江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1406号上诉人（原审被告）：李昌根，男，1981年2月12日出生，汉族，住徐州市丰县。委托诉讼代理人：李辉，江苏汉地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴文峰，男，1972年9月2日出生，汉族，住徐州市丰县。委托诉讼代理人：梁宝民，江苏它石律师事务所律师。上诉人李昌根因与被上诉人戴文峰建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初9578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李昌根及其委托诉讼代理人李辉，被上诉人戴文峰及其委托诉讼代理人梁宝民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李昌根上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回戴文峰的诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险费等均由戴文峰承担。事实和理由如下：依据李昌根与戴文峰所签订的合作协议相关内容，经李昌根计算，已经超付戴文峰479179.94元。李昌根曾多次联系戴文峰要求结算，但是戴文峰均已种种理由推脱，不予配合。因此，李昌根已经将戴文峰诉至一审法院，现在一审法院已在本案一审判决作出前立案开庭审理。上述案件与本案是基于同一事实及法律关系产生，一审法院应当合并审理、中止审理或等到李昌根诉戴文峰的案件审理完毕后，再行判决本案。现一审法院所认定的事实，仅是李昌根与戴文峰期间就保证金及一个施工合同项下的部分结算费用，没有对李昌根与戴文峰所发生的合作业务作出全面的审理及认定。更没有对李昌根的答辩理由及主张予以充分的考虑，导致事实认定错误，进而导致法律适用错误，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定，浪费了司法资源及当事人的时间及资金，造成了诉累。综上所述，一审法院认定事实不全，适用法律错误，程序存在不当，恳请二审法院依法撤销一审判决并支持李昌根的上诉请求。戴文峰辩称：一、案涉项目合同价款是确定的，并且已经与发包人结算完毕。李昌根与戴文峰合作项目主要是丰县御苑新城项目，项目内与江苏华旭建筑安装工程有限公司所签订的合同价款为321946元，与浙江海天建设集团所签订的合同经另案一审法院调解确认工程价款为5446413.8元，合计是5768359.80元，对该数额双方意见一致。二、与江苏华旭建筑安装工程有限公司所签订的合同工程量经确认为1110平方米，对应工程价款为321946元，其中121900元由李昌根领取后扣留。根据双方合作协议约定，李昌根按照每平方米26元分配利润，其应得28860元，还应当支付李昌根93040元，对此一审法院认定事实清楚。三、与浙江海天建设集团所签订的合同经一审法院调解结案，在该案中明确海天公司分两次支付质保金272320.67元。按照双方协议约定，对于质保金部分各取50%，扣除戴文峰所担保的80000元后，剩余应得质保金款项也是明确的，对此一审法院认定清楚。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，李昌根各项上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。戴文峰向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令李昌根支付戴文峰工程款、质保金，合计149241元，并支付逾期付款利息（以149241为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；2.由李昌根负担诉讼费。一审法院认定事实如下：2016年1月10日，李昌根（甲方）与戴峰（戴文峰、乙方）签订门窗工程合作协议书一份，经甲乙双方共同协商就丰县御苑新城门窗合作工程达成以下协议：“一、甲方权利义务：1、负责本工程大部分资金投入；2、负责工地事务协调；3、负责工程款及时催要。二、乙方权利义务：1、负责本工程门窗制作、安装，确保工程顺利验收；2、负责小部分资金投入；3、负责门窗检测合格。三、利润分配：1、甲方利润按每平方米26元结算，2、税票由供货商提供，差额甲方负责；3、本工程款发包方付到80%时，甲方回收所有投资本金；4、本工程款发包方付到95%时，甲乙双方利润分配；5、本工程保修金5%，甲乙双方各2.5%。本协议一式两份，甲乙双方共同签字生效。甲方：李昌根，乙方：戴峰。”又查明，2017年6月12日，李昌根（乙方）与江苏华旭建筑安装工程有限公司签订《塑钢门制作安装合同》一份，约定如下：“一、工程概况：1、工程名称：丰县御苑新城小区5#、6#楼；2、工程地点：丰县西环路东、白衣河南；3、工程内容：图纸设计中塑钢门的制作安装工程；4、工程承包范围：塑钢门的制作、包装、运输、安装、填缝打胶、成品或半成品保护、卫生清理、检测、验收及售后服务等全过程工作。二、承包方式:包工包料。三、合同价款：按洞口面积290元／平方米计算。国家、省、市标准、规范、相关文件规定要求做钢化玻璃的费用全部包括每平方米单价内。