河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终949号上诉人（原审原告）：河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心。住所地：漯河市召陵区黄河路和经一路交叉口漯河东城智能物联港有限公司。负责人：史新涛。委托诉讼代理人：潘真真，该公司人事专员。上诉人（原审被告）：陶庆林，男，汉族，1964年9月19日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：徐旸，河南信博律师事务所律师。上诉人河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心（以下简称圆通公司漯河市处理中心）因与上诉人陶庆林劳动争议纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2021）豫1104民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圆通公司漯河市处理中心的委托诉讼代理人潘真真，上诉人陶庆林的委托诉讼代理人徐旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圆通公司漯河市处理中心上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判圆通公司漯河市处理中心是依法解除与陶庆林之间的劳动关系，无需支付其经济赔偿金24808.56元，无需支付其2020年3月至9月的生活费。2、本案诉讼费由陶庆林承担。事实与理由：1、陶庆林于2019年10月11日在工作时摔倒，经诊断为腰部软组织损伤，该伤为极轻微的皮肉伤，本无需住院治疗，陶庆林却因个人肾结石入院而以工伤医疗期的名义休假到2019年11月8日，之后没有返岗上班。2019年11月11日至21日和2020年3月12日至13日期间，陶庆林因肾结石和肾积水两次住院，无任何请假证明及病假单，事实上陶庆林在2019年11月22日至2020年3月11日处于旷工状态。我公司领导当时考虑到可能因为工伤所致，并未追究陶庆林旷工的责任。因陶庆林长期未到岗，我公司不得已只能另招新员工顶替其岗位。2、2020年3月底4月初因陶庆林的岗位已被顶替，圆通公司漯河市处理中心只能临时安排陶庆林暂时到操作车间工作，但其拒绝正常合理的工作安排，以长期旷工的形式对抗公司。2020年6月12日，漯河市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，鉴定结论为达不到伤残等级标准。在圆通公司漯河市处理中心向陶庆林发出《催促员工上班通知书函》和《员工处罚通知书》后，其仍然以旷工对抗公司管理。2020年9月25日，圆通公司漯河市处理中心向河南省圆通速递有限公司工会委员会提出申请，要求与陶庆林解除劳动合同关系，工会认可。2020年10月9日，圆通公司漯河市处理中心依法依规通知陶庆林将于10月15日依法解除与其的劳动合同。3、陶庆林在2020年3月至9月份既无病假单也未履行请假手续，一直处于旷工状态，圆通公司漯河市处理中心依法无须支付其生活费。4、用人单位享有用工自主权，可以根据生产经营需要调整员工工作岗位。圆通公司漯河市处理中心给陶庆林做另外的工作安排合理合法。即使陶庆林对工作安排不满意也应先到工作地点报到，之后再继续沟通协调调整岗位事宜，不应以长期旷工行为对抗公司管理。5、事发时陶庆林患肾结石已经5年，而并非一审法院认定的在治疗工伤期间检查出患有肾结石，陶庆林是想隐瞒真相，借工伤名义治疗个人疾病。陶庆林上诉请求：1、依法改判原判决第三项“被上诉人向上诉人支付赔偿金24808.56元”为“被上诉人向上诉人支付赔偿金50545.08元”。2、上诉费用由圆通公司漯河市处理中心承担。事实与理由：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但计算赔偿金的基数2067余元存在不当之处，该基数与陶庆林实发工资都存在较大出入，且已经非常接近1900元的漯河市最低工资标准，依照劳动法实施条例，应当以应得工资为标准计算，不应扣除社保的各项规费。圆通公司漯河市处理中心答辩意见同上诉状。陶庆林答辩意见同上诉状。圆通公司漯河市处理中心向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销漯劳人仲案字（2020）0137号裁决书，依法判决圆通公司漯河市处理中心解除与陶庆林的劳动关系，无须支付陶庆林经济赔偿金24249.96元；2、依法判决圆通公司漯河市处理中心无须支付陶庆林2020年3月份至9月份的生活费10640元；3、本案诉讼费用由陶庆林承担。