浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7256号上诉人（原审原告）：瑞安市建筑工程有限公司，住所地瑞安市东山街道水产城美食街**，统一社会信用代码91330381145614257T。法定代表人：柴剑锋。委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：吴紫颖，浙江合一律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：瑞安市飞云街道垟西村股份经济合作社，住所地，住所地浙江省瑞安市飞云街道垟西村会信用代码91330381678403428K。法定代表人：邓伦春。委托诉讼代理人：刘毅，浙江越人律师事务所执业律师。上诉人瑞安市建筑工程有限公司（以下简称瑞建公司）、瑞安市飞云街道垟西村股份经济合作社（以下简称垟西合作社）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。瑞建公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判支持瑞建公司一审诉讼请求，本案诉讼费用由垟西合作社承担。事实与理由：1.一审法院混淆了两个不同主体的法律关系，导致法律适用错误。案外人邓伦国、陈荣光、周余林等人实施了串通投标并挂靠瑞建公司参与投标，与垟西合作社签订了《建设工程施工合同》，案外人邓伦国等人也因串通投标被人民法院判处刑罚，双方签订的前述《建设工程施工合同》确应认定无效。但涉案双方当事人达成的《建设工程施工合同》并非前述无效的“建设工程施工合同”，涉案建设施工行为并没有挂靠关系，而是直接由瑞建公司与垟西合作社之间形成建设工程承包合同关系，虽然双方在实际施工过程中没有另行签订书面的建设工程施工合同，但双方已经在2016年4月18日和2017年5月26日签订的二份《补充协议书》均明确约定“涉案工程仍由瑞建公司施工，双方确认涉案工程的相关权利义务仍然按《建设工程施工合同》约定执行”，虽然之前双方签订的《建设工程施工合同》依法无效，但瑞建公司与垟西合作社双方仍然自愿达成涉案工程仍由瑞建公司承包施工的协议，权利义务按原《建设工程施工合同》约定，无须另行签订协议，前述双方达成的建设施工合同系双方真实意思表示，合法有效，且本案建设工程并非法律规定必须进行招投标，因此双方在发生串通投标事件后，另行约定由瑞建公司直接承包施工的行为系合法有效的，没有违反法律强制新规定，一审法院认定合同无效错误。2.一审法院未支持瑞建公司违约金的诉请，缺乏事实和法律依据。既然合同合法有效，且垟西合作社逾期支付工程款的事实清楚，那么瑞建公司请求支付违约金的请求有事实和法律依据，且双方已经在补充协议书中明确约定逾期付款的违约责任，理应得到支持。3.一审判决关于利息损失的计算错误。首先，瑞建公司已向法院提交了进度款的计算清单，按照涉案工程进度款的签证情况来看，垟西合作社支付工程进度款基本处于违约状态，且双方签订的二次补充协议也客观印证了垟西合作社逾期付款的事实。按照计算清单暂计算至2019年2月1日利息损失已经达到853592.65元，但一审判决酌情认定303233元显然错误。其次，结算款利息一审认定从2020年6月10日开始计算违背双方合同约定，双方在合同第33.3条中已经明确约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，如按照一审认定2017年5月26日瑞建公司向垟西合作社提交建设工程竣工结算送审申请书，那么从2017年6月24日开始就应当计算结算款的利息损失。因此一审判决将结算款利息损失的时间确定为2020年6月10日违背双方约定。垟西合作社辩称：1.