山西省运城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）晋08行终53号 上诉人（原审原告）程志远，男，1968年6月16日出生，汉族，住临猗县孙吉镇孙吉村八组。 委托代理人孙会彦，女，1968年4月20日出生，汉族，住址同上，系程志远妻子。 被上诉人（原审被告）临猗县孙吉镇人民政府。 法定代表人王国，镇长。 出庭负责人范自生，临猗县孙吉镇分管领导。 委托代理人王泽峰，山西郇都律师事务所律师。 上诉人程志远因强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服永济市人民法院（2020）晋0881行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2020年6月30日，被告临猗县孙吉镇人民政府向原告下发通知，通知原告的房屋属于违法违章建筑物，并责令原告在2020年7月3日前拆除违法建筑物。2020年7月4日，被告临猗县孙吉镇人民政府对原告的房屋进行了强制拆除。 原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，临猗县孙吉镇人民政府有对本辖区内的不符合法律规定的行为，责令限期改正、拆除等职权。本案中，被告临猗县孙吉镇人民政府对原告下发的通知其实质内容是要求原告限期拆除违章建筑物（房屋），但被告临猗县孙吉镇人民政府未提供任何证据证明原告房屋经过法定程序认定属于非法建筑物，此通知认定事实的主要证据不足，应确认违法。被告在下发通知后，亦未按照《行政强制法》的规定履行法定程序（未对原告进行有效催告、听取原告的陈述与申辩、作出行政强制决定并送达、告知原告享有的救济途径和期限等等）的情况下，即对原告的房屋进行了强制拆除，其行为应确认为违法。被告临猗县孙吉镇人民政府辩称其不是强拆主体，强拆组织者为临猗县人民政府，其仅参与了强拆，本案中从下发给原告的盖有被告临猗县孙吉镇人民政府印章的通知来看，被告对强拆的组织者及强拆分工应负有说明、证明的义务，但被告并未向本院提供，故对其辩称本院不予采信。关于原告要求赔偿的问题，原告仅提交了自己制作的赔偿清单，房屋面积、房屋造价、装潢造价等均是原告自己定的，无物价部门、鉴定机构或其他权力机关的认定，亦无其他证据佐证，故对其要求的赔偿数额，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认临猗县孙吉镇人民政府强拆原告程志远房屋的行为违法；二、驳回原告程志远的其他诉讼请求。 程志远不服一审判决，上诉称：上诉人系临猗县孙吉镇孙吉村村民，在合法宅基地上建有房屋，2020年7月4日，被上诉人组织人员对上诉人的房屋实施了强制拆除。2020年12月23日，拆除行为被永济市人民法院作出的(2020)晋0881行初33号《行政判决书》确认违法，上诉人不服永济市人民法院《行政判决书》第二项《驳回程志远的其它诉讼请求》，故依法提起行政赔偿诉讼。一、被上诉人的拆除行为己被确认违法，上诉人有权获得赔偿。根据《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成损害的，受害人有取得赔偿的权利；第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，因被上诉人的强拆行为对上诉人的合法财产造成了损害，且该强拆行为已经被永济市人民法院确认违法，故被上诉人孙吉镇人民政府为本案的赔偿义务机关，上诉人有权要求被上诉人承担赔偿责任。二、被上诉人应当按照上诉人的直接损失进行赔偿根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其它损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致无法举证时，由被告承担举证责任。本案中，由于被上诉人以拆违之名，实施征收之实，在拆除时又未依法对上诉人房屋进行评估，也未对房屋装修设施作清单或进行公证，导致房屋灭失，上诉人无法对房屋的市场价值进行客观评估，也无法对装修设施进行举证，现上诉人仅能根据市场询价确定财产损失价值。同时，如上诉人目前提供的证据仍无法有力的证明所受损失，请求贵院对上诉人的房屋的市场价值进行资产评估司法鉴定。上诉请求：1、被上诉人按照本案立案之日的市场价格，全面赔偿因强拆给上诉人造成的直接损失246037元。2、被上诉人向上诉人赔偿精神损失费10000元，并进行公开道歉。3、诉讼费、资产评估司法鉴定费等费用由被上诉人承担。 被上诉人答辩称：一、上诉人房屋系违法建筑，答辩人作出行政行为仅是程序违法，但行政行为不应该撤销。故上诉人起诉要求行政赔偿请求依法不应支持。上诉人未依法取得乡村建设规划许可证，也未取得宅基地合法使用权，就在该基地上建造房屋，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，上诉人的建筑系违法建筑。