北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4554号上诉人（原审被告）：北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区江米店街2号院4号楼2层201。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：吴梦娇，女，1990年11月27日出生，满族，北京富力通达房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审原告）：北京博瑞通文化传播有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街17号2层。法定代表人：朱靖，执行董事。委托诉讼代理人：韦忠俊，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖钟菁，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人北京博瑞通文化传播有限公司（以下简称博瑞通公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初14894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人富力公司的委托诉讼代理人吴梦娇，被上诉人博瑞通公司的委托诉讼代理人廖钟菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判博瑞通公司在一审判决违约金基础上增加承担违约金108652元（合同总价款2224519元*10%+逾期应付房款1540000元-一审判决违约金160000元=108652元）；2.一、二审诉讼费由博瑞通公司承担。事实和理由：一、一审判决任意酌定的违约金数额远远无法弥补富力公司的实际损失，对富力公司显失公平。一审酌定的违约金约为总房款的6%，但自2017年起，北京市房价下跌18.5%，通州区下跌尤为严重，且解除合同的情况下，富力公司支付的销售成本无法收回、博瑞通公司欠缴房款的行为导致巨大的资金周转损失，当前融资利率非常高，大量的退款使富力公司资金周转情况恶化。双方签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）对于逾期付款违约责任有明确约定，博瑞通公司作为违约方应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或免除，应按照合同约定承担违约责任。二、一审法院判令合同解除所适用的法律条款严重错误，认定解约的法律依据不足，解约事由不成立，博瑞通公司不享有合同解除权。首先博瑞通公司不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除权。其次，一审以“事实上不能履行”作为合同继续履行的例外情形，判决解除合同，但本案涉及的明显是金钱之债，本身不存在法律或事实上不能履行的例外情形。而根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定，违约方不享有单方解除合同的权利。因此在博瑞通公司逾期付款的情况下，富力公司享有合同解除权，一审判决合同解除，理应依据《预售合同》关于逾期付款的约定判决博瑞通公司承担违约责任。三、一审法院以博瑞通公司无具体经营业务及资产认定《预售合同》在事实上难以强制继续履行属于事实认定错误。博瑞通公司辩称，一审法院按照法律规定及公平原则，综合合同履行情况、当事人过错程度等因素调整违约金符合法律规定。存在履约现实困难情况下，一方当事人愿意以承担违约金作为代价要求解除合同，人民法院应当予以支持。合同存在现实困难的原因是富力公司诱导销售、炒作市场的行为致使，富力公司应当承担相应过错责任，富力公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其全部上诉请求。博瑞通公司向一审法院起诉请求：1.判令解除博瑞通公司、富力公司双方签订的《预售合同》，并要求富力公司配合办理网签注销备案手续；2.判令富力公司返还博瑞通公司购房款684519元及印花税1113元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自买受日起至合同解除日的利息；3.判令富力公司返还博瑞通公司已付逾期付款违约金828元；4.本案诉讼费由富力公司承担。一审法院认定事实：2016年11月28日，博瑞通公司作为购房人与富力公司签订了合同编号为Y1979536的《预售合同》，约定博瑞通公司购买富力公司开发的位于通州区×××2910号。房屋所在土地用途为办公，房屋预测套内建筑面积30.18平方米，房屋价格为2224519元。《预售合同》第十一条“逾期付款责任”约定：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。预售合同附件九“补充协议”第6条约定：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。预售合同附件五“付款方式及期限的约定”载明了分期付款的时间和金额，博瑞通公司应于2016年8月11日交纳定金10万元，于2016年10月10日缴纳首期房款224519元（总房款的10%，含定金10万元），于2016年11月10日前交纳二期房款230000元（总房款的10%），于2017年1月10日前交纳三期房款230000元（总房款的10%），于2017年4月10日前交纳四期房款440000元（总房款的20%），于2017年11月30日前交纳五期房款440000元（总房款的20%），于2018年11月30日前交纳六期房款660000元（总房款的30%），并约定：如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据合同第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金；买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续；买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。