湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终120号 上诉人（原审被告）：益阳南方骨伤医院，住所地湖南省益阳市赫山区金山南路民政局旁。 投资人：刘保军。 委托诉讼代理人：莫倩霞，女，1991年8月17日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区，系益阳南方骨伤医院员工。 委托诉讼代理人：魏佩娥，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹彩春，女，1965年2月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：张彦，益阳市赫山区银城法律服务所法律工作者。 上诉人益阳南方骨伤医院因与被上诉人曹彩春医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 益阳南方骨伤医院上诉请求：撤销（2020）湘0903民初515号民事判决第一项，将曹彩春欠付益阳南方骨伤医院的医药费与赔偿款相抵，驳回曹彩春的起诉请求。事实与理由：一、一审认为益阳南方骨伤医院对曹彩春因人工髋关节松动而产生的损失承担45%的民事赔偿责任，该责任承担比例明显超出了益阳南方骨伤医院仅为次要原因力的过错参与度，应改判益阳南方骨伤医院只承担20%的赔偿责任。二、曹彩春未构成伤残，不应计算精神损害抚慰金，住院伙食补助费应酌定按50元/天计算。曹彩春的损失共计145408.94元，按20%的赔偿比例计算，益阳南方骨伤医院仅承担29081.8元。三、曹彩春仍欠付益阳南方骨伤医院医药费34155.5元，应依法予以冲抵赔偿款。 曹彩春答辩称：一、益阳南方骨伤医院没有取得髋关节置换的手术资质，没有具有手术资质的技术负责人，不具备对曹彩春进行手术的条件，即益阳南方骨伤医院没取得相应的医疗机构执业许可，对曹彩春的手术涉嫌非法行医。本案的医疗事故鉴定意见，不包括益阳南方骨伤医院无手术资质的因素，一审也没有完全排除无手术资质的医疗行为与损害后果之间的因果关系。事实上，益阳南方骨伤医院无手术资质行医的违法行为，与手术失败存在直接的因果关系。一审结合益阳南方骨伤医院的医疗过错，确定益阳南方骨伤医院承担45%的民事赔偿责任，并无不当。二、一审按100元/天计算住院伙食补助费，不违反法律规定。曹彩春经历第二次手术痛苦的过错完全是益阳南方骨伤医院的责任，一审酌情认定益阳南方骨伤医院支付精神损害抚慰金2000元，不违反法律规定。三、益阳南方骨伤医院主张曹彩春欠付的医疗费用冲抵赔偿款。1.该主张是一个诉求，诉讼形式上应该起诉或反诉，益阳南方骨伤医院在一审中以抗辩形式提出，并没有对曹彩春提起反诉，与该诉有关的事实一审法院没有审查；2.益阳南方骨伤医院主张曹彩春欠付医疗费34155.5元无证据证实。曹彩春交付益阳南方骨伤医院11000元医药费后，益阳南方骨伤医院称其他费用曹彩春不用再管了，由其到社会保险部门办理。益阳南方骨伤医院没有向曹彩春开具住院票据，曹彩春一审申请法院调取住院费用的证据，益阳南方骨伤医院提交法庭的是彩印件，非发票的正式多联。曹彩春曾到社会保险部门查询，该部门口头答复，曹彩春在益阳南方骨伤医院的医疗费用已由社保部门按比例支付；3.曹彩春虽对一审认定其应交付益阳南方骨伤医院医疗费44955.5元的事实有异议，但由于判决结果与该事实无关，因此，未提出上诉。故益阳南方骨伤医院对该诉求应另案起诉。请求二审驳回上诉，维持原判。 曹彩春向一审法院起诉请求：判令益阳南方骨伤医院赔偿曹彩春各项损失共计263982.5元，其中医疗费134268.5元、住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）、护理费5313元、误工费102001元、交通费1000元、鉴定费8900元、精神抚慰金1万元。 一审法院查明，2018年3月16日，曹彩春因摔伤致左髋部疼痛伴活动受限入住益阳南方骨伤医院治疗，入院诊断：1.