注：上述单价中含材料费、制作安装费、不含检测费（但因乙方一次性检测不合格复检增加费用由乙方负担）。本合同为固定单价合同，单价中已包括谈判文件及图纸所注明的全部内容及完成上述内容所必须的全部费用及其他附带服务的费用及相关检测的协调费用；本合同单价也包含一切成本风险因素系数（包括施工期间各类建材市场风险和国家政策调整风险、施工期间人员工资及人员安全风险）。在合同履行期间单价固定不变。四、工期：按甲方进度计划要求按时完成不影响其他工序施工。五、质量要求：满足国家、省、市现行标准、规范、相关文件及图纸设计和节能要求。主材选用90系列挤塑料型材，塑钢门钢衬厚度2.0mm,按国家、省、市标准规范相关文件做钢化玻璃（有3C认证）。……。七、付款方式：1、门框全部进场安装完成付工程款10%；2、门扇安装完成（包括五金及密封胶）支付工程款的50%;3、竣工验收合格后7日内支付工程的35%；4、余款5%作为质保金，保修期满两年无质量问题后一个月内无息结清。塑钢门保修期2年。”合同所涉塑钢门安装工程施工完毕后，经双方结算，塑钢门面积1110.16平方米，工程款总额321946元。江苏华旭建筑安装工程有限公司实付工程款321900元，戴文峰占有其中的200000元，下余121900元由李昌根占有。另查明，2016年3月，李昌根（乙方）与浙江海天建设集团丰县御苑新城一期项目部（甲方）签订《门窗专业分包工程合同》一份，约定由李昌根承包丰县御苑新城一期建设项目中多层1-3﹟、7-12﹟、21﹟楼图纸中的窗户制作、安装工程。合同暂定价款为4800000元。在合同约定工程施工完毕并验收合格后，因浙江海天建设集团有限公司未及时支付工程款。2017年8月14日，李昌根要求支付工程款及违约金，将浙江海天建设集团有限公司、浙江海天建设集团有限公司徐州分公司诉至一审法院。2017年10月31日，经一审法院主持调解，双方达成如下协议：“一、戴文峰李昌根和李昌根海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司徐州分公司就丰县御苑新城项目门窗制作安装工程确认原工程款为5507493.8元，现戴文峰自愿放弃5万元，扣除代修补、代清理费用11080元，双方最终确认工程款为5446413.8元，李昌根已付430万元，下余工程款1146413.8元，定于2017年11月7日前支付874093.11元；于2018年1月5日前支付163392.4元（为质保金）；于2019年1月5日前支付108928.27元（为质保金），质保金的支付前提为相应质保期内戴文峰已按合同履行质保义务。二、如李昌根未按时足额支付第一期款项874093.11元，李昌根海天建设集团有限公司、李昌根海天建设集团有限公司徐州分公司应支付给戴文峰违约金5万元。三、双方就本案别无其他纠纷。四、案件受理费8338元（已减半收取，戴文峰已预交），保全费5000元，共计13338元，由李昌根负担（随第一期案款一并支付给戴文峰）。”一审法院以（2017）苏0321民初4631号民事调解书对上述调解协议予以确认。后，李昌根领取了前述调解书确定的全部给付款项。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。首先，双方之间签订的门窗工程合作协议系当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。其次，戴文峰要求李昌根支付工程款及质保金149241元，能否支持的问题。本案中，根据涉案门窗工程合作协议的约定，质保金双方各负担和享有50%，故，对于（2017）苏0321民初4631号民事调解书中质保金272320元（取整数），戴文峰享有其中的50%，即136160元，再扣除戴文峰自愿承担的为他人担保款项80000元，下余质保金56160元，李昌根应支付给戴文峰。对于李昌根与江苏华旭建筑安装工程有限公司签订的丰县御苑新城5-6﹟楼塑钢门安装工程所涉及的工程款321946元，安装面积为1110平方米（取整数）。江苏华旭建筑安装工程有限公司实付工程款321900元，戴文峰占有其中的200000元，下余121900元由李昌根占有。鉴于双方均无异议，对此予以确认。对于工程款121900元，戴文峰认为根据双方间门窗工程合作协议的约定，李昌根在该工程的利润为28860元（26×1110），下余工程款应全部支付给戴文峰，李昌根对此不予认可，并主张涉案塑钢门工程系其单独承包，不应根据门窗工程合作协议的约定，仅按26元每平方米支付其利润。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”基于此，李昌根对其主张成立承担举证证明责任，本案中，李昌根并未举证证明其与江苏华旭建筑安装工程有限公司签订的塑钢门制作、安装工程系其单独承包，工程款或利润的分配不受涉案门窗工程合作协议的约束，应由其承担举证不能的不利法律后果。故，李昌根领取并占有的塑钢门工程款121900元，在扣除其应得利润28860元后，下余93040元，亦应支付给戴文峰。综上，李昌根应支付戴文峰工程款、质保金的总额为149200元（56160+93040）。李昌根逾期付款，戴文峰的损失为同期银行利息损失，且并不止于该损失。现戴文峰要求李昌根自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付逾期付款利息，该请求于法有据，予以支持。