江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终638号上诉人（原审原告）：张一奇，男，1971年4月9日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：祝井千，江苏润唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市南方建设工程有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇新民西路86号。法定代表人：李建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伯明，江苏海西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港硕项湖水务集团有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇苏州南路西侧。法定代表人：纪长征，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈凤生，男，1957年12月8日生，汉族，住江苏省灌南县。被上诉人（原审被告）：赵亚标，男，1972年5月13日生，汉族，住江苏省灌南县。上诉人张一奇因与被上诉人连云港市南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）、连云港硕项湖水务集团有限公司（以下简称硕项湖水务公司）、陈凤生、赵亚标建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张一奇上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定南方公司和上诉人没有合同关系不是事实。从本案证据来看，应该认定是上诉人和陈凤生不但合伙承包了涉案工程，并且上诉人和南方公司有直接的合同关系，上诉人与被上诉人陈凤生、赵亚标于2012年10月1日签订了《渔场新村安置小区项目合作投资协议》一份，三方约定挂靠被上诉人南方公司设立渔场新村安置小区项目部，专门运作该项目，并对投资方式等事项进行约定。上诉人于2013年2月8日向该项目投入投资款20万元，2013年8月13日又向该项目投入投资款40万元。上述两笔投资款均由南方公司第四项目部出具收条，需要说明的一点是南方公司的第四项目部为南方公司成立的临时机构，故该项目部的行为应该视为南方公司的行为，由此可见被上诉人南方公司确实收到了上诉人60万元的投资款。可是一审法院却认为涉案工程以内部承包的形式承包给陈凤生施工，陈凤生又与上诉人张一奇、被上诉人赵亚标协议共同出资合伙承包涉案工程，上诉人与被上诉人南方公司没有合同关系，这明显是事实认定错误。退一步来说，即使是上诉人和陈凤生是以陈凤生为主实际合伙承包上述工程，南方公司也应该承担责任。经审理查明，陈凤生在完成4幢楼房主体工程及2幢楼房的基础工程后，因被上诉人陈凤生欠外债太多，陈凤生与南方公司达成一致意见，陈凤生退出施工场地，由南方公司接管工程并组织施工，上诉人认为南方公司在没有征得上诉人的同意以及没有将涉案工程造价部分经过审计的情况下，就直接接管楼盘，侵犯了上诉人合法权益，也直接导致了陈凤生无力偿还欠上诉人的款项，故就从公平原则的角度出发，南方公司也应该偿还陈凤生所欠的上诉人款项。需要说明的是，被上诉人南方公司接管涉案的楼盘以后，对于陈凤生施工期间所欠的材料款以及人员工资等陆续予以偿还（其中含支付给上诉人的一万元）。另外，本案在一审开庭时上诉人曾向法院申请对该工程的成本、利润、挂靠费用、质保金等项目进行审计、评估，一审法院不予理会且在判决书里对于上诉人提出此项申请只字未提，上诉人希望二审法院能采纳上诉人对于鉴定的请求。南方公司答辩称：1.一审法院认定上诉人与南方公司无施工合同关系正确，南方公司将工程以内部承包的形式交给陈凤生施工，双方不是挂靠关系，至于陈凤生与上诉人私下签订的合伙协议，南方公司不知情。根据2014年10月26日的补充协议约定，陈凤生应返还上诉人60万元投资款，与南方公司无关。