一审法院认定事实：陶庆林于2014年4月进入圆通公司漯河市处理中心处工作，岗位为厨师，双方签订有《劳动合同》，合同约定陶庆林的劳动报酬为基本工资1800元/月+计件提成，计件提成按绩效考核制度执行，绩效考核制度调整的，按新制度执行。圆通公司漯河市处理中心为陶庆林缴纳有社会保险，陶庆林的工资于每个月25号左右转账支付至其银行卡上，陶庆林的工资发放至2019年11月。2019年10月11日17时左右，陶庆林与圆通公司漯河市处理中心另一食堂工作人员厨师张国祥一起为员工准备饭菜，两人抬着一大盆鸭肉准备倒进锅里，在抬的过程中因地面较滑，陶庆林不慎摔倒导致腰部软组织损伤。2019年11月28日，漯河市召陵区人力资源和社会保障局作出召工伤认字[2019]93号认定工伤决定书，认定陶庆林受到的事故伤害为工伤。2020年6月12日，漯河市劳动能力鉴定委员会作出漯劳鉴字[2020]027号初次鉴定结论书，评定陶庆林受伤达不到伤残等级标准，陶庆林因此花费体检费1060元，鉴定费300元。陶庆林在工伤住院治疗期间检查出患有肾结石，因治疗肾结石休假至2020年4月底。陶庆林准备返岗上班时，因原来的岗位已经被人顶替，圆通公司漯河市处理中心通知陶庆林调岗至装卸工岗位，陶庆林认为自己的身体状况不能胜任装卸工岗位，双方就调岗事宜未协商一致，陶庆林也未再去陶庆林上班。2020年8月5日，圆通公司漯河市处理中心作出《催促员工上班通知函》，要求陶庆林自收到通知之日三个工作日内到公司上班，否则按公司规定连续旷工三天（含）以上，公司有权解除劳动关系。2020年8月6日，圆通公司漯河市处理中心通过EMS向陶庆林送达了该通知函并签收。2020年10月9日，圆通公司漯河市处理中心以陶庆林严重违反公司的规章制度为由作出《解除劳动合同通知书》，该通知书于2020年10月10日通过EMS送达陶庆林并签收。另查明，现行漯河市最低工资标准为1900元/月。陶庆林的工资发放至2019年11月，其中陶庆林2019年9月实发工资2903.78元，2019年10月实发工资2904.78元，2019年11月实发工资585.54元，之后未再发放工资。一审法院认为：陶庆林于2019年10月11日在工作期间摔倒导致腰部软组织损伤，后经漯河市召陵区人力资源和社会保障局认定为工伤，在治疗工伤期间检查出患有肾结石，陶庆林因治疗工伤和自身疾病休假至2020年4月底，后陶庆林准备返岗上班，因原来的厨师岗位已经被人顶替，圆通公司漯河市处理中心将陶庆林调岗至装卸工岗位工作。通过陶庆林提供的其与圆通公司漯河市处理中心高占山的对话录音内容显示，圆通公司漯河市处理中心通知陶庆林调岗至装卸工岗位，陶庆林告知自己的身体状况不能胜任装卸工岗位，双方就调岗事宜未协商一致，导致陶庆林不再去圆通公司漯河市处理中心上班。一审法院认为，虽然用人单位享有用工自主权，可以在法律允许的范围内根据生产经营需要调整员工的工作岗位，但调岗应当具备合理性。本案圆通公司漯河市处理中心将陶庆林从原来的厨师岗位调整至装卸工岗位，这两种岗位无论从关联性还是劳动强度上说，都有较大的差别，圆通公司漯河市处理中心的此次调岗明显不具备合理性。圆通公司漯河市处理中心向陶庆林送达的《催促员工上班通知函》中并未表明要求陶庆林重返厨师岗位，在双方就调岗事宜未协商一致的情况下，圆通公司漯河市处理中心于2020年10月10日向陶庆林送达《解除劳动合同通知书》，以陶庆林违反公司规定连续旷工三天（含）以上为由与陶庆林解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照应支付经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。本案圆通公司漯河市处理中心要求解除双方的劳动合同关系，陶庆林亦不要求继续履行劳动合同，故一审法院支持圆通公司漯河市处理中心、陶庆林解除劳动合同关系，圆通公司漯河市处理中心应当为陶庆林办理离职手续并出具劳动关系终止证明，陶庆林负有协助义务，并且圆通公司漯河市处理中心应当向陶庆林支付自用工之日起至劳动合同解除前（2014年4月至2020年10月）的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案圆通公司漯河市处理中心于2020年10月10日通过EMS向陶庆林送达《解除劳动合同通知书》，陶庆林2019年9月实发工资2903.78元，2019年10月实发工资2904.78元，2019年11月实发工资585.54元，之后未再发放工资，2019年11月之后的工资按照现行漯河市最低工资标准1900元/月进行计算，则陶庆林在劳动合同解除前12个月的平均工资为2067.38元（（2903.78元+2904.78元+1900元×10个月）÷12个月），故一审法院支持圆通公司漯河市处理中心应当向陶庆林支付的赔偿金为24808.56元（2067.38元×6个月×2）。