山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终17号原公诉机关德州市德城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄蒙地，男，汉族，1955年3月26日出生于山东省济南市，大学文化，联大集团有限公司原董事长兼总经理，户籍所在地及住址均系济南市市中区。因涉嫌职务犯罪，于2019年4月18日被德州市德城区监察委员会采取留置措施；因涉嫌犯贪污罪，于2019年9月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人李延光，上海市协力（济南）律师事务所律师。德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人黄蒙地犯贪污罪一案，于2020年11月16日作出（2019）鲁1402刑初619号刑事判决。宣判后，原审被告人黄蒙地不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人黄蒙地，听取辩护人的意见，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为该案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人黄蒙地于1995年12月始担任联大集团有限公司法律事务部主任。2007年至2014年期间，被告人黄蒙地利用其主管联大集团有限公司法律事务工作的职务便利，以诉讼业务需要为由，先后以个人职工借款名义向联大集团有限公司借款共计460余万元，并将其中的108.1万元非法占有，用于个人和家庭使用；以联大集团有限公司法律事务部的名义，向山东金安投资有限公司（该公司系由联大集团有限公司与山东省经济技术开发中心共同出资成立）申请拨款50万元用于安徽高速案件诉讼，黄蒙地将其中的34万元非法占有，用于个人炒股和个人公司购买债权包；以联大集团有限公司需要诉讼费用为由向山东省经济技术开发中心综合服务公司（该公司系由山东省经济技术开发中心全额出资成立的集体所有制企业）申请资金20万元，将其中的9万元非法占有，用于个人公司增加注册资金和个人家庭使用。以上共计人民币151.1万元。上述事实有经原审庭审质证、确认的案件调查经过、户籍证明信、干部任免审批表、借款一览表、记账凭证、银行交易明细、联大集团有限公司等相关公司的企业信息、关于法律事务部及个人奖励问题的说明等书证；证人栾某、张某、苗某、王某1、姜某等人的证言；被告人黄蒙地的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人黄蒙地身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第八十九条第一款、第十二条第一款、第九十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以被告人黄蒙地犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；责令被告人黄蒙地退赔赃款人民币151.1万元，其中返还被害单位联大集团有限公司人民币108.1万元、被害单位山东金安投资有限公司人民币34万元、被害单位山东省经济技术开发中心综合服务公司人民币9万元。宣判后，原审被告人黄蒙地不服，提出上诉。上诉人黄蒙地提出的上诉理由：一、原审审理过程中，其妻子解除了对原辩护律师杨某的委托，另行委托的辩护律师于2020年9月10日通过EMS向原审审判长邮寄了新的辩护手续与辩护意见，但直至原审宣判，原审法院无正当理由和法律依据拒绝新委托的律师介入辩护工作，属于剥夺了上诉人的辩护权，严重影响本案的公正审理。二、山东省监察委员会依法将本案指定德州市监察委员会管辖，德州市监察委员会因被指定获得管辖权后，再将相关监察事项指定德州市德城区监察委员会管辖缺乏法律依据，德城区监察委员会在未合法取得管辖权的前提下所取得的证据不能作为定案的依据。三、其并未骗取公共财物，原审法院认定事实不清、证据不足，应宣告其无罪。具体理由为，1.关于根据诉讼结果实施奖励的请示（以下简称请示）、记账凭证、报销发票等书证，结合栾某、苗某、张某等人的证言以及其供述能够证明，其为了本单位的利益，在处理诉讼事务过程中所经手的借款及开支事项，时任单位领导是知情、同意的，其按照请示文件从财务借支并利用虚假发票平账的行为，对本单位来讲，不存在所谓欺骗手段，起诉书指控其贪污151.1万元证据不足。