山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终272号上诉人（原审原告）：宋均产，男，1949年11月29日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：孙明君，乳山持正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宋奎修，男，1957年7月5日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：马振海，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋恩青，男，1969年11月4日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：常大杰，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐维高，男，汉族，住海阳市。上诉人宋均产因与被上诉人宋奎修、宋恩青、徐维高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋均产上诉请求：1.撤销原判，依法改判宋奎修、宋恩青、徐维高承担连带赔偿责任；2.宋奎修、宋恩青、徐维高承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审中，宋奎修、宋恩青互相推卸责任(宋奎修称是宋恩青雇佣宋均产，宋恩青称是宋奎修承揽其船只维修)，并申请对宋均产司法鉴定重新鉴定，双方虽没有提供证据证明自己的主张，但说明宋均产的伤害是在宋奎修的船厂里为宋恩青修船造成，也证明宋奎修、宋恩青内心认为对宋均产的伤害有责任，因此，在没有证据证实宋奎修、宋恩青主张的事实的情况下，依据诚实信用和公平正义原则，从保护受害人利益出发，应推定二人均有过错，应承担连带赔偿责任，至于二人的责任分担由其另案处理。二、举证责任分配不公。一审按谁主张谁举证的原则，将宋均产受谁雇佣的举证责任分配给宋均产，违反了证据规则。事实上，宋奎修找宋均产到其坞道(即船厂)为宋恩青修船，在宋均产不知晓宋奎修、宋恩青关系(是自修还是承揽)的情况下，认为其是宋恩青雇佣的，并无不当。毕竟宋均产是在宋奎修的船厂里为宋恩青修船时因梯子(生锈腐烂)折断而受伤，宋奎修、宋恩青应当举证证实其与宋均产无雇佣关系且无过错，才能排除其责任。三、一审凭主观臆断推定宋均产为承揽关系，缺乏证据证实。宋均产经营了几条船和水产店，只在闲时打零工。根据调查，捻工行业在历史上从来没有承揽修船业务的说法(因捻灰修船的重复性极高，惧怕船体漏水而承担责任)，即使宋均产自己携带工具干活，不能在宋奎修、宋恩青无任何证据的情况下推定宋均产与宋奎修或宋恩青系承揽关系。宋奎修辩称，一、宋奎修从未与宋均产产生雇佣或承揽关系，不应承担责任。宋奎修经营的乳山市龙海渔船修造厂与宋均产之间未发生直接业务往来。1.宋奎修并非船只所有人或使用人，船只使用过程中，是否损坏、维修保养，宋奎修不知情，船只具体部位如何维修、维修位置，宋奎修更不可能知情。可证宋奎修不可能与宋均产存在雇佣或承揽关系。2.宋奎修经营的乳山市龙海渔船修造厂2009年也产生纠纷，诉讼主体并非宋奎修，从威海市中级人民法院（2010）威民一终字第633号民事判决可以看出，船主与受害人系加工承揽关系，责任应由宋均产自行承担。二、根据谁主张谁举证的原则，宋均产受伤的事实应提交证据证实。1.宋均产称其维修船只时因梯子折断掉落摔伤，应举证证实；2.宋均产从事船只维修作业，本身具有危险性，其在维修过程中理应有安全高度注意义务，因其个人疏忽造成的损失应自行承担。宋恩青辩称，一、宋均产虽在捻船中受伤，但其并不受雇于宋恩青，宋恩青不认识宋均产，具体是谁参与维修，宋恩青不知情。从工资的发放主体、劳动工具的提供、人员的选任、具体工作的安排指挥等方面看，均不是宋恩青负责。宋均产主张受雇于宋恩青，应提供证据证实，而不是由宋恩青举证证实无雇佣关系。不能因宋均产受伤，推定宋恩青存在过错，从而承担赔偿责任。二、宋均产对其损害自身存在过错，应承担相应责任。宋均产从事维修的工作环境是高空作业，具有高度危险性，宋均产未安置任何防护措施，如安装安全网、戴头盔等。