北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1746号上诉人（互为原审原告、原审被告）：吴建强，男，1980年7月29日出生，回族，无业，住北京市朝阳区常营乡常营二队**。委托诉讼代理人：王孟，北京圣伟律师事务所律师。上诉人（互为原审被告、原审原告）：中国电子进出口国际电子服务股份有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路********。法定代表人：肖斌，董事长。委托诉讼代理人：袁婕，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳筠，女，1988年9月14日出生，中国电子进出口国际电子服务股份有限公司员工。上诉人吴建强、中国电子进出口国际电子服务股份有限公司（以下简称中电国服公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初7505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴建强上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，将本案发回重审或依法改判支持我的诉讼请求，判决中电国服公司支付我2006年12月19日至2018年12月20日期间70日未休年假工资129426元，判决中电国服公司支付我2006年12月19日至2018年12月20日期间644小时延时加班工资67873元，判决中电国服公司支付我2018年5月1日至2019年2月28日期间工资差额146676元。事实和理由：一审判决认定事实不清，对案件关键事实未做出正确认定，适用法律错误。1.关于工资差额一节，一审判决认为吴建强对工作岗位等安排予以接受就可以视为其对工资标准予以认可，属于认定事实错误，且存在严重逻辑错误。2.关于吴建强延时加班工资一节，一审法院拒绝认定我提供的加盖有北京技术服务中心公章的《考勤表》，其理由明显存在逻辑错误，适用法律明显错误。中电国服公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.我公司依法依规保障吴建强获得劳动报酬的权利，不存在“工资差额”的情况。同时，一审法院未考虑员工工资应当扣除国家法定“五险一金”和“个税”的情况下，直接用吴建强主张的“应发工资”标准，减去吴建强提供银行流水中的“实发工资”之和，作为了吴建强主张的“工资差额”，认定事实错误，裁决结果显失公平。吴建强提供的两份《说明》的真实性不应当被采信，吴建强主张的2018年1月至2018年4月平均每月应付工资为吴建强工资与其父亲工资之和30641.87元，无任何依据。第一次调薪是在我公司与吴建强协商一致的情况下对吴建强进行的调岗调薪。第三次调薪是在我公司遵守公司规章制度的基础上，与吴建强协商一致的情况下对吴建强进行的调岗调薪。2.吴建强一直依法享有带薪年休假，一审判决吴建强未休16天年休假不符合事实依据。吴建强向一审法院起诉请求：1.中电国服公司支付吴建强2006年12月19日至2018年12月20日期间70日未休年休假工资129426元；2.中电国服公司支付吴建强2006年12月19日至2018年12月20日期间644小时延时加班工资67873元；3.本案案件受理费5元、保全费用1820元、保全服务费3640元由中电国服公司承担。中电国服公司向一审法院起诉请求：1.中电国服公司无需支付吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间的工资差额146676元；2.中电国服公司无需支付吴建强2016年度至2018年度未休年休假工资61988.15元；3.诉讼费由吴建强承担。一审法院认定事实：吴建强于2006年12月19日入职中电国服公司，双方签订无固定期限劳动合同，约定中电国服公司根据工作需要，通过颁发岗位聘书或者签订聘任协议具体明确吴建强的工作岗位和职务，吴建强同意中电国服公司的工作分配。中电国服公司根据国家的有关规定和本企业工资制度，向吴建强支付劳动报酬，吴建强有权享受国家和中电国服公司规定的调整工资、晋级、奖励等待遇，每月月初发放上一个自然月工资。2018年12月20日，吴建强向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.确认2006年12月19日至2019年3月19日期间中电国服公司与吴建强之间存在劳动关系；2.