河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终8号上诉人（原审被告）：河南省纳天建筑劳务有限公司，住所地河南省新乡市红旗区健康路新世纪小区**楼******。法定代表人：裴艳真，该公司总经理。委托诉讼代理人：候保香，河南众盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈闯，男，汉族，1991年6月19日出生，住遂平县。委托诉讼代理人：李明杰，驻马店市遂平县汝河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新乡市建筑（集团）有限责任公司，住，住所地新乡市东干道**/div>法定代表人：和福太，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴伟，河南宇华大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴东伟，男，汉族，1972年5月29日出生，住遂平县。上诉人河南省纳天建筑劳务有限公司因与被上诉人陈闯、新乡市建筑（集团）有限责任公司、吴东伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服遂平县人民法院（2020）豫1728民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南省纳天建筑劳务有限公司的法定代表人裴艳真及委托诉讼代理人候保香，被上诉人陈闯及其委托诉讼代理人李明杰，被上诉人新乡市建筑（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人吴伟，被上诉人吴东伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省纳天建筑劳务有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定陈闯、吴东伟双方为合伙关系错误。一审认定新乡市建筑（集团）有限责任公司无责任错误，新乡市建筑（集团）有限责任公司与河南省纳天建筑劳务有限公司违法分包，且对陈闯受伤存在过错，新乡市建筑（集团）有限责任公司与河南省纳天建筑劳务有限公司应承担连带赔偿责任。一审认定陈闯承担30%责任过低。陈闯辩称:原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。原审认定陈闯、吴东伟系合伙关系正确；原审划分责任适当。新乡市建筑（集团）有限责任公司辩称:本公司与上诉公司签订的分包合同约定由上诉公司承担安全事故责任、赔偿损失；分包合同中已对施工环境进行了交底，明确顶层有预留洞口，并约定由上诉公司上下班派专人监护洞口，以防造成洞口坠落，本公司已经尽到了安全注意义务；双方签订的分包合同不属于违法分包，从内容上可以看出是劳务合同；虽然分包合同签订时间早于上诉公司成立时间，但上诉公司成立之后对之前行为进行追认的法律后果由公司承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉公司的上诉请求。吴东伟辩称:没有啥意见。陈闯向一审法院起诉请求：判令河南省纳天建筑劳务有限公司、新乡市建筑（集团）有限责任公司、吴东伟对陈闯身体损伤承担赔偿责任，赔偿各项损失等519380.32元。一审法院认定事实：2018年4月20日，案外人遂平克明面粉有限公司作为发包人与作为承包人的新乡市建筑（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将遂平克明面粉有限公司生产基地的制粉车间、立筒仓、接收站及打包车间发包给新乡市建筑（集团）有限责任公司。2018年5月31日，新乡市建筑（集团）有限责任公司作为甲方与作为乙方的河南省纳天建筑劳务有限公司签订《水电、消防等安装工程分包合同》，新乡市建筑（集团）有限责任公司将承包遂平克明面粉有限公司工程的4个子项的给排水、电气、消防等安装工程发包给河南省纳天建筑劳务有限公司施工。其中《水电、消防等安装工程分包合同》第七条约定“文明施工及安全要求：乙方自行配备合格的安全帽、安全带等安全用具，并按国家、驻马店市、遂平县建设局等现行的安全、文明施工标准施工，立筒仓钢筋砼漏斗正在拆除乙方必须教育工人按警戒线绕行，防止吊物伤人，同时楼层施工时，甲方已移交安装单位，乙方应警惕楼层的预留洞口,防止坠落等(如因乙方不配备安全保护用品、上下班无专人监护造成洞口坠落、以及其他违章作业等造成的一切安全事故由乙方负全责,承担相应损失,并赔偿甲方损失），承包单价中已包含为文明施工、安全发生的用工（含楼层、工作面清理),对乙方不按甲方要求搭设安全设施的以及清理垃圾等行为的，甲方有权安排他人施工，费用从乙方人工费中直接扣除;同时乙方应遵循甲方安全、文明施工管理办法,接受相关奖惩。2019年11月24日，河南省纳天建筑劳务有限公司作为承包人与作为分包人的吴东伟签订《水电工程劳务合同协议书》，将承包的遂平克明面粉有限公司项目雨水管道安装分包给吴东伟施工。