重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1247号上诉人（原审被告）：余立峰，男，1969年12月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：吕凤六，重庆峰岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨三游，男，1972年7月29日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王方明，重庆市渝北区茨竹法律服务所法律工作者。原审被告：重庆市拓金建设集团有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉西路59号，统一社会信用代码91500232711627395X。法定代表人：谭功静。上诉人余立峰因与被上诉人杨三游、原审被告重庆市拓金建设集团有限公司（以下简称拓金公司）劳务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初26074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人余立峰的委托诉讼代理人吕凤六，被上诉人杨三游及其委托诉讼代理人王方明到庭参加了诉讼。被上诉人拓金公司经通知未到庭参加二审询问。本案现已审理终结。余立峰上诉请求：1、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初26074号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人杨三游是技术服务分包合同关系，并未建立劳务关系；2.被上诉人无证据证明其实际服务和务工的期间；3.上诉人自2020年1月23日起就与开发商解除施工合同并停工，故不存在后期的务工。杨三游辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。事实及理由：1.被上诉人为上诉人提供劳务，日常工作受上诉人指使安排，并代表被上诉人对外发生关系，工资由其发放；2.从被上诉人举示的证据可以看出被上诉人于2019年7月至2020年7月之间存在劳务关系，上诉人应全额发放该期间的劳务工资；3.一审法院按照实际天数计算工资有损被上诉人利益。拓金公司未到庭亦未提交书面意见。杨三游向一审法院起诉请求：1、判令被告余立峰支付原告2019年12月1日至2020年7月31日的劳务费160000元；2、判令被告拓金公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：被告拓金公司系彭水交建·凤凰湾项目的施工单位。2019年9月19日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会》，原告作为被告拓金公司的技术员在会议签到表上签字。2019年9月27日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会》，原告作为被告拓金公司的技术员在会议签到表上签字。2019年10月19日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会》，原告作为被告拓金公司的执行经理和技术员在会议签到表上签字。2019年10月26日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会》，原告作为被告拓金公司的执行经理在会议签到表上签字。2019年10月31日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会》，原告作为被告拓金公司的执行经理在会议签到表上签字。2019年11月3日，重庆市宝霸石材有限公司向被告拓金公司出具《工作函》，该工作函的涉及项目为交建·凤凰湾项目，原告作为该项目的资料签收人在该《工作函》上签字。2019年11月4日，原告作为交建·凤凰湾项目的施工单位项目负责人在《监理通知回复单》上签字。2019年11月14日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会会议纪要》，原告作为被告拓金公司的现场执行经理在会议签到表上签字。2019年11月17日，原告作为交建·凤凰湾项目的施工单位项目负责人在《监理通知回复单》上签字。2019年11月27日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会会议纪要》，原告作为被告拓金公司的执行经理在会议签到表上签字。2019年12月1日，重庆市宝霸石材有限公司向被告拓金公司出具《工作函》，该工作函的涉及项目为交建·凤凰湾项目，原告作为该项目的资料签收人在该《工作函》上签字。在2020年1月的《重庆市拓金建设集团有限公司收记录单》和《重庆市拓金建设集团有限公司防水班组进度款费用表》中，原告均作为交建·凤凰湾项目的技术负责人在上面签字。2020年3月26日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会会议纪要》，原告作为被告拓金公司的执行经理在会议签到表上签字。2020年3月30日，重庆市宝霸石材有限公司向被告拓金公司出具《工作函》，该工作函的涉及项目为交建·凤凰湾项目，原告作为该项目的资料签收人在该《工作函》上签字。2020年4月16日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会会议纪要》，原告作为被告拓金公司的执行经理和技术员在会议签到表上签字。2020年4月23日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会会议纪要》，原告作为被告拓金公司的执行经理在会议签到表上签字。2020年4月29日，交建·凤凰湾项目形成《监理例会及安全专题会会议纪要》，原告作为被告拓金公司的执行经理在会议签到表上签字。2020年5月9日，交建·凤凰湾项目形成《重庆市建筑施工企业诚信综合评价体系企业安全文明施工行为评价表》，原告作为被告拓金公司的执行经理在该评价表上签字。被告拓金公司制作了彭水·交建·凤凰湾项目部2020年5月1日至5月5日的《五一节值班表》，原告作为编制人在该表上签字。案外人余静通过交通银行分别于2019年9月13日、2019年11月18日和2020年1月24日向原告转账18000元、20000元和40000元，账户交易明细中分别载明8月工资、9月工资、10-11月工资。被告余立峰当庭陈述，该三笔费用系其委托余静向原告支付的服务费。