原判认定本案存在串标行为，并认定涉案合同为无效合同于法有据。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，涉案项目系拆迁安置房项目，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，属于法定的必招项目。根据司法解释相关规定，必招项目存在串通投标的应当认定为无效合同。邓伦国作为挂靠人以及实际施工人因串通投标罪被判刑，理应认定涉案合同无效。至于瑞建公司与垟西合作社再行以补充协议的形式要求按照《建设工程施工合同》进行履行显然违背了法律规定，故不应认定合同效力瑕疵被补充协议所弥补。2.原审判决未支持瑞建公司的违约金正确。首先，垟西合作社是否存在违约的前提是合同是否有效。根据前述，本案合同属于无效合同，合同无效其违约条款的约定自然无效。其次，瑞建公司主张垟西合作社存在违约行为，需要提供证据予以证明，但经一审审理，瑞建公司提供的进度款支付情况因存在预付款等问题无法证明垟西合作社存在违约。另外，双方先后签订两份补充协议，协议中也未提出逾期支付工程款违约责任的承担，且从第二份补充协议可以看出，双方对工程竣工时间以及后续工程款支付情况进行了重新约定。所以即便存在逾期支付工程款的情况，双方也通过合同约定的形式对之前的行为进行一笔勾销。再次，根据第二份补充协议的约定，瑞建公司应当在收到200万工程款后100天内完成竣工，但瑞建公司并没有按照上述时间完成，显然即使存在违约也应由瑞建工程承担违约责任。3.一审判决利息损失于法无据。一审过程中，瑞建公司针对工程支付进度款未提供足够的证据予以证明，且存在预付款抵扣的问题，进度款支付利息损失清单存在诸多错误，一审法院酌定支持工程进度款利息损失缺乏证据支持，且一审认定的利息损失303233元没有明确的依据和计算方式。综上，请求驳回瑞建公司的上诉请求。垟西合作社上诉请求：请求依法撤销原审判将，发回重审或依法改判，本案诉讼费用由瑞建公司承担。事实与理由：一审法院未决定鉴定单位温州市城市规划设计研究院回避，未重新委托鉴定，存在程序错误。一审期间，垟西合作社就工程质量问题、修复方案以及修复费用申请司法鉴定，一审法院经摇号确定浙江城乡工程检测有限公司对本案工程质量问题进行鉴定，经鉴定本案工程存在诸多不符合设计要求以及不符合工程质量规范要求的工程质量问题。后一审法院摇号由温州市城市规划设计研究院对本案工程质量修复方案及修复费用进行鉴定。后垟西合作社代理人发现温州市城市规划设计研究院系涉案工程的设计单位，故依据《司法鉴定程序通则》第二十条之规定申请该机构回避。但一审法院在明知垟西合作社存在代理人的情况下，未通知代理人，而直接通知垟西合作社法定代表人到法院制作谈话笔录，要求垟西合作社放弃回避的请求，且在笔录制作过程中未告知什么是回避申请以及放弃回避申请的法律后果，垟西合作社认为一审法院未接受回避申请存在严重程序错误。另外，温州市城市规划设计研究院于2020年6月2日进行现场勘验，6月7日就作出了鉴定结论，垟西合作社经审查认为本案鉴定报告存在诸多程序问题及实体问题，且当庭询问鉴定人，明确指出本案鉴定结论还存在以下问题：（1）修复方案中实际能够鉴定修复方案的，鉴定人未予以鉴定；（2）鉴定时鉴定人以及具体造价人员存在尚未取得资质证书的情况；（3）鉴定时鉴定材料未经双方质证的情况等等。鉴于本案鉴定在程序及实体上存在严重的错误，符合重新鉴定的条件要求，但一审法院对重新鉴定未予准许。2.一审法院未准许对更换中空玻璃的费用进行鉴定，存在程序错误。一审期间，瑞建公司也承认本案工程未使用钢化玻璃，垟西合作社认为瑞建公司未按图施工，擅自更换钢化玻璃为普通玻璃存在严重的安全隐患，故申请鉴定将普通玻璃更换为钢化玻璃的费用，一审法院未依据垟西合作社的申请委托司法鉴定，而是直接要求鉴定机构就普通玻璃与钢化玻璃的差价进行鉴定。