山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初1477号原告（反诉被告）：北京市市政四建设工程有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：翟永山，董事长。委托诉讼代理人：马忠华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛兰，北京市京师律师事务所律师。被告（反诉原告）：博天环境（济南）生态有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：井元印，董事长。委托诉讼代理人：王小军，男，该公司员工。被告：博天环境集团股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：赵笠均，董事长。委托诉讼代理人：张瑞，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：俞慧龙，男，该公司员工。被告：商河国有资本投资运营集团有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：潘维静，董事长。委托诉讼代理人：赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。原告（反诉被告）北京市市政四建设工程有限责任公司（以下简称北京市政四建）与被告（反诉原告）博天环境（济南）生态有限公司（以下简称博天济南公司）、博天环境集团股份有限公司（以下简称博天集团）、商河国有资本投资运营集团有限公司（以下简称商河国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。北京市政四建委托诉讼代理人马忠华、盛兰，博天济南公司委托诉讼代理人王小军、博天集团委托诉讼代理人张瑞、商河国投公司委托诉讼代理人赵福勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市政四建向本院提出诉讼请求：1.判令被告博天济南公司给付工程进度款53627898.86元及以应付未付工程进度款为基数，自逾期之日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。2.被告博天集团、商河国投公司就第1项诉讼请求承担连带责任。3.确认原告对案涉工程（即：商河县丰源湖水库水源工程泵站、泵站内主厂房、副厂房及厂房内各类设备、引水工程节制闸、分水闸，泵站工程前池、进水池、钢套筒混凝土管、螺旋钢管、阀门及检查井等等；商河县丰源湖水库水源(备用)工程加压泵站、泵站内各类设备、供水管线、阀门及检查井等等）折价或拍卖的价款享有优先受偿权。4.诉讼费由被告承担。事实和理由：商河县人民政府决定采用PPP方式投资、建设、运营商河县生态水系综合治理项目，项目地点在济南市商河县，并授权商河县水务局具体实施。商河县水务局通过公开招标方式确定被告博天集团为专业社会投资人。一、2018年，商河县水务局与被告博天集团签订《商河县生态水系综合治理PPP项目合同（特许经营协议）》（以下简称“PPP项目合同”）。并授予被告博天集团在本项目项下的特许经营权（投资、融资、建设、运营维护、移交），项目合作期限20年（建设期4年，运营期16年），被告博天集团全面负责项目建设的资金筹措、工程建设管理，承担工程的费用和风险，保证项目公司在运营过程中，严格按照合同约定及时支付建设费用，并对项目公司履约承担连带责任。二、2018年9月5日，被告博天集团、被告商河国投公司共同投资设立实施PPP项目的项目公司，即被告博天济南公司。其中，被告博天集团出资17000万元人民币，持股比例为82.52%，被告商河国投公司出资3600万元人民币，持股比例为17.48%。三、2019年3月，被告博天济南公司就PPP项目进行招标，并向原告北京市政四建发出招标文件。“投标人须知前附表”明确：“资金来源：自筹资金”“出资比例：100%”“资金落实情况：已落实”。“通用合同条款”第17.3.3条第（2）款明确：“发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。”四、2019年4月，原告北京市政四建取得《中标通知书》，中标项目名称：商河县生态水系综合治理PPP项目2019年（一期）工程，标段：一标段，中标总金额为171382815.86元。五、2019年4月，原告北京市政四建作为工程承包人，被告博天济南公司作为工程发包人，共同签订了《商河县生态水系综合治理PPP项目2019年（一期）工程施工合同文件》（以下简称施工合同）。原告北京市政四建负责PPP项目2019年（一期）工程施工图纸及清单范围内的所有内容的施工，合同暂定价税合计金额为：人民币171382815.86元（其中税金为：人民币14150874.70元）。合同约定工期：2019年4月15日至2019年7月31日，总工期107日历天。“通用合同条款”第17.3.3条第（2）款约定：“发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。”工程建设过程中，原告投入了大量人力、物力进行施工，并按约向被告索要工程进度款，经过多方交涉，2019年7月16日，原告北京市政四建、被告博天济南公司、被告博天集团三方签订《委托付款协议》，约定被告博天集团应保证原告北京市政四建及时收取合同中约定款项。