辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2440号上诉人（一审原告）：张红梅，女，汉族，1971年4月7日出生，住址：沈阳市大**。委托诉讼代理人：岳岩，沈阳市洮昌法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审被告）：沈阳市黎明增压器制造有限公司，住所地：沈阳市大**东贸路**。法定代表人：王笑妮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄鹏，男，该公司员工。上诉人张红梅与被上诉人沈阳市黎明增压器制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初3712号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张红梅上诉请求：1、确认上诉人入职时间为2004年4月27日；2、被上诉人给付上诉人未签书面劳动合同双倍工资差额28132.50元；3、被上诉人给付上诉人经济赔偿金84397.75元；4、被上诉人给付上诉人待通知金2557.50元；5、被上诉人给付上诉人失业保险金补偿41280元；6、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2004年4月27日到被上诉人单位动平衡车间工作，职务工人，上诉人入职后，双方签订书面劳动合同，被上诉人从2009年5月起才给上诉人缴纳养老保险、医疗保险。上诉人一直在被上诉人单位工作至今。虽然被上诉人于2020年3月27日以单位经济效益不好为由曾与上诉人协商解除劳动合同事宜，但因经济赔偿金事宜双方未达成一致意见。被上诉人给上诉人缴纳养老保险至2020年10月，视为双方已签订无固定期限劳动合同，且双方没有解除劳动关系的事实。一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人就解除劳动合同进行协商过程中，上诉人于2020年4月23日向仲裁委申请仲裁，并不能证明上诉人与被上诉人解除劳动合同的而事实，且被上诉人给上诉人缴纳养老保险至2020年10月，更进一步证明双方劳动关系并无解除的事实。如果被上诉人与上诉人解除劳动关系，被上诉人也应当书面通知上诉人，并且对上诉人进行经济赔偿。上诉人距离法定退休年龄不到一年的时间，被上诉人更不应当与上诉人解除劳动关系。一审适用法律错误，失业保险待遇纠纷应当属于人民法院审理范围。沈阳市黎明增压器制造有限公司答辩称：同意一审判决。张红梅向一审法院起诉请求：1、确认原告入职时间为2004年4月27日；2、补缴2004年4月至2009年4月的社会保险费；3、给付未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额28132.5元；4、请求签订无固定期限劳动合同；5、请求依法给付原告16.5年的赔偿金84397.75元；6、给付未提前一个月通知原告解除劳动合同的额外工资2557.50元；7、按原告16.5年的工龄给付失业保险金。一审法院查明：张红梅自2009年5月起即在沈阳市黎明增压器制造有限公司处动平衡车间工作，并由沈阳市黎明增压器制造有限公司为其缴纳保险，在发生本案争议前，张红梅一直在沈阳市黎明增压器制造有限公司处工作。关于本案争议起因系2020年3月27日沈阳市黎明增压器制造有限公司因企业经济效益不好，就解除劳动合同事宜与张红梅进行协商，但因对于经济补偿金的数额未达成一致意见，张红梅以沈阳市黎明增压器制造有限公司通勤车没有位置为由拒绝上班，并自称在家找证据为与沈阳市黎明增压器制造有限公司打官司做准备，张红梅于2020年4月23日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、请求确认张红梅入职时间为2004年4月27日；2、补缴2004年4月至2009年4月的社会保险费；3、给付未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额28132.5元(2004年5月27日一2005年3月27日)2557.50元×11个月=28132.5元)；4、请求签订无固定期限的劳动合同；5、若沈阳市黎明增压器制造有限公司符合单方解除劳动合同的法定事由，请求依法给付张红梅16.5年的经济补偿金42198.75元。若沈阳市黎明增压器制造有限公司不符合单方解除劳动合同的法定事由，请求依法给付张红梅16.5年的经济赔偿金84397.75元；6、给付未提前一个月通知张红梅解除劳动合同的额外工资2557.50元；7、按张红梅16.5年的工龄给付失业保险金。沈阳市大东区劳动人事仲裁委员会以不属于劳动仲裁受理范围为由，作出沈大劳人仲不字[2020]252号不予受理通知书。庭审期间补充理由：上诉人的医疗保险由被上诉人缴纳至2020年9月份，上诉人于2020年3月27日与被上诉人就解除劳动合同事宜协商过程中，在此之后上诉人到被上诉人单位上班，被上诉人不予安排工作，不给上诉人开工资，上诉人才于2020年4月23日申请仲裁。本案庭审中，张红梅、沈阳市黎明增压器制造有限公司双方对发生争议之前12个月张红梅的月工资无争议，均认可2557.5元/月。