福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽0622刑初134号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人吴渊铭（绰号“老鹰”），男，1989年12月1日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌诈骗于2020年12月17日被取保候审。现在家。 被告人朱少伟（绰号“猪尾”），男，1990年3月14日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县,现住云霄县。因涉嫌诈骗于2020年12月17日被取保候审。现在家。 福建省云霄县人民检察院以云检二部刑诉〔2021〕Z14号起诉书指控被告人吴渊铭、朱少伟犯诈骗罪，于2021年3月8日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于同月18日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察官朱文秀出庭支持公诉，被告人吴渊铭、朱少伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年10月14日以来，被告人吴渊铭伙同被告人朱少伟在云霄县云陵镇东方××小区××栋××室设立“话务工作室”，雇佣吴宜云、张燕玲（均另案处理）等人冒充淘宝客服、兼职猫平台客服通过拨打电话引诱被害人添加指定ＱＱ号、微信号，为他人实施诈骗提供帮助，从中赚取佣金。2020年10月16日至10月29日期间，吴宜云及张燕玲在该窝点累计拨打诈骗电话500人次以上。2020年10月29日16时许，云霄县公安局民警查获上述窝点，当场抓获吴宜云及张燕玲，查扣冒充“淘宝客服”话术纸条1张、冒充“兼职猫平台客服”话术纸条2张及用于拨打诈骗电话的客户信息5张。 案发后，被告人吴渊铭、朱少伟经传唤于2020年12月17日主动到云霄县公安局接受调查。 公诉机关认为，被告人吴渊铭、朱少伟雇佣他人以拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，拨打电话500人次以上，其行为构成诈骗罪，系共同犯罪。吴渊铭、朱少伟实施电信网络诈骗，尚未得逞即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。案发后，吴渊铭、朱少伟自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。建议判处吴渊铭、朱少伟拘役五个月，依法适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了云霄县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、户籍证明、情况说明、客户信息单及话术单、房间租赁合同，到案经过、前科（劣迹）查询表、本院预缴罚金票据；辨认笔录，现场勘验笔录及照片；被害人张某1、植某、何某、张某2、罗某、王某、魏某的陈述；证人钟某、吴某的证言；同案人张燕玲、吴宜云的供述，被告人吴渊铭、朱少伟的供述和辩解等证据证实。 被告人吴渊铭、朱少伟对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，现场查扣作案工具苹果手机2部（其中1部已判没收）；本案审理期间，被告人吴渊铭、朱少伟各向本院预缴罚金人民币4000元。 本院认为，公诉机关指控被告人吴渊铭、朱少伟犯诈骗罪成立，属共同犯罪。在共同犯罪中，吴渊铭、朱少伟起主要作用，是主犯，应按其组织的全部犯罪处罚。吴渊铭、朱少伟实施电信网络诈骗，情节严重，尚未得逞即被查获，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。案发后，吴渊铭、朱少伟自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。吴渊铭、朱少伟积极预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据吴渊铭、朱少伟的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。吴渊铭、朱少伟必须依法接受社区矫正。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人吴渊铭犯诈骗罪（未遂），判处拘役五个月，缓刑八个月；并处罚金人民币四千元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人朱少伟犯诈骗罪（未遂），判处拘役五个月，缓刑八个月；并处罚金人民币四千元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、扣押在案的苹果手机（型号MT5C2LL/A，IMEI：357xxxx77）1部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员 林文权 二〇二一年三月十九日 法官助理 吴 悦 书 记 员 汤佳园 附本案适用相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》 第五条第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。