吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2021）吉03民终154号上诉人（原审被告）：四平市新月房地产开发有限公司，住所地：四平市铁西区站前街南五马路一层106，2-3层204，一层105。法定代表人：王德喜，经理。委托诉讼代理人：刘泊宁，吉林公捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉视传媒股份有限公司四平分公司，住所地：四平市铁西区广电大厦楼内。负责人：程树文，经理。委托诉讼代理人：王乐遥，男，满族，1986年6月25日出生，现住四平市铁西区。委托诉讼代理人：历涛，吉林杨信律师事务所律师。上诉人四平市新月房地产开发有限公司（以下简称新月公司）因与被上诉人吉视传媒股份有限公司四平分公司（以下简称吉视传媒）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新月公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吉视传媒诉讼请求;2.一二审诉讼费用由吉视传媒承担。事实和理由：1.原审判决已经认定“2015年7月27日新月公司向吉视传媒支付工程款93600元。”根据当时的《民法通则》，吉视传媒的工程款请求权诉讼时效期间为两年，于2017年7月28日届满。在此期间内，新月公司从未收到吉视传媒主张权利的文书，新月公司也从未作出同意给付工程款的意思表示。本案仅有一份证据《催缴函》(2016年）时间点在时效期间内，但该份证据真实性以及形成时间无法核实，无证明力。现有证据也不能证明吉视传媒已向新月公司送达2016年及其他年份的《催缴函》。综上，吉视传媒的诉请已经超过法定诉讼时效期间。2.双方签订的《有线数字电视配套工程施工合同》第五条第一款已经明确约定“2015年6月30日前一次性结清工程款。”在工程款履行期间届满后，吉视传媒明知其权利被侵害的事实,但未能在法定诉讼时效期间内向人民法院请求保护其民事权利。吉视传媒已经超过法定期间主张权利，已经丧失了胜诉的权利，原审法院在错误认定事实的基础上判决上诉人支付违约金,没有法律依据。吉视传媒答辩称，1.吉视传媒就新月公司所欠的工程款提供了双方的建设施工合同及催款单证明，庭审中证人郝宏韵、吴刚的证言均证实了曾向新月公司催收10万元工程款的事实，同时2019年10月9日左右曾向新月公司的主要股东陈万海当面主张给付10万元工程款，吉视传媒工作人员王乐遥的手机视频证明其与陈万海存在通话记录，吉视传媒向新月公司催收10万元工程款的事实具有高度可能性；2.原审判决新月公司支付吉视传媒违约金，是依照案件事实及相关法律做出的判决，二审法院应依法予以维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。吉视传媒起诉请求：1.新月公司立即支付工程款10万元;支付自2015年6月30日起至上述工程款全部给付之日止的违约金(以19.36万元为基数,按日3‰进行计算);2.本案诉讼费用由新月公司承担。一审法院认定事实：2015年2月10日，吉视传媒与新月公司签订《有线数字电视配套工程施工合同》一份，约定吉视传媒为新月公司开发建设的世纪经典小区9、10号楼安装有线合同》（合同编号:21-2015-0002-0060)，合同约定施工工程为铁西区卫校路世纪经典小区有线数字电视工程，工程总造价19.36万元。其中合同第五条第一款约定新月公司承诺在2015年6月30日前一次性结清工程款，合同第七条第一款第三项约定，新月公司未按合同约定时间拨付工程款则每逾期一日按总工程款的千分之三支付违约金。但时至今日,新月公司只于2015年7月29日支付工程款93600元，其余10万元虽经吉视传媒多次催要，新月公司拒不支付该款。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的两年或者一年，当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中双方约定的结清价款时间为2015年6月30日,吉视传媒分别于2016年、2017年、2018年、2019年向新月公司催收工程款，吉视传媒于2020年向本院提起诉讼，不超过三年的诉讼时效期间。双方签订的《有线数字电视配套工程施工合同》是双方真实的意思表示，内容合法有效，双方均应受合同的约束。吉视传媒已经依约完成了案涉小区的有线数字电视配套工程。新月公司亦应依约向吉视传媒支付剩余工程款。因此，吉视传媒主张新月公司支付工程款10万元的请求，一审法院予以支持。关于吉视传媒主张新月公司支付自2015年6月30日起至上述工程款全部给付之日止的违约金（以19.36万元为基数，按日3‰进行计算）的请求,经审查双方约定的违约金过高，且吉视传媒并无证据证明其实际损失数额，故违约金以新月公司未给付的工程款数额为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款基准利率予以计算，2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算为宜。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，判决：四平市新月房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付吉视传媒股份有限公司四平分公司工程款100000元及违约金（违约金自2015年7月1日至2015年7月27日以193600元为基数，自2015年7月28日至2019年8月19日以100000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率予以计算，自2019年8月20日后以100000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算至给付完毕为止)。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由新月公司负担。本院二审期间，新月公司提交鉴定申请书，申请对2016年5月11日催款函的打印字形成时间、印章加盖时间、纸张生产时间进行鉴定，本院认为，一审审理期间新月公司未提交该鉴定申请,且二审期间新月公司提出吉视传媒未向其送达该催款函，鉴定结果不能证明吉视传媒是否向新月公司送达了该催款函，与吉视传媒的诉请是否超过诉讼时效并无关联性，对新月公司提出的鉴定申请，本院不予准许。本院二审对一审法院关于2015年7月29日后吉视传媒多次向新月公司催要工程款的事实无法认定，对除该事实以外查明的其他事实予以确认。本院认为，新月公司与吉视传媒虽在合同中约定工程款于2015年6月30日前一次性结清，但新月公司于2015年7月27日向吉视传媒支付工程款93600元，吉视传媒接受了该款项，应视为双方已通过实际履行行为变更了合同约定的还款期限，吉视传媒可以随时向新月公司主张权利，其向新月公司主张支付未结清的工程款并未超过诉讼时效，新月公司主张吉视传媒提起本案诉讼超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金问题，合同中虽约定新月公司未按合同约定拨付工程款，每逾期一日按总工程款的3‰向吉视传媒支付违约金，但实际履行中关于给付工程款期限的内容发生了变更，已不存在逾期问题，故新月公司无需支付违约金。综上所述，四平市新月房地产开发有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更吉林省四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1964号民事判决判项为“四平市新月房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付吉视传媒股份有限公司四平分公司工程款10万元”；二、驳回吉视传媒股份有限公司四平分公司其他诉讼请求。二审案件受理费2300元，由四平市新月房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘伟杰审判员 王玉川审判员 赵文涛二〇二一年三月二十九日法官助理 贾红玲书记员 王璐瑶