福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)闽05行终131号 上诉人（原审原告）王明辉，男，1956年4月2日出生，汉族，住福建省石狮市。 被上诉人(原审被告)石狮市公安局，住所地福建省石狮市八七路**。 法定代表人黄建辉，局长。 委托代理人袁申远，男，该局工作人员。 委托代理人何宁，男。 原审第三人王文铁，男，1973年11月3日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人王明辉诉被上诉人石狮市公安局及原审第三人王文铁行政处罚一案，不服泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 一审法院查明，王文铁与王明辉均为址在石狮市××路××号××大厦小区的住户。2017年5月12日2时许，王文铁在湖东大厦楼下因琐事与王明辉发生口角，随后用手殴打王明辉致王明辉右眼部、右肩部、头部、左脚膝盖受伤。王明辉被打跑开后，王文铁在去找王明辉过程中，又将王明辉停在湖东大厦楼下摩托车（车牌号为闽Ｃ8××××）的坐垫、盖板等外壳、王明辉家的双层防盗门以及位于××路××市场店面（作为搬运工宿舍）的玻璃门砸破。案发后，王文铁自行找玉湖社区水果批发市场管理人员协商，并支付了相关维修费，对方表示不追究王文铁的法律责任。2017年5月17日，石狮市公安局作出2017年《行政处罚决定书》，决定对王文铁的殴打他人、故意损毁财物分别处以行政拘留七日、行政拘留六日并处罚款叁佰元，合并执行行政拘留十三日，并处罚款叁佰元（已执行完毕）。王明辉不服，向泉州市公安局申请行政复议。2017年9月6日，泉州市公安局作出涉案《行政复议决定书》，认为石狮市公安局对王明辉的违法行为定性无误，但存在认定事实不清（王明辉的伤情和财物被损坏情况不明）、适用法律错误（王明辉案发时已满60周岁，被申请人未对王文铁的殴打他人行为适用从重情节）、程序违法（被申请人于2017年5月17日作出行政处罚决定，却于次日方将伤情鉴定意见告知案件双方当事人），决定：撤销石狮市公安局作出的2017年《行政处罚决定书》，并于接到本决定30日内重新作出处罚决定。事后，石狮市公安局将王文铁已缴纳的叁佰元呈报财政部门退还。2017年9月30日，石狮市价格认定局作出涉案《价格认定结论书》，对王明辉因摩托车和防盗门被损坏的直接损失分别认定为613元、2884元，合计3497元。同日，石狮市公安局向王文铁送达了涉案《价格认定结论书》。石狮市公安局物证鉴定室于2017年5月17日、2017年9月26日、2018年3月6日、2018年5月2日和2020年3月11日对王明辉进行体检，并于2017年5月17日、2017年9月26日分别向王明辉送达了损伤程度鉴定需补充检查材料各一份，后于2020年3月24日作出涉案《损伤鉴定书》，论证王明辉右眼部、左膝部、右肩部的损伤程度均属轻微伤，鉴定意见为王明辉的损伤程度属轻微伤。2020年3月27日，石狮市公安局向王明辉、王文铁送达了涉案《损伤鉴定书》，并向王明辉送达了涉案《价格认定结论书》。2020年4月2日，石狮市公安局作出涉案石公（湖滨）行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》并向王文铁、王明辉送达。处罚前，石狮市公安局已向王文铁告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知有权提出陈述、申辩。 王明辉提起本案诉讼，请求撤销石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》，诉讼费由被告承担。 一审法院认为，根据《治安管理处罚法》第七条的规定，被告石狮市公安局具有作出本案行政处罚的法定职权和管辖权，其行政主体适格。本案争议焦点为石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》的合法性问题。 一、事实认定方面。第三人王文铁殴打原告王明辉及故意损毁财物的事实有在场的卢某、黄某等证人证言、当事人陈述等证据证明，被告认定的主要事实清楚、证据充分。针对原告的述称，重点阐述如下：1.原告主张第三人是用器械殴打他的，是用刀具砍坏原告的摩托车和防盗门的，但其陈述没有相应证据证明，亦未能得到证人卢某、黄某证言的证实，对其主张不予采信。2.《治安管理处罚法》第九条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。”