河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3830号上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路**。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德丰，河南良承律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州恒盛路桥工程有限公司，，住所地郑州高新开发区银屏路**统一社会信用代码91410100745776858D。法定代表人：白建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德丰，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯依琳，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：石凯，男，1985年5月6日出生，回族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：王长兴，河南德慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵秀珍，女，1936年10月6日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王长兴，河南德慧律师事务所律师。原审被告：河南正和实业有限公司，住，住所地郑州市经济技术开发区管理委员会院内一社会信用代码9141000072413491XK。法定代表人：秦国勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈雷，河南鑫豫达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈声远，河南鑫豫达律师事务所实习律师。上诉人河南国基建设集团有限公司、郑州恒盛路桥工程有限公司与被上诉人石凯、被上诉人赵秀珍及原审被告河南正和实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南国基建设集团有限公司上诉请求：1、请求撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3280号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。1、上诉人国基公司不是本案适格的被告。被上诉人石建州诉上诉人国基公司、原审被告郑州恒盛路桥工程有限公司、河南正和实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，是基于被上诉人石建州与郑州恒盛路桥工程有限公司于2011年6月27日签订的《工程承包合同书》，原审被告河南正和实业有限公司为发包方。而上诉人国基公司既未与石建州有任何合同约定，又不是工程的发包方，根据合同的相对性，国基公司不是适格的当事人，一审法院判决上诉人国基公司承担责任没有法律和事实依据。2、原审被告郑州恒盛路桥公司尚未收取石建州管理费。石建州与郑州恒盛路桥公司签订的《工程承包合同书》第四条第三项约定有17%的管理费含税金，但郑州恒盛路桥公司至今尚未收取约定的管理费含税金。根据石建州2019年4月25日提交的民事起诉状显示，石建州收到工程款8853864.68元，并且在2019年7月15日，（2019）豫0191民初18202号案件开庭审理时，法官问原被告双方关于支付工程款数额的问题，石建州明确表示为8853864.68元，郑州恒盛路桥公司认为是9153864.68元，中间的30万元的差距是石建州向郑州恒盛路桥公司的法定代表人出具的30万借条，而在审理过程中，石建州也一直认可收到8853864.68元。由此可以看出石建州已经收到了8853864.68元的工程款，而一审判决书中所陈述的“原告确认已实际收到7348707元，加上应向被告恒盛路桥支付的17%的管理费，原告认可收到8853864.86”。明显与事实不符。3、一审法院认定石建州与郑州恒盛路桥公司签订的《工程承包合同书》，对17%管理费含税金不予扣减认定事实错误。石建州与郑州恒盛路桥公司签订的《工程承包合同书》第四项第三款约定“乙方根据工程实际进度向业主进行验工、计价，并根据业主逐期拨款情况，向甲方支付17%管理费含税金”。涉案工程虽是石建州施工，但郑州恒盛路桥公司在施工过程中进行了施工管理和组织工作，并且在后期的铺设水稳层以及沥青时，均是郑州恒盛路桥公司在提供材料、设备以及人员。