2020年4月27日临猗县人民政府下发临政发[2020]5号《关于开展拆违治乱专项整治行动严厉打击违法占地私搭乱建行为的通知》。为贯彻落实该文件要求，答辩人于2020年6月30日就向上诉人送达了《通知》，内容为：“根据《中华人民共和国城乡规划法》和临政发[2020]5号《关于开展拆违治乱专项整治行动严厉打击违法占地私搭乱建行为的通知》，你处房屋属于违法违章建筑物。责令你处在2020年7月3日之前拆除违法建筑物。在期限范围内未拆除完成的，将组织相关部门和力量对你处进行拆除，造成经济损失自负”。上诉人于2020年6月30日收到该《通知》。但上诉人拒不拆除。2020年7月4日，临猗县自然资源局、住建局、公安局、答辩人组成联合执法队，对上诉人违法建筑物进行了拆除。答辩人是依法履行职务行为，事关公共利益，是为实现公共管理目的，具有正当性和公益性。一审法院审理后认为答辩人未提供任何证据证明上诉人的房屋经过法宝程序认定属于非法建筑物，以及对上诉人下发的通知，未按照《行政强制法》的规定履行法定程序，确认违法。该违法均属于程序违法。但该行为被撤销将会给公众利益造成重大损失。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为不应该撤销。故上诉人起诉要求行政赔偿请求依法不应支持。二、因上诉人的建筑系违法建筑，不属于上诉人的合法财产。且上诉人要求赔偿的损失无物价部门、鉴定机构或其他权力机关的认定，亦无其他证据佐证，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确。三、上诉人要求精神损失费及名誉损失费，并给上诉人以公开道谦无事实依据，依法不应支持。本次拆除联合执法过程中，执法人员未有违规行为，不存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定的情形。执行法人员未对上诉人身体及名誉造成损失，根据《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》规定，上诉人的起诉依法不应支持，请求二审维持原判。 一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，孙吉镇人民政府具有规划行政执法主体资格，其具有查处违反乡规划、村规划行为的职责，具有对违法建筑进行强制拆除的职权。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，孙吉镇政府没有提交有效证据证明依法向原告送达限期拆除决定，没有提交有效证据证明曾作出过强制拆除决定并送达原告，没有提交有效证据证明其履行了催告、听取当事人陈述和申辩的程序以及进行公告等程序，应确认孙吉镇政府强拆行为违法。 关于原审原告行政赔偿的诉求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条规定，当事人单独或者一并提起行政赔偿、补偿诉讼的，应当有具体的赔偿、补偿事项以及数额；当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当要求其明确诉讼请求。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。本案中，原审原告诉请行政赔偿的事项及数额不明确，一审法院应该依法释明但却未释明，在原告诉讼请求不明确的情况下进行审理。审理中，在确认程志远的房屋被违法拆除的情况下，对于房屋损失应否赔偿、拆除房屋过程中是否造成其他财产损失以及各项财产损失金额等基本事实认定不清。 综上，原审判决中关于确认强拆行为违法部分，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；原审判决中关于行政赔偿部分，认定基本事实不清，应予发回重审。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一、三项规定，参照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第五款之规定，判决如下： 一、维持永济市人民法院（2020）晋0881行初33号行政判决第一项：即确认临猗县孙吉镇人民政府强拆原告程志远房屋的行为违法； 二、撤销永济市人民法院（2020）晋0881行初33号行政判决第二项； 三、关于原审原告程志远请求行政赔偿部分，发回重审。 一、二审诉讼费用100元，上诉人程志远与被上诉人临猗县孙吉镇人民政府各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓波 审判员  林学武 审判员  裴黎杰 二〇二一年三月二十六日 法官助理董珊珊 书记员赵敏