北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3943号上诉人（原审互为原、被告）：周举龙，男，1984年5月12日出生，汉族，住北京市延庆县。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人周举龙因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。周举龙上诉请求：同意一审判决第二、三、四项，撤销一审判决第一、五项，改判1．东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金64641．39元；2．东方时尚公司支付2015年5月21日至2020年6月9日未足额支付延时加班费50659．4元；3．东方时尚公司支付2015年5月21日至2020年6月9日期间工资扣款15000元；4．东方时尚公司支付2015年5月21日至2020年6月9日期间未休带薪年薪假10807．34元。事实和理由：1．一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日周举龙未正常提供劳动，东方时尚公司在未与周举龙协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求周举龙待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资。根据周举龙在一审提交的个人所得税2020年工资报税数额，上述数额已得到东方时尚公司认可，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。2．东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、周举龙提交的加班费计算办法均可以证明周举龙每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为基数违反法律规定，应以周举龙每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。周举龙作为教练，除教学工作外，还有打扫车辆等辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。东方时尚公司辩称，同意一审判决，请予维持。周举龙向一审法院起诉请求：1．东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金64641．39元；2．东方时尚公司支付2015年5月21日至2020年6月9日未足额支付延时加班费50659．4元；3．东方时尚公司返还2015年5月21日至2020年6月9日期间工资扣款15000元；4．东方时尚公司支付2015年5月21日至2020年6月9日期间未休带薪年薪假10807．34元；5．东方时尚公司返还周举龙垫付的工服费500元，培训费500元；6．东方时尚公司为周举龙办理人事档案转移手续；7．东方时尚公司为周举龙出具解除劳动合同的证明。东方时尚公司向一审法院起诉请求：不支付周举龙违法解除劳动关系赔偿金47682．25元。一审法院认定事实：2015年5月21日，周举龙入职东方时尚公司，工作岗位为教练员，实行综合计算工时制，工资通过银行转账发放，每月15日发放上个自然月工资。2017年5月21日，东方时尚公司（甲方）与周举龙（乙方）签订劳动合同，约定乙方月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资；甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。周举龙工作至2020年1月23日，之后春节放假，因疫情影响，东方时尚公司安排周举龙在家待岗。周举龙的工资已放至2020年6月8日。2020年6月9日，周举龙收到东方时尚公司邮寄的解除劳动合同通知书，其上载明：“周举龙：……自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。东方时尚公司人事处印章2020年6月8日”。2020年7月6日，周举龙向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方时尚公司：1．支付违法解除劳动关系赔偿金64641．39元；2．支付2015年5月21日至2020年6月9日延时加班工资50659．40元；3．支付2015年5月21日至2020年6月9日扣款15000元；4．支付2015年5月21日至2020年6月9日未休带薪年休假工资10807．37元；5．办理档案转移手续；6．出具解除（或终止）劳动合同的证明；7．返还工服费500元、岗前培训费500元。2020年9月4日，该仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4318号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付周举龙违法解除劳动合同赔偿金47682．25元；二、东方时尚公司为周举龙出具解除劳动合同的证明；三、东方时尚公司为周举龙办理档案转移手续；四、驳回周举龙的其他仲裁请求。周举龙同意该裁决的第二、三项，不同意其他各项，诉至一审法院；东方时尚公司同意该裁决的第二、三、四项，不同意第一项，诉至一审法院。周举龙为证明其社保缴纳年限及休假天数，提交了社保记录，其上载明：“北京同创平安居民服务有限公司为周举龙缴纳了2015年1月至2015年4月期间的社会保险；东方时尚公司为周举龙缴纳了2015年6月至2019年12月的社会保险”。东方时尚公司对该证据认可。周举龙为证明其每月工资数额，提交了纳税明细查询、银行流水（农商行）。