山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终430号上诉人（原审原告）：连爱玲，女，1973年2月4日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：闫建功，山东星望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东长江生物集团有限公司，住所地威海市文登区环山路**。法定代表人：董崇强，董事长。被上诉人（原审被告）：威海市勇泰融资担保有限公司，住所地，住所地威海市文登经济开发区广州路**iv>法定代表人：侯福君，董事长。委托诉讼代理人：邓树新，山东阔海大地律师事务所律师。上诉人连爱玲因与被上诉人山东长江生物集团有限公司（以下简称长江公司）、威海市勇泰融资担保有限公司（以下简称勇泰公司）民间借贷、保证合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。连爱玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审将当事人没有争议的前3份借款合同与进行诉讼的2份借款合同共计5份合同合并审理，以存在交叉偿付为由，按照先息后本、算头不算尾的计算原则认定本案事实，违背了当事人的真实意思表示，没有事实和法律依据。二、上诉人以现金形式给付长江公司借款22.8万元，一审对此未予认定与事实不符，一审认定的长江公司已偿还连爱玲的借款金额亦与事实不符。上诉人于2014年7月5日转账付给长江公司借款40万元，一审对该笔款项遗漏计算，损害了上诉人的合法权益。三、一审未予支持上诉人要求被上诉人给付律师费的诉讼请求，属适用法律错误。长江公司辩称，一、上诉人从未给付过长江公司现金，且其存在预先在本金中扣除利息的情况。二、长江公司与威海蝴蝶生命科学有限公司（以下简称蝴蝶公司）实系一个公司、两块牌子，两公司的借款不能区分。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。勇泰公司辩称，一、双方当事人在一审中已对款项往来情况进行了核实，上诉人的上诉主张明显否认了一审中认可的事实。二、案涉数份借款合同存在时间上的跨度交叉，款项系分笔支付，且长江公司与蝴蝶公司存在混同，二者所借资金也为同一项目所使用，故本案系统计算更为公平。三、上诉人并未将合同约定的借款全部支付给长江公司，上诉人主张前3份借款合同的借款本息已完结，没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。连爱玲向一审法院提出诉讼请求：请求长江公司、勇泰公司偿还借款本金180万元及按照2012年7月6日公布的5年期银行贷款利率6.55%的四倍计算利息、违约金，计算至实际付款之日止，并承担律师费用229000元。一审法院认定事实：自2013年12月25日至2014年7月3日，董崇强、董崇强控制的长江公司、蝴蝶公司等与连爱玲共订立借款合同5份，向连爱玲借取一定款项用于经营。合同主要条款均为：约定借款期限内的借款月利率为1%，按月计息；超出约定的借款期限之月利率为5%；违约责任为逾期还款按借款总额按日计收千分之五的违约金，违约金的承担并不影响计付合同约定的利息。第一份合同为2013年12月25日签订，借款总额为500万元，借款期限3个月（自2013年12月26日至2014年3月26日）；第二份合同为2014年1月10日订立，借款总额为160万元，借款期限15天（自2014年1月10日至2014年1月24日）；第三份合同为2014年1月21日签订，借款总额为11万元，借款期限7天（自2014年1月21日至2014年1月26日），该笔借款勇泰公司没有提供担保；第四份合同为2014年1月10日签订，该笔成讼即本案。该笔借款系连爱玲与长江公司、勇泰公司签订的借款合同，约定长江公司向连爱玲借款壹佰捌拾万元（180万元），借款期限为一年，勇泰公司为担保人。该笔借款实际给付情况是2014年1月29日给付324000元，2014年1月29日给付1180000元，2014年2月5日给付40000元，2014年2月7日给付110000元，2014年2月8日20000元，共付款1674000元。