福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0481民初3082号 原告：福清市二建建筑工程有限公司，住所地：福清市福唐路二建办公综合楼4-8号，统一社会信用代码：913501811549036082。 法定代表人：刘雁飞、执行董事。 委托诉讼代理人：陈恩惠，福建青翰律师事务所律师。 被告：福建五洲集团有限公司，住所地：泉州市丰泽区丰泽街中银大厦19层，统一社会信用代码：91350500156117619W。 法定代表人：蒋福锋，总经理。 委托诉讼代理人：黄灿煌，男，1988年2月17日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 第三人：三明环球房地产发展有限公司，住所地：永安市含笑大道2089号，统一社会信用代码：913504817593557209。 诉讼代表人：三明环球房地产发展有限公司管理人。 负责人：范纯文。 委托诉讼代理人：张衔、田伟航（实习），福建联合信实律师事务所律师。 原告福清市二建建筑工程有限公司（下称二建公司）与被告福建五洲集团有限公司（下称五洲公司）、第三人三明环球房地产发展有限公司（下称环球公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由福建省泉州市丰泽区人民法院审理。2020年7月29日，泉州市丰泽区人民法院裁定认为本院对该案具有管辖权，并于2020年8月19日出具案件移送函，将该案移送本院审理。本院于2020年9月10日立案后，公开开庭进行了审理，二建公司的委托诉讼代理人陈恩惠、五洲公司的委托诉讼代理人黄灿煌、环球公司的委托诉讼代理人张衔、田伟航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二建公司向本院提出诉讼请求：一、判令五洲公司向二建公司偿还履约保证金人民币1000000元。二、判令五洲公司向二建公司支付逾期还款利息（按年利率6%计算利息，从2019年9月2日起计至实际还款之日止）。三、判令由五洲公司承担本案诉讼费。事实与理由：2017年10月，二建公司与环球公司经过商业谈判，商定由二建公司承包环球公司永安五洲·凯旋门地块第四标段建设工程施工。各方商定，该承包应由承包方支付合同履约保证金1000000元；2017年10月21日，二建公司按该公司负责人康志强（环球公司监事）指定账户，以陈金平名义向康志煌个人账户支付了合同履约保证金1000000元整。2018年3月28日，二建公司与环球公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由二建公司承包建设五洲·凯旋门第四标段工程及履行合同相关内容；鉴于该建设工程施工合同约定了由二建公司垫资，各方商定由发包方关联公司即本案五洲公司为合同履行提供连带担保；三方遂于当日就有关事项另行签订了《补充协议》。合同签订后，二建公司及时进驻施工现场开展施工前的准备工作，但由于发包方环球公司原因，发包方未能在合同约定的计划开工日期即2018年4月30日前取得《开工许可证》，且经二建公司依合同约定进行催告后仍无法达到施工条件，已完全不能履行合同主要义务，导致建设工程施工合同实际履行不能，各方就合同履行一直争执不下。二建公司于2018年5月7日向发包方发送《合同解除通知书》，但发包方拒绝签收（因解除合同违约赔偿及履约保证金归还争执不能解决）。2018年6月21日，二建公司将《五洲凯旋门项目四标情况说明》发送给康志强；2018年7月29日二建公司向康志强发送了同意解除建设施工合同及补充协议的《协议书》草稿，于2018年8月7日收到康志强回复的关于同意解除建设施工合同及补充协议的《协议书》修正稿；2018年8月19日，二建公司收到康志强发送的关于履约保证金返还的《承诺书》修正文本。2018年12月1日，经二建公司、发包方环球公司、五洲公司三方商定：二建公司与发包方环球公司同意解除《建设工程施工合同》及补充协议，合同履约保证金由建设施工合同担保方即实际收款人负责返还；五洲公司于2018年12月7日向二建公司出具了返还履约保证金的“承诺书”，确认履约保证金的支付、收取事宜，并承诺于2019年9月1日前将履约保证金予以返还。另经查询：五洲公司与发包方环球公司为关联公司，环球公司的主要投资人为五洲公司，康志强、康志煌为兄弟，是环球公司、五洲公司的股东及实际控制人。而二建公司至今未收到五洲公司任何履约保证金的款项。综上所述，五洲公司为二建公司与第三方合同提供担保，并是履约保证金的实际收款人，且就款项返还表达了其真实的意思表示（出具承诺书），应依法承担返还款项的责任，但五洲公司未依诚信履行。 五洲公司辩称：一、五洲公司与二建公司2018年3月28日签订的《补充协议》中仅约定了“由五洲集团对发包方的工程款、违约金、利息提供担保”，并未就合同履约保证金的返还作出担保约定。因此，五洲公司对该笔合同履约保证金是否返还并不承担连带担保责任，二建公司请求五洲公司偿还合同履约保证金的诉讼请求并无事实依据，依法不得予以支持。二、五洲公司2018年12月7日向二建公司出具的《承诺函》，本质上是对环球公司债务提供的担保，根据《公司法》第十六条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司为他人提供担保的有关规定以及《福建五洲集团公司章程》附则第三十四条，公司为他人提供担保，由股东会作出决议。“债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定……”，事实上五洲公司对此担保行为并未通过股东会决议，因此五洲公司2018年12月7日向二建公司出具的《承诺函》并不能改变五洲公司在此建设工程施工合同纠纷案件当中的真实法律地位，五洲公司始终不对该笔合同履约保证金的偿还承担连带担保责任。三、另鉴于福建省三明市中级人民法院2020年3月25日裁定受理对环球公司的重整申请，五洲公司主张由二建公司将该笔合同履约保证金向环球公司破产管理人进行债权申报，以此正确途径维护二建公司自身合法权益。 