贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终155号 上诉人（原审被告）：贵州滕氏建设维保有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市金山办事处中心城卓品大厦8-4号。 法定代表人：滕昭清，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：徐洪，男，汉族，1970年11月19日生，贵州省福泉市人，现住贵州省福泉市。 上诉人贵州滕氏建设维保有限公司（以下简称滕氏维保公司）因与被上诉人徐洪劳动争议一案，不服贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾氏维保公司上诉请求撤销原判，改判驳回徐洪的全部诉讼请求。事实与理由：一、腾氏维保公司于2018年9月21日成立，而徐洪从2012年9月4日至2018年9月20日不可能成为腾氏维保公司的员工；二、徐洪在工作期间于2020年4月16日下午自认盗拿了业主单位的电风扇，其行为严重违反劳动职业道德、劳动纪律和腾氏维保公司的规章制度，严重损害腾氏维保公司的信誉。业主单位贵州天福化工有限责任公司向腾氏维保公司发出书面通知，告知其电风扇被盗取，要求严肃查处并赔偿损失，腾氏维保公司据此以严重违约通知徐洪调离原岗位或解除劳动合同，但徐洪均拒签，不服公司工作调动安排，其自动离职存在过错，由此产生的法律后果由其自担。后腾氏维保公司依法解除与徐洪的劳动关系，不应承担赔偿金；三、腾氏维保公司无义务为徐洪进行离岗前职业病健康检查，其所从事工作不属于劳动合同法规定离岗职业健康检查的法定情形，其该项诉求于法无据，理应驳回。 徐洪未答辩。 徐洪向一审法院起诉请求：1、判令滕氏维保公司因违法解除劳动合同而应支付徐洪双倍赔偿金56000元；2、判令滕氏维保公司向徐洪支付2019年4月至2020年4月延时工作时间加班费共计11520元；3、判令滕氏维保公司按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴徐洪2012年9月至12月养老保险；4、判令滕氏维保公司对徐洪进行离岗前职业健康检查；5、本案诉讼费由滕氏维保公司承担。 一审法院认定事实：2012年9月4日，徐洪被招聘至滕氏维保公司从事维保工作，工作地点位于天福化工公司，月工资标准1500元，合同一年一签，并约定乙方徐洪服从甲方滕氏维保公司管理，遵守甲方有关规章制度，服从甲方工作调动，如果不服从甲方的工作调动安排，按自动离职处理；对乙方从事接触职业病危害的作业的，甲方应将工作过程中可能产生的职业危害后果、职业病防护措施和待遇等如实告知乙方，不得隐瞒或欺骗。甲方应按国家有关规定组织乙方在离岗前进行职业健康检查，并将检查结果如实告知乙方。《贵州滕氏建设维保有限公司天福项目部考核办法》中载明“……33、盗窃公共财物的，除追究损失外，另罚款1000元/人次；情节严重的移交公安机关处理。……38、不服从公司工作岗位调动的，按自动离职处理”该管理制度进行了挂牌、学习。2020年4月19日，徐洪私拿了业主单位天福化工公司堆放在细碎楼的旧电风扇1台到天福化工公司滕氏维保队休息室。2020年5月13日，贵州天福化工有限责任公司贮运车间向滕氏维保公司送达《工作联系函》，称其车间存放在原料配送班细碎楼处的7台电风扇被盗，经原料配送班调查落实为滕氏维保公司员工所为，请滕氏维保公司严肃查处此事，并赔偿损失。为杜绝此类事件的再次发生，警示他人，本事件当事人必须调离贮运车间维保工作岗位。2020年5月14日，滕氏维保公司向徐洪送达《终止劳动合同证明》，载明：徐洪，你于2012年9月4日到公司维保队上班并签订劳动合同，2020年4月19日你在上班期间私自将业主单位放在贮运车间细碎楼现场的电风扇（1台）拿走，此行为违反了公司《考核办法》第33条“盗窃公共财物的，除追究损失外，另罚款1000元/人次；情节严重的移交公安机关处理”及业主单位相关管理制度，按照业主单位“当事人必须调离天福公司”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”之规定，经公司研究决定，公司从2020年5月15日起与你解除劳动合同，并按相关管理制度进行处罚；你的社保已缴至2020年5月。2020年5月15日，徐洪向滕氏维保公司交回劳保物品工作服、安全帽等。同日，徐洪向业主单位领导致信，内容为其误认为堆放在细碎楼角落的旧壁扇系业主单位不要了的，就当场拿了一个放到滕氏维保队休息室使用，表示不管出于什么原因，都不应该挪用业主单位的东西，请求业主单位原谅其不当行为。