广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终221号上诉人（原审原告、反诉被告）：林耀洋，男，汉族，1981年5月12日出生，住所地：广东省广州市天河区×××××××××××××。委托诉讼代理人：陈伟善，广东胜伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟伟强，男，汉族，1957年6月1日出生，住所地：广东省兴宁市××××××××。委托诉讼代理人：刘中强，广东法泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭兰，广东法泰律师事务所实习律师。上诉人林耀洋因与被上诉人钟伟强合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人林耀洋的委托诉讼代理人陈伟善，被上诉人钟伟强及其委托诉讼代理人刘中强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林耀洋上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，并依法改判驳回被上诉人一审全部反诉请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：一、一审判决在事实认定方面存在错误。具体如下：(一)与神秀路工程项目有关的事实认定，存在的错误如下：1、关于神秀路工程项目并不是由上诉人、被上诉人以挂靠汕头公路桥梁工程总公司的方式对工程进行招投标，是广东鑫园房地产开发有限公司承包并实际出资完成建设，神秀路工程项目的产权与被上诉人无任何关系。首先，关于神秀路工程项目系由上诉人、被上诉人以挂靠汕头公路桥梁工程总公司的方式对工程进行招投标的主张，上诉人和被上诉人双方都没有提出此主张，双方更是没有对此提供任何的证据，一审法院完全是在凭空作出此项认定。其次，根据案件的证据足以得知，神秀路工程项目是广东鑫园房地产开发有限公司承保并实际出资完成建设，与被上诉人无任何关联。(1)上诉人及一审法院调取的证据可以证明，就神秀路工程项目的建设事宜，广东鑫园房地产开发有限公司与该项目总承保方汕头公路桥梁工程总公司签署了《工程承包合同》，且最终是由广东鑫园房地产开发有限公司完成了项目的建设工作；(2)广东鑫园房地产开发有限公司共有三个股东，分别是上诉人与广东保丰实业投资有限公司、梅州市银信建设有限公司。被上诉人并非广东鑫园房地产开发有限公司的股东，与广东鑫园房地产开发有限公司无任何关联；(3)神秀路工程项目的项目部是由广东鑫园房地产开发有限公司派人所组成，被上诉人是该项目部的工作人员并领取相应的薪资报酬，而并非为神秀路工程项目的投资方代表，在案证据也不能证明被上诉人作为该项目投资方的代表参与项目的建设。2、在神秀路工程项目的建设过程中，被上诉人无任何出资行为，也不应当享有任何的项目权益。首先，被上诉人提交的关于其在神秀路工程项目出资的证据材料中的主体、付款时间、款项内容等均与本案无关，根本不能证明被上诉人有过出资：(1)付款时间均发生在2013年6月5日之前，而广东鑫园房地产开发有限公司与汕头公路桥梁工程总公司签署《工程承包合同》的时间是2013年7月18日。所谓的付款行为早于承包合同签署的时间，该笔所谓的付款明显不属于向汕头公路桥梁工程总公司支付的投资款，与神秀路工程项目无关；(2)证据材料中的收款主体与上诉人及汕头公路桥梁工程总公司无任何关系，更是与本案无任何关联；(3)证据中所显示的付款用途与投资款无任何关联，尤其是证据6，系由兴宁市兴城房地产开发有限公司付款给杭州市市政工程集团有限公司的回单，该回单中的明确标明该笔款的用途为“借款”。(4)证据7仅是收据，且是被上诉人作为证明人自己制作出具的收据，完全无法证明款项的支出。完全不具备证据的要件。其次，一审法院作出关于被上诉人和林思洋在上诉人出事(被查处)后共向神秀路工程项目投入700多万元的认定更是毫无依据、极为离谱。(1)此项所谓的认定，仅仅是被上诉人的自述，无任何证据予以证实，被上诉人更是没有进行任何的举证。(2)事实上，神秀路工程项目建设过程中，对外的借款都是以项目名义，并不存在任何的个人对外的借款。而被上诉人受上诉人的指派对神秀路项目工程的管理过中，业主分两次共拨付工程款近1800万元下落不明。再次，在神秀路工程项目建设过程中，不存在上诉人、被上诉人与业主、汕头公路桥梁工程总公司变更了带资40%的约定。(1)神秀路工程项目的业主在一审开庭后，出具了声明，明确表示了在该项目建设过程中不存在与总承包方变更带资40%的约定，对于工程建设的带资约定，按照原有签署合同执行；(2)被上诉人也无提供任何证据予以证明其该项主张；(3)广东鑫园房地产开发有限公司未足额支付投资款，是属于广东鑫园房地产开发有限公司对汕头公路桥梁有限公司的债务，与本案无关。且，其无法成为业主及汕头公路桥梁工程总公司与上诉人、被上诉人变更了带资40%的约定。3、一审法院对被上诉人提交的加盖了“汕头公路桥梁工程总公司兴宁神秀路工程BT建设项目项目经理部”印章的情况报告、情况说明的认定是错误的。该两份材料系被上诉人自行制作，不应作为本案的证据。