新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0106民初1002号   原告：葛洲坝新疆工程局（有限公司），住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区口岸路34号503室。   法定代表人：龙小明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：程晓荔，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司，住所地武汉市黄陂区前川新村。   法定代表人：黄立华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨雪洁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：罗国梁，湖北首义律师事务所律师。   原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）（以下简称葛洲坝公司）与被告武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司（以下简称武汉水利公司）企业借贷纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛洲坝公司委托诉讼代理人程晓荔，被告武汉水利公司委托诉讼代理人杨雪洁、罗国梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告葛洲坝公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还借款122913.8元及借款期间的利息1143.61元（122913.8元×4.35%×77天÷360天）；2、判令被告以122913.8元为本金自2016年10月1日起按照年利率6%向原告支付逾期还款利息直至借款全部清偿之日止，暂算至2019年6月15日的逾期还款利息为20219.32元（122913.8元×6%×987天÷360天）；3、判令被告向原告支付违约金12291.38元；4、本案诉讼费等各项费用由被告承担。事实和理由：2016年7月5日，原告与被告签署《借款协议》，双方约定：被告向原告借款122913.8元，借款期限自2016年7月15日起；若被告未按照上述时间足额给付，则原告有权就剩余借款及利息向被告主张权利，原告因主张权利而产生的各项费用由被告承担；同时，被告还须向原告无条件支付所欠借款10%的违约金；双方发生争议，可向原告所在地人民法院提起诉讼。原告已按照《借款协议》向被告履行了出借义务，但被告并未按照《借款协议》约定向原告偿还借款，且经原告多次催要被告以各种理由予以拖延，故原告诉至法院。   被告武汉水利公司辩称，一、案涉《借款协议》因无权代理，对被告不发生法律效力：1、对《借款协议》上卢永国签字、及加盖喀群枢纽项目部章行为形式上的真实性认可，卢永国确实签字、盖章，但是公司不允许刻项目章，且卢永国没有授权，其系被告公司班组长，没有被告书面授权委托，无权签订借款协议，有代理权限的项目经理是李三元。故对协议表示的实质上的真实性及表示的借款意思不认可。《借款协议》因无权代理，对被告不发生效力。根据民《九民纪要》第41条：“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”显然本案卢永国无授权，《借款协议》因无权代理无效。2、本案也不构成表见代理。本案原告以工程未结算，需以借款备用金形式进行账务处理，故要求签订《借款协议》，劳务班组长卢永国等为尽快拿到钱回家，就私自签订《借款协议》，原告知情且存在恶意。二、双方均无借款意思表示，故借款事实不成立。1、借款合同成立构成要件之一，当事人要有借款意思表示。本案当事人实为支付工程所需柴油款，没有借款意思表示。案涉工程分包合同约定是“甲供材”，材料由原告采购，材料款由原告从工程款中扣除，并且供货的材料款原告已经从材料款中扣除。2、签订《借款协议》仅因原告财务手续要求。即虚假借款意思表示隐藏代付工程款真实行为。据《民法总则》第146条、《民法典》第146条规定，虚假意思表示实施的民事行为无效，故借款不成立或无效。原告利用其强势地位签订虚假的借款协议，将应当支付的工程款用借款代替，对工程结算久拖不决，达到延期支付工程款目的，严重损害施工企业利益，再以借款起诉施工方，达到非法获利。三、本案非借贷关系，而是建设工程施工合同纠纷。《借款协议》约定的期限是指双方在此期限内完成结算，抵扣工程款。如不是抵扣工程款，原告不可能借款给被告，事实上被告也没有拿到此款项。即该款项非借款，而是支付工程款，相关纠纷亦非借款纠纷，而是建设工程施工合同纠纷，法院没有管辖权，且案涉施工合同纠纷已经在喀什中院审理，原告属于无故主张，若法院查明不是借贷纠纷，请求法院驳回原告的起诉。关于利息及违约金，借款不成立所以不存在利息及违约金，故请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   本院经审理认定事实如下：2016年3月24日，被告方向原告方出具《0#柴油付款委托书》，载明，“我公司对二期围堰和喀群引水枢纽除险加固工程东岸除险加固工程施工期间，我方所发生的机械用0#柴油都是葛洲坝新疆工程局（有限公司）喀群枢纽项目部担保，我公司目前资金周转困难，特请贵项目部代付0#柴油款，人民币壹拾贰万贰仟玖佰壹拾肆元整（122914.00元）为盼！”该委托书落款委托方处加盖被告喀群枢纽项目部章，并有卢永国签字。2016年7月5日，原告葛洲坝公司（甲方）与被告武汉水利公司（乙方）签订一份《借款协议》，约定：甲方承建的新疆叶尔羌河喀群引水枢纽除险加固工程项目，将喀群引水工程东岸除险加固工程及配电室、监控室、二期围堰专业分包给乙方。