广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)桂06刑终17号 原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）禤阮志（曾用名阮志），男，1995年7月2日出生，籍贯广西防城港市防城区，汉族，小学文化，无业，户籍住址防城区，曾因犯贩卖毒品罪于2018年3月21日被防城区人民法院判处有期徒刑十个月，同年9月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人黄春园，广西精一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘艳枫（绰号“老潘鬼”），男，1992年8月5日出生，籍贯广西东兴市，壮族，小学文化，无业，户籍住址东兴市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人黄发斌，广西精一律师事务所律师。 东兴市人民法院审理东兴市人民检察院指控原审被告人禤阮志、潘艳枫犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月4日作出（2020）桂0681刑初230号刑事判决。原审被告人禤阮志、潘艳枫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人禤阮志、潘艳枫，听取其辩护人及防城港市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2020年4月13日下午，被告人禤阮志接到苏某求购400元毒品的电话，后在约定地点东兴市和苏某进行毒品交易，得款400元。苏某随后被民警抓获，并缴获净重0.38克疑似毒品1小包。经鉴定，该包疑似毒品中未检出常见毒品成分。 原判认定上述犯罪事实的证据有：搜查笔录、扣押清单、称量笔录、提取毒品送检笔录、通话清单等书证，检验报告，现场勘验笔录、辨认现场笔录、辨认笔录，证人苏某的证言、被告人禤阮志供述和辩解等。 二、2020年5月15日凌晨，购毒者黄某1通过微信向被告人潘艳枫求购300元毒品，并向潘艳枫微信转账毒资300元。随后潘艳枫联系被告人禤阮志购买毒品，二人在约定地点东兴市进行交易，潘艳枫通过微信向禤阮志转账300元后，从禤阮志处拿到1小袋疑似毒品。潘艳枫将该1小袋疑似毒品倒出部分留给自己吸食，后将剩余的疑似毒品带至东兴二桥附近交给黄某1。 三、2020年5月17日凌晨，购毒者黄某1通过微信向被告人潘艳枫求购400元毒品。随后潘艳枫联系被告人禤阮志购买毒品，二人在约定地点东兴市交易，潘艳枫通过微信收取黄某1的毒资400元后转给禤阮志，并从禤阮志处拿到1小袋疑似毒品。潘艳枫将该1小袋疑似毒品分出部分留给自己吸食，后将剩余的疑似毒品带至东兴市交给黄某1。 四、2020年5月18日晚，购毒者黄某1通过微信向被告人潘艳枫求购400元毒品，并向潘艳枫微信转账毒资400元。随后潘艳枫联系禤阮志购买毒品，二人在约定地点东兴市附近交易，潘艳枫通过微信向禤阮志转账390元后，从禤阮志处拿到1小袋疑似毒品。潘艳枫将该1小袋疑似毒品分出部分留给自己吸食，后将剩余的疑似毒品带至东兴二桥附近交给黄某1。 原判认定上述犯罪事实的证据有：接受证据清单、返还物品清单，微信支付交易明细证明、指认微信转账记录截图，证人黄某1的证言、辨认笔录，被告人禤阮志、潘艳枫的供述和辩解、辨认笔录，辨认现场笔录、情况说明等。 五、2020年5月25日早上，民警在东兴市抓获被告人潘艳枫，后潘艳枫主动提出配合民警抓捕禤阮志。当晚，被告人禤阮志在东兴市与潘艳枫交易毒品，得款400元。后二人被民警抓获，民警从潘艳枫处查获净重0.41克疑似毒品1小包，从禤阮志处搜查出净重12.73克疑似毒品6包。经鉴定，上述疑似毒品中未检出常见毒品成分。 原判认定上述犯罪事实的证据有：指认微信转账截图、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、提取毒品送检笔录等书证，检验报告，现场勘验笔录、辨认现场笔录、辨认笔录，证人黄某2、黄某3、王某的证言、被告人潘艳枫、禤阮志供述和辩解等。 原判认定全案事实的证据还有：受案登记表、立案决定书，户籍证明，抓获经过、情况说明，刑事判决书、释放证明，电子数据检查笔录等。 原判认为，被告人禤阮志、潘艳枫违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，情节严重，二人行为均已构成贩卖毒品罪。