江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终396号上诉人（原审被告）：李某1，男，1975年4月19日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某2，女，1969年3月18日生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：李某3，女，1972年9月6日生，汉族，住徐州市鼓楼区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张龙，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人李某2、李某3继承纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初2694号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李某1上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人李某2、李某3的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人基于赠与法律关系取得了诉争被拆迁房屋的产权，一审法院适用法律错误。1.李某1基于父母赠与已实际取得诉争房产的权属。1997年11月诉争被拆迁房屋登记在父亲李某4名下，是父母共同财产。1999年9月，父亲李某4按照农村习俗，将诉争房屋作为婚房交与其子李某1居住20余年直至因征收而被拆除。李某1结婚后，父母搬出至本村内另一处房屋居住。诉争房产系李某1唯一住所。2008年8月，为平衡三子女之间的利益，李某4将另一处262m²的房产，由李某4与李某2作为被拆迁人与相关部门签订了《拆迁安置补偿协议》，李某2分得价值26万元的房产一套、李某3分得现金30万元，李某1没有获得任何利益分配。综合考虑本地农村婚嫁习俗及李某1居住时间，应当被认定为系父母对李某1的赠与，赠与合同成立并生效。一审证人李某6、证人李某5均能证实。2014李某3曾起诉李某1、李某2要求涉案房屋的笔录中，李某2曾陈述“我认为那5间共108m²的房子是在我父亲生前就提出赠予给我弟弟李某1的……”。该证据足以证实李某4夫妇在李某1结婚时既已作出赠与的意思表示并将诉争房屋交付给李某1占有、使用。一审法院将诉争房产认定为李某4夫妇的遗产，认定事实错误。2.诉争房产产权未及时变更并不能构成对案涉赠与事实及效力的否定。涉案赠与行为发生在1999年，此时不动产登记制度尚未完全推行，占有仍然是重要的公示形式。一审法院基于对赠与无效的错误认定，将本案案由确定为遗产继承纠纷并适用《继承法》及《合同法》处理诉争房产因拆迁而转换形成的拆迁补偿利益，适用法律错误。3.退一步讲，李某1和相关拆迁部门签订了《房屋征收补偿协议》。被上诉人李某2、李某3在未向法院对该《房屋征收补偿协议》行使撤销权或是在一审中未追加云龙区骆驼山街道办事处、云龙区住房和城乡建设局作为本案当事人的情况下，一审法院直接作出判决，程序严重违法。被上诉人李某2、李某3答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审庭审中李某1先后两次认可，按照法定继承还是按照遗嘱继承作为争议焦点。李某1在一审提交李某4的证人证言，证明目的是证明双方父母在世时留有口头遗嘱，但上诉又称已基于赠与关系取得争议房产的所有权，前后矛盾。按照禁止反言的原则，应认定李某1第一次主张的事实系真实。2.李某1所称父母实施了赠与行为，将争议房产赠与自己，与事实不符，更不符合常理。李某1陈述父母在自己结婚时将房产赠与自己，实际上父母仍然居住在房产内，直到2014年父母去世之前。李某1认为的所谓赠与只是父母按照农村的习俗同意将争议的房产作为李某1的婚房使用，并没有处分房产的所有权，父母也不可能在生前把自己的住宅赠与他人。3.