安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终220号 上诉人（一审原告）：江苏黑金国际贸易有限公司，住所地江苏省常州市新**云河路****。 法定代表人：吴洪军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐亚莉，江苏南昆仑律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：马鞍山宝汇贸易有限公司，住所，住所地安徽省马鞍山承接产业转移示范园区常韦路125-2div> 法定代表人：王兴沅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈世兵，安徽长城律师事务所律师。 上诉人江苏黑金国际贸易有限公司（以下简称江苏黑金公司）因与上诉人马鞍山宝汇贸易有限公司（以下简称马鞍山宝汇公司）买卖合同纠纷一案，均不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏黑金公司上诉请求：在一审判决基础上改判马鞍山宝汇公司另行向江苏黑金公司支付307407元。事实与理由如下：一、一审判决认定江苏黑金公司存在违约与事实不符。本案所涉《矿石销售合同》显然不是双方实际履行权利义务的依据，或双方均已实际履行变更了合同约定。在正式合同签返前本案所涉的大部分交易已经发生，本案与传统交易模式不同，双方是依据实际情况履行并非依据合同履行，本案的诸多交易细节也与《矿石销售合同》明显不符。按照马鞍山宝汇公司要求，江苏黑金公司支付了三笔432万元以及200万元，总计支付了1596万元，占到合同总金额的73.8%以上，足以构成对原合同的变更。江苏黑金公司对此种变更产生信赖利益，马鞍山宝汇公司不能在不履行任何通知程序的情况下，突然变更已实际履行73.8%以上的交易状态。二、即便按照《矿石销售合同》的约定，本案也是马鞍山宝汇公司违约，而非江苏黑金公司违约，一审法院混淆了付清货款的条件。根据合同约定，江苏黑金公司在货物具备提货条件后七个工作日内付清剩余货款，而非货物到达港口后七个工作日内付清剩余货款。根据庭审中马鞍山宝汇公司举证的上游公司催款函及相关陈述可以得知，在双方交易前及交易过程中，马鞍山宝汇公司并未取得该5万吨货物的货权。三、一审法院认定马鞍山宝汇公司收取2018年3月26日第二笔432万元，并转移一万吨货权的行为符合案涉合同中关于继续履行并宽限付款期限的约定。同时又认定马鞍山宝汇公司在收取其后两笔合计632万元后没有转移货权，也没有返还定金的行为，不违背合同中关于免除供货义务并没收定金的约定，这是自相矛盾的。 马鞍山宝汇公司辩称，江苏黑金公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。 马鞍山宝汇公司上诉请求：1.撤销一审判决,驳回江苏黑金公司的诉讼请求；2.案件一、二审诉讼费用由江苏黑金公司承担。事实与理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审在认定江苏黑金公司存在违约的情况下，却认为对已收的632万元货款应将对应的货物发给江苏黑金公司，如不发货则应退款，该认定有误。案涉《矿石销售合同》第五条第二款明确约定:在江苏黑金公司逾期付款的情况下，马鞍山宝汇公司有权解除合同，马鞍山宝汇公司免除供货义务并没收定金。合同解除后，马鞍山宝汇公司有权自行处置货物，以减少损失。因江苏黑金公司违约给马鞍山宝汇公司造成的损失以处置时的价格为准进行计算，如定金或违约金不足以弥补马鞍山宝汇公司因此遭受的损失，马鞍山宝汇公司有权向江苏黑金公司继续追索。马鞍山宝汇公司在收到江苏黑金公司的632万元后，江苏黑金公司逾期的时间已非常长，其违约给马鞍山宝汇公司造成的船舶滞期费、货物损失、超期堆存费、上游供应商收取的逾期付款利息及没收的定金等各项损失费用已达700余万元，并且这种损失一直在持续发生。一审既认定了江苏黑金公司的违约事实，但同时又判决不承担任何违约责任，这显然自相矛盾，且这本身属一审需查明审理的范围。