江西省万安县人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣0828刑初19号公诉机关江西省万安县人民检察院。被告人覃超，男，1999年6月6日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，土家族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，案发前租住湖南省长沙市开福区。2015年8月7日因寻衅滋事被鹤峰县公安局处以行政拘留十日并处罚款500元；2015年9月2日因吸毒被鹤峰县公安局处以罚款500元。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，2020年8月13日被万安县公安局刑事拘留；同年9月18日经万安县人民检察院批准逮捕，同日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。辩护人刘良欢，江西中矗律师事务所律师。被告人龚澳，男，1999年6月16日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，土家族，中专文化，务工，户籍所在地和居住地均为湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年8月4日被万安县公安局刑事拘留；同年9月4日经万安县人民检察院批准逮捕，同日由万安县公安局执行逮捕。2021年3月3日被本院取保候审于住处。指定辩护人叶天华，万安县法律援助中心法律援助律师。被告人张诚，男，1999年3月16日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，土家族，高中文化，务工，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，案发前租住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，2020年8月13日被万安县公安局刑事拘留；同年9月18日经万安县人民检察院批准逮捕，同日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。辩护人李子君，江西中矗律师事务所律师。被告人向垄，男，1997年3月24日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，案发前租住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月19日被抚州市临川区公安局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，2020年8月13日被万安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，2020年9月18日经万安县人民检察院批准逮捕，同日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。指定辩护人罗人锴，江西五云律师事务所律师，万安县法律援助中心指派。被告人吴建平，男，1998年12月8日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，汉族，中专文化，务工，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，案发前租住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月19日被抚州市临川区公安局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，2020年8月13日被万安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，2020年9月18日经万安县人民检察院批准逮捕，同日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。指定辩护人刘凯锋，江西祥昀律师事务所律师，万安县法律援助中心指派。被告人龚佑群，男，1999年7月23日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，土家族，小学文化，务工，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，案发前租住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年8月13日被万安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，2020年9月18日经万安县人民检察院批准逮捕，同日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。指定辩护人谢孝生，江西祥昀律师事务所律师，万安县法律援助中心指派。