江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣08民终285号上诉人（原审原告）：焦晓东，男，1972年8月10日生，汉族，住湖北省成宁市成安区。委托诉讼代理人:范淑芬、王义良，广东茂达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉安市建业工程有限公司，住所地:江西省吉安市吉州区迎宾大道**，统一社会信用代码913608001619314206。法定代表人：邓佳，系公司经理。委托诉讼代理人:阙晓珉，江西求正沃德(吉安)律师事务所律师。上诉人焦晓东因与被上诉人吉安市建业工程有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服遂川县人民法院（2020）赣0827民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人焦晓东委托诉讼代理人范淑芬、被上诉人建业公司委托诉讼代理人阙晓珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦晓东上诉请求：1、裁定撤销(2020)赣0827民初2145号民事判決，发回原审人民法院重审;2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决遗漏当事人，未追加债权人王发生作为本案第三人参加诉讼以查清案件事实。《最高人民法院关于用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第二十七条规定“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”根据前述司法解释规定，人民法院在决定是否追加债权人参加诉讼时，应依据个案案情审查。本案中，王发生作为实际施工人借用被上诉人的资质与江西志博信科技股份有限公司(以下称“志博信公司”)签订《建设工程施工合同协议》及《补充协议》，承建志博信公司钻孔车间工程。工程竣工验收合格后，王发生、被上诉人和志博信公司于2019年9月29日通过《确认函》对总工程款进行结算，确认总工程款金额为9900000元，志博信公司未支付的工程款7644312元分36期支付给被上诉人。上诉人基于与王发生的《权转让协议书》，向被上诉人主张工程款余款7644312元的债权。被上诉人在一审中提交王发生本人签名的《领条》、被上诉人收取志博信公司案涉工程款及代王发生向供应商转出款项的银行转账回单，拟证明被上诉人代王发生向供应商转出的款项数额大于被上诉人已收取的志博信公司工程款数额;同时提交与泰和县隆顺建材有限公司的判决书、与遂川县吕威混凝土有限公司的调解书、与被上诉人的借条等证据，拟证明王发生的其他债务数额大于剩余应收取的志博信公司工程款数额，即被上诉人拟通过前述证据共同证明被上诉人没有欠付王发生剩余工程款，王发生实际不享有转让给上诉人的债权。就被上诉人提交的领条及转账回单，上诉人认为，上诉人并非领条签署人，对领条真实性无法确认，王发生作为案涉工程实际承建人最清楚与被上诉人及各供应商之间的债权债务关系，原审法院应当追加王发生到庭说明领条和转款指令情况。此外，2018年4月13日领条指令王发生账户收取扣除管理费后的款项，但被上诉人却将扣除管理费后的495000元转给无关的刘天文;2019年12月2日领条未备注2019年12月25日转5218元给邓洪涛、转25000元给江西裕祥建材有限公司的转款指令，但被上诉人却私自转款，对该三笔无法与条指示相对应的转出款，上诉人均不认可关联性。被上诉人提交的转账回单仅能证明各转账主体之发生的转账往来情况，至于该转账往来情况涉及的项是否属于与案涉工程有关并经司法确认的工程或货款，还需结合供应商与王发生签订的买卖合同、对账确认的结算文书或生效的裁判文书等证据予以认定。在王发生未到庭的情况下，被上诉人既没有提交供应商与王发生签订的买卖合同及对账确认文书，也没有提供加盖生效章或附有生效证明的裁判文书，不能证明转出的款项属于代王发生向供应商支付的案涉工程货款。同时，被上诉人提交的转账回单中，除通过麻秀萍账户收取2124元管理费外，还有大量被上诉人法定代表人邓江涛收取工程款的转账记录，且其收取的金额均远超应收取的管理费2124元。被上诉人既然已按合同约定收取1％的管理费，就无权额外收取任何工程款，被上诉人额外收取工程款的，应当提供证据证明收款依据，但被上诉人未提供任何证据证明收取或抵减工程的理由或依据。就被上诉人提交的判决书、调解书、借条等，上诉人认为，判决书、调解书涉及的货款是否与案涉工程有关，以及判决书、调解书的生效和履行情况等事实，被上诉人均没有提交证据证明，无法确定已发生和将发生的付款行为与本案的关联性。综上所述，本案并无任何证据证明王发生已与被上诉人就案涉工程剩余欠款数额进行最终结算，原审人民法院也未同意上诉人提出的司法审计申请。在被上诉人主张债权已清偿，但上诉人否认被上诉人部分付款行为与本案关联性的情况下，根据司法解释的规定，原审人民法院即应追加债权人王发生作为本案第三人参加诉讼以查清案件事实，确定本案上诉人享有的基础债权数额。