安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1468号 上诉人（原审原告）：肥东县洪源建材有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇定光路62号，统一社会信用代码91340122MA2NNHFH86。 法定代表人：邹业坤，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥大源建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区新产业园自主创新产业基地三期（南区）C座6层，统一社会信用代码91340100675874152P。 法定代表人：余韦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梅应全，安徽华腾律师事务所律师。 原审第三人：邹德武，男，1972年5月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人肥东县洪源建材有限公司（以下简称洪源建材公司）、上诉人合肥大源建筑装饰工程有限公司（以下简称大源装饰公司）因与原审第三人邹德武买卖合同纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 洪源建材公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第三项,改判支持洪源建材公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由大源装饰公司承担。事实与理由:一、一审审理程序违法,导致判决部分错误。1.本案在一审第一次开庭时查明第三人邹德武是案涉2#工地、3#工地的实际承包人,是挂靠大源装饰公司并以大源装饰公司的名义进行经营活动的。为此,洪源建材公司在第一次开庭后,即依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五十条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由被挂靠人和挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定,申请追加邹德武作为本案被告参加本案诉讼。但是一审法院只是将邹德武作为第三人参加诉讼,程序违法。2.邹德武对外是代表大源装饰公司采购钢材的,洪源建材公司有充分理由相信邹德武是大源装饰公司采购钢材的代理人,邹德武的行为是代表大源装饰公司的,构成表见代理,其行为产生的责任,均应由大源装饰公司承担。因此,一审判令大源装饰公司对部分货款不承担责任是错误的。案涉货款,退一万步说,即使按照一审判决的认定,部分是供应2#工地,但与洪源建材公司发生买卖关系的是邹德武,是与3#工地的钢材一并采购的,在邹德武参加诉讼的情况下,也应当判决邹德武承担相应的货款支付责任。但一审判决未予以判决是错误的。二、原审法院认定的基本事实错误,导致做出的判决结果有误,具体理由如下:(一)原审法院对于洪源建材公司销货的金额价值认定不清。第一,根据原审中的证据来看,洪源建材公司根据销(送)货清单上及欠款明细表等向大源装饰公司主张权利,要求其支付剩余货款,而大源装饰公司辩称7月16日与7月22日的送货单以及9月21日和9月30日供货中有部分是2#厂房的,对此大源装饰公司应当提供充分的证据证明。但根据其提供的洪源建材公司与邹德武的聊天记录来看,洪源建材公司认为微信聊天记录中的所谓“订单”只能说明作为代办人的第三人邹德武有需求,并不能充分有效地证明洪源建材公司一定就要按其需求将上述部分钢材送到了2#厂房,此外在所有的送货单上都没有明确标注,哪些是送到2#厂房,且所有的钢材都是发到3#工地的(即龙塘工地)并且都由邹德武所指定的3#工地现场负责人殷光军在3#工地现场所验收的、签收的,而且最后又是经邹德武所签单确认的;同时也不能排除承办人邹德武将3#厂房的钢材调给2#厂房使用的可能性。第二,洪源建材公司是按照销(送)货清单主张的货款金额的,大源装饰公司对此不认可,认为价格应当全部按照马长江价格计算。