浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙09民终77号 上诉人（原审被告）：陈小敏，男，1971年3月18日出生，汉族，住江西省九江市湖口县，现住江西省九江市湖口县。 被上诉人（原审原告）：刘冬保，男，1973年11月14日出生，汉族，住江西省九江市湖口县均桥镇××号，现住岱山县。 上诉人陈小敏因与被上诉人刘冬保合伙协议纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人陈小敏、被上诉人刘冬保到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 陈小敏上诉请求：请求依法撤销岱山县人民法院(2020)浙0921民初1168号民事判决，发回重审或改判；一审、二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：1.（2020）浙0921民初370号案（以下简称370号案件）中，原本上诉人诉讼请求为追讨工程款（含上诉人工资）164188元，南通祥茂安装工程有限公司（以下简称祥茂公司）的员工顾小铁在开庭前补发工人工资，余下74824元，实际余款83213元。因顾小铁与被上诉人现尚有合作工程，在370号案件调解过程中，被上诉人故意将原来双方达成的部分合意意见进行修改，提交了一份《鱼山岛2019年8、9、10、11、12月份工资表》，上诉人出于对法院公信力的信任在未注意的情况下才签名的。但签名后才发现与双方调解的意见不一致，就及时与一审法院沟通，上诉人基于被上诉人的上述恶意故未进行后续的调解，该份工资表实际是当时双方的调解意见，承办法官也承诺不会将原件交予刘冬保，故依据法律规定，不能作为案件判决的依据。2.根据上诉人提交的《鱼山岛11月工资表》得知，上诉人的工作时间79天系案涉工程的出勤天数，29.5天是上诉人帮刘冬保12月份在鱼山岛的工程，故原审判决减去上诉人29.5天只余下49.5天是不合理的，应79天加上29.5天共计108.5天。3.工人宋振先和宋学辉在上诉人处做工的工资为31945元，而黑龙江安装公司工程部转入上诉人账户金额为24520元，上诉人还垫付了7425元给宋振先和宋学辉，故该笔钱也应补给上诉人。如前所述，370案件中顾小铁在法庭上承认错误，后又拿出上诉人根本不认识的工资表格作为证据想提起上诉，无果撤诉。顾小铁作为现在与被上诉人刘冬保有合作关系的人，二人串通一气，想拿出与案件无关的虚假证据混淆视听，显然无视法律存在。综上，上诉人请求二审法院依据相关法律规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。 刘冬保辩称，1.根据上诉人在370号案件中起诉祥茂公司追要工程款164188元，完全是其利用代替答辩人出面签订合同及参与工程款结算的条件钻法律空子，上诉人在起诉祥茂公司之前，明显知晓所有的工人工资（共计170662元）在2020年10月22日之前全部由答辩人垫付及祥茂公司发放完毕，也明显知晓在工程施工期间其本人已向祥茂公司领取工程预付款67265元，更明显知晓工程款总额仅有321940元，却向一审法院起诉祥茂公司追要工程款164188元，这一事实明显是上诉人利用诉讼手段进行欺诈的行为。2.上诉人在本案一审第二次庭审中当庭确认了其本人总出勤天数为79天，且确认79天中已包含了在其它工地（黑龙江安装公司）的29.5天，并确认了其本人支付工人工资只有3875元这一事实。3.原判并未计算答辩人提供的场地费和工具设备折旧费用，也未计算答辩入的工资及在施工期间答辩人安排的车辆费用、驾驶员工资。根据以上事实，原判本应只能分配50%的利润给上诉人，而不应在合伙工程项目内给上诉人另外计算工资。至于答辩人所写的关于上诉人工资草稿，当时答辩人打算只给上诉入和答辩人的表哥饶江兵同样的工资待遇，按500元／天计算工资（因为其他工人最高的工资是380元／天），另外给其发放6000元的奖金，不让上诉人参与分配利润。因上诉人不同意，故工资草稿上没有答辩人的签字确认。一审宣判后，答辩人本想提出上诉，可考虑到金额差距不是很大及顾虑到浪费司法资源、时间等因素，就放弃了上诉权利。故答辩人认为原判认定事实只能是基本正确。综上，上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘冬保向一审法院起诉请求：1.陈小敏支付刘冬保工程项目利润款54724元；2.案件受理费由陈小敏承担。一审诉讼中，刘冬保变更第一项诉讼请求为陈小敏支付刘冬保工程项目利润款65450元。 一审法院认定事实：2019年8月至2019年11月份，刘冬保、陈小敏合伙承揽了祥茂公司中广核岱山4#海上风电一期陆上电缆沟支架安装工程。2020年10月17日，关于该工程祥茂公司与陈小敏签订了合同。