河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫10民终184号 上诉人（原审被告）：河南荣帆建筑工程有限公司，住所地：许昌市瑞贝卡大道中段翡翠花园门面房。 法定代表人：张壮。 委托诉讼代理人：张松旭，河南名人律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杨宝锋，男，汉族，1969年6月25日生,住河南省许昌市魏都区。 委托诉讼代理人：詹梦，河南森鼎律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陈秋立，男，汉族，1972年8月20日生,住河南省许昌市魏都区。 委托诉讼代理人：潘亚楠，河南三融律师事务所律师。 原审被告：郑世豪，男，汉族，1991年7月24日生,住河南省鄢陵县。 上诉人河南荣帆建筑工程有限公司因与被上诉人杨宝锋、陈秋立、原审被告郑世豪建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理。上诉人河南荣帆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张松旭，被上诉人杨宝锋的委托诉讼代理人詹梦，被上诉人陈秋立的委托诉讼代理人潘亚楠到庭参加诉讼，原审被告郑世豪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 河南荣帆建筑工程有限公司上诉请求：1．请求依法撤销河南省许昌市建安区人民法院作出的（2020）豫1003民初2947号民事判决书；2．请求依法改判被上诉人陈秋立承担向被上诉人杨宝锋支付工程款的责任，上诉人不承担责任；3．请求判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，1、涉案工程系被上诉人杨宝锋从被上诉人陈秋立处分包所得，双方形成合同关系，被上诉人杨宝锋与上诉人无合同关系。上诉人将包括涉案工程在内的翡翠花园2#号楼土建施工、电安装工程及地下车库和人防工程等转包给被上诉人陈秋立，陈秋立将其中的防水工程分包给被上诉人杨宝锋，陈秋立与杨宝锋形成合同关系，杨宝锋与上诉人无施工合同关系。2、上诉人没有参与涉案工程的工程量面积核算及工程价款的确认，该面积及价款均系被上诉人之间的确认，不能对上诉人产生法律效力。被上诉人杨宝锋出示的工程量清单系原审被告郑世豪作为被上诉人陈秋立雇佣的施工员进行的确认，即该工程量清单是被上诉人杨宝锋与陈秋立之间的确认；关于总价款，原审法院认定“本案中，因原告不能证明自己主张的数额，且认可被告陈秋立认可的数额来认定工程造价，根据民事诉讼证据规定第八条，可按自认处理。”，也即总价款的确认系被上诉人杨宝锋自行出具后被上诉人陈秋立不予认可，被上诉人陈秋立提出具体数额后被上诉人杨宝锋予以认可，上诉人自始至终没有参与被上诉人之间的有关工程量及工程造价的“讨价还价”，更没有对其进行追认，被上诉人之间达成的意思表示，不能对上诉人产生法律效力，原审法院据此认定工程面积及价款并判令上诉人承担责任实属错误。3、原审法院将涉案工程分割为被上诉人陈秋立被清场前和被清场后，属认定事实错误。被上诉人杨宝锋在向上诉人提交“申请书”时即2015年12月21日，其承认于2014年4月28日承接案涉工程，并陈述其已经完成案涉工程量的97％（历时近20个月），同时申请要求上诉人代被上诉人陈秋立支付工程款20000元，这说明此时涉案工程已经基本完工，而原审法院误将涉案工程分割为清场前和清场后，并据此将所谓的清场后的工程款算作上诉人应当支付的工程款，属认定事实错误。退一步讲，即便存在清场前和清场后（清场的时间节点为2015年11月），被上诉人杨宝锋向上诉人提出申请时，上诉人接管案涉工程的时间也不足2个月（2015年11月至2015年12月21日），无论如何也不会得出原审法院认定的“经本院核算，在2015年11月前即清场前的工程款为247460.7元（合计4667.3平方米），清场后的工程款为209097.6元（合计2506.8平方米）”，这也明显违背常理。二、一审法院判令上诉人承担支付工程款，没有法律依据。1、根据合同的相对性，被上诉人杨宝锋与陈秋立形成合同关系，被上诉人之间的合同后果，不能对合同外的上诉人产生法律效力。如上所述，被上诉人之间形成施工合同关系，有关施工合同的内容包括但不限于工程量、工程价款、支付方式、违约责任等均有被上诉人之间享有或承担，在上诉人既不是被上诉人合同约定的主体、又无对工程量及价款确认、更无从该合同中获取任何利益的情况下，原审法院突破了合同的相对性原则，判令上诉人承担支付工程款的责任，没有法律依据。