后，被告博天济南公司陆续向原告北京市政四建电汇600万元工程进度款，被告博天集团先后向原告北京市政四建开具了3000万元的商业承兑汇票。后商业承兑汇票提示付款均被拒，截至起诉之日，原告北京市政四建仅收到工程进度款600万元，尚有工程进度款53627898.86元未收到。被告博天济南公司作为《施工合同》发包方，依约负有工程款支付义务。被告博天集团作为项目资金筹措方，负有保证工程项目资金筹措到位的责任，应承担工程的费用和风险，并保证项目公司在运营过程中，严格按照合同约定及时支付建设费用，并对项目公司履约承担连带责任。事实上，由于被告博天集团指示被告博天济南公司做出虚假陈述（招标文件中显示资金已筹措到位），在建设资金未筹措到位的情况下就进行招投标，导致工程款无钱支付，同时，被告博天集团也向原告北京市政四建作出了书面承诺，保证原告能够及时收取合同中约定款项，故被告博天集团对工程款及利息的无法按约支付存在过错，应承担连带支付责任。另外，被告博天集团、被告商河国投公司作为被告博天济南公司的出资人，出资不到位，造成工程项目资金无法筹措到位，工程款无法支付。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（法释[2014]2号）第二十二条的规定以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司人格否认（资本显著不足）的精神，被告博天集团、被告商河国投公司应对被告博天济南公司债务承担连带支付责任。同时，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告北京市政四建作为工程承包人理应对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。对于博天济南公司所主张的在其获得商业银行项目贷款之后才支付，在招标文件中并没有此项约定，根据中华人民共和国招投标法实施条例第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招投标法或本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当以招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。另根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第一条规定招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。再根据合同法第四十五条当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的视为条件已成就，目前情况下，博天集团债务缠身、诉讼不断，股权被冻结，股票被司法拍卖，法定代表人被列为限制高消费人员，且博天集团已经公告终止了对涉案项目的投资，同时博天济南公司已经被商河县水务局行使了项目介入权，这种情况下，博天济南公司获得商业银行的项目贷款已经无法实现，博天济南公司关于付款前提尚未成就的主张不应被支持。博天济南公司辩称，一、原告仅作为承包人联合体中的一方，无权单独提起对博天济南公司的诉讼，原告主体不适格，应该驳回起诉。博天集团与原告北京市政四建共同组成联合体作为承包人一方，共同与博天济南公司签订的《商河县生态水系统综合治理PPP项目2019年（一期）工程施工合同文件》（下称“施工合同”）。本案中，施工合同当事人为博天济南公司（发包人）——博天集团、北京北京市政四建组成的联合体（承包人），原告北京市政四建作为承包人联合体其中的一方，并非施工合同的当事人，无权对博天济南公司单独提起建设施工合同纠纷的诉讼，原告主体不适格，请求贵院驳回原告起诉。二、原告主张双方认可的工程进度款53627898.86元不正确，博天济南公司不予认可。2019年11月15日原告的付款申请单及工程进度付款审核汇总表，博天济南公司并未审批确认。根据《施工合同》通用条款17.3.3条“监理人收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签证的进度付款证书”。除了监理认可外，需要博天济南公司认定。同时，1-3号工程进度付款证书标明金额以审计结果为准，目前尚未进行审计，工程进度付款证书金额无法确认，4号工程进度付款证书上我方未进行盖章，因此，我方对该工程进度付款证书金额不予认可。所以，2019年11月25日的进度款2461751.59元，金额尚未确定，博天济南公司不予认可。三、博天集团支付的3000万元商业承兑汇票金额不应在本案中处理，应该在票据纠纷中另案处理。原告主张的53627898.86元进度款中，包含了博天集团代博天济南公司支付的3000万元商业承兑汇票，所以3000万元已经支付给原告了，原告不应该再向博天济南公司主张。第一，即使3000万元商业承兑汇票未兑付，也不应该在本案建设施工合同纠纷中处理，原告应该另案在票据纠纷处理；第二，博天济南公司并非出票人、背书人，不应该作为被告；第三，现在原告已经将3000万元的票据背书转让给第三方，原告不属于票据的持票人，亦无法主张票据利益返还权利；第四，持票人后期可能会对出票人提起票据纠纷，所以该票据数额在本案中处理，会重复处理，势必会给博天济南公司及出票人造成双重损失。