北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5076号上诉人（原审原告）：北京市西城区福绥境信远斋蜜果店，经营场所北京市西城区。经营者：萧宏苋，住北京市西城区。委托诉讼代理人：林根祥，北京市君祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田淑芹，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京信远斋饮料有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：常建秋，总经理。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婉莹，北京市万慧达（上海）律师事务所律师。上诉人北京市西城区福绥境信远斋蜜果店（简称西城区信远斋蜜果店）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6054号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年10月20日，上诉人西城区信远斋蜜果店的经营者萧宏苋及其委托诉讼代理人林根祥，原审第三人北京信远斋饮料有限公司（简称北京信远斋公司）的委托诉讼代理人张涵、郭婉莹接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标申请、注册情况诉争商标为第3204515号“信遠齋及图”商标（商标图样附后），由北京信远斋公司于2002年6月10日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2011年3月28日获准注册，核定使用在第29类的“水果罐头；蔬菜罐头；罐装水果；水果蜜饯；果酱；糖桂花；蜜饯；牛奶饮料（以牛奶为主）；牛奶制品”商品上，专用期限至2021年3月27日。二、西城区信远斋蜜果店在先注册“信远斋”商标的相关情况在诉争商标申请日前，西城区信远斋蜜果店注册有第220863号、第220864号、第220865号“信远斋”商标。前述商标均由西城区信远斋蜜果店于1984年8月2日提出注册申请，并于1985年2月27日核准注册。其中，第220863号“信远斋”商标核定使用在第32类酸梅汤等商品上，第220864号“信远斋”商标核定使用在第30类秋梨膏等商品上，第200865号“信远斋”商标核定使用在第29类蜜饯等商品上。2000年12月5日，北京信远斋公司以连续三年停止使用为由向商标局申请撤销第220863号“信远斋”商标。基于前述相同理由，北京信远斋公司于2000年12月29日向商标局申请撤销第220864号“信远斋”商标，并于2001年5月10日向商标局申请撤销第220865号“信远斋”商标。2002年5月24日，商标局作出商标撤字（2002）第80号《关于撤销第220863号“信远斋”注册商标的决定》、商标撤字（2002）第79号《关于撤销第220864号“信远斋”注册商标的决定》以及商标撤字（2002）第78号《关于撤销第220865号“信远斋”注册商标的决定》，分别撤销了第220863号、第220864号、第220865号“信远斋”商标的注册。西城区信远斋蜜果店不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并于后续因不服复审决定向北京市第一中级人民法院起诉，因不服一审判决向本院上诉。本院经审理认为，鉴于萧宏苋在诉讼过程中补充提交了新的证据，故商标评审委员会应在综合考虑萧宏苋诉讼阶段提交证据的基础上，重新作出复审决定。2009年1月5日，商标评审委员会作出撤销复审重审决定，维持第220863号、第220864号、第220865号“信远斋”商标的注册。北京信远斋公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。该院经审理认为，萧宏苋提交的证据不足以证明第220863号、第220864号、第220865号“信远斋”商标在指定三年期间进行了实际使用，遂判决撤销商标评审委员会的上述重审决定，判令商标评审委员会重新作出决定。商标评审委员会、萧宏苋均不服，向本院提起上诉。2011年4月8日，本院作出（2011）高行终字第141号、第129号、第130号行政判决，均驳回商标评审委员会、萧宏苋的上诉请求，维持原判。此后，萧宏苋向本院申请再审。本院驳回其再审申请。