辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽09刑终54号原公诉机关辽宁省彰武县人民检察院。上诉人（原审被告人）王东，男，1989年10月23日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地辽宁省本溪满族自治县，捕前住辽宁省本溪满族自治县。因犯诈骗罪于2017年9月27日被本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2019年5月12日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于辽宁省彰武县看守所。上诉人（原审被告人）吴映芳，女，1973年12月25日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍地广东省汕头市潮南区，捕前住广东省汕头市潮阳区。因本案于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于辽宁省阜新市看守所。辩护人杨冬梅，辽宁晨夕律师事务所律师。辩护人刘亚楠，辽宁晨夕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑楚辉，男，1971年8月10日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍地广东省汕头市潮南区，捕前住广东省汕头市潮阳区。因本案于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于辽宁省彰武县看守所。辩护人李玉新，辽宁晨夕律师事务所律师。辩护人王迪，辽宁晨夕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐百通，男，1991年5月29日出生，满族，小学文化，农民，户籍地辽宁省本溪满族自治县，捕前住辽宁省本溪满族自治县。因本案于2019年5月12日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2020年10月23日被逮捕。现羁押于辽宁省彰武县看守所。上诉人（原审被告人）赵大海，男，1970年4月22日出生，满族，大专文化，中共党员，系本溪满族自治县韵达快运有限公司经理，户籍地辽宁省本溪满族自治县，捕前住辽宁省本溪满族自治县。因犯交通肇事罪于2010年7月28日被本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年6月20日被取保候审，2020年10月23日被逮捕。现羁押于辽宁省彰武县看守所。辩护人吴振，辽宁紫剑律师事务所律师。原审被告人刘大为，男，1982年5月10日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍地辽宁省本溪满族自治县，住辽宁省本溪满族自治县。因本案于2019年5月12日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。原审被告人孟照雪，男，1980年12月3日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地辽宁省本溪满族自治县，住辽宁省本溪满族自治县。因本案于2019年5月12日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。原审被告人王玲，女，1983年11月28日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地辽宁省本溪满族自治县，住辽宁省本溪满族自治县。因本案于2019年5月12日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。辽宁省彰武县人民法院审理辽宁省彰武县人民检察院指控被告人郑楚辉、吴映芳、王东、徐百通、赵大海犯销售伪劣产品罪，被告人刘大为、孟照雪、王玲犯非法经营罪一案，于2020年11月17日作出（2020）辽0922刑初12号刑事判决。宣判后，被告人王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年5月，被告人王东在广东省汕头市潮南区峡山车站准备前往港头寻找做假烟生意的人时，与在峡山车站开摩的的被告人郑楚辉结识，郑楚辉将王东拉到港头未找到卖假烟的人，王东就让郑楚辉帮忙寻找。随后，郑楚辉将王东带到其妻子被告人吴映芳经营的啤酒店内，王东与郑楚辉、吴映芳商定由二人帮忙联系卖假烟的人，王东给郑楚辉、吴映芳留下3000元定金做为买假烟的费用，与吴映芳互相加了微信并留下电话号码。王东走后，郑楚辉、吴映芳联系找到了卖假烟的厂商，并进货销售给王东，假烟品牌有软中华、硬中华、利某、南京煊赫门、十二钗、芙蓉王、九五至尊、大重九、和天下等。吴映芳负责与王东联系，确定每次王东需要假烟的品牌和数量，郑楚辉负责进货，再将假烟重新包装后通过金龙物流公司邮寄给王东。王东通过微信将进假烟的货款转给郑楚辉、吴映芳名下的微信，或通过ATM机转账到郑楚辉尾号为“1023”的中国工商银行卡、吴映芳尾号为“3068”的中国工商银行卡。根据郑楚辉微信昵称“楚辉”的微信账单统计，在2017年9月18日至2019年5月9日期间，郑楚辉的微信收到转账的假烟款1008040元；根据吴映芳微信昵称“如如”的微信账单统计，在2017年6月4日至2019年4月11日期间，吴映芳收到王东通过其微信转账的假烟款453080元，收到被告人刘大为替王东微信转账的假烟款12000元；2017年5月7日至2019年5月9日期间，王东通过本溪市的ATM机给郑楚辉的中国工商银行卡（卡号为62×××23）汇假烟款合计845100元；给吴映芳的中国工商银行卡（卡号为62×××68）汇假烟款合计1492900元。王东的上述汇款中约20％为假烟的邮寄费用。综上，郑楚辉、吴映芳销售给王东的假烟销售金额为3051296元（3814120元×20％），非法所得60000余元。王东从郑楚辉、吴映芳处购买的假烟通过金龙物流从广东省汕头市运输到沈阳市后，王东让其雇佣的被告人徐百通将货取回后储存在其租用的位于本溪满族自治县的库房内。之后用其微信昵称“远方”、“远方接单”、“远方接单号”、“远方小号”、“东北人”、“香烟接单”、“爱谁谁”等微信号对外销售假烟并发展“下线”。被告人刘大为、孟照雪、王玲均系王东发展的销售假烟的“下线”。王东与“下线”的销售假烟模式是：客户直接给“下线”烟款的，“下线”就按照王东给的进货价格把烟款通过微信转给王东；如果是货到付款的，客户收到货后把假烟款交给快递公司，快递公司把钱给王东，王东再给“下线”返差价。在销售过程中，“下线”将购买假烟人的收货地址发给王东，王东通过本溪满族自治县韵达快运有限公司直接将假烟发给买烟人。王东销售假烟非法所得80000余元。被告人徐百通受雇于王东，主要负责到金龙物流取从广东发来的假烟，把取回的假烟送到库房后拆开包装，在假烟发走之前去韵达快运公司取已经打好的单子，再将打好包装的假烟送到韵达快运公司发出。