2020年1月8日，陈小敏与祥茂公司进行结算，确认涉案工程款总额为316140元（不包括点工费用5800元），扣除已支付给陈小敏的费用61465元及4675元费用，尚余工程款25万元。结算后，祥茂公司扣除垫付的工人工资98534元，将剩余工程款151466元支付给刘冬保。在刘冬保、陈小敏合伙期间，祥茂公司曾支付陈小敏点工费用5800元，即陈小敏共收到67265元。陈小敏及案外人祥茂公司曾在《鱼山岛电缆支架安装项目2019年8、9、10、11、12月份工资表》中签字及盖章，该表载明工资总额为170662元，刘冬保支付68253元、祥茂公司支付106923元、陈小敏支付3875元。 2020年4月2日，一审法院立案受理陈小敏诉祥茂公司承揽合同纠纷一案即370号案件，在该案中，陈小敏要求祥茂公司支付工程款164188元，后陈小敏变更诉讼请求为要求祥茂公司支付工程款74824元。2020年5月13日，一审法院作出判决，判令祥茂公司支付陈小敏工程款74824元。该判决书中载明：“陈小敏对外欠付的170662元工人工资已付清，其中顾小铁代表被告祥茂公司支付106923元，刘冬保支付68253元，原告陈小敏支付3875元”及“庭审中陈小敏将诉讼标的调整为被告祥茂公司尚未汇入原告账户内的工程款金额。认可其承揽的本案工程与刘冬保存在合伙关系，刘冬保也放弃在本案中作为共同原告参加诉讼并主张工程款的权利。”该判决生效后，祥茂公司向法院账户交纳了74824元。在审理中查明祥茂公司支付的工人工资106923元，还包括祥茂公司为刘冬保垫付的其他工程的工人工资，涉案工程祥茂公司垫付的工人工资为98534元，故2020年12月2日祥茂公司就370号案件又补缴了8389元。该83213元（74824元+8389元）刘冬保需返还给祥茂公司。 另查明，2020年4月22日，刘冬保、陈小敏在《电缆支架工程支出费用》中签字确认，该《电缆支架工程支出费用》主要内容为：陈小敏支出的所有费用金额为25302元，刘冬保支出的所有费用为9600元，以上费用仅为双方费用支出不包括支付工人工资。关于涉案工程，刘冬保曾转给陈小敏款项共计为34600元（不包括刘冬保汇给陈小敏的6800元，该6800元系刘冬保支付给陈小敏其他工程的工资及陈小敏代为支付宋振新、宋学辉的工资后刘冬保又还给陈小敏的款项）。陈小敏支付给刘冬保的款项共计为26250元。 又，陈小敏向一审法院提交《鱼山岛龙安集团管理安装项目2019年11月份工资表》，该工资表中载明陈小敏工价为500元，出勤为79天，金额为39500元，在该表中工人的工价与《鱼山岛电缆支架安装项目2019年8、9、10、11、12月份工资表》基本一致。陈小敏陈述该份工资表实际是2019年8月至2019年11月份期间的工资，该79天中还包括合伙结束后陈小敏为刘冬保其他工程干活所计入的29.5天，涉案工程陈小敏的出勤天数应为49.5天。刘冬保曾手写一张关于陈小敏的计算清单（刘冬保未签名），该计算清单中载明：“陈小敏进账收入：61465元+5000元＝66465元。减支出32000元，减付工资：6425﹣2550＝3875元；66465-32000-3875＝30590元；1400+2000+2550＝5950+3900＝9850元；30590-9850＝20740元。陈小敏工资：39500元-20740元＝18760元；13.5+14.5+2.5＝30.5×500元＝15250”。 一审法院认为，刘冬保与陈小敏约定合伙施工中广核岱山4#风电一期陆上电缆沟支架安装工程，均应按约履行各自的义务，并在合伙事务结束后按照约定分配利益。陈小敏辩称在370号案件的审理中已放弃刘冬保应享有的利润68253元，故变更了诉讼请求，刘冬保应向案外人祥茂公司予以主张，但根据本案已查明的事实，该68253元系刘冬保支付的工人工资，不能据此就认为刘冬保放弃了利润主张，陈小敏该抗辩不成立。关于陈小敏辩称其与刘冬保合伙期间就涉案工程曾约定过在合伙期间有工资可拿，并提供了刘冬保曾手写一张关于陈小敏的计算清单，该张计算清单中载明有陈小敏的工资，工价为500元，一审法院认为据此可以推定刘冬保、陈小敏曾就陈小敏有过工资可领的约定。则陈小敏在涉案工程中的工资应为49.5天×500元／天＝24750元。经核算，刘冬保、陈小敏合伙期间的利润为：321940元（316140元+5800元）-170662元（支付的工人工资）-4675元（2020年1月8日陈小敏与祥茂公司结算时祥茂公司扣除的费用）-24750元（陈小敏工资）-25302元（陈小敏支出的费用）-9600元（刘冬保支出的费用）＝86951元，则刘冬保、陈小敏分别可得的利润为43475.5元。则刘冬保可得的款项为：垫付的工人工资68253元，汇给陈小敏的费用34600元，支付的开支费用9600元，可得的利润为43475.5元，减去刘冬保已得的26250元（陈小敏汇给刘冬保的款项）及祥茂公司支付的68253元（151466元-83213元），则刘冬保可得的款项为61425.5元，现陈小敏多领取了61425.5元，陈小敏应支付给刘冬保。