山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终314号上诉人（原审被告）：山东渝上纤夫餐饮管理有限公司，住所地山东省德州市乐陵市兴隆南大街**。法定代表人：王守一，总经理。委托诉讼代理人：郝风才，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓东。委托诉讼代理人：李洪义，乐陵安达法律服务所法律工作者。原审被告：王守一。委托诉讼代理人：郝风才，山东京鲁律师事务所律师。上诉人山东渝上纤夫餐饮管理有限公司（以下简称渝上纤夫公司）因与被上诉人张晓东及原审被告王守一承揽合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渝上纤夫公司上诉请求：1.依法撤销山东省乐陵市人民法院作出的(2020)鲁1481民初1865号民事判决，依法改判驳回张晓东的全部诉讼请求或将该案发回重审；2.依法判令张晓东承担一、二审诉讼费等全部费用。事实和理由:一、原审法院认定事实不清，采信证据不当，案涉评估报告不应被采信。1.案涉评估报告另一鉴定人高某自始至终并未到现场勘查，但在评估报告中却有该鉴定人的签名，该鉴定人作出的评估报告不客观、不科学、不真实，鉴定程序违法，鉴定报告实体内容也不合法。2.评估报告鉴定项目、鉴定价格与现实情况存在巨大差异，火锅店内的设施并非全部由张晓东施工。(在一审庭审时，渝上纤夫公司已全部列明)。3.评估报告是对案涉火锅店内的全部设施进行的价格评估，本案应该进行的司法鉴定是张晓东施工工程量造价鉴定，一审法院委托的前两次工程造价鉴定均因鉴定检材不符合而予以取消，而本次的司法鉴定是价格鉴定，即使该价格鉴定没问题，也并非是对张晓东工程量的工程造价鉴定，这是两个完全不同的司法鉴定。张晓东并未提供证据证明哪些是由其自己施工，工程量无法确定，进而工程造价亦无法确定，因此，评估报告不应予以采信。4.评估报告出具正本后，又进行了多次修改，并向一审法院出具回复函，鉴定机构的多次回复等同于推翻了自己出具的鉴定报告。根据法律规定，对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充质证的方式解决，但本案的鉴定报告并非仅仅是有缺陷，而是对本案有实质影响的鉴定内容存有重大过错，多次修改已经看出该评估报告不客观公正、不真实、不科学，因此，该评估报告不应予以采信。二、张晓东作为本案原告主体不适格，张晓东提供的证据不足以证明案涉评估报告的鉴定项目全部是其自己施工，且张晓东提供的蜀三侠火锅店装饰工程报价表系张晓东单方制作，不具有任何法律效力。三、原审适用法律错误。原审鉴定机构出具的鉴定报告无论是程序上，还是实体上都存有重大过错，渝上纤夫公司在一审时提交了重新鉴定申请书，一审法院应当依法予以重新鉴定，或对一审时的鉴定报告不予采信。综上所述，原审法院认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，改判驳回张晓东的全部诉讼请求或将该案发回重审。张晓东辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。王守一述称，同渝上纤夫公司的意见。张晓东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付装修款156489元；2.诉讼费和鉴定费由被告承担。张晓东围绕其诉讼请求，向一审法院提交以下证据：证据一、工程费用预算总表一份，该总表是原告为被告装修时所预算的工程量及费用，原告将该工程装修完毕后，王守一验收合格后予以接受，未提出异议；证据二、原告庭前提交的银行流水足以证实在装修工程期间和装修工程完毕后，王守一分多次向原告陆续支付装修款项17万元，该证据证实原告为被告装修完毕后支付的部分款项；证据三、2019年10月12日上午9时案号为（2019）鲁1481民初3232号开庭笔录一份，在王守一答辩中，认可该装修是由原告为其装修的，庭审中只是被告自称对装修费用的报价不予认可，但对装修的面积、质量均未提出异议，能印证原告的主张；证据四、鉴定意见书一份，因庭前被告对装修费用的数额不予认可，诉讼期间原告申请法院委托鉴定机构对该工程的工程量及装修费用进行评估。原告认为，该评估鉴定意见书是鉴定机构独立完成的，是在尊重独立客观公平公正合法的原则下做出的。作为人民法院委托的鉴定机构，其通过科学的鉴定方法和相关程序出具的鉴定意见报告属于广义上的法定文书，已经做到了实体科学、程序公正，是借助于鉴定机构的专业和技术手段对鉴定对象做出的鉴定和判断，故该鉴定意见书真实可靠；证据五、鉴定发票两张，证明所缴纳的鉴定费用为20589元。