在雇佣期间，徐百通获得工资40000元。被告人赵大海系本溪满族自治县韵达快运有限公司的负责人，其在明知王东通过该快递店向外邮寄假烟的情况下，仍然安排店内员工李某负责给王东邮寄的假烟打快递单子、与王东核对代收货款的账目等工作。为保证王东邮寄的假烟快件能够顺利到达收货人处，韵达快运公司在系统上将邮寄的商品类别改为保健品。赵大海经营的本溪满族自治县韵达快运有限公司帮王东代收假烟货款金额为673492元，赵大海为王东邮寄假烟非法所得10000元。被告人刘大为系王东销售假烟的“下线”，其通过微信昵称“国烟总仓备用号”、“D.W”、“香烟总仓招一手代理”等微信对外销售假烟。根据刘大为微信账单统计，在2019年4月28日刘大为以“国烟总仓备用号”向王东微信转账烟款3190元；在2017年9月21日至2019年4月6日期间，刘大为以“D.W”向王东微信转账烟款30451元；在2017年2月17日至2018年7月25日期间，刘大为以“香烟总仓招一手代理”向王东微信转账烟款129074元。刘大为销售假烟经营数额为162715元，非法所得30000元。被告人孟照雪系王东销售假烟的“下线”，其通过微信昵称“小孟，醇基燃油”、“烟老大”等微信对外销售假烟。根据孟照雪微信账单统计，在2017年8月29日至2019年5月8日期间，孟照雪以“小孟，醇基燃油”向王东微信转账烟款163055元；在2017年5月7日至2017年8月1日，孟照雪以“烟老大”向王东微信转账烟款16955元，扣除其中借款11500元后，其向王东转账的购烟款为5455元。孟照雪销售假烟经营数额为168510元，非法所得30000元。被告人王玲系王东销售假烟的“下线”，其通过微信昵称“玲姐”、“点烟抽寂寞”等微信对外销售假烟，并发展一微信昵称“诚信第一”的人为其销售假烟的代理。根据王玲微信账单统计，在2017年6月1日至2019年2月27日期间，王玲“点烟抽寂寞”收到来自其代理“诚信第一”转账63160.2元；收到买烟人“燃烧”微信转账28380元；收到买烟人“向日葵”微信转账10715元；收到买烟人“超越自我”微信转账670元，共计人民币102925.2元。王玲通过“诚信第一”销售假烟代收货款27605元。王玲销售假烟的经营数额为130530.2元，非法所得20000元。此外，王东还销售给彰武县居民王某1假烟，销售金额为19950元；销售给阜新蒙古族自治县里俊良居民假烟69条，销售金额为9420元。2019年12月24日，王东销售给里俊良的该批假烟被阜新蒙古族自治县烟草专卖局查获。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验：查获的69条烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。阜新市烟草专卖局将该案指定彰武县烟草专卖局办理后，彰武县烟草专卖局于2019年4月2日将该案件线索移送至彰武县公安局经侦大队。2019年5月11日，彰武县公安局经侦大队民警在王东租赁的库房内扣押香烟1418条，经辽宁省烟草质量检验中心检验，所扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。彰武县烟草专卖局对查获的上述涉案烟草认定的价格为625120元。综上，郑楚辉、吴映芳、王东销售假烟金额为3051296元，其中王东既遂部分金额为2426176元，未遂部分金额为625120元；刘大为销售假烟金额为162715元；孟照雪销售假烟金额为168510；王玲销售假烟金额为130530.2元。另查明，王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海、刘大为、孟照雪、王玲均无烟草批发、零售许可证资质。2019年5月11日，郑楚辉、吴映芳、王东、徐百通、刘大为、孟照雪、王玲被公安机关抓获，同年6月18日赵大海经公安机关电话传唤到案。案发后，王东、徐百通、赵大海、刘大为、孟照雪、王玲将非法所得全部上缴公安机关。王东因犯诈骗罪于2017年9月27日被本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金15000元。缓刑考验期间自2017年10月8日起至2018年10月7日止。赵大海因犯交通肇事罪于2010年7月28日被本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。原判认定上述事实，有证人李某、刘某、王某1、里俊良、王某2的证言，扣押决定书、扣押清单，公安机关电子证物检查工作记录，微信账单明细、微信账号截图、手机取证报告，辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，彰武县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，《关于辽宁省烟草专卖局办公室关于公布2018年涉烟物品价格的通知》，刑事判决书及被告人王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海、刘大为、孟照雪、王玲的供述等证据予以证实。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证、认证。原判认为，被告人郑楚辉、吴映芳、王东、徐百通、赵大海以次充好销售假烟的行为，已构成销售伪劣产品罪，其中郑楚辉与吴映芳系共同犯罪，王东与徐百通、赵大海系共同犯罪；被告人刘大为、孟照雪、王玲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，三名被告人的行为已构成非法经营罪。吴映芳在与郑楚辉的共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，郑楚辉起次要作用，系从犯；王东在与徐百通、赵大海的共同犯罪中起主要作用，系主犯，徐百通、赵大海为王东销售假烟提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对郑楚辉、徐百通、赵大海依法予以减轻处罚。王东在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。赵大海经办案机关民警电话传唤到案，到案后如实供述主要罪行，系自首，依法予以从轻处罚。徐百通、赵大海在侦查阶段主动上缴非法所得，酌情予以从轻处罚。刘大为、孟照雪、王玲在审查起诉阶段认罪认罚，且具有到案后如实供述，上缴全部非法所得，全额缴纳罚金等法定、酌定从轻情节，故公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。根据被告人王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海、刘大为、孟照雪、王玲的具体犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，认定被告人王东犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金300万元。