河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1156号上诉人（原审被告）:洛阳市宏达建筑安装工程有限公司。住所地河南省洛阳市老城区九都路南光小区3号。法定代表人：路会军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:郭丽红，河南广泉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张红波，男，汉族，1969年9月29日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：黄松厚，河南吉凯隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳伊滨区管理委员会。住所地河南省洛阳市伊滨区孝文大道科技大厦。负责人：张向阳，该管委会主任。委托诉讼代理人：常玉欣，伊滨区管委会撤村并城规划建设办公室副指挥长。委托诉讼代理人：王洪艺，河南大鑫律师事务所律师。原审被告：张龙朝，男，汉族，1969年9月27日生，住河南省伊川县。上诉人洛阳市宏达建筑安装工程有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人张红波、洛阳伊滨区管理委员会（以下简称伊滨管委会）、原审被告张龙朝建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由姬秋萍独任审理了本案。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人郭丽红，被上诉人张红波及其委托诉讼代理人黄松厚，伊滨管委会的委托诉讼代理人常玉欣、王洪艺到庭参加了诉讼。原审被告张龙朝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书第二判项，判决驳回张红波的诉讼请求，或者改判宏达公司不承担本案清偿责任。2.上诉费由张红波、伊滨管委会承担。事实和理由：2016年初经撤并办和三号项目指挥部确定，宏达公司退出施工，张龙朝与张红波共同达成《后续工程施工办法》。此后，宏达公司正式退出施工，只配合相关书面手续的办理，现一审法院认定宏达公司施工合同未解除，蔡明晓一致负责项目协调，与事实不符。本案，张红波提供的有确切数额的“工程款付款明细表”，只有张龙朝签字，所谓蔡明晓签字虚假，指挥部、主管部门意见处均为空白，所谓工程应付数额284244.9元，系张红波单方制作，未按后续施工办法进行确认，一审法院把该付款明细表作为定案依据，明系错误。根据《最高人民法院》第26条第2款的规定，本案张红波以实际施工人的身份提起诉讼，将发包方、施工方等均列为被告。一审审理中，伊滨管委会作为发包方，称依据宏达公司出具的委托支付书，向他人付工程款，但未提供委托书，也未提供向他人付款的任何凭单，仅出具一张付款数额说明，以证明付款情况。一审法院在发包人未结算工程量、未付清工程款的情况下，未就发包人责任进行评析认定，适用法律不当。张红波辩称，根据一审查明的事实，可以看出宏达公司实际上是将原分包给张龙朝的剩余工程分包给了张红波，并且在庭审中，宏达公司明确表示自己和洛阳市撤村并城规划建设办公室签订的《建设施工合同》并未解除，其工程总承包人的地位并未改变，因此，宏达公司所称已退出涉案工程不应承担支付责任的理由不能成立。本案的《付款明细表》显示的2017年3月29日是张红波和宏达公司代表蔡明晓以及监理单位、张龙朝对已干工程价值核对后共同确认的日期，而《情况说明》上的2016年7月20日至2016年10月底是未结工程款部分的施工区间，《付款明细表》和《情况说明》相互印证，一个证明拖延工程款的区间，一个证明被拖欠工程款的结算时间和价值，二者结合证明了待证事实。涉案工程早已交付使用，相关施工资料也早已移交给上诉人用于制作施工档案，如果宏达公司认为《付款明细表》上记载的施工项目和价款与实际施工资料不符也应当由其承担举证责任。而《施工日志》作为施工者的工作记录不可能由第三方来记录更不需要任何第三方的确认，宏达公司在没有任何证据的情况下称答辩人的《施工日志》系伪造明显缺乏专业精神。伊滨管委会辩称，工程款已支付宏达公司。已完工程已足额支付，剩余未支付部分是因为工程未完工。张龙朝未参加庭审，亦未提交书面答辩。张红波向一审法院起诉请求：1.请求判令张龙朝和宏达公司支付张红波工程款284244.9元，并从2017年3月30日起按同期银行贷款利率支付利息至实际付清上述款项之日止；2.请求判令伊滨区管委会在欠付宏达公司工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由张龙朝、宏达公司、伊滨区管委会承担。事实及理由：2010年12月15日，伊滨区管委会的下设机构洛阳市撤村并城规划建设办公室作为发包方，将洛阳新区拓展区撤村并城三号小区17#、21#、22#、23#住宅楼工程发包给宏达公司，宏达公司又将该项目中22#、23#楼及配套的服务中心和地下车库交给张龙朝实际投资施工。