浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终595号 上诉人（原审被告）：吴先潮，男，1955年1月9日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：丁丁汀，浙江近远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴市越城区天平法律服务所。住所地绍兴市越城区塔山街道中兴中路天宇大厦B幢10楼102室，统一社会信用代码3333000096463827Y。 负责人：陆金祥，该所主任。 原审被告：孙阿芬，女，1960年8月31日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人吴先潮因与被上诉人绍兴市越城区天平法律服务所、原审被告孙阿芬诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初8212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴先潮上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院在民事判决书中对于本案事实部分的认定存在错误，理由如下：一、吴伟强于2016年12月21日汇款8万元系支付诉讼费款项，一审未予采信存在错误。第一，陆金祥在一审中陈述该8万元款项系为上诉人在广西工地讨要工程款找关系的费用，但该陈述完全失实，陆金祥所陈述的上诉人在广西工地与第三人签订《工程承建合同》的时间为2017年4月20日，明显晚于8万元的汇款时间，即2016年12月21日，上诉人至少应在签订合同并施工后才会存在讨要工程款的说法，故陆金祥的一审质证理由明显站不住脚。第二，上诉人在2020年9月29日通话录音中只提及5万元，并不代表其否认后面的8万元是代理费，一下子无法准确说出付款多少，也是人之常情。上诉人在微信聊天中“不会错，付给你大家都说的清楚的”这句话也证实了只要双方核对就能清楚，不能得出8万元不是支付代理费的事实。第三，本案被上诉人起诉时间是2020年9月29日，上诉人收到该案起诉副本才准备应诉材料，上诉人要求其儿子吴伟强拉取银行流水核对账单，吴伟强拿出之前因其他事情已拉好的账单，该账单恰好有陆金祥的来往，作为本案依据进行提交，从事实和法律上都没有任何障碍。包括上诉人也未就该事实有其他想法，因为该银行流水系吴伟强控制，并不是说上诉人在2019年7月25日已针对本案进行了准备。同时，一审法官当庭询问吴伟强其与陆金祥的来往是因为何事，其也当庭陈述系替上诉人支付代理费。二、(2015)绍越商初字第2007号案一审代理合同金额与再审程序合同金额不符合当时实际情况。1.上诉人从事建设工程承包项目，其向工商银行抵押贷款的目的是融资，因上诉人年满60周岁无法继续作为借款人贷款导致工商银行收贷，且2015年正是银行大规模不良案件爆发期间，对一个银行明显胜诉且需要归还400万元贷款的案件，上诉人花费16万元和10万元与银行进行周旋没有实质意义。上诉人之所以与被上诉人于2015年12月18日签订第二份《委托代理合同》，系双方经过商量之后才进行的。当时陆金祥在一审中未能转贷后同意将该案变更代理金额，具体支付的金额上诉人一直认为付16万元。2.上诉人在没有收到合同及发票的情况下，无法举证证明利息约定，应由被上诉人承担交付合同及发票的举证责任。 被上诉人绍兴市越城区天平法律服务所辩称，上诉人上诉的事实和理由与实际不符，双方签订的两份合同都是一式两份，并由上诉人签名。上诉人台州三门的案子也是由被上诉人进行操作的，被上诉人是基于双方关系好，所以才让上诉人一直欠着，但是上诉人一直明确有欠款未还。一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告孙阿芬未作陈述。 绍兴市越城区天平法律服务所向一审法院提出诉讼请求：吴先潮、孙阿芬立即支付所欠绍兴市越城区天平法律服务所代理费合计人民币24万元，并偿付约定利息合计人民币161400元，暂计算至2020年9月20日止，两项合计人民币401400元，该案约定利息要求计算至本金履行完毕日止。 一审法院经审理查明：绍兴市越城区天平法律服务所提供的落款时间2015年6月23日的《委托代理合同》约定：绍兴市越城区天平法律服务所为甲方，吴先潮、孙阿芬为乙方，甲方接受乙方委托，指派陆金祥、李国刚作为乙方诉讼代理人到人民法院参加乙方与中国工商银行越城支行金融借款合同案件的诉讼活动。