吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2021）吉76民终4号 上诉人（原审原告）：郝丽君，女，1966年7月11日出生，汉族，长白山保护开发区池西祥瑞度假山庄个体经营者，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：宋宁，吉林昊桓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林森工松江河林业（集团）有限公司，住所地吉林省抚松县松江河镇白山街。 法定代表人：黄吉文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈祥毅，国浩律师（北京）事务所律师。 委托诉讼代理人：潘纪强，国浩律师（北京）事务所律师。 上诉人郝丽君因与被上诉人吉林森工松江河林业（集团）有限公司（以下简称松林公司）合同纠纷一案，不服吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝丽君及委托诉讼代理人宋宁，被上诉人委托诉讼代理人陈祥毅、潘纪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝丽君上诉请求：1.依法撤销吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初221号民事判决；2.请求依法改判支持郝丽君一审全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用以及本案鉴定费用由松林公司承担。事实与理由：一、一审判决多处程序违法。（一）适用简易程序审理违法。本案郝丽君与松林公司双方争议非常大，案件存在多个鉴定，且一审立案时间为2019年11月26日，作出判决的时间为2020年11月29日，严重超审限。一审法院应裁定将本案转为普通程序。（二）随意启动重新鉴定违法。经一审法院委托，吉财公司出具了资产价格评估报告，该评估报告合法有效，一审在庭审辩论结束后启动重新鉴定严重违法。二、一审判决对于案件基本事实认定错误。（一）认定《委托建设项目合作协议书》（以下简称合作协议书）无效错误。1.一审援引已被废止的《中华人民共和国森林法》第十五条规定作为依据严重违法。2.一审判决以案涉项目土地性质系林地为由，认定合作协议书无效错误。在我国，林地可以变更为建设用地，白溪大酒店未按照约定办理土地性质变更以及建设用地审批手续属于违约，非无效。（二）认定郝丽君系案涉项目的建设单位及投资主体错误。根据合作协议书的内容，白溪大酒店与郝丽君存在委托建设法律关系。白溪大酒店系案涉建设项目的建设单位及投资主体。三、一审判决错误。（一）本案系郝丽君与白溪大酒店在合同履行过程中产生的纠纷，不属于缔约过失责任纠纷。（二）郝丽君为履行合作协议书而购置的设备设施，该设备设施专属于案涉合同。（三）吉财公司出具的评估报告中，评估基准日2019年9月20日系一审法院确定，郝丽君已完成了对实际损失的举证责任。（四）一审判决郝丽君将案涉林地返还给松林公司错误。郝丽君不是建设单位，对于未被拆除的建筑物，没有拆除的权利和义务。四、一审判决法律适用错误。一审援引已经被废止的森林法第十五条、合同法第五十二条及相关司法解释、民事诉讼法第六十四条及相关司法解释属于法律适用错误。综上，郝丽君的一审诉讼请求应得到支持。 松林公司辩称，一、松林公司已经依约履行了全部义务。根据合作协议书约定，松林公司的义务如下：第一，负责提供自有地块，并在协议签订后一个月内将合作地块移交给郝丽君。第二，松林公司授予郝丽君在合作地块上建设项目资产的独立经营管理权二十年。第三，协议期满后，松林公司按评估值收购合作项目的资产。第四，松林公司协助和配合郝丽君在项目建设及经营过程中开展有关工作，做好能开工建设的条件和基础工作，积极协助郝丽君进行建设。第五，若松林公司提供开发土地使用权出现争议或对第三方设权，则郝丽君有权解除协议并要求甲方赔偿。如遇国家政策重大调整或上级部门对土地回收致使协议无法正常履行，松林公司赔偿郝丽君损失。松林公司提供的合作地块的使用权自始至终没有发生变化，松林公司并未违约，其仍然享有合作地块的使用权，可以根据法律规定的程序协助郝丽君完善土地手续，继续履行协议书。二、郝丽君存在多处违约行为。1.根据合作协议书约定，郝丽君的义务如下：第一，郝丽君负责投资开发建设合作项目，负责完成施工图、平面设计图及建设或改造方案，负责办理各种营业执照及手续，并运营管理合作项目。第二，郝丽君建设的项目应当经松林公司审定。第三，协议期满后，郝丽君应当将合作项目交付给松林公司。第四，郝丽君经营不善造成损失的，应当自行承担。第五，郝丽君应当将合作项目收益的25%支付给松林公司，并应将财务报表按时提供给松林公司审阅。