山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终37号上诉人（原审原告）：陶磊，女，1970年11月21日出生，汉族，住德州经济技术开发区。委托诉讼代理人：毕永华，山东涵诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朝焕，山东涵诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：代丰绩，男，1981年9月27日出生，满族，住德州市德城区。被上诉人（原审被告）：梁晓宇，男，1982年1月1日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：范业强，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人陶磊因与被上诉人代丰绩、梁晓宇民间借贷纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶磊上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1662号民事判决，依法改判或发还重审；2.一、二审诉讼费由代丰绩、梁晓宇承担。事实和理由：1.一审法院没有查清2017年2月21日的借条是否已实际清偿，而单纯以2013年6月21日、22日相同数额的还款，认定代丰绩已偿还陶磊的借款。实际情况是代丰绩2013年6月21日、22日还款的原因是其在2012年7月12日第一次借款后又以临时借款急用为由，于2013年4月22日、26日从陶磊处第二次借走30万元，其出具的还款转账记录是对这一次债务的清偿，而其2012年7月12日的30万元欠款并未偿还。2017年2月21日代丰绩与梁晓宇重新出具借条可以充分说明这一点，如无此债务纠纷，何须第二次出具借条。2.2012年7月12日-2013年9月11日陶磊向代丰绩支出的借款未清偿的数额为113.9万元，对于陶磊借出的欠款，一审法院未予以全面查明，代丰绩还款均是在做出2017年2月21日借条之前还的，总计还款35万元另加奔驰车一辆抵35万元债务，尚有不止30万元的欠款未还清。一审中，陶磊与梁晓宇和代丰绩的通话录音中也能证明这一点。而一审法院仅仅因为代丰绩偿还了一部分，就断章取义，认定2017年2月21日借条已经还清。2017年的借条可以充分证明代丰绩和担保人梁晓宇的欠款事实，而一审法院却未全面审理。3.一审法院对于2017年2月21日重新出具的借条存在认识偏见，重新出具借条的原因是之前债务未予以清偿，需要对此借款事实进一步确认。而如果代丰绩已经于2013年6月21日、22日清偿了2012年7月12日借款，为什么代丰绩与梁晓宇作为具有完全民事行为能力的人要在2017年2月21日重新出具借条。梁晓宇辩称是因代丰绩再次借款而打借条，此说法对于完全民事行为能力人来说是不合常理的，如果未实际借款，梁晓宇和代丰绩必定会向陶磊主张收回借条，而代丰绩及梁晓宇均未向陶磊主张过，也无其他证据佐证，此行为的法律后果应当由代丰绩及梁晓宇承担。而代丰绩重新出具借条的主张与代丰绩2017年之前的欠款事实相互印证，可证明代丰绩重新出具的借条和借款事实的存在。2013年6月21日、22日还款30万元之后，代丰绩依然按照2012年7月12日所签借款合同中约定的“月利息9000元，每月24日还利息”的方式转账给陶磊，可见在2013年4月22日、26日借款-2013年6月21日、22日为期2个月的还款行为确有临时性，且陶磊与代丰绩本是朋友关系，没有对这两次的款项进行约定也是常理。而2013年6月21日、22日还款30万元之后的继续履行借款合同的行为，是对2012年7月12日的合同以实际履行方式予以确认，其之后分别在2013年6月24日、7月24日、8月24日、9月24日、10月24日继续转账9000元，日期与还款数额与借款合同完全吻合。在一审中代丰绩对履行借款合同义务的上述事实予以否认，仅以系因其他债务予以敷衍，并未提出相应证据予以反驳。如果认定2013年6月21日、22日的清偿行为是对2012年7月12日的借款的清偿，则2013年4月22日、26日从陶磊处第二次借走的30万元依旧是欠款状态，2017年2月21日的借条亦能证明有30万元借款未予清偿。应当支持陶磊的诉讼请求。