山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申615号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛营海建设（集团）有限公司，住所地山东省胶州市营海镇胶州湾工业园区内。 法定代表人：王利强，总经理。 委托诉讼代理人：王永宏，山东海金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周洋，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛捷泰塑业新材料有限公司，住所地山东省青岛市红岛经济区出口加工区配套产业区。 法定代表人：刘存玺，执行董事。 委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕圣勇，山东锦海盛律师事务所律师。 一审第三人：姜美花，女，1964年1月6日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 再审申请人青岛营海建设（集团）有限公司（以下简称营海公司）因与被申请人青岛捷泰塑业新材料有限公司（以下简称捷泰公司）、一审第三人姜美花建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终4608号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 营海公司申请再审称，一、有新的证据足以推翻原判决。捷泰公司的基建经理亢文法于2020年10月21日及11月18日出具两份证明，可证实：(1)姜美花施工期间，姜美花的招商银行卡和农业银行卡均由亢文法掌握，捷泰公司将款项打入上述账户后由亢文法统一对该账户资金进行支配。(2)原审中姜美花负责施工的E车间、办公楼均已按时完工，不存在逾期完工的情形。(3)姜美花己将E车间、办公楼全部竣工验收资料交给亢文法，亢文法将上述资料交给了捷泰公司。(4)捷泰公司并没有按时支付姜美花工程款。(5)双方实际履行的是HFKF11-CHYS-HT-008号合同。提交姜美花农业银行卡流水记录，可证实自2014年1月20日至2017年12月21日，该卡共进账4045464元，其中捷泰公司进账919407元(包括亢文法和刘玉英的)，2015年6月4日和2015年8月27日两次从该卡转毛宗九585000元。由此可见，捷泰公司只向姜美花农行卡进账334407元。二、原判决认定主要事实缺乏证据证明。（1）关于工程款问题，经询问姜美花，她自己也不知道捷泰公司支付了多少钱。在多次开庭及材料中，对捷泰公司支付的工程款说法前后不一。捷泰公司出具的明细表中是4252419.37元，其中一部分姜美花提出异议，大部分是汇票，姜美花称汇票没有承兑，捷泰公司只向姜美花支付工程款现金334407元。关于姜美花与刘存玺四份借款协议，共约定借款标的是5085000元，姜美花只收到借款385803.74元，因招商银行卡由捷泰公司控制，其余款项全被捷泰公司支配。姜美花与刘存玺的借款协议，只是个人双方的意思表示，与申请人无关。刘存玺两次在即墨区人民法院起诉姜美花借款利息。由此可见，姜美花与刘存玺的借款纯属其个人行为，其借款折抵工程款是完全错误的，应予以纠正。（2）申请人在一、二审都明确提出，因工程量的增加和变更要求对工程量进行鉴定均未得到允许。原审认定实际履行006号合同的依据是2014年1月6日的备忘录。该备忘录捷泰公司已经撤回，原审依此作为证据是错误的。（3）008号合同系中标合同且签订时间在后。申请人提交的图纸会审记录可以证明双方于2013年11月30日姜美花与捷泰公司及设计单位对办公楼土建图纸进行会审；申请人提交的工程施工日志显示2013年11月4日捷泰公司图纸仍未到位，上述证据足以证明双方履行的是008号中标合同。一、二审法院认定双方履行的是006号合同缺乏证据证明，属事实认定不清。（4）在006号合同中第三部分专用条款第36条明确约定“工程款支付须由承包方财务人员持法人授权委托书和盖有承包人财务的印章票据办理，发包人不得以任何理由给付第三人，否则出现的一切损失由发包人承担”。捷泰公司未向营海公司支付任何工程款，原审法院选择性地认定对捷泰公司有利的约定，且确认双方实际履行是006号合同，而对该条款的约定视而不见，有失偏颇。三、原判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第二十一条、《解释(二)》第一条、第九条、第十条的规定，结合本案实际情况，2013年12月8日签订的008号合同系中标合同，且时间签订在后，与实际施工日期相符，应当以该合同确定双方的权利义务，确定工程价款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审。 