辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终579号上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市昆鹏物资有限公司，住所地抚顺市东洲区兰山乡关家村，统一社会信用代码91210403590946372G。委托诉讼代理人：高洋,抚顺市新抚区维权法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁亮亮，男，1986年8月25日出生，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：李科新,辽宁必然律师事务所执业律师。原审被告：曲红军，男，1970年11月15日出生，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：高洋,抚顺市新抚区维权法律服务所法律服务工作者。上诉人抚顺市昆鹏物资有限公司因与被上诉人丁亮亮劳务合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。抚顺市昆鹏物资有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审（2020）辽0403民初623号民事判决，依法改判或发回重审。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。本案被上诉人是专门从事喷涂工作的专业人士，对在喷涂工作中应当十分清楚如何做好喷涂前对其它设备等遮挡撤防是其工作操作中必备的专业知识和技能。本案被上诉人于2019年5月开始承揽了上诉人工程中8个水箱进行喷涂聚脲工作，在喷涂8个水箱时对8个水箱雷达液位计没有进行防护遮挡，导致上聚脲的雷达液位计不能使用。发包方济南源环保科技有限公司验收中发现后，向上诉人发出更换8个雷达液位计的要求，上诉人被迫重新更换8个雷达液位计并支付48000元。上诉人已在原审向法院提供照片、票据，还有发包方更换通知书面材料等证据，证明被上诉人在施工中存在重大过失所导致，应承担赔偿责任。然而原审判决却没有判决被上诉人承担赔偿责任，这是不公正、不公平的。恳请二审法院依法查清事实，作出公正、公平的判决，以维护上诉人的合法权益。庭审中，抚顺市昆鹏物资有限公司补充上诉理由，上诉人是与青岛品智新材料有限公司之间存在聚脲喷涂分包协议关系，与被上诉人之间不存在工程合同关系，被上诉人是分包合同的委托人，不能作为个体起诉上诉人。丁亮亮辩称，原判认定事实清楚，答辩人与上诉人代理人曲红军联系工程施工结算事宜，曲红军从来没有提及8个水箱工作中存在失误。上诉人未支付剩余的款项是上诉人要求答辩人开具含税（税率为百分之八）发票问题，答辩人向上诉人报价是不含税的价格，上诉人提到的青岛品智新材料有限公司是答辩人准备挂靠开具发票的单位，在双方微信谈话中上诉人是明知答辩人是实际施工人出现。答辩人对于水箱雷达定位仪喷涂聚脲没有过错，因为在谈及水箱喷涂时上诉人从来没有谈及雷达定位仪问题，安排喷涂时也未特殊说明。如果上诉人提出哪些地方需要特殊保护，不需要喷涂，答辩人会做保护措施，答辩人不清楚定位仪是否需要喷涂。丁亮亮向一审法院起诉请求：1、请求法院判令抚顺市昆鹏物资有限公司给付其工程款9140元及利息(自2019年7月4日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算)；2、本案的全部诉讼费用均由抚顺市昆鹏物资有限公司承担。一审法院认定事实：2018年12月，抚顺市昆鹏物资有限公司为辽宁东方发电公司废水回收及深度利用安装工程与抚顺市光磊油罐金属钢结构有限公司（以下简称光磊公司）订立《水箱制作合同》，约定由光磊公司制作安装8个水箱。合同履行过程中，因双方发生纠纷光磊公司停止了制作安装作业，曲红军与丁亮亮约定由丁亮亮进行水箱聚脲喷涂工作，按工作量计算报酬，每平方米18元，丁亮亮完成喷涂聚脲2730平方米，曲红军陆续支付40000元，尚欠9140元未付。抚顺市昆鹏物资有限公司自行雇佣人员完成水箱制作安装工作之后，发包方进行验收，发现8个水箱雷达液位仪在聚脲喷涂时未遮挡，被喷涂上聚脲，导致液位仪不能使用，要求抚顺市昆鹏物资有限公司进行更换。抚顺市昆鹏物资有限公司，以48000元购买了8台液位仪进行了更换。另查，曲红军系抚顺市昆鹏物资有限公司负责该工程的项目经理。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、当事人之间的法律关系；二、欠付丁亮亮的报酬数额和给付责任由谁承担；3三、丁亮亮是否应对水箱雷达液位仪损失承担责任。