广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2090号上诉人（原审原告）：广州市白云区江高叉烧里小食店，经营场所广东省广州市白云区江高镇江城路57号108房。经营者：蔡日昌。委托诉讼代理人：陈嘉洲，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国超委托诉讼代理人：郑海，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：余玉莲，广东经国律师事务所律师。上诉人广州市白云区江高叉烧里小食店（以下简称叉烧里小食店）因与被上诉人李国超劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初9492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叉烧里小食店上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判叉烧里小食店仅需向李国超支付解除劳动关系经济补偿金840元、一次性伤残补助金15120元、一次性工伤医疗补助金3360元、一次性伤残就业补助金13440元、交通费120元、劳动能力鉴定费390元、住院伙食补助费1540元，总计34810元；3.本案一、二审诉讼费用由李国超承担。上诉主要理由：一、李国超主张停工留薪待遇、医疗费、护理费与事实不符，应予以驳回。1.在本案中，认定李国超每月工资4000元，与事实不符。根据一审法院认定，李国超在入职十天即发生工伤，其应处于试用期，对于一名试用期的快餐店员工每月工资4000元显然过高，不符合实际情况，在双方均无法举证证明待遇的情况下，应参考行业水平，以当地最低工资标准的80%即1680元作为其工资标准。因此，认定李国超停工留薪期待遇12000元有失公平。2.在李国超本次治疗过程中，并无证据证明李国超有护理人员的事实，且包括医疗机构的诊断证明在内的材料均未明确提及李国超需要护理及在住院期间存在护理人员的事实，故李国超主张护理费无事实依据，应予以驳回。3.根据李国超在申请工伤时向人社局提交的资料，2019年2月25日，李国超与发生交通事故的其他两方陆永浩、吴昌云签订《协议书》，约定陆永浩、吴昌云共同平均承担李国超医疗费用及后续治疗费用，并赔偿李国超误工费及营养费。因各方在2019年2月25日已达成赔偿协议，现本案支持李国超停工留薪待遇、医疗费，属于重复赔付，使李国超获得不当得利。因此，对于李国超上述两项主张，应予以驳回。二、在本案中，以4930.8元/月的标准计算李国超工伤保险待遇，与实际情况不符，加重叉烧里小食店的负担，有悖公平原则，应予以改判。在本案中，李国超入职叉烧里小食店工作未满一个月即发生工伤，根据广州市中级人民法院2014年5月26日《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》“（二）工伤、职业病问题8.劳动者工作未满一个月即受伤，用人单位还来不及为其缴纳工伤保险的，工伤保险待遇的赔付标准应根据双方对工资数额的约定，或已经发放的工资数额可以折算出的月工资进行认定。”如前所述，在双方均无法举证证明待遇的情况下，应参考行业水平，以当地最低工资标准的80%即1680元作为其工资标准，则一次性伤残补助金为15120元、一次性工伤医疗补助金为3360元、一次性伤残就业补助金为13440元。退一步来说，假设人民法院认定李国超每月工资为4000元/月，根据上述会议纪要，即便该金额低于李国超受伤时广州市上年度职工月工资平均工资8218元的60%（即4930.8元），也应以4000元/月的标准计算有关工伤待遇。李国超答辩称：一审判决适用法律正确，同意一审判决。叉烧里小食店主张的工伤赔偿标准没有任何法律依据，属于恶意拖延赔偿进度。叉烧里小食店向一审法院起诉请求：1.撤销穗云劳人仲案[2019]3467号《仲裁裁决书》；2.叉烧里小食店仅需向李国超支付解除劳动关系经济补偿金840元、一次性伤残补助金15120元、一次性工伤医疗补助金3360元、一次性伤残就业补助金13440元、交通费120元、劳动能力鉴定费390元、住院伙食补助费1540元，以上总计34810元；3.本案诉讼费用由李国超承担。一审法院认定事实：李国超于2019年2月15日入职叉烧里小食店，工作岗位是厨师，双方没有签订书面劳动合同，叉烧里小食店没有为李国超购买社保。2019年2月25日20时45分左右，李国超下班后搭乘同事陆永浩驾驶的无号牌普通二轮摩托车，行驶至江××路××73米时，与案外人吴昌云在无有效机动车驾驶证的情况下驾驶的悬挂粤Ａ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成李国超受伤的交通事故。受伤后被送往广州市白云区第二人民医院治疗，住院时间为2019年2月25日至2019年3月4日，住院8天；2019年3月4日至2019年3月6日在中山大学附属第一医院住院治疗，住院2天；2019年3月7日至2019年3月19日在广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗，住院12天；2019年4月26日在广州市第八人民医院进行门诊治疗，上述治疗花费医疗费共计17303.78元，叉烧里小食店支付医疗费3500元，其余由李国超支付。