广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终230号上诉人（原审被告）：林茵，女，1986年6月18日出生，汉族，身份证住址湖北省汉川市。上诉人（原审被告）：广州樊文花化妆品有限公司，住所地广州市花都区新雅街富源二路**整套（部位：办公楼**）。法定代表人：樊文花，执行董事兼总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：邓洁，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓敏，女，1984年1月9日出生，汉族，身份证住址湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：郑丽霞，广东信耀律师事务所律师。原审被告：黄友贤，女，1976年7月4日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。上诉人林茵、广州樊文花化妆品有限公司（以下简称樊文花公司）因与被上诉人邓敏、原审被告黄友贤劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林茵、樊文花公司的共同委托诉讼代理人邓洁，被上诉人邓敏的委托诉讼代理人郑丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林茵上诉请求：一、撤销一审判决第三、四、五项；二、本案诉讼费用由邓敏承担。事实和理由：一、林茵与邓敏之间的法律关系是雇佣关系，不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。1.林茵主体性质为个人，并非企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，不存在成立劳动关系的前提条件。2.林茵系以个人名义雇请邓敏，邓敏对雇主的个人主体性质以及不具备劳动合同签订条件的情况都是明知的。3、林茵雇请邓敏，不曾以任何单位组织的名义对其进行工作安排，也没有以任何单位组织的名义向其支付报酬，自始至终都是个人与个人之间的行为，邓敏对此是完全知悉且无异议的。二、一审法院判令林茵向邓敏支付2019年未休年休假工资，没有事实和法律依据。1.带薪年休假适用的前提是双方之间存在劳动关系。林茵与邓敏之间不存在劳动关系，不适用带薪年休假的法律规定。2.根据带薪年休假的法律规定，劳动者要在用人单位连续工作1年以上，才享有带薪年休假。邓敏在林茵处的工作时间不满1年，不符合享受带薪年休假的条件。3.林茵与邓敏之间从未约定年休假制度，林茵向邓敏支付的薪酬结构中，不包含带薪年休假待遇。三、林茵雇请邓敏之前，邓敏主动辞职，与原用人单位的劳动合同关系己经结清终止；林茵雇请邓敏之后，邓敏擅自脱岗离职，无权向林茵主张离职经济补偿金。1.邓敏是自愿从樊文花公司辞职，并不是樊文花公司强行安排的，也不是黄友贤安排的，更不是林茵安排的。邓敏对是否从樊文花公司辞职是有选择权的，且其对辞职后受雇于黄友贤个人的后果是完全知悉的。樊文花公司与黄友贤以及林茵之间，均不存在隶属关系，樊文花公司也不存在破产、分立、合并、整体转让等情形，即邓敏在与樊文花公司的劳动合同有效期内，即便樊文花公司转让了案涉店铺，樊文花公司本身仍处于正常经营状态，邓敏可以要求继续履行与樊文花公司之间的劳动合同，其选择辞职并自愿受雇于黄友贤个人，这是邓敏的自由选择，而不是被安排。而且，无论是黄友贤，还是林茵，均是以个人名义雇佣邓敏，不符合“用人单位”的法律定义。2.樊文花公司系邓敏在本案争议中的“原用人单位”，邓敏自行从“原用人单位”樊文花公司辞职，并提交了辞职信，根据《劳动合同法》的规定，樊文花公司无需向邓敏支付经济补偿金。3.即便黄友贤与林茵属于“新用人单位”，但本案不存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，林茵从未向邓敏提出解雇，邓敏也没有提交任何证据证明被解雇的事实。4.合并工作年限计算经济补偿金，前提之一是“原用人单位”应当支付经济补偿金而未付，一审法院并未查明樊文花公司和黄友贤是否应当向邓敏支付经济补偿金且未付的事实。四、林茵没有借用樊文花公司的营业执照经营。1.林茵是从黄友贤处接手的案涉店铺，接手后个人经营管理。林茵从未借樊文花公司的名义对邓敏进行管理、安排工作和发放薪酬。2.案涉店铺的经营模式是提供面部护理服务并销售护理产品，店铺之所以使用“樊文花”字样，是基于销售的护理产品是樊文花公司的产品，用途及目的仅在于标明销售产品的生产供应商。