浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7099号上诉人（原审被告）：平阳宏臻置业有限公司，住所地平阳县昆阳镇白石街60号，统一社会信用代码91330326MA29A9F11P。法定代表人：任春雄。委托诉讼代理人：潘成波，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦伟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜雪芳，女，1985年1月19日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：罗义，浙江雅河律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丹丹，浙江雅河律师事务所律师。上诉人平阳宏臻置业有限公司（以下简称宏臻置业公司）因与被上诉人杜雪芳劳动争议一案，不服平阳县人民法院（2020）浙0326民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏臻置业公司上诉请求，撤销原审判决主文第三项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。事实及理由：一、原判在无合同约定的情况下采用推定方式判决支付佣金，缺乏事实和法律依据，该项判决明显错误，应予撤销。上诉人与被上诉人是事实劳动关系，聘请被上诉人担任的岗位是置业顾问，发放固定工资。上诉人作为用人单位已经及时足额向被上诉人支付了工资，对此从上诉人提供的工资表足以证明。工资册工资构成根本不存在佣金或绩效工资，此事实是本案核心审查内容。上诉人因为没有签订书面劳动合同需支付双倍工资，已经按照法律的规定承担责任，但原判采用推定的方式认定存在佣金，违背基本事实及民诉法规定的谁主张谁举证原则。1、被上诉人提供的证据根本不足以证明上诉人需向其支付佣金的事实。任务指标及佣金跳点体系中介机构出具的，上诉人并非参与者，其内容上也没有上诉人的相关义务。被上诉人提供的证据系复印件，其系利用担任置业顾问的工作便利私自盖章；而上诉人从中介机构调来的原件上没有上诉人公司盖章。两份相同的证据，从证据效力比较，原件肯定高于复印件，且复印件作为证据没有上诉人公司经办人、负责人签字，证据形式上也不符合规定。个人佣金结算表是被上诉人单方制作并私自盖章，这一事实从该证据上没有任何上诉人公司经手人、负责人签字也能证明。2、原判对证据认定采用双重标准。上诉人为证明本案事实提供的三份情况说明，分别证明用印流程、任务指标及佣金跳点体系形成事实，原判以没有负责人、经办人签字而不符合书证要件为由不予采信。被上诉人提供的任务指标及佃金跳点体系、个人佣金结算表虽私盖公司印章，但同样没有公司负责人、经办人签字，且明显不符合常理，原判却予以认定。明显同案存在不同的标准，导致错误判决。3、平阳劳动人事争议仲裁委的仲裁裁决是合理、可接受的，一审法院却无视事实和证据判决支付佣金，应予撤销。二、涉案楼盘全部由房产专业中介机构销售，上诉人已按约向中介机构支付佣金，根本不存在向自己的员工支付佣金的事实，这也不符合行业惯例。原判认为不存在重复支付，显然不符合本案的基本事实。上诉人提供关于销售房源的合同、结佣支付凭证非常清晰地证明中介机构包销，不存在再向被上诉人支付佣金的事实和必要。杜雪芳辩称，一、上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。民事主体在进行民事行为时，可以以书面形式，也可以事实形式。本案双方在签订事实劳动合同中虽然没有明确对佣金进行约定，但并不代表不存在佣金的事实。根据被上诉人一审提供的证据跳点体系和结算清单，都有上诉人的盖章，上诉人对公章的真实性无异议，没有任何证据可以推翻两份证据的证明效力，也没有证据证明所谓的私盖公章。二、从相关的证据来看，王娅飞的转账记录、通话记录等均能证明王娅飞实际上就是上诉人的员工，虽然她参保的公司是温州宏冠置业有限公司，但是一审已经查明温州宏冠置业有限公司受控于宏地置业集团有限公司，与上诉人系兄弟公司，王娅飞就是上诉人在平阳宏地翡翠湖滨项目的经理，根据其和上诉人向被上诉人转账的时间、金额和备注及通话录音，均能证明上诉人和被上诉人之间存在约定佣金的事实。