湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终347号上诉人（原审原告）：永顺县溪州康复中心。地址：永顺县灵溪镇城中社区。法定代表人：陈新连，女，该康复中心负责人。委托诉讼代理人：张华，湖南民益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余风云，女，1985年10月13日出生，土家族，住永顺县。委托诉讼代理人：彭再明，湖南风云律师事务所律师。上诉人永顺县溪州康复中心因与被上诉人符艳劳动争议纠纷一案,不服永顺县人民法院（2020）湘3127民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永顺县溪州康复中心上诉请求：1、撤销永顺县人民法院（2020）湘3127民初1172号民事判决，并依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：被上诉人于2019年9月9日开始到上诉人承包的永顺县溪州康复中心应聘残疾人康复外包型业务，上诉人与被上诉人口头约定试用期间，无论是在仲裁中，还是在一审中均得到了双方的共同认可的事实。而上诉人承包的是一种业务聘用性外包性工作，当时双方口头明确约定了权力义务关系。根据劳动法和劳动合同法的规定，上诉人与被上诉人的事实关系可以定性为约定的合同关系或劳务法律关系，期间为2019年9月9日至2019年12月9日止。另由于不可抗力的因素即2020年1月初我国新冠疫情的暴发，致使上诉人与被上诉人没有签订聘用协议，且被上诉人与王月丽、符艳、张金平、张莉萍合伙串通，于2020年1月6日向永顺县申请劳动仲裁行为，视为其故意邀约他人一起合伙损害上诉人权益的行为。一审法院不顾该客观存在的事实和法律关系的成因，作出违背法律事实的判决，系部分认定事实错误，恳请二审法院依法予以撤销。二、被上诉人的申请仲裁行为、时间，以及不与上诉人签订《聘用协议》或者签订劳务派遣合同的行为，应当视为其自动离职行为和提前解除聘用关系行为。被上诉人于2020年1月6日申请仲裁的时间和行为，根据事实和法律规定，应当属于其自动离职行为和单方解除合同约定关系的行为，更是属于故意邀约他人损害上诉人权益的行为。该事实无论是在仲裁裁决中，还是在一审中，上诉人均已经明确举出证据予以证实，恳请二审法院以事实为根据，以法律为准则，依法对客观事实与法律关系予以认定，确定被上诉人的行为和事实，并适用相应的法律予以作出公平、公正的判决.三、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定对上诉人与被上诉人的法律关系定性错误，虽然依法确认双方当事人在平等协商一致下签订的聘用协议系双方当事人的真实意思表示，但对该事实的定性为劳动法律关系，并认定上诉人不与被上诉人签订书面劳动合同的事实，明显与客观事实不符，系典型的认定事实错误，从而导致适用法律错误，请求二审法院予以纠正，并予以改判。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法予以撤销并改判。被上诉人符艳口头答辩称：一、作为被答辩人在永顺县溪州康复中心从事康复工作，虽然单位的主体和法人变了，但是用工性质、工作人员、办公场地均未改变；二、永顺县溪州康复中心认为与五位当事人是劳务关系是不成立的；三、2020年1月6日到2020年3月份属于疫情严重期间，被答辩人通过手机向康复人员进行康复培训，后因用工单位聘用其自己的亲属人员上班，开除了被答辩人，并不安排工作。请求二审法院不支持永顺县溪州康复中心的无理请求。永顺县溪州康复中心向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告于2019年9月9日口头约定聘用合同的劳务法律关系事实，确认被告于2020年1月6日申请仲裁后不与原告签订聘用合同的行为属于自行终止与原告的聘用关系，原告依法无需支付被告经济补偿金1908元；2、请求依法判令原告无需支付未签订《聘用协议》劳务合同而承担双倍支付《劳动合同》法律关系的双倍工资12395.5元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年9月9日被告余风云进入永顺县溪州康复中心从事康复教师工作，2019年9月9日至2019年12月31日之间原告每月给被告余风云支付报酬为1800元,2020年1月1日至2020年3月18日之间原告每月给被告余风云支付报酬为2000元。2020年3月，原、被告因协商签订书面劳动合同未能达成协议便产生劳动争议，根据被告余风云的申请，永顺县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月18日作出永劳人仲案字[2020]第037-2号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人经济补偿金1908元。二、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资12395.5元。三、申请人要求被申请人支付未上岗期间工资至上岗期间工资1万元之请求，本委不予支持。四、申请人要求被申请人补缴住房公积金之请求，本委不予支持。五、申请人要求被申请人补偿用工以来的加班加点工资1万元之请求，本委不予支持。2020年7月6日原告永顺县溪州康复中心不服永劳人仲案字[2020]第037-2号仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，2019年9月9日至2020年3月原告康复中心未为被告余风云缴纳基本养老保险费及依法缴纳工伤、失业、生育、基本医疗保险。原、被告之间也未签订书面劳动合同。一审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但被告余风云在原告康复中心工作是事实，原告康复中心也一直向被告支付工资，应认定为原、被告双方具有劳动关系。