山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终268号 上诉人（原审被告）：淄博周村环美保洁有限公司。住所地：山东省淄博市周村北下河街中段路东1号。 法定代表人：路瑞祥，经理。 委托诉讼代理人：马传永，山东明镜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘雪芹，女，1964年10月26日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：王元博，淄博周村胜峰法律服务所法律工作者。 上诉人淄博周村环美保洁有限公司（以下简称环美保洁公司）因与被上诉人刘雪芹劳动争议一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 环美保洁公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判：驳回刘雪芹的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决第一项判决上诉人尚欠被上诉人劳务费6559.00元，上诉人已经全部支付清结。2.上诉人与刘雪芹是劳务关系，不是劳动合同关系，且刘雪芹年满55岁，不能享受劳动保险待遇，一审判决上诉人支付双倍工资35872.90元及经济补偿金39460.19元，没有事实和法律依据。刘雪芹出生日期为1964年10月26日，根据《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)明确：国家规定的职工退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。被上诉人起诉起诉时年满56周岁，已经超过法定退休年龄，其本身不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，无法与用人单位建立劳动关系，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，也不能反推得出只要没有享受基本养老保险待遇就与用人单位建立劳动合同关系的结论。被上诉人以与上诉人存在劳动合同关系为由提起的诉讼请求没有事实及法律依据。再依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。该条是关于己享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，但不能反推得出劳动者虽未开始享受基本养老保险待遇当达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系错误。一审法院依据双方存在劳动关系的判决内容，没有事实及法律依据。 刘雪芹辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，其上诉请求不能得到法律的支持，一审法院认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律妥当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.上诉人所述的已将工资发放给被上诉人是在一审法院开庭后通过银行支付的，2020年4月8日被上诉人向周村区劳动人事仲裁委员会提出申请要求享受劳动待遇，之前双方仍是劳动关系；2.双方之间应按劳动关系计算。根据《淄博市中级人民法院审判委员会关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）用工认定问题的会议纪要》规定：达到或者超过退休年龄的劳动者，如已经依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位之间形成劳务关系；如未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位形成劳动关系。据此，被上诉人虽已达到法定退休年龄，但没有依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，被上诉人与上诉人之间是劳动关系，一审法院按照劳动关系确立被上诉人的待遇符合该规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 刘雪芹向一审法院起诉请求：请求法院判令被告环美保洁公司立即支付2020年1月至3月劳动报酬10000.00元；请求法院判令被告环美保洁公司支付双倍工资40000.00元；法院判令被告环美保洁公司支付经济补偿金42000.00元；共计92000.00元；2.由被告淄博周村环美保洁有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：环美保洁公司于2010年5月份成立,原告刘雪芹当时在环美保洁公司胜利社区垃圾站管理站工作，包括基本工资1200.00元左右，另加计件工资，计件工资为每到原告管理的胜利社区垃圾站拉一车垃圾，给原告9元钱。2019年8月30日，被告把原告调到长行垃圾站，工资数额和计算办法与在胜利社区的一致。2019年1月至2020年3月的工资计算方式为每日50.00元另加每车垃圾9.00元计算，按月结算，通过被告环美保洁公司账户以工资/奖金形式发放给原告。原、被告未签订劳动合同。2020年3月31日，被告环美保洁公司要求原告与劳务派遣公司签订劳动合同，原告不同意。故原告将钥匙交给被告工作人员高新生（音译）后未再继续上班。被告拖欠原告2020年1-3月份工资。后原告于2020年4月8日向周村区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿金。周村区劳动争议仲裁委员会以原告超过退休年龄为由不予受理。刘雪芹出生日期为1964年10月26日。现双方争议事项为：1.环美保洁公司是否拖欠刘雪芹2020年1、2、3月份工资10008.00元；2、环美保洁公司与刘雪芹之间是否存在劳动关系，环美保洁公司是否应该支付刘雪芹双倍工资及经济补偿金。 