安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖15刑终65号 原公诉机关霍邱县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐帅，男，汉族，1994年9月25日出生，四川省大竹县人，初中文化，进城务工人员，住大竹县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月24日被浙江省浦江县公安局刑事拘留，同年9月28日经浦江县人民检察院批准，同日被浦江县公安局执行逮捕，同年10月19日被浦江县公安局取保候审，同年12月19日被浦江县人民检察院决定取保候审，2019年12月14日被霍邱县公安局监视居住，2020年6月14日被霍邱县人民检察院决定监视居住，同年9月10日经霍邱县人民法院决定，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人王成军，安徽中仪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡宏佳，曾用名胡佳，男，汉族，1994年7月10日出生，河南省南阳市卧龙区人，初中文化，无业，住南阳市卧龙区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月20日被浙江省浦江县公安局刑事拘留，同年12月12日被浦江县公安局取保候审，同年12月19日被浦江县人民检察院决定取保候审，2019年12月14日被霍邱县公安局监视居住，2020年6月14日被霍邱县人民检察院决定监视居住，同年9月10日经霍邱县人民法院决定，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人薛秀娟，安徽大鸣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李洪琛，男，汉族，1991年11月21日出生，河北省唐山市路**人，中专文化，唐山市燃气公司职工，住唐山市路**。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月20日被浙江省浦江县公安局刑事拘留，同年12月14日被浦江县公安局取保候审，同年12月19日被浦江县人民检察院决定取保候审，2019年12月14日被霍邱县公安局监视居住，2020年6月14日被霍邱县人民检察院决定监视居住，同年9月10日经霍邱县人民法院决定，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人关永旺，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵筠，女，汉族，1969年6月16日出生，安徽省霍邱县人，小学文化，霍邱县供电局退休职工，户籍地霍邱县，住六安市金安区徽商小区******。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月27日被浙江省浦江县公安局刑事拘留，同年8月31日被浦江县公安局取保候审，同年12月19日被浦江县人民检察院决定取保候审，2019年12月14日被霍邱县公安局监视居住，2020年6月14日被霍邱县人民检察院决定监视居住，同年9月10日经霍邱县人民法院决定，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人张新，安徽律维律师事务所律师。 原审被告人王均，男，汉族，1991年2月9日出生，四川省合江县人，初中文化，无业，住合江县，住合江县贩卖毒品罪，于2018年12月12日被浙江省浦江县公安局刑事拘留，次日被浦江县公安局监视居住，同年12月24日被浦江县人民检察院决定取保候审，2019年12月14日被霍邱县公安局监视居住，2020年6月14日被霍邱县人民检察院决定监视居住，同年9月10日被霍邱县人民法院决定监视居住。 霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人唐帅、胡宏佳、李洪琛、赵筠、王均犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月23日作出（2020）皖1522刑初382号刑事判决。原审被告人唐帅、胡宏佳、李洪琛、赵筠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明： 一、被告人唐帅、胡宏佳、李洪琛、王均贩卖毒品事实 2018年3月，被告人唐帅通过微信昵称“Ａ日药美容招代理”（微信号×××）、“＆”（微信号×××）先后向赵筠（微信名“岡田商事～日欧韩高端医美”、微信号×××）及微信昵称“Ａ日货贩卖（中日汇率转换）”（微信号×××）的人购买“不眠症治疗药”（俗称“蓝精灵”）、“睡眠导入剂”后，通过微信、百度贴吧等聊天工具发布出售信息，并相继发展被告人胡宏佳、李洪琛等人作为下线，胡宏佳又发展被告人王均作为下线。