贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终232号上诉人（原审原告）：柴正高，男，1964年7月11日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审原告）：秦小花，女，1969年12月11日出生，汉族，住贵州省水城县。二上诉人委托诉讼代理人：王岚，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201611275423。二上诉人委托诉讼代理人：林楠，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202202111302245。被上诉人（原审被告）：雷利虎中医诊所，住所地：贵州省六盘水市钟山区青年路，工商注册号：520201600121213。经营者：雷利虎，男，1950年1月10日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：翟长松，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201310772946。委托诉讼代理人：马喜，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201910095175。被上诉人（原审被告）：六盘水市人民医院，住所地：贵州省六盘水市钟山区中山西路56号，组织机构代码证代码：42932049-6。法定代表人：郎庆华，系该院院长。委托诉讼代理人：蒋菊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201411231479。委托诉讼代理人：梅健，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201610837874。上诉人柴正高、秦小花因与被上诉人雷利虎中医诊所、六盘水市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。柴正高、秦小花上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判支持上诉人柴正高、秦小花在一审中的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院在“本院认为中称．．．．．经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定作出《法医病理鉴定意见书》认为：柴大稳符合下肢深静脉血栓形成并脱落随血循致肺动脉栓塞而死，以及遵义医学院附属医院法医鉴定中心作出《司法鉴定意见书》．．．．．．但《司法鉴定解释说明》中对雷利虎中医诊所的过失与柴大稳死亡原因之间的因果关系不能明确；．．．．。”虽然贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定作出《法医病理鉴定意见书》认为：柴大稳符合下肢深静脉血栓形成并脱落随血循致肺动脉栓塞而死，但《司法鉴定解释说明》中明确说明“考虑鉴定材料有限、治疗过程不确定等多种因素存在，认为雷利虎中医诊所的过失与柴大稳死亡原因之间的因果关系不能明确（部分专家认为属轻微责任），过错参与度不宜评定，由法院综合其他情况确定责任参与度”这说明遵义医学院附属医院法医鉴定中心作出《司法鉴定意见书》《司法鉴定解释说明》中认定的是柴大稳死亡原因因果关系不能明确，但部分专家认为是有轻微责任的，而贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定作出《法医病理鉴定意见书》鉴定意见中称“雷利虎中医诊所在未检查病人的情况下下处方，不符合医疗常规规范。”该结果并没有明确柴大稳的死亡与雷利虎中医诊所无因果关系，因此一审法院认定本案证据不足以认定雷利虎中医诊所所开药物与柴大稳死亡之间有因果关系属认定事实不清。二、本案在案发后，案涉的中药被钟山区卫计局封存后，并没有送到相关部门进行鉴定，因此才出现遵义医学院附属医院法医鉴定中心作出《司法鉴定意见书》《司法鉴定解释说明》中称“考虑鉴定材料有限”之说，雷利虎中医诊所所开处方为活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛等功能，柴大稳在服用了该处方药之后，加速了血栓的循环，最终导致柴大稳死亡的后果。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，本案被上诉人在诊疗中存在过错，该过错与死者柴大稳的死亡之间有因果关系，请求法院支持上诉人的上诉请求。雷利虎中医诊所辩称，第一，被上诉人是否担责由“鉴定结论”确定，不是由“部分专家”意见确定。“部分专家认为属轻微责任”并不代表大多数专家意见，更不能代表鉴定中心作出的鉴定意见。被上诉人是否担责最终要以鉴定意见作为认定依据。