文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终1273号上诉人(原审被告)：常熟市万鹏纺织有限公司，住所地江苏省常熟市支塘镇何北村（公园村）。法定代表人：邱雪刚,该公司总经理。委托诉讼代理人：邢君明，江苏少平律师事务所律师。委托诉讼代理人：董翔，江苏大名大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏康来富贸易有限公司，住所地江苏省太仓市经济开发区郑和东路发展大厦**。法定代表人：王建康，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾斌，江苏新中远律师事务所律师。上诉人常熟市万鹏纺织有限公司（以下简称万鹏公司）因与被上诉人江苏康来富有限公司（以下简称康来富公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2020)苏0585民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。万鹏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回康来富公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由康来富公司承担。事实与理由：一、万鹏公司与康来富公司通过订立口头合同的方式就原合同的付款方式与时间作出了变更。1.万鹏公司于7月4日收到康来富公司的催款通知后，无法在两天内支付2070万元的货款，故向康来富公司提出了变更合同的要约，康来富公司同意了万鹏公司的提议，双方采用了口头合同的形式。2.万鹏公司与康来富公司实际履行合同的过程，可以证明双方已就原合同的付款方式和时间进行了变更。截至2018年7月10日，万鹏公司仅支付507万元货款时，康来富公司就于2018年7月12日供货18.2944吨，在此后的两个半月中，万鹏公司十多次付款，康来富公司十多次供货，形成了万鹏公司分期分批付款，康来富公司根据万鹏公司的付款情况和货款余额分期分批交货的局面，可见双方之间的行为已经表明了双方的意愿，合同已经变更。3.康来富公司在一审庭审中已经认可双方对于付款方式和时间进行了变更。二、康来富公司存在违约行为，无合同解除权，而万鹏公司并未违约。万鹏公司于康来富公司处尚余货款1670798.7元，康来富公司却停止发货，违反了双方合同变更后的约定。因此，万鹏公司并未存在违约行为，康来富公司不得依据合同法第94条要求解除合同。三、万鹏公司无需承担赔偿责任，即使万鹏公司具有违约行为，一审判决在确定赔偿金额时也违反了合同法113条、119条之规定。1.中纺原料进出口有限公司存放于太仓市骋贸仓储有限公司的2002包腈纶并非其为履行与康来富公司之间于2018年5月8日、5月10日、5月11日签订的《国内销售合同》之标的物。2.截止2020年3月10日腈纶价格为12800元/吨，一审法院酌定为14200元/吨，依据不足。3.一审法院将腈纶价格的举证责任分配给万鹏公司，违反了民诉法中“谁主张谁举证”的原则。4.若腈纶价格确有下跌，康来富公司也并未因此而有损失。首先，康来富公司并未取得案涉货物的所有权，其次，浮亏方应为中纺原料进出口有限公司，非康来富公司。5.万鹏公司与康来富公司在签订合同时不能预见大宗商品价格波动的市场风险。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实后，依法予以改判。康来富公司辩称，康来富公司认为一审法院对本案作出的判决是公正合理的，事实是清楚的，所适用的法律和采纳的证据都是符合法律规定和有事实依据的。因此我们认为一审法院的判决是正确的。请求二审法院驳回万鹏公司的全部上诉请求。康来富公司向一审法院起诉请求：请求判令万鹏公司赔偿康来富公司部分损失5398853.82元。一审法院认定事实：（一）康来富公司、万鹏公司双方签订的合同及有关履行情况。2018年5月16日，万鹏公司与康来富公司签订编号KLF20180516《销售合同》一份，约定：万鹏公司向康来富公司购买1.2D*38mm（有光）土耳其腈纶300吨和1.5D*38mm（有光）印度腈纶100吨，单价均为23000元/吨，合同总价9200000元，2018年7月30日前分批交付；万鹏公司接到康来富公司付款通知后二天内付清全部货款，康来富公司安排送货，送到万鹏公司指定仓库；合同签订后，万鹏公司支付康来富公司总货款的10%作为订货预付款；万鹏公司付清货款后，康来富公司向万鹏公司提供16%增值税发票；万鹏公司收到货物一周内，如发现质量问题，应及时向康来富公司反映并提供实样和商检证书，康来富公司应积极联系对外索赔并及时返还收到的索赔金额。5月17日，双方签订编号KLF20180517《销售合同》一份，约定：万鹏公司向康来富公司购买1.2D*38mm（有光）土耳其腈纶400吨和1.5D*38mm（有光）印度腈纶100吨，单价均为23000元/吨，合同总价11500000元，2018年8月15日前分批交付，合同其余内容与前一份合同一致。