三、上诉人和中介公司之间是否存在包销的事实，被上诉人对此不清楚，但即使有，也不能排除上诉人另向被上诉人支付佣金的事实。请求驳回上诉，维持原判。杜雪芳向一审法院起诉请求：判决被告立即支付佣金236888元。一审法院认定事实:2018年10月15日至2019年12月5日，原告杜雪芳在被告宏臻置业公司上班，工作岗位置业顾问，双方未签订书面劳动合同。原告除了基本工资外，还有案场销售任务指标绩效工资即佣金。期间原告的案场销售任务指标绩效工资即佣金共计370842元（由被告盖章确认），其中王娅菲于2019年2月3日汇给原告账户24644元、于同年7月20日汇给原告账户67448元（备注佣金），于年8月14日汇给原告账户21862元（备注佣金）。另，被告于2019年7月20日发给原告现金20000元。2019年11月18日，原告向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁定：1.被告一次性支付原告未签订劳动合同的双倍工资56902.36元；2.被告支付原告佣金236888元；3.被告一次性支付原告经济补偿金7922.17元。2020年5月19日，平阳县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2019]第433－5号仲裁裁定书，裁决：一、被告应支付原告经济补偿金7922.17元、二倍工资差额56902.36元；二、驳回原告的其他仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决，依法诉至平阳县人民法院。另，温州宏冠置业有限公司与被告的法定代表人均为任春雄，均为宏地置业集团有限公司的全资子公司。王娅菲（温州宏冠置业有限公司营销部门负责）、李仲肖（温州宏冠置业有限公司人事部门负责）均以温州宏冠置业有限公司工员参与社会保险。庭审中，原、被告对仲裁裁决书中关于被告应支付原告经济补偿金7922.17元及二倍工资差额56902.36元，双方均无异议，予以确认。一审法院认为，用人单位应当按照合同约定向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告作为劳动者与被告作为用人单位虽未签订的书面劳动合同，但根据原告提供的平阳宏地翡翠湖滨团队任务指标及佣金跳点体系、个人佣金结算表、汇款情况及被告作为房开公司经营模式、经营特点，可以推出原、被告之间存在绩效工资即佣金，且被告及其销售部门负责人员多次向原告支付佣金的事实，故原告以平阳宏地翡翠湖滨团队任务指标及佣金跳点体系要求被告向发放案场销售任务指标绩效工资即佣金，予以支持。法院对原告实际佣金236888元（370842元－24644元－67448元－21862元－20000元）予以确认。被告主张其已将涉案房屋房源包销给第三方公司销售，不存在再支付原告佣金问题，但被告将房源包销给第三方公司销售与内场按业绩支付绩效工资即佣金，并无矛盾，故对被告主张不予支持。关于被告与原告解除劳动关系的经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资差额问题。原、被告均同意平阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月19日作出平劳人仲案字[2019]第433－5号仲裁裁定书内容，即被告应支付原告经济补偿金7922.17元及二倍工资差额56902.36元，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，遂判决：一、被告于判决生效之日起十日内支付原告经济补偿金7922.17元；二、被告于判决生效之日起十日内支付原告双倍工资差额56902.36元；三、被告于判决生效之日起十日内支付原告佣金236888元。案件受理费10元，由被告负担。本案二审审理期间，上诉人向本院提供情况说明（中介公司）二份，以证明《平阳宏地翡翠湖滨》房地产项目（以下简称涉案项目）由中介公司包销，不存在上诉人向被上诉人另付佣金的必要和事实。