三、西城区信远斋蜜果店与北京信远斋公司民事纠纷案件情况（一）侵害商标权纠纷2000年，西城区信远斋蜜果店经营者萧宏苋以北京信远斋公司侵犯其对“信远斋”商标享有的注册商标专用权为由向北京市第二中级人民法院提起民事诉讼。该院作出（2000）二中知初字第68号民事判决，认定：北京信远斋公司将“信远斋”文字作为商标使用在其生产、销售的商品的包装上，并突出使用其企业名称中的字号部分（即“信远斋”文字）的行为，构成侵犯西城区信远斋蜜果店的商标权。北京市第二中级人民法院判令北京信远斋公司立即停止有关侵权行为、赔偿萧宏苋经济损失8万元、登报致歉等。萧宏苋与北京信远斋公司均不服，向本院提起上诉。本院于2001年12月作出（2001）年高知终字第52号民事判决，驳回了双方上诉，维持原判。另查，本院（2001）年高知终字第52号民事判决书“经审理查明”部分载明：“‘信远斋’是创建于清朝乾隆年间以经营酸梅汤饮料为主的北京著名老字号，于1949年北京解放前夕自动歇业。‘信远斋’创始人的后代萧恺于1983年6月22日开办了信远斋蜜果店，主营干鲜果制品，经济性质为个体工商户。1988年萧恺病故，其子萧宏苋继续经营信远斋蜜果店”。（二）不正当竞争纠纷2006年，萧宏苋以北京信远斋公司的相关行为构成不正当竞争为由向北京市第二中级人民法院提起诉讼。该院作出（2006）二中民初字第10414号民事判决，认定：萧宏苋自认并经该院查实，萧宏苋虽然登记注册了西城区信远斋蜜果店，但从2000年至今该店一直未从事经营活动，没有生产、销售过任何产品，不存在现实的市场利益及交易对象，故萧宏苋并非实际经营者，其与北京信远斋公司之间不存在竞争关系，也就不能认定北京信远斋公司对萧宏苋实施了不正当竞争行为。北京信远斋公司在其宣传资料及产品标牌等处进行企业宣传时，对“信远斋”的历史传承情况未予全面、客观地介绍，刻意删除或改变“萧氏”作为“信远斋”的创始人的历史事实。北京信远斋公司前述宣传用语意在将“信远斋”百年老店的历史嫁接在自己身上，有违诚实信用原则，但该行为不影响案件的判决结果。据此，该案判决驳回了萧宏苋的诉讼请求。萧宏苋不服上述判决，向本院提起上诉。本院作出（2007）高民终字第333号民事判决，认定：萧宏苋作为经营者的西城区信远斋蜜果店系依法登记成立的个体工商户，其营业执照尚未缴销、被收缴或者吊销，因此，其营业资格依然存在。一审法院关于西城区信远斋蜜果店从2000年至今一直未从事经营活动故萧宏苋并非实际的经营者的认定于法无据。北京信远斋公司相关宣传行为违背诚实信用原则，应予制止，但尚未达到损害萧宏苋作为西城区信远斋蜜果店经营者合法权益的程度。此外，萧宏苋也未提供证据证明北京信远斋公司的注册登记行为损害其合法权益，扰乱社会经济秩序。因此，北京信远斋公司的行为不构成不正当竞争。据此，该案判决驳回萧宏苋上诉，维持原判。四、本案所涉无效宣告程序的基本情况2016年3月25日，西城区信远斋蜜果店向商标评审委员会请求宣告诉争商标无效，主要理由为：该店经营者萧宏苋为著名老字号“信远斋”的传人，早在1985年，即获准注册“信远斋”商标。北京信远斋公司曾因侵犯其对“信远斋”商标享有的注册商标专用权而被法院判令停止侵权、赔偿损失，并公开致歉。据此，北京信远斋公司申请诉争商标具有明显恶意，诉争商标的注册违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十三条第二款、第十五条第二款及第三十二条的规定。在商标评审阶段，西城区信远斋蜜果店提交了下列证据材料：1.落款人为北京信远斋公司，落款日期为2002年3月24日的致歉声明一份，内容为“本公司将服务商标‘信远斋’与产品商标‘景山图形’同时使用在产品上，在市场上极有可能造成消费者误认，为此特向北京市西城区福绥境信远斋蜜果店深表歉意，并保证立即停止在与北京市西城区福绥境信远斋蜜果店所有的‘信远斋’注册商标使用范围内的商品上使用‘信远斋’服务商标及不在商品标签上突出使用‘信远斋’三个字”。2.西城区信远斋蜜果店自制宣传资料一份，其上载有“萧记信远斋蜜果店”字样及“信远斋”商标。3.刊登于2000年11月20日《北京经济报》上的《信远斋到底是谁的》一文，该报记者就西城区信远斋蜜果店于2000年起诉北京信远斋公司侵害商标权纠纷一案，采访常建秋、张韶武的报道。在商标评审阶段，北京信远斋公司提交了饮料产品生产许可证、产品图片、销售合同、广告费发票等作为证据材料。前述证据显示，在2013年至2016年间，北京信远斋公司在酸梅汤、秋梨膏等商品上使用了“信遠齋及图”商标。