上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1287号上诉人(原审原告)：开腾(上海)信息技术有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：杨延峰，总经理。委托诉讼代理人：杨振荣，上海市瑞和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐田龙，上海市瑞和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京小熊博望科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：李守宇，董事长。委托诉讼代理人：李南，北京市天元(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣琪，北京市天元(深圳)律师事务所律师。原审第三人：迪爱普科技有限公司(DAPPGLOBALLIMITED)，住所地中国香港中环干诺道中**庄氏大厦**。法定代表人：胡勇，董事。委托诉讼代理人：李南，北京市天元(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣琪，北京市天元(深圳)律师事务所律师。上诉人开腾(上海)信息技术有限公司(以下简称开腾公司)因与被上诉人北京小熊博望科技有限公司(以下简称小熊公司)、原审第三人迪爱普科技有限公司(DAPPGLOBALLIMITED)(以下简称迪爱普公司)联营合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初6018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。开腾公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持开腾公司原审诉请，本案上诉费由小熊公司承担。事实和理由：双方签订的合作协议明确约定，可分配流水是指通过指定合作游戏内接入的甲方变现方案所产生的全部费用。小熊公司明确了2019年3月可分配广告流水的存在，且要求开腾公司开具了发票，应当履行其付款义务。小熊公司实际控制着可分配流水的收取，合同并未约定以相关费用到账为前提，即使谷歌未将收入支付至小熊公司，小熊公司也应以平台显示的可分配广告流水收入进行分配。小熊公司辩称，不同意开腾公司的上诉请求。理由如下：一、小熊公司提供的是代收款等中介性服务，故小熊公司向开腾公司付款的前提是谷歌公司已实际支付广告流水收益。二、基于合同文义及实际交易模式，对合同中“可分配广告流水”的解释应为谷歌公司实际支付的款项，而非系统后台显示的数据。三、双方合作以来的每次收益分配均是在谷歌付款以后，这已形成双方的共识及交易习惯。四、小熊公司已充分履行告知义务，开腾公司一直知悉且同意双方核对数据为预估收益、最终结算应当等谷歌付款之后。迪爱普公司述称，同意小熊公司的答辩意见。开腾公司向一审法院提出诉讼请求：1、小熊公司支付欠款人民币1，143，988.04元(166，036美元，以2019年4月2日的汇率换算)(本文所涉币种均为人民币)；2、小熊公司支付自2019年4月3日起至实际支付之日止按照逾期付款金额的万分之五／日计算的违约金；3、小熊公司承担开腾公司因催收账款而产生的律师费7万元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年10月23日，小熊公司(甲方)与开腾公司(乙方)签署《游戏商业变现方案合作协议》。协议约定：由甲方向乙方提供其拥有合法所有权及知识产权或取得合法授权的百度海外广告系统(SDK)，由乙方在其指定合作游戏中接入。甲乙双方应根据甲方变现方案产生的广告流水收入按本协议约定比例进行分成。甲方授权乙方及其提供的指定合作游戏在GooglePlay平台(全球范围、不含中国大陆地区)作为甲方变现方案的唯一方案使用商。合作游戏正式发布后，双方以可分配广告流水收入为基数进行分成。具体方式为：甲方分得可分配广告流水收入的10％，乙方分得可分配广告流水收入的90％。可分配广告流水：指通过制定合作游戏内接入的甲方变现方案所产生的全部费用。每月10号前，甲方提供给乙方上个月的可分配广告流水收入财务报表，即所有合作平台官方开具的广告收入结算单，乙方进行对账，核对无误后，乙方出具等额的增值税专用发票。甲方收到增值税专用发票后30个自然日内按分成比例向乙方支付账款。甲方应按本协议约定向乙方支付收益分成，甲方逾期付款，乙方有权要求甲方每日按逾期付款金额的万分之五付逾期付款违约金，直至乙方收到全部款项为止。2018年12月17日，小熊公司(甲方)、开腾公司(乙方)、迪爱普公司(丙方)共同签订了《游戏商业变现方案合作协议之补充协议1》。约定：自本补充协议生效之日起，主合同中约定的由甲方应承担的付款义务转让给丙方承担，即原应由甲方支付给乙方的可分配广告流水收入变更为由丙方向乙方支付。