江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终226号上诉人（原审原告）：江苏省华海消防工程安装有限公司淮安分公司，统一社会信用代码913208026613394079，住所地江苏省淮安生态文化旅游区青创空间大厦北楼。负责人：吴成柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李恒，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，统一社会信用代码913405007330196308（1-9），住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：徐成胜，该公司经理。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。原审第三人：王群英，男，1973年7月21日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。上诉人江苏省华海消防工程安装有限公司淮安分公司（以下简称华海公司）因与被上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）、原审第三人王群英建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5635号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日作出（2020）苏13民终789号民事裁定书，裁定撤销（2019）苏1302民初5635号民事裁定并指令江苏省宿迁市宿城区人民法院审理。江苏省宿迁市宿城区人民法院经审理后作出（2020）苏1302民初5765号民事判决。华海公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华海公司的委托诉讼代理人李恒，被上诉人慈湖公司的委托诉讼代理人鲁银娣，原审第三人王群英的委托诉讼代理人袁宏伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华海公司向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持华海公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.华海公司于2012年10月22日向慈湖公司汇款的150000元系按照双方合同约定缴纳的保证金，并不是一审法院认定的货款。华海公司与慈湖公司之间除了涉案工程之外不存在任何业务往来，华海公司汇款银行回单中标注的“货款”系备注错误。2.2012年10月16日，华海公司、慈湖公司与王群英签订的施工协议第四部分第二条所述“承包人应收总价款为第1条所述计算基数乘以63%。付款方式：承包人施工的该项目工程款由总包人直接支付给承包人”。慈湖公司与华海公司一直在履行该合同，慈湖公司宿迁分公司先锋的付款行为系代表慈湖公司的行为，王群英的付款行为也系受慈湖公司委托付款，因此，应当由慈湖公司承担付款责任。3.涉案工程按照慈湖公司的审计工程总价为8279016.71元，慈湖公司、华海公司与王群英约定在扣除管理费后，华海公司收到3800000元（慈湖公司收取0.26个点，王群英收取0.11个点），但王群英并没有收取0.11个点的管理费，该款项2247270.68元应当由慈湖公司直接支付给华海公司。4.慈湖公司与华海公司签订的合同是完备的，约定的附件一与2012年10月16日慈湖公司、华海公司与王群英签订的协议内容一样。5.一审法院应该对本案由谁支付工程款一并处理，不应该增加当事人诉累。退一步讲，如果本案应该由王群英承担付款责任，应当在本案中一并处理。慈湖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.涉案的150000元没有证据证明是保证金，且数额与合同约定的保证金数额不相符，华海公司没有提供任何证据证明双方对保证金数额约定有改变。汇款的150000元不一定是保证金，如果是保证金，慈湖公司应当向华海公司出具收条。2.华海公司履行合同是针对第三人王群英，而不是慈湖公司。从工程款的支付看，工程款都是王群英向其支付，虽然有两笔从慈湖公司支付，但是慈湖公司系受王群英委托，应当视为王群英支付。从合同约定看，华海公司与王群英签订的合同关于工程价款及支付方式约定的很清楚，但是华海公司与慈湖公司签订的合同却没有附件一即没有对工程价款作出约定。