江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣08刑终83号原公诉机关江西省吉安县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄懿，男，1964年7月22日出生，汉族，高中文化，经商，户籍地：广东省深圳市罗湖区。因本案于2020年7月23日被泰和县公安局刑事拘留，同年8月28日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人周苏霞，女，1965年4月6日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。系上诉人黄懿的妻子。上诉人（原审被告人）唐雄平，男，1968年12月16日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地：江西省吉安市安福县，居住地为江西省吉安市青原区。因本案于2020年9月5日被吉安县公安局刑事拘留，同年9月23日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。辩护人王劲松，江西安平律师事务所律师。江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人黄懿、唐雄平犯非法占用农用地罪一案，于2020年12月30日作出（2020）赣0821刑初274号刑事判决。宣判后，原审被告人黄懿、唐雄平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人黄懿、唐雄平，听取了上诉人黄懿委托的近亲属以及上诉人唐雄平辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审认定：2010年11月26日，吉安市安福县天安房地产开发有限公司以9010万元中标吉安县田垅软质粘土矿的采矿权，后该公司杨某某、牛某、唐雄平邀请黄懿入股开采吉安县田垅软质粘土矿，登记成立恒基矿业有限公司，并支付首批采矿权价款3010万元。后因杨喜光、牛某、唐雄平、黄懿等人就采矿权存在纠纷，且在采矿过程中遭到当地村民阻工，采矿工作未能顺利开展。2014年8月至9月期间，在没有办理林地使用许可手续的情况下，被告人黄懿授权曾某在吉安县采矿，雇请蔡某负责管理，康某、肖某1负责登数；被告人唐雄平授权肖某2、冯跃仁在吉安县采矿，并雇请蔡某负责管理。后被告人黄懿、唐雄平因非法占用农用地分别被吉安县林业局处以行政罚款处罚。经康某、肖某1、杨某辨认，山南矿段不在司法鉴定现场位置示意图11块地块之中，位于其中3号地块的东面。经肖某2、冯某、杨某辨认，肖家矿段位于司法鉴定现场位置示意图中10号地块位置。2015年底，被告人黄懿、唐雄平想将二人共同持有的吉安县田垅软质粘土矿44.9152%股权中的三分之二转让给本地人并委托本地人去开采。认识了吉安县本地的王联，并经王联介绍与肖小华商谈凤凰镇白泥矿股权转让事宜，最终黄懿、唐雄平、肖小华、王联共同商谈并达成了协议。2016年3月，肖小华、王联（均另案处理）以1200万元的价格从黄懿、唐雄平手中受让二人所持吉安县田垅软质粘土矿股权的三分之二。2016年至2017年期间，在未办理林地使用许可手续的情况下，被告人黄懿、唐雄平及肖小华、王联委托他人共同在吉安县田垅软质粘土矿田垅矿区开采白泥，黄懿、唐雄平委派蔡某在矿区管理及销售，肖小华负责组织人员开采，并委派肖某3在矿区工作，王联协调与相关部门的一些关系，并委派王某1在矿区工作。经肖小华、蔡某、肖某3、王某1、张某、杨某等人辨认，司法鉴定现场位置示意图中2号和4号地块为开采白泥的位置，6号地块为堆放白泥的位置。案发后，被告人唐雄平主动投案并如实供述；被告人黄懿接办案民警电话后，通过微信主动将自己所处位置发给民警，并在该处等候民警到来，接受调查时如实供述犯罪事实。经鉴定，吉安县土洲村山南矿段毁坏土地1号小班面积为4.8亩，严重毁坏已形成水坑未修复，地类为林地；吉安县仓下村肖家矿段毁坏土地2号小班堆土面积为2亩，堆土未清理，3号小班面积为7.6亩，严重毁坏形成水坑未修复，地类为林地。吉安县田垅软质粘土矿采矿、堆料及修建通道等占用农用地面积共计441.6亩，其中林地184.2亩，非林地257亩，被占用林地原有植被已全部破坏，现有种植条件完全丧失，林地已被毁坏。其中，2号地块为林地，面积4.1亩；4号地块为林地，面积10.1亩；6号地块为林地，面积126.3亩。被告人黄懿非法占用林地面积共计145.3亩，被告人唐雄平非法占用林地面积共计150.1亩。