浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10984号 上诉人（原审被告）：浙江好安好居置业有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区易构大厦****。 法定代表人：吴祖响。 委托诉讼代理人：陈安理，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地，住所地浙江省东阳市吴宁东路**iv> 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：刘晓凯、楼江雨。 上诉人浙江好安好居置业有限公司（以下简称好安好居公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初7169号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2011年8月28日，中天公司（承包人）与好安好居公司（发包人）签订《杭政储出（2010）3号地块商业金融用房（蓝钻天城项目）建安工程建设工程施工合同》一份，合同的协议书部分约定的主要内容有：工程名称：杭政储出（2010）3号地块商业金融用房（蓝钻天城项目），工程地点：杭州市莫干山路969号、莫干山路与萍水东路交叉口西南侧，工程内容：蓝钻天城项目·建安工程，工程承包范围：蓝钻天城项目施工图纸范围内的建安工程（含桩基和围护桩工程）、安装工程、装饰装修工程、室外附属工程、弱电工程、幕墙工程、消防工程、钢结构（网架）工程，具体以施工图为准，合同工期：开工日期暂定2011年9月10日（具体以开工报告批准之日为准）、竣工日期2013年10月29日（以开工之日顺延780日历天），合同工期总日历天数780日历天，工程质量标准合格，符合工程施工质量验收规范标准，并确保“西湖杯”，合同价款暂定34600万元。合同的通用条款、专用条款，对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量和验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等作了具体约定。合同专用条款第26条第（6）款约定：本工程竣工结算后，发包人应向承包人支付至本工程结算审核价款的95%，并扣除相应应扣款项，余款5%作为质量保修金。合同的附件工程质量保修书约定的主要内容有：质量保修期自本工程竣工验收合格之日6个月后起计算，本工程的质量保修金为结算造价的5%，自本工程竣工验收合格后6个月起计算，无质量问题或及时履行保修义务的，自发包人集中交付业主之日起满一年后十五日内返还工程保修金的40%，满二年后十五日内返还保修金的40%，满五年后十五天内返还保修金的20%。2015年11月25日，涉案工程竣工验收完毕，并于2015年12月25日经杭州市城乡建设委员会竣工验收备案。2016年1月26日，中天公司（甲方）与好安好居公司（乙方）签订一份蓝钻天成总包协调纪要，纪要的主要内容有：1、2016年2月20日乙方上报决算，甲方委托的第三方在5月5日完成审核初稿，5月30日甲、乙双方完成核对，2、乙方工程款支付基础由2014年底确定的28500万元调整为31500万元，竣工验收后支付至90%的工程款节点，甲方在2016年3月底之前完成支付。2016年4月18日，中天公司起诉至法院，要求好安好居公司支付工程进度款6331.3644万元，审理案号为（2016）浙0105民初2905号，在该案中，中天公司认为中天公司、好安好居公司于2016年1月26日签订的蓝钻天城总包协调纪要明确约定好安好居公司在2016年3月底之前将工程款支付至28350万元（即31500万元*90%），好安好居公司已付款22018.6356万元，尚欠好安好居公司款6331.3644万元。该案最终以调解结案，调解书确定好安好居公司应于2016年8月31日前向中天公司支付工程进度款6331.3644万元及逾期付款利息。另查明，上述工程所涉项目约于2016年9月交付。 诉讼过程中，中天公司向原审法院出具一份承诺书，表明：中天公司、好安好居公司双方于2016年1月26日达成一份蓝钻天成总包协调纪要，双方一致认可总工程款为31500万元，现因好安好居公司始终拒绝在审计报告上盖章，中天建设集团承诺对其中14817216元予以让步，仅以300182784元为基数向法院起诉剩余工程款本金16682784元及相应的利息。 