河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终790号上诉人(原审原告)：新乡市天圆压力容器有限公司，住所地：新乡市牧野区民用车辆园区北环西段苏门街（原梦溪路）北段。法定代表人：张海明，总经理。委托诉讼代理人：杨彬，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州和易环保科技有限公司，住所地：郑州市金水区金水路**浦发国际金融中心**楼****。法定代表人：秦晓丽，执行董事。委托诉讼代理人：陶瑞淑，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，河南博苑律师事务所律师。上诉人新乡市天圆压力容器有限公司（以下简称天圆压力公司）、郑州和易环保科技有限公司（以下简称和易公司）定作合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天圆压力公司的委托诉讼代理人赵敬林，上诉人和易公司的委托诉讼代理人陶瑞淑、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天圆压力公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判和易公司支付天圆压力公司违约金（暂按480000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的4倍为标准，从2020年5月4日计算至实际偿还之日止；不服一审判决的金额计至2020年7月17日为18352元）；二、上诉费由和易公司承担。事实和理由：一、一审判决未支持天圆压力公司关于违约金的诉讼请求错误。根据天圆压力公司与和易公司签订的案涉合同第6.1条之约定“由于甲方原因设备款拖延,每拖延一天扣罚合同总款的0.3%的设备款”，和易公司是在2020年4月30日收到了天圆压力公司开具的增值税专用发票,至此和易公司对天圆压力公司的付款条件已然成立，和易公司应立即将剩余款项48万元支付给天圆压力公司,且天圆压力公司在给和易公司的回函中也明确了付款时间（收到发票及该函件后3日内将该款项支付给天圆压力公司,在函件中也备注了天圆压力公司的收款账户等信息)，但和易公司收到后还是仍未支付，由此天圆压力公司根据该合同条款且函件从2020年5月4日开始计算违约金完全符合合同要求,一审法院应予支持。二、其他意见同一审庭审时的意见，在此不加赘述。综上，一审判决未支持天圆压力公司的违约金的诉讼请求,于法无据,望二审法院予以支持。另外，在2020年4月27日开具的两份四张案涉设备的增值税专用发票（金额120万元）在邮寄给和易公司后，和易公司又进行了寄回，意在拖延设备款支付，在此我们再次表明愿意随时将该发票当庭交付和易公司，并且该发票将在2021年4月27日到期作废，请和易公司表明态度，若仍拒绝签收，发票失效的责任将由和易公司承担。和易公司辩称：原审法院关于违约金部分认定正确，判决违约金的前提是和易公司存在逾期付款或者其他违约行为，结合本案，和易公司不存在任何违约行为，天圆压力公司要求支付违约金的诉讼请求不应予以支持。合同约定的付款方式是先开票后付款，该事实在合同第三条3.2款及判决书中有明确约定及已生效的判决证实。合同履行过程中，和易公司严格按照合同条款履行合同义务，按照合同约定付款节点及时支付货款，对于诉讼争议货款不是和易公司不支付，是天圆压力公司违反合同约定怠于履行开票义务在先，和易公司根据合同约定及217号民事判决书，有权拒付货款，虽然天圆压力公司在2020年4月27日开具发票，但其开具的发票与合同约定的发票不一致，合同约定的增值税税率为17%，天圆压力公司开具的发票税率是13%，合同约定先开具60%发票，后开具40%发票，而天圆压力公司开具了两张50%的发票，另纳税义务产生于2017年，而天圆压力公司开具发票的时间是2020年，导致和易公司无法下账，同时其开具的发票不符合国税法的规定，和易公司有权拒收天圆压力公司开具的发票。这也就是说天圆压力公司的开票义务未履行，即使履行了也不符合合同约定，故天圆压力公司要求支付货款无依据，和易公司拒绝支付货款符合合同约定与法律规定，天圆压力公司要求支付违约金无事实依据与法律依据。在上诉请求中，天圆压力公司要求按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的四倍为标准支付违约金，但在原审中，天圆压力公司主张违约金是按照每日0.3%的标准计算，其对于违约金的计算标准相互矛盾。