本案中，对于第三人毁坏刘建国租住的玉湖社区水果批发市场店面玻璃门的行为，因第三人事后主动找刘建国协商，取得对方的谅解，对方表示不追究第三人的法律责任，故被告未在涉案《行政处罚决定书》中载明此节故意损毁财物的事实，并无不当，另外，此节事实与原告无利害关系，对原告关于石公（湖滨）行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》遗漏查明第三人损毁他人财物事实的主张，不予采纳。3.从涉案《价格认定结论书》载明“双层防盗烤漆铁门一套（……其中内门厚约5ｃｍ，外门厚约5.5ｃｍ）”的内容来看，石狮市价格认定局对原告被损坏的双层防盗门是按套估价的，已将该防盗门的内外门损失涵盖在内，原告关于石狮市××层××层防盗门进行鉴定的主张，与事实不符，不予采信。4.涉案《损伤鉴定书》显示原告右肩部的损伤程度为轻微伤，被告在石公（湖滨）行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》未载明原告右肩部受伤，存在不足，但该缺陷不影响涉案殴打行为的定性以及对殴打行为的处罚，不属于适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条调整的范畴，故本院依法予以指正，但不撤销或确认违法。 二、法律适用及处罚是否适度方面。根据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第(二)项规定，对殴打六十周岁以上的人的，应处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款的行政处罚。本案中，原告被打时已年满60周岁，被告根据上述条文对第三人的殴打他人行为处以行政拘留十四日并处罚款陆佰元的处罚，适用法律正确，处罚适度。另外，根据《治安管理处罚法》第四十九条规定，对故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款，被告对第三人的故意损毁财物行为处以行政拘留七日的处罚，亦适用法律正确，处罚适度。《治安管理处罚法》第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”被告据此并结合第三人在石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》作出之前因2017年《行政处罚决定书》已被执行行政拘留十三日的事实，决定对第三人行政拘留七日、并处罚款陆佰元，处罚得当，适度法律正确。至于第三人是否构成犯罪，是否应追究其刑事责任问题，不属于人民法院行政诉讼审理范畴，原告以第三人应追究刑事责任为由主张被告适用法律错误，没有法律依据，不予采纳。 三、程序方面。因2017年《行政处罚决定书》已被撤销，故被告在作出2017年《行政处罚决定书》时存在的程序方面问题，不属本案审查范围，本院不重复对此进行评价。本案诉讼针对的具体行政行为是石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》，下面就被告作出该行政行为过程中的程序是否合法，评判如下：1.《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款规定：“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”本案中，被告于2017年9月30日向王文铁送达涉案《价格认定结论书》，于2020年3月27日才向王明辉送达涉案《价格认定结论书》，后者的送达在时间方面违反上述规定。2.被告提供的证据6、7即原告以及第三人的身份信息，从效力角度讲虽不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五规定，具有证据力，但从程序角度讲，被告对这两份证据的调取本应在涉案行政处罚作出前就应完成，其却于石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》作出后才在本案诉讼过程中于2020年10月9日补充收集，有违正当程序要求。3.《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条第一款规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。虽然该条第二款还规定：“为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。”但根据该法第九十一条规定：“对需要进行伤情鉴定的案件，被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的，公安机关应当将有关情况记录在案，并可以根据已认定的事实作出处理决定。经公安机关通知，被侵害人无正当理由未在公安机关确定的时间内作伤情鉴定的，视为拒绝鉴定。”