辽宁省抚顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽04行终16号上诉人（原审被告）抚顺市住房和城乡建设局，住所地抚顺市顺城区临江东路21-2号楼1号A座8层。法定代表人韩学军，该局局长。委托代理人乌树林，该局工作人员。委托代理人黄传君，辽宁必达律师事务所律师。上诉人（原审第三人）大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区恒安里****。法定代表人李迎军，该公司总经理。委托代理人李勇力，辽宁泽隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李笑非，男，1956年8月27日出生，汉族，户籍地内蒙古呼伦贝尔市，现住辽宁省大连市经济技术开发区。委托代理人李绅，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。上诉人抚顺市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司（以下简称大连中环公司）与被上诉人李笑非因撤销行政许可一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市住建局委托代理人乌树林、大连中环公司委托代理人李勇力，被上诉人委托代理人李绅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司(以下简称“中环抚顺分公司”)开发的“明骏峰景”楼盘位于抚顺市××区××路南。2017年5月4日，在原告与第三人中环公司及中环抚顺分公司合同纠纷一案中，依原告申请,大连经济技术开发区人民法院对中环抚顺分公司位于抚顺市××区××地××Ｘ031213（宗地号21××33）的土地予以查封，查封期限三年。2018年10月19日，大连经济技术开发区人民法院对该宗地进行轮候查封。2019年10月11日，经中环抚顺分公司申请，被告为中环抚顺分公司颁发抚顺市××区××地××Ｘ031213宗地上“明骏峰景”楼盘C区地块C1、C2、C3、C4、C5号楼的《商品房销（预）售许可证》(编号分别为：xk2019052号、xk2019053号、xk2019054号、xk2019055号、xk2019056号)，准许“明骏峰景”楼盘C区地块C1、C2、C3、C4、C5号楼商品房公开预售。2019年12月20日，被告收到原告向其邮寄的《撤销行政许可申请书》，并于2019年12月23日作出《关于撤销行政许可申请书的答复》，主要内容为：被告在接到原告的申请撤销诉求后，向中环公司征询，证实了其土地被查封的事实，认为原告的诉求合理，被告认为其作出的行政许可符合相关要求，并就原告的诉求给出两种处理方式，一是如原告坚持要求被告撤销核发的行政许可，被告将参照《行政处罚法》的相关规定开展工作，程序是：申请人（填写）申请、立案、调查、报告调查情况、听证、作出决定。一般行政（处罚）案件的时限是90天；二是建议原告变更查封标的物（申请办证企业已经于2019年11月17日主动向法院申请变更查封标的物），变更后原告直接持法院查封文件要求被告撤销已核发的相应《商品房销（预）售许可证》。因原告坚持要求被告撤销已核发的案涉《商品房销（预）售许可证》，被告于2020年1月15日向原告发出《告知函》，内容为：关于原告的《撤销行政许可申请书》被告已受理，请原告本人持有效证件或委托他人持相关法定委托手续，前往抚顺市行政办事大厅抚顺市住房和城乡建设局窗口，填写相应的申请书，时间以填写申请书后起计。2020年1月22日，原告到抚顺市行政办事大厅抚顺市住房和城乡建设局窗口，向被告申请撤销其颁发的“明骏峰景”楼盘C区地块C1、C2、C3、C4、C5号楼的《商品房销（预）售许可证》。因疫情原因，被告于2020年5月20日召开听证会，于2020年5月21日作出抚住建行决[2020]001号《行政决定书》，对原告要求撤销案涉《商品房销（预）售许可证》的申请不予支持。另查明，本案所涉“明骏峰景”楼盘C区地块C1、C2、C3号楼为住宅项目，C4、C5号楼为公建项目。2020年4月20日，在原告与第三人中环公司及中环抚顺分公司合同纠纷案件中，因中环抚顺分公司向大连经济技术开发区法院申请变更保全标的物并提供存款1700万元作为担保，大连经济技术开发区法院作出（2018）辽0291民初5371号之二民事裁定书和（2019）辽0291民初1478号之三民事裁定书，裁定解除对中环抚顺分公司位于抚顺市××区××地××Ｘ031213（宗地号21××33）土地中的部分，即C3号楼（xk2019054号商品房销售许可证）坐落下3791平方米土地的查封及轮候查封。现案涉C1、C2号楼部分房屋已经销售，并收取认购诚意金。C4门市房、C5地下室设备间储藏间现尚未进行销售。原审法院认为，被告市住建局为中环公司抚顺分公司颁发《商品房销（预）售许可证》的行为属于行政许可行为。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。