福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5442号 上诉人（原审原告）：陈银江，男，1977年11月10日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：杜晓红，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖雪玲，福建佳远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州闽南海都报业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路中段南侧恒祥大厦**。 法定代表人：倪可风，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈丽萍，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏娜真，女，该公司员工。 上诉人陈银江因与被上诉人泉州闽南海都报业服务有限公司（以下简称海都报业公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈银江及其委托诉讼代理人杜晓红、廖雪玲，被上诉人海都报业公司的委托诉讼代理人陈丽萍、苏娜真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈银江上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审所有诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由海都报业公司承担。事实和理由：一、一审认定双方之间的用工形式符合非全日制用工，认定事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）关于非全日制用工的界定标准为以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。在是否签订书面劳动合同、上班时间、薪资支付周期等方面都与全日制劳动关系有明显区分。本案中，双方之间的用工模式并不符合非全日制用工模式。1.双方之间并未约定明确的工作时间，陈银江的工作内容除从事投递员工作外，还需从事报纸订阅及续订、送水、送牛奶、社区摆牛奶等工作，工作时间每日均达到8小时，有时超过八小时工作时间，远长于非全日制工作规定的每日最长工作时间4小时的相关规定。一审海都报业公司主张陈银江每日上班仅有1-3小时，但其作为劳动关系中具有管理责任的一方，未能提供相关证据证明陈银江每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时，应承担举证不能的法律后果。2.陈银江的薪资采取计件（投递报纸）加提成（业务拓展）的绩效工资制度，并非按小时计算工作报酬，不符合非全日用工模式的按小时计算报酬。3.依据《劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，从陈银江一审相关证据来看，其薪资均是按月支付，不符合《劳动合同法》关于非全日制用工形式的工资结算周期。二、一审认定陈银江能够自主安排工作时间，认定事实错误。该判决以陈银江未能提供证据证明日平均工作时间，也未提供证据证明用人单位掌握该部分事实为由，要求陈银江承担举证不能的法律后果，不支持陈银江主张的差额工资，适用法律错误。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，关于陈银江工作时长的举证责任应适用“举证责任倒置”，依法由海都报业公司承担举证责任，一审判决要求陈银江承担举证责任，适用法律错误。其次，依据《最低工资规定》第五条及第十二条规定，陈银江工资虽是实行绩效工资，但海都报业公司并未举证其劳动定额，也未提供证据证明陈银江未提供正常劳动。因此，即使因近年来海都报业公司经营效益低导致陈银江工作计件量降低，领取的工资较低，但并非陈银江原因导致，陈银江已提供了正常劳动，海都报业公司应按照最低工资标准支付陈银江工资。从陈银江提交的工资转账明细来看，海都报业公司应向陈银江补足2016年至2019年期间低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额共计17351.01元。三、一审按照仲裁支持的工作年限8年10个月支持经济补偿金，认定事实错误。据陈银江查询，海都报业公司与福建海峡都市报发展有限公司系关联公司，法定代表人均为刘见闻，在人员组成上存在混同。陈银江自2010年5月入职，入职时虽是由福建海峡都市报发展有限公司向陈银江出具收款收据，但因两公司之间为关联企业。故陈银江的工作年限应自2010年5月起算，至解除劳动关系时已9年又6个月，故海都报业公司应支付经济补偿金15000元。四、一审未支持陈银江主张的风险金400元无事实与法律依据。根据《劳动合同法》第九条及第八十四条规定，及海都报业公司在仲裁阶段答辩中提出只要双方签订解除劳动合同，有凭证就可以退回风险金。海都报业公司与福建海峡都市报发展有限公司作为关联公司，基于双方劳动关系产生的相应权利义务已由海都报业公司承继，陈银江有权要求海都报业公司返还相应押金。 海都报业公司辩称，一、海都报业公司与陈银江约定按件计算劳动报酬，海都报业公司已足额支付陈银江工资，无需再另行支付陈银江主张的低于最低工资标准的差额；且陈银江主张的2018年11月之前的工资差额已超过一年仲裁时效。1.双方一审已确认约定的计酬方式为按件计算的绩效工资。陈银江主张非全日制用工以小时计酬为主，恰恰说明以小时计酬并非非全日制用工支付工资的唯一方式，使用按件计算的绩效工资方式也符合非全日制用工性质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定仅涉及“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”情况，不应无限加重海都报业公司的举证责任。