安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终701号 上诉人（原审原告）：张中军，男，1976年11月15日出生，汉族，住安徽省六安市。 委托诉讼代理人：张伟，安徽蓝雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滁州市东方建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市湖心东路269号，统一社会信用代码913411031526214206。 法定代表人：赵发伦，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：杨忠武，男，1972年7月7日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：黄厚国，安徽凤明律师事务所律师。 原审被告：凤阳县枣巷镇人民政府，住所地安徽省凤阳县枣巷镇街道1号，统一社会信用代码113411260032210521H。 法定代表人：马克斌，该镇镇长。 委托诉讼代理人：付吉光，安徽明都律师事务所律师。 上诉人张中军因与被上诉人杨忠武、滁州市东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方建筑公司）、原审被告凤阳县枣巷镇人民政府（以下简称枣巷镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张中军上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持张中军的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由东方建筑公司、杨忠武承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清、证据不足。（一）一审判决对张中军与杨忠武、东方建筑公司三者之间实际形成的法律关系的内容及其性质没有进行认定，属事实不清。1.一审判决在证据充足的情况下遗漏了杨忠武与东方建筑公司之间曾经形成了挂靠关系的事实。张中军在起诉时即主张本案《建设工程施工合同》实际上是杨忠武借用东方建筑公司资质形成，二者之间形成挂靠关系。杨忠武也明确承认其与东方建筑公司之间约定的权利义务关系是：杨忠武向东方建筑公司缴纳2%的管理费，工程款实际归杨忠武所有。而根据东方建筑公司收取发包人三次工程款及履约保证金、农民工保证金的行为，以及其实际收取了管理费的行为等，也能够证明东方建筑公司也以实际行为认可其与杨忠武之间形成的是挂靠关系。2.一审判决对张中军与杨忠武之间形成的合同权利义务转让关系没有进行认定，属于事实不清。一审判决虽然对杨忠武提交的《施工合作协议书》的部分内容进行叙述，但没有审查《施工合作协议书》在张中军与杨忠武之间形成了何种法律关系。事实上，杨忠武挂靠东方建筑公司中标并以东方建筑公司名义签订的《建设工程施工合同》后，在工程尚未进入实际建设的情况下，将工程转让给张中军，并由张中军实际投入资金并组织人员进行建设。2016年8月份，在工程建设已经完成大部分的情况下，张中军在杨忠武打印好的数份《施工合作协议书》中签字，对双方转让事实予以确认。在整个涉案建设工程施工过程中，张中军一直以东方建筑公司的名义从事施工活动。因此，张中军与杨忠武之间形成的是合同权利义务转让关系，并不是借款或者投资合作关系。即：杨忠武将其与东方建筑公司之间形成的挂靠合同权利义务以收取转让费的方式概括转让给了张中军。3.一审判决认定张中军与东方建筑公司没有合同关系属于事实认定错误。虽然张中军与东方建筑公司之间没有签订书面合同,但双方之间以实际行为表明存在实质挂靠经营关系。首先,东方建筑公司知晓杨忠武将与其形成的挂靠合同转让给张中军的事实,且没有提出异议。在本案一审判决书中已经载明:“2016年9月25日,东方公司老巨安置点项目部作为甲方与乙方蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司(以下简称恒通公司)签订了《沥青混凝土路面施工合同》。2016年11月27日张中军代表东方建筑公司与恒通公司对沥青工程款进行结算。2018年1月9日,恒通公司因前述沥青混凝土路面施工工程款未付齐问题,对东方建筑公司提起诉讼,本院作出(2018)皖1126民初73号民事判决,……”。由此可见,东方建筑公司作被告应诉该案时,完全知晓张中军以其名义对外施工的事实,且没有异议。