垟西合作社无奈提出可以要求鉴定机构作出选择性鉴定结论，但一审法院仍不按照垟西合作社的申请进行鉴定。法院应当依据当事人的申请委托鉴定，案件存在争议的，也可以作出选择性鉴定，但一审法院未准许垟西合作社的鉴定申请，存在程序错误。3.一审法院未认定本案工期延误的责任在于瑞建公司错误。2017年5月26日签订的《补充协议》明确约定在垟西合作社一次性支付200万元工程款后应当在100天内完成合同约定的承包内容，本案工程系在2018年8月6日通过竣工验收，远迟于合同约定的100天期限。且本案没有证据证明逾期竣工的责任在于垟西合作社，故应由瑞建公司承担逾期竣工的违约责任。4.一审法院对本案工程款的计算存在错误。一审法院在计算工程款时认为垟西合作社已经支付的工程款为71345439元，瑞建公司认可已支付工程款为77735934元，一审期间双方对已付工程款多次校对，但一审法院对工程款存在的600多万元误差未予查明，导致工程款认定错误。另外，一审法院因未进行玻璃更换费用的鉴定，导致该项扣除金额错误。同时由于本案工期延误的责任在于瑞建公司，一审法院未在工程款中扣除工期保证金及违约金存在错误。5.一审法院支持瑞建公司工程进度款利息损失错误。瑞建公司针对工程款支付进度未提供足够的证据予以证明，且存在预付款抵扣的问题，一审期间瑞建公司提供的进度款支付利息损失清单存在诸多错误，一审法院酌定支持工程进度款利息损失缺乏证据支持，且认定的利息损失303233元没有明确的依据和计算方式。6.一审法院以双方就工程款一直未达成结算协议从而支持瑞建公司主张的工程款优先权错误。虽然司法解释规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条对“应付工程价款之日”进行了明确的规定，本案工程早就交付给垟西合作社，故优先权应以该司法解释写明的时间起算，已经超过六个月的期限，一审判决优先受偿权错误。7.一审法院认定本案反诉请求不明确，以此为由驳回垟西合作社的反诉请求错误。垟西合作社在本案反诉中针对质量问题提出的反诉请求要基于鉴定结果。本案中浙江城乡工程检测有限公司已经鉴定确认本案工程存在诸多质量问题，但温州市城市规划设计研究院在确认部分问题可以修复的情况下，又以因修复技术问题而存在渗水等情况为由而拒绝出具鉴定结论，且本案鉴定结论存在诸多程序及实体问题，故本案需进行重新鉴定后才能具体确定反诉请求中的具体金额。因鉴定机构未出具鉴定结论，导致垟西合作社无法具体明确反诉请求，而一审法院不予重新鉴定又不释明，径直驳回反诉请求，存在错误。瑞建公司辩称：1.关于垟西合作社提出的重新鉴定问题。虽然温州市城市规划设计研究院是涉案工程的设计单位，但对温州市城市规划设计研究院是否需要回避，一审经办法官已经对垟西合作社法定代表人进行谈话，现垟西合作社以未经其代理人同意为由，缺乏法律依据。代理人的权限来源于委托人，委托人自己的意愿才是最真实的意见，而不是取决于代理人的意见。邓伦春作为垟西合作社法定代表人有权就本案事实及相关法律问题作出表态，一审法院已经依法制作谈话笔录，征得垟西合作社的同意，程序合法。本案一审鉴定内容客观真实，不存在鉴定违法需要重新委托鉴定的情形。2.垟西合作社请求鉴定更换中空玻璃的费用不符合实际，也不符合法律规定。涉案工程施工过程中，瑞建公司采用钢化玻璃或普通玻璃都是符合设计图纸的，涉案工程也已通过竣工验收，不存在质量问题。现业主已经全部入住，即便垟西合作社想要更换，也应征求业主意见。所以从现实和法律角度来说，退赔差价是符合法律规定的，也是符合现实的，一审法院对差额进行鉴定，并对差额部门作出补偿符合客观事实。3.垟西合作社主张工期延误责任在于瑞建公司不符合客观事实。双方签订两次补充协议，第一份补充协议和第二份协议均明确因垟西合作社未按合同约定按期足额支付工程款致使工期延误，双方均在协议中盖章确认。