后董崇强于2014年7月5日偿还338000元。第五份合同为2014年7月3日签订，借款总额为300万元，借款期限90天，该笔成讼（另案审理）。连爱玲与长江公司、蝴蝶公司订立的借款、担保合同的特点为：实际借款起止日以借据记载为准；存在时段内交叉借款，还款却不能明确为何笔借款的情形。若按合同约定的计息及违约金计算，长江公司在诉讼时尚欠连爱玲大量借款本金及利息（自算为24415680元）。双方实际上未按约定计算利息和违约金，利息偿还部分超过了法定的利息（银行同期贷款利率的四倍即年利率5.6%×4＝22.4%），现计算约为月利率6.3%。本案一审审理过程中，经质证、对账、查询银行流水等，双方均对借款给付及偿还数额的银行流水账无异议。现根据银行流水账，依照先息后本、算头不算尾的计算原则，按照月息1%，超约定借款期限按年利率22.4%计算，至2015年1月29日（含）即起诉之日，长江公司尚欠连爱玲借款本金102196元、利息7149元（银行流水及计算方式和数额见本判决书附页）。本案履行及执行情况：（2015）威文经商初字第29号案件调解后，连爱玲向本院申请执行，该案在执行过程中，2015年的3月25日长江公司还款的950000元先付300万元借款（即第五笔借款）的利息166954元，剩余款项783046元结转本案，2018年5月15日勇泰公司给付连爱玲800000元，2018年5月25日勇泰公司给付连爱玲649253元。另泰勇公司支付诉讼费10500元、执行费16890元。关于董崇强主张的提前扣息的事实。董崇强主张依据第五份合同约定借款300万元，实际连爱玲只给付了269万元，存在提前扣息的情况。经查，该笔借款连爱玲分两次给付，一笔是269万元，另一笔是31万元，不存在提前扣息的情况。董崇强另主张2014年1月3日收到连爱玲的借款共500万元后返给连爱玲75万元，但没有证据证实。故全部的借款及还款都以银行的流水账为准。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。长江公司向连爱玲借款，勇泰公司作为担保人提供担保，该合同不违反有关规定，应为有效。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。因连爱玲与长江公司存在多笔借款及担保关系，长江公司向连爱玲偿还借款时，存在违反有关规定按高息偿付的事实（约为按月息6.3%），超过有关规定偿付的利息部分，不应予以保护，同时也存在按高息交叉偿付的事实。在此种情况下，致本案的该笔借款到期时应还本金及利息的数额不明，勇泰公司在此种情况下承担担保责任，侵害了其合法的利益。故应查明全部借款的履行情况来认定案件事实，以明确长江公司应偿还的本案该笔借款的借款本金及利息。一审法院依合规的计算方式，计算出至连爱玲起诉之日止的该笔借款本金及利息，长江公司应及时将该款偿付给连爱玲，勇泰公司作为担保人对此应承担连带的还款责任。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定：再审发回重审的案件,应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。原审时连爱玲的诉请为偿还本金180万并按合同约定支付利息、逾期利息、诉讼费及违约金等。故长江公司应承担的偿还责任为计算至连爱玲起诉之日即2015年1月29日（含）尚欠其的借款本金102196元、利息7149元。连爱玲请求长江公司、勇泰公司偿还违约金、律师费等，因上述部分的总和超过年利率22.4%的部分，没有法律依据予以保护，不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条的规定，判决:一、被告山东长江生物集团有限公司偿还原告连爱玲借款本金102196元、利息7149元，共109345元(至2015年1月29日），并给付以102196元为基数，自2015年1月30日起至实际给付之日止按年利率22.4%计算的利息；二、被告威海市勇泰融资担保有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告连爱玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，原告连爱玲负担19724元，二被告负担1276元。