山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁01民特4号申请人：水发建大建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：邵长青，总经理。委托诉讼代理人：舒正生，山东慧启律师事务所律师。被申请人：济南市济阳区垛石街道办事处（原济南市济阳区垛石镇人民政府），住所地山东省济南市。负责人：刘燕，主任。委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燕，山东国曜律师事务所律师。申请人水发建大建设集团有限公司（以下简称水发集团）与被申请人济南市济阳区垛石街道办事处（以下简称垛石街道办）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年1月4日立案后进行了审查。现已审查终结。水发集团提出申请称，撤销济南仲裁委员会(2019)济仲裁字第2333号裁决书。事实和理由：该案件部分事项不属于济南仲裁委受案范围，仲裁程序严重违法，裁决所依据的部分证据是虚构的，垛石街道办隐瞒了足以影响公正裁决的证据，仲裁员违背事实和法律规定，滥用法律枉法裁决，请求法院应予以撤销。具体理由如下：一、裁决书的第二项裁决不属于仲裁委受案范围。垛石街道办在济南仲裁委员会提交的《鉴定意见书》和《评估报告书》以及为此支出的鉴定费和评估费是垛石镇逯家村委会与水发集团的民事诉讼中，法院委托鉴定机构作出的报告并且支出的费用，与本案没有关系。并且逯家村委会已经在一审和二审中均败诉。上述两份报告并不是在仲裁程序中委托鉴定机构作出的，该部分损失是逯家村委会滥用诉权而给自己造成的损失，逯家村委会与垛石街道办系不同的独立主体。该部分鉴定费用与垛石街道办没有关系。其中，8000元的评估费单据系复印件，根据法律规定也不应予以认定。裁决书关于鉴定费的裁决超出了本案仲裁的范围，应予以撤销。二、仲裁程序严重违法，且足以影响了本案的公正处理。本案仲裁审理过程中，在第三次开庭后仲裁员说“下次开庭通知评估人员出庭接受询问”。事后，水发集团迟迟没有接到再次开庭的通知，直到2020年12月21日接到极不公正的裁决书。为进一步查明案情，在仲裁庭审中，水发集团多次要求仲裁庭选定鉴定机构对涉案大棚的质量问题以及损毁原因进行专业鉴定，书记员已经记录在案。但是仲裁庭没有准许，严重侵害了水发集团的合法权益，属于严重的程序违法。涉案大棚真正毁损的原因是不可抗力的大风天气所导致，并非质量问题。2018年3月15日，涉案大棚所在地发生8级大风，导致大棚损坏。水发集团在仲裁中，为维护自己的合法权益，于2020年1月21日，向济南仲裁委员会提出调取证据申请书，申请仲裁委分别向济阳区气象局调取2018年3月15日当地的气象资料；向太平洋财产保险公司济阳支公司调取涉案大棚因天气原因损坏的理赔资料；向济阳区垛石镇人民政府调取涉案大棚验收资料原件。济南仲裁委员会为偏袒垛石街道办，有选择的调取证据材料，对关键的验收合格报告没有调取，在裁决书的第18页还认为水发集团仅仅提交了一份竣工验收报告复印件，为枉法裁决创造条件，最终作出了错误裁决。济南仲裁委员会的行为和程序严重违法且严重侵害了水发集团的合法权益。该裁决应当依法予以撤销。三、裁决所依据的部分证据是虚构的事实。垛石街道办于2020年1月22日与逯家村委会恶意串通，在给自己出具的《大棚拆除原因、情况及时间说明》中称：垛石街道办与逯家村委会协商报扶贫办同意拆除涉案大棚与事实严重不符，扶贫办对此并不知情，纯是弄虚作假。垛石街道办利用上下级关系，与逯家村委会相互恶意串通，出具不实证据且进行不实陈述(详见卷宗材料)，严重影响了裁决的公正性，请贵院依法审查，予以纠正。四、垛石街道办隐瞒了足以影响公正裁决的证据。涉案大棚于2016年12月15日竣工验收，结果为合格工程。验收人员为：垛石街道办，负责人李光宗(分管农业的副镇长)，施工单位水发集团，代表人周训友；项目实施主体监督小组代表周传树，项目实施主体逯家村委会，负责人李树友。该份验收报告证明涉案大棚已经验收合格，在垛石街道办处存放。但，垛石街道办拒不提供原件，在水发集团向仲裁委提出调取该证据申请后，济南仲裁委员会拒不调取，而对水发集团提交的验收报告复印件又不予认定，足以影响了案件的公正处理。涉案大棚，垛石街道办已经组织有关单位和人员于2017年1月12日进行了验收，验收结果为合格。垛石镇逯家村民委员会代表垛石街道办接收涉案大棚。2017年1月份，垛石镇逯家村民委员会将涉案大棚发包给周训友经营。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，涉案的大棚已经验收合格，并且交付使用，损毁时已过质保期。根据上述规定，垛石街道办的仲裁请求不符合法律规定，应当依法予以驳回。