山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2172号上诉人（原审被告）：于群，男，1956年12月11日出生，汉族，住济南市。山东盛伊恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴建英，女，1958年3月27日出生，汉族，住济南市。山东辰林律师事务所律师。上诉人于群因与被上诉人吴建英合伙协议纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初13758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。于群上诉请求：1.请求依法撤销济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初13758号民事判决，在查清事实的基础上依法改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足，应依法给予纠正。一审判决认定：“根据本院（2019）鲁0102民初137号判决和济南市中级人民法院（2020）鲁01民终1117号民事判决认定，由于群对外出租的400平方米的房产收益并未与原告吴建英分配，根据双方签订的合作协议，结合庭审中双方认可的收益为96万元，于群应支付吴建英房产出租收益48万元，有事实和法律依据，本院予以支持。”该认定是错误的，根据（2019）鲁0102民初137号和（2020）鲁01民终1117号民事判决书认定的案涉房屋的面积为2052.89平方米，收益为310.67万元，于群经营的案涉房屋的面积为400平方米，根据本案一审认定收益为96万元，合伙收益总计为406.67万元，其中，于群应分得收益为203.335万元，目前，于群实际占有其中的96万元，根据（2019）鲁0102民初137号和（2020）鲁01民终1117号民事判决书吴建英应支付95万元给于群，两项合计191万元，剩余款项12.335万元，于群从未放弃任何分配合伙收益的权利，可以随时主张权利。由此可知，吴建英应分配的合伙收益都已实际占有，无权向于群主张任何权利。2.一审认定：“故利息自本次原告吴建英起诉之日起算计息（以48万元为基数，自2020年8月1日起至实际支付之日止，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”该认定是错误的，吴建英无权主张利息损失，因为，上文已经分析，案涉房屋的收益总额为406.67万元，于群应分得203.335万元，于群从未放弃任何权益。于群实际占有其中的96万元，该实际占有金额已经成为于群应得收益的一部分，吴建英无权向于群主张任何权利。3.案涉房屋总面积为2980平方米，于群经营其中400平方米，（2019）鲁0102民初137号和（2020）鲁01民终1117号民事判决书案涉面积为2052.89平方米，吴建英另外经营了400平方米，于群将保留进一步主张分配收益的权利。综上，于群并未放弃任何权利，吴建英实际占有的合伙资产远远超过于群的占有的部分，其无权向于群主张任何权利，请求法院依法查清事实，驳回吴建英的诉讼请求。二审中，于群对上诉状进行补充：一、于群案涉本金为170万元。案涉房屋的建设者薛志磊为了建设案涉房屋，向于群夫妇于2007年9月20日借款80万元、2007年11月26日借款90万元，共计借款170万元，利息按照月息2%计算，因薛志磊未能偿还借款，为此，根据约定，该借款本息转为投资款，薛志磊、吴建英同意将2980平方米的案涉房屋全部收益的50%归于群所有，一审判决认为：“协议书约定：吴建英、于群共同投资488万元（吴建英出资344万元，于群出资144万）”但是，该认定是缺乏依据，（2019）鲁0102民初137号民事判决和（2020）鲁01民终1117号民事判决从未认定吴建英出资344万元，于群出资144万，实际于群的本金为170万元以及相应的利息，按照月息2%。二、吴建英占有2580平方米相应收益，已经超出了2010年7月1日的《合作经营分配协议书》和吴建英出具的《证明》约定应得收益的份额，吴建英应将超过协议约定份额部分返还给于群，而无权就超出其协议约定份额向于群主张权利。一审法院明知于群与吴建英双方存在上述协议约定，但是，并未查明事实真相，造成了吴建英违约、违法主张得到一审法院判决支持，从而造成一审判决违法，请求驳回被上诉人吴建英一审诉讼请求。吴建英辩称，（2020）鲁01民终1117号民事判决书已经做出终审判决并且该判决书已经生效，上诉人的上诉意见不在本案的审理范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。吴建英向一审法院起诉请求：1.请求法院判令于群支付吴建英租金收益80万元（以80万元为基数，自2011年10月8日至被告支付之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息）；2.请求法院判令本案的诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用由吴建英承担。一审法院认定事实：根据2019年10月8日济南市历下区人民法院作出的（2019）鲁0102民初137号民事判决书和2020年4月15日济南市中级人民法院（2020）鲁01民终1117号民事判决书查明认定的事实如下：2008年6月30日，吴建英、于群与案外人薛致磊签订合伙《协议书》，协议书约定：吴建英、于群共同投资488万元（吴建英出资344万元，于群出资144万元）建设位于济南市历下区解放东路姚家大沟西侧2980平方米商业楼。为偿付前期投资，吴建英、于群共同经营出租上述商业楼，使用权至2018年终止。收回投资后，商业楼交由薛致磊处置。吴建英、于群另签订《合作经营分配协议书》，约定于群、吴建英平分涉案房产的经营收入，平摊费用。2011年10月8日，于群占据其中400多平方米对外出租收益。（2019）鲁0102民初137号民事判决书载明：“因吴建英未提供证据证明，一审法院不予处理，当事人可另行主张权利。”（2020）鲁01民终1117号民事判决书载明：“关于吴建英主张的于群自行占用并对外出租的400平方米房产问题，因本案于群起诉要求处理的是涉案商业楼2980平方米之中的2052.89平方米房产的租赁收益，并不包含其他面积房产的收益问题，吴建英亦未提出反诉，故，一审法院对此不予处理并无不当。”