南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）赣71行终59号 上诉人（原审原告）梁召平，男，汉族，1941年11月2日出生,住江西省南昌市西湖区。 委托代理人邹铸仁，江西华兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南昌市西湖区城市管理局，住所地江西省南昌市西湖区抚生路**，统一社会信用代码11360103014520648F。 法定代表人喻水洪，该局局长。 委托代理人黄诗琴，江西朗秋律师事务所律师。 委托代理人钟琪，江西朗秋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）南昌市西湖区人民政府，住，住所地江西省南昌市西湖区抚生路**/div> 法定代表人黄小燕，该区区长。 委托代理人吴庆昌，江西朗秋律师事务所律师。 上诉人梁召平因与被上诉人南昌市西湖区城市管理局（以下简称西湖区城管局）、南昌市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）城乡规划行政决定及行政复议一案，不服南昌铁路运输法院（2020）赣7101行初547号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告梁召平陈述其所在单位于1974年将西湖区铁路二村XX栋XX单元102室（以下简称102室房）分配给其居住。后因家中人口增多，导致住房面积不足，原告遂找人在该合法房屋旁空地上搭建了案涉房屋并一直居住在内。2004年，原告单位所分配的102室房办理了房产登记手续，产权证载明房屋所有权人为梁斌，但搭建的案涉房屋至今未办理相关合法手续。2019年，为贯彻落实江西省人民政府《关于推进全省城镇老旧小区改造工作的指导意见》的要求，西湖区政府南站街道办事处向其所在辖区内印发了《南站街道铁路生活区拆违拆临工作方案》。同年12月16日，被告西湖区城管局针对案涉房屋向原告下发了《南昌市西湖区城市管理局调查违法行为通知书》（西行执调〔2019〕615001216）（以下简称《调查违法行为通知书》），次日，又作出《现场检查（勘查）笔录》《案件调查询问笔录》。2020年1月16日，西湖区城管局向原告下发（西）城管罚告字〔2020〕6150101《南昌市西湖区城市管理局行政处罚事先告知书》（以下简称《告知书》），同月22日，又作出（西）城管限拆字〔2020〕615001号《南昌市西湖区城市管理局限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《限拆决定书》），限原告于决定书送达之日起五日内自行拆除案涉房屋。原告对《限拆决定书》不服，于3月16日向被告西湖区政府提出复议申请，西湖区政府于同月19日受理，并于5月11日作出西府司复字〔2020〕6号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），维持了西湖区城管局的《限拆决定书》。原告不服，遂诉至该院。请求1.撤销西湖区城管局作出的《限拆决定书》和西湖区政府作出的《复议决定书》；2.由两被告承担本案的诉讼费用。 根据诉辩双方的意见及查明的事实，一审法院归纳案件的争议焦点为：一、被告西湖区城管局作出的《限拆决定书》中事实认定是否清楚，法律适用是否合法；二、被告西湖区政府的复议程序是否合法。 关于焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 《城乡规划法》《行政强制法》中对行政机关作出违法建筑行政确认的行政决定程序虽无明确规定，但是，按照行政程序一般理论，行政机关作出不利于行政相对人的处理应当履行正当的行政程序，履行相应的调查义务、听取行政相对人的陈述和辩解意见，必要时履行听证程序，才能从程序上保证公平，最终作出处理结果。同时，对于历史上形成的且已经长期存在的建筑物，行政机关对行政相对人的建筑物作出行政决定的，其影响行政相对人的权益主要体现在对行政相对人的建筑物是否属违法建筑的认定，对行政相对人设定法律规定的限期拆除的法律义务。因此，法院对该行政决定的审查主要是根据行政机关和行政相对人提供的证据判断该建筑物是否属违法建筑的事实认定，其设定的限期拆除是否符合《城乡规划法》所规定的必须拆除的法定情形。 本案中，西湖区城管局作出的《限拆决定书》系对原告建筑物作出违法建筑的行政确认，并设定了限期拆除的法定义务。西湖区城管局提供的证据，证明其根据《南昌市城市管理行政执法局拆除违法建筑程序规定》的程序规定履行了必要的调查程序，在作出《限拆决定书》前向原告送达了《调查违法行为通知书》《告知书》，之后作出被诉《限拆决定书》，从程序上保障了原告陈述申辩的权利。 另,根据《关于南昌市旧城（棚户区）改造国有土地上房屋征收补偿方案（示范文本）和南昌市中心城区城中村改造项目农房安置补偿方案（示范文本）的批复》（洪府厅字〔2015〕91号）附件1南昌市旧城（棚户区）改造国有土地上房屋征收补偿方案（示范文本）第六条第三项第一点之规定，征收被征收人有证明文件证明该房屋在1985年以前（含1985年）自行搭建的住宅房屋（在单位土地使用权范围内自行搭建的除外），本着实事求是的原则，参照有产权的住宅房屋予以补偿安置。结合本案，案涉房屋系原告在单位土地上自行搭建，且难以认定具体搭建年限，故不能依据上述规定认定案涉搭建房屋系属于原告的合法建筑。故西湖区城管局作出《限拆决定书》，符合上述规定。