辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1377号上诉人（原审被告）：海城市化雨服装有限公司，住所地海城市感王镇石子村。法定代表人：孙化雨，经理被上诉人（原审原告）：赵胜，男，汉族，1987年9月27日出生，住海城市。委托诉讼代理人：赵维革，男，汉族，1966年10月16日出生，住海城市。上诉人海城市化雨服装有限公司（以下简称化雨服装公司）因与被上诉人赵胜劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。化雨公司上诉请求：1、请求法院依法撤销海城市人民法院作出的（2020)辽0381民初5428号民事判决书，依法改判或发回重审。2、请求法院依法判令由赵胜承担本案的全部上诉费用。事实与理由一、一审法院认定化雨服装公司与赵胜之间系劳动法律关系属于事实认定不清，证据不足。1、化雨服装公司与赵胜之间的用工关系属于劳务关系。劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别在于主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等；但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。本案中，化雨服装公司早在2009年就已经被吊销了营业执照，多年来也只是根据订单需求临时性的雇佣人进行生产活动，并没有形成长期固定的劳动关系。2019年化雨服装公司因临时有业务订单，遂找到同镇的赵胜雇佣其从事裁剪工作，赵胜虽提出年薪保底6.5万的说法，但化雨服装公司明确提出因分淡季和旺季，只能保底6万。赵胜在化雨服装公司处工作期间，其无需打卡或者遵守化雨服装公司处的单位规章制度，只是有订单就完成订单，没有订单就回家，时间自由支配，双方之间形式比较松散，根本不存在人身隶属关系。赵胜在提供劳务的7个月中，仅工作85天，平均每月仅工作12天，其余时间均为赵胜自由支配时间。且化雨服装公司也是通过法定代表人个人的账户向赵胜不定期的支付劳务报酬，而对于平均每个月5000元的劳务报酬，赵胜也是欣然接受，从未提出过有关报酬的异议，因此其已经用行动默认了报酬的数额。2、根据关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发（2005)12号）第一条、第二条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;（二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四)考勤记录；（五)其他劳动者的证言等。一审法院在赵胜未提供充足证据证明双方系劳动关系的情况下，认定双方之间存在劳动关系属于事实认定不清证据不足。3、一审法院认定化雨服装公司与赵胜保底年薪6.5万的依据是赵胜提供的2020年1月20日的电话录音。而在该份录音中，化雨服装公司从未承认双方对于年薪6.5万的事实达成过一致意见，但一审法院在没有任何其他证据支持的情况下，仅根据该份录音材料的孤证，且双方并未就具体数额达成一致的情况下，就认定年薪6.5万的事实，属于认定事实证据不足。二、一审法院未能将劳动关系和劳务关系结合法律及当地实际情况审查清楚，割裂实际情况，看似是保护劳动者，实际上是对乡镇企业的发展造成严重影响，助长了不良风气的盛行。众所周知，海城市的众多乡镇企业都是以经营服装加工为主，而所聘用的也都是周边乡镇的农民，也都是采用提供劳务这种灵活的工作方式，如果仅凭借在服装厂内上班，就教条的认定形成劳动关系，属于严重割裂了地域空间的特征，完全拋开了当地的实际情况。势必会引起乡镇企业的极其恐慌，对当地经济的发展会带来极其严重的影响。本案中，化雨服装公司法定代表人也是当地的农民，成立服装厂雇佣当地的农民，也是让当地的老百姓既不用进城打工，照顾老人孩子，农忙时可以务农，还可以赚钱，双方之间本来建立就是平等的劳务关系。赵胜为化雨服装公司提供和劳务这7个月，赵胜平均一个月拿5000元的劳务报酬，一个月平均却仅工作12天。现因业务量骤减，服装厂倒闭，化雨服装公司不得不变卖了机器设备用以结清工人的劳务费及外债，然而赵胜却罔顾提供劳务的事实，强硬的依据提供劳务一方的弱势地位，主张劳动关系，属实令人心寒。如果贵院仅片面的依据在服装厂上班就支持了赵胜的主张，那么该判决一经生效，势必会导致在当地乡镇企业提供劳务的人，以劳动关系为由要求企业支付未签订劳动合同的双倍工资以及支付经济补偿金，必然会对乡镇企业发展以及当地经济的发展造成影响，造成乡镇企业的经营者人心惶惶，在疫情期间引起不必要的社会矛盾激化。赵胜辩称，双方是事实上的劳动关系，工作时间虽然灵活，多年都是用人单位的灵活的安排与管理。在职期间也是随时待命，时间并不由劳动者自由决定。我方代表公司签收不了辅料等一系列职务行为。我方一直主张工资数额是5900元每月，劳动仲裁中的年薪65000元是当庭陈述记录员的错误理解，把笔录精简了。之前干一样的活的人是一年65000元，当时由于实际工作时长11个月，我方明确提出月工资5900元，对方当事人同意让我试一试，作为一个正常人我方不可能明知道工作11个月去谈年薪，我们都是过农历年，过年之后在约定或者换另一个加工厂，所以我约定的肯定是月薪。化雨服装公司一审法院起诉请求：依法驳回赵胜要求给付经济补偿金5900元、工资差额35400元、工资6706元的请求，诉讼费由赵胜承担一审法院认定事实：赵胜于2019年4月3日到化雨服装公司处工作，双方没有签订劳动合同，口头约定年薪65000元。2019年11月11日，因化雨服装公司工厂放假赵胜主张与化雨服装公司解除劳动关系，另化雨服装公司按每月5000元标准支付了赵胜的工资。后赵胜曾到海城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求给付解除劳动关系经济金补偿金5900元、2019年5月至2019年11月未签订劳动合同双倍工资41300元、失业保险待遇2847元及2019年4月3日至2019年11月10日工资6706元。