广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤13行终13号上诉人（原审原告）刘国胜，男，汉族。委托代理人邓耀文，广东金卓越律师事务所律师。委托代理人阚永乐，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博罗县水利局。法定代表人梁世斌，局长。诉讼负责人曾振华，系该局副局长。委托代理人李晓虎，广东商盾律师事务所律师。委托代理人张春森，广东商盾律师事务所律师。上诉人刘国胜诉被上诉人博罗县水利局责令限期拆除案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初91号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘国胜及其委托代理人邓耀文，被上诉人博罗县水利局的诉讼负责人曾振华及其委托代理人张春森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，1992年11月23日，广东省水利电力厅向惠州市水电局发出《关于博罗县园洲围马嘶、寮仔堤段移堤整治工程的批复》（粤水电管字[1992]145号文），该批复称：鉴于博罗县园洲围马嘶、寮仔地段过于弯曲，不利于河道行洪和堤身的稳定与安全。经水文分析计算，改堤工程完成后对行洪影响不大，故同意对两堤段结合外滩整治进行截弯取直，新堤线走向以平顺光滑为原则，并按园洲围的设防标准加固，即堤顶高程按二十年一遇洪水位加安全超高1.0米。该批复明确两段移堤工程设计、施工由博罗县水电局负责，工程完工后惠州市水电局参加竣工验收。被告水利局称粤水电管字[1992]145号文属于规划意向文件。2005年，原告取得坐落博罗县园洲镇**村**城一宗面积为143平方米的国有建设用地使用权，《国有土地使用证》(证号：博府国用[2005]第190812号)。2018年12月，博罗县国土资源局为原告上述国有建设用地使用权换发了《不动产权证》，(证号:粤[2018]博罗县不动产权第0060387号)，证载用途为城镇住宅用地、面积143㎡，使用期限2004年12月30日起至2074年12月29日。另，博罗县园洲镇村镇建设管理所于2005年12月28日，向原告颁发了《建设用地规划许可证》[证号：园村建[2005](地)042号]，该规划许可证明确载明：“本证自核发之日起，有效期为六个月，逾期未使用，本证自行失效”。2019年12月，被告水利局开始对原告涉嫌在河道管理范围内建房进行立案调查处理。2019年12月2日，被告水利局执法人员向原告委托的代理人刘*文（与原告系父子关系）进行了询问调查并制作了《水行政执法调查笔录》，笔录中刘*文陈述：1、原告在博罗县园洲镇**村**城建设有别墅，该别墅占地面积180平方米，建筑面积约500平方米，2007年8月开始修建、2009年入住；2、该别墅距离东江河面大概200米；3、该房屋前后均为空地，左边是围墙空地，右边是他人别墅。被告水利局现场进行检查勘验，绘制了现场勘验图，拍摄了原告案涉建筑物照片。从现场勘验图和照片看，原告的房屋建在东江滩边，离东江水面较近，房屋前为空地可直接看到东江河面，没有堤坝。2020年1月10日，被告水利局向原告作出了《水行政责令停止违法行为通知书》（博水停字[2020]第01-10-02号），该通知书告知原告“你未经水行政主管部门批准，擅自在东江河园洲镇马嘶村河段建设临河建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国水法》第三十八条第一款的规定，现根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定，责令你立即停止违法行为，限你10日（即2020年1月10日至2020年1月20日）内，申请补办水利部门审批手续，由园洲水利所负责监督指导”。被告水利局将该通知书按照原告儿子刘*文确认的地址邮寄送达给了原告的儿子。2020年2月24日，被告水利局召开会议，商讨东江河园洲镇马嘶河段“四清”案件，会议形成一致意见：对原告等人未经水行政主管部门批准、擅自在河道管理范围内修建建筑物的行为给予如下行政处罚：拆除违法建筑，恢复原状。2020年2月25日，被告水利局向原告发出博水罚告字[2020]第03号《水行政处罚事先告知书》，告知原告违法事实、所违反的相关法律、拟作出的行政处罚及法律依据、进行陈述申辩的权利和期限等内容。同日，被告水利局还向原告发出博水听告字[2020]第03号《水行政处罚听证告知书》，告知原告有申请举行听证的权利。被告水利局将上述告知书按照原告儿子刘*文确认的地址邮寄送达给了原告的儿子，显示于2020年2月29日签收。2020年3月2日，原告向被告水利局提交了《听证申请书》。2020年3月18日，被告水利局举行听证会，原告委托广东金卓越律师事务所律师邓耀文参加了听证会，原告委托代理人在听证会上发表了申辩意见。被告水利局调查人员也在听证会上明确说明：“粤水电管字[1992]145号文属于规划意向文件，实际该堤围未按建设程序完成并未报相应水行政主管部门验收和备案”。听证会后，被告水利局形成听证会报告，报告结论为维持行政处罚。被告水利局经党组会议研究讨论亦决定维持对原告的行政处罚。