证人陈某1出庭作证，证人系某的安全员，其证明从2019年12月其与原告就没发工资了，但是其与原告2020年1月还是继续在工地上班，2020年2月因为疫情其与原告就回重庆了，都没上班，从2020年3月21日起其与原告又回到彭水项目部开展工作，一直到2020年6月15日停止了体温检测，原告从2020年3月21日起至2020年6月15日一直在彭水项目部上班。证人陈某2出庭作证，证人系某的建设单位鑫庆置业的土建工程师，其证明原告在2019年6月还是7月开始在交建·凤凰湾项目上班，一直到2020年1月，但记不清楚具体是几号走的，但肯定不是1月初走的，2020年疫情，原告从2020年3月20号左右就到了彭水，但拓金公司这边一直没有人来施工，原告和另外几个人是一直在现场，彭水质检站每个月要对项目有个诚信评价，证人不知道原告和另外几个人具体在干什么，他们一直待到7月份的样子，是被告余立峰请的原告作为项目现场的技术负责人和执行经理，原告作为项目的技术负责人，所有施工方案都是由原告编制，所有监理例会及月报都是原告进行申报及参与，从2019年12月开始一直到今年，原告都没有拿到工资。原告与被告余立峰均当庭陈述，是被告余立峰让原告去上班，原告的费用是由被告余立峰支付。一审法院认为，原告与被告余立峰均认可是由被告余立峰请原告到彭水交建·凤凰湾项目上班，月薪20000元，被告余立峰也认可原告是代表余立峰本人，且余立峰也向原告转账支付了2019年8月至11月的工资，故与原告建立劳务合同关系的系被告余立峰，而非被告拓金公司，被告余立峰应当支付原告劳务费。对于原告主张的2019年12月1日至2020年7月31日的劳务费，被告余立峰辩称其聘请原告的时间仅为2019年7月至2019年11月，但综合原告举示的《工作函》、《重庆市拓金建设集团有限公司收记录单》、《重庆市拓金建设集团有限公司防水班组进度款费用表》、《监理例会及安全专题会会议纪要》、《重庆市建筑施工企业诚信综合评价体系企业安全文明施工行为评价表》、《五一节值班表》及证人陈某1和陈某2的证言等证据，能够证明原告在2019年12月至2020年1月、2020年3月21日至2020年6月15日均在彭水交建·凤凰湾项目上班，故对被告余立峰关于其聘请原告的时间仅为2019年7月至2019年11月的抗辩意见一审法院不予采纳。对于原告主张的2020年2月和2020年7月的劳务费，因证人陈某1和陈某2均证实2020年2月因疫情原告没在彭水交建·凤凰湾项目上班，因原告在2020年2月未上班，且原告也未举示其在2020年7月在彭水交建·凤凰湾项目上班的证据，故原告要求被告余立峰支付2020年2月和2020年7月的劳务费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，被告余立峰应当支付原告2019年12月至2020年1月和2020年3月21日至2020年6月15日的劳务费，具体为：2019年12月的劳务费20000元、2019年1月的劳务费20000元、2020年3月21日至2020年3月31日（11天）的劳务费7097元（20000元÷31天×11天，四舍五入取整数）、2020年4月的劳务费20000元、2020年5月的劳务费20000元、2020年6月1日至2020年6月15日（15天）的劳务费10000元（20000元÷30天×15天，四舍五入取整数），合计97097元。对于证人郑某和韩某的证言，因其当庭陈述与本案庭审查明的事实不符，故对二人的证言一审法院不予采信。对于被告余立峰辩称彭水交建·凤凰湾项目的资料专用章由原告掌握，对加盖了交建·凤凰湾项目资料专用章的证据真实性不予认可，一审法院认为，原告作为被告余立峰聘请的彭水交建·凤凰湾项目的项目经理和安全员，在相关材料上签字并加盖了项目的资料专用章这一行为恰好证明原告在彭水交建·凤凰湾项目上班的事实，至于该项目的资料专用章由何人掌握均不影响原告上班的事实，故对被告余立峰的该项抗辩意见一审法院不予采纳。被告重庆市拓金建设集团有限公司无正当理由拒不到庭，应承担不举证、质证的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告余立峰于本判决生效之日起十日内支付原告杨三游劳务费97097元；二、驳回原告杨三游的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，已减半收取，由原告杨三游负担636元，被告余立峰负担1114元。本院二审中，余立峰向本院举示重庆市彭水苗族土家族自治县法院（2020）渝0243民初4473号案件应诉通知书及起诉状，拟证明上诉人承包的凤凰湾项目工程已经于2020年1月23日解除，不存在继续施工的事实，亦说明被上诉人上班的基础不存在。杨三游质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但该证据不是生效法律文书，不能达到其证明目的。本院认为，上述案件未审理终结，上诉人是否已与发包方解除案涉项目合同尚无法确定，即使认定项目合同已解除也不能当然证明杨三游就没有为上诉人提供劳务，达不其证明目的，本院对上述证据不予采信。本院二审对一审法院认定的事实和证据予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.杨三游与余立峰是否建立劳动关系；2.一审法院认定的工作时间是否准确。关于杨三游与余立峰是否建立劳动关系的问题。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约支付劳动报酬的法律关系。本案中，杨三游到案涉项目工作是受余立峰安排，双方对薪酬金额进行了约定，余立峰亦按约定金额向杨三游发放了2019年8月-11月工资，因此，原审法院认定杨三游与余立峰之间建立了劳务合同关系并无不当。虽然余立峰上诉称其与杨三游之间系技术服务合同关系，但余立峰在审理中并未举示《技术服务合同》以及杨三游提供何种技术服务等相关证据予以证明，故其上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审法院认定的工作时间是否准确的问题。余立峰上诉称其2020年1月23日就已经终止案涉项目的施工，杨三游上班的基础事实已不存在，不应支付其后工资。本院认为，余立峰二审提交的证据尚不能证明其2020年1月23日已经终止案涉项目的施工，即使认定项目合同已解除也不能当然证明杨三游没有为其提供劳务。一审法院根据杨三游举示的《工作函》、《五一节值班表》以及证人证言等相关证据认定杨三游于2019年12月至2020年1月、2020年3月21日至2020年6月15日均在案涉项目上班，并根据杨三游实际工作天数计算劳动报酬并无不当，本院予以确认。综上所述，余立峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人余立峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 松审 判 员  张欲晓审 判 员  刘 静二〇二一年三月四日法官助理  刘学亮书 记 员  韩 微