湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民终313号 上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地：株洲市天元区嵩山路**耀华锦园**104、204。 负责人：戴露，总经理。 委托诉讼代理人：谭惠，湖南辰邦律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：刘国东，男，1943年6月17日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。 委托诉讼代理人：刘雪平（系刘国东之子），男，1976年11月7日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：田俊华，男，1972年6月1日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。 被上诉人（原审被告）：醴陵市隆盛物流有限公司。住所地。住所地：醴陵市碧山村建新组（鑫兴物流停车场**）iv> 法定代表人：李新任，董事长。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司与被上诉人刘国东、田俊华、醴陵市隆盛物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2020）湘0281民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司委托诉讼代理人谭惠、被上诉人刘国东及委托代理人刘雪平、被上诉人田俊华、醴陵市隆盛物流有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判扣除非医保用药费用；2、本案上诉费用由被上诉人承担。 上诉理由：本案一审法院未扣除非医保用药费用无事实和法律依据。 被上诉人刘国东答辩意见：在一审判决书中对保险公司应承担的责任已经明确，应当承担非医保用药费用，我们用药没有超出法律规定的范围。 上诉人刘国东一审诉讼请求：1．判决被告田俊华、醴陵市隆盛物流有限公司共同赔偿原告因交通事故造成的损失共计802493.54元；2．判决被告太平洋财保株洲支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3．由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年9月4日，原告骑自行车在醴陵市××镇××村弄××组路段行驶，与相对行驶的由被告田俊华驾驶的湘Ｂ1××××重型自卸货车撞倒，造成了原告受伤、自行车损坏的道路交通事故。该事故交警部门认定，被告田俊华负事故全部责任。原告受伤后在湖南师范大学附属湘东医院、中南大学湘雅医院、湘雅博爱康复医院进行治疗。出院后，伤情经株洲渌源司法鉴定所鉴定，认定原告构成五级伤残、伤后需营养180天，需部分护理依赖。湘Ｂ1××××重型自卸货车的登记车主系被告醴陵市隆盛物流有限公司，该车在被告太平洋财保株洲支公司投保了交强险和三责险，本案交通事故发生在保险期内。原告出院后，多次与三被告协商处理赔偿事宜，无果。故原告依法提起诉讼，请求依法判决。 原审认定，2019年9月4日，被告田俊华驾驶车牌号为湘Ｂ1××××号重型自卸货车，沿碧马线由醴陵市城区方向驶往醴陵市嘉树镇方向，当日11时10分许，途经醴陵市××镇××村弄××组路段时，与相对行驶骑自行车的原告刘国东相撞，造成原告刘国东受伤、自行车损坏的道路交通事故。该事故经醴陵市公安局交通警察大队认定，被告田俊华负全部责任。事故发生后，原告被送往湖南师范大学附属湘东医院治疗，花费医疗费2399元，后转到中南大学湘雅医院急诊花费11972.49元，自2019年9月5日起至9月26日止在中南大学湘雅医院住院治疗21天，花费医疗费192572.09元，自2019年9月26日起至2020年1月3日在湘雅博爱康复医院住院治疗99天，花费医疗费186395.45元，以上医药费共计393339.03元。原告伤情经株洲渌源司法鉴定所鉴定，于2020年6月1日作出株渌源司鉴所［2020］临鉴字第173号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘国东本次交通事故所致脑干损伤、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血并右侧脑室后角积血致四肢瘫（肌力四级以下），构成五级伤残。2、被鉴定人刘国东伤后需营养180天。3、被鉴定人刘国东需部分护理依赖。 另查明，原告住院期间聘请长沙康吉健康管理有限公司工作人员护理，花费护理费24000元。被告醴陵市隆盛物流有限公司支付原告医药费14371.49元，另赔偿原告80000元。湘Ｂ1××××号事故车辆系被告醴陵市隆盛物流有限公司所有，其为事故车辆在被告太平洋财保株洲支公司投保了交强险和保险责任限额为2000000元的第三者责任商业保险（附加不计免赔），本次事故发生在保险合同有效期内，被告太平洋财保株洲支公司垫付原告医药费10000元。原告在事故发生前，居住在湖南省醴陵市××镇××村××组××号，该地统计用城乡分类代码为“112”，属于城乡结合区。 诉讼过程中，被告太平洋财保株洲支公司向本院申请对刘国东的伤残程度、营养期、护理依赖程度进行重新鉴定，本院依法委托株洲市中心医院司法鉴定中心，该鉴定中心于2020年11月3日作出株中心医院司鉴中心[2020]临鉴字第721号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人刘国东因重度颅脑损伤，目前遗有右上肢近端肌力3+级，远端3级，右下肢肌力5级，左上肢肌力5-级，左下肢肌力5级，已构成七级伤残。2．被鉴定人伤后营养180日。3．被鉴定人无护理依赖。另被告太平洋财保株洲支公司向本院申请对原告的非医保用药进行鉴定，本院依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心，该司鉴中心于2020年10月30日作出湘省人医司鉴中心[2020]临鉴字第1141号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘国东交通事故受伤后于2019年9月5日-2019年9月26日在中南大学湘雅医院，2019年9月26日-2019年11月13日在湘雅博爱康复医院及2019年11月13日-2020年1月3日在湘雅博爱康复医院住院治疗，产生的医疗费用中有共计人民币107036.5元不属于医保支付范围。 