新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵11民终2号 上诉人（原审被告）：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市西山兵团乌鲁木齐工业园区丁香一街**。 法定代表人：黄朝晖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建秀，新疆巨百律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵昌建，男，1968年10月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：杨建强，新疆博耀律师事务所律师。 原审被告：代维洪，男，1973年5月6日出生，汉族，住新疆生产建设兵团第十二师。 上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基建筑公司）因与被上诉人赵昌建、原审被告代维洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天恒基建筑公司的委托诉讼代理人王建秀，被上诉人赵昌建的委托诉讼代理人杨建强到庭参加诉讼，原审被告代维洪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 天恒基建筑公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判天恒基建筑公司不承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人对于损害的发生具有过错，而未认定被上诉人的过错显失公平。被上诉人作为从事施工的工人，明知从事木工施工人员必须持证上岗，故意隐瞒其没有资格证的事实违章上岗，原审判决却未认定其具有过错，而是判令上诉人和原审被告承担全部赔偿责任显属不当。二、原审中被上诉人虽然提交了其是城镇居民的相关证据，但事实上，上诉人于2017年3月14日就离开原籍来到新疆，在城镇居住10天后受伤，一审法院按照城镇居民标准予以赔偿错误。三、被上诉人主张的是头部受伤，并未提到腰部受伤，原审判决被上诉人受伤的事实有误。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人赵昌建辩称，被上诉人在施工作业过程中被大风刮落的钢管砸中背部，先后住院治疗四次，对此被上诉人无法预见，不存在任何过错。关于赔偿标准问题，被上诉人已向法院提交了充分证据，原审法院适用城镇标准正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告代维洪未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 赵昌建向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告护理费36895.38元、营养费5990元、误工费42960元、交通费2500元、残疾赔偿金301712.36元、鉴定费830元、精神抚慰金6000元，合计396887.74元，后又放弃第一项“判令被告支付原告鉴定费830元”的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月1日，被告天恒基建筑公司与被告代维洪签订《木工班组劳务承包合同》，约定天恒基建筑公司将承包的221团供水工程、文化活动中心等工程的木工工程承包给被告代维洪。合同签订后，被告代维洪让与其合作多年的周某某找木工干活，周某某遂联系了原告赵昌建及杨某某等人到被告代维洪承包的工地干活。同年4月4日下午18时许，原告干活时被工地坠落物砸伤，被送往吐鲁番市人民医院门诊治疗后，于次日住院治疗。4月6日转入新疆维吾尔自治区中医医院继续住院治疗，至同年5月19日出院，伤情被诊断为“1、脊髓损伤；2、颈6、7，胸3、4椎体压缩性骨折术后”。出院医嘱为：“1、避风寒、畅情志、适劳逸、调饮食；2、继续坚持康复治疗；3、门诊随访；4、住院期间陪护一人。”2017年5月22日，原告再次入住新疆维吾尔自治区中医医院康复科进行康复治疗，至8月5日出院。其中，2017年7月5日至8月5日住院期间，原告住院进行了康复治疗。出院医嘱为：“1、避风寒、畅情志、适劳逸、调饮食；2、继续坚持康复治疗；3、住院期间陪护一人；4、门诊随访”。2017年8月5日，新疆维吾尔自治区中医医院出具疾病证明书，载明：“患者2017年7月5日至8月5日康复治疗住院期间陪护一人，嘱患者出院后继续坚持康复治疗，加强营养，出院后需陪护一人”。2017年9月11日，原告复查后，新疆维吾尔自治区中医医院出具疾病证明书，载明：“建议患者全休一个月，继续坚持康复治疗，加强营养”。 新疆新医司法鉴定所于2017年12月18日出具了《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、脊柱共计4个椎体压缩性骨折，目前已行固定术治疗，伤残等级为八级；2、遗留四肢肌力下降（双手呈部分肌瘫，环、小指屈伸肌力3级；双下肢肌力4级），伤残等级为六级。庭审中双方当事人均认可：1、原告受伤后，其门诊医疗费2393元、住院医疗费179334元，均由被告代维洪支付,且被告代维洪又另行向原告支付了28300元、149001.7元。2、原告户籍系农村居民，户籍所在地为四川重庆万州区××镇××村。2017年3月来新疆务工。 一审法院另查明，原告2016年1月8日至2017年3月18日经常居住地为上海市浦东新区。 一审法院审理认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 本案中，被告代维洪为履行《木工班组劳务承包合同》，而雇佣原告在其工地从事木工工作，双方系雇佣关系。原告作为雇员，在从事雇佣活动中被工地坠落物砸伤，被告代维洪作为雇主应当承担赔偿责任。