一审法院对此借条的产生原因以及所涉财产纠纷未予查清，对于在此期间的债权债务关系不予认定，要求另行主张，是对司法资源的浪费和对此次诉讼行为的错误认定。4.陶磊在借款到期后一直向代丰绩、梁晓宇积极主张债权，期间有多次录音通话都可以证明，未超过诉讼时效，应当支持其主张。补充上诉理由：1.陶磊一审中提交的与代丰绩和梁晓宇的通话录音，一审未予全面审理，在判决中也未做任何说明。在2020年7月2日与梁晓宇的通话录音中，梁晓宇也承认为代丰绩30万元的借款提供过担保，承认该笔欠款未清偿。说明陶磊2020年索要欠款或要求重新对2017年的借条更换时，梁晓宇对该笔欠款是认可的。虽然梁晓宇主张是被骗后为2017年的欠条出具的担保，但是梁晓宇没有证据证明其主张。2.在2012年7月12日的借款合同第四条中明确约定“乙方到期还清所有本协议规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方”，现借款合同和借条仍在陶磊手中，代丰绩主张该笔借款已经还清没有事实依据。代丰绩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。梁晓宇辩称，1.陶磊主张的2013年6月21日、22日代丰绩向其支付的30万元是偿还的2013年4月22日、26日代丰绩向其临时借款30万元，该理由不成立。首先，在前后两笔债务并存的情况下，保留前笔债务清偿后发生的债务不符合常理。其次，按照法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。再次，陶磊对于2013年6月21日、22日代丰绩向其支付的30万元，在上诉状中的陈述与一审庭审中的陈述不一致，至少有一处存在虚假陈述。最后，2013年6月21日、22日代丰绩向陶磊支付的30万元，与陶磊一审出具的借款合同、借据相吻合，完全可以证明是清偿的2012年7月12日的债务。2.陶磊第二项上诉理由涉嫌偷换本案诉讼标的。本案的诉讼标的是2012年7月12日的债务，一审法院非审计机构，无义务对陶磊与代丰绩之间的所有债权债务进行统计筛查。陶磊对于其诉讼请求应提供靶向性的证据或者针对代丰绩的还款提供靶向性的排除证据，而不能推责于法院，让法院把一个三段论的归责原理改成排除法进行审理。3.至于2013年6月22日后，代丰绩多次向陶磊支付9000元，代丰绩已经说明与陶磊之间还有其他债务。经统计，2013年11月19日至2014年5月20日，代丰绩向陶磊支付了12个6000元，这12个6000元应当是利息。那么代丰绩为什么不在每个月的24日支付9000元利息反而在每个月的其他日期支付6000元，答案只有一个，那就是2012年7月12日的借款已经清偿。4.2017年2月21日的借条是独立的，与其他债务无关，不能起到其他债务诉讼时效中断的效果，通话录音也不能证明陶磊主张的具体是哪一笔债权。综上所述，陶磊的主张与事实相矛盾，与一审的主张相矛盾，其上诉理由无法律和事实依据，应驳回上诉，维持原判。陶磊向一审法院起诉请求：1.依法判令代丰绩立即偿还陶磊借款本金33万元及利息（以30万元借款金额为基数，自2017年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以3万元借款金额为基数，自借款之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.依法判令梁晓宇对其中30万元承担担保责任；3.本案受理费、保全费及其他费用由代丰绩、梁晓宇承担。一审法院认定事实：2012年7月12日，陶磊作为甲方（贷款人）与代丰绩作为乙方（借款人）、梁晓宇作为丙方（担保人）签订《借款合同》，部分内容为：“一、借款用途：进货款要从事个体经营，急需一笔资金周转。二、借款金额和还款时间：代丰绩向陶磊借款人民币300000元（叁拾万元整）。于2012年7月12日前还清甲方，贷款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款。三、借款期限12个月，自2012年7月12日起至2013年7月12日止。五、借款利息：自支用贷款之日起，按实际支用天数支付利息，月利息为9000元，每月24日还利息。”该借款合同最后甲、乙、丙方处分别有陶磊、代丰绩、梁晓宇的签字捺印。同日，陶磊通过银行转账的方式向代丰绩转款296400元，另向代丰绩交付现金3600元。