福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1299号 上诉人(原审被告）：龙岩市明发机电安装工程有限公司晋江分公司，住所地福建省晋江市梅岭街道梅山亿达路**。 法定代表人：唐振生，该分公司负责人。 上诉人(原审被告）：龙岩明发机电安装工程有限公司，，住所地福建省龙岩市新罗区西安南路莲花大厦**** 法定代表人：郑发明，该公司负责人。 以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：吴达舟，福建晋贤律师事务所律师。 以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：王丽莎，福建晋贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章魁训，男，1977年7月21日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托诉讼代理人：刘宗伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人龙岩市明发机电安装工程有限公司（以下简称明发公司）、龙岩市明发机电安装工程有限公司晋江分公司（以下简称明发晋江分公司）因与被上诉人章魁训建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初9176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明发公司、明发晋江分公司上诉请求：1.撤销一审判决，2.驳回章魁训的原一审诉讼请求或将本案发回重审；3.章魁训承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院未查清本案案件事实，错误认定法律关系，举证责任分配不公且举证责任的认定逻辑存在明显矛盾，诉讼程序存在明显违法，判决不公。一、原审对明发晋江分公司与章魁训之间的法律关系认定有误，明发晋江分公司是承包方，也是实际施工的一方，明发晋江分公司与章魁训之间不存在挂靠关系，而是存在基于平等、互惠原则结成的合伙关系。1.明发晋江分公司在承接案涉工程项目后，实际履行了施工义务。在履行过程中，为了更好地完成施工任务而与章魁训结成合伙关系，合理利用、借助章魁训的资源，与章魁训共享施工利润。2.章魁训并非法律意义上的“实际施工人”，明发晋江分公司是唯一的承包人，也是唯一的施工责任主体。晋江明发分公司从未将案涉工程施工项目转包给不具资质的章魁训个人来施工。晋江明发分公司是与章魁训个人之间存在合伙关系的前提下通过双方合作，借助、利用章魁训自身经营管理的公司（福建中力电气有限公司），使其通过其经营的公司配合提供部分施工所需材料供货来源的方式来开展合作，故章魁训并未承担案涉工程的全部施工内容，其并非法律意义上的“实际施工人”，章魁训亦不存在承包之后再转包他人施工的事实。3.章魁训在原审期间提供的其与高亚珍之间的微信聊天记录中，高亚珍于2018年2月1日通过微信向章魁训发送了三份账务文件，该三份账务文件体现了明发晋江分公司与章魁训之间存在的是平等互惠的合伙关系。双方账务总结的内容体现了双方存在多个工程的合作，也至少体现了案涉工程施工所得的利润是需要分成。4.明发晋江分公司与章魁训没有签署任何挂靠协议，章魁训主张双方是挂靠关系，证据不足。本案中，根据2017年7月8日《万贯2期账务明细》第八点利润分成，可知明发晋江分公司与章魁训会对案涉工程进行利润分配，该关键事实直接否定了章魁训与明发晋江分公司之间存在挂靠关系的可能，进一步证实了二者之间实际是合伙关系的事实。5.证人张某的证言亦可证实章魁训与明发晋江分公司二者之间是合伙关系共同参与了施工。首先，证人张某在原审中作证称，“章魁训曾向其称五金机电城的二期工程是他在管理”，而不是直接告诉张某该二期配电工程系章魁训个人承包。其次，证人张某系在夏亮明和章魁训介绍下，参与了五金机电城二期工程配电室的土建、管道安装。而在案涉工程施工期间，夏亮明系明发晋江分公司的法定代表人，其与章魁训共同介绍张某参与施工的行为明显系其职务行为，代表的是明发晋江分公司。