宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）宁03民终17号上诉人（原审被告）：马吉云，男，1976年3月12日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：董爱武，天津永真律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：马国军，男，1969年10月10日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。上诉人马吉云因与被上诉人马国军房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马吉云及其委托诉讼代理人董爱武，被上诉人马国军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马吉云上诉请求：1.依法改判上诉人马吉云不承担向被上诉人马国军支付房租的责任。2.依法改判上诉人不承担返还被上诉人房屋的义务。3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人马吉云和被上诉人马国军共同商议成立“吴忠市众鑫源餐饮有限公司”，马国军作为股东将自己的房屋租赁给该公司使用，因登记之前必须有租赁合同，所以马国军与马吉云个人签订了《租赁合同》，双方约定马国军以第一年的房租费203446元作为出资，交付方式为该公司使用马国军的房屋第一年不交房租，公司登记时虽然马国军出资为0，但是上诉人马吉云和“吴忠市众鑫源餐饮有限公司”其他股东能够证实上述事实。况且二次开庭后上诉人发现了证明上述事实的新证据并且向法庭提交，但法庭拒绝接受该证据，导致案件事实无法查清。被上诉人马国军起诉上诉人马吉云要求其支付房租时，马国军向一审法院隐瞒了重要事实，也就是马国军已经从“吴忠市众鑫源餐饮有限公司”领取了共计54万余元的房租，实际承租人已经完全支付了房租给马国军，马国军在明知己经收回房租的情况下故意起诉上诉人马吉云，属于恶意诉讼，二次开庭后上诉人马吉云收集齐全马国军从公司领取房租费的收据提交给一审法院，但一审法院既没有在判决书中提起，也没有重新进行质证。一审法院认定事实错误。一审开庭时，被上诉人称上诉人马吉云占有涉案的出租房屋，但这只是被上诉人马国军的个人说法，并没有提供相关的证据予以证实，上诉人马吉云二次开庭后收集到证明自己没有占有出租房屋的新证据并向法庭提交，但是法庭拒绝接受，导致该事实认定错误，现在的真实情况是马国军占有着出租房屋，但是一审法院却判决马吉云向马国军返还出租房屋不当。综上、一审判决认定事实不清楚，适用法律不正确，将向贵院上诉，请求依法改判。被上诉人马国军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。需要说明的是：一审判决对于被上诉人关于要求上诉人交清欠交的水费、电费、暖气费、天然气费、卫生费等费用的诉请，以被上诉人未提交证据证明已代替上诉人交纳为由，未予支持，处理不当。被上诉人一审的诉请系要求上诉人交清欠缴的相关费用，系诉请要求被上诉人向相关欠缴单位缴清所欠费用的支付行为。并且被上诉人提交暖气费催款通知单上明确标明上诉人欠缴暖气费的具体数额，但一审法院以被上诉人未代替上诉人交纳为由未予支持，但未明示被上诉人在后期缴清上述暖气费后是否可以单独起诉，请求二审法院明示关于该部分诉权。1.上诉人所述其与被上诉人共同商议成立“吴忠市众鑫源餐饮有限公司”，被上诉人作为股东并以第一年房租作为出资的主张，与事实不符。本案中，涉案《营业房租赁合同》系被上诉人与上诉人马吉云双方签订，签订时间为2016年8月31日，吴忠市众鑫源餐饮有限公司的注册时间为2016年9月29日。吴忠市众鑫源餐饮有限公司未成立之前，双方已经签订涉案《营业房租赁同》，涉案合同的相对方系上诉人马吉云，并非吴忠市众鑫源餐饮有限公司。故，不存在被上诉人以房租作为出资，与上诉人成立公司的事实。被上诉人之所以在《吴忠市众鑫源餐饮有限公司章程》上签字，造成其当前显示为吴忠市众鑫源餐饮有限公司股东的情况，系因双方在签订涉案《营业房租赁合同》后，上诉人打算成立公司，计划以公司的形式经营众鑫源餐音乐火锅。