2020年5月18日，徐洪向人民调解委员会申请因滕氏维保公司违法解除劳动合同纠纷进行调解，后调解未果。徐洪于2020年7月向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求滕氏维保公司支付拖欠的工资3500元、经济补偿金28000元、赔偿金56000元、补缴养老保险，如不能补缴则支付徐洪损失4000元及加班费58880元。福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月14日作出福劳（人）仲案字[2020]39号仲裁裁决，驳回徐洪全部仲裁请求。徐洪不服，遂向一审法院提起诉讼。一审另查明，滕氏维保公司于2020年5月14日还出具了徐洪的《工作调令》，载明“徐洪同志：因工作需要，公司决定调你到黄磷项目部小野田维保队工作，工作岗位为维修工，请你接到调令后于3日内到小野田维保队报到”。另还出具了《终止劳动合同证明》，载明“徐洪……你于2020年5月14日书面提出辞工申请，经公司研究决定，同意你的辞工申请，并于2020年5月15日起与你解除劳动合同。你的社保已缴至2020年5月”。同时查明，滕氏维保公司对其公司员工出勤、加班进行了登记，徐洪2019年4月的工资为4292.24元、5月工资2810.24元、6月工资2951.24元、7月工资3186.24元、8月工资2953.24元、9月工资2938.24元、10月工资3043.24元、11月工资3040.24元、12月工资2934.99元、2020年1月工资3694.99元、2月工资2874.99元、3月工资3372.99元、4月工资3604.99元，上述工资中均包括加班、值班费。2020年1月22日，滕氏维保公司另发放徐洪加班工资4200元。2012年12月20日，徐洪向滕氏维保公司申请在合同期内不办理社会保险手续，按滕氏维保公司标准领取相应的社保费用，自行到原单位办理社保手续。滕氏维保公司未为徐洪缴纳2012年9月至12月的社会保险。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。本案徐洪未经业主单位天福化工公司许可，私自将业主单位堆放的旧电扇一台挪至天福化工公司滕氏维保队休息室使用，其行为确实不当。但结合徐洪私拿业主公司的物品类别、数量、次数、放置地点及徐洪之后的认错态度，其行为并非严重。即便根据滕氏维保公司提供的规章制度《贵州滕氏建设维保有限公司天福项目部考核办法》中“盗窃公共财物的，除追究损失外，另罚款1000元/人次；情节严重的移交公安机关处理”的规定，滕氏维保公司按照该规定对徐洪进行惩处仅为罚款，非解除劳动合同。而滕氏维保公司以徐洪不服从用人单位对其岗位调整的决定，才解除与徐洪劳动合同的主张，虽提供了对徐洪的《工作调令》，但未提供证据证明已将《工作调令》送达给徐洪，亦未提供证据证明徐洪拒绝服从工作岗位调动，遂不能证明徐洪存在违反规章制度中“不服从公司工作岗位调动”的情形，且调令明确的3日报到期限未满，滕氏维保公司同日即向徐洪送达了《终止劳动合同证明》，解除与徐洪的劳动合同，故滕氏维保公司提供的证据不足以证明徐洪存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动合同的情形。综上，滕氏维保公司解除与徐洪之间劳动合同属于违法解除。关于徐洪诉请滕氏维保公司支付其解除劳动合同赔偿金的主张。徐洪2012年9月4日至2020年5月15日在滕氏维保公司工作，工作时间为八年。根据徐洪提供的银行流水及滕氏维保公司提供的工资清册，确认徐洪2019年4月至2020年4月的月平均工资为3474.82元/月[（4292.24元＋2810.24元＋2951.24元＋3186.24元＋2953.24元＋2938.24元＋3043.24元＋3040.24元＋2934.99元＋3694.99元＋2874.99元＋3372.99元＋3604.99元）÷12]。因滕氏维保公司违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，滕氏维保公司应向徐洪支付解除劳动合同赔偿金55597.16元（3474.82元/月×8年×2）。关于徐洪诉请滕氏维保公司对其进行离岗前职业健康检查的主张。因徐洪工作地点系天福化工公司，且工作岗位为机械维保，常进行电焊、氧焊操作，属于接触职业病危害的工作岗位，滕氏维保公司作为用人单位，应担负起保障徐洪身体健康，不受职业病危害的法定责任，履行对徐洪离职之前的职业健康检查的义务。