其次,在张中军整个施工以及审计过程中,所有文件均是由张中军作为东方建筑公司代表出具相关法律文书的,且政府审计报告中张中军的签字也得到了业主和审计部门的认可。最后,本案全部已付工程款以及退回的履约保证金、农民工保证金等均是汇付至东方建筑公司账户后,然后由杨忠武书写好“领条”的内容后,再让张中军签字。在这些“领条”中，东方建筑公司实际扣留(收取)了张中军的管理费用。因此,杨忠武将其与东方建筑公司之间因挂靠而形成的合同权利义务有偿转让给张中军后,张中军虽没有与东方建筑公司之间签署书面合同,但因实际履行行为而事实上形成了挂靠关系,并且成为本案唯一实际施工人。(二)一审判决没有审查《施工合作协议书》中约定的“投资款”是否已经实际交付给张中军这一关键事实。根据我国民事诉讼法规定的举证规则,杨忠武应当对其主张的已经实际履行交付了该款项的事实承担举证证明责任。同时,杨忠武在一审中主张该款项是张中军的借款。因此,判断该款项是否已经实际交付这一事实,应当依据我国法律关于民间借贷的相关规则。杨忠武没有充分证据证明其实际交付了《施工合作协合议书》载明的全部借款335万元。实际上,杨忠武仅于该《施工合作协议书》签署前通过东方建筑公司账户交付了本案履约保证金154万(农民工工资保证金单独缴纳单独退回,不包括在这335万元之中)。因此,即使按照杨忠武认可的335万元,其中余款181万元并未实际交付给张中军。因为，(1)该《施工合作协议书》载明:张中军收款后应当给杨忠武出具借条,但杨忠武并未提交“借条”证明其交付了“投资款”335万元。而其一审庭审中辩称“借条”由张中军收回既不事实,也不符合常理,因为每次款项均由张中军在“领条”中签字了,根本没有收回所谓借条的必要。(2)根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定,被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。本案仅诉争的所谓“借款款项”数额达到近200万元借款数额,杨忠武却没有银行汇款记录或者借款交付日前的取款记录,明显不能成立!(3)杨忠武提交的证人证言明显虚假不可信。首先,证人与杨忠武之间存在重大利益关系，其提交的利益分配协议充分说明这一事实。其次,证人陈述与日常生活经验法则不符。照证人陈述,当日其持80万现金交付给杨忠武后由杨忠武再拿出50多万现金一次性交付给张中军。这130多万以现金方式交付既不符合日常生活经验法则,也在数额上存在不一致。最后,该证言为孤证,没有其他证据印证。二、一审判决适用法律错误。(一)一审判决认定张中军依据《施工合作协议书》给杨忠武出具的“领条”具有法律效力属于适用法律错误。1.一审判决对于《施工合作协议书》的效力认定相互矛盾,既认为其有效并据此驳回张中军诉讼请求,又在判决主文中宣告其无效。一审判决书载明:“双方于2016年8月21日签订的《施工合作协议书》对投款资、利息、管理费、利润款的支付方式作了明确约定,2016年12月15日张中军签名的领条最下方已写明“全部还清借款3350000.00元”，且张中军对杨杨忠武扣除的上述款项在五份领条中均已签字确认，故对张中军的该部分请求，本院不予支持。”由此可见，一审判决认为《施工合作协议书》及其附属的“领条”是具有法律效力的，正是因为具有法律效力的，所以才驳回张中军的该部分诉讼请求。但是，一审判决又认定《施工合作协议书》无效。一审判决为了偏袒杨忠武，选择性使用《施工合作协议书》的效力。2.领条只是《施工合作协议书》的履行证明，并不以能独立形成新的法律关系。因此，《施工合作协议书》无效必然导致领条无效。（二）一审判决对于无效合同有效化处理属于适用法律错误。杨忠武及东方建筑公司无权基于无效合同而获得非法利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，杨忠武及东方建筑公司无权依据无效合同获得非法利益。故其基于无效合同所收取（扣留）的工程款均应当依法予以返还。非法获得的利益包括：扣留的投资款3516199元、收取的管理费153226元、利润分配款450000元。因此，杨忠武共计扣留工程款4119425元，其中张中军认可应当返还履约保证金为1540000元，杨忠武、东方建筑公司应当向张中军返还工程款为2579425元。三、一审判决审判程序不当，且严重损害张中军的合法权利。一审庭审过程中，张中军与杨忠武均提交了《施工合作协议书》，但因两份《施工合作协议书》内容有所不同，双方对两份《施工合作协议书》的真实性存在争议。法庭应当依法履行释明义务，告知杨忠武或者张中军享有申请鉴定的权利，但一审法官没有履行这一释明义务，并直接采用杨忠武提交的《施工合作协议书》，属于程序违法，损害了张中军的合法诉讼权利。 