江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终768号上诉人（原审原告）：南京怡化信息技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区安德门大街**怡化华东研发运营中心****。法定代表人：乔孝忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈明，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙信，男，1975年10月20日出生，汉族，住江苏省苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：武寅，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅双华，江苏圣典律师事务所律师。上诉人南京怡化信息技术有限公司（以下简称怡化公司）因与上诉人孙信劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1687号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审查终结。怡化公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判怡化公司不予支付孙信工资42395.13元、违法解除劳动合同的赔偿金529329.6元。事实、理由及辩称意见：1.怡化公司调岗行为合法合理，已足额发放工资，不存在拖欠工资的情况，故不应向孙信支付工资42395.13元。双方签订的劳动合同约定怡化公司有权对孙信进行调岗，且调岗经过了孙信的签字确认。怡化公司没有滥用调岗权，而是基于公司的管理以及孙信个人工作上的严重失职和存在的严重工作能力问题进行合理的任免和调岗，并且在调岗之前，怡化公司己正式书面通知并给予了孙信充分合理的时间整改，但孙信仍不纠正，消极怠工，不配合工作的行为，严重影响了公司的项目进度和管理，且怡化公司己足额发放工资。2.孙信系自动离职，怡化公司不应支付解除劳动合同赔偿金。怡化公司任免和调岗行为合法合理，但孙信并没有履行岗位调整后的职责，不去岗位工作，不提供实际劳动，旷工达三日以上，且系自动离职。即使法院认定怡化公司作为用人单位应承担一定的责任，从公平角度出发，也最多支付经济补偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。孙信的上诉请求缺乏依据，应予驳回。孙信上诉请求：撤销一审判决，改判怡化公司支付2003年12月9日-2019年10月29日累计未发放的期酬工资33839.96元、违法解除劳动合同赔偿金579379.2元。事实、理由及辩称意见：1.根据孙信提交的电子邮件截图以及中国农业银行银行卡交易明细清单可以证明，怡化公司每年年底发放的期酬工资为当年1月1日前累计期酬工资的1/3。其中2014年12月29日、2015年12月25日、的电子邮件载明的内容能够分别与相应的交易明细对应，结合怡化公司2018年12月2日两笔摘要为“期酬”、金额各为3767.85元的交易记录，以及2019年2月19日电子邮件记载“另期酬不需要提交发票”的内容，能够据此推算出截至2018年1月1日前怡化公司未发放的2/3期酬工资为15071.4元[(3767.85+3767.85元）÷1/3×2/3]。2.关于2018年、2019年未发的期酬工资。虽然怡化公司在2017年12月27日以后未再向孙信发邮件告知期酬工资的金额，但可以通过其他证据推定期酬工资由年终奖的20%以及岗位津贴的20%组成。根据孙信与孙雄飞的聊天记录截图，年终奖分3次发放，年底发50%，年中发30%，还有20%纳入期酬工资。2019年2月2日，怡化公司发放了摘要为“报账款”的年终奖11112.77元；2019年6月25日，怡化公司发放了摘要为“报销”的款项6667.66元，金额恰为11112.77元÷50%×30%，印证了“年中发30%”的说法。因此，怡化公司还应当支付相当于2018年年终奖的20%的期酬工资4445.11元（11112.77元÷50%×20%)。3.根据2014年4月30日的电子邮件截图，怡化公司每月实发岗位津贴仅为当月应发岗位津贴的80%，余下的20%将转变为期酬工资。