2、上诉人代为被上诉人陈秋立支付工程款，系上诉人的权利而绝非义务，不能强制要求上诉人继续代为陈秋立支付工程款。在被上诉人之间形成施工合同关系这一事实下，上诉人应被上诉人杨宝锋的请求，代为被上诉人陈秋立支付了共计170000元的工程款（代付款项均发生在所谓的“清场后”），该代为付款的行为系上诉人的权利而绝非义务，在上诉人不愿继续代为支付的情况下，不能强制上诉人继续代为支付，上诉人没有继续代为陈秋立支付工程款的义务。退一步讲，即便原审法院认定清场后的工程款209097.6元由上诉人承担，也应扣除上诉人已经代为支付的170000元，而不应将该代付款项排除在所谓清场后的工程款209097.6元之外。综上所述，原审法院认定事实不清，使用法律错误，判令上诉人承担支付工程款没有事实根据和法律依据，上诉人特向贵院提起上诉，请依法公正判决。 杨宝锋答辩称，本案经过一审、二审和发回重审，就案件的事实情况经过一审、二审多次开庭询问，提供证据质证环节，就事实部分没有争议，虽然答辩人与上诉人之间没有签订合同，但形成事实合同关系，在笔录庭审中均已得以印证，因此上诉人需要支付相对应的费用。从法院判决认定部分得知，陈秋立与上诉人签订合同，但其中途退场，上诉人继续负责后期工地的施工至今为止，上诉人与陈秋立并未结算，因此法院判决上诉人支付实际施工人杨宝锋款项并无不当。 陈秋立答辩称，上诉人与杨宝锋之间形成事实合同关系，应当由上诉人向杨宝锋支付工程款。陈秋立被上诉人清场后，上诉人并未与陈秋立进行结算，至今仍欠陈秋立工程款及保证金。综上应当由上诉人向杨宝锋支付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告郑世豪无答辩。 杨宝锋向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款234385元；2．被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年11月4日，被告荣帆公司由许昌正鑫建筑工程有限责任公司更名为河南荣帆建筑工程有限公司。2014年3月19日，被告荣帆公司（原许昌正鑫建筑工程有限责任公司）作为甲方与作为乙方的被告陈秋立签订建设工程项目施工内部责任书，将许昌大正置业有限公司开发的位于瑞贝卡大道与潩水南路交叉口的翡翠花园2＃楼所有土建施工、电安装工程及地下车库和人防工程通过签订内部承包协议的方式转包给被告陈秋立。施工过程中，杨宝锋与作为项目负责人的陈秋立口头约定涉案工程的相关防水工程由杨宝锋施工，工程完工后，由具体负责人本案被告郑世豪确认签字，但双方对约定单位面积的价格未明确约定（除卫生间防水价格约定外），原告诉称屋面防水每平方米价格为82元（陈秋立辩称为78元）、车库顶层防水、雨棚防水、种植层面防水、东跑道上接防水、东南角一层层面防水均为每平方84元（陈秋立辩称为78元）、主楼南散水上接防水每平方米价格为84元（陈秋立辩称为49元）、车库底板、立壁防水每平方米51元（陈秋立辩称为49元）。 施工期间，被告荣帆公司自2015年7月份开始将被告陈秋立清场，后被告陈秋立于2015年10月底退场。双方对清场前、后的工程量、各施工班组的工程款及劳务人员的工资均未结算，亦未签订书面的协议。被告荣帆公司接管后，原各施工班组及劳务人员均未离场，继续施工或工作，被告荣帆公司对上述施工人员等均未提出异议，亦未重新签订相关的协议。 案涉工程竣工后，原告杨宝锋的工程款亦未最终结算。期间，原告杨宝锋分别于2016年2月5日、2016年7月11日、2017年1月26日在其本人身份证复印件上向被告荣帆公司出具收到条各一份，该收到条内容基本相同，上面显示：今收（到）河南荣帆建筑工程有限公司翡翠花园二号楼防水工程款伍万元整（计：50000元），杨宝锋签名并捺印。以上3笔各5万元，共计15万元。另于2015年12月16日，原告向被告荣帆公司提出申请，申请其代被告陈秋立支付工程款2万元。以上共计17万元。被告荣帆公司认可上述款项系代被告陈秋立垫付。被告陈秋立被清场前支付原告相关工程款8万元。 原被告双方在庭审中均认可涉案工程已投入使用。在案件审理中，因被告陈秋立被清场时间和已经完成工程量情况双方当事人争议较大，本院依被告荣帆公司的申请，向监理单位河南清鸿建设咨询有限公司许昌分公司发出协助调取施工日志的调查函，该监理单位2020年12月7日出具的情况说明一份回复：因公司搬迁，翡翠花园2＃楼的监理日志不慎丢失，在工程竣工后也未曾向建设单位移交。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告荣帆公司作为施工方，将其承包的工程转包给陈秋立，在施工过程中被告陈秋立又将相关防水工程分包给本案原告。