浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9308号 上诉人（原审被告反诉原告）：福建飞创建筑工程有限公司，住所地福建省福州市福清市东瀚镇大坵村龙**。 法定代表人：简丹辉。 委托诉讼代理人：江璐、李爽（实习），北京市环球律师事务所律师。 被上诉人（原审原告反诉被告）：浙江一凯建设工程有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区北塘路**iv> 法定代表人：朱加琪。 委托诉讼代理人：包志强、张国雄,浙江钱江潮律师事务所律师。 上诉人福建飞创建筑工程有限公司（以下简称飞创公司）因与被上诉人浙江一凯建设工程有限公司（以下简称一凯公司）运输合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 飞创公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回一凯公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由一凯公司负担。事实与理由：一、一审法院对于争议条款的解读存在严重错误。飞创公司在回填事项下的义务仅限于对案涉工程的钻孔灌注桩不得私自回填，而飞创公司不存在任何私自回填的违约行为；负有举证责任的一凯公司也根本未能举证证明飞创公司存在违约行为，应当承担举证不能的法律后果。第一，一审法院对于《土方运输回填合同》的条款文义解读存在严重错误，飞创公司在回填事宜项下的义务应仅限于“不得私自回填”。运输事宜和回填事宜是完全独立的条款约定，根本不存在互为对价的情况，一凯公司以63元/吨的价格为飞侧公司拉运土方属于杭州地区的合理市场价格，一凯公司并没有通过降低运输价格来向飞创公司提供低价回填土方的对价。此外，一凯公司为飞创公司外运土方，飞创公司全部以现金做到了当月实时结算，未拖欠任何款项，已全面履行了自身义务，保障了一凯公司的现金实时收益。第二，《土方运输回填合同》约定的飞创公司不得私自回填土方的范围应当仅限于“钻孔灌注桩”的回填事宜。根据飞创公司与中铁六局集团有限公司交通工程分公司(以下简称中铁六局)签订的《建设工程施工专业分包合同》，针对杭州地铁7号线工程盈中车辆段I标工程，飞创公司从中铁六局分包获得的施工范围仅限于“钻孔灌注桩土方外运”和“钻孔灌注桩土方倒运”，即仅与钻孔灌注桩土方运输事宜相关。中铁六局是案涉工程整体的施工单位，飞创公司只是按照《工程分包合同》的约定负责其中的特定部分，一凯公司在案涉工程中所外运的土方也只可能限于飞创公司的分包范围之内。且一凯公司在外运运输土方的过程中一直是在案涉项目工地上施工操作,其对于其外运拉出的土方是“钻孔灌注桩”内的稀泥土是完全清楚并知晓的。由此相对的，《土方运输回填合同》第五条约定的“本项目所有回填土由乙方负责回填”当且仅应当限定解释为案涉工程“钻孔灌注桩”内的土方回填，而不应当扩大解释为对整个项目的土方回填。第三，飞创公司没有违反《土方运输回填合同》第五条约定，没有任何“私自回填”的行为。如前所述，飞创公司的分包范围不包含回填事宜;此外，案涉工程的钻孔灌注桩桩内将全部由钢筋、混凝土浇筑而成，无需通过外运土方进行回填。因此，飞创公司根本不可能实施对案涉工程钻孔灌注桩土方回填的违约行为。第四，一凯公司对于飞创公司存在违约行为应当负有举证责任，而一凯公司在一审阶段根本未能举证证明飞创公司存在违约行为,应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，一凯公司对于其主张飞创公司存在违约行为负有举证责任。同时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，负有举证责任的一凯公司未能举证证明飞创公司存在违约行为应当承担不利的法律后果，即法院不应当支持一凯公司的主张。