2017年4月14日，商标评审委员会以诉争商标的注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第一款、第十五条及第三十一条的规定为由，作出商评字[2017]第42941号《关于第3204515号“信遠齋及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定：诉争商标予以维持注册。在原审诉讼中，西城区信远斋蜜果店主张其经营者萧宏苋为“信远斋”老字号传人这一事实在本院（2001）年高知终字第52号民事判决中已经得到确认，故无需另行举证。此外，为证明北京信远斋公司申请诉争商标具有恶意，西城区信远斋蜜果店提交了下列证据材料：1.北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第68号民事判决书，系针对西城区信远斋蜜果店于2000年起诉北京信远斋公司侵害商标权纠纷作出的一审判决。2.北京信远斋公司工商档案资料一份，显示北京信远斋饮料厂原名称为北京市东城区景山饮料厂，系于1986年8月28日申请变更，原因为“为恢复老北京信远斋名特产品，本厂新聘入原信远斋蜜果店老技师亲自指导、生产信远斋传统产品酸梅汤、乌梅汁、蜜饯果脯等”。3.中企商标鉴定中心中商鉴字[2007]第3号《商标鉴定书》一份，该鉴定书系中企商标鉴定中心于2007年1月30日接受萧宏苋委托制作。该鉴定书认为，萧宏苋提交的1997年12月5日至2000年12月4日间使用第220863号、第220864号和第220865号“信远斋”商标的有关证据有效。4.圆明园旅游服务公司于2007年8月31日出具的书面证明及具体证明人刘雨明的岗位证照片，该书面证明内容为“在1991年5月至1998年10月间，我圆明园内的多家商店，销售过萧宏苋提供的北京市西城区福绥境信远斋蜜果店和北京萧记信远斋食品饮料厂的‘信远斋’牌酸梅汤、秋梨膏、果酱、冰糖核桃等产品……”。5.照片10张。其中，7张与萧宏苋销售“信远斋”酸梅汤相关；其余3张，1张显示散装糕点、1张显示散装冰糖核桃、另1张显示散装“萧记信远斋”红果酱。6.刊登于2003年第6期《轻工标准与质量》的《愿信远斋乘奥运腾飞——本刊记者程敢采访信远斋主人萧宏苋及其知友》一文。7.刊登于2000年11月6日《北京经济报》的《信远斋谁都用萧宏苋讨说法》一文，以及刊登于2000年11月29日《北京经济报》的《信远斋纠纷昨日了犹未了》一文。前述两篇文章均是对于西城区信远斋蜜果店于2000年起诉北京信远斋公司侵害商标权纠纷一案的报道。在原审诉讼中，北京信远斋公司当庭提交了本院（2011）高行终字第141号、129号、130号行政判决书、本院（2013）高行监字第1141号、第1142号、第1143号驳回再审申请通知书等作为补充证据材料，另提交了其“信遠齋及图”商标获2014年度北京市著名商标的证书、最高人民法院（2013）知行字第80号余晓华与商标评审委员会、第三人成都同德福合川桃片食品有限公司商标争议行政纠纷再审审查行政裁定书等；并于举证期限内提交了2011年至2017年间的销售合同、广告费发票等作为证据材料，载有北京信远斋公司“信远斋及图”商标在酸梅汤、秋梨膏等商品上的使用情况。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：由于2001年商标法第十五条规制的是具有代理或者代表关系的当事人之间的商标恶意抢注行为，在西城区信远斋蜜果店并未举证证明其与北京信远斋公司之间存在代理或者代表关系的情况下，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十五条的规定。老字号并不当然享有在先权。（2001）年高知终字第52号民事判决书认定：“‘信远斋’是创建于清朝乾隆年间以经营酸梅汤饮料为主的北京著名老字号，于1949年北京解放前夕自动歇业。‘信远斋’创始人的后代萧恺于1983年6月22日开办了信远斋蜜果店，主营干鲜果制品，经济性质为个体工商户。1988年萧恺病故，其子萧宏苋继续经营信远斋蜜果店。”由于前述认定属于法院生效判决所确认的事实，故在无相反证据足以推翻的情况下，西城区信远斋蜜果店依据前述生效判决所确认的事实主张其经营者萧宏苋为“信远斋”老字号传人并无不当。但“老字号”作为经营用语，于不同视角，具有不同内涵。当经营者欲针对老字号寻求法律保护时，仍应在现有法律框架下寻找权利依据，并按照现行法律制度履行举证义务。西城区信远斋蜜果店主张的在先权证据不足。西城区信远斋蜜果店在商标评审阶段提交的证据1、证据3，以及诉讼阶段提交的证据1、证据7，均与其诉北京信远斋公司侵害商标权纠纷相关，根据前述证据虽能认定西城区信远斋蜜果店在先登记有“信远斋”字号并曾注册有“信远斋”商标，但难以得出其字号或商标在其经营期间在先具有知名度的结论。