贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终342号上诉人（原审被告）：贵州永福龙鑫建筑工程有限公司（原毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司），住所地毕节市开行路东升华庭**楼**，统一社会信用代码91520500215470632T。法定代表人：梁书勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩蕴，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李季，贵州贵达（毕节）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢勋，男，1972年12月26日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：荣翔，贵州沃恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐俊，贵州沃恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐兴奎，男，1964年10月13日出生，汉族，住贵州省赫章县。被上诉人（原审原告）：谢华明，男，1965年10月27日出生，汉族，住贵州省赫章县。原审被告：赫章县教育科技局（原赫章县教育局），住所地赫章县双河街道和平路**，统一社会信用代码11522428009670035M。负责人：马华，该局局长。原审第三人：杨廷勇，男，1977年11月6日出生，汉族，住贵州省赫章县。原审第三人：严五九，男，1978年2月1日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人贵州永福龙鑫建筑工程有限公司（以下简称龙鑫公司）与被上诉人谢勋、唐兴奎、谢华明及原审被告赫章县教育科技局（以下简称赫章教育局）、原审第三人杨廷勇、严五九建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2019)黔0527民初2735号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人龙鑫公司上诉请求：1、撤销（2019）黔0527民初2735号民事判决，查清事实依法改审上诉人返还保证金846000.00元及支付工程款221374.00元及利息的条件不成就，不应返还保证金及支付工程款；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人支付被上诉人工程款条件已成就属于认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间的关系为分包关系，同时又以上诉人与原审被告赫章县教育科技局之间的《工程款支付证书》约定的工程款依据及付款条件作为支付被上诉人工程款的依据和条件相互矛盾。既然上诉人与被上诉人之间签订有《土建工程清包合同》类似于分包合同，即上诉人与被上诉人之间的结算依据应以双方签订的分包合同约定的付款方式、条件、标准、时间等进行支付，被上诉人未提供任何工程资料作为结算依据，一审判决以上诉人与原审被告赫章县教育科技局之间的《工程款支付证书》作为上诉人应支付被上诉人工程款的依据显然越过了合同相对性，即，所有工程款由被上诉人领取，所有风险由上诉人承担，明显不符合公平原则，损害了上诉人的利益。二、一审认定履约保证金已达退还条件属于认定事实错误。被上诉人缴纳履约保证金的目的是为保证涉案合同能保质保量完成，而涉案工程罗州乡中心小学保障性住房建设工程至今仅完成主体工程，其余工程尚未完工，达不到退还履约保证金的条件。上诉人与被上诉人签订的类似于分包合同中约定的事项并无主体工程完工后即可退还履约保证金，相反，合同约定工程内容为不仅仅为主体工程，还有二次结构、内外装饰等，如按一审法院判决上诉人支付被上诉人履约保证金后，剩余工程不能完成或工程质量不能达到标准，需要修理、重建时，该责任由谁承担。二审庭询中，龙鑫公司补充上诉理由：三被上诉人不是实际施工人，一审认定三被上诉人是实际施工人错误。被上诉人谢勋辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确：1、通过一审庭审和判决可以明确看出案涉工程保证金系谢勋和唐兴奎向上诉人的账户汇入，案涉的实际施工人都是三被上诉人委托的人员，该工程所有施工支出以及支付票据都是谢勋支付以及保留，一审中谢勋提供上诉人法定代表人的聊天记录，可以证明是被上诉人多次要求上诉人帮忙追要未付的工程款。以上事实看出被上诉人系案涉工程的实际施工人；2、因为案涉工程临时改变修建地址，导致该工程不能全部完工，不能全部完工不是被上诉人所导致，所以，已经确认工程价款为1578000元，支付工程款的条件成就，同时，保证金也应当予以退还。被上诉人唐兴奎辩称，我们是实际施工人，工程产生的费用都是谢勋和唐兴奎支出，上诉人的上诉请求不成立。