贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终223号上诉人（原审被告）：贵州神华投资有限公司，住所地威宁县秀水乡烟叶服务综合楼，统一社会信用代码915205260677258233。法定代表人：马钱勇，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：王维才，贵州于道律师事务所律师，执业证号15203201010781414。被上诉人（原审原告）：李景蓉，女，汉族，1976年3月18日出生，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：李宗，贵州驰海律师事务所律师，执业证号15205201810074368。原审被告：贵州构皮滩建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇中华北路，统一社会信用代码91520329745713072H。法定代表人：罗国均，该公司总经理。上诉人贵州神华投资有限公司（以下简称神华投资公司）与被上诉人李景蓉及原审被告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司（以下简称构皮滩公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2020年9月15日作出（2019）黔0526民初2074号民事判决。神华投资公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人神华投资公司上诉请求：撤销原审判决，以事实不清发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人李景蓉的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理事实不清，认定事实错误，被上诉人李景蓉的诉讼请求不应得到支持。被上诉人在本案中诉讼的工程项目是2013年4月秀水乡为了引进资金开发的项目，最后由上诉人与秀水乡协商后才介入开发投资。由于上诉人神华投资公司不具有工程建设资质，需要有资质的建筑公司承建；当时，被上诉人李景蓉对此项目的投资建设有兴趣，经过和上诉人初步沟通后愿意出资承建该项目。但是，由于李景蓉是自然人，不能够直接承包建设工程，为此，上诉人给李景蓉介绍了具有建筑工程资质的构皮滩公司，于是，经过上诉人及李景蓉与构皮滩公司沟通后，李景蓉挂靠构皮滩公司与上诉人签订了《建设工程施工合同》承包了秀水乡伊斯兰文化小集镇建设项目；虽然李景蓉是实际出资建设该工程的出资人，但是李景蓉并未以构皮滩公司名义向上诉人报送工程竣工的验收资料，因此，被上诉人在本案中主张的工程量并未经过验收，是否合格或合格多少现还不清楚。而一审法院仅根据毕节兴业资产评估事务所有限公司（以下简称毕节评估公司）的评估报告评估的价格来认定被上诉人主张的工程价款明显不符合法律规定，这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定不符。在本案中由于被上诉人在实际出资承包建设该工程的过程中资金出现困难无法垫资完成工程，并于2014年3月16日由构皮滩公司及李景蓉的合伙人与上诉人签订了《合同终止协议》解除了原签订的《建设工程施工合同》，在终止协议中约定由构皮滩公司按原建设施工合同的约定方式，对李景蓉已经施工的工程量进行结算，但事后李景蓉也未以构皮滩公司的名义向上诉人提供验收结算的资料，导致已完工的工程无法组织验收结算，最终确定合格的工程量；为此上诉人方多次发函催告被上诉人和一审被告构皮滩公司均无结果，直至被上诉人诉讼至法院时或在诉讼中也未对已经完成的工程量组织验收。而一审法院仅根据被上诉人提供工程量的资料委托了第三方评估了工程量的价格，而未对已完成的工程量的质量标准进行鉴定或验收，因此，一审法院的判决上诉人支付被上诉人李景蓉工程款2670353.81元是错误的，明显违背了相关法律的规定。二、一审法院判决上诉人按年利率3.85%的标准自2019年3月22日起向被上诉人支付利息至2670353.81元款项履行完毕为止的判决没有法律依据。