中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2021）最高法知民终95号 上诉人（原审被告）：佛山市景多工艺品有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇罗村务庄大丰田路**之一（住所申报）。 法定代表人：陈志晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永强，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：郭庆林，男，1978年10月21日出生，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：邢若兰，北京商专润文专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。 委托诉讼代理人：陈平，北京商专润文专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。 原审被告：佛山市集美天成艺术陶瓷有限公司。住。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇罗村务庄大丰田工业区**之二所申报）。 法定代表人：陈志晓，该公司董事长。 上诉人佛山市景多工艺品有限公司（以下简称景多公司）因与被上诉人郭庆林、原审被告佛山市集美天成艺术陶瓷有限公司（以下简称集美公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年10月26日作出的（2019）粤73知民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 景多公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项；两审诉讼费用由郭庆林承担。主要事实与理由：（一）被诉侵权产品早于涉案专利授权时间渐进独立完成，与涉案专利存在关键区别，不构成侵权。景多公司的股东李永强经过探索研究，于2009年取得了“夜光玻璃”实用新型专利（ZL200920049921.1），这一款产品已经作为公共建筑必配而得到广泛应用。2009年10月19日，中央电视台曾对李永强就发光陶瓷产品做过采访报道。本案的被诉侵权产品只是在此基础上将发光材料更换为闪光粉，其他工艺完全没有改变，没有采用涉案专利记载的两层胶层、格利特皮革等，也无需加热100℃-130℃。如果在仅更换了一种材料的情况下就被认定构成侵权，不合理。（二）被诉侵权产品实施的是现有技术，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条之规定，不构成侵犯专利权。涉案专利属于普通技术人员无需创造性劳动即可得到的技术，此类技术早已广泛应用于门窗的夹层玻璃、安全标识等，如公共建筑场所的夜光逃生标识等。另外，景多公司通过检索取得了涉案专利的检索报告，显示涉案专利全部不具备创造性，且几乎全部不具备新颖性。（三）即便构成侵权，原审判决确定赔偿数额也过高。一是景多公司成立于2018年5月，注册资本仅10万元，是由几名员工组成的微型企业，根据个人客户的要求量身订做，没有库存，产量极小，自开始经营以来至今，期间遭遇新冠疫情冲击，仍处于亏损状态。二是郭庆林系自然人，没有自己的专利产品上市，景多公司客观上没有可参考的实物对象，主观上没有侵权的故意。景多公司愿意接受与企业生产规模和给对方造成的实际损失相匹配的赔偿。 郭庆林辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。（一）被诉侵权产品与景多公司所述专利（ZL200920049921.1）区别不仅是将发光材料更换为闪光粉，还设置了镂空图案层、胶层。原审期间，景多公司已经确认被诉侵权产品与权利要求1、2记载的技术特征相同，落入涉案专利权的保护范围。（二）景多公司在诉讼期间至今未停止制造和销售行为，在原审判决后还加大了销售力度，存在持续、恶意侵权。 集美公司未作陈述。 郭庆林向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月26日立案受理。郭庆林向原审法院起诉请求：1.集美公司、景多公司停止制造、销售侵害郭庆林专利号为ZL201720704159.0、名称为“闪光玻璃”的实用新型专利权的产品；2.集美公司、景多公司共同赔偿郭庆林经济损失135100元（包括维权合理费用）；3.集美公司、景多公司共同承担本案全部诉讼费用。 