且不管是每日0.3%还是全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的四倍，天圆压力公司的该主张都没有任何的事实依据和法律依据，应予以驳回。和易公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法予以改判;2、天圆压力公司承担全部诉讼费用（包括保全费)。事实理由：一、原审查明事实不清,天圆压力公司存在严重违约情形,按照合同约定和易公司有权直接扣除应付设备款。(一）合同履行过程中不存在图纸变更情况,工期存在严重逾期。原审判决在查明事实部分认定(第7页)“和易公司在2017年8月8日尚存在变更图纸情况，并对图纸再次进行确定”认定错误，和易公司与天圆压力公司在合同履行过程中，自2017年6月13日以书面形式对图纸正式确认后，不存在图纸变更情况，8月8日的邮件并未变更图纸,而是对合同附属件爬梯平台具体安装方法的进一步说明,并且实际情况也是塔器到达现场后，在爬梯平台安装过程中才存在这一问题。图纸确认时间为2017年6月13日，合同约定工期为自图纸确认起60日，而天圆压力公司原审提交的发货清单证明其最早一批货物发货时间为2017年8月27日,最后一批货物发货时间为2017年9月8日，随机材料到场时间为2017年10月12日，且原审天圆压力公司也未提供证据证明存在变更情形,故天圆压力公司在工期上存在严重逾期行为，逾期60天,按照合同6.1条约定，应当扣除天圆压力公司设备款216000元;(二)天圆压力公司提供的设备（脱硫冷却器)存在严重问题。和易公司与天圆压力公司在原审提交的函信、微信截图上已经证明脱硫冷却器存在涨裂问题，无论涨裂原因及责任在谁，首先可以证明脱硫冷却器质量存在问题，在质量问题原因不明情况下,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定,原审法院应当向当事人释明就质量问题原因及责任的鉴定权利,但原审法院未向和易公司释明上述鉴定权利,剥夺了和易公司的鉴定权利;同时无论质量问题在谁，脱硫冷却器出现涨裂、漏液质量问题,按照合同5.7条约定天圆压力公司均负有维修义务,但是至今天圆压力公司未履行维修、更换义务，脱硫冷却器至今无法使用，按照合同6.6款条规定，和易公司有权扣除设备款24万元。二、合同约定的付款条件与付款节点未成就,原审判决要求和易公司支付货款无事实依据与法律依据。合同第二条2.4款约定税种及税率为17%增值税,合同第三条3.2款约定付款方式为先开具增值税发票后付款,而天圆压力公司至今未开具符合合同约定的增值税发票,故合同约定的付款条件未成就;天圆压力公司虽于2020年4月27日开具120万元增值税发票，但是按照《增值税专用发票使用规定》第十一条的规定:“专用发票应按下列要求开具:（一)项目齐全，与实际交易相符;(二)字迹清楚，不得压线、错格;(三）发票联和抵扣联加盖财务专用章或者发票专用章;(四)按照增值税纳税义务的发生时间开具。对不符合上列要求的专用发票，购买方有权拒收”，结合本案，货物交易时间为2017年，纳税义务发生时间应为2017年,天圆压力公司开具的发票不符合上述法律规定,开票项目也与实际交易项目不符,和易公司有权拒收,和易公司也于2020年4月30日将天圆压力公司开具的发票退回，故天圆压力公司的开票义务未履行成功，合同约定的付款条件未成就;另合同虽约定合同总价及材料单价不受材料、人工、税、费等因素市场价格变化的影响，但是按照合同约定天圆压力公司应在2017年我公司支付货款前开具增值税发票，由于天圆压力公司怠于开票行为，导致付款条件不成就，责任在于天圆压力公司,与和易公司无关，在未收到合同约定的增值税发票前和易公司有权拒付货款;另合同3.2条约定的付款节点为系统调试性能考核完成及验收满一年后无遗留质量问题,由于天圆压力公司提供的脱硫冷却器存在严重质量问题导致系统调试性能考核未能按时完成,并且一直存在遗留质量问题,故天圆压力公司要求支付下余货款的付款条件未成就。综上原审判决要求支付合同下余货款48万元无事实依据与法律依据。三、天圆压力公司本次诉讼属于重复起诉,违反了“一事不再理”原则，应依法予以驳回。天圆压力公司在2020年1月14日就案涉事宜第一次向法院提起了诉讼,被判决驳回诉讼请求,本案为天圆压力公司第二次提起诉讼,与第一次提起诉讼相较，两者当事人相同、同一案件事实、同一标的，前后两次起诉基于一致的请求权基础，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，本案属于重复起诉，应依法驳回天圆压力公司的原审起诉。