山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终707号上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：济宁市任城区。法定代表人：王某，经理。委托诉讼代理人：闫建军，济宁任城新宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：辛某，女，1965年10月24日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：张亚鲁，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原审被告：乙公司，住所地：济宁市高新区。法定代表人：孙某，董事长。委托诉讼代理人：郝晓明，男，该公司法务。上诉人甲公司因与被上诉人辛某及原审被告乙公司（以下简称乙公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。甲公司的委托诉讼代理人闫建军，辛某的委托诉讼代理人张亚鲁，乙公司的委托诉讼代理人郝晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1.撤销济宁市任城区法院(2019)鲁0811民初431号民事判决书，将案件发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：济宁市任城区法院(2019)鲁0811民初431号民事判决书(以下简称一审判决)认定基本事实不清，依据民事诉讼法第170条第三项之规定，应裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。理由如下：一、被上诉人辛某在一审中主张的所谓的190万元欠款中包括两大部分：121万元押金及部分工程款及所谓的损失合计69万元。1、关于被上诉人辛某主张的121万元押金，一审法院应当查明却未查明：被上诉人辛某于何时、分几次、以何种方式(现金?银行转账或其他?)缴纳了上述押金。另，按常理，如果被上诉人辛某向上诉人缴纳了上述121万元押金，上诉人应当会给被上诉人辛某出具相应书面凭证。对此一审判决根本未提及。另，一审判决应当要求却未要求被上诉人辛某提交上述121万元押金的凭证，被上诉人辛某即未有相应陈述，更未提交缴纳了上述121万元押金的凭证，在此情况下，一审判决竟对上述121万元押金直接予以了认定，系认定案件基本事实证据不足。二、关于被上诉人辛某主张的69万元，被上诉人辛某在一审中陈述包括施工一部分、工人工资、吃、住、误工费等费用。2.1一审中被上诉人辛某提交的证据四，即2018年2月7日上诉人被上诉人签订的“天然气安装工程合同”竟是手机图片。被上诉人辛某主张，一审判决也认定上诉人被上诉人签订了“天然气安装工程合同(以下简称标的合同)”，一审中被上诉人辛某应当提交却未提交标的合同，未提交的原因是什么?因客观原因未提交还是根本就没有?一审应查明却未查明。2.2参照标的合同的约定，案涉工程仅仅约定了单价，即每户2400元，案涉工程的户数是以甲方(即上诉人)和各村确定的实际户数为准。即案涉工程完工后必须根据工程量据实结算。案涉工程最终结算了吗?总价款是多少?上诉人是否向被上诉人辛某支付过案涉工程款?何时、支付了几次?支付了多少?以上均系案件的基本事实，应当查清；一审判决却根本未提及。2.3参照标的合同的约定，假如被上诉人辛某承接了案涉工程，假如被上诉人辛某实际施工了案涉工程，被上诉人辛某可能得到的工程款为2400元/户×实际户数。可被上诉人辛某主张的69万元中自认包括施工一部分、工人工资、吃、住、误工费等费用。那么69万元中包括多少工程款?包括多少工人工资、吃、住、误工费?被上诉人辛某除工程款外再主张所谓的工人工资、吃、住、误工费等费用依据何在?如此诉求，竟也得到了支持!三、至于被上诉人辛某提交的证据三，即所谓的欠条，系被上诉人辛某通过非正当手段取得，不能作为合法有效的证据使用。综上，一审判决认定基本事实不清，案件主要事实证据不足，依据《民事诉讼法》第170条第三项之规定，应裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。恳请贵院支持上诉人的上诉请求。辛某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。首先，案涉工程并未实际履行，因上诉人资金未到位，致使案涉工程合同签订后工程实际未能进行，因此上诉人的上诉理由第二条没有事实依据不能成立。其次，对于上诉理由的第一项因案涉合同未能履行，上诉人理应退还被上诉人工程押金121万。第三，上诉人上诉请求第三项没有提供证据支持，依法不能得到支持。被上诉人于一审期间提交的由上诉人出具的欠条既载明了上诉人欠付被上诉人押金121万，及部分工程款和损失费69万的事实，并且加盖了上诉人的公章，是上诉人的真实意思表示，应当得到支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回。乙公司辩称，济宁中石油公司与上诉人不存在工程发包的关系，也不存在工程款结算的问题。因此，中石油公司与上诉人和被上诉人之间的建设工程合同纠纷不存在任何的法律关系，更不应该承担所述的连带责任。辛某向一审法院起诉请求：请求判令被告支付欠款及利息，共计2020000元。一审法院认定事实：2017年3月6日，乙公司将“合作区域内的天然气村村通项目”交付给甲公司单独经营和管理，双方并签订了“合作框架协议”。