济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁71行终215号 上诉人（原审原告）张化林，男，1969年7月20日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托代理人姚伟，北京市农权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府鲍山街道办事处，住所地山东省济南市历城区凤鸣路59号。 负责人张丙家，主任。 委托代理人王宇，男，济南市历城区人民政府鲍山街道办事处工作人员。 委托代理人李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府，住所地山东省济南市山大北路47号。 法定代表人曹殿军，区长。 委托代理人王宇，男，济南市历城区人民政府鲍山街道办事处工作人员。 委托代理人李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市城市管理局（济南市综合行政执法局），住所地山东省济南市建设路16号。 法定代表人孙世会，局长。 委托代理人宋道勇，男，济南市城市管理局副局长。 委托代理人刘振振，山东金洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地山东省济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。 法定代表人孙述涛，市长。 委托代理人张广鑫，男，济南市司法局工作人员。 委托代理人张华林，男，济南市司法局工作人员。 张化林因诉济南市历城区人民政府鲍山街道办事处（以下简称鲍山街道办）、济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）、济南市城市管理局（济南市综合行政执法局）（以下简称济南市城管局）、济南市人民政府（以下简称济南市政府）行政强制及行政赔偿一案，不服济南铁路运输法院（2020）鲁7101行初323号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，张化林系济南市历城区鲍山街道办裴家村村民，通过土地承包方式获得位于历城区鲍山街道办机场路以东集体土地的承包权，张化林与村委会签订的《土地承包协议书》约定承包者要搞企业上项目，必须同村委协商土地局办手续，其它可自由安排种植。之后，张化林在承包的土地上建造砖混钢结构房屋，即案涉房屋。经山东祥源测绘技术有限公司测绘，面积为4517.03平方米。房屋拆除前，张化林将所建房屋出租，承租户用于汽修、物流、批发红酒等经营。 2017年1月24日，中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅下发济厅字〔2017〕5号文。2019年3月25日，济南市人民政府办公厅下发济政办字〔2019〕19号文，全面部署济南市拆违拆临工作。按照文件规定，区县政府、街道办事处（镇政府）为责任主体。2019年9月3日，济南市依法整治违法违章建设领导小组办公室公布2019第四期违法建设拆除台账，案涉房屋列入违法建筑拆除任务列表并公告。2019年8月6日，鲍山街道办向张化林送达《限期提交证明材料接受调查通知书》，9月9日，鲍山街道办送达《责令限期拆除通知书》，告知张化林其位于机场以东砖混钢结构房屋未取得建设工程审批手续，属于违法违章建设，令其于9月12日前自行拆除，逾期未拆除的，将按相关规定对该违章建筑予以强制拆除。因张化林未按期自行拆除，鲍山街道办于10月21日组织人员予以强制拆除。 另查明，张化林向济南市历城区人民法院（以下简称历城区法院）提起行政诉讼，请求撤销鲍山街道办作出的《责令限期拆除通知书》，历城区法院作出（2019）鲁0112行初325号行政判决，认为鲍山街道办《责令限期拆除通知书》未履行法定程序，应当予以撤销；但案涉建筑物已被拆除，行政行为指向的标的物已不存在，故依法判决确认鲍山街道办于2019年9月9日作出的《责令限期拆除通知书》违法。鲍山街道办不服，提起上诉，济南市中级人民法院（以下简称济南中院）于2020年6月5日作出（2020）鲁01行终278号判决，维持了原判。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、张化林的起诉是否超过起诉期限；二、被告强拆张化林房屋的行为是否违法；三、张化林主张赔偿损失的诉讼请求应否获得支持。 