甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终96号上诉人（原审被告、反诉原告）：童某，女，1989年11月10日出生，汉族，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：刘某某，上海执初律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陇南市盛泰置业有限责任公司，住所地甘肃省陇南市宕昌县城关镇山水雅园会所。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐某某，甘肃通融律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄某某，甘肃通融律师事务所律师。上诉人童某因与被上诉人陇南市盛泰置业有限责任公司（以下简称陇南盛泰公司）商品房销售合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，利用云庭审开庭进行了审理。上诉人童某的委托诉讼代理人刘某某、被上诉人陇南盛泰公司的委托诉讼代理人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童某上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初2377号民事判决，改判解除童某与陇南盛泰公司签订的麦积·景园城商铺定购协议书（以下简称定购协议）；2.依法改判陇南盛泰公司返还童某已收取的购房费418030元；3.依法改判陇南盛泰公司向童某支付解约违约金82803元（以总房价828030元为基础，按10%计算）；4.依法改判陇南盛泰公司向童某支付应得租金收益至定购协议解除之日，按年租金52853元计算，自2019年3月1日暂计至2020年8月31日为79279.5元；5.一、二审诉讼费用由陇南盛泰公司承担。事实和理由：1.一审法院认为天水宏源房屋营销策划有限公司系案外人，对童某主张天水宏源房屋营销策划有限公司应作为第三人参加诉讼的请求不予支持属程序不当，应予纠正。童某与陇南盛泰公司、天水宏源房屋营销策划有限公司分别签订了定购协议与租赁协议，这两个公司同属甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司旗下。因此天水宏源房屋营销策划有限公司应当作为第三人参加诉讼。2.一审法院认为童某与陇南盛泰公司签订的定购协议为商品房买卖合同，天水宏源房屋营销策划有限公司属案外人的判定属认定事实不清，证据不足。童某与陇南盛泰公司签订的定购协议名为商品房销售合同，实为售后包租合同，定购协议与租赁协议虽然与不同的公司签订，但定购协议中约定：“本协议签订后甲方保障一方基于本协议获得的资产权益的实现”、“其他支抵为52853元”。该52853元与天水宏源房屋营销策划有限公司应支付童某第一年租金金额相同，一审法院对此也予以确认，并根据此金额计算总房款。一审法院虽不认可这两个公司的关联关系，但又确认协议中两个公司本应独立的房款和租金数目之间的联系自相矛盾，属于认定事实不清。3.一审法院认为童某要求解除协议既不具备约定的合同解除条件，也不具备法定的合同解除条件，属于适用法律不当。童某与陇南盛泰公司于2017年签订售后包租合同的目的是通过向陇南盛泰公司、天水宏源房屋营销策划有限公司让渡商铺使用、处分权获得相应的投资收益。而陇南盛泰公司先是未妥善处置与银行的对接事宜导致童某无法正常办理银行按揭贷款手续，后又因未经核准私自扩大建筑面积致使项目2019年才开始竣工验收，此种行为完全有理由使童某相信陇南盛泰公司和天水宏源房屋营销策划有限公司无法按照约定保证童某的投资利益，难以实现合同目的。4.童某与陇南盛泰公司双方签订的定购协议中约定诉争商铺的面积为31.55平方米，而实际测定面积为27.43平方米，面积误差比为13.1%，超过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的面积误差比绝对值超出3%，符合法定解除条件。综上，童某在此情况下有权请求解除协议，一审法院认定不具备解除条件属于适用法律不当。陇南盛泰公司辩称，陇南盛泰公司与童某签订的定购协议应为商品房买卖合同，双方均按该协议要求履行了主要权利义务，陇南盛泰公司接受了童某交纳的部分购房款，并向童某交付了争议商铺，该商铺也已出租，童某购买商铺的主要目的均已实现。此外，关于面积不符的问题，双方在定购协议书中有明确约定。因此，童某主张解除合同、退还购房款，要求陇南盛泰公司承担违约责任并赔偿损失的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。陇南盛泰公司向一审法院起诉请求：1.由童某履行支付剩余房款41万元的义务；2.童某承担本案的诉讼费用。童某向一审法院反诉请求：1.解除双方于2017年3月24日签订的关于甘肃省天水市××区商铺的麦积景园城商铺定购协议书；2.陇南盛泰公司向童某返还已收取的购房款418030元；3.陇南盛泰公司向童某支付解约违约金82803元（以总房价828030元为基础，按10%计算）；4.