山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终690号上诉人（原审被告）：叶连升，男，1977年1月30日出生，汉族，初中毕业，住平原县。上诉人（原审被告）：付春凤，女，1977年1月2日出生，汉族，初中毕业，住平原县。上诉人（原审被告）：叶某，男，2007年12月12日出生，汉族，初中毕业，住山东省平原县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：魏新义，北京市京师德州律师事务所律师。赵亚菲，北京市京师德州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张忠芹，女，1975年8月23日出生，汉族，初中毕业，住山东省平原县。委托诉讼代理人：谢风虎，山东华求实律师事务所律师。上诉人叶连升、付春凤、叶某因与被上诉人张忠芹健康权纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶连升、付春凤、叶某上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山东省平原县人民法院(2020)鲁1426民初2645号民事判决，改判上诉人无需承担赔偿责任。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院仅凭被上诉人一人所述，认定事实错误。而且，上诉人叶某12岁，虽为限制民事行为能力人，亲眼目睹了事故发生的全过程，其可以作为证人出庭，一审法院因其为限制民事行为能力人而剥夺其作为证人出庭的机会属适用法律程序错误。其次，事故发生后，上诉人叶连升和被上诉人的丈夫一起将被上诉人送到平原县人民医院检查，医生的回复是不需要住院也不需要打石膏，敷几贴膏药即可。上诉人方及其家人多次去被上诉人处探望，2020年6月被上诉人主动声称其已无大碍，无需探望。除此之外，被上诉人在事故发生后不及时起诉，案发现场的监控视频己全部自动删除，无法查明事故发生时的具体情形。不排除被上诉人有受过二次伤害的可能，也不排除其有恶意诉讼的嫌疑。最后，被上诉人作为一个完全民事行为能力人，被上诉人未尽到一个成年人应尽的合理注意义务，应对本次事故承担主要责任。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，请求依法改判上诉人无需承担赔偿责任。被上诉人张忠芹辩称，被上诉人认为一审判决认定事实正确，上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。理由：一、一审开庭时上诉人对撞伤被上诉人的事实没有异议，也承认撞伤以后随即将被上诉人送到平原第一人民医院进行检查。平原县第一人民医院的拍片显示，被上诉人右脚右股骨撕脱性骨折。并且被上诉人在一审时提供了当时的目击证人高某出庭作证整个事件过程已经说得非常清楚。一审时上诉人对被上诉人委托所做的鉴定结论不服，申请法院重新进行鉴定。重新鉴定的结论也与前一鉴定一致。二、上诉人认为被上诉人当时不需要打石膏，就认为没有打到骨折状态，认识错误。三、上诉人在受伤以后，在三四个月之后起诉，这些完全符合上被上诉人的伤情和客观常识和常理。因为被上诉人上诉受伤以后需要一段时间的治疗和休养。这完全是符合常识的，四、被上诉人被撞伤时正在靠路的右侧正常行走。这个路的右侧是个非机动车道并非是上诉人在上诉状中提到的是机动车道。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。请法院依法驳回上诉请求上诉人的上诉。张忠芹向一审法院起诉请求：1.1.要求被告赔偿治疗费1810元，误工费20,072元，护理费6990元，营养费3000元，鉴定费700元，共计32,572元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2020年5月29日晚8点30分左右，原告和他人一起在小区南公路由西往东散步时，叶某（现年12周岁）骑电动车从后面将原告撞到在地，电动车从原告右脚碾压过去，事故发生后，被告的父亲听到消息后赶到现场和原告的丈夫一起将原告送到平原县人民医院检查，经检查原告右脚骨折，需要静养治疗，原告回家后，右脚一直肿胀，后到武城姜玉兰正骨推拿处治疗，花去治疗费1810元。原告受伤后，因脚部骨折无法行走，需照料护理，为维护原告的合法权益，诉至法院。原告主张：误工费鉴于原告的家庭农场，参照山东省农林牧渔业年收入80,288元计算，误工期90天，误工费是20,072元；护理费，闫吉红护理一个月6990元；营养费每天按50元计算，60天为3000元；鉴定费700元；医疗费1810元；共计32,572元。被告已给付822元，原告提供平原县德原街道前坊子村民委员会证明一份，证明原告夫妇二人自2015年承包本村土地600亩，成立了粮食种植家庭农场。被告对此辩称：证据中家庭农场并不是家庭经营，而是闫吉红个人经营，原告并未正式工作，户籍性质为农村，并且长期居住在农村，误工费应以农村标准计算；原告并未提供关系证明，而且参照标准不应以国有经济单位收入计算，可以按批发零售业计算，平均工资年收入为63,856元。营养费按山东省标准每日30元计算；鉴定费属于单方委托，不予承担；医疗费没有正式发票单据，不予承担。提出已给付原告1000元和治疗费822元。原告对被告给付1000元予以否认。庭后，被告提出鉴定申请，德州明证法医司法鉴定中心司法意见书（明正法医司法鉴定中心[2020]临鉴字第211号）鉴定意见为：张忠芹因交通事故右足骰骨折，误工期90日，护理期30日，营养期60日。双方均无异议。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。在本案中，叶某骑电动车碾压张忠芹右脚，致使其右脚骨折，叶某应当承担全部责任。因叶某，现年12周岁，系未成年人，其法定监护人父亲叶连升、母亲付春凤应当对被告承担连带赔偿责任。原告所述请求中医疗费1810元、误工费20,072元，护理费6990元、营养费3000元总计31,872元；一审法院认定：医疗费1000元（没有正式单据，且有实际伤害，一审法院酌定）、误工费90天x116元=10,440元（因原告没有提供张忠芹的每月收入证明，按116元/日），护理费30日x116元=3480元（原告没有提供闫吉红的每月收入情况）、营养费30元X60日=1800元、鉴定费700元，以上各项损失共计17,420元，三被告履行时扣除被告已支付的822元，实际应赔偿原告16,598元。一审法院判决：被告叶某、叶连升、付春凤共同赔偿原告张忠芹医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费等各项损失实际共计16,598元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人叶某、叶连升、付春凤是否应当承担侵权责任；二、上诉人叶某、叶连升、付春凤承担侵权责任的比例问题。三、一审法院适用法律是否正确。关于第一个焦点，原告申请的出庭证人高秀霞的证言、提交的事故当天在平原县第一人民院“考虑右足骰骨撕脱骨折”的检查报告单等证据，能够达到高度盖然性标准，同时结合被告“事故后，主动带领原告前往平原县第一人民医院就医检查，并主动承担医院全部检查及拿药费用”的陈述，一审法院认定上诉人叶某存在侵权行为，且该侵权行为与被上诉人张忠芹的伤害存在因果关系，故上诉人叶某及其监护人叶连升、付春凤承担侵权责任。关于第二个焦点，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车应当遵守下列规定：(一)驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁；(二)驾驶电动自行车和残疾人机动轮椅车必须年满16周岁的规定，上诉人叶某作为年满12周岁的未成年人，在道路上骑行电动自行车违反以上法律法规的规定，一审法院认定其承担全部侵权责任于法有据。关于第三个焦点，关于叶某的证人资格问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。从以上规定看出，当事人与证人是两种并列的诉讼参与人身份。证人是指向法庭陈述其感知的第三者，将当事人排除在外。所以叶某作为当事人，本身不再具备证人资格。上诉人的该项上诉理由没有法律依据。一审法院法院适用法律并无不当。综上所述，叶连升、付春凤、叶某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费597元，由上诉人叶连升、付春凤、叶某负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二一年三月二日法官助理董国通书记员张晓彤