山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1204号上诉人（一审被告）：烟台原坐标信息技术有限公司，统一社会信用代码91370602MA3N4XNX1D，住所地山东省烟台市海阳市榆山街11号。法定代表人：李洪喜，系该公司经理。委托诉讼代理人：宋林浩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冷洋，系该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：岳志慧，女，1957年3月13日出生，汉族，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：冯娜，女，1983年12月19日出生，汉族，住山东省淄博市张店区，系岳志慧女儿。一审被告：刘坤，男，1992年12月16日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：沈家旭，海阳卉禾法律服务所法律工作者。上诉人烟台原坐标信息技术有限公司（简称原坐标公司）因与被上诉人岳志慧及一审被告刘坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台原坐标信息技术有限公司上诉请求：1.撤销一审判决一、二、三项，改判一审被告刘坤承担赔偿责任；2.由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定一审被告刘坤系上诉人单位的工作人员的事实错误。本案上诉人与刘坤之间不具有劳动关系，其不是上诉人单位工作人员。刘坤有自己的工作，在其他单位从事路灯维修工作，利用上班之余的时间在美团平台注册兼职从事送餐工作，上诉人与刘坤之间签订美团外卖APP推广配送代理协议，该协议明确约定，刘坤的经营风险、法律责任和所代理的配送业务，均由其本人承担，上诉人不承担任何相关的连带责任。刘坤不受上诉人公司上下班时间的约束，不受公司员工规章制度的管理。所以刘坤与上诉人之间不存在劳动关系，一审法院认定其系上诉人公司的员工，错误。二、一审法院支持被上诉人岳志慧护理费无法律依据。岳志慧主张住院期间由其女儿护理，上诉人提出异议，住院期间实际是其丈夫护理。岳志慧丈夫冯林祥出庭认可岳志慧住院期间由其护理，同时证明自己系退休职工。护理费是指因护理患者而护理人造成收入的损失，本案护理人冯林祥系退休职工，其对岳志慧的护理并没有造成其收入的损失，其也未提供证据证明其还有其他工作，因护理造成了收入的损失，所以一审法院支持护理费用无法律依据。补充上诉意见：上诉人和刘坤非劳动关系，系雇主关系。刘坤有正式的维修路灯的工作。刘坤不是在送餐过程中发生的交通事故，我方要求刘坤提供明确的送餐截图。被上诉人岳志慧答辩称，刘坤在送餐过程中撞伤因着急配送肇事逃逸，刘坤送餐后先于交警回到事故现场，交警根据录像确定刘坤肇事逃逸，刘坤的衣服和车都有美团标志，一审我提交我丈夫拍摄的照片，事后美团负责人到医院看望两名伤者，与上诉人微信聊天中，上诉人同意赔偿，但是后期上诉人推脱责任，不让我与刘坤沟通。一审被告刘坤称，我是上诉人的骑手，当时身穿黄色美团服装，摩托车有送餐箱，送餐过程中致被上诉人受伤，事后送被上诉人至医院，交警事故认定书中确定是在送餐过程中导致被上诉人受伤的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。岳志慧向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费18,256.83元，伙食补助费780元，护理费8760元，营养费3000元，伤残赔偿金91,430.64元，残疾辅助器具费960元，交通费130元，精神抚慰金1500元，合计124,817.47元。其中包含刘坤垫付的16,000元，实际主张108,817.47元。鉴定费2080元及诉讼费1259元由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月15日11时44分许，刘坤驾驶无号牌二轮摩托车沿东凤大道非机动车道由南北行，行至海鑫路、海阳市凤凰国际小区东门北路口处，与前方岳志慧驾驶的电动自行车发生事故，造成两车损坏，岳志慧及其乘车人岳志兰受伤，肇事后刘坤驾车逃逸，后于12时12分许返回现场。此起事故，经海阳市公安局交通警察大队认定，刘坤承担事故的全部责任，岳志慧、岳志兰无责任。岳志慧受伤后到海阳市人民医院住院治疗，实际住院13天。