北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4342号上诉人（原审原告）：卫腊梅，女，1989年11月23日出生，汉族，住山西省万荣县。委托诉讼代理人：韩刚，北京市天沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕文，北京市天沐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街77号。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：杨京华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，该公司员工。上诉人卫腊梅因与被上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卫腊梅上诉请求：撤销一审判决，改判支持卫腊梅的一审诉讼请求。事实与理由：卫腊梅2019年8月2日至8月15日期间属于休假，有与同事微信聊天记录证明，2019年8月2日双方并未解除劳动关系。2019年8月2日，卫腊梅向金鼎轩公司提出不同意调岗，并提交了因不同意调岗申请离职的申请书，后按照团结湖店负责人的口述将离职原因修改为本人原因。卫腊梅提出离职是由于金鼎轩公司未缴纳社保和欠付加班工资以及金鼎轩公司单方面强制改变卫腊梅工作环境两方面原因，而非卫腊梅自身原因。卫腊梅已提交证明加班事实的初步证据，按照举证责任倒置原则，金鼎轩公司作为用人单位应承担举证不能的不利法律后果。金鼎轩公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。卫腊梅向一审法院起诉请求：1.金鼎轩公司支付解除劳动关系经济补偿金39008.26元；2.金鼎轩公司支付2017年8月15日至2019年8月15日期间延时加班工资9004.5元、休息日加班工资32292元、法定节假日加班工资13662元、未休年假工资报酬6210元。一审法院认定事实：2016年3月7日，卫腊梅与金鼎轩公司签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定合同于2016年3月8日生效，工作时间为每天4小时，支付劳动报酬周期不得超过15日。一审庭审中，卫腊梅提交证据：1.2017年8月15日至2019年9月16日银行对账单，显示除了2018年4月仅支付一次上个自然月工资，2019年9月支付上个自然月工资449元以外，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资。金鼎轩公司对该证据真实性不认可。2.部分每月签字确认的四张考勤表，系通过拍照取得，显示上半月和下半月各有两张考勤表。金鼎轩公司对该证据真实性、证明目的均不认可。3.解除通知及送达凭证，证明卫腊梅于2019年8月15日向金鼎轩公司发出解除通知。金鼎轩公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。一审庭审中，金鼎轩公司提交证据：1.卫腊梅于2019年8月2日书写的离职申请，显示卫腊梅因本人原因提出离职。卫腊梅在仲裁时不认可真实性，不确定是否是其本人所写，也不申请笔迹鉴定，并称2019年8月2日至15日在休假，劳动合同正常存续。诉讼中，卫腊梅认可是自己所写，不申请笔迹鉴定，但主张是金鼎轩公司要求其写的。2.2017年8月至2019年8月考勤表，每月分上半月和下半月各一张考勤表，其上显示卫腊梅每日出勤4小时，有卫腊梅本人签字，以证明卫腊梅的出勤符合非全日制用工的规定。卫腊梅认可该证据真实性，但主张实际上每月有4张考勤表，合并起来才是其每日真实的出勤小时数，金鼎轩公司仅拿出2张考勤表，不能体现卫腊梅每天实际工作时间。经法院释明，金鼎轩公司未提交卫腊梅在职期间对应证据2的原始打卡记录。3.卫腊梅2017年8月至2019年8月工资统计。卫腊梅仅认可实发工资数额，对工资构成不认可。4.休假申请单，显示2018年3月1日卫腊梅申请休2017年至2019年年假共计15天。卫腊梅不认可真实性，称当时签的空白申请单，任何假都是事假，不发工资的。卫腊梅于2019年8月27日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金鼎轩公司：1.支付2019年7月15日至8月15日的工资5800元，其中包括延时加班工资522元、休息日加班工资290元；2.支付解除劳动合同经济补偿金42998.22元；3.支付2016年3月18日至2019年8月1日的延时加班工资9396元、休息日加班工资43416元、法定节假日加班工资14256元；4.支付2016年3月18日至2019年8月1日的未休年假工资11042.63元。2019年10月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：驳回卫腊梅全部仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点在于双方是否存在全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，首先，卫腊梅提交的考勤表，用以证明每日工作时间超过4小时，卫腊梅提交的上述证据虽非原件，但该种情形系因劳动者客观举证能力较弱所致，对此金鼎轩公司虽不认可，却未提交指纹原始打卡记录加以证明。其次，根据银行对账单反映的金鼎轩公司劳动报酬结算支付周期可知，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资，仅说明金鼎轩公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。最后，金鼎轩公司未提交到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据。综上，法院根据实际用工特征，认定双方存在全日制劳动关系。关于离职时间，金鼎轩公司主张卫腊梅于2019年8月2日申请离职，并提交离职申请加以证明，卫腊梅虽不认可，但未提交证据加以反证，也未申请鉴定，故法院认定双方劳动关系存续至2019年8月2日。关于卫腊梅要求金鼎轩公司支付2017年8月15日至2019年8月15日期间未休年假工资报酬6210元。2019年8月2日之后的请求，因双方不存在劳动关系，法院不予支持。关于2017年8月15日至2019年8月2日未休年假，根据《职工带薪年休假条例》的规定，卫腊梅属于在上述期间每年享受法定5天年休假的情形。金鼎轩公司虽然提供休假申请单加以证明，但未提交指纹原始打卡记录证明卫腊梅实际已休年假，同时根据银行对账单显示的次月仅支付一次工资的事实，可以印证卫腊梅所述的实际休的是扣薪的假期，并非不扣薪的年假，因此金鼎轩公司不能证明卫腊梅上述期间已休年休假，故金鼎轩公司应按《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，支付卫腊梅2017年8月15日至2019年8月2日未休年假工资。关于卫腊梅主张的金鼎轩公司支付2017年8月15日至2019年8月15日期间延时加班工资9004.5元、休息日加班工资32292元、法定节假日加班工资13662元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此卫腊梅应对其主张的存在延时加班、休息日加班和法定休假日加班的事实承担举证责任。鉴于卫腊梅未提交充分证据证明其存在加班，故法院不予支持。关于卫腊梅主张的金鼎轩公司支付解除劳动关系经济补偿金一节。由于卫腊梅因个人原因申请离职，不符合支付解除补偿金的法定条件，故关于卫腊梅该项请求，法院不予支持。判决：一、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付卫腊梅2017年8月15日至2019年8月2日期间未休年假工资4414.7元；二、驳回卫腊梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就劳动关系的解除，一审庭审中，金鼎轩公司提交卫腊梅于2019年8月2日书写的离职申请，显示卫腊梅因本人原因提出离职。虽卫腊梅上诉主张系按照团结湖店负责人的口述将离职原因修改为本人原因，但未能就其主张的修改行为的存在以及该行为系受欺诈、胁迫而做出或存在法定无效、可撤销情形提供充分证据。一审法院未予支持卫腊梅关于解除劳动合同经济补偿金的诉请，符合本案证据及相关法律规定。卫腊梅主张加班费但未能就其主张的加班事实提供充分证据，一审法院根据现有证据情况未予支持卫腊梅该诉请，并无不当。另，一审法院结合认定的劳动关系情况及年休假情况等因素，对未休年休假工资所做处理并无不当。卫腊梅上诉坚持对本案的异议，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，卫腊梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卫腊梅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  时 霈审 判 员  胡珊珊二〇二一年三月三十一日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静