辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终775号上诉人（原审原告）：营口博实碳化硅有限公司，住所地大石桥市博洛铺镇。法定代表人：李旭伟，董事长。委托诉讼代理人：王**，辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：范鹤立，男，1962年9月19日出生，汉族，住大连市中山区，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：张娜，女，1986年11月26日出生，汉族，无业，住大石桥市。上诉人营口博实碳化硅有限公司因与被上诉人张娜劳动争议一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初6013号民事判决，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。营口博实碳化硅有限公司上诉请求：1、请求营口市中级人民法院对大石桥市人民法院（2020）辽0882民初6013号民事判决书依法改判，判决上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金49000元；2、判决由被上诉人承担案件全部诉讼费用。事实和理由：大石桥市人民法院（2020）辽0882民初6013号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，在双方劳动关系仍然存续时，张娜违法向劳动仲裁机关提出索要解除劳动合同经济补偿金，于法无据。劳动仲裁机构的审理程序违法，一审法院不予纠正；同时错误认定被上诉人工资标准，导致判决结果错误。二审法院应依法纠正。一、劳动仲裁机构的审理程序违法，一审法院未予纠正，在上诉人公司没有解除与被上诉人张娜的劳动合同，张娜也没有解除与企业的劳动合同情况下，张娜去申请劳动仲裁时，不存在给付解除劳动合同经济补偿金的法定事由。被上诉人张娜于2020年9月4日自行到仲裁部门提起仲裁申请，要求上诉人给付解除劳动经济补偿金。但在9月29日第一次开庭时被上诉人张娜仍在上诉人处上班，10月12日张娜仍然通过手机微信向公司领导请假一周，这一切都说明上诉人没有解除与张娜的劳动关系，张娜也没有解除与公司的劳动关系，故此，其向劳动争议部门请求裁决企业给付解除劳动经济补偿金的法定条件不具备。直到10月14日第二次开庭，上诉人的诉讼代理人在向仲裁庭请求中止审理或驳回张娜的请求事项时，张娜才在仲裁庭上口头提出解除劳动合同，这是被上诉人自己单方主动提出解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条规定给付解除劳动合同经济补偿金的法律适用条件。况且，上诉人公司一直给张娜缴纳社会保险到2020年11月份仲裁书送达后。二、一审法院认定被上诉人张娜月工资标准为3500元错误。在一审中上诉人举证2019年全年及2020年16月份工资表，工资表中有张娜的签名，工资表显示2019年16月份张娜工资为每月2500元，2019年7月一2020年6月张娜工资为每月3000元，一审法院对此予以查明并认定。有劳动者签名的工资表是确定工资标准的法定证据，但一审法院却扩大解释，并错误的将举证责任分配给上诉人。一审法院以被上诉人张娜提供的个人中国银行卡交易流水明细及其个人陈述，将其卡上不知名的500元错误的认定为公司给予的“补贴”，以“作为用人单位有责任和义务提供相关证据证明，其并未提供证据证明，故此，本院对被告张娜关于原告向被告每月发放补贴500元的事实予以确认，与原告的月平均工资应却认为3500元”，错误的将举证责任分配给上诉人。如果张娜个人银行卡中还有其他的不明收入或往来，只要上诉人不能证明与公司无关，就全部认定为是工资收入吗？那每个月还签署工资表干什么？三、上诉人没有“未及时足额支付劳动报酬”，双方一直在协商调岗后的工资待遇问题，企业调整员工的工作岗位是企业用工自主权的具体实施，符合法律规定。2008年3月1日从事出纳工作，劳动合同中约定工资为800元，2016年初公司原会计辞职，张娜接替会计工作。在其担任会计工作期间，玩忽职守，不遵守《会计法》和《会计准则》进行记账，导致公司账目混乱，经济损失严重。上诉人不得已于2020年4月2日正式通知张娜调整工作岗位，到办公室负责管理工作，张娜与公司新任会计办理了《财务交接内容》，并告知张娜工作报酬从7月份开始调整为1550元，张娜没有拒绝和反对。2020年8月发放7月份工资时，张娜拒绝在工资表伤签字领取。并电话通知公司请病假3天，公司领导同意其请假要求，告知其回来上班时提供病假诊断及相关证明，张娜遂取消病假。后多次违反公司规定，到单位打卡考勤后又离开公司，并且在公司储藏室睡觉，以各种方式违反公司的管理。张娜后多次与公司领导电话沟通劳动报酬事宜，双方一直在协商中，在协商没有结果前无法确定张娜调岗后工资水平，不符合《劳动合同法》第三十八条第（二）款的未及时足额支付劳动报酬的情形，上述事实有电话录音及张娜的微信为证。因此张娜单方解除劳动合同的行为不符合《劳动合同法》第四十六条、第四十七条给予经济补偿金的法定情形。况且，《劳动合同法》自2008年生效，无溯及力，对张娜2017年不应有经济补偿，一审法院适用法律错误。因此，大石桥市人民法院忽略上述事实和法律规定，作出错误判决，应依法纠正。请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决上诉人无须支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。张娜辩称，一审法院判决正确，请求维持原判。1.上诉人违反《劳动合同法》第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬劳动者可以解除劳动合同，用人单位支付经济补偿金。答辩人每月工资3500元，但在2020年7月开始诉人未能足额支付工资，将工资调整为1550元，答辩人认为根据劳动合同法第三十五条规定，工资及工作岗位的调整应轻双方协商一致，用人单位不得私自变更劳动合同内容，上诉人单方调整工资的行为违反了法律规定，上诉人未足额支付劳动报酬的行为劳动者可以时解除劳动合同，故劳动仲裁及一审法院认定上诉人支付经济补偿金的判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。2.劳动部工资支付管行规定中明确规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，包括奖金、津贴、补贴、加班工资都列入工资组成部分。上诉人单位通过户名“李浩鸣”的银行账户发放每月的工资补贴500元和年终奖，李浩鸣与上诉人单位法人李旭伟系近亲属关系，且该事实通过李旭伟微信聊天记录可以在时间及内容确定对应清楚，工资表是工资发放的重要证据，但并不工资组成的唯一证据，故劳动仲裁及一审法院认定工资标准的判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。