广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17210号上诉人（原审原告）：果长江，男，1972年6月17日出生，汉族，身份证住址北京市密云县。委托诉讼代理人：贺青玲，广东鹏鼎律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区辣也重庆市井火锅店，经营场所深圳市罗湖区南湖街道嘉宾路**芙蓉大厦******铺。经营者：关晓华。上诉人果长江因与被上诉人深圳市罗湖区辣也重庆市井火锅店（以下简称辣也火锅店）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初5863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人果长江上诉请求：1、判令维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项；2、改判被上诉人支付上诉人2019年7月12日至2019年10月11日休息日加班工资10866元；3、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：上诉人2019年7月12日至2019年10月11日期间每个休息日都在上班，且每天上班都是10小时至12小时不等，但被上诉人均没有支付前述休息日加班工资。一审和仲裁阶段被上诉人均提供了考勤表证明了上诉人存在休息日加班的事实，只是上诉人对考勤表上的出勤天数和休息日加班的时间不认可，故一审以上诉人无法提供休息日加班的证据驳回上诉人休息日加班工资，是错误的。一审判决错误，损害上诉人合法权益，特提起上诉，请求依法保护上诉人合法权益。被上诉人辣也火锅店未到庭，未作答辩。果长江向一审法院起诉请求：1、判决被告支付2019年7月12日至2019年10月11日的工资差额2782元；2、判决被告支付2019年8月12日至2019年10月11日未签订书面劳动合同的双倍工资差额7200元；3、判决被告支付非法辞退赔偿金9706元；4、判决被告支付2019年7月12日至2019年10月11日延时加班工资4805元；5、判决被告支付2019年7月12日至2019年10月11日休息日加班工资10866元；6、判决被告支付2019年中秋节、国庆节法定节假日加班工资1327元。一审法院查明：一、入职时间：法院依法采信劳动者主张，确认原告的入职时间为2019年7月12日。二、工资岗位：厨工。三、最后工作时间：被告主张原告的最后工作时间为2019年10月7日，但其提交的出勤统计表无原告签字，法院依法采信原告主张，确认原告的最后工作时间为2019年10月11日。四、正常工作时间工资：原、被告双方对工资3600元/月数额无异议，但对该数额是否包含加班工资有异议。因被告提交的工资支付表无原告签名，原告对此亦不予认可，法院对该证据不予采信，被告应承担举证不能的不利后果，法院依法确认原告的正常工作时间工资为3600元/月。被告已支付原告工资共计9463.71元（2019年7月工资1693.71元＋2019年8月工资3450元＋2019年9月工资3550元＋2019年10月工资770元）。因原告月工资为3600元，故被告应补足原告2019年7月12日至2019年10月11日期间日常工作时间工资1336元（3600元／月÷31天×20天＋3600元／月×2月＋3600元／月÷31天×11天－已支付9463.71元）。五、关于原告2019年7月12日至2019年10月11日期间的加班工资：原告应就存在加班事实进行举证，因原、被告均确认原告存在延长工作时间加班的情形，但双方均未举证证明具体加班时长，扣除原告的用餐休息时间，法院酌定原告每天加班2小时。因原告未举证证明存在休息日加班的事实，故原告诉请被告支付休息日加班工资，法院不予支持。经计算，原告于2019年7月份正常工作时间加班时长为28小时，2019年8月正常工作时间加班时长为46小时，2019年9月正常工作时间加班时长为42小时，2019年10月正常工作时间加班时长为8小时，共计124小时；法定节假日加班时长为2019年9月13日中秋节10小时，2019年10月1日至3日加班时长30小时，合计40小时。故被告应支付原告正常工作时间加班工资3848元（3600元／月÷174小时×124小时×150%）；被告应支付原告法定节假日加班工资1063元（3600元／月÷174小时×40小时×300%-已支付法定假节日加班工资1420元）。六、劳动合同签订情况：未签订书面劳动合同。七、未签订书面劳动合同经济补偿金：被告应支付原告2019年8月12日至2019年10月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12040元[3600元／月÷21.75天×﹙14天＋7天﹚＋3600元／月＋3600元／月÷174小时×﹙30小时＋42小时＋8小时﹚×150%＋3600元／月÷174小时×40小时×300%]。原告本项请求金额为7200元，未超出法定计得范围，法院予以支持。八、违法解除劳动关系赔偿金：因被告未举证证明原告具有辞退书或规章制度上载明的行为，即未能举证证明其解除劳动关系的行为符合法律规定，应承担举证不能的法律后果，经计算，原告离职前月平均工资为5213元，故被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金5213元﹙5213元×0.5个月×2倍﹚。