本院二审查明，2014年7月3日，连爱玲与蝴蝶公司、勇泰公司在签订的借款合同（即第五份合同）中约定，如果违约，除应承担违约责任外，长江公司、勇泰公司应承担连爱玲应该或已经支付的律师费，该费用依据山东省律师服务收费标准的较高标准计算。本案再审一审中，连爱玲向一审法院提交的长江公司、蝴蝶公司实际出借款项、偿还款项明细表载明，2014年7月5日的借款40万元，连爱玲考虑到董崇强方无付款能力，并未诉讼，但保留今后诉讼的权利。2020年6月5日，连爱玲与勇泰公司在一审法院主持下核对账目的过程中，连爱玲之委托诉讼代理人表示2014年7月5日的借款40万元未涉及诉讼。本院二审审理中，连爱玲提供了证据5份，证据一按合同约定计息方法计算表（前三份合同含现金）一份，证明至起诉前被上诉人仍欠其129.06万元；证据二董崇强2014年11月1日向连爱玲出具的承诺书一份，载明董崇强承诺于2014年11月23日前向连爱玲偿还借款589.9万元；证据三2015年2月9日李百健（连爱玲主张系长江公司、蝴蝶公司当时的实际控制人）、李运强（时任勇泰公司法定代表人）向连爱玲出具的承诺书一份，载明二人承诺经法院调解的款项480万元，扣除已还款95万元，余款于2015年4月18日前全部还清；证据四2015年7月5日的银行取款回单一份，载明该日连爱玲转账给董崇强款项40万元；证据五按合同约定计息方法计算表（前三份合同无现金）一份，证明至起诉前被上诉人仍欠其109.98万元。蝴蝶公司、长江公司、董崇强质证后对于上述证据二、证据四的真实性无异议，对证据一、三、五不予认可。勇泰公司质证后对上述证据一、五认为系连爱玲单方计算，并非证据，对上述证据二、三、四认为不能证明连爱玲的相关主张。本院二审诉讼中，连爱玲表示认可一审判决主文确定的按年利率22.4%计算利息。连爱玲申请撤回要求被上诉人给付律师费的一审诉讼请求，表示另行主张权利。蝴蝶公司、长江公司、董崇强、勇泰公司同意连爱玲撤回该项诉讼请求（本院口头裁定予以准许）。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，长江公司、蝴蝶公司作为主债务人，董崇强、长江公司、勇泰公司分别作为部分借款的保证人，先后与连爱玲签订了5份借款合同，相关借款时间及还款时间存在交叉。案涉借款涉及保证人勇泰公司的利益，不能仅凭连爱玲、董崇强、长江公司、蝴蝶公司的陈述及单方记录认定本案中已偿还的款项具体系偿还的哪笔借款。根据本案现有证据，亦无法认定已偿还的款项具体系偿还的哪笔借款。此外，长江公司、蝴蝶公司、董崇强已偿还的借款利息的标准实际超出了法律规定的标准，长江公司、蝴蝶公司又系关联企业。因此，一审将5份借款合同合并审理，对超出法律规定的标准偿还的利息部分进行倒扣，整体计算已偿还借款本息的数额，并按照先息后本、算头不算尾的计算原则，认定本案蝴蝶公司尚欠连爱玲借款本息的数额，认定事实清楚，本院二审予以确认。连爱玲上诉主张一审对5份借款合同合并审理和相关计算原则错误，理由不当，本院不予支持。其上诉主张以现金形式给付蝴蝶公司借款22.8万元，与双方交易习惯不符，且证据不足，本院不予认定。连爱玲在二审中提供的计算表系其单方计算，提供的承诺书两份载明的款项与事实不符，对上述承诺书的证明效力，本院不予采信。连爱玲在一审中已明确表示对2014年7月5日的款项40万元未诉讼，保留今后诉讼的权利，二审中又主张一审对该40万元进行漏算，违反了禁止反言的原则，本院对连爱玲关于该40万元的上诉主张不予支持。双方当事人在借款合同中对如蝴蝶公司、勇泰公司违约，应向连爱玲支付律师费有明确约定，一审认为连爱玲关于律师费的诉讼请求没有法律依据予以驳回不当。但鉴于连爱玲申请撤回一审中要求被上诉人给付律师费的诉讼请求，本院对此不再予以纠正，连爱玲可就律师费另行主张权利。综上，上诉人连爱玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人连爱玲负担。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  王 慧二〇二一年三月三十一日书记员  王金霞