吴东伟与河南省纳天建筑劳务有限公司签订协议后，与陈闯协商，双方口头约定合伙施工遂平克明面粉有限公司项目雨水管道安装工程。2019年12月24日，陈闯在八层楼顶施工行走时不慎从八层的预留洞口坠落至八层地面受伤，受伤后被送往遂平县人民医院住院治疗。经诊断为：1.右股骨远端髁间开放性粉碎骨折。2.左跟骨、舟骨闭合性骨折。当天河南省纳天建筑劳务有限公司为陈闯垫付门诊医疗费1817.3元。陈闯经治疗于2020年1月17日出院，出院医嘱：1.卧床休息一个半月。2.支具制动下功能锻炼。3.定期复查不适随诊。住院期间河南省纳天建筑劳务有限公司为陈闯垫付医疗费28614.75元。为陈闯垫付支具费3340元，向陈闯垫付误工费、护理费、营养费等4500元，河南省纳天建筑劳务有限公司共向陈闯垫付各项费用38272.05元。2020年3月25日陈闯在遂平县人民医院支付病历复印费88元，2020年4月6日，陈闯在遂平县人民医院支付复查费242.5元。2020年5月30日，陈闯以右大腿骨折术后半年，肿痛伴活动受限为由云遂平县人民医院就诊，经检查发现内固定钢板断裂，后又入院治疗至2020年6月19日。另查明，陈闯的父亲陈立志，出生时间1961年12月；母亲魏好妮，出生时间1966年9月，持肢体贰级残疾人证；陈闯兄妹2人；陈闯与妻子生育三个子女，长女陈馨瑶2012年12月出生，次女馨雨2016年6月出生，长子陈鑫佑2019年10月出生。2019年度河南省城镇居民可支配收入为34200.97元，农村居民人均生活消费支出为11545.99元，居民服务业和其他服务业职工平均工资为45677元，建筑业职工平均工资为48836元。同时查明，诉讼中，陈闯申请撤回了对遂平克明面业有限公司的起诉，一审法院已裁定准许。一审法院认为，吴东伟在与河南省纳天建筑劳务有限公司签订《水电工程劳务合同协议书》后，与陈闯协商，和陈闯共同进行施工、共同劳动，陈闯和吴东伟均陈述双方系合伙关系，对双方合伙的事实予以认定。河南省纳天建筑劳务有限公司将分包新乡市建筑（集团）有限责任公司的部分工程又分包给吴东伟，吴东伟和陈闯合伙对吴东伟分包的雨水管道安装进行了施工，在施工过程中，陈闯作为完全民事行为能力人，在八层楼顶施工行走时，疏于自身的安全防范意识，未尽到安全注意义务致使自身受到伤害，存在一定的过错，应负相应的责任；河南省纳天建筑劳务有限公司将其分包的部分工程再次分包给没有资质的吴东伟，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，且没有尽到与新乡建筑公司签订的《水电、消防等安装工程分包合同》约定的安全保障义务，具有明显过错，应当承担相应的责任；吴东伟作为合伙人，明知施工环境存在安全风险和隐患，对安全施工没有尽到相互监督和相互提醒义务，也有一定的过错，承担相应的责任；新乡市建筑（集团）有限责任公司将工程分包给有资质的河南省纳天建筑劳务有限公司，双方签订的合同对文明安全施工进行了明确约定，约定：乙方应警惕楼层的预留洞口,防止坠落等(如因乙方不配备安全保护用品、上下班无专人监护造成洞口坠落、以及其他违章作业等造成的一切安全事故由乙方负全责,承担相应损失,并赔偿甲方损失）。根据双方合同约定，新乡市建筑（集团）有限责任公司不应承担本案的赔偿责任。结合各方的过错程度，酌情确定各方责任比例如下：陈闯负30%的责任，吴东伟承担20%的责任，河南省纳天建筑劳务有限公司承担50%的责任。关于陈闯伤残等级。陈闯于2019年12月24日发生事故，经治疗于2020年1月17日出院，2020年4月16日作出伤残等级鉴定，鉴定时间不违反鉴定时间要求。河南省纳天建筑劳务有限公司不认可该鉴定意见书，但又没有在规定的时间内申请重新鉴定，对该鉴定意见书应当予以采信。关于陈闯的损失，核定为：1、医疗费。河南省纳天建筑劳务有限公司提供事故当天检查治疗费票据1817.3元和医疗费票据28614.75元，有诊断证明和病历等相印证，予以认定，陈闯医嘱支付的复查检查费242.5元予以认定，要求支付的病历复印费88元无法律依据不予支持，陈闯的医疗费共计为30674.55元(1817.3元+128614.75元+242.5元)。后续治疗费，因陈闯存在钢板断裂再次手术的情况，后续治疗费可待实际费用发生后，依据责任过错另行主张权利。2、误工费。自事故发生至定残前一日止，陈闯误工时间为113天，误工费参照2019年度河南省建筑业职工平均工资计算，误工费为15119.09元（48836元÷365天×113天）。3、护理费。陈闯主张住院期间由2人护理，没有提供医疗机构或鉴定机构的意见加以证明，不予采信，护理人员确定为1人护理。护理费参照2019年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，护理费为3003.42元（45677元/人÷365天×24×1人）。4、营养费。营养费为480元（20元/天×24天）。5、住院伙食补助费。住院伙食补助费为1200元（50元/天×24天）。6、交通费。交通费为480元（20元/天×24天）。7、鉴定费。鉴定费700元，有鉴定机构出具的鉴定意见书和鉴定票票据相印证，予以认定。8、残疾赔偿金。