河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终417号上诉人（原审原告）：欧阳正才，男，1974年3月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：周玉，男，1984年8月3日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：韩向丽，女，1978年3月29日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人（原审原告）：李本胜，男，1962年9月12日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人（原审原告）：谢顺利，男，1977年7月18日出生，汉族，住河南省正阳县。上诉人（原审原告）：王昌荣，男，1976年6月3日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人（原审原告）：官昌洪，男，1961年11月21日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：周振海，男，1966年12月26日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：罗华军，男，1975年1月3日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：李大海，男，1963年5月11日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：罗习洪，男，1968年12月11日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：李诗贵，男，1963年4月23日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：范德华，男，1973年12月17日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。上诉人（原审原告）：张红兵，男，1967年5月30日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人（原审原告）：徐艳生，男，1977年2月1日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人（原审原告）：刘学善，男，1958年6月10日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人（原审原告）：吕燕燕，女，1971年4月20日出生，汉族，住河南省济源市。上诉人（原审原告）：张宗群，男，1967年3月25日出生，汉族，住河南省济源市。上诉人（原审原告）：王建风，男，1991年4月25日出生，汉族，住河南省济源市。上诉人（原审原告）：周志刚，男，1982年10月25日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审原告）：田龙，男，1982年07月28日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。上诉人（原审原告）：姚昌东，男，1971年11月7日出生，汉族，住湖北省沙洋县。共同诉讼代表人：欧阳正才，男，1974年3月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县。共同诉讼代表人：周玉，男，1984年8月3日出生，汉族，住湖北省沙洋县。被上诉人（原审被告）：徐州韵丰建筑劳务有限公司，住所地江苏省徐州市沛县河口镇青年路1-18号。法定代表人：李海明，该公司经理委托诉讼代理人：任心厂，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡梦瑶，该公司员工。原审被告：新蔡县水韵古镇房地产开发有限公司，住所地：新蔡县古吕街道蔡州大道与新正路交叉口向南300米路东。法定代表人：焦强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代海祥，河南文苑律师事务所律师。上诉人刘学善、徐艳生、张宗群、韩向丽、田龙、谢顺利、罗习洪、罗华军、李大海、周志刚、欧阳正才、周振海、李本胜、吕燕燕、官昌洪、范德华、张红兵、王昌荣、周玉、王建风、姚昌东、李诗贵因与被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司、新蔡县水韵古镇房地产开发有限公司、中国建筑第七工程局有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘学善、徐艳生等22人的共同诉讼代表人欧阳正才、周玉，被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人任心厂，被上诉人中国建筑第七工程局有限公司的委托诉讼代理人蔡梦瑶，原审被告新蔡县水韵古镇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人代海祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘学善、徐艳生等22人上诉请求：一、撤销原审判决，判令：1、徐州韵丰建筑劳务有限公司支付劳务报酬欠款205462元；2、徐州韵丰建筑劳务有限公司支付三倍工资差额33973元；3、徐州韵丰建筑劳务有限公司支付逾期未付劳务报酬的赔偿金60000元；4、中国建筑第七工程局有限公司就上述款项先行代偿。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，原审判决中劳务报酬欠款的计算依据有误。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，作为无施工劳务资质的自然人，欧阳正才与徐州韵丰建筑劳务有限公司签订的《新蔡建业森林半岛二期项目钢筋劳务清工分包合同》为无效合同。既是无效合同，就不能作为计算劳务报酬的唯一标准，除该合同外，在计算劳务报酬时还应考虑到实际发生的人工费用，实际发生的人工费用已由其提交的班组账本、考勤表等证据予以证明。一审法院未考虑到窝工损失费中的人工费用错误。原审判决对劳务报酬欠款的认定也存在错误，计算清单打印于2020年1月6日，双方确认于2020年4月（即手写字体和摁手印部分）；而两张“领条”则分别出具于2019年10月30日和2019年12月2日。计算清单的形成时间要远远晚于两张“领条”的形成时间，依日常逻辑，双方在清单上结算时应已将之前的款项来往考虑在内，原审判决的认定属于重复计算。先打“领条”后付款是徐州韵丰支付劳务报酬的一贯做法，“领条”并不等于实际支付。2019年11月30日出具的“领条”18，000元，尚有18，000元未付；2019年12月2日出具的“领条”50，000元，2019年12月31日支付了5，000元，尚有45，000元未付。上诉人与被上诉人徐州韵丰的账目往来，除一笔通过微信转账（2019年8月17日）外，其余皆通过银行转账。已付款项380，000元是自2019年7月4日至2020年1月23日分十二次支付的（详见支付清单和银行转账、微信转账记录），没有现金支付的可能性。关于三倍工资差额，其提供有考勤表、微信聊天记录等证据予以证明，应予支持。被上诉人因逾期未支付劳务报酬，应承担法定的赔偿金。根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，施工总承包单位应先行清偿农民工工资。徐州韵丰建筑劳务有限公司答辩称，工程款已基本结清，仅剩很少尾款，上诉人的主张不成立。中国建筑第七工程局有限公司辩称，其不认可上诉人所主张的先行代偿。新蔡县水韵古镇房地产开发有限公司答辩称，上诉人提供劳务属实，是否欠款及欠款多少，以法庭查明为准。