四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川10民终30号 上诉人（原审被告）：四川都英房地产开发有限公司，住所地：隆昌县金鹅镇经济技术开发园区。 法定代表人：陈奇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄茂松，四川泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省中合农产品市场有限责任公司，住所地：四川省内江市东兴区能力路**能力商城****。 法定代表人：杨志华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：柯贤军，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：高玉满，北京市德鸿律师事务所律师。 上诉人四川都英房地产开发有限公司（以下简称都英公司）因与被上诉人四川省中合农产品市场有限责任公司（以下简称中合公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2020）川1011民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人都英公司的委托诉讼代理人黄茂松、被上诉人中合公司的委托诉讼代理人高玉满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 都英公司上诉请求：1.依法改判驳回中合公司对都英公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中合公司承担。事实和理由：一、本案应当先行进行清算。1.都英公司与中合公司就《包销协议》的履行进行了多次清算，双方的行为本身就说明《包销协议》的履行，需要进行清算。特别是2017年1月22日，双方进行清算并形成《会议纪要》，该《会议纪要》载明双方同意暂时搁置争议，都英公司先行支付包销诚意金1000万元，都英公司在2017年1月24日按照会议纪要的约定支付了1000万元。这里的争议即《包销协议》的结算争议。在该次会议之后，双方还进行了多次协商，但一直没有达成协议，争议仍未解决。2.本案中确定双方权利义务关系的文件为《包销协议》以及2017年1月23日签署的阶段性结算会议纪要等，虽然《包销协议》中对包销款的支付时间有约定，但由于2017年1月23日签署的阶段性结算会议纪要中对剩余的房屋包销款明确约定先支付1000万元，同时将1062平方米价值约3000万元的营业房抵押给中合公司，该约定产生的原因是由于双方对结算存在争议，所以对剩余房屋包销款的支付产生新的约定，剩余款项应当在双方清算完毕后支付，双方应当按照新的约定享有权利、承担义务，而至今双方没有清算完毕，购房欠款的数额还没有确定，不具备支付购房欠款的基础。3.本案中，中合公司与都英公司之间因《包销协议》产生的不仅仅是房屋包销关系，还包括了房屋投资建设事宜，房屋投资建设与房屋包销是不可分割的一个整体，一审法院对此也完全认可。但一审法院却对建设中存在的清算与本案无关，从而否决了《包销协议》的整体性，在本案中仅仅依据《包销协议》中关于房屋包销部分的约定内容，判决都英公司支付“购房欠款”，违背了《包销协议》的整体性，背离了案件基本事实。4.都英公司与中合公司之间签订的《包销协议》，是双务合同，即中合公司将按照规划设计建设完成的8号楼全部房屋交付给都英公司，都英公司向中合公司支付购房款。本案中，根据规划条件，8号楼应当配备车位162个，但实际划归都英公司的车位只有负二层的57个，差105个。该争议事项属于《包销协议》中房屋销售部分的内容，但一审法院却认为与本案无关，一审法院的判决属于认定事实错误。二、都英公司不应当向中合公司支付违约金。依据2017年1月23日都英公司和中合公司签署的阶段性结算会议纪要，对剩余的房屋包销款明确约定先支付1000万元，事实是都英公司在2017年1月24日按照会议纪要的约定支付了1000万元，一审法院判决都英公司向中合公司支付违约金340万元没有事实基础。三、地下空间使用费、正负零以下的工程款应当由中合公司承担。根据《包销协议》的约定，都英公司只承担8号楼正负零以上的工程款，其他费用都应由中合公司承担，都英公司交付的地下空间使用费垫付的正负零以下的工程款应当由中合公司承担，在都英公司应付中合公司购房款中抵扣。综上，由于双方就《包销协议》的履行，至今没有完成清算，双方的权利义务关系尚未明确，都英公司是否欠款、欠款数额是多少都尚未确定，一审判决没有事实依据，请求二审法院依法驳回中合公司的全部诉讼请求。 中合公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回都英公司的上诉请求；2.