北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2641号上诉人（原审原告）：刘一，男，1960年9月24日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：申兰，北京懋华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京中生金域诊断技术股份有限公司，住所地北京市昌平区科技园区星火街6号标准厂房三楼东侧、二楼西侧。法定代表人：许存茂，董事长。委托诉讼代理人：肖艳，女，北京中生金域诊断技术股份有限公司副总经理。委托诉讼代理人：宋晨光，北京市中淇律师事务所律师。原审第三人：中生北控生物科技股份有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路27号。法定代表人：吴乐斌，董事长。委托诉讼代理人：冯海萍，女，中生北控生物科技股份有限公司人力行政部经理。委托诉讼代理人：张月，女，中生北控生物科技股份有限公司法务经理。上诉人刘一与上诉人北京中生金域诊断技术股份有限公司（以下简称中生金域公司）、原审第三人中生北控生物科技股份有限公司（以下简称中生北控公司）因劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初7498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本院审理过程中，刘一于2021年3月15日提出撤回上诉的请求。中生金域公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其无需支付违法解除劳动合同赔偿金383341元，刘一承担本案诉讼费用。主要事实和理由：1.一审将刘一在中生北控公司的工龄与其在中生金域公司的工龄连续计算没有事实依据，属于认定事实错误。刘一明知其与中生北控公司之间是劳务雇佣关系；中生金域公司录用刘一是其公司的独立意志，且入职手续完备；一审判决认为刘一在两公司的工作时间、工资发放存在连续性，不符合事实；两公司之间不存在任何人员、财务混同。2.一审判决举证责任分配不当，属适用法律不当。刘一辩称，同意一审判决，不同意中生金域公司的上诉请求及理由。中生北控公司述称，其公司与刘一没有委派关系，刘一到中生金域公司工作与其公司无关。刘一向一审法院起诉请求：1.确认刘一与中生金域公司自2016年3月15日至2018年8月3日期间存在劳动关系；2.中生金域公司支付违法解除劳动关系赔偿金383341元；3.中生金域公司支付自2016年1月1日至2018年8月3日未休年假工资59771.31元；4.中生金域公司返还其克扣的刘一的事假工资5632元；5.中生金域公司补缴自2016年3月15日至2018年8月3日期间的社会保险和住房公积金；6.中生金域公司承担本案诉讼费。一审法院认定以下事实：中生北控公司系中生金域公司的股东。刘一自2007年3月19日至2016年3月14日期间在中生北控公司工作，并于2016年3月15日入职中生金域公司，刘一与中生金域公司于当日建立劳动关系，刘一担任中生金域公司副总经理，双方未签订劳动合同，中生金域公司未为刘一缴纳社会保险，中生金域公司每月打卡支付上一自然月的工资，刘一离职前十二个月的平均工资为16667元。中生金域公司书面通知刘一于2018年8月3日解除劳动关系，中生金域公司主张因董事会决议不再聘用刘一为副总经理，亦没有其他工作岗位，其与刘一解除劳动关系；刘一称中生金域公司告知其董事会不再聘任，并未告知其解除劳动合同的原因。庭审中，刘一主张其在中生北控公司担任投资部部长，双方系劳动关系，后经中生北控公司委派前往中生金域公司工作。刘一提交了银行流水、个人所得税纳税清单证明其与中生北控公司系劳动关系，个人所得税纳税清单显示中生北控公司自2007年12月至2016年3月存在为刘一申报个人所得税的情形。刘一同时提交了关于高管人员任用申请、2016年2月3日其与中生金域公司总经理王某的短信聊天记录、2016年7月11日其向中生北控公司法定代表人吴乐斌发送的电子邮件。中生北控公司主张与刘一系劳务关系，系刘一基于个人意愿离职，未办理相关离职手续。刘一主张其每年15天年休假，要求中生金域公司支付2016年1月1日至2018年8月3日未休年假工资，刘一提交了《廊坊市自主择业军队转业干部退役金审核表》，《廊坊市自主择业军队转业干部退役金审核表》显示军龄为29年；中生金域公司主张刘一每年5天年休假，2016年至2018年春节期间均安排了5天年休假，中生金域公司提交了《元旦、年休假和春节放假的通知》，刘一认可其2017年至2018年每年春节多休假5天，但不清楚是否为年休假。刘一主张其2018年3月26日至2018年4月4日期间前往外地出差，向中生金域公司总经理王某进行汇报，但未履行请假手续，中生金域公司未支付期间工资，刘一提交了请假单、微信聊天记录，中生金域公司对请假单、微信聊天记录真实性不予认可，并称刘一并未履行请假手续按照事假进行处理。2019年7月30日，刘一向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1.确认刘一与中生金域公司自2007年3月19日至2018年8月3日期间存在劳动关系；2.中生金域公司支付刘一违法解除劳动关系赔偿金383341元；3.中生金域公司支付刘一自2016年1月1日至2018年8月3日未休年休假工资59771.31元；4.中生金域公司支付其克扣的2018年3月26日至2018年4月4日的事假工资5632元；5.中生金域公司为刘一补缴自2016年3月1日至2018年8月3日期间的社会保险及公积金。该委于2019年10月15日作出京昌劳人仲字[2019]第5105号裁决书，裁决：一、刘一与中生金域公司于2016年3月15日至2019年8月3日期间存在劳动关系；二、中生金域公司支付刘一解除劳动关系赔偿金83335元；三、中生金域公司支付刘一2017年1月1日至2019年8月3日未休年休假工资19923.77元；四、驳回刘一要求补缴社会保险及住房公积金的仲裁请求；五、驳回刘一的其他申请请求。刘一对该仲裁裁决不服，于法定期限内诉至法院。一审法院认为：刘一与中生金域公司均认可自2016年3月15日至2018年8月3日期间存在劳动关系，法院不持异议。