河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终221号上诉人（原审被告）：安徽九源建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县江心乡黄洲村黄二片自然村109-1号。统一社会信用代码：91340506563448351W。法定代表人：徐建，总经理。委托诉讼代理人：梁建云，安徽峭正律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏孝林，安徽峭正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南鲁禹水利工程有限公司，住所地河南省鲁山县张良镇张良街（张良财政所院内）。统一社会信用代码：91410423586009829C。法定代表人：牛驰，经理。委托诉讼代理人：郭振岗，河南龙云律师事务所律师。原审被告：中民新能（鲁山）电力有限公司，住所地河南省鲁山县产业集聚区光明路北。统一社会信用代码：91410423341648999J。法定代表人：张戈，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张迎召，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永强，河南国基律师事务所实习律师。原审被告：上海电力建设有限责任公司，住所地上海市徐汇区高邮路68号1栋。统一社会信用代码：913101151322026753。法定代表人：蒋林弟，执行董事。委托诉讼代理人：黄诚瑞，男，公司员工。委托诉讼代理人：沈洋洋，女，公司员工。上诉人安徽九源建设有限公司（以下简称安徽九源公司）因与被上诉人河南鲁禹水利工程有限公司（以下简称鲁禹水利公司）、原审被告中民新能(鲁山)电力有限公司（以下简称中民新能公司）、上海电力建设有限责任公司（以下简称上海电建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。安徽九源公司的委托诉讼代理人魏孝林，鲁禹水利公司的法定代表人牛驰及其委托诉讼代理人郭振岗，中民新能公司的委托诉讼代理人张迎召，上海电建公司的委托诉讼代理人黄诚瑞、沈洋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽九源公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，判决驳回鲁禹水利公司对安徽九源公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鲁禹水利公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误且显失公平，应当予以撤销并改判。一、安徽九源公司不拖欠鲁禹水利公司工程款。根据安徽九源公司与鲁禹水利公司签订的《施工分包合同》第四条第4.5款的约定，案涉工程工程价款结算公式为：合同价款＋经济签证（业主确认后有效）-罚款-违约金，即双方最终的结算价应当扣除违约金及罚款。根据合同第三条的约定，总工期为55天，总工期每延误一天，鲁禹水利公司按1000元／天向安徽九源公司支付违约金。一审庭审中，鲁禹水利公司法定代表人明确陈述案涉工程延期了10个月左右，则鲁禹水利公司应承担违约金30余万元，双方之间的总工程款应扣除上述违约金30余万元。而《项目工程决算单》仅是双方对鲁禹水利公司的最终工程价款进行确定，最终如何支付工程款还要按合同约定扣除相关罚款及违约金。二、安徽九源公司不应承担违约责任。安徽九源公司不拖欠鲁禹水利公司工程款，不应承担逾期支付工程款的违约金。退一步说，即使安徽九源公司拖欠鲁禹水利公司工程款，一审判决按日万分之五的标准计算违约金也明显过高，远远超过了鲁禹水利公司的实际损失。三、一审判决要求安徽九源公司承担案件受理费10469元明显不合理。本案中，鲁禹水利公司起诉时主张工程款750000元，其是按照750000元的标的额缴纳案件受理费11539元。现一审法院判令安徽九源公司承担工程款338161元，还不到鲁禹水利公司起诉标的额的50％，而一审却判令安徽九源公司承担90％以上的案件受理费，明显不合理。鲁禹水利公司辩称，1.一审判决认定安徽九源公司拖欠鲁禹水利公司工程款数额正确，证据确实充分，在工程结算书和一审庭审中，安徽九源公司认可的工程款是1122761元（扣除第三方舒建立打孔6000元），支付给鲁禹水利公司574600元，加上支付给第三人劳务费210000元，结算的工程款为338161元，有一审证据和庭审笔录佐证；2.