湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终808号上诉人（原审被告）：刘宇翔，男，1976年2月21日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：刘晓彬，湖南鑫昊成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）长沙龙韵文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道商贸城**4缝**。法定代表人：段锦光，经理。委托诉讼代理人：王林，湖南智嵘律师事务所律师。原审被告：长沙明然飞教育咨询管理有限公司，住，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街道五一东村****房/div>法定代表人：李秀英，执行董事。委托诉讼代理人：刘晓彬，湖南鑫昊成律师事务所律师。上诉人刘宇翔因与被上诉人长沙龙韵文化传播有限公司（以下简称龙韵公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初7958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宇翔上诉请求：1、请求判令撤销原审判决第一项、第二项并依法改判，驳回龙韵公司的诉请；2、请求判令一、二审诉讼费由龙韵公司承担。事实与理由：原审判决认定《劳动合同》《保密、竞业限制协议》中关于保密、竞业限制补偿金的约定有效，属于事实认定错误。龙韵公司提交的《保密、竞业限制协议》存在明显违反《劳动合同法》强制性规定的条款，应当认定为无效合同。就本案而言，龙韵公司提交的《劳动合同》以及《保密、竞业限制协议》关于竞业限制补偿以及期限均违反上述法律规定，主要表现在以下几个方面：1、龙韵公司提交的《劳动合同》第五条将工资拆分为含竞业限制补偿金的约定明显违反《劳动合同法》第23条将应当在解除合同后支付的补偿金，用工资冲抵，存在明显限制劳动者的权利，免除用人单位责任的条款应当认定无效，且违反法律强制性规定。2、龙韵公司提交的《劳动合同》第五条，约定竞业限制补偿款为300元，明显低于其平均工资的30%即：1530元，其约定明显违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，竞业补偿应当按离职前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的规定，原审法院认为不违反法律强制性规定的依据明显错误。3、龙韵公司提交的《保密、竞业限制协议》中，对于竞业限制补偿金的支付以及标准均未约定，仅约定刘宇翔的义务，而排除其应当承担支付补偿金的义务，明显违反第26条第2款用人单位免除自己得法定责任、排除劳动者权利的应当认定无效或部分无效。4、龙韵公司提交的《保密、竞业限制协议》第三条约定竞业限制期限为5年其约定明显违反劳动合同法第24条规定竞业限制不得超过两年的强制性规定，原法院认为未违反强制性规定明显违法。二、原审判决认定刘宇翔违反竞业限制的约定，应当承担违约责任的认定明显错误。1、原审法院根据“公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定违约金以及律师费的认定均违法律规定，这样的判决对于劳动者来说何来公平而言，也明显违反劳动合同法第一条规定，保护劳动者合法权益的立法宗旨。刘宇翔在龙韵公司处的工作时间为2019年9月至2020年1月，仅5个月，其工资只有25500元，原审法院的判决却要求刘宇翔赔偿25000元违约金。刘宇翔设立公司的行为不应当认定违反竞业限制的行为，依据其提交的《保密、竞业限制协议》的约定违反竞业限制，必须具备从事与龙韵公司相同业务的行为，或利用龙韵公司的商业秘密获取利益，从本案而言，龙韵公司仅提交了无法证明其来源，也无原件的微信截屏，以及刘宇翔设立的公司在经营范围上与龙韵公司有部分重合，就认定违反竞业限制明显错误，刘宇翔提交了其设立公司的流水以及税务报表，均可以证明其设立的公司未从事过任何业务。龙韵公司在《保密、竞业限制协议》中第五条，并未约定违约金，其仅约定赔偿损失，原审法院在认定龙韵公司未提交任何证据证明其损失的情形下，错误认定刘宇翔支付违约金明显错误。三、原法院适用法律错误。原审法院错误适用《劳动合同法》第23条、第24条以及《合同法》第60条、第114条明显适用法律错误，原审法院用合同法套用到劳动关系中明显错误，劳动关系属于经济法的范畴，而合同法属于民法的范畴，其用民法调整劳动关系，明显适用法律错误。