河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3516号上诉人（原审原告）：杨巍巍，男，1981年3月9日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：闻世忠，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闻天地装饰科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区经二路2号院4号楼22层2201号。法定代表人：师帅，该公司经理。委托诉讼代理人：张文辉，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：于贵宝，男，该公司部门经理。原审第三人：李浩，男，1979年10月25日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：李林，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原审第三人：中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行，住所地河南省郑州高新开发区瑞达路87号。负责人：李红杰，该支行行长。委托诉讼代理人：宋建磊，男，该支行主任。上诉人杨巍巍因与被上诉人闻天地装饰科技有限公司（以下简称天地公司）及原审第三人李浩、中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行（以下简称中行高新支行）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初4814号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日开庭审理了本案。上诉人杨巍巍及其委托诉讼代理人闻世忠、被上诉人天地公司的委托诉讼代理人张文辉、于贵宝及原审第三人李浩的委托诉讼代理人李林、中行高新支行的委托诉讼代理人宋建磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨巍巍上诉请求：1、撤销河南省巩义市人民法院（2020)豫0181民初4814号民事判决，改判闻天地装饰科技有限公司向杨巍巍支付欠款1001685.75元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原一审（2020)豫0181民初1873号以及发回后重审的（2020)豫0181民初4814号民事判决对以下事实认定正确：（一）上诉人杨巍巍对涉案工程进行了投资并实际施工，为实际施工人，天地公司和李浩均未对本案涉案工程投资和施工，（二）上诉人杨巍巍陈述通过天地公司与不同公司所签订的合同以及相关公司提供的发票向各公司进行了支付，杨巍巍又从相关公司取得了相应工程款共计349613.85元；（三）被上诉人天地公司已从发包方中国银行取得工程款1380017.69元。二、(2020)豫0181民初4814号民事判决认为杨巍巍与李浩是合同相对方事实不清、证据不足，这一认定不但缺乏事实依据和法律依据，而且违反法律规定。首先，在事实方面，本案《建筑装饰装修工程施工合同》承包方是天地公司，发包方是中国银行，李浩是承包方天地公司的项目经理。李浩和天地公司均未投资和实际施工。杨巍巍对涉案工程进行了投资和实际施工，是实际施工人，杨巍巍履行了《建筑装饰装修工程施工合同》中应当由天地公司购买装饰材料和施工的义务，中国银行才依据《建筑装饰装修工程施工合同》约定向天地公司支付的1380018.15元工程款。天地公司与李浩之间没有签订书面合同，没有合同上的相对关系。李浩与杨巍巍之间没有签订书面合同，没有合同上的相对关系。其次，在法律方面，重审一审判决认定李浩与天地公司之间是借用资质承担工程，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，建设工程合同无效。转包分包合同也属无效合同。李浩与杨巍巍之间无法因无效合同形成合同相对方。李浩既不是《建筑装饰装修工程施工合同》的权利主体，也不是义务主体，不具备转让合同权利义务的主体资格，缺乏将合同权利和合同义务转让给杨巍巍的法律依据。