浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7369号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州娱乐悦创科技有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道春晓路**康康谷商业中心****。 法定代表人：单开元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方梁斌、郑奕婷，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江尼普顿科技股份有限公司，住所地：杭州，住所地：杭州市拱墅区祥园路**智慧立方科技中心****** 法定代表人：贾立民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：应柳青、曹赫晟，浙江铁诚律师事务所律师。 上诉人杭州娱乐悦创科技有限公司（以下简称娱乐悦创公司）、浙江尼普顿科技股份有限公司（以下简称尼普顿公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 娱乐悦创公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回尼普顿公司一审反诉诉讼请求，支持娱乐悦创公司一审本诉全部诉讼请求。2、本案一审及二审诉讼费由尼普顿公司承担。事实和理由：一、娱乐悦创公司有先履行抗辩权，迟延交货不构成违约。《供货合同》第二条2.2(2)约定，娱乐悦创公司发货前或合同签订后5日内，尼普顿公司向娱乐悦创公司支付合同总价款的40%即65.8万元，货物验收合格后5日内尼普顿公司向娱乐悦创公司付清剩余合同价款98.7万元。尼普顿公司于2018年2月12日支付了50万元后，余款一直未付。一审法院认为尼普顿公司虽未按约定支付足额货款，但娱乐悦创公司也未按合同约定且至今未将案涉货物交付给尼普顿公司，娱乐悦创公司违约，该认定有违事实和法律。二、尼普顿公司预期违约行为及违约行为明显。尼普顿公司在合同履行过程多次企图擅自终止合同，经娱乐悦创公司多次努力尼普顿公司才放弃终止履行。2019年6月12日，尼普顿公司又表示不履行合同，娱乐悦创公司于2019年7月29日发律师函要求尼普顿公司继续履行合同。在娱乐悦创公司已经备货的情况下，尼普顿公司多次明确表示不履行合同，构成预期违约。尼普顿公司预期违约行为及后续娱乐悦创公司为使合同继续履行积极帮助尼普顿公司策划运营方案是娱乐悦创公司未能交货的重要原因之一，一审法院认定娱乐悦创公司延迟交货且至今未交货构成违约没有事实依据。三、娱乐悦创公司的货物不存在质量问题。1、案涉产品本身已是成品，娱乐悦创公司早已备好货。2、《供货合同》是买卖合同，并无任何技术服务的约定。娱乐悦创公司为了使合同得以继续履行自愿向尼普顿公司提供技术建议和服务，但这并不是合同义务。3、《供货合同》签订当月，尼普顿公司就已经收到案涉产品并进行了测试，虽然测试出现了不能上网的情况，但并非案涉产品本身的质量存在问题，而是外部机房断电了。2018年7月测试过程中也并非产品质量有问题，而是尼普顿公司的操作存在问题，只要重启产品即可。4、尼普顿公司因一直没有有效的运营方案和市场投入，产品缺乏销售渠道，故消极履行《供货合同》并希望解除合同。2019年9月12日，尼普顿公司提出解除合同被娱乐悦创公司拒绝后，才首次提出娱乐悦创公司未按时交货的抗辩，也并未提出是产品质量存在问题。四、尼普顿公司应继续履行《供货合同》，并承担违约责任。娱乐悦创公司已经履行了《供货合同》的主要义务。五、虽然《供货合同》第3条里的收货人、联系人、交货方式是空白的，但通知交货是一个积极事实，应由尼普顿公司举证其已经通知娱乐悦创公司交货，否则娱乐悦创公司无法交货。根据双方聊天记录，娱乐悦创公司共计14次催促尼普顿公司要求其履行合同，但尼普顿公司只是一味拖延。六、《供货合同》第4条关于质量异议及保修条款里面提到娱乐悦创公司提供的设备，必须为原厂生产并提供服务。尼普顿公司认为案涉产品必须是娱乐悦创公司自产，这是不对的，娱乐悦创公司是一家技术服务公司，没有生产资质。