河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终755号上诉人（原审原告）：张武娟，女，汉族，1971年8月15日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张锋、韩灵军，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市开阳房地产开发有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区长兴街****1-2702、2703。法定代表人：孙晓源，董事长。委托诉讼代理人：毛卫东，河南思宏律师事务所律师。上诉人张武娟因与被上诉人洛阳市开阳房地产开发有限公司（以下简称开阳房地产公司）为房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初7891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张武娟上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，从而作出错误判决，应依法予以纠正。一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品房预定协议书》属于预约合同性质错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房预定协议》已就商品房的位置、面积、单价、认购时间、双方权利义务等内容作出了详细约定，合同内容具体明确，其他条款根据商品房预（销）售合同的格式文本和交易习惯等即可确定，并且上诉人缴纳了16万元的房款，因此双方签订的《商品房预定协议》符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应认定为商品房买卖合同。因当时被上诉人还未取得《商品房预售许可证》，在事实上和法律上都不可能事无巨细的对合同内容作出约定，不能因此认为双方合同内容不具备核心条款和基本内容。二、《商品房预定协议》不存在事实和法律上的履行障碍，一审法院不支持上诉人要求履行房屋并交付房屋的诉讼请求不当。涉案房屋已具备交付条件，现有大量业主办理入住。被上诉人于2020年8月13日办理了不动产产权证书，不存在履行合同和交付的障碍。一审中，被上诉人提交的一审法院作出的（2019）豫0311民初1801号民事判决认定，《商品房预定协议》能否继续履行问题“有待取得商品房预售许可证后可另行主张”，本案中被上诉人虽未取得商品房预售许可证，但已经办理不动产产权证，该证相较于商品房预售许可证更利于合同的顺利履行，故双方《商品房预定协议》更应该能够继续履行。三、一审法院驳回上诉人的诉讼请求有违公平正义原则。上诉人于2011年11月就签订《商品房预定协议》并支付了款项，因被上诉人的过错，房屋长达十年之久不能交付。等到房屋终于能够交付，因房价上涨因素，利益驱使被上诉人欲通过涨价、拒绝签订《商品房预（出）售合同》等手段刻意违约来获得非法利益。买房是关系上诉人能否有所居的大事，一审法院仅以合同意思自治原则否定上诉人要求履行合同、交付房屋的诉求，有违公平正义原则。开阳房地产公司答辩称，一、一审认定上诉人与被上诉人之间签订的《商品房预定协议书》（以下简称：预定协议）属于预约合同正确，上诉人称应当认定为商品房买卖合同没有事实和法律依据。1．上诉人与被上诉人之间签订的预定协议依法属于预约合同。我国《民法典》第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同”。上诉人与被上诉人之间签订的预定协议明确约定双方在项目取得商品房预售许可证后30日内签订商品房预（出）售合同（第四条），到时不能协商一致的，双方可拒绝签订商品房预出售合同（第五条）。按照民法典第495条，涉案预定协议构成预约合同。一审认定“该协议具有预约合同的性质”确的。2．上诉人认可预定协议属于预约合同。上诉人起诉状列明的第一项诉讼请求就是“依法判决被告洛阳市开阳房地产开发有限公司继续履行与原告签订的《商品房预定协议书》，与原告签订《商品房买卖合同》。”可见，上诉人明知双方已经签订的是预约合同，还需签订《商品房买卖合同》。现上诉人却称预定协议应当认定为《商品房买卖合同》，恰恰与其诉讼请求相矛盾。如果预定协议就是商品房买卖合同，上诉人何必请求法院判令上诉人再与其签订商品房买卖合同。3．预定协议不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称：商品房解释）第五条规定的情形，上诉人以该条规定为据，认为预定协议应当认定为商品房买卖合同没有事实和法律依据。《商品房解释》第五条规定：预订协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同。