河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终235号上诉人(原审原告)：河南基翔食品有限公司，住址汝南县产业集聚区崇德路南侧。法定代表人：张冉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李听，河南安澜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈刚，男，1974年7月23日出生，汉族，住辽宁省抚顺市城区。委托诉讼代理人：韩宝奇，河南驿城律师事务所律师。上诉人河南基翔食品有限公司因与被上诉人陈刚劳动合同纠纷一案，不服汝南县人民法院（2020）豫1727民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南基翔食品有限公司委托诉讼代理人李听，被上诉人陈刚的委托诉讼代理人韩宝奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南基翔食品有限公司上诉请求：1、依法撤销汝南县人民法院（2020）豫1727民初3500号民事判决，改判其无需向陈刚支付加班费34971.04元及解除劳动合同经济补偿金、代通金43200元。2、本案诉讼费由陈刚负担。事实和理由：1、陈刚加班时间已经安排补休，不需要支付加班费；2、根据公司规定的《销售部员工管理制度》四十四条规定，考核结果连续三个月未完成指标值80%的业务人员，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何补偿。陈刚连续四个月未完成指标值的80%，其与陈刚解除劳动合同符合公司制度规定，也不属于《劳动合同法》第四十条规定的提起30天通知或额外支付一个月工资的情形，无需向陈刚支付赔偿金及代通金。陈刚辩称，上诉人强制员工休息日及法定假日加班及违法解除劳动合同的事实已被（2020）豫17民终4799号生效判决认定，上诉人的《销售部员工管理制度》是2019年12月9日才向员工公布，明显是针对员工、过分减轻公司责任的霸王条款，应属无效文本。其业绩高于公司员工平均业绩，公司给其所发信息显示“因为你没有接受公司给出的方案，离职证明现在只能写业绩为达标”，因此，公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金、及代通金。河南基翔食品有限公司向一审法院起诉请求：1、判决其无需支付陈刚加班工资34971.04元；2、判决其无需向陈刚支付解除劳动合同经济补偿金及代通金43200元3、本案的诉讼费用由陈刚负担。一审法院认定事实：2018年7月16日，原告基翔公司（甲方）与被告陈刚（乙方）签订了一份《劳动合同书》，与本次争议关系较大的约定有：1．本合同为固定期限合同。2．合同期限自2018年7月16日至2021年7月15日止，合同期限为3年，其中试用期3个月，试用期至2018年10月15日。3．工作内容及工作地点是在营运中心部门担任省区经理。4．工作时间和休息休假：甲方安排乙方执行131工作制（1）标准工时制；（2）综合计算工时工作制；（3）不定时工作制；执行标准工时制的，甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，每周工作不超过四十小时。甲方因工作需要，可安排乙方加班加点，并可对乙方的工作班次和休息日进行合理调整和安排。乙方应服从甲方统一安排，加班必须按公司规定办理加班申请和调休手续，无审批手续的不能作为加班或调休的依据。甲方由于工作需要，安排乙方延长工作时间加班的，应按《劳动法》等有关规定，安排乙方同等时间补休或依法支付加班工资。实行不定时工作制的除外。乙方享受的体息休假依照甲方的考勤管理办法等相关规定执行。劳动报酬：根据甲方的薪酬体系，按照员工岗位和级别的不同设计相应的薪酬结构水平，其中包括岗位基本工资和绩效考核工资等，乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应得劳动报酬。每月20日前向乙方支付上个月工资，如遇休息日、每月20日前向乙方支付上个月工资，如遇休息日、法定休假日，则提前至休息日或法定节假日前一个工作日支付。若因经营需要，在法律规定范围内，甲方要求乙方加班加点的，乙方同意服从甲方的工作安排；若乙方申请加班的，须经甲方批准后才能进行加班，未经甲方批准的，不视作加班，加班加点时间控制和工资结算按国家法律规定及甲方制度执行。合同签订后，双方建立劳动关系。原告为方便管理，分别建立了“可米销售管理…考勤群”、“营销中心沟通群”、“可米一线兄弟工作群”。从“可米一线兄弟工作群”看出，原告管理人员陈刚于2020年12月09日在该群内公开发送《销售部员工管理制度》、《营销会议管理制度》、《考勤管理办法》、《出差管理制度》、《出差管理制度补充规定》等文件。