湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终240号上诉人（原审被告)：湖北友邦建设工程有限公司，住所地湖北省沙洋县平湖路56号。统一社会信用代码914208227446474999。法定代表人：谢奇洲，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：申林，男，1961年1月12日出生，汉族，湖北沙洋县人，个体工商户，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：贺静华，湖北同进律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：王中山，沙洋县曾集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沙洋县自然资源和规划局，机构地址沙洋县洪岭大道14号。统一社会信用代码11420822MB1A700857。负责人：刘丽君，该局局长。委托诉讼代理人：高会平，男，1972年8月8日出生，汉族，湖北荆门市人，该局国土整治局局长，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：贾永清，湖北汉江律师事务所律师。上诉人湖北友邦建设工程有限公司（以下简称友邦公司）因与被上诉人申林、沙洋县自然资源和规划局（以下简称资规局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。友邦公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回申林的诉讼请求；2、本案诉讼费用由申林承担。事实和理由：1、一审判决程序违法。一审法院对友邦公司提出的调取证据的书面申请及书面异议申请不予答复，且承办人王在军是申林同学，理应主动回避而拒不回避，违反了民事诉讼法第四十四条的规定，也违反分配案件的规定。2、一审判决认定事实不清。一审判决对友邦公司举证的证据采信结果与判决结果明显不符。3、一审判决适用法律错误。友邦公司与申林之间不存在挂靠、转包、分包的关系，属内部承包。友邦公司与资规局签订的工程施工合同，已被荆门仲裁委员会裁决为有效合同，一审判决认定为无效合同，明显与事实不符。申林答辩称，1、关于程序问题，一审开庭时，法官已经清楚阐述其与申林之间的关系，并且征询原、被告双方是否申请回避，双方均称不申请。2、申林一审中提交的第18、19份证据，一审法院从证据的形式上没有认定，但是结合庭审中的其他证据和友邦公司的陈述，确定了证据的真实性。3、关于一审证据的认定，申林在一审中提交了证据原件，二审也带了原件。4、荆门仲裁委员会的裁决书当事人是友邦公司和资规局，申林作为实际施工人有独立诉讼的权利。资规局在仲裁过程中也提出追加申林为当事人，仲裁委没有同意。5、友邦公司第四组证据第18、20份、第五组证据第27份证据不真实。6、一审中申林提交了最高院及江苏省南通市中级人民法院的裁定书，证明法院对案件有管辖权。资规局答辩称，愿意支付剩余工程价款。1、关于申林是否是实际施工人的问题，请法院结合证据予以认定，资规局与申林没有具体的合同，是与友邦公司签订的合同。2、关于一审程序，开庭前合议庭向双方当事人邮寄了诉讼权利义务告知书，开庭时告知双方有申请回避的权利，但双方均没有提出回避申请，一审程序合法。3、关于管理费、利润的问题，资规局不清楚友邦公司与申林之间有无关于管理费、利润分配的协议，同时，资规局保留追究友邦公司违反合同约定，擅自转包的违约责任。申林向一审法院起诉请求：1、判令友邦公司、资规局支付申林的工程款201万元；2、本案诉讼费用由友邦公司、资规局负担。一审法院查明，2014年9月16日、9月29日中标通知书，确定沙洋县国土资源局（招标人）的沙洋县曾集镇、五里铺镇合兴村2013年高标准基本农田土地整治项目（三、一标段）（工程项目）由湖北友邦建设工程有限公司为中标人。2014年10月10日、10月21日，资规局（发包方）、友邦公司（承包方）签订了二份《工程施工合同》。二份合同主要内容：第一部分合同协议书第一条工程概况1、工程名称：沙洋县曾集镇、五里铺镇合兴村2013年度高标准基本农田土地整治项目。2、项目地点：沙洋县曾集镇、沙洋县五里铺镇。……5、工程内容：土地平整工程、灌溉与排水工程、道路与桥梁工程及其他工程。6、承包范围：工程量清单中的所有工程。……第四条合同价款：人民币5259497.19元、5234617.30元。