山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终129号 上诉人（原审原告）：镇江昊天电子设备安装有限公司。住所地：句容市华阳镇华阳南路万宏天源城****。 法定代表人：张旭，经理。 委托诉讼代理人：周成林，江苏中坚汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常富建设集团有限公司。住所地。住所地：江苏省常州市新**太湖中路**楼601iv> 法定代表人：韩孟富，董事长。 委托诉讼代理人：彭慧玲，江苏良筑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：定陶天诚置业有限公司。住所地：。住所地：山东省菏泽市定陶区财政局**v> 法定代表人：沙鹭，董事长。 委托诉讼代理人：孔祥民，山东陶城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽市定陶区仿山镇人民政府。住所地：。住所地：山东省菏泽市定陶区仿山镇高河村v> 负责人：彭葵，镇长。 委托诉讼代理人：杜文忠，定陶信合法律服务所法律工作者。 上诉人镇江昊天电子设备安装有限公司（以下简称昊天公司）因与被上诉人常富建设集团有限公司（以下简称常富公司）、定陶天诚置业有限公司（以下简称天诚公司）、菏泽市定陶区仿山镇人民政府（以下简称仿山镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2020）鲁1703民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊天公司上诉请求：1、撤销（2020）鲁1703民初2353号民事判决；2、二审查明事实后依法改判；3、涉案一、二审诉讼费保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程是由常富公司从天诚公司、仿山镇政府处承包，常富公司提交的协议书说到朱国兵是其单位项目经理，朱国兵与昊天公司签订合同时是以甲方代表即常富公司一方的身份签订合同，朱国兵的行为构成表见代理，涉案工程是昊天公司和常富公司达成的协议。2、关于工程量。昊天公司除施工了朱国兵一、三标段的工程量计13367.4平方，还有二、四标段计15230.52平方也是昊天公司施工完成。在工程量未结算的情形下，可以选择图纸、测量或第三方鉴定的方式认定工程量。一审认定工程未进行结算，驳回昊天公司诉讼请求有误。 常富公司辩称，一审事实认定清楚、法律适用明确，请求驳回被答辩人的上诉请求。1、被答辩人与答辩人不存在合同关系，被答辩人请求答辩人支付工程款没有法律依据，不存在相应的请求权基础。答辩人提交的《工程施工合同》，系答辩人与朱国兵个人签订，未有答辩人的承认及盖章，且朱国兵也未有答辩人的授权，该份合同对答辩人不产生效力。2017年8月，答辩人与天诚公司、仿山镇政府就菏泽市定陶区仿山安置房南区建设工程项目签订《建设工程施工合同》，后答辩人将部分工程分包给朱国兵，朱国兵又将防水部分分包给被答辩人。根据山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第八条，在多层转包或违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。被答辩人提供合同的直接相对人是朱国兵，与常富公司没有法律关系。针对被答辩人主张的构成表见代理行为，常富公司认为应由其承担举证责任。根据《民法典》第一百七十一条、第一百七十二条及《最高人民法院印发关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》第十三条，表见代理制度下不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理，应承担举证责任，不仅应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。朱国兵系分包人，而非项目经理，不构成表见代理。2、被答辩人主张的工程款与事实不符。被答辩人从朱国兵处分包该工程后，仅做了部分防水就退场，且其退场时也没有与华江公司结算。后朱国兵因资金不足到常富公司预支工程款，常富公司出于春节在即的考量，向被答辩人暂预借款项25万元，并非是向其支付工程款，且该款项中明确声明是用于支付朱国兵标段费用，被答辩人系跟着朱国兵做的，与答辩人没有合同关系，答辩人在朱国兵退场时已与其结算完毕，不欠付其相关工程款项。被答辩人提供的防水工程量汇总清单及防水工程量结算单均系其单方制作，未经常富公司相关人员认可，其主张的款项没有事实依据。3、根据被答辩人提供的其与朱国兵签订的《工程施工合同》，因被答辩人没有相关做防水的资质，属违法分包，该合同应属无效。