河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫民终98号上诉人（原审被告）：洛阳香江万基铝业有限公司，住所地：河南省新安县万基工业区。法定代表人：郑凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯晓彬，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张冠宇，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：宜兴阳源环境工程有限公司，住所地：浙江省宜兴市高塍镇远东大道66号中国宜兴国际环保城14幢110室。法定代表人：蒋阳亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁梦蝶，河南卉林律师事务所律师。上诉人洛阳香江万基铝业有限公司（以下简称香江万基公司）因与被上诉人宜兴阳源环境工程有限公司（以下简称宜兴阳源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人香江万基公司委托诉讼代理人冯晓彬、张冠宇，被上诉人宜兴阳源公司的法定代表人蒋阳亮及其委托诉讼代理人梁梦蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香江万基公司上诉请求：（一）撤销河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初79号判决，依法改判或发回重审；（二）请求依据合同对本案工程量和工程结算进行司法鉴定；（三）一、二审诉讼费用、鉴定费用由宜兴阳源公司承担。事实和理由：（一）本案一审认定事实不清，偏离诉讼双方签约时的真实意图表示。本案诉讼双方争议的焦点在《热电站#2、4炉脱硫、湿电改造工程项目承包合同》（合同编号XJWJ-GJ2016-035）（以下简称035号合同）。该合同4.1条明确约定：本合同暂定总价款人民币19880000元（大写：人民币壹仟玖佰捌拾捌万元整），该价格为乙方报价，后附分项报价明细，具体合同价款待设计蓝图出来后由甲方预算部按照设计蓝图进行核算，具体以甲方预算部核算的费用为准，与乙方分项报价相比，全部价格按分项价格的最低价格执行。一审过程中，香江万基公司始终坚持，该合同是有最高限价（19880000元）的据实结算合同，而非一审判决认定的据实结算合同。香江万基公司认为，有必要依据该合同的约定，重新对合同项下的工程量和工程款进行审核。（二）香江万基公司对于本案一审判决所认定的应付款金额依据即第三方无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司（以下简称为无锡建汇公司）所出具的预算汇总表的准确性有异议。香江万基公司与无锡建汇公司签订了《三期工程竣工结算审核咨询合同》，近期香江万基公司集团公司对于该合同范围内的5个单项工程进行了二次审核，根据二次审核结果来看，无锡建汇公司在该5个单项工程的一审过程中存在组价错误、虚报工程项未予审减、未按合同约定计价及套错定额子目及重复记取相关费用的问题，故香江万基公司有合理理由质疑无锡建汇公司审核结果的准确性。（三）一审混淆了“工程量”和“工程款”的概念，错误地认为二者等同，回避了宜兴阳源公司在投标时作出并经双方签约确认的工程款优惠让利。一审判决依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，是对“工程量”的司法解释。工程量是客观存在的物理事实，与合同双方主观认定的工程款支付，是两回事，工程量与工程款之间有联系，但不必然等同，否则怎么看待折扣、优惠，甚至赠与。综上所述，香江万基公司认为原审法院认定事实不清，法律逻辑有误，请求贵院进行司法鉴定，重新审核，并依法改判或发回重审。宜兴阳源公司辩称，（一）一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。1.宜兴阳源公司与香江万基公司签订了15份承包施工合同、2份合同联系单，本案工程实际工程总价款为155912622.04元(合同暂定总价120216382.01元+设计变更增加及签证工程总价35696240.03元)。首先，工程价格据实结算是依据合同约定。本案争议焦点集中在035号合同，除该合同外的其他16份合同均约定为包干总价。035号合同第4.1条明确约定“本合同暂定总价款为人民币1988万元，具体合同价款待设计蓝图出来后进行核算，具体以甲方预算部核算的费用为准，与乙方分项报价相比，全部价格按分项价格的最低价格执行”。