山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终484号上诉人(原审原告)：刘小冰，男，1970年7月22日出生，汉族，居民，住莱阳市。委托诉讼代理人：王宏华，山东世帆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：龙口港鑫装卸运输有限公司，住所地龙口市环海路26号。法定代表人：尚福利，总经理。委托诉讼代理人：任永明，山东精诚人律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：龙口港集团有限公司港埠分公司，住所地龙口市环海中路1899号。法定代表人：王国祥，任经理。委托诉讼代理人：魏广强，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马旭龙，该公司工作人员。上诉人刘小冰因与被上诉人龙口港鑫装卸运输有限公司（以下简称港鑫公司）、龙口港集团有限公司港埠分公司(以下简称港埠分公司)劳动争议一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小冰上诉请求：1.查清事实、依法发回重审或改判支持刘小冰诉讼请求;2.二审诉讼费用由港鑫公司与港埠分公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律有误，依法应发回重审或改判。1.一审法院认定对刘小冰适用“不定时工作制”均系推定，既没有刘小冰与港鑫公司、港埠分公司之间的劳动合同约定，港鑫公司与港埠分公司也没有经过劳动保障部门“不定时工作制”进行完整的审批手续。刘小冰已向一审法院提交了证人等证明了加班事实的存在，港埠分公司的《港埠分公司劳务派造工管理规定薪酬管理部分》也证实了加班的存在，及安排加班的事实。但是加班工资是否全部支付，应由港埠分公司提供工资表、考勤表予以查实，一审法院对此均没有查明，只是推定不应支付刘小冰加班费是认定事实不清、适用法律错误。依法应予纠正。2.刘小冰2008年11月至2009年4月的待岗生活费，依法应予支付。待岗生活费是根据《工资支付暂行规定》第12条的规定支付的工资。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条的规定，应以解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，刘小冰所诉并未超过一年的仲裁时效。3.港鑫公司与港埠分公司应支付刘小冰解除劳动合同的经济补偿金。刘小冰离职的原因是上述两公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，刘小冰提出不干了、离职，而对于刘小冰的离职，港鑫公司与港埠分公司直接以旷工为由予以解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条第(一)、第四十七条的规定，港鑫公司与港埠分公司依法应向刘小冰支付解除劳动合同经济补偿金。二、港鑫公司与港埠分公司对刘小冰上述待遇，应承担连带责任。根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派造用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而港埠分公司以劳务派遣的方式固定用工十多年，且港鑫公司经营范围内虽然提及了劳务中介，但是后边标注了需经过有关部门批准的，应在批准后开展经营。在一审开庭时，港鑫公司并没有向法院提交劳务派遣经营许可的批准文件，可以认为港埠分公司明知其没有派遗资质，仍接受其派遣职工，存在过错。为此，港鑫公司与港埠分公司应一起对刘小冰本案的请求承担连带责任。诉讼中刘小冰撤回关于要求支付带薪年休假的的上诉请求，刘小冰认为一审判决正确，对此不提出上诉。港鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回刘小冰的上诉请求，维持原判。港埠分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回刘小冰的上诉请求，维持原判。刘小冰向一审法院起诉请求：1.港鑫公司与港埠分公司支付2007年至2019年加班工资403954.65元；2.支付2008年11月至2009年4月生活费3724元；3.2009年至2019年带薪年休假工资27063.6元；4.解除劳动合同补偿金64560.72元；5.诉讼费用由港鑫公司与港埠分公司承担。港鑫公司与港埠分公司对以上请求承担连带责任。