江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1195号上诉人(原审原告)：江苏盛谐建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼。法定代表人：魏光民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王庆斋，该公司项目经理。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：徐州怡嘉置业有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区河清路64号黄楼办事处四楼。法定代表人：王剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）因与被上诉人徐州怡嘉置业有限公司（以下简称怡嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院作出的（2020）苏0305民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人盛谐公司委托诉讼代理人王庆斋、朱忠民，被上诉人怡嘉公司法定代表人王剑及该公司委托诉讼代理人樊吉磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛谐公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持盛谐公司诉讼请求。2.一、二审诉讼费由怡嘉公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.盛谐公司与怡嘉公司通过招投标于2007年4月18日签订《建设工程施工合同》并经建设局备案，该合同约定为固定价合同，施工中因设计变更或其他变更产生的费用变化均按实结算，且怡嘉公司应在收到盛谐公司的财务收据后才能够支付相应工程款。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效。在《建设工程施工合同》签订后，双方于2007年4月25日签订了协议书，该协议书违反《招投标法》第46条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定，应属无效。双方履行的是2007年4月18日签订的《建设工程施工合同》，盛谐公司按中标合同的约定主张工程款及利息，法院应予支持。2.一审认定“盛谐公司将其承包的贾汪宜家花园项目一期工程27号、30号等共计14栋楼分包给李建华等人，要求李建华等人以盛谐公司名义施工并向盛谐公司缴纳管理费”，无事实依据。3.一审认定“2009年怡嘉公司、盛谐公司、李建华等人共同委托徐州正大会计事务所对涉案工程进行结算审核”，无事实依据。4.一审认定：2009年11月到2013年8月怡嘉公司将涉案工程13栋楼分别进行决算预算，…怡嘉公司根据结算向李建华等人支付了相应工程款。上述结算单属怡嘉公司单方制作且面积与怡嘉公司提供的面积不符，总价款错误，扣除税金等8项内容无事实和法律依据，盛谐公司均不认可。怡嘉公司的决算和价款确定没有相关依据，结算款项支付的时间、方式不清楚。李建华等人无权进行决算，李建华等人非实际施工人。施工合同系盛谐公司与怡嘉公司签订，结算应当由盛谐公司与怡嘉公司进行，怡嘉公司应向盛谐公司给付工程款。一审认定怡嘉公司依据其提供的决算单向李建华等人支付工程款的事实错误。怡嘉公司应提供付款证据，一审中盛谐公司数次要求怡嘉公司提供付款证据，怡嘉公司未提供。5.徐州市中级人民法院(2017)苏03民终6352号民事判决书认定盛谐公司与怡嘉公司存在明标暗定情形，双方签订的建设工程施工合同和协议书均无效，无事实和法律依据，该案认定事实和适用法律均错误，李光林已向江苏省高级人民法院申请再审。6.徐州市中级人民法院(2017)苏03民终6352号民事判决书认定盛谐公司与怡嘉公司存在明标暗定情形，双方签订的建设工程施工合同和协议书均属无效，无事实和法律依据。2007年4月1日“东方宜家花园小区问题说明”的目的系为标书做准备。7.一审认定李建华等十余人挂靠或借用江苏中盛建设集团有限公司（盛谐公司前身，以下简称中盛公司）资质进行施工，无法律依据。《建设工程施工合同》签订后中盛公司成立了项目部，项目经理王庆斋、工程师王树连。8.一审认定李建华等人为实际施工人，没有事实和法律依据。