安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终284号 上诉人（原审原告）：梅天元，男，1976年7月14日生，汉族，住武汉市新洲区。 上诉人（原审被告）：杨彬，男，1970年12月17日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：刘涛，安徽瀛格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中安华力建设集团有限公司（原安徽华力建设集团有限公司），住所地安徽省合肥市庐阳区潜山北路**，统一社会信用代码913401001531448657（1-15）。 法定代表人：王坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮继贤，该公司法务。 上诉人梅天元、杨彬因与被上诉人中安华力建设集团有限公司（以下简称华力公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨彬上诉请求:撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：涉案合同于2016年1月21日签订，合同约定保证金为600000元，但喻银松所支付的180000元与梅天元无关，梅天元提供的取款凭证与本案无关，更无证据证明该款项已经支付给其，故一审法院判令其返还涉案保证金600000元显属不当。 梅天元辩称，杨彬的上诉理由不能成立，应予以驳回。 华力公司辩称，我公司对该情况并不知情。 梅天元上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.华力公司作为涉案工程的总承包方，将涉案工程分包给杨彬，杨彬又分包给梅天元，故华力公司应当承担部分责任；2.所有施工班组虽与梅天元签订班组合同，但完全接受华力公司与杨彬的管理，承诺书亦是在杨彬逼迫下书写，故杨彬与梅天元之间并不存在分包关系；3.涉案工程尚欠钢筋工、水泥工、木工劳务费未结清，其所缴纳的770000元保证金及172710元材料费亦应如数返还，综上所述，一审判决显属不当。 杨彬辩称，梅天元的第一条上诉理由与其无关，其他上诉理由没有事实与法律依据，梅天元所主张的770000元与在一审法院中自认的600000元相互矛盾，综上，梅天元的上诉理由不能成立，应予驳回。 华力公司辩称，其公司将涉案工程发包给夯石公司，与梅天元、杨彬均无合同关系，涉案项目在另一案件中已有生效判决，在该判决中，其公司未承担任何责任，故其公司在本案中亦不应承担任何责任。 梅天元向一审法院起诉请求：1.判决杨彬向其给付人工费、材料费、管理费、质量保证金等共计422710元；2.判决杨彬返还履约保证金770000元，并自2016年10月1日起按银行同期贷款利率标准承担利息至还清之日止。3.判决华力公司对上述两项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：（甲方）杨彬和（乙方）梅天元，于2016年1月21日签订了《建筑工程施工项目协议书》，约定将太和县赵集乡界牌村工程以劳务分包责任的形式承包给乙方施工。建筑面积约5500平方。承包方式:按劳务分包费用包税金的方式包干承包。工程工期:工程总施工工期为90日。工程价款的结算方式：乙方承包范围内建筑面积伍仟伍佰平方米左右，工程造价约为五百万元人民币左右。工程分阶段划分及工程款支付：合同签订后一日内乙方需要向甲方缴纳工程质量及进度的履约保证金陆拾万元人民币，如不按时缴纳保证金，本合同立即终止。乙方的工程款支付：根据甲方向政府申报工程款下拨后拨付给乙方，建设期内支付合同价的60%，分三次支付，其中：满2个月后七个工作日内支付20%，满4个月后七个工作日内支付至40%，竣工验收合格后十五个工作日内支付至60%，（竣工验收合格满一年后十五个工作日内支付至决算总价的95%，5%余款作为质保金，竣工验收合格满两年后返还）等。甲方：杨彬，乙方：梅天元，2016年1月21日”。同日，梅天元出具承诺书，载明：“承诺书，安徽华力建设集团有限公司：贵公司承建的太和县赵集乡界牌新村项目，将西段劳务工程分包给我公司施工，我公司确保按照贵公司总承包单位要求，按质按量按时完成界牌新村西段工程施工，如期发放农民工工资...如因界牌新村西段工程部分引起的质量、安全、工期等法律责任及经济纠纷，或贵公司因此产生连带责任等，将全部由本公司承担，与你公司（安徽华力建设集团）无关...梅天元，2016年1月21日”。 同日梅天元与杨彬签订保证书，载明：“保证书，甲方：杨彬，乙方：梅天元，1、西段现场所有的临时设施、临时用水、临时用电、场地铺垫、钻井等一切准备工作的费用由乙方承担。2、钢筋、水泥、门窗、保温、防水材料乙方必须按甲方统一品牌进行采购和合同的签证。所有材料的付款方式按照安徽华力公司材料申请报表的形式由安徽华力代办付款...工地现场所有施工人员工资都必须以阜阳市夯实建筑劳务有限公司规定来发放。2016年1月21日”。 2016年1月18日，甲方梅天元和乙方张春华签订班组分包协议书，张春华系钢筋工班组、喻银松系泥工班组、邓建春系木工班组。梅天元为交保证金，向喻银松借款180000元，喻银松名下于2015年12月28日转至杨彬名下180000元，向邓建春借款150000元，邓建春名下于2016年1月7日转至杨彬名下150000元，梅天元名下于2016年1月15日转至杨彬名下79990元，2015年12月12日杨彬收订金50000元，该50000元，杨彬并出具收条。该四笔款项合计为459990元。梅天元和杨彬二人之间的2016年12月7日的通话录音有：梅天元：“你那单子我打的770000元加活动板房20000加电缆线40000多元钱，你这个单子什么时间开给我呀”，杨彬：“单子什么时间都管开”，梅天元：“是的，你要开个单子，对不对？”，杨彬：“嗯”等内容。 一审另查明：（2019）皖1222民初5106号张春华诉梅天元、杨彬、华力公司劳务合同纠纷一案，2019年10月10日的开庭笔录、（2019）皖1222民初5106号民事判决书【已发回重审，（2020）皖1222民初4864号案正在审理中】及（2020）皖1222民初4864号案于2020年8月25日的开庭笔录证明，张春华请求的670000元的保证金中有330000元，直接支付给杨彬，另340000元给了梅天元。