河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终880号上诉人（原审被告）：张振伟，男，1992年3月27日生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小四，男，1959年12月11日生，回族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：智勇、豆献威，河南尚成律师事务所律师。上诉人张振伟因与被上诉人李小四劳务合同纠纷一案,不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张振伟及其委托诉讼代理人单中强、被上诉人李小四及其委托诉讼代理人智勇、豆献威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方签订的《建筑工程劳务承包合同》有效错误，该合同为无效合同。2017年3月20日双方签订的《建筑工程劳务承包合同》，从内容上看是被上诉人将确山领秀城二次结构工程分包给上诉人，即包括施工图纸内的二次结构砌体工程中的后浇加强柱、压顶及植筋等。粉刷工程的内粉（含喷浆挂网）、外粉水泥砂浆施工、楼梯、卫生间找平、屋面（防水以下含防水保护层）散水等。对于上述施工范围被上诉人不具有分包资质上诉人没有承包资质，按照《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》应认定为无效合同。一审认定合同为有效合同并按有效合同解除后处理错误。二、一审认定被上诉人损失并判令上诉人承担错误。上诉人是给被上诉人干活的且是包工不包料，即由上诉人组织工人在被上诉人提供原材料的基础上进行施工，从一般生活准则看上诉人既然承包了工程目的是通过施工挣钱，不可能自己不积极主动按时按量完成施工，工程之所以延误根本原因不再上诉人。若被上诉人明确指令上诉人施工而上诉人拒不施工由此造成被上诉人损失的，上诉人应当赔偿，对此被上诉人应承担举证责任，但一审法院为判决结果罗列和采用与此不相关的证据错误。一审采用施工电梯租赁费、看场工人工资、钢管扣件等租赁费判令上诉人赔偿不仅无事实依据更无法律依据。首先，施工电梯、钢管扣件等施工设备按双方应当均应由被上诉人负责提供，租赁费应有被上诉人承担。其次，上诉人有新证据证明在整个施工过程中，是大包刘来成工地负责人刘飞负责向上诉人支付工程款，被上诉人根本就没有去过工地与上诉人没有任何交集。最后，看场人有无是否支付过工资与上诉人不具关联性。故，一审判令上诉人承担损失无事实与法律依据。三、一审适用法律错误。本案应按照《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，在查清事实的基础上适用法律，一审适用法律错误。李小四辩称，其与张振伟之间的劳务合同有效，部门规章不是法律法规，相关部门规章没有规定，没有劳务作业资质签订的劳务合同无效。建设工程施工合同纠纷的司法解释规定的是承包人或实际施工人签订的建设工程施工合同无效，而不是劳务合同无效的情形。李小四和张振伟签订的《建筑工程劳务承包合同》应为有效。李小四的损失均是由张振伟造成的，应当由张振伟承担。正是因为李小四负责提供施工电梯、施工钢管扣件等设备，张振伟违约拖延工期，造成李小四加重负担相关费用，因张振伟逾期给李小四造成的损失应由张振伟承担。一审判决适用法律正确，本案是劳务合同纠纷，不适用建设工程施工合同纠纷的法律规定。李小四向一审法院起诉请求：一、解除原、被告之间的《建筑工程劳务承包合同》；二、判令被告向原告支付违约金及各项损失1045748元；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年原告在其承包的驻马店确山领秀城21号楼在主体结构完工后，将二次结构工程的劳务施工转包给被告，原、被告双方签订《建筑工程劳务承包合同》。原告签字时间是2017年3月20日，被告签字时间是2017年8月9日，被告实际施工日期是2017年3月20日。合同约定由原告将其承包的位于驻马店确山领秀城21号楼二次结构工程的施工任务交给被告施工，承包范围及方法：包括施工图纸内的二次结构砌体工程中的后浇加强柱、压顶及植筋等。粉刷工程的内粉（含喷浆挂网）外粉水泥砂浆施工、楼梯、卫生间找平、屋面（防水以下含防水保护层）散水等。承包方式：包工不包料，保工期保质量保安全。施工所需：施工电梯、步步紧、模板等由原告提供。工期从2017年3月20号开工，总工期150天杂活30天，共计180天。工程造价：按实际建筑面积计算100元／平方米。工程付款方式：砌体工程结束后，粉刷工程全部结束并包交工后，原告付被告总工程款至97％（注：等甲方或公司拨款以后，原告再支付给被告工程款）剩余部分交工验收一年内付清。合同一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章后生效，结清工程款后合同终止。被告张振伟在施工过程中，于2017年8月13日向原告李小四出具保证书一份，保证：“二次结构张振伟班组保证于八月底全部结束（实际施工时间），超期一天罚款伍佰元整”。截止到原告李小四主张的计算损失的时间节点2020年5月31日，被告张振伟施工的涉案工程未能完工。至本案庭审前涉案工程被告仍未完成劳务施工。被告工期延误期间，原告租赁施工电梯的损失，按照原告租赁施工电梯合同约定，每月租赁费9000元，从被告应当完工的工期2017年9月30日至原告主张的2020年5月31日，共计32个月，合计租赁费288000元。被告工期延误期间，原告雇佣看场人员工资从被告应当完工的工期2017年9月30日至原告主张的2020年5月31日，共计32个月，每月3000元，合计96000元。