根据业务收费管理办法，乙方在签订本合同时，必须交手续费500元，交代理费159500元，合计人民币160000元。双方其他特别约定：上述收费属协商收费，合同签订后二天内先付贰万元，余款拾肆万元，伍拾天内付清。逾期支付按月息壹分计息。本合同自签订之日起至本案一审终结时终止。（如判决、调解成立、驳回、撤诉、不包括执行）。吴先潮在合同右下方“乙方”处签字。 绍兴市越城区天平法律服务所提供的落款时间2015年12月18日的《委托代理合同》约定：绍兴市越城区天平法律服务所为甲方，吴先潮为乙方，甲方接受乙方委托，指派陆金祥、李国刚作为乙方诉讼代理人到人民法院参加乙方与中国工商银行越城支行金融借款合同案件的诉讼活动。根据浙江省物价局、浙江省司法厅《浙价服（2015）203号》通知的规定，乙方在签订本合同时，代理费人民币壹拾万元。双方其它特别约定：上述收费属协商收费，包括原一审上诉及执行程序中协商等事宜的收费。本合同自签订之日起至本案二、再审终结时终止。（如判决、调解成立、驳回、撤诉）。协议下方手写有特别约定：乙方承诺上述代理费壹拾万元，保证2016年4月20日前一次性付清。逾期按月息二分计算。吴先潮在合同右下方“乙方”处签字。 该院于2015年4月27日立案受理中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行诉吴先潮、孙阿芬金融借款合同纠纷一案，该院于2015年7月14日作出（2015）绍越商初字第2007号民事判决书，判决书载明吴先潮、孙阿芬共同委托诉讼代理人为绍兴市天平法律服务所法律工作者陆金祥，并判决吴先潮、孙阿芬归还中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行借款本金3988678.89元并支付相应利息等。吴先潮不服上述民事判决，向本院申请再审，本院于2016年5月16日作出（2016）浙06民申60号民事裁定书，裁定书载明吴先潮委托诉讼代理人为绍兴市天平法律服务所法律工作者李国刚，并裁定驳回吴先潮的再审申请。 绍兴市越城区天平法律服务所负责人为陆金祥，陆金祥与吴先潮有以下短信、微信聊天往来：陆金祥于2016年11月16日向吴先潮发送“老吴你好，如果资金到位的话，你明天先给我农行卡号，6228450378005828070汇入3万元或5万元，户名陆金祥，因为时间确实太长了”。陆金祥于次日向吴先潮发送“怎么只有3万元，不是讲好五万元吗”，吴先潮“对哪，问的下我儿子总共4万元只好给3万元”。2016年11月27日，陆金祥“老吴不好意思，如果你月底以前再不确定付款时间的话，那么我没有办法，十二月初我只有起诉了，因为你失约的次数已经有上百次了。付了三万元只有付利息和电话也不够了，……。我也不好意思再催你了。你也不用再编拖的理由了”。吴先潮回复“其实我接的多，人家现在问我弄好没有。要再等等”，“你不要说了，下各（个）星期给你”。2016年12月13日，陆金祥“吴先潮你好，你所欠的二十多万元的代理费，你是不诚信支付了吗？还是非要通过诉讼程序？望你在今晚七点半以前给我一个明确的回复为盼”。吴先潮未作回复。2020年10月10日，吴先潮发送“我台州判决书还没有拿到，我不是同你说我执行来钱会给你的，我有钱不给你诉我别话说，我相（想）你断诉，我同你现有20多年朋友，你说我骗你我一直没有骗，三门工程出问题后一直没有钱”。 2020年9月29日，吴先潮和陆金祥有以下通话往来：吴先潮“8月底，台州律师说那个报告还没有拿到，判决书还没拿到，总要判决书拿到，还去执行拿钱”，陆金祥“讨得我都不好意思来讨了”，吴先潮“你不要说了，我都晓得的，钞票拿不来，钞票拿来了当即就给你了”，陆金祥“还是16年11月17号付了我3万元，这3万元付利息和电话费都不够”，吴先潮“先前也有付了吧”，陆金祥“2万加3万”，吴先潮“前头有5万付了，你忘记了”，陆金祥“怎么会有5万呢，白纸黑字里写了先付2万”，吴先潮“你忘记了，我这个纸应该可能还找到”，陆金祥“你去找到，这个合同里写着先付2万第二天，50天后全部付清，我后来多次催讨，讨到16年11月17号你才转给我3万元”，吴先潮“不会错，付给你大家都说的清楚的，等我判决书拿到，执行来钞票我都会给你的，你也不用说了”。 绍兴市越城区天平法律服务所陈述吴先潮、孙阿芬在代理合同签订后二天内支付2万元代理费，后于2016年11月17日支付利息3万元。 吴先潮、孙阿芬的儿子吴伟强于2016年12月21日向陆金祥银行转账5万元、3万元，吴先潮提供的建设银行交易明细显示该明细单拉取时间为2019年7月25日。该院当庭电联吴伟强，其表示上述8万元均用于支付代理费。 