山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1117号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南亚新能太阳能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：李知杰，执行董事。委托诉讼代理人：贾梅，北京市高科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天源科创风电技术有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：魏伟，执行董事。委托诉讼代理人：王森杰，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。原审被告：宁夏中卫宸宇新能源有限公司，住所地宁夏中卫市。法定代表人：李知杰，总经理。上诉人济南亚新能太阳能科技有限公司（以下简称亚新能公司）因与被上诉人北京天源科创风电技术有限责任公司（以下简称天源公司）及原审被告宁夏中卫宸宇新能源有限公司（以下简称中卫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚新能公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；2.依法改判驳回天源公司的诉讼请求；3.依法改判支持亚新能公司的反诉请求；4.依法判令天源公司承担本案的一审、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程于2019年10月31日通过竣工验收属于认定事实不清、适用法律错误。1、天源公司提交的《工程竣工验收报告》是为了满足国家电网外网接入端验收、实现接入电网系统并网制作的，并不代表各方对电站工程完成合同约定验收的真实意思，且形式上也有诸多漏洞，在亚新能公司提交了诸多反证的情况下，一审法院不应仅仅以此证据认定涉案工程已经通过竣工验收。亚新能公司在原审质证意见和代理意见中均已详细论述了《工程竣工验收报告》存在的问题：一是亚新能公司、监理方的签字人并非授权代表，且亚新能公司所盖的章明确写明仅用于文件、资料往来；二是工程评价一栏明确写明仍有整改项未完成，显然不符合工程竣工标准，也不符合常理；三是四方均未写明日期，也均未在报告上盖骑缝章，且亚新能公司也不认可该报告上未盖章页打印的日期。同时，亚新能公司还提交了诸多反证证明工程实际上不符合竣工验收标准：一是监理方向天源公司出具的《监理工程师备忘录》，明确写明“此次签字并盖章并不代表我常州正衡电力工程监理公司通过项目的竣工验收”；二是天源公司向亚新能公司发送的邮件从未通知亚新能公司要进行竣工验收并提交竣工实验计划；三是天源公司直到起诉前虽多次主张并网款，但从未主张过竣工款。鉴于以上情况，亚新能公司认为一审法院不应采信《工程竣工验收报告》并作为定案依据。2、天源公司客观上从未按合同约定组织过竣工验收工作。承前所述，天源公司从未按照合同约定向亚新能公司提交竣工试验计划并发出竣工验收通知，且至今天源公司也无法提供竣工试验数据，这说明涉案工程客观上根本没有进行过竣工验收工作。一审庭审中亚新能公司就提出过此问题，但天源公司和原审法官均未做回应。3、光伏发电项目较之普通建设工程项目有特殊性，并不能以投入使用来推定竣工验收合格，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。一审法院认为“涉案光伏发电工程，系于2019年10月29日签订购售协议并予并网发电，于2019年10月31日进行了四方验收，现投入使用并售电获益已满一年，被告不认可2019年10月31日进行的工程竣工验收，称现仍未通过竣工验收，与事实不符，且不符合社会常理，本院不予采信”，该观点虽未直接引用法条，但实际是适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。该条适用的情况应是发包人“未经验收擅自使用”，但光伏发电项目的特殊性决定了必须先并网发电，在一定条件下运行一段时间后才有可能测试出发电效能和发电稳定性，才能进行竣工验收，且一旦并网发电亚新能公司也无权单方停止发电，因此不属于发包人擅自使用。一审法院无视涉案工程特殊性，套用一般工程的裁判思路，致使适用法律错误。二、一审法院认定“涉案电站系统发电效率问题与被告向原告支付工程款不具有关联性”，属于认定事实错误。本案涉诉工程是光伏发电项目，亚新能公司合同目的是要利用涉案工程发电盈利，因此单位时间发电量是否达到合同标准（即发电总效率）才是评判涉案工程质量是否合格的重要标准，才是支付工程款条件是否成就的重要检测标准。如果仅仅是发电质量合格而发电量不达标，试问原告如何收回前期投入的巨大成本和后期的维护费用，又如何实现盈利的合同目的。诚然，合同中约定了“未到达规范标准所产生的系统发电量偏差，应该在承包商质保的发电量中扣除”，但结合上下文可知此处所指的“发电量偏差”应是整体接近合同约定的发电总效率前提下的小幅度的偏差，如果大幅偏离合同约定标准，那就足以导致合同目的不能实现，就是工程质量不合格，绝不是质保能够解决的问题。