禤阮志、潘艳枫已经着手实施贩卖毒品的行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；禤阮志曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚；禤阮志到案后未如实供述其主要犯罪事实，潘艳枫在庭审中翻供，二人不具有坦白情节；潘艳枫协助办案机关抓捕禤阮志，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；本案第五起贩卖毒品事实存在特情引诱情形，可以对禤阮志酌情从轻处罚。综上，决定分别对禤阮志、潘艳枫减轻处罚。随案移送的OPPO手机1部、VIVO手机1部，属于作案工具，依法应予没收。禤阮志未退出的违法所得人民币1890元，潘艳枫未退出的违法所得人民币10元，依法应当继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人禤阮志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人潘艳枫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；三、随案移送的OPPO手机一部、VIVO手机一部，予以没收；四、继续追缴被告人禤阮志违法所得人民币一千八百九十元，继续追缴被告人潘艳枫违法所得人民币十元，上缴国库。 上诉人禤阮志上诉提出：其以贩养吸，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出：1.一审认定禤阮志于2020年5月15日、17日贩卖毒品给潘艳枫的事实不清、证据不足，潘艳枫和证人黄某1对毒品交接细节的说法不一致，不排除微信上的部分经济往来属于正常的民事交易行为，不排除二人向其他人购买毒品或者被骗供诱供的可能；2.一审法院量刑过重，本案属于犯罪未遂，禤阮志系以贩养吸，交易获利少，从其家中查获的疑似毒品不应计入犯罪数量；3.禤阮志有坦白情节。请求对禤阮志从轻处罚。 上诉人潘艳枫上诉提出：其没有贩卖毒品，公安机关对其审讯时有诱供行为，请求二审宣告其无罪。其辩护人提出：1.一审认定潘艳枫贩卖毒品的事实不清、证据不足，潘艳枫的行为属于代购行为；2.一审法院的量刑偏高。 防城港市人民检察院认为原判认定禤阮志、潘艳枫贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和适用的证据与一审认定的事实和适用的证据相同。原判认定的事实和适用的证据已经原审人民法院庭审举证、质证，业经本院查证属实，予以确认。 本院认为,上诉人禤阮志、潘艳枫违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人禤阮志、潘艳枫及其辩护人提出一审认定禤阮志、潘艳枫贩卖毒品事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，本案有购毒人员苏某、黄某1的证言、案发时段黄某1向潘艳枫、潘艳枫向禤阮志的微信转账记录、黄某1与潘艳枫指认毒品交接现场，二人在交接细节上虽有所差异,但该细节并不影响主要犯罪事实的认定，潘艳枫在侦查阶段亦曾供认其为黄某1代购毒品时扣留部分毒资或毒品供自己吸食，应视为从中牟利，且与黄某1关于毒品交易的种类、金额、地点相互印证，潘艳枫提出公安机关对其骗供诱供，无证据予以证实，其翻供无合理解释，综合全案证据足以认定禤阮志、潘艳枫贩卖毒品的事实，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人禤阮志、潘艳枫的辩护人提出一审量刑过重的辩护意见，经查，禤阮志、潘艳枫多次贩卖毒品，属情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。禤阮志曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。原判综合考虑二人系犯罪未遂，潘艳枫协助公安机关抓获禤阮志，有立功表现等情节，对二人减轻处罚，所判处的量刑并无不当。上诉人及辩护人要求从轻处罚的意见,本院不予采纳。防城港市人民检察院的意见，本院予以支持。原判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  廖家胜 审判员  黄文星 审判员  李振生 二〇二一年三月十六日 书记员  杨俊磊