江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民再195号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：连云港市振东建设工程有限公司。住所地：江苏省连云港市海州区海连东路3号。法定代表人：马原野，该公司总经理。委托诉讼代理人：周磊，江苏善典律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赣榆区青口镇永远建材商店。住所地：江苏省连云港市赣榆区青口镇大朱旭村。经营者：宋忠永，男，1966年5月13日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘恩亭，连云港市赣榆区诚信法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告）：张根喜，男，1973年7月28日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。再审申请人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）因与被申请人赣榆区青口镇永远建材商店（以下简称永远建材商店）、张根喜买卖合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07民终2762号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月31日作出（2019）苏民申5191号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。再审申请人振东公司的委托诉讼代理人周磊，被申请人永远建材商店的委托诉讼代理人刘恩亭，被申请人张根喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振东公司申请再审称，二审判决认定事实错误，适用法律错误。张根喜不是振东公司的员工，张根喜也未以振东公司名义签订《钢材买卖合同》，案涉钢材收料人员均系张根喜指派。振东公司与永远建材商店之间不存在买卖合同关系，依据合同相对性原则永远建材商店应向张根喜主张涉案钢材货款。张根喜与振东公司之间是工程转包合同关系，张根喜是工程的实际施工人，其行为不属于职务行为。振东公司对工程款进行管控，系为有效防范实际施工人拖欠款项的风险，并不表示其与材料供应商之间形成买卖合同关系。综上，张根喜购买钢材的行为不属于职务行为，振东公司不应承担给付工程款的责任。请求依法对本案再审，改判驳回永远建材商店对振东公司的诉讼请求。永远建材商店辩称，张根喜是振东公司在涉案工程中的项目负责人，有权代表振东公司采购钢材，张根喜的行为代表振东公司，属于职务行为，对振东公司有约束力。二审法院判决正确，请求维持二审判决。张根喜辩称，其工程款均在振东公司处，其不应给付货款，货款应当由振东公司给付。永远建材商店向一审法院起诉请求：判令振东公司、张根喜支付钢材款266791元，并按约定支付利息112052元及起诉后利息，负担本案的受理费用。一审法院认定事实：2015年，振东公司中标连云港市赣榆区黑林中心卫生院（以下简称“黑林卫生院”）综合楼工程，项目经理为章凯。2015年10月24日，振东公司与张根喜签订《建设工程承包合同》约定，工程地点为黑林卫生院院内；建筑面积为4341平方米；结构层数为框架六层；合同造价420.47万元；承包方式为包工包料、承包经营、自负盈亏；工期自2015年11月1日开工至2016年4月30日（以实际开竣工为准）；本工程由张根喜独立核算、承包经营、自负盈亏，对项目保修及经营本工程所发生的债权债务承担全部责任，振东公司协助张根喜办理工程款催收工作，张根喜应负责工程款结算，所有的工程材料款、人工费、机械租赁费等均应按约定及时支付，否则引起的各类纠纷均应由张根喜负责，由此造成振东公司的损失，振东公司有权向张根喜追偿；振东公司负责刻制资料专用章及项目部公章各一枚，张根喜妥善保管使用，项目结束后上交振东公司；张根喜未按期支付工程中应付款项的，责令整改，……如诉讼以振东公司为当事人的，振东公司委托律师参加诉讼，律师费由张根喜承担，振东公司另追加标的额的20%的赔偿款和所垫付款项的银行同期贷款利息。合同并约定了其他事项。张根喜在其施工的黑林卫生院院内设立了振东公司的工程标示牌。2016年3月12日，宋忠永与张根喜签订《钢材买卖合同书》。约定：张根喜在2016年初承建黑林卫生院综合楼需购买宋忠永钢材；总量约200吨全部由宋忠永供应；该工程张根喜从2016年2月份开始购买宋忠永钢材，张根喜购买宋忠永钢材的数量、价格、价款以张根喜指定的收货员在宋忠永出具的发货收据上签字为准；结算方法：宋忠永应在2016年2月21日先发给张根喜100吨左右，张根喜收到该批钢材先支付200000元后，宋忠永再按张根喜的通知再发后期的约100吨钢材，全部货款张根喜应在该工程封顶后一个月内付清；如违约，张根喜须从收到钢材之日起，向宋忠永支付拖欠款部分每月2%的利息，并承担拖欠货款部分20%的违约金。