一审法院认定事实：2011年6月1日，刘小冰与港鑫公司签订劳动合同，合同期限为2011年6月1日至2017年2月28日，合同到期后，双方将合同续订至2021年2月28日。后港鑫公司将刘小冰派遣至港埠分公司从事司机工作，2019年7月12日，刘小冰向港鑫公司提出解除劳动合同，并离职。2019年10月31日港鑫公司向刘小冰出具解除劳动合同证明书。庭审中当事人均认可刘小冰2018年月平均工资、2019年月平均工资以及解除劳动合同前12个月的平均工资均为5000元。对于上述的“2011年6月1日”，庭审中港鑫公司主张刘小冰该时间为再次入职，对于刘小冰第一次入职时间港鑫公司未予以答复，亦未提交证据证明双方曾就刘小冰第一次入职办理过解除劳动合同的相关手续。刘小冰主张其入职时间为2007年10月，并提供证人及银行存折等证据予以证明。刘小冰与港鑫公司签订劳动合同的同时，还签有劳动合同附加约定条款，该条款载明“……第五条、乙方（刘小冰）执行用工单位（港埠分公司）的工时工作制。第六条、乙方应遵守用工单位的各项规章制度……”。庭审中，港埠分公司提供龙口港集团有限公司不定时工作制审批表，证明港埠分公司实行的是不定时工作制。同时，港埠分公司出具《港埠分公司劳务派遣工管理规定薪酬管理部分》，该文件载明薪酬由固定工资、计件工资、各项补贴构成，其中固定工资部分对“作业补贴”解释为“系拖班点、休息日、法定节假日加班工资，按月发放，不再单独核发”。刘小冰在该文件后签名。另庭审中，刘小冰申请证人孟某、丁某出庭作证，孟某陈述“干活一个点算不出钱，都是计件，月底出计件工资；干活多就挣得多”。丁某陈述“基本工资加计件，当时基本工资是不到3000元，包含安全奖和设备，一共三样；时间长干的活就多，计件工资就多”。另查明，庭审中，港鑫公司未提交安排刘小冰休年休假的相关证据。一审法院认为，关于刘小冰主张的加班工资问题。首先，根据《港埠分公司劳务派遣工管理规定薪酬管理部分》中固定工资的记载，刘小冰的固定工资中已经包含了加班工资，且根据两位证人陈述，刘小冰的工资与其工作时间是成正比的，工作时间长，计件多，工资就高。本案中,刘小冰确实存在超标准工作时间劳动的事实,但其工资数额是与其工作时长紧密联系的，故刘小冰超标准工时工作的报酬已经得到体现。其次，根据港埠分公司提交的龙口港集团有限公司不定时工作制审批表可以证实港埠分公司实行的是不定时工作制，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度。综上，对于刘小冰的加班工资请求不予支持。关于刘小冰主张的2008年11月至2009年4月生活费3724元的请求，已经超过一年时效，且港鑫公司提出时效抗辩，故该请求一审法院不予支持。关于刘小冰主张的2009年至2019年带薪年休假工资问题。首先对于刘小冰的入职时间，刘小冰提供证人证言及银行存折证明其系2007年10月入职，港鑫公司虽不予认可，但未提交证据证明其主张，故一审法院认定刘小冰的入职时间为2007年10月份。刘小冰2007年10月份入职至2019年7月12日再未上班，工作已满10年，不满20年。2018年全年应享受带薪年休假为10天、2019年应享受带薪年休假为5天（192天÷365天×10天）。港鑫公司已经支付刘小冰该期间的一倍工资，故港鑫公司应以刘小冰2018年、2019年月平均工资5000元为标准，再支付刘小冰2018年10天、2019年5天带薪年休假工资6896.55元（5000元/月÷21.75天×15天×2倍）。对于2009年至2017年的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，且港鑫公司提出时效抗辩，一审法院不予支持。刘小冰未提交证据证明港埠分公司存在过错，故其要求港埠分公司承担连带责任，无事实依据，一审法院不予支持。关于刘小冰主张的解除劳动合同补偿金问题，根据刘小冰提交的录音资料，其多次陈述为“是我不干了”，且庭审中刘小冰亦未提交证据证明港鑫公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第38条、46条中规定的支付经济补偿金的情形，故对于刘小冰的该项请求一审法院亦不予支持。综上，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照现行劳动行政法规之规定，一审法院于2020年6月17日判决：一、龙口港鑫装卸运输有限公司支付刘小冰2018年、2019年的带薪年休假工资6896.55元，于判决生效后十日内付清。