换言之，张某其实是由明发晋江分公司与章魁训共同选择的委托进行二期配电工程项下的土建、管道安装的受托方，更加证实了明发晋江分公司与章魁训之是合伙关系。再次，张某称“从未收到明发公司支付的工程款，工程款都是章魁训转账支付给其”。经明发晋江分公司了解，章魁训提供的原审证据7、证据8中的张某签名并非证人张某本人所签，该两份证据也不足以作为定案依据。实际情况是，明发晋江分公司委托张某进行案涉二期配电土建工程，并与之签订《万贯二期配电室土建外包工程施工合同》（详见明发晋江分公司原审提交证据10，约定包干价140000元。因张某之前曾委托明发晋江分公司进行其它工程项目施工，但工程竣工后张某未向明发晋江分公司支付工程款，故明发晋江分公司用之前张某未付的工程款与本次应付张某承建二期配电项目土建工程款予以抵扣进行结算，此即为原审证人张某在原审庭审中称从未收到明发晋江分公司支付的工程款的确切原因。最后，证人张某称“其（张某）不清楚章魁训与明发公司之间是什么关系”，这说明张某虽然参与了案涉工程的土建工程部分，但对章魁训与明发晋江分公司之间的法律关系并不清楚，而非确定双方没有合伙性质的合作关系。二、原审未追加业主单位福建省万贯五金机电城有限公司为本案的第三人或共同被告，存在遗漏必要的共同诉讼当事人的情形，属于明显的诉讼程序违法且无法查清发包方是否存在工程款拖欠的重要事实。原审法院既以法庭释明的方式认定章魁训与明发晋江分公司之间有挂靠关系，就应当依职权追加万贯公司为本案的必须共同进行诉讼的当事人。明发晋江分公司曾依法向原审法院申请将万贯公司追加为第三人参与本案诉讼，但原审法院也未予以追加。退一步而言，假设章魁训是“实际施工人”，则在甲方（业主）尚未支付完毕工程款项的情况下，应当追加甲方作为本案第三人，径直判决明发晋江分公司支付章魁训工程款项，该判决严重违反程序，也存在严重的事实不清。原审法院在本案审理中涉及诉讼程序违法，未能查明案件关键事实。三、原审法院对于双方的举证责任分配明显不公，对举证责任的内在认定逻辑存在明显矛盾，明显加重了明发晋江分公司的举证责任。1.原审法院认定章魁训系实际施工人，该认定没有充分的证据支持。案涉工程合同总造价为人民币890万元，而章魁训为了证明自身为实际施工人而举证提供的银行转账凭证金额仅仅合计只有308416元。章魁训的这个垫资比例却只占工程总造价的3.46%，试问章魁训如何“实际施工”？章魁训主张挂靠及其属于实际施工人，却未能提供充分证据证明其进行了现场施工，反之，明发晋江分公司提供的相关证据可以确认现场施工方为明发晋江分公司的人员。2.原审法院在审查明发晋江分公司与章魁训之间是否存在挂靠关系以及章魁训是否是“实际施工人”时，并未严格遵循“谁主张谁举证”的举证责任划分标准，在无充分证据的情况下随意突破合同关系的相对性，武断地认定双方存在挂靠关系以及认定章魁训为实际施工人。3.原审法院对与本案有关的重要事实进行挑拣，未对全案的证据进行全面审查。高亚珍的微信内容同时还体现了明发晋江分公司与章魁训之间是合伙关系，双方对于有合作的工程施工所产生的利润是明显存在利润分成的事实，而原审法院对此也未予以查明。《万贯2期账务明细》并非是一方对另一方欠款的确认，而是合作的双方对于收账款项的核对和往来款项的核对，所谓的“结欠金额”实际是结余金额。该明细无法体现章魁训是实际施工人。此外，该《万贯2期账务明细》标注为第五点，再此之前还有一页第一点为“万贯一期”，在该第一点之下第二小点为“与章总的利润分成”、第二点为“意尔康一期”，其下第一小点为“与章总的利润分成”、第三点为“万贯基建变”，该第三点之下第二小点为“与章总的利润分成”。此外，在第五点《万贯2期账务明细》之后的第六点为“华泰八期”，其中第四小点“应付章总”处将结余金额除以二，该细节明显体现双方存在合伙关系且至少就案涉工程施工而言存在双方之间对利润平分的事实。在第七点《华泰一户一表》中的第四小点“应付章总”的金额亦是前一小点结余金额的一半，可见双方实际合作中存在利润分成各半的事实。4.明发晋江分公司虽对高亚珍的身份有确认，但对章魁训举证该微信聊天内容的待证事实有异议，高亚珍为亿达公司之出纳，对于现金收支有管理权，但其微信内容并不能确定明发晋江分公司与章魁训之间存在挂靠关系，相反，其微信内容中体现了明发晋江分公司与章魁训之间存在对案涉工程施工利润的分成约定，而且为对半开，这与章魁训所主张的挂靠关系以及原审法院所认定的章魁训为实际施工人的角色明显存在矛盾。