江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏10刑终43号原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭小伟，女，1991年2月5日生，汉族，江苏省高邮市人，初中文化，个体，住高邮市，户籍所在地高邮市。因涉嫌诈骗罪，2019年9月20日被高邮市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。原审被告人张军，男，1987年12月10日生，汉族，江苏省高邮市人，大学文化，无业，住高邮市，户籍所在地高邮市。曾因犯交通肇事罪，2016年11月24日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌诈骗罪，2019年9月20日被高邮市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。高邮市人民法院审理高邮市人民检察院指控原审被告人张军、郭小伟犯诈骗罪、原审被告人张军犯合同诈骗罪一案，于2020年12月8日作出(2020)苏1084刑初第172号刑事判决。原审被告人郭小伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院判决认定：一、被告人张军、郭小伟诈骗罪。2019年8月至9月间，被告人郭小伟明知被告人张军（系郭小伟前夫）赌博，仍然在张军的怂恿指使下，由郭小伟和被害人赵某乙商谈，以做抵押二手车生意、房产抵押生意为由，许以高息回报为诱饵，多次以借为名从赵某乙处骗取钱款。郭小伟将上述钱款全部交给张军，或按照张军指示汇入某赌博网站账户进行赌博。截至案发，共骗取被害人赵某乙人民币128.68万元。被告人张军、郭小伟归案后如实供述上述主要犯罪事实。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人张军的供述，证实2019年5、6月份开始，其和郭小伟以做车贷生意为由向赵某乙借钱，开始是按时还钱并支付利息。到8月份时，其迷恋赌博，输了百十万，家里的房产已抵押换钱用于赌博。为赌博翻身，其让郭小伟继续以做车贷生意、房子抵押生意为由向赵某乙借钱。借来的钱用于充到网上赌博账户上被其输掉了，有时赢钱会还一部分，但到后面钱全输了，没有办法偿还，大概还欠赵某乙120万元左右。郭小伟知道其在赌博，其以要翻身等为由让郭小伟帮其借钱。2、被告人郭小伟的供述，证实2019年4月份的时候，其跟赵某乙之间开始有经济来往，其跟赵某乙说做二手车抵押生意向赵某乙借钱，实际上这些钱未用于做二手车抵押生意，这些钱都是张军要其借的，被张军用于赌博，赢钱其就还一点给赵某乙，有时他们还通过贷款还钱给赵某乙。其在7月10日按张军要求向于贤冬账户转入多笔5万元，即知道张军借钱用于赌博。8月份后，他们向赵某乙借钱的额度大了，张军说赌博要翻身才能还钱给赵某乙，其即按张军教其编造的理由向赵某乙借钱，借来的钱全部转入张军指定的黄毅钟、于贤冬等账户里面。其还欠赵某乙100多万没有还，另其个人债务有五六十万，房子、车子均已抵押，其与赵某乙妻子合开的服装店一直处于保本状态。3、被害人赵某乙的陈述，证实郭小伟是其妻子曹某的朋友，2019年4月份，郭小伟联系其说想做汽车、房产抵押贷款生意向其借钱，事后给其好处费，后其借过几次钱给郭小伟，郭小伟也给其好处费。到2019年8、9月份，郭小伟还是像住常一样向其借钱，但没有按时还钱。从7月份一直到案发，其通过微信、支付宝、南京银行、建设银行转给郭小伟的钱减去郭小伟转给其的钱，算下来郭小伟还欠其120多万元。4、证人曹某的证言，证实其与郭小伟合伙开服装店，其丈夫赵某乙因此认识郭小伟。2019年4月份，郭小伟以做抵押车生意等为由向赵某乙借钱，开始能按时还款，也给点利息。到2019年8月份，郭小伟借款金额越来越大，也未及时还款，并讲钱用作抵押房周转等，后来他们起疑心了，向郭小伟要房产证，郭小伟拍了一张假房产证的照片给赵某乙，他们感觉上当遂报案，目前未收回的钱160万元左右。5、证人秦某的证言，证实其妻子胡雪听曹某说赵某乙借钱给张军，最近一直不给钱，委托其打听张军是否欠债。后其打听得知张军在外面差别人钱，玩百家乐输了很多钱，其将情况告诉曹某。6、证人赵某甲的证言及其提供的微信转账截图，证实张军于2019年9月15日将手机抵押给其，向其借款6500元。当时约定借款一星期，后其联系不上张军就把手机卖了。7、证人钱某的证言及江苏农贷借款借据、转账记录，证实郭小伟在2019年5月用其公公婆婆在高邮鸿安佳园的房子抵押贷款40万元；2019年8月用高邮市南海小区的房子抵押贷款17万元。8、高邮市公安局制作和调取的接受证据材料清单、银行交易流水、微信转账记录、情况说明，证实被告人郭小伟与被害人赵某乙之间的转账情况，扣除被告人辩解的阳光海岸充值款、吃烧烤时支付款项以及转给曹某的利息款等，至案发，共造成被害人赵某乙损失128.68万元。9、高邮市公安局制作的接受证据清单、微信聊天记录、借条等，证实郭小伟明知张军将钱用于赌博，和张军共同采取编造虚假理由、伪造房产证照片等方式向赵某乙借钱的情况。10、高邮市公安局调取的郭小伟微信支付记录、旺旺聊天记录，证实郭小伟的旺旺聊天记录中有问对方能不能订做房产证的记录，并在其微信支付记录中有转钱给对方的记录。不动产产权信息查询结果证明，证实被告人郭小伟发给被害人赵某乙的高邮市瑞和阳光城玉檀苑的房产证与真实的房产证内容不一致。11、高邮市公安局调取的公安部电信诈骗案件侦办平台查询记录，证实于贤冬的银行账号被湖南省湘潭市公安局冻结。12、高邮市公安局情况说明及手机截图，证实办案民警根据张军供述登录赌博网站，后在线联系客服，询问是否有“黄毅钟”的收款账号，客服称此为以前的收款账号，尾号为75，每位客户均有特定的收款账号。