湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘07行终5号 上诉人（原审被告）常德市武陵区城市管理和综合执法局，住所地湖南省常德市武陵区城门口路61号。 法定代表人张波，该局局长。 委托代理人李杨芬，女，1985年9月14日出生，汉族，该局工作人员，住湖南省常德市鼎城区，代理权限为一般授权代理。 委托代理人周桂莲，湖南广慈律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审原告）罗先华，男，1942年12月2日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托代理人黎斌，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 上诉人常德市武陵区城市管理和综合执法局（以下简称武陵区城管局）因与被上诉人罗先华强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703行初257号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，案涉房屋坐落于常德市武陵区启明街道办事处皇经阁社区。2018年6月21日，常德市规划局武陵分局向常德市武陵区控违拆违工作协调办公室（以下简称武陵区拆违办）出示内部论证意见，称案涉房屋属违法建筑。武陵区拆违办亦向武陵区城管局出示函，请该局对案涉房屋进行立案查处并依法处置。2018年11月20日，武陵区城管局对罗先华违法建筑进行立案并进行了询问、现场检查、质证等调查程序。2018年12月26日，武陵区城管局向罗先华送达《行政处罚案件听证告知书》、《行政处罚告知书》，告知其未经规划部门批准修建案涉房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《湖南省实施办法》第二十八条的规定，拟对其给予限期拆除的处罚，罗先华在送达回执上签字并于2018年12月27日提交了书面陈述意见。2019年3月12日，罗先华将案涉房屋出租用于经营。2019年5月31日，案涉房屋被强制拆除。2019年6月11日，武陵区城管局出具结案报告，称该违法建筑已拆除，同意结案。2020年1月8日，罗先华以常德市武陵区人民政府为被告向本院提起行政诉讼，请求确认常德市武陵区人民政府强制拆除罗先华房屋门面的行政行为违法并赔偿经济损失。本院认为拆除案涉房屋的法定职权部门及实施部门均为武陵区城管局，故于2020年4月20日作出（2020）湘07行初17号行政裁定书，裁定驳回罗先华的起诉。罗先华不服裁定，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2020年7月6日作出（2020）湘行终699号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。罗先华遂于2020年8月7日提起本案诉讼，请求判决：一、确认武陵区城管局行政强制拆除罗先华房屋的行政行为违法；二、武陵区城管局恢复原状的同时赔偿罗先华经济损失55万元；如不恢复，应赔偿罗先华经济损失236.4万元。 另查明，武陵区城管局于2018年11月20日进行立案调查时，罗先华的案涉房屋建筑面积为190平方米，但罗先华诉称的建筑面积为350平方米。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，武陵区城管局在案涉房屋实施强制拆除前作出了《行政处罚案件听证告知书》和《行政处罚告知书》，后业经诉讼，法院裁决认定该房屋拆除实施主体为武陵区城管局，案涉房屋的拆除经审理查明，事实上也是由武陵区城管局实施，故武陵区城管局系本案适格被告。本案的争议焦点为：一、武陵区城管局实施的拆除行为是否合法？二、罗先华主张的经济损失是否应当予以赔偿？ 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。一般是在行政处罚或处理决定作出之前，行政机关采取的强制手段，而行政强制执行是在行政处罚决定作出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段，二者具有显著区别。本案中，武陵区城管局虽然向罗先华送达了《行政处罚案件听证告知书》、《行政处罚告知书》，对罗先华的案涉房屋拟给予限期拆除的处罚，但并未作出正式的行政处罚决定书送达罗先华，故武陵区城管局实施的强制拆除行为，属于行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准……（四）通知当事人当场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径……（七）制作现场笔录……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，武陵区城管局未告知罗先华限期拆除的期限和复议、诉讼等救济权利，也未就拆除案涉房屋进行公告。