本案的基本事实不涉及都英公司所讲的车位等问题，不存在都英公司所称的抵销权；3.对于一审中提交的《会议纪要》，中合公司从来就没有认可，中合公司要求都英公司出示原件，但都英公司称没有原件，复印件也没有给中合公司，法院不能依据该份证据作为定案依据；4.都英公司的上诉理由无任何事实和法律依据。本案发回重审后，一审判决对本案的事实已经查明，都英公司所主张的道路及车位等问题与中合公司的诉讼主张无任何关系，请求二审法院维持原判。 中合公司向一审法院起诉请求：1.判令都英公司立即向中合公司支付购房欠款1693.7377万元；2.判令都英公司向中合公司支付违约金340万元；3.诉讼费由都英公司承担。庭审中，中合公司明确请求的购房欠款1693.7377万元即为尚欠包销诚意金。 一审法院认定事实：2014年1月21日，中合公司（甲方）与都英公司（乙方）就内江全国名优特展示展销中心写字楼建设、包销事宜，签订《包销协议》，约定：1.该项目坐落于××路××太白路口，地上建筑面积31147.75平方米，地下**（负**为夹层，建筑面积为2716.03平方米，负二层建筑面积为3567.68平方米），写字楼总建筑面积37431.46平方米；2.甲方考虑乙方负责本项目包销且整体购买写字楼，甲乙双方同意按照建筑面积2400元／平方米（固定价）的工程决算价格进行结算，建筑面积为31147.75平米，固定总价7475.46万元；3.甲方一次性按含税包销底价4560元／平方米将写字楼整体委托乙方包销（31147.75平方米），房管局开发保证金、验收、办证、房产登记费等均由乙方或购买方承担，因溢价而产生的所有税／费由乙方全额承担；4.写字楼地下室部分6283.71平方米，除公用设施占用面积外，其他空间使用权归乙方，由乙方自行销售，所有税／费由乙方承担；5.若乙方通过甲方平台销售，超过包销底价部分收益，归乙方所有，乙方开具销售代理发票，销售底价低于包销底价的，乙方予以补足至包销底价；6.包销诚意金的支付：本协议签订后5个工作日内，乙方向甲方支付包销诚意金1500万人民币；写字楼施工至±0.000后，乙方向甲方支付包销诚意金1000万人民币；甲方办理好写字楼预售证10日内，乙方再向甲方支付包销诚意金2000万元；主体结构封顶一个月内，乙方再向甲方支付剩余包销诚意金2230万元（包销诚意金累计6730万元，除甲方原因外，其他任何情况下包销诚意金不退还）；7.甲方办理好写字楼预售证，乙方开始销售，当包销诚意金加销售收入大于6730万元时，甲方将超出部分以返还包销诚意金的形式每月一次进行支付，直到返还包销诚意金6730万元为止。在此期间乙方自愿垫资工程款，甲方不对乙方支付任何工程款。写字楼自开始销售之日起，五个月内完成销售工作，未销售部分乙方与甲方按包销底价签订写字楼购房合同，以包销底价全部购买并支付给甲方，甲方在完成包销诚意金返还后，超出6730万元的部分开始按写字楼工程款包死价支付给总包方，总包方再支付给乙方，以上工程款和购房款双方可以滚动支付兑现。写字楼工程决算后一年内付至写字楼工程决算价的95%，余款5%按照甲方与总包方的合同执行；8.乙方逾期支付包销诚意金、购房款，每逾期一日，按应付款总额的千分之一向甲方支付逾期付款违约金。该协议签订后，都英公司按约进场施工，并支付了中合公司前期包销诚意金。中合公司于2015年2月15日取得案涉项目的《商品房预售许可证》，后都英公司按约进行包销。2016年10月，因都英公司未按约支付中合公司包销诚意金，双方进行两次会议磋商后，形成《中合新都汇8＃楼有关问题会议备忘录》，都英公司承诺于2017年1月20日前补足未付包销诚意金，并承诺若仍未支付，则同意按《包销协议》约定向中合公司支付违约金。2016年12月21日，都英公司向中合公司出具《承诺》，承诺于2017年1月10日结清全部包销诚意金，若逾期一天，支付所欠包销诚意金每天0.1%的违约赔偿金。2017年1月22日，中合公司、都英公司进行磋商并形成《会议纪要》，会议纪要载明：1.双方同意暂时搁置争议，共同推进款项支付和产权办理工作；2.都英公司以一层门面房和办公房未售部分合计3000万元抵押给中合公司，待争议解决后再办理房产相关手续；3.在网签工作完成后，都英公司立即（不晚于2017年1月23日）支付包销诚意金1000万元给中合公司。 另查明，1.案涉项目现已完工，并于2016年12月23日竣工验收备案。2.庭审中，中合公司、都英公司确认都英公司已支付中合公司包销诚意金5036.2623万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否应当先行清算？2.包销诚意金的支付条件是否成就？ 关于争议焦点1：本案是否应当先行清算问题。