河南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）豫刑终493号 原公诉机关河南省周口市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵万书，男，1974年6月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省郸城县，捕前住郸城县。因吸毒于2014年3月18日被甘肃省白银市公安局平川分局强制戒毒三年；因犯故意伤害罪于2014年6月24日被甘肃省白银市平川区人民法院判处管制一年，因吸毒于2019年8月16日被淮阳县公安局强制戒毒两年。因涉嫌贩卖、运输毒品犯罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于周口市看守所。 辩护人秦聪、李俊峰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 原审被告人赵继海，又名赵红军，男，1974年1月2日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省郸城县。因吸毒于2014年12月19日被郸城县公安局强制戒毒两年；因犯贩卖毒品罪于2015年12月16日被郸城县人民法院判处管制二年，并处罚金人民币3000元；因涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪于2018年8月30日被刑事拘留，因涉嫌非法持有毒品犯罪，于2018年9月26日被逮捕。现羁押于淮阳县看守所。 辩护人刘阳、韩江源（实习），河南鼎德律师事务所律师。 河南省周口市中级人民法院审理周口市人民检察院指控原审被告人赵继海犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月11日作出（2019）豫16刑初28号刑事判决，宣判后，原审被告人赵继海不服，提出上诉。本院于2019年9月5日作出（2019）豫刑终258号刑事裁定，撤销原判，发回周口市中级人民法院重新审理。重审期间，周口市人民检察院指控被告人赵万书犯贩卖毒品罪，并变更起诉指控被告人赵继海贩卖甲基苯丙胺1000克。周口市中级人民法院重新审理后，于2020年11月26日作出（2019）豫16刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人赵万书不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年8月份，被告人赵万书欲通过被告人赵继海购买甲基苯丙胺。2018年8月29日7时许，赵某3（另案处理）电话告知赵继海已联系到毒品，被告人赵继海随后告诉赵万书。当日上午10时许，被告人赵万书给赵继海17万元人民币（其中现金15万元、微信转账2万元），并要求赵继海先垫资3万元，欲购买20万元的毒品。当天上午赵继海自己实际垫资1万元，共将18万元毒资支付给赵某3，赵某3答应给20万元毒品。下午18时许，被告人赵继海驾车前往沈丘县白集乡，向赵某3购买约1000克的毒品。下午19时许，赵继海返回郸城县城将所购毒品交给赵万书。晚20时许，被告人赵万书与赵继海商议留40克毒品用来折抵赵继海中间垫付的1万元。20时30分许，赵继海到华裕酒行取毒品时被抓获归案，从赵继海所携带的红色手提袋内搜出毒品，经称量净重37.37克。经鉴定，该毒品中检出甲基苯丙胺，含量为74.9％。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.周口市公安局指定管辖决定书、淮阳县公安局受案登记表、立案决定书：经周口市公安局指定，被告人赵继海贩卖毒品案于2018年8月29日由淮阳县公安局管辖，次日淮阳县公安局立案侦查。 2.被告人赵继海、赵万书户籍证明、前科证明：被告人赵继海，又名赵红军，1974年1月2日出生，住河南省郸城县。因涉嫌贩卖毒品，于2011年7月16日投案，同年7月18日被郸城县公安局取保候审，2013年8月30日因涉嫌犯罪不够刑事处罚被郸城县公安局决定终止侦查；因吸毒于2014年12月19日被郸城县公安局强制戒毒两年；因犯贩卖毒品罪于2015年12月16日被郸城县人民法院判处管制二年，并处罚金3000元。 