福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1104号 上诉人（原审被告)：晋江鲤峰鞋业有限公司，住所地福建省晋江市内坑镇土安村宫前122号，统一社会信用代码91350582054303277P。 法定代表人：林时畔，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：侯文娟，福建高融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林成塔，男，1961年5月2日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：林文虎，男，1986年8月29日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：林丽梅，女，1982年10月23日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：林丽婷，女，1984年10月27日出生，汉族，住山西省潞城市。 以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：陶俊明，福建沐泽律师事务所律师。 以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：柯婉容，福建沐泽律师事务所实习律师。 上诉人晋江鲤峰鞋业有限公司（以下简称鲤峰公司）因与被上诉人林成塔、林文虎、林丽梅、林丽婷（以下简称林成塔等人）劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初7403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲤峰公司上诉请求：撤销一审判决第一至三项内容，发回重审或改判鲤峰公司无需承担任何责任;一、二审诉讼费由林成塔等人承担。事实与理由：一、一审判决对本案事实没有查清。一审认定林建社转账给李小凤7000元是工资是错误的。事实是林建社曾向李小凤借支100000元款项，每月向李小凤支付利息。该7000元是利息不是工资，一审法院认定是工资是错误的。一审法院仅仅根据林成塔等人的简单陈述就认为李小凤2014年在鲤峰公司工作是错误的，根据林成塔等人提供的证据来看，时间也仅仅只能体现是在2017年,因此一审法院对该事实也没有查清。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。该法条是国务院制定的法规，其法律效力高于其他所谓的通知和意见。一审法院援引《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第一条确认李小凤与鲤峰公司成立劳动关系而没有适用上位法《中华人民共和国劳动合同法实施条例》适用法律不当。三、李小凤与鲤峰公司不构成劳动关系。首先，从林成塔等人一审提供的各项证据看，李小凤于2017年临时性地在鲤峰公司从事过劳务，并没有和鲤峰公司建立劳动关系。其次，李小凤在鲤峰公司工作时已经达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，李小凤即使在没有达到退休年龄前在鲤峰公司工作，其达到退休年龄，劳动合同也终止了。因此，李小凤与鲤峰公司成立的是劳务关系。再次，没有养老金可领取、无法享受社会保险是李小凤个人的责任，其自己没有依法缴纳社会保险费用，导致其达到退休年龄无法享受社会保险不应该构成劳动关系的依据。如果其缴纳了社会保险费用，其在鲤峰公司工作(此时已达到退休年龄)就构成劳务关系吗?综上，一审判决错误，应予以发回重审或直接改判。 林成塔等人辩称，一、关于事实认定部分。1.鲤峰公司认为一审判决认定林建社给李小凤7000元转账属于工资是错误的，并为此提供了14份转账回单，以证明林建社的付款性质属于还借款及付利息。该上诉意见与事实不符。首先，林成塔等人从未主张过林建社给李小凤转过一笔7000元的工资，一审判决也没有该项内容，不知上诉状的上述说法出自何处?其次，林成塔等人提供的银行流水单体现在2016年9月8日至2018年5月2日间，林建社共计向李小凤转款20笔，金额有1500元、3000元、4500元、100000元及8709元不等，并主张部分付款性质属于工资。对此，鲤峰公司的一审代理人既未当庭否认，又未在一审法院释明期限内提出异议回复。因此，一审判决采信林成塔等人的主张，即认定上述付款包含部分工资，并无不当。再次，鲤峰公司二审提供的是个人网上银行电子回单而不是银行流水单，因此可以有选择地进行打印提供。通过对照林成塔等人一审提供的银行流水单即可得到证明。林成塔等人提供的银行流水单反映双方之间共发生20笔交易，但鲤峰公司只提供14张电子回单，证明双方交易14笔，二者相差6笔交易。进一步印证在该问题上林成塔等人陈述的真实性及一审认定的准确性。2.鲤峰公司认为一审仅凭林成塔等人的陈述即认定李小凤与鲤峰公司的劳动关系自2014年初建立，事实不清的上诉意见不能成立。林成塔等人不否认自己无法向法院提供李小凤入职、离职等有关确认工作年限的证据，但导致该局面的原因是由于鲤峰公司不依法与李小凤办理入职、离职手续，不依法与李小凤签订劳动合同，不依法为李小凤办理医、社保造成的，责任完全在于用人单位。而且，针对此种情况，最高人民法院有关司法解释已明确将举证责任分配给用人单位。故一审判决在鲤峰公司拒不举证证明李小凤工作年限和劳动报酬的情况下，采信林成塔等人的陈述，依法有据。二、关于法律适用方面。1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第一条，是针对不同情况所作的不同规定，而不是针对同一情况的所作不同规定，因此没有效力高低比较的意义和价值。2.林成塔等人提供的证据完全满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条关于确认劳动关系成立的所有要件及认定依据要求。