浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终117号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄凯祥，男，汉族，1993年8月1日出生，初中文化，、经理，户籍地江西省上饶市广丰县。因赌博于2017年9月30日被杭州市公安局西湖区分局行政拘留三日。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人马晓胜、杨正丰，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告人顾堂师，男，汉族，1990年8月23日出生，初中文化，户籍地江西省上饶市广丰县。因赌博于2017年9月30日被杭州市公安局西湖区分局行政拘留三日。因本案于2019年8月16日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，2020年8月17日被西湖区人民法院取保候审，2020年10月13日被西湖区人民法院逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人胡培，男，汉族，1997年9月18日出生，大专文化，户籍地四川省蓬安县。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年7月13日被杭州市西湖区人民法院取保候审。 原审被告人寇雨凡，女，汉族，1993年7月11日出生，大专文化，户籍地湖北省钟祥市。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年7月13日被杭州市西湖区人民法院取保候审。 原审被告人孙建成，男，汉族，1986年2月10日出生，大专文化，户籍地河南省固始县。因赌博于2017年9月30日被杭州市公安局西湖区分局行政拘留三日。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年7月13日被杭州市西湖区人民法院取保候审。 被告人陈红艳，女，汉族，1988年5月8日出生，大专文化，户籍地河南省息县。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年7月13日被杭州市西湖区人民法院取保候审。 杭州市西湖区人民检察院指控被告人顾堂师、黄凯祥犯诈骗罪、非法经营罪，被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳犯非法经营罪一案，杭州市西湖区人民法院于2020年12月21日作出（2020）浙0106刑初333号刑事判决。被告人黄凯祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2017年8月2日，谢建（另案处理）注册成立了中安（广州）投资控股有限公司，公司经营期间，谢建引入“五星在线”、“无忧在线”等股票投资平台。2018年11月至2019年6月期间，被告人顾堂师、黄凯祥成为上述平台代理商，先后在杭州市西湖区××座××楼××大厦××座××单元××室设立办公场所，雇佣被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳等人作为业务组长以及业务员从事平台代理业务。具体如下：一、诈骗。2018年11月至2019年5月期间，被告人顾堂师、黄凯祥在明知中安（广州）投资控股有限公司并未取得经营证券期货业务资质，其下属的“五星在线”平台是一个只连接证券市场行情、未对接证券市场真实交易的平台的情况下，以“大赢家”、“0588-85”为代号成为“五星在线”平台的代理商。在代理“五星在线”平台期间，被告人顾堂师、黄凯祥指导业务员通过拨打电话、微信聊天等方式，虚构多倍配资、专业荐股及专有资金拉升个股等事实，伪造盈利截图、虚假交割单，向客户做虚假宣传，诱骗客户在平台内充某、交易，以骗取客户亏损资金及客户在平台内操作产生的相关手续费。事后，被告人顾堂师、黄凯祥可从平台获得客户亏损资金及手续费总额的85%作为返佣。经查，在代理“五星在线”平台期间，被告人顾堂师、黄凯祥通过“大赢家”共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的手续费共计人民币1579769.45元，实际返佣获利共计人民币1342804.03元；通过“0588-85”共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的手续费共计人民币984980.40元，实际返佣获利共计人民币837233.34元。二、非法经营。2018年11月至2019年6月，被告人顾堂师、黄凯祥明知中安（广州）投资控股有限公司并未取得经营证券期货业务资质的情况下，以“大赢家”为代号成为该公司下属的“无忧在线”平台代理商。“无忧在线”平台为客户在平台开立账户，客户在账户内充值后可选择由平台提供的一倍至数倍不等的配资炒股服务，配资成功后，相应资金会打入正规证券公司的股票交易账户（其他个人开设），并根据客户在平台上的操作指令代理客户进行股票买卖，平台收取建仓费、递延费等手续费，同时与客户就收益进行分成。经查明，被告人顾堂师、黄凯祥代理“无忧在线”平台期间，未经中国证券监督管理委员会批准，从事证券经纪业务，非法经营数额达人民币1720558.55元。经审计，被告人顾堂师、黄凯祥在2019年5月9日至6月19日期间的违法所得为人民币63030.98元。被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳在明知中安（广州）投资控股有限公司未取得经营证券期货业务资质的情况下，仍入职为“五星在线”平台、“无忧在线”平台招揽客户，并按客户缴纳的手续费用获取提成。