新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1123号   上诉人（原审被告）：喻平，男，1974年12月19日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：赵斌，乌鲁木齐市高新区（新市区）安宁区镇法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：何文君，男，1966年4月13日出生，汉族，无固定职业，住四川省仁寿县。   委托诉讼代理人：候宪珍，新疆赛天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：郑子栋，男，1983年4月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：郑子梁，男，1989年8月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   原审原告：吉木巫支，女，1980年5月9日出生，彝族，住四川省越西县。   上诉人喻平因与被上诉人何文君、郑子栋、原审原告吉木巫支提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2020)新0109民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人喻平上诉请求：撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3849号民事判决第六项，改判被上诉人何文君、郑子栋对原审原告吉木巫支的损害赔偿承担连带责任。事实及理由：原审判决认定案涉自建房属于农民修建的低层自建房，不属于必须要建设工程施工资质的建筑的事实错误。根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，居民投资30万以上或面积在300平方米以上的住房，应当委托具有相应资质的单位或个人进行施工。本案中，案涉房屋投资50余万元，面积为420余平方米，符合上述规定，应当委托具有相应资质的单位或个人进行施工。而被上诉人何文君并不具备相应施工资质，被上诉人何文君、郑子栋都存在过错，根据相关司法解释，应当承担连带赔偿责任。恳请二审人民法院依法支持其上诉请求。   被上诉人何文君辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。我国建筑法以及相关行政法规规定，农民自建的低层住宅无须选任有资质的施工单位施工。郑子栋将案涉工程发包给其后，其又转包给喻平，喻平组织人员具体施工，其仅提供建筑工程材料，其在整个过程中并无过错，且其已向喻平支付了全部工程款。原审原告系喻平雇佣的人员，喻平有义务保障原审原告的人身安全，原审原告在施工过程中受到人身损害，应由喻平承担责任。   被上诉人郑子栋答称：当地乡政府有规定，三层以上的房屋不允许建设，其建的房屋为二层，建设时，相关部门没有要求必须由有资质的单位进行施工。上诉人喻平的上诉理由不能成立，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。   吉木巫支向一审法院提出诉讼请求：要求判令被告喻平、何文君、郑子栋支付其伤残赔偿金131,056元、司法鉴定费3,210元、误工费38,340元、护理费19,170元、营养费2,250元、后续治疗费12,000元、精神损失费5,000元，以上合计211,026元。   原审法院认定事实：2019年8月被告郑子栋将位于自己位于乌鲁木齐市米东区长山子镇土窑子村的二层自建房发包给被告何文君进行施工建设，被告何文君又将工程转包给被告喻平。原告为被告喻平提供劳务。2019年9月9日，原告在工地上将搅拌好的混凝土用推车推到吊机装好后看着吊机将推车上扬至二楼后，转身离开，在离开过程中吊机掉下将原告从身后砸到，原告因此受伤。原告当天被送往新疆维吾尔自治区人民医院治疗，经诊断原告损伤为：T4胸椎骨折，T7、T8胸椎骨折，头皮裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血5右侧第1肋骨骨折，创伤性湿肺，双侧胸腔积液。医院为原告进行了T4脊椎骨折复位术＋T2-6椎弓根钉内固定术。2019年9月17日原告出院，出院医嘱为全休叁个月，住院期间及全休期间陪护壹人，加强营养促进切口愈合。2019年10月28日，原告自行委托鉴定，新疆祥云司法鉴定所作出新疆祥云司法鉴定所（2019）临鉴字第520号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人吉木巫支T4胸椎骨折；T7、T8胸椎骨折；头皮裂伤；创伤性蛛网膜下腔出血；右侧第1肋骨骨折；创伤性湿肺；双侧胸腔积液与2019年9月9日外伤存在完全直接因果关系。2.被鉴定人吉木巫支胸4、7、8椎体压缩性骨折之伤残程度为九级伤残。3.被鉴定人吉木巫支机体损伤之误工期限为180天，护理期限为90日，营养期限为90日。4.被鉴定人吉木巫支需择期手术取出内固定物之后续治疗费约12,000元左右。原告支付司法鉴定费3,210元。   原告在住院期间被告垫付医疗费用及生活费、救护车费、营养品费用和交通费合计114,290元。2019年10月17日，被告将费用明细列清后，原告在清单上签字。2019年11月12日，被告何文君向喻平出具欠条，内容为：欠喻平工程款57,102元。下注碱梁工地土窑子村工地。此后被告何文君于2019年11月28日和2019年12月5日向喻平支付了欠款，2019年12月24日，喻平在此欠条上注明工程款已付清。在2019年11月12日被告何文君向喻平出具欠条时，喻平向何文君出具借条，内容为今在何文君处借到48,000元用于吉木乌（巫）支医药费，此款在法庭开庭责任化（划）分完返还。喻平在借款人处签字。   一审法院认为，原告吉木巫支与被告喻平之间已经事实上建立了劳务关系，原告吉木巫支受到损害系在双方劳务关系存续期间发生，故本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，划分双方当事人的民事责任。   一、对于各被告是否承担责任的问题。从被告郑子栋与被告何文君当庭陈述以及原告吉木巫支的起诉状中可以确认被告郑子栋是将其自己的自建房工程发包给了何文君，而何文君出示的喻平的借条、欠条可以证实被告喻平与何文君之间是通过结算工程款而确认各自债权债务，喻平与何文君之间是工程承包关系而不是喻平自称的受雇于何文君的劳务关系。