左股骨颈骨折（头下型）；2.高血压。2018年3月18日，益阳南方骨伤医院为曹彩春行左全髋关节置换术，手术者陶建军，助手贺韩军。2018年4月1日，曹彩春从益阳南方骨伤医院出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1.注意休息，加强营养，补充钙质；2.加强患肢肌肉功能锻炼，在陪人照看下步行支架下床活动；3.双下肢勿交叉、勿下蹲、勿跷二郎腿，坐马桶大小便；4.定期复查，每月一次，加强营养，禁烟酒；5.不适随诊。益阳南方骨伤医院出具的住院发票核查联显示，曹彩春应交益阳南方骨伤医院医疗费共计44955.5元，实交10800元，欠付34155.5元。手术后半个月曹彩春开始出现左髋部疼痛，呈持续性隐痛，症状逐渐加重，曹彩春于2019年7月23日到中南大学湘雅医院住院治疗，入院诊断为：1.髋关节假体障碍（左侧）；2.高血压病。2019年7月25日，中南大学湘雅医院为曹彩春行左侧全髋关节假体翻修术，于2019年8月1日出院，共住院9天，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：饮食及营养指导：增强体质，加强营养，预防感冒，适当锻炼；生活方式指导：避免下肢内收过中线运动，避免患肢内旋，严禁蹲厕，盘腿，跷二郎腿运动，坐时避免屈髋超过90°，建议坐高凳子，上洗手间使用坐便器。扶拐部分负重至少1月，避免摔倒。出院带药：出院后继续消肿、活血，抗凝等对症支持治疗。曹彩春为此用去医疗费89313.74元，城乡居民医保支付48638元，曹彩春自付40675元。 诉讼过程中，经曹彩春申请，一审法院依法委托湘雅二医院司法鉴定中心对益阳南方骨伤医院的诊疗行为是否存在过错、过错与曹彩春损害后果之间有无因果关系及参与度等进行了鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2020年8月5日作出湘雅二司鉴中心〔2020〕临鉴字第510号司法意见书，该意见书分析说明部分第1点载明，医院及相关医务人员是否具有资质由当地卫生行政主管部门确认，不属本中心鉴定范畴；第2点载明，被鉴定人2018年3月16日因“左股骨颈骨折”入住益阳南方骨伤医院，其中“股骨颈骨折”存在手术指征，医方就手术方式（股骨颈空心螺钉内固定术、髋关节置换术）及相应的利弊已告知患方，患方选择行髋关节置换术，医方另立专页“手术同意书”对髋关节置换手术风险进行告知，其中包括“术后假体松动需行翻修手术”，并有特别告知“患者既往脑血管病史20余年，发病时左侧肢体麻木抽搐不适，不自主活动，术后可能致关节活动欠佳，或发病时再次骨折或假体脱位等”。人工髋关节松动是人工全髋关节置换术后常见的并发症之一，就本案而言，发生松动的原因与患者颅脑病变后左侧肢体肌力下降及选用人工关节的档次有明显的相关性。目前低档次人工关节存在骨长入困难，已成为人工关节松动的重要原因。医方虽考虑到患者存在脑血管疾病会导致人工关节松动的可能，但未对此进行针对性的预防，如建议患者使用高档次的人工关节告知记录，存在过错。该鉴定意见结论如下：1.益阳南方骨伤医院在对曹彩春的诊疗过程中存在一定过错，该过错与被鉴定人人工髋关节松动之间存在因果关系，建议为次要原因。2.被鉴定人股骨颈骨折行髋关节置换术后，误工时间评定为180日。被鉴定人股骨颈骨折行髋关节置换术后，后期因人工髋关节松动行翻修术，误工期评定为300日。 2011年10月26日，经益阳市卫生局批准，湖南省中瑞医院投资管理有限公司设置益阳南方骨伤医院，类别为医院（专科）二级，床位60张。益阳南方骨伤医院向法院提供了其2015年至2019年期间经益阳市卫生和计划生育委员会确认的年度校验合格记录。益阳南方骨伤医院《医疗机构执业许可证》上载明的诊疗科目为：内科/外科；骨科专业；烧伤科专业/急诊医学科/康复医学科/麻醉科/医学检验科/医学影像科；X线诊断专业；CT诊断专业；超声诊断专业；心电诊断专业/中医科；骨伤科专业。 