广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再368号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳江市粤西公路建设有限公司。住所地：广东省阳江市石湾路。法定代表人：邓庆标。委托诉讼代理人：詹小彤，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝芷玮，广东金领律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴某辉，男，1978年8月26日出生，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：石渊，广东广和律师事务所律师。再审申请人阳江市粤西公路建设有限公司（以下简称粤西公路公司）因与被申请人吴某辉劳动合同纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院（2019）粤17民终1374号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月12日作出（2020）粤民申4399号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年12月4日开庭审理了本案。再审申请人粤西公路公司的委托诉讼代理人祝芷玮，被申请人吴某辉的委托诉讼代理人石渊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粤西公路公司申请再审称，本案二审判决错误认定案件事实、未适当适用法律，判决严重错误，主要的事实和理由是：一、粤西公路公司与吴某辉之间依据所签订的合同形成了委托合同关系，原审两级法院认定双方形成劳动关系是认定事实错误、适用法律错误。粤西公路公司聘请吴某辉为公路养护顾问签订了《聘请公路养护顾问合同》，吴某辉与粤西公路公司之间并没有建立劳动关系的合意，依据《聘请公路养护顾问合同》第二条第(2)款之约定，吴某辉的顾问工作内容包括：巡查公路并完成巡查记录和工作汇报、对养护工作进行考核、制定调查计划方案等，又第六条约定，吴某辉可以指派其他人员完成前述工作。由此更可见，双方不存在人身依附性，双方之间的法律关系明显不符合劳动合同关系，双方的关系不属于《劳动合同法》的调整范围。二、吴某辉怠于履行委托合同义务，粤西公路公司依约有权行使合同解除权。吴某辉在履行《聘请公路养护顾问合同》时，自2017年2月1日起即长期未能按照合同约定到岗服务、进行相应的路况巡察工作及提供其他约定之合同义务，已经构成严重违约。甚至于2017年3月19日出现路人身亡的安全事故，导致承担近百万元的赔偿金，但吴某辉怠于履行合同义务，系造成粤西公路公司需承担巨额赔偿金的主要责任人。粤西公路公司向一审、二审法院提交粤西公路公司员工的打卡记录表系为了证明吴某辉并无实际到职之事实，而二审法院却在庭审中质疑粤西公路公司没有将公司所有的打卡机记录予以提取，从而无法证明吴某辉没有实际到岗。粤西公司就此多次向二审法院表示，依据《聘请公路养护顾问合同》第二条第（2）款之约定，原告的工作内容包括：巡查公路并完成巡查记录和工作汇报、对养护工作进行考核、制定调查计划方案及每天工作8小时等约定，即使吴某辉抗辩其无需进行打卡，那么其履行合同义务的情况表明，举证责任在于吴某辉一方，其需举证证实其履行且适当履行了合同约定之职责，但吴某辉至今无法提交相应的证据予以证明。反之，吴某辉也在原审法院庭审中对没有到岗的事实予以承认。粤西公路公司已完成了证明吴某辉怠于履行合同义务的举证责任，而吴某辉却没有举证证明其已完成工作任务。以上种种，依据合同第五条第1款及第2款，粤西公路公司均有权随时解除与吴某辉的委托合同关系。三、二审法院认为吴某辉长期旷工，但粤西公路公司没有给予任何提醒或处罚，每月仍支付工资给吴某辉，与日常生活经验相悖。实际上，吴某辉长期不在岗被告却继续发放顾问费，是因为当时粤西公路公司的法定代表人吴某系吴某辉的胞兄，这一点阳江市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁案件庭审中已有查明。原法定代表人吴某滥用职权、玩忽职守，在吴某辉未实际履行顾问义务的情况下仍向其发放顾问费，但当时粤西公路公司仍在吴某的控制下，粤西公路公司无法向吴某辉发出警告或进行处罚。