一审李某1提供的证人证言以及李某2在2014年的陈述，是想证实双方父母有赠与的意思表示，是主观的推断，无充分的事实依据。该证据系传来证据，并不能反映父母的真实意图，不能证明是赠与。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李某2、李某3向一审法院起诉请求：按份继承父母遗产（征收补偿总额1680000元）中李某2、李某3应得的部分，李某2分得某房x室，李某3分得某房xx室，按照法定继承由李某2、李某3给李某1折价补偿款。一审法院查明：李某4、曹某夫妇共生育子女三人，李某2、李某3、李某1。李某4于2014年4月21日去世，曹某于2014年8月11日去世。座落于本市云龙区间砖混结构**房屋（建筑面积108.98平方米），1997年11月所有权人登记在李某4名下。2020年4月当地政府启动郭庄机场周边改造项目，上述房产面临征迁（现已拆除）。2020年5月7日李某1与征收实施单位骆驼山街道办事处、征收部门云龙区住房和城乡建设局签署《房屋征收补偿协议》。协议约定被征收房屋座落西郭庄村，建筑面积181.43平方米，补偿方式为产权调换，李某1选择的产权调换房屋为：某房住宅小区x室89.14平方米（合计房款666767元）；某房住宅小区xx室88.95平方米（合计房款665346元），被征收房屋补偿总额：被征收房屋补偿总额1670325元，其中1.房屋价值1215581元，2.附属物23974元，3、搬迁、过渡、奖励等费用430770元[包括提前奖20000元、搬迁奖励46.49平方米*6700元为311483元、搬家费7191元、误工费200元、预付过渡费89658元（其中选择货币补偿3.34平方米*3月*16.75元为168元，选择期房产权调换178.09平方米*30月*16.75元为89490元）、货币补偿补贴3.34平方米*6700元*10%为2238元]，上述两间产权调换房屋总价款1332113元，补偿总款1670325元，差价款338212元由征收部门支付给被征收人。该《房屋征收补偿协议》下方有甲方徐州市云龙区骆驼山街道办事处印章和经办人签名以及徐州市云龙区住房和城乡建设局征地拆迁专用章和经办人签名，乙方处有李某1签名，项目备案人签名。李某1为证实其主张的父母在生前曾留下口头遗嘱，对于诉争房产（征收补偿款）已经明确由李某1一人继承，李某1提供：1.证人李某6书面证言（2014年10月11日出具），内容为：“我弟弟李某4于2005年在宅基地老旧房南端处新建一处260平方米二层楼房，该房在2008年因铁路扩建被全部拆除，铁路部门给予赔偿费，弟多次说到把此款分给长女李某226万元（换成二室一厅房）分给次女李某330万元现金。这是我和曹某（妻子）的共同家产，另还有原老旧房一处；庄内西一处，共两处房，还有菜地三苗今后就是儿子李某1一人所有”。该证人未出庭，李某1当庭播放作证视频，证人在视频中称“我是李某4，是李某1的亲大爷，我的亲二弟李某4、弟媳曹某，在生前对我说过，郭庄村西边的房子就是李某1的……。”李某2、李某3对该证据的质证意见为证人没有到庭作证，对其证言不予认可。2.李某1提供证人李某5（李某2、李某3、李某1的叔叔）出庭作证称：本案拆迁争议的房子，九几年在李某1结婚时，李某4在喜宴散席时我在场，李某1也在场，他对李某1说你也成家了，父母的心意也尽到了，房子以后就是你的婚房了，以后归你了，你要好我们就跟你过。××××年左右，李某4夫妇到我家聊天时，因为李某1离婚再给李某1找个人家，我问李某4如果李某1再结婚在哪里住，李某4说就在这个争议的房子住，就是以前给李某1的房子。李某1的父母生病住院期间，三子女都在身边，都在医院照顾，去世后丧事都是李某1经办。房子搭的挡雨棚是李某1盖的。李某2、李某3的质证意见为李某2、李某3、李某1的父母并没有留下合法有效的口头遗嘱，在父母病重三个子女都在场时父母没有讲过涉案财产如何分割，证人证言不能作为认定案件事实的依据。3.