江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4652号上诉人（原审被告）：徐业成，男，1964年9月28日生，住宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：刘启龙，男，1987年8月20日生，住宿迁市宿城区。上诉人（原审第三人）：花振平，男，1963年11月14日，住宿迁市宿城区。上诉人（原审第三人）：卢小娟，女，1971年3月8日生，住宿迁市宿城区。四上诉人共同委托诉讼代理人：韩光升，江苏岸东律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：陈精炼，江苏岸东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁市广电传媒有限公司，住所地宿迁经济技术开发区发展大道西侧商务中心**。法定代表人：薛胜宏,该公司副总编辑。委托诉讼代理人：孙球，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟因与被上诉人宿迁市广电传媒有限公司（以下简称广电公司）合作合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初5891号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟上诉请求，撤销一审判决，改判驳回广电公司的一审全部诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由广电公司负担。事实与理由：1.一审法院认定涉案合同第三条甲方乙方身份颠倒、合同第二条约定的20万元与第三条约定的20万元是同一笔钱错误。另外，80000元的甜油赞助、16万元的啤酒赞助、宇飞来公司及新脑力教育集团的赞助费的事实，一审法院均认定错误。2.一审法院适用法律错误，徐业成、刘启龙依法组成清算组，对亿成公司进行清算，并已经过公示和经主管机关依法注销，不存在任何虚假，徐业成、刘启龙不应承担任何责任。即便广电公司和亿成公司之间存在债权债务关系，也应该由花振平承担责任，徐业成、刘启龙不存在侵权行为，不应承担责任。3.广电公司以合伙纠纷起诉，一审法院以合同纠纷作出判决。如以合伙纠纷定性，则一审判决确定案由错误。如以合同纠纷定性，则构成重复起诉。广电公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。广电公司认可一审判决内容，上诉人徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。广电公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐业成、刘启龙给付广电公司合作款20万元及逾期付款利息（以10万元为基数自2018年4月21日起按年利率6%计算至实际给付之日止，截止到2020年4月21日暂计12200元；以10万元为基数自2018年5月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止，截止到2020年5月1日暂计12200元）；2、本案诉讼费用由徐业成、刘启龙承担。一审法院经审理查明：2018年3月13日，广电公司（乙方）与亿成公司（甲方）签订《合作协议书》。合同第一条约定广电公司与亿成公司合作承办宿迁市第一届风筝节，时间为2018年4月1日至2018年4月30日。合同第二条约定亿成公司向广电公司支付合同价款20万元，于2018年4月20日前支付10万元，活动结束后付清余款，该款由活动赞助费用支付。合同第三条约定：“甲方的权利义务：1、甲方提供101办公室为招商人员活动筹备、接待工作。2、甲方协调宿迁市教育局作为本次活动的主办方及宿迁市相关部门的工作。3、宿迁市广电总台少儿部和宿迁市亿成房地产代理有限公司作为本届活动的承办方。4、甲方负责本届活动的前、中、后期的所有宣传工作（电视、手机台、电台、网络直播等）。乙方的权利和义务：1、乙方作为本次活动的招商单位，确保甲方的纯利润不低于贰拾万元整。2、本次活动所有的赞助款项进入甲方提供账户，活动中使用款需提前申请双方签字可支出（双方共同监管）。