吴某辉长期尸位素餐已经严重侵害粤西公路公司的合法权益，在粤西公路公司变更法定代表人后，依法将此举予以纠正，符合日常生活经验。综上，粤西公路公司与吴某辉之间不存在劳动关系，粤西公路公司依法、依约行使委托合同的合同解除权，无须向吴某辉支付违法解除劳动合同的赔偿金。请求撤销广东省阳江市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）粤17民终1374号民事判决，改判为驳回吴某辉的上诉请求。本案及本案一审、二审诉讼费用由吴某辉承担。被申请人吴某辉辩称，一、一二审法院认定吴某辉与粤西公路公司签署《公路养护顾问合同》属于劳动合同关系具有法律事实依据。从该《公路养护顾问合同》内容上看，约定了工作时间、岗位、作息时间制度、遵守企业制度及规章制度、月工资等条款约定，具备《劳动合同法》第十七条所规定条款。同时也约定了粤西公路公司可以根据吴某辉的工作能力或者工作需要，对吴某辉工作职务进行调整。这足以说明粤西公路公司与吴某辉存在领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。从粤西公路公司对吴某辉工资支付情况也可以证明双方属于劳动法律关系。二、二审法院认定粤西公路公司单方解除与吴某辉劳动合同关系系非法解除，具有法律事实依据。粤西公路公司的主张所依据的打卡记录表显示的是“总公司”13名管理人员的部分考勤信息，其也提到公司有多部打卡机，该证据不具有真实性、合法性。粤西公路公司主张吴某辉长期不在岗与事实不符，从吴某辉的银行工资流水中也可以反证粤西公路公司不实主张，粤西公路公司主张原法定代表人吴某滥用职权对吴某辉进行偏袒照顾没有法律事实依据。吴某辉认为在员工有一般违法行为之前，公司应给予员工改错的机会，但是粤西公司并没有发放任何通知告知员工有过错，而是直接解除合同，这种行为属于违法解除。恳请依法驳回粤西公路公司的再审申请，维持二审判决。吴某辉向一审法院起诉请求：1.判令粤西公路公司支付违法解除劳动关系赔偿金120000元；2.本案诉讼费用由粤西公路公司承担。一审法院判决：驳回吴某辉的诉讼请求。吴某辉不服一审判决，上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判粤西公路公司向吴某辉支付违法解除劳动合同赔偿金12万元；2、由粤西公路公司承担本案一、二审全部诉讼费用。二审法院经审理认为：本案是劳动合同纠纷。本案争议焦点是：粤西公路公司单方解除与吴某辉的劳动关系是否违法。粤西公路公司提交打卡记录表拟证明吴某辉长期处于不在岗的状态，但该打卡记录表仅显示总公司13名人员的打卡情况。根据双方在《聘请公路养护顾问合同》的约定，吴某辉需履行对项目路段进行养护和巡查等外出作业的工作职责，粤西公路公司未能提供充分证据证明与吴某辉约定或单位规章制度规定，吴某辉所在的岗位需要上班打卡。且粤西公路公司主张吴某辉2017年2月1日起即长期旷工，但一直没有给予任何提醒或处罚，每月仍足额支付工资给吴某辉，并于2018年1月1日与吴某辉续签《聘请公路养护顾问合同》，这显然与日常生活经验相悖。虽然吴某辉在仲裁和一审审理期间承认没有天天到岗，但只是证实了吴某辉存在违反劳动纪律的事实，但其违反劳动纪律的程度是否已达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）、（三）项规定的用人单位可以单方解除劳动合同的条件，粤西公路公司未能提供充分的证据予以证明。因此，综观本案证据，粤西公路公司单方面解除与吴某辉的劳动合同关系缺乏法律依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，粤西公路公司应向吴某辉支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，吴某辉月工资为10000元，工作年限为5年5个月25天（2013年3月26日至2018年9月21日），粤西公路公司应按5.5个月的工资标准向吴某辉支付赔偿金110000元（10000元/月×5.5个月×2）。二审法院判决：一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初2074号民事判决；二、阳江市粤西公路建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同赔偿金110000元给吴某辉。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由阳江市粤西公路建设有限公司负担。