李建华等人不是实际施工人，怡嘉公司亦认可涉案工程由盛谐公司实际施工。9.根据徐州市中级人民法院(2017)苏03民终6352号民事判决书查明的事实，怡嘉公司认可涉案工程款没有结算。2017年7月13日一审法院李光林起诉怡嘉公司（2016）苏0305民初1245号案件庭审笔录第四页，怡嘉公司承认盛谐公司所承建的14栋楼的总工程款没有进行最终结算。上述证据能证明涉案14栋楼系盛谐公司承建。10.徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初1604号盛谐公司诉江苏德凯酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书，证明怡嘉公司欠付盛谐公司工程款。涉案工程2008年12月竣工验收合格并交付怡嘉公司使用，怡嘉公司未按约支付工程款。11.涉案《建设工程施工合同》中约定的施工总面积为56956m²，实际施工总面积为64940.46m²，增加面积7984.46m²。根据合同约定，怡嘉公司应按实际面积结算。12.盛谐公司依据《建设工程施工合同》向怡嘉公司索要工程款，怡嘉公司主张其已向李建华等人支付过工程款，无需再向盛谐公司支付。按合同相对性原则，怡嘉公司应向合同相对人盛谐公司支付工程款，怡嘉公司向李建华等人支付工程款的行为对盛谐公司不发生法律效力。13.根据2016年1月12日徐州市中级人民法院另案的询问笔录，怡嘉公司承认所有付款都是盛谐公司先开具收据。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定怡嘉公司在收到盛谐公司财务收据后才可支付工程款。14.盛谐公司依据《建设工程施工合同》向怡嘉公司主张工程款及利息，应得到法院支持。首先，盛谐公司与怡嘉公司未约定怡嘉公司可向他人支付工程款，怡嘉公司亦不能依据《合同法》第64条主张其向李建华等人付款的行为属于向盛谐公司清偿债务的行为。其次，依据最高人民法院建设工程解释第26条规定，发包人向他人付款的行为并不能当然推定为向承包人清偿债务的行为。总之，本案工程系盛谐公司实际施工，对此怡嘉公司也表示认可。怡嘉公司向李建华等人付款的行为对盛谐公司不发生法律效力，其仍应向盛谐公司支付全部欠付工程价款及利息。二、一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，支持盛谐公司诉讼请求。被上诉人怡嘉公司答辩称：请求驳回盛谐公司上诉，盛谐公司在上诉状中诉称的事实和理由均不能成立。第一，盛谐公司和怡嘉公司实际履行的是2007年4月25日双方签订的协议书，该协议书已经徐州中院（2017）苏03民终6352号民事判决书予以确认，该判决认定双方实际履行了协议书。该案审理中，盛谐公司也明确认可实际履行的是2007年4月25日所签协议书。盛谐公司现主张双方履行的是2007年4月18日签订的《建设工程施工合同》，无事实和法律依据。第二，关于本案结算问题。案涉工程施工完成后，盛谐公司和怡嘉公司共同委托徐州正大会计师事务所对案涉工程进行审核，该《审核核定表》有双方人员的签字盖章，有盛谐公司委托的诉讼代理人王庆斋的签字。该工程结算审核核定表分别由实际施工人对自己所实际施工的具体楼号进行签字认可，并且进行事后结算。双方的结算是在实际施工人参与下，经过工程造价事务所进行审计得出的结果，实际施工人有权对案涉的工程进行结算。本案盛谐公司委托的诉讼代理人王庆斋系当时盛谐公司的项目经理，实际参与具体结算工作，代替实际施工人办理结算手续。第三，本案不存在面积增加问题。工程结算审核核定表可以证明，当时已对所有的具体施工的工程量进行了审计，怡嘉公司与实际施工人等人的结算具有法律效力。本案盛谐公司的上诉主张没有任何事实和法律依据，盛谐公司未提供任何相关证据证明其实际投入资金进行了施工，实际施工由各实际施工人进行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。盛谐公司向一审法院提出诉讼请求：1.怡嘉公司给付工程款16263906.31元及利息3358343.78元（以16263906.31元为本金×6%，从2008年12月26日计算至2018年12月26日，共计十年，数额为9758340元；我方只主张3358343.78元，剩余利息及2018年12月26日之后的利息我方均保留诉权）；2.诉讼费由怡嘉公司承担。事实与理由：中盛公司更名为盛谐公司。2007年4月28日盛谐公司、怡嘉公司签订了建设工程施工合同。