西城区信远斋蜜果店主张的在先权并非与其经营有关，而是与“信远斋”的历史有关。西城区信远斋蜜果店当庭提交的圆明园旅游服务公司工作人员的书面证言及反映其经营情况的相关照片，由于前述证据反映的其“信远斋”字号及商标的使用范围有限，难以认定“信远斋”字号及商标经其使用在先具有一定的知名度。另外，商号或商标知名度的建立必然建立在持续经营的基础之上。与本案具有关联的（2011）高行终字第141号、第129号、第130号行政判决书明确认定，西城区信远斋蜜果店提交的证据不能证明其在先注册的第220863号、第220864号和第220865号“信远斋”商标在诉争商标申请日前的相关三年指定期间内进行了使用。老字号形成的商誉并非稳定不变，而是需要通过经营进行维系，若后人对老字号长期未进行使用和宣传，以致消费者无法将该字号与经营者建立起对应联系，老字号则丧失了基本功能，已形成的商誉和知名度自然也无法继续延续。在西城区信远斋蜜果店提交的证据未能充分反映其“信远斋”字号与商标在诉争商标申请日前进行了持续使用的情况下，根据在案证据难以认定其主张的“信远斋”字号及商标在诉争商标申请日前具有一定的知名度。在案证据显示，2002年5月24日，商标局作出决定，分别撤销了西城区信远斋蜜果店所有的第220863号、第220864号、第220865号“信远斋”商标注册，在此之后，北京信远斋公司方于2002年6月10日向商标局提出了诉争商标的注册申请，结合北京信远斋公司于1986年8月28日变更名称时已开始使用信远斋字号，其申请诉争商标系在西城区信远斋蜜果店“信远斋”商标被撤销之后，核准注册之后又为诉争商标的宣传和使用付出了大量的人力和物力并曾获取北京市著名商标这一事实，可以证明北京信远斋公司对诉争商标的注册及使用有其历史背景、企业自身发展的合理因素，以及法律权利的正当行使，而北京信远斋公司对于“信远斋”商号或商标的持续使用使其自身与“信远斋”建立了稳定而持续的联系，从而赋予老字号“信远斋”以全新的内容和内涵。西城区信远斋蜜果店主张的民事纠纷已经得到生效判决的救济，本案的焦点在于判断北京信远斋公司在西城区信远斋蜜果店经营不善后申请商标时是否具有恶意，西城区信远斋蜜果店是否已经中断老字号的权利，即西城区信远斋蜜果店是否享有法律上的在先权。有鉴于西城区信远斋蜜果店主张的在先权证据不足，而北京信远斋公司的“信远斋”产品已形成了一定的市场格局和稳定的消费群体，诉争商标若被宣告无效则于法无据。在此基础上，对于西城区信远斋蜜果店关于诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条规定的主张不予支持。在西城区信远斋蜜果店提交的证据尚不足以证明其“信远斋”商标在诉争商标申请日前具有一定知名度的情况下，更难以认定达到驰名程度，故西城区信远斋蜜果店关于诉争商标的注册违反2001年商标法第十三条第一款规定的主张同样事实依据不足，不能成立。此外，因西城区信远斋蜜果店与北京信远斋公司均享有信远斋字号，萧宏笕作为老字号的后人情怀很重，当事人基于老字号的弘扬发展有共谋的可能性，虽然诉讼期间未能达成和解协议，但本案判决后依旧具有协商空间。为尊重双方意愿，本案不再做调解工作。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回西城区信远斋蜜果店的诉讼请求。西城区信远斋蜜果店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：一、原审法院认定“老字号并不当然享有在先权”的结论错误；二、原审法院认定“西城区信远斋蜜果店主张的在先权证据不足”的结论错误；三、原审法院认定“根据在案证据难以认定其主张的‘信远斋’字号及商标在诉争商标申请日前具有一定的知名度”的结论错误；四、原审法院认定“商号或商标知名度的建立必然建立在持续经营的基础之上”的结论错误；五、原审法院认定北京信远斋公司的行为不构成法律上的恶意完全背离事实；六、原审法院认定“北京信远斋公司的‘信远斋’产品已形成了一定的市场格局和稳定的消费群体，诉争商标若被宣告无效则于法无据”的结论错误。国家知识产权局、北京信远斋公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实清楚，且有诉争商标档案、各方当事人提交的证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：根据当事人的上诉主张，本院二审焦点问题为诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十五条、第三十一条、第十三条第一款的规定。