关于陶庆林要求2020年3月至9月的生活费，依照《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定，一审法院支持圆通公司漯河市处理中心支付陶庆林2020年3月至9月的生活费10640元（1900元/月×80%×7个月）。关于支付工伤体检费和鉴定费的问题，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用……（九）劳动能力鉴定费”，本案圆通公司漯河市处理中心为陶庆林缴纳有工伤保险，该两项费用属于工伤保险经办部门审核费用，故不予支持。关于陶庆林2019年加班费的问题，圆通公司漯河市处理中心提供的工资明细中显示已向陶庆林每月支付加班费，故不予支持。关于陶庆林当庭提起反诉的请求，经一审法院当庭审核陶庆林的反诉请求，陶庆林的反诉请求为要求增加赔偿金的数额、以及要求支付工伤认定体检费和鉴定费，一审法院认为，陶庆林在收到劳动仲裁决定书后十五日内没有向法院提起诉讼，圆通公司漯河市处理中心在法定期间内提起诉讼后，该劳动仲裁裁决书不发生法律效力，本案已经对双方之间的劳动争议仲裁事项进行了全面审理，并且对陶庆林要求反诉的请求事项作出了处理，故对陶庆林的反诉请求，不予受理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心与陶庆林解除劳动合同关系。二、河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心于本判决生效后十五日内为陶庆林办理离职手续，并出具劳动关系终止证明，陶庆林负有协助义务。三、河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心于本判决生效后十日内支付陶庆林赔偿金24808.56元。四、河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心于本判决生效后十日内支付陶庆林2020年3月至2020年9月的生活费10640元。五、驳回河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1、圆通公司应否支付陶庆林赔偿金，应当如何计算。2、圆通公司应否支付陶庆林3至9月份的生活费。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”据此，保护劳动者的合法权益是制定劳动合同法的主要目的之一。解除劳动合同是用人单位对劳动者最严厉的惩罚,因此,劳动者的违规行为,必须达到相当的严重程度,用人单位才能苛以最严厉的惩罚,做到违规行为和惩罚结果的相适应性。如果处罚过重,会将劳动者推向社会,违背企业应当承担的社会责任,从而会使劳资关系更加紧张,从长远讲,也会损害用人单位的根本利益,影响到社会安定和劳动秩序。本案中，陶庆林所受损伤为工伤已经相关裁决认定，虽然圆通公司漯河市处理中心通过EMS向陶庆林送达了《催促员工上班通知函》和《解除劳动合同通知书》,但该解除劳动合同的理由因陶庆林所受损伤为工伤的客观事实存在，并不具有合理性，原审判决认定圆通公司漯河市处理中心属于违法解除劳动合同，同时综合陶庆林2019年9、10月份实发工资，考虑到陶庆林病假治疗期间，结合漯河市最低工资标准计算10个月，最终认定陶庆林在解除劳动合同前12个月平均工资2067.38元符合审判实践和法律规定，上诉人圆通公司漯河市处理中心上诉称其不应当支付经济赔偿金的理由、及上诉人陶庆林上诉称平均工资计算错误的理由均缺乏事实根据和法律依据，本院均不予采纳。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”。上诉人圆通公司漯河市处理中心上诉称其不应当支付陶庆林3至9月份生活费的理由没有法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心上诉请求、上诉人陶庆林的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南省圆通速递有限公司漯河市处理中心负担5元，由陶庆林负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 左 昊审判员 王路明二〇二一年三月二十六日法官助理魏晓艺书记员佟宗霖