合同约定怡嘉公司将徐州市贾汪区206国道东侧东方宜家花园住宅小区一期工程共14栋楼，建筑总面积56956平方米，总价款44428500元包给盛谐公司施工。合同还约定了其他内容，该工程早已竣工验收，并交付怡嘉公司使用。盛谐公司完全按合同履行了自己的义务，而怡嘉公司却违反合同约定，仍欠盛谐公司工程12263906.31元，盛谐公司无数次找怡嘉公司催要，但怡嘉公司一拖再拖，无奈，诉至法院。根据施工合同第45页约定的内容，工程变更包括设计变更，其他变更，按实结算，由于本案盛谐公司所施工的楼的总面积是64940.46平方米，增加了7984.46平方米，增加的面积应当按照双方签订的施工合同据实结算。一审法院认定事实：2007年4月10日，中盛公司取得东方宜家花园住宅小区一期工程的中标通知书，载明中标范围和内容为施工图全部内容，中标价4442.85万元，中标工期210日历天，中标项目经理王庆斋。2007年4月18日，怡嘉公司（发包人）与中盛公司（承包人）签订了建设工程施工合同，约定工程名称：东方宜家花园住宅小区一期工程。工程地点：徐州贾汪区206国道东侧。工程内容：砖混5层地下室一层共14栋楼，总面积56956㎡（27#、30#、33#、34#、35#、37#-45#）。承包范围：施工图及发包人2007年4月1日下达东方宜家花园小区的问题的说明。资金来源：自筹。合同约定开工日期：2007年4月28日（以实际开工日期为准），竣工日期：2007年11月23日，合同工期总日历天数210天。合同价款44428500元。双方约定工期顺延的其他情况：由于承包人的原因可能出现的特殊情况、以监理或发包人签认的延长工期的情况，工期顺延。项目经理王庆斋。合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按照施工图及发包人2007年4月1日下达的“东方宜家花园小区的问题”的说明。双方约定合同价款的其他调整因素：执行省市有关政策性调价文件。双方约定工程进度款支付的方式和时间：按本工程招标文件的第二章第三款“合同价款与支付”执行。工程变更：包括设计变更、其他变更按实结算。补充条款：1.本工程按施工图；2.所有工程款必须有乙方财务收据，否则造成工期延误，乙方不承担责任；3.发包方在本工程竣工验收决算审定后30天内付清（3%的保修金除外）工程款。如不能及时付款，将以本工程的中标价加土地摘牌价合价后抵付给承包方。双方约定的其他工程质量保修事项：保修期一年后付保修金80%，余款在竣工后二年内付清。合同同时对双方的权利义务、施工组织设计与工期、质量与验收、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等进行了约定。2007年4月25日，怡嘉公司（甲方）与中盛公司（乙方）签订协议书一份，约定甲方将贾汪宜家花园项目一期工程1#、3#、8#-13#、21#、22#、23#、26#、27#、30#、33#-45#住宅楼（计27栋楼，按具备开工条件的楼号为准）全部土建、安装工程交给乙方承包施工。本项目执行《江苏省2001定额》、及相应取费标准、政策性调整等相关文件规定。材料价格执行施工期间的《徐州市工程建设及造价信息》中材料预算指导价，同时结合市场价综合计算。乙方在以上计价方法编制的施工图预算的基础上优惠下浮2%作为承包合同价，竣工结算时合同价如有调整，按同比下浮。工程款支付条件约定：1.乙方施工的单位工程主体结构封顶前的贷款利息由乙方承担，经有关部门验收合格后，甲方按完成主体楼号合同价的50%支付，甲方延误支付工程款的，由甲方负责承担贷款利息。2.乙方完成所施工的单位工程，内外粉刷及屋面工程完工后，经监理单位验收合格后，甲方付至合同总价的70%。3.乙方完成所施工的单位工程结束后，在具备工程验收条件的基础上，经有关部门初步验收合格后，甲方付至合同总价的85%。4.待所施工的单位工程项目全部工程竣工，经有关部门竣工验收并取得竣工验收合格证后28天内，乙方将该项目的竣工结算报告及完整的结算资料递交给甲方，甲方收到乙方的竣工结算报告及完整的结算资料后28天内进行核实、并经具备相关资质的审核部门审核定案后，甲方付至结算总价的97%。5.余下总价的3%作为质保金，在保修期满后付清。所有工程款必须有乙方的财务收据并以银行到账日期为准，否则造成的工期延误中盛公司不承担责任。工程除彩铝窗外无甲方供材和甲方自行分包内容，全部材料、成品或半成品由乙方自行采购供应。采购价格应按照造价信息，主要材料价格需甲乙双方共同认可，甲乙双方每月核定一次材料价格，如双方发生争议按工程所在地造价信息执行。