2.南方公司接收陈凤生委托向上诉人付款1万元，南方公司此前多次接收陈凤生委托向外付款，上诉人以此为由主张其为实际施工人过于牵强。陈凤生收取的60万元是其个人行为，与公司无关。硕项湖水务公司答辩称：1.我方和上诉人没有建设工程施工合同关系，不存在其他法律关系，故上诉人无权向我方主张权利，一审法院判决驳回上诉人对我方的诉求是正确的。2.一审判决认定事实清楚正确，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉维持原判。陈凤生答辩称：我不应当承担还款义务，我是以南方公司名义签订协议的，一审判决我返还59万是错误的。赵亚标未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。张一奇向一审法院起诉，请求判令：南方公司、硕项湖水务公司、陈凤生、赵亚标连带给付张一奇工程款2293906.46元（包括张一奇投资款600000元）及其利息，利息从2018年11月19日起按照银行同期同类贷款利率计息至实际给付款项之日。一审法院查明事实：2013年2月，硕项湖水务公司（原名连云港硕项湖实业有限公司）与南方公司签订建设工程施工合同，硕项湖水务公司将渔场新村的1-3号楼、7-9号楼，共6幢楼房发包给南方公司建设，南方公司设立了连云港市南方建设工程有限公司第四项目部负责涉案工程，并以内部承包的方式承包给陈凤生实际施工，在此之前，陈凤生、张一奇、赵亚标于2012年10月1日签订了《渔场拆迁安置小区项目合作投资协议》，约定三方挂靠南方建设工程有限公司，设立渔场安置小区项目部，专门运作该项目，前期共同出资50万元，其中陈凤生出资20万元，占项目40%股权，张一奇出资20万元，占项目40%股权，赵亚标出资10万元，占项目20%股权，还约定出资人按比例分享红利，项目需要增资时，各方按比例及时筹资到位。2013年2月8日，张一奇出资20万元交项目部，由项目部会计刘正中出具收条，加盖了项目部印章，后因增资需要，张一奇于2013年8月13日再次向项目部交付出资40万元，由项目部会计出具收据，加盖项目部印章，陈凤生在收据上签名。2014年10月26日，张一奇与陈凤生、赵亚标达成《补充协议》，约定一、1、2、7、8号楼按实际建筑面积1033元计算成本，二、3、9号楼按实际建筑面积每平方米1023元承包给陈凤生，在施工过程中，发生工程质量及安全责任事故，由陈凤生单独承担；三、股金返还，政府来工程款中，2015年春节前分两次返还给投资人（张一奇、赵亚标）；股金返还结束后，政府来工程款，仍由项目部掌管。四、1、2、3、7、8、9号楼全部成本付清给陈凤生后，剩余工程款利润按股份比例分红，经三方协商同意，由陈凤生提供政府来款的发票底联给张一奇、赵亚标作为政府来款凭据；五、如有单方面不履行以上条款，从承包人股金分红中扣除30万元罚款给其他投资方；六、渔场新村工程欠款及矛盾纠纷。张一奇、赵亚标不承担任何责任。张一奇、陈凤生、赵亚标均在补充协议上签名。陈凤生组织施工班组在完成4幢楼房主体工程及2幢楼房的基础工程后，因陈凤生欠外债太多，陈凤生与南方公司达成一致意见，陈凤生退出施工场地，由南方公司接管工程并组织施工，由南方公司负责项目部所欠的工人工资及所欠材料款等，南方公司在接管涉案工程并组织人员施工工程中，支付了陈凤生承包施工期间所欠的工人工资及其所欠的材料供应商材料款，南方公司与陈凤生之间的账目没有进行过最终审计结算。一审庭审中，陈凤生陈述，张一奇与陈凤生、赵亚标是合伙承建涉案工程，赵亚标没有实际出资，实际没有股份，中途退场后，实际完成的工程量及其工程款与南方公司之间没有结算过，2014年10月26日的补充协议就是三人拆伙，各人的投资款项就分掉了。陈凤生还陈述因张一奇的妻子经常到公司要钱，陈凤生要求南方公司给付了张一奇的妻子1万元，算是退还的股金。张一奇认可其妻子收到1万元。一审法院认为，南方公司承建硕项湖水务公司发包的渔场新村6幢楼房的建设工程后，将涉案工程以内部承包的形式承包给陈凤生施工，陈凤生又与张一奇、赵亚标协议共同出资合伙承包涉案工程；其中张一奇出资60万元，陈凤生施工中途与张一奇、赵亚标又签订了《补充协议》，根据该协议内容，自签订协议之日，剩余的工程承包给陈凤生施工，其他合伙人的投资款在2015年春节前返还给投资人，股金退还后，剩余利润按比例分红，该协议的实质是三方签订的拆伙协议,根据该协议，陈凤生应当在2015年春节前返还张一奇投资款60万元。