岳志慧主张其共花费医疗费18,256.83元，提供了门诊病历、住院病历、门诊收费票据、住院收费票据、住院费用清单等证据以证实其主张。刘坤、原坐标公司认为药费单据里含有岳志兰的，应当剔除；岳志慧的医疗费实际是10,172.99元（岳志兰花费医疗费8083.84元，该费用系岳志慧付出，岳志兰不再另行主张。岳志慧个人实际花费医疗费739.50元，其余均系刘坤垫付），岳志慧认可。原告主张住院伙食补助费780元（住院13天，每天60元），被告均无异议。岳志慧之伤残等级、护理人数及时间、营养期限由法院委托，威海恒源司法鉴定所于2019年12月12日出具鉴定意见如下：1.被鉴定人岳志慧右肩损伤符合十级伤残，右膝损伤符合十级伤残。2.被鉴定人岳志慧伤后需1人护理60日，营养60日。原告主张住院13日、院外60日，合计73日，每天120元，由女儿冯娜护理，冯娜于淄博市张店区工作生活，要求按照城镇护工标准计算护理费，为8760元，其提供户口本予以证实。被告均有异议，称冯娜没有全程护理，有别人护理，应该是岳志慧的丈夫在护理。岳志慧的丈夫冯林祥出庭证实，自己系企业退休员工，2016年退休，岳志慧住院期间，冯娜护理了3－4天，其余时间均属自己护理。原告根据鉴定的营养期60天，主张营养费每天50元，计3000元，被告均无异议。原告根据鉴定的两个十级伤残，要求按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准42,329元，计算18年伤残赔偿金，伤残系数为12%，伤残赔偿金为91,430.64元。被告坐标公司有异议，认为原告有旧伤，要求重新鉴定。因其未提供证据且无证据证明鉴定程序违法，而该司法鉴定意见系法院委托有资质的鉴定机构所作出，故对其重新鉴定的申请法院不予准许。原告主张残疾辅助器具费960元，提供了发票、收款收据各一张予以证实。被告均不予认可。原告承认残疾辅助器具系自己购买的，没有经过鉴定。原告主张交通费130元，被告均无异议。原告主张精神抚慰金1500元，被告均不予认可。庭审中，刘坤提起反诉，要求原告返还17,156元。并称原告的所有损失其都不应承担，由原坐标公司承担，因为自己是该公司职工。被告原坐标公司表示，刘坤还有一份路灯维修工作，同时在其公司承揽一份配送工作，不确定事故是否发生在送餐途中，但没有证据证明不是发生在送餐途中，表示“如果确认刘坤肇事逃逸，那么保险公司也不会承担责任的，我们给所有与我公司有承揽关系的送餐员都投保了保险，在该案中就不申请追加保险公司为被告了”，之后，该公司又申请追加中国平安人寿保险股份有限公司烟台市海阳支公司为被告，称“在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保，保额为第三者20万元，提交保险单。十级伤残赔偿10%，现在不确定刘坤是否在送餐过程中发生的交通事故，如果刘坤能证明是在送餐过程中发生的交通事故，并且没有肇事逃逸，且未上报存在重大过失的情况下，我们（原坐标）可以去找保险公司进行理赔，但是需要刘坤提供送餐证据”。原告对保单无异议，称“因为保险公司情况我们并不了解，也不知道从哪里投保的，故原告方不申请追加保险公司，在上次的庭审中被告原坐标公司要求追加保险公司为共同被告，但并未提出书面申请追加。我方认为原坐标公司与其保险公司之间的关系属于保险合同关系，与本次交通事故侵权无直接关系，与我方无关，我方不予追加”。一审法院认为，公民由于过错侵害他人造成人身损害的，应当承担民事责任。此起事故，业经交警部门作出责任认定，刘坤承担事故的全部责任，岳志慧不承担事故责任。对该责任认定，法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案中，用人单位原坐标公司无证据证明刘坤不是在送餐过程中发生交通事故，故该单位应承担侵权责任。因交警部门已认定刘坤肇事逃逸，原坐标公司仍在假设“如果刘坤没有肇事逃逸我们可以去找保险公司进行理赔”，其申请追加保险公司已失去基础且未提交书面申请，故被告原坐标公司应当承担赔偿责任。对岳志慧主张的医疗费18,256.83元（其中包括岳志兰医疗费8083.84元），其本人实际花费739.50元，其余均为刘坤垫付。因原告提供了门诊病历、住院病历、门诊收费票据、住院收费票据、住院费用清单等证据，证据充分，法院予以认定。原告主张的住院伙食补助费780元，因被告均无异议，故法院予以认定。