陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民终40号 上诉人（原审原告）：谭嘉珉，男，汉族，住陕西省西安市鄠邑区。 委托诉讼代理人：冯养伟，陕西云德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲜超，陕西云德律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司西安市分公司。营业场所陕西省西安市碑林区。 负责人：张岚，系公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小波，陕西新庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阮浩吉，男，汉族，住陕西省山阳县。 被上诉人（原审被告）：王波，男，汉族，住陕西省西安市未央区。 上诉人谭嘉珉、太平财产保险有限公司西安市分公司（以下简称“太平财险西安分公司”）因与被上诉人阮浩吉、王波机动车交通事故责任纠纷一案，不服山阳县人民法院（2020）陕1024民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭嘉珉及其委托诉讼代理人冯养伟、鲜超、上诉人太平财险西安分公司的委托诉讼代理人陈小波到庭参加诉讼。被上诉人阮浩吉、王波经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭嘉珉上诉请求：1、依法撤销（2020）陕1024民初570号判决，改判被上诉人赔偿医疗费14494.28元、交通费1477.5元，伤残赔偿金等待重新鉴定后再行主张；本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审鉴定意见结论不准确，导致一审认定事实错误。上诉人的诊断证明记载上诉人腰椎移位、腰2椎体骨折。上诉人也因腰部受伤丧失劳动能力，无法正常生活。但鉴定意见并未对上诉人腰部伤情进行鉴定，仅以上诉人左髌骨和左膝部伤情鉴定上诉人构成十级伤残，伤残等级太低。一审中采信的鉴定意见与事实严重不符，一审据此做出的事实认定不清楚，费用计算错误。2、一审对医疗费的认定错误。一审对2020年7月8日在户县仁和医药有限公司购买虫草药花费660元、同年7月14日在西安鄠邑许全德中医医院检查费160元未认定错误。上述两次医疗费都发生于事发后半年内，都是用于治疗上诉人在交通事故中产生的伤病，法院应当认定为本案医疗费。3、一审对交通费认定错误。案涉交通事故发生在商洛市山阳县，上诉人因治疗需要从山阳县人民医院转入陕西省森工医院，普通轿车来回的过路费约230元，油费约200元，检查治疗还产生了相应的交通费，上诉人还提供了做鉴定产生的117.5元交通费票据，一审却酌定交通费为300元，明显与事实不符。综上，请二审查明事实，依法改判。 太平财险西安分公司针对谭嘉珉的上诉请求辩称，1、谭嘉珉在一审中认可案涉鉴定意见，且未提出对腰部伤情再次鉴定，应当视为其对权利的放弃。2、一审除了伤残赔偿金和误工费计算错误外，其他项目计算正确，诉讼费用和鉴定费也不应由保险公司承担，请求驳回谭嘉珉的上诉请求。 太平财险西安分公司上诉请求：将谭嘉珉在本次事故中的损失变更为52834.64元，将上诉人在交强险责任限额内承担的赔偿数额变更为37464.4元，依法维持其他判决内容。事实与理由：1、髌骨骨折对膝关节活动度影响不大，不会导致伤残，上诉人申请对谭嘉珉的伤情重新进行鉴定，不服金额为61366.6元。2、一审认为上诉人不能提供谭嘉珉丧失劳动能力的证据，进而认定其有劳动能力。但谭嘉珉未提交其具有劳动能力的证据，不能认定其有劳动能力。谭嘉珉事发时已经超过60周岁的法定退休年龄，不应支持其误工费，不服金额为16734.9元。综上，请二审依法改判，维护上诉人的合法权益。 谭嘉珉针对太平财险西安分公司上诉请求辩称，1、一审中，保险公司认可鉴定意见，没有提出异议，故保险公司认为谭嘉珉不构成伤残的理由不成立。2、谭嘉珉一审中提交了用人单位的营业执照及用人单位证明，证实谭嘉珉在本次事故发生前在该单位上班，工资每月3000元，因谭嘉珉工作单位是小型企业，没有工资发放流水，因此，一审才以没有工资流水佐证为由，按陕西私营企业同行业工资标准认定误工费，上诉人认为不应支持误工费的观点与事实不符。请求驳回太平财险西安分公司的上诉请求。 阮浩吉、王波未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 谭嘉珉向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费14494.28元，误工费20318.12元（3000元/月×6个月+136.36元/天×17天），护理费9252元（37522元/年÷365天×90天），住院伙食补助费1840元（23天×80元/天），营养费690元（30元/天×23天），后续治疗费10000元，残疾赔偿金61366.60元（36098元/年×17年×10%），精神抚慰金5000元，鉴定费2280元，交通费1477.50元，合计126718.50元。