一、关于张化林的起诉是否超过起诉期限问题 《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，鲍山街道办于2019年10月21日作出被诉强制拆除行为，未告知张化林起诉期限，张化林于2020年5月份向原审法院提起诉讼，未超过上述司法解释规定一年的起诉期限。 二、关于强制拆除张化林房屋行为是否违法问题 1.案涉强制拆除行为的责任主体。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，即不仅要有明确的被诉行政行为，也要有证据证明被诉行政机关实施了被诉行政行为。原审中，向张化林作出并送达《限期提交证明材料接受调查通知书》、《责令限期拆除通知书》的主体均为鲍山街道办，且鲍山街道办亦认可案涉强制拆除行为系其实施。另历城区法院作出（2019）鲁0112行初325号生效行政判决，亦能印证鲍山街道办是案涉强制拆除行为的实施主体。因强制拆除行为属于事实行为，事实行为一经作出，该行为的主体即已确定，对事实行为提起诉讼，首先应当认定实施该行为的行政机关为适格被告。综合前述，鲍山街道办实施了被诉行政行为，是案涉房屋强制拆除行为的责任主体，是本案的适格被告。在无证据证明历城区政府、济南市城管局、济南市政府实际参与或组织实施了案涉强制拆除行为的情形下，张化林请求确认上述三行政机关强制拆除行为违法并赔偿其损失的诉讼请求没有法律和事实依据，原审法院不予支持。 2.案涉强制拆除行为是否违法。鲍山街道办强制拆除案涉房屋的行为，从性质上看，应为一种行政强制执行行为。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关强制执行前，应履行作出拆除决定、催告、听取陈述和申辩、公告、作出强制拆除决定等程序，并告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。《山东省行政程序规定》第九条亦规定，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式、期限。本案中，因鲍山街道办在强制拆除案涉房屋前，未完备履行法定程序，亦未告知其享有的陈述权、申辩权及行政救济的途径、期限，且《责令限期拆除通知书》已被（2019）鲁0112行初325号生效判决确认为违法，其强制拆除行为丧失执行依据。综上，鲍山街道办强制拆除张化林案涉房屋行为违法。 三、关于张化林主张赔偿损失的诉讼请求应否获得支持问题 1.鲍山街道办是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。”本案中，鲍山街道办案涉强制拆除行为被确认违法，该行为给张化林造成的损失，应由鲍山街道办承担赔偿责任。 2.鲍山街道办承担赔偿责任的范围和数额。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十六条第八项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述法律规定，公民、法人和其他组织合法权益受到损害是获得国家赔偿的前提。鲍山街道办辩称案涉房屋没有合法的建设审批手续，属于违法建设，张化林对此没有提供有效证据予以反驳，故鲍山街道办抗辩理由成立。违法建筑不属于合法财产，对违法建筑的拆除不属国家赔偿范围，但建设房屋的可再次利用的建筑材料及室内物品属于张化林的合法财产，应予赔偿。 关于张化林主张房屋（厂房）本身的损失32200000元。该诉求中，只有可利用的建筑材料部分（钢材）系其合法财产。庭审中，张化林自认在现场，并且张化林没有证据证明鲍山街道办清理了可再次利用的建筑材料，其主张赔偿厂房损失32200000元无事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于张化林主张室内物品的损失230500元，包括沙发30套、茶几30套、冰箱5台、展示台5台、音响10套、办公班台1台、人力叉车2台、卷板机2台、小型电机5个、机动三轮车1辆等。鲍山街道办拆除案涉房屋前已经向张化林送达拆迁通知，张化林有时间通知承租人搬离房屋。庭审中，张化林自认在现场，鲍山街道办提交的拆迁录像显示，拆迁前，案涉房屋室内物品除沙发、橱子等物品外，处于基本腾空状态，张化林亦承认拆除房屋前一些比较值钱的东西已搬走，还有一些沙发在里面未搬出被砸在房屋内。