北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5998号上诉人（原审原告）：北京世纪星碟文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王梓楠，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：付秋菊，北京首捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘银龙，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京石乐皓风文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：石娟。上诉人北京世纪星碟文化传播有限公司（简称世纪星碟公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人北京石乐皓风文化传播有限公司（简称石乐皓风公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8527号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：石乐皓风公司。2．注册号：23498642。3．申请日期：2017年4月10日。4．专用期限至2028年4月6日。6．核定使用的商品（第15类）：簧（管）乐器，乐器，弦乐器，笛，琵琶，笙，校音扳头，音叉，乐器架，校音器（定音器）。二、被诉裁定：商评字[2019]第112931号《关于第23498642号图形商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年5月20日。国家知识产权局认定：一、首先，世纪星碟公司未明确诉争商标的注册损害其除商标权以外的何种在先权利。其次，世纪星碟公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册之前，在与诉争商标指定使用服务相同或类似服务或商品之上使用与诉争商标相同或近似的未注册商标并达到有一定影响的程度。故诉争商标的申请注册未违反2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条之规定。二、世纪星碟公司尚无充分证据证明诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第四十四条第一款之规定。三、世纪星碟公司的其他主张缺乏足够证据，不予支持。综上，依照2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持。世纪星碟公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。三、其他事实商标评审阶段，世纪星碟公司提交了以下主要证据：1．“女子十二乐坊”乐团所获奖项以及爱心慈善公益捐助活动；2．世纪星碟公司“女子十二乐坊”商标自创立以来的部分海内外演出宣传活动；3．世纪星碟公司的“女子十二乐坊12GIRLSBAND及图”及“12GIRLSBAND”相关商标的注册证明；4．世纪星碟公司授予石娟使用“女子十二乐坊”的代理协议；5．石乐皓风公司私自授权他人使用“女子十二乐坊12GIRLSBAND及图”相关作品；6．石乐皓风公司私自申请注册“女子十二乐坊12GIRLSBAND及图”商标的相关证明材料。原审诉讼阶段，世纪星碟公司补充提交了以下主要证据：1．本院作出的(2016)京行终2529号行政判决书；2．2004年-2007年签订的巡演合同与乐师合同；3．2004年-2006年媒体对于“女子十二乐坊”的报道。原审庭审中，世纪星碟公司明确其主张的法律依据为2013年商标法第十五条第一款、基于著作权、有一定影响的商品包装装潢主张侵犯第三十二条前半段的在先权利、第三十二条后半段、第四十四条第一款和第三十条。原审另查，世纪星碟公司在商标评审阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》中，明确提出无效宣告的法律依据为2013年商标法第九条、第四十四条、第四十五条、第三十二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。北京知识产权法院认定：本案对于被诉裁定的审查适用2013年商标法。根据本案查明事实，世纪星碟公司在商标评审阶段主张的涉及商标法的法律依据为2013年商标法第九条、第三十二条、第四十四条及第四十五条。因此，世纪星碟公司关于2013年商标法第十五条、第十三条、第三十条的主张超出了其无效宣告的申请范围，故对此不予审查。同时，根据世纪星碟公司的商标无效宣告申请书的内容，其在论述2013年商标法第三十二条相关事实理由时，未明确诉争商标侵犯其何种在先权利，应视为其未提出2013年商标法第三十二条前半段之主张，国家知识产权局对此未予以审理的处理方式正确，予以支持。世纪星碟公司提交的证据均指向“女子十二乐坊”乐团的演出活动与取得相关市场知名度，但不足以证明在诉争商标申请注册前，其已在与“簧（管）乐器，乐器，弦乐器”商品相同或类似的商品上使用与诉争商标相同或近似的商标并具有一定的影响。因此，在案证据不能证明诉争商标的申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。在案证据不足以证明诉争商标系以欺骗或者其他不正当手段取得注册，故其申请注册未违反2013年商标法第四十四条第一款之规定。北京知识产权法院判决：驳回世纪星碟公司的诉讼请求。世纪星碟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：1．世纪星碟公司在商标评审阶段提出了诉争商标与引证商标构成近似商标的理由，并进行了相应的分析，原审法院应予审查；2．诉争商标与引证商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标；3．世纪星碟公司在先使用诉争商标，具有一定知名度，诉争商标的注册系对世纪星碟公司商标的抢注，构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；4．世纪星碟公司在原审诉讼中已经明示石乐皓风公司将他人知名商品和服务特有名称、包装、装潢相同的图形注册为商标，且诉争商标的注册侵犯了世纪星碟公司的在先著作权，原审法院应对此予以审理；5．