对原告提交的证据，被告渝上纤夫公司、王守一质证认为，对工程费用预算总表的真实性有异议，其中的“合伙人王守一、董风利、王建义”系原告书写，被告对2017年12月份原告为现经营的蜀三侠火锅店处进行装饰装修是有异议的，另该单位工程费汇总表系原告书写，不足以证明系原告装修，被告依法追究原告及其代理人伪造证据及帮助当事人伪造证据的刑事责任；对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议；对证据三的证明目的不认可；证据四的真实性有异议，对其证明目的不予认可，1、该评估意见书所依据的评估检材我方不予认可；2、该评估意见书认定的门头脊瓦和瓦楞板、墙绘顶角喷涂、部分格栅、隔断扇并不存在，原墙皮铲除、垃圾清运、精保洁全屋处理及线路改造均系申请人另行雇人施工，意见书认定的材料与产品品牌不符；3、该评估报告所附加的目录与现场勘查所手写的项目不一致；4、评估报告第4页第8项的规定可以看出评估公司对该评估报告不负责任；5、原告在起诉状中陈述“该装修工程竣工后，经双方结算应欠装修工程款280937元”，而评估报告认定的价格高达326439元，因此该评估报告在程序及实体上均存在严重错误；在评估报告中的第三页评估概况中陈述，2020年10月14日到乐陵市侠火锅店进行现场勘验与事实不符，该店的实际地址为“乐陵市”，另对概况中陈述的申请人及被申请人对本勘验无异议的签字不予认可，被申请人签字只是确认勘验时到场，对勘验结论未予以确认，“无异议”是鉴定人自己的推断。另该评估报告中装饰装修明细表第一页其中的玛堡壁纸、欧普艺术吊灯、防腐木、上海吉祥铝塑板包柱子、铝塑板铺贴、欧普客厅吊灯等项目与事实不符，这些材料并没有品牌，且勘验笔录中也未注明品牌，也没有其他证据证实；第二页中的门头脊瓦等勘验笔录中没有，吊顶木质隔栅、墙绘顶角喷涂等项目勘验笔录中也未见，其中的欧普吊灯、顶灯、恒洁卫浴水龙头、地、地砖系马可波罗帘是布老虎等均与事实不符，均为无品牌产品；第三页艺术欧普艺术吊灯、顶面喷涂的立邦漆与事实不符，顶灯没有品牌，所喷漆为普通漆，非立邦品牌，步阳牌实木复合踢脚线非实木，是PVC塑料产品，实木腰线、实木顶线、双包套均非步阳定制产品，是无品牌产品，地，地砖铺装非马可波罗品牌无品牌产品，洗手盆、水盆、水龙头也非恒洁卫浴，也是无品牌产品；第三页中原墙皮铲除、线路改造、垃圾清运及第四页的精保洁均非原告施工，且现场勘验记录中也没有该项目，勘查现场勘验人并未取样进行质量品牌鉴定；本案中，并没有结算报告，原告诉状中陈述的装修工程款280937元没有事实及法律依据，本案中的评估意见书也不应当作为结算的依据，因评估意见书所附的装饰装修施工明细所记载的主材项目名称与现场勘查均严重不符，该评估意见无法证明哪些项目、品牌、主材系原告施工的。该鉴定做了60多项内容，但只拍了16张照片，且都是风景照，不能说明鉴定的具体物品、质量、品牌、主材的情况，且照片也没有做说明。鉴定发票的真实性有异议，不予认可，涉案评估报告本身就存有严重的问题，与事实严重不符，该发票一份是2020年9月17日出具，一份是2020年10月26日出具，且两份发票均备注“蜀三峡装修费”，我方有理由相信该发票与本案不具有关联性，退一步讲，应当提交银行的转账凭证证实是否实际发生，一次鉴定在没有合理理由的情况下，不应当两次收费。被告渝上纤夫公司、王守一提交以下证据：证据一、营业执照一份，证明山东渝上纤夫餐饮管理有限公司系合法登记的企业，王守一是其法定代表人；证据二、企业信息、登记信息，证明该公司有股东三名，除王守一以外，还有杨艳艳、张立华；证据三、证明一份，王守一是山东渝上纤夫餐饮管理有限公司法定代表人，王守一代表公司对外签订合同，其履行职务过程中的行为是职务行为，产生的民事责任由公司承担；证据四、乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司企业登记信息一份，证明该公司住所地为乐陵市；证据五、庭前提交的重新鉴定申请书，请求法院依法进行重新评估，1、山东滨州正德价格评估有限公司出具的评估意见书与本案没有关联性，且与事实严重不符，原告提供的证据不足以证明系其装修装潢，原告提供的评估检材也达不到评估的条件，因此起初的两家鉴定机构不予受理；2、评估意见书认定的门头脊瓦和瓦楞板、墙绘顶角喷涂、部分格栅、隔断扇并不存在，原墙皮铲除、垃圾清运、精保洁全屋处理及线路改造均系申请人另行雇人施工，意见书认定的材料与产品品牌不符。证据六、乐陵市人民法院出具的（2020）鲁1481民初468号民事裁定书中，证明原告就该案曾起诉过被告，根据一事不再理的原则，本案应当驳回原告的起诉或驳回原告的全部诉讼请求；证据七、追加被告申请书一份及德州市鲁北公证处出具的（2020）鲁德州鲁北证民字第404号公证书一份，证明涉案饭店由乐陵市蜀三侠餐饮服务有限公司、张洪超实际占有，经营该火锅店，其与本案存在直接利害关系，应当依法予以追加；证据八、银行转账流水及购买暖光灯、铜线等销售清单，证明该案的评估意见书与实际不符，火锅店的部分工程系山东渝上纤夫餐饮管理有限公司另行雇人施工；证据九、证人王某的证人证言，证明王某在蜀三侠火锅店干过改水改电、零活。装修施工明细第一页的客厅吊灯、艺术吊灯；第二页的客厅吊灯；第三页的艺术灯体不含灯泡、艺术吊灯、原墙皮铲除、线路改造、垃圾清运；第四页精保洁都是王某干的。装修款大概六万多，王守一给付了我2万多元。我没有承包合同，但有证明是我干的，线路销售单已经提交法庭了，艺术吊灯是原告供的货，垃圾清运是用我自己的三轮车，运到我们村了。