该合同签订时，设计蓝图未出，因此双方暂定了19880000元合同价。设计蓝图出来后，宜兴阳源公司按蓝图完成施工后，又按香江万基公司增加的工程白图施工了2#炉脱硝工程、4#炉脱硝工程，以及1#、3#脱硫、脱硝签证工程，2#、4#脱硫脱硝签证工程。宜兴阳源公司提交的2#炉脱硝、4#炉脱硝设计变更增加工程资料可以证实，2#炉脱硝工程量以及4#炉脱硝工程量，所依据的施工图纸是现场施工过程中按照工程现场实际需要额外设计的白图，与工程施工前原香江万基公司确认的施工蓝图不同，是在设计蓝图外另行增加的工程量。以上增加设计变更工程量及签证工程的核定单、签证单共计工程款35696240.03元，均有香江万基公司现场工程师韩迪、陈志明，工程负责人孔恺，监理公司的公章及监理人员翟方宏的签字，对签证的工程量及工程价款进行了确认。所以，按照该合同约定，在设计蓝图范围内的工程量以香江万基公司预算部核实的费用为准，在设计蓝图外的工程量，应当以宜兴阳源公司、香江万基公司及监理公司在项目现场确认的工程量据实结算。其次，宜兴阳源公司主张据实结算的工程量符合工程造价客观实际。香江万基公司委托的竣工核算单位无锡建汇公司的核算结果、《对律师调查令的答复》明确了035号合同暂定金额19880000元，实际预算68450296.65元，其中工程设计变更、增加及签证预算合计为48570296.65元。对比宜兴阳源公司主张的增加变更工程价款35696240.03元，表明宜兴阳源公司主张的工程款不仅合理，甚至还少主张了，从而也印证了宜兴阳源公司的实际施工情况。2.一审庭审中双方确认案涉工程已付款数额为110614398.53元，因此香江万基公司欠付工程款数额为45298223.51元（实际工程价款155912622.04元-已付款数额110614398.53元)。（二）应驳回香江万基公司要求对工程量和工程结算进行司法鉴定的要求。一审法院在庭审中反复询问香江万基公司是否申请司法鉴定，香江万基公司均明确表示不要求鉴定。甚至在2020年8月5日的询问笔录上，宜兴阳源公司表示已充分论证了无锡建汇公司出具的审核资料真实合法后，若一审法院仍认为应当进行司法鉴定的，宜兴阳源公司同意配合，香江万基公司仍然坚持不同意司法鉴定。香江万基公司在一审时反复拒绝司法鉴定，却在二审时提出司法鉴定的要求，明显是为了拖延案件审限，是对司法资源的极大浪费。（三）无锡建汇公司出具的核算资料合法真实，具备司法鉴定数额的参照性，足以查清涉案工程的实际价值，无需再另外委托司法鉴定。1.一审法院经询问无锡建汇公司，已查明该公司虽是接受香江万基公司的单方委托，但其审核过程执行与法院司法鉴定相似的程序，通过接收香江万基公司报送的设计施工图纸、竣工验收资料、签证资料，在宜兴阳源公司、香江万基公司双方陪同下共同对项目现场进行测量、确认后出具审核结果。该公司出具的《洛阳香江万基铝业有限公司（孔)1～4#塔脱硫、湿电，2#、4#脱硝等项目预算汇总表》，虽名为预算汇总，但该预算汇总的结果与最终审计结算结果之间的误差按造价行业规定不得超过±0.02，同时因香江万基公司一直未提供对该审核结果的反馈意见，导致《洛阳香江万基铝业有限公司工程竣工结算审核咨询合同》中止履行，该审核结果是无锡建汇公司在现有审计条件下可完成的最终结果。无锡建汇公司的审计过程，是宜兴阳源公司、香江万基公司双方共同参与的过程，且该公司有工程造价咨询甲级资质，系江苏省高级人民法院司法鉴定名录单位，因此其出具的《洛阳香江万基铝业有限公司（J兀L）1～4#塔脱硫、湿电，2#、4#脱硝等项目预算汇总表》审核数额具备司法鉴定数额的参照性。2.据一审2020年8月5日的询问笔录记载，香江万基公司已认可无锡建汇公司出具的报告，是香江万基公司用于核算工程的真实造价，其目的在于了解该工程真实价值。所以，香江万基公司已认可了无锡建汇公司审核报告是对涉案工程造价的真实反映。（四）关于工程量与工程款的关系，香江万基公司认为工程量是客观存在的物理事实，与合同双方主观认定的工程款支付是两码事，认为一审法院回避了宜兴阳源公司对工程款的让惠让利。香江万基公司的该观点，显然已认可了宜兴阳源公司在合同外增加施工工程，但其辩称宜兴阳源公司对增加工程部分的工程款予以让惠让利。宜兴阳源公司在招投标时，作出的工程款优惠让利承诺是针对《热电站#1、3炉脱硫、湿电改造工程项目承包合同》(合同编号:XJWJ-B-2017-002)、《热电厂锅炉脱硝系统改造项目总承包合同》（合同编号:XJWJ-B-2015-009)，不涉及本案争议焦点集中的035号合同，且最终双方也在上述两个合同中执行了优惠让利方案。