中电国服公司支付吴建强2006年12月15日至2018年12月20日期间未休年休假工资129426元；3.中电国服公司支付吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间工资差额146676元；4.中电国服公司支付吴建强2006年12月15日至2018年12月20日期间平日延时加班工资67873元。2020年1月17日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第453号裁决书，裁决：一、中电国服公司与吴建强在2006年12月19日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、中电国服公司支付吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间工资差额146676元；三、中电国服公司支付吴建强2016年度至2018年度未休年休假工资61988.15元；四、驳回吴建强的其他申请请求。吴建强同意第一、二项仲裁裁决，不同意第三、四项仲裁裁决；中电国服公司同意第一项仲裁裁决，不同意第二、三项仲裁裁决。本案审理中，吴建强向法院提出财产保全申请，申请冻结中电国服公司名下银行存款260000元，并提供了担保。法院就此申请依法作出了保全裁定书。中电国服公司与吴建强对以上事实没有争议，法院予以确认。本案争议事实之一为吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间的工资差额。为证明工资发放情况及标准，吴建强提交《说明》两份、交通银行明细清单、农业银行明细清单，其中两份《说明》内容一致，载明：“由于吴建强同志的劳动关系在中国电子进出口国际电子服务股份有限公司（以下简称总公司），而其工作主要在中国电子进出口国际电子服务股份有限公司北京技术服务中心（以下简称分公司）。总公司考虑到成本核算问题，特将吴建强同志的工资在2008年5月开始分为两部分发放，其中一部分由总部发放给吴建强本人的农行工资卡，而另一部分由分公司发放给吴建强父亲吴树亮的交通银行卡代为领取。自2008年5月起吴建强的工资构成为：总公司发放工资给吴建强与分公司发放工资给吴树亮的合计数为吴建强本人的工资。具体发放工资明细如下：2008年平均每月应发4323.35元，2009年平均每月应发4786.27元，2010年平均每月应发5223.44元，2011年平均每月应发5743.23元，2012年平均每月应发6093.74元，2013年平均每月应发6346.26元，2014年平均每月应发6756.82元，2015年平均每月应发8792.90元，2016年平均每月应发10864.52元，2017年平均每月应发工资为19807.70元，2018年1月—4月平均每月应发工资为30641.87元。”两份《说明》分别盖有中电国服公司、分公司的公章。吴树亮的交通银行卡转账记录显示，分公司2018年1月至5月每月定期向其转账，分别为20780元、20655元、20780元、20780元、20655元；吴建强的中国农业银行卡（2018年4月至2019年3月）转账记录显示，中电国服公司向其每月转账：2018年4月4207.10元、5月4207.10元、6月14920.33元、7月14920.33元、8月12830.75元、9月16000元、10月16000元、11月16000元、12月16000元、2019年1月13100元、2月4722.63元、3月4601元。吴建强主张中电国服公司应按照两份《说明》中的月平均工资30641.87元乘以10个月减去银行卡在上述期间实发数额，即为未发放的工资差额。中电国服公司对《说明》的真实性、证明目的均不认可，称以上公章与公司存留的公章不一致，但不申请对公章进行鉴定，主张分公司公章被赵元持有。为证明工资依规发放、不存在工资差额，中电国服公司提交吴建强2018年5月至2019年2月期间的工资发放一览表，主张其2018年5月至2018年7月每月税前工资18600元（第一次调整）、2018年8月至2018年12月税前工资20987.89元（第二次调整）、2019年1月至2月税前工资8600元（第三次调整），2018年5月至2019年2月应发工资180128.75元，实发工资129095.04元。吴建强对工资发放一览表真实性、证明目的均不认可。中电国服公司主张存在三次工资调整的理由：第一次调整工资是因为公司通过审计发现吴建强通过分公司私自调薪的违规行为，并对其的违规行为作出处理，双方就调岗调薪协商一致。