根据张化林财产损失清单，结合录像中可见沙发等物品的数量、新旧程度，酌定张化林的室内物品损失为3000元。 综上所述，鲍山街道办违反法定程序，强行拆除张化林的房屋，由此造成的直接损失应当依法给予赔偿。据此，根据《国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项、第七十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，判决如下：一、驳回原告张化林对被告济南市历城区人民政府、济南市城市管理局（济南市综合行政执法局）、济南市人民政府的起诉；二、确认济南市历城区人民政府鲍山街道办事处强制拆除张化林位于鲍山街道办裴家村机场路旁边集体土地上的房屋拆除行为违法；三、被告济南市历城区人民政府鲍山街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告张化林被拆房屋室内物品损失3000元；四、驳回原告张化林的其他诉讼请求。 张化林对原审判决不服，向本院提出上诉，请求：撤销济南铁路运输法院作出的(2020)鲁7101行初323号行政判决并依法改判或发回重审。事实与理由:一、原审法院认定张化林的房屋不是合法建筑，是违章建筑，没有任何事实根据和法律依据。张化林对案涉土地享有使用权及对案涉房屋享有所有权。张化林有土地承包协议书、租赁协议书、关于裴家村支持村民搞多种经营所建房屋的证明、指界通知书、收据、收款收据等证据足以证明其享有土地使用权及房屋所有权。尽管承包合同书到期，但是有收据、收款收据等证明合同仍在履行，合同仍在有效期限内；同时，承包合同书约定的期限不符合土地承包期限30年的规定，实际期限少于30年的，按照30年计算，即张化林签订的土地承包合同书在合同有效期限内。张化林的房屋是合法建筑，不是违章建筑。原审法院认为张化林没有提交有力地证据予以反驳不符合客观事实，其认为张化林的房屋是违章建筑没有任何事实根据和法律依据。二、鲍山街道办作出的《责令限期拆除通知书》已被生效判决确认违法，张化林房屋是合法建筑，不是违章建筑。在本案中鲍山街道办于2019年9月9日作出的《责令限期拆除通知书》将张化林的房屋认定为违章建筑。但是，张化林已于2019年10月份向济南市历城区人民法院提起诉讼，该院已经判决确认该通知书违法，二审法院也维持了一审判决。既然如此，该通知书就已不具有法律效力，张化林的房屋是合法建筑，不是违章建筑。原审法院没有尊重之前的判决结果，仍然认定案涉房屋属于违章建筑是没有任何事实根据和法律依据的。三、鲍山街道办对张化林的房屋实施了强制拆除行为，应当对张化林的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，张化林有权要求鲍山街道办以赔偿金的方式赔偿损失。根据相关立法精神及法律规定，赔偿具有惩罚性，赔偿的标准至少不低于拆迁补偿安置方案作出的标准。但是在行政机关没有作出拆迁补偿安置方案的情况下，应以本案作出赔偿决定时点的案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确定，该观点在最高人民法院作出的(2017)最高法行再101号行政判决中有明确体现。需要强调的是，本案所涉房屋是在2008年之前建设，当时城乡规划法尚未出台，不需要办理建设工程规划许可证等手续，张化林有相关的合法手续能够证明其房屋是合法建筑，因鲍山街道办违法强拆造成损失的，应当承担赔偿损失。而且，本案张化林所建房屋租赁村里的土地是在当时相关政府及其部门为了经济发展而鼓励实施的。不能因为现在拆迁就认定为违章建筑进而不给任何补偿。原审法院以案涉房屋是违章建筑为由不予赔偿，没有任何事实根据和法律依据。四、即便张化林的房屋属于违章建筑，也应当对房屋的建筑成本和人工费用给予补偿。这在最高人民法院作出的相关案例中都有明确规定。但是，原审法院未支持该项费用，应当依法予以纠正。五、原审法院判决鲍山街道办承担赔偿损失3000元数额明显过低，不符合客观事实。由鲍山街道办实施违法强拆行为，在拆迁过程中，既没有通知张化林将屋内的物品搬走，也没有对张化林房屋内的物品进行登记及妥善保管。为此，根据行政诉讼法第38条的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。同时，根据最高人民法院作出的(2016)最高法行申791号行政赔偿裁定，在本案中，鲍山街道办组织拆除张化林的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交张化林签字确认，致使张化林无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由鲍山街道办承担举证责任。