伤残赔偿金为205205.82元（34200.97元/年×20年×30%）。9、被抚养人生活费。陈闯主张长女的抚养费计算10年、次女计算14年、长子计算17年不违反有关规定，应当予以采信。陈闯子女被抚养人生活费为71007.84元（11545.99元/年×41年×30%÷2）。陈闯的父亲、母亲在陈闯定残时均不满60周岁，没有提供其丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，对其父母的被抚养人生活费不予支持。10、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金酌情确定为15000元。11、残疾辅助器具费。河南省纳天建筑劳务有限公司提供给陈闯购买支具费用3340元，陈闯不持异议，予以认定。陈闯上述1-11项损失合计346210.72元。由河南省纳天建筑劳务有限公司赔偿173105.36元(346210.72元×50%)，河南省纳天建筑劳务有限公司已经垫付38272.05元，扣除后还需支付赔偿款134833.31元，由吴东伟赔偿69242.14元(346210.72元×20%)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：一、河南省纳天建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内向陈闯支付赔偿款134833.31元。二、吴东伟于判决生效后十五日内向陈闯支付赔偿款69242.14元。三、驳回陈闯要求新乡市建筑（集团）有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求。四、驳回陈闯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8994元。由陈闯负担5494元，由河南省纳天建筑劳务有限公司负担2500元、由吴东伟负担1000元。二审查明，河南省纳天建筑劳务有限公司成立日期是2019年4月4日，类型是有限责任公司(自然人独资)，法定代表人是裴艳真。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，新乡市建筑（集团）有限责任公司将承建遂平克明面粉有限公司工程的4个子项发包给河南省纳天建筑劳务有限公司施工，河南省纳天建筑劳务有限公司又将雨水管道安装分包给吴东伟施工，吴东伟与陈闯合伙施工该雨水管道安装工程，陈闯在八层楼顶施工行走时不慎从八层的预留洞口坠落至八层地面受伤。陈闯作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务受到伤害，自身存在一定的过错，应负相应的责任。河南省纳天建筑劳务有限公司将其分包的部分工程再次分包给没有资质的吴东伟，且没有尽到相应的安全保障义务，具有明显过错，应承担相应的责任。吴东伟作为合伙人，对安全施工没有尽到相互监督和相互提醒义务，也有一定的过错，应承担相应的责任。一审确定陈闯负30%的责任，吴东伟承担20%的责任，河南省纳天建筑劳务有限公司承担50%的责任，责任划分适当。河南省纳天建筑劳务有限公司的成立日期是2019年4月4日，而新乡市建筑（集团）有限责任公司将承建遂平克明面粉有限公司工程的4个子项发包给河南省纳天建筑劳务有限公司施工的时间是2018年5月31日，说明双方签订分包合同时河南省纳天建筑劳务有限公司尚未正式批准成立，尚不具有相应的施工资质，属于违法分包，且新乡市建筑（集团）有限责任公司明知楼顶预留有洞口存在安全隐患，没有设置明显的警示标志，新乡市建筑（集团）有限责任公司存在明显过错，应与河南省纳天建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。河南省纳天建筑劳务有限公司的该上诉理由成立，予以采纳。河南省纳天建筑劳务有限公司的其他上诉理由不足，不予采纳。综上，河南省纳天建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持遂平县人民法院（2020）豫1728民初1193号民事判决第二、四项。二、撤销遂平县人民法院（2020）豫1728民初1193号民事判决第三项。三、变更遂平县人民法院（2020）豫1728民初1193号民事判决第一项为:河南省纳天建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内向陈闯支付赔偿款134833.31元，新乡市建筑（集团）有限责任公司对该项赔偿款承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8994元。由陈闯负担5494元，由河南省纳天建筑劳务有限公司和新乡市建筑（集团）有限责任公司连带负担2500元，由吴东伟负担1000元。二审案件受理费4362元，由河南省纳天建筑劳务有限公司负担2181元，新乡市建筑（集团）有限责任公司负担2181元。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇二一年三月一日书记员  郭淇文