山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终97号 上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司聊城市分公司，住所地：聊城市东昌西路西首。 负责人：张晓冰，经理。 委托诉讼代理人：马栋，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任付轩，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩振，男，1982年1月27日出生，汉族，个体工商户，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：徐培燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人中国联合网络通信有限公司聊城市分公司（以下简称联通公司）因与被上诉人韩振合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人联通公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁1502民初568号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院认为“无法证实被告是否构成违约”与事实严重不符。上诉人在本案一审庭审过程中提交了《房屋使用合同》，合同载明“为保障原告与东阿县铜城翰科通讯器材销售部签订的《驻店代理协议》的合作开展……使用期间乙方代理甲方业务应完成出账净收入目标值480000元统计……用户出账收入时以乙方渠道编码17b4n0w为准”，该约定实际对被上诉人业务代理及考核作出了明确约定，根据上诉人提交的被告完成业务量统计表，被上诉人在签订合同后，没有任何一个月能够完成业务收入标准，且年度完成量也远远低于50%，以上事实能够充分证实被上诉人已经构成严重违约，一审法院认定事实不清。2、关于上诉人提交的有“周鑫”签字的回单、说明等材料，目的是证明被上诉人经上诉人多次催要没有按照合同约定交纳保证金，周鑫作为工作人员签字并无任何问题。东阿县铜城翰科通讯器材销售部营业执照载明的登记的经营者为韩振，上诉人按照法律规定向韩振主张权利，周鑫的具体身份情况与本案不具有任何关系。3、一审法院认定“上诉人与被上诉人之间的合同依法成立，对当事人具有法律约束力”，上诉人已经提交足以证明被上诉人违约的证据，能够证明被上诉人违反合同约定，应当向上诉人支付违约金、损失、房屋使用费等费用，被上诉人没有向上诉人支付违约金、保证金、房屋使用费，被上诉人经传票传唤、有效送达后没有正当理由未到庭，应由其自行承担相应的法律后果。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，请求二审法院查清事实后依法作出公正处理。 被上诉人韩振答辩称，一审法院认定事实清楚,答辩人与上诉人之间的合同就业务考核未进行明确约定,答辩人不存在任何违约情形,上诉人主张让答辩人承担违约责任没有事实基础和法律依据。（一）上诉人因业务考核未完成要求答辩人承担违约金9000元没有任何依据。答辩人与联通公司东阿县的工作人员谈合作事宜时,因为东阿县××街××楼下的房屋（也就是答辩人经营手机卖场的房屋）基础设施较差,吊顶和地板砖残缺不全等,答辩人装修该房屋需要投入大量的资金,所以双方约定联通公司在政策上对答辩人予以支持。因此,在答辩人装修好铜城商业街新华书店楼下的房屋营业后,答辩人与上诉人签订的《驻店代理协议》第三条“业务代理及考核”对考核指标未做明确约定。《驻店代理协议》第三条第一款为“乙方在本协议签订之日起每个销售年度内,承诺销售甲方4Ｇ合约计划总数不低于∠个。”该款约定是上诉人与答辩人就业务考核的总体约定,也是上诉人在答辩人履行合同过程中是否存在违约的根本要求。这一点从《驻店代理协议》第一条“甲方提供位于东阿县××街××楼下的甲方东阿县商业街联通营业厅的营业用房给乙方开办手机卖场,乙方利用该卖场及己方销售人员对甲方的通信产品进行专营,甲方按照乙方承诺的发展业务数量进行考核”也可看出。