1辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3561号上诉人（原审被告）：沈阳世创工程集团有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街182号甲。法定代表人：赵占久，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟凡玲，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹德忱，男，1970年4月25日出生。汉族，住址辽宁省调兵山市调兵山街道东调村2组55号。委托诉讼代理人：韩鹏，辽宁文化律师事务所律师。原审被告：沈阳世创工程集团有限公司第四分公司，住所地沈阳市和平区南京南街182号甲。负责人：夏维新，该分公司经理。委托诉讼代理人：孟凡玲，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。原审被告：沈阳世创工程集团恒鑫管道工程有限公司，住所地沈阳市铁西区沈辽中路2甲22号。法定代表人：夏维新，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡玲，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：久富建设（辽宁）有限公司，住所地辽宁省康平县康平镇西岭街841栋（南-6）。法定代表人：陈诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞忠权，男，1969年1月10日出生，汉族。该公司员工，住址辽宁省康平县康平镇顺山屯村213号。上诉人沈阳世创工程集团有限公司因与被上诉人曹德忱及原审被告沈阳世创工程集团恒鑫管道工程有限公司、原审被告沈阳世创工程集团有限公司第四分公司、原审第三人久富建设（辽宁）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2020）辽0124民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳世创工程集团有限公司上诉请求:1.请求撤销辽宁省法库县人民法院(2020)辽0124民初582号民事判决第二项，将第一项改判：上诉人在欠付原审被告沈阳世创工程集团恒鑫管道工程有限公司工程款716190.8元范围内对被上诉人曹德忱承担连带责任，同时判令被上诉人曹德忱向上诉人开具891000元金额的建筑工程发票；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误，上诉人系涉案项目的发包人，并非承包人，上诉人只应在欠付承包人沈阳世创工程集团恒鑫管道工程有限公司工程款716190.8元的范围内对被上诉人曹德忱承担连带清偿责任。1、2015年，上诉人沈阳世创工程集团有限公司(以下简称“世创工程集团”)将2015年沈阳市法库县农村饮水安全工程发包给恒鑫公司。恒鑫公司将上述工程分包给第三人久富建设(辽宁)有限公司(原沈阳隆安建筑工程有限公司)、案外人沈阳宏天运达建筑工程有限公司并签订《施工(专业)分包合同》，被上诉人曹德忱挂靠在第三人及案外人名下进行施工，系涉案工程的实际施工人。2015年8月至2020年1月期间，上诉人按照承包人恒鑫公司指示将案涉工程款分别支付至隆安公司480975.73元、隆泽公司509553.4元、利安顺公司773000元，以上共计1763529.13元。基于此，上诉人作为发包人已经支付承包人1763529.13元工程款，对此承包人恒鑫公司予以认可，因此原审判决应当对此予以认定。至于承包人如何将收到的工程款提取、支付给实际施工人，以及分包人收到上述工程款后支付实际施工人的数额，应由原审法院在承包人、分包人、实际施工人之间进行审查认定，若有欠付，应当判令承包人或分包人向实际施工人支付工程款。现原审判决任意突破合同相对性直接判令上诉人支付实际施工人欠付工程款及利息，并且判令上诉人将已经支付承包人恒鑫公司280975.73元工程款再次支付实际施工人，明显对上诉人不公平，因上诉人系国企，上述结果也将会导致国有资产的流失。2、被上诉人作为实际施工人在施工过程中向案外人法库县益鸣水泥制品厂定购泵站围栏工程，该工程款应当由被上诉人自行支付，由于未能及时支付，导致案外人起诉被上诉人和原审被告沈阳世创工程集团有限公司第四分公司，2018年12月10日法库县人民法院作出(2018)辽0124民初1841号民事判决，判令由原审被告沈阳世创工程集团有限公司第四分公司向案外人法库县益鸣水泥制品厂支付工程款70250元及利息15473元及逾期支付债务利息，上诉人世创工程集团对此承担补充责任。