江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终463号上诉人（原审原告）：张中喜，男，1971年10月20日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：杨威，江苏港通陆桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张淼，男,1986年4月17日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：张高，男，1956年10月8日出生，汉族，住江苏省灌南县，系上诉人张淼父亲。上诉人（原审被告）：徐霞波，男，1978年9月20日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。上诉人张中喜因与上诉人张淼、徐霞波建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2020）苏0826民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张中喜上诉请求：撤销一审判决，改判张淼、徐霞波给付工程款538560元及利息，张淼、徐霞波承担本案诉讼费用。事实和理由：1.刘学兵并非本案合同当事人，故其收取工程款之前必须得到张中喜的授权，正是因为张中喜于2015年2月14日出具了收条，张高才于第二天向刘学兵转账20万元。2.一审法院仅根据收条就认定2015年2月14日的40万元为已付款，依据不足。张淼、徐霞波辩称，2015年2月13日的转账为一审判决之后发现的新证据，应当计入已付款，2015年2月15日向刘学兵转账的20万元与前一天的收条无关，不可能先打收条后转账，且收条中也没有备注该情况。张淼、徐霞波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张中喜一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由张中喜承担。事实和理由：1.涉案工程只进行到主体验收，张中喜未完成合同约定的全部施工内容，只完成70%，故不应按照合同约定的单价计算全部工程款。2.张中喜施工过程中存在违规施工、工期延误等事实，导致总包方被监理单位多次罚款，且张中喜未施工的部分产生杂用款，应当对罚款及杂用款予以扣除。3.一审判决利息按照6%计算没有依据。4.一审遗漏当事人，程序违法，应当追加工程总包方正恒公司及其项目经理张高作为当事人参与诉讼。5.对于已付款，由于二审出现新证据，导致一审认定的已付款金额少算20万元，该20万元应予扣除。6.张中喜提起本案诉讼已经超过诉讼时效，一审判决之后提起上诉也超过15天上诉期。张中喜辩称：涉案工程未经综合竣工验收但已投入使用，张中喜已完成全部合同约定内容，罚款是监理与总包方之间的结算，与张中喜无关。张中喜依据合同相对性向张淼、徐霞波主张权利，故本案并未遗漏当事人。一审按照6%计算利息符合法律规定。一审认定的已付款多算了20万元，而非少算20万元，张中喜提起本案诉讼没有超过诉讼时效，一审判决后提起上诉也未超过上诉期。张中喜一审起诉请求：判令张淼、徐霞波连带支付工程欠款515760元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张中喜与张淼、徐霞波在2014年1月22日签订了《工程承包合同》（模板工、架子工），双方约定将高沟中桥口国际商贸城A6、A12楼工程中木工、架子工的所有相关工作内容，以包工包料方式承包给张中喜施工。施工建筑面积约15000平方米，以实际施工面积为准，结算价格按164元/平方米计算，同时合同第六条约定主体封顶付工程款的40%，脚手架拆完付工程款的70%，余款在2014年春节前（笔误，应为2015年春节前）付清。合同签订后，张中喜指派刘学兵、刘学华等人在工地上进行施工，张淼让其父亲张高及徐霞波在工地上负责相关施工。张中喜按合同约定完成相关工程，现涉案工程己交付使用，张淼、徐霞波尚欠张中喜工程款没有给付，经索要未果，张中喜遂诉至法院。