一审法院判决支持的工程款项2670353.81元，是根据被上诉人提供的已完工程量的依据评估所得的价款，但是该部分工程虽然已经视为完工，可是是否合格?在本案中并未经相关部门鉴定或组织验收，事前由于上诉人多次催告要求提供验收资料组织验收，被上诉人一直未予提供验收资料才导致工程价款未予决算，责任在被上诉人而不在上诉人一方，因此，一审只凭被上诉人报送的已完工的工程量资料的时间判决上诉人支付其工程借款的利息没有法律依据。三、毕节评估公司的《评估报告》不能够作为本案确定工程价款的依据。理由如下：（一）该评估报告体现的工程量未经合法程序验收，一审法院也未委托第三方鉴定工程的质量问题，毕节评估公司的评估报告并不能够体现工程质量的合格性；（二）毕节评估公司根据已完成的工程进行评估时，对被上诉人多处重复报送资料的工程量进行了重复评估未予扣减，其评估价格明显不具有真实性。对此上诉人聘请专业技术人员对评估报告书进行复核后，发现报告书存在如下几方面的问题：①工程措施费在项目实际施工中，有一部分未发生，因此应该根据实际情况对该部分进行扣除；②由于施工单位签证单重复上报，导致评估报告中部分签证单工程量、工程内容重复计量，重复部分的价格应该扣除；③评估报告书中部分工程量计算错误，对报告书中存在土石方二次转运的情况在实际工程中并未发生重复二次转运的情形；对评估报告中定额D1-252项石渣外购回填单价评估过高，但是在评估报告中未予说明，根据现场实际情况应结合市场价格调整至50元/m3；评估报告中回填泥结石土石比为2：8，这明显不合理，实际情况应为4：6。在评估报告中还发现对于同一项工程细目存在对子项的标准套用定额不一致的情况评估公司也未说明原因（详细情况见附《秀水集镇路工程对评估公司评估价复核情况汇总》）；所以上诉人认为一审法院由于未认真核实毕节评估公司《评估报告》内容的真实性而采纳了其错误的评估结果这是不恰当的，违背本案的客观事实，二审法院应予纠正。综上所述，上诉人认为一审法院的判决错误，应予撤销。被上诉人李景蓉辩称，原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求不成立。构皮滩公司未作陈述。原审原告李景蓉向一审法院起诉请求：1、由被告构皮滩公司支付原告工程款6089067.62元、计算至2018年9月10日的利息1546368元，共计7635435.62元，2018年9月10日之后的利息按同期同类贷款利率计算；2、由被告神华投资工资在欠付工程款范围内承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审经审理查明如下事实：2013年4月13日，被告神华投资公司与秀水乡人民政府签订了投资合同，合同约定秀水乡人民政府为神华投资公司提供开发用地200亩，由神华投资公司投资为秀水政府修建办公楼及附属设施、市政道路和农贸交易市场，剩余建设用地由神华投资公司对外转让，所得收益归神华投资公司。在神华投资公司以开发商的名义对外招标时，原告李景蓉借用构皮滩公司的名义投标并成功中标，之后，原告借用构皮滩公司的资质以构皮滩公司的名义于2013年5月28日与神华投资公司签订了《建设工程施工合同》，约定构皮滩公司承建秀水乡伊斯兰文化小镇建设项目，由构皮滩公司垫资修建，神华投资公司按工程量进度付款。原告垫资对部分工程进行施工后，因资金周转等因素，二被告于2014年3月16日终止了施工合同并签订了《合同终止协议》，此后原告停止施工，《合同终止协议》约定了工程造价经双方确认后，由神华投资公司向构皮滩公司支付。另查明：由于原、被告未就原告所施工的工程价款进行结算，被告神华投资公司仅向原告支付了2906636元工程款，其余款项未支付。经原告申请并由一审法院委托后，毕节兴业资产评估事务所有限公司于2020年8月26日出具了资产评估报告，结论为：委托评估的资产在2014年3月16日的评估价值合计为5576989.81元，原告为此用去评估费60000元。上述事实，有原、被告陈述，各方当事人向法庭提交的施工合同、付款凭证、鉴定意见书等证据在卷，这些证据已经庭审质证和一审法院审查，具有证明力，事实清楚，可以采信。