山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1441号上诉人（原审原告）：李薇，女，1982年3月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯云霞，北京市君致（济南）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东莉鹰招标有限公司，住所地济南市。法定代表人：李吉莉，执行董事。委托诉讼代理人：金白水，山东千舜律师事务所律师。上诉人李薇因与上诉人山东莉鹰招标有限公司（以下简称莉鹰公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李薇上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判莉鹰公司向李薇支付经济补偿金19963元、拖欠的济南市生态环境局四个招标代理项目的提成工资51711元、拖欠的济南市历下区人民政府趵突泉街道办事处两个招标代理项目的提成工资962元、拖欠的解放军第九六〇医院四个招标代理项目的提成工资923元、2019年3月23日至2020年2月21日未签订劳动合同双倍工资差额219596元；2.本案的诉讼费用全部由莉鹰公司承担。事实与理由：一、一审法院错误认定李薇主张的莉鹰公司拖欠的济南市生态环境局四个招标代理项目的提成工资51711元的诉讼请求证据不足，李薇一审提交的证据足以证实莉鹰公司应向李薇支付上述51711元提成工资，李薇的该项诉讼请求，事实清楚，证据确实充分。李薇与莉鹰公司之间从未达成按照30%的提成比例计提提成工资，莉鹰公司应按照60%的提成比例向李薇支付提成工资。1.李薇已提交充足的证据证实李薇与莉鹰公司之间关于业务员自有业务按照60%计提提成工资，莉鹰公司对于60%的提成比例是认可的，只是莉鹰公司感觉该提成比例过高，意图以30%的提成比例支付，但李薇对于莉鹰公司提成的30%未表态，结合莉鹰公司2019年12月5日向李薇支付部分提成款10万元的事实可知双方约定的提成比例绝非30%，而是60%；2.根据李薇与莉鹰公司之间的微信聊天记录可知，莉鹰公司对于济南市生态环境局四个招标代理项目属于60%的业务提成比例的情形是确认且明知的，在此前提下，莉鹰公司与李薇讨价还价想以30%的提成比例向李薇支付，李薇未回应，这表明济南市生态环境局四个招标代理项目应按照60%向李薇支付业务提成工资。从莉鹰公司提交的2020年1月上旬的微信聊天记录可知，莉鹰公司提出30%的提成比例的时间是2020年1月，而济南市生态环境局四个招标代理项目是在2019年11月开的标，2019年12月开标服务费的支付时间为2019年12月3日至5日，如果双方对于济南市生态环境局四个招标代理项目的提成比例一开始就约定的30%的话，莉鹰公司无需与李薇2020年1月上旬再行协商，这说明双方约定的提成比例确实是60%，而并非30%。3.济南市生态环境局四个招标代理项目确实属于李薇的自有业务，而且相关的专家费用等费用均是由李薇承担的，根据莉鹰公司的提成管理规定，上述四个招标代理项目符合提成管理规定中的60%业务提成比例的情形。4.对于李薇提交的《嘉增集团行政管理制度》，确实是莉鹰公司一直适用的制度，莉鹰公司自认没有嘉增集团主体，仅是莉鹰公司内部叫法，因此《嘉增集团行政管理制度》没有莉鹰公司的盖章是客观原因造成的。另外，莉鹰公司作为用人单位，有义务向人民法院出示其现行有效的行政管理制度，但莉鹰公司仅是否认《嘉增集团行政管理制度》，却未提交自己保管的制度文本，且既然莉鹰公司向李薇讨价还价让李薇认可30%的提成比例，那么就说明莉鹰公司的提成管理制度肯定是远远高于30%，莉鹰公司作为用人单位，有义务提交提成比例管理制度，未提交的应承担举证不能的法律后果。5.莉鹰公司在与李薇讨论30%的提成比例之前已经向李薇支付了十万元的提成工资，这可以引证双方约定的提成比例绝不是30%，而是远远高于30%，李薇根据《嘉增集团行政管理制度》中载明的60%的提成比例向莉鹰公司支付提成工资有相应的事实依据和法律依据。二、李薇所主张的莉鹰公司拖欠的济南市历下区人民政府趵突泉街道办事处两个招标代理项目的提成工资962元及解放军第九六〇医院四个招标代理项目的提成工资923元有相应的事实依据和法律依据，李薇已经尽到了全部的举证责任，莉鹰公司作为用人单位如否认，应当提交相应的证据予以证实，举证不能的应承担举证不能的法律后果。