湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂28刑终24号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）雷寿贵，男，1995年3月2日出生于福建省福安市，畲族，初中文化，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被利川市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日经利川市人民检察院批准逮捕，次日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。上诉人（原审被告人）罗伟，男，1996年8月19日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，住利川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被利川市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日经利川市人民检察院批准逮捕，次日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。上诉人（原审被告人）雷道秋，男，2000年9月4日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，住利川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被利川市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日经利川市人民检察院批准逮捕，次日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。原审被告人吴小鸣，男，1981年12月27日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无业，住宁德市闽侯县。因犯盗窃罪，于2005年9月29日被利川市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被利川市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日经利川市人民检察院批准逮捕，次日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。原审被告人陈松林，曾用名陈松，绰号“陈老二”、“二哥”，男，1986年4月18日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，户籍地利川市，住利川市。因犯寻衅滋事罪、抢劫罪，于2005年4月19日被利川市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被利川市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日经利川市人民检察院批准逮捕，次日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。原审被告人曹伟伟，绰号“尾巴”，男，1991年11月27日出生于安徽省怀宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省安庆市怀宁县，住利川市。因犯寻衅滋事罪，于2018年12月5日被利川市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被利川市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日经利川市人民检察院批准逮捕，次日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。原审被告人冉双兴，曾用名冉双新，男，1987年6月3日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，无业，住利川市。因犯妨害公务罪，于2014年被山西省晋中市中级人民法院判处有期徒刑十个月，2015年8月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被利川市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日经利川市人民检察院批准逮捕，次日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。原审被告人钟韩，男，1993年4月6日出生于福建省福安市，畲族，高中文化，无业，住福安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被利川市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月3日经利川市人民检察院批准逮捕，次日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人吴小鸣、陈松林、曹伟伟、雷寿贵、冉双兴、罗伟、钟韩、雷道秋犯诈骗罪一案，于2020年12月11日作出（2020）鄂2802刑初202号刑事判决。原审被告人雷寿贵、罗伟、雷道秋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据后，合议庭对本案进行了评议并作出决定，本案现已审理终结。原审判决认定：2019年7月，被告人吴小鸣邀约被告人陈松林通过社交软件抖音、微信寻找作案对象，引导被害人进入由吴小鸣操控的智期宝理财平台投资，尔后吴小鸣通过控制指数涨跌骗取被害人投资款，二人商议投资和收益平分，吴小鸣负责技术指导、员工培训、联系智期宝平台，陈松林负责租赁场地、招聘和管理员工以及后勤保障。当月，陈松林以半年租金人民币1.8万元（以下货币单位均为人民币）的价格承租利川市体育路106号10楼套房作为基地，二人立即购买电脑、手机等设备，陈松林负责招聘，被告人雷道秋、罗伟、曹伟伟、冉双兴、雷寿贵、钟韩被录用，吴小鸣负责培训录用人员如何引诱被害人在“智期宝”理财平台投资。同年10月19日，曹伟伟以年租金2.8万元的价格承租利川市国泰广场A2-904室，吴小鸣、陈松林便将基地搬迁至该地，同时又新招录了张某2、张某1、牟某、陈某（均另案处理）。