河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1030号上诉人（原审原告）：邢金平，女，汉族，1972年5月29日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：高立发，男，汉族，1951年11月22日出生，住河南省驻马店市驿城区，系驻马店市驿城区橡林街道张楼社区居民委员会推荐公民。被上诉人（原审被告）：洛阳亿和置业有限公司，住所地：洛阳市西工区纱厂南路33号金阳国际2101室。法定代表人：常社力，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：洛阳市洛投置业有限公司，住所地：洛阳市西工区纱厂南路33号金阳国际2225室。法定代表人：熊智乐，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：熊现乐，男，汉族，1968年10月13日出生，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：洛阳华洋国际学校，住所地：洛阳市伊滨区玉泉街3号。法定代表人：梁兴敏，该学校理事长。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：贾安、冯红艳（实习），河南洛神律师事务所律师。上诉人邢金平因与被上诉人洛阳亿和置业有限公司（以下简称亿和公司）、洛阳市洛投置业有限公司（以下简称洛投公司）、熊现乐、洛阳华洋国际学校（以下简称华洋学校）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303民初6658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人邢金平及其委托诉讼代理人高立发、四被上诉人的共同委托诉讼代理人贾安、冯红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢金平上诉请求：1、依法撤销(2020)豫0303民初6658号民事判决；2、改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、由四上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：原审法院判决认定事实清楚，但在“本院认为”部分评判错误。一、原审判决将亿和公司与上诉人达成以房抵债合意而签订的所谓“认购协议”认定为预约合同错误。1、该协议中写明“本房屋属项账房”，原审判决也认为协议是双方当事人真实意思的表示，但又认为协议内容符合预约合同的要求，显然自相矛盾，也违背当事人意思自治原则；即使按亿和公司答辩时出尔反尔不承认是以房抵债但承认是买卖关系来说，原审认为签订协议时世纪王城项目并未取得预售许可证，故双方签订的《认购协议》系预约合同也违背了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第5条规定。2、上诉人提交的洛阳市中级人民法院对上诉人提出的执行异议作出的（2018）豫03执异271号执行裁定（以下简称中院裁定）中，亿和公司称“房屋抵账属实”，裁定据此认为：“邢金平系为抵偿债务而购买的案涉房产,并非为生活需要而购买。”而原审判决否定上级法院对协议本质的认定是不当的。3、本案独审法官对同类案件作出的（2018）豫0303民初987号判决书认为：“本案中，亿和公司与翟翠兰签订的四份认购协议，系双方真实意思的表示，具备商品房买卖合同的主要内容”，即可认定为商品房买卖合同；而本案却以协议中约定待具备条件时签订《商品房买卖合同》之条款而认定为预约合同。同一个格式合同，同一个法官审理，前后适用法律却不同，同案不同判，其自我否定极为不当。以上中院裁定说明，以物抵债合同不是法律意义上的买卖合同。这种合同，在我国现行法律中没有规定，属无名合同，根据《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”由于以物抵债是等价交换，所以应参照《合同法》中的买卖合同规定，可将该协议定性为房屋买卖合同，或者确切地称为以房抵债买卖合同。