2017年5月26日签订的《补充协议》约定在垟西合作社一次性支付200万元工程款后应当在100天内完成合同约定的承包内容，瑞建公司已经在约定期限完工，垟西合作社以竣工验收时间主张工期延误，但事实上竣工验收与完工并非相同概念，竣工验收是工程完工后通过相关部门的验收，同时涉案工程的部分工程项目，包括智能、附属电梯并不是瑞建公司施工，竣工验收需要待垟西合作社直接发包的其他项目一并完工后才能竣工验收。4.一审法院已经认真核对双方账目，也已将预付款计算在内，对于工程款数额不存在争议。5.关于工程进度款利息损失，一审计算有误，仅支持30万元过少，其他意见同瑞建公司上诉理由。6.垟西合作社对优先受偿权法律理解有误。优先受偿权从应付工程款之日起算，其前提是双方对工程价款进行结算。一审对工程款优先受偿权认定符合法律规定。请求二审驳回垟西合作社的上诉请求。瑞建公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决垟西合作社支付瑞建公司工程款10034193.82元；2.判决垟西合作社赔偿瑞建公司逾期支付进度款和结算款利息损失（自被告逾期付款之日起暂计算至2019年2月1日为853592.65元，按银行同期同档次利率4.35%计算至履行完毕之日止）；3.判决垟西合作社支付瑞建公司违约金1066000元（暂计算至2019年2月1日）；4.判决瑞建公司在第一项工程款范围内就垟西合作社拆迁安置房的折价款、变卖款、或拍卖款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由垟西合作社承担。垟西合作社向原审法院提出反诉请求：1.判令瑞建公司支付垟西合作社搬迁安置房1至7号楼的普通玻璃更换为钢化中空玻璃的费用；2.判令瑞建公司支付垟西合作社1至7号楼外墙面保温层、涂料层修复费用；3.判令瑞建公司支付垟西合作社1至7号楼楼梯口通道墙面瓷砖面层修复费用；4.判令瑞建公司支付垟西合作社1至7号楼一楼内墙面、柱体粉刷层、涂料面层修复费用。原审法院认定，2011年12月，垟西合作社将该村的搬迁安置房工程委托给瑞安市公共资源交易中心向社会招标，工程造价为10500万元。之后，案外人邓伦国、陈荣光、周余林等人串通投标。2012年1月6日，该工程开标后，由邓伦国找好挂靠的瑞建公司以9129.2796万元的报价中标。2012年2月8日，瑞建公司（作为乙方）与垟西合作社（作为甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为土建、水电及附属工程总承包，竣工日期为开始后第800天，合同通用条款第26.3条规定发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。第26.4条规定发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33.1条规定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人可向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条规定发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后第14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第13.1条规定除不可抗力情况、发包方和监理方原因及招标文件约定的情况外，工期概不顺延，工期延误按合同工期每延误一天罚1000元（总处罚金额不超过合同价的3%），超过60个日历天除按标准处罚外并没收履约保证金中的工期保证金。