辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终764号上诉人（原审被告）：李猛，男，1981年3月2日出生，汉族，盖州市人，住盖州市。委托诉讼代理人：郭金胜，营口市站前区站前法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：董连俊，男，1974年6月17日出生，汉族，盖州市人，住盖州市。委托诉讼代理人：胡金泽，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张洪涛，男，1983年10月30日出生，汉族，盖州市人，住盖州市。委托诉讼代理人：杨玉林，盖州市四海法律服务所法律工作者。上诉人李猛、董连俊因与被上诉人张洪涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院(2020)辽0881民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。李猛上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原判认定事实如下及本院认为是对案件事实认定不清，据以定案的证据不足，且适用法律错误。原判认定：“……刮大白按日算，每天210元”一节，是对案件事实认定不清。事实是按日结算工钱，每天210元，被上诉人完成工作任务后上诉人一次性结算支付其劳动报酬。上诉人找被上诉人刮大白、喷漆，口头约定是按日结算工钱，后一次性结清全部劳动报酬。故原判对案件事实认定不清。其次，原判的本院认为“原告张洪涛与被告李猛之间形成劳动关系”一节，是极其错误的本院认为。上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，而非劳务关系。对于刮大白、喷漆的劳务，属于常见的劳务形式，上诉人所期待的效果和希望达到的结果就是，被上诉人把墙面刮上大白，喷上漆完成的这一项工作成果交付上诉人。上诉人与被上诉人确定刮大白、喷漆面积，单并未限定其具体的施工期限。对上诉人如何喷乳胶漆，如何施工，几点施工，几点收工，每日喷多少桶（和面积）完全由被上诉人自己决定，上诉人只对其成果进行验收。上诉人到施工现场也只是查看一下具体的施工进度和质量情况。该情形符合定作人在工作期间应当对承揽人必要的监督。本案被上诉人在从事喷漆工作过程中由其自行提供喷乳胶漆机器和施工工具，符合承揽合同关于承揽人应当配备设备、技术组成主要工作的规定情形。其三，被上诉人的司法鉴定程序违法。鉴定过程当中并没有通知上诉人，其鉴定意见不能作为定案依据。假设上诉人与被上诉人系劳务关系的话，被上诉人的过错程度也远大于上诉人的过错程度，其责任划分，应当是被上诉人应承担主要责任，上诉人承担次要责任。本案中，劳务双方关于劳务报酬的方式为一次性给付，也符合承揽合同报酬的通常结算形式。其四，被抚养人生活费的给付需满足一是丧失劳动能力，二是无经济来源，两个条件缺一不可。而被上诉人无证据证明其母符合给付被扶养人生活费的条件。原判不应判决给付。而判决给付是违反法律规定的。综上所述，上诉人与被上诉人之间构成承揽关系，亦非雇佣关系，而被上诉人无证据证明上诉人作为定作人，对定作指示或者任选有过失。故上诉人对被上诉人的人身损害无需承担民事责任，故上诉人提起上诉。董连俊辩称，对李猛的上诉意见，我方意见同我方上诉状意见。张洪涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，答辩人与上诉人是劳务关系，不是承揽合同关系。董连俊上诉请求：一、请求撤销(2020)辽0881民初1520号民事判决书，依法改判驳回被上诉人原审对上诉人的诉请或发回重审。二、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由本案中被上诉人是在进行刮大白、喷乳胶漆时因自身未尽安全注意义务受伤的，而刮大白、喷乳胶漆的活是上诉人以承揽加工的方式交由原审被告李猛的。本案并非一审法院认定的需要建筑资质的工程纠纷或劳动合同纠纷，国家也并无任何禁止性规定明确从事刮大白、喷乳胶漆作业须要法定资质，上述情况一审中均有证据证明，且被上诉人起诉时也已经自认提起的是提供劳务者受害纠纷。本案中各诉讼主体均是自然人，并无符合用人单位主体的情况，更不可能成立劳动关系。故上诉人认为一审法院依据《劳动合同法》第九十四条判处上诉人承担责任属于适用法律错误。何况，一审中已经明确不论从侵权角度还是合同关系角度。被上诉人对上诉人的原审诉请即无事实依据又无法律依据。加之，被上诉人当庭承认与本案原审被告李猛之间是按桶计件收费，刮大白及喷乳胶漆的工具也是被上诉人自己的，上诉人认为此种模式也属于承揽加工，也并非劳务关系。加之本案，被上诉人的受伤不是必要的高空作业，平地也能完成；导致其受伤的跳板也是其自己搭建的，跳板并未倒塌，是其自身未加注意，是造成本次事故的直接责任人，理应自担责任。另，一审法院计算计算误工费、护理费及被扶养人生活费有违《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，误工工资时间计算没有依据，远超其伤情对应误工期合理范围且与残疾赔偿金存在重复计算。其专业护理费也与护理费重复计算。