2001年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。上述规定一般是指，商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册；或者，在为建立代理或者代表关系的磋商阶段，前款规定的代理人或者代表人将被代理人或者被代表人的商标申请注册；或者，商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系，可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通。本案中，西城区信远斋蜜果店未提交证据证明其与北京信远斋公司之间存在上述代理或者代表关系，故诉争商标的注册未违反2001年商标法第十五条规定。2001年第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，西城区信远斋蜜果店主张诉争商标的注册损害其在先字号权益。根据最高人民法院司法解释规定，当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。可见，老字号虽然以历史悠久、良好信誉等特点为社会公众认同，但仍属于字号范畴，需要具有一定的市场知名度才予保护。因此，老字号权益与他人注册商标权产生冲突时，不能脱离字号保护的实体要件，给予其法外保护。本案并未否定西城区信远斋蜜果店经营者萧宏苋为“信远斋”老字号传人。但就商业标记性权利而言，其核心价值在于市场使用。老字号传人如果对其字号不予经营，并不当然享有在先权利。在商标法框架下，不能将在先文化传承与在先字号权益等同起来，否则将违背权利法定原则。故西城区信远斋蜜果店相关上诉理由不能成立，本院不予支持。根据谁主张谁举证原则，西城区信远斋蜜果店在商标评审阶段提交的证据1、3，以及诉讼阶段提交的证据1、7，均与其诉北京信远斋公司侵害商标权案件相关，该案件涉及注册商标专用权，与字号、未注册商标是否经营、使用并无直接关联。西城区信远斋蜜果店在商标评审阶段提交的证据2，以及诉讼阶段提交的证据2-6，或未载明具体使用时间；或为单方出具的说明和鉴定；或为人物采访，无法形成有效证据链，以证明在诉争商标申请日（2002年6月10日）前西城区信远斋蜜果店在第29类的蜜饯等商品上持续经营、使用“信远斋”并有一定影响。该事实亦有关联的（2011）高行终字第141号、第129号、第130号行政判决书予以佐证。需要指出的是，一定知名度的字号或一定影响的未注册商标必然建立在持续经营、使用的基础上。西城区信远斋蜜果店主张的在先权并非与其经营有关，而是与“信远斋”的历史有关。我国商标法采用申请在先制度，该历史因素可以确保西城区信远斋蜜果店正当使用其“信远斋”老字号，但在西城区信远斋蜜果店所有的第220863号、第220864号、第220865号“信远斋”商标被商标局决定撤销注册之后，其没有经营的老字号已不足以阻碍他人申请注册“信远斋”商标。因此，诉争商标的注册并未违反2001年第三十一条的规定。西城区信远斋蜜果店的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2001年商标法第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。本案中，西城区信远斋蜜果店提交的证据不足以证明其“信远斋”未注册商标在诉争商标申请日前具有一定知名度，更难以认定该商标达到驰名程度，故原审判决和被诉裁定认定诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第一款规定的结论正确，本院予以确认。根据在案证据，原审法院关于“北京信远斋公司的‘信远斋’产品已形成了一定的市场格局和稳定的消费群体，诉争商标若被宣告无效则于法无据”的认定并无不妥。西城区信远斋蜜果店相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。西城区信远斋蜜果店的上诉理由缺乏事实与法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京市西城区福绥境信远斋蜜果店负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  刘 岭二〇二一年三月三十一日书记员  赵静怡