陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2021）陕民终180号   上诉人（一审原告）：成都蚂蚁物流有限公司，住所地四川省成都市高新区。   法定代表人：李浪，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：谭振，四川泽实律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曾薇，四川泽实律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：西安蚂蚁搬家有限公司，住所地陕西省西安市。   法定代表人：代进涛，该公司总经理。   上诉人成都蚂蚁物流有限公司（以下简称成都蚂蚁公司）因与被上诉人西安蚂蚁搬家有限公司（以下简称西安蚂蚁搬家公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初606号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人成都蚂蚁公司委托诉讼代理人曾薇、谭振，被上诉人西安蚂蚁搬家公司法定代表人代进涛参加了诉讼。本案现已审理终结。   成都蚂蚁公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）陕01民初606号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人赔偿上诉人为维权在本案一审判决作出后及二审程序中所支出的合理费用。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当，应当依法予以改判。1.上诉人一审提交的公证书等证据能够证实被上诉人在宣传过程中商标性使用“蚂蚁”“蚂蚁搬家”等字样，在其官方宣传网站、58同城网站、营运车辆车身、工作服装等处使用该字样，构成在相同服务上使用与上诉人相同商标，系最为直接的侵犯上诉人所享有的商标专用权。被上诉人在58同城等处商标性使用“西安蚂蚁搬家”“蚂蚁客服”字样，系在相同服务上使用与上诉人相似的商标，并且足以导致相关公众误认。一审法院仅对被上诉人使用“搬家就找蚂蚁搬家”字样的侵权行为予以认定，与事实明显不符。2.上诉人一审提交的被上诉人曾于2017年因申请“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标被驳回的证据，能够证实被上诉人应当知道上诉人早已享有“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标专用权，但其仍然无视商标法的规定，擅自使用上诉人知名注册商标，系恶意侵权。依据《商标法》第六十三条：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”以及《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》：“对于故意侵害他人知识产权，情节严重的，依法支持权利人的惩罚性赔偿请求，充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。”“人民法院在从高确定法定赔偿数额时应当考虑的因素包括：侵权人是否存在侵权故意，是否主要以侵权为业，是否存在重复侵权，侵权行为是否持续时间长……”等相关规定。本案被上诉人应当认定其具有侵权恶意，情节严重，依法应当适用惩罚性赔偿，从高确定赔偿数额。3.上诉人一审提交证据显示被上诉人在其官网上宣传其有“30余辆专业搬家车辆”，并且被上诉人当庭陈述其实际有20辆搬家车辆。以上诉人提供的单车年利润作为计算依据，能够得出被上诉人的获利数额。该侵权获利与被上诉人实际经营规模相符，能够证实被上诉人因侵权获利巨大。但原审法院却指“原告未举证证明被告因侵权所获得的利益”与事实不符。依据《商标法》第六十三条规定，本案在上诉人已经提供证据证明了被上诉人侵权获利数额，以及商标许可使用费的情况下，原审法院应当首先依据被上诉人侵权获利确定赔偿数额，而非直接适用“法院酌定赔偿数额”。4.即使法院酌定赔偿数额，依据《商标法》的规定，也应当根据侵权行为的情节确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》也指出：“人民法院应当依法合理确定法定赔偿数额。侵权行为造成权利人重大损失或者侵权人获利巨大的，为充分弥补权利人损失，有效阻遏侵权行为，人民法院可以根据权利人的请求，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额。”而本案原审法院酌定赔偿数额过低。该赔偿数额与侵权行为给上诉人造成的损失，以及侵权人获利实际数额相差巨大，严重脱离实际。根本无法起到有效阻遏侵权行为的目的。5.上诉人原审主张被上诉人构成不正当竞争行为，系依据本案证据显示的被上诉人在经营过程中突出使用其企业名称、简称，而该名称、简称又与上诉人知名商标与企业字号，以及上诉人在西安设立的陕西蚂蚁物流有限公司名称、简称高度近似，被上诉人的上述使用行为足以使相关公众造成混淆。以一般公众的视角看，被上诉人突出展示的企业名称“西安蚂蚁搬家有限公司”极易使一般公众将其与上诉人及“蚂蚁搬家”服务对应起来，构成混淆。