山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4463号 上诉人（原审原告）：齐商银行股份有限公司世纪花园支行，住所地淄博市张店区联通路与西八路路口东北角向东100米。统一社会信用代码：91370303312710167B。 负责人：孙媛，行长。 委托诉讼代理人：王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙海清，男，1960年1月29日出生，汉族，齐鲁石化腈纶厂退休职工,现住淄博市高新区。 委托诉讼代理人:解富广，北京市盈科(淄博)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏国栋，男，1956年2月10日出生，汉族，齐鲁石化腈纶厂退休职工,现住淄博市张店区。 上诉人齐商银行股份有限公司世纪花园支行（以下简称齐商银行世纪花园支行）因与被上诉人孙海清、魏国栋申请执行人执行异议之诉一案，不服淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人齐商银行世纪花园支行的委托诉讼代理人王宝林，被上诉人孙海清及其委托诉讼代理人解富广，被上诉人魏国栋到庭参加调查。本案现已审理终结。 齐商银行世纪花园支行上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0303民初3221号民事判决，发回重审或者改判追加孙海清、魏国栋为(2018)鲁0303民初1807号案件被执行人，判令孙海清在抽逃出资30万元的本息范围内承担责任、魏国栋在抽逃出资20万元的本息范围内承担责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人不存在抽逃出资的情形，属于认定事实错误。一、上诉人提交的100万元转账支票注明“还款”和被上诉人提交的多份转账回单中注明“借款”，已经直观地反映了各笔款项的用途和性质，一审法院对此视而不见，导致认定基本事实错误。二被上诉人50万元出资已全部抽逃，应当对此承担相应责任。1、一审法院认定的100万元验资款的周转过程属实，但需明确，该100万元从淄博中纤纺织有限公司（以下简称中纤公司）转回淄博久山贸易商行时，注明款项用途为“还款”，该100万元从2012年12月24日转出到2013年1月5日转回，只有十天时间，中间正好完成验资，符合第三人垫资而后归还的所有特征。“还款”的注明明确说明了中纤公司的转款意图，至此，100万元已归还给久山商行。此时，久山商行与中纤公司之间不存在未了结的债权债务。同时，也因此形成了被上诉人的抽逃法律责任。被上诉人所辩称的中纤公司汇款100万元是为了购买石化产品，与转账支票中注明的“还款”性质相矛盾，不能成立。2、从被上诉人举证来看，上述还款完成后，间隔5个多月，到了2013年6月20日，久山商行向中纤公司第一笔转账17.5万元，注明款项性质为“借款”，即久山商行向中纤公司出借了17.5万元，一方面证明被上诉人辩称的久山商行将货款返还给中纤公司不属实，如果久山商行欠中纤公司100万元，应注明“还款”或者“退款”，而不是“借款”。另一方面证明了上诉人的主张，在股东全部抽逃出资后，中纤公司的实收资本为零，为了公司经营，只能向久山商行借款，中纤公司再支付给临朐县第一棉纺织有限责任公司作为货款，因此形成了完整的证据链条，证明了抽逃出资后的转账行为已经与出资款无关，均是中纤公司向久山商行借出资金用于经营。之后发生的几笔资金往来也明确标注了借款的用途，且均是中纤公司向久山商行借款。二、二被上诉人从未实际出资。二被上诉人向久山商行借款完成出资后，如果没有进行抽逃、出资用于了公司经营，则二被上诉人需事后向久山商行偿还该垫资款。但事实上，二被上诉人并未为此支付款项。被上诉人分文未出，却完成50万元的实缴验资，足以说明一审判决关于被上诉人未抽逃出资的认定是错误的。三、被上诉人所讲的中纤公司与久山商行的贸易往来没有事实根据。被上诉人既不能提供购销合同、交货凭证等基本证据，也不能对相关转账凭证中备注“借款”作出合理说明，只提供了久山商行和中纤公司之间34600元的发票，因此二者之间系新发生的借款关系，而非退款。综上，一审判决认定事实错误。