第四十七条规定，行政许可直接涉及申请人与他人重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……。本案中，原告与第三人中环公司及中环抚顺分公司存在合同纠纷，并且根据原告的申请，法院对中环抚顺分公司开发建设的“明骏峰景”楼盘C区地块C1、C2、C3、C4、C5号楼土地进行了查封。“明骏峰景”项目能否取得《商品房预售许可证》，直接关系到原告的重大利益。但被告市住建局在为“明骏峰景”楼盘C区地块C1、C2、C3、C4、C5号楼颁发《商品房销（预）售许可证》时，并未按照上述法律条款的规定依法通知原告，也未依法听取原告的意见，未告知原告依法享有要求听证的权利，应属程序违法。关于本案《商品房销（预）售许可证》的颁发是否直接关系原告重大利益的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定：查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。根据最高人民法院司法解释的规定，查封土地效力及于地上建筑物，作为土地查封申请人的原告当然可以就土地及地上建筑物申请法院依法执行其债权，也就是说原告对案涉土地及地上建筑物享有查封权益。被告市住建局给中环抚顺分公司颁发《商品房销（预）售许可证》，中环抚顺分公司销售的案涉商品房实为原告享有查封权益的财产。故被告市住建局颁发《商品房销（预）售许可证》的行政行为，直接关系到在该土地上享有查封权益的原告的直接重大利益。被告市住建局辩称中环抚顺分公司在申请《商品房销（预）售许可证》时并未隐瞒本案所涉土地已被查封的现状，故其在作出本案《商品房销（预）售许可证》的行政行为时，应当依法通知有直接重大利益关系的原告，并应依法听取其意见。关于本案的处理。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项的规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……。考虑到本案所涉土地的C3号楼法院已解除查封，被告颁发的住建售证字xk2019054号《商品房销（预）售许可证》并不影响原告的合法权益。案涉C1、C2号楼为住宅，且部分商品房已经销售并收取认购诚意金，不宜撤销，对被告颁发的抚住建售证字xk2019052号、xk2019053号《商品房销（预）售许可证》行政行为适用确认违法判决更为适宜。案涉C4号楼为门市房、C5号楼为地下室设备间储藏间，现尚未进行销售。故对被告颁发的抚住建售证字xk2019055号、xk2019056号《商品房销（预）售许可证》的行政行为应予以撤销。被告于2020年5月21日作出的抚住建行决[2020]001号《行政决定书》认定事实不清，适用法律不当，亦应当予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项、第七十四条第一款第(一)项之规定，判决：一、撤销被告抚顺市住房和城乡建设局于2020年5月21日作出的抚住建行决[2020]001号《行政决定书》；二、撤销被告抚顺市住房和城乡建设局；三、确认被告抚顺市住房和城乡建设局2019年10月11日颁发的“抚住建售证字xk2019052号、xk2019053号”《商品房预售许可证》的行政行为违法；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，依法由被告负担。上诉人市住建局上诉称，1、依法请求撤销一审（2020)辽0404行初132号《行政判决书》；2、依法请求本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判我局“程序违法”显失公正。一审法院忽视了查封的土地与地上建筑物存在建设时间差问题。2017年3月4日，大连经济技术开发区人民法院给抚顺市不动产登记中心下达的（2017)辽0291民初447号《协助执行通知书（稿）》载明，“查封被申请人大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司位于抚顺市××区××路南宗地号X03-121-3项下的千金路南与新抚斜路交汇处空地一处”，而大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司在2019年3月取得抚顺市建设工程规划许可证，同年6月取得《建筑工程施工许可证》，地，地上建筑为同年建设审法院对这种在查封土地上的经营活动是否合法应审理并判定。2020年4月（复印件不清），大连市经济开发区人民法院（2019)辽0291民初1478号之一《民事裁定书》中写道“现变更保全申请人向本院提供以下担保，包括位于查封土地上的392套（面积4万余平方米）房屋、案外人位于大连经济开发区936.9平方米的房屋及案外人抚顺明骏房地产开发有限公司的保证，请求变更保全标的物，解除对上述土地的查封”。本裁定书中，大连市经济开发区人民法院用了“包括”两字，即大连市经济开发区人民法院未认定在查封土地上建设的建筑亦是查封物。