诉争商标的注册构成2013年商标法第四十四条第一款规定的情形，应予宣告无效。国家知识产权局及石乐皓风公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审判决查明的事实予以确认。二审诉讼中，世纪星碟公司提交了石乐皓风公司企业信息查询、北京市职工上年月均工资收入申报表、石乐皓风公司法定代表人石娟的身份证复印件以及相关无效宣告裁定书、商标信息查询等证据，用以证明石乐皓风公司的法定代表人石娟为世纪星碟公司员工，其明知诉争商标而予以注册，存在明显恶意，以及石乐皓风公司的第23498512号商标因侵犯世纪星碟公司著作权而被宣告无效。二审另查，世纪星碟公司在商标评审阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》载明：“四、争议商标与申请人在先使用并注册的引证商标在整体外观、绘图方式、所使用产品上完全相同，构成近似商品上的近似商标，侵犯了申请人的在先权利。（一）争议商标与引证商标在指定商品服务上构成混淆性近似，两商标共存于市场极易导致相关公众的混淆”等。其主张的引证商标为第22596997号图形商标（简称引证商标一）及第3191592号“女子十二乐坊12GirlsBand及图”商标（简称引证商标二）。经查，引证商标一的注册人为世纪星碟公司，申请日期为2017年1月12日，专用期限至2028年2月13日，核定使用的服务为第41类的演出制作;电视文娱节目;健身俱乐部（健身和体能训练）;现场表演;教育;组织教育或娱乐竞赛;组织表演（演出）;娱乐服务;演出;广播和电视节目制作。引证商标二在全部核定使用服务上的注册被宣告无效，并公告于2017年2月6日的第1538期《注册商标宣告无效公告》。上述事实，有相关裁定书、商标档案、《注册商标宣告无效公告》等证据在案佐证。本院认为：本案程序问题的审理适用2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》，实体问题的审理适用2013年商标法。一、关于原审判决是否存在漏审2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”世纪星碟公司在《注册商标无效宣告申请书》中明确的法律依据为2013年商标法第九条、第三十二条、第四十四条、第四十五条及《中华人民共和国民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条，对诉争商标的注册侵犯了其何种在先权利未予明确，故原审判决未对诉争商标的注册是否侵犯其在先权利，从而是否违反了2013年商标法第三十二条前半段的规定未予审理并无不当，对世纪星碟公司的相关上诉理由不予支持。但世纪星碟公司在该申请书中明确表达了诉争商标与引证商标一、二共存于市场易引起相关公众的混淆、误认，诉争商标与引证商标一、二构成类似商品或服务上的近似商标之意，故原审判决未对诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第三十条的规定作出认定存在瑕疵，本院对此予以纠正。二、关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条的规定2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。截至本案审理时，引证商标二已被宣告无效，故其不构成诉争商标申请注册的权利障碍。诉争商标核定使用的第15类乐器等商品与引证商标一核定使用的第41类演出制作、娱乐服务等服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，且不易使相关公众认为其存在特定联系，故即使诉争商标与引证商标一的文字构成相同，若诉争商标与引证商标一同时使用在其各自核定使用的商品或服务上，尚不易使相关公众认为其商品或服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定。故对世纪星碟公司的相关上诉理由不予支持。三、关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条的规定2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”适用2013年商标法第三十二条后半段时通常需要具备四个构成要件：1．他人未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2．诉争商标与在先商标相同或近似；3．诉争商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4．诉争商标申请人具有恶意。在案证据不足以证明在诉争商标申请注册前，世纪星碟公司在诉争商标核定使用的乐器等商品上在先使用了与诉争商标标志相近似的商标并具有一定知名度，故原审判决认定诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条后半段的规定并无不当。世纪星碟公司的相关上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。四、关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定2013年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的市场环境。在案证据尚不足以证明石乐皓风公司存在以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，从而扰乱商标注册秩序的情形，故原审判决认定诉争商标的注册未构成2013年商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形并无不当。世纪星碟公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，虽然原审判决存在瑕疵，但对判决结果并未产生影响，故本院对原审判决结果予以维持。世纪星碟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京世纪星碟文化传播有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 俞惠斌审 判 员 王晓颖二〇二一年三月三十一日法官助理 李双阳书 记 员 王译平