亚新能公司在原审提交的代理意见中附上了根据《GB50797-2012光伏发电站设计规范》，结合来自于业内公认较为权威的Meteonorm7.1和NASA的气象数据，涉案工程年发电量至少应为4106926度和4805888度，但据亚新能公司统计，涉案工程年实际发电量仅为2980400度，远远低于按照设计规范计算的预测值，足以证明涉案工程质量不合格。三、一审法院认定双方已确认的消缺项为合同从义务缺乏事实和法律依据。众所周知，建设工程施工合同中承包人的主要义务就是进行工程建设，将质量合格的工程交付给发包人。现天源公司已经确认涉案工程存在多处缺陷，如果消除缺陷是从义务，那么合同的主义务难道是承包人将带有缺陷的工程交付发包人吗，这显然是荒谬的。更何况，亚新能公司针对上述消缺项测算出的整改费用约为400万元，占到了工程总造价的20%，并非天源公司所称的美观问题，是实实在在不符合国家标准的质量问题，将直接导致涉案工程产生安全隐患。四、一审法院对亚新能公司提出的天源公司存在违法分包和转包的行为视而不见，未进行查明和审理。亚新能公司曾在原审程序中提交了江苏华源新能源科技有限公司与淮南市高皇工程机械施工有限公司签订的《劳务分包合同》照片，证明涉案工程劳务分包后又进行了违法转包；亚新能公司还在天源公司提交证据中指出了多处显示出存在违法分包事实的地方（可以证明天源公司明明具有高压电的施工资质，却将该部分工程转包给了山东恒瑞德电力设备有限公司），要求一审法院查明，但是一审法院在要求天源公司核实后并未将结果告知亚新能公司就作出了判决，并且也未在判决中予以评述。五、一审法院认为亚新能公司“在未支付工程款的情况下提起赔偿损失之诉无事实与法律依据”相当于拒绝审理亚新能公司的反诉，直接剥夺了亚新能公司的诉权。亚新能公司在原审中提起反诉并要求进行司法鉴定，一审法院经审查虽然认可亚新能公司提出的反诉符合法定条件并予以受理，但是并未对反诉进行任何实质性的审理，也没有进行司法鉴定，就以“在未支付工程款的情况下提起赔偿损失之诉无事实与法律依据”为由驳回了亚新能公司的反诉请求。试问，一审法院是基于何种事实判断，又是依据哪一条法律规定得出发包人不支付工程款就无权提起赔偿损失之诉的结论的呢。更为恶劣的是，一审法院以这样的理由和方式驳回亚新能公司的反诉请求后，即使亚新能公司日后支付了工程款也将丧失提起损害赔偿之诉的诉权。亚新能公司正是基于对涉案工程质量不合格有合理怀疑才行使不安抗辩权暂缓支付工程款的，如果按照一审法院逻辑必须先支付工程款才能主张损害赔偿，那么不安抗辩权还有什么存在的意义。亚新能公司在庭审中还提交了一份最高人民法院2014年第8期公报案例，该案也是发包人在承包人起诉要求支付工程款并且有竣工验收合格证明的情况下提起反诉，要求承包人赔偿因工程质量不合格造成的损失，最终获得了人民法院的支持。亚新能公司认为，亚新能公司请求赔偿因工程质量不合格所遭受的损失和天源公司请求支付工程款均是基于同一法律关系，双方的诉权是平等的，并不存在先后顺序。在双方均确认涉案工程仍有消缺项未完成整改，亚新能公司又提供了初步证据（照片、发电量统计与测算对比、监理方证明）证明涉案工程可能存在质量问题的情况下，一审法院应当先进行司法鉴定，再根据鉴定结论依法作出裁判，这样的裁判才是客观公正的。综上所述，亚新能公司认为原判决认定事实不清、适用法律错误。天源公司辩称，一、天源公司认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法；天源公司请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、案涉工程已经通过亚新能公司及国网山东省电力公司济南供电公司验收合格的事实客观存在，亚新能公司的上诉没有事实依据。（1）根据天源公司提供的证据《分项工程、分部设备报审、合格证明文件，检验批验收资料文件》可以证明案涉工程每个具体的分部设备（箱式变压器设备及施工、电缆及线路敷设、电缆桥架及铺设、混凝土、光伏支架及光伏组件、汇流箱、光伏逆变器、接地圆钢、玻璃格栅检修通道、光伏并网柜、防水卷材、光伏通讯柜）均有生产厂商提供的合格证明文件，出厂前均经过检测合格。施工前和施工过程中，天源公司已将上述设备向监理单位常州正衡电力工程监理有限公司进行了报审，工程材料、设备系通过监理单位的检查和检验后允许使用的，施工过程系在监理单位严格监督下进行的施工。据此，可以证明案涉工程每个具体的分部设备材料质量合格；分项工程施工过程符合设计规范，质量验收合格。（2）案涉工程施工完成后，监理单位依据《建筑工程施工质量验收统一标准》等25项验收评价依据对案涉工程进行了自检初验，并出具了《监理初验报告》，载明案涉工程土建及电气工程全部完成，具备倒送电条件。据此能够证实天源公司的施工人员和设备系在监理单位的严格监督下进行的案涉工程建设；案涉工程监理单位自检初验工程合格。（3）在亚新能公司已经自检工程合格的基础上，2019年10月22日，案涉工程由国网山东省电力公司济南供电公司进行并网验收；当日，国网山东省电力公司济南供电公司确认案涉工程除少部分需要整改外，其他绝大部分均验收合格。后，经天源公司对案涉工程进行整改；2019年10月24日，国网山东省电力公司济南供电公司验收确认案涉工程相关问题已全部整改完成。至此，案涉工程通过了国网山东省电力公司济南供电公司验收合格。天源公司提供的证据《并网验收意见单》客观真实反映了上述验收过程。（4）天源公司提供的证据《工程竣工验收报告》载明案涉工程已完工，质量合格的事实真实可信。