广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终262号上诉人（原审原告）：王玉选。上诉人（原审原告）：王风。上诉人（原审原告）：王塔。上诉人（原审原告）：王剑强。上诉人（原审原告）：王惠哪。上列五上诉人的共同委托诉讼代理人：涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大埔县西河镇人民政府。法定代表人：余茂滨，镇长。委托诉讼代理人：张旭明，大埔县法律援助处律师。委托诉讼代理人：郑东彰，大埔县西河镇司法所所长。原审第三人：广州市华衡贸易有限公司。法定代表人：张某1。上诉人王玉选、王风、王塔、王剑强、王惠哪因与被上诉人大埔县西河镇人民政府（下称“西河镇政府”），原审第三人广州市华衡贸易有限公司（下称“华衡公司”）合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2020）粤1422民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王塔及上诉人王玉选、王风、王塔、王剑强、王惠哪的共同委托诉讼代理人涂慕冰，被上诉人西河镇政府的委托诉讼代理人张旭明、郑东彰，原审第三人华衡公司的法定代表人张某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉选、王风、王塔、王剑强、王惠哪上诉请求：1.撤销大埔县人民法院(2020)粤1422民初1554号民事判决，发回重审或者查明事实迳行判决支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决基本事实认定不清、适用法律错误。一、王山市与被上诉人签订的****山庄建设工程合同，双方之间发生建设工程合同关系，后由被上诉人做主，以一次性先行支付360444元的对价(即抵消尚欠王山市的360444元工程款，相当于100元/㎡的批发价)，划出****山庄地块中的3602.5㎡让王山市进行包销，并已得到原审第三人的认可。王山市获得3602.5m²包销权后，委托张国庆陆续转让出三块地块(李芝迈112.24m²、饶皆平120.12m²、何赞浩125.96㎡)，面积合计为358.32m²；该三地块办理报建手续均已得到被上诉人的协助，并已获得批准。集体土地所有权不能转让，集体土地建设用地使用权只能在集体成员内部进行转让，作为集体土地管理者、集体土地建设用地使用权审批者的被上诉人深谙此理。因王山市不是该集体组织内的成员，不能通过受让成为****山庄土地的建设用地使用权人，王山市也无意成为****山庄土地的建设用地使用权人。因此，双方共同的、一致的意思表示只能是：王山市用出售3602.5㎡****山庄土地的建设用地使用权获得对价，以此对等换取自己的360444元工程款的代价。地皮无法出售，则王山市不能收回360444元工程款的成本；地皮出售价格高于100元/㎡，高于100元/m²部分的价值为王山市这一经营活动获得的盈利；地皮出售价格低于100元/㎡，低于100元/m²部分的价值为王山市这一经营活动产生的亏损。可见，被上诉人与王山市就土地抵偿工程款所达成的协议实质是一个包销协议，而协助上诉人出售****山庄土地的建设用地使用权并为受让者办理报建手续是被上诉人的随附义务。王山市无法顺利出售地皮的根本原因就在于被上诉人不履行为受让者办理报建手续的随附义务。二、原审判决存在以下瑕疵或者错误。(一)表达不准确。原审第三人述称，应该是“胡书记确认王山市做了工程”，而不是“胡书记确认我方与王山市做了工程”。(二)叙述存在歧义。原审判决认定，“原有的‘****山庄开发区’所有权利全部归西河镇人民政府所有”是片面的，解除协议书中已约定除外限定，至少山庄中已售出的地块及由王山市包销的地块是不在其内的。(三)以下观点是错的。1.被上诉人与王山市仅达成以地抵偿工程款的初步协议。被上诉人与王山市虽然没有签订书面包销协议，但是：①王山市已履行完协议约定支付价款的义务。②除支付和接受协议价款的步骤已完成外，王山市将包销的地块进行出售、被上诉人履行协助报建手续义务的工作也已部分完成。③王山市已经出售的三块地块，虽然东一块、西一块，但都在被上诉人的统一规划之中，并没有不利于土地的有效利用。④因王山市不是本地人，其包销地块的出售工作是委托当地人张国庆进行的，因此，王山市在出售包销地块时，根本就不可能危害已出售地皮获取人员的利益。