陇南盛泰公司向童某支付基于系争商铺的资产权益应得的租金收益至定购协议解除之日，按年租金52853元计算，自2019年3月1日暂计至2020年8月31日为79279.5元；5.陇南盛泰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：童某看到陇南盛泰公司发放的麦积·景园城广告宣传单后找到陇南盛泰公司的销售人员，欲购买涉案商铺。2017年3月20日童某缴纳1-D138A房定金1万元。同年3月24日缴纳房款408030元。2017年3月31日（陇南盛泰公司签字日期为2017年3月31日，童某签字日期为2017年3月24日），陇南盛泰公司作为甲方，童某作为乙方签订了定购协议。同日，童某与天水宏源房屋营销策划有限公司签订了麦积·景园城商铺租赁协议书（以下简称租赁协议），将童某所购涉案商铺1层D138A号出租给天水宏源房屋营销策划有限公司，协议书约定该商铺面积为31.55平方米（最终以房屋管理部门实测面积为准）。租期定为10年，租金按三个标准逐年支付；前10年租赁期第1-3年每年以优惠后总房款880883元的6%即52853元支付当年租金。该商铺第一年租金52853元，在童某与陇南盛泰公司签订的定购协议约定以“其他支抵”折抵童某应交房款。2019年8月13日、8月18日、8月25日、9月17日，陇南盛泰公司曾向童某及其丈夫刘彦刚发送手机短信，要求其完善银行按揭资料并进行合同网签无果。2019年4月15日，天水金鉴房地产测绘队对涉案商铺所在项目盛泰商城（麦积景园城）做出房屋测绘成果报告书，涉案商铺实测面积为27.43平方米，房号为盛泰商城1层070号，与双方签订的定购协议中约定的××园商铺系同一商铺。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，童某与陇南盛泰公司签订的定购协议虽然名为定购协议书，但在该协议书约定的内容中，具备了商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人即陇南盛泰公司已经按照约定收取买受人即童某购房款，因此，该协议书应当认定为商品房买卖合同。本案双方的法律关系应为商品房销售合同，本案案由应为商品房销售合同纠纷，双方当事人的权利义务均依合同确定，合同对双方均具有约束力。关于陇南盛泰公司请求依法判令童某履行支付剩余房款41万元的诉讼请求能否成立的问题。双方对付款方式在定购协议中有明确约定，对剩余房款童某申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，于签订定购协议之日起60日内完成按揭贷款到达陇南盛泰公司账户。按揭贷款在60日内未能到陇南盛泰公司账户的，在签订本协议120日内童某自筹资金将剩余房款全部付清。双方签订的定购协议不存在违反法律和行政法规的强制性规定，为依法成立的有效合同，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同约定付款期限已届满，故陇南盛泰公司要求童某支付剩余房款的请求于法有据，应予支持。对于童某尚欠的剩余房款的金额，应当以房屋测绘成果报告书确定的商铺面积为27.43平方米计算，单价为每平方米29084元，总房价为797774元，按照合同约定以银行按揭方式付款者总价款4折优惠即765863元。而双方签订的定购协议约定其他支抵为52853元，对于该52853元的计算依据，双方确认是以定购协议中约定的优惠后（总价款4折优惠）总房款880883元的6%计算而来，该52853元与案外人天水宏源房屋营销策划有限公司应支付童某第一年租金金额相同。一审法院认为，双方当事人对其他支抵房款的计算依据无异议，协议书约定总房款最终以房屋管理部门实测面积为准，多退少补，故合同约定的其他支抵金额也应当以重新核定总房款765863元的6%即45952元计算并折抵童某应付房款较为合理。综上，童某应付总房款为719911元，童某已付房款为418030元，故童某尚未支付房款为301881元。对于因定购协议约定商铺面积与房屋测绘成果报告书确定的商铺面积差额而造成的租赁协议相关合同内容的变更，权利人可另行主张权利。关于童某要求解除反诉双方于2017年3月24日签署的关于甘肃省天水市××区商铺的定购协议的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方当事人在定购协议中约定解除协议时童某应书面向陇南盛泰公司提出，在陇南盛泰公司接到童某书面解约书时且陇南盛泰公司同意解约的，甲方（陇南盛泰公司）可将乙方（童某）认购房屋另行出售，童某需承担总房款10%的违约金。审理中童某并未提交证据证明向陇南盛泰公司提出解除涉案协议的请求，诉讼中双方当事人对涉案房产定购协议的解除亦未达成一致意见。本案既不具备双方签订的定购协议约定的合同解除条件，也不具备法定的合同解除条件。故童某反诉要求解除双方于2017年3月24日签订的定购协议、返还已收取的房款418030元及支付解约违约金82803元的诉讼请求，均不能成立，不予支持。关于童某要求陇南盛泰公司向其支付基于系争商铺的资产权益应得的租金收益至定购协议解除之日，按年租金52853元计算，自2019年3月1日暂计至2020年8月31日为79279.5元的诉讼请求。一审法院认为，童某于2017年3月24日与天水宏源房屋营销策划有限公司签订的租赁协议，该合同的另一主体系案外人，且与本案不属同一法律关系，故该请求不能成立，不予支持。