河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9158号上诉人（原审被告）：张殿卿，男，1966年12月16日生，汉族，户籍所在地河南省伊川县。委托诉讼代理人：张新洛，河南君信合律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：李刚，男，1982年2月10日生，汉族，户籍所在地河南省宜阳县。原审被告：郭龙交，男，1969年5月17日生，汉族，户籍所在地河南省伊川县。原审被告：洛阳市卓阳建筑劳务分包有限公司，住所地洛阳市洛龙区古城路****3-2701。法定代表人：李庆春，总经理。委托诉讼代理人：李方方，北京市京师（郑州）律师事务所律师，特别授权。上诉人张殿卿因与被上诉人李刚、原审被告郭龙交、洛阳市卓阳建筑劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法适用独任制对本案进行了审理。上诉人张殿卿及其委托诉讼代理人张新洛、被上诉人李刚、原审被告郭龙交、洛阳市卓阳建筑劳务分包有限公司委托诉讼代理人李方方到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张殿卿上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回其诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实错误。上诉人给被上诉人发的微信截图，是原审被告郭龙交给上诉人确认工程量的证明，发给被上诉人是为了证明其中有“车库漏项面积717平方”，并非认可被上诉人完成了该工程量。初审据此认定被上诉人完成了合同以外的工程量是错误的。被上诉人李刚答辩称：张殿卿本人在2018年12月27日给我出具一份58000元凭据，在2018年12月3日用郝巧珍建设银行银行转账56000元，而事实证明了微信支付85%里面包含了主楼的面积以及主楼的钱。在2019年2月3日由张殿卿本人微信转账1万元，也是包含了张殿卿和郭龙交的漏算方数。原审被告郭龙交答辩称：一审卷宗第27页证明是写给张殿卿的，不是写给李刚的。原审被告洛阳市卓阳建筑劳务分包有限公司答辩称：我方从未承包过涉案工程，也与涉案当事人没有任何法律联系，被上诉人仅凭见过营业执照照片就以此要求卓阳公司承担劳务费用没有事实和法律依据，一审判决卓阳公司不承担支付责任事实清楚，应当依法维持原判。原审原告李刚向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同向原告支付劳务费47414元及利息（从2019年2月3日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项全部付清之日止，暂计算至起诉之日为3793元）；2.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年3月13日，张殿卿（甲方）与李刚（乙方）签订《劳务协议》一份，载明，经甲乙双方协商，甲方将位于登封市二环城南安置小区车库批白工程承包给乙方，特制订以下协议：一、工程名称城南安置小区车库B-R轴16-15轴及M-R轴16-19轴楼批白工程；二、包工形式为包工包料，乙方自带批白工具；三、包工范围为车库所承包范围所有墙顶、柱、梁批白；四、承包单价为6.5元每平方，实方实算；……；七、付款方式为进工地每人每天50元生活费，大面积完工付总工程的40%（5万元），完工后20个工作日内付总工程的80%，经项目及甲方验收合格后付总工程的95%，剩余5%待项目部交工后一次性付清。2018年11月27日，张殿卿与李刚在微信聊天中确认：“板墙20664×6.5=134316元；粉刷墙4205×6=25230元；主楼8389×6=50334元。合计209880元×0.85-119500元=58895元，这次付58000元。”李刚向法庭提交2019年12月24日郭龙交与张殿卿共同出具的《证明》复印件一份,载明,主楼8780平方，主楼负4层2个楼梯470平方，主楼地下室负1层920平方，以上总计10170平方。车库漏项面积717平方。庭审中，李刚、张殿卿均认可张殿卿已向李刚支付工程款185000元。双方均无异议的由李刚完成的工程量为：板墙20664㎡、粉墙4205㎡、车库漏项717㎡、主楼地下室负一层920㎡、主楼负四层两个楼梯470㎡，张殿卿认可上述工程均为车库工程，故上述工程的工程款为（20664㎡+4205㎡+717㎡+920㎡+470㎡）×6.5元=175344元。