杨忠武辩称，一、杨忠武为了达到不正当目的，无视案件客观事实，且任意虚构案件事实。1.张中军一审提供了虚假的“施工合作协议书”，杨忠武提供了真实的合同原件，两份合同内容以及杨忠武的签名明显不同，基于此前提下张中军在第二次开庭及上诉状中又虚构“杨忠武将打印好的数份施工合作协议书让张中军签字”的事实，企图将责任推给杨忠武以达到混淆事实的目的。2.张中军一审诉称“杨忠武没有实际投资345万元而仅仅投入了154万元投保保证金，其余191万元系转让费”，在张中军提供了证据证明扣除借款（或投资款）本金是335万元之后，张中军又改称杨忠武收取了181万元的转让费。3.张中军在一审中隐瞒涉案工程中沥青路面承包给恒通公司施工并且恒通公司已经起诉判决的事情，一审法院通过调查查明关于沥青路面工程款法院已经判决给东方公司支付恒通公司812093元及利息，且其中的621437.2元已经通过凤阳县淮干工程指挥部执行给恒通公司。即便该部分事实一审已经查明，但张中军仍旧要求二审法院将该部分费用判给张中军。4.涉案的335万元借款（或投资款）中，张中军只认可154万元保证金，其余一概不予认可。在杨忠武一审中提交张中军出具的领取农民工保证金306550元的领条后，张中军又改称该项费用是单独缴纳、单独退回不包括在335万元之内，其言下之意这项费用是其缴纳的，事实上该项费用是在项目招投标时就已经缴纳，与张中军没有任何关系。二、杨忠武所提供的证据足以证明杨忠武已经出借（或投资）335万元的事实。杨忠武在截止签协议时合计向张中军出借335万元，该335万元组成为履约保证金154万元、农民工工资保证金306550元、工伤保险费30656元、技术综合服务费30640元、招标代理费12万元，杨忠武引进的案外人郑瑞清出借80万元现金给张中军，余下52万余元是由杨忠武现金支付给张中军。上述前期缴纳的五项费用有两项费用最终退还，杨忠武也及时将这两项费用支付给张中军。郑瑞清的借款视为杨忠武出借给张中军，由杨忠武与郑瑞清结算。从一审中杨忠武提供的领条可以看出，扣除的每笔费用都有张中军签字确认，并且在2016年12月15日张中军出具的领条中也明确注明全部还清借款335万元，如果不是实际借款335万元，张中军又怎么会偿还。同时，在郑瑞清及其妻子魏静出具的领条中也可以算出，杨忠武已经将郑瑞清出借的80万元借款本金及利息已经支付给郑瑞清，这些证据足以证明杨忠武是实际出借335万元给张中军。三、杨忠武扣除利息以及管理费45万元费用是双方约定的结果，且不违反公平原则。张中军这三项费用视为其应得工程款并要求支付无法律依据及合同依据。张中军在主张这几项费用时已经进超过诉讼时效。（一）杨忠武出借335万元给张中军，按月息2%收取利息是当时双方协商一致的结果，且利率并不违反当时的法律规定。（二）张中军将杨忠武扣除的45万元费用以及管理费作为其应得工程款来主张不符合约定且无法律依据。1.在双方签订协议的时候，杨忠武已经对涉案工程投入了大量的人力、物力、财力，除了上述履约保证金等五项费用之外，杨忠武在招投标过程中尚存在其他花费，除此之外，中标之后还存在施工前的前期准备工作的花费，如项目部土地的整平、硬化及水泥地坪的建设，临时道路的建设有料场场地的整平与硬化，项目部房屋的建造及项目部内部电脑、空调及办公桌椅的配备等花费，这些花费均不包括在上述的335万元之内。另外，杨忠武前期所缴纳的五项费用从2016年8月21日才开始计算利息，而这几个月之内的资金占用也存在利息损失。基于这些事实，双方当时协议，工程由张中军实际施工，由张中军支付杨忠武45万元的费用。最终，杨忠武扣除这些费用张中军也是同意。2.对于管理费在实际中是必然产生的，是由公司收取的费用，收取这部分费用也是双方约定的结果。3.按照法理，无效合同当事人是不需要履行的，也就是说杨忠武不需要向张中军支付任何工程款，而之所以实践中无效施工合同的实际施工人可以起诉主张工程款是基于司法解释的规定，而按照司法解释的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案中，双方的合同约定是张中军领取工程要扣除上述45万元费用及管理费，所以张中军只能按照约定来主张工程款。而杨忠武也已经按照该合同约定将到账工程款中该支付给张中军的工程款全部支付完毕。所以，对于这部分费用，张中军本质上是想以无效合同为由，谋取其不应得的利益，其想法显然是与法律精神相违背。 枣巷镇政府辩称，一、本案发生的事实经过。东兴建筑公司通过招投标程序，中标承包枣巷镇政府境内的“老巨安置点道路、给排水及绿化”工程。2016年2月23日，双方签订一份《建设工程施工合同》。