湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）鄂9004刑初56号 公诉机关仙桃市人民检察院。 被告人张文祥，男，1992年5月23日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月11日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被仙桃市公安局取保候审。经本院决定，2020年7月16日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。 辩护人陈俊，湖北龙田律师事务所律师。 被告人涂某某，男，1994年2月15日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月11日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被仙桃市公安局取保候审。经本院决定，2020年7月16日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人刘念，湖北神鼎律师事务所律师。 仙桃市人民检察院以鄂仙检一部刑诉［2020］185号起诉书指控被告人张文祥、涂某某犯开设赌场罪，于2020年5月20日向本院提起公诉。本院于2020年7月21日作出（2020）鄂9004刑初270号刑事判决：一、被告人张文祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人涂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；三、对扣押在案的被告人张文祥的违法所得十万元及被告人涂某某的违法所得三万元予以没收，上缴国库；对二被告人的其余违法所得继续予以追缴。被告人张文祥、涂某某不服判决，向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2020年12月11日作出（2020）鄂96刑终156号裁定：一、撤销仙桃市人民法院（2020）鄂9004刑初270号刑事判决；二、发回仙桃市人民法院重新审判。本院于2021年1月14日立案，依法组成合议庭，于同年2月7日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员蔡燕出庭支持公诉。被告人张文祥、涂某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年8月1日至2019年1月4日，被告人张文祥和肖某2（另案处理）为牟利，预谋利用“快乐牛某”、“壹起牛某”APP软件开设“牛某”赌局进行抽头。张文祥在上述两个APP软件里注册了一个ID652658的俱乐部，申请了“张文祥z649519620”、“哈哈×××”、“诚信天下×××”、“生死由命×××”等四个微信号，和肖某2一起先后组建了“通海口777海鲜烧烤群”、“何以解忧”、“你是魔鬼中的天使”、“3-6坎顺”等微信群，用于招揽客源以及提供“快乐牛某”、“壹起牛某”APP下载链接、发布赌博信息。进入ID652658俱乐部的参赌人员不允许充值赌注，牌局完毕后，输家将输的钱通过微信转账给张文祥或肖某2，张文祥按比例抽水后再将剩余的钱通过微信转账或红包的形式发给赢家。期间，张文祥申请的四个微信号上的赌资数额累计达3760914.26元。 2019年1月5日至11日，被告人张文祥邀约被告人涂某某以同样的方式组织上述人员进行赌博，其中张文祥申请的微信号（“哈哈×××”、“诚信天下×××”）上的赌资数额累计达113439.74元，涂某某的微信号（kaige296869426）上的赌资数额累计达41384元。 综上所述，被告人张文祥、涂某某在网上开设赌场组织他人赌博，其中，张文祥涉及赌资共计3915738元，涂某某涉及赌资共计154823.74元。 2019年1月30日，仙桃市公安局依法扣押被告人张文祥非法所得10万元，扣押涂某某非法所得3万元。 公诉机关认为，被告人张文祥、涂某某以营利为目的，在网上开设赌场，被告人张文祥犯罪行为情节严重，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。被告人张文祥在一审宣判后上诉，且在庭审中不认罚，撤回其认罪认罚具结书，建议判处被告人张文祥有期徒刑四年至四年六个月，并处罚金；判处被告人涂某某有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。 被告人张文祥在发回重审后庭审中，对指控事实、罪名没有异议。 被告人张文祥的辩护人陈俊提出如下辩护意见：1.