四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川16民终241号 上诉人（原审被告）:四川盛锋建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴五路77号1栋5楼1号。 法定代表人:雷镇泽，总经理。 委托诉讼代理人：力民衡，四川顿开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张竹英，女，1963年4月1日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：唐洪，四川欣锐（广安）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）:邻水县梁板镇大坝村村民委员会(原邻水县梁板乡大坝村村民委员会)，住所地四川省邻水县梁板镇大坝村。 法定代表人:朱贤维，该村村委会主任。 委托诉讼代理人：张青青，四川欣锐律师事务所律师。 原审被告:杨小林（曾用名杨小铃），男，1968年7月13日出生，汉族，住四川省邻水县。 原审被告:廖小宝，男，1992年4月11日出生，汉族，住四川省邻水县。 原审被告:黄小平，男，ｌ975年ｌ2月17日出生，汉族，住四川省邻水县。 原审第三人:邻水县梁板镇人民政府(原邻水县梁板乡人民政府)，住所地四川省邻水县梁板镇长宁路3号。 法定代表人:甘文，该镇镇长。 委托诉讼代理人：张青春，四川欣锐律师事务所律师。 上诉人四川盛锋建筑工程有限公司（以下简称“盛锋公司”）因与被上诉人张竹英、邻水县梁板镇大坝村村民委员会（以下简称“大坝村委会”）、原审被告杨小林、廖小宝、黄小平及原审第三人邻水县梁板镇人民政府（以下简称“梁板镇政府”）地面施工损害责任纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院(2020)川1623民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭,听证进行了审理。上诉人盛锋公司的委托诉讼代理人力民衡、被上诉人张竹英的委托诉讼代理人唐洪、被上诉人大坝村委会及原审第三人梁板镇政府的委托诉讼代理人张青青到庭参加听证。原审被告杨小林、廖小宝、黄小平未到庭参加听证。本案现已审理终结。 盛锋公司上诉请求：1.撤销四川省邻水县人民法院(2020)川1623民初818号民事判决；2.改判驳回被上诉人张竹英对盛锋公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审认定清理竹桩属于盛锋公司的工程承包范围的事实错误。1.盛锋公司作为案涉施工合同的承包方,承包的范围是路面的水泥硬化，路基扩宽并不属于公司承包范围，也未安排公司任何人从事拓宽路基的工作。2.一审仅根据被上诉人的陈述就认定盛锋公司安排工人清理了竹桩，明显缺乏证据，违背了客观事实。一审中大坝村村干部的证言也证实了清理地面的竹子由村民自行用人工砍伐的方式处理，而不是盛锋公司负责处理。二、一审责任划分比例不恰当。被上诉人张竹英未在安全距离外围观切割竹桩的过程，导致其眼睛被竹片划伤，自己存在较大的过错，一审仅认定张竹英承担10%的责任严重失衡。三、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定，判决盛锋公司应承担侵权赔偿责任属于适用法律错误。因为本条法律系适用于“挖坑、修缮安装地下设施等”地面以及地面以下施工的情形，而本案明显不属于该条法律规定的情形。四、一审审判程序违法。一审应追加操纵割草机切割竹桩导致张竹英眼睛受伤的人员为被告，遗漏了必要的诉讼参与人，且未处理廖小宝为张竹英垫付的9000元。五、本案张竹英的损失应当由大坝村委会承担赔偿责任。一审中廖小宝明确表示其是受大坝村委会的委托找人切割残余竹桩。廖小宝的行为属于职务行为，应当由大坝村委员会赔偿张竹英的损失。 张竹英辩称，一、一审认定事实清楚。1.梁板镇政府作为发包方，盛锋公司作为承包方，双方签订了施工合同，对水泥硬化路面的宽度、厚度等做了要求，对达不到宽度的路基负有拓宽的义务。2.本案中，“村民自行人工砍伐清理地面的竹子”在前，“工人用割草机割残余的竹桩”在后。割残余的竹桩是对路面进行水泥硬化的前提，期间发生本案侵权事件。二、一审法院适用法律正确，责任划分比例恰当。