据此，预定协议被认定为商品房买卖合同，必须同时具备两个条件：第一，预定协议内容完备，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；第二，出卖人已经按照约定收受购房款。本案预定协议根本不具备前述条件：第一，预定协议内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该条规定商品房买卖合同应当具备13项主要内容，而本案的预定协议，仅记载了当事人名称、房屋位置和面积（暂定，以测绘结果为准）、单价（暂定，第五条约定价格条款需另行协商）等三项内容，而对付款方式、付款时间、交房条件和期限、办证事宜、违约责任、解决争议方式等许多重要内容都没有明确约定；第二，出卖人（被上诉人）没有收受购房款。上诉人缴纳的150000元是“预约订金”，不是购房款。该款在签订双方商品房预（出）售合同后才转为购房款。所以，被上诉人并没有“按照约定收受购房款。”4．洛龙区人民法院、洛阳市中级人民法院在类案（同一项目的另一购房人诉开阳公司房屋买卖合同纠纷案）生效判决中认定预定协议为预约合同（见洛龙区人民法院、洛阳市中级人民法院在何广斌诉开阳公司商品房预售合同纠纷一案中作出的（2019）豫0311民初1801号、（2019）豫03民终6657号民事判决书）最高人民法院在类似案件：刘跃、陈淑杰房屋买卖合同纠纷再审审查中作出（2019）最高法民申5413号《民事裁定书》，亦认定与类似的《订房协议书》为预约合同性质。二、我国法律没有关于“强制缔约”的规定，一审判决驳回上诉人要求“继续履行商品房预定协议书，与原告签订《商品房买卖合同》”的诉讼请求正确。1．预约合同当事人负有协商签订本约的义务，但若双方不能就签订本约协商一致，人民法院不能强制签订本约。因为强制缔约违背“意思自治”的法律原则；法院也不能代当事人作出意思表示签订合同，预约合同属于《合同法》第110条规定的“合同标的不适于强制履行”的合同。2．我国法律没有关于“强制缔约”的规定，强制缔约没有法律依据。民法典第495条规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”，没有规定可以强制缔约。3．我国司法实践不支持强制缔约。河南省高级人民法院在张明杰与鸿发置业有限公司商品房预约合同纠纷中作出的再审审查与审判监督民事裁定（案号：（2020）豫民申2776号）中认为：“当事人对于是否订立合同有完全的意思表示自由，不受他人和组织的强制，如果一方不配合，法院不能强制双方缔约，否则有违合同法规定的意思自治原则”，“请求继续履行商品房买卖预约合同缺乏法律依据”，可以向对方“主张预约合同违约责任或损害赔偿责任。”三、一审驳回上诉人要求被上诉人将“房屋交付给原告，并协助原告办理产权登记手续”的诉讼请求正确。上诉人、被上诉人双方签订的预定协议是预约合同，其标的是协商签订本约合同的行为，非履行本约合同。预约合同当事人有协商签订本约的义务，没有履行本约的义务。交付房屋和办理产权登记是出卖方在商品房买卖合同项下所负的履行义务，其前提是双方已经存在合法有效的商品房买卖合同。而本案双方尚处在缔约协商阶段，未签订商品房买卖合同，根本谈不上交付房屋和办理产权登记。上诉人的该诉讼请求不符合双方签订的预定协议的预约合同性质，没有法律依据，混淆了预约合同与本约合同的区别，是错误的。最高人民法院在审理深圳市凡谷大地股份有限公司、深圳市宝华森实业有限公司房屋租赁合同纠纷中作出的再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2020）最高法民申2164号）中认为：“在双方未签订本约的情况下，如一方违反预约合同约定，另一方可以请求对方承担预约合同的违约责任，但不得要求对方履行本约的合同义务。”要求履行本约合同义务“不符合预约合同的性质，也没有法律依据。”综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决内容正确，依法应当予以维持，请求法庭依法维持一审正确判决，驳回上诉人的上诉请求。张武娟向一审法院起诉请求：1．依法判决开阳房地产公司继续履行与张武娟签订的《商品房预订协议书》，与张武娟签订《商品房买卖合同》；2．依法判令开阳房地产公司将其开发的位于古城路与××街交叉口（××区）××古城××高层西××中室（面积约为125.66平方米）502房屋交付给张武娟，并协助张武娟办理房屋产权登记手续（房屋价值490074元）；3．本案的诉讼费、保全费全部由开阳房地产公司承担。