环球公司述称：一、二建公司以陈金平名义转入康志强账户的1000000元并非环球公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》项下的履约保证金。环球公司与二建公司于2018年3月28日签订《建设工程施工合同》，合同第三部分专用条款第28条约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同签订后10天内向发包人提交1000000元现金履约保证金”。而二建公司提交的民事起诉状及证据材料显示：2017年10月21日，二建公司以陈金平名义向康志强账户支付《建设工程施工合同》项下的履约保证金1000000元；2018年12月7日，五洲公司出具承诺函，确认康志强已收到该笔款项，并于2017年10月23日转入五洲公司账户。但是，二建公司主张其在《建设工程施工合同》签订前的5个多月，已将履约保证金转入康志强账户，明显不符合常理，也与前述合同条款的约定不符。二、环球公司自始未收到《建设工程施工合同》项下的履约保证金，也未指定其他人收取该笔款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，二建公司若主张其已向环球公司支付《建设工程施工合同》项下的履约保证金，应当提交向环球公司支付相应款项的银行流水或环球公司指示二建公司将履约保证金转入指定账户等证据材料。若二建公司未提供前述证据材料，应当自行承担举证不能的法律后果。本案中，二建公司仅凭《建设工程施工合同》《补充协议》及《承诺函》等材料，主张其已经履行《建设工程施工合同》项下履约保证金的支付义务，没有事实依据和法律依据。退一步讲，即使人民法院最终认定该笔款项系履约保证金，因环球公司已进入破产程序，二建公司应当向管理人申报债权，而非提起本案诉讼。环球公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，三明市中级人民法院于2020年3月25日作出（2020）闽04破申2号《民事裁定书》，裁定受理福建省闽创建设工程有限公司对三明环球公司的重整申请，并于2020年5月18日作出（2020）闽04破申2号之一《民事裁定书》，裁定该案由永安市人民法院审理。永安市人民法院于2020年5月26日作出（2020）闽0481破1号之一《决定书》，指定三明环球房地产发展有限公司重整清算组担任三明环球房地产发展有限公司管理人（以下简称“管理人”）。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”之规定，二建公司应当向管理人申报债权。否则，根据《企业破产法》第五十六条第二款“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第110条第3款“人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权”之规定，若案涉款项属于履约保证金，二建公司应当向管理人申报债权；若二建公司未向管理人申报债权，而直接提起要求环球公司清偿的民事诉讼，人民法院应不予受理，并告知二建公司应当向管理人申报债权。二建公司申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第五十八条的规定提起债权确认之诉。 二建公司围绕诉讼请求向本院提交如下证据： 证据一：营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明：二建公司主体资格。 证据二：企业信用信息公示报告，证明：五洲公司主体资格。 证据三：《承诺函》，证明：五洲公司向二建公司确认于2019年9月1日前承担履行还款义务的事实。 证据四：《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，证明：二建公司与环球公司存在合同关系，五洲公司作为担保方承担履约担保责任。 证据五：《解除合同通知书》及《协议书》、聊天记录，证明：二建公司、五洲公司商定解除合同及返还履约保证金的事实。 五洲公司的质证意见： 证据一、二的三性没有异议；证据三真实性没有异议，但是该《承诺书》是基于环球公司处于正常经营状态且五洲公司长期为环球公司的各类经营款项代收代付的条件下出具的。目前环球公司已进入破产重整程序，上述条件消除，五洲公司对该《承诺函》的证据效力不予认可；证据四、五的三性没有异议。 环球公司的质证意见： 证据一、二的三性无异议；证据三真实性、合法性、关联性无法确认。首先，环球公司并未收到履约保证金，其次环球公司与二建公司关于永安五洲凯旋门地块项目签订时间是2018年3月28日，合同签订后应该向发包人提交1000000元履约保证金，而五洲公司确认二建公司于2017年10月21日以他人名义向康志强支付的1000000元为履约保证金，是与前述合同约定矛盾的；证据四真实性无法确认，因二建公司提交的该证据，环球公司未盖公章。关联性、合法性无异议；证据五表面真实性无异议，但对内容及证明内容有异议。环球公司未收到履约保证金，二建公司要求环球公司退还履约保证金没有事实依据。《解除合同通知书》内容并不属实，二建公司不想承包施工才向环球公司发出了《解除合同通知书》。对《协议书》的真实性、合法性、关联性无法确认。环球公司没有收到该协议。对聊天记录的真实性、合法性、关联性无法确认，不能作为证据采信。 五洲公司向本院提交如下证据： 证据一：《五洲公司章程》，证明：五洲公司为他人提供担保，需由股东会作出决议。本案担保未经公司股东会决议，属于个人行为，所以担保无效。 证据二：工商银行业务回单，证明：陈慧是环球公司的五洲凯旋门项目合作方陈步贤的指定收款人，用途是环球公司支付给陈步贤的合作回报款，由五洲公司代付。 二建公司的质证意见： 对章程无异议，但本案是债权债务承担，而不是担保；工商银行业务回单仅说明五洲公司与环球公司是母公司和子公司或者实际控制人关系。不能说明该款项已经支付给了环球公司。五洲公司已经承诺还款了，就不能转给环球公司，这是他们内部的事情，与二建公司无关。 