原审法院认定事实： 郭庆林于2017年6月16日向国家知识产权局提出名称为“闪光玻璃”的实用新型专利申请，于2018年1月5日获得授权，专利号为ZL201720704159.0。涉案专利最近一次缴纳专利年费时间为2020年6月24日。景多公司于2020年3月2日针对涉案专利权向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局于2020年7月23日作出第45678号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。 郭庆林主张以涉案专利权利要求1、2记载的技术方案作为其权利保护范围。涉案专利授权公告文本中记载：1.闪光玻璃，其特征在于，包括玻璃层（1）、闪光层（2）、基板层（3）和喷墨层（4），所述喷墨层（4）设于玻璃层（1）底面，所述闪光层（2）设于喷墨层（4）和基板层（3）之间，所述喷墨层（4）包括镂空图案。2.根据权利要求1所述的闪光玻璃，其特征在于，还包括胶层（5），所述胶层（5）设于闪光层（2）顶面或底面，所述胶层（5）胶接喷墨层（4）与闪光层（2）或基板层（3）与闪光层（2）。 涉案专利说明书实用新型内容[0003]段记载，本实用新型的目的是提供一种添加了闪光片，实现玻璃显示图案并图案附带闪光效果的闪光玻璃。[0004]段记载，……本实用新型闪光玻璃，整体成型后，从外面透过玻璃看到喷墨层的镂空图案，镂空图案镂空部分则表现为闪光层闪光片，整体图案浑然一体，精美大气，具有极大的观赏价值。 广东省佛山市岭南公证处于2019年9月2日出具（2019）粤佛岭南第5882号公证书载明如下保全证据事项：2019年8月20日，在公证员、公证处工作人员的监督、陪同下，郭庆林的委托代理人姚建明来到佛山市南海区标识为“大丰田路108”“景多背景墙展厅”等字样的店铺内，姚建明向该店铺内的一女性工作人员要求提货，该名女性工作人员核实了姚建明身份信息后将其带至该店铺隔壁标识为“大丰田路106”的建筑物内，并将三包货物（货物的外包装上装有“奢华艺术背景墙”等字样的标识）交付给姚建明。提货期间，公证员使用工作手机对上述提货环境拍摄了照片。提货结束后，在公证员、公证处工作人员的监督下，姚建明将上述所提货物带至佛山市禅城区汾江西路城门头西路1号C座11楼标识有“1109”字样的办公场所的门口，公证员对封存环境拍摄了照片。随后，应郭庆林的委托代理人梁诗然的要求，公证员、公证处工作人员对上述所提货物拍摄了照片并进行封存。封存后的货物交由梁诗然自行保管。上述照片作为该公证书附件。 广东省佛山市岭南公证处于2019年9月9日出具（2019）粤佛岭南第6095号公证书载明如下保全证据事项：2019年8月29日上午在公证处公证员、工作人员的监督下，郭庆林的委托代理人梁诗然打开自备的手机，打开并登录“阿里巴巴”手机APP账号，点击查看“我的订单”，订单详情显示“交易成功”，商家是“佛山市集美天成艺术陶瓷有限公司”，订货的货品是“暗藏金时尚瓷砖背景墙现代简约中式上善若水”，货品总价是800元。点击查看“佛山市集美天成艺术陶瓷有限公司”，基本信息显示该公司经营模式为生产厂家，主营产品为艺术背景瓷砖、壁画、艺术马赛克等。点击查看“认证信息”，显示集美公司成立日期是2017年7月18日，经营范围为建材批发等。点击“阿里旺旺”，显示账号持有人与集美公司客服人员的聊天记录，其中当问及“如果自己去取货，你们在工业区哪里呀？有没有具体门牌号？工业区很多厂的”“哦，厂门口有招牌没？”时，集美公司客服人员发送一张显示“景多工艺景多背景墙”字样的门面图片，并回复“正在装修中”“一条都是我们厂的”“南海区大丰田路106号景多工艺品有限公司”等。当问及收据时，集美公司客服人员发送了一张盖有“佛山市集美天成艺术陶瓷有限公司”印章、编号为“3268241”收据图片，内容为“入账日期2019年8月19日，交款单位：刘小姐，金额：800元，收款事由：暗藏金”等。点击“进店”“店铺动态”，页面显示集美公司是“实力厂商”“实力厂家”“源头货源厂家直销”，并展示若干款背景墙产品等。上述操作过程中，公证处工作人员利用其工作手机对梁诗然打开的手机页面逐一拍摄照片并打印作为该公证书附件。 郭庆林原审当庭提交经封存的被诉侵权产品实物（共四块玻璃），集美公司、景多公司查验后确认被诉侵权产品封存完好，可以进行对比。经双方同意，当场从中随机抽取一块玻璃并从上述整块玻璃中裁剪一小块玻璃用于侵权对比。经对比，双方均确认被诉侵权产品具备与涉案专利权利要求1、2记载的技术特征相同的技术特征，被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。 集美公司、景多公司确认（2019）粤佛岭南第5882号公证书反映的提货地址是景多公司的经营场所，亦确认集美公司使用了景多公司的经营场所销售了被诉侵权产品，景多公司制造、销售了被诉侵权产品。