云南省剑川县人民法院刑 事 判 决 书（2021）云2931刑初4号公诉机关剑川县人民检察院。被告人胡高峰，男，1984年12月24日出生，汉族，高中文化，湖南省邵东市人，住湖南省邵东市。2020年9月6日因涉嫌本案被剑川县公安局刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕，现羁押于云南省剑川县看守所。辩护人刘翔，云南聚盈律师事务所律师。剑川县人民检察院以剑检一部刑诉〔2021〕4号起诉书指控被告人胡高峰犯开设赌场罪一案，本院于2021年1月8日立案受理后依法组成合议庭，并于2021年3月11日公开开庭审理了本案。剑川县人民检察院指派检察员刘希美、洪志涛出庭支持公诉，被告人胡高峰及其辩护人刘翔到庭参加诉讼。现已审理终结。剑川县人民检察院指控，2018年6月28日，被告人胡高峰在“鑫百利”赌博网站上注册代理账号“aa2130”,并在该代理账号下注册会员和接收其他会员，便于自己参与赌博并获得返水、佣金。“aa2130”代理账号下有1个代理账号和5个会员账号。胡高峰在“鑫百利”赌博网站做代理期间，共获得网站给予的返水756993.00元、佣金结算87289.00元，共计获利844282.00元。公诉机关认为，被告人胡高峰以营利为目的，参与赌博网站利润分成，违法所得人民币844282.00元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人胡高峰认罪认罚，可以从宽处理；归案后如实供述犯罪事实，行为属坦白，可以从轻处罚。综上，建议判处被告人胡高峰有期徒刑三年至四年，并处罚金。对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人胡高峰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名及量刑建议均无异议，愿意认罪认罚，希望法庭从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控被告人胡高峰的犯罪事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为其行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪。理由是：本案中，被告人胡高峰虽有多个赌博账号，其中一个为代理账号，其余均为普通会员账号。从表象来看，被告人胡高峰的行为符合开设赌场罪的构成要件，但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》明确“（三）为赌博网站担任代理并接受投注的”，根据前述规定构成开设赌场罪必须同时具备“担任代理”以及“接受投注”两个要件，而在本案中被告人胡高峰由赌博网站提升为代理账号后，其注册其他账号的目的只是为自己赌博时代理账号能获得较高的返利，其并未接受其他任何人的投注，在案证据也未能证明其接受他人投注的行为。代理在于其“权力”背后的控制力和影响力，其自身与下级之间具有管理与被管理、控制与被控制的关系；接受投注应该是接受他人的投注，被告人胡高峰是用其代理账号接受其自己注册会员账号的投注，实质上只是个人参与赌博行为，与他人无关，也不存在对他人的“控制力”和“影响力”，因此被告人胡高峰的行为构成赌博罪，而不是开设赌场罪。在量刑方面，被告人胡高峰具有以下法定、酌定从轻或减轻的犯罪情节：1、自愿认罪认罚；2、坦白；3、无犯罪前科，系初犯、偶犯；4、犯罪情节轻微、社会危害性不大；5、到案后意识到其行为的危害性，非常自责，愿意改正错误，有一定的悔罪表现；6、文化程度低，对法律的认知有限。综上，请求法庭对被告人从轻处罚，建议对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，同时鉴于其犯罪情节轻微，对其适用缓刑。经审理查明，2018年6月28日，被告人胡高峰在“鑫百利”赌博网站上使用其电话号码和其名下的平安银行卡信息注册了代理账号“aa2130”,并在该代理账号下注册会员和接收其他会员账号，便于自己参与赌博并获得返水、佣金。经公安机关检查，“aa2130”代理账号下有1个代理账号和5个会员账号。从2018年6月28日至2020年9月15日，被告人胡高峰代理账号“aa2130”存在客人存、取款及获得网站给予的返水、佣金的情形。从数据显示，被告人胡高峰在“鑫百利”赌博网站做代理期间，共获得网站给予的返水756993.00元、佣金结算87289.00元，共计获利844282.00元。2020年8月14日，被告人胡高峰因本案被剑川县公安局列入网上在逃人员。同年9月6日，被告人胡高峰到重庆市公安局重庆公安处垫江车站派出所民警抓获。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、云南省公安厅指定管辖决定书、大理白族自治州公安局交办案件通知书、大理白族自治州公安局管辖决定书、剑川县公安局治安大队受案登记表、剑川县公安局立案决定书，证实案件来源及公安机关受案、立案的时间、经过。2、正侧面照片一组、户籍证明，证实被告人胡高峰的相貌特征、身份信息以及其因本案被剑川县公安局于2020年8月14日列为网上在逃人员。