辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽08民终253号 上诉人（原审原告）：徐婵妲，女，1986年10月24日出生，汉族，现住营口市西市区。 委托诉讼代理人：黄荣，系辽宁睿智律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：营口新山鹰报警设备有限公司，住所地：中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区荣华路**。 法定代表人：王明亮，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：邓红岩，系辽宁绿洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘育伟，系辽宁海润律师事务所律师。 上诉人徐婵妲、营口新山鹰报警设备有限公司劳动争议一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初1574、2034、2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐婵妲上诉请求：一、请求撤销西市区人民法院撤销营口市西市区人民法院(2020)辽0803民初1574、2034、2634号民事判决书；二、请求二审人民法院依法改判被上诉人支付2019年4月、5月、7月晚上加班费3294元，支付近两年周六加班费18697元；三、请求二审人民法院依法改判被上诉人返还2019年7月两项不合法罚款，共计600元；四、请求二审人民法院依法改判被上诉人除返还2019年9月违法降薪600元，实际上班仍非法扣除的552元，11月正常考勤却非法降薪1200元外，还需返还12月份非法克扣的工资2743元;五、请求二审人民法院依法改判被上诉人新支付未休年假补偿金额为3057.36元(即增加1935.16元)；六、请求二审人民法院依法改判被上诉人支付经济补偿补偿金数额应为32810.04元(即增加1367.09元)，判令被上诉人另需支付经济赔偿金32810.04元;七、本案一、二诉讼费由被告承担。庭审中，上诉人撤回一审诉讼请求二、三项及上诉请求第三、四、六项，理由为该主张已在另案中提出，请求在另案中处理。事实与理由：针对第一项“晚上和周六加班费”的上诉请求部分，一审判决对该部分诉请予以驳回，系事实认定不清，裁判错误，请求二审法院予以纠正，改判被上诉人支付加班工资总计21991元。劳动合同文本中“月工资不低于1050元”的条款，属于工资约定不明。不仅不符合当地实际的工资水平，而且，随着最低工资标准的提升，该条款已经违反了当地最低工资标准的规定，已是无效条款。因此，该条款对确认上诉人的工资收入没有任何参考意义。即不能作为工资依据。被上诉人为了否认其没有向劳动者支付加班费的事实，在一审中向法庭提供了虚假的、事后伪造的工资表，称加班工资已经支付。但是，每个自然月中，加班的天数不同，工资表里做出的加班工资却是每月相同，明显说明该工资表系事后仓促伪造而成，没有核对每月实际的加班天数。被上诉人欲盖弥彰的行为，恰恰说明了没有支付加班费的情况属实。另外，从请假人员的扣钱计算方式也能看出这个工资表是事后伪造的，公司是按照26天计算的。也就是说如果按照公司的说法硬把我们的岗位工资划分出一部分作为周末加班费，那么就得每个月按22天计算，那么请假扣的钱数是与工资表对不上的。可看出公司始终没有支付给我们双倍的周末加班费。只是为了打官司仓促的做了这个工资表。而且漏洞非常多。从仲裁到一审，公司拿出的工资表始终是有变化的。作为证据还有乱码的工资单。可见这份证据做的有多仓促。一审判决回避了这个问题，没有对该份工资表的证据三性做出认定，上诉人请求二审法院予以认定。用人单位应当依法向劳动者发放每月的工资条，以证明其发放工资的构成，但是用人单位一次也没有向劳动者发放过工资条，即用人单位无法证明其工资组成中包括晚上和周六加班费。从举证责任的角度，用人单位也应当对其行为承担不利后果。用人单位在劳动仲裁和一审庭审中均承认，劳动者该部分加班的情况属实，那么就应当依法支付加班费。晚上加班费:61天×2小时×18元/时×1.5倍=3294元;周末加班费:岗位工资÷21.75×当月共几个周六×2倍，最后近两年的相加共计18697元。在用人单位没有合法证据证明支付了加班费的情况下。