其中工程暂列金：262453.79元、261730.86元……第五条履约保证金：人民币（大写）伍拾叁万圆整、伍拾贰万圆元整（合同价款10%）……同时，合同第二部分专用条款合同就双方一般权利和义务、施工组织规定、工程质量、材料设备供应、合同价款与支付、设计变更与工程量的核定、竣工验收与结算、违约责任和赔偿、争议和仲裁、其他进行了约定；合同第三部分通用合同条款就词语涵义及合同文件、双方主要义务和责任、工程进度、质量与验收、合同价格与支付、材料设备供应、变更、完工与保修、争议、违约和索赔、其他进行了约定。上述工程施工合同签订后，友邦公司将案涉工程全部承包给申林施工，申林于2014年10月14日、10月26日组织人员、机械设备、工程材料进入曾集镇、五里铺镇合兴村三、一标段工程项目进行施工。同时，申林按照合同约定交纳履约保证金105万元（53万元、52万元）和劳动保证金24万元（12万元、12万元）。2015年7月10日、7月15日，申林全面履行资规局（发包人）与友邦公司（承包人）之间的施工合同任务，并通过竣工验收交付资规局使用。上述合同工程造价结算审定金额共计10480664.73元（曾集镇4986444.29元、五里铺镇合兴村5494220.44元），资规局已支付友邦公司8463600元，未支付工程款2017064.73元；友邦公司截止2016年2月3日提取3%管理费273277元（8463600元×3%＋19369元）后转付申林8190323元。另查明：2020年4月27日，友邦公司以资规局拖欠支付工程款为由向荆门仲裁委员会提出仲裁申请，2020年10月21日，荆门仲裁委员会作出荆裁（2020）149号、150号裁决书，主要内容：被申请人沙洋县自然资源和规划局收到裁决书之日起10日内向申请人湖北友邦建设工程有限公司支付工程款1054220.44元、962844.29元，并以779509.42元、713522.08元为基数，按年利率4.35%支付2018年9月14日至2019年8月19日的利息；按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率支付2019年8月20日至欠款清偿之日止的利息。2019年12月26日，申林向一审法院申请诉前财产保全，请求对被申请人友邦公司在沙洋县自然资源和规划局的工程款201万元予以扣留，期限为一年。一审法院依法作出（2019）鄂0822财保52号民事裁定，扣留被申请人友邦公司在沙洋县自然资源和规划局的工程款201万元，期限为一年。2020年11月16日，申林以该案因疫情等原因至今未审结，其保全期限快到，为确保该案在审结后的执行为由，向一审法院提出财产续保申请。一审法院依法作出（2020）鄂0822民事裁定，扣留被申请人友邦公司在沙洋县自然资源和规划局的工程款201万元，期限为一年（自2020年12月27日起至2021年12月27日止）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于申林与友邦公司的关系问题。内部承包是指建设工程施工企业与职工或项目部签订合同，将其承包的工程承包给其职工或项目部施工，对其职工或项目部的施工过程进行资金、技术、人力等方面的管理，并明确项目盈亏的分配方式的一种经营管理模式。由此可见，有效的内部承包行为应当包括以下三点：1、内部承包的双方为企业和企业内部人员，在建筑企业中一般是建筑企业和与之建立劳动关系的项目经理；2、建筑企业对内部承包人给予资金、技术、设备、人力等方面的技术支持和管理；3、对外由建筑企业承担相应责任。本案中，友邦公司所提交的证据不足以证明申林是其公司内部人员、双方之间签订了劳动合同、建立了劳动关系。且友邦公司将其承包的案涉工程全部承包给申林施工，未参与案涉工程施工实质性工作，并在资金、技术、设备、人力等方面亦未提供支持和管理、承担相应责任。故友邦公司辩称申林是内部项目经理承包责任制负责人的抗辩意见，理由不充分，证据不足，不予支持。据此，依据日常经验法则判断，申林与友邦公司之间的内部项目经理承包负责制已经不再属于内部承包模式，双方实际成立了转包关系。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，建设工程经竣工验收合格的，非法转包关系项下实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款，并可请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。根据上述规定，申林向一审法院提起诉讼并无不当，其主张友邦公司支付下欠工程款、资规局在欠付友邦公司工程款范围内承担责任的诉请，应予以支持。二、关于申林是否为实际施工人的问题。“实际施工人”一般是指无效合同的承包人,是实际履行工程施工义务的主体,即非法转包合同、违法分包合同或借用资质挂靠承包合同项下的承包人。