⑤包销协议在履行过程中，王山市还与原审第三人确定了剩下3244.18m²可继续出售的地块四至一―****广场。可见，初步协议已成形为包销协议；包销协议不但成立，而且部分已得到实际履行，是一个没有履行完毕的协议。2.被上诉人无需协助上诉人出售包销地块并及时为受让者办理报建手续。被上诉人的上述义务为包销协议的随附义务，必须履行。3.被上诉人与王山市达成的初步协议是一个土地买卖合同、存在诸多的缺陷。上诉人认为，初步协议从实际履行的结果看，实质就是一个包销协议，而不是一个土地买卖协议。因初步协议实质是一个包销协议，原审判决认为存在的四个缺陷均不存在：(1)不管被上诉人与王山市之间成立的是土地买卖协议还是包销协议，均不存在协议主体缺陷问题。被上诉人有权代表处理，原审第三人亦无异议。(2)虽然被上诉人与原审第三人之间合同约定出售地皮的方式是投标出售，可是山庄的地皮从一开始出售就没法采取投标方式出售，先是被上诉人与原审第三人共同出售、后是原审第三人独自出售、最后是被上诉人独自出售，都是采取定、议价出售方式。因此，如果被上诉人与王山市之间成立的是土地买卖协议，不存在程序缺陷问题；如果被上诉人与王山市之间成立的是包销协议，就更无从谈起程序缺陷问题。(3)因初步协议实质是一个包销协议，故不存在受让主体缺陷问题。(4)剩下未出售包销土地的四至清晰，即使剩下包销土地的四至不确定，也并不存在可行性缺陷。(四)法律适用存在错误。原审判决因基本事实认定错误、审理重点发生偏差，无法正确适用法律。综上所述，原审判决存在以上诸多问题，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者查明事实迳行判决支持上诉人的诉讼请求。西河镇政府辩称，一、答辩人认为上诉人对自己所主张的一审的诉讼请求依据的事实不清，诉讼请求非常不明确，一审判决查明事实依法驳回其诉讼请求，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。二、王山市与被上诉人对工程款以土地进行抵偿，是发生在20多年前的事情，王山市在生前时从未对答辩人以其工程款抵偿结算提出过任何异议，现其法定继承人在20多年后才提出异议，已经明显超过了法律上的诉讼时效，依据法律规定，也应当驳回其诉讼请求。华衡公司述称，****山庄开发获得县政府的批准，根据当时的土地政策，开发后的土地可以转化为国有土地，但西河镇政府出于自身利益的考虑，不愿意把****土地性质由集体土地转变成国有土地。西河被上诉人在退出前处理了拖欠王山市工程款的问题，用开发地块去抵欠王山市的工程款，华衡公司知情并同意西河镇政府的做法。王山市与西河镇政府均清楚，王山市不是当地人，不可能对涉案土地进行施工建设，王山市委托华衡公司法定代表人的哥哥先后向李芝迈、饶皆平、何赞浩共出售了358.32㎡，西河镇政府亦协助办理了报建手续和批准手续。西河镇政府是****土地的所有者、开发者，协助地皮购买者报建是其理所应当的义务。后因西河镇政府怠于协助报建和批准，导致华衡公司和王山市就无法再出售地皮了。王山市与西河镇政府之间成立的是包销合同而非买卖合同。王玉选、王风、王塔、王剑强、王惠哪向一审法院起诉请求：1.判令被告协助五原告对坐落于大埔县×××××××××××两侧的****面积为3244.18平方米的地块（现为****广场）继续向西河镇村民实施转让，并及时为受让者办理报建手续；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1993年10月15日，大埔县人民政府对西河镇政府作出《关于立项开发****山庄的批复》同意西河镇政府在****立项开发****山庄。1994年5月12日，被告西河镇政府（合同甲方）与第三人华衡公司（合同乙方）签订《开发****山庄合同》，约定由合同双方合作开发位于西河镇北塘大桥西岩公路两侧的****山庄，规划面积为100亩，首期开发63亩（41995平方米），开发形式为甲方出地，乙方投资合作开发。甲方负责落实山庄开发规划、征地、拆迁及调处民事纠纷，组织搞好开发地段的平整工作。乙方负责提供开发资金。按投资总额在九四年六月底投足50%，使工程能按计划完成。余款在出售地皮款中支付，若在九四年底无法付清工程费，甲、乙双方设法偿还。经营管理及经营形式是以出售地皮获得利润，经甲、乙双方商定地皮底价每平方米为180元（不含国土、城建配套费）委托领导小组投标出售。在全部由乙方投资的情况下，地皮出售（除成本外）所获利润按二八分成，即甲方二成，乙方八成。