张竹英受伤时距离割草机清理残余竹桩有六七米远，已经尽到足够的注意义务，其承担10%的责任符合案件事实和法律规定。三、一审未遗漏必要诉讼参与人，且张竹英一审主张的赔偿金额已扣除廖小宝垫支的9000元，一审判决亦未涉及该9000元，故一审程序合法。四、找人切割残余竹桩系廖小宝的行为，其并未得到大坝村委会的任何授权，故大坝村委会非本案侵权主体，要求其承担责任于法无据。 大坝村委会辩称，本案竹桩残留在施工路面，系施工方的清理范围。盛锋公司无任何证据证明大坝村委会委托过廖小宝到施工现场处理过矛盾纠纷；清理竹桩系盛锋公司自行所为。大坝村委会非案涉工程的建设方或施工方，本案施工过程中发生的侵权责任与大坝村委会无关，其不应承担责任。 梁板镇政府辩称，梁板镇政府不是本案的适格主体，不能成为本案的被告，依法不应承担本案侵权责任。一审认定事实错误，适用法律正确，审判程序合法，请求二审维持原判。 杨小林、廖小宝、黄小平未作答辩。 张竹英向一审法院起诉请求：1.判决盛锋公司、大坝村委会、杨小林、廖小宝、黄小平、梁板镇政府共同赔偿113,269.21元；2.案件受理费由盛锋公司、大坝村委会、杨小林、廖小宝、黄小平、梁板镇政府负担。 一审法院认定事实：2019年9月18日梁板镇政府作为发包方，盛锋公司作为承包方，双方签订了施工合同，梁板镇政府把位于梁板镇大坝村道路硬化工程发包给盛锋公司，合同第4.1.10（2）承包人义务中第二条约定：“承包人按照有关施工安全生产的规定，做好有效地施工安全保证措施和保护工作，加强施工现场看守警卫……等安全防护措施。” 合同签订后盛锋公司遂组织道路硬化施工。2019年9月26日，当施工到大坝村7组中弯后面时，需要拓宽路基铲除施工区域残余的竹桩，在用割草机施工铲除残余竹桩的过程中，竹桩碎片四处飞溅，不幸击中约五六米外围观的张竹英左眼，造成张竹英左眼血流不止。 张竹英被送往邻水县人民医院住院治疗，诊断为:“1.左眼创伤性前房积血；2.左眼挫伤；3.左侧眉弓部皮肤裂伤；4.慢性胃炎；5.左眼继发性青光眼；6.左眼虹膜根部离断；7.左眼晶状体半脱位”，共住院治疗9天。出院医嘱:“1.继续至上级医院进一步治疗;2.继续予以及眼遮盖半卧位休息，止血、消肿，减轻眼前节反应，抗炎预防感染，降眼压;3.注意休息，禁重体力活动;4.门诊定期复诊、治疗”。后因病情治疗需要，张竹英先后七次到陆军特色医学中心(大坪医院)眼科门诊进行检查治疗，两地治疗共产生医疗费8826.98元。 2020年1月3日，张竹英之伤经广安世纪司法鉴定中心鉴定，左眼之损伤评定为10级伤残,后续治疗费评估为8000元，误工期评定为90天、护理期评定为30天、营养期评定为15天，产生鉴定费及相关费用2650元。审理过程中廖小宝申请对张竹英的伤残等级进行重新鉴定，经一审法院委托四川求实司法鉴定所鉴定，张竹英的眼伤仍为10级伤残，产生鉴定费2470元，张竹英参与重新鉴定产生交通费460元、鉴定检查费635元、复印费30元。 另查明，2019年12月26日，梁板镇大坝村委会出具加盖印章的书面证明：“……2019年9月26日15时3分在大坝村7组中弯后面，施工方硬化大坝村7组水泥路过程中工人用割草机割残余的竹子，竹子碎片飞到张竹英左侧眉弓致左侧眉弓皮肤裂伤属实”。2020年5月26日，大坝村支书和村主任出具情况说明：“……经村干部调解后,双方达成口头协议由大坝村七组的受益村民筹资1000元支付给竹林地的所有权人廖润坤作为购买地上竹子的赔偿费，廖润坤同意道路施工方占用其土地将路面扩展为4.5米宽,筹资的村民自行用人工砍伐的方式清理地面的竹子带走作为柴火……”。 还查明，张竹英系农村居民，长期生活居住在城镇；廖小宝向张竹英垫支9000元。 一审法院经审理认为，本案中张竹英诉称黄小平挂靠并借用盛锋公司的资质承包案涉工程，并把案涉工程转包给廖小宝，廖小宝又将工程转包给杨小林，张竹英未提交相应证据证实其主张，盛锋公司、黄小平、廖小宝、杨小林对张竹英的以上涉己陈述均予以了否认，就现有证据而言，对张竹英主张的案涉工程由承包方盛锋公司进行了转包或分包的主张，因无证据支持，不予确认。同时无充分证据证实黄小平、廖小宝、杨小林对张竹英的受伤存在相应的过错，故对张竹英要求黄小平、廖小宝、杨小林承担侵权责任的意见，不予采纳。 盛锋公司作为案涉工程的施工承包方，在清理残余竹桩扩宽路基硬化施工过程中没设置明显标志和采取安全措施致人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”规定，盛锋公司应当承担侵权赔偿责任。