江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏10刑终99号原公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。上诉人(原审被告人)胡康岷，男，1974年1月7日出生于四川省成都市，汉族，中专文化，无业，住江苏省南京市浦口区，户籍地南京市浦口区。2006年6月13日因犯非法持有毒品罪被江苏省南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；2009年7月29日因犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪被安徽省高级人民法院判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元。2019年11月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。原审被告人徐强，男，1974年12月14日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，无业，住南京市鼓楼区。2007年4月14日因吸食毒品被南京市公安局白下分局行政拘留十日，并处罚款二千元；2008年3月28日因吸食毒品被南京市公安局玄武分局行政拘留十日，并处罚款二千元，同日被强制戒毒六个月；2009年4月29日因犯贩卖毒品罪被安徽省马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五千元。2019年11月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。江苏省扬州市广陵区人民法院审理江苏省扬州市广陵区人民检察院指控原审被告人胡康岷、徐强犯贩卖毒品罪一案，于2021年2月1日作出(2020)苏1002刑初208号刑事判决，原审被告人胡康岷不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人，认为案件事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定：被告人胡康岷、徐强均曾因毒品犯罪被判刑，服刑期间相识，刑满释放后二人均又吸食毒品。2019年11月下旬，同为狱友的俞某与被告人徐强联系，称朋友需购买毒品，双方经讨价还价，约定以950元/克的价格向徐强购买75克冰毒，总价70000元，期间被告人徐强告诉俞某其与胡康岷合伙贩毒，毒品均来源于胡康岷，为从与俞某的交易中赚取差价，被告人徐强和胡康岷联系时谎称扬州有人需要75克冰毒，每克单价750元，胡康岷听后将单价调整为770元。11月28日晚，被告人胡康岷与徐强约定在南京市江北新区明发外滩广场永辉超市附近见面，胡康岷将包装好的3包毒品交给被告人徐强；被告人徐强随后来到扬州与俞某见面，见面后徐强告诉俞某已将毒品带来，次日上午俞某从徐强所带的毒品中提取约0.2克带走用于试验成分纯度，之后俞某又向徐强提出其跟朋友在总价上多报了10000元，还跟徐强另行索要1条黄金叶香烟，要求徐强将多报的10000元以及黄金叶香烟作价返还作为好处费，徐强电话联系胡康岷告知此事并要胡转账7000元，期间为了取得胡康岷的信任，俞某与胡康岷也通了话。当日下午，俞某与被告人徐强约定在扬州市力宝广场南门停车场交易，胡康岷应徐强的要求将7000元通过微信转账给徐强，下午4时许，俞某在上述地点将80000元现金交给被告人徐强，徐强则将3包冰毒交给俞某，并向俞某微信转账11000元，之后离开。后俞某又与被告人徐强联系要求再买10克，徐强遂告知被告人胡康岷要胡来扬州接他时将10克冰毒带来，胡康岷应允，徐强随即将其从上述交易中赚取的差价12200元存入其个人银行账户；公安人员随后于扬州市邗江区扬子江北路陆琴脚艺店将被告人徐强抓获，并在徐强的协助下于当日晚8时许将被告人胡康岷抓获，公安人员抓捕胡康岷时从其驾驶车辆下方的地面上查获装在红色烟盒内的白色可疑晶体1袋，另从俞某处扣押白色可疑晶体3袋。案发后，公安人员又从胡康岷住处其所使用的助力车坐垫内查获白色可疑晶体5袋。经检验，从俞某处扣押的3袋白色可疑晶体，净重分别为24.09克、24.60克、24.41克，合计73.1克；抓获胡康岷时查获的1袋白色可疑晶体净重为9.63克；案发后从胡康岷的助力车坐垫下查获的5袋白色可疑晶体，净重分别为9.65克、24.60克、0.08克、0.62克、0.27克，合计35.22克；上述白色可疑晶体均含有甲基苯丙胺成分。