辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终59号 上诉人（原审原告）：王艳君，女，1970年6月28日出生，满族，现住东港市大东街道办事处新华委新兴小区3号1单元512室。 委托诉讼代理人：关志红，辽宁仁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦玥，辽宁仁正律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：东港大东卫生院，住所地东港市大东区新华街33号。 法定代表人：归宝安，该院院长。 委托诉讼代理人：张宗正，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。 上诉人王艳君因与上诉人东港大东卫生院（以下简称大东卫生院）劳动争议一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王艳君的委托诉讼代理人关志红、秦玥、上诉人大东卫生院的委托诉讼代理人张宗正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王艳君上诉请求：撤销辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初3405号民事判决，改判大东卫生院支付王艳君违法解除劳动合同赔偿金225000元或发回重审；大东卫生院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2020年2月9日，王艳君向大东卫生院院长提出院里防护不合格的意见，被大东卫生院院长当场辞退，并不是王艳君主动离院。王艳君提供的2020年2月20日与大东卫生院院长的谈话录音，足以证明大东卫生院于2020年2月9日撵王艳君走的事实，且大东卫生院院长承认防护不合格，更为重要的是，大东卫生院支付王艳君的工资至2020年2月9日，之后再未支付王艳君工资，上述事实足以证明大东卫生院违法解除与王艳君之间的劳动合同关系。虽然王艳君与大东卫生院在2020年3月30日以后，通过微信及面谈方式协商补偿事宜，但均在大东卫生院违法辞退王艳君之后，不能据此认定大东卫生院不存在违法解除劳动合同的事实。应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的经济补偿标准的二倍向王艳君支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审判决对此未予认定不当。二、一审判决适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，不适用《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第五十四条规定。 大东卫生院辩称，王艳君主张2020年2月9日大东卫生院违法解除与其劳动关系，王艳君从仲裁、一审、上诉，没有陈述及主张双方存在协商一致解除劳动关系，一审判决采用推定方式，以双方协商一致解除劳动关系为由判定违反法律规定，也违反王艳君本人陈述。王艳君在上诉状中否定双方协商一致解除劳动关系的事实。大东卫生院在2020年2月9日不存在违法解除劳动关系的事实，是王艳君没有正当理由离职，其离职后大东卫生院要求王艳君返岗上班，王艳君以各种理由拒绝上班只要求大东卫生院给付违法解除劳动关系的赔偿。王艳君和其原单位北镇闾阳中心卫生院（以下简称闾阳卫生院）一直存在事业人事关系，闾阳卫生院也一直为其交纳人事保险，王艳君的事业单位身份不能与其他企业产生劳动关系，所以本案不符合劳动关系，是劳务关系。 大东卫生院上诉请求：撤销辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初3405号民事判决；改判驳回王艳君的诉讼请求；王艳君承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定大东卫生院没有对王艳君在起诉状中提及的“2020年3月22日，大东卫生院院长与王艳君面谈解除劳动合同赔偿数额”进行否定及回应错误。大东卫生院针对王艳君起诉书辩称:“起诉书中关于2020年2月9日与院长发生争执以及大东卫生院通过微信方式向其送达《限期返岗通知书》属实，起诉书中其它陈述均不属实。”是针对起诉状提及的有关事实的回应和否认。