二、原审判决认定了中院裁定查明的世纪王城项目投资人亿和公司、洛投公司将亿和公司以房抵债卖给上诉人的房屋又抵押给了案外人张波并被中院查封执行即一房两卖的事实，但评判说理时却以上诉人提交的房地产估价报告是复印件且亿和公司不认可为理由，判定上诉人要求亿和公司、洛投公司赔偿案涉房差价损失并承担已付购房款一倍的赔偿责任的主张缺乏事实根据是错误的；而且上诉人因被上诉人提交的评估报告上显示的案涉房单价低于购买价而提交的银川市金凤区法院网上拍卖公告的案涉1号楼17层8套房的估价报告具有法律效力，原审不认定其证明力是违背《最高原审判决亿和公司返还购房款利息的计算依据错误。商品房买卖合同纠纷司法解释第八条没有明确计算利息的依据，原审判决是按同期银行贷款利率标准计算的，这与该院（2018）豫0303民初2821号判决按民间借贷未约定利率情形的逾期利率年6%计算不一致，又出现了同案不同判的情况。原审虽称依法计息，但却将银行贷款利率标准作为民间贷款利率的计算依据当属适用法律错误。本案中，应按原债约定的利率计算，可是上诉人又举证不能，原因是，亿和公司是通过河南瀚通投资担保有限公司借上诉人等投资人的钱，月息1.5%，开始，时任亿和公司的法定代表人熊现乐给各投资人打借据，后来嫌麻烦，就由瀚通公司组织若干个投资人在同一借据上登记借款金额并签名画押，集中出借给亿和公司，瀚通公司作为担保人签字盖章，借据由瀚通公司和亿和公司各持一份，由于亿和公司与出借人签订以房抵债《认购协议》时将原借据收回，瀚通公司又停业，老板无下落，无法取得证据，于是就按亿和公司给原共同出借人曹明志、胡喜荣重新出具的借据上月利率1.2%计息，因该证据是复制件，举证期间向一审法院递交了责令亿和公司提交证据申请书，但未得到支持，庭审质证时，亿和公司虽说是复制件但并未否认这一事实，如果二审认为需要，可依法责令亿和公司提交这两种借据原件。五、原审判决认为上诉人要求熊现乐、华洋学校承担连带责任的主张依据不足违背相关法律规定。一审四被告的代理人虽辩称熊现乐、华洋学校承担连带责任没有法律依据，但并不否认亿和公司和华洋学校的实际控制人熊现乐将自己和华洋学校的资产提供给亿和公司向张波借款作担保这一事实，那么之后又在熊现乐操控下变更为用包括抵偿给上诉人的房屋在内的一部分房产作担保，无疑是转嫁担保责任，损人利己，根据《担保法》和《侵权法》规定，熊现乐和华洋学校应承担连带赔偿责任。综上，原审判决错误十分明显，对《认购协议》的定性否定了双方当事人的意思，否定了中院裁定，否定了自己原来作出的判决，是不正常的，应非本意，抑或面对一房两卖的巨额赔偿不敢吃螃蟹，请二审以事实为依据，以法律为准绳，改判支持上诉人的诉讼请求。四被上诉人共同辩称：一、原审法院认定邢金平与亿和公司于2015年8月20日签订的《认购协议》系预约合同，事实认定清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”亿和公司与邢金平签订《认购协议》，根据协议条款第三条第1款约定：“本协议仅作认购用，不作为正式的《商品房买卖合同》”及第4款约定：“待具备签订《商品房买卖合同》条件时，乙方于甲方在报纸公告的期限内或收到通知书载明的期限内与甲方签署《商品房买卖合同》，并办理房款、按揭等相关手续。”由此可以认定，该《认购协议》系对将来双方订立《商品房买卖合同》的预先约定，待具备签订条件时再另行订立《商品房买卖合同》，其本质属于类似意向书的法律文件；同时，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，该协议完全符合预约合同的法律规定。二、因《认购协议》系亿和公司与邢金平订立的预约合同，且因邢金平自身原因导致双方并未签署《商品房买卖合同》，本案中双方仅存在预约的法律关系，并不存在商品房买卖的法律关系；同时，依据该协议第三条第2项之约定：“乙方逾期视作买方放弃该房产，甲方可另行处理该房产”，所以亿和公司将案涉房屋作为张波案件中的执行担保，属于亿和公司对自身名下房产的正常处分，根本不构成一房二卖的情况，邢金平主张已付款项一倍的赔偿责任于法无据。三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。”