万鹏公司分别于2018年5月15日、16日向康来富公司付款920000元、1150000元。2018年7月4日，康来富公司向万鹏公司出具通知一份，载明：“关于KLF20180516和KLF20180517合同项下印度产1.5D*38有光和土耳其1.2D*38有光腈纶，按合同内容要求已陆续到港，并已经申请办理海关报关等相关手续，不日将安排送货。请贵司收到该通知后，组织安排好相应的货款，抓紧付于我司，以便及时安排送货。如果贵司未能及时付清合同要求的货款，我司将办理入库手续，入库后的上下力费、仓储费，短驳费（按实结算）及我司信用证已承兑的利息（年息6.2%）均由贵司承担。”上述合同的实际履行情况如下：            日期              付款      （元）              印度腈纶      数量（吨）              土耳其腈纶      数量（吨）              货款（元）                  2018年7月6日              2500000                                                            2018年7月10日              500000                                                            2018年7月12日                            18.2944                            420771.2                  2018年7月13日                            18.3575                            422222.5                  2018年7月21日                                          98.234              2259382                  2018年8月27日              690000                            22.383              514809                  2018年8月29日                            9.0163                            207374.9                  2018年9月5日              600000              9.2376              22.727              735185.8                  2018年9月13日              750000              8.619              22.808              722821                  2018年9月19日              500000                            22.858              525734                  2018年9月27日              500000                                                            2018年9月28日              100000              8.9823              22.796              730900.9                  合计              6140000              72.5071              211.806              6539201.3      2018年10月23日，康来富公司向万鹏公司发函，告知万鹏公司：双方2018年5月15日签订了两份买卖合同，约定万鹏公司向康来富公司购买2179万元印度生产和土耳其生产的有光腈纶，按照合同约定，上述货物的交货时间为2018年7月30日前，付款及交付方式为万鹏公司接到康来富公司付款通知后二天内付清全部货款，康来富公司安排送货，合同所涉货物在2018年7月15日前全部到港，康来富公司也曾多次通知万鹏公司付款，及迟延付款可能发生的损失，但时至今日，万鹏公司已经支付了821万元货款（含预付定金），康来富公司交付了约定价值的货物；因双方合同所涉货物是康来富公司向中纺原料进出口公司购买，由于万鹏公司未能及时付清全部货款，致使其余货物中纺公司只得入库存放并已产生巨额仓储等费用。