山东省枣庄市薛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0403民初3265号 原告：罗友余，男，1969年8月11日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：朱敏，山东龙头律师事务所律师。 被告：枣庄恒瑞建筑安装工程公司。住所地：枣庄高新区松江路中段。 法定代表人：王延瑞，职务：总经理。 统一社会信用代码：91370400164560598L。 委托诉讼代理人：单明才，山东长明阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏传伟，男，1979年8月8日出生，汉族，公司会计，住枣庄市薛城区。 被告：枣庄市锦泰置业有限公司。住所地：枣庄市薛城区永兴路2388号。 法定代表人：董得才，职务：总经理。 统一社会信用代码：91370400071339490X。 委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师律师。 原告罗友余与被告枣庄恒瑞建筑安装工程公司（以下简称：恒瑞公司）、枣庄市锦泰置业有限公司（以下简称：锦泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗友余及其委托诉讼代理人朱敏、被告恒瑞公司的法定代表人王延瑞及其委托诉讼代理人单明才、魏传伟、被告锦泰公司的委托诉讼代理人刘朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗友余向本院提出诉讼请求：一、判令被告恒瑞公司支付原告工程款3,500,000元及利息（以应支付的工程款为基数，自2014年1月1日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息直至还清为止）；二、判令被告锦泰公司在被告恒瑞公司未付工程款范围内承担责任；三、诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：一、判令被告恒瑞公司支付原告工程款4,215,709.43元及利息（以应支付的工程款为基数，自2014年1月1日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息直至还清为止）；二、判令被告锦泰公司在被告恒瑞公司未付工程款范围内承担责任；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告和被告恒瑞公司于2012年12月8日签订《承包工程协议书》，恒瑞公司将从被告锦泰公司承包的枣庄高新区托一村旧村改造6号楼正负零以下工程及正负零以上主体工程（门窗、水电工程除外）发包给原告，原告按照约定施工，并交付工程，且工程验收合格。被告恒瑞公司支付原告工程款6,401,831.66元后，对剩余3,500,000元工程款拒绝支付。原告多次索要，被告均以该工程尚未决算为由，不予付款。综上，原告为维护其自身合法权益，特诉至法院，请求依法判决。 被告恒瑞公司辩称，一、原告的诉请不能成立。首先从原告诉讼请求的计算方式就可以看出其诉讼请求不能成立，原告诉讼请求的计算方式是：15,470,797.09元-（15,470,797.09元-3,000,000元）×（让利10%+税3.5%+管理费4%）-6,401,831.66元-300,000元（门窗水电）＝3,886,577元。在上述计算方式中，原告把300万元作为门窗水电费用，认为甩项工程只有门窗水电，这显然不能成立。一是原告主张门窗水电安装工程款为300万元没有根据。二是除了门窗水电安装工程外，外墙保温、外墙漆、防火门、土方及回填等等，也是甩项工程，是由其公司安排他人施工并向施工人支出了相关费用，有关费用支出明细已经提供给法庭。虽然土方及土方回填工程的施工人李方龙（又名李双彬）没有到庭作证，但其公司向李方龙支付土方工程款的明细已经提交。如果原告主张这些工程是其施工，那么其应当提供相关证据证明，因为事实上这部分工程内容根本就不是原告施工。因此，原告的计算方式不能成立，其公司对此也不予认可。