青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终7号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张金荣，男，1982年11月15日出生，汉族，现住青海省西宁市城东区。 委托诉讼代理人：常学飞，青海尚流律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海峻德投资有限责任公司，住所：青海省西宁市城东区。 法定代表人：唐生鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘得坤，男，该公司董事。 委托诉讼代理人：哈成堂，青海辩理律师事务所律师。 上诉人张金荣因与上诉人青海峻德投资有限责任公司（以下简称峻德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张金荣及其委托诉讼代理人常学飞、上诉人峻德公司委托诉讼代理人刘得坤、哈成堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张金荣上诉请求：1.撤销青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初1795号民事判决第一、二项，维持第三项；2.改判支持张金荣一审的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由峻德公司承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不清，导致部分判决错误。1.峻德公司自认的工程劳务费为1757841.81元。首先，一审法院认定雨水漏项工程款数额424606元、利息给付期限4年、已给付工程款2150000元的事实正确；其次，峻德公司提交给互助土族自治县劳动监察执法队的材料中未列入互助工地消防通道的劳务费1365433.2元，而其认可高永路为案涉工程现场施工负责人，高永路出具的签证单中有四项工程，分别为：互助工地消防通道总长1132.2米；劳务费1365433.2元；洗衣房后硬化路劳务费41784元；锅炉房马路外侧硬化路劳务费115858元；下山成水沟劳务费10800元，合计1533875.61元。一审法院对《签证单》予以采信，但认定工程款仅为727969.81元，对合同内的环形消防通道工程的事实未予确认错误，且互助土族自治县法院作出的（2018）青0223民初1678号和（2020）青02民终93号民事判决中，峻德公司认可该工程为张金荣施工，扣除该签证单中包含的合同内工程量240米的劳务费335560.77元外，峻德公司应向张金荣支付消防环形通道的劳务费用1029872元；最后，双方签订的《合同协议书》中约定的保修期三年已满，工程维修保证金应予以返还，一审法院将工程维修保证金163898.49元扣除不正确。2.张金荣提交的证据化粪池销售合同、收据、现场照片、谭某的证人证言等证实化粪池由张金荣施工，《预算总价》中化粪池的费用为244318元。民事调解书、谭某的证人证言等证明环形消防通道两侧的道牙石是张金荣施工的，《预算总价》中道牙石的费用为133894元，一审法院认为上述工程已包含在施工合同中，但《合同协议书》及附件中并不含化粪池和道牙石工程。3.因张金荣施工的工程劳务费较低，并让利2%给峻德公司，故，双方口头约定税款由峻德公司承担。4.施工过程中，峻德公司提高了给排水用料标准导致材料费价格增加了617548元，因峻德公司不允许张金荣进入恒生福利服务中心，导致无法取证。 峻德公司答辩称，张金荣上诉状中的第一项事实与理由没有事实依据；化粪池和道牙石为案涉合同内的工程，已包含在合同范围内，张金荣的该主张属于重复计算；关于税款的问题，一审法院认定事实清楚；关于材料费价格的问题，一审认定事实清楚，张金荣无充足证据支持该项主张。综上，张金荣的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。 峻德公司上诉请求：1.撤销青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初1795号民事判决，改判驳回张金荣的诉讼请求并支持峻德公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由张金荣承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法。1.一审判决采信张金荣提交证据《张金荣管网工程明细》，并认定增加工程量价款为727969.81元无事实依据，除停车场和蓄水池工程款外，其余均不符合实际，如雨水口系合同范围内工程，图纸设计62眼，现场只施工完成了30眼，电井系合同范围内工程，图纸设计6个，现场施工完成6个，均无增加。2.一审判决认定峻德公司已付工程款为2463000元，但在判项中计算已付工程款为2150000元，漏算了313000元。3.一审判决认定雨水漏项工程款为424606元，该认定证据不足。同时，《张金荣管网工程明细》记载的内容与事实严重不符，不能作为认定案件事实的依据，且劳动监察执法队盖章和工作人员签字具有随意性，不能因此认定上述证据的证明效力。4.峻德公司申请对张金荣在雨水管网系统的未施工项和保修期内的质量缺陷进行司法鉴定，一审未予准许，双方对雨水漏项工程款分歧较大，只有通过专业的司法鉴定才能确定真正的价款。