另查明，在一审审理期间，被告人黄懿、唐雄平及同案人肖小华、王联在家属的配合下，主动向一审法院提出补植复绿申请，并依法缴纳了补植复绿费用402740元，预存吉安县人民法院账户。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据等予以证明，足以认定：1、常住人口信息、前科证明。2、归案情况说明。3、调取证据材料清单、采矿许可证、使用林地审核同意书。4、股东会议纪要、采矿权持有方式协议书、授权书、协议书、林业行政处罚决定书。5、起诉意见书及林业司法鉴定评估意见书。6、合伙权益转让协议、委托书。7、江西吉安司法鉴定中心、井冈山发展司法鉴定中心鉴定意见书。8、现场勘验笔录、示意图及现场照片。9、证人蔡某、曾某、康某、肖某1、冯某、肖某2、肖某3、王某1、张某、杨某、牛某、史某、孙某、王某2等人的证言。10、同案人肖小华、王联的供述与辩解。11、被告人黄懿、唐雄平的供述与辩解。12、补植复绿申请书、吉安县林业局文件、客户回单。原审法院认为，被告人黄懿、唐雄平违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，二被告人的行为均已构成非法占用农用地罪。关于本案非法占用林地面积问题，控辩双方争议焦点在于鉴定意见书现场位置示意图标示的6号地块，二被告人及其辩护人认为，该地块与法院判决生效的王某1非法占用农用地案系同一地块，应以生效判决所认定的面积作为本案面积计算。经查，该鉴定意见书系依照法定程序作出，送达被告人后虽提出过怀疑，但并未申请重新鉴定，视其为认可，可以作为本案定案的参考依据，被告人及其辩护人提出按王某1案认定的面积计算本案犯罪面积的辩解及辩护意见不予支持。经现场实地查看，鉴定意见书现场位置示意图标示的6号地块为周围树林包围中的一块无林地，据目测该地块西南侧为一坟地，坟地周围一大块空地已清表，但并未堆放白泥，占整个6号地块的3、4成，现有证据无法证明该块空地表层系本案被告人所清理，量刑时应予以考虑。被告人黄懿、唐雄平曾因非法占用林地的行为分别被行政机关给予罚款56269元和罚款58670元的行政处罚，依法应当折抵相应罚金，但辩护人龙小林、王劲松分别提出已作行政处罚，不能再作刑事处罚的辩护意见与法律规定不符，不予支持。被告人黄懿接办案民警电话后，通过微信主动将自己所处位置发给民警，以便于民警找到自己，并在该处等候民警到来，接受调查时如实供述犯罪事实，以自首论；被告人唐雄平主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可对二被告人从轻处罚；二被告人当庭自愿认罪愿意接受处罚，积极缴纳补植复绿费用并预缴罚金，悔罪态度好，依法可从宽处理。辩护人龙小林、王劲松分别提出被告人黄懿和被告人唐雄平具有自首情节，自愿认罪认罚，积极主动缴纳复绿费用，建议法庭对二被告人从轻处罚的辩护意见与事实和法律规定相符，应予采纳。经查，被告人唐雄平2014年8月中旬至9月26日，在凤凰镇山场采挖白泥，擅自改变林地用途4.4亩而受到行政罚款处罚，本次鉴定该被告人在该矿区及该时间段非法占用林地面积为9.6亩，被告人提出由于时间跨度大，期间可能存在盗采情况，请法庭考虑该情况的辩解应予支持。本案发生在开采白泥的矿区，该矿区范围早年已被政府征收另用，且被告人主观目的是开采白泥出售获利，期间涉及犯罪有其特殊性，量刑时应予以酌情考虑。辩护人王劲松相应的辩护意见与事实相符，予以支持，但辩护人龙小林、王劲松分别提出对被告人黄懿、唐雄平适用缓刑的辩护意见与二被告人的犯罪情节及社会危害性等不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人黄懿犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十六万元；（已缴纳）二、被告人唐雄平犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十六万元。（已缴纳）上诉人黄懿上诉提出：一、一审判决认定占用农用地面积可能存在与客观事实不符的问题。1.山南矿段地块非法占用农用地问题已经行政处罚，根据“一事不再罚”的原则，不应再次认定。2.鉴定意见书划分地块的依据不明，且鉴定意见将存在非法占用农用地的面积计算涉案面积，与客观事实不符，认定上诉人占用4号、6号地块的证据不足。3.鉴定意见认定的面积与王某1非法占用农用地一案判决书中所认定的面积差距较大。4.鉴定意见书中认定的面积与本案在案证据如肖小华供述、王某1证言等证据不符。二、一审判决的量刑未充分体现上诉人具有的自首、自愿认罪认罚、自原补植复绿、减少损失等情节，导致量刑畸重。