山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终251号上诉人（原审被告）：袁聿顺，男，1958年8月29日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：许瑞臣，山东本初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1991年4月25日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：王义昌，山东宇明律师事务所律师。上诉人袁聿顺因与被上诉人陈鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2020)鲁1482民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁聿顺上诉请求：1.请求依法撤销山东省禹城市人民法院作出的(2020)鲁1482民初2629号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一审案件受理费、财产保全费、二审上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清、证据不足。本案的原告主体应该是香山红叶建设有限公司，并非被上诉人陈鹏。本案案涉工程是香山红叶建设有限公司于2018年10月25日承包的，而被上诉人只是案涉工程的项目负责人，本案的原告应是香山红叶建设有限公司。（一）香山红叶建设有限公司在2020年1月7日邮寄给上诉人的《香山红叶建设有限公司债权转让协议》中承认：被上诉人是案涉工程的项目负责人。（二）本案的涉案工程并非是上诉人从被上诉人处承包的，实际的发包人是香山红叶建设有限公司，香山红叶建设有限公司也承认上诉人是从香山红叶建设有限公司处承包的工程。被上诉人作为本案案涉工程的项目负责人，与被上诉人于2018年10月25日签订《土建钢结构加工承揽合同》的行为，属于履行职务的行为，其行为视为承包人香山红叶建设有限公司的行为。被上诉人的行为既然是履行职务的行为，那么本案的原告主体应是香山红叶建设有限公司。(三)被上诉人与香山红叶建设有限公司之间不存在债权转移的问题。被上诉人的行为属于职务行为，而香山红叶建设有限公司邮寄给上诉人的《香山红叶建设有限公司债权转让协议》，香山红叶建设有限公司将案涉工程的债权转移至案涉工程项目负责人，相当于香山红叶建设有限公司将案涉工程的债权由左手转移至右手，这样的债权转移不具有法律效力，也是不真实的债权债务转移。(四)香山红叶建设有限公司于2020年1月7日邮寄给上诉人的《香山红叶建设有限公司债权转让协议》和上诉人在开庭审理之后收到的香山红叶建设有限公司《通知书》(时间为2020年9月23日)内容前后相互矛盾，公章不是同一公章。（5）《香山红叶建设有限公司债权转让协议》中认可被上诉人是项目负责人。二、本案在一审时，上诉人申请对所承建的工程进行评估，一审法院不予准许，是错误的；希望二审法院准予上诉人对涉案工程的评估申请。(一)上诉人实际投入126万元，上诉人的利润没有包括在内，所以上诉人才申请对所建设的案涉工程进行评估。(二)一审法院以上诉人实际的投入为依据，而否认上诉人的利润是错误的，是没有法律依据。三、一审法院只是依据申红伦的证言及付给申红伦款项的“签字”表，就认定被上诉人已经支付给了申红伦11万元，事实不清，没有查清具体的款项过付凭证。被上诉人陈鹏辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。陈鹏向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告签订的土建钢结构加工承揽合同。2.判令被告袁聿顺返还原告工程款18万元及利息；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月25日香山红叶建设有限公司承建山东汉和食品科技有限公司1#、2#车间，在建设期间，香山红叶建设有限公司将1#、2#车间土建包工包料工程内部分包原告陈鹏，原告与被告袁聿顺于2018年10月25日签订《土建钢结构加工承揽合同》，被告袁聿顺承包土建工程，工期120天，按面积计算，价格为300元／每平方米。2018年11月5日，被告袁聿顺与案外人申红伦签订《土建工程承包协议》，将1#、2#车间土建按清工费58万元交案外人申红伦施工。2018年10月29日至2019年1月4日原告陈鹏分8次支付被告袁聿顺工程款1330000元，被告袁聿顺购买商砼、钢筋、砖等建筑材料和租赁挖掘机、支付申红伦清工费共计款126万元。案经调解，双方各持己见未能达成一致意见。一审法院认为，本案的争议焦点一原告是否为适格的原告。本案中山东汉和食品科技有限公司1#、2#车间建设工程项目，由香山红叶建设有限公司承建，在建设期间，香山红叶建设有限公司将1#、2#车间土建包工包料工程内部分包原告陈鹏。原、被告双方签订的《土建钢结构加工承揽合同》系真实意思表示，原、被告之间形成工程转包，香山红叶建设有限公司债权转让协议又明确了原、被告之间存在债权债务，为此，原告陈鹏为本案适格的原告。焦点二，原、被告之间债权债务如何认定。原告陈鹏将建设工程非法转包给被告袁聿顺。施工期间，被告又非法分包给案外人申红伦，根据双方的陈述及提交的证据证实，原告陈鹏支付工程款133万元，支付案外人申红伦清工费11万元，被告袁聿顺购买商砼、钢筋、砖等建筑材料和租赁挖掘机、支付申红伦清工费共支出126万元，原、被告之间存在债权债务18万元。焦点三，原、被告双方签订的《土建钢结构加工承揽合同》如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。原、被告双方签订的《土建钢结构加工承揽合同》为无效合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告陈鹏与被告袁聿顺签订的土建钢结构加工承揽合同无效。二、被告袁聿顺于本判决生效后十日内给付原告陈鹏工程款18万元。三、驳回陈鹏的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人袁聿顺围绕上诉请求依法提交了2020年9月23日香山红叶建设有限公司向其发出的通知书一份，主要内容为：袁聿顺：禹城市山东汉和食品科技有限公司建筑工程项目系我司投标中的。我司将部分工程发包给了陈鹏，陈鹏又将部分工程转包给了你，因此不存在债权转让的问题。你与陈鹏之间的纠纷自行解决。以上证据经上诉人核实，香山红叶建设有限公司人员称该份通知书是假的。上诉人主张之前的债权转让协议仍是有效的，该证据不能够证实原告陈鹏的主体资格。被上诉人陈鹏的质证意见是该证据不能证实其主张。本院评议如下，上诉人袁聿顺作为举证方，提供一份自认虚假的证据，且被上诉人陈鹏亦不予认可其证明目的，故该证据与上诉人袁聿顺主张的待证事实之间不具关联性，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人陈鹏是否是本案适格原告；二、上诉人袁聿顺是否应返还被上诉人陈鹏工程款18万元。关于第一个焦点，《土建钢结构加工承揽合同》中的签署双方分别为陈鹏与袁聿顺，根据合同相对性原理，陈鹏属于与本案有直接利害关系的公民，系本案的适格原告。关于第二个焦点，首先，一审中，袁聿顺认可其承包的工程的方式为包工包料。根据一审庭审笔录记载，袁聿顺就其实际施工工程价值及其剩余材料提出了评估申请，同时亦主张其就涉案施工工程花费126万元，庭审中陈鹏认可以上工程数额后，袁聿顺作为被告，在未提出反诉的前提下，再次申请就其承包工程的利润进行鉴定，一审法院未予准许，从而认定袁聿顺承包工程款为126万元并无不当。其次，关于陈鹏支付给案外人申红伦工程款数额问题，申红伦当庭认可该数额，袁聿顺虽然不认可，但未提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双方之间存在18万元工程款的债权债务关系有事实和法律依据。综上所述，袁聿顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人袁聿顺负担。本判决为终审判决。审判长 王 鲲审判员 李 敏审判员 杨 娜二〇二一年三月三十日书记员 张洪远