2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年1月26日，阮浩吉驾驶陕AXXX**小型轿车，由山阳县城向山阳县XX镇方向行驶。11时10分许，行至203省道104KM+300M时，超前方同向行驶的车辆时，与刘某某驾驶载谭嘉珉的陕AXXX**小型轿车会车时相撞，造成谭嘉珉受伤，两车损坏的交通事故。事故发生后，谭嘉珉被送往山阳县人民医院住院治疗，被诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、左髌骨粉碎性骨折；3、胸部软组织损伤。谭嘉珉住院5天后，于2020年1月31日出院，出院时医嘱：1、平卧位休息，患肢抬高制动，严密观察患者病情变化，转院途中若有不适就近医治；2、转回当地医院继续治疗。谭嘉珉本次治疗门诊花费272.40元，住院花费2568.47元，共计2840.87元。同日，谭嘉珉转入陕西省森林工业职工医院住院治疗，被诊断为：1、左髌骨骨折；2、腰2椎体压缩骨折。谭嘉珉于2020年2月18日出院，治疗花费8988.34元。出院时医嘱：1、坚持患肢余关节活动及腰背脊功能锻炼；2、预防下肢深静脉血栓形成；3、4周后门诊复查；4、不适随诊。2020年2月18日，陕西省森林工业职工医院出具诊断证明，嘱出院后：加强营养、护理，绝对卧床，坚持患肢余关节活动锻炼，6周后门诊复查，不适随诊。2020年6月8日，谭嘉珉在西安福安堂医药有限公司购买跌打损伤丸、云南白药气雾剂、少林跌打膏花费229元。2020年6月30日，在西安福安堂医药有限公司购买舒筋健腰丸、跌打损伤丸、云南白药气雾剂花费791.03元。2020年7月8日，谭嘉珉在户县仁和医药有限公司购买中草药花费660元。2020年7月14日，谭嘉珉到西安鄠邑许全德中医院化验花费160元。山阳县公安局交通管理大队于2020年1月30日作出2020第726号“道路交通事故认定书（简易程序）”，认定：阮浩吉负事故全部责任；刘某某、谭嘉珉无事故责任。阮浩吉持有C1驾驶证，其驾驶的陕AXXX**小型轿车所有人为王波，阮浩吉系借用该车辆。该车在太平财险西安分公司投保了交强险、第三者责任险（责任限额100万元，含不计免赔率），事故发生在保险期间。诉讼过程中，谭嘉珉申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期进行鉴定。经商洛市中级人民法院委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所于2020年8月12日作出陕商精诚司鉴所[2020]临鉴字第211号“司法鉴定意见书”，鉴定：被鉴定人谭嘉珉伤残等级构成十级；被鉴定人谭嘉珉后续治疗费用约需人民币壹万元（￥10000元）；建议被鉴定人谭嘉珉护理期为90日。谭嘉珉支付鉴定费2280元。一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人因侵权行为导致人身受到伤害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被告阮浩吉驾驶陕AXXX**小型轿车，与刘某某驾驶载原告谭嘉珉的陕AXXX**小型轿车会车时相撞，造成谭嘉珉受伤，两车损坏的交通事故，阮浩吉负事故全部责任，各方当事人对事故责任没有异议，故被告阮浩吉应当承担赔偿原告谭嘉珉损失的民事责任。原告要求被告王波承担赔偿责任。经审查，被告阮浩吉驾驶的陕AXXX**小型轿车虽然为被告王波所有，出借给被告阮浩吉驾驶，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”原告没有证据证明车辆所有人王波存在过错，故原告要求被告王波承担赔偿责任的请求理由不能成立，不予支持。被告阮浩吉驾驶的车辆在被告太平财险西安分公司投保了交强险、第三者责任险，事故发生在保险期间，被告太平财险西安分公司应先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分根据保险合同在第三者责任险责任限额内予以赔偿；仍有不足的，由被告阮浩吉予以赔偿。一审法院核定原告谭嘉珉的损失为：1、医疗费、后续治疗费。原告主张医疗费14494.28元、后续治疗费10000元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为山阳县人民医院2840.87元、陕西省森林工业职工医院8988.34元。