原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：1．原告在本次交通事故中所造成的损失项目及金额如何确定；2．对原告的损失，各被告之间如何具体承担。 关于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告因本次交通事故所造成的损失项目及数额如下： 1．医疗费：393339.03元，其中被告醴陵市隆盛物流有限公司垫付14371.49元，被告太平洋财保株洲支公司垫付10000元，有相关病历、医疗发票为据，本院予以确认。被告太平洋财保株洲支公司要求扣减非医保费用107036.5元，并提交了湘省人医司鉴中心[2020]临鉴字第1141号司法鉴定意见书予以证明。本院认为，刘国东在就医过程中接受医院的安排进行治疗，医疗费中非医保用药费用并非依其选择而发生，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”被告太平洋财保株洲支公司既未举证证明原告在事故发生后治疗期间已使用的、超出基本医疗保险范畴的药物名称及其价格,亦未提供与非医保用药具有同等临床疗效的医保替代药物名称及其相对应的价格供法院进行核减,而仅根据司法鉴定意见书认定原告医疗费用中有多少费用不属于医保支付范围为由，要求按合同约定核减于法无据。现被告保险公司未举证证明原告支出的医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准,也未证明其就不赔偿超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用的免责条款向投保人充分释明过，故对该项抗辩意见，本院不予采纳。 2．住院伙食补助费：12000元（100元/天×120天）。 3．营养费：结合鉴定机构出具的原告需营养180日的鉴定意见，本院确定原告的营养费为5400元（30元/天×180天）。 4．护理费：原告提供了发票证明其已实际支付住院期间护理费24000元的事实，本院予以认定，对出院后的护理费诉请，无事实依据，本院不予支持。 5．残疾赔偿金：根据原告经常居住地性质，可按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，本院确定原告残疾赔偿金为79684元（39842元/年×5年×40%）。 6．精神损害抚慰金：原告的伤情已构成七级伤残，客观上遭受了一定的精神痛苦，应当给予其适当的精神抚慰，综合本案案情，本院酌情认定20000元。 7．交通费：原告未提交票据证实，本院酌情认定3000元。 8．鉴定费：因重新鉴定改变了第一次鉴定意见，故该鉴定费用由原告自行承担。 以上损失共计537423.03元，其中医疗项下410739.03元，伤残项下126684元。对原告主张超出部分，原审法院不予支持。 关于第二个争议焦点，对原告的损失，各被告之间如何具体承担。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案交通事故发生后，经醴陵市公安局交通警察大队认定，被告田俊华负事故全部责任。被告田俊华系被告醴陵市隆盛物流有限公司雇请的司机，其系在从事雇佣活动发生本案事故，故应由被告醴陵市隆盛物流有限公司承担赔偿责任。被告醴陵市隆盛物流有限公司为事故车辆在被告太平洋财保株洲支公司投保了交强险和保险责任限额为200万元的第三者责任保险（附加不计免赔），对原告的损失，应先由被告太平洋财保株洲支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分，在第三者责任商业保险内赔偿。故对原告的损失，首先由被告太平洋财保株洲支公司在交强险赔偿限额内直接支付给原告120000元，在交强险进行赔偿的基础上，原告的损失尚有417423.03元未获赔偿，根据事故责任划分，应由被告醴陵市隆盛物流有限公司予以赔偿，被告醴陵市隆盛物流有限公司已赔偿94371.49元，余款323051.54元由被告太平洋财保株洲支公司在第三者责任商业保险限额内予以赔偿。故被告太平洋财保株洲支公司在交强险和第三者责任商业保险理赔范围内共计应支付原告保险理赔款443051.54元，已支付10000元，尚应支付433051.54元。被告醴陵市隆盛物流有限公司支付的94371.49元，由其与被告太平洋财保株洲支公司另行协商处理。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司于本判决发生法律效力后五日内，在交强险和第三者责任商业保险理赔范围内支付原告刘国东理赔款433051.54元；二、驳回原告刘国东的其他诉讼请求。 二审中双方均没有提交新证据。 对一审采信的证据及查明的事实，二审予以认定。 本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司是否应当承担非保险用药费用？ 根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（三）》第十九条的规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持，保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。按照该规定保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的费用不应承担理赔责任，应由侵权人及受害人按双方过错责任按比例分担。本案中虽然一审对非保险用药费用进行了鉴定，但上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司对医保外用药可用基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付的情况未提交相关证据，未能确定同类医保用药当中的自费部分及无同类医保药的费用部分，不能确定超过基本医疗保险同类医疗费用的数额，应承担举证不能的法律后果。故上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司上诉提出“不承担非医保用药费用理赔责任”的理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2441元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘焦平 审判员  段郴雯 审判员  王 虹 二〇二一年三月一十五日 法官助理姜胜强 书记员段佛琪