安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)皖民终266号 上诉人（原审原告）:张喜泉，男，1957年10月16日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彪，安徽华人（六安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:广厦建设集团有限责任公司安徽分公司，住所地合肥市包河区东二环。 负责人：徐飞龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张浩，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道。 法定代表人：杜忠谭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐明明，男，该公司员工。 原审被告：合肥万科金湾地产有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。 法定代表人：张标俊，该公司总经理。 上诉人张喜泉因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司安徽分公司（以下简称广厦安徽分公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、原审被告合肥万科金湾地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2190号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 张喜泉上诉请求:撤销(2019)皖01民初2190号民事裁定,指令合肥市中级人民法院审理本案。事实和理由:一、广厦公司、广厦安徽分公司为隐瞒、规避与张喜泉之间转包施工合同关系的事实及法律责任,事后单方补办《录用人员登记表》、工资发放记录、社保缴费记录等劳动用工手续,显然不能作为认定双方存在劳动关系的依据,双方不存在劳动关系,张喜泉也非广厦公司、广厦安徽分公司的在册职工,一审裁定认定事实错误、适用法律错误。首先,建设工程内部承包合同是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程分包给职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,与在册职工签订合同。故从时间顺序方面,认定建设工程内部承包合同,必须先有具备劳动关系的在册职工,后有转包或分包行为。其次,广厦公司、广厦安徽分公司与张喜泉之间是先有转包合同关系,为达到隐瞒、规避转包施工合同关系的事实及法律责任,广厦安徽分公司事后单方办理相关劳动用工手续。除案涉工程项目外,张喜泉与广厦公司之间就多个工程项目存在建设工程施工合同关系。2011年7月8日,广厦公司中标案外人安庆恒远置业有限公司开发的“安庆恒大绿洲首期主体及配套工程一标段(1#-4#楼、大门)”项目工程;2011年7月18日,广厦安徽分公司与张喜泉签订了《广厦建设内部责任承包合同》,将上述工程以内部承包形式全部转包给张喜泉负责施工建设；2012年8月6日,广厦安徽分公司在张喜泉不知情的情况下,为张喜泉办理案涉《录用人员登记表》,交纳社会保险;2011年11月起,向张喜泉计发所谓“工资”。由此可知,案涉《录用人员登记表》、工资发放记录、社保缴费记录等劳动用工手续皆系广厦公司、广厦安徽分公司为规避非法转包的事实及法律责任而事后补办的。第三,广厦公司、广厦安徽分公司以非自有资金,甚至是张喜泉的资金向张喜泉计发“工资”、交纳社保,却要以此作为认定双方存在劳动关系的依据,显然不能成立。第四,广厦公司、广厦安徽分公司在为张喜泉办理劳动用工手续时,未与张喜泉沟通、确认,张喜泉并不知情。张喜泉与广厦公司、广厦安徽分公司并未签订过《劳动合同》。第五,张喜泉系浙江杭州湾公司职工,一直在该公司缴纳社保,并于2017年11月在该公司办理退休、领取退休工资。张喜泉办理退休手续后,无需再继续缴纳社会保险费用。而广厦公司、广厦安徽分公司称一直为张喜泉缴纳社会保险费用至2020年5月,显然有悖一般生活常理,也恰恰证明,广厦公司、广厦安徽分公司为张喜泉在安徽省缴纳社会保险,并非张喜泉的真实意思,是伪造双方存在劳动关系的事实。