第二，《司法鉴定意见书》中要求法院确定被上诉人的责任参与度是一种“甩锅”行为。遵义医学院附属医院法医鉴定中心在《司法鉴定意见书》中作“过错参与度不宜评定，由法院综合其他情况确定责任参与度”表述是一种极不严谨、极不负责的“甩锅”行为，显然违背了司法鉴定职业规范和职业纪律。第三，被上诉人在未检查病人的情况下下处方的行为与柴大稳的死亡无因果关系。《法医病理鉴定意见书》中虽然有“雷利虎中医诊所在未检查病人的情况下下处方，不符合医疗常规规范”这样的评定。但是该《法医病理鉴定意见书》中并没有因为“不符合医疗常规规范”认定被上诉人承担责任。这说明“不符合医疗常规规范”的行为只可能会导致行政主管部门进行行政处罚，但与柴大稳的死亡无因果关系。第四，上诉人认为是被上诉人的药效导致柴大稳死亡，上诉人的认识违背了最基本的医学原理和犯了严重逻辑错误。首先，《法医病理鉴定意见书》认定了被上诉人的处方药具有活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛功效，对外伤有一定“对症作用”，根据现有材料，不能明确口服中药与本例死亡之间的因果关系。这充分说明被上诉人开具的药物对症了柴大稳病症，做到了对症下药，而非用药错误，被上诉人无任何过错；其次，按照上诉人的逻辑，如果被上诉人的药物加速了血栓循环会导致柴大稳死亡。那么，没有任何人再敢服用具有“活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛”功效的药物了。综上所述，被上诉人开具的处方、用药以及药效反应与柴大稳的死亡无任何关联性，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。六盘水市人民医院辩称，根据遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认为，六盘水市人民医院未书写门诊病历不符合医疗常规及卫生部病历书写规范要求，但与柴大稳因肺动脉栓塞死亡之间无因果关系，加之患者柴大稳在市医院处就诊既未完成全部检查也未回诊，六盘水市人民医院对其并未开展任何实质性的治疗活动，因此，六盘水市人民医院对其死亡不承担赔偿责任。柴正高、秦小花向一审法院起诉请求：1.请求判决二被告连带支付原告各项费用共计432742.80元（其中死亡赔偿金688080元、丧葬费39158元、鉴定费8000元、交通费5000元、精神损害抚慰金30000元，以上共计770238元，扣除被告雷利虎中医诊所已支付的49000元，乘以60%，为432742.80元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月27日，柴正高、秦小花之子柴大稳因下肢扭伤后疼痛，于2017年11月28日至六盘水市人民医院进行检查，行右小腿B超检查，未进行右胫腓骨正侧位X线检查，也未进行回诊治疗。2017年12月12日，原告柴正高为柴大稳到雷利虎中医诊所抓中药服用，柴大稳服用中药期间，于2017年12月15日凌晨因肺动脉栓塞而死亡。2017年12月21日，被告雷利虎中医诊所（甲方）与原告柴正高（乙方）签订《医疗纠纷协议书》，主要约定：“一、甲方自愿先行垫付50000元给乙方作为其子柴大稳的丧葬费用，垫付的费用由甲方自愿交由钟山区卫计局保管；二、甲乙双方约定在尸检程序结束之后（尸检专家尸检结束之后）乙方到钟山区卫计局财务完善程序后领取50000元，乙方配合殡仪馆完善死者柴大稳的火化等程序；三、死者柴大稳在殡仪馆产生的所有费用（包括请鉴定机构尸检的费用）由甲方先行垫付；四、在司法鉴定及医疗事故鉴定结果出来之后，甲乙双方约定如下：1、若鉴定结果甲方有责任，需从甲方应该支付给乙方的赔偿款中扣除甲方已经先行垫付的费用；2、若鉴定结果甲方无责任，乙方返还甲方垫付的所有费用，若乙方不予返还，甲方有权通过司法程序向乙方追回此笔款项；五、在相关鉴定期间，乙方亲属不得扰乱甲方正常生活和营业，若发生此类情况，乙方承担相应的法律责任；六、鉴定结果出来后，甲乙双方均有保留起诉对方的权利”。2017年12月22日，原告柴正高在六盘水钟山区卫生和计划生育局财务室领取50000元，其中1000元用于专家尸检费，49000元用于丧葬费。2017年12月22日，贵州医科大学法医司法鉴定中心受六盘水钟山区卫生和计划生育局委托，对柴大稳的死亡原因进行鉴定。2018年1月26日，该鉴定中心出具贵医大司法鉴定中心[2017]病鉴字第440号《法医病理鉴定意见书》，分析认为：“1.本例死者柴大稳，男，17岁，下肢扭伤后10余天，期间在当地诊所诊治，2017年12月14日在家中突发口唇发紫，死亡过程急骤。2.尸检及病理组织学检验主要发现：肺动脉主干至双侧肺动脉深部管腔内见圆柱状物堵塞，呈暗红及灰红色相间，质韧，表面粗糙，经组织学证实为肺动脉血栓栓塞，肺动脉血栓栓塞可导致肺动脉循环阻断，足以导致本例死亡；右大腿局部解剖及组织学检查在股深静脉、旋股内静脉及其属支等下肢深静脉血管管腔内发现血栓，符合其肺动脉栓塞的血栓栓子来源；尸检及病理未发现其他特异性、致死性疾病。3.