樊文花公司上诉请求：一、撤销一审判决书第五项；二、本案诉讼费用由邓敏承担。事实和理由：一、樊文花公司没有向黄友贤、林茵借用营业执照的意思表示和行为。1.2017年10月23日，樊文花公司将案涉店铺转让给黄友贤，并与其签订《转让合同》，樊文花公司通过合同约定，明确要求黄友贤另行办理营业执照等手续，樊文花公司不存在将自己的营业执照出借给他人经营使用的意思表示。2.樊文花公司与林茵之间不存在任何转让关系，更不存在向林茵出借营业执照的意思表示。樊文花公司将案涉店铺转让给黄友贤之后，该店铺的所有权即归黄友贤，黄友贤将案涉店铺再转让给林茵，是黄友贤的合法权利，樊文花公司无权干涉。樊文花公司既未同意向黄友贤出借营业执照，更不可能向林茵出借营业执照。3.邓敏对案涉店铺转让给黄友贤、林茵个人经营是知悉的。4.案涉店铺转让后，樊文花公司与黄友贤、林茵之间只是货物采购合同关系，樊文花公司许可黄友贤、林茵使用“樊文花”字样，仅限于标明其使用的护理产品的生产供应商这一用途和目的，不等于也不包括出借营业执照给他人使用。5.黄友贤与林茵迟延办理新的营业执照，不等同于樊文花公司同意将自己的营业执照出借给其使用。二、樊文花公司与邓敏之间的劳动合同关系已于2017年10月31日因邓敏辞职而终止，邓敏辞职后与其他用工主体产生的劳动争议，与樊文花公司无关。1.由于是邓敏自主辞职，因此樊文花公司无需向其支付离职经济补偿金。2.樊文花公司与黄友贤、林茵均是不同的独立民事主体，不存在任何隶属关系，应当各自对各自的法律关系和法律行为负责。邓敏辞职后与黄友贤、林茵之间产生新的法律关系，与樊文花公司无关。3、邓敏在与林茵之间的法律关系中，双方对权利义务产生争议，与樊文花公司无关，樊文花公司对其双方争议的产生也不存在任何过错。一审法院要求樊文花公司对林茵的债务承担连带责任，没有依据。邓敏答辩称，不同意林茵、樊文花公司的上诉理由和请求，请求维持原判。黄友贤经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。邓敏向一审法院起诉请求：一、樊文花公司、黄友贤、林茵向邓敏支付未与劳动者订立书面劳动合同2018年12月1日到2019年6月30日双倍工资计人民币61881.47元；二、樊文花公司、黄友贤、林茵向邓敏支付经济补偿金计人民币53041.26元;三、樊文花公司、黄友贤、林茵向邓敏支付2019年6月工资人民币8840.2元；四、樊文花公司、黄友贤、林茵向邓敏支付2019年7月两天工资人民币803.66元;五、樊文花公司、黄友贤、林茵向邓敏支付2019年度带薪五天年假计人民币2009.15元。以上五项合计126575.74元。一审法院认定事实：樊文花公司为2010年10月14日成立的有限责任公司（自然人投资或控股)。樊文花太阳城分公司成立于2015年5月26日，为樊文花公司的分公司，在广州市白云区广州大道北1811号负一层永旺嘉裕太阳城广场开设有“樊文花本草美白面膜体验店”。2016年5月13日，邓敏与樊文花公司签订了期限自2016年5月13日至2019年5月12日的劳动合同，工作内容为美容顾问。2017年10月23日，樊文花公司（甲方）与黄友贤（乙方）签订转让协议,将位于广州市白云区广州大道北1811号负一层永旺嘉裕太阳城广场的“樊文花本草美白面膜体验店”转让给黄友贤使用，并约定“乙方接手后，应与员工签订新的劳动合同，并按时支付工资、福利待遇等”。上述协议签订后，黄友贤继续经营“樊文花本草美白面膜体验店”，并向邓敏支付工资。2017年10月31日，邓敏签署辞职信写明“由于个人原因，现我正式向公司提出辞职申请”。2018年9月28日，黄友贤（甲方）与林茵（乙方）签订协议，约定自2018年10月1日起黄友贤将位于广州市白云区广州大道北1811号负一层永旺嘉裕太阳城广场的“樊文花本草美白面膜体验店”转让给林茵经营，“甲方转让店铺的人员由甲方结算遗留工资，福利待遇，结算完毕交由乙方管理”“乙方接手后，应与员工签订新的劳动合同，并按时支付工资，福利待遇等”。店铺转让期间邓敏一直在上述店铺工作，邓敏表示其清楚店铺转让的情况，黄友贤、林茵均未与邓敏签订劳动合同。至邓敏离职涉案店铺并无变更营业执照，邓敏表示，其工作的店铺地址、店铺名称、工作内容、销售的产品前后均无变动，樊文花公司，樊文花太阳城分公司陈述是因场地跟物业的租赁合同关系，导致接手店铺的人需到期以后再办营业执照。