上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4921号上诉人(原审原告)：上海新东汽车修配厂，住所地上海市浦东新区。法定代表人：徐丽萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：单胜利，上海市益昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏桂县，上海跃富律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：盛卿，男，1977年2月17日出生，汉族，住上海市普陀区。被上诉人(原审被告)：沈舒怡，女，1981年3月3日出生，汉族，住上海市普陀区。上诉人上海新东汽车修配厂(以下简称“新东修配厂”)因与被上诉人盛卿、被上诉人沈舒怡追偿权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。新东修配厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持新东修配厂的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实有误。1．盛卿控制的上海夏玥实业有限公司(以下简称“夏玥公司”)与案外人宋某某控制的上海美浦科技投资有限公司(以下简称“美浦公司”)、新东修配厂等合作，向多家银行贷款总计人民币12，150万元(以下币种除特别注明外，均为人民币)，且实际使用者是盛卿和宋某某。后双方因合作发生问题，于2013年8月20日签订《备忘录》《表格附件》《保证承诺函》就贷款做统一结算，其中包含招商银行股份有限公司上海中山支行(以下简称“招商银行”)的2，000万元贷款。该笔贷款，系夏玥公司与招商银行于2013年7月5日依据XXXXXXXXXX号《授信协议》所签的《借款合同》项下发放的贷款(贷款期限为2013年7月5日至2014年1月5日，发放时间为2013年7月9日)。同年12月27日，双方又签订《有关上海招商银行贷款2，000万的流转备忘录》(以下简称“《流转备忘录》”)约定，上述2，000万元贷款在2014年1月5日到期后要继续“流转”，夏玥公司为此支付40万元“过桥费”，招商银行于2014年2月11日又将该笔贷款流转放贷给了夏玥公司。因此，上述贷款2，000万元与(2015)黄浦民五(商)初字第1569号(以下简称“黄浦法院1569号案”)民事判决书中查明的招商银行2014年7月25日开始发放的美金3，202，825.36元(按当时外汇牌价价值2，000万元)系同一笔贷款。2．盛卿于《保证承诺函》中承诺其个人对所有银行贷款12，150万元承担还款义务，其中6，620万元为盛卿的债务，由盛卿使用并向银行归还，剩余5，530万元由宋某某使用。后上海市第一中级人民法院(以下简称“一中院”)(2016)沪01民终12887号判决书认定该5，530万元系宋某某向盛卿个人的借款，判令宋某某向盛卿归还。由此，《备忘录》《表格附件》中的全部银行贷款应视为均由盛卿使用，依其书面承诺应由盛卿向银行还款，盛卿的行为属于债的加入，所以本案中盛卿已经由原来的保证人地位变更为债务人的地位。那么新东修配厂承担担保责任后，有权向债务人即盛卿追偿。3．一审法院关于“新东修配厂主张其他担保人清偿其应当分担的份额无事实和法律依据”的认定，系事实认定不清和法律适用错误。本案实际发生时间在2013年，根据当时的法律规定，提供担保的第三人在承担了保证责任后，有权要求连带共同保证人清偿其应当承担的份额。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《最高法院关于适用民法典有关担保制度的解释》第十三条第二款之规定，新东配修厂按照黄浦法院1569号案民事判决书履行保证责任后，就其向夏玥公司、盛卿不能追偿的部分，按照二分之一有权向沈舒怡追偿，且当时存在大量司法实践支持保证人之间互相追偿。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持新东配修厂上诉请求。盛卿、沈舒怡未向法院陈述意见。新东修配厂向一审法院起诉请求：1．盛卿归还新东修配厂本金23，596，120元；2．盛卿赔偿新东修配厂逾期利息(以23，596，120元为基数，自2016年11月17日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；3．沈舒怡对新东修配厂追偿不到的部分按照二分之一承担还款责任。一审法院认定事实：2013年7月1日，招商银行与夏玥公司签订《授信协议》(编号：XXXXXXXXXX)，约定：招商银行向夏玥公司提供30，000，000元循环授信额度，授信期间为36个月，自2013年6月28日起至2016年6月27日止。