另外，关于程序方面，原审判决程序违法，原审庭审过程中和易公司依法提出了管辖权异议，但是直至目前，和易公司未收到中院的管辖权异议裁判结果，一审法院在管辖权异议结果未出来前，开庭审理程序违法。同时，原审判决书上认定的案由是定作合同纠纷，定作合同纠纷的管辖地是被告住所地或者合同履行地，本案中被告住所地为郑州市××区，合同签订地及履行地均不在牧野区，牧野区法院对本案没有管辖权。天圆压力公司辩称：一、和易公司的上诉无事实及法律依据，一审判决对其上诉部分内容的认定是正确的，二审应依法驳回其上诉请求。1、在一审庭审时天圆压力公司就案涉设备的交货期问题、“脱硫冷却器”的质量问题及开具的发票问题已进行了充分的阐述及举证证明，特别是天圆压力公司在一审时提交了和易公司发送给天圆压力公司关于案涉设备图纸确认的相关邮件内容，且从图纸中也可以明显看出在2017年8月8日和易公司最终将确认的图纸发送给天圆压力公司处，由此天圆压力公司的交货时间完全是在合同约定的期限之内的；另外关于“脱硫冷却器”的质量问题，一审中和易公司仅提供几张没有任何标识的图纸及不体现任何质量问题的微信聊天记录就想当然的认为该台设备存在质量问题，这完全是没有任何依据的，该台设备在进场前是经过和易公司验收的，且在其提供的一审证据中“工程设备进场清单”中在第六项验收内容记载有“设备外观、设备管口及零部件、其他，紧接着第7项验收意见中记载为“合格”，再者说我方也提供了该台设备的质量合格证书等证据，这也明确表明了该台设备不存在任何的质量问题，由此天圆压力公司认为不存在任何的质量问题，一审判决对此的认定是完全正确的；和易公司如若认为可申请法院鉴定，而不是其上诉状所称的必须由一审法院释明鉴定的问题。2、对于“脱硫冷却器”的制造主体问题。和易公司在庭审中已经说明了其在2017年8月份全部收到了案涉所有设备，在2017年10月份收到了该台设备的“产品质量证明书”，虽然该台设备是河南科隆石化装备有限公司制作的，但和易公司对此是完全知情的；即使其不知情，从其2017年10月份收到该台设备“产品质量证明书”就可以很清楚的知道该台设备的制作厂商，但其从未提过任何异议，即使在天圆压力公司第一次起诉时也未提出任何异议，由此和易公司的该种行为已经表明其认可了该台设备的生产厂家的问题，由此和易公司在根据合同来要求违约金等均是不能成立的；另外，该台设备有完整的设备检验证书及合格证是完全合格的产品，不存在任何问题，根据合同法促进交易的商业原则，和易公司上诉所称的不能成立；3、关于增值税发票问题。天圆压力公司在第一次起诉结束后在2020年4月27日将案涉设备的增值税专用发票开具完成并且通过快递邮寄给和易公司，和易公司并且在2020年4月30日收到，但其却又莫名其妙的将该发票又回邮至天圆压力公司。天圆压力公司开具的案涉发票是国家税务机关印发的正式的增值税专用发票，且天圆压力公司也是按照正规流程为和易公司开具的，该发票不存在任何问题。由此，天圆压力公司已经完成了合同约定的开票义务，但和易公司还是不予支付货款已实属违约。至于和易公司故意拖延诉讼将该发票寄回是其对自己权利的处分，天圆压力公司无法干预，且在一审中天圆压力公司也将理由进行了充分阐述，后期因该发票产生一切的问题由和易公司方自己承担。4、本案不属于重复起诉。天圆压力公司上一次起诉因一审法院认为天圆压力公司未开具发票诉讼请求不能成立，驳回了天圆压力公司的诉讼请求，之后天圆压力公司将案涉发票开具完成并送达给和易公司，此时天圆压力公司要求和易公司的付款条件已经具备，由此案件事实发生了根本改变，而且天圆压力公司第一次起诉与本次起诉的诉讼请求有明显不同，从这一方面讲也不构成重复起诉，和易公司上诉所称没有任何事实及法律依据，应予驳回。另外，1、脱硫冷却器，和易公司收货后还在2019年向天圆压力公司寄送了加盖印章的询证函，该询证函并没有扣除所谓的有质量问题的设备款，由此应视为设备的质量问题不在天圆压力公司。2、质量问题是由和易公司提出的，和易公司应就质量问题的存在以及致因完成举证责任，作为有专业律师代理的诉讼，又把举证责任推给法院是不负责的做法。和易公司因举证不利，其主张未被法院支持是理所应当的。3、众所周知，2020年发生了世界级的疫情，国家税务机关对于增值税缴费的比例进行了核减，所惠及的企业不仅包括天圆压力公司，也包括和易公司，在双方的纳税比例都进行核减的情况下，和易公司要求天圆压力公司向税务机关开具出疫情前的增值税发票，属于无理请求。天圆压力公司向一审法院起诉请求：1、请求判令和易公司支付天圆压力公司货款480000元及违约金（以1200000元为基数，按照每日0.3％的标准计算自2020年5月4日起至实际偿还之日止）；2、诉讼费、保全费及保全保险费等费用由和易公司承担。