双方在合同上签名、捺印。张根喜并于同日向永远建材商店出具了指定收料员的函，指定王国兴为购买钢材的收料员。如合同所载，永远建材商店于合同签订前的2016年2月21日、2月22日四次向张根喜作为实际施工人施工的工地，即黑林卫生院综合楼工地运送了工程所需的钢材。合同签订后的3月14日至5月25日，永远建材商店又八次向工地运送了工程所需的钢材。张根喜指定的收料员王国兴和工地的其他工作人员共同在《收款收据》上签名。该工程共计使用永远建材商店钢材计款316791元。工程完工后的2016年9月27日，振东公司通过其在中国建设银行的账户，向宋忠永的个人账户转账支付货款50000元。至此，黑林卫生院综合楼所使用钢材尚欠货款266791元。一审另查明，赣榆区青口镇永远建材商店，系经依法登记的个人经营的个体工商户。一审中，永远建材商店诉状中所称黑林卫生院综合楼于2016年4月18日工程主体封顶，并于2017年上半年将该工程交付黑林卫生院使用。振东公司对此未提出异议。庭审中振东公司对张根喜建设工程资质未能举证证明。一审法院认为：一、关于永远建材商店主体资格。永远建材商店系经依法登记并取得营业执照的个体工商户，系有字号的个体工商户。且送货凭证上加盖了所登记字号的印章。故永远建材商店以营业执照登记的字号作为本案原告主体适格。二、关于表见代理及合同效力。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。本案中张根喜与永远建材商店签订买卖合同的行为构成表见代理。1.张根喜买卖钢材的的行为系对振东公司的无权代理行为。本案中《钢材买卖合同书》的买受人为张根喜个人，振东公司并未签章；合同书签订时张根喜并未向永远建材商店出示其代表振东公司买卖钢材的任何凭证;2.永远建材商店与张根喜签订合同时，张根喜的行为具有足以使宋忠永相信其有权代理振东公司的事实和理由。宋忠永认定张根喜是该项目的实际施工人，张根喜与振东公司具有直接联系，也有理由相信张根喜具有振东公司的授权，才和张根喜签订了《钢材买卖合同》;3.永远建材商店善意、无过失，且振东公司对张根喜签订的买卖合同进行了事实上的履行，该履行行为是对该合同的追认;4.永远建材商店与振东公司签订的合同符合合同形式要件的要求，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该买卖合同具备合同有效的一般条件。本案中张根喜的行为构成表见代理。三、关于违约责任。永远建材商店要求从张根喜最后一次收到货物之日起，按合同约定利率计算利息；放弃合同中逾期付款支付违约金的主张。一审法院对永远建材商店的主张依法予以支持。但因振东公司已支付的部分货款，应分期计算逾期支付货款的利息。判决：张根喜于判决发生法律效力之日起十日内支付永远建材商店货款266791元及利息（316791元部分自2016年5月25日起至2016年9月27日止；266791元部分自2016年9月27日起至付款之日止。均按合同约定月利率20‰计算）；振东公司对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费6983元，减半收取3491元，由振东公司、张根喜负担。振东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永远建材商店对振东公司的诉讼请求；永远建材商店承担本案一、二审诉讼费。二审法院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。振东公司向二审法院提交如下证据：1.江苏省高级人民法院民事裁定书两份、连云港市中级人民法院二审判决书两份；2.连云港市赣榆区人民法院民事判决书三份、执行决定书两份、执行裁定书一份；3.连云港市赣榆区人民法院执行裁定书三份。永远建材商店向二审法院提交汇款明细原件一份，明细载明，振东公司于2017年1月26日向宋忠永转账50000元，备注为黑林卫生院钢材款。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。二审法院认证意见：1.振东公司提交的判决书、裁定书、决定书不属于新证据，且与本案并无直接关联，二审法院不予确认；2.振东建设公司对永远建材商店提交的汇款明细的真实性、合法性、关联性均无异议，二审法院对该汇款明细的真实性、合法性、关联性均予以确认。二审法院对一审法院认定事实予以确认。二审另查明，2017年1月26日，振东公司通过转账电子汇入永远建材商店经营者宋忠永账户50000元，备注为黑林卫生院钢材款。振东公司、张根喜于2015年10月24日签订的《建设工程承包合同》第三条双方职责约定：1.