安徽九源公司在此合同中构成违约，双方的合同无签订时间，无法证实工程起算时间，安徽九源公司又增加了工程量，导致合同期限延长，且在2017年工程完工后，安徽九源公司拖延验收，上海电建公司及中民新能公司不对工程进行验收，中民新能公司未进行验收就投入使用，应当视为工程合格，在鲁禹公司催促之下，安徽九源公司和上海电建公司于2018年11月16日才进行工程量确认和工程款结算，安徽九源公司实体违约，还下欠鲁禹水利公司工程款未支付；3.诉讼费由人民法院分配，不能成为上诉事由。中民新能公司辩称，1.中民新能公司对安徽九源公司的上诉理由及请求无异议；2.在鲁禹水利公司存在合法的施工资质，且其与安徽九源公司合同有效的情况下，鲁禹水利公司不能认定为实际施工人，不能突破合同的相对性起诉中民新能公司；3.中民新能公司已支付完毕其与上海电建公司案涉补充协议结算书确认的工程款3052233.43元，不应承担连带还款责任。上海电建公司辩称，1.上海电建公司与鲁禹水利公司不存在合同关系，根据相关司法解释及合同相对性原则，实际施工人仅可以与其有直接合同关系的转包人、分包人或工程项目发包人为被告主张权利，在本案中，上海电建公司的合同相对方为中民新能公司、安徽九源公司，与鲁禹水利公司未签订过任何合同，上海电建公司没有付款义务；2.根据上海电建公司与安徽九源公司之间签订的合同和补充协议的约定，项目工程款的总价为12927280元（主合同9933351元+补充协议2993929元），且付款条件为竣工结算后付到合同总价的95%，即12280916元，截至目前，上海电建公司已向安徽九源公司支付工程款合计1445万元，上海电建公司与安徽九源公司之间的款项已结清，不存在欠付工程款，上海电建公司已履行了合同义务。上海电建公司既不是发包人，也不存在欠付工程款情况，因此不具有向鲁禹水利公司付款的义务。鲁禹水利公司向一审法院起诉请求：1.依法判令安徽九源公司、上海电建公司、中民新能公司连带清偿鲁禹水利公司所施工建设位于鲁山县马楼光伏电站的工程款750000元（以法院实际评估数额为准）；2、本案诉讼费由安徽九源公司、上海电建公司、中民新能公司承担。一审法院认定事实：2016年底，鲁禹水利公司与安徽九源公司签订“马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目开关站边坡治理工程施工分包合同”一份（合同具体签订时间不详），安徽九源公司为甲方，鲁禹水利公司为乙方。合同第一条“工程概况”约定：工程名称为马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目开关站边坡治理工程；工程地点在鲁山县××楼乡；第二条“工程承包方式”约定：工程按合同价款总价包干。第三条“工程工期及违约金”约定：工程总工期55个日历天，不可抗拒力因素顺延；总工期每延误一天，则乙方每天按1000元∕天向甲方支付违约金。……第四条“工程价款及结算”约定：本工程合同价款为：人民币壹佰壹拾贰万捌仟柒佰陆拾壹圆整（￥1128761.00）。结算方式：合同价款﹢经济签证（业主确认后有效）﹣罚款﹣违约金。第五条“工程款的支付”约定：5.1、按月支付当月完成合格工程量的70％；5.2、工程竣工验收合格后办理完结算十五个工作日内，付至结算总价款的95％；5.3、保修金：余额5％作为工程质量保修金，保修期内经监测边坡无质量异常情况，保修期壹年后十日内无息付清。5.4、本工程违约金及其他罚款均在当期工程款中扣除。第十四条“甲乙双方的责任”约定：14.1、甲方责任：……（3）若甲方无正当理由逾期支付工程款，从延期付款在15个工作日以内，不计取违约金，超过15个工作日，自第16个工作日起每日按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，直至付完应付款额为止。第十五条“违约责任”约定：15.1、合同签订后，双方应信守承诺、严格履约。一方不履行合同，必须向对方支付合同价款20％的违约金，并承担由此给守约方造成的实际经济损失。……合同落款处鲁禹水利公司和安徽九源公司分别加盖公司印章，不显示合同签订时间。合同签订后，鲁禹水利公司按约定进场施工，2017年底工程竣工，并投入使用。该合同履行过程中，安徽九源公司分数次支付鲁禹水利公司工程款共计574600元，第一笔款项支付时间为2016年12月20日，最后一笔款项支付时间为2017年11月5日。2018年2月14日，因农民工工资急需支付，安徽九源公司受鲁禹水利公司委托直接支付农民工劳务款210000元。