四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终318号 上诉人（原审原告）：王**冬，男，1972年9月6日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：孟红旭，巴中市南江县长赤法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川优筑建设工程有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区交子大道233号7楼3号-4号。 法定代表人：刘斌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王德勇，男，1974年12月10日出生，汉族，该公司员工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：程小云，巴中市巴州区平梁法律服务所法律工作者。 上诉人王**冬因与被上诉人四川优筑建设工程有限公司（以下简称优筑建设公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初6359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王**冬上诉请求：依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初6359号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审庭审中，被上诉人未向法庭提供2019年4月16日与四川宏伟达建筑劳务有限公司签订的《劳务分包合同》《建设工程施工现场安全生产责任协议书》，庭审后，一审法院也未通知上诉人再质证。一审法院将未经质证的证据作为认定案件的事实，属于程序违法。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人在被上诉人处上班不满1个月，未签订书面《劳动合同》，双方不具有建立长期劳动关系的合意和上诉人系挖孔桩劳务班组人员，与被上诉人之间不存在劳动关系的观点错误，与法不符。上诉人向一审法院提供的《建筑工程施工许可证》、《关于王**冬受伤情况说明》、《考勤表》、工资支付记录、报警记录、证人证言、病历、视听资料等证据，均能充分证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，符合劳社部发（2015）12号第一条之规定，应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 被上诉人优筑建设公司辩称，1.上诉人的上诉请求不明确，上诉人到底是要求二审法院重新判决还是一审法院重新审理，上诉人没有释明。2.若上诉人要求二审法院改判，对如何判决上诉人自己不明确，也没有向二审法院表明。3.我司收到一审判决的时间是2020年12月29日，但上诉人上诉状的时间在2020年1月8日，时间错误。上诉人认为一审法院程序违法是不正确的，因为被上诉人在一审中向法庭提交了劳务承包合同、建设工程施工现场安全生产责任协议，上诉人对证据进行了质证，一审法院对该证据进行了审查并认定，程序不违法。优筑建设公司的施工承包合同是在2019年2月26日与发包方巴中联城优筑房地产开发有限公司签订的，欧洲新城一期也是巴中联城优筑建设公司开发的，总承包单位是优筑建设公司，欧洲新城是接着欧洲城开发的新项目，所以它的施工方与建设方均是被上诉人优筑建设公司，我们仍将劳务分包给了四川宏伟达建筑劳务有限公司，所以签合同时间在后面。一审程序没有瑕疵，上诉人的意见缺乏事实根据。4.上诉人提到2019年4月16日的时间问题，请二审法院查明一审证据形成的时间，若是笔误，不影响合法性。5.上诉人认为一审法院认定事实错误的理由不成立。一审法院查明的事实是根据双方提交的证据材料客观认定，上诉人与被上诉人不具有劳动关系的事实是正确的，上诉人对本案事实作了错误理解及认识，否认一审法院的认定没有事实依据。因为考勤表不是考核上诉人的，仅是证明公司知道有上诉人在公司干活，优筑建设公司没有与上诉人签订劳动合同及试用合同，也没有上岗证或上岗牌等能证明其身份。6.关于工资代发的问题，根据劳动保障法律法规，为防止包工头卷钱走人，留下劳动纠纷，国家实行农民工工资保障专用账户，优筑建设公司是代吴桂林支付工资，目的是保障农民工工资足额到位。本案的重心在于上诉人直接受雇于吴桂林，吴桂林才是上诉人真正的雇主，上诉人与被上诉人没有形成劳动关系。7.一审审理查明部分不正确，被上诉人没有雇请上诉人。综上，我公司认为巴中市劳动争议仲裁委员会和一审法院适用法律适当，审理程序正确，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 王**冬向一审法院起诉请求：判决王**冬于2019年10月7日起与优筑建设公司建立起劳动关系，双方之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年2月25日、2019年2月26日，案外人巴中联城优筑房地产开发有限公司（发包人）与优筑建设公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，约定由优筑建设公司承包优筑·欧洲新城一期一标段、二标段、三标段施工总承包工程。优筑·欧洲新城一期一标段《建设工程施工许可证》备注：独栋建筑。3F∕-1F；优筑·欧洲新城一期三标段《建设工程施工许可证》备注：12#：36248.75㎡，32F∕-2F；一期地下室：62122.08㎡，-2F。 2019年10月7日，王**冬通过工友介绍和联系到优筑建设公司承包的巴中市经济技术开发区（兴文）优筑·欧洲新城一期项目工程处上班。2019年10月29日，王**冬在优筑·欧洲新城一期商业楼13-8地下室挖孔桩施工时不慎坠落受伤，同日入巴中骨科医院住院治疗，2020年4月14日出院。 2020年8月10日，王**冬向巴中市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，巴中市人力资源和社会保障局受理后因王**冬未提供与用人单位签订的劳动合同，于2020年8月27日出具《确认劳动关系告知书》，告知王**冬在收到告知书后7日内向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会依法申请仲裁，同时中止工伤认定。2020年9月8日，王**冬向巴中市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认王**冬与优筑建设公司的劳动关系。