原审法院在证据并不充分的前提下却以释明的方式武断地认定双方存在挂靠关系并以此要求明发晋江分公司自证该消极事实，对于举证责任的分配明显不公。5.原审法院在对证据的采信标准上亦有失公允。明发晋江分公司与章魁训在本案中提供的诸多转账记录凭证中均由载明款项性质，原审法院对章魁训提供的财务凭证中的款项性质备注内容多无审查，而对明发晋江分公司转账款项性质特别是就多笔在汇款时已经注明款项性质为“货款”的资金均错误地认定为工程款，将涉及的款项718万元的“往来款”直接简单认定为施工工程款，从而对整个案件所涉及的资金流动的性质作出错误判断，进而影响对整个案件事实的认定。四、原审法院在对二期配电工程实际由谁施工的问题进行分析时，对章魁训提供的证据《万贯2期账务明细》进行断章取义地解读，忽视和割裂了双方之间合伙业务往来账务的整体性和完整性，从而导致原审法院对案件重要事实认定错误。1.高亚珍在2018年2月1日向章魁训发送《万贯2期账务明细》之前，曾于2017年7月8日向章魁训发送过一份《万贯2期账务明细》且章魁训收到后从未对该表格提出任何异议，该份明细体现截至2017年7月8日，“一、已收万贯五金（工程款）5053156元；二、已付税收264432.11元；三、配电室照明材料10032元；四、施工费25万元；五、设计费20万元；六、已付（章总）款440万元；七、应付张某土建款14万元；七、结余：5053156-264432.11-10032-250000-200000-4400000-140000＝-211308.11元（多付章总款项）；八、利润分成：待章总核算。”可见该份表格是明发晋江分公司从涉案工程业主单位万贯公司收到工程款，在扣除合伙期间各项支出后，再与章魁训进行利润分成，真实地反映了明发晋江分公司与章魁训之间是合伙关系的事实。2.2018年2月1日，高亚珍向章魁训共计发送了3份账务文件，其中一份系五.《万贯2期账务明细》，对比2017年7月8日的《万贯2期账务明细》可知，2018年2月1日的《万贯2期账务明细》是2017年7月8日明发晋江分公司与章魁训进行合伙账务核对之后至2018年2月1日止期间发生的合伙账务，值得注意的是2018年2月1日的《万贯2期账务明细》中的“结欠金额”其真实意思是“结余”，即表示已收工程款801万元减去已付章魁训往来款（明发晋江分公司支付章魁训718万元款项汇款用途均备注：货款）718万后结余83万元，该“结余”真实意思表示可以结合2017年7月8日的《万贯2期账务明细》及2018年2月1日《万贯2期账务明细》全文可以得出，而原审法院却断章取义地解读为是尚欠章魁训基于实际施工人定位下的应付施工工程款。五、原审法院在原审判决书中载明的经审理认定的案件事实有误。1.章魁训与明发晋江分公司之间在承包供配电系统工程项目上并非是挂靠关系，而是共同合作施工的合伙关系。合作的基础是：明发晋江分公司有相应的施工资质和施工队伍，而章魁训有经营电缆生意的公司（福建中力电气有限公司），可以为项目施工提供材料供应。证人张某在原审庭审中明确是在“夏亮明和章魁训的介绍下”，其参与了五金机电城二期工程配电室的土建、管道安装。而夏亮明是当时明发公司的法定代表人，其与章魁训“共同介绍”证人张某的事实证实了张某是受明发晋江分公司明发公司和章魁训的共同委托施工，明发公司和章魁训实际上共同合作施工。2.明发晋江分公司并未将组织工人进场施工的权利全部转交给章魁训，而是自己参与了施工并且与章魁训共同合作确保施工顺利进行，明发晋江分公司与章魁训之间并非简单的挂靠关系，而是相互合作、协助施工且利润共享的合伙关系，明发晋江分公司从未将自身应承担的施工义务转给其他任何人。3.明发晋江分公司转给章魁训的款项718万元是往来款，而非原审法院认定的存在挂靠关系之下的工程款，明发晋江分公司转给章魁训的款项并非基于承包人与所谓的实际施工人的关系而支出的工程款，而是基于承包人与章魁训之间合作施工关系的部分往来款项的拨付，最终双方的实际获利还有待于双方对利润进行分成。综上，原审判决适用法律错误，判决不公，请求二审法院依法支持上诉请求。 章魁训辩称：一、明发晋江分公司在一审时主张两者之间的关系是供应商而不是合伙关系，一、二审所主张的互相矛盾。二、明发晋江分公司主张合伙关系没有证据能够证明，根据双方结算以及交流，充分证明双方属于挂靠关系，事实清楚。