福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽09民终253号 上诉人（原审被告）：海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司，住所地福建省福鼎市桐城街道鼎融国际广场****************,统一社会信用代码：91350982MA2YFPB877。 负责人：潘必典，经理。 委托诉讼代理人：缪君智，福建宁美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈家龙，男，1976年1月23日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：张承更、福建闽桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓清，福建闽桐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾焕圆，男，1993年9月21日出生，汉族，住福建省福鼎市。 上诉人海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司（以下简称“海峡金桥保险福鼎支公司”）因与被上诉人陈家龙、曾焕圆机动车交通事故责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2020）闽0982民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海峡金桥保险福鼎支公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或对陈家龙的伤残等级重新鉴定后，对残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、鉴定费进行改判。事实与理由： 1.本案存在程序违法。上诉人对被上诉人陈家龙伤残鉴定等级鉴定意见有异议，根据《民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本案中，上诉人对鉴定意见有异议，一审未通知鉴定人出庭，程序违法，应发回重审，或二审安排重新鉴定，按照重新鉴定结果确定残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费赔偿问题。 2.本案一审鉴定误工期、护理期、营养期生搬硬套三期规定，并未对被上诉人陈家龙伤情情况做具体分析。须知每个人体质因人而异，同样伤情，恢复情况相差很大。人身损害误工期、护理期、营养期规范10.2.1b护理期30-60天，鉴定意见在陈家龙住院76天基础上再依据该条款出具出院后护理30天，缺乏依据。故其鉴定结论不能作为误工费、护理费判决依据，综上，误工期应计算到定残前一天，护理期按照住院天数比较合理。 陈家龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于上诉人提出的误工期观点，目前没有相应证据足以推翻鉴定结论。 曾焕圆辩称，其答辩意见与上诉人的上诉意见一致。 陈家龙向一审法院起诉请求：其因本起交通事故中的各项损失包括：医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、后续治疗费等合计209697.17元，先行由海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司在保险限额内赔付，余下部分由曾焕圆承担赔偿责任；扣除已支付28000元（保险公司支付10000元，曾焕圆支付18000元），尚未支付数额为181697.17元。 一审法院认定事实： 2020年3月23日晚上，曾焕圆驾驶闽ＪＬ××××号轻型普通货车从福鼎市贯岭镇邦福村往文洋村方向行驶，于19时55分许途经福鼎市××镇××号××路段时，与同向由陈家龙驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成陈家龙受伤衣物及车辆损坏的交通事故。2020年4月10日，福鼎市公安局交通警察大队对该起交通事故作出第350982420200000223号《道路交通事故认定书》，认定曾焕圆负本起交通事故的全部责任。 陈家龙受伤后于2020年3月24日在福鼎市医院住院治疗，经诊断伤情：1、左侧锁骨骨折（下段）；2、左侧上臂尺神经损伤；3、左侧跟腱损伤；4、踝内侧副韧带损伤（伴外侧韧带损伤）等，并于2020年3月27日进行左侧锁骨骨折切开复位钢板内固定术。陈家龙在福鼎市医院住院76天后出院。出院建议：左肩避免抗重物、左上肢避免持重物3个月，每3个月复查X线一次，示骨痂生成情况指导锻炼；半年-1.5年骨折愈合后取出内固定物。 闽ＪＬ××××号轻型普通货车的交强险、商业险100万元、不计免赔投保于海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司。事故发生于保险期间内。 陈家龙收到海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司10000元，曾焕圆18000元。 2020年7月1日，经福建中卫司法鉴定中心鉴定：十级伤残，误工期120日，出院后护理期为30日，营养期90日，后续取内固定物治疗费用7000元。 陈家龙各项经济损失的项目、数额认定如下： 医疗费：46310.27元。误工费：误工期120天，折算为4个月，61785元/年÷12月×4=20595元。护理费：150元/天×（30天+76天）=15900元。住院伙食补助费：60元／天×76天=4560元。营养费：30元／天×90天=2700元。残疾赔偿金：45620元/年×10％×20年＝91240元。精神损害抚慰金：酌定5000元。交通费：酌定600元。鉴定费：2600元。后续治疗费：7000元。合计：196505.27元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成他人损害的，由机动车承保交强险的保险公司在强制保险的责任限额内按照实际损失赔付，不足部分由承保商业三者险的保险公司依保险合同在责任限额范围内予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人承担赔偿责任。