经查明，被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳在上述平台获取的违法所得分别为人民币92959.17元，81284.78元，56591.75元，56471.86元。案发后，公安机关从前述办公场所查扣人民币9000元和作案使用的Ｕ盘1只、电脑主机1台、手机2部；从被告人黄凯祥处查扣作案使用的手机1部；从被告人胡培处查扣作案使用的电脑主机1台、手机2部；从被告人寇雨凡处查扣作案使用的电脑主机1台、手机2部；从被告人孙建成处查扣作案使用的电脑主机1台、手机1部；从被告人陈红艳处查扣作案使用的电脑主机1台、手机2部。被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳均已退缴个人全部违法所得。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人顾堂师犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十九万元；二、被告人黄凯祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十二万元；三、被告人胡培犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；四、被告人寇雨凡犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；五、被告人孙建成犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人陈红艳犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；七、对从本案办公场所及各被告人处查扣的作案使用的手机、电脑主机、U盘等物品和被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳退缴在案的违法所得均依法予以没收；扣押在案的人民币9000元发还被害人，未追回的赃款责令被告人顾堂师、黄凯祥退赔；对被告人顾堂师、黄凯祥在非法经营罪部分的违法所得依法予以追缴。 上诉人黄凯祥及辩护人提出:交易平台没有非法占有目的、交易行为不存在虚构事实和隐瞒真相的欺骗行为、交易平台与投资者均无法预知市场走势、也存在投资者较多获利的情况、投资者不存在基于意思瑕疵表示并陷入错误后的交付行为、涉案资产的投入属于投资交易行为而非处分行为、投资者的损失与交易平台的获利数额并不相一致、不能片面地认定投资者的全部亏损转化为交易平台的获利、投资者应具备相应的判断能力及风险意识、不能仅因其交易过程存在诈欺就认定其构成诈骗罪，一审涉及的“五星在线”的事实不应定性为诈骗罪，应定性为非法经营罪较为合适；黄凯祥具有坦白、无前科劣迹、系初犯、偶犯等法定从轻、减轻处罚情节。请求二审纠正原判定性、从轻改判。 经审理查明，认定被告人顾堂师、黄凯祥犯诈骗罪、非法经营罪，被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳犯非法经营罪的事实，有经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述的证据在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于涉“五星在线”平台事实的定性。“五星在线”平台仅仅连接证券市场行情，未对接证券市场真实交易，不存在真实的证券中介经营活动；黄凯祥等人通过“五星在线”的所谓交易平台，非法获利的来源组成部分既包括客户手续费（服务费），还包括客户亏损资金（本金）。提供真实证券中介经营活动获利，仅仅只有手续费（服务费），而不包括攫取和占有客户的亏损（本金）。法律规定非法经营罪的前提和实质，在于行为人违反国家规定故意从事非法经营活动并从非法经营活动中牟取非法利益，而不是直接攫取和占有他人财物。据此，黄凯祥等人涉及的“五星在线”部分的事实，不符合非法经营罪所规定的法定前提和行为实质，不符合非法经营罪的法定构成要件。黄凯祥等人明知“五星在线”平台未对接证券市场真实交易，作为平台代理商伙同他人采用虚构平台存在真实交易、虚构证券产品、虚构多倍配资、专业荐股、伪造盈利截图、虚假交割单等系列虚假手段，诱骗被害人充值和支付手续费，从而对应本金和手续费由黄凯祥等人攫取和非法占有。黄凯祥等人采用骗局骗取他人数额特别巨大的财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪对黄凯祥等人定罪处罚。黄凯祥及辩护人所提该部分事实应性为非法经营罪的意见，与在案的证据、事实和法律规定不符，原判对该部分事实的定性并无不当。 关于全案量刑。综合行为人的犯罪层级、犯罪地位、犯罪作用、认罪悔罪态度等犯罪事实、犯罪的性质、犯罪情节和对于社会的危害程度、各行为人之间的平衡，原判对黄凯祥等人判处的量刑并无不当。 本院认为，上诉人黄凯祥伙同原审被告人顾堂师以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式设置骗局骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪；上诉人黄凯祥伙同原审被告人顾堂师、胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务而扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。上诉人黄凯祥所提原判定性错误、从轻改判的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）黄凯祥的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  徐 洁 审判员  蒋璐如 二〇二一年三月三日 书记员  李良万