此外，在行政复议程序和本案审理过程中，原告补充提交的证据，仍然无法证明案涉房屋的合法性。综上，西湖区城管局作出的行政决定并无不当。 关于焦点二，西湖区政府在行政复议过程中履行了受理、调查、送达等程序，并在法定期限内作出维持西湖区城管局的复议决定，复议程序合法。应当指出的是，西湖区政府在复议决定中对原告在复议程序中提交的证据应当予以列明。 综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告梁召平的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。 上诉人梁召平不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清。1974年，上诉人从其单位分得102室房，为满足居住使用需求，在得到单位的同意及支持下，于七十年代末陆续搭建配套的功能用房。至今，案涉房屋已存续四十年之久。一审法院在未查清案涉房屋具体搭建年限的情况下，作出“结合本案，案涉房屋系原告在单位土地上自行搭建，且难以认定具体搭建年限，故不能依据上述规定认定案涉搭建房屋系属于原告的合法建筑”的事实认定错误；二、一审判决适用法律错误。西湖区城管局向法院提交的《关于推进全省城镇老旧小区改造工作的指导意见》《南站街道铁路生活区拆违拆临工作方案》均系政策性文件，不具有法律效力。一审法院依据上述文件认定本案事实明显不当。此外，八十年代中期之前，国家尚未制定调整城市建设规划的法律、法规或者条例。因此，《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）《城乡规划法》均不具有溯及既往的效力，不能作为调整本案行政行为的法律规范。综上，请求法院支持上诉请求，撤销一审判决。 被上诉人西湖区城管局答辩称，一、一审法院认定案涉房屋不属于合法建筑事实清楚。根据《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人陈述案涉房屋建于七十年代末，得到了单位的同意和支持，但无法证实案涉房屋搭建得到了相关单位或主管部门的批准，且西湖区城管局也查询不到案涉房屋的搭建手续，在此情形下，一审法院认定案涉房屋不属于合法建筑事实清楚；二、一审法院适用法律正确。1984年1月5日国务院发布的《城市规划条例》第三十一条、第三十二条，1990年4月1日施行的《城市规划法》第三十一条、三十二条，《城乡规划法》第四十条、四十四条均对在城区规划区内进行工程建设应当取得规划许可证和用地许可证作了规定。同时，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十六条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;……。”本案中，上诉人无法提供案涉房屋的任何准建手续，且房屋亦未被拆除，其违法状态持续存在，西湖区城管局有权依据现行有效的《行政处罚法》《城市规划法》等法律、法规作出《限拆决定书》，并未违反法不溯及既往的基本原则。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人西湖区政府答辩称，根据《城市规划条例》第三十一条“任何组织和个人在城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属于集体所有的土地，都必须经国家规定程序批准的建设计划、设计任务书或者其他有关证明文件，向城市规划主管部门提出建设用地的申请”以及第三十六条“禁止任何组织和个人未经城市规划主管部门批准，擅自侵占城市规划区内的土地进行建设”的规定，案涉房屋系在未取得建设工程规划许可证或其他有效准建许可手续的前提下擅自搭建，且违法状态一直持续至今，西湖区城管局作出案涉房屋系违法建筑的认定并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发［2012］20号）规定“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”。本案中，上诉人已办理房产登记手续的102室房屋中并未包含自行搭建部分。上诉人自述案涉房屋已存续四十年之久，但其所提供的证据，并不足以证明案涉房屋的具体搭建年限。综合案涉房屋既未取得所占土地使用权，也未取得建设工程规划许可手续；案涉房屋的违法状态一直持续至《限拆决定书》作出之前；建设时间亦并非认定案涉房屋为合法建筑的唯一要素等情况，西湖区城管局认定案涉房屋属于违法建筑，对上诉人作出《限拆决定书》，事实清楚，并不违反上述法律规定。上诉人有关案涉房屋建于七十年代末，西湖区城管局依据《城乡规划法》作出限拆决定，违反法不溯及既往原则的上诉理由不能成立。西湖区城管局根据《南昌市城市管理行政执法局拆除违法建筑程序规定》的规定，履行了相应的调查程序，向上诉人送达了《调查违法行为通知书》《告知书》之后，作出《限拆决定书》，符合法定程序。西湖区政府受理案涉行政复议申请后，亦依法向被上诉人西湖城管局履行了行政复议答复通知义务，在法定期限内作出行政复议决定，且依法向上诉人送达，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人梁召平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  项 伟 审 判 员  涂相荣 审 判 员  柳雨青 二〇二一年三月十二日 法官助理  邓晨昕 书 记 员  刘程琦