中天公司的诉讼请求为：1.判令好安好居公司向中天公司支付剩余工程款16682784元；2.判令好安好居公司向中天公司支付违约金暂计1018520.18元；3.确认中天公司在好安好居公司欠付款工程款的范围内对杭政储出（2010）3号地块商业金融用房享有建设工程款优先受偿权；4.本案全部诉讼费由好安好居公司承担。 原审法院认为：中天公司、好安好居公司之间签订的建设工程施工合同已实际履行，双方于2016年1月26日签订的蓝钻天城总包协调纪要中明确将工程款的支付基础调整为31500万元，该总包协调纪要系双方的真实意思表示。中天公司在（2016）浙0105民初2905号案件中曾以该总包协调纪要为据提起支付工程进度款的诉请，现中天公司未按纪要中约定的31500万元的工程总造价要求好安好居公司支付工程尾款，而是按照300182784元的工程总造价为基数要求好安好居公司支付工程尾款，中天公司表明这是其作出的相应的让步，原审法院不可置否。扣除（2016）浙0105民初2905号案件调解书已确定的工程进度款，好安好居公司还欠中天公司的工程款尾款为16682784元。上述工程尾款中有15009139元为保修金，按合同约定，保修金中的20%的款即3001828元尚不具备起诉条件。扣除3001828元，好安好居公司应向中天公司支付的工程尾款为13680956元。好安好居公司未按合同约定向中天公司支付应付款，应向中天公司承担逾期付款的违约责任，对好安好居公司主张的违约金予以酌情确定，至2019年10月15日约为700000元，此后另计。中天公司主张对工程享有优先受偿权的诉请未在工程竣工之日起六个月内提出，对该诉请原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、好安好居公司于判决生效之日起十日内向中天公司支付工程款13680956元，并承担逾期付款违约金（至2019年10月15日约为700000元，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算至款付清之日止）。二、驳回中天公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费计128008元，财产保全申请费5000元，合计133008元，由中天公司自负28061元，好安好居公司负担104947元。 宣判后，好安好居公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以（2016）浙0105民初2905号案件材料中的总包协调纪要为依据认定工程款结算总金额，造成认定事实错误。1.中天公司施工总承包好安好居公司发包的杭政储出（2010）3号地块商业金融用房（蓝钻天城）建安工程建设施工，该工程至本案一审审理时已竣工，但工程量及工程造价尚在审计中。中天公司在工程竣工审计未完成的情况下贸然以臆定的工程总造价起诉，本身就是证据不足。2.一审中中天公司以自认的300182784元为工程总造价作为本案标的额提起诉讼并附带提交了用以证明本案的证据。好安好居公司也确认收到了包括证据复印件在内的一审起诉材料。本案一审于2019年11月25日开庭审理，后一审法院又通知好安好居公司于2020年8月19日出庭质证中天公司提交的新证据，即（2016）浙0105民初2905号案件证据中的《总包协调纪要》。该补充证据好安好居公司至今一直没有收到。好安好居公司认为该《总包协调纪要》不能认定为新的证据。首先，中天公司在超过举证期限后，在没有新的证据也不存在因客观障碍无法提供证据的情况下，补交所谓的证据《总包协调纪要》及之后的对该证据开庭质证，是违反法定程序的，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规规定，属于程序性违法。其次，一审法院的判决中认定前述总包协调纪要中工程款支付基础31500万元为本案的定案依据，造成实体性错误。一审中中天公司是以300182784元为工程总造价起诉。实际上该金额也是好安好居公司与中天公司最后核对后默认的但未扣除中天公司应承担的相关费用后的工程总造价，但一审判决先是忽略中天公司提交的证据《工程造价审定》单中相置关应扣付款项的内容，然后以中天公司超出举证期限后递交的本身不能作为本案证据使用的总包协调纪要的内容作为定案依据，最后认定中天公司以300182784元为基数要求好安好居公司支付工程尾款，是中天公司的让步。