广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终461号 上诉人（一审原告、反诉被告）：田林县炳森木业有限公司，住所地：广西壮族自治区田林县潞城瑶族乡工业集中区。 法定代表人：林宝峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：岑作芳，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄中瀚，该公司员工。 上诉人（一审被告、反诉原告）：云南喜洲建设工程有限公司，住所地：云南省大理白族自治州大理市喜洲镇仁里邑13号。 法定代表人：段万才，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨鹤飞，云南安华律师事务所律师。 一审被告：苏子荣，男，1963年2月4日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。 委托诉讼代理人：杨鹤飞，云南安华律师事务所律师。 上诉人田林县炳森木业有限公司(以下简称：炳森公司)因与上诉人云南喜洲建设工程有限公司（以下简称：喜洲公司）以及一审被告苏子荣买卖合同纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院（2020）桂1021民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2021年3月4日到庭进行调查、询问和调解。上诉人炳森公司的委托诉讼代理人岑作芳、黄中 2 瀚，上诉人喜洲公司及一审被告苏子荣的委托诉讼代理人杨鹤飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 炳森公司上诉请求:1、依法撤销一审民事判决第二项；2、重新计算原告一审提出的违约金，违约金从327,547.50元调减为105,454.47元,并请求二审法院依法支持；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于上诉人在一审庭审中的表述理解不清,存在错误。一审判决认定“对证据3的真实性没有异议,认为收据是反诉被告方陈福海出具的,这收据已经结算清楚了”，实际上,上诉人对于“对证据3的真实性没有异议,认为收据是反诉被告方陈福海出具的”,但没有同意“这些收据已经结算清楚”。即使上诉人认可2017年9月1日支付的56,000元为:结清了“层板(模板)1000张”、“方木1850条”,最多也只能认定是结清了2017年8月20日及21日发货的“方木1850条”及“模板1000张”,并不能认定为以后提供的货物就按此单价计算。二、一审未判决由被上诉人支付违约金存在错误。一审判决认定“原告诉请被告喜洲公司支付违约金,没有合同约定,没有法律依据,本院不予支持”。实际上，双方签订的《销售合同》第四条规定:“四、付款约定:自2017年8月21日至2017年9月30日止,如超过一个月按每张板加付二元一张每个月”，一审被告苏子荣在签订合同时承诺：收货日起一个月内付清货款,决不拖欠，被上诉人工作人员在合同上载明“致:收货日起一个月内付清层板、方条款”，一审判决认为“没有合同约定”上诉人对此不予认可。上诉人经过重新计算，将被上诉人喜洲公司欠付的违约金从327,547.50元调减为105,454.47元。综上所述,被上诉人的行为给上诉人造成了巨大的经济损失,请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 喜洲公司辩称，1、《销售合同》关于付款时间及违约责任约定不明，不能据此认定喜洲公司存在任何形式的违约责任。2、双方未就合同价款进行任何结算，不存在延迟付款的情形。3、即使认定喜洲公司应支付违约金，上诉人炳森公司关于违约金的 3 计算方式也是错误的，不应当被采纳。4、上诉人炳森公司主张的违约金明显过高，不符合法律规定。 苏子荣述称，同意喜洲公司的意见。 喜洲公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人在一审时提出的诉讼请求；2、本案一审反诉、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决关于本案合同的签订背景及履行情况认定不清。上诉人在承包涉案项目期间,与被上诉人订立《销售合同》。上诉人之所以同意在合同中约定胶合板每张47.5元、方条每根7.5元，如此高额的货物单价，原因在于被上诉人在订立合同前多次向上诉人承诺其可以开具17%的增值税发票,让上诉人用于抵扣税款。实际上，合同载明的货物单价为含税单价。但在双方实际履行合同时,被上诉人却告知上诉人无法提供发票，因为无法开具发票进而无法抵扣税款,按理说上诉人只应该按照39.5元(47.5元×83%)以及6.2元(7.5元×83%)的不含税单价支付货款,但鉴于上诉人急于使用货物,便做出了妥协，同意被上诉人若其不开具发票,则上诉人愿意按照层板44元、方条6.5元的单价进行支付。另一方面,根据双方的销售合同约定,被上诉人提供的层板厚度应当为1.4厘米,但实际上被上诉人仅提供了1厘米厚的层板。正因被上诉人的行为，上诉人在本案案款付清后，与被上诉人终止合同，并找到价格更低的新供货商。被上诉人存在出尔反尔的行为,双方对开票、单价调整事宜一直没有达成一致意见,也一直未进行过结算,最终导致本案诉争。