由此可见,答辩人与上诉人的协议中,并未对业务考核标准进行明确约定。（二）上诉人要求答辩人承担解除合同形成的损失21000元同样没有任何事实依据。《驻店代理协议》的解除并非因答辩人的原因,该协议的解除是双方协商的结果。答辩人经营手机卖场期间,由于上诉人优惠政策宣传后无法落实导致答辩人经营困难,于2017年4、5月份多次与上诉人协商过合同解除的事宜,当时上诉人的答复是让答辩人先做着，上诉人找到合适接手的人后就与答辩人解除合同。2018年5月份,上诉人找到了合适的接手人,就与答辩人解除了《驻店代理协议》。协议解除后,答辩人将货品、工作人员等撤出了手机卖场,将货架、电脑、监控等营业需要的设施设备都留给了上诉人,也未对店内装修装饰进行任何破坏。当时上诉人并未提出答辩人存在违约的情形,也没有要求答辩人支付违约金。答辩人与上诉人解除合同前,既没有让房屋闲置,也没有停止开展业务,不应承担任何因解除合同导致的违约责任。（三）上诉人主张答辩人支付房屋使用费360000元没有任何事实与法律依据。答辩人与上诉人签订的《房屋使用合同》为《驻店代理协议》的从合同,鉴于在签订主合同时双方认可不对业务考核做明确约定,故双方仅是在上诉人提供公司日常使用的范本《房屋使用合同》上盖了章,而并未按合同约定的内容履行。双方实际认可和履行的《房屋使用合同》对原合同的诸多条款进行了变更。1、关于房屋使用保证金,虽然合同记载“本合同签订当日乙方向甲方缴纳5000元,余款由乙方在本合同签订后6个月内交清”,但实际上,上诉人从未要求答辩人交纳过房屋使用保证金。另外合同约定,“未交纳房屋使用保证金,逾期1个月以上的”上诉人有权解除合同,收回房屋。上诉人也从未因答辩人未交纳房屋保证金向答辩人表示过要解除合同,收回房屋,因此,上诉人和答辩人均以实际行为变更了答辩人需要交纳房屋使用保证金的约定,答辩人无须交纳房屋使用保证金才是双方真实的意思表示。2、关于房屋租金,《房屋使用合同》中记载“房屋租金的市场价格为每年240000元”明显与当时的市场行情不符,上诉人单方提出的24万元的年房屋租金远远高于市场行情。该价格并非双方沟通的结果,也并非上诉人考察市场行情后得出的结果,仅是上诉人单方拟制的价格,且答辩人因上诉人承诺房租定价只是形式,并非真的向答辩人收取,才就房租价格未作深究。3、关于“出账净收入目标值480000元的约定,该约定与主合同《驻店代理协议》中约定的业务考核存在冲突,《驻店代理协议》中约定的上诉人仅对答辩人承诺的发展业务数量进行考核,且对答辩人未承诺发展业务数量具体数额,上诉人表示接受和认可,这也是双方能够合作的前提。而《房屋使用合同》中又约定了“出账净收入目标值”对业务收入进行考核,这显然与主合同《驻店代理协议》存在矛盾,且“出账净收入”的统计计算和相关数据均由上诉人掌握,答辩人无法核实数据的真伪,也无法对数据进行核对,仅由上诉人单方制作的材料而确定答辩人是否存在违约显然对答辩人有失公平。《房屋使用合同》中关于“出账净收入”的条款明显属于格式条款且与答辩人存在重大利害关系,上诉人在与答辩人签订《房屋使用合同》时未对该条款进行提示和说明,若上诉人在签订前对答辩人尽到了明确说明义务,答辩人根本就不可能在2017年1月22日签订该明显加重答辩人义务的合同,依据《民法典》第496条和最高院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第9条的规定,该条款不成为《房屋使用合同》的内容。即使该条款成为合同的内容,也并非答辩人和上诉人签订合同时的真实意思表示,双方在签订合同前答辩人从不清楚若完不成“出账净收入目标值”需要交纳房屋使用费的事情，双方从未就完不成“出账净收入目标值”需要交纳房租达成合意。另外,上诉人与答辩人签订的《房屋使用合同》期限为2016年10月15日至2017年10月14日,2017年10月14日合同到期后,上诉人并未按《房屋使用合同》中的约定要求答辩人支付房屋使用费,也未要求答辩人搬出房屋,反而允许答辩人使用房屋至2018年5月份,且在2018年5月份答辩人搬出房屋时,上诉人也未向答辩人主张过任何违约责任。