中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终690号上诉人(原审被告)：中山市阜沙镇万丛购书中心，住所地中华人民共和国广东省中山市××。经营者：郭浩洪，男，1976年3月2日出生，汉族，住中华人民共和国广东省中山市××。委托诉讼代理人：彭斌，广东领华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗伊视效动漫有限公司，住所地大韩民国首尔特别市江南区××。法定代表人：李东雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏锦浓，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人中山市阜沙镇万丛购书中心（以下简称万丛购书中心）因与被上诉人罗伊视效动漫有限公司（以下简称罗伊视效公司）著作权侵权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初11022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。万丛购书中心上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由罗伊视效公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，滥用职权，严重损害了万丛购书中心的合法权益，应当依法撤销该判决。1.罗伊视效公司于2019年1月1日授权委托了广东卓建律师事务所处理在中国境内的维权事宜。本案在一审开庭结束前，罗伊视效公司经合法传唤未能到庭，有授权的代理人亦未到庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，应该按撤诉处理。2.一审法院在罗伊视效公司没有适格主体出庭的情况下，依然开庭审理，并接受了没有授权的代理人的代理意见，在无权代理的情况下，依然作出判决，属于程序违法，应认定为违法判决。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出错误判决，应当依法撤销。1.一审中罗伊视效公司提交的（2019）厦鹭证内字第49741号公证书中的申请人为福建尚圭律师事务所及律师吴萍,该律师所及律师吴萍均是没有得到罗伊视效公司授权的代理人，申请公证后亦未得到权利人的追认，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条之规定，福建尚圭律师事务所及律师吴萍作出的公证行为是无权代理，事后没有得到罗伊视效公司的追认，该份公证书对罗伊视效公司不产生效力，不能作为本案证据使用。一审法院将该份公证书作为证据予以采信属于适用法律错误，认定事实不清。2.本案2000元律师费发票的出具单位是“广东弘新君睿律师事务所”，全案未见该律所有任何授权的资料，该律所与本案没有关系，不能认定该律师费用是罗伊视效公司为制止本案侵权而支出的合理费用。一审法院要求万丛购书中心承担以上判决属于认定事实不清，严重损害了万丛购书中心的合法权益。3.一审法院判决万丛购书中心向罗伊视效公司支付经济损失属于事实认定不清。万丛购书中心所销售的涉案产品是通过正规渠道购进，具有合法来源，无需承担赔偿责任。三、万丛购书中心购买的产品是有来源的，但因取证能力有限，法院调查取证是职责之一，一审后万丛购书中心又寻找了销售方，出示证据证明是第三方销售的商品，要求法院调查批发商的情况，核实合法来源抗辩是否成立。四、万丛购书中心销售金额十分有限，一审判决金额偏重。罗伊视效公司答辩称，1.罗伊视效公司依法委托广东弘新君睿律师事务所代理涉案案件，广东弘新君睿律师事务所指派苏锦浓律师出庭符合相关的法律规定，不存在万丛购书中心所述罗伊视效公司拒不到庭的情况。2.一审法院采纳罗伊视效公司提交的（2019）厦鹭证内字第49741号公证书适用法律正确，事实清楚。该公证书由福建省厦门市鹭江公证处（下称鹭江公证处）依法作出，合法有效。万丛购书中心没有任何证据推翻该公证书。根据民事诉讼法第69条的规定，该公证书应该作为本案的定案依据。一审法院予以采信，并无不当。3.罗伊视效公司因维护自身权利委派律所指定律师代理案件，发生律师费用。一审法院判决万丛购书中心支付合理费用并无不当。4.万丛购书中心陈述的涉案商品有合法来源，并没有事实和法律依据。万丛购书中心未能提交任何证据证明涉案商品具有合法来源，甚至来源于何处也没有合法证据证明。根据民事诉讼证据规则，万丛购书中心主张销售的商品有合法来源的，应该举证证明，而不是仅凭单方陈述就将责任推及法院及其他第三方。5.一审法院根据万丛购书中心销售数额，店铺规模，判决万丛购书中心承担本案侵权损失及赔偿金额，并没有不妥。综上，万丛购书中心的上诉理由缺乏事实依据，应予以驳回。罗伊视效公司向一审法院起诉请求:1.万丛购书中心立即停止销售侵犯罗伊视效公司《ROBOCARPOLI-TransformableToyAmber》（作品登记号：国作登字-2015-F-00247276）作品著作权的商品；2.万丛购书中心赔偿罗伊视效公司经济损失50000元及合理费用2000元。