同日，新东修配厂与招商银行签订《最高额抵押合同》，约定：新东修配厂以其所有的位于上海市海阳路XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室及上海市海阳路XXX号XXX-XXX层房产作为抵押物，为上述《授信协议》项下各笔债务提供最高限额为30，000，000元的最高额抵押担保；抵押担保的范围为招商银行根据《授信协议》在授信额度内向夏玥公司提供的贷款及其他授信本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、保理费用、实现抵押权的费用和其他相关费用；抵押期间为《最高额抵押合同》生效之日至《授信协议》项下授信债权诉讼时效届满的期间。2013年7月4日，新东修配厂取得上海市海阳路XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室及上海市海阳路XXX号XXX-XXX层房产的抵押权登记证明(编号：浦XXXXXXXXXXXX)，招商银行为房地产抵押权人，新东修配厂为房地产权利人，最高债权限额30，000，000元。同日，招商银行与盛卿、沈舒怡签订《最高额不可撤销担保书》，约定：盛卿、沈舒怡为上述《授信协议》项下夏玥公司所欠招商银行的所有债务承担最高额连带保证责任；担保的最高债权余额为30，000，000元；保证担保的范围为招商银行依据《授信协议》在授信额度内向授信申请人提供的贷款及其他授信本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、保理费用和实现债权的其他相关费用；保证期间自本担保书生效之日起至《授信协议》项下每笔贷款或其他融资或新东修配厂受让的应收账款债权的到期日或每笔垫款的垫款日另加两年，任一项具体授信展期，则保证期间延续至展期期间届满后另加两年止；即使为担保授信申请人在《授信协议》项下的全部债务能得到及时偿还而另行设有抵押或质押或其他保证，招商银行亦有权选择就授信申请人在《授信协议》项下全部债务直接向本保证人追索，而无须先行处理抵押物、质物或贸易融资项下货物、单据，亦无须先行追索其他保证人。2014年7月25日至2015年1月6日，招商银行与夏玥公司共签订10份《出口汇款融资申请书》，招商银行按约共向夏玥公司发放贷款美元321万元，但夏玥公司未按约还款，新东修配厂以及盛卿、沈舒怡也未履行担保义务。为此，招商银行诉至黄浦法院，案号为(2015)黄浦民五(商)初字第1569号。2016年5月30日，黄浦法院作出判决：“一、夏玥应于判决生效之日起十日内归还招商银行融资款本金美元3，202，825.36元；二、夏玥公司应于判决生效之日起十日内向招商银行支付各笔融资款项下的期内利息总计美元65，180.07元，以及从到期之日次日开始计算至实际清偿之日止的逾期利息(以各笔融资款本金和利息之和为计算基数，按各笔融资款适用利率上浮30％计息，具体明细见附表：夏玥公司欠息清单)；三、夏玥公司应于判决生效之日起十日内赔偿招商银行律师费损失589，644元；四、盛卿、沈舒怡对上述判决主文第一项至第三项所确定的夏玥公司的付款义务在30，000，000元限额内承担连带清偿责任；盛卿、沈舒怡履行了担保责任后，有权向夏玥公司追偿；五、若夏玥公司未履行上述主文第一项至第三项所确定的还款义务，则招商银行有权以新东修配厂名下位于上海市海阳路XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室及629号1-5层房屋折价或者以拍卖、变卖后的所得价款在30，000，000元限额内对上述第一项至第三项确定的债权优先受偿，该抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款超过债权数额的部分归新东修配厂所有，不足部分由夏玥公司继续清偿；新东修配厂履行了担保责任后，有权向夏玥公司追偿……案件受理费143，022元，财产保全费5，000元，公告费260元，三项费用合计148，282元，由夏玥公司、新东修配厂、盛卿、沈舒怡共同负担；鉴定费29，500元，由招商银行负担”。上述判决生效后，因夏玥公司、新东修配厂、盛卿、沈舒怡未按判决书履行还款义务，招商银行向黄浦法院申请强制执行，案号为(2016)沪0101执5396号。2016年11月17日，黄浦法院作出(2016)沪0101执5396号执行裁定书，裁定：拍卖、变卖被执行人新东修配厂名下位于上海市海阳路XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室及629号1-5层的房产。2018年4月8日，新东修配厂的上述房屋拍卖成交，成交价为23，595，120元。上述拍卖款发还给招商银行23，183，048.56元，支付评估费44，930元，拍卖费367，141.44元。一审法院认为，当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现新东修配厂主张根据《表格附件》《备忘录》《保证承诺函》以及(2016)沪01民终12887号民事判决书，证明宋某某与盛卿共向多家银行贷款12，150万元，其中6，620万元由盛卿出具《保证承诺函》承诺由其本人偿还，剩余5，530万元盛卿作为债权人向宋某某主张，故盛卿构成债的加入，其应当承担还款义务。