由此可见,上诉人实际上认可了答辩人在双方合作期间无需进行“出账净收入”考核,也无需交纳房屋使用费。答辩人与上诉人进行的驻店代理合作,上诉人仅是提供了毛坯房屋,答辩人负责房屋的装修,人员的招聘,物品的购置等等,而答辩人的业务收入则全部支付给上诉人,答辩人仅仅能收到上诉人支付的业务佣金,且上诉人还拥有随时调整业务佣金比例的权利。答辩人之所以选择与上诉人合作是看重了联通的品牌效应和诚信,虽然前期会投入大量的资金,但后期答辩人期待能够得到回报。而事实上双方在实际合作过程中,联通公司承诺的很多优惠政策都没有真正落实,严重影响了答辩人拓展客户,给答辩人的经营带来极大困难。答辩人因资金紧张经营艰难,无耐不得不与上诉人协商解除合同。解除合同后,答辩人前期装修、购买办公用品投入的资金都无法收回,而答辩人向上诉人交纳的业务保证金,上诉人也没有返还。现答辩人保留索要业务保证金的权利。综上所述,上诉人要求答辩人承担违约责任没有任何事实与法律依据,恳请二审法院依法查清事实,驳回上诉人的请求。 联通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告未完成约定进度违约金9000元；2.判令被告赔偿原告解除合同造成的损失21000元；3.判令被告支付原告房屋使用费360000元；4.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理认定的事实：2016年10月17日，原告（甲方）与被告翰科销售部（乙方）签订《驻店代理协议》一份，约定：甲方提供位于东阿县××街××楼下联通营业厅的营业用房给乙方开办手机卖场，乙方利用该卖场对甲方的通信产品进行专营，甲方按照乙方承诺的发展业务数量进行考核；本协议签订后，乙方即取得前述房屋的使用权，在符合本协议约定的前提下，在手机卖场内自主销售移动通信终端；乙方应向甲方交纳10000元保证金，如乙方未履行本协议约定的义务，甲方有权依照本协议的违约条款将乙方应支付的违约金和损失赔偿金从保证金中扣除；协议期内保证金余额应始终保持在本协议约定额度以上，不足时经甲方通知由乙方在3日内补足。乙方在本协议签订之日起每个销售年度内，承诺销售甲方4Ｇ合约计划总数不低于／个。上述合约计划仅指76元及以上的4Ｇ套餐合约计划，包括存费送费、存费送机和购机送费。乙方需根据承诺的4Ｇ合约计划发展量，完成当月进度或累计进度……如乙方没有完成前款约定的业务量进度，则应向甲方支付违约金每月500元。如乙方连续3个月没有完成约定的业务量累计进度，视为根本性违约，甲方有权解除本协议，乙方应承担甲方所遭受的业务发展、房屋闲置等损失。协议有效期为5年，自2016年10月15日起至2021年10月14日止。合同签订后，被告向原告交纳10000元保证金，原告为其出具收据。 2017年1月22日，原告（甲方）与被告翰科销售部（乙方）签订《房屋使用合同》一份，约定：鉴于甲方与乙方签订了《驻店代理协议》，甲方同意将东阿县商业街新华书店综合楼的房屋（3间，118.4平方米）提供给乙方使用，乙方同意使用房屋并交纳房屋使用保证金，使用房屋仅限于专营甲方业务。使用期限12个月，自2016年10月15日起至2017年10月14日止。房屋租金的市场价格为每年240000元，乙方应向甲方交纳房屋使用保证金120000元。前述保证金由乙方在本合同签订后/日内向甲方交清。使用期间，乙方代理甲方业务应完成出账净收入目标值480000元。（1）乙方出账净收入完成比例达到目标值的100%及以上，合同项下的房屋由乙方免费使用；（2）乙方出账净收入完成比例达到目标值的50%及以上，乙方需按照市场价格全额缴纳房屋租金；（3）乙方出账净收入完成比例介于目标值的50%--100%之间，乙方按照完成比例线性享受优惠，只需按照差额支付房屋租金，计算公式为：乙方应付房屋租金=房屋租金市场价格×（1-出账净收入完成比例）。房屋租金从乙方交纳的房屋使用保证金中收取，不足部分从甲方应支付乙方的业务代理费中扣除……乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同，收回房屋：未缴纳房屋使用保证金，逾期1个月以上的……本合同项下的房屋使用保证金，本合同签订当日乙方向甲方交纳50000元，余款由乙方在本合同签订后6个月内交清。