2016年年初，由于张龙朝和宏达公司资金紧张无力施工导致工程停滞，经张龙朝、宏达公司以及伊滨区三号小区建设指挥部协商，由张红波接替张龙朝施工其剩余部分工程，并签订了《宏达公司22#、23#楼、服务中心及地下车库项目后续施工办法》，该办法主要约定：伊滨区三号小区二组团22#、23#楼、服务中心及地下车库后期剩余工程由张红波出资并组织施工，张龙朝配合工程结算、结账；宏达公司三号小区项目负责人蔡明晓与伊滨区三号小区负责人张湘辉共同协调解决后续施工产生的工程款。施工办法签订后，张红波积极组织施工，但到了2016年10月底，由于张龙朝和宏达公司之前的债务问题导致工程被迫停工，经工程监理方以及宏达公司和张龙朝共同确认，截止2017年3月，张红波尚有284244.9元工程款未结清。数年来，该笔工程款经张红波多次催要，张龙朝、宏达公司、伊滨区管委会均未支付。为此，特提起诉讼，望依法判令张龙朝、宏达公司、伊滨区管委会支付拖欠张红波工程款并承担相应的利息。一审法院认定事实：2010年12月15日，伊滨区管委会的下设机构洛阳市撤村并城规划建设办公室作为发包人与宏达公司签订编号3-SG-002号建设工程施工合同一份，将洛阳新区拓展区撤村并城三号小区17#、21#、22#、23#住宅楼工程发包给宏发公司。该合同对双方的权利和义务进行约定，合同由伊滨区管委会的代表人张晓年、宏达公司的项目代表人蔡明晓签字并盖章。2011年7月，伊滨区管委会的下设机构洛阳市撤村并城规划建设办公室作为发包人与宏达公司签订编号GF-1999-0201号建设工程施工合同一份，将洛阳新区伊滨区福民工程3号安置小区2组团地下车库工程发包给宏达公司。该合同价款29268447.46元，且该合同对双方的权利和义务进行约定，合同由伊滨管委会的下设机构洛阳市撤村并城规划建设办公室、宏达公司盖章予以确认。该合同签订后，伊滨区管委会的下设机构洛阳市撤村并城规划建设办公室作为发包人与宏达公司签订了《伊滨区福民工程3号安置小区2组团地下车库工程》的施工补充协议。该协议对项目开工的条件、商业裙房、建筑面积、工期、工程造价、工程价款的支付、工程变更等进行了明确的约定。该协议由伊滨管委会的下设机构洛阳市撤村并城规划建设办公室的代表于大雁、宏达公司的代表人蔡明晓签字并盖章予以确认。上述两份施工合同签订后宏达公司又将该项目中22#、23#楼及配套的服务中心和地下车库交给张龙朝实际投资施工。2016年初，由于张龙朝和宏达公司资金紧张无力施工导致工程停滞，经张龙朝、宏达公司以及伊滨区三号小区建设指挥部协商，由张红波接替张龙朝施工其剩余部分工程，并签订了《宏达公司22#、23#楼、服务中心及地下车库项目后续施工办法》，该办法主要约定：伊滨区三号小区二组团22#、23#楼、服务中心及地下车库后期剩余工程由张红波出资并组织施工，张龙朝配合工程结算、结账。经伊滨区三号小区建设指挥部同意，各方达成如下管理办法：1、22#、23#楼、服务中心及地下车库后期剩余工程必须按要求工期节点完成；2、指挥部安排专人监管后期工程投入的人、料、机费用，与施工方共同认定后，根据工程节点列出资金需求申请，报请区撤并办解决。3、宏达公司三号小区项目负责人蔡明晓与伊滨区三号小区负责人张湘辉共同协商解决后续工程施工产生的工程款。4、此工程付款时，由张龙朝无条件配合提供收据，制定张红波名下账号为唯一工程款凭证，产生的税费由张龙朝、张红波共同承担。后续施工办法由张龙朝、蔡明晓、张湘辉、张红波签字确认。施工办法签订后，张红波开始组织施工，于2016年6月完成了消防水池、服务楼二楼封顶、东西跑道等各项目工程，项目总额54万元。于2016年7月拨付50.2万，其中3.8万代税在押，2016年10月底，因实际投资人张龙朝及宏达公司之前债务纠纷中断施工，而张红波于2016年7月20日至2016年10月底之间投入的人工、机械、材料等至今没有结清。以上事实由张龙朝、蔡明晓、张湘辉、李高峰在2017年9月2日签字的情况说明中予以确认。现张红波起诉要求张龙朝、宏达公司、伊滨管委会支付该情况说明中的投入的人工、机械、材料费用284244.9元。关于该费用，张红波提交了监理单位（河南新恒丰咨询有限公司）签名并盖章、宏达公司代表蔡明晓、张龙朝签名的付款明细表，该明细载明：变形缝12492元、排水沟78553元、后浇带148599.9元、风井（人、机、料）20000元、回填土6000元；共计265644.9元；税金7%，计18600元；合计284244.9元。撤并办的付款方式为：由宏达公司向撤并办出具委托支付手续，指定账号，由撤并办委托他人向张红波支付。庭审中，宏达公司称其自2016年已经退出该项目，但庭审中查明双方签订的建设工程施工合同未解除，宏达公司蔡明晓一直负责该项目协调，工程款的支付也是以宏达公司委托支付的方式进行支付。一审法院认为：本案的争议焦点：一、各方责任如何承担？二、未付的工程款的具体数额及利息是否支持？