二、一审适用法律错误。本案在合同履行过程中，由于江苏黑金公司的违约导致马鞍山宝汇公司产生巨额损失，一审中马鞍山宝汇公司向法院提交了大量证据支持自己的主张，江苏黑金公司未提供任何相反证据反驳，一审法院对上述证据的“三性”不认可，但未加以分析说理。(1)关于马鞍山宝汇公司主张的滞期费55575.58元。因船期滞期导致产生船舶滞期费111151.16元，马鞍山宝汇公司就此费用承担与航运公司及船舶托运方签订了协议，也缴纳了上述费用，一审时提交了协议和增值税发票等证据，《矿石销售合同》4.3条明确约定该费用双方各承担一半。但一审却以马鞍山宝汇公司未提交证据为由不予支持。(2)关于马鞍山宝汇公司主张的违约处罚3867655元。因江苏黑金公司违约，致马鞍山宝汇公司的上游公司“桂旭(上海)国际贸易有限公司”收取了马鞍山宝汇公司超期堆存费270000元、逾期付款利息597655元、没收了定金300万元，以上合计3867655元。马鞍山宝汇公司一审时提交了催款函、证明等证据材料。因上述违约处罚是江苏黑金公司的违约导致的连锁反应，而桂旭(上海)国际贸易有限公司是一家国有企业，一审法院在未核实的情况下不予认定，于法无据。(3)关于另行出售货物损失261万元。因江苏黑金公司迟迟不按合同约定付款，马鞍山宝汇公司为避免损失的扩大选择解除合同，并按解除时的市场价将剩余货物出售，马鞍山宝汇公司提交了与第三方的买卖合同和增值税发票，证明因市场价下跌，导致马鞍山宝汇公司损失261万元，但一审法院在未核实的情况下也不予认定，于法无据。(4)关于江苏黑金公司拖欠的250052元货款。在本次买卖合同之前，江苏黑金公司尚欠付货款250052元，马鞍山宝汇公司提交了买卖合同等证据，根据“债的抵销”法律规定，应一并处理。 江苏黑金公司辩称，马鞍山宝汇公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。江苏黑金公司支付了货款后，马鞍山宝汇公司认可并多次承诺转移后续货权，违约方是马鞍山宝汇公司，江苏黑金公司没有违约。 江苏黑金公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年1月30日签订的《矿石销售合同》；2.判令马鞍山宝汇公司返还732万货款，并承担自起诉之日至实际还款之日按年利率6%计算的利息；3.案件诉讼费用全部由马鞍山宝汇公司承担。 一审法院认定事实，马鞍山宝汇公司与江苏黑金公司之间存在矿石销售业务。2018年1月30日，甲方马鞍山宝汇公司（卖方）与乙方江苏黑金公司再次签订一份《矿石销售合同》，合同主要约定：双方本着平等自愿、公平互利的原则，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规的规定订立以下合同，就乙方购买芬兰精粉，双方在此确认：双方就本合同的各项条款已充分地向对方进行了解释；双方已完全理解本合同各项条款的含义及遵守这些条款可能产生的后果；双方一致同意严格遵守本合同以下全部条款。一、标的物：品种芬兰精粉，船名金牛座，数量50000湿吨，镇江金港二程船舱底现汇含税价432元/湿吨（税率为17%）。二、交货期：防城港2018年2月装出。三、交货方式：镇江金港二程船舱底交货。四、品质及主要指标（略）。五、提货、付款、结算：1.乙方2018年1月30日16时前向甲方支付人民币100万元作为定金，并于货物具备提货条件后七个工作日内付清剩余货款，定金冲抵最后一批货款。甲方在收到货款后将盖有“提货专用章”的《提货通知单》发送乙方与对应港口或货代，向乙方转移货权。2.如果乙方拒绝提货、收货，或未能在合同规定期限内付清所有货款，则视为乙方违约，甲方有权选择：（1）解除合同，甲方免除供货义务并没收定金。若合同未约定定金条款，则甲方有权要求乙方按合同总额的30%支付违约金，乙方认可此违约金数额，如以后发生纠纷，亦无权主张违约金过高而要求调减。合同解除后甲方有权自行处置货物，以减少损失。因乙方违约给甲方造成的损失以处置时的价格为准进行计算，由乙方承担。