山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1091号上诉人（原审原告）：房思进，男，1965年11月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：金宝，济南钢城城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贺文华，男，1970年9月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邱晓爽，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张万福，男，1956年11月8日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南市居民委员会，住所地济南市。法定代表人：苗宗远，主任。委托诉讼代理人：崔言贵，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宝辉房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：卢泓源，经理。上诉人房思进因与被上诉人山东宝辉房地产开发有限公司（以下简称宝辉公司）、贺文华、张万福、济南市居民委员会（以下简称吕家庄社区）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。房思进上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持房思进的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、保函费等全部由宝辉公司、贺文华、吕家庄社区承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。首先，通过一审开庭查实情况，可以确定是房思进施工了案涉工程的土石方工程。对于房思进施工的济南市钢城区双泉路以西、钢都大街以南地块的土石方工程，一审中各方均没有否认或者提出证据证明房思进并非施工人。其次，房思进一审提供的宝辉公司与吕家庄社区签署的招商引资合作开发合同书，载明涉案工程的合作开发模式、合作双方的权利义务、利润分配、财务共管等内容，能够证实工程的发包及管理方即为宝辉公司与吕家庄社区，应当由宝辉公司与吕家庄社区共同承担工程的一切责任问题，包括工程款支付。虽然房思进没有与宝辉公司、吕家庄社区签署施工合同，但是事实上形成了工程承包关系。一审中张万福的开庭意见也证实了房思进就是涉案工程的实际施工人，张万福是在施工现场进行管理、收方的人员。张万福持有的方量材料以及计算方量的数字，与张万福给付房思进的材料是完全一致的。一审认定房思进持有的是工程方量的复印件是错误的，实际是由张万福用复写纸复写的其中一页，不是复印件。一审中张万福表示复写四份，宝辉公司、吕家庄、房思进、张万福各一份。张万福陈述其系华威公司委派现场管理，承认宝辉公司是华威集团的下属公司，也认可房思进提供的合作开发协议的真实性。宝辉公司一审提供的证据可以证实宝辉公司的实际控制人系贺文华，合作协议书法定代表人处贺文华的签名也可以证实其身份。贺文华在整个工程中全程参与，且在房思进承包土石方工程时，也是贺文华与吕家庄社区负责人苗宗远、赵鹏程与房思进沟通后达成的合意。在房思进一审提交的录音中，吕家庄社区苗宗远陈述了整个工程从开始立项、选择合作方、施工、停工后遗留问题的解决等各个方面，陈述了与贺文华合作的整个过程，并提供了怎么解决拖欠房思进工程款的方案。按照证据规则规定：对被告不利的证据，不发表正面肯定或否定的意见，做默认表示的证据，视为认可。因此吕家庄社区书记苗宗远应当正面表示录音资料是否真实，其逃避法庭，不面对事实发表正面意见应视为默认。一审中房思进提交了录音资料等证据，一审法院应当通知相关人员进行核实或者到庭质证，但是一审法院并未通知苗宗远到庭核实录音真实性，对于宝辉公司出具的证实贺文华系宝辉公司实际控制人的证明，也未通知贺文华到庭核实，故一审程序违法。贺文华辩称，房思进要求贺文华承担付款责任无事实及法律依据，贺文华是自然人，无房地产开发资质，无权委托他人开发涉案项目。其次，贺文华从未接受宝辉公司的委托将项目的土方、石方部分委托他人开发，也未承接、委托他人承担上述项目开发建设，房思进仅凭加盖宝辉公司公章的合同就认定贺文华参加涉案工程，没有任何依据。贺文华未在工程量签单中确认涉案项目的工程量，始终未参与项目建设。根据民事诉讼法的相关规定，录音证据不得单独作为定案依据，应与合同等其他书面材料相互印证方可被采信，故房思进提交的录音不能证明贺文华的主体身份。张万福辩称，张万福是华威集团在涉案项目的技术负责人员，一直在施工现场负责技术服务工作，房思进是涉案项目土石方的实际施工人，张万福为房思进测量了其施工的土石方工程量为29437.12。张万福只是华威集团的技术工人，其不应承担付款责任。吕家庄社区辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，吕家庄社区与宝辉公司签订合同是为城中村改造进行的招商引资合同，并非房思进主张的合作开发合同。不管是合同的名称还是内容均没有合作开发的意思表示。吕家庄社区并非房地产开发企业，也没有相应的资质，因此吕家庄社区与宝辉公司不是合作开发关系。根据合同相对性原则，房思进只能向其工程施工合同的相对方主张工程价款，无权向吕家庄社区主张。关于房思进主张的工程量，张万福只是技术负责人，其无权对房思进提供的工程量表进行签字确认，工程量的确定应按每天工程量签证单或结合图纸来进行确定，因此房思进主张的工程量证据不足。宝辉公司未作答辩。房思进向一审法院起诉请求：1.判令宝辉公司、贺文华、张万福、吕家庄社区赔偿房思进工程款1145840.4元及利息680629元，共计1826469.4元；2.诉讼费、保全费、保函费等费用由宝辉公司、贺文华、张万福、吕家庄社区承担。一审法院认定事实：2010年11月21日吕家庄社区与宝辉公司签订“城中村”招商引资合同书，为推进吕家庄社区旧村改造，双方就宝辉公司参与吕家庄社区旧村改造实施土地开发等相关事宜达成协议。出让地块位于钢城区双泉路以西，钢都大街以南地块。宝辉公司负责该地块的开发建设，向国土部门缴纳土地出让金，享受市区有关城中村改造文件中出让金返还规定返还宝辉公司。该项目1-3层的商业用房约共12930平方米，在工程竣工验收后无偿移交给吕家庄社区，再给村贰佰万元现金。该项目开发过程中产生的利润，由宝辉公司享有。