福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终742号 上诉人（原审被告）：福建省固安保安服务有限公司，住所地福建省福州市晋安区秀峰路16号新店镇人民政府附属楼五层。 法定代表人：黄勋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：白沁宏，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：邹强，男，1969年12月11日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人福建省固安保安服务有限公司（以下简称固安公司）因与被上诉人邹强劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 固安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回固安公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院片面否定双方约定的工资标准以及工作性质，是错误的。据了解，邹强入职时系将其《劳动合同》带回家中填写后次日再经由保安队长上交给公司盖章，对于是否由邹强亲签，固安公司不能肯定。一审中，固安公司之所以撤回《劳动合同》系因为认为邹强没有面签。不论邹强是否亲笔签署了上述合同，基于其同期同事均有签署相同性质的劳动合同，以及仲裁阶段邹强并未对合同真实性提出异议且要求鉴定，再加上保安工作的特殊性，这些都侧面证明了邹强工资的组成以及工作采取综合计算工时的制度。二、保安公司已足额支付了邹强全部工资（包括加班工资），一审判决错误。1.邹强一审提交的《车辆出入登记表》的真实性及合法性均无法查证。仅据此一份效力合法性存疑的孤证，不能证明邹强的工作时长及工作状态。2.邹强从事的保安工作实行轮转制，虽可能存在休息日工作的情况，但这种轮转制度足以保证其得到补休，因此休息日工作并不意味着就是加班。且保卫人员属于安全保卫、非生产性或者经营性值班类人员，没有实际生产或经营任务，工作行为自由安排，不具备持续工作的特征，而且邹强在其值班期间擅自长时间脱岗、睡岗，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。三、邹强离职系因其自身不适合案涉劳动岗位并且多次违规，所以才主动提出离职，并非一审法院认定的固安公司未足额支付报酬所致。邹强自2018年12月23日开始就没来上班，也未到固安公司办理相关手续。邹强在旷工4天后，其于2018年12月26日提交辞职报告，至此其自动离职，双方不存在劳动关系并且也不存在未了结的纠纷。 邹强辩称，一审法院已对双方争议的事实进行分析、查明，认定事实清楚，证据充分。固安公司提出的上诉主张没有充分证据予以证明。 邹强向一审法院起诉请求：1.固安公司向邹强支付自2018年10月23日起至当年12月25日期间周末单休加班的劳动报酬1820.69元;2.固安公司向邹强支付自2018年10月23日起至当年12月25日期间56个工作日的加班工资3186.21元；3.固安公司向邹强支付解除劳动关系的经济赔偿金3500元；4.固安公司向邹强退还克扣的劳动报酬3159.27元。 一审法院认定事实：2018年10月23日，邹强入职固安公司，岗位为保安。邹强在2018年10月、12月期间正常工作日为8天、18天。2018年12月26日，邹强通过短信方式向固安公司提出辞职。固安公司向邹强发放工作期间的工资为903元、2242元、2667元。后邹强向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年2月3日，该仲裁委作出榕晋劳人仲案[2019]301号裁决书，裁定：1.福建省固安保安服务有限公司应依法支付邹强支付克扣的工资1526.71元；2.驳回邹强的其他仲裁请求。邹强对该裁决不服，提请诉讼。 一审法院认为：对双方争议的事实，一审法院分析、查明并认定如下：1.邹强是否存在加班事实及加班工资数额。从证据《车辆出入登记表》，可以看出邹强每日上班时间长达12小时，周休一日。在2018年10月23日起至2018年12月25日期间，邹强周末上班共计9日（即96小时）。邹强主张其工作日每日加班4小时，该段期间加班共计224小时，有相应的事实基础，予以采纳。因保安工作不同于普通工作，没有实际的生产活动，无需时刻处于工作状态，执行的工作规章制度较为宽松，有足够的休息时间，日常超过8小时外的工作时长不适用普通工作加班的规定，可参考其每小时平均工资计付延时工资。邹强主张其周末加班费为1820.69元，工作日加班费为3186.21元，未超过法定范围，予以采纳。2.邹强与固安公司对月工资如何约定。邹强对固安公司提交的证据《劳动合同书》提出异议，认为该合同书的签名并非其本人所签，并提出鉴定申请。