如定金或违约金不足以弥补甲方因此遭受的损失（包括但不限于违约期间的货品跌价损失），甲方有权向乙方继续追索。（2）要求乙方继续履行合同并宽限乙方付款期限（具体宽限期限以双方补充协议或书面通知为准），宽限期内乙方应付清剩余货款，且按年利率18%（不含税）向甲方支付逾期利息。3.乙方自提货物，二程船转水，过磅费及首次水分检测费、船运费由乙方承担；如乙方车板提货，过磅费（回空磅费），车板运费由乙方承担。自放货日起，乙方享有50天免堆期，超期产生的堆存费由乙方承担。4.在甲方收到全部货款后，甲方应在结算完成后二十个工作日内向乙方开出增值税发票，增值税发票一票结算。六、货权保留条款：乙方付清全部货款以及合同项下约定由乙方支付承担的费用前（包括但不限于本合同约定的费用以及赊销利息、逾期利息、违约金、承兑贴息等费用），甲方对本合同项下货物保留货物所有权。七、不可抗力（略）。八、合同争议的解决：双方对本合同履行发生争议的，应协商解决；如协商不成，任何一方可在甲方所在地人民法院起诉。九、保密条款（略）。十、其它：本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方加盖合同章或公章后生效。授权代表已经获得了充分的授权。在双方收到正本合同前正本合同传真件具有相同的法律效力。合同签订后，江苏黑金公司当日支付定金100万元。2018年3月9日，江苏黑金公司支付货款432万元，马鞍山宝汇公司转移1万吨货权。2018年3月16日江苏黑金公司支付货款432万元，马鞍山宝汇公司转移1万吨货权。2018年3月28日江苏黑金公司再次支付货款432万元，但马鞍山宝汇公司没有发货。2018年5月21日，江苏黑金公司又支付给马鞍山宝汇公司200万元，马鞍山宝汇公司仍没有发货。2018年3月至7月期间，双方公司相关负责人就涉案合同的货物、货款及公司其它业务等问题通过微信进行了大量的联系。另查明，2018年8月20日，江苏黑金公司向江苏省常州市新北区人民法院提起诉讼，后江苏省常州市新北区人民法院认为马鞍山宝汇公司的管辖权异议成立，裁定将该案移送一审法院审理。 一审法院认为，涉案2018年1月30日《矿石销售合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立，合法有效。本案中，当事人对于双方之间存在合同关系及支付的具体款项均不持异议，但对于涉案合同的履行,双方却作出了不同的解释。江苏黑金公司认为：“双方没有按合同约定的条款履行，而是以实际履行的方式变更了原合同条款，履行方式是双方的交易惯例”。马鞍山宝汇公司认为：“后因江苏黑金公司不能及时支付货款，构成违约，合同约定作为马鞍山宝汇公司有权解除合同，并且要求江苏黑金公司承担违约责任，包括没收定金和赔偿损失。”由此可以看出，本案当事人争议的焦点问题为：涉案合同双方约定的条款变更是否达成一致。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该法第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。该法第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。结合当事人陈述的事实及其提交的证据材料，围绕当事人争议的焦点问题，依据相关法律法规的规定，应认定双方并未就涉案合同合同条款变更达成一致，双方应当按照合同约定履行各自的义务。理由如下。首先，从涉案合同约定的内容来看，仅第七条不可抗力部分，双方明确约定：如果不可抗力事件之影响超过30天，双方应协商合同变更、继续履行或者终止履行的事宜。在涉案合同第五条提货、付款、结算部分，双方约定了解除合同、继续履行合同、宽限付款期限等相关内容，但没有约定关于变更合同条款的内容。其次，双方没有就变更合同条款达成书面协议或补充协议，也没有明确的变更合同条款的意思表示。本案中，当事人均提交了自2018年3月至7月期间，双方公司相关负责人就公司业务之间的微信聊天记录。