第六,从广厦公司、广厦安徽分公司提交的公司发放凭证来看,其在2011年向张喜泉发放的工资是5855元/月,至2017年向张喜泉发放的工资却降低为3200元/月。张喜泉的工作年限越来越长,而工资却越来越底,显然有违常理、与职位身份相悖。二、广厦公司、广厦安徽分公司并未在资金、技术、设备、人力等方面给予张喜泉支持,更未承担项目实际施工建设过程中的任何管理及支持成本。首先,根据广厦公司、广厦安徽分公司提供的证据P371可知,案涉项目的首笔、启动资金由张喜泉先行垫资,在施工过程中,项目建设资金来源组成为张喜泉继续垫资(高峰时期张喜泉单次直接垫资200万元,最终实际垫资约173.6万元)、业主方拨付的工程款等,广厦公司、广厦安徽分公司并未对项目建设投入任何资金支持,反而是以各种名目非法侵占应支付给张喜泉的项目工程款。其次,案涉项目建设的劳务班组、材料、机械设备均由张喜泉自行组织,并由张喜泉或其委派的项目人员签订相关合同并持有合同原件,仅有个别合同由张喜泉提交至广厦安徽分公司备案。最后,为开展项目施工,总承包单位必须依法设立项目部,广厦公司、广厦安徽分公司将项目转包给张喜泉后,张喜泉遂以广厦安徽分公司名义设立了项目部,但除挂名的项目经理(有相应资质证书)外(并未参与、切实支持项目实际施工),项目部实际组成人员(执行经理、技术负责人、资料员、材料员、施工员等项目管理人员),均为张喜泉自行雇佣的人员,由张喜泉负责项目管理人员的管理、考核、工资发放等事宜,与广厦公司、广厦安徽分公司并无劳动关系。并且,从广厦公司、广厦安徽分公司提交的项目成本可知,其并未实际承担项目部及管理人员的任何管理成本,不足以认定广厦公司、广厦安徽分公司对项目建设给予人员或管理支持。故此,无论张喜泉与广厦公司、广厦安徽分公司是否存在劳动关系,皆不影响双方就案涉工程项目存在建设工程施工合同关系的认定。三、即便双方属于建设工程内部承包合同关系,一审法院认为本案不属于审理范围,也存在适用法律错误;内部承包合同实质是企业经营管理权向内部承包人进行有偿让渡所形成的权利义务关系,内部承包人与企业虽然存在隶属或管理与被管理的关系,但内部承包人除向企业提供劳务外,还享有经营利润分配的权利及承担经营亏损的风险,因此就经营管理权让渡事宜上,内部承包人具有主体独立性,内部承包合同更多体现的是平等主体之间的利益划分,应按平等主体之间的民事案件处理。 广厦公司及其安徽分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理应得到支持，张喜泉提出的观点没有证据支撑。首先，张喜泉是广厦安徽分公司的员工，广厦公司为其购买了养老保险等五险，并给其发放了工资，根据法律规定，公司将部分工程和全部工程承包给下属机构或下属员工进行施工，并在资金、设备等予以支持，可以认定企业内部承包关系。同时张喜泉自己确认是广厦公司的员工，也有承诺书可以证明。广厦安徽分公司与张喜泉签订广厦建设集团建筑工程施工管理内部承包合同，公司任命张喜泉为项目负责人，涉案项目组织机构是健全的，公司对项目进行的生产技术管理，财务管理，合同管理，项目的一切开支、收支，都是项目统一管理，对外签订的合同都由分公司盖章与下属的劳务班组材料商签订合同，所有的法律责任都由广厦公司来承担，相关证据都可以证明张喜泉就是内部承包员工，所以广厦公司将工程管理承包给张喜泉进行施工，完全合法合理，同时内部承包合同是合法有效的。其次，张喜泉提出的主张工程价款，没有任何依据证明，从广厦根据项目的财务进行审计，最终项目没有盈利且亏损2400多万元，有相关财务凭证进行证明，其提起诉讼主张工程款没有事实及法律依据。 张喜泉向一审法院提出诉讼请求：一、广厦安徽分公司、广厦公司向张喜泉支付工程价款本金20095608.2元及利息580344.42元（以20095608.2元为基数，自2019年1月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，暂计至2019年9月12日）；以上暂计20675952.62元；二、万科公司在欠付工程款内对上述第一项诉讼请求承担连带支付责任；三、本案诉讼费用由广厦安徽分公司、广厦公司、万科公司承担。 一审法院认为：建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给与支持的，可以认定为企业内部承包合同。