黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑04民终5号上诉人（一审原告）：闫文海，男，1962年1月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市松鹤**。被上诉人（一审被告）：孙海，男，1968年1月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市东山区。委托诉讼代理人：于馨桐，女，1987年7月14日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市东山区。被上诉人（一审被告）：鹤岗市中达经贸有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市南山区43委**检顺机加车间。法定代表人：宋佳男，该公司经理。委托诉讼代理人：付强，男，1971年7月14日出生，汉族，鹤岗市南山区露天集贸市场项目主管负责人，住长春市南关区。上诉人闫文海因与被上诉人孙海、鹤岗市中达经贸有限公司（以下简称中达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市南山区人民法院(2020)黑0404民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭通过互联网开庭进行了审理。上诉人闫文海，被上诉孙海及其委托诉讼代理人于馨桐，被上诉人中达公司委托诉讼代理人付强在线参加诉讼。本案现已审理终结。闫文海上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实重新审核认定，支持上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、程序违法、适用法律不当。一、关于鉴定一事。一审期间我坚持作鉴定，工作日志不是作鉴定的充分必要条件；第一次庭审中孙海认可我工作的部位、工程量和图纸、劳务协议、起诉状和答辩状，这四份材料就可以作为鉴定材料使用了。一审法院认为鉴定无法进行理由错误。二、关于《劳务承包协议书》及《劳务承包补充协议书》。2019年2月25日，孙海另安排了新的施工队取代我方施工，我找孙海提出结算此前的劳务费时，孙海说如果我接着干，需要签订《劳务承包补充协议书》。我签订之后，孙海又说把他找的人交给我让我管理，最后和我算账。我被孙海“套路”了，是孙海违约在先，补充协议没有得到实际履行。一审判决保证金和意外保险金不予返还是不对的。三、中达公司应承担连带责任，因其将工程违法发包给孙海。四、我干的基础部分是4250平方米、地上**是1，467.75平方米，按照民间惯例计算应付我的人工费是1，052，547元。应付劳务费还应该加上15轴到18轴的梁、板、柱15，000元，以及“临设”、倒料出人工等实际工费21，600元。被上诉人孙海答辩称，第一，上诉人上诉状中的诉讼请求内容不实，孙海已经支付上诉人在案涉工程施工期间的全部人工费，包括工程保证金，总计974，344元。实际上上诉人发生的人工费为40万元，工程保证金为43万元，孙海已经超额支付。第二、按照双方签订的《劳务承包协议书》以及《劳务承包补充协议书》中的明确约定，基础不算面积。并且上诉人一层施工的面积，并非上诉人自己计算的1467平方米。对方陈述的梁、板、柱劳务费15，000元也是不存在的。第三、“临设”等均是免费工程，无论是谁承包工程，临设都是其正常施工范围内的。被上诉人中达公司答辩称，我公司与上诉人之间没有单独的协议和私下往来，上诉人与我方无关。我方与孙海之间有正规的合同，我公司不应该承担连带责任。