云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云06刑终74号原公诉机关巧家县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨远明，男，1997年12月3日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化，农民，住巧家县。曾因犯窝藏罪于2019年7月4日被四川省宁南县人民法院判处有期徒刑六个月，2019年9月3日刑满释放。因本案于2020年4月21日被巧家县公安局刑事拘留，同年5月27日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人杨应华，男，1997年6月15日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化，农民，住巧家县。曾因犯窝藏罪于2019年7月4日被四川省宁南县人民法院判处有期徒刑六个月，2019年9月3日刑满释放。因本案于2020年4月21日被巧家县公安局刑事拘留，同年5月27日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人代梦，男，1999年1月25日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化，农民，住巧家县。因本案于2020年4月21日被巧家县公安局刑事拘留，同年5月27日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人谢代国，男，1996年10月13日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化，农民，住巧家县。因本案于2020年4月21日被巧家县公安局刑事拘留，同年5月27日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人唐兴玉，男，2002年1月5日出生于云南省巧家县，汉族，高中文化，农民，住巧家县。因本案于2020年5月29日被巧家县公安局刑事拘留，同年6月24日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人王桂友，男，2001年5月30日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化，农民，住巧家县。因本案于2020年7月11日被巧家县公安局刑事拘留，同年7月21日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人陈美朝（曾用名陈轩），男，1997年12月16日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化，农民，住巧家县。因本案于2020年7月3日被巧家县公安局刑事拘留，同年7月21日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人丁赟，男，2002年4月12日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，农民，住镇雄县。因本案于2020年7月3日被巧家县公安局刑事拘留，同年7月21日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人张洪耀，男，1997年6月18日出生于云南省巧家县，汉族，小学文化，农民，住巧家县。因本案于2020年7月4日被巧家县公安局刑事拘留，同年7月21日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。巧家县人民法院审理巧家县人民检察院指控原审被告人杨应华、代梦、杨远明、谢代国、唐兴玉、王桂友、陈美朝犯聚众斗殴罪；丁赟犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪；张洪耀犯寻衅滋事罪一案，于2020年9月29日作出(2020)云0622刑初216号刑事判决，宣判后，原审被告人杨应华不服，向本院提出上诉，本院审理后，裁定撤销原判，将案件发回巧家县人民法院重新审判。巧家县人民检察院以巧检一部刑补诉［2020］2号补充起诉决定书，补诉将被告人张洪耀前罪未执行完的刑罚与后罪所判刑罚执行数罪并罚；以巧检二部刑诉［2020］53号起诉书，指控被告人张洪耀犯强奸罪，于2020年12月9日向巧家县人民法院提起公诉。巧家县人民法院另行组成合议庭，对案件进行了合并审理，于2020年12月31日作出（2020）云0622刑初307号刑事判决。宣判后，原审被告人杨远明不服，向被本院提出上诉。本院受理后，经过阅卷并讯问了上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2020年4月21日凌晨6时许，被告人杨应华、杨远明等人在巧家县白鹤滩镇青年路罗生门酒吧喝酒过程中与唐兴玉、谢代国发生纠纷打架，后陈美朝打电话告诉代梦后，代梦邀约了被告人王桂友，王桂友邀约了代某（另案），唐兴玉邀约了刘某某（不满16周岁）、刘某某邀约了被告人丁赟等人持械到现场后与杨应华、杨远明发生斗殴。打架致杨应华、杨远明、信世薇受伤。经鉴定，杨应华、杨远明、信世薇的损伤为轻微伤。案发后，被告人唐兴玉主动到巧家县公安局巧家营派出所投案。2.2020年4月23日5时许，被害人姜某与朋友张全文等人在巧家县城盛世堂琅千樱酒吧喝酒时与同在该酒吧喝酒的被告人张洪耀发生争执，姜某朋友见状将姜某喊到酒吧二楼。后张洪耀、许某（另案）便打电话喊人，张洪耀邀约了被告人丁赟，丁赟又约了刘某某（不满16周岁）及代某（另案），代某、刘某某到场后，张洪耀给姜某喊出酒吧，后又叫姜某进酒吧给酒喝掉，姜某表示同意便向酒吧走去，刚走几步，张洪耀即用手肘打姜某头部，姜某顺手一甩棍便打到张洪耀，这时张洪耀、许某喊来的七八个人便一起对姜某拳打脚踢，姜某挣脱后便跑，代某某、许某某等人追，在盛世堂琅青苹果理发店对面追上后，代某某等人又殴打姜某，姜某被打倒在地后，其朋友张全文赶到后劝对方别打了，随后张洪耀、许某喊来的其他人陆续追上后又再次殴打姜某。经鉴定，姜某的损伤为轻微伤。案发后，被告人张洪耀经巧家县公安局白鹤滩派出所民警电话通知后主动到案。3.被告人张洪耀因犯抢劫罪、故意伤害罪于2014年9月14日被本院判处有期徒刑九年。2019年3月22日，张洪耀被昆明市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2019年3月29日至2021年9月12日。在假释考验期内，张洪耀因犯聚众斗殴罪于2020年7月4日被巧家县公安局刑事拘留，同年7月21日被执行逮捕。2020年9月9日，昆明市中级人民法院裁定撤销对张洪耀的假释决定。4.2020年6月的一天晚上10时许，被害人欧阳某某（13岁）在巧家县城某酒店6007号房打电话给钱云川(另案)来该酒店6007房间玩耍。