江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏01刑终1号原公诉机关南京市溧水区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘美军，男，1981年10月7日出生，汉族，高中肄业，江苏中铁多经投资集团有限公司实际控制人，户籍地江苏省淮安市楚州区。2017年12月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2018年1月19日被取保候审，2019年10月12日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。辩护人吴明睿，北京市鑫诺（南京）律师事务所。南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人刘美军犯诈骗罪一案，于2020年12月11日作出（2019）苏0117刑初522号刑事判决。原审被告人刘美军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年10月，被告人刘美军在江苏省淮安经济开发区成立中铁多经投资集团有限公司江苏分公司（以下简称中铁多经江苏分公司）。2014年5月30日，中铁多经江苏分公司与江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴建设公司）签订《战略合作协议书》，约定该分公司将在江苏境内的欲对外发包建设项目在同等条件下新兴建设公司有优先权，还约定了合作的方式、权利义务等条款。之后，新兴建设公司为合作顺利进行，按照相关约定向中铁多经江苏分公司缴纳了履约金60万元。2014年11月28日，双方签订合同解除函，约定因未有项目合作，由中铁多经江苏分公司向新兴建设公司退还60万元。之后，新兴建设公司因多次催要保证金无果遂诉至江苏省淮安经济开发区人民法院。2016年5月20日，该法院判决被告中铁多经江苏分公司应及时返还原告新兴建设公司上述保证金及利息，且被告中铁多经投资集团有限公司对上述欠款承担连带责任。经申请人新兴建设公司申请执行，2016年10月10日江苏省淮安经济开发区人民法院立案执行，被告人刘美军系被执行人中铁多经江苏分公司的负责人。后经该法院采取发执行通知书、财产申报令、限制高消费令及纳入失信被执行人名单等执行措施，执行过程中因被执行人中铁多经江苏分公司已被注销，且经财产调查被执行人查无财产，该法院于2018年5月25日裁定终结该次执行。2014年11月26日，被告人刘美军与中铁多经投资集团有限公司分别认缴出资10780万元、11220万元（分期缴付，出资时间为2030年10月1日，出资方式为货币），在江苏省淮安经济开发区又成立江苏中铁投资有限公司，后于2015年10月26日将该公司经营地址变更至南京市溧水区。之后被告人刘美军又陆续成立江苏中铁资产管理有限公司、网络科技开发有限公司、食品贸易有限公司、秦淮香蕴餐饮管理有限公司，并于2016年6月13日组建了江苏中铁投资集团有限公司（母公司为江苏中铁投资有限公司）。被告人刘美军先后于2015年5月18日、2016年5月9日、2016年10月8日、2016年10月20日，以江苏中铁投资有限公司、江苏中铁投资集团有限公司可投资合作为名，与河南省商丘市商务中心管委会、河南省商丘市睢阳区政府、秦浩(南京市溧水区洪蓝街道一农庄承包人)、南京翔美轻工制品有限公司分别签订了《战略合作框架协议书》、《战略合作框架意向书》、《合作协议》及《工业土地使用权及其厂房转让协议》。上述协议签订后，被告人刘美军实际控制的江苏中铁投资有限公司、江苏中铁投资集团有限公司并未按照约定履行相关协议中的关键内容，如在河南省商丘市登记注册一家所属公司、在睢阳区成立平台公司注入前期工作费用(拆迁费等)、出资1370万元购买相关厂房等。2016年至2017年6月期间，被告人刘美军明知其注册成立的上述多家公司无正常经营收入，仍伙同王兴华(江苏中铁投资有限公司副总，已上网追逃)等人，对外虚构有可以具体合作的政府项目、农庄项目等事实并以上述《战略合作框架协议书》等协议为凭据，骗使常州夏溪园林绿化工程有限公司、河南豫建市政园林工程有限公司、江苏锦盛园林建设工程有限公司等多家被害单位或被害人与被告人刘美军实际控制的公司签订《战略合作协议书》等合同，并以约定缴纳“合作履约金”和“工程保证金”为由，从合同相对方处骗取钱款。经南京弘瑞税务师事务所对江苏中铁投资集团有限公司的账册进行审核，该公司自2016年度建账至2017年6月，无正常经营收入，主营业务收入为零，实收账本为零，主要资金来源为收取保证金；相关资金被用于退还保证金、发放工资福利等日常开支、购置家具电脑、支付单位及个人往来等。截至2017年6月，被告人刘美军等人通过签订合同以“工程保证金”、“履约金”、“食品保证金”名义对外收取钱款共计963万元；截至案发，被告人刘美军等人已退还相关款项共计406万元，尚欠14家被害单位（人）557万元未能予以退还。2017年12月12日，被告人刘美军被公安民警抓获归案。