今日，康来富公司收到中纺公司函告，要求康来富公司最迟在2018年11月15日前付清全部货款，并明确了康来富公司应承担的相应责任，为此，康来富公司郑重通知万鹏公司，万鹏公司的迟延付款行为已构成违约，康来富公司特此通知万鹏公司最迟在2018年11月15日前付清全部货款，康来富公司在收到货款5日内将按约交付相应货物，鉴于万鹏公司的违约行为已给康来富公司带来了巨大经济损失和商业信誉损失，康来富公司保留追索权利。万鹏公司收到了上述函告。2018年11月9日，万鹏公司向康来富公司寄送《解除函》一份，载明“我司与贵司签订购销合同并支付了预付款，但是贵司至今没有根据合同约定提供1.2D*38mm（有光）土耳其腈纶原材料，现对于我司生产的产品造成很大影响，无法对下家进行销售。无法实现合同目的。特告知贵司解除全部签订的合同。请贵司立即提取剩余原材料并退还预付款，造成我司损失保留主张的权利”。康来富公司随后表示不予接受，并要求继续履行双方之间的合同。2018年11月13日，康来富公司再次发送律师函告知万鹏公司：昨日收到万鹏公司发来的解除函，声称万鹏公司与康来富公司签订合同并支付了预付款后，康来富公司至今未按合同约定向万鹏公司提供合同约定土耳其原料，影响了万鹏公司的生产经营，导致无法实现合同目的，因而提出解除双方签订的合同；收到该份通知，康来富公司甚感震惊也气愤。康来富公司为维系双方来之不易的合作关系，多耐心催告万鹏公司尽快全面履行付款义务，以免造成不必要的损失，但万鹏公司至今仍只履行30%左右的付款义务，该违约行为已给康来富公司带来巨大经济损失和商业信誉损失。康来富公司郑重函告万鹏公司，对万鹏公司解除合同的通知不予接受，万鹏公司必须按照康来富公司10月23日的通知继续全部履行合同义务，否则引起的法律后果将全部由康来富公司承担。（二）万鹏公司、康来富公司双方就上述合同有关的诉讼情况。因双方就是否存在违约行为以及能够解除合同产生争议，2018年11月14日一审法院立案受理了万鹏公司起诉康来富公司买卖合同纠纷一案，案号(2018)苏0585民初6954号，该案中，万鹏公司以康来富公司未能按照约定时间供货、交付货物不符合合同约定为由要求解除上述两份《销售合同》。一审法院经审理后认定：虽然两份合同约定的交货期限分别为2018年7月30日前和8月15日前，但合同另明确约定万鹏公司在接到万鹏公司付款通知后两天内付清全部货款，康来富公司负责送货。现并没有证据证明双方协商一致对该约定作出了变更，故该约定对合同双方仍具有约束力。万鹏公司根据合同约定支付了合同总额10%的订货预付款，故按照上述约定万鹏公司需在每批货物发货前付清该批货物剩余90%的货款。根据合同法第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，从实际履行情况来看，双方之间每一批次货物的付款、发货基本是按照合同约定方式履行，且康来富公司实际发货时间均是在万鹏公司付款后的当日或者几日内，并未存在重大延期，即便未能完全满足付款后立即交货，也不足以认定构成根本违约，且从实际付款比例而言，万鹏公司的付款金额略有不足，因此就已经履行的部分，虽然实际交货时间部分已经超过了合同约定的最后期限，但因万鹏公司负有先付清货款的义务，且万鹏公司实际付款时间超过了合同约定的最后期限，故不能认定康来富公司未按照合同约定时间交货已构成根本违约。就未履行部分而言，康来富公司提供的相关证据显示，其已经催告万鹏公司付清货款，在万鹏公司未付款之前，康来富公司有权拒绝履行要求，故并未构成违约，因此，万鹏公司主张康来富公司无法按照合同约定的时间交货已存在根本违约，进而要求解除合同，依据不足。”故一审法院于2019年2月13日判决驳回万鹏公司的全部诉讼请求。2019年3月5日，康来富公司发律师函告知万鹏公司：万鹏公司与康来富公司买卖合同纠纷一案，经太仓市人民法院判决结案，依据判决结果，万鹏公司仍应按照合同约定履行相应的义务，请万鹏公司最迟在2019年3月12日前付清应付的全部货款，康来富公司收到全部货款后将在五天内陆续安排送货。2019年3月20日，康来富公司再次发送律师函告知万鹏公司：康来富公司曾于2019年3月5日发函万鹏公司，希望万鹏公司履行合同，付清货款，并希望万鹏公司在3月12日前来就康来富公司损失事宜进行协商，但万鹏公司未能前来也未能支付货款，万鹏公司未能付款的行为已经构成违约，截至2019年2月底，已给康来富公司带来集装箱入库拆箱费、入库后的上下力费、仓储费的支出及银行利息等损失仅80万元，如万鹏公司仍迟迟不履行合同，该部分损失将进一步扩大，而该损失今后肯定将全部由万鹏公司承担，目前合同所涉货物的市场价和合同价相比，跌幅已达到每吨6000元-7000元，如果导致合同最终无法履行而造成康来富公司巨额损失的，那最终也将由万鹏公司来承担。因万鹏公司不服上述(2018)苏0585民初6954号民事判决，提出上诉，苏州市中级人民法院于2019年12月20日判决驳回上诉，维持原判。（三）上述二审判决生效后双方的沟通往来情况。2020年1月17日，康来富公司委托江苏新中远律师事务所顾斌律师向万鹏公司发出一份《律师函》，要求万鹏公司最迟于2020年2月15日前付清应付的全部货款，康来富公司将在收到全部货款五天内陆续安排送货；鉴于万鹏公司的违约行为已经给康来富公司带来了巨大仓储费、上下力费及资金利息等损失，请万鹏公司在2020年2月15日上午九时整，派员到江苏新中远律师事务所就上述损失进行确认并协商解决方案。