所以3000万元的票据纠纷不应放在本案处理，应该另案处理。四、原告主张的工程进度款的付款条件未成就，所以博天济南公司有权不予支付该部分款项。根据《施工合同文件》专用条款17.3工程进度付款约定“发包人付款前提为商业银行为本项目提供的项目贷款到位后；按月进度付款，每月支付实际完成工程量金额的80%”。本项目因为商业银行尚未为本项目提供贷款，所以进度款付款条件未成就。申请人要求支付工程进度款不应得到支持。因付款条件未成就，本金未到期，原告主张利息没有依据。五、原告在合同履行过程中，存在工期延期及关键项目管理人员履约违约行为，所以应该向博天济南公司支付违约金，违约金应抵扣相应进度款。第一，工期违约。依据合同约定：“项目开工日期：2019年4月15日，竣工日期为：2019年7月31日，总工期为：107天”。根据监理单位下达的开工令，项目实际开工日期为2019年4月19日，截止2019年11月15日政府介入本项目为止，原告只完成工程量41%。因此，原告在本项目执行过程中存在严重的工期延误情况。依据合同专用条款11.5条款约定：“由于承包人原因导致工期延误的，承包人应向发包人支付违约金，其中（1）延期在15天以内的，支付违约金3000元/天；（2）延期在15天至30天的，支付违约金5000元/天；（3）延期在30天以上的，每天支付10000元/天”。截止2019年11月15日，原告工期延误共计104天，合计违约金86万元。第二、关键项目管理人员履约违约。经核实，原告在本项目备案的项目经理张目才和项目技术负责人马晓春，在项目实施过程中没有到现场履职。根据合同专用条款4.5条约定“承包人项目经理和项目技术负责人应每月至少在工地21天，每人每月在工地时间少于上述规定的，每人每天应支付违约金2000元”，因此，原告应支付违约金84.4万元。同时，根据合同专用条款4.5条约定，承包人如有特殊原因要更换项目经理或技术负责人的，应书面向发包人申请批准后方可更换，擅自更换上述人员的，发包人有权处罚30-50万元。因此根据该约定，原告擅自更换项目经理和项目技术负责人的行为应分别处罚50万元，合计处罚：100万元。以上，原告存在严重的工期延误违约行为，依据先履行抗辩权，博天济南公司有权不予支付进度款。且原告应该向博天济南公司支付违约金共计186万元，应该抵扣部分工程进度款。六、博天集团作为被告主体不适格，且不应对博天济南公司的工程进度款承担连带偿还责任。第一，博天集团与原告北京市政四建共同组成联合体作为承包人，与博天济南公司签订的《商河县生态水系统综合治理PPP项目2019年（一期）工程施工合同文件》（下称“施工合同”）。本案中，原告北京市政四建作为承包人联合体其中一方，无权单独提起建设施工合同纠纷的诉讼，原告主体不适格，应该被驳回起诉。同样博天集团作为承包人联合体一方被告的主体亦不适格。二者只能共同提起诉讼作为一方的主体，不能同时一个为原告一个为被告。第二，商河县水务局与博天集团签订的《商河县生态水系统综合治理PPP项目合同（特许经营协议）》（下称“PPP合同”）与本案无关。在PPP合同中博天集团作为社会资本方筹措资金、工程建设管理的义务对象为商河县水务局，并非原告。原告并非PPP合同的主体，无权以PPP合同的约定追究博天集团的违约责任。所以，原告以PPP合同的约定要求博天集团承担连带责任没有事实依据和法律依据。第三，博天集团与商河国投公司作为博天济南公司的股东，三方均为独立的法人主体，股东对公司承担的责任为有限责任。三方并未财产混同，原告不能依据公司人格否认制度，要求股东博天集团与商河国投公司承担连带责任。第四，原告无权依据委托付款协议要求博天集团承担连带责任。因为：1、委托付款协议的性质并非是连带责任担保协议，不能因为博天集团签订委托付款协议，就此要求承担连带还款责任；2、博天集团不是博天济南公司的债务人，所以不存在博天济南公司将债权转让给原告的情形，且博天济南公司不可能退出承包合同当事人地位，没有在代付协议中明确不再承担支付工程款的义务。所以博天集团仅为代为清偿，系受托方，其行为代表的是委托人即博天济南公司的行为，博天集团不履行或不完全履行工程进度款给付义务，其相应法律后果由委托人即博天济南公司承担。根据合同相对性，本案在法律关系性质上应属合同法第65条规定的涉他合同中“由第三人履行的合同”。博天集团并非本案合同进度款支付义务人，其实博天集团应同为进度款主张的债权人，本案支付义务仅为博天济南公司，博天集团不应承担连带责任。七、原告无权对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。根据《合同法》286条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，对涉案工程折价或拍卖价款优先受偿权的条件是：第一、主体必须是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而本案中承包人为博天集团与原告组成的联合体，并非原告单独一方，所以原告并不对涉案工程享有优先受偿权；第二、条件是工程质量合格，而本案原告并未完成所有工程，且并未经过竣工验收合格，不能证明工程质量合格；第三、时效是在发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内，而本案付款条件未成就，所以不符合时效条件；第四、该项目属于入国家财政部库专属的PPP项目，根据PPP合同项目合作期满后，博天济南公司需要移交给政府方商河县人民政府或者授权的机构。