贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终109号 上诉人（原审被告）：际华三五三七有限责任公司贵定分公司，营业场所贵州省黔南州贵定县盘江镇三五三五厂内。 负责人：田向阳。 委托诉讼代理人：杨欢，贵州吉远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：羊雪萍，贵州吉远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：韦玉芬，女，1969年7月30日生，汉族，贵州省贵定人，住贵州省贵阳市小河区。 委托诉讼代理人：伍建设，贵州省贵阳市云岩区中西法律服务所法律工作者。 原审被告：际华三五三七有限责任公司。住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路**。 法定代表人：熊明俊，该公司执行董事兼总经理。 上诉人际华三五三七有限责任公司贵定分公司（以下简称：际华贵定分公司）因与被上诉人韦玉芬及原审被告际华三五三七有限责任公司（以下简称：际华公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2020）黔2723民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 际华贵定分公司上诉请求：一、请求撤销贵州省贵定县人民法院（2020）黔2723民初1453号民事判决中的第一项判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人韦玉芬承担。主要事实及理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。原审法院在判决书中载明：“1989年10月8日，被上诉人韦玉芬以三五厂职工家属的身份与三五厂劳动服务公司签订了《临时工劳动协议书》，协议签订后，原告成为三五厂临时工。”但是在被上诉人韦玉芬提交的证据材料中，上诉人际华贵定分公司并未见到该份《临时工劳动协议书》，也就是被上诉人韦玉芬并未提交该证据且未经质证。反而是上诉人际华贵定分公司向原审法院提交了1993年11月至1996年2月的奖金发放清单，足以证明被上诉人韦玉芬在1994年2月前不在中国人民解放军第三五三五工厂（上诉人际华贵定分公司前身）用工的事实。而原审法院却以不存在的证据作为认定被上诉人韦玉芬参加工作的时间，明显是事实认定不清，证据不足。二、原审法院对本案举证责任倒置适用错误。让用人单位承担证明劳动者不在其处工作的举证责任本身就缺乏合理性，何况在本案中，被上诉人韦玉芬仅提交2008年1月1日与上诉人签订的《员工劳动合同书》，除此之外并未提交任何证据证明被上诉人韦玉芬在中国人民解放军第三五三五工厂处开始做临时工的时间。而上诉人韦玉芬提交1994年2月至1996年2月的奖金发放清单证明被上诉人韦玉芬此期间在中国人民解放军第三五三五工厂处做临时工，提交1993年11月的奖金发放清单证明1994年2月之前被上诉人韦玉芬并不在中国人民解放军第三五三五工厂处做临时工，上诉人际华贵定分公司已经穷尽证明手段和方式，尽到了举证责任。而原审法院盲目的适用举证责任倒置规则，在上诉人际华贵定分公司已经提供证据证明被上诉人韦玉芬1994年2月之前不在中国人民解放军第三五三五工厂处做临时工的前提下，仅根据被上诉人韦玉芬的诉请来认定被上诉人韦玉芬从1989年10月8日起就在上诉人际华贵定分公司处做临时工，明显属于证据不足，举证责任分配错误和事实认定错误。三、原审法院适用法律错误。被上诉人韦玉芬系因生产需要，由中国人民解放军第三五三五工厂招用的临时性工人。过去历史条件下的临时工与企业正式工是两种不同的用工形式，是我国实行劳动合同制之前的一种特殊存在，其与中国人民解放军第三五三五工厂之间不存在管理与被管理的隶属关系，不具备劳动关系的构成要件。1995年《劳动法》施行，1996年经中国人民解放军第三五三五工厂审核，确定录用被上诉人韦玉芬为合同临时工，并于1996年10月1日与被上诉人签订《劳动合同书》。原审判决上诉人际华贵定分公司与被上诉人韦玉芬于1989年10月8日起存在劳动关系，依据的是劳动保障部劳社厅函（2002）323号给贵州省劳动和社会保障厅的复函，该复函为行政机关间的行政性文件，而非国家法律法规。原审法院根据行政性文件作出存在劳动关系的民事判决，属于适用法律错误。所以，根据《劳动合同法》的规定，应认定上诉人际华贵定分公司与被上诉人韦玉芬于1996年10月1日起存在劳动关系。四、原审法院超出被上诉人韦玉芬的诉讼请求作出判决，违背了不告不理原则。本案中，被上诉人韦玉芬在庭审中将第一项诉讼请求变更为确认从1989年10月8日至1996年12月31日存在劳动关系。而原判决第一项判决“原告韦玉芳与被告际华三五三七有限责任公司及其贵定分公司从1989年10月8日起双方存在劳动关系”明显属于超出诉讼请求，违背了处分和辩论原则。 针对上诉人际华贵定分公司的上诉请求和理由，韦玉芬、际华公司未进行答辩和陈述。 韦玉芬向一审法院提出诉讼请求：1、判决在1989年10月1日至2019年7月30日存在劳动关系；2、原告诉讼交通费、证人出庭作证的工资及交通费、住宿费由被告负担；3、被告承担本案诉讼费用。一审庭审中，原告第一项请求变更为1989年10月8日至1996年12月31日存在劳动关系。 一审法院认定事实：原告韦玉芬系原中国人民解放军第三五三五工厂（简称三五厂）的家属。1989年10月8日，原告以三五厂职工家属的身份与三五厂劳动服务公司签订了《临时工劳动协议书》，协议签订后，原告成为三五厂临时工，主要七车间从事缝纫工作。1996年9月16日，原中国人民解放军第三五三五工厂作出（1996）贵被厂劳字第129号通知，确定录用韦玉芬为合同制临时工。1996年10月1日，韦玉芬与三五厂签订《劳动合同书》，期限为一年。