山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1905号上诉人（原审原告）：宋爱国，男，1977年12月14日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：北京中媒视业广告有限公司济南分公司，住所地济南市。法定代表人：李嗣瀛，总经理。委托诉讼代理人：潘园园，山东舜通律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱凤，山东舜通律师事务所律师。上诉人宋爱国因与被上诉人北京中媒视业广告有限公司济南分公司（以下简称中媒视业济南分公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人宋爱国、被上诉人中媒视业济南分公司委托诉讼代理人朱凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋爱国上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.判决中媒视业济南分公司支付宋爱国违法解除劳动合同赔偿金110712元；3.判决中媒视业济南分公司支付宋爱国未签订劳动合同的二倍的工资差额52823.75元；4.本案诉讼费和其他诉讼费用由中媒视业济南分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定宋爱国是“系其主动辞职”，事实认定不清，存在明显的错误。1.中媒视业济南分公司采取对劳动合同做重大变更的方式，强迫宋爱国辞职。2019年10月22日，中媒视业济南分公司总经理李嗣瀛在全体员工会议上宣布，部分员工的工资只发放到10月底，11月起将不再发放工资，若不愿意就自己写辞职报告；如果同意留下就按照不领取基本工资规定执行。中媒视业济南分公司单位负责人李嗣瀛的决定，实际上是对劳动合同内容的重大修改。双方于2010年签订的劳动合同就宋爱国的工资待遇，工作岗位已经明确，双方签订的第一份劳动合同中宋爱国工作岗位为媒介经理，工资1000元，实际发放5000元。公司总经理李嗣瀛在会议中作出的决定，对宋爱国的工资待遇、工作岗位完全是单方面强制性更改。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。会后公司副总经理陈芳与宋爱国在谈话中讲到公司11月份也不再给部分员工缴纳社保，更是违背了劳动法的有关规定。宋爱国说不发基本工资，不缴纳社保，就不能再留下，并未辞职。2.中媒视业济南分公司明确告知宋爱国不用上班，并采取实际行为单方面辞退了宋爱国。2019年10月22日会议之后，宋爱国一直在中媒视业济南分公司处按时正常打卡上班，直到2019年11月6日上午中媒视业济南分公司总经理李嗣瀛当着公司同事杨念臣面，告知二人明天你们不用来上班了，给预留管理人员陈芳讲，给宋爱国和杨念臣赶紧结清工资，下午赶紧让他们走。随后，公司结清10月份工资，给宋爱国工资卡上打了6000元作为经济补偿金并扣除当年11月份五险一金（公司应缴纳部分和个人承担部分计2142元）费用后，就不再允许宋爱国来公司上班。中媒视业济南分公司的上述行为，在宋爱国正常上班的前提下，在没有提交任何《辞职申请》的前提下，在未给宋爱国任何书面通知的前提下，强行剥夺了宋爱国就业的权利，显然是违反了劳动法的规定。3.中媒视业济南分公司应当与宋爱国签订无固定期限的劳动合同，宋爱国理应受到该种合同的特别保护。宋爱国在中媒视业济南分公司处工作11年多，签订过多次劳动合同，并且2018年3月，劳动合同到期以后，宋爱国多次要求签订无固定期限的劳动合同，中媒视业济南分公司一直推诿不签。宋爱国在合同到期后继续工作长达一年九个月，应当视同双方签订了无固定期限的劳动合同，只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务，更不能更改工作岗位，降低工作待遇。中媒视业济南分公司对原来的劳动合同内容作出重大变更，在宋爱国对其变更后“停发基本工资、让员工个人承担五险一金”等条件还未正式书面接受的时候，负责人以口头通知宋爱国“以后不要到公司上班了，赶紧让他们走”的方式，强迫宋爱国离开工作岗位，实际上单方面撕毁了原有双方履行着的劳动合同。4.一审庭审中宋爱国强调10月25日跟中媒视业济南分公司经理陈芳谈话是在沟通能不能执行公司新的规定，并没有当场提出辞职，而是继续在公司工作，11月6日中媒视业济南分公司总经理李嗣瀛口头辞退宋爱国，一审法院却做出了2019年11月6日宋爱国向中媒视业济南分公司副总经理陈芳提出辞职的认定，完全是事实颠倒，存在明显错误。