（一）、涉案工程系政府拆迁安置项目，由撤并办负责招投标及工程的日常运营，各方提供的证据足以证明宏达公司通过招投标程序中标，撤并办作为发包人与宏达公司签署《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给宏达公司，宏达公司在施工一段时间后，将部分工程分包给张龙朝，由张龙朝进行实际投资施工，后张龙朝在资金不足的情况下，在撤并办负责人、宏达公司代表蔡明晓、张龙朝等人的共同见证下，由张红波接手涉案工程，并实际投资施工。张红波与张龙朝、宏达公司签署《补充协议》，确定了张龙朝、宏达公司的发包人得地位、张红波作为实际施工人的权利义务。宏达公司、张龙朝作为涉案项目的实际承包人，违法将涉案工程部分分包给不具有施工资质的张红波，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，二人所签《补充协议》系无效协议，根据该解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已完工，已实际投入使用，应视为涉案安装工程已竣工验收，张红波有权要求支付未付工程款。宏达公司虽否认其系涉案工程总承包人身份，但工程分包给张龙朝，由张龙朝进行实际投资施工，后张龙朝在资金不足的情况下，在撤并办负责人、宏达公司代表蔡明晓、张龙朝等人的共同见证下，由张红波接手涉案工程，并实际投资施工。张红波与张龙朝、宏达公司签署《补充协议》，确定了张龙朝、宏达公司发包人的地位、张红波作为实际施工人的权利义务。宏达公司、张龙朝作为涉案项目的实际承包人，违法将涉案工程部分分包给不具有施工资质的张红波，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，二人所签《补充协议》系无效协议，根据该解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已完工，已实际投入使用，应视为涉案安装工程已竣工验收，张红波有权要求支付未付工程款。宏达公司虽否认其系涉案工程总承包人身份，但《中标通知书》、《建设工程施工合同》均显示其系总承包人，并且合同资料上均加盖其公章，故可以确认其总承包人的身份;虽然其中标后并未实际施工，而由实际投资人张龙朝施工，根据《合同法》第272条，其作为专业施工总承包企业，明知法律禁止转包的情况下，仍违法转包，应对其过错承担责任，其应对张龙朝所欠张红波工程款承担连带付款责任。(二)、未付的工程款的数额及利息是否支持。因本案系政府投资工程，张红波的未付工程款有监理单位代表签名并加盖公章,并由张龙朝、宏达公司代表人蔡明晓签字确认的明细单为证，且该明细单和张龙朝、蔡明晓、张湘辉、李高锋在2017年9月2日签字的情况说明相互印证，确定工程款为284244.92元，故一审法院对该款予以确认。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理:没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，故本案工程款利息应从起诉之日即2020年10月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于张红波的其他诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下:一、张龙朝于本判决生效后十日内支付张红波剩余工程款284244.9元及利息(自2020年10月23日至实际履行之日止，以284244.9元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)。二、宏达公司对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回张红波的其他诉讼请求。如果张龙朝、宏达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2781元、由张龙朝、宏达公司共同承担(该费用张红波已垫付，待执行时一并支付给张红波)。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于宏达公司是否应当承担连带责任问题，根据一审法院查明的事实和各方当事人提交的证据，洛阳市撤村并城规划建设办公室与宏达公司签订的涉案建筑工程施工协议，涉案工程的承包人为宏达公司，其作为专业施工总承包企业，明知法律禁止转包的情况下，仍违法转包给张龙朝具体施工，应对其过错承担责任，其应对张龙朝所欠张红波工程款承担连带付款责任。张红波提交的情况说明、付款明细表、施工日记等证据，有涉案工程各方参与人的签字，证明力较强，能够证明涉案工程中张龙朝所欠付的工程款数额；伊滨管委会作为涉案工程的发包方，已经向宏达公司支付了涉案工程的工程款，因此不应承担向张红波付款的责任。综上，宏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5564元，由洛阳市宏达建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二一年三月二十九日法官助理王恒毅书记员张嘉楠