保修期内出现的工程质量问题，应由张金荣承担保修责任，相应费用也只能通过鉴定确定，一审法院对上述两项申请不予准许，程序违法，导致认定事实错误。5.关于质量问题，峻德公司已起诉过张金荣，从生效判决文书中看出峻德公司主张的是施工过程中存在的质量问题，本案中峻德公司的诉求是工程使用过程中的工程质量保修问题。 张金荣答辩称，一审判决驳回峻德公司的反诉请求正确。1.一审判决漏算了环形消防通道价款1365433.2元，峻德公司提交给互助县劳动监察大队的证据中显示已支付2150000元，313000元不包含在工程款范围内，峻德公司自认雨水漏项价款424206元。2.关于工程质量问题已经通过诉讼解决了，且峻德公司提出质量鉴定时间为2019年10月12日，此时工程已交付使用3年多，不是工程施工过程中的保修，是工程使用过程中的保修，不需要重新鉴定。3.张金荣是按照现场的高永路和唐兴海的指示施工的，没见过《张金荣管网增加的款项中的设计图纸》。 张金荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令峻德公司支付拖欠的工程劳务费2663436.52元、垫付税款91920元、利息447028.71元，共计3202385.23元；2.峻德公司承担本案诉讼费用。 峻德公司向一审法院提出反诉请求：1.判令张金荣返还超付工程款828464.97元；2.张金荣支付峻德公司维修或返修费用（具体数额以司法鉴定结论为准）；3.本案本诉和反诉费用由张金荣承担。 一审法院认定事实：2016年3月23日，双方签订《合同协议书》，约定由张金荣在峻德公司所属的青海恒生福利服务中心（现为青海恒生长者照护服务中心）实施地下给排水、消防雨水管网工程、环形消防通道路面硬化等工程，合同总价2550000元，并约定以实际发生工程量进行最终决算。施工过程中，除合同约定的工程外，峻德公司给张金荣增加了洗衣房两侧水泥硬化207.9㎡，单价201元/㎡、锅炉房两侧水泥硬化576.4㎡，单价201元/㎡、下山城水沟108m，单价100元/m、道路花砖3154.33㎡，单价150元/㎡、停车场190000元（单独核算）、蓄水池63000元（单独核算）、表井1个，单价2539元、雨水口84个，单价726元、电井9个，单价2539元等工程，增加工程量的工程款727969.81元。张金荣消防雨水管网漏项双联井51个，单价5206元、雨水井29个，单价2300元、阀门井44个，单价2100元，雨水漏项工程款424606元。峻德公司支付张金荣工程款2463000元，其中外管网款2150000元、停车场款190000元（单独核算）、蓄水池款63000元（单独核算）、维修锅炉房款60000元（单独核算）。2016年9月16日工程施工结束。2016年9月底，该工程未经竣工验收，峻德公司擅自使用。2018年1月29日，因峻德公司未支付张金荣工程款，导致张金荣拖欠农民工工资，双方发生争议，互助县劳动监察执法大队指令峻德公司限期改正，缴纳农民工工资212500元。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方签订《合同协议书》，峻德公司将所属的青海恒生福利服务中心地下给排水、消防雨水管网、环形消防通道路面硬化等工程承包给了无任何资质的张金荣，违反了法律、行政法规强制性规定，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张金荣要求支付1132.2m×6m的道路硬化工程款、化粪池款及道牙石款的请求，庭审时，未向法庭提供证据，也无增量工程签证单，故其请求本院不予支持。双方在合同中对税费没有约定，按照惯例峻德公司支付工程款，张金荣收取工程款后应履行纳税义务。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。消防雨水管网漏项工程款峻德公司主张的数额系单方鉴定作出，该鉴定意见不合法，不能作为有效证据。张金荣在庭审中认可峻德公司提交互助县劳动监察执法大队的雨水漏项工程款，故该项工程款应按张金荣认可的数额计算。保修金是从应付的工程款中预留的用以维修建设工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金，本案案涉工程未经竣工验收，峻德公司擅自使用，在使用期间出现的工程质量问题及其他问题，应由峻德公司自行承担，鉴于双方对工程维修、保修已经发生争议，张金荣按合同约定对工程进行维修、保修已属不能，峻德公司应当用合同约定的维修金自行进行维修、保修，不足部分另案主张。因张金荣认可的雨水漏项工程款与峻德公司向互助县劳动监察执法大队提交的雨水漏项工程款数额一致，工程质量缺陷由峻德公司自行进行维修、保修，故本院对峻德公司提出的消防雨水管网系统未施工项目和原告所施工项目在保修期内的质量缺陷进行司法鉴定的申请予以驳回。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。