辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1960号上诉人（原审被告、反诉原告）：段炼，男，1970年9月18日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：王占骜，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：于伟行，辽宁竞业律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连筑晟建筑装饰设计工程有限公司，住所地：辽宁省大连经济技术开发区黄海西路**卓越大厦****金普**-5。法定代表人：谷有权，公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王会涛，辽宁晟大律师事务所律师。上诉人段炼因与被上诉人大连筑晟建筑装饰设计工程有限公司（以下简称筑晟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。段炼上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院的判决,依法改判驳回筑晟公司诉讼请求，依法支持段炼的反诉请求，或将本案发回重审。二、请求本案一审、二审的诉讼费由筑晟公司承担。事实和理由：一审法院认定案件事实不清。段炼享有先履行抗辩权，筑晟公司没有按约履行合同时，段炼有权提出不予支付剩余装修款的抗辩。一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，否定了段炼在本案件中合法民事权利和诉讼抗辩，同时错误地判令段炼向筑晟公司支付剩余装修款。一审判决认定案涉无效的同时，又判令段炼依照合同约定承担违约责任，属于适用法律错误。综上所述，一审法院对案件事实认定不清，适用法律不正确。为了维护段炼的合法权益，现请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发重审。筑晟公司辩称，不同意段炼的上诉请求，一审判决事实清楚，证据确实充分，法律依据正确，应予维持。筑晟公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款75129元及违约金（违约金按以499129元为基数，自2018年11月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。段炼向一审法院提起反诉请求：一、判令原告给付被告修复费用（具体费用数额通过司法鉴定确认）。二、判令原告按照合同约定向被告支付违约金暂定49912.9元。三、请求判令原告赔偿被告财产损失暂定10000元。事实和理由：案涉合同约定了相应的质量标准，但原告的施工工程质量多处不合格，对于给被告造成的损失应当承担责任。修复费用是指对于案涉工程质量不合格和不符合法定、合同约定内容修复的费用；违约金是指质量不达标造成的违约金；财产损失是指修复进行的拆改给被告造成暂停营业等全部经济损失。一审法院查明，原、被告于2018年8月30日签订《飞思特运动工厂施工合同》，约定被告将飞思特运动工厂装修工程发包给原告施工，第三条合同工期约定开工日期为2018年8月31日、竣工日期为2018年10月10日；第五条合同价款约定“工程内容及承包范围”内材料采购、装饰、安装工程的合同价款为496452元，合同签订后施工入场前支付工程款200000元，2018年9月20日支付工程款150000元，2018年11月10日前支付所有剩余尾款（不含质保金2%），包含工程签证款，工程竣工验收合格后，被告签字确认，方可移交工程给被告，一个月内被告一次性无息支付剩余尾款（预留2%工程质保金，2年后支付），付款每延后1天，被告应向原告支付工程总造价千分之一的违约金。合同签订后，原告开始组织施工。庭审中，被告确认案涉工程的建筑物并非住宅，原告完工后，被告未经验收即于2018年12月接手占有案涉工程，并于2019年1月1日起开始使用。原、被告均确认案涉工程款最终价款为499129元，被告已给付424000元，尚有75129元未给付，75129元中包含了质保金；案涉合同约定部分墙体安装石棉，但实际换成了苯板，施工时此二种材料价格相差4-5元/平方米，苯板价格低，共施工了243平方米，原告主张系被告现场指示变更，被告予以否认。本院组织原、被告至案涉工程现场勘查，经勘查，案涉工程中钢结构的施工实际情况为，钢结构楼板上面铺了混凝土形成一个楼层，该楼层上有石膏隔板，钢结构固定在墙上，面积大概110多平方米。一审法院认为，被告应当给付原告工程款和违约金，被告的反诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持，具体如下：一、案涉合同无效。原告未能提供证据证明其具有案涉工程的施工资质，则依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本院认定案涉合同无效。二、被告的反诉请求没有法律依据，本院不予支持。被告确认案涉工程未经竣工验收，于2018年12月转移占有案涉工程并于2019年1月1日开始使用。被告又以案涉工程存在质量问题抗辩并提出反诉，本院认为，被告在案涉工程未经过竣工验收的情况下即占有使用，即可视为被告对案涉工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本院对于被告申请对案涉工程质量进行司法鉴定不予许可。对于被告提出的修复费用、违约金及损失的反诉请求均基于工程质量，本院不予支持。关于被告主张原告施工的钢结构属于主体工程，被告应当就该部分工程的质量问题承担责任。本院认为，经现场勘查，该案实际施工内容为装饰装修，案涉工程的建筑物早已存在，钢结构楼板是原告在原有建筑上搭建。被告未对其主张举证证明，故本院对被告该主张不予采信。关于被告主张原告违反约定使用苯板，违反《建筑设计防火规范》《建筑内部装修设计防火规范》规定，原告应当予以修复。本院认为，被告该项主张仍然涉及工程质量，如前所述，被告未经验收即占有使用，视为被告认可原告施工质量合格或自行承担质量问题，则对于被告该项主张，本院不予采信。三、被告应当给付原告工程款和违约金。关于案涉工程实际由被告占有使用的时间，被告主张是2018年12月上旬，原告主张是2018年11月10日，但双方均未能举证证明。因该日期关系到原告诉请的部分违约金起算时间，原告对此具有举证义务，故本院采信被告陈述，认定案涉工程被告于2018年12月10日实际占有使用。关于原告主张现场经被告指示将合同约定的岩棉更换为苯板，但原告未能举证证明且被告对此不予认可，则原告该项施工内容属于违约，现双方均确认243平方米岩棉更换为苯板，两种材料施工时价格相差4-5元/平方米，苯板价格低，则本院认定总工程款应当扣减4.5元/平方米×243平方米=1093.5元，即工程款为499129元-1093.5元=498035.5元，则质保金应为498035.5元×2%=9961元，包含质保金在内的未付工程款为74035.5元。