辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终263号上诉人（原审被告）：辽宁龙宇建设工程有限公司，住所地抚顺市清原满族自治县南口前镇新市镇。法定代表人：裕乃德，该公司经理。委托诉讼代理人：王国庆，该公司员工。委托诉讼代理人：林克俊，该公司员工。上诉人（原审被告）：宗景伦，男，1964年12月6日生，汉族，住吉林省柳河县。委托诉讼代理人：庄殿斌，辽宁斌鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开原市鑫宏旺玻璃加工厂，住所地开原市新城街孙台社区2委**。经营者：王巍巍，该工厂经营者。委托诉讼代理人：李文旭，辽宁诚证律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：开原市金沟子镇学校，住所地开原市金沟子镇。法定代表人：王晓光，该校校长。委托诉讼代理人：马臣，该校教师。上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司（以下简称龙宇公司）、宗景伦因与被上诉人开原市鑫宏旺玻璃加工厂（以下简称鑫宏旺加工厂）及开原市金沟子镇学校（金沟子学校）定做合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙宇公司的委托诉讼代理人王国庆、林克俊，被上诉人宗景伦的委托诉讼代理人庄殿斌、被上诉人鑫宏旺加工厂的委托诉讼代理人李文旭及被上诉人金沟子学校的委托诉讼代理人马臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回鑫宏旺加工厂对龙宇公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由鑫宏旺加工厂承担。事实与理由：一、审理程序违法。一审审理程序违法。鑫宏旺加工厂与宗景伦所签订《承包制作断桥窗户协议》不是与龙宇公司所签定，协议上龙宇公司公章系伪造。龙宇公司曾两次向一审法院申请对该协议公章进行司法鉴定，未被准许。二、认定事实不清，适用法律错误。龙宇公司己将金沟子学校工程承包给案外人给宗景坤，双方签定内部承包协议，约定宗景坤自主经营，自负盈亏，未经龙宇公司同意，禁止将工程转包、分包他人，宗景坤承担由此造成的一切后果。产生债权债务等纠纷由宗景坤自行承担，与龙宇公司没有关系。涉案定作合同纠纷，是鑫宏旺加工厂与宗景伦之间签定。龙宇公司与鑫宏旺加工厂没有合同关系，也没有授权于宗景坤，与宗景伦没有往来，更没有授权。一审法院在没有事实、证据的情况下，武断认定宗景坤与宗景伦为同胞兄弟的特殊关系，就可以延伸出宗景伦构成表见代理行为，缺乏证据证明，没有事实依据。三、涉案工程系金沟子学校发包，支付工程款的主体义务系发包人。该工程总造价546.9万元，而截止目前只拨付工程款300万元。其应该在欠付工程款范围内给付。其次，涉案工程又是金沟子学校承诺担保情况才以施工，故给付责任应为金沟子学校。综上，一审法院程序违法、认定事实不清、证据不足。我方有相关案例，伪造公章的合同法院不应受理。宗景伦上诉请求：撤销一审判决发回重审；一、二审诉讼费用由鑫宏旺加工厂承担。事实与理由：一、审理程序违法。一审判决审理程序违法。采信无质证的证人证言。二、宗景伦为金沟子学校代理实施了定作行为，一审判决其承担定作物款的给付明显不成立。金沟子学校转嫁宗景伦承担定作款，并虚拟以其学校不能独立对合同外第三方结算和支付定作款的理由，是在为政府拖延支付工程款拼凑理由。一审法院判决宗景伦作为自然人承担代理签订定作合同的给付货款义务，认定其实定作人而承担支付货款义务不能成立。鑫宏旺加工厂辩称，一审法院适用法律清楚，请求二审法院维持原判。金沟子学校辩称，维持原判。鑫宏旺加工厂向一审法院起诉请求：1、判决龙宇公司、宗景伦给付工程款356268元及利息。2、诉讼费、保全费、保全保险费由龙宇公司、宗景伦承担。事实和理由：我方与龙宇公司、宗景伦于2017年5月18日签订《承包制作断桥窗户协议》，由我方为龙宇公司、宗景伦在金沟子学校安装制作断桥门窗，工程价款单价255元每平方米，约定总价款为170634元，工程施工完毕后，我方与龙宇公司、宗景伦协商签订补充合同，龙宇公司、宗景伦为我方补充一部分差价，双方核定工程总价款为178134元。根据合同第八条约定，如龙宇公司、宗景伦未按期约付工程款，龙宇公司、宗景伦需按照总工程款的双倍赔偿我方。现我方多次找龙宇公司、宗景伦索要，龙宇公司、宗景伦迟迟未给付，故诉至法院请求依法判决龙宇公司、宗景伦给付我方工程款356268元及利息。一审法院认定事实:2017年5月18日，鑫宏旺加工厂为乙方，龙宇公司为甲方，双方签订《承包制作断桥窗户协议》一份，协议内容为经双方协商，乙方承包制作安装金沟子学校断桥门窗工作，协议约定：一、承包地点为开原市金沟子镇中学。二、承包项目为制作安装断桥窗户。三、工程价款单价255元/平方米（不含税、不包括外墙胶），总工程款为170634元，工程施工完毕后，开原市鑫宏旺玻璃加工厂与龙宇公司协商签订补充合同龙宇公司为开原市鑫宏旺玻璃加工厂补充一部分差价，双方核定工程总价款为178134元。四、给付工程款方式：乙方断桥窗户占框完毕，甲方付乙方工程款总额30%51190元，当乙方给断桥窗户上完玻璃时，甲方付乙方工程款总额20%34127元，剩余工程款(扣除2%3412元)81904元将于2017年8月31日前全部付清。五、乙方保证按照工程图纸上所指尺寸制作安装。六、乙方保证断桥窗户用料品牌等，甲方验收合格后乙方进行安装。七、工程质量验收前，甲方扣压乙方2%工程质保金，一年后如无质量问题，全部退还乙方。