河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终161号上诉人（原审被告）：乔齐虎，男，1955年11月15日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审原告）：王小琴，女，1958年8月7日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：成霞，河南九威律师事务所律师。上诉人乔齐虎因与被上诉人王小琴民间借贷纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初8284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔齐虎上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判。二、本案的一审、二审诉讼费用由王小琴负担。事实和理由：一审认定基础事实不清，乔齐虎受雇于王小琴，在王小琴处支取款项系职务行为，与王小琴之间并非民间借贷关系。乔齐虎跟随王小琴在其承包的南水北调焦作段工程工地上干活，乔齐虎与王小琴之间系雇佣关系。因王小琴工地需要租赁挖机等机械设备干活，此事王小琴交由乔齐虎去联系挖机等设备，并由乔齐虎进行结算，在对租赁挖机等机械设备进行结算支付时均由乔齐虎办理，但由于结账程序繁琐，王小琴让乔齐虎以打收条的方式将款项借出，再由乔齐虎对外支付。一审中，王小琴主张的所有款项，乔齐虎均系职务需要，全部用于支付租赁挖机等机械设备费用，并非用于个人支出，故一审判决认定乔齐虎向王小琴返还借款136000元，属判决错误。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，维护乔齐虎的合法权益。王小琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。本案中虽然有部分借条写的是取到条，实际上是借条。判断当事人双方是否存在民间借贷关系，不能只看形式，主要是看实际内容。乔齐虎陈述所借款项用于对租赁挖机等机械设备进行结算支付，否认借款的事实，但乔齐虎并没有提供证据证明其主张，王小琴当时承包工程的工地有会计、办事人员，根本没有让乔齐虎从事过租赁挖机的事情，乔齐虎的陈述不符合客观事实。王小琴向一审法院起诉请求：乔齐虎偿还王小琴借款139000元；本案诉讼费用由乔齐虎承担。一审法院认定事实：2010年元月23日至2011年6月15日，乔齐虎分别向王小琴借款，并出具借条，载明：“借到现金壹万元整乔齐虎2010年元月23号”、“今借到现金壹万元整（10000）乔齐虎2010年元月25号”、“今借到现金伍仟元整（5000）乔齐虎2010年元月27号”、“今取到现金伍仟元整（5000）乔齐虎2010年元月30号”、“今借到现金壹万元整（10000）乔齐虎2010年2月9号”、“今取到现金陆万元整（60000）乔齐虎2010年4月9号”、“今取到现金贰仟元整、3000元，共计5000元乔齐虎2010年4月23号”、“今取到现金壹万元整工地用乔齐虎2010年5月15号”、“今取到现金壹万叁仟元整（13000）乔齐虎2011年2月17号”、“今取到现金捌仟元整乔齐虎2011年3月19号”、“今取到现金叁仟元整（3000）乔齐虎2011年6月15号”。2017年3月31日，王小琴向乔齐虎的中国农业银行卡号62×××27上存款10000元。以上共计139000元。乔齐虎质证后对2010年4月23日金额5000元的条有异议，认可条据系其出具，但该条上的小写3000、5000不是其书写的；其他条据没有异议，是其出具。王小琴解释为：2010年4月23日的5000元，2000元是乔齐虎借款自己写的，3000元是王小琴的儿子给乔齐虎送的钱，是王小琴写的，共合计5000元是乔齐虎让王小琴加上的。乔齐虎对是否借过3000元予以否认，王小琴也没有提供其他证据予以证实。一审法院认为，王小琴称乔齐虎向其借款139000元，除对2010年4月23日5000元借款的3000元有异议外，其他借款均有乔齐虎给王小琴出具的借条和银行转账凭据为证，且乔齐虎认可，由于王小琴对2010年4月23日5000元借款的3000元认可其系添加，而乔齐虎对是否借过3000元予以否认，王小琴也没有提供其他证据予以证实，故对该借条中的3000元不予认定。