江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终761号原公诉机关南京市浦口区人民检察院。上诉人（原审被告人）洪谊，男，1969年9月13日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，住广东省陆丰市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人陈彦、刘乐悦，江苏振泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾平西，男，1978年12月4日出生于江西省吉水县，汉族，高中文化，无业，住江西省吉安市吉水县。曾因犯销售假药罪，于2017年9月19日被南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年2月27日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人汪小剑，江苏朗华律师事务所律师。原审被告人林辉琼，男，1980年11月15日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，住广东省陆丰市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人周志启，男，1979年8月27日出生于湖北省新洲县，汉族，初中文化，无业，住湖北省新洲县武汉市新洲区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人周文华，女，1977年10月14日出生于湖北省新洲县，汉族，初中文化，无业，住湖北省新洲县武汉市新洲区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年7月27日被刑事拘留，同年9月1日经被逮捕，于2020年7月24日被取保候审。原审被告人周蕾，女，1981年11月9日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，住南京市浦口区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年9月28日被取保候审。南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控上诉人（原审被告人）洪谊、曾平西、原审被告人林辉琼、周志启、周文华、周蕾犯非法经营罪一案，于2020年5月29日作出（2019）苏0111刑初706号之二刑事裁定书，准许江苏省南京市浦口区人民检察院撤回对被告人周蕾的起诉，于2020年9月29日作出（2019）苏0111刑初706号刑事判决。原审被告人洪谊、曾平西不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，并将案卷移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年2月起至案发时，被告人洪谊与洪伟胜、洪伟坤等人（均另案处理）在无药品生产、经营许可证的情况下，在广东省东莞市的工厂内，从事纹身用“ＴＫＴＸ”麻醉药剂（以下简称麻膏）的生产并销售，根据账单记载，洪谊等人生产、销售麻膏的金额为人民币120余万元，获利人民币22万余元。公安机关在该工厂内现场查获已生产、加工好的“ＴＫＴＸ”等各类麻膏成品27000余只，各类外包装、灌装铝管10余万只、利多卡因等成产原材料100多公斤以及灌装机、搅拌机等。被告人林辉琼自2016年2月起，从洪谊、洪伟胜等人处购进麻膏，并多次向被告人曾平西出售麻膏，销售金额人民币88.31万元，获利人民币34万余元。被告人曾平西所购买的麻膏除公安机关在其家中查获的16100余支外，大部分已被其销售，销售金额约人民币99万元，获利约人民币28万元；同时，被告人林辉琼自2016年10月起多次向被告人周志启出售麻膏，销售金额人民币62.79万元，获利约人民币23.5万元。公安机关在广东省东莞市内林辉琼居住地查获各类制作药剂原材料若干、蓝色“ＴＫＴＸ”30支、小型灌装机等物品。2016年10月份以来，被告人周志启多次从林辉琼处购买麻膏用于网上销售，周文华帮助周志启在网上销售并获取提成。截止案发前，被告人周志启、周文华购买麻膏金额人民币62.79万元，其中2017年6月22日周志启向林辉琼转账13000元用于购买麻膏，林辉琼因当日被公安机关抓获，未能发货。周志启、周文华销售金额约人民币85万元，获利约人民币23.5万元。