甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘06民终277号上诉人（原审原告）：章双生，男，1973年1月20日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。被上诉人（原审被告）：武威市凉州区黄羊镇屠宰厂，住所地甘肃省武威市凉州区。经营者：王兆成，该厂厂长。委托诉讼代理人：丁万超，男，该厂会计。上诉人章双生因与被上诉人武威市凉州区黄羊镇屠宰厂劳动争议一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初11718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人章双生、被上诉人武威市凉州区黄羊镇屠宰厂的委托诉讼代理人丁万超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章双生上诉请求：请求撤销一审判决第二项，判令被上诉人支付上诉人停工留薪工资57600元、一次性伤残补助金62400元、一次性医疗补助金62400元、一次性就业补助金62400元经济补偿金12000元、护理费2766.25元、医疗费30521.92元、劳动能力鉴定费1005元，共计291093.17元，扣除已付款71000元，被上诉人再支付上诉人220093.17元。当庭放弃要求承担护理费2766.25元、医疗费30521.92元、劳动能力鉴定费1005元的请求，并申请追加丁万超为当事人参加诉讼。事实和理由：1、一审认定“2018年9月12日，原告入聘为被告处从事屠宰工作，月均工资为3627.25元，双方口头约定装卸工资另计。”明显与事实不符；2、上诉人入聘被上诉人武威市凉州区黄羊镇屠宰厂处从事屠宰的时间为2018年9月12日。凉州区劳动人事争议仲裁委员会查明的事实中认定上诉人章双生工伤前工资为2018年9月4000元、2018年10月4000元，加之上诉人章双生在被上诉人武威市凉州区黄羊镇屠宰厂处的加班工资，共计月工资为4800；3、上诉人伤情经黄羊镇卫生院确诊为：右肱骨骨折。后病情加重后就诊于解放军九四三医院，确诊为：右肩袖损伤、冈上肌腱损伤、右肱骨大结节撕脱性骨折、右臂丛神经陈旧性损伤。根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》的规定，上诉人的停工留薪期应确认为12个月；4、丁万超作为被上诉人的实际经营者应承担连带赔偿责任。武威市凉州区黄羊镇屠宰厂辩称，丁万超不是被上诉人的实际经营者，只是受聘于被上诉人担任出纳工作，不承担连带赔偿责任。上诉人主张其月工资4800元无证据证实，停工留薪期12个月属于特殊情况下才认定，上诉人不属于特殊情况，一审按照6个月认定并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。章双生向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的劳动关系；2、依法判令被告支付原告停工留薪期间工资57600元、护理费2766.25元、一次性伤残补助金62400元、一次性医疗补助金62400元、一次性就业补助金62400元、医疗费521.92元、鉴定费1020元、住院伙食补助费1000元，以上费用共计250108.17元；3、依法判令被告支付解除劳动合同经济补偿金4800元*2.5月=12000元。一审法院认定事实：2018年9月12日，原告入聘为被告处从事屠宰工作，月平均工资为3627.25元，双方口头约定装卸工资另计。2019年6月2日晚9时40分左右，原告在工作期间不慎触电从车上摔下致伤，经医院诊断为，右肱骨大结节撕脱性骨折，住院25天，产生医疗费30521.92元，被告垫付医疗费及工资71000元。2020年8月25日，原告伤情经武威市劳动能力鉴定委员会鉴定并作出（2020年090号劳动能力鉴定结论书），评定章双生伤势为七级伤残。因原、被告双方对工伤赔偿未能达成调解协议，原告遂申请仲裁，2020年11月5日，凉州区劳动人事争议仲裁委员会作出凉劳人仲字（2020）第93号裁决书裁决：1、原、被告的劳动关系解除；2、被告支付原告：停工留薪工资21763.50元；一次性伤残补助金47154.25元；一次性工伤医疗补助金47154.25元；一次性伤残就业补助金47154.25元；护理费1200元；医疗费521.92元；劳动能力鉴定费1005元，以上费用共计165953.17元，扣除被告已支付的41000元，被告再支付124953.17元。驳回原告的其他请求。另查明，被告未给原告购买工伤保险。2020年11月23日，原告不服仲裁裁决书遂状诉本院并主张上述诉讼请求。一审法院认为，原告自2018年9月入聘被告处工作达二年多，在此期间，被告未按劳动合同法的要求给原告购买工伤保险，被告未与原告签订书面劳动合同，依法视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，这一事实清楚、明确，毋庸置疑，本院予以确认。