2.郝丽君存在多处违约行为。第一，郝丽君并未按照协议约定办理合作项目的用地、规划及施工许可等手续，导致项目建筑物被认定为非法建筑而拆除，给松林公司造成了直接损失。第二，郝丽君未按照协议约定按年度向松林公司提供财务报表，亦未向松林公司分配过任何利润。 郝丽君向一审法院起诉请求：1.依法判令解除郝丽君、松林公司于2013年6月30日签订的合作协议书；2.松林公司赔偿郝丽君因终止合作协议书而产生的建设及装修损失约600万元，具体数额以吉林省吉财价格评估公司（以下简称吉财公司）出具的评估报告确定的数额为准；3.判令松林公司赔偿郝丽君15年的经营损失。其中14年的经营损失总额为：吉财公司出具的评估报告中关于祥瑞度假山庄14年的经营预期收益评估值的75%；2018年7月20日起至2018年12月31日止的经营损失数额为：按照上述14年的经营预期收益评估值计算出的每年预期收益平均值的75%；4.判令松林公司赔偿郝丽君评估费70,000元、测绘费9000元，合计79,000元；5.本案诉讼费由松林公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月30日，白溪大酒店（甲方）与郝丽君（乙方）签订了合作协议书，约定甲方提供位于白溪大酒店锅炉房东侧松江河河边地块（松林公司白西林场83林班5小班内），乙方进行投资，共同建设冷水鱼养殖以及餐饮服务项目。合作模式为由乙方在甲方指定的自有用地上建设经双方共同审定的建设项目，并自协议签订之日起，由乙方独立经营管理二十年。同时约定了经营利润收益分配比例为甲方得25%，乙方得75%。协议签订后，郝丽君按合同约定建设二层楼房2栋、二层餐厅1栋、门卫房1栋、养鱼池6处及道路硬化、绿化、河堤修筑、仓库等配套设施若干，配备了相应的实木床、电视、空调等房屋内设施，并于2015年4月3日办理了营业执照，2015年5月份正式营业。2015年至2017年祥瑞山庄三年的净利润未按照约定分配给松林公司。2018年7月20日，松林公司森林资源管理处向祥瑞山庄下发了责令限期拆除通知书(松资林责通字[2018]第011号)，通知要求祥瑞山庄应于2019年5月15日前将违建房屋4处（包括门卫房1栋）、鱼池1处拆除并恢复林业生产条件，郝丽君按照通知要求停止营业。2019年9月、10月，长白山保护开发区管理委员会规划和自然资源局多次下达通知，因郝丽君违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定要求郝丽君限期拆除违法建筑的3栋二层房屋，恢复场地原貌。2019年10月28日左右，郝丽君将2栋二层楼房、1栋二层餐厅及附属设施全部拆除，并将道路硬化及河堤修筑等地面设施恢复原状。现养鱼池、门卫房尚未拆除。房屋内设施实木床、电视、空调等现保存于池西区医院旁边门市房内。2019年11月28日，郝丽君、松林公司双方签订《协议书》，约定双方共同认可聘请有资质的吉财公司对祥瑞山庄的4栋房屋、园林、景观、绿化、鱼塘分别进行财产评估。2019年12月1日，郝丽君、松林公司又签订了《补充协议书》，约定双方共同认可聘请有资质的吉林航泰测绘有限公司对白溪祥瑞度假山庄的4栋房屋、园林、景观、绿化、鱼塘分别进行面积测绘；郝丽君交纳测绘费9000元。2020年3月10日，长春岳华会计师事务所出具长岳专审字[2020]第097号鉴定报告，认定1.祥瑞山庄2015年-2017年财务账册、资产负债表及财务凭证不符合财务准则；2.祥瑞山庄2015年-2017年三年经营净利润为676,323.7元。该项鉴定松林公司交纳鉴定费28,000元。2020年7月14日吉财公司出具的吉财评字第0025号资产价格评估报告书，具体包括：1.二栋二层楼房（“别墅”1、“别墅”2）价值分别为116万元、114万元；2.一栋二层楼房（“别墅”3餐厅）价值125万元；3.门卫房价值6万元；4.地上构筑物价值1,333,850.07元；5.房屋内设施价值273,126.1元；6.14年预期收益179.65万元；该项鉴定郝丽君交纳鉴定费70,000元。2020年9月16日为查明案件事实，松林公司申请对祥瑞山庄的3栋二层楼房、门卫房及地上构筑物等以2014年为基准日按工程造价进行评估鉴定，因郝丽君、松林公司均未提供鉴定所需的祥瑞山庄建设工程施工图纸，导致鉴定机构无法进行鉴定。 另查明，2013年3月17日，吉林森工集团松江河林业有限公司变更名称为吉林森工松江河林业（集团）有限公司。白溪大酒店锅炉房东侧松江河河边地块位于松林公司白西林场83林班5小班内，属于国有林地。 一审法院认为，一、关于合同效力问题。本案系因郝丽君与松林公司下属单位白溪大酒店签订的合作协议书而引发，故对该协议的法律效力问题应优先予以审查。经查，案涉地块位于松林公司白西林场83林班5小班内，是松林公司辖区内国有林地。