该份竣工验收报告于2019年10月31日系经天源公司、亚新能公司、监理单位及设计单位四方验收组共同签署的验收文件，该份报告既有各方代表人员签名认可，又有各方加盖印章予以确认，系各方的真实意思表示，对亚新能公司具有法律约束力。根据法律规定，该份证据的合法性、真实性、关联性及证明效力能够予以确认。通过上述验收文件形成的先后顺序，不难看出案涉工程是经过多方反复验收才最终签署的验收报告。亚新能公司辩称“验收报告是为了满足国家电网外网接入端验收、实现接入电网系统并网制作等为由否认案涉工程验收合格”理由不成立，因为在四方验收组签订《工程竣工验收报告》前案涉工程已经完成并网验收。（5）2020年3月17日，亚新能公司向天源公司发送加盖其公司公章的《回款函》并没有对竣工验收及工程质量提出异议，该份《回款函》仅仅表明案涉项目需要进行消缺工作。2020年7月3日，天源公司、亚新能公司双方签订《项目施工质量检查报告和消缺整改措施》一份；该份报告明确载明“案涉工程开工日期为2019年7月，竣工日期为2019年10月26日，并载明项目于2019年10月29日完成全部并网工作，针对竣工验收报告及项目运行过程中发现的问题项，做此消缺方案”。因该份《项目施工质量检查报告和消缺整改措施》系加盖的亚新能公司合同专用章，且亚新能公司也作为证据向法院提供，足见亚新能公司对该份报告的真实性无异议。同时，该份报告中载明的竣工日期及“竣工验收报告”，可以印证亚新能公司是认可四方验收组签署的《工程竣工验收报告》真实性的，也可以认为系亚新能公司对该项目整体验收的再次确认。另外，该份报告系2020年7月份形成的，此时距四方验收组验收已经超过8个月的时间，亚新能公司连续使用案涉工程，能够佐证亚新能公司对案涉工程验收合格的结果是认可的。如果亚新能公司不认可四方验收组签署的《工程竣工验收报告》真实性，那么，在其连续使用案涉工程8个月的时间内没有向天源公司提出验收亦不符合常理，况且，亚新能公司在天源公司提起诉讼前，从未向天源公司提出案涉工程的质量异议，也能够印证案涉工程质量合格，亚新能公司对案涉工程质量无异议的事实。综上，天源公司提交的证据能够相互印证和佐证，可以形成完整的证据链证明案涉工程已经通过亚新能公司竣工验收合格，并交付亚新能公司实际使用并网发电的事实为真实。2、亚新能公司以《竣工验收报告》签字人并非授权代表，所盖印章明确写明仅用于文件、资料往来；是为了满足国家电网外网接入端验收、实现接入电网系统并网制作等为由否认案涉工程验收合格的事实不可信。理由如下：（1）在亚新能公司委托的监理单位自检验收的基础上，国网山东省电力公司济南供电公司于2019年10月24日也已确认案涉工程全部验收合格；2019年10月29日，国网山东省电力公司济南市章丘区供电公司、中粮可口可乐饮料（济南）有限公司及亚新能公司三方又签订了“分布式光伏发电项目高压发用电合同”充分反映了案涉项目已经过反复检验、验收和试用的过程。截止到2019年10月29日，国家电网外网接入端验收、实现接入电网系统并网制作等工作已经全部完成；而《工程竣工验收报告》签署的时间是2019年10月31日。据此，从案涉工程验收的时间先后顺序上来看，亚新能公司的上诉理由显然不能成立。（2）经天源公司、亚新能公司、监理单位及设计单位四方验收组共同签署《工程竣工验收报告》本身就是一份验收文件。现亚新能公司以所盖印章明确写明仅用于文件、资料往来否认印章的真实意思表示不但不能否认，反而更应提高该枚印章代表亚新能公司的意思。（3）根据天源公司提供的证据《常州正衡工程监理公司文件》附带的《监理部印章的函》载明：鉴于本工程项目管理需要，为保证项目监理部的顺利运转，启用“济南亚新能太阳能科技有限公司中粮可口可乐饮料（济南）有限公司3.7MW光伏发电项目”印章一枚，足见亚新能公司为了建设案涉项目专门刻制了印章，该枚印章也是亚新能公司在与天源公司在项目建设过程中使用的唯一一枚印章，该枚印章一直为亚新能公司所保管使用。据此，在《工程竣工验收报告》加盖印章的行为能够代表亚新能公司的真实意思表示。（4）案涉《工程竣工验收报告》上签字人员为亚新能公司公司工作人员赵卫宙；而赵卫宙系亚新能公司派驻案涉工程现场的唯一工作人员，负责现场事宜，包括在验收文件及签证单签字等，因此，亚新能公司工作人员赵卫宙的签字也能够代表亚新能公司的意思表示。综上，亚新能公司在案涉工程已经通过验收合格的情况下，提出的为了满足国家电网外网接入端验收、实现接入电网系统并网制作、光伏发电项目较之普通建设工程项目有特殊性等上诉理由没有事实依据。亚新能公司在天源公司提起诉讼后才声称案涉工程不符合质量标准显然是亚新能公司为了拖延、逃避债务的不诚信诉讼行为，应依法驳回亚新能公司的全部上诉请求。二、一审法院以天源公司未主张质保金为由，认定亚新能公司以案涉电站系统发电效率问题的辩解意见与其向天源公司支付涉案工程款不具有关联性有事实依据，符合双方合同约定。亚新能公司在上诉状中陈述的均是预测值，并没有任何事实依据，根据双方签订的《工程总承包合同书》第12.4.3条约定：“承包方在工程质量保证期保证本光伏电站前两年运营期的系统效率。因低于约定的系统效率而导致的发电量差额，按本项目电价和补助标准之和，从质量保证金中按年扣除”。据此，根据双方约定：发电量差额系从质量保证金中按年扣除。由于天源公司在原审诉讼中并没有主张案涉工程的质量保证金，亚新能公司主张发电系统效率不达标导致电费损失的条件尚不成就，且亚新能公司也没有证据证明案涉工程发电效率不符合合同约定。