陈银江是报纸投递员，其岗位性质和工作要求均具有特殊性，其应自主安排工作时间以确保客户使用，海都报业公司对陈银江不进行考勤，该部分证据并不掌握在海都报业公司手上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，陈银江应当就其日平均工作时间进行举证，且在双方一审确认工资已全部结清的情况下，陈银江应当就其工资未达到相同时间段的最低工资标准进行举证，否则应当承担举证不能的法律后果。陈银江系非全日制用工性质，在完成投递报纸工作后，其余时间均由其自由支配，海都报业公司所支付的工资已完全能体现陈银江付出的劳动价值。要求海都报业公司支付2016年至2019年期间低于最低工资标准的差额有失公正。一审法院对此认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。2.陈银江主张的2018年11月之前的工资差额已超过一年仲裁时效，不能成立。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条规定，即使二审认为海都报业公司需要支付陈银江工资差额，已超过一年仲裁时效的部分依法不应得到支持。3.陈银江一审提交的银行流水账显示其离职前一年的工资金额均高于最低工资标准，该数额还不包括海都报业公司为陈银江代扣代缴其个人应缴交的社会保险费用，包括医保费用（具体每月为64.67元）及养老保险费用（个人承担缴费比例的8%，即1600元×8%=128元）。综上，陈银江要求海都报业公司支付2016年1月至2019年10月的工资差额没有事实和法律依据，不能成立。二、陈银江主张海都报业公司支付经济补偿金没有法律依据；即使海都报业公司需要支付经济补偿金，经济补偿金的计算也存在错误。1.陈银江属于非全日制用工作性质，根据《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工的，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。2.退一步讲，即使海都报业公司需要支付经济补偿金，根据陈银江一审提交的社保缴交记录，陈银江于2011年1月正式受雇于海都报业公司，直至2019年10月30日终止劳动合同，因此经济补偿金最多只需计算9个月。三、陈银江要求返还风险金的诉求没有事实依据，不能成立。陈银江提供的收款收据字迹模糊，无法确认具体内容，真实性无法确认。海都报业公司未曾收取前述款项，且收款收据加盖的印章也并非海都报业公司的公司印章，该收款收据并非海都报业公司开具，海都报业公司无需返还该笔款项。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 陈银江向一审法院起诉请求：1.海都报业公司向陈银江支付自2016年1月份至2019年10月份期间月工资低于泉州市丰泽区最低工资标准的差额17351.01元；2.海都报业公司向陈银江支付经济补偿金15000元；3.海都报业公司向陈银江退还押金400元；4.海都报业公司向陈银江出具解除劳动关系证明；5.本案受理费由海都报业公司承担。 一审法院认定的事实：陈银江系海都报业公司投递员，海都报业公司自2011年1月起为陈银江缴纳社会养老保险。在职期间，海都报业公司按月支付工资。陈银江于2019年10月底接到海都报业公司通知停止工作，于2019年11月1日离职。陈银江在海都报业公司工作年限为8年10个月。陈银江因经济补偿金、最低工资差额及风险金等与海都报业公司发生争议，并向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，双方于仲裁阶段均确认工资已全部结清。仲裁委员会于2020年1月10日作出泉丰劳人仲裁字［2019］第472-1号仲裁裁决书，裁决：海都报业公司应在收到裁决书之日立即支付陈银江经济补偿金13500元并驳回陈银江的其他仲裁请求。该裁决书于2020年1月16日分别送达陈银江、海都报业公司。陈银江不服泉丰劳人仲裁字［2019］第472-1号仲裁裁决书，于2020年1月20日向法院提起诉讼。 一审法院认为，陈银江作为海都报业公司的投递员，实行绩效工资，海都报业公司以陈银江工作量的完成情况确定其劳动报酬，陈银江每日上午完成投递工作后，其余时间由自己掌握，该用工方式符合非全日制用工的形式。关于陈银江主张的最低工资差额，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准一般采用月最低工资标准和小时最低工资标准。本案中，海都报业公司需要根据劳动者的工作效率和工作质量来确定计件工资，在这些因素的影响下，劳动者的工资不会完全相同，这从陈银江提供的工资流水亦可体现，因投递员的岗位性质和工作要求均具有特殊性，其应自主安排工作时间以确保客户使用，现陈银江未能提供证据证明其平均日工作时间，同时也未有证据证明用人单位掌握该部分事实存在的证据，故在双方均已确认工资已全部结清的情况下，陈银江未能举证其工资未达到相同时间段的最低工资标准，应自行承担举证不能的法律后果；关于经济补偿金，虽非全日制劳动关系终止用工的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金，但在陈银江的该项诉请经仲裁委裁决支持后，海都报业公司并未于法定期限内提起诉讼，故对陈银江的该项诉请，酌定按照仲裁委的裁决金额予以照准；关于风险金的返还，陈银江提供的收款收据显示，其上加盖的公章主体并非海都报业公司，无法证明该款项系由海都报业公司收取，现陈银江主张由海都报业公司返还，于法无据，不予支持；关于陈银江要求海都报业公司出具解除劳动关系证明的主张，因双方之间的劳动关系确已解除，且海都报业公司对此不持异议，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第七十一条、第七十二条第一款之规定，判决：一、海都报业公司应于判决生效之日起十日内支付陈银江经济补偿金13500元；二、海都报业公司于判决生效之日起十日内为陈银江出具解除劳动关系证明；三、驳回陈银江的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈银江负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除陈银江对其在海都报业公司的工作年限有异议，并认为双方于仲裁阶段确认的是计件工资已结清外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于陈银江主张的工资差额能否成立问题。