甲方未按约定支付工程款，视为违约，应承担因乙方贷款施工所产生的贷款利息的违约责任。如给乙方造成损失，由甲方按实际损失给予赔偿。本协议作为签订施工合同的基础，视为施工合同的组成部分，对双方均有约束力。乙方的工期、质量、安全等责任约定在施工合同中明确，并严格按相关文件执行。工期延误：以合同天数为准，按各个楼号为单位，如提前一天按楼号奖励1000元，如延误一天按楼号罚1000元，奖罚金额最多不得超过各楼号造价的10%。施工日期为2007年4月28日，实际日期以施工许可证日期为准。遇到下列情况工期顺延：1.不可抗力因素。2.风（六级及以上大风）、雨、雪天顺延。3.增加工作量应增加工期，减少工作量不减少工期。4.甲方指定分包项目合同违约责任与总包合同无关，造成拖延工期的工期相应顺延。如因乙方工期延误对甲方造成的一切经济损失，均由乙方全部承担。未尽事宜另行协商。本协议如存在与原合同正本有矛盾的条款，以本补充协议为准。协议签订后，中盛公司将其承包的贾汪宜家花园项目一期工程27#、30#、33#、34#、35#、37#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、44#、45#楼计14栋楼分别交给李建华、刘爱胜、孙士旺、苗传武、李光林、张成亮、刘西安、高文荣、李传政、刘杰、刘文中等人以中盛公司名义施工，中盛公司收取管理费。涉案工程于2007年5月开工，2008年12月竣工验收，2009年9月备案，2010年6月徐州市贾汪区建设局出具交付使用通知书。2009年7月14日，怡嘉公司（甲方）与中盛公司（乙方）签订协议书一份，载明：一、交通银行股份有限公司徐州分公司贷款剩余人民币贰佰万元整，其中甲方还款壹佰伍拾万元，乙方还款伍拾万元。甲方还款人民币壹佰伍拾万元（乙方收据已给甲方开过），乙方同意甲方按照原来乙方所出具的收据从其工程结算款中足额扣除。二、交通银行股份有限公司徐州分公司贷款还清后，乙方将甲方原出具的贷款借条即借款手续一并退还甲方。甲乙双方银行贷款全部清讫。2009年，怡嘉公司与中盛公司、王庆斋、李建华等人共同委托徐州正大会计师事务所对涉案工程进行结算审核。其中27#土建、安装审定数为3546280.57元，30#土建、安装审定数为3977899.23元，34#、37#土建、安装审定数为5216423.90元，35#土建、安装审定数为2162113元，44#土建、安装审定数为3426686.04元。2009年11月到2013年8月，怡嘉公司将涉案工程13栋楼分别进行决算结算，27#楼为李建华，30#楼为刘爱胜、33#楼为孙士旺、34#楼为苗传武、35#楼为王庆斋(刘杰)、37#楼为苗传武、39#楼为张成亮、40#、42#楼为刘西安、41#楼为高文荣、44#楼为李传政、43#、45#楼为刘文中。怡嘉公司根据结算向李建华等人支付了相应工程款，具体内容如下：怡嘉公司制作27号楼决算单，具体内容为：该楼总建筑面积为5978.98平方米，工程总造价为3546280.57元。1.税金（5.33%）：3546280.57元×5.33%=189016.75元；2.保修金（3%）：3546280.57元×3%=106388.42元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×5978.98平方米=141701.83元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×5978.98平方米=5668.15元；5.各楼号已借工程款2373429元；6.甲方代付材料款749527.44元；7.维修费：440元；8.代扣审计费20000元；以上合计扣款3586171.59元，余款3546280.57元-3586171.59元=-39891.02元。该楼号结算时需补收据1222851.57元。2010年1月28日实际施工人李建华签字承认以上决算。怡嘉公司制作30号楼决算单，具体内容为：该楼总建筑面积为6655.93平方米，工程总造价为3977899.23元。1.税金（5.33%）：3977899.23元×5.33%=212022.03元；2.保修金（3%）：3977899.23元×3%=119336.98元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×6655.93平方米=157745.55元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×6655.93平方米=6309.91元；5.