在用人单位与劳动者之间的劳动法律关系中，用人单位掌握着生产资料要素的配置权，决定着劳动力市场要素的调配，被告系用工责任主体，理应承担相应的用工主体责任，足额发放原告在岗期间的工资并依法缴纳各项社会基本保险费。在原、被告之间也已存在劳动合同关系的情况下，被告应当依法承担相应的法律责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定请求解除与被告的无固定期限劳动合同于法有据，应予支持，被告除足额支付原告工作期间的工资外，还应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条“有下列情形之的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，按原告2018年9月以来的平均工资3627.25元支付原告2.5个月的经济补偿金9068元（计算公式为3627.25元/月×2.5月）；原告要求被告支付护理费2766.25元，因原告在仲裁时虽主张的数额与计算标准不一致，但原告主张的未超过总额，故予以认定为2766.25元。原告关于依法解除原、被告之间的劳动关系、并一起按月平均工资4000元计赔原告停工留薪期间工资57600元、一次性伤残补助金62400元、一次性医疗补助金62400元、一次性就业补助金62400元之请求，因原告为提供证据证实，仲裁委员会对上述赔付标准的认定正确，不予变更。变更关于原告在其他单位入职不同意赔付之辩解，于法无据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四条、第七条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《甘肃省实施《失业保险条例》办法》第十四条、第二十三条和甘肃省人社厅、甘肃省财政厅甘人社通（2018）1号《关于调整提高全省失业保险金发放标准的通知》之规定，判决：一、章双生与武威市凉州区黄羊镇屠宰厂劳动合同关系依法予以解除；二、武威市凉州区黄羊镇屠宰厂于本判决生效之日起10日内支付章双生停工留薪工资21763.50元；一次性伤残补助金47154.25元；一次性工伤医疗补助金47154.25元；一次性伤残就业补助金47154.25元；护理费2766.25元；医疗费30521.92元；劳动能力鉴定费1005元；经济补偿金9068元，以上费用共计206584.42元，扣除被告已支付的71000元，被告再支付135584元；三、驳回章双生的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由武威市凉州区黄羊镇屠宰厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、《劳动合同书》一份，证明2018年9月12日上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》，双方劳动关系成立，劳动合同期限为无固定期限；2、《赔偿协议书》一份，证明上诉人在2019年6月7日受伤后，于2020年1月14日上诉人与被上诉人达成赔偿协议，由被上诉人给付上诉人各种款项71000元，其中包括其带病上班6个月的工资24000元，月工资4000元，仲裁前被上诉人还于2019年10月份已经赔付了二次手术费、伙食补助费、营养费、康复费合计40000元，证明一审判决中71000元里面包括医疗费、伙食补助费、营养费、康复费及6个月工资，一审把6个月的工资、二次手术费、营养费、康复费计算在内了；3、《答辩状》一份，证明被上诉人确认给付上诉人停工留薪期间六个月的工资，上诉人也确认了被上诉人给付了上诉人在受伤后于2019年6月7日至2020年1月6日的工资，每月为4000元；4、甘肃省人力资源和社会保障厅发放的关于印发《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》的通知一份，证明上诉人事故伤害的主要诊断为右侧腋神经及右侧桡神经不全性损害。根据2020年9月11日甘肃省人力资源和社会保障厅甘人社通〔2020〕313号文件关于印发《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》的通知，“臂丛神经损伤”、“前臂水平的桡神经损伤”的职工停工留薪期为12个月，在九四三医院第二次入院治疗时被诊断为臂丛神经陈旧性损伤，故上诉人停工留薪期应确认为12个月；5、肌电图一份，证明前臂水平的桡神经损伤，对应停工留薪期应确认为12个月；6、提供被上诉人经营者王兆成与上诉人于2020年12月3日通话录音一份，证明被上诉人屠宰场有三个合伙人，丁万超就是其中一个。王兆成他们三人签订了《承包合同》，三个人合伙经营；7、证人候全文当庭作证证明：我与章双生是朋友关系,也在黄羊屠宰厂聘用工作，上诉人上班时间我记不清楚了，上诉人受伤之后还带病在被上诉人处上班，但具体上班期间我不清楚。