原审判决认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，抓获经过、到案经过，常住人口基本信息表，在逃人员登记表，工商登记资料，营业执照、公司章程等资料，民事判决书、民事裁定书、法庭审理笔录，战略合作框架协议书、战略合作框架意向书，合作协议，工业土地使用权及厂房转让协议，银行交易明细，税务信息查询说明，搜查笔录及照片，资产负债表、利润表、审核情况说明及附件明细、营业执照及行政登记证书，账本账册、执行裁定书、收条、情况说明及附表等书证；2.被害人焦某、谢某、江某、周某、杨某、孙某的陈述；3.证人马某、甘某、陈某1、丁某、陈某2、秦某的证言；4.被告人刘美军及同案人员王兴华的供述和辩解。原审判决认为，被告人刘美军伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款及第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人刘美军有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人刘美军继续退赔涉案被害单位、被害人剩余经济损失共计人民币五百五十七万元。上诉人刘美军提出的上诉理由及其辩护人发表的辩护意见的主要内容为：刘美军的行为不构成合同诈骗罪。1.其并未虚构事实、隐瞒真相，其与河南商丘签订的战略协议是有效的，后其与合作方所签合同并未保证有工程可做，系因合作方自身原因提出解除，且解除合同后其一直在退钱，原审判决事实不清，与真相不符；2.其没有非法占有的目的，合作单位交付的履约金是双控的，到期后自动退回，涉案14家公司是以资金双控转为资金少量不双控，并约定该履约金由其支配，其对履约金的使用不属于非法占有，且其本人并未非法占有钱款；3.原审判决认定其构成合同诈骗罪的证据不足,仅依据言辞证据作为主要指控证据,并无直接证明其构成犯罪的物证、书证。原审判决对重要书证、物证如战略合作协议书，申请书，工作联系函等只字不提；4.审计报告审计程序不当，仅有10个月数据，不能证明公司实际经营情况。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）刘美军犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘美军及其辩护人在本院审理期间未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。关于上诉人刘美军及其辩护人提出其不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，1.战略合作框架协议书、战略合作框架意向书，合作协议，工业土地使用权及厂房转让协议、审计报告、民事判决书、执行裁定书、收条、工商登记资料、银行交易明细、被害人焦某、谢某等人的陈述、证人马某、甘某等人的证言、刘美军及同案人员王兴华的供述和辩解等证据相互印证，足以证实2016年至2017年6月期间，刘美军明知其实际控制的江苏中铁投资有限公司、江苏中铁投资集团有限公司等无足够资金或正常经营收入，且无法履行与河南省商丘市商务中心管委会、河南省商丘市睢阳区政府等单位签订的协议关键内容如注册公司、注入工作费用等，仍伙同王兴华等人对外谎称有可以具体合作的政府项目、农庄项目等，虚构项目规模和前景，骗使常州夏溪园林绿化工程有限公司、河南豫建市政园林工程有限公司、江苏锦盛园林建设工程有限公司等多家被害单位或被害人陷入错误认识，与其签订《战略合作协议书》等合同，并以约定缴纳“合作履约金”和“工程保证金”为由，骗取合同相对方钱款共计963万元的事实，其行为构成合同诈骗罪。后因项目长期未开工，合同相对方要求退还履约金，刘美军实际退还钱款共计406万元，该款项已从犯罪数额中扣除。故相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.刘美军明知其没有实际履行合同的条件、能力，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，使各被害单位和被害人陷入有政府项目、农庄项目可以合作的错误认识，继而缴纳“合同履约金”，故刘美军具有非法占有目的，且所得钱款被用于以新还旧、公司维持、个人消费等，导致无法予以退还。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.被害人陈述、证人证言、刘美军及同案犯王兴华的供述与辩解等言辞证据，和战略合作框架协议书、战略合作协议书、银行交易明细等书证相互印证，形成证据锁链，证实上诉人刘美军实施合同诈骗的事实。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.原审法院在一审庭审时已对南京弘瑞税务师事务所有限公司的营业执照及行政登记证书予以质证、认证，审计报告根据在案的部分财务资料，对江苏中铁投资集团有限公司自2016年度建账至2017年度6月的主要资金来源、资金使用等方面进行审核，做出情况说明，内容客观真实。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘美军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 侃审 判 员  卞国栋审 判 员  李伟伟二〇二一年三月一日法官助理  陈旭霞书 记 员  王欣宇