李某1提供2014年李某3曾起诉李某1、李某2要求分割位于（建筑面积208.8平方米、72.57平方米）案件（后撤诉）的该案庭审笔录，李某2曾陈述“我认为那5间共108平方米的房子在我父亲生前就提出赠予给我弟弟李某1，另外48平方米打倒重盖的6间我父母生前说如果我们姐妹两人照顾他们生老病死他们会适当给我们姐妹两个一些补偿，还有2间24平米的房子，我父母认为是因为父母及弟弟才能拿到地皮所以希望我们多照顾弟弟一些，我认可我弟弟说的，我认为那5间108平方米的房子应该是我弟弟的”。李某2、李某3的质证意见认为这并不代表李某3认可本案108平方米的房屋由李某1全部继承，李某2在笔录中的陈述并不代表放弃继承份额。另查，2008年8月，李某4另有坐落于另一处房产被拆迁，被拆迁房屋建筑面积262平方米，拆迁补偿总额641900元，由李某4与李某2作为被拆迁人与相关部门签订了《拆迁补偿协议》。就该次拆迁补偿的利益，李某2认可获得价值26万元的安置房产一套，李某3认可获得30万元的现金补偿。李某3称这一次补偿听父亲说父母给李某112－13万元，李某2称其不知道父母是否给了李某1拆迁补偿款，也没听父母说过给李某1钱，但这个钱肯定给李某1了，多少不清楚，因为李某1那几年不在家也没有收入，不给李某1钱其怎么生活。李某1否认收到该次拆迁的补偿款，并称自己那几年有收入。李某2、李某3称因为这次被拆迁的房屋是李某2、李某3共出资6万余元于2006年在原有房屋的基础上进行合建加盖的，所以拆迁补偿利益大部分给了李某2、李某3。李某1称被拆迁房屋是否李某2、李某3出资所建其不清楚，因为那几年其外出打工，2006年底其回到家时房屋已经建好，听父亲说还差几千块钱建房的工钱是父亲出的，李某1自己没有对建房进行出资，因为父母说上次拆迁的房子她们盖的就给她们了，剩下的以后就是李某1的了，所以上次拆迁补偿的钱李某1就没有拿。李某1主张本案被拆迁房屋的附属物是挡雨棚是李某1出资所建，但未提供充分证据证实。李某2、李某3称挡雨棚是李某2、李某3出资2万元所建，是母亲借李某2、李某32万元建挡雨棚后又将2万元还给李某2、李某3了。李某1称其自小到结婚到现在都在本案被拆迁房屋居住，李某2、李某3则称父母去世前李某1在外租过几年时间房子居住，2010或××××年又回来和父母一起居住直到拆迁。李某2、李某3于九几年结婚时搬出居住。诉讼期间李某2、李某3申请财产保全，一审法院已对存放在大郭庄机场周边改造项目指挥部的本案拆迁补偿款进行冻结。庭审后，李某2、李某3表示，如果本案调解不成按照法定继承判决，李某2、李某3同意将安置房屋中某房两套房屋中的一套判给李某1所有，另外一套判给李某2所有，由法院按法定继承依法判决李某2、李某3、李某1之间房屋折价补偿款的相互给付问题。对此李某1表示其仍然坚持两套拆迁安置房均应归其所有，如果法院按照法定继承判决，其不愿意选择要哪一套安置房，由法院依法判决。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。一、关于本案遗产的范围问题。本案中，坐落于本市云龙区间砖混结构**房屋（建筑面积108.98平方米）所有权人为李某2、李某3、李某1的父亲李某4，系李某2、李某3、李某1父母夫妻共同财产。在2014年李某2、李某3、李某1的父母相继去世后，该房屋应为李某2、李某3、李某1父母的遗产。2020年4月因政府启动郭庄机场周边改造项目，上述房产现已被拆除，由李某1与相关部门签署《房屋征收补偿协议》，选择产权调换房屋为：某房住宅小区x室89.14平方米；某房住宅小区xx室88.95平方米，因被征收房屋补偿总额1670325元，上述两间产权调换房屋总价款1332113元，差价款338212元。李某2、李某3也认可该《房屋征收补偿协议》中上述选择的产权调换房屋及补偿款数额等内容。故应认定李某2、李某3、李某1父母原遗留的遗产已从被拆迁房屋的形式转换成上述拆迁补偿利益。李某1称该房屋附属物是指楼梯扶手上方搭建的挡雨遮阳棚，系李某2、李某3、李某1父母过世后由李某1自行搭建，附属物补偿款不属于遗产范围，不应分割的意见，经查，对此李某1除提供李某5作证时称房子搭的挡雨棚是李某1盖的之外无其他证据证实，李某2、李某3则称挡雨棚是李某2、李某3出资2万元所建，是母亲借李某2、李某32万元后又将2万元还给李某2、李某3了。