上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2380号上诉人(原审原告)：许家麟，男，1985年3月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：邢晓晴，北京市中银(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海剑指网络科技有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：许家麟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘鹏，上海市国茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐元浩，上海市国茂律师事务所律师。上诉人许家麟因与被上诉人上海剑指网络科技有限公司(以下简称“剑指公司”)请求变更公司登记纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初10168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。许家麟上诉请求：撤销一审判决，改判支持许家麟的一审诉讼请求。事实和理由：1．一审法院事实认定错误，许家麟已于2019年4月与剑指公司解除劳动关系，办理了退工手续及业务交接，不再参与公司的任何经营管理活动，与公司没有任何利害关系。公司实际控制人袁菁曾明确答应给予涤除许家麟的法定代表人及执行董事身份，此种情况下，剑指公司仍然强行要求许家麟担任剑指公司的法定代表人和执行董事，既违反了《中华人民共和国劳动法》，也违反了《中华人民共和国公司法》的有关规定。2．许家麟持有剑指公司股东上海荆甲企业管理合伙企业(有限合伙)(以下简称“荆甲合伙”)的份额为1％，是基于实际控制人袁菁所安排的代持股，且荆甲合伙与剑指公司应为两个独立的法人公司，其在荆甲合伙的股东身份并不影响涤除许家麟在剑指公司的法定代表人、执行董事身份。3．涤除许家麟法定代表人身份，由其他股东担任公司法定代表人，更有利于增加和维护公司的市场信誉，也更有利于防止剑指公司实际控制人逃避法定代表人身份制约而违法犯罪，避免让法定代表人承担公司违法犯罪的无妄之责任。4．许家麟在提起诉讼之前以及一审判决以后多次向包括大股东袁菁在内的股东要求公司涤除法定代表人和执行董事身份，均未得到回应。5．鉴于许家麟仍是剑指公司的法定代表人，未授权公司聘请代理律师，因此许家麟对剑指公司的委托诉讼代理人不予认可，应为无效代理。综上，一审判决既违背客观事实，也悖离法律原则，请求二审法院查清事实，支持许家麟的上诉请求。剑指公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，许家麟的上诉理由缺乏法律依据，均为单方所作理论分析，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许家麟向一审法院起诉请求：判令剑指公司办理涤除许家麟作为剑指公司法定代表人及执行董事的登记事项。一审法院认定事实：剑指公司是一家设立于2016年2月23日的有限责任公司，注册资本为人民币1，000万元，现有股东为袁菁、余焕阳、杨承宏、陈雪欢、荆甲合伙、陈梦，持股比例分别为75％、7％、5％、5％、5％和3％。其中荆甲合伙的股东为许家麟和袁菁，持股比例分别为1％和99％。剑指公司于2018年3月16日召开股东会，经全体股东一致同意形成决议，内容包括选举许家麟为公司执行董事。后市场监督管理部门相应办理法定代表人变更登记。同日形成的剑指公司章程约定，股东会会议由执行董事召集和主持；公司的法定代表人由执行董事担任；执行董事任期三年，由股东会选举产生。一审审理中，双方确认：1．剑指公司对外存在员工工资等负债，听说大股东袁菁涉嫌刑事犯罪。2．剑指公司未就同意许家麟不再担任剑指公司法定代表人、执行董事形成股东会决议。一审法院另查明，2017年12月4日，许家麟进入剑指公司工作。2018年11月30日，许家麟与剑指公司签订《劳动合同》，由许家麟担任剑指公司项目经理一职，为期三年。审理中，许家麟提交了双方签章版《劳动合同终止协议》，载明日期为2019年4月30日，内容为该日起终止劳动关系，许家麟未领取的薪酬人民币202，259.65元由剑指公司分期支付，关于该节事实许家麟亦提交了《调解协议书》。