案发后，被告人徐强如实供述了贩卖毒品的事实，公安机关所扣押的毒品现均已被收缴。原审法院认为，被告人胡康岷、徐强违反国家有关毒品管理法律，共同或单独贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人胡康岷贩卖毒品计117.95克，被告人徐强贩卖毒品计82.73克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。被告人胡康岷有期徒刑刑罚执行完毕后附加剥夺政治权利期间又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人胡康岷、徐强均曾因犯贩卖毒品罪被判有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人徐强协助公安机关抓获同案犯，系立功，应减轻处罚。被告人徐强归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人徐强自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关指控被告人胡康岷、徐强犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，提请从重、从轻或减轻处罚以及对被告人胡康岷数罪并罚的理由成立，一审法院予以支持，但公诉机关指控被告人胡康岷、徐强的行为构成运输毒品罪，除了被告人的供述，并无其他证据予以佐证，一审法院不予支持。对于庭审中控辩双方的争议焦点，结合本案的事实和证据，一审法院综合认定如下：一、关于被告人胡康岷是否与被告人徐强共同向俞某贩卖毒品？1、徐强被抓获后，一直稳定供述与胡康岷共同贩卖毒品，毒品均由胡康岷买进并提供，价格亦由胡康岷确定，当庭徐强对胡康岷也予以指证，徐强的供述得到了证人俞某证言的印证，且俞某曾与胡康岷一同服刑，在交易期间其与胡康岷通过电话，已经辨别出通话对方就是胡康岷。2、案发后，公安机关提取了徐强与胡康岷的微信聊天记录，其中显示徐强就其与俞某之间的交易来扬州之前与胡康岷有过商议，徐强要胡康岷把“东西”准备好并约定在永辉超市附近见面，胡康岷对此解释双方见面只谈了几句借钱的事宜，明显不符合常理，亦与聊天记录相矛盾；交易过程中胡康岷转账7000元给徐强的时间节点以及理由与徐强的交代及俞某的证言不谋而合，如该笔7000元转账系徐、胡之间的借款，那么徐强随后将转账11000元给俞某的微信截图转发给胡康岷则无从解释；70余克毒品交易结束后，俞某提出再买10克，徐强随即将此事告诉胡康岷称“还要十个”，并要胡康岷接他时顺便带过来，胡康岷对徐强的话作出了回应，双方交流内容逻辑正常，胡康岷未就徐强“还要十个”的要求做出任何疑问或否定的表示，并且也的确带了9.63克毒品来扬州，并被当场查获，其辩解对交易不知情也不知道带毒品来扬州是做什么的，显然不能自圆其说。3、虽然胡康岷与徐强在联系过程中未明确提及毒品，但毒品犯罪与其他犯罪相比具有更强的隐蔽性，上述交流方式正符合涉毒犯罪的一般规律。综上，结合本案证据以及被告人胡康岷曾因毒品犯罪被判刑，出狱后又吸食毒品的既往历史，一审法院认为公诉机关指控被告人胡康岷与徐强共同贩卖毒品的相关证据能够互相印证，已形成完整的证据锁链，应予认定，胡康岷及其辩护人的该项辩解及辩护意见，既与诸多证据相矛盾，亦与常理及被告人的认知明显不符，一审法院不予采纳。二、从被告人胡康岷住处查获的35.22克毒品是以贩卖毒品还是以非法持有毒品定性？被告人胡康岷与被告人徐强共同贩卖毒品，被抓获后，从胡康岷的住处、车辆等处查获的毒品，应认定为胡康岷贩卖的毒品，但考虑到胡康岷有吸食毒品的情节，量刑时可酌情予以考虑。三、本案是否区分主、从犯？本案中被告人胡康岷从上家购进毒品后，将毒品提供给徐强交给买家，并确定毒品的最低销售价，被告人徐强在与俞某交易的过程中则不仅商议购买数量、价格、交易方式及地点等，且系交易行为的具体实施者，还从中赚取差价，二被告人在共同犯罪中所起的作用都是积极的、不可或缺的，均不能认定为从犯。四、本案事先已由侦查机关掌握，是否属于犯意引诱？