河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终899号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱新会，男，1960年2月19日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：吴健，河南卉林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张俊杰，男，1979年6月19日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：王苏梦，河南民天律师事务所律师。上诉人朱新会因与被上诉人张俊杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱新会及其委托诉讼代理人吴健，被上诉人张俊杰的委托诉讼代理人王苏梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱新会上诉请求：1、请求依法撤销原判，依法将本案发回重审或改判支持朱新会的一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用由张俊杰承担。事实与理由：1、朱新会与张俊杰双方签订的建房合同属双方真实意思表示，且内容不违反相关法律规定，双方均已签字认可，应当认定为有效合同。一审法院认定双方签订的建房合同无效属于认定事实不清；2、张俊杰没有按照建房合同的约定进行施工，构成了合同的违约，应当承担房屋质量的维修责任以及相应的违约责任。朱新会与张俊杰双方签订的建房合同，即使认定无效，张俊杰也应当承担房屋质量维修责任及违约责任；3、一审期间朱新会曾向原审法院申请对房屋主体质量进行鉴定，但一审法院未予采纳。不同意朱新会的申请，剥夺了朱新会的合法权利。张俊杰辩称，1、案涉建房合同确实属于双方当事人的真实意思表示，但是签订合同的行为属于民事法律行为。案涉合同因违反强制性规定而无效；2、一审中朱新会没有明确的证据证明张俊杰存在违约行为。对于质量问题，双方之间存在争议，朱新会也可以另行起诉。既然双方已经达成了结算合意，朱新会克扣张俊杰的建房款就没有任何依据；3、早在2019年11月12日，张俊杰起诉朱新会的案件在汝阳县人民法院经过了第一次开庭，法院受理了朱新会的反诉请求和鉴定申请。事后朱新会申请了承办法官回避后，由杨朝幸法官承办该案。在2020年5月11日，由于朱新会未到庭，未查明事实，张俊杰同意法院提出的再定开庭时间的建议。在2020年6月3日本案第三次开庭，双方对鉴定材料进行了充分的质证，事后承办法官将材料移送汝阳法院技术科准备对外委托鉴定，但是鉴定材料在汝阳法院技术科等待鉴定未果。2020年7月24日，法院通知于2020年8月6日早上九点钟开庭。开庭当天，朱新会已经写好了撤回反诉申请，汝阳法院将该案按撤诉处理。张俊杰与汝阳法院沟通无果后，无奈再次起诉，立案后，该案原承办法官拒绝了朱新会的鉴定申请和反诉请求后，也被申请回避。后案件又转到杨朝幸法官，鉴于朱新会第一次委托鉴定的情况，又结合全案其他证据，承办法官拒绝了朱新会的鉴定请求和反诉请求。该案从2019年持续到2011年时间，分别由三位法官审理过此案，该案经过了质证、质证、鉴定的环节，朱新会的诉讼权利也可谓得到了充分的保障。张俊杰向一审法院起诉请求：1、依法判令朱新会立即支付张俊杰工程款152000元及利息（从2017年4月18日起按同期银行贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2、本案诉讼费用由朱新会承担。朱新会向一审法院反诉请求：1、依法驳回张俊杰对朱新会的诉讼请求；2、依法判令张俊杰赔偿朱新会房屋修理费用20万元（暂定，以司法鉴定结论为准）；3、本案诉讼费用由张俊杰承担。一审法院认定事实：2016年3月6日，朱新会作为甲方与张俊杰作为乙方，签订《建房合同书》一份。主要内容为：甲方朱新会将自己在靳村乡老食品院内钢构砖混斜坡房屋建筑工程承包给张俊杰施工。房屋为主房五间三层，厢房四件二层，全部灰树脂瓦房顶，面积1200平方米，全部主体工程每平方米530元，不包括水电装修和外墙涂料。地基处理工程按图纸规格建设。钢构主体工程按图纸规格建设，房屋面以彩钢板7.5M岩棉、深灰色树脂瓦组成（钢材材质全部国标）。工程施工方式为包工包料，面积价格一次性包死。工程必须严格按甲方设计施工，乙方不得随意改变施工图纸设计，未经甲方同意不得随意增减面积，不得偷工减料，使用劣质材料。因施工过程中，发现设计问题，确需要变更的，需双方协商一致，重新签订变更合同书后方能生效，否则甲方概不承认，不承担经济责任。乙方在施工中必须安全生产，出现安全事故甲方不承担责任。乙方在施工中必须接受甲方监理工程人员的监工，并接受合理化建议并采纳。乙方必须认真按照甲方要求施工，并随时接受甲方或甲方委托人员的督查。乙方施工时要保证质量，使用前必须把砖头浇水饱，必须要达到“三个一”砌筑法，即一块砖、一铲灰，一挤揉，水泥柱垂直度偏差不能超过1厘米，墙体垂直度偏差不能超过0.8厘米粉刷等平面平整度偏差不，能超过0.3cm。如果乙方因为自身水平原因达不到工程合格条件的，乙方应该按照甲方及其委派人员的要求返工修改或重建。返工修改后仍不能达到约定使用条件的，乙方应当承担工程质量违约责任。