江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终410号上诉人（原审被告）：李亚楼，男，1968年11月20日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：顾正刚，江苏众想律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶松林，男，1964年10月24日出生，汉族，居民，住江苏省南通市如东县。原审被告：刘芹，女，1981年2月6日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。上诉人李亚楼因与被上诉人陶松林，原审被告刘芹建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李亚楼上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陶松林的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陶松林负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，因为刘芹与李亚楼不是夫妻关系，李亚楼是江苏幸福置业集团有限公司的业务负责人，其并没有介绍工程给陶松林施工，其仅是计划将该公司业务分包给陶松林施工，后因公司业务未能接到，致分包给陶松林的业务未能成功，对此，李亚楼收取陶松林10万元订金是事实，但李亚楼的行为系代表江苏幸福置业集团有限公司的职务行为，不是其个人行为，故李亚楼的诉讼主体不适格。2.双方没有签订施工合同，也没有实际发生施工行为，故双方不具有建设工程施工合同的法律基础。3.李亚楼承诺的每月承担1000元费用及差旅费10000元没有法律依据。因为双方不是民间借贷纠纷，不能按照月息一分来计算，如属于违约金，则该约定的违约金也明显过高，人民法院可以对此进行依法调整。另陶松林关于差旅费也没有证据证实，依法不应得到支持。陶松林辩称，案涉承诺书是李亚楼个人出具的，该债务应当由其个人来偿还。违约金是双方明确约定的，该标准并不高，没有超出法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘芹述称，李亚楼的上诉请求是有道理的，其同意李亚楼的上诉请求。陶松林向一审法院起诉请求:1.判决刘芹、李亚楼连带归还陶松林订金100000元及费用53000元，合计153000元（费用从2017年9月至2018年8月，每个月1000元，11个月计11000元；从2018年8月15日至2020年6月14日，21个月每月2000元，计42000元）。余下费用从2020年6月15日计算至实际归还之日，每月按2000元计算；2.本案的诉讼费用由刘芹、李亚楼承担。一审法院认定事实：陶松林与李亚楼为熟人关系。李亚楼许诺有部分建筑工程分包给陶松林施工，为此李亚楼要求陶松林给付100000元订金。2017年4月9日，陶松林遂按照李亚楼的指示，将100000元汇至刘芹个人银行账户。后李亚楼未能履行承诺，亦未退还陶松林100000元。经陶松林催要，2017年4月27日，李亚楼向陶松林出具承诺书1份，载明：“本人李亚楼2017年4月9日以江苏幸福置业集团公司收到陶松林阜宁城东大厦合同订金壹拾万元整，由于工程未能让陶松林进场，本人于2017年8月份承诺九月份退还全部订金并承担部分车旅费壹万元。由于本人至今未能退给陶松林订金，本人承诺从2017年九月份开始，每个月按壹仟元的费用计算至2018年8月15日前全部退还给陶松林。如有违约本人承担追加每月两倍的费用。”该承诺书出具后，李亚楼至今未有按照承诺退款。本案在一审审理过程中，陶松林自愿放弃自2020年6月15日之后的费用。一审法院认为，民事主体行使权利时，应当履行法律规定和当事人约定的义务。陶松林与李亚楼应当依法、依约履行自己的义务。本案中，李亚楼承诺将案涉工程介绍给陶松林施工，收取了陶松林订金100000元，但李亚楼之后未能兑现承诺，依照相关法律规定，其应退还收取陶松林的100000元。另，根据李亚楼出具的承诺书，其在2017年4月承诺于2017年9月退还全部订金，但一直未予退还，其又承诺在2018年8月15日前全部退还给陶松林，并自愿承担从2017年9月至2018年8月15日期间，每月支付陶松林1000元费用，如有违约，其承担追加每月2000元的费用。该约定实际是对李亚楼未能按期还款违约责任的约定，且该约定不违反法律规定，故陶松林要求李亚楼承担从2017年9月至2018年8月15日期间费用11000元及从2018年8月15日至2020年6月14日期间，每月按2000元计算的费用42000元，一审法院予以支持。陶松林自愿放弃从2020年6月15日起至实际履行之日止，每月按2000元支付费用的诉讼请求，是其对自己享有权利的处分，且不违反法律规定，一审法院对此予以认定。对陶松林要求刘芹承担还款责任的诉讼请求，陶松林在庭审中自认刘芹是李亚楼的会计，其是根据李亚楼的指示将100000元汇至刘芹的银行账户，且案涉承诺书亦是李亚楼个人出具，故对陶松林要求刘芹承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予采纳。对李亚楼辩称，其收款行为是代表江苏幸福置业集团有限公司履行的职务行为，因其未能提供充分有效的证据予以证明，且收取现金及出具承诺书均为李亚楼个人行为，故对此辩解意见，一审法院亦不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条、第一百三十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、李亚楼应于判决发生法律效力之日起10日向陶松林返还订金100000元及并承担费用53000元。二、驳回陶松林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，减半收取1680元，由李亚楼负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，李亚楼承诺将建设工程介绍给陶松林施工，并收取陶松林订金100000元，后李亚楼未能兑现承诺，为此陶松林向李亚楼索要订金。在此情形下，李亚楼向陶松林出具书面承诺。根据其承诺书内容及李亚楼未履行承诺的事实，能够认定李亚楼应于2018年8月15日前退还全部订金100000元给陶松林，并从2017年9月开始每月按1000元计算费用至2018年8月15日，且其应从2018年8月15日起承担每月2000元的费用。由于陶松林在一审诉讼中承认对案涉承诺书约定的2020年6月15日之后的费用表示放弃。故一审法院依据现有证据及查明的事实判决李亚楼返还订金及相应的费用，具有事实与法律依据。关于李亚楼的上诉理由，本院认为：1.虽然李亚楼上诉认为，其收取订金的行为系代表江苏幸福置业集团有限公司的职务行为而不是其个人行为，但由于案涉订金系陶松林根据李亚楼个人指定的人员及账户进行的汇款，且案涉还款承诺书亦系李亚楼个人出具，并无相关有效证据证明李亚楼主张的职务行为的事实，故对此主张本院不予采信。2.由于本案系李亚楼向陶松林承诺发包建设工程并收取订金引发的纠纷，故虽然双方没有签订施工合同，也并不影响双方建设工程施工合同关系的认定。3.根据李亚楼出具的书面承诺及其违约的时间，可以认定其承诺书中的按月承担费用系其对违约责任的承诺，对此陶松林诉讼主张该费用未超出合理范畴，故李亚楼主张违约金过高无法律依据，本院不予支持。综上，李亚楼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由上诉人李亚楼负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二一年三月二日书记员  周 洋