另查明，2014年8月22日，张中喜收到徐霞波给付的工程款200000元；2014年9月7日，张中喜收到工程款100000元；2014年12月4日，张中喜收到工程款200000元；2015年2月14日，张中喜收到工程款400000元；2015年2月15日，张高向刘学兵通过银行转账188400元（刘学兵认可给付200000元，其中差额11600元因双方有其他账目，己被扣除）；2015年2月16日，张高通过银行转账向张中喜支付工程款200000元；2015年2月17日，张高通过银行转账向张中喜支付工程款400000元；2015年2月18日，张金华（张中喜儿子）收到工程款100000元。再查明，徐霞波的弟弟徐小波向涉案工地供应增色漆，张中喜于2017年2月16日出具欠条一张，共欠材料款444000元。后徐小波于2017年4月13日、2017年6月4日与2017年9月19日三次共收到张中喜支付的材料款75000元。庭审中，徐霞波同意以张中喜欠其弟弟徐小波的369000元抵充其欠张中喜的工程款，经一审法院与徐小波本人核实，徐小波亦同意以其增色漆款抵扣徐霞波欠付张中喜的工程款。还查明：2016年3月14日，涟水县香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）与连云港正恒建设有限公司（以下简称正恒公司）签订了一份工程款结算协议书，该协议书载明：中桥国际商贸城A-6号楼、A-12号楼，总建筑面积为15290平方米，主体已通过验收，因甲方香江公司资金困难未按施工合同支付工程款，主体验收后即停工至今。经甲、乙双方共同协商同意中止工程施工，由甲方另行安排其他队伍施工。目前已支付工程款1588万元（转账390万元，灌南抵房款周健470万元，甲方担保钢材款360万元，混凝土担保81万，中桥国际抵房款33万元+254万元）。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，张淼、徐霞波将高沟中桥口国际商贸城A6、A12楼工程中木工、架子工交由无资质的自然人张中喜施工，该分包合同应属无效。现相关工程已经交付使用，张中喜作为实际施工人可参照合同约定主张工程价款。涉案工程总建筑面积为15290平方米，按合同约定的结算价格按164元/平方米计算，涉案工程款应为2507560元，张淼、徐霞波己支付1800000元，尚欠工程款707560元，徐霞波与其弟弟徐小波均同意以张中喜欠其弟弟徐小波的369000元增色漆款抵充其欠张中喜的工程款，该部分应从尚欠的工程款中扣减，张淼、徐霞波共欠张中喜工程为707560元-369000元=338560元。故张淼、徐霞波应当给付张中喜欠付的工程款338560元。对于张中喜主张以338560元为本金，从2015年2月19日起按照年息6%计算至实际给付工程款之日的利息请求，符合法律规定，法院予以支持。关于诉讼时效问题，因涉案工程张中喜与张淼、徐霞波并未进行最后的决算，且在2017年9月份，张中喜还在与徐霞波进行增色漆款项抵工程款事宜，根据诉讼时效的相关规定，本案并未过诉讼时效，故对张淼、徐霞波辩称的本案己过诉讼时效的辩解，法院不予采信。对于张淼、徐霞波提供的罚款单及进度计划表等用于抵扣工程款的主张，因张中喜对罚款单及进度计划表并不予认可，且未经张中喜本人签字确认，故对张淼、徐霞波要求以罚款抵扣工程款的主张，法院不予采纳，张淼、徐霞波可在补充相关证据后，另行向张中喜主张。对于张中喜主张张淼、徐霞波只给付工程款1600000元，其中2015年2月15日，张高给付刘学兵的200000元，己包括在2015年2月14日张中喜出具的400000元收条中的辩解，张中喜未提供证据证明上述事实，故对此辩解，法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张淼、徐霞波于判决生效后十日内给付张中喜工程款338560元及利息（以338560元为本金，从2015年2月19日起按照年息6%计算至实际给付工程款之日）。二、驳回张中喜其他诉讼请求。案件受理费8958元，由张淼、徐霞波负担6400元，张中喜负担2558元。本院二审期间，张中喜提交其中国银行交易明细，证明2015年2月13日收到徐霞波转账的20万元，该20万元与2015年2月15日张高转给刘学兵的20万元，合计40万元，就是2015年2月14日收条上的40万元。张淼、徐霞波质证称：对2015年2月13日徐霞波转账20万元给张中喜无异议，该笔款项在一审认定的已付款中遗漏，与2015年2月14日的40万元收条不存在重复计算的情况。徐霞波提交：1.