原判决遗漏当事人，应当定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、原判决认定基本事实不清。如前所述，王发生、被上诉人及案涉工程相关供应商主体之间的债权债务是否结清，事关上诉人是否实际享有王发生转让的债权。由于本案被上诉人转出银行流水涉及的供应商主体多，转出情况复杂，需追加王发生到庭说明领款明细或通过司法审计确定本案上诉人享有的基础债权数额。原审人民法院在未通知王发生到庭查明工程款最终结算数额或进行司法审计的情况下，仅凭被上诉人单方提供的证据认定上诉人已不享有本案债权，属于认定基本事实不清，本案应当裁定撒销原判决，发回原审人民法院重审，追加王发生到庭以查清本案基本事实。基于上述事由，上诉人特依据《民事诉讼法》第164条之规定向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。补充一点：被上诉人一审提交了与泰和县公司的判决书与遂川县公司的调解书，针对这两书，上诉人认为，江西志博信公司与上诉人王发生除了案涉工程外还有其他工程，而且，泰和建材公司的供应商与王发生除了案涉的工程以外还有其他的工程不能除外两个供应商主张的货款包含其他的欠款，是否包含其他工程的欠款应当查清。建业公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.是否追加王发生的问题。最高院的解释，对追加与否用词是可以而不是必须，也就是说视案情而定。一审根据双方的举证已经查明事实，无需其出庭。追加王发生与否本是上诉人自身的诉权，在起诉时，上诉人就可以将其追加为被告或者第三人，在庭审过程中，被上诉人曾向一审法院申请过追加为第三人，是因为庭审改期，其次想责问他为什么将建业陷入没有任何事实依据的诉讼中，在庭审中法官还问话原告代理人是否要追加，但是原告没有提交相关申请。上诉人现在提出王发生缺席而查明不了事实，实际是想否认自己的举证义务，不想承担对自己的不利后果，故王发生不必追加。2.上诉人提到的领条和转账回单问题。这两个是建业公司都提交了收款凭证和支出凭证，收款是来源于志博信公司，收款也都有王发生的签字，如果上诉人提交不了，非王发生支出的证据，那么该支出应当认定为工程款的支出。3.关于判决书、调解书以及借条的问题。首先，借条这是有王发生的签字是他出具的，也就是一审所认定的，它本身对建业公司就有相应的债务而不是债权。判决书和调解书的管辖法院本身就是在一审法院，一审在庭审时不但给了上诉人还把其他相应资料都给了上诉人，诉状均载明了诉讼的工程都是案涉工程。所以，判决书和调解书的支出也是相应的工程支出。4.就上诉人所补充的上诉意见是否还有另外工程需要查明，建业公司认为无需查询，已经查明的事实就可以证明，建业公司于王发生而言，建业公司不可能享受相应的工程款，其王发生在建业的收入远远低于其支出的。曾如上诉人上诉状所言建业公司与王发生并未进行结算，那么建业公司对王发生债权的抗辩也同样给予上诉人，也就是王发生的债权转让方。王发生对建业公司不享有债权。综上所述，上诉人的上诉没有事实与法律依据。焦晓东向一审法院起诉请求：1.确认原告对被告享有确认函中的债权，其中本金7644312元；2.判令被告将截止起诉之日已经收取的2123420元工程款支付给原告；3.判令被告向原告支付利息,利息以被告收到案外人实际支付的工程款为基数自实际的收到之次日起开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年3月6日，被告建业公司与志博信公司签订《建设工程施工合同协议》及《补充协议》，协议约定被告以包工包料的方式承包志博信钻孔车间工程，工程地点位于遂川县工业园，工程总价款为1678354元，工程款支付方式为承包人进场并浇注完第一根基桩后支付工程总价款20%，剩余工程款在工程验收合格后分36个月支付。2018年4月12日，案外人王发生与被告建业公司签订《建业公司项目工程责任状》，该合同约定王发生挂靠被告建业公司承建志博信公司钻孔车间工程，被告建业公司除按工程结算价款1%收取服务费外，剩余工程款归王发生所有。王生发所施工工程竣工验收合格后，被告建业公司、王发生与志博信公司于2019年9月29日进行了结算，确认工程款决算金额为9980000元，志博信公司已支付前期工程款2335670元，剩余工程款7644312元分36期支付，每期金额为212342元。2019年9月30日至2020年10月9日，志博信公司支付了10期工程款2123420元至被告建业公司，加上之前2018年4月20日至2018年12月19日志博信公司已支付2940000元，共计到账5063420元，尚有工程款4916580元未付。上述到账款项被告建业公司按合同约定收取工程结算价款1%服务费应为50634元，目前只收取35020元，剩余工程款已由王发生出具领条转付给工程材料商和劳务工资相关收款人。其中，2020年8月31日支付遂川县吕威混凝土有限公司110000元、10月10日支付140000元。