2020年3月26日，被告水利局向原告送达了博水行罚字（园）[2020]第03号《水行政处罚决定书》，认定原告在东江河园洲**村**城河段右岸河道管理范围内修建建筑物，房屋不动产占地面积为143平方米，现场勘验面积约230平方米，上述行为违反了《中华人民共和国水法》第三十八条第一款的规定，根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定，决定给予原告以下行政处罚：拆除违法建筑物，恢复原状。《处罚决定书》还有当事人基本情况、违法事实及证据、不服行政处罚进行行政和司法救济的期限及途径、作出行政处罚的机关及时间等内容。原告不服被告水利局作出的上述《处罚决定书》，于2020年5月25日诉至原审法院，请求判如所请。原审法院认为，根据《中华人民共和国河道管理管理条例》第四条、第五条、第九条的相关规定，被告水利局作为县一级的水行政主管部门，有权对东江河道实施管理；原告亦有保护河道堤防安全的义务。《中华人民共和国防洪法》第二十一条规定“河道、湖泊管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则，加强防护，确保畅通。……有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”《中华人民共和国水法》第三十八条规定：“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”根据被告水利局的调查，原告修建的房屋座落在东江河堤坝之内、距离东江水面较近的河边，房屋前为空地。原告仅依据广东省水利电力厅粤水电管字[1992]145号《关于博罗县园洲围马嘶、寮仔堤段移堤整治工程的批复》，认为经移堤整治工程后，其所建的案涉房屋不属于河道管理范围内。但被告已明确，粤水电管字[1992]145号文所载的移堤整治工程并未实际施工。且根据粤水电管字[1992]145号文的相关要求，移堤整治工程如实际完成，则应当已经形成明显的东江新堤坝，但实际现场并没有形成新的堤坝。故原告认为其房屋不是建在河道管理范围内的意见原审法院不予采纳。原告虽持有坐落博罗县园洲镇**村**城面积为143平方米的国有建设用地使用权，其在土地上进行建设前，也应依法将建设方案报被告水利局审批同意。根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款“……未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。……”的规定。对于原告未经审批、擅自建设的违法行为。被告水利局在查明违法事实后，责令原告停止违法行为并限期办理审批手续，但原告未办理。水利局依照上述法律规定作出案涉《处罚决定书》，给予原告相应的行政处罚，适用法律正确。被告水利局对原告违法建设行为予以立案，进行现场检查、勘查，向作为违法行为人的原告进行调查，查明违法事实后，责令原告停止违法行为，向原告发出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，举行听证会，经集体讨论通过后作出《处罚决定书》并及时送达给原告，《处罚决定书》虽有表述瑕疵，但内容齐全，作为行政相对人，原告的程序权利得到充分保障。被告作出案涉《处罚决定书》的行政程序没有不当之处。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。原告未经水行政部门批准，擅自在河道管理范围内修建房屋的违法行为，属于连续违法行为，被告水利局对原告作出案涉行政处罚之时，原告的违法行为尚未终了、持续存在，故本案不存在原告所主张的行政处罚超过处罚期限的问题。综上，被告水利局被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉请没有事实及法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所适用的法律法规的规定，判决如下：驳回原告刘国胜的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘国胜负担。上诉人刘国胜向本院上诉称，一、我方在涉案地块上依法取得土地使用权、用地规划许可，合法进行建设。2004年12月，博罗县园洲镇村镇建设管理所依法为我方颁发坐落于博罗县园洲镇马嘶村地号为441322019001GB00069W00000000号地块的《建设用地规划许可证》，用地项目名称为住宅。2005年，经博罗县国土资源局登记，博罗县人民政府依法向我方颁发该地块的《国有土地使用证》［证号：博府国用（2005）第190812号］，用途为城镇住宅用地。2018年6月，博罗县国土资源局换发《不动产权证》［证号：粤（2018）博罗县不动产权第0060387号］。2007年，经向园洲镇村镇建设管理所申请并缴交报建费后，我方在该地块上建设房屋；2009年竣工入住。我方在该地块依法取得土地使用权、用地规划许可，并合法建设，不存在违法修建建筑物行为。二、我方建设的房屋不在河道管理范围内，博罗县水利局及一审法院认定事实显著错误。1992年11月，广东省水利水电厅作出《关于博罗县园洲围马嘶、寮仔堤段移堤整治工程的批复》（粤水电管字［1992］145号），同意博罗县园洲围马嘶、寮仔堤段进行截弯取直整治。2012年12月，经博罗县国土资源局登记，博罗县人民政府依法向博罗县园洲镇马嘶经济联合社颁发移堤整治后新增19.3942公顷土地的《农民集体土地所有权证》［证号：博府集有（2012）第1901015号］。我方享有土地使用权的地块在该集体土地所有权证的红线范围之内，即在移堤整治后的大堤之内。