再次，杨巍巍与天地公司之间形成事实上的本案涉案工程转包关系。天地公司提交的费用单据显示：杨巍巍收到工程款的单据上，申请人处的签名不是李浩，而是杨巍巍的指派的人员徐川川；而李浩自己收款的单据上，申请人处签名是李浩，或者借款人处的签名是李浩。从天地公司提交的费用单据能够证明：本案的工程款支付明显与李浩无关，不属于李浩借用天地公司的资质。杨巍巍与天地公司虽然没有签订书面转包合同，但杨巍巍履行《建筑装饰装修工程施工合同》中应当由天地公司履行的全部义务，杨巍巍与天地公司之间形成事实上的工程转包法律关系。三、(2020)豫0181民初4814号民事判决认定杨巍巍不能向天地公司行使代位权，明显与自己认定事实逻辑相矛盾，并且违反法律规定。依照重审一审的（2020)豫0181民初4814号民事判决认定事实的逻辑为：李浩借用天地公司资质承担工程，李浩又将该工程转包给杨巍巍施工；李浩与天地公司就是借用公司资质法律关系，李浩与杨巍巍就是转包合同关系。天地公司取得中国银行支付的1380018.15元工程款后，应当支付给李浩，李浩再将工程款支付给实际施工人杨巍巍。那么，本案的法律关系就应该为：天地公司是李浩的债务人，李浩是杨巍巍的债务人。依据《合同法》第七十三条，也就是《民法典》第五百三十五条之规定，杨巍巍可以向人民法院请求以自己的名义代位行使李浩对天地公司的权利。杨巍巍向天地公司行使代位请求权符合法律规定。天地公司答辩称其向李浩支付本案涉案工程款150多万元，已超出了其收到的工程款，其提交的证据反映，杨巍巍收到349613.85元，李浩收到的17万元不是本案的涉案工程款，而是李浩施工其他项目的质保金，另外100多万元单据要么是虚假证据，要么是师郑峡个人与李浩的资金往来，与天地公司无关，与本案涉案工程款无关。天地公司至今仍占有本案涉案工程款100多万元。四、重审一审合议庭严重违反诉讼程序，驳夺了杨巍巍的诉讼权利。在一审审理过程中，天地公司提交的证据第36-40页金额30万元，第41-42页金额180465元，第45-48页金额170011.88元，计款650476.88元，杨巍巍没有收到该款，李浩也表示没有收到，并且对此款不知情，单据上“李浩”签名不是其所签，系天地公司伪造，为冒充自己签名的虚假证据。天地公司在原二审庭中也表示“李浩”二字不是李浩所签。为查清该款去向，杨巍巍向一审法院递交了《调取证据申请书》，一审法院没有调取。天地公司向法院提交的证据第7页、第32-35页、第43-44页5笔，金额共计17万元，杨巍巍没有收到，李浩认可其已经收到这17万元，但这17万元是李浩其他项目的保证金，不是本案涉案项目的工程款。从天地公司提交的李浩所干13个项目的质保金清单及李浩对该清单的解释，只要对13个项目的《装饰装修施工合同》及天地公司向李浩付款的书面凭证进行审查，就能查明天地公司与李浩之间谁在说谎。因该证据由天地公司控制，李浩与杨巍巍无法提又，杨巍巍向一审法院提出《责令天地公司提交证据申请书》。而一审法院没有责令天地公司提交上述证据。五、(2020)豫0181民初4814号民事判决案件的审判员不向侦查机关移送材料，是为天地公司的虚假诉讼提供帮助。天地公司第一次提交的证据第1页、第二次庭审提交的证据第4页证据所列内容显示的25万元、819012元，李浩与师郑峡个人资金往来，与天地公司无关，更与本案涉案项目的工程款无关。师郑峡虽然是天地公司的高管，但其个人财产与公司财产依法不能混同。天地公司提交的证据第36-42页、第45-48页三组证据金额计款650476.88元，假冒“李浩”的签名65万元单据，以及师郑峡个人与李浩的资金往来106万元作为支付本案涉案工程款的证据，明显是涉嫌虚假诉讼的犯罪行为，在一审中，杨巍巍提交了《移送侦查申请书》，而一审审判员没有向侦查机关移送材料。综上所述，无论是杨巍巍是实际施工人，履行《建筑装饰装修工程施工合同》中应当由天地公司履行的全部义务，杨巍巍与天地公司之间是工程转包关系。还是天地公司辩称的李浩借用资质，李浩转包给杨巍巍施工，上诉人杨巍巍依据《合同法》第七十三条，即《民法典》第五百三十五条之规定，向天地公司行使代位请求权，均于法有据。法院应当在查明天地公司收到本案涉案工程的基础上，向李浩和杨巍巍支付多少，更应当对天地公司提交证据的真实性进行审查。