天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终524号上诉人（原审原告）：张文杰，女，1983年7月20日出生，汉族，无职业，住天津市北辰区。上诉人（原审被告）：天津华彩信和电子科技集团股份有限公司，住所地天津市河西区东江道与内江路交口南侧香年广场1-2-1401。法定代表人：李玉华,总经理。委托诉讼代理人：王xx，男，该单位员工。上诉人张文杰因与上诉人天津华彩信和电子科技集团股份有限公司（以下简称“华彩信和公司”）劳动争议纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初12838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张文杰上诉请求：1、维持（2020）津0103民初12838号民事判决书第一、二、四、五项，依法撤销第三项，改判华彩信和公司支付张文杰2014年5月19日至2019年12月31日休息日加班费共计61937.11元；2、一、二审诉讼费用由华彩信和公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。华彩信和公司已在仲裁庭审中认可张文杰的工作时间及加班情况，并自认未支付张文杰加班费。一审对此未予认定错误。双方当事人的另一劳动争议案件中，法院认定加班情况，并认定华彩信和公司应支付张文杰加班费，本案一审法院却认定自2018年3月起算休息日加班费系事实认定错误。2、一审法院适用法律错误。张文杰已完成初步举证责任，提供存在加班的证据，华彩信和公司也已自认张文杰加班情况，张文杰无须另行提供证据。华彩信和公司辩称，不同意张文杰的上诉请求、事实和理由，坚持华彩信和公司的上诉请求、事实和理由。华彩信和公司上诉请求：1、维持（2020）津0103民初12838号民事判决书第二项。依法撤销第一、三、四、五、六项，改判驳回张文杰要求支付工资差额、休息日加班费、解除劳动合同补偿金、未休年假工资的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张文杰承担。事实和理由：因张文杰个人绩效未达标，华彩信和公司根据公司制度中的约定不应向其发放绩效工资。张文杰2018年3月27日至2019年12月31日休息日加班已倒休，不存在加班及加班费用。解除劳动合同经济补偿以2019年3月至2020年2月工资平均数为计算基数，由于不发放绩效工资，故该计算基数为4040元。华彩信和公司已在春节放假期间给职工进行了带薪倒休，故张文杰不存在未休年假工资差额。张文杰辩称，不同意华彩信和公司的上诉请求、事实和理由，坚持张文杰的上诉请求、事实和理由。张文杰绩效都是在85分以上，不应扣绩效工资。张文杰于2020年3月份离职，即2020年春节后未上班，故差的是2月份工资。2月份工资应满额发放。张文杰未休年休假、未倒休。张文杰向一审法院起诉请求：1、判令华彩信和公司立即支付张文杰2019年6月1日至2020年3月17日工资共计31696.16元（2019年6月1日至2019年8月31日的绩效工资4080元，2019年9月1日至2020年3月17日的基本工资加绩效工资27616.16元）；2、判令华彩信和公司立即支付张文杰解除劳动合同经济补偿共计33126.2元；3、判令华彩信和公司立即支付张文杰2014年5月19日至2019年12月31日延时加班费共计2617.73元；4、判令华彩信和公司立即支付张文杰2014年5月19日至2019年12月31日休息日加班费共计61937.11元；5、判令华彩信和公司立即支付张文杰2019年1月1日至2020年3月17日未休年假工资共计7615.22元；6、判令华彩信和公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：张文杰于2014年5月19日入职华彩信和公司处，从事人资专员工作，双方签订劳动合同至2020年6月15日。2020年3月17日，张文杰因华彩信和公司拖欠工资离职。在职期间，每月工资标准为基本工资4080元+绩效1020元。庭审期间，双方确认2019年6月至8月，每月已发放基本工资，2020年2月工资已发放2814.94元；2019年9月至2020年1月的工资未发放；根据张文杰提供、华彩信和公司代理人确认真实性的加班申请单，张文杰存在加班情形，分别为2019年3月8日4.5小时，3月9日2小时，4月2日4小时，4月10日2小时，4月16日2小时，7月7日2小时，7月13日3小时，7月30日2小时，9月9日3小时，9月13日1小时，10月21日3小时，10月29日2小时，共计30.5小时；双方均确认张文杰每年应享受的带薪年休假为10天。诉讼过程中，张文杰表示不再主张2020年3月的工资差额。因双方劳动争议，张文杰于2020年3月27日申请仲裁，天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月2日出具津西劳人仲定字[2020]第464号决定书，因未在法律规定的时限内作出裁决，决定终止。现张文杰因不服仲裁裁决，起诉来院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。张文杰作为劳动者，华彩信和公司作为用人单位，双方均应依据法律法规和劳动合同，依法依约履行各自的义务。关于张文杰主张的2019年6月至2020年2月工资，华彩信和公司对工资构成没有异议，仅抗辩效益不好不予支付绩效工资，而未提供相关证据予以佐证，故无法构成有效抗辩，一审法院不予采信。因此，华彩信和公司应按照工资构成，支付2019年6月至8月绩效工资、2019年9月至2020年1月全额工资、2020年2月工资差额，双方对2019年6月至8月未支付绩效工资4080元无异议，2019年9月至2020年1月应按照工资构成（基本工资4080元+绩效工资1020元）支付，2020年2月应按照工资构成（基本工资4080元+绩效工资1020元）扣除已发放工资2814.94元支付差额，经核算，张文杰诉请金额31696.16元未超过法定标准，一审法院予以支持。关于张文杰主张的2014年5月19日至2019年12月31日延时加班费2617.73元，华彩信和公司对加班申请表的真实性予以认可，仅表示已倒休，但在掌握考勤记录的情况下，未予提供，应自行承担举证不能的法律责任，故华彩信和公司应按照加班申请表记载的加班时长30.5小时，按照工资标准，支付延时加班工资5100元÷21.75÷8小时×30.5天×150%=1340.94元。