振东公司职责：（1）依据建筑工程施工验收规范、操作规范、公司管理规定以及与建设单位签订的合同对张根喜施工过程中的技术、质量、安全、进度进行全面全过程监督，督促张根喜按规范规定安全文明施工，发现问题及时处理；（2）做好配套服务工作，在需要时与监理单位、建设单位进行协调；（3）工程开工前做好质量、安全等技术交底工作；（4）进行施工组织设计的审定和工程竣工验收配合工作；（5）做好工程施工过程跟踪审计、工预决算、竣工验收等工作；（6）振东公司对张根喜在施工管理中出现的问题及张根喜违反《建设工程承包合同》、补充协议及各项承诺于违法行为时及时提出整改意见，督促限期改正。如张根喜不按限期要求进行整改，振东公司有权责令张根喜停工整顿或安排他人进行整改，由此而产生的费用由张根喜负责。对于张根喜严重违反合同行为又不限期整改的，振东公司可对张根喜进行罚款处理货终止本内部承包合同，由此造成的一切损失由张根喜负责；（7）振东公司派遣任世超同志代表公司常驻现场，负责管理和协调项目施工有关事宜。工资由项目部发放。月工资标准3000元/月。2.张根喜职责。……（7）振东公司负责刻制资料专用章及项目部公章各一枚，资料专用章用于项目资料申报，张根喜妥善保管使用，项目结束后上交振东公司；项目部公章由振东公司统一管理使用，张根喜不得私自刻制印章用于张根喜对外签订的经济合同（分包、材料采购、机械模板租赁等），否则张根喜承担一切经济和法律责任；（8）工程竣工决算报告须经振东公司初审盖章后报建设单位审核，并经建设单位审核完毕后二周内将决算报告提交振东公司市场发展部投保中心存档，如张根喜不能按时提供罚工程款造价的千分之一。（9）工程完工建设单位付清工程款后，张根喜应按振东公司的要求进行清算，清算前张根喜必须提供由各分包供应商出具的人工费、材料费、机械费等付清证明单；第四条约定：（1）张根喜违反国家和地方的法律法规、方针政策及标准规范，不接受上级建设主管部门、业主、质量安全监督、监理机构监督与管理的，责令停工整改。对拒不改正的，振东公司有权委派他人进行整改，全部费用由张根喜承担。情节严重的振东公司有权撤换项目负责人……；第五条约定：工程款的收取按照振东公司与建设单位签订的《建设工程承包合同》、补充协议及各项承诺为依据，所收取的工程款必须全部直接汇入振东公司指定的账户，振东公司在扣除管理费、税金及相关规费、罚款及违约费用后转入张根喜内部结算户，由张根喜按工程实际情况计划支配，用款计划应提前上报振东公司，经振东公司审核后由财务部分支付，工程款必须优先用于支付工人工资、材料款、机械费，振东公司有权检查工程款用途，有权核对相关款项支付情况。张根喜必须按振东公司规定提供相应的人工、材料、机械等的凭证，并符合现行国家和地方相关税务方面的法律法规规定。张根喜承建的涉案工程工程价款结算由振东公司与建设单位结算，张根喜无权与建设单位结算。二审法院归纳本案二审争议焦点为：振东公司是否应向永远建材商店承担给付涉案钢材款的责任。二审法院认为：当事人合法的权益依法应受保护。本案中，永远建材商店、振东公司、张根喜对振东公司中标黑林卫生院综合楼工程及2015年10月24日振东公司与张根喜就黑林卫生院综合楼签订《建设工程承包合同》，振东公司因该工程设立了项目部，确定张根喜为该项目负责人等事实均无异议。依据涉案《建设工程承包合同》的约定，振东公司设立黑林卫生院综合楼工程项目部，并确定张根喜作为项目负责人。二审法院认为，施工单位项目负责人是指代表施工单位全面负责工程项目建设全过程的人员。本案中，张根喜作为振东公司黑林卫生院综合楼工程的项目负责人，张根喜有权代表振东公司就黑林卫生院综合楼工程所用钢材与宋忠永签订《钢材买卖合同书》，张根喜的行为属于项目负责人职权范围内事项。关于振东公司是否应承担返还涉案钢材款的责任的问题，二审法院认为，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，其实施的民事法律行为，对法人发生效力。本案中，张根喜与永远建材商店经营者宋忠永签订《钢材买卖合同书》中所涉钢材均由振东公司黑林卫生院综合楼工程项目部指定的收料员签字确认，并用于振东公司的黑林卫生院综合楼工程项目，而且该工程的工程款张根喜无权对外结算，即张根喜无权与建设单位黑林卫生院结算，对外部关系而言，张根喜购买的涉案钢材用于振东公司黑林卫生院综合楼工程转化为振东公司的工程款，而且该工程款由振东公司结算并控制，依据涉案张根喜与振东公司签订的《建设工程承包合同》约定，张根喜对黑林卫生院综合楼的工程款的用款计划需上报振东公司，经振东公司审核后由财务部门支付，即张根喜对黑林卫生院综合楼工程款并无完全支配权，并且在实际履行中，也是振东公司直接向永远建材商店经营者宋忠永支付部分材料款，印证了振东公司对外而言享有控制涉案工程款的事实。因此，二审法院综合认定，张根喜作为振东公司确定的涉案工程负责人，购买涉案钢材的行为系履行职务行为，该行为的法律后果应由振东公司承担，即振东公司应当向永远建材商店承担支付涉案钢材款的责任。振东公司因黑林卫生院综合楼工程对外承担责任之后，其依据《建设工程承包合同》约定，可与张根喜另行结算。因永远建材商店二审期间提供新证据，证实振东公司于2017年1月26日向永远建材商店经营者宋忠永支付钢材款50000元。