北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3718号上诉人（原审原告、原审被告）：北京科达新意文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区北苑东路19号院2号楼22层2209。法定代表人：乔二民，副总经理。委托诉讼代理人：高喜军，河北北华律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：张永亮，男，1982年5月27日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘敏，北京市铭基律师事务所律师。上诉人北京科达新意文化传媒有限公司（以下简称科达新意公司）、上诉人张永亮因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初57160号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。科达新意公司上诉请求：请求法院判令1.撤销原审判决第一项，改判不支付张永亮违法解除劳动关系赔偿金83611.64元；2.撤销原审判决第三项，改判不支付张永亮2019年1月21日至2019年12月10日期间未休年休假工资30753.71元。事实和理由：一审法院在科达新意公司有足够证据证明双方系协商解除劳动合同的情况下，认定科达新意公司违法解除，属于认定事实错误；认定张永亮在科达新意公司工作期间享有年休假依据不足。张永亮辩称，不同意科达新意公司的上诉请求及事实与理由。坚持张永亮的上诉意见。张永亮上诉请求：1.请求贵院依法改判支付违法解除劳动关系赔偿金89511.90元；2.请求贵院依法改判支付2019年1月21日至2019年12月10日工资差额39629.05元；3.请求贵院依法改判支付未休年休假工资报酬32923.92元。事实和理由：1.一审法院对张永亮于2019年12月4日至2019年12月10日期间是否提供正常工作的事实认定不清楚。2.关于工资差额，一审法院仅依据科达新意公司单方出具的一份《张永亮2019年1月-2019年12月工资公司计算方式》就认定科达新意公司发给张永亮的工资不存在差额，显然属于证据不足。此外，根据张永亮提交的纳税证明可以看出，科达新意公司从张永亮入职时起就一直存在克扣工资行为，且直到2020年3月12日，科达新意公司才以“个税差额返还”的名目将部分工资退还给张永亮。总之，张永亮在科达新意公司工作期间，科达新意公司确实存在克扣张永亮工资的违法行为，其实际发放的工资数额与张永亮应得工资数额存在差异。3.关于未休年休假工资报酬，一审法院基于错误的工资薪酬标准所计算出的数额必然是错误的。一审法院适用法律错误。绩效考核制度涉及到员工的切身利益，其作为公司管理制度中重要的一部分，必须经过公示公告的民主程序，才能发生法律上的效力。在一审法院对本案工资差额的认定上，张永亮对于自己的主张已经进行了举证，说明其直到2019年11月21日才收到科达新意公司颁布的绩效考核制度。况且张永亮本人对科达新意公司据此进行工资核算并不认可。一审法院未能正确地适用法律，未能全面地、客观地审查核实证据，其适用法律的错误必然导致裁判结果的错误。科达新意公司辩称，不同意张永亮的上诉请求及事实与理由。坚持科达新意公司的上诉意见。科达新意公司向一审法院起诉请求：1.不支付张永亮工资差额39686.91元；2.不支付张永亮违法解除劳动合同赔偿金88000元。张永亮向一审法院起诉请求：1.科达新意公司支付违法解除劳动合同赔偿金100000元；2.科达新意公司支付2019年1月21日至2019年12月10日被克扣的工资46423.55元；3.科达新意公司支付未依法支付劳动报酬加付的赔偿金46423.55元；4.科达新意公司支付未休年休假工资61218.62元。一审法院认定事实：一、入职时间：2019年1月21日。二、签订书面劳动合同时间：签过一份，劳动合同期限为自2019年1月21日至2025年1月20日。三、合同期满时间：2025年1月20日。四、劳动者工作岗位：技术总监。五、工时制度、每月工资数及工资构成：标准工时；合同约定试用期40000元，转正后月工资50000元；试用期工资构成包括基本工资3500元和岗位工资31500元，但因为低于80%转正后工资，故按照固定40000元发放，外加饭补（按照出勤天数发放），转正后工资构成包括基本工资3500元、岗位工资31500元、出勤饭补20元/天和绩效工资，绩效根据绩效考核结果发放，依据绩效考核制度规定100-90分发放100%（即15000元），80-89分发放80%，70-79分60%，60-69分30%，0分及以下至59分发放0%，请假0.5天则无当日饭补，2019年1月21日至12月4日工作日张永亮均出勤，2019年11月5日张永亮请假半天，劳动合同约定试用期为2019年1月21日至2019年7月20日。