各楼号已借工程款2178554元；6.甲方代付材料款1036184.35元；7.维修费：570元；8.代扣审计费20000元；以上合计扣款3730722.82元，余款3977899.23元-3730722.82元=247176.41元。该楼号结算时需补收据1824745.23元。注：本楼号尚有拖欠农民工工资问题，暂无法备案。2010年1月28日实际施工人刘爱胜签字承认以上决算。怡嘉公司制作33号楼决算单，具体内容为：33楼总建筑面积为4623.71平方米（按单价602元/平方米），工程总造价为2783473.42元。1.税金（5.33%）：2783473.42元×5.33%=148359.13元；2.保修金（3%）：2783473.42元×3%=83504.2元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×4623.71平方米=109582元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×4623.71平方米=4383.34元；5.楼号已借工程款956595元；6.甲方代付材料款1276820.2元；7.代扣审计费8571.43元；以上合计扣款2587815.3元，余款2783473.42元-2587815.3元=195658.12元。该楼号结算时需补收据1846878.42元。2010年2月12日实际施工人孙士旺签字同意按以上账目结算。怡嘉公司制作34号楼决算单，具体内容为：该楼总建筑面积为3560.1平方米，工程总造价为2161263.95元。1.税金（5.33%）：2161263.95元×5.33%=115195.37元；2.保修金（3%）：2161263.95元×3%=64837.92元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×3560.1平方米=84374.37元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×3560.1平方米=3382.1元；5.楼号已借工程款791217元；6.甲方代付材料款938937.84元；以上合计扣款1997944.6元，余款2161263.95元-1997944.6元=163319.35元。2009年11月20日实际施工人苗传武签字同意按以上决算单结算，该号楼工程款已结清。王庆斋就35#楼向怡嘉公司出具承诺书一份，主要内容为：根据35#楼的实际情况，结合业主所要求的完工时间，项目部研究决定，35#楼完成交工决算审核定价后，开发公司付款时，由项目部负责在35#楼工程款中扣除安排给刘杰外借款人魏桂香壹拾陆万元，余额由项目部监督刘杰、魏桂香两人处理工程债务问题，在此之间请魏桂香紧密配合，顺利完成35#楼一切工程任务。1.剩余肆万壹仟肆佰柒拾元正怡嘉公司同意在35#楼保修金中支付；2.其它款已领取；3.魏桂香经手42#-3单元-402室房款让利壹万贰仟元由35#楼承担。魏桂香于2010年元月25日签字同意。怡嘉公司制作37号楼决算单，具体内容为：该楼总建筑面积为5030.98平方米，工程总造价为3055159.95元。1.税金（5.33%）：3055159.95元×5.33%=162840.03元；2.保修金（3%）：3055159.95元×3%=91654.8元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×5030.98平方米=119234.22元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×5030.98平方米=4769.38元；5.各楼号已借工程款1010575元；6.甲方代付材料款1322085.5元；以上合计扣款2711158.93元，余款3055159.95元-2711158.93元=344001.02元。2009年11月20日实际施工人苗传武签字同意按以上决算单结算，该号楼工程款已结清。怡嘉公司制作39号楼决算单，具体内容为：39楼总建筑面积为3207.96平方米（按单价602元/平方米），工程总造价为1931191.92元。1.税金（5.33%）：1931191.92元×5.33%=102932.53元；2.