2019年6月10日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认[2019]006136号工伤认定决定书，认定李国超受伤为工伤。该份《工伤认定决定书》载明：我局受理后查明，李国超是广州市白云区江高叉烧里小食店的员工。叉烧里小食店不服以上《工伤认定决定书》向广州市铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销以上《工伤认定决定书》。2020年3月6日，广州市铁路运输法院作出（2019）粤7101行初5673号《行政判决书》，驳回叉烧里小食店的诉讼请求。叉烧里小食店未提起上诉，上述《行政判决书》已生效。2019年7月15日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]016896号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定李国超劳动功能障碍程度九级，停工留薪期从2019年2月25日至2019年5月25日。李国超支付劳动能力鉴定费390元。再查，李国超受伤时广州市上年度职工月平均工资为8218元。李国超在停工留薪期满后未再回叉烧里小食店工作，叉烧里小食店也未要求李国超返岗工作。2019年7月25日，李国超向白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认李国超与叉烧里小食店2019年2月15日至2019年5月26日存在劳动关系，叉烧里小食店支付2019年3月15日至2019年5月25日未签订劳动合同双倍工资差额11667元，支付解除劳动合同经济补偿金2500元，支付医疗费17303.78元，支付一次性伤残就业补助金40000元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残补偿金45000元，支付2019年2月25日至2019年5月25日停工留薪期的工资15000元，支付精神损害抚慰金20000元，支付交通费2000元，支付营养费2000元，支付鉴定费390元，支付住院护理费3600元，支付住院期间伙食费2400元。2020年3月12日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2019]3467号《仲裁裁决书》，确认李国超与叉烧里小食店在2019年2月25日至2019年5月26日期间存在劳动关系，叉烧里小食店一次性支付李国超解除劳动关系经济补偿金2000元，医疗费13803.78元，一次性伤残补助金44377.2元，一次性工伤医疗补助金9861.6元，一次性伤残就业补助金39446.4元，支付停工留薪期工资12000元，交通费120元，劳动能力鉴定费390元，护理费2640元，住院期间的伙食补助费1540元，驳回李国超其他仲裁请求。叉烧里小食店不服仲裁结果，诉至一审法院。诉讼中，一审法院发函白云区社会保险基金管理中心，核定李国超以上医疗费工伤保险基金可报销费用数额。2020年10月12日，该中心函复一审法院，李国超于2019年2月25日至2019年3月4日在白云区第二人民医院住院期间产生的医疗费用为6559.68元，可报销费用为5936.2元；2019年3月4日至2019年3月6日在中山大学附属第一医院住院期间产生的医疗费用2363.62元，可报销费用为2094.39元；2019年4月26日在广州市第八人民医院就诊产生的医疗费用为26.4元，因无对应费用清单，无法核算可报销费用。另按照《广东省工伤保险基金省级统筹业务规程》（粤人社规[2019]22号）第一百二十八条第二款规定：工伤职工在非工伤保险服务协议医疗机构进行非延续治疗、职业康复或其他选择性医疗的，所发生的费用工伤保险基金不予支持。李国超于2019年3月7日至2019年3月19日在玉林市中西医结合骨科医院住院期间产生的医疗费用不符合工伤医疗费用报销条件。假设其在玉林市中西医结合骨科医院产生的医疗费用是符合报销条件的，李国超在玉林市中西医结合骨科医院治疗期间产生的医疗费用为8354.06元，试算出可报销费用为5430.84元。庭审中，李国超对该复函真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，由于叉烧里小食店没有为其购买社保，其应承担所有医疗费用的义务。叉烧里小食店对该复函予以确认。另查，2019年2月25日，李国超与涉案交通事故肇事方陆永浩、吴昌云签订《协议书》，约定由陆永浩、吴昌云共同平均承担李国超的医疗费及其他相关费用。庭审中，李国超陈述未取得肇事方的任何赔偿。叉烧里小食店未能提交证据证明李国超已获取肇事方医疗费或其他赔偿。以上事实，有裁决书、行政判决书、病历、出院记录、诊断报告、费用清单、医疗费发票、工伤认定书、劳动能力鉴定结论及费用支付凭证、协议书及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为：关于劳动关系。李国超于2019年2月15日入职叉烧里小食店，于2019年2月25日发生工伤，经鉴定停工留薪期至2019年5月25日。在停工留薪期届满后，李国超未再回叉烧里小食店工作，叉烧里小食店也未再支付工资，双方已无继续履行劳动关系的意愿及基础，故视为双方劳动关系于停工留薪期满次日即2019年5月26日解除劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金。