山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4455号 上诉人（原审原告）：淄博宝瑞建设有限公司，住所地：淄博市临淄区辛化路2792号。 法定代表人：王志勇，经理。 委托诉讼代理人：姜振纲，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金燕，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘玉材，男，1971年5月26日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人淄博宝瑞建设有限公司因与被上诉人刘玉材合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博宝瑞建设有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人在一审判决第一项的基础上再返还上诉人超付的工程劳务费326422.6元（含应当扣除的质保金54574.5元、被上诉人承担清理现场费7160元）；2.判令工程造价鉴定费由被上诉人承担；3.改判由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决所认定的事实缺乏依据。（一）一审法院认定“原告主张依据双方合同约定第十三条第2款要求按照80%结算劳务费无事实依据”，属一审判决认定事实错误，应按照双方合同约定乙方已完工80%结算。1.涉案合同解除的原因确系因被上诉人自身原因不能继续履行合同。上诉人出具了涉案合同、《钢筋整改通知》、《工程暂停令》、《监理通知单》、《监理工作联系单》、《罚款单》、《9号楼钢筋质量问题整改方案》及其工程质量问题图片一宗，且庭审中被上诉人对这些证据均予以认可，被上诉人施工过程中多次出现严重质量问题，且在建设单位、监理、申诉人多方多次要求下拒不整改，最终导致合同终止。2.上诉人与被上诉人双方签订合同对此也有明确约定。《建筑工程施工劳务分包合同》第十三条第二款明确约定：因乙方自身原因不能继续履行合同，导致合同终止，由乙方承担所有费用，并且乙方已完成工程按80%结算，作为乙方赔偿甲方的经济损失。况且被上诉人也并未对本约定有异议。（1）《建筑工程施工劳务分包合同》第十三条第二款约定是双方对被上诉人原因无法继续履行合同的清算条款；（2）上诉人与被上诉人双方在合同书上签字盖章的行为是当事人达成合意的体现，也是双方真实意思表示，对双方当事人具有法律拘束力，人民法院应该按照双方合同约定判定责任承担。3.根据一审法院委托的山东博华工程造价有限公司就涉案工程造价作出的鉴定报告，鉴定被上诉人实际完成的劳务产值为1364371.65元。依据双方合同第十三条约定，应按被上诉人实际完成工程80%计算，上诉人应支付给被上诉人的工程劳务费为1364371.65元×80%=1091497.32元。二、涉案工程造价的鉴定费应判定由被上诉人承担，一审未将鉴定费予以判定，属原审裁判遗漏诉求。上诉人在一审诉讼中申请了一审法院对被上诉人施工的工程造价进行了司法鉴定，且在起诉状、变更诉求申请书中均有写明：“请求依法判令被申请人承担本案全部诉讼费用：诉讼费、鉴定费等”。三、一审判决以上诉人“未提供充分证据——”为由，在确认上诉人应付被上诉人的工程价款时，未扣除相应的质保金，不仅违背合同约定，也与施工单位对于建设工程实行强制质量保证责任的规定相违背。（一）双方《安装工程承包合同》第二条第二款明确约定：“主体完付已完工程量的80%，工程完成付总价款的80%，余款交工验收后三个月内付至总价款的95%，余款5%作为质保金，保修期满一个月内付清”。（二）上诉人要求扣除质保金符合法律规定和行业习惯。1.《建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。2.《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（以下简称保证金）从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。3.上诉人从工程劳务费中预留质保金是符合目前建筑施工市场的行业习惯的。（三）涉案质保金数额为5457.5元。被上诉人实际完成的劳务产值的80%为基数，质保金5%计算，1364371.65元×80%×5%=5457.5元。四、一审法院以上诉人无充分证据证实清理杂物费用系事实认定错误。上诉人提交的被上诉人于2019年11月25日向上诉人提交的已完工的工程量清单、由涉案工程监理人员李志浩、建设单位现场管理人员王明亮出具的《证明》均证实被上诉人在承建的9号楼地下室及一层室内模板及架杆等物料未拆除及没有清理出室外，10号楼、11号楼地下室内模板及架杆等物料未拆除及没有清理出室外，被上诉人当庭也予以认可，理应承担未清理杂物部分费用。综上，请求二审查清事实依法改判。 刘玉材未作答辩。 淄博宝瑞建设有限公司向一审法院起诉请求：要求被告刘玉材返还原告超付的工程劳务费488362.68元。 一审法院认定事实：2019年4月16日，原告作为甲方、被告作为乙方签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定，被告为原告承建的孙娄南村住宅楼工程项目9---11号楼施工范围内主体结构（二次结构）全部内容等进行劳务施工；劳务报酬：基础（垫层）部分按照上一层计算建筑面积，地下室及主体按建筑面积计算，价格330元每平方米，含增值税专用发票。第十三条：因乙方安全文明，工程质量，工程进度等，在甲方周和月检查中确实不符合合同约定要求，甲方书面通知整改，乙方在规定的时间内未整改或整改后还达不到合同约定要求时，甲方有权终止合同，甲方不给乙方任何补偿。因乙方自身原因不能继续履行合同，导致合同终止，由乙方承担所有费用，并且乙方已完工工程按80%结算，作为乙方赔偿甲方的经济损失。