北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3843号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京森润房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡南春路1号011室。法定代表人：胡萍萍，董事长。委托诉讼代理人：张叶**，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘亚楠，女，1983年3月29日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：杨志峥，北京诵盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奥，北京诵盈律师事务所律师。上诉人北京森润房地产开发有限公司（以下简称森润公司）因与被上诉人刘亚楠房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森润公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、三、四、六项，依法改判支持森润公司全部反诉请求；2．一审、二审诉讼费用由刘亚楠承担。事实和理由：一、一审判决认定森润公司应向刘亚楠支付110万元的损失错误。森润公司与刘亚楠之间签署的补充协议的内容并不是森润公司的真实意思表示。协议中也明确约定了以实际产生的损失为准，刘亚楠是否实际产生了损失并不能确认。刘亚楠与第三方签署的协议内容与森润公司无关，该协议内容未经司法确认的情况下，森润公司无法确认协议的真实性、合法性；且该协议本身也不完整，仅有补充协议，没有主协议，落款处还有一方未签字盖章、合同签署时间也不明确；再次按照合同法第116条的规定，违约金和定金条款应该选择适用，而不是同时适用，刘亚楠与第三人恶意扩大损失进而加大森润公司需支付的款项。森润公司有理由认为其交易不真实；再次刘亚楠自行购房产生的损失与森润公司无关，不应由森润公司来承担其损失；另刘亚楠与第三人关系也无法确认。二、一审判决认定森润公司应向刘亚楠支付110万元损失及违约金，属于重复认定，远远超过了刘亚楠的实际损失且违约金标准过高，森润公司主张法院予以减少的情况下，一审判决认定错误，应予以纠正。森润公司逾期还款仅是给刘亚楠造成资金占用损失，即便是森润公司应向其支付违约金，也应按照贷款利率计算。一审判决认定的标准远远超过了森润公司占用资金给刘亚楠造成的损失。森润公司向刘亚楠支付的款项都应以刘亚楠的实际损失为准。三、一审判决错误认定森润公司应向刘亚楠支付律师费用错误。刘亚楠的律师费用并未实际发生，刘亚楠是否实际支付也无法确认，且律师费用属于刘亚楠应自行承担的费用，一审判决认定森润公司应支付律师费用没有依据。四、一审判决认定了刘亚楠逾期支付购房款违约，但未判令刘亚楠应向森润公司支付逾期支付购房款的违约金，应予纠正。刘亚楠辩称，一审判决中认定森润公司向刘亚楠支付的110万元是双方在签订协议中明确约定，属于双方意思自治。损失及违约金的支付属于双方书面协议中明确约定的权利义务。并非是刘亚楠先与第三人订立房屋买卖合同再与森润公司解除房屋买卖合同，而是在森润公司与刘亚楠达成了解除买卖协议的约定后，刘亚楠才与案外人订立另一份房屋买卖合同。因森润公司未及时退还购房款，导致刘亚楠无法与第三人履行房屋买卖合同，因此产生的损失森润公司同意进行承担，故才签订了2019年8月9日的补充协议，并进一步明确约定此后森润公司如不履行退还房款及刘亚楠损失义务时的违约责任。该协议属于双方自愿签署，不违反法律强制性规定，合法有效。森润公司一审反诉请求没有事实和法律依据，不应当支持森润公司的反诉请求。刘亚楠向一审法院起诉请求：1．判令森润公司退还刘亚楠购房款16200000元；2．判令森润公司向刘亚楠支付损失1100000元；3．判令森润公司向刘亚楠支付逾期付款违约金，2019年5月5日至2019年7月22日的违约金679400元，以17200000元为基数，按照日万分之五的标准计算；2019年7月23日至2019年7月31日的违约金72900元，以16200000元为基数，按照日万分之五的标准计算；2019年8月1日至2020年6月1日违约金2631041元，以17300000元为基数，按照日万分之五的标准计算；2020年6月2日至实际付清之日止的违约金是以17300000元为基数，按照日万分之五的标准计算；4．判令森润公司支付律师代理费298200元；5．