济南市仲裁委员会的裁决属于枉法裁决，应当予以撤销。五、仲裁员违背事实和法律规定，滥用法律枉法仲裁，裁决应当予以撤销。1、法院委托鉴定机构出具的《鉴定意见书》和《评估报告书》并非在仲裁程序中委托，不应作为仲裁证据使用。涉案大棚无设计要求，也没有相关的规范要求。鉴定报告只是证明现场取材与结算报告单中的材料数据有出入，并没有指出与建筑质量有因果关系。建筑材料存在出入是水发集团按照垛石街道办以及垛石镇逯家村委会主任李树友的安排，改变原大棚尺寸造成的，结算单上有逯家村委会的公章。逯家村委会对此也予以认可。垛石街道办的时任管区书记王**良也认可是按照逯家村委会的要求施工的(详见申请人涉案工程临时负责人周训友与王**良的通话录音)，所以，《鉴定意见书》和《评估报告书》不应作为本案证据使用。另外，通过《鉴定意见书》鉴定人出庭陈述，证实：鉴定意见书仅仅证明涉案大棚鉴定时现场有部分材料与逯家村委会认可后加盖公章的结算表上材料尺寸有出入。鉴定人明确表示，鉴定报告不能证明与质量以及大棚损毁有因果关系。所以，该证据不能认定涉案大棚损毁系存在质量问题。通过太平洋财产保险股份有限公司济阳支公司出具的保险承保、出险报案、现场勘查、理赔等完整性资料以及济阳区气象局出具的天气证明足以证实涉案大棚系不可抗力的天气原因所导致，并非存在质量问题。水发集团根据调查了解，出具裁决书的3名仲裁员均是执业律师。案件中质量问题以及因果关系均是专业性问题，问题的界定均应通过有资质的司法鉴定机构依法出具鉴定报告来界定。执业律师无此职权，应当另行选择有资质的鉴定来鉴定。本案中，鉴定人员出庭接受询问，明确表示，鉴定报告不能证明涉案大棚存在质量问题。六、目前，全国上下都在打造营商环境，济南仲裁委员会如此裁判案件，严重影响了省会济南的营商环境，故此，请求法院充分审查本案的全部证据材料，依法撤销该裁决。垛石街道办辩称，一、案涉裁决事项属于仲裁协议的范围《政府采购合同》第九条约定了仲裁条款，双方就该合同履行时发生的全部纠纷均应由济南仲裁委员会受理。山东建筑工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及济南万通价格评估有限公司出具的《评估报告书》系仲裁裁决所依据的主要证据，仲裁庭对两份证据进行实体审理，并作为定案依据，两笔费用属于垛石街道办因大棚质量问题寻求仲裁救济的合理正当支出，既然济南仲裁委员会对两证据予以采信，该费用自然应由水发集团承担，故裁决书第二项属于仲裁受案范围。二、仲裁程序符合法定程序。仲裁庭有权依据案件审理情况决定是否再次开庭以及是否通知相关人员出庭接受询问，且具体开庭时间应以出庭通知书为准，而非口头。案件仲裁共进行三次庭审，相关事实已经查明，仲裁庭有权决定无需再次开庭及相关人员出庭。水发集团称多次要求申请鉴定，但是其并未向仲裁庭提交书面鉴定申请，仲裁庭无法进入鉴定程序。水发集团认为仲裁庭未调取涉案大棚验收资料原件违法，无事实及法律依据。第一，水发集团2020年1月21日提交的《调取证据申请书》中“一”“二”为保险理赔材料，手写部分“三、向济阳区垛石镇人民政府调取验收资料原件”，该申请书中三项内容均无法确认具体调取哪个材料，所以水发集团在2020年5月26日提交《调取证据详细信息》予以明确，其中并不涉及验收资料。第二，仲裁庭有权决定对调取证据申请是否准许，以及准许后调取证据的具体范围。第三，垛石街道办并没有验收资料原件，水发集团作为施工单位其应当持有原件。第四，即便调取到了原件，也仅能证明涉案大棚在交付的时间点是完好的，并非合格的，如果工程本身质量不合格，即使通过竣工验收，也不能将本不合格的工程变为合格。第五，即便形式上验收合格，事故发生时未过2年的质保期，水发集团仍有维修或赔偿的义务。故，仲裁庭无需调取竣工验收相关材料。三、仲裁裁决所依据的证据是真实的垛石街道办在仲裁阶段提交的证据均是真实的，垛石街道办与逯家村委会是指导关系，而非上下级领导关系，垛石街道办没有权利要求逯家村委会出具与事实不符的材料。水发集团未提交证据证明相关材料系虚假伪造的。且水发集团所指材料并不是本案裁决事实的主要证据，并不影响案件的最终结果,仲裁庭是综合全面证据认定案争事实的。四、垛石街道办未隐藏足以影响公正裁决的证据。一方面，垛石街道办并无验收合格材料，无法提供相关原件，水发集团处应存有原件。另一方面，即便涉案工程通过竣工验收，也不能直接认定为工程合格，最高人民法院公报《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》中认为：“承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。”水发集团投标文件对垛石街道办的招标文件完全响应，招投标文件中涉案大棚的规格型号、数量规定完全一致，且水发集团结算阶段提供的《垛石镇逯家村蔬菜大拱棚工程结算表》载明的规格型号与招投标文件中也完全一致。