案涉电站自2020年1月23日至2020年2月26日期间，共计35天拉闸未发电，亚新能公司可以隐瞒拉闸限电等人为因素导致的发电量损失，仅仅以总发电量进行预测，作为发电效率不达标的理由进行抗辩显然不成立，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。亚新能公司的上诉理由显然不能成立。三、一审法院依法认定双方已确认的消缺项为合同从义务有事实依据，符合双方约定。首先，在案涉工程已经四方验收组验收合格及亚新能公司接收案涉工程并持续性长期使用的情况下，双方已确认的消缺项理应认定为合同的从义务；其次，根据双方签署《项目施工质量检查报告和消缺整改措施》载明“针对竣工验收报告及项目运行过程中发现的问题”及“如可口可乐厂区原因不能进场施工，天源公司可委托济南邦丰建筑有限公司进行消缺，甲方认可代替乙方进行消缺等”内容可知，案涉工程存在的消缺项绝大部分系质保期内的问题，且亚新能公司同意认可消缺项可由其他非专业公司替代进行消缺也能印证消缺项并非合同的主义务，从而证实消缺项属于工程竣工后实施的辅助修补性工作。况且，消缺的本意就是对已验收合格工程的消缺。因此，应当认定双方确定的消缺项为质保期内的消缺问题。根据山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（鲁高法[2011]297号）第（九）条规定：“质量保修期间质量缺陷的责任承担问题。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，否则应承担相应的法律责任。但施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任”。综上，一审法院认定双方已确认的消缺项为合同从义务有事实和法律依据，符合法律规定的裁判精神，亚新能公司的上诉没有事实依据，且与相关法律规定相悖，其上诉理由不能成立。四、一审法院认定亚新能公司提起赔偿损失的反诉无事实和法律依据认定清楚，符合法律规定。1、一审过程中，亚新能公司没有提供任何证据证明案涉工程存在质量问题；当然，因案涉工程实际已经竣工验收合格，也不可能存在质量问题。据此，一审法院依据审判职权依法认定亚新能公司提起赔偿损失的反诉无事实依据实为公正裁判。2、亚新能公司在无任何证据证明案涉工程存在质量问题的情况下，贸然提起多项鉴定申请，其目的是为了拖延诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，因此，一审法院依审判职权认定亚新能公司提起赔偿损失的反诉无事实和法律依据符合法律规定。3、案涉工程已经亚新能公司实际使用，理论上来说，亚新能公司无权再以质量不符合约定为由主张权利。因为本案为建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十四条（原司法解释第十三条）规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中，案涉工程不但经过电网公司验收合格，还经过亚新能公司及四方验收组验收合格；且亚新能公司已于2019年10月份实际使用。在此情形下，后续无论何时亚新能公司再以工程不合格为由主张权利，均不应当得到支持。因为在案涉工程已经实际使用的情况下，如果允许亚新能公司在没有任何证据的情况下申请鉴定，本身就是对承包人权益的极大危害，也使人民法院无从判断工程质量发生责任的归属；正因如此，司法解释剥夺了使用人质量异议的权利，从而避免了承包人陷入不确定的责任范围内。4、根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条承包人起诉主张工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，如何处理。发包人就工程质量不符合合同约定或者法律规定的进行抗辩的，应当区别情况处理。建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持。本案中，因案涉工程已经亚新能公司验收合格，实际使用，根据相关法律规定，也不应支持亚新能公司提起的司法鉴定申请和反诉请求。5、亚新能公司提交的最高人民法院2014年第8期公报案例，该份案例与本案的基础案件事实不同，且上述案例并非是根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，不具有参考意义和价值。五、二审法院可以改判天源公司在16338143.25元的工程款范围内对坐落于山东省济南市章丘区“可口可乐3.7MW分布式光伏发电项目工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程竣工验收合格交付使用后，天源公司因亚新能公司未及时支付工程款曾多次向亚新能公司索要，亚新能公司也曾多次向天源公司发函承诺支付工程款。天源公司于2020年5月份在山东法院电子诉讼服务平台提交起诉书起诉亚新能公司，案件于2020年6月28日成功交费立案。天源公司已经及时起诉了亚新能公司索要工程款，应当认定天源公司在合理期限内行使了建设工程价款优先受偿权。尽管一审法院依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决天源公司在6727470.75元的工程款范围内对坐落于山东省济南市章丘区“可口可乐3.7MW分布式光伏发电项目工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权并无不当。