娱乐悦创公司从未说过案涉产品是娱乐悦创公司自己生产的。 尼普顿公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判支持尼普顿公司一审反诉中要求娱乐悦创公司承担违约金16.45万元的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由娱乐悦创公司承担。事实与理由：一审判决认定双方在合同履行过程中均存在违约行为，故对双方支付违约金的请求均不予支持缺乏依据。一、尼普顿公司不存在违约行为。《供货合同》约定，尼普顿公司在发货前或合同签订后5日内支付娱乐悦创公司货款65.8万；交货时间为2018年3月5日，交货方式为送至尼普顿公司指定的地点，该地点是空白的。根据合同约定，尼普顿公司有权在娱乐悦创公司交货前支付款项，故只要尼普顿公司在娱乐悦创公司交货前支付15.8万元就不构成违约，且《供货合同》的指定的送货地点是空白的，双方在实际交货前必须再行确定具体地点，尼普顿公司只要在确定具体交货地点时支付余款15.8万元即可。娱乐悦创公司在合同签订后未履行交货义务，尼普顿公司有权暂缓支付余款15.8万元。二、尼普顿公司有权请求娱乐悦创公司支付违约金。尼普顿公司不存在违约行为，而娱乐悦创公司不能交货构成违约。尼普顿公司已支付给娱乐悦创公司的50万元货款的利息损失(按年利率6%计算)就达到了约7万元。然而按照一审判决，娱乐悦创公司不但不用承担违约责任，甚至还能获益，这是不公平的，也不符合法律规定。三、娱乐悦创公司不享有先履行抗辩权。《供货合同》的标的物不仅是设备，还有后台流量等技术服务，如果没有后台流量等技术服务，仅有设备是无法使用的。根据《供货合同》，娱乐悦创公司要送货，必须与尼普顿公司确定收货地址，但娱乐悦创公司从未确认地址，也未表示要发货。因娱乐悦创公司的产品及技术服务尚不成熟，无法正常使用；尼普顿公司给予宽限期后，娱乐悦创公司仍没有送货的行为，尼普顿公司遂提出退款。故娱乐悦创公司不能生产出符合合同约定的产品，提供的试用机存在质量问题，这是其不能交货的根本原因，娱乐悦创公司的行为已构成根本违约。 娱乐悦创公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、尼普顿公司履行合同约定的5000件货物的提取义务；二、尼普顿公司支付给娱乐悦创公司剩余货款158000元；三、尼普顿公司支付娱乐悦创公司违约金164500元；四、本案受理费用由尼普顿公司承担。 尼普顿公司请求一审法院驳回娱乐悦创公司的本诉诉请，并提出反诉诉请：一、判令解除双方签订的《供货合同》；二、娱乐悦创公司返还尼普顿公司货款50万元，并支付违约金164500元；三、本案受理费由娱乐悦创公司承担。 一审法院认定以下事实：娱乐悦创公司（合同中称乙方）与尼普顿公司（合同中称甲方）签订了《供货合同》，约定：甲方向乙方购买趣连MIFI，数量5000个，单价329元，合计人民币1645000元；乙方发货前或合同签订后5日内，甲方向乙方支付合同总价款的40%即658000元，货物验收合格后5日内向乙方付清剩余合同价款即987000元；交货时间为2018年3月5日送至甲方指定地点；乙方所供设备必须为原厂生产并提供的服务，符合技术要求；若乙方在合同规定时间内不能按时交货，甲方提出改进意见，在改进期间仍不能及时交货的，每延迟一天，乙方应赔偿甲方合同总价的万分之五，赔偿总额不超过合同总价的10%，且违约金在付款时甲方从货款中自动扣除；如果延迟交货超过30日，则甲方有权撤销本合同；如甲方未按约付款的，则每延迟一天，应赔偿给乙方合同总价的万分之五，赔偿总额不超过合同总价10%；如甲方无正当理由拒绝付款，乙方有权收回已送至甲方指定地点的货物。2018年2月13日，尼普顿公司支付给娱乐悦创公司货款50万元。娱乐悦创公司未按合同约定的时间向尼普顿公司交付货物。 一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《供货合同》签订后，双方应当按照约定全面履行自己的义务。虽然尼普顿公司未按合同约定支付足额的货款，但娱乐悦创公司也并未按照合同约定的时间且至今仍未将案涉货物交付给尼普顿公司。