后经法院强制执行，法库县法院在上诉人账户划扣87286元。上诉人认为，被上诉人在施工过程中定购的围栏应由其自行支付工程款，由于被上诉人拖欠工程款导致逾期利息、诉讼费亦应当由其承担，因此法库县法院强制执行上诉人87286元中的本金70250元、利息、逾期罚息17036元应当全部算作上诉人已付被上诉人工程款范围内。综上。上诉人按照恒鑫公司指示支付隆安公司480975.73元、隆泽公司509553.4元、利安顺公司773000元，加上为实际施工人支付益鸣水泥厂87286元，以上共计1850815.13元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，涉案工程鉴定总造价2567005.93元，故上诉人只应当在尚欠恒鑫公司工程款716190.8元范围内对被上诉人承担连带清偿责任。二、上诉人享有先履行抗辩权，有权要求被上诉人履行出具尚欠891000元工程款发票的义务。被上诉人共挂靠三家公司名下进行施工，并且作为三家公司的委托代理人签订《施工(专业)分包合同》和相关附件，签订合同后，按照分包合同约定履行施工内容并开具部分发票，因此被上诉人明知并认可附件《关于规范发票行为及开户账号的承诺函》第二条规定：“如我司未按上述的收款单位开具发票，贵司有权对发票该部分款项推迟支付”，根据《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序。先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，因上诉人是国企，国家审计部门对提供建筑工程类发票尤为严格，所以在签订合同时明确开具工程款发票作为支付工程款的前提，在此情况下，开具发票应当视为与支付工程款是同等的法律义务，故依照双方的约定上诉人有权行使先履行抗辩权，若判令给付被上诉人工程款，那么也应当同时判令被上诉人提供以“沈阳世创工程集团有限公司”为名头的891000元工程款发票。三、案涉工程尚未结算，依据合同约定余款50%待结算后支付。现上诉人、承包人恒鑫公司在未达到付款条件之前已经支付被上诉人70%工程款，故被上诉人无权要求承担逾期付款利息。案涉法库县农改水工程系法库县水利局开展实施的法库县共计90多个村屯的民生工程，被上诉人仅施工整体工程中一部分，依据《施工(专业)分包合同》“专用条款”第二条第6.2条约定，“承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式：按(甲方)及发包人统一结算，工程款拨付按照集团规定的百分比进行支付(即不超过工程款的50%，余款待工程竣工验收合格后再支付)”，支付被上诉人工程款应当按照上诉人统一结算款支付，若结算后仍未支付被上诉人才应当承担逾期利息。而本案2020年1月上诉人将工程验收整体交付给法库县水利局，现仍未结算，在未结算的情况下上诉人世创工程集团、承包人恒鑫公司已经超额支付工程款，故被上诉人无权要求逾期利息。综上，原审判决未依据法律以及合同约定，径行判令上诉人向被上诉人支付965805.93元工程款及利息。显属错误，请二审法院查实后以予改判或发回重审。被上诉人曹德忱辩称,同意一审法院判决。原审被告沈阳世创工程集团有限公司第四分公司、沈阳世创工程集团恒鑫管道工程有限公司述称，同意上诉人意见。久富建设（辽宁）有限公司未到庭亦未提交书面意见。原审原告向一审法院起诉请求：1.要求被告给付拖欠原告的工程款1432040.55元；2.要求被告以1432040.55元为基数，从2015年10月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中变更诉讼请求为：1.要求被告给付拖欠原告的工程款965805.93元；2.要求被告以965805.93元为基数，自2015年10月13日起至实际给付之日止。按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月10日，以世创公司为发包人、恒鑫公司为承包人、沈阳隆安建筑工程有限公司（以下简称隆安公司）为分包人，签订管道工程分包合同，分包工程名称为“2015年沈阳市法库县农村饮水安全工程”，工程地点为冯贝堡镇黄贝堡村，施工范围为管道、回填、穿越道路等，合同约定开工日期为2015年7月15日，竣工日期为2015年9月15日，合同附件5为隆安公司出具的“关于规范发票行为及开户账号的承诺函”，隆安公司承诺就本合同所涉工程向世创公司开具发票；2015年7月25日，以世创公司为发包人、恒鑫公司为承包人、沈阳宏天运达建筑工程有限公司（以下简称宏天运达公司）为分包人，签订管道工程分包合同，分包工程名称为“2015年沈阳市法库县农村饮水安全工程”，工程地点为和平乡、务名屯、东团山子、黄花岭村，施工范围为管道、回填、穿越道路等，合同约定开工日期为2015年7月25日，竣工日期为2015年9月30日。