一审法院认为，孙阿芬虽未在2015年6月23日合同中签字，但其就所涉案件一审诉讼活动已委托绍兴市越城区天平法律服务所代理，故该合同依法对其有效，本案争议焦点为绍兴市越城区天平法律服务所与吴先潮、孙阿芬之间约定的代理费数额和吴先潮、孙阿芬至今尚欠的代理费数额。 关于约定的代理费数额，绍兴市越城区天平法律服务所认为为案涉2份《委托代理合同》项下约定的代理费之和即26万元（16万元+10万元），吴先潮认为2015年6月23日《委托代理合同》签订后，双方于2015年12月18日第二次签订《委托代理合同》就中国工商银行越城支行金融借款合同纠纷案的代理费重新进行了约定，该案代理费总计为10万元。该院认为，首先，第一份《委托代理合同》明确合同自签订之日起至案件一审终结时终止（如判决、调解成立、驳回、撤诉、不包括执行），第二份《委托代理合同》就代理事项进行了明确，包括原一审上诉及执行程序中协商等事宜，上述“原一审上诉”中间并未以标点符号间隔，该“原一审上诉”应理解为就一审结果进行上诉，而非一审和上诉，故两份合同项下委托代理事项未有重合。其次，吴先潮认为第二份合同系对全部代理费重新进行了约定，但按常理当事人重新签订合同后应写明原约定内容作废类似语义的内容，但第二份合同并未明确。另，虽第二份合同代理事项中未写有“再审”，但吴先潮确就案件再审的诉讼活动委托绍兴市越城区天平法律服务所代理，且绍兴市越城区天平法律服务所已就此作出吴先潮、孙阿芬原想上诉后变更为再审的解释，该解释不违反常理，故该院认为吴先潮的抗辩理由难以成立，两份合同项下的代理费均应按约支付。 关于尚欠费用。绍兴市越城区天平法律服务所认可吴先潮、孙阿芬在第一份代理合同签订后第二天支付了2万元代理费，后于2016年11月17日支付了3万元，该3万元系支付利息。吴先潮认为，绍兴市越城区天平法律服务所认可已付的2+3万元均系支付代理费，但双方未约定利息，除此之外，其还通过其儿子吴伟强于2016年12月21日通过转账陆金祥支付5万元和3万元用以支付代理费。该院认为，绍兴市越城区天平法律服务所已陈述，《委托代理合同》绍兴市越城区天平法律服务所的盖章可能先于手写内容形成，但手写合同内容均先于吴先潮签字形成，双方对利息确有约定。该院认为，案涉合同已约定合同为一式两份，如吴先潮认为对利息未作约定，应提供其所持合同证明，但其未举证证明，故该院对其该抗辩不予采信，应认定利息约定属实。但两份合同利息约定标准均过高，该院依法调整为绍兴市越城区天平法律服务所起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍。关于吴先潮举证的8万元，绍兴市越城区天平法律服务所认为系吴先潮与陆金祥个人之间的经济往来，与本案无关，为此绍兴市越城区天平法律服务所提供了陆金祥与吴先潮2020年9月29日的通话录音。录音中，绍兴市越城区天平法律服务所称吴先潮支付过2万元代理费和2016年11月17日3万元利息，吴先潮仅反驳称其在“前头”付了5万元，而上述8万元发生在2016年11月17日之后（2016年12月21日）。且庭审中询问吴先潮为何录音中未提及其辩称的8万元，代理人表示吴先潮无暇顾及本案，直至让吴伟强拉取8万元转账流水才知道已支付过8万元。但代理人的解释与银行流水反映事实相悖，该银行流水实际拉取时间为2019年7月25日，即吴先潮在通话之前早已拉取上述银行流水。综合上述证据，该院认为吴先潮关于该8万元系支付本案代理费的主张不能成立。两份合同项下的26万元代理费，吴先潮、孙阿芬已支付第一份合同中的2万元，其余款项均逾期支付，绍兴市越城区天平法律服务所可主张相应利息损失，截至2016年11月17日，其中第一份合同利息损失为14万元×（2015.8.13-2016.11.17）3.85%×1.5=10375.75元，第二份合同利息损失为10万元×（2016.4.21-2016.11.17）3.85%×1.5=3368.75元。吴先潮于2016年11月17日支付的3万元优先抵充上述利息后，其余16255.50应在两笔代理费中按比例扣除，故吴先潮、孙阿芬应支付绍兴市越城区天平法律服务所第一份合同项下代理费130517.60元及该款自2016年11月18日起的利息损失。因孙阿芬并非第二份合同一方当事人且也未就再审委托绍兴市越城区天平法律服务所，故第二份合同项下代理费93226.90元及自2016年11月18日起的利息损失应由吴先潮一人承担。该院对绍兴市越城区天平法律服务所其余诉请不予支持。