第24条规定本工程开工预付款为合同价款的10%，甲方在签订合同后10天内支付合同价款的2.7%，监理签发开工令后30天内支付合同价款的7.3%，在乙方完成工程金额累计达到合同价款10%以后，分十个月等额扣回。第26条规定每月2日乙方上报实际完成工程量，经监理和甲方签认确定后，40日内支付已完成工程量的85%，支付至合同价的85%后停止支付，竣工结算后支付至结算价款的95%的工程款，一年缺陷责任期后支付至结算价款的98%，二年缺陷责任期满后结清剩余的尾款（无息）。竣工验收与结算约定竣工验收合格后且承包人递交结算资料后28天内开始办理，并报送有关部门审计，以审计结果做为最终结算的依据。瑞建公司于2012年7月6日开始施工。2016年4月18日，瑞建公司（作为乙方）与垟西合作社（作为甲方）订立《补充协议书》，约定：涉案工程仍由乙方负责施工，甲、乙双方确认涉案工程的相关权利义务仍然按《建设工程施工合同》约定执行，因甲方未按合同约定按期足额支付工程款，致使工程延期。在签署本协议后，甲方如能按期足额支付工程款的，乙方承诺在工程款到位之日开始施工，并在三个月内主体装修装饰完工（不含预验收、竣工验收时间及附属工程）。若甲方未能按本协议约定支付工程款，由此造成的工期延误，乙方免责；且乙方有权追究甲方的违约责任并要求甲方赔偿经济损失，违约金自工程款逾期支付之日起，以1000元/日予以计算。因非乙方原因或其他不可抗力，致使工程延期，乙方免责。因乙方自身原因，未能按本协议约定完工的，逾期完工期间，乙方支付甲方违约金按1000元/日计算。2017年5月26日，瑞建公司（作为乙方）与垟西合作社（作为甲方）订立《补充协议书》，约定：双方确认涉案工程的相关权利义务仍然按《建设工程施工合同》约定执行，因甲方未按合同约定按期足额支付工程款，致使工程延期。在该协议签订后，甲方确定一次性支付200万元工程款，乙方承诺在工程款到位后组织施工人员开始施工，并在100天内完成合同约定的承包内容（包括水电及收尾工程），若乙方未能按时完成施工，支付发包方违约金，按1000元/日计算，奖罚额度时效为60天计算止。甲方原因及其他分包方单位原因造成不能按时竣工验收的，逾期期间发包方支付违约金按1000元/日计算，奖罚额度时效为60天计算。2017年9月5日，瑞建公司致函垟西合作社称其已按2017年5月26日签订的补充协议完成全部施工内容，因非瑞建公司原因致其无法完成竣工验收。此后，瑞建公司应业主要求增加地下室防火卷帘门及挡烟垂壁、电梯间弱电井防火封堵施工；应电梯公司验收标准、质检站验收要求增加施工。涉案工程于2018年8月6日通过竣工验收。瑞建公司于保修期内曾对涉案工程进行过修复。2012年9月至2019年8月期间，垟西合作社已付瑞建公司工程款共计71345439元（不含预付款6390495元）。2017年5月26日，瑞建公司向垟西合作社提交建设工程竣工结算送审申请书。2017年12月11日，垟西合作社将涉案工程造价委托浙江鼎力工程项目管理有限公司审计。2019年3月20日，浙江鼎力工程项目管理有限公司出具竣工结算审核报告，认定工程造价为86078820元（其中扣除了工期延期违约金1057000元及工期保证金273878元）。审理中，瑞建公司对审计争议工程量2015630元申请鉴定。2020年6月10日，经鉴定，浙江律人工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，确认审计争议工程量造价为923231元，另争议项为12141元，涉案工程楼层窗户部分钢化玻璃和普通中空玻璃之间的差价为52086元。2019年11月27日，经鉴定，浙江城乡工程检测有限公司出具工程质量鉴定意见书，确认：涉案工程中仅5#、7#楼外墙保温层厚度符合设计要求，其余不符合设计要求，3#楼抗裂砂浆厚度不符合设计要求。