湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终113号上诉人（原审被告）：吴亚锋，男，1968年2月15日出生，汉族，住湖北省武穴市。被上诉人（原审原告）：郑平书，男，1971年3月6日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：陈群，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：余亚兰，湖北道博律师事务所律师。上诉人吴亚锋因与被上诉人郑平书生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初11996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴亚锋上诉请求：一、发回重审或改判；二、一、二审案件受理费由郑平书、雇主刘国锋按责负担。事实及理由：本案遗漏被告程序违法，且认定事实不清。事实是浙江苏广建装饰公司承包水电安装给刘国锋，吴亚锋受刘国锋雇佣从事施工管理工作，郑平书也是受刘国锋雇佣从事电工工作。双方是管理与被管理关系，刘国锋是双方共同雇主。因郑平书不听吴亚锋要求改正意见，双方发生争议，但郑平书态度恶劣，先动手打人，后双方发生扭打，被现场工友拉开，吴亚锋走开，而郑平书捡起一根钢管还要实施殴打，又被工友拉住夺下钢管，吴亚锋已跑开十多米远，但郑平书追上来，揪住吴亚锋头发，把吴亚锋头往墙上撞，致吴亚锋头部血流不止，吴亚锋就正当防卫，用力甩倒对方，自己也倒下，倒到郑平书身体上。吴亚锋住院医疗费用应全部由刘国锋承担。故一审法院明显存在遗漏被告，程序违法；且认定事实不清，吴亚锋是正当防卫，承担70%赔偿责任显然过大。以上两点导致吴亚锋的权益没有得到法律保护。郑平书辩称，吴亚锋说郑平书先动手打人不符合事实，我们在水电安装时发生争吵，吴亚锋对郑平书说狠话，郑平书伸出手指着吴亚锋，吴亚锋就动手打郑平书，后用钢管把郑平书头部打得流血不止，在这种情况下郑平书追着要打吴亚锋，把吴亚锋抵着墙边时，郑平书背后就被小吴（吴心林的儿子）袭击了，郑平书防小吴时，吴亚锋用钢管打到郑平书腿上了，郑平书倒地后没有还击能力时吴亚锋还坐在郑平书身上让我无反击能力，后郑平书同事(具体不知道是谁)打了120，把郑平书送到医院去了。小吴和吴心林、吴亚锋是一个家族，是吴亚锋带过来一起做事的。对一审判决大致同意，但郑平书对一审判决书认定的“双方发生肢体冲突……受到伤害”有异议，因为事实是吴亚锋用钢管把郑平书打伤，并致郑平书倒地。郑平书向一审法院起诉请求：1、判令吴亚锋赔偿医疗费、营养费、伙食费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计人民币202736.55元；2、判令本案诉讼费由吴亚锋承担。一审法院查明，郑平书与吴亚锋系工友，2018年8月2日，双方在武汉市江汉区时代美博城4楼工作时，在水电施工过程中意见相悖发生争执，吴亚锋与郑平书发生肢体冲突，导致郑平书倒地受伤。郑平书被送至医院住院治疗29天，诊断为右髌骨开放性粉碎性骨折、右膝半月板损伤、右髌骨内侧韧带损伤、全身多处软组织损伤以及一级脑外伤。郑平书支付急救、门诊、住院费共计34124.31元。2018年11月，武汉荆楚法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：郑平书所受损伤评定为十级残疾；建议给予后续治疗费12000元；误工期评定为150日，护理时间80日。郑平书支付鉴定费3150元。2018年9月11日，武汉市公安局江汉区分局提请逮捕吴亚锋。同月18日，武汉市江汉区人民检察院作出不批准逮捕决定。另查明，郑平书为武汉市常住人口，其从事电工工作。郑平书父亲1938年10月生，母亲1942年8月生，均无劳动能力无收入来源，有一子一女。郑平书之子2006年11月生。一审审理中，因吴亚锋对郑平书的右髌骨开放性粉碎性骨折的新旧伤程序存疑，提出鉴定申请。法院依法委托武汉大家中南医院法医司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为郑平书右髌骨开放性粉碎性骨折符合2018年8月2日外伤所致。吴亚锋支付鉴定费2400元。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。吴亚锋与郑平书发生肢体冲突，导致郑平书受到伤害，应当对郑平书的损失承担责任。吴亚锋辩称系郑平书先动手并将其打伤的，但并未提供证据予以证明，法院对该辩解意见不予采纳。案件审理过程中，法院向公安机关调取笔录，笔录中载明案外人看见郑平书有用手指着吴亚锋并动手的行为，故郑平书在本案中亦存在过错，故可以适当减轻吴亚锋的责任。综合事发过程、双方过错程度、损害后果等因素，法院认定由吴亚锋承担70%的责任为宜。关于郑平书损失的各项费用计算如下：1.医疗费，根据票据据实结算为34124.31元；2.住院伙食补助费，法院结合住院天数29天，计算为1450元（50元/天×29天）；3.护理费，郑平书主张参照2019年湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入并结合80天护理期标准计算的护理费为7718.14元（35214元÷365天×80天）；4.营养费，比照住院天数，计算为1450元（50元/天×29天）；5.交通费，法院酌定认定为300元；6.后期治疗费，根据鉴定报告计算为12000元；7.误工费，因郑平书未提交其收入情况的有效证据，按湖北省上一年度建筑业年平均工资及法医鉴定的误工时间23620.68元（57477元÷365日×150日）。8.残疾赔偿金,按法医鉴定的十级伤残计算为63798元（31899×20年×10%）。9.被抚养人生活费12199.3元（11633元×5年×10%×2÷2+21276元×6年×0.1÷2）。10.鉴定费，根据票据据实结算为3150元。11.精神损害抚慰金，根据伤残程度，法院酌定其精神损害抚慰金为1000元。上述1-10项共计159810.43元，根据过错程度吴亚锋承担70%，即111867.3元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、吴亚锋于判决生效之日起十日内向郑平书赔偿各项经济损失共计111867.3元；二、吴亚锋于判决生效之日起十日内向郑平书赔偿精神损害抚慰金1000元；三、驳回郑平书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1114元，由郑平书负担450元，吴亚锋负担664元（此款郑平书已垫付，吴亚锋负担部分随同上述判决款项一并给付郑平书）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，争议的焦点为本案归责比例认定是否合理及是否遗漏当事人。根据已查明的事实，郑平书与吴亚锋系在武汉市江汉区时代美博城4楼工作中因水电施工意见相悖发生争执，继而产生肢体冲突，并导致郑平书倒地受伤。一审根据法律规定认定吴亚锋承担相应的侵权责任无误。本案中，对纠纷发生所致对方损害，作为具有完全民事行为能力成年人，未能理智而有效地化解矛盾避免肢体冲突，双方当事人均存在主观过错。一审法院根据各方的过错程度认定吴亚锋对郑平书的损失承担70%的责任，郑平书自担30%的责任，符合本案事实。吴亚锋提出一审判决认定归责比例属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。本案纠纷系发生在郑平书与吴亚锋之间，即便刘国锋与郑平书存在雇佣关系，但与本案非同一法律关系，并非本案必须参加诉讼的当事人，一审并不存在遗漏当事人的情形，吴亚锋上诉主张一审遗漏认定刘国锋为本案被告缺乏相应事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，吴亚锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1114元，由吴亚锋负担。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  李行审判员  申斌二〇二一年三月二十六日法官助理陈晓玲书记员张缤