但一审法院判决后，因亚新能公司提起上诉致使原审判决未生效。由于现行司法解释改变了原司法解释规定的6个月内行使建设工程价款优先权的期限，二审法院应依据现行有效的司法解释，判决天源公司在16338143.25元的工程款范围内对坐落于山东省济南市章丘区“可口可乐3.7MW分布式光伏发电项目工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权。综上所述，天源公司提交的证据可以形成完整的证据链相互印证案涉工程已经竣工验收合格、交付使用、并网发电的事实为真实。亚新能公司上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回亚新能公司的全部上诉请求。天源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令亚新能公司、中卫公司向原告支付已到期工程款16338143.25元，并判令亚新能公司、中卫公司赔偿逾期付款利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的5年期贷款市场报价利率的双倍计算，以9610672.5元为基数从2019年12月7日起计算至实际给付之日止，以6727470.75元为基数从2020年1月1日起计算至实际给付之日止）；2.判令确认原告在16338143.25元范围内对涉案工程折价、拍卖、变卖和收益的价款中具有优先受偿的权利；3.判决亚新能公司、中卫公司承担本案的保全费、保全保险费等全部诉讼费用；4.在审理过程中原告又增加一项诉讼请求为请求判令亚新能公司向原告支付增项工程款104537.5元。亚新能公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令天源公司赔偿亚新能公司因工程质量不合格导致的各项损失1000万元（包括光伏组件损坏导致的修复损失，电缆、电气设备质量及施工不合格导致的修复损失，基础建设及安装质量不合格导致的修复损失，具体数额以司法鉴定结果为准）；2、依法判令天源公司赔偿亚新能公司因发电系统效率不达标导致的电费损失100万元（具体数额以司法鉴定结果为准）；3、依法判令天源公司支付亚新能公司工期延误赔偿金576640元；4、依法判令天源公司向亚新能公司交付施工资料；5、反诉费、鉴定费由天源公司承担。一审法院认定事实：1、天源公司成立于2005年9月29日，经营范围：风力、光伏发电项目技术开发；风力、光伏技术的技术咨询、技术服务；技术推广、技术转让；施工总承包；专业承包；劳务分包；销售机械设备、电子产品；计算机系统服务；货物进出口、技术进出口、代理进出口。2、2019年5月24日，天源公司与亚新能公司签订《可口可乐3.7MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》，该合同为EPC总承包合同，双方约定：发包人委派的代表为赵明星，承包人项目经理为刘坤。第4.5条第二款约定：因承包人原因使竣工日期延误，每延误一天的误期赔偿金额为合同总价的千分之一，累计最高赔偿金额为合同总价的3%。第11.1.1条规定，工程符合9.1款工程接收的相关约定，并完成了9.2.2款约定的扫尾工程和缺陷修复，经发包人和监理人验收后，承包人依据8.1、8.2款竣工试验的检验与验收结果等资料的基础上，提交完整的工程竣工资料。第11.1.2条约定，发包在收到竣工验收报告和完整的竣工资料后的15日内提出修改意见或确认，承包人自费修改。15日内发包人未提出修改意见，视为竣工资料或竣工验收报告已被确认。第12.1条约定，合同总价格为19221345元，固定单价5.15元/瓦。12.4条约定，付款方式：（1）EPC合同签订后五个工作日内，发包方应向承包方支付合同总价10%的预付款，即1922134.5元。（2）购售协议已签订且项目并网运行一个月后，由承包方提出付款申请，发包方在收到付款申请的5个工作日内，支付合同总价50%，即9610672.5元。（3）项目经发包方整体验收合格后二个月届满之次日支付，发包方需支付合同总价35%，即6727470.75元。（4）合同总价的5%为质保金，即961067.25元，于2年建设工程质保期届满，由承包方提出付款申请后5个工作日内支付。第12.4.3条约定，因低于约定的系统效率而导致的发电量差额，按本项目电价和补助标准之和，从质量保证金中按年扣除；如果由于电池组件效率（经双方共同认可的第三方检验机构检测）未到达规范标准所产生的系统发电量偏差，应该在承包商质保的发电量中扣除。竣工验收后第一年，系统总效率≥80%，第二年系统总效率≥78%。第14.1款约定，任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向对方支付合作价格5%的违约金。第14.1.2款约定，在承包人按照合同约定提交请款文件并且满足支付条件时，发包人在收到请款文件后按合同约定支付，延迟付款按照当期双倍中国人民银行中长期贷款日利率补偿承包人。3、上述合同签订后，亚新能公司（甲方）、天源公司（乙方）、中卫公司（丙方）签订补充协议一份，主要内容为：各方同意丙方按照《EPC合同》约定代甲方向乙方支付剩余90%合同价款17299210.5元，丙方履行该付款义务前不免除甲方付款义务，但丙方履行该付款义务后甲方无须再向乙方支付任何合同款项。