戴文峰的其他诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。李昌根辩称，戴文峰仅就双方合作的涉案项目尾款提起诉讼，并未对全部合作项目进行清算，应依法驳回戴文峰的诉请。对此，一审法院认为，就涉案的两个合作项目而言，双方对应从发包方获得的工程款数额均无争议，按双方合作协议的约定，李昌根尚需支付戴文峰前文述及的工程款、质保金合计149200元。至于双方之间其他的合作项目，因双方存在争议，且李昌根已向一审法院另行提起诉讼，双方之间尚存争议的问题，应在另案中予以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、李昌根应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付戴文峰工程款、质保金，合计149200元，并支付逾期付款利息（以149200元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起至实际付清之日止）；二、驳回戴文峰的其他诉讼请求。案件受理费3304元，诉讼保全费1295元，合计4599元（戴文峰已预交），由戴文峰负担399元，由李昌根负担4200元。本院二审期间，李昌根提交以下证据材料：中国农业银行交易明细清单打印件一张，旨在证明戴文峰在双方合作项目中所领取的款项已经远远超过了其应得的款项。戴文峰发表质证意见：对于证据的真实性不持异议，但是对关联性存在异议。本案戴文峰系根据合同约定主张工程欠款及剩余质保金，李昌根所举证据与本案无关。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.本案是否存在需要中止诉讼等待另案裁判结果或与另案合并审理的情形。2.一审法院对李昌根欠付戴文峰工程款及质保金的数额认定是否正确。本院认为：一、关于本案是否存在需要中止诉讼等待另案裁判结果或与另案合并审理的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。该法第一百五十条第（五）项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。李昌根上诉认为，戴文峰所提起的本案诉讼与其另行向一审法院提起的案号为（2020）苏0321民初3526号（以下简称另案）的诉讼系基于同一事实和法律关系产生，一审法院未将两案并案审理或中止本案诉讼等待另案裁判结果系程序违法。本院认为，李昌根该项上诉主张不能成立。首先，李昌根与戴文峰分别向一审法院提起诉讼所依据的基本事实并不完全相同，且李昌根系另案起诉，而非在本案一审过程中提出反诉，两起案件亦不属于必要共同诉讼的范畴，一审法院未将两案合并审理并无不当。其次，判断本案应否中止诉讼的依据是本案是否必须以另案审理结果为基础。虽然李昌根起诉戴文峰的工程款纠纷仍在审理过程中，但仅就本案所涉的塑钢门制作安装工程及窗户制作、安装工程而言，按照双方合作协议的约定，李昌根尚需支付戴文峰的工程款、质保金数额确定，即便另案认定双方合作过程中李昌根存在超付工程款的情形，也可在执行阶段一并予以解决，故本案并不必须以另案裁判结果为审判依据，不符合中止诉讼的法定情形。综上，一审法院认为李昌根与戴文峰的其他争议可在另案中予以解决，并无不当。李昌根关于一审法院先审理本案程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于对李昌根欠付戴文峰工程款及质保金的数额认定是否正确的问题。根据查明事实，李昌根与戴文峰签订的《门窗合作协议书》约定，合作期间李昌根利润按照每平方米26元结算，工程发包方付款到95%时，李昌根与戴文峰进行利润分配，剩余5%工程保修金，李昌根与戴文峰两方各占2.5%。就李昌根、戴文峰双方与江苏华旭建筑安装工程有限公司合作的塑钢门安装工程而言，双方均认可发包人已按照1110平方米付清全部工程款321900元，李昌根占有其中121900元。按照双方合作协议的约定，李昌根应得利润为28860元（26元/平方米*1110平方米），剩余93040元应由其向戴文峰进行支付。就李昌根、戴文峰双方与浙江海天建设集团合作的窗户制作、安装工程而言，一审法院（2017）苏0321民初4361号民事调解书已经确认案涉工程总价款，李昌根也已通过向一审法院申请强制执行等方式领取到位剩余应付款项，其中包含工程质保金272320元。按照双方合作协议的约定，戴文峰应得工程质保金的50%，即136160元，扣除其自愿承担为他人担保的80000元后，剩余56160元应由李昌根向其支付。综上，李昌根应向戴文峰支付剩余工程款、质保金合计149200元，至于李昌根有无代付材料款、代垫维修款以及其应得利润有无实现等问题，鉴于其已经另行提起诉讼主张权利，故在本案中不再理涉。综上所述，上诉人李昌根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3304元，由上诉人李昌根负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年三月三十日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