2018年实际发放岗位津贴共32325.16元，2019年1月至10月实际发放和拖欠的岗位津贴共24968.64元，因此，怡化公司还应当支付相当于2018年及2019年岗位津贴的20%的期酬工资14323.45元[(32325.16元+24968.64元）÷80%×20%]。据此，在计算违法解除劳动合同赔偿金时应当将4445.11元、14323.45元计算在内，计算平均工资，一审按照16541.55元作为平均工资错误。4.怡化公司以孙信严重失职，对其进行调岗，并按照旷工解除劳动合同缺乏依据。综上，一审判决认定事实不清，请求依法改判。怡化公司上诉请求缺乏依据，应予驳回。怡化公司向一审法院起诉请求：判令怡化公司无需向孙信支付595466.76元。孙信在一审中明确：1.怡化公司应支付2018年10月和12月、2019年5月至10月被扣发的工资47507.16元；2.怡化公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金586006.72元；3.怡化公司应支付2003年12月9日至2019年10月29日累计未发放期酬工资33840.56元。一审法院认定事实：孙信于2003年12月9日入职深圳市怡化电脑有限公司（该公司于2013年12月30日更名为深圳怡化电脑股份有限公司）担任助理工程师，深圳怡化电脑股份有限公司系怡化公司的股东，持股比例99.5%。2014年1月1日，孙信（乙方）与怡化公司（甲方）签订了自当日起的无固定期限《聘用合同》，约定：怡化公司聘用孙信担任省级副经理，“甲方可以根据自己的生产经营情况，随时调换乙方的工作岗位”，“乙方确认：在签署本合同前已仔细阅读过员工手册的内容，并完全了解公司各项劳动纪律，并在相关手册、制度上签字”。深圳怡化电脑股份有限公司《员工手册》第十一章第五条规定：自动离职是指合同期内，员工在未经公司批准而擅自离开工作岗位三个工作日以上的行为。怡化公司未提交证据证明该规章制度系经民主程序制定。2019年5月17日，怡化公司作出《任免通知书》，决定将孙信调任至江苏苏州办事处任客服工程师。2019年5月24日，怡化公司将岗位调动一事通过邮件告知孙信，以孙信所负责江苏区域团队建设不当，存在销售部每周投诉苏州区域客服工作等失职问题，不能胜任区域管理工作职务为由，决定解除孙信的江苏省级经理职务，降职为江苏苏州办事处客服工程师，并要求孙信于2019年5月27日到岗工作。怡化公司提供“部门问题与建议-详情”截图，用以证明孙信所在团队2017年至2019年多次被投诉，孙信作为团队负责人严重失职。孙信对调岗决定不服，并拒绝到新岗位报到。2019年9月12日起，怡化公司多次以邮件形式告知孙信，因其无工作工单记录，无故未履行岗位职责为由，视为旷工。孙信收到邮件后即进行了回复，怡化公司对孙信的回复未予答复。后怡化公司于2019年10月24日为孙信办理了公积金停缴手续，于2019年10月29日为孙信办理了社会保险停缴手续。怡化公司主张，因孙信自2019年5月27日起未到调整后岗位报到，旷工达四个月之久，按照《员工手册》的规定，视为孙信自动离职，离职时间为2019年10月10日。孙信辩称其2019年10月29日收到停缴社会保险短信后，通过电话询问怡化公司，方得知劳动关系已经解除，并据此主张离职时间为2019年10月29日。怡化公司未向孙信出具解除劳动关系的通知，亦未就解除一事征求工会意见。一审另查明，孙信的月工资由基本工资、岗位工资、加班费、取暖费、岗位津贴2800元/月、地、地区物价补贴1700元/月食补贴20元/天、通讯补贴300元/月及期酬工资、年终奖构成。2018年10月26日，怡化公司以江苏客服管理团队监管缺失、工作部署滞后、执行力差为由，给予孙信当月工资降薪30%的处罚，并实际扣发原告当月工资2800.8元。怡化公司未支付孙信2018年12月的地区物价补贴、伙食补贴和通讯补贴。2019年5月27日至8月，怡化公司以孙信工作岗位已经调整为由，未支付孙信岗位津贴9036.36元（636.36元+2800元/月×3个月）。怡化公司尚未支付孙信2019年9月和10月的工资，但已为孙信缴纳社会保险和公积金至2019年10月。又查明，2014年4月30日，怡化公司发送邮件给孙信，言明：“您2014年3月份的岗位津贴为1848.28元，本次发放80%为1478.62元，余下20%将转变为期酬，按照期酬的管理规定统一发放。”2014年12月29日、2015年12月25日、2016年12月29日、2017年12月27日，怡化公司分别向孙信发放期酬6693.60元、6159.79元、6579.28元、6994.17元，并发送邮件告知孙信发放的为当年1月1日以前累计期酬的三分之一，余下金额将与当年度期酬一起继续累积，至次年年底按照期酬管理规定统一发放。