根据双方的微信聊天记录，可知娱乐悦创公司未按约交付货物致使尼普顿公司提出退回货款后，娱乐悦创公司仍未将案涉货物交付给尼普顿公司，故尼普顿公司根据双方在合同中约定“如果延迟交货超过30日，则尼普顿公司有权撤销本合同”要求解除案涉合同的诉请符合法律规定，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。案涉《供货合同》现已解除，故娱乐悦创公司要求尼普顿公司履行合同约定的5000件货物的提取义务及支付剩余货款15.8万元的诉请，均不予支持。合同解除后，娱乐悦创公司应当将已收取的货款50万元返还给尼普顿公司，故对尼普顿公司的该项反诉诉请予以支持。因娱乐悦创公司、尼普顿公司在合同履行过程中均存在违约行为，故对娱乐悦创公司、尼普顿公司主张违约金的诉请均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、娱乐悦创公司与尼普顿公司签订的《供货合同》于判决生效之日解除。二、娱乐悦创公司于判决生效之日起十日内返还给尼普顿公司货款500000元。三、驳回娱乐悦创公司的本诉诉讼请求。四、驳回尼普顿公司的反诉其余诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6138元，减半收取3069元，由娱乐悦创公司负担；反诉案件受理费5223元，由娱乐悦创公司负担4400元，由尼普顿公司负担823元。 二审期间，娱乐悦创公司向本院提交下列证据：证据1、《采购合同》1份，欲证明娱乐悦创公司向第三方深圳市智慧万物科技有限公司采购“趣联MIFI”产品的事实。证据2，趣联WIFI产品原件；证据3，产品使用手册；证据4，视频；证据5，对比说明。证据2-5欲证明：涉案产品成品自带设备SIM启动卡，安装后开机并自行购买SIM卡放入该产品服务器SIM卡池内即可使用，并非尼普顿公司所述不允许自行购买其他运营商的SIM卡进行流量充值使用；尼普顿公司提供的样品为“趣连MIFI”一代产品，而非涉案产品；尼普顿公司提供的使用说明书与本案无关；涉案产品外部机身及系统内均有尼普顿公司全资子公司杭州格式科技有限公司的标志(GEESE)及二维码；娱乐悦创公司已经完成涉案产品的备货。证据6，包装，欲证明涉案产品包装上已明确涉案产品的生产企业，尼普顿公司装当知道涉案产品并非娱乐悦创公司生产制造，而是由第三人生产制造。 尼普顿公司质证为：证据1的真实性、合法性无法确认，对相关性也有异议：《供货合同》约定的产品是娱乐悦创公司旗下的硕泰公司生产的趣连mifi，该产品的使用必须有悦创公司旗下公司的技术支持，《采购合同》的产品并非《供货合同》约定的产品，故证据1与本案无关。证据2的证据三性均有异议，证据2所示的产品不是《供货合同》约定的产品，《供货合同》约定的产品是一代流量宝，不是娱乐悦创公司所谓的二代产品，即使是二代也不是悦创公司目前提供的这个产品。证据3的形式真实性没有异议，但与本案无关。证据4的证据三性均有异议，首先该视频中的箱子是已经拆封，快递单及箱单均未注明快递物品和相关单位的盖章确认，仅凭一个无法查证属实的快递单无法核实是否真实发生了邮寄，若确实有邮寄的事实，但也不能确定该快递单邮寄的实物就是其主张的实物。另外快递单上标明“体积0.3立方米，重量205公斤”也是与现实情况不符，该产品不计算外包装纸箱的体积就已经有0.48立方米了，这与快递单据记载相差甚远，足以说明快递单与视频中的箱子和货物都是不匹配的。退一步讲，即便这些箱子是案涉产品的备货，那么十箱最多也只有800个产品，本案合同约定应交付5000个产品；其次，机身上二维码及标志是娱乐悦创公司在一审提供了物证之后自行印上去的，因为其提供给一审的产品是没有二维码及格式公司标志的字样的；而产品开机后屏幕上出现的格式科技字样和二维码，娱乐悦创公司完全可以在产品技术后台控制的，即该二维码及开机后显示的字样如何的主动权都是掌握在悦创公司的。证据5并非证据，仅是悦创公司单方的意见。证据6：对证据的三性均有异议。 