4、上述合同签订后，天源公司于2019年7月8日组织施工，2019年10月底完成施工。2019年10月29日，国网山东省电力公司济南市章丘区供电公司（甲方）、中粮可口可乐饮料（济南）有限公司（乙方）、亚新能公司（丙方）签订“分布式光伏发电项目高压发用电合同”，双方约定：丙方按照本合同的约定向甲方出售符合国家标准和电力行业标准的电能，在电力系统处于正常运行的状况下，供到乙方受电点的电能质量应符合国家规定标准。甲方与乙方、甲方与丙方分别签订了电费结算协议。5、2019年10月31日，就涉案工程组织进行了由建设单位亚新能公司、设计单位山东邦恒电力工程有限公司、监理单位常州正衡电力工程监理有限公司、施工单位天源公司的四方验收，经验收，涉案工程质量合格。其中设计单位的签字是由其工作人员于新签字，设计单位对于新的签字予以认可（见2020年8月18日设计单位的证明）。6、2019年12月9日，天源公司向亚新能公司、中卫公司致“可口可乐并网款逾期催款函”，称：截至目前，我司已履行原合同项下并网条款义务，该项目已于2019年10月29日完成《购售电协议》签订且该项目自2019年10月29日开始并网发电，截止目前并网发电已超过一个月，已完全满足原合同约定的并网款项支付条件，我司已于2019年11月21日向贵司开具发票及向亚新能公司提交付款申请，申请按合同约定立即向我司支付到期应付款项人民币9610672.5元。2019年12月10日，天源公司委托天阳（北京）律师事务所李紫微律师向两亚新能公司发“律师函”催款：9610672.5元。2020年3月17日，亚新能公司发“回款函”，主要内容为：于2020年4月15日前支付EPC合同第二笔款中的200万元，于2020年5月15日前支付EPC合同第二笔款中的300万元，于2020年6月15日前支付EPC合同第二笔款中的300万元，EPC合同第二笔款中的剩余的161.06725万元于电站消缺工作全部完成，经我司、贵司及可口可乐公司三方检查合格且无任何恶性事件发生后支付。7、2020年7月3日，天源公司与亚新能公司签订“项目施工质量检查报告和消缺整改措施”，该合同载明，涉案工程为自发自用，余电上网，开工日期为2019年7月，竣工日期为2019年10月26日，2019年10月29日完成全部并网工作。针对竣工验收报告及项目运行过程中出现的问题项，经过现场核查及沟通后，做此消缺方案，此消缺内容需中粮可口可乐饮料（济南）有限公司认可。待双方签字确认消缺方案，且贵司支付并网款后，......实施。8、截至2020年4月25日，天源公司已为亚新能公司开具增值税发票票面金额达18567982元。9、可口可乐山东济南光伏发电项目，2019年11月发电量达139880.6KWH,2019年12月发电量达148413.2KWH,2020年1月发电量达90035.7KWH,2020年2月发电量达11811.8KWH,2020年3月发电量达303627.2KWH,2020年4月发电量达155787.2KWH。2020年6月发电量达403960KWH，2020年7月发电量达372240KWH。10、天源公司因本案诉讼保全所需向中国平安财产保险股份有限公司购买保单，花费21239.59元。11、涉案项目施工过程中，有工程增项，在天源公司提交的“工程签证单”上载明，施工单位为山东恒瑞德电力设备有限公司，建设单位亚新能公司盖项目部章，现场人员赵卫宙签字。但对增加的价格96040元，并无亚新能公司的签字确认。12、天源公司于2020年5月29日就本案向一审法院申请诉前财产保全。一审法院认为，天源公司与亚新能公司所签订的《可口可乐3.7MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》，系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规之强制性规定，一审法院依法认定为有效。天源公司与亚新能公司、中卫公司签订的关于由中卫公司代付工程款的补充协议，系三方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规之强制性规定，一审法院亦依法确认为有效合同。本案中，天源公司所建涉案光伏发电工程，已于2019年10月29日就所发电能签订购售协议、并网发电，已投入使用，按天源公司与亚新能公司所签合同，至2019年11月29日即已满足双方合同所约定的第二期的工程款付款条件。但天源公司未提交其向亚新能公司所作请款申请的证据，一审法院认为，2019年12月9日天源公司对亚新能公司的催款申请可视为是一种请款行为，亚新能公司应于2019年12月22日（邮寄时间7天+5天的付款期）向天源公司支付第二期工程款9610672.5元。本案庭审过程中，天源公司提交一份形成于2019年10月31日的涉案工程竣工四方验收报告，该报告证明涉案工程已完工，质量合格。其中，建设单位也即亚新能公司方是由该公司工程现场人员赵卫宙签字，并盖有亚新能公司的项目部章。一审法院认为，该工程验收报告系建设、施工、设计、监理四方验收，有建设方亚新能公司的工作人员签字，盖有该公司项目部章，并且涉案工程已于2019年10月29日即已投入使用并网发电。故一审法院对该验收报告予以确认。按天源公司与亚新能公司施工合同约定，亚新能公司应于项目经发包方整体验收合格后二个月届满之次日，也即2020年1月1日支付合同总价35%，即6727470.75元。