福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽05民终2759号 上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街**。 负责人：刘文晖，该分行行长。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘谋冲，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余清高，男，1989年5月24日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 被上诉人（原审被告）：唐雨馨，女，1987年8月14日出生，汉族，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：泉州铭志置业有限公司,,住所地福建省晋江市西园街道王厝**** 法定代表人：林明雅，该公司董事长。 上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行（下称浦发银行泉州分行）因与被上诉人余清高、唐雨馨、泉州铭志置业有限公司（下称铭志公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初10737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浦发银行泉州分行上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，并依法改判支持上诉人有权依约处分案涉抵押房产，对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、抵押权预告登记使得被登记的请求权具有物权的效力，可以对抗普通债权人，且权利人对抵押权预告登记无法转为正式的抵押登记并无过错，故权利人在抵押担保范围内对涉案房产享有优先受偿权。一审法院既已认定案涉房产在办理抵押权预告登记后即产生与担保物权相同的对抗第三人的效力，却又认定浦发银行泉州分行并非对涉案房产享有现实的抵押权，对房产不享有优先受偿权，认定错误。浦发银行泉州分行在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房产的处分，有权对房产行使优先受偿权。二、一审判决违背法律意思自治的原则。浦发银行泉州分行与余清高、唐雨馨签订的借款合同中，案涉房产作为抵押物的意思表示清晰明确，浦发银行泉州分行也完成了现有条件下能够完成的抵押登记手续，只是因为案涉房产为期房，无法完成正式登记。如果就此不认可浦发银行泉州分行对房产的优先受偿权，将有损各方利益，更违背了合同各方的意思表示。三、一审判决不利于维护现有法律关系和后续执行工作。一审判决把银行从有抵押担保的债权人降格为普通债权人，为第三方恶意虚假诉讼打开了方便之门，存在借款人与第三方恶意串通逃废银行债务可能，所有风险将被转嫁给银行和房地产开发商，原有明确的抵押担保法律关系不复存在。同时，一审判决进入执行后，若有第三方债权人存在，执行会陷入两难：如无法保障银行的债权，银行一定不会解除预告登记，涉案房产无法拍卖过户，因为法院认可预告登记的对抗效力，第三方债权人同样无法受偿；如要优先保障银行的债权，第三方债权人会不认可，因为判决并未确认银行的优先受偿权。四、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。 余清高、唐雨馨、铭志公司均未作答辩。 浦发银行泉州分行向一审法院起诉请求：1.判令余清高、唐雨馨立即偿还借款本金387904.81元和利息、罚息、复利（暂计至2020年9月21日的利息、罚息、复利为5788.17元，自2020年9月22日起的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿款项之日止）；2.判令余清高、唐雨馨向浦发银行泉州分行支付为实现债权支出的律师费4720元；3.判令浦发银行泉州分行有权以余清高、唐雨馨提供的抵押物即址于晋江市西园街道人工湖片区王厝社区双水湾二期9幢409的房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；4.判令铭志公司对上述债务承担连带清偿责任；5.余清高、唐雨馨、铭志公司承担本案诉讼费。庭审中，浦发银行泉州分行以余清高、唐雨馨偿还了部分款项为由，自愿将其上述第1项诉求变更为请求判令余清高、唐雨馨立即偿还借款本金386904.09元和利息、罚息、复利（暂计至2020年11月24日的利息、罚息、复利为6925.13元，自2020年11月25日起的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿款项之日止），同时以其实际支出律师费1410元为由，自愿将其上述第2项诉求变更为请求判令余清高、唐雨馨向浦发银行泉州分行支付为实现债权支出的律师费1410元。 一审法院认定事实：2017年3月2日，浦发银行泉州分行与余清高、唐雨馨、铭志公司签订一份编号为17632017100105130301的《个人购房担保借款合同》，约定由浦发银行泉州分行向余清高、唐雨馨提供贷款42万元，用途限于购买址于晋江市西园街道人工湖片区王厝社区双水湾二期9幢409的房产，贷款期限二十五年，即自2017年3月2日起至2042年3月2日止，还款方式为等额本息还款法；若余清高、唐雨馨未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用，则构成违约，浦发银行泉州分行有权宣布合同项下的贷款本息立即全部提前到期，按中国人民银行有关规定计收罚息，对于逾期贷款的罚息利率按计收罚息之日的执行利率上浮50%执行，直至清偿全部贷款本息为止；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。借款人在合同有效期内，不能依照合同规定履行还本付息及其他责任义务，致使贷款人通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用，由借款人承担。余清高、唐雨馨以其所购址于晋江市西园街道人工湖片区王厝社区双水湾二期9幢409的房屋为上述债务提供抵押担保，双方办理了抵押权预告登记手续。余清高在上述合同的借款人和抵押人落款处签名；唐雨馨在上述合同的共同还款人和抵押财产共有人的落款处签名。