原审法院认定2015年8月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，是根据中国人民银行决定下调金融机构人民币贷款和存款基准利率的市场报价利率因素确定，适用法律正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”原审法院认定2019年8月20日起算的利息计算标准，适用法律正确。四、《防范和处置非法集资条例》中华人民共和国国务院令第737号第二十五条规定：“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”邢金平所称将款项投资到河南瀚通投资担保有限公司，系因其作为集资参与人参与非法集资受到的损失，应由集资参与人自行承担，与答辩人无任何法律关系。综上所述，请法院维持原判。邢金平向一审法院起诉请求：1.确认邢金平与亿和公司2015年8月20日签订的商品房《认购协议》实为以房抵债买卖合同而非预约合同；2.请求解除合同；3.判令亿和公司退还邢金平购房款333302元（协议中注明含定金，按20%计）和预交的物业费1698元，共计335000元，并按月利率12‰支付利息，自2015年8月20日起暂计算到2020年9月20日为245220元，以后延续计算至还款之日止；4.判令亿和公司、洛投公司依据案涉房评估价赔偿买卖差价损失，并承担已付购房款一倍的赔偿责任333302元（其中含定金20%）；5.判令熊现乐、华洋学校承担连带责任；6.由亿和公司、洛投公司、熊现乐、华洋学校承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月20日，亿和公司（甲方）与邢金平（乙方）签订《认购协议》（编号：0000560），约定乙方认购甲方开发的世纪王城项目1号楼1单元12层16号房，建筑面积45.96平方米，单价7252元/㎡，总房价333302元（备注：本房屋属顶账房，一律不予退换）；乙方于2015年8月20日前付清全部房款333302元；协议仅作认购用，不作为正式的《商品房买卖合同》；乙方逾期视作买方放弃该房产，甲方可另行处理该房产；卖方收下买方定金后，不得将该物业再出售他人，否则定金双倍返还；待具备签订《商品房买卖合同》条件时，乙方于甲方在报纸公告的期限内或收到通知书载明的期限内与甲方签署《商品房买卖合同》，并办理房款、按揭等相关手续，乙方逾期不办理，或经银行、相关单位审核，资料未通过，要求限期增补房款及资料，乙方拒绝履行的，则本认购书自动终止，甲方承诺在30日内将乙方已交的房款无息退还，甲方有权将此商品房另行出售。同日，亿和公司开具收据显示收到邢金平世纪王城1-1-1216诚意金319514元、物业费1698元、中央空调费13788元。2018年，邢金平作为案外人对洛阳中院查封亿和公司与洛投公司共同开发的位于洛阳市西工区××大道与纱厂××交叉口东南角世纪王城1-1-1216号房产提出异议，请求解除对该房产的查封。洛阳中院于2018年7月12日作出（2018）豫03执异271号执行裁定书，裁定驳回邢金平的异议请求。该裁定书查明部分载明：“张波与亿和公司、熊现乐、洛阳华洋国际学校借款纠纷一案，诉讼中，本院依张波申请，保全查封了亿和公司名下位于洛阳市西工区××大道与纱厂××交叉口东南角的土地一宗[洛市国用（2015)03008945号]，后张波、亿和公司、洛投公司三方达成协议，亿和公司、洛投公司为解封该宗土地，自愿在该宗土地上世纪王城1号楼办理完预售许可证后，将其中第5-16层（含15、16层复式，不含11层）作为担保，用于本案判决生效后人民法院的执行，亿和公司、洛投公司保证提供担保的房产无出卖、抵押等或设置其他权利，否则将向张波承担连带赔偿责任。后本院依三方协议解除了对上述土地的查封，并于2017年4月1日以（2016）豫03民初120号民事裁定书即协助执行通知书查封了亿和公司与洛投公司共同开发的位于洛阳市西工区××大道与纱厂××交叉口东南角世纪王城1号楼第5-10层、12-16层含1-1-1216号房产在内的多套房产……洛阳市不动产登记中心2018年5月9日出具的房屋记载表显示世纪王城项目1-1-1216房产的规划用途是办公用房，世纪王城项目1号楼的建设工程规划许可证载明该楼5-22层规划用途为办公用房。”现邢金平以案涉房屋已拍卖为由诉至一审法院，请求判如所请。邢金平为证明案涉房屋情况，提交了房屋记载表，显示位于洛阳市××工区纱厂××路与××大道交叉口世纪王城项目1幢1216房屋建筑面积48.26平方米，被洛阳中院查封，查封期限为2017年4月1日至2020年4月1日。