东方时尚公司对该组证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称纳税明细中有不是其公司名称的，其公司不认可，银行流水中发放的是学员介绍费，不是工资。周举龙为证明东方时尚公司认可收取其工服费500元并同意返还，东方时尚公司2019年年底向其发放现金3000元，该款项应计算到离职前12个月平均工资中，提交了谈话视频及文字整理稿（东方时尚公司人事部主任郝秀花）、录音及文字整理稿（郝秀花与周举龙的同事李成）。东方时尚公司对录音不认可，对谈话视频的真实性认可，但对证明目的不认可，称其公司没有认可收取周举龙工服费500元及同意返还工服费，也没有为周举龙发放现金3000元。经询问，东方时尚公司称郝秀花是其公司人事主任。周举龙为证明东方时尚公司存在扣款及加班费未足额支付的情况，提交了关于现有员工等级划分的实施细则、训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算方法、训练处教练员岗位加班工资计算办法。东方时尚公司对该组证据不认可，称没有原件，无法核实，不能证明对周举龙扣款及未足额支付加班费的情况。周举龙为证明东方时尚公司收取工服费500元，提交了工服费收据。东方时尚公司对该证据不认可，称收款人不是其公司，其公司没有收取周举龙工服费。经询问，东方时尚公司称周举龙可以自己选择做工服，也可以在其公司领取旧工服，其公司每年可以给周举龙换新工服。东方时尚公司为证明其公司的客观情况发生重大变化，受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长；解除劳动合同的时间及理由，已送达员工并通知工会，程序合法，提交了以下证据：1．2020年第一季度报告；2．解除劳动合同通知书；3．工会回执。周举龙对证据1不认可；对证据2真实性认可，称其本人已收到，但对解除理由不认可；对证据3不认可，称学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长不属于客观情况发生重大变化的情形，其于2020年6月9日收到解除合同通知书，其认为解除劳动合同的时间为2020年6月9日。经询问，东方时尚公司认可周举龙主张的解除劳动关系的时间。东方时尚公司为证明周举龙的考勤情况，加班费已足额支付，提交了以下证据：1．工资表（2018年7月至2020年6月）；2．考勤表（2018年7月至2020年6月）。周举龙对证据1中2018年7月至2020年1月及2020年6月应发工资认可，对其他月份应发工资不认可，认为应以纳税明细中显示的工资数额为准，对工资表中的加班费不认可，认为加班费未足额支付；对证据2不认可。经询问，周举龙认可工资表中实发工资数额。东方时尚公司为证明周举龙休年假的情况及待岗期间折抵年假已告知周举龙，提交了以下证据：1．年假申请单；2．关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知，其上载明：“自2020年春节前后，受‘新冠肺炎’疫情的影响，我公司自春节假期过后开始停工停训，……经公司研究决定：（1）公司每月为员工正常缴纳社会保险和住房公积金……；（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员）……；（3）2020年3月1日超至复工复训之日止，员工在家待岗，公司支付待岗工资；（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按正常工资核算办法执行……”；3．员工待岗通知书；4．微信截图。周举龙对证据1中本人签字的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据2、3、4不认可，称微信截图中没有周举龙的回复。经询问，东方时尚公司称在2020年2月待岗期间折抵年休假。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东方时尚公司以疫情影响，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与周举龙解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其公司也未提供证据证明与周举龙就变更劳动合同内容进行协商，因此其公司与周举龙解除劳动合同，应属违法解除，故对周举龙要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求予以支持，具体数额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据《北京市工资支付规定》，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务。周举龙未就其加班的事实提供充分证据，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付周举龙上述期间延时加班工资；周举龙未提交2018年7月之前其存在加班且加班费未足额支付的证据，故对其要求支付2015年5月21日至2020年6月9日期间未足额支付延时加班费的请求不予支持。关于工资扣款问题。周举龙主张东方时尚公司无故克扣其合格率、事故过失核减扣款，但未提交证据佐证，故对其主张不予采信，对其要求返还工资扣款的请求不予支持。关于未休年休假工资问题。东方时尚公司对周举龙2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩。周举龙申请仲裁的时间为2020年7月6日，年休假可以跨一个年度安排，经核算，周举龙主张2018年之前的未休年休假工资已超过一年仲裁时效，且其未提交时效中止或中断的证据，故对其要求支付2018年之前未休年休假工资的请求不予支持。