山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4449号 上诉人（原审被告、反诉原告）：微山九星隆泰实业有限公司。住所地：山东省微山县夏镇东风东路53号。统一社会信用代码：91370826572853500L。 法定代表人：殷昭常，董事长。 委托诉讼代理人：相海，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金瀚建设有限公司（原山东万鑫建设有限公司）。住所地：山东省桓台县唐山镇驻地。统一社会信用代码：91370321164426921F。 法定代表人：张林，总经理。 诉讼代表人：山东万鑫建设有限公司管理人。 负责人：陈之远。 委托诉讼代理人：张森，男，1981年10月14日出生，汉族，金瀚建设有限公司职工。现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。 上诉人微山九星隆泰实业有限公司（以下简称微山九星公司）因与被上诉人金瀚建设有限公司（以下简称金瀚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 微山九星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；本案一审、二审诉讼费用、案件申请费、保全担保费用等由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案有争议的两份《房屋抵工程款协议》所涉及工程款金额共计7336373.3元，应当计入上诉人向被上诉人支付的工程款数额内，李体峰的行为构成表见代理，该代理行为有效。（1）一审认定抵款手续存在瑕疵实际是指在涉案争议的两次抵款中被上诉人开具的收款收据与前九次有所不同，但收款收据并非以房抵款手续办理的前置程序，是在已经选房并交付房屋后才出具。（2）虽然被上诉人一审时主张其向上诉人邮寄过函告，变更授权人员为文勇，且不论上诉人是否能及时收到，如此重大事项的变更，被上诉人完全可以通过电话、上门联系等各种更加稳妥的方式与上诉人直接沟通联络，且根据山东省微山县人民法院(2020)鲁0826刑初63号刑事判决书文勇证言证实，自2017年底，涉案有争议的两份《房屋抵工程款协议》就已着手准备签署，被上诉人对此是明知的，但直至2019年2月，被上诉人主张的所谓的函告才邮寄至上诉人。（3）被上诉人辩称的邮件沟通，并不是每次办理抵房手续时的必备要件，多次的抵房协议中对此也未做明确要求。（4）李体峰作为被上诉人的授权代表不仅参与了涉案工程的实际施工，并且在后续工程款的结算中曾与上诉人签订过九次以房抵款协议并办理完毕相应手续，被上诉人均表示认可，且根据李体峰与山东万鑫建设有限公司济宁分公司签订的《项目工程风险承包经营合同》，说明不论李体峰是借用被上诉人的资质实际施工还是李体峰作为被上诉人涉案工程项目负责人，其均以被上诉人的名义行使各项合同权利，履行各项合同义务，上诉人有充分理由相信李体峰具有代理权，从而与其进行了涉案以房抵款的手续办理。2、一审认定上诉人对工程延期竣工系明知和认可，故判决驳回上诉人主张的逾期竣工违约金的诉讼请求，属认定事实及适用法律错误。（1）一审认定上诉人对微山县审计局出具的审计报告中予以认可，对载明的工期问题未提出异议，此为事实认定错误，一审庭审中上诉人与被上诉人均认可竣工日期为2016年3月28日。（2）一审法院在被上诉人未提供任何证据证实其未在合同约定的竣工时间按时竣工是受到崔煤公司注销的影响，就擅自推断崔煤公司的注销行为影响了涉案工程的施工工期，无事实依据。（3）一审认定2015年12月上诉人还在与被上诉人协商工程变更事项，就据此认定上诉人对工程延期竣工系明知和认可的，此为认定事实错误。如被上诉人认为非自身原因造成的工程延期，应当提供工程签证单等证据予以证明。3、上诉人与被上诉人签订的涉案《建设工程施工合同》系无效合同。（1）被上诉人不是该建设施工合同的实际施工人，该合同的实际施工人是李体峰，根据被上诉人与李铁峰签订的项目工程风险承包合同可以看出，李体峰与被上诉人之间系借用资质的挂靠关系。（2）从工程项目的投标、项目管理、组织施工等全部与工程有关的资金支出均系李体峰垫付，李体峰是项目负责人，对外签署一系列分包合同，参与工程款结算及房屋抵顶工作等。（3）微山县人民法院刑事判决书已认定李体峰挂靠被上诉人承揽涉案工程项目这一事实。4、二审法院应对被上诉人与实际施工人李体峰之间对涉案工程项目的工程款支付情况进行审査，以免增加诉累。 被上诉人金瀚公司辩称,1、上诉人认为李体峰构成表见代理是错误的。（1）从形式上看，被上诉人在收工程款及前期抵房时向上诉人出具的收据加盖的印鉴及签字人员于涉案有争议的协议不同。（2）从过程上看，前九次抵款协议都有现任法定代表人先行发送电子邮件沟通,而恰恰有争议的两份没有邮件往来,不符合交易习惯。（3）从委托权限看，被上诉人于2017年1月23日、2018年3月5日出具委托书，明确文勇系被上诉人委托办理拨款手续的经办人，且上诉人将该两份委托书都附在其公司财务凭证后面，说明上诉人对此是明知的。（4）被上诉人得知李体峰伪造结算手续后，当即向上诉人发出通知，上诉人作为国有单位不应该出现这种疏漏，更不会在手续不完备存在重大瑕疵的情况下将房子交接给李体峰。2、上诉人主张的违约金不成立。（1）根据双方往来账目证明，上诉人并没有按照合同约定支付工程款，且由于上诉人公司的合并重组造成停工，复工后有多次协商工程变更，故造成工程没有按合同约定完工是上诉人一方造成。（2）上诉人在履行付款义务时采用承兑方式支付约四千余万元工程款，是实质性违约，该付款方式导致被上诉人支付农民工工资和材料款之后引起工期延误。（3）涉案工程结算书系在被上诉人起诉后双方完成的结算。如果上诉人要求工期损失，应在结算中提出，而上诉人在结算中未提出系是对工期延误原因的认可。3、上诉人主张建设工程施工合同无效不成立。（1）从合同签订形式来看，被上诉人承接工程是依据相应的合法程序进行投标，上诉人也根据中标通知书要求与招标人签订的建设工程施工合同。（2）从合同履行实质来看，合同签订后，被上诉人向该工程派驻了项目部经理、财务管理人员、施工技术人员，并有山东万鑫建设有限公司济宁分公司对工程的人财物进行全面管理，上诉人支付的工程款均是打入被上诉人账号，对此在李体峰诉上诉人施工合同纠纷一案中，被上诉人已出具相关证据。