2020年3月9日，康来富公司又向万鹏公司万鹏公司发送一份《解除合同通知书》，载明：康来富公司、万鹏公司双方曾在2018年5月16日和5月17日签署过两份销售合同，在履行过程中，由于贵司单方面的原因无法按时履行付款义务，导致合同无法得到全面的履行。；但康来富公司仍不计前嫌，在收到二审法院判决后，委托法律顾问于2020年1月17日致函万鹏公司，要求万鹏公司最迟在2020年2月15日前付清应付的全部货款，康来富公司收到全部货款后将在五天内陆续安排送货，同时律师函还告诉万鹏公司。；但很遗憾，康来富公司在委托律师发函后，万鹏公司至今既不付款也未有任何回复，鉴于此，依据合同法相关规定，康来富公司通知万鹏公司，解除双方于2018年5月16日和5月17日前件数的两份销售合同，请万鹏公司在2020年3月13日上午九时，就康来富公司遭受的损失事宜，派员前来康来富公司协商。后因双方未能协商一致，康来富公司诉至一审法院，引发本案诉讼。（四）康来富公司就损失部分的举证情况。康来富公司为证明其主张的差价损失为必然发生的合理损失，提供了如下证据：1.三份《国内销售合同》，该三份合同显示的买受人为康来富公司，出卖人为中纺原料进出口有限公司，主要内容如下表：            签订时间              品名              数量（KGS）              交货期              单价              总金额              合同编号                  2018.5.8              印度腈纶              100000              2018.7.30              22.7              2270000              18INRMC25001                  2018.5.10              土耳其腈纶              700000              2018.7.31              22.7              15890000              18TRRMC25002                  2018.5.11              印度腈纶              100000              2018.7.30              22.7              2270000              18INRMC25003      合同约定的交货地点均为自提，付款方式为现款现货。万鹏公司认为其无法确认合同真实性，即使合同证实，也不认可关联性，从该三份合同的签订时间看，签订于三天，并非要交付给万鹏公司的货物，从2018年7月4日康来富公司发送给万鹏公司的通知函中可以看出康来富公司、万鹏公司双方变更了付款时间和交付时间，就是7月4日的通知函发出后变更，根据中纺原料进出口有限公司发送给康来富公司的通知函写明的签订时间为2018年5月15日，并非康来富公司提供的上述三份合同签订的时间，万鹏公司认为只有5月15日签署的合同才与万鹏公司存在关联。2.2018年9月17日中纺原料进出口有限公司向康来富公司发送的书面函件一份，载明：康来富公司于2018年5月15日与中纺原料进出口有限公司签订合同项下18INRMC25001、18TRRMC25002、18INRMC25003、18DERMC25004土耳其、印度、德国腈纶按合同要求已分别于2018年7月15日前陆续全部到港，由于康来富公司未能按合同要求付清全部货款，经与康来富公司商量决定，未付款部分委托苏州国信飞力报关公司申报入库，康来富公司承诺入库期间的入库费、出库费、仓储费、短驳费均由其承担，并承担中纺原料进出口有限公司信用证所承兑后的利息支出，现根据合同规定要求，敦促康来富公司将余货部分抓紧提货，以便中纺原料进出口有限公司尽早收回货款。万鹏公司认可该通知函的真实性，但认为根据该通知函可以看出康来富公司与中纺原料进出口有限公司签订的合同是2018年5月15日。3.2018年9月17日康来富公司向万鹏公司发出的一份书面通知，载明：接中纺原料进出口有限公司文件，与万鹏公司订的土耳其和印度腈纶的相关事宜，现中纺发函要求康来富公司尽快付款提货，望能抓紧配合。康来富公司陈述该通知是当面交付万鹏公司，没有签收材料。万鹏公司主张其未收到该通知，也不认可其中的内容。4.2018年10月23日中纺原料进出口有限公司向康来富公司发出的一份书面通知，载明：中纺原料进出口有限公司与康来富公司于2018年5月15日所签的国内销售合同约定，康来富公司购买总计945.3024吨土耳其、印度和德国腈纶，货物价值2040万元左右，中纺原料进出口有限公司在康来富公司付清货款在2018年7月30日前交货，合同签订后，上述货物在2018年7月15日前以陆续到港，但康来富公司仅支付了645万元，虽经数次催款但截至2018年10月22日，双方合同约定的价值1400万元左右的货款由于康来富公司未能付款，至今积压在码头仓库，现郑重通知康来富公司，按照合同的约定，最迟在2018年11月15日前付清合同项下的全部货款，在收到货款五天内向康来富公司交清货物。