判决结果损害了上诉人的合法利益，特提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 孙海清答辩称,一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。一、注册资本已实缴。中纤公司成立后，被上诉人于2012年12月24日全额履行了出资义务，中纤公司注册资本全额实缴到位。二、实质重于形式，双方存在有效购货合同，2013年1月5日案涉100万元就是预付货款。在中纤公司正常运营过程中，于2013年1月4日和久山商行签订《产品购销合同》1份，并将货物预付款100万元于次日转入久山商行账户。该100万元虽然距离中纤公司完成验资的日期较近且在转款用途中注明“还”，但实为在中纤公司正常运营过程中对外支付的购买材料款，公司的正常经营中的合同业务往来款项系市场主体自主经营行为，其与公司离完成验资时间的远近无关联，验资时间离支付货款时间近不能成为否认公司正常经营活动的实际发生的理由，且即使在转款用途中注明“还”，此系因中纤公司刚成立各项管理不完善、会计操作不规范等原因所致，该笔款项系中纤公司履行了合同约定付款义务，在中纤公司付款后，久山商行部分履行了合同义务（分两次供货67476.82元且开具正式发票等），后因合同履行期间货物配额紧缺不能如期供货，久山商行通过退还货款的方式将中纤公司的预付款项全额退回，双方签订的《产品购销合同》予以终止。此外，按照实质重于形式原则，该100万元转款亦应按实际发生的经济实质进行认定，而不应当仅依其外在形式作出判断。从预付货款总额、供货金额、退还货款额可证实该款项的周转形成闭环，在此期间被告不存在任何损害中纤公司权益行为，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第12条的股东抽逃出资的相关规定。三、中纤公司将久山商行的退还预付货款用在了公司正常经营中，并非虚构债权债务将资本转出。中纤公司将久山商行退还的90多万元用于其与临朐县第一棉纺织有限责任公司及佛山市顺德区鹤大纺织有限公司之间腈纶材料买卖业务往来中，且与上述单位的业务往来中有齐商银行电子回单、增值税发票等相互印证，均有效反映了中纤公司经营活动的真实性、客观性。综上，请依法驳回上诉人上诉，维持原判。 魏国栋答辩称,同孙海清的答辩意见。 齐商银行世纪花园支行向一审法院起诉请求：1.撤销(2019)鲁0303执异259号《执行裁定书》，判令追加孙海清、魏国栋为(2018)鲁0303执3283号案件被执行人，判令孙海清在抽逃出资300000元的本息范围内承担责任，魏国栋在抽逃出资200000元的本息范围内承担责任。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、原告齐商银行世纪花园支行在其申请执行中纤公司、淄博银基商贸有限公司、淄博盛诺自动化控制工程有限公司、张丽、王保军案件中，以被告孙海清、魏国栋作为中纤公司股东存在抽逃出资行为为由，申请追加孙海清、魏国栋为被执行人，请求其二人在各自抽逃出资本息范围内对执行债务承担责任。一审法院作出（2019）鲁0303执异259号执行裁定，驳回了齐商银行世纪花园的申请。二、被告孙海清、魏国栋系中纤公司股东，中纤公司于2012年成立验资时，被告孙海清的300000元出资系由久山商行账户于2012年12月24日转入孙海清账户后再转入中纤公司账户，被告魏国栋的200000元出资及中纤公司另一股东王保军的500000元出资亦系由久山商行账户于2012年12月24日转入王保军账户后转入魏国栋账户200000元，再由魏国栋账户转入中纤公司账户完成验资。2013年1月5日，中纤公司将1000000元款项转入久山商行账户。 原、被告的争议为：原告齐商银行世纪花园支行主张中纤公司于2013年1月5日将1000000元验资资金通过转账支票方式转回久山商行时，支票载明用途为“还款”，即中纤公司成立时由股东投入的1000000元验资款系向久山商行所借并在验资完成后返还给了久山商行，被告孙海清、魏国栋的行为属于未经法定程序将出资抽回，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条关于抽逃出资的认定。