三、一审法院认定李薇主张的2019年3月23日至2020年2月21日未签订劳动合同双倍工资差额219596元的诉讼请求于法无据，属于认定事实错误，适用法律错误。莉鹰公司仅与李薇签订了一份仅约定试用期6个月的试用期合同，未按照劳动合同法等法律规定与李薇签订书面的劳动合同，应属于未签订书面劳动合同的情形，莉鹰公司应向李薇支付双方工资的差额工资。李薇与莉鹰公司仅于2019年2月23日签订过试用期合同，试用期约定为六个月，该合同未约定劳动合同期限，不具备劳动合同的必备条款。即使认定该试用期合同为劳动合同，其亦仅是六个月的劳动合同，六个月后莉鹰公司确实未与李薇签订过书面的劳动合同，在2019年8月23日之后未与李薇签订任何书面的劳动合同。因此李薇与莉鹰公司之间未签订书面的劳动合同是个不争的事实。劳动合同法之所以规定未签订书面劳动合同的双倍工资，是严格约束用人单位应与劳动者签订书面的劳动合同，用人单位与劳动者订立书面劳动合同，是用人单位的一项法定义务，只要未签订书面的劳动合同就应当支付双倍工资。如像一审法院所认定的“因双方已签订了劳动合同，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立该期限为劳动合同期限”，那么这足以说明六个月的试用期过去之后，莉鹰公司确实没有与李薇签订书面的劳动合同，因此李薇向莉鹰公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的差额工资有相应的法律依据。四、一审法院认定的李薇离职前平均工资偏低，平均工资应为19963元，因此莉鹰公司应向李薇支付的经济补偿金的数额应为19963元，而并非是16056元。综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，李薇特提起上诉，望二审法院依法改判。莉鹰公司辩称，李薇的上诉请求没有证据和事实根据，无法成立，具体理由是：一、涉及到具体项目是根据具体项目的实际情况由双方来作出具体明确的约定，而涉及本案的项目，具体按照提成比例是多少，是根据项目的来源，是谁的关系，以及在具体项目过程当中的具体付出来确定的，而并不是像李薇所说明的那样。而且本案在双方的具体针对项目提成的交涉过程当中，莉鹰公司已向李薇提出本项目按30%提成比例进行约定，李薇并无异议。二、一审法院认定其相应的工资差额的认定是正确的。李薇的上诉请求无法成立，应予驳回。莉鹰公司上诉请求：依法撤销一审判决书，予以改判或发回重审。事实与理由：一审判决认为，莉鹰公司提交的考勤记录不能完全证明考勤情况，未能对双方解除劳动关系提交有效证据证明；故对李薇陈述的在2020年2月21日辞职的主张予以认可。上述认定是完全错误的。莉鹰公司多次提出，李薇在2019年12月之后，就一直未到莉鹰公司处上班，李薇未加入考勤组就是因为其已经辞职不上班，所以其未加入工作考勤，莉鹰公司也未再有其考勤。李薇所谓的2020年2月21日辞职也未有证据证实，莉鹰公司也从未认可过；况且自2020年1月23日正值春节又有新冠疫情爆发，公司都长期停业了，李薇又如何上班呢？莉鹰公司认为，一审对证据的认定存在明显错误，应予纠正。依法提起上诉，请求支持莉鹰公司上诉请求。李薇辩称，一审法院认定李薇于2019年2月23日入职，2020年2月21日离职的事实认定正确。一审法院适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条适用法律正确。李薇向一审法院起诉请求：1.判令莉鹰公司向李薇支付拖欠的2019年12月1日至2020年2月21日的工资16200元；2.判令莉鹰公司向李薇支付拖欠工资的济南市生态坏境局四个招标代理项目的提成工资51711元、济南市历下区人民政府趵突泉街道办事处两个招标代理项目的提成工资962元、解放军第九六〇医院四个招标代理项目的提成工资923元；3.判令莉鹰公司向李薇支付2019年3月23日至2020年2月21日未签订劳动合同双倍工资差额219596元；4.判令莉鹰公司向李薇支付因未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险的解除劳动合同的经济补偿金19963元；5.判令莉鹰公司向李薇支付2019年的防暑降温费320元；6.本案的诉讼费由莉鹰公司承担。一审法院认定事实：2019年2月23日，李薇入职莉鹰公司处工作。同日，双方签订了劳动合同，该劳动合同中仅约定期限为试用期限，自2019年2月23日起，截止时间未填。