江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏09刑终12号抗诉机关江苏省射阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁红才，男，1978年9月17日出生，汉族，初中文化，无业，住盐城市亭湖区。原审被告人王连青（绰号“仔仔”），男，1983年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，住盐城市盐都区。原审被告人武凯，男，1989年10月25日出生，汉族，大专文化，无业，住淮安市淮安区。原审被告人王学凯（绰号“王四”），男，1971年10月8日出生，汉族，高中文化，联孚石化公司员工（病退），住盐城市亭湖区。原审被告人吴仁杰（绰号“小杰”），男，1996年3月2日出生，汉族，初中文化，无业，住盐城市亭湖区。原审被告人刘必中（绰号“大必中”），男，1981年7月18日出生，汉族，初中文化，务工，住盐城市亭湖区。原审被告人王学洪，男，1968年3月10日出生，汉族，小学文化，务工，住盐城市亭湖区。原审被告人夏仁军（绰号“小夏”），男，1975年6月6日出生，汉族，高中文化，出租车驾驶员，住盐城市市辖区。原审被告人潘雨龙，男，1941年1月9日出生，汉族，文盲，无业，住盐城市盐都区。江苏省射阳县人民法院审理江苏省射阳县人民检察院指控原审被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、袁红才、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙犯赌博罪一案，于2020年12月7日作出（2020）苏0924刑初543号刑事判决。在法定期限内，原审被告人袁红才不服，提出上诉。射阳县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月6日公开开庭审理了本案，盐城市人民检察院检察员徐荣蓉出庭履行职务，上诉人袁红才到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2020年4月至5月间，被告人王连青伙同被告人武凯以营利为目的，在盐城市盐都区、亭湖区境内召集吴某、李某、王某等人以扑克牌“推二八”的方式聚众赌博6次，抽头获利计人民币120000元。其中，被告人王学凯为赌博寻找场所、站岗放哨人员、接送参赌人员车辆5次，非法获利1600元；被告人吴仁杰联系被告人王学凯为赌博寻找场所并确认场所安全、站岗放哨5次，非法获利1000元；被告人袁红才开车接送参赌人员5次，非法获利1300元；被告人刘必中开车接送参赌人员、站岗放哨，为赌博寻找场所及站岗放哨人员1次，非法获利500元；被告人王学洪站岗放哨4次，非法获利400元；被告人夏仁军站岗放哨3次，非法获利200元；被告人潘雨龙为赌博提供场所3次，非法获利500元。具体事实如下：1.2020年4月上旬的一天晚上，被告人王连青伙同被告人武凯在盐城市盐都区潘黄镇新民村五组50号徐翠兰家，召集吴某、王某、李某等人以扑克牌“推二八”的方式进行赌博，抽头获利计20000元。被告人王学凯为赌博寻找场所、站岗放哨人员、接送参赌人员车辆，非法获利400元；被告人吴仁杰联系王学凯为赌博寻找场所并确认场所安全、站岗放哨，非法获利200元；被告人袁红才开车接送参赌人员，非法获利300元；夏仁军站岗放哨，非法获利200元。2.2020年4月中旬的一天晚上，被告人王连青伙同被告人武凯在盐城市亭湖区永丰镇新建村八组董德付家，召集吴某、王某、李某等人以扑克牌“推二八”的方式进行赌博，抽头获利计20000元。被告人刘必中开车接送参赌人员、站岗放哨，为赌博寻找场所及站岗放哨人员，非法获利500元。3.2020年4月下旬的一天晚上，被告人王连青伙同被告人武凯在盐城市盐都区龙冈镇大潘村六组57号范仁友家，召集吴某、王某、李某等人以扑克牌“推二八”的方式进行赌博，抽头获利计20000元。被告人王学凯为赌博寻找场所、站岗放哨人员、接送参赌人员车辆，非法获利400元；被告人吴仁杰联系王学凯为赌博寻找场所并确认场所安全、站岗放哨，非法获利200元；被告人袁红才开车接送参赌人员，非法获利300元；被告人王学洪站岗放哨，非法获利200元；被告人夏仁军站岗放哨，未获利。4.2020年5月初的一天晚上，被告人王连青伙同被告人武凯在盐城市盐都区龙冈镇曲东村二组60号被告人潘雨龙家，召集王某、吉某、杨某等人以扑克牌“推二八”的方式进行赌博，抽头获利计20000元。被告人王学凯为赌博寻找场所、站岗赦哨人员、接送参赌人员车辆，非法获利400元；被告人吴仁杰联系王学凯为赌博寻找场所并确认场所安全、站岗放哨，非法获利200元；被告人袁红才开车接送参赌人员，非法获利300元；被告人王学洪站岗放哨，非法获利200元；被告人潘雨龙为赌博提供场所，非法获利500元。5.2020年5月上旬的一天晚上，被告人王连青伙同被告人武凯在盐城市盐都区龙冈镇曲东村二组60号被告人潘雨龙家，召集王某、李某、吉某等人以扑克牌“推二八”的方式进行赌博，抽头获利计20000元。