铲的墙皮、厨房、地、地面/div>对被告提交的证据，原告质证认为，对营业执照复印件、股东证明的真实性没有异议，该证据能印证原告起诉被告系有主体资格；对被告公司出示的证明一份的证明目的有异议，该装修是由原告与被告王守一进行联系和结算，应由王守一和该公司承担连带责任；对乐陵市蜀三侠乐陵餐饮有限公司企业登记信息的真实性不发表意见，该证据与本案无关；对民事裁定书的复印件的真实性无异议，该证据证明原告经常向被告主张相应的权利，该案中原告多次要求追加公司的股东为被告，期间原告未向法庭提供股东的相关信息，后经法院释明仍要追加被告的话，将驳回原告的起诉，该裁定是有理由将原告的起诉予以驳回，根据民事诉讼法规定驳回起诉的，原告再次起诉的、符合起诉条件的人民法院应当予以受理，若法院以判决的形式驳回了诉讼请求，原告是无权再次起诉；对公证书的真实性无异议，印证被告有主体资格，在被告经营饭店前，与案外人朱书贵签订了房屋租赁协议，朱书贵租赁给两被告使用，位置为涉案地址；对销货清单及明细的真实性均有异议，该清单应当附有相应的发票予以证实，对其真实性不予认可，关于明细表的时间为2017年12月27日，涉案装修时间为2017年12月10日，与事实不符，若被告提供的销货清单系真实的话，应是被告王守一家庭装修使用，与本案无关。对王某的证人证言，被告申请的该证人与被告存在利害关系，不能作为有利于被告的证言，证人也无法证实这个活由证人干的，只是证人的陈述，没有其他证据印证，故原告对证人证言的真实性不予认可。在上几次开庭中，被告王守一没有声明该部分工程的活由其他人完成，在鉴定勘验时，被告也未向法院和鉴定机构提出该部分工程的活由其他人完成。结合之前诉讼和庭审过程及鉴定过程，均未涉及该部分工程的活由其他人完成，故原告对证人证言的真实性不予认可。一审法院根据被告渝上纤夫公司递交的鉴定人出庭申请书、重新鉴定申请书、鉴定现场勘验测量的明细、照片13张以及庭审、质证中被告对山东滨州正德价格评估有限公司作出的滨正价评字（2020）1014号价格评估意见书提出的异议，一审法院以书面或微信方式告知山东滨州正德价格评估有限公司，要求该公司就本案的鉴定人员出庭接受质询及庭审、质证中有异议的鉴定内容作出书面说明。山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院回复的内容为：案件说明两份、鉴定详解说明、异议回复四份、壁纸及隔断尺寸明细、勘验明细四份、装饰装修明细三份。原告质证认为，对重新鉴定申请书的申请不予认可，也请求法院依法驳回被告的申请，根据证据规则规定，当事人申请重新鉴定的应当符合下列情形之一的，人民法院应当予以准许1、鉴定人不具备鉴定相应资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定意见明显依据不足的。根据上述规定，被告没有足够的证据将法院委托的鉴定报告予以推翻，庭审中被告也未提供证据证明，鉴定人员和鉴定程序是否不具有合法性，也没有证明鉴定意见明显不足，庭审中，根据双方的庭审意见能看出在涉案鉴定程序中及勘查过程中都有双方当事人及法院相关人员在共同监督下完成的鉴定意见书，该意见书是由鉴定机构尊重客观事实，运用手段所作出的鉴定意见报告，该意见书是真实可靠的。庭审中，被告自称其他事项和相关人员不符合规定，没有提供相关证据证实和推翻该鉴定报告，故原告对被告的重新鉴定申请，请法院依法驳回；对照片的真实性不发表质证意见，因该照片系被告单方拍摄，存在拼接的嫌疑，应以现场勘验和双方签字的材料为准；对鉴定详解说明的真实性无异议，该说明是能够印证鉴定报告的真实性、合法性，该说明与鉴定意见是相互印证的，体现事实；对现场勘验记录真实性无异议，能够明确显示鉴定的项目、品种、尺寸及相关设施做了详细记载，该记录经原被告确认后签字，该签字行为也是原被告真实意思表示。对法院的函的真实性认可，原告认为法院依职权向鉴定机构发函，是依据法律规定履行的程序，但此期间法院要求被告予以交纳鉴定人员的相关费用时，被告未交纳，故被告对该申请已经撤回或放弃，并认可该鉴定意见。对法院的发函和鉴定机构的两份异议回复其真实性、合法性、关联性均无异议，鉴定机构回复函符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。在第一次开庭中，被告对鉴定意见书提出了异议，经人民法院审查异议成立，回复函中能证实鉴定机构按照法律规定予以回复，若对鉴定意见存在瑕疵或有异议的，双方当事人可以通过补正、补充鉴定或者补充质证或重新质证的方法进行解决，若当事人提出重新鉴定的，人民法院不予准许，通过鉴定机构回复，将被告提出异议予以更正也符合客观情况，该回复是鉴定机构重新对该鉴定全面的审核作出了更正，故此原告对异议回复真实性、合法性予以认可。对其他回复均无异议。对2020年12月10日异议回复真实性、合法性均无异议，通过回复和现场的勘验能够证实该材料的真实性，作为该材料具有其特殊作用和系特殊材质，故此未在鉴定书中予以标注，经该回复，已做了说明，原告对异议回复予以认可。对2020年12月14日异议回复无异议，该回复能够证实勘验的真实性及合法性，原告予以认可。被告渝上纤夫公司、王守一质证认为，该评估报告中的鉴定人员高某自始至终就没有到过勘查现场，原被告签署的勘查笔录也不合法，该勘查笔录应当记载现场勘查人员并由所有的勘查人员进行签字，并对勘查的过程进行记载，在该笔录中均没有。