建筑企业是纳税主体，石建州作为自然人没有施工资质，无法缴纳税金，有关税金均是由郑州恒盛路桥公司予以代为缴纳。《工程承包合同书》该约定明确显示17%包含有税金。郑州恒盛路桥公司收到工程款后，要根据国家税务部门的规定，按比例将缴纳国家税费，而郑州恒盛路桥公司与石建州约定的17%不仅有管理费，还包含有国家收取的税费，而一审判决却对郑州恒盛路桥公司与石建州约定的17%不予支持，明显与事实不符。原一审判决（2019）豫0191民初18202中判决支持被上诉人石建州诉请2676503元，在此情况下被上诉人石建州并未上诉，足以表明其认可该欠付金额，现一审判决直接对管理费及税金不予扣减，支持被上诉人石建州诉请4056965元，使当事人利益明显失衡。4、原告石建州尚有沥青款项未完全支付。在原审庭审过程中，石建州认可其在施工过程中使用的是曹丙昌向其提供的沥青及铺设设备，与被告郑州恒盛路桥公司出具的情况说明也相互印证了在本次项目施工过程中，沥青的提供及铺设是由被告郑州恒盛路桥公司完成，原告代理人庭审中陈述沥青款项已经支付完毕，石建州在原庭审过程中向法庭出示有支付凭证，而在原审案卷中并未显示有该支付凭证。且有曹丙昌本人出具的情况说明，也印证了沥青的提供及铺设是由被告郑州恒盛路桥公司完成。综上所述，上诉人河南国基建设集团有限公司认为一审法院在未查明事实的情况作出判决，致使上诉人的合法权益受到损失望二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人石凯、赵秀珍辩称：一、关于上诉人是否为适格被告的问题：关于上诉人河南国基建设集团有限公司是否为适格被告的问题，上诉人在原一审及原二审中均提及该观点，但根据《建设工程施工合同解释（一）》第26条及《建设工程施工合同解释（二）》第24条规定，上诉人河南国基建设集团有限公司为本案适格被告，其他法律规定及事实不再赘述。二、关于约定的17%管理费的问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本案中，上诉人对郑州恒盛路桥公司以及郑州恒盛路桥公司对答辩人，均存在非法转包、违法分包的情况，该基本事实经过三次开庭进行多次确认，据此可知，答辩人没有理由、义务再向郑州恒盛路桥公司或者上诉人支付管理费。同时，在发回重审的庭审过程中，答辩人对于上诉人向答辩人支付的工程款金额作了明确说明：包含17%的管理费、税费在内，答辩人认可了8853864.68元，且该17%的管理费是按照工程款总额14253456.22元进行认可的，在此情况下，郑州恒盛路桥公司向答辩人已付工程款其实远没有7348707元。对此事实，答辩人庭审现场也多次要求郑州恒盛路桥公司及上诉人对已向答辩人支付的金额进行举证证明，但时至今日，也未能看到郑州恒盛路桥公司及上诉人提交任何向答辩人支付工程款的凭证。根据谁主张谁举证的规则，法院认定上诉人已付工程款为7348707元，虽远超答辩人所认可的已收到工程款金额，但一审判决也是在充分根据相应法律规定及本案基本事实的基础上所作出的，并无不当。三、关于17%管理费含税金是否应予扣减的问题：首先，《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”据此规定，企业所得税的纳税义务人为企业和其他取得收入的组织，现上诉人主张应由答辩人承担该部分税费，没有任何法律依据，故不应予以支持。其次，庭审中，郑州恒盛路桥公司也并未向法院提交任何代答辩人向税务部门支付相关税费的任何证据。再次，退一步讲，一审庭审中，答辩人认可的已扣除17%的管理费是按照工程款总额14253456.22元计算的，计额为2423087.56元，在此情况下，郑州恒盛路桥实际仅向答辩人支付工程款6430777.12元，而判决认定的答辩人认可已扣除17%的管理费是按照8853864.68元计算的，计额为1505157元，进而认定答辩人已收工程款为7348707元，加上30万元的借款，认定已收工程款为7648707元，这样法院认定答辩人已收工程款与答辩人实际收到工程款差额120余万元（7648707-6430777.12=1217929.88元），而按照河南安泰工程管理有限公司出具的豫安泰造资字【2020】第005号竣工结算审查书中认定的工程款为11705672.04元，据此计算应付企业所得税，120余万元的差额也足以支付上诉人及郑州恒盛路桥公司应付相关税费。最后，答辩人之所以未对一审认定答辩人已收工程款金额及30万元借款金额提起上诉，也正是基于减少诉累、减少诉讼成本的考量。从工程竣工验收合格至今，时间长达近10年之久，在漫长的要账路上，石建州本人也因此而付出了生命的代价，作为其继承人，答辩人实在不想再耗下去，本以为上诉人经过一审、二审、发回重申后，也不会选择继续折腾答辩人，便选择不上诉。