依照《中华人民共和国河道管理条例》第二十条“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。”规定，河道管理范围为两岸堤防之间的区域，而我方享有土地使用权的地块在移堤整治后的大堤之内，并不在河道管理范围内。博罗县水利局以被博罗县人民政府颁发的《农民集体土地所有权证》所覆盖的、记载河道整治之前的大堤土地使用证为据，明显与客观事实不符，且与博罗县人民政府颁发的《农民集体土地所有权证》不符，认定事实明显错误。一审法院认为博罗县园洲围马嘶、寮仔堤段移堤整治工程尚未实际施工，明显与博罗县人民政府颁发的《农民集体土地所有权证》所附图纸和现场实物不符，认定事实明显错误。三、退一步说，假设我方存在水政违法行为，博罗县水利局早已超过追诉时效进行处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”我方2007年在该地块上建设房屋，2009年竣工入住，至今已有10多年，博罗县水利局现作出处罚，早已超过法定追诉时效，明显违反法律规定。此外，我方在听证会上提交了书面的《行政处罚申辩书》并提供证据材料，博罗县水利局却声称我方未提出陈述、申辩意见，证实其在作出行政处罚时没有留意我方陈述、申辩，属于违反法定程序。综上所述，我方在涉案地块上依法取得土地使用权、用地规划许可，合法进行建设；我方建设的房屋不在河道管理范围内；退一步说，假设我方存在水行政违法行为，博罗县水利局早已超过追诉时效进行处罚。博罗县水利局作出的行政处罚行为，认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序应当依法予以撤销。原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法支持我方的诉讼请求。上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初91号行政判决书；2.撤销博罗县水利局博罗县水利局2020年3月26日作出的《水行政处罚决定书》（博水行罚（园）〔2020〕第03号）；3.判令博罗县水利局承担本案全部诉讼费用。被上诉人博罗县水利局答辩称，一、案涉房屋占用土地属河道管理范围的堤围用地、河滩地，刘国胜的建设行为违反《水法》规定证据确凿无疑。刘国胜未经水行政主管部门批准，擅自在我局管理的东江河园洲**村**城河段右岸河道管理范围内建房,事实清楚，证据确凿。现场照片、现场勘验图、堤围用地的《国有土地使用证》（博府国用总字（92）字第0010777号第1900002号）等证据，均显示刘国胜所建建筑均处于河道管理范围内。依据《水法》第三十八条规定，在确定的河道管理范围内进行建设建（构）筑物，其工程建设方案应报我局审查同意，但刘国胜涉案工程建设方案并未获我局审查同意。水利部门持有的博府国用（1992）第1900002号《国有土地使用证》，所记载的土地使用者为博罗县园洲镇堤围工程管理处，该管理处与我局的关系是：1992年该《国有土地使用证》发证时，博罗县园洲镇水利所（原园洲水利会）是我局的派出机构，博罗县园洲镇堤围工程管理处成立于19世纪60年代，当时是与园洲镇水利所共用一套人员，有独立公章，属于原园洲水利会的下属部门。现博罗县园洲镇堤围工程管理处的人财物归属博罗县园洲镇政府管理，我局对博罗县园洲镇水利所（包括堤围工程管理处）进行业务指导。该博府国用（1992）第1900002号《国有土地使用证》所确定的土地范围，根据该证上记载的内容：“本宗地是属东江堤围用地”，加盖有博罗县人民政府土地证专用章，从该证四至可见，东西向各至一水闸，南至东江，北至耕地，显然是长条形带状的堤围用地，使用权面积664578.3平方米（约合九百九十多亩）。而刘国胜所实施的建设行为位于东江河园洲**村**城河段右岸与江面之间的河滩地，刘国胜声称持有的国土证地块与水利部门的国土证是否有重叠或重合，并不影响该地属河道管理范围河滩地的性质。根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地”；而《惠州市河道和水利工程管理办法》第十五条的规定：“堤防两侧应留有护堤地。凡过去已征用或划定的护堤地，均归国家所有，由水行政主管部门管理”，可见，护堤地并非仅限于堤防的一侧，而是两侧，故河道管理范围并非刘国胜所称的仅限于两岸堤防之间的区域。刘国胜提出的博府集有（2012）第1901015号农民集体土地所有权证记载的土地宗地面积仅19.3942平方米，四至东至东江，西至道路，且土地用途记载为水域及水利设施用地，根据前述的法律规定，该地属河道管理范围河滩地确凿无疑，未经水行政主管部门批准在该地上进行建设的行为违反水法规定确凿无疑。根据博罗县自然资源局的复函称，行政相对人提出的四宗不动产权证土地与博罗县水利局堤围国土证土地无重叠，并不影响该地属河道管理范围河滩地的性质，在该地进行别墅建设，违反《中华人民共和国水法》第三十八条的规定，未经水行政主管部门审查同意，建设单位不得开工建设。因此，无论刘国胜声称取得了案涉河道管理范围用地的土地使用权是否真实合法有效，但实际能否建筑、如何规划、如何施工等仍需依法履行相关报批手续和施工许可。刘国胜举证《不动产权证》、《建设用地规划许可证》不能视为其已经获得水利部门审查同意之依据。因此，我局对刘国胜作出的水行政处罚，认定刘国胜所建建筑是违法建筑，是认定事实清楚，证据确凿的。二、刘国胜未经许可在河道管理范围内擅自建设违法建筑，违法状态一直持续，水行政主管部门对其立案查处，不存在超过追诉时效的问题。