安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终744号上诉人（原审原告、执行案外人）：董文远，男，1972年8月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：母金锋，安徽修齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘杰，女，1970年2月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏友军，安徽南山松律师事务所实习律师。原审被告（被执行人）：徐晓燕，女，1957年10月11日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人董文远因与被上诉人刘杰、原审被告徐晓燕案外人执行异议之诉一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董文远及其委托诉讼代理人母金锋，被上诉人刘杰及其委托诉讼代理人刘刚、夏友军到庭参加诉讼，原审被告徐晓燕经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。董文远上诉请求：l.依法撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院作出的(2020)皖0302民初1973号民事判决书，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由刘杰承担。事实与理由:一、一审法院错误适用法律条文。本案中，根据董文远和徐晓燕等民间借贷纠纷一案所形成的民事调解书，以及其后的委托公证租赁，应视为支付房款，并视为合法占有，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）第二十八条规定，应当排除对该房屋的强制执行；其次，一审法院适用上述规定中第二十六条第一款第二项，属于适用法律错误。该条款虽然只认为其第一项列举的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，但是并没有排除本条第一款第三项以物抵债的情况，而本案是以物（房屋）抵债（借贷），且还有实际占有的事实，董文远在一审中也已经提交了证据，故本案符合该规定第二十六条第一款第三项规定，对于执行异议应予以支持。二、一审法院无视董文远在先且享有抵押权的合法权益，将在后的权益置于在先权益之前，明显不当。案涉房屋早在2009年5月25日，在安徽省阜阳市中级人民法院作出的(2009)阜民二初字第17号民事调解书（下称17号民事调解书）中，约定冲抵徐晓燕欠董文远的270万元债务，且因过户产生的所有费用由徐晓燕负担。该民事调解书生效后，徐晓燕未按该调解书内容履行过户义务，所以董文远并无过错。基于以上事实，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封、扣押、冻结财产规定》）第十七条规定，属于不得查封的范畴，又据《执行异议复议规定》第二十八条规定，也符合排除执行的范畴。综上，一审判决适用法律不当，损害了董文远的即得利益，请求二审法院依法支持其上诉请求。刘杰辩称：一、董文远认为本案符合《执行异议复议规定》第二十六条第一款第三项之情形，系对法律适用的错误理解。首先，董文远据以提出异议的生效法律文书，案由系借款（民间借贷）纠纷，并非权属纠纷，也非租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，故不适用该二十六条第一款第一项的规定。其次，案涉17号民事调解书也并非该二十六条第一款第三项所指的受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或以物抵债裁定，该条第一款第三项针对的是人民法院在执行程序中作出的（标的为案外人受让取得的案外人的权利）能够排除执行的生效裁定文书，而本案的调解书不属于以上情形，故不能排除执行，因此在案由为借款（民间借贷）纠纷的债权纠纷情形下，本案不适用该条第一款第三项的规定，只能适用该条第一款第二项的规定，即不予支持其排除执行的异议请求。一审法院据此驳回董文远一审诉讼请求，适用法律完全正确。二、董文远依据《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定，及其提及的《执行异议复议规定》第二十八条规定，认为法院不得查封执行案涉房屋是错误的。《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条适用的前提是被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，而本案直接是以物抵债，董文远依据此条规定提起执行异议之诉，其依据不能成立。