湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终150号上诉人（原审被告）：丁国，男，1966年11月21日出生，汉族，住武汉市蔡甸区,委托诉讼代理人：毕红霞，女，系丁国妻子。上诉人（原审被告）：毕红霞，女，1972年10月20日出生，汉族，住武汉市蔡甸区,二上诉人共同委托诉讼代理人：赵勇，北京市天坛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴小辉，男，1980年3月22日出生，汉族，住湖南省华容县,委托诉讼代理人：谭华锋,京山市开发区法律服务所法律工作者。原审第三人：湖北楚天明珠环保材料有限公司，住所地京山市宋河镇同升村二组京山市富水机械产业园，统一社会信用代码91420821MA48YUFH39。法定代表人：丁国，该公司总经理。上诉人丁国、毕红霞与被上诉人吴小辉及原审第三人湖北楚天明珠环保材料有限公司（以下简称楚天公司）损害公司利益责任纠纷一案，因上诉人丁国、毕红霞不服湖北省荆门市京山市人民法院（2020)鄂0821民初1452号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年2月2日对当事人进行了询问，上诉人毕红霞及其与上诉人丁国的委托诉讼代理人赵勇，被上诉人吴小辉的委托诉讼代理人谭华锋到庭接受询问。本案经合议庭评议，现已审理终结。丁国、毕红霞上诉请求：1.撤销湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初1452号民事判决，依法改判驳回吴小辉的一审诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审诉讼费由吴小辉负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，且遗漏部分事实，（1）一审认定丁国、毕红霞是公司实际管理人、高级管理人员与事实不符，（2）一审认定楚天公司营业收入和开支情况与事实不符，（3）一审对实缴注册资本500万元去向未查清；二、一审认为应有账面资金3327858元缺乏事实和法律依据，该数额是根据各股东对财务清算的数据计算得来，并非根据《企业会计准则》、《企业财务通则》的财务制度处理，该数据失真；三、丁国、毕红霞未侵占、挪用公司资金，没有给公司造成损失，没有损害公司利益的行为，不应承担责任；四、丁国、吴小辉、丁练兵、黄**军均为公司股东和高管，若公司账面资金存在亏空，吴小辉、丁练兵、黄**军亦应共担责任，毕红霞只是公司出纳，不是高级管理人员，吴小辉起诉毕红霞系主体错误；五、吴小辉未书面请求监事会或不设监事会的公司监事向法院提起诉讼，违反《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条规定的前置程序，也未提交证据证明其起诉符合规定，不具有原告主体资格，应予驳回。吴小辉辩称，1.一审认定事实清楚，丁国、毕红霞占有、挪用楚天公司资金3327858元事实清楚，证据充分；2.丁国作为执行董事、总经理，毕红霞系丁国妻子及出纳，系公司实际上的高级管理人员，是适格的主体；3.公司以前的监事黄**军曾经起诉过，丁国、毕红霞收购了黄**军和丁练兵的股份，让黄**军撤诉，吴小辉有权再起诉。吴小辉向一审法院起诉请求：1.判令丁国、毕红霞将占用的资金3327858元还给楚天公司；2.本案诉讼费用由丁国、毕红霞承担。一审法院认定，楚天公司于2017年5月11日登记成立，共有丁国、毕红霞、黄**军、丁练兵、吴小辉５名股东，法定代表人丁国为公司执行董事兼总经理，黄**军为公司监事，毕红霞为公司出纳，丁国、毕红霞为夫妻关系。楚天公司注册资本为1000万元（公司章程载明认缴出资：丁国510万元、黄**军200万元、丁练兵160万元、吴小辉100万元、毕红霞30万元），实缴资金500万元。公司成立后，丁国、毕红霞为公司实际管理人员。2020年４月17日，公司5名股东签订楚天公司财务清算协议书一份，约定为规范公司管理，股东发起财务清算，清算范围为2017年4月1日至2020年4月30日公司生产支出及销售收入明细。2020年５月2日，5名股东在楚天明珠开支确认上签名，确认对公司2017年4月1日至2020年4月30日所有支出进行清算，结果为公司共计支出21714438.83元。