原告谭嘉珉于2020年6月8日、6月30日分别在西安福安堂医药有限公司购买药物花费229元、791.03元，虽然没有外购处方，但所购药物均是治疗骨骼疾病的药物，与原告伤情吻合，应予以支持。原告谭嘉珉于2020年7月8日在户县仁和医药有限公司购买中草药花费660元，7月14日在西安鄠邑许全德中医院检查花费160元，发生在交通事故半年后，无处方、检查报告单、病历等证据证明与治疗案涉交通事故所致伤情有关，不予支持。故医疗费确定为12849.24元。后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原告提供了鉴定结论，被告未提供证据反驳，故后续治疗费可以按照鉴定意见确定为10000元，与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原告主张符合法律规定，予以支持。2、误工费。原告主张20318.12元（3000元/月×6个月+136.36元/天×17天）。被告保险公司认为原告63周岁，已到退休年龄，不认可误工费。经审查，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告谭嘉珉虽然已经63岁，但没有证据证明原告在交通事故前已丧失劳动能力，而原告仍在从事相应劳动，故被告太平财险西安分公司辩解理由不能成立，不予支持。原告主张误工期6个月+17天。经审查，《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》（GA/T1193－2014）10.2.12规定，髌骨骨折：b）手术治疗：误工120～180日。另原告腰椎骨折，出院时建议绝对卧床，结合原告伤情，误工期可以计算至定残日前一天为195天。原告提供了工资证明，但无工资发放流水等证据印证，故误工费可以参照陕西省2019年私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资31325元计算为85.82元/天×195天=16734.90元。3、护理费。原告主张9252元（37522元/年÷365天×90天）。经审查，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据原告伤情、鉴定意见，护理期可按90日计算。原告未提供护理人员收入证明，护理费参照陕西省2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元计算，原告请求理由成立，予以支持。4、住院伙食补助费。原告主张1840元（23天×80元/天）。经审查，原告分别在山阳、西安住院治疗，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员山阳、西安的出差伙食补助标准确定，原告请求1840元符合法律规定，予以支持。5、营养费。原告主张690元（30元/天×23天）。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构“加强营养”的意见确定，原告请求符合法律规定，予以支持。6、残疾赔偿金。原告主张61366.60元（36098元/年×17年×10%）。经审查，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告定残时63周岁，计算17年。原告请求符合法律规定，予以支持。7、精神抚慰金。原告主张5000元。经审查，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告因交通事故受伤并构成十级伤残，原告请求符合法律规定，予以支持。8、交通费。原告主张1477.50元。经审查，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。交通费根据原告提供的票据及原告治疗情况酌定为300元。9、鉴定费。原告主张2280元，有鉴定费票据，原告请求符合法律规定，予以支持。上述共计120312.74元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条一款（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《陕西省高级人民法院关于在全省XX镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》之规定，判决：一、原告谭嘉珉在本次交通事故中的损失共计120312.74元。1、由被告太平财险西安分公司在交强险责任限额内赔偿102653.50元（其中医疗费用赔偿限额项下10000元，死亡伤残赔偿限额项下92653.5元）；2、剩余部分中的15379.24元，由被告太平财险西安分公司在第三者责任险内予以赔偿；3、鉴定费2280元，由被告王波赔偿。