湖南省张家界市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）湘08刑终26号原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。上诉人（原审被告人暨原审附带民事诉讼反诉原告人）代某某，女，土家族，文盲，务农，住湖南省桑植县。因涉嫌犯故意伤害罪，经桑植县公安局决定，于2020年5月22日被桑植县公安局刑事拘留；经桑植县人民检察院批准，2020年6月5日被桑植县公安局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。辩护人向佐祥，湖南源阳律师事务所律师。上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼反诉被告人）徐某，女，1944年1月6日出生，土家族，务农，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人王祯孟，湖南孟凯律师事务所律师。湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人代某某犯故意伤害罪,原审附带民事诉讼原告人徐某提起附带民事诉讼和原审被告人代某某提起附带民事诉讼反诉一案，于2020年12月22日作出（2020）湘0822刑初151号刑事附带民事判决，代某某、徐某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人代某某，讯问了上诉人徐某，听取了辩护人和诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省桑植县人民法院认定，2020年4月26日上午10时许，因房屋界址纠纷，被告人代某某与被害人徐某及其丈夫龚某1在双方的老屋场上发生争吵，争吵过程中，龚某1捡起一根竹棒对代某某挥舞，打到了代某某手臂，代某某便拿起锄头对龚某1挥舞，一旁的徐某见状，从地上捡起一根手指粗的钢筋棒朝代某某打去，打中了代某某头部，代某某便转头用锄头朝徐某杵，把徐某杵倒在地。代某某、徐某均有不同程度的受伤。2020年4月26日12时36分，徐某在桑植县民族中医院住院治疗，共住院治疗20天，花费医疗费39395.82元。2020年4月26日12时55分，代某某在桑植县人民医院住院治疗，共住院治疗15天，花费医疗费5254.15元。经张家界市杏林司法鉴定所鉴定，徐某损伤程度为轻伤一级。上述事实，有原公诉机关、附带民事诉讼当事人当庭举证，经原审庭审质证、认证的下列证据证明：1.证人杨某1、杨某2、伍某、葛某的证言、小河口村人民调解协议书证实，代某某和徐某两家一直存在房屋界址纠纷，一直没有得到处理，双方曾在村干部的主持下达成过调解协议，但因徐某反悔，调解协议无效。代某某在徐某修新房子的过程中多次到现场阻工。2.证人龚某1的证言证实，2020年4月26日上午10点多，龚某1家正在修屋，代某某就不准泥工倒水泥浆，还与龚某1和徐某发生了争吵，龚某1便捡起一根竹棒对代某某舞，把代某某肩膀打了一棒，代某某就用手里拿的挖锄把龚某1的右大腿打了一下，徐某就用钢筋棒把代某某脑袋打了一棒，代某某就用挖锄把徐某的胸口和左腿打了，后被人劝开。3.证人王某的证言证实，2020年4月26日，王某到徐某屋场上看其房屋修建情况，后看到代某某拿着一把锄头来了，一来就和徐某两口子吵闹，吵红眼后都说要打就打的话，龚某1就捡起地上的竹棒把代某某的手臂打了一棒，代某某就拿起挖锄打龚某1，王某就扯龚某1，徐某又捡起一根手指粗的钢筋棒把代某某的头部打了一棒，代某某就拿起锄头打徐某，王某又去扯徐某，叫她不要打了，在扯的过程中，代某某将徐某头上打了三四下，就把徐某打倒在地了，徐某就说左腿被打断不能动，双方就没打了，当时看到代某某头上流了好多血，双方停手后王某就报警了。4.