2020年5月4日，5名股东在楚天明珠营业收入确认上签名，对公司2017年4月1日至2020年4月30日止所有收入进行清算，结果为公司实收金额为20933190.28元。2020年6月3日，黄**军、丁练兵、吴小辉曾以丁国、毕红霞为被告，楚天公司为第三人就与本案相同事实及诉请诉至一审法院，因三人不符合公司法规定的诉讼主体资格，一审法院裁定驳回其起诉。2020年7月10日，楚天公司监事黄**军以本案相同事实及诉请诉至一审法院，后于同年8月4日向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定予以准许。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中黄**军、丁练兵、吴小辉曾以有限公司损害公司利益责任纠纷为案由针对被告丁国、毕红霞提起诉讼，虽因原告不适格，而被一审法院裁定驳回，但应视为吴小辉向监事黄**军提出了书面申请，后黄**军虽提起诉讼，但又撤回了起诉，吴小辉作为股东提起本案诉讼，符合法律规定。楚天公司股东对公司财务进行了清理，并经全体5名股东确认签订了清算协议书、楚天明珠开支确认及楚天明珠营业收入确认，共同认可截止2020年4月30日，楚天明珠实收金额为20933190.28元，所有支出为21714438.83元。用实际投入的股本金500万元扣减收支相抵后的亏损额再扣减未收回的资金890894元，楚天公司实际还应有账面资金3327858元，但实际公司账面已无现金余额，故吴小辉提起本案诉讼。毕红霞对公司账面无资金余额无异议，但对楚天公司股东确认的收入、支出有异议。因毕红霞对其异议事项未提供证据证明，且与包括其本人在内的全体股东签名确认的收入、支出确认不符，故对其辩称意见不予采纳，丁国经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，楚天公司收支情况仍应以全体股东确认的内容为准。丁国作为公司执行董事，毕红霞系丁国妻子及公司出纳，为公司事实上的高级管理人员，在管理公司期间，违反公司法及公司章程的规定，给公司造成损失，吴小辉作为股东诉请其将资金3327858元交还公司，有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：毕红霞、丁国于本判决生效之日起七日内将资金3327858元交还湖北楚天明珠环保材料有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16711元（已减半），由丁国、毕红霞共同负担。二审中，丁国、毕红霞提交以下证据：证据一、楚天公司2021年1月18日出具的证明1份，拟证明丁国、丁练兵、吴小辉、黄**军、毕红霞在该公司任职情况，其中丁国、丁练兵、吴小辉、黄**军属于公司高级管理人员；证据二、2018年楚天销售明细表1页、湖北楚天明珠环保材料有限公司出库单2页、借款单5份共2页，拟证明吴小辉作为楚天公司负责销售的副总，其经手将楚天公司产品销售后应收货款没有回款，但在股东签字的楚天明珠营业收入确认表中作为了公司收入，此款是客户未付款，还是被吴小辉侵占或挪用，尚待查证，因此，该收入确认表不真实，不能完整反映公司收入情况；证据三、楚天公司出具给丁国、毕红霞借款收据两份，共1页，拟证明楚天公司分两次向丁国借款合计90万元，属于公司债务，却在楚天明珠营业收入确认表中作为了公司收入，明显是虚假收入，该收入确认表不真实，不能完整反映公司收入情况；证据四、领款单、借款单、费用报销单9份共4页，拟证明楚天公司已支出的费用，没有计入楚天公司开支确认表，该确认表不真实，不能完整反映公司开支情况；证据五、2017年至2018年收支结算表4页、湖北楚天明珠环保材料有限公司2021年1月18日出具的说明1份，股金收据10份共5页，拟证明（1）2017年、2018年财务收入、支出与股东签字的收入开支确认表数据有很大差距，该收入确认表只是反映楚天公司部分财务情况，不是全部，不能据此作为清算依据，（2）各股东实缴注册资本合计490.0688万元，该注册资本因楚天公司生产经营需要使用完毕，丁国、毕红霞没有侵占或挪用。