黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑06刑终56号原公诉机关大庆龙凤区人民检察院。上诉人（一审被告人）郝宝龙，男，1977年8月7日出生于黑龙江省安达市，汉族，小学文化，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区（户籍所在地黑龙江省安达市）。2019年10月29日因本案被大庆市公安局龙凤分局刑事拘留，同年11月28日被大庆市公安局龙凤分局取保候审，2020年11月28日被大庆市龙凤区人民检察院取保候审。2020年12月15日被大庆市龙凤区人民法院决定逮捕，当日执行。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人孙胜林，黑龙江中胜律师事务所律师。大庆市龙凤区人民法院审理大庆市龙凤区人民检察院指控一审被告人郝宝龙犯非法经营罪一案，于2020年12月30日作出（2020）黑0603刑初141号刑事判决。郝宝龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2019年1月至2019年10月份期间，被告人郝宝龙伙同孙某（另案处理）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在佳雨名酒饮品商行大量收购香烟，加价将收购的香烟向赵某销售8889条，赵某向其支付人民币（以下币种同）501420元。2019年10月28日，郝宝龙被公安机关抓获，现场扣押香烟879条，价值110020元。综上，被告人郝宝龙非法经营数额合计611440元。上述事实，有下列证据证实：（一）书证1.大庆市烟草专卖局案件移送函、发、破案经过、抓获经过，证实案件来源及被告人郝宝龙系被抓获归案。2.户籍证明及现实表现证明、非党员证明，证实被告人郝宝龙系成年人，具备刑事责任能力，无前科劣迹，政治面貌为群众。3.大庆市烟草局出具的证明，证实被告人郝宝龙在大庆市不持有烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发许可证，不具备烟草制品经营资格。4.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品、文件清单，证实公安机关在抓获被告人郝宝龙时在其轿车内及其家中共计扣押香烟879条。5.被告人郝宝龙记账本、郝宝龙尾号5073中国农业银行卡交易明细、大庆市公安局龙凤分局出具的涉案流水情况说明，证实郝宝龙向赵某销售香烟，赵某通过银行账户向其支付香烟款共计501420元。（二）证人证言1.证人赵某的证言：我与郝宝龙是生意合作伙伴，是做水果蔬菜批发生意的，我从河北发水果和蔬菜给郝宝龙。大约2019年初，我手下有20个左右的工人，摘水果，装卸车，由我包吃包住，也包抽烟，我就让郝宝龙从大庆市收烟，郝宝龙再每条烟加价三四元卖给我，因为河北这边便宜的烟比较难买到，郝宝龙具体卖给我多少烟记不清楚了，大约5、6千条烟，我没有具体的账本，我通过我名下的邮政储蓄卡向郝宝龙名下尾号5073的农业银行卡转账支付的烟钱，共转账10笔左右，共计50万元左右。2.证人刘某的证言：我是佳雨名酒饮品商行的实际经营人，法定代表人是徐某，具有烟草专卖零售许可证，不具有烟草专卖批发企业许可证，一个微信名叫阳光灿烂的人在我店里批发香烟，批发过6、7次左右，共批发过600多条，都是10元左右的低档烟，有部分是店内的烟，有部分是我帮忙找的烟，低价烟市面上很少，我帮着找烟是为了拉回头客。3.证人李某的证言：我是大庆市烟草专卖局萨尔图分局稽查员，2019年10月28日下午16时许我和同事在大庆市龙凤区本田雅阁轿车上卸大量香烟。在男子的车上查到有603条香烟。报警后，警察到现场将603条香烟进行了扣押。4.证人郝某的证言：我是个体货车司机，郝宝龙让我给赵某带过几次东西，带的东西都有包装，我不知道带的是什么。5.证人汤某的证言：我是个体货车司机，郝宝龙让我给赵某带过两三次东西，东西都有包装，我不知道带的是什么。6.证人于某1的证言：我是大庆市烟草专卖局萨尔图分局专卖副局长，2019年10月28日16时许，我接到电话举报称在大庆市龙凤区下有人从黑Ｅ×××××本田雅阁车上卸下大量香烟，接到电话后，我来到现场，在男子的车上发现有603条香烟，我报警后，警察来到现场将香烟扣押，并对男子的家中进行搜查，在家中搜查到276条香烟，同时对276条香烟进行扣押。