一审法院在一凯公司完全没有举证证明飞创公司存在违约行为的情况下，径行认定飞创公司没有履行合同义务、存在违约行为，不仅是严重的事实认定错误,还属于严重的法律错误,应当坚决予以纠正。第五，根据《土方运输回填合同》约定，飞创公司没有动机和理由，且事实上也根本不可能去实施违约行为。根据《土方运输回填合同》第五条之约定，对于飞创公司而言，让一凯公司回填土方则飞创公司将获得一凯公司按照20元/立方价格向其支付的回填款，也就是说，如果飞创公司私自回填，则无法获得一凯公司额外支付的20元/立方的回填款项，反而还要额外向一凯公司赔偿违约金。如果按照如上逻辑，违约方将通过实施违约行为使自己失去获得收益的机会，这是根本不符合常理，也是不符合基本商业交易逻辑的。综上所述，一审法院在不当解读合同条款文义、违反合同法公平原则，不合理扩大飞创公司的义务范围、且在没有任何证据证明飞创公司存在违约行为的情况下，即认定飞创公司存在如此违背常理的所谓“违约行为”，是极其严重的事实错误，应当予以纠正。二、退一万步说，即便将合同条款不当解读为飞创公司负有保证一凯公司实施钻孔灌注桩土方回填的义务，一审法院对于违约金计算标准的认定也存在严重的事实与法律错误，应当予以纠正。第一，“实际可供回填土方”是一审法院自创的概念，根本不符合案涉《土方运输回填合同》中双方当事人的约定。《土方运输回填合同》第五条约定“如甲方违约，将以20元/立方价格赔偿给乙方(以实际回填土方量为准)”，合同中明确约定的计算标准是“实际回填土方量”，然而本案中，由于飞创公司根本没有实施所谓回填行为，也就根本没有所谓的“实际回填土方量”。一审法院一方面认定飞创公司存在违约行为，一方面又采用与协议约定不符的自创的所谓“实际可供回填土方”来计算违约金，完全是自相矛盾的、违反基本逻辑的。第二,一审法院认定“实际可供回填土方量定会小于外运土方量”,并以外运土方量为依据计算实际可供回填土方量是完全违背建设工程基本原理、社会常识的，存在严重的事实错误。案涉项目工程是地铁工程，一凯公司外运出去的土方是在为了在地下打入“钻孔灌注桩”所挖掘形成的，即在地下钻孔形成可供“钻孔灌注桩”打入的空间，在此过程中会产生需要外运的稀泥土。然而，基于地铁工程建设的特性,“钻孔灌注桩”属于地基建设的重要部分，其内部材料将由钢筋、混凝土浇筑形成，不需要外运土方进行回填，更不可能采用一凯公司外运出去的稀泥土进行回填。同时，案涉工程项目的钻孔灌注桩内的钢筋、混凝土浇筑总量为120798.077立方米，基本与一凯公司外运土方的体积量相等，由此可以看出，“钻孔灌注桩”内根本没有任何空间可用于土方回填，即事实上根本不需要进行土方回填。须再次提示的是，案涉工程属于地铁工程建设，而钻孔灌注桩建设是地铁工程的重要地基建设，众所周知在钻孔留出空间后要用具有承重能力的钢筋和混凝土等特定建筑材料就行填充，不可能挖出土方后再完全用土方进行回填，从地下挖出予以外运的土方量和回填的土方量根本不可能是对等的。如果是对等关系，即外运多少土方则回填多少土方，来回重复的工作意义何在?地铁工程建设的价值和安全性又何在?一审法院的此种认识违背了建设工程基本原理和社会常识!第三，一凯公司在案涉纠纷当中不存在任何损失，一审法院判决认定飞创公司按20元/立方的计算标准向其支付2114600元违约金严重偏离了我国司法实践所进循的“损失填平”的基本精神，也违反了合同法最基本的“公平原则”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，对于约定过高的违约金，法院应当予以调整。本案中，一凯公司未实施案涉工程的回填工作不存在任何损失，《土方运输回填合同》中约定的按照实际回填土方量20元/立方计算违约金的标准显然是过高且完全不合理的，具体理由如下:1.一凯公司不存在“低价提供运输服务”的损失如前所述，一凯公司以63元/吨的价格为飞创公司拉运土方属于杭州地区的合理市场价格，双方就运输事宜达成了公平合理的条款，且就相关运输事宜履行完毕，一凯公司并不存在任何“低价提供运输服务”的损失，一凯公司也从未举证证明过其以63元/吨价格为飞创公司拉运土方产生了任何损失。