山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终570号上诉人（原审被告）：徐加臣，男，1968年07月15日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人:时晓黎，山东佳仕特律师事务所律师。委托诉讼代理人:徐彦彦，男，1992年7月11日出生，系徐加臣长子。上诉人（原审被告）:张连生，男，1970年2月26日出生，汉族，住山东省鱼台县。被上诉人（原审原告）：卜秀菊，女，1969年10月10日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：赵阳，山东盈广律师事务所律师。上诉人徐加臣、上诉人张连生因与被上诉人卜秀菊民间借贷纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐加臣上诉请求：1.撤销鱼台县人民法院(2020)鲁0827民初186号民事判决第三项，改判第四项为在本判决第一、二项中扣除上诉人徐加臣已偿还被上诉人卜秀菊的5000元利息；2.一、二审的诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。张连生上诉请求：1.撤销鱼台县人民法院(2020)鲁0827民初186号民事判决第三、五、六项，改判第四项为在本判决第一、二项中扣除上诉人徐加臣已偿还被上诉人卜秀菊的5000元利息；2.一、二审的诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，山东浩德[2020]物证(文)鉴字第590号文书鉴定意见及山东浩德[2020]物证(痕)鉴字第591号痕迹鉴定意见不应当作为定案依据。在山东浩德[2020]物证(文)鉴字第590号文书鉴定意见中，检材即标称日期“2015年7月24号”《欠条》(标识为JC)中“徐加臣”中的”“徐”与样本即标识为YB1、YB2、YB3、YB4、YB5中的“徐”相比对，“彳”中两瞥中连笔过于生硬刻意，该连笔相对于该部首中其他笔画及与样本YB1、YB2、YB3、YB4相比笔画较为粗重，而且两撇相对距离较远，不符合徐加臣的本人的书写习惯，检材JC中“徐”中“余“字撇和捺笔画较短，而且分布较为分散，样本YB1、YB2、YB3、YB4中“余“字撇和捺笔画较长，且相对分布紧凑，该字在检材与样本YB1、YB2、YB3、YB4相比差别较为明显。检材JC中的“加”字部首“力”中撇字收笔时的运笔方向一直未有变化，且收笔时笔力未见减弱，而样本YB1、YB2、YB3、YB4中该字中的撇笔画的收笔时运笔方向稍有回旋，且收笔笔力明显减弱，与样本YB1、YB2、YB3、YB4明显不同。检材JC中“加”字部首“口”笔画重合，而样本YB1、YB2、YB3、YB4中均未见有该字中“口”字笔画重合的情形。检材JC中的“臣”字笔画“L”竖与横连接处横平竖直，棱角分明，而样本YB1、YB2、YB3、YB4中“L”是竖与横连接处均是以弧形带过，两者存在明显差异。在山东浩德[2020]物证(文)鉴字第590号文书鉴定意见中检材JC中的“张连生”中，“张”字中“长”是分两笔书写而成，样本YB1、YB2、YB3、YB5中“长”是一笔而书写而成，显然运笔方式有较明显差别，且该字中撇笔画书写较短，且运笔生硬，该笔画的起笔方式与样本YB1、YB2、YB3、YB5明显不同。检材JC中的“张连生”中的“连”字，部首“车”与部首“之”位置相对较远，分布较为分散，而样本YB1、YB2、YB3、YB5中该字两部首相距较近，且均有勾连，明显有较大差别。检材JC中的“张连生”中“生”字笔画中第一个横与笔画竖没有勾连，而样本YB1、YB2、YB3、YB5中“生”字该两笔画在书写时均有勾连，检材与样本有明显不同，检材中该“生”字笔画中第二个横、第三个横与笔画竖形成闭合，而样本YB1、YB2、YB3、YB5中均是笔画中第二个横与笔画竖形成闭合，均不存在第三个横参与闭合的情形，检材与样本存在明显不同。另外，在本次鉴定中采用了庭审笔录作为样本，该庭审笔录作为比对样本未事先征得双方当事人同意，而且采用的庭审笔录系复印件，违反了鉴定样本应当采用原件的原则。张连生自2010年至今签字样本一宗以证明：张连生近十年来的书写方式及习惯没有突出变化，与样本中“张连生”具有一贯性。