被告人赵万书主体身份情况及赵万书曾因吸毒被白银市公安局强制戒毒三年，曾于2014年6月24日因犯故意伤害罪被判处管制一年。赵万书到案后，淮阳县公安局对其毛发进行检测，检测结果呈甲基苯丙胺类阳性。淮阳县公安局于2019年8月16日对其强制戒毒两年。 3.视频监控截图和华裕酒行监控视频证实：2018年8月29日9:27:20，赵万书在店内开始数钱并将钱放入一粉红色塑料袋中；10:10:16，赵继海驾驶绿色ＰＯＬＯ轿车到店内与赵万书交谈，两人不停的点击手机，赵万书将提前装好钱的粉红色塑料袋交给赵继海。12:23赵继海离开店内。20:41:35，赵继海又到华裕酒行店内，陆某被孩子叫回，在放烟的柜台下拿出一个大红色旺旺手提袋交给赵继海，赵继海于20:41:59离开店内。 冀ＡＴ××××福特黑色外观小轿车上下高速口信息及情况说明证实：冀ＡＴ××××福特黑色小轿车2018年8月29日20:39:35在淮阳上高速，2018年8月29日23:33:00在南乐下高速。与被告人赵万书供述的当时我开着陈刚的福特车，沿着淮郸路到淮阳，又从淮阳上高速，沿着大广高速一路开到石家庄陈刚所住小区的事实相印证。 4.扣押清单及照片证实：从赵万书处扣押黑色车牌号甘ＤＬ××××外观的江陵牌驭胜越野车一辆、机动车行驶证一套、ＶＩＶＯ黑色手机一部；农村信用社卡两张（卡号分别为：6229××××3032、6229××××9980）、建设银行卡一张（卡号为6227××××4367）、邮政银行卡两张（卡号分别为：6217××××8389、6221××××3989）、赵洪昌临时身份证一张；从赵继海处扣押中国农业银行卡1张（卡号为6228××××6571）及该卡交易凭证2张、手机1部（苹果8ｐｌｕｓ，香槟金色外壳）、汽车1辆（大众ＰＯＬＯ绿色轿车，一个车牌沪Ｃ3××××，车辆识别ＬＳＶＦＢ49ＪＸ32040860）；从赵某1处扣押中国农业银行卡6228××××7074一张。另扣押涉案红色手提袋1个（袋子上有“旺仔牛奶”字样）、黑色塑料袋1个、白色透明封装塑料袋1个。 5.银行交易凭证、交易明细清单证实：2018年8月29日11：39，赵继海通过其尾号6571的农行卡号向赵某1尾号7074的农行账户转账20000元；赵某1该农行账户于2018年8月30日取现4笔各5000元共计2万元，于2018年8月31日取款2笔各5000元共计1万元。赵某1证言证实，其尾号为7074的农行卡多次借给其父亲赵某3使用，2018年8月30日至31日取款6笔，其中有3笔是赵某3所取。 赵继海手机微信零钱明细截图照片证实：2万元来源于赵万书及转走2万元的情况。 银行取款凭证证实：2018年8月13日至14日，陆某取出现金14.5万元。 6.查获赵继海所携带的冰毒疑似物照片及称重记录证实：经称重，查获赵继海所携带的冰毒疑似物净重37.37克。 7.上缴毒品单据证实：2018年9月7日，淮阳县公安局将在赵继海处缴获的毒品上缴周口市禁毒委员会。 8.现场尿检报告、尿检照片及鉴定意见证实：赵万书、赵继海到案后尿检结果为冰毒、大麻、吗啡、氯胺酮、摇头丸呈阴性。 河南省法医学会司法鉴定中心司法鉴定意见：2019年8月15日对赵万书毛发进行检测，检测出苯丙胺和甲基苯丙胺成分。 9.通话记录及淮阳县公安局禁毒大队出具的情况说明证实：2018年8月29日，赵继海手机号码（17639777220）与持机人159××××6666、180××××5051多次联系，并于当日多次往返河南省郸城县县城与沈丘县白集乡两地。 10.技术侦查获得的通话录音、赵继海供述及辨认笔录证实：2018年8月份，赵万书联系赵继海，欲通过赵继海购买毒品，赵继海联系赵某3购买毒品。2018年8月29日，赵某3联系赵继海说事情能办，赵继海通知赵万书，赵万书手中钱不够，自己准备17万，让赵继海向上家周转3万元。同日17:50:21赵继海与赵万书约定返回时二人碰面地点。同日18:28:33赵继海向赵万书索要50克毒品作为折抵赵继海中间垫付的1万元钱。后因所购买毒品数量少30克，赵万书称“差很多跟人家没法交待”，赵继海让赵万书给自己留40克毒品，缺少的毒品下次补上。同日20:07:07赵万书联系赵继海说把给他留的东西放在店里，让他过去拿，在柜子底下。 11.