山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终606号上诉人（原审原告）：甲公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：魏某，总经理。委托诉讼代理人：郭亚，女，该公司职工。委托诉讼代理人：鲁世建，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乙公司，住所地济宁市兖州区。法定代表人：历某，总经理。被上诉人（原审被告）：历某，男，1972年4月9日出生，汉族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古。被上诉人（原审被告）：陈某，男，1956年3月1日出生，汉族，住济宁市兖州区。上诉人甲公司因与被上诉人历某、陈庆福、济宁市兖州区乙公司服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。甲公司的委托诉讼代理人郭亚、鲁世建到庭参加诉讼，被上诉人历某、陈庆福、乙公司均经本院合法传唤，无理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1、依法将本案发回兖州区人民法院重审或者改判被上诉人乙公司、历某返还上诉人履约保证金30万元、赔偿上诉人损失20万元及逾期付款利息（以500000元为基数，从2020年3月16日起至付清之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算）、被上诉人陈庆福对上述债务承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费、保全费、保险保单费等费用由被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院“因施工合同中并未约定该保证金何时退还及利息，所以甲公司主张乙公司支付该款利息的损失，本院不予支持”的裁判没有事实和法律依据，上诉人与乙公司签订防水施工合同之后即按照合同约定将案涉履约保证金汇入乙公司账户，后因该工程未能施工，上诉人也多次向乙公司主张该款项，但是乙公司均以各种理由不予返还该款项，由于乙公司的违约行为致使上诉人蒙受损失，该损失理应由乙公司承担。二、一审法院对“历某个人承诺赔偿郭亚个人资金占有利息及其他损失费共20万元”应视为“郭亚接受系两个自然人之间的邀约、承诺，视为两人之间形成新的债权债务关系”的认定错误，应当予以纠正。被上诉人历某系乙公司的股东、执行董事和总经理，系乙公司的高级管理人员和法定代表人，其事先并未与上诉人之间有任何的债权债务关系，其系因乙公司与上诉人之间的履约保证金问题与上诉人交涉并出具的承诺书，上诉人工作人员郭亚与历某交涉保证金的事宜也系代表上诉人的职务行为，因此，历某向上诉人出具《还款承诺书》的行为应视为其职务行为，代表乙公司承诺返还保证金30万元并承担损失费20万元。同时，其个人也承诺对乙公司的上述款项承担责任，系其自愿与乙公司共同承担该债务，应认定为债务加入。因此，乙公司和历某应当对50万元及逾期支付的利息承担连带责任。三、陈庆福作为保证人，自愿为乙公司和历某的案涉债务提供担保，应当对该债务承担连带清偿责任。四、一审法院没有针对本案中各当事人的法律关系进行审理查明，仅简单的根据防水施工合同中的当事人判定其他被上诉人不予承担责任，不符合法律的规定，其应当根据上诉人的诉讼请求将各方当事人的法律关系查明并作出合理判决。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，应当予以纠正，望贵院查明事实，支持上诉人的上诉请求。各被上诉人均未到庭参与诉讼，未提交书面答辩意见。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告乙公司、历某返还原告履约保证金30万元、赔偿原告损失20万元及逾期付款利息（以50万元为基数，从2020年3月16日起至付清之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍请算）；2.判令陈庆福对第一项债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、保险保单费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月21日，原告甲公司与被告乙公司签订“中国誉航国际机械设备文化广场”防水施工合同，约定原告承包位于济宁市兖州区的该广场土建及钢构整体防水工程，其中合同第十（2）违约责任：“甲方（乙公司）应该在该项目具备防水施工条件前至少一周书面通知乙方（甲公司），如到时乙方未能按时进场，须向甲方支付合同履约保证金30万元，其他均由违约方承担责任，并承担给对方造成的经济损失。