山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终257号上诉人（原审原告）：晋城德信行房地产经纪有限责任公司，住所地：晋城市城区红星街与泽州路交叉处国际贸易中心A座×××。法定代表人：吴彤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王欢，山西赛林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘龙兵，男，1988年4月24日生，汉族。上诉人晋城德信行房地产经纪有限责任公司（以下简称“德信行”）因与被上诉人刘龙兵劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民终3671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德信行的委托诉讼代理人王欢、被上诉人刘龙兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德信行上诉请求：1.撤销晋城市城区人民法院（2020）晋0502民终3671号民事判决中第一、二、三项判决内容，发回重审，或查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.刘兵龙的月工资为1720元，原审认定被上诉人月工资为4753.37元错误，其工资包含提成、饭费，底薪确实是1720元。2.不签订劳动合同是因被上诉人刘兵龙的原因，刘兵龙于2019年9月18日到上诉人处上班，试用期三个月，上诉人要求新入职的员工办理劳动手续，与其同上班的员工也已签订了书面劳动合同，但刘兵龙却拒绝签订，一审认定未签订劳动合同的责任在上诉人是错误的。3.被上诉人是自己主动离职，上诉人不应支付其经济补偿金。被上诉人辩称，一审判决正确，请求维持原判。德信行向一审法院起诉请求：1.被告在原告公司的工资为每月1720元；2.原、被告未签订劳动合同是因被告造成，原告不应支付被告双倍工资；3.被告是因业绩达不到自行离职，原告不应支付被告经济补偿金；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘龙兵于2019年9月18日入职原告德信行公司，担任房产经纪人，2019年11月11日转正，双方未签订书面劳动合同。2020年7月1日，被告向原告提出离职，与原告解除了劳动关系。之后，被告向晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付其2019年11月1日至2020年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额37493元、支付解除劳动关系的经济补偿金5600元、支付2020年5月1日至2020年6月30日拖欠的工资11080元。2020年10月21日，该委作出仲裁裁决书，裁决原告支付被告工资报酬9506.74元、二倍工资差额37493元、经济补偿金4753.37元，三项共计51753.11元。原告不服，遂于2020年11月9日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点以及具体认定意见如下：一、被告的月工资金额应认定为多少，现原告是否拖欠被告2020年5月、6月的劳动报酬，如拖欠，拖欠多少？原告陈述，被告每月工资应为1720元，并提供以下证据：1、公司2009年11月、12月，2020年1、3、4、5、6月工资发放表（没有员工签字），显示刘龙兵为高级房产经纪人，每月基本工资为1720元。2、原告与李彤彤的《劳动合同书》一份，旨在证明原告与劳动者签订的都是该格式劳动合同，其中约定月工资为1720元。被告对以上证据不认可，陈述自己每月工资应为5600元，提供如下证据：1、被告2019年11月至2020年4月的支付宝记录显示：祁志刚于2019年11月、12月，2020年1月分别给其转账4480元、5504.40元、5543.20元。被告陈述该三个月分别是2019年10月、11月、12月的工资。赵雅楠于2020年3月给其转款4535元、2500元，2020年4月给其转款4286元、2020年5月12日给其转款6425元。被告陈述，赵雅楠是德信行所有门店的负责人，以上分别是2020年1、2、3、4月赵雅楠给其发的工资款，2020年3月工资4286元是扣了1000元的西装费，2020年4月其入职满6个月，所以又返还了1000元西装费，工资款6425元就包括了1000元西装费。德信行张东（被告陈述张东为百纺店的店长）微信朋友圈截图及附图经纪人招聘广告，显示德信行招聘房产经纪人试用期底薪4000元加600饭补，转正后是底薪5000元加600元饭补。3、百纺业务微信群聊天记录，显示德信行百纺店张东发信息称从10月1日起底薪涨为5000元。原告质证意见：以上工资均包括提成，被告每月实际工资应为1720元。另外，被告还提供2020年5-6月的钉钉考勤打卡记录，旨在证明其在5月份休息了2天，6月份休息了4天。原告对该证据无异议。被告陈述2020年5月工资应为5600元-40元=5560元，6月工资应该是5600元-80元=5520元。一审法院认为，原告提供的证据，没有员工签字确认，该证据不能证明其主张。被告提供的以上证据以及陈述可以证明2019年10月-2020年4月原告为其发放工资的情况，一审法院认定被告工资情况如下：2019年10月4480元，2019年11月5504.40元，2019年12月5543.20元，2020年1月4535元，2020年2月2500元，2020年3月为5286元，2020年4月5425元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，劳动者为用人单位提供正常劳动的情况下，用人单位应当按月足额支付劳动者工资报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。被告自2019年9月18日入职至2020年7月1日离职，在此期间，原告应当按月足额向被告发放工资。现被告主张原告欠付其2020年5、6月份工资，原告亦无证据证明其已向被告支付了该二个月工资，一审法院对被告该主张予以支持。