2018年11月16日，安徽九源公司与鲁禹水利公司就涉案工程进行决算，安徽九源公司出具一份边坡治理项目工程决算单，载明：合同内金额1128761元，自开工累计完成金额1128761元，扣除舒见立打孔费用6000元，累计结算金额1122761元。备注中显示“合同外增加工程量，另行结算”。鲁禹水利公司在该决算单上加盖公章，法定代表人牛驰签名。此后，因剩余工程款迟迟没有得到支付，鲁禹水利公司提起本案诉讼。一审法院另查明，1.2015年9月，上海电建公司通过招投标承建发包人中民新能公司马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目，双方签订建设工程施工合同约定，合同为固定总价合同，签约合同价为19095697.26元。之后双方又签订补充协议一份（具体签订时间不详），中民新能公司委托上海电建公司负责马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目35KW开关站边坡治理工程设计、采购与施工总承包。合同载明本项目为原合同外新增项目，合同承包形式为固定总价承包，包干价为2993923.43元。在边坡治理工程竣工验收合格后，作为新增项目与马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目建设工程一并办理竣工结算。2.2015年10月10日，上海电建公司与安徽九源公司就中民新能公司马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目施工安装事项协商一致，签订建设工程施工安装合同一份，双方约定土建及电气安装工程分包给安徽九源公司承建。合同为固定综合单价合同，合同总价暂定9933351元。3.庭审中，安徽九源公司陈述其与上海电建公司就涉案的马楼20WMp光伏电站开关站边坡治理工程没有签订合同，系按照上海电建公司与中民新能公司所签订的开关站边坡治理工程合同进行施工。4.中民新能公司向一审法院提供转账收据8份，证明其已经履行了合同约定的付款义务，涉案工程款已经全额支付给上海电建公司。该8份收据中支付金额共计7246042.51元，其中仅有两笔摘要标注系付鲁山马楼护坡工程款，一笔金额400000元，一笔金额100000元，合计500000元。5.庭审中，鲁禹水利公司自愿撤回关于涉案工程中双方争议的“马楼护坡增补工程量”部分的诉讼请求，变更原诉讼请求为548161元，并要求安徽九源公司按照合同第十五条的约定向鲁禹水利公司支付工程款总价20％的违约金。一审法院认为，安徽九源公司与鲁禹水利公司签订“马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目开关站边坡治理工程施工分包合同”一份，将马楼20WMp光伏电站开关站边坡治理工程承包给鲁禹水利公司施工建设，鲁禹水利公司根据合同约定施工完毕后，工程已投入使用，现仍有部分工程款没有得到支付，以上事实，有安徽九源公司与鲁禹水利公司之间签订的边坡治理工程施工合同在案佐证，且双方均无异议，一审法院予以确认。现鲁禹水利公司就欠付的工程款提起诉讼，安徽九源公司作为合同相对方，应当支付拖欠鲁禹水利公司的工程款。关于应付工程款的数额，根据安徽九源公司出具的决算单可以确定，鲁禹水利公司就合同内的工程量已经施工完毕，合同约定的工程价款为1128761元，扣除舒见立打孔费用6000元，及安徽九源公司已经支付的784600元（包含代鲁禹水利公司支付的农民工劳务款210000元），安徽九源公司仍应支付鲁禹水利公司工程款338161元。由于双方对工程款已经进行决算，故安徽九源公司关于鲁禹水利公司因拖延工期每天应支付违约金1000元的辩称，不能成立，一审法院不予采信。关于违约金部分，根据双方合同的约定，安徽九源公司拖延支付下余工程款，系履行合同不全面，而非“不履行合同”，因此，根据合同第十四条约定，安徽九源公司应自双方结算时间2018年11月16日起十五个工作日后，自第16个工作日（即2018年12月10日）起每日按应付工程款的万分之五向鲁禹水利公司支付违约金，直至付完应付款额为止。关于中民新能公司是否应承担付款责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中民新能公司应在欠付涉案开关站边坡治理工程项目工程款范围内向鲁禹水利公司承担付款责任。