文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终268号上诉人（原审被告）：代勇，男，1973年9月6日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：刘仁玖，男，1972年6月18日出生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：冉石军，重庆汇润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘仁燕，男，土家族，1968年6月11日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：冉石军，重庆汇润律师事务所律师。原审被告：陈长礼，男，1973年4月29日出生，汉族，住重庆市酉阳县土家族苗族自治宜。上诉人代勇因与被上诉人刘仁玖、刘仁燕、原审被告陈长礼合伙协议纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，于2021年3月4日对上诉人代勇、被上诉人刘仁玖及其刘仁玖、刘仁燕的委托诉讼代理人冉石军、原审被告陈长礼进行了询问调查。本案现已审理终结。代勇上诉请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初666号民事判决；二、改判驳回刘仁玖、刘仁燕的苏诉讼请求；三、判令由刘仁玖、刘仁燕承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.合伙风险应由合伙人共同承担。基于合伙人之间是朋友关系，互相信任，才没有留下任何书面证据；代勇开支的费用是为了承揽工程而产生的实际支出，法律风险应当大家共同承担。2.李德平领取的款项属于不当得利，应由全体合伙人作为共同原告另案起诉。刘仁玖、刘仁燕辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.一审已就共同开支部分判决合伙人共同承担，剩余部分应予退还。3.合伙协议明确开支1000元以上应由四个合伙人共同确认，代勇支付给李德平的款项，刘仁玖、刘仁燕不清楚，如果支付，责任在代勇，不应由合伙人共同承担。陈长礼述称，在刘仁玖、刘仁燕参与合伙前，代勇已向李德平打款20万元，作为合伙投资，刘仁玖、刘仁燕是认可的；2.开支1000元以上是指日常开支，不包括给上家的60万元。一审判决不公平，同意代勇的上诉请求。刘仁玖、刘仁燕向一审法院起诉请求：1.判决代勇、陈长礼退还刘仁玖投资款180000元，刘仁燕投资款90000元，并从2017年9月19日起按照银行同业拆借利率支付资金利息至款项全部付清止；2.本案诉讼费用由代勇、陈长礼承担。一审法院认定的事实：刘仁玖、刘仁燕、陈长礼、代勇四人之间是朋友关系，2017年9月18日，四人合伙就将要承包的“成都天府国际机场中铁北京工程局集团有限公司的外围开挖100万方项目”签订《股东协议》。该协议第一条约定“在签订协议时，股东决定投资60万元，来对机场开挖进行施工，股东分为四股：陈长礼、代勇、刘仁玖、刘仁燕均四分之一的股，都是同等股份。”第二条约定“经过四股的共同协商，一致达成：由代勇管理经济，刘仁玖管理帐目，刘仁燕负责挖机工程车、发票和所有安监工作人员，陈长礼负责上方接待，负责一切特殊处理。”协议第七条约定“超过1000元开支，必须四股都要通知，汇报，任何人不得私自动用公款，负责作为退股处理，特殊争议，本作少数股份多数的原则决定。”2017年9月19日刘仁玖通过妻子何静农业银行卡转账150000元给代勇，现金交付代勇20000元。刘仁燕通过转账和现金支付代勇90000元。由于合伙协议约定的项目不存在，合同目的无法实现。因双方对合伙期间的投资、开支等发生争议，不能进行自行清算。经刘仁玖、刘仁燕申请，2020年6月11日，一审法院委托重庆山秀会计事务所有限公司对其四人合伙期间的收入及支出进行了鉴定。