（3）虽然刑事判决书将李体峰叙述为实际施工人，但刑事判决重在查明犯罪事实，对民事纠纷不具有证明效力，且该叙述与涉案工程系李铁峰与李体显共同施工明显相悖。（4）李体峰与被上诉人是内部承包关系，与本案非同一法律关系，且涉案工程是李体峰与李体显共同施工，应该由该两人与被上诉人另行结算。（5）一审中上诉人未提出合同效力抗辩，二审当庭提出该上诉意见，不应作为审查范围。4、本案诉讼过程中部分农民工多次上访，据了解李体峰现在外债累累，只有被上诉人顺利拿到工程款才能保证涉案工程农民工工资发放和材料商材料款的支付。 金瀚公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付工程款21461296.57元，支付利息2546683.59元（计算至2019年4月30日），并按年息6%继续计算至付清之日止；2.本案诉讼费、保全费、财产保全担保费及其他费用由被告承。 微山九星公司向一审法院提起反诉请求：1、请求依法判令原告支付逾期竣工违约金2694000元；2、本案的诉讼费及相关费用由原告承担。 一审法院认定事实： 一、关于本诉部分。 （一）关于金瀚公司与微山九星公司之间建设工程施工合同的签订情况。2012年7月16日，招标人微山崔煤工业园投资管理有限公司，招标代理机构山东招标股份有限公司，微山县招标投标中心共同出具“中标通知书”一份，内容载明，山东万鑫建设有限公司，微山崔煤工业园投资管理有限公司的崔煤高科园一期工程职工住宅小区施工（三标段）工程，于2012年7月10日公开招标后，已完成评标工作，并向招投标监管机构提交工程招标书面报告，现确定你单位为中标人。中标价为人民币10686.277091万元，中标工期为390日历天。工程质量合格要求。2012年8月15日，微山崔煤工业园投资管理有限公司（发包人、甲方）与山东万鑫建设有限公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，内容为：工程名称崔煤高科园一期工程职工住宅楼施工三标段，工程地点微山县工业园区的中心区域，工程内容三标段（9#、10#、11#、12#楼、2#地下车库5267㎡）总建筑面积约59000平方米左右，框剪结构，层数分别为十七层至二十二层。承包范围招标图纸及工程量清单范围内的工程内容。开工日期2012年8月20日，竣工日期2013年10月10日。工程质量标准合格。合同价款：106862770.91元。组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、专用条款、通用条款、招投标文件、图纸、工程量清单、工程报价书。此外，合同还对通用条款部分、专用条款部分作了详细约定。其中，合同专用条款部分约定有工程款（进度款）支付的方式和时间，建筑物施工达到±0.00以后每月按已完成±0.00以上工程量的30%支付工程款。主体工程（混凝土结构）封顶后按已完成±0.00以上工程量付至50%工程款；工程竣工验收后30日内付至合同价款的90%，施工单位上报结算文件后60日内审计完成。审计完成后15日内付工程竣工结算价款的95%，其余5%到维保期满后30天内付清（按建筑、安装及防水工程保修期分别满一年、两年、五年节点进行返还）。违约责任为：发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。承包人违约应承担的违约责任为每拖延一天罚款3000元人民币。工程质量保修书约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热及供冷系统为二个采暖期、供冷期；住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为一年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。对上述中标通知书和建设工程施工合同，金瀚公司和微山九星公司均无异议，一审法院予以确认。 （二）关于合同签订后，涉案工程的开工、竣工时间及验收情况。庭审中，金瀚公司主张：上述合同签订后，金瀚公司对涉案工程进行了施工。工程的实际开工日期为2012年8月份，实际竣工日期为2016年3月28日。且事实上，在工程竣工经初步验收后，微山九星公司在2015年就开始正式使用或出售部分涉案工程。关于涉案工程的竣工验收情况，金瀚公司提交“9#、10#楼的竣工工程质量验收报告”复印件两份，主张涉案工程的9#和10#楼于2016年3月25日经竣工验收。其内容分别载明：微山崔煤高科园职工住宅小区9#楼、10#楼，竣工工程质量检查情况：各分部、分项工程质量符合设计要求和施工规范规定，观感质量好，安全及主要使用功能检查均达到合格标准，工程质量控制资料齐全有效。并加盖有施工单位和监理单位和监理工程师的章印。日期为2016年3月25日。对此，微山九星公司质证认为：对金瀚公司提交的上述两份竣工工程质量验收报告有异议，因系复印件不予认可。但认可涉案工程的实际竣工日期为2016年3月28日，具体交付使用的时间需要庭后核实。同时，关于涉案工程的现状，微山九星公司称部分工程已经进行了产权转移，还有部分工程系由微山九星公司掌握产权。 （三）关于涉案工程的审核定案值。金瀚公司提交微山县审计局出具的“审计报告”一份，内容分别为：被审计单位为微山县九星隆泰实业有限公司，审计项目为崔煤高科园职工住宅小区一期三标段工程造价（结算）审计，建设单位微山县九星隆泰实业有限公司，施工单位山东万鑫建设有限公司，于2012年8月20日开工，2013年10月10日竣工，竣工验收情况：建设、监理、施工单位共同对工程进行了验收，验收结论为合格。审定结算价款为102887101.90元。微山九星公司对该份审计报告的真实性无异议。对此，一审法院予以确认。金瀚公司主张在涉案上述工程审定价款中，其中关于防水工程款的金额为4613102.73元。对此，微山九星公司予以认可。 （四）关于微山九星公司已支付工程款的数额。金瀚公司主张微山九星公司已支付工程款共计85712192.16元，尚欠工程款17174909.74元。对此，金瀚公司提交“拨付工程款明细表”一份予以证明。