山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终100号上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：邹城市东丽花园。法定代表人：姚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔德志、朱姝，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许某一，男，1979年11月11日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。被上诉人（原审原告）：许某二，女，1978年1月20日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。被上诉人（原审原告）：姜某，女，1955年10月4日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。许某一、许某二、姜某共同委托诉讼代理人：张光明，山东四联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乙公司，住所地：内蒙古自治区包头市。法定代表人：徐永峰，董事长。委托诉讼代理人：张军民，内蒙古民英律师事务所律师。上诉人甲公司因与被上诉人姜某、许某一、许某二、乙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。甲公司的委托诉讼代理人孔德志、朱姝，许某一、许某二、姜某的共同委托诉讼代理人张光明，乙公司的委托诉讼代理人张军民到庭参加诉讼。在案件审理过程中，被上诉人姜某于2021年2月25日向我院提交申请，明确表示放弃继承许某二的所有遗产，自愿撤回对甲公司、乙公司的起诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0883民初5587号民事判决，查明事实依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）乙公司与甲公司签订的建设工程施工合同并未解除；甲公司与许某一等的建设工程劳务分包合同也未解除。乙公司、许某一等均未向法庭提交与甲公司解除合同的证据。并且，甲公司退场的时间是2019年6月30日，许某一等在2019年8月19日以后仍然继续施工。（二）一审认定许某一等有权就已完工程量请求甲公司支付相应的工程价款是错误的。许某一等人的自认完全能够证实，许某一等人作为甲公司的下属劳务队继续施工的事实。（三）1、根据上述事实，甲公司与乙公司、许某一等的合同尚在继续履行之中，且甲公司完全按照合同履行并且超额支付了70%的进度款项。2、截止到上诉为止，该工程仍未竣工、未验收，更无法确定工程是否合格。因此，许某一等人不应提起本案诉讼。另外，即使工程竣工验收，确定工程合格后，也不能免除原审原告对工程的质量保证责任，也不能要求支付全部的工程款项，应当按照合同关于质保金的约定对工程质量提供保证。（四）、一审判决认定案涉4号楼工程、11号楼工程造价错误。1、一审判决对有争议的证据没有先予以认定，就直接交给鉴定机构、鉴定人选用，这一程序错误，造成鉴定机构出具的鉴定报告与事实严重不符。一审中，甲公司对许某一等提交的证据材料明确提出《书面质证意见》，第二次开庭时，上诉人也明确向法庭提出对双方有争议的证据材料。根据最高人民法院司法解释，对于有争议的证据材料法庭应当先予认定，而后交由鉴定机构。而一审判决对上诉人的书面质证意见和当庭提出的异议均置之不理，直接交由鉴定机构、鉴定人选择使用，这一程序错误，直接造成本案关键性的证据《鉴定意见书》得出的结论与事实严重不符。2、一审判决只认定了许某一等人作为原告对鉴定报告提出的异议，对甲公司的异议置之不理，并且在判决书中只字未提，这一认定严重损害了甲公司的合法权益，更违反了“当事人在诉讼中法律地位平等”的基本原则。3、鉴于一审判决的上述程序错误和《鉴定意见书》鉴定结论与事实严重不符的实体错误，上诉人申请对涉案工程进行重新鉴定。（五）一审判决认定案涉4号楼工程造价错误。1、许某一提交的未经上诉人盖章确认的、修改且涂抹后的合同和补充合同的复印件均不应当作为认定案件事实的依据。许某一提交的2018年12月16日双方签定的《孟子研究院4#楼演播大厅建筑工程分包合同》是复印件，且从许某一提供的证据看，合同文本有多处修改、涂抹之处，并且修改、涂抹之处没有甲公司的盖章确认，因此，对真实性不予认可。甲公司也向法庭提交了两份合同的原件，应当以我方提交的合同原件来认定本案事实。我方没有与原告（许某一等）签订过任何补充协议，也未授权任何人与原告签订补充协议，且原告应当向法庭提交证据的原件，但原告代理人当庭向承办法官和被告代理人称：没有原件。因此，甲公司对许某一提交的所谓“补充协议”的真实性不予认可。2、甲公司提交了《建筑工程劳务分包合同》JDH-MZYJY05、《建筑工程分包合同》JDH-MZYJY15原件一份，当事人均未对证据的真实性提出异议，应当以甲公司提交的合同原件为准。因此，一审判决认定甲公司未提交合同原件，这一认定是完全错误的。（六）孔祥忠不是甲公司的代理人，甲公司委派孔祥忠作为涉案工程的项目经理人，具体的工作职责是对工程的施工现场以及工程质量进行管控，孔祥忠不是甲公司的“代理人”，上诉人更没有授权孔祥忠与其他人签订合同。根据2020年8月15日山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》4的规定，应由许某一就其主张进行举证。