且现在政府已经介入接管该项目，所以博天济南公司不享有在建项目的权利，所以，原告对涉案项目无权享有优先受偿权。工程进度款是作为工程施工过程中提起的款项，目前项目已终止，应该待项目结算完毕后予以支付。北京市政四建单方与水务局签订合同构成了单方违约，根据合同22.1.4合同解除后的估价付款和结清第二条合同解除后发包人应暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。同时根据23.4发包人有权进行索赔。八、根据合同17.3工程进度付款中投标人在支付审核完毕需向甲方提供不小于相应额度的增值税专用发票，目前博天济南公司尚未收到北京市政四建的专用发票。博天集团辩称，一、原告仅作为承包人联合体中的一方，无权单独提起对博天集团的诉讼，原告主体不适格，应该驳回起诉。博天集团与原告北京市政四建共同组成联合体作为承包人一方，共同与博天集团签订的《商河县生态水系统综合治理PPP项目2019年（一期）工程施工合同文件》（下称“施工合同”）。本案中，施工合同当事人为博天济南公司（发包人）——博天集团、北京市政四建组成的联合体（承包人），原告市政四作为承包人联合体其中的一方，并非施工合同的当事人，无权对博天集团及博天济南公司单独提起建设施工合同纠纷的诉讼，原告主体不适格，请求驳回原告起诉。二、博天集团作为被告主体不适格，且不应对原告的工程进度款承担连带偿还责任。第一，博天集团与原告北京市政四建共同组成联合体作为承包人，与博天集团签订的《商河县生态水系统综合治理PPP项目2019年（一期）工程施工合同文件》（下称“施工合同”）。本案中，原告作为承包人联合体其中一方，无权单独提起建设施工合同纠纷的诉讼，原告主体不适格，应该被驳回起诉。同样博天集团作为承包人联合体一方被告的主体亦不适格。二者只能共同提起诉讼作为一方的主体，不能同时一个为原告一个为被告。第二，商河县水务局与博天济南公司签订的《商河县生态水系统综合治理PPP项目合同（特许经营协议）》（下称“PPP合同”）与本案无关。在PPP合同中博天集团作为社会资本方筹措资金、工程建设管理的义务对象为商河县水务局，并非原告。原告并非PPP合同的主体，无权以PPP合同的约定追究博天集团的违约责任。所以，原告以PPP合同的约定要求博天集团承担连带责任没有事实依据和法律依据。第三，博天集团与商河国投公司作为博天济南公司的股东，三方均为独立的法人主体，股东对公司承担的责任为有限责任。三方并未财产混同，原告不能依据公司人格否认制度，要求股东博天集团与商河国投公司承担连带责任。第四，原告无权依据委托付款协议要求博天集团承担连带责任。因为：1、委托付款协议的性质并非是连带责任担保协议，不能因为博天集团签订委托付款协议，就此要求承担连带还款责任；2、博天济南公司不是博天集团的债务人，所以不存在博天济南公司将债权转让给原告的情形，且博天济南公司不可能退出承包合同当事人地位，没有在代付协议中明确不再承担支付工程款的义务。所以博天集团仅为代为清偿，系受托方，其行为代表的是委托人即博天济南公司的行为，博天集团不履行或不完全履行工程进度款给付义务，其相应法律后果由委托人即博天济南公司承担。根据合同相对性，本案在法律关系性质上应属合同法第65条规定的涉他合同中“由第三人履行的合同”。博天集团并非本案合同进度款支付义务人，其实博天集团应同为进度款主张的债权人，本案支付义务仅为博天济南公司，博天集团不应承担连带责任。我们已经向原告支付了3000万元的商业承兑汇票，原告已经获得了3000万元的经济利益，因此本案中诉讼请求应该减少3000万元，该3000万元应依据票据纠纷的案由进行另案处理。原告不顾与我方的联合体协议及联合签订的建设工程施工合同约定，背信弃义，在工程进行过程中抛弃博天集团和博天济南公司，单独与商河水务局签订涉案工程的施工承包合同，与本合同构成冲突，视为博天集团单方面违约和单方面解除合同。三、本案所诉的工程款为工程进度款，支付的前提应为工程持续进行过程中，为保证工程的继续实施而支付的款项，事实上因原告自身原因拖延工期并背信弃义，不再开展本项目下的工程施工，因此原告应当与博天济南公司进行项目结算，待结算后再主张相关款项，而不应该现在主张工程进度款。综上，请求结合证据及事实情况，驳回原告的起诉及诉讼请求。商河国投公司辩称，博天济南公司有独立的法人资格，国投集团不应当对债务承担连带责任。注册资金认缴期限尚未届满，不存在注册资金显著不足的情形，不能以此否定公司的人格。博天集团已经出具了支付工程款的承诺，所以即使涉案工程欠款确实存在，责任也不在商河国投，商河国投不应当承担连带责任。另外，由博天集团的公告可以证实，涉案项目公司即博天济南公司目前的总资产额高达2.25亿元，净资产达4900万元，这说明公司股东对项目公司已经投入了足够的资金，不存在资金不到位的情形。博天济南公司反诉请求：1.判令被反诉人支付工期延误违约金86万元；2.判令被反诉人支付关键项目管理人员履约违约金184.4万元。事实和理由：反诉原告与反诉被告等于2019年4月签订了《商河县生态水系综合治理PPP项目2019年（一期）工程施工合同文件》,合同签订后，反诉被告开展施工活动，但施工中存在如下未能如约履行的情形，给反诉原告造成了重大损失：一、工期违约。依据合同约定：项目开工日期：2019年4月15日，竣工日期为：2019年7月31日，总工期为：107天。