二、驳回刘小冰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由龙口港鑫装卸运输有限公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：刘小冰提交如下证据：证据一，李斌的书面证言，证明刘小冰在港埠分公司工作期间港埠分公司从未发放加班费，刘小冰每天工作时间是12个小时，每年休息一天半，因为刘小冰在港埠分公司干班长，每天比普通员工早上班1小时，下班晚半个小时，每天比普通员工多一个半小时。干活到月底不给结算，有的是下月结算，有的是不结算，这样的情况几乎每个月都有。考核根据队长的心情罚员工的钱，对不定时工作制从来没有听说过，没有签订过任何协议，也没有口头的传达。证据二，刘小冰在港埠分公司工作期间的交接班样本，证明其在港埠分公司工作时间情况及港埠分公司罚款有的以此为依据。证据三，山东省关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工作制审批办法的通知，依据该通知第三条规定，对于市地属及其以下的企业不定时工作制要求报市地级劳动行政部门批准，证明龙口市人力资源和社会保障局劳力调配工资科批准的不定时工作制违反法律规定，不具有合法性。港鑫公司及港埠分公司共同质证认为，对证据一的真实性、关联性、证明目的均不认可。证人作证应当出庭，仅提交证人证言无法确定其客观真实性。该证据不属于新证据，在一审中刘小冰已经申请两个证人出庭作证，李斌作为证人在一审中也应当出庭接受质询，二审提交证人证言不属于新证据。该证人证言系打印件，中间部分手动涂改的字体与李斌的字体明显不一致。李斌与港鑫公司之间存在利害关系，其于2021年1月21日向龙口市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，目前与港鑫公司进行了诉讼，其证言不具有客观真实性。证据二系复印件，对其真实性不予认可，该证据证明不了刘小冰主张的工作时间及罚款不合理的问题，该证据也不属于新证据。港鑫公司认为，证据三所规定的内容不适合于龙口港集团有限公司，龙口港集团有限公司经龙口市人力资源和社会保障局批准的不定时工作制合法有效。港鑫公司提交2017年7月至2020年7月期间的劳务派遣经营许可证照片、2020年至2023年劳务派遣经营许可证照片，证明港鑫公司具有劳务派遣资质。刘小冰质证认为，对证据的真实性无异议，但是时间是从2017年开始的，刘小冰系2009年5月被派遣至港埠分公司，依据法律规定港埠分公司应该承担连带责任。港鑫公司主张2009年之前的劳务派遣经营许可证因为换证被收回。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，港鑫公司提交了劳务派遣经营许可证，且刘小冰与港鑫公司签订的劳动合同附加条款载明刘小冰执行用工单位的工时工作制，因此刘小冰作为劳动者应遵守用工单位港埠分公司的工时制度。港埠分公司提交的龙口港集团有限公司不定时工作制审批表加盖了龙口市人力资源和社会保障局印章，可以证实港埠分公司实行的是不定时工作制，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度。刘小冰主张其在港埠分公司工作期间存在加班的事实，并申请证人出庭作证，但证人也主张刘小冰的工资中包括基本工资加计件，工作时间长，计件多，工资就高，且依据《港埠分公司劳务派遣工管理规定薪酬管理部分》中固定工资的记载，刘小冰延长工作时间的劳动报酬已予以支付。因此刘小冰关于港鑫公司与港埠分公司应支付其加班工资的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。刘小冰主张的2008年11月至2009年4月生活费的仲裁请求，已经超过一年仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。刘小冰未提交证据证明港鑫公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条中规定的支付经济补偿金的情形，一审法院对刘小冰关于要求解除劳动合同补偿金的主张不予支持，并无不当。港埠分公司系用工单位，刘小冰与港埠分公司并不存在劳动关系，且刘小冰未提交证据证明港埠分公司存在过错，刘小冰要求港埠分公司承担连带责任，理由不成立，本院不予支持。刘小冰的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘小冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘小冰负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月十一日书记员 齐婉彤