对此洪源建材公司认为,对方在送货单上签了字即为对洪源建材公司交付货物的数量、价款及质量等无异议,高线、盘螺型号钢材马长江生产量小或不生产,马长江牌高线、盘螺市场缺货发马钢钢材替代也是应大源装饰公司要求同意的。且大源装饰公司也实际签收了,签收后没有提出异议,因此，洪源建材公司根据销(送)货清单主张的货款金额合理合法。原审法院以双方口头约定的“马长江”价格及第三人邹德武通过微信发送的订单认定洪源建材公司供应钢材的价值为1054731.86元,结合上述两点,洪源建材公司认为原审法院对于洪源建材公司给大源装饰公司供货的金额价值认定有误。(二)原审法院对于洪源建材公司主张的垫付利息和违约罚息认定有误。双方之间签订了《钢材买卖合同》,其中对垫资期限与数量、付款方式与付款时间等都有明确的约定。虽然合同约定垫资利息以钢材到达工地时起算,付款周期内按月利2.5分计,违约加罚息的30%,但是洪源建材公司作为主张权利的一方有权处置自己的权利,并未按照合同上的2.5分计利息。在民事起诉状中,洪源建材公司对于垫资利息221219.99元是按照月利2分即年利率24%主张的,该主张符合法律规定;洪源建材公司对于要求支付违约罚息66365.99元是在月利2分的基础上计算30%,而非在2.5分月利的基础上主张。原审法院认定双方在《钢材买卖合同》中约定的垫资利息加违约罚息之和已达到年利率39%,认为是违约金过高而依法将垫资利息调整为年利率24%,对洪源建材公司关于罚息的请求不予支持不合理。首先，洪源建材公司就是按照年利率24%向大源装饰公司主张垫资利息的,根本没有依法调整垫资利息的说法;其次，洪源建材公司有条件的帮大源装饰公司垫资,约定利息是合理合法的,洪源建材公司并无不当之处。原审法院对于上诉人销货的金额价值认定不清、对于洪源建材公司主张的垫付利息和违约罚息认定有误,依法应予以纠正。 大源装饰公司针对洪源建材公司的上诉辩称，原审程序并无问题，部分事实认定有问题，原审判决认定2#、3#工地钢材款分开计算是正确的，洪源建材公司的上诉无事实与法律依据，应予以驳回。一审中，洪源建材公司陈述其曾要求和大源建筑公司就2#工地签订钢材购销合同，但大源装饰公司明确予以拒绝，故不存在表见代理问题。 邹德武针对洪源建材公司的上诉辩称，2#工地和3#工地挂靠的公司不同，两个工地都是邹德武施工的，2#工地挂靠的是海杰公司，且两个工地的开工时间不同，2#工地是5月份开工的，3#工地是7月底到8月初开工的，2#工地钢材都是洪源建材公司提供的，2#工地的款项也基本付清了。后期两个工地存在同时施工要货的情况，但分别下单，洪源建材公司有时一次性一起供货，不存在表见代理问题，利息按照相关规定执行。 大源装饰公司上诉请求:撤销原审判决书中第一、二项,改判大源装饰公司支付洪源建材公司钢材款332407元、利息6692元及律师费10000元。事实与理由:原审法院认定大源装饰公司只对送至3#工地的钢材承担付款义务是正确的,但在部分钢材的价格确认和认定2019年9月21日和9月30日洪源建材公司2次钢材送货中送至3#工地的数量存在明显错误,具体如下:一、2019年8月22日送至3#工地的钢材价格,依据信息价应为3830元/吨,而原审判决认定的是3930元/吨,明显错误。二、2019年9月21日送货单中,螺纹8和25型号的钢材,大源装饰公司在一审中多次强调是2#工地的,从订单上也可明确看出,但一审法院却以大源装饰公司自认是3#工地为由而判定该两型号钢材是送至3号工地不能成立。三、2019年9月30日的送货单中,第二项中的6件,3号工地应为3件而非6件;第三项中的12件,3号工地应为4件而非全部12件;第九项中的12件,3号工地同样应是4件而非全部的12件;第十项中的5件,3号工地应为2件而非全部5件;因为从2#工地先于3#工地开工和完工的角度来看,洪源建材公司送的钢材中,首先是要优先满足2#工地的使用,因此在订单不能准确反映时,应从实际使用需要的角度来判断,才能更符合实际使用情况,而非一味的不讲道理的以有利于洪源建材公司利益的角度来判断。综合以上三点,大源装饰公司应付的钢材款总计为855653,加上截止到2020年1月15日付款60万元之前的各分段计算的利息77154元,除去已还的60万元,到2020年1月15日时,大源装饰公司下欠洪源建材公司的钢材款总计应为332807元。