周口市刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告：从赵继海处查获的冰毒疑似物，经检验，甲基苯丙胺含量为74.9%。 12.辨认笔录：经混合辨认照片，赵继海辨认出赵万书和赵某3。 13.证人陆某（赵万书之妻）证言：2018年8月29日，赵继海一共来商店两次，第一次去我家商店和赵万书说几句话就走了。第二次，也就是拿红色袋子这次，他拿了袋子就走了，是赵万书对我说那烟柜里就一个红色袋子。 我名下办的有中国工商银行卡一张，中国农业银行卡一张，中国邮政储蓄银行卡两张（一个主卡和一个副卡），中国建设银行卡一张。2018年8月1日银行卡号为6228××××1279姓名为董耀文的人向我的卡上转了5万元，于2018年8月2日又再次向我卡上转了3万元。这一张中国农业银行的卡2018年8月1日至2018年9月1日期间不是我用的，是赵万书拿着用的。 我的中国邮政储蓄银行卡号为6221××××7505的卡，交易流水单显示2018年8月13日银行卡号为6228××××1279姓名为董耀文的人向我的卡上转了9万元，于2018年8月14日又再次向我卡上转了1万元，卡当时也是赵万书拿着的。2018年8月13日和14日取走4笔现金共计14.5万元，钱是赵万书让我给他取的，交给赵万书了，干什么用了我不知道。 14.董耀文证言证实:我家有辆黑色福特小轿车，车牌号冀ＡＴ××××，车主是我。2018年的一天，赵万书说他有事向我借过车。2018年我和我家人都没有开这辆车回过河南省郸城县。不认识叫陈刚的人。 15.证人赵某1证言证实：卡号6228××××7074的农行卡是我的卡，取钱是赵某2取的，卡借给我爸赵某3好几次。他借卡的目的主要是向我借钱，借的钱都没有还。最后一次他亲手把卡还给我了，说还了我两万块钱。从2018年8月30日至31日取款6笔，我记得赵某2取了这其中三笔钱，剩余那三笔钱应该是赵某3取的钱。我名下车一辆是东风日产棕色轩逸，一辆是黑色的别克君越。我不认识赵继海。 16.证人赵某2（赵某1之夫）证言证实：尾号7074农业银行卡是赵某1的，2018年8月30日至31日该卡取款6笔，每笔取现5000元，我取了两笔，剩余四笔应该是赵某3取的钱。 17.被告人赵继海在一审庭审中供述：2018年8月份，赵万书问我是否认识贩毒的人，让我帮他联系买毒品。我和赵某3谈好价钱200元一克，赵万书同意这个价钱，给了我15万元现金，还有2万元的微信转账，他又让我垫付3万元，凑整买20万元的货，我没钱，只垫付了1万元，我给赵某3联系说买20万元的货，总共一公斤毒品，赵某3口头答应了。我把18万元给了赵某3，在沈丘县白集镇，上午给赵某3送的钱，下午又过去取得货，赵某3说的是给我一公斤，袋子是红颜色的，好像是个装饮料的袋子，我也没有多想，就带回去给赵万书了，赵万书给我留了50克，也就是1万元的货，说让我自己玩。 18.被告人赵万书供述：我之前还有个户口名字是赵洪昌。我有两个手机号，手机号为159××××6666、17796509133，两个手机号用的是同一个手机。2018年8月29日早上9点27分，华裕酒行监控视频中我在数钱，并把钱装红色塑料袋内交给赵继海，可能是赵继海周转资金向我借的钱。当天下午天快黑的时候，我在郸城县城区西南角一个废弃窑厂的坑边看别人游泳，当时开的是我自己的甘ＤＬ××××的越野车，赵继海开一辆黑色的轿车过来找我，把一个红色手提袋交给了我，他说先把手提袋放我店里过一会儿他去取。后我把车停在阳城福地小区院里，开着陈刚的车回到我店里，把赵继海给我的红色袋子放在店内烟柜下面，然后我和陈刚两个人出去吃了饭，我开陈刚的福特车和陈刚一起连夜去石家庄了。 根据上述事实和证据，周口市中级人民法院认定被告人赵万书犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人赵继海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元（已缴纳）；未随案移送的毒品违禁品、犯罪所用的被告人赵继海持有的中国农业银行卡、香槟金色外壳苹果8ｐｌｕｓ手机1部、车牌沪Ｃ3××××大众ｐｏｌｏ绿色轿车一辆、被告人赵万书持有黑色车牌号甘ＤＬ××××江陵牌驭胜越野车一辆、ＶＩＶＯ黑色手机一部、农村信用社银行卡2张、建设银行卡1张、邮政银行卡2张，依法没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人赵万书上诉称：赵万书不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪进行处罚；其给赵继海10万元现金是还给赵继海的钱，另外微信转账给赵继海的2万元是购买毒品的钱，原审判决认定赵万书购买毒品的数量与事实不符；技术侦查获取的通话录音不能作为定案证据。 