文书内容江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终165号上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。法定代表人：李海文，该公司董事长。委托诉讼代理人：官成飞，江西镜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章香花，女，1952年2月生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：万小平，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。上诉人中联建设集团股份有限公司因与被上诉人章香花生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中联建设集团股份有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判中联建设集团股份有限公司不承担章香花人身损害赔偿金266,721元，或发回重审；2．一、二审诉讼费用由章香花承担。事实和理由：1．一审判决对涉案事故发生经过及成因事实认定不清、证据不足。章香花除了提供南山村民居委会的《证明》及照片外，也没有提供其他充分证据证明本案事故的基本事实、成因，但一审法院却以此认定涉案事故基本事实如章香花所述，明显认定事实不清、证据不足。本案事故未经公安机关或交警部门调查处理，章香花受伤经过、成因等基本情况无法证实。南山村民居委会的《证明》没有单位负责人及制作证明材料人员签名或者盖章，不符合法律规定，真实性和合法性存在问题，不应被法院采纳。何况村委会本身并非事发当场见证人，没有对事故进行任何调查核实程序，也无法证明事故发生的基本事实。章香花提供的照片，没有案涉人力三轮车，并不能确定事发时间及具体的事发地点和经过，应承担举证不能的后果。即一审判决认定事实不清，证据不足。2．案涉事故发生时，案涉道路已处于正常通行状态，中联建设集团股份有限公司没有施工行为，章香花受伤是其自身原因造成，与中联建设集团股份有限公司没有关联。章香花陈述的受伤时间是“2019年6月24日上午11：30”，而中联建设集团股份有限公司施工的道路在2018年8月份就完工了，道路已正常通行近一年，已不存在中联建设集团股份有限公司施工情形，案涉道路宽且平整。3．一审判决适用法律错误。本案不属于地面施工、地下设施损害责任纠纷，不适用《侵权责任法》第91条的有关规定。4、章香花后续治疗费的评定不符合法医鉴定行业相关规定。章香花的后续治疗费经江西天剑司法鉴定中心评定为两年内每年14,400元，两年后每年12,000元，该评定不符合《江西省法医临床鉴定若干问题执业指引》规定的有关“定型化”赔偿原则，鉴定机构不能对两年后治疗费用予以评定，法院也不应支持。另，章香花自身患有较多的疾病，且经江西神州司法鉴定中心鉴定，其损伤与其原有伤病之间存在因果关系，参与度为1%-20%，而一审法院不考虑参与度问题，不符合相关法律规定。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。章香花辩称，1．一审判决对本案案涉事故发生的基本事实的认定，有事实根据，符合法律规定。2．本案案涉道路在事故发生时处于正常通行状态不能成为中联建设集团股份有限公司不担责的当然理由。案涉道路正是因为处于正常通行状态，章香花在该道路通行才无可厚非，从事发现场的照片证实，该道路虽处于正常通行状态，但施工仍未完成，正处于施工阶段，路边未设置明显的安全警示标志，也未采取安全措施，才使章香花摔下道路主路。3．一审判决适用法律正确。4．关于章香花的后续治疗费的评定，已有司法鉴定意见为据，且中联建设集团股份有限公司在申请重新鉴定时未提出对此进行重新鉴定，应视为其举证权利的放弃。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。章香花向一审法院起诉请求：1．请求判令中联建设集团股份有限公司赔偿章香花医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计人民币676,058.90元；2．