2008年1月1日，韦玉芬又与三五厂签订《员工劳动合同》，明确合同有效期限不定期。此后，原告韦玉芬一直按照合同约定在被告处工作。原告于2019年7月退休，享受养老金待遇从2019年9月起算。原告退休后，发现自己的工龄少算，向单位多次反映未得到解决。2020年6月22日，原告等人就其1986年4月1日至2019年7月30日期间存在劳动关系，向贵定县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2020年6月24日，贵定县劳动争议仲裁委员会作出贵劳人仲不字（2020）第007号不予受理通知书。2020年7月7日，原告不服向一审法院起诉，并提出如前诉讼请求。 一审法院另查明：被告际华三五三七有限责任公司前身为中国人民解放军第三五三五工厂，际华三五三七有限责任公司贵定分公司于2018年11月2日成立。 一审法院认为，劳动者的合法权益依法应受法律保护。1、原、被告之间的劳动关系从什么时间起算？1989年10月8日，原告与三五厂劳动服务公司签订了《临时工劳动协议书》，协议签订后，原告成为三五厂临时工，直至1996年10月1日正式与三五厂签订《劳动合同书》时止。根据劳动保障部劳社厅函（2002）323号给贵州省劳动和社会保障厅的复函：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄”规定。按此规定，原告韦玉芬从1989年10月8日就与被告存在劳动关系，工龄也应从1989年10月8日起计算。关于原告进厂时间的认定问题，根据法律规定，劳动争议案件实行举证责任倒置。用人单位应当提供原告进厂参加工作的时间、发放工资清单、《临时工劳动协议书》、1996年10月1日以后签订《劳动合同书》、养老保险的依据等证据，被告称时间长、机构调整、人员更换等原因无法提供，被告应承担举证不能的法律后果，为此，一审法院应以原告所述结合同期人员的进厂时间为依据作为认定原告参加工作的时间。2、本案是否已经过了仲裁时效和诉讼时效？根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；”第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。劳动关系争议属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》调整的范围，应适用仲裁时效的规定，将仲裁时效起算点规定为“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，因该案不涉及劳动者实体权利义务纠纷，仅仅是对已发生的事实进行认定，故不涉及权利被侵害之日起计算仲裁时效问题。关于该案是否属于诉讼时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。原告于2020年6月24日收到贵定县劳动争议仲裁委员会申请仲裁不予受理通知，2020年7月7日向一审法院提起诉讼，因此，本案不存在诉讼时效问题。原告诉请的交通费、证人出庭作证的工资及交通费、住宿费由被告负担的问题，因原告无证据证实，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款、第二十七条、第四十八条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）》的解释第九十条之规定，判决：一、原告韦玉芬与被告际华三五三七有限责任公司及其贵定分公司从1989年10月8日起双方存在劳动关系；二、驳回原告韦玉芬的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告韦玉芬承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 综合本案当事人的诉辩情况，归纳本案的争议焦点为：被上诉人韦玉芬与上诉人际华贵定分公司何时存在劳动关系的问题。 本院认为，《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》虽然属于部门规章，但其目的是为了解决历史遗留下来有关临时工的工龄计算等问题，因此，在相应劳动法律法规未明确规范劳动合同制职工工龄计算问题的情况下，对于认定职工工龄计算问题参照该部门规章进行认定，并无不当之处，故对于际华贵定分公司主张一审适用法律错误，不予支持。依据劳动和社会保障部办公厅于2002年9月25日以劳社厅函[2002]323号文回复贵州省劳动和社会保障厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的请示》作出的《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》规定，对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。根据查明的事实，韦玉芬于1989年10月8日与际华贵定分公司签订《临时工劳动协议书》后，未有证据证明双方又另签订其他份《临时工劳动协议书》，一审据此认定从1989年10月8日起双方存在劳动关系，于法有据。此外，经审查，一审法院依据上诉人韦玉芬提出的诉讼请求进行审理作出的判决，并未超出上诉人韦玉芬的诉讼请求。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人际华贵定分公司的上诉理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人际华三五三七有限责任公司贵定分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  吴美岭 二〇二一年三月十六日 书记员  罗文媛