2020年04月13日，原告以被告近三个月工作业绩未达成公司要求及违反销售人员考勤管理办法为由，向被告发出解除劳动合同通知书。被告以原告违法解除劳动关系为由，将河南基翔食品有限公司、北京可米小子食品工业有限责任公司作为共同被申请人，向汝南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲载。2020年08月11日，汝南县劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字［2020］07号仲裁裁决书：1、被申请人在10日内支付申请人（本案被告陈刚）2019年11月至2020年04月基本工资59109.29元；提成工资60620.51元；加班工资34971.04元；解除劳动合同经济补偿金及代通金43200元，共计人民币197900.84元；2、申请人差旅费及其他维权交通费的请求不受劳动法调整，本委不予支持；3、当事人双方依法签订了劳动合同，双方主体适格。申请人与北京可米小子食品工业有限责任公司之间不存在劳动关系，申请人请求北京可米小子食品工业有限责任公司承担连带责任的诉求，本委不予支持。原告对该裁决不服向法院起诉。为此成讼。一审法院认为，本案原、被告因解除和终止劳动合同而发生纠纷，因此系劳动合同纠纷。双方当事人的争议焦点是：1、原告是否应当支付被告加班费？2、原告是否应当支付被告解除劳动合同经济补偿金及代通金？对于第一个焦点，法院认为：第一、从原告单位销售部发布的微信圈：“可米销售管理…考勤群”显示的内容（“@所有人：各位同事，CNY期间全员无休，周末考勤及日报正常统计。）可以看出，该加班行为是原告面向全体员工发出，并且纳入考勤考核，而非被告陈刚个人行为。原告以《考勤办法》及个人应填写《加班申请表》报人力资源部备案为由提出抗辩，与法院查明的事实不相符，且原告的《考勤办法》等文件也是于2019年12月份向员工通知。第二，从原、被告签订的《劳动合同》第十二条：“若因经营需要，在法律规定范围内，甲方要求乙方加班加点的，乙方同意服从甲方的工作安排；若乙方申请加班的，须经甲方批准后才能加班…”可以看出，被告加班并非以其写申请并报批准为前提。故原告不同意支付被告加班费的请求不能成立，法院不予支持。对于第二个焦点，法院认为：原告解除与被告的劳动合同的前提是：“被告近三个月工作业绩未达成公司要求及违反销售人员考勤管理办法”，但在本案审理过程中，原告并未提供证据证明被告近三个月工作业绩未达标的事实，原告提供的证据并不能证明被告违反销售人员考勤管理办法以及被告的行为如何“严重违反用人单位的规章制度的”。故原告单方解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”的规定，被告要求原告支付经济补偿金及代通金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……”）及第八十七条（用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）的规定，法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条（用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定）的规定，原告所诉不符合法律规定，也与法院查明的事实相悖，法院不予支持。根据上述理由及法律规定，另依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南基翔食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告河南基翔食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。陈刚与河南基翔食品有限公司签订有劳动合同，在劳动合同履行期间，河南基翔食品有限公司违法解除与陈刚的劳动合同，按照法律法规规定应当给予陈刚经济补偿金及代通金，以及陈刚在职期间的加班补助。关于河南基翔食品有限公司上诉称无需向陈刚支付加班费及解除劳动合同经济补偿金、代通金的问题。其所称理由与查明的事实不符，其提供的证据并不能证明陈刚违反考勤管理办法以及陈刚的行为如何严重违反用人单位的规章制度，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，河南基翔食品有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南基翔食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟冰冰审判员  亓宽义审判员  许卫卫二〇二一年三月八日书记员  李佳蔚