北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3903号上诉人（原审互为原、被告）：杨若松，男，1972年9月25日出生，汉族，住北京市大兴区北臧村镇天宫院新源大街西二条**。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人杨若松因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨若松上诉请求：撤销一审判决第一、二、六项，改判：1.东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金64829.24元；2.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费39919.48元；3.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.东方时尚公司返还2013年7月23日至2020年6月9日期间扣款10000元；5.东方时尚公司返还2013年7月23日至2020年6月9日培训费500元、工服费500元；6.案件受理费由东方时尚公司承担。事实与理由：1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日，东方时尚公司在未与杨若松协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求杨若松待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。杨若松在一审提交了个人所得税2020年工资报税数额，东方时尚公司亦认可，应按该数额计算平均工资。2.东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、杨若松提交的加班费计算办法均可以证明杨若松每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为计算基数违反法律规定，应以杨若松每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。杨若松作为教练，除教学工作外，还有打扫卫生、清洗车辆、为车辆加油等教学之外的一些辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。3.杨若松在一审中已经提交了充足的证据证明东方时尚公司向其收取了500元工服费，一审法院没有采信，属于事实认定错误。东方时尚公司提交书面答辩意见，同意一审判决，不同意杨若松的上诉请求。杨若松向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金64829.24元；2.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费39919.48元；3.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.东方时尚公司返还2013年7月23日至2020年6月9日期间扣款10000元；5.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资12774.23元；6.东方时尚公司返还2013年7月23日至2020年6月9日培训费500元、工服费500元；7.东方时尚公司出具解除劳动合同的证明；8.东方时尚公司办理人事档案转移手续；9.案件受理费由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1.不支付杨若松违法解除劳动关系赔偿金46810.12元；2.不支付杨若松2018年1月1日至2019年12月31日未休带薪年休假工资3617.51元；3.诉讼费由杨若松承担。一审法院认定事实：2013年7月23日，杨若松入职东方时尚公司，岗位为教练员。2015年7月23日，杨若松（乙方）与东方时尚公司（甲方）签订了固定期限劳动合同，载明，杨若松实行综合计算工时制度，月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。2018年7月23日，杨若松（乙方）与东方时尚公司（甲方）续签了无固定期限劳动合同。杨若松最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。东方时尚公司在2013年8月至2020年5月期间为杨若松缴纳了社会保险。2020年6月8日，东方时尚公司向杨若松邮寄解除劳动关系通知书，载明：“杨若松：我们双方于2013年7月23日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，但未依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”杨若松于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年6月24日，杨若松申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金64829.24元；2.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日工资差额10000元；3.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日延时加班工资39919.48元；4.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日扣款10000元；5.东方时尚公司返还2013年7月23日至2020年6月9日培训费500元；6.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日垫付的工服费500元；7.东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日未休带薪年休假工资12774.23元；8.东方时尚公司出具解除（或终止）劳动合同的证明；9.东方时尚公司办理人事档案转移手续。2020年8月28日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第4148号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付杨若松违法解除劳动关系赔偿金46810.12元；二、东方时尚公司支付杨若松2018年1月1日至2019年12月31日未休带薪年休假工资3617.51元；三、东方时尚公司为杨若松出具解除劳动合同证明；四、东方时尚公司为杨若松办理人事档案转移手续；五、驳回杨若松的其他仲裁请求。杨若松与东方时尚公司均不服该裁决书，诉至法院。庭审中，东方时尚公司提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与杨若松解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。