河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1797号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地：安徽省淮北市相山区古城路**。 负责人：邵建彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白延伍，河北君德风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文超，河北君德风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵小江，男，1975年2月27日出生，汉族，住河北省滦州市。 委托诉讼代理人：秦男男，河北滦天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑国春，男，1975年10月21日出生，汉族，住河北省滦州市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司因与被上诉人赵小江、郑国春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司上诉请求：1、撤销河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2548号民事判决，发回重审或在查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在本案中并不是一审适格的被告，上诉人与被上诉人郑国春签订的雇主责任险保险合同，其合同主体系被上诉人郑国春与上诉人，保险合同的标的是雇主对雇员的赔偿责任，雇主尽到了赔偿义务后，取得了向上诉人理赔的权利。如果雇员在雇佣活动中受伤，其应当向雇主主张赔偿责任，一审法院直接判决与雇员没有合同关系的上诉人承担赔偿责任，突破了合同相对性，明显不当。只有在雇主承担赔偿责任后，雇主才可以依据合同约定申请理赔。二、根据保险法，被上诉人赵小江无权直接要求上诉人进行理赔。赵小江作为雇主责任保险的第三者，没有提交证据证明被上诉人郑国春怠于行使保险理赔权利，且赵小江起诉时，郑国春对赵小江的赔偿责任尚不确定，故赵小江行使保险金请求权的条件还未成立，不符合保险法第六十五条第二款规定的第三者保险金请求权，赵小江不具有起诉上诉人的诉讼主体资格。三、一审过程中，赵小江并未提交证据证明其与被上诉人郑国春存在雇佣关系，且郑国春未到庭参加诉讼，一审仅依据被上诉人赵小江的陈述即认定双方存在雇佣关系，系事实认定不清。四、根据被上诉人郑国春与上诉人签订的雇主责任险的保险单约定，上诉人承保医疗责任和人身伤亡责任，即仅仅承担医疗费和死亡伤残赔偿金，住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、误工费、护理费、鉴定费、交通费等损失均不属于该险种保险理赔范围。根据保险条款，被上诉人八级伤残应当赔偿保额的10%。不应按照交通事故赔偿计算，应当根据保险合同的约定进行理赔。依据保险合同约定，医药费用仅应赔偿已经实际发生的医疗费用，二次手术费应待实际发生后主张，且本案并非机动车交通事故责任纠纷，不应按照交强险项下的医疗费用赔偿项目将住院伙食补助费、营养费也一并计算。五、被上诉人赵小江的伤残鉴定标准应当根据保险约定适用《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》，不应适用《人体损伤致残程度分级标准》。六、被上诉人赵小江的相关损失已经从案外人民生人寿保险股份有限公司唐山中心支公司获得了相应的赔偿，其应当提交相应的理赔资料，仅仅凭其自述是没有事实和法律依据的。七、被上诉人赵小江的误工期和护理人员的护理期过长，标准过高，明显超过了法律的规定。 赵小江答辩称，一、根据雇主责任险保险单特别约定第四项，承保司机一个座位险时，只对司机赔付，司机之外的人员不予赔付，能够证明被上诉人具有诉讼主体资格。二、上诉人依据工伤鉴定标准和《人体损伤致残程度分级标准》定残等级相同，且是滦州交警队委托的具有资质的鉴定机构作出的鉴定报告，具有中立性、客观性，另外被上诉人客观上也不能依据职工工伤保险鉴定伤残，上诉人要求按照合同约定的工伤鉴定标准定残，明显不能实现。 郑国春未出庭进行答辩。 赵小江向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失共计556235.67元；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月27日11时30分许，原告赵小江驾驶冀Ｂ×××××号重型自卸货车在司家营二期矿内装车，装完后赵小江到车厢顶部蒙盖苫布，脚下打滑从车上掉下，腿部受伤。原告赵小江受伤后即被送入唐山市第二医院住院治疗16天（2018年11月27日至2018年12月13日），2020年2月26日原告赵小江因右Ｐｉｌｏｎ骨折术后迟延愈合再次到唐山市第二医院住院治疗25天（2020年2月26日至2020年3月22日），共计花费医疗费92714.12元。