公安机关在周志启位于武汉市新洲区的住处查获蓝色“ＴＫＴＸ”142支及“ＴＫＴＸ”包装等物品。2017年6月22日，被告人洪谊、林辉琼被抓获归案，次日临时羁押于东莞市第二看守所；同年7月25日，被告人周志启被抓获归案，临时羁押于武汉市硚口区看守所；后在周志启的带领下，同日将被告人周文华抓获归案，临时羁押于武汉市看守所；2018年2月27日，被告人曾平西经传唤归案。被告人周文华在归案后如实供述了主要犯罪事实。被告人林辉琼在本案审理过程中，表示认罪认罚。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：（一）书证1.被告人的户籍资料、前科刑事判决书，证明被告人洪谊、林辉琼、曾平西、周志启、周文华的自然情况，作案时均己达到刑事责任年龄。被告人曾平西曾因犯销售假药罪，于2017年9月19日被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。2.公安机关出具的发破案经过、抓获经过，证明本案系公安机关在侦办王菊等人销售假药案件中发现林辉琼涉嫌生产假药。2017年6月22日民警在东莞市将洪谊抓获，并在现场查获各类药剂成品27000余支及利多卡因等原材料100多公斤。同日抓获林辉琼，并查获各类制药原材料。后民警根据林辉琼提供的交易银行账号，发现周志启有重大作案嫌疑，同年7月25日将周志启抓获，在周志启指引下，同日将周文华抓获，并查获药膏142只。曾平西在公安机关电话传唤时，明知是为销售假药的事情，仍然主动到派出所，但其归案后未能如实供述。3.房屋租赁合同，证明广东省东莞市厂房租赁的情况，出租人为廖利兵，承租人为洪伟坤，租赁期限为2014年3月26日至2019年3月26日。4.中国农业银行业务凭证及交易清单明细，证明2016年2月21日至2017年4月13日期间，曾平西林辉琼转账共计88.31万元；5.周志启、程某银行卡交易明细，证明2016年10月份至2017年6月份案发时，周志启、程某向林辉琼转账共计人民币62.79万元；6.东莞市仁正医药连锁有限公司（下称：仁正公司）出具的情况说明，证明仁正公司、东莞市仁正医药有限公司长安六分店（下称：长安六分店）商事登记信息；长安六分店持有营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书；长安六分店是林辉琼通过加盟方式成为仁正公司的连锁零销售药店，林辉琼是该店的实际经营者；各分店经营的药品应向仁正公司统一采购，并由公司统一配送。林辉琼如存在超范围经营、私自向其他单位或个人采购药品等违法违规行为，均属于其个人行为，与仁正公司无关。（二）证人证言1.证人吴某、黄某1花、黄某1到的证言，证明洪谊等人在东莞一个模具厂三楼租了半层厂房用于加工ＴＫＴＸ麻药膏，三名证人负责把管状麻药膏装进纸质包装，并获取报酬。三人在里面上班大约一年左右的时间，一周去两次。药膏包装上都是英文。2.证人王某的证言，证明位于广东省东莞市是我的，2011年租给徐彬，2013年徐彬没经过我同意转租给廖利兵，2014年廖利兵又租给了洪伟坤，一直到现在。洪伟坤告诉我生产胶水，我也到洪伟坤的厂房看过，包装盒有印有ＴＫＴＸ字样，我去时看到有4至7人在做事。3.证人周某的证言，证明自己是德邦物流在东莞市的负责人，（经指认）林辉琼经常到我们这寄快递，从2016年6月份到今年年初，每隔两三天，他会自己开车过来送一个或二个纸箱子的货发物流。他说是化妆品，发到武汉和北京，根据物流单记载北京的收货人是曾平西，武汉的是周先生。4.证人尹某的证言，证明自己是东莞市信丰物流的工作人员，（经指认）林辉琼从2016年11月、12月开始在我这里发物流，每个月来个三次左右，一直持续到这个月（2017年6月）加起来共有20多次，每次发的货他都说是纹身用的东西，用了之后纹身就不疼了。我在他发的物品外包装上看到有“ＴＫＴＸ”字样。5.证人周蕾的证言，证明其给客人纹眉和眼线时需要用麻药防止客人疼痛。白色的TKTX麻药是自己2017年7月19日通过微信从卖麻药的人（周志启）那买的，买了10支，微信转账给对方150元，对方邮寄到浦口区江浦街道象山花园自己家中。抽屉里的3支蓝色的是淘宝买的，当时买了10支，价格每支可能20-30元。麻药名字是TKTX，上面全是英文，没有中文，里面起麻醉效果的成分是利多卡因，给客人纹眉时起麻醉无痛的作用。6.证人黄某2的证言，证明林辉琼是仁正公司的加盟商，经营东莞市仁正医药有限公司长安六分店。仁正公司没有生产药品资质，经营的都是正规医药公司生产的成品药，然后送到各个药店。加盟商不可以自行批发药品到药店销售，不可以销售没有国药准字的药品，其所销售的药品都是由仁正公司负责配送并严格把关。