但是，经鉴定机构现场测量，涉案大棚规格型号与以上一致的数据出入较大。由此可知，水发集团承建的大棚不符合合同约定的交付条件，故其以工程竣工验收合格证明主张工程质量合格应不予支持。涉案工程未过质保期。政府采购合同第四条第2款约定：“付款方式：工程完成由上级部门验收合格后，甲方支付合同金额的95%（无息），一年后工程无质量问题，甲方支付工程合同金额的5%（无息）。”此项约定仅仅是对付款方式的明确，而并非是对质保期的约定，最后5%合同金额的支付与否，均无法体现质保期届满前工程是否存在质量问题。质保期应适用招标文件第二批第13页明确规定以及投标文件第5页的响应：“本工程质保期为2年，质保期自竣工验收合格之日起计算”。退一步讲，即便合同约定质保期为1年，与招投标文件约定不一致，但根据建设工程司法解释第二十二条之规定，垛石街道办有权要求将招投标文件作为依据。故涉案工程于2017年1月完工，质保期应到2019年12月，但是2018年3月15日涉案大棚损坏，未过质保期，无论是否擅自使用，水发集团均有维修或赔偿的义务。五、仲裁员不存在枉法裁决的行为。《司法鉴定意见书》、《评估报告书》是垛石街道办提交的用以证明涉案大棚质量问题及损失情况的证据，如水发集团不认可，需要提供相反证据证明，但是水发集团并未向仲裁庭提交书面的鉴定申请，并且其提供的证据不足以推翻以上结果，故水发集团应承担举证不能的不利后果。故《司法鉴定意见书》、《评估报告书》作为定案依据合法有效。从《司法鉴定意见书》鉴定人陈述可以确定，涉案大棚存在质量问题。相关鉴定是在济阳区人民法院组织下进行的，有水发集团的参与，程序合法，客观公正。太平洋保险的相关材料与本案无关。在仲裁第一次庭审时，水发集团对仲裁庭组成无异议未申请回避，仲裁庭有权处理仲裁条款项下的全部问题。综上所述，本案不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的相关情形，水发集团请求无事实与法律依据，恳请法院依法驳回。经审查查明：2020年12月10日，济南仲裁委员会作出（2019)济仲裁字第2333号裁决:(一)水发建大建设集团有限公司赔偿济南市济阳区垛石镇人民政府大棚损失181629元；(二)水发建大建设集团有限公司赔偿济南市济阳区垛石镇人民政府鉴定费48000元；(三)对济南市济阳区垛石镇人民政府的其他仲裁请求不予支持；(四)本案仲裁费用9125元(济南市济阳区垛石镇人民政府已预交)，由济南市济阳区垛石镇人民政府承担1891元，水发建大建设集团有限公司承担7234元。上述(一)(二)(四)项合并计算共计人民币236863元，由水发建大建设集团有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给济南市济阳区垛石镇人民政府。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”一、关于鉴定费和评估费是否属于仲裁范围问题。鉴定费和评估费属于垛石街道办因大棚质量问题寻求仲裁救济的合理正当支出，济南仲裁委员会裁决由水发集团承担符合法律规定，并不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第二款的情形。二、关于济南仲裁委员会是否存在程序违法问题。最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”，经审查，本案不存在可能影响案件正确裁决的违反法定程序问题。三、关于垛石街道办是否存在隐瞒证据问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条第一款规定：“符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。”水发集团主张垛石街道办向济南仲裁委员会隐瞒了双方的验收报告，但是该验收报告并不足以否定案涉大棚在质保期内出现质量问题，且水发集团的该主张并不符合上述司法解释第十六条之规定，本院对此不予采纳。此外，济南仲裁委员会对《鉴定意见书》《评估报告书》是否采信属于实体审理范畴，本院对此不予处理。综上所述，水发集团未提交充分证据证实济南仲裁委员会作出的（2019）济仲裁字第2333号裁决存在违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，其申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回水发建大建设集团有限公司的申请。申请费400元，由申请人水发建大建设集团有限公司负担。审判长  李耀勇审判员  李 婷审判员  王京波二〇二一年三月一日书记员  赖锦川