山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终774号上诉人（原审原告）：丹徒区新城洛可可建材经营部，住所地江苏省镇江市丹徒区新城谷阳中大道**华瑞邻里之家**。经营者：郑晓琳，女，1985年7月7日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：吴博文，江苏诚和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江市基创智能化工程有限公司，住，住所地江苏省镇江市京口区经十二路**学林雅郡**第****/div>法定代表人：冯学东，经理。委托诉讼代理人：李恩会，齐河齐杰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李臣，齐河齐杰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冯学东，男，1970年12月25日出生，汉族，住江苏省泗阳县。原审第三人：凌勇，男，1981年8月31日出生，汉族，住江苏省。上诉人丹徒区新城洛可可建材经营部（以下简称洛可可建材部）因与被上诉人镇江市基创智能化工程有限公司（以下简称基创公司）、冯学东、原审第三人凌勇装饰装修合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛可可建材部上诉请求：1.撤销一审判决，并依法支持洛可可建材部在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费及保全担保费由基创公司、冯学东承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。首先，根据一审庭审内容可知，案涉合同的由来，系从被上诉人与案涉工程的发包人即永锋集团所签订的合同上完全复制而来，且该份合同也系永锋集团反复使用的格式合同，内容较多且均是过分加重一方责任或者免除一方权利，明显有违公平正义，应属无效。本案中，上诉人并非专业法律人，双方签订合同时，仅就合同的地点、项目、后续的明细清单等工程主要内容进行确定，也是符合常理的。其次，就合同项目明细单中，上诉人未做部分的折后价仅为115476元，且总金额有通话记录作为佐证，但一审仅以被上诉人自制的账目清单，在无任何证据予以佐证的情况下，草率的以被上诉人的账目清单为准，显然是无任何依据的。再次，根据上诉人提供的聊天记录，可以确定案涉工程确实存在增项。同时可以看出，上诉人发给被上诉人的增项清单，实际是总结了上诉人已经向被上诉人确定了的增项内容。若被上诉人不予认可，应当提出相应有力的证据予以佐证，但被上诉人并无任何证据予以证明。最后，从上诉人提供的聊天记录以及庭审内容可知，案涉工程早已竣工并交付。本案中上诉人已经按照被上诉人的要求提供材料并交给被上诉人，且被上诉人也早已用上述材料与永锋集团进行交付、结算并取得相应工程款。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定及庭审确定的事实，案涉工程已经验收合格。上诉人多次与被上诉人进行沟通，要求被上诉人支付诉请的款项，被上诉人从未对拖欠款项提出异议，只是以筹款为由拖延而已。由此可见，双方对案涉金额已经进行过清算。综上，上诉人证据充分，但被上诉人对其反对的主张却无任何证据予以佐证。一审在未对双方进行详细询问或查清事实的基础上认为上诉人对于某些事实“证据不足，不予采信”显然是错误的。2.一审适用法律错误，且判决超出诉讼请求。首先，在一审庭审中，被上诉人提出“案涉工程质量问题，被罚款5万元，应当由上诉人承担”。然根据庭审可知，案涉工程后续是由被上诉人所做，但其并未提供证据予以证明案涉工程确实被扣款5万元，亦无任何证据证明即使存在扣款，那么扣款的原因就是上诉人所做部分。一审在未能查明上述事实的情况下直接认定，显然没有任何依据。其次，根据上诉人一审中的诉讼请求，上诉人的诉求中并未涉及罚款问题，然一审却超出诉讼请求的范围，直接在判决中认定未经过确定的事实，并在总价款中予以扣除，显然于法无据。再次，被上诉人在一审的第二次庭审中，当庭申请证人出庭，显然违背民诉法中关于申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出申请的规定。一审法院既未要求被上诉人说明理由，亦未对其超期举证行为进行训诫，但却对被上诉人要求答辩期的合理理由视若无睹，显然违反民诉法的规定。接着，上诉人在一审诉讼请求中要求被上诉人承担的利息损失属于“法定孳息”，要求支付的利息是基于延迟支付工程价款而造成的利息损失，并非双方约定的利息。