同日，康来富公司向万鹏公司也发送了书面通知函，即前述2018年10月23日通知函。万鹏公司认可两份通知函的真实性，并主张根据中纺原料进出口有限公司通知函再次确认康来富公司与其之间在2018年5月15日签订了合同，还能看出康来富公司支付给中纺原料进出口有限公司的的款项与万鹏公司支付给康来富公司的款项（除预付货款）基本一致，也说明康来富公司、万鹏公司双方变更了合同履行的时间即康来富公司根据自万鹏公司处收到的货款金额至中纺原料纺织有限公司处购买相应数量的货物。5.报关单7份，欲证明中纺原料进出口有限公司将上述三份合同对应的货物进口后进行了报关，进一步证明上述三份合同与万鹏公司之间的关联性及进口的货物即欲交付给万鹏公司的货物。该7份报关单显示的收发货人为中纺原料有限公司，合同协议号与上述三合同一致，报关单还载明了集装箱号，进口数量为土耳其腈纶702541千克（净重）、印度腈纶209739.4千克（净重）。万鹏公司不认可报关单的真实性，认为不应加盖进口方的公章，而应该加盖报关单位的公章，报关单上合同编号应当是进口协议而并非国内销售合同编号。6.东港仓库入库出库和费用明细一份、入库凭证36份，欲证明货物报关后共计900吨货物、40个集装箱，万鹏公司已付款部分的货物直接从港口发送至万鹏公司处进行了交付，剩余36个集装箱的货物进入了太仓港东港仓库仓储，明细记录了入库货物的集装箱号、包数、入库时间、费用等内容，入库总数量为781.979吨、2486包，入库凭证抬头为太仓东港物流管理有限公司货物入库凭证，体现了客户名称为国信飞力，作业时间为2018年7月至8月不等，还记载了包数、集装箱号等内容。万鹏公司不认可该组证据，认为是单方制作。7.委托代理协议一份，系康来富公司与苏州国信飞力国际货运代理有限公司签订，时间为2017年8月，约定康来富公司委托该公司代理进出口货物清关、货运等事宜，康来富公司还提供移库通知单（仅有复印件）一份，载明：中纺原料进出口有限公司18INRMC25001、18TRRMC25002、18INRMC25003、合同项下626194.4千克土耳其腈纶、印度腈纶共计2002件，送货至太仓市骋贸仓储有限公司。本次移库所产生的一切相关费用由康来富公司承担。该移库通知单加盖了苏州国信飞力国际货运代理有限公司业务专用章、太仓东港物流管理有限公司业务专用章、太仓市骋贸仓储有限公司公章。万鹏公司对本组证据真实性与关联性均不予认可。另查明：1.2020年8月25日，一审法院组织康来富公司、万鹏公司双方至太仓市骋贸仓储有限公司查看康来富公司指出的用于向万鹏公司交付的印度腈纶与土耳其腈纶。经过查看，存放于太仓市骋贸仓储有限公司大量印度腈纶、土耳其腈纶，外包装上印有集装箱号，与康来富公司提供的报关单显示的集装箱号能够印证。一审法院向太仓市骋贸仓储有限公司仓库库管员陆翠琴进行调查，陆翠琴陈述：法院本次清点的印度腈纶与土耳其腈纶是2019年7月存入该公司仓库，至今没有移动，可以提供入库账册，货物均是中纺原料进出口有限公司存入，仓储费由中纺原料进出口有限公司支付；货物的数量为印度腈纶598包、印度腈纶1404包，共计2002包，明细账中记录了集装箱号、包数。2.陆翠琴向一审法院提供入库账册，显示2019年7月存入太仓市骋贸仓储有限公司印度腈纶598包、印度腈纶1404包，共计2002包，显示的集装箱号与报关单显示的集装箱号一致。万鹏公司对调查笔录及入库账册真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能据此确认相应货物是为了履行康来富公司、万鹏公司之间的合同要交付的货物。3.康来富公司在庭审中陈述，因为康来富公司未能向中纺原料进出口有限公司支付全部货款，存放于太仓骋贸仓储有限公司的货物所有权还属于中纺原料进出口有限公司，由于康来富公司与中纺原料进出口有限公司关系较好，该公司反复催促康来富公司履行，但康来富公司与万鹏公司之间的纠纷未能解决，康来富公司也就尚未与中纺原料进出口有限公司处理合同履行的事宜，虽然万鹏公司违约给康来富公司造成的差价损失尚未发生，但实际属于必然发生的损失。4.万鹏公司向一审法院提供苏州市人民政府关于加强新型冠状病毒感染的××疫情防控工作的通告第三号以及公证书一份，证明在2020年经常熟市支塘镇何北村村委委员会的同意复工通知书，书面同意是于2020年3月30日起才复工。康来富公司认可真实性，但认为本案并不能适合不可抗力，因为原万鹏公司之间所发生交易成立于2018年的5月份，履行期为2018年7、8月份，万鹏公司本身就有义务按照合同的约定来履行自己的义务，而本次新冠××仅仅是一个在这个过程中的一个小插曲，万鹏公司从未向康来富公司提出过履行合同以及解除合同意见，并且根据公证书，万鹏公司复工时间为3月30日，康来富公司于4月7日起诉，万鹏公司也仍有时间与康来富公司沟通。