被告人范雪，女，1996年2月9日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，土家族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，案发前租住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年8月13日被万安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，2020年9月18日被万安县公安局取保候审于住处。辩护人彭思静，江西五云律师事务所律师。被告人朱坤，男，2001年10月13日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，土家族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，案发前租住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年8月13日被万安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，2020年9月18日被万安县公安局取保候审于住处。指定辩护人肖家保，江西五云律师事务所律师，万安县法律援助中心指派。被告人田国林，男，2000年11月10日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，土家族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，案发前租住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年8月13日被万安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，2020年9月18日被万安县公安局取保候审于住处。指定辩护人谢水云，江西祥昀律师事务所律师，万安县法律援助中心指派。万安县人民检察院以万检刑诉［2021］14号起诉书指控被告人覃超、龚澳犯诈骗罪，被告人覃超、张诚、向垄、吴建平、龚佑群、范雪、朱坤、田国林犯侵犯公民个人信息罪，于2021年1月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。万安县人民检察院指派检察员易文新、魏明香出庭支持公诉，被告人覃超及辩护人刘良欢、被告人龚澳、被告人张诚及辩护人李子君、被告人向垄、被告人吴建平、被告人龚佑群、被告人范雪及辩护人彭思静、被告人朱坤、被告人田国林到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，一、诈骗罪。2019年5月至8月，被告人覃超在江西省南昌国际金融中心2001室招聘被告人张诚、龚澳、徐丹等人为业务员，借用武汉志远尚伟文化传播有限公司（以下简称武汉志远公司）的名义从事论文代写代发工作，并安排张诚管理、培训业务员，要求业务员以编辑的身份按照统一话术拨打各地医务人员电话，询问是否需要代写代发论文，并谎称其公司可以代写代发论文。业务员与医务人员就论文刊出时间、价格协商一致后，业务员将收到的钱款及相关信息统一交给被告人覃超，由被告人覃超负责论文代写代发。约定的论文刊出时间到期后，被告人覃超并未为医生代写代发论文。2020年5月至8月，被告人覃超在未为南昌客户安排论文代写代发的情况下，再次在湖南省长沙市开福区招聘张诚、向垄、吴建平、龚佑群、朱坤、田国林等人为业务员，以长沙广臻知识产权有限公司名义，以论文代写代发业务为名骗取钱款用于个人消费。截止案发，被告人覃超共骗取24人钱财224900元，被告人龚澳骗取7500元。具体如下：1.2019年4月28日，张诚以编辑身份联系九江市第三人民医院杨某1称可以代写代发医学论文，并以武汉志远公司的名义签订“广某”，约定杨某1支付32000元每篇的价格，于2019年12月之前在《中国老年学》杂志发表两篇文章，被害人杨某1于当日转给被告人覃超13000元。2019年12月3日，被害人杨某1催促时，被告人覃超谎称文章已经录用，需要付清余款及版面费杂志社才会排版印刷，要求杨某1支付尾款51000元，杨某1于当日转给覃超51000元尾款。2020年1月至8月，被害人杨某1发现受到欺骗要求退款，被告人覃超于2020年8月7日退回10000元。2.2019年5月，被告人龚澳以编辑身份联系万安县人民医院刘某3，约定以12000元的价格于2019年12月之前在《中国当代医药杂志》刊发国家级论文两篇，刘某3于2019年5月3日支付5000元给龚澳，龚澳将款项及刘某3信息上交给覃超。2019年6月，被告人龚澳辞职，因生活拮据产生诈骗刘某3钱财的想法，遂以加急费、版面费等理由叫刘某3把尾款付清，刘某3在2019年6月23日、6月29日、6月29日、8月21日先后向龚澳转账3000、2000、2000、500元，该7500元被龚澳个人消费。收款后，被告人覃超、龚澳未安排论文刊发事宜。3.2019年5、6月，浙江省丽水市中医院刘某4接到电话询问是否需要代写代发论文，双方约定刘某4支付4000元于2020年2月在《临床检验杂志》刊发论文一篇，刘某4于2019年6月8日转给覃超4000元，被告人覃超收款后未安排论文刊发事宜。4.2019年6月13日，业务员徐丹以编辑身份联系浙江省丽水市中心医院护士金某，约定金某支付14800元，于2019年12月之前在《中国全科医学杂志》刊发论文一篇。