本案中，资规局将曾集镇、五里铺镇合兴村2013年高标准基本农田土地整治项目（三、一标段）（工程项目）通过招投标发包给友邦公司施工，双方签订了《工程施工合同》，但实际组织施工的是申林，友邦公司辩称申林是项目经理承包制的内部承包人，不是转包、分包、挂靠施工的实际施工人，是本案的争议焦点。一审法院经审查认为，双方之间不能构成内部承包关系，而是转包关系，理由如下：一、案涉合同签订并实际履行之时，申林与友邦公司之间并不存在劳动合同关系，友邦公司并未支付申林报酬（工资），也没有为申林购买社会保险，双方不存在书面或事实上的劳动合同关系，也不存在隶属关系，不符合内部承包的形式要件；二、友邦公司与申林无统一的财务管理，组织施工的资金、机械设备是由申林自行筹措，友邦公司收到资规局拨付的工程款项扣交3%管理费后随即便转付给了申林；三、在工程管理上，友邦公司没有派遣任何工程管理人员、施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理。申林与友邦公司之间虽无书面转包协议，但事实上申林施工完成的案涉工程已竣工验收交付资规局使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉工程施工合同应为无效合同，申林在本案中应属实际施工人。三、关于仲裁条款是否约束申林的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。本案中，资规局与友邦公司之间签订的《工程施工合同》，约定争议解决方式为向荆门仲裁委申请仲裁，但申林不是资规局与友邦公司之间所签订《工程施工合同》的主体，申林作为实际施工人依据法律规定，向友邦公司、资规局主张给付工程款，不能简单地理解为是对友邦公司（承包人）权利的承继，也不应受友邦公司（承包人）与资规局（发包人）之间仲裁条款的约束。事实上，申林也无权依据友邦公司与资规局之间的仲裁条款向荆门仲裁委提起仲裁申请。故友邦公司、资规局辩称的抗辩意见，理由不充分，证据不足，不予支持。四、关于友邦公司、资规局是否应向申林承担支付工程款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，案涉工程已竣工验收合格交付使用，并已作出工程造价结算审定，申林有权要求按照合同约定支付工程价款。作为实际施工人，申林有权要求友邦公司支付尚欠工程款1975921.79元（工程造价结算审定金额10480664.73元－3%管理费314419.94元－转付款8190323元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，资规局尚欠付友邦公司工程款2017064.73元，应在其欠付友邦公司工程款范围内向申林承担责任。关于工程管理费，友邦公司辩称申林应向公司上交工程结算总价3%的管理费的抗辩意见，申林认可，应予支持。申林应交工程管理费为314419.94元（10480664.73元×3%），友邦公司已在转付申林工程款中提取273277元（8463600元×3%＋19369元），申林尚欠工程管理费41142.92元，应予交纳。关于工程利润，友邦公司辩称申林应向公司上交工程结算总价15%的利润的抗辩意见，理由不充分，证据不足，且申林不认可，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告湖北友邦建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告申林支付工程款1975921.79元（10480664.73元－314419.94元－8190323元）；二、被告沙洋县自然资源和规划局在其欠付被告湖北友邦建设工程有限公司工程款2017064.73元范围内对原告申林承担连带支付责任。案件受理费22880元，原告申林负担880元，被告湖北友邦建设工程有限公司负担22000元。二审中，申林提交了下列证据：1、财政部、国土资源部文件、五里合兴基本农田土地整治项目预算书、曾集基本农田土地整治项目预算书，证明土地开发整理项目工程的利润为3%。2、税务发票及银行转账凭证16份，证明申林支付税费606465.47元，税务发票金额为10480664.73元。3、五里法庭庭审笔录及沈集法庭庭审笔录各1份，证明王宁在该两案中证实五里、曾集的工程是承包给申林，由申林实际施工。友邦公司质证认为，需要原件核对，证据是申林提供的，但加盖的公章是资规局的。认为证据1的文件不是法律，预算书不能作证据使用，与本案无关，不能达到证明目的。证据2能证明发票开具的都是友邦公司，并不是申林，发票原件都在友邦公司。对证据3庭审笔录的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到证明目的。资规局质证认为，对证据1文件的关联性有异议，是否存在3%的利润应该以合同为准。