首先，广东鑫园房地产开发有限公司与汕头公路桥梁工程总公司签署的《工程承包合同》第七.1条明确约定了：本工程项目经理部的印鉴(包括但不限于公章及其财务章)只限于本工程范围内向建设方办理规定业务手续及向甲方(即汕头公路桥梁工程总公司)收取工程款时使用。由此可知，在该两份材料上加盖的“项目经理部”印鉴已超出其使用范围，属无效的；其次，经向汕头公路桥梁工程总公司核实，其表示并未出具过该两份材料；再次，被上诉人作为神秀路工程项目的项目部工作人员，该枚印章由其保管。在上诉人被限制自由后，被上诉人有此便利自行制作与事实不符的材料并加盖“项目经理部”的印鉴。由此可见，该两份材料不应作为认定本案事实的证据。4、被上诉人参与神秀路工程项目的建设，是作为上诉人聘请的员工，并非作为投资方的代表，更不能视为被上诉人完成了涉案合作协议项下约定的关于负责神秀路工程项目的施工义务。上述论述可知，被上诉人并没有向神秀路工程项目进行过任何地投资，且际的承包方和投资方与被上诉人无关，被上诉人不享有神秀路工程项目的任何项目权益。由此可知，被上诉人并非为项目投资方的代表，其参与神秀路工程项目的建设不得视为其在履行涉案合作协议项下的施工义务。因此，一审法院作出的该项认定是错误的。(二)关于城南综合体项目和福兴大黄屋项目有关的事实认定，存在的错误如下：1、在该两项目中，被上诉人并没有完成涉案合作协议项下约定的出资的义务，一审法院以偏概全地作出的错误认定，对上诉人严重不公。首先，根据涉案合作协议第二条和第3.4.3条约定可知，涉案合作协议项下约定的双方出资义务包括土地成本、建设成本等；其次，被上诉人在该两项目中的出资，仅仅是针对城南综合体项目中的50亩土地和福兴大黄屋项目中的80亩土地的使用权的购买款，而并没有涵盖对应土地的建设等成本；再次，涉案合作协议中约定的双方对于该两项目的合作，仅是针对该项目中的部分土地，需要以分证为前提，但分证系相关行政主管机关的行政行为，而事实上，该两项目中的地块并没有进行分证，被上诉人的出资并不能视为完成了购买土地的出资义务。一审法院在被上诉人有出资的情况下，未有对项目地块的情况进行全面调查。2、对该两项目所涉土地进行分证，并非上诉人的合同义务。土地分证由土地管理部门负责，并非其他主体。在土地管理部门未将项目所涉土地的使用权分开挂牌的，则摘牌方仅能按照土地管理部门的条件摘牌。由此可知，对两项目所涉地块进行分证(即是分成不同地块挂牌出让)属于土地管理部门的职能行为，与上诉人无关，更不是上诉人的合同义务。二、在履约过程中，被上诉人拒绝履行出资义务，其行为已严重违反了涉案《合作协议书》约定，构成了根本违约。根据《中华人民共和国合同法》九十四条第(二)项、第(四)项约定，上诉人有权解除涉案《合作协议书》。(一)就涉案《合作协议书》项下的合作项目，被上诉人拒绝按照协议约定出资，其行为构成了根本性违约。1、根据上述论述可知，神秀路工程项目与被告无任何关联，被告也无更不可能履行出资义务；2、在城南综合体项目和福兴大黄屋项目中，因政策原因无法实现地块分证，在此情况下，被上诉人拒绝再出资，以其行为明确表示不愿意履行涉案《合作协议书》中的主要义务。首先，针对城南综合体项目和福兴大黄屋项目，因国家政策原因，地块只能是整块摘牌，无法进行分证。则《合作协议书》中约定的分证因国家政策原因无法实现；其次，鉴于无法实现分证摘牌，整个地块的摘牌所需资金量是极其巨大的。根据《合作协议书》中约定原被上诉人双方在房地产开发项目的分配比例，则被上诉人需要继续投入资金。但在上诉人要求被上诉人继续支付投资款时，被上人明确拒绝，不愿意另行支付任何投资款。且，被上诉人支付投资款属于其在《合作协议书》中的主要合同义务。故，被上诉人拒绝支付投资款，是以其行为表明不履行《合作协议书》的主要义务。综上可知，在《合作协议书》履行过程总，被上诉人拒绝履行出资义务，其行为不仅构成了根本违约并导致上诉人合同目的无法实现，更是以其行为表明不履行《合作协议书》项下的主要合同义务。(二)基于被上诉人的根本违约，上诉人依法享有合同解除权。在被上诉人收到上诉人的解除通知后，涉案《合作协议书》即解除。上述论述可知，被上诉人拒绝支付投资款的行为已构成了根本违约，并导致上诉人的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项、第(四)项规定，上诉人依法享有合同的解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第1款规定可知，享有合同解除权的当事人，在向对方发出合同解除通知后，在对方收到通知后合同解除。但是对于解除合同通知的形式，法律并未明确规定。因此向人民法院递交起诉状并由人民法院送达对方，通过人民法院送达起诉状副本的效力等同于甚至优于当事人自行送达解除合同的通知。只要记载法院解除合同的通知由人民法院送达对方，则合同解除即发生效力。具体到本案中，上诉人诉状中已有明确的“解除合同”的诉请和事实理由，因此在被上诉人收到法院送达的诉状后，涉案《合作协议书》已解除。(三)涉案《合作协议书》项下的合作项目，已由第三方完成或是正在开发建设中，《合作协议书》继续履行则明显对上诉人不公。根据《关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，法院应当判决涉案合同解除结合庭审情况及双方的证据材料可知：1、神秀路项目已由广东鑫园房地产开发有限公司建设完成，目前已在验收阶段。