金某于当日转账500元至徐丹、转账6500元至覃超工商银行卡。因约定时间未刊发论文，经金某多次催促，徐丹将覃超微信推荐给金某。2019年12月3日，被告人覃超谎称金某的论文已录用并转发一条录用通知，要求金某支付尾款和版面费共计7800元。金某于当日转账7800元给覃超。2020年1月至8月，被害人金某发现受到欺骗，遂要求退款，经徐丹沟通，覃超父母退回5000元给金某。5.2019年6月27日，业务员徐丹以编辑身份联系被害人周某，约定以3100元的价格于2019年12月在《医学信息》发表论文一篇，周某于当日支付1600元给徐丹，徐丹于当日将款项转给覃超。后徐丹辞职，将覃超微信推荐给周某。因约定时间未刊发论文，周某多次催促，覃超于2020年1月15日谎称论文已写好，要求交清尾款让杂志社排版，周某遂于当日转给覃超1500元。2020年1月至8月，周某多次微信询问论文事项，覃超均不予理会，也未安排论文刊发事宜。6.2019年6月30日，张诚以编辑身份联系被害人刘某1，约定刘某1支付15000元，于2019年12月之前发表核心期刊论文一篇，刘某1于当日支付15000元给张诚，张诚于当日转给覃超14980元。约定时间到期后，刘某1多次询问，张诚以版面紧张，自己没有能力为由要求刘某1联系覃超，直至对刘某1不予理会，也未安排论文刊发事宜。7.2019年7月9日，何某与张诚约定支付3000元于2019年底之前发表论文一篇，何某于当日支付定金1500元给张诚，张诚于当日将1500元转给覃超，后张诚对何某的询问及退款要求不予理会。截止案发，覃超未安排论文刊发事宜。8.2019年7月10日，张诚以编辑身份联系被害人楼某，约定20000元于2019年12月发表文章一篇，楼某于当日将10000元转至覃超农业银行卡。因约定时间未刊发论文，楼某多次催促并提出退款，张诚将覃超微信推荐给楼某，因楼某说要报警，覃超于2019年12月退给楼某5000元。9.2019年8月22日，张诚以编辑身份与湖北省武汉市黄陂区人民医院潘某约定以12000元于2019年12月在《中国全科医学杂志》上发表一篇6000字的论文，潘某于当日支付6000元给张诚，张诚将该款转给覃超。因约定时间未刊发论文，潘某多次催促，张诚均以疫情影响、查查看、催一催等理由敷衍，后张诚将覃超微信推荐给潘某，覃超以论文发表需要较长周期敷衍，未安排论文刊发事宜。10.2019年6月4日，被害人王某1与张诚约定17000元于2019年12月之前在《中国全科医学杂志》发表论文一篇，王某1支付定金15000元。约定时间到期后，王某1多次催促，覃超以喝醉、在外地有事等理由敷衍，直至不接电话，也未安排论文刊发事宜。11.2018年9月15日，张诚以编辑身份与被害人李某1约定11000元于2019年3月前在《中国继续医学教育》发表两篇论文，并于当日转给覃超农业银行卡11000元。因到约定时间未刊发论文，经李某1多次催促，张诚以杂志社放假、疫情影响等理由敷衍，未安排论文刊发事宜。12.2020年5月22日，张诚以编辑身份与张某约定24000元于2020年12月前在《中国全科医学杂志》发表一篇，张某于当日转账15000元给张诚，张诚于当日转给覃超14400元。覃超收款后未安排论文刊发事宜。13.2020年6月22日，田国林以编辑身份与被害人杨某2约定以5500元的价格在《当代医学》刊发论文一篇，杨某2于当日转给田国林2000元，田国林于当日转给覃超。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。14.2020年6月22日，田国林以编辑身份与被害人陈某1约定以14000元的价格于2021年5月之前在《中国乡村医药》发表论文一篇，陈某1于当日转账4000元至覃超工商银行卡。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。15.2020年7月，朱坤以编辑身份与被害人黄某1约定2000元于2020年9月在《中华误诊论》发表论文一篇，黄某1转给覃超女友范雪2000元。覃超未安排论文代写代发事宜。16.2020年7月13日，田国林以编辑身份与被害人刘某2约定28000元在《中国全科医学》代写代发论文两篇，刘某2于当日转给覃超农业银行卡14000元。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。17.2020年6月22日，张诚以编辑身份与秦某约定25000元于2020年12月前在《国际骨科杂志》、《临床骨科杂志》发表核心期刊论文两篇，秦某于当日转给覃超中国银行卡12500元。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。18.2020年6月29日，田国林以编辑身份与被害人谢某约定4500元代写代发论文一篇，谢某于当日转给覃超建行卡2000元。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。19.2020年7月15日，张诚以编辑身份与被害人吴某约定15000元的价格于2021年5月前在《临床骨科学杂志》上发表7000字的论文一篇，先预付7500元的定金，等论文发表之后再付清尾款。吴某于当日转账5000元给张诚，张诚于当日转给覃超。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。