利多卡因属于化学药品。仁正公司及各药店的经营范围不包括利多卡因这类化学药品。（三）被告人供述1.被告人洪谊的供述，证明2016年3、4月自己和弟弟洪伟胜、洪伟坤合伙做麻膏生意，自己负责管理厂子、灌装麻膏、包装，洪伟坤负责准备厂房，洪伟胜负责找销路，购进原材料，原材料包括薄荷粉、利多卡因、甘油、氢氧化钠、渗透剂等。我们在东莞市的工厂制作麻膏。黄某1到、黄某1花帮忙包装，洪伟胜将原材料加在一起配出麻膏，后灌装封口，再打上保质日期。生产出的麻膏有黄色、白色、蓝色、黑色、大拇指图案、金刚牌等六种包装，六种包装其实配料都是一样的，都含有利多卡因，只是添加了不同的色素。之前自己只知道利多卡因是一种麻药，后来听很多人说这是国家禁止添加的一种成分，如果在药物里面添加是违法犯罪，要判刑的。工厂没有营业执照和生产药品的资质，销售是洪伟胜负责，他通过网络对外销售，联系好后就电话或者微信告诉自己，自己再把麻膏快递出去，一般是销售到广东省广州市，自己还从2017年3月起卖麻膏给自己的老乡林辉琼，大概一共卖了8-10次，最多一次卖了3000支，价格是每支5-5.5元不等，多数情况下林辉琼给现金。生产一支麻膏的成本大概在2元多，售价在5、6元，这样子基本卖一支赚一支的钱。自己手机微信里兄弟三人有个群，用于发货和对账，每个月洪伟胜会把账目发出来，这是记录我们三人卖麻膏的总账目，每月一结账，盈利金额三人均分。自己共生产销售约40万支麻膏，获利20、30万元。2.被告人林辉琼的供述，证明2016年4、5月份，洪伟胜告诉自己在网上卖纹身药膏能赚钱，自己在QQ群中发广告看看有没有人买，曾平西和湖北一个姓周的人就和自己联系购买麻膏，自己开始从洪谊洪伟胜兄弟处拿麻膏卖，进货价是每支5.5元，每次自己都直接把现金给洪伟胜或者洪谊，共有七、八十万元，主要拿纹身用的TK药膏，这些药膏没有国家的批文或国字准号。自己有两张农业银行卡，客户的货款都是打到这两张卡上的。自己每个月给曾平西发1-2次货，每次两三千只，共发了两三万支，每个月给湖北姓周的人发货两三千支，共计两三万支。自己给曾平西的报价开始是每支8-9元，给湖北姓周的人报价开始是8-9元，后来是6.5-7元。这两个大客户自己赚了约二十万，其他散户共赚了大概几千块钱。自己尾号970的农业银行卡交易明细中，多次给自己转账的曾平西和周志启就是自己说的两个大客户，他们转给自己的钱都是用来购买TK麻膏的。在第四次询问笔录中，林辉琼又称曾平西给自己的汇款中有部分是用来购买纹身器材的，不是全部购买麻膏；但在本院最后一次庭审质证时林辉琼表示认罪认罚。3.被告人周志启供述，证明2016年清明后自己开始做纹身纹绣器材的生意，主要卖美容的仪器，纹身机，色料，纹绣色料。后在一个微信群里认识一个姓林的人（即林辉琼），2016年10月自己开始从林辉琼手中大量购买麻药，有不同颜色的ＴＫ麻膏、啫喱（45号）等，其实麻膏只是颜色不一样，作用和成分是一样的。自己在林辉琼处只购买过麻膏，没有购买过其他产品。2016年ＴＫ进货价每支约12元，2017年进货价每支7.5-10元，零售就加价10元销售，购买超过五十支就加价4元，超过一百支就加价1-2元，共获利十余万元。自己用农行卡通过ＡＴＭ机转账给对方，对方发货给自己。最后一次交易是6月，自己转账给对方13000元，但对方未发货。自己有两个微信专门卖麻膏，微信名都是“Ａ000纹身纹绣产品直销”。自己一共有三张卡，都是农行卡，分别在自己本人、老婆成彩平、岳母程某名下，自己和岳母的农行卡都是用来买麻膏的，老婆的农行卡用来买纹身器材。自己的姐姐周文华2017年在微信上卖麻膏，货是自己进的，客户也是自己介绍的，两人约定按麻膏的价格提成，客户通过微信转账付款给周文华，自己在群里看到有人说麻膏是违规产品，感到害怕就把麻膏放在周文华家中。4.被告人周文华的供述，证实2016年7月，自己的弟弟周志启介绍自己和他一起通过微信、QQ卖TK麻药膏、金刚麻药膏、啫喱(45号）麻药水、唇贴、眼部舒缓乳等纹身用品,自己通过微信号“A00000正品直销”对外销售。两人商量好自己卖出去一万元的产品，拿1500元的提成，自己从2017年1月开始拿提成，实际提成大概有四万元。周志启负责进货，进来的货放在自己家里储存，自己听说这事是违法的。每天两人各自在家中通过微信、QQ联系客户，自己的客户基本通过微信转账方式付款。两人都会向客户发货，一个月结账一次，没有记账。自己主要卖TK麻药膏，销售价格10-15元。开始营业额每月约一万元，后来约2万元。2017年年后，主要卖麻膏，只有少量的纹身器材。5.被告人曾平西供述，证明自己2010年开始在淘宝经营纹身器材店，卖一些纹身用的色料、针头等。