被上诉人在一审中提出：“上诉人已经自愿放弃开票请求,并同意仍然按照合同约定的货物单价进行支付”的辩解，其辩解没有证据证明，也不符合基本逻辑及常理。一审法院虽在法庭调查时就上述案件事实及案涉合同订立的背景、履行情况向双方当事人进行了了解,但在民事判决书中却只字不提,并未进行任何认定,导致一审判决没有事实依据且严重不公平。二、一审法院对于被上诉人是否应当向上诉人开具增值税专用发票的认定完全错误。(一)上诉人的反诉请求有明确的合同约定予以支持。上诉人 4 与被上诉人签订的《销售合同》明确约定双方买卖货物“要含17%增值税发票”，被上诉人作为一般纳税人,应当严格按照合同约定及法律规定,向上诉人出具已收到货款对应的税率为17%增值税专用发票。由于双方当事人并未就《购销合同》的单价及货物数量进行过结算,一审法院认为应当按照《购销合同》的约定计取货物单价,却又对开具发票的合同约定视而不见,属有选择性地适用双方间的合同约定，该做法不公正。(二)上诉人的反诉请求有明确的法律规定予以支持。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定:“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中,应当按照规定开具、使用、取得发票”,因此,无论合同中是否有开具发票的约定，开具发票均是收款人应承担的合同附随义务,况且案涉合同中已对此作出明确约定,故上诉人的反诉请求有明确的法律依据;另一方面,在各级人民法院甚至最高人民法院的司法实践中,均存在大量人民法院支持诉讼当事人要求对方开具增值税发票的诉请的判例,因此上诉人的反诉请求有大量判例作为法律渊源。(三)在“营改增”后,被上诉人应当出具的增值税发票的税率已经由17%调整为13%,上诉人在提出本案的反诉请求时,已经按照现行有效的法律法规的规定被动地放弃了4%的原本可以抵扣的税款,上诉人的诉请是合理且合法的,其合法权益应当受到人民法院保护。综上所述,上诉人反诉请求被上诉人向上诉人开具已经支付的金额300462元货款的增值税专用发票(税率为13%)有明确的合同约定且符合法律规定,有明确的事实及法律依据。二审法院应支持上诉人喜洲公司在一审时提出的全部反诉请求。二审中，上诉人变更诉讼请求：1、依法撤销一审判决第一、三项，依法改判支持上诉人在一审时提出的诉讼请求；2、本案一审反诉、二审案件受理费由被上诉人负担。 炳森公司辩称，喜洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 苏子荣述称，同意上诉人喜洲公司的意见。 5 炳森公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款33,899元；2、判令被告支付违约金自2017年12月1日起止实际支付之日止（暂计至2020年8月30日止违约金327,547.50元）；3、判令被告承担本案的诉讼费。 喜洲公司向一审法院提出反诉请求：1、判令原告向被告开具被告已经向原告支付的金额为300,462元货款的增值税专用发票（税率为13%）；2、反诉案件诉讼费用由原告承担。 一审法院认定事实：一、喜洲公司为承包田州古城二期二标段清风苑工程项目而设立喜洲公司第二工程处，苏子荣为该工程处负责人。二、2017年8月16日，炳森公司为甲方，喜洲公司第二工程处为乙方，双方签订《销售合同》，合同主要内容：胶合板4600张，单价47.50元/张；方条7898根，单价7.50元/根。含税费和运费，要含17%增值税发票。付款约定：自2017年8月21日至2017年9月30日止，如超过一个月按每张板加付二元一张每个月。致：收货日起一个月内付清层板、方条款。三、喜洲公司第二工程处分别于2017年8月20日、21日和2017年9月6日、8日、10日、12日、16日、17日、25日、27日、30日收到炳森公司方条1850根、层板1000张、方条750根、层板1000张及方条710根、方条787根、木条730条及864条、木条757条、木条1300条及层板1000张、层板1000张、方条2000条、层板1500张，共计模板5,500张、方条9,748条。四、喜洲公司分别于2017年9月1日、20日、11月8日、12月8日、2018年1月26日向炳森公司支付货款56,000元、20,000元、20,000元、100,000元、104,462元，共计300,462元。 一审法院认为，喜洲公司为承包田州古城二期二标段清风苑工程项目而设立喜洲公司第二工程处，苏子荣系该工程处的负责人。原告与喜洲公司第二工程处签订《销售合同》系原告与被告喜洲公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规 6 定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。原告已按合同约定向被告喜洲公司提供了模板5,500张、方条9,748条。被告喜洲公司按合同约定板每张47.50元、方条每根7.50元，应支付给原告货款334,360元（5,500张×47.50元/张＋9,748根×7.50元/根=334,360元）。被告喜洲公司分别于2017年9月1日、20日、11月8日、12月8日、2018年1月26日向炳森公司支付货款56,000元、20,000元、20,000元、100,000元、104,462元，共计300,462元，尚欠原告货款33,899元（334,360元－300,462元=33,899元）。原告诉请被告喜洲公司支付尚欠货款33,899元，有事实和法律依据，该院予以支持。