北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1044号上诉人（原审原告）：北京卓越万家房地产经纪有限公司，住所地北京市密云区太师屯镇永安街143号镇政府办公楼415室-2181（太师屯镇集中办公区）。法定代表人：倪莎，总经理。委托诉讼代理人：李萌，河北海立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏月明，女，1988年2月17日出生，汉族，住河北省秦皇岛市抚宁区。委托诉讼代理人：孙立杰，天津特美汇律师事务所律师。上诉人北京卓越万家房地产经纪有限公司（以下简称卓越万家公司）因与被上诉人苏月明劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，审理了本案。本案现已审理终结。卓越万家公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持卓越万家公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，有违公平公正，损害了卓越万家公司的合法权益。一、卓越万家公司与苏月明之间不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。因卓越万家公司属于房地产销售行业，也与销售从业者之间建立的是合作关系，合作方式为销售人员每卖出一套房屋，由卓越万家公司按照销售额向其支付佣金，销售人员的工作时间、工作方式和工作内容均自行安排，卓越万家公司与苏月明之间属于此种合作关系。苏月明提交的银行流水只能证明卓越万家公司向苏月明结算佣金的情况，不足以证明双方存在劳动关系。二、即使存在劳动关系，卓越万家公司已经向苏月明结清了全部提成，应当依法改判。对于提成工资，应由苏月明举证证明存在提成及提成的计算方式。仲裁时，苏月明提出一万元的提成是澳景蓝湾56-1-102房屋（户主朱文静）销售的提成，庭审中，当卓越万家公司提交了收条和姜涛的情况说明，证明已经支付了全部提成后，苏月明又主张提成1万元是楼号45-102，户主为李振雷这套房屋的对接费，苏月明前后不一致的表述，显然故意编造事实。而且对于澳景蓝湾的房屋提成中1万元，卓越万家公司已经按照苏月明的指示交给姜涛，因此，对于一万元的提成，卓越万家公司已经足额支付，不存在拖欠的情况，苏月明的请求缺乏事实依据。苏月明答辩称，同意一审判决，不同意卓越万家公司的上诉请求。卓越万家公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令卓越万家公司无需向苏月明支付2019年5月1日至2019年10月1日工资20000元、提成10000元；2.判令卓越万家公司无需向苏月明支付2019年4月28日至2019年10月1日未签订劳动合同二倍工资差额20551元；3.案件受理费由苏月明承担。一审法院经审理认定事实如下：苏月明称其于2019年3月1日入职卓越万家公司，工作岗位为销售经理，工作地点为河北省秦皇岛市北戴河新区澳景蓝湾洋房。入职后，双方未签订过劳动合同，卓越万家公司未为苏月明缴纳过社会保险。苏月明称其月工资标准4000元，最后工作时间至2019年10月1日。卓越万家公司认可苏月明的工作岗位、工作地点，认可双方未签订过劳动合同及未缴纳过社会保险，认可其每月佣金4000元，不认可苏月明的入职时间、最后工作时间，主张其入职时间为2019年3月10日、最后工作时间至2019年8月25日，同时主张其与苏月明不存在劳动关系，双方系合作关系。2020年4月27日，苏月明向密云仲裁委申请仲裁，要求卓越万家公司支付2019年5月1日至2019年10月1日工资20000元、认购澳景蓝湾项目提成10000元、2019年3月1日至2019年10月1日未签订劳动合同二倍工资差额28000元。2020年7月15日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2020]第1280号裁决书，裁决：一、卓越万家公司支付苏月明2019年5月1日至2019年10月1日工资二万元、提成一万元；二、卓越万家公司支付苏月明2019年4月28日至2019年10月1日未签订劳动合同二倍工资差额二万零五百五十一元；三、驳回苏月明的其他仲裁请求。卓越万家公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院，苏月明未起诉。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于卓越万家公司与苏月明是否存在劳动关系。苏月明主张与卓越万家公司存在劳动关系，卓越万家公司不认可双方存在劳动关系，主张双方系合作关系。按照谁主张、谁举证的一般原则，应当由主张存在劳动关系的一方承担举证责任。