且，被上诉人在该项目上无任何投资，该项目与被上诉人无任何关联；2、关于房地产开发项目。在招拍挂程序中，因土地管理的相关政策和土地管理的相关法规，两块土地均不能实现分证，只能按照整个地块进行摘牌。然而，被上诉人拒绝再出资。上诉人经多次催请无效后，引入第三方共同合作并最终由第三方成功摘牌。土地摘牌后的开发工作则由第三方继续开展，与被上诉人无任何关联。3、《合作协议书》项下的合作项目由第三方的开发后，其所展现出来的价值和《合作协议书》签署时已是明显不同，若是继续履行《合作协议书》并按照约定的比例进行分配，则明显对上诉人不利且无法实现上诉人的合同目的。故，上诉人根据《关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，请求法院判决涉案《合作协议书》已解除。综上，被上诉人拒绝支付投资款的行为，不仅构成严重违约并导致上诉人合同目的无法实现，且被上诉人也是以其行为明确表示不愿意履行合同的注意义务，故上诉人依法享有了合同解除权。在合同解除通知(即诉状)送达给被上诉人时，则涉案《合作协议书》即解除。三、神秀路项目系由广东鑫园房地产开发有限公司实际出资建设，与被上诉人无关；且被上诉人对神秀路项目无任何出资，依约、依法不享有该项目的任何收益和权益。故被上诉人的反诉请求，没有任何事实根据，依法应予以驳回。上述论述可知：1、在神秀路项目中的实际投资方和承建方是广东鑫园房地产开发有限公司，而非为上诉人和被上诉人。2、根据“谁投资、谁收益”原则得知，没有履行投资义务，就不可能享受占有收益的权利。被上诉人在神秀路项目中无任何的投资行为，也不应当享有该项目的任何权益。3、根据涉案合作协议第三.1.3款中明确约定了，双方进行分配的应为项目的净利润。被上诉人所主张的“回购款”属于项目的收入，在扣减的相关成本费用为才能成为净利润。4、梅州市中级人民法院作出的(2018)粤14刑初26号《刑事判决书》中，已明确认定了神秀路项目的利润为1000万元且属于原告的违法所得并进行了没收。由此可知，在神秀路项目实际上与被上诉人无关。因此，在该项目上上诉人无须向被上诉人支付任何的款项。补充上诉理由：一、关于神秀路工程项目，从在案证据可知，是由广东鑫园房地产开发有限公司实际承包，与被上诉人无任何关联，所体现的证据有：1、被上诉人一审提交的授权委托书，是上诉人在暂时性被限制人身自由的情况下，向汕头公路桥梁工程总公司出具的授权委托书，明确表示该项目是由广东鑫园房地产开发有限公司承建，并没有提及到被上诉人。2、一审法院调取的汕头公路桥梁工程总公司与广东鑫园房地产开发有限公司所签署的工程承包合同。3、上诉人提交的反诉证据5-7明确证明了上诉人受广东鑫园房地产开发有限公司及其股东的委托，并按照工程承包合同的约定将相关的投资款共2340万元支付给汕头公路桥梁工程总公司。二、关于两块土地开发项目，根据涉案《合作协议书》第3.1条明确约定，双方的合作前提是两块土地在进行招牌挂之前予以分证。也就是说，上诉人与被上诉人的合作、开发的土地应当是50亩与80亩可以单独摘牌。但事实上，在涉案《合作协议书》签署后，上诉人经努力，仍未能促成该两块地分证，因此，在此情况下，合作条件已发生了根本性改变。在被上诉人仅仅出资1230万元的情况下，获得土地的权益，对上诉人而言是极其不公平。根据合同法司法解释二第二十五条规定，涉案《合作协议书》也应当予以解除。被上诉人钟伟强答辩称：一审判决第一项，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。但是，被上诉人对一审判决第二项持有异议，请求予以改判，支持被上诉人在一审的反诉请求。一、案涉判决第一项应予维持。1、上诉人在一审诉请解除协议的案件不具备。首先，本案不具有解除协议的约定条件。双方于2013年2月8日签订了《合作协议书》，约定“双方合作项目包括兴宁市×××(含神秀路立交)项目、兴宁市宁新城南商业综合体项目、福兴五里村大黄屋名人文化旅游商业地项目及以后的一些政府招投标项目”，在协议签订后，被上诉人完全履行了协议，而上诉人没有完全履行协议。更重要的是，案涉协议所进行的施工项目正在履行之中，尚未结算，在事实上不可能解除协议。其次，本案不具有解除协议的法定条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对照双方履行协议的事实，不具有解除协议的情形，既无“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形”，也无“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，更无可以解除协议的其他情形。所以，上诉人应当履行协议，而不是解除协议。2、被上诉人履行了合同义务。第一、神秀路工程项目是双方签订的《合作协议书》约定的项目，是被上诉人主动找到汕头公路桥梁工程总公司为挂靠单位来中标本项目，也是双方委托林思洋代表两人到汕头公路桥梁工程总公司签订合同。在合同签订后，被上诉人出资与汕头公路桥梁工程总公司的工作人员在自己开办的南都酒店共同完成投标文件，与汕头公路桥梁工程总公司经营部的林经理等人一起到广州参加投标，事实俱在。由此可见，被上诉人亲自操作取得了神秀路工程项目和挂靠汕头公路桥梁工程总公司进行施工。第二、上诉人的哥哥林思洋是与汕头公路桥梁工程总公司签约的代表，其证实代表上诉人和被上诉人与汕头公路桥梁工程总公司签订合同，该项目合同的权利与义务由上诉人与被上诉人共同承担。