关于天源公司主张的工程款利息，天源公司主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的5年期贷款市场报价利率的双倍计算，鉴于本案实际情况，经天源公司代理人同意，利息一审法院支持按同期全国银行间同业拆借中心公布的5年期贷款市场报价利率计算。关于天源公司主张亚新能公司支付其增项工程104537.5元的请求，一审法院认为，对于增项工程中的8497.5元，该数额亚新能公司认可，一审法院予以支持。对于增项工程中的96040元，在“工程签证单”上，有建设单位亚新能公司盖项目部章，现场人员赵卫宙签字，可证明有该工程。但对该工程的造价96040元，亚新能公司并未确认，天源公司提交证据不足，对天源公司要求亚新能公司支付该96040元一审法院不予支持。关于天源公司主张的保全保险费，系天源公司因本案诉讼保全所需向中国平安财产保险股份有限公司购买保单，系天源公司因亚新能公司违约造成的损失，亚新能公司、中卫公司应予承担。关于天源公司主张的优先受偿权，符合法律规定，一审法院依法予以支持。但应在一审法院确认的工程款范围内就涉案工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权。因第二期工程款9610672.5元已超工程款优先受偿6个月的除斥期间，天源公司对该期工程款已不享有优先受偿权。关于亚新能公司辩称，因涉案工程并未竣工验收，并存在重大质量问题，因此原被告之间所约定的付款条件未成就，且天源公司还应向亚新能公司赔偿因质量不合格造成的各项损失，同时还承担整改的义务。在天源公司没有完成上述义务亚新能公司有权利暂缓支付工程款。一审法院认为，第一，涉案光伏发电工程，系于2019年10月29日签订购售协议并予并网发电，于2019年10月31日进行了四方验收，现投入使用并售电获益已满一年，亚新能公司不认可2019年10月31日进行的工程竣工验收，称现仍未通过竣工验收，与事实不符，且不符合社会常理，一审法院不予采纳。第二，亚新能公司称涉案工程存在质量问题，天源公司还应承担整改义务，从双方于2020年7月3日签订的“项目施工质量检查报告和消缺整改措施”，也可看出涉案工程在交付使用后确实出现若干问题项，天源公司也同意予以消缺。但天源公司已履行了施工义务，且涉案工程已投入使用，也已验收合格，对此，亚新能公司负有支付工程款的义务，此为主义务。对涉案工程正常运转的情况下出现的若干问题，天源公司确有义务消缺，但此为从义务，不能阻却亚新能公司支付工程付款的主义务，且天源公司留有质保金，即使不予消缺，亚新能公司也可自行消缺，产生的费用从质保金中扣除。故对于亚新能公司称有质量问题不予付款的辩解意见一审法院不予采纳。第三，关于涉案电站系统发电效率的问题，双方施工合同第12.4.3条约定，“因低于约定的系统效率而导致的发电量差额，按本项目电价和补助标准之和，从质量保证金中按年扣除；如果由于电池组件效率（经双方共同认可的第三方检验机构检测）未到达规范标准所产生的系统发电量偏差，应该在承包商质保的发电量中扣除。......”本案中，天源公司并没有主张质保金，此项辩解意见与亚新能公司向天源公司支付涉案工程款不具有关联性，故对于亚新能公司的该项辩解意见，一审法院不予采纳。因涉案工程于2019年7月初施工，10月底即已投入使用，不存在延期交工，且已通过建设、施工、设计、监理四单位的四方竣工验收，目前并网发电运转正常已达一年，亚新能公司也已售电获益一年，在未向天源公司支付巨额工程欠款的情况下，向天源公司提起反诉主张1000多万元的巨额损失无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于反诉天源公司的四项鉴定申请，一审法院均不予准许。对于其反诉请求，仅支持第四项即天源公司应向其交付涉案施工资料，其他均予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、亚新能公司、中卫公司于本判决生效之日起10日内支付天源公司工程款16338143.25元及逾期付款的利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的5年期贷款市场报价利率计算，以9610672.5元为基数从2019年12月22日起计算至实际给付之日止，以6727470.75元为基数从2020年1月1日起计算至实际给付之日止）。二、亚新能公司、中卫公司于本判决生效之日起10日内支付天源公司增项工程款8497.5元。三、亚新能公司、中卫公司于本判决生效之日起10日内支付天源公司保全保险费21239.59元。四、天源公司在6727470.75元的工程款范围内对坐落于山东省济南市章丘区“可口可乐3.7MW分布式光伏发电项目工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权。五、反诉天源公司于本判决生效之日起10日内将“可口可乐3.7MW分布式光伏发电项目工程”施工资料交付亚新能公司。六、驳回天源公司其他诉讼请求。