河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终859号 上诉人（原审原告）：围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司，所在地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇桥东南街（检察院斜对过）。 法定代表人：孙颢明，职务：经理。 委托诉讼代理人：王海涛，河北泓鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝军，男，1963年5月29日出生，满族，工人，住河北省围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：殷宝信，男，1978年8月10日出生，蒙古族，围场满族蒙古族自治县纪元法律服务所法律工作者，住河北省围场满族蒙古族自治县。 上诉人围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司因与被上诉人郝军劳动争议一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司的委托诉讼代理人王海涛，被上诉人郝军及其委托诉讼代理人殷宝信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司上诉请求：撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初4163号民事判决，依法判决上诉人不承担工伤保险责任。事实与理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动和劳务关系，被上诉人亦非上诉人雇佣，亦非为上诉人提供劳务。上诉人已经将围场木兰时代城B区工程砼浇筑、养护、模板底脚找平、堵缝剔除等业务发包给自然人王文泽，且该部分工程施工时不需要施工资质，所以，上诉人不存在非法分包的问题，上诉人不应承担工伤保险责任。被上诉人是否在该工程中受伤，是否在从事工作内容中受伤，均没有证据证实，在这种情况下让上诉人承担工伤保险责任是没有法律依据的。假设被上诉人真的在工作过程中受伤，也应当由案外人王文泽承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实错误，请依法判决上诉人不承担工伤保险责任。 郝军辩称，上诉人承建的工程主体结构转包分包给自然人属于违法转包分包，违反了《建筑法》的禁止性规定，被上诉人在其承建的工程中受伤，其依法应当承担被上诉人受伤的工伤责任。 围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原告依法不承担工伤保险责任。二、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告东方建筑公司承建了围场镇木兰时代城小区B区8、12号楼的建设施工工程后，将该工程中的1段车库、2-B01的砼浇筑、养护、模板底脚找平、堵缝及剔除等业务分包给了案外人王文泽，双方签订了工程转包合同。2020年4月14日，被告郝军经人介绍到案涉工地从事建筑工作，平时由案外人杨海超管理，工资由杨海超代发现金。2020年6月13日被告郝军在案涉工地进行打灰工作时，被混凝土泵车上掉落的泵球砸伤。被告郝军向围场满族蒙古族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与原告存在劳动关系。仲裁委员会于2020年9月14日作出围劳人仲裁字（2020）第165号仲裁裁决书：郝军请求与东方建筑公司存在劳动关系的仲裁请求不予支持，但东方建筑公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。东方建筑公司不服仲裁，向本院提起诉讼。庭后本院对案件外王文泽进行了调查，王文泽认可无施工资质承包工程事实，不认可雇佣郝军，也不知道其受伤的事实。 一审法院认为，被告提供的工程转包合同能够证实原告将所承包的围场镇木兰时代城小区B区8、12号楼的建设工程分包给了案外人王文泽，而王文泽作为自然人不具有相应的建设施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，该分包行为属于违法分包。本案中，被告郝军在原告承包的工程中因从事建筑工作受伤的事实，经过举证证明及劳动仲裁确认，虽然案外人王文泽对雇佣郝军的事实不认可，但原、被告均确认该工程由王文泽实际施工。由于王文泽作为自然人不具有相应的建筑施工资质，对此原告是应当知道的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原告应对被告所受的人身损害与其雇主承担连带赔偿责任。另根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，建设工程施工过程中，违法承包的自然人所雇佣的劳动者发生伤亡，违法发包方作为用工单位应当承担工伤保险责任。此外，根据举证责任规则，原告未提供任何证据证明其不应承担工伤保险责任，应该承担举证不能的法律后果。因此，原告请求不承担工伤保险责任，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：原告围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司对被告郝军依法承担工伤保险责任。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司负担。 二审审理中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院对一审法院查明认定的事实及证据予以确认。 本院认为，围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司将其承包的围场镇木兰时代城小区B区8、12号楼的建设工程分包给了案外人王文泽的事实清楚，双方并无争议。本案争议的焦点为郝军在未进行工伤认定的前提下，其主张的工伤保险责任是否属于人民法院民事案件审理范围。《工伤保险条例》第五条第三款规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险实务。按照上述法律规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责。人民法院应遵循司法权与行政权相分离的原则，不能直接进行工伤认定，应当以社会保险经办机构的工伤认定作为人民法院审理工伤案件的前提。本案中，郝军未进行工伤认定之前，人民法院不能据此判决由用人单位承担劳动者的工伤保险责任。故一审法院判决由围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司对郝军依法承担工伤保险责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]24号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。按照上述规定，具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任的前提亦是劳动者因工伤亡。本案中，围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司将其承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人王文泽，已违反法律规定，应当承担违法分包的用工主体责任。故确定由围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司承担郝军的工伤保险责任，亦须工伤保险经办机构先对郝军进行工伤认定为前提。最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（法释[2000]18号）第三条规定，因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。本案中，郝军既可选择重新申请仲裁确认与用人单位之间的法律关系，亦可选择向工伤保险经办机构进行工伤认定，维护其合法权益。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第五条第三款，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条，最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初4163号民事判决； 二、驳回原审原告围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司的起诉。 一审案件受理费5.00元，二审案件受理费10.00元，合计15.00元，均由上诉人围场满族蒙古族自治县东方建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳 审 判 员 罗乐平 审 判 员 张喜艳 二〇二一年三月二十五日 法官助理 于 一 书 记 员 刘笑彤 附： 《工伤保险条例》第五条第三款社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险实务。按照上述法律规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责。 人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；