孙阿芬经该院传票传唤未到庭参加诉讼，该院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴先潮应于判决生效之日起三十日内共同支付给绍兴市越城区天平法律服务所代理费223744.50元，并支付该款自至代理费付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的利息；二、孙阿芬对上述第一项债务中的代理费130517.60元及相应利息损失承担共同还款责任；三、驳回绍兴市越城区天平法律服务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3660.5元，由绍兴市越城区天平法律服务所负担1161.50元，由吴先潮、孙阿芬共同负担2499元。 二审中，上诉人吴先潮向本院提交工程承建合同一份，证明被上诉人所称的其收到的8万元款项系上诉人委托陆金祥讨要工程款的费用的理由不成立。被上诉人绍兴市越城区天平法律服务所发表质证意见认为，该证据与本案无关，8万元款项系上诉人与陆金祥之间的其他经济往来，并非代理费。原审被告孙阿芬未发表意见。本院对此分析认证认为，仅凭该证据尚不足以证明该8万元款项即系用于支付案涉代理费，至于是否是讨要工程款的费用，与本案审理无关，双方均可另觅救济途径，故本院对此不予认定。 二审中，被上诉人绍兴市越城区天平法律服务所向本院提交台州体育中心主体育场工程结算造价明细复印件一份、建筑工程项目内部承包合同复印件一份、浙江宝业建设集团有限公司关于台州三门永大房产金鼎豪庭建设工程项目管理协议书复印件一份、停工报告复印件一份、浙江宝业建设集团有限公司关于水天一色小区建设工程项目管理协议书一份，共同证明被上诉人给上诉人代理过上述案件，但上诉人均未支付代理费。上诉人吴先潮发表质证意见认为，对上述证据的真实性无异议，但是上述案件最后未委托被上诉人代理，无法证明被上诉人收取的8万元款项的来源。原审被告孙阿芬未发表意见。本院对此分析认证认为，上述案件并非本案被上诉人所诉请的两份《委托代理合同》中所涉的案件，与本案不具有关联性，故本院对此不予认定。 原审被告孙阿芬在二审中未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为1.上诉人、原审被告与被上诉人之间共计约定了多少案涉代理费；2.上诉人、原审被告尚应向被上诉人支付多少代理费。 关于争议焦点1，本院审查后认为，一方面，上诉人与被上诉人签订的两份《委托代理合同》约定的代理事项明确，未有重合，代理费用金额明确，分别为16万元和10万元。且两份《委托代理合同》均有上诉人的签字和被上诉人的盖章确认。另一方面，上诉人主张双方在签订第二份《委托代理合同》时，协商一致变更了代理金额，但未能提供充分的证据予以佐证，且在第二份《委托代理合同》中也未有变更代理金额的任何体现。综合以上两点，案涉两份《委托代理合同》应均属合法有效，且均未违反相关的法律规定，故一审法院认定上诉人、原审被告应按该两份合同的约定履行支付被上诉人共计26万元代理费的义务，并无不当。同时，上诉人还主张双方并无利息约定，但是被上诉人提交的案涉两份《委托代理合同》中均有明确的利息约定，上诉人亦未提供相应的反证予以推翻，故本院对上诉人的该项主张不予支持，一审法院结合实际，依法调整相应的利息为被上诉人起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍的处理，应属合理。 关于争议焦点2，双方主要争议的内容是上诉人的儿子吴伟强于2016年12月21日向陆金祥银行转账的8万元能否认定为本案上诉人支付被上诉人的案涉代理费。对此本院审查后认为，该笔费用并非上诉人本人直接支付给被上诉人方，对应的转账记录亦未有明确具体的款项性质。虽然一审法院当庭电联吴伟强，其表示上述8万元均用于支付代理费，但是根据被上诉人提供的陆金祥与上诉人2020年9月29日的通话录音，上诉人对于发生于2016年12月21日的8万元款项并未提及，加之一审中上诉人代理人对此的解释与银行流水反映的事实相悖，结合吴伟强与上诉人系父子关系的客观实际，本院认为在未有其他证据佐证的情况下，该8万元尚不足以定性为系用于支付案涉代理费，一审法院对此不予采信并无不当。 综上所述，上诉人吴先潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为4656元，由上诉人吴先潮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 傅芝兰 审 判 员 茹赵鑫 二〇二一年三月二十九日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