北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4189号上诉人（原审原告）：于静，女，1989年1月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：金杰，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：周献宝，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛福元运通投资管理有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区温泉镇温泉路84号临10号1324。负责人：郝洁，经理。委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。原审原告：于崇旗，男，1965年7月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：金杰，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：周献宝，北京市中闻律师事务所律师。上诉人于静因与被上诉人青岛福元运通投资管理有限公司北京分公司（以下简称福元运通公司）及原审原告于崇旗确认合同无效纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于静上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持于静、于崇旗的全部诉讼请求；2.福元运通公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：2018年9月27日，于静、于崇旗与福元运通公司签订《咨询服务协议》，约定服务内容为福元运通公司为于静、于崇旗提供适合融资需求的理财客户等，服务期限至顺利促成于静、于崇旗与理财咨询客户签署借款合同为止。在合同履行过程中，福元运通公司在没有取得合法金融资质的情况下，以从事金融咨询服务为名，向不特定对象，从事发放贷款营销、风控、吸储、贷中管理、贷后催收等银行金融业务标准活动，超越《咨询服务协议》内容，以合法形式掩盖非法从事金融服务内容。为此，于静、于崇旗特向一审法院提起诉讼请求确认《咨询服务协议》无效。一审判决驳回于静、于崇旗全部诉讼请求，存在认定事实错误、适用法律错误，依法应予以撤销，并支持于静、于崇旗一审全部诉讼请求。一、福元运通公司以从事金融咨询服务为名，向不特定对象从事发放贷款营销、风控、吸储、贷中管理、贷后催收等银行金融业务标准活动，超越《咨询服务协议》内容。（一）本案起点为贷款的电话营销。2018年9月15日，于静接陌生电话137XXXXXXXX[微信名甄甄，从后续居间合同以及于静付款记录来看，为中汇华禹（北京）金融服务外包有限公司（以下简称中汇华禹公司）职工]推荐贷款业务。双方确认初步贷款基础信息后，137XXXXXXXX机主把信息引流至福元运通公司，并与福元运通公司员工参与了2018年9月17日至于静家进行贷款前风控调研、贷款合同签订、发放整个过程。福元运通公司贷款营销行为，系采取与中汇华禹公司合作，由中汇华禹公司通过获取不特定人员电话信息电话营销，确认贷款需求，并把贷款信息引流至福元运通公司。（二）贷前风控。2018年9月17日，福元运通公司的员工张艳菊等一行4人深入于静家庭核实户口本、身份证、房产证、购房合同、拍房屋现场照片；询问贷款需求以及贷款用途、回款能力情况等。福元运通公司贷前风控措施，以安排员工采取上门实地核实房产状况、询问、拍照等方式进行。（三）贷款组织（吸储）。结合于静在一审中提交的补充证据微信聊天记录、通话记录，清晰反映于静资金来源，系福元运通公司在2018年9月27日以共同理财名义从卜繁杰、李昆、王超、丛月芬、王京广、张光6人处吸储而来。福元运通公司贷款组织（吸储）行为，通过向不特定资金客户进行项目推介，通过签订共同理财名义形式，进行项目资金集合，以此完成贷款组织吸储。（四）贷款体系合同签订。2018年9月27日，在北京市大兴区建设委会行政服务大厅办理贷款抵押之前，福元运通公司员工向于静提供了一个格式、成体系的借款合同版本供于静签订。福元运通公司设计的贷款合同，是一个格式、体系版本，内容包含《咨询服务协议》《借款合同》《抵押合同》，实质上糅合居间、担保、民间借贷合同法律关系，设计目的为对贷款资金成本进行分解，进行非法营利活动。（五）贷款发放。2018年9月27日，在中国人民银行营业管理部征信中心，福元运通公司员工在完成《咨询服务协议》《借款合同》《抵押合同》签订、征信打印，并要求于静签订了《保证金退还声明》后，指示吸储集合资金账户所有人卜繁杰放款265万元（剩余35万元于2018年9月28日发放），并按照福元运通公司员工要求，按指定要求向相关账户转款35.5万元。