后代丰绩于2012年7月24日、8月24日、9月24日、10月24日、12月24日及2013年1月24日、2月19日、2月24日、3月24日、5月24日、6月24日通过银行转账方式向陶磊分别转账9000元。2013年6月21日、6月22日，代丰绩通过银行转账方式向陶磊分别转账199999元、100001元。自2012年7月12日至2014年5月20日间，陶磊与代丰绩之间存在频繁、多笔资金往来。2017年2月21日，陶磊与代丰绩、梁晓宇签订的《借条》显示：“今借陶磊人民币叁拾万元整（300000元）。贷款人：陶磊，借款人：代丰绩，担保人：梁晓宇。”2019年5月21日，代丰绩向陶磊出具《借条》，显示：“今借陶磊人民币叁万元整（30000元）。”上述事实，有当事人陈述意见、《借款合同》、陶磊提交的银行流水明细、代丰绩提交的银行流水明细、2017年2月21日《借条》、2019年5月21日《借条》等在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，借款合同或借条是双方当事人对借款事实达成的合意，借款合同是否生效还需要出借人对实际交付钱款的事实举证。本案中，结合2012年7月12日陶磊作为甲方（贷款人）与代丰绩作为乙方（借款人）、梁晓宇作为丙方（担保人）签订的《借款合同》、同日陶磊通过银行转账的方式向代丰绩转款296400元以及当事人陈述等，可证明陶磊已向借款人代丰绩交付上述《借款合同》中约定的借款金额的事实，据此，陶磊与代丰绩之间的基于上述《借款合同》形成的借贷关系依法成立并生效。另结合2019年5月21日代丰绩向陶磊出具的《借条》以及代丰绩对该借条提出的“借条是我打的，对3万元无异议，当时确实借了3万元”的质证意见，足以说明陶磊与代丰绩之间的基于该借条形成的借贷关系依法成立并生效。关于陶磊请求代丰绩立即偿还其借款本金33万元及利息（以30万元借款金额为基数，自2017年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以3万元借款金额为基数，自借款之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）的主张。本案中，第一，陶磊在其陈述的事实和理由部分主张2017年2月21日其与代丰绩、梁晓宇签订的《借条》系对2012年7月12日代丰绩向其借款所补签的借条，2012年7月12日代丰绩向其借款时系代丰绩、梁晓宇向其口头承诺了还款期限。而在陶磊举证时，提交了2012年7月12日陶磊作为甲方（贷款人）与代丰绩作为乙方（借款人）、梁晓宇作为丙方（担保人）签订的《借款合同》以及有代丰绩签字的借据一份，且在其提交2017年2月21日其与代丰绩、梁晓宇签订的《借条》时陈述该借条系对上述《借款合同》更换的借条。第二，代丰绩提交银行明细证明其于2013年6月21日、6月22日通过银行转账方式向陶磊分别转账199999元、100001元，其已还清陶磊所诉的30万元借款。陶磊质证称，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，该笔款项共计30万元，并非代丰绩还款的款项，而是陶磊急用自代丰绩处临时支取30万元，过后已还给代丰绩。但陶磊并未提供证据证实其主张，且在陶磊提交工商银行转账明细证据时称，陶磊于2013年4月22日、26日向代丰绩转款286000元，后代丰绩于2013年6月21日、22日转给陶磊的30万元系偿还的2013年4月所借陶磊的款项。第三，代丰绩以其奔驰车一辆抵顶对陶磊的其他债务35万元；另代丰绩于2012年7月24日、8月24日、9月24日、10月24日、12月24日及2013年1月24日、2月19日、2月24日、3月24日、5月24日、6月24日通过银行转账方式向陶磊分别转账9000元；代丰绩称其于2013年6月24日向陶磊转账9000元，系因其他债务。综上，陶磊主张代丰绩于2013年6月21日、22日转给其30万元不是偿还2012年7月12日的借款，及2017年2月21日其与代丰绩、梁晓宇签订的《借条》系对上述《借款合同》更换的借条，存在多处不合常理或前后矛盾的情形，陶磊未提交其他证据相佐证，亦未作出合理解释，本院不予采信。代丰绩于2013年6月21日、22日转给陶磊的30万元系偿还陶磊2012年7月12日的借款，具有高度盖然性，本院予以采信。