关于刘一主张违法解除劳动关系赔偿金一节，中生金域公司向刘一发出的《劳动关系终止通知书》中没有载明解除劳动关系的原因，董事会解除职务并不必然导致劳动关系的解除或终止，故中生金域公司与刘一解除劳动关系应系违法解除劳动关系，中生金域公司应支付刘一违法解除劳动关系赔偿金。中生北控公司系中生金域公司的股东，刘一在中生北控公司、中生金域公司的工作时间、工资发放均存在连续的情形，中生北控公司主张与刘一系劳务关系、刘一基于个人原因离职，但未提交相应证据予以证明，故违法解除劳动关系赔偿金的年限从2007年3月19日开始计算，刘一离职前十二个月的平均工资为16667元，中生金域公司应支付刘一违法解除劳动关系赔偿金383341元。关于刘一主张未休年假工资一节，职工累计工作已满20年的，年休假15天。根据刘一提交的《廊坊市自主择业军队转业干部退役金审核表》显示其军龄29年，刘一于2016年3月15日入职中生金域公司，故2016年3月15日至2018年8月3日刘一应享受带薪年休假35天。中生金域公司每年春节统一安排5天年休假，结合中生金域公司提交的《元旦、年休假和春节放假的通知》，法院对中生金域公司主张2017年至2018年每年春节安排刘一5天年休假的予以采信，因此中生金域公司应支付刘一2016年3月15日至2018年8月3日未休年休假工资38314.94元。关于刘一主张返还的事假工资一节，刘一并未提交充分证据证明其履行了请假手续，故其要求支付2018年3月26日至4月4日事假工资的诉讼请求，法院不予支持。刘一要求中生金域公司补缴自2016年3月15日至2018年8月3日期间的社会保险和住房公积金，该请求不属于人民法院受理民事案件的范围，故不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘一与北京中生金域诊断技术股份有限公司自2016年3月15日至2018年8月3日期间存在劳动关系；二、北京中生金域诊断技术股份有限公司于判决生效后十日内支付刘一违法解除劳动关系赔偿金383341元；三、北京中生金域诊断技术股份有限公司于判决生效后十日内支付刘一未休年休假工资38314.94元；四、驳回刘一的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对一审法院认定的事实予以确认。另经本院查明：1.中生金域公司在一审庭审中自认，其公司在本案劳动仲裁阶段未就刘一的各项申请请求提出时效抗辩。2.在一审中，刘一为了证明其与中生北控公司建立的是劳动关系，提交了请假报告、委托书等证据材料予以佐证。中生北控公司对上述证据的真实性予以认可。本院认为：刘一提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条的规定，本院对刘一撤回上诉的请求予以准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕中生金域公司的上诉请求进行审理。关于中生金域公司对刘一作出的解除劳动关系行为是否违法一节。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而本案中，根据中生金域公司的自认以及查明的其他事实，可以确认中生金域公司于2016年3月15日与刘一建立了劳动关系，故其与刘一解除劳动关系需要符合《中华人民共和国劳动合同法》有关解除劳动关系的规定，否则构成违法解除。现中生金域公司并未阐明其存在符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除理由，故其与刘一解除劳动关系系属违法解除，其应依法向刘一支付违法解除劳动关系赔偿金。关于在计算违法解除劳动关系赔偿金时，应否将刘一在中生北控公司的工作年限合并计算一节。中生北控公司与中生金域公司均主张：其一，刘一与中生北控公司建立的是劳务关系，而非劳动关系；其二，刘一系自主选择与中生金域公司建立劳动关系，而非出于中生北控公司的安排，故该段工作年限不应合并计算。就第一个理由，本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的实质要件是用人单位对劳动者开始“用工”。而劳动关系中的“用工”，区别于普通民事雇佣中的用工，区别的关键在于其具有从属性。所谓从属性至少可以从两个层面来理解：第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，劳动者能自主决定的程度比较低。第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者因此就成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。在本案中，刘一为了证明其与中生北控公司建立的是劳动关系，提交了请假报告等证据材料予以佐证。从请假报告等材料来看，刘一在中生北控公司工作期间，请假需向上级领导申请，并经领导审批；刘一在中生北控公司持续不间断工作近九年，且担任一定的中层领导职务。显然，刘一提供的劳动具有人格从属性和组织从属性，符合劳动关系中“用工”的本质特征。且中生北控公司并没有证据证明其与刘一达成的是建立劳务关系而非劳动关系的合意，故可以认定刘一与中生北控公司之间建立的是劳动关系。就第二个理由，中生北控公司主张刘一系基于个人原因离职，但作为负有管理责任的用人单位，中生北控公司应当就刘一的离职原因承担举证责任，然而其并未提交相应证据予以证明。结合中生北控公司系中生金域公司的股东、刘一在中生北控公司与中生金域公司两公司的工作时间和工资发放均接续等事实，本院有理由认为刘一非因本人原因从中生北控公司被安排到中生金域公司工作。在原用人单位中生北控公司未支付经济补偿的情况下，新用人单位中生金域公司向劳动者提出解除劳动关系，此时，在计算支付赔偿金的工作年限时，刘一在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限。经核算，一审判决认定的违法解除劳动关系赔偿金金额无误。综上所述，中生金域公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7.5元，由刘一负担2.5元，由北京中生金域诊断技术股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 王丽蕊审 判 员 张建清二〇二一年三月二十九日法官助理 范楷强书 记 员 刘 佳