内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终286号上诉人（原审被告）：包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司，统一社会信用代码：911502035851878262。法定代表人：李德印。委托诉讼代理人：连芳芳，内蒙古冠坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董晓荣，男，1971年5月24日出生，住包头市。委托诉讼代理人：连芳芳，内蒙古冠坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李平，男，1968年9月14日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：毛腾翔，包头市弘昶法律服务所法律工作者。原审被告：包头市万顺房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91150203699475607F。法定代表人：范晓光。委托诉讼代理人：肖玉良，该公司法律顾问。原审第三人：李海亮，男，1982年5月31日出生，住包头市。上诉人包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、上诉人董晓荣因与被上诉人李平、原审被告包头市万顺房地产开发有限公司、原审第三人李海亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、董晓荣上诉请求：1.请求人民法院撤销原判决，查清事实后依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，人民法院应查清事实后依法改判或发回原审人民法院重审。1.原判决认定2019年8月30日李平作业期间因混凝土机器发生故障致使从高处摔落，导致跟骨骨折是认定事实不清。事实上，李平摔伤是其自身原因导致，并不是混凝土机器发生故障致使其摔落。事发当天是李平第一天上班，工地负责人并没有安排李平上一米高的架子上工作，李平不听工地负责人的安排擅自爬上架子工作不慎摔落。且李平也不是混凝土机器发生故障致使其摔落，混凝土机器正常运作，并没有发生任何故障。上诉人在庭审时对该事实亦进行了陈述及抗辩（法庭告知上诉人已记录在案）。原判决认定上诉人对李平受伤经过无异议是错误的，上诉人有很大的异议。且本案被上诉人在原审庭审过程中也没有提供证据证明其是因为混凝土机器发生故障致使从高处摔落，故原判决认定2019年8月30日李平作业期间因混凝土机器发生故障致使从高处摔落，导致跟骨骨折是认定事实不清、证据不足，人民法院应查清事实后依法改判或发回原审人民法院重审。2.原判决认定李平的误工收入基数是日工资180元是认定事实不清。依据相关法律规定，受害者有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案被上诉人李平仅是临时用工，并不是上诉人处的固定职工享受固定的薪酬待遇。对无固定工作及收入的李平而言，误工费应按照最近三年的平均收入或受诉法院所在地相近行业（建筑行业）上一年度职工的平均工资确定误工日收入，原判决以事发当天的工资认定误工收入计算基数是认定事实不清。另，原判决认定被上诉人李平职业是无职业，也就是说李平无固定工作，无固定收入。法院既然已经认定李平是无职业，误工费的计算应按照无固定收入标准认定并予以计算，故原判决认定误工日收入180元是事实不清，人民法院应依法改判。3.原判决认定被上诉人李平的误工期为363天是认定事实不清。2019年8月30日李平摔伤后，上诉人对其予以积极治疗，后经治疗李平损伤部位治愈，医院准予其出院。2020年李平并没有因跟骨骨折致残并持续误工到2020年8月27日，李平也没有提供证据证明其因伤致残持续误工至2020年8月27日，故原判决认定被上诉人李平误工期为363天是认定事实不清，人民法院应查清事实后依法改判或发回原审人民法院重审。4.原判决未认定上诉人垫付被上诉人李平医疗费2万余元是认定事实不清。事发后，被上诉人治疗期间的医疗费均由上诉人垫付。虽然被上诉人并没有主张医疗费的赔付，但上诉人垫付的医疗费属于先行赔偿的金额。本案被上诉人对损害的发生有过错，应承担部分责任。因此，医疗费是存在责任比例划分的，人民法院应当对上诉人垫付的医疗费数额进行认定，并在确定最终赔偿数额后将医疗费进行部分折抵，故原判决未认定上诉人垫付被上诉人李平医疗费2万余元是认定事实不清，人民法院应查清事实后依法改判或发回原审人民法院重审。二、原判决适用法律错误，二审人民法院应依法改判。1.被上诉人李平对损害的发生有明显过错，原判决应减轻上诉人的责任而未减轻是适用法律错误。被上诉人李平所述的混凝土机器并没有发生故障，其未经工地负责人同意擅自爬上架子工作，在低空作业过程中因自身原因不慎摔伤，对自身未尽到安全注意义务。李平作为完全民事行为能力人，对损害发生具有明显的过错，应承担主要责任。上诉人没有安排被上诉人上架子工作，且在李平进场工作时亦为其配备了安全器具，上诉人在安全生产、规范管理方面已尽到合理审慎义务，只应承担次要责任。故原判决未认定被上诉人李平对损害的发生有明显过错，未减轻上诉人的责任是适用法律错误。2.原判决判令上诉人支付被上诉人各项费用共计139425.44元是适用法律错误。原判决在未认定被上诉人具有过错及上诉人已经垫付医疗费的基础上，未进行责任比例划分从而作出要求上诉人支付被上诉人139425.44元是适用法律错误。3.原判决判令上诉人支付被上诉人误工费51791.34元是适用法律错误。误工费根据误工时间和收入状况确定。被上诉人事发治愈后一直在工作，并没有持续误工，且其误工收入应按照最近三年的平均收入或受诉法院所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算。而原判决认定误工期至定残日前一天，按照日工资180天计算，同时认为被上诉人请求误工费51791.34元未超标准故予以支持是适用法律错误。被上诉人的伤情误工期依法是90-180天，按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算也达不到51791.34元。另，法律规定因伤致残持续误工的是“可以”计算至定残日前一天，并不是“应当”计算至定残日前一天。同时可以计算至定残日前一天也要求是“因伤致残持续误工”，被上诉人并未提交其持续误工的证明。