在微信聊天记录中，双方对涉案合同的货物及货款都有所提及，但双方均未有明确的关于变更合同条款的意思表示。再次，从涉案合同履行情况来看，江苏黑金公司于2018年3月9日支付了432万元，马鞍山宝汇公司转移了1万吨货权。但江苏黑金公司没有按照合同约定在“七个工作日内付清剩余货款”，而是分别于2018年3月16日支付432万元、2018年3月28日支付432万元、2018年5月21日支付200万元。马鞍山宝汇公司在收到江苏黑金公司2018年3月16日支付的432万元后，再次转移了1万吨货权；但在收取了其后两笔合计632万元后，没有再转移货权，也没有退款和返还定金。涉案合同第五条提货、付款、结算部分第2款约定：如果乙方拒绝提货、收货，或未能在合同规定期限内付清所有货款，则视为乙方违约，甲方有权选择：（1）解除合同，甲方免除供货义务并没收定金。（2）要求乙方继续履行合同并宽限乙方付款期限（具体宽限期限以双方补充协议或书面通知为准），宽限期内乙方应付清剩余货款，且按年利率18%（不含税）向甲方支付逾期利息。对照以上约定，马鞍山宝汇公司收取2018年3月16日第二笔432万元并转移1万吨货权的行为，是符合上述条款中关于继续履行合同并宽限付款期限的约定；马鞍山宝汇公司在收取其后两笔合计632万元后，没有转移货权和返还定金的行为，也不违背上述条款中关于免除供货义务并没收定金的约定。综上，双方在涉案合同履行过程中，履行的方式并没有完全违背合同的约定，双方也没有就涉案合同条款变更达成一致的意思表示。因此，江苏黑金公司关于“双方没有按合同约定的条款履行，而是以实际履行的方式变更了原合同条款，履行方式是双方的交易惯例”的陈述依据不足，不能成立，该院对此意见不予采纳，并认定江苏黑金公司没有按照涉案合同约定履行付款义务，存在违约情形。庭审中，江苏黑金公司提出解除涉案合同，马鞍山宝汇公司表示对于解除合同没有意见，故该院对于双方均认可的解除涉案合同意见予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，马鞍山宝汇公司在没有转移货权的情况下扣留江苏黑金公司支付的632万元货款没有合同及法律依据，江苏黑金公司关于马鞍山宝汇公司返还该632万元货款的主张于法有据，该院予以支持。江苏黑金公司没有按照涉案合同约定在“七个工作日内付清剩余货款”，马鞍山宝汇公司处置江苏黑金公司支付的定金具有合同依据，该院对于马鞍山宝汇公司的此项抗辩意见予以采纳;但对于已经收取的货款部分则不能适用，即马鞍山宝汇公司依法可以不予返还的定金为307407元［100万元-（432万元+432万元+432万元+200万元）÷（50000吨×432元/吨）×100万元］，其余692593元定金应当依法返还。庭审中，马鞍山宝汇公司提出要求江苏黑金公司承担违约责任的抗辩意见，并为此提交了相关证据材料。对此，江苏黑金公司均不予认可。该院经审查认为，首先，马鞍山宝汇公司所提交的关于赔偿损失的证据材料，只能反映该公司与其他业务单位之间存在违约并应承担责任的情形，但这些证据材料尚不能达到证明这些违约情形与江苏黑金公司之间存在关联性。其次，马鞍山宝汇公司提交的用于证明因江苏黑金公司未能足额支付全部货款，导致其公司低价出售剩余30000吨货物的证据材料也不具有合理性，因为马鞍山宝汇公司已经收取了江苏黑金公司632万元的货款，其公司至少可以将该632万元货款所对应的货物按合同价发给江苏黑金公司，以减少相应的损失。再次，对于庭审中提到的违约及赔偿损失问题，马鞍山宝汇公司同时表示保留另行起诉的权利。故该院在本案中对于马鞍山宝汇公司关于因江苏黑金公司违约而产生的赔偿损失的抗辩意见不予处理。马鞍山宝汇公司提交的用于证明江苏黑金公司尚欠其2017年12月29日货款250052元的证明材料，江苏黑金公司不予认可，因这些材料与本案不属同一合同关系，马鞍山宝汇公司可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第七十八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、解除江苏黑金国际贸易有限公司与马鞍山宝汇贸易有限公司签订的落款日期为2018年1月30日《矿石销售合同》；二、马鞍山宝汇贸易有限公司于判决生效之日起十日内退还江苏黑金国际贸易有限公司6320000元货款、定金692593元，合计7012593元，并自2018年8月20日起至实际付清之日止以该6320000元为基数按照一年期贷款市场报价利率支付相应利息。