陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终524号 上诉人(原审被告、反诉原告）：西安领航建筑机械有限责任公司，住所地：西安市高陵区。 法定代表人：张亚琪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡哲，陕西稼轩律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：西安恒立建设工程有限公司，住所地：西安市高陵区楼。 法定代表人：王恒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨晓蓉，陕西池阳律师事务所律师。 上诉人西安领航建筑机械有限责任公司（以下简称西安领航建筑公司）因与被上诉人西安恒立建设工程有限公司（以下简称西安恒立建设公司）承揽合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西安领航建筑公司的法定代表人张亚琪及委托诉讼代理人胡哲，被上诉人西安恒立建设公司的委托诉讼代理人杨晓蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西安领航建筑公司上诉请求：依法将本案发回重审或撤销原判第二项、第三项、第五项，改判第四项为被上诉人向上诉人支付10＃15＃20＃楼已结算工程余款30460元及违约金34569元，被上诉人向上诉人支付4＃楼已完成工程款项184000元及违约金18400元，由被上诉人承担本案一、二审本诉、反诉案件受理费、鉴定费。事实和理由：上诉人与被上诉人共签订两份《塑钢窗制安合同》，即2018年10月26日合同对应的10＃15＃20＃楼，双方已办理书面结算，2019年2月28日合同对应的4＃楼，被上诉人已擅自拆除了上诉人已完成部分即1600平米的窗框。一、原审关于2018年10月26日《塑钢窗制安合同》事实认定错误。10＃15＃20＃楼的窗框造价有明确约定且已书面结算，实无鉴定必要性，其鉴定意见不能作为被上诉人应付上诉人工程余款数额的定案依据。原判关于已结算未付款系“进度款”的论理解释，既无事实依据亦无逻辑关联性，不应将结算款刻意解释为进度款。在办理结算后，被上诉人扔拖欠上诉人工程款项的行为属于违约行为，应按合同约定支付工程余款及违约金34569元。二、原审关于2019年2月28日《塑钢窗制安合同》事实认定错误。原审随意突破合同相对性原则，但却按其解释在本院认为部分进行说理论证。本案中两份合同所涉四栋楼提供的型材均是一致的，即中国试飞研究院远方型材80系列内白外灰塑钢型材，并且按照合同第二条，工作内容约定“只有甲方以及监理方对样板进行验收合格后，上诉人才可施工”，倘若甲方及监理没有对样板进行验收合格，上诉人就不可能进场施工。上诉人在4＃楼进场前已经交付了样板并经甲方及监理验收合格后进行的施工，原审认为上诉人违约，并没有具体的违约事实。被上诉人拆除已安装窗框的行为属于根本违约，应当就已施工部分向上诉人支付工程款184000元，并承担违约金18400元。被上诉人在原审中共提出三项鉴定申请，因自身原因撤回4＃楼已安装塑钢窗材质鉴定申请，其未出具任何证据证明上诉人提供型材不符合合同约定，结果守约方非但没有获得应得的工程款184000元，反倒要向违约方支付擅自拆除的拆除费用、鉴定费用、违约金多达84000余元，有失公允。被上诉人的拆除行为属于根本违约并且扩大了损失，已拆除的窗框仍在被上诉人处，并且无法重复利用，给上诉人造成巨大损失，因此其拆除费用理应自行承担。原审法律适用错误，双方当事人对合同效力无异议，适用合同法第五十二条错误，适用第九十四条和第一百二十条亦存在错误。 西安恒立建设公司辩称，一、原审关于2018年10月26日《塑钢窗制安合同》的事实认定并无错误。《10＃15＃楼塑钢窗工程量确认单》、《20＃楼塑钢窗工程量确认单》、《工程付款单》，并不是对上诉人已完成安装工程造价进行的确认，而是按照合同约定的付款进度，对应支付第一期进度款数额的确认。在合同解除的情况下，上诉人只能请求支付已完成工程量对应的工程款，无权要求按合同约定付款进度付款，因此，必须对上诉人已完成工程造价进行鉴定才能确定应支付的工程款数额。上诉人仅完成了窗框的安装，原审裁判建立在对案件事实的正确认定之上，并无不当。二、原审关于2019年2月28日《塑钢窗制安合同》相关事实认定无误。两份合同对使用型材的约定是完全一致的，但4#楼所用型材是纯白材料，不是前三栋使用的外灰内白共挤型材，上诉人为了追求更大的利润自行对材料进行了喷涂。