闫文海向一审法院提出诉讼请求：1、要求终止签订的劳务承包合同，并支付工程款暂定50万元及利息（工程款总额待双方计算或鉴定后确定）；2、要求孙海返还保证金10万元和意外保险金5000元，合计105,000元；3、本案发生诉讼费、鉴定费、评估费全部由孙海与中达公司承担。一审法院查明：闫文海与孙海就承包鹤岗市南山区逸夫小学南侧墙外、五指山公园东侧的农贸市场大棚建设工程一事，分别于2018年9月2日、2019年3月2日签订《劳务承包协议书》、《劳务承包补充协议书》。《劳务承包协议书》内容为，“一、承包工程名称：鹤岗市南山区蔬菜大棚批发市场，建筑面积约8000平方米。二、承包工程范围：一层为框架结构高6米、宽50米、长度一段为85米。二至三层为框架工程，工程质量为合格。三、承包内容：基础独立柱；混凝土检力墙支模；钢筋绑扎；清槽；主体砌筑；外架子围护等……六、工程主体人工费按每平方米260元计算，基础和外墙完工后拨一次款，按工程量价格的80%计算；独立柱和一层楼板完工后，再拨一次费按80%拨款；余下2-3层主体完工后一次性结清全部余款。”《劳务承包补充协议书》内容为：“一、孙海将逸夫南山小学南墙外五指山东侧蔬菜农贸市场工程，以人工费形式承包给闫文海施工。二、建设面积合计7650平方米。三、承包范围：一层为框架结构，长85米、宽50米、高6米。二、三层为框架结构工程。四、工程价格：基础不算面积，工程主体单项人工费每平方米260元，总造价198.9万元。五、结算方式：基础不在计算结算之内，按实际面积结算。六、付款方式：框架主体竣工，经双方验收合格后，按建筑面积单项结算80%，主体砌筑竣工后，经双方验收合格后付单项80%。七、为了确保工程顺利进行，为了确保各项工程出现纠纷规定如下：1.闫文海对外分包的各项工程，签署的分包合同由闫文海自行签署。2.要求闫文海预交保证金60万元。3.在施工当中闫文海在分包签署的合同当中出现的纠纷，孙海可以动用保证金支付。4.在施工中，闫文海因无能力去安排施工人员导致工程停工，工程保证金不予退还。八、安全方面：所有施工人员进入施工现场，闫文海必须给工人交意外保险金，在施工中发现有隐患部位及时排除，排除后方可施工，否则出现一切安全事故，由闫文海负责处理，孙海不负任何连带责任及赔偿。九、工程质量：按施工建设有关规定有关文件进行施工，必须达到建设合格标准，方可结算。十一、在施工中，闫文海施工人员不足，影响工程竣工日期，项目部有权驱除闫文海施工队伍，闫文海无任何理由辩解。十二、竣工日期为2018年9月至2019年5月30日前全部竣工，如不按日期完成工程，误工一天罚款壹万元（按天数计算）。”2019年3月7日，闫文海向孙海交纳保证金10万元。另查明，闫文海于2018年10月19日收到人工费75,000元、10月26日收到木工人工费20,000元、11月11日同意支付木工组人工费160,000元、11月18日同意结款木工组人工费100,000元、11月26日收到所有工种工人工资360,000元、11月28日收到9880元、人工费19,200元，以上合计744,080元。2019年4月30日，闫文海木工组的7名工人领取工资合计65,260元。一审法院认为，闫文海与孙海签订《劳务承包协议书》后，又签订了《劳务承包补充协议书》，两份协议的内容，未违反相关法律规定，亦未存在欺诈、胁迫的情形，后签订的协议应视为对在先的协议内容的细化与补充，故两份协议均合法有效。对于闫文海要求对工程量进行鉴定，以此来证明孙海尚欠其工程款及利息的诉求，因该市场大棚所用的施工材料系发包方提供，而闫文海提供的施工日志又系单方书写形成，导致无法进行鉴定，故对闫文海要求鉴定的请求不予准许。同时从闫文海收到的人工费以及在其同意的情况下，孙海直接支付给工人工资，并结合其与孙海签订的补充协议以及闫文海自己承认的事实，可以确定闫文海系以人工费的形式承包该工程的建设，故闫文海应就孙海未支付哪些人工费承担举证责任，在闫文海无其他证据佐证的情况下，其应自行承担举证不能的不利后果。