被告余风云于2019年9月9日至2020年3月18日一直在原告处工作，原告称因为疫情一直未与被告签订劳动合同，而在疫情发生前的2019年11月9日被告在原告处工作便已满2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”，但原告在2020年3月份提出要求被告与劳务派遣公司签订合同，原告并未打算与被告余风云签订三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，故其试用期不得超过二个月，因此原告提出的因为疫情一直未与被告签订劳动合同，与事实不符，本院不予采信，应认定为原、被告之间一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告应当自2019年9月9日起至2020年3月18日止每月向被告支付二倍工资，故原告还需向被告支付工资（1800元×3个月）+（2000元×3个月）+（67元×9天）=12003元。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，并且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）......”，在原、被告劳动关系存续期间原告未依法为劳动者缴纳社会保险费，故原告应当向被告支付经济补偿金，被告自2019年9月9日至2020年3月18日在原告处工作，被告余风云在原告处工作6个月零9天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告离职前平均工资为1905元，原告应当向被告支付1个月工资经济补偿金，故原告永顺县溪州康复中心应支付被告余风云经济补偿金人民币1905元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限本判决生效之日起二十日内，由原告永顺县溪州康复中心支付被告余风云双倍工资人民币12003元；二、限本判决生效之日起二十日内，由原告永顺县溪州康复中心支付被告余风云经济补偿金人民币1905元；三、驳回原告永顺县溪州康复中心的其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告永顺县溪州康复中心承担。二审中，双方为向本院提交新证据。本院二审查明的案件事实与原审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案争议焦点：一是双方是否形成劳动关系；二是是否应当支付经济补偿金；三是是否应当支付双倍工资。焦点一，上诉人永顺县残疾人康复中心认为与被上诉人系一种业务聘用性外包性工作，应当定性为约定的劳务法律关系，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法订立合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬作为主要的经济来源的法律关系。从查明的事实，2019年9月9日被上诉人进入永顺县溪州康复中心从事康复教师工作，2019年9月9日至2019年12月31日之间上诉人每月给被上诉人支付报酬为1800元,2020年1月1日至2020年3月18日之间上诉人每月给被上诉人支付报酬为2000元。虽未签订书面劳动合同，但被上诉人在上诉人康复中心工作是事实，上诉人康复中心也一直向被上诉人支付工资，符合劳动关系的构成要件，应认定为双方形成劳动关系。焦点二，上诉人认为被上诉人的申请仲裁行为，应当视为其自动离职行为和提前解除聘用关系，不应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，在劳动关系存续期间用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，并依法要求用人单位支付经济补偿金，从查明的事实，双方在劳动关系存续期间，永顺县溪州康复中心未为被上诉人缴纳基本养老保险费，故上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人在上诉人处工作6个月零9天，六个月以上不满一年的，按一年计算，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被上诉人离职前平均工资为1905元，故一审法院判决上诉人应支付被上诉人经济补偿金人民币1905元，符合法律规定，本院予以确认。焦点三，2019年9月9日被上诉人进入上诉人永顺县溪州康复中心从事康复教师工作，2019年9月9日至2019年12月31日之间上诉人每月给被上诉人支付报酬为1800元。2020年1月1日至2020年3月18日之间上诉人每月给被上诉人支付报酬为2000元。从查明的事实，双方在劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人应当自2019年9月9日起至2020年3月18日止每月向被上诉人支付二倍工资，即（1800元×3个月）+（2000元×2个月）=9400元，故一审法院判决计算上诉人需向被上诉人支付工资（1800元×3个月）+（2000元×3个月）+（67元×9天）=12003元，存在不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人永顺县溪州康复中心的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初1172号民事判决第二项、第三项，即“二、限本判决生效之日起二十日内，由原告永顺县溪州康复中心支付被告余风云经济补偿金人民币1905元；三、驳回原告永顺县溪州康复中心的其它诉讼请求。”；二、变更湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初1172号民事判决第一项即“一、限本判决生效之日起二十日内，由原告永顺县溪州康复中心支付被告余风云双倍工资人民币12003元”为“限本判决生效之日起二十日内，由上诉人永顺县溪州康复中心支付被上诉人余风云双倍工资人民币9400元”；二审案件受理费10元，由上诉人永顺县溪州康复中心承担5元，由余风云承担5元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  张安成二〇二一年三月十八日书记员  张世奇附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……