安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终527号 上诉人（原审原告）：钱明明，男，1988年8月14日，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：张丽，安徽银佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海燕，安徽银佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖县鸿泰置业有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区陶辛镇集镇区。 法定代表人：孙伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕艳，安徽青弋江律师事务所律师。 上诉人钱明明因与被上诉人芜湖县鸿泰置业有限公司（以下简称鸿泰置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市湾沚区人民法院作出的（2020）皖0221民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钱明明及其委托诉讼代理人王海燕、被上诉人鸿泰置业公司的委托诉讼代理人吕艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 钱明明上诉请求：1、请求二审法院依法撤销芜湖市湾沚区人民法院(2020)皖0221民初3932号民事判决书,改判支持钱明明一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由鸿泰置业公司承担。事实与理由:一、一审查明案涉部分房屋已出售案外人,且1-1006室和1-1104室房屋已被入住使用,并认为鸿泰置业公司履行协议客观上已不可能,系事实查明、认定错误。(一)《以房抵债协议书》性质上应视同商品房买卖合同，当事人双方及卢某某以房抵债的行为是将案涉当事人之间的债权债务关系转变为钱明明与鸿泰置业公司之间的商品房买卖合同关系,将经过卢某某对账确认的差欠上诉人的借款本金及利息合计159.7万元转化为钱明明应支付给鸿泰置业公司的五套房屋购房款。并且,以房抵债协议书对房屋价格、房号、面积、房屋交付时间、产权转移登记时间、违约责任等商品房买卖合同的主要内容均作了明确约定。根据《商品房销售管理办法》第十六条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,该以房抵债协议书应视为是当事人之间签订的商品房买卖合同。(二)鸿泰置业公司证据不能证明部分房屋已一房二卖。首先,本次一审中，鸿泰置业公司提交的收据、商品房买卖合同显示均不是原一、二审后形成的新证据,但其在原一审时均未提交,在原二审时也仅提交了101、103、1104的收据,没有提供商品房买卖合同。本案发回重审时才提交101、1006、1104的商品房买卖合同,显然不符合常理,且商品房买卖合同均未经备案登记,收据和商品房买卖合同显然不具有真实性,且更无转款凭证印证,显然不能证明房屋已出售给案外人的事实,尤其是:(1)证明101室出售的证据是一张品收据和商品房买卖合同。其中,收据写明收款方式是“现金”,商房买卖合同未备案登记,时间均是2017年4月7日,在本案以房抵债协议签订之后;(2)证明103出售的证据只有收款收据,没有商品房买卖合同。且收据收款人处是卢某某签名,没有加盖财务章,没有相应的转账凭证,不能证明款项已实际支付,不能证明103室已经出售给案外人;(3)证明1006出售的证据只有商品房买卖合同,未备案登记,也没有提供相应的付款凭证,连收据都没有,仅有未备案的合同不能证明房屋买卖关系真实合法。且商品房买卖合同时间是2016年12月6日,也在本案以房抵债协议签订之后;(4)证明1104出售的是收据和商品房买卖合同。其中,收据写明的收款方式是“工程抵款”、交款单位是“钱作鹏”,而商品房买卖合同买受人处签名却是“缪蕾”,不是钱作鹏,合同与收据买受人不一致,且合同也未备案登记,显然不能证明房屋买卖关系真实合法。收据和合同时间均是8月29日,在本案以房抵债协议签订之后。前述证据均不足以证明1-101、1-103、1-1006、1-1104已经售给案外人的事实。即使查实上述买卖具有真实性,根据一房二卖的认定规则,仅签订商品房买合同，未备案登记的,应依据合同签订时间的先后顺序认定受保护的权利人，故案涉房屋应保护的权利人也应当是钱明明而非案外人。在2020年11月9日法院组织的实地走访、查看中,案涉1-101、1-103、1-1105房屋空置没有被占用,一审查明并认定部分房屋已出售案外人,明显证据不足。(三)即使一审实地走访、查看发现1-1006室和1-1104室被入住使用,但并未查实确认是否是入住人系涉案的案外人；在没有证据证明案外人已签订有效的房屋买卖合同并已付清全部房款,且已真实入住的情况下,其权利也不应当优先于先签订合同、并已结清了房款的钱明明。