合同附件5为宏天运达公司出具的“关于规范发票行为及开户账号的承诺函”，宏天运达公司承诺就本合同所涉工程向世创公司开具发票；2015年8月1日，以世创公司为发包人、恒鑫公司为承包人、隆安公司为分包人，签订施工（专业）分包合同，分包工程名称为“2015年沈阳市法库县农村饮水安全工程（给水泵房土建）”，工程地点为五台子镇西山屯、包家屯镇前辛秋村，施工范围为泵房全部（主体、粉饰）、预留管及管套、泵房内设备基础等。合同约定开工日期为2015年8月8日，竣工日期为2015年9月30日，合同附件4为隆安公司出具的“关于规范发票行为及开户账号的承诺函”，隆安公司承诺就本合同所涉工程向世创公司开具发票。2015年，原告实际施工了法库县农村饮水安全工程中的部分工程，在一审法院主持下，原告与被告方经多次确认，最终确认了原告实际施工的卧牛石、前辛秋、五台子西山等十余个村屯的挡水墙、渗水井、水泵房、围墙、管道穿越、沟槽回填、土方回填、混凝土彩砖等等多项工程的具体明细。因原、被告双方对上述工程的工程款数额有争议，经恒鑫公司申请就上述工程的造价进行鉴定，一审法院组织原、被告双方共同到沈阳市中级人民法院摇号选取了辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司进行工程造价的鉴定，该鉴定机构于2020年11月3日出具工程造价鉴定报告，鉴定结论为上述工程的总造价为2567005.93元，原、被告各方对该鉴定结论均无异议。世创公司向沈阳隆泽建筑工程有限公司（以下简称隆泽公司）账户支付原告工程款773000元，原告已实际收到，原、被告各方对此无异议；世创公司向沈阳利安顺建筑工程维修队（以下简称利安顺维修队）账户支付款项509553.40元，其中488000元系支付原告的工程款并已有原告实际收到，原、被告各方对此无异议。其中21553.40元系开具发票的款项，被告方主张按照合同约定的工程款都是含税价，故开具发票的款项应由原告承担，该款应计入已支付原告的工程款，原告方不予认可，述称系世创公司承诺由原告先行垫付发票款，之后再将发票款返还给原告，因此该款不应计入工程款；隆安公司的负责人庞帅以个人账户向原告个人账户支付工程款199950元，原、被告各方及第三人对此无异议。第三人述称因支付该工程款另向银行支出手续费50元，故实际支付的该笔工程款应为20万元，另，原告提供银行流水清单，证明恒鑫公司负责人张树强以个人账户向原告个人账户支付工程款7万元，被告方表示张树强系恒鑫公司的副经理，在世创公司向隆安公司支付工程款后，再具体提现多少、是由谁支付给原告，被告方均不清楚，第三人表示隆安公司直接向原告支付工程款仅20万元（原告认为是199950元）这一笔，其他都是张树强提现后再付给原告，但张树强具体提的哪笔款付给原告还是付给其他实际施工人，第三人并不清楚。上述款项，均由世创公司直接向隆泽公司、利安顺维修队、隆安公司账户内支付。案涉工程所在村的饮用水工程，并非仅由一方实际施工，除原告施工的工程外，还有他人施工饮用水工程的其他工程。关于原告所施工工程的交付使用时间，原告提交了前辛秋村等9个村委会出具的证明，证明竣工并交付使用的时间为2015年8月7日至2015年11月10日，并以此作为利息起算日期的依据，卧牛石村未出具证明。被告方对此存有异议，认为案涉工程的交付使用时间不应由村委会出具证明，但对于案涉工程的完工及交付使用时间，被告方亦不能确定，仅能确定原告所施工的工程大约于2015年8月开工，通水日期为2016年1月，整体竣工日期为2020年1月，竣工验收报告正在做，还没有出结果。根据第三人及被告方的陈述，能够确认第三人隆安公司系恒鑫公司单方确定的公司，用于向其账户内支付给包括原告在内的各实际施工人的工程款。案外人法库县益鸣水泥制品厂（以下简称益鸣水泥厂）与世创第四分公司、世创公司承揽合同纠纷一案，经一审法院2018年12月10日判决，由世创第四分公司支付该水泥厂工程款70250元及利息15473元，世创公司承担补充责任，案件受理费1563元由世创第四分公司、世创公司负担。该案所涉工程包含在原、被告共同确定并经鉴定机构鉴定工程造价的工程当中。