河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终351号上诉人（一审被告）:吴孝才，男，汉族，1963年10月11日出生，住址河南省固始县。委托诉讼代理人：栗景伟，上海方锐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南新长城建设有限公司，住所地河南省固始县幸福路**，统一社会信用代码9141152570675818XY。法定代表人：汪光银，公司董事长。委托诉讼代理人：张志东，河南振蓼律师事务所律师。上诉人吴孝才因与被上诉人河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）追偿权合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴孝才及其委托诉讼代理人栗景伟，被上诉人新长城公司的委托诉讼代理人张志东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴孝才上诉请求:1、依法撤销（2020）豫1525民初1809号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，导致判决错误，应予纠正，理由是：民事法律责任的承担需建立在民事法律行为之上，结合本案民事法律行为，上诉人吴孝才的身份系惠州市天赋建筑劳务分包有限公司（以下简称惠州公司）的法定代表人，是该公司行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。本案发生争议的是新长城公司与惠州公司，而不是上诉人个人，两公司是挂靠与被挂靠的关系，双方签订有挂靠合作协议。两公司均盖有公章。上诉人吴孝才只是经办人，履行的是职务行为，所谓职务行为是指根据法律规定，经委托或者聘用而担任一定职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动。给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”而法定代表人代表企业法人或其他经济组织所为的职务行为，必须具备三个要件：1、法定代表人的行为必须属于法人的经营活动；2、行为在客观上必须被认为属于职务行为；3、该行为与法人或其他经济组织的职务有联系。三个要件缺一不可，否则不能视为法人或其他经济组织的行为，而只能认为是其个人行为。根据上列三要件，结合本案，上诉人吴孝才在签订合同之时是以公司法人的名义从事经营行为，客观上应认为属于执行职务行为，该行为与其作为法定代表人有关联，所以其行为后果应由公司承担。此外，在程序法中，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第四十二条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”因此一审判决违反了上述法律规定，将责任归咎于上诉人个人责任，属于适用法律错误。2、一审判决认定上诉人行为与公司构成财产混同，属于认定事实不清，证据不足，且违反了民事不告不理原则，属于超裁超判，有失公正。上诉人吴孝才注册的惠州劳务公司虽然属于一人公司，但是不能依此认定财产混同，而且被上诉人在起诉时和庭审时也并未依公司法财产混同为由要求上诉人承担个人责任，或者与公司债务承担连带责任，一审判决直接违反了民事诉讼法的处分原则，也就是人们常说的法院应该“不告不理”原则。“不告不理”是民事诉讼的基本原则，具体体现在民事诉讼法第十三条，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在民事诉讼中实行“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现。依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。没有当事人的起诉，人民法院不能启动诉讼程序。当事人可以放弃自身的诉讼权利，不向法院起诉，也可以起诉后申请撤诉。在当事人没有起诉时，法院不能主动启动诉讼程序。法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼请求和事实主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。如在人身损害赔偿案件中，原告对赔偿数额已经提出明确要求，即使依一般情况法定赔偿数额超过其要求，法院也不能依职权要求被告负担原告没有主张的部分。因为原告没有向法院主张自己的权利，就应认为其处分了自身的权利，只要处分合法，是符合民事处分原则的，对其处分行为应予确认，人民法院在民事案件的审理中，是居中处理当事人的纠纷，以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判，而不得代当事人主张或处分权利。只有摆正这一位置，才能确保司法公正。3、上诉人收取涉案保证金后，并非用于上诉人个人支出而是将该资金作为前期开发资金全部投入到了被上诉人位于广东省惠东县承包的“惠东侨城水岸”1、2、3栋工程项目的基础配套设施建设，该事实已经法院生效的法律文书所确认，但是一审判决对此却全盘否认，有失公正。综上，要求二审在查明事实的基础上，依法支持上诉人的诉请。被上诉人新长城公司答辩称，一、本案发生争议的是新长城公司与吴孝才，而非新长城公司与惠州市天赋建筑劳务分包有限公司。一审期间答辩人提供八份涉及本案工程的判决书，判决书均确认吴孝才是合同的一方而非惠州公司，所有的工程履约金、合同履约金、工程履约押金均由合同相对方汇入吴孝才的个人账户或者吴孝才指定的账户，合同相对方并不知道惠州公司，惠州公司的名称虽然出现在挂靠协议中，但并未实施任何工程劳务行为，所有行为均是吴孝才个人行为。