同时，高昂的诉讼费也是阻碍答辩人上诉的原因之一，答辩人实在没有能力支付该费用。上诉人据此而认为：“答辩人因为没有上诉，所以认可欠付工程款金额甚至是觉得占了多大的便宜，”实属可笑，于法无据、于理不通。四、关于沥青铺设的问题：首先，与本案无关，不应混为一谈；其次，根据原一审庭审可知，该款项已由石建州与曹丙昌进行了结算、支付，并向法院出示、提交了收据；最后，曹丙昌本身与郑州恒盛路桥公司有千丝万缕的关联，一旦答辩人欠付郑州恒盛路桥公司任何款项，其也会先直接从上诉人支付给郑州恒盛路桥公司的工程款中扣除答辩人的欠付款，绝不会先支付给答辩人，再向答辩人主张。综上，一审判决适用法律正确，认定事实基本清楚（除：法院认定答辩人已收工程款为7648707元，而答辩人实际收到工程款金额为6430777.12元之外，其他案件事实均已查清。），该判决是在所查清的案件基本事实的基础上，按照相关法律规定，充分考量了各方的利益得失，作出了本判决，彰显了法律的公平、公正。因此，请求贵院依法驳回上诉人诉请！河南正和实业有限公司述称：其上诉请求与正和实业公司没有关联性，不发表具体的答辩意见。郑州恒盛路桥工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3280号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。1、上诉人郑州恒盛路桥公司尚未收取石建州管理费。石建州与上诉人郑州恒盛路桥公司签订的《工程承包合同书》第四条第三项约定有17%的管理费含税金，但上诉人郑州恒盛路桥公司至今尚未收取约定的管理费含税金。根据石建州2019年4月25日提交的民事起诉状显示，石建州收到工程款8853864.68元，并且在2019年7月15日，（2019）豫0191民初18202号案件开庭审理时，法官问原被告双方关于支付工程款数额的问题，石建州明确表示为8853864.68元，上诉人郑州恒盛路桥公司认为是9153864.68元，中间的30万元的差距是石建州向上诉人郑州恒盛路桥公司的法定代表人出具的30万借条，而在审理过程中，石建州也一直认可收到8853864.68元。由此可以看出石建州已经收到了8853864.68元的工程款，而一审判决书中所陈述的“原告确认已实际收到7348707元，加上应向被告恒盛路桥支付的17%的管理费，原告认可收到8853864.86”。明显与事实不符。2、一审法院认定石建州与上诉人郑州恒盛路桥公司签订的《工程承包合同书》，对17%管理费含税金不予扣减认定事实错误。石建州与上诉人郑州恒盛路桥公司签订的《工程承包合同书》第四项第三款约定“乙方根据工程实际进度向业主进行验工、计价，并根据业主逐期拨款情况，向甲方支付17%管理费含税金”。涉案工程虽是石建州施工，但上诉人郑州恒盛路桥公司在施工过程中进行了施工管理和组织工作，并且在后期的铺设水稳层以及沥青时，均是上诉人郑州恒盛路桥公司在提供材料、设备以及人员。建筑企业是纳税主体，石建州作为自然人没有施工资质，无法缴纳税金，有关税金均是由上诉人郑州恒盛路桥公司予以代为缴纳。《工程承包合同书》该约定明确显示17%包含有税金。发包方将工程款转到上诉人郑州恒盛路桥公司账户后，上诉人郑州恒盛路桥公司要根据国家税务部门的规定，按比例将缴纳国家税费，而上诉人郑州恒盛路桥公司与石建州约定的17%不仅有管理费，还包含有国家收取的税费，而一审判决却对上诉人郑州恒盛路桥公司与石建州约定的17%不予支持，明显与事实不符。3、原告石建州尚有沥青款项未完全支付。在原审庭审过程中，石建州认可其在施工过程中使用的是曹丙昌向其提供的沥青及铺设设备，与被告郑州恒盛路桥公司出具的情况说明也相互印证了在本次项目施工过程中，沥青的提供及铺设是由被告郑州恒盛路桥公司完成，原告代理人庭审中陈述沥青款项已经支付完毕，石建州在原庭审过程中向法庭出示有支付凭证，而在原审案卷中并未显示有该支付凭证。且有曹丙昌本人出具的情况说明，也印证了沥青的提供及铺设是由被告郑州恒盛路桥公司完成。综上所述，上诉人郑州恒盛路桥工程有限公司认为一审法院在未查明事实的情况作出判决，致使上诉人的合法权益收到损失，望二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人石凯、赵秀珍辩称：一、关于约定的17%管理费的问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本案中，上诉人对答辩人，确实存在违法分包的情况，该基本事实经过三次开庭进行多次确认，据此可知，答辩人没有理由、义务再向上诉人支付管理费。