福元运通公司贷款发放过程中，采取现场盯人操作，并采取利息预扣方式，人为增加超《咨询服务协议》《借款合同》要求收费后，完成贷款发放。（六）贷中管理。依据于静一审中提交的与福元运通公司员工冯松的微信记录，贷款存续期内，福元运通公司员工在每个月付款节点前，要求于静通过银行转账向福元运通公司员工王俊杰账户支付利息3.6万元，向福元运通公司员工郝洁账户支付服务费3万元。另外，福元运通公司员工在贷款2018年12月第一次、2019年2月第二次到期后，安排进行贷款展期，并在第二次贷款到期后加收服务费6.6万元。福元运通公司一审中提供的证据2显示，福元运通公司将借贷包装成一个项目，项目背后出资人由其操控，可以动态变化，截至2019年10月17日，福元运通公司与其中一名出资人李昆通电话后，李昆实际出资已经由70万元增长至135万元。在贷中管理上，尤其资金管理上，福元运通公司隔离真实出借人与借款人之间联系，利用自己员工账户，收取服务费同时，也收取利息，然后再向真正出借人进行利息发放（实际上福元运通公司向于静以服务费名义收取利息，只是部分支付给了真正出借人）。同时，动态操控于静借款本金的出资安排。（七）贷后催收。依据于静一审中提供的证据5（与福元运通公司员工张艳菊微信记录）显示，于静借款在第二次展期到期后，福元运通公司安排员工进行上门催收，并在于静大门张贴《催款/催息单》。贷款到期后，福元运通公司采取电话联系、上门张贴催收单据等措施进行贷款催收管理，完成整个贷款交易流程。综上，福元运通公司在本案中一系列行为，超越双方签订《咨询服务协议》内容，打着金融中介旗号，全程进行贷款管理和资金安排，为银行金融业务标准活动。二、福元运通公司未经中国人民银行批准擅自从事发放贷款的活动是非法金融业务活动，《咨询服务协议》成立未生效或无效。依据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”。结合本案，福元运通公司向不特定对象吸储、放贷，并从事发放贷款营销、风控、贷中管理、贷后催收行为，属于《中华人民共和国商业银行法》规制商业银行行为，从事其行为应该取得国务院银行业监督管理机构批准。依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二项、第三项之规定：“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。结合本案，福元运通公司未经中国人民银行批准擅自从事非法发放贷款的活动是非法金融业务活动，属于依法应当取缔的范畴。另外依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、法规强制性规定，以合法形式掩盖真实目的的合同无效。结合本案，福元运通公司违反法律、行政法规的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的。通过设计签订格式、体系版本贷款合同（含《咨询服务协议》《借款合同》《抵押合同》），掩盖从事资金吸储、贷款管控行为，违反法律、行政法规强制性规定，应评价为合同无效。综上，福元运通公司行为侵害的是国家对金融业的特许经营，在应当取得金融业市场准入资格但未取得的情况下，以《咨询服务协议》为幌子，从事银行业务，其行为是法律、行政法规所禁止的。因此，《咨询服务协议》成立未生效。三、福元运通公司以服务费名义按月收取的费用以及担保费、律师费、利息等实际上为于静对借款本金偿还，应予退还于静或者确认为对借款本金的预扣偿还。福元运通公司从本案起点至今，三次利用《咨询服务协议》名义收取共计13次收取42.6万元，《咨询服务协议》名义外收取28.9万元，共计71.5万元，其中：本案为第一次签订《咨询服务协议》，因第一次以服务协议为名收取9万元，其他名义22.9万元，于静以利息名义支付43.2万元（12期）。截至目前，以借款本金264.5万元为基准（扣除借款当天支付的利息及相关费用35.5万元），于静取得真正本金，1年期资金的综合成本为114.7万元（利息为43.2万元，服务费及其他为71.5万元），资金年化综合利率为43.36%。福元运通公司收取于静服务费及其他71.5万元（以实际得到借款本金264.5万元，1年期为限，此收费并不含收取真正出借人管理费用），已经占资金成本27%，其盈利模式，实属暴利。四、福元运通公司以金融居间服务之名，行银行吸收存款并放贷之实，涉嫌非法经营的刑事犯罪，应裁定本案中止审理，将犯罪线索移送公安机关或检察机关。依据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第一款的规定，将“非法放贷行为”界定为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”，并在此基础上进一步明确，实施非法放贷行为达到“情节严重”程度，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。