一审法院认定事实：2017年5月24日，天圆压力公司作为乙方与和易公司作为甲方签订《设备采购补充合同》1份，约定天圆压力公司向和易公司提供“塔器、罐器、分离器、换热器、一级精制塔、二级精制塔（包含平台）”等设备的供货、技术服务用于和易公司脱硫项目，具体以被告确定的设备技术图纸为准。双方对设备名称、规格、材质、数量等进行了约定。合同总价款为1200000元。双方在合同第一条1.9项约定“合同工期：合同签订后甲方支付预付款且图纸确认后之日起60日内（日历天数）。……”；第二条2.4项约定“……本合同总价款及材料综合单价不受材料、人工、税、费等因素市场价格变化的影响。”；第三条约定“价款支付3.1结算方式：承兑汇票或货币。3.2付款方式如下：（1）合同签订后5个工作日内，甲方付合同总价款的20％，作为预付款；（2）设备全部制造完成，设备随机资料及附件齐全（包括：强度计算书、设备质量证明书、设备合格证、备品备件等），达到可发货状态，经甲方确认无误后，乙方开具60％增值税发票，甲方支付合同总额40％货款；（3）所有设备、随机资料及附件（包括：强度计算书、设备质量证明书、设备合格证等）到达甲方工程现场交付甲方，应由乙方现场安装、制作的设备，现场安装、制作安装、试压、报检完毕并合格，乙方开具剩余40％增值税发票后10个工作日内甲方支付合同总额10％货款；（4）系统调试性能考核完成，甲方付至合同价款总额的90％（乙方完工后9个月未进行系统调试视为调试通过）；（5）余款10％作为质保金，工程通过性能考核验收满一年后无遗留质量问题时付清。”；合同第五条5.5约定质量保证期限为设备投运后工程考核验收合格之日起12个月。2017年6月13日和易公司确认图纸后，2017年7月12日、13日、8月8日，和易公司就图纸调整与天圆压力公司进行了邮件联络，2017年8月27日由和易公司工作人员签收设备，并出具有工程设备进场清单，验收内容为：1、设备外观：2、设备管口及零部件：3、其他。验收内容为：合格。2017年12月，双方对设备脱硫冷却器管涨裂原因及责任相互致函协商处理未果。该设备经天圆压力公司设计，由河南科隆石化装备有限公司制造，经河南省锅炉压力容器安全检测研究院检验制证。2018年12月，和易公司向天圆压力公司发往来账款询证函，对双方合同履行金额予以确认。庭审中，双方认可和易公司已支付货款720000元。因和易公司未支付剩余货款480000元，天圆压力公司曾于2020年1月14日向法院提起诉讼，后因天圆压力公司未履行合同约定的先开具发票的义务，法院判决驳回其诉讼请求。2020年4月27日，天圆压力公司向和易公司开具1200000元的增值税发票，并邮寄给和易公司，2020年4月30日和易公司签收。后又以税率及开具发票名称与合同约定不符等为由将增值税发票寄回天圆压力公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”；第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，和易公司在天圆压力公司处定作产品，双方对定作产品的名称、型号、数量、价格、结算方式等均进行了约定，天圆压力公司按照约定向和易公司交付了工作成果，和易公司应履行支付承揽报酬的义务。案涉合同总价款为1200000元，扣除和易公司已支付的720000元，剩余480000元和易公司应予支付。关于天圆压力公司主张的违约金，因双方在合同中约定的付款方式为先开票后付款，天圆压力公司向和易公司开具发票的时间为2020年4月27日，故天圆压力公司主张违约金缺乏依据，一审法院不予支持。关于和易公司辩称的天圆压力公司本次诉讼属于重复起诉的意见，因天圆压力公司本案所诉具有开具发票事实的发生与原诉不同，不属于法律规定的重复起诉情形，和易公司该答辩意见一审法院不予采纳。关于和易公司辩称的天圆压力公司工期延误问题，主张应按合同约定扣罚设备款216000元的意见，经庭审查明，双方在合同中约定的工期为：合同签订后甲方支付预付款且图纸确认后之日起60日内，而和易公司在2017年8月8日尚存在变更图纸情形，并对图纸再次进行确认，而和易公司签收设备时间为2017年8月27日，并未超出双方约定期限，和易公司该答辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于和易公司辩称天圆压力公司提供的脱硫冷却器等设备存在串液、漏液等质量问题，其有权扣罚设备款240000元的意见，尽管2017年12月双方就脱硫冷却器管涨裂互相致函，但对于涨裂原因及责任认识不一，且和易公司验收设备后出现涨裂，其应负有举证义务，现和易公司未能提供相关质量问题的检测证据，和易公司辩解证据不足，一审法院对该辩解意见不予采纳。