《执行异议复议规定》第二十八条，是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件的规定，其适用前提是买受人和被执行人存在不动产买卖关系，买受人享有物权期待权，而案涉17号民事调解书中的以物抵债约定，本质上属于对债务履行方式的变更，目的是消灭金钱之债，而董文远对涉案房屋仅有一般的债权，不具有物权期待权，不能够排除执行，且即便适用该二十八条规定，董文远也未提供证据证明符合该条排除执行的情形。三、董文远无证据证明其合法占有涉案房屋，故其关于合法占有的主张不能成立。另，案涉17号民事调解书于2009年5月已生效，至今已有十年多的时间，董文远一直未办理过户手续，是其自身原因所致。关于被执行人原因、过户费用高低问题及过户客观上不能履行等，均无证据证明，董文远显然是存在过错的，故依法不能排除执行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，董文远的上诉请求不应支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐晓燕经本院合法传唤无正当理由未到庭，其在庭审前向本院寄交《情况说明》一份，载明：一、董文远和徐晓燕之间的借款纠纷经过安徽省阜阳市中级人民法院调解达成协议，该院出具了17号民事调解书，调解内容为案涉房屋作价270万元冲抵其欠董文远的270万元债务，徐晓燕因为经济紧张，没有能力按照民事调解书的约定支付过户费用，故未能履行该房屋过户的义务，责任在于徐晓燕。二、案涉房屋在向董文远借款前，已经办理了抵押手续，调解书送达后，徐晓燕将该房屋办理公证给了董文远的代理人曹小红（现名为曹宏伟），该房屋一直由董文远出租，已由董文远实际占有十多年。董文远向一审法院起诉请求：1.依法解除对位于安徽省阜阳市颍泉区人民西路外贸综合楼3幢401、402、403室房屋的查封，并解除对该三处房屋租赁费1355800元所采取的扣留、提取的执行措施；2.诉讼费用由刘杰、徐晓燕承担。一审法院认定事实：董文远与徐晓燕、岳树鼎、徐普扬、阜阳东扬食品有限公司借款合同纠纷一案，经安徽省阜阳市中级人民法院审理，于2009年5月25日作出17号民事调解书，调解主文第一项为：“徐晓燕自愿将其自有房屋（阜阳市颍泉区人民西路外贸综合楼3幢401号、房地产权证号：房地权阜字第**，******地产权证号：房地权阜字第××号，******地产权证号：房地权阜字第××号）作价270万元冲抵其欠董文远的债务270万元，且因过户产生的所有费用由徐晓燕负担”。该房屋尚未办理产权过户登记手续。后刘杰与何利云、徐晓燕借款合同纠纷一案，一审法院审结生效后，刘杰申请执行何利云、徐晓燕借款合同一案。一审法院在执行中，作出（2019）皖0302执815号执行裁定书，于2019年8月23日对案涉房屋进行了查封，于2020年5月14日对翰林苑教育培训中心、上海恒企教育培训有限公司租赁案涉房屋的租金进行了扣留、提取。2020年7月7日，董文远以案外人身份向一审法院提出书面执行异议，称案涉房屋在2009年已被发生法律效力的17号民事调解书确认归案外人所有，未办理过户登记，系被执行人徐晓燕一直未履行生效法律文书确定的负担过户费用的义务所致。案外人对此并无过错，并已于2010年向安徽省阜阳市中级人民法院申请强制执行，只是一直执行未果。一审法院将案涉房屋作为被执行人徐晓燕的财产加以执行，损害了案外人的合法权益，要求一审法院解除对案涉房屋及租赁收益所采取的查封和扣留、提取措施。一审法院经审查董文远提出的执行异议后，作出（2020）皖0302执异24号执行裁定，驳回案外人董文远的执行异议。董文远遂向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，《执行异议复议规定》第二十六条规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的的归属于案外人或向其交付、返还执行标的的，不予支持；（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持”。董文远提出执行异议的依据是安徽省阜阳市中级人民法院作出的17号民事调解书，约定了徐晓燕自愿将其自有房屋（阜阳市颍泉区人民西路外贸综合楼3幢401号、房地产权证号：房地权：房地权阜字第××号，******地产权证号：房地权阜字第××号，******地产权证号：房地权阜字第××号70万元冲抵其欠董文远的270万元债务，且因过户产生的所有费用由徐晓燕负担。