浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)浙01民终628号 上诉人（原审原告）：张保铅，男，1968年6月11日出生，汉族，户籍所在地河南省邓州市，现住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：张学芝，系张保铅之女。 被上诉人（原审被告）：杭州精信五金厂，住所地杭州市西湖区古荡镇村47号。统一社会信用代码：913301067042551402。 投资人：邵燕红。 委托诉讼代理人：何君，系公司员工。 上诉人张保铅因与被上诉人杭州精信五金厂（以下简称精信五金厂）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：张保铅原为精信五金厂员工，从事装配、操作等工作。工资构成为基本工资1860元，加班费720元以及计件工资。工资以现金形式每月发放，并由张保铅在工资表上签字确认。精信五金厂每月现金支付给张保铅500元社会保险补贴，未为张保铅缴纳社会保险。2019年2月17日，张保铅入职杭州中意控制设备厂。 2019年6月28日，张保铅向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.精信五金厂支付解除劳动关系赔偿金80000元；2.精信五金厂补缴2009年4月1日至2019年2月28日期间的社会保险。2019年7月10日，精信五金厂向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起反诉，要求张保铅返还社会保险补贴12000元。2019年12月10日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2019）1032号仲裁裁决，裁决：1.精信五金厂自裁决生效之日起三十日内一次性补缴2017年2月至2019年2月16日期间的各项社会保险（具体补缴事宜由社保经办机构根据相关政策加以确定），其中个人缴纳部分，由张保铅自行承担。2.驳回张保铅其他诉求；3.张保铅于精信五金厂为其完成补缴社会保险的同时退还精信五金厂社会保险补贴12000元。张保铅不服上述仲裁裁决，于2019年12月20日向原审法院提起诉讼，要求判如所请。 张保铅的诉讼请求为：1.精信五金厂支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；2.精信五金厂补缴张保铅2009年4月1日至2019年2月28日期间的社会保险费用；3.张保铅无需退还社会保险补贴12000元。 原审法院认为：关于违法解除合同赔偿金。根据查明的事实，张保铅于2019年2月17日起未再到精信五金厂处上班。现无有效的证据证明精信五金厂存在违法解除劳动关系的行为，双方解除劳动合同的情形不符合法律关于用人单位应支付赔偿金的规定，故张保铅要求精信五金厂支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，原审法院不予支持。 关于社会保险和社会保险补贴。根据查明的事实，精信五金厂以每月支付张保铅社会保险补贴500元的方式代替缴纳社会保险。因缴纳社会保险系用人单位和劳动者的法定义务，不能因双方口头或书面约定而放弃缴纳。故张保铅要求补缴社会保险，理由正当，原审法院予以支持。张保铅虽主张自2009年4月起与精信五金厂存在劳动关系，但未能提供有效的证据予以印证，原审法院不予采信。相反，从精信五金厂提供的有张保铅签字确认的工资表来看，双方自2017年2月起即存在劳动关系。故社会保险补缴期限应为2017年2月1日至2019年2月16日。精信五金厂为张保铅补缴社会保险的同时，张保铅应将该期间收到的社会保险补贴退还给精信五金厂。经计算，该部分社会保险补贴为12000元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2020年11月11日判决：一、精信五金厂为张保铅补缴2017年2月1日至2019年2月16日期间的社会保险（具体补缴事宜由社会保险经办机构根据相关政策予以确认）。精信五金厂于判决书生效之日起十日内一次性缴清上述社会保险费，其中个人缴纳部分由张保铅自行承担；二、张保铅返还精信五金厂社会保险补贴12000元，该款于精信五金厂完成上述第一项补缴义务之日起十日内退还给精信五金厂。三、驳回张保铅对精信五金厂的其他请求。本案免收案件受理费。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，张保铅不服，向本院提起上诉称：一、张保铅于2009年4月进入精信五金厂工作，从事装配工、操作工。