河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1662号上诉人（原审原告）：王玉秀，女，2007年2月21日出生，汉族，住河南省卫辉市友谊新村西区。法定代理人：刘春霞，女，1977年1月26日出生，汉族，住河南省卫辉市友谊新村西区。委托诉讼代理人：张燕茹，卫辉市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：李明雪，男，1987年1月1日出生，汉族，住河南省卫辉市。被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司河南分公司，住所地：郑州市郑东新区才高街16号龙潭毛尖大厦。负责人：张翌，总经理。委托诉讼代理人：楚林，男，公司员工。上诉人王玉秀因与被上诉人李明雪、鼎和财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称鼎和河南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2021）豫0781民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉秀上诉请求：一、请求撤销卫辉市人民法院作出的（2021）豫0781民初31号民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，不服金额28377.63元；二、本案的一、二审诉讼费用由各被上诉人分担。事实和理由：一、一审法院对上诉人要求赔偿第一次术后护理费的事实认定不清，计算赔偿数额错误。上诉人在新乡医学院第一附属医院第一次术后于2019年8月9日出院，主治医师闫鹏飞作出院医嘱“1、出院后继续休息3个月，因石膏外固定生活不便，需2人陪护、术后1个月来院复查随诊”。2019年1月14日经复查，住院医师张艳莉在诊断证明书上注明“处理意见：1、院外避免患侧下肢负重；2、院外需2人陪护（3月左右）”。第一次出院后应按医嘱两次90天，每次2人护理，即180天2人护理，应当由被上诉人赔偿上诉人第一次术后的护理费46,216.10元。一审法院在有主治医生医嘱的情况下，以病历中没有相关的医嘱与诊断证明、出院证明佐证为由，不予支持上诉人的诉请，仅推定第一次院后护理按一人护理100天为宜，判决被上诉人赔偿上诉人第一次术后护理费12,838元，与事实不符，赔偿数额错误。二、本案一审存在适用法律错误，依法应当改判。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员医疗机关或者鉴定明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力止”。一审法院在明确具有医疗机关出具的医嘱的情况下，不予采用，而推定护理人数和护理期限，是对法律错误的理解和适用，依据错误适用法律而推定的结论，其作出的判决应当依法改判。综上，卫辉市人民法院作出的（2021）豫0781民初31号民事判决书所依据的事实不清，赔偿数额计算错误，且存在适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。鼎和河南公司辩称，关于护理费一审法院判决认定时间非常合理，诊断证明与病历记载不一致，不应按两人护理，上诉人上诉无法律依据，也无过多证据，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。李明雪辩称，维持一审判决。王玉秀向一审法院起诉请求：要求李明雪和鼎和河南公司赔偿医疗费7,838.48元，住院伙食补助费399元，护理费按照2019年河南省居民服务业上年度职工平均工资每年46,858元计算，第一次手术院外期间180天、二人护理为：46,858元／年÷365天×180天=46,216.1元，二次手术住院5天，期间一人护理为：46,858元／年÷365天×1人=641.89元，交通费180元，精神抚慰金1,000元。一审法院认定事实：2019年7月23日6时50分许，李明雪驾驶豫Ｇ×××××号轿车沿行政路由东向西行驶至与学院西路交叉路口左转弯时，与王玉秀驾驶二轮电动车由西向东行驶时发生相撞，造成王玉秀受伤，两车受损的道路交通事故。王玉秀二次手术住院5天，花费医疗及检查费7,692.48元，院外购药147元。王玉秀称，其诊断证明、出院证注明第一次手术后院外需要二人护理180天，鼎和河南公司称同意按2018年服务业标准第一次手术院外一人护理60天。事故经卫辉市公安交警大队认定，李明雪承担本次事故的全部责任，王玉秀不承担事故责任。李明雪驾驶的车辆在鼎和河南公司投保有交强险及商业第三者责任险，王玉秀赔偿清单为56,375.47元，但审理中王玉秀要求赔偿50,000元。一审法院认为，李明雪驾驶车辆与王玉秀驾驶二轮电动车发生交通事故，造成王玉秀受伤，现王玉秀要求赔偿符合相关法律规定，予以支持；王玉秀要求赔偿医疗费7,838.48元有误，因院外购药无法证明与本次事故关联性，王玉秀二次手术产生的费用应按住院期间的正规票据计算为7,692.48元，鼎和河南公司称应扣除10％的非医保用药缺乏事实和法律依据，其辩称理由本院不予支持；王玉秀要求赔偿住院伙食补助费399元缺乏事实和法律依据，应按每天50元计算住院5天计算为：50元／天×5天=250元；王玉秀要求赔偿营养费每天20元计算5天为：20元／天×5天=100元，虽然王玉秀构不上伤残，但王玉秀伤情较重，该费用予以支持；王玉秀要求赔偿护理费第一次出院后2人护理180天，因病历中没有相关的医嘱与诊断证明、出院证相佐证，王玉秀的主张不予支持，结合王玉秀的伤情，一审法院认为，王玉秀第一次出院按一人护理100天为宜，该费用为：46,858元／年÷365天×100天=12,838元、第二次手术住院的护理费46,858元／年÷365天×1人=641.89元符合相关法律规定，予以支持；王玉秀要求赔偿交通费180元有误，应按第二次手术住院5天，每天20元计算为：20元／天×5天=100元；王玉秀要求赔偿精神抚慰金1,000元，因王玉秀构不上伤残，因此，该项费用不予支持。因李明雪驾驶的车辆在鼎和河南公司投保有交强险及商业第三者责任险，因此，鼎和河南公司在交强险限额内赔偿王玉秀护理费13,479.89元，交通费100元，计13,579.89元；在商业第三者责任险限额内赔偿王玉秀医疗费7,692.48元，住院伙食补助费250元，营养费100元，计8,042.48元，二项共计21,622.37元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，因该案件系2019年7月23日发生的事故，因此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条及相关法律之规定，一审法院判决：一、鼎和财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效后10日内在交强险限额内赔偿王玉秀护理费、交通费13,579.89元；在商业第三者责任险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费8,042.48元，二项共计21,622.37元；二、驳回王玉秀的其他诉讼请求。如未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，王玉秀承担300元，李明雪承担225元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于股骨干骨折的相关规定，一审认定上诉人第一次出院后护理期为100天并无不当。一审法院根据上诉人的受伤情况和住院治疗情况，认定上诉人第一次出院后的护理人员为一人符合本案实际情况，并无不当之处。上诉人的其他诉求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，王玉秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费509元，由王玉秀负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二一年三月二十六日书记员 章婷婷