辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)辽05刑终139号 原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。 上诉人(原审被告人)李某，男，1970年9月2日出生于辽宁省灯塔市，汉族，初中文化，无业，捕前住灯塔市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人王亚娟，辽宁王雅娟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宋某，男，1977年2月28日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住沈阳市苏家屯区，户籍所在地沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人朱洪朋、江庆欣，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方某，男，1972年2月23日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，捕前住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 上诉人（原审被告人）田某，男，1974年9月29日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人孙威，辽宁华义律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）房某，男，1990年1月29日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化，无业，捕前住本溪市明山区，户籍所在地本溪市南芬区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人于秀梅，辽宁诚铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）于某，男，1961年6月9日出生于辽宁省桓仁满族自治县，汉族，初中文化，无业，捕前住桓仁满族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2019年10月8日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人荣丽萍，辽宁兴桓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马某，男，1981年1月10日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，现住沈阳市沈河区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月14日被取保候审，2020年10月15日被监视居住。 辩护人刘彬、刘明昊，辽宁平正律师事务所律师。 原审被告人纪某，男，1981年7月28日出生于辽宁省灯塔市，汉族，初中文化，无业，捕前住灯塔市天福新城**，户籍所在地灯塔市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人蔡某，男，1972年7月15日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，捕前住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人张某，男，1977年5月29日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，捕前住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人张某1，男，1962年7月4日出生于陕西省岚皋县，汉族，初中文化，无业，捕前住陕西省岚皋县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月3日被临时羁押于朝阳市看守所，同年1月8日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人郑某，男，1987年12月18日出生于辽宁省灯塔市，汉族，小学文化，无业，捕前住灯塔市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人赵某，男，1983年8月4日出生于辽宁省铁岭市，满族，小学文化，无业，现住西丰县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月16日被取保候审，同年10月8日被逮捕，2020年11月18日被取保候审。 原审被告人张某2，男，1989年1月16日出生于吉林省柳河县，汉族，小学文化，无业，现住吉林省柳河县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月16日被取保候审，同年10月8日被逮捕，2020年11月18日被取保候审。 本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人李某、纪某、宋某、方某、蔡某、张某、田某、房某、于某、张某1、郑某、马某、赵某、张某2犯非法经营罪一案，于2020年11月18日作出（2019）辽0521刑初163号刑事判决。