科达新意公司主张：出勤天数按照21.75天/月计算，如果当月出勤超过21.75天，仍按照21.75天计算，虽约定不记考勤，但需要请假报备，饭补随工资一起发放，没有奖金，只有销售享有奖金，请假0.5天则无当日饭补，2019年11月5日张永亮请假半天，未经批准，其按照旷工扣除张永亮当天饭补。张永亮主张：出勤天数按照实际出勤天数计算，试用期间不扣工资，按约定月工资40000元发放，因为工作性质经常出差，与公司约定不记考勤，科达新意公司2019年1月21日至2019年12月10日期间存在克扣工资的情况。张永亮就其主张提交：证据1.工资明细清单。证据2.个人所得税纳税记录。证据3.工资差额核算表。科达新意公司认可上述证据1、2的真实性，不认可证据3的真实性，主张依据劳动合同约定和绩效考核结果已足额支付工资，依法代扣代缴个人所得税，公司提前计算预缴个税，并在发放工资之前预先扣除，若员工个税超过预缴部分，则公司代为垫付，每年3月汇总上一年度的扣税情况，按照实际扣税的金额多退少补。科达新意公司就其主张提交：证据1.张永亮2019年1月至12月期间工资公司的计算方式表格，主张表格中预缴个税是2019年7月按照40460元发放，7月20日至31日期间按照转正后的工资发放，存在差额，于9月补发工资差额2574.71元，与9月份工资一起发放，8月份转正后的差额于9月份补发，补发了8500元，与9月份工资一起发放，9月份月工资为50000元，张永亮2019年9月份绩效考核分数为77分，故按照80%支付，绩效工资为15000元，10月份绩效工资按照60%发放，11月有2天病假，公司按照19.75计算基本工资，11月的绩效为负数，故绩效工资为0，扣除了张永亮2天饭补。证据2.张永亮2019年11月员工请假单，证明公司按照19.75计算张永亮的出勤天数。证据3.绩效管理截图，张永亮于2019年7月20日转正，8月份仍按照试用期发放工资，未对张永亮进行绩效考核，正处于交接状态，后发现该问题，9月份补发其工资差额。张永亮认可上述证据1中公司提交的每个月的社保、个税和实发数额，认可证据2的真实性，认可证据3中2019年1月至8月的绩效考核结果，不认可工资构成及扣税方式，没有法律依据，亦属违法，认可银行交易明细中收到科达新意公司支付的6745.5元的款项备注是个税，不清楚该笔款项的性质，认可其于2019年7月20日转正，7月份和8月份公司并未按照转正后的工资发放，其去找公司，公司才从9月份开始补发工资，不认可公司主张的补发数额，无法确认或知晓扣税情况；请了两天的病假，但不记考勤，所以工资和饭补不应扣除；不认可2019年9月至11月的考核结果，从9月份开始考核制度开始变更，每个月均不同，故从9月份开始不认可绩效考核的打分情况，也未确认过，且新的绩效制度于2019年11月21日颁布，不能适用之前的考核。张永亮就其主张提交微油内部沟通群聊天记录、绩效考核制度发放微信截屏及绩效考核制度。科达新意公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张2019年11月21日之前的考核制度在公司的OA系统里，张永亮的直属汇报人是公司CEO，其在绩效出现疑问时可以找总经办或CEO，但其均未对2019年9月至11月的绩效考核结果提出异议。张永亮主张没见过2019年11月21日之前的考核制度，绩效考核结果的页面只有一个选项确认，没有让其填写自己表达意见的地方。六、年休假情况：科达新意公司主张：张永亮不享有年休假，未休过年休假。张永亮主张：从入职起每年享有10天年休假，未休过年休假。张永亮就其主张提交：证据1.北京市社会保险个人权益记录，显示截至2020年3月12日张永亮养老保险累计缴费年限为11年4个月。证据2.2008年至2019年社保缴费对账表。证据3.关于张永亮年休假情况说明。科达新意公司均认可上述证据的真实性，均不认可证明目的，主张工作期间没见过上述证据，不清楚张永亮之前的工作情况，其也没有申请过年休假。七、解除劳动关系的原因：科达新意公司主张：2019年12月4日双方协商解除，解除原因系张永亮严重不负责任，考核分数在69分以下即按照不合格处理，2019年9月至11月张永亮的考核均不合格，经民主评议，在劳动监察大队的监督下，双方协商解除并向张永亮出具离职证明。科达新意公司就其主张提交：证据1.劳动合同。证据2.人事管理制度。证据3.2019年2月至11月工作问题。证据4.关于微幼趣项目负责人张永亮工作严重失职处理通知书。证据5.下级对上级综合能力调查问卷。证据6.离职证明，显示有张永亮签字，时间为2019年12月25日，证明落款时间为2019年12月4日。