因此，法院确认乔齐虎借王小琴的款项为136000元。借款应当归还。现王小琴要求乔齐虎归还借款136000元，理由正当，证据充分，法院予以支持。乔齐虎辩称借款用于工地支出，没有提供证据，王小琴也不予认可，故对其辩称不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、乔齐虎于判决生效后十日内归还王小琴136000元；二、驳回王小琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元，减半收取计1540元，由乔齐虎负担。本院二审期间，乔齐虎提供以下证据：1．证人文某和常某到庭作证。以证明文某是案涉工地工程用的挖机机主，常某是案涉工地工程用的破碎锤机主，其分期分批支付文某租金75000元、常某租金33000元。2．乔齐虎与李某、杨烈英的电话录音。证明工程是乔齐虎和李某、杨烈英、王小琴、张小涛五人合伙承包的，乔齐虎是干股，负责工地管理、对外协调，盈利和亏损由五合伙人均分，乔齐虎的工资每月2000元另外计算。3．2010年4月30日乔齐虎出具欠挖机租赁费58515元的欠条一份（李某在该欠条上签名）的手机照片打印件，乔齐虎称，该欠条载明的欠款已还完，欠条未收回，原件在文某手中，该证据可以证明乔齐虎在案涉工地有股份，否则李某不会在欠条上签名。王小琴质证称：证据1，对该两名证人证言的真实性有异议。文某系乔齐虎的妹夫，是利害关系人，其证言不能单独作为证据使用；王小琴从没有见过该两名证人，其证明内容与本案没有关联性，当时所有挖机的租金都是张小涛从王小琴处拿钱支付，与乔齐虎借王小琴的钱没有任何关系。证据2，对两份录音的真实性有异议。录音虽是李某、杨烈英的声音，但该录音与本案没有关联性，陈述内容不属实。证人应当出庭作证接受法庭的质询，否则该证据不能作为证据使用。杨烈英的录音中明显可以听出是乔齐虎写好的证词让杨烈英宣读，并进行录音，陈述内容不符合客观事实；李某的录音明显是二人串通好录制的诱导性的录音，陈述的内容不符合客观事实，从录音中可以听出，乔齐虎不是合伙人。证据3,该证据不是原件，欠条真实性和李某签名的真实性不能确定，该欠条载明的欠款已还完的话，欠条应收回，不应在文某手中，该证据不能证明乔齐虎在案涉工地有股份。王小琴提供以下证据：张涛给王小琴出具的收据3张和河南省农村商业银行户名为张涛的存款凭条8张，证明南水北调工程的机械费都是王小琴将款付给张涛，张涛支付机械费。乔齐虎质证称，张涛是王小琴的亲戚，王小琴提供的证据只能证明其向张涛付款的情况，不能证明用于支付机械费。本院经审理查明：乔齐虎向王小琴出具借条，条据内容分别为：“借到现金壹万元整乔齐虎2010年元月23号”、“今借到现金壹万元整（10000）元乔齐虎2010年元月25号”、“今借到现金伍仟元整（5000）元乔齐虎2010年元月27号”、“今借到现金壹万元整（10000）元乔齐虎2010年2月9号”，以上四份借条金额共计35000元。针对该四张借条，乔齐虎称,当时其想用钱，因为王小琴承诺其有工资，所以其想先预借款就打了借条；工资最后也没有结算，另外还有股份分红，其打借条等于得到了相应工资。王小琴在一审诉讼中提供如下取款条，主张乔齐虎向王小琴借款：“今取到现金伍仟元整（5000）元乔齐虎2010年元月30号”、“今取到现金陆万元整（60000）元乔齐虎2010年4月9号”、“今取到现金贰仟元整、3000元，共计5000元乔齐虎2010年4月23号（说代款用）”、“今取到现金壹万元整（工地用）乔齐虎2010年5月15号”、“今取到现金壹万叁仟元整（13000）元壹万元给周局（周存喜）叁仟元王济钢利息存乔齐虎2011年2月17号”、“今取到现金捌仟元整有三千元是王济刚利息乔齐虎去山西签合同用2011年3月19号”、“今取到现金叁仟元整（3000）元乔齐虎2011年6月15号（去河北）”。乔齐虎不认可上述取款条是其向王小琴借款出具的手续。