辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13929号上诉人（原审被告）：齐德功，男，1978年2月15日出生，汉族，住吉林省通榆县。被上诉人（原审原告）：安庆，男，1979年6月13日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）:沈阳茂力商贸有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：常家平，该公司总经理。委托诉讼代理人：段德阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志鹏，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人齐德功因与被上诉人安庆、沈阳茂力商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初6484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员刘小丹、任江（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。齐德功上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人齐德功与被上诉人安庆之间为承揽关系，一审判决认定为雇佣关系错误。在工作中，除了沈阳茂力商贸有限公司提供梯子外，其他工具、设备都是安庆自己准备的。安庆在工作者中，上诉人齐德功不参与、不协助安庆工作，所以安庆的工作是需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，付出的不只是劳动力，而是具有技术含量的网络安装工程，符合承揽关系的构成要件；2、如认定为雇佣关系，也是沈阳茂力商贸有限公司与安庆之间形成了雇佣关系。在安庆进行安装施工中，是沈阳茂力商贸有限公司提供的梯子，并派人协助安庆工作，在某种程度上，也有指导、监督安庆的工作。如安庆不出意外，是由沈阳茂力商贸有限公司给付安庆安装费，并接收安庆劳动成果。沈阳茂力商贸有限公司虽说不直接认识安庆，但通过齐德功或他人介绍，默认了安庆的劳动，在日常交易中，不认识的人也可形成雇佣关系；3、一审判决仅凭安庆提供的录音证据，来认定齐德功与安庆形成雇佣关系错误，与事实不符。在录音中，齐德功是这样说的“咱俩是一方的，我就是拿货挣钱，安庆拿安装费，我自己完成不了这个工作，我俩合作的挺好”、“我有800块钱，早上我俩一起去拿货，安庆还帮我垫付了货款1240元”。从这个录音内容来看，齐德功没有雇佣安庆的意思表示，这更能说明，齐德功与安庆是有分工的，既齐德功挣贷钱，安庆去挣安装费，二人平等的关系，不是管理与被管理关系，更不是雇主与雇工的关系。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求改判或发回重审。安庆辩称，同意一审判决。沈阳茂力商贸有限公司辩称，一审判决认定事实不清，我方与上诉人不存在任何法律关系，上诉状所述与实际不符。安庆向一审法院起诉请求：1、判令齐德功和沈阳茂力商贸有限公司赔偿其医疗费28718.41元、伙食费1000元、护理费1444元、误工费11200元；2保留后续治疗的权利；3、诉讼费等相关费用齐德功和沈阳茂力商贸有限公司负担。一审法院认定事实：沈阳茂力商贸有限公司因需要给库房购买及安装监控设备及路由器，沈阳茂力商贸有限公司与齐德功口头订立合同，约定从齐德功处购买监控设备、路由器等并由齐德功负责安装、调试。2019年3月1日，齐德功雇佣安庆到沈阳茂力商贸有限公司的库房进行布线及安装、调试。安庆自带工具到现场，扶梯由沈阳茂力商贸有限公司提供。当日下午，安庆在靠墙的扶梯上安装高处摄像头，因拽不到网线而迈下扶梯。在下扶梯时失去平衡而跌落摔伤。受伤前，该扶梯靠墙由沈阳茂力商贸有限公司的一名员工扶着，摔伤时该员工离开扶梯，安庆陈述其未注意到该员工离开而迈下扶梯。事故发生时，齐德功未在安庆附近。2019年3月1日，安庆到东北国际医院门诊治疗，当日又到沈阳市骨科医院继续治疗，入院诊断为左桡骨小头骨折、右桡骨远端骨折、右腕骨骨折。安庆于2019年3月1日入院，住院十天，于2019年3月11日出院。住院期间均为二级护理。安庆住院期间发生医疗费33696.81元。出院医嘱提示：1、右腕、左肘制动6-8周；2、口服活血、接骨药物；3、3日门诊复查、换药，病变随诊；4、休息一个月；5、一年后复查取内固定物。2019年4月25日，安庆到沈阳市骨科医院门诊复查，医嘱为休息15天。2019年5月10日，安庆到沈阳市骨科医院门诊复查，医嘱为休息15天。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案有三个争议焦点，第一，安庆与齐德功之间是否存在劳务关系；第二、沈阳茂力商贸有限公司对安庆的受伤结果是否存在过错；第三、安庆与齐德功、沈阳茂力商贸有限公司之间是否存在承揽合同关系。一审法院认为，齐德功与沈阳茂力商贸有限公司之间虽未签订书面合同，但根据各方举证及陈述能够认定双方之间已经成立承揽合同关系。齐德功雇佣安庆从事摄像头的安装调试工作，安庆与齐德功之间成立劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。安庆作为具有完全民事行为能力的成年人，在高处作业，理应尽到安全谨慎义务，其在下扶梯时未检查扶梯是否存在安全风险，自身存在过错，对损害结果承担主要责任，责任比例一审法院酌定为60%。