关于焦点一，根据被告环美保洁公司提交的三份证据及陈述，原告刘雪芹对被告提交的关于工资的证据的真实性及陈述无异议，故一审法院确认环美保洁公司拖欠刘雪芹的工资及奖金的数额为6559.00元； 关于焦点二，一审法院认为,在未签订书面劳动合同的情况下,劳动关系是否存在应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定予以判断。根据该通知规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。具体到本案，环美保洁公司具有合法的用工资格，刘雪芹也符合法律、法规规定的劳动者主体资格。刘雪芹提交活期存款齐商银行交易明细能够证实刘雪芹在环美保洁公司工作。因此，双方之间存在事实劳动关系。关于劳动关系的建立时间，依照法律规定应由用人单位负举证责任，现环美保洁公司未举证证明刘雪芹的入职时间，应承担举证不能的法律后果。故对刘雪芹的入职时间确认为环美保洁公司成立的2010年5月。关于事实劳动关系的终止时间，因原告于2020年4月8日向周村区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿金。故双方的劳动关系于2020年4月8日终止。环美保洁公司提供的证据，不足以证明所主张的事实，应当承担不利后果，故环美保洁公司关于与刘雪芹系劳务关系的辩解意见，一审法院不予采信。根据原告刘雪芹提交的证据其月平均工资为(4075.00+3640.00+4045.00+3723.00+3829.00+3331.00+3340.00+3628.00+4331.00+3770.00+3165.00+2935.00+3142.00+3268.00)/14=3587.29元，月平均工资属于用人单位应当掌握的资料，现环美保洁公司未能举证刘雪芹的月平均工资，应承担举证不能的法律后果，故刘雪芹的月平均工资确认为3587.29元。 关于原告经济补偿金的诉求，一审法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；┄┄┄。本案中，环美保洁公司未足额支付原告刘雪芹2020年1、2、3份工资，双方解除劳动关系，被告环美保洁公司应当向原告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，刘雪芹在环美保洁公司工作9年11个月，环美保洁公司应向刘雪芹支付经济补偿金35872.90元（3587.29元×10个月），超出部分，一审法院不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。环美保洁公司自成立之日起就未与原告刘雪芹签订书面劳动合同，所以刘雪芹关于双倍工资的诉求一审法院予以支持，具体数额为39460.19元（3587.29元×11），超出部分，一审法院不予支持。环美保洁公司在庭审中并未提交相关证据证明刘雪芹的入职时间及工资情况，故其关于对支付双倍工资的标准及时间，及经济补偿金的标准和时间的异议，不认可双方劳动合同关系辩解意见，不予采信。 综上，对刘雪芹要求环美保洁公司支付拖欠工资/奖金6559.00元、经济补偿金35872.90元、未签订劳动合同双倍工资差额39460.19元，共计81892.09元的诉讼请求，予以支持；超出部分，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告淄博周村环美保洁有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘雪芹支付工资/奖金6559.00元；2、被告淄博周村环美保洁有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘雪芹支付解除劳动合同经济补偿35872.90元；3、被告淄博周村环美保洁有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘雪芹支付未签订劳动合同双倍工资差额合计39460.19元；4、驳回刘雪芹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由淄博周村环美保洁有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人环美保洁公司应付被上诉人刘雪芹工资/奖金的问题。一审判决认定环美保洁公司向刘雪芹支付拖欠的工资/奖金6559.00元，环美保洁公司对一审判决认定应付工资/奖金数额无异议，但环美保洁公司上诉主张其已向刘雪芹支付上述工资/奖金，刘雪芹认可其已收到环美保洁公司支付的工资/奖金。综上，一审判决环美保洁公司向刘雪芹支付拖欠工资/奖金6559.00元并无不当，环美保洁公司也已实际履行该项判决内容，本院对此予以确认。 关于刘雪芹与环美保洁公司是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据上述法律及司法解释的规定，达到或超过法定退休年龄的劳动者，如已依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位之间形成劳务关系；如未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位之间形成劳动关系。本案中，刘雪芹已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金，故刘雪芹与环美保洁公司之间形成劳动关系，一审据此判决环美保洁公司向刘雪芹支付未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金，并无不当。环美保洁公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博周村环美保洁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  张玉杰 审判员  史华振 二〇二一年三月二十六日 书记员  董斯文