二、一审判决认定大东卫生院员工海浪于2020年3月30日代表被告与王艳君进行微信聊天错误，没有证据能够证明海浪能够代表大东卫生院或院长与王艳君聊天，一审判决认定双方就解除劳动合同达成合意错误。1、海浪与王艳君的聊天记录中没有海浪代表大东卫生院或者院长的字样，王艳君亦未举证证明海浪代表大东卫生院或者院长。2、谈补偿不等于双方就解除劳动合同达成合意，大东卫生院是否同意解除劳动合同是以补偿的合意数额作为考虑因素之一，一审判决以海浪与王艳君的微信聊天记录中谈及补偿认定双方就解除劳动合同达成合意错误。三、一审判决对于本案属于劳动合同法第四十六条应当支付经济补偿金的情形没有分析认定，事实不清。一审法院没有证据能够证明和认定系大东卫生院首先提出解除劳动关系，据此判决大东卫生院应当支付经济补偿金错误。四、一审判决没有对王艳君在2020年2月9日与大东卫生院院长发生争执后离岗的理由是否成立进行分析认定，王艳君亦未举证证明离岗一直不上班具有正当理由。1、王艳君在仲裁申请书中陈述了2020年2月9日与大东卫生院院长发生争执的原因和理由，王艳君对此应承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，即王艳君无正当理由擅自离岗。2、王艳君在仲裁申请书中陈述上级文件规定医疗机构工作人员必须佩带医用外科口罩，王艳君对此没有完成举证责任，且大东卫生院已经提供当时的国家规定，规定中列明了医疗机构哪些工作人员需要佩带医用外科口罩，并没有规定医疗机构的行政后勤人员等也必须佩带医用外科口罩，已经证明王艳君的理由不能成立，过错在于王艳君。五、王艳君在仲裁和庭审中已自认一直在闾阳卫生院缴纳事业编制养老保险并在仲裁中提供证据。王艳君目前仍具有事业编制身份，同一个人不可能同时既具有事业编制身份，又具有企业劳动关系身份，王艳君与大东卫生院实质为劳务关系。六、一审判决按每月7500元标准支付15年经济补偿金错误。劳动合同法第九十七条：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后或者解除终止后，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定执行。劳动合同法第九十八条：本法自2008年1月1日起施行。依照劳动合同法的规定王艳君的工作年限是12年，而不是15年。七、一审判决对于向王艳君送达期限返岗通知书的法律性质没有分析评判，存在错误。限期返岗通知书可以证明一审判决认定2020年3月22日，原、被告就解除劳动合同达成合意错误。 王艳君辩称，一、一审判决认定大东卫生院没有对王艳君在起诉状中提及的“2020年3月22日，大东卫生院院长与王艳君面谈解除劳动合同赔偿数额”进行否认及回应属实。2020年2月9日，王艳君与大东卫生院院长因工作发生争执，大东卫生院院长当场辞退王艳君。2020年2月20日，王艳君到大东卫生院要求返岗工作，与大东卫生院院长再次发生争执，大东卫生院院长多次要求王艳君“走”，也承认多次撵王艳君，王艳君要求出手续，大东卫生院承诺给出手续，之后，大东卫生院院长和其员工与王艳君在微信中多次沟通、协商赔偿问题。2020年3月22日，王艳君与大东卫生院院长面谈赔偿问题，双方因赔偿数额未达成一致意见。王艳君与大东卫生院院长及工作人员微信沟通、面谈是在仲裁、诉讼之前，上述微信沟通内容真实反映当时情况，即大东卫生院已解除与王艳君的劳动关系。二、大东卫生院员工海浪于2020年3月30日与王艳君进行聊天属实，进一步证明大东卫生院违法解除合同后与王艳君协商赔偿数额的事实客观真实。大东卫生院承认海浪是其员工，而王艳君的赔偿款项不是由海浪承担，海浪在大东卫生院未授权的情况下，不可能也没有必要私自与王艳君协商赔偿问题。大东卫生院多次否认上述事实，其陈述的事实不具有真实性。三、王艳君一审中提供的证据足以证明王艳君系大东卫生院无故辞退，系违法解除双方之间的劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向王艳君支付违法解除劳动合同的赔偿金。王艳君一审提供的录音足以证明大东卫生院院长多次撵王艳君回家，承认防护不合格等。另外，大东卫生院支付王艳君的工资至2020年2月9日，之后再未支付王艳君工资。录音及工资支付的截止日期均证明其已辞退了王艳君。大东卫生院提供的邮件查询记录、邮件封皮和限期返岗通知书是大东卫生院后期自行制作的，与大东卫生院院长的录音通话、双方协商赔偿数额自相矛盾，大东卫生院违法解除劳动合同已发生，大东卫生院与王艳君之间的劳动合同关系已经终止。