徐霞波中国银行交易明细，证明2015年2月11日取出现金50万元，主张其将其中40万元交给张高以支付给张中喜，且2015年2月13日向张中喜转账20万元；2.徐霞波农村商业银行交易明细，结合中国银行交易明细，证明其在收到工程款后转给张高，由张高负责工地事宜。张中喜质证称：上述银行卡交易明细不能证明系徐霞波账号，即使是徐霞波账户，也不能证明2015年2月11日取出的50万元现金中有40万元在2015年2月14日支付给了张中喜，因为日期不是同一天，且一审庭审前徐霞波的录音中认可工程款已付100多万，尚欠100万左右，如果该40万单独计算，那么付款达到200万，与本案基本事实不吻合。张淼提交：1.法院传票、涉案工程签证、监理通知单、防水、门窗、水电分包合同等材料，证明涉案工程与徐霞波、张淼无关，全部由张高负责，本案应追加张高为当事人参加诉讼；2.涉案工程主体分部工程质量验收报告，证明主体工程于2014年10月27日验收通过后，涉案工程就停工。张中喜质证认为：工程相关材料与本案无关联性，张中喜根据合同相对性向张淼、徐霞波主张工程款，张高是否负责本案工程与张中喜无关；对主体分部工程质量验收报告的真实性予以认可，主体验收之前，木工、架子工的施工内容已经全部完成。张中喜申请刘学兵、刘学华到庭作证，刘学兵述称：“我是跟着张中喜干活的，负责木工，我找张中喜要钱，张中喜说他写好条子给张高了，张高转账给我20万元，张中喜至今还欠我84000元。”刘学华述称：“本案中的工期计划进度表是我签字的，但签字时上面没有超期罚款等内容，罚款的字样都是后添加上去的。我们退场前属于木工、架子工的施工内容都完成了。”张中喜认为两证人证言可证实张中喜完成全部施工内容，且2015年2月14日的40万元收条中包含第二天给刘学兵的20万元转账。张淼、徐霞波认为刘学兵、刘学华与张中喜存在利害关系，陈述内容也与基本事实不符，不应采信。本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明，2015年2月11日，徐霞波在银行柜台取出现金50万元；2015年2月13日，徐霞波向张中喜转账20万元。本院认为，张淼、徐霞波将高沟中桥口国际商贸城A6、A12楼工程中木工、架子工交由无资质的自然人张中喜施工，违反法律禁止性规定，该分包合同无效，但涉案工程已经交付使用，张中喜可参照合同约定向张淼、徐霞波主张工程价款。关于本案是否超过诉讼时效以及张中喜上诉是否超过上诉期的问题，经查，双方合同约定工程款应在2015年春节前付清，2016至2017年9月，张中喜与徐霞波沟通以增色漆抵充工程款事宜，诉讼时效中断并重新起算，至张中喜2020年6月18日向一审法院提起诉讼，并未超过法律规定的三年诉讼时效。关于张中喜是否超过上诉期的问题，经查，一审法院将判决书通过EMS寄送给张中喜代理人杨威，快递员在未事先与杨威沟通的情况下，在收件人处签署了杨威的姓名，在收件日期处填写2020年12月19日。而据杨威陈述，快递员于2020年12月22日才将一审判决书送至其办公室，故其于2021年1月5日寄出上诉状并未超过上诉期。本院认为，快递员未经授权自行填写收件人及收件时间，不能认定张中喜代理人在2020年12月19日实际收到一审判决书，故不应从该日起算上诉期，现有证据不能证明张中喜提起上诉超过法定的15日上诉期。关于张中喜承包工程内容是否实际完成，如何结算工程总价款的问题，本院认为，涉案工程虽未经综合竣工验收，但已经实际投入使用。张淼、徐霞波主张张中喜退场时尚有构造柱、腰梁、二次结构线条板等内容未做，但涉案工程在张中喜退场前已于2014年10月27日完成主体分部工程质量验收，根据验收规范，构造柱、腰梁、二次结构线条板等内容均在主体分部工程质量验收的范围之内，故张淼、徐霞波的主张不能成立。关于张淼、徐霞波主张按照合同约定仅应当付款70%的问题。经查，双方合同约定脚手架拆完支付工程总价款的70%，余款在2015年春节前结清，故合同并未将涉案工程整体竣工验收作为支付工程价款的条件，张淼、徐霞波的该项主张亦不能成立。关于工期延误罚款及杂用款问题，经查，首先，张中喜与张淼、徐霞波签订的合同中并未约定工期罚款等内容。其次，张淼、徐霞波提交的工期进度计划表及监理通知单，仅能证明涉案工程工期存在延误，监理单位向总包方正恒公司发出工期延误罚款通知单，但不能证明工期延误的原因全部系张中喜的木工、架子工班组导致，也不能证明发包方香江公司与总包方正恒公司如何就工期延误罚款问题进行结算，以及正恒公司是否因此扣除了张淼、徐霞波应得的工程款项，故张淼、徐霞波要求在张中喜的工程款中扣除工期延误罚款金额，本院不予支持。