根据上述事实证据可以清楚说明，中媒视业济南分公司利用其在双方劳动关系中的优势地位，在2019年10月22日会议的决定，对原有劳动合同作出重大变更，严重破坏了该合同的基础，致使该合同无法履行，以此手段逼迫宋爱国自己提出辞职。此后宋爱国顶着巨大压力，在公司继续打卡上班。在中媒视业济南分公司逼迫宋爱国辞职的目的未达到的前提下，2019年11月6日上午中媒视业济南分公司总经理李嗣瀛，当面通知宋爱国和其同事杨念臣不要来上班，并安排公司预留管理人员陈芳没有给宋爱国和杨念臣出具任何书面通知，也未在宋爱国签字确认的情况下，单方结清10月份工资，给宋爱国工资卡上打了6000元作为经济补偿金并扣除当年11月份五险一金。中媒视业济南分公司用自己的“通知”、“结清工资”、单方强制发放“经济补偿金”和此后给宋爱国拒交“五险一金”的具体行为，彻底撕毁了原有的劳动合同，也就是单方面解除了原有的劳动合同。上述证据足以证明，一审法院认定事实存在随意性、片面性，存在故意偏袒中媒视业济南分公司的行为，严重歪曲事实真相，实属不公。二、一审法院审判程序错误。一审主审法官，违反庭审制度，在开庭前，没有核实旁听人员的身份，致使证人杨念臣在旁听席上旁听了本案审理过程，随后被主审法官发现后，没有被允许参加庭审质证。证人杨念臣的《证人证言》对本案起着关键证明作用，其没能回避庭审的责任在一审法官。宋爱国恳请二审法官，纠正一审主审法官在审批程序上的错误，允许证人杨念臣二审时出庭作证，以便于本案能够正确的审结。三、一审判决适用法律错误。（一）中媒视业济南分公司应支付宋爱国未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额52823.75元，宋爱国申请仲裁未超出仲裁时效。宋爱国在2018年3月合同到期后，宋爱国曾多次要求签订劳动合同，中媒视业济南分公司一直推诿不签。宋爱国自2008年2月工作至2019年11月6日，在中媒视业济南分公司处工作时间达11年9个月，根据劳动法第十四条第1款和第3款规定都必须签订无固定期限合同。宋爱国合同到期后继续在中媒视业济南分公司处工作1年9个月。根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，中媒视业济南分公司应签无固定期限劳动合同而不签，理应承担责任，宋爱国请求未签合同的双倍工资差额52823.75元，符合法律规定，应当得到支持。（二）一审法院对举证责任的分配存在明显错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十条规定，负有举证责任的中媒视业济南分公司，没有拿出可抗辩的书面证据，证明其主张，却能得到一审法院采信，足见一审法院对中媒视业济南分公司的偏袒。四、1.2019年8月开始中媒视业济南分公司就未按照合同约定提供劳动条件，宋爱国实际发放工资为每月5000元，中媒视业济南分公司没有任何面通知和正当理由的情况下就采取了单面降薪按照每月3500元发放。这也是中媒视业济南分公司以此手段逼迫宋爱国自动离开公司的手段之一。2.2019年10月22日中媒视业济南分公司总经理李嗣瀛在全体员工大会上宣布11月起不再发放工资的决定，并不是所有的员工没有工资，而是针对宋爱国等部分员工，并多次在大会上提出不同意公司决定的自己写辞职报告。并且在会议中对宋爱国的工作安排并没有协商一致就调整了宋爱国的工作岗位，与之前合同约定的媒介经理、工作性质与内容完全不相符，这也是公司逼迫宋爱国自己离开公司的手段。3.一审法官询问时11月6日是否是宋爱国向中媒视业济南分公司副总经理陈芳口头提出辞职，实际为10月25日宋爱国在与陈芳谈话时陈芳问不发工资不缴纳社保能否在公司继续干，宋爱国回答不发工资几个月可以，不缴纳社保不行。11月6日宋爱国并未向陈芳提出口头辞职，从10月25日到11月6日宋爱国一直在中媒视业济南分公司处上班，并且接受考勤，有公司的考勤表证明，公司考勤机也有正常上班记录。4.2018年3月10日合同到期后宋爱国多次与公司行政人员要求签订劳动合同，公司一直推诿不签，直至2019年11月6日宋爱国被口头辞退也一直未签订劳动合同。关于工作交接问题，宋爱国早在2019年10月就已经将宋爱国媒介经理的所有的工作交接完毕，10月份开始宋爱国一直在中媒视业济南分公司处安排新的工作，其工作过程与结果也与中媒视业济南分公司总经理汇报完毕，并且公司总经理也已认可工作结果，并不存在没有交接过工作。中媒视业济南分公司辩称：一、一审过程中实体、程序均符合法律规定。二、支付赔偿金的前提是用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同。宋爱国在仲裁庭审时已经自认系其主动向中媒视业济南分公司副总经理陈芳口头提出辞职的事实。