故原告要求被告代维洪承担赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告天恒基建筑公司作为发包方，在与被告代维洪签订《木工班组劳务承包合同》时，应当明知被告代维洪作为个人承包案涉工程项目，是不具备相应资质和相关者安全生产条件的，但仍将木工劳务项目工程分包给了被告代维洪，因此被告天恒基建筑公司应当与雇主代维洪承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。基于此，对原告赵昌建主张的损失，本院分析认定如下：1、关于原告主张的护理费36895.38元（2016年度新疆在岗职工平均工资64630元／年÷12月÷21.75天×159天）。根据医嘱建议住院期间需一人陪护，出院康复期间仍需一人陪护，实际护理天数118天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款和第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，结合本案具体情况，以及当地护工报酬标准，本院认为按照100元／天的标准计算护理费较为适宜。据此，护理费应为11800元（118天×100元／天）。原告要求按照新疆2016年度职工平均工资64630元／年计算护理费于法无据，故对其超出部分的护理费，本院不予支持。2、关于原告主张的误工费42960元（240元／天×189天）。原告误工费的计算标准应依据双方约定的240元／天的工资标准进行计算，误工时间为189天，原告主张的误工费为42960元，并无不当，本院予以支持。3、关于原告主张的营养费5990元（50元×189天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。医院建议原告需要加强营养，根据原告的伤势，本院酌情营养费为4200元。4、关于交通费2500元。原告因治疗确需产生一定的交通费，原、被告当庭均认可2000元，因此对原告主张的交通费，本院确定为2000元。5、关于原告主张的残疾赔偿金301712.36元［2016年新疆城镇居民人均收入28463.43元／年×20年×0.53（六级伤残系数0.5＋八级伤残系数0.03）］。原告伤残等级分别为六级伤残和八级伤残。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。原告虽系农村户籍居民，但在来新疆工作以前，的经常居住地为上海市浦东新区。且本案案涉事故发生在新疆生产建设兵团第十二师二二一团城镇范围内,因此原告要求残疾赔偿金按照新疆城镇居民人均可支配收入计算为301712.36元，有事实和法律依据,本院予以支持。6、关于精神损害抚慰金6000元。本案，原告受伤并造成伤残，对原告的生活产生严重影响，且给原告造成了重大的精神损害，故对原告向被告主张精神损害抚慰金的诉讼请求应予以支持。结合原、被告双方当事人的过错程度、造成的后果、经济能力及生活水平等因素，原告主张的6000元精神损害抚慰金，可以弥补原告精神上受到的损害，并无不当，本院予以支持。被告代维洪已向原告共计支付了177301.7元，应当予以扣除，被告代维洪还应向原告支付残疾赔偿金共计191370.66元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告代维洪应赔偿原告赵昌建护理费11800元、误工费42960元、营养费4200元、残疾赔偿金301712.36元、交通费2000元、精神损害抚慰金6000元，合计368672.36元。扣除被告代维洪已支付的177301.7元，被告代维洪应于本判决生效后十日内向原告赵昌建支付191371元;二、被告新疆天恒基建筑工程有限公司对被告代维洪的上述债务承担连带赔偿责任;三、驳回原告赵昌建的其他诉讼请求。案件受理费3627元，由被告代维洪负担。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。对一审查明的事实本院予以认定。 本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人赵昌建对于损害结果的发生是否具有过错，应否承担责任；2、被上诉人主张按照城镇居民标准计算其相关损失有无事实和法律依据。 针对焦点1，被上诉人赵昌建对于损害结果的发生是否具有过错，应否承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在一般侵权行为引起的损害赔偿案件中，过错责任原则是判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，是减轻侵权人责任的前提。现上诉人称被上诉人赵昌建无木工上岗证，主观上具有过错应承担部分责任，对此本院认为，被上诉人赵昌建是在施工作业过程中，被工地坠落物砸伤，其本人无法预见且无法避免这一意外事件的发生，对于损害的发生主观上并无过错。其是否持有木工上岗证与损害结果的发生并无必然联系，故上诉人以此认为被上诉人应承担责任的理由不能成立，对此本院不予采信。 针对焦点2，被上诉人主张按照城镇居民标准计算其相关损失有无事实和法律依据。经查实，被上诉人虽系农村户籍居民，但其经常居住地为上海市浦东新区，原审中已提交了当地居民委员会出具的证明，且被上诉人的损害后果发生在兵团第十二师二二一团城镇范围内,因此其要求按照新疆城镇居民标准计算其相关损失费用，具有事实和法律依据,上诉人该上诉理由亦不能成立，对其上诉请求本院不予支持。 综上，上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4127元，由上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 孙 东 审 判 员 王建敏 二〇二一年三月十九日 法官助理 彭 悦 书 记 员 佩 丽