鲤峰公司以李小凤已过50周岁达到退休年龄为由，否定双方的劳动关系，是基于对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的错误理解而推导出来的结论，是错误的。综上，鲤峰公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。 李小凤向一审法院起诉请求：1.判决确认李小凤与鲤峰公司的劳动关系于2018年10月16日解除；2.判决鲤峰公司向李小凤支付经济补偿金17500元；3.判决鲤峰公司向李小凤支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元；4.判决鲤峰公司依法为李小凤开具离职证明。在一审诉讼过程中，李小凤于2020年3月29日去世，一审法院经核实查明，李小凤的父母李开钊、郭仕元先于李小凤死亡。李小凤法定第一顺序继承人林成塔、林文虎、林丽梅、林丽婷表明参加本案诉讼，一审法院依法通知林成塔、林文虎、林丽梅、林丽婷作为原告参加本案诉讼。 一审法院认定事实：李小凤曾在鲤峰公司从事踏带等与拖鞋制造相关的工作。对此事实双方当事人无争议。 一审法院认为，一审双方当事人争议的焦点为：一、李小凤与鲤峰公司之间是劳务关系还是劳动关系?二、李小凤何时没有在鲤峰公司工作?三、林成塔等人主张的经济补偿金应否支持?四、林成塔等人主张的双倍工资应否支持?五、林成塔等人主张的离职证明应否开具。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但现行法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的内容，赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与其员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。在本案中，李小凤曾在鲤峰公司从事与拖鞋制造相关的工作，但鲤峰公司以李小凤超过法定退休年龄、不具有建立劳动关系的主体资格为由而提出双方存在的是劳务关系的主张，鉴于现有证据材料并未体现李小凤已享有基本养老保险待遇或领取退休金等情形，故鲤峰公司的该项主张不能成立。根据林成塔等人提供的工商登记信息材料，体现了鲤峰公司是家生产拖鞋的企业。李小凤在该企业的工作内容即踏带等属于鲤峰公司相关业务的组成部分。林成塔等人提供的存款明细账，用以证明鲤峰公司通过其法定代表人林建社向李小凤支付部分工资的事实，但鲤峰公司以李小凤超过退休年龄为由而提出该款项不能说明是工资。就是否通过林建社的银行账户来发放相应的工作报酬，经一审法院询问、释明，鲤峰公司未在指定期限内对有关报酬系通过林建社的银行账户发放的主张提出异议的答复，故结合李小凤曾在鲤峰公司工作的事实，可认定李小凤取得相应报酬系基于其从事鲤峰公司的相关工作并接受相应的管理。用人单位作为劳动者的雇佣者和管理者，掌握着劳动者的相关情况，而鲤峰公司虽主张其与李小凤之间是劳务关系，但并未举证相应劳务合同的约定情形。综上，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，虽然李小凤与鲤峰公司之间未订立书面的劳动合同，但符合认定劳动关系成立的情形，故李小凤与鲤峰公司之间的关系属于劳动关系。根据劳部发〔1995〕309号《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条“适用范围”的第2款：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，李小凤与鲤峰公司之间有关劳动关系的争议，应适用劳动法。关于争议焦点二，林成塔等人主张李小凤于2018年10月16日停工，出来后就到其他公司上班了，所以时间记得很清楚。鲤峰公司在庭审中表示需要回去核实，但一审法院释明后，鲤峰公司并未在指定的期限内提出异议的答复内容，故在没有相反证据足以反驳的情形下，一审法院对林成塔等人关于李小凤在2018年10月16日就未再前往鲤峰公司工作的主张，予以采信。关于争议焦点三，根据当事人的陈述，并结合现有证据材料，并未体现鲤峰公司依法为李小凤缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，该项内容系劳动者即时解除劳动合同的情形之一。鉴于鲤峰公司未依法为李小凤缴纳社会保险费，故李小凤依法可解除与鲤峰公司的劳动关系并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，要求鲤峰公司支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于劳动者的工资和入职时间，用人单位的举证能力明显强于劳动者，故应由用人单位对此承担举证责任。本案中，林成塔等人提出按月工资3500元的标准来计算相应的经济补偿金以及李小凤入职时间的相关主张，鉴于鲤峰公司并未能提供确实充分的证据来证明李小凤的月工资情况、入职时间，故鲤峰公司应对其举证不能承担相应的法律后果。结合本案当事人的相关陈述，林成塔等人按李小凤月工资3500元的标准提出相关主张并未明显超出当地同工种工资水平，可予采信。李小凤在诉状上陈述其系2014年年初到鲤峰公司工作，诉讼中曾提出是在2012年、2013年，在作为用人单位的鲤峰公司未能提供确实充分的证据对李小凤的入职时间予以证明的情况下，李小凤在诉状上所述的2014年年初为入职时间的主张对鲤峰公司有利，属于自认行为，故一审法院对该项事实主张予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，从2014年年初计算至2018年10月16日，该工作年限的计算基数为5个月，则李小凤的经济补偿金为3500元×5=17500元，一审法院对林成塔等人的该项诉讼请求予以支持。