3、处于一切成本后最后的利润，按甲方40%，乙方60%分账。活动结束后结算清帐即可支付乙方所得款。”合同底部第三人花振平代表亿成公司，案外人尹某代表广电公司分别签字确认。2018年3月26日，第三人花振平代表广电公司与宿迁市经济开发区企鹅食品经营部签订《风筝文化节赞助合同》，合同约定宿迁市经济开发区企鹅食品经营部赞助16万元啤酒。2018年3月28日，广电公司的员工吴楠楠与江苏高师傅食品有限公司签订《广告发布业务合同》，合同约定广电公司自2018年4月1日至2019年3月31日在综合公共频道为江苏高师傅食品有限公司播放广告，江苏高师傅食品有限公司以实物支付8万元广告费。广电公司另为江苏高师傅食品有限公司提供宿迁市首届风筝节展位。2018年3月28日，第三人花振平代表广电公司与宿迁朗泰商贸有限公司签订《风筝文化节赞助合同》，合同约定宿迁朗泰商贸有限公司赞助5000元特种兵饮料。2018年3月30日，第三人花振平代表广电公司与宿迁大瑜网络有限公司签订《风筝文化节赞助合同》，合同约定宿迁大瑜网络有限公司赞助200名志愿者、40辆爱心车队、拱门一个、空飘2个。2018年4月29日，第三人花振平代表广电公司与宿迁宝尊汽车销售服务有限公司签订《风筝文化节赞助合同》，宿迁宝尊汽车销售服务有限公司赞助5000元风筝。广电公司与中国人寿保险股份有限公司宿迁市分公司签订《风筝文化节协办合同》，中国人寿保险股份有限公司宿迁市分公司为报名人员提供意外保险及价值15000元的场地搭建、彩旗、放飞气球等互动支持。2018年4月6日至2018年4月30日，涉案风筝节活动如期举行。2018年10月30日，广电公司诉至一审法院要求亿成公司支付广告费20万元，案号为（2018）苏1302民初8597号。该案2018年12月20日庭审中第三人花振平作为亿成公司法定代表人与广电公司委托诉讼代理人均称合同第三条甲方的权利义务和乙方的权利义务颠倒了。后一审法院作出判决认定广电公司与亿成公司之间系合作承办风筝节活动，并非广告业务，并判决驳回广电公司诉讼请求。后广电公司上诉至江苏省宿迁市中级人民法院，因广电公司未到庭参加诉讼，江苏省宿迁市中级人民法院作出（2019）苏13民终1350号民事裁定书，裁定按广电公司撤回上诉处理。另查明：亿成公司曾用名为宿迁市亿成房地产代理有限公司，并于2019年1月31日变更名称为宿迁亿成房地产代理有限公司。同日，亿成公司的法定代表人由第三人花振平变更为徐业成，股东由第三人花振平、卢小娟变更为第三人花振平、徐业成。2019年4月3日，亿成公司股东由第三人花振平、徐业成变更为刘启龙、徐业成。2019年12月31日，刘启龙、徐业成组成清算组于2020年3月13日出具清算报告，报告载明亿成公司库存资产为0，收回债权为0，偿还债务为0，剩余净资产为0，公司所有债权债务均已清理偿还完毕，公司无负债。2020年3月16日，宿迁市宿城区市场监督管理局准许亿成公司注销登记。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复诉讼；二、合作协议第三条甲乙身份是否颠倒；三、亿成公司应支付广电公司款项数额；四、刘启龙、徐业成是否承担赔偿责任。对于第一个争议焦点，一审法院认为，合法的债权债务受到法律保护。广电公司与亿成公司签订的合作协议书不违反法律法规的禁止性规定应属合法有效。关于第三人花振平主张本案诉讼属于重复诉讼。因广电公司起诉的（2018）苏1302民初8597号案件系按广告合同关系主张权利，经判决认定广电公司与亿成公司为合作承办风筝节活动关系，驳回该案诉讼请求。现广电公司依据合作关系主张权利，本案与（2018）苏1302民初8597号案件的诉讼标的并不相同，因此本案不构成重复诉讼。关于第二个争议焦点，一审法院认为，涉案合作合同约定亿成公司在赞助款中支付广电公司20万元。广电公司主张该款未予支付，第三人花振平辩称涉案合作协议第三条乙方权利义务内约定广电公司保证亿成公司纯利润不低于20万元，亿成公司未获取该利润不应当向广电公司支付20万元。一审法院认为，合作协议第三条的内容涉及本案债务是否成立，如合同约定确保广电公司纯利润，则亿成公司应当支付合同价款，如合同约定确保亿成公司纯利润，则亿成公司可就纯利润的债权与本案20万元债务行使债务抵销。对于合同第三条的内容，广电公司与第三人存在争议。广电公司主张第三条内甲乙身份全部颠倒，第三人花振平主张甲方权利义务颠倒，乙方权利义务第1条、第3条未颠倒，第2条颠倒。