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案原告与被告翰科销售部签订的《驻店代理协议》、《房屋使用合同》均系当事人的真实意思表示，内容亦不违背法律法规的禁止性规定，其效力应予确认。本案原告提交的《驻店代理协议》第二条载明“业务代理及考核乙方在本协议签订之日起每个销售年度内，承诺销售甲方4G合约计划总数不低于/个。”原被告未就乙方每个销售年度应完成4G合约计划总数进行明确约定，具体个数约定不明确，无法证实被告是否构成违约。原告提交的《房屋使用合同》第四条载明“乙方应向甲方交纳房屋使用保证金120000元……房屋租金从乙方交纳的房屋使用保证金中收取，不足部分从甲方应支付乙方的业务代理费中扣除。”第十二条载明“本合同项下的房屋使用保证金，本合同签订当日乙方向甲方交纳50000元，余款由乙方在本合同签订后6个月内交清。”原告称虽合同载明被告应向其交纳房屋保证金，但实际并未收到上述保证金，并提交了翰科销售部负责人“周鑫”签字的催款函回执单、说明，但原告未提交相关证据证明周鑫系翰科销售部的负责人，周鑫的工作单位和身份情况不明确，法院无法查明原告是否收到被告交纳的保证金，进而在房屋租赁费中予以扣除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告提交的上述证据无法证明其提出的诉讼请求，故其诉求被告支付违约金9000元、解除合同造成的损失21000元、房屋使用费360000元的主张，无事实根据和法律依据，本院不予支持。被告韩振经传票传唤均无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告中国联合网络通信有限公司聊城市分公司的诉讼请求。案件受理费7150元，由原告负担。 二审中，被上诉人提交山东新华书店集团有限公司东阿分公司与张建强签订的东阿县铜城商业街南新华书店东首1、2两间门市房租赁合同一份及58同城官网房屋租赁信息截屏两张，证明东阿县铜城商业街700平方出租的房屋出租的租金仅为月租1000元，铜城商业街南新华书店东首1、2两间门市房年租金为9万元，上诉人房屋使用合同中记载的房屋租金市场价格为24万元，其实远高于当时同位置同面积房屋租金的市场价格，该房租价格仅为上诉人单方拟制，并非双方真实意思表示。 上诉人质证称，对该组证据的真实性、关联性均不认可，首先在不考虑该组证据真实性的情况下，房屋租金的价格是由房屋面积、地段等多方面的因素共同影响，该组证据与本案涉案租赁房屋不具有任何参考性，其次上诉人与被上诉人在签订履行涉案房屋租赁合同过程中均未提出任何异议，也未违反法律法规的禁止性规定，该房屋租赁合同约定的租金价格应被法院采信。再次，根据庭审过程中本案的焦点问题为被上诉人是否构成违约，该证据显然与该焦点无任何关联性，不应被采信。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，从双方签订的《驻店代理协议》来看，双方对被上诉人的业务量并未明确约定。虽然双方又签订了《房屋使用合同》，但从查明的情况看，双方也未严格按合同实际履行。综合全案来看，双方签订的协议或约定不明确，或未实际履行。故上诉人主张被上诉人违约的理由，不能成立。一审对其诉求未予支持，并无不当。 综上，上诉人联通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律及判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人中国联合网络通信有限公司聊城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔繁奎 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二一年三月三十日 法官助理 陈守菊 书 记 员 郭 静