庭审时，张金荣未向法庭提交除合同外所干工程的证据，峻德公司未向法庭提交超付工程款及应支付工程缺陷修复费用的证据，应承担对其不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告青海峻德投资有限公司支付原告张金荣工程款473905.92元（合同价2550000元＋增加工程量工程款727969.81元－已付合同内工程款2150000元－雨水漏项工程款424606元－让利2%计65559.4元－维修金5%计163898.49元）、利息90042.12元（473905.92元×4.75%×4年），共计563948.04元；二、驳回原告张金荣的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告青海峻德投资有限公司的反诉请求。本诉案件受理费32452元，由原告负担27584元，被告负担4868元。反诉案件受理费6042元由被告负担。 二审庭审后，峻德公司提交《国内支付业务付款回单》七张及《青海省地方税务局建筑业统一发票》一张，证明：峻德公司向张金荣支付款项数额2463000元。 张金荣对以上证据的真实性、合法性、关联性及证明方向均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，张金荣施工案涉工程化粪池产生费用110000元。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.张金荣主张峻德公司支付工程劳务费2663436.52元、垫付税款91920元及利息447028.71元的事实和依据；2.峻德公司主张张金荣返还超付工程款828464.97元及要求张金荣承担维修费用的事实及依据。 一、关于张金荣主张峻德公司支付工程劳务费2663436.52元、垫付税款91920元及利息447028.71元的问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中无施工资质的张金荣与峻德公司于2016年3月23日签订的《合同协议书》为无效合同，一审判决认定该合同无效正确。 本案中根据双方签订的《合同协议书》第一条工程概况约定，张金荣承包的合同工程范围为地下给排水、消防雨水管网工程及消防通道路面硬化工程，庭审中张金荣与峻德公司对合同内管网工程总价款2550000元、合同外停车场施工价款190000元及峻德公司已支付合同内管网工程工程款2150000元无异议，本院予以确认；庭审后峻德公司向本院提交支付凭证证实其向张金荣支付蓄水池款63000元、停车场花砖费用190000元及维修锅炉房款60000元，张金荣对此无异议，本院亦予以确认。虽然峻德公司认为张金荣提交的《张金荣管网工程明细》的记载内容与事实严重不符，且不符合证据的形式和实质要件，不能作为定案依据，但从该证据内容来看系对张金荣施工管网工程价款、增加工程、减少工程及款项等内容的确定，且系峻德公司向互助土族自治县劳动监察执法队提交，应视为峻德公司对张金荣所干工程的结算，故该工程明细单应作为认定支付张金荣工程款的依据。同时，该明细单明确蓄水池工程款、停车场工程款、锅炉房工程款需单独计算，且峻德公司对该三项工程款已实际支付完成，故该三项工程款不应与张金荣管网工程劳务款混为一体，一审法院在计算峻德公司支付张金荣管网工程劳务款时未列该三项工程款正确，峻德公司认为一审法院漏算313000元的上诉请求不能成立，不予支持。 对有争议的合同外张金荣施工工程，根据双方当事人提交的证据，结合本院审理查明的事实具体分析评判如下： （一）对于张金荣主张消防环形通道路面硬化劳务费1029872元。张金荣认为，根据其提交高永路出具的便条证实互助工地消防通道路面硬化1132.2m中，其中240m为合同内工程，其余均为合同外工程，合同外工程费用为1029872元，但根据双方签订的《合同协议书》第一条约定，张金荣的施工范围包括环形消防通道路面硬化工程，而其并未提交其他证据证实其在合同外施工消防通道路面硬化工程的事实，高永路出具的便条亦未明确消防通道路面硬化存在合同外施工的事实，其该上诉请求不能成立，不予支持； （二）对于张金荣主张修建化粪池费用244318元。根据张金荣一审提交《玻璃钢化粪池销售合同》、收据、销售清单、现场照片及证人谭某、陈某的证言证实化粪池由其施工完成，并购买玻璃钢化粪池实际产生费用110000元，且峻德公司在一审庭审中自认化粪池工程并非合同范围内工程。虽然张金荣提交《预算总价》证实化粪池工程费用为244318元，但该表由其单方制作，峻德公司对此不予认可，故该笔费用以张金荣实际产生的费用110000元予以支持； （三）对于张金荣主张修建道牙石工程款133894元。虽然张金荣提交调解书及证人谭某、陈某的证言证实道牙石由其找人施工，但其主张133894元的依据为《预算总价》，而该表由其单方制作，且该表中计算道牙石费用为84752.93元，与其主张数额不一致，其未提交其他相关证据证实修建道牙石实际所产生费用，应承担举证不能的法律后果，其该上诉请求不能成立，不予支持； （四）对于张金荣主张施工过程中因峻德公司提高了给排水用料标准导致材料费增加了617548元，因张金荣未提交相关有效证据证实，其该项上诉请求不能成立，不予支持。 同时，根据《合同协议书》第七条第九款“工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，保修期约定为主体工程3年，不低于法定或常规最低保修年限。……发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日计算”的约定，本案中峻德公司擅自使用案涉工程的时间为2016年9月16日，故保修期自2016年9月16日计算至2019年9月15日止，案涉工程已过三年保修期，而一审判决将工程质保金163898.49元予以扣除不当，二审予以纠正。 