目前，广东鑫园房地产开发有限公司已被注销，在注销前绝对不是投资方，是根据上诉人和被上诉人的真实意思表示与汕头公路桥梁工程总公司签订承包合约的，该项目的权利与义务人就是上诉人和被上诉人，实际管理者和操作人均是被上诉人。第三、一审对于城南综合体项目和福兴大黄屋项目的认定事实完全正确。依据《合作协议书》，双方通过兴宁市国土资源局以招、拍、挂的形式共同投资取得案涉土地，以广东融丰投资有限公司的名义中标，是双方的事前约定，不存在与土地无关的投资行为，具有约定上诉人必须分证的义务。可是，在中标案涉土地后，上诉人于5月间分别成立三家都有独立法人资格的公司即梅州融丰实业有限公司、广东创盈房地产开发有限公司和梅州市勤诚房地产开发有限公司肢解案涉土地和违法转移土地使用权，具体经过是，上诉人将广东融丰投资有限公司中标的土地，通过行贿原广东省梅州市委书记李嘉及其侄子李林、原兴宁市委书记陈略宇、分管国土工作的副市长何剑清，在他们的关照下以土地原价(即按双方签订的协议书价格)肢解转让给上述三家公司。在2013年5月份办理土地使用权证前，土地权属从2013年3月份中标后一直维持到5月份发证的状态，从未变更，都是在依据案涉协议约定的控制范围内。在案涉土地问题上，上诉人不断违约和违法，如故意压低地价，将自己独资的梅州市勤诚房地产开发有限公司的土地通过股权转让的方式，将上诉人持有的100%股权全部低于市场价的价格以500万元人民币转让给其妻刘丹，刘丹又将梅州市勤诚房地产开发有限公司的若干股份分别以1元人民币的价格转让给其弟媳曾晓婷和刁龙兴，达到偷税漏税的目的和侵占被上诉人的合法权益的目的。对于上诉人偷税漏税和侵占个人、公司资产的违法犯罪行为，人民法院应当将上诉人涉嫌犯罪的事实移送公安机关侦查。被上诉人在发现上述情况后，即与兴宁市人民政府沟通，该政府随即成立由退役军人事务局、公安局、政法委、住建局、国土局等部门组建的工作组，由原住建局负责人牵头，在时任住建局局长范圣权和规划股股长陈海滨的主持下，在住建局会议室召开了碧桂园方代表、上诉人代表刘丹和被上诉人的协调会，在会上，各方向住建局作出承诺：三方同意将梅州市勤诚房地产开发有限公司的争议的80亩土地预留出来，不进行规划报建；政府有关部门及领导也向被上诉人承诺：对涉案土地(现有未报建的)，在被上诉人的合法权益得不到保障之前，不准报建，维持现状。第四、被上诉人还保留有关证据，足以证明上诉人的上诉理由都是胡编乱造、虚构的。此外，被上诉人拟向公安机关举报，请求司法机关对上诉人涉嫌合同诈骗等罪行追究刑事责任。3、上诉人在《民事上诉状》中所述均无事实依据。第一、上诉人在其上诉状中提到的“上诉事由”，被上诉人在一审已经提供了足够的证据予以反驳，一审判决已经明白显示。上诉人在其上诉状中旧事重提，纯粹是在编造谎言、捏造事实，混淆是非。第二、上诉人提到被上诉人无任何出资行为，也不应当享有任何项目权益，这与事实不符。事实上，被上诉人在神秀路项目招投中，出资了250多万元，上诉人反而分文未出，也没有参加标书的制作，也没有到广州参加投标，广东鑫园房地产开发有限公司更是分文未出，所有前期中标的费用均由被上诉人支付。上诉人在一审时提交的三份所谓“投资款”，被上诉人已经举证说明是业主违规操作，上诉人没有将工程款转账到汕头公路桥梁工程总公司的账上，而是违规直接将款项转账到项目部账上。项目部收到款项后，将此款按照上诉人意思打入指定的账号，然后由上诉人再将此款转账至汕头公路桥梁工程总公司账户，汕头公路桥梁工程总公司又将款项再次转账至业主账户。业主在收到款项后又将此款转回汕头公路桥梁工程总公司账户，汕头公路桥梁工程总公司又将此款转回项目部开支，是上诉人操作的违规转款，并非是上诉人的投资款，就这样“空手套白狼”利用业主预付的工程款转了一圈变成上诉人的投资款，这在项目部的账户可查到，在汕头公路桥梁工程总公司的账户也可查到。汕头公路桥梁工程总公司发现此事后，即向业主提出交涉，业主也就及时纠正了这一错误做法。汕头公路桥梁工程总公司还为此对其财务人员作出警告。第三、上诉人编造印章使用谎言，对于汕头公路桥梁工程总公司刻制的“汕头公路路桥工程总公司兴宁神秀路BT建设项目经理部”的印章，一直是由其第二分公司的林副经理保管，到目前为止，仍由林副经理保管，而是该印章的使用都必须记录在案的，根本不存在他人保管的事实。众所周知，上诉人在神秀路项目中从未到过工地一天，整个神秀路的工程都是被上诉人依照双方约定履行自己为合伙人、股东应有的权利和义务的。项目部架构也是双方各派一人负责，上诉人派林思洋，被上诉人派陈树宏；财务也是双方各派一人，上诉人派林美凤任出纳，被上诉人派钟应强任会计，所有项目部取款都要凭双方印鉴，必须有被上诉人一方的印鉴才能取款。第四、上诉人捏造被上诉人是上诉人聘请的员工，根本是无稽之谈，被上诉人完全依照双方的协议行使合伙人、股东的权利进行项目管理。被上诉人在项目挂靠汕头公路桥梁工程总公司取得神秀路项目中及在神秀路施工建设过程中都是出资人和操作者、指挥人。对于这些事实，在一审时都已审辩清楚。上诉人的观点在法律上和证据上都是站不住脚的。最根本的是，在2015年10月世界客属会兴宁分会期间就举行了神秀路项目竣工仪式，也九是说神秀路项目已依约完成，完全不存在解除合同的可能。只是上诉人以及其他质保等原因拖到现在未结算。