窗框安装完毕答辩人才发现窗框的灰色是后来喷涂的，容易脱落。经监理通知上诉人未予整改，为了减少引发工期延误造成的损失，答辩人于2019年10月自行拆除了4#楼的塑钢窗框。答辩人认为，上诉人私自更换型材种类，构成根本违约，无权要求支付184000元的进度款及违约金。三、答辩人原审撤回鉴定不影响本案事实认定。上诉人承认自己购买的是纯白型材，明显与合同约定不符，因此答辩人撤回了鉴定申请。 西安恒立建设公司向一审法院起诉请求：判令解除双方于2018年10月26日、2019年2月28日签订的二份《塑钢窗制作、安装合同》；被告赔偿原告4#楼拆除及窗口恢复费用48029.78元、承担违约金5万元；鉴定费、诉讼费被告承担。 西安领航建筑公司向一审法院提出反诉请求：判令解除反诉人与被反诉人于2018年10月26日、2019年2月28日签订的两份《塑钢窗制安合同》；判令被反诉人向反诉人支付2018年10月26日《塑钢窗制安合同》10#、15#、20#楼已结算工程款余款30460元，并支付违约金34569元；判令被反诉人向反诉人支付2019年2月28日《塑钢窗制安合同》4#楼已完工部分工程款184000元，并支付违约金18400元；本案本诉、反诉案件受理费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2018年10月26日，原告（反诉被告）西安恒立建设公司（甲方）与被告（反诉原告）西安领航建筑公司（乙方）签订了《塑钢窗制作、安装合同》并由被告向原告提供了型材样品，合同约定被告承担城南公寓10#、15#、20#楼塑钢窗制作和安装全部用材和人工，工期为30天，乙方提供经建设方确认的样品，并包验收合格，型材为远方型材（中国飞行试验研究院远方异型材厂）80系列内白外灰色塑钢型材，本工程包工包料综合单价为230元/㎡，结算方式为本工程按窗框安装完毕并经监理单位和甲方共同验收合格后10日内，付工程总价款的40％，扇和玻璃安装完毕并经监理单位和甲方共同验收合格后10日内，付工程总价款的40％，工程全部安装完毕并经相关职能部门竣工验收合格后20个工作日内办理结算，办理完结算后7日内付至工程总价款的97％，余3％作为质保金（质保期一年），竣工验收合格后一年质保期内若有质量问题，甲方于一个月内付清余款，同时约定违约责任：1、任何一方如中途单方撤销或无故不履行合同，违约方除赔偿对方全额损失外，还应向对方支付未履行部分工程款总值10％的违约金，2、若该承包范围内塑钢窗工程竣工验收不合格，导致甲方损失，乙方应全额承担甲方损失并另向甲方支付违约金五万元。被告按照其提供的样品为原告进行了制作、安装。2018年12月31日，经原、被告双方对10#、15#、20#楼塑钢窗工程量进行确认，10#、15#塑钢窗工程量1515.04㎡，20#楼塑钢窗工程量990.34㎡，截止2019年3月17日，原告总计付款20万元，2019年7月14日，原告向被告出具了工程付款单，署名根据合同约定应付总价的40%即230460元。2019年2月28日，原、被告签订了《塑钢窗制作、安装合同》，合同约定被告承担城南公寓4#楼塑钢窗制作和安装全部用材和人工，约定工期为20日，乙方提供经建设方确认的样品，并包验收合格，型材为远方型材（中国飞行试验研究院远方异型材厂）80系列内白外灰色塑钢型材，该合同内容与2018年10月26日双方签订的《塑钢窗制作、安装合同》基本一致。被告使用型材为纯白材料，诉讼中被告辩称该材料符合合同的约定，可采用喷涂工艺达到内白外灰色，被告对4#楼塑钢窗窗框进行了制作和安装，面积为1600㎡。2019年7月2日，项目监理机构向原告作出监理工程师通知单，内容为经巡查，存在以下问题：1、4#楼塑钢窗现场安装实体与取样送检材料严重不符；2、将不符合要求的塑钢窗限期拆除、移出施工现场。2019年8月5日，项目监理机构向原告作出监理工程师通知单，内容为因你单位对监理部7月2日签发的监理工程师通知单所涉及的内容拒不整改，已经严重违反相关规定，现作出如下处理：1、限你单位十五日内对问题塑钢窗进行拆除；2、暂停4#楼的相关工序验收工作；3、我监理机构对4#楼所涉及的工程质量不予评估。2019年10月，原告自行拆除了4#楼已安装的塑钢门窗窗框，并另行制作和安装，并对10#、15#、20#楼窗下余的工程进行了制作、安装。 