被上诉人谢华明辩称，上面的工程款都是我们三被上诉人支付一部分，我们是否是实际施工人我们也没有合同。上诉人的上诉请求不成立，一审判决正确。原审被告赫章教育局未作陈述。原审第三人杨廷勇、严五九未作陈述。原审原告谢勋、唐兴奎、谢华明向一审法院起诉请求：一、依法判令被告龙鑫公司立即退还原告保证金946,000.00元；二、依法判令被告龙鑫公司立即向原告支付工程款共计1,578,000.00元，并从2018年2月12日起按照中国人民银行同期贷款利率两倍的标准向原告支付违约金直至全部款项还清之日止；三、依法判令被告赫章教育局对上述第二项诉请承担共同还款责任；四、本案诉讼费用由被告共同负担。一审法院认定事实如下：2016年5月24日，赫章教育局向毕节退伍军人公司发出中标通知书，赫章教育局将赫章县罗州乡中心小学保障性住房建设项目发包给毕节退伍军人公司。2016年6月8日，谢勋向毕节退伍军人公司总经理熊军个人账户转账500,000.00元，后唐兴奎之妻杨方美向毕节退伍军人公司总经理熊军个人账户转账446,000.00元，毕节退伍军人公司也认可收到上述两笔保证金，后龙鑫公司将该两笔保证金交至赫章教育局。2016年6月12日，赫章教育局与毕节退伍军人公司签订《赫章县罗州乡中心小学保障性住房建设工程施工合同》，该合同对工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价（约3,156,499.33元）、合同价格形式等作了约定。其中，工程进度款支付约定为进度付款涉及政府性资金支付方法：主体工程验收合格后付合同价款的50％，工程竣工验收合格后付合同价款的30％，办理结算审计后付到合同价款的95％，留5％作为工程质量保修金。2016年6月23日，毕节退伍军人公司与杨廷勇签订《土建工程清包合同》，该合同对承包性质（包工不包料）、承包内容等作了约定。上述合同签订后，谢勋等人向涉案工地提供所需材料，杨廷勇带领工人进行施工。2016年12月13日龙鑫公司向唐兴奎退还保证金100,000.00元。2016年12月28日、2017年2月10日龙鑫公司代付涉案工程商混款共计200,000.00元。2017年2月9日龙鑫公司向郭科伟（谢华明前妻）转账50,000.00元。2017年2月16日龙鑫公司为涉案工程交纳保险费12,626.00元。2017年3月21日龙鑫公司向涉案工程材料供应商（张华香）支付材料款60,000.00元。2017年11月17日龙鑫公司向王登科支付24,000.00元（工人工资）。2020年1月2日龙鑫公司向谢华明支付了60,000.00元。2017年11月26日，谢勋与严五九签订《赫章县罗州乡中心小学师生保障房工程转包协议》，杨廷勇继续带领工人进行施工，主体工程完工后经验收合格。2018年2月12日赫章教育局出具了《工程款支付证书》，确认应付工程款为1,578,000.00元。2019年10月9日、10月12日赫章教育局向龙鑫公司支付涉案工程进度款共计1,000,000.00元。谢勋等人多次向被告索要工程款未果便提起诉讼，请求法院判决支持其诉讼请求。本案审理过程中，原告将其第三项诉求中请求赫章教育局承担的共同还款责任变更为在未付工程款的范围内承担还款责任。同时，杨廷勇认可龙鑫公司向其支付了450,000.00元，严五九认可龙鑫公司向其支付了500,000.00元。另查明：2018年8月31日毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司名称变更为贵州永福龙鑫建筑工程有限公司，2019年2月20日赫章县教育局变更为赫章县教育科技局。上述事实，有原告的陈述，被告的辩称，原告提交的《赫章县罗州乡中心小学保障性住房建设工程施工合同》《土建工程清包合同》、委托打款证明及银行流水、《工程款支付证书》，被告龙鑫公司提供的赫章县罗州中心小学保障性住房明细等证据在卷为凭。一审法院认为，赫章教育局与毕节退伍军人公司签订的《赫章县罗州乡中心小学保障性住房建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。合同签订后，赫章教育局、毕节退伍军人公司名称分别变更为赫章县教育科技局、贵州永福龙鑫建筑工程有限公司，名称变更前签订的《赫章县罗州乡中心小学保障性住房建设工程施工合同》对各方当事人仍具有法律约束力。本案争议焦点有：一、原告主体是否适格。首先，原告谢勋、唐兴奎向被告龙鑫公司交纳保证金，被告龙鑫公司也认可收到该笔保证金，且将该保证金转给发包人被告赫章教育局；其次，虽被告龙鑫公司不认可原告系涉案工程的实际施工人，但被告龙鑫公司认可涉案工程所需材料系原告提供，还向原告唐兴奎退还过保证金，并向谢华明支付过涉案工程相关款项。同时，被告龙鑫公司也未提供证据证实涉案工程中另有其他的实际施工人；再次，三原告确认合伙承包了涉案工程。综上，三原告与本案有直接利害关系，其主体资格适格。二、原告要求退还工程保证金以及支付进度款的条件是否成就。该工程主体完工并验收合格后，被告赫章教育局未按约拨付进度款，后罗州乡中心小学选址搬迁，导致涉案工程搁置多年，而被告赫章教育局对后续装修工程是否需继续施工未作明确表示。