2019年5月15日，原告作为甲方、被告作为乙方签订《安装工程承包合同》一份，约定承包方式为包清工，承包范围为孙娄南村9---11号楼，设计图纸内的水、电、弱电、以及地暖铺设主管线等全部内容；承包价格为固定价：按照建筑面积每平方米48元计算。后被告进行施工，经鉴定，被告实际施工的工程造价为1364371.65元（包含税金）。现原告主张被告在施工时，未按照施工图进行施工，私自更改主体工程钢筋型号、改变主体结构等，存在严重质量问题，虽经原告及工程监理多次催促整改，被告仍拒不整改。原告于2019年11月18日通知被告撤离施工现场，被告辩称其已经不干了，系原告单方解除合同，且改变钢筋型号是原告提供的钢材不符合要求造成的，钢筋变径是按照原告的授意安装的，后来全部割除了，其他小的质量问题例如十号楼筏板水台已经进行了整改。原告主张其应该扣除的费用包括：垫付劳务费1309723元，现场人员清理杂物7160元（自行估算的），税金38202元（以1091497.32元为基数，按照3.5%的税率计算），质保金109149元（1091497.32元乘以10%），王志远的费用114626.16元，罚款1000元，以上累计1579860.6元，被告认可的为：垫付劳务费1309723元，税金约定的税率为3%，罚款1000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告双方对应当扣除垫付劳务费1309723元，罚款1000元，均无异议，一审法院予以认定。原告主张应该按照3.5%的税率扣除税金，但被告不予认可，并自认应当按照3%的税率扣除税金，原告应当对扣除税金的税率为3.5%承担举证责任，但其未提供证据证实，因此，一审法院按照被告自认的3%税率扣除税金。原告主张的现场人员清理杂物费7160元、质保金109149元，未提供充分证据予以证实，且被告也不认可，一审法院不予认定。原告主张的王志远的费用114626.16元，被告不同意予以扣除，并称与王志远约定的是做完工程再支付，但从原告提供的第10号证据来看，该114626.16元明显系被告刘玉材出具的结算性质的书面材料，且也标明由原告支付，其主张待工程完工后再向王志远支付，无证据证实，一审法院不予采信，因此，一审法院认定，该部分费用应当从原告应向被告支付的款项中予以扣除。原告主张应当按照已完工工程的80%向被告结算劳务费，但《建设工程施工劳务分包合同》第十三条第1款约定“因乙方安全文明，工程质量，工程进度等，在甲方周和月检查中确实不符合合同约定要求，甲方书面通知整改，乙方在规定的时间内未整改或整改后还达不到合同约定要求时，甲方有权终止合同，甲方不给乙方任何补偿。”，第2款约定“因乙方自身原因不能继续履行合同，导致合同终止，由乙方承担所有费用，并且乙方已完工工程按80%结算，作为乙方赔偿甲方的经济损失。”，本案中，原告系以劳务分包过程中存在质量问题为由依据第十三条第1款解除合同，其提交的证据不足以证实被告自身存在不能继续履行合同的因素，其依据第十三条第2款要求按照80%结算劳务费，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，原告应向被告支付的劳务费为1364371.65元，应当扣除的费用为1466280.31元（税金1364371.65元乘以3%，加已支付劳务费1309723元，加罚款1000元，加代被告向王志远支付114626.16元），被告应向原告返还的金额为101908.66元（1466280.31元减去1364371.65元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘玉材向原告淄博宝瑞建设有限公司返还劳务费101908.66元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告淄博宝瑞建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4313元，由被告刘玉材负担1169元，原告淄博宝瑞建设有限公司负担3144元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明，根据上诉人收费单据所载，本案一审中针对被上诉人刘玉材实际施工工程造价所做鉴定，相关鉴定费用为16000元。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是上诉人主张被上诉人原审判决基础上再返还上诉人偿付的工程劳务费326422.6元（含应当扣除的质保金54574.5元、被上诉人承担清理现场费7160元）、工程造价鉴定费由被上诉人承担有无事实和法律依据。上诉人主张应按照合同约定乙方已完工80%结算。对此，上诉人本案中系以劳务分包过程中存在质量问题为由依据《建设工程施工劳务分包合同》第十三条第1款解除合同，其并未提交充分有效证据证实被上诉人自身存在不能继续履行合同的因素，其依据第十三条第2款要求按照80%结算劳务费，并无依据，不予支持。上诉人主张应扣除的质保金、清理现场费，其并未提交充分有效证据证实，不予支持。关于案涉工程造价鉴定费用，2020年7月22日上诉人在变更诉讼请求申请书中明确提出由被上诉人承担本案鉴定费用，本案根据对被上诉人实际施工工程造价鉴定结果和相关证据，认定被上诉人应向上诉人返还劳务费用，所产生的鉴定费用16000元由被上诉人承担。原审对此并未处理不当，予以纠正。上诉人的该项上诉主张成立，予以支持。 综上，上诉人淄博宝瑞建设有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6196元，由上诉人淄博宝瑞建设有限公司负担。鉴定费16000元由被上诉人刘玉材负担。 本判决为终审判决。 审判长  马士军 审判员  杨继生 审判员  王 娜 二〇二一年三月十七日 书记员  徐 钊