对于合作协议第三条的内容中甲乙身份是否全部颠倒。一审法院认为，首先，广电公司及第三人花振平在（2018）苏1302民初8597号案件庭审中均称合同第三条的甲乙身份颠倒，第三人花振平于本案中又称部分条款未颠倒属反言行为。其次，按第三人花振平所述乙方权利义务第1条甲乙身份未颠倒，该条款约定广电公司作为招商单位，但实际上亿成公司为招商单位，而第三人花振平对此亦予以认可，故该条款前半句乙方身份颠倒。对于后半句，如甲方身份未颠倒，则合同含义变为亿成公司作为招商单位确保自身纯利润不低于20万元，明显不符常理亦不符合合同语境，因此后半句甲方身份亦颠倒。最后，对于乙方权利义务第3条，身份颠倒后对广电公司更为不利，广电公司自认该事实，应予以采信。综上，应认定合同第三条内甲乙身份全部颠倒。关于第三人花振平主张其与尹某签订合同时真实意思为确保亿成公司利润20万元。第三人花振平提供其与尹某的电话录音予以证明。一审法院认为，该录音内尹某对第三人花振平的陈述及询问并未表态，且第三人花振平在录音内宣读的是合同第三条内乙方的权利内容，实际该合同内容的甲乙身份颠倒，第三人花振平并未提及，因此该录音并不能证明第三人的主张。关于第三人主张其签订时不知道合同第三条的身份颠倒构成重大误解。一审法院认为，亿成公司于2018年12月20日庭审中即知晓合同第三条身份颠倒，即使该合同签订时存在重大误解情形，亿成公司应在知晓后一年内提出撤销或变更合同，亿成公司未行使该权利，涉案合作协议内容及效力不发生变化。关于第三个争议焦点，一审法院认定，亿成公司应确保广电公司纯利润不低于20万元，扣除广电公司已获得的赞助款项，剩余款项亿成公司应当支付。关于广电公司已获取的赞助款项。第三人主张广电公司获得中国人寿保险股份有限公司宿迁市分公司赞助款1.5万元。经广电公司举证的合同载明中国人寿保险股份有限公司宿迁市分公司提供场地搭建、彩旗、放飞气球等价值1.5万元，上述赞助属于风筝节活动的支出，不应视为广电公司已获赞助款。第三人主张广电公司获得8万元甜油赞助。经广电公司举证的合同载明江苏高师傅食品有限公司提供的8万元甜油为广告费，并非对风筝节活动的赞助，故对第三人该主张应不予支持。第三人主张广电公司获得宝莱汽车赞助5000元风筝。一审法院认为，该风筝属于风筝节活动的必要支出，并非广电公司获得的利润，对第三人该主张应不予支持。第三人主张广电公司获得5000元特种兵饮料。经广电公司举证的合同载明宿迁朗泰商贸有限公司赞助5000元饮料。对于该饮料，第三人主张广电公司的员工尹某送人20箱后剩余被赞助商取回，后又反言称饮料全被尹某取走。一审法院认为，对第三人称广电公司的员工尹某取走20箱送人的事实，广电公司并不认可，第三人应举证证实，在无证据证实的情况下应不予采信。对于饮料是否被赞助商取回，第三人花振平的陈述前后反言，对其反言的陈述应不予采信，对第三人该项主张应不予支持。第三人主张广电公司获得16万元啤酒。经广电公司举证的合同载明宿迁市经济开发区企鹅食品经营部赞助16万元啤酒。对于该啤酒，第三人主张广电公司的员工尹某送人20箱后剩余被赞助商取回，后又反言称啤酒全被尹某取走。一审法院认为，对第三人称广电公司的员工尹某取走20箱送人的事实，广电公司并不认可，第三人应举证证实，在无证据证实的情况下应不予采信。对于啤酒被赞助商取回还是归尹某所有，第三人花振平的陈述前后反言，且第三人花振平举证与尹某的电话录音内双方均称啤酒赞助商不给了，故对其反言的陈述应不予采信。第三人花振平另举证其与宿迁朗泰商贸有限公司员工孙某的电话录音证明其反言后的主张。一审法院认为，孙某并非宿迁市经济开发区企鹅食品经营部人员，其对事实的陈述属于证人证言，孙某应作为证人到庭接受质询，且孙某在录音内仅称啤酒被送到现场由尹某在酒店接收，并未陈述活动结束后由谁取走，该陈述仅能印证第三人花振平陈述的赞助商提供了啤酒的观点，但不能印证花振平陈述活动结束后啤酒被赞助商取回或归尹某所有的任一观点。故一审法院认定该录音无法证明活动结束后啤酒被尹某取走，对第三人该项主张应不予支持。第三人另主张宇飞来公司和新脑力教育集团由广电公司招商赞助的款项应扣除，广电公司主张系亿成公司招商其未收到赞助款。一审法院认为，涉案合作协议约定亿成公司为招商单位，故按举证规则应由刘启龙、徐业成及第三人举证证明上述赞助商由广电公司招商，待证实后再由广电公司举证合同内容及赞助款物，否则应当推定由亿成公司招商，由刘启龙、徐业成及第三人举证赞助合同内容以及广电公司收到赞助款物。