在被告陈秋立中途退场，在建设工程尚未竣工的情况下，原告作为实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。根据合同的相对性，被告陈秋立将涉案工程分包给原告，应当对其退场前拖欠的原告的工程款承担偿还责任，而被告陈秋立中途退场后由被告荣帆公司接管，被告荣帆公司与原告杨宝锋形成了事实上的合同关系，故被告荣帆公司应对被告陈秋立退场后的原告的工程款承担偿还责任。故原告要求被告陈秋立、被告荣帆公司承担责任的诉求本院予以支持。虽然郑世豪是被告陈秋立雇佣人员，但被告陈秋立被清场后，郑世豪没有被清场，还在工地对涉案工程的后续部分进行了确认，郑世豪出具确认单应对被告荣帆公司有效，郑世豪对原告相关的工程量的确认行为系履行职务的行为，故原告要求被告郑世豪承担责任的诉求本院不予支持。 关于原告诉求的工程款的数额问题，本案中，因原告不能证明自己主张的数额，且认可被告陈秋立认可的数额来认定工程造价，根据民事诉讼证据规定第八条，可按自认处理。针对本案清场时间节点，经本院核算，在2015年11月前即清场前的工程款为247460.7元（4020.3平方米×49元/平方米＋647平方米×78元/平方米），清场后的工程款为209097.6元（2286.8平方米×78元/平方米＋25平方米×78元/平方米＋60平方米×78元/平方米＋26.4平方米×78元/平方米＋74.4平方米×49元/平方米＋34.2平方米×78元/平方米＋15724.8元），以上共计456558.3元。庭审中被告陈秋立、荣帆公司双方对清场的事实均无异议，且荣帆公司称2015年11月接管案涉工程后，其直接给各班组清场后的工程款和劳务人员工资，并代陈秋立支付陈秋立清场前的部分工程款和工资。因清场前原告的工程款为247460.7元，故由被告陈秋立和荣帆公司代付的工程款25万元，陈秋立应支付的清场前的工程款已支付完毕，下欠部分工程款即206558.3元应由荣帆公司支付。被告荣帆公司辩称被告荣帆公司与原告无合同关系，根据庭审查明的事实，被告荣帆公司将陈秋立清场后，双方对陈秋立已完成的工程量没有经双方确认，对已经完成的工程价款没有进行结算，荣帆公司使用原告的施工人员继续进行了施工，荣帆公司实际上与原告发生了实际的施工关系，且荣帆公司和陈秋立并未进行结算，至于荣帆公司和陈秋立如何分配涉案工程的工程量和相应工程价款，应在其双方结算时予以衡定，本案涉及原告的下欠部分工程款由荣帆公司符合案件事实情况，故对荣帆公司的抗辩理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南荣帆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨宝锋工程款人民币206558.3元；二、驳回原告杨宝锋的其他诉讼请求。案件受理费4816元，由原告杨宝锋承担572元，由被告河南荣帆建筑工程有限公司负担4244元。 本院二审查明的事实与一审认定一致。 本案二审争议焦点为：1.一审判决河南荣帆建筑工程有限公司承担本案的付款责任以及付款数额是否正确？2.如果河南荣帆建筑工程有限公司不应承担本案责任，案涉承担责任的主体应该是谁？ 本院认为，根据庭审查明情况，上诉人将其承建的工程转包给被上诉人陈秋立，后陈秋立与被上诉人杨宝锋达成口头协议将相关防水工程予以分包，在陈秋立中途退场时，上诉人与陈秋立并未对陈秋立已完成工程量进行确认及结算，陈秋立与杨宝锋亦未针对案涉施工工程量及工程价款进行结算，但上诉人继续使用杨宝锋的施工人员进行了后续的施工，现案涉工程已投入使用，可以认定上诉人与杨宝锋已形成事实上的合同关系，故上诉人及陈秋立均应当承担案涉工程款的付款义务。对于工程量的确认，因陈秋立被清场后其雇佣人员郑世豪仍在工地未被清场，还在工地对案涉工程的后续部分进行了确认，其对案涉工程的工程量的确认应对上诉人有效。对于付款数额，因庭审中，上诉人自认其自2015年11月接管案涉工程后直接支付给各班组清场后的工程款和劳务人员工资，并代陈秋立支付了陈秋立清场前的部分工程款和工资，因杨宝锋认可陈秋立认可的工程造价，一审针对清场时间节点并按杨宝锋自认的陈秋立对工程的造价，同时结合工程量清单核算出清场前陈秋立应支付的工程款及清场后上诉人应支付的工程款并无不当。上诉人主张其代陈秋立支付的工程款可在其与陈秋立结算时予以扣减或另案主张。综上，上诉人河南荣帆建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4436.46元，由上诉人河南荣帆建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡文慧 审判员  李 杰 审判员  颜 森 二〇二一年三月二十九日 书记员  杨涵西