2015年9、10月，自己接到一个东莞的电话，对方向自己推销了顾客经常询问的麻药，自己开始在网店售卖麻药，进货价每支9元，一开始自己每个月卖1000支，2016年6月-9月销路变好，每个月能卖一万支，其他月份能卖3000-5000支，一共卖了7、8万支，每支加价约4元对外出售，估算获利在28-32万左右。自己只通过淘宝网店对外售卖，但一些老客户会通过微信和自己联系，确定好数量、金额后直接微信转账给自己。自己通过农业银行卡转账给卖麻药的人，对方账户的名字叫林辉琼，自己听林辉琼说，这个麻药里面含有利多卡因，涂抹之后起到麻醉的作用，这些都是不许卖的，他让自己注意点，会有人查。自己卖的麻药主要是“TKTX”和“金刚”，其实只是颜色不同，成分是一模一样的，都含有利多卡因。自己转账给林辉琼的88万元，都是用于购买麻膏的。在自己家中扣押了一万六七千只麻膏，大约价值17万元，所以自己销售了70余万元的麻膏。但曾平西后又供述：公安机关曾经出示的农业银行转账记录就是自己向林辉琼购买麻膏的账单。自己出售了两笔，总金额800-900元，其余的一部分被查扣了，一部分丢失了。庭审中曾平西辩称除自己家中扣押的价值17万元的麻膏，其余的70余万元是其用来购买纹身器材的。（四）鉴定意见南京市食品药品监督管理局出具的“关于洪谊所涉"TKTX（白色包装)等产品定性情况的说明”，证实TKTX（白色包装)标示成分含有利多卡因等，符合药品的特征，应认定为药品。其包装均无药品批准文号，未获得国务院药品监督管理部门批准，按假药论处。（五）公安机关制作搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、刑事摄影照片、辨认笔录1.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、刑事摄影照片，证明公安机关在广东省东莞市洪谊等人的生产车间搜查出的ＴＫＴＸ字样的大量软膏、生产原料等物品，并予以扣押；在广东省东莞市林辉琼经营的长安六分店搜查出的手机、蓝色ＴＫＴＸ等物品，并予以扣押；在武汉市新洲区周志启的住处搜查出蓝色ＴＫＴＸ、及包装等物品，并予以扣押；在武汉市新洲区周文华的住处搜查出手机一部，并予以扣押；在南京市支可疑药品，并予以扣押。2.辨认笔录，证明洪谊辨认出洪伟坤、洪伟胜；林辉琼辨认出洪伟坤、洪伟胜；王某辨认出洪伟坤。（六）电子数据公安机关制作的电子数据检查工作记录及光盘，证明公安机关对涉案手机进行电子证据检查的情况：1.洪谊兄弟三人微信群内的聊天记录，含有每月的订单记录照片等，经统计并经洪谊确认，账单金额为121.37万元；2.对林辉琼的手机进行检查，调取聊天记录；证明2017年4月20日，有其他网友问林辉琼“你只卖麻膏？不卖其他的？林辉琼答“就专做麻膏，没有卖其他”。3.对周文华手机进行检查，调取微信收付款记录，证明周文华销售麻膏的收款情况。4.曾平西手机电子数据检查笔录及刑事摄影照片，证明曾平西有多笔向他人出售麻膏的事实。原审法院认为，被告人洪谊、林辉琼、周志启、周文华、曾平西违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。洪谊伙同他人共同实施生产、销售药品的犯罪行为，系共同犯罪。周志启、周文华共同实施销售药品的犯罪行为，系共同犯罪。周文华在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。2017年6月22日，周志启向林辉琼转账13000元用于购买麻膏，因其意志以外的原因而未得逞，该部分应认定为犯罪未遂。周文华在归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。周志启协助司法机关抓捕同案犯，可认定为具有立功表现，依法可以减轻处罚。曾平西在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当数罪并罚。林辉琼当庭表示认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第七十条，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十七条，第六十四条之规定，判决：被告人洪谊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二十五万元；被告人林辉琼犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六十万元；被告人周志启犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