保修金（3%）：1931191.92元×3%=57935.76元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×3207.96平方米=76028.65元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×3207.96平方米=3041.2元；5.楼号已借工程款509256元；6.甲方代付材料款1000510.66元；7.代扣审计费8571.43元；以上合计扣款1758276.23元，余款1931191.92元-1758276.23元=172915.69元。另39号楼基础及井口变更增加15292.69元，余款为188208.38元。该楼号结算时需补收据1437228.61元。实际施工人张成亮签字同意按以上结算包括基础井口变更。怡嘉公司制作40号、42号楼决算单，具体内容为：40楼总建筑面积为4573.7平方米（按37号楼单价607.26元/平方米），工程总造价为2777425.06元。42楼总建筑面积为5587.58平方米（按44号楼单价591.4元/平方米），工程总造价为3304494.81元。合计总工程款6081919.87元。1.税金（5.33%）：6210459.87元×5.33%=331017.51元；2.保修金（3%）：6081919.87元×3%=182457.6元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×10161.28平方米=240822.34元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×10161.28平方米=9633.03元；5.楼号已借工程款2503192.5元（包括民间借款35000元）；6.甲方代付材料款2436411.12元；7.代扣审计费17142.86元；以上合计扣款5720676.95元，余款6081919.87元-5720676.95元=361242.92元。另42号楼基础及井口变更增加128540元，余款为489782.92元。该楼号结算时需补收据3742267.37元。2010年3月4日实际施工人刘西安签字同意按以上结算其中包括42号楼基础与井口变更。怡嘉公司制作41号楼决算单，具体内容为：41楼总建筑面积为4883.55平方米（按单价602元/平方米），工程总造价为2939897.1元。1.税金（5.33%）：2939897.1元×5.33%=156696.52元；2.保修金（3%）：2939897.1元×3%=88196.91元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×4883.55平方米=115740.14元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×4883.55平方米=4629.67元；5.楼号已借工程款1125089元；6.甲方代付材料款1224977.91元；7.代扣审计费8571.43元；以上合计扣款2723901.58元，余款2939897.1元-2723901.58元=215995.52元。另41号楼基础及井口变更增加15292.69元，余款为231288.21元。该楼号结算时需补收据1850100.79元。2010年2月6日实际施工人高文荣签字同意按以上清单结算（包括基础变更部分）。怡嘉公司制作44号楼决算单，具体内容为：该楼总建筑面积为5794.19平方米，工程总造价为3426686.04元。1.税金（5.33%）：3426686.04元×5.33%=182642.37元；2.保修金（3%）：3426686.04元×3%=102800.58元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×5794.19平方米=137322.3元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×5794.19平方米=5492.97元；5.各楼号已借工程款1360278元；6.甲方代付材料款1259631.06元；7.维修费：940元；8.代扣审计费20000元；以上合计扣款3069107.28元，余款3426686.04元-3069107.28元=357578.76元。该楼号结算时需补收据2087618.04元。2010年1月28日实际施工人李传政签字承认以上决算。