浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终649号 上诉人（原审原告）浙江固华脚手架工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丽水路******。 法定代表人何光健，董事长。 委托代理人陈鹏，浙江六联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江大经建设集团股份有限公司，住所地浙江，住所地浙江省临海市东方大道**> 法定代表人冯金荣，副董事长兼总经理。 委托代理人周肖、汤文高，该公司员工。 上诉人浙江固华脚手架工程有限公司（以下简称固华公司）因与被上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人固华公司的委托代理人陈鹏，被上诉人大经公司的委托代理人周肖、汤文高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，大经公司(甲方)与固华公司(乙方)就“景芳单元R22--03地块配套公共服务设施工程”签订《工程外架施工承包合同》，约定：1.承包形式，包工包料(外架、内架的搭拆及支模架钢管、扣件、可调托架、钢脚手片、安全网、柱子定型化加固件等相关一切材料)；2.承包单价，按建筑面积50元/m?，固定合同包干价为21975m?(建筑面积)×50元/m?(综合单价)=1098755元；3.工程量结算方式，建筑面积以合同签订时双方对本工程的设计图纸结合国家建筑面积计算规则核对为准(即21975m?)，属一次性包干，双方最终结算对合同综合单价和合同总价不做调整(除建设、设计单位书面文件要求涉及到本工程建筑面积增减的除外，其余均不做调整)；所有联系单、图纸会审所变更的施工内容增加的(不涉及面积增减为前提)，乙方无条件施工，不计取任何费用；由于钢管租赁费大幅度涨价，乙方在施工期间，经甲方项目部有关人员确认乙方工作完全达到且满足甲方要求的，甲方按55元/m?进行结算；4.工程款的支付方式，本合同按工程形象进度节点分段付款......该工程外架拆除全部完成付至总款的90%，该架子工程总余额10%于工程竣工验收完成拾个月内付清；5.承包单价及合同包干价中已包含的工程(作)量内容及其他费用相关条款：(1)甲方将本架子工程承包给乙方是实行承包范围内的工作一次性总价包干制，无其他任何额外费用，且无任何点工(应甲方要求和本协议注明的费用除外)......(7)乙方发生的所有人工工资及材料租费等，由乙方自己承担责任和费用，与甲方无任何关系(甲方按合同付款)；6.承包施工期限说明，本工程的外架承包工期(使用时间)从本工程基础工程开始至主体结顶6个月，最迟不超过2019年春节为止，等等。2018年9月18日至2019年1月10日，原告固华公司因案涉工程施工提供点工共计26个工时。2018年10月18日，因施工需要，固华公司在东面、西面回填土后落地架二次搭设1层至4层，大经公司项目现场负责人俞柯峰在工程联系单上签字同意按8600元结算，同时加盖项目部章。2019年1月4日，因施工现场幕墙施工需要，固华公司在东面及东北面回填土后落地架二次搭设1层至4层，新增工程款5616元，大经公司项目现场负责人俞柯峰在工程联系单上确认情况属实。2019年5月29日，大经公司的项目现场负责人俞柯峰通过微信催促固华公司拆除脚手架。2019年8月29日，大经公司向固华公司发函称：双方合同中约定“外架使用时间至主体结顶后6个月，最迟不超过2019年春节”，直至2019年5月底，项目负责人电话及微信通知贵司相关负责人，要求6月1日开始拆除外架，否则将影响后续施工进度，贵方负责人以“合同未拿到”、“结算未谈妥”、“工人不好组织”等各种原因推迟拆外架时间、导致整体施工进度受到影响，经过再三沟通，外架拆除于7月3日完成，至今所有外架材料堆在现场，使得本来狭窄的施工现场更加缺少堆场，地下室施工，地下室施工材料无法进出，地下室施工进度受到严重影响目竣工日期推迟，我方保留向贵司索赔的权利；特此函告要求贵司在3天内清退现场堆放的外架材料，我部安排相关人员跟踪，记录相关数量，作为结算时的凭证等内容。另查明，经双方清点，2020年4月9日至7月14日，出场的钢管总长53042.5米、扣件32750只。双方确认钢管按250米折算一吨，工程款已支付900000元。2020年9月8日景芳单位R22-03地块配套公共服务设施工程竣工验收。又查明，浙江造价网公开2019年第一、二季度机械及周转材料租赁价格信息显示，钢管租赁参考价90元/吨/月，扣件0.9元/百只/月。