被上诉人认为，关于上述温州房旭信息科技有限公司出具的情况说明（以下简称房旭公司情况说明），对形式真实性无异议，但对内容有异议。上诉人提供这组证据想证明佣金全部由中介公司承包，上诉人不应该向被上诉人支付佣金的事实，与事实不符。该情况说明结合被上诉人一审提交的跳点体系，反而证明确实有王邦巨代表房旭公司签字的事实，房旭公司是给被上诉人每套房奖励（括号内部分），而其余与房旭公司无关，故上诉人单凭该情况说明无法证明其上述主张。关于浙江好望角房产营销策划有限公司出具的情况说明（以下简称好望角公司情况说明），其内容不符合客观事实，也不能凭此就否定上诉人向被上诉人支付过佣金的事实，故对真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为：上诉人实际是否有向房旭公司支付佣金，系上诉人与房旭公司之间的关系；而上诉人实际须向被上诉人支付佣金，有上述其他相关证据和事实予以证明。故房旭公司情况说明不足以否定上诉人须向被上诉人支付佣金的事实。好望角公司情况说明与本案无关。因此，本院对上述二份情况说明不予采纳。被上诉人提供微信聊天记录及相关申请书，以证明王娅飞是上诉人的员工以及双方之间存在佣金约定的事实。上诉人认为：对上述证据的形式真实性无异议，但内容真实性无法确定，且涉及王娅飞，故对待证对象有异议。员工与公司之间是否存在劳动关系，要看劳动合同和社保记录，不能凭微信记录就能证明。根据本案证据，王娅飞的参保记录与上诉人无关，王娅飞与上诉人之间并不存在劳动关系，并非上诉人的员工。上述证据也可以看出上诉人与被上诉人之间不存在佣金的约定，不能证明其待证事实。此外，被上诉人申请证人刘某出庭作证，以证明案件有关事实。证人刘某陈述称：自己系2018年10月份入职上诉人处，原与被上诉人一样在涉案项目从事销售工作，与上诉人之间没有签订劳动合同，但在跳点体系上也有签字。跳点体系经理给自己及被上诉人等人签完字后拿给营销那边盖上诉人印章的。自己工资单上工资为每月5000元左右，从上诉人处收到的提成、佣金有的系从王娅飞发的，至于为什么没有通过上诉人账户发放不清楚。……被上诉人认为，证人证言内容客观真实，可以和跳点体系的文件相互印证，能证明证人的佣金也是通过王娅飞发放等事实。上诉人认为，证人陈述称跳点体系原件上有上诉人盖章，显然系撒谎。证人陈述称对自己有无个人结算佣金表不清楚，自己手里没有该表，这说明被上诉人的结算表是被上诉人私自制作并私盖公章的。故证人证言可以证明其与上诉人之间没有签订书面劳动合同，本案不存在佣金，只有固定工资，且是上诉人发放的。本院认为，上述微信聊天记录和相关申请书及证人证言能与本案一审相关证据印证二审待证事实，予以采纳。证人接受上诉人质询时虽然顺应了上诉人关于“公司有无在跳点体系的原件上盖章？”的提问，但并未进一步明确上诉人印章就是盖章原件上，而根据证人证言至少有一份跳点体系（是原件或是复印件）有上诉人盖章的事实是可以确定的，证人证言亦一致称跳点体系经理签字后给营销然后再盖章的，故其证言可与其他相关证据证明跳点体系的上诉人印章系上诉人方所盖的基本事实。至于证人对上诉人关于“你有无个人佣金结算表？”的提问，也只是回答“不清楚，公司没给我，我手里没有”，并不足以因此推断被上诉人提供的佣金结算表的上诉人印章系被上诉人利用担任置业顾问的工作便利私自所盖的事实。佣金结算表的实质问题在于其上面所盖的上诉人印章是否系被上诉人私自所盖，而不在于该表格是否被上诉人私自制作，因为即便该表格有关数据与事实不符，上诉人也可以提供证据进行反驳。故本院对上诉人的相关质证异议不予采纳。本院审核当事人在一、二审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，涉案项目跳点体系中有以下内容约定：如职工离职时，客户已签完合同并全款付清，佣金按90%提取；如职工离职时，客户已签完合同，佣金只计提合同额全额的50%，其余款项佣金由项目负责人另行分配给后继销售人员；如职工离职时，客户在洽谈阶段，成交后一律不予提取佣金；以上政策只适用于按照公司制度规定辞职及公司解聘并已按照公司要求办理完成离职手续的员工（以下简称可提取佣金的员工）。违反销售管理制度及公司其他制度受到公司处分而离职的员工（以下简称不可提取佣金的员工）扣除所有业务提成。被上诉人在本案二审审理中表示自愿放弃佣金结算表中佣金总额的11%。