杨若松对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告正文1.4条写明“本报告未经审计”，因此报告中记录的数据的真实性无法核实，即使数据是真实的，也不能证明东方时尚公司受疫情影响导致客观情况发生重大变化，教练员超编、企业经营利润负增长不属于法定客观情况发生重大变化的情形，更不能证明上述变化导致双方劳动合同无法继续履行。工会回执没有杨若松本人签字确认，仅有工会盖章，也没有经办人的签字确认，且工会未起到其应有的作用，东方时尚公司解除合同的理由和程序明显违法，工会却未予以理会，更能说明东方时尚公司系违法解除，且东方时尚公司官网中明确表明2020年5月2日全面复工，不存在受疫情影响需要裁员的情形。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表及考勤表，证明向杨若松支付工资的情况并表示已经足额支付杨若松加班费。杨若松仅认可2018年7月至2020年1月、2020年6月工资应发数额和实发数额，其余均不认可真实性，不认可加班费已经足额支付。称该工资表中2020年2月至4月应发总额是空白，根据杨若松查询的个人所得税申报的工资数显示，杨若松2020年2月应发工资为2902.96元，2020年3月至5月应发工资数为2242.96元。且工资表中记录的只是杨若松一部分工资，另外还有北京农商银行发放的工资和2019年年底发放的3000元工资在工资表中没有体现。杨若松不认可考勤表的真实性和证明目的，称没有本人签字确认，该考勤表严格来讲应该叫“课时统计表”，因为只记录了杨若松带学员上课的时间，没有体现杨若松从上班打卡到下班打卡的时间记录，该记录有部分时间缺失，杨若松没有带学员但在岗的时间也应计算在考勤中。2020年2月至6月的工资应以杨若松提交的个人申报所得税中的工资数额作为计算基数，且出勤情况应以自己提交的考勤表为准。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明2020年2月份公司停工停训，杨若松从2020年2月3日开始待岗；待岗期间折抵2019年至2020年的所有未休年休假且已通知杨若松。其中，年假申请单显示杨若松在2018年7月25日、7月26日、7月28日、7月29日，2019年1月5日、5月12日、8月1日、8月2日、8月4日、8月5日休年休假。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的工作待岗通知，载明：受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。杨若松对年假申请单中本人签字的真实性认可，对其余证据的真实性均不认可，称自己自2017年起每年应休年假10天，由于年假可以跨年休，2018年已休6天尚有4天未休，2019年、2020年年休假均未休。关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知均由东方时尚公司单方制作，没有送达到杨若松，杨若松对上述通知不知情且未与杨若松协商一致，不同意待岗期间折抵年休假；微信截图中没有自己的回复，不能证明前述通知已经送达，且东方时尚公司未在收到裁决书之日起15日内针对大兴仲裁委第二项仲裁裁决提起诉讼，不应进行处理。庭审中，杨若松提交了收入纳税明细查询、银行卡交易明细、2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》《训练处教练员岗位加班工资计算办法》及东方时尚公司综合应用办公平台，证明杨若松每月应发工资数额及工资构成；杨若松的工作时间为每天早7时至晚9时，存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司对收入纳税明细、综合应用办公平台的真实性认可，对其他证据的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称杨若松的报酬数额应以公司提交的工资表为准；工作时长都是杨若松自行统计的，东方时尚公司无法确认，亦不能证明存在扣款及加班工资未足额支付的事实。杨若松提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、李成与郝秀花的录音及李成的工牌，证明东方时尚公司收取了工服费并同意返还，东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性及证明目的均不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，没有认可2019年底东方时尚公司发放过奖金3000元，与本案无关。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，杨若松与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与杨若松解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与杨若松就变更劳动合同内容进行协商，因此其与杨若松解除劳动合同，应属违法解除，故东方时尚公司应向杨若松支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以法院核算为准。关于2013年7月23日至2020年6月9日工资差额问题。杨若松主张2013年7月23日至2018年6月期间的薪酬降级工资已经超过用人单位两年的工资保管备查期限，且其未提供充分证据证明前述期间存在降级工资差额，故对杨若松主张前述期间的降级工资差额，法院不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表未显示杨若松该段期间存在降级工资差额，故杨若松该部分主张，无事实依据，法院不予支持。根据双方提交的证据及在庭审中的陈述，杨若松自2020年1月23日春节假期开始未再提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，杨若松自2020年2月3日开始待岗，根据北京市工资支付规定，东方时尚公司应按照杨若松正常提供劳动标准支付工资，东方时尚公司按照北京市最低工资标准支付杨若松2020年2月工资，存在差额应予支付，具体数额，以法院核算为准。东方时尚公司向杨若松支付的2020年3月至6月9日工资不低于法律规定的待岗期间生活费标准，杨若松主张按照北京市最低工资标准支付差额缺乏依据，故杨若松要求东方时尚公司支付2020年3月至6月9日期间工资差额的诉讼请求，法院不予支持。关于合格率扣款、过失扣款及事故扣款问题。杨若松未提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣发其合格率工资、过失扣款及事故扣款的情形，故法院对杨若松前述诉讼请求均不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假，年假天数根据累计工作时间确定。用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果，但超过两年的，由劳动者承担举证责任，该两年是指自劳动者申请仲裁之日往前两年。