甲乙丙三方同意，本协议生效日前及以后产生的所有乙方应得收益，均应由丙方按主合同约定支付给乙方。甲乙丙三方确认，本协议涉及款项以美元结算。除本协议第一、二条所列事项外，主合同约定的其他条款均保持不变，甲乙双方之间的权利义务仍以主合同为准。如丙方出现未履行付款义务等违约行为，仍应由甲方按主合同及本补充协议的约定继续履行合同义务并承担责任，除逾期付款违约责任外丙方不对此承担连带责任。2019年1月8日，小熊公司(甲方)、开腾公司(乙方)、迪爱普公司(丙方)签订《游戏商业变现方案合作协议之补充协议2》。约定：新增游戏的发行、运营、推广等合作事宜，仍完全适用原合同的约定，各方仍按照原合同约定的权利义务进行合作。2019年11月22日，小熊公司向开腾公司发出《关于开腾(上海)信息技术有限公司催款函的回复函》称：鉴于，协议项下的合作业务收益完全由Google产生并分配，且我们至今未能收到Google就合作业务2019年3月的应付款项，故未能产生协议所规定的“可分配广告流水收入”，亦不存在贵司主张的逾期未分配收益。我们收到Google就合作业务2019年3月的应付款项后将及时向贵司支付相应收益。合同履行过程中，迪爱普公司向开腾公司支付了截止到2019年2月份的广告流水收入分成。一审审理中，开腾公司提供了双方公司员工之间的微信聊天记录，2019年4月12日小熊公司员工在微信中表示“3月的结算金额166，036＄”，证明小熊公司应支付开腾公司2019年3月的收益分成为166，036美元。小熊公司对该证据的真实性无异议，但不能证明其证明目的。小熊公司员工在微信中明确告知开腾公司员工“这笔款麻烦再等一下，等我们收到谷歌的款之后就给你付”“这个值只是一个预估，可能之前的商务提前开了IINVOICE，但是由于这笔钱谷歌没有给我方付，我们按照利润分成的话如果没有收到上游利润是没办法给合作方支付的，所以不能算为我们已经承诺给你们付了的”。对上述证据一审法院予以确认。小熊公司、迪爱普公司向一审法院提供了迪爱普公司的银行账户流水，证明迪爱普公司自2019年3月22日后没有再收到Google支付的款项。小熊公司表示，正常情况下Google会在次月22日支付上个月的广告收益，2019年3月的广告收益Google应在2019年4月22日支付至迪爱普公司账户。开腾公司对该证据的真实性无异议，但不同意其证明目的。开腾公司不清楚迪爱普公司是否收到Google支付的款项，两者之间的收款如何分配开腾公司无法得知。即便Google没有付款，也应由小熊公司承担催讨责任。对上述证据一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点在于：2019年3月份是否存在合同约定的“可分配广告流水”。根据开腾公司、小熊公司双方之间的合同约定，双方系合作关系。开腾公司将自己的游戏通过小熊公司的系统接入GooglePlay平台，利用网站流量获取广告点击，谷歌公司根据广告点击情况支付相应的广告流水收益。也就是说，在该合作模式下双方将各自的资源整合，共同赚取广告流水收益。小熊公司负责提供收取广告流水的渠道和账户，至于能否收到以及收到广告流水的金额，并非由小熊公司控制。合作经营的特点是共享收益、共担风险。谷歌支付广告流水，是双方进行分配的前提。因此，合同约定的可分配广告流水，应当是指实际收到的广告流水。根据查明的事实，小熊公司并未收到谷歌支付的2019年3月份广告流水，故不存在可分配广告流水。小熊公司员工在微信中向开腾公司表示“3月的结算金额166，036＄”，系小熊公司基于自身数据预估得出，并不代表小熊公司实际收到了该部分广告流水。开腾公司主张小熊公司支付2019年3月份广告流水收益及违约金、律师费，没有依据，不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回开腾公司的全部诉讼请求。案件受理费15，546元，由开腾公司承担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，小熊公司工作人员在告知开腾公司2019年3月份流水时已经明确表示该笔流水仅为预估，故开腾公司据此主张小熊公司明确承认存在2019年3月的流水，缺乏事实依据。结合双方之前的交易习惯，开腾公司与小熊公司在结算款项时都会进行对账，但双方并未就2019年3月的流水进行对账，因此也不能确定小熊公司的付款义务。综上，开腾公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15，546元，由上诉人开腾(上海)信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈显微审 判 员 岳 菁审 判 员 沈 俊二〇二一年三月二十六日法官助理 张献之书 记 员 张蓉霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……