原审被告人纪某、蔡某、张某、张某1、郑某、赵某、张某2服判，原审被告人李某、宋某、方某、田某、房某、于某、马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查证据，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人李某、纪某、宋某、王某2（在逃）经合谋，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证的情况下，违反国家烟草专卖管理法律法规，在于景泉处租用位于本溪满族自治县清河城镇后背沟的“天道助康医药有限公司”厂房进行烟草制品的生产并销售。其中，由被告人宋某、王某2提供生产烟丝的机器设备及运输车辆，被告人纪某委托张某1招募生产工人并组织工人进行厂房的改造建设，被告人李某雇佣技术工人被告人方某、蔡某、张某，由其三人提供技术支持并实际指导工人生产。该厂房于2018年10月8日至2018年12月9日间正式投入生产，由被告人李某联系，从被告人马某、赵某、张某2等处购入原料烟叶，由被告人纪某驾驶车辆或引领司机将原料烟叶拉入厂房，被告人李某雇佣被告人田某进行工厂的日常生产管理，被告人张某1作为带班班长组织工人生产并计件提成，被告人宋某驾车将生产的成品烟草制品运输至灯塔市被告人郑某处，由被告人郑某联系长途货运车辆并雇佣工人装卸搬运，后被告人李某将上述烟草制品销往福建、广东等地。同时，被告人郑某在西其家中组织附近村民为被告人李某将部分原材料烟叶进行“撸烟叶”的初加工处理。期间，于某1发现被告人李某等人非法生产烟草制品，欲不再将厂地进行租赁，后被告人房某于2018年11月9日将该厂房以个人名义租赁下来并继续提供场地给被告人李某等人非法生产烟草制品，并由被告人于某看门护院，防止该场地被执法机关查处。 后公安机关于2018年12月10日将本溪满族自治县清河城镇的烟草生产加工工厂查获，依法扣押生产原料烟叶12500千克，成某烟丝22400千克、烟梗22500千克及生产设备等。在灯塔市被告人郑某家中扣押初加工烟叶制品2714.5千克。 另查明，李某1名下的农行账户62×××70（2018年10月8日—12月9日，扣除大米款人民币20万元）、被告人李某名下的农行账户62×××72（2018年10月8日—12月9日）、建行账户62×××69（2018年10月8日—12月9日）及被告人郑某名下的农行账户62×××76（2018年11月28日—12月9日）在上述期间均用作非法生产烟草制品往来账户。 综上，被告人李某、纪某、宋某参与非法生产、销售烟草专卖品的犯罪数额为人民币7226522.455元（以下币种相同）；被告人张某、蔡某、方某参与非法生产烟草专卖品的犯罪数额为6484207元；被告人田某参与非法生产烟草专卖品的犯罪数额为5324207元；被告人房某、于某参与非法生产烟草专卖品的犯罪数额为2746900元；被告人张某1参与非法生产烟草专卖品的犯罪数额为6416207元；被告人郑某参与非法生产烟草专卖品烟叶的犯罪数额为2039550.655元。被告人马某向被告人李某非法销售原料烟叶，销售额为480020元，其中135240元被告人李某尚未支付；被告人赵某向被告人李某非法销售原料烟叶约5万公斤，销售额为104400元。被告人张某2非法向被告人李某销售原料烟叶约63905公斤，销售额约为127810元。上述被告人均被审查归案。 本案在侦查阶段，公安机关依法在被告人李某处扣押粉碎机1台、铡草机1台、搅拌机1台、秤1台、烟丝19袋（称重后为570千克）；被告人于某看管的清河城镇厂房处扣押烟丝22400千克、烟叶12500千克、烟梗22500千克、蒸汽过滤机2台、打叶某2台、切丝机3台、蒸笼过滤机1台、蒸汽机1台,在被告人郑某处扣押烟叶2714.5千克（委托保管函中显示为2700千克），均由本溪市烟草专卖局代为保管，在清河城镇厂房扣押锅炉1台。 本案在侦查阶段，公安机关依法在被告人李某处扣押中国农业银行业务凭条1张；被告人纪某处扣押记事本2本、产品过磅单27张、中国农业银行汇款单2张（被告人纪某于2018年8月15日、16日分别给被告人房某转账49000元）；被告人宋某处扣押写有电话号纸片2张、笔记本1本；被告人于某处扣押工人身份证复印件27张；被告人郑某处扣押中国农业银行卡1张（62×××76）、出勤表1本、记事簿1本、记账单1张；被告人张某处扣押小便签1张；被告人田某处扣押笔记本2本；被告人张某2处扣押17100143099红豆通信卡；王某1处扣押笔记本1本。公安机关依法在被告人马某处扣押违法所得61300元，被告人于某处扣押违法所得25000元，均已由公安机关上缴国库。 在审理期间，被告人赵某退缴违法所得32000元，被告人张某2退缴违法所得33000元。 再查明，被告人李某、纪某、宋某非法经营生产期间的违法所得为3747200元，被告人方某、蔡某、张某违法所得均为3万元，被告人房某违法所得为97000元，被告人张某1违法所得为26300元，被告人郑某违法所得为5000元，均未退缴。 原审法院认为，被告人李某、纪某、宋某、方某、蔡某、张某、田某、房某、于某、张某1、郑某、马某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其十二人之行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。被告人赵某、张某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其二人之行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。被告人李某、纪某、宋某、方某、蔡某、张某、田某、房某、于某、张某1、郑某的行为，系共同犯罪。