2.根据请示等文件，其单位实行的是包干奖励制度，根据领导的指示将钱款拨付至其账户的过程中不存在骗取和非法占用公共财物，而是给其的包干奖励款项，其使用的资金中部分用于个人及家庭支出合理合法，不存在贪污问题，原审判决将私款错误认定为公款。3.其因诉讼活动从单位借出的资金，虽然控方有证据证明部分资金用于个人和家庭开支，但是通过姜某的银行卡明细能够证明，其取现以及其他高消费活动等共计达140余万元，这些钱是用于单位的诉讼事务开支。因此，控方指控其采用虚假票据平账的方式将公款用于个人及家庭开支的151.1万元，不能完全排除其将借出的单位资金周转使用后，又用其家庭资金用于公务开支的可能性，无法得出其贪污公款的唯一结论。4.本案涉及的联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案，历时多年，在处理该案中产生了大量的差旅费、请客送礼等费用，原审判决认定将50万元中的16万元用于该诉讼案件是远远不够的。二审提审时，上诉人黄蒙地表示其对于原审法院是否剥夺其辩护权问题不是很清楚，不再主张其第一条上诉理由。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出以下补充辩护意见：经查询最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决书显示，黄蒙地作为联大集团有限公司的诉讼代理人参与相关诉讼活动，结合证人王某2的证言可以看出，该案自2007年由济南市中级人民法院立案至2013年二审终结，历时近六年，该时间段与原审判决认定黄蒙地贪污的2007年至2014年吻合，根据姜某的招行信用卡消费一览表所显示的这期间多笔在北京、南京等地饭店、差旅消费记录能够证明，黄蒙地使用姜某的信用卡刷卡消费是为了处理单位公务。联大集团有限公司同期进行的诉讼案件远不止与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案这一起，鉴于多年来联大集团有限公司内部所有案件经费支出的同类型操作模式，黄蒙地在诉讼过程中存在公款与私款混同并交叉混用的情况，因此现有控方的证据不足以证明黄蒙地利用虚假票据平账的行为构成贪污罪。并提交邮件号码118××××2973的投递及签收情况的特快专递截图复印件、杨振军出具的关于姜某解除委托关系、杨振军于2020年8月14日起不再担任黄蒙地一审辩护律师的情况说明、姜某签字的交给德州市看守所的解除委托通知书、本案辩护律师李延光提交的与德州市德城区人民法院工作人员的电话录音、从网上下载打印的最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决书等证据欲证明其辩护意见。经二审审理查明的事实与证据与一审一致。针对上诉人黄蒙地及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实、证据，依据法律规定，本院综合评判如下：（一）关于上诉人黄蒙地及其辩护人提出“德城区监察委员会在未合法取得管辖权的前提下所取得的证据不能作为定案的依据”的上诉理由和辩护意见。经查，根据案件调查经过、德州市监察委员会指定办理通知书等证据能够证实，山东省监察委员会于2018年9月30日将黄蒙地涉嫌职务犯罪问题的监察事项指定德州市监察委员会调查处理，同年11月5日，德州市监察委员会将该案线索指定德州市德城区监察委员会调查处理。德城区监察委员会对本案享有管辖权符合相关法律规定，其依职权调取的证据可以作为证据使用。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人黄蒙地及其辩护人提出“根据请示文件、记账凭证、报销发票等书证，结合栾某、苗某、张某等人的证言以及黄蒙地的供述能够证明，其所在单位实行包干奖励制度，其为了本单位的利益，在处理诉讼事务过程中所经手的借款及开支事项，时任单位领导是知情、同意的，其按照请示文件从财务借支并利用虚假发票平账的行为，对本单位来讲，不存在所谓欺骗手段”的上诉理由和辩护意见。经查，时任联大集团有限公司总经理栾某证明，其虽然在黄蒙地提交的请示文件等材料上签字，但上述材料并没有召开董事会进行研究，也没有实际执行，黄蒙地作为公司法律事务部的工作人员，替公司处理诉讼事务是其职责，给其诉讼奖励既不符合法律规定，也不符合情理。