鉴定人员要求出庭应当支付三千元的费用，我方认为不正当也不合理，该评估公司所做鉴定说明里的第1页第5、6、7项均非原告施工，鉴定人根据推测如果不铲除不能施工，是装修的必需工序，理应是原告施工，与事实不符，没有证据，只是推测。对于我方质证中提出的各物品的品牌，在说明中也均未明确予以肯定，只是属于同类或同价值品牌，没有做出肯定或保证的解答。地。地砖的品牌要求申请人向当地质检部门申请实验不符合法定程序然鉴定机构不能确定品牌，没有能力鉴定就不应承揽鉴定任务，而不应该把责任推给申请人，整个说明不具有说服力。对鉴定机构的2020年11月27日第二次回复真实性无异议，对内容合法性有异议，其中鉴定明细第三页第三、四、五行“实木复合踢脚线、实木腰线、实木顶线”与实际有差距，实际材料是PVC材料，并非实木，这一页的倒数第一、二、三行“原墙皮铲除、线路改造、垃圾清运”及末页的“精保洁、全屋墙面处理”均非原告施工，且勘查记录未记载该项目，但鉴定中未予去除；第二页第八项卫生间隔断非实木定制隔离板，是生态板，鉴定未予更正；鉴定机构的两次回复等同将自身出具的鉴定报告给推翻了，因此原评估报告不应当予以采信，根据法律规定，对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充质证等方式解决，但本案中的鉴定报告并非是有缺陷，而是内容上对本案中有实质影响的鉴定项目存有严重过错。另，一审法院委托的前两次工程造价鉴定均因鉴定检材不全而未予鉴定，而本次鉴定是价格鉴定，工程量造价与价格鉴定是两种不同的司法鉴定，本次的价格鉴定是对涉案火锅店的设施进行全部价格评估，但是原告并没有证据证明哪些设施项目是原告施工的，本案中的原告施工的工程量无法确定，也就无法确定原告所施工的工程量造价。因此该评估报告不应当予以采信。对于本次鉴定机构出具的两次回复，因对原评估报告的实质内容发生了变更，本次回复不应当作为鉴定报告予以采信。对2020年12月10日异议回复不予认可，第1项卫生间隔断的材质说是颗粒板与事实不符，我们提供的证据照片显示为生态板并有明显标识，回复为颗粒板系鉴定机构没有认真勘察，不尊重客观事实，把应当用颗粒板认定为实际使用为颗粒板，作出错误的鉴定结论。对第2项回复，普通人能分辨的塑料和木质材料，鉴定机构却没有分辨清楚，提供的照片证据显示踢脚线、腰线、顶线为塑料，鉴定机构却将其强认定为木质材料，从以上两项内容中可以看出，鉴定机构没有实事求是，对鉴定材料作出鉴定结论，而是凭想象、推断作出鉴定结论，自己称普通人都能认定的塑料和木质材料，但鉴定机构却做出错误认定。综上，对鉴定机构的回复不予认可，法院不应采信。对2020年12月14日异议回复第1条，该公司承认卫生间为生态板，原鉴定为错误的，对实木复合踢脚线、实木腰线、实木顶线的材质为实木复合材质不认可，应为PVC材料。第2条，承认原鉴定人员高某未参加现场勘查而出具了资质证明并签名，现异议回复说明系简会元勘查现场，与鉴定意见相矛盾，可见该鉴定意见不具有真实性、客观性，法院不应采纳。对发票问题，我们不认可。该鉴定公司4次异议回复均对自己的鉴定意见进行了修正，极大地浪费了司法资源，请求法院对该不负责任的鉴定机构进行查处。一审法院组织当事人进行了证据交换及质证，被告渝上纤夫公司、王守一对原告提供的中国农业银行交易流水、（2019）鲁1481民初3232号开庭笔录的真实性均无异议；原告对被告提供的渝上纤夫公司营业执照、登记信息、企业信息、证明、（2020）鲁1481民初468号民事裁定书、（2020）鲁德州鲁北证民字第404号公证书的真实性均无异议；原、被告对2020年11月27日山东滨州正德价格评估有限公司出具的第二份异议回复的真实性无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的（2019）鲁1481民初3232号开庭笔录的证明目的有异议，原告对被告提供的证明的证明目的有异议，被告对2020年11月27日山东滨州正德价格评估有限公司出具的第二份异议回复的内容合法性有异议，对当事人有异议的证据及事实，一审法院认定如下：1、原、被告是否是本案适格的主体，被告追加乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司、张洪超为本案被告是否应予准许。被告对原告提供的中国农业银行交易流水、（2019）鲁1481民初3232号开庭笔录真实性均无异议，被告在（2019）鲁1481民初3232号开庭笔录的答辩中称“我和杨艳艳、张立华共同注册了山东渝上纤夫餐饮管理有限公司，该公司开设经营了蜀三侠火锅店。2017年12月份经营期间由张晓东为此火锅店进行了装修”，属于被告的自认，可以证实原告于2017年12月为被告经营的蜀三侠火锅店提供装修服务，双方之间系承揽合同关系，被告王守一分多次共计向原告转账17万元。故原、被告均系本案适格主体。被告主张涉案火锅店现由乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司、张洪超实际占有并经营，与本案不存在关联性，不影响原、被告之间存在承揽合同关系。