宜兴阳源公司向一审法院起诉请求：（一）香江万基公司向宜兴阳源公司支付工程61044583.5元；（二）香江万基公司向宜兴阳源公司支付工程款61044583.5元的资金占用利息（自2019年3月12日起按央行同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止），利息暂计至起诉之日共计3024250.43元；（三）本案的诉讼费用由香江万基公司承担。一审审理期间，因香江万基公司向宜兴阳源公司支付了工程款10000000元，宜兴阳源公司变更诉讼请求：（一）判令香江万基公司向宜兴阳源公司支付工程款51044583.5元；（二）判令香江万基公司向宜兴阳源公司支付工程款51044583.5元的资金占用利息（自2019年3月12日起按央行同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止），利息暂计至起诉之日共计3024250.43元；（三）本案诉讼费由香江万基公司承担。一审法院认定事实，2015年6月-2019年5月，宜兴阳源公司、江通公司分别与香江万基公司签订15份施工承包合同，分别为：《热电厂锅炉脱硝系统改造项目总承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2015-009，合同金额16400000元）、《热电站锅炉脱硝系统改造项目承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2016-022，合同金额13000000元）、《煤气炉放散点火装置》（合同编号：XJWJ-B-2016-040，合同金额380000元）、《热电站#1、3炉脱硫、湿电改造工程项目承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2017-002，合同金额51800000元）、《热电站新建脱水仓制作安装工程总承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2017-040，合同金额3500000元）、《热电超低改造项目新增浆液回收系统安装工程》（合同编号：XJWJ-B-2017-071，合同金额196306.5元）、《热电站1-4号炉脱硫系统浆液排放管道设备安装工程合同》（合同编号：XJWJ-B-2017-072，合同金额320790.93元）、《热电站蒸汽节能改造工程总承包施工合同》（合同编号：XJWJ-B-2018-009，合同金额2933141.54元）、《热电站脱水仓外部连通管道安装工程总承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2018-012，合同金额812517.31元）、《热电4号塔出口烟道防腐保温及其他工程施工合同》（合同编号：XJWJ-B-2018-036，合同金额1707262.67元）、《热电引风机出口烟道防腐保温及脱硫系统管道安装工程合同》（合同编号：XJWJ-B-2018-037，合同金额1534937.86元）、《热电沉淀池改造及4号脱硫塔新增地坑安装工程合同》（合同编号：XJWJ-B-2018-046，合同金额1854436.14元）、《热电4号塔外壁及附属钢架防腐工程施工合同》（合同编号：XJWJ-B-2019-013，合同金额1878508.41元）、035号合同（合同编号：XJWJ-GS-2016-035，合同暂定金198800元）、《旁路烟道定作合同》（合同编号：XJWJ-GS-2016-038，合同金额660000元）；2份合同联系单，分别为：《热电1号脱硫塔及附属钢架防腐工程合同》（合同金额1702319.49元）、《热电3号脱硫塔及附属钢架防腐工程合同》（合同金额1656161.18元），以上15份合同及2份合同联系单的合同总价款（含暂定）共计120216382.01元。2017年8月18日，宜兴阳源公司、江通公司与香江万基公司签订《债权债务转让协议》，江通公司将与香江万基公司签订的《热电厂锅炉脱硝系统改造项目总承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2015-009）、《热电站锅炉脱硝系统改造项目承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2016-022）、035号合同、《热电站#1、3炉脱硫、湿电改造工程项目承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2017-002）的全部合同权利义务转让给宜兴阳源公司。