对此，中电国服公司提交《大华审计[2018]005759号审计报告》中母公司利润表、《薪酬委员会及总部高管会关于亦庄管理团队违规操办亦庄分部薪酬、奖金处理执行意见》（以下简称意见，落款时间为2018年5月6日）、2018年5月29日《任命书》及微信群公告、2018年5月29日《薪资调整审批表》、2018年6月19日吴建强发送的《申请补助》邮件、2018年7月至2018年12月费用报销单、2018年5月2日及5月25日吴建强与公司领导肖斌关于“私自调薪”的微信聊天记录。其中，母公司利润表显示中电国服公司的管理成本大幅提升；意见载明：“经综合部、财务部调研汇报：亦庄管理团队自2017年6月至今，亦庄分部团队对员工及管理人员进行薪酬调整，制定奖金方案，未上报、未备案、未遵守公司管理制度及操办流程，存在严重违规操作。经总部高管核查，以上汇报属实。经董事会薪酬委员会、总部高管会研究决定对亦庄管理团队违规操作员工薪酬、奖金行为作如下处理意见：……自2018年5月1日起停发吴建强违规制定之奖金……亦庄管理人员吴建强调离原工作岗位，接受总部高管会考核重新任命并接受新岗位考核定薪资。高管团队近期对赵元、吴建强、陈素娟进行个别谈话，严肃批评3人违规行为。”《任命书》显示5月1日起任命吴建强为总部保税事业部市场部总监，落款及生效时间均为2018年5月29日；《薪资调整审批表》显示吴建强调整后薪资为税前综合薪酬18600元，表上有何奕、戴松岳等人签字；吴建强向肖斌发送的《申请补助》显示：“由于总部的发展及需求，我个人的上班地点及工作内容发生了转变，个人也愿意有更好的发展空间……由于地点发生了转变，如果开车总的算下来油费及停车费共计要消耗1500，所以希望公司领导考虑能够给予解决”，落款处有吴建强本人签字，肖斌批示有“同意，以每月1500元/月，另行补助，2018年7月1日起执行”。吴建强与肖斌的聊天记录显示，肖斌：“你那边存在的问题大概有4条，一条是发工资的名单，有的是两处领工资，这个事情要纠正过来……你们那边，去年什么时间？整体那个工资调整和那个奖金方案调整具体时间是什么时间？然后调整方案的依据是什么，定标、定岗、工资定级别，都没有手续……”吴建强对《申请补助》、费用报销、5月2日吴建强与肖斌的聊天记录的真实性认可、证明目的不予认可，对上述其他证据的真实性和证明目的均不认可。中电国服公司主张第二次调整工资是因为公司根据岗位考核后对吴建强工资进行涨幅，系双方协商一致结果，并提交《公司岗位考核制度》及公司微信公告群截图、2018年7月26日《薪资调整审批表》、吴建强于2018年11月6日发送的《吴建强工作总结》予以证明。其中，《薪资调整审批表》显示吴建强的工资由税前18600元，调整为税后16000元（税前20987.89元）。吴建强所写的《工作总结》载明，“公司于2018年5月任命本人担任总部报税事业部市场总监……因公司业务发展的需要，我在本年度5月开始工作重心逐步转入总部。从起初工作的不适应，思想上的不理解……现在工作上已经逐步进入角色，思想上也明白公司未来发展的需求”。吴建强对上述证据的真实性、证明目的均不认可。中电国服公司主张第三次调整工资是因为吴建强消极怠工、不完成工作内容，公司根据相关制度、战略布局对其调岗调薪，并提交2018年12月考勤、副总经理何奕的电子邮件、2019年1月7日出具的《关于保税事业部组织架构调整即人员任命的通知》及公告、2018年12月27日《薪资调整审批表》予以证明，称双方口头协商调岗调薪，但对此并未提交证据予以证明。吴建强对上述证据的真实性、证明目的均不予认可，称其对违法降薪调岗的行为予以抗议，不同意岗位变动，主张其曾于2018年10月向开发区劳动监察委员会提交过劳动监察申请，要求监察委员会调查中电国服公司降薪问题。本案争议事实之二为中电国服公司是否应支付吴建强2016年度至2018年度未休年休假工资。吴建强主张2016年度至2018年度应休年假共计30天，2016年已休3天年假，2018年已休5天（2018年12月26日至2019年1月2日）年假，还有22天年假未休，并提交2014年1月至2018年10月期间的考勤表予以证明其未休年休假。中电国服公司对考勤表的真实性、证明目的均不认可，称吴建强是中电国服公司的考勤负责人，吴建强将所有考勤表带离公司，违背职业道德，所有考勤表的审批系吴建强本人签字，有篡改考勤表的嫌疑，与公司保留的电子邮件不一致。中电国服公司认可吴建强2016年度至2018年度应休年假共计30天，主张其已休年假17天，尚余13天年假未休。