故认定挡雨棚系李某2、李某3、李某1父母所建为宜，所涉的相关补偿款应作为遗产予以分割。李某1提出拆迁补偿款中还含有430770元的搬迁、过渡、奖励等费用，该费用是李某1在搬迁时已经实际支付过的费用，不属于遗产范围，不应分割的意见。搬迁、过渡、奖励等费用430770元中，（1）根据政府关于拆迁补偿方案的内容，被征收人在搬迁期限内第1－10天签订协议并搬迁的，每户奖励20000元；搬迁奖励311483元是按照奖励面积46.49平方米*6700元计算而来；货币补偿补贴2238元是按照选房调换的房屋面积与被拆迁房屋认定的建筑面积之间的面积差计算的，以上三项共计333721元均与房屋相关联，应属于遗产范围。（2）关于搬家费7191元、误工费200元、预付过渡费89658元共计97049元，是对房屋拆迁前实际居住人的搬家、误工和过渡费用补偿，应归李某1所有，不属于遗产范围。涉及被征收房屋补偿总额1670325元中，属于李某1的部分为97049元，其余1573276元应由李某2、李某3、李某1三人继承分割。二、关于本案系法定继承还是遗嘱继承的问题。李某2、李某3主张本案应以法定继承处理，李某1则主张父母在生前曾留下口头遗嘱，诉争被拆迁房产已经明确由李某1一人继承，李某1为此提供证人李某4书面证言并当庭播放作证视频，该证人称李某4生前说过涉案被拆迁房产以后就是李某1的，以后归李某1一人所有；李某1提供证人李某5（李某2、李某3、李某1的叔叔）出庭作证称本案拆迁争议的房子，在九几年在李某1结婚时，李某4在喜宴时对李某1说房子以后就是李某1的婚房了，以后归李某1了。根据法律规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。从两位证人的作证内容看，不符合口头遗嘱的相关法律规定，实质上是想证明李某4生前有将涉案被拆迁房产赠与李某1的意思表示。而根据合同法的相关规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。因此，即使李某4夫妇生前有将涉案房产赠与给李某1的意思表示，但因涉案房产并未过户至李某1名下，因此赠与并未实际完成。关于李某1提供2014年李某3曾起诉李某1、李某2一案庭审笔录中李某2曾陈述“我认为那5间共108平方米的房子在我父亲生前就提出赠予给我弟弟李某1……我认为那5间108平方米的房子应该是我弟弟的”，同样是想证实李某4生前有赠与的意思表示。因此李某1主张父母在生前曾留下口头遗嘱，诉争被拆迁房产已经明确由李某1一人继承的意见不予采纳，应认定涉案房产仍为李某2、李某3、李某1父母的财产，李某1主张拆迁补偿利益由其一人继承不予支持。本案应按法定继承处理。三、关于涉案遗产应如何分割的问题。1.李某1提出父母在世时一直与李某1共同居住生活，由李某1尽到了主要的赡养、照顾义务，在继承遗产方面应当多继承或全部继承的意见。根据庭审查明的事实，李某1称其自小到结婚到现在都在被拆迁房屋居住，李某2、李某3则称父母去世前李某1在外租过几年时间房子居住，2010或××××年又回来和父母一起居住直到拆迁，李某2、李某3于九几年结婚时搬出居住。因此可以认定李某1是对被继承人尽了相对多的赡养义务，也是与被继承人共同生活时间相对多的继承人，分配遗产时，可以多分。涉案遗产范围为1573276元涉及的拆迁补偿利益，按照法定继承处理以及李某1可以多分遗产的原则，由李某1继承其中的40%（折算金额为629310元），由李某2和李某3各继承30%（折合金额为471983）。李某1应分得总金额为726359元（629310元+97049元）。李某2、李某3表示如果本案调解不成按照法定继承判决，李某2、李某3同意将安置房屋中某房两套房屋中的一套判给李某1所有，另外一套判给李某2所有，由法院按法定继承依法判决李某2、李某3、李某1之间房屋折价补偿款的相互给付问题。李某1不同意，仍坚持两套安置房都归其所有，并拒绝优先选择一套房屋。