另外，武陵区城管局于2019年5月30日向武陵区拆违办请示建议暂缓执行，但第二天未经任何程序就直接拆除了案涉房屋，而且在拆除时未对现场进行摄影摄像、制作笔录、未对室内物品进行清点转移并公证，也未提交证据证明通知了罗先华到场。因此，武陵区城管局并未按照上述法律规定强制拆除罗先华的案涉房屋，明显不符合法定程序。由于该强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，故依法应当确认该拆除行为违法。 关于争议焦点二，罗先华要求武陵区城管局恢复原状并赔偿经济损失55万元，若不恢复原状则赔偿罗先华经济损失236.4万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿的前提条件是，公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害,没有合法权益受到损害，或者损害并非国家公权力行为造成，均不符合国家赔偿的法定条件。本案中，由于武陵区城管局的强制拆除行为违法，应当对其违法行为造成的损害承担行政赔偿责任。罗先华请求恢复原状，因案涉房屋已被拆除，不具有恢复原状的条件，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项规定，应以赔偿金作为赔偿方式。 至于本案损失如何认定，应从如下两个方面论述：1.对于案涉房屋价值，因罗先华未办理相关行政审批许可，而武陵区城管局虽以违章建筑的理由进行了调查并实施了拆除行为，但未提交证据证明案涉房屋经相关职权部门认定为违章建筑。从上述事实来看，案涉房屋是否是违章建筑，仍需进一步查明。另外,武陵区城管局于2018年11月20日进行立案调查时，案涉房屋建筑面积为190平方米，罗先华签字认可，但罗先华在本案中诉称的建筑面积为350平方米，尽管相关新闻报道称拆除面积为300平方米左右，但无明确的证据予以证明，对于罗先华在2018年11月20日之后对案涉房屋是否进行扩建，以及扩建面积为多少，亦需进一步调查。因此，案涉房屋被拆除时的价值尚难确定，在本案中不宜对罗先华房屋的损失作出认定；2.对于案涉房屋室内物品价值，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。根据上述法律规定，首先罗先华提起行政赔偿诉讼，应当就行政行为是否造成损失、具体损失金额多少承担初步举证责任；然后，武陵区城管局拆除罗先华的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交上诉人签字确认或公证，致使罗先华无法对物品受损情况举证，故在罗先华进行初步举证的基础上，依法应由武陵区城管局承担补充举证责任。武陵区城管局与罗先华均未提交此方面证据，法院本应对未超出市场价值且符合生活常理的房屋内物品损失的赔偿请求予以支持，但因罗先华诉讼请求为不能恢复原状赔偿经济损失236.4万元，未明确房屋内物品损失的具体金额，也未列出物品损失明细，故罗先华如确有该损失，可在房屋价值确定后一并处理。 综上，一审法院认为责令武陵区城管局对罗先华因强拆行为造成的直接经济损失作出处理较为适宜，如罗先华对处理结果不服，亦可通过法定途径另行主张。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认武陵区城管局于2019年5月31日对罗先华位于常德市武陵区三闾路与双拥路交会西北处的房屋实施的强制拆除行为违法；二、责令武陵区城管局于本判决生效之日起六十日内对罗先华因上述强制拆除行为造成的直接经济损失作出处理。案件受理费50元，由武陵区城管局负担。 上诉人武陵区城管局上诉称：一、一审法院采信证据存在错误，上诉人提交的案涉房屋所在地块的航测图和卫星图片，证明案涉地块2012年前无房屋，由此可推定案涉房屋于2012年之后建设，且罗先华没有提供证据证实该房屋已经办理了合法的建设和规划手续。二、一审法院在认定事实上，认定违法建筑认定主体为规划部门错误，推定案涉房屋内存在物品损失错误。三、一审法院推定案涉房屋存在损失，判决责令上诉人对房屋拆除作出赔偿处理，适用法律错误。据此，请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担行政赔偿责任；二、纠正一审判决中错误的证据采信和事实认定，即对一审判决书中“不予采信航测图和卫星图片”和“不认定案涉房屋为违章建筑”的内容予以纠正。 被上诉人罗先华答辩称：一、一审判决确认上诉人强制拆除行为违法认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院应直接作出具体赔偿金额的判决，但是一审判决第二项，罗先华也接受，等待上诉人的赔偿处理。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，一审判决采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院对一审法院审理查明的事实基本予以认可。 