本案中，广厦公司为张喜泉办理了录用备案手续，自2012年开始为张喜泉缴纳社会保险至2020年，广厦安徽分公司自2011年开始向张喜泉发放工资，据此，张喜泉应为广厦公司在册职工。广厦安徽公司与张喜泉签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》，合同内容反映，广厦安徽分公司对施工项目部成立、项目部人员组成、项目财务、款项拨付、对外采购、分包合同的签订、施工安全、质量等均进行管理和审核，张喜泉和项目施工受广厦公司制定的《工程管理制度》、《项目部管理标准》约束，广厦公司可对项目进展进行抽查、考核，并据此发放张喜泉的绩效，在工程竣工验收广厦公司与张喜泉进行结算前，项目资产归属广厦公司，结算时广厦公司与张喜泉进行利润分配。前述双方身份以及项目操作模式均符合企业员工内部承包的特征，本案广厦公司与张喜泉之间应属企业内部承包关系。据此，张喜泉与广厦公司及安徽分公司之间不属于建设工程施工合同关系，张喜泉本案诉请实质系基于劳动关系主张公司分配劳动报酬，不属于本案审理范围。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回张喜泉的起诉。 二审查明：2015年3月10日广厦安徽分公司与张喜泉签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》，约定：工程项目名称合肥万科周湾项目二期二标，承包原则：责任承包，风险抵押，财务统一，分项目单独核算，自负盈亏，强化管理，争优创标，奖优罚劣；上交发包方的管理费按承包项目总造价的4%计算，本项目所需资金原则由张喜泉自筹，广厦安徽分公司不予支持，张喜泉必须每次将汇入的工程款按比例向广厦安徽分公司上交款，不得延期；广厦安徽分公司财务部门有权在建设方支付的工程款中直接提留；双方约定每次汇入的工程款暂按9%预提（含管理费及各种税金），内部结算时扣除管理费及各项税费后若有节余全部退还给张喜泉；承包方的权利义务:项目施工过程中所有资金由张喜泉自筹，若因资金问题导致一切后果由张喜泉承担；张喜泉在工程承包期满后，经发包方广厦安徽分公司全面审计并经分公司总经理（徐飞龙）批准后取得工程剩余全部收益的权利；张喜泉应严格按照发包方与建设方签订的《施工合同》的条款执行，全面承担发包方在合同约定的权利和义务，未经发包方授权不得对《施工合同》进行任何修改和补充；张喜泉要自觉接受发包方的领导和管理等。2019年9月11日，张喜泉向原审法院提起本案诉讼，广厦公司及其安徽分公司向原审法院提供了自2012年开始为张喜泉缴纳社会保险至2020年等证据，二审中张喜泉提供浙江杭州湾建筑集团有限公司为其缴纳历年社会保险的证明，2017年11月该公司为其办理的退休证等证明。 本院认为，本案焦点问题是张喜泉依据《项目施工管理经济责任内部承包合同》主张工程款是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案中，广厦安徽分公司与张喜泉签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》，约定项目单独核算，自负盈亏，张喜泉自行筹资承包案涉工程项目的施工，张喜泉按照发包方与建设方签订的《施工合同》的条款执行，全面享有和承担广厦安徽分公司在合同约定的权利和义务，张喜泉向广厦安徽分公司交纳工程总造价的4%的管理费，扣除管理费及各项税费后若有节余全部退还给张喜泉，即：张喜泉在《项目施工管理经济责任内部承包合同》中约定的权利义务与广厦安徽分公司在《建设工程施工合同》中享有和承担的权利义务除交纳管理费外基本相同。故双方在《项目施工管理经济责任内部承包合同》中约定的权利义务属于民事法律关系的调整范围。张喜泉即使为广厦公司在册职工，《项目施工管理经济责任内部承包合同》约定的权利义务内容并非反映双方之间的劳动关系，也非企业内部承包合同关系，张喜泉依据《项目施工管理经济责任内部承包合同》提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。原审法院认为张喜泉驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2190号民事裁定； 二、指令安徽省合肥市中级人民法院对本案进行审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二一年三月二日 法官助理吴辉 书记员周云