工资以计件加计时方式，在精信五金厂与张保铅核对无误后次月10日以现金方式发放，张保铅系技术娴熟技师，在职期间为精信五金厂培养多名技师。然精信五金厂并未与张保铅签订劳动合同，亦未为张保铅缴纳社保。在职期间，张保铅曾多次向精信五金厂提出缴纳社保、签订劳动合同，精信五金厂均以厂子小、营业执照没办下来等各种理由为借口向后拖延。2018年9月9日，张保铅因社会保险未缴纳事宜向劳动监察大队进行投诉，精信五金厂承诺会为张保铅缴纳，但事后并未缴纳。2019年2月，张保铅年假过后回厂上班，精信五金厂称最近没有订单要求张保铅离开工厂，另寻工作。因为生活没有保障，张保铅去找活干，后于中意五金厂工作，一段时间后再次打电话询问厂里有无订单，才意识到自己被无故辞退。截止被辞退时，张保铅的月工资为4000元左右，请求法院判如所请。二、张保铅加班3小时加班费720元不合理。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不正确，应予以撤销并改判。张保铅的上诉请求为：撤销原审判决，改判支持张保铅的一审诉讼请求。 针对张保铅的上诉，精信五金厂答辩意见称：仲裁裁决公正合法，无异议。1、精信五金厂没有违法解除劳动合同，无需且不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。2017年年初，张保铅入职精信五金厂，主要从事“前牵”等零件的加工，双方约定以件计酬，多劳多得，没活干时休息。工资以现金形式发放，并由其本人签字确认工资表。2018年6月初，张保铅口头提出“老婆生病，需回老家治疗，因此不工作了，回老家照顾老婆，什么时候能看好病不知道，可能就不回杭州了”，精信五金厂同意了张保铅的离职要求，张保铅于2018年6月13日离职，双方结清了工资。2019年7月16日，张保铅回到厂里要求重新入职。张保铅2017年2月至2019年1月在厂工作期间，经常无故迟到早退，甚至连续几天旷工，严重违反纪律，影响生产任务。2018年11月1日至4日未请假，连续旷工到有关部门告状，根据精信五金厂规章制度，可以视为自动离职。2020年过完春节，张保铅因与精信五金厂负责人有矛盾未来上班，属于自行离职。精信五金厂于2019年春节后、5月份、7月份，多次通过当面告知、短信通知等方式要求其回来工作，但张保铅均表示已在其他单位上班。2、精信五金厂根据员工的意愿，为员工缴纳社会保险或发放保险金补助金。张保铅称其在老家有合作医疗保险，故要求精信五金厂发放社会保险补助金。故张保铅的月工资除了计件报酬，还有社会保险费用补贴500元。因此，根据仲裁确定的张保铅、精信五金厂存在两年劳动关系，愿意为张保铅补交两年的社会保险。张保铅应将每月500元的社会保险金退还给精信五金厂，由精信五金厂根据相关规定为其缴纳社会保险，并承担单位缴纳部分，张保铅承担其个人缴纳的部分。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对其主张负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。张保铅称其自2009年4月起即与精信五金厂建立劳动关系，但其提供的证据尚不足以证明该主张，原审法院依据精信五金厂提供的有张保铅签字确认的工资表及精信五金厂的自认，确定双方的劳动关系起始时间为2017年2月，并无不当。故张保铅要求精信五金厂为其缴纳2009年4月2日至2017年1月的社保，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。 关于精信五金厂要求张保铅返还社保补贴的诉讼请求。因张保铅要求精信五金厂补缴2017年2月至2019年2月16日期间的社会保险的请求已经得到支持。精信五金厂在此期间每月向张保铅支付的500元社保补贴，张保铅应予返还。张保铅主张工资确认表上的社保补贴等内容系精信五金厂事后添加，但并未提供相应的证据予以证明，本院难以采信。 关于违法解除赔偿金的问题。根据一审查明的事实，2019年2月17日，张保铅已入职杭州中意控制设备厂，其并未提供有效证据证明此前精信五金厂向其作出过解除劳动合同的意思表示。此后精信五金厂通知张保铅回厂上班，张保铅未回，原因亦不在精信五金厂。故现有证据无法证明精信五金厂存在违法解除的行为，张保铅要求精信五金厂支付相应的赔偿金，缺乏事实和法律依据。 综上，张保铅的上诉请求和上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张保铅负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 金瑞芳 二〇二一年三月五日 法官助理 徐森燕 书 记 员 钟国维