对于闫文海要求返还10万元保证金的主张，因闫文海的撤场，系其工作人员配备不足导致拖延施工进度，且双方签订的补充协议第七条第四项明确约定“在施工中，闫文海因无能力去安排施工人员导致工程停工，工程保证金不予退还”，据此，对闫文海的该项主张，本院不予支持。对于闫文海要求返还意外保险金的主张，但未提交其交纳该费用的证据，另结合双方签订的补充协议，交纳意外保险金系闫文海为自己的工人所履行的义务，故对闫文海的该项主张，本院不予支持。对于孙海提供的闫文海签字的7份收条与工人领取65,260元的材料均系书证，该组书证的内容可以相互佐证，闫文海收到了人工费以及支付给闫文海班组工人工资的客观事实，该组书证的证明力大于闫文海的陈述，故对孙海抗辩称已支付了809,340元的人工费的意见，予以采纳。一审法院判决：驳回原告闫文海的诉讼请求。二审期间，闫文海提供了四位证人出庭。证人高某证实：2018年10月14日--26日其给闫文海在五指山农贸市场干木匠活，现在工资也没有开完。一审期间孙海提供的合计数额为65，260元的木工组开资明细表上“高某”的签名不是其本人签的。木工组总共开资25，000多元。证人孙某证实：2018年10月其通过高某到五指山农贸市场干了七天半的工作，一天300元，合计为2250元，工资没给开。一审期间孙海提供的合计数额为65，260元的木工组开资明细表上“孙某”的签名不是其本人签的。证人宁某证实：2018年8月闫文海找其带人在五指山农贸市场工地打混凝土，钢筋框架混凝土，包括地沟、消防池子。塔吊西边闫文海干完了，东边架子工都干完了，木匠没来得及支模。另外还干伺候瓦匠、围墙暂设、水泥库房、拉的木料归类等工作。干到11月16日，开了10，000多元。一共打了多少方混凝土不知道。证人李某证实：有一年开春的时候，闫文海找其带人到五指山农贸市场去拆模。到那时已经有一伙人在干活了，李某说你们干我就不干了，李某就走了。上诉人闫文海对四位证人证言没有异议。被上诉人孙海及中达公司质证认为，对四位证人证言均有异议。前两个证人分别陈述其在案涉工地上干了11天、7天半，无法证实闫文海的实际施工情况及实际施工量。工资表是由上诉人闫文海提供的，上面的签字在闫文海拿过来时就有，我们就对闫文海说话。宁某并不知道施工的实际情况及工程量。因为该工程还有李凤才班组在施工赶工期，李某到工地时看见有一伙人在那儿施工属于正常。李凤才班组干的是自己的工程。因为高某与孙某均否认孙海在一审期间提供的合计数额为65，260元木工组开资明细表上本人的签名，且该二人的的证言能够相互印证，故应予采信。证人宁某、李某各自证实不同的情况，但仅有一个人的证言，没有其他证据佐证，证明效力不足，故不予采信。另，上诉人闫文海在二审期间提供了其与高某（微信昵称“厚德载物”）的微信聊天记录，证实高某木工组人员讨薪的过程和实际工资额及领受情况，同时证明被上诉人提供的65，260元的工资表明细是伪造的。另提供了闫文海与孙海（微信昵称“霸气男人”）的微信聊天记录证实闫文海运用的是弹性管理方法，并不是其劳动力配备不足，同时证明闫文海对木工组人员支付156，500元现金的情况。还提供了闫文海和陈有江（微信昵称“拼搏”）的聊天记录，证实在2018年11月11日和2018年11月18日两份条子没有得以践行；同时证明当年闫文海给李洪伟木工组结算的依据，闫文海在2018年11月23日给李洪伟出具的结算清单。被上诉人孙海及中达公司质证认为，对证据的真实性、关联性和证明的问题均有异议。闫文海提供的都是微信记录，对方是谁无从证实。另，高某在出庭作证时口述其在案涉工程的工作时间仅有十一天，对上诉人实际施工情况并不全部知情。无法证实上诉人所要证实的问题。闫文海所述其与孙海的聊天记录，是闫文海个人书写的一个笔记，是其个人行为，不应采信。