最后，诉讼费、保全费均属诉讼费用，且保全担保费系申请保全所必须支出的费用，故保全担保费也应当属于诉讼费用的范畴。本案中，保全担保费系因被上诉人未支付货款引起本案的诉讼，上诉人因此向保险公司缴纳的诉讼保全担保费系上诉人支出的合理的必要费用，应由败诉方承担。这在现今诸多的司法判例及最高院的判例中均可体现。3.被上诉人等在庭审中故意作虚假陈述，应当对其进行罚款。首先，根据两次庭审记录可知，第一次庭审中，被上诉人陈述第三人系其工作人员，只是并未授权第三人处理案涉工程，然第二次庭审中，第三人却自述，其并非被上诉人公司的工作人员，且另有工作，其只是中间介绍人而已。后还编造上诉人愿意向其支付10万元介绍费一说，但第三人对其所说的所谓事实均未提供任何证据予以佐证，且在上诉人代理人向其进行发问时，回答吞吞吐吐，反复更改，且经被上诉人代理人多次提醒，明显系在庭审中故意作虚假陈述，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，对第三人或者被上诉人进行处罚。其次，证人系被上诉人派至案涉工程现场的人员，本身与被上诉人的关系就很密切，且被上诉人代理人询问的问题，明显带有诱导性及指向性，故其庭审所述所谓对被上诉人有利的证言并无证明力。同时按照证人所述，其“并非一直在现场，只是经过时才去现场看看，后来因为在永锋集团离职，所以后来案涉工程的情况也就不知道了”。既然如此，那么其如何知道后续事件发展的具体情况，并为此作证呢？由此可知，证人在庭审中的某些陈述要么属于传来证据，要么属于虚假陈述，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十八条规定予以处罚。最后，被上诉人代理人在第一次庭审中的陈述显然自相矛盾。被上诉人在第一次庭审中，先提出“原被告之间存在价目单，与增项有部分重合，为何还增项?显然不符合常理”，然被上诉人在上诉人提供被上诉人发来增项的证据后又改口为“被告向原告发送增项，要求原告施工，但是原告未做”，按照被上诉人增项不符合常理的说法，那么为何被上诉人自己却要向上诉人发送并确认增项内容呢?这显然触犯了禁止反言的规则，足以说明被上诉人代理人在作虚假陈述。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，且对证据的认定敷衍且草率。同时被上诉人及其代理人的行为严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实真相，正确适用法律，支持上诉请求。基创公司辩称，上诉人的上诉理由与事实不符。上诉人未按照双方签订的装修施工合同约定的第十九条第一项履行。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。冯学东未作答辩。凌勇未作陈述。洛可可建材部向一审法院起诉请求：1.判令基创公司、冯学东支付装修款252054元，并自2019年7月1日起以上述金额为基数按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计算并支付利息，直至付清；2.本案诉讼费、保全费、担保费由基创公司、冯学东承担。一审法院认定事实：2018年2月份左右，原告洛可可建材部与被告基创公司签订《安德湖26M双体船装修施工合同》，双方约定由原告承包安德湖26M船舶的装修工程，船舶装修范围：主甲板的接待室、会议室、餐厅、休息室、配餐间及二层甲板驾驶室、接待室等。合同第一部分第3条约定合同价款为本工程合同固定总价750000元，合同第二部分专用条款第一条第4.1项约定甲方派驻的工程师为栾鹏，第六条第12款约定合同价款采用固定总价：结算价=合同总价±变更签证-甲供材（如有）-水电费±奖罚±合同约定的其他调整款项，第15款约定工程款（进度款）支付。合同签订后支付合同总价60%的预付款作为备料、定制材料、进场准备。竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全、结算审定并出具结算报告后付至工程竣工结算价的95%（需扣除甲供材料），留5%作为质保金（不计利息），质保期为一年……（3）工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，乙方应提供已收款明细表，会同甲方对已经支付的工程价款、未付剩余工程款结算价款进行对账并确认。对账确认后15日内，甲方保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，付清剩余的工程结算价款。第九条竣工验收与结算第20.4项约定结算方式：本合同为固定总价合同。结算图纸范围内工程量，总价包干、结算不再调整。