起诉指控被告人张文祥的赌资数额是按照银行流水来认定，实际上是真实赌资反复计算的结果，远高于实际赌资且没有经过审计，不能作为定案依据；起诉指控被告人张文祥的赌资没有进行合法性排查和合理删减。2.审计报告中审计数据来源不是腾讯公司数据，违法所得14.8万元不真实。3.应以实际参赌人数定罪量刑。 被告人涂某某对起诉指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在发回重审后庭审过程中亦无异议。 被告人涂某某的辩护人刘念提出如下辩护意见：1.被告人涂某某受被告人张文祥的邀约参与犯罪，参与时间不长，社会危险性小；2.被告人涂某某系初犯，具有坦白、认罪认罚、积极主动退赃情节。综上，恳请对其从轻处罚。 经审理查明：2018年8月1日至2019年1月4日，被告人张文祥和肖某2（另案处理）为牟利，预谋利用“快乐牛某”、“壹起牛某”APP软件开设“牛某”赌局进行抽头。张文祥在上述两个APP软件里注册了一个ID652658的俱乐部，申请了“张文祥z649519620”、“哈哈×××”、“诚信天下×××”、“生死由命×××”等四个微信号，和肖某2一起先后组建了“通海口777海鲜烧烤群”、“何以解忧”、“你是魔鬼中的天使”、“3-6坎顺”等微信群，用于招揽客源以及提供“快乐牛某”、“壹起牛某”APP下载链接、发布赌博信息。进入ID652658俱乐部的参赌人员不允许充值赌注，牌局完毕后，输家将输的钱通过微信转账给张文祥或肖某2，张文祥按比例抽水后再将剩余的钱通过微信转账或红包的形式发给赢家。期间，张文祥申请的四个微信号上的赌资数额累计达3760914.26元。 2019年1月5日至11日，被告人张文祥邀约被告人涂某某以同样的方式组织上述人员进行赌博，其中张文祥申请的微信号（“哈哈×××”、“诚信天下×××”）上的赌资数额累计达113439.74元，涂某某的微信号（kaige296869426）上的赌资数额累计达41384元。 综上所述，被告人张文祥、涂某某在网上开设赌场组织他人赌博，其中，张文祥涉及赌资共计3915738元，涂某某涉及赌资共计154823.74元。 另查明，2019年1月11日10时许，仙桃市公安局毛嘴派出所接群众举报，在通海口宾馆内将二被告人抓获。被告人张文祥非法获利148465元；被告人涂某某非法获利10438元。2019年1月30日，仙桃市公安局毛嘴派出所扣押被告人张文祥、涂某某亲属分别缴纳的10万元、3万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据证实： 1.抓获经过证明，2019年1月11日10时许，仙桃市公安局毛嘴派出所民警经过摸排，在通海口一宾馆将二被告人抓获。 2.扣押决定书、扣押清单证明，2019年1月11日，办案机关依法扣押被告人张文祥持有的手机2部、IPAD1部、银行卡7张，被告人涂某某持有的手机2部、银行卡6张，张某3、涂兵华持有的现金10万元、3万元。 3.办案说明及二被告人手写的情况说明证明，办案民警在财付通支付科技有限公司调取了微信账户：×××、z649519620、×××、×××、×××的交易记录，涂某某自2019年1月5日至2019年1月11日期间，利用×××微信号组建微信群通过牛某赌博的方式开设赌场，从中非法抽头获利；张文祥自2018年8月1日至2019年1月11日期间利用z649519620、×××、×××、×××微信号组建微信群通过牛某赌博的方式开设赌场，从中非法抽头获利。从调取的交易记录中，经张文祥本人确认，其中z649519620入账2343笔，总金额1598273元，支出2226笔，总金额1605986元；微信号×××入账1908笔，总金额1321859元，支出1579笔，总金额1159517元；微信号×××入账1299笔，总金额806163元，支出1312笔，总金额871213元；微信号×××入账133笔，总金额148059元，支出46笔，总金额89173元；实际总入账5683笔，总计3874354元，支出5163笔，总计3725889元，非法获利共148465元。从调取的交易记录中，经涂某某本人确认，微信号×××入账81笔，总金额41384元，支出56笔，总金额30946元，非法获利共10438元。（数据均截取自财付通支付科技有限公司调取的数据，并按涂某某、张文祥本人确认除去其中非赌博往来开支数据。） 4.手机微信截图、“快乐牛某”APP界面截图证明，被告人张文祥、涂某某组建微信群通过牛某赌博的方式开设赌场。 5.证人李某1的证言证实，2019年1月4日，张文祥将其拉入微信赌博群（群名：“你是魔鬼中的天使”，群主A诚信赢天下），张文祥推荐“快乐牛某圣诞版”手机APP，并给了俱乐部号码960832，李某1通过该号码进入俱乐部通过“斗牛”方式进行赌博，张文祥、涂某某在群里发红包鼓励更多的人进群赌博。