另外,由于洪源建材公司在一审中提出诉讼保全,2020年5月15日前已将大源装饰公司130万元的银行存款查封冻结,因此该行为应被视为大源装饰公司所欠洪源建材公司全部钢材款及利息均已支付完毕,利息应算至该冻结日止。最后,由于洪源建材公司在一审中的诉请,与大源装饰公司实际拖欠的钢材款相差甚远,因此律师费应酌情只承担三分之一即10000元为宜。 洪源建材公司针对大源装饰公司的上诉辩称，2019年8月22日钢材价格依据的是马长江的价格，为3930元/吨，一审认定正确。2019年9月21日送货单中明确载明送货地址为合裕路与共青路，地址为3#工地，收货人为殷光军，应当认定为大源装饰公司购买，在一审第一次庭审记录中第九页，大源装饰公司代理人明确尾号为21号的送货单是用在3#工地，也就是大源装饰公司上诉的8号和25号钢材，已经自认送到3#工地。2019年9月30日送货单中钢材是发送2019年9月8日的邹德武要的货物，发货前洪源建材公司的法人邹业坤通过微信将邹德武于2019年9月8日的要货单发给邹德武确认，并且该批货物是一次性送货，收货人也是殷光军，该货物是送到3#工地，应当认定为大源装饰公司购买，邹德武将货物用于其他工地与洪源建材公司无关。大源装饰公司提出的冻结银行存款视为清偿没有任何法律依据。由于大源装饰公司违约还款，根据合同约定，洪源建材公司产生的律师费应由其承担，请求依法驳回大源装饰公司的上诉请求。 邹德武针对大源装饰公司的上诉辩称，3830元/吨是依据洪源建筑公司一审中提供的市场价格计算的，3#工地没有使用25型号的型材，其中9月30日送货单中第三项12件中，最多只有2件用到3#工地，而非4件，其他均同意大源装饰公司的上诉意见。 洪源建材公司向一审法院起诉请求：1.判令大源装饰公司立即支付洪源建材公司货款853866.63元；2.判令大源装饰公司立即支付洪源建材公司垫资利息221219.99元；3.判令大源装饰公司立即支付洪源建材公司罚息66365.99元；4.判令本案诉讼费、律师费30000元以及承兑汇票手续费15000元等各项费用由大源装饰公司承担。 一审法院审理查明：2019年6月，第三人邹德武因承建合肥丰华汽车零部件3#车间工程（简称3#工地）以及安徽永冠企业管理有限公司4#厂房工程（简称2#工地）需要，向洪源建材公司购买钢材。其中2#工地未签订书面合同，3#工地系邹德武挂靠大源装饰公司承建，邹德武于2019年6月30日以大源装饰公司名义与洪源建材公司签订《钢材买卖合同》一份，约定：钢材用于合肥丰华汽车零部件3#车间施工项目，交货地点为合裕路与共青路交口丰华集团院内，每次供货时大源装饰公司将所需钢材、名称、规格、数量告知洪源建材公司，洪源建材公司在收到采购通知后三个工作日内将货物送到合同约定的交货地点；垫资时间最长不超过60天，垫资钢材数量最大不超过200吨，供货达到两种条件中的任何一个时，大源装饰公司必须先行支付洪源建材公司所垫资的钢材款项，洪源建材公司在收款后才向大源装饰公司继续供货；以“我的钢铁”网发布的合肥地区合肥市场建筑钢材行情中所对应品牌规格的当日信息价为计算单价；计算货币为人民币，垫资利息以钢材到达工地时起算，付款周期内按月利率2.5%计算，违约加罚息的30%。双方还口头约定钢铁产地为“马长江”。自2019年7月13日至2019年9月30日，邹德武多次通过微信向洪源建材公司法定代表人邹业坤发送订单，分别列出2#工地、3#工地所需钢材的名称、规格、数量，洪源建材公司按照订单供应钢材，价值1054731.86元（具体计算方式详见一审判决附件）。经洪源建材公司多次催要，大源装饰公司于2020年1月15日给付洪源建材公司金额为50万元的承兑汇票一张，于1月16日向洪源建材公司银行账户转账10万元，剩余454731.86元未付。2020年6月17日，洪源建材公司诉至该院，因双方分歧较大，该院调解不成。 一审法院认为：洪源建材公司与大源装饰公司签订的《钢铁买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自义务。根据该份合同约定，邹德武仅代表大源装饰公司采购用于3#工地的钢材，洪源建材公司明知邹德武同时承建2#工地、3#工地，在邹德武就2#工地、3#工地分别下单，洪源建材公司按照订单分别供货时应当知晓邹德武关于2#工地的钢材采购并不在双方合同约定范围内，因此大源装饰公司要求扣除2#工地钢材价款的抗辩理由成立，该院予以采纳。