陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终16号 上诉人（原审被告）：郝纪龙，男，1964年9月12日出生，汉族，居民，住陕西省洛南县。 被上诉人（原审原告）：赵建锋，男，1978年9月13日出生，汉族，居民，住陕西省洛南县。 委托诉讼代理人:张少冲，陕西骊坤律师事务所律师。 原审被告：许淑玲，女，1971年7月1日出生，汉族，居民，住陕西省洛南县。 委托诉讼代理人：李军红，陕西秦南律师事务所律师。 原审被告:柴爱武，男，1970年9月13日出生，汉族，居民，住陕西省洛南县。 委托诉讼代理人：李军红，陕西秦南律师事务所律师。 上诉人郝纪龙因与被上诉人赵建锋、原审被告许淑玲、柴爱武案外人执行异议之诉一案，不服商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初2263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝纪龙、被上诉人赵建锋及其委托诉讼代理人张少冲，原审被告柴爱武、以及许淑玲和柴爱武的共同委托诉讼代理人李军红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郝纪龙上诉请求：1、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人赵建锋的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人赵建锋负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院认为“房屋买卖协议书”系双方真实意思表示且合法有效，这一认定是错误的。房屋买卖协议书从表面上看是房屋买卖，但实质上是以房抵债协议，是赵建锋收回债权的一种变通方式，双方并无买卖房屋的真实意思，故不能引起房屋权属的变动。在以房抵债的情况下，一审法院没有主动审查债权的真实性和合法性也是错误的。此外，《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条明确规定，未依法登记领取权属证书的房屋不得转让，本案中，柴爱武和赵建锋在签订以房抵债协议时明知该房屋没有房产证办不了过户手续，故双方签订的协议明显违反法律的强制性规定，应为无效。2、一审法院认定赵建锋已经实际合法占有涉案房屋证据不足。赵建锋提供的票据相互矛盾，不能证明其已实际合法占有涉案房屋。3、一审法院认定涉案房屋未能办理过户登记不是赵建锋的原因也是错误的。涉案房屋系单位集资建房，没有办理房产证，因此根本不能买卖，也办不了过户手续，对此，赵建锋在签订以房抵债协议时是明知的，故其对房屋不能办理过户手续具有重大过错。正因为涉案房屋无法办理过户登记，因此也无法办理抵押登记，导致一审法院认定上诉人的抵押未生效。郝纪龙的抵押在先，因未办理登记导致抵押权未生效，同样的道理，赵建锋以房抵债也因为未办理过户登记而未取得房屋所有权，但一审判决结果明显与这一原理相矛盾。二、一审判决适用法律不当。首先，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号，以下简称《办理执行异议和复议案件规定》）第二十八条的前提是涉案不动产仍然登记在被执行人名下，但本案涉案房屋并未登记在被执行人柴爱武、许淑玲名下，故一审判决适用该条规定明显不当。其次，根据物权法第九条和《办理执行异议和复议案件规定》第二十四条的规定，被上诉人赵建锋提供的证据不能证明其是涉案房屋的合法权利人，一审法院认定赵建锋系涉案房屋的合法权利人明显违反上述法律规定。 赵建锋辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。1、《房屋买卖协议》并未违反法律的强制性规定，合法有效。城市房地产管理法第三十八条的本意是未依法登记领取权属证书的房屋不得转让，并不意味着对于无产权证书的房屋不能签定房屋买卖合同，更不意味着因此而签订的合同无效。同时，该规定是管理性规定而非效力性规定，故不会导致《房屋买卖协议》无效。此外，《民法典》第二百一十五条规定，当事人签订的物权变动合同不因未办理物权变动登记而无效，据此，上诉人以《房屋买卖协议》违反了城市房地产管理法第三十八条之规定而主张合同无效的上诉理由不能成立。