（七）孔祥忠不是甲公司的代理人，甲公司事先没有向孔祥忠授权与他人签订任何合同，涉案合同的更改甲公司事后也没有追认。因此，甲公司与许某一（许某二）等签订的合同根本没有任何更改，一审判决认定鉴定机构按照13%的让利率进行计算是错误的，应当按照双方约定的16%让利率来进行计算。甲公司再次申请对涉案工程重新鉴定。（八）许某一等根本不存在所谓的“窝工”，更没有所谓“损失”。1、童大荣出具的《证明》是许某一制作，不是单位制作。根据法律规定，该份《证明》的性质应当属于证人证言，童大荣作为书写该《证明》的当事人未出庭接受法庭询问，未当庭提供证人证言，未接受当事人双方的质证，因此，该证据证明目的不能实现，甲公司不予认可，请求法庭不予采信。2、一审判决认定2018年7月28日许某二的付款申请报告和2018年12月16日11号楼劳务队宗维虎、郭泉斌、孟祥福、宋洪亮、沈业国等共同签字的年终付款会议是错误的。该证据许某一当庭没有向法庭举证，该证据未经当事人进行质证，不能作为认定案件事实的依据。3、拆模延期费38225.82元认定错误。因为涉案工程工期仅为28天，28天的工期到了，就应当拆除模板，许某一到期不拆除是他自己的责任，与是否资金到位无关。设备（2台塔吊）租赁费175950元认定错误。因为塔吊为许某一等租赁使用，如果不使用时，许某一完全可以采用退回或租赁合同到期后不再继续租赁的方式，避免损失的进一步扩大，根据《合同法》第119条关于减损规则的规定，许某一等在明知窝工的情况下，仍然不拆除模板、不清退塔吊和人员，这种扩大的损失即便存在，也应当由许某一等承担。合同约定的项目负责人及安全员工资费用179400元认定错误。许某一承认“只负责施工，技术方面是由甲公司负责”，那么，建筑工程施工中负责技术方面的八大员，其中就包括安全员。这就充分证实了安全员是甲公司的人员，不是许某一等被上诉人一方的人员，那么，一审判决认定存在窝工损失是错误的，窝工损失中包括“安全员工资费用”更是错误的。（九）一审判决认定的“4.模板方木费用”价格错误。一审庭审过程中，许某一等没有提供所谓的“许某二的进货价格”合法依据，应当按照市场价格计算。（十）保证金不应予以退还。1、许某一还应当向甲公司再交纳保证金人民币65万元。甲公司与乙公司、许某一等合同均未解除，甲公司虽然退场，但许某一等实际继续履行合同内容。根据合同约定，许某一等还应当向甲公司再交纳保证金人民币65万元。2、许某一等向甲公司交纳的35万元是安全保证金，不是履约保证金。按照合同约定，安全保证金和合同履约保证金的交纳是有先后顺序的，安全保证金在前、履约保证金在后。因此，许某一等向甲公司交纳的35万元是安全保证金，不是履约保证金。许某一等在工程施工过程中，发生“付昭成提供劳务损害赔偿”和“张玉清工伤赔偿”，这两起案件均构成安全事故，涉案金额达人民币37.2万+20万元，因此，该35万元的安全保证金不但不应当退还，还远远不够双方约定的安全保证金70万元的金额，许某一等还应当将剩余部分35万元再向甲公司支付。由于双方合同尚在继续履行，因此，许某一等仍应当按照合同约定再向甲公司支付履约保证金30万元。（十一）济宁市兖州区人民法院依法扣划甲公司银行存款人民币约60万元，应当视为上诉人向许某一等支付的工程款。（十二）一审庭审中，甲公司向法庭提交证据证明许某一等在施工过程中存在着质量问题，并且，由于许某一等出现的质量问题被乙公司以罚款的形式向甲公司出具罚款单据，乙公司对此也予以认可。因此，一审判决认定甲公司和乙公司未提出工程质量问题是错误的。综上所述，请求二审人民法院准予对涉案工程重新鉴定，查明事实后依法改判或发回重审。补充意见：一、本案一审判决未查明被继承人许某二所有的第一顺位继承人，系对案件基本事实认定不清，应予撤销并发回重审。因本案中与上诉人签订《劳务分包合同》的许某二已经去世，本案被上诉人许某一、许某二、姜某系以许某二继承人的身份提起诉讼，但本案法院在一审判决时，并未对许某二的第一顺位继承人范围进行审查，被上诉人一审时提交的户籍证明仅能证明被上诉人许某一、许某二系许某二的子女、姜某系许某一的生母，并无许某二的婚姻关系证明、继承人公证书等类似证据，用以证明姜某是否具有继承人资格，许某一、许某二、姜某是否系许某二的全部第一顺位继承人。二、本案一审《鉴定意见书》存在诸多违反民事法律规定以及《建设工程造价鉴定规范》之处，不能作为本案认定事实的依据。1、《鉴定意见书》系依据未经当事人质证的证据所出具。该《鉴定意见书》第二页记载的申请人提交的证据中，第6、7、8项材料并未在2020年3月26日的第一次庭审中提交，未经当事人质证，且上述材料被用于本案司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第15条、第16条的规定，未经质证的材料不得作为鉴定依据，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。同时，根据住房和城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第4.2.2条规定，鉴定机构必须依据已经过质证的证据进行鉴定。2、《鉴定意见书》径行认定窝工天数，没有任何依据。其鉴定内容事实上代替了人民法院的司法裁判职能，其鉴定结论不能采信。3、《鉴定意见书》中关于窝工损失各项单价的鉴定方法错误。