经滦州市公安局交通警察大队委托，新疆科正司法鉴定所于2020年7月2日出具了司法鉴定意见书，主要内容为：1、赵小江右下肢损伤二处均构成伤残，但残情的引起属同一部位，以属同一性质，故应合并一处伤残；2、赵小江右胫腓骨远端粉碎性骨折术后，由于延迟愈合以及畸形改变，导致右踝关节目前处于非功能位强直，伤残属八级；3、赵小江右侧开放Ｐｉｌｏｎ粉碎骨折术后延迟愈合，导致治疗期限延长，误工相应延长，一直处于持续状态，结合实际情况，误工期限需720日，护理期限需210日，营养期限需300日；4、赵小江右Ｐｉｌｏｎ骨折术后，待骨折完全骨性愈合后，需行内固定取出术，此手术需后续医疗费约15000（壹万伍仟）元。原告赵小江为此花费司法鉴定费3180元。原告赵小江驾驶的涉案车辆冀Ｂ×××××号重型平板自卸货车挂靠在唐山市长运运输有限公司名下进行经营运输，该车的实际车主为被告郑国春，原告赵小江系被告郑国春雇佣的司机，一直从事货物运输驾驶工作。2018年11月24日，被告郑国春为其所有的冀Ｂ×××××号重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司处投保了雇主责任险，其中人身伤亡责任每人人身伤亡责任限额1000000元，医疗责任每人医药费用责任限额100000元，保险期限自2018年11月25日零时起至2019年11月24日二十四时止。本次事故发生在保险期间内。另查明：原告赵小江的户口性质为农业户口，护理人员石昌宏系赵小江的妻子，户口性质为农业户口。再查明：2019年3月29日，民生人寿保险股份有限公司唐山中心支公司在民生附加康靖意外伤害医疗保险的责任限额内赔付了赵小江5000元医药费。一审法院认为，本案共涉及三个争议焦点：一、关于赔偿的项目、标准和具体数额问题。1、医药费。原告赵小江受伤后即被送入唐山市第二医院住院治疗16天（2018年11月27日至2018年12月13日），2020年2月26日原告赵小江因右Ｐｉｌｏｎ骨折术后迟延愈合再次到唐山市第二医院治疗25天（2020年2月26日至2020年3月22日），共计花费医疗费92714.12元。原告为此提供了医疗机构出具的正式医疗费票据、门诊病历、住院病历、住院患者费用清单、诊断证明、出院证等证据予以证明，被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司对原告提供的医疗费票据的真实性没有异议，但是被告保险公司主张原告提交的金额为46808.07元的住院费发票为复印件且上面加盖有民生人寿保险股份有限公司唐山中心支公司的印章，能够证明原告已就医疗费等向该保险公司进行了理赔申请；另外，对两张天佑医疗出库单真实性、合法性不予认可，没有正式的发票。一审法院认为，（1）保险公司赔偿的医疗费用就适用差额补偿原则，因民生人寿保险股份有限公司唐山中心支公司于2019年3月29日在民生附加康靖意外伤害医疗保险的责任限额内已赔付赵小江5000元医疗费，故一审法院依法对该部分医疗费用在被告保险公司应赔偿范围内予以扣除；（2）原告提交的唐山天佑医疗出具的票面金额分别为1575元、130元的两张出库单载明的创伤脉冲和镇痛泵，均属于原告外购药物范畴，对此原告应提供医疗机构出具的相应医嘱或者其他证明，证实这些外购器械及药物与病情治疗的关联性，并应提交正规发票，因原告未能提交有效证据予以证明，故一审法院对于原告提交的唐山天佑医疗出具的票面金额分别为1575元、130元的两张出库单证明目的与本案的关联性不予认定，对原告主张外购药物支付的费用亦不予支持。综上，故一审法院依法确认原告赵小江花费的医疗费为92714.12元。2、内固定取出费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据新疆科正司法鉴定所出具的法医学司法鉴定意见，原告赵小江的内固定取出费用15000元虽未实际发生，但属于必然发生的费用，原告可以先行主张。故一审法院对原告主张的内固定取出费15000元予以支持。3、住院伙食补助费。根据原告提供的病历，可以认定赵小江实际住院共计41天（2018年11月27日至2018年12月13日计16天，2020年2月26日至2020年3月22日计25天）。按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告赵小江的住院伙食补助费为1640元（40元／天×41天）。4、营养费。根据新疆科正司法鉴定所出具的法医学司法鉴定意见，伤者赵小江的营养期限需300日。一审法院按照原告的伤情及本地的实际生活水平等因素，一审法院确认伤者赵小江的营养费每天20元为宜，故营养费为6000元（20元／天×300天）。5、误工费。根据新疆科正司法鉴定所出具的法医学司法鉴定意见，伤者赵小江的误工期需720日。