工资每月4000元，都在工资表上签字了。下班之后我们还要负责装车，章双生受伤之后，在厂里休养，没有工作。经质证，被上诉人对上述证据的真实性及证据1的证明目的无异议，本院予以确认。对证据2-5的证明目的有异议，认为被上诉人已经支付了赔偿金，71000元里面不包括章双生所说的6个月工资24000元；答辩书并不能证明拖欠他6个月的工资24000元。不认可九四三医院的诊断证明，因为诊断九四三医院的诊断证明是2020年9月22日的，诊断证明是对方的病情越来越严重，与上诉人现在的实际伤情情况不符。对录音的真实性无异议，证明目的有异议，通话录音并无明确被上诉人存在三个合伙人，丁万超也不是合伙人之一。上诉人对证人陈述其带病休养部分认为不属实，被上诉人对证人证言无异议。庭审后上诉人对被上诉人已付其71000元中包括26000元工资的主张予以放弃。本院认为，上诉人提供的证据2、3、7证明其受伤后6个月仍在工作，该6个月工资24000元应从被上诉人已支付其71000元中扣除，但上述证据不能证明其在受伤期间仍在工作的事实，且与其主张停工留薪工资重复，其已放弃该主张，故本院不予认定。证据6不能证明案外人即被上诉人的委托诉讼代理人丁万超与被上诉人存在合伙或承包关系，且丁万超与被上诉人之间是否存在合伙和承包关系并不影响被上诉人作为雇佣方承担赔偿责任，故对该证据的证明目的不予认定。证据1、4、5能够证明上诉人与被上诉人形成劳动合同关系的时间及其受伤后的治疗医院的诊断结论，本院予以认定，对证明目的综合全案证据认定。一审认定被上诉人已支付上诉人41000元属笔误，应为71000元，本院应予纠正。另查明，上诉人受伤后于2019年9月2日在解放军九四三医院二次住院治疗期间，被诊断为右肩柚损伤、冈上肌腿损伤、右肱骨大结节撕脱性骨折，右臂丛神经陈旧性损伤。本院二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案双方争议的主要焦点是上诉人月平均工资及其停工留薪期应如何认定的问题。关于上诉人主张月平均工资为4800元的理由。经查，上诉人与被上诉人于2018年9月12日签订了劳动合同，对此二审中被上诉人没有提供证据证明2018年9月12日之前上诉人与其厂存在劳动合同关系。虽在一审提供了上诉人工资领取表，但对签订劳动合同前工资发放主体被上诉人亦认可存在丁万超个人及亮泽食品公司的情形，故对上诉人月工资数额应从其与被上诉人实际签订劳动合同起认定，上诉人一审按上诉人签订劳动合同前领取的工资数额与签订劳动合同后实际领取工资数额认定欠妥，应予纠正。上诉人主张每月加班费仅有领取数额，且数额不固定，不能证明系加班工资还是额外工作收入，故要求按照月工资数额认定的理由证据不足，不予认定。上诉人每月工资应为4000元，但存在缺勤情形，故应按实发工资平均数认定。被上诉人未提供上诉人2018年12月和2019年3月工资表，故该两个月的月工资应按照4000元认定。综上，上诉人月工资应按实际工作期间平均工资认定为3870元（2018年9月4000元、10月4000元、11月3230元、12月4000元、2019年1月3870元、2月3857元、3月4000元、4月3870元、5月4000元合计34827元÷9）。关于上诉人停工留薪期的认定。经查，上诉人受伤期间经在解放军九四三医院二次住院治疗后被诊断为右肩柚损伤、冈上肌腿损伤、右肱骨大结节撕脱性骨折，右臂丛神经陈旧性损伤，该损伤的诊断发生在上诉人受伤后持续治疗期间，其损伤按照《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》确定停工留薪期应为12个月。一审对此未予认定予以纠正。上诉人要求追加被上诉人委托诉讼代理人丁万超为本案当事人的理由证据不足，不予支持。综上所述，章双生的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初11718号民事判决第一项及一审案件受理费的负担；二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初11718号民事判决第三项；三、变更甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初11718号民事判决第二项为武威市凉州区黄羊镇屠宰厂于本判决生效之日起10日内支付章双生停工留薪工资46440元、一次性伤残补助金50310元、一次性工伤医疗补助金50310元、一次性伤残就业补助金50310元、经济补偿金9675元，护理费2766.25元、医疗费30521.92元、劳动能力鉴定费1005元，以上费用共计241338.17元，扣除已支付的71000元，武威市凉州区黄羊镇屠宰厂再支付章双生170338.17元；四、驳回章双生的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人章双生负担5元，武威市凉州区黄羊镇屠宰厂负担5元。本判决为终审判决。审判长  赵雪梅审判员  杨文龙审判员  宋明霞二〇二一年三月十五日书记员  袁 红