河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1277号上诉人（原审被告）：张永友，男，汉族，1963年11月22日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：张君，男，汉族，1991年12月12日出生，住信阳市平桥区，与张永友系父子关系。委托诉讼代理人：李梦茹，河南天宾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南巨力建筑工程有限公司。住所地：河南省光山县城东城开发区。统一社会信用代码：914115227313378541。法定代表人：曹远国，系该公司经理。委托诉讼代理人：舒战峰，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张克福，男，汉族，1968年9月29日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：谌鑫，河南国银（信阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈静，男，汉族，1973年11月18日出生，住信阳市息县。被上诉人（原审被告）：信阳市第一人民医院（信阳市妇幼保健院）。住所地：信阳市羊山新区新六大街火车站涵洞旁。统一社会信用代码：12411500419305006K。法定代表人：汪心同，系该院院长。委托诉讼代理人：郑荣华，系该院总务科科长。被上诉人（原审被告）：陈庭德，男，汉族，1964年2月17日出生，住信阳市。上诉人张永友、河南巨力建筑工程有限公司（以下简称巨力公司）因与被上诉人张克福、陈静、信阳市第一人民医院、陈庭德建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初7624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张永友的委托诉讼代理人张君、李梦茹，上诉人巨力公司的委托诉讼代理人舒战峰，被上诉人张克福及其委托诉讼代理人谌鑫，被上诉人陈静，被上诉人信阳市第一人民医院的委托诉讼代理人郑荣华、被上诉人陈庭德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永友上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费、上诉费由被上诉人全部承担。事实和理由：（1）、一审认定事实不清、证据不足，导致错误判决。一审认定上诉人欠付850000元工程款未付，是事实认定错误。首先，根据双方合同约定，被上诉人张克福施工工程价款为每平方365元，一审判决仅凭一份主体工程的单据认定工程价款为每平方380元，依据不足；其次，一审庭审中查明，被上诉人出具的主体工程单，系陈庭德书写，但陈庭德无权对工程的价款进行结算；最后，这份主体工程单，不是结算单，且出具的时间在施工过程中，不能作为工程最终结算的依据。对该结算行为，上诉人并不知情，并且当庭进行了说明，陈庭德无权对工程量进行结算。陈庭德也表示，这份清单，不是对工程进行的结算，工程当时未完工，陈庭德也没有结算的权利。根据双方合同的约定，如果被上诉人张克福完成全部工程，工程款为3420050元，工程施工至收尾时，被上诉人有室外散水、楼面、顶棚的粉刷没有完成，经上诉人催促，被上诉人拒绝施工。后由建设单位信阳市第一人民医院自行完成，并扣除上诉人12万元工程款。该工程系被上诉人应施工的范围，应当在其工程款内予以扣除。同时，根据被上诉人出具的领款单和转账凭证显示，被上诉人已经实际领取工程款3000000元左右，扣除未完成工程款，下欠款项不足300000元，一审在被上诉人没有证据的情况下，仅凭一份工程单，作出错误的判决，请求二审予以纠正。（2）、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决上诉人支付工程款及利息，利息从2019年12月1日按贷款利率计算，是错误的。根据双方合同的第六条约定，被上诉人张克福不交纳保证金，工程款不计利息。双方对工程款作出了不计算利息的约定，应当按照约定履行。同时，根据被上诉人的施工情况，其并没有依约完成全部工程，不能按照该司法解释支持利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”本案双方对工程的单价作出明确约定，一审判决违反合同约定，以一份工程单作出判决，是错误的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，纠正错误判决。