被告人王学凯为赌博寻找场所、站岗放哨人员、接送参赌人员车辆，非法获利400元；被告人吴仁杰联系被告人王学凯为赌博寻找场所并确认场所安全、站岗放哨，非法获利200元；被告人袁红才开车接送参赌人员，非法获利300元；被告人王学洪、夏仁军站岗放哨，未获利；被告人潘雨龙为赌博提供场所，未获利。6.2020年5月中旬的一天晚上，被告人王连青伙同被告人武凯在盐城市盐都区龙冈镇曲东村二组60号被告人潘雨龙家，召集王某、李某、吉某等人以扑克牌“推二八”的方式进行赌博，抽头获利计20000元。被告人王学凯为赌博寻找场所、站岗放哨人员、接送参赌人员车辆，未获利；被告人吴仁杰联系被告人王学凯为赌博寻找场所并确认场所安全、站岗放哨，非法获利200元；被告人袁红才开车接送参赌人员，非法获利100元；被告人王学洪站岗放哨，未获利；被告人潘雨龙为赌博提供扬所，未获利。案发后，被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、袁红才、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙主动投案，如实供述了自己的犯罪行为；被告人王学凯退出非法所得1600元、被告人吴仁杰退出非法所得1000元、被告人袁红才退出非法所得1300元、被告人刘必中退出非法所得500元、被告人王学洪退出非法所得400元、被告人夏仁军退出非法所得200元、被告人潘雨龙退出非法所得500元。法院审理中，被告人王连青退出非法所得30000元。上述事实有下列证据证实：1．射阳县公安局出具的发破案经过、到案经过，调取的刑事判决书等书证；2．证人吴某、李某、王某等人的证言；3．被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、袁红才、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙的供述和辩解；4．射阳县公安局制作的辨认、指认笔录等。原审法院认为，被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、袁红才、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予刑事处罚。被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、袁红才、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙共同故意实施赌博犯罪，是共同犯罪。被告人王连青、武凯在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王学凯、吴仁杰、刘必中、袁红才、王学洪、夏仁军、潘雨龙在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王连青曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，假释期满后五年内犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人武凯曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人潘雨龙犯罪时已满七十五周岁，依法可以从轻处罚。被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、袁红才、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、袁红才、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人王连青、武凯、刘必中有前科、劣迹，被告人王学凯、吴仁杰、夏仁军有劣迹，均酌定从重处罚。被告人王连青部分退赃、被告人王学凯、吴仁杰、袁红才、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙退赃，酌定从轻处罚。综合考虑被告人王学洪、潘雨龙的具体犯罪情节、认悔罪态度、社区矫正调查意见等因素，可对被告人王学洪、潘雨龙适用缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第十七条之一，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王连青犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人武凯犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人王学凯犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人吴仁杰犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人袁红才犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人刘必中犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人王学洪犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元。