江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终762号上诉人（原审原告）：江西正源消防环保技术有限公司，住所：江西省南昌市湾里区梅岭国家森林公园入口旁，统一信用代码：91360100971447121。法定代表人：徐莉莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：周萍，江西赣兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾益，男，汉族，1989年9月19日出生，住广东省兴宁市。被上诉人（原审第三人）：张国强，男，汉族，1969年2月3日出生，住江西省南昌市东湖区。上诉人江西正源消防环保技术有限公司（以下简称正源公司）因与被上诉人曾益及原审第三人张国强劳动合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2020）赣0105民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正源公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判上诉人无需支付被上诉人2020年2月9日至2020年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额37,800元；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定的部分事实不清。1．一审中，上诉人提供了与第三人分别于2019年3月25日、2020年3月20日、2020年5月25日签订的《消防维保劳务承包协议》、《延保协议》、的南昌铁路局泉州站、厦门站等共十三个站消防维保项目由第三人进行劳务包干承包，上诉人与第三人形成劳务承包关系。2．上诉人已将案涉消防维保项目劳务发包给第三人包干承包，一审法院认定第三人招聘被上诉人及安排被上诉人工作的行为系代理上诉人的职务行为完全与事实相背离，第三人系劳务承包方并非上诉人的员工，又何谈职务行为一说？且上述协议内容已明确案涉项目外包给第三人后，其个人招聘人员、安排工作、支付相关费用、施工安全责任承担等均系其个人履行协议行为，与上诉人无关。3．上述协议中明确约定由上诉人代第三人向被上诉人垫付维保劳务费，上诉人虽向被上诉人支付工资，但是系受第三人委托，上诉人该行为仅是履行与第三人劳务承包协议的履约行为，一审法院片面依据该行为即认定上诉人与被上诉人存在劳动关系与事实不符。4．一审中，上诉人已释明公司地址在南昌，上诉人招聘的正式员工均是在南昌经过严格的面试、考核、培训，应聘时必须向公司人事部提交《应聘登记表》，入职时必须向公司人事部提交《员工档案登记表》，对于新入职员工，公司都会与其签订《劳动合同》并为其缴纳社保，新入职员工每日要严格按照公司制度考勤打卡，每日工作时间按照法律规定的标准工时，系固定工作时长，且离职必须提前30日向公司人事部提交《离职申请书》，经公司批准后办理交接手续才可离开岗位。而在一审庭审中，被上诉人自认其系与第三人在微信上商量入职的，从未向公司提交过《应聘登记表》，也从未在南昌经过严格的入职面试、培训，且其工作时间是不固定的，属于什么时候有事就需要什么时候去做，且被上诉人系突然离岗，离职系其口头告知第三人“他不干了”，这很明显系雇佣法律关系中才存在的情形。另，第三人庭审中已自认被上诉人系其个人雇佣的维保人员，且在雇佣被上诉人时，已明确向释明系其个人雇佣无法签订劳动合同，9,000元包干包括社保等一切费用，工资由上诉人代发，被上诉人同意该条件，第三人才正式雇佣被上诉人为其工作。一审法院在认定事实过程中，忽视上述事实，虽将上诉人与第三人签订的《消防维保劳务承包协议》作为证据，但对于该份证据证明的上诉人、被上诉人、第三人的法律关系问题，却没有依法全面查明。一审法院仅凭第三人的一面之词错误认定上诉人与被诉人存在劳动关系与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1．第三人为了履行上述协议个人聘请的维保劳务人员即被上诉人与第三人形成雇佣关系，与上诉人无直接的法律关系。一审法院错误认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，判定上诉人承担支付未签订劳动合同的两倍工资差额，适用法律明显错误。2．厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知中明确规定“不具备用工主体资格的自然人招用的人员以其与承包单位存在劳动关系为由要求具备用工主体资格的承包单位支付工资的，不予支持”。