从结算看，也是王群英与华海公司之间进行了工程价款的结算。至于华海公司在一审中主张的工程审计价，慈湖公司不认可，其主张的施工部分的工程款计算方式也就是其诉讼请求也没有任何法律依据。既然华海公司已经与王群英进行结算，就无权要求慈湖公司向其履行合同。3.关于华海公司所称的应当由谁向其支付工程款与一审法院没有关系，应是华海公司主张的问题。华海公司主张谁应向其支付工程款，一审法院才依据华海公司的申请审理。4.关于付款，华海公司主张的十二笔付款中只有两笔是慈湖公司受王群英委托支付，此两笔计算在王群英承诺书中，也证明此两笔系王群英支付。王群英述称，华海公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法判决。华海公司向一审法院起诉请求：1.判令慈湖公司支付工程款2002980.3元及逾期利息（2016年1月1日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算，暂定480000元）2.本案诉讼费由慈湖公司负担。一审法院认定事实：2012年5月19日，慈湖公司（甲方）与王群英（乙方）签订《建筑工程分包协议》约定，慈湖公司将宿迁市新城名居一期二标段工程的水电安装、消防工程及办公区、生活区、施工区的临时用水、用电工程分包给王群英。2012年10月16日，慈湖公司宿迁新城名居一期二标段项目部（总包人）、分包人（王群英）、华海公司（承包人）签订《宿迁新城名居地下车库消防工程施工协议》（以下简称1016协议）。该合同分为：第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款、第四部分其他约定事项。第一部分协议书约定，发包人将“新城名居一期二标段地下车库火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷水灭火系统”发包给华海公司。王群英在协议书尾部发包人处签名。华海公司在承包人处盖章。第二部分通用条款载明，按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同》的第二部分通用条款第1-47条执行。第三部分专用条款约定，参照承包人与总包人签订的合同。第四部分其他约定事项：1.工程总价款以总包人最终决算中火灾自动报警系统、消防水系统为计算基数（详见合同附件）；其中已经预埋的工程量归分包人。该部分不计入承包人工程总价款计算基数中（该部分指项目编号……，清单中未单列的如预埋穿墙套管等工程量按投标书相应材料单价、费率及江苏省定额计算）。2.承包人应收工程总价款以第1条所述计算基数乘以63%……2012年10月16日，慈湖公司宿迁新城名居一期二标段项目部（发包人）与华海公司（承包人）签订《宿迁新城名居地下车库消防工程施工合同》（以下简称1016合同）。该合同分为：第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。第一部分协议书约定，发包人将“新城名居一期二标段地下车库火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷水灭火系统”发包给华海公司。承包范围“消防工程设计图纸范围内（或约定范围内）的全部工程量”。合同承包范围处载有手写字样：“详见2012年10月16日签订的《宿迁新城名居地下车库消防工程施工协议》”。合同暂定价3800000元。协议书尾部发包人处加盖“慈湖公司张某凯项目部”印章，并有先锋签名。尾部承包人处有黄某、李某签名。第二部分通用条款载明，按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同》的第二部分通用条款第1-47条执行。第三部分专用条款第47条补充条款载明“……施工工程量以决算为准，价格详见《附件（1）》”。华海公司并未提供第47条之后的合同文本。第二部分、第三部分均无人签字，亦无任何一方盖章。2019年1月29日，华海公司向王群英出具《承诺书》：其与王群英之间工程最终结算价定位3800000元，承诺人已经从总包单位和王某2共计领款3350000元……尚欠260000元，由王群英于2019年1月30日前一次性付清后，承诺人与王群英之间的《宿迁新城名居地下车库消防工程施工协议》权利义务终止，不得以任何理由向王群英主张任何权利。如果承诺人向总包单位主张权利的，与王群英无关。关于工程款支付情况，华海公司主张其收到十二笔工程款，其中九笔系王群英支付，剩余三笔系慈湖公司支付，具体明细如下：2013年11月11日，支付200000元；2014年1月28日，支付面额为800000元的承兑汇票；2014年1月29日，支付50000元。