本案诉讼费由中联建设集团股份有限公司承担。一审法院审理查明，中联建设集团股份有限公司承建了南昌县幽兰镇境内5条主干公路改造工程，并于2017年5月与建设单位南昌县幽兰镇人民政府签订了施工合同。2019年6月24日，章香花驾驶人力三轮车行驶在路段时，因道路改造后路面与红石护坡之间的沟渠未回填且道路路边无围栏，章香花不慎连人带车冲下路面摔倒在沟渠中，章香花头部碰撞红石护坡凸出的石块后昏迷不醒。后被当地村民发现，拨打120急救送至解放军联勤保障部队第九〇八医院救治，入院诊断为“左尺桡骨远端骨折、颈髓损伤并不全瘫、头部皮肤组织挫裂伤伴异物残留、胆囊结石”，在该院治疗46天后，于2019年8月9日出院，出院诊断为“颈部脊髓损伤、左尺桡骨远端骨折、头部皮肤组织挫裂伤伴异物残留、胆囊结石”，医嘱“继续康复治疗，佩戴颈托支具适当坐起，加强四肢被动功能锻炼，三个月内避免颈部剧烈活动，定期随访检查，四肢截瘫症状可能无法恢复，导致四肢功能障碍，出院后3、6、12个月复查，病情变化随诊”。章香花本次治疗花费救护车急救费用420元、门诊费4829元、个人实际支付住院费12281.01元（本次住院费总额25284.7元，其中医保统筹支付13003.69元），即章香花实际负担的本次医疗费总额为17530.01元。2019年11月30日，章香花因肺部感染在江西省人民医院住院治疗，住院治疗15天后于2019年12月15日出院，出院情况“患者咳嗽、咳痰较前缓解，无发热畏寒，无明显寒战，无恶心呕吐，无头晕头痛等不适”，出院诊断为“肺部感染……”，出院医嘱“注意保暖、避免着凉……”，章香花本次治疗花费门诊检查费1108.44元，个人实际支付住院费13915.61元（本次住院费总额27003.65元，其中医保统筹支付13088.04元），即章香花实际负担的本次医疗费总额为15024.05元。2020年1月3日，章香花在解放军联勤保障部队第九〇八医院骨科门诊检查花费检查费79.3元。2020年1月7日，章香花再次在解放军联勤保障部队第九〇八医院骨科门诊检查花费检查费79.3元。2020年5月17日，章香花因发热在南昌大学第一附属医院急诊留院观察，后于2020年5月29日结束留观，留观情况及医嘱“患者仍有反复低热，无咳嗽、无胸痛，有时感胸闷不适，无恶心呕吐，无其他明显不适……，患者病情反复，复查胸部ＣＴ仍有胸闷积液，结合病史及检查，暂不能排外结核可能，建议转省胸科医院治疗”，留观诊断为“感染性发热、肺部感染……”本次留观12日期间，合计负担门诊费用17633.98元。章香花于2020年5月29日转院至江西省胸科医院住院治疗，经住院治疗12天后于2020年6月10日出院，出院时情况“患者仍畏寒高热，常规退热药退热效果不佳，肺部阴影较前稍有吸收，左侧肾上腺可疑结节影”，医嘱“综合性医院治疗”。本次住院治疗，章香花个人实际负担住院费9633.57元（本次住院费总额18390.7元，其中医保统筹支付8757.13元）。2020年6月10日，章香花从江西省胸科医院转回至南昌大学第一附属医院住院治疗，经住院治疗14天后于2020年6月24日出院，出院时情况“患者无明显发热，咳嗽、吐痰不明显，双肺呼吸音清，未闻及明显啰音”，出院诊断为“肺部感染、短暂性脑缺血发作、脑动脉狭窄、高血压、轻度贫血、高位截瘫”，出院医嘱“注意休息，补充营养，避免受凉劳累，控制血压，注意护理……”。本次住院治疗，章香花个人实际负担住院费7873.74元（本次住院费总额13977.74元，其中医保统筹支付6104元）。章香花本次出院后多次在东湖章江普通专科门诊部治疗，共支付医药费合计2522元。另查明，章香花为农村户籍，其受伤后于2019年8月入住东湖区福利院分院。章香花家属于2020年1月3日委托江西天剑司法鉴定中心对章香花的伤残等级、护理期、营养期、后续治疗费、护理依赖程度进行法医学鉴定，该机构于2020年1月8日出具天剑司法鉴定中心〔2020〕临鉴字第（2006）号法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人章香花的损伤评定为一级伤残，护理期、营养期均至伤残评定前一日止（均自受伤之日起计算），后续治疗费两年内每年14,400元人民币，两年后每年12,000元人民币，需要完全护理依赖；本次鉴定费用为3,700元。