三、本案不存在遗漏当事人，张某在一审作为证明人提供相应证据予以核对，充分还原案件真实情况，不属于法定遗漏应当追加的情形。四、根据谁主张谁举证的原则，对方在一审主张双方是供应商关系未有证据可以证明，现主张合伙关系也没有证据能够证明，不存在额外加重对方举证责任的情形。五、通过章魁训与明发晋江分公司的财务进行对账沟通以及万贯公司二期财务明细表、财务明细表配套的银行流水可以充分证明本案的案涉工程是章魁训实际施工的。明发晋江分公司按照财务明细表结算支付给章魁训，对于明细表的扣款部分章魁训不予认可，章魁训只确认财务明细表的总价款以及实际支付的价款。 章魁训向一审法院提出诉讼请求：明发公司、明发晋江分公司立即支付尚欠工程款172万元。 一审法院查明：章魁训挂靠于明发晋江分公司承包供配电系统工程项目。2015年9月18日，明发晋江分公司与案外人万贯公司签订了《中国海峡国际五金机电大市场二期项目供配电系统工程施工合同》，承包万贯公司的中国海峡国际五金机电大市场二期项目供配电系统工程项目，其工程总造价为890万元。合同签订后，章魁训组织工人进场施工。2017年5月23日，该供配电工程经万贯公司、监理单位及明发晋江分公司验收合格后办理了《工程竣工验收报告》。明发晋江分公司已付章魁训工程价款718万元，尚应支付章魁训工程价款172万元。双方因工程价款支付产生争议，章魁训于2019年7月30日诉至法院。 一审中，法院向明发晋江分公司释明应在指定期限内提供关于税费负担、开税票费用的具体负担及垫付款项实际支出等相关证据，但明发晋江分公司并未提供相应证据予以证明双方对于挂靠管理以及相关税费负担作了明确约定，也未就其实际垫付相关费用提供充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。章魁训自认将电缆布线设计委托明发晋江分公司进行设计，明发晋江分公司如能提供电缆布线设计所产生费用相关证明，可以另行向章魁训主张。 一审法院认为，章魁训挂靠承包了涉案中国海峡国际五金机电大市场二期项目供配电系统工程项目，案涉工程存在挂靠承包，由不具有施工资质的个人章魁训进行实际施工，章魁训挂靠于明发晋江分公司与万贯公司签订的《中国海峡国际五金机电大市场二期项目供配电系统工程施工合同》应属无效合同。鉴于章魁训付出的劳务已物化为建设工程，明发晋江分公司拖欠章魁训工程价款172万元，应予偿付。明发晋江分公司虽系明发公司的分支机构，但享有在核准的营业范围内进行民事活动的主体资格，其应以自己财产承担本案民事责任，明发公司作为法人总公司，亦应承担本案的最终还款责任。章魁训请求明发晋江分公司、明发公司承担共同付款责任，依法有据，予以支持。明发晋江分公司、明发公司主张章魁训是案涉工程的材料供应商，仅仅存在买卖合同关系，其主张与事实相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：明发晋江分公司、明发公司应于判决生效之日起十日内共同支付章魁训工程价款172万元。案件受理费20280元，由明发公司、明发晋江分公司负担。 本案二审当事人的争议焦点为：1.本案中双方存在的法律关系的性质，亦即谁是案涉工程实际施工人；2.章魁训要求明发公司、明发晋江分公司支付工程价款172万元是否有依据? 二审中，明发公司、明发晋江分公司提交如下证据：账务文件，来源于章魁训一审提交的证据9微信聊天截图中编号第20页的截图内容；欲证明：1.明发晋江分公司与章魁训之间实际为合伙关系，明发晋江分公司并未将案涉工程承包后转包给章魁训施工，章魁训与明发晋江分公司对于案涉工程的施工也存在后续利润分成的问题，章魁训不属于所谓的实际施工人；2.明发晋江分公司累计支付给章魁训的款项在账务明细中明确为“往来款”，而非基于章魁训的“实际施工人”的角色而支付的工程款，所谓的“结欠金额”在全文中的真实意思表示是“结余金额”；3.明发晋江分公司与章魁训之间在不同的项目中多有存在合伙关系的事实，双方涉及的其他工程施工亦不同程度的涉及利润分成问题，双方之间明显不是挂靠关系。章魁训质证称：同一审质证意见，不能证明双方是合伙关系，双方实际上是挂靠关系，明发晋江分公司应当向章魁训支付工程价款172万元。 