湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终841号上诉人（原审被告）：长沙县星沙有钱有粮餐厅，住所地湖南省长沙县星沙街道望仙桥社区吾悦广场第四层4019、4020、4021-1号商铺。经营者：苏彬，总经理。委托诉讼代理人：卞明乐、肖画，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄孟良，男，1990年6月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：刘青、郭佳凌，湖南凯恒律师事务所律师。上诉人长沙县星沙有钱有粮餐厅（以下简称有钱有粮餐厅）因与被上诉人黄孟良劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。有钱有粮餐厅上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄孟良的诉讼请求。事实与理由：1.双方签订的《钱粮湖餐饮公司人员履历表》载明了黄孟良的身份信息、工作地点、薪资待遇等，应视为双方签订了书面劳动合同，故黄孟良无权主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额。2.黄孟良系自动离职，无权主张经济补偿金。3.2020年1月、2月，黄孟良未提供劳动，不应向其支付工资。黄孟良辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄孟良向一审法院提出诉讼请求：1.判令有钱有粮餐厅支付从2018年11月至2019年9月期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资共计144838元；2.判令有钱有粮餐厅向黄孟良支付经济补偿金20719元（13813元/月×1.5）；3.判令有钱有粮餐厅向黄孟良支付从2020年1月至2020年2月期间的工资30000元（15000元/月×2）。一审法院经审理查明：（一）双方当事人无争议的事实：1.2018年10月20日，黄孟良入职有钱有粮餐厅并填写了《钱粮湖餐饮公司人员履历表》。双方约定黄孟良的工作岗位是店长，工资为12000元/月，由有钱有粮餐厅经营者苏彬按月发放，每月发放上月工资。黄孟良入职后，双方未签订书面劳动合同，有钱有粮餐厅亦未为黄孟良缴纳社会保险费及住房公积金。现双方劳动关系已解除。2.2020年3月，黄孟良以有钱有粮餐厅为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出的仲裁请求与本案诉讼请求一致。2020年5月8日，该仲裁委员会向黄孟良出具逾期未作出仲裁裁决证明书，黄孟良遂向一审法院提起诉讼。（二）双方当事人有争议的事实：1.黄孟良离职前十二个月的平均工资数额。黄孟良认为，其离职前十二个月的平均工资为13813元/月；有钱有粮餐厅认为，黄孟良计算错误，黄孟良离职前的平均工资应当依据有钱有粮餐厅提交的工资发放明细计算，为12468元/月。一审法院认为，黄孟良离职前十二个月的平均工资应当根据黄孟良2019年度工资明细计算，因有钱有粮餐厅的工资发放惯例为每月发放上月，故根据有钱有粮餐厅提交的2019年2月至2020年1月的银行流水计算黄孟良的平均工资为13753元/月[（5906元+6294元+500元+12100元+11800元+500元+12100元+12000元+11982元+11955元+8518元+12083元+3000元+11880元+7160元+7400元+7400元+7585元+7285元+7587元）÷12个月]。2.《钱粮湖餐饮公司人员履历表》是否应当视为书面劳动合同，有钱有粮餐厅是否应当向黄孟良支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。黄孟良认为，该履历表没有法律规定的劳动合同必备条款，不应当视为书面劳动合同，有钱有粮餐厅应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；有钱有粮餐厅认为，该履历表经双方协商一致，确定双方名称、劳动报酬、工作岗位，具备劳动合同的性质，有钱有粮餐厅无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本案的《钱粮湖餐饮公司人员履历表》虽载明了黄孟良的身份信息、工作岗位、工作地点以及劳动报酬，但对劳动者休息休假、社会保险等其他权利均无约定，不利于保护黄孟良的合法权利，该《钱粮湖餐饮公司人员履历表》不应视为书面劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案有钱有粮餐厅一直未与黄孟良签订书面劳动合同，故其应当向黄孟良支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。3.双方劳动关系解除的时间及形式，有钱有粮餐厅是否应当向黄孟良支付经济补偿金。黄孟良认为，本案系双方协商一致解除劳动合同，有钱有粮餐厅应当支付经济补偿金；有钱有粮餐厅认为，本案系黄孟良主动离职，有钱有粮餐厅无需支付经济补偿金。一审法院认为，第一，双方劳动关系建立后，有钱有粮餐厅一直未为黄孟良建立社会保险档案、缴纳社会保险费；第二，根据黄孟良提交的与有钱有粮餐厅经营者苏彬的微信聊天记录可以看出，双方约好于2020年2月29日进行协商。