合同签订后，东方建筑公司对涉案工程进行施工。逾期因东方建筑公司未能按约定履行，凤阳县人民法院于2018年10月22日判决解除了枣巷镇政府与东方建筑公司签订的《合同》。2017年10月24日，其完成的工程经验收合格。2019年1月20日，对其实际完成的工程量经审计，价款为8359613.05元。其诉至法院，从而引起本案的发生。二、根据本案事实、相关证据及相关法律规定，枣巷镇政府认为：东方建筑公司与杨忠武之间、杨忠武与张中军之间签订的协议，违反法律规定，应认定为无效。三、根据本案事实及相关证据，枣巷镇政府认为：2019年1月20日对实际完成的工程量经审计价款为8359613.05元。枣巷镇政府已实际支付工程款7661369元，再减除因同一工程项下的沥青路面价款被法院划款621437.2元，仅尚欠76806.85元。一审判决枣巷镇政府在欠付76806.85元范围内承担支付责任并无不当。请求二审法院维持原审判决第三项。 东方建筑公司未作答辩。 张中军向一审法院起诉请求：1.确认张中军与杨忠武之间签订的《施工合作协议书》无效;2.判令东方建筑公司、杨忠武共同清偿所欠张中军建设工程价款3277669.05元;3.判令枣巷镇政府在欠付工程款范围内向张中军直接承担清偿责任;4.本案诉讼费用由东方建筑公司、杨忠武、枣巷镇政府共同负担。 一审法院认定事实：2016年2月23日，枣巷镇政府与东方建筑公司签订了一份建设工程施工合同，约定由东方建筑公司承建枣巷镇政府发包的凤阳县老巨安置点道路、给排水及绿化工程，工期总日历天数为150日，签约合同价为15327529.42元。 2016年8月21日，杨忠武作为甲方与作为乙方的张中军签订了《施工合作协议书》，约定工程名称凤阳县老巨安置点道路、给排水及绿化工程进行施工。主要内容为：工程面积及造价为1532万元。合作条件：一、甲方投入资金大写：叁佰叁拾伍万元（￥：3350000元），甲方叁佰叁拾伍万元投资款付齐后，乙方出具借条并附身份证复印件，乙方按月息2%按月支付甲方利息。乙方还需支付给甲方肆拾伍万元（￥：450000元）工程利润，工程款第一次到账付款捌拾万元整，第二次工程款到账付款壹佰伍拾万元整，在工程竣工后建设单位支付到80%工程款时乙方需一次性支付给甲方全部本金、利息与利润。二、履约保证金154万与工伤保险费用工程竣工结束后全额退返于乙方。三、乙方不违约甲方不能扣乙方任何工程款项，保证一个工作日内及时支付给乙方，税收管理费全额由乙方支付。本工程工期150日历天。计划开工日期2016年2月25日，计划竣工日期2016年7月25日。如在约定工期内未能完成本工程，而被监理单位、建设单位、主管部门处罚，所造成的一切损失由乙方承担。乙方交给甲方管理费为工程结算总价的2%，所发生的一切税费及工程所需的各项费用均由乙方负责。 合同签订后，张中军对上述工程进行了部分施工。2016年9月29日，张中军在载明“今领到老巨安置点道路工程第一次工程进度款3842078.00，待付商砼款400000.00元，还投资款1350000元，还杨忠武施工期间借款100000元，还郑瑞清开发票款250000元，付公司管理费3842078.00×2%＝76840.00，扣1350000.00×2%利息＝34200.00（2016年8月21日至9月29日），代扣曾正虎2016年6月至9月份个人工资4个月×15000.00＝60000.00。上述代扣款计2271040.00。实付现金3842078.00-2271040.00＝1571038.00计壹佰伍拾柒万壹仟零叁拾捌元正。（¥1571038.00）领款人张中军证明郑瑞清”的领条中签名。2016年12月15日，张中军在载明“今领到老巨安置点道路绿化工程第二次工程进度款2153612.00，1.代付公司管理费2153612.00×2%＝43072.00，2.扣利息：2000000.00×2%＝131999.00（2016年8月21日至11月30日），3项：还我12月9日借款20000.00，4.扣2000000.00万投资款。第1项至第4项合计：2195071.00。2195071.00减2153612.00＝41459.00。张中军还现金41459.00，还领取第二次工程进度款2153612.00，计2195071.00计币：贰佰壹拾玖万伍仟零柒拾壹元正（¥：2195071.00）。注：全部清账，进度款张中军已全部领取后又还借款于我。此据：张中军2016年12月15日全部还清借款3350000.00”的领条中签名。2016年12月22日，张中军在载明“今领到老巨安置点道路绿化工程履约保证金1540000.00，扣工程合作利润450000.00，扣借款500000.00，利息7天4600.00，扣二朋借款250000.00，利息过期2250.00，注：一张5万过6天，一张5万过期21天，一张15万差5天没有到期。