上诉人在2016年3月份前不提出解除合同的原因很简单，就是汕头公路桥梁工程总公司、兴宁交通局和业主项目部工作人员都清楚，神秀路是双方的工程项目。二、被上诉人对案涉一审判决第二项持有异议。1、被上诉人在一审的反诉请求有合同依据。双方于2013年2月8日签订了《合作协议书》，约定“双方合作项目包括兴宁市×××(含神秀路立交)项目、兴宁市宁新城南商业综合体项目、福兴五里村大黄屋名人文化旅游商业地项目及以后的一些政府招投标项目”，在协议签订后，被上诉人完全履行了协议，取得了神秀路工程项目施工，取得了兴宁市宁新城南商业综合体项目、福兴五里村大黄屋名人文化旅游商业地项目的土地使用权。对于三个项目，被上诉人依约投入资金、依约进行实际管理，尽到了协议约定合伙人和股东的义务。而上诉人没有完全履行协议，未参与标书的制作，未参与投标，未出任何前期投标费用，未参与日常的管理工作，未参与工程验收，未参与工程结算，目前所有工程质保资料、工程竣工及工程结算资料均由被上诉人保管。对于神秀路的3950万元回购款，上诉人在2016年12月20日前没有按照约定的40%支付被上诉人1580万元，至诉讼期间仍未给付。依据案涉协议第1.3.1约定的结算利润方式，上诉人收取的3950万元回购款属于双方约定的初步利润，上诉人应当从中支付给被上诉人1580万元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，所以，上诉人应当支付1580万元初步利润给被上诉人。2、双方是案涉回购款的实际所有人与支配人。被上诉人协助汕头公路桥梁工程总公司实现了案涉工程的中标，并承接了具体工程施工。在中标前，被上诉人提供自己开办的南都酒家给路桥公司工作人员制作标书，预付食宿费用和项目中标所需费用2599200元，终于实现中标；在中标后，依据案涉协议的约定，双方以广东鑫园房地产开发有限公司的名义与汕头公路桥梁工程总公司签订《工程承包合同》，共同委托上诉人的胞兄林思洋代表承包方签订，并由此成立了汕头公路桥梁工程总公司兴宁市×××工程BT建设项目项目经理部进行施工管理；在施工中，被上诉人以合伙人和股东的身份负责项目施工的全过程，保证工程的质量和进度，确保工程顺利完成竣工验收，处理好挂靠方、监理方的关系，做好请款前需要的数据和相关文件。该项目已在2015年10月20日竣工交付使用，目前进入验收、财审阶段。在2016年4月12日，上诉人因其个人涉及违法问题被中纪委工作组带走，为了筹款退赃，上诉人于2016年8月15日请求被上诉人和挂靠单位帮其预支神秀路项目回购款(实际性质为初步利润)人民币3950万元用于退赃，同时承诺被上诉人，在2016年12月20日前，从3950万元中按照40%应分得的回购款1580万元由上诉人负责解决支付给被上诉人。然后，该回购款3950万元由建设单位转账至中纪委指定的账户，剩余回购款尚在验收审核之中，被上诉人大约还能够另外分到2500万元。对于神秀路工程利润，并不是一审判决以梅州市中级人民法院(2018)粤14刑初26号刑事判决书认定的获利1000万元，该1000万元是林耀洋个人违法犯罪所得的款项，而不是汕头公路桥梁工程总公司的违法犯罪款项，应该由林耀洋个人支付，与他人无关，不影响合约的执行，实际利润应当不少于3950万元，在上诉人支付初步利润1580万元给被上诉人后，不影响双方的最后结算。3、被上诉人在一审反诉上诉人支付回购款1580万元具备条件。被上诉人是神秀路(BT)工程的实际施工负责人和管理人，是工程款、回购款的实际支配人，对于3950万元的定性，在2016年8月11日上诉人出具的《收条》中明确为“神秀路(含神秀立交桥)工程BT建设项目回购款”，既然是回购款，双方就有权决定分配或者支配使用。当时，双方同意借给上诉人退赃，上诉人承诺于2016年12月20日前支付其中的40%款项即1580万元给被上诉人，此约定符合法律的规定。双方在最后结算时仍然可以多还少补。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，双方作为合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，所以，被上诉人反诉上诉人应当支付1580万元于法有据且符合约定的条件。4、上诉人应当按照一审认定退还3950万元工程进度款给项目部。退一步讲，就按一审认定3950万元为工程进度款，那么，被上诉人向第二审人民法院提出请求，判令上诉人应当立即退还3950万元给神秀路项目部。这是因为，神秀路项目至今仍拖欠供应商的材料款及部分工程款达4000多万元，仍欠管理费数百万元。对于工程进度款，是绝对不能由上诉人个人私吞或转移他用的，上诉人私吞和转移他用的行为是违法犯罪的行为。该行为结果，导致几年来几十个材料供应商不断上访要求神秀路项目部支付工程材料款，如不支付该欠款，必将引起纠纷，维稳失控，甚至会闹出人命关天的大事。人民法院应当重视此事。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规规定，被上诉人依法尽了与上诉人签订的《协议》中约定的义务，应依法享有协议中的权利。而且双方在协议中，没有约定解除合同的条件。案涉一审判决第一项正确，上诉人的上诉无理。因此，被上诉人请求第二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，并考虑第二项判决事实存在错误的情形能予以改判，以维护合法权益。