结合一审法院认定的振东公司于2016年9月27日向宋忠永支付钢材款50000元，振东公司共计向永远建材商店支付钢材款10万元。综上，振东公司上诉请求部分成立，二审法院予以支持。因二审期间出现新证据，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、振东公司于判决书送达之日起十日内支付永远建材商店货款216791元及利息（以本金316791元为基数，自2016年5月25日起计算至2016年9月26日止；以本金266791元为基数，自2016年9月27日起计算至2017年1月25日止；以本金216791元为基数，自2017年1月26日起计算至付款之日止。均按合同约定月利率20‰计算）；三、驳回永远建材商店的其他诉讼请求。一审案件受理费6983元，减半收取3491.5元；二审案件受理费6983元，一、二审案件受理费共计10474.5元，由振东公司负担。对于一、二审判决查明的事实，各方当事人未提出异议，本院再审予以确认。经各方当事人确认，本案再审的争议焦点为：振东公司应否承担付款责任。本院再审认为：宋忠永与张根喜于2016年3月12日签订《钢材买卖合同书》合法、有效，对合同双方当事人有约束力。该《钢材买卖合同书》首部载明，出卖人（甲方）:宋忠永；买受人（乙方）：张根喜，在姓名后分别手写添加了宋忠永和张根喜的身份证号码并加按手印。合同落款甲方和乙方处也分别由宋忠永和张根喜签名、按手印。据此，案涉《钢材买卖合同》的双方当事人系宋忠永和张根喜。从合同的内容上看，也仅表明张根喜因承建黑林卫生院综合楼需购买宋忠永钢材，对于供货数量、结算方法和违约责任等也进行了约定，合同中也未提及振东公司，不能反映出张根喜系代表振东公司购买钢材或者振东公司授权张根喜签订合同。关于张根喜的行为是否属于职务行为，对振东公司有无约束力的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”永远建材商店辩称，依据上述法律规定，张根喜的行为系职务行为，对振东公司有约束力。本院认为，依据查明事实，振东公司承包涉案工程后又与张根喜签订《建设工程承包合同》，将涉案工程转包给没有建筑施工资质的张根喜实际施工，据此，振东公司和张根喜之间的法律关系系违法转包关系，张根喜并未与振东公司签订劳动合同并领取劳动报酬，振东公司也没有为张根喜缴纳社会保险，张根喜并非振东公司员工。再者，张根喜系以自己而非振东公司的名义签订的买卖合同，不符合上述法律规定中的“以法人名义实施民事法律行为”情形，张根喜的行为不属于职务行为，其签订的相关合同对振东公司没有约束力。关于张根喜的行为是否构成表见代理的问题，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，张根喜并未以振东公司名义签订合同。永远建材商店虽称通过其考察其有理由相信张根喜有权代表振东公司签订合同，但张根喜并非振东公司法定代表人，也没有举证其取得了振东公司的授权可以代表振东公司签订合同，在《钢材买卖合同》签订、履行过程中，永远建材商店既未要求张根喜以振东公司名义签订合同，也未要求张根喜加盖振东公司公章，也未举证证明其与振东公司就张根喜的代理权限进行核实，故永远建材商店亦不属于善意、无过失的合同相对人。一、二审法院判决均援引上述法律规定，判令振东公司承担给付货款责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，振东公司提出的二审法院适用法律错误，张根喜的行为不属职务行为，也不构成表见代理，其不应承担给付货款责任的申请再审理由成立，本院予以支持。依据二审判决查明事实，永远建材商店未获清偿的钢材款为216791元，应由合同相对方即张根喜负责偿还。综上所述，振东公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07民终2762号民事判决及连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初2452号民事判决；二、张根喜于本判决书送达之日起十日内支付赣榆区青口镇永远建材商店货款216791元及利息（以本金316791元为基数，自2016年5月25日起计算至2016年9月26日止；以本金266791元为基数，自2016年9月27日起计算至2017年1月25日止；以本金216791元为基数，自2017年1月26日起计算至付款之日止。均按合同约定月利率20‰计算）；三、驳回赣榆区青口镇永远建材商店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6983元，减半收取3491.5元；二审案件受理费6983元，一、二审案件受理费共计10474.5元，由张根喜负担。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 杨 雷审判员 潘 宾二〇二一年三月八日书记员 朱亚萍