2.一凯公司未实施回填行为则无需向飞创公司支付款项，不存在任何损失一凯公司未实施回填行为也不存在任何损失。本案中，如果一凯公司实施回填行为，则需要支付飞创公司以20元立方计算的回填款项，在其没有实施回填的情况下，则其无需支付任何款项，也就更不存在任何损失。3.一凯公司主张的所谓消纳外运土方的市场价格与其拟向飞创公司支付的回填款之间的差价根本不是一凯公司所产生的预期利益损失，一凯公司企图混淆二者概念，捏造所谓的损失。首先，地铁建设，地铁建设工程涉及的土方回填有特定的土质要求一凯公司外运运输的稀泥土进行回填，一凯公司代理人在庭上对此亦予以明确自认。也就是说，一凯公司有义务自行消纳外运出去的稀泥士，一凯公司以63元/吨的价格为案涉工程外运稀泥土，其中已经包含了一凯公司外运消纳的成本，而如前所述，63元/吨为杭州地区的合理市场价格，一凯公司根本不存在低价运输的损失。其次，一凯公司代理人主张的原本需要回填至案涉工程的土方最终只能到其他地方高价予以消纳的情形是根本不存在的。如前所述，由于回填土质的特殊要求,一凯公司外运的土方是不能作为回填土方的。假设案涉土方回填事项实际发生了，一凯公司才需要协调获取符合回填工作标准的土方并实施回填。然而，由于案涉的回填工作没有实际发生,一凯公司事实上也根本没有去协调获取符合回填标准的回填土。在此情况下，一凯公司根本不存在任何回填土需要进行消纳，也就更谈不上任何损失。需要特别提示的是，一凯公司也从来没有提供过将符合案涉工程回填标准的回填土运至其他地方进行消纳的证据，更没有证明过由此产生了任何损失。综上，由于案涉回填工作根本没有发生，一凯公司根本就没有去协调获取可以用于回填案涉项目工程的有特定土质要求的土方，其根本不存在所谓的高价消纳土方的损失。一凯公司也从来没有举证证明过其在客观上发生了这些所谓的消纳费用(即所谓回填和消纳的差价带来的损失)。如果一凯公司实施了回填工作尚且需要支付飞创公司按20元/立方计算的回填价款，而其没有实施任何回填工作也没有遭受任何损失却能平白无故获得按20元/立方计算的高达2114600元的违约金赔偿，这不仅在法理上毫无依据，在常理上更是无法让人理解，也根本不符合我国法律与司法实践以“损失填平”为原则补偿非违约方的基本精神。对此应当坚决予以纠正。综上所述，飞创公司根本没有违反案涉《土方运输回填合同》的违约行为，一审法院判决对飞创公司所负义务的不当扩大造成合同双方当事人权利义务的严重不对等;且即便按照一审法院对飞创公司所负义务的不当理解，一审法院对于案违约金的计算标准亦存在严重的事实错误，且与一凯公司实际损失完全不符，明显过高。综上，请求支持上诉。 被上诉人一凯公司答辩称：首先，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。飞创公司关于合同条款的解释不符合双方当事人的真实意思表示，根据合同法第125条的第一款的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。因此，解释合同条款应当依据法定的方法，而不能随意解释。本案中，飞创公司一直称应由一凯公司自行争取回填，又称其不负有保障一凯公司回填的义务，只是不得私自回填。这一说法在合同文本当中，不符合合同的条款的字面含义，一凯公司认为，第五条所约定的甲方不得私自回填和前面的本项目内的所有回填土，由乙方负责回填。不能够把它联系在一起认为只是对甲方义务的一个强调，应当分作两个部分来看待。即本项目内的所有回填土必须由飞创公司保障一凯公司负责回填，一凯公司按照实际方量将相应的款项支付给飞创公司。正因为一凯公司期待低价回填所带来的利润，才答应以低价外运土方，以实现双方当事人的利益平衡。因此，由一凯公司负责回填，也符合土方消纳行业的交易习惯。一凯公司在一审当中已经就土方消纳市场的行政指导价格、市场价格等进行了举证，也可以说明一凯公司的外运价格是较低的，只能通过低价回填的方式来弥补。其次，一审法院所认定的违约金金额是准确的。