本案审理过程中，中联建设集团股份有限公司申请对章香花的伤残等级、护理依赖程度、章香花损伤与其原有伤病之间的因果关系及参与度大小进行鉴定，经一审法院委托江西神州司法鉴定中心重新鉴定，该机构鉴定意见为“被鉴定人章香花的伤残等级为一级，存在完全护理依赖，损伤与其原有伤病之间存在因果关系，自身原有伤病的参与度为1%—20%。”本次鉴定费用为8,600元。此外，因护理需要，章香花家属购买成人纸尿裤等护理用品已花费2,668.48元。双方就事故赔偿不能协商一致，遂诉至一审法院。以上事实有经庭审质证的《南昌县幽兰镇境内5条主干公路改造工程施工合同》，章香花户口本、事故发生时现场照片、事故发生地基层组织证明，解放军联勤保障部队第九〇八医院出院记录、医疗费票据，江西省人民医院出院记录、医疗费票据，南昌大学第一附属医院留院观察小结、医疗费票据，江西省胸科医院出院记录、医疗费票据，南昌大学第一附属医院出院记录、医疗费票据，东湖章江普通专科门诊部处方笺、医疗费票据，护理用品支付凭证，江西天剑司法鉴定中心〔2020〕临鉴字第（2006）号法医临床司法鉴定意见书、鉴定费发票，江西神州司法鉴定中心〔2020〕临鉴字第F342号司法鉴定意见书、鉴定费发票以及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案事故发生过程虽未经相关部门调查，但结合事故发生时道路状况以及当地基层组织的证明，可认定事故发生的基本事实经过确如章香花所述。案涉道路改造工程系中联建设集团股份有限公司承建，事故发生时该道路的主体工程虽已处于正常通行状态，但道路主体与路边护坡之间形成的坑洼地带确未回填，路边也未设置明显标志或采取安全措施，且中联建设集团股份有限公司未提供充分证据证明该道路施工在事故发生前已验收完毕，故中联建设集团股份有限公司应对章香花受伤承担相应的侵权责任；但中联建设集团股份有限公司未回填路边坑洼地带并不是本案事故发生的单一原因，章香花系当地村民且事发前具备完全民事行为能力，应熟知当地路况，案发时道路主体部分实际上也已处于正常通行状态，如注意行车速度，本不会轻易发生意外，本案事故的发生与章香花当时的驾车速度、安全谨慎注意程度等因素密切相关，章香花自身对其损伤应承担相当的责任。此外，章香花自身虽患有一定疾病，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，且经司法鉴定，章香花个人原有伤病所占参与度较低，故一审法院不予考虑参与度问题。关于章香花诉请的各项费用，1.医疗费：17,530.01元＋79.3元＋79.3元＋2,522元=20,210.61元，其余医疗费用因系治疗章香花发热和肺部感染产生，且无证据证明与章香花受伤存在关联，故一审法院不予认定。2.后续治疗费：按照司法鉴定意见并结合章香花年龄等因素，先行计算5年，即14,400元×2＋12,000元×3=64,800元。3.误工费：因案发时章香花已67周岁且无证据证明章香花有收入来源，故一审法院不予支持。4.护理费：因章香花未提供有效票据，定残前护理费按江西省2019年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资计算至定残前一日（2020年1月7日），即115元/天×197天=22,655元；定残后护理费计入完全护理依赖费用，按江西省2019年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资以及章香花年龄、健康状况等因素先行计算5年，即41,444元/年×5年×100%=207,220元；合计护理费229,875元。5.交通费酌定2,000元。6.住院伙食补助费：100元/天×46天=4,600元，其他住院因系治疗章香花自身其他疾病，故一审法院不予认定。7.营养费：20元/天×197天=3,940元。8.残疾赔偿金：15,796元/年×（20-7）年×100%=205,348元。9.残疾辅助器具费：暂按已实际支出确定为2,668.48元。10.司法鉴定费：因中联建设集团股份有限公司提出重新鉴定的结果未改变原鉴定的主要结论，故重新鉴定的费用由中联建设集团股份有限公司自行承担；原鉴定费用与案件受理费一并处理。11.