贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终463号上诉人（原审原告）：毕节市金欧威百货有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕北路新商场。统一社会信用代码：91520502Ll2853265P。法定代表人：魏横，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：兰继超，贵州贵浩律师事务所律师。执业证号：15205201610413903。委托诉讼代理人（一般授权）：马应权，贵州贵浩律师事务所实习律师。证号：230713011110829。被上诉人（原审被告）：蒋玉华，男，1965年8月21日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。上诉人毕节市金欧威百货有限责任公司（以下简称：金欧威公司）因与被上诉人蒋玉华劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初15558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人金欧威公司上诉请求：一、依法撤销毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初15558号民事判决第二项、第三项，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、案件的基本事实。2007年8月份被上诉人进入上诉人公司，负责公司的安保工作，上诉人在被上诉人进入公司前就告知被上诉人其在公司负责的安保工作采用轮班制，是没有周末双休等节假日（但上诉人公司实际上会根据实际情况给予负责安保工作的员工轮休，每周休息2天），也不存在加班工资，被上诉人明确表示可以接受，被上诉人在上诉人公司一直工作到2020年6月份，工资由原来的1000多元／月增长到2300元／月。2020年6月被上诉人在医院检查出其身患高血压、脑梗等疾病，不适宜继续从事安保工作，上诉人考虑到被上诉人在上诉人公司长久以来勤劳工作，同意被上诉人治疗好身体问题后继续来上诉人公司工作。后被上诉人到上诉人公司主动提出辞职申请，上诉人同意其辞职申请，考虑到被上诉人身体问题以及长时间为公司工作，同意给予被上诉人25500.00元补贴，希望被上诉人能尽快治疗好身体。后因被上诉人不满上诉人只愿意支付25500.00元补贴向七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，上诉人不服劳动仲裁裁决向毕节市七星关区人民法院提起一审诉讼。二、劳动合同法的规定用人单位需要向劳动者支付经济补偿的情形为用人单位主动提出解除劳动关系；和劳动者协商一致解除劳动关系；用人单位被依法宣告破产；被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。本案是被上诉人主动向上诉人提出离职申请，上诉人考虑到被上诉人的病情需要治疗，其身体状况不再适合安保工作，同意被上诉人的离职申请，解除双方劳动关系，故上诉人不需要向被上诉人支付经济补偿金。上诉人不存在拖欠被上诉人未休年休假工资，被上诉人未对其主张的未休年休假工资提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，被上诉人应对此承担举证不能的不利后果，一审判决上诉人支付被上诉人未休年休假工资错误。为维护社会主义市场经济秩序、维护司法正义，保护上诉人的合法利益，请求支持上诉人的诉讼请求。被上诉人蒋玉华未作答辩。原审原告金欧威公司一审诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付经济补偿金29,900.00元和带薪年休假工资13,747.00元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审认定事实：2007年8月15日，被告进入原告公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工作时间为每天下午5点30分班到第二天早晨9点，每周休息2天，工资每月1千多元。被告工作期间，经双方口头协商，双方同意将工资增加至每月2,300.00元，每周休息1天。2020年7月1日，原被告因解除劳动关系相关事宜未协商一致，被告因此向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.解除劳动合同关系；2.支付经济补偿金32,200.00元；3.支付经济赔偿金64,400.00元；4.支付加班工资及带薪年休假工资暂定50,000.00元；5.补缴2007年9月至2020年6月30日的社会保险。该仲裁委于2020年8月25日作出七劳（人）仲案字(2020)第0324号仲裁裁决书，支持了被告的部分仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。另查明，1.原告未给被告缴纳社会保险。2.被告在上班期间未休过年休假。一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据上述法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。本案中，被告未为原告缴纳社会保险，原被告未就解除劳动合同协商一致，被告向仲裁委申请解除，其应获得经济补偿。原告在被告处工作时间为12年零11个月，原告应向被告支付的经济补偿金为：2,300.00元×13个月=29,900.00元。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，原告在被告工作期间未按规定安排被告休年休假，其应支付磋商休年休假工资。被告2007年8月15日进入原告公司，在原告公司工作时间已超10年不满20年，从2018年起，其每年应享受10天的年休假。未休年休假由正常工作期间的工资收入（100%部分）和法定补偿部分（200%）构成。对被告正常工作期间的工资收入（100%部分），原告已足额发放，不应再支付。对法定补偿部分（200%部分）应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般仲裁时效。被告未提交证据证明其已对2019年以前未休年休假工资申请了劳动仲裁，已超过仲裁时效，对该部分请求，不予支持。2019年及2020年的未休年休假工资未超仲裁时效，应予支持。被告在2020年7月1日离职，其2020年应享受的年休假天数为：182天÷365天×10天=4.99天，不足1整天的部分不支付未休年休假工资。被告的工资为2,300.00元，其应获得的未休年休假工资为2,300.00元÷21.75天×14天×200%=2,960.92元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被告从事保安工作，其工作时间具有特殊性。被告提交的证据不能证明其在有加班的事实，其又未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。因此，被告提出由原告支付加班工资的请求，无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，支付赔偿金的前提是用人单位有违法解除或终止劳动合同的行为，而本案中，被告提交的证据不能证明原告有违法解除或终止劳动合同的行为。因此，对被告的这一主张，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”由此可见，被告提出由原告为其补缴社会保险费的主张，应由有关职能部门监督处理，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第一百条》，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、解除原告毕节市金欧威百货有限责任公司与被告蒋玉华的劳动关系。二、原告毕节市金欧威百货有限责任公司于判决发生效力之日起三日内支付被告蒋玉华经济补偿金29,900.00元。三、原告毕节市金欧威百货有限责任公司于判决发生效力之日起三日内支付被告蒋玉华未休年休假工资2,960.92元。四、驳回原告毕节市金欧威百货有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由原告毕节市金欧威百货有限责任公司承担。本案审理期间，双方当事人均未向本院提供证据。经审理查明：本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为：本案二审争议焦点为：1.上诉人应否支付被上诉人经济补偿金；2.被上诉人是否证明自己未休年休假，应否承担不利后果。关于焦点1，上诉人一、二审均主张是被上诉人主动向上诉人提出离职申请，上诉人考虑到被上诉人的病情需要治疗，其身体状况不再适合安保工作，同意被上诉人的离职申请，解除双方劳动关系，因此，上诉人主张的上述事实，符合双方协商解除劳动关系的情形，一审依法判决上诉人支付被上诉人经济补偿金符合法律规定，上诉人主张不需要向被上诉人支付经济补偿金的上诉理由不成立，不予采纳。关于焦点2，劳动者休年休假是被上诉人依法应享有的权利，上诉人未提供证据证明被上诉人已休年休假或已依法向其发放未休年休假工资，故一审依法判决上诉人支付被上诉人未休年休假工资并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人毕节市金欧威百货有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 吉 雪审 判 员 郭少华二〇二一年三月十六日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青