在我国以动物名称命名的企业多不胜数，并不能认定该类以动物名称命名的企业名称权益应当降级保护。“蚂蚁”作为上诉人企业字号及商标，经过多年的宣传使用和广告宣传，取得了全国知名度的同时也具备了较强的识别服务来源的显著性。“搬家”与“物流”是对经营者所提供服务的描述，不具有区分服务来源的识别性，基于上诉人与被上诉人均从事搬家业务，因此，被上诉人企业名称及其“蚂蚁”字号均与上诉人企业名称、字号及案涉商标相近似，易构成混淆。   西安蚂蚁搬家公司未发表答辩意见。   成都蚂蚁公司向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止对原告注册商标专用权的侵害，删除其网站、58同城广告、车身等处使用的与注册商标“蚂蚁”“蚂蚁搬家”“”相同或相近似的文字及图片；2.停止使用“蚂蚁”企业字号，变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“蚂蚁”“蚂蚁搬家”相同或相近似的文字；3.赔偿经济损失30万元及原告为制止侵权行为的合理开支16388元，共计316388元；4.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告成都蚂蚁公司成立于1996年10月23日。2002年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号“蚂蚁”商标，注册人为成都蚂蚁搬运有限公司，核定服务项目第39类：运输经纪，船舶经纪，出租车运输，租车，空中运输，贮藏，运河船闸操作，递送（信件和商品），旅游安排，管道运输。注册有效期自2002年1月21日至2012年1月20日止。2004年12月23日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号商标注册人变更为本案原告。2011年9月22日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号商标续展注册，续展注册有效期自2012年1月21日至2022年1月20日。   2014年2月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第11470667号“蚂蚁搬家”商标，注册人为成都蚂蚁公司，核定服务项目第39类：搬运，快递服务（信件或商品），搬迁，运输，物流运输，商品打包，托运，运载工具（车辆）出租，货物贮存，仓库出租。注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日止。   2019年8月28日，国家工商行政管理总局商标局核准第23240186号“”商标，注册人为成都蚂蚁公司，核定服务项目第39类：潜水服出租，操作运河水闸，管道运输。注册有效期自2019年8月28日至2029年8月27日止。   2019年12月，成都蚂蚁公司代理人曾薇向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证。2019年12月26日，公证人员及曾薇来到位于陕西省西安市XX小区北侧停车场内，曾薇对停车院内的现状进行拍照。随后来到紫镜城小区西南侧、XX小区XX楼XX楼，曾薇对二楼的部分场所的现场情况进行拍照。2020年1月2日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程作出（2020）陕证民字第000037号《公证书》。公证书所附照片显示的搬家货车外侧标有被告“西安蚂蚁搬家有限公司”企业名称，所有字体大小、颜色均相同。公证所附照片中的办公场所也未见使用或突出使用“蚂蚁”或“蚂蚁搬家”字样的情形。   2020年2月26日，四川省成都市律政公证处申出具（2020）川律公证内民字第3684号《公证书》，公证书所附照片显示网址：www.029-8111XXXX.com的网站内注明“西安蚂蚁搬家有限公司”名称前有一只蚂蚁图案，该蚂蚁图案与原告第23240186号商标中的蚂蚁图形触角、眼睛、头部、手臂存在明显不同。网站“公司动态”部分显示有被告营业执照。网站内所有使用企业名称时，均显示的被告企业全名，未见单独或突出使用“蚂蚁”或“蚂蚁搬家”。公证书所附58同城网站中，显示“西安蚂蚁搬家有限公司”字样的页面，广告语中包含“搬家就找蚂蚁搬家”字样。   一审另查明，被告西安蚂蚁搬家公司成立于2017年2月17日。2018年6月14日，国家知识产权局核准第23496919号商标，主要内容为一只卡通蚂蚁，腋下夹着一个包裹。核定使用商品/服务项目为第35类：经营效率专家服务；商业中介服务；替他人采购；人员招收；商业企业迁移；为外出客户应接电话；税务申报服务；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。注册人为被告西安蚂蚁搬家公司。有效期至2028年6月13日止。   本案审理中，原告明确其本案要求法院保护的商标是第1703842号、第11470667号、第23240186号商标，同时明确其主张被告实施的不正当竞争行为是被告使用原告知名企业字号，足以引人误认为与原告存在特定联系。   一审法院认为本案争议的焦点是：1.