齐德功与安庆一同到安装现场，齐德功虽然不负责实际操作，但在雇员在高处作业时，齐德功作为雇主负有一定的安全保障义务，齐德功未提供合理的安全保障，其对受伤结果存在一定过错，责任比例一审法院酌定为20%。事故中扶梯由沈阳茂力商贸有限公司提供，沈阳茂力商贸有限公司员工的离开对于损害结果亦有一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故沈阳茂力商贸有限公司对安庆受伤存在一定过错，应承担赔偿责任，责任比例一审法院酌定为20%。关于齐德功抗辩安装监控系其从中介绍，并非雇佣安庆从事劳务的意见，一审法院认为，根据安庆提供的其妻子与齐德功的通话录音，齐德功陈述“我有800块钱，早上我俩一起去拿货，安庆还帮我垫付了货款1240元”，“咱俩是一方的，我就是拿货挣钱，安庆拿安装费，我自己完成不了这个工作，我俩合作的挺好”，结合当事人陈述等证据能够认定齐德功雇佣安庆从事劳务，同时该陈述与齐德功主张的监控设备由安庆购买相互矛盾。另外，齐德功在两次庭审时对劳务费的分成及是否参与具体作业的陈述内容不一致。故一审法院对齐德功的抗辩意见不予采纳。关于安庆要求齐德功和沈阳茂力商贸有限公司共同赔偿其医疗费28718.41元的诉讼请求，安庆已经举证证明因事故受伤发生医疗费35638.31元，安庆自认齐德功垫付了402.6元，沈阳茂力商贸有限公司垫付6526.9元，齐德功主张垫付了700多元，但其未举证证明，一审法院认定，齐德功垫付医疗费402.6元，沈阳茂力商贸有限公司垫付医疗费6526.9元。安庆因事故发生医疗费35638.31元，齐德功应承担7127.66元，扣减垫付的402.6元，齐德功应赔偿6725.06元。沈阳茂力商贸有限公司承担7127.66元，扣减垫付的6526.9元，沈阳茂力商贸有限公司应赔偿600.76元。关于安庆主张赔偿伙食补助费1000元的诉讼请求，安庆住院10天，伙食补助费1000元，齐德功应赔偿200元，沈阳茂力商贸有限公司应赔偿200元。关于安庆主张赔偿护理费1444元的诉求，安庆住院期间二级护理10天，其由家属护理，参照2019年沈阳市居民服务业在岗工资标准，护理费为1444元（52707元÷365天×10天），齐德功应赔偿288.8元，沈阳茂力商贸有限公司应赔偿288.8元。关于安庆主张赔偿误工费11200元的诉求，安庆因受伤误工天数为70天，其误工费为11200元（4800元÷30天×70天）。齐德功应赔偿2240元，沈阳茂力商贸有限公司应赔偿2240元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、齐德功于判决生效后10日内赔偿安庆医疗费6725.06元、护理费288.8元、伙食补助费200元、误工费2240元；二、沈阳茂力商贸有限公司于判决生效后10日内赔偿安庆医疗费600.76元、护理费288.8元、伙食补助费200元、误工费2240元；三、驳回安庆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元（安庆已预交），应收100元，由安庆承担60元，齐德功承担20元，沈阳茂力商贸有限公司承担20元。退还安庆400元。二审期间，齐德功提供了一份其和安庆妻子分别与茂力公司工作人员王晓峰、崔经理的通话录音光盘，证明是茂力公司雇佣的安庆，而不是齐德功。安庆质证其不认识茂力公司和王晓峰，在干活的时候才知道王晓峰这个人的，其认为雇主是齐德功。茂力公司质证在录音中茂力公司员工并没有承认是茂力公司雇佣的安庆，安庆妻子一直在强调给安庆看病，没有说出为什么需要茂力公司给安庆看病。对此本院认为，齐德功所提供的数份录音中，齐德功与茂力公司之间均是在推脱责任，安庆妻子让茂力公司承担责任亦是基于安庆在给茂力公司干活时受的伤，而并未明确安庆与茂力公司系雇佣关系，故齐德功提供的数份录音无法证明茂力公司与安庆之间存在雇佣关系，本院对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，齐德功上诉主张安庆与茂力公司之间系承揽关系，亦或是雇佣关系，但其所提供的证据无法证明其所主张的事实，安庆和茂力公司对此亦不予认可，故齐德功应承担举证不能的不利后果。本案的争议焦点为齐德功与安庆之间形成何种法律关系。安庆主张其是受齐德功的雇佣给茂力公司提供劳务，而齐德功上诉主张其只是帮安庆介绍安装监控的活，双方是平等的合作关系，不是管理与被管理的雇佣关系，对此本院认为，安庆和齐德功对各自的主张依据的均是当事人陈述，双方均未能提供书面证据加以证明，但在庭审中，双方均认可，在此之前双方亦一起给茂力公司干过活，齐德功与茂力公司结算后，给付安庆一定的费用，同时茂力公司亦主张其将安装监控的活包给了齐德功，安庆是齐德功的安装工人，再有，齐德功陈述监控设备系由安庆负责提供购买，但根据一审录音，齐德功自认购买设备的钱是由安庆为其垫付，此与齐德功陈述的事实亦不相符。综上，根据各方的陈述和举证情况，安庆的主张更具有证据优势，故一审法院认定齐德功与安庆之间存在雇佣关系并无不当，本院对齐德功的上诉主张不予支持。综上所述，齐德功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由齐德功负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 刘小丹审判员 任 江二〇二一年三月二十三日法官助理韩雪书记员宋佳娜本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。