河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终995号上诉人（原审原告）：程美杏，女，1969年3月5日出生，回族，现住河南省焦作市。委托诉讼代理人：李军，男，1968年9月1日出生，汉族，住河南省焦作市，系程美杏丈夫。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司。住所地：焦作市城乡一体化示范区迎宾路1373号。负责人：郜鲲鹏，总经理。委托诉讼代理人：王志远，河南苗硕律师事务所律师。上诉人程美杏因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司（以下简称焦作移动公司）服务合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程美杏及其委托诉讼代理人李军，被上诉人焦作移动公司的委托诉讼代理人王志远参加诉讼。本案现已审理终结。程美杏上诉请求：1、撤销一审判决，并依法对本案予以改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人没有尽到服务义务，上诉人对其提供的服务真实情况并不了解。本案的事实是，被上诉人移动公司与上诉人之间发生的电视订购河南移动高清电视“少儿剧场”是上诉人的5岁外孙女来上诉人家串亲戚玩耍时无意间点击产生的，对此上诉人毫不知情。在近一年半时间内（15个月），被上诉人始终没有以电话的方式明确告知上诉人，仅仅是在孩子第一次点击订购成功时，给上诉人发了一条告知短信，敷衍了事的、象征性的以其自认为能通知到上诉人的方式，向上诉人发了短信。而上诉人根本没有看短信的习惯，也没有见到过该短信。按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第九条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，有自主选择并决定是否让被诉人提供服务的权力。而在整个消费过程中，上诉人是受蒙蔽的，被上诉人并没有让上诉人了解接受服务的真实情况，没有尽到服务义务，没有完全明确告知并履行其为上诉人服务的内容。二、被上诉人所谓的其与上诉人之间的增值服务合同，仅是被上诉人的单方行为，并非上诉人的真实意思表示。本案属于服务合同纠纷，争议的焦点在于合同是否成立生效。从被上诉人提供的订购程序可以看出，只要是人，不需要经过大脑的任何思考，不需要任何复杂操作流程，在无意识的情况下都可以选中并开通。从被上诉人提供的短信证据来看，被上诉人仅仅给上诉人发一条短信，强制规定在一个小时内回复取消定制，否则合同生效。这是单方约定，于法无据，属于设置消费陷阱，存在欺诈。并且在上诉人没有明确承诺的情况下，就视为合同成立，擅自扣费，这是合同法禁止的。三、被上诉人收费于法无据，属于违规收费。根据国家工信部《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》第五条规定：“用户申请订制包月类、订阅类移动信息服务业务（包括短信、彩信、彩E、WAP等）时，基础电信企业应当事先请求用户确认，未经用户确认反馈的，视为订制不成立，且不得向用户收费”。故此，在本案中，由于上诉人对被上诉人发送的强制要求确认反馈的信息没有回复，上诉人与被上诉人之间不存在订制收费的行为，被上诉人要求收费的理由不能成立。因此，被上诉人收取的包月消费属于违规收费。四、本案的举证责任应由被上诉人承担。本案中，从被上诉人陈述的事实中得知被上诉人提供增值服务合同的内容依据的均是被上诉人单方的规定，是被上诉人单方的意思表示和认识，并不是与上诉人双方达成合意的结果，属于“格式合同”，按照我国合同法的相关规定，产生争议时，应当作出对格式合同方不利的解释。就本案来讲，理应由被上诉人一方来提供证据，证明其充分履行了告知义务，并让上诉人明确知悉其提供的服务内容。五、不能一次订购，等于终身订购。即便当月订购成立，也不等于下月上诉人继续订购。这种一次订购行为更不应也不能波及此后月份数月的收费。被上诉人至少还应当每月都得和上诉人联系，说明情况，不能等客户主动取消，这种不取消就意味着继续使用的做法更是错误！上诉人认为：在此后每月的业务使用中，被上诉人仍应在履行过相应的订购流程和手续后，才能认定订购成立。被上诉人在没有尽到了其履行告知的服务义务的情况下，仅凭其一次发送短信要求确认反馈的行为认为订购成立，并延续对此后数月收费有效，实属错误。焦作移动公司答辩称，程美杏诉讼请求无事实依据，应依法驳回其诉讼请求。首先，本案程美杏订购的“少儿剧场”系移动焦作公司经相关主管部门审批通过的有偿电信服务。该业务已经运营数年之久，在业务首页采用显著字体并用多种方式明确提醒用户为收费项目，明确告知了用户收费内容、使用方法、取消服务的方式等相关内容，且在每个节目上显著标注有加粗红色的“VIP”字样提醒。