固安公司撤回该证据。因此一审法院认定邹强与固安公司未就工资作出书面约定。与劳动者签订书面劳动合同，系用人单位的法定义务。然固安公司没有规范签订流程，未履行举证义务，应承担不利后果。结合邹强与固安公司对月工资的陈述，并参照福建省居民服务、修理及其他服务业平均工资，邹强主张双方约定月工资为3500元，有一定事实和法律依据，予以采纳。 邹强受固安公司指派劳动，双方建立劳动关系。双方当事人对该节事实均不持异议，一审法院予以认定。对劳动者进行考勤，并根据考勤结果工资，属于用人单位的用工管理范围。但固安公司所作考勤表随意，缺乏考勤依据，不能作为定案依据。应固安公司主张其已付清邹强的工资和加班费，缺乏证据证明，不予采纳。从证据《车辆出入登记表》来看，邹强存在加班事实，固安公司依法应向其支付工作期间的周末加班费1820.69元，工作日加班费3186.21元。 因固安公司未足额支付邹强的劳动报酬，导致劳动者邹强解除劳动关系，依法应支付解除劳动合同经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。邹强工作年限自2018年10月28日起至当年12月止，未满3个月，应按照半个月工资计算经济补偿金，即3500元/月×50%=1750元。 固安公司主张其依据《员工手册》对邹强脱岗进行处分，有理有据。然其未向法庭提交该《员工手册》，并证明手册的形成与公示过程，故该主张于法无据，不予采纳。邹强主张固安公司克扣工资3159.27元，然其将周末加班天数重复计算，而该部分已包含在其第一、二项诉讼请求范围内，应予剔除。邹强2018年10月的工作日应发工资为3500元/月÷21.75天/月×8天=1287.36元，已支付903元，尚需支付384.36元，11月工作日应发工资为3500元，已支付2242元，尚需支付1258元，12月工作日应发工资为3500元/月÷21.75天/月×18天=2896.55元，已支付2667元，尚需支付229.55元，合计1871.91元。 综上所述，一审法院对邹强的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告福建省固安保安服务有限公司应于本判决生效之日起五日内，向原告邹强支付2018年10月23日起至当年12月25日期间周末加班费1820.69元；二、被告福建省固安保安服务有限公司应于本判决生效之日起五日内，向原告邹强支付2018年10月23日起至当年12月25日期间工作日加班费3186.21元；三、被告福建省固安保安服务有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告邹强支付解除劳动合同经济补偿金1750元；四、被告福建省固安保安服务有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告邹强退还克扣的工资1871.91元，上述款项共计为8628.81元；五、驳回原告邹强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告福建省固安保安服务有限公司负担。 二审中，邹强向本院提交如下证据：仲裁庭庭审笔录。本院经审查，对该证据的真实性予以确认。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，固安公司在一审中提交了《劳动合同书》，以此主张双方已约定了邹强的工资组成及工作采取综合计算工时制度。但在邹强对该证据真实性持有异议并申请鉴定的情况下，固安公司撤回了该证据，未履行举证义务，其应承担相应不利后果。固安公司亦未提交证据证实其实行综合计算工时制度已依法经相关部门批准。故一审法院对固安公司的上述主张不予采信，并无不当。 邹强在一审中提交了《车辆出入登记表》及微信聊天记录以证明其上班时间及时长，固安公司对邹强提交的《车辆出入登记表》的真实性持有异议，其作为用人单位，本可以提交由其掌握管理的《车辆出入登记表》，但其未提供；且固安公司一审中提交的考勤表与其在仲裁阶段提交的考勤表存在冲突之处、考勤表制作随意，不能作为定案依据。一审法院采信邹强提交的《车辆出入登记表》并以此作为认定邹强上班时长的依据，并无不当。一审法院对邹强加班费的认定意见已考虑了保安工作性质的特殊性，合法合理，本院予以维持。 固安公司未足额支付邹强的劳动报酬，邹强有权据此解除双方劳动关系并主张经济补偿金。固安公司关于其无需支付经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。 综上，固安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省固安保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年三月二日 法官助理 江丽丽 书 记 员 赵力锦