一审判决中，以劳动者一直未提出异议为由，认定劳动者对工资收入包含加班费的默认，毫无根据。支付加班费是劳动法律法规明确规定的用人单位的法定义务，更何况，上诉人每月总加班时长已经超过了法定加班时长上限的规定。被上诉人本就应当就其违法用工行为接受法律惩罚，又岂能以所谓的劳动者默认来免除被上诉人支付加班费的法定义务。在劳资关系中，劳动者属于弱势的一方，因此，劳动法律法规才赋予了劳动者离职后一年内均可以提出异议的权利，何来默认一说。一审对这部分判决明显有失公平、公正，请求二审法院予以纠正。二、对判决应当支付未休年假补偿没有异议，但是对未休年假天数和应当返还的金额的认定有异议，除一审判决数额外，还应支付1910.54元。上诉人2018、2019两年的春节均没有请过年假，该休假不是上诉人个人的休假行为。被上诉人每年春节3天假期是用人单位总部的统一安排，是年底公司总部给全体员工的休假奖励，全公司没有人因为该休假被扣除过年假。对于已经履行完毕的员工福利，用人单位无权单方面变更为上诉人的年假。一审判决也不应当将该部分纳入已休年假，请二审法院予以纠正。综上，恳请二审人民法院支持上诉人的上诉请求，维护劳动者的合法权益! 被上诉人营口新山鹰报警设备有限公司辩称，关于加班费问题，答辩人认为一审法院认定事实正确。1、晚间超时加班问题，徐婵妲之所以可能存在超时加班情况，是因为根据答辩人公司规定，公司技术部年初与公司确定年度研发项目，技术部工作人员分别组成项目研发小组，年终按各技术研发小组完成项目的情况，进行考核，给付金额不等的年终奖，所以各项目小组在发现各自承担的项目可能在时间节点内无法完成的情况下，都会自动安排加班，以保证项目按时、按质完成，从而在年终考核时得到好成绩，获得更多的年终奖。徐婵妲作为技术部工作人员，在2018、2019年度也参与了多个研发小组，所以可能存在为完成研发任务而加班的情况，但这是其为得到年终奖的自愿行为，并不是答辩人公司安排其在8小时外强制性的加班，一审中徐婵妲也承认存在2017年领取年终奖的事实，说明其是接受了工资构成包括晚间加班的事实，所以一审认定答辩人公司没有给付超时加班费义务，认定事实清楚。2、周六加班费问题，答辩人一审中提供工资表，证明每周六的加班费已经包括在当月工资中，徐婵妲虽然不认可，但并没有提供证相反证据。答辩人公司安排周六加班是常态，因此为方便计算，每月均是按四个周末休息日计算，即每月都按四天加班给付加班费，并不是像徐婵妲所述答辩人公司为应诉制作的工资表。按26天计算工资也正是因为答辩人计算加班都是按照每月四周计算得出的（每月30天-四周4个周日休息日），所以答辩人关于周六加班费包括在当月工资中的答辩意见符合常理。退一步讲，上诉人劳动合同约定的工资是1050元，而实际领取工资2018年1833元/月、2019年2405元/月，上诉人应该清楚高出合同约1050元约定部分就是绩效、周六加班费等等。且正如一审法院认定的如果不是双方对于周六加班费包括在当月工资中已经达成共识，那么从徐婵妲入职后为什么从没有提出异议，而且周六加班并不是针对徐婵妲个人，答辩人公司至今仍然在执行案涉的工资构成体系，除了本次起诉的2个员工外，其他员工均没有对此有过异议，所以答辩人认为一审法院的认定是正确的。二、年假补偿问题，年假天数我们认可一审判决的天数，关于年假补偿计算的基数同我方上诉状。 上诉人营口新山鹰报警设备有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，判令年假补偿金为728.42元。2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：《企业职工带薪年休假实施办法》第11条规定：计算未休年假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资处于月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。所以在计算月平均工资时，应该剔除加班工资，而一审判决只是将实发工资相加后除以12个月，并没有剔除周末加班工资，所以一审判决计算年假补偿的工资基数错误。上诉人认为根据2018年和2019年《工资表》，徐婵妲2018年月平均工资为1550.93元（18611.2元/年÷12个月），2019年月平均工资1403.76元（16845.14元/年÷12个月），所以上诉人应给付2018年年假补偿534.80元（1550.93元/月÷21.75天×2.5天×3倍）；2019年年假补偿193.62元（1403.76元/月÷21.75天×1天×3倍），合计728.42元。 