从价格上来讲，一凯公司在一审当中已经举证证明。一般现在消纳土方的政府指导价格是50元一方左右，而市场主体之间的一个消纳价格可能在政府指导价的2倍左右，即100元左右一方。因此，如果说一凯公司无法在案涉工程的范围内进行回填，则必须去寻找一些高价的土方消纳场所，来消纳外运的土方。因此，以20元每方的价格来认定，相应的一个违约金是合理的。从量上来说，一凯公司在一审当中，一贯是主张案涉的土方回填方量应该是23万方。因为在现场的工程图上已经明确写了c组填料是23万方。但是一审法院认定参照外运方量一凯公司也可以接受，认为是合理的。因为一凯公司将土方外运也是基于一个将来可以在案涉工程场地内回填土的一个期待。如果说最后什么都没有给一凯公司回填，起码飞创公司应当要补偿一凯公司外运部分土方的一个损失。因此，一审法院就违约金所认定的量和价都是合理的。综上，请求驳回上诉。 一凯公司一审诉讼请求:1、判令飞创公司支付违约金4600000元；2、判令本案诉讼费、保全费由飞创公司承担。 飞创公司一审反诉请求：1、判令一凯公司向其支付回填款4600000元；2、判令本案诉讼费、保全费由一凯公司承担。 一审法院查明：2019年7月15日，飞创公司与案外人中铁六局集团有限公司交通工程分公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同第2.3条约定分包工程承包范围及工作内容为“钻孔灌注桩土方外运及钻孔灌注桩土方场内倒运”。2019年7月18日，一凯公司与飞创公司签订《土方运输回填合同》，约定由一凯公司负责杭州地铁7号线工程盈中车辆段Ⅰ标段的土方运输及回填工作,合同第6条特别约定事项：本项目内的所有回填土由原告负责回填，飞创公司不得私自回填，若飞创公司违约，将以20元/立方价格赔偿给原告，以实际回填土方量为准。合同签订后，一凯公司实际外运土方，飞创公司亦向一凯公司支付外运土方运费，但关于土方回填事项，庭审中经当事人陈述，双方并未按照合同约定实际履行，导致一凯公司的土方未能回填至案涉项目。 一审法院认为：（一）2019年7月18日，一凯公司与飞创公司签订的《土方运输回填合同》系双方当事人真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照约定及诚实信用原则全面履行各自的义务。本案中，一凯公司与飞创公司之间就案涉项目土方回填事项做出明确约定，由一凯公司负责案涉项目的所有土方回填，故飞创公司应全面履行自己的义务,但飞创公司并未履行自己的合同义务，致使一凯公司未能如约回填土方，故飞创公司应依照合同约定20元/立方的违约金计付标准向一凯公司承担违约责任。飞创公司对其承担违约责任持有异议，其向法庭提供与案外人中铁六局签订的《建设工程施工专业分包合同》、中标候选人公示、情况说明等证据，欲证明其从未参与回填土事项，但该证据系其与案外人所签订，对一凯公司不具有拘束力，况且，既然飞创公司与一凯公司签订了土方外运回填合同，其就应受到合同条款的拘束，对其承诺及双方合意的事项依照诚实信用原则全面履行相应的合同义务，即便其无法控制土方回填的具体事宜，但并不能据此即否定双方所签订合同的法律效力，即使如飞创公司所述，系他方回填了土方，飞创公司亦应依据《土方运输回填合同》向一凯公司承担违约责任，至于相应的追偿事宜，飞创公司可另诉予以解决，综上，飞创公司的该项抗辩理由没有法律依据，法院不予支持。飞创公司还辩称合同第6条对回填事项做出的特别约定系限制竞争条款、是否能够实际回填应由一凯公司自行争取解决，但此仅为口头抗辩，飞创公司对其主张的事项未有证据加以支持，故法院对飞创公司的该项抗辩理由不予采纳，相反，一凯公司就该特别约定条款作出了合理解释，即外运和回填系一个整体，一凯公司的土方外运单价较低，故飞创公司承诺并经双方合意回填场地交由一凯公司以较低的价格（20元/立方）回填土方，从而实现双方当事人之间的利益平衡，该解释符合交易习惯和市场经济规律，法院依法予以采信。