因乙方自身原因，出现暂时资金困难，乙方未按时支付新疆博弈达石油化工有限公司油料费用，现乙方向甲方借款用于支付该油料费用，本着人文关怀精神，为维护民生与稳定，经甲、乙双方协商，达成如下一致意见：乙方从甲方处所借款项经乙方确认同意，于2016年7月15日代为支付乙方在分包项目上所欠油料费用。乙方向甲方借款金额为122913.8元本金及同期银行贷款利息。借款利率，按银行贷款现行贷款利率。如遇调整，按调整的新利率和计息办法计算。乙方承诺，乙方向甲方借款应于2016年9月30日前一次性无条件全部偿还122913.8元本金及同期银行贷款利息。如果乙方未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余借款及利息向乙方主张权利，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方无条件支付所欠借款10%的违约金。本协议在履行过程中如发生争议，甲、乙双方可依法实事求是协商解决，协商不成的，可向甲方所在地人民法院提起诉讼。该协议落款甲方处加盖原告葛洲坝公司喀群枢纽项目部章并有项目经理李建新签字，乙方处加盖被告喀群枢纽项目部章并有卢永国签字。同日，被告向原告出具收据一张，载明，“今收到葛洲坝新疆工程局（有限公司）喀群枢纽项目部交来柴油款（代付）金额122913.8元。”该收据上加盖被告喀群枢纽项目部财务专用章。协议签订后，原告于2016年7月14日将材料款126163.8元转账汇入新疆博弈达石油化工有限责任公司。后该借款被告至今未返还，故原告诉至法院。   另查明，2015年9月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《喀群引水枢纽东岸除险加固工程及配电室、监控室专业工程分包合同协议书》，约定鉴于原告与新疆塔里木河流域喀什管理局签订《新疆叶尔羌河喀群引水枢纽除险加固工程施工合同》，取得了喀群引水枢纽东岸除险加固工程及配电室、监控室专业工程的施工承包权，并授权葛洲坝新疆工程局（有限公司）喀群枢纽项目部负责实施，原告选择被告为分包人，将喀群引水枢纽东岸除险加固工程及配电室、监控室专业分包工程分包给被告施工。甲方提供的材料设备清单如下：水泥、中石、小石、砂子、粉煤灰、引气剂、减水剂、钢筋、高压闭孔板、复合土工膜、土工布、砼搅拌机、砼搅拌车，本工程以上主要材料由甲方提供，除上述规定的主要材料外，其他材料均为低值易耗性材料或周转性材料，由乙方负责购买，费用已包含在乙方的劳务单价中。该合同落款甲方处有原告喀群枢纽项目部签章，委托代理人处有项目经理李建新签字，乙方处有被告公章签章及其法定代表人黄立华签字。该合同签订后，被告方分别于2015年11月30日、2016年1月18日、2016年4月8日向原告方发出报告单，报告单上均加盖有被告喀群枢纽项目部章，卢永国在分别上述报告单承包人、项目部负责人处签字。被告方另于2015年12月10日向原告方发出标题为《关于解决现场农民工工资的问题》陂水建安（2015）02号文件，该文件落款处加盖有被告喀群枢纽项目部章。2016年7月11日，原告方向被告方发出《关于退场相关事宜的函》，该函于同日由卢永国签收。2016年7月12日，被告方向原告方发出《关于退场相关事宜的回复》，该函落款处加盖有被告喀群枢纽项目部章。   上述事实有原告提供的《借款协议》、0#柴油付款委托书、结算业务申请书、收据、（2019）新0106民初3508号民事判决书、关于退场相关事宜的函、关于退场相关事宜的回复、报告单3张、陂水建安（2015）02号文件，被告提供的《喀群引水枢纽东岸除险加固工程及配电室、监控室专业工程分包合同协议书》，当事人的陈述及本案庭审笔录存卷为证。   本院认为，针对本案归纳的争议焦点：原、被告之间是否存在真实、合法、有效的借贷法律关系。原告提供《借款协议》、0#柴油付款委托书、结算业务申请书、收据等证据证实双方之间借贷法律关系成立。被告对收据、结算业务申请书的真实性认可，对《借款协议》、0#柴油付款委托书等有卢永国签字及加盖有被告喀群枢纽项目部章的证据形式上的真实性认可，亦认可存在喀群枢纽项目部章，但认为该章系私刻，不能代表被告；该章系卢永国加盖，卢永国身份仅为班组长，案涉项目经理为李三元，卢永国无被告授权，无权代表被告签订《借款协议》；且该款项并非借款，而是工程款，根据双方签订的合同约定：材料系甲方提供即“甲供材”；故双方无真实借贷意思表示，借贷关系不成立。本院认为，首先，《借款协议》约定借款系用于喀群引水枢纽东岸除险加固工程及配电室、监控室专业分包工程中应由被告支付而未付的柴油款，而柴油并未列明在双方签订的分包合同由甲方提供的材料设备清单中，故柴油并非为“甲供材”，柴油款的支付义务人为被告。其次，被告认为其喀群枢纽项目部章系私刻，能代表其公司的印章为其公章和其喀群枢纽项目部财务专用章，但却未提供在工程施工过程中其与原告沟通往来加盖有其公章的任何函件，而原告提供的关于退场相关事宜的函、关于退场相关事宜的回复、报告单、陂水建安（2015）02号文件均加盖有被告喀群枢纽项目部章。且被告虽不认可卢永国有代理权，对卢永国的签约行为不予追认，卢永国亦非分包合同中约定的项目经理，但在上述文件中卢永国向原告方表明的身份均为项目负责人及承包人，被告亦未提供其陈述的项目经理李三元在工程施工过程中与原告沟通往来中由其签署的任何文件，故原告有理由相信被告喀群枢纽项目部章能代表被告，有理由相信卢永国有代理权，故卢永国代理行为有效。最后，被告主张原告存在恶意，不构成表见代理；且签订《借款协议》系因原告财务手续要求，即虚假借款意思表示隐藏代付工程款真实行为，原告利用其强势地位签订虚假的借款协议，将应当支付的工程款用借款代替，对工程结算久拖不决，故借款不成立或无效。因其未提供有效证据予以证实以上陈述，故本院对被告该辩解意见，不予采信。