安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终370号 上诉人（原审原告）：安徽康达建设有限公司，住所地安徽省宣城市龙首路南3幢五楼。 法定代表人：朱如南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仇建军，安徽敬亭山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪树，男，1962年11月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。 委托诉讼代理人：王涛，安徽铜都律师事务所律师。 上诉人安徽康达建设有限公司（以下简称康达建设公司）因与被上诉人汪树合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 康达建设公司上诉请求：撤销原审判决，予以改判。事实与理由：一、关于退还黄图祥保证金案，原审认定事实错误。安徽康达建设有限公司铜陵分公司（以下简称康达建设公司铜陵分公司）在安徽界首承包的工程中，租赁了安徽众凯架业有限公司的脚手架，合同履行过程中，康达建设公司铜陵分公司未按合同约定支付租赁费。该公司将康达建设公司及铜陵分公司诉至法院，后案经调解，因康达建设公司铜陵分公司经济困难，康达建设公司于2016年4月20日向安徽众凯架业有限公司支付租赁费52万元。康达建设公司代付后，多次向康达建设公司铜陵分公司催要，铜陵分公司于2016年7月6日通过安徽旭达建筑有限公司账户向康达建设公司转账归还了40万元，可见该40万元与黄图祥的30万元履行保证金没有任何关系。二、关于铜陵学院实验楼工程案，原审认定事实错误。根据康达建设公司提供的往来账目，虽不能直接证明该工程系由康达建设公司铜陵分公司承包施工。但如果系康达建设公司承包，不可能将业主单位支付的工程款转付给铜陵分公司，故该工程实为康达建设公司铜陵分公司施工。 汪树辩称，一、康达建设公司在原审中未提及安徽众凯架业有限公司任何事项，而且其代付的租赁费是52万，而康达建设公司铜陵分公司转账的是40万元，两者并不相符。康达建设公司铜陵分公司已由康达建设公司注销，在未经清算的情况下，无法厘清双方所有的债权债务，康达建设公司应承担举证不能的不利后果。二、关于铜陵学院实验楼工程案，施工合同是康达建设公司签订，康达建设公司并没有证据证明铜陵分公司或汪树与该工程存在联系。综上，请求驳回上诉，维持原判。 康达建设公司向原审法院起诉请求：判令汪树赔偿康达建设公司损失共计804918.27元。 原审法院认定事实：2008年12月10日，宣城康达建筑安装工程有限责任公司与汪树签订《设立分公司协议书》，约定宣城康达建筑安装工程有限责任公司铜陵分公司自主经营、独立核算、自负盈亏，由汪树全权负责，并全权管理、开展该分公司施工经营承包业务。宣城康达建筑安装工程有限责任公司向汪树收取一定管理费，汪树承担其在经营活动中产生的一切费用和经济赔偿责任，包括质量事故、安全事故、违约索赔等。2009年1月5日，宣城康达建筑安装工程有限责任公司铜陵分公司设立，汪树开展经营活动。2020年5月14日，康达建设公司铜陵分公司被注销。 2015年12月，黄图祥通过康达建设公司铜陵分公司向康达建设公司借用资质，投标原铜陵市狮子山区人民法院室内装饰工程，并向康达建设公司铜陵分公司缴纳20万元投标保证金和30万元履约保证金，后该项目被取消，20万元投标保证金退还康达建设公司。黄图祥为主张上述两笔保证金，将康达建设公司及铜陵分公司诉至铜陵市郊区人民法院，该院于2018年12月12日作出（2018）皖0711民初828号民事判决，判决康达建设公司和铜陵分公司返还黄图祥投标保证金20万元、履约保证金30万元及利息。该案进入执行程序后，黄图祥与康达建设公司达成和解，康达建设公司于2019年1月25日支付黄图祥案款、利息、执行费、诉讼费等合计58万元。 2012年4月6日，康达建设公司将铜陵学院逸夫（工科）实验楼工程中的预应力钢绞线、锚具及张拉等交由安徽金星预应力工程技术有限公司施工，该公司施工后，康达建设公司未支付剩余工程款，安徽金星预应力工程技术有限公司为主张剩余工程款，将康达建设公司诉至铜陵市铜官区人民法院，该院作出（2019）皖0705民初4691号民事判决，判决康达建设公司支付安徽金星预应力工程技术有限公司工程款174860.80元及利息等。该案进入执行程序后，康达建设公司账户被扣划185104.27元。另，铜陵学院项目中，康达建设公司将部分工程款转账支付给康达建设公司铜陵分公司。 