除吴建强自认的已休8天年休假外，中电国服公司主张吴建强另休5天年休假（2018年8月13日至8月17日），并提交载有吴建强填写的《员工休假申请单》、吴建强朋友圈截图（8月11日至8月16日）予以证明，其中朋友圈显示其在此期间发布游玩照片。中电国服公司主张吴建强另休4天年休假（2019年3月12日至2019年3月15日），并提交《关于吴建强的年休假安排》予以证明。吴建强对上述证据的真实性均不予认可，主张没有休过上述9天年休假。本案争议事实之三为中电国服公司是否应支付吴建强2006年12月19日至2018年12月20日期间644小时延时加班工资。吴建强提交2014年1月至2018年10月期间的考勤表来证明吴建强存在加班的事实。其中部分考勤表有部门负责人吴建强签字，部分未签字。中电国服公司对以上考勤表的真实性不予认可，称吴建强系考勤负责人，所有的考勤表的审批都是吴建强本人签字，有被篡改的嫌疑，所有加班时长均为手写。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系存续期间的问题。双方均认可仲裁裁决结果，法院对此不持异议，故中电国服公司与吴建强自2006年12月19日至2019年3月19日期间存在劳动关系。关于吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间的工资差额的问题。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，吴建强提交加盖有中电国服公司、分公司公章的《说明》，中电国服公司对真实性不予认可，但不申请对其鉴定，主张系吴建强违规私自加盖。法院认为，用人单位对公章的使用应具有妥善保管义务，中电国服公司提交的证据不足以证明其主张，故对中电国服公司的此主张不予采信，依法采信两份《说明》的真实性。中电国服公司提交吴建强2018年11月《工作总结》，虽吴建强对《工作总结》的真实性不予认可，但未就此提出鉴定，且结合其认可5月2日的同款软件聊天内容，法院依法采信该证据，根据《工作总结》可知，吴建强对当时的工作岗位等安排予以接受，可视为其对此阶段薪资标准（税前20987.89元/月）予以认可，中电国服公司所提交的证据不足以证明其第一次、第三次的调薪系与吴建强协商一致而作出的变更，故法院对中电国服关于每次调薪均与吴建强协商一致的主张不予采信。综合双方陈述和经审查确认的证据，法院认定应以税前20987.89元/月标准计算吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间工资，扣除已发放的工资，系中电国服公司需支付的工资差额，具体金额以法院核算为准。关于吴建强2006年12月19日至2018年12月20日期间未休年休假工资的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假报酬的时间从第二年的12月31日起算。2016年之前的年休假争议已过诉讼时效，法院对此不予支持；关于2016年1月1日至2018年12月20日期间的未休年休假工资，该期间应休年休假为29天，吴建强主张已休8天，中电国服公司主张已休17天，对于中电国服公司提交的吴建强填写的《员工休假申请单》（2018年8月13日至8月17日）、吴建强朋友圈截图（8月11日至8月16日），形成证据链可以证明吴建强在其主张外另休5天年休假；对于中电国服公司提交的《关于吴建强的年休假安排》（2019年3月12日至2019年3月15日），因无证据证明系吴建强主动提出申请，中电国服公司所提交的证据不足以证明吴建强同意并实际在此期间休年休假。综上，吴建强已休13天，未休16天年休假，中电国服公司需支付其2016年1月1日至2018年12月20日期间的16天未休年休假工资，具体金额以法院核算为准。关于吴建强2006年12月19日至2018年12月20日期间644小时延时加班工资的问题。吴建强以《考勤表》为证据要求支付加班工资，但其系制作此考勤表的主要参与者，亦未对此证据的来源作出合理说明，且加班费的记录部分为手写、部分为打印。中电国服公司亦不认可其真实性，结合吴建强未提交证据证明其在职期间就加班费发放提出异议，法院对此证据不予采信。关于吴建强的此项主张，法院不予支持。