对于2018年以后未休年休假工资的问题，周举龙提交的社保记录足以证明其入职东方时尚公司之前存在4个月工龄。周举龙于2015年5月21日入职东方时尚公司，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，周举龙2018年可休5天年休假，2019年可休5天年休假，2020年1月1日至2020年6月9日期间可休2天年休假。东方时尚公司提交的年假申请表显示周举龙2018年11月至2019年12月期间已休17天年休假，故认定周举龙2018年、2019年年休假已休完，对其要求支付2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资的请求不予支持。对于2020年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张疫情期间待岗折抵2020年年休假，已告知周举龙，并提交关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图予以佐证。虽然周举龙不认可收到上述通知，但根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假。东方时尚公司在2020年2月待岗期间折抵职工年休假并不违反法律规定；周举龙认可2020年春节放假后未再正常上班且收到2020年2月工资，故对周举龙要求东方时尚公司支付2020年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资的请求不予支持。关于工服费和培训费问题。周举龙提交了工服费收据原件，工服费500元虽不是东方时尚公司直接收取，但用于制作东方时尚公司工作服，东方时尚公司应予返还。周举龙未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还培训费的请求不予支持。关于出具解除劳动合同证明、办理人事档案转移手续问题。东方时尚公司同意为周举龙出具解除劳动合同的证明，亦同意为周举龙办理档案转移手续，法院对此不持异议。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付周举龙违法解除劳动关系赔偿金50432．25元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内返还周举龙工服费500元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为周举龙出具解除劳动合同证明；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日为周举龙办理人事档案转移手续；五、驳回周举龙的其他诉讼请求；六、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人均同意一审判决第二、三、四项，本院对上述各项判决予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司应向周举龙支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有争议。周举龙主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间纳入计算周期，也应按其提交的个人所得税2020年工资报税数额计算。鉴于东方时尚公司解除双方劳动关系前属于延迟复工的待岗期间，一审法院综合双方劳动关系履行方式受到影响的实际状况，以及周举龙延迟复工期间对其各项费用的发放情况核算周举龙的平均工资数额并无不当，一审法院认定的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于周举龙应得金额，本院对此予以确认。周举龙上诉要求东方时尚公司应支付其违法解除劳动关系赔偿金64641．39元依据不足，本院不予支持。关于2015年5月21日至2018年6月30日期间延时加班费，周举龙未提交充分证据证明其存在加班且加班费未足额支付，应承担不利的后果。关于2018年7月1日至2020年6月9日期间延时加班费，一审法院根据周举龙的工资组成，以及双方的约定，认定东方时尚公司已足额支付周举龙该期间延时加班工资，并无不当。关于2015年5月21日至2020年6月9日期间的工资扣款，周举龙未能提交证据证明东方时尚公司对其作出的扣款处罚情况，一审法院驳回其该项请求处理正确，周举龙上诉坚持该项主张，因其证据不足，本院不予支持。关于2015年5月21日至2020年6月9日期间未休年休假工资，周举龙于2020年7月6日提起仲裁申请，东方时尚公司对其2018年之前的未休年休假工资提出时效抗辩于法有据，一审法院未予支持周举龙上述期间的未休年休假工资处理正确。对于2018年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，周举龙认可2020年春节放假后未再正常上班，一审法院结合上述事实，并根据周举龙的工作年限、其2018年和2019年的年休假状况，以及周举龙2020年2月份的工资发放情况，认定周举龙2020年的年休假已经休完并无不当。周举龙上诉要求东方时尚公司应支付2015年5月21日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资10807．34元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，周举龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周举龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 卜晓飞二〇二一年三月三十日法官助理 金 铭书 记 员 黄雅楠