七、驳回反诉亚新能公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125530元，由天源公司负担1000元，亚新能公司、中卫公司负担124530元，保全申请费5000元，由天源公司负担100元，亚新能公司、中卫公司负担4900元；反诉费45630元，由亚新能公司负担45530元，天源公司负担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亚新能公司在二审中提交以下证据：证据一、鉴定报告草稿一份，欲证明涉案工程的质量存在巨大缺陷，系统效能不符合合同要求，发电的组件衰减远远高于国家标准；证据二、项目进度计划合同附件一份，欲证明光伏电站有特殊性，先投入使用一段时间后才能验收。天源公司质证称，对于证据一不符合证据的形式要件，对真实性、合法性、关联性均不予认可；证据二不是新证据，在一审法庭辩论之前和过程中都没有提交这份证据，根据亚新能公司陈述该份证据是合同附件，应在一审法庭辩论前提交，其在二审期间提交已超过举证期限，不应采信。亚新能公司提交该份证据时没有提交证据原件供天源公司核对，天源公司对该份证据的真实性不予认可。即便该份证据有原件，根据抬头可见只是供参考使用而并非合同约定的内容，不能作为约束双方行为的依据，施工计划是单方计划，一审时天源公司提供亚新能公司提交的案涉工程的延期申请，说明天源公司并未延期。以上事实由亚新能公司在二审中提交的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为，一、天源公司要求亚新能公司、中卫公司支付工程款能否支持；二、天源公司对涉案工程享有优先受偿权的范围及保全保险费承担问题；三、亚新能公司要求天源公司赔偿其相应损失能否支持。关于焦点问题一，天源公司与亚新能公司签订的《可口可乐3.7MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》及亚新能公司、中卫公司、天源公司签订的有关付款的补充协议，系各方当事人真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天源公司施工的涉案光伏发电工程已于2019年10月29日完成全部并网工作并签订购售协议投入使用，按照双方合同约定，2019年11月29日已达到涉案工程第二期工程款的付款条件，天源公司于2019年12月29日向亚新能公司致催款函，根据催款函中载明的请款时间，一审法院认定亚新能公司于2019年12月22日向天源公司支付第二期工程款并无不当。根据天源公司提交的经四方验收组签署的《工程竣工验收报告》与《项目施工检查报告和消缺整改措施》相互印证足以证明涉案工程已验收合格，在涉案工程投入使用且验收合格的前提下，天源公司负有消缺义务也不能阻却亚新能公司应按照双方约定的时间节点支付工程款。关于亚新能公司抗辩涉案电站系统发电效率不达标，双方在施工合同第12.4.3条约定，“因低于约定的系统效率而导致的发电量差额，按本项目电价和补助标准之和，从质量保证金中按年扣除；如果由于电池组效率（经双方共同认可的第三方检验机构检测）未达到规范标准所产生的系统发电量偏差，应该在承包商质保的发电量中扣除”，因天源公司未主张质保金，故发电效率问题与天源公司主张亚新能公司应支付工程款的问题不具有关联性。按照天源公司与亚新能公司合同约定，一审法院认定亚新能公司应在经发包方整体验收合格后两个月届满之次日即2020年1月1日支付合同总价35%的工程款亦无不当。天源公司主张亚新能公司支付增项工程款，一审法院对经亚新能公司确认的部分款项予以支持正确。关于焦点问题二，天源公司主张的涉案工程的优先受偿权，符合承包人优先受偿权的行使条件。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，第二期工程款自应当付款之日起已超出六个月，故天源公司对该笔款项享有优先受偿权的权利消灭，一审法院确认的优先受偿的范围并无不当。关于天源公司主张的保全保险费，因亚新能公司违约引起本案诉讼，天源公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系天源公司支出的合理必要费用，属于天源公司的损失部分，一审判定亚新能公司、中卫公司承担并无不当。关于焦点问题三，涉案工程于2019年7月8日组织施工，2019年10月29日完成全部并网工作并签订购售协议，2019年10月31日进行了四方验收现售电获益已满一年，符合双方合同约定，不存在工期延误问题。涉案工程经竣工验收合格交付使用后，天源公司因亚新能公司未及时支付工程款曾多次向亚新能公司索要，亚新能公司也曾多次向天源公司发函承诺支付工程款，并未对工程质量提出异议，其也未能提供证据证明存在质量问题，现亚新能公司以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款并主张赔偿质量不合格导致的损失，一审法院不予支持并无不当。双方约定发电量差额系从质量保证金中按年扣除，由于天源公司并没有主张案涉工程的质量保证金，亚新能公司主张发电系统效率不达标导致电费损失的条件尚不成就，且其也没有证据证明案涉工程发电效率不符合合同约定，一审法院对亚新能公司主张的电费损失不予支持亦无不当。综上所述，亚新能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125530元，由上诉人济南亚新能太阳能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年三月二十六日法官助理 李敬星书 记 员 张 慧