大埔县西河镇法律服务所于1994年6月10日出具1994年（见）字第08号《见证书》对上述《开发****山庄合同》予以见证。上述开发工程开始后，由王山市做挖方、护墙等建设工程。经王山市与被告代表和第三人代表共同结算，三方于1995年4月12日签署了《****山庄开发首期工程结算》，合计工程款为1027636元。王山市因还有360444元的工程款未收取与被告达成以****地皮款抵扣工程款的初步协议。1995年10月14日，王山市签署《领款凭证》确认领到西河****开发区工程款360444元。同日，西河镇政府出具《收款收据》确认收到王山市360444元，并注明“****地皮款（抵工程款3602.5㎡）”。2017年3月20日，被告西河镇政府作为甲方与张某1（华衡公司的法定代表人）作为乙方签订《解除“开发****山庄合同”协议书》协商于2017年3月20日解除1994年5月12日西河镇政府与华衡公司签订的《开发****山庄合同》且双方对该合同的权利义务随之终止。原有的“****山庄开发区”所有权利全部归西河镇政府所有，由西河镇政府对张某1一次性经济补偿2100000元。签订本协议后，乙方需将有关“****山庄开发区”的原始资料全部交付给甲方，并到现场双方确认未出售的土地和已出售的土地。对乙方已出售的土地依法依规协助办理报建手续；未出售的土地归被上诉人规划建设。签订协议之前，双方有关“****山庄开发区”的经济核算清楚，无共同债权和债务；双方之前各自发生的与“****山庄开发区”有关的一切债权和债务由各自承担，与对方无关。王山市于2009年9月22日去世，王山市的父亲王竹春与母亲刘妙均先于王山市去世。原告王玉选是王山市的妻子，原告王风、王塔、王剑强、王惠哪为王山市与王玉选共同生育的四个子女。第三人华衡公司的法定代表人为张某1。华衡公司成立于1994年12月29日。1999年11月28日，第三人因不按照规定接受年度检验，被依法吊销营业执照。目前主体状态为吊销，未注销。一审法院认为，本案系合同纠纷，王山市与被告西河镇政府之间的合同关系有《****山庄开发首期工程结算》、《领款凭证》、《收款收据》、《****山庄出售地皮明细》等证据相互佐证，且原、被告与第三人均对该事实予以承认，事实清楚、证据充分，依法予以认定。本案的主要争议点为原、被告之间达成的协议是否为土地包销协议和被告应否协助原告对坐落于大埔县×××××××××××两侧的****面积为3244.18平方米的地块（现为****广场）继续向西河镇村民实施转让，并及时为受让者办理报建手续的问题。关于原、被告之间达成的协议是否为土地包销协议的问题。原告为了证明王山市与被告达成了土地包销协议且被告承诺对符合条件的受让者依法依规协助办理报建手续，向法院提供《****山庄开发首期工程结算》、《领款凭证》、《收款收据》、《****山庄出售地皮明细》等证据予以佐证。然而，上述证据仅能证明王山市与被告之间就工程欠款问题达成了以****3602.5㎡的地皮款进行抵销的初步协议，并不足以证明王山市与被告之间存在包销地皮及承诺协助办理报建手续的一致意见，且该初步协议对****3602.5㎡的地块的四至未进行约定；另外，原告在庭审过程中主张“原来被上诉人并没有具体指向哪个地块，而是让王山市在****地块中自行进行包销”、“被告让王山市在****区域内选地块卖出3000多平方后，卖出的钱归王山市，用来抵扣工程款。后面被告又把土地拿给第三人卖，于是王山市与第三人才划分了范围。王山市包销的地块大概指定在****广场那边，但没有明确的界限，只要王山市在范围内卖出3000多平方米用来抵扣工程款即可。是后来第三人与王山市私下协商后，大概协商的地方。没有证据提供”。但现实中，土地因为位置等因素问题，客观存在好次之别，买受人的选择也各有不同，若如原告所言，则可能导致被王山市卖出的地块是东一块、西一块，这与政府开发之初的统一规划相悖，亦不利于土地的有效利用；从原告提供的《****山庄出售地皮明细》也可以看出，****山庄已出售地皮获取人员中除王山市外，还包括其他十三个个人或单位也获取了相关地皮，被告为了维护其他十三个个人或单位的利益亦不容许被告如原告所言随意指定。原告的上述主张不符实际、不合常理，且提供的证据不足以证明其主张，故依法不予采信。关于被告应否协助原告对坐落于大埔县×××××××××××两侧的****面积为3244.18平方米的地块（现为****广场）继续向西河镇村民实施转让，并及时为受让者办理报建手续的问题。