(四)即使1-1006室和1-1104室已被被上诉人所称的案外人真实入住使用,无法交付钱明明,但1-101、1-103、1-1105室空置并未被占用,完全可以交付,案涉协议不是全部客观上不能履行。一审判决是保护了违约方的违约行为，损害了守约方的合法权益，有违公平公正。二、一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,认为钱明明未能提供证据证明其主张,应承担相应的不利后果,举证责任分配明显错误。三、一审认定以房抵债协议事实上不能履行,并适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条判决驳回钱明明的诉讼请求,系适用法律错误，应适用第一百零七条规定,判令鸿泰置业公司交付案涉所有房屋并配合办理相关产权过户登记手续。 鸿泰置业公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，钱明明的上诉请求不能成立，予以驳回。一、涉案的以房抵债协议是无效的，不能视同钱明明所称的商品房买卖合同。首先以房抵债协议所涉的债权债务计算不明，无论是本金、利息，均未予以明确，故不能以不明确的债权债务金额来折抵房款。第二，钱明明本人未在该以房抵债协议中签字确认，对于协议的内容并未确认，显然对其也不发生法律效力。第三，鸿泰置业公司虽然在该以房抵债协议上加盖了公章，但是该行为未经股东会的有效决议，钱明明对此是知情的，明知该行为存有瑕疵，对于以房抵债协议明显不构成善意。关于九民会议纪要中对于以物抵债明确予以了规定，即以物抵债的债权人应有证据证明其在订立合同时，对于股东会或者是股东大会决议进行了审查，决议记载的内容如果符合公司法第16条的规定，才能认定为构成善意。而本案中钱明明并没有证据证明在签署以房抵债协议时，其尽到了上述审查义务，其仅凭对于鸿泰置业公司股权分配的主观认知，认为钱小兵、卢某某是公司的实际控制人，就认定所谓的股东会决议成立，显属认定不当。二、钱明明对于涉案的房屋未过户未备案，亦未办理交付手续，甚至对于所涉房屋的地理、位置、面积均不知情。三、鸿泰置业公司所提供的证据足以证明所涉的所有的房屋已经出售并交付，且通过原审法院实地走访，认定了有两户已经实际入住，虽然其他三户没有实际入住了，但不排除其他三户房产已经完成了交付。四、鸿泰置业公司认为钱明明对其自身的债权债务仍有权利救济的途径。对于以房抵债协议的新债务没有履行的，钱明明仍有权就原始的债权债务进行主张。 钱明明向一审法院起诉请求：1.依法确认芜湖县陶辛镇湾石路南侧鸿泰苑1-101室、1-103室、1-1006室、1-1104室、1-1105室房屋产权归钱明明所有；2.判令鸿泰置业公司立即将芜湖县陶辛镇湾石路南侧鸿泰苑1-101室、1-103室、1-1006室、1-1104室、1-1105室房屋交付给钱明明；3.判令鸿泰置业公司立即配合钱明明办理芜湖县陶辛镇湾石路南侧鸿泰苑1-101室、1-103室、1-1006室、1-1104室、1-1105室房屋的产权转移登记手续；4.判令鸿泰置业公司以159.7万元为基数按银行同期贷款利率支付自2016年7月1日至实际交房之日止的违约金，暂计至2019年6月30日违约金为227572.5元；5.本案诉讼费由鸿泰置业公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月6日，案外人王某向钱明明借款100万元，2014年2月27日，案外人后某向钱明明借款20万元，因上述款项实际出借给案外人卢某某，2015年6月15日，上述债务转让给案外人卢某某。后钱明明多次向案外人卢某某催要借款本息，但卢某某一直未能归还。2016年1月26日，钱明明、鸿泰置业公司与卢某某三方经协商签订《以房抵债协议书》，经三方对账确认卢某某差欠钱明明159.7万元债务未还，鸿泰置业公司自愿以其所有的鸿泰苑1-101室、1-103室、1-1006室、1-1104室、1-1105室五套房屋作价159.7万元给钱明明，用于抵偿卢某某所欠钱明明的全部债务，并约定丙方（即鸿泰置业公司）为甲方（即钱明明）的房屋产权证书办理完毕之日起，甲、乙（即案外人卢某某）双方上述159.7万元债权债务即告结清，该项债权债务关系归于消灭，因任何原因导致房屋产权证无法办理到甲方名下，甲方有权向乙方继续追索159.7万债务，丙方对此承担连带责任。协议签订后，因鸿泰置业公司经营出现困难，后案涉房屋的工程由相关部门进行监管，直到2019年5月才竣工验收。鸿泰置业公司的股东虽然不是卢某某、钱小兵，但卢某某、钱小兵一直是该公司的实际控制人。 一审法院另查明：案涉部分房屋已出售给案外人。2020年11月9日，经实地走访、查看，案涉诉争的五套房屋中，1-1006室和1-1104室已有人入住使用。 