捷泰公司提交意见称，（一）亢文法出具的两份证明不能作为新证据，其在庭审中自认，其于2018年因与公司发生纠纷，从公司离职，该两份证明也与二审庭审中的证言相悖。姜美花无证据证明账户资金由亢文法实际支配，况且也系二人之间的行为，与捷泰公司无关。姜美花逾期完工有2016年6月11日《会议纪要》及2016年7月7日《青岛龙华塑料新材料有限公司办公楼E车间漏项工程及修复工程协议》可以证明。被申请人至今未收到姜美花提交的竣工验收资料。至2015年8月姜美花仍未完工，不可能在2015年3月提交全套竣工资料。被申请人已经向姜美花按时支付工程款。双方实际履行的是006号合同。姜美花也未施工完毕，备忘录证实申请人撤离工地时没有完成全部工程，消防工程整体没有施工。申请人提供的18份工程签证，不是亢文法本人签字，全部是姜美花代签，签证单并非客观真实，为事后补签。2016年6月11日的《会议纪要》可证实姜美花未施工完毕的事实，被申请人已经超付工程款。（二）姜美花已经收到被申请人支付的工程款4252419.4元，每一笔付款都经法院组织双方对账。被申请人是根据双方合同约定向姜美花账户转款。关于姜美花的借款，在原审中其已认可收到全部款项，双方约定无力偿还借款时，所借款项将用于抵顶工程款。关于刘存玺提起的诉讼，仅为起诉利息，不包括已经抵顶工程款的借款本金。撤回鉴定的是姜美花本人，撤回鉴定的不利后果应由姜美花承担。申请人主张的图纸会审时间晚于实际开工时间，并不矛盾。（三）双方签的006、008号合同均因实际施工人姜美花借用申请人资质而无效，应当以双方实际履行的006号合同作为结算依据。原审适用法律并无不当。请求驳回营海公司的再审申请。 本院经审查认为，本案涉及两个焦点问题:一、原审认定以006号施工合同作为双方结算依据是否正确；二、原审认定的捷泰公司已付款金额是否正确。 关于第一个焦点问题。本院认为，原审认定案涉006号施工合同与008号施工合同均为无效合同适用法律并无不当。006号施工合同与008号施工合同均系姜美花个人借用营海公司资质而签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应当认定无效。而且双方当事人在依法履行招投标程序之前已经预先签订了施工合同，属于明招暗定、先定后招的行为，违反了招投标法的强制性规定，故中标的008号合同应认定无效合同。本案应当以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。根据原审举证情况，捷泰公司提供的实际施工人姜美花签字认可的2014年10月6日、2015年6月30日、2015年8月11日《限期完工通知书》中均载明，“贵公司2013年8月承建我公司二期工程”，与006号施工合同签订时间相符。而且姜美花自认2013年11月13日开始施工亦早于008号合同约定的开工日期（2013年12月10日），这与申请人主张双方实际履行008号合同相矛盾。因此，原审认定006号合同为双方实际履行的合同并作为双方工程款结算依据并无不当。 关于第二个焦点问题。本院认为，申请人主张捷泰公司支付给姜美花的工程款现金334407元加借款385803.74元，该主张明显与姜美花在二审庭审中自认收到3362419元工程款不相符。且姜美花自认的工程款数额中不包含捷泰公司法定代表人刘存玺出借的款项及2015年8月27日借款695000元。关于借款应否抵工程款的问题。本院认为，双方在借款协议中明确约定如借款期限到期，姜美花无法偿还借款，捷泰公司可以从姜美花工程款中予以扣除。本案姜美花无证据证明已经偿还借款，原审认定借款抵扣相应工程款符合双方协议约定，并无不当。对于刘存玺另案起诉的案件，尚无生效判决证明姜美花需另向刘存玺偿还本案借款利息。至于申请人主张亢文法支配姜美花银行账户的问题。本院认为，双方协议中有约定，姜美花是自愿将银行卡存放在亢文法处。而且根据申请人在二审庭审中自述，亢文法保存姜美花两张银行卡的目的为保障支付姜美花承建过程中的相关费用，两账户密码双方都知道。因此亢文法掌握该银行卡并且对外支付款项是基于姜美花的授权，申请人仅提交姜美花的银行卡流水明细，不足以证明存在损害姜美花及申请人利益的情形。 至于姜美花是否交付施工资料，是否存在逾期完工的情形，并非本案判决所涉内容。申请人应在另案审理程序中提出主张。关于申请人提交亢文法出具的两份证明作为新证据的再审事由。本院认为，亢文法在原审中已经作为证人出庭作证，且证言与本次证明内容基本一致。故该两份证明不属于再审新证据。 综上，营海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青岛营海建设（集团）有限公司的再审申请。 审 判 长 崔志芹 审 判 员 柴家祥 审 判 员 贾新芳 二〇二一年三月二十二日 法官助理 汤艳艳 书 记 员 白 靖