固华公司于2019年10月诉至原审法院，请求判令：1.大经公司立即支付拖欠工程款1125041元及利息损失(按年利率4.35%自2019年9月23日起至付清之日止)；2.本案诉讼费由大经公司负担。 原审法院认为，固华公司与大经公司签订的《工程外架施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律效力性禁止性规定，合法有效，对当事人均有约束力。一、关于合同价问题当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。案涉合同约定，固定合同包干价按50元/m?结算为1098755元，但固华公司在施工期间，经大经公司项目部有关人员确认工作完全达到且满足要求的，按55元/m?进行结算。可见按55元/m?进行结算是附有条件的，即固华公司需满足大经公司项目部要求。本案中，固华公司未能举证证明条件成就，且大经公司抗辩固华公司未按要求拆除、外运脚手架影响其施工进度。综上，固华公司主张合同价按55元/m?进行结算，无事实依据，原审法院不予支持。原审法院确认合同价为1098755元。二、关于点工费及二次搭设费用问题案涉合同约定，工程实行承包范围内的工作一次性总价包干制，固华公司提供的点工记录单不足以证明其提供的点工涉及施工面积增加或应大经公司要求所做，不属于合同约定可以增加的费用，故固华公司主张大经公司支付点工费，无事实依据，原审法院不予支持。固华公司因大经公司施工需要二次搭设新增费用共计14216元，因有大经公司的项目现场负责人签字同意增加工程款，故原审法院对固华公司诉请大经公司支付二次搭设费用，予以支持。三、关于超期材料费、值班费问题根据案涉合同约定及当事人庭审陈述，外架承包工期(使用时间)最迟不超过2019年春节(即2019年2月5日)。微信聊天记录等证据表明大经公司于2019年5月底开始催促大华公司拆除外架，但固华公司未及时拆除。由于大经公司超期使用了固华公司搭建的外架，故固华公司诉请大经公司支付2019年2月6日至6月1日的超期材料费，原审法院予以支持，超出该期间的费用因系固华公司自身原因造成，不予支持。关于超期材料费的计算，根据现有证据，经双方确认出场的钢管总长53042.5米、扣件32750只，钢管按250米折算一吨，参考2019年第一、二季度材料租赁信息价格，原审法院认定超期钢管租费为73835.16元、扣件租费为34191元。另，因固华公司未能举证证明超期使用钢笆片的具体数量及值班人员的费用支出，故原审法院对固华公司诉请大经公司支付超期钢笆片费用和值班人员费用，不予支持。综上，案涉工程款共计1220997.16元，扣除尚未到支付节点的款项122099.72元及已支付款项900000元，大经公司仍需支付固华公司工程款198897.44元。鉴于案涉工程合同固定价外有新增工程款，双方并未进行结算，且案涉合同未对逾期支付工程款的违约责任进行约定，故固华公司诉请大经公司支付利息损失，原审法院予以支持，计算方式调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日即2019年10月9日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江大经建设集团股份有限公司于判决生效后十日内支付浙江固华脚手架工程有限公司工程款198897.44元及利息损失(利息损失以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月9日起计算至付清之日止)；二、驳回浙江固华脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费7462.5元，财产保全费5000元，由浙江固华脚手架工程有限公司负担10259.5元，浙江大经建设集团股份有限公司负担2203元，由浙江大经建设集团股份有限公司负担2203元，由浙江大经建设集团股份有限公司负担的案件受理费应于判决生效后十日内向原审法院交纳。 宣判后，固华公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人合同内工程款应当按55元/m?算，一审判决书认定50元/m?属于事实认定错误。根据《工程外架施工承包合同》第五条，“由于钢管租赁费大幅度涨价，乙方在施工期间，经甲方项目部有关人员确认乙方工作完全达到且满足甲方要求的，甲方按55元/m?进行结算。”的约定，增加的5元/m?