这一系列操作造成一审判决中应扣款项未予计算，又将中天公司的一面之词认定为中天公司的让步，颠倒黑白，请求二审法院依法改判。二、一审判决未对中天公司本应承担的案涉工程相关费用予以扣减，判定好安好居公司应支付的款项超出好安好居公司实际欠付的工程款，判决错误且严重损害了好安好居公司经济利益。1.中天公司在一审起诉时递交的证据《工程造价审定单》备注栏载明：1、施工用水用电费用在本工程造价审定价中未扣除；2、施工单位应付加审计费：（30292092+100487-329474389*5%）=740943元。且该《工程造价审定单》上盖有中天公司印章，证明中天公司已对《工程造价审定单》的内容作出认可。2.《工程造价审定单》是中天公司提交的证据，用以证明工程造价的事实。一审判决未将本案重要证据且是中天公司提交《工程造价审定单》内容作为定案依据，计算好安好居公司应付款项时不扣减中天公司认可的应扣款项，造成认定事实错误，加重了好安好居公司的经济负担，损害好安好居公司的合法权益。3.经好安好居公司核算，《工程造价审定单》备注1项中的施工用水用电费用总额为3222533元，备注2项中的加审计费为740943元。上述两项费用应该在剩余应付工程款项中扣除。另外好安好居公司与中天公司双方在案涉工程竣工后对工程量及工程造价经过多次核对认定，中天公司还应承担案涉工程中的钢筋二次审计费109560元，施工排污费230000元，质量维修扣款500000。一审审理后，于2020年4月21日，好安好居公司与中天公司双方经协商核对，确定案涉工程实际承包人洪康华向好安好居公司借款本金300万元，利息970000元（暂计算至2020年4月21日）也应从应付工程款中扣减。上述应扣减款项合计为8773036元，故好安好居公司尚欠付中天公司的支付的工程款，在一审判决判定的尚应支付工程款13680956元及700000元违约金基础上，再减去上述各项应扣减费用合计8773036元，好安好居公司实际尚欠中天公司5607920元工程款未支付。上述部分诉讼请求好安好居公司已在一审庭审中向审判庭中提出，但一审判决认定应付款时未对上诉。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回中天公司的诉讼请求，并由中天公司承担一、二审诉讼费用。 中天公司答辩称：1、涉案项目于2015年11月25日竣工验收，中天公司已按照约定完成涉案工程施工，但好安好居公司此后一直拖延与我方进行结算，拒绝在审计报告上盖章确认。好安好居公司怠于结算的行为已经构成违约，现好安好居公司主张涉案工程尚在审计中，实属其拖延付款的借口。2、总包协调会议纪要签订于2016年1月26日，是双方的真实意思表示，在不违反法律规定的情况下，应属有效。实际上，2016年，中天公司曾在另案中以此总包协调会议纪要为据起诉过好安好居公司，因此好安好居公司对该份证据应属知晓。现好安好居公司主张该份证据没有收到，不知晓，属自相矛盾。3、好安好居公司主张一审判决对案涉工程相关费用没有予以扣减，但好安好居公司并没有提供证据加以证明。综上，请求驳回上诉。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。案涉工程已于2015年11月25日经竣工验收备案。双方于2016年1月26日签订蓝钻天成总包协调纪要，纪要中明确2016年2月20日中天公司上报决算，好安好居公司委托第三方在5月5日完成审核初稿，5月30日双方完成核对。但截至本案一审，好安好居公司辩称案涉结算尚未完成，也不能举证证明结算未完成系中天公司的原因所致，因此中天公司以300182784元作为工程造价主张权利，并未超过上述总包协调纪要的数额，原审法院予以支持并无不当。中天公司提出主张据以依据工程造价审定单上虽有水电费等未扣除的备注，但并未明确数额，如上所述，因未能按期审计不可归责于中天公司，而系好安好居公司的义务，好安好居公司可在完成审计后另行要求中天公司返还。 综上，好安好居公司的上诉依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费103886元，由上诉人浙江好安好居置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二一年三月十七日 书记员  姚丽萍