辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2522号上诉人（原审被告）：中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心，住所地沈阳市沈河区友好街**。法定代表人：江晓波，该中心主任。委托诉讼代理人：张健慧，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李树清，男，1962年11月5日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘新，女，1961年4月7日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心（以下简称银监委干部培训中心）因与被上诉人李树清劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。银监委干部培训中心上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.请求二审法院依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决仅依据银监会干部培训中心劳务报酬支付方式等认定银监会干部培训中心与李树清存在劳动合同关系显属事实认定错误。首先，李树清与银监会干部培训中心签订的为劳务合同，表明双方均已明确李树清与银监会干部培训中心之间所订立的为劳务合同关系；且从李树清的具体劳务内容来看，其仅是为银监会干部培训中心提供电工劳务这一特定服务内容，其完成电工服务，银监会干部培训中心即为其支付相应报酬。其次，李树清在与银监会干部培训中心订立劳务合同关系以前与其他案外人已经订立劳动合同且案外人为李树清缴纳各项社保，此点李树清于庭审中亦予以自认。上述事项在李树清与银监会干部培训中心签订劳务合同时双方就已经知晓，因此双方不想也不能再次订立劳动合同。再次，如前所述，李树清的失业保险一直由案外人为其缴纳，因此在李树清的失业保险金的领取事项应由案外人与李树清共同办理；银监会干部培训中心并非李树清的用人单位，仅为李树清的用工单位，因此原审判决认定李树清的失业保险金领取事项应由银监会干部培训中心负责且据此判定银监会干部培训中心赔偿李树清的失业保险金，显属事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。如上所述，李树清与银监会干部培训中心仅为劳务合同关系，不应适用劳动合同法及相关司法解释进行认定，在李树清出现身体状况后，银监会干部培训中心无法继续再为李树清安排劳务工作，自然不应当支付其报酬。原审判决认定李树清为银监会干部培训中心的劳动者且据此判令银监会干部培训中心应按照用人单位标准支付李树清劳动报酬，显属法律适用错误。李树清辩称，同意一审判决。李树清向一审法院起诉请求：1.被告支付原告8、9月住院期间工资3220元2300702；2.被告支付原告2015年5月至2019年2月期间超时工作工资报酬23760元22天4小时6元45个月；3.被告支付原告节假日工资77760元4天24小时6元3倍45个月；4.请求法院判令被告与原告解除劳动关系；5.被告支付原告解除劳动关系补偿金11500元23005；6.被告支付原告2年失业金34800元；7.被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月，李树清到银监委干部培训中心任职。2016年4月1日、2017年1月1日、2018年1月1日、2019年1月1日，李树清与银监委干部培训中心分别签订四份《劳务合同》，其中，李树清作为“乙方”，银监委干部培训中心作为“甲方”。合同约定期限为2016年4月1日至2019年12月31日，乙方同意按甲方工作需要在电工岗位，从事劳务工作。甲方负责乙方的日常人事管理，负责支付乙方劳务报酬，其中，2016年4月1日、2017年1月1日签订的劳务合同约定报酬每月2200元，2018年1月1日、2019年1月1日签订的劳务合同约定报酬每月2300元（劳务报酬依据职位和岗位等级标准支付，依工作表现调整。所有津贴、加班费、全勤奖均已包含在劳务报酬内，不另行支付）。乙方接受甲方的管理，并按合同要求认真履行岗位职责，服从工作岗位安排或调整，遵纪守法，圆满完成工作任务，享受合同规定的工资待遇。合同第五条关于合同的变更、解除、终止约定：“（一）当下列情形出现时，本合同自动终止：1.甲方被关闭、解算、撤销；2.甲方因经营确需裁减人员；3.乙方出现重大疾病或因年龄原因不能从事工作；4.乙方多次完不成工作任务、考核不合格的。（二）乙方有下列情形之一，甲方可以随时解除合同：1.严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，损害单位经济权益，造成严重后果以及严重违背职业道德，给单位造成极坏影响的；2.旷工时间超过两天以上；3.无理取闹、打架斗殴、恐吓威胁单位领导、严重影响工作秩序；4.贪污、盗窃、赌博、营私舞弊情节严重的；5.违反工作规定或操作规程，发生责任事故，造成严重经济损失的；6.伪造成绩单、学历、健康证明及用其他不正当手段欺骗甲方的；7.被依法追究刑事责任的；8.其他违反国家、甲方规定的。（三）乙方有下列情形之一，甲方不得与乙方解除合同：1.实行计划生育女职工在孕期、产期及规定哺乳期内的；2.符合国家规定其它条件的。对上述人员，可根据业务发展需要调整适当的岗位，待遇随岗而定。（四）合同期内，乙方有权违约解除合同的，应提前30天以书面形式向甲方提出请求。解除合同时间从甲方同意之日计算。（五）有下列情形之一的，乙方可以随时通知甲方解除合同：1.甲方未按规定支付劳动报酬的；2.甲方以非法手段强迫乙方工作的。合同一经签订具有法律效力。合同期未满，又不符合解除合同条件单方解除合同的，要承担违约责任。因解除合同甲、乙双方发生争议，应先由双方协商解决。协商无效的，可以向有关单位诉讼。”