既然宋爱国系辞职，也就不存在中媒视业济南分公司违法解除劳动合同。另外，在宋爱国提出辞职后，公司亦向宋爱国本人银行账户转账6000元作为经济补偿金。对于宋爱国所称中媒视业济南分公司应当与其签订无固定期限的劳动合同，根据劳动合同法相关规定，劳动合同不可能自动生成，在成立可以签订无固定期限劳动合同的条件时，劳动者可以要求用人单位与自己签订书面无固定期限劳动合同。但本案的事实是宋爱国从未向中媒视业济南分公司提出该项请求。综上，宋爱国不再到公司上班的原因是其本人向公司提出辞职所致，宋爱国要求中媒视业济南分公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，无事实及法律依据。三、关于二倍工资的上诉请求，一审法院认定中媒视业济南分公司与宋爱国续签合同至2018年3月8日，此后未再续签，中媒视业济南分公司理应向宋爱国支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。宋爱国与中媒视业济南分公司的劳动合同续签至2018年3月10日，自2018年3月11日起宋爱国就知道或应当知道其本人与中媒视业济南分公司没有续签合同，一年的仲裁时效应自2018年3月11日至2019年3月10日。宋爱国于2020年1月2日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，因此2018年3月11日至2019年1月2日的仲裁时效确已超出，中媒视业济南分公司仅可支付给宋爱国三个月的二倍工资差额。计算方式为：月平均工资/21.75元*工作天数。月平均工资应以宋爱国离职前十二个月的月平均工资3388.97元来计算，宋爱国2019年1月份工作20天，3月份工作6天，宋爱国三个月的二倍工资应为：3388.97元/21.75元*/20天+3388.97元+3388.97元/21.75元*6天=7440.15元。因此，宋爱国要求公司支付二倍工资52823.75元的上诉请求无事实及法律依据。综上，宋爱国提出的上诉请求及理由不成立，请求依法驳回宋爱国的上诉请求。宋爱国向一审法院起诉请求：1.确认宋爱国与中媒视业济南分公司于2008年2月10日至2019年11月5日之间存在劳动关系，并由中媒视业济南分公司向宋爱国出具解除劳动合同证明；2.判令中媒视业济南分公司向宋爱国支付2008年2月10日至2019年11月5日违法解除劳动关系赔偿金110712元；3.判令中媒视业济南分公司向宋爱国支付2018年5月11日至2019年11月5日未订立书面劳动合同二倍工资差额52823.75元；4.本案诉讼费和其他诉讼费用由中媒视业济南分公司承担。一审法院认定事实：宋爱国于2008年2月14日入职中媒视业济南分公司工作。2010年3月11日，双方签订了劳动合同，期限自2010年3月11日起至2011年3月10日，宋爱国从事广告和公关经理岗位，工作地点为济南市历下区泺源大街29号圣凯财富广场610，执行标准工时，工资标准每月1000元，每月10日前支付。劳动合同到期后，双方续签至2018年3月10日，后双方未再续签劳动合同。2019年10月22日，中媒视业济南分公司召开公司会议，宋爱国作为公司员工参加会议，会议中就该公司下一步的工作计划、项目安排以及薪酬结构的调整向全休员工进行了传达。2019年11月6日，宋爱国口头向中媒视业济南分公司副总经理提出辞职，同日，中媒视业济南分公司向宋爱国支付包括2019年10月份工资及经济补偿金6000元共计7048元。后宋爱国未再到中媒视业济南分公司工作。2020年1月2日，宋爱国向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认宋爱国与中媒视业济南分公司自2008年2月10日至2019年11月5日存在劳动关系并出具解除劳动合同证明；2.裁决中媒视业济南分公司支付宋爱国2008年2月10日至2019年11月5日违法解除劳动关系赔偿金110712元；3.裁决中媒视业济南分公司向宋爱国支付2018年3月11日至2019年11月5日未订立书面劳动合同两倍的工资差额计52823.75元。该委作出济历下劳人仲案〔2020〕第19号仲裁裁决书，裁决：1.中媒视业济南分公司与宋爱国于2008年5月1日至2019年11月5日存在劳动关系；2.中媒视业济南分公司于裁决生效之日起支付宋爱国2019年1月3日至3月9日未订立书面劳动合同二倍工资差额10977元；3.驳回宋爱国的其他仲裁请求。宋爱国不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。中媒视业济南分公司未向一审法院提起诉讼。