一审法院认为，现原告提出要求退还保证金及支付进度款的条件已成就。三、保证金如何退还的问题。原告谢勋、唐兴奎向被告龙鑫公司交纳了946,000.00元保证金，被告龙鑫公司无异议，后仅向唐兴奎退还100,000.00元保证金，故被告龙鑫公司还需向原告谢勋、唐兴奎、谢华明退还保证金846,000.00元。四、进度款如何给付的问题。涉案工程主体完工并验收合格，根据二被告签订的施工合同约定以及被告赫章教育局出具《工程款支付证书》，确认应付工程进度款为1,578,000.00元，后被告龙鑫公司陆续支付了1,356,626.00元【450,000.00元（杨廷勇）＋500,000.00元（严五九）＋200,000.00元（商混款）＋50,000.00元（郭科伟）＋12,626.00元（保险费）＋60,000.00元（张华香）＋24,000.00元（王登科）＋60,000.00元（谢华明）】，故原告要求被告支付工程款1,578,000.00元一审法院仅支持221,374.00元（1,578,000.00元－1,356,626.00元）。五、关于欠付工程价款利息的问题。原告要求从2018年2月12日起按照中国人民银行同期贷款利率两倍的标准向其支付违约金直至全部款项还清之日止。鉴于原、被告之间对欠付工程价款利息计付标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，结合2018年2月12日被告赫章教育局出具了《工程款支付证书》，确认应付工程款等实际，且自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故2018年2月12日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故2019年8月20日起至欠付工程价款付清之日期间的利息按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算。六、关于被告赫章教育局的责任问题。被告赫章教育局出具了《工程款支付证书》，确认应付工程款为1,578,000.00元，但截至2019年10月12日，被告赫章教育局作为发包方仅向被告龙鑫公司支付工程进度款1,000,000.00元，故被告赫章教育局在未支付的578,000.00元范围内承担责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告贵州永福龙鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告谢勋、唐兴奎、谢华明保证金846,000.00元；二、被告贵州永福龙鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢勋、唐兴奎、谢华明工程进度款221,374.00元及欠付工程价款利息（以221,374.00元为基数，2018年2月12日起至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至欠付工程价款付清之日期间按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告赫章县教育科技局在未付工程款578,000.00元的范围内对欠付工程款承担连带责任；四、驳回原告谢勋、唐兴奎、谢华明的其他诉讼请求。案件受理费28,720.00元，由被告贵州永福龙鑫建筑工程有限公司负担13,394.00元，被告赫章县教育科技局负担9,580.00元，原告谢勋、唐兴奎、谢华明负担5,746.00元；公告费300.00元，由原告谢华明负担。二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2016年6月23日，案外人蒋明贵以龙鑫公司（原毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司）委托负责人身份与杨廷勇签订《土建工程清包合同》，合同第四条“承包内容”载明：乙方必须按图纸施工，按甲方及业主方的要求保质保量完成。乙方必须熟悉图纸，如有疑问或发现错误应及时向甲方和业主方报告，否则造成的一切损失由乙方负责。（一）基础工程1、铺褥垫层；2、砼垫层；3、基础支模拆模；4、钢筋焊接、制作、绑扎；5、基础砼浇筑。（二）主体工程1、主体的柱、梁、板支模拆模；2、主体钢筋焊接、制作、绑扎；3、主体砼浇筑。（三）二次结构1、填充墙砌筑；2、构造柱过梁钢筋制作、焊接、绑扎；3、过梁构造柱的支模拆模；4、过梁构造柱浇筑。（四）内外装修必须按照图纸和甲方要求施工，且符合验收规范。2017年11月26日，谢勋（甲方）与严五九（乙方）签订《赫章县罗州乡中心小学师生保障房工程转包协议》，协议载明：一、甲方承揽的赫章县罗州乡中心小学师生保障房工程，由于甲方资金不足导致工程无法继续施工，因此将此工程转包给乙方完成剩余工程量……三、甲方之前垫付的工程成本资金共计：小写1600000元（大写：壹佰陆拾万元整）。教育局主体完工验收合格后拨付工程款到毕节市退伍军人建筑公司之后由公司支付甲方第一笔资金：800000元（大写：捌拾万元整）。