对山东浩德[2020]物证(痕)鉴字第591号痕迹鉴定意见：1、送检的标称日期“2015年7月24号”《欠条》中“徐加臣”押名指印是徐加臣右手食指捺印形成；2、送检的标称日期“2015年7月24号”《欠条》中“张连生”押名指印是张连生右手食指捺印形成的鉴定结论有异议并要求重新进行鉴定，理由如下：检材JC中“徐加臣”的押名指印中局部中心纹型走势较为陡峭、越发突兀，而样本YB中徐加臣指印样本中中心纹型稍有弧度但并不陡峭突兀，在山东浩德[2020]物证(痕)鉴字第591号痕迹鉴定意见中特征比对表中，在检材JC中选取的9个细节特征与在样本YB中选取的特征明显不具有同一性，检材与样本相比较指纹纹型形态、流向、多处细节均存在较大差异。检材JC中“张连生”的押名指印中几乎没有中心纹型，在山东浩德[2020]物证(痕)鉴字第591号痕迹鉴定意见中特征比对表中，在检材JC中选取的9个细节特征与在样本YB中选取的特征明显不具有同一性，是不同位置之间的比较，且检材JC纹型形态、流向、多处细节均与样本YB存在较大差异。检材JC中“徐加臣”及“张连生”的押名指印中心纹型、纹型形态、流向、多处细节均与样本YB存在较大差异，明显不是“徐加臣”及“张连生”本人所捺指印，因此山东浩德[2020]物证(文)鉴字第590号文书鉴定意见、山东浩德[2020]物证(痕)鉴字第591号痕迹鉴定意见明显与事实不符，不应作为本案定案依据，并要求重新鉴定。综上，二上诉人认为鉴定机构未从专业角度对上诉人的笔迹与指纹进行专业的、客观的分析和比对，出具的鉴定结论与客观事实严重不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，鉴定是为了查明案件事实的一种诉讼活动。鉴定结论能否作为定案的依据，须有法庭综合审核和判断，不仅包括对程序、鉴定资质审查，更要对做出鉴定结论的依据是否客观、真实、科学，依据之间是否存在矛盾，与其他证据是否具有关联性，是否能相互印证进行审核，不能简单的以鉴定结论定案，否则就会形成鉴定结论判案，并非法官判案。更何况，案涉鉴定结论明显有误，请求准予上诉人再次申请司法鉴定，以查清事实，纠正错误。上诉人徐加臣对于2015年7月24日发生的5万元的借款本金及利息已清偿完毕，已不存在欠款5万元的事实。上诉人徐加臣分三次向被上诉人借款，分别是2015年7月24日借款5万元，2015年9月20日借款8800万元，2015年10月9日借款9050元，5万元的借款发生时间最早，2016年7月被上诉人卜秀菊就多次联系徐加臣主张返还5万元的借款，被上诉人及其儿子也多次去徐加臣家里(以2020年1月23日徐加臣、张连生、卜秀菊的录音为证)要求上诉人徐加臣卖貉子皮还款，当时被上诉人就已对上诉人徐加臣产生了不信任。被上诉人确认上诉人徐加臣共还款两次，被上诉人认可张连生2018年5月9日代上诉人徐加臣还17850元借款两年利息5000元事实，对于另一次还款被上诉人也始终未提出合理解释，那确定无疑就是上诉人徐加臣在2017年2月还款5万元及利息的一次还款，自此后，被上诉人才未向上诉人主张过5万元，这样才能与被上诉人言行及行事逻辑相符。更何况，如果按被上诉人主张，上诉人未偿还过5万元借款的本金及利息，5万云的借款的利息至2018年5月就已达17250元，也就是说被上诉人替上诉人每月垫付500元利息，却不向上诉人徐加臣主张5万元的本金甚至利息，这显然与常理不服，更与被上诉人从商多年的逐利习惯明显相背。退一步讲，即使山东浩德[2020]物证(文)鉴字第590号文书鉴定意见及山东浩德[2020]物证(痕)鉴字第591号痕迹鉴定意见与事相符，那么唯一合理的解释是：上诉人徐加臣在5万元及利息还款完毕后，被上诉人撕掉或者划掉的是假的欠条，而留下了上诉人徐加臣出具的真的欠条，被上诉人的这种行为涉嫌诈骗，上诉人徐加臣保留向公安机关举报追诉的权利。被上诉人应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条之规定，在上诉人抗辩已经偿还5万元的借款并提供证据证明情形下，被上诉人仍应就该笔借贷关系的成立承担举证证明责任，被上诉人因此应继续承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。本案已过诉讼时效。被上诉人已确认其于2016年7月要求上诉人卖掉貉皮向其还款5万元的本金及利息的事实，也即从此时就已开始计算诉讼时效，至被上诉人诉至一审法院时，已四年之久，早已过了三年的诉讼时效。上诉人张连生还认为被上诉人于2016年向借款人徐加臣主张还款，自2016年至2018年5月将近两年的时间，被上诉人未向张连生主张过权利，被上诉人现要求张连生还款，已经超过了保证期间，上诉人张连生免除保证责任。