环球公司的质证意见： 对工商银行的业务回单的真实性、合法性和关联性无法确认，与环球公司无关。 环球公司向本院提交《民事裁定书》、《决定书》，证明：1、三明市中级人民法院立案受理了环球公司破产一案，并指定由永安市人民法院审理。2、管理人有权代表环球公司参与本案诉讼。 二建公司对证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为与本案无关。 五洲公司对证据无异议。 本院认证如下：五洲公司仅对二建公司提交的证据三的证明内容有异议，环球公司对二建公司提交的部分证据的真实性等表示无法确认，但没有提出具体的理由，也没有提出具体的确认请求，且包括没有签名盖章的《协议书》在内的证据之间、证据与五洲公司、二建公司的陈述之间可以相互印证，故本院对二建公司提交的证据予以确认；五洲公司提交的章程具备证据属性，本院予以确认，工商银行业务回单与本案无关；环球公司提交的证据具备证据属性，本院予以确认。 根据当事人的陈述及确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月28日，发包人环球公司与承包人二建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由二建公司承包建设永安五洲·凯旋门项目第四标段工程，二建公司应当于合同签订后10天内向环球公司交纳1000000元履约保证金。该保证金实际已于2017年10月21日以陈金平名义支付给康志强（环球公司监事），2017年10月23日，康志强将该保证金转入五洲公司。2018年3月28日，环球公司、二建公司、五洲公司还签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，协议约定，由五洲公司对环球公司的工程款、违约金、利息提供担保，承担连带责任。因建设工程施工合同实际履行不能，二建公司于2018年5月7日向环球公司发送《合同解除通知书》，通知解除《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》。2018年12月7日，五洲公司向二建公司出具《承诺函》，五洲公司承诺：鉴于二建公司与环球公司已于2018年12月1日签署协议书同意解除《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，五洲公司承诺在2019年9月1日前将上述1000000元履约保证金返还给二建公司。三明市中级人民法院于2020年3月25日作出（2020）闽04破申2号《民事裁定书》，裁定受理福建省闽创建设工程有限公司对环球公司的重整申请。重整受理前，环球公司的董事长为康志煌，康志强任监事（二人系兄弟关系），五洲公司是环球公司的股东，持有55%股权。康志煌及上海逸赫实业有限公司是五洲公司的股东。 本院认为，虽然案涉1000000元履约保证金的支付时间早于《建设工程施工合同》的签订时间，款项也不是转入环球公司账户，且二建公司未能充分证明康志强的个人账户是环球公司指定的收款账户，但通过对二建公司陈述的事实和理由、《承诺函》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》等证据内容、环球公司与五洲公司的股东构成、康志煌、康志强的身份关系的综合分析，二建公司以陈金平名义向康志强个人账户支付的1000000元即为支付给环球公司的履约保证金具有高度可能，该行为的发生系基于环球公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》。由于合同已不能履行且已解除，二建公司有权要求返还履约保证金。五洲公司向二建公司出具《承诺函》，承诺于2019年9月1日前将1000000元履约保证金返还给二建公司，二建公司未予以拒绝，应当认定五洲公司债务加入成立，二建公司可以选择请求五洲公司返还1000000元履约保证金。五洲公司还应当支付逾期付款利息，但应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五洲公司的承诺行为属于债务加入，且五洲公司在环球公司的股权为55%，对环球公司享有实际控制权，故五洲公司以承诺未经股东会决议、担保范围不包括履约保证金等为由，认为其对案涉履约保证金不应承担偿还责任，理由不足，本院不予支持。五洲公司若有为环球公司代付代垫款项等享有债权的事由，可依照《破产法》的相关规定申报债权。依照《中华人民共和国民法典》第五百一十八条、第五百五十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下： 一、福建五洲集团有限公司应于本判决生效后三十日内向福清市二建建筑工程有限公司偿还履约保证金1000000元； 二、福建五洲集团有限公司应以1000000元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向福清市二建建筑工程有限公司支付自2019年9月2日起至欠款实际还清之日止的逾期付款利息。 三、驳回福清市二建建筑工程有限公司要求按年利率6%计算逾期付款利息的请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14160元，由福建五洲集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  陈 斌 人民陪审员  朱里丰 人民陪审员  刘兰秀 二〇二一年三月九日 书 记 员  林永虹 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第五百一十八条债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。 连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。 第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。