3、用人单位与劳动者未协商致前，用人单位未足额支付劳动报酬就是违法行为。上诉人如果认为答辩人工作中存在各种问题，应当有明确的事实和理由，根据法律法规通过正规方式进行人事处理，但现在上诉人以违反劳动合同法的行为侵害了劳动者的合法权益，就应当承担相应的责任。综上，劳动仲裁及审法院认定上诉人支付经济补偿金的判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。营口博实碳化硅有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院对大石桥市劳动争议仲裁委员会作出的大劳人仲第2020491号《仲裁裁决书》错误裁决依法纠正，并判决原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金；2、要求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告于2007年1月5日与原告签订劳动合同书，被告入职员工公司，2008年3月1日与被告签订无固定期限劳动合同，初期被告在原告公司从事出纳工作，后期从事会计工作。2020年4月2日原告向被告下达“工作变动通知书”，将被告工作调整为负责办公室管理、环保、消防、生产安全等工作。被告提供的2020年8月18日记载的原告公司七月份工资计算表记载：第一张，张娜工资为2550元，张娜在工资表中标注“不同意降薪，对数额不认可”；第二张，张娜工资1500元，张娜在工资表中标注“不同意降薪，对数额不认可”。另被告陈述，原告每个月还通过银行发放补贴500元，并提供了中国银行交易流水明细，但未提供工资单等证明。原告对此不予认可，否认存在第二份工资的情况。2020年9月4日被告向大石桥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：被申请人支付解除劳动合同经济补偿金。2020年11月5日大石桥市劳动人事争议仲裁委员会裁决（大劳人仲字第2020491号）认定：申请人主张其月平均工资3883元，本委予以采信。裁决：被申请人支付解除劳动合同经济补偿金人民币53662元。2020年11月19日原告不服仲裁裁决向本院起诉，要求判决原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金。另查，在劳动仲裁期间，被告于2020年10月14日提出要求与原告解除劳动关系，并要求原告支付解除劳动合同经济补偿金。再查，庭审中原告提供了被告在该公司2019年全年及2020年1至6月份工资表，工资表中有张娜签名，工资表显示，2019年1至6月，被告工资为每月2500元，2019年7月至2020年6月，被告的工资为每月3000元。2020年7月之后双方因对被告的工作岗位调整以及降薪等原因发生争议，被告没实际领取工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案原告于2020年4月2日对被告的工作岗位进行调整，工资大幅下降，应属于劳动事项的重大变更，用人单位依法应与劳动者协商一致。现原告未能举证证明调整被告的工资有合适理由且与被告协商一致，因此至劳动仲裁前原告未支付被告7、8月份工资的行为应视为拖欠被告工资行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）…；（二）未及时足额支付劳动报酬的……。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。故被告有权依照上述法律规定解除与原告之间的劳动合同并获得经济补偿，因此，原告的诉讼主张本院不予支持。根据原告、被告分别提供的有被告签名的2020年6月前12个月工资支付计算表，工资表中体现被告的月工资为3000元，劳动部工资支付暂行规定第三条规定：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。国家统计局关于工资总额组成的相关规定中，奖金、津贴、补贴，加班工资都列入工资组成部分。本案被告提交的中国银行交易流水明细以及陈述可以证明原告公司在每月3000元工资之外又向被告发放补贴500元，对此原告虽予以否认，但作为用人单位有责任和义务提供相关证据证明，其并未提供证据证明，故本院对被告关于原告向被告每月发放补贴500元的事实予以采信，原告的月平均工资应确认为3500元。被告在原告公司工作13年零9个月（自2007年1月至2020年10月），故原告应支付被告14个月经济补偿金计49000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下:一、驳回原告请求法院判决原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。二、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金49000元。上述给付义务，现原告于本判决发生法律效力之日起七日内给付。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于上诉人提出的一审法院未纠正劳动仲裁程序违法一节，上诉人既没有根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定与张娜协商一致，也没有提供充分证据予以证明张娜不能胜任原工作岗位以及存在其他违反工作制度的情况，对张娜的工作岗位进行调整，并大幅降低工资待遇，不符合法律规定，因双方未能针对纠纷达成一致，上诉人未向张娜及时足额支付工资，张娜在劳动仲裁审理中根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，主张与上诉人解除劳动关系，并要求上诉人支付经济补偿金，于法有据。关于上诉人提出的一审判决认定张娜工资标准有误一节，根据上诉人提供的工资表，2019年7月以后，张娜的工资已达到3000元，每月500元补贴由上诉人法定代表人李旭伟亲属“李浩鸣”的银行账户发放，并有李旭伟的微信聊天记录予以佐证，故一审判决认定工资标准正确。关于上诉人提出的一审判决适用法律错误，2008年以前不应享有经济补偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年实施，该法实施以前按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，符合相关条件的，用人单位应支付劳动者经济补偿金，上诉人该项上诉请求无法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口博实碳化硅有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二一年三月二十九日法官助理刘丛博书记员李玮健