湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终3699号上诉人（原审原告）：袁小强，女，1962年10月28日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：刘大华，湖南锐杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹书华，湖南锐杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路**。法定代表人：周智广，院长。委托诉讼代理人：钟鸣，男，1990年3月30日出生，土家族，系该医院工作人员，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：骆延超,男,1978年9月20日出生,汉族,系该医院工作人员，住湖南省长沙市雨花区。上诉人袁小强、中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。袁小强上诉请求：撤销一审判决，改判支持袁小强的一审全部诉讼请求，诉讼费由湘雅二医院负担。事实和理由：一审法院采信了司法鉴定意见中“湘雅二医院在损害后果中系主要原因力大小”的结论，也认为湘雅二医院未落实三级查房制度存在一定过错，但只判决湘雅二医院承担80%的责任明显偏低，应由湘雅二医院承担全部责任。此外，律师费是袁小强在维权过程中所产生的必然费用，应由湘雅二医院承担。湘雅二医院辩称，主要责任的比例范围为60%-90%，一审判决确定医院承担80%的责任，已经是湘雅二医院可能承担的最大限度的责任；律师费不包含在人身损害赔偿的项目里。湘雅二医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判湘雅二医院只承担60%的责任，并重新进行责任鉴定，诉讼费由袁小强负担。袁小强辩称，湘雅二医院的上诉理由不能成立，现有医疗技术下有可能切错，但在本案中湘雅二医院是有明显过错的，因为已经有资料明确提示，但湘雅二医院过于自信，认为不需要进一步检查就做了切除手术，是造成错切的主要原因，且湘雅二医院没有落实三级查房制度，也是造成错切的主要原因。正是由于湘雅二医院违反了法律规定的三级查房制度，在有资料技术指标提示可能不是癌的时候未引起注意，过于自信，引发了本案侵权，所以应由湘雅二医院承担全部责任。袁小强向一审法院起诉请求：1、判令湘雅二医院赔偿袁小强医疗费51475.98元、误工费28000元（120元/30天*7000元/月）、交通费2000元、住院伙食费360元（60元/天*6天）、营养费6000元（60天*100元/天）、残疾赔偿金239052元（39842元/年*30%*20年）、护理费9900元（66天*150元/天）；2、判令湘雅二医院承担袁小强精神抚慰金30000元；3、判令湘雅二医院赔偿袁小强律师费30000元；4、判令湘雅二医院赔偿袁小强鉴定费10405元。以上合计407192.98元。一审判决认定事实：2018年8月3日，袁小强因发现右下肺肿块5天入湘雅二医院进行住院治疗。经医院系列检查和治疗后，湘雅二医院认为袁小强患有“肺占位：ＣＡ（癌）？”。2018年8月6日，湘雅二医院对袁小强实施了胸腔镜下右肺下叶切除及淋清手术等系列手术。手术前，袁小强及其家属签署了《手术知情同意书》、《输血治疗知情同意书》、《麻醉知情同意书》、《术后镇痛申请书》等。2018年8月9日，袁小强出院。出院诊断为右下××。袁小强共计住院6天，花医疗费51475.98元，通过株洲市城镇职工医疗保险报销费用23475.63元，自付费用28000.35元。2019年11月29日，一审法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心对袁小强诊疗过程中是否存在医疗过错行为，如存在过错，分析因果关系、因果关系承担及伤残等级等内容进行司法鉴定。2020年5月30日，该鉴定中心作出省人医司鉴中心［2019］临鉴字第1368号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人袁小强在湘雅二医院诊疗过程中，医方术前检查不完善，术中手术适应证把握不严等方面存在医疗过错行为。其过错行为与本例损害后果存在相关性。医方医疗过错在损害后果中系主要原因力大小；2、被鉴定人袁小强右下肺叶切除术后，评定为八级伤残。2019年11月29日，袁小强申请湖南省人民医院司法鉴定中心对其误工期、护理期、营养期等内容进行司法鉴定。