2020年4月29日，曹彩春向益阳市卫生健康委员会投诉益阳南方骨伤医院存在无人工髋关节置换临床医疗资质，外聘人员对曹彩春实施人工髋关节置换手术的医疗违法行为。益阳市卫生计生综合监督执法局于2020年6月8日作出《关于曹彩春投诉益阳南方骨伤医院有关情况的调查汇报》，其中第二条第二段载明，从2016年6月30日起，人工关节置换手术属于《湖南省限制临床应用的医疗技术目录（2016版）》内限制临床应用的医疗技术，施行备案管理，应向湖南省卫生计生委备案，并由核发其《医疗机构执业许可证》的卫生计生行政部门在其《医疗机构执业许可证》副本备注栏注明。该院无法提供湖南省卫生计生委备案文件，亦未由发证机关在其《医疗机构执业许可证》副本备注栏注明；第四条载明，查该手术主刀医师陶建军，医院提供了其有关资质材料复印件，显示陶建军系外科执业医师，骨外科主任医师（批准时间2014年12月25日），执业地点为十堰市中医院，未在益阳南方骨伤医院变更注册或者多点备案。查该手术助手贺韩军为骨外科执业医师，中级职称，注册地点为益阳南方骨伤医院。查阅医师电子化注册信息系统，该医院提供的执业医师注册情况属实。益阳市卫生健康委员会另于2020年3月14日对益阳市赫山区银城法律服务所张彦提出的政府信息公开申请作出回复，内容为益阳南方骨伤医院医院级别为一级，该委未收到益阳南方骨伤医院关于实施人工关节置换术的技术负责人资质证明材料等备案材料。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经依法委托鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见书认定曹彩春人工髋关节发生松动的原因与曹彩春颅脑病变后左侧肢体肌力下降及选用人工关节的档次有明显的相关性，益阳南方骨伤医院在对曹彩春的诊疗过程中虽考虑到患者存在脑血管疾病会导致人工关节松动的可能，但未对此进行针对性的预防，存在一定过错，该过错与被鉴定人人工髋关节松动之间存在因果关系，建议为次要原因。因此，益阳南方骨伤医院应当承担与此过错相适应的民事责任。 关于益阳南方骨伤医院及其安排为曹彩春实施人工髋关节置换术的医务人员是否具有实施该项手术的资质，与曹彩春损害后果之间有无因果关系，应否对此承担赔偿责任的问题。从益阳市卫生健康委员会的调查汇报可知，人工关节置换手术从2016年6月30日起属于《湖南省限制临床应用的医疗技术目录（2016版）》内限制临床应用的医疗技术，应向湖南省卫生计生委备案，并由核发《医疗机构执业许可证》的卫生计生行政部门在其《医疗机构执业许可证》副本备注栏注明。益阳南方骨伤医院未能提供上述备案记录，违反《医疗技术临床应用管理办法》第十一条之规定，根据该规定，医疗机构拟开展限制类技术临床应用的，应当按照相关医疗技术临床应用管理规范进行自我评估，符合条件的可以开展临床应用，并于开展首例临床应用之日起15个工作日内，向核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门备案。备案材料应当包括以下内容：（一）开展临床应用的限制类技术名称和所具备的条件及有关评估材料；（二）本机构医疗技术临床应用管理专门组织和伦理委员会论证材料；（三）技术负责人（限于在本机构注册的执业医师）资质证明材料。因此，法院不能确认益阳南方骨伤医院有具有资质的技术负责人，也不能确认益阳南方骨伤医院具备实施涉案手术的条件。益阳南方骨伤医院安排为曹彩春实施手术的陶建军医生系骨外科主任医师，具备实施人工关节置换手术的资质，但其超出注册地执业的行为违反《中华人民共和国执业医师法》的规定，应由相关行政主管部门处理。益阳南方骨伤医院的上述行为有违行业规定，但与曹彩春的损害后果之间并无必然的因果关系，结合湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，法院认为由益阳南方骨伤医院对曹彩春因人工髋关节松动而产生的损失承担45%的民事赔偿责任较为适宜。 