其辩护人辩称：技术侦查获取的通话录音不能作为定案证据；原判认定赵万书通过赵继海购买甲基苯丙胺约1000克的事实不清，证据不足；原判认定赵万书贩卖毒品的事实不清，证据不足；赵万书应定非法持有毒品罪，且持有毒品数量应认定为37.37克。 原审被告人赵继海的辩护人辩称：赵继海如实供述犯罪事实，认罪悔罪，在犯罪中未起到关键作用，建议对其从轻或减轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查明属实，经本院审查核实，予以确认。关于上诉人赵万书的上诉理由、赵万书和赵继海的辩护人的辩护意见，综合分析评判如下： 1.关于本案技术侦查获取的通话录音是否可以作为证据使用的问题。经查，关于技术侦查措施，《中华人民共和国刑事诉讼法》154条规定“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》第35条规定“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”本案中，赵继海与赵万书、赵某3在毒品交易前的通话语音系周口市公安局技侦支队根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，采取技术侦查措施获取的，且经过一审法院庭审举证、质证，二审期间，审判人员对该证据的相关问题进行了核实，可以作为定案的根据。故上诉人赵万书及其辩护人辩称“技术侦查获取的通话录音不能作为定案证据”的理由、意见不能成立。 2.关于赵万书购买甲基苯丙胺的数量问题。经查，被告人赵继海供称，赵万书让其联系购买毒品甲基苯丙胺，其与赵某3商谈好每克200元，赵万书欲购买1000克的甲基苯丙胺，需要毒资20万元，但赵万书只筹集了17万元，其垫付了1万，其将18万元交给赵某3要求购买1000克甲基苯丙胺，赵某3给其一公斤甲基苯丙胺，其交给赵万书后，赵万书给其留了1万元的毒品。该供述与技术侦查措施获取的手机通话语音内容相印证，监控视频截图证实赵万书将毒资交付赵继海的情况，另有证人陆某、赵某1等人证言及银行卡交易流水单印证了毒资的来源和去向，足以认定赵万书购买1000克甲基苯丙胺的事实。故赵万书上诉仅购买“2万元毒品”的理由及其辩护人辩称“购买甲基苯丙胺约1000克的事实不清，证据不足”的意见不能成立。 3.关于赵万书犯罪行为的定性。经查，被告人赵万书购买1000克甲基苯丙胺，给赵继海留下部分毒品后，当晚驾车去了石家庄；赵万书与赵继海当时的手机通话中谈到，因收到的毒品数量少30克，赵万书称“差很多跟人家没法交待”；赵万书归案后拒不供述毒品的去向，在2019年8月15日、8月31日两次供述中均称“最近一次吸毒”是2014年3月13日在甘肃省白银市，证实其2018年8月29日购买毒品不是用于自己吸食。上述证据证实赵万书购买毒品向外贩卖的事实，故赵万书上诉及其辩护人辩称赵万书构成非法持有毒品罪的意见不能成立。 4.关于赵继海的辩护人所提辩护意见，经查，原审被告人赵继海如实供述犯罪事实，认罪悔罪，原判已予认定，并在量刑时已予考虑。赵继海积极联系毒品上家，购买毒品交给赵万书，在犯罪中行为积极主动。故其辩护人辩称“在犯罪中未起到关键作用”的意见不能成立。 综上，原判根据赵万书、赵继海的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依法对二人作出的量刑适当。 本院认为，上诉人赵万书、原审被告人赵继海违反国家毒品管理规定贩卖毒品甲基苯丙胺约1000克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵万书的上诉理由及赵万书、赵继海辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  付保玉 审判员  郭景峰 审判员  张敏娜 二〇二一年三月三十一日 书记员  徐 浩