扣二朋送礼3000.00，扣曾工10月份到12月份3个月工资45000.00，扣曾工送礼8000.00，实付张中军现金：贰拾柒万柒仟壹佰伍拾元正（¥：277150.00）。注：本金与利润与张中军全部结束。此据：张中军”的领条中签名。2017年1月12日，张中军在载明“今领到老巨安置点道路绿化工程第三次工程进度款1665679.00。①扣代缴公司管理费：1665679.00×2%＝33314.00，②扣张中军借款50万与利息，2016年12月23日至2017年1月12日14000.00计扣：514000.00，③扣张中军支付给张金良、刘强、奉天建材水稳材料840000.00，④扣帮张中军代付戴敏路芽石款46000.00，⑤扣帮张中军代付犇牛建材有限公司商品砼计220000.00。实付现金：壹万贰仟叁佰元正（¥：123000.00）领款人此据：张中军”的领条中签名。2018年1月23日，张中军在载明“今领到老巨安置点道路绿化工程退回农民工保证金：306550。扣减借127万给王三喜处理王三喜与严广虎欠张中军127万一事，张中军愿意承担36550利息。扣减2017年9月21日帮张中军代付奔牛新型建筑材料有限公司砼款89000元。实付张中军人民币：壹拾捌万壹仟元正（￥：181000）。注：砼款已经全部付清，第一次付40万第二次付22万第三次全部付清8万9仟计709000。注：36550利息，打折为30000，实付张中军人民币计：壹拾捌万柒仟伍佰伍拾元正（￥：187550）张中军”的领条中签名。 2018年8月8日，枣巷镇政府提起诉讼，要求解除其与东方建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》，安徽省凤阳县人民法院于2018年10月22日作出（2018）皖1126民初3315号民事判决，判决解除双方签订的建设工程施工合同。2019年1月20日，安徽诚信建设项目管理有限公司经凤阳县审计局委托作出安诚咨字2019【047】号《关于对凤阳县老巨安置点道路、给排水及绿化工程的初审结算审核报告》，给水管道部分共80.64万元并未进行竣工验收，暂时不予审计，审核时予以核减，送审价10158305元，审定价为8359613.05元。 一审法院另查明，枣巷镇政府已支付工程款7661369元。2016年9月25日，东方公司老巨安置点项目部作为甲方与乙方蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司（以下简称恒通公司）签订了《沥青混凝土路面施工合同》。2016年11月27日张中军代表东方建筑公司与恒通公司对沥青工程款进行结算。2018年1月9日，恒通公司因前述沥青混凝土路面施工工程款未付齐问题，对东方建筑公司提起诉讼，安徽省凤阳县人民法院作出（2018）皖1126民初73号民事判决，判决东方建筑公司支付恒通公司工程款812093元及利息。2018年4月26日，安徽省凤阳县人民法院依恒通公司申请作出（2018）皖1126执713号执行裁定书，裁定扣留、提取被执行人东方建筑公司的余款。2020年9月9日，凤阳县淮河干流行洪区调整和建设工程指挥部向安徽省凤阳县人民法院转账执行款621437.20元，并附言“法院执行老巨安置点道路及给水绿化工程款”。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张中军与杨忠武均系未取得建筑施工企业资质的自然人，双方签订的《施工合作协议书》应属无效，鉴于案涉工程已经安徽诚信建设项目管理有限公司审计确定了工程造价，故张中军可以主张相应工程款。关于张中军主张拖欠的工程款698244.05元（审定价为8359613.05元-已付款7661369元），因恒通公司就凤阳县老巨安置点沥青混凝土路面工程诉东方建筑公司建设工程分包合同一案，安徽省凤阳县人民法院已作出生效判决，而恒通公司施工的沥青路面工程属于张中军施工的工程范围，该案已于2018年进行执行程序裁定扣留、提取被执行人东方建筑公司的余款，2020年9月9日凤阳县淮河干流行洪区调整和建设工程指挥部转账执行款621437.20元，故涉案工程余款现剩下76806.85元，因杨忠武系与张中军签订合同的相对人，故杨忠武应当支付张中军该76806.85元。 关于张中军要求返还基于无效合同收取2579425元。杨忠武辩称其出借3350000元给张中军，按月息2%收取利息是当时双方协商一致的结果，且张中军无权以“合同无效”为由要求其返还工程利润450000及管理费。