湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终185号上诉人（原审原告）：周君，男，1965年8月9日出生，汉族，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：董松梅，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北都市前沿广告传媒有限公司，住所地荆门市东宝区象山大道41号，统一社会信用代码91420800770792024J。法定代表人：肖敏，总经理。委托诉讼代理人：吴兴云，湖北邦伦律师事务所律师。上诉人周君因与被上诉人湖北都市前沿广告传媒有限公司（以下简称都市前沿公司）劳动争议一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年2月18日组织双方当事人进行了询问。上诉人周君及委托诉讼代理人董松梅，被上诉人都市前沿公司的法定代表人肖敏及委托诉讼代理人吴兴云到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。周君上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判支持周君的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由都市前沿公司负担。事实和理由：一、一审法院认为周君与都市前沿公司不成立劳动关系错误。周君与都市前沿公司不仅存在经济关系，还存在人身依附关系，双方系劳动关系。周君从事都市前沿公司安排的有报酬的劳动，都市前沿公司每月给周君发放工资，都市前沿公司制定的《都市前沿发行管理规定》、《都市前沿业务管理制度》、《湖北都市前沿考勤制度》等各项劳动规章制度适用于周君，周君受都市前沿公司的劳动管理，都市前沿公司根据其制定的考勤、考核、奖惩制度，对周君进行管理、奖励和罚款。并非一审法院认为的周君在都市前沿处的工作自主性强、受都市前沿公司指挥或管理的程度较低、人身依附性不强、双方不成立劳动关系。二、都市前沿公司故意隐瞒证据，拒不提交其作为用人单位掌握管理的证据，应当承担不利后果。周君到都市前沿公司上班，办理过入职登记手续，都市前沿公司给周君每月发放工资，都市前沿公司制定了工资表，且周君在工资表签字，能证明双方存在劳动关系的相关证据都市前沿公司拒不提供，一审法院认为双方没有办理过任何手续，明显不符合常理。根据劳动仲裁法第六条的规定，都市前沿公司作为用人单位，应当承担不利后果。都市前沿公司答辩称，周君的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、周君与都市前沿公司不存在劳动关系，周君到都市前沿公司的劳务工作仅仅只是发放报纸、收集广告信息，一周仅工作两天即周二和周五，并且周君的工作范围属于小片区，报纸发放完毕工作就结束，每日工作在3-4小时之间。周君的劳务报酬是根据补贴和发放报纸的数量确定的，不需要周君遵守都市前沿公司的各项规章制度。二、周君诉称的都市前沿公司未提交的工资表，并非系工资表，只是劳务费，都市前沿公司在一审时已提交。周君的劳务费是按照基本补贴加提成计算而来的，只是一份清单，并非工资表。三、周君到都市前沿公司发放报纸，是根据都市前沿公司的招聘广告，招聘广告上明确表述工作时间自由，每周工作两天，事实上周君的工作时间也是招聘广告上所述的工作时间，每周工作两天，所以由此可以认定周君与都市前沿公司不存在劳动关系。原审原告周君向一审提出诉讼请求：1、依法确认周君、都市前沿公司之间存在劳动关系；2、判令都市前沿公司向周君支付违法解除劳动合同赔偿金19600元（2450元×4个月×2倍）；3、判令都市前沿公司向周君支付失业保险补偿金10557元（1380元×85%×9个月）；4、判令都市前沿公司为周君补缴2016年7月至2020年5月的养老、医疗、失业、工伤及生育社会保险。一审法院认定：都市前沿公司提供商务服务业务，包括设计、制作、代理、发布各类广告。周君自2016年起为都市前沿公司发行广告报刊，主要负责报纸分离、发放和信息收集，都市前沿公司与周君按月结算，每月工资数额不等，由都市前沿公司股东聂亚芬将工资支付到周君账户。2020年5月13日，都市前沿公司法定代表人肖敏召集发行人员开会，宣布工资发到开会当天，之后不再安排周君发行报刊。2020年5月19日，周君通过微信询问“工资什么时候发”，聂亚芬与周君确认“工资确定没有问题了，是吧”，周君最后回复“工资发我就行了”，聂亚芬随即通过微信将结算的工资款3111元支付给田春妮。后周君等人与都市前沿公司发生争议，周君等人向荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决都市前沿公司为其补缴社会保险费，并支付经济补偿。