温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2021）浙0302民初96号原告：温州市祥图广告有限公司，住所地：温州市鹿城区温州大道华瑞园1幢403室。法定代表人：周新灿。委托诉讼代理人：陈漫漫，系公司职员。委托诉讼代理人：林钗,北京大成（温州）律师事务所律师。被告：浙江立港娱乐有限公司，住所地：温州市鹿城区瓯江路585号。法定代表人：章立港。委托诉讼代理人：陈吉繁,浙江震瓯律师事务所律师。原告温州市祥图广告有限公司与被告浙江立港娱乐有限公司广告合同纠纷一案向本院起诉，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告温州市祥图广告有限公司的委托诉讼代理人陈漫漫、林钗、被告浙江立港娱乐有限公司的委托诉讼代理人陈吉繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温州市祥图广告有限公司向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付广告费余款350000元，违约金171500元（暂计至2020年11月25日），从2020年11月26日起至实际履行之日止，以350000元为基数按日0.5%计算后续违约金；二、本案案件受理费等由被告承担。事实和理由：2020年7月14日，原告与被告签订《浙江省广告承揽合同》（合同一），约定：原告为被告（奇特冰雪乐园项目）户外广告LED联播屏、动车站灯箱、交通工具、社区媒体等宣传项目，广告发布期限为2020年7月18日至2021年1月17日，广告价款为90万元；广告刊播投放分两波，第一波广告金额为40万元，第二波广告金额为50万元。合同签订后，被告支付了5万元的预付款。2020年7月20日至2020年9月30日原告已按合同约定履行了第一波的广告投放，第二波的广告投放根据合同的约定需按被告根据需要再做确定。期间，经原告多次催讨，被告一直以各种借口拖延支付，至今尚欠35万元未支付。为证明上述事实，原告向本院提交了如下证据：1、企业信用信息，证明原告主体资格；2、企业信用信息，证明被告主体资格；3、浙江省广告承揽合同（合同一）、方案附件，证明原、被告之间权利义务关系，合同约定了合同价款及违约责任；4、监测报告，证明原告已按约履行了合同义务；5、网上银行电子回单，证明被告已支付合同约定的5万元预付款的事实；6、发票、微信聊天记录，证明被告已收到原告开具给被告本合同项下的40万元发票的事实；7、视频广告，证明原告已履行合同义务；8、原告公司员工与被告公司法定代表人的微信聊天记录，证明合同约定的广告内容被告已通过验收及被告法定代表人章立港承诺付款；9、广告发布授权书，证明涉案广告是经浙江冰雪体育发展有限公司和浙江立港娱乐有限公司共同委托原告发布，原告也是基于本委托书统一发布广告；10、原告公司员工与施凌阳的微信聊天记录，证明施凌阳的行为构成表见代理行为；11、浙江冰雪体育发展有限公司工商登记信息和浙江立港娱乐有限公司工商信息，证明浙江冰雪体育发展有限公司的股东与浙江立港娱乐有限公司的股东交叉，两者系关联公司；被告浙江立港娱乐有限公司辩称：原告并未履行涉案广告承揽合同相应义务。合同签订后，原告一直未与被告联系沟通，原告提供的证据载明的履行义务并非与被告约定的。另被告主张的违约金基数及利率过高，不符合法律规定。被告浙江立港娱乐有限公司为证明其辩称事实，向本院提交以下证据：1、浙江省广告承揽合同（合同二）；2、银行转账记录；证据1-2证明原告所发布的广告内容均系履行自身与案外人浙江冰雪体育发展有限公司所签订的广告承揽合同中的义务，而并未履行与被告所签订的合同义务；案外人浙江冰雪体育发展有限公司已就原告在本案中所提交的广告内容支付了对应广告费；3、门禁照片，证明涉案广告内容在开庭之日尚在播放，故均系案外人浙江冰雪体育发展有限公司的广告，并非被告公司的；经庭审举证、质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1、2的三性无异议。对证据3的三性无异议，但对证明目的有异议，1.4条约定广告以委托方认可的方式呈现，原告未提供被告认可广告发布的证据；合同载明的广告呈现是被告与案外人浙江冰雪体育发展有限公司共用的。对证据4的三性均有异议，系单方制作，与本案无关联性。对证据5三性无异议。对证据6的发票真实性合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该发票系邮寄快递的方式寄给被告的，因没有实际发生业务，相应的发票目前仍未做账，可以返还。