对于本案争议焦点一，丁亮亮主张双方系施工合同关系，抚顺市昆鹏物资有限公司则认为双方系劳务合同关系。从本案事实来看，丁亮亮利用抚顺市昆鹏物资有限公司提供的材料进行聚脲喷涂工作，按工作量计算报酬。双方对于工期、质量、验收标准等均无约定，不符合承揽合同中按定作人要求交付成果的要件，故双方应为劳务关系；对于本案争议焦点二，丁亮亮于2019年7月4日、9月20日两次将完成工作量发给曲红军确认，对方未持异议，故对丁亮亮主张的欠付劳务费数额9140元，一审法院予以采信。虽然曲红军方辩称双方协商的数额尚欠5000元，但没有提供证据证明，一审法院不予采信。对丁亮亮主张的延迟付款期间的利息，虽然丁亮亮的证据可以证明2019年7月4日工作已经完成，但双方协商过程中并没有确定尾款的给付时间，2019年9月17日、19日曲红军又分两次支付劳务费20000元，对于此后欠付的部分，经原告主张曲红军未给付，应当承担违约责任。故对丁亮亮主张的逾期付款期间利息应自2019年9月20日起按贷款市场报价利率计算。因曲红军系抚顺市昆鹏物资有限公司工作人员，其对外的民事行为应当由抚顺市昆鹏物资有限公司承担民事责任，故欠付丁亮亮向本院提出劳务费及延迟履行的利息，应由抚顺市昆鹏物资有限公司承担给付责任；对于本案争议焦点三，丁亮亮与抚顺市昆鹏物资有限公司形成劳务关系，丁亮亮在从事劳务活动期间造成他人损失，应当由抚顺市昆鹏物资有限公司承担民事责任，抚顺市昆鹏物资有限公司没有提供证据证明丁亮亮在工作过程中存在故意或重大过失的情形。故对抚顺市昆鹏物资有限公司要求丁亮亮承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、抚顺市昆鹏物资有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付丁亮亮劳务费9140元，并自2019年9月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向丁亮亮给付利息；二、驳回丁亮亮其他诉讼请求；三、驳回抚顺市昆鹏物资有限公司反诉请求。案件受理费25元，反诉受理费500元，由被告(反诉原告)抚顺市昆鹏物资有限公司负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。抚顺市昆鹏物资有限公司提交了一份聚脲喷涂分包协议书，分包人为青岛品智新材料有限公司，青岛品智新材料有限公司委托代理人是丁亮亮，合同书承包人没有填写名称，合同书承包人、分包人没有签字和加盖印章。欲证明青岛品智新材料有限公司是案涉聚脲喷涂分包人，丁亮亮只是委托代理人。丁亮亮质证认为，协议书是其提交的，当时为了开具发票挂靠青岛品智新材料有限公司，实际施工人是丁亮亮，抚顺市昆鹏物资有限公司代理人曲红军是知道的，从双方微信通话记录可以证明。本院依据当事人陈述及查明事实可以确定抚顺市昆鹏物资有限公司提交的该份证据不能证明其主张事实，不予采纳。本院认为，抚顺市昆鹏物资有限公司选任无资质人员施工喷涂聚脲、且指示施工范围、程序不明确，对于水箱雷达液位计作用未尽到提示说明，存在过错，对水箱雷达液位仪的损失应负主要责任。丁亮亮施工中误将水箱雷达液位计喷上聚脲，影响雷达液位计使用，未尽到注意义务，应负相应责任，本院酌定丁亮亮负担总报酬的十分之一即4914元的损失。原审认定抚顺市昆鹏物资有限公司应替代承担丁亮亮在提供劳务过程造成损失，属认定事实错误，应予纠正。综上所述，上诉人抚顺市昆鹏物资有限公司上诉请求部分合理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初623号民事判决；二、上诉人抚顺市昆鹏物资有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被上诉人丁亮亮劳务费9140元，并自2019年9月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向丁亮亮给付利息；三、被上诉人丁亮亮给付上诉人抚顺市昆鹏物资有限公司损失4914元；四、驳回上诉人抚顺市昆鹏物资有限公司、被上诉人丁亮亮其他诉讼请求。一审案件本诉受理费25元，反诉案件受理费500元，由上诉人抚顺市昆鹏物资有限公司475元，被上诉人丁亮亮负担50元。二审案件受理费1000元，由上诉人抚顺市昆鹏物资有限公司950元，被上诉人丁亮亮负担50元。本案判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  张 秦审判员  刘晓菲二〇二一年三月二十九日书记员  袁霁宇