第十条违约、索赔和争议第21.2项本合同中关于乙方违约的具体责任如下：……因质量问题给甲方带来的损失由乙方承担……，合同后附《齐河安德湖26M船艇技术规格书》、《工程量报价清单》、《安全环保协议书》。双方签订合同后，原告工作人员进场施工，施工过程中，应被告基创公司的要求，发生施工增项。2018年6月份左右，原告施工结束，合同中约定的部分项目原告没有进行施工，原被告对涉案装修工程未进行竣工验收、结算审定。2019年元月24日，甲方山东黄河生态环境有限公司向被告基创公司下达整改通知书，要求整改20项内容，2019年9月19日，甲方以“2019年7月6日与2019年8月11日，两次下雨期间，安德湖壹号由于装修原因，造成船玻璃密封进水，导致一层主控室仪表盘、电控装置等进水且无法使用，二层接待室家具、地板、音响、、地板线路等浸泡……造成损失由镇江市基创智能化工程有限公司承担，费用共计5万元，从质保金中予以扣除”，现涉案装修船舶已经交付使用。被告基创公司共计支付原告洛可可建材部500000元施工费。一审法院认为，原被告签订的《安德湖26M双体船装修施工合同》系双方的真实意思表达，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原被告应当按照合同约定履行各自义务。原告洛可可建材部主张被告应当支付750000+117800（增项部分）-115476（未做部分折后价格）-500000（已付部分）=252054元，被告对原告主张的增项部分及未作部分均不认可，在涉案装修工程未经验收、结算审定的情况下，原告针对增项部分及已做部分未能提供充分证据予以证明，故一审法院对原告要求被告按照750000+117800（增项部分）-115476（未做部分折后价格）-500000（已付部分）=252054元支付工程款的主张不予支持，原告可待证据充分后另行主张。对原告要求被告承担保全担保费600元的主张于法无据，本院不予支持。被告称原告未按照合同第19条进行装修施工，应当在施工费中扣除罚款200000元，但被告未提交相应证据予以证明。根据原被告签订的合同第21.2项约定，因装修质量问题造成的甲方扣除被告质保金50000元的损失，原告应当承担。综上，本案涉案装修船舶已经实际交付使用，原被告对于已做工程、未做部分、增项部分的认定不一致，原告对于增项及已做部分未能提交充分证据予以证明，被告认可原告未施工部分的施工费共计196271元，根据合同约定涉案工程的工程价款采用固定总价的方式，即包干形式，扣除合同中约定原告给被告造成的损失50000元，被告基创公司应当支付原告装修款750000-[196271×750000÷854166.3]（被告认可未作部分折扣价款）-50000（原告给被告造成的损失）-500000（已付部分）=27664.4元。原告主张被告自2019年7月1日起支付欠付装修款的利息，根据合同约定“合同签订后支付合同总价60%的预付款作为备料、定制材料、进场准备。竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全、结算审定并出具结算报告后付至工程竣工结算价的95%（需扣除甲供材料），留5%作为质保金（不计利息），质保期为一年。”本案中，被告欠款额度在质保金范围内，双方约定质保金不计利息，故对原告关于利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告要求被告冯学东承担付款责任的主张，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，本案中，基创公司系自然人冯学东独资的一人有限责任公司，其在本案审理过程中未提交证据证明基创公司财产独立于其个人财产，故其应当对基创公司欠付装修款承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告镇江市基创智能化工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付原告丹徒区新城洛可可建材经营部装修款27664.4元；二、被告冯学东对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告丹徒区新城洛可可建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，保全费2020元，共计4560元，由原告丹徒区新城洛可可建材经营部负担4060元，由被告冯学东、镇江市基创智能化工程有限公司连带负担500元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：上诉人洛可可建材部关于被上诉人基创公司、冯学东支付装修款252054元及相应利息、承担相应诉讼费用的诉讼请求有无依据。