一审法院认定事实：2011年11月12日，开阳房地产公司（甲方）与张武娟（乙方）签订《商品房预订协议书》一份，协议约定商品房坐落于古城路与××街交叉口（××区）××（××古城××），三幢多层（位于长兴××西）；乙方预定古城路南（高层）西座五层中室（以下简称该房屋），该房设计建筑面积约为125.66平方米（最终建筑面积以房产测绘机构测定结果为准）；乙方预定的该房屋按每平方米单价为人民币3900元；乙方在签订本协议时，应向甲方支付预约订金人民币150000元，取得与甲方订立商品房预（出）售合同的权利，签订商品房预（出）售合同后，乙方支付的预约订金转为房价款；甲方取得商品房预（出）售许可证后30日内与乙方签订商品房预（出）售合同；甲、乙双方签订商品房预（出）售合同时，因面积误差处理条款、违约责任条款、价格条款、付款方式、争议解决方式等条款存在分歧，不能协议一致的，甲、乙双方均可拒绝签订商品房预（出）售合同，甲方应全额返还乙方支付的订金；如甲方违反本协议将乙方预定房屋转卖他人，乙方可拒绝签订商品房预（出）售合同，甲方应双培返还乙方已缴纳的预约订金；本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，双方签字盖章后成立，乙方缴纳预约订金后生效。同日，张武娟按照约定向开阳房地产公司支付预约订金15万元。双方在签订商品房预（出）售合同时发生纠纷，双方协商无果，张武娟诉讼来院。一审法院认为，双方签订的《商品房预订协议书》约定张武娟在签订本协议时，应向开阳房地产公司支付预约订金人民币15万元，取得与开阳房地产公司订立商品房预（出）售合同的权利，签订商品房预（出）售合同后，张武娟支付的预约订金转为房价款；开阳房地产公司取得商品房预（出）售许可证后30日内与张武娟签订商品房预（出）售合同。根据上述约定能够认定双方订立该协议，其目的系约束双方承担在将来签订正式商品房买卖合同的义务。同时在该协议中还约定双方签订商品房预（出）售合同时，因面积误差处理条款、违约责任条款、价格条款、付款方式、争议解决方式等条款存在分歧，不能协议一致的，双方均可拒绝签订商品房预（出）售合同，开阳房地产公司应全额返还张武娟支付的订金；如开阳房地产公司违反本协议将张武娟预定房屋转卖他人，张武娟可拒绝签订商品房预（出）售合同，开阳房地产公司应双培返还张武娟已缴纳的预约订金。根据从上述约定能够认定该协议具有预约合同的性质。预约合同虽属独立合同，但预约系相对于本约而言，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。而当事人对于是否订立合同有完全的意思表示自由，不受他人和组织的强制，如果一方不配合，人民法院不能强迫该方当事人配合即不能强制双方缔约，否则有违意思自治原则。故对于张武娟的第一项诉讼请求，该院不予支持。但按照相关法律规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。也就是说在双方未签订本约的情况下，如一方违反预约合同约定，另一方可以请求违约方承担预约合同的违约责任，但不得请求对方履行本约的合同义务。故对于张武娟的第二项诉讼请求，该院不予支持。双方虽对签订商品房预（出）售合同无法达成一致意见，但张武娟仍可根据《商品房预订协议书》的约定向开阳房地产公司主张承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张武娟的诉讼请求；本案受理费4325元，由张武娟负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预约等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖合同应明确以下内容：（一）当事人名称或姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，张武娟与开阳公司签订的《商品房预订协议书》中未约定明确的付款方式、付款期限、交房时间、交房条件等内容，缺乏构成商品房买卖合同应明确的主要内容。而且，根据张武娟与开阳公司所签《商品房预订协议书》的约定，张武娟支付的15万元系预约订金，张武娟系以此取得与开阳公司签订商品房买卖合同的权利，商品房买卖合同签订后该15万元转为房款；双方如因面积误差处理条款、违约责任条款、价格条款、付款方式、争议解决方式等条款存在分歧不能协议一致，双方均可拒绝签订商品房买卖合同。因此一审法院据此认定该《商品房预订协议书》属于预约合同性质并无不当。因预约合同不具备强制缔约效力，故张武娟要求开阳公司与其签订《商品房买卖合同》、向其交付房屋并办理房屋产权登记的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。但预约合同本身亦属于独立的合同，在不能继续履行的情况下，亦可根据该合同的约定向违约方要求承担违约责任或主张损害赔偿。综上，对于张武娟的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8651元，由上诉人张武娟负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  王 睿二〇二一年三月一日法官助理卢媛媛书记员刘伟琳