巨力公司对张永友的上诉答辩称：张永友在挂靠巨力公司前已经承诺，工程产生的债务由其个人承担，故本案的工程款不应由巨力公司承担连带责任。张克福对张永友的上诉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持。陈庭德是上诉人聘请的管理人员，代理上诉人进行结算，符合法律规定，结算加盖的有河南巨力建筑工程有限公司项目部专用章，结算是合法有效的。且上诉人张永友诉讼前没有对结算单提出异议，上诉人张永友称下欠款项不足三十万，理由是被上诉人没有完成部分工程，但是没有提供任何证据证明。不应当予以扣减。巨力建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带责任；2、本案上诉费、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（1）、一审判决认定事实不清、证据不足，巨力公司不应当承担连带责任。一审认定张永友借用巨力公司的资质，将承包工程分包给张克福，双方签订的工程分包合同无效。并依据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，判决巨力公司承担连带责任是错误的。首先，张永友借用巨力公司的资质，是与巨力之间借用资质的关系。张永友将工程分包给张克福，是张永友的个人行为，与巨力公司没有关系。本案诉争工程是张永友个人承接，因缺乏施工资质，所以借用巨力公司资质。但是，巨力公司出借资质后，未参与实际的工程建设和管理，所有的工程均由张永友自行完成。张永友将工程分包给张克福，由陈静和张克福签订施工合同，违法分包的行为，是张永友个人独立完成，巨力公司并不知情。巨力公司是否应当承担责任，需要结合张永友所从事的行为表现方式来判定，并非简单地认为只要是出借资质的行为，出借资质的单位都应当承担连带责任。结合本案，工程的承接、建设、分包、付款均由张永友完成，是以其个人名义从事的行为。最后，在一审庭审中查明，本案中涉及的“河南巨力建筑工程有限公司信阳市儿童医院工程专用章”系张永友私刻，未向巨力公司备案，未经巨力公司的授权和委托。张永友用该印章与张克福签订了合同，在庭审中张永友陈述，印章就放在项目部，没有专人管理，谁都可以使用。印章的刻制和使用是张永友的个人行为，巨力公司并不知情。另外，上诉人认为，张永友与张克福之间存在恶意串通，损害巨力公司权益。一审庭审中，张永友辩称，不欠工程款，所有的工程款已经支付完毕，但是没有提交付款的凭证，双方正是利用张永友与巨力公司的挂靠关系，虚构债权债务。同时，张永友与张克福之间的结算，巨力公司、信阳市第一人民医院均未参与，并且是张永友聘请的工人陈庭德与张克福进行的结算，结算结果的真实性和合法性，无法查明。（2）、一审判决适用法律错误，导致错误判决。一审适用《中华人民共和国民法通则》等系列法律和司法解释审理案件，是错误的。根据《中华人民共和国民法典》的实施和适用，一审判决适用的法律已经废止，不能作为审理的依据。根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未规定出借资质单位对欠付的工程款承担连带责任。关于出借资质单位承担责任的情形主要是“因出借资质导致工程质量问题”的情况下，才承担责任。但是本案中，信阳市第一人民医院已经接收工程，并已经投入使用，工程不存在质量问题。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，纠正一审错误判决，支持上诉人的诉请。张永友对巨力公司的上诉答辩称：答辩人是挂靠巨力公司施工，对外欠付的工程款，应当由答辩人支付。陈庭德给张克福出具的工程量单据，将单价变更为每平方380元，是未经张永友许可的。巨力公司不应承担连带责任。张克福对巨力公司的上诉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，巨力公司应当承担连带责任。根据《保障农民工工资支付条例》第十八条的规定，“用人单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可依法进行追偿”。被答辩人巨力公司将资质借用给不具备相应工程施工资质的个人张永友，违反了法律的强制性规定。答辩人一审提交的证据可证明，答辩人的部分工资款由被答辩人巨力公司支付。涉案工程的结算加有“河南巨力建筑工程有限公司信阳市儿童医院工程专用章”，该章是被答辩人工程项目部的专用章，应由被答辩人对其行为承担责任。被答辩人辩称该章是本案另一被答辩人张永友私刻，但未提供证据证明，被答辩人巨力公司也没有对该章的真实性申请鉴定或向公安机关报案，故被答辩人称该章是张永友私刻，其不知情没有依据。