东方时尚公司对杨若松2018年之前的未休带薪年休假工资提出了时效抗辩，杨若松申请本案仲裁的时间为2020年6月28日，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且杨若松未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对杨若松主张2018年前的未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资，因杨若松已提交了入职东方时尚公司前连续工作满12个月以上的证据，杨若松提交证据显示杨若松2018年至2020年期间每年应享受10天的年休假。根据东方时尚公司提交的年休假申请表及杨若松的自认情况，杨若松2018年年休假已休6天，关于杨若松主张2019年1月1日至2020年6月9日期间的未休带薪年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月已安排杨若松休上述期间的年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，虽然杨若松不认可收到通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月安排职工休年休假并不违反法律规定，故东方时尚公司仍应支付杨若松2018年未休带薪年休假工资，且东方时尚公司未在收到裁决书之日起15日内针对大兴仲裁委第二项仲裁裁决提起诉讼，对东方时尚公司超过起诉期限增加的诉讼请求：“不支付杨若松2018年1月1日至2019年12月31日未休带薪年休假工资3617.51元”，法院不予受理，东方时尚公司应按仲裁裁决给付前述未休年休假工资。关于延时加班工资问题。杨若松对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少两年内的工资支付记录负有保管备查义务。杨若松未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，杨若松未提交充分证据证明仲裁之日起两年之前其存在加班或东方时尚公司存在未足额支付延时加班工资的情形，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于工服费和培训费问题。杨若松未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费及工服费的证据，应就此承担不利后果，对杨若松要求东方时尚公司返还培训费及工服费的诉讼请求，法院不予支持。关于解除劳动合同证明及档案转移问题。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动关系已于2020年6月9日解除，东方时尚公司依法应为杨若松出具解除劳动合同证明并办理档案转移手续，且东方时尚公司未就仲裁裁决提起诉讼，法院对此不持异议。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付杨若松违法解除劳动关系赔偿金51546.83元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付杨若松2020年2月工资差额357.04元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向杨若松出具解除劳动合同证明；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为杨若松办理档案转移手续；五、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付杨若松2018年1月1日至2019年12月31日未休带薪年休假工资3617.51元；六、驳回杨若松的其他诉讼请求；七、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向杨若松支付该赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。杨若松主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应按其提交的个人所得税2020年工资报税数额计算，缺乏依据，本院不予采纳。经核算，一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额，并不低于杨若松应得数额，本院予以确认。杨若松上诉要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金64829.24元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2013年7月23日至2018年6月30日期间延时加班费，杨若松未提交充分证据证明其存在加班且加班费未足额支付，应承担不利的后果。关于2018年7月1日至2020年6月9日期间延时加班费，一审法院根据杨若松的工资组成，以及双方的约定，认定东方时尚公司已足额支付杨若松该期间延时加班工资，并无不当。杨若松上诉要求东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日未足额支付延时加班费39919.48元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2013年7月23日至2020年1月31日期间降级工资差额，杨若松未提交充分证据予以证明，东方时尚公司提交的2018年7月至2020年1月期间工资表中亦未显示降级工资差额，一审法院判决驳回杨若松相应诉讼请求，并无不当。关于2020年2月1日至2020年6月9日期间工资差额，东方时尚公司已支付杨若松该期间的工资数额，加上一审法院判决的东方时尚公司支付杨若松2020年2月工资差额，并不低于杨若松应得数额。杨若松上诉要求东方时尚公司支付2013年7月23日至2020年6月9日期间工资差额10000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2013年7月23日至2020年6月9日期间的扣款，杨若松未能提交充分证据证明东方时尚公司存在扣款情况，东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表中亦无杨若松所主张扣款，故一审法院判决驳回杨若松该项诉讼请求，并无不当。关于工服费和培训费，杨若松提交的证据不足以证明东方时尚公司收取了其工服费并承诺返还，未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，一审法院判决驳回杨若松该项诉讼请求，并无不当。综上所述，杨若松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨若松负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张春燕审 判 员 卜晓飞审 判 员 易晶晶二〇二一年三月二十九日法官助理 董和平书 记 员 朱 芸