被告人李某、纪某、宋某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人方某、蔡某、张某、田某、房某、于某、张某1、郑某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚。被告人纪某、宋某、方某、蔡某、张某、田某、房某、于某、张某1、郑某、马某、赵某、张某2到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人李某到案后能如实供述自己的部分犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人于某、马某、赵某、张某2退缴全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。结合各被告人的犯罪情节、认罪态度及社会危害性等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，认定被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八百万元；被告人纪某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八百万元；被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八百万元；被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人房某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十四万元；被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。责令被告人李某、纪某、宋某连带退缴违法所得人民币三百七十四万七千二百元；被告人方某退缴违法所得人民币三万元；被告人蔡某退缴违法所得人民币三万元；被告人张某退缴违法所得人民币三万元；被告人房某退缴违法所得人民币九万七千元；被告人张某1退缴违法所得人民币二万六千三百元；被告人郑某退缴违法所得人民币五千元。保管在本溪市烟草专卖局的粉碎机1台、铡草机1台、搅拌机1台、蒸汽过滤机2台、打叶某2台、切丝机3台、蒸笼过滤机1台、蒸汽机1台、秤1台、烟丝22970千克、烟叶15200千克、烟梗22500千克，存放在清河城镇厂房的锅炉1台，均由本溪市烟草专卖局依法处理。 上诉人李某的上诉理由：1、原审认定马某、赵某、张某2卖给其的烟叶为每斤1元或2元，而认定在清河城厂子里查获的烟丝、烟叶等的价格为每斤70余元或40余元，同一案件价格差异过大；2、在清河城厂子里查扣的烟丝、烟叶等应当认定为未遂，原审认定为既遂不妥；3、其没有销售300多吨烟丝和烟叶，也没有生产这么多，原审认定的销售数额不对；4、李某1转到其银行卡里的钱一部分是给工人开资，还有其卖大米的货款以及其他开支，不完全是购买、销售烟叶、烟丝的钱，不能完全以银行卡的交易金额认定犯罪数额；5、本案中其只是一名打工人员，即未投资，也未参与分红,也没有得到一分钱的工资，更没得到300多万元的违法所得，故无法退缴这些钱，因此，不应认定其为主犯。综上，原审对其量刑过重，判处罚金数额过高。 其辩护人以上诉人李某对原审判决认定的事实及适用法律提出异议为由，申请二审开庭审理，但未提交辩护意见。 上诉人宋某的上诉理由：1、应当按照上诉人李某的供述并结合相关银行卡的交易数额来认定烟丝、烟叶、烟梗的价格，进而以此来确认扣押的烟丝、烟叶、烟梗的价格，而不应按鉴定价格来计算，故原审认定犯罪数额错误。2、上诉人宋某在本案非法生产烟草制品前期并未积极参与和投入设备，在后期的生产过程中也未负责日常管理工作，只是负责所生产烟丝的短途运输，在本案中起次要、辅助作用，不应认定为主犯。综上，原审对其量刑过重。其辩护人亦提出相同辩护意见。 上诉人方某的上诉理由：原审量刑过重。 上诉人田某的上诉理由：原审量刑过重。 其辩护人的辩护意见：上诉人田某系从犯，无前科劣迹，自愿认罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 上诉人房某的上诉理由：原审量刑过重。 其辩护人的辩护意见：上诉人房某系从犯，自愿认罪，请求对其从轻处罚。 上诉人于某的上诉理由：原审量刑过重。 其辩护人的辩护意见：上诉人于某在共同犯罪中所起作用较小，犯罪情节轻微，退缴了违法所得，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 上诉人马某的上诉理由：其在本案中只是替上诉人李某收购、运输烟叶，起次要、辅助作用，系从犯，且在原审自愿认罪，原审对其量刑过重。 其辩护人的辩护意见：1、上诉人马某收购、运输的烟叶不在国家烟草专卖局公布的《名晾晒烟名录》中，根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，可以在集贸市场出售，其无烟草运输许可证运输烟草的行为属行政违法行为，因此，原审认定其构成非法经营罪缺乏法律依据。2、上诉人马某是在上诉人李某的授意下为其收购、运输烟叶，与上诉人李某构成共同犯罪，但其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应对其从轻或减轻处罚。