而被扶养人生活费的计算没有相应证据佐证，且有违《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条二款有关规定。综上，上诉人认为本案既不应当适用建筑工程合同相关法律规定，也不应当适用劳动合同相关法律规定处理，更不可能因为违反建筑合同相关规定而适用劳动合同相关规定处罚。请求二审法院以事实为依据平等保护各债权人合法权益，维护本案应有的公平正义，依法判解决。李猛辩称，同意董连俊的上诉意见。张洪涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，答辩人是进行必要的高空作业过程中受伤，上诉人作为最大的受益人应承担赔偿责任。张洪涛向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿40万元（待鉴定后变更）。2、被告承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2019年4月，被告董连俊找到被告李猛让其为自家刚建好的厂房刮大白、喷漆。双方口头约定按平方作为结算依据。被告李猛找到本案原告张洪涛等人为其刮大白、喷漆。其中刮大白按日结算，每天210元，喷乳胶漆按每桶50元结算。原告张洪涛先是刮大白，后专门进行喷乳胶漆工作。2019年5月30日中午，在厂房楼梯处喷漆的原告张洪涛借助卡凳搭成的跳板登高，跳板不稳致使在工作中的原告张洪涛摔倒到楼梯上。张洪涛受伤被送到医院救治。经盖州市人民医院诊断为：头部外伤、重度颅脑损伤、左侧硬膜外、下血肿、左侧颞骨骨折、左侧脑挫裂伤、脑疝、右侧顶枕部硬膜外血肿、右顶骨骨折、右侧颞部硬膜外、下血肿、右颞叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、双下肢外伤。双侧开颅去骨瓣、气管切开术后，住院50天，住院医疗费为152438.09元，血站花费为3610元。住院期间一级护理的专门家政护理人员费用为7400元，尿裤等辅助用具为3500元。根据张洪涛申请，委托大石桥陆合医院司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定。该所综合临床病史、送检材料、伤后情况以及法医临床检查，被鉴定人摔伤头部致使重度颅脑损伤，至鉴定时近一年，其目前仍遗留肢体肌力下降等症，病理基础明确。结论为：被鉴定人张洪涛伤后遗留右上肢肌力3-级，已构成人体七级伤残。张洪涛母亲刘彩珍出生于1958年11月22日，张洪涛女儿张依濛出生于2008年2月22日，儿子张广涵出生于2014年10月1日。张洪涛住院期间的医疗费为156048.09元，伙食补助为50×50=2500元，专业护理费7400元，护理费为128.7×50=6435元，误工工资为167.7×450=75465元，伤残补助金为20×31820×40%=254560元。被扶养人生活费（母亲）为18×22203×40%=159861.6元，女儿生活费为6×22203×40%/2=26643.6元，儿子生活费为12×22203×40%/2=53287.2元。辅助用具等费用为3500元，交通费考虑1000元。以上全部合计746700.49元。被告人李猛已经向原告张洪涛支付医疗费用6万元。一审法院认为：原告张洪涛与被告李猛之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，依据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为接受劳务的一方，被告李猛负有提供安全保障的义务。如果未尽到该责任义务，则应当承担全部责任。考虑到本案的损害后果存在原告张洪涛亦有未尽到注意的责任，可以减轻被告李猛的赔偿比例。综合本案考虑，被告李猛应当承担原告张洪涛各项损失的70%。被告董连俊将其厂房的装修工程包给被告李猛个人，违反了《中华人民共和国合同法》中禁止分包不具备相关资质的承包单位的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》中，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四之规定，判决如下：一、被告李猛于判决生效后十五日内赔付原告张洪涛各项损失的70%，共计462690.34元。二、被告董连俊对上述款项承担连带责任。三、驳回原告张洪涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9027元，由被告李猛、董连俊负担。鉴定费1000元，由被告李猛、董连俊负担。本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，关于上诉人李猛主张与被上诉人张洪涛系承揽合同关系一节，经查，李猛与张洪涛在本起事故之前已多次合作，张洪涛提供刮大白或喷乳胶漆相关工作，李猛按照每天固定金额或喷乳胶漆每桶固定金额向张洪涛支付报酬。本起事故发生时张洪涛亦按照前述惯例向李猛提供为董连俊所有厂房刮大白及喷漆的劳务，刮大白每天210报酬，喷乳胶漆每桶50元报酬，张洪涛在喷乳胶漆作业过程中不慎受伤。综上，依张洪涛及李猛合作惯例，结合本次合作具体过程，可以认定张洪涛系向李猛提供喷乳胶漆劳务过程中受伤，一审法院据此认定李猛与张洪涛之间为劳务关系未见明显不妥，本院依法予以确认。