该案诉讼中原告提出鉴定申请，申请事项为：1、对三原县河槽村农民商住房城南公寓4号楼已安装的塑钢门窗窗框的材质进行鉴定，判断是否符合合同约定；2、对上述4号楼已安装的塑钢门窗窗框的拆除费用及窗口恢复费用进行鉴定；3、按照合同约定的单价，对已经安装完成的10号、15号、20号楼塑钢窗窗框部分工程造价进行鉴定。后撤回“对三原县河槽村农民商住房城南公寓4#楼已安装的塑钢窗窗框的材质进行鉴定，判断是否符合合同约定”的鉴定申请。经陕西鸿宇工程咨询有限公司鉴定（陕鸿宇造鉴字【2020】001号），鉴定结果为：三原河槽农民普通商住房城南公寓4#楼已安装的塑钢门窗窗框的拆除费用及窗口恢复费用为48029.78元；三原河槽农民普通商住房城南公寓10#、15#、20#楼塑钢窗窗框部分工程造价为216106.16元。原告支付鉴定费4140元。 一审法院认为，原、被告签订的两份《塑钢窗制作、安装合同》不违反法律的效力性强制规定，为有效合同。关于2018年10月26日签订的《塑钢窗制作、安装合同》，原、被告于2018年12月31日对10#、15#、20#楼塑钢窗工程量进行了确认，于2019年7月14日原告出具了工程付款单，署名现应付总价的40%款项，应付工程款为（1515+990）㎡×230元/㎡×40％=230460元，该工程款原告先后支付了20万元，付款未达到40％，现原告已经另行对下余工程进行了施工，原告对应付40％工程款构成违约，被告有解除该合同的权利，故对被告要求解除该合同的请求予以支持，依照合同的约定原告应当向被告支付未履行部分工程款总值10％的违约金，故对被告要求依据合同第11条约定的违约金的诉讼请求予以支持。关于应付工程款230460元，该款项仅是进度款，经鉴定已完成部分的造价为216106.16元，原告应对下余的工程款予以支付。关于2019年2月28日双方签订的《塑钢窗制作、安装合同》，对型材的约定为“远方型材（中国飞行试验研究院远方异型材厂）80系列内白外灰色塑钢型材”，该条款内容与2018年10月26日签订的《塑钢窗制作、安装合同》关于型材的约定文字完全一致，两份合同总体内容上具有一致性，且为同一公寓（城南公寓）承揽，故两份合同关于对型材的约定应作相同解释，即按照签订第一份合同（2018年10月26日合同）时被告提供的样品确定型材，即使有被告主张的喷涂工艺，也不影响被告4#楼实际提供的型材与样品型材不符的事实，并且被告也未按照合同约定对其承揽成果包验收合格，被告构成违约，故对被告要求原告承担违约责任的请求不予支持，被告应当向原告承担违约责任，对原告要求解除合同并赔偿4#楼已安装的塑钢门窗窗框的拆除费用及窗口恢复费用为48029.78元予以支持，关于原告要求的违约金符合双方约定的违约金条款第一项的约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、一百二十五条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）西安恒立建设公司与被告（反诉原告）西安领航建筑公司于2018年10月26日签订的《塑钢窗制作、安装合同》和2019年2月28日签订的《塑钢窗制作、安装合同》；二、被告（反诉原告）西安领航建筑公司支付原告（反诉被告）西安恒立建设公司有关三原河槽农民普通商住房城南公寓4#楼已安装的塑钢门窗窗框的拆除费用及窗口恢复费用为48029.78元，并支付违约金36800元（1600㎡×230元/㎡×10％=36800元），限判决生效后十日内给付；三、鉴定费4140元，由被告（反诉原告）西安领航建筑公司承担，限判决生效后十日内给付；四、原告（反诉被告）西安恒立建设公司支付被告（反诉原告）西安领航建筑公司三原河槽农民普通商住房城南公寓10#、15#、20#楼工程塑钢窗制安合同工程款16106.16元（216106.16元-200000元=16106.16元）及违约金34569元[（1515+990）㎡×230元/㎡×60％×10％=34569元]，限判决生效后十日内给付；五、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他诉讼请求。本诉案件受理费2300元，原告（反诉被告）负担300元，被告（反诉原告）负担2000元；反诉案件受理费2560元，原告（反诉被告）负担485元，被告（反诉原告）负担2075元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：①西安领航建筑公司完成案涉工程项目10#、15#、20#楼的窗框制安工程量及价款如何认定，原审确定的西安恒立建设公司拖欠费用的金额是否正确②西安恒立建设公司应否支付西安领航建筑公司4#楼的窗框制安费用，西安领航建筑公司应否承担西安恒立建设公司4#楼的窗框拆除费用及窗口恢复费用及违约金。 