微山九星公司质证认为：该明细表载明的已支付工程款属实，但系部分工程款，尚有另两笔工程款金瀚公司并未计入，涉及金额分别为3901770元和3434603.30元。为此，微山九星公司提交。1、支付工程款明细表一份。在该明细表中详细记载有支付工程款的日期、凭证号、支付金额，其中还记载有以“房屋抵工程款”的具体金额。微山九星公司据此主张已经向金瀚公司支付工程款共计93048565.46元。2、《以房抵工程款协议书》11份及相应的抵款手续。在该11份协议书中，载明的协议主体均为微山九星公司和山东万鑫建设有限公司，内容系微山九星公司以具体不同的房产抵顶欠付山东万鑫建设有限公司的部分工程款。在每份协议书中，均加盖有微山九星公司和山东万鑫建设有限公司的公章。且在山东万鑫建设有限公司的代表人处均有李体峰的签字。其中，日期为2018年1月5日的协议书，约定的抵顶价款合计3434603.30元；日期为2019年2月19日的协议书，约定的抵顶价款合计3901770.00元。金瀚公司质证认为：对微山九星公司提交的付款明细表不予认可，其中多记载有向金瀚公司付款的3434603.30元和3901770.00元，对其他付款金额予以认可。对微山九星公司提交的2018年1月5日的协议书以及所附的收款数据和2019年2月19日的协议书真实性不予认可，称其中加盖的“山东万鑫建设有限公司”的章印系伪造，并申请一审法院对此进行鉴定。对其余9份协议书予以认可。经一审法院依法对外委托，并向桓台县公安局治安警察大队调取“山东万鑫建设有限公司”的备案章印。烟台富运司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、2018年1月5日《安置房款抵工程款协议》中“山东万鑫建设有限公司”印文与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印。2、2019年2月19日《房屋抵工程款协议》中“山东万鑫建设有限公司”印文与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印。3、“9656162”《收据》中“山东万鑫建设有限公司”印文与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印。针对金瀚公司的上述质证意见及鉴定结论，微山九星公司辩称，涉案11份以房抵工程款协议书，均是由李体峰办理，并加盖山东万鑫建设有限公司的公章。在整个施工过程及结算过程来看，李体峰均全部参与，暂且不论李体峰系借用资质实际施工还是金瀚公司的项目负责人，微山九星公司有理由相信李体峰具有代理权，李体峰的行为也构成了表见代理，其行为后果应当由金瀚公司承担。对鉴定意见质证认为，无论公章是否为伪造，微山九星公司有理由相信李体峰的行为代表山东万鑫建设有限公司。因此，本次公章鉴定无任何意义。关于其辩称的李体峰的行为构成表见代理，微山九星公司提交：1、项目工程风险承包经营合同一份。该合同约定，甲方为山东万鑫建设有限公司，乙方为李体峰，工程名称及工程内容与涉案上述2012年8月15日的建设工程施工合同一致。承包方式为乙方李体峰对本工程实行风险承包经营，对所包工程实行独立核算、亏损自负、盈余自得、上不封顶、下不保底的经营政策。该工程所产生的经营利润，由乙方所有，亏损及外欠款由乙方自行承担。乙方按实际完成工程造价的4%向甲方支付承包费。此外，合同还对双方的权利义务作出了约定。在合同甲方处加盖有“山东万鑫建设有限公司济宁分公司”的章印，李体远在法定代表人处签字。李体峰、李体显在合同乙方处签字捺印予以确认。合同落款日期为2012年10月20日。2、《专业承包合同》25份。该25份承包合同均系李体峰与案外他人所签订，内容系涉案工程的分项工程。微山九星公司据此主张在李体峰承包工程后，又将该工程对外分包施工。通过上述证据1、2微山九星公司辩称，法院应查明涉案工程是否系李体峰借用资质所承接，如果查明系借用资质，涉案2012年8月15日的建设工程施工合同应当认定为无效。3、监理工程师通知单一份。内容记载：工程名称微山金泰花园项目，致山东万鑫建设有限公司，你单位施工的金泰花园9#、12#楼电梯井存在渗水现象，建设单位、监理单位多次口头催促，至今仍无人处理。由于金泰花园竣工验收前需要提前申报节能验收，根据合同约定，你单位应配合提交相关材料复试报告及技术资料。现你单位至今未上报地面发泡实验、屋面保温挤塑板材料复试等报告。要求你单位接到通知单后，一周内给予明确具体施工及上报材料时间，否则出现一切后果由你单位自行承担。在该份通知单中加盖有“山东齐鲁城市建设管理有限公司微山监理站技术资料专用章”的章印，及监理工程师汤涛的签字，日期为2019年5月10日。微山九星公司据此主张涉案工程存在质量问题，且金瀚公司并未提交相关材料，导致工程无法通过综合竣工验收。对微山九星公司提交的上述证据，金瀚公司质证认为：对其与李体峰签订的项目工程风险承包经营合同予以认可；对其他专业承包合同及监理工程师通知单系复印件，不予质证。关于微山九星公司辩称的李体峰构成表见代理的意见，金瀚公司称：在微山九星公司提交的11份以房抵工程款协议及抵款手续中，在2017年3月15日的抵款手续中，有山东万鑫建设有限公司出具的委托书一份，内容为：微山县矿业集团领导，我山东万鑫建设有限公司济宁分公司现委托文勇同志（身份证号）前去贵公司办理崔煤工业园第三标段工程款的拨款手续，请与接洽。出具时间为2017年1月23日。出具单位为山东万鑫建设有限公司济宁分公司。同样在2018年3月15日的抵款手续中，也有同样内容的一份委托书，期限为1年自2018年3月5日至2019年3月4日。出具时间为2018年3月5日，出具单位为山东万鑫建设有限公司。在金瀚公司认可的9份以房抵工程款协议及抵款手续中，均有金瀚公司出具的收款收据，并且在收款收据中均加盖有“山东万鑫建设有限公司财务专用章”的章印，有受托人员及会计人员文勇或其他财务人员的签字。而涉案金瀚公司不予认可的2018年1月5日的协议书和2019年2月19日的协议书及相应的抵款手续中，2019年2月19日的抵款手续没有金瀚公司出具的收款收据，2018年1月5日的抵款手续中虽然出具了收款收据，但其中加盖的系李体峰伪造的“山东万鑫建设有限公司”的公章，并非财务专用章，也没有经办人员文勇的签字。该两次以房抵工程款严重不符合双方之间共同遵守的结算形式。