2020年1月22日王发生还向被告建业公司借款30万元支付遂川县吕威混凝土有限公司钻孔车间商砼款利息并注明月息二分，不满一个月按一个月计算。2020年9月7日，原告与王发生签订《债权转让协议书》，约定王发生将其对被告建业公司享有的剩余工程款7644312元债权转让给原告，包括但不限于本金、利息及其他权利。另查明，本院于2019年11月6日立案受理了遂川县吕威混凝土有限公司与被告建业公司买卖合同纠纷一案，起诉要求被告给付商砼货款3358355元及利息（其中：货款1742127.5元自2019年2月1日起至归还之日止的利息；货款1616227.5元自2019年6月11日至归还之日止的利息，均按照月利率2%计算）。本案在审理过程中，王发生以担保人的身份与双方当事人自愿协商，申请确认三方达成的如下调解协议：一、原告同意减免被告混凝土货款70000元及三个月的利息；品对后，原、被告双方确定被告共计尚欠原告混凝土货款3288355元及利息（其中：货款1672127.5元自2019年5月1日起至归还之日止的利息；货款1616227.5元自2019年9月11日至归还之日止的利息，均按照月利率2%计算）。二、上述货款及利息至2020年元月23日止货款为3288355元，利息为444213.92元。被告定于2020年元月23日付款300000元，被告付款后，尚欠货款3288355元，利息144213.92元。三、至2020年10月23日止，货款为3288355元，利息为596288.37元+144213.92元（元月份未付足部分）=740502.29元，货款本金及利息共计4028857.29元。原、被告双方约定分九期支付，每月付款一次，每期付款447650.81元，即2020年2月23日前付447650.81元；2020年3月23日前付447650.81元；2020年4月23日前付447650.81元；2020年5月23日前付447650.81元；2020年6月23日前付447650.81元；2020年7月23日前付447650.81元；2020年8月23日前付447650.81元；2020年9月23日前付447650.81元；2020年10月23日前付447650.81元。四、如被告未如约按上述第二、三条履行付款义务，则被告仍然按照原告的诉讼请求，共欠原告混凝土货款3358355元及利息（其中：货款1742127.5元自2019年2月1日起至归还之日止的利息；货款1616227.5元自2019年6月11日至归还之日止的利息，均按照月利率2%计算），违约之日起十日内履行支付全部货款及利息义务，直至付清为止。五、如被告提前归还货款，则利息可以重新核算。六、案件受理费36176元，减半收取计18088元，由被告承担，原告已预交，由被告于2020年2月23日前给付原告。七、担保人王发生自愿为上述应付货款及利息承担连带担保责任。该调解书本院于2019年12月24日以（2019）赣0827民初2655号予以确认。王发生于2020年1月22日向被告建业公司借款支付遂川县吕威混凝土有限公司30万元、于2020年8月3日由志博信给付的剩余工程款通过被告建业公司支付110000元、10月10日支付140000元。尚有货款本金及利息约350万元未支付。2018年，被告王发生借用被告建业公司的建设资质承包了被告志博信公司的工程建设。被告王发生为实际施工人，因与泰和县隆顺建材有限公司签订《钢材购销合同》，王发生与被告建业公司构成挂靠关系，且被告建业公司在《钢材购销合同》上加盖了印章，2019年6月25日，泰和县隆顺建材有限公司的销售代表与被告王发生经过结算，被告王发生尚欠原告货款2921918.32元以及2019年6月30日前的利息590189.36元。双方均在对账单上签名确认。尔后，被告王发生在2020年元月支付原告400000元利息，对其余欠款怠于支付，原告故向本院起诉。该案原告委托诉讼代理人范淑芬、王义良为被告志博信的委托诉讼代理人参加了诉讼，对王发生所欠工程材料款的事实也是清楚的。2020年10月10日本院作出（2020）赣0827民初1809号判决：被告王发生在本判决生效后30日内给付原告泰和县隆顺建材有限公司货款2921918.32元，利息190189.36元，律师费30000元，财产保全保险费8000元，并支付从2019年7月1日起按月利率2%计算至付清货款时的利息，被告建业工程有限公司负连带清偿责任；受理费38015元，合计3188122.36元及利息由被告王发生和建业公司共负担。该判决于2020年11月已发生法律效力，尚有货款3188122.36元及利息未支付。一审法院认为，本案是以王发生为实际施工人借用被告建业公司资质与志博信签订建设工程施工合同为基础法律关系的债权转让合同纠纷案件。如果债权转让合同生效后因债权转让合同的履行发生争议，则应按债权转让合同纠纷确定案由，如果债权转让合同生效后，因原合同的履行发生纠纷诉至法院，则案件诉讼标的是原合同的权利义务关系，即应按原合同类型确定案由，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。