5.康来富公司还提供一份其在网络查询的“腈纶短纤价格行情”，显示2020年3月10日进口腈纶短纤按市场主流成交价为1800-1850美元/吨。万鹏公司对该查询单不予认可，并表示不清楚2020年3月10日市场价格，估计与合同签订时价格差不多。康来富公司在庭审中向一审法院申请对印度腈纶、土耳其腈纶在2020年3月10日的市场价格进行鉴定，后又因未缴纳鉴定费用，鉴定未能进行。上述事实，有康来富公司提供的销售合同（5份）、判决书（2份）、函（7份）、通知书、出入库及费用明细、入库凭证、委托代理协议、报关单（7份）、价格查询单，万鹏公司提供的解除函、通知函、通告第三号、公证书，一审法院制作的调查笔录、现场勘查照片，当事人的陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为：依法成立的合同对双方当事人具有法律效力，双方均应当根据合同约定履行义务。同时，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；。现康来富公司即以万鹏公司的行为符合上述第九十四条第三项的情形，故要求解除合同并赔偿差价损失，根据诉辩意见，双方的争议一是康来富公司是否有权依据上述规定主张解除合同，二是如果康来富公司有权解除合同，万鹏公司是否应当向康来富公司赔偿损失，如应当赔偿，损失范围是什么。关于争议焦点一，一审法院认为，万鹏公司存在逾期付款违约行为，康来富公司有权解除合同。理由如下：1.万鹏公司关于双方已经将合同履行方式变更为分批支付货款、分批交付货物没有证据证实，在康来富公司不认可的情况，双方仍应按照合同约定履行义务。虽万鹏公司辩称，根据已履行部分的交易惯例，双方已经变更了合同履行方式，但一审法院认为，一方面双方在实际履行中为促进合同执行作出的行为，在未能经向对方确认、也没有相反证据证明就合同变更达成合意的情况下，“行为”本身不能成为变更合同内容的依据；另一方面，万鹏公司的该项抗辩意见在（2018）苏0585民初6954号案件中也已提出，康来富公司未予认可，该案中也未支持该项抗辩意见。因此，万鹏公司关于变更了付款期限及交货方式的抗辩意见没有事实与法律依据，一审法院不予采纳。2.万鹏公司存在没有根据合同约定支付货款的客观行为。根据双方签订的两份销售合同，均约定，万鹏公司应当在接到康来富公司付款通知后二天内付清全部货款，康来富公司安排发货。根据康来富公司提供的多份通知函可知，康来富公司已多次向万鹏公司发出付款通知，最早在2018年7月4日已发出，又分别在2018年10月23日、2018年11月13日发出履行合同义务的通知，则万鹏公司应当在收到通知后两日内按约履行合同，付清全部货款，但万鹏公司未能支付。后虽万鹏公司提出要求解除合同的诉讼，但经一、二审审理认定万鹏公司无权解除合同，遂驳回了万鹏公司的全部诉讼请求。康来富公司不仅在一审判决作出后发函督促万鹏公司支付货款，在二审判决生效后，康来富公司又于2020年1月17日向万鹏公司发出履行通知，万鹏公司均未能履行，亦未与康来富公司协商确认合同履行事宜。由此可知，万鹏公司在康来富公司多次催促下均未能履行付清剩余货款的义务，客观上存在逾期付款的行为。3.康来富公司进行了多次催要，但万鹏公司均未能履行付款义务。正如前文所述，康来富公司从2018年7月4日起向万鹏公司发出多份付款通知，要求万鹏公司履行合同，支付全部货款，但万鹏公司均未履行。关于万鹏公司指出康来富公司于2020年1月发出的催款通知指出的履行期限不合理的意见。一审法院认为，双方的销售合同签订于2018年5月，约定的交货期限最晚在2018年8月30日前，由于双方约定系付清货款再交付货物，则万鹏公司理应在2018年8月30日前即付清剩余货款，万鹏公司不仅未能支付，在康来富公司多次催要之下亦未能支付，并提起解除合同之诉，在解除合同之诉一审后，康来富公司催要货款后仍未支付，又提出上诉，二审判决生效后康来富公司再次催要货款，万鹏公司仍不支付，本应于2018年8月30日前完成的付款义务至2020年2月15日时均未能完成，长达近18个月，因此，万鹏公司仅以最后一次催要货款的时间判断付款时间显然与合同约定及事实不符，其关于履行期限不合理的意见，一审法院不予采纳。需要指出的是，万鹏公司还主张，康来富公司没有行使法定解除权的权利，其在万鹏公司提出解除合同的诉讼中不同意解除合同，视为放弃解除合同的权利，一审法院认为，现并无证据证明康来富公司在前述诉讼中明确表示放弃解除合同的权利，而万鹏公司提出的解除合同的诉讼，请求解除合同的理由为康来富公司康来富存在相关违约行为，万鹏公司请求解除合同的事由对应的解除合同权利与康来富公司在本案中解除合同的权利并非同一权利，万鹏公司也未就康来富公司现享有的因万鹏公司迟延付款形成的解除合同权利催告康来富公司行使，因此，其主张康来富公司放弃了或不具有解除合同权利的意见没有事实与法律依据。综上可知，万鹏公司迟延履行付款义务，在康来富公司多次催要后仍未能支付，符合上述第九十四条第三项规定的情形，康来富公司据此行使解除合同的权利于法有据，一审法院予以确认。