20.2020年7月17日，田国林以编辑身份与被害人邵某约定25000元的价格于8月30日之前代写代发论文一篇，邵某于当日转账25000元给覃超。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。21.2020年7月17日，朱坤以编辑身份与被害人黄某2约定3000元的价格在《中华医学信息导报》发表论文一篇，黄某2于当日转给覃超农业银行卡2000元。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。22.2020年7月21日，杨某3以编辑身份与被害人甘某约定4000元于2021年6、7月在《中国中医药现代远程教育》发表医学论文一篇，甘某于当日转给覃超工商银行卡4000元。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。23.2020年7月22日，朱坤以编辑身份与罗某约定3000元的价格于2020年11月、12月各发表论文一篇。罗某于7月27日转给朱坤3000元，朱坤于当日将此款转至覃超。覃超收款后未安排论文代写代发事宜。24.2020年8月5日，张诚以编辑身份与被害人卓某约定以10000元的价格于2021年4月在《现代护理杂志》发表论文一篇，卓某于2020年8月7日转给范雪5000元。覃超未安排论文代写代发事宜。二、侵犯公民个人信息罪。2019年至2020年8月11日，被告人覃超、张诚、向垄、吴建平、龚佑群、范雪、朱坤、田国林违反国家规定，窃取公民个人信息用于拨打电话从事论文代写代发。其中被告人覃超侵犯公民个人信息58562条，被告人张诚、向垄、吴建平、龚佑群侵犯公民个人信息11853条，被告人范雪、朱坤、田国林侵犯公民个人信息5544条，具体如下：1.2019年以来，被告人覃超为向医务人员拨打电话联系医学论文代写代发业务，安排其业务员到全国各地医院，趁医生不备，采取盗取纸质通讯录、拍照等方法窃取包含医生姓名、科室、电话号码等信息的公民个人信息，并安排人员录入U盘，导入其在网上购买的拨号软件，用于业务员拨打电话，联系论文代写代发。经鉴定，该U盘内含有公民个人信息41165条（已去重），录入时间为2020年5月11日至7月14日。2.2020年8月5日左右，因U盘内电话不够拨打，被告人覃超租赁两部汽车，安排张诚带领龚佑群、向垄、吴建平于2020年8月6日至11日到河南省各医院窃取公民个人信息11853条，由其本人驾驶一辆车带领范雪、朱坤、田国林到湖南省各医院窃取公民个人信息5544条。公诉机关认为，被告人覃超、龚澳以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，被告人覃超骗取数额巨大、龚澳骗取数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人覃超、张诚、向垄、吴建平、龚佑群、范雪、朱坤、田国林违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三之一第一款、第三款规定，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。本案全部被告人认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人覃超在侵犯公民个人信息共同犯罪中，系主犯，被告人张诚、龚佑群、向垄、吴建平共同侵犯公民个人信息11853条，被告人范雪、朱坤、田国林共同侵犯公民个人信息5544条；被告人覃超一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关提起公诉时，建议对被告人覃超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金70000元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元，合并执行有期徒刑七年三个月，并处罚金85000元；建议对被告人龚澳判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元；建议对被告人张诚判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元；建议对被告人向垄判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元；建议对被告人吴建平判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元；建议对被告人龚佑群判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元；建议对被告人范雪判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金5000元；建议对被告人朱坤判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金5000元；建议对被告人田国林判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。