广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终263号 上诉人（原审原告）：贺州市肥仔烧鹅王饮业有限公司。住所地：贺州市光明社区育才路**。 法定代表人：罗玉娴，总经理。 委托诉讼代理人：罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗扬权，广西汇豪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：廖职，男，汉族，1989年7月9日出生，住贺州市八步区。系廖天旺之子。 委托诉讼代理人：杨刚，广东滳雄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜蕊，广东熊何律师事务所律师。 上诉人贺州市肥仔烧鹅王饮业有限公司（以下简称贺州肥仔烧鹅王公司）因与被上诉人廖职工伤保险待遇纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贺州肥仔烧鹅王公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，并依法改判；二、判决上诉人无需向被上诉人支付一次性工亡补助金672320元；三、判决上诉人无需向被上诉人支付丧葬补助金31054.98元；四、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。(一）从廖天旺提供的服务内容看，双方明显不是劳动关系。1.一审法院作出的(2018)桂11民初3004号民事判决和二审法院于2019年6月3日作出(2020)桂11民终302号判决认定上诉人和廖天旺存在劳动关系错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，建立劳动关系应当签订劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。一审、二审法院查明廖天旺的服务内容是廖天旺为上诉人太白路分公司（以下简称“分店”)采购、配送蔬菜、配菜（仅是蔬菜类食材），其每日自行到市场各零售商处购买，自行与零售商结算，然后送货到上诉人分店，分店管理人员范继辉就菜款当场与廖天旺现金结算。2.根据劳动法和劳动合同法的规定，廖天旺与上诉人之间无论如何都算不上劳动关系，既不是和店里其他员工一样，为固定或者无固定期限合同工，更不是以完成一定任务为期限的合同工(采购工作具有反复性和重复性），也不是非全日制用工（非全日制用工一般按小时计算报酬），工资支付也不是和店里其他员工一样按月结，也不是非全日制工一样按小时结算，当场结算的是蔬菜类食材的货款而不是工资。因此，结合廖天旺提供的服务内容和劳动合同法有关规定来看，廖天旺就是一承包商，其个人承包了上诉人分店蔬菜类食材的供应业务，其自行向零售商或者农户采购转卖给上诉人，从中赚取差价，而不是上诉人负责采购工作的员工。3.关于有关结算票据问题。因上诉人与分店之间因是承包关系，双方仅依据营业额进行简易结算，成本等问题各自负责，这属于上诉人与分店内部的事务。分店蔬菜类食材每日用量不多，一般每天也就是几十块或者百来块钱，分店每天的营业额也差距不大，分店负责人基于信任，也授权管理人员负责直接廖天旺当场现金结算。根据正常的交易习惯，如此少的现金结算后不留票据完全符合交易习惯，现在上街买个几十块的青菜也没人向农户或者摊贩索要发票或者收据的，况且分店与廖天旺还有常年的合作关系，基于信任当场结算不开收据也是没有任何问题的，也符合正常的交易习惯，而且合作那么多年都没有任何纠纷。若廖天旺为上诉人员工，其负责采购蔬菜类食材，肯定需要向分店报账，而报账肯定需要相关发票或收据，没有收据也进一步说明廖天旺无需向分店报账，不是公司员工。(二）从法律规定和证据材料来看，双方也不是劳动关系。1.根据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知第一条、第二条的规定来看本案中，廖天旺不受上诉人管理，上诉人制定的各项规章制度如上班时间、考勤、工资发放等规章制度不适用于廖天旺。虽然公司未制定书面的规章制度，但是实际上下班时间还是明确的，即早上9点30分开始到晚上晚餐结束后；廖天旺从事的工作也不是上诉人安排的有报酬的工作，而是其自主到农户或者摊贩处购买蔬菜类食材后再转卖给分店，从中赚取差价，分店只是对其提出了需要蔬菜的品种和数量而已；廖天旺提供的劳动也不是上诉人业务的组成部分，上诉人的营业范围为“制售中式快餐，餐饮业管理服务”，廖天旺仅仅是向分店提供蔬菜类食材，并不是制售业务的直接组成部分。一审法院明显无限扩大业务组成部分的理解，将前期的采购业务扩大解释为制售快餐的组成部分，显然有意偏向被上诉人方。因此，廖天旺既不受分店管理，也无需遵守分店的规章制度，提供的服务业不是分店业务的组成部分，不应认定为双方存在劳动关系。2.因廖天旺不是公司职工，不受公司管理，当然不可能有工资支付记录、社保费记录、工作证、考勤记录等由公司管理的材料，上诉人也无法提供。3.关于《证明》的问题。