两被告则主张由中纤公司于2013年1月5日转给久山商行的1000000元之行为并非是两被告抽逃出资的行为，而是因中纤公司与久山商行之间存在石化产品购销关系，由中纤公司预付给久山商行的货款，久山商行在此之后向中纤公司供货67476.82元，之后还退还中纤公司货款875000元。 一审法院认为，虽然被告孙海清与被告魏国栋对中纤公司的出资来源于久山商行并在验资完成后转回久山商行，但通过两被告提供的证据来看，中纤公司与久山商行之间确实存在产品购销关系，并且久山商行在中纤公司对外发生业务往来时又向中纤公司转账了875000元，因此仅凭中纤公司于2013年1月5日向久山商行转款1000000元的情形尚不足以达到认定本案两被告存在抽逃出资的行为。综上所述，原告齐商银行世纪花园支行的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决：驳回原告齐商银行股份有限公司世纪花园支行的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告齐商银行股份有限公司世纪花园支行负担。 二审审理期间中，当事人围绕争议焦点依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人齐商银行世纪花园支行提交中纤纺织公司在齐商银行开户的账号尾号是2703的交易明细原件一份，时间是从2013年1月5日至2019年2月18日，及中纤纺织和久山商行的资金往来明细表一份，拟证明在被上诉人所主张的久山商行向中纤公司退款的期限内，中纤公司于2013年9月24日向久山商行付款35万元，还于10月28日付款10万元。综合两家之间的历史交易明细，从2013年6月20日开始至2017年5月16日中纤公司共计向久山商行付款9696476.82元，而久山商行向中纤公司的付款是8844000元，中纤公司的付款数大于久山公司的付款数，所以不存在久山商行向中纤公司退款的可能。两被上诉人质证后对证据的真实性无异议，对证明内容不予认可，上诉人提交的该份银行流水交易明细，仅是中纤公司与久山商行往来账户的其中一份，不能真实反映中纤维公司与久山商行之间的往来款项数额。因双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。 被上诉人孙海清提交证据一：中纤公司记账凭证2份（2013.1.31，01.02号）、齐商银行进账单3份，拟证明中纤公司验资账户于2012.12.24日收到被告转入的认缴资金且完成验资。提交证据二：《产品购销合同》1份、中纤公司记账凭证1份（2013.1.31,03号）、齐商银行转账支票存根1份，拟证实中纤公司与久山商行2012.1.4签订购销合同，约定了货物及价款等；2013.1.5中纤公司将预付款100万元转给久山商行，履行了合同。提交证据三：入账通知单1份，拟证实中纤公司收到久山商行退还货物预付款9万元，2013.10.16收款9万元。提交证据四：齐商银行电子回单1份，中纤公司发票1份，拟证明中纤公司在正常经营过程中向佛山市顺德区鹤大纺织有限公司转款9万元购买腈纶材料用于公司的正常运营，开具了增值税专用发票。提交证据五：齐商银行电子回单1份，拟证明中纤公司退还久山商行多退还的货物预付款32876.82元。上诉人质证后对证据一中的记账凭证的真实性不予认可，因为记账凭证当中没有财务人员的签字，被上诉人在验资完成之后又将从久山商行借的100万元返还给了久山商行，因此形成抽逃。证据二中的购销合同是不真实的，应是被上诉人刚刚伪造的，合同中没有任何人员签字，并且本案争议在张店法院经过了执行异议程序的听证和一审审理，在以上两个程序当中主审法官都明确问到当时有无签字购销合同，被上诉人明确回答没有合同，从证据规则来说，该证据也不属于新证据，不应被采纳；证据二中的一个支票头，注明款项用途是“还”，与上诉人一审提交的转账支票票面上载明的还款二字相一致，印证了上诉人的观点；对于证据三，上诉人可以提供一份银行交易明细，证明在2013年9月24日中纤公司向久山贸易商行转款35万元，足以推翻被上诉人关于向中纤公司退还预付款的说法。证据四与本案无关联性，中纤公司在成立后向久山商行多次借款，用于对外经营，这与证据四也不矛盾。