2、《房屋买卖协议》是双方的真实意思表示。柴爱武、许淑玲对于签订《房屋买卖协议》这一基本事实是认可的，虽然其在一审中提出其在签订合同时受到了胁迫，但未提供任何证据予以证明。此外，双方签订的债权债务抵消协议也是真实的，且在签订该协议时双方对债权债务均无异议，故该协议能够产生债权债务相互抵消的法律后果，双方的债权债务因此而消灭。本案中柴爱武欠赵建锋的146.5万元的债务是对双方多年多次借款结算后的结果，在执行异议之诉中人民法院无需审查该笔债务的合法性，事实上在本案中也无法查清，因此，上诉人以一审法院未审查该笔债务的真实性和合法性为由主张一审判决事实不清的理由不能成立。3、一审判决认定赵建锋合法占有房屋的事实证据充分。一审中，赵建锋提供了交房确认书、物业费、天然气、水电费、网络费、停车费、管网费收据，足以证明赵建锋在2019年1月22日已经合法占有涉案房屋，且柴爱武、许淑玲在一审中对这一事实无异议，故一审判决认定赵建锋合法占有涉案房屋是正确的。4、赵建锋对涉案房屋未办理登记不存在过错。涉案房屋属于单位集资建房，目前尚未办理初始登记，无法办理到赵建锋名下属于客观原因，而并不是赵建锋故意不办理或者不积极办理，因此，一审法院认为未办理过户登记不是赵建锋的原因是正确的。本案中，人民法院应当审查不能过户的原因，而不应审查当事人在签订合同时是否存在恶意。事实上签订房屋买卖协议和债权债务抵消协议均是双方真实意思表示，赵建锋无任何过错，更无恶意，也不存在损害他人合法权益的情形，故上诉人的这一上诉理由不能成立。5、涉案房屋的买卖未办理过户登记与抵押未办理登记也不存在矛盾。本案中，赵建锋与柴爱武、许淑玲签订了合法有效的房屋买卖合同，赵建锋还支付了全部购房款并合法占有了涉案房屋，其对涉案房屋享有物权，而上诉人仅有设立抵押的意思表示，故一审判决不存在“同一事实出现两种结果”的情形，上诉人的这一上诉理由也不能成立。二、一审判决适用法律正确。首先，本案中，在人民法院查封涉案房屋之前赵建锋与柴爱武、许淑玲已经签订了合法有效的房屋买卖合同，已支付了全部购房款，且已合法占有了涉案房屋，未办理过户登记并非赵建锋原因造成，故本案具备适用《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条的条件，一审判决适用该规定是正确的。其次，物权法第九条规定的是物权变动的效力，是判断物权的原则性规定。而《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条是针对登记的权利人与实际权利人不一致的情况而作出的特别规定，目的是解决执行异议问题。根据该条规定，在登记权利人与实际权利人不一致的情况下，实际权利人的权利足以排除执行行为，故一审法院未适用物权法第九条也是正确的。最后，一审判决适用《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条与该规定第二十四条并不矛盾。第二十四条规定的是办理执行异议案件应当审查的内容，而第二十八条规定的是判断案外人是否享有足以排除执行的民事权益的具体标准，二者并不矛盾。据上述理由，上诉人郝纪龙的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 柴爱武、许淑玲述称，一、赵建锋与柴爱武、许淑玲签订的《房屋买卖协议》违反法律的强制性规定，应为无效。本案涉案房屋属于单位集资建房，没有办理产权登记，故双方签订的《房屋买卖协议》违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条关于未依法登记领取权属证书的房屋不得转让的规定，应为无效。二、一审判决认定《债权债务抵销协议》合法有效实际上支持了赵建锋的非法放贷行为。赵建锋提供的《债权债务抵销协议》记载：“2018年8月15日，乙方向甲方借款120万元，截止本协议签订之日，乙方共欠甲方借款本息共计1465000元（壹佰肆拾陆万伍仟元整）未还。”该协议签订之日是2019年1月20日，从2018年8月15日起算共计155天，利息为26.5万元。按照人民法院保护的民间借贷最高年利率24%计算，155天的利息应为12.4万元，由此可见赵建锋计算的利息超过合法利息13.1万元，高出部分占合法利息的105.65%，因此，赵建锋存非法放贷行为，二审应予纠正。