二审中，武陵区城管局提交一份证据：《关于常德市城市总体规划修编方案的批复》，拟证明1991年原东郊乡已经纳入城市规划范围内。罗先华亦提交一份证据：户主为罗金莲（罗先华之女）的常德市武陵区村民建房用地许可证，拟证明按照当时的法律规定，农村居民至少有一处宅基地，罗先华具有建房资格，其在案涉土地上建房取得了行政许可，且武陵区城管局执法主体错误。 经二审质证，罗先华对武陵区城管局提交的证据材料的质证意见为，该份证据武陵区城管局一审时未提交，对合法性、真实性无异议，对关联性有异议，无论一审是否提交该证据，均不能改变强拆行为违法的事实。武陵区城管局对罗先华提交的证据材料的质证意见为，该证据应在一审中提交，该证据为复印件，无法核对真实性，与本案亦无关联，不能确定罗金莲与罗先华的关系，不能证明许可建房位置与案涉房屋所在位置一致。该证在发证一年内有效，逾期失效。 本院对上述证据认证意见为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第三十五条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”罗先华在二审程序中提交的证据，本院不予接纳。作为被告的武陵区城管局在一审举证期限内未提交的证据，在二审中提交，本院亦不予接纳。本院对一审程序中武陵区城管局提交的第三组证据认证意见：该组证据可以证明案涉建筑的建设时间在2008年至2014年之间，应予采纳。 本院另查明，2018年6月21日，常德市规划局武陵分局向武陵区拆违办出示内部论证意见，该意见主要内容为：“经调查核实，罗先华在三闾南路修建玻璃屋车行，钢架结构，一层，面积190平方米，经航拍图显示，该建筑属2008年以后，2014年以前修建。该建筑未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建筑。” 2018年12月26日，武陵区城管局向罗先华送达《行政处罚告知书》和《行政处罚案件听证告知书》，告知罗先华在规定的三日内有权提出陈述和申辩意见以及申请听证。罗先华在收到上述文书后未在规定期限内提出陈述和申辩意见，也未申请听证，更未向武陵区城管局提交案涉建筑经过规划审批的相关证据材料。 本院认为，本案的争议焦点为:一、武陵区城管局是否具有认定违法建筑的职权；二、案涉建筑是否属于违法建筑。 一、武陵区城管局具有认定违法建筑的职权 根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条关于：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”的规定，行政机关必须在查明违法事实的前提下，才能作出行政处罚决定。经湖南省人民政府批准，常德市武陵区人民政府制定常武政发（2015）10号《武陵区城市管理领域相对集中行政处罚权暂行办法》，该办法规定城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权由武陵区城管局集中行使。因此，武陵区城管局集中行使城市规划管理方面行政处罚权，有权在查清行为人的违法事实的情况下，依法作出行政处罚决定。本案中，武陵区城管局在查清罗先华违法建设案涉建筑的事实后，可以直接依法作出行政处罚决定。 二、案涉建筑属于违法建筑 根据武陵区城管局提交的常德市规划局武陵分局《关于罗先华建筑物性质及处理的论证意见》、1997年航测图、2005年航测图、2008年卫星图片、2014年卫星图片等证据来看，案涉建筑建设于2008年与2014年之间。在行政程序中，罗先华于2018年12月26日收到《行政处罚告知书》和《行政处罚案件听证告知书》后，未在规定的三日内提出陈述和申辩意见，也未申请听证，更未向武陵区城管局提交案涉建筑经过规划审批的相关证据材料。且在本案诉讼中，罗先华也未提交案涉建筑属合法建设的相关审批材料。据此，武陵区城管局上诉称案涉建筑属违法建筑，具有事实根据，本院予以支持。 武陵区城管局未经法定程序，强制拆除案涉违法建筑，属违法强拆的事实，各方当事人均无异议。武陵区城管局应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定，在违法建筑的前提下，对罗先华造成的直接损失予以赔偿。一审法院判决限武陵区城管局在规定期限内查明罗先华有关损失后，再作出处理，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，予以维持。武陵区城管局的上诉请求及理由部分不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人常德市武陵区城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄天伏 审 判 员 杨 晋 审 判 员 杨名夏 二〇二一年三月二十二日 法官助理 赵阳娟 书 记 员 黄 莺 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。