证人龚某2的证言证实，2020年4月26日上午10点钟，龚某2到龚家院子里玩，看见徐某和龚某1两口子在修屋，代某某在旁边，双方在吵闹，龚某1看到龚某2来了，就对龚某2讲代某某又不让他们倒水泥，龚某2就对龚某1讲找村里的干部解决，当时龚某1两口子和代某某还在吵，后看到龚某1捡起一根竹棒对代某某乱舞，把代某某的手臂打了一棒，代某某就拿起锄头对龚某1舞，但没打到龚某1，徐某就捡起一根手指粗的钢筋棒朝代某某的头部打了一棒，跟着代某某就用挖锄朝徐某杵，一下就把徐某杵倒在地上了，徐某就倒在地上讲她的左腿被打断了，后双方就没打了。5.被害人徐某的陈述证实，2020年4月26日上午11点左右，徐某在家给泥工做饭，代某某就过来骂徐某，不准泥工倒水泥，不准徐某家修街沿，徐某和丈夫龚某1就和代某某吵了起来，龚某1就捡了一根棒朝代某某戳了几下，没有打到人。代某某看见动家伙了就舞起随身带来的锄头扬起来打徐某的左胸口，徐某便从地上捡起一根钢筋朝代某某打了一棒，具体打到什么位置不清楚，当时看见代某某流血了，代某某又挥起锄头向徐某打，打到徐某的左小腿，徐某一下就坐到地上了，人也动不得。当时王某在现场打了120和110。6.被告人代某某的供述与辩解证实，2020年4月26日上午，代某某从山上做农活下来经过徐某家屋场，两人因修街沿占地的事情发生争吵，徐某和龚某1以及姓王的侄儿媳妇就拿钢筋棒和棒打代某某，代某某为了挡棒就拿着锄头乱舞，不晓得打到了谁，还边打边退，后来就坐到地上不动了，双方就停手了。7.被害人徐某的病历资料、医疗费发票证实，徐某2020年4月26日12时36分入院，诊断为：1.左胫骨上段骨折；2.左腓骨头骨折；3.多处软组织挫伤；4.左第2、3、4肋骨骨折。徐某住院治疗20天，共花费医疗费39395.82元。8.张家界市杏林司法鉴定所［2020］临鉴字第27号司法鉴定意见书证实，徐某的损伤程度，评定为轻伤一级。9.被告人代某某的病历资料、医疗费发票证实，代某某于2020年4月26日12时55分入院，诊断为左顶部皮肤裂伤，脑外伤后反应。代某某住院治疗15天，共花费医疗费5254.15元。10.治安调解协议书证实，本案双方在公安侦查阶段没有达成和解。11.户籍证明、到案经过证实，被告人代某某犯罪时系年满18周岁的成年人，系完全刑事责任能力的自然人。代某某系被传唤到案。湖南省桑植县人民法院认为，被告人代某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案因邻里纠纷引发，被害人徐某一方先动手，有一定的过错，酌情对被告人代某某从轻处罚。关于被告人代某某及其辩护人认为代某某系正当防卫的意见，经查，被告人代某某拿起锄头在案发现场因阻工与龚某1、徐某发生争吵后，双方均有动手的想法，在龚某1捡起棒与代某某相互动手时，徐某随手捡起钢筋棒参与打斗并将代某某打了一棒，此时代某某完全能够避让或者采取阻挡制止行为来保护自己，而代某某却挥舞危害较大的锄头，并将徐某杵倒在地，其行为系互殴还击行为，而非正当防卫，故对其辩解和辩护意见不予采纳。关于代某某辩称自己没有打到徐某的意见，经查，代某某将徐某打倒在地，有证人龚某2、王某、龚某1的证言与徐某的陈述及伤情相互印证，且能排除其他合理怀疑，故对该辩解意见不予采纳。被告人代某某致伤徐某，对徐某造成的合理损失应承担赔偿责任，但徐某自身具有过错，对此应自负一部分责任，根据双方的过错程度，确定代某某对徐某的损失承担70%为宜。徐某使用钢筋棒打代某某，导致代某某头部受伤，对代某某的损失徐某应承担赔偿责任，但代某某到施工现场阻工，具有一定的过错，应减轻徐某的责任，根据双方的过错程度，确定徐某对代某某的损失承担70%为宜。徐某的损失：1.医疗费39395.82元，有收费票据及病历资料等证据证明，应予确认，徐某主张的在药房自行购买白蛋白的费用，没有正规发票证实，且没有相关医嘱、药方佐证，不予认定；2.误工费，因徐某已年满76周岁，且徐某没有提供其有固定收入来源的证明，不予支持；3.护理费，徐某主张150元／天计算，没有超过法定标准，予以认定，但徐某主张按30天计算，没有依据，应按实际住院天数计算，即3000（150×20天）元；4.住院伙食补助费，根据住院天数，按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，即2000（100×20天）元；5.