虽然原告未能举证其固定收入或近三年的平均收入，但鉴于原告赵小江系从事运输行业的大车司机，故原告主张误工费参照河北省上一年度交通运输、仓储和邮政业的平均工资计算，一审法院予以支持，确认原告赵小江的误工费为174124.64元（88270元／年÷365天×误工期间720天）。6、护理费。根据新疆科正司法鉴定所出具的法医学司法鉴定意见，伤者赵小江的护理期限需210日。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告伤后由其妻子石昌宏护理，原告主张护理费参照上一年度河北省居民服务业、修理和其它服务业平均工资计算，符合有关法律规定，故一审法院确认原告的护理费为24230.55元（42115元／年÷365天×护理期间210天）。7、残疾赔偿金。本案中原告赵小江因本次事故致八级伤残一处。原告赵小江定残之日45周岁。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条第二款的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地的上一年度城镇居民人均可支配收入标准35738元／年计算，时间自定残之日起按二十年计算，伤残赔偿指数按30%计算，原告赵小江的残疾赔偿金为214428元（35738元／年×20年×30%）。8、交通费。原告因本次事故受伤住院，所发生的交通费是必要的，根据原告治疗损伤时间和就诊情况的实际需要，并结合当地交通条件和经济状况综合考量，交通费花费820元（20元／天×住院天数41天）基本合理，故一审法院对原告主张的交通费酌情认定为820元。9、精神损失费。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿损害责任若干问题的解释》第一条的规定，自然人因健康权受到非法侵害，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案的事故属于单方事故，原告赵小江系在装车完毕到车厢顶部蒙盖苫布时脚下打滑从车上掉下受伤，不存在其他的侵权人，故一审法院对原告主张的精神损失费不予支持。10、司法鉴定费。被告保险公司作为法定的赔偿义务主体，承担的赔偿责任是一种替代赔偿责任，对投保人投保雇主责任险的保险对象遭受的损失理应负担，而雇员进行伤残程度鉴定及评定后期医疗费用、误工期、护理期、营养期是确定相关损害程度和赔偿数额的依据，由此支付的鉴定费用属于为确定保险对象的损失程度所支付的必要的、合理的费用，理应由保险人承担。故对原告主张的法医鉴定费用3180元一审法院予以支持。综上，原告赵小江因本次事故造成的损失数额合计为532137.31元。因民生人寿保险股份有限公司唐山中心支公司已于2019年3月29日在民生附加康靖意外伤害医疗保险的责任限额内赔付赵小江5000元医疗费损失，故原告赵小江的损失数额应为527137.31元。二、原告提起损害赔偿请求适用的法律关系以及过错责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告赵小江系被告郑国春的雇员，受被告郑国春所雇驾驶冀Ｂ×××××号车从事货物运输工作，双方形成雇佣关系。原告提起本次损害赔偿的请求是基于其在受雇期间发生意外事故所造成的伤害，被告郑国春作为赵小江的雇主，依法应当承担原告合理合法的各项经济损失。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告赵小江作为案涉冀Ｂ×××××号重型自卸货车的驾驶员，在装车完毕到车厢顶部蒙盖苫布时，脚下打滑从车上掉下致腿部受伤，原告作为完全行为能力人，自身未尽到足够的谨慎的注意义务，导致自身受伤，应自行承担部分损失。被告郑国春对其雇员赵小江发生的本次意外事故未尽到谨慎的安全和劳动保护的职责和义务，对损害的发生也存在相应的过错。结合原告的八级伤残情况，并考虑到接受劳务者作为劳务活动的受益人，承担主要法律责任才符合社会利益平衡原则，故对于原告受伤损害一审法院酌定被告郑国春承担80%的责任，原告赵小江自身承担20%的责任。三、中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司被列为本案被告是否适格，被告郑国春、中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司在本案中各自应承担的赔偿责任范围。因被告郑国春为其雇员在被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司办理了雇主责任险，故被告郑国春与被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司之间形成保险合同关系，赵小江作为被保险人郑国春雇佣的司机属于案涉雇主责任险的承保范围。原告赵小江发生的事故虽然不属于交通事故，但赵小江作为投保人郑国春雇佣的驾驶员，在装车完毕到案涉车辆车厢顶部蒙盖苫布时脚下打滑从车上摔下受伤，其行为仍然是合法使用车辆的行为，在没有其他装卸人员的情况下，驾驶员为货物蒙盖苫布的行为，仍然是其作为驾驶员应有的、必要的附随义务，故本次事故属于雇主责任险保险单约定“货车雇员在停车过程中装卸货物时遭受的意外伤害”的保险事故范畴。