重审一审(2020)豫0181民初4814号民事判决认定杨巍巍是实际施工人，也就是认定了天地公司与李浩均对涉案工程没有进行投资和进行施工，却判决天地公司占有本案工程款不向实际施工人杨巍巍支付，重审一审判决理由既不符合法律规定，也不符合常理。重审一审判决明显属于认定事实错误，适用法律错误，导致认定法律关系错误，并且在审理程序上和认定事实上违反法律规定，故上诉人杨巍巍上诉请求依法应当予以支持。天地公司辩称：一审判决程序合法、判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人天地公司与杨巍巍之间没有任何文字或者口头协议。李浩从公司借钱以及支付款项用于了涉案工程，天地公司与李浩之间对涉案工程进行了结算。李浩在工程款到账之后向天地公司出具了算账单，涉案款项已向李浩支付完毕，杨巍巍无权代替李浩行使权利。一审诉讼中，杨巍巍称系代替几家相关公司向天地公司主张权利，二审上诉称代李浩向天地公司主张权利，前后陈述自相矛盾与事实不符，不能排除杨巍巍与李浩之间存在恶意串通互相配合，达到非法侵占公私财产的目的。请求法院驳回上诉，维持原判。李浩述称：同意上诉人的上诉意见，一审判决认定的法律关系错误。本案上诉人与被上诉人之间没有签订书面合同，第三人与被上诉人之间更没有签订书面合同，相应的法律关系应当以实际支付工程款的对象予以认定。中行高新支行述称：对于上诉人与被上诉人之间的争议，我方不清楚，与我方无关。杨巍巍向一审法院起诉请求：判令天地公司向原告支付欠款1001685.75元。一审法院认定事实：2016年11月7日，中行与天地公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定天地公司对位于巩义人民东路××××交叉口向西150米的巩义支行的室内外装饰、营销系统（仅包括电气工程）、给排水、各项防水、电气照明、综合布线、拆除、垃圾清运等包工、包料、包安全、包质量、包工期进行施工，合同约定工程总价款为1386485元。该合同订立后，杨巍巍即组织人手进场施工。2017年1月份，涉案工程施工完毕。2017年1月11日，第三人中行向天地公司付工程款554594元。2017年1月23日，李浩领取本案工程款100000元。2017年11月7日，第三人中行针对该装修项目竣工结算审核书，装饰单项工程审定结算金额为1149298.26元，安装单项工程审定结算金额为211032.98元，签证部分工程审定结算金额为92319.45元，合计审定结算金额为1452650.69元。2019年2月20日，第三人中行向天地公司付工程款825423.69元。中行向天地公司已支付工程款合计1380017.69元。因约定的质保期限未至，中行尚欠天地公司质保金72633元未付。2017年3月9日，天地公司向河南地平线建筑劳务承包有限公司支付建筑劳务费200475元。2017年3月1日，天地公司向许昌兴安金融设备有限公司支付60300元。2017年3月9日，天地公司向巩义市城区旭升保洁服务部支付6000元、向河南晨硕光电科技有限公司转款12748.41元、向郑州银防科贸有限公司转款20400元、向河南德贞实业有限公司转款15138元。2017年3月16日，天地公司向郑州晨之光商贸有限公司转款34552.44元。以上款项共计349613.85元，均由李浩在项目经理处签字及天地公司师郑峡签字后进行支付。2019年3月22日，天地公司向泌阳县恒兴石材厂转款300000元。2019年3月26日，天地公司向河南柏之霖建筑防水材料有限公司转款180465元。2019年3月5日，天地公司分五次向郑州安宇人力有限公司转款170011.88元。以上款项共计650476.88元，李浩认为该三笔款项的手续并非其本人签字，也并未收到该款项。天地公司以李浩欠其款项为由，以增值税发票支付方式抵扣了本案装修工程其应付的工程款。李浩主张其对天地公司抵扣款项的事不知情。在原一审诉讼中，天地公司提交了李浩所干13个项目的质保金清单，该清单倒数第二项载明的为本案项目，显示决算时间为2017.1.18，李浩对该清单内容的真实性无异议。2019年9月22日，李浩与天地公司师郑峡的聊天记录中李浩发送的信息显示，2018年开中国银行巩义支行发票用公司十多万元。本案审理过程中，经原告申请，该院依法对天地公司采取了相应的保全措施。