综上，本院依法确认原告方与被告方签订的《借款协议》合法有效，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。   关于原告要求被告返还借款122913.8元；支付2016年7月15日至2016年9月30日期间借期内利息1143.61元；支付自2016年10月1日起至借款清偿之日止逾期还款利息，暂计算至2019年6月15日为20219.32元；违约金12291.38元的诉讼请求有无事实及法律依据。被告辩称，借款不成立所以不存在利息及违约金，故请求法院依法驳回原告该诉讼请求。本院认为，原告按照协议约定向被告提供借款，将122913.8元款项转账汇入案外人新疆博弈达石油化工有限公司账户内用以支付被告应付柴油款，被告应当按照约定的期限返还原告借款，被告未按约还款，其行为已构成违约，应当承担继续履行的违约责任，故原告要求被告偿还借款122913.8元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于借款利息，原告以借款本金122913.8元为基数，按照年利率4.35%及6%分段计算，要求被告支付2016年7月15日至2016年9月30日期间借期内利息1143.61元［122913.8元×年利率4.35%÷360天×77天（2016年7月15日至2016年9月30日）］，2016年10月1日至2019年6月15日期间逾期还款利息20219.32元［122913.8元×年利率6%÷360天×987天（2016年10月1日至2019年6月15日）］，并以借款本金122913.8元为基数，按照年利率6%计算，主张自2019年6月16日至实际返还借款之日止利息。本院认为，被告应当按照约定支付利息，其未按照约定的期限返还借款，还应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，案涉借款协议约定“借款利率，按银行贷款现行贷款利率。如遇调整，按调整的新利率和计息办法计算。”同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十九条第二款第二项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故被告应当支付原告利息16915.63元［122913.8元×年利率4.35%÷365天×77天（2016年7月15日至2016年9月30日）=1127.94元；122913.8元×年利率4.75%÷365天×987天（2016年10月1日至2019年6月15日）=15787.69元，上述合计16915.63元］，并自2019年6月16日起至实际返还借款本金之日止，以122913.8元为基数，2019年8月19日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.75%向原告支付利息；2019年8月20日之后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。关于违约金，原告按照借款本金的10%计算12291.38元（122913.8元×10%）。本院认为，案涉借款协议中未约定逾期利率，原告在本案中主张逾期利息，本院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定支持其主张的逾期利息已足以弥补其损失，现原告又主张违约金属重复主张，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司于本判决生效后十日内返还原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）借款122913.8元；   二、被告武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）2016年7月15日至2019年6月15日期间的利息16915.63元，并自2019年6月16日起至实际返还借款之日止，以122913.8元为基数，2019年8月19日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.75%向原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）支付利息，2019年8月20日之后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）支付利息；   三、驳回原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）要求被告武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司支付违约金12291.38元的诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3431.36元（原告已预交1715.68元，需补交1715.68元），由原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担366.85元，被告武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司负担3064.51元。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   裴 蕾   人民 陪 审员   杨明兰   人民 陪 审员   姜金兰   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 五 日   书  记  员   王 媛