根据上述查明李国超离职情形，可视为叉烧里小食店提出，经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，叉烧里小食店应向李国超支付解除劳动关系经济补偿金。至于工资标准，李国超未能向一审法院提交有效证据予以证明，叉烧里小食店也没有向一审法院提交任何证据材料，但一审法院认为李国超主张其月工资4000元，比较其岗位整体行业工资水平较为合理，一审法院予以采纳。叉烧里小食店主张按广州市最低工资80%标准计算，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。经核算，叉烧里小食店应向李国超支付解除劳动关系经济补偿金2000元（4000元/月×0.5个月）。关于工伤待遇承担。李国超的受伤经社会保险行政部门及行政诉讼生效判决书认定为工伤，一审法院予以采纳。由于叉烧里小食店未为李国超缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，叉烧里小食店应按该规定的工伤保险待遇向李国超承担赔偿责任。关于工伤医疗费。据一审法院向白云区社会保险基金管理中心发函查询结果，李国超因本次受伤发生的医疗费用中符合工伤保险基金报销费用为8030.59元（5936.2元+2094.39元），根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，由叉烧里小食店予以赔偿。其余发生的医疗费，李国超可向交通事故侵权方主张赔偿。扣减已垫付的医疗费3500元，叉烧里小食店应向李国超支付工伤医疗费共计4530.59元。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。李国超的受伤经认定为工伤及评定伤残等级为九级，且李国超与叉烧里小食店已于2019年5月26日解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第六十四条规定，叉烧里小食店应向李国超支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。由于李国超受伤前的月平均工资4000元低于其受伤时广州市上年度职工月平均工资8218元的60%（即4930.8元），叉烧里小食店应按4930.8元/月标准支付李国超上述工伤待遇。经核算，金额分别为44377.2元（4930.8元×9个月）、9861.6元（4930.8元×2个月）、39446.4元（4930.8元×8个月）。关于停工留薪期工资问题。经鉴定，李国超受伤的停工留薪期为2019年2月25日至2019年5月25日。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，叉烧里小食店应按受伤前工资水平4000元/月支付上述期间工资。经核算，金额为12000元（4000元×3个月）。关于护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。据此，李国超住院期间，叉烧里小食店未派人对李国超进行护理，故对李国超主张叉烧里小食店支付住院期间的护理费的诉讼请求，一审法院予以支持。经核算，金额为2640元（120元/天×22天）。关于交通费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费，李国超、叉烧里小食店对仲裁裁决认定的结果无异议，结合本案的情况，一审法院依法予以确认。金额分别为120元、390元、1540元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十七条、第五十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认李国超与叉烧里小食店在2019年2月15日至2019年5月26日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起三日内，叉烧里小食店支付李国超解除劳动关系经济补偿金2000元；三、于本判决生效之日起三日内，叉烧里小食店支付李国超医疗费4530.59元；四、于本判决生效之日起三日内，叉烧里小食店支付李国超一次性伤残补助金44377.2元、一次性工伤医疗补助金9861.6元及一次性伤残就业补助金39446.4元；五、于本判决生效之日起三日内，叉烧里小食店支付李国超2019年2月25日至2019年5月25日停工留薪期的工资12000元；六、于本判决生效之日起三日内，叉烧里小食店支付李国超交通费120元；七、于本判决生效之日起三日内，叉烧里小食店支付李国超劳动能力鉴定费390元；八、于本判决生效之日起三日内，叉烧里小食店支付李国超住院期间的护理费2640元；九、于本判决生效之日起三日内，叉烧里小食店支付李国超住院期间的伙食补助费1540元；十、驳回叉烧里小食店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由叉烧里小食店负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审中，李国超提交了《广东恒鑫司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，证明李国超护理期为90天。