安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖10刑终8号 原公诉机关安徽省休宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王云龙，男，1966年10月6日出生，汉族，初中文化，个体经营户，安徽省休宁县人，住休宁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月20日被休宁县公安局取保候审;同年12月14日被休宁县人民检察院决定取保候审；同月29日被休宁县人民法院决定逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 辩护人王祁林，安徽哲启律师事务所律师。 原审被告人王水州，男，1986年8月23日出生，汉族，初中文化，无业，福建省诏安县人，住福建省漳州市诏安县。曾因犯生产、销售伪劣产品罪，于2011年8月12日被四川省丹棱县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金十万元，2014年3月6日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月19日被休宁县公安局刑事拘留；同年9月25日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 原审被告人王玉玲，女，1984年10月24日出生，汉族，初中文化，个体经营户，安徽省休宁县人，住休宁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年11月10日被休宁县公安局取保候审，同年12月14日被休宁县人民检察院决定取保候审。 安徽省休宁县人民法院审理安徽省休宁县人民检察院指控原审被告人王水州、王云龙、王玉玲犯非法经营罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖1022刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人王云龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王云龙，询问辩护人及二审检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 休宁县人民法院判决认定：2017年4月至2020年5月间，被告人王云龙在没有烟草专卖零售许可证的情况下，通过添加微信好友的方式，向被告人王水州、郑某（另案处理）等人所控制、持有的“富鑫商行”（微信号：×××）、“Ａ啊华”（微信号:×××）、“凌玲”（微信号:×××）、“富裕商行”（微信号：×××）、“Ａ2信誉商行”（微信号：×××）等微信账户购买假冒伪劣卷烟，并采取微信转账、微信扫码等方式向上述微信账户支付购烟款共计110余万元。其中，向王水州实际控制的“凌玲”（实名注册张延明时期，即2019年8月9日始至案发）、“富裕商行”“Ａ2信誉商行”微信账户支付购烟款18.1445万元。王水州等人采用快递、物流的方式，将利群、中华、芙蓉王等假冒伪劣卷烟寄给王云龙。 2017年下半年至2020年6月，被告人王云龙将购买的上述假冒伪劣卷烟加价销售给被告人王玉玲及陈顺进、胡兴家、王春发、杨建中、刘进生（均另案处理）等人，非法获利约20万元。 2018年5月至2020年6月，被告人王玉玲在没有烟草零售专卖许可证的情况下，从王云龙处购买约7万元假冒伪劣卷烟并销售，非法获利约1万元。 2020年6月19日,休宁县公安局民警在王云龙租用的凤凰花园小区车库及其使用的皖Ｊ×××××号汽车内，查获利群、中华、芙蓉王等各类卷烟362.8条。经安徽省烟草专卖局鉴证，该批卷烟价格为9.561万元；经安徽省烟草质量监督检测站鉴别检验，该批卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述卷烟暂存于休宁县公安局。 案发后，被告人王水州于2020年8月19日在其租住地被抓获到案；被告人王云龙于2020年6月19日在其车辆及车库被查获假烟后即被书面传唤到案，后如实供述自己的犯罪事实；被告人王玉玲于2020年7月7日被电话通知接受询问时如实供述了自己买卖卷烟的行为，同年11月20日被书面传唤到案后供述虽有反复，但在庭审中又如实供述了自己的犯罪事实。被告人王云龙退出违法所得20万元、王水州退出违法所得4.5万元、王玉玲退出违法所得1万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.假冒伪劣卷烟、身份证、银行卡、手机等物证；2.户籍证明、到案经过、微信注册信息、借记卡资料信息、银行交易流水、微信转账记录等书证；3.安徽省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告；4.诏安县秀篆信用社的视频光盘；5.证人郑某、王某、张某、陈某、陆某、周某等人的证言；6.被告人王云龙、王水州、王玉玲的供述和辩解。 根据以上事实和证据，休宁县人民法院认为：被告人王水州、王云龙、王玉玲违反国家烟草专卖管理法律法规,在未取得烟草专卖许可证的情况下,非法经营烟草专卖品，扰乱社会秩序，其中被告人王云龙情节特别严重，被告人王水州、王玉玲情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王云龙到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；其检举他人犯罪的线索，因办案机关尚未提供相应证据材料，依法不能认定立功，在量刑时可酌情考虑。被告人王玉玲在询问阶段即如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人王云龙、王玉玲均是初犯，自愿认罪认罚，并主动退出全部违法所得，可以从轻处罚；被告人王水州退出违法所得4.5万元，酌情从轻处罚。公安机关扣押的被告人王水州、王云龙车辆，因王水州车辆权属不明、王云龙车辆未随案移送，故上述车辆由扣押机关依法处置。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王云龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人王水州犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人王玉玲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人王云龙退出的违法所得人民币二十万元、被告人王水州退出的违法所得人民币四万五千元、被告人王玉玲退出的违法所得人民币一万元，依法予以追缴，上缴国库；五、被告人王云龙被扣押的假冒伪劣卷烟362.8条，依法予以没收，由暂扣机关依法处理；六、作案工具手机一部，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）王云龙及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.原判未认定王云龙具有自首、立功情节存在错误；2.王云龙具有初犯、自愿缴纳罚金、认罪认罚等从轻情节，请求法院判处非监禁刑。 二审检察机关提出了以下检察意见：1.王云龙到案不具有主动性，不构成自首；2.王云龙举报他人涉嫌犯罪的线索经公安机关审查后决定不予立案，王云龙不能认定立功；3.王云龙提出其具有初犯、自愿缴纳罚金、认罪认罚等从轻情节原判已予综合考量，体现了罪责刑相适应原则，量刑适当。综上认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 针对上诉人（原审被告人）王云龙及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 1.关于上诉人王云龙及其辩护人提出原判未认定王云龙具有自首、立功情节存在错误的上诉理由和辩护意见，经查：1.受案登记表、到案经过等书证证明，王云龙非法经营行为系休宁县公安局经济犯罪侦查大队在日常工作中发现，民警在其车辆及车库当场查获假烟后将其书面传唤到案，故王云龙到案不具有主动性，不构成自首。2.王云龙检举、揭发他人涉嫌犯罪的线索经公安机关审查后决定不予立案，检察机关也未通知公安机关立案，依法不能认定立功。但其检举揭发情况对查清本案事实起到了一定积极作用，原审判决已明确对其量刑时酌情考虑。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人王云龙及其辩护人提出王云龙具有初犯、自愿缴纳罚金、认罪认罚等从轻情节，请求法院判处非监禁刑的上诉理由和辩护意见，经查：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，即属刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑。原判就低认定王云龙非法经营的数额为110余万元，非法获利约20万元，已远超“情节特别严重”标准，据此判处五年有期徒刑的起点刑，已经充分考虑了王云龙的从轻情节。故王云龙不符合非监禁刑的适用条件，此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）王云龙、原审被告人王水州、王玉玲违反国家烟草专卖管理法律法规,在未取得烟草专卖许可证的情况下,非法经营烟草专卖品，扰乱社会秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中王云龙属情节特别严重，王水州、王玉玲属情节严重。王云龙到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。王玉玲在电话通知接受询问时即如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。王云龙、王玉玲均是初犯，自愿认罪认罚并主动退出全部违法所得，依法从宽处理。王水州退出部分违法所得，酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。二审检察机关的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 严 明 审判员 沈梦平 审判员 吴天石 二〇二一年三月五日 法官助理方卫娟 书记员孙菱 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。