《鉴定意见书》第7页载明，窝工损失中塔吊租赁费、人工费、管理人员费用均是鉴定机构采取市场调查价格的方式进行认定，而根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.1.2条的规定，即使需对窝工损失进行鉴定，也应按当事人约定的上述计价标准套取定额，特别是鉴定中涉及的模板费用、支撑垫板费用、塔吊机械台班费用、管理人员工资等项目，均可找到对应的消耗量定额及价目，鉴定机构在无法律依据、无任何公开的市场调查记录的情况下，以所谓市场调查价格的方式确定窝工损失单价，严重违反《建设工程造价鉴定规范》。本案所涉《鉴定意见书》的鉴定结论不能作为认定事实的依据。三、本案一审判决以司法鉴定的方式确定被上诉人主张的窝工损失，系属“以鉴代审”、未查明案件基本事实的错误行为，本案一审判决依法应予撤销。1、一审判决未对具体的窝工原因、天数及责任主体进行认定。因建设工程的各项施工环节极其复杂，导致超期施工的原因也多种多样，本案在仅有许某二单方制作证据予以证实的情况下，不能依法认定因上诉人的原因导致超期竣工。即使认定窝工事实，也必须对导致窝工的具体原因进行确认、并对每一项原因导致的超期天数进行认定，方可进行判决。但本案一审判决并未对上述内容进行说理认定，而是直接采用《鉴定意见书》的结论，未查明本案的基本事实即进行判决，依法应予撤销。2、即使存在窝工事实，被上诉人是否因此遭受了实际损失也无法确定，本案应以实际发生的窝工损失数额进行认定，而不能以司法鉴定的方式进行确认。根据被上诉人提交的租赁合同、收据、鉴定会议记录等所显示的内容，被上诉人完全有能力证明其因窝工实际超付的建筑模板和架材租赁费、塔吊租赁费、驾驶人员工资、管理人员工资，如没有相关证据，只能说明被上诉人并未产生相应的损失。一审判决认定上诉人应承担窝工损失，使得被上诉人获取了超额的非法利益，一审判决依法应予撤销。四、一审判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，适用法律错误，依法应予撤销。一审判决第19页明确载明上诉人与乙公司之间的工程款尚在结算中，结算值尚未最终确定，本案在无法查明乙公司欠付上诉人工程价款数额的情况下，不能模糊的判决乙公司在欠付上诉人的工程款范围内承担清偿责任。一审判决所引用的建工司法解释第二十六条，已被在后的建工司法解释（二）第二十四条所取代，本案一审判决适用法律错误，依法应予撤销。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，请法院支持上诉人的上诉请求。许某一、许某二、姜某答辩称，一、各方当事人均提交了甲公司退场时三方就许某一方已完成工程量进行划线的《工程实体完成情况统计表》，甲公司上诉状中亦自认其于2019年6月30日退场，甲公司退场意味着其不再参与实际施工，甲公司不再履行与乙公司的施工合同，原审根据三方划线及甲公司退场的事实认定甲公司与乙公司的合同已经实际解除事实明确，而且，施工合同中关于70%、85%等进度款支付比例的约定是合同正常履行情况下的工程款支付比例，在甲公司退场合同无法继续履行的情况下，许某一方当然有权要求甲公司支付划线完成部分的工程款。二、甲公司上诉称与乙公司、许某一之间的合同尚在继续履行完全与事实不符。涉案工程划线后的实际施工情况是：上述已完成工程量划线后不久，8月19日，许某一之父许某二病故，对于划线后的工程施工，乙公司与包头市瑞峰建筑劳务有限公司签订合同交予了该公司进行施工，许某一及许某二之弟许祝修因算账需要加之对施工较为熟悉，故而瑞峰建筑劳务公司雇佣许某一、许祝修继续对4号、11号楼施工、管理，但划线后的施工与甲公司没有任何关系。三、就涉案鉴定问题，鉴定过程中，鉴定机构多次组织双方提交资料，并组织各方现场确认，出具正式鉴定报告前，充分征询了各方意见，鉴定报告中明确记载，鉴定所依据的各项检材双方均签字确认，而且，对于甲公司提出的异议，鉴定机构已经出庭接受质询，对甲公司的各项异议进行了详尽的解答，并出具了书面补充说明。原审鉴定程序合法，鉴定过程公开、透明、严谨，鉴定结论应予采纳。四、关于签署补充协议将4号楼的合同让利率由16%改为13%问题。原审时，许某一方提交的补充协议系甲公司的经理、现场负责人孔祥忠、项运伟，总工程师王某军等人签署，原审时，乙公司提交的与甲公司签订的合同中以及锦德恒与许某一方签订的合同中，孔祥忠均代表甲公司签字。孔祥忠等代表甲公司与许某一方签署补充协议完全系职务行为，签署变更让利率的补充协议合法有效。五、关于窝工损失问题：原审时，许某一方提交了甲公司不能及时供料以及严重迟延付款的证据、甲公司认可由于混凝土耽误造成工程无法正常进行、模板、钢管支架不能拆除、耽误工期的会议记录等，而且，如前所述，鉴定机构已经出庭接受质询并对甲公司的各项异议进行了详尽的解答。鉴定机构认定窝工损失为86万余元，原审已经充分考虑了鉴定机构提出的窝工损失成因的复杂性，仅支持了50%的窝工损失，许某一方本就不服，只是为尽快拿到工程款才未提出上诉。六、关于一审认定的模板木方费用问题，原审在查明甲公司人员签字确认实际使用的情况下，根据许某一方提交的进货单认定价值8000余元的材料款符合民事诉讼的盖然性证明标准。七、关于保证金问题：虽合同约定应当交保证金100万元，但实际履行中，甲公司仅收取35万元，如下余65万元应当缴纳，为何合同签订后直至施工结束划线近一年的时间，甲公司从未要求继续交纳，而且，如需继续交纳，甲公司拨款时为什么没有扣除。在双方合同已经实际解除终止履行的情况下，无论保证金是何种性质，甲公司均应无条件退还。八、关于兖州区法院扣划甲公司款项问题，该款项虽系锦德恒为许某一方担保钢材款所产生的费用，但该费用尚未最终明确，待明确后，应当许某一方承担的材料款可以在本案执行过程中予以扣减或者由锦德恒另诉解决。