原审法院判决某房住宅小区x室89.14平方米（合计房款666767元）归李某1所有；某房住宅小区xx室88.95平方米（合计房款665346元）归李某2所有。按照李某2和李某3各分得471983元、李某1分得726359元计算，应由李某2向李某1支付59592元（726359元－666767元），李某2向李某3支付133771元（665346元－471983元－59592元），同时差价款338212元归李某3领取和所有。四、对李某1提出李某2、李某3、李某1父母在世时，已经将2008年拆迁的260平方米的补偿款都给了李某2、李某3,李某2、李某3因此获得了巨大利益的问题，原审法院经询问李某2、李某3、李某1后认为这次拆迁补偿利益在李某2、李某3、李某1之间如何分配，并不影响本案的处理。一审法院依照《中华人民共和国继承法》第三条第（二）项、第五条、第九条、第十三条第一、三款、第十七条第五款、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、2020年5月7日李某1与征收实施单位骆驼山街道办事处、征收部门云龙区住房和城乡建设局签署的《房屋征收补偿协议》中协议约定的两套产权调换房屋，其中某房住宅小区x室（89.14平方米）归李某1所有；某房住宅小区xx室（88.95平方米）归李某2所有。二、李某2于判决生效之日起十日内向李某1支付59592元，李某2于判决生效之日起十日内向李某3支付133771元。三、差价款338212元归李某3所有，由李某3领取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，保全费5000元，合计19880元，由李某3、李某2各负担5940元，李某1负担8000元。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一审中，李某1辩称，父母生前曾立下口头遗嘱，对于本案诉争房产，即坐落于本市云龙区间砖混结构二层房屋（建筑面积108.98平方米），父母已经明确由其一人继承。二审中，李某1不再主张口头遗嘱，而是主张父母生前赠与自己本案诉争房产。主张口头遗嘱的前提是该房屋在李某1父母生前归李某1父母所有，则李某1的一、二审陈述矛盾。当事人对自己的主张，有义务提供证据予以证明。根据《民法典》第六百五十七条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第六百五十九条规定，赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续。本案中，李某1提供李某4的证人证言陈述，郭庄村西边的房子（本案诉争房屋）就是李某1的。二审中，由李某2、李某3提供李某4的证人证言，陈述其弟弟李某4去世前没有留有任何关于房产的遗嘱，现在房子拆迁了，应该由李某4三个孩子共同继承。李某4一、二审证人证言陈述前后矛盾，对此，本院对李某4的证人证言均不予采信。因本案争议房屋在李某4去世前未办理产权过户至李某1名下，仍登记在李某4本人名下，则李某1举证的关于李某2的陈述、李某5的证人证言及李某1将该房屋作为婚房居住的事实，不足证明赠与法律关系的存在及赠与已完成。原《合同法》在1999年10月实施，一审法院适用《合同法》一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续，并无不当。另外，2020年5月7日李某1与征收实施单位骆驼山街道办事处、征收部门云龙区住房和城乡建设局签署的《房屋征收补偿协议》，李某2、李某3对该补偿协议内容真实性予以认可，其通过民事程序要求分割协议中涉及的遗产，不违反法律规定，程序并无不当。至于李某1主张李某2、李某3应先行使撤销权或者一审应追加当事人的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人李某1的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长  梁艳华审判员  石镜霞审判员  黄 博二〇二一年三月二十九日书记员  金 梦