被上诉人徐婵妲辩称，我们认为新山鹰未给过加班费。 徐婵妲向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付2019年4月、5月、7月晚上加班费1170元，支付近两年周六加班费20352元；2、请求判令被告返还2019年7月两项不合法罚款，共计600元；3、请求判令被告返还2019年9月违法降薪600元，实际上班仍非法扣除的552元，11月份原告正常考勤却非法降薪1200元，和12月份工资3200元；4、请求判令被告支付未休年假补偿4134元；5、请求判令诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月1日，徐婵妲与新山鹰公司签订《劳动合同书》，固定期限一年，约定徐婵妲在检查岗位，从事检查工作，月工资标准不低于1050元，实际工资高于1050元。双方于2015年3月1日续订劳动合同一年，于2016年3月1日续订无固定期限劳动合同。2019年9月，新山鹰公司将徐婵妲调到质量管理部，徐婵妲拒绝调岗，未在《员工转岗审批表》上签字，新山鹰公司多次找徐婵妲协商，徐婵妲均不同意调岗。新山鹰公司于2019年12月27日发送《关于与徐婵妲解除劳动关系的通知》，于2020年1月27日解除与徐婵妲的劳动关系。另查，徐婵妲于2008年5月入职营口山鹰报警设备有限公司（该公司系新山鹰公司前身）。再查，徐婵妲两次向仲裁委提出仲裁申请，营劳人仲字[2020]034号仲裁裁决新山鹰公司支付徐婵妲解除劳动合同经济补偿金29117元；新山鹰公司返还徐婵妲工资差额2480元和所扣工资551.68元；徐婵妲返还新山鹰公司单位电脑，新山鹰公司支付徐婵妲2020年1月工资2532元（扣除社会保险部分）；驳回徐婵妲其他请求事项。营劳人仲字[2020]076号仲裁裁决新山鹰公司支付徐婵妲未休年假补偿891.05元；驳回徐婵妲其他请求事项。因徐婵妲和新山鹰公司不服仲裁的部分裁决，因此分别向本院提起诉讼，本院合并进行了审理。 一审法院认为，徐婵妲在仲裁阶段两次向仲裁委共提出六项请求，对于第一项，晚上加班费和周六加班费问题。根据徐婵妲举证的《员工薪酬福利管理办法》中4.1薪酬总体结构中规定“薪酬结构根据不同系列职位实行不同结构比例，其主要构成为四个方面：工资、补贴、奖金、福利。”又根据徐婵妲提交的《公司各部门分支图》及《部门人员名单》显示，徐婵妲在工艺室工作，隶属技术中心，根据被告技术中心的工作性质及《技术开发奖励办法》可以明确徐婵妲的工资收入包括项目奖励，而项目奖励的发放是以完成既定技术开发工作任务为前提。在新山鹰公司提交的《技术2017项目奖励2》图中显示，徐婵妲领取过2017年的项目奖励，说明徐婵妲认可其工资构成。故此，徐婵妲所在技术中心全体员工为了完成工作任务获得年终项目奖励而自行延长工作时间，不属于用人单位安排劳动者延长工作时间的情形，被告不应向徐婵妲支付加班费。对于徐婵妲提交的《关于工作时间调整的通知》、《技术中心公告》及群聊天截图，从内容上并不能证明徐婵妲加班为公司安排所致，因此对于徐婵妲要求判令新山鹰公司支付2019年4月、5月、7月晚上加班费1170元的请求，本院不予支持。关于周六加班费问题，徐婵妲每周工作六天是事实，新山鹰公司称给徐婵妲的工资包括周六加班的工资，且徐婵妲自认的每月工资数额的确远多于劳动合同约定的1050元。根据双方提交的《员工薪酬福利管理办法》、《考勤与休假管理办法》，徐婵妲自入职新山鹰公司以来也并未对公司考勤制度提出异议，可以认定其对于工资收入已包含周六加班费用的默认。因此，对于徐婵妲要求新山鹰公司支付近两年周六加班费20352元的请求，本院不予支持。对于第二项，扣绩效分29分合计600元的问题。徐婵妲提供《2019年7月绩效打分表》、《2019年7月份公司考勤表》、《2019年7月份工资表》及群聊天截图，欲证明与同部门的其他人扣分标准不一，但不足以证明新山鹰公司克扣徐婵妲29分600元的行为的不合理性。新山鹰公司提供《工艺室月度打分细则》，该细则有徐婵妲本人签字，可以认定徐婵妲对于会扣分的情形知晓，因此对于徐婵妲要求新山鹰公司返还600元罚款的请求，本院不予支持。对于第三项，降薪及克扣工资问题。新山鹰公司提交《员工转岗审批表》载明，2019年9月2日徐婵妲由技术中心调往质量管理部，调岗原因为“根据签订的劳动合同岗位和公司管理需要”，该审批表徐婵妲并未签字。