为此，苏月明提交了工资银行流水、与郭明晶的微信聊天记录、与马荣江的微信聊天记录、卓越万家公司本部群的聊天记录、澳景蓝湾本部微信群聊天记录等证据，卓越万家公司对上述证据的真实性认可，其中，工资银行流水记载大厂回族自治县卓家房地产经纪有限公司（以下简称大厂公司）于2019年6月21日向苏月明转账1677元，附言为3月份工资，于2019年6月29日向苏月明转账4000元，附言为4月份工资。苏月明称大厂公司与卓越万家公司在法人上存在重叠，且公司明确表示5月份缴纳社保，工资由大厂公司发放，庭审中，卓越万家公司亦认可与大厂公司股东存在交叉；与郭明晶及马荣江的微信聊天记录记载苏月明与郭明晶、马荣江就工资、佣金支付问题的沟通等内容；卓越万家公司本部群的聊天记录记载员工在微信群中通过拍照打卡等内容；澳景蓝湾本部微信群聊天记录记载澳景蓝湾日报统计出勤人数等内容。上述证据能够证明大厂公司代卓越万家公司为苏月明发放过工资，苏月明为卓越万家公司提供劳动，受卓越万家公司管理。卓越万家公司虽主张与苏月明不存在劳动关系，双方系合作关系，然就此提交的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定卓越万家公司与苏月明存在劳动关系。作为用人单位，应当对劳动者的入职和离职时间提供证据予以证明，然卓越万家公司并未就此提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院以苏月明主张的时间作为其入职和离职时间，认定卓越万家公司与苏月明2019年3月1日至2019年10月1日存在劳动关系。关于工资，苏月明主张其月工资标准4000元，最后工作至2019年10月1日，卓越万家公司2019年5月后未再支付过其工资，故应向其支付。对此，一审法院认为，因一审法院已经认定卓越万家公司与苏月明存在劳动关系，卓越万家公司作为用人单位，应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。然卓越万家公司并未提交证据证明已足额支付苏月明2019年5月以后的工资，应承担举证不能的不利后果。同时苏月明提交的与郭明晶、马荣江的微信聊天记录中亦记载双方关于支付工资的沟通。根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。同时因发放工资的前提除法律规定的特殊情形外一定是劳动者向用人单位提供了劳动，即便在双方劳动关系存续期间，如劳动者无故未向用人单位提供劳动，用人单位亦无支付工资之义务。庭审中，苏月明自认其2019年9月1日以后至离职期间请假休息，也就是说苏月明该期间未向卓越万家公司提供劳动，故苏月明主张2019年9月1日以后的工资，一审法院不予支持。卓越万家公司主张无需支付苏月明2019年9月1日以后的工资，一审法院予以支持。卓越万家公司主张苏月明最后工作时间至2019年8月25日，然苏月明提交的卓越万家公司本部群的聊天记录中记载其8月28日、8月30日进行了拍照打卡，澳景蓝湾本部群微信聊天记录中亦记载其2019年8月28日、2019年8月31日有出勤记录，故一审法院对其主张的苏月明最后工作时间为2019年8月25日不予采纳，卓越万家公司应支付苏月明2019年5月1日至2019年8月31日工资，具体数额一审法院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额高于一审法院核算数额，以一审法院核算数额为准。卓越万家公司主张无需支付苏月明2019年5月1日至2019年8月31日工资，无依据，一审法院不予支持。关于提成，苏月明主张澳景蓝湾项目提成尚有1万元未支付，卓越万家公司应向其支付；卓越万家公司主张已支付苏月明项目提成，提交了佣金收条、姜涛的情况说明及身份证复印件予以证明，佣金收条记载：关于澳景蓝湾56-1-102朱文静销售佣金于2019年11月28日已收到柒万伍仟元（之前由马总垫付的壹万伍仟元人民币已全部结清借条作废）剩余壹万元由公司财务晓辉转给销售苏月明，苏月明签字并备注已收到7万5千元现金，之前借款1.5万已结清。姜涛的情况说明记载：本人姜涛，……我与卓越万家公司在澳景蓝湾项目有合作关系，于2019年4月由我成交一套洋房，客户名赵丹蕊……用苏月明在澳景蓝湾赚取的10万元佣金，预留1万元提成支付给姜涛，苏月明表示认可，当天卓越万家公司取出现金1万元，支付给我7000元，3000元支付给苏月明，后卓越万家马总说再给苏月明1000元辛苦费吧，然后我又支付给苏月明1000元。苏月明对收条的真实性认可，对姜涛情况说明内容的真实性存在质疑。对此，一审法院认为，卓越万家公司提交的收条可以证明尚有1万元佣金未支付给苏月明，然姜涛的情况说明不足以证明该1万元系应支付给姜涛，苏月明对此亦不认可，卓越万家公司应承担举证不能的不利后果。故卓越万家公司应支付苏月明提成1万元。卓越万家公司主张无需支付苏月明提成，无依据，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，因卓越万家公司认可未与苏月明签订过劳动合同，一审法院亦已认定双方自2019年3月1日至2019年10月1日存在劳动关系。