吴小辉质证认为，证据一，对部分证明内容有异议，毕红霞也是属于管理人员，其他无异议；证据二，真实性有异议，这是一个记账的方式，即使吴小辉有销售款未收回，也应当做公司的应收款，且本就有80多万元的应收款未收回；证据三无异议，对应收入确认表中的90万元借款；证据四，不予认可，因为所有的开支都已经计入了支出确认表中；证据五，对结算表的真实性有异议，对楚天公司出具的说明内容也有异议，注册资金即使用于开支也未用完，对收据真实性无异议，但是股东内部始终认可实缴注册资本500万元，包括一审和上诉中都是认可500万，即使没有达到500万，这个差额也是丁国、毕红霞未交足的。本院认为，吴小辉对证据一中各股东任职情况除毕红霞之外其余无异议，予以采信，其对毕红霞任出纳无异议，只是认为毕红霞系管理人员，故对毕红霞任出纳亦予以采信。证据二系复印件，且系楚天公司账目中的一部分，不能证明为收入确认表和支出确认表之外的账款，故不予采纳。证据三吴小辉无异议，予以采信。证据四系楚天公司账目中的一部分，不能证明为收入确认表和支出确认表之外的账款，故不予采纳。证据五结算表和楚天公司的说明系丁国、毕红霞单方提供，结算表上无各股东签字确认，故对该证据不予采信；因毕红霞称公司公章现保存于丁国手中，故公司盖章出具的说明系单方意思表示，其中关于实缴股金的说明与收据核对一致的部分可予采信，对其余部分不予采信；吴小辉对收据真实性无异议，对收据予以采信。对于吴小辉主张的应收款890894元，毕红霞于一审中陈述系货发出后款未收回来的，二审中辩称应收款比该数额大，但未提供证据，故应收款以890894元认定。此外，结合毕红霞于一审中提交的《销售部与财务部的衔接流程》及毕红霞于二审中的庭审陈述，楚天公司经营中部分资金使用毕红霞私人账户管理。二审查明，一审查明的事实中“实缴资金500万元”应予更正，“公司成立后，丁国、毕红霞为公司实际管理人员”关涉双方争点，不宜于事实部分认定，应于说理部分分析。其余事实与一审认定一致。另查明，楚天公司成立后，丁国负责全面工作，丁练兵为分管生产的厂长，吴小辉为副总经理分管销售，黄**军分管人事调度。各股东实缴注册资本为，丁国255万元、毕红霞38万元、黄**军67.0688万元、吴小辉50万元、丁练兵80万元，合计490.0688万元。楚天公司经营中部分资金使用毕红霞私人账户管理。2020年4月17日，五股东签订账务清算协议书约定，财务负责人提供收入单据、支出单据、应收账款、应付账款、结算账户资金流水，查账股东根据财务提供的账目核算出公司账目应余资金，财务负责人对正余额负责，由各股东造成的负余额扣减该股东在公司所占股份，重新核定各股东持股比例，对查账结果各股东均应认可。开支确认中载明，支出凭证由财务毕红霞提供。收入确认中载明，收入由财务毕红霞提供凭证。本案争议焦点为，1.吴小辉是否具有原告主体资格；2.丁国、毕红霞是否有损害公司利益的行为；3.若存在损害公司利益的行为，应如何承担责任。一、关于吴小辉主体资格丁国、毕红霞认为吴小辉未书面申请公司监事提起诉讼，直接以股东身份起诉，违反公司法第一百五十一条的规定，应驳回其起诉。吴小辉辩称，以前的监事黄**军已经提起过诉讼，只是因为丁国、毕红霞收购了黄**军的股份，黄**军才撤诉，吴小辉有权再提起诉讼。本院认为，根据公司法第一百五十一条的规定，公司权益受损的股东救济途径存在前置程序，股东应先书面请求监事会或监事提起诉讼，被拒绝或情况紧急的才可以自己名义直接起诉。本案中，吴小辉曾与黄**军共同起诉过，黄**军也单独提起过诉讼，可以视为吴小辉已经向监事提出过书面请求，黄**军撤诉，相当于拒绝了吴小辉的请求，故吴小辉可以自己名义直接提起诉讼，其起诉符合公司法第一百五十一条的规定，具有原告主体资格。二、关于丁国、毕红霞是否存在损害公司利益的行为吴小辉主张，五名股东对公司成立以来的收入和支出进行了清算和确认，收支相减计算出亏损数额781248元，用实缴注册资金500万元减去亏损额再减去未收回的货款890894元，公司账面应还有3327858元，但丁国、毕红霞确认公司账面无资金，而所有注册资金和收益包括借款均在出纳手中，由于丁国和毕红霞是夫妻关系，另三名股东要求二人将该款交还给公司，但二人称该款已被挪用到丁国其他的房地产开发生意中，故可以认定丁国、毕红霞利用职务之便将公司资金占有挪用，损害公司利益。丁国、毕红霞辩称，五股东清算的收入和支出并非公司全部及实际的账目，在收入统计上，存在实际收入与用于对账的出库单金额不一致的情况，丁国借给公司的借款90万元也不能计为收入，吴小辉负责的部分收入16万余元未实际入账，但也计入了收入表中，部分支出如招待费也没有纳入支出表中统计，应收账款也大于吴小辉所称的890894元，清算时因其家中存在姐姐病危以及丁练兵妻子与丁国是亲戚关系，其相信丁练兵的特殊情况，其无精力去甄别这些情形，且其他股东称先签字，以后有问题再商量修改，其遂签字。