河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终3115号上诉人（原审原告)：北京国基科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路1号国际创业园A座四层。法定代表人：陈正伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚丽平，北京华衍一律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：潘卫国，男，1980年1月1日出生，汉族，住河南省濮阳市。被上诉人（原审被告)：濮阳中原信息技术有限公司，住所地河南省濮阳市大庆路兴隆社区南院196号楼1单元2楼。法定代表人：董洪凤，该公司执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：付艳国，河南众孚律师事务所律师。上诉人北京国基科技股份有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人潘卫国、濮阳中原信息技术有限公司（以下简称中原信息公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院(2020)豫0902民初7579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人龚丽平、被上诉人潘卫国、中原信息公司的委托诉讼代理人付艳国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：撤销一审判决，改判潘卫国、中原信息公司返还同业经营收入，款项暂定100000元。事实和理由：一、一审查明、认定的事实有遗漏，未对双方争议焦点作出明确结论。一审查明事实中载明的“国基公司称潘卫国属于公司章程第十条中约定的‘等’高级管理人员，潘卫国对此不予认可”、“国基公司提交潘卫国在任职期间报销的开支费用、工资等5060000元……潘卫国对此不予认可……”。该表述自相矛盾，一方面是“查明”而另一方面引用潘卫国辩称的原话“对此不予认可”，且并没有任何结论，属于遗漏事实。一审法院将潘卫国是否利用中原信息公司侵害国基公司的利益总结为争议焦点，但却不对该焦点予以审理，最终以潘卫国不是高级管理人员为由驳回国基公司的诉讼请求，认定有遗漏。二、潘卫国作为国基公司若干销售区域及石化行业负责人，直接开展同国基公司经营业务相同、客户相同、侵占公司资金及人力资源（伙同国基公司派出的工程人员)，严重侵害了国基公司的权益。一审过程中，国基公司两次提出书面的调查取证申请，一审都表示是否调查取证需要合议再决定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第十七条第三项、第十九条规定，人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。但一审法院直至判决既未进行调查，也未向国基公司送达通知书。对国基公司的申请，理应由法院调查取证，作为判定潘卫国侵害公司利益的直接证据，请求二审法院依法予以调查。三、一审法院对国基公司的调查取证申请不予处理，遗漏需要认定的事实，最终以潘卫国的主体身份不合格为由，判决驳回国基公司的全部诉讼请求错误。判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉异曲同工，一审法院应按照裁定不予受理或驳回起诉的规定退还案件受理费。潘卫国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、查询中国裁判文书网可以看到，国基公司有多起劳动争议起诉员工案件，还有潘卫国亲身经历的国基公司投资的陕西睿拓信息科技有限公司逃避法院执行案件。从公开的信息可以看出国基公司及其投资人运用法律手段逃避赔偿，多次达到了目的。国基公司恶意报复性诉讼大大增加了员工的应诉成本，国基公司申请查封了潘卫国的银行账户、包括微信和支付宝账户，造成潘卫国目前只能借钱、借款生活。请求驳回国基公司上诉，尽快解封潘卫国的账户。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，国基公司在提起诉讼时就应当有明确的诉讼请求，但截止二审开庭国基公司尚不能明确诉讼请求或上诉请求，充分说明一审驳回国基公司的诉讼请求正确。三、《中华人民共和国民事诉讼法》规定的有明确的被告而非适格的被告，起诉受理后潘卫国以其主体不适格为由，抗辩不承担民事责任，人民法院经审理认为潘卫国抗辩理由成立，应当判决驳回国基公司诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。中原信息公司辩称，该公司与国基公司无任何法律上的关联关系，国基公司申请调取该公司往来账目明显没有依据，其申请不应当支持。其他同潘卫国答辩意见。国基公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令潘卫国向国基公司返还同业经营收入款项300万元；2.判令中原信息公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年4月3日，国基公司与潘卫国签订《劳动合同》一份，国基公司为甲方，潘卫国为乙方，合同期限自2013年3月25日起至2016年3月24日止，合同约定潘卫国同意根据国基公司需要，从事销售经理工作，工作地点为山东；入职通知表显示部门为河南办事处，岗位销售经理；2016年3月20日双方签订续订协议，续签生效日期为2016年3月25日起至2019年3月31日止；2018年7月3日，国基公司任命潘卫国为中原项目部部门经理，向营销副总裁尹义文汇报工作，项目部主要负责河南省、湖北省、江西省、山东省（除港口、油田等行业之外）等区域的市场营销及工程作业，项目组成员为李爱亮、赵子龙、刘冲。2019年2月27日，国基公司给潘卫国下达劳动合同续签通知单一份，要求与潘卫国续签无固定期限劳动合同，潘卫国在通知回执上签字确认同意续签无固定期限。现因本案诉讼纠纷，潘卫国属于停职状态。一审另查明，国基公司章程第十条规定，本章程所称高级管理人员是指公司的总经理、副总经理、董事会秘书、财务负责人等。