2020年7月22日，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会作出荆东劳人仲裁字[2020]9号裁决书，认定周君等人与都市前沿公司不存在劳动关系，并驳回周君等人的仲裁请求。2020年8月10日，周君向一审法院提起劳动争议诉讼，又于2020年9月10日申请撤诉，一审法院依法作出（2020）鄂0802民初1544号民事裁定，准许周君撤回对都市前沿公司的起诉。后周君等人再次向荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认其与都市前沿公司存在劳动关系，主张违法解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金等。2020年9月17日，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会以“本委已在荆东劳人仲裁字[2020]9号裁决书上对申请人和被申请人劳动关系是否存续作出处理”为由作出荆东劳人仲不字[2020]5号不予受理决定书，决定不予受理，并于当天将该不予受理决定书送达周君等人的委托诉讼代理人董松梅律师。周君对荆东劳人仲不字[2020]5号不予受理决定书不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年9月22日立案予以受理。一审法院认为，用人单位与劳动者之间不仅存在经济关系，还存在人身依附关系，且人身依附关系是劳动关系的本质属性。虽然周君提交的工资卡银行流水、微信聊天记录以及工资明细中载明都市前沿公司发放给周君的款项为“工资”，但不能仅凭“工资”字样即认定双方存在劳动关系，应根据劳动关系的本质属性综合分析认定。对于用人单位，不仅重视劳动结果，也重视劳动过程，劳动者在提供劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，自主性低，且提供劳动的行为具有高度人身属性，不能替代履行。具体到本案，都市前沿公司关注的是发行的结果，即报纸是否有效送达客户，对发行过程并无严格监管，对发行区域内的具体发行地点、先后顺序、方式、时间及发行过程中的休息时间，周君并未提交证据证明都市前沿公司存在相关规定。相反，周君在庭审中陈述其在为都市前沿公司发行报刊的同时，经都市前沿公司允许还在物业公司上班，可以推断周君在都市前沿公司处的工作自主性强，在完成指定任务的前提下，其他时间可自行安排，甚至可以兼职其他工作。虽然包括周君在内的发行员需在固定时间开会、领取报纸、进行校对和回访，但这种时间要求是广告报刊发行业务内在的特殊时效性所决定，并非基于劳动管理的需要，即使不建立劳动关系，发行员要开展发行业务，亦需遵守报刊业务内在特殊时效性的要求。再者，劳动关系中，劳动者正常提供劳动的，其工作报酬主要取决于提供的劳动，而不是仅由工作结果决定。从报酬发放看，周君的报酬多少取决于其发行报纸的数量，多劳多得，不符合劳动关系的特征。因此，周君在发行工作中，受都市前沿公司指挥或管理的程度较低，自主性高，人身依附性不强，与都市前沿公司之间的关系不符合劳动关系的本质属性，其与都市前沿公司之间不成立劳动关系。周君基于劳动关系提出的关于解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金、补缴社保等主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回周君的诉讼请求。二审中，周君向本院提交两组新证据，并申请证人涂某出庭作证，第一组证据：1、业务广告名片；2、广告联系业务记录；3、周君与广告单位签订的合同书，属于周君做的广告业务；4、QQ聊天记录打印件一份，拟证明：广告是周君联系做的，周君的工作时间没有白天黑夜，从早到晚随时都要出去做广告，且天天都在上班。第二组证据：都市前沿公司的考勤制度、发行管理规定及业务管理制度，拟证明：都市前沿公司有严格的考勤制度、管理制度，对员工的考勤、考核、工作职责及奖惩均有严格的规章制度。出庭证人涂某证言，拟证明：1、周君系都市前沿公司的员工，从事都市前沿公司安排的工作；2、都市前沿公司有严格的规章制度，公司要求每位员工必须按照公司制度执行；3、新入职的员工必须填写入职登记表，每月发放工资员工必须在都市前沿公司工资考勤表上签字，不签字不发工资的事实。都市前沿公司质证称，第一组证据均不属于新证据。1、对名片的真实性有异议，都市前沿公司没有印该名片；2、对广告联系业务登记记录的真实性有异议，系周君自己登记记录的，与周君和都市前沿公司是否存在劳动关系无关；3、对周君与广告单位签订的合同书的真实性有异议，系空白合同，甲方没有签字，与周君和都市前沿公司是否存在劳动关系无关，即使劳动是真实的，也属于周君的劳务范围，都市前沿公司针对周君收回来的广告费提成。都市前沿公司与周君签订的协议上明确约定周君只有每周二、周五才发报纸，其他业余时间没有约定，都市前沿公司也无权约束，周君有多个职业，其还在物业公司上班，还将其爱人公司的电路板拿回家自己组装；4、对QQ聊天记录的真实性和证明目的均有异议。