中合公司、都英公司签订的《包销协议》约定由都英公司负责案涉项目的投资建设和施工，并由都英公司负责包销且整体购买写字楼，都英公司支付中合公司包销诚意金6730万元，故该《包销协议》实际包含投资建设和包销两个内容。现中合公司就包销诚意金的支付问题提起诉讼，都英公司辩称应先行就因2号路北延线的规划商业步行街未建成给中合公司造成的经济损失、8号楼车位配备不够、税款差额、为中合公司垫付出让金等问题进行清算后，才具备支付剩余包销诚意金的条件。因都英公司的辩称理由并未否定应支付中合公司包销诚意金的事实，其抗辩目的在于抵销或吞并中合公司的请求，故其应当明确提起反诉，但其经原一审法庭释明未提起反诉，在本次审理的法庭辩论终结前也未提起反诉。在都英公司未明确提出反诉请求的情形下，对其辩称的应先行清算的各项问题，本院无法处理。例如，都英公司提出的“2号楼北延线的规划商业步行街未建成给中合公司造成的经济损失”问题，都英公司应明确提出要求中合公司赔偿的具体损失数额的诉讼请求或申请对损失进行司法评估后明确损失数额，并举证证明中合公司在该问题上存在违约；都英公司提出的“8号楼车位配备不够”问题，都英公司应明确提出要求中合公司补足车位差额或要求赔偿车位不够的损失的诉讼请求；都英公司提出的“税款差额、为中合公司垫付土地出让金税费”问题，都英公司应明确提出要求中合公司支付该两项费用的请求，并举证证明该两项费用应由中合公司负担；都英公司提出的“空间划分”问题，都英公司应明确请求是要求中合公司返还占用的空间，还是要求中合公司支付占用费用，并举证证明中合公司应当返还或支付占用费用。因此，都英公司主张的各项抗辩理由，既未明确提出反诉请求，也未明确具体的处理方式（如车位问题，要么请求补足车位，要么请求赔偿损失），在都英公司未提出反诉请求并明确处理方式的情形下，并不具备清算的前提条件。同时，中合公司请求的包销诚意金系基于双方签订的《包销协议》的明确约定，且根据协议关于“包销诚意金的支付”部分内容的约定，包销诚意金的支付并无其他附加条件，中合公司请求支付的包销诚意金与都英公司主张的各项抗辩理由无直接关联性，并不存在必须一并处理的情形，故本案可单独就中合公司的诉讼请求进行处理，无须先行清算。综上，都英公司辩称的清算问题既无清算的前提条件，也无与包销诚意金一并处理的合同依据，本案无须先行清算。 关于争议焦点2：包销诚意金的支付条件是否成就问题。《包销协议》约定由都英公司向中合公司支付包销诚意金6730万元，分别于协议签订后5个工作日内支付1500万元，于写字楼施工至±0.000后支付1000万元，于中合公司办理好写字楼预售证10日内支付2000万元，于主体结构封顶一个月内支付剩余包销诚意金2230万元。《包销协议》中还约定中合公司办理好写字楼预售证，都英公司开始销售，并于五个月内完成销售，未销售部分都英公司与中合公司按包销底价签订写字楼购房合同，以包销底价全部购买并支付给中合公司。因中合公司已于2015年2月15日办理了商品房预售许可证，已超过约定的完成销售日期，主体结构已经封顶超过一个月，故已达到支付全部包销诚意金6730万元的条件。双方于2017年1月22日达成了《会议纪要》，约定在2017年1月23日都英公司先行支付中合公司1000万元，都英公司都英公司认为该约定是对剩余包销诚意金进行的新约定。因《会议纪要》载明的搁置争议共同推进款项支付和产权办理工作，并未表明中合公司已放弃要求都英公司及时支付剩余包销诚意金的权利，不应认定对剩余包销诚意金的支付问题达成了新的约定，而且从《会议纪要》的内容看，其主要目的在于协调包销诚意金的支付和产权办理，并未提及剩余包销诚意金是否暂缓支付问题，故都英公司的辩称理由不成立。综上，本案包销诚意金的支付条件已经成就。 综上所述，合同约定包销诚意金6730万元，双方确认已支付5036.2623万元，故都英公司应付中合公司剩余的包销诚意金为1693.7377万元，一审法院对中合公司请求判令都英公司支付剩余包销诚意金1693.7377万元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，根据《包销协议》第九条第四款约定：乙方逾期支付包销诚意金、购房款，每逾期一日，按应付款总额的千分之一向甲方支付逾期付款违约金。中合公司主张按竣工验收时间即2016年12月23日计算主体结构封顶时间，并主张都英公司至少应在2017年1月23日之前支付全部包销诚意金，因双方均未提交证据证明主体结构封顶时间，中合公司主张以竣工验收时间计算主体结构封顶时间，一审法院予以支持。因《包销协议》约定的违约金计算方式为每逾期一日即按应付款总额的千分之一支付违约金，故中合公司提出都英公司支付340万元违约金的诉讼请求，符合法律规定且低于双方当事人约定，一审法院予以支持。 