被告喻平否认其与原告之间系劳务关系，但从事发现场的视听资料看，原告在工地是在进行劳务作业，而被告何文君与喻平之间又是工程承包关系，被告喻平在不能证实与原告还有其他法律关系的前提下，对原告主张其与喻平之间系劳务关系予以认定。本案中被告郑子栋向何文君发包的自建房工程，从面积和楼房高度看属于农民修建的低层自建房，根据建筑法律规定，该建设物属于建筑法所调整对象，不属于必须要建设工程施工资质的建筑，故被告郑子栋和何文君并无过错，原告要求被告何文君、郑子栋承担责任的诉讼请求应不予支持。   二、关于过错责任划分问题。喻平雇佣原告吉木巫支在施工工地进行工作，双方已形成个人之间劳务关系。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者，指挥者，监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。本案中，喻平作为接受劳务一方，在施工现场没有相应的安全措施，可以看出事发现场混乱，现场没有防护设备，施工管理松散，导致原告受损，被告喻平应承担主要责任，故判令喻平对损害结果承担90％的赔偿责任。原告作为提供劳务者，负有对自己安全予以必要注意的义务。原告在管理松散的施工工地进行作业，其应当预见到此行为的危险性，故应认定原告对其自身损害承担10%的责任。   三、对原告伤残评定是否符合规定的问题。对于原告主张的伤残赔偿金131,056元、后续治疗费12,000元、精神损失费5,000元。鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构所作，在无相反证据证实其鉴定结论不正确的前提下，本院对该鉴定意见书中“吉木巫支T4胸椎骨折；T7、T8胸椎骨折；头皮裂伤；创伤性蛛网膜下腔出血；右侧第1肋骨骨折；创伤性湿肺；双侧胸腔积液与2019年9月9日外伤存在完全直接因果关系”的意见予以支持。但该鉴定意见书中在原告体内的内固定未取出的情形下得出原告伤残等级的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》第4.1条鉴定原则规定为：鉴定原则应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。4.2条鉴定时机规定为：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中原告的内固定未取出时，身体仍在康复过程中，此时治疗尚未终结，鉴定机构在此时评定伤残等级不符合鉴定原则和鉴定时机，故对该鉴定意见书中的伤残部分的鉴定意见应不予采纳。   四、对原告主张各项费用的计算。因本院对鉴定意见书中的伤残评定未予采纳，原告不能证实其具有伤残，故应对原告要求被告支付伤残补助，以及因伤残产生的精神损失费、后续治疗费等费用暂不予支持，原告可待到达鉴定时机后再予以主张。对原告主张的误工费，原告以鉴定报告中认定标准确定误工期和护理期限不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，故根据原告出具的出院诊断证明书中记载：原告住院时间自2019年9月9日至2019年9月17日，出院医嘱为全休3个月，加强营养和住院期间及全体期间陪护1人的相关医嘱。应参照受诉本地上一年度职工平均工资标准计算，计算误工费为22,030.40元（82,052元÷365天×98天），护理费也按此标准计算为22,030.40元。营养费本院支持其中的960元（120元×8天）。根据本院对鉴定意见中认定的部分，酌定被告喻平承担鉴定费用中的800元。四项合计45,820.80元，被告喻平应赔偿其中的90%，即41,418.72元。因本案中原告未主张医疗费、住院伙食补助等费用，而被告喻平已支付款项中为医疗费用、生活费、交通费，并未明确赔偿误工费和护理费，因原告自身承担10%的责任，故本院从喻平已付款项114,290元中扣除原告应承担责任部分的费用，即扣除11,429元（114,290元×10%），被告喻平还应支付剩余款项29,989.72元（41,418.72元-11,429元）。对原告主张的精神损失费、今后治疗费等费用，因在伤残未能确认情形下对原告主张的精神损失费不予支持。今后治疗费应当在实际发生后再行主张。   依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、被告喻平于本判决生效后三日内向原告吉木巫支赔偿误工费19,827.36元（22,030.40元×90%）；二、被告喻平于本判决生效后三日内向原告吉木巫支赔偿护理费19,827.36元（22,030.40元×90%）；三、被告喻平于本判决生效后三日内向原告吉木巫支赔偿营养费864元（960元×90%）；四、被告喻平于本判决生效后三日内向原告吉木巫支赔偿鉴定费720元（800元×90%）；被告喻平以上费用扣除原告吉木巫支应承担责任部分款项后还应支付29,809.72元（41,238.72元-11,429元），本判决生效后三日内支付；五、驳回原告吉木巫支要求被告喻平赔偿伤残赔偿金、后续治疗费、精神损失费的诉讼请求；六、驳回原告吉木巫支要求被告何文君、郑子栋承担责任的诉讼请求。   二审中，当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上，以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。根据上述法律、法规的规定，对于农民自建房是否适用《建筑法》关于施工人应当具备相关资质的规定，仅有层数的要求，即两层（不含两层）以上，并无投资额和建筑面积的规定。本案中，被上诉人郑子栋建造的是二层农民自建房，根据上述规定应属于农民自建低层住宅。虽然投资额在30万元以上，建筑面积在300平方米以上，但并不属于其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，不适用相关法律规定的施工人应当具备相关资质的规定。综上，被上诉人何文君、郑子栋并无过错，上诉人喻平请求判令被上诉人何文君、郑子栋对原审原告吉木巫支的损害赔偿承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上，上诉人喻平的上诉请求不成立，应予以驳回，一审判决认定事实、适用法律正确，裁判结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费830.97元（上诉人喻平已预交），由上诉人喻平负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 四 日   书  记  员   胡龙涛