微山九星公司对于这种内容的缺失和形式的不符，应当是明知的。在这种情况下，微山九星公司仍然与李体峰进行结算，双方有恶意串通的嫌疑。且在金瀚公司发现此种情况后，向微山九星公司发送了书面的通知，明确告知金瀚公司授权结算的人员。对此，金瀚公司提交：1、顺丰速运邮递单据一份，其内容载明：邮递单号为037831191320，寄方山东省淄博市桓台县唐山镇镇府东邻山东万鑫建设有限公司，收方为山东省济宁市微山县新河街1号微山湖矿业集团有限公司财务部，托寄物信息为文件，寄件日期2019年2月14日。该邮件于2019年2月15日被签收，签收人为姚林。其中托寄的文件为山东万鑫建设有限公司向微山九星公司出具的函告一份，内容为：微山九星公司，我公司承接施工的贵公司微山崔煤高科园三标段工程，贵公司至今尚欠大量工程款，为严格履行双方签订的《建设工程施工合同》的约定，防止工程款被他人冒领，保证工程款的合法使用，特函告如下：（1）我公司指派文勇（身份证号）作为本公司专员，全权与贵公司办理财务账目核对、工程款拨付的相关事宜。（2）其他任何人等无权代表我公司与贵公司办理上述业务。请贵公司接到此函告后遵照执行，如果出现其他情况与我公司无关，一切责任由贵公司承担。落款日期为2019年2月10日。2、EMS特快专递邮寄单一份，邮寄单号为1094108802924，寄件人为张森，单位名称山东万鑫建设有限公司；收件人为贾凤君，单位名称为山东省微山湖矿业集团有限公司。该邮件于2019年3月19日寄出，于2019年3月21日被签收，签收人单位收发章。邮寄内容为山东万鑫建设有限公司向山东省微山湖矿业集团有限公司出具的函一份，内容为：山东省微山湖矿业集团有限公司，因我公司与微山九星隆泰实业有限公司（原微山崔煤工业园投资有限公司）履行建设工程施工合同情况向领导们汇报如下，望领导们及时监督、过问此事避免给贵公司带来不必要的经济损失：（1）我公司与微山崔煤工业园投资有限公司于2012年8月15日签订了关于崔煤高科园一期工程职工住宅楼施工三标段建设工程施工合同，该合同履行过程中2015年微山九星隆泰实业有限公司将原微山崔煤工业园投资有限公司吸收合并。（2）2017年-2018年因工程款拨付问题我公司多次向微山九星公司发函作出说明，就该工程款拨款事宜我公司指定财务人员文勇专人负责，其余人员无权到微山九星公司办理任何拨款事宜。（3）2018年我公司进入破产程序，为加强管理我公司于2019年2月14日再次向微山九星公司发函告知，对我公司拨付工程款必须由我公司财务人员文勇办理，若因其他人员办理带来经济损失我公司概不负责。该函告微山九星公司已于2019年2月15日收悉。（4）2019年3月12日，我公司人员到微山九星公司接洽工程结算等事宜时被告知在2019年1月份、2月份分别与李体峰签订了安置房抵工程款协议（总价3434603.30元）、房屋抵工程款协议（总价3901770元），并于2019年3月7日将所顶房屋钥匙交于李体峰。微山九星公司在2019年2月15日接到我公司函告后不知为何仍与李体峰签订房屋抵工程款协议。经我公司人员查看该协议及收据均不是我公司出具，我公司针对贵公司两份以房抵工程款协议均不认可。落款时间为2019年3月15日。3、EMS特快专递邮寄单一份，邮寄单号为1094108799524，寄件人为张森，单位名称山东万鑫建设有限公司；收件人为殷昭常，单位名称为微山九星隆泰实业有限公司。该邮件于2019年4月2日寄出，但于2019年4月7日被退回，退回原因为“电话联系，本人拒收”。邮寄内容为同上述2019年3月15日的函告内容。4、电子邮件截图九份，该九份邮件的发件人为ｙｚｃ×××＠163.ｃｏｍ，收件人为107×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，发送内容为“白庄安置房选房明细”及相应的以房抵工程款协议。金瀚公司主张：在前九次以房抵工程款协议履行过程中，微山九星公司的法定代表人殷昭常每次都是通过电子邮件的形式和金瀚公司的会计文勇进行书面沟通。在进行沟通之后，文勇才在金瀚公司履行相应的审批手续，然后出具加盖相应财务专用章并签字确认的收款收据。而恰恰是金瀚公司不予认可的后两次以房抵工程款协议，没有相应的邮件往来。对上述邮件及函告内容，微山九星公司质证认为：1、对2019年2月14日的函告真实性及证明目的均不予认可。微山九星公司从未收到该函告。首先，从邮寄地址上来看，系微山县新河街1号，而山东省微山湖矿业集团有限公司的实际地址为微山县新河街2号。其次，该邮递单据中没有签收人的签字，不能证实已经被签收。第三，该邮递单中没有注明邮件的具体内容，不能证实邮寄的系该函告。第四，退一步讲，即使邮寄该材料，也应该向微山九星公司邮寄，而该邮寄单显示的收件人为微山湖矿业集团有限公司财务部。2、对2019年3月21日的函告，微山九星公司确已收到，但对函告的内容及证明目的均不予认可。该函告内容与事实情况不符，涉案工程款的结算一直系由李体峰参与办理，包括前后共计11次的以房抵工程款的手续。其在微山九星公司收到该函件之前，以房抵款手续已经办理完毕，因为微山九星公司系国有企业，所有的抵房手续都是经过相关部门的审批，在签订抵房协议之前所涉房屋已经选房完毕且均已交付。所以我们有理由相信李体峰具有代理权。3、对九份往来电子邮件，该证据系复印件，对真实性不予认可。对于发件人ｙｚｃ×××＠163.ｃｏｍ是否系公司法定代表人殷昭常的邮箱号码不清楚。关于微山九星公司的上述质证意见，金瀚公司补充陈述为：经过查询，上述2019年2月14日的邮件已经被签收，签收人为姚林。之所以向微山湖矿业集团财务部邮寄函告，是因为微山九星公司系微山湖矿业集团的子公司，微山九星公司所有的财务运作都要经过矿业集团的审批。且微山九星公司陈述的先选房交房，后签订抵房协议是不正确的。微山九星公司作为国有企业，在签订完协议后需要经过审批程序，如果微山九星公司听从金瀚公司的函告的建议，就不会造成微山九星公司经济损失。而关于工程款的结算，即使是李体峰签字了如果没有公司的会计持有收款收据，也不可能完成结算。庭审中，金瀚公司还主张：因审定值与合同约定的价款不符，差额为4027754.83元。给微山九星公司开具的发票多出部分的税金金额为139360.32元（按差额部分的3.46%）。该金额也包含在工程款的诉讼请求中。