判令森润公司支付保函担保费38000元；6．判令本案诉讼费、保全费由森润公司负担。森润公司在一审中反诉请求：1．判令刘亚楠按照同期银行贷款利率的1．5倍向森润公司支付逾期付款违约金637820．94元（以70万元为基数，支付2018年5月18日的违约金126．87元；以400万元为基数，支付2018年6月11日的违约金725元；以400万元为基数，支付2018年7月11日至2018年7月20日的违约金6525元；以700万元为基数，支付2018年7月11日至2018年9月26日的违约金58362元；以500万元为基数，支付2018年9月27日至2019年5月5日的违约金199374．09元；以952万元为基数，支付2018年10月1日至2019年5月5日的违约金372707．98元）；2．判令刘亚楠以637820．98元为基数，按照同期银行贷款利率的1．5倍向森润公司支付2019年5月6日至实际支付之日止的利息，暂计算至2020年6月30日为53145．1元；3．判令刘亚楠承担本案反诉费。一审法院认定如下事实：陈晓峰系刘亚楠之夫。2018年5月3日，森润公司（甲方）与陈晓峰（乙方）签订《某小区预订协议书》（以下简称《预订协议书》），约定由陈晓峰预订森润公司开发建设的“某小区”项目T4号房屋（以下简称涉案房屋），该房屋预测建筑面积709．53平方米，总价款73800000元。《预订协议书》有以下约定：“第二条乙方于本协议签定日向甲方缴纳定金人民币伍拾万元整，并保证在2018年5月18日前完成签约（草签），具体付款的约定见如下条款。2．1乙方同意于2018年5月18日前支付人民币688万元购房预订金。2．2乙方应于2018年6月10日前付清总房款的5．4%，计人民币4000000元整。届时乙方将总计支付签约总房价款的15．4%，计人民币11380000元。2．3乙方应于2018年7月10日前付清总房款的5．4%，计人民币4000000元整。届时乙方将总计支付签约总房价款的20．8%，计人民币15380000元整”。同日，陈晓峰向森润公司支付涉案房屋预订金500000元。2018年5月6日，刘亚楠支付了涉案房屋购房预订金1000000元。2018年5月17日，支付购房预订金5000000元。2018年5月18日，刘亚楠支付了购房预订金700000元。2018年6月11日，刘亚楠支付了购房预订金4000000元。2018年7月20日，刘亚楠支付购房预订金4000000元。2018年9月26日，刘亚楠支付购房款2000000元。以上共计17200000元。后刘亚楠（买受人）与森润公司（出卖人）签订《北京市商品房销售合同（草签）》（以下简称《销售合同》），约定由刘亚楠购买涉案房屋，房屋总价款为64280000元，房屋交付时间暂定2018年12月31日前（具体以网签交付日期为准）。《销售合同》第六条逾期付款责任约定：“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列方式处理：1．逾期超过7日，出卖人有权解除合同，将此房屋另行处理。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。自解除合同通知送达之日起7日内出卖人退还买受人已付全部房价款。”《销售合同》附件一是关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定，“买受人采用以下第2种方式支付房价款。2．贷款方式付款：（1）本合同签署当日（即2018年5月17日）前，买受人向出卖人按照本合同第五条确定总房价款11%支付首期房款，计人民币7200000元整。其中含履约定金人民币1500000元，已于2018年5月12日支付。（2）2018年6月10日前，买受人应向出卖人按照本合同第五条确定总房价款支付第二期房款，计人民币4000000元。（3）2018年7月10日前，买受人应向出卖人按照本合同第五条确定总房价款付第三期房款，计人民币4000000元。（4）2018年8月10日前，买受人应向出卖人按照本合同第五条确定总房价款支付第四期房款，计人民币7000000元。（5）2018年9月30日前，买受人应向出卖人按照本合同第五条确定总房价款支付第五期房款，计人民币3520000元。届时买受人已付房款总计金额将达本合同第五条确定总房价款的40%，人民币25720000元。（6）2018年9月30日前，买受人应向出卖人支付房屋装修款，计人民币6000000元。（7）余款人民币38560000元，以银行按揭贷款方式支付，在接到出卖人办理按揭贷款书面通知后7日内办理按揭贷款相关手续。”