现康来富公司于2020年3月9日发出解除合同的通知，万鹏公司对合同于3月10日解除的时间节点亦不存在异议，因此，一审法院确认康来富公司、万鹏公司双方签订的涉案两份销售合同于2020年3月10日解除。因康来富公司已实际交付72.5071吨印度腈纶、211.806吨土耳其腈纶，现康来富公司确认已交付部分不再返还，万鹏公司不持有异议，一审法院予以确认。关于争议焦点二。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。万鹏公司主张其未支付货款的理由在于康来富公司给予的时间太短且存在新冠疫情这一不可抗力，一审法院认为，正如前文所述，万鹏公司的付款义务理应于2018年8月30日前到期，尽管存在万鹏公司提起的解除合同诉讼，但该诉讼发生于付款义务到期之后，康来富公司在2020年发出的付款通知距离万鹏公司付款义务到期已超出一年有余，因此，其上述要求不承担损失赔偿责任的理由没有事实与法律依据，一审法院不予采纳。现康来富公司因万鹏公司存在违约行为解除合同，有权要求万鹏公司承担违约责任，万鹏公司理应赔偿。关于损失范围，一审法院认为，1.差价损失。康来富公司主张的损失为差价损失，其计算方法为：根据康来富公司、万鹏公司之间合同约定的单价23000元/吨-2020年3月10日市场价14000元/吨，按照未交货数量627.9763吨计算，差价损失合计5651786.70元。根据现有证据及康来富公司陈述可知，康来富公司欲交付给万鹏公司的货物所有权仍在中纺原料进出口有限公司，其尚未取得所有权，也未支付货款。万鹏公司同时辩称康来富公司为贸易公司，实际根据万鹏公司付款情况采购货物，在万鹏公司没有付款的情况下，康来富公司也没有实际采购，不可能产生差价损失。对此，一审法院认为，康来富公司主张的差价损失是因康来富公司与万鹏公司交易的合同价格，在万鹏公司迟延履行付款义务导致合同解除时，因市场波动、货物跌价产生的差价。根据前述查明的事实可知，康来富公司提供的南京羊毛市场报价显示，2020年3月10日时，进口腈纶短纤的最高成交价在1850美元/吨，折合人民币12800余元，在没有相反证据的情况下，一审法院对康来富公司主张货物跌价的事实予以确认。因合同不再履行，康来富公司不再交付货物，万鹏公司也不再根据合同约定支付货款，本应根据合同约定按照23000元/吨支付货款的货物，市场价格仅在12800余元/吨，康来富公司实际已经产生差价损失。虽康来富公司尚未取得货权、未支付货款，但康来富公司提供的其与中纺原料进出口有限公司签订合同、中纺原料进出口有限公司向康来富公司发出的通知函、报关单、一审法院的调查笔录、太仓骋贸仓储有限公司提供的入库账册能够互相印证，合同签订时间、货物规格型号、到港时间、数量、集装箱编号等内容与康来富公司、万鹏公司之间销售合同能够对应，因此，康来富公司关于其与中纺原料进出口有限公司签订合同及采购货物的目的是向万鹏公司交付货物、存放于太仓骋贸仓储有限公司的货物系其为履行与万鹏公司之间购销合同所做准备的主张具有高度盖然性，一审法院予以采信。故虽然康来富公司尚未取得所有权，但康来富公司签订了合同，附有付款与提货的义务，因此，必然产生支付货款的法律后果，在货物市场价格下跌的情况下，康来富公司也必然产生差价损失，故康来富公司要求万鹏公司赔偿差价损失具有事实依据。而根据诚实信用原则，万鹏公司本应依据合同向康来富公司支付货款、取得货权，在因其逾期付款导致合同解除的情况下，其不能因合同解除获得利益，即万鹏公司以2020年3月10日市场价支付尚未交付货物的货款与按照合同价格应支付的货款差额，该部分的利益也即康来富公司的差价损失。综上，一审法院对康来富公司要求万鹏公司支付差价损失的主张予以采纳。关于2020年3月10日进口印度腈纶与土耳其腈纶的市场价格，审理中，康来富公司提供了南京羊毛市场的报价佐证，一审法院多次询问万鹏公司对市场价格进行确认，万鹏公司均表示不清楚，并认为与合同价格相差不大，未能提供相反证据，虽关于确定市场价格的鉴定程序未能启动，但考虑到诉讼成本，也考虑到大宗商品市场价格本属客观事实判断的实际情况，结合查询大宗商品市场价格的便利程度，一审法院根据康来富公司提供的南京羊毛市场的报价及康来富公司的主张，酌情就高认定2020年3月10日的市场价格为14200元/吨。另外，双方约定的23000元/吨为含税价，因不再交付货物，故不再产生约定的16%税金，税金部分应当从差价损失中予以扣除，一审法院酌情确认差价损失为4551157.56元[（23000-14200）×（900-72.5071-211.806）×（1-16%）=4551157.56]。2.利息损失。康来富公司主张万鹏公司支付自2018年10月1日起按照合同未履行部分的价值计算的利息，一审法院认为，康来富公司没有交付该部分货物，也没有向中纺原料进出口有限公司支付货款，康来富公司要求万鹏公司支付利息损失没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院对康来富公司要求万鹏公司赔偿差价损失的诉讼请求予以支持，差价损失为4551157.56元，对其他诉讼请求不予支持。