新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）兵02民终56号   上诉人（原审被告）：刘生田，男，1962年出生，住库尔勒市经济开发区。   委托诉讼代理人：张涛，新疆库尔勒第二师中心法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：邓渝新，女，1990年出生，住新疆尉犁县。   被上诉人（原审被告）：陈世平，男，1985年出生，住三十三团。   上诉人刘生田因与被上诉人邓渝新、陈世平合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2020）兵0202民初219号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人刘生田的委托诉讼代理人张涛，被上诉人邓渝新到庭参加诉讼，被上诉人陈世平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   上诉人刘生田的上诉请求：撤销新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2020）兵0202民初219号民事判决，将本案依法改判第一、二项，判令由被上诉人陈世平向被上诉人邓渝新给付工程款30 845元；一、二审案件受理费由两被上诉人负担。事实和理由:一审认定刘生田与邓渝新法律关系错误。邓渝新承揽完成了陈世平分包给刘生田在第二师三十三团滴灌厂铲车平地工程项目，通过刘生田拖欠邓渝新砂石料及铲车平地费用所出具欠条可证实邓渝新为该工程的实际施工人。但一审法院将邓渝新的身份确认为承揽人，且判决书第3页及第4页书写的内容与所欠的工程款事实不符。2.邓渝新没有证据证实陈世平向刘生田付清了全部工程款。因陈世平未向刘生田支付工程款，刘生田与陈世平2020年10月23日签订的补充协议，确定材料费和劳务费由陈世平承担，且邓渝新也知道材料费和劳务费陈世平承担并向其支付，该行为为债务转移承诺，结合陈世平直接向邓渝新支付30 000元工程款，剩余工程款30 845元未支付与一审认定一致，邓渝新将陈世平作为被告起诉承担还款责任并无不当，故一审法院判决由刘生田承担所欠工程款，驳回邓渝新要求陈世平给付所欠工程款，认定事实和适用法律错误，请求二审法院改判被上诉人陈世平向被上诉人邓渝新给付工程款30 845元。   被上诉人邓渝新辩称：刘生田与陈世平签订的补充协议是他们之间的债权债务关系，邓渝新为刘生田从事劳务，刘生田向邓渝新出具相关证明拖欠砂石料款的铲车平地费30 845元，其应当向邓渝新支付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回刘生田的上诉请求。   被上诉人陈世平未提交书面答辩意见。   邓渝新向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘生田、陈世平立即向其支付工程机械费用及砂石料款共计人民币35 495元;2.本案诉讼费用由刘生田、陈世平承担，在催讨过程中所产生的油费、住宿费、和误工费由刘生田、陈世平支付。   一审法院经审理认定事实如下：2020年陈世平总承包了33团3连的滴灌项目，同年9月22日陈世平与刘生田签订了一份土建工程承包合同，把工程中的土建项目分包给了刘生田，2020年10月23日陈世平、刘生田又签订了一份补充协议，约定工地所需材料，经甲（陈世平）乙（刘生田）方价格认定后，在总工程款中由甲方直接支付材料款。施工过程中，由于工程用料需要，由邓渝新陆续给刘生田承包的工程提供砂石，同时邓渝新还向刘生田的工程提供铲车平场地服务。工程完工后，陈世平给邓渝新付了30 000元工程款，余款30 845元未付。   上述事实，有邓渝新、刘生田陈述，合同书、补充协议，丁云其、刘生田证明，刘生田指证材料，转账记录证实，一审法院予以确认。   一审法院认为，合同履行中,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。邓渝新向刘生田供应砂石料,并提供铲车平整场地，刘生田应及时向邓渝新支付价款,刘生田未支付,已构成违约,故邓渝新主张刘生田支付欠款理由正当,一审法院予以支持。陈世平未出庭应诉、答辩,视为放弃举证、质证权利。关于邓渝新直接向发包人陈世平主张工程款有无法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，邓渝新是买卖合同出卖人和承揽合同承揽人，不是建设工程施工合同的实际施工人，根据此规定，邓渝新不应向陈世平主张权利；再者，根据合同的相对性,邓渝新与刘生田之间的合同关系与陈世平无关,且无法律规定发包人、分包人将工程转包他人,对承包人所负债务发包人、分包人应承担连带责任,故邓渝新要求陈世平承担支付砂石料款的主张,无法律依据；陈世平、刘生田签订的补充协议中虽规定经甲（陈世平）乙（刘生田）方价格认定后，在总工程款中由甲方直接支付材料款。本案中邓渝新与刘生田均没有提供证据证实陈世平是否向刘生田付清了工程款，故对邓渝新要求陈世平给付工程款的请求一审法院不予支持；邓渝新主张在催讨过程中所产生的油费、住宿费、误工费等费用，未提供证据予以证实，对此诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决一、刘生田于判决书生效后五日内给付邓渝新30 845元。二、驳回邓渝新对陈世平的诉讼请求。三、驳回邓渝新其他诉讼请求。如果未按判决书指定的时间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取344元，由邓渝新负担58元（已预交），由刘生田负担286元（于本判决生效之日起五日内支付邓渝新）。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   刘生田提交《合同书》一份，拟证明陈世平未按合同约定付清工程款，根据《补充协议》,本案欠款应在工程款结清后由陈世平支付。邓渝新对该证据不予认可。因刘生田提交合同书系陈世平将其承包的第二师三十三团滴灌厂由刘生田进行施工，该合同中的内容不能证实邓渝新与刘生田之间关于工程施工、债务支付及债务转移权利义务关系，故本院对该份证据不予采信。   邓渝新申请证人王某出庭，拟证明砂石料款应由刘生田支付。刘生田对证人证言不认可。因王某与邓渝新系夫妻关系，故本院对证人王某的证言不予采信。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为1.刘生田拖欠邓渝新工程款是否发生债务转移，其上诉请求应否保护；2.上诉人刘生田应否向被上诉人邓渝新给付工程款30 845元。   刘生田拖欠邓渝新砂石料、平整场地费30 845元的事实,有刘生田出具的证明予以证实。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。本案中,刘生田认为其与陈世平签订《补充协议》就是将刘生田债务转移给陈世平，且邓渝新知道债务转移的事实并接收了陈世平微信转账。邓渝新认可陈世平向其支付工程款的行为，但否认其知晓刘生田将债务转移给陈世平，并认为刘生田与陈世平签订的《补充协议》无债权人邓渝新的签字，该《补充协议》不能构成债务转移。因刘生田不能提供邓渝新同意将刘生田所欠债务转移给陈世平的证据，故一审法院判决刘生田向邓渝新给付工程款30 845元并无不当，本院予以维持。对刘生田主张不向邓渝新承担给付义务的理由,本院不予支持。   综上，上诉人刘生田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费571元，由上诉人刘生田负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  杨青松   审 判 员  弥永利   审 判 员  石红燕       二○二一年三月二十三日     法官助理  邱子玲   书 记 员  王紫薇