故宋均产因疏忽大意未采取一定防护措施，导致其自身受伤，应承担相应责任。三、宋均产在此次维修船只中形成的是承揽关系。宋均产在上诉状中称“宋均产经营了几条船和水产店，只是闲时打零工”，说明宋均产主要业务是经营船只和水产店，只是在有时间的情况下才从事修船，不可能与宋恩青形成雇佣关系，雇佣关系的明显特征是管理与被管理的关系，宋均产这种情况不可能受宋恩青管理，宋均产从事的是捻工，承揽维修船只的工作，以完成一定工作成果即将船只维修好取得相应的报酬。在从事维修过程中不受船主管理，何时来何时不来船主根本不控制，这也与宋均产所称的自己经营情况相符。故宋均产与宋恩青之间没有管理和被管理的关系，不是雇佣关系，而是承揽关系，在这种情况下，定做人不需要承担责任。徐维高未答辩。宋均产向一审法院起诉请求：1.宋奎修、宋恩青、徐维高连带赔偿宋均产医疗费20098.52元、鉴定费3060元、伤残金46562元、误工费38000元、护理费10437元、住院伙食补助费3800元、精神损害抚慰金1000元，合计122957.52元；2.本案诉讼费用由宋奎修、宋恩青、徐维高承担。一审法院认定事实：宋均产为证实其主张，向法庭提交了五份证据。证据一、乳山市人民医院住院病历，拟证实宋均产遭受伤害的事实；证据二、住院费用清单及住院费收据，拟证实宋均产住院期间产生的医疗费用；证据三、鉴定费单据两张，拟证实鉴定费用3060元；证据四、鉴定报告，拟证实宋均产所伤构成十级伤残及休治情况；证据五、录音录像一份，拟证实宋均产是由宋奎修雇佣给被告宋恩青工作，以及宋均产因工作受伤的事实。宋奎修、宋恩青对宋均产提交的证据一至四的真实性均无异议，但对待证事实有异议。对证据五的真实性及待证事实均有异议，认为该证据不能体现出所拍摄的具体人物及双方的对话过程，且对话不清晰，无法体现宋均产主张。宋奎修为证实其主张，向法庭提交营业执照复印件一份，拟证实乳山市荣海渔船修造厂系案涉船只停泊的具体地点，具有相应资质，且宋恩青将船舶停放在该处，宋奎修收取租赁费符合法律规定。宋奎修对该证据无异议，宋均产对该证据真实性无异议，但认为修船厂为所修船只提供相应设施及工具是理所应当，宋均产就是因为使用其提供的梯子时梯子发生折断才导致受伤，故其应当承担赔偿责任。根据双方当事人的陈述和现有证据，一审法院查明以下事实：2019年10月8日，宋均产在为宋恩青船只捻船过程中从高空跌落至地面摔伤。宋均产被送往乳山市人民医院住院治疗35天，花费医疗费20098.52元。宋均产于2020年4月8日委托威海恒源司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人宋均产符合十级伤残。2.被鉴定人宋均产误工时间至鉴定日，伤后需1人护理90日。3.被鉴定人宋均产内固定物取出术约需费用为人民币1万元或以实际发生为准。宋均产支出鉴定费3060元。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题在于宋均产与宋奎修、宋恩青之间是否存在雇佣关系，如若存在雇佣关系，是与谁之间存在雇佣关系。本案中，宋均产与宋奎修、宋恩青之间并未签订书面雇佣合同，宋均产在诉状中及第一次庭审时都诉称是由宋恩青雇佣为其维修船只，但在第二次庭审时又诉称是由宋奎修雇佣给宋恩青维修船只，前后表述不一致，且宋奎修、宋恩青均否认系由自己雇佣的宋均产。宋均产为证实自己的主张，提交了宋均产儿媳孙忠凤与宋恩青之妻、宋奎修之间的录音录像，但该份证据无法完整体现出所拍摄的具体人物及双方对话过程，且对话部分不完整不清晰，无法证实宋均产到底是受谁雇佣，故对该视频证据不予采信。宋均产从事的是捻工工作，捻船工具系由其个人自带，宋均产与宋恩青之间不存在控制、支配和从属关系，双方是以一次性完成劳动成果为目的，宋均产提供劳务仅是完成工作成果的手段，即便是在为宋恩青的船只进行维修时发生意外，但双方之间形成的也应该是承揽关系而非雇佣关系，因此，对于宋均产要求被告承担雇主责任的主张，不予支持。宋均产主张徐维高系案涉船只的实际船主，但并未提供证据加以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，宋均产针对其主张未能提供有力证据加以佐证，故对宋均产的所有诉讼请求，证据不足，不予支持。