三、为保障非公有制经济的有序发展，保护民营企业家，对上诉人可适用缓刑。恳请二审撤销一审判决，依法改判。其委托近亲属向本院提出以下意见：1.一审判决认定涉案农用地面积与客观事实不符。涉案1号地块已经行政处罚，不应再次认定。认定4、6号地块（共计136.4亩）为占用面积，主要依据与上诉人黄懿有重大利害关系的杨某的指认，认定的依据明显不足。2.上诉人黄懿具有的从轻量刑情节，虽然一审予以认定，但量刑上并未体现，导致量刑畸重。3.上诉人黄懿依法属于可适用缓刑的情形。4.参考中国裁判文书网上的同类案件，相较而言，一审对上诉人黄懿的量刑畸重。上诉人黄懿作为遵纪守法的商人，一向行事小心，不做违法犯罪之事，此前从未受到过刑事处罚，此次非法占用农用地其行为主观上并无犯意，未参与实地开采，且其当庭认罪认罚并缴纳补植复绿金，其除自首外还具有多个法定、酌定从轻处罚情节，符合缓刑条件，恳请二审撤销一审判决，对其改判缓刑。上诉人唐雄平上诉提出：一、一审判决认定事实有误。1.一审判决对于上诉人已经经过行政处罚的占用面积计算在本案占用数额，缺乏法律依据，请求二审予以纠正。2.在6号地块上堆放白泥是2017年前所为，之前占用的王某1早已被判刑，当时鉴定为47.7亩，本案鉴定为126亩，二者相差巨大，请求二审予以核实。二.上诉人犯罪情节轻微，社会危害性不大，一审判决有失公允。三、上诉人完全符合缓刑的条件，请求二审改判缓刑。综上，一审认定事实部分有误，司法鉴定结论与实际不符，上诉人等人占用的林地事实已被征用，上诉人主观恶性小，社会危害性小，请求二审从轻判处并改判缓刑。其辩护人辩护提出：一、一审认定事实不清。1.本案中对被告人唐雄平涉案的6号地块究竟是47.7亩还是126亩，一审没有明确的认定，而是采取模凌两可的态度，明显属于认定事实不清。2.被非法占用的农用地究竟是已被政府依法征用还是已被实际征用，事实不清。3.被告人唐雄平对案涉的126亩农用地被非法占用究竟应承担什么责任，一审也没有明确认定，亦属事实不清。二、一审违反程序，所有的证据应经当庭质证方可作为定案的依据。对于一审已采信的126亩司法鉴定意见，辩护人一直有异议，一审法院不予回应，明显违反程序。三、辩护人认为被告人唐雄平犯罪情节轻微，完全符合缓刑条件。请求二审予以充分考虑。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据经原审庭审举证、质证属实，来源合法，能相互印证，本院审查后予以确认。在二审期间，上诉人黄懿、唐雄平及其辩护人均未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人黄懿、唐雄平违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。案发后，上诉人黄懿接到办案民警电话后，主动将自己所处位置告知民警并等候民警到来；上诉人唐雄平主动投案，二人归案后均能如实供述主要犯罪事实，依法构成自首，可从轻处罚。上诉人黄懿、唐雄平当庭自愿认罪，积极缴纳补植复绿费用和缴纳罚金，悔罪态度好，可从轻处理。关于上诉人黄懿、唐雄平提出二人曾因非法占用农用地受过行政处罚，本案再计入占用面积违反“一事不再罚”原则。鉴于该意见于法无据，且一审已经将对黄懿、唐雄平的罚款折抵了相应的罚金，该意见不予采纳。关于上诉人黄懿、唐雄平提出涉案6号地块已经处理且本案认定的面积远高于王某1案认定的面积，应以王某1案认定面积为准的意见。经查，王某1案认定的采矿时间为2017年6月，与本案认定的采矿时间并非同一时间段，认定本案占用农用地的面积除司法鉴定部门的鉴定意见外，还有现场勘验笔录、示意图、照片，有关人员的指认以及相关人员的证言可以佐证，且一审对该问题在量刑方面也作了考虑，该意见因与查明事实不符，不予支持。关于上诉人黄懿、唐雄平及其辩护人提出主观恶性小、情节轻微，危害性不大，一审量刑畸重，请求改判缓刑的意见。经查，本案中被占用林地原有植被已被破坏，种植条件完全丧失，非法占用林地面积数量较大，原判已综合考虑上诉人黄懿、唐雄平的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及归案后的认罪悔罪表现等量刑情节，在法定刑幅度内从轻处罚，量刑亦在法定幅度之内，并无明显不当，故该上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 施 春审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二一年三月十七日法官助理胡传义书记员伍义华