跟骨骨折治愈后虽致残十级，但伤残等级较轻，也没有造成李平职业妨害，亦未影响其出院后继续从事劳动就业。因此原判决认定误工时间太长，判令上诉人支付被上诉人误工费51791.34元明显过多，适用法律错误，二审法院应依法改判；综上所述，原判决认定基本事实不清，适用法律错误，二审法院应依法改判或发回原审人民法院重审。李平辩称，经过原审第三人的介绍来工地提供劳务，双方约定工资每日180元，李平于2019年8月31日第一天上班，未对李平进行安全教育，工地也未进行安全操作规程告知。李海亮安排被上诉人登上2米梯子处理混凝土运输管道乱摆的情况，在李平处理期间管道突然混凝土堵塞，管道摆动将李平打下梯子，造成骨折。上诉人陈述被上诉人不听工地负责人的安排导致受伤是错误的，一审认定事实清楚，适用法律正确。第二，一审认定误工费按照180元每天计算，是双方真实意思表示，李平经伤残鉴定为十级，根据法律规定误工期从受伤之日计算至定残前一天，造成李平活动受限无法继续打工，造成了实际的误工损失，所以一审对此项认定清楚，适用法律正确。故一审判决认定的各项赔偿损失139425.44元，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人及工地应当承担意外事故的责任。上诉人应该预料到事故的发生，被上诉人第一天上班是无法预料的，在上诉人的安排下发生的事故，李平不存在过错。包头市万顺房地产开发有限公司辩称，一审判决认定上诉人李平的受害责任与万顺公司不存在关系，一审认定清楚，适用法律正确。李海亮辩称，我负责工地安排工作，我没安排李平上梯子。同意上诉人的上诉请求和理由。李平向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令三被告赔偿原告残疾赔偿金76610元、精神损害抚慰金3000元、营养费1700元、护理费2432.19元、误工费51791.34元、住院伙食补助费1700元、交通费500元、鉴定费2090元、二次手术费20000元，共计159823.53元；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定的事实：2017年6月9日，被告包头市万顺房地产开发有限公司与内蒙古包头兴业集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：工程名称为奥林1号商住小区项目，工程地点为青山路南、建华路西，工程内容为除电梯工程、消防工程、人防工程、供电等专业项目外、施工图纸范围内全部内容。被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司承包奥林1号商住小区项目部分工程，被告董晓荣挂靠在被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司名下，被告董晓荣雇佣第三人李海亮为工地负责人，第三人李海亮雇佣原告李平从事打混凝土工作，2019年8月30日作业期间因混凝土机器发生故障致使原告李平从高处摔落，导致跟骨骨折，在包头市第四医院住院治疗17天。原告李平的伤情经内蒙古普德司法鉴定所出具的（2020）临鉴字第308号司法鉴定意见书确定伤残等级为十级。被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、被告包头市万顺房地产开发有限公司、被告董晓荣、第三人李海亮对于原告李平受伤的经过及伤情均无异议。被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、被告董晓荣、第三人李海亮均认可原告李平日工资为180元。以上事实，由原、被告及第三人的陈述、包青劳人仲案字（2020）2号包头市青山区劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书、包头市第四医院住院病案、内蒙古普德司法鉴定所出具的（2020）临鉴字第308号司法鉴定意见书、建设工程施工合同节选、包头市第四医院出院结算票据及费用清单在案佐证。一审法院认为，本案中，被告董晓荣与被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司系挂靠关系，被告董晓荣雇佣第三人李海亮为工地负责人，第三人李海亮雇佣原告李平从事打混凝土工作。被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司明确知道被告董晓荣系个人承包，不具备施工资质的情况下，仍将工程违法分包给被告董晓荣，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，原告李平在奥林1号商住小区工地从事打混凝土工作期间，因混凝土机器发生故障致使原告李平自高处摔落导致跟骨骨折，被告董晓荣及被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司应当对原告李平的损失承担连带赔偿责任。第三人李海亮作为工地负责人系履行职务的行为，不应当承担责任。被告包头市万顺房地产开发有限公司将奥林1号商住小区项目除电梯工程、消防工程、人防工程、供电等专业项目外、施工图纸范围内全部内容承包给具有施工资质的内蒙古包头兴业集团股份有限公司，其并未与被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司之间签订相关合同，故原告李平在施工过程中摔落受伤的损害结果与被告包头市万顺房地产开发有限公司不存在因果关系，故原告李平请求被告包头市万顺房地产开发有限公司承担赔偿责任的请求，本院不予支持。关于原告李平请求的各项赔偿费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。故本案相关赔偿项目按照2020年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿调解标准予以计算。关于原告李平请求的残疾赔偿金76610元，按照2020年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿调解标准，自治区上一年度城镇居民人均可支配收入为40782元，原告李平伤残等级为十级，自定残之日起按二十年计算，残疾赔偿金应当为81564元。原告李平自愿请求残疾赔偿金76610元，根据当事人意思自治原则，本院予以支持。