辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终693号上诉人（原审被告）：辽宁华泰国际商业广场有限公司，住所地沈阳市皇姑区淮河南街**。法定代表人：臧继安，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵彤，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾仕宇，男，汉族，1980年5月11日出生，住辽宁省本溪市平山区。委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。原审第三人：辽宁万泰房地产开发有限公司，住所，住所地沈阳市皇姑区淮河南街**div>法定代表人：黎沈香，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佰凤，男，该公司员工。上诉人辽宁万泰房地产开发有限公司因与被上诉人贾仕宇、原审第三人辽宁万泰房地产开发有限公司劳动争议一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初10661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辽宁华泰国际商业广场有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审认定被上诉人与上诉人解除劳动合同的时间为2019年8月21日错误。在被上诉人没有接到上诉人的停工通知之前，被上诉人应当按时上班，这是劳动者应当遵守的劳动纪律，由于被上诉人无故不来上班，又没有病、事假申请，上诉人从2017年4月份开始停发被上诉人工资合理，且自2017年3月至今未到被上诉人处工作长达三年，属于旷工行为，属于严重违反劳动纪律，被上诉人违反的是劳动者应当遵守的劳动纪律，无须上诉人向被上诉人明释，应当认定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2017年4月。二、一审法院判令被上诉人向上诉人支付2017年3月至2019年8月拖欠的工资以及解除劳动合同经济补偿金错误。由于被上诉人自2017年3月无理由不按时上班，视为自动离职，按旷工处理，故上诉人不存在拖欠工资的事实，不应当向其支付经济补偿金。另外，被上诉人系因上诉人原法定代表人青谦的关系安排到上诉人处工作，现青谦因侵占上诉人巨额资金已被公安机关立案侦查，现已侦查终结，被上诉人主张的各项损失赔偿是由青谦造成的，其请求应当向青谦主张。三、一审法院对被上诉人失业保险金损失部分的认定错误。被上诉人严重违反公司规章制度，不遵守劳动纪律，随意离岗、离职，被上诉人存在过错，因其过错行为导致的失业保险金的损失，应由其自行承担。被上诉人贾仕宇辩称，请求维持原判。原审第三人述称，请求维持原判。辽宁华泰国际商业广场有限公司向一审法院起诉请求：1.判决辽宁华泰国际商业广场有限公司支付自2017年3月至2019年8月期间的拖欠工资126,000元；2.判决支付自2007年10月至2019年8月期间的经济补偿金50,400元；3.判决支付24个月的失业金损失31,104元；4.判决支付自2008年1月至2019年8月期间的带薪年休假工资69,517.24元；5.判决辽宁华泰国际商业广场有限公司立即为贾仕宇办理基本养老保险、医疗保险的补缴手续，并按缴费基数和比例赔偿贾仕宇欠缴期间损失66,192元。一审法院认定事实：贾仕宇于2007年10月20日首次从第三人处被安排到辽宁华泰国际商业广场有限公司工作，工作地点为东北玩具城，岗位为经营管理员。2016年7月2日与辽宁华泰国际商业广场有限公司签订无固定期限劳动合同，约定月基本工资为3,000元。2011年5月至2018年12月间，由辽宁华泰国际商业广场有限公司委托第三人为贾仕宇分别代缴养老保险、医疗保险。2017年3月13日，辽宁华泰国际商业广场有限公司与第三人进行业务交接时签署《会议备忘录》一份，其中员工安置部分记载“对商业广场现有员工，原则上继续留用，工资、保险等待遇不变。如个人原因提出辞职，集团按照相关劳动法执行”。因辽宁华泰国际商业广场有限公司未给贾仕宇安排工作岗位并停发了贾仕宇工资，贾仕宇于2019年8月21日向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会做出沈皇劳人仲不字（2019）797号《不予受理通知书》，决定不予受理。贾仕宇不服，遂于2019年8月29日向该院提起诉讼。2019年8月30日贾仕宇又通过邮寄的方式向辽宁华泰国际商业广场有限公司寄交解除劳动关系通知书，同时要求辽宁华泰国际商业广场有限公司支付拖欠工资、办理离职手续和社保补缴手续等。一审法院认为，2019年8月21日，贾仕宇向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日，其所提出的请求即建立在要求与辽宁华泰国际商业广场有限公司解除劳动关系的基础上。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。贾仕宇要求与辽宁华泰国际商业广场有限公司解除劳动关系于法有据，故该院确认贾仕宇、辽宁华泰国际商业广场有限公司之间的劳动关系于2019年8月21日解除。关于贾仕宇主张2017年3月至2019年8月期间拖欠工资的诉讼请求，辽宁华泰国际商业广场有限公司抗辩称贾仕宇并非处于待岗阶段而是属于旷工行为。该院审查后认为，对于2017年3月之后未向贾仕宇开资的事实辽宁华泰国际商业广场有限公司未予否认，对于贾仕宇处于待岗状态的事实有同类案件的当事人相互佐证，辽宁华泰国际商业广场有限公司如主张其在2017年3月13日后已经按照《会议备忘录》的记载为贾仕宇安排了工资、保险等待遇不变的工作岗位，应对此承担举证责任。在辽宁华泰国际商业广场有限公司没有提供证据足以反驳上述事实的情况下，该院对贾仕宇主张从2017年3月起处于待岗状态的事实予以认定。贾仕宇处于待岗状态，没有向辽宁华泰国际商业广场有限公司提供劳动，故其工资标准应当应按沈阳市城市居民最低生活保障标准发放。