根据《民法典》第七百九十三条及相关规定，建设工程施工合同无效且建设工程未经竣工验收合格，其请求支付工程价款的不应予以支持。现涉案项目处于在建阶段，未经竣工验收合格，被答辩人主张的工程款未达支付条件。 天诚公司辩称，1、我公司与上诉人没有直接的法律关系，其提供的工程施工合同未得到常富公司的确认和追认，2、无论上诉人是否能被认定为实际施工人，但涉案工程尚未竣工，工程款数额尚未确定，不存在拖欠的问题。我方作为发包人，与我公司不存在直接的关系。上诉人上诉理由不能成立，依法应驳回上诉维持原判。 仿山镇政府辩称，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 昊天公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款1069791元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院审理查明：2017年8月23日，被告仿山镇政府、天诚公司将仿山安置房南区B区工程建设项目发包给常富公司并签订了一份施工合同。2018年5月28日，被告常富公司将定陶区仿山安置房二标部分工程分包给朱国兵，并签订内部承包协议。2018年7月4日，朱国兵将定陶仿山温馨邻里社区地下车库防水、板墙防水、顶板防水、厨卫屋面防水工程转包给原告，双方至今未对工程进行结算。 另查明：常州市华江建筑工程有限公司于2020年10月20日将企业名称变更为常富建设集团有限公司。 一审法院认为，原告昊天公司与朱国兵签订的《工程施工合同》，虽有常州市华江建筑工程有限公司名称，但该公司未在上面加盖公司印章，庭审中被告常富公司对朱国兵的行为不予追认，且双方也未对涉案工程进行结算。故原告仅凭现有证据要求本案被告常富公司支付工程款1069791元，缺少事实和法律依据。原告可待证据完善后，另行主张权利。被告天诚公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其自行放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告镇江昊天电子设备安装有限公司对被告定陶天诚置业有限公司、常富建设集团有限公司、菏泽市定陶区仿山镇人民政府的诉讼请求。案件受理费14428元，减半收取7214元，财产保全费5000元，合计12214元，由原告镇江昊天电子设备安装有限公司负担。 本院二审期间，昊天公司提交以下证据：证据一、付款凭证，经办人是黄斌，黄斌在华江公司现场的网络图上是项目经理，证明华江公司与上诉人之间在履行防水合同，而不是跟朱国兵履行合同。证据二、山东省产品质量检验研究院出具的检验报告。证明上诉人采购的山东清池防水材料有限公司的防水材料均检验合格，涉案防水工程是由上诉人实际履行合同，合同的相对方是华江公司。证据三，菏泽市建设工程质量检验中心出具的检验报告。证明菏泽市建设工程质量检验中心受常州华江建筑工程有限公司委托，就上诉人采购的有山东清池防水材料有限公司生产的防水材料，各项指标合格，上诉人是实际施工人，履行防水合同的相对方是华江公司，该报告对应的楼盘及地库，均由上诉人施工。证据四、华江公司在一审中提供的证据协议书（提交复印件），协议书第一条明确认可委派项目经理朱国兵内部责任承包，说明朱国兵是其项目经理，朱国兵与华江公司之间是内部关系，朱国兵对外的行为代表华江公司，是构成表见代理，说明上诉人与华江公司签订的工程承包合同，虽然是朱国兵签字，但朱国兵是作为华江公司的代表人，而并不是朱国兵个人与上诉人履行合同，华江公司这样的否认实际上是矛盾。华江公司在二审的答辩状中否定了朱国兵是其项目经理，与其自己提供的内部承包协议相矛盾。这几项证据最终的证明结论是上诉人是与华江公司建立合同关系，而不是与朱国兵签的合同关系。上诉人不认识朱国兵，朱国兵从未支付过上诉人一分钱，所有支付的两笔款项均是华江公司直接支付给上诉人。华江公司否认上诉人与其建立了合同关系，是在躲避以达到不支付工程款的目的。如果是这样，上诉人找不到人去索要工程款，因为上诉人所施工的全部防水项目，不仅仅是朱国兵一个标段的项目工程，还有其他标段的，同样上诉人都不认识那些标段的项目经理，均是华江公司在安排，这样势必造成上诉人的工程款无法主张，一审对合同相对方的认定是不成立的。搜索了案例，像这种情形是完全应该由华江公司承担工程款的给付责任。华江公司与朱国兵之间是什么关系，跟上诉人没有关联，上诉人与华江公司之间建立施工合同关系。证据五，沈义华（华江公司的技术总工）出具的证明(提交原件留存复印件,并有沈义华当时出具证明的视频)。证明涉案工程是由上诉人施工。上诉人与华江公司建立合同关系，施工范围不仅仅是朱国兵标段的楼盘，还包括其他楼盘，均是由上诉人施工，并不是像华江公司陈述的那样，跟朱国兵之间的关系。证据六、防水工程量汇总(提交原件留存复印件,并有沈义华当时出具证明的视频)，由华江公司出具，工程量由沈义华计算确认而不是由上诉人单方制作，证明目的同证据五。 