对此，金瀚公司提交2016年8月15日由微山九星公司出具的“税金证明”一份，内容为：山东万鑫建设有限公司已开具发票69154236.82元鉴于工程已完工未审计最终造价额，对贵方所缴纳的税金我方按照最终审计造价额进行多退少补。微山九星公司质证认为，缴纳税款系金瀚公司的义务，具体缴费金额由税务部门进行核实，不属于法院民事诉讼审理的范围。金瀚公司主张的未付工程款本金，系审定值102887101.90元，扣减已支付工程款85712192.16元，金额为17174909.74元。 （五）关于金瀚公司主张的利息。利息损失具体计算方式为：涉案工程约定的质保金为工程造价的5%，即102887101.90元×5%＝5144355.10元。故，1、12030554.64元（本金17174909.74元－5144355.10元）×6%（年息）×2年（微山九星公司开具税金证明后延期15天起算即2016年4月1日至2018年3月31日）＝1443666.55元。2、本金17174909.74元×6%（年息）×1.08年（2018年4月1日至2019年4月30日）＝1112934.15元。上述利息损失合计2556600.70元。金瀚公司自愿主张2546683.59元。此外，金瀚公司还诉求支付自2019年5月1日起至款项实际付清之日的利息，按年利率6%计算。（六）关于金瀚公司主张的保全费和保全担保费。金瀚公司主张其因向法院申请诉讼保全，而花费财产保全费5000元和担保费19781.84元。对此，微山九星公司质证认为，该项费用没有任何法律依据，对该项费用不予认可。 二、关于反诉部分。 微山九星公司主张：按照其与金瀚公司签订的涉案2012年8月15日《建设工程施工合同》的约定，涉案工程开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2013年10月10日，合同工期总天数395天。而涉案工程的实际竣工日期为2016年3月28日，按照合同约定的每拖延一天罚款3000元的约定，金瀚公司应当向微山九星公司支付逾期竣工违约金2694000元。 对此，金瀚公司辩称，涉案工程逾期竣工系由于微山九星公司拨款不及时、且微山九星公司进行吸收合并等因素，造成微山九星公司没有确定管理人员，以至于没有拨付工程款，造成工程停工。并提交：1、2015年4月15日，微山崔煤工业园投资管理有限公司“股东决定”一份，内容为：将微山崔煤工业园投资管理有限公司并入微山九星隆泰实业有限公司，微山九星隆泰实业有限公司为存续公司；依法注销微山崔煤工业园投资管理有限公司；具体事宜见吸收合并协议。在股东签字盖章处加盖有“微山崔庄煤矿有限责任公司”的章印。2、工程拨付款明细表一份。金瀚公司主张截至2013年10月份，也就是合同约定的竣工期限，微山九星公司仅拨付工程款4394万元，不足工程造价的50%。证明微山九星公司存在不及时支付工程款的行为。3、微山九星公司法定代表人殷昭常签字的“申请”一份，内容为：集团公司领导，金泰花园工程在施工过程中需增加以下项目：（第1、2项内容显示被后期划掉）3、12#楼因变更增加消防水箱须增加相应消防水管及阀门；4、楼梯间顶北侧窗增加防护栏。2015年12月15日。其中有包括殷昭常在内的多人签字。金瀚公司据此主张直到2015年12月份，涉案工程还在申请变更事项，工程逾期交工责任并不在金瀚公司。 微山九星公司质证认为：1、对股东决定因系复印件不予认可。即使该股东决定真实，但截至到目前，微山崔煤工业园投资管理有限公司和微山九星隆泰实业有限公司均系独立法人，不能证明金瀚公司主张的吸收合并的事实。2、对于拨款明细表无异议，证实了微山九星公司及时支付了工程款。3、对于“申请”系复印件，不予认可，该申请内容明显有删除项目，不能证实金瀚公司的主张，金瀚公司应该提交施工日志等证明材料，对于合理的延误工期行为，法院在核实后可予以扣除，但对于因其自身原因造成的工期延误，则需要承担责任。金瀚公司提交的现证据，不能证明工期的具体延误原因，应当承担违约责任。 另查明，微山崔煤工业园投资管理有限公司已于2015年6月15日核准注销。2020年1月22日，山东万鑫建设有限公司变更公司名称为金瀚建设有限公司。2020年9月3日，微山县人民法院作出（2020）鲁0826刑初63号刑事判决，判决被告人李体峰犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。 一审法院认为，本案争议的焦点，一是李体峰的行为是否构成表见代理；二是微山九星公司反诉金翰公司支付逾期交工违约金的请求是否成立。 一、关于李体峰的行为是否构成表见代理。 首先，从历次以房抵工程的抵款手续来看，其他九次均系由山东万鑫建设有限公司给微山九星公司开具收款收据，而每一份收款收据均有万鑫公司财务人员的签字，并加盖的是“山东万鑫建设有限公司的财务专用章”，而涉案有争议的两次抵款手续中，有一次是有“收款收据”，但其中并未有财务人员的签字，并且加盖的是“山东万鑫建设有限公司的公章”，另一次连“收款收据”也没有。且在之前的抵款手续中，山东万鑫建设有限公司对关于工程款结算有明确授权人员，并载明有授权期限。故，涉案有争议的两次抵款手续在人员及形式方面存在重大瑕疵及漏洞。微山九星公司作为国有企业，其财务制度规范，对如此重大的瑕疵应当系明知的。 其次，在2019年2月19日的协议签订之前，山东万鑫建设有限公司已经向其邮寄函告，告知其明确授权的人员“文勇”进行工程款的结算。而该邮件已于2019年2月15日被签收，并未因人员、地址和事项不符被相关人员退回。而关于该邮件的邮寄地址及公司，山东万鑫建设有限公司已经作出相对合理的解释，即之所以向微山湖矿业集团财务部邮寄函告，是因为微山九星公司系微山湖矿业集团的子公司，微山九星公司所有的财务运作都要经过矿业集团的审批。加之，庭审中微山九星公司认可其已收到2019年3月21日的邮件，而该邮件地址同样也为“山东省微山湖矿业集团有限公司”，该邮寄地址与上述微山九星公司不认可的函告邮寄地址相同。因此应当认定，微山九星公司已经实际收到山东万鑫建设有限公司的该份授权特定人办理工程款结算事宜的函告。 第三，山东万鑫建设有限公司提交的“文勇”与微山九星公司法定代表人殷昭常的邮件记录，能够证实在双方协商以房抵工程款的具体事宜前，均进行电子邮件的沟通，但涉案有争议的两次以房抵工程款事宜并未进行相应的邮件往来沟通。