关于争议焦点四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，用人单位应当向劳动者每月支付两倍工资的期限是“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”。鉴于该“二倍工资”是规定在《中华人民共和国劳动合同法》第七章“法律责任”，并不属于“劳动报酬”，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，因该“二倍工资”发生的争议需适用一年的仲裁时效期间。结合李小凤所述的入职时间以及晋劳仲不[2019]39号《不予受理通知书》的作出时间，可见李小凤就该“二倍工资”申请仲裁时已超过仲裁时效期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定了“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，故在鲤峰公司已提出时效抗辩，而林成塔等人未能举证符合法定的不可抗力或者其他正当理由的情况下，林成塔等人关于该“二倍工资”的诉讼请求，依法不应予以支持。关于争议焦点五，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因而，结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”的规定，鲤峰公司依法应就李小凤与其解除劳动关系开具相应的离职证明，并写明解除劳动关系的日期、工作岗位、工作年限等内容。综上所述，林成塔等人关于确认劳动关系解除、经济补偿和开具离职证明的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。林成塔等人提出的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。鉴于双方至今未能达成一致的调解协议，故一审法院依法作出判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条、第九十条、第九十二条第一款、第九十六条规定，判决：一、确认李小凤与被告晋江鲤峰鞋业有限公司之间的劳动关系于2018年10月16日解除。二、被告晋江鲤峰鞋业有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告林成塔、林文虎、林丽梅、林丽婷支付李小凤的经济补偿金17500元。三、被告晋江鲤峰鞋业有限公司应于本判决生效之日起10日内就李小凤与其解除劳动关系向原告林成塔、林文虎、林丽梅、林丽婷开具离职证明，该离职证明应写明解除劳动关系的日期、工作岗位、工作年限等内容。四、驳回原告林成塔、林文虎、林丽梅、林丽婷的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告晋江鲤峰鞋业有限公司负担。 二审中，鲤峰公司围绕其上诉请求提交如下新证据：银行流水单，以此证明林建社支付给李小凤的是借款和利息，因为林建社曾经向李小凤借过款，所以有陆陆续续支付本金和利息,而不是支付李小凤工资。 林成塔等人质证认为，上述证据均不属于新证据，其所提供的电子回单记载双方发生的交易共计14笔，鲤峰公司提供的交易记录是18笔，而一审法院记录的是20笔，故鲤峰公司提供的上述证据拟证明双方存在借贷关系及偿还利息的情况，无法推翻林成塔等人一审提供的银行流水单，一审法院只是认定部分交易记录属于工资，且从交易的金额来看，双方有一笔10万元的借款，约定利息1.5％，每个月的利息是1500元，但是刻意遗漏了2016年的两笔款项，其中2017年1月15日的8709元是年底结算的工资，金额明显与双方所谓的借款利息不一致，一审就其中一些交易款项认定为部分支付工资并没有错。 林成塔、林文虎、林丽梅、林丽婷提供存款明细一份（因一审提供的复印件较为模糊，二审再补充提供一份），证明银行流水明细中部分用于支付工资。 鲤峰公司质证认为，对其真实性无异议。 经审查，对二审鲤峰公司及林成塔等人提供的证据，双方当事人对对方提供的证据的真实性均不持异议，故对其真实性本院予以确认。但从银行流水明细来看，无法证明该些款项全部属于借款及支付利息，不排除部分款项用于支付李小凤工资的事实。故对鲤峰公司提供的上述证据所要证明的对象不能成立，不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，从林成塔等人一审提供的银行流水明细来看，无法体现林建社转帐支付给李小凤的账目往来明细中有体现一笔7000元的款项，且无法证明该些款项全部属于借款及支付利息，故一审认定林建社与李小凤的银行账目往来中不排除部分款项用于支付李小凤工资的事实并无不当。双方当事人在一审中对李小凤曾在鲤峰公司从事踏带等与拖鞋制造相关的工作的事实无异议。李小凤在一审中的起诉状中陈述其2014年年初在鲤峰公司工作，2018年10月16日离开公司。鲤峰公司对此提出异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，鲤峰公司作为用人单位对劳动者李小凤的入职时间、解除劳动合同时间等负有举证责任，鲤峰公司无法举证李小凤的入职时间、解除劳动合同时间，故一审法院根据上述规定将举证责任分配给作为用人单位的鲤峰公司并无不当，李小凤无法享受基本养老保险待遇，故一审认定李小凤与鲤峰公司之间构成劳动关系适用法律并无不当。 综上所述，鲤峰公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由晋江鲤峰鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇二一年三月三十日 书记员  陈雅萍 一、判决书引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。