江苏省南京市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）苏01刑终51号 原公诉机关暨刑事附带民事诉讼起诉人南京市溧水区人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧艳琼，女，1989年6月25日出生，汉族，初中肄业文化，无业，住湖南省常宁市，户籍所在地湖南省常宁市。2020年7月8日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 辩护人谢冬雪，江苏天倪律师事务所律师。 南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人欧艳琼犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年12月15日作出（2020）苏0117刑初408号刑事附带民事判决，原审被告人欧艳琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年10月至2020年7月期间，被告人欧艳琼与其丈夫邓利军（另案处理）明知“每粒坚”、“金枪不倒”等性保健品中含有有毒、有害成分，对人体会产生危害，仍然通过名为博商商行、d[s309260726]、飞飞男用直销的三个淘宝网店和微信进行销售，销售金额共计人民币221355元。 2020年7月7日，被告人欧艳琼被公安民警抓获，其到案后如实供述了主要犯罪事实。当日，南京市公安局溧水分局民警对被告人欧艳琼住所进行搜查，现场查扣尚未销售的“每粒坚”、“金枪不倒”等十二种性保健品共计8865粒，货值人民币84855元。经江苏中谱检测有限公司检验检测，查获的“每粒坚”、“金枪不倒”等十二种性保健品中均含有西地那非成分。 原审判决认定的上述事实，有经原审质证、认证，予以确认的被告人欧艳琼的供述与辩解，证人左某的证言，聊天记录截图、交易明细、江苏中谱检测有限公司出具的《检验检测报告》、南京市公安局溧水分局出具的销售金额说明、搜查笔录、照片、扣押清单、受案登记表、立案决定书、抓获经过等证据予以证实。 原审判决认为，被告人欧艳琼伙同他人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为构成销售有毒、有害食品罪，且属共同犯罪。被告人欧艳琼到案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。被告人欧艳琼通过网络向社会公众销售有毒、有害食品，严重侵害了消费者的合法权益，损害了社会公共利益，其在承担刑事责任的同时依法应当承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，以销售有毒、有害食品罪判处被告人欧艳琼有期徒刑五年，罚金人民币六十二万元；扣押在案的“金牌玛卡”、“每粒坚”、“一片大好”等十二种产品由扣押机关依法予以销毁；被告人欧艳琼于本判决发生法律效力之日起十日内，在国家级媒体上向社会公众公开赔礼道歉；被告人欧艳琼于本判决发生法律效力之日起十日内，通过淘宝网或者其他传媒方式公开告知消费者对已售出的含有有毒、有害成分的商品给予退货。 上诉人欧艳琼的上诉理由是，原审认定的销售数额有误，具体理由为：1.已售出的部分产品是库存中没有的，不含有有毒、有害成分；2.公安机关查获的未销售的性保健品数额不应计入犯罪数额。 其辩护人的辩护意见是，1.一审法院认定上诉人销售22万余元有毒、有害产品无充分确凿证据证实；2.一审认定的欧艳琼的库存产品价值过高，部分没有卖过的库存产品价值不应计入犯罪数额，且涉案性保健品销售存在附赠行为，不应只按照拟定价格认定库存货值；3.欧艳琼无销售有毒、有害食品的直接故意，其行为社会危害性较小，原审判决量刑过重；4.公安机关制作的销售金额情况统计说明、扣押的待售性保健品价格说明均未经庭审质证，一审判决认定欧艳琼犯罪情节无有效证据证实。 二审审理查明上诉人欧艳琼的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人欧艳琼及其辩护人在本院二审期间均未提供新证据。本院对原审人民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。 针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人欧艳琼及其辩护人提出的原审判决认定欧艳琼销售金额为221355元的证据不足、数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，本案认定的待售性保健品与已售性保健品的品名、规格一致，欧艳琼也供述称待售性保健品就是其提前备货上网销售的产品，涉案十二种性保健品由公安机关依法查扣，并经过具有鉴定资质的机构依法鉴定，载明检测对象、方法，证实均含有西地那非成分。原审法院结合扣押、检验检测样品种类及欧艳琼的供述，对淘宝交易明细中显示的十二种性保健品之外的销售金额依法核减，认定欧艳琼已销售有毒、有害产品221355万元的事实清楚，证据确实、充分。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人欧艳琼提出的公安机关查获的未销售的保健品数额不应计入犯罪数额的上诉理由及其辩护人提出的一审认定的库存产品价值过高的辩护意见，经查，第一，本罪所指“销售金额”应包括已获得的收入额、未销售的货值金额以及货物已售出但尚未实际获得的金额，故欧艳琼以销售为目的购进的涉案性保健品，不论是否实际销售均应将产品价值计入犯罪数额。第二，对于库存产品货值，原审判决按照有利于被告人的原则，以被告人欧艳琼实际销售的相同产品最低价格认定待售性保健品货值，并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人欧艳琼的辩护人提出的欧艳琼无销售有毒、有害食品的直接故意，其行为社会危害性较小，原审判决量刑过重的辩护意见，经查，关于行为人主观明知的认定，应结合行为人的从业经历、认知能力、产品质量、进货渠道及价格、销售渠道及价格以及生产、销售方式等事实综合判断。本案中，欧艳琼在侦查阶段供述，其对货源商不具备资质、案涉保健品无合法来历证明且因违规被下架、客户投诉不良反应、类似行为正被查处等与主观明知相关联的事实均有认知，并为获取非法利益持续销售案涉保健品，足以证实上诉人欧艳琼具有销售有毒、有害食品的主观故意，欧艳琼伙同他人通过网络共同实施销售行为，销售金额已达二十万元以上，并非社会危害性较小。原审判决综合考虑全案事实及欧艳琼具有的坦白的量刑情节，对其在法律规定的幅度内判处刑罚，量刑并无不当。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人欧艳琼的辩护人提出的公安机关于2020年10月27日制作的销售金额统计说明、待售性保健品价格说明均未经庭审质证，一审判决认定欧艳琼犯罪情节无有效证据证实的辩护意见，经查，第一，一审庭审笔录与庭审录像均显示，公安机关出具的证实欧艳琼淘宝销售金额的说明已当庭予以举证、质证，原审判决对欧艳琼已售产品销售金额的认定不存在程序错误，且证据确实、充分，故该部分辩护意见不具有事实依据，不予采纳。第二，公安机关出具的《欧艳琼等人涉嫌销售有毒、有害食品案中扣押的待售性保健品价格说明》（2020年10月27日）未提交法庭质证，该份说明系作为对本案货值认定的参考，不能作为定案证据，原审裁判文书将该说明列为证据确系不当，但是排除该说明并不影响犯罪数额的认定，原审判决认定的已售金额及库存产品货值，均有经庭审举证、质证的欧艳琼的供述、扣押清单、检验检测报告、淘宝注册登录信息、交易明细等证据予以证实，足以认定。故辩护人提出的原审认定欧艳琼犯罪情节无有效证据证实的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）欧艳琼伙同他人，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为构成销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  任志中 审判员  邓 玲 审判员  刘明世 二Ｏ二一年三月二日 法官助理王珊 书记员段清月