龙韵公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘宇翔与龙韵公司签订的劳动合同与竞业限制协议真实合法有效，刘宇翔在没有解除劳动关系的情况下，直接利用龙韵公司的核心业务的宣传资料进行对外业务宣传，刘宇翔已经违反了竞业限制协议的约定。一审法院在裁判时已充分考虑到刘宇翔与龙韵公司之间的合法权益，已经进行了利益平衡。刘宇翔上诉请求不应获得支持。龙韵公司向一审法院起诉请求：1、判令刘宇翔向龙韵公司退赔其已支付的竞业禁止补偿金1800元；2、判令刘宇翔赔偿对龙韵公司造成的经济损失50000元；3、判令刘宇翔向龙韵公司赔偿律师费损失20000元；4、判令刘宇翔向龙韵公司支付违约金51000元；5、判令明然飞公司对上述全部款项承担连带责任；6、本案全部诉讼费由刘宇翔承担。一审法院认定事实：龙韵公司成立于2004年11月9日，其经营范围为：文化活动的组织与策划；广告设计；因私出入境中介服务；提供自费出国留学中介服务；职业中介服务；为公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申请及相关服务；移民咨询服务；教育咨询；培训活动的组织；企业管理服务；策划创意服务；翻译服务；商业特许经营；纺织、服装及家庭用品批发；化妆品及卫生用品零售；保健品销售；向旅客提供旅游、交通、住宿、餐饮等代理服务；广告制作服务、发布服务、国内外代理服务。2019年9月2日，刘宇翔入职龙韵公司，担任项目主管一职。当天龙韵公司（甲方）与刘宇翔（乙方）签订了《合同书》及《保密、竞业禁止协议》。《合同书》约定，乙方工资构成为标准工资及岗位津贴3000元+餐费200元/月+月浮动绩效奖金500元（月度按时完成日常工作考核）+保密、竞业禁止补助300元/月+稿费奖金200元/月（根据实际完成情况浮动结算）+全勤奖金400元/月+日志补贴200元/月+通讯补贴工作手机号实报实销（300以内）。《保密、竞业禁止协议》中约定，竞业禁止系指在甲乙双方所签订的劳动合同期间以及结束后3年内，乙方不得直接或间接的设立、经营、参与或任职到任何与甲方存在直接或间接竞争业务的公司、实体包括以个人名义开展的商业经营活动。乙方不履行竞业禁止义务，甲方有权追究乙方的法律责任。乙方应向甲方承担赔偿责任。赔偿责任的范围包括但不限于甲方为乙方所支付的竞业禁止补偿费用以及通过法律途径请求赔偿和补偿所支付的诉讼费、律师费等。若乙方违反其他本协议项下的任何义务，守约方有权要求请求对方承担违约责任。2020年1月19日，明然飞公司成立，刘宇翔系公司股东，并担任公司监事。其经营范围与龙韵公司有部分重合，包含教育咨询、教育管理、留学中介等。龙韵公司认为刘宇翔的上述行为违反了竞业限制的约定，向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委以“申请人的仲裁请求不属于劳动争议受案范围”为由不予受理，龙韵公司不服，诉至一审法院。另查明，1、刘宇翔主张其于2020年1月口头提出离职，龙韵公司主张刘宇翔系2020年5月1日起离职。龙韵公司最后一次向刘宇翔支付工资是2020年2月17日支付4490元。2、为处理该案纠纷，龙韵公司委托湖南智嵘律师事务所，约定律师代理费为20000元，在委托代理协议签订后3日内支付10000元，收到生效的裁判文书后3日内支付剩余的10000元。现龙韵公司已支付10000元律师费。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、刘宇翔、明然飞公司是否应当承担赔偿责任；2、承担责任的具体数额。针对焦点一，龙韵公司与刘宇翔签订的《保密、竞业禁止协议》对竞业限制事项进行了约定，均系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。龙韵公司依照约定每月向刘宇翔支付了竞业限制补偿金，刘宇翔负有履行竞业限制的义务。刘宇翔认为保密协议无效的主张，一审法院不予支持。刘宇翔担任龙韵公司项目主管一职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制人员范围。龙韵公司于2020年2月17日向、刘宇翔发放了一笔工资，可见、明然飞公司成立之时（2020年1月19日）刘宇翔尚未离职。根据龙韵公司与明然飞公司工商登记上的经营范围来看，确实存在重叠部分，据此一审法院认定刘宇翔违反《保密、竞业禁止协议》第四条的规定，应当承担违约责任。龙韵公司还主张明然飞公司承担责任，该请求既无合同约定，也没有法律依据，因此一审法院不予支持。针对焦点二，承担责任的具体数额。