综上，飞创公司的行为已构成违约，并有违诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条、一百一十四条的规定，飞创公司应按照合同约定的违约金计付标准（20元/方）以及实际可供回填土方量向一凯公司承担赔偿责任。关于实际可供回填土方量，一凯公司向法庭提供杭州地铁7号线工程盈中车辆段Ⅰ标段场地平面布置图的照片一张，欲证明C组填料为23万方，但该证据来源为当事人自现场拍摄的照片，故法院依职权向中铁六局集团有限公司开具调查令，但中铁六局集团有限公司未就该事实予以正面回复和说明，故一凯公司仅以平面布置图中反映C组填料为23万方即主张实际可供回填土方量为23万方并以此做为计付违约金的依据，证据不足，法院无法予以支持。不过，如上所述，飞创公司的违约情形客观存在，且从保护当事人信赖利益的法律立场出发，飞创公司的违约行为应受法律的否定性评价。鉴于此，根据案涉合同第6条，双方当事人就土方回填事项约定的是“以实际回填土方量为准”，即据实计算，但本案的具体情况是，一凯公司在客观上并未能予以回填，结合双方当事人所签订的土方回填合同范围所针对的系杭州地铁7号线工程盈中车辆段Ⅰ标段，故一凯公司在合同履行过程期间实际外运土方量定会小于双方当事人在合同第6条中约定的可供回填土方量范围，因此，法院依照民事诉讼证据规则，参照一凯公司在合同履行过程中实际发生的外运土方量认定实际可供回填土方量，并以此作为计付违约金的具体依据。关于实际发生的外运土方量以及外运运费，法庭限期双方当事人向法庭提报，飞创公司未在限定的期限内向法庭提报，视为放弃举证、质证的权利，故法院依法按照一凯公司提交法庭的已付款银行转账流水认定外运运费为13295872.89元，结合合同约定外运土方单价为63元/吨，可计算出外运土方量为211046吨的事实。吨为重量单位，方为体积单位，经庭审中当事人陈述，两者之间的比例系数（密度）根据土质的不同为1.8或者2.0，就此，法庭当庭向双方当事人询问及释明，飞创公司未置可否，庭后亦未在法庭限定的期限内作出说明，一凯公司明确其接受对其不利的比例系数2.0，故法院认定实际可供回填土方量为105523方（211046吨÷2.0）。综上，法院认定飞创公司应承担的违约金具体金额为2110460元（105523方×20元/方）。（二）飞创公司反诉主张一凯公司应向其支付回填款4600000元，经查明，违约方系飞创公司，需要支付违约金的责任方为飞创公司，且飞创公司在反诉状中诉称“现一凯公司自称其已回填23万方”，但引发本案的基本事实即为一凯公司未能实际回填土方，一凯公司亦在诉讼中从未自称其回填了土方，故飞创公司的反诉请求显然无任何事实依据，法院依法予以驳回。综上，一凯公司的诉讼请求部分成立，法院予以支持；飞创公司的反诉请求没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、一百一十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:一、福建飞创建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付浙江一凯建设工程有限公司违约金2110460元；二、驳回福建飞创建筑工程有限公司的反诉请求。如福建飞创建筑工程有限公司未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半记取21800元，由浙江一凯建设工程有限公司负担11100元，由福建飞创建筑工程有限公司负担10700元；反诉案件受理费减半记取21800元，由福建飞创建筑工程有限公司负担；保全费5000元，由福建飞创建筑工程有限公司负担。 二审期间，有当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证，并予以记录在卷。 飞创公司提交的证据有：1.关于填土的说明，欲证明本案工程不需要回填。2.与全军车队的结算单及相关付款凭证。欲证明飞创公司和其他运输渣土的公司达成的外运土方价格也是63元/吨，该运输价格属于杭州地区土方运输的市场价格3.