显而易见，第三人在案涉消防维保项目中系不具备用工主体资格的自然人，其招用的被上诉人现以其与具备用工主体资格的承包单位即上诉人存在劳动关系为由要求上诉人支付工资的行为明显违反该规定。该规定出台的背景也系因在司法实践中，存在一些人员在已享受高额雇佣工资的同时为了额外获取利益，枉顾事实与法律，让无须承担支付义务的承包单位担责；为了防止和约束该现象，规定中明确此种情形下的人员以存在劳动关系为由要求承包单位支付工资的，不予支持，该人员坚持主张劳动关系的，判决驳回其诉讼请求。一审法院完全忽视上述规定，错误认定上诉人应承担支付未签订劳动合同的两倍工资差额，适用法律明显错误。综上，一审法院认定的部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明全案事实，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人曾益答辩称，其是向公司应聘的，当时在58同城的招聘上，上诉人是经过企业认证的。且入职后领取了上诉人单位的工作证，并且由上诉人发放工资及奖金，张国强是以公司项目经理来管理，其是与公司而非与张国强建立劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张国强述称，同意上诉人的上诉意见，其在本案是作为个人承包从上诉人处承接了相关消防维保业务，被上诉人是由其个人雇佣，与上诉人无关，且行业中通常也并不会签劳动合同或劳务协议，其在工作中并没有拖欠被上诉人工资及奖金待遇，被上诉人提起仲裁，导致现在的判决结果，对其和公司极其不公平，请求支持上诉人的诉请。原告正源公司向一审法院起诉请求：1．对厦门市劳动人事争议仲裁委员会厦劳人仲案字［2020］第2444-2号裁决书中第一项错误裁决进行纠正，依法判定原告不承担支付义务；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2019年12月，第三人张国强以原告正源公司名义在58同城网站发布招聘消防维保人员信息，被告曾益通过该网站联系上第三人张国强，并于2020年1月9日入职，主要工作地点在厦门火车站。2020年1月19日，原告向被告转账2,400元，业务摘要：工资；2020年3月2日，2020年3月25日、2020年4月20日、2020年5月21日、2020年6月23日，原告5次向被告转账，金额均为7,000元，业务摘要均为工资；2020年6月24日，原告向被告转账500元，业务摘要：端午；2020年7月7日，原告向被告转款1,200元．业务摘要：补贴；2020年7月25日，原告法定代表人徐莉莉向被告转款7,700元，附言：跨行转出。被告于2020年7月21日离职。2020年7月28日，被告曾益就加班工资、社会保险等的方面向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁机构作出厦劳人仲案字［2020］第2444-1号《裁决书》，注明为终局仲裁。曾益另仲裁请求：一、正源公司支付违法解除劳动合同赔偿金14,000元；二、正源公司支付曾益2019年12月8日至2020年7月25日期间未签订劳动合同的两倍工资38,100元。该仲裁机构于2020年9月25日作出厦劳人仲案字［2020］第2444-2号《裁决书》，仲裁裁决：一、正源公司支付曾益2020年2月9日至2020年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额37,896.55元；二、驳回曾益的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，刘勇为原告公司管理人员，2020年6月24日，刘勇在“高铁维保工作群正源的微信群”中发言“维保人员端午节过节费每人五百，今天发放”。叶小丽为原告公司文员，叶小丽在“高铁维保工作群正源微信群”中向被告布置工作任务，被告在微信群中向叶小丽汇报维修情况。一审法院认为：原、被告之间存在劳动关系，理由如下：1．第三人招聘被告时，是以原告名义进行招聘；2．被告从事高铁维保工作中，工资均由原告发放；3．第三人张国强招聘被告、安排被告消防维保工作的行为系代理原告的职务行为，案外人刘勇、叶小丽等人系原告员工，向被告发放工资福利和工作任务布置也是代理原告的职务行为；4．原告举证与第三人之间签订《消防维保劳务承包协议》，不足以证明原告与第三人之间存在发包和承包关系，即使该发包承包关系真实存在，消防维保业务由个人承包不具合法性，难以推定被告与第三人之间存在雇佣关系，进而否认原、被告之间形成的劳动关系。原告作为用人单位，违反劳动合同法，在用工之日超过一个月不满一年情况下，未与被告签订书面劳动合同，应当承担相应的责任，原告要求依法判定原告不承担支付义务的诉请，没有事实依据和法律依据，不予支持。