13、高邮市公安局调取的郭小伟的银行流水，证实赵某乙将钱转给郭小伟后，郭小伟即将钱汇入于贤冬、黄毅钟账户。14、江苏省旅馆业治安管理信息系统，证实张军、郭小伟经常入住宾馆的情况。二、被告人张军合同诈骗罪。2019年9月14日下午，被告人张军对郭小伟隐瞒其租车用以抵押借款的真实意图，以需要用车为由让郭小伟向被害人陈某租得苏Ｋ×××**东风日产汽车一辆，价值人民币12.6万元。郭小伟将车交给张军后，张军当晚即将汽车抵押给他人，获利人民币8万元，并将此款用于赌博。被告人张军归案后如实供述上述主要犯罪事实。上述车辆已追回并归还给被害人陈某。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人张军的供述，证实2019年9月14日下午，其为了借钱赌博，以需要用车为由骗郭小伟租车用于抵押借钱，郭小伟将车租好给其后，其即将车抵押给孙某借款。2、被告人郭小伟的供述，证实2019年9月14日左右，张军说要用车让其租车，其在陈某的租车公司租一辆尼桑天籁黑色轿车，租好后将车交给张军。3、被害人陈某的陈述，证实2019年9月14日，郭小伟带一个奔驰车的行驶证到其经营的万通汽车租赁店里，说自己的车送到4S店维修了，跟其租5天车，后郭小伟租了一辆尼桑天籁，签了租赁合同，后郭小伟把车开走了。到期后，郭小伟一直未还车。后其经打听，车子在孙某那。4、证人陶某的证言，证实其与陈某及孙某的妻子唐敏是朋友，陈某请其向唐敏打听车子的事情，当时唐敏说车子是张军抵押给孙某的，其当时告诉唐敏，车子是郭小伟租的。后陈某想找孙某谈车子的事，但最后不了了之。5、证人孙某的证言，证实2019年9月，张军说其老婆郭小伟店里进货需要钱，想用一辆车子抵押给其借款8万元。其同意后，张军带着陈某的行驶证和借条、抵押协议把一辆尼桑天籁轿车开过来，其转了8万元给张军。张军被拘留后，其把车卖给了山东人。高邮市人民法院刑事判决书，证实孙某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判刑及孙某亲属将上述车辆赎回已归还给陈某。6、接受证据清单、借车协议、汽车服务部车辆交接单、车辆证明材料等，证实郭小伟与陈某签订借车协议以及被骗车辆情况。7、高邮市价格认定局出具的价格认定结论书，证实苏Ｋ×××**东风日产牌轿车价值12.6万元。全案另有抓获经过，证实案发及被告人归案情况；刑事判决书、执行通知书，证实被告人张军曾因犯交通肇事罪，2016年11月24日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2016年12月12日起至2020年12月11日止，曾被羁押2个月20日。人口基本信息证实两被告人的自然身份。原审法院认为，被告人张军、郭小伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪；被告人张军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，均依法应予惩处。被告人张军一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人张军在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郭小伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张军在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张军、郭小伟归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、撤销高邮市人民法院(2016)苏1084刑初553号刑事判决中对被告人张军宣告缓刑四年的执行部分。二、被告人张军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；与前罪所判有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币三十五万元。三、被告人郭小伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。四、责令被告人张军、郭小伟向被害人赵某乙退赔人民币1286800元。上诉人郭小伟对一审认定的事实没有异议，上诉意见是：一审量刑过重。本院经审理查明的事实与高邮市人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人未提出新的事实和证据。对于上诉人郭小伟提出一审量刑过重的上诉意见，经查，一审法院量刑时已充分考虑其从轻处罚的情节，所判刑罚符合法律规定。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人郭小伟、原审被告人张军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪；原审被告人张军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，均依法应予惩处。原审被告人张军一人犯数罪，应当实行数罪并罚。原审被告人张军在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人郭小伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人张军在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人郭小伟、原审被告人张军归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蔡      铭审判员 杨帆审判员陈建志二〇二一年三月五日书记员 许      远