2014年12月23日，康达建设公司铜陵分公司将创业广场服务用房外墙保温工程交由张杰、王恩亭施工，后张杰、王恩亭为主张剩余工程款，将康达建设公司铜陵分公司诉至界首市人民法院，该院作出（2019）皖1282民初2285号民事判决，判决康达建设公司铜陵分公司支付张杰、王恩亭工程款38560元。该案执行过程中，追加康达建设公司为该案被执行人，并扣划康达建设公司银行存款38560元。 另，2016年7月6日，汪树通过安徽旭达建筑有限公司向康达公司转账支付40万元。2010年11月8日，宣城康达建筑安装工程有限责任公司变更名称为康达建设公司。 原审法院判决认为：康达建设公司与汪树签订的《设立分公司协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，汪树应当按照约定对康达建设公司铜陵分公司的债务承担给付责任。张杰、王恩亭案中，生效法律文书已认定康达建设公司铜陵分公司负有支付工程款38560元的义务，因康达建设公司铜陵分公司或汪树未履行，致使康达建设公司被执行，汪树应对康达建设公司因此造成的38560元损失承担赔偿责任；黄图祥案中，20万元投标保证金已由招标人退还康达建设公司，30万元履约保证金亦由汪树转账支付给康达建设公司，康达建设公司在收到上述款项后，未及时退还黄图祥，所产生的损失应由康达建设公司自行承担。康达建设公司虽表示汪树支付的40万元并非该案履约保证金30万元和其他费用，但未提交证据证明，亦未作出合理解释，故不予采信；安徽金星预应力工程技术有限公司案中，生效判决认定康达建设公司将铜陵学院逸夫（工科）实验楼工程中的预应力工程发包给安徽金星预应力工程技术有限公司，康达建设公司负有支付工程款义务，并未涉及康达建设公司铜陵分公司的责任负担问题，康达建设公司铜陵分公司虽收到康达建设公司转账支付的铜陵学院工程部分工程款，但不足以证明铜陵学院工程实际由康达建设公司铜陵分公司承接。由此，康达建设公司关于因铜陵学院工程产生的债务包括上述预应力工程款应由康达建设公司铜陵分公司承担的意见，因证据不足，不予认定。综上，对康达建设公司诉请中关于汪树赔偿损失38560元的部分予以支持，对超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、汪树于判决生效之日起十日内赔偿安徽康达建设有限公司损失38560元；二、驳回安徽康达建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费11849元，由安徽康达建设有限公司负担11000元，汪树负担849元。 康达建设公司为证明康达建设公司铜陵分公司在“退还黄图祥保证金案”“铜陵学院实验楼工程案”中给康达建设公司造成的损失，主要向原审法院提交了如下证据： 1.铜陵市郊区人民法院（2018）皖0711民初828号民事判决书、执行通知书、执行和解协议、银行客户回单、收条等，拟证明黄图祥借用康达建设公司资质投标铜陵市狮子山区人民法院室内装饰工程，法院判决康达建设公司向黄图祥返还投标保证金20万元、履约保证金30万元，后经执行和解，康达建设公司退还保证金、利息、执行费等共计58万元。 2.铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初4691号民事判决书、执行裁定书、银行电子回执、康达建设公司与其铜陵分公司及铜陵学院转账凭证，拟证明铜陵学院实验楼工程由康达建设公司铜陵分公司施工，施工过程中拖欠安徽金星预应力工程技术有限公司预应力钢绞线等材料款，法院判决康达建设公司承担给付责任，后被法院强制执行185104.27元。 汪树在原审中质证认为，对上述证据的真实性无异议，但是：1.投标保证金20万元已由业主单位退还给了康达建设公司，另30万元履约保证金汪树以安徽旭达建筑有限公司名义退还给了康达建设公司。并提供了一份安徽旭达建筑有限公司在2016年7月6日支付40万元给康达建设公司的转账凭证，其中10万元是支付康达建设公司的其他费用；2.铜陵学院实验楼工程是他人借用康达建设公司资质进行的承包，与汪树无关。 康达建设公司认为在2016年7月6日确实收到安徽旭达建筑有限公司40万元汇款，但该款项并非是汪树退还的30万元履约保证金，而是其他案款。康达建设公司随即补充提交了铜陵县人民法院（2015）铜民保字第00114号、第00114号—1民事裁定书（沈建民诉李小娇、康达建设公司等）以及财产保全执行通知书予以佐证。 二审中，康达建设公司向本院提交如下证据：蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初86号之一民事裁定书、（2016）皖0302民初86号民事调解书、银行客户专业回单两份，拟证明汪树以安徽旭达建筑有限公司名义向康达建设公司支付的40万元，是因为康达建设公司铜陵分公司拖欠安徽众凯架业有限公司脚手架租赁费52万元，由康达建设公司代付之后，康达建设公司铜陵分公司予以返还。 