上诉人张连生还认为虽然其代徐加臣还了2015年9月20日和2015年10月9日两笔借款的利息5000元，但张连生并未明确表示继续承担保证责任。根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，不能认定上诉人张连生应继续承担保证责任。卜秀菊辩称，山东浩德【2020】物证(文)鉴字第590号文书鉴定意见及山东浩德【2020】物证(痕)鉴字第591号痕迹定意见，鉴定程序合法、采用技术标准正确，应当作为定案依据。上诉人提到的对笔迹、指印特征的描述，是缺少基本的专业知识，对笔迹、指印鉴定的原理和方法不了解，属于非专业人员的主观臆断和认识。鉴定机构依据相关国家标准、技术规范，借助了国内外先进的放大镜、蔡司体视显微镜、视频荧光显微镜等仪器设备，对特征进行了选取、标示、比对、分析，经专家认真仔细比对，才得出本案鉴定结论，作为本案依据有法可依。上诉人没有提供证据证明2015年7月24日的5万元借款已经清偿，反而在上诉状和一审庭审中自认存在该笔借款，虽然主张已经清偿，但是没有提供任何证据证明其主张，结合该笔借款欠条的鉴定结论，上诉人负有清偿债务的义务。本案没有超过诉讼时效及担保时效。关于诉讼时效，本案为借贷纠纷，虽然出具的都是欠条，但是欠条实际为借款凭证，并未约定偿还期限，也并非具有结算性质的欠条，故卜秀菊可随时主张权利。更何况上诉人已经自认2018年5月9日曾经向被上诉人偿还利息5000元，即便上诉人理由成立，那么偿还利息的行为也应当视为诉讼时效的中断。关于张连生的担保责任，上诉人在上诉状中明确引用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第33条:“主合同对主债务履行期限没有约定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案中上诉人没有证据证明被上诉人催要债务时是否给予债务人“宽限期”，既然没有宽限期约定，那么像这种无固定期限的借款合同就没有具体的计算担保期限的时间的点。所以上诉人关于“担保期限”的主张不能成立。综上所述，本案上诉人陈诉的事实与理由没有法律依据，与事实不符。请人民法院依法查清事实，驳回其上诉请求。卜秀菊向一审法院起诉请求：判令被告徐加臣偿还原告借款7万元本金及利息，被告张连生承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2015年9月20日欠条主要内容为：被告徐加臣向原告卜秀菊借款1万元，张连生作为保证人担保，月息壹分/元，欠条上写明了“从2015年9月20号—2016年9月20号利息已付”。2015年10月9日的欠条主要内容为：被告徐加臣向原告卜秀菊借款1万元，张连生作为保证人担保，月息壹分/元，欠条上写明了“从2015年10月9号—2016年7月20号利息已付950元正。”二被告主张在2015年10月9日的1万元借款中提前扣除了1200元利息和950元利息，两次借款实际得款17850元。原告不予认可，也不认可提前扣除利息，但认可被告支付了1200元利息和950元利息。因以上两张欠条上均明确写明了利息已付，原、被告均未证明利息已付这行字的书写时间，本院认定：在欠条出具之日原告已提前扣除相应利息，2015年9月20日借款1万元，被告徐加臣实际得款8800元，2015年10月9日的借款1万元，徐加臣实际得款9050元。2015年7月24日的5万元欠条，经司法鉴定机构鉴定，该欠条上的签名捺印均为二被告所签、所按，本院认定该欠条的真实性，二被告主张已经将5万元借款及利息偿还给了原告，因二被告均未提交有效证据予以证明，对二被告的该主张本院不予采信。被告张连生替徐加臣于2018年5月9日向原告偿还利息5000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。一、关于本案借款数额的认定。本案实际借款数额为2015年9月20日被告徐加臣向原告借款8800元，2015年10月9日徐加臣实际向原告借款9050元，2015年7月24日徐加臣实际向原告借款50000元。二、关于借款利息，三张欠条均写明借款利息为月息壹分/元，符合法律规定，利息应从借款之日起至还清之日止按年利率12％计算。三次借款的利息应扣除张连生偿还的5000元利息。三、关于本案是否超过诉讼时效。二被告主张本案已经超过诉讼时效，因本案为借贷纠纷，虽然出具的都是欠条，但是欠条实际为借款凭证，并未约定偿还期限，也并非具有结算性质的欠条，故原告可随时主张权利。二被告关于本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。