补充答辩意见：一、关于神秀路工程项目，是依据双方的《合作协议书》进行的，由被上诉人主持准备相关的招投标文件，并中标成功。在取得该工程实际承建的过程中，双方约定由广东鑫园房地产开发有限公司与中标单位汕头公路桥梁工程总公司签订合同，实际承建人是上诉人和被上诉人，广东鑫园房地产开发有限公司是代表上诉人和被上诉人承建工程的，对于这些证据，上诉人的胞兄林思洋已经出具了证明和相关的协议书。目前，神秀路的工程在财审之中，也能证实双方的协议不能解除。另外，对于相关土地的合作，也是根据双方签订的案涉协议书进行的，是双方的事前商定，由上诉人有控制权的公司取得相关的土地使用权，然后就有关的部分土地进行双方合作，被上诉人在合作过程中已经支付了相关的合作款1230多万元，这是公平的。由于上诉人存在欺诈行为，在拍得土地后，分解到三个公司，然后将公司进行股权转让，不仅欺诈被上诉人，还涉嫌诈骗，对此，被上诉人保留相应的权利。二、二审期间，被上诉人找到了被公安扣押的手机，在手机中有上诉人与被上诉人的谈话记录。该证据是因为客观原因在一审时无法提供，这是因为在一审期间被上诉人因正兴公司涉嫌强迫交易罪，造成被上诉人被公安刑事拘留，相关的手机、银行卡等证件被扣押，直至一审结束后的2020年10月底才将手机发回，导致在一审不能提供该证据。在该证据中，上诉人已经明确承认了被上诉人对双方签订合作协议的履行，被上诉人已经按照约定交付了款项，双方应当将合作协议履行完毕等事实。也能证实双方签订的案涉协议没有约定的解除条件，也没法定的解除条件。所以，上诉人的上诉依法应当驳回，维持一审判决。一审原告林耀洋向一审法院起诉请求：1、依法解除原告林耀洋与被告钟伟强于2013年2月8日签订的《合作协议书》；2、被告负担本案诉讼费用。一审被告钟伟强向一审法院提起反诉请求：1、判令林耀洋支付神秀路(BT)工程回购款1580万元给钟伟强；2、案件诉讼费由林耀洋承担。一审法院认定事实：2013年2月8日，原告林耀洋为甲方，被告钟伟强为乙方，双方签订了一份《合作协议书》，约定：一、合作项目概述。双方合作项目包括兴宁市×××(含神秀路立交)项目、兴宁市宁新城南商业综合体项目（以下简称城南综合体项目）、福兴五里村大黄屋名人文化旅游商业地项目（以下简称福兴大黄屋项目）及以后的一些政府招投标项目。二、项目合作原则及基础。双方各自利用自有的资源及优势，保证项目资金、项目建设等的成功运转。双方共有的项目各按协商的比例投入和收益，同心协力完成各个项目。三、各项目具体合作的责任、权利及利益。1、兴宁市×××(含神秀路立交)项目。1.1此项目分工。1.1.1由双方共同在前期协办完成工程挂靠、招投标工作、保证项目顺利中标。1.1.2由甲方负责外围即业主、财政等政府部门的关系及其业务处理，保证政府出资部分的预付款、工程进度款、回购款能够按与业主签订的《兴宁市×××(含神秀路立交)BT建设项目回购合同》中条款规定的付款、回款及时到位。1.1.3由乙方负责项目施工的全过程，保证工程的质量和工程的进度，确保工程顺利完成验收。及处理好挂靠方、监理方的关系，做好请款前需要的数据和相关的文件。1.2此项目资金投入和管理。1.2.1成立项目公司账户，按工程实际投资双方各出资50%。1.2.2双方的投资款和政府财政付出的进度款全部转入项目公司的账户，项目公司的账户只对实际发生的工程费用包括工程的相关税费、挂靠费、人员工资、购进杂项等费用支出，项目费用的支出由财务人员制单、乙方审核签名后方可支出。1.2.3涉及到项目的除工程额外的费用实际承包制，不得从项目公司账户中支出。这块的费用在工程竣工验收并结出实际利润后按甲方200万、乙方120万的比例开支。1.3利润分配。1.3.1项目利润＝工程总价（工程竣工实际验收结算价）－项目公司账户开支的总额。1.3.2项目利润分配应减去甲乙双方所发生的费用后分配的利润，具体为，项目利润分配＝项目利润－甲方费用200万－乙方费用120万。2、双方往后操作的水口公路项目及长廊至兴宁西出口路项目(具体名称未知)基本按上面神秀路项目的模式操作，双方的费用待商定后另行订立协议执行，双方具体的利润分配比例不变。3、房地产开发合作项目。3.1房地产开发项目具体指城南商业综合体总面积约409亩中的50亩(分证)和福兴五里村大黄屋名人文化旅游商业用地总面积约203中的80亩(分证)。3.2以上地块总共出资4100万元，甲方出资2870万元占总出资的70%，乙方出资1230万元占总出资的30%。3.3以上房地产项目的合作双方按政府规划要求建设，甲方负责政府方面如办证、报建、规划和设计的工作，乙方配合;乙方负责以上地块房地产开发项目的筹建、建设工作。3.4.1城南商业综合体中的50亩和福兴五里村大黄屋名人文化旅游商业地挂靠乙方房地产开发公司合作开发(具体公司名另定，备选兴宁新城房地产开发有限公司或广东鑫园房地产开发有限公司当中的一个，如选广东鑫园房地产开发有限公司，则公司法人，及股东全部变更为乙方名下)。由乙方全权操作此项目。3.5福兴五里村大黄屋名人文化旅游商业用地中的80亩如后续情况发生变化，如和广州融捷投资集团有限公司整体合作开发，则以80亩持有与总地块203亩相对等的股份与广州融捷投资集团有限公司合作开发，但不论哪种模式乙方都占有该80亩地块30%的股份及利益。