对第二组证据：都市前沿公司的规章管理制度是针对业务经理的，不是针对周君这类每周只工作两天的人员，都市前沿公司也没有相应的规章管理制度约束周君。对涂某的证人证言：证人陈述提成以及上班时间从开始的一周上一天班，变成一周上两天班的内容属实；证人陈述遵守规章制度、打考勤等不属实。都市前沿公司向本院提交一份都市前沿公司与证人涂某签订的片区代理协议，拟证明：片区代理负责人与都市前沿公司之间存在代理关系，而不是劳动关系。周君质证称，对该片区代理协议的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为该片区代理协议书系都市前沿公司与他人签订的代理协议，与本案无关。经审核，本院认为，第一组证据仅能反映周君在都市前沿公司从事的业务工作，不能直接证明双方之间存在劳动关系。第二组证据，都市前沿公司认可其公司有上述规章制度，但认为内容不一样，对真实性有异议。因上述规章制度的来源无法核实，对其真实性不予采纳。对证人涂某的证言，因涂某本人以及周君对都市前沿公司提交的其公司与涂某签订的片区代理协议的真实性并无异议，对该份代理协议的真实性予以采纳。该份协议书的内容可以表明，涂某与都市前沿公司之间签订的系代理协议而非劳动合同。虽然周君认为该片区代理协议书系都市前沿公司与他人签订的代理协议，与本案无关。但涂某陈述“周君到我原来的区域，所做的工作和我原来一样”，可以表明，周君在都市前沿公司的工作模式与涂某一致。因此，周君即便从事了都市前沿公司的业务工作，都市前沿公司为其发放了报酬，周君有时需要按时考勤，亦只能表明双方之间系基于代理关系产生的权利义务，而不能证明双方之间存在劳动关系。二审中，经审核，一审认定事实部分“聂亚芬随即通过微信将结算的工资款3111元支付给田春妮”，双方当事人均认可系笔误，应是“聂亚芬随即通过微信将结算的工资款3111元支付给周君”，本院予以更正。双方当事人对一审认定的其他事实没有异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、周君与都市前沿公司是否存在劳动关系；2、周君所主张的违法解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金及补缴养老、医疗、失业、工伤及生育社会保险，能否获得支持。本院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，周君与都市前沿公司之间不构成劳动关系，理由如下：一、虽然周君与都市前沿公司均符合劳动法律、法规规定的劳动者和用人单位主体资格，周君从事的发报纸等工作属于都市前沿公司业务的组成部分，且都市前沿公司也对周君进行了一定的管理，但这种管理是基于报纸发行行业的特点进行的。双方虽并未签订任何书面合同，但周君系接手涂某的工作，因涂某此前与都市前沿公司的权利义务系依据双方签订的代理协议而非劳动合同，故周君主张都市前沿公司对周君的管理系基于劳动关系的理由不能成立，其余理由一审已有详述，不予赘述。现有证据不足以证明双方之间存在人身依附性和从属性，不符合劳动关系的特征。二、本案中，2020年7月22日，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会作出荆东劳人仲裁字[2020]9号裁决书，认定周君与都市前沿公司不存在劳动关系，并驳回周君的仲裁请求。2020年8月10日，周君向一审法院提起劳动争议诉讼，于2020年9月10日申请撤诉，一审法院依法作出（2020）鄂0802民初1544号民事裁定，准许周君撤回对都市前沿公司的起诉。本院认为，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会作出的荆东劳人仲裁字[2020]9号裁决书，已发生法律效力。在该生效裁决书中，已认定周君与都市前沿公司不存在劳动关系。且周君在本案中未提交相反证据足以反驳该生效裁决书所认定的该项事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第十条“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外……”的规定，周君与都市前沿公司不存在劳动关系。综上，周君与都市前沿公司不存在劳动关系。周君基于双方成立劳动关系而提出的关于解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金、补缴社保等主张，不能成立，本院不予支持。综上所述，周君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周君负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二O二O二一年三月二十九日书记员  邹李展