河南省濮阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫09民终589号上诉人(原审原告)：崔学岭，男，1972年10月12日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：常学伦，河南振鹭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆康达环保产业（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道**A2-6-1。法定代表人：李中，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈立华，河南昭华律师事务所律师。原审被告：中原水务范县污水处理有限公司（原名中原康达范县污水处理有限公司），，住所地河南省范县产业集聚区新区产业园法定代表人：潘红霞，该公司执行董事。原审被告：中原水务范县第二污水处理有限公司（原名中原康达范县第二污水处理有限公司），，住所地河南省范县产业集聚区濮王产业园法定代表人：潘红霞，该公司执行董事。上诉人崔学岭因与被上诉人重庆康达环保产业（集团）有限公司（以下简称重庆康达公司），原审被告中原水务范县污水处理有限公司（以下简称范县污水处理公司）、中原水务范县第二污水处理有限公司（以下简称范县第二污水处理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2020）豫0926民初3012号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。崔学岭上诉请求：撤销原裁定，指令审理。事实和理由：一、一审认定事实错误。崔学岭于2017年11月份，经河南省范县城市管理部门协调，分别借用河南得华建筑工程有限公司（以下简称得华公司）和河南万俊建筑工程有限公司（以下简称万俊公司）的名义与重庆康达公司分别签署了“范县城区污水处理厂提标改造工程土建专业分包合同”及“濮阳市范县某污水处理厂工程专业分包合同”,当时重庆康达公司根本未就发生争议提交仲裁向上述二公司进行阐明,更未与崔学岭进行说明。根据我国仲裁法的相关规定，仲裁双方必须意思表示真实，是要求仲裁协议中所作的约定，是当事人双方真实的意思表示，是指仲裁协议应该是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上达成的双方都愿意将其争议提交仲裁解决的共同意思表示。而重庆康达公司未就仲裁协议向得华公司和万俊公司进行过说明，而是采用格式合同文本，仅就价款和项目施工大致说了一下，所以说得华公司与万俊公司没有仲裁的意思表示。二、一审适用法律错误。仲裁协议作为一种用以解决商事纠纷的特殊合同，因其为合同的一种类型，因而其必须具备合同有效成立的要件，欠缺仲裁协议有效成立的法律要件，仲裁协议无法发挥当事人所预设的解决商事纠纷的效果，即不能通过仲裁裁决而只能通过民事调解或诉讼的方式解决其间的纠纷。仲裁协议既然是合同的一种，那么其就具有合同的相对性,其只能规制签订仲裁协议的当事人之间的纠纷、只能解决所签订的仲裁协议所依附的基础合同中的纠纷，而与他人无涉，这是仲裁协议所具有的相对性使然。而本案崔学岭与重庆康达公司发生争议未达成仲裁约定，原来也未订立仲裁协议约定解决纠纷，发生争执后亦未签订仲裁补充协议。所以一审法院突破合同相对性，错误的将仲裁约定施与本案的实际施工人即本案的崔学岭,没有法律依据。因本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖，更利于法院查明事实公正审理此案。重庆康达公司辩称，1.案涉合同仲裁条款经由合同双方协商确定，是双方真实意思表示，合法有效，对相关各方均具有约束力。2.重庆康达公司与得华公司、万竣公司之间的问题，应提交双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院管辖范围。3.崔学岭无论是否为实际施工人，其主张工程款涉及重庆康达公司与得华公司、万竣公司之间的相关问题，崔学岭向重庆康达公司主张权利，须受重庆康达公司与得华公司、万竣公司之间合同的约束，崔学岭无权改变合同中仲裁条款的约定，否则将严重破坏合同当事人意思自治原则，违反法律规定。综上，一审裁定正确，请求驳回上诉，维持原裁定。范县污水处理公司、范县第二污水处理公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。崔学岭向一审法院起诉请求：1．判令重庆康达公司支付工程款暂定（待司法鉴定结果后确定数额）10000元及利息，自工程验收合格始至付清之日止，按银行同期贷款利率计算；2．范县污水处理公司、范县第二污水处理公司在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院认为，经审查《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。