云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终282号上诉人（原审被告）：中桓建工集团有限公司，住所地：四川省眉山市青神县青城镇青衣大道桂花苑三期小区1层299-19号，统一社会信用代码：91511425207701365K。法定代表人：李容，系公司总经理。委托诉讼代理人：宋娇，四川齐协律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：姚安县兴发建筑设备租赁站，经营场所：姚安县栋川镇徐官坝村委会朱大桥二组，注册号：532325600081712。经营者：李安彬，男，1975年10月8日生，汉族，个体工商户，四川省隆昌县人，住四川省隆昌县石燕桥镇上流村6组016号，现住姚安县栋川镇徐官坝村委会珠大桥二组。委托诉讼代理人：张月东，云南张月东律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人中桓建工集团有限公司（以下简称中桓公司）因与被上诉人姚安县兴发建筑设备租赁站（以下简称兴发租赁站）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中桓公司的委托诉讼代理人宋娇，被上诉人兴发租赁站的委托诉讼代理人张月东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中桓公司上诉请求：一、撤销(2020)云2325民初480号民事判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当，且程序多处不合法。（一）一审法院在送达及审理过程中多次程序不合法。上诉人所在公司的地址一直有人接收各类文件，但被上诉人故意提供一个错误的电话号码，导致法院在邮寄相关资料后无法送达，进而采取公告的方式送达开庭传票信息。在上诉人的代理人通过网络信息发现开庭案件后向一审法院邮寄了委托手续等资料，但一审法院仍以已经公告案件开庭时间为由，不向代理人送达资料，最终代理人只能花费往返3天的时间到一审法院现场要求领取资料，最终法院给了诉状的复印件一份和传票一份给代理人，一审法院故意增加上诉人的诉讼成本。（二）上诉人知道案件后，向一审法院申请追加在合同上签字的许兴友、范志勇、张献明三人为第三人，但一审法院在判决书中丝毫没有提及，也没有回复上诉人为什么不同意，只是在审判之后邮寄了民事判决书。张献明是全程参与的人员，其清楚知道案件事实，也是实际去交办的人员，一审法院为了查明案件事实理应追加其为第三人。许兴友是劳务承包人，其在另一案件中提供的劳务分包合同中，明确约定了该租赁款由劳务承包人许兴友支付，人民法院应当准许追加其为第三人或者被告的申请，判决由许兴友承担相关的支付责任。元谋县人民法院(2020)云2328民初953号案件审理中，许兴友提供了《劳务分包合同》，合同中明确约定“乙方（许兴友）以包工、包材料、包维修包施工机具、工具及自身机具维修及工程所需辅材、耗材等”。承包范围约定“C1-C4/B7/B8双排外架搭设，含钢管、扣件、木跳板、兜网安全网，靠市场人行通道一方山墙设硬防护、搭设卸料平台，自备施工用具”。而且，从被上诉人提供的发货单上看，“许兴友”是主要的签收人，其在承租方经办人处签字也是与《劳务分包合同》相吻合的。根据《劳务分包合同》的约定，钢管、扣件是由劳务承包人来租赁并含在劳务费中，并不是中桓公司或者项目部的义务。同时，庭审中被上诉人律师也陈述了，当时去租的人是许兴友最开始去找他们的。（三）一审法院在庭审完毕后，要求被上诉人的经营者到法院接受询问，并提出将询问笔录发给上诉人书面质证，但实际情况是，直到宣判后上诉人都没有看到这份询问笔录。二、中桓公司与元谋永禾房地产经营有限公司于2018年1月18日签订《建筑工程总承包合同》，但双方没有实际履行这份合同。根据相关法律规定和政府要求，该份合同也无法履行，法院不能据此就贸然认定中桓公司成立了所谓的项目部，继而刊刻了所谓的项目部印章。依据合同及法律规定，元谋能禹果蔬批发工程二期项目的项目经理是李容，建筑工程开工或者复工建设单位必须申请领取施工许可证或者报发证机关核验施工许可证。由于元谋永禾房地产经营有限公司一直无法履行完善“元谋能禹果蔬批发市场第二期工程”项目的复工批复文件，未能按承诺办理施工许可证及前期工程质量检测报告，且该项目在行政主管部门备案的总承包单位是四川乾亨建设工程有限公司为本项目的复工单位，因此，中桓公司不具备施工的条件，中桓公司不可能在没有任何法律规定的施工手续的情况下组织施工，且双方约定的项目经理是李容，不是本案中的张献明、范志勇、许兴友，这三人无权代表公司，也无权代表公司在该项目中施工，这三人在项目中若有实际施工行为的，也只能由其本人承担相应的支付责任或者赔偿责任。三、被上诉人兴发租赁站未提供任何证据证明《租赁合同》上的“范志勇、许兴友、张献明”系中桓公司员工，其加盖的“中桓建工集团有限公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部专用章”的行为构成了表见代理。《租赁合同》中乙方处为“中桓建工集团有限公司元谋能禹蔬菜批发市场第二期工程项目部专用章”而不是中桓公司的公章，这种项目部印章刊刻随意，没有任何备案证明系中桓公司所刻，且中桓公司因为该项目无法实际施工，将项目筹备组解散，根本没有刊刻过项目部印章用来对外办理相关业务。