对证据6的微信记录没有原件，对三性均有异议。对证据7的三性均有异议，系原告单方制作，内容未经被告认可。对证据8的真实性合法性无异议，但是对关联性及证明目的有异议，被告法定代表人作出承诺是误以为原告已经履行了相应义务，但最后发送的一句话是待另外两位股东回来再就尾款支付进行商谈；因法定代表人没有负责广告事宜，故事后核实发现原告没有履行相应义务。对证据9的三性均无异议，对证明目的有异议，该授权书只是浙江冰雪体育发展有限公司授权原告发布广告，但不能证明原告发布内容经过了被告认可。对证据10的形式真实性无异议，合法性、关联性和证明目的有异议，认为该证据并不能证明案外人施凌阳构成对被告的表见代理；因施凌阳并非被告公司员工，被告也从未授权过施凌阳；也不具备足以令原告相信案外人施凌阳有权代理的外观，故原告并不符合表见代理中的善意且无过失的要件。对证据11的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为浙江冰雪体育发展有限公司与被告公司系两家独立的公司，该证据不能证明两公司系关联公司或者存在混同。原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1、2的真实性合法性无异议，但对证明目的有异议，根据合同内容第一波广告100万元，被告占40万元，浙江冰雪体育发展有限公司占60万元，原告投放第一波广告之后，第二波广告需经过对方确认才能播放，被告当庭提交的门禁广告系第二波广告，原告根据浙江冰雪体育发展有限公司的要求才投放广告的，因被告没有明确表示投放第二波广告，故被告当庭提交的照片中没有呈现与被告公司有关的内容。经审理本院认定事实如下：2020年7月14日，原告与被告签订《浙江省广告承揽合同》（简称合同一），约定：1.1项目（媒介）：LED联播屏、门禁、出租车、温州交通电台、楼宇电梯框架/电梯视频、瑞安动车站出口、苍南动车站出口、乐清动车站出口；1.3发布明细：温州门禁、道闸、开太百货、金台大厦、欧洲城广场、米房创意园、新南亚大酒店、智慧谷、东南剧院、苏宁联合、中国鞋都革城…….；1.4以委托方认可的效果图为准；4.刊播次数、起讫时间、日期：2020年7月18日至2021年1月17日（具体按时间上刊日期计算）；5.广告价款为90万元（合同误写100万元）；广告刊播投放分两波，第一波广告金额为40万元，第二波广告金额为50万元，第一波按一个季度投放期为基准（最多不超过3个月的投放期），合同执行完毕后委托方（被告）需向承接方（原告）支付费用40万元，同时承接方需给委托方开具金额为40万元的发票；后续未投放的媒体资源、委托方将根据前一次投放的实际效果及后续投放节点的需要再做确定，经委托方确认后，再由承接方执行第二波投放，剩余广告费用投放后一个月内支付；合同签订之日起3天内委托方先支付预付款5万元；6.委托方擅自不履行合同，按未履行部分广告费的5%向承揽方偿付违约金，超过合同规定期限付款，每逾期一天，按所欠款项的0.5%偿付违约金；承揽方不能完成合同规定的工作，按未履行部分广告费的5%向委托方偿付违约金，不能按期履行合同，每逾期一天，按逾期未完成部分广告费的0.5%偿付违约金。合同签订后，被告于2020年7月29日支付原告5万元的预付款。2020年7月20日至2020年9月30日原告按约履行了第一波的广告投放。期间，经原告多次催讨，被告一直以各种借口拖延支付，至今尚欠35万元未支付。另查明：2020年7月14日，原告与案外人浙江冰雪体育发展有限公司签订一份《浙江省广告承揽合同》（简称合同二），合同约定的内容与合同一除合同价款不一致外，其他内容均相同。2020年10月13日，案外人浙江冰雪体育发展有限公司支付了第一波广告投放的剩余价款55万元。以上事实有原告提供的《浙江省广告承揽合同》（合同一）、监测报告、银行电子回单、微信聊天记录、企业工商登记信息、被告提供的《浙江省广告承揽合同》（合同二）、银行转账记录以及当事人的陈述等为证。本院认为：本案主要争议焦点：原告是否已按约履行第一波广告投放；原告认为其已按约履行了第一波广告投放，履行的内容经被告确认后投放，其提供了员工陈漫漫与案外人施凌阳（项目负责人）的微信聊天记录“2020年7月19日，陈漫漫：施总，早上最终版本的画面确认了吗？（发送图片、视频）……施凌阳：挺好的，我们就按这个，明天统一上吧”，以证明其主张的事实。