故陶磊请求代丰绩立即偿还其借款本金30万元及利息（以30万元借款金额为基数，自2017年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）的主张，本院不予支持。关于陶磊请求代丰绩立即偿还其借款本金3万元及利息（以3万元借款金额为基数，自借款之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）的主张。结合2019年5月21日代丰绩向陶磊出具的《借条》以及代丰绩对该借条提出的“借条是我打的，对3万元无异议，当时确实借了3万元”的质证意见，对陶磊请求代丰绩偿还其借款本金3万元的主张，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”2019年5月21日代丰绩向陶磊出具的《借条》对利息未进行约定。对陶磊自向本院提起诉讼之日即2020年8月14日起至实际付清之日止，以30000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审法院予以支持。陶磊与代丰绩之间的其他债权债务，可另行主张。关于陶磊请求梁晓宇对其第1项诉讼请求中的30万元承担担保责任的主张。如前所述，代丰绩于2013年6月21日、22日转给陶磊的30万元系偿还陶磊2012年7月12日的借款，具有高度盖然性，一审法院予以采信。故陶磊请求代丰绩立即偿还其借款本金30万元及利息（以30万元借款金额为基数，自2017年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）的主张，本院不予支持。据此，代丰绩已履行了2012年7月12日《借款合同》的还款义务，梁晓宇作为该笔债务的担保人无需承担责任。故对陶磊的该项主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、代丰绩于本判决生效之日起十日内一次性偿还陶磊30000元及利息（利息以30000元为基数，自2020年8月14日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陶磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3125元，由陶磊负担2850元，由代丰绩负担275元。二审期间，当事人针对上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶磊提交个人活期明细信息一份及对此明细信息的分类汇总表一份，证明陶磊与代丰绩之间的全部资金往来情况，以及直至2017年2月21日更换借条时依然欠款44万元仍没有还清的事实。代丰绩对证据的真实性无异议。梁晓宇对证据的真实性无异议，但是认为该证据不属于新证据，一审中已经提交过。二审中陶磊只是将一审中提交的与代丰绩有关的银行交易记录由金融机构进行提取。代丰绩一审中也把与陶磊有关的银行交易记录提交给法庭了，梁晓宇也从一审法院阅取了该证据，只是开庭时一审法官将代丰绩还款的部分留在一审卷宗中，陶磊没有及时阅取该证据，也造成重复举证。鉴于该证据不属于新证据，请求法庭不予采纳。因代丰绩、梁晓宇对陶磊提交的证据的真实性并无异议，且该证据为陶磊一审中提交的所有银行交易中只是针对与代丰绩有关的交易进行了提取，且金融机构也在该交易记录中盖章确认，因此，本院对该证据的真实性予以确认。本院查明，2012年7月12日，陶磊作为出借人与借款人代丰绩签订《借款合同》，借款金额30万元，期限一年，借款利息为每月9000元，每月24日归还利息。合同约定的还款方式为：应按照本协议规定的时间主动偿还对陶磊的欠款及利息，代丰绩到期还清本协议规定的款项后，陶磊收到还款后将借据交给代丰绩。梁晓宇作为担保人在该合同上签字。合同签订后，陶磊向代丰绩支付了30万元的借款，代丰绩于2012年7月24日、8月24日、9月24日、10月24日分别向陶磊支付利息9000元。2012年9月17日陶磊向代丰绩临时借款10万元，10月17日将10万元借款归还给代丰绩，2012年11月24日代丰绩向陶磊支付6000元。2012年12月24日、2013年1月24日、2月24日、3月24日继续向陶磊支付9000元。2013年4月22日、26日代丰绩向陶磊借款30万元（陶磊扣除两个月利息14000元，实际出借金额286000元），6月21日、22日代丰绩向陶磊还款30万元。