该民事调解书是民间借贷案件中作出的，权利纠纷的性质是普通债权纠纷而不是“权属纠纷及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷”，符合上述规定中“该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的的归属于案外人或向其交付、返还执行标的的，不予支持”的情形，故董文远的执行异议理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《执行异议复议规定》第二十六条的规定，判决：驳回董文远的诉讼请求。案件受理费17002元，由董文远负担。二审中，董文远向本院提交如下证据：执行申请书、（2012）阜执字第00012号执行裁定书（下称12号执行裁定）、（2012）泉执字第091号执行裁定书（下称91号执行裁定）、（2012）泉执字第091号执行通知书（下称91号执行通知书）稿各一份。拟证明：董文远已经在案涉17号民事调解书生效后向安徽省阜阳市中级人民法院申请执行，该案件已经立案执行。刘杰质证意见：对执行申请书的真实性、合法性、关联性均有异议，其不属于新证据。作为微信下载的打印件来源不明，执行申请书中没有填写具体的落款日期，申请执行人董文远没有签字，真实性无法核实，不予认可。对于12号执行裁定，内容不完整，只有首页，没有尾页，该裁定书中列明的被执行人为阜阳东扬食品有限公司，并非调解书中的被告徐晓燕，与本案徐晓燕并无法律关联。该裁定书仅能表明“由颍泉区人民法院执行”，但事后是否向颍泉区人民法院申请执行或移送执行，没有相应的证据予以证明，故董文远主张的相关事实不清楚。关于91号执行裁定和执行通知书稿，其真实性无法确认；但即便具有真实性，只能证明董文远所称其2010年申请执行的说法是虚假的，进一步证明其一直声称的执行并非针对徐晓燕，仅是针对阜阳东扬食品有限公司，在执行中因为另案处理要求执行终结，故关于董文远申请执行的事实均与本案无关。徐晓燕经本院合法传唤未到庭，视为放弃举证、质证的权利。本院认证意见：对于执行申请书，刘杰不予认可，且系复印件，本院不予认定。对于12号执行裁定、91号执行裁定以及91号执行通知书稿，均来源于阜阳市中级人民法院、阜阳市颍泉区人民法院执行卷宗，尽管其中的12号执行裁定书内容不完整，但相互之间能够相互印证，且与本院在中国执行信息公开网检索的案件信息一致，故本院对其真实性、合法性予以认定；但因上述执行文书均未列明徐晓燕为被执行人，故本院对其关联性不予认定。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明的其余事实在裁判理由部分予以分析认定。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为：董文远对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据本案查明的事实和相关法律规定，本院综合评述如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民事诉讼法解释》）第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，董文远上诉主张，其通过人民法院民事调解书确认的调解协议，以以物抵债的方式取得了案涉3套房屋物权期待权，根据《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条和《执行异议复议规定》第二十八条的规定，其民事权益足以排除本案的执行。刘杰抗辩认为，董文远排除强制执行的请求权不符合上述司法解释的规定条件，其权益不能排除执行。因此，董文远应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。《执行异议复议规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”从上述规定来看，人民法院对无过错不动产买受人的物权期待权在执行程序中予以优先保护。董文远的上诉主张能否成立，关键在于其所举示的证据，能否证明其满足《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条，或者同时满足《执行异议复议规定》第二十八条规定的四项保护条件。根据本案查明的事实，董文远于2009年5月25日通过诉讼方式，在人民法院主持下与徐晓燕等债务人达成调解协议，双方意思表示真实，并经人民法院民事调解书予以确认。该调解协议第一条约定，“徐晓燕自愿将其自有房屋（阜阳市颍泉区人民西路外贸综合楼3幢401号、房房地产权证号：房地权阜字第×：房地权阜字第**，*****地产权证号：房地权阜字第××号，******地产权证号：房地权阜字第××号冲抵其欠董文远的债务270万元，且因过户产生的所有费用由徐晓燕负担”。