本案中，重庆康达公司于2017年与得华公司就河南省范县城区污水处理厂提标改造工程签署了《范县城区污水处理厂提标改造工程土建专业分包合同》，（合同编号为：KDSTHJ-FXWS-SGFB-001）。该分包合同第三部分专用条款部分第37.1条约定：“双方约定，在履行合同过程中产生争议时，由双方协商解决，协商不成时：（1）请工程所在地建设行政主管部门调解；（2）调解不成时向发包人所在地有管辖权的仲裁委员会申请仲裁”。另，重庆康达公司于2017年与万竣公司就濮阳市范县某污水处理厂工程签署了《濮阳市范县某污水处理厂工程土建专业分包合同》，（合同编号为：KDSHJ-PWWS-SGFB-001）。该分包合同第三部分专用条款部分第37.1条同样约定：“双方约定，在履行合同过程中产生争议时，由双方协商解决，协商不成时：（1）请工程所在地建设行政主管部门调解；（2）调解不成时向发包人所在地有管辖权的仲裁委员会申请仲裁”。本案中，重庆康达公司已经与得华公司、万竣公司签署了关于仲裁协议的条款。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。崔学岭作为本案实际施工人，其应该遵守重庆康达公司与得华公司签署的《范县城区污水处理厂提标改造工程土建专业分包合同》以及与万竣公司签署的《濮阳市范县某污水处理厂工程土建专业分包合同》中有关仲裁条款的规定，本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”之规定，崔学岭应向重庆仲裁委员会申请仲裁。综上，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，一审裁定：驳回崔学岭的起诉。本院二审期间，重庆康达公司、范县污水处理公司、范县污水第二处理公司均未提交新证据。崔学岭围绕上诉请求依法提交：一、崔学岭六次去重庆协商项目相关事宜的截图、崔学岭与重庆康达公司招商部沟通合同落实、重庆康达公司主管财务的总经理沟通催要工程进度款、崔学岭与重庆康达公司会计沟通拨款、崔学岭与重庆康达公司预算总工沟通预算拨款情况，共计23页。证明目的：案涉工程一直由崔学岭运作，所有的沟通都是崔学岭直接与重庆康达公司进行，重庆康达公司认可崔学岭的实际施工人地位，重庆康达公司没有直接与崔学岭约定争议解决方式为仲裁。二、会议纪要1份。证明目的：重庆康达公司违约，没有按照约定进度拨款，重庆康达公司认可崔学岭是案涉合同一方主体。三、崔学岭与重庆康达公司预算总工、河南省范县污水项目负责人的通话录音各1份。证明目的：1.重庆康达公司不按正常价格进行决算，故发生争议；2.重庆康达公司要求崔学岭撤诉，并答应给崔学岭拨款3800000元，由于没有沟通下来账算清这件事，导致争议没有解决，责任在重庆康达公司。四、案涉工程验收合格报告2份。证明目的：案涉工程崔学岭已经完成施工，2018年验收为合格项目。本院组织当事人进行了证据交换和质证。重庆康达公司质证意见，一、对上述第一组证据不予认可，1.崔学岭主张其去重庆的照片与本案不具有关联性，无法确定照片的真实性，不能达到崔学岭的证明目的。2.微信截图不能确定真实性、微信使用人的身份，从形式上看与本案有直接关联，即使微信截图真实也仅仅能说明崔学岭对得华公司、万竣公司享有代理权，也不能确定崔学岭是实际施工人。至于崔学岭与得华公司、万竣公司之间存在何种关系，重庆康达公司不清楚。二、对第二组证据的真实性无法核实，另外从形式上看崔学岭参加会议的身份是万竣公司和得华公司的代表人。因此第二组证据也不能达到崔学岭证明目的。三、对第三组证据的合法性和关联性有异议，对录音的真实性有异议。录音不能确定谈话对象的身份，录音内容也不能说明与本案有关，不能达到上诉人的目的。四、对第四组证据的真实性代理人需要核实，庭后三日内向法庭书面答复，不答复逾期答复自付相应的法律后果。范县污水处理公司、范县第二污水处理公司未到庭质证，亦未提交书面质证意见。本院对证据审核认定，崔学岭提交的四组证据，均系证明其为实际施工人，本案二审争议的焦点为一审法院裁定驳回崔学岭的起诉是否正确的问题，一审以案涉工程签订的两份合同中均约定了仲裁条款为由裁定驳回崔学岭的起诉，与崔学岭是否为实际施工人无关，故本院不予采信。本院认为，崔学岭主张其系借用得华公司、万俊公司名义与重庆康达公司分别签订了两份《专业分包合同》，现得华公司、万俊公司并非本案当事人。仅从两份《专业分包合同》内容来看，均约定有仲裁条款，排除了人民法院的管辖。崔学岭以该两份《专业分包合同》为依据，要求重庆康达公司直接向其支付工程款，一审法院以该两份《专业分包合同》约定有仲裁条款为由，裁定驳回崔学岭的起诉并无不当。崔学岭主张其系借用得华公司、万俊公司名义与重庆康达公司签订合同，依其该主张，所签订的合同应为崔学岭的意思表示，故其又主张得华公司与万俊公司没有仲裁的意思表示，前后矛盾。综上所述，崔学岭的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年三月十八日书记员  吴旭龙