2013年5月24日、6月24日、8月24日、9月24日、10月23日代丰绩继续向陶磊支付9000元，11月1日向陶磊支付10000元。2013年8月1日陶磊向代丰绩出借19万元，自2013年11月19日至2014年5月20日，代丰绩每月分两次向陶磊分别付款6000元。2014年9月，代丰绩以奔驰轿车一辆抵顶40万元欠款。2017年2月21日，代丰绩作为借款人、梁晓宇作为担保人向陶磊出具30万元的借条，陶磊主张该借条系对2012年7月12日《借款合同》中所涉及的30万元借条重新出具的借条。另查明，一审庭审中虽然陶磊主张6月21日、22日代丰绩向陶磊转款30万元系陶磊临时向代丰绩的借款，但是在一审法院限定的举证时间内，陶磊向一审法院提交了银行交易明细，一审法院于2020年10月30日组织双方当事人进行了质证。在该次质证中，陶磊根据银行交易记录主张2013年6月21日、22日代丰绩向陶磊转款30万元系归还的4月22日、26日代丰绩向陶磊的临时借款30万元。本院二审庭审调查中，代丰绩认可自2012年7月12日起，陶磊共向代丰绩出借本金114万元，除去归还的30万元款项以及用奔驰车抵顶的40万元外，每个月归还的款项并不都是利息，其中还包含了本金，但是具体哪部分是本金哪部分是利息记不清了。对于一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，关于2013年6月21日、22日代丰绩向陶磊转款30万元是否是归还的2012年7月12日的30万元借款问题。根据陶磊提交的与代丰绩之间的银行交易明细，代丰绩每月24日按照借款合同约定向陶磊账户还款9000元。2013年6月21日、22日代丰绩向陶磊转款30万元后，代丰绩依然在2013年5月24日、6月24日、8月24日、9月24日继续向陶磊转账9000元，结合一审中陶磊提交的《借款合同》、借据、银行转账记录、借条等证据，本院认为，2013年6月21日、22日代丰绩向陶磊转款30万元并不是归还的2012年7月12日的30万元借款。陶磊主张2012年7月12日向代丰绩出借30万元借款后，因代丰绩没有按时还款，于2017年2月21日重新向陶磊出具了借条的主张成立。因重新出具的借条中并没有还款期限的约定，因此本案并未过诉讼时效及担保期限。关于代丰绩主张的每月还款中不但有利息还包含了本金的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案《借款合同》约定的月利率为三分，代丰绩也是按照三分的月利率每月向陶磊还款9000元，双方约定的月利率并未超过法律的规定，因此，代丰绩抗辩每月的还款中既包含了利息还包含了本金的主张不能成立。上述规定第二十九条第二款第一项规定“未约定利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”陶磊请求代丰绩偿还30万元借款本金并自2017年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日的利息有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，陶磊的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条第二款、第二十九条第二款第一项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1662号民事判决第一项；二、撤销德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1662号民事判决第二项；三、被上诉人代丰绩于本判决生效之日起十日内一次性偿还上诉人陶磊300000元本金及利息（利息以300000元为基数，自2017年2月21日起至2019年8月19日，按照年利率6%计算；自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被上诉人梁晓宇对上述第三项付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3125元，由被上诉人代丰绩负担。二审案件受理费6250元，由被上诉人代丰绩、梁晓宇共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 宋珊珊二〇二一年三月八日书记员 庄 宁