湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终247号上诉人（原审被告）：湖北荆楚山水建设工程有限公司，住所地湖北省利川市都亭街道办事处教场村6组56号5楼501，统一社会信用代码91420113MA4KND6H0F。法定代表人：田恩，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈沭升，利川市东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：彭勇，利川市东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗高，男，生于1975年10月28日，汉族，户籍地重庆市万州区，委托诉讼代理人：蒋晗，湖北利佳律师事务所律师。原审被告：陈永久，男，生于1982年1月19日，土家族，户籍地湖北省利川市，上诉人湖北荆楚山水建设工程有限公司（以下简称荆楚山水公司）因与被上诉人罗高、原审被告陈永久劳务合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荆楚山水公司上诉请求：1.撤销湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初4739号民事判决并改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审人民法院将被上诉人与上诉人的技术员制作登记《利川交投枫亭菀2#、5#、幼儿园及地库泥工工程结算单》作证据采信不当。上诉人的技术员覃林制作《工程结算单》的主体资格不具备。该《工程结算单》是被上诉人与上诉人的技术员覃林恶意串通后私下制作的。该《工程结算单》未经上诉人审核，也未加盖上诉人公章认可，故不能作为定案依据。2.原审法院认定涉案幼儿园建筑面积“单价为125元/平方米”的事实，依据不足。涉案《工程结算单》内“幼儿园建筑面积单价为125元/平方米的单价”，是被上诉人私下要求覃林按125元/平方米的单价计算的，上诉人对该工程125元/平方米的单价并未认可。综上所述，原审人民法院采信的部分证据不当，认定的部分事实不清，请支持上诉人的上诉请求。罗高二审答辩称，一审判决事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，应维持一审法院判决。请驳回上诉人的上诉请求。陈永久二审陈述意见称，对上诉状中的内容均认可，与上诉人的上诉状中意见一致。罗高向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告劳务欠款184903元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月l0日，大桥工程局与被告荆楚山水公司签订《劳务施工合同》，将湖北交投﹒枫亭菀（一期）4号片区一标段工程分包给被告荆楚山水公司，其中施工范围包括幼儿园、D3地下室柱头处理，清槽，砖抬膜，挖、回填土方工程等。被告荆楚山水公司承接工程后，将幼儿园及D3地库劳务工程口头约定分包给原告。施工过程中，原告仅完成了幼儿园基础、主体框架工程、D3地库地下室（4＃5＃6＃7＃楼间地库）基础回填、整平、柱头处理，清槽、砖抬膜、后浇带的清理和清洗、浇筑两次垫层、做承台、粉刷承台、防水保护层、滑板基础的浇筑、楼层混凝土浇筑等工作。其余工程即幼儿园砌体、内外墙粉刷、保温、屋面找平、室内修补、D3地库砌体、地库粉刷等工程均由案外人陈涛、付吉权、朱家学等人完成。2019年5月7日，被告荆楚山水公司技术管理员覃林就原告所做工程进行了预决算，原告完成幼儿园建筑面积2536㎡，单价为125元／㎡，计币317000.00元，4＃5＃6＃7＃之间车库4000㎡，单价为86元／㎡，计币344000.00元。2019年7月13日，覃林与原告对原告所做工程进行了结算，制作了《利川交投﹒枫亭菀2＃.5＃.幼儿园及地库泥工工程结算单》，结算表中表明：1、原告在派合公司承接的4＃5＃楼间车库建筑面积工程款89010元，2＃屋面面积工程款9900元，5＃屋面面积工程款12980元，计日工34755元，合计146645元；2、在被告荆楚山水公司的工程幼儿园建筑工程总价款305000元，4＃5＃6＃7＃楼间地库建筑款344000元，合计649000元，其中案外人陈涛、付吉权、朱家学完成的幼儿园外墙粉刷42375元、内墙粉刷51948元、保温14190元、砌体88560元、屋面找平和室内修补8850元，地库砌体32230元、粉刷25944元，合计264097元，原告向被告以借代付200000元。审理中，被告认可应付给案外人陈涛、付吉权、朱家学所做工程的应付款已全部付清，故原告应得劳务费为：649000-264097-200000=184903元。另外，2019年12月27日原告及工人在利川市劳动保障局的干预下，大桥工程局代被告向原告支付了工程款150500元，其中146645元系派合公司应付款，多余部分应当抵付被告尚欠原告的工程款，即150500-146645=3855元，至此，被告还应向原告支付劳务费（184903-3855）181048元。随后，原告多次向被告催要欠款无果，原告于2020年8月7日起诉至一审法院，提出前述请求。另查明，被告陈永久与被告荆楚山水公司系雇佣关系，原告与被告方未签订书面合同。原告经陈永久介绍获得涉案工程，同时陈永久亦将派合公司2＃4＃5＃楼部分劳务介绍给原告完成。原告因申请保全，用去保全费1444.50元。审理中，被告提交2020年8月20日作出的《4＃5＃6＃7＃楼间地下室罗高已完成工程量清单》、《利川交投枫庭苑幼儿园罗高已完成工程量清单》、《枫庭苑一期（2＃片区）幼儿园及4＃5＃6＃7＃楼间地下室以外罗高已完成工程量清单》、《利川交投枫庭苑一期应付罗高已做工程量的累计劳务工资清单》，用以证明被告已付清原告全部劳务工资，但原告对此予以否认，且上列四份清单均系被告在原告起诉后单方制作，无其他证据佐证，依法不予采信。