同时，在发回重审的庭审过程中，答辩人对于上诉人向答辩人支付的工程款金额作了明确说明：包含17%的管理费、税费在内，答辩人认可了8853864.68元，且该17%的管理费是按照工程款总额14253456.22元进行认可的，在此情况下，上诉人向答辩人已付工程款其实远没有7348707元。对此事实，答辩人庭审现场也多次要求上诉人对已向答辩人支付的金额进行举证证明，但时至今日，也未能看到上诉人提交任何向答辩人支付工程款的凭证。根据谁主张谁举证的规则，法院认定上诉人已付工程款为7348707元，虽远超答辩人所认可的已收到工程款金额，但一审判决也是在充分根据相应法律规定及本案基本事实的基础上所作出的，并无不当。二、关于17%管理费含税金是否应予扣减的问题：首先，《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”据此规定，企业所得税的纳税义务人为企业和其他取得收入的组织，现上诉人主张应由答辩人承担该部分税费，没有任何法律依据，故不应予以支持。其次，庭审中，上诉人及河南国基建设集团有限公司也并未向法院提交任何代答辩人向税务部门支付相关税费的任何证据。再次，退一步讲，一审庭审中，答辩人认可的已扣除17%的管理费是按照工程款总额14253456.22元计算的，计额为2423087.56元，在此情况下，上诉人实际仅向答辩人支付工程款6430777.12元，而判决认定的答辩人认可已扣除17%的管理费是按照8853864.68元计算的，计额为1505157元，进而认定答辩人已收工程款为7348707元，加上30万元的借款，认定已收工程款为7648707元，这样法院认定答辩人已收工程款与答辩人实际收到工程款差额120余万元（7648707-6430777.12=1217929.88元），而按照河南安泰工程管理有限公司出具的豫安泰造资字【2020】第005号竣工结算审查书中认定的工程款为11705672.04元，据此计算应付企业所得税，120余万元的差额也足以支付上诉人应付相关税费。最后，答辩人之所以未对一审认定答辩人已收工程款金额及30万元借款金额提起上诉，也正是基于减少诉累、减少诉讼成本的考量。从工程竣工验收合格至今，时间长达近10年之久，在漫长的要账路上，石建州本人也因此而付出了生命的代价，作为其继承人，答辩人实在不想再耗下去，本以为上诉人经过一审、二审、发回重申后，也不会选择继续折腾答辩人，便选择不上诉。同时，高昂的诉讼费也是阻碍答辩人上诉的原因之一，答辩人实在没有能力支付该费用。上诉人据此而认为：“答辩人因为没有上诉，所以认可欠付工程款金额甚至是觉得占了多大的便宜，”实属可笑，于法无据、于理不通。三、关于沥青铺设的问题：首先，与本案无关，不应混为一谈；其次，根据原一审庭审可知，该款项已由石建州与曹丙昌进行了结算、支付，并向法院出示、提交了收据；最后，曹丙昌本身与上诉人有千丝万缕的关联，一旦答辩人欠付上诉人任何款项，其也会先直接从河南国基建设集团有限公司支付给上诉人的工程款中扣除答辩人的欠付款，绝不会先支付给答辩人，再向答辩人主张。综上，一审判决适用法律正确，认定事实基本清楚（除：法院认定答辩人已收工程款为7648707元，而答辩人实际收到工程款金额为6430777.12元之外，其他案件事实均已查清。），该判决是在所查清的案件基本事实的基础上，按照相关法律规定，充分考量了各方的利益得失，作出了本判决，彰显了法律的公平、公正。因此，请求贵院依法驳回上诉人诉请！河南正和实业有限公司辩称：其上诉请求与正和实业公司没有关联性，不发表具体的答辩意见。石凯、赵秀珍向向一审法院起诉请求：1、依法判令被告恒盛路桥向原告支付剩余工程款5399591.54元；2、被告恒盛路桥向原告支付工程款利息2479492.44元（利息自2011年10月9日计算至实际支付日，暂计2479492.44元）；3、被告国基建设、正和实业对上述诉请1、2承担连带清偿义务；4、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2010年5月28日，被告正和实业（发包人）与国基建设（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告国基建设承包位于郑州经济技术开发区内××大街（××、××）D：4＋440-3＋370三水道路及绿化灌溉工程（具体桩号见招标文件）项目工程，承包范围为工程的施工、竣工验收、保修。合同价款13089774.47元。在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加合同价款。工程最终决算以开发区财政局审定为准。合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。后国基建设将该工程转包给被告恒盛路桥。