曾焕圆负本起事故的全部责任，应由车辆承保的保险公司承担赔偿责任。海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司已支付10000元，予以抵扣，扣除曾焕圆自愿承担鉴定费2600元，应赔付196505.27-10000-2600=183905.27元。曾焕圆垫付了18000元，扣除自愿承担鉴定费2600元，陈家龙应予以返还15400元，可由获得的保险赔付款中直接支付。 综上所述，陈家龙请求判令海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司在交强险、商业险范围内支付保险金，项目和金额依法律和事实，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司应于判决生效之日起十五日内赔付陈家龙183905.27元（该款项可直接汇入陈家龙开户于福鼎市农村信用合作社贯岭信用社6230××××4574账户）。二、陈家龙应于判决生效之日起十五日内返还曾焕圆15400元（该款项可直接汇入曾焕圆开户于福鼎恒兴村镇银行山前支行6214××××2217账户）。三、合并上述一、二项判决，海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司分别支付陈家龙168505.27元，支付曾焕圆15400元。四、驳回陈家龙的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。除了对司法鉴定意见书能否采信存有异议外，当事人对于一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：伤残等级司法鉴定程序是否违法及鉴定意见应否采信。本院分析认定如下： 一、关于伤残等级司法鉴定程序是否违法 案涉司法鉴定意见书虽由陈家龙自行委托福建中卫司法鉴定中心作出，但对于海峡金桥保险福鼎支公司一审申请伤残等级重新鉴定时所提异议理由，福建中卫司法鉴定中心已通过书面复函的形式对鉴定经过及相应参数的计算方式予以解释说明，陈家龙构成十级伤残的鉴定依据充分，海峡金桥保险福鼎支公司申请重新鉴定的理由不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审对陈家龙伤残等级未予重新鉴定及通知鉴定人出庭，并无不当，海峡金桥保险福鼎支公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于误工期、出院后护理期鉴定意见能否采信 对于误工期，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，陈家龙住院76天，出院医嘱载明左上肢避免持重物3个月，可见陈家龙出院后仍因伤持续误工，其误工时间计算至定残日前一天为106天，一审法院采信鉴定意见认定误工期不当，本院予以纠正。陈家龙的误工费计算为：61785元/年÷12个月÷21.75天×106天×（5/7）=17923.4元。 对于出院后护理期，陈家龙的出院记录载明的治疗结果为治愈，出院医嘱也未载明陈家龙出院后需要依赖护理，故福建中卫司法鉴定中心出具出院后护理期评定为30日的鉴定意见依据不足，一审予以采信不当，本院予以纠正。陈家龙的护理费应按照住院天数确定为：150元/天×76天=11400元。 综上所述，海峡金桥保险福鼎支公司的上诉请求部分成立，予以支持。陈家龙因本案交通事故导致的损失如下：医疗费46310.27元、误工费17923.4元、护理费11400元、住院伙食补助费4560元、营养费2700元、残疾赔偿金91240元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、鉴定费2600元、后续治疗费7000元。合计：189333.67元。因曾焕圆负本起事故的全部责任，陈家龙因本案交通事故导致的损失应由肇事车辆承保的保险公司承担赔偿责任。扣除海峡金桥保险福鼎支公司已支付的10000元及曾焕圆自愿承担的鉴定费2600元，海峡金桥保险福鼎支公司应赔付176733.67元（189333.67元-10000元-2600元）。曾焕圆垫付了18000元，扣除自愿承担鉴定费2600元，陈家龙应予以返还15400元，为免诉累，可由海峡金桥保险福鼎支公司在保险赔付时直接扣减返还曾焕圆（款项支付至曾焕圆开户于福鼎恒兴村镇银行山前支行6214××××2217账户），也即海峡金桥保险福鼎支公司实际向陈家龙赔付161333.67元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初2718号民事判决； 二、海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险责任限额内赔付陈家龙161333.67元（该款项可直接汇入陈家龙开户于福鼎市农村信用合作社贯岭信用社6230××××4574账户）； 三、驳回陈家龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1967元，由陈家龙负担220元，海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司负担1747元；二审案件受理费2260元，由陈家龙负担165元，海峡金桥财产保险股份有限公司福鼎支公司负担2095元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈潇婷 审 判 员 林 玮 审 判 员 陆学宇 二〇二一年三月二十二日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 郑玉庭 附主要法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第七条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第八条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。