九、仲裁情况：原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、请求被告支付2019年7月12日至2019年10月11日的工资差额2782元；2、请求被告支付2019年8月12日至2019年10月11日未签订书面劳动合同的双倍工资差额7200元；3、请求被告支付非法辞退赔偿金9706元；4、请求被告支付2019年7月12日至2019年10月11日延时加班工资4805元；5、请求被告支付2019年7月12日至2019年10月11日休息日加班工资10866元；6、请求被告支付2019年中秋节、国庆节法定节假日加班工资1327元。裁决：1、被告于裁决生效之日起三日内补足原告2019年7月12日至2019年10月11日期间工资6057.29元；2、被告于裁决生效之日起三日内补足原告2019年8月12日至2019年10月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额7200元；3、被告于裁决生效之日起三日内支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金5213元；4、驳回原告的其他仲裁请求。十、被告支付情况：经计算，被告共应向原告支付18660元（1336元＋3848元＋1063元＋7200元＋5213元）。被告已于2020年1月18日向原告转账支付涉案金额18470.29元，尚需向原告支付189.71元解除劳动关系经济赔偿金。一审法院认为，综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市罗湖区辣也重庆市井火锅店应于判决生效之日起七日内向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金189.71元；二、驳回原告果长江的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被告罗湖区辣也重庆井火锅店负担。本院二审审理查明：一、上诉人同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、上诉人确认其仅对2019年7月12日至2019年10月11日期休息日加班工资的认定提出上诉，并主张休息日每天工作11小时，工资标准按照一审认定的每月3600元的计算。上诉人称其一审不认可被上诉人的出勤统计表是因为没有其签名，被上诉人的出勤统计表与被上诉人在仲裁庭审中所称休息日调休亦不一致，且被上诉人仲裁时提交的出勤统计表和被上诉人一审提交的出勤统计表中关于上诉人加班时间的记载也不一致。为此上诉人二审提交仲裁庭审笔录、被上诉人仲裁时提交的出勤统计表以佐证其上述陈述。上述两份出勤统计表均显示上诉人存在休息日加班的事实，只是具体加班时间不同。被上诉人在仲裁庭审时称上班分ABC三个班次，每个班包括用餐时间是10个小时，每周上班5天，有两天是调休，法定节假日正常上班。三、上诉人二审庭审中称其2019年7月12日至2019年10月11日期间实际休息日加班有25天，每天工作10至11小时，其现在愿意按照仲裁时被上诉人提交的出勤统计表中载明的休息日加班时间计算其休息日加班工资。上诉人二审提交的仲裁时被上诉人提交的出勤统计表记载2019年7月12日至2019年10月11日期间，上诉人2019年7月休息日加班16小时、2019年8月休息日加班32小时、2019年9月休息日加班32小时，2019年10月休息日加班0小时，共计80小时。上述出勤统计表显示的上诉人加班时间与被上诉人一审提交的出勤统计表不一致，且记载的上诉人休息日加班时间低于被上诉人一审提交的出勤统计表中记载的上诉人休息日加班时间。一审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应当支付上诉人2019年7月12日至2019年10月11日期休息日加班工资？双方在一审时就平时加班的具体时间存在争议，但均无充分证据证明各自主张，故一审法院酌情确认平时加班2小时、每天上班10小时并无不当，本院予以确认。关于上诉人休息日加班的事实，上诉人主张其2019年7月12日至2019年10月11日期间休息日均有加班。虽然上诉人未提供证据证明其休息日的加班情况，上诉人亦因为被上诉人提交的出勤统计表没有上诉人签名而不予确认，但从被上诉人提交的出勤统计表中可印证上诉人所称其休息日存在加班的事实，上诉人并非没有任何证据证明存在休息日加班的事实。故一审判决不予支持休息日加班工资不当，本院予以纠正。上诉人二审表示愿意按照仲裁时被上诉人提交的出勤统计表中载明的休息日加班时间计算其休息日加班工资，即按照上诉人2019年7月12日至2019年10月11日期间休息日加班时间80小时计算加班费，该主张未超出被上诉人一审提交的出勤统计表确认事实范围，不违反法律规定，本院予以确认。关于休息日每天工作时间，如前所述，本院酌情按照每天工作10小时计算，故上诉人上述期间休息日加班费应为3310元（3600元/月÷174小时×80小时×200%）。综上所述，上诉人果长江上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，处理不当，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初5863号民事判决第一项；二、被上诉人深圳市罗湖区辣也重庆市井火锅店应于本判决生效之日起七日内向上诉人果长江支付2019年7月12日至2019年10月11日期休息日加班工资3310元；三、驳回上诉人果长江的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人深圳市罗湖区辣也重庆市井火锅店负担。二审案件受理费10元，上诉人果长江已预缴，由被上诉人深圳市罗湖区辣也重庆市井火锅店于本判决生效之日起七日内径付上诉人果长江。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二一年三月三日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。