并且，钢材买卖合同约定，“三方协商，买方出具工程款收据一张，放于担保人处，到期付款时由担保方直接从应付买方工程款内直接支付给卖方此批货款，款项打入卖方指定账户”，据此，就该批钢材款而言，甲公司承担的是直接付款责任，本案中已经查明甲公司严重迟延付款，是甲公司的过错导致钢材款未能及时支付；为此，许某一方仅应承担钢材款本身的给付责任，对于该案中产生的钢材款之外的违约金、利息等损失概应由甲公司承担。九、对于甲公司提出的11号楼的质量及罚款问题。许某一方承包的仅为劳务施工，完全根据甲公司及乙公司监理的指示施工，并且，甲公司退场三方划线时也未提出任何劳务施工质量问题，甲公司上诉称原审认定甲公司未提出质量问题是错误的、没有事实依据。十、关于原审时甲公司提交的支付工程款统计表中2019年4月17日付工程款20万元是许某一之父向甲公司的现场施工负责人项运伟所借，款项也是项运伟直接给付，甲公司根本没有给付，请求二审时要求甲公司提供付款凭据，该20万元应当自锦德恒已付工程款总额中扣除。对于上诉人的补充上诉意见：我方认为1、其提出补充意见已经超出了上诉期限，不应予以审理。2、其提出的第一项理由一审时我方已经提交了公安机关开具的许某二第一顺序继承人的相关证明，且就涉及锦德恒与许某二之间的案件，无论是邹城法院还是济宁中院，都已经审结了多起，对于被上诉人方的诉讼主体问题足以查明。其补充理由第二项、第三项窝工损失鉴定时，鉴定机构已经对鉴定检材要求双方进行了签字确认，详见鉴定报告工程造价鉴定会议纪要。另外鉴定书已经经过了鉴定人出庭接受质询，应当作为认定案件事实的依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，甲公司为拖延工程款支付提起的上诉没有事实及法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。乙公司答辩称，一审判决我方在未付工程款范围内承担责任，认定事实不清，适用法律错误，具体表现在：1、在未付范围内，概念不清楚，没有法律依据，应该是欠付。2、乙公司对甲公司是合法分包。3、乙公司已经超付甲公司工程进度款。4、一审判决缺乏法律依据，适用法律错误。乙公司并不是发包人，而是承包人。乙公司是否欠付甲公司工程款现在还不知道，双方正在委托第三方进行工程造价确定。工程造价咨询报告尚未出具，双方并未办理已完工程的结算。一审法院认定事实：2018年2月乙公司将孟子研究院一体化党校区、孟子研究院主体结构劳务承包给甲公司施工，双方为此签订了《劳务分包合同》。同年4月3日，甲公司与许某二签订《建筑工程劳务分包合同》，将孟子研究院11号楼主体结构工程(含二次结构)转包给许某二施工。……结算方式：分包人按分包合同约定的施工内容及设计变更、现场签证，依据《山东省建筑工程消耗量定额》2016价目表及费用定额，济宁市基期材料预算价格、经发包人批准的特殊材料价格及邹城市地材价格编制工程造价，经承包人及审计部门审计后为最终工程造价。分包人不计取措施费中的己完工程设备保护费及规费中的工程排污费、社会保障费、住房公积金。分包人向承包人让利结算工程造价的14%，承包人供应材料不计取任何费用也不让利。人工单价按82元/工日执行；工程款支付：……分包人不计取税金，由承包人根据分包人使用材料、设备、人工分别代开增值税专用发票。合同还对质量标准、材料设备供应、环境及文物保护、施工验收、违约责任及其他事宜作了约定。2018年12月20日双方签订《孟子研究院11#楼二次结构工程施工的补充协议》，约定：由于孟子研究院1号楼二次结构工程由11号楼许某二劳务队接手施工，在许某二的要求下，经双方协商，甲公司同意将11号楼二次结构工程总价让利稍做修改，甲公司与许某二2018年4月3日签订的《建筑工程劳务分包合同》中第七条结算方式“分包人向承包人让利结算工程造价的14%”现更改为“11号楼二次结构工程让利为10%”，执行日期为2018年12月20日至本工程二次结构完成的所有工程量。如果1号楼二次结构和11号楼二次结构不能按时开工，本协议作废。在合同履行过程中，双方还对孟子研究院一体化工程7、8号楼主体结构工程、4号楼演播大厅等分别签订了建筑工程劳务分包合同，对工程承包范围、承包方式、工期、结算方式等作了相应约定。但7、8号楼工程，许某二只施工了8号楼基础，双方即解除了合同。许某二为履行与甲公司签订的劳务合同，共交付甲公司保证金35万元。2019年6月28日中国二冶集团曲阜优秀文化传承发展示范区(邹城核心区)PPP项目经理部向甲公司下达《关于甲公司退场事宜通知》，……要求甲公司及其下属的所有劳务公司于2019年6月30日前全部退出施工现场，并进行工程量结算，由甲公司向其下属的劳务公司进行结算。2019年6月29日甲公司回复，同意执行上述通知，服从乙公司领导的安排，下辖所有劳务队全部停止施工。乙公司与甲公司之间的建设工程施工合同已实际解除。甲公司与许某二签订的所有工程的施工亦应进行结算，由于双方对4号楼、11号楼的工程量及工程价款未能达成一致意见，许某二病故后，三原告作为许某二的法定继承人提起诉讼，并于2020年3月26日申请对上述施工工程造价进行了司法鉴定。经本院依法委托，2020年7月27日山东仲泰工程造价咨询有限公司(以下简称仲泰公司)作出鲁仲泰价鉴(2020)第19号鉴定报告。经鉴定，涉案工程造价为20544395.10元，超出合同约定的施工期间的窝工损失861954.90元。经质证，原告对该鉴定报告提出异议，仲泰公司对此作出书面答复及补充说明如下：……调整后涉案工程造价为20549019.57元。