撤销本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521刑初190号刑事判决中“被告人王东犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金15000元”中的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年零三个月，并处罚金301.5万元；被告人吴映芳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金300万元；被告人郑楚辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金200万元；被告人徐百通犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金100万元；被告人赵大海犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金100万元；被告人刘大为犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元；被告人孟照雪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金2万元；被告人王玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金2万元；没收被告人王东非法所得8万元、徐百通非法所得4万元、赵大海非法所得1万元、刘大为非法所得3万元、孟照雪非法所得3万元、王玲非法所得2万元；公安机关扣押的假烟依法予以销毁。上诉人王东的上诉意见是：原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应以非法经营罪定罪处罚，且量刑畸重。上诉人吴映芳及其辩护人的上诉及辩护意见是：原判认定事实不清，量刑过重。上诉人郑楚辉的上诉意见是：原判认定事实不清、证据不足，其不构成销售伪劣产品罪，且量刑过重。辩护人的辩护意见是：郑楚辉未参与销售伪劣产品，其不构成销售伪劣产品罪。上诉人徐百通的上诉意见是：原判认定事实不清，且量刑过重。上诉人赵大海的上诉意见是：原判认定犯罪数额不清、适用法律错误，其构成非法经营罪，且量刑过重。辩护人的辩护意见是：赵大海构成非法经营罪，其有自首情节，系共同犯罪中作用较小的从犯，积极退赃，应对其减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海犯销售伪劣产品罪，原审被告人刘大为、孟照雪、王玲犯非法经营罪的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，上诉人及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海及原审被告人刘大为、孟照雪、王玲销售伪劣卷烟的行为，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪等犯罪，对王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海应以处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚，对刘大为、孟照雪、王玲应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。其中王东与徐百通、赵大海系共同犯罪，王东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，徐百通、赵大海在共同犯罪中起次要作用，系从犯；吴映芳与郑楚辉系共同犯罪，吴映芳在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，郑楚辉起次要作用，系从犯。对郑楚辉、徐百通、赵大海依法可予减轻处罚。王东在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新犯的罪予以并罚。赵大海经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述所犯罪行，系自首，依法可予从轻处罚。徐百通、赵大海在侦查阶段主动上缴非法所得，酌情可予从轻处罚。刘大为、孟照雪、王玲已认罪认罚，积极上缴非法所得，全额缴纳罚金，判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。关于王东所提原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应以非法经营罪定罪处罚，吴映芳及其辩护人所提原判认定事实不清，郑楚辉及其辩护人所提原判认定事实不清、证据不足，其不构成销售伪劣产品罪，徐百通所提原判认定事实不清，赵大海及其辩护人所提原判认定犯罪数额不清、适用法律错误，其构成非法经营罪的上诉及辩护意见，经查，王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海销售伪劣产品的事实，不仅有证人李某、刘某、王某1、里俊良、王某2的证言，亦有扣押决定书、扣押清单、公安机关电子证物检查工作记录、微信账单明细、微信账号截图、手机取证报告、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、彰武县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表及王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海、刘大为、孟照雪、王玲的供述等证据在卷佐证，足资认定，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，对王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海以销售伪劣产品罪定罪处罚，并无不当，该上诉及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于王东、徐百通、赵大海和吴映芳、郑楚辉及其辩护人所提原判量刑过重的上诉及辩护意见，经查，原判根据王东、吴映芳、郑楚辉、徐百通、赵大海犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其所科处的刑罚适当，故对该上诉及辩护意见不予采纳。关于赵大海的辩护人所提赵大海有自首情节，系共同犯罪中作用较小的从犯，积极退赃，应对其减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，经查赵大海有上述从轻、减轻处罚的情节属实，但原判在量刑时已充分考虑了上述情节，并据此已对其予以减轻处罚，故对上述辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 流审判员 田 野审判员 刘文斗二〇二一年三月二十六日法官助理吕雯雯书记员汪娜