《预售合同》签订后，博瑞通公司、富力公司双方办理了涉案《预售合同》的网签手续，博瑞通公司共向富力公司支付购房款（含定金）684519元、代收印花税1113元及逾期付款违约金828元，后未再向富力公司支付剩余房款。本案在审理过程中，博瑞通公司称购房时富力公司工作人员作出涉案房屋可用于商住两用的虚假宣传，就其主张，博瑞通公司提交了富力公司涉案楼盘的宣传材料、样板间照片等予以佐证。博瑞通公司称公司至今无实际经营业务与资产，并明确表示无能力继续履行涉案预售合同，对此提供了2017-2019年度企业年度报告书加以证明。富力公司对博瑞通公司的上述主张均不予认可。经一审法院询问，博瑞通公司表示愿意承担违约金以解除《预售合同》，但要求调低《预售合同》约定的违约金。一审法院认为，第一，富力公司是否存在违约行为的问题。本案中，博瑞通公司主张富力公司有涉案房屋可用于商住两用的虚假宣传的违约行为。一审法院认为，首先，博瑞通公司、富力公司双方订立的《预售合同》第一条即对商品房所在土地性质为办公进行了明确约定，所谓办公类项目，即在此所建房屋只能用于商业用途，不可改变规划用途为居住。故博瑞通公司在签订预售合同时对涉案房屋只能用于办公用途应当是明知的，富力公司即便在缔约时曾有涉案房屋可商住两用的宣传与承诺，亦不足以使博瑞通公司对于涉案房屋的用途产生误解。其次，商品房买卖合同属于一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断，各方对签约均负有相对较高的审慎注意义务。无论富力公司在销售时是否存在虚假宣传的行为，博瑞通公司均应对于应否签约进行审慎思考，博瑞通公司选择签约，即应受预售合同条款约束。故上述博瑞通公司主张富力公司存在违约行为依据不足，一审法院不予支持。博瑞通公司未按照预售合同约定支付房款，其行为已经构成违约。第二，是否支持博瑞通公司解约请求的问题。一审法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合合同法第一百一十条规定情形的除外。合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，博瑞通公司明确表示不同意继续履行涉案预售合同，并愿意以承担相应违约金为代价解除预售合同，理由是其不具备继续履行预售合同的能力，涉案预售合同事实上已不能继续履行。经查，涉案预售合同是分期付的房屋买卖合同，付款方式为自行支付，预售合同总标的额为2224519元，博瑞通公司迄今为止仅支付684519元（含定金）、印花税1113元及逾期付款违约金828元，公司至今无具体经营业务与资产，并明确表示不再支付剩余房款。一审法院认为，涉案《预售合同》在事实上已难以强制继续履行，故对于博瑞通公司要求解除《预售合同》并要求富力公司退还已付款及印花税之诉求，一审法院予以支持，并且基于《预售合同》所办理的网签手续亦应予以注销，故博瑞通公司要求富力公司配合办理注销网签手续的诉求一审法院予以支持。博瑞通公司表示愿意支付解除《预售合同》违约金，一审法院不持异议，具体数额由一审法院按照《预售合同》的具体约定，兼顾《预售合同》的履行情况、当事人的过错程度、预期利益情况及已付违约金等因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为130000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定判决：一、解除博瑞通公司与富力公司于2016年11月28日签订的《预售合同》，富力公司于判决生效之日起七日内配合博瑞通公司办理上述合同的网签注销手续；二、富力公司返还博瑞通公司已付房款684519元、代收印花税1113元，以上共计685632元，于判决生效之日起七日内执行清；三、博瑞通公司赔偿富力公司违约金130000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回博瑞通公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：富力公司对原审法院判决解除合同、注销网签手续以及返还已付房款、代收印花税等项没有提出上诉，仅对原审法院认定的违约金的数额提出上诉，因此，二审诉讼中主要审查违约金的认定。关于违约金如何确定的问题,富力公司主张按照《预售合同》附件九《补充协议》第6条的约定，博瑞通公司应当一并支付总房款10%的解除合同的违约金和逾期付款数额3%的逾期付款违约金。从合同的约定来看，第6条适用的前提是“逾期超过60日的，出卖人有权解除合同”，即出卖人以买受人逾期付款超过60日为由而提出解除合同时，才适用第6条，即总房款10%的解除合同的违约金再加逾期付款数额3%的逾期付款违约金，而本案是由博瑞通公司提出解除合同，不符合第6条的约定，不能适用该条。另外，《预售合同》附件九《补充协议》第7条约定“买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用”，第7条对于买受人原因解除合同有明确的约定，该条的约定符合本案的情形，故富力公司认为应当适用第6条的意见，本院不予采纳。关于违约金数额是否酌减的问题,原审法院结合合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定的违约金数额符合本案事实和法律规定，并无不当。富力公司上诉主张一审法院酌定的违约金过低，但其未能举证证明其实际损失的具体情况，故本院对此不予采纳。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2473元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  楚 静二〇二一年三月十九日法官助理  常佳敏书 记 员  李星月