一般情况下，施工人应当在完成合同约定的全部工程后撤出工程，如果施工人在没有施工完毕的情况下撤出工地，应当就其施工的工程款或者工程量进行固定，以便双方进行结算。本案中，洛可可建材部在没有施工完毕的情况下撤出工地，又没有对其施工的工程价款或者工程量进行固定，本院只能依据双方提供的证据进行综合认定。涉案装修合同由洛可可建材部与基创公司签订，对涉案船舶进行装修，双方对合同价款等进行了协商，洛可可建材部上诉主张涉案装修合同为格式合同等应属无效的意见，本院不予采纳。洛可可建材部要求基创公司支付装修款252054元的计算公式为：750000+117800（增项部分）-115746（未做部分折后价格）-500000（已付部分）=252054元。对于该计算应付装修款公式成立与否，本院分析如下：第一，关于涉案装修合同总价款问题。洛可可建材部、基创公司均认可装饰明细表总价款为854166.3元，双方协商后确定涉案装修合同的总价款为750000元。第二，关于增项部分价款。洛可可建材部主张增项部分价款为117800元，依据是员工陈鹏程与冯学东、凌勇之间的微信聊天记录。洛可可建材部对增项部分价款的主张负有举证责任，现其提交的电话录音、微信聊天记录不能证明洛可可建材部与基创公司对于增项部分的项目及价款有明确约定、洛可可建材部对于增项部分已经施工并经验收以及双方已经确定增项部分结算价款的事实，且基创公司不认可增项部分，洛可可建材部举证不足，应承担不利后果。本院对洛可可建材部主张给付增项部分价款117800元的主张不予支持，其可待证据充足后另行处理。第三，关于未做部分价款。洛可可建材部提交的录音证据等不能证明双方就未作部分价款数额已协商确定一致。洛可可建材部主张未做部分折后价款为115746元，基创公司主张洛可可建材部未做部分价款为196271元，双方均提交了单方制作的未做部分清单，基创公司列举的未做部分清单项目多于洛可可建材部所列未做部分清单项目，洛可可建材部对于其未列明的未做部分而基创公司列明的未做部分，其已经施工的积极事实负有举证责任，即洛可可建材部应提交证据证明其已做，现其未提交证据证明，并且凌勇提交了山东黄河生态环境有限公司出具的20条整改通知书，该通知书载明实木窗套、实木窗帘盒、外走廊吊顶收边等没有做，洛可可建材部提交的未做部分清单中未列上述未作部分，基创公司提交的其法定代表人冯学东与洛可可建材部员工陈鹏程的电话录音显示：冯学东已告知甲方提出20几条整改内容，要求解决。故，一审法院按基创公司主张的未做部分价款196271元进行折算未做部分价款并无不当。第四，关于50000元损失应否扣除问题。山东黄河生态环境有限公司出具对涉案装修船装修考核通报载明：由于装修原因造成船玻璃密封处进水造成损失，由基创公司承担，费用50000元从质保金中扣除。基创公司自山东黄河生态环境有限公司处承包涉案装修船工程后转包给洛可可建材部，涉案装修合同约定的结算价＝合同总价－甲供材（如有）－水电费±奖罚±合同约定的其他调整款项，该结算公式包括奖罚，违约责任约定有洛可可建材部承建工程范围内的产品按分项进行竣工验收，如在竣工验收时因施工质量原因未一次性通过质监、甲方和监理验收，则按工程结算价款的2%予以处罚，在工程结算时扣除；因质量问题给甲方带来的损失由洛可可建材部承担。根据涉案装修合同约定，基创公司被山东黄河生态环境有限公司通报扣除的50000元，应由洛可可建材部承担，故一审法院从应付款中扣除该50000元，并无不当。一审扣除该5万元，确认应付装修款，不超洛可可建材部的诉讼请求。第五，关于已付款50万元，双方均认可基创公司已付装修款50万元，故该50万元已付款应予扣减。总上，洛可可建材部的上述应支付装修款计算公式不能成立，一审法院认定基创公司还应付洛可可建材部装修款：750000-[196271×750000÷854166.3]（未作部分折扣价款）-50000（损失）-500000（已付部分）=27664.4元，并无不当。另外，关于保全担保费问题：洛可可建材部诉讼请求金额为252054元，并因申请保全提供担保交纳了保全担保费600元，而一审判决保护的金额为27664.4元，可见保全担保费并非必要的合理的支出，一审法院不予支持洛可可建材部保全担保费的主张，并无不当。关于证人出庭问题：经查，一审卷宗中，2020年11月16日基创公司提交了证人出庭申请书，一审于2020年11月23日进行第二次开庭允许证人出庭作证，不违反法律规定。综上所述，上诉人洛可可建材部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5080元，由上诉人丹徒区新城洛可可建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二一年三月二十二日法官助理孔祥龙书记员王云天