据此，一审法院于2020年10月判决：一、中国电子进出口国际电子服务股份有限公司与吴建强自2006年12月19日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、中国电子进出口国际电子服务股份有限公司于判决生效之日起十日内支付吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间的工资差额35161.45元；三、中国电子进出口国际电子服务股份有限公司于判决生效之日起十日内支付吴建强2016年1月1日至2018年12月20日期间未休年休假工资33245.98元；四、驳回吴建强的其他诉讼请求；五、驳回中国电子进出口国际电子服务股份有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系存续期间的问题。双方均认可仲裁裁决结果，本院对此不持异议，对一审法院确认中电国服公司与吴建强自2006年12月19日至2019年3月19日期间存在劳动关系的裁判结果予以维持。关于吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间的工资差额的问题，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容；变更劳动合同，应当采用书面形式；变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，吴建强提交加盖有中电国服公司、分公司公章的《说明》，中电国服公司对真实性不予认可，但不申请对其鉴定，主张系吴建强违规私自加盖。本院认为，用人单位对公章的使用应具有妥善保管义务，中电国服公司提交的证据不足以证明其主张，故一审法院对中电国服公司的此主张不予采信，依法采信两份《说明》的真实性，于法有据，本院予以确认。中电国服公司提交吴建强2018年11月《工作总结》；吴建强虽对《工作总结》的真实性不予认可，但未就此提出鉴定，且结合其认可5月2日的同款软件聊天内容，一审法院依法采信该证据，依据充分，本院予以确认。根据《工作总结》可知，吴建强对当时的工作岗位等安排予以接受，可视为其对此阶段薪资标准（税前20987.89元/月）予以认可，中电国服公司所提交的证据不足以证明其第一次、第三次的调薪系与吴建强协商一致而作出的变更，故一审法院未采信中电国服关于每次调薪均与吴建强协商一致的主张是正确的，本院予以认可。综合双方陈述和经审查确认的证据，一审法院认定应以税前20987.89元/月标准计算吴建强2018年5月1日至2019年2月28日期间工资，扣除已发放的工资，系中电国服公司需支付的工资差额，具体金额核算无误，本院予以维持。关于吴建强2006年12月19日至2018年12月20日期间未休年休假工资的问题，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假报酬的时间从第二年的12月31日起算。2016年之前的年休假争议已过诉讼时效，不应支持。关于2016年1月1日至2018年12月20日期间的未休年休假工资，该期间应休年休假为29天，吴建强主张已休8天，中电国服公司主张已休17天。中电国服公司提交的吴建强填写的《员工休假申请单》（2018年8月13日至8月17日）、吴建强朋友圈截图（8月11日至8月16日），相互印证，可以证明吴建强在其主张外另休5天年休假。对于中电国服公司提交的《关于吴建强的年休假安排》（2019年3月12日至2019年3月15日），因无证据证明系吴建强主动提出申请，中电国服公司所提交的证据不足以证明吴建强同意并实际在此期间休年休假。综上，一审法院认定吴建强已休13天，未休16天年休假，中电国服公司需支付其2016年1月1日至2018年12月20日期间的16天未休年休假工资，具体金额核算无误，应予维持。关于吴建强2006年12月19日至2018年12月20日期间644小时延时加班工资的问题，吴建强以《考勤表》为证据要求支付加班工资，但其系制作此考勤表的主要参与者，亦未对此证据的来源作出合理说明，且加班费的记录部分为手写、部分为打印。中电国服公司亦不认可其真实性，结合吴建强未提交证据证明其在职期间就加班费发放提出异议，一审法院对此证据和吴建强的此项主张不予采信，依据充分，亦应维持。综上所述，中电国服公司与吴建强的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国电子进出口国际电子服务股份有限公司负担5元（已交纳），由吴建强负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李俊晔审 判 员 胡珊珊审 判 员 王 磊二〇二一年三月二十九日法官助理 王若净书 记 员 张 爽