《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定包括：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；等等。本案海都报业公司未能提供合同文本以证实其主张的双方约定非全日制用工方式，同时从陈银江一审提交的工资发放银行交易明细及个人历年缴费明细表所载内容，并结合双方有关于此所作陈述意见，可体现陈银江的薪资系按月支付，且海都报业公司自认每月为陈银江在其工资中代扣代缴其个人应缴交的社会保险费（包括医保费用及养老保险费用）；上述工资发放方式不符合我国《劳动合同法》关于非全日制用工形式的工资结算周期，且海都报业公司也未能举证证明陈银江的每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，基于在案证据不足以认定双方之间的用工时间及薪资结算周期等符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，因此，海都报业公司主张陈银江为非全日制用工性质，理据不足，本院对陈银江主张其用工形式属于全日制用工形式予以采纳。 《最低工资规定》第五条规定：“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者……”；第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”。本案中，陈银江的工资实行计件工资加提成工资的形式，海都报业公司未举证其劳动定额，也无证据证明陈银江未提供正常劳动，即使因海都报业公司的经营效益问题导致陈银江的工作量有所降低，也非出于劳动者本人原因，应认定陈银江提供了正常劳动，故海都报业公司支付陈银江的工资不得低于本地月最低工资标准。而最低劳动报酬包含社会保险费个人缴费部分，陈银江的基本养老保险费及基本医疗保险费中个人缴费部分已由海都报业公司在工资中代扣代缴，因此，陈银江的工资是否低于最低工资标准，应以其实发工资加上已代扣代缴的社会保险费个人缴费部分的总额进行判断。陈银江主张2016年1月至2019年10月期间有27个月[（2016年1月至2016年8月，2016年10月至2018年3月，以及2019年5月）的实发工资低于最低工资标准。经审查核算，陈银江提出异议的期间内，其实发工资加上海都报业公司为其代扣代缴养老保险和医保的金额合计后低于最低工资标准的月份有：2016年2月、5月、7月、10月；2017年1月至2018年3月；共计19个月。根据泉州市丰泽区的月最低工资标准，上述月份中2016年2月至2017年6月最低工资为1350元/月；2017年7月至2018年3月最低工资为1500元/月，并根据陈银江的工资发放银行交易明细和社保缴交记录，对照计算相应月份的工资差额为9932.85元。海都报业公司抗辩陈银江诉请的部分工资差额超过仲裁时效，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”规定，陈银江于2019年11月申请仲裁，并未超过法定仲裁时效期间，本院对上述抗辩不予采纳。因此，海都报业公司应向陈银江支付工资差额9932.85元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于押金返还和经济补偿金问题，根据陈银江提供的收款收据，其上加盖的公章主体并非海都报业公司，无法证明该款项系由海都报业公司收取，陈银江主张由海都报业公司返还，于法无据，一审法院未予支持，并无不当。根据在案证据包括工资发放银行交易明细和社保缴交记录等，陈银江的入职时间为2011年1月，应据此计算其在海都报业公司的工作年限，及解除劳动合同的经济补偿金，一审对该项金额认定并无不当。陈银江依据上述收款收据主张其入职于海都报业公司的时间为2010年5月，证据不足，其关于经济补偿金的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，陈银江的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。一审判决有误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1144号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1144号民事判决第三项； 三、泉州闽南海都报业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈银江低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额9932.85元； 四、驳回陈银江一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由陈银江负担2元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担3元；二审受理费10元，由陈银江负担5元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二一年三月十日 书记员  陈雅萍 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。