经审查认为，双方于2016年8月21日签订的《施工合作协议书》对投资款、利息、管理费、利润款的支付方式均作了明确约定，2016年12月15日张中军签名的领条最下方已写明“全部还清借款3350000.00”，且张中军对杨忠武扣除的上述款项在五份领条中均已签字确认，故对张中军的该部分请求，不予支持。关于张中军主张杨忠武系挂靠东方建筑公司，要求东方建筑公司对上述债务承担连带责任一节，张中军未与东方建筑公司签订合同，其该项请求，无明确法律依据，不予支持。 关于张中军要求枣巷镇政府在欠付工程款的范围内承担付款责任一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。枣巷镇政府陈述仅尚欠76806.85元，故枣巷镇政府应在欠付建设工程价款76806.85元范围内对张中军承担责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张中军与杨忠武签订的《施工合作协议书》无效；二、杨忠武于本判决生效后十日内支付张中军工程款76806.85元；三、凤阳县枣巷镇人民政府在欠付建设工程价款76806.85元范围内对张中军承担责任；四、驳回张中军的其他诉讼请求。案件受理费33021元，由张中军负担32247元，杨忠武负担774元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，张中军、杨忠武、枣巷镇政府对一审判决认定涉案工程造价没有异议。杨忠武、枣巷镇政府对一审判决认定的支付工程价款没有异议。张中军除对一审判决认定被安徽省凤阳县人民法院扣划的621437.20元作为涉案支付工程款外，对一审判决认定其他的支付工程款没有异议。且张中军在原审审理期间明确表示对张中军出具的五张领条无异议。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。由于双方对涉案工程造价为8359613.05元的认定无异议，故本院对该工程造价予以确认。杨忠武所提供的证据可相互印证其已将从枣巷镇政府领取的涉案工程款7661369元以现金、抵账等形式支付给了张中军，故本院对此予以确认。张中军认为安徽省凤阳县人民法院扣划的621437.20元不应计入已付工程款中，因该款系案外人施工的工程应得价款，且该工程价款包括在双方确认的无异议工程造价9359613.05元中，故该扣划款应从总工程造价中进行扣减。张中军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。张中军认为因涉案建设工程施工合同无效杨忠武应将其扣留的管理费等返还给张中军，由于建设工程施工合同是否有效，不影响双方之间对结算条款约定的效力，且涉案工程前期由杨忠武、东方建筑公司中标承包，杨忠武、东方建筑公司对涉案工程亦履行了一定的协助管理义务，双方在进行结算支付时已实际进行了履行，故张中军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。由于张中军未能提供确凿充分的证据证实其与东方建筑公司之间在涉案工程建设过程中形成了合同关系，其要求东方建筑公司承担付款义务于法无据，本院不予支持。至于东方建筑公司与杨忠武之间在涉案工程承包过程中系挂靠法律关系，还是违法转包或分包关系，不影响本案向张中军承担责任的主体为杨忠武，故一审判决对东方建筑公司与杨忠武之间系何法律关系未予明确分析认定并不影响本案的判决结果，张中军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于双方之间签订不同的《合作协议书》内容是否一致问题，由于双方之间签订的涉案合同因违反法律强制性规定而无效，故对工程造价及已付工程价款的认定均以双方实际履行情况进行认定，并未依据无效合同进行认定。故张中军的该项上诉理由亦不能成立。关于张中军上诉称其与杨忠武之间不存在借款335万元的问题，因是否存在借款与本案不是同一法系关系，如张中军有证据证实其与杨忠武之间无真实的借款关系，其可另行主张，本案对双方是否存在真实的借款关系不再作具体的分析认定。 综上所述，张中军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33021.35元，由上诉人张中军负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年三月十九日 书记员  赵 严 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。