3、上诉人马某平素表现良好，案发后退缴违法所得，在原审自愿认罪，且身患疾病，为体现宽严相济的刑事政策，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 本院经审理查明：原审判决认定上诉人李某、宋某、方某、田某、房某、于某、马某及原审被告人纪某、蔡某、张某、张某1、郑某、赵某、张某2非法经营的犯罪事实，有证人王某1、马某、李某1、汪某、黄某、于某2、尚某、代斌、刘某、闵某、苟宗甫、王某3、毛某、王某4、王某5、王某6、李某2、徐某、陆某、苏某、李某3、张某、王某7、李某4、宋某、朱某、石某、于某3等的证言，上诉人李某、宋某、方某、田某、房某、于某、马某及原审被告人纪某、蔡某、张某、张某1、郑某、赵某、张某2的供述及对非法加工烟丝的现场、设备、查获的烟丝和烟叶的指认照片，辨认笔录，微信聊天记录、截图和通话录音，银行卡交易明细，公安机关的搜查证、搜查笔录、扣押清单及扣押的记账单、考勤表、账本过磅单等，辽宁省烟草专卖局的复函及相关文件，鉴定意见及情况说明，委托保管函，户籍证明、案件来源、查获经过等证据予以证实。 上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。 上诉人马某的辩护人在本院审理期间提交了国家烟草专卖局《关于公布名晾晒烟名录的通知》，并申请本院向黑龙江省烟草专卖局调取黑龙江省宁安市所产的烟叶是否属于《名晾晒烟名录》中的烟叶。经审查，上诉人马某的辩护人提交的证据及调取证据申请不影响对上诉人马某在未取得国家烟草专卖行政主管部门许可的情况下非法经营烟草犯罪行为的认定，故对该证据和调取证据申请不予采纳和支持。其他上诉人及其辩护人在本院审理期间均未提出新的证据。本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。 对于各上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人李某所提“原审认定马某、赵某、张某2卖给其的烟叶为每斤1元或2元，而认定在清河城厂子里查获的烟丝、烟叶等的价格为每斤70余元或40余元，同一案件价格差异过大”“其没有销售300多吨烟丝和烟叶，也没有生产这么多，原审认定的销售数额不对”的上诉理由、上诉人宋某及其辩护人所提“应当按照上诉人李某的供述并结合相关银行卡的交易数额来认定烟丝、烟叶、烟梗的价格，进而以此来确认扣押的烟丝、烟叶、烟梗的价格，而不应按鉴定价格来计算，故原审认定犯罪数额错误”的上诉理由和辩护意见，上述上诉理由和辩护意见其实质就是本案非法经营犯罪数额的认定问题，经查，本案犯罪数额的认定由两部分组成，一部分为根据上诉人李某的供述、证人李某1的证言及原审被告人郑某的供述结合上述三人银行卡的进账记录，确认上诉人李某等人非法生产烟草制品的销售数额，这部分数额并非依据数量与鉴定价格之积的方式来认定；另一部分为案发时在上诉人李某等人位于清河城非法生产烟草制品的加工点扣押的烟丝、烟叶、烟梗和在原审被告人郑某处扣押的烟叶，这些扣押的实物烟草制品根据鉴定意见确认的案值，两部分相加即为本案的犯罪数额。而对于上诉人马某、原审被告人赵某、张某2非法销售给上诉人李某的原料烟叶价值由于未查获实物烟叶，则根据几人的供述、相关证言和银行交易明细来确认犯罪数额。原审这种根据交易数额和实物案值来认定犯罪数额的方式客观、科学、公正，符合法律规定。因此，上述上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于上诉人李某所提“在清河城厂子里查扣的烟丝、烟叶等应当认定为未遂，原审认定为既遂不妥”的上诉理由，根据法律规定，非法经营罪侵犯的是国家对特许经营的正常管理秩序，非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为，还表现为以销售为目的的生产、运输、收购等多种行为方式，只要行为人实施了其中任何一种行为且情节严重，即构成犯罪既遂，而是否完成销售，仅是社会危害后果的程度不同，不影响非法经营罪既遂的成立。因此，该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。 三、关于上诉人李某所提“李某1转到其银行卡里的钱一部分是给工人开资，还有其卖大米的货款以及其他开支，不完全是购买、销售烟叶、烟丝的钱，不能完全以银行卡的交易金额认定犯罪数额”的上诉理由，经查，证人李某1明确证实其办理的农业银行卡就是用于销售烟丝回款的专用卡，一直放在李某处；上诉人李某亦供认李某1涉案农业银行卡就是用于销售烟丝收款用，其中有其20万元的大米销售款。原审在认定犯罪数额时已扣除20万元大米款。因此，该上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。 四、关于上诉人李某所提“本案中其只是一名打工人员，即未投资，也未参与分红,也没有得到一分钱的工资，更没得到300多万元的违法所得，故无法退缴这些钱，因此，不应认定其为主犯”的上诉理由，经查，上诉人宋某、方某、田某、房某、于某及原审被告人纪某、蔡某、张某、张某1、郑某的供述，证人李某1、王某1、汪某等人的证言，均证实清河城非法烟草制品加工点由上诉人李某全面负责，烟叶的购进、烟丝等的销售、技术工人的招聘、厂房后期的租赁事宜、工人开资等均由上诉人李某决定，相关同案人员的分工及其他工人的工作亦由上诉人李某安排，上述事实和证据充分证明上诉人李某为本案非法经营烟草制品犯罪的核心，起主要作用，系主犯，应当对其组织、指挥的全部犯罪负责，且其在原审庭审时对其主犯地位没有提出异议。因此，该上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。 五、关于上诉人宋某及其辩护人所提“上诉人宋某在本案非法生产烟草制品前期并未积极参与和投入设备，在后期的生产过程中也未负责日常管理工作，只是负责所生产烟丝的短途运输，在本案中起次要、辅助作用，不应认定为主犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某、田某、于某及原审被告人纪某、张某1均供述证实上诉人宋某和王某2以机器设备、车辆入股，是清河城非法烟草制品加工点的股东，上诉人宋某负责加工好的烟丝的运输；证人于某3的证言证实其于2018年7月卖给上诉人宋某锅炉并运送至清河城镇的事实；上诉人宋某亦供述其以两辆车和王某2一起入股非法生产烟丝，其负责购买、维修锅炉，将加工好的烟丝运至灯塔市原审被告人郑某处。