被告工期延误期间，原告租赁钢管、扣件等的租赁费合计48348元。一审法院认为，原告李小四和被告张振伟签订的《建筑工程劳务承包合同》系原告提供施工所需的材料及主要施工工具和设备，被告提供劳务，原告向被告支付劳务费，双方形成的是劳务合同关系。双方当事人意思表示真实，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。被告辩称的工程施工逾期系原告未能及时提供施工材料、环保原因停工、改变施工工艺协商未果等理由，审理中其未提供相应证据，被告抗辩意见法院不予采纳。关于工期延误问题原告没有过错，被告应对原告因工期逾期造成的损失承担全部责任。由于被告未能按照劳务合同约定完成施工，严重延误工期，导致合同目的不能实现，原告要求解除合同，符合法律规定，予以支持。原告主张被告承担的违约金约定过高，被告应当按照原告实际损失承担违约责任。关于被告方胡某的证言，胡某证明张振伟雇佣他负责涉案工地现场协调工作，他证明因原告没有把施工原材料及时送到现场，导致施工延期，工人流失。原告代理人问胡某给谁催要原材料的，胡某答：给王某催要的，他不认识李小四。王某只是原告雇佣的看场人员，因此胡某证明因原告没有把施工原材料及时送到现场，导致施工延期，工人流失，证言明显虚假。至于胡某证明因环保局的原因要求停止施工、主体工程验收不合格、2019年春节又更改施工工艺双方没有达成协议造成工期延误。没有其他相应的证据佐证，对证人胡某的证言，不予采信。关于原告方证人王某的证言，王某证明其是原告雇佣的看场人，月工资为3000元，符合本地看场人员的工资水平。法院予以采信。关于原告提交的《建筑工程劳务承包合同》的真实性问题。被告庭审后提出对该合同第2页与第1页、第3页、第4页文字形成时间是否一致进行鉴定。法院认为，首先被告应提供自己持有的另一份合同原件作为自己主张的证据。被告不提供自己持有的合同，要求对原告持有的合同进行鉴定理由不足；其次，合同第2页的内容不影响查明本案争议焦点。对被告的鉴定申请，不予准许。关于原告损失的认定：1、施工电梯租赁费。原告李小四与刘长福签订的租赁合同虽然抬头是《施工塔吊租赁合同》，合同内容有施工电梯的约定。该合同第一条中第（二）项：乙方在租赁期合同范围内拥有该施工电梯的使用杈；第二条第（一）第3项：甲方在施工电梯进场前15天向乙方提供施工塔吊基础图纸；在该合同中，在“塔吊型号及厂家”中，明确写明“山东大汉”。原告提供的涉案工程施工现场照片，反映出现场使用的就是山东大汉品牌的施工电梯。且原、被告签订的《建筑工程劳务承包合同》约定由原告提供施工电梯，且被告施工二次结构工程也必须使用施工电梯。因此，被告抗辩没有使用施工电梯的意见法院不予采纳。原告因被告施工逾期造成的施工电梯租赁费288000元，应由被告承担。2、看场工人的工资。因被告工期逾期，导致延长了原告雇佣看场人员王某的雇佣期间，对该延长看场期间的人员工资96000元，应由被告承担。3、钢管扣件等租赁费：原告提供的驻马店祥雨钢管租赁有限公司的《钢管扣件租金结算明细表》载明的租赁物品，是原、被告签订的《建筑工程劳务承包合同》约定由原告李小四负责提供的施工用具。对于被告逾期施工导致的该设备或工具的租赁费损失48348元，应由被告承担。4、原告李小四主张的贷款利息损失118400元。原告不能证明该损失与本案的关联性，法院不予支持。综上，被告张振伟应赔偿原告李小四各项损失合计432348元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告李小四和被告张振伟签订的《建筑工程劳务承包合同》；二、被告张振伟于判决生效之日起十日内赔偿原告李小四损失432348元；三、驳回原告李小四的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14212元，由被告张振伟负担7785元，原告李小四负担6427元。保全费5000元，由被告张振伟负担2681元、原告李小四负担2319元。本院二审期间，上诉人为证明其主张提交微信聊天记录，拟证明工期延误是由实际发包方刘来成造成的，工钱也是由刘来成结算，被上诉人仅仅签了合同没有实际履行。被上诉人质证称不属于新证据，证明目的不予认可，合同当事人是李小四，李小四属于大清包，是本案合同实际相对人。上诉人提交的微信聊天记录不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李小四和张振伟签订的《建筑工程劳务承包合同》系李小四提供施工所需的材料及主要施工工具和设备，张振伟提供劳务，李小四向张振伟支付劳务费，双方形成的是劳务合同关系,不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效情形，应为有效。上诉人称《建筑工程劳务承包合同》为无效合同的主张，无事实依据及法律依据，本院不予支持。李小四与张振伟签订的《建筑工程劳务承包合同》约定工期从2017年3月20号开工，总工期150天杂活30天，共计180天，张振伟逾期未完工，应对李小四的损失承担赔偿责任。李小四因张振伟逾期造成的施工电梯租赁费、看场人员工资及钢管扣件等租赁费应由张振伟予以赔偿。关于张振伟称施工是由刘来成负责向其支付工程款的主张，与本案事实不符，本院不予采信。综上所述，张振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7785元，由上诉人张振伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二一年三月十七日书记员  刘丹丹