公司一直亏损，账面并无资金，其二人未挪用公司资金，未给公司造成损失。关于丁国、毕红霞所称收支统计不实。本院认为，清算协议系五股东签字确认，且收入、支出凭证均系毕红霞提供，现毕红霞认为收支不实，但其提供的证据只是部分财务账目，不能证明是否是清算账目之外的款项，其主张收支统计不实的证据不足；其主张吴小辉有16万余元计为了收入但未实际入账，但其不能证明收入确认表统计了该16万余元，且该数额也小于未收回的应收款数额，其在收入确认上签字的行为表明其对收入数额的认可，故其提出异议的理由不能成立；关于丁国90万元借款计入收入，该款虽为借款，系公司债务，但形式上系资金收入，此后仍应由公司归还，在归还前，仍属公司资金的一部分，双方系对公司现存资金进行盘存，而非对公司债务进行清理，故计为收入并无不当。因此，丁国、毕红霞主张收支不实的理由不能成立，收支数额应以五股东签字的收支确认记载为准。关于丁国、毕红霞是否侵占、挪用公司资金。本院认为，公司法第一百四十八条第一款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储……”本案中，楚天公司对财务负责人虽无明确任职，但从公司各股东之间的职务分工及清算协议中记载的“财务毕红霞”、由财务负责人提供单据清算来看，吴小辉、丁练兵、黄**军均不分管财务，而丁国负责全面工作，毕红霞为出纳，故可判断财务由丁国、毕红霞管理。五股东在清算协议中明确约定此次清算系为核算公司账目应余资金，丁国、毕红霞对此系明知，且核算账目的凭证由毕红霞提供，故核算出的结果对二人具有拘束力。清算结果为收入20933190.28元、支出为21714438.83元。股东实缴注册资本为490.0688万元，应收款为890894元，则实缴注册资本加上收入减去支出减去未收回的应收款，可计算出账面应余资金3228545.45元。据清算协议中约定的财务负责人对正余额负责，丁国、毕红霞应对应余资金3228545.45元负责。丁国、毕红霞作为财务实际管理人员，在公司经清算应有余额的情况下确认公司账面无资金，而毕红霞使用其个人账户存储公司资金，具有使用公司资金的便利条件，丁国负责全面工作，与毕红霞系夫妻关系，对公司资金使用情况应知悉，二人的行为违反公司法第一百四十八条第一款第二项的规定，导致公司账面无资金，损害公司利益，应对此承担责任。三、关于如何承担责任丁国、毕红霞称公司并无明确的财务负责人，毕红霞不是高级管理人员，吴小辉起诉毕红霞缺乏法律依据，毕红霞与丁国的夫妻关系也不是毕红霞承担责任的依据。本院认为，公司法第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”前文已述，毕红霞系实际上的财务管理人员，属于公司事实上的高级管理人员之一，故其应与丁国共同承担向公司返还资金的责任。一审认定公司账面应余资金为3327858元，二审中因股东实缴资金予以更正，公司账面应余资金相应更正为3228545.45元，丁国、毕红霞应将以上款项返还公司。综上所述，丁国、毕红霞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第二项、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市京山市人民法院（2020)鄂0821民初1452号民事判决；二、丁国、毕红霞于本判决生效之日起七日内将资金3228545.45元交还湖北楚天明珠环保材料有限公司；三、驳回吴小辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16711元（已减半），由丁国、毕红霞共同负担16212元，由吴小辉负担499元；二审案件受理费33422元，由丁国、毕红霞共同负担32424元，由吴小辉负担998元。丁国、毕红霞已预交二审案件受理费33422元，本院应退回998元；吴小辉应负担的998元，若其未自行缴纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二一年三月十七日法官助理郭庆雪书记员任一鸣