签订《合作协议书》后，原、被告双方共同推进神秀路项目工程的开发建设，共同出资受让城南综合体项目和福兴大黄屋项目的土地。关于神秀路项目工程的开发建设。神秀路项目工程的业主是兴宁市××××管理站，原、被告以挂靠汕头公路桥梁工程总公司的方式对该工程进行招投标，中标后，该工程由汕头公路桥梁工程总公司总承包。2013年7月18日，汕头公路桥梁工程总公司为甲方，广东鑫园房地产开发有限公司为乙方（原告林耀洋是该公司法定代表人、实际控制人），签订了一份《工程承包合同》，约定：甲方将负责承建的兴宁市×××（含神秀立交）工程BT建设项目工程下达给乙方负责承包施工。工程合同总造价暂定为22655万元，项目总造价以实际兴宁市×××××××××审核决算额为准。承包方式为包工、包料、包机械设备、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包验收等工程施工全部内容。甲方实行资金集中管理，所有业主拨款都必须汇入甲方指定的银行账户，甲方按规定扣除施工利润、各项规定费用，如税费、保险费等，然后拨付给工程项目部，由乙方使用。乙方必须向甲方上缴项目施工利润，上缴利润率为工程结算价的1.3%，金额约为294.5万元。乙方负责筹集建安费总投资的40%资金，此资金由乙方自筹汇入甲方指定的银行账户（汕头公路桥梁工程总公司兴宁市×××工程BT建设项目项目经理部账户）后，给乙方工程使用；业主单位投资部分的60%则必须直接汇入甲方指定的账户后再转入汕头公路桥梁工程总公司兴宁市×××工程BT建设项目项目经理部账户。签订合同后，神秀路项目工程由广东鑫园房地产开发有限公司施工承建，依合同约定成立了项目经理部（成员分别由原、被告双方委派人员组成），该工程已竣工验收交付给业主方使用，目前已进入财审阶段。汕头公路桥梁工程总公司兴宁市×××工程BT建设项目项目经理部于2016年7月18日作出“关于兴宁市×××（BT）项目工程完成情况说明”，内容为“兴宁市×××（BT）项目是梅州市重点项目。是由业主（兴宁市×××××××站）出资60%，施工方出资40%的BT项目，自2013年9月开工以来，至2015年8月30日工程已竣工，在施工中，新增工程量和施工变更项目，合计约3.39亿元，（已送财审待批）目前业主付工程进度款1.89亿元，施工方带资约1.5亿元……施工方40%的BT部分是由钟伟强、林耀洋共同投资，并共同承担投资风险及收益。”项目经理部还于2016年8月19日作出“关于确保工程款项到账的请示报告”，内容为“兴宁市×××（BT）项目是梅州市重点项目。是由业主（兴宁市××××管理站）出资60%，施工方出资40%的BT项目，自2013年8月开工以来，至2015年10月11日工程已竣工，在施工中，新增工程量和施工变更项目，合计约3.39亿元，（已送财审待批）目前业主付工程进度款1.89亿元，施工方带资约1.5亿元……施工方40%的BT部分是由钟伟强、林耀洋共同投资，并共同承担投资风险及收益……”2016年4月12日，原告林耀洋被中纪委传唤，在中纪委查处期间，汕头公路桥梁工程总公司受林耀洋委托，代林耀洋退回部分赃款3950万元到东莞市公安局指定账户，原告林耀洋向汕头公路桥梁工程总公司出具了《收条》，内容为“今收到汕头公路桥梁工程总公司支付的兴宁市×××（含神秀立交）工程BT建设项目回购款3950万元。”2017年11月5日，林思洋（原告林耀洋的哥哥）为甲方，钟伟强为乙方，签订了一份《协议书》，约定：兴宁市×××工程进入验收阶段，由于林耀洋的特殊原因未能与合作人钟伟强共商，因此，经甲乙双方就工程验收、整改工程等事项协商，达成如下协议。一、验收费用由乙方代付，验收工作甲乙双方共同协助。二、如遇整改工程，所需费用由乙方对外借款，利息按借方约定的利息支付。整改工程聘用施工员，工资归进工程款中结算。三、业主付工程款后，应优先支付上述工程款项，其它工程款由汕头路桥总公司及甲乙双方共同监督支付，投资款回收、回报按林耀洋和钟伟强签订的协议执行，由汕头路桥总公司监督支付。原告林耀洋主张其在神秀路项目工程中投资了2340万元，提交了银行转账凭证、汕头公路桥梁工程总公司出具的《收据》、兴宁市××××站出具的《收据》。被告钟伟强主张其在神秀路项目工程中支付了项目所需要的有关费用2599200元，提交了银行付款凭证、支出证明单。被告钟伟强陈述，在原告林耀洋出事（被查处）后，其和林思洋（林耀洋的哥哥）在项目实际施工中投入700多万元（其中，钟伟强个人投入340万元，另450万元由林思洋向他人借款、由钟伟强担保）。关于城南综合体项目和福兴大黄屋项目。2013年3月，原告林耀洋通过运作，以广东融丰投资有限公司的名义摘牌取得城南综合体项目土地409亩和福兴大黄屋项目土地206亩，原告林耀洋在2019年6月14日问话笔录中认可被告钟伟强已投入1230万元（其中，城南综合体项目土地投入750万元，福兴大黄屋项目土地投入480万元）。原告林耀洋陈述，城南综合体项目土地已办理土地使用证，其中约220亩过户登记在广东融丰投资有限公司的全资子公司广东创盈房地产开发有限公司名下，另约180亩仍在广东融丰投资有限公司名下，项目已进行开发；福兴大黄屋项目土地206亩已经办理土地使用证，已过户登记在广东融丰投资有限公司的全资子公司梅州勤诚创兴房地产开发有限公司名下。取得上述项目土地后，至今未按《合作协议书》约定的城南综合体项目中的50亩和福兴大黄屋项目中80亩进行分证。