（三）被告人的供述1.被告人郝宝龙的供述和辩解：我在没有香烟经营许可的情况下，于2019年1、2月份开始和媳妇孙某一起买卖香烟，通过请求货车司机帮忙的方式，将香烟带给在河北唐山的赵某，每条烟能挣3元至4元不等，共计卖了7700条左右的香烟，以我记录的账本为准，在我被抓获的时候，公安机关还扣押了879条香烟，买卖这些香烟一共花了50多万元，获利2万元左右，具体获利数额记不清了。2.同案孙某的供述和辩解：我与郝宝龙是夫妻关系，在没有销售香烟的资质的情况下，2019年初郝宝龙开始收购并销售香烟，都是由郝宝龙负责收购香烟的付款以及销售，郝宝龙说每条烟挣2元钱，2019年10月份左右我开始参与与郝宝龙一起买卖香烟，有时由我联系购买香烟，购买的时候我只负责查香烟的数量。（四）辨认笔录经混杂辨认，被告人郝宝龙、同案孙某分别辨认出刘某是向其销售香烟的人；证人刘某辨认出孙某是从其处购买香烟的人；证人赵某辨认出郝宝龙是向其出售香烟的人；被告人郝宝龙辨认出赵某是向其购买香烟的人；被告人郝宝龙辨认出郝某、汤某是帮其带香烟给赵某的人。（五）鉴定意见1.黑龙江省烟草质量监督检测站编号为R-ZW2301910303324号鉴别检验报告，证实送检的扣押在案的879条涉案烟草系真品卷烟。2.大庆市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实扣押在案的879条涉案烟草价格110020元。一审法院认为，被告人郝宝龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪。郝宝龙到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，认定被告人郝宝龙犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的879条涉案香烟由扣押机关依法予以没收，上缴国库；其他物品由扣押机关依法处置。上诉人郝宝龙的上诉理由：1.公安机关扣押在案的价值110020元的879条香烟尚未销售，系犯罪未遂。2.其犯罪情节较轻，只向一名固定朋友销售香烟，收取少量运费，获利较小，如实供述犯罪事实，认罪态度好，没有前科劣迹，一审量刑过重，请求对其减轻或免除处罚。辩护人的辩护意见同上诉人郝宝龙的上诉理由一致。经审理查明，2019年1月至2019年10月份期间，上诉人郝宝龙伙同孙某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在佳雨名酒饮品商行大量收购香烟，加价将收购的香烟向赵某销售8889条，赵某向其支付501420元。2019年10月28日，郝宝龙被公安机关抓获，从其驾驶的车辆及其家中扣押香烟879条，价值110020元。上述事实，有在一审判决中所列的已经一审开庭审理当庭出示、质证的证据证实，二审期间证据未发生变化，本院对一审判决所认定的证据予以确认。本院认为，上诉人郝宝龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。本案系共同犯罪。关于郝宝龙提出公安机关扣押在案的价值110020元的879条香烟尚未销售，系犯罪未遂的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，非法经营烟草专卖品，并不限于销售一个环节，生产、购买、储存、运输同样是该罪名处罚的经营行为，郝宝龙已购买、储存、运输涉案香烟，其行为已为犯罪即遂，故此上诉理由及辩护意见不予采纳。关于郝宝龙提出其只向一名固定朋友销售香烟，收取少量运费，犯罪情节较轻，获利较小，如实供述犯罪事实，认罪态度好，没有前科劣迹，一审量刑过重，请求对其减轻或免除处罚的上诉理由及辩护人提出的相同辩护意见。经查，本案非法经营数额611440元，属情节特别严重，论罪当处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产，一审判决已充分考虑其认罪态度较好等情节，对其在法定刑幅度内量刑，并无不当。故此上诉理由及辩护意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 涛审判员 陈 浩审判员 于雪雁二〇二一年三月十六日法官助理刘建兴书记员李楠楠