因康来富公司主张万鹏公司尚有207万元保证金在康来富公司处，在扣除已提货部分的未付款399201.3元后一并结算。万鹏公司不认可207万元为保证金，而是预付货款，一审法院认为，康来富公司关于款项性质的主张不符合合同约定，一审法院不予采纳，但因合同已经解除，关于货款及已付金额可一并进行结算，一审法院对康来富公司要求予以抵扣的主张予以采纳，万鹏公司应承担的上述差价损失与康来富公司处剩余货款相抵消后，万鹏公司还应支付康来富公司2880358.86元[4551157.56+（6539201.3-6140000）-2070000=2880358.86]。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：万鹏公司于判决生效之日起10日内赔偿康来富公司差价损失2880358.86元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49592元，保全申请费5000元，合计54592元，由康来富公司负担23134元，由万鹏公司负担31458元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审经审理查明、当事人双方确认无误的事实予以确认。本院认为：万鹏公司与康来富公司签订的两份《销售合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，合同关系依法成立并有效。一、关于万鹏公司、康来富公司是否对两份《销售合同》作出了变更。万鹏公司上诉主张其与康来富公司已经通过订立口头合同的方式对原合同的付款方式与时间作出了变更，本院认为，万鹏公司与康来富公司签订的两份书面合同均载明：“万鹏公司接到康来富公司付款通知后二天内付清全部货款，康来富公司安排送货，送到万鹏公司指定仓库”，而万鹏公司并未提供充分证据证明双方已就该条款的变更达成合意，故难采信。万鹏公司上诉另提出，双方在合同的履行过程中形成了买方分期分批付款、卖方分期分批发货的交易惯例。本院认为，在合同履行期间康来富公司发送给万鹏公司的多份催款通知函中，康来富公司均要求万鹏公司按照原合同的约定一次性支付全部货款并提取货物，但万鹏公司既未能支付货款也未与康来富公司确认合同的履行事宜。万鹏公司与康来富公司并未对两份《销售合同》作出变更，双方仍应按照原合同的约定履行各自的义务。二、关于康来富公司损失范围的认定。首先，康来富公司所主张的差价赔偿系双方签订合同时所约定价格与双方解除合同时市场价格之间的价差。本院认为，万鹏公司迟延履行付款和提货义务的违约行为与该部分价差损失存在因果关系，万鹏公司因对该部分损失承担赔偿责任。其次，万鹏公司上诉提出康来富公司应当采取适当措施防止损失扩大，并不得就因其自身未采取措施而扩大的损失要求赔偿。本院认为，康来富公司已分别于2018年7月4日、2018年10月23日、2018年11月13日向万鹏公司发出付款通知；万鹏公司于2018年11月提出解除合同的诉讼时，康来富公司在一审法院判决驳回万鹏公司全部诉讼请求后即发函督促万鹏公司付款，在二审判决生效后，康来富公司于2020年1月17日再次通知万鹏公司履行合同。据此，康来富公司已尽到合理的催告义务，致使合同不能履行的责任在于万鹏公司。再次，万鹏公司上诉提出中纺原料进出口有限公司存放于太仓骋贸仓储有限公司的2002包腈纶并非其为履行与康来富公司之间关于2018年5月8日、5月10日、5月11日签订的《国内销售合同》之标的物，康来富公司也没有取得案涉货物的所有权。本院认为，康来富公司与中纺原料进出口有限公司之间签订的合同、中纺原料进出口有限公司向康来富公司发出的通知函、报关单、一审法院的调查笔录、太仓骋贸仓储有限公司提供的入库账册之间相互印证，其上记载的货物规格型号、数量、集装箱编号等内容与康来富公司、万鹏公司之间的销售合同相吻合，因此，本院有理由相信存放于太仓骋贸仓储有限公司的货物系康来富公司向中纺原料进出口有限公司采购以履行其与万鹏公司之间购销合同的货物，另外，中纺原料进出口有限公司已将货物交付于康来富公司，而康来富公司未支付货款的行为系其与中纺原料进出口有限公司之间的合同关系，与康来富公司、万鹏公司之间的购销合同关系无涉，故万鹏公司的主张依据不足，本院不予认可。最后，关于价差金额的确定。在一审审理过程中，康来富公司提供了南京羊毛市场关于进口印度腈纶与土耳其腈纶的报价，截至二审庭审，万鹏公司仍未能提供相反的证据，故一审法院据此酌定双方合同解除时的市场价格为14200元/吨，并无不当，本院予以认可。综上,万鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49592元，由常熟市万鹏纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙鲁江审判员  姚栋财审判员  李晓琼二〇二一年三月十九日书记员  张嘉旻