2020年10月30日，重庆山秀会计事务所有限公司出具鉴定意见报告：（一）合伙收入情况：合伙收入为260，000.00元，全部为刘仁玖及刘仁燕的合伙出资款项。（二）合伙支出费用情况：有开支账册记录的合伙支出费用为29463.00元。（三）退付投资款情况：退付刘仁玖投资款13000.00元，退付刘仁燕投资款10000.00元。（四）本次鉴定未能确认的事项：1.在庭审过程中刘仁玖主张开支账册记录的29463.00元支出中，其支付了其中的12463.00元。由于无其他佐证资料，且代勇未对上述事实进行确认，因此本次鉴定未将刘仁玖支付的12463.00元作为其出资金额。2.代勇主张其将合同资金支付给李德平和陈长礼（由陈长礼再支付给李德平）用于获取合伙工程项目的费用，合计金额为306500.00元，由于鉴定材料未能提供对应的证据，部分资金支付时间与合同协议时间不匹配，且未被其他当事人认可，因此本次鉴定未将上述金额确定为支出金额。鉴定费14000.00元。第一次庭审结束后，代勇退还刘仁燕5000.00元，退还刘仁玖5810.00元。代勇共退还刘仁玖18810.00元，退还刘仁燕15000.00元。另查明，2018年9月27日，刘仁玖向酉阳县公安局城南派出所报案，称2017年9月28日李德平以投资工程入股实施诈骗，诈骗金额200000.00元，其中180000.00元由刘仁玖直接转向李德平，现金支付20000.00元。2020年5月1日，酉阳县公安局以情节显著轻微，危害不大，不认定是犯罪，做出撤销案件决定书。一审法院认为，刘仁玖、刘仁燕与代勇、陈长礼之间的合伙协议，系双方真实意思表示，不违法法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。但本案中，合伙协议约定中的工程项目未能实际获取，合伙约定事项无法实现。应刘仁玖、刘仁燕申请退伙并对合伙期间债权债务进行结算，依据结算《鉴定意见》，对其要求退伙并清算的诉请，依合伙自愿，退伙自由原则，予以支持。认定共同开支为29463.00元，合同收入共剩余230537.00元。因合伙收入260000.00元全部转账给代勇，且只有刘仁玖出资的170000.00元和刘仁燕出资的90000.00元。除去合伙共同支出，对剩余按实际出资比例退还，故代勇应退还刘仁玖131039.05[230537.00×(170000.00÷260000.00）-已退还的18810.00]元，被告退还刘仁燕65687.95[230537.00×(90000.00÷260000.00）-已退还的15000.00]）元。对刘仁玖、刘仁燕超出部分的诉求不予支持。对刘仁玖陈述在支出中垫资12463.00元，支付现金给陈长礼10000.00元，因无证据予以证明，不予认定。代勇称将自有现金200000.00元及刘仁玖、刘仁燕的200000.00元已交给工程上线李德平，因四人的合伙协议明约定超过1000元开支应经过四人同意，本案中刘仁玖、刘仁燕并不知情，且代勇提供证据无法证明为此次合伙的开支，不予认定。代勇、陈长礼辩称所有资金被上线诈骗，为合伙期间的风险，都应承担。但从其提交的报案记录看，所述诈骗事项和本案无关。关于刘仁玖、刘仁燕要求支付资金占用的利息，因合伙的性质为共担风险，导致合伙事项无法实现，双方均有责任，故对其要求支付资金占用利息，不予支持。关于鉴定费的承担。因对合伙结算是合伙组织成员应共同承担的义务。合伙人之间对合伙开支各执一词，不能自行清算，刘仁玖、刘仁燕申请鉴定机构进行结算，产生的鉴定费，应为各合伙人按比例分担。故代勇承担鉴定费3500元，陈长礼承担鉴定费3500元。综上，依照《中国人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决：一、代勇于判决生效后十日内退还刘仁玖131039.05元，退还刘仁燕65687.95元；二、代勇于判决生效后十日内支付刘仁玖、刘仁燕鉴定费3500元；三、陈长礼于判决生效后十日内支付刘仁玖、刘仁燕鉴定费3500元；四、驳回刘仁玖、刘仁燕的其他诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，由代勇、陈长礼负担。