原告诉请被告喜洲公司支付违约金，没有合同约定，没有法律依据，该院不予支持。原告诉请被告苏子荣支付货款及违约金，不符合法律规定，该院不予支持。被告喜洲公司反诉请求原告向被告开具被告已经向原告支付的金额为300,462元货款的增值税专用发票，没有合同约定，没有法律依据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百一十九条第三项的规定，判决：一、被告喜洲公司于本案判决生效之日起十五日内向原告炳森公司支付尚欠货款33,899元；二、驳回原告炳森公司的其他诉讼请求；三、驳回被告喜洲公司的反诉请求。案件受理费6,722元，减半收取计3,361元，由原告炳森公司负担3,046元，被告喜洲公司负担315元。反诉案件受理费5,806元，减半收取计2,903元，由被告（反诉原告）喜洲公司负担。 本院二审期间，上诉人炳森公司提交如下材料：1、《（2019）桂0127民初559号民事判决书》、2、《（2017）桂1029民初704号民事判决》，拟证实上诉人的诉讼请求在人民法院的司法实践中有判例予以支持，供本案裁判时参考；3、《聊天记录》，拟证实上诉人多次向一审被告苏子荣追款，一审被告苏子荣延迟 7 付款甚至存心赖账。经质证，上诉人喜洲公司认为上诉人炳森公司所提交的上述证据不属于新证据，且所提交的证据1、2与本案无关联性，证据3的真实性、证明方向有异议，上诉人喜洲公司没有授权苏子荣放弃开具发票，同时证据3不能证实上诉人喜洲公司有赖账行为。一审被告苏子荣认为，不应作为新证据采用。本院认为，上诉人喜洲公司所提交的证据不能证实上诉人的证据主张，本院不予采信。庭审中，上诉人炳森公司申请证人李某出庭作证。本院认为，证人与上诉人炳森公司的委托诉讼代理人岑作芳系姐弟关系，且无其他佐证材料，不能证实上诉人炳森公司曾向一审被告苏子荣要求结算时遭到拒绝的证据主张，本院不予采信。上诉人喜洲公司、一审被告苏子荣未提交新证据。 经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议焦点为：1、上诉人炳森公司主张上诉人喜洲公司支付欠付货款及违约金能否成立；2、上诉人喜洲公司提出的由上诉人炳森公司开具增值税发票的诉请，能否成立。 关于焦点1，当事人签订的《销售合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人炳森公司就上诉人喜洲公司欠付货款提供有《收据》以及《中国农业银行卡交易明细清单》等证据，可证实上诉人喜洲公司欠付上诉人货款33,899元，一审判决认定上诉人喜洲公司欠付上诉人炳森公司货款33，899元并无不当。上诉人喜洲公司上诉称不存在欠付炳森公司货款的意见，理由不成立，本院不予支持。上诉人喜洲公司未按合同约定支付货款，构成违约行为，应承担违约责任。本案《销售合同》就违约金起算方式约定不明确，且所约定违约金计算方式过分高于实际损失，违约金计算应从上诉人喜洲公司支付最后一笔货款之日起，即自2018年1月26日计算至2019年8月19日的利息和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息。上诉 8 人炳森公司所提出的违约金计算方式及主张的违约金数额，缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点2，双方当事人虽在涉案销售合同中的“单价金额部分”约定“要含17%增值税发票”，但不是支付货款的前提条件，且应否开具增值税发票不属于人民法院的审理范围。对拒不履行开票的行为，上诉人喜洲公司可向税务机关投诉，由税务机关进行处理。上诉人喜洲公司主张由上诉人炳森公司开具增值税发票，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人炳森公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人喜洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持百色市田阳区人民法院（2020）桂1021民初2021号民事判决第二项、第三项； 二、撤销百色市田阳区人民法院（2020）桂1021民初2021号民事判决第一项； 三、由上诉人云南喜洲建设工程有限公司向上诉人田林县炳森木业有限公司支付尚欠货款33,899元及违约金（违约金计算：以欠付货款33，899元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年1月26日计算至2019年8月19日的利息和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息）。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 9 一审案件受理费3,361元，由上诉人田林县炳森木业有限公司公司负担3,000元，由上诉人云南喜洲建设工程有限公司负担361元。一审反诉案件受理费5,806元，减半收取计2,903元，由上诉人云南喜洲建设工程有限公司负担。二审案件受理费8，216元，由上诉人田林县炳森木业有限公司负担2，000元，由上诉人云南喜洲建设工程有限公司负担6，216元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二一年三月五日 法官助理 谢 良 书 记 员 彭榆翔