《销售合同》上并未载明合同签订日期，刘亚楠、森润公司均认可该合同签订时间是在《预订协议书》之后。2019年5月5日，刘亚楠向森润公司提交《退款申请》，主要内容有：“以上10次共计向贵公司支付购房预订金人民币17200000元整。用于预订贵公司开发建设的某小区项目T4栋101号房屋。现因个人原因，本人决定不再继续购买贵项目T4栋101号房屋，特申请将购房预订金人民币17200000元整分别退回至本人名下原付款账户。本人承诺购房预订金人民币17200000元整原路径退回至本人名下原付款账户以后双方买卖合同关系即宣告解除，本人不会再向北京森润房地产开发有限公司要求任何权利。”森润公司称该《退款申请》明确写明刘亚楠是因个人原因申请退款，与森润公司无关，且刘亚楠承诺解除合同后，不再主张任何权利。刘亚楠称由于森润公司无法按期交房，且直到2018年9月仍未与刘亚楠签署正式的房屋买卖合同，因此2018年底刘亚楠一直与森润公司沟通解除合同、退还购房款，但森润公司一直推诿，拒绝向刘亚楠退还购房款，直到2019年5月森润公司要求刘亚楠必须填写退款申请才同意退款，《退款申请》中刘亚楠不再向森润公司要求任何权利的前提是森润公司实际退还全部购房款，但森润公司并未实际退还。双方均认可2019年5月5日房屋买卖合同关系解除。2019年6月10日，森润公司出具《付款证明》，内容为：“兹证明我项目原购房客户刘亚楠于2018年5月-2018年9月之间，向我公司支付购房预订金人民币共计17200000元整。并已于2019年5月5日办理完毕该套房屋的退房手续，我公司将于2019年6月30日前向原支付账户退回不少于人民币1000万元整，将于2019年7月15日前将刘亚楠女士已支付购房预定金全部退回。”2019年6月11日，森润公司退还刘亚楠1000000元。2019年8月9日，刘亚楠（买受人、乙方）与森润公司（出卖人、甲方）签订《补充协议》，约定：“乙方于2018年5月预订了甲方开发的某小区花园项目（推广名：某小区）T4号房屋累计支付购房款人民币壹仟柒佰贰拾万元整（小写：17200000元）。因房屋未能按期交付，甲方于2019年5月5日同意乙方退款并办理了乙方退房手续。鉴于甲方始终未能按照约定履行退款义务，双方经友好协商，达成如下约定：一、关于偿还已付购房款的约定：1．截止2019年7月22日，甲方已偿还乙方购房款人民币壹佰万元整（1000000元）。应退购房款人民币壹仟陆佰贰拾万元整。2．介于因甲方未及时依据退房约定将退房款支付给乙方，导致乙方在新的购房行为中违约，甲方同意赔偿乙方因此造成的损失110万元（以实际发生金额为准）。3．2019年7月31日前，甲方应将上述款项支付到乙方名下指定银行账户。二、关于违约金的约定：1．甲乙双方同意从2019年5月5日至2019年7月31日甲方按日向乙方支付应付退房款的万分之五的违约金。2．如甲方在2019年7月31日前未能全额退还购房款并向乙方支付全部赔偿金，甲方同意从2019年8月1日起按日向乙方支付应付退房款和赔偿金的万分之五的违约金。3．如甲方在2019年7月31日前未能全额退还购房款并向乙方支付全部赔偿金，自2019年8月1日起，每月5号前，甲方需与乙方确认上个月违约金金额，并在每月15号前支付至乙方账户，直至全额退还购房款并向乙方支付全部赔偿金。4．签署本协议不代表乙方放弃对甲方追偿一切债务的权利，因实现债权产生的律师费、诉讼费、保全费等所有费用由甲方承担。三、本协议为独立协议，不因任何文件的失效而失效，经甲乙双方签字盖章后即发生法律效力。”关于《补充协议》中损失110万元，刘亚楠称是2019年5月5日向森润公司提交《退款申请》双方解除房屋买卖合同后，2019年5月14日，刘亚楠与案外人郝小女、肖俊慧签订房屋买卖合同，并支付定金10万元，后因森润公司未退款，刘亚楠资金不足，2019年7月14日刘亚楠与郝小女、肖俊慧解除房屋买卖合同，刘亚楠支付了违约金100万元，定金10万元不退还。对此刘亚楠提交《房屋买卖合同补充协议》、《解除协议》、100万元违约金的银行业务回单、支付10万元定金的对账单、定金《收据》佐证所述。森润公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，认为同时适用违约金和定金条款属于恶意扩大刘亚楠的损失，刘亚楠自行购房产生的损失与森润公司无关，不应由森润公司承担损失。