上述给付内容限本判决生效之日起15日内履行。二、驳回原告谭嘉珉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1034元，减半收取517元，由原告谭嘉珉负担27元，被告阮浩吉负担490元。 二审中，本院依据谭嘉珉申请调查了案涉鉴定意见的鉴定人张宪著，并形成了调查笔录。张宪著在调查笔录中陈述，关于谭嘉珉的腰部伤情，诊断证明、临床病例资料、影像资料等显示其确实存在腰2椎体压缩性骨折，但是压缩程度未达到三分之一以上，也未经手术治疗，根据《人体损伤致残程度分级》的规定，其腰部伤情不够成伤残，关于这一点本应在分析说明中载明，但是因其未构成伤残，故在分析说明中没有特别说明。关于其髌骨和膝关节伤情，谭嘉珉的左髌骨粉碎性骨折，且做了左髌骨骨折切开复位内固定术，现伤者的左膝关节活动障碍，功能丧失达到40%，根据《人体损伤致残程度分级标准》，构成10级伤残。 经质证，谭嘉珉认为其因交通事故导致腰部受损，因为经济困难无法缴纳医疗费才没有做手术，对鉴定人认为其腰部不构成伤残的意见不认可，对鉴定人关于髌骨骨折构成伤残的意见认可。太平财险西安分公司对调查笔录的内容无异议。 本院经审查认为，双方当事人均对谭嘉珉髌骨骨折和膝关节损伤构成十级伤残不持异议。关于谭嘉珉的腰部损伤，根据《人体损伤致残程度分级标准》5.10.6第2项的规定，一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）或者粉碎性骨折，并同时满足一椎体骨折经手术治疗后可构成十级伤残。本案中，谭嘉珉的腰2椎体构成压缩性骨折，但压缩程度未达到三分之一以上，也未经手术治疗，故鉴定人认为谭嘉珉腰部伤情不构成伤残的结论符合《人体损伤致残程度分级标准》的规定，本院予以采信。 本院认为，根据诉、辩双方的观点，本案二审争议焦点是：1、商洛精诚法医司法鉴定所[2020]临鉴字第211号鉴定意见能否作为本案的定案依据；2、一审对医疗费、交通费、误工费、伤残赔偿金的认定是否正确。 针对上述焦点本院评析如下： 关于本案鉴定意见能否作为定案依据，一审法院据此核定伤残赔偿金是否正确的问题。二审中，本院依谭嘉珉的申请调查了鉴定人，鉴定人对谭嘉珉的伤情是否构成伤残作了分析说明。太平财险西安分公司明确表示对案涉鉴定意见无异议，谭嘉珉对鉴定意见中关于其腰部伤情不构成伤残有异议，但鉴定人对此作了合理的解释，且该鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均有相关鉴定资质，故该鉴定意见客观公正，可以作为本案定案依据。因此，上诉人谭嘉珉申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许。经审查，一审依据该鉴定意见对伤残赔偿金的认定是正确的，故二上诉人认为一审对伤残赔偿金认定错误的观点本院不予采纳。 关于医疗费的问题。谭嘉珉陈述其2020年7月8日在户县仁和医药有限公司购买虫草药花费660元，其去西安鄠邑区许全德中医医院请大夫对其伤情进行检查，医院要求其做核酸检查产生160元医疗费，但无诊断证明、病历资料等证据证明其上述花费是用于治疗因案涉交通事故产生的伤情，故一审对这两笔医疗费未予认定是正确的，谭嘉珉认为一审对医疗费认定错误的理由不能成立。 关于交通费的问题。受害人谭嘉珉在商洛市山阳县发生交通事故，后转至西安市陕西省森林工业职工医院治疗，后因做伤残鉴定到商洛市商州区，必定会产生一定的交通费。谭嘉珉请求支持其交通费1477.5元，但未提供充分证据证明其主张，故一审酌情认定其交通费300元是适当的，谭嘉珉的该项上诉请求本院不予支持。 关于误工费的问题。谭嘉珉在一审中提交了用人单位的营业执照及单位证明，证明其案发前一直在大理石厂上班，但多年来领工资都不打领条，也不用在工资表上签字。本院认为，谭嘉珉仅依营业执照和单位证明不足以证实其在该公司上班的事实，因其在事故发生时虽已年满62周岁，但从实际情况来看，尚有劳动能力，一审据此参照陕西省2019年私营单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资计算其误工费正确。太平财险西安分公司认为谭嘉珉超过60周岁不应支持其误工费，依据不足，本院不予支持。 综上所述，太平财产保险有限公司西安市分公司、谭嘉珉上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1715元，由太平财产保险有限公司西安市分公司负担681元，由谭嘉珉负担1034元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 闫莉霞 审 判 员 叶 军 二〇二一年三月十七日 法官助理 刘 妍 书 记 员 杨海涛 1