邓敏2018年10月、11月、12月、2019年1月、2月、3月、4月、5月的工资为7106.62元、16386.86元、7027.77元（其中加班补贴183.87元)、6040.69元（其中加班补贴300元)、5482.4元、6675.3元(其中加班补贴30元）、14395.52元(其中加班补贴80元）、5452.83元。邓敏的工资表显示其工资构成为考勤工资2400元+业绩提成+餐补600元+交通补贴600元+工龄奖250元+全勤奖50元+纳新+普通护理+水疗护理+加班补贴。关于2019年6月的工资。邓敏主张其2019年6月的工资为8840.21元，其是根据以往月份的平均工资估算出来的。林茵主张邓敏2019年6月份的工资为5240.25元，并提交了工资表，并表示业绩表是邓敏发给其，工资是根据业绩表核算的。经质证，邓敏认为，销售业绩及工作内容都在林茵处，邓敏无法核对业绩等数据的真实性，其主张的工资是以月平均工资去确定的，具体由法庭根据双方提供的证据认定。关于离职的时间和原因。邓敏主张，因太阳城店铺的业绩不理想，让其从店长降为店长助理，双方对处理是确认的，但在第二次的沟通中，林茵就要求其离职，2019年6月30日已经交接了店长的工作，2019年7月2日，交接非店长的工作。林茵主张,其没有让邓敏离职，2019年6月30日将邓敏降为店助，和新的店长交接工作，但2019年7月1日邓敏去到店里不配合，就说让她把手头上的工作交接一下，从头到尾没有让邓敏离职，2019年7月2日早上9点多邓敏确实回到店里，但11点多就走了，也没有做完交接工作。邓敏曾向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，决定不予受理。樊文花太阳城分公司为樊文花公司成立的分公司，于2020年5月18日核准注销。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。邓敏对樊文花公司将店铺转让给个人的事实是明知的，且邓敏原与樊文花公司有签订劳动合同，自愿签署了辞职信，故邓敏主张樊文花公司、樊文花太阳城分公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额依据不足；林茵作为个人不具备签订劳动合同的条件，根据上述规定，邓敏主张未签订劳动合同的二倍工资差额没有法律依据，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金。林茵确认邓敏于2019年7月2日有到店铺上班，故离职时间认定为2019年7月2日。关于2019年6月的工资。邓敏主张其当月工资为8840.21元，但并未有确切证据证实其业绩提成及工资具体的计算方法，林茵表示邓敏当月工资为5240.25元，并提交了工资条，邓敏也未对该证据显示的计算金额提出异议,一审法院认定邓敏2019年6月的工资为5240.25元。关于2019年7月1日、2日的工资。双方确认邓敏于2019年7月2日有出勤，林茵主张邓敏当天上午11点就走了，但未提供证据证实，故一审法院支持邓敏7月2天的工资。根据邓敏的工资表显示其工资为考勤工资2400元+业绩提成+餐补600元+交通补贴600元+工龄奖250元+全勤奖50元+纳新+普通护理+水疗护理+加班补贴，现无证据证实邓敏7月有业绩提成和纳新、普通护理、水疗护理、加班补贴的工资，故工资按照3850元/月计算（考勤工资2400元+餐补600元+交通补贴600元+工龄奖250元）为354.02元(3850元÷21.75天×2天）。关于2019年未休年休假工资。邓敏工作至2019年7月2日，2019年可休年休假天数为2天，林茵未安排邓敏休年休假应支付未休年休假工资1578.16元[(7106.62元+16386.86元+7027.77元+6040.69元+5482.4元+6675.3元+14395.52元+5452.83元+5240.25元+380.34元×9个月）-(加班补贴183.87元+300元+30元+80元）]÷9个月÷21.75天×2天×200%。邓敏离职前的月平均工资为8756.61元（7106.62元+16386.86元+7027.77元+6040.69元+5482.4元+6675.3元+14395.52元+5452.83元+5240.25元+380.34×9个月+1578.16元）÷9个月]。