尸检未发现明显体表外伤，未发现骨折及胸腹腔脏器损伤、颅脑损伤表现，未发现窒息死亡之尸体征象，可以排除机械性损伤及机构性窒息导致死亡。4.死者胃内容物中未检出常见有机磷农药、杀鼠药、生物碱及安眠镇静类药物，可以排除上述毒（药）物中毒导致死亡。5.死者口服中药主要为活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛等功效，对外伤有一定对症作用，死者在服药后无严重不良反应及药物中毒表现，根据现有材料，不能明确口服中药与本例死亡之间的因果关系。综上所述，鉴定人分析认为：柴大稳符合下肢深静脉血栓形成并脱落随血循致肺动脉导致肺动脉栓塞而死亡。鉴定意见为：柴大稳符合肺动脉栓塞而死亡”。原告柴正高、秦小花以被告六盘水市人民医院、雷利虎中医诊所在诊疗过程中存在医疗过错为由诉至法院。本案在一审审理过程中，原告柴正高、秦小花向六盘水市钟山区人民法院申请就六盘水市人民医院、雷利虎中医诊所医治柴大稳的医疗行为有无过错及钟山区雷利虎开具的中药药物药效进行鉴定。2019年5月15日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具遵医[2019]司鉴字第777号《司法鉴定意见书》，分析意见如下:“1.柴大稳死亡原因清楚。2017年11月28日柴大稳因右侧腿伤于六盘水市人民医院检查，行右胫腓骨正侧位X线检查及右小腿B超检查，未进行治疗。2017年12月12日，柴正高（柴大稳父亲）到钟山区雷利虎中医诊所抓中药三服，服用后感不适，于2017年12月15日凌晨3点时许死亡。2017年12月22日贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见为：柴大稳符合肺动脉栓塞而死亡。我们认为，柴大稳因脉动脉栓塞死亡，死亡原因清楚。肺动脉栓塞（PE）是指内源性或外源性栓子堵塞肺动脉或其分支引起肺循环障碍的临床和病理生理综合征。其中最主要、最常见的种类为肺动脉血栓栓塞（PTE），还包括其他以肺血栓性栓子栓塞为病因的类型，如脂肪栓塞、羊水栓塞、空气栓塞、异物栓塞和肿瘤栓塞。肺动脉栓塞常是静脉血栓形成的合并症。栓子通常来源于下肢和骨盆的深静脉，通过循环到肺动脉引起栓塞。但很小来源于上肢、头和颈部静脉。血流淤滞，血液凝固性增高和静脉内皮损伤是血栓形成的促进因素。因此，创伤、长期卧床、静脉曲张、静脉插管、盆腔和髋部手术、肥胖、糖尿病、避孕药或其他原因的凝血机制亢进等，容易诱发静脉血栓形成。早期血栓松脆，加上纤溶系统的作用，故在血栓形成的最初数天发生肺栓塞的危险性最高。肺动脉栓塞的危险因素如下：继发性因素静脉炎，下肢静脉曲张，制动/长期卧床，创伤或骨折（尤其是髋骨骨折、脊髓损伤），手术后（尤其是胸腹盆腔、下肢骨科手术），植入人工假体（人工髋关节置换、人工膝关节置换），恶性肿瘤，口服避孕药，血液黏滞度增高，吸烟，糖尿病，高血压，冠心病，COPD，脑卒中，肾病综合征，中心静脉插管，AMI，高龄，肥胖，心力衰竭，Crohn病，肺间质纤维化，原发脉动脉高压等。2.六盘水市人民医院医疗行为评价。六盘水市人民医院B超在右侧比目鱼肌内探及片状中高回声区，较深处约10mm，边界欠清，该处肌纹理结构不清晰。超声提示肌肉损伤的可能性大。该结果不能提示存在静脉血栓。但提供鉴定的门诊病历为空白，不符合医疗常规及卫生部《病历书写规范》。提供了X线检查申请单及收费单据，但未提供检查结果，原因不清，可能为患者方未行检查。3.雷利虎中医诊所医疗行为评价。（1）未提供雷利虎中医诊所的执行许可证及雷利虎的行医证明。（2）雷利虎中医诊所所开的处方主要为活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛等功能。（3）雷利虎中医诊所在未检查病人的情况下处方，不符合医疗常规。中医四诊即望、闻、问、切，是搜集临床资料的主要方法，是辨证论治的基础。望诊是医生运用视觉观察病人的全身和局部表现、舌象及排泄物等，以收集病情的诊察方法；闻诊是通过听声音和嗅气味来诊察疾病的方法；问诊是医生通过对病人或陪诊者进行有目的的询问，了解疾病的起始、发展及治疗经过，现在症状和其他与疾病有关的情况，以诊察疾病的方法；切诊是医生用手对病人体表某些部位进行触、摸、按、压，以了解病情的诊察方法。雷利虎中医诊所在病人未到场、未检查病人的情况下处方，不符合医疗常规，存在过错。4.因果关系分析，2017年11月28日柴大稳因右侧腿伤于六盘水市人民医院检查，2017年12月12日，柴正高（柴大稳父亲）到钟山区雷利虎中医诊所抓中药三服，服用后感不适，于2017年12月15日凌晨死亡。2017年12月22日贵州医科大学法医司法鉴定中心行尸解解剖，死亡原因为肺动脉栓塞死亡。六盘水市人民医院未书写门诊病历，不符合医疗常规及卫生部《病历书写规范》的要求，但与柴大稳因肺动脉栓塞死亡间无因果关系。雷利虎中医诊所在未检查病人的情况下处方，不符合医疗常规规范。雷利虎中医诊所处方主要为活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛等功能。