二审期间，尼普顿公司向本院提交下列证据：趣连mifi使用说明书1份，是通过扫描娱乐悦创公司交付的样品上的二维码所得，欲证明：案涉趣连mifi产品必须使用娱乐悦创公司旗下的硕泰科技公司平台进行充值，否则不能使用，且在出厂时配置了专门的SIM卡，该卡严禁自行插拔，且不得使用其他运营商的SIM卡进行流量充值使用的事实，进而说明双方《供货合同》并非单纯的采购产品的事实。娱乐悦创公司质证为：对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。第一，尼普顿公司仅书面说明获取该证据的方法、渠道，并未采取公证的方式，娱乐悦创公司对其获取证据的真实性及来源的合法性有异议。第二，图片显示的产品为“趣连MiFi”一代产品，而案涉标的物为“趣连MiFi”二代产品，尼普顿公司提交的证据与本案无关。第三，《供货合同》明确约定了买卖合同性质，并无任何技术服务的约定。尼普顿公司提交的证据仅是对“趣连MiFi”一代产品的使用说明，并不能证明尼普顿公司与娱乐悦创公司约定在提供货物的同时需要提供任何技术服务的支持。 对二上诉人提交的证据，本院认证为：上诉人娱乐悦创公司提交的6份证据均与本案事实认定无关，本院均不予采信。上诉人尼普顿公司提交的证据的真实性本院予以确认，至于能否达到其证明目的，将在本院认为部分综合分析认定。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为如何认定双方的违约责任。首先，涉案合同名为《供货合同》，合同中明确约定了买卖的货物为趣联MIFI，数量5000个，单价329元，合同金额1645000元，还约定了货物的交货时间、质量异议及保修、货损风险转移、货物延迟履行的责任等，但没有任何关于娱乐悦创公司向尼普顿公司提供流量服务等技术服务的条款。故尼普顿公司提出的《供货合同》的标的物不仅是设备还包括后台流量等技术服务的意见，系恶意曲解合同，没有任何事实和法律依据，尼普顿公司据此提出的上诉理由，不能成立。其次，根据《供货合同》，尼普顿公司应当在娱乐悦创公司发货前或合同签订后的5日内支付658000元。合同约定的交货时间为2018年3月5日，则尼普顿公司至迟应在该日之前足额支付该658000元。尼普顿公司主张，合同约定的交货地点是娱乐悦创公司将货物送至尼普顿该公司指定地点，因该地点并未确定故双方应协商确定，在协商确定之前娱乐悦创公司不可能送货，且娱乐悦创公司也未提出过送货请求，故尼普顿不付款并不构成违约，该意见不能成立，尼普顿公司有指定收货地点的权利，但该权利并不是不受任何限制的，其同时也有及时向娱乐悦创公司确定收货地点的义务，更不能以娱乐悦创未与其确定收货地点作为不按期足额付款的理由。故尼普顿公司未按期足额支付货款的行为构成违约。尼普顿公司主张，娱乐悦创公司的提供的样品质量不合格，无法使用，且没有货物不具备交付货物的条件，但所提交的证据不足以证明该主张，故本院不予采纳。再次，娱乐悦创公司提出其享有先履行抗辩权，迟延交货不构成违约。经查，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。现履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，尼普顿公司在《供货合同》约定的期间内支付了应付货款64.8万元中的50万元，而娱乐悦创公司在《供货合同》约定的支付期间届满后双方多次就履行合同所做的协商中从未向尼普顿公司提出行使先履行抗辩权。根据双方的微信聊天记录，娱乐悦创公司未按约交付货物致使尼普顿公司提出退回已经支付的货款后，娱乐悦创公司仍未将案涉货物交付给尼普顿公司，且至今仍未将案涉货物交付给尼普顿公司。故尼普顿公司根据双方在合同中约定“如果延迟交货超过30日，则尼普顿公司有权撤销本合同”要求解除案涉合同的诉请符合法律规定，本院予以支持。 综上，娱乐悦创公司、尼普顿公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对所提改判请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47360元，由杭州娱乐悦创科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二一年三月一日 书记员 陈 钦 丰