胡宏佳、李洪琛、王均通过微信、网络发布出售“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”信息，胡宏佳、李洪琛收取买家毒资后从中扣除差价，将买家地址、电话等信息提供给唐帅，王均收取买家毒资后从中扣除差价，将买家地址、电话等信息提供给胡宏佳，唐帅收到胡宏佳、李洪琛转来的毒资及买家信息后，通过快递邮寄的方式直接将“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”邮寄给买家。截止2018年8月，唐帅先后向彭鹏、彭悦伟、陈爽、李嘉伟、刘彭阳等人出售“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”四十余次，非法获利2万余元；胡宏佳、李洪琛、王均均多次贩卖“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”，其中胡宏佳非法获利约90000元，李洪琛非法获利2000元，王均非法获利约3000元。2018年8月24日，唐帅携带未出售的“睡眠导入剂”（“睡眠导入剂0.25ｍｇ日新”266粒，“睡眠导入剂0.25ｍｇ日医工”300粒）、“不眠症治疗药”（1ｍｇ60粒，2ｍｇ50粒）到浦江县公安局投案。同年11月20日，浦江县公安局在胡宏佳住处搜查出“不眠症治疗药”（蓝精灵2ｍｇ）10粒、“睡眠导入剂”（0.25ｍｇ）15粒。经司法鉴定科学研究院检测，涉案“不眠症治疗药”中检测出氟硝西泮成分、“睡眠导入剂”中检出三唑仑成分、“精神安定剂”中检出依替唑仑成分；经浙江省金华市市场监督管理局认定，涉案“药品”在国内未经注册批准，建议以假药论处。 二、被告人李洪琛贩卖毒品事实 2018年8月29日，被告人李洪琛以2900元的价格向微信昵称“日本处方药专业代购-招代理”（微信号×××）的人购买“睡眠导入剂”一盒（100粒），李洪琛自己服食部分“睡眠导入剂”后，准备将剩余的“药丸”出售。同年11月19日，李洪琛通过微信（微信昵称“懂你”、微信号×××）收取了龚飞毒资800元，准备向龚飞出售6粒“睡眠导入剂”及其他非法药物。次日，李洪琛被浙江省浦田县公安局抓获并查获6粒“睡眠导入剂”。经金华市公安司法鉴定中心检验，送检的从李洪琛处扣押的六粒疑似毒品三唑仑检材中检出三唑仑成分。 三、被告人赵筠贩卖毒品事实 2018年7月，被告人赵筠通过微信（微信昵称“陌上花开可缓缓归兮”、微信号×××），向微信昵称“ＡＥｒｉｎ_白”（微信号×××）的人购买“不眠症治疗药”（俗称“蓝精灵”），再通过微信（微信昵称“岡田商事～日欧韩高端医美”、微信号×××）转卖给他人并从中牟利。 （一）2018年7月11日，赵筠通过微信昵称“岡田商事～日欧韩高端医美”向张莎莎以300元的价格出售“蓝精灵”一板（10粒）。赵筠收取毒资后，将180元及张莎莎的地址、电话等信息通过微信昵称“陌上花开可缓缓归兮”转发给微信昵称“AErin_白”的人，后由微信昵称“AErin_白”的人将10粒“蓝精灵”邮寄给张莎莎。 （二）2018年7月18日，赵筠通过微信昵称“岡田商事～日欧韩高端医美”向唐帅（微信昵称“＆”、微信号×××）以3100元的价格出售二盒“蓝精灵”（每盒10板，每板10粒）。赵筠收取毒资后，将2900元及唐帅的地址、电话等信息通过微信昵称“陌上花开可缓缓归兮”转发给微信昵称“ＡＥｒｉｎ_白”的人，后由微信昵称为“ＡＥｒｉｎ_白”的人将二盒“蓝精灵”邮寄给唐帅。 经司法鉴定科学研究院检测，涉案“不眠症治疗药”中检测出氟硝西泮成分；经浙江省金华市市场监督管理局认定，涉案“药品”在国内未经注册批准，建议以假药论处。 另查明：1.氟硝西泮为国家管制的第二类精神药品。2.赵筠于2018年7月26日在六安市某小区被浙江省浦江县公安局书面传唤到案；唐帅于2018年8月24日主动到浦江县公安局投案；胡宏佳于2018年11月20日在河南省南阳市卧龙区被浦江县公安局抓获；李洪琛于2018年11月20日在河北唐山市路北区分局民警抓获；王均于2018年12月12日在福建省泉州市被浦江县公安局民警抓获。 原判依据相关书证、电子数据、搜查笔录、辨认笔录、扣押清单及照片、证人证言、被告人供述与辩解等证据认定上述事实后认为，被告人唐帅、胡宏佳违反国家毒品管制法规，多次贩卖毒品三唑仑和含有氟硝西泮成分国家规定管制的精神药品，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人李洪琛、王均违反国家毒品管制法规，多次贩卖毒品三唑仑，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人赵筠违反国家毒品管制法规，贩卖含有氟硝西泮成分的国家规定管制的精神药品，其行为构成贩卖毒品罪。李洪琛已着手实施向龚飞贩卖毒品，因被公安机关抓获而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在唐帅与胡宏佳、唐帅与李洪琛、胡宏佳与王均共同犯罪中，各被告人均积极贩卖毒品并从中牟利，均系主犯，按其参与的全部犯罪处罚。