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”的规定，徐洪要求滕氏维保公司对其进行离岗前职业健康检查的理由充分，予以支持。滕氏维保公司抗辩徐洪从事的岗位无职业病危害，未提供证据予以证明，故该抗辩理由不充分，不予采纳。徐洪主张滕氏维保公司支付延时加班费11520元，未提供证据予以证明，且滕氏维保公司已提供证据证明对徐洪的加班情况已进行登记，加班费已发放，故对该主张，不予支持。徐洪另主张滕氏维保公司按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴徐洪2012年9月至12月养老保险，因缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，故徐洪出具放弃该期间缴纳社会保险的承诺书，违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。但因该诉请涉及劳动者、用人单位和社会保险经办机构之间因社会保险费用欠费等征收和缴纳问题，属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事诉讼范围。徐洪可向有关行政管理部门申请解决。故对该主张，亦不予支持。为此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州滕氏建设维保有限公司于判决生效之日起十五日内支付徐洪违法解除劳动合同的赔偿金五万五千五百九十七元一角六分（￥55597.16）；二、贵州滕氏建设维保有限公司于判决生效之日起十五日内为徐洪进行离岗前职业病健康检查；三、驳回徐洪的其他诉讼请求。判决生效后，如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州滕氏建设维保有限公司负担。 二审中，腾氏维保公司提供了2020年5月14日形成的《工作调令》、《终止劳动合同证明》，2020年5月25日的谈话记录及王盛斌的书面证词。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。针对腾氏维保公司的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在该公司解除与徐洪的劳动合同关系是否属于违法解除上，其解除合同依据主要有二，一是徐洪在工作期间私拿业主单位电风扇；二是徐洪未服从用人单位工作调动。对此，本院分析如下，首先，徐洪在工作期间私拿业主单位电风扇的问题，徐洪在为腾氏维保公司从事维保劳动过程中，私拿服务对象的财产，本院理应对其行为作出否定性评价。但该行为是否足以导致用人单位解除劳动合同，应当从用人单位的规章制度进行分析，根据腾氏维保公司提供的《贵州腾氏建设维保有限公司天福项目部考核办法》规定，盗窃公共财物的，除追究损失外，另罚款1000元/人次；情节严重的移交公安机关处理。该规定未涉及用人单位可以解除劳动合同。劳动者徐洪在工作中出现私拿业主单位电风扇的行为后，用人单位腾氏维保公司虽背负与服务对象的合同履行负担，但该规章制度并未赋予腾氏维保公司解除劳动合同的正当理由，因此不能以此作为用人单位单方解除劳动合同的法定事由；其次，徐洪未服从用人单位工作调动的问题，根据现有证据，腾氏维保公司虽提供徐洪的《工作调令》，腾氏维保公司于2020年5月14日向徐洪发出工作调令，将徐洪调至该公司的黄磷项目部小野田维保队从事维修工工作，并限其在接到调令后3日到小野田维保队报到，且无论该通知是否已送达徐洪，但就在该工作调令作出的当日，腾氏维保公司即作出《终止劳动合同证明》，明确于2020年5月15日起解除与徐洪的劳动合同，因此不存在徐洪不服从工作调令，从而导致用人单位解除合同的事由。虽腾氏维保公司提供《终止劳动合同证明》载明的理由是徐洪书面提出辞工申请，但诉讼中，徐洪对此予以否认，腾氏维保公司也未提供徐洪提出书面辞工申请的相应证据，故该事实本院不予认定。至于一审判决认定腾氏维保公司为徐洪进行离岗前职业健康检查，符合相关法律规定，本院一并予以维持。 综上所述，腾氏维保公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州腾氏建设维保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年三月一日 法官助理裘文昕 书记员齐雯