一审法院立案、审理是在《中华人民共和国民法典》实施和适用前，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》等系列法律和相关司法解释审理案件，符合法律规定。陈静对张永友、巨力公司的上诉一并答辩称：答辩人是给张永友打工，2017年就未在项目上工作了，只知道当时约定的本案的工程是每平方365元，其他均不知情。信阳市第一人民医院对张永友、巨力公司的上诉一并答辩称：一审判决未让答辩人承担责任，答辩人是按照合同拨付工程款，工程现正在审计中。其他问题与答辩人无关。陈庭德对张永友、巨力公司的上诉一并答辩称：关于结算单，当时是张永友和张克福一致同意的，由答辩人签字的，签字当时张永友不在现场。答辩人在项目上负责技术，工程中确实有合同约定的工程量没有完成，审计时扣除12万元。张克福向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付给原告工程款850000元及利息（从2017年5月1日起计至债务清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计收利息）；2、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月17日，原告张克福作为乙方与被告陈静作为甲方签订《建筑工程劳务施工分包合同》，与本案有关的约定如下：“第一条、工程概况。工程名称：信阳市儿童医院病房楼；工程地址：信阳市第一人民医院；工程概括：信阳市儿童医院病房楼主体工程；承包范围和内容：包安全文明施工、包人工、包周转材料及机械设备，从定位放线开挖基槽开始，地下层及以上主体结构的钢筋作业绑扎、模板支设、混凝土浇灌、脚手架工程、砌墙、粉刷、地坪及图纸所含的一切工程由乙方来完成（不包含：水电安装、电梯、铁丝网、纱布网、油漆、涂料、阳台扶手、楼梯扶手、瓷砖、石材、地板砖粘贴、精装修）。外墙保温除外。第二条、承包价格及各种工种分配。合同工程价款每平方米为人民币叁佰陆拾伍元整。乙方承包价格不含所有税金及保险，一切税金、保险和手续费均由甲方负责。第三条、工期。该工程，计划阳历2017年2月15日开工至2017年5月1日止封顶。第四条、工程面积计算规则：工程面积按照所发生的实际面积计算，地下层、基础面积按一层计算，所有屋面不再增加面积。第五条、付款方式。1、乙方地下层起主体施工至负一层顶甲方付主体已完成工程量的80%，以后甲方按照主体封顶付至主体工程款的80%，装墙完成后进入粉沙付工程款20%，主体封顶付总工程款60%，乙方待总体工程验收合格后付97%，其余的3%为质保金，一年后付清。第十三条、合同执行过程中，发生争议，双方协商解决，协议不成可直接向工程所在地人民法院起诉。发包方陈静签名按指印，代表人河南巨力建筑工程有限公司信阳市儿童医院加盖工程专用章，承包方张克福签名按指印。”原告提交的2017年4月7日的工程联系单载明总计2080元，被告陈庭德书写“情况属实”字样并签名，被告张永友签名。原告提交的2018年5月28日的“欠条”一份，载明：“2017年8月7号至2018年2月7号共计180天，每天140元/天，共计款25200元。年底下雪时派人搞楼内防护和木工，做四个防护门，钢管运费一次，计款2650元。”被告陈庭德书写“情况属实，计2650元、25200元”字样并签名，加盖河南巨力建筑工程有限公司信阳市儿童医院工程专用章。原告提交的信阳市儿童医院病房楼主体工程计算单载明：建筑面积9370㎡，9370×380元/㎡=3560600元，落款信阳市儿童医院病房楼工程项目部，河南巨力建筑工程有限公司信阳市儿童医院加盖工程专用章，时间落款2019.1.31，庭审查明为被告陈庭德书写。2020年1月23日，被告巨力公司向原告张克福转款273000元，用途一栏载明“付信阳儿童医院主体工程款”。另查明，涉案工程未经验收，但已于2019年11月交付被告市妇幼使用。被告陈静辩称其代表被告张永友与原告张克福签订《建筑工程劳务施工分包合同》，庭审中被告张永友认可其借用被告巨力公司的资质将涉案工程分包给原告张克福，被告陈静、陈庭德为其雇佣的涉案工程负责人，其中被告陈庭德是涉案工程的工长。原告认为总工程款为9370㎡×380元/㎡=3560600元，被告张永友、巨力公司陆续支付原告部分工程款，剩余850000元工程款未付，被告张永友对涉案工程面积无异议，对于原告计算的单价有异议，且认为双方尚未结算，原被告协商不成，原告张克福诉至一审法院请求支付剩余工程款。一审法院认为，一、被告巨力公司将其公司资质借用给不具备相应工程施工资质的个人张永友，被告张永友将其承包的工程违法分包给不具备相应工程施工资质的原告张克福，违法分包人与实际施工人签订的分包合同应属无效。建筑工程分包合同无效，但案涉工程已实际交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原告张克福有权请求参照合同约定支付工程价款。