上诉人说成立有限公司需要三名股东，所以请求被上诉人协助注册公司，被诉人为了上诉人能够尽快运营众鑫源餐音乐火锅，尽早产生收益，便答应上诉人提出的请求，与另一案外人马林在《吴忠市众鑫源餐饮有限公司章程》上签字，帮助其成立公司。在吴忠市众鑫源餐饮有限公司成立过程中，被上诉人仅是帮忙而已，并未与上诉人达成注册成立公司的合意，亦未进行实际的出资，更重要的是吴忠市众鑫源餐饮有限公司成立四年多，所营运的众鑫源餐音乐火锅为其带来了相当可观的收益，上诉人虽主张被上诉人系吴忠市众鑫源餐饮有限公司股东，但众鑫源餐音乐火锅所有收益全部归于上诉人一人所有，并未对被上诉人进行收益分红。难道被上诉人将自有房屋出租，不仅得不到房租收益，仅因好心给上诉人帮忙挂着一个虚有的所谓股东名义，还要替上诉人承担不相干的债务？2.上诉人所述已向被上诉人支付全部租金的上诉主张不能成立。2016年8月31日双方签订《营业房租赁合同》，合同约定房屋租赁期自2016年8月31日起至2021年8月31日止；2016年8月31日至2017年8月31日房租每年/平方米为单价18元，年租金为203446元，自第四年起房费每年按5%递增；付款方式为一次性付清，每年必须提前一个月缴纳房费不得拖欠，如欠房费被上诉人有权将房子收回。上诉人在经营过程中，仅向被上诉人支付了前两年的租金及众鑫源餐音乐火锅运营期间被上诉人工作的工资外，对于下剩房屋租金一直欠付至今。3.对于房屋的现状问题。因疫情期间众鑫源餐音乐火锅关闭后，截止起诉前上诉人一直未开门营业，被上诉人为了尽快收回下欠房屋租金，也为了降低双方损失，积极联系上诉人协商处理房屋租金事宜，但上诉人推脱躲避，不与被上诉人正面解决问题。上诉人一直未明确表示是否继续租赁涉案房屋或准备交回房屋，上诉人为维护自己的合法权益，只能诉至法院。一审法院判决后，被上诉人通过短信及微信的方式，数次通知上诉人将其所有物品搬出，上诉人均未作出回应，阻碍收回涉案房屋，对被上诉人的再次出租涉案房屋造成严重影响。综上，上诉人所述上诉理由无事实根据，亦无法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审时马国军向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《营业房租赁合同》；2.判令被告向原告支付租金375076.8元（暂计算至2020年7月31日，应按照约定的18元/月/平米的租金标准计算至被告实际返还房屋时止），由被告承担违约金114000元，由被告返还房屋并结清房屋返还前欠的所有水费、电费、暖气费、天然气费、卫生费用，以上合计489076.8元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年8月31日，原告（甲方）马国军与被告（乙方）马吉云签订《营业房租赁合同》一份，约定：甲方把位于吴忠市利通区吴高公路以东，友谊路以南，罗渠小区西门北侧门面房1-4号房屋，面积941.88平方米，出租给乙方；房屋租赁期自2016年8月31日起至2021年8月31日止；2016年8月31日至2017年8月31日房租每年/平方米为单价18元，年租金为203446元，甲方在三年内不得涨房租，自第四年起房费每年按5%递增；付款方式为一次性付清，乙方每年必须提前一个月缴纳房费不得拖欠，如欠房费甲方有权将房子收回；乙方须按照约定时间向甲方缴纳资金，如无故拖欠租金，甲方有权向乙方每天按1%加收滞纳金；装修需征得甲方书面同意，投资由乙方自理，装修期为四个月；乙方在经营过程中产生的水、电、气费自行承担，甲方概不负责。2016年9月3日，被告马吉云与原告马国军、马林三人作为股东签订《吴忠市众鑫源餐饮有限公司章程》一份，三人共同设立吴忠市众鑫源餐饮有限公司，并对出资方式、出资额、出资时间做了约定，公司住所地即为涉案租赁房屋。一审法院认为，原、被告双方签订的《营业房租赁合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按照合同约定履行自己的义务。原告主张被告系涉案租赁合同签订的相对方，应当承担合同权利、义务。