因原告鉴定的护理时间为60日，故对其主张住院13日、院外60日，合计73日，每天120元，护理费为8760元的主张，法院不予支持，其护理费可按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算60天，为6958.19元。对原告主张的营养费3000元，因被告均无异议，故法院予以支持。因原告构成两个十级伤残，其伤残系数应为11%，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准42,329元计算18年伤残赔偿金，为83,811.42元；对原告主张的伤残赔偿金91,430.64元，法院不予支持。对原告主张的残疾辅助器具费960元，因系其自行购买，未经有关部门鉴定，故法院不予支持。对原告主张的交通费130元，因被告均无异议，故法院予以支持。因原告属于十级伤残，故对其主张的精神抚慰金，法院不予支持。对刘坤提起要求原告返还17,156元的反诉请求，证据充分，法院予以支持。综上所述，法院认定岳志慧的各项损失为：医疗费18,256.83元、住院伙食补助费780元、护理费6958.19元、伤残赔偿金83,811.42元、营养费3000元，共计112,806.44元，由烟台原坐标信息技术有限公司承担。岳志慧返还刘坤17,156元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，一审法院于2020年9月1日判决：一、被告烟台原坐标信息技术有限公司赔偿原告岳志慧各项损失共计112,806.44元；二、原告岳志慧返还被告刘坤17,156元；三、驳回原告岳志慧对被告刘坤的诉讼请求；四、驳回原告岳志慧的其他诉讼请求。上述一、二项，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2518元减半收取计1259元，由原告承担194元，被告烟台原坐标信息技术有限公司承担1065元。鉴定费2080元，由被告烟台原坐标信息技术有限公司承担。反诉费228元，减半收取计114元，由原告岳志慧承担。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点问题是一、一审被告刘坤是否在送餐过程中造成被上诉人岳志慧损害，上诉人应否承担赔偿责任；二、一审法院认定的护理费数额是否正确。北京三快在线科技有限公司与上诉人于2018年4月25日起生效的《美团外卖合作协议》载明，由上诉人在合作区域内进行美团外卖的运营。2019年6月20日上诉人与刘坤订立的《美团外卖APP推广配送代理协议》载明，由刘坤进行美团外卖APP推广、配送。2019年7月17日上诉人（甲方）与刘坤（乙方）签订《劳务合同》，约定“2.甲方根据业务需要，委托乙方承担外卖配送工作。乙方工作时间根据甲方需要确定。3.乙方提供劳务应遵守甲方的规章制度，达到甲方的各项要求和标准，并接受甲方的绩效考核……5.甲方按照乙方提供的劳务，向乙方支付报酬。6.乙方的各类社会劳动保险费用均为有方原单位交纳或由乙方本人自行缴纳。甲方依法代为扣缴乙防个人所得税”。双方当事人虽然签订的合同为《劳务合同》,但从合同内容看,刘坤为上诉人公司提供劳动,领取上诉人公司发放的劳动报酬,而且还接受上诉人公司各种制度管理和奖惩机制的约束。上诉人提交的赵军光、高海清出具的证明、2020年7月上诉人致北京三快在线科技有限公司《情况说明》、其在平安财产保险股份有限公司给雇员刘坤投保的雇主责任险合同，刘坤提交的与美团客服的通话记录，岳志慧提交的其丈夫拍摄的刘坤身穿美团外卖标志的黄色上衣的照片等证据，也可佐证刘坤为上诉人提供美团外卖配送劳务、本案事故发生在刘坤送餐途中。上诉人主张其与刘坤系承揽合同、本案事故不是发生在刘坤送餐过程中，与事实不符，本院不予支持。刘坤在送餐过程中，身着美团外卖服装，骑无证二轮摩托车与驾驶电动车的岳志慧相撞，致岳志慧损伤，经交警部门认定，刘坤负事故的全部责任，依据当时有效的《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，应由用人单位即上诉人承担赔偿责任。关于护理费，一审法院参照鉴定机构的意见，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算60天，合理。综上所述，上诉人烟台原坐标信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2556元，由上诉人烟台原坐标信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年三月十二日书记员  吕冠晓