宜兴阳源公司、香江万基公司双方均认可上述15份合同及2份合同联系单，除035号合同外，均为包干总价合同。双方的争议在于035号合同，宜兴阳源公司认为该合同为暂定价加据实结算合同，香江万基公司认为该合同为包干总价合同。035号合同第4.1条约定：该合同暂定总价为19880000元，该价格为乙方报价，后附分项报价明细，具体合同价款待设计蓝图出来后由甲方预算部按照设计蓝图进行核实，具体以甲方预算部核算的费用为准，与乙方分项报价相比，全部价格按分项价格的最低价格执行。约定合同款的支付：合同签订后5天内，乙方向甲方提供金额为合同总价30％的财务收据，甲方审核无误后于甲方付款期（每月15日-25日，节假日例外，下同）支付给乙方合同总价款的30％作为本合同已付款；当合同全部设备材料制作完成运送至甲方现场并经买卖双方共同查验后（甲方参与查验，但不免除乙方对设备应负的任何质量责任），乙方向甲方提供金额为合同总价30％的财务收据，甲方审核无误后于甲方付款期支付给乙方合同总价款的30％作为设备到货款；工程完工，经国家相关环保部门和其他有关部门验收合格，本项目试运行完成经甲方初步验收合格并签署验收合格证书后30日内，乙方开具合同金额100％的增值税发票（税率17％），并向甲方提供金额为合同总价30％的财务收据一份，甲方确认无误后于甲方付款期支付到合同总价的90％。如项目未能经过国家环保部门验收或者未能通过甲方初步验收，甲方有权延期付款。如乙方延迟出具发票或出具的发票有瑕疵，甲方可延迟付款；剩余合同总价款的10％作为本项目的质量保证金，自甲方签发初步验收合格证书之日起12个月内本项目无质量问题，甲方于12个月期满后于甲方付款期一次性无息支付给乙方。在施工过程中，035号合同增加施工范围，设计出现变更，宜兴阳源公司按香江万基公司施工及增加的设计图纸要求，完成了2#炉脱硝、4#炉脱硝、2#炉脱硫、4#炉脱硫、1#炉脱硫、3#炉脱硫改造的设计变更增加及签证工程。2016年10月8日、2017年3月30日，工程通过宜兴阳源公司、香江万基公司及河南华正电力工程监理有限公司的共同竣工验收，《工程竣工验收证书》上有宜兴阳源公司、香江万基公司负责人及河南华正电力工程监理有限公司的签字、盖章。《工程竣工验收证书》中“增加工程”一栏记载着“设计变更、工程核定单、签证单”。2017年7月30日，宜兴阳源公司、香江万基公司负责人及河南华正电力工程监理有限公司在2#炉脱硝工程变更增加工程量及4#炉脱硝工程变更增加工程量上签字、盖章，其中2#炉脱硝设计变更增加工程单注明工程结算价为12735626.47元，4#炉脱硝设计变更增加工程单注明工程结算价为14363913.56元。2017年10月、2017年11月、2018年1月，宜兴阳源公司、香江万基公司负责人及河南华正电力工程监理有限公司分别在1#、3#脱硫、脱硝签证单及2#、4#脱硫、脱硝签证单上签字、盖章。2017年8月10日该工程通过洛阳市环境保护局的现场核查。工程全部完工后，香江万基公司与无锡建汇公司签订《万基公司工程竣工结算审核咨询合同》，委托无锡建汇公司进行竣工结算审核，该合同约定的业务范围是万基公司三期（共计60万吨氧化铝生产及相应配套设施）建设工程竣工结算的审核。该合同第3.3条约定，若施工方对于咨询方最终提供的合理结算审核值无故不予认可的，咨询方应将审核值之相关计算表格及支持性文件（以下简称“审核资料”）提供予委托方，若委托方对咨询方提供的审核资料有异议，委托方应在咨询方提供审核资料后10日内以书面形式向咨询方提出，咨询方应根据委托方提出的异议，重新审核相关项目，并与委托方确认。待委托方同意后，咨询方方可交施工方签字盖章确认，若施工方仍无故不予认可，委托方应在咨询方重新提供审核资料并确认后10天内，按照协议条款的规定支付咨询费。无锡建汇公司宜兴锡宜分公司于2018年12月1日对XJWJ-B-2015-009、XJWJ-B-2016-022、XJWJ-B-2017-002、035号合同涉案工程竣工结算进行审核并出具《万基公司（JL）1～4#塔脱硫、湿电，2#、4#脱硝等项目预算汇总表》，审定工程总金额为145522600元，其中，1#、3#脱硫、脱硝签证金额为2735000元，2#、4#脱硫、脱硝签证金额为5861700元。《万基公司（JL）1～4#塔脱硫、湿电，2#、4#脱硝等项目预算汇总表》及《安装工程预算书》上有无锡建汇公司宜兴锡宜分公司盖章，以及无锡建汇公司宜兴锡宜分公司负责人、注册造价工程师周祥明的盖章。无锡建汇公司宜兴锡宜分公司向香江万基公司提交审核资料，香江万基公司一直未对该审核资料提供反馈意见。无锡建汇公司有工程造价咨询甲级资质，系江苏省工程造价咨询5A级信用企业，系江苏省高级人民法院司法鉴定名录单位。