2019年5月7日，剑指公司向许家麟出具《上海市单位退工证明》，载明双方已于2019年4月30日合同解除。一审审理中，剑指公司还提交了2020年6月24日《股东会决议》，证明股东会决议维持许家麟担任公司法定代表人和执行董事，不予变更。对此，许家麟认为该次股东会未履行法定通知义务，许家麟对此并不知情，其他股东也未到会或签署。一审法院认为，法人的法定代表人，是依照法律或者法人组织的章程规定，代表法人从事民事活动的负责人。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”公司法定代表人的主要职责是代表公司对外从事民事活动，因此法定代表人的产生和变更，不但需要依据内部决策程序确定选任和更换，还需要通过工商登记的形式对外进行公示。一则，从公司层面来说，剑指公司章程确定公司的执行董事为法定代表人，而许家麟又经全体股东选举成为公司执行董事及法人代表，任期自2018年至2021年，在任期内许家麟有权利和义务履行职责。二则，从本案举证来看，虽然剑指公司提交的2020年6月24日股东会决议仅有两名股东的签章，另在会议通知和召集、主持等程序事项上存在瑕疵，但至少可以反映出股东袁菁的个人意见是不予变更。许家麟虽声称大股东袁菁曾口头承诺同意变更执行董事和法定代表人，但既未提交袁菁同意变更的相关证据，更未提交公司决议变更法定代表人和执行董事内容的股东会决议予以证明。三则，从救济途径来看，许家麟虽然强调其不愿担任法定代表人和执行董事，但其亦未举证证明其已主动向剑指公司的诸名股东提出其不愿再担任剑指公司法定代表人的诉求。因此，许家麟作为公司的执行董事，仍可通过合法途径如召集股东会等来形成许家麟不再担任法定代表人的公司意志。综上，从诚信角度来说，在剑指公司面临既存大量对外负债、可能涉嫌刑事犯罪的情况下，许家麟非但没有依法履职，积极地寻找股东或者其代理人解决实际问题，也没有通过召集股东会的形式改选执行董事，而是想通过诉讼的方式在先涤除法定代表人的身份，不应得到法院支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第三十七条第一款第(二)项、第(十一)项、第四十五条第一款，《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条第(三)项之规定，一审法院判决：驳回许家麟的诉讼请求。一审案件受理费人民币80元，由许家麟负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，有限责任公司董事会或执行董事为公司机构，由股东会选举产生或变更。剑指公司章程作出同样约定，并约定由执行董事出任公司法定代表人，则剑指公司召开股东会选举许家麟为公司执行董事符合法律规定与公司章程约定，许家麟担任执行董事与法定代表人并不以与公司建立劳动关系或持有公司股份为必要条件。根据剑指公司的相关股东会决议，许家麟担任公司执行董事及法定代表人的任期尚未届满，且未有不得担任法定代表人的法定情形，许家麟现以与剑指公司不存在劳动关系及未直接持有剑指公司的股份为由要求涤除执行董事与法定代表人身份，于法无据，本院不予采纳。许家麟虽称已向包括大股东袁菁在内的股东多次提出要求公司涤除其执行董事和法定代表人身份，但剑指公司于2020年6月24日形成股东会决议决定不予变更执行董事及法定代表人，根据公司章程及我国公司法第四十五条的相关规定，许家麟仍应依法继续履行执行董事职务并出任法定代表人。且根据《中华人民共和国登记管理条例》第九条第(三)款之规定，法定代表人为公司必须登记事项，不得空缺。在剑指公司未就选举新的执行董事作出有效决议之前，许家麟要求涤除法定代表人及执行董事的请求，于法无据，本院不予支持。剑指公司出具授权委托书并加盖公司公章授予其委托诉讼代理人代理权限，合法有效，本院予以确认。综上所述，许家麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人许家麟负担。本判决为终审判决。审 判 长 邵美琳审 判 员 沈 俊审 判 员 陈显微二〇二一年三月二十二日法官助理 李曼柳书 记 员 李曼柳附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第四十五条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……