三、本案不具备适用《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条的条件，赵建锋对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益。1、赵建锋与许淑玲、柴爱武签订的《房屋买卖协议》违反法律的强制性规定，属无效协议。2、赵建锋没有付清购房款。《房屋买卖协议》签订后赵建锋代替柴爱武、许淑玲清偿债务40万元，支付许淑玲38.5万元，两项共计78.5万元。3、双方签订的《债权债务抵销协议》没有合法依据。2019年1月20日，双方签订《债权债务抵销协议》时，赵建锋分15次共计借给柴爱武、许淑玲2294999元，赵建锋、许淑玲应付利息65230.01元，本息共计2360229.01元。柴爱武、许淑玲分43次支付了赵建锋438万元，赵建锋应退还二人2019770.99元。在此情况下，双方于2019年1月20日签订《债权债务抵消协议》毫无根据，该协议是在赵建锋的胁迫之下签订。4、双方在签订《房屋买卖协议》时赵建锋明知涉案房屋属于单位集资建房没有房屋产权证，办不了过户登记，因此，未办理过户登记的责任在赵建锋。据上述理由，请求二审法院撤销原判，并改判驳回赵建锋的诉讼请求。 赵建锋向一审法院起诉请求：请求法院不得执行位于西安市碑林区二环南路东段190号陕西省水土保持局家属院2号楼305室的房屋。 一审法院认定的事实：被告柴爱武、许淑玲系夫妻关系。2009年7月19日，被告柴爱武与赵建文签订房屋买卖协议书，柴爱武购买赵建文的位于西安市碑林区二环南路东段190号陕西省水保局家属院2号楼305室、建筑面积约150平方米的房屋一套，该房屋属于单位集资房，没有办理房屋产权证。被告柴爱武向赵建文支付了购房款后，随后与妻子许淑玲入住该房屋。被告柴爱武、许淑玲因在外承包工程资金周转，陆续向原告赵建锋、被告郝纪龙借款。经原告赵建锋催要，因无力偿还借款，2019年1月20日，原告赵建锋与被告柴爱武、许淑玲签订房屋买卖协议书，将西安市碑林区二环南路东段190号陕西省水保局家属院2号楼305室、建筑面积约150平方米的房屋及其房屋内的附属设施出售给原告，转让价款为225万元；同日，原告赵建锋（甲方）与被告柴爱武、许淑玲（乙方）签订债权债务抵消协议，双方约定：乙方所欠甲方借款本息146.50万元与甲方应付乙方的146.50万元购房款相互抵消；债权债务抵消后，甲方应继续按照房屋买卖协议书的约定支付给乙方剩余的购房款。被告柴爱武、许淑玲给原告出具收条1份，“今收到赵建锋支付南二环东段190号陕西省水保局家属院2号楼305室住房一套，购房款人民币壹佰肆拾陆万伍仟元（1465000.00元）”。随后，原告给被告柴爱武、许淑玲转账38.21万元、支付现金3000元，代柴爱武、许淑玲给他人还借款40万元，被告柴爱武、许淑玲给原告出具收条1份，载明：“今收到赵建锋支付南二环东段190号陕西省水保局家属院2号楼305室住房一套，购房款人民币柒拾捌万伍仟元整（785000.00元）”。2019年1月20日，原告赵建锋（乙方）与被告柴爱武、许淑玲（甲方）签订“交房确认书”，约定：甲方于2019年1月21日向乙方交房；甲方交房时，将该房屋内现有的附属设施、装修、装饰及房屋内所有的家具、家电等一同交付；该房屋涉及的物业管理、水、电、燃气、有线电视、通讯、取暖费等相关费用结清至2019年1月21日。2019年1月22日，原告入住西安市碑林区二环南路东段190号陕西省水保局家属院2号楼305室至今，之后该房屋的物业等费用均由原告缴纳。被告柴爱武因承包工程建设资金需要，与其妻许淑玲从2012年开始陆续向被告郝纪龙借款，2016年4月18日，被告郝纪龙（甲方）与被告柴爱武、许淑玲（乙方）签订借款协议，其中第五条约定：乙方明确表示愿意将自己的如下财产抵押给甲方，用于提供借款担保，并向甲方出具相应的“抵押借款承诺书”：（一）略；（二）西安市南二环附近陕西省水保持局家属院内，陕西省水保局家属楼三层305室家属楼一套财产等内容。被告柴爱武、许淑玲给被告郝纪龙出具“抵押借款承若书”，内容为：“因承包工程资金周转困难，经我与妻子许淑玲协商后一致同意：用我们购买的位于西安市南二环附近陕西省水保局家属院190号院内家属三层305号商品房一套抵押给郝纪龙，请求郝纪龙为我们筹借资金并按借款协议约定结算本息。