刘亚楠提交2019年10月10日与森润公司经理冯娟娟（微信名：卷卷红廷）的微信记录，微信记录中冯娟娟将四份《违约金确认书》发送给刘亚楠，让刘亚楠确认，四份《违约金确认书》显示2019年5月5日至2019年7月22日违约金679400元，2019年7月23日至2019年7月31日违约金72900元，以上共计752300元；2019年8月1日至2019年8月31日的违约金268150元；2019年9月1日至2019年9月30日违约金259500元；2019年10月1日至2019年10月31日违约金268150元。森润公司对微信记录的真实性、关联性、证明目的不认可，认为该微信记录不能代表森润公司的意思。庭审中，刘亚楠与森润公司核对了冯娟娟的微信号，双方提供的冯娟娟微信号均为jj13167392639。刘亚楠称为实现债权支付了律师费，并提交《委托代理合同》、POS签购单、律师费发票，《委托代理合同》显示律师代理费分两笔，第一笔五万元，第二笔待森润公司还款后，按照付款金额的1．2%的比例支付。另外，刘亚楠在本案中申请财产保全，由阳光财产保险股份有限公司出具诉讼财产保全责任保险保单，保费为38000元，对此刘亚楠提交《保单》、《担保书》、转账记录、发票佐证。对于当事人双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：森润公司是否将《销售合同》交给了刘亚楠。刘亚楠称《销售合同》签订后，森润公司并未将《销售合同》交给刘亚楠，双方是按照《预订协议书》履行，不知道后续的付款安排，森润公司不与刘亚楠签订正式的房屋买卖合同，只是催促刘亚楠付款，森润公司要求刘亚楠继续付款才能签合同，因此2018年9月26日刘亚楠支付了2000000元，但仍未签订正式的购房合同，后因其他业主维权，刘亚楠担心森润公司的履行能力，双方沟通合同是否履行的问题，刘亚楠不存在违约行为。对此刘亚楠提交以下证据：一、2019年5月5日《某小区预订协议退款资料签收单》（以下简称《签收单》）复印件，内容为：“今我公司收到与T4号房屋原买受人陈晓峰（备注：后买受人变更为刘亚楠）签订的《预订协议书》原件壹份和购房预订金收据联原件伍张。”二、刘亚楠与森润公司销售经理刘谦的微信记录，用以证明《签收单》是森润公司的工作人员通过微信发送的，刘亚楠不持有原件，收回的材料里面没有《销售合同》。森润公司对《签收单》、微信记录的真实性、关联性、证明目的不认可，称《签收单》的原件在刘亚楠处，双方是按照《销售合同》履行的，认可收回收据五张，《预订协议书》在变更买受人时已收回，《销售合同》交给过刘亚楠，但退款时森润公司一并收回了。就《销售合同》交给刘亚楠一节，森润公司未举证。一审法院认为，结合森润公司质证意见，仅有微信记录，不能证明与刘亚楠对话的人员的身份，一审法院对微信记录的真实性予以采信，关联性不予采信，对《签收单》的真实性、关联性不予采信。但森润公司认可已收回了《预订协议书》和收据五张。关于《销售合同》，刘亚楠称虽签订该合同，但未收到该合同，森润公司未提交证据证明曾交给刘亚楠，一审法院对森润公司主张《销售合同》已交给刘亚楠的主张不予采信，虽然《销售合同》未交给刘亚楠，但从刘亚楠支付每笔购房预订金的时间和金额来看，其支付购房款是按照《销售合同》附件一第2条而非《预订协议书》第二条履行，因此刘亚楠在支付购房款上确实存在森润公司反诉中所称的逾期。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以解除合同。2019年5月5日，刘亚楠向森润公司提交了《退款申请》，双方均认可房屋买卖合同于该日解除。刘亚楠已交纳购房款17200000元，森润公司已于2019年6月11日退还刘亚楠购房款1000000元，剩余16200000元森润公司同意退还，一审法院不持异议。关于刘亚楠主张的损失1100000元，该损失是刘亚楠与森润公司解约后另行与他人订立房屋买卖合同，由于森润公司退款不及时导致刘亚楠对他人违约产生，从损失的本质上看，并不是森润公司对刘亚楠违约的直接损失，刘亚楠在森润公司未实际退还购房款前就与他人订立房屋买卖合同，其明知可能存在风险，仍与他人订立合同，一般来说，这种风险造成的损失应当由刘亚楠自行承担。但是刘亚楠与森润公司于2019年8月9日签订的《补充协议》中，森润公司自愿同意承担该笔1100000元的损失，其应当按照约定履行给付义务。一审法院对刘亚楠要求森润公司支付损失1100000元的诉讼请求予以支持。关于刘亚楠主张的违约金，《补充协议》第二条虽然约定了违约金的支付期间、计算方法、支付方式，但2019年5月5日的《退款申请》中没有载明森润公司退款的时间。刘亚楠提交的2019年6月10日森润公司出具的《付款证明》，森润公司承诺于2019年6月30日前退还刘亚楠不少于10000000元，于2019年7月15日前退还全部购房预定金（剩余不超过7200000元）。