2018年12月28日，怡化公司再次向孙信发放期酬7535.7元（3767.85元+3767.85元），后未再发放。孙信据此主张截至2018年1月1日止，怡化公司未向其发放的三分之二期酬为15071.4元（7535.7元÷1/3×2/3）。孙信2019年2月2日收到2018年年终奖11112.77元，2019年6月25日收到年中奖6667.66元。孙信提交了与“孙雄飞”的微信聊天截图，用以证明2019年的期酬应为2018年年终奖的20%，即4445.11元。孙信未提交聊天截图的原始载体，怡化公司对聊天记录的真实性不认可。孙信另依据2014年4月30日邮件通知，主张怡化公司还应当向其支付相当于2018年和2018年岗位津贴20%的期酬工资14323.45元。双方一致认可：孙信的入职时间为2003年12月，同意以2018年9月至2019年8月的工资收入计算孙信离职前十二个月的平均工资。经本院核算，孙信2018年9月至2019年8月共计收到实发月工资共计160198.24元，其个人缴纳的社会保险和公积金费用合计11220元。一审法院认为，本案纠纷系因调岗引起，案涉调岗行为是否合法系本案的核心焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”本案中，孙信的岗位为省级副经理，双方虽然在《聘用合同》中约定怡化公司可以根据自己的生产经营情况调换孙信的工作岗位，但相应的调岗亦应在合理范围内，并需要采取合法的方式进行。现怡化公司未与孙信协商，在未能提供充分证据证明孙信不能胜任原工作岗位的情况下，径行以孙信个人工作失职和存在工作能力不足问题为由，单方将孙信的岗位由省级经理调整为苏州办事处客服工程师，该调整已经远远超过了用人单位用工自主权和《聘用合同》约定的合理调岗范畴，构成违法调岗。关于劳动关系解除是否违法的问题。用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者出具解除劳动合同的证明。因用人单位做出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。怡化公司违法调岗，孙信对调岗决定不服，不断申诉并继续在原工作岗位工作，并无不当，怡化公司以孙信未到新岗位构成旷工，符合《员工手册》规定的自动离职情形为由，单方解除了与孙信的劳动关系，未提交证明《员工手册》系经民主程序制定，未向孙信出具解除劳动合同证明，未履行向工会报备程序，该解除行为缺乏事实依据，且不符合法定程序，构成违法解除。关于解除时间。怡化公司主张双方于2020年10月10日解除，但其未向孙信出具解除证明，亦未能提供证据证明孙信的最后工作时间，不利后果由其自行承担，故采纳孙信的主张。依据怡化公司办理停缴社会保险和公积金的时间，认定劳动关系的解除时间和孙信的离职时间为2019年10月29日。关于工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（1）2018年10月工资。怡化公司以孙信所在团队监管缺失、工作部署滞后、执行力差为由，扣发孙信2018年10月的30%，即2800.8元，但怡化公司未提交对孙信扣发工资的制度依据，提交的部门问题与建议截图仅是孙信所在江苏团队自行归纳整理的工作中问题，亦不足以证明该团队存在监管缺失等问题，故怡化公司扣发孙信2018年10月工资2800.8元，缺乏事实依据和制度依据，应当予以补足。（2）2018年12月工资。地。地区物价补贴讯补贴和伙食补贴系孙信劳动报酬的固定组成部分，怡化公司扣发孙信2018年12月的地区物价补贴1700元、通讯补贴300元和伙食补贴420元（20元/天×21天），共计2420元，但未能提供证据证明扣发的依据，孙信要求怡化公司补发2420元，于法有据，予以支持。（3）2019年5月至8月的工资。岗位津贴系孙信工资的一部分，怡化公司2019年5月对孙信的调岗不具有合法性，孙信继续在原岗位工作，怡化公司扣发孙信2019年5月至8月的岗位津贴的行为违法，孙信要求怡化公司支付2019年5月至8月的岗位津贴9036.36元（636.36元+2800元/月×3个月），予以支持。（4）2019年9月和10月工资。怡化公司调岗违法，孙信自2019年9月1日起至10月29日劳动关系解除之日止均在原工作岗位工作，怡化公司应当向孙信支付在此期间的工资。孙信按照16625元/月主张2019年9月和10月工资，缺乏事实依据，不予采纳。