可知，对于涉及被侵害人拒绝或不配合鉴定的案件，公安机关亦应及时办理，其有权根据已认定的事实作出处理决定，而不能以被侵害人不配合鉴定对案件，久拖不决。另外，在程序上，公安机关应尽到向被侵害人通知的义务。本案中，被告主张原告不配合鉴定，但其提供的证据仅能证明其于2017年5月17日、2017年9月26日有向原告送达了损伤程度鉴定需要补充材料的告知书，不能证明在原告于2018年3月6日、2018年5月2日到被告处参加鉴定活动后有及时向原告发出书面通知配合鉴定的材料，无法证明已尽到了通知义务。被告在不能证明原告不配合鉴定情况下，于2017年9月6日在2017年《行政处罚决定书》被泉州市公安局撤销后，直至2020年4月2日才作出涉案《行政处罚决定书》，超过了正常合理的办案期限。退一步讲，即便原告不配合鉴定属实，在2017年9月30日涉案《价格认定结论书》对原告被损毁财物的价值已鉴定出来情况下，被告亦可根据查明的事实对第三人殴打原告、以及故意损毁原告财物的行为及时作出处理，而不论原告的伤情鉴定结果是否影响该案应否需要转为刑事案件处理，因为行政案件转为刑事案件处理，无须以撤销行政案件为前提，被告直至2020年4月2日才作出石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》，同样有违《公安机关办理行政案件程序规定》，应予否定性评价。4.2017年5月12日被告对原告制作的《询问笔录》经原告签名确认，该笔录载明的询问人及签名人均为刘准、陈炜民，原告现主张对其询问的人为辅警“阿强”，没有证据能够佐证，不予采信。5.被告的立案、调查、审批、处罚告知等其他办案程序，符合规定。 综上，被告在鉴定通知、鉴定文书送达、对原告、第三人身份信息的收集以及办案期限程序方面存在违反法定程序情形，但这些违法行为轻微，对原告权利不产生实际影响，所以原告要求撤销石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》的诉讼请求，不予支持。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款规定，判决：确认被告石狮市公安局于2020年4月2日作出的石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》违法。 一审原告王明辉不服上诉称，一、一审审理程序违法，一审法院不予准许上诉人重新鉴定是错误的，适用法律错误:一审法院在已经查明被上诉人在鉴定过程中存在违法行为，未及时告知上诉人鉴定结果，且遗漏鉴定项目，即未对上诉人肩部进行伤情鉴定，严重损害上诉人合法权益的情况下，却不予以准许上诉人申请的重新鉴定，程序违法。一审法院认为申请重新鉴定的依据应当是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定的情形，是适用法律错误。根据该规定，重新鉴定的应当是人民法院委托的鉴定，本案中的鉴定内容是被上诉人委托进行的，一审法院以此理由拒绝鉴定，是适用法律错误，明显不当。一审法院在已经查明第三人还存在对刘建国的4间店面铝合金玻璃门、屏进行损坏，被上诉人在对此事实上却只字不提，未进行处理，也未进行损失评估，上诉人为此申请鉴定，一审法院不予鉴定，是错误的。一审中，上诉人申请物价部门鉴定人员出庭作证，鉴定人员却不出庭作证，其鉴定意见依法不应当采信，该鉴定也没有任何鉴定人员资质证明，没有相关的照片，更未充分说明鉴定范围，也会导致公安机关委托的鉴定是否合法，是否全面无法查清。在此情况下，上诉人的鉴定申请更应当予以准许，一审法院不予准许是错误的。而对于伤情鉴定，鉴定人虽然出庭，但是其也认可存在肩部伤情遗漏鉴定的情况，一审法院不予重新鉴定是错误的。且鉴定人员对上诉人颅脑损伤一事只字不谈，却混淆视听，仅说上诉人老年自身改变症状，脑萎缩，上诉人的后期症状与遭到第三人殴打，造成颅脑损伤是有因果关系的（上诉人刚被打伤时在石狮市××检查没有脑萎缩）。不仅如此，第三人的殴打行为还造成了上诉人现在右手萎缩，右手大鱼标萎缩，此症状肉眼便可以看出来，殷川法医竟然视若无睹，说没有看出萎缩，明显是说谎，可见其进行鉴定伤情并不如实客观，有意偏袒第三人。一审中，上诉人已经补充了全部的病历资料，申请鉴定并且多次要求重新鉴定、补充鉴定，完全符合鉴定的条件，一审法院不予准许是错误的。 二、一审法院认定事实不清，未认定第三人持械殴打上诉人，以及用刀具砍坏上诉人的财物，未全面查清刘建国财产损失情况是错误的。因案发地有石狮市公安局安装监控录像，被上诉人未及时调取，导致未能全面还原上诉人被第三人持械殴打的情况；而几名证人均与第三人相熟，不愿意如实陈述，加上被上诉人办案人员在办案过程中诸多违法行为，更使得证人陈述难免失真。再结合上诉人伤情和财产损失的图片等，从常理判断，也可知不可能仅徒手可以损毁财物到如此程度，一审法院未认定持械等相关事实是错误的。