1#至7#楼外墙外保温及涂料饰面层未按设计要求设置分隔缝，不符合设计要求，该7幢楼存在立面大面积涂料色差现象，不符合规范要求。1#至7#楼电梯口通道工程各幢建筑物抽检楼层存在瓷砖面色差或接缝高低差超规范控制值，不符合规范要求。1#、3#、5#楼一楼内墙面、柱体粉刷层、涂料层均存在变色或泛碱现象，不符合规范要求。2020年6月7日，经鉴定，温州市城市规划设计研究院出具涉案工程质量缺陷修复方案及维修费用鉴定意见书，确认：（一）外墙涂料：1、当饰面层出现龟裂缝时，应在裂缝区域嵌入柔性防水腻子，并重新涂刷涂料；2、饰面层与保温层之间的空鼓的修复应符合下列规定：1）应沿空鼓区扩大不少于100mm范围内，清除涂料饰面层；2）空鼓部位应清除至保温层，对保温层进行清理和界面处理，重新增设防护层、饰面层；3）新旧网格布搭接距离不应少于100mm。3、保温层与基层之间的空鼓的修复应符合下列规定：1）应沿空鼓区扩大不少于100mm范围内，清除涂料饰面层；2）空鼓部位应清除至基层，对基层进行清理和界面处理，重新增设保温系统各构造层；3）新旧网格布搭接接力不应少于100mm。（二）外墙构造：按原设计进行外墙饰面分隔缝的施工；（三）外墙保温层分层做法：建议本次不进行维修，按第五章修复部位所述范围进行材料费的补偿；（四）架空层、柱根部变色或泛碱，按原设计进行1#、3#、5#楼架空层墙面、地面防、地面防潮层的处理后粉刷；（五）电梯前室瓷砖饰面，对于不符合规范的电梯前室瓷砖应进行重新粘贴。瓷砖粘贴前，应选择相宜的界面剂做界面处理，以增强粘结力。修复费用共计为645061.50元。原审法院认为，瑞建公司与垟西合作社于2012年2月8日签订的建设施工合同，因案外人邓伦国、陈荣光、周余林等人串通投标而违反《中华人民共和国招标法》的规定，系无效合同。之后，相同主体就相同工程签订的补充协议亦无效。现工程已竣工验收合格，瑞建公司有权请求参照合同约定支付工程价款。工程价款为承包方投入到工程建设中的劳务及建筑材料，延期违约金、是否没收工期保证金涉及的是工期延误责任承担问题，且合同未约定结算工程款时直接扣除工期保证金及工期延误违约金。因此，审计造价不应直接扣除延期违约金1057000元及工期保证金273878元。至于瑞建公司是否应承担工期延误责任问题，另行阐述。瑞建公司无证据证实12141元工程价款经垟西合作社确认，故原判对该部分价款不予支持。增加工程造价923231元由鉴定意见书予以证实，原判予以认定。瑞建公司自认工程部分安装钢化玻璃，部分安装普通玻璃，而造价审计均按钢化玻璃计算，瑞建公司自愿扣除钢化玻璃与普通玻璃的差价52086元，原判予以确认。因此，涉案工程价款为88268702元（86078820元+1057000元+273878元-12141元+923231元-52086元）。涉案合同虽无效，但瑞建公司仍应按合同约定承担工程质量责任。瑞建公司未主张支付二年缺陷责任期满后的工程款。因此，垟西合作社应支付瑞建公司工程款为86503327.96元（88268702元*98%）。虽2012年11月5日与2013年7月10日的两笔工程款支付证书未经垟西合作社、监理单位确认，但垟西合作社此后均能按申报金额予以支付，因此可认定垟西合作社以其行为认可该两笔申报工程款。从工程款支付证书记载的当期应扣的款项、实际支付时间、数额及合同专用条款第24条约定，可知垟西合作社于2012年5月22日支付的2464905元和于8月6日支付的3925590元系工程预付款，预付款已在后续进度款支付中予以扣回。2012年9月至2019年8月期间，垟西合作社已付瑞建公司工程款共计71345439元，瑞建公司认可垟西合作社已付工程款为77735934元，系其自由处分其民事权利，原判予以准许。因此，垟西合作社应付瑞建公司工程款为8767393.96元（86503327.96元-71345439元-6390495元）。