根据监理单位下达的开工令，项目实际开工日期为2019年4月19日，截止2019年11月15日政府介入本项目为止，反诉被告只完成工程量41%。因此，反诉被告在本项目执行过程中存在严重的工期延误情况。依据合同专用条款11.5条款约定：由于承包人原因导致工期延误的，承包人应向发包人支付违约金，其中（1）延期在15天以内的，支付违约金3000元/天；（2）延期在15天至30天的，支付违约金5000元/天；（3）延期在30天以上的，每天支付10000元/天。截止2019年11月15日，反诉被告工期延误共计104天，合计违约金86万元。二、关键项目管理人员履约违约。经核实，反诉被告在本项目备案的项目经理张目才和项目技术负责人马晓春，在项目实施过程中没有到现场履职。根据合同专用条款4.5条约定，承包人项目经理和项目技术负责人应每月至少在工地21天，每人每月在工地时间少于上述规定的，每人每天应支付违约金2000元，因此，反诉被告应支付违约金84.4万元。同时，在未得到发包人批准的情况下，反诉被告将合同约定的关键人员做了更换。根据合同专用条款4.5条约定，承包人如有特殊原因要更换项目经理或技术负责人的，应书面向发包人申请批准后方可更换，擅自更换上述人员的，发包人有权处罚30-50万元。因此根据该约定，反诉被告擅自更换项目经理和项目技术负责人的行为应分别处罚50万元，合计处罚：100万元。综上，为维护反诉人合法权益，请求法院依法判令如请。北京市政四建辩称，首先不同意反诉请求，博天济南公司和博天集团逾期支付工程款构成违约在先，根据北京市政四建与博天济南公司签订的施工合同第22.2条通用条款即合同第42页22.2.1发包人在履行合同过程中发生的下列情形属于发包人违约，其中第（1）条发包人未能按照合同约定支付预付款或合同价款或拖延拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的，根据22.2.2承包人有权暂停施工，且发包人应承担由此增加的费用和或工期延误并支付承包人合理利润。因此工期延误系因博天济南公司和博天集团的原因导致，同时根据合同约定，发包人的索赔期限为索赔事件发生后28天内（见施工合同第43、44页关于索赔的条款），反诉原告主张对此进行索赔也已经超过了索赔时限，应不予支持。最后因二被告违约行为导致工程严重延期，水务局根据PPP项目合同行使介入权，符合双方的约定。原告现场人员按时参加了例会，二被告从来没有提出异议，因此不能据此说明北京市政四建擅自更换了项目管理人员。综上，因反诉人违约在先，且长期拖欠应付的工程款，同时博天集团公告声称单方终止对该项目投资，严重损害了反诉被告的利益，其应当对涉案工程款承担连带责任，因此反诉人的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。除反诉原告违约以外，根据博天集团项目中标公告（公告编号：临2018-142）项目公司注册资本出资期限应当按工程进度缴纳，但后期博天集团仅出资了4000万元，违反了其中标声明，对于反诉被告构成违约。博天集团公告声称项目融资缓慢，且根据联合体协议书第四条“因联合体的一方或双方没有履行自己的义务，造成联合体在履行与招标人的合同时违约或联合体与招标人的合同无法继续履行时，直接责任方应承担相关责任。”博天集团违反了三方签订的委托付款协议第二条约定，未能保证反诉被告及时收取合同中约定款项，对于反诉被告也构成违约，因此应当承担工程款支付责任。博天集团述称，对博天济南公司的反诉无异议。但我方认为在联合体协议下，北京市政四建与我方同为联合体的组成成员，并未约定我方有融资义务。同时在委托付款协议项下，我方仅为代为支付人，不负有实质的付款义务。商河国投公司述称，反诉内容与商河国投公司无关，不再进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年，以商河县水务局为甲方，以博天集团为乙方，双方签订《商河县生态水系综合治理PPP项目合同（特许经营协议）》（以下简《PPP项目合同》）。约定项目合作期限20年，其中建设期4年，开工日期为首批工程监理下达开工令载明的日期。运营期16年，自竣工验收日起算。博天集团应按照投标文件承诺期限和人员配备组建项目公司和工程管理项目部，确保项目公司在施工管理中监督施工企业按照本合同中明确的建设进度和建设标准完成本项目的投资、建设，自行承担建设相关的一切费用、责任和风险，并购买项目合作期内所需的保险。博天集团全面负责项目建设的资金筹措、工程建设管理，承担工程的费用和风险，保证项目公司在运营过程中，严格按照合同约定及时支付建设费用，并对项目公司履约承担连带责任。2018年9月5日，被告博天集团、被告商河国投公司共同投资设立实施PPP项目的项目公司，即被告博天济南公司。其中，被告博天集团认缴出资额17000万元人民币，持股比例约为82.52%，认缴出资时间2022年8月30日，已缴出资4000万元。被告商河国投公司认缴出资额3600万元人民币，持股比例约为17.48%，认缴出资时间2022年8月30日，已缴出资1500万元。2019年3月，被告博天济南公司就PPP项目进行招标，并向原告北京市政四建发出招标文件。“投标人须知前附表”载明：资金来源：自筹资金、出资比例：100%、资金落实情况：已落实。2019年4月，原告北京市政四建取得《中标通知书》，中标项目名称：商河县生态水系综合治理PPP项目2019年（一期）工程，标段：一标段，中标总金额为171382815.86元。