福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021）闽05行终23号 上诉人（原审原告）泉州市福祥建筑装饰有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇五洲建材市场**楼**，统一社会信用代码：913505213155881794。 法定代表人刘建平，总经理。 委托代理人黄文龙，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托代理人郭煌煜，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）惠安县人力资源和社会保障局，住，住所地福建省泉州市惠安县政府大院内一社会信用代码：11350521003825518W。 法定代表人王向阳，局长。 委托代理人许志明，该局工作人员。 原审第三人苏国华，男，1966年9月17日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人泉州市福祥建筑装饰有限公司（以下简称福祥公司）诉被上诉人惠安县人力资源和社会保障局（以下简称惠安人社局）及原审第三人苏国华工伤保险资格认定一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502行初216号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,以阅卷方式对本案进行了审理,现已审理终结。 原审判决查明，2019年12月2日，第三人苏国华向被告惠安人社局申请工伤认定，在补正工伤认定申请材料后，被告于2020年2月28日受理工伤认定申请，并于2020年4月20日作出惠人社工认字〔2020〕41号《认定工伤决定书》，该决定书载明：“苏国华系泉州市福祥建筑装饰有限公司承建的泉州金绿源油脂有限责任公司厂房工地的钢筋工,2019年3月3日上午10时左右,苏国华在工地板面上绑扎完厂房雨棚钢筋后返厂房主体时,不慎跌落地面受伤。经惠安县医院诊断为:左股骨粗隆下骨折。苏国华同志受到的事故伤害，符合人社部发〔2013〕34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条及《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”原告不服，于2020年7月16日诉至法院，请求判决：撤销被告作出的惠人社工认字〔2020〕41号《认定工伤决定书》。 原审判决认为，原告承建泉州金绿源油脂有限责任公司厂房钢结构、土建工程的事实，各方当事人并无争议，予以确认。本案争议焦点在于第三人苏国华所受事故伤害能否认定为工伤？《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，原告主张绑钢筋项目是业主直接发包给钟宝中，而非原告分包，第三人苏国华不是原告的员工，其所受伤害不是工伤。但原告在工伤行政确认程序中收到被告发出的举证通知书后未提供任何证据，原告应承担举证不能的法律后果。《工伤认定办法》第十七条规定，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。被告根据庄某证人证言、苏国华、庄某调查询问笔录、疾病证明书、病历复印件等证据认定，苏国华系原告承建的泉州金绿源油脂有限责任公司厂房工地的钢筋工,2019年3月3日上午10时左右,苏国华在工地板面上绑扎完厂房雨棚钢筋后返厂房主体时,不慎跌落地面受伤，经惠安县医院诊断为:左股骨粗隆下骨折的事实，并无不当。被告依据人社部发〔2013〕34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条及《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定作出对苏国华的工伤认定决定，适用法律、法规正确。被告受理工伤认定申请后，依法送达工伤认定的举证通知书、认定工伤决定书，程序合法。原告在本案中提供的证据并不足以证明第三人苏国华所受伤害不是工伤。原告的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告泉州市福祥建筑装饰有限公司的诉讼请求。 福祥公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人认定苏国华受伤为工伤，主要证据不足。第一，被上诉人认定基本事实所依据的主要证据，相互矛盾，且和已知事实不符，应不予采信。被上诉人认定基本事实的主要证据无非是“庄某、许国阳、吴桂兰的证人证言”以及“苏国华和庄某的调查询问笔录”，但上述证人证言和询问笔录，不仅存在相互冲突，而且不符合本案已知的相关事实。具体如下：（1）苏国华和庄某的证言都是确认许国阳不是案涉工地的工人，但许国阳的证人证言却称其是案涉工地的员工，两者陈述存在矛盾；（2）本案已知事实即上诉人承包案涉工程的时间是2019年1月20日，但许国阳的证人证言却称自2018年8月10日就在案涉工地，明显不符合已知事实。第二，本案没有分包对象，却认定有分包情形，基本事实认定错误。