对于利润分红，合伙的三方当事人应当对合伙账目进行清算，通过审计确定合伙项目的盈亏情况，张一奇没有举证合伙三方已经进行合伙清算;对于其主张的分红诉求因证据不足，一审法院不予支持；南方公司与陈凤生之间是公司内部承包关系，与张一奇没有合同关系，南方公司根据内部承包合同只能与陈凤生之间进行结算;硕项湖水务公司与张一奇之间也没有合同关系，因而，南方公司与硕项湖水务公司在本案中，均不承担责任；赵亚标虽然是合伙人之一，但没有实际投资，也没有从南方公司或者硕项湖水务公司领取过款项。因而其在本案中对张一奇也不承担责任。张一奇与陈凤生、赵亚标合伙账目没有进行清算，南方公司与陈凤生之间就陈凤生退场工程量及其工程款也没有进行审计结算，张一奇自己计算应得工程利润分红及投资款为2293906.64元没有事实依据，故张一奇主张要求南方公司、硕项湖水务公司、陈凤生、赵亚标给付工程款、投资款共计2293906.64元及其利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持;陈凤生返还张一奇投资款项应当扣除已经支付的1万元，并且从2015年2月20日（春节后第一天）起开始按照资金占用利率即年利率6%计算利息至实际给付款项之日；据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，一审法院判决：一、陈凤生给付张一奇投资款590000元及其利息，利息从2015年2月20日起按照年利率6%计息至实际给付之日，于判决生效后七日内给付；二、驳回张一奇要求南方公司、硕项湖水务公司、赵亚标承担连带给付责任的诉讼请求。一审案件受理费25152元，由张一奇负担15352元，陈凤生负担9800元，陈凤生负担的诉讼费，张一奇已预交，陈凤生给付上述款项时一并给付张一奇。二审期间，被上诉人南方公司提交：陈凤生出具的2015年6月15日申请报告、2015年6月20日解除合同协议书、2015年6月20日涉案项目已完工程量结算清单、2015年6月20日涉案项目已完工程量外欠人工、材料费清单、2015年6月21日南方公司出具给灌南县经济适用房开发中心的申请报告、2016年6月26日情况说明、2016年9月1日灌南经济适用房开发中心出具的情况说明，以上共同证明陈凤生申请退出涉案工程的承包，和南方公司签订了付款清单和应付款清单，工程从2015年6月份之后全部由南方公司直接带领施工队施工，工程款也由南方公司领取支付。南方公司和陈凤生就前期工程已经在2015年6月份全部结算完毕。陈凤生离场时，已完工程量是根据合同价测算的，一号楼完成95%工程量，7号楼也是95%，二号楼全部完成，三号楼完成50%，8号楼全部完成，9号楼完成30%，附属工程80%，配电房和土方80%，已完成的工程价款是23513678.75元。南方公司替陈凤生代付了900多万，已经预付的是1450万，代付的还不包含法院执行款项，以上款项已经超过应付的工程款，陈凤生还欠付南方公司520万余元。上诉人张一奇经质证后认为，陈凤生签字的材料基本都是假的，2015年8月30日之前所有工地都是陈凤生做的，陈凤生一直是工地上的负责人。对2015年6月15日的申请报告、6月20日的协议书和2016年6月26日的情况说明，真实性同陈凤生的质证意见，合法性不认可。上述证据和我方无关，上诉人是和南方公司的项目部合伙承包涉案工程，陈凤生单方提出的相关报告和解除协议侵犯了我方权益，是无效的，南方公司的申请报告和本案无关，人工材料费清单工程量清单付款明细表真实性合法性都不认可，上述款项应当通过审计或者鉴定才能得出。陈凤生离场时的工程量南方公司应有具体说明，因此我方认为具备鉴定条件。上诉人陈凤生经质证后认为，离场的文件都是我签的字，但是是公司拟稿我抄了一遍。工程款也没有实际结算，只是大约算了下我应当得多少钱。我实际只拿了1450万，其他的钱我不知道公司如何分配的。南方公司说我还欠公司钱是不符合事实的。