在保险期限内发生保险合同约定的保险事故后，被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司应依保险合同的约定，在承保的雇主责任险赔偿限额（其中每人人身伤亡责任责任限额1000000元、每人医药费用责任限额100000元）内承担赔偿责任，不足部分由雇主郑国春承担。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款，保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起保险人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司主张被告保险公司仅依据《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）》进行理赔，赔偿项目仅为伤残赔偿和医疗费用赔偿两项，原告主张其它项目均不予赔偿。残疾赔偿金按照保险条款中列明的伤残赔偿额度表进行赔偿，原告赵小江被评定为八级伤残，按保险条款规定赔偿的最高额度为10%。因被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司提供的雇主责任保险条款（1999版）为重复使用的格式条款，保险人未提供证据证实其已向投保人郑国春送达了雇主责任险保险条款并就特别约定条款在投保时与投保人或被保险人进行了协商，也未证实就雇主责任险保险条款中的免赔或限制责任赔偿的内容向投保人郑国春履行了提示和明确说明义务。同时，雇主责任险中的免责和减轻赔偿的条款内容，也不符合《合同法》规定的提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务的规定。故对被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司主张不予赔偿的项目不产生法律效力，仍应按照雇主责任的相关法律规定承担理赔责任。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司应在承保的雇主责任险医疗责任限额和人身伤亡责任限额内按照雇主郑国春应承担80%的责任比例赔偿原告赵小江即421709.85元（527137.31元×80%）。本案原告赵小江的损失由被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司在雇主责任险的承保范围内予以赔偿，故原告主张被告郑国春承担赔偿责任，一审法院不予支持。被告郑国春经一审法院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩与质证的权利。一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于本判决生效后十日内在雇主责任险限额内共计赔偿原告赵小江各项损失421709.85元；二、驳回原告赵小江的其它诉讼请求。案件受理费1541元，由原告赵小江负担373元，由被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担1168元，在判决书生效后五日内交纳。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中涉及的雇主责任险，投保人系雇主郑国春，被保险人为雇主郑国春雇佣的司机，保险单特别约定第4条有相关约定。被上诉人赵小江作为郑国春雇佣的司机，在保险期间内发生保险事故，上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司应在保险限额内承担赔偿责任。关于该保险的赔偿项目问题，上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司所主张的保险条款系保险合同中关于减轻、免除保险人责任的条款，应当尽到明确提示说明义务，上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司未能举证其对该条款尽到了明确提示说明义务，故该保险条款不发生法律效力。关于上诉人主张误工期、护理期过长的问题，因一审法院采信的鉴定意见，上诉人在二审期间又未提交反驳证据，亦未提出重新鉴定，故对一审法院认定的误工期、护理期，本院予以维持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2409元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨晓娣 审 判 员 韩美荣 审 判 员 邹辉平 二〇二一年三月二十六日 法官助理 宋莹莹 书 记 员 葛 辰