针对工程造价鉴定意见书(鲁仲泰价鉴(2020)第19号)中窝工损失问题，鉴定机构补充说明如下：超合同工期成因复杂，非单一因素、单一责任方造成，环保因素、不可抗拒的天气、工程款拨付、供材方供材、施工组织与现场管理、劳动力安排等都是影响工期的因素，本鉴定意见书依据现有鉴定材料列明了各费用情况，责任方所承担的责任及其承担的具体损失额度，由法庭裁定。各损失及其损失对应的时段，日费用情况为：对应2018年12月16日会议纪要模板费用38225.82元，每日费用为1911.29元；11号楼支撑垫板工期外费用103379.08元，脚手架底座板工期外费用21361.08元，工期外天数207天，计103.19/天，槽钢工期外费用82018元，工期外天数196天，计418.46元/天；台塔2台，1000元/天，合同竣工日与工程划线交接日365天；两台塔吊工600元/天，合同明确约定的管理人员包括项目负责人、安全员两人，520元/天。责任方延误工期实际天数均由法庭裁定。一审法院认为，乙公司将孟子研究院一体化党校区、孟子研究院主体结构劳务承包给甲公司施工后，甲公司又将部分工程劳务分包许某二个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方形成的建设工程施工合同关系因违反法律规定而应认定为无效，但在建设工程竣工验收合格的情况下，实际施工人仍可主张相应的工程价款；实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张相关权利。当事人争议的焦点问题主要为：一、许某二施工的工程价款及窝工损失应如何认定?二、被告甲公司已支付的工程款应如何计算?三、二被告对未付原告的工程款应承担何种法律责任?关于第一个焦点问题.由于乙公司与甲公司的建设工程施工合同已实际解除，甲公司于2018年6月30日前全部退出施工现场，下辖所有劳务队包括原告施工队全部停止施工，原告施工的工程已交付甲公司，乙公司予以接受，目前，甲公司与乙公司正在进行结算。故原告有权就已完工程量请求甲公司支付相应的工程价款。其工程价款包括以下几个部分：1、4号楼工程造价。原告提供的2018年12月16日许某二与甲公司签定的《孟子研究院4#楼演播大厅建筑工程分包合同》第七条约定的让利率由打印的16%手改为13%，虽然被告甲公司主张让利率为16%，并提交合同复印件予以证明，但其并未提交原件。结合原告提交的由原合同落款处载明的甲公司代理人孔祥忠与许某二于2019年1月3日签订的《4#楼演播大厅的补充协议》内容即：“原合同分包人向承包人让利总工程款的16%，现改为分包人向承包人让利总工程造价的13%”，可以认定双方针对让利率进行协商后予以了更改，由原合同的16%更改为13%，故鉴定机构按照让利率13%计算4号楼的工程造价为6586875.18元(原鉴定工程造价6582250.71元+补充鉴定增加工程造价4624.47元)并无不当；2、11号楼工程造价。双方签订的《建筑工程劳务分包合同》结算方式约定“分包人向承包人让利结算工程造价的14%”，虽然许某二与甲公司签订的《关于孟子研究院11#楼二次结构工程施工的补充协议》，将让利率下调至10%，但该补充协议同时约定了让利率下调至10%的前提条件是许某二接手1号楼的二次结构施工，如果1号楼二次结构和11号楼二次结构不能按时开工，协议作废。由于1号楼二次结构许某二未作施工，双方签订的补充协议无效，其让利率仍应按原合同约定的14%执行。故鉴定机构对11号楼二次结构依据让利率10%计算有误，应予更正，更正后，11号楼二次结构工程造价为2583156.59元(3003670.45-3003670.45x14%)，主体工程造价为11258840.98元，合计13841997.57元；3、窝工损失。甲公司与许某二双方签订的4号楼、11号楼的劳务分包合同第八条均约定，按每月25日工程划线工程量计算当月完成工程造价，按已完工程造价的70%支付工程进度款。2018年7月1日童大荣付款申请载明：“我是孟子研究院11号楼模板安装队童大荣，4月27日带领87个工人到贵处施工，一直到6月初，甲方未付一分钱工程款和生活费，我在万般无奈的情况下，到项目部实施讨要生活费，经项目部领导出面协调，付给了8万元生活费，解了我的燃眉之急，当时工人心情波动很大，之后项目部又答应6月25日付给工人70%的工程款，工人才继续施工，然而，甲方材料未供应及时，导致工地无法正常施工，工人停工待料，可25日工程款也未按承诺兑现，工人更是决意结账退场--”。2018年7月28日许某二的付款申请报告载明：“我11号楼劳务队因抢进度现有近100人，每天一半以上付现金。到现在实在顶不住了，要求公司先把6月份工程款付给我们。我把从开始施工到现在工程款问题向领导汇报一下。5月份完成4700m，按预算应是307万，按70%付款是215万。四月份8号楼打垫层，二冶还欠5万元，合计220万。6月份完成3500m按预算应是227万，按70%付款，是159万。另外加我们给公司开的发票220万的5%是11万，合计：170万。7月份完成5700m，按预算370万，按70%付款是259万。此款到8月中旬给我们就行。甲公司合计付给我工程款220万，与5月份工程款220万相持平。请公司先把6月份170万先给我们，解决燃眉之急”。2018年12月16日，11号楼劳务队宗维虎、郭泉彬、孟祥福、宋洪亮、宋强、沈业国等共同签字的年终付款会议载明：“由于混凝土耽误，造成工程无法正常进行，模板钢管支架不能拆除，耽误工程二十天左右，若近期能浇铸由于天气寒冷，年底很难拆除清场--”根据以上付款申请报告、会议记录及孔祥忠出具的证明等材料，结合《甲公司支付许某二4#11#工程款统计表中》及月进度付款预算书，可以证明甲公司明显存在资金不到位、不按工程进度支付工程款及供料不及时等问题，造成施工人许某二一定程度的窝工，其窝工损失客观存在。