对于宋爱国主张中媒视业济南分公司支付2018年5月11日至2019年11月5日未订立书面劳动合同两倍的工资差额52823.75元。中媒视业济南分公司认为未签订书面劳动合同的仲裁时效为一年，宋爱国于2020年1月2日申请仲裁，2018年3月11日至2019年1月2日的时效已超出，仅同意支付宋爱国三个月的二倍工资差额。对于宋爱国主张中媒视业济南分公司支付2008年2月10日至2019年11月5日违法解除劳动关系赔偿金110712元。中媒视业济南分公司认为用人单位支付经济赔偿金的前提是违反《劳动合同法》有关规定与劳动者解除劳动合同，宋爱国在仲裁庭审中已自认其口头向中媒视业济南分公司副总经理陈芳提出辞职，且不存在逼迫宋爱国离职的事实，不同意支付经济赔偿金。一审法院认为，中媒视业济南分公司对于自2008年2月10日至2019年11月5日期间与宋爱国存在劳动关系已予以认可，系其真实意思表示，一审法院予以确认。对于宋爱国要求中媒视业济南分公司出具解除劳动合同证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，由劳动行政部门责令改正，不属于劳动争议法院受理范围，故对于宋爱国要求中媒视业济南分公司出具解除劳动合同证明的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即：用人单位向劳动者支付经济赔偿金的前提是用人单位违反解除或者终止劳动合同。本案中，仲裁庭审时宋爱国自认其口头向中媒视业济南分公司副总经理陈芳提出不在公司继续工作，系其主动辞职，并非中媒视业济南分公司辞退。对于宋爱国主张的辞职是因为中媒视业济南分公司11月以后不再发放基本工资，如有员工不能接受可结算工资并领取经济补偿金后辞职，一审法院认为，根据宋爱国提交的录音证据可以证实，不再发放基本工资是由基本工资改为提成工资，系中媒视业济南分公司对于公司薪酬结构调整，无法证明宋爱国的辞职系受到中媒视业济南分公司的逼迫。故对于宋爱国要求的经济赔偿金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。对于未签劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中媒视业济南分公司自2010年与宋爱国签订劳动合同，续签至2018年3月8日止，后未再续签，理应向宋爱国支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。宋爱国与中媒视业济南分公司之间的劳动合同于2018年3月8日到期，自2018年3月9日起宋爱国知道或应该知道其权利被侵害，宋爱国至2020年1月2日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，故2018年3月11日至2019年1月2日的时效已超出，中媒视业济南分公司应支付宋爱国2019年1月3日至2019年3月9日的二倍工资差额，即：5000元÷21.75天×20天+5000元+5000元÷21.75天×6天=10977元。因中媒视业济南分公司并未向一审法院提出诉讼，视为认可济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历下劳人仲案〔2020〕第19号仲裁裁决书，故对于该裁决书中确认的二倍工资差额10977元，一审法院予以确认。对宋爱国超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、确认宋爱国与北京中媒视业广告有限公司济南分公司于2008年2月10日至2019年11月5日期间存在劳动关系；二、北京中媒视业广告有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内向宋爱国支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额10977元；三、驳回宋爱国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由北京中媒视业广告有限公司济南分公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院认定事实如下：1.中媒视业济南分公司提交的济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会济历下劳人仲案字[2020]19号仲裁庭审笔录复印件，该笔录第7页载明，申请人（宋爱国）陈述：“2019年11月6日，被申请人（中媒视业济南分公司）法定代表人以11月份后不发放工资，不缴纳保险为由，逼迫申请人提出辞职，我向公司陈芳副总经理口头提出我不在公司继续工作，原因为11月份后不发放工资，不缴纳保险。”