垟西合作社辩称要扣除邓伦国等人应赔偿的280000元，没有证据证实，不予支持。垟西合作社未按约支付工程款，必然会造成瑞建公司利息损失。原判对瑞建公司诉请的利息损失予以支持。参照合同约定支付时间、同期银行贷款基准利率，结合垟西合作社已付工程款情况，原判酌情支持瑞建公司工程进度款利息损失303233元。因瑞建公司与垟西合作社一直未达成结算协议，虽瑞建公司曾于2017年5月26日提交结算申请，在本案申请鉴定中补充提交工程联系单，参考全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，原判确定结算款利息损失为以8767393.96元为基数，自鉴定结论作出之日即2020年6月10日起按年利率4%计算至履行完毕之日。施工合同、补充协议无效，瑞建公司要求支付违约金，没有法律依据，原判不予支持。涉案工程于2018年8月6日验收合格，双方就工程款一直未达成结算协议，瑞建公司于2019年2月13日起诉要求确认优先受偿权，并未超过6个月期间，原判予以支持。涉案工程于2018年8月6日已通过竣工验收，现无证据证实涉案工程玻璃存在质量问题，故原判对要求更换玻璃价格鉴定申请不予准许。同理，垟西合作社要求支付玻璃更换费用，不予支持。垟西合作社反诉要求支付外墙面保温层、涂料层修复费用、楼梯口通道墙面瓷砖面层修复费用、内墙面、柱体粉刷层、涂料面层修复费用请求不明确，原判予以驳回。瑞建公司提交的补充协议可证明垟西合作社未按期支付进度款，导致工期延误。瑞建公司于2017年9月5日致函垟西合作社称其已按2017年5月26日签订的补充协议完成全部施工内容，因非瑞建公司原因致其无法完成竣工验收，现无证据显示垟西合作社就此提出异议，且涉案工程确实存在附属、智能、电梯等分项工程分包情况。垟西合作社提交的刑事判决书无法证明因瑞建公司原因导致工期延误。因此，垟西合作社主张瑞建公司逾期竣工没有依据，原判对其要求赔偿逾期竣工损失300万元诉请不予支持。玻璃差价鉴定机构已就垟西合作社关于选择性鉴定问题作出回复，原判对其要求鉴定人出庭申请不予准许。修复方案、费用鉴定机构、人员具备相应的鉴定资格，程序合法，不予重新鉴定。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、垟西合作社于本判决生效之日起十五日内支付瑞建公司工程价款8767393.96元，款交该院转付；二、垟西合作社于本判决生效之日起十五日内支付瑞建公司进度款利息损失303233元及结算款利息损失（8767393.96元为基数，自2020年6月10日起按年利率4%计算至履行完毕之日），款交该院转付；三、确认瑞建公司对其承建的瑞安市飞云街道垟西村股份经济合作社搬迁安置房工程（瑞建公司承建部分）的折价、拍卖款项在8767393.96元工程款范围内享有优先受偿权；四、驳回瑞建公司的其他诉讼请求；五、驳回垟西合作社的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费90619元，减半收取45309元，由瑞建公司负担9417元，由垟西合作社负担35892元。玻璃差价鉴定费5000元，由瑞建公司负担。造价鉴定费97875元，由瑞建公司负担53045元，由垟西合作社负担44830元。反诉受理费15400元，减半收取7700元，鉴定人出庭费1400元、维修方案、维修费用鉴定费38000元，合计47100元，由垟西合作社负担。工程质量鉴定费180000元，由瑞建公司负担。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，涉案工程虽为非必招标工程，但垟西合作社自愿选择招标投标程序订立合同，招标投标程序必须遵守相关程序规定。