钻孔灌注桩的百度百科词条，欲证明钻孔灌注桩的定义及形成。4.杭州地铁7号线工程施工图设计。欲证明案涉工程的房屋建筑基础采用柱下钻孔灌注桩加承台基础；钻孔灌注桩使用的材料为混凝土、钢筋和焊条；案涉工程的钻孔灌注桩是桩径为800毫米或1000毫米的圆柱体。5.关于飞创公司钻孔灌注桩土方外运问题的说明，欲证明飞创公司接受工程承包人的专业分包工程内容即为钻孔灌注桩土方外运，不包含土方回填。钻孔灌注桩内的土方挖掘并外运后，根据图纸设计要求，孔内将由钢筋、混凝土浇筑。钻孔灌注桩内的钢筋、混凝土浇筑总量为120798.077立方米，钻孔灌注桩内根本无需回填土方。6.2020年11月零号工程量清单计量支付明细表，欲证明案涉工程的钻孔灌注桩工程量为桩径800毫米的圆柱体桩基净长共64572.5米，桩径1000毫米的圆柱体桩基净长共112556.5米。 本院对上述证据评判认为，本案双方之间签订的是运输回填合同，合同内容也显示出双方之间对于回填事项的约定，飞创公司现称涉案工程项目无需回填、其不负责由一凯公司回填显然与合同订立目的和约定不符。如确实无法回填，则表明飞创公司对于一凯公司存在违约行为，应承担违约责任。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 法院认为:本案现争议焦点主要为，飞创公司是否存在违约行为及在此基础上，对于违约金大小的认定。首先，双方签订的《土方运输回填合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按约享受权利及履行义务。根据合同约定，项目所有回填土由一凯公司负责回填，一凯公司因此向飞创公司付款，飞创公司不得私自回填。结合该合同所涉工程项目由飞创公司承包的事实，可以认定根据双方约定，飞创公司应有收取一凯公司因回填土而产生的消纳费的权利，同时应有保证由一凯公司回填的义务，因此，飞创公司不仅不得私自回填，还需负责由一凯公司回填；其次，合同还约定，如飞创公司违约要承担相应违约责任。可见，双方对于必然和或然发生的情形是清楚的。若因涉及工程项目建设等原因不存在回填土情形，则不应在合同中约定回填事项；若项目是否存在回填土情形不能确定，则应约定如存在回填土情形应如何处理，而非在合同中就回填事项及就此可能导致的违约责任明确约定。因此，该合同应是在一凯公司有理由相信项目存在回填土，且飞创公司保证由一凯公司回填的情况下订立的，飞创公司现称不存在回填土情形、不保证一凯公司回填，既有违诚信，也和合同约定的内容不符。由上，飞创公司就一凯公司的未能回填不能提供合法的抗辩理由，对照合同约定，能认定飞创公司存在违约行为，应承担违约责任；再次，如上所述，本案是在一凯公司有理由相信项目存在回填土情况下签订的，外运和回填及对应价格不应割裂认定，且土方不能回填势必会需要一凯公司另寻场地消纳，由此必然产生相应费用。同期当地工程渣土消纳市场信息价也确实高于20元/方。因此，不能认定一凯公司在涉案纠纷中不存在任何损失。此外，因飞创公司的违约致使一凯公司不能回填，故一凯公司就实际回填方量事实上无法举证。并且，飞创公司既抗辩称因工程项目建设原因不可能回填，又反诉称一凯公司回填23万方，明显前后矛盾。违约金除了弥补守约方损失，亦应体现出对违约方相应的惩罚性。合同就回填土事项的违约情形约定了相应的违约金计算标准，在此情况下，一审判决以外运土方量为参考，并按对一凯公司相对不利的比例认定可供回填土方量及相应的违约金，体现了公平诚信原则，不应认定违约金过分高于损失，本院对此予以确认。综上，飞创公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23684元，由福建飞创建筑工程有限公司负担。福建飞创建筑工程有限公司已预缴43600元。相应当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员  赵魁 二〇二一年三月五日 书记员  张笛