张永亮认可上述证据1、2、4、6的真实性，不认可证据3、5的真实性，均不认可证明目的，主张入职时未见过这份管理制度，2019年10月12日才见到并签字，不认可制度内容，该制度系从2019年10月8日开始执行，不清楚是否经过公示公证，对程序合法性存疑；工作问题的说明没有本人签字确认，工作期间张永亮一直按照公司要求进行工作内容汇报，且公司对此一直没有异议，公司对某些工作的要求是明显无法达到的，同时公司人员流动频繁对接困难，造成工作推进缓慢；2019年12月4日科达新意公司未经其同意、沟通和送达就在公司的办公场所张贴绩效考核制度和关于微幼趣项目负责人张永亮工作严重失职处理通知书，后其与科达新意公司沟通，2019年12月10日补签知晓该通知但不认可通知内容的签字，并于同日进行工作交接，同时证明公司违法解除双方劳动合同，应支付赔偿金；参与评估调查问卷的不是全部人员，也不能反映参与人的真实意思表示；离职证明不是离职时公司开具的，是个人到劳动监察大队投诉后在其监督下开具的，因迫于找工作故找科达新意公司开具离职证明，事后发现所载日期与实际解除日期不符，其认为双方于2019年12月10日解除劳动关系。科达新意公司主张2019年12月4日下午六点以后将张永亮的考勤打卡从打卡机剔除，之后张永亮没有去公司上班。八、仲裁请求：张永亮主张：1.科达新意公司支付2019年1月21日至2019年12月10日期间的工资差额90826.99元；2.科达新意公司支付2019年1月21日至2019年12月10日未休年休假工资61218.62元；3.科达新意公司支付解除劳动合同经济补偿100000元。九、仲裁结果：2020年6月2日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第09725号裁决书，裁决：1.科达新意公司支付张永亮2019年1月21日至2019年12月4日工资差额39686.91元；2.科达新意公司支付张永亮违法解除劳动合同赔偿金88000元；3.驳回张永亮的其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点为科达新意公司解除与张永亮之间的劳动关系是否合法。本案中，关于离职时间，科达新意公司虽主张双方劳动关系于2019年12月4日解除，但其于2019年12月4日通过发布全员公告的方式解除劳动关系，未通知到张永亮本人，后其于2019年12月10日再次作出补充说明，因解除劳动关系的意思表示需送达到对方当事人才能生效，故一审法院对科达新意公司的主张不予采信。因张永亮未举证证明其2019年12月5日至2019年12月10日期间正常工作，故张永亮要求科达新意公司支付上述期间的工资于法无据，一审法院对此不予支持。关于工资差额，张永亮虽不认可科达新意公司工资构成及扣税方式，但科达新意公司所提供的张永亮2019年1月至12月期间工资的计算方式与银行交易明细的实发数额相对应，故一审法院对科达新意公司的主张的计算方式予以采信。关于饭补差额，科达新意公司虽主张出勤天数按照21.75天/月计算，若当月出勤超过21.75天仍按照21.75天计算于法无据，根据张永亮提供的计算明细对比得出2019年11月差额为40元、12月差额为80元，因张永亮于2019年11月请两天病假，张永亮虽主张不计考勤，但其认可饭补按照出勤天数发放，故科达新意公司无需支付张永亮2019年11月的饭补差额40元。因一审法院对张永亮主张的2019年12月5日至2019年12月10日期间正常工作不予采信，故科达新意公司无需支付张永亮2019年12月的饭补差额80元。关于绩效工资差额，张永亮认可2019年1月至8月的绩效考核结果，不认可2019年9月至11月的考核结果，主张从9月份开始考核制度开始变更，每个月均不同，但其所提交的证据显示新的绩效制度于2019年11月21日颁布，未提交9月份考核制度变更及每月均不同的证据，故一审法院对其主张不予采信，对科达新意公司主张的绩效考核结果予以采信，故科达新意公司无需支付张永亮2019年1月至2019年12月期间的绩效工资差额。综上，科达新意公司无需支付张永亮2019年1月21日至2019年12月10日期间的工资差额39686.91元。张永亮要求科达新意公司支付未依法支付劳动报酬加付的赔偿金46423.55元于法无据，一审法院对此不予支持。关于劳动关系解除情况，科达新意公司虽主张张永亮存在严重失职，拒绝完成公司安排的工作，给公司造成经济损失，但张永亮拒绝签署公司颁布的绩效考核制度及绩效评分标准并非属于拒绝完成公司安排的工作，上述制度的签署需双方协商一致，且科达新意公司未就张永亮给其造成经济损失进行举证，其所提交的工作问题说明等证据未显示张永亮存在严重失职行为，结合双方陈述及证据情况，一审法院对其主张不予采信，科达新意公司系违法解除与张永亮之间的劳动关系，应支付张永亮违法解除劳动合同赔偿金，经核算，张永亮2019年2月至11月期间的应发月平均工资为41805.82元，故科达新意公司应支付张永亮违法解除劳动关系赔偿金83611.64元（41805.82*1*2）。