上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪02刑终62号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)肖月明，男，1987年5月12日出生，户籍在江苏省昆山市。辩护人沈东骏，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。辩护人顾炜程，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人(原审被告人)付春雷，男，1984年3月5日出生，户籍在河北省保定市。指定辩护人徐倍歆，上海市铭源律师事务所律师。上诉人(原审被告人)尚红军，男，1988年12月15日出生，户籍在安徽省蚌埠市。指定辩护人胡君，上海盈仑律师事务所律师。上诉人(原审被告人)储龙飞，男，1989年2月1日出生，户籍在湖北省枣阳市。辩护人徐兵，上海申拓律师事务所律师。上诉人(原审被告人)辛毅，男，1991年12月5日出生，户籍在江西省景德镇市。指定辩护人潘蕾敏、盛学军，上海市申中律师事务所律师。原审被告人韩晓君，男，1985年8月3日出生，汉族，户籍在上海市浦东新区。原审被告人杨玲，女，1987年9月24日出生，汉族，户籍在安徽省蚌埠市。原审被告人张彪，男，1992年7月7日出生，汉族，户籍在安徽省。原审被告人张珂，男，1992年10月19日出生，汉族，户籍在安徽省宿州市。原审被告人王超，男，1995年12月8日出生，汉族，户籍在海南省。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人肖月明犯非法经营罪、诈骗罪，原审被告人付春雷、韩晓君、尚红军、杨玲犯非法经营罪，原审被告人储龙飞、张彪、张珂、辛毅、王超犯诈骗罪一案，于2020年11月27日作出(2020)沪0113刑初342号刑事判决。原审被告人肖月明、付春雷、尚红军、储龙飞、辛毅均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员赵某2出庭履行职务。上诉人肖月明、付春雷、尚红军、储龙飞、辛毅及其各自辩护人到庭参加诉讼。在庭审中，上诉人付春雷、尚红军自愿申请撤回上诉。现已审理终结。原审法院根据证人张某1、王某某、康某某、杜某某、陈某某、凃某某、林某某、黄某、赵某1、丁某某、梁某的证言及报案材料，上海司法会计中心有限公司司法会计鉴定意见书，上海市公安局宝山分局调取的证据清单、海证期货有限公司个人居间合同、海证期货有限公司关于终止《海证期货有限公司个人居间合同》的函、中国证券监督管理委员会上海监管局《关于反馈上海喆中网络科技有限公司、上海焱兮网络科技有限公司经营资质的函》，被害人崔某某、何某某、龙某某、周某、张2、谭某某的报案陈述、上海市公安局宝山分局扣押笔录、扣押清单、微信聊天记录，被害人谅解书、收条，被告人储龙飞、辛毅、肖月明、尚红军、韩晓君、付春雷、杨玲的供述等证据判决认定：2018年7月至案发，被告人肖月明结伙他人，先后以昆山喆中网络科技有限公司、焱兮公司的名义对外从事金融期货业务，并招聘被告人韩晓君、付春雷冒充期货指导老师，被告人尚红军、杨玲担任期货业务组组长，由业务员冒充“海证期货”“中大期货”工作人员，按照话术单给客户拨打电话，不定期向客户发送虚假盈利截图等方式，吸引客户在“51期货通”“七当家”等无期货交易资质的平台入金，并由被告人韩晓君、付春雷冒充指导老师引导客户进行频繁交易，从中赚取手续费。经司法审计，焱兮公司等涉案的非法经营数额共计人民币2，099，363.75元。2019年3月至案发，被告人肖月明结伙他人，以焱兮公司的名义，招聘被告人储龙飞为虚拟货币业务组组长，被告人张彪、张珂、辛毅、王超为虚拟货币业务组业务员，由业务员冒充“火币网”客服，引导客户至“百达OTC”平台入金，并由被告人张珂、张彪、辛毅等人冒充虚拟货币交易指导老师，通过“喊单”“逼单”等方式引导客户频繁操作，骗取崔某某、谭某某等7名被害人的投资款共计人民币68万余元。被告人肖月明、韩晓君、付春雷、尚红军、杨玲、储龙飞、张彪、张珂、辛毅、王超均于2019年3月27日被公安人员抓获归案。案发后，被害人崔某某、何某某、周某、张2、谭某某、徐亚忠已获得赔偿，并对被告人肖月明等人表示谅解。原审法院认为，被告人肖月明、韩晓君、付春雷、尚红军、杨玲结伙他人，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人肖月明、储龙飞、张彪、张珂、辛毅、王超结伙他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。对十名被告人均应依法予以惩处。被告人肖月明犯数罪，依法应予以并罚。被告人肖月明在共同犯罪中起主要作用，应按照其所组织参与的全部犯罪处罚；被告人韩晓君、付春雷、尚红军、杨玲、储龙飞、张彪、张珂、辛毅、王超在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，对被告人韩晓君、付春雷、尚红军、杨玲依法应当从轻处罚，对被告人储龙飞、张彪、张珂、辛毅、王超依法应当减轻处罚。被告人肖月明在非法经营罪中具有坦白情节，被告人韩晓君、付春雷、尚红军、杨玲、储龙飞、张彪、张珂、辛毅、王超具有坦白情节，均可依法从轻处罚。