后仲裁委于2020年7月16日出具海劳人仲字[2020]126号仲裁裁决书，仲裁支付解除劳动关系经济补偿金5900元、2019年5月3日至2019年11月11日双倍工资差额35400元及2019年4月3日至2019年11月10日工资6706元。后化雨服装公司不服，诉至法院。另查，化雨服装公司的经营状态为：吊销，未注销。一审法院认为:劳动者的合法权益受法律保护。因化雨服装公司赵胜口头商定的年保底工资额为65000元，虽赵胜主张应按照上一年工作11个月计算，但年薪的通常理解应按12个月计算，折合下来每月工资应为5416元，故应按此标准计发工资，现化雨服装公司每月按5000元发给了赵胜工资，故应补发2019年4月3日至2019年11月10日工资3466元(416元月7个月+5416元月30天8天-1167元)。关于经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，与劳动者协商一致解除劳动关系，应按该法第四十条第二款之规定，向赵胜支付解除劳动关系经济补偿金，标准按赵胜工作年限(7个月)，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，故经济补偿金为5416元。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题，因赵胜于2019年4月3日起至在化雨服装公司化雨公司处工作至2019年11月11日，且在此期间原赵胜双方未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，化雨服装公司应支付赵胜用工满一个月次日起2019年5月3日起至2019年11月11日止的双倍工资差额32496元(5416元月份×6个月)。关于赵胜当庭要求增加的2019年11月11日-2019年12月12日的工资及要求化雨服装公司支付拖欠工资25%的赔偿金及额外补偿50%的请求，因其在仲裁中未予申请，未经过仲裁前置程序，故在原案中不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、化雨服装公司于判决生效后3日内支付赵胜解除劳动关系经济补偿金5416元；二、化雨服装公司于判决生效后3日内支付赵胜未签订劳动合同双倍工资32496元；三、化雨服装公司于判决生效后3日内支付赵胜赵胜2019年4月3日至2019年11月10日工资3466元。案件受理费5元，由化雨服装公司承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，赵胜提交微信截屏一组。用以证明其工作了及其与公司之间是劳动关系。化雨服装公司对该证据没有异议。该证据本院予以采信。一审查明事实中“赵胜于2019年4月3日到化雨服装公司处工作，双方没有签订劳动合同，口头约定年薪65000元。”因一审法院仅凭录音对此认定，但录音不能明确反映双方认可年工资65000元对该事实本院不予认可，该事实本院认定为“赵胜于2019年4月3日到化雨服装公司处工作，双方没有签订劳动合同，化雨服装公司实际每月支付工资5000元。”对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于赵胜与化雨服装公司是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其单位成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动。本案中，化雨服装公司是依法注册的有限责任公司，其具有用工主体资格。虽然化雨服装公司提出其营业执照已经吊销问题。但营业执照吊销并不妨害其企业主体资格的存续，化雨服装公司依然是适格的用工主体。赵胜是在化雨服装公司工作，受该公司的领导，其在工作期间内虽然工作时间灵活，但依然需要保证可以按时按期完成工作，属于劳动者受用人单位的劳动管理。赵胜从事的裁剪工作，是化雨服装公司的业务组成。综合以上情况，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。关于工资标准问题。赵胜要求以每月工资5900作为工资标准，没有提供证据支持，一审法院依据录音认定双方约定年薪65000元，但录音中，赵胜称我说一个月5900我能接受，当时你和嫂子可能没（马上）答应，当时嫂子说咱先事实，录音中化雨服装公司法定代表人有明确表示按照60000元算的工资，和我没有保你65000（元）的明确表述。故该录音不能证明用工当时双方达成年保底工资65000元的合意。故一审法院认定年工资65000元，月工资5416元，本院不予认可。本院以赵胜每月实际获得的5000元认定为其工资标准。故化雨服装公司不拖欠赵胜工资。赵胜因解除合同的经济补偿金为5000元（计算方式同一审，仅月工资标准不同）。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题，化雨服装公司应支付赵胜用工满一个月次日起即2019年5月3日起至2019年11月11日止的双倍工资差额30000元(5000元/月×6个月)。综上所述，海城市化雨服装有限公司的上诉请求具有法律依据部分，本院予以支持，其余部分本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初5428号民事判决；二、海城市化雨服装有限公司于本判决生效后10日内支付赵胜解除劳动关系经济补偿金5000元；三、海城市化雨服装有限公司本于判决生效后10日内支付赵胜未签订劳动合同双倍工资30000元；四、驳回赵胜的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元均由化雨服装公司承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年三月三十日书记员 张小婵