另外，在被诉行政处罚决定书作出前，我局向刘国胜送达了《水行政处罚事先告知书》、《水行政处罚听证告知书》，已充分告知其享有的提出陈述、申辩意见的权利以及申请听证的权利，并根据刘国胜的申请，按照法定程序召开了听证会，充分听取了刘国胜的陈述申辩，听证会笔录详细记载了听证过程，听证会后又制作了听证会报告，且在行政处罚决定作出前，再经机关负责人集体讨论合议。因此，不存在忽视刘国胜陈述申辩的情况，行政处罚程序是合法的。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，刘国胜上诉无理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审阶段的争议焦点是刘国胜的涉案建筑是否位于河道管理范围之内以及博罗县水利局的处罚是否超过时效。关于涉案建筑是否位于河道管理范围之内的问题。《中华人民共和国防洪法》第二十一条规定“河道、湖泊管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则，加强防护，确保畅通。……有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地;无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”《中华人民共和国水法》第三十八条第一款规定“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”本案中，结合博罗县水利局提交的《关于博罗县园洲围马嘶、寮仔堤段移堤整治工程的批复》(粤水电管字[1992]145号)，及《国有土地使用证》证载四至范围，能够证明涉案建设占用的土地位于有堤防的河道管理范围内。依照上述规定，在确定的河道管理范围内进行建设建(构)筑物，其工程建设方案应报博罗县水利局审查同意。从各方提交的证据显示，涉案工程建设方案并未获得博罗县水利局审查同意的相关材料。涉案《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》不能视为刘国胜已经获得博罗县水利局审查同意之依据。故，针对刘国胜的辩解理由，本院不予采信。关于涉案建筑是否已经超过两年的行政处罚时效的问题，因为未经法定许可审批的违法建设行为，在未恢复原状之前，应视为具有违法的继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。本案中，因涉案建筑未被拆除或依法采取改正措施、恢复土地原状，且违法建设行为亦未通过水利部门的审批，即涉案建筑物的违法状态一直持续，并未终了，因此，博罗县水利局作出被诉行政处罚决定，未超过法定二年的追诉时效。《中华人民共和国水法》第六十五条第二款规定“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”本案中，博罗县水利局对刘国胜未经其审批同意擅自建设涉案房屋的行为，责令限期补办有关手续但其仍未补办后，作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律、法规正确，符合法定程序。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人刘国胜的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘国胜承担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二一年二月二十三日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附：法律法规条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、中华人民共和国防洪法第二十一条河道、湖泊管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则，加强防护，确保畅通。国家确定的重要江河、湖泊的主要河段，跨省、自治区、直辖市的重要河段、湖泊，省、自治区、直辖市之间的省界河道、湖泊以及国（边）界河道、湖泊，由流域管理机构和江河、湖泊所在地的省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门按照国务院水行政主管部门的划定依法实施管理。其他河道、湖泊，由县级以上地方人民政府水行政主管部门按照国务院水行政主管部门或者国务院水行政主管部门授权的机构的划定依法实施管理。有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。流域管理机构直接管理的河道、湖泊管理范围，由流域管理机构会同有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定；其他河道、湖泊管理范围，由有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定。三、中华人民共和国水法第三十八条在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。因建设前款工程设施，需要扩建、改建、拆除或者损坏原有水工程设施的，建设单位应当负担扩建、改建的费用和损失补偿。但是，原有工程设施属于违法工程的除外。四、中华人民共和国行政处罚法第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。