张文祥和涂某某组织管理微信群，对每局赢的最多和第二多的“抽头”，到2019年1月11日，群里还有73个人。 6.证人陈某1的证言证实，2019年1月4日，涂某某将其拉进“你是魔鬼中的天使”微信赌博群，涂某某向其推荐下载“快乐牛某圣诞版”手机APP，进入960832俱乐部通过“斗牛”方式赌博，其他陈述同李某1一致。 7.证人章某、李某2、杨某的证言证实，通过他人介绍加入了“你是魔鬼中的天使”微信群参与赌博，群主是张文祥，“快乐牛某”APP软件里面号码为960832的俱乐部是张文祥创建的。赌博群是张文祥和涂某某在组织管理。 8.证人邓某的证言证实，受涂某某的邀约进入赌博群参与赌博，群主是张文祥。 9.证人肖某1、李某3、曾某1、吴某、李某4、陈某2、鲁某、张某1、黄某、周某、曾某2的证言证实，通过他人介绍进入“你是魔鬼的天使”通过“快乐牛某”APP参与赌博，群主是“A诚信赢天下”张文祥，赌博群由张文祥、涂某某组织管理，张文祥、涂某某通过“抽头”盈利。 10.证人刘某的证言证实，刘某用张文祥的手机在赌博群参与过赌博。 11.证人高某的证言证实，高某用李某1的手机在赌博群参与过赌博。 12.证人张某2的证言证实，2018年9月，通过他人介绍进入“通海口777海鲜烧烤”微信群通过“壹起牛某”APP（俱乐部652658）进行赌博，之后因为微信不停封群，群主先后建立“何以解忧”、“3-6坎顺”、“你是魔鬼中的天使”组织人员赌博，最后在“你是魔鬼中的天使”微信群换成“快乐牛某终极版”APP（俱乐部号960832）赌博，到2019年1月10日，“你是魔鬼中的天使”微信群还有73人。“通海口777海鲜烧烤”群主是张文祥，财务肖某2；“何以解忧”群主肖某2；“3-6坎顺”群主张文祥，后期变成昵称为“岁月无声”微信号“kaige-e296869426”的财务与张文祥共同管理；“你是魔鬼中的天使”群主张文祥，财务“岁月无声”共同管理。“壹起牛某”APP里号码为652658的俱乐部和“快乐牛某终极版”APP里号码为960832的俱乐部号都是张文祥创建。 13.被告人张文祥的供述与辩解证实，2018年8月下旬，张文祥与肖某2商量通过建微信群拉人玩“壹起牛某”来“抽头”盈利，先后组建“通海口777海鲜烧烤”、“何以解忧”、“3-6坎顺”、“你是魔鬼中的天使”四个微信群，其中第1、2个是其和肖某2一起组织，第3个是其自己组织，第4个是和涂某某一起组织赌博。前3个微信群用“壹起牛某”注册ID为652658的俱乐部组织微信群人员参与赌博。2019年1月2日起，开始用“快乐牛某”APP组织赌博。赌客进入俱乐部房间后不需要充值赌注，每20盘一局结束后系统显示战绩图，张文祥或肖某2把战绩图发到微信群，凭截图结账，输了的把钱发给张文祥或者肖某2，张文祥、肖某2将大赢家、二赢家抽头后再将剩余的钱用转账或红包形式发给赢家。每天大概可以组织30局左右，每天盈利400-1000元左右。用过四个微信号用于赌博：1.昵称：A诚信赢天下”，微信号×××；2.昵称：哈哈，微信号：×××；3.昵称：祥子，微信号×××；4.昵称：“生死有命富贵在天”，微信号：×××。其在2019年6月13日的供述中确认，从2018年8月1日开始组织赌博，到2019年1月11日被抓获期间，四个微信号实际总入账5683笔，总计3874354元，支出5163笔，总计3725889元，非法获利共148465元。 14.被告人涂某某的供述与辩解证实，2019年1月4日晚，张文祥邀约涂某某组织人员在微信群通过“快乐牛某”APP软件赌博，涂某某同意。2019年1月5日至1月10日，在“你是魔鬼中的天使”微信圈里拉人玩“快乐牛某”，白天涂某某负责，晚上张文祥负责，轮流休息。玩家输赢都经过二人，输家给的钱由二人分配，二人收取赢家一定的提成用来抽头渔利。涂某某微信号“kaige296869426”，绑定手机号是17671711766，刚开始进群的时候30多人，到被抓时70多人。每局抽头35-40元，每天平均开房40间，抽头1500元左右，涂某某参与的6天期间，抽头9000元左右。二被告人谁有时间就由谁组织，谁组织的抽头钱归谁，不分钱。其在2019年6月13日的供述中确认，从2019年1月5日到1月11日被抓获期间，用于赌博的“kaige396869426”微信号入账81笔，总金额41384元，支出56笔，总金额30946元，非法获利共10438元。 15.湖北三真司法鉴定中心[2019]计鉴字第J0338号司法鉴定意见书证明，张文祥、涂某某被扣押的手机分别安装有“快乐牛某终极版”“壹起牛某”APP程序，登录过微信号×××、×××、×××、×××，“kaige296869426”，并在微信群发布“快乐牛某”广告、得分截图；张文祥苹果手机浏览器访问日志中存在以“652658”和“960832”为参数访问支付网址的记录，微信聊天中存在拉人进入“652658”的“壹起牛某房间”和“960832”的“快乐牛某”房间及与微信好友转账等信息，涂某某的小米手机微信聊天中存在发放与“快乐牛某”相关的广告、红包及得分截图等信息。 