安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖12民终1069号 上诉人（原审被告）：赵子坤，男，1968年6月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：何胜，安徽皖北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张继泽，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马广军，男，1977年8月7日出生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人赵子坤因与被上诉人马广军承揽合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院(2020)皖1221民初10613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 赵子坤上诉称：一审漏列必要的共同诉讼人，请二审法院査清事实后，发回一审法院重审。2020年3月26日马广军以建设工程施工合同纠纷起诉赵子坤及工程承包人蒲学庆、崇金海，在诉讼中马广军明确表示其是与蒲学庆、崇金海达成承建案涉工程的“支壳子”相关施工的口头协议，赵子坤与马广军之间并未形成法律上的合同关系，更不存在承揽合同关系，现马广军以承揽合同纠纷单独起诉赵子坤没有事实和法律依据。赵子坤在一审答辩期间已明确提出，一审法院应当将蒲学庆、崇金海列为必要的共同诉讼人，一审法院漏列必要共同诉讼人，依法应当发回重审。一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。2017年度赵子坤在开发农村小产权建筑房，并将该工程承包给蒲学庆、崇金海二人，蒲学庆、崇金海二人又将支模版的工作分包给马广军，在施工过程中，蒲学庆、崇金海拖欠马广军部分工程款，工程中的天沟带造型沿是工程量的一部分，并履行完毕。现马广军又以天沟带造型沿另计工程量，并要求赵子坤支付工程款的行为，既不合法也不合理，一审法院以“马广军在两次起诉状中均明确表示马广军、赵子坤口头约定除楼房支模板工程费外，天沟带造型沿，每套房子工程费3000元，马广军的承揽费应为66000元（3000元／套×21套）”，判决赵子坤共同支付马广军承揽费66000元，既不没有事实依据，也没有法律依据，判决结果是错误的。请求：1、依法撤销临泉县人民法院（2020）皖1221民初10613号民事判决书，依法发回重审或改判驳回马广军全部诉讼请求；2、一二审诉讼费全部由马广军承担。 马广军辩称：2017年赵子坤在开发小产权房，要求马广军为其承揽支模板，包括天沟带造型沿工程，经刘德志介绍，天沟每套款3000元，共计22套。共计66000元。除工程款外另算，在第一次其起诉赵子坤要工程款时，崇金海，蒲学庆和马广强都己经证明，赵子坤也当庭认可，只要鉴定天沟多少钱就给多少钱，所以其才鉴定。赵子坤在上诉理由中讲应该将崇金海，蒲学庆共同列为被告，当时虽然是崇金海和蒲学庆要求支模板，因为是亲家，赵子坤共同与我协商，另行支天沟，也另行给我支天沟款，在第一次起诉要工程款时巳经证明。另外赵子坤还欠崇金海，蒲学庆工程款。所以赵子坤要求列两人为共同被告没有理由。请求依法驳回赵子坤的上诉。 马广军向一审法院起诉请求：1、依法责令赵子坤尽快给付拖欠马广军的支模版工程款123200元;2、评估鉴定费用6000元,由赵子坤承担;3、案件受理费由赵子坤承担。 一审法院认定事实：2017年，赵子坤将的农村小产权房建设工程发包给案外人蒲学庆和崇金海，蒲学庆和崇金海找到马广军为案涉工程支模板。施工期间，赵子坤与马广军另行约定,除楼房支模板工程外,马广军为案涉楼房做天沟带造型沿,价格另算。工程完工后,赵子坤只给付部分支模板工程款。2020年3月26日，马广军曾起诉来院，要求赵子坤支付案涉工程的支模板工程款及天沟带沿承揽费（每套3000元，共计22套），后马广军撤回对案涉工程“天沟”承揽费的诉求。马广军委托安徽公立价格评估有限公司对马广军所承揽赵子坤的建筑房屋天沟带造型沿进行评估后，现再次起诉来院，请求法院判令赵子坤支付案涉工程“天沟”承揽费。 一审法院认为：马广军与赵子坤之间关于建设房屋天沟带造型沿的约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的合同义务，马广军已按约定履行了约定的义务，赵子坤在工程完工后应履行付款义务。关于案涉工程“天沟”承揽费价格的问题，马广军请求赵子坤以马广军自行委托安徽公立价格评估有限公司对案涉天沟带造型沿评估的价格123200元支付，但该次评估系马广军自行委托，且其评估的价格评估基准日为评估申请日而非工程完工日期，价格评估方法采用市场法，评估价格与2020年3月26日起诉时主张的66000元（每套3000元，22套）出入较大，不予采信；马广军在两次起诉状中均明确表示双方口头约定“除楼房支模板工程费外,天沟带造型沿,每套房子工程费3000元”，马广军的承揽费应为66000元（3000元/套×22套）。价格评估费用6000元，由马广军自行承担。综上所述，马广军的诉求符合法律规定部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决一、赵子坤于判决生效之日起十日内支付马广军承揽费66000元；二、驳回马广军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1442元，由马广军负担705元，赵子坤负担737元。 二审期间，赵子坤申请蒲学庆作证。证明一审起诉天沟的费用已经结算过了。 经审查，赵子坤申请的证人证言达不到其证明目的。综合各方当事人诉辩意见，以及一、二审举证质证等情形，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：赵子坤上诉称一审法院应当将蒲学庆、崇金海列为必要的共同诉讼人，其将工程承包给蒲学庆、崇金海二人，工程中的天沟带造型沿是工程量的一部分，其与马广军之间不存在承揽合同关系。经查，2020年5月13日临泉县人民法院庭审笔录中记载蒲学庆陈述“天沟一套多少钱我不知道，他（马广军）是直接给老板谈的。”崇金海陈述“天沟多少钱我不知道，当时包活的时候没有讲天沟的事情。”因此赵子坤上诉称其承包给蒲学庆、崇金海的工程包括天沟证据不足。赵子坤上诉称工程款已履行完毕，一审法院以每套房子工程费3000元判决赵子坤支付马广军承揽费66000元没有依据。一审法院依据查明的2020年3月26日马广军起诉要求赵子坤支付案涉工程的支模板工程款及天沟带沿承揽费，后马广军撤回对案涉工程“天沟”承揽费的诉求，一审法院认为马广军行委托安徽公立价格评估有限公司评估的123200元系马广军自行委托，且其评估的价格评估基准日为评估申请日而非工程完工日期，价格评估方法采用市场法，评估价格与2020年3月26日起诉时主张的66000元（每套3000元，22套）出入较大，未予采信；依照其诉请的每套房子工程费3000元，判决支付承揽费66000元并无不当。综上，赵子坤的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1450元，由上诉人赵子坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二一年三月三十一日 书记员  储 静 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定。