四、王艳君已举证证明大东卫生院医疗防护不合格，大东卫生院存在过错拒不更正的情况下，解聘王艳君违法。王艳君在一审提供《医疗机构内新型冠状病毒感染预防与控制技术指南》《新型冠状病毒感染的肺炎防控中常见医用防护用品使用范围指引》《国家卫生健康委办公厅关于加强疫情期间医用防护用品管理工作的通知》、微信记录、录音，上述证据足以证明医用防护口罩一般4小时更换，污染或潮湿时随时更换，但大东卫生院在岗的医护人员只佩带一般口罩，反复消毒使用。大东卫生院院长在录音中承认防护不合格，王艳君履行职责提醒防护不合格，不存在过错，无故单方解聘王艳君，属于违法解除与王艳君的劳动合同，应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。五、大东卫生院与王艳君之间形成的是劳动关系，而非劳务关系。自2004年闾阳卫生院改制起至今，闾阳卫生院未支付王艳君工资，虽然王艳君由闾阳卫生院代为缴纳养老保险，但缴纳保险的费用均由王艳君自行承担，王艳君每年均向闾阳卫生院支付其代为缴纳医疗保险的费用。在2018年10月之前，一直是由大东卫生院为缴纳医疗保险。闾阳卫生院改制，对王艳君虽保留人事关系但已停薪，双方并未保持正常的履行状态。王艳君与大东卫生院签订劳动合同，建立劳动关系符合实际情况。大东卫生院称同一人不可能具有事业编制身份又具有企业劳动关系身份观点错误，在现行的劳动法和劳动合同法等相关的法律法规中，均没有明文禁止人事关系和劳动关系并存。《审理劳动争议案件的解释（三）》第八条、《实施若干规定》第九条等均认可了双重或多重劳动关系存在的合法性。因此，即便王艳君与其他单位存在人事关系，也不影响大东卫生院与王艳君成立劳动关系。且王艳君按用人单位即大东卫生院岗位要求提供劳动，受用人单位的管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动法律关系的特征，应当认定王艳君与大东卫生院之间成立劳动关系。六、一审判决认定王艳君的工资标准为7500元/月及工作年限15年正确。大东卫生院在劳动仲裁中认可王艳君工资标准7500元/月，在一审庭审中陈述“原告的工资情况与仲裁是一致的”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，一审判决认定王艳君的工资标准为7500元/月正确。王艳君自2005年4月到大东卫生院工作至2020年2月9日被大东卫生院解聘，王艳君在大东卫生院已工作15年是不争的事实，在双方存在合法劳动合同关系的情况下，大东卫生院应当按照劳动合同法的规定支付经济补偿金或违法解除劳动合同的赔偿金，在劳动合同法施行前，劳动法亦明确规定用人单位解除劳动合同的，应当按照国家有关规定给予经济补偿，因此大东卫生院主张计算经济补偿金的年限为12年是错误的。 王艳君向一审法院起诉请求：判令大东卫生院支付王艳君违法解除劳动合同赔偿金225000元（7500元/月×15年×2倍）；大东卫生院承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告王艳君于2005年4月份为被告大东卫生院工作，与大东卫生院建立劳动关系。王艳君与大东卫生院于2008年1月16日签订《劳动合同书》，并续订至2014年12月31日止。双方又于2015年1月1日再次签订《劳动合同书》，并于2016年1月1日续订至2020年12月31日止，该《劳动合同书》中“八、劳动保护、劳动条件和职业危害防护”和“十、劳动合同的解除、终止”分别就劳动保护和劳动合同解除进行了约定。2020年2月9日，大东卫生院院长（郎中）微信中要求王艳君按照“健康体检科、中医针灸科…，只保留必要的急症诊疗，并按照相关防护要求严格落实医院感染防控措施。…”的要求，立即妥善安排好相应工作。此后，王艳君作为大东卫生院的行政院长与大东卫生院法定代表人院长发生“争执”，当日王艳君离院。2月20日，王艳君到大东卫生院再次与院长就“防护条件（外科口罩）”和“是否承认错误”发生激烈争吵，争吵言语中，大东卫生院院长要求王艳君“想不想干了？”“干不干？”、“走”，争吵过程中王艳君亦要求大东卫生院“出书面材料”，大东卫生院院长先是应允“我下午给你出”，后未出具。3月30日上午10：47，大东卫生院员工（赵？）