苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初6395号原告：温州豪全建材有限公司，统一社会信用代码913303270716090401,住所地苍南县灵溪镇西程村435号。法定代表人：刘茂铨，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘子钦、潘忠胜,浙江瓯南律师事务所律师。被告：陈祖镜，男，1979年11月29日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：谢尚誓、柯婷婷,浙江光正大律师事务所律师。被告：陈建东，男，1977年1月31日出生,汉族，住浙江省瑞安市。被告：肖群，男，1970年2月12日出生,汉族，浙江省苍南县。原告温州豪全建材有限公司（以下简称豪全公司）与被告陈祖镜买卖合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案，依被告陈祖镜申请，于2020年12月31日追加陈建东、肖群为共同被告。分别于2020年12月29日、2021年2月1日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告豪全公司的委托诉讼代理人刘子钦、被告陈祖镜的委托诉讼代理人柯婷婷到庭参加第一次诉讼。原告豪全公司的委托诉讼代理人刘子钦、被告陈祖镜的委托诉讼代理人柯婷婷及被告陈建东、肖群均到庭参加第二次诉讼。在审理过程中，双方当事人均提交申请，本院给予一个月的调解期限。本案现已审理终结。豪全公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告陈祖镜支付原告豪全公司货款676525元及违约金约400000元(以2039388.8元为本金，自2018年3月19日至2020年7月9日按月利率1.2%计算；以676525元为本金，自2020年7月10日至判决实际履行之日止按月利率1.2%计算)；2.本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：依法判决被告陈祖镜、肖群支付原告豪全公司货款676525元及违约金约49万元(截止至2020年7月9日，违约金为446969元；另以676525元为本金，自2020年7月10日起至判决实际履行之日止按月利率1.2%计算)。事实和理由：被告陈祖镜因工程建设需要向原告豪全公司采购水泥。2018年7月16日，被告与原告签订水泥采购协议，并约定若被告未按时支付货款，则从违约之日起按月息1.2%计算违约金。后经双方于2019年3月18日结算，被告向原告出具结算货款单据2张，分别结算水泥货款为1362863.8元、676525元，共计结欠水泥货款2039388.8元。上述水泥货款结算后，经原告多次催告，被告拒绝支付原告货款。2020年7月9日，上述水泥货款中1362863.8元项水泥货款约定由他人代为支付给原告。陈祖镜辩称，原告主张的货款基于两个买卖合同关系发生，而非仅基于2018年7月16日签订的《水泥采购补充协议》。1.《水泥采购补充协议》项下采购的2265.44吨水泥用于104国道苍南段改建工程施工第1段路基，被告不是《水泥采购补充协议》的相对方，仅系代表肖群签字，被告于2019年3月18日的对账确认并非最后的结算，原告最终系与肖群、陈建东进行结算，并确认该水泥款系肖群与陈建东所欠，最终结算金额亦系不含税1281091.3元，故原告就该水泥款向被告主张违约金系错误的，被告不是适格主体。此外该项违约金的主张和起算时间也没有事实依据，原告没有按《水泥采购补充协议》约定每月进行结算，双方并不存在每月结算，协议中也没有约定结算后款项支付日期，2019年3月18日的对账单上也没有关于对账结算进行款项支付的约定，而原告与陈建东的结算约定的还款之日是2020年12月31日，最终结算金额也仅仅为1281091.36元，也不是原告主张的1362863.8元，即使存在违约金，现违约金的计算基数和起算时间也是错误的，因此原告主张的违约金及计算方式均没有事实和法律依据；2.另外672525元货款对应采购的1109.95吨水泥系用于被告的水头工地，并非《水泥采购补充协议》项下的水泥采购，双方不存在违约金的约定，逾期付利息的主张没有依据。陈建东辩称，2019年7月9日之前的水泥买卖与被告陈建东无关，原告与另二被告的事情。2019年7月9日之后才接手肖群和陈祖镜的账，仅代肖群、陈祖镜偿还2019年7月9日前欠原告的货款本金。肖群辩称，被告肖群非本案适格的诉讼主体，原告要求被告肖群支付，没有依据，原告诉讼的基础是原告与陈祖镜签订的协议，与被告肖群无关，根据合同相对性原则，追加被告肖群，缺乏事实和法律依据；其次，被告肖群只是施工第一标段下的劳务分包部分，无权对外签署合同，水泥采购是由中标人天环公司进行采购，项目中标人与被答辩人有签订合同并实际履行，水泥采购也有招标的，如果需要承担责任，也是天环公司承担责任；本案原告诉请的货款和违约金有两部分组成，其中第二部分是陈祖镜自行采购，与被告肖群无关。