吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终410号上诉人（原审被告）：杨震，男，1976年3月16日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：梁禹夫，男，1986年8月21日出生，满族，吉林圣莱恩体育发展有限公司总经理，住吉林省吉林市船营区，杨震所在单位推荐。被上诉人（原审原告）：赵英雪，女，1999年5月10日出生，汉族，农民，住吉林省吉林市船营区。上诉人杨震因与被上诉人赵英雪劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨震上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项；二、改判驳回赵英雪的诉讼请求；三、赵英雪承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定“自2019年11月27日入职至2020年3月6日吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部注销……故杨震应当给付赵英雪2019年12月28日至2020年3月6日的双倍工资6,900元及赵英雪工资6,600元提成583元”错误。自2020年1月24日起至2020年3月6日期间，因疫情原因，政府要求停业，莱恩健身俱乐部受到巨大影响，无任何收入来源，严重亏损。在此期间，杨震已想尽一切办法向赵英雪支付工资。因2020年3月6日吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部个体工商户转为企业吉林市赛尔莱恩体育发展有限公司，具有承接性，故杨震委托吉林市赛尔莱恩体育发展有限公司陆续给赵英雪支付工资2,800元。根据赵英雪与吉林市赛尔莱恩体育发展有限公司的工资对账单可知，其工资为5,854元，不是一审判决认定的6,600元。现已经支付了2,800元，尚欠3,054元。二、赵英雪提前自动离职，对公司造成损失。三、因杨震并非企业人事部门负责人，对于赵英雪签署劳动合同事宜及工资情况并不了解，故怀疑赵英雪勾结原店长，故意未签订劳动合同，通过诉讼恶意请求给付双倍工资赔偿。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，严重损害了杨震的合法权益，请二审法院支持杨震的上诉请求。赵英雪辩称，一、疫情期间吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部虽然停业，但根据单位要求，赵英雪需要维护会员，联系会员、收取销售定金、办理年卡等工作，已尽到会籍顾问职责，在2020年3月16日吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部注销当天，赵英雪还销售了一张1,699元的健身年卡。二、赵英雪从2019年11月29日工作至同年4月16日，共发放工资3,300元，杨震并未告知企业升级的消息，升级后的企业尚欠赵英雪3,054元工资，杨震所言不实，故杨震应该支付赵英雪2019年11月27日至2020年3月14日共计2个月16天的工资。三、赵英雪已于2020年4月20日签订了离职单，已在半个月前提出离职，部门领导冯建华也已同意并签字。四、诉讼费应由杨震承担。赵英雪向一审法院起诉请求：一、依法判令杨震支付拖欠的工资6，827.59元、支付业绩提成工资583元、未签订劳动合同双倍工资11，482.76元、解除劳动合同补偿金1，500元；二、诉讼费由杨震承担。一审法院认定事实：2020年3月29日，赵英雪向吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月16日作出吉昌劳人仲不字（2020）第90号不予受理案件通知书，决定不予受理。一审法院认为，建立劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。而事实劳动关系，是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务而形成的劳动关系。本案中，赵英雪与吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部虽未签订书面的劳动合同，但自赵英雪为吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部提供劳务之日起，便与其形成劳动关系。关于承担责任的主体，吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部系个体工商户，2017年8月17日吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部完成注册登记为个体工商户后，就具有了法律、法规规定的用工主体资格。2019年11月27日赵英雪到吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部工作时，吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部仍在经营中，并约定了每月3,000元的工资，故赵英雪与吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部之间存在着劳动关系。