因中民新能公司与上海电建公司之间签订了两份合同，一份为“马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目”合同，签约合同价为19095697.26元，另一份为“马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目35KW开关站边坡治理工程”补充合同，包干价为2993923.43元。本案中鲁禹水利公司施工的马楼20MWp电站开关站边坡治理工程应在第二份补充合同范围内，因此，中民新能公司虽辩称其已支付全部涉案工程款项，但根据其提供的证据，仅有500000元明确注明系付“护坡工程款”，其余款项是否系付“护坡工程款”，不能确定。结合鲁禹水利公司所施工工程合同价款1128761元，一审法院认为，中民新能公司针对鲁禹水利公司所施工的马楼20MWp电站开关站边坡治理工程已经付款500000元，其仍应在欠付的工程款628761元（1128761元﹣500000元）范围内对鲁禹水利公司承担付款责任。至于鲁禹水利公司要求上海电建公司承担付款责任的诉讼请求，因缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽九源公司于判决生效之日起十日内支付鲁禹水利公司工程款338161元，并自2018年12月10日起，每日按应付工程款的万分之五支付违约金，直至付完应付款额为止。二、中民新能公司对上述款项在欠付工程款628761元范围内承担连带清偿责任。三、驳回鲁禹水利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11539元，由鲁禹水利公司负担1070元，安徽九源公司负担10469元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、安徽九源公司支付案涉工程款的金额如何认定；二、安徽九源公司是否构成违约，如违约，按照应付工程款万分之五支付违约金是否适当。对此，本院具体分析评判如下：关于安徽九源公司已支付案涉工程款的金额如何认定的问题。上海电建公司通过招投标承建发包人中民新能公司马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目，双方签订建设工程施工合同，之后又签订补充协议一份，中民新能公司委托上海电建公司负责马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目35KW开关站边坡治理工程设计、采购与施工总承包。后上海电建公司又将案涉开关站的边坡治理工程转包给安徽九源公司，但没有签订合同，安徽九源公司称系按照上海电建公司与中民新能公司所签订的补充协议执行。后安徽九源公司与鲁禹水利公司签订马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目开关站边坡治理工程施工分包合同一份，将马楼20MWp农光一体化分布式光伏电站项目开关站边坡治理工程转包给鲁禹水利公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，该转包行为无效，鲁禹水利公司与安徽九源公司之间的案涉合同属无效合同，但作为实际施工人的鲁禹水利公司已按约定将案涉工程施工完成并投入使用，其请求安徽九源公司参照合同约定支付工程价款的理由于法有据，本院予以支持。原审中双方已就案涉工程款进行结算，工程总价款扣除相关费用和已支付款项后，判令其支付下余款项并无不当。关于安徽九源公司主张的延期交付违约金问题，双方对案涉工程款已进行结算，结算单中明确载明了扣除相关费用后的结算金额，备注中显示“合同外增加工程量，另行结算”，安徽九源公司在结算时，对延期交付违约金问题并未提及，也未对该结算金额提出异议，因此对安徽九源公司的该主张本院不予支持。关于安徽九源公司是否构成违约，如违约，按照应付工程款日万分之五支付违约金是否适当的问题。合同签订后，鲁禹水利公司已按照约定进行了施工，案涉工程已经竣工，并投入使用，经双方结算，仍有部分工程款未支付完毕，安徽九源公司应就下余工程款承担支付责任并承担相应利息，因双方在合同中对逾期支付工程款有明确约定，原审按照合同约定予以处理并无不当。关于鲁禹水利公司主张的诉讼费用问题。因一审法院已下发补正裁定书对诉讼费用的笔误予以纠正，对鲁禹水利公司的该主张本院不予支持。综上所述，安徽九源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8376元，由安徽九源建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年三月二十五日法官助理朱晓鸽书记员朱林