莉鹰公司未为李薇缴纳社会保险。2020年2月21日李薇辞职。李薇工作期间，双方约定每月工资6000元加提成；2019年2月至2019年11月每月实发工资分别为：1316元、6130元、6130元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6300元、6000元；2019年12月5日，莉鹰公司向李薇另行支付10万元。2020年5月13日，李薇作为申请人，以莉鹰公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人支付申请人2019年12月1日至2020年2月21日工资16200元；2.裁决被申请人向申请人支付拖欠的济南市生态环境局四个招标代理项目的提成工资51711元、济南市历下区人民政府趵突泉街道办事处两个招标代理项目的提成工资962元、解放军第九六〇医院四个招标代理项目的提成工资923元；3.裁决被申请人向申请人支付2019年3月23日至2020年2月21日未签订劳动合同双倍工资差额219596元；4.裁决被申请人向申请人支付未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的解除劳动合同经济补偿金19963元；5.裁决被申请人向申请人支付2019年的防暑降温费230元。2020年6月23日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案（2020）537号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于裁决书生效之日起10日内支付申请人2019年12月工资6000元；二、被申请人于裁决书生效之日起10日内支付申请人经济补偿金16056元；三、被申请人于裁决书生效之日起10日内支付申请人2019年防暑降温费320元；四、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”李薇于法定期限内向一审法院提起诉讼，莉鹰公司未提起诉讼。另查明，通过莉鹰公司提交的2020年1月的考勤记录显示，李薇未加入考勤组。本案争议的焦点问题为：莉鹰公司是否还应再向李薇支付提成工资及其数额。关于该焦点问题，李薇主张，莉鹰公司应向李薇支付提成工资包括：济南市生态坏境局四个招标代理项目提成51711元，计算标准是该项目总服务费252852元，按照60%计算应为151711元，莉鹰公司仅支付10万元；济南市历下区人民政府趵突泉街道办事处两个招标代理项目的提成工资962元，按照服务费的5%计算的；解放军第九六〇医院四个招标代理项目的提成工资923元，亦是按照服务费的5%计算的。为证明其主张，李薇提交证据如下：嘉增集团行政管理制度、2019年10月份工资以及附属内容、山东增值税专用发票、李薇2019年12月3日至2020年3月4日共10个招标代理项目情况一览表。莉鹰公司质证称，对嘉增集团行政管理制度真实性不予认可，该证据系李薇自行在自己电脑中打印，该制度并没有莉鹰公司加盖公章认可和相关公司职员的签字认可，无法证明李薇所主张的证明目的；对2019年10月份工资以及附属内容中工资数额真实性无异议，对李薇其他提成数额及其他提成比例不予认可；对山东增值税专用发票真实性无异议，但对李薇证明有异议，该业务项目并不是李薇所谓的自有业务，不能证明其主张的业务提成比例，莉鹰公司已按照与李薇谈好的条件支付了相应的业务提成；对李薇2019年12月3日至2020年3月4日共10个招标代理项目情况一览表不予认可，因该证据系李薇自行整理，并没有莉鹰公司的认可。莉鹰公司抗辩称，李薇2019年年底之前招标项目提成都已经支付完毕，李薇陈述的2020年1月1日以后的项目都是之前联系的，已经确认好的；莉鹰公司通过微信与李薇协商了提成问题，2019年12月5日支付的10万元，其中72000元是按服务费的30%支付的提成，剩余的款项是给李薇的客户维护费。为证明其抗辩意见，莉鹰公司提交2020年1月上旬莉鹰公司法定代表人与李薇的微信聊天记录。李薇质证称，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，聊天记录没有显示李薇与莉鹰公司就济南市环境研究院四个招标代理提成达成一致意见，聊天记录中仅有李薇的一方陈述，莉鹰公司未做认可，且未向李薇支付专家费以及维护客户关系的费用，而且这也与莉鹰公司向李薇实际发放部分提成10万元事实不一致，需要说明的是莉鹰公司在聊天记录中是认可涉案四个招标代理项目系李薇的自有业务关系，莉鹰公司明知该四个招标代理项目是李薇的自有业务，且应当支付60%的项目服务费作为李薇的业务提成，从李薇所陈述的曾总的说法可以证实莉鹰公司是认可李薇自有业务事实。