2019年4月，以被告博天济南公司为发包人，原告北京市政四建、被告博天集团为承包人，双方签订《商河县生态水系综合治理PPP项目2019年（一期）工程施工合同文件》（以下简称施工合同）。施工合同约定：承包人负责PPP项目2019年（一期）工程施工图纸及清单范围内的所有内容的施工，合同暂定价税合计金额为人民币171382815.86元（其中税金为：人民币14150874.70元）。工期：2019年4月15日至2019年7月31日，总工期107日历天。通用合同条款第17.3.3进度付款证书和支付时间（2）：发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。通用条款第22.2.1：在履行合同过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）发包人未能按照合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；……23.4发包人的索赔。23.4.1：发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同，延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前发出。合同专用条款17.3工程进度付款约定：付款前提为商业银行为本项目提供的项目贷款到位后；按月进度付款，每月支付实际完成金额的80%；竣工验收合格后，支付至实际完成工程量金额的90%。支付同时退回履约保函；结算审计完成后10日内付至结算审定金额的97%；工程质量保证金为合同价的3%，质保金待质保期满无质量问题且办理完相关手续后一个月内无息付清；投标人在支付证书审核完毕，需向甲方提供不小于相应额度的增值税专用发票。2019年6月25日，北京市政四建向监理机构济南市兴泉工程建设监理咨询有限公司商河项目部（以下简称兴泉监理公司）作出（市政四[2019]进度付01号）工程进度付款申请单，申请支付2019年6月工程价款。2019年6月27日，兴泉监理公司向博天济南公司出具兴泉监理[2019]进度付01号工程进度付款证书，内容为：经审核承包人的工程进度付款申请书，本月应支付给承包人的工程价款金额为36870937.36元，根据施工合同的约定，请在收到此证书的14天内完成审批，将上述工程价款支付给承包人。博天济南公司在该付款证书上签署发包人审批意见：此作为付款依据，最终以审计结果为准。后北京市政四建向兴泉监理公司作出（市政四[2019]进度付02号）工程进度付款申请单，申请支付2019年7月工程价款。2019年9月1日，兴泉监理公司在工程进度付款审核汇总表上盖章。后兴泉监理公司向博天济南公司出具兴泉监理[2019]进度付02号工程进度付款证书，内容为：经审核承包人的工程进度付款申请书，本月应支付给承包人的工程价款金额为3003268.13元，根据施工合同的约定，请在收到此证书的14天内完成审批，将上述工程价款支付给承包人。2019年9月10日，博天济南公司在该付款证书上签署发包人审批意见：此作为付款依据，最终以审计结果为准。后北京市政四建向兴泉监理公司作出（市政四[2019]进度付03号）工程进度付款申请单，申请支付2019年8月工程价款。兴泉监理公司向博天济南公司出具兴泉监理[2019]进度付03号工程进度付款证书，内容为：经审核承包人的工程进度付款申请书，本月应支付给承包人的工程价款金额为17291941.78元，根据施工合同的约定，请在收到此证书的14天内完成审批，将上述工程价款支付给承包人。2019年9月13日，博天济南公司在该付款证书上签署发包人审批意见：此作为付款依据，最终以审计结果为准。后北京市政四建向兴泉监理公司作出（市政四[2019]进度付04号）工程进度付款申请单，申请支付2019年11月工程价款。兴泉监理公司向博天济南公司出具兴泉监理[2019]进度付04号工程进度付款证书，内容为：经审核承包人的工程进度付款申请书，本月应支付给承包人的工程价款金额为2461751.59元，根据施工合同的约定，请在收到此证书的14天内完成审批，将上述工程价款支付给承包人。该工程进度付款证书发包人审批栏为空白。北京市政四建、兴泉监理公司均未在相关工程进度付款申请单、工程进度付款审核汇总表、工程进度付款证书上填写日期。以上四份工程进度付款证书金额合计为59627898.86元。2019年7月16日，以原告北京市政四建为甲方，被告博天济南公司为乙方，被告博天集团为丙方，三方签订《委托付款协议》，约定：博天济南公司委托博天集团向北京市政四建支付工程进度款，博天集团应保证北京市政四建及时收取合同中约定款项。付款方式为商业承兑汇票。后，被告博天济南公司陆续向原告北京市政四建电汇600万元工程进度款；被告博天集团先后向原告北京市政四建交付了累计3000万元的商业承兑汇票，上述汇票的到期日分别为2019年10月29日、2019年10月31日、2020年3月6日。北京市政四建主张上述汇票到期后曾经提示承兑被拒付，博天集团认可尚未就上述3000万元承兑汇票实际付款。本院认为，本案争议焦点是：一、北京市政四建作为本案原告的主体是否适格；二、涉案工程进度款的数额应如何认定，博天济南公司应否支付；三、博天集团应否承担连带责任；四、商河国投公司应否承担连带责任；五、北京市政四建具有涉案工程项目应否享有工程价款优先受偿权；六、北京市政四建应否支付博天济南公司违约金。