关于杂用款，张淼、徐霞波提供的杂用款支出单据中均无张中喜签字确认，要求扣除证据不足，本院亦不予支持。关于本案是否遗漏当事人的问题，张淼、徐霞波与张中喜签订本案分包合同，该合同中无总包方正恒公司盖章，也无项目部盖章，张中喜以张淼、徐霞波作为合同相对人主张权利并无不当。正恒公司出具的情况说明称涉案工程款由张高承担给付责任，但该转移工程债务的行为未经债权人张中喜同意，对张中喜不产生效力，故本案一审未追加正恒公司及张高作为当事人参加诉讼，程序上并无不当。关于已付款数额的认定问题，本案涉及的已付款项明细：（一）收条5份，合计100万元，分别是：1、2014年8月22日张中喜出具20万元收条；2、2014年9月7日张中喜出具10万元收条；3、2014年12月4日张中喜出具20万元收条；4、2015年2月14日张中喜出具40万元收条；5、2015年2月18日张金华（张中喜儿子）出具10万元收条。（二）转账4笔，合计100万元，分别是：1、2015年2月13日徐霞波向张中喜转账20万元；2、2015年2月15日张高向刘学兵转账18.84万元（刘学兵认可收到20万元，差额系因有其他预支账目，故在转账时扣除）；3、2015年2月16日张高向张中喜转账20万元；4、2015年2月17日张高向张中喜转账40万元。双方的争议为：2015年2月14日的40万元收条是否存在重复计算。张中喜主张2015年2月14日的40万元收条就是2015年2月13日的转账20万元和2015年2月15日的转账20万元，不应单独计算。张淼、徐霞波主张2015年2月14日的收条40万元是现金支付，与转账不存在重复计算的情况。本院认为，根据现有证据的审查情况，张中喜主张2015年2月14日的收条系重复计算不能成立。首先，如张中喜于2015年2月14日尚未足额收取40万元，其出具40万元收条不合常理，且也没有在收条中备注尚未付款的情况；其次，张中喜陈述双方往来均系转账，有收条的几笔付款也系转账，但对于该笔争议的40万元收条之外的其他四份收条，张中喜亦未能提供相应的转账记录予以证实自身主张；再次，徐霞波提供了其于2015年2月11日的现金取款记录，可以证实其在2015年2月14日前已有大额现金储备。综上，张中喜的该项主张不能成立，本院认定张淼、徐霞波已付工程款为200万元。工程款总额2507560元，扣除已付工程款200万元及增色漆抵款369000元，张淼、徐霞波尚欠张中喜工程款138560元。张中喜主张一审庭审前徐霞波的通话录音可证明工程款尚欠50余万元，本院认为，由于案涉多笔款项由张淼安排其父亲张高付款，少数款项由徐霞波付款，且各方在本案诉讼前未曾就已付款金额进行对账，徐霞波在该录音中也并未明确说出已付工程款和尚欠工程款的具体金额，故徐霞波的录音内容不能作为认定欠付工程款金额的依据，对于张中喜该项主张，本院不予认可。关于利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。一审按照6%计算利息不当，本院予以纠正。综上，鉴于二审中出现新证据，张淼、徐霞波的上诉请求部分成立，相应部分予以支持；张中喜的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销涟水县人民法院（2020）苏0826民初2776号民事判决；二、张淼、徐霞波于本判决生效后十日内给付张中喜工程款138560元及利息（以138560元为基数，自2015年2月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。三、驳回张中喜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8958元（张中喜预交），由张中喜负担6550元，张淼、徐霞波负担2408元。二审张中喜预交的案件受理费4300元，由张中喜自行负担；二审张淼、徐霞波预交的案件受理费6400元，由张中喜负担3780元，张淼、徐霞波负担2620元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  刘玉娟审 判 员  马玉宝二〇二一年三月二十九日法官助理  钟 岩书 记 员  陶晓航