八、甲方按上面第四条付款方式规定付款，如果甲方不按期付与乙方工程款，甲方需按照总工程款的双倍赔偿乙方。协议甲方处加盖龙宇公司印章，代理人处由宗景伦签名，乙方处加盖鑫宏旺加工厂印章，并由康达签名。后双方签订附加协议和补充协议，在合同总造价基础上为鑫宏旺加工厂补差价款7500元，总价款为178134元。鑫宏旺加工厂将断桥门窗安装完毕后，宗景伦未付工程款。另查明，2017年1月11日，第三人为发包方，龙宇公司为承包方，双方签订《建设工程施工合同》一份，第三人将金沟子学校中学部教学楼建设项目发包给龙宇公司，建筑面积3156平方米，工程承包范围为房屋建筑总承包。计划开工日期2017年3月20日，计划竣工日期为2017年11月4日。签约合同价为5469808.15元。后龙宇公司与宗景坤签订工程承包协议书，将其在第三人处承包的金沟子学校中学部教学楼建设项目工程转包给宗景伦的哥哥宗景坤，工程造价为5469808.15元。龙宇公司与宗景坤签订的《工程承包协议书》未写签订日期。第三人已付给龙宇公司工程款300万元。2020年5月28日，一审法院以（2020）辽1282执保73号执行裁定书对龙宇公司银行账户予以冻结35万元，期限一年。一审法院认为，关于《承包制作断桥窗户协议》的主体，该协议上方写明甲方为龙宇公司，甲方承包人和代理人均为宗景伦，而该断桥窗户制作项目是龙宇公司在第三人处承包的金沟子学校中学部教学楼建设项目工程中的一部分，龙宇公司承包教学楼工程后，将该工程转包给宗景伦的哥哥宗景坤，应属挂靠性质。工程发包人即第三人的法定代表人在庭审中陈述，宗景伦是工程总负责和具体施工人，虽然没有证据证明宗景坤将工程转包给宗景伦施工，鉴于双方为同胞兄弟的特殊关系，可以确认宗景伦应为实际施工人，否则其不能与鑫宏旺加工厂签订制作断桥窗户的协议。宗景伦的代理人陈述宗景伦是受第三人的委托代表第三人与鑫宏旺加工厂签订的协议，但未提供证据证明，且第三人否认委托宗景伦与鑫宏旺加工厂签订制作断桥窗户协议，宗景伦在两次庭审中均未到庭，并没说明未能到庭的正当理由，故对其代理人的抗辩意见不予采纳。龙宇公司将承包的工程转包给宗景坤，宗景伦在现场负责施工，宗景伦拿盖有龙宇公司公章的协议与鑫宏旺加工厂签订，客观上能使鑫宏旺加工厂相信宗景伦系代表龙宇公司进行施工，构成表见代理行为，鑫宏旺加工厂对协议中所盖的龙宇公司的公章真伪无甄别的义务，故龙宇公司提出《承包制作断桥窗户协议》中盖章系伪造，申请对公章进行鉴定的请求不予支持。因此，宗景伦作为实际施工人对拖欠鑫宏旺加工厂的工程款应承担给付责任，龙宇公司将工程转包给无资质的自然人，故应承担给付工程款的连带责任，第三人与龙宇公司签订的建设工程施工合同的签约合同价为5469808.15元，第三人已付300万元，尚欠工程款200余万元，故第三人应在欠付工程价款范围内承担连带责任。关于工程款数额及违约责任问题，双方签订的《承包制作断桥窗户协议》、附加协议和补充协议约定的总工程款为178134元，本院予以确认。鑫宏旺加工厂以合同约定被告未按期给付工程款，需按工程款的双倍赔偿的诉求，没有法律依据。宗景伦未按协议约定的期限给付工程款，属违约行为，应承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期给付工程款而造成的损失，协议约定工程款于2017年8月31日前全部付清，故按协议约定的工程款数额178134元，从中扣除质保金3506元后，以174628元为基数，自2017年9月1日起计息，至工程款付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告宗景伦于本判决生效后十日内给付原告开原市鑫宏旺玻璃加工厂工程款178134元及利息（利息计算方法：自2017年9月1日起，以工程款174628元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，至工程款付清之日止）；二、被告辽宁龙宇建设工程有限公司对判决第一项承担连带给付责任；三、第三人开原市金沟子镇学校在欠付工程价款范围内对判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元、保全费2270元、诉责险保险费1050元，计5845元，由被告宗景伦负担，被告辽宁龙宇建设工程有限公司承担连带责任。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审事实予以确认。本院认为，开原市金沟子镇学校中学部教学楼建设项目是招投标项目，被上诉人开原市金沟子镇学校与上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司签订的建筑工程施工合同，约定不得进行转包及违法分包，但是辽宁龙宇建设工程有限公司却将工程项目转包给个人宗景坤，应属无效行为。上诉人宗景伦以辽宁龙宇建设工程有限公司的名义与被上诉人开原市鑫宏旺玻璃厂签订《承包制作断桥窗户协议》是履行辽宁龙宇建设工程有限公司的建设施工义务，无论所加盖公章的真伪，都要支付断桥窗户的制作费用。因此，开原市鑫宏旺玻璃加工厂以实际施工人宗景伦和转包人辽宁龙宇建设工程有限公司及发包人开原市金沟子镇学校为共同被告符合法律规定。综上所述，辽宁龙宇建设工程有限公司、宗景伦的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2525元，分别由上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司、宗景伦负担。审判长  曹红鹰审判员  姜福田审判员  赵国忠二〇二一年三月二十二法官助理耿煦杭书记员冯春阳