时任联大集团有限公司领导层的秦善峰、王某1、赵某等人、时任联大集团有限公司财务部门负责人、会计苗某、张某、仲娟等人、时任联大集团有限公司办公室副主任邵勇毅、办公室工作人员韦某、时任联大集团有限公司法律事务部副主任李某、法律事务部工作人员何某1的证言能够相互印证，均证实对于所谓的请示文件不知情，公司没有对法律事务部实行过奖励资金制度，法律事务部一直是实报实销。结合上诉人黄蒙地的供述、证人姜某、王某2、梁某、邢某等人的证言，以及借款一览表、记账凭证、报销发票、转账凭证、收据、借款单、银行交易明细、关于法律事务部及个人奖励问题的说明等书证能够证实，联大集团有限公司对法律事务部没有实行奖励资金制度，而是按照公司规定进行实报实销，上诉人黄蒙地利用其主管联大集团有限公司法律事务工作的职务便利，以诉讼业务需要为由，从联大集团有限公司及其关联公司借款，并通过使用未实际发生业务的发票、收据等票据在公司平账的方式，骗取公款151.1万元用于个人炒股、家庭支出等事项，上诉人黄蒙地之行为构成贪污罪，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人黄蒙地及其辩护人提出“1.黄蒙地的妻子姜某的银行交易明细能够证明黄蒙地用姜某银行卡通过取现等方式为单位诉讼事项花费140万余元，不能完全排除其将借出的单位资金周转使用后，又用其家庭资金用于公务开支的可能性，无法得出其贪污公款的唯一结论；2.本案涉及的联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案，历时多年，在处理该案中产生了大量的差旅费、请客送礼等费用，且与姜某银行卡同时期的花销能够对应，原审判决认定将50万元中的16万元用于该诉讼案件是远远不够的”的上诉理由和辩护意见。经查，1.根据在案证据能够证实，上诉人黄蒙地利用职务上的便利，采用骗取等手段非法占有公共财物的贪污事实；2.根据现有证据仅能证明姜某的银行卡存在取现、消费等情况，黄蒙地及其辩护人没有提供相应证据或者线索证明这些款项用于联大集团有限公司的诉讼事项；3.因联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案，山东金安投资有限公司于2007年4月24日转入黄蒙地控制的济南高新辰法律服务所50万元，高新辰法律服务所向金安公司出具50万元的收据。黄蒙地于2007年5月17日使用其中的30万元为其个人公司购买债权，于同年9月19日使用其中4万元用于个人炒股，剩余的16万元其供述用于诉讼费用。黄蒙地及其辩护人辩称该案历时多年，差旅费以及请客送礼的花费远超16万元，但并未提供相应的证据或者线索予以印证。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。（四）关于上诉人黄蒙地的辩护人提出“原审审理过程中，黄蒙地的妻子解除了对原辩护律师杨振军的委托，另行委托的辩护律师于2020年9月10日通过EMS向原审审判长邮寄了新的辩护手续与辩护意见，但直至原审宣判，原审法院无正当理由和法律依据拒绝新委托的律师介入辩护工作，属于剥夺了上诉人的辩护权，已经严重影响到本案的公正审理”的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条规定“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人”。根据卷宗材料证实，上诉人黄蒙地及其妻子姜某委托山东谏诤律师事务所的杨振军律师和山东弘正兴律师事务所的刘富军律师担任黄蒙地原审阶段的辩护人，在原审宣判之前，黄蒙地及其家人并未向原审法院递交解除杨振军委托的相关材料。二审期间，上诉人黄蒙地的辩护人提供的快递截图、与德城区人民法院工作人员的电话录音等证据也无法证明原审法院收到了解除杨振军律师的委托材料。因此，原审法院在裁判文书中载明杨振军、刘富军为黄蒙地的辩护人，并对二人的辩护意见进行评述符合法律规定，现有证据无法证明原审法院剥夺上诉人黄蒙地的辩护权。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄蒙地身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取等手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人黄蒙地的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年三月十日法官助理任万新书记员崔晓华