被告认为原告未履行合同内容，虽然原被告之间的合同一的履行内容和原告与案外人浙江冰雪体育发展有限公司的合同二的履行内容为同一内容，但原告履行的内容只经过案外人浙江冰雪体育发展有限公司的员工施凌阳确认，并未经被告确认。本院认为，据陈漫漫与施凌阳的微信聊天记录，如：2020年7月13日，施凌阳发送滑雪场-温州媒体打包合同(2).doc给陈漫漫，并发送文字“根据股东的意见我整理的协议内容，麻烦您拿给周总过目，看是否有问题”、“这是一个公司签的，我们要分两家公司签，不然公司的费用没法分清，冰雪的是郑总的公司，另外一家是立港娱乐有限公司”、“两份合同的内容一样的，就是抬头不一样，加起来的总金额不变，都是100+100等于200”；2020年7月14日，施凌阳发送文字“你好，合同我这里已经到位，今天我就去你们公司盖章，麻烦您这边把合同履行中我方需要提供的所有内容整理一下，我好快速不漏的提前准备好”；2020年7月25日，施凌阳发送文字“好的，都按原计划进行的”、陈漫漫发送文字“好的,施总，合同啥时候有呀”、施凌阳发送语音“合同钱是礼拜一打，我全部两个财务都沟通好了，钱礼拜一打完。……郑总那边的合同签掉了，但还有章立港那边的，我等一下看看那边的财务，…….要不统一礼拜一汇款的时候，我盯着这个事情汇款加签合同盖章，全部落实掉，拍照片给你”等。可见，原告与被告之间的合同以及原告与浙江冰雪体育发展有限公司的合同，从开始洽谈、直至订立、履行等，浙江冰雪体育发展有限公司和浙江立港娱乐有限公司方均由施凌阳出面与原告公司员工陈漫漫对接；且浙江冰雪体育发展有限公司与浙江立港娱乐有限公司的股东交叉，浙江立港娱乐有限公司和浙江冰雪体育发展有限公司又于2020年6月共同出资成立了浙江冰雪体育管理公司，两公司之间存在关联；再者，被告公司虽提出未委托施凌阳，但也无法提供具体操作和对接合同事宜的人和证据；更何况，合同履行后，2020年11月、12月份原告向被告公司法定代表人催要合同价款时，被告公司法定代表人均承诺付款，如微信聊天记录:2020年11月7日法定代表人发送“今天不行，周末财务双休股东明天到下周给你安排你看行吗”，2020年11月25日发送“好的，我已经通知股东了”、“如果款到位你们也能收到”，2020年12月6日发送“胡总，明后天有空吗其他两个股东回来了尾款一事方面谈一下所有的工程款都明后天谈好结清方便的话来公司一趟”；期间均没有提出合同未履行事宜，故现被告认为合同未履行不符合情理。退一步讲，即使被告未委托施凌阳确认广告发布内容，则施凌阳的行为亦构成表见代理。因从开始洽谈合同、草拟两个公司的合同文本、提供两个公司的广告素材、对接签订合同，均由施凌阳作为项目负责人参与并负责，被告公司未委托其他人参与，则原告有理由相信施凌阳有代理权，且事后，被告公司亦在广告发布后支付了5万元，故原告将发布的内容经施凌阳认可后而发布在主观上系善意的、并无过错，故施凌阳的行为对被告公司具有约束力，即原告已按约履行了第一波广告投放。综上，本院认为，原被告之间签订《浙江省广告承揽合同》系双方真实意思表示，未违反相关法律、法规强制性规定，应合法有效。双方均应按合同约定履行义务。原告已按约履行发布广告的义务，被告亦应按约履行支付价款义务。但被告未按约支付价款，其行为显属违约，依法应承担违约责任。故原告要求被告支付剩余价款35万元及违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。但原告主张以双方约定的违约金按每逾期一天以所欠款项的0.5%计收过高，本院予以调整；调整为以双方约定的按未履行部分广告费的5%计收。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告浙江立港娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州市祥图广告有限公司广告费350000元；二、被告浙江立港娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州市祥图广告有限公司违约金17500元；三、驳回原告温州市祥图广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9015元，减半收取为4507.5元，由原告温州市祥图广告有限公司负担1101.5元，被告浙江立港娱乐有限公司负担3406元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员 陈 琼二〇二一年三月十五日书记员 林里赫