根据原告与陈建东之间2020年7月1日签订的《还款协议》，《还款协议》第4条约定：水泥货款为乙方及肖群共同欠甲方的总货款，但由乙方负责偿还甲方。第5条：“剩余欠款与利息由陈祖镜负责偿还”。从以上两条款可以看出，原告与被告陈祖镜均认同肖群不再承担该货款及违约金的还款责任，所以原告要求被告肖群承担责任没有依据。最后根据原告与陈祖镜《水泥采购补充协议》，据被告肖群了解，原告至今没有开具增值税发票，所以根据协议约定，被告陈祖镜没有支付货款符合双方约定，原告与陈祖镜签订的补充协议，那么应该有原协议，所以应该要将原协议提交法庭，综上，请驳回原告的诉请。原告豪全公司在举证期限内提交如下证据材料：1.营业执照、法定代表人身份证明书、身份证，证明原告主体资格；2.公民基本信息证明，证明被告身份情况；3.水泥采购协议，证明原被告之间存在水泥买卖合同关系及原被告相应权利义务的事实；4.结算单，证明被告陈祖镜需要支付结算水泥货款2039388.8元的事实，虽然有67万元用在水头工地，但是都是在同一时间段内，都是在2019年3月18日由陈祖镜结算的。陈祖镜提交如下证据材料：1.户籍信息，证明两被告主体资格；2.聊天记录，证明肖群是采购方，也同意陈建东承担水泥采购款；3.刘茂铨与陈祖镜的聊天记录，证明原告清楚被告陈祖镜不是涉案的采购方，涉案的水泥采购款，是和陈建东和肖群结算的，协议中已经说明了总货款，虽然对利息进行了排除，但是原告是知道陈建东和肖群共同所欠，不是陈祖镜的。被告陈建东、肖群未提交证据材料。原、被告提交的上述证据经庭审出示质证，被告陈祖镜对原告提交的证据1、2三性没有异议，对证据3水泥采购协议真实性没有异议，关联性有异议，该协议不涉及到水头工地，与水头工地无关，双方约定了每月结算，该条款没有约定付款期限，没有说当月进行款项支付，因此原告以该协议主张违约金是没有依据的，对证据4真实性没有异议，待证事实有异议，上面明确记载了水泥使用工地，只是对账确认，对账单上明确用在水头工地，因此不受双方补充协议的约束，同时对账单中没有要求约定款项支付的内容。被告陈建东对原告提交的证据1、2没有异议，认为证据3、4与之无关。被告肖群对原告提交的证据1、2没有异议，对证据3采购协议有异议，其不清楚是原告与陈祖镜什么时候签的，对内容也不清楚，该协议只在原告与陈祖镜之间发生关系，既然为补充协议，那么原告应该提交原协议，对证据4有异议，即使是真实的，也是原告与陈祖镜的协议，与本人无关。原告对被告陈祖镜提交的证据1没有异议，证据2微信聊天记录的真实性由肖群进行质证，肖群和本案被告陈祖镜是合伙关系，陈祖镜和肖群是合伙体与原告发生买卖关系，应该由两人共同承担，对其中的水泥款1362863.8元，原告认可本金部分由陈建东负担，对证据3三性都有异议，从证据中可以看出还款协议对其中的被告结算的1362863.8元货款的本金部分，由被告陈建东来承担，但是货款产生的违约金仍由肖群和陈祖镜共同承担。被告陈建东对被告陈祖镜提交的证据1、证据2无异议，对证据3中128万元本金数据不是本人提供的，是肖群、陈祖镜、刘茂铨共同讨论出来的，是三方确定的，其他款项和被告陈建东无关，证据3与被告陈建东无关。被告肖群对被告陈祖镜提交的证据1没有异议，对证据2真实性没有异议，但是不能证明水泥采购款由被告肖群负责，肖群只是领用水泥，该款应该由项目部结算后进行扣除，被告陈祖镜和原告签订的合同与之无关，被告陈祖镜提交的证据3不能证明被告陈祖镜主张的事实，还款协议上面载明了其他事项。原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4、被告陈祖镜提交的证据1符合有效证据的基本特征，本院予以确认。被告肖群、被告陈建东对被告陈祖镜提交的证据2、证据3真实性未提出异议，被告陈祖镜提交的证据2、证据3与本案具有关联性，本院予以确认。本院经审理，认定事实如下：2018年7月16日，陈祖镜（甲方）与豪全公司（乙方）签订《水泥采购补充协议》，约定：1.豪全公司向陈祖镜提供诸葛42.5普通硅酸盐水泥（品种等级42.5（散））、诸葛32.5普通复合水泥（品种等级32.5（散））；2.每月结算一次，每月的20日为结算截止日，乙方向甲方提供当月供货数量，并附签收回单等，每月25日前乙方开具增值税专用发票送达甲方。货款支付方式：结算确认后20天内付给乙方相应货款的95%，60天内付清剩余的5%，以此类推，超过期限未付乙方有权停止发货，由此造成的损失乙方概不负责，甲方应付乙方每天0.04%的利息（违约金）。如需再供双方可以另行协商。2019年3月18日，陈祖镜出具两份结算单给原告，一份结算单载明一标路基、累计金额1362863.8元，另一份结算单载明陈祖镜水头工地、累计金额676525元。