另查明，原告林耀洋因涉嫌犯罪，经梅州市中级人民法院（2018）粤14刑初26号刑事判决书认定，与本案有关联的事实有：林耀洋通过行贿他人取得兴宁市5个项目合计获利3820万元，其中神秀路BT项目获利1000万元。判决没收林耀洋违法所得3820万元，上缴国库。一审法院认为，原告林耀洋与被告钟伟强签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、原告主张解除合同的条件是否具备？二、被告反诉请求原告支付神秀路项目工程回购款1580万元能否支持？一、关于原告主张解除合同的条件是否具备的问题。双方签订《合作协议书》后，双方合作了三个项目，分别是神秀路项目、城南综合体项目、福兴大黄屋项目。1、神秀路项目。双方已对该工程完成了工程挂靠、招投标，中标后，双方共同成立项目经理部，对工程进行施工建设，工程已竣工交付业主方使用，目前已进入财审阶段（工程结算资料由被告钟伟强提交），反映了承包人的承建工作已完成。在原告林耀洋被中纪委调查期间，该工程的整改等施工由被告钟伟强负责实施完成。据此，可认定被告钟伟强已按约定完成了其负责项目施工的义务。根据原、被告双方主张的在该工程中的投资款，并未足额按工程总投资（合同总造价22655万元）的40%带资投入，双方均未足额带资投入，反映了双方在实际施工中已与业主和汕头公路桥梁工程总公司变更了带资40%的约定。因此，原告主张双方对该项目没有具体合作和被告未出资，与事实不符，依法不予采信。2、城南综合体项目和福兴大黄屋项目。被告钟伟强已按《合作协议书》的约定履行了出资1230万元的义务，原告也已以广东融丰投资有限公司的名义摘牌取得城南综合体项目土地409亩和福兴大黄屋项目土地206亩，已办理了土地使用证，但至今未按《合作协议书》约定将城南综合体项目中的50亩和福兴大黄屋项目中的80亩进行分证。综上，被告钟伟强在履行双方的合作项目中，并未存在根本违约情形，原告主张解除合同的条件并不具备。二、被告反诉请求原告支付神秀路项目工程回购款1580万元能否支持的问题。原告林耀洋在被查处期间，汕头公路桥梁工程总公司受林耀洋委托，代林耀洋退回部分赃款3950万元到东莞市公安局指定账户，原告林耀洋向汕头公路桥梁工程总公司出具了《收条》。根据梅州市中级人民法院（2018）粤14刑初26号刑事判决书认定和处理的事实，林耀洋通过行贿他人取得兴宁市5个项目合计获利3820万元，其中神秀路BT项目获利1000万元。该刑事判决书已判决没收违法所得3820万元。该工程回购款3950万元性质上是汕头公路桥梁工程总公司应拨付给项目工程部的工程款，而不是项目利润，因此，该款项应待双方对神秀路项目工程进行结算后，根据实际发生的费用和《合作协议书》的约定，结算出项目利润，由双方按约定进行分配。现项目工程仍未结算，财审报告仍未通过，工程总价款未最终确定，因此，被告钟伟强请求分配该利润，依据不足，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、驳回原告林耀洋的诉讼请求；二、驳回被告钟伟强的反诉请求。一审案件案件本诉受理费93800元，由原告林耀洋负担。反诉受理费58300元，由被告钟伟强负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案属合同纠纷。本案处理意见如下：林耀洋与钟伟强签订的《合作协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是林耀洋主张解除合同的条件是否具备。经查，双方签订《合作协议书》后，双方合作了三个项目，分别是神秀路项目、城南综合体项目、福兴大黄屋项目。1、神秀路项目。双方已完成该工程的工程挂靠、招投标，中标后，双方共同成立项目经理部，对工程进行施工建设，工程已竣工交付业主方使用，目前已进入财审阶段，工程结算资料由钟伟强提交，反映了承包人的承建工作已完成。林耀洋认可钟伟强一直负责神秀路项目的施工，在林耀洋被中纪委调查期间，该工程的整改等施工是由钟伟强负责实施完成。一审法院认定钟伟强已按涉案《合作协议书》约定完成了其负责项目施工的义务。林耀洋上诉主张钟伟强参与神秀路工程项目的建设，是作为上诉人聘请的员工，并非作为投资方的代表，双方对该项目没有具体合作，和钟伟强未出资，但未能提供证据予以证实，本院难以认定。2、城南综合体项目和福兴大黄屋项目。林耀洋认可钟伟强已按《合作协议书》的约定履行了出资1230万元的义务，林耀洋也已以广东融丰投资有限公司的名义摘牌取得城南综合体项目土地409亩和福兴大黄屋项目土地206亩，已办理了土地使用证，但至今未按《合作协议书》约定将城南综合体项目中的50亩和福兴大黄屋项目中的80亩进行分证。因此，一审法院认定钟伟强在履行双方的合作项目中，并未存在根本违约情形，林耀洋主张解除合同的条件并不具备并无不当。至于钟伟强在答辩中提出要求林耀洋支付神秀路项目工程回购款1580万的问题，因钟伟强未提起上诉，本院对此依法不作审查。综上所述，上诉人林耀洋的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93800元，由上诉人林耀洋负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 黄洪远审 判 员 孔宁清二〇二一年二月二十五日法官助理 黄 可书 记 员 幸静容