汪树对裁判文书和银行回单的真实性均无异议，但认为与本案没有关联性。脚手架租赁费为52万元，与康达建设公司支付的40万元存在差额。而且康达建设公司在原审中并未提及康达建设公司支付的40万元系是安徽众凯架业有限公司脚手架租赁费。 二审庭审中，本院根据汪树的答辩情况，依法要求汪树提供了《铜陵学院逸夫（工科）实验楼工程施工合同》复印件。 康达建设公司对该合同复印件真实性无异议，认为系康达建设公司铜陵分公司将铜陵学院工程中的预应力钢绞线、锚具及张拉等交由安徽金星预应力工程技术有限公司施工。 本院审查认为，康达建设公司在原审中提供的证据1、2等材料真实性均予以确认。关于汪树是否已向康达建设公司返还了黄图祥的30万元履约保证金。根据康达建设公司与汪树各自提供的证据，可以确认双方存在多项业务往来。在无其他佐证的情况下，汪树提供的40万元汇款凭证，与应返还的履约保证金金额不等，难以证明该40万元汇款系应退还的履约保证金，不予采信。而康达建设公司在原审提交了补充证据及二审提交的新证据，证明目的相互矛盾，康达建设公司对为何收到安徽旭达建筑有限公司40万元无法作出合理且一致的解释，亦不予采信。 关于本院在二审中要求汪树提交的《铜陵学院逸夫（工科）实验楼工程施工合同》复印件，真实性予以确认。 根据一、二审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 二审另查明：康达建设公司与安徽金星预应力工程技术有限公司签订的《铜陵学院逸夫（工科）实验楼工程施工合同》中，合同落款康达建设公司处加盖的印章为“安徽康达建设有限公司铜陵分公司”，签字人员为光源。 本院认为：康达建设公司与汪树签订的《总公司设立分公司协议》中明确约定，汪树在经营铜陵分公司过程中产生的一切经济赔偿责任均由其自行承担，康达建设公司不负责赔偿。该约定是双方真实意思表示，对汪树具有约束力，康达建设公司有权要求汪树赔偿其在经营过程中对康达建设公司造成的损失。 关于退还黄图祥保证金案。根据原审查明的事实，汪树收到了黄图祥支付的履约保证金30万，因康达建设公司铜陵分公司未及时将该款返回给黄图祥，导致康达建设公司涉诉并被判向黄图祥赔偿58万元，对该30万元康达建设公司有权向汪树追偿。汪树提供的证据不能证明其已将30万元返回给了康达建设公司，对其辩称意见不予采信。因康达建设公司向黄图祥赔偿的数额总计为58万元，其中20万元投标保证金已退还至康达建设公司，应由其进行返还。而汪树应当承担30万履约保证金的返还责任，根据30万元占在50万元中所占的比例，本院认定汪树应当向康达建设公司赔偿34.8万元（58万元×0.6）。 关于铜陵学院实验楼工程案。该工程名义上虽然是由康达建设公司承包，但具体由铜陵分公司负责施工。在施工过程中，康达建设公司铜陵分公司将工程中的预应力钢绞线、锚具及张拉等交由安徽金星预应力工程技术有限公司施工，康达建设公司铜陵分公司在《铜陵学院逸夫（工科）实验楼工程施工合同》予以盖章确认。并且根据康达建设公司提供的往来账目，康达建设公司在收到铜陵学院支付的工程款后，又将款项支付给了康达建设公司铜陵分公司，并在转给铜陵分公司的汇款中备注“铜陵学院工程款”，对此汪树不能做出合理解释。故对汪树关于铜陵学院实验楼工程与康达建设公司铜陵分公司无关的辩称意见，不予采信。在该工程中，因康达建设公司铜陵分公司未能及时向安徽金星预应力工程技术有限公司支付工程款，导致康达建设公司涉诉并被法院强制执行185104.27元，该笔损失应由汪树承担。综上，汪树对其给康达建设公司造成的损失571664.27元（34.8万元＋185104.27元＋原审认定38560元）承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3706号民事判决第二项； 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3706号民事判决第一项为：汪树于本判决生效之日起十日内赔偿安徽康达建设有限公司损失571664.27元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费11849元，由安徽康达建设有限公司负担3449元，汪树负担8400元；二审案件受理费11463元，由安徽康达建设有限公司负担3363元，汪树负担8100元。 本判决为终审判决。 审判长  杨学军 审判员  赵 萍 审判员  王 瑶 二〇二一年三月二十九日 法官助理朱林 书记员沈晔 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……