张竹英围观工程施工，发现有危险未保持安全距离围观，是造成自己受伤的因素之一，具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，酌情由张竹英自行承担10%的责任，其余90%责任由盛锋公司承担。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的相关规定，对张竹英的相关损失认定如下： 《解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张竹英伤后接受治疗，产生医疗费共计8795.47元。 《解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。张竹英伤后住院接受治疗9天，住院伙食补助费540元（9天×60元/天）。 《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据伤情恢复所需，并结合医嘱及营养期为15天的鉴定意见，营养费确定为450元。 《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。张竹英受伤的护理期限经鉴定评估为30日。参照受诉法院所在地（四川省）2019年度居民服务、修理和其它服务业平均工资标准，支持护理费3623.42元（44,085元/年÷365天×30天）。 《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…可以对残疾赔偿金作相应调整。”张竹英虽系农村居民，但长期居住生活于城镇，其残疾赔偿金宜按城镇居民的相关标准计算。张竹英之伤经鉴定为十级伤残，参照2019年四川城镇居民人均可支配收入标准，确认残疾赔偿金为72,308元(36,154元/年×20年×10%)。 《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张竹英庭审中仅提交了借记卡账户历史明细清单，无其它比如劳动合同或劳务合同、纳税情况等证据佐证，现有证据尚不足以证实张竹英受伤前还在劳动，也不足以证实张竹英因受伤而不能从事原有工作或劳动以及因误工致使其收入丧失或减少。因张竹英的证据不足，故对张竹英主张的误工费，不予支持。 张竹英眼部受伤，必将给其今后工作、生活造成不便和痛苦，应当给予一定的精神损害赔偿。结合本地实际，酌情确定精神损害抚慰金2500元。张竹英之伤仍需定期复查治疗，经鉴定需8000元后续治疗费，对张竹英主张的8000元后续治疗费，予以支持。张竹英伤后接受治疗及后期进行相关鉴定，客观上必然产生一定的交通费及相关食宿费用，酌情认定2500元。 张竹英请求赔偿首次鉴定费用2650元，并提供了鉴定费票据佐证，予以支持。对于第二次鉴定，因第二次鉴定意见的伤残等级无变化，因此产生的鉴定费、检查费、复印费，属于诉讼辅助费用性质，由申请人廖小宝承担，纳入诉讼费处理。 综上所述，以上张竹英总损失合计为101,366.89元，由盛锋公司承担101,366.89×90%＝91,230.20元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，遂判决：一、由四川盛锋建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿张竹英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损失抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费等共计91,230.20元；二、驳回张竹英的其它诉讼请求。案件受理费966元，减半收取483元，由四川盛锋建筑工程有限公司负担434.70元，由张竹英负担48.30元，重新鉴定鉴定费2470元、重新鉴定检查费635元、复印费30元，由廖小宝负担。 二审中，张竹英向本院提交了下列证据:1.2020年10月20日福建才溪建设集团有限公司出具的证明张竹英从2018年12月1日起到2019年9月25日在该公司承建的邻水县人民医院住院楼从事劳务工作，劳务报酬为260元一天的证明一份；2.福建才溪建设集团有限公司营业执照一份。拟证明：结合一审张竹英提交的中国工商银行股份有限公司邻水恒源支行卡号：6215××××9752《借记卡账户历史明细清单》，可证明张竹英因受伤导致工作收入减损，应按照受伤前的工资收入计算张竹英的误工费19518.33元。 