徐维高经传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证之权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回宋均产的所有诉讼请求。案件受理费减半收取1359元，由宋均产负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。宋均产提交调查询问笔录两份，其称，一审后，宋均产代理人及王璐斌共同对两位捻工李中波和杜祖保进行了调查，二人从事捻工工作分别30余年和40余年，在两人从事捻工的年限中以及按整个捻工市场的工作惯例，从来不存在对捻工工作实行承揽的问题，因为捻工的工作是对木质或铁质船体的裂缝实施弥合，这种弥合具有经常开裂的特点，有时候出海一次就需要重新弥合船体裂缝，如果捻工承揽，势必要保证工作质量，就是说有保质期，依此看捻工只要承揽了一条船的业务，势必要终身为该船提供捻工服务，因此，一审法院认为捻工是以完成一定工作量为目的的工作形式，完全是主观臆断，该两份调查询问笔录证实宋均产与宋奎修、宋恩青并非承揽关系，而是雇佣关系。此外，申请法院对威海地区的捻工市场做市场调查以证实宋均产的上诉主张。经质证，宋奎修对两份调查笔录有异议，主张调查人与本案具有利害关系，对所做笔录不予认可，从该调查询问笔录可以看出，被调查人系证人，应出庭作证，故该两份调查笔录不具有证据效力。宋恩青称，对两份调查笔录有异议，从该证据形式来看属于证人证言，证人需要出庭作证，且从证明内容看，不符合客观情况，其他意见同宋奎修意见，对调查申请，该申请不属于法院依职权调查的范围。本院认为，宋均产提供的中均属于书面证据，证人应出庭作证，且上述证据不属于新证据，故本院不予采信。二审中，宋恩青称其租赁维修厂的场地，该租赁不包括维修。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：宋奎修、宋恩青与宋均产系何种关系，是否应对宋均产损失承担责任；如需承担，数额如何确定。根据本案查明的事实，宋均产在维修宋恩青所有、置放于宋奎修修理厂处的船只时受伤，宋奎修、宋恩青均否认宋均产与自己存在关系，否认自己应承担损害赔偿责任。本院认为，涉案船只为宋恩青所有，且在二审中认可，其租赁宋奎修的修理厂，该租赁并不包括维修，据此，宋恩青与宋均产存在合同关系具有较大可能性。至于二人之间系何种合同关系，宋恩青系涉案船只所有人，宋均产在其船只上维修时受伤，宋恩青应承担举证义务，证明二人之间关系的性质，现其不能举证证明，应承担不利的诉讼后果，故二人应认定为劳务关系，宋恩青应对宋均产所受损害承担相应责任。宋均产主张其使用宋奎修提供的梯子时因梯子质量问题导致受伤，宋奎修并不认可，宋均产亦未提供证据证实，故宋均产要求宋奎修承担责任证据不足，本院不予支持。至于宋恩青承担责任的份额，宋均产作为提供劳务一方，未尽到安全注意义务，应对其损害承担一定比例的责任，综合本案查明的实际情况，本院酌定宋均产承担40%责任为宜。是故，宋恩青应承担医疗费12059.11元（20098.52元*60%）、鉴定费1836元（3060元*60%）、伤残金25397.4元（42329元*60%）、误工费12663.9元（按照2019年山东省城镇居民年人均可支配收入42329元*182天÷365天*60%）、护理费6262.2元（10437元*60%）、住院伙食补助费2280元（3800元*60%）、精神损害抚慰金600元（1000元*60%），共61098.61元。综上所述，上诉人宋均产的上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初4556号民事判决；二、宋恩青在本判决生效之日起十五日内支付宋均产医疗费12059.11元、鉴定费1836元、伤残金25397.4元、误工费12663.9元、护理费6262.2元、住院伙食补助费2280元、精神损害抚慰金600元，共61098.61元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1359元，由宋均产负担695.3元，由宋恩青负担663.7元；二审案件受理费2718元，由宋均产负担1390.54元，由宋恩青负担1327.46元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年三月二十九日书记员  丛丽颖