虽案涉工地前期是上诉人承包，但上诉人已于2019年2月26日之前完工，根据合同约定的付款方式可以推定，即业主付第三期款项的前提是完工，由于业主已按合同约定付完第三期款项，故业主付第三期款项的行为可视为业主对上诉人完工的确认。既然上诉人于2019年2月26日前已完工，那么上诉人就没有再分包的必要性和可能性。况且，被上诉人也未查清所谓的分包对象是谁，故本案应认定不存在分包情形。第三，2019年2月26日之后的工程是由业主直接发包给案外人钟宝中，苏国华应向案外人钟宝中主张损失。如上第二点所述，上诉人承包的工程已于2019年2月26日前完工，业主也已支付完工时应支付的款项，由于业主变更工程，加上业主与上诉人存在相关纠纷等因素，导致业主直接另行发包给案外人，而根据被上诉人提供的证据（证人证言、询问笔录），可看出苏国华正是案外人钟宝中雇佣。所以，苏国华应当以提供劳务者受害责任纠纷为案由，向钟宝中主张赔偿，不能以上诉人为用工主体认定苏国华受伤为工伤。二、被上诉人认定工伤，适用法律法规错误。被上诉人主要是依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定来认定工伤，但该条规定的前提是上诉人存在分包的情形，故适用法律错误。三、被上诉人和一审举证责任分配错误，导致本案基本事实认定错误。被上诉人依据《工伤保险条例》第十九条规定，认为上诉人在期限内未能提供相关证据证明第三人不属于工伤，应承担举证不能的责任，属于举证责任分配错误。因为，上诉人和苏国华根本不存在任何法律关系，上诉人无需对不存在的事实提供任何证明责任。上诉人认为，如果被上诉人或者苏国华能够证实上诉人将案涉绑钢筋业务分包给其他人，该其他人再雇佣苏国华，此时举证责任才发生转移。否则，被上诉人或者苏国华应当承担举证不能的法律后果。换句话说，被上诉人要认定苏国华受伤为工伤，仍需要初步的证据支撑，但被上诉人所依据的证据（证人证言、询问笔录），如上述第一点所述，不仅相互冲突，且不符合已知事实，应不予采信。除此之外，被上诉人没有其他证据可以证明。至于，上诉人在工伤行政确认程序中未提供证据，是因为该时期仍处于疫情较为严重的期间，公司尚未恢复正常营业，加上工伤申请不符合客观事实，因此而未能提交，但不能因为上诉人在工伤认定阶段未提供证据，就忽视基本事实而直接认定工伤，否则对于上诉人来说极为不公平。特别是，一审更应该在查明案件基本事实的基础上进行判决，不能认为上诉人在工伤认定阶段未提供证据，就忽视案件基本事实。 惠安人社局辩称，原审判决正确，答辩人认定苏国华所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分。答辩人受理工伤认定申请后，经调查：苏国华系上诉人承建的泉州金绿源油脂有限责任公司厂房工地的钢筋工，2019年3月3日上午10时左右，第三人在工地板面上绑扎完厂房雨棚钢筋后返回厂房主体时，不慎跌落地面受伤。上述事实有答辩人对苏国华以及证人庄某所做的调查询问笔录可以佐证。上诉人诉称工程业务由业主直接发包给案外人钟宝中，与苏国华不存在劳动关系，苏国华遭受的事故不应认定为工伤,理由不成立。上诉人承包泉州金绿源油脂责任有限公司的厂房钢结构工程项目，双方签订了承包合同，苏国华从事的钢筋工工作属于其施工项目的业务范围。上诉人作为项目的用工主体，有责任有义务提供完整的员工名册、劳动合同以及工资发放凭证备查，但上诉人未能提供上述资料，就单方否认苏国华不是其承包项目的钢筋工证据不足。上诉人在收到答辩人发出的《举证通知书》后，在举证期限内未能提供相关证据证明苏国华不属于工伤，应承担举证不能的责任。苏国华属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤。 苏国华未作陈述。 经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 二审争议焦点为：被诉工伤认定是否合法。 本院认为，根据被诉工伤认定书载明的内容及惠安人社局在其一审提交的答辩状中的陈述，可以认定惠安人社局系在未查明本案建设工程的转承包人是否具备用工主体资格以及转承包人的具体身份情况下，笼统以福祥公司将其承包的涉案建设工程转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的苏国华在从事承包业务时因工受伤为由，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，径直认定应由福祥公司承担本案的工伤保险责任，属于认定基本事实不清，主要证据不足，依法应予撤销并予以重作。综上，福祥公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502行初216号行政判决； 二、撤销惠安县人力资源和社会保障局于2020年4月20日作出的惠人社工认字〔2020〕41号《认定工伤决定书》； 三、责令惠安县人力资源和社会保障局在法定期限内重新作出行政行为。 一、二审案件受理费各50元，均由惠安县人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 王经艺 审判员 邱旭锋 二〇二一年三月二日 书记员 陈嘉怿 附:本判决适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。