李刚主张主楼工程8780㎡由其完成，张殿卿不予认可。一审法院认为：李刚与张殿卿签订的劳务分包协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方应按约定全面履行各自的义务，李刚按约定完成了一定的劳务工程，张殿卿应按合同约定支付相应的工程款。本案的争议焦点为主楼工程由谁完成，根据张殿卿与李刚2018年11月27日的微信聊天记录显示张殿卿发图确认“板墙20664×6.5=134316元；粉刷墙4205×6=25230元；主楼8389×6=50334元”，该证据可以印证张殿卿对李刚完成主楼工程系认可的。对于该部分主楼工程李刚与张殿卿虽未签订书面协议，但李刚已实际完成部分工程，双方已实际形成劳务分包法律关系，故张殿卿应向李刚支付相应工程款。李刚主张其完成的主楼工程量为8780㎡,单价为6.5元，证据不足，本院认可张殿卿微信发图显示的工程量8389㎡,单价6元。故张殿卿应向李刚支付的工程款为40678元（20664㎡+4205㎡+717㎡+920㎡+470㎡）×6.5元+8389㎡×6元-185000元）。张殿卿未向李刚支付相应的工程款，对李刚造成了资金占用利息损失，故李刚诉求利息应自起诉之日即2020年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日。李刚诉求郭龙交、洛阳市卓阳建筑劳务分包有限公司支付工程款，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、张殿卿于本判决生效之日起十日内向李刚支付工程款40678元；二、张殿卿于本判决生效之日起十日内向李刚支付利息（自2020年8月11日起以40678元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；三、驳回李刚的其他诉讼请求。如果张殿卿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费540元，由张殿卿负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张殿卿在二审中提交两份证据供法庭参考。证据一：张海龙向张殿卿出具的收到条一张，同时有一张7月28日的交易提醒，张海龙的儿子收到了工人工资5800元；证据二：保证书一份。李刚质证：因在一审中张海龙说是他干完的，中间有原告反问张海龙11层楼顶是平顶还是尖顶，张海龙回答是平顶，还有主楼一到十层西户大厅至厨房南北有50-60公分左右收缩缝，他完全不知，下翻10公分是按标准做的，而实际我的工人是凭眼力8至10公分不等，他在里面干了一个月从头干到尾居然不知楼顶的斜面。对转账记录不能证明是这个工程的工程款，也可能是跟着干的别的工程，不认可。与开发商签的保证书不认可。也没有公司的盖章也没有王志卿的签名。郭龙交质证：主楼工程是张海龙干的。对这几份证据我不清楚。洛阳市卓阳建筑劳务分包有限公司质证：本公司与该案没有任何实际联系，因此对证据不知情，因此对此证据不予质证。本院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担于己不利的法律后果。本案中，上诉人张殿卿上诉主张其发给被上诉人的微信截图系原审被告郭龙交给上诉人确认工程量的证明，其发给被上诉人是为了证明其中有“车库漏项面积717平方”并非认可被上诉人完成了该工程量，但其并没有提供相应的证据予以佐证。且张殿卿在二审庭审中当庭向本院申请要求对“一审中2020年签约16日第5号录音文件”司法鉴定，并表明“若鉴定确系张殿卿本人声音，愿意承担责任”，已于庭审后补交书面申请。本院受理该鉴定申请并依法委托本院司法鉴定技术处进行司法鉴定，在通知当事人确定司法鉴定机构时，张殿卿又申请撤回司法鉴定，故张殿卿应承担因举证不能带来的不利后果，对其上诉理由本院不予支持。一审法院对于劳务分包合同关系认定以及工程款违约责任划分计算等并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人张殿卿上诉请求不能成立，本院对此不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费817元，由上诉人张殿卿负担。本判决为终审判决。审判员  胡豫勇二〇二一年三月十七日法官助理白璐书记员岳瑞莹