本院再审期间，粤西公路公司提交了情况说明及附件（1、粤西公路公司工会《关于阳江市粤西公路建设有限公司与吴某辉解除顾问合同的情况说明》,2、《阳江市粤西公路建设有限公司考勤人员名单》,3、《2017年1月1日至2018年12月31日打卡记录表》节选吴某辉部分）、粤公建字【2018】50号关于规范考勤打卡与用餐管理制度的通知、阳江市粤西公路建设有限公司关于325国道阳江段公路养护情况说明、阳江市粤西公路建设有限公司2003年11月20日出具关于实行打卡制度的通知、阳江市粤西公路建设有限公司2004年10月25日《通知》、《管理手册》等证据材料。粤西公路公司称，原审诉讼时其主张与吴某辉之间不是劳动关系，故没有提交上述涉及劳动关系方面的证据材料。吴某辉质证认为：粤西公路公司再审提交的所谓证据不属于新证据，且逾期提供证据的理由不成立。具体为：1、对粤西公路公司的情况说明内容真实性不予认可；2、对粤西公路公司工会《关于阳江市粤西公路建设有限公司与吴某辉解除顾问合同的情况说明》、《阳江市粤西公路建设有限公司考勤人员名单》、《关于规范考勤打卡与用餐管理制度的通知》、粤西公路公司2004年10月25日《通知》的真实性、合法性、关联性均不予认可；3、对《2017年1月1日至2018年12月31日打卡记录表》的真实性、合法性、关联性均不予认可，一是该材料来源不合法，无法确定；二是吴某辉在2017年3月份被调离收费管理部门收费岗位之前，是有出勤打卡的，自2017年3月吴某辉被调至公司路产管理部公路养护岗位后，因并非天天到岗，而是在综合业务部经理郑某君通知时才到岗出勤，故吴某辉没有打卡，这是粤西公路公司为何一直给吴某辉发放工资、奖金的原因；4、对阳江市粤西公路建设有限公司关于325国道阳江段公路养护情况说明的真实性、合法性不予认可；5、对《关于实行打卡制度的通知》的合法性、关联性均不予认可；6、对员工《管理手册》的合法性、真实性认可，但是对粤西公路公司主张的证明目的不予认可。本院认为，因本案原审诉讼期间，粤西公路公司主张其与吴某辉之间不是劳动关系，故没有提交上述涉及劳动关系方面的证据材料。吴某辉自认自2017年3月后并非天天到岗，没有打卡。上述证据材料与本案基本事实有直接关联，粤西公路公司不及时提供证据，根据民事诉讼法第六十五条的规定，本院对粤西公路公司逾期提供的上述证据予以采纳并对其予以训诫。本院再审查明，吴某辉于2013年3月26日入职粤西公路公司路产管理部工作，并自2014年2月24日起担任收费管理部经理职务。期间，吴某辉与粤西公路公司没有签订书面的劳动合同，吴某辉的工资为10000元/月。后粤西公路公司的收费管理部因国家政策调整而被撤销，为此，吴某辉被安置到粤西公路公司的公路养护顾问岗位。粤西公路公司（甲方）与吴某辉（乙方）双方于2017年、2018年分两次签订了《聘请公路养护顾问合同》（以下简称《顾问合同》），约定工资为10000元/月，第一次合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，合同期满后，双方于2018年1月1日再次签订了《顾问合同》，约定合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。两份《顾问合同》约定吴某辉的工作岗位和职责、工作方式和时间、酬金及待遇等内容相同。2018年9月21日，粤西公路公司的行政部工作人员赖春苗通过手机短信通知吴某辉因其未按合同约定履行职责，长期不在工作岗位，粤西公路公司决定自2018年10月1日起解除与吴某辉之间的《顾问合同》。吴某辉收到上述通知后，以粤西公路公司非法解除劳动关系为由，向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求粤西公路公司支付违法解除劳动合同赔偿金120000元。2019年2月14日，阳江市劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案非终字[2019]第2号仲裁裁决书，以吴某辉、粤西公路公司于2017年1月1日至2018年9月31日期间不存在劳动关系为由，裁决驳回吴某辉的仲裁申请。吴某辉收到上述裁决书后不服于2019年3月6日向一审法院提起民事诉讼。《顾问合同》约定乙方吴某辉的工作内容包括负责项目路段的路况巡查工作，每周例行巡查一至两次，完成巡查记录和作巡查工作汇报；负责按照《325国道阳江一级公路日常保养考评办法》分月对委托日常保养单位的养护工作进行考核；乙方提供劳务的方式为全职；乙方的工作时间为按企业制度执行，每天8小时；工资待遇按10000元/月标准支付；乙方在协议期遵守粤西公路公司的作息时间制度，以及规章制度，等等。