随后钱云川和被告人张洪耀到该酒店6007房间找到欧阳某某，钱云川与欧阳某某同睡一床闲聊，张洪耀在另一张床上玩手机，其间钱云川与欧阳某某发生了性关系，张洪耀见状即用手机录了一段钱云川与欧阳某某发生性关系的视频并发给杨虎州。钱云川与欧阳某某发生完性关系后，钱云川便到卫生间洗澡，张洪耀即过来强行与欧阳某某发生性关系，钱云川洗澡出来见张洪耀在对欧阳某某实施奸淫即用手机录了一段视频发给朋友杨虎州。原审法院根据上述查证事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二百九十三条第一款㈠项，第二百三十六条第一、二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第一、三款，第八十六条，第七十一条，第六十九条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张洪耀犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与前犯抢劫罪、故意伤害罪没有执行的刑罚二年五个月十四天，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑九年五个月十四天，决定执行有期徒刑八年六个月。二、被告人杨应华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人代梦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人杨远明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。五、被告人谢代国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、被告人唐兴玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。七、被告人王桂友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。八、被告人陈美朝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。九、被告人丁赟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年六个月。十、随案移送作案工具拖把三把、木板一块、木方二根、木棒二根，予以没收。宣判后，原审被告人杨远明不服，向本院提出上诉，认为自己主观上没有斗殴的犯罪故意，客观上与对方无冤无仇，也无聚众预备的行为，对方酒后殴打自己后被迫徒手防卫，自己是正当防卫；对方陈美朝、唐兴玉是本案的组织、邀约者，被判一年和二年，自己的刑期却比他们重，认为一审法院没有查明事实，没有遵循同案同判的原则。请求本院查明事实真相对其公平公正判决。经审理查明，原判认定原审被告人杨应华、代梦、杨远明、谢代国、唐兴玉、王桂友、陈美朝犯聚众斗殴罪，丁赟犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，张洪耀犯强奸罪、寻衅滋事罪一案的案件事实清楚。在一审诉讼过程中，被告人杨应华、代梦、杨远明、谢代国、王桂友、陈美朝针对聚众斗殴罪与公诉机关签署认罪认罚具结书，被告人张洪耀针对寻衅滋事罪与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关建议以聚众斗殴罪判处被告人杨应华有期徒刑三年以上四年以下；判处被告人代梦有期徒刑三年以上四年以下；判处被告人杨远明有期徒刑二年以上三年以下；判处被告人谢代国有期徒刑二年以上三年以下；判处被告人王桂友有期徒刑二年以上三年以下；判处被告人陈美朝有期徒刑一年六个月以上二年以下。以寻衅滋事罪判处被告人张洪耀有期徒刑一年以上一年六个月以下。以上事实，有受案登记表，电话接警记录，抓获经过，到案经过，物证拖把、木板、木方、木棒等，证人证言，同案人代某等人的供述，现场勘验笔录及照片、平面(方位)示意图、照片，辨认笔录，鉴定书，调取证据清单，随案移送清单，刑事判决书，视频资料，户口证明，刑事附带民事判决书，假释证明书，刑事裁定书，出生医学证明、学籍信息，巧家县人民医院证明书，被害人陈述，认罪认罚具结书等证据在卷证实，被告人杨应华、代梦、杨远明、谢代国、唐兴玉、王桂友、陈美朝、丁赟、张洪耀对犯罪事实作了供述及辩解。认定犯罪事实的证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为，被告人杨应华、杨远明、代梦、谢代国、唐兴玉、王桂友、陈美朝、丁赟互相进行斗殴的行为，构成聚众斗殴罪；被告人丁赟、张洪耀在公共场所无事生非，起哄闹事，殴打他人，破坏公共秩序的行为，构成寻衅滋事罪；被告人张洪耀强行与幼女发生性关系的行为，构成强奸罪。被告人张洪耀强奸幼女，应从重处罚。被告人丁赟、张洪耀一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张洪耀原犯抢劫罪、故意伤害罪所判有期徒刑九年，尚有二年五个月十四天未执行，未执行的刑期应与所犯新罪的刑期数罪并罚。被告人唐兴玉主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人张洪耀在寻衅滋事罪中，经公安民警电话通知后主动到案，并如实供述该案的事实，系自首，可从轻处罚。被告人杨应华、杨远明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在聚众斗殴罪共同犯罪中，被告人杨应华、代梦起主要作用，是主犯；被告人杨远明、谢代国、唐兴玉、王桂友、陈美朝、丁赟起次要作用，是从犯，可从轻或减轻处罚。在寻衅滋事罪共同犯罪中，被告人丁赟、张洪耀起主要作用，是主犯。在聚众斗殴罪、寻衅滋事罪中七名被告人认罪、认罚，可从轻处罚。在强奸罪中，被告人张洪耀拒不认罪，应从重处罚。原审法院根据本案犯罪事实，结合上述量刑情节对各被告人作出的判决适当。被告人杨远明上诉认为自己是正当防卫的意见，经查，案发当天，被告人杨应华、杨远明等人在酒吧喝酒后先与唐兴玉、谢代国打斗，后陈美朝告知代梦，代梦、唐兴玉又分别邀约他人到现场后与杨应华、杨远明发生斗殴。打斗双方的行为均已构成聚众斗殴罪，被告人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。其认为对方陈美朝、唐兴玉是本案的组织、邀约者，被判一年和二年，自己的刑期却比他们重的意见，经查，被告人唐兴玉有投案自首的从轻、减轻处罚情节，而上诉人杨远明是累犯，累犯是法定的从重处罚情节，故其认为一审法院没有遵循同案同判的原则的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张海燕审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇二一年三月十七日书记员  王梦媛