2017年，嘉祥县瑞祥燃气有限公司、乙公司、甲公司、嘉祥县纸坊镇人民政府，签订了“嘉祥县纸坊镇天然气项目合作协议”，约定由甲公司“自主投资设立新公司建设纸坊镇、街、村天然气‘户户通’工程项目”。2018年2月7日，甲公司与辛某签订了“天然气安装工程合同”，甲公司将其承接的上述“各村镇整体天然气管网铺设及安装工程”施工项目承包给辛某施工。合同第七条约定了工程造价，“每户承包价包工包料人民币2400元整（税后），各村（街）调压箱后均归属各户的组成部分，费用包含在每户价格中，2400元/户为不含发票价格，在结算时如需乙方（辛某）提供发票，产生的税费甲方另行支付。”。合同签订后，辛某依约进行了施工。2018年7月11日，经核算，甲公司为辛某出具了“欠条”，欠条载明：“甲公司欠辛某押金121万元（壹佰贰拾壹万元整）及工程款和损失费69万元（陆拾玖万元整）。总计190万元（壹佰玖拾万元整）。甲公司在2018年7月26日前付给辛某146万元（壹佰肆拾陆万元整）分三次付清，如果在2018年7月26日前没有付清，按照原金额190万元（壹佰玖拾万元整）在2018年8月26日前付清。如不付清，甲公司承担造成的所有损失。”并加盖了甲公司公章。现辛某诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，依据甲公司与辛某签订的“天然气安装工程合同”，结合加盖甲公司公章的欠条等，足以认定甲公司与辛某形成了“天然气安装工程合同”关系。依据上述“欠条”，则应认定甲公司拖欠辛某押金、工程款、损失未付的事实。债务应当清偿，辛某诉求被告甲公司支付欠款，应予支持。鉴于欠条中载明于2018年8月26日前付清，因此，对于原告辛某主张的利息，应自2018年8月27日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于辛某主张的数额过高部分，不予支持。依据合同的相对性，辛某诉求被告乙公司承担责任，证据不足，不予支持。被告甲公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其答辩和质证的权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告甲公司于判决生效后五日内支付原告辛某押金、工程款等1900000元及利息（以1900000元为基数，自2018年8月27日起至付款欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告辛某其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22960元，由被告甲公司负担21596元，由原告辛某负担1364元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。辛某提交了120万元的银行转账凭证。欲证明辛某向甲公司缴纳过121万元的保证金。甲公司质证称，对辛某庭后提交的借记卡账户历史明细清单、二份中国工商银行凭证（这两份凭证应是一样的）等四份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。即对上诉人辛某2018年3月20日向上诉人甲公司缴纳120万元押金（并不是被上诉人一审中提交的所谓欠条中载明的押金121万元）的事实无异议。上述证据载明的交款时间，再结合上诉人被上诉人2018年2月7日签订的天然气安装工程合同，合同第二页中明确约定双方施工合同签订后被上诉人应首先缴纳120万元汇入甲方账户，以便甲方按约定购买施工所需管材管件、各种阀门、燃气表等。可被上诉人直到2018年3月20日缴纳120万元材料款，另被上诉人庭审中明确陈述案涉天然气安装工程合同未实际履行，即被上诉人主张的可能的损失应是发生在合同签订后被上诉人缴纳120万元押金前，可该部分可能的损失也是因被上诉人未及时缴纳押金所造成的，理应由被上诉人自行承担。本院认为，甲公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。本院认为，本案争议焦点问题为一审依据甲公司向辛某出具的欠条作为双方结算的依据是否正确。对该焦点问题，本院认为，根据一审卷宗及辛某二审提交的银行打款凭证可以认定辛某曾通过银行转账的形式向甲公司缴纳过120万元的保证金，结合甲公司向辛某出具的欠条，可以认定为甲公司与辛某就案涉工程已经进行了结算，并对保证金及损失等进行了确认，甲公司在欠条上加盖单位公章，对上述款项并无异议。现甲公司辩称该欠条是辛某通过非正常手段取得，但未提交证据证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。一审依据甲公司向辛某出具的欠条所载明的内容作为双方结算的依据并无不当，一审法院认定事实清楚，应予维持。对于一审判决确认的利息计算方式，本院认为，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息的计算方式应为按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年8月27日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日。鉴于各方当事人对此并未提出上诉，本院对此不再予以纠正。综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人甲公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日书记员  魏晓瞳