签订《顾问合同》后，粤西公路公司每月支付10000元工资给吴某辉，直至其通知吴某辉解除合同时止。粤西公路公司主张吴某辉自2018年2月起长期处于不在岗的状态，并提供打卡记录表拟加以证实。打卡记录表载明部门为“总公司”，表中显示13位员工自2018年1月2日至2018年12月28日的打卡情况，其中并没有吴某辉的姓名。吴某辉对该记录表不予认可，认为是粤西公路公司单方制作，没有原件，吴某辉称粤西公路公司从未要求他上班打卡，也未对他进行指纹信息录入，但承认2017年3月后没有天天到岗，没有打卡。2017年3月19日8时许，钟春美在325国道阳江市阳东段不慎掉落排水渠致死亡，该路段的管理者是粤西公路公司，法院判决粤西公路公司承担该案的赔偿责任。粤西公路公司认为，是由于吴某辉未按照合同要求履行公路顾问的义务，所以造成粤西公路公司承担赔偿责任，认为吴某辉的行为已违反合同约定，根据劳动合同的约定，粤西公路公司有合同解除权。对此，吴某辉认为粤西公路公司的赔偿与吴某辉的行为没有关联性。另查，粤西公路公司《管理手册》第四章公司管理制度第17条劳动人事管理制度第八款第一项第3目规定，公司对全体员工实行劳动考勤制度。公司本部考勤工作由各部门负责登记和汇总部门员工出勤情况，并经部门负责人签字后交总经理办公室造册工资表，由计划财务部发放；收费站参照公司本部执行。该款第二项第1目规定，全体人员必须严格遵守劳动纪律，按国家《劳动法》及公司有关规定每人每月实际出勤天数出勤。如因病、事等假应严格执行请销假制度。粤西公司在2003年开始实行打卡制度，2003年、2004年及2018年先后三次发出实行考勤打卡管理制度的通知。本院再审认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点是：一、粤西公司与吴某辉是否建立劳动关系；二是粤西公司单方解除是否属于违法解除。现就焦点问题具体分析如下：一、粤西公路公司与吴某辉是否建立劳动关系。2013年3月26日，吴某辉入职粤西公路公司处工作，双方形成劳动关系。2017年以后粤西公路公司与吴某辉两次签订《顾问合同》，均约定了吴某辉每天工作8小时、路况巡查、记录、在协议期遵守粤西公路公司的作息时间制度、规章制度以及粤西公路公司每月支付吴某辉工资待遇10000元等，《顾问合同》的内容及特征符合劳动合同的一般要求，应当认定《顾问合同》属于劳动合同。《顾问合同》的内容涉及劳动关系的权利义务，双方均应按合同约定履行相应的义务。粤西公路公司认为其与吴某辉形成的是劳务关系，不存在人身依附性，主要理由是《顾问合同》第二条第（2）款及第六条约定，吴某辉可以指派其他人员完成巡查公路、记录、对养护工作进行考核等，吴某辉指派人员的劳动、人事、社保等关系均与粤西公路公司无关，因上述关系产生纠纷的，由吴某辉负责。粤西公路公司主张理据不充分，对双方当事人之间的合同关系性质认定，不能仅靠合同名称或者合同内容的个别字眼进行。当事人是否建立劳动合同关系，应以双方合同是否涉及劳动的权利义务内容及实际履行等进行综合认定，仅凭《顾问合同》的名称、个别条款及个别字眼有“劳务”的表述，并不足以说明当事人之间形成劳务关系。吴某辉接受粤西公路公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬劳动，且其提供的劳动是该公司业务的组成部分，粤西公路公司与吴某辉有着管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，双方存在劳动关系。一审判决认定粤西公路公司与吴某辉形成劳动关系，粤西公路公司对此并未上诉，本案再审期间又提出异议，理据不足，本院不予采纳。二、粤西公司单方解除与吴某辉的劳动关系是否属于违法解除。在本案一二审期间生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。按照《顾问合同》的约定及《管理手册》第四章“公司管理制度”第17条劳动人事管理制度的规定，吴某辉每天工作时间为8小时，在协议期遵守粤西公路公司的作息时间制度、规章制度，必须严格遵守劳动纪律，如因病、事等假应严格执行请销假制度。吴某辉未提供其享有不按照8小时工作时间工作的依据及证据，且其自认没有天天到岗，及在2017年3月后没有打卡，因此，其主张可以凭粤西公路公司综合业务部经理郑某君的通知才到岗出勤，理据不足，本院不予采纳。