刘亚楠要求森润公司从2019年5月5日支付逾期退款违约金，没有事实和法律依据，且《补充协议》约定的违约金日万分之五过分高于刘亚楠的实际损失，一审法院酌情调整为日万分之二。因此，一审法院对森润公司逾期退款违约金予以重新核定，2019年7月1日至2019年7月15日，以9000000元为基数，按照日万分之二计算违约金为27000元；2019年7月16日至2019年7月31日，以16200000元为基数，按照日万分之二计算违约金为51840元；森润公司承诺于2019年7月31日支付16200000元购房款及1100000元损失，其逾期付款构成新的违约，所以2019年8月1日至法庭辩论终结之日即2020年6月30日，以17300000元为基数，按照日万分之二计算违约金为1159100元；2020年7月1日至实际给付之日的违约金，亦按照欠付金额的日万分之二计算。关于刘亚楠主张的律师费，律师费是当事人的诉讼成本，且律师费的支出并无固定的标准，是当事人自行选择的结果，一般由当事人自行承担，但《补充协议》有约定因实现债权产生的律师费由森润公司负担，一审法院酌情支持已实际发生的律师费50000元。关于本案诉讼费、保全费，由一审法院根据法律规定处理。关于保单的费用，选择何种担保方式由保全申请方自行决定，该笔费用并非申请保全必然发生的费用，应当由保全申请方自行负担，刘亚楠要求森润公司承担，一审法院不予支持。关于森润公司的反诉请求，刘亚楠在合同履行过程中虽有逾期付款，但双方签订及履行的《预售合同》第六条逾期付款责任中没有约定如买受人逾期付款的违约金，仅约定了买受人逾期付款超过七日出卖人有权解除合同。根据合同法的规定，违约金是当事人在合同中约定的一方违约时向对方支付的一定数额款项或者因违约产生的损失赔偿额的计算方法，因此违约金的主张应当以合同约定为准，合同未约定违约金，森润公司主张逾期付款违约金及利息，没有合同及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、森润公司于判决生效后七日内退还刘亚楠购房款一千六百二十万元；二、森润公司于判决生效后七日内给付刘亚楠损失一百一十万元；三、森润公司于判决生效后七日内给付刘亚楠二〇一九年七月一日至二〇二〇年六月三十日的违约金共计一百二十三万七千九百四十元；并以一千七百三十万元为基数，按照日万分之二的标准，向刘亚楠支付上述未付款项自二〇二〇年七月一日至实际给付之日止的违约金；四、森润公司于判决生效后七日内给付刘亚楠律师费五万元；五、驳回刘亚楠的其他诉讼请求；六、驳回森润公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于刘亚楠主张的损失1100000元，刘亚楠与森润公司于2019年8月9日签订的《补充协议》中，森润公司知晓刘亚楠与森润公司解约后另行与他人订立房屋买卖合同，并认可系因森润公司退款不及时导致刘亚楠对他人违约，并同意承担该笔1100000元的损失。现该笔损失实际发生，森润公司应当按照约定履行给付义务。森润公司现主张该协议内容并非其真实意思表示不能成立，本院不予采信。此外，森润公司上诉主张刘亚楠与第三人恶意扩大损失，亦无相应依据，本院亦不予支持。一审法院对刘亚楠要求森润公司支付损失1100000元的诉讼请求予以支持并无不当。关于违约金，一审法院结合本案实际情况，对森润公司逾期退款违约金标准予以重新核定，确认的支付数额并无不当，本院予以确认。森润公司上诉主张违约金标准过高，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院确定的1100000元损失的支付是双方当事人在《补充协议》自愿确定的应由森润公司承担的给付义务，故一审法院确定该损失与违约金一并支付并无不当。关于律师费，一审法院处理正确，理由充分，本院予以确认。关于森润公司主张刘亚楠应支付逾期违约金一节，本院认为，刘亚楠在合同履行过程中虽有逾期付款，但双方签订的《预售合同》中并未明确约定逾期付款违约金的数额及计算方法，鉴于违约金的主张应当严格依照合同约定为准，森润公司主张逾期付款违约金及利息，没有相应依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，森润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31431元，由北京森润房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 石 煜二〇二一年三月三十一日法官助理 赵 霄书 记 员 刘怡然