刘宇翔确已违反竞业禁止约定，对其应当承担的各项违约责任，一审法院认定如下：1、违约金，一审法院认为违约金应以弥补损失为原则，考虑到刘宇翔的违约行为可能给龙韵公司带来的不利影响，兼顾龙韵公司支付竞业限制补偿金的情况、当事人的过错程度以及违约情节等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定违约金为15000元。2、律师费，龙韵公司为处理该案纠纷已实际产生律师费10000元，结合龙韵公司与刘宇翔之间的约定，一审法院支持已实际产生的律师费10000元。3、经济损失，龙韵公司未向一审法院提交证据证明刘宇翔的违约行为给龙韵公司造成了实际损失及实际损失的具体数额，因此一审法院不予支持。4、退还补偿金，根据龙韵公司与刘宇翔之间的约定，刘宇翔本应退还补偿金，但考虑到一审法院已部分支持龙韵公司关于违约金的诉请，刘宇翔因其违约行为已承担了违约金的赔偿责任，再要求其退还竞业禁止补偿有失公平，故此一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、限刘宇翔于该判决生效之日起十日内向长沙龙韵文化传播有限公司支付违约金15000元；二、限刘宇翔于该判决生效之日起十日内向长沙龙韵文化传播有限公司支付律师费10000元；三、驳回长沙龙韵文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由刘宇翔负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审过程中，原审被告明然飞公司已注销，龙韵公司向本院申请撤回对明然飞公司的起诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，原审被告明然飞公司已注销，龙韵公司向本院申请撤回对明然飞公司的起诉，刘宇翔虽未就此发表意见，但一审判决中并未判处明然飞公司承担民事责任，刘宇翔的上诉请求亦未要求该公司承担或分担责任，龙韵公司该请求不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：刘宇翔应否向龙韵公司支付违约金及律师代理费。本案中，刘宇翔入职龙韵公司期间,双方签订的《劳动合同书》和《保密、竞业禁止协议》应属合法有效,应对双方具有约束力。根据《保密、竞业禁止协议》第三条、第四条、第五条、第七条之约定：竞业禁止系指在刘宇翔劳动合同期间以及结束后3年内，不得直接或间接的设立、经营、参与或任职到任何与龙韵公司存在直接或间接竞争业务的公司、实体包括以个人名义开展的商业经营活动。刘宇翔不履行竞业禁止义务，龙韵公司有权追究刘宇翔的法律责任。刘宇翔应向龙韵公司承担赔偿责任。赔偿责任的范围包括但不限于龙韵公司为刘宇翔所支付的竞业禁止补偿费用以及通过法律途径请求赔偿和补偿所支付的诉讼费、律师费等。若刘宇翔违反其他本协议项下的任何义务，龙韵公司有权要求请求刘宇翔承担违约责任。明然飞公司成立（2020年1月19日）之后，作为明然飞公司股东的刘宇翔于2020年2月17日领取龙韵公司的工资，且明然飞公司工商登记上的经营范围，确实与龙韵公司的经营范围存在部分重叠。本院认为刘宇翔的上述行为已直接参与与龙韵公司存在竞争的商业活动，违反了双方关于保密、竞业禁止的约定，应承担赔偿责任及由此造成的律师费、诉讼费等其他费用。一审法院根据刘宇翔的职务、过错程度、工资水平等综合因素，酌情判处刘宇翔支付违约金15000元及律师费10000元并无不当，本院予以确认。关于刘宇翔诉称《保密、竞业禁止协议》约定竞业限制为离职后三年违反了相关法律规定故而协议无效的主张。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定，双方对竞业限制的约定最长不得超过两年，超过部分无效，《保密、竞业禁止协议》中约定刘宇翔竞业限制超过二年期限的部分因违反前述规定而归于无效，但《保密、竞业禁止协议》系双方真实意思表示，该条款部分无效，不影响协议其他部分效力，刘宇翔诉称该协议无效没有法律依据，本院不予支持。关于刘宇翔主张一审法院适用《中华人民共和国合同法》套用到劳动关系属法律错误，本院认为涉案《保密、竞业禁止协议》虽系劳动关系中的双方权利义务，但也属于民事合同，一审法院适用《中华人民共和国合同法》并无不当，故本院对刘宇翔此项主张不予支持。综上所述，刘宇翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘宇翔负担。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  孟宝慧审  判  员  王 芳二〇二一年三月二十四日法官助理郑丹妮书记员（兼）  郑丹妮附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。