上述约定虽系徐晓燕以案涉的3套房屋抵偿其债务，但该约定的房屋及价款具体明确，亦符合买卖合同的基本特征，可以认定为房屋买卖行为，且该买卖行为在人民法院根据刘杰申请于2019年8月23日对案涉房屋查封之前，债务也已届清偿期并经双方在诉讼中结算确认，故董文远的诉讼请求符合《执行异议复议规定》第二十八条第一、三项保护条件。关于董文远在一审法院查封前是否合法占有案涉房屋的问题。经查，案涉17号民事调解书对案涉房屋的交付没有作出约定；董文远在一审中所提交的委托书公证书，仅能证明徐晓燕曾委托曹小红办理案涉房屋“拍卖、抵押登记、他项权证、注销抵押登记、签订转让协议、房屋的出租等一切相关手续”，并未明确委托其办理案涉房屋的交付手续；董文远在二审中述称，“（案涉房屋）由徐晓燕经过公证委托给曹小红处理，曹小红是董文远指定的人员。承租人和曹小红签订有租赁合同，租赁费用由董文远收取”，据此亦可以看出，案涉房屋是曹小红接受徐晓燕的委托对外出租的，而并未是交付给董文远后，由董文远对外出租。故，案涉房屋实际仍由徐晓燕控制，董文远并未在一审法院查封前合法占有，因此，董文远的诉讼请求不符合《执行异议复议规定》第二十八条第二项规定的保护条件。关于案涉房屋未办理过户登记是否系其自身原因所致的问题。尽管董文远诉称案涉房屋未办理过户系徐晓燕无力承担过户费所致，但其与徐晓燕早在2009年5月25日已就案涉房屋达成以物抵债协议，并经案涉17号民事调解书予以确认，在该案三被告徐晓燕、徐普扬、阜阳东扬食品有限公司未履行义务的情况下，董文远只对其中的被告之一阜阳东扬食品有限公司申请执行，并未对徐晓燕申请执行，至今已达十多年之久；至于董文远所称系法院对徐晓燕执行无果的理由，因其未提供任何证据予以证明，本院不予采信。因此，董文远所称其对案涉房屋未办理过户没有过错的上诉理由与事实不符，本院不予采信。关于董文远主张其对案涉房屋享有抵押权能否排除执行的问题。《民事诉讼法解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配；对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。可见，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，但该权利并不能排除执行。关于一审判决适用《执行异议复议规定》第二十六条是否妥当的问题。案外人异议审查程序的目的是解决执行过程中衍生的实体争议，实际上是执行程序的子程序，追求效率本是执行程序的基本价值取向，因此，原则上根据执行标的的权利外观表象来判断权属，即形式审查；而对于执行异议之诉案件，则应当坚持实质审查原则，即：要基于执行标的权属变化及其争议赖以产生的基础性的实体法律关系予以判断，不能简单地根据权利外观及程序性法律或司法解释对权利归属加以审查。从《执行异议复议规定》关于“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定”的立法目的表述可以看出，该规定的适用范围仅为人民法院所办理的执行异议和复议审查案件。因此，在最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的司法解释出台前，《执行异议复议规定》仅可作为审理执行异议之诉案件适用法律的参考，并非可以直接适用的法律依据。另，从《执行异议复议规定》第二十六条“不予支持”的文义理解来看，似是最终认定，但根据该条第四款“申请执行人或案外人不服人民法院依照本条第一、二款作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议之诉”的规定进行逻辑推理可以看出，法律规定既然赋予了案外人异议之诉救济权，则实体上也就存在排除执行的可能性；否则，相关规定将形同虚设。本案中，董文远依据的另案民事调解书虽符合“该法律文书就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的的归属于案外人或向其交付、返还执行标的的，不予支持”的情形，但并不影响董文远基于基础性的实体法律关系主张权利，人民法院应当坚持实质审查原则，而不应机械适用《执行异议复议规定》第二十六条规定。故，一审判决适用法律存有瑕疵，本院予以纠正。综上所述，董文远的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17002元（已预交），由董文远负担。本判决为终审判决。审判长  洪增余审判员  罗正环审判员  陈二伟二〇二一年三月三十日法官助理马兆云书记员陈冉附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。