道户名吴某2、吴某1、张某2、陈某某、黄某某、黄某某2的银行账户向自己使用的李某1的尾号2118的农商银行卡转账的情况；⑤在审查起诉时供述，贩卖了3至4次烟到广东，总共约三四十万元；2020年，吴某2、吴某1、张某2、陈某某、黄某某、黄某某2转给李某1帐户的钱一共有433991元是烟款，2019年没有卷烟交易。 （2）被告人聂泉、李阳的供述。 2、扣押物品清单，证明：岳阳县公安局于2020年8月3日扣押被告人聂亚军、李阳OPPO手机各一台；扣押被告人聂泉苹果手机一台。 3、电子数据： （1）银行流水明细，①户名李某1尾号2118的湖北监利农商银行帐户从2019年7月1日至2020年7月18日的银行流水明细，证明户名吴某2、吴某1、张某2、陈某某、黄某某、黄某某2的银行账户向李某1的尾号2118的农商银行卡转账的情况；②户名张某2尾号8733的工商银行账户从2019年7月5日至2021年1月5日的银行流水明细，证明该账户向李某1的尾号2118的农商银行帐户和尾号4942的工商银行帐户转账的情况； （2）被告人聂泉、李阳微信聊天转账、支付宝转账截屏照片，证人吴某1的手机截屏。 4、岳阳县烟草专卖局移送的行政执法证据材料：（1）案件移送函，（2）案件情况的调查报告，（3）涉案物品委托保管清单，（4）检查笔录、证据先行登记保存通知书，（5）卷烟鉴别检验委托书及卷烟鉴别检验报告，（6）湖南省烟草专卖局价格证明、涉案烟草专卖品核价表，（7）询问笔录、现场照片。 5、检查笔录、提取笔录。 上述证据证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。 本院认为：被告人聂亚军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而非法经营烟草专卖品，非法销售卷烟价值50多万元，扰乱了市场秩序，情节特别严重，被告人聂泉、李阳违反国家规定，参与被告人聂亚军的非法经营卷烟行为，非法销售卷烟价值20多万元，情节严重，三被告人的行为均已触犯刑法，构成了非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人聂亚军、聂泉、李阳犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控三被告人非法经营的数额有误，本院根据查实的情况予以纠正。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚；该解释还规定了非法经营数额在五万元以上的，属刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，非法经营数额在二十五万元以上的，属刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”；被告人聂亚军属“情节特别严重”。被告人聂亚军辩称“对自己违法行为的严重性缺乏认识”是主观认识错误，不影响对其依法定罪量刑。在共同犯罪中，被告人聂亚军起主要作用，系主犯，应按照其参与的或者组织的全部犯罪进行处罚。被告人聂泉、李阳起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。现场查获的被告人聂亚军、聂泉、李阳在运输过程中的香烟，没有销售，非法经营行为没有得逞，可依法认定为犯罪未遂，对此，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人聂亚军自动投案，但到案后没有如实供述自己的主要犯罪事实，不应认定为自首。被告人聂泉、李阳到案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人聂泉、李阳自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人聂泉、李阳主动退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人聂泉、李阳的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，结合审前社区矫正调查评估意见，本院认为被告人聂泉、李阳没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。被告人李阳的辩护人提出“被告人李阳被查获的卷烟未进入销售渠道，是犯罪未遂，具有坦白情节，系从犯，且自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，请求从轻处罚”的辩护意见予以采纳。据此，对被告人聂亚军适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十四条；对被告人李阳、聂泉《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；同时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下: 一、被告人聂亚军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2020年8月3日起至2025年10月2日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。 二、被告人李阳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人聂泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、对被告人李阳向本院退缴的违法所得人民币八千元、被告人聂泉向本院退缴的违法所得人民币六千元均予以没收，上缴国库。 五、对岳阳县公安局委托岳阳县烟草专卖局保管的现场查获的被告人聂亚军、聂泉、李阳的香烟一千四百一十一条（见附表）予以没收，由岳阳县烟草专卖局负责处理后上缴国库。 六、对岳阳县公安局扣押的作案工具即被告人聂亚军、李阳OPPO手机各一台、被告人聂泉苹果手机一台予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周旺兴 人民陪审员  涂大兵 人民陪审员  陈 磊 二〇二一年三月十九日 书 记 员  姚 柳                            附：聂亚军涉案烟草明细表                                       序号                       卷烟规格                       查获数量（条）                       序号                       卷烟规格                       查获数量（条）                               1                       金圣(庐山)                       32                       33                       利群(软长嘴)                       2                               2                       黄山(新一品)                       29                       34                       中南海(典8)                       4                               3                       红塔山(软经典)                       1                       35                       娇子(软阳光)                       11                               4                       雄狮(薄荷)                       99                       36                       贵烟(金百合)                       6                               5                       大前门(软)                       67                       37                       黄金叶(喜满堂)                       10                               6                       双喜(硬金五叶神)                       34                       38                       龙凤呈祥(花开富贵)                       5                               7                       双喜(硬吉祥好日子)                       54                       39                       双喜(花悦)                       5                               8                       白沙(硬新精品二代)                       25                       40                       黄金叶(爱尚)                       2                               9                       红金龙(软蓝九州腾龙)                       146                       41                       庐山(新)                       10                               10                       哈德门(金典)                       104                       42                       红金龙(软虹之彩)                       3                               11                       双喜(硬经典)                       46                       43                       贵烟(跨越)                       18                               12                       真龙(娇子)                       38                       44                       黄山(记忆)                       4                               13                       双喜(软经典)                       12                       45                       真龙(凌云)                       10                               14                       黄果树(长征)                       115                       46                       钻石(软绿)                       6                               15                       红金龙(硬新版)                       82                       47                       利群(软红长嘴)                       3                               16                       红河(软甲)                       18                       48                       红梅(软黄)                       3                               17                       金圣(硬滕王阁)                       14                       49                       钻石(硬蓝)                       2                               18                       红塔山(新时代)                       17                       50                       南京(炫赫门)                       17                               19                       真龙(锦绣)                       14                       51                       中华(硬)                       2                               20                       七匹狼(红)                       12                       52                       黄金叶(小目标)                       2                               21                       白沙(硬精品三代)                       24                       53                       长白山(777)                       10                               22                       红旗渠(芒果)                       12                       54                       泰山(红将军)                       2                               23                       好猫(招财进宝)                       10                       55                       云烟(紫)                       14                               24                       钻石(硬红)                       8                       56                       黄鹤楼(天下名楼)                       7                               25                       娇子(时代阳光)                       8                       57                       双喜(硬经典1906)                       6                               26                       白沙(硬)                       17                       58                       牡丹(软)                       6                               27                       天下秀(金)                       41                       59                       云烟(软紫)                       3                               28                       黄果树(软)                       102                       60                       中华(金中支)                       1                               29                       红双喜(硬)                       6                       61                       南京(十二钗烤烟)                       1                               30                       黄山(印象一品)                       9                       62                       娇子(X)                       1                               31                       双喜(软珍品好日子)                       11                       63                       红塔山(硬经典)                       26                               32                       黄鹤楼(硬8度)                       2                       合计                       63个品种1411条                附相关的法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。