邓敏主张其被林茵解雇，没有提交确切的证据，林茵主张其没有明确说过让邓敏离职，但从林茵要求邓敏做工作交接的情况，结合邓敏确已离职的事实，一审法院认定为林茵提出双方协商一致解除劳动关系，林茵应向邓敏支付解除劳动关系经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……本案中，邓敏仍在原工作场所、工作岗位工作，虽然其有签署辞职信给樊文花公司，但并未有证据显示樊文花公司有向其支付过解除劳动关系经济补偿金，故邓敏请求把在樊文花公司的工作年限、黄友贤经营期间的工作年限合并计算，一审法院予以支持。邓敏2016年5月入职，2019年7月2日离职，解除劳动关系经济补偿金需支付3.5个月，共30648.14元(8756.61元×3.5个月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。黄友贤、林茵接手涉案店铺后并未做营业执照的变更，且对外也是以樊文花名义经营，经营地址、经营内容也没有变更，而樊文花太阳城分公司、樊文花公司对此也是明知的，一审法院认定为黄友贤、林茵借用樊文花太阳城分公司营业执照经营，樊文花太阳城分公司应对林茵的赔偿责任承担连带责任，樊文花太阳城分公司为樊文花公司的分公司，樊文花太阳城分公司现已注销应由樊文花公司承担相应的责任。据此，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起三日内，林茵支付邓敏2019年6月工资5240.25元;二、自判决生效之日起三日内，林茵支付邓敏2019年7月工资354.02元;三、自判决生效之日起三日内，林茵支付邓敏2019年未休年休假工资1578.16元；四、自判决生效之日起三日内，林茵支付邓敏解除劳动关系经济补偿金30648.14元；五、樊文花公司对上述林茵应承担第一、二、三、四项的赔偿责任承担连带责任；六、驳回邓敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由林茵负担，樊文花公司承担连带责任。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.樊文花公司是否应承担连带责任。2.林茵是否应承担支付未休年休假工资及解除劳动关系经济补偿的责任；3.未休年休假工资及解除劳动关系经济补偿的计算。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。黄友贤、林茵接手涉案店铺后并未重新办理营业执照或进行营业执照的变更，且对外也是以樊文花名义经营，经营地址、经营内容也没有变更，且樊文花太阳城分公司、樊文花公司对此未提出异议，故一审认定黄友贤、林茵借用樊文花太阳城分公司营业执照经营，樊文花太阳城分公司应对林茵的赔偿责任承担连带责任，樊文花太阳城分公司为樊文花公司的分公司，樊文花太阳城分公司现已注销应由樊文花公司承担相应的责任并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。林茵未办理营业执照，借用樊文花公司营业执照经营，故林茵应对向劳动者支付未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿承担责任。关于争议焦点三。首先，关于未休年休假工资。邓敏于2016年即入职樊文花公司，之后，一直在同一地点工作，工作内容也相同，一直工作至2019年7月2日，故邓敏2019年可休年休假2天，林茵未安排邓敏休年休假，一审核定林茵向邓敏支付未休年休假工资1578.16元并无不当，本院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿。邓敏主张其被林茵解雇，没有提交确切的证据，林茵主张其没有明确说过让邓敏离职，但从林茵要求邓敏做工作交接的情况，结合邓敏确已离职的事实，一审认定为林茵提出双方协商一致解除劳动关系，林茵应向邓敏支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……本案中，邓敏自2016年入职樊文花公司后一直在同一工作场所、工作岗位工作，一审把邓敏在樊文花公司的工作年限、黄友贤经营期间的工作年限合并计算，并无不当，本院予以确认。邓敏2016年5月入职，2019年7月2日离职，解除劳动关系经济补偿金需支付3.5个月，共30648.14元（8756.61元×3.5个月）。综上所述，樊文花公司、林茵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州樊文花化妆品有限公司、林茵负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  何润楹审判员  杨玉芬二〇二一年三月二十四日书记员  曾凡峰李书琪