一审审理过程中，法院经宜兴阳源公司申请，出具了（2020）豫03民调令79号《律师调查令》，向无锡建汇公司调查万基公司《热电厂锅炉脱硝系统改造项目总承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2015-009）《热电站锅炉脱硝系统改造项目承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2016-022）、035号合同、《热电站#1、3炉脱硫、湿电改造工程项目承包合同》（合同编号：XJWJ-B-2017-002）的工程实际总造价审核金额以及工程设计变更签证和增加工程量的据实结算造价审核金额，以及035号合同实际总造价审核金额以及工程设计变更签证和增加工程量的据实结算造价审核金额。无锡建汇公司宜兴锡宜分公司对该《律师调查令》答复：035号合同暂定金额19880000元，实际预算为68450296.65元，其中，工程设计变更、增加及签证增加预算合计为48570296.65元。香江万基公司认为035号合同约定的据实结算是在合同暂估总价款内据实结算。1～4#塔属一个整体，无法区分035号合同项下工程范围。宜兴阳源公司在案件审理过程中向法院申请诉讼财产保全，法院予以受理。宜兴阳源公司为此支出财产保全费用5000元、财产保全担保费45000元。2020年5月21日，经香江万基公司申请，宜兴阳源公司收到香江万基公司支付的10000000元银行承兑汇票后，同意法院解除了香江万基公司在中信银行偃师支行的银行账户：81×××15与在建设银行新安支行的银行账户：41×××11的查封。在一审审理期间，宜兴阳源公司撤回对深圳市大本创业投资有限公司、万基控股集团有限公司的起诉，法院裁定准许。一审法院认为，宜兴阳源公司与香江万基公司分别签订的15份承包施工合同、2份合同联系单，系双方真实意思表示，不违背法律、法规禁止性规定，为有效合同。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。宜兴阳源公司已经对涉案工程进行施工并向香江万基公司交付验收合格的涉案工程，香江万基公司应按照合同约定向宜兴阳源公司支付剩余工程价款。香江万基公司辩称双方签订的合同，均为包干总价合同。对此，一审法院认为，本案工程价款按实际工程量据实结算的工程结算方式由宜兴阳源公司、香江万基公司签订的035号合同约定，同时有工程增加变更单、工程签证单、《工程竣工验收证书》相印证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，对本案工程量据实结算予以认可，对香江万基公司的该抗辩意见不予采纳。关于案涉工程造价数额。经询问无锡建汇公司，查明该公司虽是接受香江万基公司的单方委托，但其审核过程执行与法院司法鉴定相似的程序，通过接收香江万基公司报送的设计施工图纸、竣工验收资料、签证资料等，在宜兴阳源公司、香江万基公司双方陪同下共同对项目现场进行测量、确认后出具审核结果。该公司出具的《万基公司（JL）1～4#塔脱硫、湿电，2#、4#脱硝等项目预算汇总表》，虽名为预算汇总，但该预算汇总的结果与最终审核结算结果之间的误差按造价行业规定不得超过±0.02，同时因香江万基公司一直未提供对该审核结果的反馈意见，导致《万基公司工程竣工结算审核咨询合同》中止履行，该审核结果是无锡建汇公司在现有审核条件下可完成的最终结果。无锡建汇公司的审核过程，是宜兴阳源公司、香江万基公司双方共同参与的过程，且该公司有工程造价咨询甲级资质，系江苏省高级人民法院司法鉴定名录单位，因此其出具的《万基公司（JL）1～4#塔脱硫、湿电，2#、4#脱硝等项目预算汇总表》审核数额具备司法鉴定数额的参照性。同时，无锡建汇公司宜兴锡宜分公司复函证实035号合同暂定金额19880000元，实际预算为68450296.65元，其中，工程设计变更、增加及签证增加预算合计为48570296.65元。无锡建汇公司出具的《万基公司（JL）1～4#塔脱硫、湿电，2#、4#脱硝等项目预算汇总表》审核数额，该工程设计变更、增加及签证增加预算合计为48570296.65元，其中1#、3#脱硫、脱硝签证金额为2735000元，2#、4#脱硫、脱硝签证金额为5861700元。因2#炉脱硝工程设计变更增加的工程量及工程价款单、4#炉脱硝工程设计变更增加的工程量及工程价款单，均有宜兴阳源公司、香江万基公司及河南华正电力工程监理有限公司的签字、盖章确认，且该工程增加变更单分别附有工程增加设计变更白图，故对2#炉脱硝工程设计变更增加的工程价款12735626.47元、4#炉脱硝工程设计变更增加的工程价款14363913.56元予以采信。