二审中，代勇举示证据如下：证据一，开支清单。拟证明在刘仁玖、刘仁燕参与和合伙之前，代勇与陈长礼之间合伙，开支是代勇一个人开支的，开支金额27483.00元。证据二，陈长礼2020年3月1日出具的收据。拟证明陈长礼于2018年10月至2019年1月期间，陈长礼在代勇处领款100000.00元。刘仁玖、刘仁燕质证认为，均不是新证据；前期开支本案无关，且是代勇自书；收据是在刘仁玖、刘仁燕提起诉讼后陈长礼才书写的，真实性、合法性不予认可。本院审查认为，证据一是代勇自书，且是代勇与陈长礼的合伙开支，对其真实性、合法性、关联性不予认定；证据二是在刘仁玖、刘仁燕起诉后才出具，代勇也没有提供支付依据、支付用途等证据佐证，对其真实性、合法性、关联性不予认定。代勇在二审中举示的证据均不作本案认定案件事实的依据采用。本院二审查明：2017年9月18日之前，陈长礼、代勇合伙，陈长礼、代勇自述拟在李德平名下承包工程，代勇于2017年5月7日向李德平转款30000.00元（备注货款），2017年6月14日向李德平转款2000.00元（备注货款），2017年6月29日向李德平转款5000.00元（备注货款），2017年8月30日向李德平转款20000.00元、45000.00元、35000.00元（均备注货款）。代勇于2017年6月14日转陈长礼7000.00元（备注其他），2017年6月26日转陈长礼17000.00元（备注货款），2017年7月2日转陈长礼5500.00元（备注货款）。共计166500.00元。2017年9月18日之后，代勇于2017年10月25日向李德平转款50000.00元（备注货款），于2017年11月5日向李德平转款10000.00元（备注货款），于2017年11月6日向李德平转款80000.00元（备注货款）。共计140000.00元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，刘仁玖、刘仁燕收到一审判决后在法定期限内没有上诉，视为服判。本案二审争议的焦点是：代勇向李德平转款和向陈长礼的转款，应否认定为合伙组织的支出。现分析评判如下：首先，本案合伙分为两个部分，第一部分为陈长礼、代勇的合伙，即2017年9月18日之前的期间；第二部分为陈长礼、代勇、刘仁玖、刘仁燕的合伙，即2017年9月18日之后的期间。其次，本案的两个期间的合伙的目的，都是为了从他人承包的工程中分包部分工程施工，合理的开支实际上就是为了承包工程的必要开支，否则不应视为合伙支出。当没能承包到工程时，在合伙的目的不能实现的情况下，平摊为承包合同的合理支出后，账务管理人应当将收取的合伙人的投资款返还给合伙人。再次，新的合伙人加入已经存在的合伙组织，原合伙组织的合伙人应当就原合伙组织的账务进行清算，由原合伙组织的合伙人承担义务和享有权利。刘仁玖、刘仁燕入伙时，在签订的《股东协议》中，并未对之前的合伙账务明确说明，也未对陈长礼、代勇之前的投入是否纳入新的合伙组织的投资作明确约定。刘仁玖、刘仁燕明确否认陈长礼、代勇之前的开支纳入新的合伙组织投资，陈长礼、代勇应就自己主张当时约定将之前的投入纳入新的合伙组织的投资承担举证责任，否则应当承担不利的法律后果，因陈长礼、代勇一、二审均未能举示相关证据，故对其次部分主张，不予采纳。第四，新的合伙组织成立后，陈长礼、代勇并未实际出资。从2017年9月18日之后代勇转款给李德平的备注内容看，不能认定就是支付的与合伙事务相关的款项；陈长礼、代勇没有举示证据证明了李德平实际承包工程，也没有举示证据证明李德平就是合伙组织需承揽工程的上家。因此，代勇向李德平转款是否与陈长礼、代勇、刘仁玖、刘仁燕的合伙具有关联性无法认定。综上，上诉人代勇的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2990.00元，由上诉人代勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 彭松涛二〇二一年三月四日法官助理 周 余书 记 员 何杰洪