被告抗辩其并非适格主体，真正的主体应当是案外人吴忠市众鑫源餐饮有限公司。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二条之规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”签订合同的相对人有选择权，其既可以选择发起人即本案被告承担合同责任，也可选择成立后的公司即案外人吴忠市众鑫源餐饮有限公司承担合同责任。因此，被告对其主体不适格的抗辩，不予采纳。因被告未按照合同约定时间给付租金，构成违约，对原告要求解除双方签订的《营业房租赁合同》并返还案涉房屋的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告支付租金375076.8元（暂计算至2020年7月31日，并支付至被告实际返还房屋时止）的诉讼请求，被告辩称原告作为吴忠市众鑫源餐饮有限公司股东之一，以房屋租金形式出资，即第一年租金交给吴忠市众鑫源餐饮有限公司，但根据该公司企业信息查询单显示，原告马国军作为公司股东，在公司认缴数额为20万元，实缴数额为0，故对被告的该辩解理由不予采纳，庭审中原告认可已收到两年房租（2016年8月31日至2018年8月30日），自2018年8月31日至今的租金，依照合同约定，第三年租金（2018年8月31日至2019年8月30日）应为203446元，第四年全年租金（2019年8月31日至2020年8月30日）为213618元（递增5%），计算至2020年7月31日应为195816.5元，以上租金合计399262.5元,现原告主张375076.8元，予以支持。对于原告要求被告支付违约金114000元的诉讼请求，合同中第三条虽约定“…乙方必须按照约定时间向甲方缴纳资金，如无故拖欠租金，甲方有权向乙方每天按1%加收滞纳金”，一审庭审中，原告认可主动下调违约金数额，并按照资金占用利息计算，经一审法院核算应为24506.15元（其中第三年租金203446元的资金占用利息，自2018年8月31日计算至2020年7月31日，按照银行同期贷款基准利率及LPR分段计算，期间利息应为17205.68元；第四年截止到2020年7月31日租金应为195816.5元，资金占用利息自2019年8月31日计算至2020年7月31日，按照LPR计算，期间利息应为7300.47元），对于2020年8月1日至实际返还房屋期间的租金按照合同约定计算。对原告要求被告交清欠交的水费、电费、暖气费、天然气费、卫生费等费用的诉讼请求，因原告未提交证据证明其已代替被告交纳，故一审法院对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原、被告双方签订的《营业房租赁合同》；二、被告欠原告租金375076.8元（暂计算至2020年7月31日，2020年8月1日至实际返还房屋期间的租金按照合同约定计算）、并应支付违约金24506.15元，限被告于本判决生效后十五日内付清；三、限被告于本判决生效后十五日向原告返还位于吴忠市利通区吴高公路以东、友谊路以南罗渠小区西门北侧门面房1-4号房屋；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8636元，由被告马吉云负担7294元，原告马国军负担1342元。本院二审期间，上诉人马吉云提交证据一，交款凭据一张，证实向被上诉人马国军缴纳房租21万元，收款人是马国军的儿子马佳琪。证据二，借条照片一张，证实这两个借款人向丁汉俊借款33万元通过马国军的妹夫账户支付了房租。证据三，录音光盘一张（录音三段），证实马国军是众鑫源餐饮有限公司的股东，其本人也参与了公司的经营。证人丁某的证言，证实马吉云向其借款33万元，通过被上诉人马国军妹夫的账户支付租金33万元的事实。证人马明云的证言，证实被上诉人马国军以第一年房租出资入股众鑫源餐饮有限公司的事实。证人丁某的证言，证实被上诉人马国军以第一年房租出资入股众鑫源餐饮有限公司的事实。被上诉人马国军提交证据一，光盘一张（录音），证明上诉人一直占用、使用案涉房屋，其没有阻拦马吉云使用该房屋，马吉云也没有向其表示与我解除租赁合同关系，在这期间马吉云应该向其支付房屋租赁费用。