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，苏月明于2019年3月1日入职卓越万家公司，卓越万家公司应在2019年4月1日之前与苏月明签订书面劳动合同，否则，自2019年4月1日至2019年10月1日应支付苏月明未签订书面劳动合同二倍工资。但是法律同时规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，也就是说，苏月明必须在2020年10月1日前申请仲裁，否则就失去了法律保护的期限。然苏月明于2020年4月27日申请仲裁，显然2019年4月27日之前未签订劳动合同二倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，而2019年4月28日至2019年10月1日未签订劳动合同二倍工资差额的请求并未超过仲裁时效。故卓越万家公司应支付苏月明2019年4月28日至2019年10月1日未签订劳动合同二倍工资差额，具体数额一审法院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额不高于一审法院核算数额，一审法院对密云仲裁委裁决的数额予以确认。卓越万家公司主张无需支付苏月明2019年4月28日至2019年10月1日未签订劳动合同二倍工资差额，无依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、卓越万家公司支付苏月明二○一九年五月一日至二○一九年八月三十一日工资一万六千元、提成一万元（于判决生效之日起十日内付清）；二、卓越万家公司支付苏月明二○一九年四月二十八日至二○一九年十月一日未签订劳动合同二倍工资差额二万零五百五十一元（于判决生效之日起十日内付清）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，卓越万家公司向本院提交了两张付款回单及三份任职声明作为新证据，证明王清华、郭明明、郭润泽与本案苏月明一样，均系与卓越万家公司存在合作关系，每套房屋中介费1000到2000元，只负责售后补款贷款业务。苏月明对付款回单真实性认可，对任职声明真实性不认可、证明目的不认可。本院经审查认为，卓越万家公司提交的付款回单载明备注为工资，故对其所称证明目的本院不予确认。关于任职声明，系打印件但并无三人签名，三人亦未出庭作证，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，本院对该份证据的真实性及证明力均不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，苏月明提交了工资银行流水、与郭明晶的微信聊天记录、与马荣江的微信聊天记录、卓越万家公司本部群的聊天记录、澳景蓝湾本部微信群聊天记录等证据，上述证据能够证明大厂公司代卓越万家公司为苏月明发放过工资，苏月明为卓越万家公司提供劳动，受卓越万家公司管理。卓越万家公司上诉主张与苏月明不存在劳动关系，双方系合作关系，但其就此未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且卓越万家公司并未就此提交证据证明苏月明的入职和离职时间，故一审法院以苏月明主张的时间作为其入职和离职时间，认定卓越万家公司与苏月明2019年3月1日至2019年10月1日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于工资，卓越万家公司作为用人单位未能提交证据证明其已足额支付苏月明2019年5月以后的工资，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此判令卓越万家公司支付苏月明2019年5月1日至2019年8月31日工资16000元并无不当，故本院予以维持。卓越万家公司上诉主张1万元提成已支付。就此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卓越万家公司称提成已按苏月明指示交付给姜涛，但未提交有关苏月明委托姜涛代为收款的证据，苏月明对此亦不认可，故卓越万家公司应承担举证不能的不利后果，一审法院判决卓越万家公司向苏月明支付提成1万元，并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，双方存在劳动关系，卓越万家公司未与苏月明签订过劳动合同，故卓越万家公司应支付苏月明未签订劳动合同二倍工资差额。卓越万家公司上诉要求不予支付此笔款项，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，卓越万家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京卓越万家房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二一年三月十六日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