2019年10月28日，经康平县市场监督管理局批准，沈阳隆安建筑工程有限公司变更名称为久富建设（辽宁）有限公司，该局并于同日向久富公司颁发营业执照。一审法院认为，本案立案案由为承揽合同纠纷，结案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案案涉工程的发包人为世创公司，承包人为恒鑫公司，实际施工人为原告，根据法律规定，世创公司应在欠付工程款范围内对原告承担给付责任。关于本案案涉工程的总造价，经鉴定为2567005.93元，原、被告各方均无异议，一审法院予以认定。关于已付工程款，一审法院认定如下：一、世创公司向隆泽公司账户支付原告工程款773000元。原告已实际收到，原、被告各方对此无异议，一审法院予以认定。二、世创公司向利安顺维修队账户支付款项509553.40元。其中488000元系支付原告的工程款并已有原告实际收到，原、被告各方对此无异议，一审法院予以认定；其中21553.40元系开具发票的款项，被告方主张按照合同约定开具发票款项应由原告承担，故该款应计入已支付原告的工程款，原告方主张系世创公司承诺由原告先行垫付发票款，之后再将发票款返还给原告，因此该款不应计入工程款。一审法院认为，被告方所称约定了开具发票义务的合同，系由世创公司、恒鑫公司分别与隆安、宏天运达等公司签订，原告并非合同相对方，根据合同相对性原则，合同的约定并不能对原告产生约束力，且被告方亦未能提交证据证明其与利安顺维修队签订了合同并对开具发票义务进行约定，此外。世创公司以将开具发票款项与工程款单列开来的方式支付给原告。也与原告所述世创公司承诺由原告先行垫付发票款，之后再将发票款返还给原告的情节相吻合，故一审法院认定该笔21553.40元款项不应计入已支付原告工程款内。同理，被告方主张在原告提供欠付工程款所对应的发票后。方能给付原告欠付工程款，无事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于被告方主张世创公司向隆安公司支付工程款共计1596335.73元，其中支付原告的工程款数额为480975.73元。上述工程款中，隆安公司的负责人庞帅以个人账户向原告个人账户支付工程款199950元，原、被告各方及第三人对此均无异议，第三人虽述称因支付该款另向银行支出手续费50元，该50元应计入已付工程款，故实际支付的该笔工程款应为20万元，一审法院认为，已付工程款应以原告实际收到的数额为准，银行收取的费用不应计入原告所收工程款内，故一审法院认定该笔已付工程款数额为199950元；除由庞帅向原告支付的该笔工程款外，均由恒鑫公司经理张树强以在隆安公司处提取现金后，再向原告支付的形式给付工程款，原告向一审法院提交了银行流水清单，证明张树强已向原告支付工程款共计7万元，被告方虽主张支付原告工程款数额为480975.73元，但未能提供已向原告实际支付的证据。况且世创公司向隆安公司打款支付工程款的实际施工人不只原告一人，案涉工程所在村的饮用水工程也不只原告一个实际施工人。故被告方主张支付给隆安公司的工程款480975.73元均为支付原告的工程款，证据不足，应承担举证不能的不利后果。四、关于经人民法院判决，由世创第四分公司支付案外人益鸣水泥厂工程款70250元，世创公司承担补充责任，因该工程包含在本案鉴定机构鉴定工程造价的工程当中，故该70250元工程款应在鉴定工程总造价中予以扣除。关于被告方主张，在经法院执行时，该笔工程款的利息连同逾期罚息共计17036元，应作为已付原告工程款，一审法院认为，该工程款所对应的工程系由益鸣水泥厂施工，工程款也已在本案鉴定工程总造价中予以扣除。所产生的利息及逾期罚息系世创第四分公司及世创公司向益鸣水泥厂承担的违约责任，计入已付原告工程款并无事实及法律依据。故一审法院不予支持。综上，一审法院认定案涉工程总造价为2567005.93元，扣除案外人益鸣水泥厂工程款70250元，被告方应付原告工程款2496755.93元，已付原告工程款共计1530950元，欠付原告工程款965805.93元，应由发包方世创公司承担给付责任。关于欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付，付款时间没有约定或者约定不明的，如建设工程已实际交付，以交付之日为应付款时间。原告提交了前辛秋村等9个村委会出具的证明，证明各村工程交付使用的时间为2015年8月7日至2015年11月10日，但未能提供卧牛石村交付使用时间的证据。