2020年5月30日，该鉴定中心作出省人医司鉴中心［2019］临鉴字第1378号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人袁小强因发现右下肺肿块在湘雅二医院行右下肺叶切除术等治疗，建议误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。上述两项鉴定共花鉴定费用10400元，已由袁小强垫付。湘雅二医院申请鉴定人出庭作证，支付了费用1000元。鉴定人出庭作证时称，湘雅二医院在对袁小强的医疗过程中未落实三级查房制度。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。袁小强因病就诊于湘雅二医院，双方之间形成医患关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。湘雅二医院的医疗行为如存在过错，则应承担赔偿责任。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的省人医司鉴中心[2019]临鉴字第1368号《司法鉴定意见书》及[2019]临鉴字第1378号《司法鉴定意见书》所依据的证据真实充分，程序合法。因此，对上述两份《司法鉴定意见书》的鉴定意见，应予以采信。同时，湘雅二医院未落实三级查房制度亦存在一定过错。根据《司法鉴定意见书》及湘雅二医院在诊疗过程中存在的上述过错酌情确认湘雅二医院对袁小强损失承担80%的赔偿责任，余下损害后果由袁小强自负。根据本案案情和《司法鉴定意见书》并依据相关规定，对袁小强主张的医疗损害赔偿项目及数目认定如下：1、医药费28000.35元；2、住院伙食补助费360元（住院6天，按60元/天的标准计算住院伙食补助费）；3、营养费酌定3000元；4、根据湖南省相关标准酌定残疾赔偿金为239052元（39842元×20年×30%=239052元）；5、护理费7200元（因鉴定意见未说明评定的护理期60天系出院后护理时间，故确定鉴定意见所评定的护理期已包括住院期间的护理时间，按120元/天的标准计算护理费）；6、酌定交通费为500元；7、酌定精神损害抚慰金为15000元；8、鉴定费11405元（包含鉴定人出庭费1000元）。以上损失共计304517.35元，由湘雅二医院承担80%的赔偿责任243614元（四舍五入取整）。湘雅二医院已支付鉴定费用1000元，还应赔偿袁小强各项经济损失242614元。对袁小强主张的律师费3万元，因不属于人身损害赔偿案件的赔偿范围，应不予支持；因袁小强仅提供《收入说明》，而未提供劳动合同、工资发放银行记录等证据，该《收入说明》系孤证，且袁小强已达到法定退休年龄，故对袁小强主张的误工费，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湘雅二医院于该判决生效之日起五日内赔偿袁小强各项经济损失242614元；二、驳回袁小强的其他诉讼请求。该案受理费1600元，由袁小强负担320元，由湘雅二医院负担1280元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的陈述及诉辩情况，本案争议焦点为如何划分责任比例及袁小强主张的律师费应否得到支持。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的省人医司鉴中心[2019]临鉴字第1368号《司法鉴定意见书》程序合法，该鉴定意见分析湘雅二医院的过错主要为医方术前检查不完善、术中手术适应证把握不严，进而得出湘雅二医院的过错行为在本次损害后果中起主要原因的结论。一审法院根据该鉴定意见，结合本案具体诊疗过程，综合考虑避免本次不当损害后果发生的可能性的大小、湘雅二医院的过失程度，酌情认定湘雅二医院承担80%的责任，符合法律规定及本案的实际情况，故袁小强、湘雅二医院提出一审法院对责任比例划分不当的上诉理由均不能成立。因律师费不属于人身损害赔偿案件的赔偿范围，故一审判决对袁小强提出的由湘雅二医院支付3万元律师费的主张不予支持，并无不当。综上，袁小强、湘雅二医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4123元，由袁小强负担923元，由中南大学湘雅二医院负担3200元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  唐亚平二〇二一年三月三十日法官助理樊江山书记员樊江山附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。