上述人员相互配合、分工负责，钟韩、曹伟伟通过微信、抖音寻找作案对象，待被害人添加微信、抖音后，雷道秋、雷寿贵、冉双兴、陈某、牟某、张某2、罗伟、张某1按照吴小鸣在“话术”上设定的聊天内容与被害人聊天，骗取被害人信任，诱骗其进入智期宝理财平台注册账户并投资指定理财产品，即A50、美原油、美黄金、德指、恒指、小恒指等产品，吴小鸣等人通过操控理财产品指数涨跌让被害人亏损，通过这种方式先后骗取了被害人刘某3.6682万元、姜某0.306332万元，梁某5.28792万元、郭某2.320498万元，共计人民币11.58295万元。另查明，案发后，被告人吴小鸣的亲属已将案涉款项全部退还到公安机关。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：受案登记表、移送案件材料通知书、转账记录、银行交易流水明细、聊天记录、扣押决定书、扣押清单、户籍信息、刑事判决书、释放证明、房屋租赁协议、转账清单、情况说明等书证；证人黄某、向某、陈某、张某1、张某2、牟某的证言；被害人梁某、姜某、刘某、郭某的陈述；现场勘验、辨认笔录；刘某手机中的微信记录等电子数据；被告人吴小鸣、陈松林、曹伟伟、雷寿贵、冉双兴、罗伟、钟韩、需道秋的供述和辩解等。原审法院认为，被告人吴小鸣、陈松林、曹伟伟、雷寿贵、冉双兴、罗伟、钟韩、雷道秋虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴小鸣、陈松林起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曹伟伟、雷寿贵、冉双兴、罗伟、钟韩、雷道秋起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，决定对六被告人予以减轻处罚并按照六被告人在本案中参与作案时间长短及所起作用大小在量刑时予以区分；被告人吴小鸣、陈松林有犯罪前科，可以酌情从重处罚；被告人曹伟伟在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人冉双兴在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吴小鸣、陈松林、曹伟伟、雷寿贵、冉双兴、罗伟、钟韩到案后，均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人吴小鸣作为主犯已主动退还全部赃款，可对本案八被告人均酌情从轻处罚。被告人吴小鸣、陈松林、曹伟伟、冉双兴、钟韩自愿签署了《认罪认罚具结书》，主动预缴罚金，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条的规定，判决：一、被告人吴小鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。二、被告人陈松林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。三、撤销（2018）鄂2802刑初363号判决书中对被告人曹伟伟犯寻衅滋事罪宣告缓刑部分；被告人曹伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币2000元，与原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑七个月并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币2000元。四、被告人冉双兴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。五、被告人雷寿贵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币2000元。六、被告人罗伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。七、被告人雷道秋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。八、被告人钟韩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。九、利川市公安局扣押在案的赃款依法返还给被害人刘某人民币3.6682万元、姜某人民币0.306332万元、梁某人民币5.28792万元、郭某人民币2.320498万元，共计人民币11.58295万元。十、利川市公安局扣押在案的作案工具及各被告人供犯罪所用的本人财物即手机、电脑、充电宝、笔记本、键盘、电话卡、话术本等依法予以没收，由该局依法处理。原审被告人雷寿贵以其在共同犯罪中所起作用较小，主观恶性较小，原判量刑过重等为由提出上诉。原审被告人罗伟以其没有对任何人实施诈骗行为，原判认定事实不清，原判量刑过重等为由提出上诉。原审被告人雷道秋以原审判决量刑过重为由提出上诉。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所列举的定案证据均经过一审庭审查证属实，证据的来源合法、有效，证据的内容具有客观性，证据与待证事实之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。本院认为，原审被告人吴小鸣、陈松林伙同原审被告人曹伟伟、冉双兴、钟韩以及上诉人雷寿贵、罗伟、雷道秋等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相等方法诱骗被害人进行投资，骗取被害人钱财共计人民币11.58295万元，诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同诈骗犯罪中，原审被告人吴小鸣、陈松林为主犯，原审被告人曹伟伟、冉双兴、钟韩、上诉人雷寿贵、罗伟、雷道秋等人系从犯。原审法院根据上诉人雷寿贵、罗伟、雷道秋均系从犯，雷寿贵、罗伟归案后能够如实供述犯罪事实等情节，并结合雷寿贵、罗伟、雷道秋在共同犯罪中各自所起作用，决定对雷寿贵、罗伟、雷道秋减轻处罚，所裁量的刑罚是符合罪责刑相适应原则的。故雷寿贵、罗伟、雷道秋所提原判量刑过重的上诉理由均不能成立，本院不予支持。罗伟所提其没有对任何人实施诈骗行为的上诉理由与本院审理查明的事实不符，对该上诉理由本院亦不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二一年三月八日法官助理田永松书记员李敏书记员谭明旻