如果将来借款到期后，我们夫妻二人还不上所借郝纪龙的资金本息，此时郝纪龙有权将上述房产处分变卖，以清偿债务，其他任何人都无权干涉，不足部分从其他抵押物中清偿。特此承诺，决不反悔”。由于该房屋没有房产证，双方未办理房屋抵押登记手续，被告柴爱武将其最初与赵建文签订的房屋买卖协议书原件交付给郝纪龙保管。2017年7月29日，被告柴爱武、许淑玲给被告郝纪龙出具授权委托书1份，委托事项：代理柴爱武、许淑玲夫妇二人变卖其所购买的位于陕西省水保局小区前楼305室商品房一套，并以所得款项清偿所借郝纪龙的全额借款本息；委托期限：从2017年7月29日起至我们还清所欠郝纪龙的全部借款本息之后止。2019年3月17日，被告郝纪龙为了督促被告柴爱武、许淑玲还款，在郝纪龙的授意下，被告柴爱武、许淑玲又将陕西省水保局小区前楼305室房屋抵押给王苏民，并委托王苏民为其代卖该房屋，但随后并未实际履行。被告柴爱武、许淑玲并未将陕西省水保局的房屋已经抵债卖给原告赵建锋的事实告知郝纪龙。因被告柴爱武、许淑玲没有给郝纪龙清偿借款，2019年8月1日，郝纪龙向洛南县人民法院提起民间借贷民事诉讼，2019年9月20日，洛南县人民法院作出（2019）陕1021民初1246号民事调解书，后柴爱武、许淑玲未按调解协议履行付款义务，郝纪龙遂于2020年1月8日向洛南县人民法院申请强制执行，2020年1月21日，洛南县人民法院作出（2020）陕1021执58号执行裁定书，内容为：查封被执行人柴爱武、许淑玲所有的在西安市南二环东段190号陕西省水保局家属楼前楼305室家属楼一套，期限为3年。原告赵建锋对该查封执行裁定书提出书面异议，2020年3月26日，洛南县人民法院作出（2020）陕1021执异1号执行裁定书，驳回了赵建锋的异议申请。2020年4月10日，赵建锋向洛南县人民法院提起案外人执行异议之诉，2020年4月26日，赵建锋提出回避申请，随后，商洛市中级人民法院指定该案由商州区人民法院管辖。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告赵建锋对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按合同约定支付部分借款且将剩余借款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，首先，关于原告赵建锋与被告柴爱武、许淑玲签订的“房屋买卖协议书”的效力问题。被告柴爱武、许淑玲称该协议书是在原告的胁迫之下签订的，并非其真实意思表示，但未提供原告具有法律意义上的胁迫等行为的证据证明，且双方约定的总房款为225万元也略高于当时市场价，故对被告柴爱武、许淑玲的辩解意见不予采信。原告赵建锋在与被告柴爱武、许淑玲达成用146.50万元债务抵做购房款后，剩余购房款原告已通过代二被告清偿他人债务和给付二被告金钱及转账的方式已全部支付给了柴爱武、许淑玲，被告柴爱武、许淑玲亦给原告出具了收到钱款的收据，并在签订了交房确认书后，原告已于2019年1月22日入住该房屋至今，且之后相关物业费用已由原告自行缴纳，综上，原被告签订的房屋买卖协议书系双方的真实意思表示，原告已经向房屋原所有人被告柴爱武、许淑玲支付了全部房款并已实际占有该房屋，双方的行为并不违法法律强制性规定，应受法律保护。由于涉案房屋系单位集资房，单位没有给办理房产证，故涉案房屋至今没有办理房屋过户登记的原因不是原告造成的。被告柴爱武、许淑玲虽然同意用涉案房屋为被告郝纪龙的借款作抵押，但由于客观情况，双方未办理抵押登记手续，故抵押权未生效，且在洛南县人民法院查封案涉房屋前，原告已实际取得并合法占有了该房屋。综上所述，本案事实符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的情形，原告赵建锋对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其要求排除执行的请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件规定》第二十八条之规定，判决：停止对位于西安市南二环东段190号陕西省水保局305室家属楼一套的执行。案件受理费100元，由被告柴爱武、许淑玲负担。 