被害人崔某某、何某某、周某、张2、谭某某、徐亚忠已对被告人肖月明等人表示谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十五条第(三)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，对被告人肖月明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人储龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；被告人张珂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人张彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人辛毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人王超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人付春雷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人尚红军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人韩晓君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人杨玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人肖月明、储龙飞、辛毅、张彪、张珂、王超退赔被害人龙某某的经济损失。上诉人肖月明对原判认定其非法经营的犯罪事实及罪名无异议，辩称未诈骗崔某某等人钱款，公司的盈利来源于客户交易的手续费等，对该行为亦应认定为非法经营罪。辩护人认为，肖月明主观上没有非法占有的故意，不构成诈骗罪；即使法院认定肖的行为构成诈骗罪，犯罪金额应以肖实际获利计算，肖有坦白情节，原判量刑过重。上诉人付春雷、尚红军在庭审中分别自愿申请撤回上诉。辩护人均建议本院予以准许。上诉人储龙飞辩称其对公司是否具有资质并不明知，仅根据肖月明的安排从事销售业务，没有诈骗客户资金的主观故意，原判对其量刑过重。辩护人认为，储龙飞主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，建议二审法院以非法经营罪对储从轻处罚。上诉人辛毅辩称其行为构成非法经营罪，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人认为，辛毅仅是销售人员，不知道公司有诈骗的可能，其行为构成非法经营罪，且系从犯，建议二审法院对辛作出公正的判决。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人肖月明犯诈骗罪、非法经营罪，上诉人储龙飞、辛毅及原审被告人张彪、张珂、王超犯诈骗罪，上诉人付春雷、尚红军及原审被告人韩晓君、杨玲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑均无不当，建议准许付春雷、尚红军撤回上诉，驳回肖月明、储龙飞、辛毅的上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人肖月明、储龙飞、辛毅及原审被告人张彪、张珂、王超以非法占有为目的，结伙他人采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚；上诉人肖月明、付春雷、尚红军及原审被告人韩晓君、杨玲未经国家有关主管部门批准，结伙他人共同非法经营证券、期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法亦应予处罚；对上诉人肖月明应两罪并罚予以惩处。经查，上诉人肖月明、储龙飞、辛毅及原审被告人张彪、张珂、王超等人结伙他人，以虚假身份诱导被害人入金，再由相关被告人在微信群内扮演虚拟货币指导老师、助理、客户等角色，利用话术及虚假盈利截图等方式引导被害人进行操作，最终以“吃客损”的形式获利的事实，不仅有被害人的陈述以及微信聊天记录证实，且多名被告人曾供认在案，应当认定其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱款的行为，对其均应以诈骗罪定罪处罚。肖月明、储龙飞、辛毅的上诉理由不能成立，对其辩护人的相关辩护意见均不予采纳。肖月明的辩护人关于诈骗犯罪金额应以肖实际获利计算的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。原审法院根据肖月明、付春雷、韩晓君、尚红军、杨玲、储龙飞、辛毅、张彪、张珂、王超各自犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。付春雷、尚红军在二审审理期间自愿撤回上诉，于法有据，本院予以准许，对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款之规定，裁定如下：一、准许上诉人付春雷、尚红军撤回上诉；二、驳回上诉人肖月明、储龙飞、辛毅的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 吴 粲审判员 张莺姿二〇二一年三月十二日书记员 胥保平附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条……上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……