对该焦点问题中争议的证据，一审法院认定如下：对李薇提交的嘉增集团行政管理制度，因未加盖相关公司的印章或相关人员的签字，且莉鹰公司对此亦不予认可，故对其真实性，一审法院难以确认；对2019年10月份工资以及附属内容的真实性，当事人对工资数额无异议，且结合莉鹰公司提交的工资支付记录，可以证实2019年10月份工资中包括工资6000元及提成300元；对山东增值税专用发票的真实性，当事人均无异议，一审法院予以确认；对原告2019年12月3日至2020年3月4日共10个招标代理项目情况一览表因系李薇自行制作，未能举证证明其实际参与了相应的招标代理工作，故对其证明力，一审法院不予确认。对莉鹰公司提交的2020年1月上旬被告法定代表人与的微信聊天记录的真实性，当事人对真实性无异议，对此一审法院予以确认，该微信聊天记录中通过李薇的发言显示了双方对招标提成按照30%计算进行过协商。一审法院认为，李薇于2019年2月23日入职莉鹰公司处工作，2020年2月21日李薇辞职。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”莉鹰公司虽抗辩称李薇于2020年1月9日之后就没有再公司参加考勤，但通过莉鹰公司提交的2020年1月的考勤记录显示，李薇未加入考勤组，且对于双方劳动关系的解除未能提交有效证据证明，故对李薇陈述其于2020年2月21日辞职的主张，予以确认。关于李薇要求莉鹰公司支付2019年12月1日至2020年2月21日工资16200元的诉讼请求。首先，该期限系双方劳动关系存续期间；其次，2020年1月至同年2月涉及新冠肺炎疫情，部分用人单位存在未正常复工情况；再次，莉鹰公司未能提交有效证据证明存在不应向李薇支付工资的法定情形。故莉鹰公司应向李薇支付工资15862.06元。关于李薇要求莉鹰公司支付其济南市生态坏境局四个招标代理项目的提成工资51711元的诉讼请求，因李薇未能举证证明上述招标代理项目符合按照60%支付提成的条件，且双方在协商过程中协议的提成比例为30%，莉鹰公司已向李薇支付了相应的提成10万元，故李薇的该项诉讼请求，证据不足；关于李薇要求莉鹰公司支付济南市历下区人民政府趵突泉街道办事处两个招标代理项目的提成工资962元及解放军第九六〇医院四个招标代理项目的提成工资923元的诉讼请求，因李薇未能举证证明其实际参与了相应的招标代理工作，故其该项诉讼请求，亦为证据不足。关于李薇要求莉鹰公司支付2019年3月23日至2020年2月21日未签订劳动合同双倍工资差额219596元的诉讼请求，因双方已签订了劳动合同，虽该劳动合同中仅约定了试用期，但根据相关法律规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，故李薇的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于李薇要求莉鹰公司支付解除劳动合同经济补偿金19963元的诉讼请求，因莉鹰公司确存在未足额支付工资、未缴纳社会保险的情形，故李薇的该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，且莉鹰公司未对此项仲裁裁决结果提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决结果，故莉鹰公司应向李薇支付经济补偿金16056元。关于李薇要求莉鹰公司支付2019年的防暑降温费320元，双方对该项请求均未提出异议，故对此一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、山东莉鹰招标有限公司于判决生效之日起10日内向李薇支付工资15862.06元；二、山东莉鹰招标有限公司于判决生效之日起10日内向李薇支付经济补偿金16056元；三、山东莉鹰招标有限公司于判决生效之日起10日内向李薇支付防暑降温费320元；四、驳回李薇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由山东莉鹰招标有限公司负担。