综上，对被告追加乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司、张洪超为本案被告的申请，一审法院不予准许。2、原告的主张是否属于重复诉讼。原告于2020年2月14日向一审法院提起诉讼，因原告申请追加渝上纤夫公司股东为被告，但未能提供追加被告的姓名、住、住所地等准确信息一审法院释明后原告仍坚持追加，因原告未能提供明确的被告姓名及住所地址，原告的起诉不符合条件，一审法院于2020年3月26日作出（2020）鲁1481民初468号民事裁定书，驳回原告的起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理”，本案中，原告不存在民事诉讼法第一百二十四条规定的情形，其以同一诉讼请求向一审法院提起诉讼，符合法律规定。3、被告向一审法院申请重新鉴定是否应予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“……当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充”、第三十八条：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”、第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”，本案中，被告于2020年11月2日向一审法院递交鉴定人出庭申请书，要求鉴定人崔某、高某出庭作证。一审法院向鉴定人崔某、高某出具（2020）鲁1481民初1865号出庭通知书并通过电话方式告知被告交纳鉴定人出庭费用，因被告未交纳鉴定人出庭费用，2020年11月11日，山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院出具案件说明，由于被告未支付出庭费用并提出重新鉴定，故我司无法出庭作证。后一审法院以书面或微信方式告知山东滨州正德价格评估有限公司对被告重新鉴定申请书中以及庭审、质证中提出的异议进行书面说明，山东滨州正德价格评估有限公司分别向一审法院进行的书面回复，并交由原、被告质证。滨正价评字（2020）1014号价格评估意见书虽存在瑕疵，但一审法院已让山东滨州正德价格评估有限公司对当事人有异议的部分出具书面回复，且本案不存在重新鉴定的情形，故一审法院对滨正价评字（2020）1014号价格评估意见书予以采信，对被告提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许。4、原告提供的工程费用预算总表与其提供的中国农业银行交易流水以及（2019）鲁1481民初3232号开庭笔录中被告王守一在答辩以及质证中陈述“2017年12月份经营期间由张晓东为此火锅店进行了装修，原告从一开始并未向我们进行报价，中途我们几个经营者向原告要装修报价单，但一直没给我，到最后给我们出具的总装修价款280937元……原告方发的邮箱不是我的邮箱，确实是在2018年1月20日左右完的工，原告是在完工后给我们报的价，原告给店面装修完工，我才看到的报价单”相互印证，可以证明被告收到过工程费用预算总表，并知道原告所报的总装修费数额，对该证据，一审法院予以采信。被告对中国农业银行交易流水以及（2019）鲁1481民初3232号开庭笔录的证明目的有异议，但未提供证据予以反驳，对其主张，一审法院不予采信。5、原告提供的两份鉴定费发票均盖有山东滨州正德价格评估有限公司发票专用章，且该评估机构已作出较为合理说明，被告虽对其真实性有异议，但未提供证据予以反驳，一审法院对两份鉴定费发票予以采信。6、被告提供的乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司企业登记信息，系被告通过“天眼查”所查询，可以认定该信息的真实性。虽然该公司地址与鉴定报告中标注的蜀三侠火锅店门牌号不一致，但原、被告均在蜀三侠火锅店勘验明细中签字，能够证实鉴定机构鉴定的涉案物品并无错误。7、被告提供的销货清单及银行转账明细与证人王某的证人证言相互印证，可以证实被告主张，一审法院予以采信。8、山东滨州正德价格评估有限公司出具的案件说明两份、鉴定详解说明、异议回复四份、壁纸及隔断尺寸明细、勘验明细四份、装饰装修明细三份、简会元价格评估专业人员岗位证书，均系该公司根据当事人存在的异议作出的书面回复说明以及相关证据，具有客观性、真实性，一审法院予以采信。9、关于鉴定人员高某的身份问题。山东滨州正德价格评估有限公司在2020年12月14日异议回复中作出说明，本案现场勘察由该公司技术部主任简会元任组长，由简会元和评估师崔某到场进行勘验，且提供简会元岗位证书，一审法院予以认定，该评估机构委托具有岗位证书的两位鉴定人员进行现场勘验，并制作勘验明细，而具体的鉴定过程中，由评估师崔某、高某进行操作，且两人均具备岗位证书，虽然高某并未参与勘验过程，但作为专业人员，根据勘验明细以及照片进行评估，并无不当，一审法院认为评估机构并不存在鉴定程序严重违法的问题，从而印证一审法院不宜准许重新鉴定的意见。一审法院认定事实：被告王守一系被告渝上纤夫公司的法定代表人，其与案外人张立华、杨艳艳均为该公司股东，该公司经营“蜀三侠火锅店”。