怡嘉公司制作43号楼、45号楼决算单，具体内容为：该楼总建筑面积为6273.41平方米（按单价602元/平方米），工程总造价为3776592.82元。1.税金（5.33%）：3776592.82元×5.33%=201292.39元；2.保修金（3%）：3776592.82元×3%=113297.78元；3.中盛借款：依据2009年7月14日我公司与中盛公司的协议约定，扣除中盛公司借款，150万元÷63290.29平方米=23.7元/平方米，23.7元/平方米×6273.41平方米=148679.82元；4.项目部借款：6万元÷63290.29平方米×6273.41平方米=5947.3元；5.各楼号已借工程款1828180元；6.甲方代付材料款1352442.19元；7.代扣审计费40000元；以上合计扣款3689839.48元，余款86753.34元。2013年8月8日实际施工人刘文中委托吴卫民签字同意按本结算单进行结算，现已结清。2018年3月26日、2018年4月3日，刘西安、高文荣、孙士旺分别出具证明，涉案40#、42#、41#、33#楼工程款已结清。2014年5月，李光林诉至一审法院，要求怡嘉公司、中盛公司给付工程款，后于2014年7月撤回起诉。2014年12月，李光林诉至徐州市鼓楼区人民法院，怡嘉公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，徐州市鼓楼区人民法院裁定移送徐州市贾汪区人民法院审理。李光林不服该裁定，提起上诉，徐州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院依法组成合议庭审理案件后，判决驳回李光林的诉讼请求。李光林不服判决，提起上诉，2019年11月14日徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终6352号民事判决书。认定：怡嘉公司和中盛公司存在明标暗定情形，双方签订的建设工程施工合同和协议书均无效。协议书内容作为双方结算工程款的依据。38#楼工程造价以鉴定报告确定的造价1843933.89元。三方确认怡嘉公司已付款664646.9元、垫付材料款1020321.15元，共计1684968.05元。怡嘉公司另提出有下列款项应予扣除：1.税金，怡嘉公司主张按5.33%扣除，李光林仅同意按3.4%扣除，因涉案工程造价中仅按3.4%计取税金，支持扣除税金1843933.89×3.4%=62963.75元。2.盛谐公司借款150万元分摊到38#楼为85215元、项目部借款6万元分摊到38#楼为3408.6元，因借款与本次纠纷非同一法律关系，不予理涉，怡嘉公司和盛谐公司另行处理。3.后期维修费73146元，因怡嘉公司未提供证据予以证明，不予支持。4.审计费20000元，因38#楼未使用之前其他楼号审计结果，不予支持。5.代扣借款利息10万元，怡嘉公司对于10万元利息的具体组成未提供证据证明，不予支持。6.工期延误违约金，因涉案合同均为无效合同，不存在违约责任的承担问题。怡嘉公司应支付工程款共计96002.09元。遂判决：一、撤销一审法院（2016）苏0305民初1245号民事判决；二、怡嘉公司支付李光林工程款96002.09元；三、驳回李光林其他诉讼请求。一审另查明，2016年12月6日，中盛公司经过徐州市铜山区市场监督管理局准予变更为盛谐公司。一审法院认为，关于盛谐公司与怡嘉公司之间签订的建设工程施工合同及协议书效力问题。盛谐公司与怡嘉公司签订的建设工程施工合同，其中约定的施工范围为：施工图及发包人2007年4月1日下达的“东方宜家花园小区的问题”的说明。该工程中标于2007年4月10日，施工合同签订于2007年4月18日，而“东方宜家花园小区的问题”于2007年4月1日就已经下达。同时，协议书中明确：本协议作为签订施工合同的基础，视为施工合同的组成部分，对双方均有约束力。乙方的工期、质量、安全等责任约定在施工合同中明确，并严格按相关文件执行。说明双方在招投标之前就已经就涉案工程进行了实质性磋商，存在明标暗定情形，双方签订的建设工程施工合同和协议书均应无效。另外，根据涉案工程的施工及结算情况来看，李建华等十余人以中盛公司的名义进行实际施工，中盛公司收取管理费，并出具收据交付李建华等人与怡嘉公司支取相应工程款，中盛公司未对涉案工程投入资金，实际上是李建华等人挂靠或借用中盛公司资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。盛谐公司与怡嘉公司签订的建设工程施工合同和协议书也均应无效。