因此，工程设计变更增加及签证工程总价款为35696240.03元（2#炉脱硝变更增加工程价款12735626.47元＋4#炉脱硝变更增加工程价款14363913.56元＋1#、3#脱硫、脱硝签证款2735000元＋2#、4#脱硫、脱硝签证款5861700元）。本案工程实际工程总价款为155912622.04元（合同暂定总价120216382.01元＋设计变更增加及签证工程总价款35696240.03元）。关于应付款金额问题。因宜兴阳源公司施工项目均已通过三方验收并移交香江万基公司使用，且保修期已届满，香江万基公司应依约履行支付工程款的义务。宜兴阳源公司、香江万基公司双方对案涉工程已付款数额为110614398.53元均无异议，予以确认。香江万基公司欠付工程款数额为45298223.51元（实际工程总价款155912622.04元-已付款数额110614398.53元）。关于宜兴阳源公司主张的支付资金占用利息的主张，因宜兴阳源公司未按合同约定向香江万基公司交付发票，存在一定过错，对其要求支付利息的主张，不予支持。综上，香江万基公司应支付宜兴阳源公司45298223.51元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九、第八十一条、第八十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、香江万基公司于判决生效后十日内支付宜兴阳源公司45298223.51元；二、驳回宜兴阳源公司其他诉讼请求。案件受理费362144元，保全费5000元，共计367144元，宜兴阳源公司承担93850元，香江万基公司承担273294元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方的上诉理由及答辩意见，经征求双方当事人同意，归纳本案争议焦点为：（一）035号合同是据实结算合同还是最高限价合同；（二）无锡建汇公司的审核意见是否正确，是否需要重新鉴定。（一）关于035号合同是否对工程价款进行最高限价的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。035号合同第4.1条约定：该合同暂定总价为19880000元，该价格为乙方报价，后附分项报价明细，具体合同价款待设计蓝图出来后由甲方预算部按照设计蓝图进行核实，具体以甲方预算部核算的费用为准，与乙方分项报价相比，全部价格按分项价格的最低价格执行。该条款并未明确约定035号合同的工程最高限价为19880000元。在施工过程中，宜兴阳源公司实际施工了合同外的工程量，并形成了工程签证，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。香江万基公司没有证据证明双方对于变更增加的工程量的计价方式进行了明确的约定，故应当参照签订建设工程施工合时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。香江万基公司曾委托无锡建汇公司对035号合同工程造价进行审核，并已经形成了审核结果，生效判决参照该审核意见确定工程造价具有事实依据，也符合合同约定。香江万基公司认为035号合同对工程价款最高额进行限定的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。（二）关于是否应当对035号合同工程量进行司法鉴定的问题。本院认为，香江万基公司提出的鉴定申请不应准许。理由是：第一，无锡建汇公司的审核意见，系依据香江万基公司的委托作出，无锡建汇公司具有造价鉴定资质，双方当事人都参与了审核的过程，从程序上讲，无锡建汇公司的审核意见具有可参照性；第二，香江万基公司对其委托无锡建汇公司作出的审核意见未签字确认，但宜兴阳源公司予以认可并作为证据提交，在一审、二审中香江万基公司没有对该审核意见提出具体的实质性的反驳，没有提出充分的证据推翻该审核意见；第三，在一审庭审时，一审法院已经征求过双方意见是否申请司法鉴定，香江万基公司明确表示不申请鉴定，系对其诉讼权利的处分，二审时香江万基公司再行申请对工程价款进行鉴定违反诉讼诚实信用原则。故香江万基公司申请司法鉴定的理由不能成立。综上所述，香江万基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费362144元，由上诉人洛阳香江万基铝业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二一年三月二日法官助理苗振林书记员孙萍