一审法院认为，本案的争议焦点为原告与天地公司之间是否存在合同关系，天地公司是否负有向原告支付工程款的义务？原告主张其为涉案工程实际施工人，李浩系其与天地公司之间合同关系的介绍人，天地公司应直接向其支付工程款。李浩认可原告主张的事实，并主张本案项目其与天地公司之间系职务关系，但李浩并未提交充分的证据证明其系天地公司的职工，且天地公司并未对其发放工资，天地公司否认李浩与其之间为职务关系。天地公司与李浩之间存在多个合作项目，款项往来频繁，诉讼中李浩认可本案项目其领取了10万元工程款，李浩向天地公司出具的质保金清单中亦明确载明了本案项目，李浩与天地公司师郑峡的聊天记录中也提到本案项目开发票的事宜，本案项目天地公司向案外人支付工程款时，需李浩签字后才予以支付。同时，杨巍巍与天地公司之间无书面合同，无直接款项往来关系，无工程验收、结算等手续。综合以上事实，该院认为李浩与天地公司之间更符合借用资质承揽工程的特征，而杨巍巍与天地公司之间无合同、无直接款项往来关系，也无其他能证明杨巍巍与天地公司之间存在合同关系的直接证据，故对天地公司辩称李浩系借用其名义承揽工程的意见，该院予以采信。李浩承揽工程后，又转包给杨巍巍进行实际施工。杨巍巍作为实际施工人，其合同相对方为李浩，杨巍巍以其与天地公司之间形成转包合同关系为由，要求天地公司承担付款责任的请求，缺乏事实基础，该院不予支持。杨巍巍主张，如果法院认为李浩与杨巍巍之间存在本案涉案工程的转包法律关系，原告对天地公司的主张符合法律规定的代位权诉讼条件，天地公司仍负有向杨巍巍支付工程款的义务。该院认为，转包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人可以提起代位权诉讼。本案天地公司非发包人，李浩借用天地公司资质承揽工程，发包人为中行，中行已按合同约定履行了支付相应工程款的义务，故杨巍巍主张的代位权诉讼不成立，杨巍巍以此为由要求天地公司承担付款责任的请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回杨巍巍的诉讼请求。案件受理费13815元，保全费5000元，共计18815元，由杨巍巍负担。本院二审期间，当事人未向法庭提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨巍巍诉请要求天地公司向其支付工程款，其应当对其主张提供证据证明。本案中，杨巍巍虽提供证据证明其对涉案工程进行了施工，但是并未提供其与天地公司存在涉案工程承包合同关系的有效证据，且杨巍巍与天地公司之间并无直接款项往来关系，也没有工程验收、结算等手续。根据天地公司提供的证据，可以证明李浩领取了涉案项目10万元工程款，李浩向天地公司出具的质保金清单中亦明确载明了本案项目，李浩与天地公司师郑峡的聊天记录中也提到本案项目开发票的事宜，本案项目天地公司向案外人支付工程款时，需李浩签字后才予以支付。综合当事人的举证情况，杨巍巍主张其与天地公司之间形成事实上的工程转包法律关系的证据不足，一审法院采信天地公司关于李浩系借用其名义承揽工程的答辩意见，认定杨巍巍的合同相对方为李浩，判决驳回杨巍巍要求天地公司支付涉案工程款的诉讼请求，并无不当。一审中，杨巍巍主张如果法院认为李浩与杨巍巍之间存在涉案工程的转包关系，其对天地公司的主张符合法律规定的代位权诉讼条件，天地公司仍负有支付工程款的义务。本院认为，当事人应当有明确的诉讼请求及具体的事实理由，当事人主张的法律关系和诉讼请求不成立，应当承担败诉的法律风险。本案中，经审查，杨巍巍主张的其与天地公司之间形成事实上的工程转包关系不成立，其要求天地公司支付工程款的诉请应予驳回。一审中，杨巍巍并未变更其主张的法律事实和法律关系，其又以符合法律规定的代位权诉讼条件为由，要求天地公司承担付款义务的理由不成立，本院不予支持。杨巍巍是否符合代位权诉讼的条件以及其代位权诉讼的主张是否成立，本案不予处理。一审法院在本案中予以审查并作出结论，有所不妥，本院予以纠正。综上所述，杨巍巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13815元，上诉人杨巍巍负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年三月十九日书记员 田宇恒