吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）吉01刑终29号原公诉机关长春市九台区人民检察院。上诉人（原审被告人）田功刚，男，1973年1月30日出生于吉林省九台县，汉族，小学文化，户籍地吉林省长春市九台区，住长春市九台区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月7日被取保候审，同年9月27日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。辩护人李婷，吉林吉天行律师事务所律师。辩护人乔俊良，吉林吉天行律师事务所律师。长春市九台区人民法院审理长春市九台区人民检察院指控原审被告人田功刚犯非法经营罪一案，于2020年11月27日作出（2020）吉0113刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人田功刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人及检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定，被告人田功刚于2013年至2019年4月期间，伙同其前妻唐某（另案处理）在长春市九台区城子街镇石场村一组自家库房内，未取得烟草专卖生产许可、烟草专卖制品准运许可证情况下，雇佣陈宝等人用自购的烟丝、烟沫生产设备私自生产、制造烟丝、烟沫进行销售。2019年4月，公安机关联合长春市烟草专卖局办案人员先后在被告人田功刚租用的长春市九台区城子街镇石场村10组安家沟屯周祥余家一彩钢房内、长春市九台区西营城子镇榆树岗子村刘明家的库房内、长春市九台区西营城镇万家村五组张东雪家的库房内、吉林省农安县烧锅镇一库房内共查获烟丝32.18吨、烟叶22.2吨。经国家烟草质量监督检验中心鉴定：送检样品含有烟草DNA,含有烤烟DNA。经长春市价格认证中心鉴定：涉案烟叶、烟丝价值人民币3544217元。被告人田功刚于2018年5月21日，在未取得烟草专卖生产许可、烟草专卖制品准运许可证情况下，雇佣付志国（已判刑）驾驶货车（车号牌×××号）将其私自生产、制造的烟丝运往广东，付志国于2018年5月25日途径广东省梅州市蕉岭县“天汕高速”广福公安检查站时，被执勤民警查获并扣押烟丝11.16吨。经蕉岭县发展和物价局鉴定：涉案烟丝价值人民币782034.77元。原审法院认为，公诉机关指控被告人田功刚未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重的事实，有经过庭审核实的证据予以证实，被告人田功刚的行为构成非法经营罪。鉴于2019年4月2日，长春市烟草专卖局办案人员在长春市九台区城子街镇石场村原敬老院、废弃砖窑、废弃小学查获烟丝7.24吨、烟叶80.06吨的检查笔录中无被检查人签字、无见证人签字且对该情况无检查人员注明或情况记录，故对公诉机关指控该起犯罪事实及涉案金额不予认定。关于被告人称自己从2019年开始生产、经营烟丝、烟叶，不认识付志国，没让付志国拉烟丝烟叶到广东省，不认识张东雪、刘明，也不知道烟丝、烟叶被扣押一事的辩解，因与其共同参与生产烟丝、烟沫的证人唐某证言能够证实二人从2013年开始生产、经营烟丝、烟沫；付志国的刑事判决书及付志国相关案卷材料及田功刚与付志国的微信聊天转账截图，可以证实田功刚雇佣付志国运输烟丝、烟叶到广东省的事实；张东雪、刘明二位证人的证言相互吻合，可以证实田功刚租用长春市九台区西营城镇榆树苗村100平方米的库房用于存放烟丝、烟沫的事实；证人于某的证言证实公安机关扣押烟丝、烟叶时田功刚未在现场，故对被告人田功刚的上述辩解不予采信。关于辩护人提出被告人田功刚只有加工烟丝的行为，并没有运输、出售行为的辩护意见，因有付志国的刑事判决书及付志国相关案卷材料及田功刚与付志国的微信聊天转账截图、田功刚的银行交易明细，可以证实田功刚销售烟丝、烟沫的犯罪事实。关于辩护人提出库房里部分原材料都已发霉、变质，已没有鉴定价值的辩护意见，因该观点无事实和法律依据予以支持，故对其不予认可。辩护人提出的被告人系自首的辩护意见，因田功刚第一次主动投案后并未如实供述犯罪事实，第二次到案后虽如实供述犯罪事实，但系经办案民警出示工作证后传唤到案，故不能认定被告人自首，只能认定为坦白。对辩护人其他有事实及法律依据的辩护意见予以采纳。鉴于被告人田功刚部分如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人田功刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、扣押在案的烟叶22.2吨、烟丝32.18吨，依法予以没收。上诉人田功刚上诉提出，被扣押的烟叶、烟丝是“高果”、邹少华交其代为加工，其货物非所有者，不应承担责任；其在有合法营业执照的情况下对自产的晒烟进行经营、加工，并非烤烟业务，属于合法经营；其主动投案，有自首情节，原判量刑过重。