按照3#工地钢材供应的型号、数量以及双方约定的“马长江”价格计算，3#工地钢材货款为1054731.86元，大源装饰公司于2020年1月15日给付洪源建材公司金额为50万元的承兑汇票一张，于2020年1月16日向洪源建材公司银行账户转账10万元，下欠454731.86元未付，构成违约，应当承担相应的违约责任。关于货款的支付方式，双方未做约定，大源装饰公司有权选择现金支付、转账支付，也有权选择其他支付方式，洪源建材有限公司在接受大源装饰公司支付的承兑汇票时未提出异议，也未要求对方给付手续费，视为对大源装饰公司支付方式的认可，洪源建材公司要求大源装饰公司支付承兑汇票手续费15000元的诉请，该院不予支持。双方已约定了以“我的钢铁”网发布的合肥地区合肥市场建筑钢材行情中所对应品牌规格的当日信息价为计算单价，故垫资利息并非钢材货款本身，是大源装饰公司在钢材到达工地后未按期付款时产生的责任，根据双方约定的计算方法，垫资利息在大源装饰公司付清货款前一直计算，实际是对逾期付款应承担违约责任的约定，双方在约定垫资费用的同时又约定了违约加罚息的30%，属于违约金的重复计算，大源装饰公司辩称违约金过高，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，违约金不应超过损失的百分之三十，双方在《钢材买卖合同》中约定的垫资利息和违约罚息之和已达到年利率39%，可以认定为违约金过高，该院依法将垫资利息调整为年利率24%，对洪源建材公司关于罚息的请求不予支持。律师费30000元系洪源建材公司为实现债权而支出的合理、必要费用，根据双方约定，该笔费用由大源装饰公司承担，大源装饰公司要求按胜诉比例承担无法律规定及合同约定，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条第一款、第一百一十四条第一款及第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、合肥大源建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付肥东县洪源建材有限公司钢材款454731.86元，并自2019年7月27日至2019年8月21日以286418.26元为基数，自2019年8月22日至2019年9月20日以466900.75元为基数，自2019年9月21日至2019年9月29日以690141.62元为基数，自2019年9月30日至2020年1月14日以1054731.86元为基数，自2020年1月15日至2020年1月16日以554731.86元为基数，自2020年1月17日起以454731.86元为基数按年利率24%支付垫资利息至款付清时止；二、合肥大源建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付肥东县洪源建材有限公司律师费30000元；三、驳回肥东县洪源建材有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为7672元，保全费5000元，合计12672元，肥东县洪源建材有限公司承担5672元，合肥大源建筑装饰工程有限公司承担7000元。 二审期间，各方均未提交新的证据。结合一审各方提供的证据以及一、二审期间各方当事人的陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点主要为：一审程序是否合法；大源装饰公司欠付洪源建材公司钢材款数额应如何认定；欠付钢材款利息及罚息的认定。 关于一审程序问题。洪源建材公司上诉称邹德武系案涉2#工地、3#工地的实际承包人，其挂靠大源装饰公司从事经营活动，邹德武应作为共同被告参与诉讼，且洪源建材公司在一审诉讼中也明确申请追加邹德武为本案被告，但原审法院仅将邹德武列为第三人参加诉讼不当，程序违法。经审查，本案系买卖合同纠纷，洪源建材公司依据其与大源装饰公司之间签订的钢材买卖合同主张货款，根据合同的相对性原则，大源装饰公司系本案适格被告，在案件审理过程中，原审法院为查明案件事实，并在征询各方意见后，将案涉钢材买卖合同的指定采购经办人邹德武追加为第三人参加诉讼并无不当，洪源建材公司的此项上诉主张不能成立。 关于大源装饰公司欠付洪源建材公司钢材款数额应如何认定问题。