2011年6月27日，被告恒盛路桥与石建州签订《工程承包合同书》，约定：石建州承担位于郑州经济技术开发区内××大街（××、××）D：4＋440-3＋370三水道路及绿化灌溉工程（具体桩号见招标文件）项目工程的施工任务，工程范围为施工图纸的图示项目的全部工程（包工包料），工程开工、竣工日期以建设单位通知为准，有效工期100天。合同价款13089774.47元，以决算价为准。付款方式按工程进度付款。石建州根据工程实际进度向业主进行验工、计价，并根据业主逐期拨款情况，向恒盛路桥支付17%管理费含税金。合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。2011年6月24日，在河南正和实业有限公司二楼会议室，规划环保局：郑州经济技术开发区规划建设环保局、建设单位：被告正和实业、设计单位：郑州市市政工程勘测设计研究院、监理单位：河南海华工程建设监理公司、施工单位：被告国基建设召开图纸会审会议，对涉案工程部分设计进行了变更。涉案工程于2011年10月9日竣工验收。2012年2月17日，石建州向杨剑波出具借条一张，上载明：今借杨剑波现金200万元整，月息三分。2012年4月2日，石建州向杨剑波出具借条一张，上载明：今借杨剑波现金50万元整，月息三分，4月2日起息。2012年4月26日，石建州向杨剑波出具借条一张，上载明：今借杨剑波现金200万元整，月息三分。2012年10月25日，石建州向杨剑波出具借条一张，上载明：今借杨剑波现金30万元整。被告恒盛路桥向石建州支付部分工程款后，双方均认可以石建州向被告恒盛路桥的法定代表人杨剑波的借款抵扣工程款。2019年1月24日，被告国基建设出具情况说明一份，上显示：“兹有我单位承建的《第二十二大街（南三环-经南十一路、托岳路）D：4＋440-3＋730三水道路及绿化灌溉工程第六标段》，合同金额13089774.47元，已支付至合同价为68%金额为8853864.68元，未支付合同金额4235909.79元。在2011年7月4日开工，2011年10月9日已竣工验收，我单位申报结算金额14851166.85元（其中合同内金额13687485.1元，会议纪要、签证和设计变更金额1163681.75元），结算文件及竣工资料等均已上报至河南正和实业有限公司，甲方已经初步审核，至今尚未提交结算申请，迟迟不进行结算”。2020年1月7日，经郑州经济技术开发区财政局委托，河南安泰工程管理有限公司出具《第二十二大街（南三环-经南十一路、托月路）D：4＋440-3＋730三水道路及绿化灌溉工程竣工结算审查书》载明，建设单位为正和实业，施工单位为国基建设，该工程实际竣工日期2011年10月9日。2011年10月由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等进行联合竣工验收，验收合格。报审金额14851166.85，审定金额11705672.04元。正和实业、国基建设及河南安泰工程管理有限公司分别在《基本建设工程竣工结算审定签署表》上发包人单位、××单位及审核单位处盖章确认。被告正和实业已累计向国基建设支付工程款8853864.68元。2020年4月27日，石建州去世，其子石凯、其母赵秀珍作为其法定的第一顺位继承人申请参加诉讼，该院予以准许。庭审中，原告确认已实际收到7348707元，加上应向被告恒盛路桥支付的17%的管理费，原告认可收到8853864.86元（包含石建州向被告法定代表人杨剑波的450万元借款，还有30万元是双方合作的另外一个工程的投标保证金，已经由招标公司退还被告恒盛路桥公司），被告恒盛路桥称已支付9153864.6元，其中有一笔是石建州向其法定代表人借款480万元。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，一方当事人死亡，人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。××不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。××非法转包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，正和实业将案涉工程发包给国基建设，国基建设将全部工程非法转包给恒盛路桥，恒盛路桥又将全部工程再次转包给石建州，根据法律规定，国基建设及恒盛路桥的转包行为无效。但因案涉工程已经竣工验收合格，实际施工人请求支付工程款，可参照合同约定予以支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于涉案工程总价问题，因国基建设与正和实业在《建设工程施工合同》中约定工程最终决算以开发区财政局审定为准，恒盛路桥与石建州签订的《工程承包合同书》第一条关于合同价款的条款中也明确约定以决算价为准。