案涉工程未经验收即由被告占有使用，则可视为被告认可原告工程质量或其自愿承担工程质量责任，故原告无须再承担质量责任。按照案涉合同“2018年11月10日前支付所有剩余尾款（不含质保金2%）”的约定，未付的工程款74035.5元扣除质保金9961元的余款64074.5元应于2018年11月10日前支付；质保金9961元因被告未经验收使用，则无须由原告承担质量责任，应当于被告实际使用之日即2018年12月10日给付原告。被告未经验收即占有使用，视为认可工程质量或自愿承担工程质量问题，原告无须再对工程质量承担责任，现被告未对案涉工程的工程量提出异议，则案涉工程可视为竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院对于原告诉请被告给付工程款74035.5元予以支持，超出部分不予支持。关于违约金，被告未按约于2018年11月10日给付工程款属于违约，应当分别自2018年11月11日、2018年12月11日起给付违约金。案涉合同约定付款每延后1天，被告应向原告支付工程总造价千分之一的违约金，原告主张以工程总造价为基数并按中国人民银行贷款利率四倍计算违约金，但未提供证据证明其实际损失，被告对原告违约金计算方式不予认可。因原告未举证证明其实际损失且被告对违约金计算方式不予认可，则本院确认原告的实际损失为未付工程款的利息损失。现原告主张以工程总造价为基数以中国人民银行贷款利率四倍计算违约金，过分高于原告实际损失，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，再结合自2019年8月29日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准已变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院确认被告应当给付原告违约金为以64074.5元为基数自2018年11月11日、以9961元为基数自2018年12月10日起均至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算；自2019年8月19日起至货款实际清偿完毕之日止，以74035.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告段炼（反诉原告）给付原告大连筑晟建筑装饰设计工程有限公司（反诉被告）工程款74035.5元及违约金（以64074.5元为基数自2018年11月11日、以9961元为基数自2018年12月11日起均至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算；自2019年8月19日起至货款实际清偿完毕之日止，以74035.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率1.5倍计算）；二、驳回原告大连筑晟建筑装饰设计工程有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告段炼（反诉原告）的反诉请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1448元（已减半收取，原告已预交），由原告大连筑晟建筑装饰设计工程有限公司（反诉被告）负担585元，由被告段炼（反诉原告）负担863元。反诉费649元，由被告段炼（反诉原告）负担。本案二审期间，段炼、筑晟公司均未提交新证据。经二审审查，本院对原审已查明的案件事实予以确认。本院认为，关于本案原审判决法律适用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十八条规定“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十七条规定“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据以上司法解释规定，装饰装修工程合同纠纷属于建设工程施工合同纠纷范畴，故原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）审理本案，适用法律并无不当。筑晟公司二审中承认其在案涉工程时未取得相关资质，且对原审判决认定案涉合同无效无异议，故原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，认定案涉合同无效，事实及法律依据充分。案涉合同被确认无效，案涉工程虽未经竣工验收，但段炼已经实际占有使用，段炼二审时陈述案涉工程目前仍在用于经营“运动工厂”。原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令段炼向筑晟公司支付工程款74035.5元，事实及法律依据充分。针对段炼原审提出的反诉请求，原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，驳回段炼对案涉工程质量的司法鉴定申请，并驳回段炼的反诉请求，并无不当。案涉合同被确认无效，则合同中的关于违约责任的条款亦被确认无效，故原审判决仍根据案涉合同中的违约条款判令段炼向筑晟公司承担违约责任，法律依据不足，本院予以纠正。段炼该项上诉请求，事实及法律依据充分，本院予以支持。综上，段炼的上诉请求部分具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1665号民事判决第三项；二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1665号民事判决第二项；三、变更大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1665号民事判决第一项为于本判决生效之日起十日内，段炼给付大连筑晟建筑装饰设计工程有限公司工程款74035.5元。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回大连筑晟建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2114元，反诉费649元，二审案件受理费1726元，合计4489元，由段炼负担2904元，由大连筑晟建筑装饰设计工程有限公司负担1585元。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二一年三月二十六日书记员 李 波相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。