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。而兴发租赁站作为一家长期从事建筑设备租赁业务的公司，其应当知道所谓的项目部印章不是公章，不能代表中桓公司。兴发租赁站答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。上诉人陈述的中桓公司不可能履行建筑工程总承包合同，与事实不符，中桓公司将工程劳务违法分包给张献明、许兴友，中桓公司认为所谓项目部印章是张献明等人随便刊刻的，但是到现在为止没有发现中桓公司报案主张该印章是任何第三方刊刻的事实，另外，中桓公司认为本案的相关租赁费用应当由合同的经办人许兴友来承担，但是根据合同的相对性，许兴友是本案的劳务承包人，中桓公司与许兴友之间的约定不能够对抗中桓公司与被上诉人所签订的租赁合同的约定，应当由其自行另案解决，故上诉人的上诉理由完全不成立。一审法院认定事实：2018年3月11日，出租方兴发租赁站为甲方与承租方中桓公司为乙方，双方签定了《租赁合同》，租赁合同甲方有李安彬、余方勇签名，乙方有范志勇、许兴友、张献明签名，并加盖有中桓建工集团有限公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部专用章。合同约定的主要内容为：根据乙方承建元谋永禾地产元谋能禹果蔬批发市场第二期工程的需要，甲方将钢管、扣件、顶托等租给乙方使用。租金计算方法，租金＝租用物资数量×实际使用天数日租金，租金标准，钢管0.009元/米/天、扣件0.007元/套/天、顶托0.02元/个/天、连接套筒0.02元/个/天；赔偿标准为，钢管20元/米、扣件为8元/套、顶托为25元/套、套筒15元/个、租赁物维修费标准为，钢管0.1元/米、扣件0.1元/套、顶托0.5元/套、连接套0.5元/套；租金等每月按实际产生结算一次，乙方必须在次月5日前支付本月租金等费用给甲方；乙方未在次月5日前支付本月租金等费用给甲方或未按本合同履行义务，由乙方向甲方支付所欠全部金额及未退租赁物资赔偿费总额30％的违约金；上车费、下车费堆码费钢管250米为一吨、扣件按1000套为一吨、顶托、连接套按250套为一吨，每吨20元由乙方支付甲方；本合同产生争议，可向姚安县人民法院提起诉讼。从2018年3月16日起自2018年6月26日止，兴发租赁站出租给中桓公司钢管23,857.3米，己归还7,329.3米，还未归还16,528米，按合同约定价值330,560元，结算至2020年7月27日，差欠兴发租赁站租金133,343.7元；从2018年3月17日起自2018年6月26日止，兴发租赁站出租给中桓公司扣件14020个，已归还4795个，未归还9225个，按合同约定价值73,800元，结算至2020年7月27日，差欠兴发租赁站租金58,206.68元；从2018年3月19日起自2018年6月26日止，兴发租赁站出租给中桓公司连接套筒190个，已归还185个，未归还5个，按合同约定价值75元，结算至2020年7月6日，差欠兴发租赁站416.16元。现未归还的租赁物钢管、扣件、连接套筒价值共计404,435元，至2020年7月27日止，中桓公司差欠兴发租赁站租金191,966.54元、维修费3,882.73元、下车费391.94元，共计196,241.21元。中桓公司将上述租赁物拉到施工的工地上使用，因工地发生纠纷，未归还的租赁物现还在中桓公司施工的工地中。2018年3月30日，中桓公司已给付兴发租赁站办理租赁合同的经办人余方勇35,000元定金。一审法院认为，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金，并于合同终止时将租赁物完好地归还出租人的合同。兴发租赁站与中桓公司签定的《租赁合同》合法有效，双方应按合同的约定各自履行各自的权利和义务。兴发租赁站已按合同的约定给付了中桓公司租赁物，但中桓公司未按合同的约定给付租金和按期归还租赁物，应承担违约的责任。兴发租赁站要求中桓公司给付从租用之日至2020年7月27日止差欠的租金191,966.54元、维修费3,882.73元、下车费391.94元，共196,241.21元的诉讼请求，有证据证明且符合法律的规定，予以支持；违约金只能以196,241.21元为基数×20％计算，为39,248.24元；中桓公司在承租租赁物后使用的过程中因与他人发生经济纠纷未将部分租赁物归还兴发租赁站，但未归还的租赁物现并未灭失，中桓公司应积极采取合法有效的途径追回租赁物后归还兴发租赁站，如租赁物不能归还，则应按合同的约定给付租赁物的折价款404,435元；未归还的租赁物现在中桓公司实际也未在使用，兴发租赁站要求中桓公司给付后续租金从2020年7月28日起每天按213.43元计算，至中桓公司将差欠租赁物折价款404,435元付清为止的诉讼请求，因与客观事实不符，不予支持。中桓公司已付兴发租赁定金35,000元，在本案中应一并扣减处理。