常富公司发表质证意见称：对证据一付款凭证的真实性不予认可。该份证据没有原件，且实际该笔款项也未发生。对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性不予认可。该证据仅能证明上诉人采购的相关防水材料合格，不能证明相关材料用于涉案项目建设，且防水材料合格，也不等于防水工程合格。对证据四的真实性予以认可，该证据系常富公司在一审庭审中提交，证明的是常富公司与朱国兵存在分包关系，不能证明上诉人在与朱国兵签订合同时，朱国兵具有表见代理的表象。对证据五、证据六视频和沈义华出具的证明、工程量汇总的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证据形成于案件诉讼过程中，常富公司对其相关真实性和合法性不予认可。沈义华非常富公司员工，是朱国兵手下的人，该工程量汇总上诉人已在一审中提交，因沈义华签字部分系上诉人法定代表人张旭自己代签，故常富公司对对方单方制作的证据真实性、合法性均不予认可。上诉人在诉讼发生后，找沈义华倒签相关签名，其真实性、合法性也均不予认可。天诚公司发表质证意见称：上诉人提交的证据一和证据六均在一审庭审中提交，并经法庭质证，不属于二审新证据。证据四是常富公司在一审时提交，不属于二审新证据。证据一，收款方和付款方均是手写，不能证明付款方是常富公司，以经办人的名字在常富公司网络图上为由，证明是该公司支付没有可信性。证据二的质证意见，同常富公司代理人质证意见。所检验的仅仅是防水材料，不能证明用于涉案工程，更不能证明施工后的质量是否合格。证据三不属于二审新证据，其检测的同样属于防水材料。证据四是一审中常富公司提交，不是上诉人提交，不能实现上诉人的证明目的。证据五应属于证人证言，证人应当出庭作证，该视频资料不能证明其真实性。证据六，在一审中已经提交，不属于二审新证据。仿山镇政府发表质证意见称：质证意见与天诚公司质证意见一致。 仿山镇政府提交收据凭证五份。证明在一审开庭后，仿山镇政府于2020年9月18日，预借支付常富公司1500万元；于2020年10月30日，预借支付常富公司800万元；2000年10月6日，预借支付常富公司1500万；2011年11月10日，预借支付常富公司400万元；2020年11月25日，预借支付常富公司1600万元。一审庭审后，仿山镇政府共预借支付常富公司5800万元，加上一审出示的证据21520万元，仿山镇政府共预借支付常富公司27320万元。仿山镇政府与常富公司、天诚公司签订的建设工程施工合同第32条，本工程不允许分包，和合同第三部分第十六项，合同价款与支付的无预付款之规定，及常富公司的工程进度，常富公司从仿山镇政府已超领取预借款，常富公司是否欠上诉人工程款，与仿山镇政府无关，是昊天公司与常富公司的事，仿山镇政府不应承担涉案工程款连带责任。昊天公司发表质证意见称：对真实性不持有异议，昊天公司要求仿山镇政府对未付工程款承担连带责任。常富公司发表质证意见称：对该证据的真实性予以认可，但涉案工程为全额垫资工程，相关款项都是常富公司以借款形式向发包方申请的借款，而非直接支付的工程款。根据双方合同约定，涉案工程未经竣工验收合格，处于在建阶段，相关工程款未达支付条件。天诚公司发表质证意见称：对该组证据的真实性没有异议。工程款支付的规定条款是三个被上诉人共同签订的建设工程施工合同第18.1。 审查认为：昊天提交的证据一系复印件，未提交原件予以核实，对其证据效力不予认定。证据二、证据三没有其他有效证据予以印证，不能证明与本案事实的认定具有关联性，对其证据效力不予认定。证据四、证据六没有其他有效证据予以印证，不能证据其主张。证据五因沈义文未出庭作证，其以书面形式提供的证言不能作为认定案件事实的依据。昊天公司、常富公司、天诚公司对仿山镇政府提交的收据凭证的真实性没有异议，对于本案的关联性结合案件事实证据综合判定。二审查明的案件事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据在案证据，昊天公司提交的承包协议书及工程结算单，未加盖常州市华江建筑工程有限公司印章，且常富公司不予认可，昊天公司主张称该承包协议书系其与常富公司达成并要求支付工程款没有事实依据，一审驳回其诉讼请求并无不当。昊天公司未提交有效证据证明涉案工程量及工程价款，应承担举证不能的法律后果。昊天公司可待有新证据后另行主张。 综上所述，昊天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14428元，由上诉人镇江昊天电子设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 尚 杰 审 判 员 井 慧 二〇二一年三月十八日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