唐帅主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，主动上缴剩余涉案毒品，系自首，依法从轻处罚；胡宏佳、李洪琛、王均、赵筠归案后，均如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚；胡宏佳主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人唐帅，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定；对被告人胡宏佳、王均，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定；对被告人李洪琛，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定；对被告人赵筠，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，认定被告人唐帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人胡宏佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人李洪琛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人王均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人赵筠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；公安机关扣押在案的“睡眠导入剂”（三唑仑，0.25mg）五百七十二粒、“精神安定剂”（0.5mg）二百七十四粒、“不眠症治疗药”（蓝精灵1mg）六十粒、“不眠症治疗药”（蓝精灵2mg）五十三粒、“氯硝西泮片”五十九粒及作案工具360牌黑色手机（唐帅持有）、三星牌银色手机（赵筠持有）、小米牌手机（王均持有）均予以没收，被告人胡宏佳退缴的违法所得人民币九万元予以收缴，追缴被告人唐帅违法所得人民币二万元、被告人李洪琛违法所得人民币二千八百元、被告人王均违法所得人民币三千元、被告人赵筠违法所得人民币三百二十元，上缴国库。 唐帅上诉主要称：原判认定其贩卖“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”40余次并获利2万余元证据不足，且其系自首，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其上诉理由基本一致的辩护意见。 胡宏佳上诉主要称：原判认定其多次贩卖“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”证据不足，其上交的9万元并非全是贩卖涉案药品获利；其不知道所贩卖涉案药品系毒品，主观上没有贩卖毒品的故意。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 胡宏佳的辩护人提出：原判仅依据微信转账记录及金额认定胡宏佳多次贩卖毒品证据不足，胡宏佳的行为不构成情节严重，原判量刑过重，建议二审法院依法改判。 李洪琛上诉主要称：原判认定其多次向他人贩卖毒品证据不足，其行为不构成情节严重；其贩卖数量少，部分犯罪属于未遂，涉案药品的毒品成分含量极低，且其如实供述犯罪事实，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其上诉理由基本一致的辩护意见。 赵筠上诉主要称：其不知道所贩卖“不眠症治疗药”是毒品，不构成贩卖毒品罪。 赵筠的辩护人除持上述意见外，还提出：若认定赵筠构成贩卖毒品罪，建议对赵筠判处拘役或缓刑。 经审理查明：上诉人唐帅、胡宏佳多次贩卖含有三唑仑成分的“睡眠导入剂”、含有氟硝西泮成分的国家管制的精神药品“不眠症治疗药”，上诉人李洪琛及原审被告人王均多次贩卖含有三唑仑成分的“睡眠导入剂”，上诉人赵筠贩卖含有氟硝西泮成分的国家管制的精神药品“不眠症治疗药”的事实，有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，且各项证据能够相互印证，足以认定，本院予以确认。 关于唐帅及其辩护人称原判认定唐帅贩卖“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”40余次并获利2万余元证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，唐帅的供述证实，其贩卖“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”约四五十次，销售额在10万元至15万元左右，利润2万余元；微信聊天记录、快递单号、快递站店主古某及店员何某的证言证实，快递站按照唐帅的要求邮寄“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”40余次；胡宏佳、李洪琛的供述证实，胡宏佳、李洪琛作为唐帅的下线代理，收取买家钱款扣除差价后将剩余金额、买家信息等发给唐帅，由唐帅直接发货；微信转账记录证实，唐帅收到胡宏佳、李洪琛转账近百次，金额共计2万余元。