另查明，张红梅自2020年3月27日至今未到岗，沈阳市黎明增压器制造有限公司自2020年3月27日起至今未给原告开具工资，但沈阳市黎明增压器制造有限公司持续给张红梅缴纳保险。一审法院认为：张红梅提供的证人证言并不能证明其主张的入职时间为2004年4月27日的事实，故对于其要求确认入职时间为2004年4月27日、补缴2004年4月至2009年4月的社会保险费、给付未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额28132.5元(2004年5月27日—2005年3月27日)的主张，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。本案中，因张红梅是在与沈阳市黎明增压器制造有限公司就解除劳动合同进行协商过程中消极旷工并主动启动劳动仲裁，故应认定张红梅以其实际行为表明与沈阳市黎明增压器制造有限公司解除劳动合同关系，只是张红梅、沈阳市黎明增压器制造有限公司对于解除劳动合同的经济补偿金未能形成一致意见。故对于张红梅关于要求签订无固定期限的劳动合同的主张，一审法院不予支持。因张红梅于2020年4月23日就与沈阳市黎明增压器制造有限公司之间的劳动争议向劳动仲裁部门申请仲裁，故解除劳动合同的时间应为2020年4月23日。沈阳市黎明增压器制造有限公司对于解除劳动合同虽不存在过错，但沈阳市黎明增压器制造有限公司应当依法向张红梅支付经济补偿金，根据张红梅在沈阳市黎明增压器制造有限公司处的工作时间和工资数额，经计算，沈阳市黎明增压器制造有限公司应当向张红梅支付经济补偿金28132.5元(11个月*2557.50元)。此外，沈阳市黎明增压器制造有限公司应当向张红梅支付一个月的工资2557.50元作为待通知金。关于张红梅主张给付失业保险金的主张不属于本案审理范围，故不予审查。一审法院依照《最高人民法法院关于适用的解释》第九十条的规定、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告沈阳市黎明增压器制造有限公司于本判决书生效后十日内向原告张红梅支付经济补偿金28132.5元；二、被告沈阳市黎明增压器制造有限公司于本判决书生效后十日内向原告张红梅支付待通知金2557.5元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳市黎明增压器制造有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交足以影响本案事实认定之新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于入职时间的问题。就上诉人所提出的入职时间为2004年这一主张，上诉人仅提供了多名已经离职的证人证言，这些证人均在法庭审理中一致精确陈述上诉人的入职时间为“2004年4月27日”，对于十余年前他人的入职时间记忆如此清晰亦无合理解释，故对该证言真实性本院无法确认，被上诉人亦不认可上述证人证言。据此，上诉人此项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。被上诉人给付上诉人未签书面劳动合同双倍工资差额28132.50元。上诉人在仲裁程序庭审中明确此项主张计算方式为(2004年5月27日一2005年3月27日)2557.50元×11个月=28132.5元。如前所述，上诉人无法证明该时段双方存在劳动关系，故此项诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于被上诉人是否应当给付上诉人经济赔偿金84397.75元之问题。本案中，上诉人自认“2020年3月27日被上诉人以效益不好为由将其辞退，（上诉人）同意走，但是不同意被上诉人给付的补偿数额”，且上诉人已经就于2020年4月23日就与沈阳市黎明增压器制造有限公司之间的劳动争议向劳动仲裁部门申请仲裁且诉请中明确主张了经济赔偿金。综上，可以认定本案属于用人单位提出的、双方协商一致解除劳动关系，符合《中华人民劳动合同法》第四十六条（二）项规定之用人单位应当支付劳动者经济补偿金之法定情形。关于经济赔偿金之上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。关于被上诉人是否给付上诉人待通知金2557.50元之上诉请求。如前所述，本案属于用人单位提出的、双方协商一致解除劳动关系，并不符合《中华人民劳动合同法》第四十条规定之用人单位应当支付代通知金的条件。但鉴于针对一审判决此项被上诉人并未提出上诉，故本院对一审代通金的判项予以维持。关于失业金损失的问题。根据《关于完善失业保险有关政策问题的通知》(辽劳社发[2008]92号)第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续。本案中，鉴于双方当事人因解除劳动关系所发生的争议仍在审理中，失业金领取需在本案审理终结后，且被上诉人同意为上诉人办理失业金领取手续，故关于上诉人要求被上诉人赔偿失业金损失的诉请，本院暂不予审理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张红梅负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  李 娜审判员  孙 卓二〇二一年三月四日法官助理刘畅书记员席红跃