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：陈小敏于判决生效之日起十日内支付刘冬保61425.5元；驳回刘冬保的其他诉讼请求。案件受理费1436元，由刘冬保负担236元，陈小敏负担1200元；保全费567元，由陈小敏负担。 二审期间，陈小敏通过浙江移动微法院向本院提交了下列证据：证据1，三张关于伙食费、房租、水电费、卫生费明细表及六张转账明细，拟证明陈小敏另外支出合伙施工涉案工程期间费用；证据2，一份祥茂公司的撤诉申请书和2020年刘冬保费用明细表，拟证明刘冬保代替祥茂公司支出诉讼费和律师代理费，说明刘冬保与祥茂公司的员工顾小铁串通损害其利益；证据3，陈小敏的情况说明。刘冬保质证后认为，关于证据1，合伙期间支出的费用于2020年1月8日结算时已经扣除，结算单上的62个点工本应按每个工500元结算，因祥茂公司规定不能超过300元，所以每个工差价200元冲抵了费用，因而结算单上只扣费用4675元；关于证据2，2020年费用明细表是其提供给陈小敏的，是为了让陈小敏知晓祥茂公司将370号案件支出的费用全部在其后期工程款中扣除。本院认为，对于证据1、2的真实性刘冬保并未否认，本院予以确认。对于证据1中反映的费用于2020年1月8日祥茂公司与陈小敏已经结算。对于证据2，涉案工程系刘冬保从祥茂公司承接而来，祥茂公司本已与陈小敏、刘冬保结算并将后续全部工程款支付给了刘冬保，但后被陈小敏起诉，祥茂公司将因诉讼所受损失要求刘冬保承担合情合理，该证据并不能当然证明刘冬保与祥茂公司串通损害陈小敏利益。证据3系陈小敏作为当事人的陈述，将在本院认为部分加以评述。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩意见，本案争议焦在于：1.《鱼山岛2019年8、9、10、11、12月份工资表》能否作为有效证据采信；2.原判认定陈小敏在案涉工程中49.5出勤天数是否正确；3.陈小敏垫付给宋振先和宋学辉的7425元应否由刘冬保补偿。本院综合在案证据、双方当事人的陈述分析评判如下： 陈小敏上诉主张案涉《鱼山岛2019年8、9、10、11、12月份工资表》是在370号案件中基于调解意向才签名的，不能作为本案证据使用。本院认为，陈小敏在一审中提交了《鱼山岛龙安集团管理安装项目2019年11月份工资表》，并陈述称该份工资表实际是2019年8月至2019年11月份期间的工资。经与《鱼山岛2019年8、9、10、11、12月份工资表》仔细核对，除陈小敏本人外上述两份表中工人名单、工价一致，仅存在个别工人出勤时间略有出入导致实发金额些许差别，双方当事人存在较大争议仅是陈小敏的工资是否可以计算。鉴于一审法院已经根据刘冬保曾手写的一张关于陈小敏的计算清单推定认定陈小敏可在涉案工程中的计算工资，刘冬保对此也并未提出上诉，因而双方当事人之间的该争议已经解决。何况《鱼山岛2019年8、9、10、11、12月份工资表》在370号案件中被作为有效证据予以认定，且该生效判决认定陈小敏对外欠付的170662元工人工资已付清，其中顾小铁代表祥茂公司支付106923元，刘冬保支付68253元，陈小敏支付3875元。因此，上述两份表实际上均可证明涉案工程中的人工支出。故一审法院将《鱼山岛2019年8、9、10、11、12月份工资表》作为有效证据采信并无不当。 陈小敏亦主张原判减去上诉人29.5天只余下49.5天是不合理的，应为79天加上29.5天共计108.5天。本院认为，陈小敏向一审法院提交《鱼山岛龙安集团管理安装项目2019年11月份工资表》并在一审庭审中陈述称该份工资表实际是2019年8月至2019年11月份期间的工资，该79天中还包括合伙结束后陈小敏为刘冬保其他工程干活所计入的29.5天。鉴于陈小敏自己当庭陈述明确认可该79天中还包括合伙结束后陈小敏为刘冬保其他工程干活所计入的29.5天，故一审法院认定涉案工程陈小敏的出勤天数为49.5天应为正确。 陈小敏又主张工人宋振先和宋学辉在其处做工的工资为31945元，而黑龙江安装公司工程部转入其账户金额为24520元，其还垫付了7425元给宋振先和宋学辉。本院认为，黑龙江安装公司所涉工程并非案涉工程，陈小敏主张垫付给工人宋振先和宋学辉7425元并非双方当事人案涉工程合伙施工期间产生的人工支出，并非本案处理范围，陈小敏可另案主张。 综上所述，陈小敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1335元，由上诉人陈小敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨盛文 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二一年三月三十一日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷 2 1 1