因为还有其他项目我和公司没有结算，不能说我现在欠付公司钱，我认为本案应当按实结算是否盈亏，不能把其他债务拉进来。被上诉人硕项湖水务公司经质证后认为，上述证据和我方无关。本院对被上诉人南方公司举证证据的认证意见为，对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陈凤生在二审庭审中确认张一奇有权以个人名义对外主张权利。还查明，陈凤生于2015年6月15日出具申请报告一份：陈凤生因身体原因无法对分包的涉案工程进行施工管理，申请公司安排其他项目经理接手管理，并已经结清已完工程量及与公司之间的债权债务关系。2015年6月20日，陈凤生与南方公司签订解除合同协议书，约定双方解除于2013年6月20日、2013年8月30日、2014年12月18日订立的涉案工程承包协议书，并已结清已完工程量及与本工程有关的债权债务关系。当日，陈凤生与南方公司共同签署已完工程量结算清单，确认1-3#、7-9#及附属工程、配电房及土方已完工程价款为23513678.75元。同日，陈凤生与南方公司还共同签署涉案工程退场已完工程量外欠人工、材料费清单，确认陈凤生退场前债务为901.8934万元，其余债务与南方公司无关。2015年6月21日，南方公司向灌南县经济适用房开发中心提出申请，将涉案工程项目经理由陈凤生变更为周春，并已结清已完工程量造价和债权债务关系。灌南县经济适用房开发中心同意上述变更。陈凤生于2016年6月26日出具情况说明一份：陈凤生与公司订立三份协议书，以内部承包形式施工涉案工程，因身体原因无法对分包的工程进行施工管理，2015年6月15日向公司书面申请，请求公司安排其他项目经理接手管理，并于2015年6月20日解除与公司此前签订的三份内部承包协议书，与公司对已完工程量进行结算，经结算已完工程价款是2351.3678万元，退场前欠工程资料及材料款901.8931万元，退场前已经领取工程款1450万元，故2015年6月20日后，在灌南县经济适用房开发中心已无工程款归其所有等。又查明，陈凤生在二审庭审中确认，2015年6月20日陈凤生与南方公司共同确认了涉案工程退场已完工程量外欠人工、材料费清单，陈凤生确认退场前债务为901.8934万元，其中木工朱某、瓦工朱法兵的工程款是公司代付，砼胡中奇的工程款、管桩3#、9#楼的工程款、外保温的工程款、水电窦某的工程款是从其应得工程款中扣除，行管人员工资只给了一部分，其他部分重1700万元中支付；陈凤生还确认901万余元均是南方公司因本案工程为其垫付的款项。再查明，陈凤生离场后南方公司又组织人员继续施工，该工程已经竣工验收合格。本案二审争议焦点为：上诉人张一奇是否有权向被上诉人南方公司主张权利；若有权，张一奇诉求能否成立。关于张一奇是否有权向南方公司主张权利的问题，本院经审查后认为，根据张一奇、陈凤生及赵亚标2012年10月1日的涉案项目合作投资协议及2014年10月26日的补充协议约定，三人系合伙承接涉案项目，且陈凤生也确认张一奇有权以个人名义向外主张权利，所以张一奇有权向南方公司主张权利。在认定张一奇有权主张权利的前提下，其主张能否成立的问题，本院经审查后认为，张一奇向南方公司主张工程款的基础在于陈凤生与南方公司的结算情况，现陈凤生已经确认与南方公司就已完工程量及工程款已结算清楚且领取完毕，故张一奇再向南方公司主张工程款不能成立。因陈凤生于2015年6月20日才离场，故一审法院认定2014年10月26日的补充协议是三人的拆伙协议不当，但根据该协议可以看出，三人此时已对合伙事宜作出阶段性的结算，陈凤生作为项目的负责人也同意于2015年春节前向张一奇返还股金，且陈凤生也已返还1万元的行为表明在实际履行该补充协议，故一审法院依据该协议判决陈凤生返还张一奇剩余股金并无不当，本院依法予以支持。综上，上诉人张一奇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25152元（张一奇已预交），由张一奇负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年三月三十一日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。