辩护人提出，被扣押的22.2吨烟叶田功刚仅有收购行为，尚未生产、加工；运输的11.16吨烟丝与收购行为一样，均不属于非法经营罪的行为模式，田功刚不构成非法经营罪。不应采纳付志国非法经营一案刑事判决书中广东省质量监督烟草检验站出具的检验报告，原判认定田功刚生产的11.16吨烟丝系烤烟烟丝错误。田功刚有烟草类零售营业执照，其非法经营烟丝32.18吨应属超范围经营，不构成非法经营罪。吉林省长春市人民检察院建议，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。经二审审理查明，原审判决认定被告人田功刚非法经营的事实清楚，有书证、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证质证，并经二审查证核实，证据确实、充分，足资认定。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及吉林省长春市人民检察院的意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人田功刚上诉提出“被扣押的烟叶、烟丝是‘高果’、邹少华交其代为加工，其货物非所有者，不应承担责任”的上诉理由。经查，唐某与田功刚合伙经营烟草，唐某与田功刚、买家的微信交易记录及聊天记录能够证实，田功刚、唐某以自产或收购的烟叶为原料进行加工后销售，销售对象不特定，并非仅以对方提供烟叶为原料进行代加工，且国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口均依法实行专卖管理，在未取得烟草专卖生产企业许可证的前提下进行代加工，亦属于非法经营罪的客观表现形式，田功刚应对其非法经营行为承担刑事责任。故对该上诉理由不予采纳。二、关于上诉人田功刚上诉提出“其在有合法营业执照的情况下对自产的晒烟进行经营、加工，并非烤烟业务，属于合法经营”的上诉理由。经查，根据国家烟草质量监督检测中心的检验报告，涉案被扣押的烟叶、烟丝的烟叶类型为“烟叶（烤烟）”，并非未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟，而烟草制品生产必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证方可生产，仅有工商营业执照并不符合生产经营烟草的条件。故对该上诉理由不予采纳。三、关于上诉人田功刚上诉提出“其主动投案，有自首情节，原判量刑过重”的上诉理由。经查，唐某证言与其他证人证言能够相互印证，证实田功刚在长春市九台区西营城子镇榆树岗子村刘明家的库房内、长春市九台区西营城子镇万家村五组张东雪家的库房内、吉林省农安县烧锅镇一库房内储存烟叶、烟丝，在案证据还证实田功刚雇佣付志国驾驶货车将其私自生产、制造的烟丝运往广东省。田功刚虽主动投案，但在侦查阶段及一审庭审中对其储存在上述地点烟丝的犯罪事实予以否认，对雇佣付志国驾驶货车将其私自生产、加工的烟丝运往广东省的犯罪事实予以否认，未能如实供述主要犯罪事实，不能成立自首。原审判决已充分考虑其有部分如实供述等情节，对其判处有期徒刑六年六个月，量刑适当。故对该上诉理由不予采纳。四、关于上诉人田功刚的辩护人提出“被扣押的22.2吨烟叶田功刚仅有收购行为，尚未生产、加工；运输的11.16吨烟丝与收购行为一样，均不属于非法经营罪的行为模式，田功刚不构成非法经营罪”的辩护意见。经查，经营活动包括生产环节及流通环节的收购、存储、运输、包装、批发、零售等一系列活动，田功刚并非为自用而运输、收购烟叶，其在收购烟叶过程中的运输、收购行为仅是生产、销售过程中的一环，只要实施了任一经营活动即构成非法经营罪。故对该辩护意见不予采纳。五、关于上诉人田功刚的辩护人提出“不应采纳付志国非法经营一案刑事判决书中广东省质量监督烟草检验站出具的检验报告，原判认定田功刚生产的11.16吨烟丝系烤烟烟丝错误”的辩护意见。经查，广东省质量监督烟草检验站依法对付志国运输的11.16吨烟丝进行检验，结论为烤烟烟丝。原审判决依据付志国非法经营一案已发生法律效力的刑事判决书认定该事实并无不当。故对该辩护意见不予采纳。六、关于上诉人田功刚的辩护人提出“田功刚有烟草类零售营业执照，其非法经营烟丝32.18吨应属超范围经营，不构成非法经营罪”的辩护意见。经查，上诉人田功刚无烟草专卖生产企业许可证仍非法生产、经营烟草，系无证生产、经营，与有烟草专卖零售许可证而实施批发业务的超范围经营的情形有本质区别，田功刚的行为构成非法经营罪。故对该辩护意见不予采纳。吉林省长春市人民检察院提出的“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持”的意见，应予支持。本院认为，上诉人田功刚未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  何 福审 判 员  范文浩审 判 员  王青松二〇二一年三月二十九日法官助理  刘 晴书 记 员  何佳璘