盛锋公司对上述证据的质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，借记卡历史明细清单不能反映是福建才溪建设集团有限公司支付的是张竹英的工资，同时也没有相关《劳动合同》予以佐证，不能达到其证明目的，同时张竹英也没有上诉，该证据没有实质意义。 大坝村委会、梁板镇政府对上述证据的三性无异议。 本院对上述证据的认证意见：张竹英因本案未提起上诉，且二审中明确表示接受一审判决，故对该证据的证明目的，本院不予支持。 二审查明：1.张竹英向一审法院起诉时，其提交的赔偿明细表中载明廖小宝已支付医疗费9000元，其提出的诉讼请求部分已扣减该9000元。2.本案案发前，案涉道路施工需要占用村民的竹林地的事情已经得到解决，村民已自行砍掉地面上面部分的竹子，确实需要清理掉竹桩才能进行道路施工，才能达到路面宽度的要求。3.盛锋公司称，一审中廖小宝陈述其系受大坝村委会委托去找人清理竹桩，同时根据廖小宝的陈述，能够证明清理竹桩是大坝村委会的职责或者其他人的工作范围，但是无其他证据予以佐证，不知道清理竹桩的人是谁；案涉道路施工工程他公司没有进行转包。 经二审审理查明的其余案件事实与一审查明、认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审各方当事人的争议焦点为：案涉道路施工过程中路基扩宽、清理竹桩是否属于盛锋公司的施工范围，其对张竹英所遭受的损害是否应当承担赔偿责任；一审适用法律是否正确；一审对于责任比例的划分是否恰当；大坝村委会是否应当承担赔偿责任；一审审判程序是否合法。 经查证，案涉道路硬工程由盛锋公司承包，施工过程中需占用村民的竹林地的事情已经得到妥善解决，在村民已自行砍掉地面上面部分的竹子后，确实需要清理掉竹桩才能进行道路施工，才能达到案涉道路的路面宽度设计要求。盛锋公司在本案一、二审中均未提交充分证据证明大坝村委会委托了廖小宝去找人清理竹桩的事实以及清理竹桩是大坝村委会的职责或者其他人的工作范围的事实，因此，根据本案客观实际情况，应认定案涉道路施工过程中路基扩宽、清理竹桩属于盛锋公司的施工工作范围。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定的地面施工损害责任纠纷，是指在公共场所或者道路上施工，安装地下设施等没有设置明显标志和采取安全措施而造成他人损害的，施工人应当承担的侵权责任所引发的纠纷。其中在公共场所或者道路上施工，是指在公共场所或者道路上挖坑、修路、修缮安装地下设施等，比如架设电线、铺设管道、维修公路、修缮下水道等。地面施工损害责任的归责原则为过错推定，其构成要件为：在公共场所或者道路上进行地面施工作业、因地面施工活动造成他人损害、施工人不能证明自己已经设置明显标志和采取安全措施。本案中，盛锋公司在进行地面施工作业过程中，未设置明显标志和采取安全措施，因清理残余竹桩产生的碎片致伤张竹英左眼，盛锋公司依法应承担赔偿责任。一审判决适用法律正确，但确定本案案由为身体权纠纷不当，本院依法更正为地面施工损害责任纠纷。一审考虑张竹英自己未尽到审慎的安全注意义务，酌定其自己承担10%的责任，已适当减轻了盛锋公司的赔偿责任，其责任划分比例恰当，本院依法予以维持。本案中，无证据证明大坝村委会对张竹英所遭受的损害存在过错，故大坝村委会不应承担民事责任。同时，盛锋公司未举证证明操作割草机产生碎竹片致伤张竹英的具体人员是谁以及该人员非盛锋公司案涉道路施工的工作人员等事实，故对盛锋公司提出的一审遗漏操作割草机的人为被告而程序不合法的上诉意见，本院不予支持。此外，张竹英一审提出的诉讼请求部分已扣减廖小宝垫支的9000元费用，一审未将该费用纳入本案一并处理并无不当，盛锋公司以此为由提出一审审判程序不合法的上诉主张，无事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人盛锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费812元，由上诉人四川盛锋建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  朱 军 审 判 员  谭 昀 审 判 员  张 强 二〇二一年三月十日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