一审法院未对我局的意见给予认定，我局在一审时诉讼答辩明确提出原告不是适格“利害关系人”，一审法院直接将原告定位“利害关系人”并判令我局违反《行政许可法》第三十六条和第四十七条。本案查封的土地应认定与原告是“利害关系人”，但土地查封时是空地，两年后在该土地上有经营活动（建设房产），是否与原告有利害关系法院应审理确定后才能认定（假设：查封土地上经营活动不是建设的房产，而是存放车辆等，能说存放的车辆与原告是利害关系人)。我局未获取查封土地的查封令，相关法院及原告从未向我局发送过相关法律文书，我局获取的相关信息仅是大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司申领《商品房预售许可证》询问审查时获知，但申领人以国家对查封土地允许经营活动给予解释，同时其规划许可证是2019年3月取得，依据住建部《城市商品房预售管理办法》规定，我局仅对前置件合法性审查。二、原告主诉是“欺骗”。原告自2019年12月申请撤销我局核发给大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司“明俊峰景”项目的《商品房预售许可证》起至诉讼，一直按照《行政许可法》第六十九条第五款中“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可的，应当予以撤销。”被告也以此应诉。综上，上诉人认为一审法院判决适用法律不正确，请求二审法院撤销一审法院判决。上诉人大连中环公司上诉称，请求一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020)辽0404行初132号行政判决第一、二、三项；二、驳回被上诉人李笑非的诉讼请求；三、被上诉人李笑非负担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人认为：原审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，理由如下：一、原审法院判决没有认定中环公司不服大连经济技术开发区人民法院（2019)辽0291民初1478号之一民事裁定，己经申请复议要求变更保全物的事实。李笑非在大连经济技术开发区人民法院诉中环公司的合同纠纷一案标的为欠款2800万元，在诉讼时李笑非申请法院保全了中环公司位于抚顺市××区××地××Ｘ031213的土地。诉讼中，中环公司于2020年3月申请用已发放商品房预售许可的C1、C2、C3、C4、C5号楼的40633.72平方米在建商品房、案外人位于大连××技术开发区936.9平方米的门市房、案外人抚顺明俊房地产开发有限公司的保证作为保全物，解除对土地的查封。大连经济技术开发区人民法院作出（2019)辽0291民初1478号之一民事裁定不准许中环公司的申请，中环公司己经依法申请复议，现案件正在审理过程中。二、住建局为中环公司颁发商品房预售许可的行政行为不影响李笑非的重大利益。原审法院认为，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《民事执行规定》）第二十三条第一款的规定，查封土地效力及于地上建筑物，住建局为中环公司颁发商品房预售许可，直接关系到李笑非在该地上享有查封权益的财产，并判决撤销住建局为中环公司颁发的抚住建售证字XK2019055号、抚住建售证字XK2019056号商品房预售许可证；确认住建局为中环公司颁发的抚住建售证字XK2019052号、抚住建售证字XK2019053号商品房预售许可证的行政行为违法。中环公司认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（简称《财产保全案件的规定》）第十三条第二款规定“人民法院对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。”《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（简称《强化善意文明执行理念的意见》第二条规定“5.灵活采取查封措施。对资金周转困难、暂时无力偿还债务的房地产开发企业，人民法院应按照下列情形分别处理：（3）查封在建商品房或现房后，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。”《民事执行规定》是2005年1月1日起施行的，而《财产保全案件的规定》是2016年12月1日起施行的，《强化善意文明执行理念的意见》是2019年12月16日公布实施的。根据《财产保全案件的规定》第二十九条“本规定施行前公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”的规定，及后法优于先法、特别法优于普通法的原则，本案应当优先适用《财产保全案件的规定》和《强化善意文明执行理念的意见》的规定。而依据《财产保全案件的规定》第十三条第二款、《强化善意文明执行理念的意见》第二条的规定，土地作为房地产公司的生产经营性财产，即使被采取保全措施，法律也是允许被保全人继续使用的；查封的建商品房，在确保能够控制相应价款的前提下，允许被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售。