一审已经认定第三人存在损毁刘建国财物的情况，却未依法查明财产损失情况是错误的，因第三人的多次损毁财物的情形，如果财物价值较大，是应当追究第三人损坏财物罪的刑事责任，一审法院仅以《治安管理处罚法》第九条的理由认为不再处理是错误的，因为本案与刘建国财产被毁一事并非孤立案件，而是同时发生，应当是一并处理。 三、一审法院未认定上诉人的证据是错误的，而错误地认定了被上诉人的证据。上诉人提交的证据8财产损失照片，与被上诉人的照片是吻合的，且关于门的照片仍有实物存在，一审法院不予认定是错误的。而被上诉人提供的《损伤鉴定书》和《价格认定结论书》均存在违法的情况，《损伤鉴定书》未全面鉴定，未客观记录事实(如陈述上诉人不配合检查等)；《价格认定结论书》没有相关人员签字，鉴定人员有无资质，鉴定照片缺失，鉴定人员拒不出庭作证，种种违法情形，该结论书也不应当采信。被上诉人提交的证据6、7其实是证人证言，且是与被上诉人有利害关系的证人，未出庭作证，且未提交相关警官证件，不应当采信。被上诉人提供的第一次询问上诉人的笔录是拼接的，没有完整体现上诉人当时的表述情况。当时询问笔录和制作是由辅警阿强自行操作的，刘准没有在现场。涉嫌有意更换案发地地址。 四、一审法院认为第三人是否构成犯罪不属于其行政诉讼的审理范畴，不是适用行政处罚法律错误的理由是错误的。一审法院应当查明第三人的行为是属于一般违法行为，还是构成了刑事责任，如果认定是一般违法行为，仅仅进行治安处罚显然是适当的，但是如果认为构成犯罪，依据《行政诉讼法》规定人民法院也有全面审查的义务，构成犯罪的也应移送公安依法进行侦查，而不是回避问题。而第三人如果已经构成犯罪，却被轻处，仅仅处以治安处罚，显然是适用法律错误，应当予以撤销和纠正。本案中，上诉人认为王文铁已经涉嫌故意伤害罪、故意损毁财物罪、寻衅滋事罪的立案标准，应当依法追究其刑事责任。上诉人认为应当对上诉人的伤情依法进行重新鉴定和补充鉴定，上诉人的受伤情况可以够得上轻伤二级以上，应当追究第三人王文铁涉嫌故意伤害罪的刑事责任。第三人损毁上诉人的财产足以够得上故意损坏财物罪，再加上被第三人损毁的附近4间店面的铝合金玻璃门屏，刘建国的财产，一审法院错误地把湖东一路写成了河东一路，第三人的故意损坏财物行为足以构成故意损坏财物罪，被上诉人不充分搜集证据，避重就轻，明显有违公正执法。第三人持器械随意殴打上诉人，在多人劝阻的情况下，仍在公共场合下追逐随意殴打老年人，社会影响恶劣，给上诉人造成极大的伤害，不仅如此，第三人还对上诉人财产及其他人财产故意进行破坏，上诉人认为第三人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，也应当据此追究其刑事责任，且第三人至今也未进行相关赔偿。请求撤销洛江区人民法院(2020)闽0504行初140号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人石狮市公安局答辩称，2017年5月12日22时许我局指挥中心接王明辉报称：“2017年5月12日2时许，在石狮市××路××号楼下，被一名叫“王铁”的男子殴打，致右眼部、头部，左脚膝盖受伤。其摩托车及防盗门也均被损坏。嫌疑人“王铁”，男，年纪大约50岁，身高约170，身材偏胖，石狮市人。”指挥中心指派辖区湖滨派出所出警处置，湖滨派出所派民警出警，当日即对王明辉制作询问笔录，并开展与案件相关的调查取证工作。5月16日20时许，王明辉在石狮市××路××号××楼店面发现王文铁后报警，湖滨派出所民警到现场将王文铁传唤至湖滨派出所，对该案进行进一步调查处理。2017年5月17日，我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对王文铁殴打他人的行为处以行政拘留六日并处罚款三百元；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，对王文铁故意损毁公私财物的行为处以行政拘留七日；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十六条之规定，对王文铁处以合并执行行政拘留十三日并处罚款三百元。后经行政复议，泉州市公安局撤销了我局对王文铁作出的行政处罚决定。我局于2020年4月2日对王文铁重新作出行政处罚决定。经调查查明：2017年5月12日2时许，王文铁在石狮市××路××号楼下酒后因口角纠纷，用手殴打被王明辉，致王明辉右眼部、头部，左脚膝盖受伤，后王文铁又故意砸破王明辉家的摩托车外壳及防盗门。我局法医伤情检验，王明辉的伤情已达轻微伤。以上事实有王文铁的陈述、王明辉的陈述、证人证言、图片材料、法医人体损伤程度鉴定书、工作说明等证据予以佐证。