李建华等人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，涉案工程竣工后又分别和怡嘉公司进行了工程结算审定，以审定价进行了结算。盛谐公司主张怡嘉公司给付工程款无事实和法律依据，不予支持。关于盛谐公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。合同被人民法院确认无效后，当事人才享有返还财产、赔偿损失的请求权，故盛谐公司起诉没有超过法定诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回江苏盛谐建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费139534元，由江苏盛谐建设集团有限公司负担。本案二审期间争议焦点为：1.盛谐公司与怡嘉公司实际履行的施工合同如何认定。2.李建华等十余人与怡嘉公司分别单独结算的性质如何认定，盛谐公司主张怡嘉公司另行支付工程款是否应予支持。二审中，上诉人盛谐公司与被上诉人怡嘉公司均未提交新证据。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院认为：一、关于盛谐公司与怡嘉公司实际履行的合同如何认定问题怡嘉公司和盛谐公司签订的建设工程施工合同约定的施工范围为:施工图及发包人2007年4月1日下达的“东方宜家花园小区的问题”的说明。该工程中标于2007年4月10日,施工合同签订于2007年4月18日,而“东方宜家花园小区的问题”于2007年4月1日就已经下达。同时,协议书中明确:本协议作为签订施工合同的基础,视为施工合同的组成部分,对双方均有约束力。乙方的工期、质量、安全等责任约定在施工合同中明确,并严格按相关文件执行。说明双方在招投标之前就已经就涉案工程进行了实质性磋商,存在明标暗定情形,故双方签订的建设工程施工合同和协议书均应为无效。本院审结的（2017）苏03民终6352号上诉人李光林与被上诉人怡嘉公司、原审第三人盛谐公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决认定“怡嘉公司、盛谐公司双方在招投标之前就已经就涉案工程进行了实质性磋商，存在明标暗定情形，故双方签订的建设工程施工合同和协议书均应为无效。……盛谐公司在庭审中也陈述其与怡嘉公司之间是用2007年4月25日签订的协议书，可见双方实际履行的合同应为协议书，故应将协议书内容作为双方结算工程款的依据。”综合以上理由，本案应认定双方实际履行的合同为2007年4月25日签订的协议书。二、关于李建华等十余人与怡嘉公司单独结算的性质问题根据涉案工程的施工及结算情况来看，李建华等十余人以中盛公司的名义进行实际施工，中盛公司收取管理费，并出具收据交付李建华等人，以方便怡嘉公司支取相应工程款，中盛公司未对涉案工程投入资金，实际上是李建华等人挂靠或借用中盛公司资质进行施工，李建华等人为本案的实际施工人。李建华等十余人与怡嘉公司进行了分别结算，此后李建华等人领取款项时又出具了部分盛谐公司盖章的财务收据，盛谐公司项目经理及本案诉讼代理人王庆斋也参与了部分楼栋的结算，王庆斋签字确认了其个人实际施工的35号楼的结算单，盛谐公司在王庆斋签字的结算单上盖章予以确认，盛谐公司也在部分有实际施工人签字的其他结算单上盖章予以确认。虽然有部分楼栋的结算单仅有实际施工人的签字，并无盛谐公司盖章，但考虑到此前进度款支付过程中也存在实际施工人签字后盛谐公司出具财务收据的情况，故上述十余实际施工人签字的结算单应视为盛谐公司认可或者默认。除实际施工人李光林施工的38号楼经过诉讼确定了工程款数额之外，其余13栋楼的结算均由实际施工人与怡嘉公司直接进行了结算，怡嘉公司提交了书面结算单或实际施工人出具的承诺书证明了该事实。综合以上事实，本案应该认定各实际施工人与怡嘉公司分别进行的结算，盛谐公司是知情或默认的，上述结算对于盛谐公司发生法律效力。涉案工程于2007年签订合同，2008年竣工验收。盛谐公司时隔多年后起诉要求怡嘉公司另行支付工程款，其主张不能成立。至于盛谐公司与各实际施工人之间因挂靠或借用资质引起的法律关系，可以另行处理。综上所述，盛谐公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139534元，由上诉人江苏盛谐建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二一年三月二十四日书记员 金宇婷