一审法院认为，被告荆楚山水公司将湖北交投﹒枫亭菀（一期）4号片区幼儿园及D3地库劳务工程分包给原告，是双方的真实意思表示，但被告将自己承包的工程再次分包给没有资质的实际施工人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间的劳务合同无效。原告按约完成了工程内容，并已验收投入使用，被告荆楚山水公司应当按约向原告支付劳务费。经原告与被告的技术管理员结算并制作了《工程结算单》，被告荆楚山水公司至今尚欠原告劳务工资181048.00元，故原告要求被告荆楚山水公司支付劳务费的请求，依法支持，但原告请求支付184903.00元，与客观事实有出入，部分支持。原告要求支付利息的问题，因双方口头约定劳务合同时，原告自己存在过错致使合同无效，其损失应各自承担，故原告该请求不予支持。被告陈永久系被告荆楚山水公司的工作人员，其在该工程中的行为系职务行为，且与原告没有合同关系，不是本案劳务合同的相对方，故原告要求被告陈永久承担责任的请求，无事实依据和法律依据，依法不予支持。被告荆楚山水公司抗辩与原告不存在劳务关系，不应承担连带责任的理由不成立，依法不予采纳。被告荆楚山水公司辩称原告在湖北交投枫亭菀四号片区所做工程的劳务工资均已结清。但被告荆楚山水公司提交的证据不足以证明已向原告付清劳务费的事实，应承担举证不能的法律后果，故其辩称理由不成立，依法不予采纳。被告陈永久的辩称理由成立，依法采纳。综上依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、湖北荆楚山水建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付罗高劳务费181048.00元。二、驳回罗高的其他诉讼请求。案件受理费3998.00元，诉讼保全费1444.50元，合计5442.50元，由湖北荆楚山水建设工程有限公司负担。二审期间，上诉人荆楚山水公司向本院提交以下证据：证据一、利川市集萃生命科技产业园项目工程工程量收方单复印件共6页，拟证明上诉人做完工程后与相关单位结算的凭据，佐证上诉人与被上诉人的劳务工程量没有进行具体的结算和收方，覃林签字的结算单不能作为本案的定案依据；证据二、覃林情况说明原件1页，拟证明覃林签字的结算单仅仅是对现场数量的记录，不是结算依据，一审法院采信覃林与罗高签字的结算单并作为本案的定案依据不客观、不合法，罗高实际并未与上诉人进行结算。覃林与罗高的结算清单上载明数据及单价均是罗高提供给覃林，一审采信的罗高提交的结算清单是罗高到碧桂园工地找他人做出的；证据三、劳务工资表、4号楼完成工程量报表，钢筋工工资明细（表）、工资花名册、4号楼架子工时表、架子工（数量及费用）表复印件共12页，拟证明上诉人与其他劳务施工人结算的结算方式，同时证明上诉人与罗高没有进行结算。被上诉人罗高、原审被告陈永久均未向本院提交证据。二审组织当事人进行了质证。对荆楚山水公司提交的上述证据，罗高对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与罗高所做劳务承包范围无关联性；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，认为未载明时间，该情况说明是覃林所作的虚假陈述和证明；对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案争议的劳务工程无关联性。陈永久对荆楚山水公司提交的上述证据均无异议。本院经审查认为，荆楚山水公司提交证据一、证据三不能证实荆楚山水公司与罗高就本案所涉工程未进行结算，对证明目的本院不予采纳；证据二的内容与覃林在利川市劳动保障监察局调查时所述其为罗高办理结算的情况不符，亦达不到证明目的，本院不予采信。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院以《利川交投.枫亭菀2＃.5＃.幼儿园及地库泥工工程结算单》（以下简称工程结算单）作为认定案件事实的证据是否正确。本案中，荆楚山水公司承接涉案工程后，将其中部分劳务工程以口头约定形式分包给罗高，罗高施工后，荆楚山水公司技术管理员覃林向罗高出具了工程结算单。荆楚山水公司上诉称覃林不具备制作工程结算单的资格，该工程结算单系覃林与罗高恶意串通私下制作，未经荆楚山水公司认可，也未加盖公章，因此不能作为认定涉案工程劳务结算的证据。本院认为，关于涉案工程结算单的出具情况，覃林作为证人在一审庭审中所述与其在利川市劳动保障监察局接受询问时所述不相符，相较而言，覃林在本案诉讼前于利川市劳动保障监察局接受询问时所述更能反映案件实际，根据覃林在利川市劳动保障监察局接受询问时陈述其主要负责现场管理工作（包括各劳务班组完成工作量的计算），罗高完成工程量属实，工程量结算单是其所签，陈永久知晓其给罗高办理结算的内容来看，覃林作为荆楚山水公司工作人员，其出具涉案工程结算单履行职责系代表公司的职务行为，其民事责任应当由荆楚山水公司承担。同时，荆楚山水公司亦未提交证据证实覃林与罗高恶意串通私下制作工程结算单。故荆楚山水公司前述上诉理由不能成立，一审法院以涉案工程结算单作为认定案件事实的证据并无不当。此外，荆楚山水公司一方在一审庭审中明确表示对幼儿园主体工程单价为125元/平方米无异议，因此，对荆楚山水公司上诉称一审法院认定涉案幼儿园建筑面积的单价为125元/平方米依据不足的上诉理由，本院不予支持。另，二审期间，荆楚山水公司为证实工程量具体情况，申请证人曾某出庭作证并向本院提交延期开庭申请书，同时向本院申请对罗高施工的工程量进行鉴定，本院认为，根据查明的案件事实，荆楚山水公司与罗高已进行劳务工程结算，因此，对荆楚山水公司申请曾某出庭作证并延期开庭审理、申请鉴定的请求本院不予准许。综上所述，湖北荆楚山水建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3921元，由上诉人湖北荆楚山水建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 陈 敏审判员 张特立二〇二一年三月十六日书记员 黄绮煊