即只要不损害申请保全人的利益，在法院监督和控制相应价款的情况下，法律并不限制房地产公司使用土地开发建设商品房并办理商品房预售许可。2020年4月，中环公司提供了1700万元后，大连经济技术开发区人民法院作出（2019)辽0291民初1478号之三民事裁定，冻结中环公司银行存款1700万元，解除抚顺市××区××地××Ｘ0312133的土地中的部分，即C3号楼（2019054号商品房销售许可证）坐落下土地3791平方米土地的查封。现中环公司又提供1300万元银行存款，请求法院解除对剩余土地的查封。李笑非诉中环公司的合同纠纷一案标的为欠款2800万元，而非土地或房屋。在中环公司提供的资金3000万元作为保全物的情况下，住建局为中环公司颁发商品房预售许可的行政行为根本不会影响李笑非的重大利益。三、本案应当中止审理。在李笑非诉中环公司的合同纠纷一案诉讼过程中，大连法院不准许中环公司更换保全物的申请后，中环公司已经申请复议，案件正在审理过程中。在此种情况下，即使抚顺法院认为住建局为中环公司颁发商品房预售许可的行政行为影响李笑非的重大利益，本案也应当依据《行政诉讼法》第一百零一条、《民事诉讼法》第一爱五十条第一款（五）的规定，中止审理。因为如大连法院同意了第三人的更换保全物的复议请求，则本案无需撤销C4、C5号楼的商品房预售许可证。综上所述，请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。本院认定的事实与原审法院认定的事实相同。另查明，2020年11月30日，大连经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291民初5371号之四民事裁定书，裁定:“……二、解除对被保全人大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司位抚顺市××区××地××Ｘ0312133（宗地21××333）土地中的部分，即C2号楼（2019053号商品房销售许可证）坐落下4300平方米土地的查封……”。同日，该院又作出（2019）辽0291民初1478号之四民事裁定书，裁定：“……二、解除对被保全人大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司位抚顺市××区××地××Ｘ0312133（宗地21××333）土地查封，解除对被保全人大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司位于大连开发区恒安里13处房屋的查封……”。本院认为，本案的争议焦点为一、市住建局于2020年5月21日作出的抚住建行决[2020]001号《行政决定书》是否合法；二、原审判决撤销市住建局2019年10月11日颁发的“抚住建售证字xk2019055号、xk2019056号”《商品房预（销）售许可证》是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，2020年5月21日市住建局作出的抚住建行决[2020]001号《行政决定书》，决定对被上诉人李笑非申请撤销大连中环抚顺分公司开发的“明骏峰景”建设项目的《商品房预（销）售许可证》的申请不予支持。本院认为“明骏峰景”项目坐落在被上诉人李笑非享有查封权益的土地上，该土地地上建筑物现状的变更，将对被上诉人李笑非相关权益产生一定程度的影响。依据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”市住建局在为“明骏峰景”建设项目颁发《商品房预（销）售许可证》时应依法听取被上诉人李笑非等利害关系人的意见，因其未能依法履行该程序，故其为“明骏峰景”建设项目颁发《商品房预（销）售许可证》的行为因违反相关程序属违法行为。据此，市住建局作出的抚住建行决[2020]001号《行政决定书》不符合法律规定。关于争议焦点二，一审判决作出后，案涉争议土地地号为X031213（宗地21××333）已全部被依法解除查封，争议土地现状已发生改变，暨撤销该地块上“明骏峰景”建设项目《商品房预（销）售许可证》的事实依据已发生实质变化，至此，“明骏峰景”建设项目的预、销售行为对被上诉人李笑非的权益影响已消除。故原审判决撤销市住建局2019年10月11日颁发的“抚住建售证字xk2019055号、xk2019056号”《商品房预（销）售许可证》，因现已无事实依据，本院予以调整。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0402行初71号判决；二、确认上诉人抚顺市住房和城乡建设局于2020年5月21日作出抚住建行决[2020]001号《行政决定书》的行政行为违法；三、驳回被上诉人李笑非的其他诉讼请求。二审案件受理费100元，由抚顺市住房和城乡建设局和大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐铁军审判员  刘 妍审判员  曹 丹二〇二一年三月二十九日法官助理李慧书记员段学飞