主要为被上诉人弥补上诉人材料费用上涨，而被上诉人也并未提供任何证据证明上诉人存在违反了合同第八条、第十条、第十一条、第十二条等的行为，因此即使没有被上诉人的书面确认，上诉人也事实上满足了被上诉人的要求。至于上诉人与被上诉人之间就是否能够拆除以及外运的争议，是双方对合同履行的认识不一致的问题，不能认定为上诉人未满足被上诉人的要求，合同条款也未约定双方存在争议的事项属于不满足要求的情形。同时上诉人在庭审中也明确指出被上诉人要求拆除之时拆除条件尚未成就，且至今仍有部分材料被上诉人在使用中(比如施工简易房上以及变压器上)而无法归还上诉人，非上诉人自身原因。因此一审仅以该点就认为上诉人未满足被上诉人要求进而不支持5元/m?的价款，显然是事实认定错误，应当予以纠正。二、本案付款时间节点应以外架工程完成的节点计算，而不应以整个工程的节点计算。根据《工程外架施工承包合同》第六条“工程款的支付方式”中明确约定，“本合同按工程形象进度节点分段付款，只有乙方的所有单项工程全部达到下述形象进度节点时才能支付”，以及该条第4项“该架子工程总余款10%于工程竣工验收完成拾个月内付清”的约定，显然判断上诉人最后10%的工程款付款条件是否成就，应当以架子工程这个单项工程作为判断依据，而非整个工程。根据上诉人自认，外架工程在2019年8月份开始拆除，被上诉人并未对此提出任何异议，因此应当认定架子工程在2019年8月满足了竣工验收的要求，同时剩余10%的工程款应当自2019年9月1日起开始计算10个月的期限，至一审宣判前，该10个月的期限已经届满，故被上诉人应当支付全部的工程款，一审以整个工程的竣工验收认定上诉人的工程款尚有10%未满足付款要求，显然是事实认定错误，应当依法予以纠正。三、案涉材料超期系被上诉人原因所致，且至今仍有部分材料尚在工地上使用，故被上诉人应以实际超期的时间计算支付超期费用。一审判决对超期费用仅支持到2019年5月份是事实认定错误，应予以纠正。根据《工程外架施工承包合同》第九条，案涉工程工期最迟不能超过2019年春节，故自2019年2月6日起即应当计算被上诉人超期费用。关于剩余材料数量的问题，因被上诉人拒绝与上诉人对现场留存的材料进行清点，致使上诉人无法对现场留存的材料进行统计，只能依照案涉工程的图纸进行测算，以此得出剩余材料为钢管59193.2米(折236.8吨)、扣件43694只、钢笆片5680张。另外根据被上诉人提供的答辩状显示，被上诉人自认现场留存的材料为钢管214吨、扣件27820只，但被上诉人之后退还的材料就有钢管53050.7米(折212吨)、32750只，远大于被上诉人的自认部分，且尚有部分材料仍留存在案涉工地上，因此上诉人根据现场图纸测算出来的未归还材料数量更符合客观事实，应以该数据作为计算超期费用的基础。关于计算截止时间的问题，上诉人并未提供任何证据证明其要求上诉人拆除外架之时已经满足外架拆除的条件，根据上诉人现场查看，在被上诉人要求拆除之时被上诉人仍在使用外架进行施工，同时至今仍将部分材料使用在简易房以及变压器木架内，上诉人在向被上诉人指出如按被上诉人要求对上述架子进行拆除，将导致简易房坍塌以及变压器外木架的损毁，如被上诉人愿意接受该结果，上诉人立即安排人员拆除，但被上诉人对此予以拒绝。由此证明被上诉人并非在满足拆除条件的情形下要求上诉人拆除，上诉人以此拒绝拆除并且造成的延期费用理应由被上诉人承担。一审仅以被上诉人的所谓通知而未审核是否满足拆除条件即对超期的截至时间进行判断，显然是事实认定错误，应当予以纠正。四、上诉人主张的点工均应被上诉人要求产生，并且被上诉人均出具了相关的点工单，故该费用应当予以支持。根据《工程外架施工承包合同》第八条第1款中约定，除应甲方要求和本协议注明的费用外，不存在任何点工。但根据上诉人提交的证据《点工单》证明原告主张的点工费用均为被上诉人要求，并且被上诉人以《点工单》的形式予以确认，故该部分点工显然属于“应甲方要求”的部分，应当在工程款外另行计付。一审判决仅注意该条款前半段“无任何点工”的内容，却无视后半段“应甲方要求”的例外事项而认定点工费用不予支持，显然是事实认定错误，应当予以纠正。综上，上诉人固华公司请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。 被上诉人大经公司答辩称：一、上诉人主张按55元/m?计算合同内工程款缺乏依据。根据双方《工程外架施工承包合同》第三、五条的约定，按照该标准计算工程款有前提条件，即满足甲方要求及经甲方项目部人员确认，否则仍以合同约定的50元/m?计算。该合同约定系双方真实意思表示，双方均应遵守。