十八万元；被告人周文华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八万元；被告人曾平西犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三十万元；撤销“2017年9月19日因犯销售假药罪被南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，罚金人民币五千元”的缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，罚金人民币三十万五千元；没收被告人洪谊违法所得人民币二十二万元、林辉琼违法所得人民币五十八万元、周志启违法所得人民币十五万七千元、周文华违法所得人民币七万八千元、曾平西违法所得人民币二十七万元，上缴国库；扣押在案的麻膏、外包装、药剂原材料及生产设备等物品，由扣押的公安机关负责处理。上诉人洪谊的上诉理由为：1.其在共同犯罪中处于从犯地位。2.原审判决认定的涉案金额有误，未考虑退货、赠品等情形。其辩护人的辩护意见为：1.洪谊在共同犯罪中处于从犯地位。2.原审判决认定的涉案金额有误，未考虑退货、赠品等情形。本案不应认定为情节特别严重。3.原审判决罚金过高。在无法查清违法所得的情况下，应以最低额判处。上诉人曾平西的上诉理由为：1.其所涉犯罪已在（2017）苏0111刑初587号刑事判决中予以处理，不应再次追诉。2.本案认定的犯罪事实缺乏充分的证据，其从林辉琼处总共购买麻膏金额应为17万元。其辩护人的辩护意见为：1.曾平西的全部行为已经由生效判决所评价，本案判决认定的部分，在前案中因事实不清、证据不足并没有被提起公诉和认定。在没有新证据的情况下，应对本次指控不予认定。2.本案认定的销售金额中包含销售纹身器材的部分，销售金额的计算标准不科学。3.除前案已经确定的980元以外，其他部分属于犯罪未遂。4.曾平西有立功情节。5.本案罚金刑过重。南京市人民检察院审查认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）洪谊、曾平西、原审被告人林辉琼、周志启、周文华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人洪谊、曾平西及辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。针对上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人洪谊及其辩护人提出的涉案金额问题，经查，认定其涉案金额的主要证据系洪谊兄弟三人微信群内的聊天记录、订单记录等，上述订单记录经洪谊本人辨认且确认，与其供述内容一致，足以认定。洪谊及其辩护人虽提出有退货、赠品等，但未能提供可供查证的证据线索。关于上诉人洪谊及其辩护人提出的从犯的意见，经查，洪谊系与洪伟胜等人分工协作，共同制售麻膏，其在共同犯罪中并非属于从属地位，不应认定为从犯。关于上诉人洪谊辩护人提出的罚金问题，经查，洪谊在侦查阶段对生产麻膏的成本及售价均有稳定供述，结合相应订单记录及洪谊对其个人获利的供述，原审判决判处的罚金刑并无不当。关于上诉人曾平西及其辩护人提出的涉案金额问题，经查，林辉琼多次稳定的供述与曾平西的供述能够互相印证，证实曾平西转账的钱均是用于购买麻膏，而林辉琼手机聊天记录亦反映其对外声称就专做麻膏，对其翻供不予采信。而曾平西的网店是否销售纹身器材，并不能否定其向林辉琼购进的均是麻膏的事实。故现有证据可以认定曾平西转账给林辉琼的钱款均是用于购进麻膏。关于曾平西及其辩护人就程序、量刑情节等提出的意见，经查，曾平西前案所涉及的事实并非本案查明事实，不存在重复判处的情况；曾平西供述上家联系方式及转账情况均属于如实供述自己犯罪事实的部分，不应认定为立功；曾平西从林辉琼处购得的麻膏除少部分被查扣外均已实际销售，不能认定为犯罪未遂；原审判决综合其犯罪事实、情节、获利情况予以判罚，量刑并无不当，罚金亦无不妥。本院认为，上诉人（原审被告人）洪谊、曾平西、原审被告人林辉琼、周志启、周文华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。洪谊、曾平西的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南京市人民检察院审查意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 任志中审判员 刘明世二○二一年三月十日法官助理陈旭霞书记员朱广霞