宋爱国质证称，仲裁员询问时宋爱国的答复是10月25日宋爱国与陈芳谈话时说不发工资不缴纳社保宋爱国没法干，后来仲裁员说不要说原因，说怎么离开的，当时就慌了，于是说向陈芳提出不再公司继续工作。本院认为，仲裁开庭笔录系庭审过程中对各方陈述的记录，庭审结束后笔录由当事人核对并签字，宋爱国作为完全民事行为能力人，已在该笔录每页签字，应当认定为其对该笔录所记录的内容真实性的认可，故本院对该仲裁庭审笔录予以采信。一审法院依据宋爱国的该陈述认定宋爱国系2019年11月6日自行辞职并无不当，本院予以确认。2.宋爱国一审期间提交杨念臣的书面证言一份，载明：“2019年11月6日，我与宋爱国在公司门口抽烟处，李嗣瀛来公司看到我二人后，对陈芳说：‘怎么宋爱国与杨念臣还在公司，不是让他们走了吗？马上给他们结算工资，下午赶紧让他们走。’公司给我和宋爱国结算完工资，并给我二人分别发放6000元后，说以后不用来公司上班了。就这样我们被公司给辞退了。”杨念臣二审期间到庭确认该书面证言落款处签名确系杨念臣本人签名，证言内容是杨念臣真实意思表示。由于该证言内容与宋爱国在仲裁庭审笔录中的陈述存在矛盾，仅凭该书面证言无法证实宋爱国离职系李嗣瀛辞退所致，故本院对该书面证言不予采信。3.根据宋爱国提交的齐鲁银行股份有限公司交易明细，宋爱国自2018年4月11日至2019年3月10日，共计发放工资55300.36元。4.一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，双方二审争议的焦点问题是：一、中媒视业济南分公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金；二、中媒视业济南分公司是否应当支付宋爱国未签订劳动合同的二倍工资补偿差额。关于焦点问题一，本案系宋爱国口头向中媒视业济南分公司副总经理陈芳提出辞职，并非中媒视业济南分公司违法辞退宋爱国，不符合用人单位应当支付赔偿金的法定情形，因此，中媒视业济南分公司不应支付宋爱国违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不支持宋爱国该项诉讼请求并无不当。关于焦点问题二，《山东省劳动合同条例》（2013年8月1日修订）第十七条规定，劳动合同期满，用人单位未与劳动者劳动合同，但是劳动者在用人单位安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同；超过一年不与劳动者续订劳动合同的，视为与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。第五十七条规定，劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方劳动合同于2018年3月10日到期后，中媒视业济南分公司应当于2018年4月10日之前与宋爱国签订劳动合同，但其没有订立，应当自2018年4月11日起向宋爱国支付双倍的工资差额。截至2019年3月10日时双方仍未签订劳动合同，应当视为双方自2019年3月11日已订立无固定期限劳动合同。故中媒视业济南分公司应当支付宋爱国自2018年4月11日至2019年3月10日的双倍工资差额55300.36元。因宋爱国于仲裁及庭审过程中，主张的双倍工资差额均为52823.75元，其主张的数额小于本院认定的数额，系其对自己权利的自由处分，本院予以确认。中媒视业济南分公司未与宋爱国签订书面劳动合同的违法行为一直持续，仲裁时效应从2019年3月11日起算，一审法院逐月计算仲裁时效不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定宋爱国未签书面劳动合同双倍工资差额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9783号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9783号民事判决第二、三项；三、被上诉人北京中媒视业广告有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宋爱国应签未签订劳动合同的双倍工资差额52823.75元；四、驳回上诉人宋爱国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人北京中媒视业广告有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 曹强二〇二一年三月二日法官助理 汪丹书 记 员 孙雪