关于北京市政四建作为本案原告的主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，北京市政四建、博天集团虽然共同作为承包人，与博天济南公司签订涉案施工合同，但涉案工程进度付款申请单由北京市政四建单独提出，博天济南公司并出具工程进度付款证书，且在北京市政四建、博天济南公司、博天集团签订的《委托付款协议》，明确约定博天济南公司委托博天集团向北京市政四建支付工程进度款。因此，北京市政四建作为本案原告主张工程价款，符合上述法律规定，其作为本案原告的主体适格。博天济南公司、博天集团的相关主张不符合本案实际情况，本院不予支持。关于涉案工程进度款的欠款数额及利息应如何认定，博天济南公司应否支付的问题。涉案施工合同通用合同条款第17.3.3条第（2）款约定：发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。涉案01-03号工程进度付款证书中，监理人兴泉监理公司、博天济南公司均加盖印章，相关进度款数额依法足以认定。对于04号工程进度付款证书涉及的进度款，监理人兴泉监理公司在相关工程进度付款申请单、工程进度付款审核汇总表、工程进度付款证书均加盖了印章，上述合同中约定的付款条件是“监理人收到进度付款申请单后的28天内”，并未明确约定以发包人审核为付款条件。因此，博天济南公司以其未在04号工程进度付款证书盖章为由，对该工程进度付款证书金额不予认可，不符合上述合同约定，本院不予支持。综上，对涉案四份工程进度付款证书的合计工程进度款金额59627898.86元，本院予以认定。涉案合同履行过程中，被告博天济南公司已经向北京市政四建支付600万元工程进度款，博天集团已经向北京市政四建交付了累计承兑汇票3000万元，虽然北京市政四建主张曾经就上述汇票提示承兑被拒付，博天集团也认可尚未就上述3000万元承兑汇票实际付款，但双方并未就退回承兑汇票达成一致意见，根据《中华人民共和国票据法》第六十一条的规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。该票据纠纷与本案不是同一法律关系，因此，北京市政四建应另行行使追索权。北京市政四建就该3000万元重复主张工程价款，没有明确的法律依据和合同依据，本院不予支持。故上述付款合计3600万元应当从欠付工程款中扣除，即博天济南公司欠付的工程进度款金额为23627898.86元。关于涉案工程进度款利息的认定问题。涉案施工合同专用条款17.3中虽然约定“发包人付款前提为商业银行为本项目提供的项目贷款到位后”，但不论是从法理还是情理角度分析，都不能据此得出“博天济南公司未获得贷款即免除付款义务”的结论，对博天济南公司有关涉案工程价款付款条件未成就的主张，本院不予支持。涉案施工合同中“发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人”约定，北京市政四建未举证证实监理人收到涉案四份工程进度付款申请单的具体时间，且监理人在部分文件上未签署签发日期，因此对于北京市政四建01号工程进度付款申请单，本院认定以2019年6月27日即兴泉监理公司作出[2019]进度付01号工程进度付款证书之日为监理人收到进度付款申请单之日；对于北京市政四建02号工程进度付款申请单，本院以2019年9月1日即监理人在工程进度付款审核汇总表上盖章的日期为监理人收到进度付款申请单之日；对于03号工程进度付款申请单，本院认定以2019年9月13日即博天济南公司签署发包人审批意见之日为监理人收到进度付款申请单之日；对于04号工程进度付款申请单，本院认定以2020年5月14日即北京市政四建提起本案诉讼之日为监理人收到进度付款申请单之日。根据涉案施工合同中“发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人”的约定，上述工程进度款59627898.86元的应付时间分别为：01号工程进度付款证书36870937.36元的付款时间为2019年7月23日，02号工程进度付款证书3003268.13元的付款时间为2019年9月29日，03号工程进度付款证书17291941.78元的付款时间为2019年10月11日，04号工程进度付款证书2461751.59元的付款时间为2020年6月11日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。博天济南公司、博天集团已经累计支付3600万元，该3600万元应当是支付工程进度付款证书的进度款，故01号工程进度付款申请单中的36870937.36元，尚欠付的金额为870937.36元（36870937.36-36000000）元，该款项应自2019年7月24日起支付利息；02号工程进度付款证书3003268.13元应自2019年9月30日起支付利息；03号工程进度付款证书17291941.78元应自2019年10月12日起支付利息；04号工程进度付款证书2461751.59元应自2020年6月12日起支付利息。