根据双方提供的录音、视频及扒词可以证明新山鹰公司多次找徐婵妲沟通调岗，徐婵妲均未同意。根据新山鹰公司提交的《违纪处罚通报》、《通报》及截图，可以证明新山鹰公司处罚徐婵妲的理由系徐婵妲不同意调岗，新山鹰公司因徐婵妲拒绝调岗给予徐婵妲旷工并扣除其工资551.68元的处理和做出降低两级工资的决定没有法律依据。因此，新山鹰公司应将降低工资部分2019年9月份降薪600元、2019年11月份降薪1200元，以及扣除的551.68元，合计2351.68元返还给徐婵妲。根据徐婵妲提交的《中国建设银行个人账户工资/收入明细》显示，徐婵妲2019年12月份工资收入1434.45元，与徐婵妲所称新山鹰公司克扣其12月份所有工资3200元不符，对于新山鹰公司是否克扣了徐婵妲12月份工资，徐婵妲未提供对应的证据，因此对于徐婵妲要求新山鹰公司支付其12月份工资3200元的请求，本院不予认定。对于第四项，未休年假补偿问题。按照法律规定，徐婵妲享有每年10天带薪年休假，根据新山鹰公司提交的2018、2019年度《考勤表》显示，徐婵妲2018年休年假7.5天（7月25日、8月14日、8月29日、9月3日、10月22日半天、春节3天），2019年休年假9天（2月22日、4月20日、5月13日、6月10日、7月20日、7月26日、春节3天）。根据新山鹰公司提交的2018、2019年《工资表》得出，徐婵妲2018年平均每月实发工资为2306.25元，应得年假补偿为795.25元（2306.25元÷21.75天×2.5天×3倍）；2019年平均每月实发工资为2370.4元（已加上应返还的降薪及扣除的2351.68元），应得年假补偿为326.95元（2370.4元÷21.75天×1天×3倍）；合计1122.2元。因此，对于徐婵妲要求新山鹰公司支付年休假补偿的请求，本院依法认定1122.2元。对于第五项，赔偿金问题。新山鹰公司多次与徐婵妲协商，徐婵妲均不同意调岗，新山鹰公司以徐婵妲违反公司制度为由解除与徐婵妲的劳动关系，该行为的争议焦点在于新山鹰公司是否属违法解除。新山鹰公司于2020年1月27日与徐婵妲解除劳动关系，其提交的《关于与徐婵妲解除劳动关系的通知》及企业软件公布截图可以证明，新山鹰公司于2019年12月27日做出该通知并公布，可以认定徐婵妲知晓该通知内容。且新山鹰公司对徐婵妲的调岗要求系因新山鹰公司经营需要，其理由合理合法，因此不属于违法解除，不应支付赔偿金。但徐婵妲有权拒绝新山鹰公司的调岗要求，当事人双方就调岗问题未达成一致意见，新山鹰公司解除与徐婵妲的劳动关系，应依法支付给徐婵妲补偿金。徐婵妲自2008年5月入职，共工作11年零7个月。根据新山鹰公司提交的2019年《工资表》显示，徐婵妲2019年平均每月的应发工资2734.17元（已加上应返还的降薪及扣除的2351.68元），其应得解除劳动合同经济补偿金31442.95元（2734.17元×11.5个月）。因此，对于徐婵妲的该项诉讼请求，本院依法认定新山鹰公司支付徐婵妲解除劳动合同经济补偿金31442.95元。对于第六项，2019年13薪问题，法律对13薪并无强制规定，其如何发放系劳动者与用人单位之间的约定，双方当事人在劳动合同中对此并无约定，因此本院不予认定。对于徐婵妲在本案中的其他诉讼请求,因未经仲裁程序,违反了仲裁前置的规定,故本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条之规定,判决:一、营口新山鹰报警设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐婵妲降薪及扣款2351.68元；支付徐婵妲未休年假补偿1122.2元；支付徐婵妲解除劳动合同经济补偿金31442.95元；上述三项金额合计34916.83元；二、驳回徐婵妲的其他诉讼请求；三、驳回营口新山鹰报警设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元，由徐婵妲负担20元，由营口新山鹰报警设备有限公司负担10元。（已预交） 本院二审期间，上诉人徐婵妲提交了一份QQ聊天截图，拟证明加班是应单位要求，如拒绝加班需要签请假条，不存在员工自愿加班一说。被上诉人营口新山鹰报警设备有限公司质证认为，该证据不属于新证据，且上诉人加班是为了得到技术中心研发绩效奖金，写假条是为了日后公司对研发成员进行绩效考核时来确定请假还是正常工作。本院认为，此证据能够证明徐婵妲晚上存在加班事实，对此证据本院予以采信。