梅天元诉杨彬、华力公司建筑工程合同纠纷一案，一审法院于2019年2月10日作出（2018）皖1222民初7654号民事判决书【已发回重审，（2020）皖1222民初788号案，即本案正在审理中】，梅天元请求的履约保证金770000元（审理期间变更为履约保证金600000元、付给杨彬买材料款169790元），包含张春华请求的670000元保证金中的330000元。 一审法院认为：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 涉案梅天元、杨彬均在不具备相关建筑施工资质的条件下，双方签订了《建筑工程施工项目协议书》，违反法律的强制性规定，故该合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。梅天元请求杨彬支付人工费、材料费、管理费、质量保证金422710元，因双方未结算，其提供的结算单系单方制作，无杨彬签字确认，故证据不足，不予支持；另请求杨彬返还履约保证金600000元（协议约定600000元），综合考虑，证据充分，应予以认定，予以支持；另请求履约保证金770000元（审理期间变更为履约保证金600000元、付给杨彬买材料款169790元）范围内的付给杨彬买材料款169790元，和上述请求的人工费、材料费、管理费、质量保证金422710元，有重复部分，亦属未清算范围，故证据不足，不予支持。因双方都有过错，且对返还履约保证金的利息未约定，故请求杨彬承担利息，证据不足，不予支持。根据合同的相对性，华力限公司不是合同的当事人，其与梅天元没有合同关系，故梅天元要求其承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。案经一审法院2020年11月5日审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨彬于判决生效之日起十日内返还梅天元履约保证金600000元；二、驳回梅天元的其他诉讼请求。案件受理费15534元，由杨彬承担9800元，梅天元负担5734元。 二审中，梅天元为支持其上诉请求向本院提交收条三张，证明其收取了邓建春、喻银松、张春华三人的保证金，并退还给这三人112000元且把收条收回，另邓建春在2016年元月7日转给杨彬150000元，其全部交给杨彬，杨彬对此亦认可。 杨彬质证认为：收条形成时间均在案件诉讼形成之间，梅天元与条据出具人均有往来，且该证据并不属于二审新证据，对该证据不予认可。 本院认证意见如下：该收条中缺乏其他证据相互印证，且杨彬对该证据亦不予认可，故对该证据的证明效力，本院不予认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院经审理查明：梅天元为向杨彬支付涉案工程履约保证金，于2016年1月15日向杨彬转账79990元，并于2015年12月28日通过喻银松账户向杨彬支付180000元，于2016年1月7日通过邓建春账户向杨彬支付150000元，此外于2015年12月12日向杨彬支付现金50000元，杨彬出具收条。 本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案履约保证金支付的具体数额；2.梅天元诉请杨彬支付172710元工程款及钢筋工、水泥工、木工劳务费是否有事实与法律依据；3.华力公司是否应对上述款项承担连带清偿责任。 关于本案履约保证金的问题。梅天元与杨彬就涉案工程签订《施工承包协议》，梅天元为向杨彬支付涉案工程履约保证金，于2016年1月15日向杨彬转账79990元，并于2015年12月28日通过喻银松账户向杨彬支付180000元，于2016年1月7日通过邓建春账户向杨彬支付150000元，此外于2015年12月12日向杨彬支付现金50000元，杨彬出具收条，以上合计向杨彬支付履约保证金459990元。梅天元虽称其通过现金支付及银行转账的方式向杨彬支付履约保证金共计770000元，但除上述款项外，其余转账支付款项的转账凭证中均未注明收款人为杨彬，不能证明相关款项系支付给杨彬，梅天元所称其余现金支付的款项，因其未提供收条等足以相互印证的其他证据予以证明，应承担举证不能的后果。故一审法院认定杨彬应返还梅天元履约保证金600000元依据不足，本院予以纠正。 关于梅天元诉请杨彬支付172710元工程款及钢筋工、水泥工、木工劳务费是否有事实与法律依据的问题。梅天元上诉称杨彬尚欠172710元工人工资和钢筋工、水泥工、木工劳务费未支付，但梅天元与杨彬就涉案工程并未进行结算，梅天元所提供的清单均系其单方制作，杨彬对此亦不予认可，故一审法院以证据不足为由驳回其该项诉讼请求并无不当。 关于华力公司是否应对上述款项承担连带清偿责任的问题。华力公司虽系涉案工程总承包人，但涉案工程系杨彬分包给梅天元，华力公司未与杨彬、梅天元签订合同，与杨彬、梅天元无合同关系，且梅天元未举证证明发包人已将全部工程款支付给华力公司，但华力公司未将涉案工程款足额向后手支付，故梅天元要求华力公司对上述款项承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采信。 综上所述，杨彬应退还梅天元履约保证金459990元（79990元+180000元+150000元+50000元）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初788号民事判决。 二、杨彬于本判决生效之日起十日内返还梅天元履约保证金459990元。 三、驳回梅天元的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费15534元，由杨彬负担7847元，梅天元负担7687元。二审案件受理费合计12240元，由杨彬负担4350元，由梅天元负担7910元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二一年三月十一日 法官助理张婷玉 书记员徐玉洁 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。