经一审法院当庭询问，被告方对于案涉工程的交付使用时间亦不能确定，但能够确定案涉工程的通水日期为2016年1月，一审法院认为，被告方确定通水日期为2016年1月，能够反证案涉工程于2016年1月前已实际交付使用，故一审法院参照该时间，以2015年12月31日作为案涉工程最终交付时间，发包方世创公司应自2016年1月1日起向原告支付欠付工程款的利息。一审法院判决：一、被告沈阳世创工程集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告曹德忱工程款965805.93元；二、被告沈阳世创工程集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告曹德忱工程款965805.93元的利息（以965805.93元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利息，按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告曹德忱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13458元（原告曹德忱预交17688元，因诉讼中减少诉讼请求数额，予以退还4230元），由被告沈阳世创工程集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供竣工使用证明材料，证明承建的农村饮用水安全工程在卧牛石村施工范围及所施工的项目的竣工时间为2015年10月，同时卧牛石村投入使用，证明一审判决关于工程款利息给付时间是正确的。被上诉人质证认为，真实性没有异议，关联性不认可，村委会不具有证明工程是否验收合格的主体资格，该工程是法库县民生工程，所以在被上诉人施工完毕后开始通水是为了满足农民用水需要，不能证明该工程完全验收合格，该工程还有其他给水泵房、土建工程，而且上诉人在原审中提交了一份证明材料，也能证明该工程在2020年1月整体验收交付给法库县水利局，目前正在结算中。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，被上诉人系诉争工程的实际施工人，已经履行完毕施工任务，上诉人作为发包人应当在欠付工程款范围内承担给付责任。关于上诉人提出的已付款问题。经本院核查，上诉人异议的主要在于付利安顺维修队账户的509553.40元中21553.40元的开具发票的款项，及上诉人主张通过隆安公司支付的480975.73元。关于开具发票款21553.40元的问题。上诉人并未作出与被上诉人本人或者其付款的利安维修队扣除开具发票款的约定，上诉人与他人的约定并不当然约束被上诉人，故该部分异议本院不予支持。关于上诉人主张的通过隆安公司付款480975.73元。该部分款项中，仅有隆安公司负责人庞帅支付199950元及恒鑫公司经理张树强付款70000元有被上诉人认可及证据佐证，一审法院认定正确；上诉人主张的其他隆安公司的付款，上诉人在二审期间提交的流水与一审期间提供的一致，但是明细记载的是上诉人支付给隆安公司包含本案诉争工程款在内的全部工程款，即：明细中还包含其他施工主体工程款，上诉人未能证明其主张的数额已全部支付给被上诉人，故其主张本院无法支持。关于上诉人提出的扣除另案益鸣水泥制品厂工程款问题。该案涉及的施工范围包含在本案之中，故不应在本案工程造价中重复计取，该案经确认工程款70250元，应予扣除，上诉人在该案件中承担的利息、案件受理费等不属于工程造价的组成部分，在本案中扣除缺乏法律依据。关于上诉人提出的未达到付款条件的问题。被上诉人系自然人，不具备我国法律规定的承揽建设工程的资质，但是，作为诉争工程的实际施工人，其已经完成了全部施工任务并交付使用。上诉人应当支付相应工程款。关于利息问题，因双方无约定，一审法院利息的计算实际是参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定确认，因此，对利息计算方式本院予以维持。关于上诉人提出的开具发票的问题。本案中被上诉人作为施工人已经实际完成了诉争工程的施工，并已经交付上诉人占有使用，作为对价，上诉人应该支付相应工程款。因施工合同无效。且上诉人未提出明确诉讼请求，工程款发票问题本案不予审理。综上所述，沈阳世创工程集团有限公司的上诉请求不能成立。应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13458元，由沈阳世创工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年三月二十三日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。