乔齐虎称，2011年2月17日、2011年3月19日取款条显示的王济钢利息，是因为乔齐虎在王济钢处贷过款，该贷款与王济钢所主张的合伙干工程无关，乔齐虎应得的工资和分红款没有领完，该款应用于支付乔齐虎的工资和分红款；案涉工程是乔齐虎和李某、杨烈英、王小琴、张涛五人合伙承包的，乔齐虎是干股，负责工地管理、对外协调，盈利和亏损由五合伙人均分，王小琴一审主张的其他款项，乔齐虎取款均系职务需要，全部用于支付工地租赁挖机等机械设备费用，并非用于个人支出。2017年3月31日，王小琴向乔齐虎的中国农业银行卡上存款10000元。王小琴称，乔齐虎当时给王小琴打电话在嘉峪关有工程，向王小琴借款，王小琴同意了就给乔齐虎转了10000元钱，该10000元钱没有让乔齐虎再出具借条。乔齐虎称，这是乔齐虎问王小琴要分红款，王小琴就给乔齐虎转了该10000元钱。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王小琴主张乔齐虎向其借款，王小琴应承担举证证明责任。王小琴提供的乔齐虎出具的2010年元月23日借款10000元、2010年元月25日借款10000元、2010年元月27日借款5000元、2010年2月9日借款10000元的四张借条，足以证明王小琴与乔齐虎之间存在民间借贷的共同意思表示，王小琴与乔齐虎之间存在上述四笔共计35000元的民间借贷法律关系，基于上述四张借条应当认定乔齐虎向王小琴借款35000元。乔齐虎称其当时预借该四笔款等于王小琴支付乔齐虎的工资，但乔齐虎提供的证据不足以证明其与王小琴之间存在以借款抵付工资的合意，且乔齐虎主张的欠付工资事项的处理涉及案外人，在本案中不应直接认定是否应与案涉借条债务抵销。王小琴要求乔齐虎返还该四张借条显示的债务35000元，理由正当，本院予以支持。王小琴提供的乔齐虎出具的2010年元月30日、2010年4月9日、2010年4月23日、2010年5月15日、2011年2月17日、2011年3月19日、2011年6月15日的7张取到条，王小琴称用于乔齐虎向王小琴借款，乔齐虎称其出具该7张取到条取出的款项全部用于支付其与王小琴合伙施工的工地租赁挖机等机械设备费用，其与王小琴之间并非民间借款关系。该7张取到条中2011年2月17日、2011年3月19日取款条显示的王济钢利息共6000元，因乔齐虎认可其在王济钢处贷过款，该贷款与乔齐虎所主张的合伙干工程无关，应认定该6000元为乔齐虎向王小琴借款用于归还乔奇虎个人的其他债务，乔齐虎提供的证据不足以证明其与王小琴之间存在以该款抵付工资、分红款的合意，且乔齐虎主张的欠付工资、分红款事项的处理涉及案外人，在本案中不应直接认定是否应与案涉借条债务抵销。王小琴要求乔齐虎返还该6000元，理由正当，本院予以支持。因上述7张取到条中的部分条据中显示有“工地用”“去河北”等内容，乔齐虎提供了工程机械主的证人证言、李某、杨烈英的录音和李某签名的乔齐虎出具的欠条的照片打印件，乔齐虎主张该7张取到条所涉款项用于支付工地租赁挖机等机械设备费用，且王小琴提供的证据不足以证明其与乔齐虎之间基于该7张取到条所涉款项存在民间借贷的共同意思表示，双方当事人关于该7张取到条所涉款项（不含所涉王济钢利息共6000元部分）是用于民间借贷还是用于经营支出的争议事项的认定，可能涉及案外人，不宜在本案中一并处理，本院对该争议在本案中不予处理，当事人可协商或依法另案解决。王小琴2017年3月31日向乔齐虎的中国农业银行卡上存款10000元，王小琴主张系借款。乔齐虎称这是分红款，因乔齐虎提供的证据不足以证明其与王小琴之间存在以该款抵付分红款的合意，且乔齐虎主张的欠付分红款事项的处理涉及案外人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”的规定，王小琴要求乔齐虎返还该10000元，理由正当，本院予以支持。综上所述，乔齐虎应返还王小琴51000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初8284号民事判决；二、乔齐虎于本判决生效后十日内返还王小琴51000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1075元，减半收取计537.5元，由乔齐虎负担。二审案件受理费1075元，由王小琴、乔齐虎各负担537.5元本判决为终审判决。审判长 黄存智审判员孙东杰审判员聂文峰二〇二一年三月二十六日书记员 孙      化      仁