故该院认为工程总价应以郑州经济技术开发区财政局委托的机构出具的竣工结算审查书审定的金额为准，即案涉工程总价应为11705672.04元。关于已付工程款问题，被告正和实业已向被告国基建设支付工程款8853864.68元，尚欠工程款2851807.36元。原告自认被告恒盛路桥已实际支付7348707元（包含石建州向被告法定代表人杨剑波的450万元借款，还有30万元是双方合作的另外一个工程的投标保证金，已经由招标公司退还被告恒盛路桥公司），被告称已支付9153864.6元（包含石建州向被告法定代表人杨剑波的480万元借款），但双方均未提供相应还款凭证予以佐证。依据谁主张谁举证的举证规则，该院认可被告恒盛路桥已向原告支付工程款共计7648707元（7348707元＋300000元）。因国基建设、恒盛路桥非法转包行为无效，对于恒盛路桥与石建州约定的17%的管理费该院不予扣减，故被告恒盛路桥尚欠原告工程款4056965.04元（11705672.04元-7648707元=4056965.04元）。故对原告要求被告恒盛路桥支付剩余工程款5399591.54元的请求，根据双方的约定及本案查明的事实，该院对4056965.04元的部分予以支持。对原告要求被告恒盛路桥支付利息的请求，因双方约定合同价款以决算价为准，付款方式按工程进度付款。涉案工程直至2020年1月7日才进行决算。故该院认为恒盛路桥应以欠付工程款4056965.04元为基数，自2020年1月8日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息。被告国基建设作为非法转包人应就上述债务向原告承担共同还款责任。被告正和实业应在欠付工程款2851807.36元范围内对原告承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州恒盛路桥工程有限公司、河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告石凯、赵秀珍支付工程款4056965.04元并支付利息（以4056965.04元为基数，自2020年1月8日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南正和实业有限公司就上述债务在欠付工程价款2851807.36元范围内向原告石凯、赵秀珍承担连带清偿责任；三、驳回原告石凯、赵秀珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66954元，由原告石凯、赵秀珍负担33477元，由被告郑州恒盛路桥工程有限公司、河南国基建设集团有限公司、河南正和实业有限公司负担33477元。本院二审期间，郑州恒盛路桥工程有限公司提交了以下证据：第一组证据2019年7月15日，河南高新技术产业开发区人民法院庭审笔录复印件一份，拟证明石建州在2019年7月15日的庭审笔录中陈述实际已经实际收到工程款8853864.68元，加上向郑州恒盛路桥工程有限公司原法定代表人杨建波所借的30万元，被上诉人已收到涉案工程款9153864.68元。证据二，恒盛路桥与石建州确认的计算清单一份，石建州在复印件上签字，拟证明石建州尚欠上诉人沥青款1416034.10元。石凯、赵秀珍发表意见称：针对证据一真实性没有异议，但该庭审笔录中被上诉人表述收到工程款的金额也包含应向上诉人恒盛路桥公司所支付的17%的管理费，而且该问题也在发回重审的一审中，法院重新进行了核实，被上诉人也做了明确说明。该金额实际为上诉人恒盛路桥向被上诉人支付的工程款以及被上诉人应向其支付的管理费税费等总的金额，而并非实际单纯收到的工程款。我想表达的意思是这个金额并不是说实际到我们手里边的金额是比如说我们收到100万应向上诉人支付17万，然后这17万其实也算到这里边。我们实际收到了有可能只是83万是这个意思。而且在发回重审的一审过程中，我们也要求上诉人举证说明其向我们支付的这样一个凭证。实际金额不是这个金额。一审时候我们表述了收到这个金额，其中也包含我们应向上诉人应付17个点的管理费，这样一个情况。按照合同约定是应该上诉人直接向我们支付完全部工程款之后，然后我们再向他进行支付17个点的管理费，其实他们是在实际支付的时候就直接将17个点的管理费扣除，但是我们所认可的这部分工程款也包含他们提前扣除管理费的金额。证据二真实性无法核实，且该证据不应作为新证据使用，我们对该证据真实性不予认可。第一该证据系复印件。第二，石建州本人签字经石凯确认，不像石建州本人的签字。