且根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，上诉人也未举证被上诉人项目部人员确认按55元/m?计价，其关于拆除条件为成就的主张也缺乏事实依据。根据合同第十条，乙方应服从甲方工作指令，上诉人在被上诉人要求拆除时拒不拆除且没有举证被上诉人拒绝拆除，故被上诉人保留追究其违约的权利。二、上诉人对付款时间节点的主张缺乏依据。根据合同第六条工程款支付方式的约定，应以整个工程节点计算付款时间节点。三、上诉人关于超期系被上诉人原因导致且部分材料仍在工地使用缺乏依据。根据合同第九条承包施工期限的约定，被上诉人于2019年5月底开始催促上诉人拆除外架，但上诉人迟迟不拆除，故6月1日之后的材料超期问题应上诉人自负责。关于钢管、扣件的数量应以双方签字的签证单为准，钢芭片为辅材，不作为租赁材料计算。四、上诉人对点工费的主张缺乏依据。根据合同第八条第1点的约定，案涉合同为一次性包干制，无任何点工，上诉人出具的电工记录单施工内容也均为合同约定内容，只是对完成合同内要求工作的确认，故应按照合同约定计价。综上，被上诉人大经公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人固华公司在二审期间向本院提交以下证据材料：照片打印件两张，拟证明现场在2019年7月时显示尚有变压器及简易房上使用脚手架，在今年2月显示外架已经拆除，但是没有通知固华公司，当时有一部分材料不具备拆除的条件，固华公司一审已经作出详细的抗辩，固华公司可以去拆，但需要大经公司明确拆除破坏的东西不用固华公司承担，大经公司不同意，实际上当时现场不具备拆除条件，后来具备拆除条件时大经公司拆除没有通知固华公司，拆除的材料也没有返还给固华公司。 被上诉人大经公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人固华公司二审提交的证据材料，被上诉人大经公司对真实性没有异议，但认为不属于固华公司所陈述的脚手架部分，而属于临时设施且数量很小，大经公司要求固华公司拆除时明确要求一次性拆除，但固华公司没有履行，所以大经公司后续没有再通知了。本院认为，该证据不能证明固华公司所欲证明的内容，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证义务，举证不能的应承担不利后果。本案双方签订的《工程外架施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。根据合同对承包方式和结算方式等约定，案涉工程为包工包料，结算方式为承包范围内的工作一次性总价包干制，无其他任何额外费用，且无任何点工（应甲方要求和本协议注明的费用除外），承包单价按建筑面积50元/m?计算，固定合同包干价为21975m?（建筑面积）×50元/m?（综合单价）=1098755元，双方最终结算对合同综合单价和总价不作调整（除建设、设计单位书面文件要求涉及到本工程建筑面积增减的除外），由于钢管租赁费大幅度涨价，乙方在施工期间，经甲方项目部有关人员确认乙方工作完全达到且满足甲方要求的，甲方按55元/m?进行结算。固华公司上诉要求按照55元/m?单价计算工程款，但未有效举证其已经大经公司项目部工作人员确认其工作已完全达到且满足大经公司要求，点工费系合同明确约定排除的费用且固华公司未有效证明系应大经公司要求增加，故一审对固华公司的该两项主张不予支持正确。对于固华公司所主张的超期原因系大经公司所致问题，合同对外架承包工期约定明确，且大经公司于2019年5月底开始催促固华公司外架拆除但固华公司一直未拆除，固华公司上诉主张2019年5月底不符合拆除条件但未有效举证，故一审将超期材料费计算至2019年6月1日正确，之后的材料费系固华公司自身迟延拆除造成，应自负其责。对于超期材料费的计算，扣件数双方二审无异议，出场的钢管总厂53042.5元系一审根据双方共同签字确认的钢管出场证明计算所得，不存在错误之处。同时上述合同对工程款支付方式明确约定，按工程形象进度节点分段付款，该工程外架拆除全部完成付至就总款的90%，该架子工程总余额10%于工程竣工验收完成十个月内付清，固华公司主张该约定中的“工程竣工验收”仅系架子工程竣工验收与文意不符，也与建设工程一般的付款约定不符，本院不予支持。综上，固华公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13061元，由浙江固华脚手架工程有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年三月五日 书记员 万丹丹