2017年12月份，原告为被告经营的蜀三侠火锅店进行装修，并于2018年1月20日左右完工后交付施用，并向被告报价总装修价款为280937元。被告王守一分多次向原告支付装修费共计17万元。现蜀三侠火锅店的实际经营者为乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司，张洪超为该公司法定代表人。2019年9月4日，原告以王守一、董风利、王建义为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月25日作出（2019）鲁1481民初3232号民事裁定书，驳回原告的起诉。2020年2月14日，原告以渝上纤夫公司、王守一为被告向一审法院提起诉讼，因原告申请追加股东为共同被告，但未提供追加者的姓名及其他基本情况而由一审法院于2020年3月26日作出（2020）鲁1481民初468号民事裁定书，驳回原告的起诉。一审法院受理该案后，原告向一审法院递交司法鉴定申请，申请对被告渝上纤夫公司、王守一所经营的蜀三侠火锅店装修的费用进行价格评估。2020年8月6日，山东省经纬招标造价咨询有限公司作出鲁价鉴函[2020]003号终止鉴定函，内容为：“因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因（委托人提供的证据资料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行），致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定资料”。2020年8月20日，原告向一审法院递交重新鉴定申请书。2020年9月9日，一审法院依法委托山东滨州正德价格评估有限公司对被告渝上纤夫公司、王守一所经营的蜀三侠火锅店装修的费用进行价格评估；2020年10月26日，山东滨州正德价格评估有限公司以2017年12月30日为价格评估基准日，作出滨正价评字（2020）1014号价格评估意见书，结论为：委托评估标的在评估基准日的意见价格为：￥326489元，人民币大写：叁拾贰万陆仟肆佰捌拾玖元整。为此，原告向鉴定机构支付评估费20589元。一审法院根据被告渝上纤夫公司递交的鉴定人出庭申请书、重新鉴定申请书、鉴定现场勘验明细、照片13张以及庭审、质证中被告对山东滨州正德价格评估有限公司作出的滨正价评字（2020）1014号价格评估意见书提出的异议，一审法院以书面或微信方式告知山东滨州正德价格评估有限公司，并向该鉴定机构发函，要求该公司就本案的鉴定人员出庭接受质询及对庭审、质证中有异议的鉴定内容作出书面说明。2020年11月11日，山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院出具案件说明，由于被告未支付出庭费用并提出重新鉴定，故我司无法出庭作证。2020年11月15日，山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院作出鉴定详解说明并附原、被告签字的勘验明细。2020年11月27日，山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院作出案件说明，内容为：“我司受贵院委托对（2020）鲁1481法鉴字100号案件委托标的物出具的滨正价评字（2020）1014号鉴定报告，报告中第十项第8条由于文字输入错误出现的‘滨州市沾化区人民法院’字样应为山东省乐陵市人民法院，对因此带来的不便表示歉意，特此说明”。2020年11月27日，山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院作出异议回复并附原、被告签字的勘验明细、装饰装修施工明细，异议回复内容为：“1、报告中按照品牌市场价格计算的物品主材如选用地方性小品牌在我方鉴定明细中价格基础上下浮百分之十左右符合小品牌实际价格基础，修改后见明细黄标部分，对于防腐木（室外用）中‘花旗松’为木材种类并非品牌名称。2、对被告提出的勘验明细中未列的项目而在鉴定报告明细中列出的2项洗手盆柜体，我司又将勘验明细复印并标注，详见勘验明细，对窗帘数量我司也对勘验明细进行了核对并对报告明细进行了修改，详见明细黄标部分。3、鉴定报告装饰装修施工明细中关于其灯具品牌认定，异议方提及的灯具上面虽没有标注其品牌名称，但根据使用寿命及灯具现有使用标准，其售后结束后一直在用等情况，均符合一线品牌标准，欧普照明具有市场广泛性，并不是其产品价格高，欧普照明拥有其价格优势，性价比较高，具有较强的价格参考性，故选取了欧普照明为价格基础。4、对于异议中关于勘验明细中隔断、壁纸等圆圈中尺寸问题，我司在勘验明细复印件中做出了标注，详见勘验明细复印件”。同日，山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院作出异议回复、壁纸及隔断尺寸明细并附原、被告签字的勘验明细、装饰装修施工明细，异议回复内容为：“1、对被申请方提出的勘验明细中无壁纸尺寸有未标注问题，勘验明细中大多壁纸都标有尺寸，例如勘验明细第二页一楼中第二项为壁纸：6078＊5500，第三页全为壁纸尺寸且标注明确，勘验明细中第一页为二楼尺寸，二楼大多为包间是全屋壁纸施工，对于全屋施工工程量按房屋面积计算，检验明细中前面房屋面积即为壁纸面积，例如勘验明细第一页二楼第三大项中长3.01＊4.4宽就是后面壁纸的尺寸。