房屋建成后，因为乙方原因引起的质量问题造成甲方不能正常使用的，仍由乙方承担修理返工或重建的责任，并由乙方承担所需的费用，一并赔偿甲方的有关损失。无正当理由，乙方不能延误施工。违约责任：1、工程质量达不到约定要求的，乙方要进行修理、返工或重建造成损失的、乙方要赔偿所有损失，因乙方原因有其它致使合同无法履行情形的，乙方要赔偿因其违约给甲方造成的一切损失。2、乙方若无视甲方的合理要求，或者釆取消极怠工和延误工期做法为难甲方，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同，辞退乙方，并只需支付按照已完工的工程量计算费用的50％给乙方。在乙方无违约行为的情况下，甲方若不按合同约定支付工钱，则按银行有关逾期付款办法的规定按照延付金额每日万分之二偿付乙方赔偿金。工程其他事项：此工程建设方案由甲方提供，乙方设计图纸，在施工中，如图纸涉及问题，无法施工造成损失由乙方负责…。上述合同签订后，张俊杰即组织人员进行施工，工程于2016年11月完工，朱新会于当年腊月搬入建成的房屋。双方于2017年4月17日进行结算，并制作《结算清单》一份，内容为：主体工程总计106.5万元整；外围工程总计9.5（万）元整；材料费5.5（万）元整。总清算121.5（万）元整，已付98（万）元整，下欠23.5（万）元整，代付工程材料费13250元及两个工人工资2360元，合计16010元。总清算减去工程材料费工人工资下欠21.9万元整，占胜代领工程费3.5万元，总结算工程款下欠18.4万元整。张俊杰（签名）、朱新会（签名）证明人：张现军、夏占胜签名。之后经张俊杰讨要，朱新会后续又支付张俊杰3.2万元，仍下欠15.2万元未付。上述事实，有《建房合同书》、《结算清单》及当事人陈述等证据，在卷资证。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第（二）项规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”第（三）项规定：“对于村庄建设规范范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”从这两项规定可以看出农民自建住宅根据高度、层数的不同分别属于限额以下工程（高层建筑）和农民自建低层建筑（低层建筑）。原则上建设工程合同中发包人及承包人均要求具备相关资质，但《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。而对于农民自建高层建筑，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。因此，自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质。而本案工程层数、面积、工程价款，均超出规定标准，属于“高层建筑”，依据上述规定，选择工程承包人应当是具有施工资质的施工单位。张俊杰作为自然人显然不具备施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《建房合同书》应为无效合同。因双方在工程竣工后未进行工程竣工验收，且朱新会于工程竣工后已经接收工程实际使用至今，视为该工程验收合格。对该种情况，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案朱新会提出的“钢材未使用国标，承受树脂瓦的檩条间距过大，致使树脂瓦松动变形，漏水严重及房屋大梁坡度过小，造成承受量降低”等问题，一方面工程未经验收即开始使用，另一方面双方结算时并未提出上述质量问题；第三，该所谓的“质量问题”不属于上述司法解释规定的“地基基础工程和主体结构质量”的问题。故对朱新会的鉴定要求，不予准许，对其反诉请求，不予支持。双方在工程交付后进行的结算，系当事人真实意思表示，朱新会未按结算欠款数额支付剩余工程款，依法应承担付款义务。对张俊杰主张的工程款诉求，予以支持。对其利息诉求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、朱新会于本判决生效后十日内支付张俊杰工程款15.2万元；二、驳回张俊杰的其他诉讼请求；三、驳回朱新会的诉讼请求。案件受理费本诉1670元，由朱新会负担。反诉费4300元，由朱新会负担。本院二审期间，组织双方当事人进行举证质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审根据案涉房屋层高，参照相关规定，以张俊杰不具备相应建筑资质为由认定双方所签订《建房合同书》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定。由于案涉房屋已投入使用多年，朱新会反诉的质量问题既不涉及地基基础或主体结构，又不在双方有明确约定的保修期内，且双方所签的结算单中也无有关维修的附款。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定没有批准朱新会的鉴定申请并判决朱新会支付工程款、驳回朱新会反诉请求并无不当。综上所述，朱新会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7640元，由朱新会负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二一年三月三十日书记员  周 青