二、关于工程总价款问题。原告张克福与被告陈静签订的《建筑工程劳务施工分包合同》约定的工程价款为每平方米365元，而原告提交的结算依据中计算的工程价款为每平方米380元，被告对于工程面积9370㎡没有异议，对于单价有异议。因被告张永友作为施工方，其对外的民事活动一直使用的是“河南巨力建筑工程有限公司信阳市儿童医院工程专用章”，张永友没有提供证据证明其还持有其他行政章或者财务章，同时，陈庭德是张永友聘用的工作人员，其与原告的结算行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，在本案诉讼前，张永友无证据证明其对陈庭德的结算行为提出异议，故，原告提供的结算单，予以采信。三、关于欠付工程款的金额及利息问题。原告提供结算单证实总工程款为3560600元，被告欠付850000元，可以得出被告已支付工程款为2710600元，被告张永友庭审中辩称涉案工程款已支付完毕，但未提交证据予以证明，后又称双方尚未结算，其陈述前后矛盾，一审法院对于原告自认的收到2710600元工程款予以认可。故被告应当向原告支付工程款850000元。关于利息部分，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应从涉案工程实际交付之日计算，庭审查明涉案工程于2019年11月交付使用，当事人对于具体日期均未提交证据，可从2019年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息全部清偿之日止。四、关于欠付工程款的责任承担问题。本案中，被告张永友违反法律、法规的规定将其承包的工程分包给原告张克福，现涉案工程已经交付使用，其应该按照约定支付相应的工程价款。被告陈静、陈庭德均为被告张永友聘用的涉案工程的工作人员，对于欠付原告的工程款依法不承担给付责任。依照《保障农民工工资支付条例》第十八条的规定：“用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可依法进行追偿。”被告巨力公司将资质借用给不具备相应工程施工资质的个人张永友，违反了法律的禁止性规定，应当承担连带清偿责任，其承担给付责任后，可另行主张权利。被告市妇幼为发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定可知，实际施工人向发包人主张权利需要具备三个要件：第一、实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。第二、发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。第三、实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，发包人对转包人是否欠付工程款，原告未提供相应证据证明，对于原告请求发包人市妇幼承担支付欠付工程款的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《保障农民工工资支付条例》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告张永友于本判决生效之日起十五日内支付原告张克福剩余工程款850000元及利息（以850000元为本金，从2019年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息全部清偿之日止）；二、被告河南巨力建筑工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告张克福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张永友提供以下证据：证据一：张克福出具的案涉工程的收款条据。证据二：2021年3月18日，张克福与张永友结算后，张克福向张永友出具的案涉工程支款明细。以上证据拟证明张永友已经向张克福支付2963200元工程款。张克福质证称：对于以上条据的真实性无异议，确实是张克福出具。但是对于其中几笔款项的计算有异议，分别是：2017年1月26日支90000元，该款与本案无关，支付的是另一个工程的工程款；2016年8月7日支条“今收到现金伍仟元整”、2017年5月22日收条“今收到张君现金伍仟元”该两笔款项已经包含在2017年4月13日支条200000中。2021年3月18日与张永友结算后出具的收条2828000元，予以认可。巨力公司、陈静、陈庭德、信阳市第一人民医院对张永友提供的证据未发表质证意见。