被告曾益每月工资7,000元，2020年2月9日至2020年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额计算为37,800元（计算公式：7,000元/月×5个月＋7,000元/月÷30天×12天）。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。被告未就原告违法解除劳动合同进行举证，被告在庭审中提出其离职原因系第三人张国强通过他人传话要求被告离职，对此未提供相关证据证明，在审理过程中，各方当事人也未就违法解除劳动合同赔偿金裁决提出异议，故对被告申请仲裁时要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金不予支持。被告答辩认可仲裁裁决，同时又向本院提出要求原告赔偿其参加诉讼所支付的误工费和差旅费1万元，并且未提出相应证据或理由予以支持，被告这一主张没有事实依据和法律依据，不予采纳。原告主张厦门市劳动人事争议仲裁委员会无权受理本案。被告从事消防维保工作地点包括厦门市，根据人力资源和社会保障部发布的《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条规定，合同履行地有多处，由最先受理的仲裁机构受理，本案不属于合同履行地不明确之情形，故厦门市劳动人事争议仲裁委员会对本案具有管辖权，原告该主张于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，一审法院判决：一、原告江西正源消防环保技术有限公司在判决生效之日起十日内支付被告曾益2020年2月9日至2020年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额37,800元；二、原告江西正源消防环保技术有限公司无需支付被告曾益违法解除劳动合同赔偿金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西正源消防环保技术有限公司负担。本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为：根据上诉人的上诉请求并结合被上诉人的意见，本院归纳本案争议焦点并评判如下：上诉人正源公司与被上诉人曾益是否存在劳动关系？上诉人正源公司主张，其已将从南昌铁路局承接的南昌铁路局泉州站、厦门站等十三个站消防维保项目交由第三人张国强进行劳务包干承包，与被上诉人曾益存在劳动关系的应为张国强。本院认为，上诉人正源公司具有劳动关系用工主体资格，取得了消防维保业务经营资格，且是南昌铁路局相关火车站消防维保业务的承接单位，而张国强作为自然人并不具备劳动关系用工主体资格，亦不具有消防维保业务经营资格。正源公司将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人张国强，且并未提交充分证据证明正源公司或第三人张国强已经该事实告知过被上诉人曾益，也未提供充分证据证明被上诉人曾益在录用时对此予以认可，故正源公司与张国强之间是否实际存在劳务承包关系，以及二者内部劳务承包约定不能约束被上诉人陈虹志,也不影响被上诉人曾益与上诉人正源公司之间关系的认定。由查明事实可知，被上诉人曾益应聘以正源公司名义在网上发布的消防维保人员招聘岗位，入职后从事正源公司承接的火车站消防维保工作，工作中使用张国强提供的盖有正源公司印章的工作证，其日常工作由张国强及正源公司其他工作人员指派，接受正源公司的劳动管理，相关工资和福利也是由正源公司及其法定代表人直接以工资形式支付，以上招聘、用工、管理、发放报酬的情形符合劳动关系认定的特征要素，本院对被上诉人曾益主张与上诉人正源公司之间成立劳动关系予以支持。被上诉人曾益在入职后，用人单位一直未与其订立劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日起向其每月支付两倍的工资。一审法院确定正源公司支付曾益2020年2月9日至2020年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额37,800元，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人正源公司请求改判其不承担支付义务的诉请，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人正源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西正源消防环保技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜伟杰审判员  周朝阳审判员  魏日华二〇二一年三月二十二日法官助理周燕书记员陈思思