对证据五的真实性无异议，但对被上诉人的主张不予认可，真实的情况是久山商行和中纤公司之间存在多笔相互转款的行为，被上诉人为了抗辩100万元已经归还久山商行的事实，捏造出了一个向久山商行预付款、久山商行向中纤公司退款的情节，但事实是与实际的交易过程完全矛盾，特别是在9月24日中纤公司又向久山商行付款35万元，又完全推翻了被上诉人的主张。被上诉人魏国栋质证后对上述证据的真实性无异议。因双方对被上诉人孙海清提交的证据一中银行进账单、证据二中的支票、证据三、证据四、证据五的真实性无异议，本院予以确认。对于证据一中的记账凭证，因不符合财务账目规范，本院不予采信。对于证据二中的购销合同，上诉人虽对真实性提出异议，但未提交证据证实系虚假证据，该购销合同按照落款时间属于在一审审理终结前已经形成的证据，依据民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该证据不属于二审审理期间的新证据，但因与本案具有关联性，本院依法予以采信。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题被上诉人孙海清、魏国栋是否存在抽逃出资的行为，是否应当追加为被执行人。 股东抽逃出资是指在公司成立后，股东非经法定程序从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份。公司法解释（三）第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中被上诉人孙海清的300000元出资系由久山商行账户于2012年12月24日转入孙海清账户后再转入中纤公司账户，被上诉人魏国栋的200000元出资由久山商行账户于2012年12月24日转入久山商行股东王保军账户后转入魏国栋账户200000元，再由魏国栋账户转入中纤公司账户完成验资。2013年1月5日，中纤公司将1000000元款项转入久山商行账户，转账支票用途注明的是“还款”。被上诉人孙海清、魏国栋虽然提交中纤公司与久山商行的购销合同证明双方存在100万元的石化产品购销生意，但该合同实际履行数额为67476.82元，与合同金额相差甚大。被上诉人孙海清、魏国栋辩称剩余货款久山商行向中纤公司进行了退款，但从上诉人提交的2013年1月5日至2019年2月18日中纤纺织和久山商行的银行流水明细表来看，中纤公司的付款数大于久山商行的付款数，与被上诉人孙海清、魏国栋的陈述相矛盾。被上诉人孙海清、魏国栋辩称中纤公司与久山商行之间的资金往来，不仅限于上述账户之间，还有其他资金往来，但未提交证据证实其该项主张。故综合以上分析，被上诉人孙海清、魏国栋向久山商行借款后向中纤公司注资，验资完成后又将该款项以“还款”名义将该款项转入久山商行的行为应当认定为股东抽逃出资的行为。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。该条款适用的前提是不足以清偿生效法律文书确定的债务。只有在确定公司资产不能清偿公司债务的情形下，才能确定股东的补充赔偿责任。根据张店区人民法院（2018）鲁0303执3283号执行裁定执行裁定载明未查到案涉其他被执行人有财产可供执行。被上诉人孙海清、魏国栋亦未提交证据证实案涉其他被执行人有可供执行的财产。在此情况下，本案应当追加两被上诉人在尚未缴纳出资的本息范围内承担责任。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。据此依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下： 一、撤销淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初3221号民事判决； 二、追加被上诉人孙海清、魏国栋为(2018)鲁0303民初1807号案件被执行人，孙海清在抽逃出资30万元的本息范围内承担责任、魏国栋在抽逃出资20万元的本息范围内承担责任。 一审案件受理费8800元，由被上诉人孙海清负担5280元；被上诉人魏国栋负担3520元，二审案件受理费8800元，由被上诉人孙海清负担5280元；被上诉人魏国栋负担3520元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 侯 康 审 判 员 王欣欣 二〇二一年三月十五日 法官助理 赵树一 书 记 员 周京京