一审法院认为，原告李景蓉系借用构皮滩公司的资质向神华投资公司承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，本案各当事人之间签订的建设施工合同无效。虽建设工程施工合同无效，但原告作为实际施工人垫资完成了部分工程，二被告在《合同终止协议》上约定神华投资公司应在结算后向承包人支付工程款，现经评估后原告所做工程的价款已得到确认，故支付工程款的条件已成就，再有被挂靠人构皮滩公司并未截留有相应的工程款，故原告主张的工程尾款应由神华投资公司直接支付为宜。扣除被告神华投资公司已向原告支付的2906636元款项后，其尚应支付原告的尾款为5576989.81-2906636=2670353.81元。对于利息及评估费，构皮滩公司与神华投资公司在《合同终止协议》上约定工程价款需经双方确认后支付，而本案事实是在评估前原告所做工程价款一直未得到确认，原告又未提交证据证实被告神华投资公于何时收到其提交的结算资料，故对原告主张从2014年4月10日起计算利息的诉求，一审法院不予支持。但原告向法庭提交的《工程款结算申请表》上确加盖了神华投资公司的印章，以此可认定神华投资公司最迟应于2019年3月22日（原告起诉日）便收到过原告的结算资料，而神华投资公司在收到结算资料后怠于与原告结算，故60000元的评估费应由神华投资公司承担，且依据双方在《合同终止协议》上的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”之规定，被告神华投资公司应以2670353.81元未付款为基数，自2019年3月22日起按年利率3.85％（全国银行间同业拆借中心公布的报价利率）的标准向原告支付利息为宜。对于原告所称评估报告存在漏评的情况，原告在质证时表示今后将对本部分另行提起诉讼，故一审法院对此部分不予审查。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、由被告贵州神华投资有限公司支付原告李景蓉工程尾款2670353.81元、评估费60000元，共计2730353.81元，定于本判决生效后十日内履行；二、由被告贵州神华投资有限公司以2670353.81元为基数，起按年利率3.85％的标准自2019年3月22日起向原告李景蓉支付利息至2670353.81元款项履行完毕为止；三、驳回原告李景蓉的其他诉讼请求。案件受理费32624元由原告李景蓉承担18303元，由被告贵州神华投资有限公司承担14321元。二审中，上诉人神华投资公司向本院提交了如下证据：1.砂石料供货协议，证明被上诉人采购原料的价格。2.业务工作底稿，证明李景蓉和神华投资公司认可的相关材料的比例。经质证，被上诉人李景蓉无异议，但认为范围是很明确的，土石比5比5是仅限于清淤换填。被上诉人李景蓉向本院提交了如下证据：威宁县伊斯兰小集镇建设项目发文记录表，证明被上诉人于2014年5月18日向上诉人提交，签收人为神华投资公司当时财务负责人王祥。经质证，上诉人神华投资公司对真实性不认可，因为我们一直通知李景蓉来结算，但是她一直不来。李景蓉未对神华投资公司二审提交的砂石料供货协议、业务工作底稿的真实性提出异议，予以采纳。对于李景蓉提供的发文记录表，神华投资公司对真实性不予认可，在李景蓉未能提供其他证据佐证的情况下，不能核实“王祥”签名的真实性，故不予采纳。对于上述被采纳的证据，能否达到神华投资公司的证明目的，本院在二审判决说理部分予以阐述。二审经审理查明，2013年5月28日，神华投资公司（发包人）与构皮滩公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，李景蓉作为构皮滩公司委托代理人身份在合同尾部签名。二审庭询中，神华投资公司认可其明知李景蓉挂靠构皮滩公司承接案涉工程。2014年12月5日《工程预（概、结）算审定表》体现：工程名称秀水小集镇道路工程—全，报审结算造价8693327.47元，调整金额-5897179.90元，审定结算造价2796147.57元。施工单位意见“管道部分工程量合计贰佰柒拾玖万陆仟壹佰肆拾柒元伍角柒分，道路部分另计。”审核单位意见“因道路工程有争议，缺资料，故本次审计报告不含道路工程的审计结果。”。