2020年10月21日，巴中市劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案〔2020〕50号仲裁裁决书，裁决书确认王**冬与优筑建设公司不存在劳动关系。 同时查明：2019年4月16日，优筑建设公司（甲方、工程承包人）与案外人四川宏伟达建筑劳务有限公司（乙方、劳务分包人）签订《劳务分包合同》《建设工程施工现场安全生产责任协议书》，约定由乙方分包优筑·欧洲新城一期一标段劳务作业；2019年11月21日，优筑建设公司（甲方、工程承包人）与案外人四川宏伟达建筑劳务有限公司（乙方、劳务分包人）签订《劳务分包合同》《建设工程施工现场安全生产责任协议书》，约定由乙方分包优筑·欧洲新城一期三标段劳务作业。 另查明：2019年4月4日，优筑建设公司（投保人）与案外人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（保险人）签订《优筑·欧洲新城一期一标段施工总承包工程雇主责任保险》，优筑建设公司为其雇员在案外人处投保雇主责任险，其中建筑工程意外伤害身故、残疾保险金额60万每人；建筑工程意外伤害医疗保险金额6万每人；保险期间自2019年4月12日起至2022年9月11日止。王**冬受伤后，优筑建设公司向案外人提交加盖公司公章的《关于王**冬受伤情况说明》、考勤表等材料，后案外人向优筑建设公司支付医疗赔付费用共计60万元。 庭审中，王**冬称其在上班期间，工资由公司发放，每个月仅是领取2000元生活费，工程量结束后再通过计件方式结算工资。王**冬所在班组共计4个人的工资一起由公司转账至王跃账户中，工作期间受优筑建设公司安排的人员肖东平的管理。王**冬向法庭提交了工友王跃、陈艳、王伟修三人证言，证明原告在优筑·欧洲新城一期商业楼13-8地下室挖孔桩施工时不慎坠落受伤。优筑建设公司称由吴桂林具体安排原告工作、发放工资；肖东平非优筑建设公司工作人员；王**冬的工资系由其成立的工资专户代发。 一审法院认为：劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，劳动关系的特征包括劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，这是劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备的基本要素和特点。结合双方当事人的陈述及已查明事实，本案中，王**冬在一期商业楼13-8地下室受伤，依据《建设工程施工许可证》可以确认该一期地下室应当属于优筑·欧洲新城一期三标段工程。优筑建设公司辩称其将案涉项目一期劳务发包给四川宏伟达建筑劳务有限公司施工，四川宏伟达建筑劳务有限公司又将挖孔桩作业单项分包给吴桂林，但依据其提供的证据，优筑·欧洲新城一期三标段的《劳务分包合同》签订时间为2019年11月21日，王**冬于2019年10月29日受伤，王**冬受伤在前，劳务分包在后，故本案优筑建设公司为适格的诉讼主体。本案中，王**冬系通过工友介绍到优筑建设公司承包的工地务工，王**冬在案涉工地务工期间，工作由肖东平管理和安排，工资由优筑建设公司成立的工资专户发放。王**冬在案涉工地务工时，并非由优筑建设公司直接招用，优筑建设公司虽为王**冬发放工资，但王**冬未举证证明其务工期间接受优筑建设公司的管理和安排、受到优筑建设公司规章制度的约束，另王**冬于2019年10月7日到优筑建设公司工地上班，2019年10月29日发生事故住院治疗，王**冬在被告处工作不满1月。据此，王**冬与优筑建设公司不具有建立长期劳动关系的合意，双方之间的关系并不具备建立劳动关系须具备的基本要素和特征，双方不存在劳动关系。王**冬受伤后，优筑建设公司出具的加盖有公章的《关于王**冬受伤情况说明》、考勤表仅能证明原告系优筑建设公司承建的优筑·欧洲新城一期人工挖孔桩班组劳务人员，自2019年10月7日至2019年10月29日均在岗，并在作业时受伤这一事实，无法直接证明王**冬与优筑建设公司双方建立劳动关系。故王**冬请求确认与优筑建设公司之间存在劳动关系，一审法院依法不予支持。 一审法院据此判决：王**冬与四川优筑建设工程有限公司劳动关系不成立。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审另查明，案外人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司向被上诉人优筑建设公司支付医疗赔付费用为6万元。 二审经审理查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王**冬与被上诉人优筑建设公司之间未签订书面的劳动合同，故本案的争议焦点是上诉人王**冬与被上诉人优筑建设公司之间是否形成劳动关系。依据《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应从以下四个方面加以综合认定：（1）用人单位是否向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者付出的劳动是否为用人单位业务的组成部分；（3）劳动者是否接受用人单位规章制度的约束和管理；（4）劳动者与用人单位之间是否存在人身依附关系。本案中，被上诉人优筑建设公司将案涉劳务工程分包给案外人四川宏伟达建筑劳务有限公司，四川宏伟达建筑劳务有限公司又将挖孔桩作业单项分包给了案外人吴桂林。上诉人王**冬系通过工友介绍到被上诉人优筑建设公司工地务工，并非由被上诉人优筑建设公司直接招用。上诉人王**冬的工资报酬未直接向被上诉人优筑建设公司领取，被上诉人优筑建设公司制定的劳动规章制度不适用于上诉人王**冬，上诉人王**冬也不受被上诉人优筑建设公司的管理，上诉人王**冬与被上诉人优筑建设公司之间不存在管理与被管理和人身依附等劳动关系特有的特征。因此，上诉人王**冬与被上诉人优筑建设公司之间不具有劳动关系。一审判决上诉人王**冬与被上诉人优筑建设公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。故上诉人王**冬的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人王**冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王**冬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 垚 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇二一年三月十七日 法官助理  易阳梅 书 记 员  吴 娟