粤西公路公司在2003年开始实行打卡制度，2003年、2004年及2018年先后三次发出考勤打卡管理制度的通知，吴某辉自认在2017年3月份被调离收费管理部门收费岗位之前有出勤打卡，表明其已知悉并曾执行考勤打卡管理制度。吴某辉是老员工，从双方《顾问合同》的约定内容看，应认为其对粤西公路公司的有关劳动管理等规章制度比较了解，粤西公路公司的规章制度无超出日常管理必要的内容，且在该公司内部稳定、持续实施时间较长，没有违反法律、行政法规及政策的规定，吴某辉在工作期间也未提出异议，可以作为公司管理的依据。吴某辉以粤西公路公司没有证据证明规章制度经过民主程序制定、未向其告知、说明规章制度且未收到规章制度等为由，认为该公司的规章制度不能作为依据，欠缺理据，本院亦不予采纳。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。粤西公路公司完成了举证责任后，吴某辉应对其反驳意见进行举证，尤其应举证证明其到岗记录及完成劳动成果等情况，但是吴某辉自认“没有天天到岗”及“没有打卡”，在其自认明显于己不利的前提下，未对其“没有天天到岗”“没有打卡”的具体考勤情况及劳动成果等进行举证，不能证明其缺勤不属于长期不在岗的情形，因此，本院采纳粤西公司有关吴某辉长期不在岗的主张。劳动者践行敬业、诚信等价值准则，是社会主义核心价值观的根本要求。劳动者在工作过程中恪尽职守、遵守考勤制度是其应尽的基本义务，劳动者违反用人单位规章制度应受处理，劳动者违规行为严重的用人单位可以解除劳动合同关系，也是劳动管理的应有之义。劳动者履行与用人单位约定的工作时间约定等，执行用人单位依法制定的规章制度，是遵守基本劳动纪律的要求。吴某辉长期不在岗的行为违反了基本的劳动纪律，属于严重违反粤西公路公司的规章制度，也不符合社会主义核心价值观。粤西公路公司以吴某辉未按《顾问合同》履行职责，长期不在工作岗位，解除与吴某辉的劳动合同，并不违法，属用人单位依法自主行使用工管理的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。二审法院认为吴某辉违反劳动纪律的事实，没有达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的粤西公路公司可以解除劳动合同的条件，该认定意见有误，本院予以纠正。粤西公路公司主张吴某辉2017年2月1日起即长期旷工，但粤西公路公司一直没有给予吴某辉任何提醒或处理，每月仍足额支付工资给吴某辉，确有不妥，依法应加强管理。吴某辉抗辩认为粤西公路公司有关其长期不在岗的主张不属实，从其银行工资流水可以反证，该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。考勤与工资属于劳动领域的两项不同制度，两者并不是绝对等同的，不能以粤西公路公司向吴某辉发放工资，而认定粤西公路公司同意对吴某辉长期不在岗按照正常出勤对待。《顾问合同》已经明确吴某辉的工作时间为每天8个小时，吴某辉未举证证明其缺勤行为符合粤西公路公司有关考勤等规章制度及劳动纪律的要求，也未有证据证明粤西公路公司对其实行特殊工时制度，吴某辉主张其不存在长期不在岗的情形，缺乏理据，本院不予采纳。吴某辉认为在员工有一般违法行为之前，公司应给予员工改错的机会，但是粤西公路公司并没有发放任何通知告知员工有过错，而是直接解除合同，这种行为属于违法解除。吴某辉是完全行为能力人，应当清楚自己行为的法律后果，其以粤西公路公司管理上的不足作为其抗辩理由，其主张欠缺依据，本院不予支持。综上所述，粤西公路公司的再审请求成立，本院予以支持。原二审判决有误，予以纠正；吴某辉的原审上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，本院予以维持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市中级人民法院（2019）粤17民终1374号民事判决；二、维持广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初2074号民事判决;三、驳回吴某辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由吴某辉负担；二审案件受理费10元，由吴某辉负担。本判决为终审判决。审判长  林振华审判员  周小劲审判员  洪望强二〇二一年三月八日书记员  钟 铮