永路（微信名海浪，以下简称海浪）代表大东卫生院在与王艳君的微信聊天中称“王姐，院长今天早上说你昨晚和他联系，上次谈话最后约定让你出一个补偿数，院长答应让你满意…”，王艳君表示“永路，当时咱也约定依据法条确定，这不是让谁满意…，合法合理给我补偿”；海浪又称“大东根本不会推卸责任，…补偿是我们上次交谈已经共识的”。3月31日，大东卫生院向王艳君顺丰快递了“限期返岗通知书”，王艳君拒收。4月1日，海浪代表大东卫生院通过微信将“限期返岗通知书”发送给王艳君，内容为：“王艳君：你于2020年2月10日起未经医院批准，自行脱离工作岗位…。现通知你在2020年4月7日前返回医院报到，逾期不报到的，医院将跟你正式解除劳动合同”。王艳君领取工资截止日为2020年2月10日。王艳君离开大东卫生院前月均工资7500元。 2020年4月14日，王艳君在东港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决对王艳君的仲裁请求不予支持。王艳君不服，向该院提起本案诉讼。 一审法院认为，原告王艳君自2005年4月在被告大东卫生院上班，为大东卫生院提供劳动，受大东卫生院管理安排，且王艳君与大东卫生院签有《劳动合同书》，故原、被告间系劳动关系。原、被告2020年2月9日、2月20日之“争”的实质是大东卫生院是否违反《中华人民共和国劳动法》第五十四条（用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品）以及原、被告间《劳动合同书》中约定的第十四条（甲方为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品），大东卫生院院长（郎中）于2020年2月9日通过微信指示王艳君“…只保留必要的急症诊疗，并按照相关防护要求严格落实医院感染防控措施…”，现原、被告均未提供充分证据证实“相关防护要求”是什么以及该“要求”要求的必要防护用品；亦未明确何种“口罩”符合必要防护用品。自新冠疫情发生以来，大东卫生院未出现一例新冠感染病例，从结果上来看，不能认定大东卫生院违反《中华人民共和国劳动法》第五十四条以及《劳动合同书》中约定的第十四条。王艳君工资于2020年2月9日停开，该情形并不是违法解除劳动合同的必要条件。王艳君未提供充分证据证实大东卫生院有违法解除劳动合同和违反《劳动合同书》中“十、劳动合同的解除、终止”的情形，故不能认定大东卫生院违法解除劳动合同。原、被告于2020年2月20日发生“争吵”时，大东卫生院院长要求王艳君“干不干？”、“走”之类的语义重复出现，不能简单认定为要求离开某地，否则不能导致王艳君要求大东卫生院“出书面材料”，大东卫生院院长表示“我下午给你出”这样的后果，双方毕竟处于“争吵”的激愤中，所以即使有前述的语言，亦不能草率的认定大东卫生院提出解除合同，但是再结合大东卫生院员工海浪于2020年3月30日代表大东卫生院与王艳君进行的微信聊天信息“王姐，院长今天早上说你昨晚和他联系，上次谈话最后约定让你出一个补偿数，院长答应让你满意…”、“大东根本不会推卸责任，…补偿是我们上次交谈已经共识的”以及王艳君的回应表示“永路，当时咱也约定依据法条确定，这不是让谁满意…，合法合理给我补偿”可以认定原、被告就解除劳动合同达成合意，但未就经济补偿数额协商一致，据此逻辑，方能合理解释双方发生“争吵”后至“限期返岗”前王艳君存在的空岗期及大东卫生院未予及时管理的事实。双方均未对微信聊天信息中的“上次谈话”的时间进行举证，结合整个事件的发展情况，以及王艳君民事起诉状中提及的“2020年3月22日，大东卫生院院长与王艳君面谈解除劳动合同赔偿数额”，大东卫生院未对此否认及回应，故该院认定“上次谈话”时间为2020年3月22日。王艳君提供的有关工资方面的证据不足以认定其月均工资，但大东卫生院未提供王艳君的工资情况，该院依据大东卫生院庭审中陈述的“王艳君的工资情况与仲裁是一致的”予以核认仲裁裁决书中查明的事实：王艳君月均工资为7500元。原告于2005年4月在大东卫生院上班，于2020年3月22日双方协商解除劳动合同，王艳君的工作年限为15年。故王艳君应获得的经济补偿为112500元（7500元×15年）。判决：一、原告王艳君与被告东港大东卫生院于2020年3月22日解除劳动合同关系；二、被告东港大东卫生院给付原告王艳君经济补偿金112500元（7500元×15年），定于本判决生效后十日内给付；三、驳回原告王艳君的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原、被告各承担5元。 二审中，大东卫生院向本院提交如下证据： 证据1、东港市卫生健康局东卫发[2020]26号文件。