在审理过程中，公诉机关调整量刑建议，建议对被告人覃超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金70000元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元，合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金85000元；建议对被告人向垄判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元；建议对被告人龚佑群判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元。公诉机关提交了扣押的通讯录，受案登记表、情况说明、户籍证明、违法犯罪记录证明、到案经过说明、抓获经过、覃超制作的长沙公司写发业务表格、国家企业信用信息公示系统明细、刘某3出具的收条及谅解书、广告发布协议书、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、万安县公安局出具的扣押湖南省各医院通讯录信息情况表、张诚话单、万安县公安局出具的“关于覃超侵犯公民个人信息条数的情况说明”及打印的Ｕ盘内信息修改时间等书证，证人范某、田某、杨某3、余某、陈某2、李某2、王某2、陈某3等人的证言，被告人覃超、龚澳、张诚、向垄、吴建平、龚佑群、朱坤、田国林、范雪的供述与辩解，被害人杨某1、刘某3、刘某4、金某、周某、刘某1、何某、楼某、潘某、王某1、李某1、张某、陈某1、黄某1、秦某、吴某、邵某、罗某、卓某等人的陈述，江西警察学院物证鉴定所赣警院鉴（数）［2020］36号司法鉴定意见书，检查、辨认、搜查等笔录，视听资料、电子数据等证据证实。被告人覃超对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、《起诉书》指控“被告人覃超共骗取24人钱财224900元”，其中只有第一人杨某1的尾款41000元、第四人金某的尾款7800元，两笔共48800元，证据确实充分；而对这两个人付的定金及其余22人所付款项的指控，均事实不清、证据不足。1．《起诉书》所列第12人到第24人，这13个人约定的发表时间大多在2020年12月底之后，而万安县公安局早在2020年8月13日就把覃超等人抓了，直接导致公司业务停摆，论文无法发表，这一后果不应由覃超承担。2．第二人、第三人、第五人到第十二人所交款项以及杨某1、金某的定金，虽然这些人的业务到了约定的期限，因为多方面的原因，致使论文未发表成功，覃超有的承诺了退款也没有及时退款。但这属于民事违约问题，不构成诈骗犯罪。3．覃超开展业务的武汉志远尚伟文化传播有限公司、长沙广臻知识产权有限公司都是依法登记注册的合法公司，有营业执照，且都有“广告信息发布服务”的经营范围。绝大多数客户都签订了《广某》，少数客户没有签书面协议，也是在电话或微信来往协商达成一致后才付款的。协议都是统一版本，明确约定有发布时间、发布杂志、字符数、服务费用、付款方式等双方的权利义务和违约责任，不存在客户“产生错误认识”的情形。4．覃超以及所有业务员，对外联系客户都是真名实姓，有的客户还是业务员上门当面签的合同，提供了公司营业执照和业务员身份证复印件，不存在诈骗的主观故意。把杨某1、金某、刘某3以外的21人的款项列为诈骗，混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限，大大加重了覃超的罪责。5．收取刘某3的尾款，系龚澳在辞职后隐瞒其辞职事实的情况下所为，与覃超无关。对其之前交的定金5000元，覃超、龚澳都不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。6．员工对外自称“编辑”，不能因此定性为“虚构事实”。大多数到期的已经成功发表，表明其编辑身份并未导致客户受骗。检方已经认为涉案员工都不构成诈骗罪，那覃超对占绝大多数的通过员工收取来的款项也不存在诈骗。7．起诉书指控，覃超“谎称其公司可以代写代发论文”、“约定的论文刊出时间到期后，覃超并未为医生代写代发论文”，均与事实不符，覃超为大多数到期客户成功发表论文。8．缺乏杨某2、刘某2、谢某、黄某2、甘某的陈述，不能证明其五人被骗。9．客户都是医护人员，这种学术不端、弄虚作假的行为本身违法。二、指控“覃超侵犯公民个人信息58562条”，其中只有取自于河南、湖南的通讯录事实清楚，而对Ｕ盘内41165条的指控，事实不清、证据不足。Ｕ盘内的个人信息41165条，没有客观证据证明是覃超偷来的。指控的河南11853条、湖南5544条，这两个数据只是侦查人员人工统计的，未经司法鉴定，其准确性存疑，不具备证据的形式要件。三、侦查人员存在取证不公、失范的问题。在本案中，对嫌疑人有利的已发表的论文等证据，都没有调取。被告人口供、证人笔录、补侦笔录，普遍存在简单复制、不客观的问题。有充分证据证明覃超涉嫌诈骗的数额，只有48800元，属于数额较大，量刑在三年以下；涉嫌侵犯公民个人信息的条数，少于17397条，属情节严重，量刑也在三年以下。另覃超等人获取他人信息的目的仅用于自己的业务营销，没有转卖、转送给他人，没有利用这些信息本身牟利。在对其数罪并罚、合并宣告刑时虽然不能被诈骗完全吸收，但也应当充分考虑其从属性，对其大幅减轻处罚。覃超系初犯，且已认罪认罚，覃超父母已经向法院缴纳了罚金85000元，同时已代覃超全部退赃。