四、关于担保责任。张连生在三张欠条中作为担保人签字，且未约定担保方式，其应承担连带保证责任。张连生承担保证责任后有权向徐加臣追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告徐加臣于判决生效后五日内偿还原告卜秀菊借款8800元及利息（利息以8800元为基数，自2015年9月20日起至还清之日止按年利率12％计算）；二、被告徐加臣于判决生效后五日内偿还原告卜秀菊借款9050元及利息（利息以9050元为基数，自2015年10月9日起至还清之日止按年利率12％计算）；三、被告徐加臣于判决生效后五日内偿还原告卜秀菊借款50000元及利息（利息以50000元为基数，自2015年7月24日起至还清之日止按年利率12％计算）；四、本判决第一、二、三项中被告徐加臣偿还原告卜秀菊的利息应扣除已经偿还的5000元；五、被告张连生对上述四个判决项确定的还款义务承担连带清偿责任；六、被告张连生承担保证责任后，有权向被告徐加臣追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由被告徐加臣、张连生负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，对于卜秀菊一审中提交的2015年7月24日5万元的欠条，徐加臣、张连生申请对该欠条中的签字和捺印是否为二人所写、所按进行鉴定。山东浩德物证司法鉴定所出具山东浩德[2020]物证（文）鉴字第590号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期“2015年7月24号”《欠条》中“徐加臣”签名字迹是徐加臣所写；送检的标称日期“2015年7月24号”《欠条》中“张连生”签名字迹是张连生所写。山东浩德物证司法鉴定所出具山东浩德[2020]物证（痕）鉴字第591号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的“2015年7月24号”《欠条》中“徐加臣”押名指印是徐加臣右手食指捺印形成；送检的“2015年7月24号”《欠条》中“张连生”押名指印是张连生右手食指捺印形成。山东浩德物证司法鉴定所针对徐加臣、张连生对上述鉴定意见所提出异议的异议亦出具了异议答复函。经审查该鉴定过程、鉴定结论及异议答复函的内容，本院认为，一审法院委托鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，一审法院采信上述鉴定结论，予并无不当。上诉人申请对上述欠条中的签名、按印重新鉴定，不符合法律规定，本院依法不予准许。张连生称其曾从卜秀菊处购买了9万余元的化肥，当时向卜秀菊出具了欠条，但在清偿该欠款后，卜秀菊不返还起初的欠条，只是给张连生出具了收条，张连生二审中提交了银行转账凭证和卜秀菊出具的收条两张，欲以此证实卜秀菊在与他人的经济交往中存在债务人清偿其欠款后也不将债务人原来出具的欠条返还给债务的习惯。对此，本院认为，仅根据张连生与卜秀菊买卖化肥的一次交易情况，不能认定卜秀菊存在张连生上述所称的交易习惯，且按照张连生所称，清偿化肥款后卜秀菊亦向其出具了二审提交的收条，但针对本案的5万元，张连生、徐加臣称已经清偿本息，却没有提交卜秀菊出具的收条，且在上诉人一审中提交的录音证据中，卜秀菊虽然称曾收到过两次还款，但是除了5000元利息外，卜秀菊并没有认可另外一笔系偿还的5万元借款本息，张连生、徐加臣对其主张的已经清偿5万元本息仍应当承担继续举证的法律义务，鉴于张连生、徐加臣不能证实已经清偿5万元借款本息，应当承担举证不能的不利法律后果。上诉人一审中提交了录音证据，主张卜秀菊从2016年7月即向其主张还款，认为卜秀菊提起诉讼已经超过诉讼时效。经审查该录音，上诉人徐加臣在该录音中称卜秀菊从2016年7月即向其主张还款，但在录音中卜秀菊只是称曾催徐加臣卖貉子皮还钱，但并没有陈述具体时间，二上诉人称从2016年7月起算诉讼时效，主张向徐加臣主张权利已经超过诉讼时效，向张连生主张权利已经超过保证期间，本院依法均不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。二上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由二上诉人徐加臣、张连生各自负担1050元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年三月十二日书记员  丁 鲁