对预算书的真实性无异议，但工程款应以审计报告为准。对证据2由法院进行认定。对证据3庭审笔录的合法性有异议，工程是禁止转包、分包的，资规局是与友邦公司签订合同，手续也是与友邦公司办理的。本院对上述3组证据的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明，荆门仲裁委员会对申请人友邦公司与被申请人资规局建设工程施工合同争议案于2020年10月21日作出荆裁（2020）149号裁决书，裁决：（一）被申请人沙洋县自然资源和规划局于收到裁决书之日起10日内向申请人湖北友邦建设工程有限公司支付工程款1054220.44元，并以779509.42元为基数，按年利率4.35%支付2018年9月14日至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率支付2019年8月20日至欠款清偿之日止的利息。（二）本案仲裁费14815元，由被申请人沙洋县自然资源和规划局承担。（三）不支持申请人湖北友邦建设工程有限公司的其他仲裁请求。荆门仲裁委员会对申请人友邦公司与被申请人资规局建设工程施工合同争议案于2020年10月21日作出荆裁（2020）150号裁决书，裁决：（一）被申请人沙洋县自然资源和规划局于收到裁决书之日起10日内向申请人湖北友邦建设工程有限公司支付工程款962844.29元，并以713522.08元为基数，按年利率4.35%支付2018年9月14日至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率支付2019年8月20日至欠款清偿之日止的利息。（二）本案仲裁费14615元，由被申请人沙洋县自然资源和规划局承担。（三）不支持申请人湖北友邦建设工程有限公司的其他仲裁请求。资规局收到上述两份仲裁裁决书后，向本院申请撤销仲裁裁决，本院作出（2021）鄂08民特6号、7号民事裁定书，裁定驳回资规局的申请。本院认为，一、关于本案的程序问题。友邦公司上诉认为一审程序违法，承办法官应主动回避案件审理。经查阅一审卷宗，并询问各方当事人，一审法院在开庭审理前向各方当事人均送达了诉讼权利义务告知书及合议庭组成人员告知书，承办法官在开庭审理时也明确告知各方当事人其与申林之间曾经是同学关系，并询问各方当事人是否申请回避，申林、友邦公司的法定代表人谢奇洲及资规局的委托代理人均明确回答不申请回避。故一审法院在审理程序上不存在违法的问题。二、关于一审法院对证据和事实的审核认定问题。一审法院对于各方当事人提交的证据从真实性、合法性、关联性均进行了分析评判，对于证据的采信并无不当。对于申林的身份问题，友邦公司认为申林是其内部项目经理，但并未与申林签订过劳动合同，也未为申林交纳过保险，无法证明与申林之间存在劳动关系，且友邦公司与申林之间也未签订过内部承包合同。同时，一审法院根据涉案工程的实际施工情况，友邦公司未参与实质性施工，也未提供资金、技术、设备、人力等方面的支持和管理等情况，认定申林与友邦公司之间成立转包关系并无不当。三、友邦公司是否应承担向申林支付工程款责任的问题。本案所涉工程已竣工验收合格并交付使用，作为转包人的友邦公司应向申林支付工程价款。关于工程价款，友邦公司认为应以工程总价款减去3%的管理费及15%的利润。友邦公司主张15%的利润的证据为2016年2月3日申林的领款单，该领款单右下方由友邦公司法定代表人谢奇洲备注“预留3%的管理费，15%的利润在结算时扣划”。对于该领款单上谢奇洲备注的内容，申林陈述并不是其办理领款手续时备注的，不予认可，但认可关于3%的管理费。友邦公司不能提供其与申林之间约定管理费和利润的其他证据，一审法院根据申林的自认对工程款中3%管理费予以扣除，未扣减15%利润并无不当。友邦公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。四、申林作为实际施工人起诉要求支付工程价款，必须以友邦公司与资规局之间的结算为基础。友邦公司与资规局在合同中就本案工程约定了仲裁条款，且友邦公司就本案所涉两个工程的价款提起的仲裁申请，已经荆门仲裁委员会裁决，资规局应当向友邦公司支付工程款共计2017064.73元，资规局对此予以认可，并愿意支付该笔款项，但尚未支付。故资规局作为发包人，在欠付友邦公司工程款的范围内应当承担向申林支付工程款的责任。综上所述，友邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22880元，由湖北友邦建设工程有限公司负担22000元，由申林负担880元。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二一年三月十九日书记员  吴素云