一审法院认定事实：法院经审理查明认定事实如下：被告徐州韵丰建筑劳务有限公司（发包人）2019年6月28日与原告欧阳正才（××）签订《新蔡建业森林半岛二期项目钢筋劳务清工分包合同》，原告欧阳正才承包建业二期项目19#、21#、1#、2#、3#钢筋工程劳务清包工项目，合同约定工程承包固定单价，原告的工程款由被告徐州韵丰建筑劳务有限公司按节点计量按节点付款。就劳务费的支付，原告与被告徐州韵丰建筑劳务有限公司发生纠纷，经相关职能部门协调未果，原告诉至法院并提出以上诉求。1.2020年1月6日，原告欧阳正才作为施工班组负责人与工地项目经理就新蔡建业森林半岛二期主楼合同节点劳务费用（钢筋工）进行核算，其主要内容为：一、基本情况。1号楼六至九层、2号楼五至九层、3号楼四至九层、19号楼十四至十八层、21号楼十四至十八层钢筋工程为欧阳正才钢筋班组接续施工（详见施工合同）。二、费用计算合计375334.4元。1．合同付款节点1至3号楼合计完成建筑面积7961.7平方，费用7961.7平方＊40元／平方＊80％=254774.4元。2.19号楼及21号楼合计完成建筑面积3767.5平方，费用3767.5平方＊40元／平方＊80％=120560元。以上1#、2#、3#、19#、21#费用合计375334.4元，按80％算。总价合计为469168元，已支付380000元，剩余89168元计划于6月中下旬支付完。就剩余劳务费用支付，被告徐州韵丰建筑劳务有限公司认为其已向原告支付了部分现金，有欧阳正才签字领条为据，分别为2019年11月30日支付吕燕、张宗群钢筋工工资18000元、2019年12月2日钢筋工工资50000元，累计支付448000元。被告中国建筑第七工程局有限公司（工程××）、徐州韵丰建筑劳务有限公司（劳务分包人）2018年9月15日签订有《新蔡建业森林半岛二期项目主体工程（三标段）施工劳务分包合同》、《新蔡建业森林半岛二期项目脚手架工程（三标段）施工劳务分包合同》。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案被告徐州韵丰建筑劳务有限公司与原告签订施工劳务合同，应按照合同约定向原告支付劳务费用。经2020年1月6日进行核算，双方确认被告徐州韵丰建筑劳务有限公司应付原告劳务费用总计为469168元，已付380000元。庭审中原告虽对被告徐州韵丰建筑劳务有限公司辩称支付了剩余劳务费款68000元有异议，但不否认收据真实性，同时原告也未作出合理解释说明，对被告的该项辩称意见，法院予以采信。原告要求被告徐州韵丰建筑劳务有限公司继续支付的劳务费用，根据查明事实计算为469168-380000-68000=21168元。原告主张的其他劳务费用，证据不足，法院不予支持。原告要求被告徐州韵丰建筑劳务有限公司支付逾期付款赔偿金60000元和三倍工资差额33973元，证据不足，法院不予支持。原告要求被告中国建筑第七工程局有限公司、新蔡县水韵古镇房地产开发有限公司承担先行代偿及垫付义务，未举证证明二被告作为发包人、分包人欠付工程价款事实成立，故原告的该项请求，理由不足，法院不予支持。综上所述，原告欧阳正才等22人的诉讼请求，符合法律规定部分，法院予以支持。原告的其他诉讼请求，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、限徐州韵丰建筑劳务有限公司于判决生效后十日内向欧阳正才等22人支付劳务费21168元。二、驳回欧阳正才等22人其他的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2896元，由欧阳正才等22人负担896元，徐州韵丰建筑劳务有限公司负担2000元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经查明，上诉人于2019年11月30日出具的领款18000元的领条，2019年12月2日出具的领款50000元的领条，被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司于2019年12月31日支付了5000元，其余款项不能证明支付。二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，因上诉人不具有施工劳务资质，上诉人与被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司签订的施工劳务合同为无效合同。因上诉人已完成施工劳务工作，应当参照双方的劳务合同的约定对劳务报酬进行确定，上诉人主张按实际人工费用确认的理由不能成立。关于争议的两张领条的确认问题，上诉人已领取18000元和50000元，仅认可收到5000元。从双方的支付习惯来看，被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司通过微信转账和银行转账的方式向上诉人支付劳务费380000元，能够说明双方的支付习惯是转账方式，现被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司称通过现金支付方式支付争议68000元没有相应证据予以证实；从双方结算清单来看，该清单落款日期为2020年1月6日，而争议的两张领条出具时间为2019年11月30日、2019年12月2日，该两张领条出具时间在先，结算清单显示已支付380000元，如认定上诉人收到两张领条的款项，也应计入结算清单显示的380000元中，不应再认定为其它收款；从领条显示的内容来看，2019年11月30日的领条显示“付吕艳艳账号”，并不是现金支付。综上，被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司称通过现金支付680000元的主张不能成立。被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司欠付上诉人劳务费应为469168-380000=89168元。关于三倍工资的问题，因上诉人与被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司约定的劳务费为固定单价，上诉人再主张按法定节假日三倍工资计算劳务费的理由不能成立。关于劳务报酬赔偿金的问题，上诉人与被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司签订的是劳务分包合同，双方未签订劳动合同，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》主张赔偿金的理由不能成立。关于中国建筑第七工程局有限公司应否先行代偿劳务费的问题，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定：“施工总承包单位对分包单位劳务用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，中国建筑第七工程局有限公司作为总承包单位，应承担本案劳务报酬的先行清偿责任，再向被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司进行追偿。综上所述，上诉人刘学善、徐艳生等22人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初4461号民事判决；二、限徐州韵丰建筑劳务有限公司于判决生效后十日内向欧阳正才等22人支付劳务费89168元；三、中国建筑第七工程局有限公司对第二项的劳务费承担共同清偿责任，在承担清偿责任后可向被上诉人徐州韵丰建筑劳务有限公司进行追偿；四、驳回欧阳正才等22人的其它上诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2896元，由欧阳正才等22人负担；二审案件受理费5792元，由徐州韵丰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年三月十二日书记员  庞壹卉