证明2020年2月9日，大东卫生院通过微信方式向王艳君发送该文件要求，王艳君在仲裁申请书中陈述上级文件要求医疗机构工作人员必须佩带医用外科口罩，而医院外科口罩配备达不到上级文件要求，所以其和院长发生争执，进而离开医院。根据国家规定没有要求医疗机构医务人员必须佩戴医护口罩，仅规定是预诊、一线医疗机构人员需要佩戴医护口罩，不是所有人员需要佩戴医护口罩。东港卫生局转发该文件也是要求医疗机构参考该规定，没有要求必需遵守该规定，王艳君在仲裁中陈述的理由是虚假和错误的，产生争执和离岗原因是在其本人，不是大东卫生院防护未达标。 证据2、微信聊天记录。证明自王艳君离开医院后从来没有主张和要求回医院上班，王艳君离开后，2020年3月19日还在谈论给王艳君领取职务津贴。2020年3月21日，王艳君自认院长要求其来上班。 王艳君质证认为，对证据1的真实性没有异议，通过微信发送也属实，但是该文件大东卫生院在一审已经提供，该证据不属于新证据。大东卫生院在一审还提供了其他3份文件，该文件不能证明大东卫生院的主张。微信发送的该文件只是在疫情控制期间的部分文件，在此之前也发过多份文件。文件规定应该4小时更换口罩，且必须是医用口罩，也恰恰证明大东卫生院存在管理不合格，王艳君没有错误。证据2不属于新证据，另外这些微信聊天记录也是部分记录，不是全部记录，不能真实反映双方交谈的真实情况，大东卫生院提到的津贴是指2020年2月9日之前的津贴，2月9日后大东卫生院没有支付任何费用，足以说明大东卫生院违法解除与王艳君的劳动关系。 本院认证认为，王艳君对证据1的真实性没有异议，本院予以认定。证据2虽然不是全部微信记录，结合一审双方当事人提供的其他微信记录，本院予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于王艳君与大东卫生院是否存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2005年4月，王艳君为大东卫生院工作，双方于2008年1月16日、2015年1月1日签订劳动合同，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，大东卫生院依法制定的各项劳动规章制度适用于王艳君，王艳君受大东卫生院的劳动管理，从事大东卫生院安排的有报酬的劳动；王艳君提供的劳动是大东卫生院业务的组成部分，双方当事人签订的劳动合同，系双方的真实意思表示符合法律规定，依法有效，故双方间形成劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”虽然闾阳卫生院与王艳君存在人事关系，但已办理停薪留职手续，王艳君在与大东卫生院形成劳动关系后，长期为大东卫生院提供劳动，并没有为闾阳卫生院提供劳动，且法律并未禁止不允许劳动者具有双重劳动关系。故认定王艳君与大东卫生院之间存在劳动合同法律关系。 关于大东卫生院是否违法解除劳动关系。王艳君与大东卫生院在工作业务发生争执，虽然大东卫生院院长在争吵过程中出现过激语言，但此后王艳君与大东卫生院通过微信、面谈形式协商王艳君的职务津贴、解除劳动合同赔偿数额等。2020年4月1日，大东卫生院向王艳君发出限期返岗通知，并提出解除劳动合同，大东卫生院提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，故不能认定大东卫生院违法解除劳动合同。应当认定2020年3月22日，大东卫生院与王艳君协商解除劳动关系。 关于大东卫生院支付王艳君经济补偿计算的标准。大东卫生院在一审庭审中陈述，王艳君的工资与仲裁一致，仲裁认定王艳君的月均工资为7500元，一审法院据此认定王艳君的月工资标准正确。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”1994年12月3日，劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”一审法院认定王艳君的工作年限为15年，符合法律和部门规章的规定。 综上所述，王艳君、大东卫生院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王艳君负担5元、东港大东卫生院负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二一年三月三十日 法官助理张倩倩 书记员于大海