另据第二条第一款中的“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’”。结合本案来看，福元运通公司以从事金融咨询服务为名，向不特定对象吸收存款、发放贷款，从事发放贷款营销、风控、吸储、贷中管理、贷后催收等银行金融业务标准活动，未经监管部门批准，或者超越经营范围，进行营利活动，属于非法放贷行为。于静自2018年9月取得贷款至2019年8月共计1年，贷款经过展期2次后到期，借款本金300万元，实际取得本金264.5万元，支付利息及相关费用114.7万元，贷款实际年利率43.36%，超过了36%的实际年利率限度，属于非法放贷，情节严重行为。结合福元运通公司涉嫌犯罪确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（六）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。综上，福元运通公司在没有取得银行从业资质的情况下，以金融中介之名，行银行吸储、风控、放贷、贷款管理、贷款催收之实。其商业模式冲击正常金融秩序、突破法律强制性规定，恳请人民法院，穿透表面现象，依法查明案件事实基础，确认《咨询服务协议》无效，并将案件中涉嫌犯罪的线索依法向公安机关进行移送。五、一审法院对于本案没有管辖权，但是强行处理本案，该处理不当，请求二审法院将本案指令北京市西城区人民法院管辖，与另案卜繁杰诉于静民间借贷纠纷一案合并审理。（一）《咨询服务协议》的对象为一审法院人民陪审员卜繁杰，是卜繁杰从社会募集的资金。（二）另案民间借贷纠纷和本案纠纷是同一合同框架下的两个纠纷，一审法院也是将两案一并审理的，另案民间借贷纠纷已由二审法院指令北京市西城区人民法院管辖，两案一并处理更有利于查清事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条的规定，申请二审法院将本案移送至北京市西城区人民法院审理。福元运通公司辩称：一、《咨询服务协议》是双方真实意思表示，合法有效，依法应予支持；二、福元运通公司从来没有行使银行职责，也没有吸收公众存款，完全是依据《咨询服务协议》从事中介服务活动，收取的金额是咨询服务费；三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，于静的上诉请求应予驳回。于崇旗述称：同意于静的上诉意见。于静、于崇旗向一审法院起诉请求：1.确认于静、于崇旗与福元运通公司于2018年9月27日签订的《咨询服务协议》无效；2.福元运通公司返还2018年11月26日前收取于静、于崇旗的款项共计31.9万元（其中保证金10万元、律师费9000元、服务费9万元、平台管理费12万元）；3.福元运通公司负担诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月27日，于静、于崇旗（甲方）与福元运通公司（乙方）签订《咨询服务协议》，约定：鉴于甲方提出融资信息需求，希望通过乙方提供理财咨询客户信息，使甲方获得融资机会，乙方就信息提供和对象选择的事宜，为甲方提供专业性的信息咨询等服务。乙方为甲方提供适合甲方融资信息需求的理财咨询客户。协助甲方对拟进行的融资咨询服务方案进行可行性论证。融资信息登记金额为300万元，期限3个月，服务期限自本协议生效之日至乙方顺利促成甲方与理财咨询客户签署借款合同时为止。咨询服务费为9万元，该服务费于2018年9月27日收取3万元，于2018年10月26日收取3万元，于2018年11月26日收取3万元。同时，于静、于崇旗及李建云还与出借人卜繁杰签订《借款合同》（编号FJ-B-180901）及《抵押合同》。同日，于静出具《保证金退还声明》1份，该声明载明，其自愿支付FJ-B-180901号民间借贷合同保证金10万元，同意该笔保证金交给福元运通公司代为保管。如借款期内未按时支付相关费用、未按时归还借款，该笔保证金由福元运通公司全权处理（包括但不限于抵扣债务等），并注明此声明签署时保证金已当场支付。2018年9月27日，于静向案外人李璇转账支付17.5万元（注明6.6万元利息、10万元保证金、9000元律师费）。同日，于静还向李璇转账支付12万元平台管理费。2018年10月22日，于静向福元运通公司负责人郝洁支付3万元。2018年11月20日，于静向福元运通公司负责人郝洁支付3万元。2019年11月5日，出借人卜繁杰出具收条1张，该收条载明：“今收到青岛福元运通投资管理有限公司北京分公司转交的借款人于静（FJ-B-180901号合同）现金人民币壹拾万元整（￥100000）”。一审庭审中，于静称，其曾在2018年9月15日接到陌生人电话，询问是否需要贷款，于静提出需要贷款。之后，对方人员进行了家访，并于2018年9月27日签订上述合同。同日，于静还按照对方要求向李璇转账支付了保证金10万元、利息及服务费6.6万元、律师费9000元、平台管理费12万元，另外还支付佣金6万元。于静、于崇旗认为福元运通公司存在违法放贷行为，才向法院提起诉讼。