现刘启龙、徐业成及第三人并无证据能够证实上述公司由广电公司招商，广电公司亦不予认可，对第三人该主张应不予支持。因刘启龙、徐业成及第三人未有证据证明广电公司对风筝节活动获取利润，一审法院认定亿成公司应向广电公司支付合同价款20万元。关于第四个争议焦点，一审法院认为，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全部已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，广电公司与亿成公司的合同纠纷经（2018）苏1302民初8597号案件予以审理，后判决驳回广电公司诉讼请求系因广电公司起诉的法律关系不正确，一审法院并未对双方的债权债务作出认定，不代表亿成公司不欠付广电公司债务。对于亿成公司而言，广电公司作为已知债权人，刘启龙、徐业成组成清算组时未书面通知广电公司解散清算事宜，致使广电公司未能及时申报债权而未获清偿，刘启龙、徐业成应对广电公司承担赔偿责任。刘启龙、徐业成辩称涉案债权系第三人作为股东期间产生，其不知情。一审法院认为，刘启龙、徐业成解散亿成公司时应全面审查亿成公司所有债权债务，即使亿成公司财务管理混乱导致刘启龙、徐业成未发现本案债务亦属于亿成公司的内部管理原因，广电公司对此并无过错，刘启龙、徐业成不得以此为由对抗债权人。另外，刘启龙、徐业成未依法通知广电公司申报债权，其清算报告内显示亿成公司清算的债权、债务、剩余净资产均为0，所有债权债务清理偿还完毕，实际上广电公司作为已知债权人其债权并未清偿，该清算报告内容虚假，刘启龙、徐业成以虚假清算报告骗取公司注销登记，亦应对亿成公司的债务承担赔偿责任。因此，对广电公司主张刘启龙、徐业成给付合同价款20万元应予以支持。关于利息，一审法院依据涉案合作协议约定的付款时间对广电公司主张的利息起算时间予以支持，对于利息计算标准，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：徐业成、刘启龙共同于判决生效之日起十日内给付广电公司20万元及利息（以10万元为基数自2018年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以10万元为基数自2018年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。案件受理费4666元，减半收取2333元，由徐业成、刘启龙共同负担。徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟、广电公司对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，故本院对一审法院经审理查明的事实部分依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟提供立案决定书一份、费用报销单5份。立案决定书拟证明公安机关对花振平啤酒、饮料被盗案立案侦查，进一步证明本案所涉赞助财物160000元啤酒和5000元饮料由广电公司涉案项目负责人尹某实际代收的事实。费用报销单拟证明花振平为涉案风筝节的举办支出了大量成本，依据合同约定，应结算扣除成本后再算利润，上述成本并未扣除，不应支付利润的事实。广电公司对徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟提供立案决定书的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。是否交付160000元啤酒等并不影响广电公司获得200000元的利润，且花振平关于啤酒的相关陈述相互矛盾。广电公司对徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟提供5份费用报销单的三性均不予认可，广电公司本案主张的是保底利润，并不涉及减成本后的分成问题。广电公司二审未提供新证据。本院认证意见：广电公司对徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟提供立案决定书的真实性无异议，且该立案决定书系公安机关出具，故对该证据的真实性依法予以确认。