不符合双方之间抵工程款的交易习惯。微山九星公司对此并未作出合理解释。 第四，微山九星公司认可收到过2019年3月21日的函告（其内容系山东万鑫建设有限公司告知微山九星公司对该两次以房抵工程款协议不予认可），但辩称微山九星公司收到该函件之前，以房抵款手续已经办理完毕，其原因是微山九星公司系国有企业，所有的抵房手续都是经过相关部门的审批，在签订抵房协议之前所涉房屋已经选房完毕且均已交付。但即使微山九星公司陈述的该项事实属实，微山九星公司在签订协议之前便事实上办理抵房和交房手续，应当自行承担相应的法律风险。 综上，在微山九星公司明知李体峰所提交的抵款手续存在重大瑕疵，且后续山东万鑫建设有限公司发出函告明确告知李体峰无权办理工程款结算手续的情况下，微山九星公司仍然与李体峰签订以房抵工程款协议，不符合合同法规定的“表见代理”的构成要件，即相对人“有理由相信有代理权”的情形。故，微山九星公司辩称李体峰签订涉案2018年1月5日和2019年2月19日的以房抵工程款的协议构成表见代理，与事实不符，一审法院不予采信。涉案有争议的两份以房抵工程款协议对山东万鑫建设有限公司不发生法律效力。故，涉案2018年1月5日的协议书和2019年2月19日的协议书所涉及的工程款金额（3434603.30元、3901770.00元），不应当视为系微山九星公司向山东万鑫建设有限公司的拨款数额。综上，微山九星公司欠付工程款的数额为：工程审定值102887101.90元－85712192.16元=17174909.74元。对该项欠付工程款事实，一审法院予以确认。 但在涉案建设工程施工合同中，明确约定有留5%工程款到维保期满后30天内付清，该合同同时约定“按建筑、安装及防水工程保修期分别满一年、两年、五年节点进行返还”，本案中涉及建筑、安装部分的质保金已经达到返还期限，但涉及防水工程的质保金尚未到返还期限。庭审中，金瀚公司与微山九星公司对涉案工程的防水工程款4613102.73元均无异议。经核算，涉及防水工程的保修金金额为：4613102.73元×5%=230655.14元。该部分质保金额在防水工程质保期满前不应予以返还。故，截止目前，微山九星公司的欠付工程款数额为16944254.60元（17174909.74元－防水工程质保金230655.14元）。 在涉案建设工程施工合同中，明确约定有支付工程款的期限。微山九星公司未按合同约定期限支付工程款，构成违约。故，金瀚公司诉求微山九星公司支付工程款17174909.74元，一审法院支持其中的16944254.60元，对超出部分，当事人可待保修期满后另行主张权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。微山九星公司未按合同约定及时支付工程款，应当向金瀚公司支付未付工程款产生的利息。该利息可参照下列方式予以计算：1、微山九星公司认可涉案工程于2016年3月28日竣工，而按照合同约定，微山九星公司应当在30日内付至合同价款的90%，按照工程的审核定案值102887101.90元×90%=92598391.71元，扣减微山九星公司已经支付的工程款85712192.16元，未付工程价款为6886199.55元。该部分未付工程价款利息计算方式为：自2016年5月1日（工程竣工后30日）至款项实际付清之日，以实际欠付该部分工程款本金数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算（在2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、涉案工程的审计报告于2019年5月29日出具，按照合同约定，微山九星公司应在审计完成后15日内付至工程价款的95%，即自2019年6月13日之后还应向金瀚公司支付5%的工程款，即102887101.90元×5%=5144355.10元，该部分未付工程价款利息计算方式为：自2019年6月13日（审计完成后15日）至款项实际付清之日，以实际欠付该部分工程款本金数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算（在2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3、关于已到返还期限的质保金4913699.96元（总质保金额5144355.10元-防水质保金额230655.14元）的利息计算，因该部分质保金在2018年3月28日已到返还期限，但该项事实与合同约定的“在审计完成后15日内付至工程价款的95%”的约定不符，故关于该部分应付工程款，一审法院酌定自2019年6月13日（审计完成后15日）开始计算利息，其计算方式为：自2019年6月13日（审计完成后15日）至款项实际付清之日，以实际欠付该部分工程款本金数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算（在2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。对金瀚公司超出上述部分的利息诉求，一审法院不予支持。 《诉讼费用交纳办法》第十条第一款第二项规定，当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施。第三十八条第三款还规定，本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。本案中，金瀚公司作为财产保全的申请人已承担了案件申请费5000元，其承担后向微山九星公司要求偿还的诉讼请求，与法有据，一审法院予以支持。 关于金瀚公司主张的保全担保费，该费用系金瀚公司因诉讼保全的需要而额外支出的费用，其金额金瀚公司已经提交相应的发票予以证实。该部分费用，应当系金瀚公司因诉讼事宜所产生的损失部分，且该损失已经发生。故，金瀚公司诉求微山九星公司赔偿保全担保费损失19781.84元，一审法院予以支持。 关于金瀚公司主张的超付的税金139360.32元，因金瀚公司在本案起诉时，诉讼请求为支付工程款及相应利息，并不包含超付税金返还的诉求。诉讼过程中，金瀚公司亦未申请增加诉讼请求。故，关于该部分诉求一审法院在本案中不再予以处理。当事人可另行协商处理。 