至2019年6月28日退场，经鉴定机构鉴定，因延期造成施工人拆模延期费38225.82元，支撑垫板费103379.08元，设备(2台塔吊)租赁费175950元，合同约定的项目负责人及安全员工资费用179400元，共增加861954.9元。考虑到超合同工期成因复杂，除甲公司供材、工程款拨付迟延因素外，还存在施工方的现场管理、劳动力安排以及环保、天气等因素，本院酌定对延误工期造成的窝工损失双方各占50%，计430977.4元.4、模板方木费用。在许某二施工过程中，甲公司借用许某二3米长木方392根，模板41块，由原告提供的甲公司项目经理魏承位、项运伟、王红宾、李庆滕、李磊等出具的证明，本院予以确认。按照许某二的进货价格计算，木方16元/根，模板66/块，该部分费用共计8978元(392根x16元+41块x66元)，被告甲公司应当予以支付。5、许某二交付的保证金。许某二与甲公司签订劳务分包合同后，根据甲公司的要求，于2018年4月8日、4月25日、5月11日分三次交付履约保证金35万元，并提供相应的转账记录予以证明，甲公司对此亦无异议。甲公司撤场后，该保证金理应予以退还。6、许某二为甲公司代开税票税金。原告为此提供了2018年5月30日代开价税为220万元的增值税专用发票复印件，税额为64077.67元。在2018年7月28日许某二的付款申请报告中对代开税票亦予以了说明，要求甲公司支付代开价税220万元5%的税金11万元，能够相互印证许某二代开税票的事实。由于许某二与甲公司签订的劳务分包合同约定发包人不计取税金，故该部分税金应当由甲公司返还原告，但原告主张按5%计取税金没有事实依据，应当按其提供的税票上载明的税额64077.67元计算。综上，许某二的工程总价款为6586875.18元+13841997.57元+430977.4元=20859850.15元，加上甲公司应支付的模板方木款、应退还的保证金及税金，共计21282905.82元。二、关于第二个焦点问题。被告甲公司对于已付许某二的工程款制作了《许某二4#11#工程款支付情况表》，主要包括人工工资、材料款、法院扣款等项，分别为：①2018年6月9日至2019年7月21日支付工程款15629178.00元；②2019年1月14日支付4#楼61.953吨钢筋款269928.71元，2019年2月26日支付4#楼2.998吨钢筋款13820.78元，2019年3月4日支付11#楼11.841吨钢筋款53388.57元，③2019年2月18日许某二借款109890.00元，2019年6月14日许某二借款8290.00元；④2018年5月10日支付11#楼商砼20立方米7700.00元，2019年3月5日支付4#楼电料款4210.00元，2018年9月6日扣安全马夹款71件1050.00元，2019年1月12扣安全马夹款15件75.00元；⑤2019年2月16日至2019年7月10日支付4#楼钢管租赁费1559.29元；⑥2018年2月20日支付劳务费600.00元，2018月12月23日支付劳务用工1660.00元；⑦2019年12月31日邹城法院依据生效的法律文书，从乙公司扣划许某二欠付城市旺财建筑设备租赁站租赁费1165000.00元；⑧被法院冻结许某二的工程款720000.00元；⑨应付未付款：11#楼电费70386.0017，4#楼电费15960.00元；乙公司安全罚款31200.00元，乙公司质量罚款664141.89元，付昭成提供劳务损害赔偿款444516.00元，张玉清工伤赔偿款100000.00。以上10项合计19312554.24元。原告对此提出异议的部分包括：1、①项中2019年5月31日付11#楼农民工工资215700元和2019年7月21日付11#楼农民工工资182239元，需核实相关凭证；2、②项中扣款数额不认可，当时钢筋的市场价格仅为3650元每吨，甲公司按照每吨4210元以上计算扣款不合理，应按照当时的市场价格计算，扣款数额分别应为228717.72元、11092.6元、45356元。3、④项中商混、电料款，需要核实凭证；⑤项钢管租赁费需要核实凭证。4、①项不认可，此款中包含因超出合同工期范围产生的损失823200元，因为许某二与邹城市财旺建筑设备租赁站签订的合同工期是依据许某二和甲公司签订的合同工期执行的，且一、二审判决都明确提出了因超出合同工期范围的产生的损失823200元，该项应当计算为窝工损失，原告方只负责未支付给财旺租赁站工程款341800元；5、⑧项应当按照法院实际执行数额扣款；6、⑨项中的电费资料未经原告签字认可，乙公司是按照分包单位各自承建的面积比例分摊电费。安全罚款不认可，需要核对是否经过原告签字认可和甲公司向乙公司交罚款的票据。质量罚款不予认可，原告方只负责施工，技术方面是由甲公司负责，而且在11#楼主体施工的过程中以及甲公司退出，三方工程量划线时，甲公司都未提出梁底挂梁缺失问题，该款项不应扣除。付昭成工伤纠纷一案判决结果是由原告、柳玉祥、甲公司三方承担，原告认可承担三分之一的赔偿款，且应减去原告已付费用17246元，据此，该项应扣款为365636元-17246元=104632元。张玉清工伤纠纷案正在上诉中，判决结果尚未确定，其工伤费用不应扣除。根据双方提供的证据，本院认为，①项中甲公司支付的工程款均由银行转账、收条予以证明，应予认定；②项中原告主张按钢筋的市场价格3650元/吨，并未提交证据证明，甲公司按照每吨4200余元计算，并未超过鉴定机构认定的价格，本院予以采纳。