现房思进以宝辉公司、贺文华、张万福将上述项目中的土方、石方交给其承包施工，要求宝辉公司、贺文华、张万福、吕家庄社区支付施工总量为31828.9立方的工程款1145840.4元、利息680629元，共计1826469.4元。一审法院认为，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则，房思进对自己提出的诉讼请求以及所依据的事实应当提供证据加以证明。房思进持有的2011年3月6日署名交底人为张万福的技术交底单、2011年3月10日载有标方测量人员甲方：张万福、杨自来，乙方：房思进签名的数字记载、2020年3月15日载有张万福字样的吕家庄土石方工程量记录，上述证据均系复印件，虽然庭审过程中，张万福对其签字部分予以认可，但其仅认可其系华威公司派出的技术人员，且张万福根据上述资料计算出的工程量与房思进计算出的工程量并不一致。房思进与何人设立了建设工程施工法律关系，如何设立以及权利义务关系、工程价款的结算等，均未提供证据证实，未尽到举证证明责任。故作为负有举证证明责任的原告，房思进提交的现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：驳回房思进的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：房思进提交吕家庄社区原村书记赵鹏程出具的书面证明一份，拟证明涉案工程由宝辉公司、贺文华、吕家庄社区共同合作开发，房思进系土石方工程的实际施工人。贺文华质证称，该书面证明中赵鹏程的身份无法核实，且不符合民事诉讼法中证人应出庭作证的证据规则，从证明事项来看，赵鹏程个人证明吕家庄社区的事项内容不实，无法证明涉案工程与贺文华有关。张万福质证称，赵鹏程系吕家庄社区原村书记，是涉案项目的经办人，具体信息不清楚。吕家庄社区质证称，根据民事诉讼法证据规则，证人应当出庭作证，如果确有不能出庭作证的情况也应向法院提出申请，并签署保证书，房思进提交的该证据不符合证人证言的形式要件。且赵鹏程表述其只是房思进承揽涉案项目的联系人，并非一方合同的主体，该证据内容不能证明吕家庄社区与宝辉公司系合作开发关系。宝辉公司未予质证。本院经审查认为，房思进提交的署名为“赵鹏程”的证明无法确认其真实性，本院不予采信。除一审判决认定的事实外，二审另查明，房思进二审中认可张万福测量的施工总量29437.12立方米，主张工程单价为36元/立方米，张万福一审庭审中述称工程现场负责人卢士先曾说过工程单价为36元/立方米。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案工程款的付款主体应如何认定；二、工程款的数额应如何计算。关于焦点一，吕家庄社区与宝辉公司签订的《“城中村改造”招商引资合同书》证实吕家庄社区与宝辉公司合作开发建设吕家庄社区旧村改造工程，贺文华作为宝辉公司的代表在该合同书中签名；房思进提交的贺文华为卢士先出具的《情况说明》中载明贺文华虽为济南市华威新型建材有限公司的法定表人，但其另以吕文峰名义注册成立了宝辉公司，该公司实际由其控制，贺文华在二审中对该证据的真实性未予否认，该证据应采信为有效证据；房思进提交的与吕家庄社区法定代表人崔宗远的谈话录音资料证实房思进施工的吕家庄社区旧村改造项目的土石方工程系由贺文华与房思进进行的沟通协商，结合张万福陈述的其系受贺文华、卢士先安排负责房思进施工工程量的计量工作。上述证据相互印证，形成了较为完整的证据链条，能够证实贺文华代表宝辉公司与房思进沟通协商了涉案项目土石方工程的施工事宜，宝辉公司与房思进形成了事实上的建设工程施工合同关系。该合同的订立是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。房思进按合同约定履行部分施工义务后，自2011年6月份施工起一直处于停工状态，至今已近十年之久，宝辉公司未向房思进支付任何工程价款，现房思进表示无法继续后续施工，要求解除合同应予支持，宝辉公司就房思进已完工工程应承担工程款支付义务。关于吕家庄社区的责任承担，吕家庄社区与宝辉公司虽系合作开发合同关系，但房思进提交的证据不足以证实其直接受吕家庄社区的安排施工涉案工程，且吕家庄社区不认可与房思进存在施工合同关系，亦不认可应向房思进直接承担付款责任，故对其要求吕家庄社区承担责任的主张不予支持。张万福受贺文华、卢士先安排从事涉案工程的工程量计量工作，房思进亦明知张万福系履行的职务行为，故其要求张万福承担付款责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，根据张万福提交的技术交底材料及工程量汇总表，能够证实张万福计量的工程量为29437.12立方米，房思进对该工程量数量予以认可，因张万福二审中确认工程西南角因设计变更没有施工完，大约不到200立方米，房思进同意从工程量中扣减200立方米的工程量，本院予以确认，房思进施工完成的工程量应为29237.12立方米。因房思进、张万福一审中均认可工程单价为36元/立方米，故房思进施工完成的工程款数额为1052536.32元。关于工程款利息，因双方一直未予结算，亦未约定付款时间，故工程款利息损失应以1052536.32元为基数，自起诉之日即2020年5月27日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，房思进的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初747号民事判决；二、被上诉人山东宝辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人房思进支付工程款1052536.32元及利息（以1052536.32元为基数，自2020年5月27日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人房思进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21238元，减半收取计10619元，由被上诉人山东宝辉房地产开发有限公司负担6119元，由上诉人房思进负担4500元；案件申请费5000元，由被上诉人山东宝辉房地产开发有限公司负担；二审案件受理费21238元，由负担被上诉人山东宝辉房地产开发有限公司负担12238元，由上诉人房思进负担9000元。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二一年三月二日法官助理  宋文燕书 记 员  丁 爽