诉请超出部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张文杰主张的2014年5月19日至2019年12月31日休息日加班费共计61937.11元，华彩信和公司对休息日加班的事实有异议，但作为用人单位在掌握考勤记录及工资台账的情况下未予提供，应自行承担举证不能的法律责任，依据天津市高级人民法院津高法[2017]246号《关于印发的通知》第32条之规定，华彩信和公司应支付张文杰2018年3月27日至2019年12月31日期间隔周周六休息日加班费，按照公历自然天数645天核算后，该期间张文杰休息日加班天数应为46天，加班费数额为5100元÷21.75×46天×200%=21572.41元。2014年5月19日至2018年3月26日期间的加班费，因张文杰对该期间的加班事实未依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条提交充足证据予以证实，故该期间的加班费，一审法院不予支持。关于华彩信和公司提出加班已倒休的抗辩，因其未提交相应证据予以证实，故一审法院不予采信。关于张文杰主张的解除劳动合同经济补偿金33126.2元的诉讼请求，因华彩信和公司拖欠工资，张文杰提出解除劳动合同，而华彩信和公司对拖欠工资的事实并无异议，故华彩信和公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条支付解除劳动合同经济补偿金，张文杰诉请数额未超过法定标准，一审法院予以支持。关于张文杰主张的未休年假工资，华彩信和公司抗辩已享受，但作为用人单位在掌握考勤记录的情况下未予提供，应自行承担举证不能的法律责任，故华彩信和公司应按照双方均无异议的年假天数10天，扣除已正常支付的一倍工资，支付张文杰未休年假工资差额6092.17元。诉请超出部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津华彩信和电子科技集团股份有限公司支付原告张文杰工资差额31696.16元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津华彩信和电子科技集团股份有限公司支付原告张文杰延时加班费1340.94元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津华彩信和电子科技集团股份有限公司支付原告张文杰休息日加班费21572.41元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津华彩信和电子科技集团股份有限公司支付原告张文杰解除劳动合同经济补偿33126.2元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津华彩信和电子科技集团股份有限公司支付原告张文杰未休年假工资差额6092.17元；六、驳回原告张文杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，由被告天津华彩信和电子科技集团股份有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院认定由华彩信和公司支付张文杰工资差额、将工资差额计入计算解除劳动合同经济补偿基数是否正确；2、一审法院认定华彩信和公司应当给付张文杰休息日加班费以及数额是否正确；3、一审认定华彩信和公司应当给付张文杰未休年假的工资差额是否正确。关于争议焦点一。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。华彩信和公司在两审中均主张因疫情等原因，公司效益不好，全体取消发放绩效工资，但其并未就公司的效益情况、该取消发放绩效工薪的决定符合公司章程、张文杰对此知晓并同意等事项予以举证证明，故华彩信和公司该上诉理由，本院不予采信。在二审中，华彩信和公司主张张文杰个人绩效不达标，故不应向其发放绩效工资，张文杰对此予以否认。对此，本院认为，张文杰已于一审期间提交员工绩效考核表等证据证明其个人绩效情况，而华彩信和公司未能提供证据证实其主张的采用的其他考评方式且根据该考评张文杰绩效不达标，故对华彩信和公司的该上诉意见不予采信。华彩信和公司应支付张文杰基本工资及绩效工资，并将绩效工资计入计算张文杰解除劳动合同经济补偿的基数之中。一审法院所计算的张文杰工资差额31696.16元、解除劳动合同经济补偿33126.2元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。劳动者有证据证明用人单位实行考勤制度，其主张考勤记录、工资台账由用人单位保存的，用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账，不能提交的应当承担不利后果。劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提供证据予以证明。两年的起算时问为劳动者提起劳动争议仲裁之日。华彩信和公司虽主张已对张文杰安排相应补休，但其作为用人单位未能提交其应保存的考勤记录、公司台账等证据证实其所称的补休情况，故对其主张不予采信。张文杰虽主张其自2014年5月19日至2019年12月31日均存在休息日加班的情况，但其提交的请假单亦不足以证实其所述事实。其所称的另案生效文书并未涉及张文杰本人的加班事实的认定。故张文杰的上诉意见，本院不予采纳。本案张文杰提起劳动仲裁之日为2020年3月27日，一审判决华彩信和公司支付张文杰自2018年3月27日至2019年12月31日期间间隔周周六休息日加班费21572.41元，计算方式及依据并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。华彩信和公司虽主张已在春节期间安排张文杰倒休，但未就春节期间的休假即为安排倒休及已就此安排与张文杰达成一致等情况提供证据，故一审法院判决其支付张文杰未休年假工资差额6092.17元并无不当，本院予以维持。综上所述，张文杰及华彩信和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张文杰负担10元，由上诉人天津华彩信和电子科技集团股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年三月二十五日法官助理王玉晓书记员郭光光