另查明，2013年6月1日，李景蓉以构皮滩公司名义与案外人马松签订《砂石料供货协议》，协议载明：1、机制白砂70元/立方米；2、粉砂70元/立方米；3、碎石70元/立方米；4、回填料18元/立方米；5、黄砂65元/立方米；6、机制标砖0.4元/片；块石55元/立方米。2020年8月14日，业务工程底稿载明：业务项目：秀水小集镇道路建设项目。1.清淤换填材质为泥结石，土石比（5:5）。本院对一审查明的事实予以确认。综合当事人的诉答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉《威宁县秀水乡伊斯兰文化小镇城市道路建设工程项目的工程造价资产评估报告》（以下简称《评估报告》）能否作为认定案涉工程款的依据；二、案涉工程款的利息应如何认定。关于焦点一，上诉人神华投资公司认为《评估报告》不能作为认定案涉工程款的理由主要为：1.工程措施费有一部分未发生，应根据实际情况予以扣除；2.签证单重复上报，重复部分应予扣除；3.土石方二次运转并未发生，《评估报告》中定额D1-252项石渣外购回填单价过高，根据现场实际情况应结合市场价格调整至50元/立方米；4.《评估报告》中回填泥结石土石比为2:8，实际情况应为4:6。本院认为神华投资公司的主张不能成立，理由：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”本案一审法院已组织当事人对《评估报告》进行质证，神华投资公司对《评估报告》的质证意见是真实性无异议，只是认为经双方结算的工程价款为2769147.57元，《评估报告》的金额高于双方认可的金额，应该以双方认可的金额为准。经审查一审附卷的《工程预（概、结）算审定表》，该表确认的“审定结算造价”为2796147.57元，但施工单位、审核单位均一致确认此“审定表”中不含道路工程的审计结果。神华建筑公司对案涉《评估报告》的金额不予认可，但并未以书面形式向一审提出其异议及理由，故一审法院根据证据采信规则采纳《评估报告》作为认定案涉工程款的依据并无不当。二、经本院通知，毕节兴业资产评估事务所有限公司派员出庭，对神华投资公司二审提出的异议逐一进行了说明，主要内容为：《评估报告》的依据是经法院组织质证后当事人提交的证据，施工合同约定按04定额计价，计量依据来源于隐蔽验收记录签证单和审批申请表，措施费是按照04定额计价；案涉工程已经覆盖，只能用监理和施工方确定的纸质（签证单）来计算，不存在重复计算的情况。针对鉴定机构的回复，神华投资公司回复是只要核对正确我方没有异议，且根据其二审提交的《砂石料供货协议》及《业务工程底稿》[清淤换填材质为泥结石，土石比（5:5）]，并不能证明神华投资公司与李景蓉或者构皮滩公司约定的回填材料单价为50元/立方米及回填的泥结石土石比为4:6。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，神华投资公司应承担举证不力的不利后果。关于焦点二，被上诉人李景蓉在一审提交的《工程款结算申请表》加盖了神华投资公司的印章，神华投资公司未对印章的真实性提出异议。因李景蓉不能证明神华投资公司收到《工程款结算申请表》的具体日期，故一审认定神华投资公司最迟应于2019年3月22日（李景蓉起诉日）收到该结算资料，并以该日期作为工程款利息起算日并无不当。神华投资公司上诉认为一审判决其支付工程款利息没有法律依据的理由不成立，不予采纳。至于神华投资公司所提的工程质量问题，经二审询问，神华投资公司认可李景蓉的退场时间为2014年3月中旬，之后由唐君术继续施工。因神华投资公司未证据证明其在李景蓉退场之时就案涉工程的质量提出异议，现该工程已经覆盖，视为其对李景蓉施工工程质量的认可。且神华投资公司在本案一、二审中均明确就工程质量问题另行主张权利，故对神华投资公司二审提出的质量问题，本院不再审查。综上所述，上诉人神华投资公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28642元，由上诉人贵州神华投资有限公司负担。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年三月二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