广电公司对徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟提供5份费用报销单的三性均不予认可，该5份费用报销单系上诉人单方制作提供，且无其他证据予以佐证，故对该5份费用报销单的真实性依法不予确认。本案二审争议焦点：广电公司诉讼主张徐业成、刘启龙支付合作款200000元及利息是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，广电公司诉讼主张徐业成、刘启龙支付合作款200000元及利息有事实和法律依据。具体理由如下：1.涉案合同第二条明确约定，合同价款为200000元，亿成公司于2018年4月20日前向广电公司支付100000元，活动结束后付清余款。上述约定能够证实广电公司对亿成公司享有200000元的合同债权。2.上诉人徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟主张涉案合同第三条亦约定保证亿成公司200000元的利润，现亿成公司未获得该200000元的利润，不应向广电公司支付200000元。对此，广电公司不予认可。上述争议涉及到合同第三条中甲乙双方身份的确定问题。合同当事人对合同事项约定不明且产生争议的，应按照合同条款或者交易习惯确定。本案中，双方产生争议的是合同第三条内容，从合同条款来看，合同第三条分为两个部分，该两个部分分别单列标题确定了合同双方的权利义务内容。关于第一个部分，标题为“甲方的权利义务”，二审中，经双方一致确认，条款中的“甲方”为广电公司，涉及的场地、协调及宣传工作等相关事项均为广电公司的合同义务。关于第二个部分，标题为“乙方的权利义务”，按照涉案合同条款的内在逻辑，条款中的“乙方”应为亿成公司，约定的应为亿成公司的合同权利义务，该部分中“甲方”、“乙方”所代表的当事人应当与第一个部分保持一致。3.上诉人徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟认为第三条第二部分第1项、第3项“甲方”、“乙方”身份未颠倒，认为约定的是广电公司确保亿成公司纯利润不低于200000元。本院认为，上诉人该主张不能成立，一方面，如果是广电公司确保亿成公司纯利润不低于200000元，该内容应当在第三条第一部分广电公司应负合同义务中约定。另一方面，该条款理解为亿成公司确保广电公司纯利润不低于200000元与合同第二条约定能够相互印证。此外，广电公司及第三人花振平在（2018）苏1302民初8597号案件庭审中均称合同第三条的甲乙身份颠倒，第三人花振平于本案中又称部分条款未颠倒属反言行为。按第三人花振平所述乙方权利义务第1条甲乙身份未颠倒，该条款约定广电公司作为招商单位，但实际上亿成公司为招商单位，而第三人花振平对此亦认可，故该条款前半句乙方身份颠倒。对于后半句，如甲方身份未颠倒，则合同含义变为亿成公司作为招商单位确保自身纯利润不低于200000元，明显不符常理亦不符合合同语境，因此后半句甲方身份亦颠倒。根据以上认定内容，无论涉案风筝节活动是否存在利润，亿成公司均应向广电公司支付合同价款200000元，故广电公司主张合作款200000元及利息有事实和法律依据。因各方均认可涉案风筝节活动尚未进行结算，且对于啤酒、饮料等相关赞助收入及相关支出，各方当事人均有异议，本案中不予认定。如当事人认为结算后尚有利润分配，可进行结算并另行主张权利。4.公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全部已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，刘启龙、徐业成解散亿成公司时应全面审查亿成公司所有债权债务，即使亿成公司财务管理混乱导致刘启龙、徐业成未发现本案债务亦属于亿成公司的内部管理原因，广电公司对此并无过错，刘启龙、徐业成不得以此为由对抗债权人。刘启龙、徐业成未依法通知广电公司申报债权，应对亿成公司的债务承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4666元，由徐业成、刘启龙、花振平、卢小娟负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  王 更二〇二一年三月一日书记员  潘为芳