合同违约金在乙方进场后第一次拨款时一次性退还。”甲公司于次日将履约保证金30万元转账汇入乙公司在招商银行兖州支行的账户，乙公司当天出具收款收据一张，载明为“防水工程履约金”。此后两年多乙公司一直未启动该工程项目，期间原告的经办人郭亚多次找历某追索该款，并以诈骗为由向兖州公安局报案。2020年1月15日上午，郭亚等人找到被兖州公安局喊来的历某，并共同到陈庆福的公司办公室纠缠至深夜，要求历某必须出具还款承诺书，载明“关于乙公司和甲公司代表郭亚签署的防水施工合同，收取履约保证金30万元整，此款本人历某挪用在其他事项中支出。由于本项目没有启动，活动资金困难，当前无法退还30万元，本公司从与甲公司签订合同至今有2年2个月。至此本人自愿赔偿郭亚30万元，资金占有利息及其他损失费共计20万元，总计50万元。本人承诺在2020年3月5日前付清，如违约支付按国家银行贷款利息的四倍赔偿，2020、1、15日-3、15日”。郭亚等人要求赶来的陈庆福在该承诺书的尾部作还款保证，历某也提出同样要求，陈庆福书写“担保人负责担保春节前追回历某交给王东升的农民土地补偿款，付给郭亚赔付贰拾万元，并为此证明与担保，2020年1月15日-2020年3月15日”。后三方当事人离开现场。一审法院认为，履约保证金是签订合同双方确保履约的一种财力担保。工程发包方为防止承包人在建设工程施工合同履行过程中违反合同规定，并弥补给发包人造成的经济损失，而要求承包人提供的一种金钱担保。《防水施工合同》第十（2）条约定的履约保证金是为了确保甲公司按时进场施工的，应视为一种金钱担保。但该条中约定的“合同违约金”与“履约保证金”不能认定为系同一概念。本案中，依据原、被双方所签合同的落款时间（2017年11月21日）可推定系一方要约、对方承诺后，甲公司转账交付乙公司保证金30万元，有甲公司提交的转账交易记录以及乙公司出具的收据予以认定。证实乙公司于2017年11月22日收到了甲公司支付的保证金30万元。后该工程并未启动，《防水施工合同》未实际履行，乙公司对该款应予以返还。乙公司不到庭应诉、质证，应承担相应的不利法律后果。因施工合同中并未约定该保证金何时退还及利息，所以甲公司主张乙公司支付该款利息等损失，一审法院不予支持。在乙公司未签章确认或追认的情况下，历某个人承诺赔偿郭亚个人“资金占有利息及其他损失费共20万元”，郭亚接受系两个自然人之间的要约、承诺，视为在两人之间形成了新的债权债务关系，历某通过电话短信称2018年5月曾向郭亚微信支付部分款项，但未约定系何款项、用途，应由两人另行对账处理，与本案两公司之间的建设工程施工合同纠纷无关，本案不再涉及。甲公司依据与双方公司无关的历某的个人还款承诺书，来主张资金占有利息及其他损失费，乃至2020年3月16日之日起的利息，一审法院不予支持。陈庆福作为个人承诺“负责担保春节前追回历某交给王东升的农民土地补偿款，付给郭亚赔付贰拾万元”，这是陈庆福个人向郭亚乃至历某承诺的，并非是个人还款的保证，与本案两公司之间的建设工程施工合同纠纷无关，本案不再涉及。甲公司起诉主张的保全费、保险保单费是因乙公司长期拖欠直接导致，此费用应由乙公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、七十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告乙公司于本判决书生效后十日内返还原告甲公司30万元；二、驳回原告甲公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告乙公司负担；本案保全费、保险保单费合计4720元，由被告乙公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，乙公司收取甲公司30万元保证金后未能履约，其理应承担返还该笔款项的义务。对于历某及陈庆福是否应在本案中承担赔偿责任的问题，本院认为，在甲公司向乙公司追要保证金的过程中，历某出具还款承诺书一份，该承诺书载明“……此款本人历某挪用在其他事项中支出，……至此本人自愿赔偿郭亚30万元，资金占有利息及其他损失费共计20万元，总计50万元。……”陈庆福亦书写了“担保人负责担保春节前追回历某交给王东升的农民土地补偿款，付给郭亚赔付贰拾万元，并为此证明与担保，……”。从承诺书载明的内容看，是历某个人向郭亚出具的还款承诺，陈庆福亦是对该承诺书中的相关内容进行承诺。一审认定该承诺应视为二自然人之间的债权债务关系，与本案审理的建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，对此未予审理并无不当，亦未损害甲公司的实体权利。综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人甲公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月三十日书记员  魏晓瞳