经查，2017年沈阳市城市居民最低生活保障标准为635元，2018年沈阳市城市居民最低生活保障标准为655元，2019年沈阳市城市居民最低生活保障标准为685元。辽宁华泰国际商业广场有限公司应向贾仕宇支付2017年3月至2019年8月期间拖欠工资19,690元（635元?10个月+655元?12个月+685元?8个月），支付时应扣除辽宁华泰国际商业广场有限公司为其交纳的各种（险、金）费用个人承担的部分。关于贾仕宇主张的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”。本案中贾仕宇提供劳动地点为沈阳市，劳动合同解除日为2019年8月21日，贾仕宇于劳动合同解除或者终止前十二个月因处于待岗状态，月平均工资低于沈阳市最低工资标准1,620元，贾仕宇的平均工资应按1,620元计算，辽宁华泰国际商业广场有限公司应支付解除劳动合同经济补偿金为20,250元（12.5个月?1,620元）。关于贾仕宇要求辽宁华泰国际商业广场有限公司支付失业保险金损失的诉讼请求，贾仕宇在辽宁华泰国际商业广场有限公司工作年限超过十年，符合申领失业保险金最长期限即24个月的条件，因辽宁华泰国际商业广场有限公司未给贾仕宇缴纳过失业保险，导致贾仕宇失业后无法申领失业保险金，该部分损失应当由辽宁华泰国际商业广场有限公司承担。但因该失业保险金应在贾仕宇、辽宁华泰国际商业广场有限公司解除劳动关系后开始申领，而从该院确认贾仕宇、辽宁华泰国际商业广场有限公司劳动关系解除之日即2019年8月21日后24个月的失业保险金领取标准尚未确定，故失业保险金损失尚未完全发生、数额难以计算，该院暂不支持贾仕宇的诉讼请求，待损失实际发生、数额确定后贾仕宇可另行提起诉讼。关于贾仕宇主张的2008年至2019年未休年假的工资补偿诉讼请求，辽宁华泰国际商业广场有限公司在庭审中提出时效抗辩，该院审查后认为2008年至2017的未休年假工资补偿已经超过一年的仲裁时效，不予支持；2018年、2019年期间贾仕宇处于待岗状态未正常参加工作不存在未休年假工资补偿，故该院不予支持。关于贾仕宇主张的社会保险损失，因贾仕宇没有垫付过社会保险费用，而补缴社会保险费用涉及到行政机关的行政行为，不属于人民法院受理的范畴。至于贾仕宇在本次诉讼中将辽宁万泰房地产开发有限公司列为第三人一事，因该院已有生效法律判决确认贾仕宇与辽宁万泰房地产开发有限公司无劳动关系，故贾仕宇对辽宁万泰房地产开发有限公司的诉讼属于重复诉讼，该院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认贾仕宇与辽宁华泰国际商业广场有限公司之间的劳动关系于2019年8月21日解除。二、辽宁华泰国际商业广场有限公司于本判决生效后十日内支付贾仕宇2017年3月至2019年8月期间拖欠的工资19,690元，支付时应扣除辽宁华泰国际商业广场有限公司为其交纳的各种（险、金）费用个人承担的部分;三、辽宁华泰国际商业广场有限公司于本判决生效后十日内支付贾仕宇解除劳动合同经济补偿金20,250元;上述二、三项，被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回贾仕宇其他诉讼请求。案件受理费10元，由辽宁华泰国际商业广场有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人解除劳动合同时间问题。上诉人主张被上诉人自2017年3月起即不再到上诉人处工作，构成旷工，属于严重违纪，故应认定双方解除劳动合同时间为2017年4月。被上诉人则主张系因上诉人在2017年3月至5月期间与原审第三人进行业务交接而要求其待岗，故双方解除劳动合同时间应为被上诉人向上诉人发出解除劳动合同通知书的时间。根据原审第三人的法定代表人黎沈香与上诉人原法定代表人青谦等人签署的会议备忘录载明的相关内容及上诉人于2017年5月2日进行法定代表人、投资人变更登记的事实，应认定上诉人公司确需在2017年3月至5月期间进行相关业务的交接及员工安置。在此前提下，被上诉人主张其被安排待岗一节更具客观合理性，该主张亦与另案当事人主张及陈述相互印证。此外，上诉人作为用人单位，对员工享有用工管理权，但却并未对其主张的“旷工员工”发出过限期上班通知或解除劳动合同通知，上诉人的主张缺乏客观合理性，本院不予支持。因此，一审法院认定被上诉人提出仲裁申请的时间为双方解除劳动合同的时间，并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应支付被上诉人2017年3月至2019年8月期间拖欠工资问题。前已论述，本院对被上诉人自2017年3月被安排待岗一节予以支持。因被上诉人该期间并未提供劳动，故一审法院以同时期沈阳市城市居民最低生活保障金为标准判决上诉人向被上诉人支付2017年3月至2019年8月期间的工资，并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。被上诉人以上诉人未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由解除与上诉人的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，一审法院判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应支付被上诉人失业保险金损失。被上诉人属于非本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件，因上诉人未依法为被上诉人缴纳失业保险，导致被上诉人无法领取失业保险金，上诉人应对此承担赔偿责任。上诉人的累计工作年限已满十年，可申领24个月的失业保险金，但在本案审理过程中，失业保险金申领期限尚未经过，即失业保险金全部领取标准尚未确定，故一审法院判决待损失实际发生、数额确定后被上诉人可另行诉讼，并无不当，本院予以维持。综上所述，辽宁华泰国际商业广场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁华泰国际商业广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 徐文彬审判员 朴海花二〇二一年三月二十九日法官助理黄琳书记员席红跃