因此，检方关于覃超宣告刑7年3个月的量刑建议明显过重，请求法庭基于控辩双方没有争议的事实来定罪量刑，对覃超宣告判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人龚澳对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人龚澳归案后能如实供述自己罪行，属坦白，并能自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处理；被告人没有犯罪前科，此次犯罪属于初犯、偶犯；被告人已退还部分诈骗赃款并已交罚金，依法可以从宽处理。建议法庭依据公诉机关的量刑建议判决。被告人张诚对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是请求法庭支持公诉机关的量刑建议。被告人向垄对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人向垄是从犯，犯罪后能主动交代所犯罪行，又自愿认罪认罚。建议法庭在公诉机关的量刑建议中择轻判决。被告人吴建平对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人吴建平系从犯，依法应当从轻处罚或者减轻处罚；被告人系初犯，且认罪认罚，可以酌情从轻处罚。建议法庭给予被告人从轻处罚。被告人龚佑群对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人龚佑群在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人已签署认罪认罚具结书，应从轻处罚；被告人属初犯，无前科记录，也可酌情从轻处罚。被告人范雪对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人范雪归案后，积极配合公安机关调查，并如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人有主动认罪认罚情节，可以依法从宽处理；被告人归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，无前科；被告人在共同犯罪中属从犯，应按从犯予以量刑；被告人符合缓刑条件，宣告缓刑不会有再犯罪的危险。被告人朱坤对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人朱坤自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人属于从犯，应该从轻减轻处罚。同意公诉机关的量刑建议。被告人田国林对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人田国林属于坦白，依法可以从轻处罚；被告人认罪认罚，依法可以从宽处罚；被告人是初次犯罪，没有犯罪前科，依法可以从轻处罚；被告人是本案从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人的行为符合缓刑条件；同意检察机关的量刑建议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人覃超近亲属向本院退缴违法所得224900元。被告人覃超近亲属向本院缴纳罚金85000元，被告人龚澳近亲属向本院缴纳罚金8000元，被告人张诚近亲属向本院缴纳罚金6000元，被告人吴建平近亲属向本院缴纳罚金6000元，被告人范雪向本院缴纳罚金5000元，被告人朱坤向本院缴纳罚金5000元，被告人田国林向本院缴纳罚金5000元。案发后，被告人龚澳向被害人刘某3退款12500元并取得了谅解。经本院委托鹤峰县司法局调查评估，该局建议对被告人范雪、朱坤、田国林适用非监禁刑。本院认为，被告人覃超、龚澳以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，其中被告人覃超诈骗数额巨大，被告人龚澳诈骗数额较大；被告人覃超、张诚、向垄、吴建平、龚佑群、范雪、朱坤、田国林非法获取公民个人信息，其中被告人覃超属于情节特别严重，被告人张诚、向垄、吴建平、龚佑群、范雪、朱坤、田国林属于情节严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关的指控成立。被告人覃超的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。理由：一、被告人覃超的行为不是民事违约，应认定为诈骗。首先，代写、代发学术论文是违背科研诚信的禁止行为。中国科协、教育部、科技部、卫生计生委、中科院、工程院、自然科学基金会2015年制定的《发表学术论文“五不准”》明确规定，不准由“第三方”代写论文、不准由“第三方”代投论文。中共中央办公厅、国务院办公厅2018年印发的《关于进一步加强科研诚信建设的若干意见》规定，科研人员不得购买、代写、代投论文，并要求对从事学术论文买卖、代写代投以及伪造、虚构、篡改研究数据等违法违规活动的中介服务机构，市场监督管理、公安等部门应主动开展调查，严肃惩处。发表医学论文并非是广告信息发布，被告人覃超招聘的业务员与被害人签订的《广某》名不符实，系以广告信息发布为名行代写、代发医学论文之实。其次，被告人覃超缺乏履约能力。