在鲍山街道办未能充分举证以及张化林提供初步证明的情况下，原审法院应当参照合理的市场价，对张化林合理的室内物品赔偿请求予以支持。 济南市城管局答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，济南市城管局非本案适格被告，原审法院据此判决驳回张化林对济南市城管局之起诉并无不当，原审判决依法应予维持。本案中，张化林起诉要求确认其房屋被拆除的行为违法，其应当以实施拆除行为的行政机关为被告。张化林所提供的证据不能证明系济南市城管局实施了案涉强制拆除行为，其针对济南市城管局的诉讼请求无任何事实及法律依据。而且，原审法院业已查明，鲍山街道办实施了案涉强制拆除行为，是该行为的责任主体，是本案适格被告。故原审法院裁判正确，请二审法院依法予以维持。 鲍山街道办、历城区政府、济南市政府未提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已制作电子卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的事实。 本院认为，结合张化林的上诉意见及原审判决，本案二审期间的争议焦点为，一、张化林被拆除的案涉房屋应否得到赔偿，二、赔偿项目及赔偿数额问题。 对于争议焦点一，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，鲍山街道办作出的《责令限期拆除通知书》被（2019）鲁0112行初325号生效判决确认为违法，且其未按照相关法律规定，在强制拆除前完备履行法定程序，亦未告知张化林享有陈述、申辩及行政救济等权利，案涉强制拆除行为违法，张化林的合法损失理应得到赔偿。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”该法最早自2008年1月1日起施行。本案中，张化林主张案涉房屋系在2008年之前建设，但没有提供合法有效证据予以证明，本院对此不予采信。虽然张化林向鲍山街道裴家村村委会承包了案涉土地的使用权，但其未提交证据证明案涉房屋办理了上述规定中的手续，因此其建设的案涉房屋不符合相关规定。故张化林主张按房地产市场价值或房屋建设成本进行赔偿的请求无事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当。 张化林在上诉意见中提出“鲍山街道办作出的《责令限期拆除通知书》已被生效判决确认违法，张化林的房屋是合法建筑，不是违章建筑”，经审查，涉及该案的裁判文书中认定鲍山街道办作出的《责令限期拆除通知书》违法的理由为鲍山街道办在作出该通知书时未遵循法律、法规规定的相应程序告知张化林享有陈述、申辩及听证等权利，亦未告知其有申请复议或提起诉讼的救济途径和期限，程序违法；并未对通知书中涉及的张化林的房屋定性问题作出认定。故该通知书虽然被生效裁判确认违法，但无法得出张化林的房屋是合法建筑的结论。 对于争议焦点二，虽然案涉房屋的建设未取得相关手续，但房屋可回收利用的建筑材料应属合法财产，如因违法强拆造成损失，依法应予赔偿；建筑内合法动产如因违法强拆造成损失，亦应予以赔偿。但在本案中，鲍山街道办否认对案涉房屋可回收利用的建筑材料进行了处理，张化林亦未提交证据证明，故本案无证据证明强拆行为造成了房屋可回收利用的建筑材料损失，对该项损失原审法院不予支持并无不当。原审中，张化林自认在拆除现场，鲍山街道办提交的拆迁录像显示，拆迁前，案涉房屋室内物品除少量沙发、橱子等物品外，处于基本腾空状态，张化林亦承认拆除房屋前一些比较值钱的东西已搬走，还有一些沙发在里面未搬出被砸在房屋内。原审法院根据张化林的财产损失清单，结合录像中可见沙发等物品的数量、新旧程度，酌定张化林的室内物品损失为3000元并无不当。张化林主张对建设房屋的人工费用进行赔偿，但依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”建设房屋的人工费用不属于强拆行为造成的直接损失，对其该项上诉主张，本院不予支持。 综上，张化林的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判决。 本判决为终审判决。 审判长 李 宁 审判员 庞伟杰 审判员 杨晓晓 二〇二一年三月二十四日 法官助理曲恺 书记员鞠彤