科达新意公司虽主张张永亮不享有年休假，但张永亮所提交的证据显示其入职科达新意公司前连续工作已满一年，且张永亮社会保险累计缴费年限为11年4个月，故应从入职起就享有年休假10天，经核算，张永亮2019年1月21日至2019年12月10日期间共享有年休假8天（324/365*10），故科达新意公司应支付张永亮2019年1月21日至2019年12月10日期间未休年休假工资30753.71元（41805.82/21.75*8*200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、科达新意公司自判决生效之日起七日内支付张永亮违法解除劳动关系赔偿金83611.64元；二、科达新意公司无需支付张永亮2019年1月21日至2019年12月10日工资差额39686.91元；三、科达新意公司自判决生效之日起七日内支付张永亮2019年1月21日至2019年12月10日期间未休年休假工资30753.71元；四、驳回科达新意公司的其他诉讼请求；五、驳回张永亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张永亮向本院提交了以下证据：1.聊天微信截屏，证明张永亮一直坚持正常上班到2019年12月10日。2.离职手续交接清单，证明张永亮与科达新意公司在2019年12月10日进行交接，所以张永亮的离职时间应为2019年12月10月。3.工作文档整理截屏及发送电子邮件的截屏，证明张永亮在2019年12月4日至10日按正常工作，故理应获得这段期间的工作报酬。4.公司办公场所的自拍照片，证明拍摄照片期间在科达新意公司上班，提供了正常劳动。科达新意公司的质证意见为：对上述证据的真实性和证明目的均不认可，双方解除劳动关系注明了解除劳动关系的时间，解除时间应以12月4日为准。二审期间，张永亮向本院申请前往北京市朝阳区劳动保障监察队调取笔录及相关书面材料，以证明其确实对离职证明上记载的离职时间有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、科达新意公司是否应支付2019年1月21日至2019年12月10日工资差额；二、科达新意公司是否应支付2019年1月21日至2019年12月10日期间未休年休假工资及具体数额；三、科达新意公司是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金及具体数额；科达新意公司是否应支付2019年1月21日至2019年12月10日工资差额。当事人应当对自己的主张提交充分证据予以证明，未能提交或者其提交的证据不足以证明其主张的，应当承担相应举证不利的法律后果。本案中，科达新意公司所提供的张永亮2019年1月至12月期间工资的计算方式与银行交易明细的实发数额相对应，张永亮虽不认可科达新意公司工资构成及扣税方式但未提交相应证据予以佐证。故本院对科达新意公司的主张的计算方式予以采信。根据双方陈述，科达新意公司于2019年12月4日在公司的办公场所张贴了关于微幼趣项目负责人张永亮工作严重失职处理通知书，由此可知双方在当日已就解除劳动关系问题存在纠纷，张永亮虽主张其此后一直正常工作至2019年12月10日，但并未就此提交充分有效的证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。张永亮向本院申请调取证据，但其申请调取的证据不能证明其2019年12月5日之后仍正常工作的主张，故对其该项申请本院不予准许。张永亮上诉要求支付2019年1月21日至12月10日期间的工资差额，缺乏依据，本院不予支持。科达新意公司是否应支付2019年1月21日至2019年12月10日期间未休年休假工资及具体数额。本案中，科达新意公司作为用人单位应就张永亮的劳动报酬、计算工作年限等承担举证责任。现科达新意公司虽主张张永亮不享有年休假，但现有证据显示其入职科达新意公司前连续工作已满一年，且张永亮社会保险累计缴费年限为11年4个月，故一审法院认定张永亮从入职科达新意公司之日起就应享有年休假10天并无不当。经核算，一审法院认定的未休年休假工资数额符合法律规定，本院予以维持。科达新意公司是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金及具体数额。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据上述法律规定，本案中，科达新意公司作为用人单位应当就与张永亮解除劳动合同行为的合法性承担举证责任。对此本院认为，根据本案查明的情况来看，科达新意公司虽主张张永亮存在严重失职并给公司造成经济损失，但其并未提交充分证据就上述主张进行举证，一审法院对其主张不予采信并无不当。综上，本院认定科达新意公司与张永亮解除劳动合同系违法解除。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。经核算，一审法院核算的违法解除劳动合同经济赔偿金数额符合法律规定，故本院予以维持。综上所述，科达新意公司、张永亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京科达新意文化传媒有限公司负担10元（已交纳）；由张永亮负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二一年三月十六日法官助理 郭妍子法官助理 李 冉书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