且2018年12月18日，吴孝才与新长城公司就偿还新长城公司垫付执行款问题进行了初步结算，吴孝才给新长城公司出具欠条，载明：“今欠河南新长城建设有限公司垫付执行款合计300万元，欠款人：吴孝才。”更进一步证明所有行为均是吴孝才的个人行为。二、如前所述，吴孝才的个人财产与惠州公司财产是否混同，并不影响吴孝才承担偿还责任。综上所述，要求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人新长城公司向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告损失3493652.38元及利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年8月，被告吴孝才在广东惠州市注册成立惠州市天赋建筑劳务分包有限公司（自然人独资，下称天赋公司），自任法定代表人。因其没有相应的资质，为了承接广东惠东县平山街道办事处青云社区居委会的侨城水岸某工程，于2012年7月13日与原告签订《挂靠合作协议》，约定天赋公司向原告缴纳合同总造价1%的管理费，工程质量、事故责任等一切风险均由被告自负。被告在履行与惠东方面的合同时，因将工程违法分包及合同未经招投标等原因，合同被解除，其在前期的投入，经法院处理，原告追回损失1412028.47元。但被告在此期间以原告项目部的名义与他人签订协议，并收取三家客户履约保证金，合计2200000元，赊欠四家客户货款，合计1742038元，经广东法院处理，历经七场诉讼，原告因退还被告收取客户的保证金和赊欠货款及赔偿利息和诉讼费等共损失3493652.38元，原告为追索损失，起诉至法院。一审另查明，2018年12月18日，被告吴孝才与原告就公司垫付执行款问题进行了初步结算，并给原告出具欠条（复印件），载明：今欠河南新长城建设有限公司垫付执行款合计300万元，欠款人：吴孝才。一审法院认为，债务应当清偿。原告因被告吴孝才的挂靠行为所受损失，向被告追偿，证据确凿，应予支持，被告应承担相应的责任。其辩称关于主体问题、原告未办理跨区行政备案及所收款项用于工程临建等意见，与事实不符，不予采信，被告所注册的天赋公司为个人独资公司，由其个人经营，在权利义务上，个人与公司实为一体，其在与广东方面履行合同过程中，主要是以原告项目部或以其个人名义对外开展各种业务，而非以天赋公司名义，因此，本案将其作为被告，不存在主体不适格问题。因被告将工程违法分包存在过错，导致合同被解除，与是否办理跨区行政备案无关，其所收的款项及赊欠的货款数额与投入工程的临建价值不符，由此给原告造成的损失，理应由其承担，原告提供被告出具的欠条虽是复印件，但足以印证被告给公司造成损失的客观性。对于原告主张的利息问题，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告吴孝才于判决生效后三十日内赔偿原告因垫付所造成的损失3493652.38元。二、驳回原告的其他诉讼请求。若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17375元，由被告吴孝才负担。二审中，上诉人提供证据1.手机短信聊天记录截屏，用以证明本案被上诉人新长城公司违反挂靠合作协议中第二条的约定，即负有行政备案及完善报建手续的义务，从手机短信内容能够证实是由于被上诉人新长城公司未履行行政备案手续以及相关手续不完备，导致上诉人吴孝才所承接的工程无法继续再建，其责任应在于被上诉人新长城公司一方。证据2.《驻惠东负责人在惠管理权的法定代表人授权委托书》，用以证明在委托书委托事项中，被上诉人新长城公司明确表示被委托人吴孝才在惠东县域内的一切与本公司或本公司下属机构名义实施的行为均被本公司承认，其责任由本公司承担。因此根据授权委托书可以证实即使造成涉案工程损失，也应由被上诉人自己承担。被上诉人新长城公司质证称，上诉人吴孝才举证的手机短信聊天记录截屏没有提供信息的载体，因此无法核实信息内容的真实性，因为这个信息没有被上诉人的回复。对于授权委托书的真实性没有异议，但是对于其证明目的有异议，因为该委托书并不能证实上诉人吴孝才不负有返还责任。从全案案情看，所有押金、履约金或者货款，全部由吴孝才带走，而没有进入公司账户。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，根据《挂靠合作协议》、《欠条》等证据，以及已发生法律效力并且已执行的法律文书确认的案件事实，挂靠人惠州市天赋建筑劳务分包有限公司以被挂靠人新长城公司名义和吴孝才个人名义对外签订的合同，因将工程违法分包及合同未经招投标等原因被解除，由此产生拖欠案外人的货款、应返还的履约保证金等纠纷致使被挂靠人新长城公司承担民事清偿责任。本案被挂靠人新长城公司承担民事清偿责任后，有权根据法院执行生效判决扣划被上诉人新长城公司的款项，将自己代为挂靠人惠州市天赋建筑劳务分包有限公司先行承担的民事清偿责任，向挂靠人惠州市天赋建筑劳务分包有限公司行使追偿权。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，上诉人吴孝才未能举证证明其个人财产与挂靠人惠州市天赋建筑劳务分包有限公司财产相分离，一审以上诉人吴孝才个人财产与挂靠人惠州市天赋建筑劳务分包有限公司财产出现混同为根据，判决上诉人吴孝才向被上诉人新长城公司清偿因垫付所造成的损失，于法有据，应予支持。上诉人吴孝才主张以被上诉人新长城公司名义收取的保证金，因被上诉人新长城公司未按《挂靠合作协议》约定办理行政备案引起发包方终止合同给上诉人吴孝才造成损失，属于另一法律关系，应当依法另行主张权利。综上所述，上诉人吴孝才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34750元，由上诉人吴孝才承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二一年三月十九日书记员  刘韫滔