一审法院另查明：2012年10月16日协议、2012年10月16日合同约定的工程承包范围均为新城名居一期二标段地下车库消防工程。一审法院又查明，华海公司成立于1995年，其于2011年取得消防设施工程设计与施工一级资质。一审法院再查明，慈湖公司于2012年4月17日设立慈湖公司宿迁分公司，并任命先锋为分公司负责人。一审诉讼中，华海公司申请冻结慈湖公司在中国银行宿迁宿城支行54×××15账户的存款2600000元，一审法院采取冻结措施后发现慈湖公司未在该银行开户，故保全未成功。另，华海公司申请冻结案外人江苏众安建设投资（集团）有限公司、马鞍山明星房地产开发有限公司银行存款，因不符合法律规定，一审法院裁定驳回其申请。本案一审的争议焦点为：华海公司与慈湖公司之间是否存在合同关系，其能否向慈湖公司主张工程款。一审法院认为，慈湖公司宿迁分公司负责人先锋在2012年10月16日合同上签名，且该合同约定的工程内容也是慈湖公司在宿迁地区的项目，因此该合同对慈湖公司产生相应的法律效力。本案中，华海公司同时与慈湖公司、王群英签订了相同施工工程内容的合同，其是否有权向慈湖公司请求支付工程款，应当考量的是，华海公司组织施工是否系向慈湖公司履行合同。基于以下理由，一审法院认为，华海公司组织施工系向王群英履行合同，并非向慈湖公司履行。第一，华海公司与慈湖公司签订的2012年10月16日的合同第一部分协议书第五条约定，工程暂定价3800000元；第六条约定组成合同的文件包括……6、工程报价单或预算书、7、工程量清单。第三部分专用条款第六条第1.2项约定工程量按实际发生计算，工程综合单价及相关税费，主要设备、材料价格依据发包方投标书《分部分项工程量清单与计价表》所列价格执行，详见附页（1）。第47条其他约定事项，载明“施工工程量以决算为准，价格详见附件（1）”。对此，华海公司表示其从未见过“附件（1）”且也表示无法提供该材料给一审法院。因此，华海公司与慈湖公司之间签订的施工合同内容并不完整，其对于承包人最为关心的工程计价标准并未约定。第二，从华海公司与王群英签订的2012年10月16日协议内容来看，该协议第一部分第五条同样约定工程暂定价3800000元，但是该协议第四部分第一条明确约定了工程总价款的结算方式，第二条约定了承包人应收工程款为第一条所述计算基数乘以63%。因此，该合同完整的约定了工程量的范围，工程的计价方式，结算方式，内容较为完备。第三，2019年1月29日，王群英与华海公司对工程价款进行了结算。该事实说明华海公司不仅与王群英签订了关于新城名居地下车库消防工程的施工合同，也进行合同的履行。双方于2019年1月29日进行结算时，确认华海公司从“总包单位和王群英”处共领取工程款3350000元，尚欠260000元。第四，从工程款的支付来看，华海公司主张其共计领取工程款十二笔，其中九笔系王群英支付，仅有三笔系慈湖公司支付，但均未举证证明付款主体。对于第一笔付款，慈湖公司主张其并未支付，第二笔和第三笔系受王群英委托支付，对此王群英认可第二笔付款系受其委托。华海公司与王群英于2019年1月29日进行结算时也将上述三笔款项计入王群英支付给华海公司的工程款总额中。结合该事实，一审法院采信慈湖公司的观点，即其向华海公司的付款系基于王群英的指示。换言之，华海公司以慈湖公司曾向自己支付工程款证明自己向慈湖公司履行合同的主张不能成立。第五，华海公司主张其向慈湖公司交纳了工程保证金150000元。慈湖公司举证银行交易凭证证明华海公司交纳的150000元系货款。对此，华海公司主张转账附言“货款”系误写，但未举证证明，对华海公司该观点不予采信。此外，根据2012年10月16日的合同第三部分专用条款第二.8.6条，承包人向发包人交纳单项工程造价5%的履约保证金，即190000元【3800000元×5%】。而华海公司主张其交纳了150000元保证金，并解释称其与先锋口头协商改变了合同约定，但未提交证据，对其该观点不予采信。因此华海公司主张的其向慈湖公司交纳保证金的数额与2012年10月16日合同约定不相符，其支付给慈湖公司的150000元也无法认定为保证金性质。综上，一审法院认为，华海公司没有履行与慈湖公司订立的施工合同，其组织施工的行为系履行与王群英之间的合同。因此，在未履行与慈湖公司之间施工合同的情况下，华海公司请求慈湖公司支付工程款，没有事实基础，对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回华海公司全部诉讼请求。