辩护人提交的被告人覃超经营的武汉志远尚伟文化传播有限公司、长沙广臻知识产权有限公司企业登记信息与公诉机关提交的相关证据一致，本院予以采信，这些证据可以证实这两家公司并非发表论文的出版单位，经营范围也均无代写、代发论文项目。被告人覃超及其招聘的业务员，无论是从业经历还是学识水平，均无能力代写医学论文。第三，被告人覃超无履约行为。被告人覃超收到本案被害人的钱款后，并未安排论文刊发事宜，对被害人催促发表论文的要求，或以各种理由搪塞，或不理不睬，有的甚至谎称文章已录用，要求被害人继续支付钱款。被告人覃超供述，其在南昌和长沙公司的时候，基本都是晚上玩游戏、上网或者去酒吧等地方玩到比较晚，白天睡觉到很晚，公司没事基本不去。张诚证实，覃超平常都是白天睡觉，晚上通宵玩游戏，对客户反映的问题不能及时回复，不重视，有时候回复的也很模糊，敷衍了事，平时在公司时间不多。吴建平证实，“实际上是骗医务人员的钱，因为覃超行为反常，基本不上班，也不跟员工聊工作上的事，尤其是代写代发论文的事，而且至今为止，我也没有见过这个公司成功代写代发过医学论文”，其在工作和生活当中没有听到或者看到过覃超为代写代发论文一事进行联络。向垄证实，其没有看到覃超去找人帮客户代写代发论文的事。杨某3证实，其上班这段时间发现公司根本就没有能力代写代发医学论文，公司没有给任何人成功发表过医学论文。第四，被告人覃超收到被害人的钱款后，并未用于刊发论文事宜，而是用于拆东墙补西墙、个人消费等。被告人覃超供述，其收入主要是靠收取客户论文订金和尾款，没有其他收入来源，“长沙公司的客户钱款我只用了一部分用于安排客户论文，大部分用于公司房屋、办公用品及人员工资及个人开支，南昌公司的客户的钱也是被我用于公司的开支及个人开支，客户论文费用只支付了一部分”，“想收长沙公司的这边客户的钱去退南昌客户的钱，因为南昌的客户有好多人催的比较急，说不退款的话就去报警，我怕他们去报警，所以我今年在长沙继续开了一家这样的公司，就是为了收些钱去拖住南昌客户，叫南昌客户不要报警”，“因为我经常不在公司，有些客户的论文我没有办法及时安排好，客户就会要求我退款，但是客户之前交的订金都被我花销了，没有钱退，我就会收当前客户的订金去退款，但是到后面退款的人越来越多，我就退不过来，我干脆就逃避回避这个事”，当有客户找其退款时，因客户的钱用于公司员工、场地开支和其个人生活开支花销完了，没有钱退，一直拖着。龚澳证实，覃超跟张诚经常带员工去外面吃吃喝喝，花钱大手大脚，根本就没有把客户发表论文的事当回事；覃超做这个事从头到尾就收客户钱不做事，如果客户退款就是拆东墙补西墙，继续收钱。范雪证实，覃超的收入都是公司发展业务的钱，没有其他经济来源，公司发展业务的钱都被花了，包括支付员工的工资和公司开销，平常覃超也会请员工吃饭、ＫＹＶ、旅游。第五，案发前，被告人覃超仅退还了部分被害人部分钱款。二、公诉机关指控被告人覃超诈骗本案24名被害人的事实清楚，证据确实、充分，对骗取的224900元应承担刑事责任。虽然公安机关未收集被害人杨某2、刘某2、谢某、黄某2、甘某的陈述，但结合已收集的其他被害人的陈述，以及联系上述被害人的业务员的陈述、签订的《广某》、转账交易记录、被告人覃超确认的写发业务表等证据证实，且证据之间能够相互印证，可以认定公诉机关指控的被害人杨某2、刘某2、谢某、黄某2、甘某被诈骗的事实及金额；公诉机关指控的被告人覃超诈骗其余19名被害人的事实及金额，不仅有被害人的陈述，也有经办业务员的陈述、签订的《广某》、转账交易记录、被告人覃超确认的写发业务表等证据证实，且证据之间能够相互印证，足以认定。辩护人向本院提交的张晓玲、艾晓燕等8人签名的“情况说明”以及在《药物与人》杂志上发表的论文，因公诉机关未指控被告人覃超诈骗张晓玲、艾晓燕等8人的犯罪事实，这些证据并非证明被告人覃超无罪或罪轻的证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。公诉机关指控被告人覃超骗取的224900元中没有包括龚澳在辞职后骗取刘某3的7500元。三、公诉机关指控被告人覃超侵犯公民个人信息58562条，事实清楚，证据充分，足以认定。被告人覃超供述，在现场扣押的Ｕ盘内的医生通讯录内的电话都是从湖北、江西、湖南、浙江、河南、安徽等地方盗窃来的，经鉴定，去重后该Ｕ盘内含通讯录记录的条数为41165条。对到河南省各医院窃取的11853条公民个人信息、到湖南省各医院窃取的5544条公民个人信息，有扣押的通讯录证实，被告人均已确认且无异议。四、被告人覃超一人犯数罪，且犯罪情节较重，又无法定的减轻处罚情节，依法应判处三年以上有期徒刑并不适用缓刑。鉴于被告人覃超近亲属在审理过程中退缴了全部违法所得并缴纳了罚金，公诉机关调整了量刑建议，调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。其他被告人的辩护人提出的辩护意见符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。