在个体工商户转型升级为企业过程中，从保障相对人信赖利益角度出发，在涉及债务承担时，相对人应享有选择权，即赵英雪有权选择个体工商户转型升级为企业后的吉林市赛尔莱恩体育发展有限公司承担责任，也有权选择吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部原经营者即杨震承担责任，故赵英雪向杨震主张支付拖欠工资等款项，予以支持。关于拖欠工资的数额，一审庭审中赵英雪与杨震对3,000元／月的工资无异议，自2019年11月27日入职至2020年3月6日吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部注销，赵英雪举证工资共计支付3，300元，而杨震未能举证证明支付工资的证据，应当承担举证不能的后果，一审庭审中赵英雪自认每日工资为100元，欠付66天工资即6，600元未付，对该工资数额予以支持。关于业绩提成工资，一审庭审中赵英雪与杨震均承认有提成工资，赵英雪主张提成工资为583元，而杨震未能举证证明业绩提成工资的证据，应当承担举证不能的后果，故赵英雪主张杨震支付业绩提成工资583元，予以支持。关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述法律规定，赵英雪于自2019年11月27日入职，2019年12月27日吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部就应当与赵英雪签订劳动合同，故杨震应当给付赵英雪2019年12月28日至2020年3月6日的双倍工资6，900元（100元／天×69天）。关于解除劳动合同补偿金，在个体工商户转型升级为企业后，赵英雪继续留在吉林市赛尔莱恩体育发展有限公司工作，劳动关系并未解除，故赵英雪主张解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、杨震于判决生效之日起十日内给付赵英雪工资6，600元、业绩提成工资583元、未签订劳动合同的双倍工资差额6，900元，合计14，083元；二、驳回赵英雪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杨震负担。本院二审期间，杨震、赵英雪围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杨震提交证据：证人王佳元证言。证明：赵英雪工资已发数额和尚欠数额。2019年12月份提成184元，2020年1月份上半月底薪1,258元、提成293元，1月份下半月底薪1,644元、提成104元。3月份底薪1,625元、4月份底薪435元，3、4月份一起作的提成，合计311元，以上共计5,854元。3月27日至4月15日期间分八笔向赵英雪发放2,800元，扣除2,800元，尚欠3,054元。赵英雪质证称，对证人证言有异议，赵英雪与杨震约定每月底薪为3,000元，提成另算。证人计算的工资不正确。赵英雪提交如下证据：证据一、2020年3月16日销售年卡收据照片。证明：并非停业就未工作，疫情放假期间应按月薪3,000元计算，赵英雪已提供了劳动。证据二、离职申请书。证明：赵英雪辞职已经部门负责人冯建华签字同意。杨震质证称，对证据一有异议，不能证明赵英雪要证明的问题，这种行为不属于在疫情期间工作的情况。赵英雪销售的年卡是万达店的，而提供的是中凯店的收据，赵英雪没有证据证明已经将钱转给公司了。不知道为何加盖中凯店的章，当时确实有公司升级的过程，并不是注销，总公司是吉林莱恩健身服务有限公司，其他的门店都是子公司，应加盖总公司的公章，证据不真实。对证据二有异议，不知道冯建华是谁，离职应该由总公司确认同意，冯建华签字无效，而且俱乐部没有离职申请单。赵英雪提出俱乐部注销的观点，实际上并非注销，是2020年应政府政策要求个体转变为企业，进行了升级，本案是公司行为，并非杨震个人行为，所以杨震不应为本案的诉讼主体。本院经审查认为，杨震提交的证人证言，因系用人单位的财务人员，与杨震具有利害关系，且无其他证据佐证，故不予采信。赵英雪提交的证据均为照片，无法核实真实性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部系个体工商户，符合用工主体的规定，其与赵英雪建立劳动关系主体适格，现该俱乐部已注销，其经营者应替代俱乐部承担相应责任，故赵英雪向吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部经营者杨震主张权利并无不当，杨震主张吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部升级为有限责任公司，但赵英雪建立劳动关系的主体系吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部，并未因其是否升级而改变，赵英雪主张权利的事实亦发生在吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部注销之前，故杨震关于赵英雪应向吉林市赛尔莱恩体育发展有限公司主张权利的主张，本院不予支持。杨震主张赵英雪存在与他人串通，故意未签订书面劳动合同的行为，赵英雪离职造成其损失，未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，故杨震关于赵英雪系恶意主张未签订书面合同双倍工资及应承担离职所造成的损失的主张，本院不予支持。综上所述，杨震的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨震负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年三月三日书记员 李玉娇