经过协商，双方决定解除劳动关系，有钱有粮餐厅要求黄孟良“把是店里的东西都交给邹英豪”，黄孟良的工资在黄孟良“跟邹英豪交接完后核对无误就转”，黄孟良自2020年3月1日起开始进行交接工作，故认定本案系双方协商一致解除劳动合同，有钱有粮餐厅应当支付经济补偿金，双方劳动关系解除时间为2020年3月1日。4.有钱有粮餐厅是否应当向黄孟良支付2020年1月、2月工资。黄孟良认为，其在2020年1月、2月为有钱有粮餐厅提供了劳动，有钱有粮餐厅应当向其支付工资；有钱有粮餐厅认为，黄孟良未为有钱有粮餐厅提供劳动，有钱有粮餐厅不应当支付工资。一审法院认为，第一，2020年1月，黄孟良系正常提供劳动，有钱有粮餐厅应当向黄孟良支付工资。有钱有粮餐厅辩称黄孟良2020年1月未提供劳动，但未提供证据予以证明，不予认定；第二，根据人社厅明电[2020]5号文件《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定的“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。双方劳动关系于2020年3月1日解除，2020年2月属于“新冠肺炎”疫情爆发、企业普遍停工停产的第一个工资支付周期，故有钱有粮餐厅应当正常向黄孟良支付2020年1月、2月工资。一审法院认为，一、黄孟良入职有钱有粮餐厅后，有钱有粮餐厅一直未与黄孟良签订书面劳动合同，故其应当向黄孟良支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因有钱有粮餐厅未向黄孟良支付2020年1月、2月工资，故根据黄孟良2019年2月至2019年12月的工资数额计算有钱有粮餐厅应当支付的未签订书面劳动合同的双倍工资差额为152335元（12100元+11800元+500元+12100元+12000元+11982元+11955元+8518元+12083元+3000元+11880元+7160元+7400元+7400元+7585元+7285元+7587元）。黄孟良主张有钱有粮餐厅应当支付144838元，予以支持。二、双方劳动关系建立后，有钱有粮餐厅一直未为黄孟良建立社会保险档案、缴纳社会保险费，且本案系双方协商一致解除劳动关系，有钱有粮餐厅应当向黄孟良支付经济补偿金。根据黄孟良的工作年限，有钱有粮餐厅应当支付的经济补偿金为20629.5元（13753元/月×1.5个月）。三、双方劳动关系于2020年3月1日解除，2020年2月属于“新冠肺炎”疫情爆发、企业普遍停工停产的第一个工资支付周期，根据人社厅明电[2020]5号文件《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定，有钱有粮餐厅应当向黄孟良支付2020年1月、2月工资。结合黄孟良离职前十二个月平均工资数额，有钱有粮餐厅应当支付的2020年1月、2月工资为27506元（13753元/月×2个月）。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条之规定判决：（一）长沙县星沙有钱有粮餐厅于判决生效之日起十日内向黄孟良支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额144838元；（二）长沙县星沙有钱有粮餐厅于判决生效之日起十日内向黄孟良支付经济补偿金20629.5元；（三）长沙县星沙有钱有粮餐厅于判决生效之日起十日内向黄孟良支付2020年1月、2月的工资27506元；（四）驳回黄孟良的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由长沙县星沙有钱有粮餐厅负担。双方当事人在二审期间未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，虽然《钱粮湖餐饮公司人员履历表》载明了黄孟良的身份信息、工作地点、薪资待遇等，但并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定的劳动合同应当具备的劳动合同期限、工作时间和休息休假等条款。一审法院未采信有钱有粮餐厅主张的《钱粮湖餐饮公司人员履历表》应视为双方签订了书面劳动合同的抗辩理由，并无不当，有钱有粮餐厅应向黄孟良支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。有钱有粮餐厅上诉主张黄孟良系自动离职依据不足，一审法院根据双方的微信记录确定系双方协商一致解除劳动合同，有钱有粮餐厅应当支付经济补偿金，亦无不当。3.2020年1月、2月，黄孟良未提供劳动，不应向其支付工资。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定，2020年2月属于“新冠肺炎”疫情爆发、企业普遍停工停产的第一个工资支付周期，一审法院判令有钱有粮餐厅应向黄孟良支付工资并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙县星沙有钱有粮餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年三月八日法官助理邹志斌书记员何冰洁