安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3109号 上诉人（原审被告）:安徽省长城物业管理有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路468号通和大厦1号楼16层,统一社会信用代码91340000705048805C。 法定代表人:朱寿明,该公司总经理。 委托诉讼代理人:沈郑培,安徽弘启律师事务所律师。 委托诉讼代理人:汪杰,安徽弘启律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张敏,男,汉族,1962年1月12日出生,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人:陆铭,安徽信拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陶芮,安徽信拓律师事务所律师。 上诉人安徽省长城物业管理有限公司（以下简称长城物业公司）因与被上诉人张敏劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初15505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 长城物业公司上诉请求：1.撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初15505号民事判决，依法发回重审或改判长城物业公司无需支付张敏任何费用；2.案件诉讼费用由张敏承担。事实与理由：1.原审法院判决长城物业公司支付张敏违法解除劳动关系经济赔偿金4036元缺乏事实与法律依据。张敏于2019年9月1日入职上诉人安徽老年大学(安徽省老干部活动中心)项目处担任保安工作,入职后多次违法劳动纪律不接受调岗安排，在岗时经常玩手机、看电视,不服从长城物业公司项目主管的管理,与主管起争执,主管因此无法正常开展工作,张敏行为严重影响公司的管理秩序,故长城物业公司解除与其劳动关系。一审法院判决长城物业公司违法解除劳动关系,应支付张敏赔偿金无事实和法律依据。2.张敏入职后不存在加班情况，一审法院判决支付张敏加班工资无事实依据,也应当予以纠正。张敏的工作岗位系安徽老年大学(安徽省老干部活动中心)红星路活动区,由于该岗位比较特殊,工作比较轻松,因此仅安排两名保安在此岗位工作,一对一天上班,保安人员只需在老干部活动中心开放期间负责门岗以及日常巡查工作,不存在额外加班情况。因保安人员本身也住宿在安徽老年大学(安徽省老干部活动中心),在其下班后仍留在岗位上,但时间可以自己安排。双休日以及法定节假日由于老年大学不开课,保安人员可在岗位上休息,时间也可自由安排,并无存在加班情况。即使偶尔存在加班情况,长城物业公司也向张敏支付相应的加班费用。 张敏辩称，1.原审法院判决长城物业公司支付张敏违法解除劳动关系经济赔偿金4036元事实清楚，适用法律得当。双方签订劳动合同，约定期限为2019年9月1日至2022年1月31日，且有工资流水予以佐证，且长城物业公司予以承认劳动关系存在；2.长城物业公司解除与张敏的劳动合同不符合《劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动合同的规定。长城物业公司解除劳动合同所依据的其内部制定的管理制度，违反法定程序，上述规章制度的制定没有履行上述法定、民主程序，甚至都没告知劳动者。长城物业公司也并未事先将解除理由通知工会，未履行向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工意见等程序性的义务。3.张敏主张加班费有法律依据和事实依据，长城物业公司确认张敏上班时间实为一对一天轮流上班的情况下，张敏在长城物业工作时，需负责考勤及负有巡查、保洁、24小时有事需开门等工作职责，综合保安的岗位性质、地点、内容等因素，原审法院在长城物业公司确认张敏上班时间实为一对一天轮流上班的情况下，基于公平原则在8小时之外的工作时间按2：1的比例折算有效工作时间，符合法理与情理。 张敏向一审法院起诉请求：1.确认张敏与长城物业公司于2019年9月1日至2020年6月8日之间存在劳动关系；2.判令长城物业公司单方解除劳动关系违法；3.判令长城物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金4306元（2153元/月×2）；4.判令长城物业公司向张敏支付工作日延长工作时间的加班工资20862元（2153元/月÷21.75天÷8小时×281天×4小时×150%）；5.判令长城物业公司向张敏支付双休日的加班工资15838元（2153元/月÷21.75天×2天×40周×200%）；6.判令长城物业公司向张敏支付法定节假日的加班工资2970元（2153元/月÷21.75天×10天×300%）；7.本案的诉讼费用由长城物业公司承担。 原审法院认定事实：张敏于2019年9月1日入职长城物业公司，从事保安工作，工作地点在原安徽省委家属院内的老干部活动中心。同日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2019年9月1日至2022年1月31日，张敏的工作时间为标准工时制，长城物业公司由于生产经营需要延长工作时间的，按《劳动法》第四十一条执行。张敏依法享有法定节假日等假期。张敏每月固定工资为1500元＋加班及其它补贴。张敏在职期间的月平均工资为2153元。