俞某与被告人徐强交易前向公安机关提供了交易线索，公安机关确已掌握双方欲行毒品交易的有关情况，但证人俞某证实，其向徐强提出购买毒品之前，徐强就曾向其主动兜售过毒品，徐强也曾多次稳定供述与俞某商议交易前曾与胡康岷多次共同贩卖过毒品，且当被告人徐强向胡康岷提出“还要十个”时，胡康岷随即应其要求携带了9.63克毒品，以上均可证实在俞某与徐强联系购毒之前，二被告人已经持有毒品待售，二被告人实施贩卖毒品行为的主观意图并非由俞某促成，本案并非犯意引诱，俞某的行为并不影响对二被告人行为的性质以及对毒品数量的认定，但鉴于涉案毒品均被及时查获，未流入社会造成更大的危害，故在处理时可在法定量刑幅度内酌情予以考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十六条、第六十九条、第七十一条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人胡康岷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币八万元，与前罪未执行的剥夺政治权利一年十一个月零二十二天并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元，剥夺政治权利三年十一个月零二十二天。二、被告人徐强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。上诉人胡康岷提出的上诉理由是：徐强贩卖给俞某的70余克冰毒其并不知情，其被抓获时查扣的9.63克冰毒也是徐强根据公安机关要求让其从南京带过来的，属于犯意引诱，其并不知道这9.63克冰毒的实际用途；从其住处搜出的毒品是其平时吸食所用，不能认定为贩毒数量。综上，一审判决认定事实不当，量刑过重，请求依法改判。本院二审查明的基本犯罪事实与原审判决认定的基本犯罪事实相同。上述事实，有上诉人胡康岷的供述、原审被告人徐强的供述、证人俞某的证言、调取证据清单、搜查、扣押笔录、称重录像视频、扣押清单、毒品收缴决定书、毒资照片、理化检验报告等证据予以证明。本案案发经过及抓获犯罪嫌疑人经过，上诉人胡康岷及原审被告人徐强的自然身份及曾受刑事、行政处罚的事实有《情况说明》、行政处罚决定书、强制戒毒决定书、《抓获经过》、户籍证明等证据证明。据以定案的证据，均经原审人民法院当庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院依法予以确认。本院认为，上诉人胡康岷及原审被告人徐强共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其中上诉人胡康岷贩卖毒品计117.95克，原审被告人徐强贩卖毒品计82.73克，二人行为均已构成贩卖毒品罪，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。胡康岷有期徒刑刑罚执行完毕后附加剥夺政治权利期间又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。胡康岷、徐强均曾因贩卖毒品罪被判有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。徐强协助公安机关抓获同案犯，系立功，应减轻处罚，其归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。徐强自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。关于上诉人胡康岷提出“徐强贩卖给俞某的70余克冰毒其并不知情，其被抓获时查扣的9.63克冰毒也是徐强根据公安机关要求让其从南京带过来的，属于犯意引诱，其并不知道这9.63克冰毒的实际用途；从其住处搜出的毒品是其平时吸食所用，不能认定为贩毒数量，一审判决认定事实不当，量刑过重，请求依法改判”之上诉理由，经查，原审被告人徐强的供述、证人俞某的证言、微信聊天及转账记录均能证实胡康岷对于徐强与俞某的毒品交易系明知的，在徐强提出“还要十个”时，胡康岷也表示同意并携带9.63克毒品来扬州交易，结合胡康岷为了促成交易而转账给徐强7000元的事实，能够印证徐强所供述胡康岷系案涉毒品的提供者及贩卖毒品参与者的事实，一审法院据此认定胡康岷贩卖毒品计117.95克并无不当，本院予以支持。另一审判决中对于本案是否存在犯意引诱及从胡康岷住处搜出的毒品是否认定为胡康岷贩卖毒品数量的问题已作出充分阐述，认定胡康岷犯罪事实及量刑情节准确，符合法律规定，本院对其该项上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 俊审 判 员  李 响审 判 员  张高峰二〇二一年三月二十九日法官助理  陈 亮书 记 员  强 俊