八、被告人夏仁军犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。九、被告人潘雨龙犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。十、被告人王连青已退出的非法所得30000元、被告人王学凯已退出的非法所得1600元、被告人吴仁杰已退出的非法所得1000元、被告人袁红才已退出的非法所得1300元、被告人刘必中已退出的非法所得500元、被告人王学洪已退出的非法所得400元、被告人夏仁军已退出的非法所得200元、被告人潘雨龙已退出的非法所得500元，予以没收，上缴国库；责令被告人王连青、武凯继续退出非法所得84500元，予以没收，上缴国库。上诉人袁红才提出的上诉理由：其参与开车接送赌客3次，不是原判认定的5次；原判量刑过重。射阳县人民检察院的抗诉意见：一审判决后，袁红才在证据和事实没有发生变化的情况下，无理由提出上诉，属于对认罪认罚具结反悔的行为。一审适用的认罪认罚从宽制度不应再适用，应当对袁红才处以较一审判决更重的刑罚，建议对其改判有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。盐城市人民检察院支持该抗诉意见，出庭检察员提出的意见：1.上诉人袁红才赌博犯罪事实清楚、证据确实充分，袁红才提出的上诉理由不成立。一审法院对其量刑适当，并无明显失衡。2.其上诉理由是不认罪认罚的体现，认罪认罚从宽情节应当撤销，对袁红才的量刑应依法重新作出判决，建议予以改判。经审理查明，上诉人袁红才、原审被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙赌博犯罪的事实和证据与原判认定相同。庭审中，检察员还出示了下列证据：1、上诉人袁红才2020年12月15日的讯问笔录，证实检察员告知袁红才认罪认罚反悔上诉后果，袁红才表示知道且坚持上诉。2、上诉人袁红才2021年1月26日的讯问笔录，袁红才辩解其仅参与开棚车3次。3、原审被告人王学凯2021年1月27日的讯问笔录，证实王学凯安排袁红才5次参与王连青的赌棚开棚车。4、原审被告人王学洪2021年1月27日的讯问笔录，证实曾有公安民警与王学洪说过“三次五次都一样”的话，但记不得袁红才是否在场。5、调取袁红才的车辆信息，证实袁红才为车主，名下有一辆上汽通用五菱灰色面包汽车。6、证人王某、孟某、杨某2021年2月3日的询问笔录，证实分别在“仔仔”赌棚上参与六次赌博，知道有两辆棚车，一辆是五菱面包车，每次都坐五菱面包车去赌棚。辨认出开棚车的驾驶员就是袁红才。上述证据均经庭审时出示并质证，本院予以确认。关于上诉人袁红才提出仅参与开棚车3次、原判量刑过重的上诉理由，经查：上诉人袁红才在原审被告人王学凯的安排下参与5次开棚车接送赌客的事实，有其在侦查阶段、审查起诉、原审法院庭审时的稳定供述、同案人王连青、王学凯、武凯等人供述及多名参与赌博人员的证人证言等证据证实，二审期间检察员提供了参与赌博的王某、孟某、杨某的证言，证实5次坐袁红才的面包车到赌棚参与赌博，故袁红才提出参与开车接送赌客3次的上诉理由得不到证据的证实；原审判决根据其犯罪事实、犯罪情节以及自首、认罪认罚、退赃等量刑情节，对其所判处刑罚恰当。综上，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于射阳县人民检察院的抗诉意见及盐城市人民检察院的支持抗诉意见，经查：上诉人袁红才因对原判的认定事实和量刑不服，依法提出上诉；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，没有错误。故该抗诉意见及支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人袁红才、原审被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。原审被告人王连青、武凯在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人袁红才、原审被告人王学凯、吴仁杰、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人王连青、武凯是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人潘雨龙犯罪时已满七十五周岁，依法可以从轻处罚。上诉人袁红才、原审被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人王连青、武凯、王学凯、吴仁杰、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原审被告人王连青、武凯、刘必中有前科、劣迹，原审被告人王学凯、吴仁杰、夏仁军有劣迹，均酌定从重处罚。原审被告人王连青部分退赃、上诉人袁红才、原审被告人王学凯、吴仁杰、刘必中、王学洪、夏仁军、潘雨龙退赃，酌定从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 召审判员 潘颖颖审判员 史益新二〇二一年三月二十二日书记员 张 邺