焦点一。双方当事人就案涉10#、15#、20#楼签订的《塑钢窗制作、安装合同》约定，工程范围为塑钢窗制作和安装全部用材料和人工，工程价款计价方式为包工包料综合单价230元/㎡。按照该约定，西安领航建筑公司只有在完成所有工程量的前提下才能通过完成面积乘以综合单价的方式主张工程款，但西安领航建筑公司只完成了10#、15#、20#楼的窗框安装，后续工序因付款争议而停工，合同约定“窗框安装完毕…付工程总价款的40%…工程全部安装完毕并经相关职能部门竣工验收合格后20个工作日内办理结算”，显然其中的40%为进度款约定，西安领航建筑公司主张根据双方确认的工程总量乘以40%的方式确定完成量价的理由不能成立，原审启动造价司法鉴定程序并以此作为判定西安领航建筑公司完成工程造价的依据是正确的，由此确定西安恒立建设公司拖欠西安领航建筑公司10#、15#、20#楼窗框安装费用16106.16元也是正确的。西安恒立建设公司未提出上诉，本院对一审该部分的违约金判项不予审查。 焦点二。双方当事人就案涉4#楼签订的《塑钢窗制作、安装合同》约定的型材与10#、15#、20#楼的《塑钢窗制作、安装合同》一致，西安领航建筑公司应当提供相同工艺的型材，但西安领航建筑公司对前者采用了与后者不一致的外灰喷涂工艺，致使4#楼窗框出现质量问题，西安恒立建设公司在西安领航建筑公司未进行整改的情况下予以拆除是合理的，西安领航建筑公司违反诚实信用原则，应当自行承担被拆除窗框无法重复利用的直接损失，其请求西安恒立建设公司支付4#楼窗框制安款项184000元及违约金18400元本院不予支持。《塑钢窗制作、安装合同》约定“乙方制作样板，经现场监理方和甲方共同验收合格后再正式施工”，西安恒立建设公司对西安领航建筑公司进场前提供样板的事实未提出异议，在4#楼已安装完窗框1600㎡之后才提出质量异议，明显在样板质量验收环节存在失责，造成了本来可以避免的窗框拆除费用及窗口恢复费用的支出，根据公平原则，对该部分扩大的损失西安恒立建设公司应承担一定的责任，本院确定40%为宜，相应的西安领航建筑公司应承担的违约金也应予以调整。 西安领航建筑公司在上诉中对鉴定费用的负担提出了异议，本院认为，造价鉴定系因双方未能达成一致产生的程序，西安恒立建设公司并未完全付清10#、15#、20#楼的窗框制安费用且对窗框拆除费用及窗口恢复费用的产生存在一定的过错，应当由双方当事人分担鉴定费用，本院确定各50%，原审判令西安领航建筑公司承担全部鉴定费用不当。 需要说明的是，双方当事人签订的合同合法有效，原审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条不当。 综上所述，上诉人西安领航建筑公司的上诉请求应予部分支持；一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初2235号民事判决第一项、第四项。 二、撤销陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初2235号民事判决第五项。 三、变更陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初2235号民事判决第二项为：西安领航建筑公司于本判决生效后十日内赔偿西安恒立建设公司案涉项目4#楼已安装塑钢门窗窗框拆除费用及窗口恢复费用48029.78元的60%即28817.87元，并支付违约金22080元（1600㎡×230元/㎡×10％×60%=22080元）。 四、变更陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初2235号民事判决第三项为：西安领航建筑公司于本判决生效后十日内支付西安恒立建设公司鉴定费用2070元。 五、驳回西安恒立建设公司和西安领航建筑公司的其他诉讼请求。 一审本诉受理费2300元，由西安领航建筑公司负担1194元，由西安恒立建设公司负担1106元。一审反诉受理费2560元，由西安领航建筑公司负担2075元，由西安恒立建设公司负担485元。二审案件受理费2024元，由上诉人西安领航建筑公司负担1640元，由西安恒立建设公司负担384元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年三月二十九日 书记员  田钰仓 1