仲裁委以被告2019年10月至2020年4月的平均工资4753.37元认定被告2020年5、6月每月应得的工资，被告虽在庭审中提出异议，但未在法律规定期限向法院提起诉讼，说明其已认可了该数额，一审法院认定被告2020年5月、6月每月工资为4753.37元，两个月合计9506.74元。二、原、被告之间未签订劳动合同是否系被告原因造成？原告是否应该支付被告双倍工资？根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。原告当庭提出是被告的原因致使未能签订劳动合同，但未能提供证据，对该主张一审法院不予采信。原告未能在法律规定的期限内与被告签订劳动合同，应当向被告支付二倍工资的差额，支付二倍工资的期限为2019年11月至2020年6月30日，差额具体为：5504.40元+5543.2元+4535元+2500元+5286元+5425元+4753.37元+4753.37元=38300.34元。被告在申请仲裁时主张的该项数额为37493元，仲裁委也以37493元裁决，裁决后被告未提起诉讼，视为其也已认可该数额，一审法院认为现原告应支付被告37493元的双倍工资差额。三、被告提出离职的原因是什么，是被告自己因业绩不达标还是原告拖欠工资，原告是否应当支付被告经济补偿金。原告主张被告系业绩未达标而提出离职，但未能提供相应证据证明，对该主张一审法院不予采信。原告确实存在欠付被告工资的事实，被告提出因原告欠付工资而辞职，应该属实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金应当按照劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付，六月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金；第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告于2019年9月18日入职原告公司，2020年7月1日离职，被告的实际年限为9个月13天，被告离职前月平均工资为4753.37元，故原告应向被告支付经济补偿金4753.37元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告晋城德信行房地产经纪有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告刘龙兵2020年5、6月份工资共计9506.74元。二、原告晋城德信行房地产经纪有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告刘龙兵未签订书面劳动合同的双倍工资差额37493元。三、原告晋城德信行房地产经纪有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告刘龙兵经济补偿金4753.37元。二审中上诉人提供4份劳动合同，用于证明：1.上诉人与被上诉人刘兵龙同批次的其他劳动者都有签订劳动合同，本案没有签订劳动合同是被上诉人自身原因导致的，故上诉人不应支付其二倍工资；2.被上诉人5、6月份工资应当按照1720元计算，前几个月工资是基本工资加提成、奖金，被上诉人5、6月份没有业绩，只应按底薪1720元计算工资。被上诉人质证称：1.四份劳动合同可能是后期补签的，且无法证明本案没有签订劳动合同是被上诉人导致的，不能作为拒绝支付二倍工资差额的理由。离职的都没有签订劳动合同，公司也没有说过签订劳动合同的事；2.员工的提成是每周一在国贸9楼以现金发放，而工资是每个月10日转到银行卡中的。本院认证意见：上诉人提供的四份劳动合同与本案缺乏关联性，不予采信。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1.2020年5月至6月两个月的工资数额是多少;2.上诉人是否应当支付被上诉人没有签订劳动合同的二倍工资及其数额是多少;3.上诉人是否应当支付经济补偿金及其数额。关于2020年5、6月的工资数额问题。上诉人主张被上诉人该两个月的工资应按1720元/月计算，但其提供的李彤彤等人的劳动合同不能证明其与被上诉人之间的工资约定，且根据被上诉人2019年10月至2020年4月实际发放的工资数额情况，结合张东微信朋友圈的广告及百纺业务群的聊天记录，足以反驳上诉人的上述主张，一审参照被上诉人2019年10月至2020年4月的平均工资4753.37元计算2020年5、6月的工资数额符合本案的实际情况，并无不当。关于上诉人应否支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额问题。上诉人主张未签订劳动合同的原因在于被上诉人拒签，但其提供的李彤彤等5人的劳动合同不能证明其主张的该事实，且依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知以后劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，否则继续用工的，没有签订书面劳动合同的责任在于用人单位，用人单位应承担未订立书面劳动合同的法律后果，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，上诉人应当支付被上诉人2019年11月至2020年6月30日二倍工资的差额部分38300.34元，一审适用法律正确，应予维持。关于上诉人应否支付经济补偿金的问题。上诉人主张被上诉人系业绩未达标自动提出离职，未能提供证据证明；被上诉人主张其离职系因上诉人欠付工资，亦未能提供证据证明；但根据本院查明的事实，上诉人欠付工资及未缴纳社保的情况真实存在，故一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项之规定，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金4753.37元并无不当，本院不作调整。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人晋城德信行房地产经纪有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二一年三月四日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