邢金平为证明案涉房屋价值，提交了《房地产估价报告》复印件，显示世纪王城项目1幢1701-1708单价为14516元/平方米。亿和公司、洛投公司、熊现乐、华洋学校对该证据不予认可。亿和公司、洛投公司、熊现乐、华洋学校为证明邢金平与亿和公司之间是买卖关系，并非以房抵债，提交了亿和公司与邢金平于2015年5月16日签订的《认购协议》（编号：0001439）及收据。《认购协议》约定邢金平认购亿和公司开发的世纪王城项目1号楼1单元7层722号房，建筑面积45.96平方米，单价7400元/㎡，总房价340104元（备注：一次付优惠后总价333302元），邢金平于2015年5月16日付清全部房款。收据显示亿和公司收到邢金平世纪王城1-1-722诚意金319514元。邢金平对上述证据真实性无异议，但认为收据可证明亿和公司收到该笔款项，并称722房被一房两卖后亿和公司通知邢金平换为1216房并重新签订了认购协议。一审法院认为，邢金平和亿和公司于2015年8月20日签订的《认购协议》系双方当事人真实意思表示，内容符合预约合同的内容要求，但协议签订时“世纪王城”项目并未取得预售许可证，故双方签订的《认购协议》系预约合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，案涉房屋已被洛阳中院查封，邢金平无法实现认购协议约定的合同目的，故邢金平要求解除《认购协议》的主张予以支持。亿和公司出具的收据显示共收到邢金平诚意金319514元、物业费1698元、中央空调费13788元，因无法签订房屋买卖合同，亿和公司应当将上述款项予以返还。关于邢金平主张的利息，依法计算。关于邢金平要求亿和公司、洛投公司赔偿差价损失及承担赔偿责任的主张，邢金平提交的房地产估价报告系复印件，且亿和公司对该报告不认可，故邢金平的该项主张，缺乏事实根据，不予支持。关于邢金平要求熊现乐、华洋学校承担连带责任的主张，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除邢金平和洛阳亿和置业有限公司于2015年8月20日签订的《认购协议》（编号：0000560）；二、洛阳亿和置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向邢金平返还335000元；三、洛阳亿和置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向邢金平支付335000元的利息（利息自2015年8月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；四、驳回邢金平的其他诉讼请求。如洛阳亿和置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计6975元，由邢金平负担4235元，洛阳亿和置业有限公司负担2740元。二审审理中，当事人依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，2015年8月20日邢金平和亿和公司签订认购协议，该协议系双方当事人真实意思表示，签订协议时世纪王城项目未取得预售许可证，且协议明确约定仅作认购用，不作为正式的《商品房买卖合同》，协议内容符合预约合同的要求，故一审认定该协议为预约合同，并无不当。因涉案房屋被法院查封，邢金平要求解除该认购协议的主张，应予支持。协议解除后，亿和公司收据中显示收到的款项即使是顶账款，因双方均认可，且亿和公司已出具收据予以确认，故应予返还，并支付邢金平资金占用期间的利息损失。邢金平认为应当按照民间借贷未约定利率的情形或者月息1.5%比照处理其利息损失，该主张无事实和法律依据，本院无法支持。邢金平要求洛投公司、熊现乐、华洋学校承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上，邢金平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7849元，由上诉人邢金平负担。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二一年三月三十日书记员  王洋洋