鉴定意见：1.六盘水市人民医院未书写门诊病历，不符合医疗常规及卫生部《病历书写规范》的要求，但与柴大稳因肺动脉栓塞死亡间无因果关系；2.雷利虎中医诊所在未检查病人的情况下处方，不符合医疗常规规范”。该《司法鉴定意见书》另附《司法鉴定解释说明》，主要载明：“我中心受理柴大稳医疗过错鉴定出具了司法鉴定意见书（编号：遵医司鉴[2019]临鉴字第777号）。现对鉴定结论部分内容进行解释说明:在现有鉴定资料中，雷利虎中医诊所仅提供“就诊登记册”、“处方笺”。经查阅专业书籍及临床专家咨询，处方笺所列药物主要为活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛，与被鉴定人柴大稳死亡原因“肺动脉栓塞”无明显因果关系。考虑鉴定材料有限、治疗过程不确定等多种因素存在，我们认为雷利虎中医诊所的过失与柴大稳死亡原因之间的因果关系不能明确（部分专家认为属轻微责任），过错参与度不宜评定。请法院综合其他情况确定责任参与度”，原告因此次鉴定支付鉴定费8000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗机构对患者承担损害赔偿责任，应具备三项条件，即患者存在医疗损害后果、医疗机构在诊疗过程中存在医疗过错、该医疗过错与患者医疗损害后果之间有因果关系。经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定作出《法医病理鉴定意见书》认为：“柴大稳符合下肢深静脉血栓形成并脱落随血循致肺动脉导致肺动脉栓塞而死亡”，以及遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出《司法鉴定意见书》认为：六盘水市人民医院未书写门诊病历，不符合医疗常规及卫生部《病历书写规范》的要求，但与柴大稳因肺动脉栓塞死亡间无因果关系。因被告六盘水市人民医院与患者柴大稳因肺动脉栓塞死亡间无因果关系，加之患者柴大稳在被告六盘水市人民医院处就诊，既未完成全部检查也未回诊，被告六盘水市人民医院亦未开展实质性治疗活动，其未书写门诊病历的不足之处与患者柴大稳自身病情的发展无必然影响，因此被告六盘水市人民医院不应当对患者柴大稳死亡承担医疗损害赔偿责任。虽被告雷利虎中医诊所在未检查病人的情况下处方，不符合医疗常规规范。但《司法鉴定解释说明》中对雷利虎中医诊所的过失与柴大稳死亡原因之间的因果关系不能明确；贵医大司法鉴定中心[2017]病鉴字第440号鉴定意见书也不能明确柴大稳口服中药与其死亡之间的因果关系，故本案证据不足以认定被告雷利虎中医诊所所开药物与患者柴大稳因肺动脉栓塞死亡的后果之间有因果关系。对原告柴正高、秦小花要求被告六盘水市人民医院、雷利虎中医诊所赔偿其各项费用共计432742.8元的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告柴正高、秦小花的诉讼请求。案件受理费7791元，由原告柴正高、秦小花负担（原告已预交）。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人的诉讼请求是否应予支持。上诉人在二审中主张一审判决认定事实错误。经查，上诉人认为被上诉人雷利虎中医诊所的行为与柴大稳死亡之间具有因果关系。因本案诉讼过程中，一审法院根据当事人的申请，委托司法鉴定机构对被上诉人雷利虎中医诊所的行为与柴大稳死亡之间是否具有因果关系进行了鉴定，鉴定结论是不能明确具有因果关系。虽然司法鉴定机构所作《司法鉴定解释说明》中有“（部分专家认为属轻微责任）”的内容，但其结论仍然为不能明确具有因果关系，且过错参与度不宜评定，故现有证据不足以认定被上诉人雷利虎中医诊所的行为与柴大稳死亡之间具有因果关系。上诉人还认为柴大稳服用中药后，加速了血栓的循环，导致死亡的后果。经查，《司法鉴定解释说明》中已经说明处方笺所列药物主要为活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛，与柴大稳死亡原因无明显因果关系，且贵州医科大学法医司法鉴定中心出具的《法医病理鉴定意见书》也载明“死者口服中药主要为活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛等功效，对外伤有一定对症作用，死者在服药后无严重不良反应及药物中毒表现，根据现有材料，不能明确口服中药与本例死亡之间的因果关系”，上述两次鉴定均未明确药物活血化瘀、清热解毒、麻痹止痛等功效与柴大稳的死亡之间的因果关系，再结合柴大稳的死亡原因为肺动脉栓塞，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人柴正高、秦小花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7791元，由上诉人柴正高、秦小花负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年三月二十六日法官助理孙婷婷书记员毛菡