本案庭审期间，双方认可在扣除人工、维修等费用后，于群实际收益有96万元。一审法院认为，根据（2019）鲁0102民初137号民事判决和（2020）鲁01民终1117号民事判决认定的事实，由于群对外出租的400平方米房产收益并未与吴建英分配，根据双方签订的合作分配协议，结合一审庭审中双方认可的收益为96万元，于群应支付吴建英房产出租收益48万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于吴建英主张超出的部分，无事实依据，一审法院不予支持。对于吴建英主张的利息，根据（2019）鲁0102民初137号民事判决书查明认定的事实，吴建英未提出反诉主张该部分收益，故利息自本次吴建英起诉之日起算计息（以48万元为基数，自2020年8月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于群于一审判决生效之日起十日内支付吴建英收益48万元；二、于群于一审判决生效之日起十日内支付吴建英收益利息（以48万元为基数，自2020年8月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吴建英超出部分的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，由于群负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，于群提交以下证据：证据一：（2020）鲁01民终1117号民事判决书，证明：根据该判决书第3页第26-27行记载：吴建英应支付于群租金收益155.335万元，于群要求吴建英支付租金收益95万元。因为于群已经占有了另外400平方米案涉房屋的租金96万元，所以，根据约定的于群应当收益95万加上96万元没有超出约定50%。所以，于群没有多占，不应再重复的支付给吴建英48万元。证据二：债权人的债务明细表复印件一份，在于群不知情、也不同意的情况下，薛志磊、吴建英违法转让案涉房屋，并与李建军等人制作了债权人明细表，也就说吴建英、薛志磊已经算过账了，于群的案涉本金为170万元，吴建英240万元本金。证据三：吴建英亲笔书写的《盖楼过程》原件一份，其中第2自然段证实了于群案涉本金应为200万左右。证据四：2007年9月20日借条和借款协议各一份，证实了经过薛致磊结算陆续借到于群夫妇的本金80万元，利息按照月息2%，薛致磊为借款人，吴建英为担保人。2007年11月26日借条2份，该两份借条项下借款本金为90万元，利息按照月息2%，薛致磊为借款人、吴建英为证明人。上述两项借款共计170万元，因薛致磊未按时偿还，所以，经过协商，2008年6月30日于群170万元本金加利息转为建设案涉房屋的投资款，并按照案涉房屋2980平方米全部收益的50%归于群所有。实际上，于群出租了其中的400平米，所得收益为96万元，其余2580平方米由吴建英占有收益。吴建英占有的收益已经超过协议约定的份额，其超出部分应返还给上诉人。上诉人不应该再给被上诉人返还48万元。证据五：合作经营分配协议书和2010年7月1日证明各一份，证明目的同证据四。吴建英质证认为，对证据一真实性无异议，根据判决书第三页吴建英应支付于群155.335万元，于群要求吴建英支付收益95万元，系对自身权利的处分。判决书原文“对于吴建英所提‘于群6年尚占用400平方米用于出租，收益近100万元，也应予以平分’的主张，因吴建英未提供证据证明，一审法院不予处理，当事人可另行主张权利。”本案即是被上诉人另行主张权利，要求平分于群占用的400平方米收益。对证据二至证据五，上诉人提交的证据无法证明上诉人的上诉请求。本院认为，证据一、证据三、证据四、证据五已在一审中提交，不属于新证据；证据二与上诉人的上诉请求无关，故本院均不予以采纳。二审中，经本院查明，2008年6月30日，吴建英、于群与案外人薛致磊签订《协议书》，载明：“济南市历下区解放路姚家大沟西侧商业楼2980平方米，土地系薛致磊承租，于群、吴建英投资肆佰捌拾捌万元建成。”同日，吴建英作为保证人，于群作为证明人，与薛致磊另签订《协议书》一份，载明：“济南市历下区解放路姚家大沟西侧商业楼2980平方米，土地系薛致磊承租，吴建英投资伍佰壹拾万元建成。”被上诉人吴建英主张案涉商业楼投资488万元，其中吴建英投资344万元，于群投资144万元，但未提供证据予以证明。于群对此不予认可，主张其投资170万元。双方均未对上述两份《协议书》中关于投资额的不同记载作出说明。鉴于于群、吴建英与案外人赵勇于2010年7月1日签订的《合作经营分配协议书》已约定“在济南市历下区解放路姚家大沟西侧商业楼2980平方米经营中，于群、吴建英平分经营收入”，吴建英、于群的实际出资比例不影响其二人对收益分配比例的约定，故本院对吴建英、于群的投资额不予审查。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，济南市历下区解放路姚家大沟西侧商业楼由于群、吴建英共同投资建成，双方约定平分经营收入，即该房屋的经营收入由双方各收取50%。其中于群对外出租的400平方米房屋收益，未在济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初137号民事判决和本院（2020）鲁01民终1117号生效民事判决中处理完毕，且双方对该部分房产的出租收益共计96万元均无异议，故于群应当向吴建英支付该部分房产的出租收益48万元，一审法院判决并无不当。关于于群主张案涉房屋中由吴建英占用的2052.89平方米，其应分得经营收入155.335万元，于群之所以在（2019）鲁0102民初137号和（2020）鲁01民终1117号案件中仅要求吴建英支付95万元，是由于其已经将吴建英应取得的400平方米房屋的出租收益扣除，因此不应当再向吴建英支付48万元。对此，本院认为，于群在（2019）鲁0102民初137号和（2020）鲁01民终1117号案件中对155.335万元经营收入的处分，与本案无关，故本院不予支持。综上所述，于群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人于群负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二一年三月四日法官助理 衣红蕾书 记 员 赵文宇