通过上诉人上诉状可知，涉及到沥青的费用等是由石建州与曹丙昌之间进行沟通对接，而并非与本案中的上诉人有直接关联。在第一次庭审过程中，双方针对该事情已经沟通完毕，且曹丙昌本人也到庭对法官进行了一个情况说明，所有涉及到相关的费用，均已由恒盛路桥公司再向被上诉人支付工程款之前予以扣除。河南正和实业有限公司发表意见称：与正和实业公司没有关联性，不发表意见。河南国基建设集团有限公司发表意见称：对该两组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院经审查认为，对郑州恒盛路桥工程有限公司提交的第一份证据，真实性予以确认，对其主张石建州已经实际收到工程款8853864.68元的证明目的，予以采信。对郑州恒盛路桥工程有限公司提交的第二份证据，因被上诉人石凯、赵秀珍均对真实性予以否认，且“石建州”三字签名在纸张右上角，而不是下方，该纸张中亦没有表明系石建州对郑州恒盛路桥工程有限公司的欠款，该证据主张的欠款关系与本案不是同一法律关系，故对其证明目的不予采信。本院二审经审理查明的事实除同一审法院相一致外，另查明，石建州本人在2019年7月15日的庭审中陈述收到工程款8853864.68元。发回重审后，××去世，其继承人的委托诉讼代理人在2020年7月13日的庭审中陈述，实际收到工程款7348707元，加上17%的管理费，认可收到8853864.68元。本次庭审中，被上诉人石凯、赵秀珍的委托诉讼代理人称实际收到工程款6430777.12元，该数额系扣除总工程款14253456.22元的17%的管理费及税金后得出。本院认为，关于河南国基建设集团有限公司是否为本案适格当事人问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。因此被上诉人石凯、赵秀珍起诉将河南国基建设集团有限公司列为本案被告，一审法院判决其承担责任不当，本院依法予以纠正。关于17%的费用问题，郑州恒盛路桥工程有限公司主张工程款的17%为应当扣除的费用，包含税金及管理费，但是郑州恒盛路桥工程有限公司未提交实际缴纳税金的凭证，未提交管理人员实际参与管理的证据，不能说明17%中管理费和税金的具体比例，故本院不予支持。关于沥青款问题，与本案不属于同一法律关系，且郑州恒盛路桥工程有限公司提供的证据不足以证明应从本案工程款中扣除，故其该项上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于已付工程款问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，石建州系实际施工人，其本人对案件事实最为清楚，石建州本人自认收到工程款8853864.68元，且称被告每次拨款已经扣除了17%的管理费及税金，故应当认定郑州恒盛路桥工程有限公司实际支付的工程款为8853864.68元（包括石建州向被杨剑波的450万元借款）。关于争议的30万元，该款项显示为借款，未注明为本案借支的工程款，石建州不认可为本案工程款，郑州恒盛路桥工程有限公司未提交证据系本案工程款，或双方达成抵扣工程款协议，故该借款与本案不属于同一法律关系，该30万元不应认定为案涉工程款。被上诉人石凯、赵秀珍无证据推翻石建州的自认，且预先扣除总工程款的17%的费用，既不符合常理，也与石建州的陈述不一致，本院不予采信，一审法院认定该事实错误，本院依法予以纠正。综上，涉案工程总价款为11705672.04元，减去郑州恒盛路桥工程有限公司已付工程款8853864.68元，未付工程款为2851807.36元。综上所述，河南国基建设集团有限公司、郑州恒盛路桥工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3280号民事判决；二、郑州恒盛路桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付石凯、赵秀珍工程款2851807.36元并支付利息（以2851807.36元为基数，自2020年1月8日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南正和实业有限公司就上述债务在欠付工程价款2851807.36元范围内向石凯、赵秀珍承担责任；四、驳回石凯、赵秀珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66954元，由石凯、赵秀珍负担33477元，由郑州恒盛路桥工程有限公司、河南正和实业有限公司负担33477元；二审案件受理费66954元，由石凯、赵秀珍负担33477元，由郑州恒盛路桥工程有限公司负担33477元。本判决为终审判决。审判长 丁 亮审判员 马增军审判员 曹逢春二〇二一年三月三十日书记员 韩 冰