中桓公司认为未与兴发租赁站签订过租赁合同，未租赁过兴发租赁站的建筑材料，没有承建元谋能禹果蔬批发市场第二期工程和成立项目部，租赁合同中盖有项目部的印章不是中桓公司的公章，范志勇、许兴友、张献明不构成表见代理，驳回兴发租赁站诉讼请求的辩解意见，无证据证明且与法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、由中桓建工集团有限公司给付姚安县兴发建筑设备租赁站从租用之日至2020年7月28日止差欠的租金191,966.54元、维修费3,882.73元、下车费391.94元违约金39,248.24元、共计235,489.45元，扣除已支付的定金35,000元，还剩200,489.45元；二、由中桓建工集团有限公司归还差欠姚安县兴发建筑设备租赁站的租赁物钢管16,528米、扣件9225个、连接套筒5个；如不能归还上述租赁物，则由中桓建工集团有限公司给付姚安县兴发建筑设备租赁站租赁物折价款共计404,435元；三、驳回姚安县兴发建筑设备租赁站的其他诉讼请求。判决生效后30日执行。案件受理费11,000元，由中桓建工集团有限公司负担。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人对一审认定的下列事实提出异议：1.认定“中桓公司将上述租赁物拉到施工的工地上使用，因工地发生纠纷，未归还的租赁物现还在中桓公司施工的工地中”的事实错误，是许兴友提的货，许兴友是劳务承包人，其不能代表中桓公司。2.认定“2018年3月30日，中桓公司已给付兴发租赁站办理租赁合同的经办人余方勇35,000元定金”的事实错误，不是我公司给付的定金，也是经办人去给付的定金。兴发租赁站对一审判决认定的事实没有异议。本院二审期间，中桓公司提交了以下证据：1.劳务分包合同，欲证明本案所涉及的钢管、扣件属于双排外架搭设的范畴，根据劳务分包合同的约定，是包含在许兴友的劳务费用中，关于钢管、扣件的租赁费用应当由许兴友来承担，并且根据双方签订的租赁合同，乙方处也有许兴友的签字。2.元谋县人民法院（2020）云2328民初953号民事判决书以及（2020）云23民终1506号民事判决书，欲证明一审法院和二审法院虽然在上诉人不认可施工事实的情况下做出了判决，而且判决的劳务费用中没有扣除许兴友应承担租赁费用的部分，因此在本案中就存在中桓公司面临需要支付两次租赁费的情况：一次要向许兴友支付，一次要向租赁部门支付。3.施工现场的照片打印件3张，欲证明许兴友施工的双排外架施工现场状况，同时证明许兴友的劳务分包合同并没有完全履行完毕。4.报案证明，欲证明上诉人中桓公司因项目部印章一事向公安机关报案，目前尚无结论。5.证据清单，欲证明本案应追加许兴友作为当事人参加诉讼。经质证，被上诉人兴发租赁站认为，对劳务分包合同的真实性予以认可，对合法性和关联性不认可，该劳务合同恰证明了中桓公司成立了中桓建工集团有限公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部的事实以及张献明、许兴友为项目部施工负责人的事实。对两份判决书的真实性、合法性和关联性予以认可，两份判决书恰证明了许兴友在工地上进行劳务承包，为中桓公司进行施工，然后以劳务分包人的身份经办了本案的租赁合同的事实。对照片的真实性、合法性和关联性予以认可。对报案及报案记录的真实性认可，但是对报案记录内容的真实性不认可，相关的判决书确认了存在项目施工的事实以及劳务分包对外租赁的事实。对证据清单的真实性、合法性及关联性不予认可。本院认为，中桓公司提交的上述证据与本案不具有关联性，对上述证据的证明力不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：本案是否遗漏当事人参加诉讼，本案的租赁费支付及租赁物返还责任应该如何承担。本院认为，许兴友与中桓建工集团有限公司的承揽合同纠纷一案，双方的权利义务已经生效裁判文书确定，而本案系姚安县兴发建筑设备租赁站基于其与中桓建工集团有限公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部签订的租赁合同提起的诉讼，许兴友、张献明、范志勇虽然在中桓建工集团有限公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部代表处签字，但许兴友、张献明、范志勇并不是该合同的当事人，即使中桓建工集团有限公司认为租赁合同中所涉及的租赁物系许兴友实际租赁和使用，也是中桓建工集团有限公司与许兴友之间的另一法律关系，在本案中不能对抗姚安县兴发建筑设备租赁站向其主张权利，故中桓建工集团有限公司认为本案遗漏许兴友、张献明、范志勇参加诉讼的主张不能成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”本案中，中桓建工集团有限公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的中桓建工集团有限公司为本案当事人，中桓建工集团有限公司对其主张的项目部不是该公司设立、项目部印章也不是该公司刊刻的事实没有证据证明，故本案因租赁合同产生的支付租赁费及返还租赁物的义务应由中桓建工集团有限公司承担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,000元，由上诉人中桓建工集团有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二一年三月十二日书记员  潘丽萍