精神损害抚慰金：因中联建设集团股份有限公司对章香花受伤不负有主要责任，故一审法院不予支持。以上11项合计为533,442.09元，其中后续治疗费、定残后完全护理依赖费用，如后期超出一审法院已先行判决给付的期限，章香花可另行主张。一审法院结合章香花、中联建设集团股份有限公司双方对事故发生的原因力大小，酌定由中联建设集团股份有限公司承担50%责任，其余由章香花自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告中联建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告章香花医疗费、后续治疗费等人身损害赔偿金共计人民币元266,721元（533,442.09元×50%）；二、驳回原告章香花的其他诉讼请求。案件受理费10,559元，鉴定费3,700元，合计14,259元，由原告章香花承担7,129.5元，被告中联建设集团股份有限公司承担7,129.5元”。二审中，章香花提供了如下证据：1．幽兰镇人民政府文件幽信办复字(2019)21号《办理李印华信访事项处理意见书》；2．南昌县幽兰镇人民调解委员会出具的证明；3、南昌县公安局交通管理大队塔城中队出具的关于市民李印华报警的处警经过及出警照片，以证明事故发生的经过。中联建设集团股份有限公司质证认为，1．该组证据未在举证期限内提交，不属于新证据；2．信访处理意见及调解委员会的证明载明了因双方对涉案事故分歧较大未能达成一致协议而需向法院诉讼解决，该证据并不能证明涉案事故的成因及经过等事实；处警经过载明李印华称存在小汽车逃逸，后称不需要交警处理，该处警经过与章香花诉称的事实不符，并且明确表明无需交警处理，故该处警经过没有经过交警调查处理，并不能证明涉案事故的成因及经过；处警照片恰好能够印证涉案道路平整畅通，马路边上的红砖也起到了保护作用，不存在安全隐患，且马路两边的绿草比较茂盛，也能反映该道路已经投入使用很长时间。本院认证如下，对证据的真实性、合法性予以确认，关联性在本院认为中综合阐述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．中联建设集团股份有限公司在本案中是否应当承担侵权赔偿责任？2．章香花的后续治疗费是否应予以支持？章香花的各项损失是否考虑参与度问题？关于事故发生经过问题，章香花一审提供了照片及南昌县民委员会及南昌县幽兰镇人民政府加盖了公章的证明予以证实，二审中提供了南昌县公安局交通管理大队塔城中队出具的关于市民李印华报警的处警经过及出警照片，结合事故发生时道路主体与路边护坡之间的沟渠未填平的事实，一审对章香花陈述的事故发生经过予以确认并无不当，本院亦予以确认。关于中联建设集团股份有限公司在本案中是否应承担侵权赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，本案中，案涉道路改造工程系由中联建设集团股份有限公司承建，事故发生时虽该道路处于正常通行状态，但中联建设集团股份有限公司未提供证据证明案涉道路已经通过竣工验收，且道路主体与路边护坡之间的沟渠并未填平，路边也未做围栏或设置明显标志，故中联建设集团股份有限公司对于章香花的受伤是存在过错的，一审法院综合考虑章香花自身的过错因素，判决中联建设集团股份有限公司承担50%的侵权赔偿责任并无不当，应予维持。关于后续治疗费问题，章香花在一审诉讼前自行委托了江西天剑司法鉴定中心进行鉴定，中联建设集团股份有限公司未对该部分申请重新鉴定，结合章香花的伤情及年龄等因素，一审判决先行计算5年，并无不当，应予维持。关于参与度问题，虽江西神州司法鉴定中心鉴定意见为章香花自身原有伤病的参与度为1%-20%，但其自身原有的伤病并不是侵权责任法等法律规定的过错，故对中联建设集团股份有限公司关于参与度的上诉主张本院亦不予支持。                  综上，中联建设集团股份有限公司的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,300元由中联建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 红 龙审判员 李  恒审判员 ?刘卫平二〇二一年三月二十二日法官助理叶雪梅书记员邹佳诗