二、关于微山九星公司反诉金瀚公司支付的逾期交工违约金。 微山九星公司反诉称因山东万鑫建设有限公司未按合同约定按期竣工涉案工程，并按照合同约定反诉逾期竣工违约金2694000元。关于涉案该工程未按期竣工，金瀚公司辩称系由于微山九星公司拨款不及时、且微山九星公司进行吸收合并等因素，造成微山九星公司没有确定管理人员，以至于没有拨付工程款，造成工程停工。且直到2015年12月份，涉案工程微山九星公司还在申请变更事项。对此，一审法院认为，在涉案微山县审计局出具的审计报告中，载明了“工程2012年8月20日开工，2013年10月10日竣工，竣工验收情况：建设、监理、施工单位共同对工程进行了验收，验收结论为合格”。而微山九星公司对该审计报告予以认可，并未针对载明的工期问题提出相关异议。且在整个涉案工程施工过程中，原建设工程施工合同的签订方“微山崔煤工业园投资管理有限公司”已经注销，山东万鑫建设有限公司提交的“股东决定”，能够证实微山崔煤工业园投资管理有限公司并入微山九星公司，微山九星公司为存续公司。在企业合并吸收和注销过程中，势必然有相应工作的交接和重新管理，且微山九星公司在工程实际施工过程中，亦未提出相关工期延误的相关异议。加之，直到2015年12月份，微山九星公司还在与山东万鑫建设有限公司协商工程变更事项。综上，能够证实微山九星公司与山东万鑫建设有限公司就涉案工程的施工及竣工事宜是在不断协商确定之中，微山九星公司对于工程延期竣工系明知和认可的。故，微山九星公司主张涉案工程逾期竣工并按合同约定支付违约金，与事实不符，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第十条第一款第二项、第三十八条第三款的规定，判决：一、被告（反诉原告）微山九星公司支付原告（反诉被告）金瀚公司工程款16944254.60元，于判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）微山九星公司支付原告（反诉被告）金瀚公司未付工程款6886199.55元部分的利息，自2016年5月1日至2019年8月19日，以未付工程款6886199.55元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至款项实际付清之日，以实际欠付该部分工程款本金数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算，于判决生效后十日内付清；三、被告（反诉原告）微山九星公司支付原告（反诉被告）金瀚公司未付工程款5144355.10元（非质保金）部分的利息，自2019年6月13日至2019年8月19日，以未付工程款5144355.10元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至款项实际付清之日，以实际欠付该部分工程款本金数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算，于判决生效后十日内付清；四、被告（反诉原告）微山九星公司支付原告（反诉被告）金瀚公司未付工程款4913699.96元（质保金）部分的利息，自2019年6月13日至2019年8月19日，以未付工程款4913699.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至款项实际付清之日，以实际欠付该部分工程款本金数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算，于本判决生效后十日内付清；五、被告（反诉原告）微山九星公司赔偿原告（反诉被告）金瀚公司案件申请费损失5000元，于判决生效后十日内付清；六、被告（反诉原告）微山九星公司赔偿原告（反诉被告）金瀚公司案件保全担保费损失19781.84元，于判决生效后十日内付清；七、驳回原告（反诉被告）金瀚公司的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）微山九星公司的反诉请求。案件受理费161839元，由原告（反诉被告）金瀚公司负担42936元，被告（反诉原告）微山九星公司负担118903元。反诉案件受理费28352元，由被告（反诉原告）微山九星公司负担。 本院二审审理中，双方当事人围绕争议焦点，依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证，上诉人微山九星公司为证明涉案建设工程施工合同无效，提交了下列证据：1、被上诉人与李体峰签署的《项目工程风险承包经营合同》一份，拟证明被上诉人与李体峰之间系挂靠关系，是李体峰借用被上诉人资质，以被上诉人的名义与上诉人签署了《建设工程施工合同》。2、李体峰与赵桂华分别于2014年6月9日、2014年10月10日、2015年10月10日签署的《专业承包合同》三份，2013年3月10日李体峰与马安连签订的《分部分项承包合同》一份及2014年李体峰、山东万鑫建设有限公司与陈庆军签订的《专业承包合同》一份，共同证明李体峰将其承建的微山崔煤高科园三标段项目中部分工程分包了赵桂华等人，李体峰是实际施工人。3、2013年8月2日李体峰、徐保山、胡卫红签署的微山安基砼业有限公司签署的《商品混凝土对账单》和2013年9月29日李体峰与微山县安基砼业有限公司签署的《抹账协议》各一份，拟证明李体峰作为项目负责人，与微山县安吉砼业有限公司对账，并签署《抹账协议》的事实，同时证明李体峰系实际施工人的事实。4、2013年5月由李体峰聘用人员刘文晋制作崔煤高科园项目二次结构五月份的《工资发放表》两份四页，拟证明李体峰系实际施工人，实际向工人发放了工资本案所涉部分项目工资。5、2017年3月7日李体峰与赵桂华签署《劳务支付协议》一份，拟证明李体峰系实际施工人，与赵桂华工程款结算手续，并由本人实际支付了赵桂华的工程款。6、山东省微山县人民法院（2020）鲁0820刑初63号刑事判决书一份，拟证明该刑事判决书已审理查明，李体峰挂靠山东万鑫建设有限公司承揽了崔煤高科园一期工程职工住宅施工三标段工程项目，证明李体峰系借用被上诉人资质的挂靠行为承揽工程。