④⑤项中商混、电料款、钢管租赁费，甲公司均提供了相应凭证，应当予以扣除；①项为本院依据(2019)鲁0883民初497号判决书从乙公司扣除的许某二工程款，应视为甲公司支付的许某二工程款，应当予以扣除；⑧项系法院依法查封的许某二的债权，并未实际执行，不应视为甲公司已支付的工程款；⑨项中的电费资料虽未经原告签字认可，但已实际产生，甲公司主张4#楼和11#楼都有独立的电表，且合同约定水电费由分包人按表计量缴费，故该部分费用应当予以扣除。安全罚款及质量罚款尚未实际发生，原告亦不认可，该部分款项暂不宜扣除，应待甲公司与乙公司结算后，根据双方的结算情况，依法另行处理。付昭成及张玉清提供劳务者受害责任纠纷案件，尚未作出生效判决，该部分款项应待判决书生效后，依据生效判决书所确定的内容予以执行，甲公司不应预先扣除。综上，甲公司提供的《许某二4#11#工程款支付情况表》中，第⑧项法院查封的720000元，以及第⑨项安全罚款31200元，质量罚款664141.89元，付昭成提供劳务者受害责任纠纷案赔偿款444516.00元，张玉清提供劳务者受害责任纠纷案件赔偿款100000元，合计1959857.89元，不应预先扣除。故甲公司已支付的许某二工程款及其他费用合计17352696.35元(19312554.24元-1959857.89元)。三、关于第三个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故许某二与甲公司之间签订的建筑工程施工合同为无效合同。现乙公司与甲公司的建设工程施工合同已被解除，许某二施工的工程被甲公司及乙公司所接受，二被告并未提出工程质量等有关问题。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，被告甲公司作为许某二的合同相对人，在许某二去世后，应当向其法定继承人即本案原告支付工程价款。扣除甲公司已支付的工程款17352696.35元，剩余工程款为3930209.47元(21282905.82元-17352696.35元)，被告甲公司应当在其退场后合理期间内予以支付。乙公司与甲公司之间的工程款正在结算中，结算值尚未最终确定，原告主张的利息可自其起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以确定。由于案涉工程为PPP项目，乙公司为案涉工程的总投资方及建设方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条的规定，乙公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。诉讼中，原告自愿撤回对被告孔佑宁的起诉，系其对自己诉讼权利的合法处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第八条、第十条、第十六条、二十六条之规定，判决如下：一、被告甲公司于本判决生效之日起10日内支付原告姜某、许某一、许某二工程款3930209.47及利息(以3930209.47为基数，从2019年9月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止)；二、被告乙公司在未付甲公司工程款范围内对上述款项承担清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜某、许某一、许某二一方向本院提交了户口本彩印件5张、（2020）鲁0883民初4305号民事判决书、（2019）鲁0883民初497号民事判决书、（2019）鲁08民终4918号民事判决书各一份，欲证明姜某、许某一、许某二为许某二第一顺位继承人，在本案中主体地位适格及乙公司在案涉工程所处的地位；提交乙公司与包头市瑞峰建筑劳务有限责任公司签订的《劳务分包合同》影印件一份，欲证明案涉工程在甲公司退场后，乙公司将劳务部分重新分包给他人施工；提交《工业品销售合同》影印件一份，欲证明法院扣划的款项不应由许某二方全部承担；提交《物资材料出入库单》一份，欲证明孔祥忠身份及孔祥忠代表甲公司签订的让利协议系履行的职务行为。乙公司认为上述证据所涉内容大都涉及许某二及甲公司，乙公司对相关情况不清楚，不再发表质证意见。甲公司对上述证据中除判决书外的其他证据均有异议，为复印件或彩印件，且认为即使证据真实，亦无法证明许某二2019年去世时是否仍与姜某存在婚姻关系，不能证明姜某是许某二的法定继承人。本院认为，上述证据为已生效的法律文书或户口本原件的照片打印件，对上述证据的真实性本院予以确认。但姜某未能提交许某二去世时的婚姻存续状况的证据，对姜某的身份问题现无法确定。本院认为，对于许某一、许某二提交的关于姜某身份信息的证据为彩印件，现无其他证据予以佐证，对其关联性现不予认定。鉴于甲公司对许某一、许某二为许某二的第一顺位继承人的身份并无异议，结合一审时提交的相关证据，本院确认二人为许某二第一顺位继承人。对于姜某的身份问题，其已向我院提交撤诉申请，对其身份问题不再予以审查。对于提交的乙公司与包头市瑞峰建筑劳务有限责任公司签订的《劳务分包合同》，虽为影印件，但乙公司对此并未提出异议，对该证据的真实性本院予以确认。对于《工业品销售合同》、《物资材料出入库单》等证据为影印件，对其真实性、关联性现无法确认。本院二审查明的案件事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，从一审时各方当事人提交的证据可以认定乙公司与甲公司之间的劳务合同为有效合同，甲公司与许某二之间的合同因违反法律强制性规定而无效。在乙公司向甲公司发出退场通知，甲公司回复同意且实际退场时，双方的劳务合同即为解除。