闫文海所述与陈有江的聊天记录，无法证实上诉人所要证实问题。因闫文海与高某的微信聊天记录能够反映出其向闫文海提出追索劳动报酬的情况，与高某及孙某出庭证言能够相互印证，应予采信。对于闫文海想要通过该微信证实的其他情况，因微信内容里没有明确的体现，无法确认。闫文海所提供的其他两人的微信聊天记录中并没有体现出闫文海想要证实的内容，故不予采信。被上诉人孙海、中达公司在二审期间没有举示新的证据。综合以上闫文海二审举证情况，除“2019年4月30日闫文海木工组的7名工人领取工资合计65，260元”这一事实以外，二审对一审认定的其他事实予以确认。另，二审期间第一次庭审中闫文海主张其完成的工程量为：1、基础全部完工4250平方米；2、消防水池700平方米，其中消防水池的基础是750平方米；3、地沟的钢筋混凝土全部铺满；4、干的垫层；5、地上**施工1，467.75平方米。二审第二次庭审中闫文海主张其完成的工程量为：1、基础总体完成面积5003平方米（其中整体落地面积4250平方米、消防水池基础面积753平方米）；2、消防水池700平方米；3、基础范围内的钢筋混凝土满堂红地沟；4、一层地面整体配筋混凝土垫层；5、一层完成形象进度1500平方米。被上诉人孙海在二审第一次庭审中陈述，1、（闫文海在撤出案涉工程时）闫文海施工的4000平方米基础部分90%完工，4000平方米的基础中包括水箱间（即消防水池）700平方米；2、地上主体闫文海干了**两轴1000平方米左右，框架干完了，模板没拆，砖墙没砌，顶多按照50%计算。在二审第二次庭审中陈述，闫文海干的4000平方米基础，其中有700平方米是消防水池子，实际完成基础3300平方米。基础上面的一层1200平方米的框架干完了，但是里面的砌筑、过道柱没有施工。总共就干了这些活。就上诉人闫文海撤出工地时其完成的工程量，闫文海本人的陈述与被上诉人孙海的陈述差距较大。上诉人闫文海对于其完成的工程量认为有三份证据能够证实，一是宁某的出庭证言，二是施工图，三是一审期间提供的照片。二审庭审中闫文海明确表示不要求按照被上诉人孙海认可的工程量进行司法鉴定，亦不同意按照孙海认可的工程量进行司法鉴定。本院认为，因施工图所记载的是工程设计内容，但体现不出闫文海实际施工完成的工程量内容；闫文海在一审提供的照片亦不能反映出照片中的工程是由谁施工的以及工程的具体数额；宁某证言中并没有明确陈述闫文海所主张完成工程量的内容及数额，且没有其他证据佐证。故上诉人闫文海所主张其完成的工程量因证据不足，无法认定。另，闫文海明确表示不要求按照被上诉人孙海认可的工程量进行司法鉴定，亦不同意按照孙海认可的工程量进行司法鉴定。且双方签订补充协议中对于基础部分约定“基础不在计算结算之内”，即对基础部分没有约定计算劳务费的方式，如不进行鉴定，亦无法确定基础部分的劳务费价格。故从上诉人闫文海目前举示的证据分析，现无法确定闫文海实际完成工程量的内容以及其实际施工工程量的数额，从而无法确定其劳务费的数额。上诉人要求被上诉人给付工程款及利息等诉讼请求因证据不足，无法支持。因上诉人在签订《劳务补充协议书》后未能按照协议中的约定及时组织人员施工完成合同中约定的工程，故依据合同约定其工程保证金无需返还。而对于其主张返还意外保险金的请求，因其未提供交纳该款项的证据，对于该请求亦不能支持。因上诉人要求被上诉人孙海给付拖欠工程款等款项的诉讼请求不能支持，故其要求被上诉人中达公司承担连带责任的上诉请求亦不能支持。综上，上诉人闫文海的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，350元，由上诉人闫文海负担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  赵桂娟二〇二一年三月十五日书记员  李树群