关于原告李平请求的精神损害抚慰金3000元、鉴定费2090元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告李平请求的营养费1700元，住院伙食补助费1700元，原告李平的伤残等级为十级，实际住院17天，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天为100元，原告李平的上述诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告李平请求的护理费2432.19元，按照2020年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿调解标准，参照自治区2019年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资50150元，原告李平住院治疗17天，本院依法支持其2334.1元。关于原告李平请求的误工费51791.34元，原告李平因伤残导致误工，从事发之日2019年8月30日至定残日前一天2020年8月27日，共计363天，按照原告李平日工资180元计算，原告李平的误工费应当为65340元。原告李平自愿请求误工费51791.34元，根据当事人意思自治原则，本院予以支持。关于原告李平请求的交通费500元，虽然原告李平未提供相关证据予以证明，但考虑到原告李平在就医期间确实会产生交通费用，故本院酌情支持其200元。关于原告李平请求的二次手术费20000元，因其尚未实际发生，若原告李平后续实际产生治疗费用，可另行提起诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、被告董晓荣于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告李平残疾赔偿金76610元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2090元、营养费1700元、住院伙食补助费1700元、护理费2334.1元、误工费51791.34元、交通费200元，以上共计139425.44元；二、驳回原告李平的其他诉讼请求。案件受理费3496元，原告已预交，由被告包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、被告董晓荣负担。二审经审理查明上诉人对一审认定的李平受伤原因存在异议，其他事实认定与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、董晓荣是否应对被上诉人李平的损害承担赔偿责任及责任承担问题；二、一审法院对于李平误工费的认定是否有事实和法律依据；三、董晓荣主张其为李平垫付的20267.25元医疗费在最终赔偿额中是否应予以核减。针对第一个争议焦点，董晓荣主张本次事故的发生是由于李平自身原因导致，其不应承担赔偿责任。董晓荣作为李平的雇主，应当对雇员李平在雇佣活动中造成的人身损害承担赔偿责任。李平作为完全民事行为能力人，自认长期从事建筑行业，理应对自身的安全尽到充分的注意义务，且李平一审诉讼中虽主张是由于机器故障致使其自高处摔落导致跟骨骨折，但其并未提供证据予以证明其主张。一审法院对于双方责任比例没有进行划分不当，本院予以纠正。结合双方在本案事故中各自过错程度，本院认定董晓荣承担70%的过错责任，李平承担30%的过错责任，较为符合本案实际。包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司在明确知道董晓荣系个人承包，不具备施工资质的情况下，仍将工程违法分包给董晓荣，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定认定包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司承担连带赔偿责任正确，本院予以确认。针对第二个争议焦点，关于李平误工天数的认定，事故发生后，内蒙古普德司法鉴定所于2020年8月28日出具司法鉴定意见书，李平伤残等级为十级。结合李平伤残等级及事发时其年龄，且在上诉人并未提出三期鉴定的前提下，一审法院将误工天数计算至定残前一天并无不当。关于李平误工费标准的认定，上诉人主张李平的误工费标准应按照建筑行业职工平均工资55340元认定，即李平误工费总计应为55036.8元，但李平一审自愿请求误工费51791.34元，一审法院依据当事人意思自治原则予以认定并无不当，本院予以确认。针对第三个争议焦点，二审庭审中，李平自认其收到李海亮为其垫付的20267.25元（票据号：00016236）医疗费，同时李海亮自认该笔款项系其替上诉人董晓荣垫付。故一审法院未将该笔款项在总赔偿额中核减不当，本院予以纠正。本院确认李平的各项赔偿项目及数额为：残疾赔偿金76610元；精神损害抚慰金3000元；营养费1700元；住院伙食补助费1700元；护理费2334.1元；误工费51791.34元；交通费200元；鉴定费2090元；医疗费20267.25元，以上总计159692.69元，结合董晓荣承担责任比例，董晓荣应赔偿李平111784.9元，由于董晓荣已将医疗费全额垫付，故结合董晓荣责任比例后，李平应退还董晓荣已付的医疗费6080.15元，为减少当事人诉累，该笔款项在总赔偿额中予以核减，即董晓荣赔偿李平项目总额为105704.75元。综上所述，上诉人包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、上诉人董晓荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初1147号民事判决。二、董晓荣赔偿李平各项费用共计105704.75元。三、包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司在董晓荣赔偿费用105704.75元范围内承担连带赔偿责任。四、驳回李平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费6992元，由上诉人包头市龙鼎劳务派遣有限责任公司、董晓荣负担4894.4元，由被上诉人李平负担2097.6元。本判决为终审判决。审判长 王雪冰审判员 岳海岩审判员 刘程燕 二〇二一年三月二十四日法官助理 韩梦婷书记员 杜 威附：本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。