3、抓获经过，证实被告人胡高峰被抓获的时间、地点、经过等情况。4、临时羁押证明、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、警官证、押解犯罪嫌疑人乘坐民航班机审批表、取保候审材料，证实公安机关对被告人胡高峰采取的强制措施方式、时间及经过等情况。5、违法犯罪嫌疑人携带物品及身体、体表检查登记表，证实公安机关对被告人胡高峰的身体、体表进行检查的时间、经过及检查情况。6、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关于2020年9月11日依法向被告人胡高峰扣押了金色苹果手机一部。7、调取证据通知书及调取证据清单、胡高峰在中国农业银行、平安银行、广发银行的银行卡交易记录，证实公安机关依法向中国农业银行大理龙山支行、中国平安银行昆明翡翠湾支行、中国广发银行昆明万宏支行调取了被告人胡高峰的银行卡交易流水情况。8、电子数据勘验检查委托书、电子数据勘验检查笔录、提取电子数据清单，证实剑川县公安局办案部门委托其局技术部门对扣押在案的被告人胡高峰持有的手机一部进行检查。9、手机数据检查笔录、截图，证实公安机关对被告人胡高峰的手机进行检查、数据提取，并将手机数据中与涉案赌博网站客户经理的联系、与其注册的微信、QQ、支付宝、聊天记录数据进行收集并截屏保存。10、大理州公安局提取数据材料一组，证实大理州公安局依法对“鑫百利娱乐城”赌博网站恢复的赌博网站文件和数据进行检查的时间及检查情况，并于2020年7月8日依法将被告人胡高峰涉案材料移送剑川县公安局。11、对账号aa2130登陆查询相关信息及检查笔录，证实剑川县公安局对检查光盘中“鑫百利”网站上代理账号aa2130中与案件相关的数据进行提取、固定的时间及提取情况；aa2130账号注册日期为2018年6月28日，拥有下级代理账号1个、会员账号5个；aa2130账号从2018年6月28日至2020年9月15日所发生的“客人存款”、“客人取款”、“返水存款”、存取明细记录，以及佣金结算等。12、电子数据检查笔录，证实剑川县公安局对“鑫百利”网站中注册名为胡高峰的代理账号aa2130及注册名为胡高峰的赌博会员账号进行检查的时间、地点，并将与案件相关的数据提取、固定等情况。13、被告人胡高峰的供述与辩解，证实2017年年底，其在“鑫百利”网络赌博平台上注册一个会员账号（h90666）参与赌博，下注的返水比是千分之三，登录网址“www.bs789.cn”,当时会员账号的返水额较低，后面就越来越高。2018年6月下旬，网络赌博平台客户经理打电话告知其帮其注册代理账号，则返水可提高到千分之九，后其将姓名、手机号码、平安银行的银行卡提供给网站客户经理帮其注册了代理账号aa2130，之后其用手机注册在该赌博网络平台上参赌，期间还注册了几个账号参与赌博，玩百家乐和龙虎，参赌时网址是不断变化，网址更改之后就用手机短信或微信发送新登录网址，代理账号的返水是一周结算一次。2017年10月，其去缅甸老街谈生意时，住在赌场“鑫百利酒店”，其曾在实体赌场下注参与赌博，输了3、4万元；其注册代理账号的目的是自己下注赌博时返水比一般高千分之三等情况。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人胡高峰违反国家法律，参与赌博网站利润分成，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。剑川县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案中，被告人胡高峰参与赌博网站利润分成的违法所得人民币844282.00元，属情节严重，对其应在三年以上十年以下有期徒刑内判处，但鉴于被告人胡高峰归案后如实供述犯罪事实，行为属坦白，可从轻处罚；庭审中如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。剑川县人民检察院的量刑建议，符合法律规定予以采纳。被告人胡高峰的辩护人关于“胡高峰的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪”的辩护意见，与查明的案件事实不符，不予采纳。为打击刑事犯罪，维护社会秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡高峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币30000.00元（限判决生效之日起三十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月6日起至2023年11月5日止）。二、扣押在案的作案工具手机一部依法予以没收，由扣押机关依法处置。三、继续向被告人胡高峰追缴违法所得人民币844282.00元元，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段梅彦人民陪审员  张吉元人民陪审员  欧庆生二〇二一年三月二十四日书 记 员  舒开艳