案件受理费63040元，江苏黑金国际贸易有限公司负担2647元，马鞍山宝汇贸易有限公司负担60393元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审中，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：1.马鞍山宝汇公司是否应当返还江苏黑金公司货款并支付相应利息。2.马鞍山宝汇公司是否应在一审判决基础上再返还江苏黑金公司定金307407元。 关于争议焦点一，案涉双方签订的《矿石销售合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定自觉履行。江苏黑金公司上诉认为案涉《矿石销售合同》已变更，但法律规定变更合同应经当事人协商一致，从案件审理情况看马鞍山宝汇公司与江苏黑金公司并未就案涉合同变更达成书面协议或补充协议，也没有明确的变更合同条款的意思表示，故江苏黑金公司提出案涉《矿石销售合同》已实际变更的主张没有事实依据，本院不予采信。本案中，江苏黑金公司于2018年3月9日支付了432万元，马鞍山宝汇公司转移了1万吨货权，江苏黑金公司于2018年3月16日支付432万元，马鞍山宝汇公司转移了1万吨货权。此后，江苏黑金公司于2018年3月28日支付432万元、2018年5月21日支付200万元，马鞍山宝汇公司未履行转移相应货权的义务。马鞍山宝汇公司抗辩认为江苏黑金公司支付的货款及定金应与江苏黑金公司违约导致马鞍山宝汇公司产生的船舶滞期费、上游公司的违约处罚、市场行情下跌货物损失以及江苏黑金公司以前拖欠的货款相互抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”据此，主张抵销方享有的债权须具体明确并通知对方。马鞍山宝汇公司在本案诉讼前并未向江苏黑金公司发出过抵销通知，且其在本案中提出的上游公司的违约处罚、江苏黑金公司拖欠的货款、船舶滞期费、市场行情下跌货物损失是否成立以及成立多少，均属未决事实，不符合法律关于债的抵销的要件。故马鞍山宝汇公司在没有转移货权的情况下扣留江苏黑金公司支付的632万元货款无事实和法律依据，江苏黑金公司提出马鞍山宝汇公司返还其732万元货款并支付相应利息的主张，一审法院根据已查明的事实，判决马鞍山宝汇公司返还632万元货款并支付相应利息，符合法律规定。 关于争议焦点二，案涉《矿石销售合同》第五条第二款第一项约定：如果乙方拒绝提货、收货，或未能在合同规定期限内付清所有货款，则视为乙方违约，甲方有权选择：（1）解除合同，甲方免除供货义务并没收定金。根据本案查明的事实，江苏黑金公司没有按照涉案合同约定在“七个工作日内付清剩余货款”，但马鞍山宝汇公司在江苏黑金公司存在上述违约情形后，并未及时向江苏黑金公司主张解除合同，并向江苏黑金公司转移了部分货权。在合同解除前，江苏黑金公司已实际支付了案涉合同的大部分货款，故一审判决马鞍山宝汇公司按照已收货款占应收货款比例返还定金并无不当。江苏黑金公司提出马鞍山宝汇公司再返还江苏黑金公司定金307407元，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，江苏黑金公司、马鞍山宝汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60888元，由江苏黑金国际贸易有限公司负担5911元，马鞍山宝汇贸易有限公司负担54977元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 畅 审判员 徐 婕 审判员 汪振兴 二〇二一年三月十六日 书记员 马婷婷