营养费，根据住院天数，按照30元／天的标准计算，即600（30×20天）元；6.徐某主张伤残赔偿金、鉴定费，没有法律和事实依据，不予支持。以上损失共计44995.82元，代某某应承担31497.074元。代某某的损失：1.医疗费5254.15元，有收费票据及病历资料等证据证明，应予确认；2.误工费，代某某系农村居民，职业为务农，应参照2019年农、林、牧、渔业职工年平均工资54272元／年的标准计算，结合住院其住院15天及医嘱中“全休1月”，应认定其误工45天，即误工费为6691元；3.护理费，代某某在庭审中陈述其护理人为其丈夫龚某某，故其护理费应参照2019年农、林、牧、渔业职工年平均工资54272元／年的标准计算，代某某共住院15天，即护理费为2230元；4.住院伙食补助费1500元；5.营养费，没有相关的医嘱证明，不予支持；6.代某某主张精神损失费和名誉赔偿金，没有法律依据，不予支持。以上损失共计15675.15元，徐某应承担10972.605元。被告人代某某在附带民事诉讼中请求判决徐某自动消除对代某某的不法侵害，对非法侵占代某某的宅基地恢复原状，超出了本案刑事附带民事诉讼的范围，不予支持。据此，湖南省桑植县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告人代某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人代某某赔偿附带民事诉讼原告人徐某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计31497.074元；三、附带民事诉讼反诉被告人徐某赔偿附带民事诉讼反诉原告人代某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计10972.605元；四、驳回附带民事诉讼原告人徐某和反诉原告人代某某的其他诉讼请求。上述二、三项相抵后，被告人代某某赔偿附带民事诉讼原告人徐某各项损失共计20524.469元，限于判决生效后十日内给付。徐某上诉提出，代某某手持锄头故意到施工现场阻工，徐某丈夫出面制止时，代某某抡起锄头要打，徐某见状上前劝阻，代某某将徐某腹部打伤，在代某某继续挥舞锄头时，徐某情急之下捡起一根钢筋棒自卫，在自卫过程中打伤代某某头部，徐某左腿被打伤。代某某先动手，徐某系自卫无过错，徐某不应当承担赔偿责任。原审判决责任划分错误，请求二审依法撤销原审判决第三项，依法改判驳回被上诉人代某某的反诉请求。代某某上诉称，1.原审判决认定案件基本事实时，未全面查明发案起因，错误的将代某某的正当防卫行为认定为互殴还击犯罪行为，严重侵害了其合法权益。本案事实是：徐某施工修建新房占到了代某某的宅基地，经基层干部调解后，仍然继续侵占。案发当天，代某某做农活回家途经徐某建房施工现场阻止施工，徐某丈夫龚某1便先动手用竹棒殴打代某某手臂，紧接着徐某用钢筋棒击打代某某头部，鲜血直流，代某某为求自保便用携带的农具薅锄格挡，徐某在殴打代某某的过程中滑到受伤，代某某无伤害对方的故意，其格挡行为属于正当防卫行为。原判认定代某某在徐某一方对其殴打时没有选择避让而是进行格挡的行为构成犯罪，逻辑荒诞。2.徐某是自行摔倒还是被代某某用薅锄杵倒，事实不清；代某某案发当时携带的是薅锄而不是锄头，侦查机关收集的物证锄头照片并非在案发现场提取，代某某当天携带的是薅锄。3.本案现场勘查笔录制作程序违法，公安民警当天证实该笔录记载的笔录人、制图人、照相人并未参加现场勘查工作，该勘验笔录系伪造，勘验笔录的见证是本案报警人，也是徐某的侄媳妇，不符合见证人资格。4.案涉的钢筋棒、竹棒、薅锄等重要物证缺失，证据严重不足。综上，原审将代某某正当防卫行为认定为犯罪，并判决赔偿徐某医疗费等损失错误，毫无公平公正可言。请求二审依法撤销对代某某有罪的判决，改判代某某无罪；依法撤销附带民事判决，改判驳回徐某的诉讼请求，支持代某某的诉讼请求。