16.仙桃正隆联合会计师事务所仙正会专字[2020]007号审计报告证明，2018年8月1日至2019年1月11日，被告人张文祥四个微信账户：微信号×××转账收入1299笔，金额806163元，转账支出1312笔，金额871213元，违法收入-65050元；微信号×××转账收入1908笔，金额1321859元，转账支出1579笔，金额1159517元，违法收入162342元；微信号×××转账收入133笔，金额148059元，转账支出89173元，违法收入58886元；z649519620转账收入2343笔，金额1598273元，转账支出2226笔，金额1605986元，违法收入-7713元。（其中：2019年1月5日至2019年1月11日微信号×××转账收入122笔，金额75135.74元，转账支出215笔，金额115981.45元；×××转账收入35笔，金额38304元，转账支出32笔，金额29280元）。2019年1月5日至2019年1月11日涂某某微信账号×××转账收入80笔，金额41384元，转账支出55笔，金额30946元，违法收入10438元。 17.仙公（龙）调证字[2019]138号电子数据证明，微信号：×××、×××、×××、×××，“kaige296869426”的注册信息、绑定手机号、银行卡及流水等情况。 18.被告人张文祥、涂某某的户籍信息。 本院认为，被告人张文祥、涂某某为他人赌博提供场所，并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，应当负刑事责任。被告人张文祥开设赌场涉及赌资数额共计3915738元，情节严重。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人张文祥的辩护人提出“起诉指控被告人赌资没有经过合理删减，远高于实际赌资且没有经过审计，不能作为定案依据”的辩护意见，经查，被告人张文祥在公安机关对微信号中属于赌资入账的数额均进行确认，经其本人确认除去了其中非赌博往来的数额，辩护人的此辩护意见也无证据支撑，故对辩护人的此辩护意见，不予采纳。辩护人提出“审计报告中审计数据来源不是腾讯公司数据，张文祥违法所得14.8万元不真实”的辩护意见，经查，审计数据系经被告人张文祥确认除去了非赌博往来的数额，且被告人张文祥在发回重审庭审中对该数据亦表示无异议，故对辩护人的此辩护意见不予采纳。辩护人提出的“应以参赌人数定罪量刑”的辩护意见，经查，被告人张文祥涉案赌资及违法所得数额较大，情节严重，对该项辩护意见，不予采纳。被告人张文祥、涂某某到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，在发回重审庭审中均同意用亲属在公安机关缴纳的扣押款折抵罚金，对其可以从轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。被告人张文祥在最后陈述阶段自愿认罪认罚，根据上诉不加刑原则，对公诉机关建议判处被告人张文祥有期徒刑四年至四年六个月的量刑建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条第一款（二）项、第二款第（一）项、第（二）项、第三条第四款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张文祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵20日，自2020年7月16日起至2023年10月26日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 二、被告人涂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵20日，自2020年7月16日起至2021年6月25日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 三、对被告人张文祥的违法所得148465元、涂某某的违法所得10438元予以追缴，上缴国库；对扣押在案的手机等作案工具，予以没收；对扣押在案的十三万元现金，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  戴雄伟 人民陪审员  黄志刚 人民陪审员  文习祥 二〇二一年三月三日 书 记 员  林 霞