本院另查明，上诉人营口新山鹰报警设备有限公司的食堂在2019年4月、5月、7月共计为加班人员提供晚餐61天，公司加班员工7点打卡离开公司。2019年徐婵妲未领取到营口新山鹰报警设备有限公司的技术开发项目奖励。二审查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：1、周六和晚上加班费是否应当给付；2、春节3天假期是否应计算在个人年假范围内；3、年假补偿计算基数是否正确。关于周六加班费问题。徐婵妲每周工作六天是事实，营口新山鹰报警设备有限公司称给徐婵妲的工资包括周六加班的工资，且徐婵妲每月工资数额的确远多于劳动合同约定的1050元。根据双方提交的《员工薪酬福利管理办法》、《考勤与休假管理办法》，徐婵妲自入职营口新山鹰报警设备有限公司以来也并未对公司考勤制度提出异议，可以认定其对于工资收入已包含周六加班费用的默认。因此，对于徐婵妲要求营口新山鹰报警设备有限公司支付近两年周六加班费18697元的请求，本院不予支持。 关于晚上加班费的问题。营口新山鹰报警设备有限公司认可徐婵妲存在晚上加班行为，只是辩称徐婵妲系为了得到技术部门的年终绩效奖金而自愿加班，但事实上徐婵妲并未领取到2019年技术开发项目奖励，故营口新山鹰报警设备有限公司对于徐婵妲的延时加班部分应当支付加班费。徐婵妲主张其晚上共计加班61天，单位有考勤记录可以证明。营口新山鹰报警设备有限公司称考勤记录未保存无法提供，故其虽然对天数不认可，但未有相反证据予以证明，应当承担举证不能的责任。结合其食堂对加班人员提供晚餐的天数，徐婵妲加班61天具有合理性，加班员工每天7点打卡离开公司，故每晚加班时间为2小时。综上，营口新山鹰报警设备有限公司应支付徐婵妲加班费2529元（2405元÷21.75天÷8小时×61天×2小时×1.5倍）。但徐婵妲一审时的起诉请求为支付晚上加班费1170元，二审中变更为3294元，超出了一审诉讼请求范围，故对于超出的部分本院不予支持，营口新山鹰报警设备有限公司应在徐婵妲一审诉讼请求范围内支付其晚上加班费1170元。 关于春节3天假期是否应计算在个人年假范围内的问题。营口新山鹰报警设备有限公司在春节期间给所有员工带薪放假10天，除去春节法定7天假，徐婵妲对剩余的3天实际已享受带薪休假的福利，故原审认定年假天数中包含春节3天并无不当。 关于年假补偿计算基数的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第11条规定：“计算未休年假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资处于月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”据此规定，原审计算年休假补偿的基数有误，应以剔除加班费后的月平均工资计算年休假补偿。经查，徐婵妲2018年剔除加班费后月平均工资为1550.93元（18611.2元/年÷12个月），2019年剔除加班费后月平均工资1648.10元（19776.82元/年÷12个月，已加上应返还的降薪及扣除的2351.68元及绩效扣分600元），故新山鹰应给付徐婵妲2018年年假补偿534.80元（1550.93元/月÷21.75天×2.5天×3倍）；2019年年假补偿227.32元（1648.1元/月÷21.75天×1天×3倍），合计762.12元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销营口市西市区人民法院(2020)辽0803民初1574、2034、2634号民事判决第一项中支付徐婵妲未休年假补偿1122.2元的判项； 二、上诉人营口新山鹰报警设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐婵妲年休假补偿金762.12元，晚上加班费1170元，以上合计1932.12元； 三、驳回徐婵妲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由营口新山鹰报警设备有限公司负担。二审案件受理费20元，由徐婵妲负担10元，由营口新山鹰报警设备有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 张 红 审判员 赵洪骥 审判员 关春秋 二〇二一年三月十七日 法官助理那晓梅 书记员李琳