故移动焦作公司已经尽到了合理提醒义务。其次，该业务在首次订购时需要用户通过多次操作才能完成订购，要先选择订购的内容，再选择支付的方式，在明确需要订购服务之后，会再次出现确认订购的提醒页面，随后再将光标从默认的取消键上移动至确认键上才能成功订阅。移动焦作公司为了防止用户操作失误，已经将取消订购设置为默认选项，为的就是防止用户的不当操作而产生不必要的费用支出。再次，移动焦作公司在程美杏成功订阅服务后，会及时发出短信通知，告知程美杏所接受的服务内容、收费情况以及取消服务的方法。程美杏若因操作不当订阅了相关服务，也可以在一小时内及时取消服务或致电客服电话帮助其取消，也不会产生相关费用，额外给予了客户免费取消的进一步权利，而非程美杏所称的“强制规定在一个小时内回复取消定制”。最后，程美杏在订阅该服务后使用长达了一年多之久，在使用期间在不同的时间连续多次观看不同的节目内容。在每次进入节目时都会看到该业务为收费项目，但并未提出任何异议。在订阅服务之后，每月移动焦作公司都会短信通知程美杏当月消费清单，其中明确告知增值业务收费20元。但程美杏未向移动焦作公司提出任何异议。在接受移动焦作公司服务一年之后，反悔要求返还相关费用，其行为明显违背诚实信用原则和契约精神，属于滥用权利。如上所述，移动焦作公司在提供服务前已经尽到了提醒义务，并告知了程美杏服务内容、收费标准等，双方就订购“少儿剧场”这一服务内容达成合意。移动焦作公司发出付费服务的要约，程美杏确认并订购该服务，就已构成承诺。程美杏在不同的时间连续接受移动焦作公司所提供的服务，也未在合理期限内提出任何异议，并继续接受移动焦作公司的服务。该合同不存在《中华人民共和国民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条以及第四百九十七条等情形，故本案电信服务合同依法成立有效。《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》的规定不适用于本案所涉业务，且作为部门的规范性文件不能作为判定合同效力的依据。程美杏向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告11,200元，因被告拒不按照《消费者权益保护法》赔偿，故要求被告退一赔三赔偿1,200元，赔偿精神损失费10,000元。一审法院认定事实：2019年8月17日，原告通过电视订购了河南移动高清电视“少儿剧场”，包月20元，至2020年11月份共计15个月，被告从原告手机（号码为139××××6569）共计扣费289.75元。在订购期间，原告在不同的时间观看了不同的节目内容，被告每月向原告发送手机短信，告知其当月增值业务费20元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案中，原告称其外孙女而非其本人订购了“少儿剧场”，并以被告欺诈为由要求被告退一赔三支付其1,200元，但对该主张原告未提供证据予以证明，故法院不予支持。对于原告要求被告赔偿精神损失费10,000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告程美杏的诉讼请求。案件受理费减半收取计40元，由原告程美杏负担。本院二审期间，上诉人程美杏提交了社区证明一份，证明女儿在武陟住，女儿的3个孩子也在武陟上学，一两个月才会来家里一次，其夫妻两个人不可能订这个节目。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但关联性和证明指向有异议，该证据仅能证明上诉人家庭关系，不能证明其2人未订购少儿剧场这一服务。经审查，本院认为上诉人提交的证明与本案不具有直接的关联性，不予确认。二审查明的案件事实与一审认定的相同。本院认为，根据被上诉人提供的业务订购操作过程视频等，结合当事人的陈述质证意见，可以确认程美杏家于2019年8月17日通过电视主动申请订制了河南移动高清电视“少儿剧场”业务服务的事实。订购流程是一种固定化的订制模式，收取资费的告知内容及短信提醒内容系该流程的组成部分，程美杏家订制的行为，应视为其接受业务服务并同意按照约定交纳费用的意思表示，双方之间于2019年8月17日成立了服务合同关系，且合同的内容不违反法律、行政法规的规定，应有效。在长达十五个月的订购期间，程美杏家庭在不同的时间观看了不同的节目内容，焦作移动公司亦每月向程美杏手机发送短信，告知其当月增值业务费，程美杏亦未提出异议。现程美杏主张焦作移动公司没有尽到服务义务、存在欺诈行为不能成立，原审不支持其退一赔三及赔偿精神损失费的诉讼请求并无不当。综上所述，程美杏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由程美杏负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二一年三月三十日书记员 申 娇