根据上述法律规定，本院确定利息支付标准为：以欠付进度款为基数，自逾期之日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，博天济南公司应当承担的付款责任为：支付欠付工程进度款23627898.86元及相应利息（其中870937.36元自2019年7月24日起计息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3003268.13元自2019年9月30日起计息，17291941.78元自2019年10月12日起计息，2461751.59元自2020年6月12日起计息，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。关于博天集团应否承担连带责任的问题。北京市政四建、博天济南公司、博天集团三方签订的《委托付款协议》中，明确约定博天济南公司委托博天集团向北京市政四建支付工程进度款，博天集团应保证北京市政四建及时收取合同中约定款项。该约定虽未明确博天集团的保证方式，但根据当时有效的《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此北京市政四建主张博天集团就涉案工程进度款承担连带责任，符合上述法律规定和合同约定，本院予以支持。关于商河国投公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，商河国投公司作为股东对博天济南公司认缴出资时间2022年8月30日，该认缴期限尚未到达，因此博天济南公司以出资未到位为由主张商河国投公司承担连带责任，与上述事实不符，本院不予支持。博天济南公司提交的证据也不足以证实商河国投公司存在其他应当承担连带责任的情形，故北京市政四建主张商河国投就涉案工程进度款承担连带责任，没有相应的法律依据和合同依据，本院不予支持。关于北京市政四建应否享有工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。上述规定与《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定基本相同。本案中，北京市政四建作为承包人未能与发包人博天济南公司协议将该工程折价;涉案工程是PPP项目，博天济南公司对涉案工程不享有所有权；涉案工程是商河县生态水系综合治理2019年（一期）工程项目，是具有环境治理性质的水利工程，具有公益性和公用性，北京市政四建施工的工程不宜由人民法院依法拍卖；且北京市政四建主张的是进度款，北京市政四建未能举证证实其施工的工程经验收合格。因此本院对于北京市政四建主张的工程价款优先受偿权，不予支持。北京市政四建提出的对涉案工程项目收益权的处分，亦应在涉案工程经验收合格后另行主张权利。关于北京市政四建应否支付博天济南公司违约金，即博天济南公司的反诉主张是否成立的问题。本案中，博天济南公司反诉请求北京市政四建支付工期延误违约金人民币86万元和关键项目管理人员履约违约金人民币184.4万元。根据本院查明事实和上述分析认定，博天济南公司未按照合同约定和工程进度付款证书支付工程进度款，属于博天济南公司构成违约，在此情况下，博天济南公司的反诉主张既不符合合同约定，也明显不符合公平原则，本院依法不予支持。综上所述，北京市政四建的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持；博天济南公司的反诉请求，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款、第八百零七条，《中华人民共和国票据法》第六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，判决如下：一、博天环境（济南）生态有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京市市政四建设工程有限责任公司工程进度款23627898.86元；二、博天环境（济南）生态有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京市市政四建设工程有限责任公司工程进度款利息（其中以870937.36元为基数，自2019年7月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；另以3003268.13元为基数自2019年9月30日起计息，以17291941.78元为基数自2019年10月12日起计息，以2461751.59元为基数自2020年6月12日起计息，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止）；三、博天环境集团股份有限公司对博天环境（济南）生态有限公司上述第一、二项付款义务承担连带责任；四、驳回北京市市政四建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回博天环境集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费309939元，由博天环境（济南）生态有限公司负担159939元，北京市市政四建设工程有限责任公司负担150000元；申请费5000元，反诉案件受理费14216元，由博天环境（济南）生态有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年三月八日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