被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；2.被告是否实施了不正当竞争行为；3.如果被告存在侵害商标权及不正当竞争行为，民事责任应如何承担。   关于争议焦点1，首先，原告成都蚂蚁公司是第1703842号、第11470667号、第23240186号注册商标专用权人，其有权就侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。其次，被告在其网站、广告宣传、车辆外观等处使用企业名称时基本都规范使用其企业全名，唯在58同城网站上发布的广告中使用了“搬家就找蚂蚁搬家”的广告语，其中使用了原告第11470667号商标相同的内容。由于原告第11470667号商标注册类别包括了搬运、搬迁等服务项目，被告在其广告语中使用与原告第11470667号商标相同的内容，容易导致消费者混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵害商标权行为，构成对原告第11470667号注册商标专用权的侵害。   关于争议焦点2，被告是否实施了不正当竞争行为的问题。从本案已经查明的事实看，被告在日常经营中均规范使用其企业名称，未见直接使用原告企业名称的情形。被告的企业名称“西安蚂蚁搬家有限公司”与原告的企业名称“成都蚂蚁物流有限公司”相比，虽然都包含了“蚂蚁”二字，但“蚂蚁”本身是一种动物的名称，作为企业名称使用时显著性不高，加上原、被告的主要经营区域不同，且“蚂蚁”二字后面原告使用的是“物流”，被告使用的是“搬家”，以一般公众的注意力，在被告规范使用其企业全名时，不易将原、被告混淆，故被告不存在不正当竞争行为。   关于争议焦点3，民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，被告实施了侵犯原告第11470667号注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，由于原告并未举证证明其基于被侵权所受到的实际损失，也未举证证明被告因侵权所获得的利益，考虑被告的侵权行为性质，综合考虑上述因素，一审法院酌定赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为1万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决:一、被告西安蚂蚁搬家有限公司于本判决生效后立即停止侵害原告成都蚂蚁物流有限公司第11470667号注册商标专用权的行为；二、被告西安蚂蚁搬家有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告成都蚂蚁物流有限公司经济损失1万元；三、驳回原告成都蚂蚁物流有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3022.91元（原告成都蚂蚁公司已预交），由原告成都蚂蚁公司负担2926.91元，由被告西安蚂蚁搬家公司负担96元。   二审中上诉人提交证据一：（2021）川律公证内民字第 11199号《公证书》，证明内容：被上诉人至今仍在其官方网站、搬家货车外侧及工作服上使用与上诉人案涉商标完全相同的“蚂蚁”“蚂蚁搬家”字样。被上诉人网站内容中展示的西安市价格监督检查局监制的《西安搬家收费价目表》能够作为计算本案赔偿额的依据。被上诉人至今仍在58同城网站上持续侵权使用上诉人案涉商标，其广告宣传内容中使用“蚂蚁客服”“选西安蚂蚁搬家”与上诉人案涉商标构成近似。网站评论区显示，消费者直接称其为“蚂蚁搬家”，系已经将其误认为上诉人。陕西省公共资源交易中心网站“关于XX路XX村搬家服务的采购结果公告”显示，被上诉人在该采购项目中标金额为48万元，其中标所提供的报价单名为“蚂蚁报价”。证据二：中华人民共和国最高人民法院行政裁定书，证明内容：在湖北省黄蚂蚁物流有限责任公司、成都蚂蚁物流有限公司商标行政管理(商标)再审一案中，最高人民法院在裁定书中认定“蚂蚁”商标已经进行了一定范围和程度的使用，具有了一定知名度，诉争商标“”的显著识别部分“黄蚂蚁”完整包含了“蚂蚁”二字，由于“黄”系对“蚂蚁”二字的修饰，难以起到足够的区分作用。因此，诉争商标与“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标均构成近似。证据三：在西安的经营情况。证明内容：1.字号与商标使用许可授权声明，上诉人授权陕西蚂蚁物流有限公司使用“蚂蚁”字号登记企业名称并使用，“蚂蚁”字号及商标在西安市享有知名度归属于上诉人。2. 百度搜索“西安蚂蚁搬家”显示上诉人网站链接。百度搜索“西安蚂蚁搬家”得到的排名第一、第二条搜索结果均为上诉人网站链接，该网站内容中介绍了搬家服务来源于上诉人及其分公司陕西蚂蚁物流有限公司。网站内容中一则“西安蚂蚁搬家再得客户表扬”资讯文章报道了上诉人分公司陕西蚂蚁物流有限公司与中石油天然气管材研究院签署大规模搬场业务，在上诉人及西安分公司的共同努力下圆满完成搬运任务，获得客户认可继续合作的事迹。3. 陕西蚂蚁物流有限公司在西安58同城网站上的经营信息。陕西蚂蚁物流有限公司在西安58同城网站上的广告带有58同城认证的“品牌蚂蚁搬家”标识，其在西安58同城上开设网店已有近10年的时间，网店内容均显示其“源于成都”，是全国连锁搬家品牌，为成都蚂蚁搬家公司在西安的分公司，在西安商家排名中排到第18位，高于西安86%的同行。