装修完成后，教育局支付公司第二笔工程款后，由公司支付甲方500000元（大写：伍拾万元整）。此工程验收合格，审计结束后教育局拨付第三笔工程款到公司后，由公司支付甲方剩余的300000元（大写：叁拾万元整）。综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、三被上诉人是否是案涉工程的实际施工人；二、案涉工程款及保证金的支付条件是否成就。本院认为，关于焦点一，首先，龙鑫公司及三被上诉人谢勋、唐兴奎、谢华明在本案中没有提供双方签订的书面合同以供审查，龙鑫公司亦未提供证据证明其就案涉工程设立项目部及实际组织施工。二审中谢勋的代理人及唐兴奎陈述案外人蒋明贵不是龙鑫公司的员工，其与谢勋存在亲戚关系。因本案当事人均未举证证明蒋明贵与龙鑫公司是何关系，而蒋明贵可以使用龙鑫公司的印章并以其委托负责人的名义与杨廷勇签订《土建工程清包合同》，嗣后谢勋又与严五九签订《赫章县罗州乡中心小学师生保障房工程转包协议》；再结合杨廷勇在一审中的陈述“该工程是谢华明喊我去做的，三原告之间及三原告和龙鑫公司是什么关系我不知道，我做工是包工不包料”及严五九陈述“涉案工程中我开始是给杨廷勇做木工，工程做不下去之后谢勋找我，要把涉案工程转给我做，谢勋和我签订了一个协议将涉案工程总的以160万元的价格打包给我做，……我做的是包工包料的工程。”且龙鑫公司对收取谢勋、唐兴奎之妻杨方美交纳保证金的事实未提异议，参照《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”之规定，可以认定三被上诉人与龙鑫公司在案涉工程中存在转包关系。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条所述的“实际施工人”，是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据前述，龙鑫公司从赫章教育局承包案涉工程后转包给三被上诉人，三被上诉人以清包的方式再将工程转包给杨廷勇施工，因资金周转困难，谢勋又将剩余工程转包给严五九施工，亦即案涉工程存在多重转包的情况，三被上诉人不属于最终投入资金、材料和劳力的民事主体，根据以上司法解释的规定，上诉人龙鑫公司认为三被上诉人非案涉工程实际施工人的理由成立，本院予以采纳。关于焦点二，本案三被上诉人主张工程款的主要依据是《工程款支付证书》，从该证书的内容来看，申请主体是龙鑫公司，申报金额为1578000元，监理单位的审查意见是“主体工程已完工，工程质量合格，请参照合同规定支付进度款。”承上所述，虽然三被上诉人并非案涉案涉工程的实际施工人，但根据本案现有证据可以认定其与龙鑫公司存在工程转包合同关系。因龙鑫公司未对《工程款支付证书》的三性提出异议，龙鑫公司亦未举证证明其就案涉工程实际组织施工，且一审是在扣除龙鑫公司支出的相关款项的基础上认定案涉工程款金额，而作为三被上诉人下一手承包人的杨廷勇、严五九均未对一审判决提出上诉，故根据《工程款支付证书》的内容，案涉工程款的支付条件已成就。关于保证金支付条件是否成就的问题，龙鑫公司将案涉工程转包给三被上诉人，已违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，双方存在无效的工程转包合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销的法律后果”规定，龙鑫公司应返还三被上诉人向其交纳的保证金。龙鑫公司在二审庭询中认为保证金的性质为工程质量保证金，案涉工程至今仅完成主体工程，达不到退还保证金的条件。但龙鑫公司并未举证证明三被上诉人交纳保证金的性质是质量保证金还是履约保证金，且龙鑫公司与赫章教育局签订的施工合同中明确约定“进度付款涉及政府性资金的支付方法：……留5%作为工程质量保修金”，故龙鑫公司认为三被上诉人交纳保证金的性质为工程质量保证金的理由与本案查明的事实不符，对其该上诉理由不予采纳。需要指出的是，三被上诉人非实际施工人，其不能突破合同相对性原则向发包人主张权利，故一审判决赫章教育局在欠付工程款范围内承担连带支付责任不当。但本案除龙鑫公司之外的其他当事人均未针对一审判决提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2020〕20号）第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院对赫章教育局应否承担连带责任的问题不予处理。另，杨廷勇、严五九在本案一审中均认可收到部分工程款项，如果二人认为其应得工程款未获足额支付，可提供证据后另行主张权利。综上所述，上诉人龙鑫公司的上诉请求不成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14406元，由贵州永福龙鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年三月四日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