第一，大源装饰公司与洪源建材公司签订的钢材买卖合同中明确约定，大源装饰公司施工的合肥丰华汽车零部件3#车间施工项目所需的钢材应全部从洪源建材公司采购，并不包含其他项目所使用的钢材，根据合同约定，大源装饰公司仅需对邹德武代表其从洪源建材公司采购的用于3#车间项目的钢材承担付款义务。第二，从邹德武与洪源建材公司的法定代表人邹业坤的聊天记录中可知晓，洪源建材公司明确知晓邹德武同时承建了2#工地、3#工地，且2#工地、3#工地分别下单订货，洪源建材公司法定代表人邹业坤亦陈述邹德武曾为洪源建材公司与另一企业“永冠”起草了一份钢铁买卖合同，洪源建材公司在该合同及案涉合同上同时盖章后交与邹德武，但只有大源装饰公司在案涉合同中盖章，另一份合同并未加盖印章，结合洪源建材公司的法定代表人邹业坤亦认可另一企业“永冠”曾就2#工地向其支付过钢铁款的事实，故本院对洪源建材公司主张邹德武就2#工地向洪源建材公司采购钢材的行为构成表见代理，所有货款均应由大源装饰公司支付的上诉理由不予采信。第三，关于2#工地、3#工地使用的钢材量问题，双方对此各执一词，洪源建材公司称聊天记录中关于2#工地下单的行为仅系邹德武单方意思表示，实际供货地点在3#工地，销货清单中所有钢材均系用于3#工地，大源装饰公司对此不予认可，认为2#工地优先于3#工地施工，所送的钢材应优先满足于2#工地使用。经审查，邹德武就2#工地、3#工地分别下单订货，订单中详细注明钢材型号、数量，洪源建材公司亦系根据邹德武的订单配送钢材，在送货清单中的钢材型号、数量与订单中的钢材型号、数量一致的情况下，原审法院根据订单信息认定钢材使用情况并无不当。因2#工地、3#工地存在同时下单，宏源建材公司未完全按照订单信息足额配送钢材的情形，在此情况下，本院认为两工地均系由邹德武实际施工，且货物均系在3#工地签收，故大源装饰公司应对钢材的分配情况承担举证责任，原审法院在大源装饰公司未提供充分证据情况下，将所配送的货物优先认定使用于3#工地具有合同依据。另大源装饰公司在一审庭审中明确认可2019年9月21日尾号为621销货清单中钢材系用在3#工地，此种自认行为对其产生约束力，现虽反悔但并未提供足以推翻的证据，本院不予采信。四、洪源建材公司未提供充分证据证明其配送钢材的品牌情况，原审法院根据大源装饰公司的订单中指定的钢材品牌“马长江”，并以“我的钢铁”网发布的合肥地区建筑钢材行情中所对应的该品牌价格作为结算单价符合双方间的约定。洪源建材公司、大源装饰公司关于此项的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定3#工地钢材货款为1054731.86元并无不当，扣除大源装饰公司已支付的600000元，下欠货款454731.86元，本院对此予以确认。 关于欠付钢材款利息及罚息的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，洪源建材公司并未举证证明其实际损失情况，但本案钢材买卖双方采取先货后款的交易方式,大源装饰公司如不及时支付货款,始终占压洪源建材公司的资金,考虑社会普遍的融资成本,本案一审按照年利率24%的标准计算违约金无明显不当，洪源建材公司此项上述理由不能成立。另，大源装饰公司上诉称自原审法院对大源装饰公司银行存款采取保全措施后，应视为所有欠款及利息均已支付完毕，利息应计算至冻结之日无法律依据，本院不予支持。 另，双方在合同中对律师费的负担已进行明确约定，洪源建材公司在一审中提供了民事代理合同及发票原件，原审判决支持律师费30000元未超过安徽省律师收费标准，故大源装饰公司主张应按照胜诉比例调整律师费为10000元理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，洪源建材公司、大源装饰公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费23645元，由肥东县洪源建材有限公司负担15074元、合肥大源建筑装饰工程有限公司负担8571元。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二一年三月九日 法官助理梁新鹏 书记员陆波 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。