案件受理费26664元、保全费5000元，合计31664元，由华海公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实除了“关于工程款支付情况，华海公司主张其收到十二笔工程款，其中九笔系王群英支付，剩余三笔系慈湖公司支付，具体明细如下：2013年11月11日，支付200000元；2014年1月28日，支付面额为800000元的承兑汇票；2014年1月29日，支付50000元”外，其他与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院另查明：关于工程款支付情况，华海公司主张其收到十二笔工程款，其中十笔系王群英支付，剩余两笔系慈湖公司支付，具体明细如下：2014年1月28日，支付面额为800000元的承兑汇票；2014年1月29日，支付50000元。根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：1.华海公司施工的宿迁新城名居地下车库消防工程是由慈湖公司直接向其分包还是由王群英向其分包；2.如系慈湖公司直接分包，慈湖公司是否欠付华海公司工程款。如系王群英分包，华海公司能否请求慈湖公司向其支付工程款。3.华海公司向慈湖公司转账的150000元是否是涉案工程的保证金，慈湖公司应否退还。关于第一争议焦点。本院认为，华海公司施工的宿迁新城名居地下车库消防工程系经过慈湖公司的同意后由王群英向其分包。理由如下：1.2012年5月19日，慈湖公司与王群英签订了《建筑工程分包协议》，慈湖公司将宿迁新城名居一期二标段工程的水电安装、消防工程及办公区等工程分包给王群英。后慈湖公司、王群英均按照该协议履行。2012年10月16日，王群英与华海公司签订了《宿迁新城名居地下车库消防工程施工协议》，王群英将消防工程分包给华海公司施工。因慈湖公司、王群英并未对双方签订的分包协议中的施工范围作出变更，而华海公司施工的工程是王群英分包工程中的一部分，故华海公司施工的消防工程系王群英直接向其分包。2.从履行情况看，华海公司领取的十二笔工程款中有十笔是王群英支付，两笔系慈湖公司代王群英支付，即工程款的付款主体均为王群英，系王群英按照其与华海公司签订的协议约定履行付款义务。3.从工程结算情况看，华海公司施工的工程竣工后，其与王群英对工程价款进行了结算，并向王群英出具了承诺书，王群英也按承诺书的内容支付了剩余款项。该承诺书也能证明华海公司施工的工程系王群英向其分包，双方就华海公司施工的工程进行结算，最终结算价格定为3800000元，王群英已经履行了付款义务。华海公司主张其与慈湖公司也签订了合同，其施工的工程分为两部分，其中3800000元的工程是华海公司与王群英共同发包，超过3800000元的工程是华海公司直接发包。但华海公司与慈湖公司签订的合同并不完整具备分包合同的实质内容，且在慈湖公司将涉案工程分包给王群英的前提下，慈湖公司无权再将其中的消防工程另行分包给他人施工，故华海公司主张的工程分包情况无事实依据，本院依法不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，华海公司施工的消防工程系王群英向其分包，王群英已经按照其与华海公司的结算价款支付了全部工程款，华海公司再请求慈湖公司向其支付工程款没有事实和法律依据，本院依法不予支持。华海公司主张其施工的工程总价款为8279016.71元，该价款分为6031746.03元和2247270.68元，其中6013746.02元的工程款其应得的款项为3800000元，2247270.68元的工程款其应得的款项为1662980.3元，其中3800000元中包含190000元整改费用，该费用不应当由华海公司承担，应当由慈湖公司支付。因华海公司并未提供证据证明其上述主张，且该主张也与其向王群英出具的承诺相矛盾，故本院对该主张不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，华海公司主张其向慈湖公司转账的150000元为其缴纳的保证金，要求慈湖公司返还。但华海公司在转账时附言“货款”，并非保证金，且华海公司转账的数额也与其与慈湖公司签订的合同中约定的履约保证金190000元不符，故在慈湖公司否认该款项系保证金的情况下，华海公司主张该150000元系保证金没有事实依据，本院依法不予支持。综上所述，华海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26664元，由江苏省华海消防工程安装有限公司淮安分公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  赵迎娣二〇二一年三月二十五日书记员  袁 满