债权转让法律关系包含三个法律关系，一为债权让与债务人之间的债权债务关系,二为债权让与人与受让人之间的债权转让关系，三为债权受让人基于债权转让关系，与债务人之间形成的债权债务关系。债权受让人因债权转让行为，享有对债务人的债权请求权。经法院审理，债权让与人与债务人之间的基础债权关系不成立，法院应当判决驳回债权受让人的诉讼请求。债权受让人应依据债权转让关系另行追究债权让与人的民事责任，如要求债权让与人承担违约责任，或请求解除与债权让与人之间的债权转让合同。本案原告焦晓东基于与王发生的工程款债权转让协议，而向被告建业公司主张工程款，原告焦晓东的诉讼请求能否得到支持，主要取决于其自王发生处受让的债权是否真实存在，即本案争议的焦点为被告建业公司是否欠付王发生剩余工程款。经审理查明王发生作为实际施工人所承建的志博信案涉工程，工程竣工验收合格后，被告建业公司与王发生确认总工程款为9980000元。案涉工程款由王发生出具领条通过被告建业公司账户支付了5063420元，剩余工程款不足5000000元，王发生尚有泰和县隆顺建材有限公司货款2921918.32元、利息190189.36元、律师费30000元、财产保全保险费8000元、受理费38015元、2019年7月1日起按月利率2%计算至付清货款时的利息未支付，王发生为所建案涉工程以担保人身份调解结案尚有应付货款及利息、案件受理费400多万未付，王发生工程未付款项远远超过剩余工程款。另外，被告建业公司出示了王发生向其借款支付吕威公司所欠货款借条，王发生尚欠被告建业公司30万元及利息，能够证明被告建业公司不但不欠王发生工程款，反而王发生尚欠被告借款未还，王发生对被告建业公司不具备债权，王发生没有可转让的债权，原告主张进行财务审计不具备申请条件。对2019年9月29日《确认函》工程款总额、支付期限等内容，被告建业公司代理人当庭表示了认可，无须进行公章真伪鉴定。本案中，王发生未与被告建业公司就案涉工程进行最终结算，原告焦晓东仅凭《确认函》确认的志博信未付工程款主张转让债权，亦未提供证据证明被告建业公司还欠付王发生工程款证据。故对其诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》八十二条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告焦晓东的诉讼请求。本案受理费66839元，保全费5000元，由原告焦晓东负担。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议焦点为：王发生对建业公司的债权是否真实存在？王发生是否应当追加为本案当事人？关于王发生对建业公司的债权是否真实存在的问题。焦晓东与王发生、刘天文因民间借贷纠纷诉讼至深圳市宝安区人民法院，该院于2019年12月12日作出了（2019）粤0306民初21279号民事判决，限令王发生归还焦晓东借款本金455万元及利息、律师费及担保费等款项，刘天文上述款项承担连带责任。基于上述判决，2020年9月7日，王发生将其作为实际施工人在志博信钻孔车间的工程欠款7644312元债权转让给焦晓东。因此，可以明确焦晓东依据的《债权转让协议书》受让的债权内容是王发生在志博信钻孔车间的工程欠款。但是，债权转让必须有有效存在的债权，且债权转让不改变债权的内容。债权有效存在，是债权转让的基本前提。根据一审法院查明的事实，王发生作为实际施工人所承建的志博信案涉工程，确认总工程款为9980000元。除去王发生收到的工程款5063420元，剩余工程款不足5000000元。经一审法院生效判决确定，王发生尚欠泰和县隆顺建材有限公司货款2921918.32元、利息190189.36元、律师费30000元、财产保全保险费8000元、受理费38015元、2019年7月1日起按月利率2%计算至付清货款时的利息未支付；经一审法院调解确定的王发生为所建案涉工程以担保人身份尚有应付货款及利息、案件受理费共计400多万元未付；以及王发生尚欠建业公司30万元借款本金及利息未归还。在上述因诉讼而确定的债务未清偿完毕的情况下，即使王发生不转让其在志博信钻孔车间的工程欠款债权给焦晓东，王发生也对该案涉工程款债权同样不能实现。更何况王发生与建业公司就案涉工程未进行最终结算，焦晓东仅凭《确认函》确认的志博信未付工程款向建业公司主张转让债权，没有证据证明。据此，焦晓东诉请确认其对建业公司享有确认函中的债权，其中本金7644312元，并判令建业公司将截止起诉之日已经收取的2123420元工程款支付给焦晓东的主张不能成立，其诉请本院不予支持。关于王发生是否应当追加为本案当事人的问题。首先，焦晓东在一审诉讼中，并未将王发生列为本案的当事人。其次，根据一审认定的事实，王发生对案涉工程款已经没有可转让的有效债权存在。因此，二审上诉提出追加王发生为本案当事人，将本案发回重审的理由，本院不予支持。综上所述，上诉人焦晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66839元，由上诉人焦晓东负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年三月十二日书记员  郭芷伊