一审法院认为，虽然本案系争《授信协议》签订于2013年7月1日，但新东修配厂所承担担保责任的贷款发生在2014年7月25日至2015年1月6日期间。而《表格附件》《备忘录》《保证承诺函》均是案外人宋某某与盛卿对于截止2013年8月20日之前债务分担的约定，盛卿向宋某某主张的5，530万元借款也均发生在2013年8月20日之前。故新东修配厂提供的上述证据与本案系争贷款无关，新东修配厂主张盛卿构成债的加入，一审法院不予支持。盛卿对于夏玥公司的贷款应承担连带担保责任。关于新东修配厂有无权利要求其他担保人清偿其应当分担的份额，一审法院认为，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十八条第一款规定，承担了担保责任的担保人，既可以向债务人追偿也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第一百七十六条只规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据《物权法》第一百七十八条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，故本案应该根据《物权法》第一百七十六条之规定予以判定。当然，当事人另有约定的除外。本案中，新东修配厂是抵押担保人，盛卿和沈舒怡是保证人，新东修配厂与盛卿、沈舒怡未就互相追偿予以约定。虽然新东修配厂承担了担保义务，但新东修配厂主张其他担保人清偿其应当分担的份额，无事实和法律依据，一审法院不予支持。盛卿、沈舒怡经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回新东修配厂的全部诉讼请求。一审案件受理费15，397元，由新东修配厂负担。二审审理中，新东修配厂提供了一份《流转备忘录》(甲方为美浦公司宋某某，乙方上海荣币通实业有限公司盛卿，签订日期为2013年12月27日)。该份备忘录系复印件，真实性无法认定，本院对该份备忘录的证明效力不予认定。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为盛卿是否构成债的加入。新东修配厂上诉主张，宋某某与盛卿于2013年8月20日签订《备忘录》《表格附件》《保证承诺函》就贷款做统一结算时，其中包含的招商银行2，000万元贷款，与黄浦法院1569号案判决的招商银行2014年7月25日开始发放的美金3，202，825.36元系同一笔贷款。鉴于盛卿出具《保证承诺函》承诺其中6，620万元由盛卿本人偿还，剩余5，530万元盛卿已作为债权人向宋某某主张，故盛卿构成债的加入，其应当承担还款义务。对此本院认为，当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能的应承担不利的法律后果。新东修配厂称上述招商银行2，000万元贷款，系夏玥公司与招商银行于2013年7月5日依据XXXXXXXXXX号《授信协议》所签的《借款合同》项下发放的贷款。经查，该笔贷款依据的《授信协议》、贷款期限、发放时间、发放金额均与黄浦法院1569号案判决的招商银行发放的系争贷款不一致。新东修配厂二审主张招商银行该笔2，000万元贷款后经盛卿与宋某某协商确定由夏玥公司支付40万元“过桥费”，招商银行于2014年2月11日又将该笔贷款流转放贷给了夏玥公司，但根据新东修配厂提供的《流转备忘录》等现有证据，尚不足以证明其主张的上述事实存在，本院对此难以采信。故新东修配厂主张系争招商银行2，000万元贷款与黄浦法院1569号案判决的招商银行发放的美金3，202，825.36元系同一笔贷款，并进而主张盛卿构成债的加入的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于担保责任的法律适用问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实引起的民事纠纷发生在民法典施行前，故一审法院就本案处理适用2007年《物权法》的相关规定并无不当。一审法院就本案担保人承担担保责任后的追偿问题所涉的法律适用已作了详细阐述，并据此判决对新东修配厂要求其他担保人分担清偿份额的主张不予支持并无不当，本院予以认同，不再赘述。综上所述，新东修配厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15，397元，由上诉人上海新东汽车修配厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蔚审 判 员  邵美琳审 判 员  张明良二〇二一年三月二十三日法官助理  董步凡书 记 员  郑文浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……