本院二审期间，李薇申请了证人牛某某和李某某出庭作证，欲证明嘉増集团行政管理制度真实存在，济南市生态环境局四个招标代理项目属李薇个人业务，对于个人业务的招标代理项目的提成比例为60%。莉鹰公司提交了山东弘振工程咨询有限公司企业变更情况，牛某某社会保险个人权益记录单，山东弘振工程咨询有限公司的招标成交公告和采购合同，欲证明李薇在2019年12月份自动离职，牛某某和李某某系李薇公司员工与李薇本人存在重大利益关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，李薇系山东弘振工程咨询有限公司股东，先后任该公司执行董事、监事；牛某某的社会保险个人权益记录单显示其系山东弘振工程咨询有限公司员工；山东弘振工程咨询有限公司的招标成交公告和采购合同显示，牛某某、李某某为山东弘振工程咨询有限公司工作；可以证明牛某某、李某某与李薇具有利害关系，故本院对牛某某、李某某的证人证言，不予采信。另，李薇虽2019年12月份起系山东弘振工程咨询有限公司的股东，后任该公司执行董事、监事，但并不足以证明李薇于2019年12月份自动离职，故对莉鹰公司主张李薇于2019年12月份自动离职的主张本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。另查明，李薇同莉鹰公司2019年2月23日签订了劳动合同，显示：甲方聘用乙方为试用期员工，试用期（空白）个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规的规定，甲乙双方遵循合法、公平、平等自愿，协商一致，诚实信用的原则订立本合同。一、劳动合同期限第一条试用期限自2019年2月23日起至年月日。……第二十一条试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内与公司签订正式劳动合同，并在当月内开始缴纳五险，考核不合格者，公司根据实际情况将予以解雇或延长试用期，但试用期最长不超过六个月。延长期内仍不合格者，公司将予以辞退处理。本院认为，本案系李薇与莉鹰公司之间因劳动合同的履行与解除而发生的纠纷，属劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，李薇提供的证据不足以证明其在济南市生态环境局四个招标代理项目的提成为60%，且莉鹰公司已经支付李薇10万元提成，故李薇要求莉鹰公司另支付该项目提成工资51711元，一审法院不予支持正确，本院予以维持。李薇提供的证据不足以证明其实际参与了济南市历下区人民政府趵突泉街道办事处两个招标代理项目和解放军第九六〇医院四个招标代理项目，故李薇要求莉鹰公司支付相应项目提成，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于莉鹰公司是否应当支付李薇未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方已经于2019年2月23日签订了书面劳动合同，因该劳动合同未约定劳动合同的期限，仅约定了试用期的起始时间，亦未约定试用期限或试用期届满的时间，故双方所签订的书面劳动合同可认定为无固定期限书面劳动合同。双方在该合同中关于试用期最长不超过六个月的约定，因双方约定的试用期不发生法律效力，不产生双方劳动合同为最长六个月固定期限劳动合同的法律效果。李薇要求莉鹰公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于莉鹰公司是否应向李薇支付经济补偿金16056元的问题，鉴于李薇自认其于2020年2月21日辞职，莉鹰公司未对仲裁裁决其支付李薇经济补偿金16056元提起诉讼，视为莉鹰公司认可此项仲裁裁决结果，故一审判决莉鹰公司向李薇支付经济补偿金16056元正确，本院予以维持。关于莉鹰公司是否应向李薇支付2019年12月1日至2020年2月21日工资的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确，本院予以维持，相关理由与一审相同，二审不再赘述。综上，上诉人李薇、莉鹰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李薇、山东莉鹰招标有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年三月一日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