根据前面论述，王山市与被告并未达成土地包销协议并承诺对符合条件的受让者依法依规协助办理报建手续，所以被告无需协助原告对坐落于大埔县×××××××××××两侧的****面积为3244.18平方米的地块（现为****广场）继续向西河镇村民实施转让，并及时为受让者办理报建手续。但原、被告之间确实就工程欠款问题通过《领款凭证》和《收款收据》的方式达成了以****3602.5㎡的地皮款与360444元工程款进行抵销的初步协议。首先，该初步协议的性质是土地买卖合同。理由如下：一、开发****是以经营出售地皮获得利润。二、原告提供的《****山庄出售地皮明细》把王山市与其他十三个个人或单位列入其中，结合《领款凭证》和《收款收据》足以证实被告是在开发****利润不足以支付工程欠款的情况下用土地抵偿工程款，王山市则用未收工程款购买土地；其次，该初步协议存在诸多缺陷：一、签订合同主体缺陷，缺少第三人。从被告与第三人签订的《开发****山庄合同》可以看出，被告与第三人是共同投资、共同管理、共享收益、共担风险的，所以用****3602.5㎡的地皮款与360444元工程款进行抵销应由王山市与被告和第三人共同协商、共同签订合同。虽然后来被告与第三人协议解除了《开发****山庄合同》，但该解除行为发生在抵销之后；二、程序缺陷，缺少投标环节。被告与第三人的合同约定，出售土地的方式为投标出售；三、受让主体缺陷。案涉土地系集体土地，王山市不是该集体成员，不能受让案涉土地；四、可行性缺陷，缺少土地四至。王山市与被告未对合同标的土地的四至进一步确定，致使合同目的难以实现。以上合同缺陷导致王山市与被告的初步协议法律上、事实上不能履行，遂引发本案。原告的诉讼请求实为要求被告继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，结合案涉初步协议法律上、事实上不能履行的实际，对原告要求被告协助原告对坐落于大埔县×××××××××××两侧的****面积为3244.18平方米的地块（现为****广场）继续向西河镇村民实施转让，并及时为受让者办理报建手续的诉讼请求亦不宜予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，承担违约责任的方式并非只有继续履行，原告若认为自己的合法权益受到了损害，依法应受保护，可以另行主张。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王玉选、王风、王塔、王剑强、王惠哪的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取为50元，由原告王玉选、王风、王塔、王剑强、王惠哪负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。上诉人以其父亲王山市生前与被上诉人西河镇政府之间就涉案土地使用权存在包销协议，要求西河镇政府协助上诉人继续向西河镇村民实施转让，并及时为受让者办理报建手续为由提出上诉。被上诉人西河镇政府则主张其与王山市达成的是以涉案土地抵偿西河镇政府欠王山市工程款的协议，且已超过20年等为由，请求维持原判。根据上诉人提供的《领款凭证》及《收款收据》，可以证明王山市与西河镇政府于1995年10月14日达成了西河镇政府以3602.5㎡土地使用权抵工程欠款360444元的合意，王山市向西河镇政府出具了领到360444元工程款的《领款凭证》，西河镇政府则向王山市出具了收到王山市交来****地皮款360444元的《收款收据》；但双方未签订书面协议。此后，西河镇政府一直未为王山市依法办理上述土地使用权权属证书。上诉人主张其父亲生前已委托张国庆代为转让涉案土地使用权，但因西河镇政府拒绝办理审批报建手续，故一直无法处理涉案土地使用权。由于王山市已以抵偿工程款方式支付了涉案土地使用权转让款，上诉人取得了可以据此要求西河镇政府为上诉人办理涉案土地使用权权属证书的权利；但现上诉人以王山市与西河镇政府签订了涉案土地包销协议为由，要求西河镇政府协助上诉人继续向西河镇村民实施转让，并及时为受让者办理报建手续则缺乏依据，其上诉请求不予支持。综上，上诉人上诉依据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王玉选、王风、王塔、王剑强、王惠哪负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖庆浪审 判 员 幸庆迈审 判 员 曾柳青二〇二一年三月四日法官助理 王 辉书 记 员 朱 棋