而甲公司与许某二之间签订的劳务合同自始无效，故甲公司上诉称上述两份合同均没有解除的说法显然没有事实及法律依据。在乙公司与甲公司之间的合同解除，甲公司与许某二之间的合同亦不再继续履行的情况下，许某二作为实际施工人有权向其合同相对方主张权利，要求甲公司支付下欠的工程款项。对于一审判决乙公司在未付工程款范围内承担付款责任的问题，本院认为，虽然一审认定乙公司为发包人，且在未查明乙公司欠付工程款的具体数额的情况下判决乙公司在欠付工程款的范围内承担付款义务不当，但鉴于乙公司作为责任的承担主体对此并未提出上诉，且该项判决内容亦未加重甲公司的负担。甲公司就乙公司是否应承担责任的问题所提出的该项上诉请求显然并非为自己的权利所主张，该项上诉请求与甲公司没有诉讼利益，甲公司不能为他人主张权利，本院亦不能依据甲公司的该项上诉请求对一审判决结果予以改判，故本院对此不再予以纠正。对于甲公司提出的姜某的身份问题，本院认为，一审时许某一一方提交了派出所出具的证明，证明姜某系许某一之母，二审时许某一方补充提交了户口本的彩印件及姜某与许某二的结婚证，但并未提交证据证明许某二去世时的婚姻存续状况。现姜某上述证据不能够完全证明姜某为许某二的第一顺位继承人。但姜某在二审期间向我院提交撤诉申请，明确放弃继承许某二的所有遗产，自愿撤回对甲公司、乙公司的起诉，在姜某主动放弃诉讼权利，且无其他证据证明除许某一、许某二之外许某二还有其他第一顺位继承人的情况下，许某一、许某二可以作为许某二的第一顺位继承人在本案中主张权利。若仍存在其他第一顺位继承人，亦可依据相关法律规定另行主张自己的权利。对于鉴定报告能否作为工程造价结算依据的问题，本院认为，甲公司二审期间提出的部分鉴定资料未经双方质证，就该问题本院在二审期间已向鉴定机构发函，要求鉴定机构对此进行回复。鉴定机构书面答复称“鉴定中，工程造价鉴定时以上资料没有用到。在模板损失鉴定中使用了以上8中的11#楼月进度划线记录及月进度预算书，鉴定报告中六（二）鉴定说明6中，关于模板拆模延期费用已有说明。本工程鉴定中，鉴定人在工程造价鉴定意见书征求意见稿出来后发出了《工程造价鉴定意见书征求意见函》，对当事人进行了征求意见过程，在《工程造价鉴定意见书》出具后，针对被申请人甲公司提出的异议，鉴定人于2020.8.28又做了《鉴定意见书异议答复及鉴定意见书补充说明》”。从上述答复及一审庭审卷宗可以看出，一审法院依据当事人的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构依据法院转交的鉴定资料作出鉴定报告，对当事人提出的异议进行答复，鉴定程序并无不当。二审期间鉴定机构就工程造价问题明确答复在工程造价鉴定时未使用上述资料，故鉴定机构出具的工程造价的鉴定结果可以作为双方当事人结算的依据。对于模板拆模延期费用、窝工费用等问题，鉴定机构答复在计算模板拆模延期费用时使用了11#楼月进度划线记录及月进度预算书，但鉴定机构亦在鉴定报告中进行说明，该项费用的计算还依据了会议纪要等其他证据，最终按照延期20天计算分析作出的结果。从2018年12月16日的付款会议载明的内容看，明确记载“由于混凝土耽误，造成工程无法正常进行，模板钢管支架不能拆除，耽误工程二十天左右，若近期能浇筑由于天气寒冷，年底很难拆除清场---”。故鉴定机构并非完全依据该月进度划线记录及月进度预算书出具鉴定结论，而是综合参考了所有资料后以20天做为计算时段进行计算。一审亦认为工期延误成因复杂，并依据庭审情况、双方举证、质证及法院认定的事实，酌情对模板拆模延期费用、窝工费用等进行了认定和分担，一审认定并无不当。对于让利问题，根据一审查明事实可知，双方签订的《孟子研究院4#楼演播大厅建筑工程分包合同》对于让利进行了明确的约定，但甲公司的代理人孔祥忠又与许某二在2019年就该问题签订了补充协议，将让利16%变更为13%。虽然甲公司对孔祥忠的身份问题进行否认，但从当事人一审时提交的各份施工合同、协议等与案涉工程有关的证据看，孔祥忠均是作为甲公司的代理人签字确认，甲公司未能提交任何证据否定孔祥忠的身份，故一审依据相关证据及补充协议的约定孔祥忠作为甲公司的代理人与许某二就让利问题重新约定，并按照新的约定方式计算工程造价并无不当。对于保证金是否应予返还、工程质量是否存在问题等，本院认为，甲公司已经退场，解除了与乙公司之间的合同，甲公司与许某二之间的合同亦无继续履行之可能。在甲公司退场，三方就工程量进行划线时，并未提出许某二所施工部分存在质量问题。现案涉工程已由乙公司接手并另行发包他人继续施工，故一审未对工程质量存在问题进行认定，并判决许某二向锦德恒交付的保证金应予以退还并无不当。对于法院扣划款项是否应计入已付工程款的问题，本院认为，法院扣划的款项系买卖合同纠纷案件执行过程中发生，与本案并非同一法律关系，对于款项的发生、数额如何承担等问题均不属于本案审理的范围，故本案对此不宜进行处理，一审法院未将扣划款项计入已付款数额并无不当。综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、甲公司于本判决生效之日起10日内支付许某一、许某二工程款3930209.47及利息(以3930209.47为基数，从2019年9月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止)；二、乙公司在未付甲公司工程款范围内对上述款项承担清偿责任。二审案件受理费38242元，由上诉人甲公司负担。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日书记员  魏晓瞳