本院认为，双方在本案审理中对上诉人支付被上诉人经济补偿金7922.17元及二倍工资差额56902.36元无异议，故予以确认。关于上诉人与被上诉人是否有约定支付佣金的问题。上诉人与被上诉人有约定支付佣金（即绩效工资）的事实，有被上诉人分别在一、二审审理中提供的涉案项目跳点体系、个人佣金结算表、微信聊天记录、相关申请书及上诉人、王娅飞多次向被上诉人支付佣金的事实予以充分印证，应予认定。根据王娅飞系宏地置业集团有限公司营销部门负责人和上诉人系宏地置业集团有限公司的全资子公司等相关事实，结合被上诉人与王娅飞的微信聊天记录、电话录音记录等，无足以反驳的相反证据，上诉人称王娅飞向被上诉人支付佣金的事实与本案无关，不足采信。由于上诉人称跳点体系和佣金结算表上的上诉人印章系被上诉人利用担任置业顾问工作便利私自所盖，对此缺乏证据予以证明，而被上诉人对跳点体系和佣金结算表上的上诉人印章如何形成亦已经作出可以令人信服的解释，故跳点体系和佣金结算表结合上述其他相关证据可以证明上诉人与被上诉人之间实际履行中有佣金约定的事实，上诉人关于跳点体系和佣金结算表上的上诉人盖章没有经办人、负责人签字及从中介机构调来的原件上没有上诉人盖章等理由，已不足以反驳法院对上述事实的认定，故本院不予采纳。况且，即便跳点体系上的上诉人盖章行为不是上诉人的真实意志，而是他人越权所盖，但根据上述其他相关事实，亦可以认定被上诉人有充分理由相信他人有代理权，已经构成表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为依法有效，对本案双方仍具有约束力。关于上诉人是否应该支付被上诉人佣金及其金额的问题。被上诉人在本案二审审理中称：上诉人应该支付被上诉人的佣金系分批支付的，其中50%的佣金要在客户签订合同后支付，40%的佣金要在客户办理按揭手续贷款放下来后支付（没有办理按揭的则在所有按揭客户办理完毕后结算），剩余10%的佣金要在向客户交房时支付。因被上诉人的上述主张缺乏充分证据佐证，本院不予采纳。双方的佣金应按本案二审事实查明部分另查明的跳点体系中有关约定确定。经审查，本案不足以认定被上诉人存在违反销售管理制度及上诉人其他制度受到上诉人处分而离职的事实，故本案中被上诉人应视同可提取佣金的员工处理。根据被上诉人的一审诉请及相关陈述，被上诉人一审诉请的佣金金额应系基于其自己提供的佣金结算表中所有客户均已签完购房合同并全额付清购房款的事实，而上诉人在本案一、二审审理中一直坚持双方不存在佣金约定，对上述佣金结算表中客户是否存在尚未签完购房合同及是否存在尚未全额付清购房款等情况均未提供反驳证据，故本院对佣金结算表的总金额370842元予以确认。被上诉人在本案二审审理中表示自愿放弃佣金结算表总金额的11%，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以采纳。因此，上诉人还需支付被上诉人佣金的金额为196095.38元（即370842元×89%－24644元－67448元－21862元－20000元）。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持，对其余部分上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持平阳县人民法院（2020）浙0326民初2531号民事判决主文第一项、第二项；二、撤销平阳县人民法院（2020）浙0326民初2531号民事判决主文第三项；三、平阳宏臻置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜雪芳佣金196095.38元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由上诉人平阳宏臻置业有限公司负担5元，由被上诉人杜雪芳负担5元；二审受理费10元，由上诉人平阳宏臻置业有限公司负担5元，由被上诉人杜雪芳负担5元。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 丁 虹二〇二一年三月十五日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。