第一百条规定，公司设董事会，董事会对股东大会负责。董事会由5名董事组成，董事会设董事长1名。第一百零一条第（十三）项规定，董事会负责聘任或者解聘公司总经理、董事会秘书；根据总经理的提名，聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项。第一百一十九条规定，公司设总经理，财务负责人，根据公司需要可以设副总经理。上述人员及董事会秘书为公司的高级管理人员。国基公司2019年《年度报告》第八节董事、监事、高级管理人员及员工情况中第一条（董事、监事、高级管理人员情况）显示，公司董事会人数5人、监事会人数3人、高级管理人员人数5人，该报告列明的高级管理人员并未包括潘卫国。国基公司称潘卫国属于公司章程第十条中约定的“等”高级管理人员，潘卫国对此不予认可。一审又查明，中原信息公司成立于2015年7月6日，法定代表人为董洪凤，股东潘卫国、董洪凤，潘卫国与董洪凤系夫妻关系。该公司注册地址为濮阳市大庆路兴隆社区南院196号楼1单元2楼，与潘卫国在国基公司任职开展中原地区业务时租赁房屋地址一致。还查明，国基公司提交潘卫国在国基公司任职期间报销的开支费用、工资等506万元，称系国基公司为潘卫国付出的费用，国基公司暂定主张损失300万元。潘卫国对此不予认可，称系任职期间为公司业务正常开支费用。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。本案的争议焦点在于，潘卫国是否属于国基公司的高级管理人员以及其是否利用中原信息公司侵害了国基公司的利益。国基公司主张潘卫国系其公司高级管理人员，实施了损害公司利益的行为。潘卫国对此不予认可，称并非公司高级管理人员且亦未实施损害公司利益行为。本案应首先确定潘卫国是否属于国基公司高级管理人员。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据公司法的相关规定，经理由董事会决定聘任或者解聘，对董事会负责；副经理由经理提请董事会决定聘任或者解聘。根据国基公司的公司章程，公司设董事会，公司经理由董事会聘任或者解聘。国基公司虽提供证据证明潘卫国系国基公司任命的中原项目部的经理，对中原项目部的运营有一定的管理权和决定权，但未提供有效证据证明潘卫国具备法律或章程规定的高级管理人员的身份，其作为中原项目部的负责人，并不能实际影响公司的整体经营运作，与高级管理人员享有的职责和权限仍有一定差距。且根据国基公司章程及2019年《年度报告》中关于高级管理人员的信息披露，并未显示潘卫国属于国基公司的高级管理人员。故国基公司主张潘卫国属于高级管理人员，并以此为前提称潘卫国利用中原信息公司实施了损害国基公司利益的行为，要求潘卫国、中原信息公司承担责任，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回国基公司的诉讼请求。案件受理费用30800元、保全费5000元，由国基公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。二审庭审中，国基公司称其是依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条规定要求潘卫国、国基公司承担责任。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：潘卫国是否为国基公司的高级管理人员，应否向国基公司返还同业经营收入款项。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项规定,“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。国基公司章程第十条规定，本章程所称高级管理人员是指公司的总经理、副总经理、董事会秘书、财务负责人等。国基公司2019年《年度报告》第八节董事、监事、高级管理人员及员工情况中所列明的高级管理人员不包括潘卫国。国基公司诉称，国基公司章程第十条规定的“……等”高级管理人员是指无法穷尽公司高管；潘卫国即包含在“……等”高级管理人员中。潘卫国对此不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，高级管理人员是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员。本案中，潘卫国系国基公司中原项目部部门经理，国基公司没有证据证明潘卫国在公司管理层中担任重要职务、负责公司的经营管理，并掌握公司重要信息，国基公司以潘卫国系由董事长亲自任命、直接向副董事长汇报工作为由，认为潘卫国属于国基公司高级管理人员,不符合法律规定，本院不予采信。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条是关于公司高级管理人员不得为的禁止行为，以及因该行为给公司造成损失应当承担赔偿责任的规定。本案中，因潘卫国并非国基公司的高级管理人员,并无竞业禁止义务,国基公司关于潘卫国违反竞业禁止规定应返还同业经营收入的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。关于国基公司提出调查取证申请一审未予以回应的问题。因潘卫国并非是国基公司高级管理人员，对非高级管理人员法律并没有竞业禁止的相关规定，一审对国基公司关于调取潘卫国、中原信息公司的财务账目往来申请，未予以准许并无不当，虽然未向国基公司送达不予调取证据通知书存在瑕疵，但不影响一审判决的裁判结果。一审中国基公司以潘卫国和中原信息公司为被告提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，经一审法院审理认为潘卫国并非国基公司的高级管理人员，因此国基公司要求潘卫国、中原信息公司承担责任的理由不能成立，判决驳回国基公司的诉讼请求符合法律规定。国基公司主张判决驳回诉讼请求与驳回起诉系异曲同工，一审应裁定不予受理或驳回起诉的理由与法相悖，本院予以驳回。综上所述，国基公司的上诉请求不能成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人北京国基科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二一年三月二日书记员  李 艳