关于童某提出陇南盛泰公司所售房屋存在多处违规行为，以售后包租的形式违规销售商铺，签约商铺无法确定具体位置、建筑面积，无法办理分户产权证。且麦积·景园城项目自开业至今运营不良，陇南盛泰公司及第三人无法按照项目销售时的广告宣传和口头承诺以及与项目商铺业主签订的定购协议、租赁协议约定，向包括童某在内的商铺业主按时足额支付租金收益，业主无法实现购买商铺的投资目的等，均不符合解除合同法定及合同约定情形，对其辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、由童某支付陇南市盛泰置业有限责任公司购房款301881元，于本判决生效后30日内付清；二、驳回童某的反诉请求。本诉案件受理费7450元，适用简易程序减半收取3725元，由陇南市盛泰置业有限责任公司811元，童某负担2914元，反诉案件受理费4801元，由童某负担。二审中，当事人没有提交新证据，且双方对一审法院认定事实均无异议，故二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，童某与陇南盛泰公司签订的定购协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立并生效。该协议签订后，童某依据协议约定交纳了部分购房款，陇南盛泰公司在童某与案外人天水宏源房屋营销策划有限公司签订租赁协议后，将诉争商铺交付给案外人天水宏源房屋营销策划有限公司，并用第一年的租赁费直接折抵了购房款。根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点为：1.一审法院未将案外人天水宏源房屋营销策划有限公司列为本案第三人参加诉讼是否违反法定程序；2.童某与陇南盛泰公司签订的定购协议是否符合法定解除条件，是否应予解除；3.陇南盛泰公司是否应给童某退还收取的购房款，并支付解约违约金、应得租金收益。关于第一个争议焦点，童某与陇南盛泰公司签订的定购协议中，虽然约定双方应当签订商品房买卖合同，但双方在签订了定购协议后，实际履行了协议约定的主要合同义务，故一审法院将该定购协议认定为商品房买卖合同并无不当。关于童某上诉认为该定购协议实为售后包租合同的主张，本院认为，售后包租仅是一种销售方式，本案中，童某与陇南盛泰公司签订的定购协议以及童某与案外人天水宏源房屋营销策划有限公司签订的租赁协议属于两个法律关系，分别为童某与陇南盛泰公司之间的商品房买卖合同关系以及童某与案外人天水宏源房屋营销策划有限公司之间的租赁合同关系。童某在一审中反诉请求陇南盛泰公司给其支付应得租金收益突破了合同的相对性原则，一审法院未将案外人天水宏源房屋营销策划有限公司列为本案第三人参加诉讼未违反法定程序。关于第二个争议焦点，即童某与陇南盛泰公司签订的定购协议是否符合法定解除条件，是否应予解除的问题。首先，童某上诉认为双方签订的定购协议中约定诉争商铺的面积为31.55平方米，而实际测定面积为27.43平方米，面积误差比为13.1%，超过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的面积误差比绝对值超出3%，符合法定解除条件的主张。本院认为，双方签订的定购协议第一条约定建筑面积以房屋管理部门实测面积为准；第五条约定核定面积后，如存在与协议约定面积不符的情形，购房款应进行多退少补。该约定不违反法律规定，亦不存在约定不明的情形，双方均应按协议约定履行义务。此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定已被最高人民法院法释〔2020〕17号决定修正删除，故童某主张双方签订的定购协议符合法定解除条件的理由不能成立。其次，关于童某上诉认为陇南盛泰公司违反了双方签订的定购协议第六条第一款的约定，未保障其基于本协议获得资产权益的实现，导致合同目的不能实现，合同应予解除的主张。本院认为，定购协议第六条第一款约定“甲方保障乙方基于本协议获得的资产权益的实现”，从文义上来看，未明确约定陇南盛泰公司有义务给童某支付房屋租金，其仅负有保障童某获得资产权益的实现义务。在商品房买卖合同关系中，陇南盛泰公司作为出卖人，其主要义务是交付商品房，实现物权的转移；童某作为买受人，其主要义务是支付购房款。根据合同的相对性原则，童某主张获得租金的权益支付主体不是作为商品房买卖合同关系的相对方陇南盛泰公司，而是作为房屋租赁合同关系的相对方天水宏源房屋营销策划有限公司。无论陇南盛泰公司对该条是否依约履行，均不足以导致商品房买卖合同法律关系的合同目的无法实现。为了维护交易稳定性，童某与陇南盛泰公司签订的麦积景园商铺定购协议应继续履行。关于第三个争议焦点，均是基于定购协议解除的情形下，陇南盛泰公司如存在违约应当承担的违约责任。因该定购协议应当继续履行，故童某要求陇南盛泰公司房退还收取的购房款，并支付解约违约金、应得租金收益的主张于法无据，不能成立。综上所述，童某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4801元，由童某负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二一年三月十五日法官助理 徐瑞杰书 记 员 张海闻