依据《中华人民共和国森林法》第十五条规定，森林、林木、林地的所有者和使用者应当依法保护和合理利用森林、林木、林地，不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地。郝丽君在国有林地上建设祥瑞山庄及养鱼池等建筑，改变了林地用途，违反了《中华人民共和国森林法》的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”是指效力性强制规定，而判决某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。土地制度是我国的根本制度，保护森林关系到国家的根本利益，违反《中华人民共和国森林法》第十五条的规定改变林地用途的，将会损害国家、集体和社会公共利益。《森林法》第十五条属于可以导致相关民事法律行为无效的强制性规定。综上，一审法院认为郝丽君、松林公司签订的合作协议书违反法律、法规的强制性规定，应为无效。二、关于赔偿损失及责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，松林公司作为国有林地管理者，对案涉林地的性质是清楚的，对国有林地禁止改变成非林地具有预见性，明知未经批准改变林地用途违反法律规定而提供林地，存在过错。郝丽君在实施建设祥瑞山庄时，未获得国有土地使用权、建设工程规划许可等相关手续，违法改变林地用途，对案涉地块是否变更为建设用地问题未尽到合理的审查注意义务，亦有过错。合同无效后，有过错一方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围限于“信赖利益”，不包括在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益，因此对吉财公司评估报告中14年的预期经营收益及2018年经营损失，一审法院未予支持。郝丽君所购房屋内设施不专属于案涉合同，郝丽君可自行取回继续使用，不应进行赔偿。吉财公司评估报告中对3栋二层楼房、1处门卫房、地上构筑物采用的是以2019年9月20日为评估基准日和市场价值进行的评估，并非郝丽君建设祥瑞山庄的实际投资数额，其鉴定意见不能证明郝丽君的实际损失，故对郝丽君的该项主张，一审法院未予支持。郝丽君提供的证据不能证明其建设祥瑞山庄时的实际投资数额，一审法院向其释明后，责令其提供2013年、2014年建设祥瑞山庄时的会计帐册及祥瑞山庄的建设工程施工图纸，郝丽君均以各种理由未向法院提供相关证据，致使法院无法查明其实际损失，由郝丽君承担不利后果。本案中，虽养鱼池和门卫房1栋尚未拆除，但均列为应拆除的违法建筑。郝丽君应将案涉林地恢复林业生产条件，返还松林公司。判决：1.郝丽君与白溪大酒店于2013年6月30日签订的合作协议书无效；2.郝丽君将案涉林地返还给松林公司；3.驳回郝丽君的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：郝丽君与松林公司签订合作协议书时未要求松林公司提交案涉土地性质的证书，在接收松林公司移交的土地及祥瑞山庄的建设过程中亦未提及建设用地审批手续的问题。长白山保护开发区管理委员会规划和自然资源局长管违建办发[2019]3号通知将案涉祥瑞山庄列入违建别墅处理清单。吉财公司对违章建设的3栋别墅评估的价格中不包含土地价值。该3栋楼房系郝丽君委托个人设计施工，不能提供图纸及招标、监理、验收等相关手续。公共配套设施中水电燃气供暖系从白溪大酒店处连接，排水接到排污厂，网络系自行配置的专网。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，一、关于案涉合作协议书的性质及效力。 1.合作协议书的性质。郝丽君与白溪大酒店签订合作协议书的目的是为了经营冷水鱼养殖及餐饮服务项目，协议约定的主要内容系合作方式、经营管理、利润分配等，双方成立合伙关系，非委托代建关系。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。本案中，郝丽君系多年从事餐饮行业的经营者并无建筑资质，双方签订的协议名称虽带有“委托建设”字样，但协议约定的主要权利义务未涉及建设工程项目规划的审批、报规报建、工程竣工验收、工程移交、代建费、保修期等相关条款，在合作协议书的履行过程中均未提及审批、报建等委托代建实施的相关事项，结合协议签订的目的综合判断，该协议不属于委托代建协议，郝丽君关于委托代建的主张不能支持。 2.合作协议书的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”绿水青山就是金山银山，森林资源应当依法合理利用和保护，非经法定程序不得改变林地用途。