2、我司在本次异议回复过程中对照勘验明细重新计算后发现鉴定报告中壁纸279平米项中误将勘验明细第一页最后一项吊顶13.79M＊1.5M尺寸算入壁纸尺寸中致使壁纸数量错误，实际尺寸为257.17平米本次回复明细表中已做更正并标注。3、我司在本次异议回复过程中对照勘验明细重新计算后发现鉴定报告中隔断49平米项中误将勘验明细第二页卫生间隔断3.4＊2.26重复计算在此项中致使隔断尺寸计算错误，实际尺寸为37.83平米，本次回复明细表中已做更正并标注”。2020年12月10日，山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院作出异议回复，内容为：“1、颗粒板是生态板的一种升级产品，他的制作原理上基本和生态板刨花板类似，生态板和实木颗粒板的区别在于里面是规则一致的实木颗粒。里面的颗粒特别规则，长度和大小基本类似，颗粒板内部是定向层层铺装而成的，并不是生态板那种积压层叠的，所以他的内部质地要比生态板更加的均匀，握钉能力更强，膨胀系数更小，具有防潮效果好等特点，而生态板不具有上述特性，不适用于卫生间环境及做格栅门等的使用，非常明确为颗粒板，在专业材料认定中不存在争议，故勘验明细中未为详细标注材质。2、PVC材料及聚氯乙烯的塑料产品，为塑料制品，现场勘验踢脚线、腰线、顶线缺位符合木质材料，清晰可见，对塑料和木质普通人便可简单区分，不存在争议，故未详细标注材质”。2020年12月14日，山东滨州正德价格评估有限公司向一审法院作出异议回复、装饰装修施工明细及简会元价格评估专业人员岗位证书，异议回复内容为：“1、因勘查现场未发现商标，按装修惯例推定为颗粒板，如贵院转交图片所示，确为生态板，现对报告明细中卫生间隔断项做了修正，详见明细表，如贵院转交图片所示踢脚线、腰线、顶线材质确为实木复合材质。2、因该案件我公司比较重视我司成立该案件的评估专组，有我公司技术部主任简会元任组长，到现场勘察时是由该案件组组长带队到现场勘察，有组长简会元和评估师崔某到场，且两人都具有相关鉴定资质，程序符合相关规定，附简会元资质证书。3、鉴定费发票问题，现在按照法院对外委托平台要求需要预交费再进行现场勘验及鉴定，我司收到委托后根据申请人的诉讼请求及相关材料，预交费收取了第一张发票的评估费并开具发票，后来根据最终评估额收取了最终评估费，因两次费用收取时间跨月份作废上个月的发票手续繁琐，故开具了第二张发票，发票真实”。一审法院认为，原告提供的工程量清单、中国农业银行交易明细、（2019）鲁1481民初3232号开庭笔录相互印证，可以证实2017年12月份，原告为被告经营的蜀三侠火锅店进行装修，王守一分多次向原告支付装修费共计17万元，双方之间系承揽合同关系。因本案鉴定过程中，双方当事人对鉴定物品的品牌未释明，而鉴定机构根据专业知识按照市场中同等质量的品牌商品评估鉴定物品的价格，一审法院认为存在瑕疵，而后要求该公司按照市场中同等质量的非品牌商品重新计算鉴定物品的价格。因双方在勘验明细中未对鉴定物品的品牌进行标注，故一审法院以鉴定机构按照市场中同等质量的非品牌商品重新计算鉴定物品的价格为标准及该公司通过异议回复更正的壁纸、隔断尺寸以及卫生间隔断的材质计算装修费。另外，被告提交的银行转账流水、购买暖光灯、铜线等销售清单与证人王某的证言可以相互印证，证实涉案楼房的原墙皮铲除、线路改造、垃圾清运、精保洁工程以及艺术吊灯、客厅吊灯、艺术灯体三项不含灯泡的安装均由证人王某施工，故以上费用应从装修费用中予以扣除。被告主张门头脊瓦和瓦楞板、墙绘顶角喷涂、部分格栅、隔断扇不存在，但未提供证据予以证明，及被告主张实木踢脚线、实木腰线、实木顶线为PVC材质，根据其提供的照片未能证实其主张，一审法院不予采信。由此，一审法院确定原、被告双方装修工程总价款为（按照装饰装修施工明细所列顺序）：1、实木隔断21941.4元；2、实木隔断漆面处理3376.1元；3、壁纸2571.7元；4、实木立柱1300元；5、艺术吊灯3800元（不含人工费20元）；6、防腐木（室内用）1287元；7、木质标牌1458元；8、定制柜子4003.6元；9、文化砖现场制作1960.4元；10、铝塑板包柱子1440元；11、景观水系6968元；12、石膏板隔断592.8元；13、墙绘10769元；14、客厅吊灯3600元（3800元-200元人工费）；15、石膏板吊顶4036.7元；16、砌墙1617.3元；17、铝塑板铺贴7028.8元；18、铝塑板包柱子5299.2元；19、门头脊砖10975元；20、外墙灰砖12629.7元；21、瓦楞板900元；22、防腐木（室外用）7311.2元；23、石膏板吊顶700元；24、集成吊顶2309.3元；25、集成顶灯135元；26、卫生间隔断3148.8元；27、洗手盆柜体2500元；28、水盆495元；29、水龙头170元；30、铺地板砖2190.4元；31、局部地砖铺装1170元；32、墙绘7102