经质证，金瀚公司对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该份协议实际为项目承包合同，是公司的内部承包合同，是李体峰与李体显和被上诉人公司签订的，并非李体峰个人签订的，并且在李体峰诉上诉人工程款纠纷一案中，被上诉人作为第三人参加诉讼，已举证证明被上诉人向工地派驻财务人员、技术人员、管理人员，被上诉人对工程进行了有效管理。对于证据2的真实性无法认定，但是在李体峰诉上诉人工程款纠纷一案中，上诉人与被上诉人也都曾经举证过部分合同，其中有李体峰单独签字的，也有被上诉人济宁分公司签订的，且上诉人举证的这份与陈庆军的合同也有被上诉人济宁分公司的签章，因此也能够证明被上诉人公司对工程进行有效管理，工程所得利益不应该全部由李体峰个人获得。对证据3的质证意见同对证据2的质证意见。对证据4、5的真实性无法确定，且证据4工资发放表中很多签名字体都一致。对证据6的真实性无异议，但是该刑事判决书重在查明刑事犯罪事实，不涉及民事，所以其对于民事的一些记载不具有法律效力。本院对于上诉人提交的证据1、6的真实性予以确认；对于证据2、3、4、5的真实性不予确认。 被上诉人金瀚公司提交桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1918号民事裁定书、本院（2020）鲁03民终4292号民事裁定书各一份，拟证明1、对于李体峰诉上诉人微山九星公司涉案工程款及损失一案，被上诉人金瀚公司作为第三人参加诉讼，一、二审法院以被上诉人已提起本案诉讼为由裁定驳回李体峰的起诉；2、被上诉人就本案曾于2009年4月9日向本院提起诉讼，案件审理过程中，李体峰申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，本院裁定驳回李体峰的申请。经质证，微山九星公司对该证据的真实性无异议。本院对该证据证明的内容予以确认。 本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，本案的焦点有三，一是涉案建设工程施工合同的效力；二是涉案有争议的房屋抵顶工程款协议，李体峰之行为是否构成表见代理；三是上诉人微山九星公司反诉的逾期交工违约金有无事实和法律依据。 关于焦点一，本案中，涉案建设工程施工合同系上诉人与被上诉人经公开招投标程序签订，且从合同的履行来看，上诉人亦是与被上诉人办理涉案工程款的付款手续，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人在签订涉案建设工程施工合同后又与李体峰签订项目工程风险承包合同，由李体峰承包涉案工程，涉及被上诉人与李体峰之间的法律关系问题，且李体峰以其系借用资质的实际施工人为由申请作为独立请求权的第三人参加本案诉讼以及另案起诉要求上诉人支付涉案工程款，均被本院生效裁定予以驳回。故上诉人主张涉案建设工程施工合同无效，依据不足。另，合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人主张的限制。故被上诉人所持该焦点不属本院审查范围的意见不能成立。 关于焦点二，首先，从历次以房抵工程款手续来看，无争议的9次手续中被上诉人金瀚公司出具的收款收据上均盖有“山东万鑫建设有限公司财务专用章”，并有被上诉人财务人员的签字。由此，双方之间就工程款交付的确认存在出具加盖财务专用章并由财务人员签字的收款收据的交易习惯。而有争议的2次以房抵款手续中，1次无收款收据，1次虽有收款收据，但其上盖有“山东万鑫建设有限公司”章和李体峰的签字，而无被上诉人财务人员签字，不符合双方当事人之间的上述交易习惯，这说明涉案有争议的以房抵款手续的办理明显不同于历次无争议手续的办理。其次，被上诉人分别于2017年1月、2018年3月向上诉人出具委托书，载明被上诉人委托文勇办理涉案工程款的拨款手续，期限至2019年3月4日，这与被上诉人于2019年3月19日寄给上诉人的函告中所记载被上诉人2017-2018年因工程款拨付问题多次发函说明被上诉人指定财务人员文勇专人负责相印证；且被上诉人于2019年2月14日亦就该公司指派文勇负责工程款拨付等相关事宜通过邮寄方式函告上诉人。这说明，2017年初被上诉人即已明确告知上诉人由文勇负责办理涉案工程款拨付事宜，涉案有争议的两次抵款手续均在被上诉人授权文勇办理工程款事项的授权期限内。再者，被上诉人提交发件人为“yzc6666”，邮件名为“白庄安置房选房明细”的邮件记录，证实被上诉人财务人员文勇与上诉人法定代表人殷昭常在双方协商无争议的以房抵工程款具体事宜前，均进行了电子邮件的沟通。故,一审对于涉案有争议的以房抵款手续未予认定为表见代理并无不当。 关于焦点三，涉案建设工程施工合同约定涉案工程竣工日期为2013年10月10日，双方当事人均认可实际竣工日期为2016年3月28日。综合涉案建设工程施工合同的约定及履行情况、双方当事人的陈述及李体峰在另案起诉上诉人时的陈述等，上诉人拖延支付工程款及体制改革等亦是导致工程拖延竣工的原因。故一审未予支持上诉人关于逾期交工违约金的反诉请求，并无不当。 关于上诉人主张申请费、保全担保费应由被上诉人承担的上诉请求，因该费用均系被上诉人因本案诉讼所产生的损失，故一审判决由上诉人赔偿并无不当。 另，本院组织双方当事人调查时，上诉人微山九星公司当庭提交申请李体峰出庭作证的申请，拟证明涉案建设工程施工合同系李体峰借用被上诉人资质签署，李体峰系实际施工人。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书，人民法院准许的，应向证人送达通知书并告知双方当事人；当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。本案中，上诉人当庭提交书面申请并自带证人出庭不符合上述规定，且李体峰已于其诉上诉人的案件中对涉案建设工程施工合同的签订、履行等问题进行充分阐述，亦无出庭的必要性，故本院不予准许。 综上，上诉人微山九星公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123784元，由上诉人微山九星隆泰实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 侯 康 审 判 员 王欣欣 二〇二一年三月三日 法官助理 赵树一 书 记 员 周京京