叉烧里小食店质证称：对真实性、合法性予以认可，对关联性不认可。该鉴定为人损伤残鉴定，与本案工伤鉴定存在偏差。该证据并不能适用本案。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于劳动关系存续期间问题，双方当事人对一审判决第一项无提起上诉，本院对此予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。双方当事人对叉烧里小食店应向李国超支付解除劳动关系的经济补偿金无异议，只是对经济补偿金的计算标准有争议。李国超主张双方口头约定工资为4000元/月，虽未能提供有效证据予以证明，但李国超的工作岗位为厨师，其主张的工资标准比较其岗位的行业工资水平较为合理，在叉烧里小食店未能举证证明李国超工资标准的情况下，一审法院采纳李国超主张的工资标准计算解除劳动关系的经济补偿金，认定叉烧里小食店应向李国超支付解除劳动关系经济补偿金2000元（4000元/月×0.5个月）并无不当，本院予以维持。叉烧里小食店主张按广州市最低工资标准的80%计算经济补偿金，要求改判其仅需向李国超支付解除劳动关系经济补偿金840元，缺乏依据，本院不予支持。关于工伤待遇问题。本案中，李国超被认定为工伤，叉烧里小食店未为李国超参加工伤保险，应依法向李国超支付相关工伤保险待遇。1.交通费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费。一审法院认定叉烧里小食店应向李国超支付交通费120元、劳动能力鉴定费390元、住院伙食补助费1540元，双方当事人对此均无提起上诉，本院予以维持。2.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。如前所述，本院认定李国超受伤前的月平均工资为4000元，该工资标准低于其受伤时广州市上年度职工月平均工资8218元的60%（即4930.8元），一审法院认定叉烧里小食店应按4930.8元/月标准支付李国超上述工伤待遇，即叉烧里小食店应向李国超支付一次性伤残补助金44377.2元、一次性工伤医疗补助金9861.6元、一次性伤残就业补助金39446.4元，符合《广东省工伤保险条例》第三十二条、第六十四条的规定，合理合法，本院予以维持。叉烧里小食店主张按广州市最低工资标准的80%即1680元/月或法院认定的李国超工资标准4000元/月计算上述工伤待遇，缺乏依据，本院不予采纳。3.医疗费。本案中，李国超因本次受伤发生了医疗费用，一审法院根据社会保险基金管理中心核定的工伤保险基金可报销的医疗费用金额，在扣减叉烧里小食店垫付的医疗费后，认定叉烧里小食店应向李国超支付医疗费共计4530.59元，并无不当。虽然李国超与涉案交通事故肇事方陆永浩、吴昌云签订《协议书》，约定由陆永浩、吴昌云共同平均承担李国超的医疗费及其他相关费用。但李国超陈述未取得肇事方的任何赔偿，叉烧里小食店也未能提交证据证明李国超已获取肇事方医疗费或其他赔偿，在此情况下，李国超要求叉烧里小食店赔偿医疗费，合理合法。叉烧里小食店主张本案医疗费属于重复赔付，理由不成立，本院不予采纳。4.停工留薪期工资。李国超的停工留薪期为2019年2月25日至2019年5月25日。一审法院认定叉烧里小食店应按李国超受伤前工资水平4000元/月支付上述期间工资12000元，合理合法，本院予以维持。叉烧里小食店主张应按广州市最低工资标准的80%计算停工留薪期工资，缺乏依据，本院不予采纳。叉烧里小食店未能举证证明涉案交通事故肇事方陆永浩、吴昌云已向李国超支付停工留薪期工资，其主张本案停工留薪期工资属于重复赔付，缺乏依据，本院不予采纳。5.护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，李国超主张其护理期为90天，虽提供了《广东恒鑫司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》予以证明，但该鉴定是其单方自行委托，叉烧里小食店对此不予确认，本院对该证据不予采纳。鉴于李国超未能提供医疗机构的病历或诊断证明等证据证明其住院期间需要派人护理，也未能举证证明其停工留薪期间生活不能自理，一审法院认定叉烧里小食店应向李国超支付住院期间的护理费2640元欠妥，本院予以纠正。叉烧里小食店主张无需支付护理费，理由成立，本院予以采纳。综上所述，叉烧里小食店的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十七条、第五十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初9492号民事判决第八项、第十项；二、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初9492号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项；三、驳回广州市白云区江高叉烧里小食店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市白云区江高叉烧里小食店负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二一年三月二十五日书记员  郭文蕾郭桂芳