松林公司与郝丽君明知或应知案涉地块属于林地，在该地块建设并经营祥瑞山庄，双方签订的合作协议书因违反公共利益而无效，一审关于协议效力的认定正确。 二、关于过错及损失数额的认定。 1.过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”松林公司作为案涉林地使用权人，对于如何利用土地有选择性，其明知该地块系国有林地非建设用地，仍以该林地出资与郝丽君合作经营。房屋拆除后，松林公司因其出资的林地系国有林地，由郝丽君恢复并返还，不能作价抵偿郝丽君，松林公司对于合同的无效应承担主要责任。郝丽君在合作协议签订和履行过程中未对土地性质提出异议，亦未提供证据证明采取行动办理或协助办理过建设用地审批手续，应承担次要责任。综合考虑双方合作关系发起的原因、决策作用、损失状况等因素，松林公司承担60%的责任，郝丽君承担40%的责任。 2.损失数额。经郝丽君申请，本院依据双方协议委托吉财公司做出资产评估报告，该报告以2019年9月20日房屋即将拆除的时间点为基准日，能够反映案涉资产被拆除时的价值，但未发生的费用应予扣除。因案涉楼房系个人设计施工，且未与公共设施配套使用，故公共配套设施建设费、其他费用应扣除。案涉资产未发生交易，销售费用和销售税费应扣除。违章建筑的投资利润不应支持。关于投资利息，是必然产生的费用，且此处计算的是双方共同的损失，松林公司主张林地亦产生孳息，投资利息应各自承担，不能得到支持。综上，别墅1双方共同的损失应确定为：（3635.2-284-85.2+109+101）×236.14=820,822.64元，别墅2双方共同的损失应确定为：(3584-280-84+108+100)×236.33=810,139.24元，餐厅双方共同的损失应确定为：（2854.4-223-66.9+86+80）×325.5=888,777.75元，门卫房双方共同的损失应确定为：（1254.4-98-29.4+38+35）×35=42,000元，地上构筑物为1,333,850.07元，房屋内设施为273,126.1元，总计4,168,715.8元。关于房屋内设施，松林公司主张部分物品不在合作项目范围内，但是双方协议的合作模式为建设共同审定的项目，且松林公司一直未对经营提出异议，故房屋内设施价值均应计入损失。关于上述设施拆除后的残值处理，双方均同意以吉财公司评估的价值计算损失分担责任，房屋内设施待判决生效后双方通过公开转让平台自行处理。根据长春岳华会计师事务所出具长岳专审字[2020]第097号鉴定报告，祥瑞山庄2015年-2017年三年经营净利润为676,323.7元，该利润未予分配，应当在计算损失时予以扣除。因合同无效，郝丽君的预期利润损失不应支持。故因合同无效双方共同的损失总计为3,492,392.1元，松林公司应承担60%的责任，尚应赔偿郝丽君的直接损失数额为2,095,435.26元，郝丽君应将林地返还给松林公司。吉财公司出具评估报告征求意见稿时，一审法院及松林公司并未对吉财公司确定的基准日提出任何异议，又以2019年9月20日不能反映郝丽君建设祥瑞山庄的实际投资数额为由否定鉴定意见的证明力，系认定错误予以纠正。 三、程序问题。双方在一审庭审过程中均未对适用简易程序提出异议，且依法扣除鉴定、审计等期间后，一审未超过法定审理期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。由此可见，对于当事人逾期提交证据的，具体到本案中，松林公司逾期申请重新鉴定的，人民法院可以根据庭审及证据的实际情况判断是否准许，一审处理无明显不当。 综上所述，郝丽君的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初221号民事判决第一、二项； 二、撤销吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初221号民事判决第三项； 三、吉林森工松江河林业（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内给付郝丽君2,095,435.26元； 四、驳回郝丽君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53,800元，减半收取计26,900元，由郝丽君负担17,505元，吉林森工松江河林业（集团）有限公司负担9395元；二审案件受理费53,800元，由郝丽君负担35,010元，吉林森工松江河林业（集团）有限公司负担18,790元；鉴定费、测绘费共计107,000元，由郝丽君负担42,800元，吉林森工松江河林业（集团）有限公司负担64,200元。 本判决为终审判决。 审判长  何海凤 审判员  李春玲 审判员  刘思阳 二〇二一年三月三十日 书记员  孙晟智