其次，原告对于土建装饰工程没有施工完毕，也就是说《工程造价审核汇总表》中的“土建装饰工程”工程款中，不全是原告完成的，而是含有在原告未完成的情况下，其公司为了顺利竣工又另行安排他人施工的工程；根据证人张某（曾用名孙爱华）、王某1、王某2等人出庭作证，能证明在原告没有施工完毕离开工地后，受其公司委托进行了施工，有关工、料费用也是其公司向他们支付的。即便是原告的证人也陈述只是施工的瓦工活，也就是砌墙、抹灰，其没有施工楼梯栏杆、竣工清理。至于土方开挖与回填是谁干的，原告的证人也不清楚。 二、其公司超付工程款13,84,719.65元。（一）、关于6号楼的甩项工程情况：1、土方工程及回填土工程（土方工程审定金额为1,064,269.38元、回填土工程审定金额为553,163.87元）；2、土建安装工程（审定金额为940,835.3元）；3、防水、塑钢窗、外墙保温、外墙漆、防火门及对讲系统工程（审定金额为4,008,445.27元）；4、安装零星工程（审定金额为36,487.13元）。上述甩项工程1+2+3+4＝6,603,200.95元。（二）、由于原告无力施工而提前离场，擅自终止履行承包协议，导致其公司为了交工不得不就能原告未完成的部分继续进行施工，其中，1、工程造价审核汇总表序号1中的土建装饰工程中原告未完成而由其公司另行安排施工的工程审定金额为1,226,114.74元（其中地下部分217,812.7元、地上部分1,008,302.04元）；2、工程造价审核汇总表序号2中的车库土建装饰工程中原告未完成而由其公司另行安排施工的工程审定金额为211,019.26元；3、工程造价审核汇总表序号4中的土建零星工程中原告未完成而由其公司另行安排施工的额工程审定金额为213,858.13元。上述原告未完成而由其公司施工的工程1+2+3＝1,650,992.13元。（三）、应扣缴利税情况：案涉6号楼工程款审定金额为15,470,797.09元，扣除上述甩项工程以及未完成的部分，剩余工程款为7,216,604.01元。（计算方式：6号楼审定金额15,470,797.09元-甩项工程6,603,200.95元-未完成的工程1,650,992.13元＝7,216,604.01元）。按照合同第八条、第九条的约定，乙方应让利10%、缴纳管理费4%；另外税款税率5.42%已由建设单位拨款时代扣税，合计应扣除的比例为19.42%；应扣除款为19.42%×7,216,604.01元＝1,401,464.50元。综合以上一至三项，得出应付原告的工程款金额为5,815,139.51元。（四）、关于付款情况，1、截止2016年2月5日，其公司共计支付6号楼罗友余施工部分的工程款、材料款等共计6,382,588.16元。2、此后又支付6号楼的审计费17万元；3、因担保又替原告偿还借常斌的钱本息25万元；4、替罗友余偿还所欠的孙远雷的人工工资4万元；5、田后永的人工工资1.6万元；6、因6号楼罗友余欠砖款被枣庄市市中区人民法院判决其公司应承担偿还枣庄市华奥新型墙体材料有限公司砖款136,521元及按照月利率2%自2013年11月18日起至判决生效之日止的利息204,750元。以2至5项，原告也予以认可，对第1项提出异议，认为审计费应当由其公司承担，这显然不能成立，这既不符合建设工程领域中的普遍做法，也不符合公平原则；原告对上述第6项中的5万元提出异议，其主张已经将其中的5万元支付给了李某，但李某不予认可，且原告为提供证据能够证明。至于（2019）鲁0403民初939号判决是否已经全部执行，因该债务金额已经判决确认，这与是否执行完毕无关，因为按照该判决，法院不会让原告承担该债务，只会要求其公司承担该债务。上述六项付款总计7,199,859.16元，应付金额5,815,139.51元，超付金额1,384,719.65元。因此，不是其公司欠原告工程款，而是其公司超付了原告承包的6号楼工程款1,384,719.65元。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告锦泰公司辩称，被告恒瑞公司从其公司处承包了G4、G5、G6号楼及地下车库、零星工程等，工程决算总值是42,810,690.55元。其公司实际付款42,963,482.52元，超付工程款152,791.97元。其公司不欠付恒瑞公司工程款，请求法院驳回原告对其公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下:被告锦泰公司系托一A区G4、G5、G6号楼及地下车库、零星工程等工程的发包方，被告恒瑞公司系上述工程的承包方。