一审法院认为，钱明明与案外人卢某某之间原系民间借贷关系，在双方债务履行期届满，债权数额已经得以确定后，钱明明、鸿泰置业公司以及案外人卢某某三方签订《以房抵债协议书》，约定以鸿泰置业公司所有的鸿泰苑1-101室、1-103室、1-1006室、1-1104室、1-1105室五套房屋作价159.7万元给钱明明，用于抵偿卢某某所欠钱明明的全部债务。协议签订后,双方并未交付房屋亦未办理产权登记或过户手续。根据物权法的相关规定,钱明明并未取得抵债房屋的物权,即协议并未实际履行。现因鸿泰置业公司提交的收据、《商品房买卖合同》等证据证明涉案部分房屋已出售给案外人，且经实地走访、查看证实，案涉1-1006室和1-1104室房屋已被入住使用,鸿泰置业公司履行该协议客观上已不可能。依据民法基本原理,以物抵债作为清偿债务的方式之一,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。现新债务不能履行,权利人可依据原债权债务关系主张权利。一审法院在审理期间对钱明明进行释明,询问其是否根据实际情况变更诉讼请求,但其仍坚持不变更。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外;在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。钱明明未能提供证据证实其主张,应由其承担相应的不利后果。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项,《中华人民共和国物权法》第九条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,一审法院判决：驳回钱明明诉讼请求。一审案件受理费9587元，由钱明明负担。 二审中，当事人双方均未提交新证据。二审另查明，2016年1月26，鸿泰置业公司将涉案1-103室房屋出售给了黄某某和王某某夫妇，并于同日向黄某某出具了购房款收款收据，2017年6月20日，黄薇闽接受了房屋交付，2019年9月26日，黄某某和王某某夫妇将该房屋卖给了马某某、陈某某。2018年9月30日，鸿泰置业公司以房抵债将涉案1-1105室房屋抵偿给了安徽某某电器成套设备有限公司，但双方未办理交付手续，安徽某某电器成套设备有限公司也未实际居住。 本院认为，钱明明与鸿泰置业公司就涉案五套房屋达成的代偿案外人债务的《以房抵债协议书》合法有效，但钱明明并未实际占有上述房产。根据所查明的事实，本案争议的五套房屋中，其中1-101室、1-103室、1-1006室、1-1104室又被鸿泰置业公司另行出售给案外人，其中1-101室的买受人与鸿泰置业公司签订有商品房买卖合同，其付款有银行现金缴款单予以证实；1-1006室、1-1104室的买受人与鸿泰置业公司均签订有商品房买卖合同，鸿泰置业公司出具有相应的购房收款收据，且实际占用使用涉案房屋；1-103室的买受人于2016年1月26日向鸿泰置业公司支付了购房款并接受了房屋交付，现钱明明要求鸿泰置业公司履行上述以房抵债协议，交付上述四套抵债房产，已构成事实上不能履行，一审对此不予支持并无不当。但涉案以房抵债协议中的鸿泰苑1-1105室，鸿泰置业公司虽后又与案外人签订了以房抵债协议，但该协议签订在后，并不能对抗本案以房抵债协议效力，一审法院对此亦未支持钱明明要求交付的请求不当，本院予以纠正。当事人双方就逾期交付违约责任并未作出约定，且每套房屋价值亦未作出区分，故本院对涉案1-1105室房屋逾期交付的违约责任暂不予支持，钱明明可就因涉案《以房抵债协议书》未能完全履行相对方应承担的责任一并主张。根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力”的规定，涉案房屋产权在未经不动产登记机构依法登记的情况下，钱明明要求确认其对涉案房屋享有所有权的上诉主张，与法无据，对此不予支持。涉案房屋虽已竣工验收，但尚未完成综合验收，故钱明明要求办理房屋产权转让登记亦属于事实上不能履行，该部分上诉主张不能成立。 综上，钱明明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初3932号民事判决； 二、芜湖县鸿泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内将位于芜湖县陶辛镇湾石路南侧鸿泰苑1-1105室房屋交付给钱明明； 三、驳回钱明明其他诉讼请求。 本案一审案件受理费9587元，由钱明明负担7670元，鸿泰置业公司负担1917元；二审案件受理费9587元，由钱明明负担7670元，鸿泰置业公司负担1917元。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  丁大慧 审判员  宋喜萍 二〇二一年三月三十一日 书记员  季学婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。