案外人邓伦国等人串通投标违反法律禁止性规定，中标无效。瑞建公司出借资质，其与垟西合作社签订的《建设工程施工合同》亦为无效合同。瑞建公司在同一建设工程项目中，出借资质配合案外人以非法手段中标并签订合同，在串通投标行为败露后，又以原无效合同约定之内容与垟西合作社签订补充协议，其行为明显干扰了正常的建筑市场秩序，有违公序良俗之原则，原判认定瑞建公司与垟西合作社签订的补充协议亦为无效合同正确，瑞建公司上诉主张合同有效，理由不能成立。建设工程施工合同无效，合同约定的违约条款亦无效，瑞建公司向垟西合作社主张的工程款延期支付违约金及垟西合作社向瑞建公司主张的工期延误违约金，均不应予以支持。涉案工程已竣工验收合格，瑞建公司有权参照合同约定请求支付工程款。关于应付工程款，双方未提起上诉部分，本院不作审查，直接予以确认。对于垟西合作社主张扣除的工期保证金及工期延误违约金，因均属于违约责任，在认定双方签订的施工合同及补充协议无效情况下，垟西合作社以违约责任主张扣除，理由不能成立。对于钢化玻璃与普通玻璃的差价问题，因设计施工图纸并未要求涉案工程全部安装钢化玻璃，瑞建公司就涉案工程部分安装普通玻璃本身并未违约，且涉案工程已竣工验收合格，故垟西合作社主张在应付工程款中扣除普通玻璃更换钢化玻璃的费用，理由不能成立，对于垟西合作社的该项一审反诉请求，本院不予支持。垟西合作社在一、二审中申请就玻璃更换费用予以鉴定，本院不予准许。因本案造价审计均按钢化玻璃计算，对于实际使用普通玻璃的部分，在工程造价中扣除钢化玻璃与普通玻璃的差价符合实际。故原判认定涉案工程应付款数额正确，本院予以确认。关于已付款数额，一审核对准确，并计取预付款。综合上述，一审判决垟西合作社尚应支付的工程款数额正确。关于工程款利息损失。双方多次补充协议中对垟西合作社未按期支付进度款事实表述清晰，瑞建公司亦提供了工程进度款支付清单予以佐证，瑞建公司的工程款利息损失客观存在。综合部分工程款预付、双方多次补充协议之约定情况及同期银行贷款基准利率等因素，原判酌情确定进度款利息损失数额亦属合理，本院不作调整。垟西合作社及瑞建公司针对进度款利息损失提起的上诉，本院均不予支持。关于工程结算款利息起算时间，应以工程结算款确定之日起，因双方就工程价款存在争议，原判以鉴定结论作出之日作为工程款利息起算时间并无不当，本院予以维持。建设工程价款优先受偿权的除斥期间应从工程款应付之日起算，结合本案工程价款结算的实际，瑞建公司主张优先受偿权并未超出法定期限，一审判决优先受偿权正确。关于一审鉴定程序及垟西合作社的一审其他反诉请求。一审法院就涉案工程质量缺陷修复方案及维修费用委托温州市城市规划设计研究院鉴定，虽然该鉴定机构系涉案工程原设计单位，但一审法院已征求垟西合作社法定代表人意见，垟西合作社法定代表人明确不申请回避，一审委托鉴定程序并无不当。二审期间，垟西合作社以一审法院未征求垟西合作社委托诉讼代理人意见为由主张一审委托鉴定回避程序违法，显然理由不能成立。经本院审查，鉴定人员具备相应资质，垟西合作社对鉴定意见提出的诸多质疑并没有相应的证据支持，故垟西合作社在二审中申请重新鉴定，本院不予准许。在鉴定机构已出具鉴定意见的情况下，垟西合作社仍以概括的“修复费用”作为其反诉请求，确属请求不明确的情形，本案中予以驳回并无不当，垟西合作社可就该事项另行主张。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费34747元，由瑞安市建筑工程有限公司承担19347元，由瑞安市飞云街道垟西村股份经济合作社承担15400元。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二一年三月二十四日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。