天津市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）津02刑终13号抗诉机关天津市静海区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴万峰，男，1972年9月26日出生于天津市静海区，汉族，高中文化，无职业，户籍地天津市静海区，住天津市静海区。2017年12月30日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，2018年1月12日被取保候审，2019年1月10日因涉嫌挪用资金罪被天津市静海区人民检察院取保候审，2020年1月13日被天津市静海区人民法院取保候审，2020年7月13日被天津市静海区人民法院监视居住。2021年1月13日被本院取保候审。辩护人唐国超，天津久创律师事务所律师。天津市静海区人民法院审理天津市静海区人民检察院指控原审被告人吴万峰犯挪用资金罪、危险驾驶罪一案，于2020年9月28日作出（2020）津0118刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人吴万峰以其仍在积极赔偿被害人损失，原判量刑过重为由提出上诉。天津市静海区人民检察院以被告人吴万峰认罪不认罚，原判从宽处罚依据不足为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭进行了审理，天津市人民检察院第二分院指派检察员徐士刚、检察官助理杜娟出庭履行职务，原审被告人吴万峰及其辩护人唐国超到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年9月21日，被告人吴万峰与天津市某特殊钢科技发展有限公司签订合作协议书共同经营房地产项目，于同年9月25日成立了天津某房地产开发有限公司（以下简称某公司）开发锦江欣苑住宅小区。2014年1月1日，某公司委托吴万峰为公司授权代理人，全权处理一切事宜。2017年8月2日，吴万峰在相关人员不知情的情况下，指使他人使用预留的转账支票，将某公司账户内的人民币1005万元转账至其经营的天津市顺华祥工贸有限公司账户，用于偿还个人债务。2017年12月30日，被告人吴万峰被公安机关抓获。案发后，吴万峰与某公司达成清算协议，某公司对吴万峰表示谅解。上述事实，有被害单位人员张某4的陈述，证人顾某、吴某1、张某1、张某2、周某、李某的证言，某公司营业执照、承诺书、声明、财务管理规定、转账凭证、天津农商银行客户专用回单、授权委托书、合作协议书、投资证明、收据、留言信、支票领取登记簿、银行交易明细、涉案公司工商登记档案、民事案件相关材料、搜查笔录、常住人口信息表、情况说明，案件来源、到案经过、协议书、谅解书，被告人吴万峰的供述等证据证实。2020年2月26日15时许，被告人吴万峰酒后驾驶牌照号为津ＲＲ××**白色依维柯小型汽车在天津市静海区××镇××村村内道路行驶时，因行车问题与刘某发生争执，后吴万峰驾车载刘某等人沿静王路、蔡中路行驶至蔡公庄派出所解决纠纷时被民警查获。经检验，吴万峰血液中酒精含量为127ｍｇ／100ｍｌ。上述事实，有证人贺某、康某、吴某2、刘某的证言，车辆信息、驾驶人信息、驾驶证、行驶证、血样提取登记表、酒精检测单、行政处罚决定书、监控截图、司法鉴定意见书、辨认笔录、常住人口信息表、情况说明，案件来源、到案经过，被告人吴万峰的供述等证据证实。原审法院认为，被告人吴万峰利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；另吴万峰醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，吴万峰一人犯数罪，应实行并罚。被告人吴万峰如实供述罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，已与被害单位达成协议取得谅解，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人吴万峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。宣判后，原审被告人吴万峰认为原判量刑过重，并提出一审宣判后其提供线索，协助抓获张某3，又与张某4达成补充的赔偿协议，另行赔偿张某4价值人民币510万元的树木并履行完毕，请求对其从宽处理，适用缓刑。吴万峰的辩护人提出如下辩护意见：第一，吴万峰在一审判决后掌握了张某3的住所后，向当地派出所提供线索并协助民警将张某3抓获；第二，吴万峰又通过将自己财产作价赔偿的方式，进一步赔偿被害单位某公司，故请求二审法院对其从轻、减轻处罚，适用缓刑。天津市静海区人民检察院认为，被告人吴万峰自侦查阶段起均如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，在一审判决后，未能提供新的证据，仅以量刑过重为由提出上诉，属于认罪不认罚，不符合认罪认罚从宽制度的适用条件，不应当对其从宽处理。天津市人民检察院第二分院提出，吴万峰在原审期间签订了认罪认罚具结书，原审法院据此作出从宽处理，但其在收到判决后以量刑过重为由提出上诉，属于认罪不认罚；吴万峰协助抓捕涉嫌犯聚众斗殴罪的张某3，虽有一定立功表现，但其提供线索的时间是在提出上诉以后，不改变对其认罪不认罚的认定；吴万峰与某公司达成新的协议一节，原判在量刑时已充分考虑其与被害方达成清算协议并获得谅解，并予以从宽处罚，故该证据不应作为新的从轻、减轻处罚依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑不当；考虑吴万峰在二审期间有一定立功表现，建议二审法院维持原判。经审理查明：原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性，能够证明本案的犯罪事实。本院对原审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。另查明，上诉人吴万峰在二审审理期间提供线索，协助公安机关抓获了涉嫌犯聚众斗殴罪的张某3。吴万峰于2020年10月9日与天津市某房地产开发有限公司签订协议，吴万峰将价值510万元的8000株白蜡成材树抵偿给天津市某房地产开发有限公司。前述事实，有二审审理期间公安机关调取的立案决定书、案件来源、抓获经过、情况说明材料、赔偿协议等书证，证人孟某、张某3、张某4的证言，吴万峰在天津市南开医院的历次住院病历材料，上诉人吴万峰的供述等证据证实，证据经当庭举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人吴万峰被告人吴万峰利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；另其还违反道路交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为亦构成危险驾驶罪，应依法惩处。上诉人吴万峰一人犯两罪，应实行并罚。原审法院考虑吴万峰于案发后与被害单位达成协议并取得谅解，自愿认罪认罚，依法对其从轻判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，所判处的刑罚在法定幅度之内，量刑适当。在本院审理期间，上诉人吴万峰积极赔偿被害单位天津市某房地产开发有限公司的经济损失，具有悔罪表现；且吴万峰又有协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，可依法从轻处罚，故对吴万峰从宽处罚，宣告缓刑。对于上诉人吴万峰及其辩护人所提请求适用缓刑的上诉、辩护理由，本院予以采纳。上诉人吴万峰到案后始终如实供述其所犯罪行，结合其在二审审理期间确有新的法定、酌定从宽处罚情节，又具备缓刑条件，应根据其所犯罪行和具有的从轻、从宽处罚情节综合裁量对其判处的刑罚，适用缓刑，故对抗诉机关的抗诉意见及天津市人民检察院第二分院支持抗诉的意见，不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据二审审理期间新发生的事实，对上诉人吴万峰的量刑予以调整，宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第一百三十三条之一第一款第（二）项，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市静海区人民法院（2020）津0118刑初73号刑事判决。二、上诉人吴万峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘秀萍审判员  黄杨周审判员  贺 柯二〇二一年三月二十四日书记员  刘 旸