4. 上诉人在西安大众点评网站上开设有多家网店，网店广告内容均显示“源于成都”，网店内容展示的图片多为上诉人经营场所、所获荣誉等图片，在“蚂蚁搬家”品牌介绍栏目，介绍了上诉人品牌故事系“24年专业搬家品牌”“全国连锁”及上诉人的发展历程与经营规模。5. 江苏卫视《真心英雄》节目内容截屏。早在2015年江苏卫视《真心英雄》节目中就报道了上诉人在搬家货车侧面使用“成都蚂蚁搬家”，该节目收视率高并通过腾讯视频全网播放，表明原告企业名称及字号早已推向全国，在行业内有一定知名度。被上诉人质证意见：1.上诉方无论总公司“成都”蚂蚁“物流”有限公司，还是分公司“陕西”蚂蚁“物流”有限公司，都与我们“西安”蚂蚁“搬家”有限公司，（成都，陕西，西安）地域上明显的区别，（物流，搬家）服务内容上也有很大差别。以大众理解能力及注意力，在我方规范使用全称时不会混淆，故我方不存在不正当竞争行为。2.上诉方指认我方在网站、搬家货车外侧、工作服上突出使用“蚂蚁搬家”字样，那是2017年3月份公司起步时误差，我方随即在该年8月份全部纠正改为全称。上诉方本次指正我方网站宣传有相近内容，那是我方规模较小没人管理网站，网站方责任心不强把图片误设为循环展示所致，试想我方明知在和上诉方处于民事纠纷期间，会宣传对我方不利的图片吗？现在我方已暂停网站宣传，等网站方泾渭分明达到要求后再网络推广。另外我方在搬家货车外侧、工装标识早已完全规范化使用全称“西安蚂蚁搬家有限公司”，从上诉方到我方拍照取证照片上、中院判决书上可以完全证明，上诉方完全没必要再在网站图片上紧咬不放、旧事重提。3.『西安搬家收费价目表』是搬家协会给全西安市所有搬家公司或服务部提供的，每家都有不是我方特意制作的，上诉方莫名其妙地要作为赔偿依据让人不解。4.网站评论区有个别消费者称我们“蚂蚁搬家”，是国人固有的简练用语，并不是误认为是成都蚂蚁搬家。再说评论人也不无可能是上诉方人员，所以上诉方此条指证理由相当牵强。5.关于XX路XX村我方中标，一是本人在好运搬家公司多年，跟建章路街办多有搬家合作成功案例，二是我方在多家搬家公司参与竞标中以最低价格中标，上诉方质疑的“搭便车”“蹭名牌”纯粹是无稽之谈。另外中标展示的“蚂蚁搬家”是招标公司简练用语，（理由同第4条）不是我方有意为之。6.本质区别：陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民初606号一审判决，我方与上诉方在以下几方面有特别明显区别，上诉方的指证不予支持：我方热线电话029-8111XXXX，上诉方40002XXXX1；我方车身颜色桔红色，车身广告是西安蚂蚁搬家有限公司字体颜色完全一致的10个字，电话是8111XXXX，上诉方车身是黄灰色，车身广告是成都蚂蚁搬家电话是40002XXXX1，有ANT标识，还有源于成都搬动世界字样；我方工装颜色为红色，标识相同车身广告，上诉方工装为黄蓝色，标识只有蚂蚁搬家4字；我方商标图案是黑白色蚂蚁腋下夹箱子，上诉方是黄彩色蚂蚁挑担子跨步行走；我方从事搬家行业20多年，曾经营有（友谊搬家、吉利搬家、一众搬家、大众搬家、一源搬家、好运搬家）积攒有好多长期客户客源，创办西安蚂蚁搬家有限公司后，试想新公司哪来业务，极少一部分业务来自网络推广的零散客户，收入不成正比远远不够网站推广费用，我方完全依赖人脉靠长期客户维持生存。本院经审查认为，成都蚂蚁公司二审提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实。一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，“蚂蚁”一词系动物名称，“蚂蚁搬家”也属一种日常用语，尤其在搬家等行业领域，二者作为商标性使用的显著性较低。上诉人亦未提供证据能够证明“蚂蚁”在西安市场上已经与其公司形成对应关系，产生识别服务来源的功能与作用。在市场竞争主体多样化环境下，以一般消费者的判断标准和注意程度，并不能使一般消费者对相关服务来源造成混淆。一审判决认定被上诉人在其网站上发布的广告中 “搬家就找蚂蚁搬家”的广告语，其中使用了原告第11470667号商标相同的内容的行为侵害了上诉人“蚂蚁搬家”商标专用权，对上诉人的商标权利进行了保护，也维护了市场正常的竞争秩序。上诉人主张被上诉人变更企业名称，并在企业名称中不得含有“蚂蚁”与“蚂蚁搬家”的字样的主张缺乏事实依据，依法不能成立。结合案涉行业的劳动密集型和地域性强等行业特征，本院认为，一审法院根据被上诉人的侵权性质及其公司实际运营情况，酌情认定被上诉人赔偿上诉人经济损失1万元（含合理费用）属于自由裁量权的行使范畴，符合案件实际，并无不当。   综上，成都蚂蚁物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3022.91元，由上诉人成都蚂蚁物流有限公司承担。   本判决为终审判决。         审判长  胡晓晖   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜     二O二一年三月三十日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔        1