证据二，微信聊天截屏三张，证明一审判决出来以后上诉人马吉云并未将房屋交回被上诉人处。证据三，新餐饮洞察经营情况通知一份，证明被上诉人锁涉案房屋门的原因是疫情期间上诉人马吉云私自带人到案涉房屋内私下饮酒聚会，其怕受到行政部门的处罚，所以才将案涉房屋的门锁了。本院组织双方当事人进行了质证。对于上诉人马吉云提交的证据一，因被上诉人马国军对证据一的三性及证明目的均认可，本院予以确认。对证据二，该份证据只能证明上诉人马吉云与丁汉俊之间存在借贷的事实，不能证明上诉人马吉云给被上诉人马国军支付房租的事实，本院不予确认。对证据三，通话录音并不能直接证实被上诉人马国军是众鑫源餐饮有限公司的股东，且被上诉人马国军也不予认可，本院对该份证据不予确认。对证人丁某1、马某、丁某2的证言，因该三份证人证言没有其他证据予以印证，被上诉人马国军也不予认可，本院对该三份证人证言不予确认。对于被上诉人马国军提交的三份证据，上诉人马吉云对该三份证据的真实性都没有异议，对证明目的都不予认可，且三份证据都不能直接证明被上诉人主张的证明目的，被上诉人也无其他证据予以印证，故本院对该三份证据的证明目的不予确认。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有双方当事人一、二审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，上诉人马吉云与被上诉人马国军签订的《营业房租赁合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务，上诉人马吉云没有按照合同约定支付被上诉人马国军租赁房屋费用构成违约，一审法院判决解除合同，并无不当，本院予以维持。上诉人马吉云上诉称被上诉人马国军系其成立的吴忠市众鑫源餐饮有限公司的股东，但上诉人的马吉云的陈述与该公司章程所记载的被上诉人马国军的出资形式矛盾，且马国军并未实际出资并分红，上诉人马吉云提供的证据不能证实该上诉主张，应当承担举证不能的不利后果。本院对上诉人马吉云该上诉请求不予支持。由于新冠病毒疫情的影响，在疫情期间上诉人马吉云未实际经营，在复工复产后，上诉人马吉云亦未实际经营，根据公平原则，本院酌情免于上诉人马吉云支付被上诉人马国军一个月的房屋租赁费。综上所述，马吉云的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，但未考虑新冠病毒疫情的因素，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：一、维持吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初3951号民事判决主文第一项、第三项、第四项即“一、解除原、被告双方签订的《营业房租赁合同》；三、限被告于本判决生效后十五日向原告返还位于吴忠市利通区吴高公路以东、友谊路以南罗渠小区西门北侧门面房1-4号房屋；四、驳回原告的其他诉讼请求。”二、变更吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初3951号民事判决第二项为：马吉云于本判决生效十五日内向马国军支付租金358122元（暂计算至2020年7月31日，2020年8月1日至实际返还房屋期间的租金按照合同约定计算）、并应支付违约金24506.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8636元、二审案件受理费8636元，共计17272元，由马吉云负担15542，马国军负担1730元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊二〇二一年三月二日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。备注：有执行内容的判决书、裁定书、调解书，当事人必须在裁判文书生效后两年内向人民法院申请执行，并持生效的裁判文书和该案的诉讼费结算票据及申请执行书向本院立案庭办理执行立案手续。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。