2020年6月8日，长城物业公司向张敏发解聘通知书，内容为：你于2019年9月1日被我单位录用，入职以来你多次违反劳动纪律也不接受调岗安排。在岗时看电视、玩手机，甲方领导过来活动时，身为一名物业人，毫无服务意识，不服从管理且辱骂主管（连换三任主管均遭你辱骂），6月8日早晨主管正常上班被拒之门外，已严重影响日常工作的正常开展，影响恶劣。故自2020年6月8日起解除与你的聘雇劳动关系。 长城物业公司确认张敏在职期间与另一名保安一对一天轮流上班，上一天休息一天，并主张张敏上班期间系8小时工作制，但未提供证据证明，亦未明确张敏的具体工作时间。 因双方对是否违法解除劳动关系、是否应当支付加班工资等问题未达成一致意见，张敏以长城物业公司为被申请人向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人支付申请人工作日延长工作时间的加班工资15248元（2200元/月÷21.75÷8小时×201天×4小时×150%）；2.裁决被申请人支付申请人双休日的加班工资16184元（2200元/月÷21.75×2天×40周×200%）；3.裁决被申请人支付申请人法定节假日的加班工资3034元（2200元/月÷21.75×10天×300%）；4.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金4400元（2200元/月×2）。合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会蜀劳人仲字【2020】785号仲裁裁决书裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金4306元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。张敏不服该裁决，向法院提起诉讼。 原审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。长城物业公司以张敏多次违反劳动纪律不接受调岗安排，在岗看电视、玩手机等严重影响日常工作的开展，于2020年6月8日解除劳动关系，未提供证据证明且长城物业公司未诉请不支付长城物业公司违法解除劳动关系的赔偿金4306元，该院确认长城物业公司违法解除与张敏的劳动合同，应支付张敏违法解除劳动合同赔偿金4306元。关于长城物业公司是否应当支付张敏延时加班工资的问题。双方签订的劳动合同虽约定实行标准工作制，但长城物业公司确认长城物业公司在职期间与另一名保安一对一天轮流上班，即上24小时班休息24小时，长城物业公司虽主张张敏每天的工作时间为8小时，但未提供证据证明，结合长城物业公司原物业管理处负责人李苗珍的证言，长城物业公司在岗期间需考勤及负有巡查、保洁、24小时有事需开门等工作职责，综合原告的工作性质、地点、内容等因素，基于公平原则，该院确认张敏8小时工作之外的工作时间按2:1的比例折算有效工作时间，即每周工作时间为56个小时，超出每周40小时的工作时间，长城物业公司未提供证据证明其已支付张敏加班工资，故长城物业公司应支付张敏工作日延时加班工资11878.6元（2153元/月÷21.75天×2天×40周×150%）。因张敏上班24小时休息24小时，张敏要求长城物业公司支付双休日加班工资15838元的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。因原告实行轮休，不具有每个节假日加班的可能性，该院确认张敏在职期间的法定节假日的加班天数为5天，长城物业公司应支付张敏法定节假日的加班工资1485元（2153元/月÷21.75天×5天×300%），张敏诉请法定节假日加班工资超出部分，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.长城物业公司于本判决生效之日起十日内支付张敏违法解除劳动合同赔偿金4306元；2.长城物业公司于本判决生效之日起十日内支付张敏延时加班工资11878.6元；3.长城物业公司于本判决生效之日起十日内支付张敏法定节假日加班工资1485元；4.驳回张敏的其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方解除劳动关系经济赔偿金问题。本案中，长城物业公司以张敏违反公司规章制度为由向张敏发出解聘通知书，解除与其劳动关系，但长城物业公司未能举证证明解除劳动合同的规章制度经过民主程序制定及张敏知晓该规章制度，且长城物业公司未能举证证明其解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的法定程序，故长城物业公司依法应就其违法解除劳动关系向张敏支付经济赔偿金。 关于支付张敏加班工资问题。张敏提供的合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、证人李某的证言等证据可以初步证明张敏工作性质系上24小时班休息24小时，一对一轮班制，在岗期间需考勤，其工作职责为巡查、保洁、24小时有事需开门等，因此一审法院结合张敏的工作性质、地点、内容等因素，基于公平原则，按2:1的比例折算张敏有效工作时间并无不当。长城物业公司虽主张张敏工作时间为每天8小时，但未能提供有效证据，也未能提供证据证明已支付了张敏加班工资，故长城物业公司该节上诉请求，本院不予支持。 综上，长城物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二一年三月十九日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。