铭志公司在上述合同的保证人落款处盖章，同意为上述合同项下贷款本金、利息及相关费用提供阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年；如余清高、唐雨馨已办妥抵押担保的现房抵押登记手续且浦发银行泉州分行已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，上述保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除；担保范围为合同项下全部贷款本金及利息（包括逾期罚息、复利等）、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知费用及其他合理费用）。合同签订后，浦发银行泉州分行依约发放了贷款，余清高在2017年3月7日的《个人贷款借款凭证（借据）》上签名，对其上载明的借款金额42万元、借款期限（最后还款日）2042年3月7日、执行年利率4.41%等内容予以确认。此后，余清高、唐雨馨未能依约足额还本付息，浦发银行泉州分行催讨无果，遂于2020年10月20日诉至法院。浦发银行泉州分行为本案支出律师费1410元。庭审中，浦发银行泉州分行自认涉案房产尚未办理房屋所有权证和正式抵押登记手续，本案债务在其起诉后得以部分清偿，截止至2020年11月24日，余清高、唐雨馨尚欠浦发银行泉州分行借款本金386904.09元和利息、罚息、复利6925.13元。 一审法院认为，余清高、唐雨馨、铭志公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其自愿放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。浦发银行泉州分行与余清高、唐雨馨、铭志公司签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效合同。浦发银行泉州分行依约履行了合同义务，余清高、唐雨馨未能按约还本付息，截止至2020年11月24日尚欠浦发银行泉州分行借款本金386904.09元和利息、罚息、复利6925.13元，事实清楚，证据充分，足以认定。余清高、唐雨馨未按时足额还款，已构成违约，应当依约承担浦发银行泉州分行为实现本案债权而支出的律师费1410元。因此，浦发银行泉州分行诉求余清高、唐雨馨偿还上述借款本息，并支付律师费，予以支持。铭志公司自愿为余清高、唐雨馨的上述债务提供阶段性连带责任保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。浦发银行泉州分行在保证有效期间内向铭志公司主张权利，合理合法，应予支持。铭志公司在承担保证责任后，有权向余清高、唐雨馨追偿。浦发银行泉州分行于庭审中自认址于晋江市西园街道人工湖片区王厝社区双水湾二期9幢409的房屋所有权证尚未办理，即上述房屋所有权并未转移至余清高、唐雨馨名下，当事人就上述房产也仅办理了抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人据此享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对房屋的处分，但并非已对房屋享有现实的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，因此，本案抵押权并未设立，浦发银行泉州分行现依据预购商品房抵押权预告登记，主张其对以上述房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。浦发银行泉州分行在上述房屋办理正式抵押登记后，对抵押物享有优先受偿权。余清高、唐雨馨、铭志公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条第一项、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、余清高、唐雨馨应于判决生效之日起十日内向上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行偿还借款本金386904.09元、截止至2020年11月24日的利息、罚息、复利6925.13元，并支付自2020年11月25日起至实际还清款项之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及编号为17632017100105130301的《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；二、余清高、唐雨馨应于判决生效之日起十日内向上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行支付律师费1410元；三、泉州铭志置业有限公司对余清高、唐雨馨的上述债务承担连带清偿责任，泉州铭志置业有限公司在承担保证责任后，有权向余清高、唐雨馨追偿；四、驳回上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7228.60元，减半收取计3614.30元，由余清高、唐雨馨、泉州铭志置业有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。各方当事人对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。当事人争议的焦点为：浦发银行泉州分行诉请享有对案涉房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿权，应否予以支持？ 本院认为，抵押权预告登记设立的目的是为保障将来实现抵押权，权利人所享有的是请求抵押人履行抵押登记义务，并使抵押权成立的请求权。浦发银行泉州分行自认涉案房产尚未办理房屋所有权证和正式抵押登记手续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的规定，浦发银行泉州分行上诉请求判令其对本案已经办理抵押预告登记的房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，浦发银行泉州分行上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3614.3元，由上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  何冠雄 审判员  李志军 审判员  王一平 二〇二一年三月十一日 书记员  徐静文 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。