一审法院认定事实：罗伊视效公司成立于2004年5月19日,法定代表人李东雨,该公司于2019年1月1日委托陈国平、邹文汇作为其委托代理人,代表其在中国范围内,就任何侵犯其名下或其享有权益专利权、商标权、著作权以及不正当竞争的行为进行维权诉讼,受托人的权限包括但不限于代为提起民事诉讼及在代理权限内转委托第三方等，授权期限自2019年1月1日至2020年12月31日。2015年11月27日,国家版权局出具登记号为国作登字-2015-F-00247276《作品登记证书》,载明作品名称《ROBOCARPOLI-TransformableToyAmber》（以下简称安巴），作品类别系美术作品,作者DONGWOO，LEE,著作权人为罗伊视效公司,创作完成时间为2010年1月8日,首次发表时间为2010年5月11日。安巴作品形象系以粉、白色为主的拟人化救护车,车头顶部带有粉色蝴蝶结,蝴蝶结中央白色方形内有红十字标识,车头上部有凸出的粉色帽檐,车头中间为五官形象及两个粉色圆形车灯,车头左右两侧均有凸起的半球形车灯，车厢尾部标注红十字标识。鹭江公证处于2019年7月15日出具（2019）厦鹭证内字第49741号公证书，公证书载明：2019年7月1日，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍称其律所受委托，代为处理知识产权保护公证事宜，因取证需要，向该处申请对相关人员向商家购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。2019年7月3日，公证员蔡长斌、工作人员庄伟泉与权利人指派人员邓凯来到中山市××，邓凯进入一家店名显示为“万丛购书中心”的商店（店内出版物经营许可证名称：中山市××）购买了“海底小纵队”拼图两张、“赛尔号”拼图一张、“POLI”玩具水枪一套、其他拼图一张，微信支付49元后取得小票一张。蔡长斌、庄伟泉使用手机对商店外观、内部状况、购买过程及所购物品、票据进行拍照、密封，后将密封好的物品交由邓凯保管。经（2020）粤2072民初11001号案件庭审查验，上述公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。（2020）粤2072民初11001号案件庭审现场开启证据保全的纸箱，内有万丛购书中心购物袋一个、拼图四张、水枪玩具一套、小票一张。其中，两张拼图为海底小纵队系列图案（价格标签分别为6.5元、5.5元），一张拼图为赛尔号系列图案（价格标签6.5元），一张拼图为小猪佩奇图案（价格标签5.5元），水枪玩具包含粉白色公仔形象水箱与水枪（价格标签25元），小票抬头为阜沙万从购书中心，记载价格与前述价格标签一致。其中水枪玩具的水箱为粉、白色为主的拟人化形象，顶部有粉色蝴蝶结，前方凸出部分系粉色帽檐，正面有五官形象及两个粉色圆形；水枪上粘贴的标识与罗伊视效公司的权利作品《安巴》基本一致。罗伊视效公司主张该水枪玩具与其权利作品《安巴》构成实质性相似，侵犯其著作权。双方未能就罗伊视效公司在被侵权期间的实际损失及万丛购书中心的违法所得进行举证。罗伊视效公司主张其合理开支包括律师费2000元、购买侵权物证25元，但本案仅主张2000元，其中律师费有发票为证。一审另查明，万丛购书中心成立于2018年1月11日，系个体工商户，经营者郭浩洪，经营地址位于中山市××，经营范围系零售、批发：书、报刊杂志、文教用品、日用百货、精品。庭审中，万丛购书中心陈述经营面积有一两百平方，一个员工，营业额每月几百元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.罗伊视效公司是否是适格原告；2.涉案被控侵权物品是否构成侵权；3.万丛购书中心责任承担。焦点一。本案属于涉外著作权侵权纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案被请求保护地在中国内地，且罗伊视效公司、万丛购书中心均同意适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法，故本案应适用中国内地法律作为解决本案争议的准据法。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。罗伊视效公司向一审法院提交了涉案美术作品的登记证书，在没有相反证据的情况下，应当认定罗伊视效公司系涉案美术作品的著作权人，应受法律保护，故罗伊视效公司作为原告提起本案诉讼，主体适格。焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，取证行为系在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存后交由相关人员保管，在无相反证据的情况下，一审法院认定公证书及公证购得产品的证明效力。根据公证书的公证内容，所购物品从店名为“万丛购书中心”的商家购得，庭审中经一审法院查验涉案证据保全物品的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，且该店内出版物经营许可证名称为万丛购书中心，证据保全封存小票抬头标注万丛购书中心，万丛购书中心亦确认公证书照片中的经营场所由其经营，故一审法院认定涉案的被控侵权产品由万丛购书中心销售。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。罗伊视效公司的作品《安巴》，在线条、造型、颜色及组合搭配上具有一定美感，并能达到著作权法所要求的最低限度的创造性的要求，可以认定为美术作品。