关于上诉人李猛主张一审司法鉴定程序违法申请重新鉴定一节，经本庭示明，上诉人李猛未在规定时间内向本庭回复，视为放弃重新鉴定申请。关于上诉人李猛主张不应支付张洪涛母亲被扶养人生活费一节，经查，张洪涛及母亲均居住在农村，家庭主要收入来源即为张洪涛在外从事刮大白及喷乳胶漆相关工作，事故发生时张洪涛母亲刘才珍已过法定退休年龄，且无固定收入来源，靠张洪涛扶养过活，故一审法院综合考量上述事实判决依法支付其相应被扶养人生活费于情于理于法并无不当，上诉人该项诉请本院依法不予支持。关于上诉人董连俊主张一审认定张洪涛护理费重复计算及被扶（抚）养人生活费超出本地区年人均支出一节，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人虽主张张洪涛两项护理费重复计算且被扶（抚）养人生活费超出本地区年人均支出，但并未充分举证证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。经查，张洪涛住院期间一级护理的专门家政护理人员费用7400元为实际支出，结合其住院初期伤情严重的客观事实，一审认定并无不妥。至于三位被扶（抚）养人生活费问题，经计算，张洪涛年支出合计总额并未超出本地区人均支出总额，故上诉人上述请求依据不足，本院依法不予支持。关于上诉人董连俊主张张洪涛误工期限认定有误一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，张洪涛受伤时间为2019年5月30日，其定残日为2020年7月22日，依上述法律规定，张洪涛误工期限应为418天，故其误工费总额应为70098.6元（167.7元×418天）。一审法院计算误工期限有误，本院依法予以调整。关于上诉人董连俊主张其不应承担连带责任一节，本院认为，如上所述，一审法院依本案具体案情认定张洪涛与李猛之间形成劳务关系并无不当，本院依法予以确认。张洪涛作为提供劳务方在提供劳务过程中受伤，李猛作为接受劳务方与张洪涛应按各自过错承担相应责任。董连俊将自有厂房刮大白及喷乳胶漆工程交由李猛进行施工，双方口头约定工程总价款为12万元，先期支付6万元，工程结束后结算剩余6万元，故应由此认定董连俊及李猛之间形成承揽合同关系。《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》规定，取得建筑装饰装修工程设计与施工资质的企业，可以从事各类建筑工程中的建筑装饰装修项目的咨询、设计、施工和设计与施工一体化工程，还可以承担相应工程的总承包、项目管理等业务。如上所述，厂房刮大白及喷乳胶漆工程应属建筑装饰装修工程，董连俊作为厂房所有人依法依规应将案涉工程承包给有相应施工资质的企业进行作业。现董连俊将上述工程承包给无施工资质的个人李猛施工，亦是导致事故发生间接因素，其应承担与其过错相适应的责任。综上，因张洪涛与李猛及董连俊之间均不构成劳动合同关系，一审法院依《中华人民共和国劳动合同法》相关规定判决董连俊与李猛对张洪涛损失的70%承担连带责任确有不妥。结合本案案情及三方当事人各自过错，本院酌定张洪涛因喷乳胶漆施工过程中未尽到安全注意义务，由其自担30%责任；李猛作为接受劳务方，在张洪涛施工时未尽到安全保障义务，应承担50%责任；董连俊将自有装饰装修工程承包给无施工资质的李猛，应承担20%责任。张洪涛各项损失具体为医疗费为156048.09元，伙食补助为50×50=2500元，专业护理费7400元，护理费为128.7×50=6435元，误工工资为167.7×418=70098.6元，伤残补助金为20×31820×40%=254560元。被扶养人生活费（母亲）为18×22203×40%=159861.6元，女儿生活费为6×22203×40%/2=26643.6元，儿子生活费为12×22203×40%/2=53287.2元。辅助用具等费用为3500元，交通费考虑1000元。以上全部合计741334.09元。李猛已经向张洪涛支付医疗费用60000元。董连俊应承担148266.82元（741334.09×20%），李猛应承担310667.05元（741334.09元×50%-60000元）。综上所述，上诉人李猛、董连俊上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、维持辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初1520号民事判决第三、四项；二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初1520号民事判决第一、二项；三、上诉人李猛于本判决生效后十日内给付被上诉人张洪涛310667.05元；四、上诉人董连俊于判决生效后十日内给付被上诉人张洪涛148266.82元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8240元，由上诉人李猛负担5886元，由上诉人董连俊负担2354元；二审案件受理费16480元，由上诉人李猛负担8240元，由上诉人董连彬负担8140元，由被上诉人张洪涛负担100元。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二一年三月二十六日法官助理宫剑书记员杜梓琦