经审理查明，原审判决认定代某某与徐某一方因邻里纠纷引发互殴，致徐某轻伤一级，代某某头部受伤，双方住院治疗并遭受损失的相关事实，有经原审庭审举证、质证和认证，并列明在原审判决书的证据证明，足以认定，本院予以确认。本院认为，代某某与徐某、龚某1夫妻因邻里纠纷矛盾激化，继而引发打斗，致徐某受轻伤一级，上诉人代某某的行为已构成故意伤害罪。被害人徐某一方先行动手，具有过错，应酌情对上诉人代某某从轻处罚。结合本案实际，根据上诉人代某某的犯罪行为性质、情节和危害程度，原审判决量刑并无明显不当。关于代某某及辩护人提出的代某某的行为是正当防卫，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，代某某认为徐某新建房屋占了其老宅基地，到现场阻工，与徐某、龚某1发生争吵，证人王某的证言“代某某一到现场就和龚某1、徐某争吵起来了，吵了两句后就吵红眼了，都只讲要打就打……”，证明在争吵过程中代某某与徐某双方均已产生互殴的想法，继而互殴，龚某1先捡起竹棒殴打代某某，代某某便朝龚某1挥舞手中锄头，徐某捡起钢筋棒打了代某某头部一棒，代某某用锄头（薅锄）杵倒徐某，徐某倒地骨折，可见，双方具有互殴故意，进行互殴，代某某的行为不符合正当防卫条件。故代某某及其辩护人提出代某某属正当防卫，不构成犯罪的意见不能成立，不予支持。关于代某某及辩护人提出的第2、3、4点上诉理由和辩护意见，经查，第一，代某某于案发当日做完农活携带锄头（薅锄）回家顺道到徐某建房现场阻工，与徐某一方发生争吵，在争吵中双方产生打架互殴的想法，继而打架互殴，在打架过程中用锄头将徐某杵倒在地，致徐某骨折轻伤的事实，有现场证人龚某2、龚某1、王某的证言和徐某的病历资料和伤情鉴定意见证明，足以认定，代某某本人亦供述称其在冲突过程中拿的是锄头（薅锄），故原审判决代某某持锄头与徐某一方互殴致徐某轻伤的事实，本院予以确认；第二，侦查机关制作的现场勘查笔录和收集在案的物证锄头，原公诉机关原审庭审中未举证，原审法庭未组织质证，亦未作为认定事实的证据予采信，该物证和现场勘验笔录不属本案证据。第三，据前所述，原审判决认定代某某持锄头与徐某一方互殴致徐某轻伤的事实，证据确实充分，涉案的钢筋棒、竹棒和薅锄侦查机关未收集在案，属侦查工作欠细致，但并不影响本案事实的认定。故代某某及辩护人提出上述三点上诉理由和辩护意见，本院不予支持。代某某的故意伤害行为造成被害人徐某人身损害，应当赔偿被害人徐某医疗费、护理费、交通费等物质损失。因被害人徐某在本案中具有过错，应减轻代某某的赔偿责任。代某某在互殴中受伤住院治疗的相应损失，徐某亦应承担部分赔偿责任。原审判决根据代某某、徐某双方的过错程度，确定代某某、徐某各自对对方造成的损失承担70%的责任，对自己的损失承担30%的责任比例划分无明显不当，本院予以确认。原审判决根据徐某、代某某各自的诉讼请求，认定徐某受伤损失医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费，共计44995.82元，认定代某某受伤损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，共计15675.15元，根据责任划分比例，代某某与徐某赔偿金额相抵之后，判决代某某还需赔偿徐某损失20524.469元，本院予以确认。代某某和徐某分别就原审附带民事判决提出的上诉理由，均不能成立，本院均不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑无明显不当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 明审判员 涂明珠审判员 张 晓二〇二一年三月十一日法官助理陈劲兵书记员田平安附适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发挥原审人民法院重新审理。原审人民法院对于依照前款第三项规定发挥重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发挥原审人民法院重新审判。