一审法院判决：四川都英房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省中合农产品市场有限责任公司支付包销诚意金1693.7377万元并支付违约金340万元。 本院二审期间，都英公司当庭向本院提交了如下证据： 结算账户付款凭证三份，证明包销诚意金用于了垫付8号楼地下空间出让金及相关税费。 中合公司质证称，1.都英公司提交的证据不属于新证据，发生时间并非是二审期间形成的；2.御星置业公司与都英公司的控股人是同一人，都英公司主张的御星置业公司是独立的公司是不正确的，都英公司在二审期间主张的60多万元的诚意金不成立，无其他双方当事人签署的文件予以证明，中合公司对该份证据不予认可。 中合公司在二审期间未提供新得证据。 对于上述有争议的证据，本院认定如下：对都英公司二审期间提供的三份结算账户付款凭证，中合公司在一审期间已提供复印件，不属于新的证据，且不能达到都英公司的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 另查明，1.2016年10月，中合公司与都英公司签订《中合新都汇8#楼有关问题会议备忘录》，载明：“……二、乙方（都英公司）将在一个月内启动销售，以销售回款和上述抵押贷款融资结合的方式，争取在2017年1月15日前支付完成报销协议中约定的包销诚意金。乙方承诺，若贷款和销售回款未在上述期间完成支付报销诚意金，乙方采取其他措施在2017年1月20日前予以补足，若乙方未在2017年1月20日前支付完全部报销诚意金，则乙方同意按照上述《报销协议》‘违约责任’4款的约定向甲方支付违约金。……” 2.2016年12月21日，都英公司与案外人内江市御星置业有限公司、内江中合新都汇大酒店有限公司向中合公司出具《承诺》，载明“3、在2017年1月10日前结清贵公司的全部包销诚意金，总金额为陆仟柒佰伍拾万元整。逾期一天，支付所欠的包销诚意金每天0.1%的违约金。” 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是否应当先进行清算，是否应当在本案中进行抵销；二、都英公司是否应当向中合公司支付违约金340万元。 关于本案是否应当先进行清算，是否应当在本案中进行抵销的问题。中合公司依据与都英公司签订的《包销协议》以及双方确认的对账单，要求都英公司支付尚欠的包销诚意金1693.7377万元，于法有据，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。都英公司上诉称本案应当先行进行清算，但未提供其应支付中合公司包销诚意金前必须先行清算的事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”、第五百六十九条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销”的规定，债务抵消必须当事人互负债务，本案中都英公司尚欠中合公司包销诚意金1693.7377万元是确定的，但中合公司是否拖欠都英公司地下空间使用费、正负零以下的工程款以及车位配备不够的损失等以及具体金额是多少尚不确定，中合公司不同意在本案中抵销，都英公司也未提起反诉，一审法院未对都英公司提出的上述债务予以抵销，并无不当，本院予以维持。 关于都英公司是否应当向中合公司支付违约金340万元的问题。根据中合公司与都英公司签订的《包销协议》的约定，都英公司逾期支付包销诚意金，每逾期一日，应当按照应付款总额的千分之一向中合公司支付逾期付款违约金。根据2016年10月中合公司与都英公司签订的《中合新都汇8#楼有关问题会议备忘录》以及2016年12月21日都英公司与案外人向中合公司出具的《承诺》的约定，都英公司应在2017年1月10日前支付全部包销诚意金，否则同意按照《报销协议》的约定向中合公司支付违约金。现都英公司未按照双方约定在2017年1月10日前支付全部包销诚意金，中合公司要求都英公司支付违约金340万元，符合法律规定，一审法院予以支持是正确的，本院予以维持。都英公司上诉称其已按照2017年1月23日双方签署的阶段性结算会议纪要，先行支付了1000万元，不存在违约的事实，但上述协议对剩余包销诚意金如何支付未约定，都英公司仍应当按照双方之前约定进行支付，故都英公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，都英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费143487元，由上诉人四川都英房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 璐 审判员 李小勇 审判员 娄伟光 二〇二一年三月十七日 书记员 严 靖 书记员 陈 韵