上述事实和证据充分证明上诉人宋某在非法生产烟草制品的前期以车辆入股，购买设备，参与筹建，后期负责运输非法生产的烟草制品，其积极参与犯罪，在共同犯罪中起到了主要作用，构成主犯。因此，该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 六、关于上诉人马某及其辩护人所提“上诉人马某在本案中是替上诉人李某收购、运输烟叶，应认定其与上诉人李某构成共同犯罪，上诉人马某起次要、辅助作用，系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马某向上诉人李某出售烟叶的行为是其个人非法经营烟草的犯罪行为，与上诉人李某等人非法生产、经营烟草制品没有共同犯罪的故意，故其与上诉人李某不构成共同犯罪。因此，该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 七、关于上诉人马某的辩护人所提“上诉人马某收购、运输的烟叶不在国家烟草专卖局公布的《名晾晒烟名录》中，根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，可以在集贸市场出售，其无烟草运输许可证运输烟草的行为属行政违法行为，因此，原审认定其构成非法经营罪缺乏法律依据”的辩护意见，经查，虽然上诉人马某收购并出售给上诉人李某的产自于黑龙江省宁安市的烟叶并不在国家烟草专卖局公布的《名晾晒烟名录》中，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第七条第二款的规定，可以在集市贸易市场出售，但这是国家为增加农民收入而允许在特定场合的小额零售行为，与此同时为保护烟草专卖管理秩序，《中华人民共和国烟草专卖法》第十条第一款规定“烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，其他单位和个人不得收购”，上诉人马某无烟草经营、运输许可手续跨地区、大批量收购烟叶的行为，严重侵犯了国家烟草专卖管理秩序，情节严重，其行为符合非法经营罪的特征和构成。因此，该辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 八、关于上诉人李某的辩护人所提“上诉人李某对原审判决认定的事实及适用法律提出异议，要求二审开庭审理”的申请，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款（一）项之规定，虽然上诉人李某及其辩护人以对原审判决认定的事实及适用法律提出异议为由申请二审开庭审理，但综合审查全案事实、证据以及适用法律情况，对上诉人李某等人的定罪量刑未产生影响，且上诉人李某及其辩护人亦未提出足以影响定罪量刑的新证据。因此，该申请法律依据不充分，本院不予采纳。 九、关于上诉人李某、宋某、方某、田某、房某、于某、马某所提“原审量刑过重”的上诉理由，以及上诉人田某、房某、于某的辩护人所提“上诉人田某、房某、于某均系从犯，自愿认罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，上诉人马某的辩护人所提“上诉人马某平素表现良好，案发后退缴违法所得，在原审自愿认罪，且身患疾病，为体现宽严相济的刑事政策，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经查，原审根据各上诉人及其他原审被告人的犯罪地位、作用、社会危害程度、认罪态度、悔罪表现等情节综合考量，所处刑罚合理，并无不妥。因此，上述上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院均不予以采纳。 本院认为，上诉人李某、宋某、方某、田某、房某、于某、马某及原审被告人纪某、蔡某、张某、张某1、郑某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。原审被告人赵某、张某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。上诉人李某、宋某、方某、田某、房某、于某及原审被告人纪某、蔡某、张某、张某1、郑某共同故意实施犯罪，系共同犯罪；上诉人李某、宋某及原审被告人纪某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人方某、田某、房某、于某及原审被告人蔡某、张某、张某1、郑某在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，均应当减轻处罚。上诉人宋某、方某、田某、房某、于某、马某及原审被告人纪某、蔡某、张某、张某1、郑某、赵某、张某2到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。上诉人李某到案后能如实供述自己的部分犯罪事实，在原审当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人于某、马某及原审被告人赵某、张某2退缴全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但漏引《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  熊铁宁 审判员  李 颖 审判员  迟克春 二〇二一年三月二十九日 法官助理李文君 书记员李月 附：本案所适用法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；