庭审中，银监委干部培训中心认可2015年4月至2016年3月其与李树清未签订书面合同。2019年8月1日，李树清因病前往沈阳市第六人民医院住院就诊，经诊断为酒精性肝硬化、失代偿期，高血压2级，于2019年8月8日出院。2019年8月7日，沈阳市第六人民医院出具的诊断书载明：注意休息，建议休息一个月。2019年8月13日，李树清又因病前往沈阳市第六人民医院住院就诊，经诊断为酒精性肝硬化、失代偿期，肝性脑病、胆囊结石、腹腔积液等，于2019年8月23日出院。2019年8月20日，沈阳市第六人民医院出具的诊断书载明：建议休息一个月。2019年8月，银监委干部培训中心向李树清支付工资460元，银监委干部培训中心主张该款项系李树清全年三天应休未休假的工资，并认可没有给付李树清2019年8月、9月的工资，考虑到李树清提供了病历，银监委干部培训中心同意可以按基础工资部分支付，按沈阳市最低工资标准支付工资。另查，李树清在银监委干部培训中心处工作时间为上24小时，休24小时。2017年度，李树清向银监委干部培训中心申请带薪休假5天，时间分别为2017年3月15日至2017年3月19日、2017年11月10日、2017年12月16日；2018年度，李树清向银监委干部培训中心申请带薪休假5天，时间分别为2018年4月15日、2018年9月28日至2018年10月12日、2018年11月5日；2019年度，李树清向银监委干部培训中心申请带薪休假1天，时间为2019年3月27日。庭审中，银监委干部培训中心陈述2019年8月左右，由副经理张建军通过口头方式告知李树清到单位办理离职手续，双方并未办理书面离职手续；而李树清对于离职时间陈述为2019年9月份李树清上班后找到江晓波，才银监委干部培训中心知办理离职。又查明，2019年度沈阳市最低工资标准为1810元。沈阳市沈河区累计缴纳失业保险费满1年不足10年的失业人员，失业保险金标准为每月1183元。2019年11月25日，李树清以要求解除其与银监委干部培训中心劳动关系，并要求银监委干部培训中心支付8月份、9月份住院期间工资3220元（2300元×70%×2个月)、2015年5月至2019年2月期间超时工作工资报酬23760元（22天×4小时×6元×45个月）、节假日工资77760元（4天×24小时×6元×3倍×45个月）、解除劳动关系补偿金11500元（2300元×5个月)、失业金34800元为由向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2019年11月26日作出沈河劳人仲不字[2019]2049号不予受理通知书，决定不予受理。李树清不服裁决诉至一审法院。一审法院认为，关于双方之间的基础法律关系是劳动关系还是劳务关系的问题。劳动法中所称的劳动关系是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织与劳动者之间,依照劳动法的规定签订劳动合同,使劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指劳动者为被服务对象提供特定的劳动服务,被服务方依约支付报酬所产生的法律关系。其特点是双方为平等主体,提供的劳动内容具有特定性,双方均按照约定行使权利承担义务,一般不存在从属关系。本案中,双方符合法律法规规定的主体资格,李树清接受银监委干部培训中心的管理,且按月支付李树清劳动报酬,从事银监委干部培训中心安排的电工工作,在没有野外工作任务之余,接受银监委干部培训中心的安排在办公室待命,故双方的关系符合劳动关系的特点。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中,虽然双方签订的合同名称为劳务合同,但该合同对双方基本信息、合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动合同终止条件等劳动合同必备条款作了明确约定,故，一审法院认定李树清与银监委干部培训中心符合劳动关系特征,构成实质上的劳动关系，双方签订的合同为劳动合同。关于银监委干部培训中心主张李树清在某单位还有劳动关系存续，且该单位一直为其缴纳社保的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现银监委干部培训中心并未提供相关证据证明上述主张，对此应承担举证不能的法律后果。故，对于银监委干部培训中心的该项抗辩意见，一审法院不予支持。关于李树清的入职时间。庭审中，银监委干部培训中心对于李树清的入职时间仅作出2015年中旬的表述，并未明确具体时间，但根据银监委干部培训中心提供的带薪年休假申请表中记载李树清参加工作时间为2015年4月，故，一审法院认定李树清的入职时间为2015年4月。关于李树清的离职时间及其要求解除其与银监委干部培训中心劳动关系的问题。因李树清、银监委干部培训中心签订的最后一份劳务合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日止。李树清于2019年8月1日、2019年8月13日先后患病住院，医院于2019年8月30日出具的诊断书中载明建议休息一个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，职工患病，用人单位不得在医疗期内解除劳动合同的规定，应顺延至医疗期满即2019年9月30日。鉴于李树清、银监委干部培训中心先后均有解除劳动关系的意思表示，且李树清自银监委干部培训中心口头告知解除劳动关系后未再继续上班，现继续履行劳动关系已无实际意义，故，一审法院确认自医疗期满即2019年9月30日，双方之间劳动关系解除。关于李树清要求银监委干部培训中心支付2019年8月份、9月份工资3220元的问题。劳动者合法权益受法律保护。用人单位应按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。银监委干部培训中心作为用人单位，应及时足额支付李树清工资。