一审、二审法院依该《证明》认定双方存在劳动关系，并据此认定为工伤，是与事实严重不符的。综合仲裁庭审笔录和一审法院庭审笔录记载内容，该《证明》由被上诉人廖职向上诉人分店职工范继辉未经授权私自出具，也未经授权私自盖章。廖天旺是2017年9月26日8时31分抢救无效死亡，被上诉人当天即到分店要求出具工作证明，说明其思维是很清晰的。申请人员工范继辉与廖天旺经常业务往来，与其比较熟悉，应被上诉人请求，为其在处理交通事故索赔时能多争取一点，出于私心，私自为被上诉人出具了《证明》，并让相关工作人员盖章，但不能就单据此就认定双方存在劳动关系，廖天旺没有为公司提供任何劳动和服务，明显不是劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，该《证明》并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，单位印章也是未经授权加盖上去的；《证明》出具人范继辉出庭说明了出具《证明》的原因，即是为了帮助被上诉人获取更多的赔偿款，而不是为了证明其是公司的员工。因此，在该《证明》存在如此多证明瑕疵的情况下，一审、二审法院仍坚持仅以该《证明》为主要证据是错误的。二、廖天旺的死亡不应认定为工亡。廖天旺是在2017年9月26日凌晨4点42分发生交通事故,根本不是在正常的上下班时间。即使如认定廖天旺工亡案件中原一审、二审法院认定廖天旺就是公司员工，根据公司指令从事蔬菜类食材采购，属于外出工作期间，但是上诉人只是经营午餐和晚餐，廖天旺只要在上午九点左右把蔬菜类食材提供给分店后勤负责人范继辉即可。当天分店后勤负责人范继辉未向廖天旺发出任何采购的指令，是廖天旺自行前去购买蔬菜供货给其他店铺，与上诉人无关。根据《最高人民法院行政审判庭关于职工在上下班途中因无证驾驶机动车导致伤亡的，应否认定为工伤问题的答复》“职工在上下班途中因无证驾驶机动车、驾驶无牌机动车或者饮酒后驾驶机动车发生事故导致伤亡的，不应认定为工伤。”本案中，廖天旺无驾驶三轮电动车的资格证，三轮电动车也属于无号牌车辆，现发生交通事故导致死亡，即使双方存在劳动关系，也不应认定为工伤，更何况双方不存在劳动关系。综上所述，廖天旺不是上诉人员工，双方不存在劳动关系，不应认定为工伤，上诉人无需向被上诉人支付一次性工亡补助金和丧葬费。 被上诉人廖职辩称：一、关于确认劳动关系的纠纷已历经一裁两审，关于工伤认定，也经过一审、二审甚至再审，各级法院均认为属于工伤。二、关于本案，仲裁委与原审法院均基于上述事实，确定赔偿额，一审法院认定事实清楚适用法律正确，故应予驳回上诉维持原判。三、廖天旺死亡发生在2019年9月26日，已经过去三年半，廖天旺家属对此承受巨大精神伤害，上诉人滥用诉讼权利，企图拖延本案时间，无疑是在浪费司法资源，进一步扩大对家属的伤害。故恳请二审法院尽快作出二审判决，以维护被上诉人合法权益。 贺州肥仔烧鹅王公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付一次性工亡补助金672320元和丧葬补助金31054.98元。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十九条第一款之规定，判决：一、原告贺州市肥仔烧鹅王饮业有限公司应支付被告廖职一次性工亡补助金672320元；二、原告贺州市肥仔烧鹅王饮业有限公司应支付被告廖职丧葬补助金31054.98元；三、驳回原告贺州市肥仔烧鹅王饮业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。 一审法院认定事实及判决理由详见贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初3206号民事判决书。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，被上诉人亲属廖天旺在采购食材路上因交通事故死亡，已经由生效的裁判文书确认为因工死亡。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”之规定，上诉人作为用人单位没有依法为廖天旺缴纳工伤保险费，应由上诉人向被上诉人支付廖天旺的工亡待遇。依据《工伤保险条例》第三十九条“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；……（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”之规定，被上诉人提请的工亡待遇项目于法有据，一审判决审核计算的工亡补助金及丧葬费数额正确，双方亦对该数额无异议，本院予以维持。关于上诉人在本案中提出与廖天旺不存在劳动关系，因与已生效的裁判文书不符，故本院不予支持。 综上所述，上诉人贺州肥仔烧鹅王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人贺州市肥仔烧鹅王饮业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二一年三月十九日 法官助理 傅 媛 书 记 员 黄爱惜