孙信2018年9月至2019年8月期间，不含期酬、年终奖的实发工资平均数为14537.95元[（160198.24元+2800.8元+2420元+9036.36元）÷12个月]，据此认定孙信2019年9月1日至10月29日的工资为28137.97元（14537.95元+14537.95元÷31天×29天）。综上，本院在42395.13元（2800.8元+2420元+9036.36元+28137.97元）范围内支持孙信的工资主张，超出部分不予支持。关于期酬。期酬系用人单位自主经营权范畴，用人单位有权根据自身经营情况决定是否向劳动者发放及具体的发放标准。本案中，虽然怡化公司2014年至2017年底均向孙信发放了期酬并发送邮件告知了计算标准，但2018年起，怡化公司并未向与孙信就期酬进行协商，孙信依据2017年之前的邮件内容推定2018年之前的未发放期酬金额，依据2014年4月30日的邮件截图推定2018年和2019年的期酬，缺乏充分的事实依据，不予支持。另，孙信未提交与“孙雄飞”的微信聊天记录的原始载体，该证据的真实性无法核实，孙信据此主张2018年和2019年未发放期酬，亦于法无据。综上，对孙信的期酬主张，不予支持。关于赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。用人单位违反本法规定与劳动者解除劳动关系的，应当按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。怡化公司解除与孙信的劳动关系违法，孙信主张赔偿金应当予以支持。孙信2018年9月至2019年8月的平均工资为16541.55元[（实发月收入160198.24元+社会保险和公积金费用11220元+应补发工资14257.16+2018年年终奖11112.77元÷12个月×4个月+年中奖6667.66元+2018年发放的期酬7535.7÷12个月×4个月）÷12个月]，其自2003年12月9日入职至2019年10月29日离职，故怡化公司应当支付孙信赔偿金529329.60元（16541.55元/月×16个月×2倍），在529329.60元范围内部分支持孙信的赔偿金主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、怡化公司于判决生效之日起十五日内支付孙信工资42395.13元、违法解除劳动合同赔偿金529329.60元，共计571724.73元；二、驳回怡化公司的其他诉讼请求；三、驳回孙信的其他请求。二审中，双方均未提交新的证据，亦对一审认定的事实不持异议。本院对一审认定的事实依法予以确认。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，因怡化公司解除孙信劳动合同前或起诉前并未向工会通知解除事由，故应当认定解除违法。关于期酬工资问题。《江苏省工资支付条例》第十二条第一款规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。本案中，孙信据以主张2003年12月9日-2019年10月29日累计未发放的期酬工资33839.96元的依据实为2018年12月2日怡化公司发放了两笔3767.85元的款项，每笔备注为“期酬”，以及2017年12月27日前怡化公司每年发送电子邮件来推定2017年12月28日后，怡化公司仍然应支付其相应期酬。在双方2017年12月27日后未约定发放期酬，且实际未发放的前提下，怡化公司能够对2018年12月2日发放两笔备注“期酬”款项作出合理解释的情形下，孙信仅凭之前发放过期酬来推定此后一定存在发放期酬，依据不足。一审据此驳回孙信关于期酬的主张，并无不当，本院依法予以维持。关于怡化公司是否应支付孙信工资42395.13元的问题。因怡化公司无证据证明其已经足额发放上述工资，一审据此判决由怡化公司支付上述工资依据充分，本院依法予以维持。关于赔偿金数额问题。孙信上诉主张赔偿金数额实为在一审认定平均工资的基础上再加上期酬工资。如上所述，本院已经驳回孙信关于期酬工资的上诉请求，且怡化公司对一审判决认定的赔偿金数额并不持异议，故本院对一审判决由怡化公司支付孙信违法解除劳动合同赔偿金529329.60元，依法予以维持。综上所述，孙信、怡化公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙信、南京怡化信息技术有限公司各负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二〇二一年三月二十六日法官助理孙传涛书记员杨文艳