鉴于以上违法事实，2020年4月2日，我局在依法告知王文铁作出治安管理处罚的事实、理由、依据、种类、幅度以及依法享有的权利，并听取其陈述和申辩后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项、第四十九条、第十六条之规定，对王文铁分别处以行政拘留十四日并处罚款六百元、行政拘留七日，合并执行行政拘留二十日并处罚款六百元的行政处罚。 关于王明辉在上诉状中提出的王文铁有持刀砸毁摩托车及砍坏防盗门的情况，办案民警对王明辉制作的第一次(2017年5月12日)和第二次(2017年5月17日)询问笔录中，其并未提出王文铁有持刀情节；通过询问证人，证人陈述称王明辉的摩托车是王文铁用脚踢坏的，也没有见王文铁有持刀行为；通过询问王文铁，王文铁也称其没有持械。关于王明辉提出的伤情鉴定异议，2017年5月17日办案民警就带其到石狮市公安局进行伤情鉴定，初步鉴定结论为已达轻微伤，因王明辉多次不配合完整肩关节功能检查，我局法医无法对其右肩功能损伤进行评定。由于王明辉多次不配合法医检查，致使法医学人体损伤程度鉴定书于2020年3月24日才作出。出具鉴定书的法医均有鉴定人资格。关于被损毁财物的价格鉴定的情况，我局委托石狮市价格认定局对王明辉被损毁的摩托车、防盗门进行了认定，该局出具的“石价认定[2017]325号”价格认定结论书认定的被损毁财物直接损失价格为3497元。因此，王明辉摩托车损坏及防盗门损坏价值未达故意毁坏财物罪刑事立案标准。关于王明辉提出的办案民警没有调取监控的情况，案发后我局办案民警对该监控进行调取，因设备故障，无法调取案发现场监控。且本案案发后办案民警通过询问王文铁、王明辉、目击证人等，通过对被损毁的财物进行拍照，对王明辉进行初步伤情鉴定，涉案事实已经查清，案发现场的监控有无对本案并不会产生影响。 综上所述，我局对王文铁作出的行政处罚事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序，上诉人的诉讼请求于法无据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。 经审理查明，王明辉不服提起上诉后，一审法院已经将各方当事人提交的全部证据材料移送本院。二审期间各方当事人均未提交新的证据。经核查证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。上诉人在二审审理中提出的问题在其上诉状中均已表述。 本院认为，行政诉讼审查的是行政机关在作出行政行为时是否事实清楚、证据充分、程序合法。根据石狮市公安局物证鉴定室于2020年3月24日的鉴定结论，上诉人王明辉的伤情“已达轻微伤”、石狮市价格认定局于2017年9月30日出具的石价认定[2017]325号价格认定结论书认定的被损毁财物直接损失价格为3497元。上述鉴定意见是有资格的鉴定人员作出,鉴定机构具有相应的资质。上诉人王明辉如果对上述结论有异议，应当按照《鉴定意见告知书》和《价格认定结论书》指引的程序“申请重新鉴定一次”和“在60日内向泉州市价格认定局提出复核申请”，而不是在诉讼阶段申请重新鉴定。既然在行政程序阶段，上诉人并未对上述证据提出异议，被上诉人将鉴定结论作为《行政处罚决定书》认定伤情及被损毁财物直接损失价格的依据，事实清楚，应予支持。同样，根据现有证据，原审第三人的行为亦未达刑事立案标准。被上诉人石狮市公安局于2017年5月12日接到上诉人王明辉的报案后，在第一时间对其询问中，上诉人并未陈述原审第三人王文铁有持刀情节，相关证人也没有看见王文铁有持刀行为，王文铁亦称其没有持械，上诉人主张持刀砸毁摩托车及砍坏防盗门缺乏事实依据。至于原审第三人王文铁是否损毁刘建国的财物，被上诉人是否对该行为行使处罚权，应当由刘建国本人维护权益，与上诉人王明辉不具有法律意义上的利害关系。上诉人据此主张本案应当与刘建国财产被毁一事合并处理，缺乏依据。据此，被上诉人石狮市公安局于2020年4月2日作出石公(湖滨)行罚决字〔2020〕00133号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分，程序上存在的问题，一审法院已经予以确认违法。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉人王明辉的上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王明辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈鹏腾 审判员  王经艺 审判员  杨钊胜 二〇二一年三月三十一日 书记员  苏水福 附：本判决所适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。