二审中，赵建锋向本院提交2015年至2017年柴爱武向其借款的借条复印件六张，意欲证明：柴爱武欠赵建锋146.5万元债务，是双方对之前数年发生的借款进行结算后形成的债务，在签订债权债务抵消协议之前，柴爱武向赵建锋的借款总额并非只有229万元，而是416.5万元，因此柴爱武认为双方签订该债务抵消协议之前赵建锋应退还许淑玲、柴爱武2019770.99元的理由不能成立。 柴爱武质证认为：对以上借条的真实性不持异议，但上述借条对应的款项已包含在赵建锋向柴爱武转账15笔的总额之中，故以上证据不能达到赵建锋的证明目的。 郝纪龙对上述证据未发表质证意见。 经本院审查认为，在2019年1月20日之前的数年中，赵建锋多次借钱给柴爱武和许淑玲，赵建锋提供的上述借条仅是部分借款的凭条，且赵建锋不能说明上述借条所记载借款的具体转账时间，并提供与之相对应的转账凭证予以佐证，故仅凭上述证据并不能证明双方在签订债务抵消协议之前赵建锋向柴爱武出借金钱的确切数额，因此，对于赵建锋提出其在债务抵消协议签订前其共向柴爱武出借416.5万元的事实主张，本院不予采信。同样，对柴爱武提出双方在签订债务转让亦不予采信。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于的解释》第三百一十二条规定，案外人执行异议之诉的审查重点是：案外人就执行标的是否享有足以排除执行的民事权益。赵建锋认为其对涉案房屋享有排除执行的民事权益的理由是：1、赵建锋与柴爱武、许淑玲签订的《房屋买卖协议》和《债权债务抵消协议》已经发生了涉案房屋权属变动的效力，赵建锋已经取得了涉案房屋的所有权；2、本案事实符合适用《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条的条件，根据该条规定，赵建锋对涉案房屋的权利亦足以排除强制执行。就此问题，本院评析如下： 首先，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房屋系赵建文之妻何伟在其单位的集资房，赵建文于2009年将该房屋转让于柴爱武，2019年1月20日，柴爱武、许淑玲又与赵建锋签订《房屋买卖协议》，将该房屋交付赵建锋。以上两次交易虽然均结清了房屋价款并实际交付了房屋，但均未办理房屋所有权变更登记，依据上述规定，应认定两次房屋转让均不发生物权变动效力，因此，赵建锋认为其已取得涉案房屋所有权的观点本院不予采纳。其次，从《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条的具体内容来看，适用该条规定必须具备两个条件：一是在人民法院查封涉案不动产之前，当事人已签订合法有效的书面买卖合同，二是涉案不动产登记在被执行人名下。而本案的基本事实是：赵建锋和柴爱武长期存在借贷关系，2019年8月，赵建锋多次找柴爱武、许淑玲夫妇催要借款，在柴爱武、许淑玲无力还款的情况下，双方于2019年1月20日签订《房屋买卖协议》和《债权债务抵消协议》。具体的付款方式是：涉案房屋作价225万元，赵建锋以其向柴爱武、许淑玲享有的债权抵偿146.5万元，替柴爱武向他人还款抵偿40万元，实际支付38.5万。据此，本院认为双方签订的《房屋买卖协议》虽有房屋买卖之名，但其实质是以房抵债协议，加之涉案房屋亦未登记在柴爱武、许淑玲名下，因此本案不具备适用《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条的条件，赵建锋认为其依据该规定对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益的理由也不能成立。 综上所述，上诉人郝纪龙的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、《最高人民法院关于适用第三百一十二条规定，判决如下： 一、撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初2263号民事判决； 二、驳回被上诉人赵建锋的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由被上诉人赵建锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  叶 军 审判员  闫莉霞 二〇二一年三月二日 书记员  石珊珊 1