福元运通公司则称，李璇并非其工作人员，其之所以与于静、于崇旗相识，并签订《咨询服务协议》，系通过李璇介绍于静、于崇旗与福元运通公司签订《咨询服务协议》当日，李璇通过现金方式代于静、于崇旗向福元运通公司交纳了10万元保证金及3万元服务费，同时还交给福元运通公司由于静出具的《保证金退还声明》。福元运通公司于2018年11月26日前只收取了于静、于崇旗保证金10万元，服务费9万元，且保证金10万元福元运通公司已交纳给出借人卜繁杰。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《咨询服务协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，故合法有效。于静、于崇旗虽以福元运通公司存在违法经营放贷行为为由，要求确认《咨询服务协议》无效，但由于于静、于崇旗的主张缺乏事实和法律依据，故一审法院对于静、于崇旗的此项诉讼请求不予支持。关于于静、于崇旗要求福元运通公司退还31.9万元问题，一、根据《咨询服务协议》约定，于静、于崇旗应向福元运通公司支付服务费9万元，因福元运通公司依约履行了《咨询服务协议》约定的义务，故于静、于崇旗要求福元运通公司退还服务费，无事实和法律依据，一审法院对于静、于崇旗的此项主张不予支持。二、由于于静自愿向福元运通公司交纳保证金，并由福元运通公司全权处理，现福元运通公司已将于静交付的保证金支付给出借人卜繁杰，故于静、于崇旗要求福元运通公司退还保证金，没有相关依据，一审法院对于静、于崇旗的此项主张不予支持。三、由于于静、于崇旗没有证据证明其向福元运通公司交付了律师费和平台管理费，且福元运通公司对此亦不予认可，故一审法院对于静、于崇旗的此项主张亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第四百二十四条的规定，判决：驳回于静、于崇旗的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。于静、于崇旗共同提交本院（2020）京02民辖146号民事裁定书1份，用以证明：《咨询服务协议》的对象卜繁杰是北京市东城区人民法院人民陪审员，与本案关联的民间借贷纠纷已经指定北京市西城区人民法院管辖。福元运通公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为不应质证。本院经审核认为，该裁定书系对卜繁杰与于静、于崇旗、李建云之间借款合同纠纷一案管辖问题作出的处理，该裁定认为“本案原告卜繁杰系北京市东城区人民法院人民陪审员，鉴于上述特殊原因，北京市东城区人民法院不宜作为本案的管辖法院”，故将该案指定由北京市西城区人民法院审理。而在本案中，卜繁杰并非本案的当事人，另案的指定管辖裁定与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：围绕当事人二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：1.一审法院是否有权管辖本案；2.《咨询服务协议》是否应确认无效。对于争议焦点一，于静上诉称一审法院不应对本案进行管辖的原因为《咨询服务协议》提供服务的对象为卜繁杰，而卜繁杰为一审法院的人民陪审员。对此，本院认为，卜繁杰并非本案的当事人，虽于静、于崇旗在提起一审起诉之时在起诉状中将卜繁杰列为第三人，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定：“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”在一审审理期间，一审法院并未通知卜繁杰参加诉讼，故卜繁杰不是本案当事人。此外，本案与另案的借款合同关系属于不同的法律关系，不属于需要合并审理的案件。在卜繁杰并非本案当事人的情况下，于静认为一审法院不应对本案进行管辖缺乏依据，本院对其相应主张不予采纳。对于争议焦点二，于静主张《咨询服务协议》无效的事由是违反法律、行政法规的强制性规定和以合法形式掩盖非法目的。本院认为，从《咨询服务协议》的约定来看，福元运通公司提供为借款的中介服务，于静、于崇旗均称所借款项是由出借人卜繁杰账户转出。现有证据无法证明福元运通公司存在向不特定主体吸收存款再由福元运通公司出借的情形，故于静称“福元运通公司以金融居间服务之名，行银行吸收存款并放贷之实”，并据此主张《咨询服务协议》无效同时认为本案涉嫌刑事犯罪，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，于静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6086元，由于静负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 君审 判 员  潘 伟审 判 员  周 维二〇二一年三月三十一日法官助理  洪 靓书 记 员  赵安琪