.7元；33、二级吊顶3606.7元；34、吊顶木质格栅2028.7元；35、墙绘顶角喷涂2479.6元；36、客厅吊灯3400元（3600元-200元人工费）；37、格栅3900元；38、护墙板21584元；39、窗帘16100元；40、壁纸19493.5元；41、壁画2460元；42、艺术吊灯1750元（不含人工费20元）；43、顶面喷涂5780元；44、实木复合踢脚线5880元；45、实木腰线4723.6元；46、实木顶线3566.8元；47、传菜口施工100元；48、局部楼梯刷漆200元；49、定制柜子2744.9元；49、双包套747元；50、实木隔断6927.2元；51、实木隔断漆面处理1704.5元；52、隔断扇3750元；53、立柱975元；54、实木花格1815.8元；55、地、地砖局部铺装450元6、洗手盆柜体3800元；57、水盆1470元；58、水龙头510元；59、玄关文化砖1973.9元；60、艺术灯体不含灯泡1600元（不含人工费）；61、全屋墙面处理23920元；62、设计费2000元；63、二三层原钢结构部分拆除2300元，以上合计288528.3元。而原告在起诉状中主张装修工程款为280937元，扣除原告在工程量清单中所列的垃圾清运1500元、铲墙皮5000元、保洁3000元，即280937元-1500元-5000元-3000元=271437元，应为其因装修涉案楼房实际产生的费用，故原告为被告装修蜀三侠火锅店产生装修费共计271437元。扣除被告已支付的17万元，被告还应向原告支付101437元。关于评估费20589元，按照上述认定的情况，应由被告负担13345.9元，由原告负担7243.1元。关于被告王守一是否承担责任的问题。虽然被告王守一多次向原告支付装修费，但其作为被告渝上纤夫公司的法定代表人，可以代表公司支付相关费用等法律行为，且渝上纤夫公司也认可王守一在履行职务期间的所有行为系职务行为，因此，可以认定王守一的行为属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，故原告主张的装修费应由被告渝上纤夫公司承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告渝上纤夫公司于本判决生效后十日内，给付原告张晓东装修款101437元及鉴定费13345.9元；二、驳回原告张晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3429元，减半收取1714.5元，由被告渝上纤夫公司负担1257.6元，原告张晓东负担456.9元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于价格评估报告能否作为认定装修款的依据。根据庭审查明情况，可以确认张晓东对渝上纤夫公司经营的蜀三峡火锅店进行了装修施工的事实，在张晓东无法通过工程量造价鉴定对其施工工程量及造价进行确定的情况下，考虑到张晓东确实进行了装修施工的客观实际，一审法院采用对装修费用进行价格评估的方式确定装修款并无不当。第二，关于评估报告能否采信。首先，渝上纤夫公司主张鉴定人高某未参与现场勘查，鉴定程序违法。对此，本院认为，山东滨州正德价格评估有限公司2020年12月14日的异议回复中已明确说明了参与现场勘查的系其具有相关鉴定资质的技术部主任简会元及评估师崔某，现场勘查程序并无不当。现场勘查仅系评估鉴定程序的辅助部分，鉴定人高某依据勘验明细及其他相关材料出具鉴定意见程序合法，亦无不当。其次，对于渝上纤夫公司对评估报告提出的其他异议，作为鉴定机构的山东滨州正德价格评估有限公司均已通过出具案件说明、异议回复等方式一一作出了书面回复。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条等相关规定，认定渝上纤夫公司提出的瑕疵对鉴定结论的正确性和法律效力并不产生实质的影响，在现有证据不能证实鉴定程序严重违法、鉴定结论存在错误的情况下,认定评估报告的证据效力,不予准许渝上纤夫公司提出的重新鉴定申请并无不妥，本院予以确认。第三，关于张晓东的主体资格及施工范围。根据庭审查明情况，可以确认张晓东对蜀三峡火锅店进行了装修施工，张晓东作为施工主体请求支付装修款有事实和法律依据，应予支持。对于施工范围，因双方并未就案涉装修工程签订书面合同，在确认张晓东已进行装修施工且提供了能够证明其施工内容的初步证据即蜀三侠火锅店工程费汇总表在前提下，渝上纤夫公司作为接受装修的一方应对其主张的评估报告中非张晓东施工部分进行举证。一审法院已将渝上纤夫公司提供证据证明的非张晓东施工部分的工程款在装修款中予以扣除，因渝上纤夫公司未能提交其他证据证明非张晓东施工部分，故一审法院采信评估报告确定应付装修款数额并无不当。综上所述，山东渝上纤夫餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2596元，由上诉人山东渝上纤夫餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 王子超审判员 宋珊珊二〇二一年三月二十二日书记员 孙雅芳