对明发公司、明发晋江分公司二审提交的上述证据，本院经审查认为，一审法院业已对上述证据组织质证，并予以审查，本院不重复审查，但对明发公司、明发晋江分公司主张的事项，将在后文结合争议焦点论述。 对一审认定的事实，明发公司、明发晋江分公司对一审认定是挂靠关系有异议，其认为是合伙关系，并由其施工；已付718万元是往来款，不是工程价款。章魁训没有异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有争议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于本案中双方存在法律关系的性质，亦即谁是案涉工程实际施工人的问题。本案中，章魁训提供的中国海峡国际五金机电大市场二期项目供配电系统工程施工合同可以证明章魁训参与了该份合同的签订过程。章魁训一审提供的存款明细账、业务回单、微信聊天记录截图、章魁训与张某签订的工程施工合同、配电房施工合同以及张某的证言，形成完整的证据链条，可以证明章魁训是案涉工程的实际施工人。关于明发晋江分公司与章魁训在案涉工程中存在何种法律关系的问题。明发公司、明发晋江分公司在一审中主张章魁训是案涉工程的材料供应商，向章魁训支付的款项均为货款；二审中却主张章魁训不仅是案涉工程的材料供应商，同时与明发晋江分公司存在合伙关系；可见，明发公司、明发晋江分公司在一、二审中就其与章魁训在案涉工程中的关系的主张明显存在自相矛盾。明发晋江分公司虽以章魁训一审提交的证据微信聊天截图中编号第20页的截图内容等为据，主张其与章魁训存在合伙关系。但是，章魁训提供的其与明发晋江分公司对雇佣财务人员高亚珍的微信截图体现的是高亚珍作为明发晋江分公司财务人员与章魁训就双方之间业务往来进行对账的过程。高亚珍向章魁训发送的《万贯2期财务明细》表格的内容体现截至2018年2月1日，“明发晋江分公司总共收到万贯二期工程款合计801万元，已支付章魁训往来款718万元，结欠金额为83万元”；本案中，所有明发晋江分公司从涉案工程业主单位收到的全部工程款应在扣除一些费用后，全部支付给章魁训。另外，双方还就挂靠产生的税费负担及相关垫付费用产生了争执。此外，明发公司、明发晋江分公司也未能举证证明其支付给章魁训往来款718万元系基于买卖合同关系产生的货款。综上，一审法院认定章魁训挂靠于明发晋江分公司承包了涉案中国海峡国际五金机电大市场二期项目供配电系统工程项目，并由章魁训进行实际施工，依据充分，本院予以维持。明发公司、明发晋江分公司关于章魁训与明发晋江分公司在案涉工程施工中存在合伙关系的主张，不足依据，本院不予采纳。 二、关于明发公司、明发晋江分公司是否应当向章魁训支付工程价款172万元的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本院认为，案涉工程存在挂靠承包，由不具有施工资质的个人章魁训进行实际施工。因此，章魁训挂靠明发晋江分公司与万贯公司签订的《中国海峡国际五金机电大市场二期项目供配电系统工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求按照合同约定支付工程价款，应予以支持。案涉工程约定的总造价为890万元。2017年5月23日，供配电工程经万贯公司、监理单位及明发晋江分公司验收合格后办理了《工程竣工验收报告》。因此，章魁训要求明发公司、明发晋江分公司支付工程价款172万元（890万元-718万元），理据充分，本院予以支持。 一审中，一审法院业已向明发公司、明发晋江分公司释明应在指定期限内提供关于案涉工程税费负担、开税票费用的具体负担、垫付款项实际支出以及电缆布线设计所产生费用等相关证据，但明发公司、明发晋江分公司并未提供相应证据，故对于上述费用，本院在本案中不作处理。明发公司、明发晋江分公司如有证据，可另行向章魁训主张。 综上所述，明发公司、明发晋江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20280元，由龙岩市明发机电安装工程有限公司、龙岩市明发机电安装工程有限公司晋江分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二一年三月二十五日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。