巨力公司提供张永友出具的承诺书一份，拟证明张永友个人对外的债务，巨力公司不应承担责任。张永友质证称：对该证据的真实性及证明目的均予以认可。张克福质证称：承诺书的真实性予以认可，但是与本案无关联性，这是张克福和巨力公司的内部约定不能对抗第三人。陈静、陈庭德、信阳市第一人民医院对巨力公司提供的证据未发表质证意见。对于以上证据的认定，本院将在本院认为中予以阐释。本院认为，本案二审争议的焦点为：张永友是否应当支付张克福工程款85万元及利息；巨力公司是否应当对案涉款项承担连带责任。焦点一：关于张永友是否应当支付张克福工程款85万元及利息问题。本院认为，二审中出现了新的证据，即张永友与张克福于2021年3月18日进行了结算，张克福出具了“信阳市儿童医院病房楼支款”明细，合计2828000元。双方对该证据均予以认可，张永友主张其支付给张克福的款项为2963200元，双方于2021年3月18日的结算不是最终结算，该结算条仅是对双方部分工程款的结算。本院认为，张永友提供的张克福出具的所有收条及支条均在2021年3月18日前出具，且涉案的工程已经交付使用，其主张2021年3月18日的结算非最终结算与事实及常理不符，本院不予采纳。故张克福已经收到的案涉工程款应当以双方在2021年3月18日的结算为准。对于张克福实际完成工程量及工程价款问题，本院认为，张克福已于2019年1月31日和陈庭德进行了结算，陈庭德为案涉工程的技术人员，且该工程量的结算单据上加盖有河南巨力建筑工程有限公司信阳市儿童医院工程专用章，应当作为工程量结算的依据。故，本案总工程量为结算单据记载的3560600元，减去经双方结算张克福已经收到的款项2828000元，张永友仍然应当支付张克福732600元。张永友上诉称依据双方签订的《建筑工程劳务施工分包合同》第六条约定，被上诉人张克福不交纳保证金，工程款不计利息。双方第六条工程履约保证金约定“乙方向甲方交纳工程履约保证金零元，乙方签订合同交零，三日内补齐。施工至二层后返还零，十层时返还零，剩余主体封顶后一次性返还，不计利息。”该条是对工程履约保证金的约定，并非对工程价款利息的约定。故本案未支付的工程款应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，从案涉工程实际交付使用按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本息全部清偿之日止。焦点二：关于巨力公司是否应当对案涉款项承担连带责任的问题。巨力公司违反法律禁止性规定借用资质给张永友个人，巨力公司上诉称其未参与案涉工程建设和管理，对于张永友将工程违法分包给张克福并不知情，不应当承担连带责任。但是本案张克福作为施工方，其对外从事活动均使用的是“河南巨力建筑工程有限公司信阳市儿童医院工程专用章”，其与张克福签订《建筑工程劳务施工分包合同》、陈庭德与张克福计算工程量均加盖该章。巨力公司陈述该章系张克福私刻，未经巨力公司授权和委托，但是巨力公司未对该主张提供任何证据证明。且支付给张克福的部分工程款，系由巨力公司直接转账给张克福，本案卷宗中附有相应转账凭证。巨力公司主张其对张永友非法转包工程给张克福一事不知情，不符合事实。故巨力公司的上诉理由，无证据支持，本院不予采纳。综上所述，张永友的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初7624号民事判决的第二项，即被告河南巨力建筑工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；二、维持信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初7624号民事判决的第三项，即驳回原告张克福的其他诉讼请求；三、变更信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初7624号民事判决的第一项，即上诉人张永友于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人张克福剩余工程款732600元及利息（以732600元为本金，从2019年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息全部清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12300元，减半收取6150元，由上诉人张永友、河南巨力建筑工程有限公司负担。二审案件受理费12300元，由上诉人张永友、河南巨力建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉明审判员  周振力审判员  付 巍二〇二一年三月二十九日法官助理高星书记员黄莹莹