2012年12月8日，被告恒瑞公司与原告罗友余就托一A区G6号楼工程分包事宜签订《承包工程协议书》，该协议书主要载明：发包方（甲方）：恒瑞公司、承包方（乙方）：罗友余；二、工程范围：土建、安装；三、建筑面积约6,000平方米；四、工程造价：约6,600,000元（以决算为准）；五、开竣工日期：2012年12月16日开工，2013年11月1日竣工；七、工程结算执行《山东省2003年工程消耗量定额》、《2006年山东省取费标准》、《枣庄市2008年价目表》定额人工费53元/工日；八、甲方收取乙方管理费：按工程造价的4%提取，在拨付工程款时扣收（不含税）；九、乙方让利工程总造价的10%；十、所有限价分项工程甩项；十九、工程款拨付，按照甲方与建设单位签订的《建设施工合同》执行，即地下车库完成审计完15天内付完成工程量的70%；五层主体完成审计完15天内付完成工程量的70%；主体封顶审计完15天内付完成工程量的70%；装修完成审计完15天内付完成工程量的70%；竣工验收交付使用审计后三个月内付至总价款的95%，余5%保修金，保修期满分期付清。工程保修按甲方与建设单位签订的保修协议执行。协议签订后原告即组织人员进行施工。 2015年，被告锦泰公司委托的山东兴安工程咨询有限公司在对涉案托一A区G6#楼及地下车库工程进行工程造价审核后于2016年7月25日出具[2015]084号工程造价咨询报告书，审定涉案工程造价为15,470,797.09元。被告恒瑞公司支付该次审计费170,000元。截止至2016年1月28日，被告恒瑞建筑公司共支付原告工程款6,382,588.16元。另外，被告恒瑞公司为原告担保借款，代原告向案外人常斌偿还借款250,000元。被告恒瑞公司代原告支付工人孙远雷、田后永工资40,000元、16,000元。枣庄市市中区人民法院作出的（2019）鲁0402民初939号民事判决书判决被告恒瑞公司支付原告枣庄市华奥新型墙体材料有限公司砖款511,242元及利息损失，其中的应支付的砖款136,521元及利息（以136,521元为基数，自2013年11月18日起，按照月利率2%计算至实际给付之日止），该部分砖款为原告在涉案工程中所使用的材料款。 另查明，被告恒瑞公司在承包施工托一A区G4、G5、G6号楼及地下车库、零星工程等工程期间就获取的工程款依法向税务部门进行纳税的税率为5.42%。现被告锦泰公司与被告恒瑞公司就案涉工程是否完成结算双方存在争议。 以上事实，由原告罗友余提供的《承包工程协议书》、工程造价审核定案表、支出明细表等证据、被告恒瑞公司提供的《承包工程协议书》、工程造价咨询报告、收据等证据，并结合原、被告的当庭陈述予以证明。 本院认为，原告罗友余与被告恒瑞公司之间签订的《承包工程协议书》，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。该协议虽无效，但根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，原告罗友余依法享有向被告恒瑞公司主张支付工程款的权利。而本案的争议焦点是原告施工完成的具体工程范围及工程量的认定问题。本院认为，原告罗友余作为涉案工程的实际施工人对其施工工程范围及完成的工程量应承担先行举证的义务，包括其应提供涉案工程工程量清单、签证、图纸、交付验收记录等施工过程中产生的文件及施工后形成的结算报告等证据，现原告未完成举证义务，同时，被告恒瑞公司对于涉案工程中的甩项工程及原告未完成工程提出异议，并且被告恒瑞公司对包括涉案车库土方工程及回填土工程、土建安装工程、防水、塑钢窗、外墙保温、外墙漆、防火门及对讲系统工程、安装零星工程等甩项工程，提供证人张某、李某证言予以证明，故原告在本案中主张被告恒瑞公司支付其工程款4,215,709.43元及利息的诉请，证据不足，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告罗友余的诉讼请求。 案件受理费减半收取20,263元，由原告罗友余负担，于本判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审判员 张 琪 二〇二一年三月七日 书记员 胡安敏