经比对，万丛购书中心所销售的水枪玩具的水箱与罗伊视效公司享有著作权的美术作品《安巴》均为粉、白色为主的拟人化形象，二者在整体造型、色彩搭配、视觉效果、突出特征等方面基本一致，水枪粘贴标识上的形象与罗伊视效公司权利作品《安巴》相同，均构成实质性相似，侵犯了罗伊视效公司的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。焦点三。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，双方未举证证明罗伊视效公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失及万丛购书中心的获利数额。根据上述规定，一审法院综合考虑涉案作品知名度、万丛购书中心侵权行为的性质、主观过错、经营模式、销售范围、销售价格、罗伊视效公司的合理维权支出等因素，酌定万丛购书中心向罗伊视效公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）4500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、万丛购书中心于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯罗伊视效公司美术作品《ROBOCARPOLI-TransformableToyAmber》（作品登记号：国作登字-2015-F-00247276）著作权的商品；二、万丛购书中心于判决发生法律效力之日起七日内向罗伊视效公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用4500元；三、驳回罗伊视效公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取计550元，由罗伊视效公司负担502元，万丛购书中心负担48元。本院二审期间，万丛购书中心提供了新动态玩具商行的销售单、购销合同及营业执照信息。称本案涉嫌侵权的玩具水枪商品来源于新动态玩具商行。罗伊视效公司对万丛购书中心二审提交的上述证据质证认为：不属于新的证据，对其真实性、合法性及关联性均不予确认，且无法证明与涉案商品有关联。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，且双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。本院又查明，万丛购书中心认可其销售的商品上没有任何生产商的信息。另，一审开庭笔录显示，罗伊视效公司的委托代理人苏锦浓到庭参加诉讼，万丛购书中心的经营者郭浩洪到庭参加了诉讼。本院认为，综合万丛购书中心的上诉请求及理由，分述如下：一是本案是否违反法定程序的问题。经审查，一审时罗伊视效公司的委托代理人出庭参加应诉，万丛购书中心的经营者郭浩洪本人亲自到庭参加诉讼，万丛购书中心上诉所称罗伊视效公司一审没有出庭应诉以及未见律师事务所的授权资料等完全违背客观事实，所称一审判决违反法定程序没有任何事实依据，不予采纳。二是公证书是否合法的问题。公证书记载的申请人是否获得权利人的授权代为处理公证取证事宜，该审查职责在于公证处，但从罗伊视效公司在本案诉讼中将该公证书作为证据提交，能够证明罗伊视效公司认可该公证保全证据的相关律师事务所及律师的代理行为，万丛购书中心并无任何证据证明公证书中记载的申请人没有获得授权，以此认为公证书应当予以撤销的理由没有任何依据，不予采纳。三是合法来源抗辩是否成立的问题。万丛购书中心一审时没有提出合法来源抗辩主张，二审时，万丛购书中心提出合法来源抗辩并提交了新动态玩具商行的销售单、购销合同及营业执照等，但万丛购书中心确认其销售的商品没有任何生产商的信息，属于“三无”商品，故无论万丛购书中心销售的商品是否来源于新动态玩具商行，均不构成合法来源。因此，是否需要向新动态玩具商行核实相关信息以及新动态玩具商行是否确认该信息，对万丛购书中心主张的合法来源抗辩的待证事实均无意义，法院无须再进行调查，同时，万丛购书中心的现有证据也不能证明其合法来源抗辩主张。四是赔偿数额是否合理的问题。罗伊视效公司及万丛购书中心均未举证证明罗伊视效公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失及万丛购书中心的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案作品知名度、万丛购书中心侵权行为的性质、主观过错、经营模式、销售范围、销售价格、罗伊视效公司的合理维权支出等因素，酌定万丛购书中心向罗伊视效公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）4500元尚属公平合理，万丛购书中心认为赔偿数额不合理的理由不成立，不予采纳。综上所述，万丛购书中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（中山市阜沙镇万丛购书中心已预交64元，多交纳的14元由本院退回），由上诉人中山市阜沙镇万丛购书中心负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  赵 娟二〇二一年三月二十九日书记员  欧绮琪