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”，银监委干部培训中心应给付李树清医疗期间病假工资，其标准为可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。鉴于银监委干部培训中心在庭审中认可按照沈阳市最低工资标准支付2019年8月和9月份的工资3620元（1810元/月×2个月），现李树清主张医疗期工资为3220元，并未超过法定标准。故，一审法院确认银监委干部培训中心应给付李树清2019年8月份、9月份工资3220元。关于李树清要求银监委干部培训中心支付2015年5月至2019年2月超时工作工资报酬23760元和节假日工资77760元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案李树清未提供证据予以证明加班事实的存在，故对李树清的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于李树清要求银监委干部培训中心支付解除劳动关系补偿金11500元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，银监委干部培训中心陈述其于2019年8月口头方式告知李树清办理离职手续，系医疗期内与李树清解除劳动合同；同时，银监委干部培训中心自认双方未办理书面离职手续，因此银监委干部培训中心作出解除劳动关系的处理显然有失妥当。现李树清要求银监委干部培训中心按照每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金，属于李树清自愿处分自身民事权益，一审法院不予干涉。故，银监委干部培训中心应向李树清支付自2015年4月起至2019年9月30日止工资一倍的经济补偿金10350元（2300元×4.5个月）。关于李树清要求银监委干部培训中心支付失业金损失34800元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。银监委干部培训中心并未向李树清出具正式的终止或者解除劳动关系证明书，亦未为李树清进行备案，导致李树清无法领取失业金，对李树清未能领取失业保险金的损失，银监委干部培训中心应予以赔偿。关于赔偿标准，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间内增加1年，增加3个月的实业保险金；累计缴费时间满5年不满10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金最长为18个月，累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月，本案中，李树清在银监委干部培训中心入职时间为2015年4月，截止2019年9月，李树清工作4年零6个月，故银监委干部培训中心应赔偿李树清12个月的失业金损失，鉴于2018年开始实施的沈阳市失业金标准缴费不足10年的失业金标准为1183元，则银监委干部培训中心应赔偿李树清未领取失业金损失14196元（1183元×12个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第二十九条、第三十条、第四十二条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条，《辽宁省失业保险条例》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、原告李树清与被告中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心于2019年9月30日解除劳动关系；二、被告中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李树清2019年8月份和2019年9月份工资3220元；三、被告中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李树清经济补偿金10350元；四、被告中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李树清失业金损失14196元；五、驳回原告李树清的其他诉讼请求。如被告中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心承担。二审中，双方当事人都未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：1.银监委干部培训中心与李树清之间是否存在劳动关系；2.银监委干部培训中心是否应承担李树清未领取失业保险金的损失。关于银监委干部培训中心与李树清之间是否存在劳动关系的问题。本案中，银监委干部培训中心与李树清之间虽然签订了《劳务合同》，但案涉《劳务合同》第三条第一项、第四条第一项明确表明李树清受银监委干部培训中心的管理，且银监委干部培训中心按月向李树清发放工资，李树清亦享受劳动者所享有的年休假待遇，故一审法院认定双方的关系符合劳动关系的特点并无不当，本院予以维持。关于银监委干部培训中心是否应承担李树清未领取失业保险金损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”银监委干部培训中心并未向李树清出具正式的终止或者解除劳动关系证明书，亦未为李树清进行备案，导致李树清无法领取失业金，对李树清未能领取失业保险金的损失，银监委干部培训中心应予以赔偿，一审法院该项判决并无不当，本院予以维持。综上所述,上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国银行业监督管理委员会沈阳干部培训中心负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年三月三十日法官助理刘振书记员唐娜