被告人覃超、龚澳、张诚、向垄、吴建平、龚佑群、范雪、朱坤、田国林到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；认罪认罚，可以依法从宽处理；被告人覃超、龚澳诈骗次数达二次以上，可酌情从重处罚；在侵犯公民个人信息犯罪中，被告人覃超系主犯，被告人张诚、向垄、吴建平、龚佑群、范雪、朱坤、田国林系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人覃超退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚；被告人龚澳退缴全部违法所得并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人覃超一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人龚澳向被害人刘某3退款12500元中的5000元应向被告人覃超追缴，故应从追缴被告人覃超的违法所得中返还5000元给被告人龚澳。公诉机关对被告人龚澳、张诚、吴建平、范雪、朱坤、田国林的量刑建议适当，对被告人覃超、向垄、龚佑群调整后的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第五项、第二款第三项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人覃超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币70000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币85000元（罚金已向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日可折抵刑期一日，即自2020年8月13日起至2026年2月12日止。）二、被告人龚澳犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币8000元（罚金已向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日可折抵刑期一日，即自2020年8月4日起至2021年3月3日止。）三、被告人张诚犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6000元（罚金已向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日可折抵刑期一日，即自2020年8月13日起至2021年3月12日止。）四、被告人向垄犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元（罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日可折抵刑期一日，即自2020年8月13日起至2021年4月12日止。）五、被告人吴建平犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6000元（罚金已向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日可折抵刑期一日，即自2020年8月13日起至2021年3月12日止。）六、被告人龚佑群犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元（罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日可折抵刑期一日，即自2020年8月13日起至2021年4月12日止。）七、被告人范雪犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元（罚金已向本院缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、被告人朱坤犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元（罚金已向本院缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）九、被告人田国林犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元（罚金已向本院缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）十、追缴被告人覃超的违法所得224900元，发还被害人杨某154000元、刘某44000元、金某9800元、周某3100元、刘某115000元、何某1500元、楼某5000元、潘某6000元、王琼15×××××元、李某111000元、张某15000元、杨某22000元、陈某14000元、黄某12000元、刘某214000元、秦某12500元、谢某2000元、吴某5000元、邵某25000元、黄某22000元、甘某4000元、罗某3000元、卓某5000元，余款5000元返还被告人龚澳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  肖 鹰审 判 员  彭林凯人民陪审员  谢向东二〇二一年三月十日法官助理谢儒书记员郭妍伶附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。三、全面惩处关联犯罪（二）违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。