关于曹彩春损失认定问题。曹彩春在益阳南方骨伤医院就医，是因其自身摔伤左髋部致左股骨颈骨折，存在手术指征，益阳南方骨伤医院在将手术利弊告知曹彩春后，曹彩春选择行髋关节置换术，故曹彩春因该项手术在益阳南方骨伤医院住院所产生的费用、手术后正常恢复期间的误工损失（经鉴定该部分误工期为180日）不应作为医疗过错损害后果予以计算。涉案医疗过错所产生的损失应以曹彩春在中南大学湘雅医院行左侧全髋关节假体翻修术所产生的费用、误工等损失为基数，根据过错比例予以承担。曹彩春在中南大学湘雅医院行左侧全髋关节假体翻修术及因申请司法鉴定而产生的损失如下：1.医疗费89313.74元；2.住院伙食补助费900元（9天×100元/天）；3.误工费，根据鉴定意见误工期为300天，因曹彩春系农业家庭户口，按农、林、牧、渔业从业人员计算为44607元（54272元÷365天×300天）；4.护理费1338.2元（54272元÷365天×9天）；5.交通费酌情认定800元；6.鉴定费8900元。以上损失共计145858.94元，根据法院确定的责任承担比例，益阳南方骨伤医院应当承担65636.5元。另因益阳南方骨伤医院对曹彩春在术后不久即需进行左侧全髋关节假体翻修术存在一定过错，给曹彩春精神上造成了一定的痛苦，酌情确定由益阳南方骨伤医院支付曹彩春精神损害抚慰金2000元。曹彩春超过部分的诉讼请求，不予支持。益阳南方骨伤医院在诉讼中要求以曹彩春所欠医疗费冲抵部分赔偿款的抗辩主张，因曹彩春并未同意，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、益阳南方骨伤医院于判决生效之日起十日内向曹彩春支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计65636.5元，并支付精神损害抚慰金2000元；二、驳回曹彩春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元，减半收取810元，由曹彩春负担445元，由益阳南方骨伤医院负担365元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。关于益阳南方骨伤医院对曹彩春因人工髋关节松动而产生的损失承担比例的问题。鉴定机构出具司法鉴定书认为益阳南方骨伤医院对曹彩春人工髋关节松动之间存在因果关系，建议为次要原因。一审根据鉴定结论，再综合本案案情，酌情判定益阳南方骨伤医院对曹彩春相应的损失承担45%的民事赔偿责任，并无不当，二审予以维持；关于曹彩春损失认定的问题。双方当事人对于一审认定医疗费89313.74元、误工费44607元、护理费1338.2元、交通费800元、鉴定费8900元无异议，二审予以认定。对于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。一审按100元/天计算住院伙食补助费为900元并无不当，二审予以维持。以上损失共计145858.94元，益阳南方骨伤医院应承担45%的民事赔偿责任，即益阳南方骨伤医院赔偿曹彩春65636.5元；因益阳南方骨伤医院对曹彩春在术后不久即需进行左侧全髋关节假体翻修术存在一定过错，给曹彩春精神上造成了一定的痛苦，一审酌情由益阳南方骨伤医院支付曹彩春精神损害抚慰金2000元并无不当，二审予以维持；关于益阳南方骨伤医院主张曹彩春欠付的医药费是否应抵扣赔偿款的问题。因曹彩春不同意抵扣，且对益阳南方骨伤医院主张的医药费用数额有异议，故对益阳南方骨伤医院主张曹彩春欠付的医药费应抵扣赔偿款的主张，不予支持，益阳南方骨伤医院可另行主张权利。 综上所述，益阳南方骨伤医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1620元，由益阳南方骨伤医院承担。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年三月十日 书记员  姚 瑜