关于和易公司辩称的付款条件未成就，天圆压力公司应先开具税率为17％的增值税发票后再付款，或者根据法律规定的情势变更及公平原则，根据税率变化对案涉货款总价进行重新对账然后再结算货款的意见，因天圆压力公司系在税务部门开具的增值税发票，且已通过邮寄的方式送达给和易公司，已满足合同约定的付款条件，至于税票合法性问题，和易公司可向税务部门主张处理。至于增值税发票税率问题，双方在合同中已明确约定“本合同总价款及材料综合单价不受材料、人工、税、费等因素市场价格变化的影响”，故和易公司辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。关于和易公司辩称的天圆压力公司提供的脱硫冷却器制造单位为河南科隆石化装备有限公司，并非天圆压力公司制造，应双倍返还其已付款项的意见，因设备经相关检验合格，且和易公司在收到设备及相关证书资料后于2018年12月向天圆压力公司发送往来账款询证函，确认了合同履行价款情况，而本案中和易公司并未对此提起反诉，故和易公司辩解意见一审法院不予采纳，包含的反诉内容在本案中不予一并审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、郑州和易环保科技有限公司于判决生效后七日内支付新乡市天圆压力容器有限公司承揽报酬480000元。二、驳回新乡市天圆压力容器有限公司的其他诉讼请求。如果和易公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9440元，保全费3000元，合计12440元，由郑州和易环保科技有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审程序是否存在程序违法，本案是否属于一事不再理，涉案设备是否存在质量问题，付款条件是否具备，天圆压力公司所要求的违约金能否支持及计算方式。关于和易公司所主张的管辖权上诉，经核查，本院已经做出了（2020）豫07民辖终250号民事裁定书，裁定结果为驳回上诉，维持原裁定，并且按照和易公司提供的地址进行了送达，经查询，显示于2020年11月13日退回妥投，视为已经送达，在此情况下，一审予以开庭审理程序并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”（2020）豫0711民初217号民事判决于2020年4月3日出具后，天圆压力公司于4月27日重新开具了发票，发生了新的事实，故虽然本案与前案的当事人及诉讼请求等相同，但并不违反一事不再理原则，一审予以审理并无不当。涉案设备是否存在有质量问题应当由提出该主张的和易公司承担举证责任，现脱硫冷却器等设备存在串液、漏液等情况，双方对于发生该现象的原因认识不一，也未通过鉴定予以确定责任，故并不足以认定是设备存在质量问题，应当由和易公司承担相应的不利后果，另和易公司在2019年对账询证函中也未提到所谓质量问题扣款。合同工期约定是图纸确定后60日内，根据邮箱显示第一次图纸确定时间为2017年6月13日，带梯子平台的设备最终图纸确定时间为2017年8月8日，按照和易公司在上诉状中自认最后一批发货时间是9月8日，故不足以认定交货延迟；和易公司已经使用该设备可以推定已经调试合格，合同中约定工程通过考核完成及验收满一年后无遗留问题付清，庭审中，和易公司也认可使用该设备至2019年，也符合质保金的支付条件；关于开票后付款的约定，发票开具在明确约定的情况下可以作为其对付款义务的抗辩，但现天圆压力公司已经开具发票，虽因增值税改革原因税率下调，天圆压力公司所开具发票的税率与合同所约定付款时应开具发票的税率17%不一致，和易公司关于发票税率差额等可以向有关税务机关反映解决，和易公司已经长时间使用该设备，故和易公司不能再以发票的开具作为付款义务的抗辩理由，应当认定具备付款条件，和易公司应承担付款义务。合同中约定逾期支付货款应支付相应的违约金，但天圆压力公司之前并未按期开具发票付款条件并不成就，现天圆压力公司虽然开具了发票，但并不符合合同约定，故天圆压力公司要求支付逾期付款违约金理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天圆压力公司、和易公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。新乡市天圆压力容器有限公司预交的二审案件受理费259元由其自负；郑州和易环保科技有限公司预交的二审案件受理费8500元由其自负。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  李 立审判员  袁小川二〇二一年三月二十六日书记员  秦亭宜