山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2229号上诉人（原审原告）：周丽，女，1972年10月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：纪建岭，山东京鲁律师事务所律师。上诉人周丽因与被上诉人湖南天雁机械股份有限公司(以下简称湖南天雁公司)劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初10082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。周丽上诉请求：1.撤销（2020）鲁0102民初10082号民事判决；2.判决湖南天雁公司支付周丽2015年8月至2017年11月期间的工资差额15830.68元；3.一、二审诉讼费由湖南天雁公司承担。事实和理由：原审判决不支持周丽主张工资差额损失的诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误。一、湖南天雁公司应向周丽支付工资差额，并非生活费差额。理由如下：1、周丽主张工资差额（工资收入损失）有法律依据。根据《劳动部关于发布的通知》（劳部发[1995]223号）第二条、第三条、《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第33条规定，因用人单位违反劳动合同约定或者违反劳动法律规定，或者违法解除劳动合同决定被撤销后的仲裁、诉讼期间，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。鲁高法[2010]84号第33条规定的工资计算方式，并不以“违法解除前一定在连续正常提供劳动”为前提，年休假、停工留薪期、法定节假日、休息日以及因单位原因造成劳动者无法正常上班等因素都会造成“解除劳动合同决定之日”前一日或连续时间无法正常提供劳动的情况出现，因此鲁高法[2010]84号第33条在规定违法解除劳动合同期间的工资计算方式时，并未规定解除前必须连续正常提供劳动，而是以“违法解除劳动合同前提供正常劳动应得工资”作为计算标准，即本案按照正常提供劳动期间的平均工资（不低于当地最低工资标准）计算周丽的工资收入损失。2、湖南天雁公司存在违反劳动合同约定和劳动法律规定的行为，并因此造成周丽客观上无法正常提供劳动，造成工资收入损失。湖南天雁公司前身为济南轻骑摩托车股份有限公司，后因单位经营方案调整，2012年更名为湖南天雁公司，湖南天雁公司是一家大型上市公司，存在充足的工作岗位，并且有继续履行劳动合同的能力，因包括周丽在内的在济职工不同意与案外人济南轻骑摩托车有限公司新签订劳动合同（即与湖南天雁公司解除劳动合同），周丽被迫离岗，周丽客观上无法再正常提供工作，但周丽一直要求湖南天雁公司履行劳动合同提供工作岗位。湖南天雁公司自2015年7月份开始，陆续分批次通过邮寄或者报纸公告的方式，与在济南的100余名职工解除劳动关系，本案涉及的案外人刘军等人解除劳动合同登报时间略早于周丽。湖南天雁公司及济南轻骑摩托车股份有限公司登报要求与济南轻骑摩托车有限公司平移劳动合同的行为，被济南市中级人民法院在判决中认定为实质与湖南天雁公司解除劳动合同的行为。2015年7月至2017年11月期间，是因湖南天雁公司陆续与在济职工解除劳动合同的仲裁、诉讼期间，2017年12月至今，是湖南天雁公司违法解除劳动合同及决定被撤销后不及时履行劳动合同、不提供工作岗位，造成周丽客观上仍然无法提供劳动的期间，按照上述劳动法律规定，湖南天雁公司在上述期间应该向周丽支付工资收入差额损失。3、湖南天雁公司主张向周丽发放生活费没有法律依据。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《山东省实施办法》第五条规定，湖南天雁公司也没有按照其辩称的生活费标准向待业职工依法发放生活费。发放生活费的前提是“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业”，湖南天雁公司显然不具备该情形，因此湖南天雁公司要求按照该规定支付生活费没有依据。二、周丽在原审中提交其同事与湖南天雁公司的法院裁判文书，以及相关劳动法律规定，均已明确因单位过错造成劳动者工资收入损失的，应该予以赔偿劳动者损失。湖南天雁公司辩称，周丽在诉请期间处于待岗状态，未向公司提供任何劳动，不符合发放工资的情形，也不存在工资损失，要求支付工资差额没有事实和法律依据。周丽向一审法院起诉请求：1、判决湖南天雁公司向周丽支付2015年8月至2017年11月期间工资差额152744元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：周丽原系济南轻骑摩托车股份有限公司职工，2012年济南轻骑股份有限公司迁址更名为湖南天雁机械有限公司。2015年8月，济南轻骑股份有限公司通过报纸公告通知周丽到公司办理劳动关系接续，逾期不办理，视为放弃，轻骑有限公司将不再为其办理接续手续。后因周丽未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过中国邮政EMS邮寄及报纸公告的形式向其送达解除劳动合同通知书，决定与周丽解除劳动合同。2016年，周丽向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销湖南天雁公司单方面做出的解除劳动合同的决定，经审理，该委作出了济劳人仲案[2016]416号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司作出的解除劳动合同的决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至一审法院，一审法院驳回湖南天雁公司要求确认与周丽劳动关系解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服，提起上诉。2017年11月1日，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终5892号判决书，驳回湖南天雁公司上诉，维持原判。2019年11月28日，周丽向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：请求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月的工资152744元。该委于2020年1月21日作出济劳人仲案[2019]第865号裁决书，裁决驳回周丽的仲裁请求。周丽不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。湖南天雁公司未在法定期限内提起诉讼。另查明，周丽2013年起在家待岗，2015年8月至2017年11月湖南天雁公司已向周丽补发生活费12745.14元，代扣代缴社保公积金费用14871.47元。按照最低工资标准应发47380元。2015年8月至2016年5月底的济南市最低工资标准1600元，2016年6月至2017年5月底的济南市最低工资标准1710元，2017年6月至2018年5月的济南市最低工资工资1810元。一审法院认为，周丽曾是济南轻骑股份有限公司的员工，与该公司具有劳动合同关系。现济南轻骑股份有限公司迁址更名为湖南天雁公司，根据《劳动合同法》第三十四条的规定，湖南天雁公司应继续履行与周丽的劳动合同。根据济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5892号判决书，驳回湖南天雁公司解除与周丽劳动关系的诉求，因此，周丽与湖南天雁公司之间存在劳动关系。周丽在庭审中自认2013年起至今未向湖南天雁公司提供正常劳动，根据《山东省工资支付条件》第三十一条的规定，湖南天雁公司应每月按照济南市最低工资标准的70%向其支付基本生活费，周丽不应向单位要求正常工资。庭审中周丽明确第一项诉讼请求主张的是正常工资，其在未提供正常劳动的情况下要求正常工资于法无据，对周丽要求2015年8月至2017年11月的工资差额15830.68元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周丽的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由周丽负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，原济南轻骑摩托车股份有限公司于2012年进行资产置换，后变更名称为湖南天雁公司。周丽在企业改制后，未同济南轻骑有限公司办理劳动关系接续手续，也未到湖南天雁公司上岗，没有为湖南天雁公司提供劳动，处于待岗状态。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法［2010]84号）第33条规定：用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。适用该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同，且该条款仅是规定在仲裁和诉讼期间的工资报酬，不能作扩大解释。周丽提供的证据不足以证明其在企业改制后为湖南天雁公司提供正常劳动，其要求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月的工资差额无事实根据和法律依据，不应予以支持。综上所述，周丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周丽负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年三月二十二日书记员  邢春艳