综上，峻德公司应向张金荣支付的工程劳务费为747804.41元（合同价2550000元+增加工程量727969.81元-让利2%计65559.4元-已付合同内工程款2150000元-雨水漏项工程款424606元+化粪池费用110000元）。 关于张金荣主张垫付税费91920元应否由峻德公司承担的问题。本案中张金荣与峻德公司签订的《合同协议书》对税费承担问题并未作明确约定，且根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条“承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理”的规定，张金荣作为案涉工程承包人，依法纳税是其法定义务，虽然其称与峻德公司口头约定税费由峻德公司承担，但峻德公司不予认可，故其主张峻德公司支付垫付税费91920元无事实和法律依据，不予支持。 关于张金荣主张利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案中案涉工程于2016年9月16日张金荣交付峻德公司使用，但峻德公司未向张金荣支付全部工程劳务费，应承担逾期利息损失，故张金荣主张自2016年9月16日至2020年9月15日止共计四年的利息符合客观事实及法律规定，但其要求按照商品房的商业贷款利率5.9%计算利息无法律依据，应以中国人民银行同期贷款利率计算。因中国人民银行2019年发布第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故，峻德公司支付逾期利息应分段计算，即2016年9月16日至2019年8月19日从应支付工程款扣除质保金后为（747804.41-163898.49）元×4.75%÷360×1068天=82282.08元；2019年8月20日至2019年9月15日从应支付工程款扣除质保金后为：（747804.41-163898.49）元×4.25%÷360×27天=1861.2元；2019年9月16日至2019年11月19日为：747804.41元×4.2%÷360×65天=5670.85元；2019年11月20日至2020年2月19日为：747804.41元×4.15%÷360×92天=7930.88元；2020年2月20日至2020年4月19日为：747804.41元×4.05%÷360×60天=5047.68元；2020年4月20日至2020年9月15日为：747804.41元×3.85%÷360×149天=11916.06元，以上利息合计114708.75元。 二、关于峻德公司主张张金荣返还超付工程款828464.97元及要求张金荣承担维修费用的问题。 本院认为，本案中峻德公司主张张金荣返还超付工程款828464.97元的依据为合同内价款2550000元+增加停车场费用190000元-雨水漏项及不合格工程1105464.97元-已付工程款2463000元，但扣除雨水漏项及不合格工程款1105464.97元的依据为峻德公司委托天津神州亿隆工程管理咨询有限公司出具的《雨水漏项及不合格工程招标控制价》，该份造价单系峻德公司单方委托制作，张金荣不予认可，且已付工程款2463000元中除支付合同内价款2150000元外，停车场费用190000元、蓄水池款63000元及维修锅炉房款60000元均为合同外工程款，故峻德公司提交的证据无法证实其存在超付工程款情形，应承担举证不能的法律后果，其该上诉请求不能成立，不予支持。 关于张金荣承担维修费用的问题。如前所述，本案案涉工程已过三年保修期，张金荣无需承担保修责任，峻德公司申请对保修期内的质量缺陷进行司法鉴定无实际必要。另，双方已在《张金荣管网工程明细》中对张金荣未施工工程予以确认，峻德公司申请对未施工项进行鉴定亦无实际必要，故峻德公司要求张金荣承担维修费用的上诉请求及其认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，张金荣的上诉请求部分成立，予以支持；峻德公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定部分事实不清，导致判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初1795号民事判决第三项； 二、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初1795号民事判决第一、二项； 三、上诉人青海峻德投资有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人张金荣支付工程劳务费747804.41元及利息114708.75元，合计862513.16元； 四、驳回上诉人张金荣的其他诉讼请求。 一审案件受理费32452元，由上诉人张金荣负担22716元、上诉人青海峻德投资有限责任公司负担9736元；反诉案件受理费6042元，由上诉人青海峻德投资有限责任公司负担。二审案件受理费32452元，由上诉人张金荣负担22716元、上诉人青海峻德投资有限责任公司负担9736元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 静 审 判 员  田亚萍 审 判 员  李 强 二〇二一年三月十日 法官助理  祁娟娟 书 记 员  李玲玲