另查明，陈建东（甲方）与肖群（乙方）签订《退场协议》，约定乙方在104国道改建工程施工第1标段项目经理部所欠水泥款1362863元整（大写：壹佰叁拾陆万贰仟捌佰陆拾叁元整）及预应力硂管桩货款1834448元整（大写：壹佰捌拾叁万肆仟肆佰四拾捌元整），由甲方承担，除此之外的其他一切费用与甲方无关，由乙方解决。本院认为，被告陈祖镜与豪全公司之间的买卖合同关系，有被告陈祖镜出具的结算单为凭证，被告陈祖镜欠原告水泥货款676525元，事实清楚，原告豪全公司主张被告陈祖镜偿还该部分货款676525元，理由正当，应予以支持。本案争议焦点：1.1362863.8元货款的违约金由谁负担的问题；2.违约金如何计算的问题；3.用于陈祖镜水头工地的水泥款676525元是否需计算违约金的问题。关于1362863.8元货款的违约金由谁负担，1362863.8元货款对应的水泥系用于104国道苍南段改建工程施工第1标段软基处理工程，该部分工程系被告陈祖镜和被告肖群共同承包，陈祖镜为该工程而与豪全公司签订《水泥采购补充协议》，该协议未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，对豪全公司、陈祖镜、肖群具有约束力。另肖群与陈建东签订的《退场协议》，对陈祖镜也具有约束力。1362863.8元货款及违约金原应由被告陈祖镜、肖群负担，原告认为1362863.8元货款本金部分虽已经被告陈祖镜、肖群转让给陈建东负担，这是债务的部分转让，1362863.8元货款的违约金部分未进行转让，仍应由被告陈祖镜、肖群负担。被告陈建东辩称根据《退场协议》，其仅需承担水泥款本金部分，除此之外的其他一切费用与其无关，该约定已明确陈建东仅对1362863元货款本金部分进行受让，原告也予以认可，对该辩解，本院予以采纳。被告陈祖镜辩称2019年3月18日结算后，原告、肖群、陈建东再次进行结算，确认用于104国道苍南段改建工程施工第1标段的水泥款金额为1281091.3元且系肖群和陈建东所欠，为此提供原告的法定代表人刘茂铨与被告陈祖镜的微信聊天记录，刘茂铨在该微信聊天记录中提交《还款协议》，经核实该份还款协议并未经签字确认，对被告陈祖镜辩称1362863.8元货款的违约金不应有被告陈祖镜负担及104国道苍南段改建工程施工第1标段的水泥款金额为1281091.3元，缺乏事实依据，本院不予采纳。被告肖群也以上述未经签字的《还款协议》辩称其无需承担还款责任，本院也不予采纳。关于违约金的计算方式问题，被告陈祖镜于2019年3月18日与原告结算后，根据《水泥采购补充协议》第九条，应自2019年3月18日后的20日内支付相应货款的95%，2019年3月18日后的60日内付清剩余货款的5%，逾期支付，则需支付每天0.04%的违约金。关于用于陈祖镜水头工地的水泥款676525元是否需计算违约金的问题。被告陈祖镜辩称676525元货款对应采购的1109.95吨的水泥系用于水头工地，并非《水泥采购补充协议》项下的水泥货款，原告无权向被告陈祖镜主张该部分货款的违约金。现原告提供给被告陈祖镜水头工地的水泥品种系海螺425，与《水泥采购补充协议》约定水泥品种“南方诸葛”牌不同，被告辩称该部分水泥货款不受《水泥采购补充协议》约束，本院予以采信。原告向被告陈祖镜主张676525元货款的违约金按月利率1.2%计算，本院不予支持。但被告陈祖镜应给付676525元货款自起诉之日起的利息损失。综上所述，本院认为原告主张被告陈祖镜偿还货款676525元并赔偿利息损失，理由正当，应予以支持。原告主张被告陈祖镜、肖群偿还违约金（以1294720.61元为基数，自2019年4月8日起至2019年5月17日止；另以1362863.8元为基数，自2019年5月18日起至实际履行之日止，均按月利率1.2%计算），理由正当，应予以支持。超出上述部分的主张，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条的规定，判决如下：一、陈祖镜应于判决生效后十日内偿还温州豪全建材有限公司货款676525元并赔偿利息损失（自2020年12月1日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、陈祖镜、肖群于判决生效后十日内偿还温州豪全建材有限公司违约金（以1294720.61元为基数，自2019年4月8日起至2019年5月17日止；另以1362863.8元为基数，自2019年5月18日起至实际履行之日止，均按月利率1.2%计算）；三、驳回温州豪全建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14489元，减半收取计7244.5元，由温州豪全建材有限公司承担980元，陈祖镜承担4949.5元，肖群、陈祖镜共同承担1315元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  柯润露二〇二一年三月十六日书记员  陈 浩相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执