原判已经根据在案证据作出有利于唐帅的认定。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于胡宏佳称原判认定其多次贩卖“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”证据不足，其上交的9万元并非全是贩卖涉案药品获利的上诉理由；胡宏佳的辩护人称原判仅依据微信转账记录及金额认定胡宏佳多次贩卖毒品证据不足，胡宏佳的行为不构成情节严重的辩护意见。经查，胡宏佳的供述证实，其系唐帅的下线代理，有人联系其购买“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”，其收取买家钱款扣除差价后将剩余金额、买家信息等发给唐帅，由唐帅直接发货，其本人及其两名下线贩卖“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”约150次，其中下线之一王均卖了三十四次，其赚取的利润都提现到了尾号780的建行卡里，大概八九万元，基本没有使用，后其当着侦查人员的面取出该卡中全部金额9万元交由侦查机关扣押；王均的供述证实，其系胡宏佳的下线代理，通过其购买“睡眠导入剂”的至少有20人；微信转账记录证实，胡宏佳向唐帅转账70余次，王均向胡宏佳转账约40次；并有微信聊天记录、通讯录照片、辨认笔录、陈某的证言等佐证。由此，足以认定胡宏佳多次贩卖“不眠症治疗药”、“睡眠导入剂”并非法获利9万元的事实，且胡宏佳多次贩卖毒品的行为，依法属“情节严重”。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于胡宏佳称其不知道所贩卖涉案药品系毒品，主观上没有贩卖毒品故意的上诉理由。经查，胡宏佳曾供认，其知道三唑仑是日本的处方药，在国内禁止销售，在卖之前就通过网页搜索知道三唑仑是毒品，“不眠症治疗药”成分是什么不清楚，也被定性为毒品；王均的供述亦证实，胡宏佳告知其“睡眠导入剂”又称三唑仑，是日本的迷药。由此，足以认定胡宏佳明知其贩卖的是毒品。故此节上诉理由不能成立，不予采纳。 关于李洪琛及其辩护人称原判认定李洪琛多次向他人贩卖毒品证据不足，李洪琛的行为不构成情节严重的上诉理由、辩护意见。经查，微信转账记录证实，李洪琛向唐帅转账20余次；唐帅、李洪琛的供述证实，李洪琛系唐帅的下线代理，有人联系李洪琛购买“睡眠导入剂”，李洪琛收取买家钱款扣除差价后将剩余金额、买家信息等发给唐帅，由唐帅直接发货；李洪琛的供述还证实，其在百度贴吧、论坛等网络平台发布贩卖涉案药品的信息，通过这种方式向10来个人贩卖“睡眠导入剂”；李某、龚某的证言证实，二人均系通过百度联系上李洪琛，咨询并购买涉案药品。由此，足以认定李洪琛多次向他人贩卖“睡眠导入剂”的事实，且李洪琛多次贩卖毒品的行为，依法属“情节严重”。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于赵筠及其辩护人称赵筠不知道所贩卖“不眠症治疗药”是毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由、辩护意见。经查，赵筠曾供认，其听顾客说“不眠症治疗药”吃了会嗨，有镇定、催眠、兴奋的作用，是国家管控、禁止自由买卖的药物；赵筠与其上线及购买者的微信聊天记录截图亦证实，赵筠知道买卖“不眠症治疗药”涉嫌违法犯罪，并在联系其上线发货时要求包装隐藏些。由此，足以认定赵筠明知所贩卖“不眠症治疗药”具有毒品的特质。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人唐帅、胡宏佳多次贩卖毒品三唑仑和含有氟硝西泮成分的国家管制的精神药品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处；上诉人李洪琛及原审被告人王均多次贩卖毒品三唑仑，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处；上诉人赵筠贩卖含有氟硝西泮成分的国家管制的精神药品，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。唐帅、胡宏佳、李洪琛、王均在各自参与的共同犯罪中，均系主犯，按其所参与的全部犯罪处罚。唐帅系自首，胡宏佳、李洪琛、赵筠、王均如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。胡宏佳主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。原判对唐帅、胡宏佳、李洪琛具有的从轻处罚情节均已认定，并已从轻处罚，且量刑适当，故唐帅、胡宏佳、李洪琛及其辩护人称原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审  判  长  刘 艳 审  判  员  王 欣 审  判  员  李传丽 二〇二一年三月十六日 法官助理张丹 书记员（代）  吴亚楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……