但是，集美公司、景多公司否认两者实施共同制造、销售行为。 郭庆林请求法院酌定损失赔偿数额，其为本案维权支出了公证费4279元。 集美公司、景多公司抗辩称被诉侵权产品采用的技术方案是基于名称为“夜光玻璃”、专利号为ZL200920049921.1的实用新型专利技术方案进行改进而产生；并且《授权专利检索报告》证明涉案专利权利要求1-6不具备创造性、权利要求1-3不具备新颖性，景多公司已向国家知识产权局提出了无效宣告请求。 集美公司、景多公司提出现有技术抗辩，援引的对比文件是授权公告号为CN203032270U的实用新型专利文件，该实用新型专利公开日为2013年7月3日，公开了一种玻璃面板组件1的技术方案，该玻璃面板组件的玻璃面板10、印刷图案层20、第一透明粘结层50、反光层40、第二透明粘结层60、聚丙烯层30、发泡层2，印刷图案层20设置在玻璃面板10的底面，反光层40设置在印刷图案层20与聚丙烯层30之间。 集美公司类型为有限责任公司（自然人独资），成立日期为2017年7月18日，注册资本50万元，经营范围是建材批发。景多公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2018年5月2日，注册资本10万元，经营范围是花画工艺品制造、雕塑工艺品制造、其他工艺美术及礼仪用品制造。 原审法院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷。目前涉案专利合法、有效，依法应受保护。任何单位或个人未经专利权人郭庆林的许可，不得以生产经营为目的，擅自实施涉案专利，即不得以生产经营为目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口涉案专利产品。原审法院对双方无争议的被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围的事实予以确认。本案的争议焦点是：1.集美公司、景多公司提出现有技术抗辩能否成立；2.集美公司、景多公司的行为性质及法律责任承担。 关于焦点一。专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，集美公司、景多公司引用授权公告号为CN203032270U的实用新型专利授权公告文本作为现有技术对比文件，对比文件授权公告日早于涉案专利申请日，并公开了一种玻璃组件的技术方案，可以作为现有技术方案与被诉侵权技术方案进行一一对比。经对比，被诉侵权技术方案的闪光玻璃，通过设置喷墨层和闪光层，并用胶固定装配，使得喷墨层与闪光层紧密贴合，闪光层与喷墨层镂空图案完成互补。整体成型后，从外面透过玻璃看到喷墨层的镂空图案，镂空图案镂空部分则表现为闪光层闪光片。闪光层通过其中的闪光片达到闪光效果，通过闪光层与喷墨层镂空图案互补设计达到从外面透过玻璃能够看到喷墨层的镂空图案和镂空部分的闪光效果。而对比文件中将反光层设在印刷图案层和聚丙烯层之间用于防止玻璃面板透光，并将反光层设成与印刷图案层的底色相应的颜色从而进一步防止玻璃面板透光，结合反光层的反光效果使玻璃面板更加美观。可见，被诉侵权技术方案中的闪光层与对比文件中的反光层在技术方案中所起的作用不同，所带来的技术效果不同，二者具有实质性差异，故对比文件未披露被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，集美公司、景多公司提出的现有技术抗辩不能成立。 另，现有证据不足以证明被诉侵权产品实施的技术方案是基于专利号为ZL200920049921.1、名称为“夜光玻璃”的实用新型专利技术方案改进而产生，原审法院对集美公司、景多公司提出的上述实用新型专利证书不予采纳。 关于焦点二。本案中，郭庆林指控集美公司、景多公司实施共同侵权行为，原审法院对此分析如下：1.集美公司、景多公司确认（2019）粤佛岭南第5882号公证书反映的提货地址（标识为“景多背景墙展厅”等字样的店铺）是景多公司的经营场所，亦确认集美公司使用了景多公司的经营场所销售了被诉侵权产品，景多公司制造、销售了被诉侵权产品，由此可知集美公司销售的被诉侵权产品实际是来源于景多公司；2.虽然（2019）粤佛岭南第6095号公证书附件反映集美公司在其阿里巴巴店铺中宣称“实力厂商”“实力厂家”“源头货源厂家直销”等内容，但集美公司经营范围是批发建材，并不具备制造被诉侵权产品的资质，不能凭借其宣传的内容认定其具备制造能力；3.（2019）粤佛岭南第6095号公证书附件“阿里旺旺”聊天记录中集美公司的客服人员表明“正在装修中”，集美公司、景多公司的法定代表人相同，在此情形下，集美公司借用景多公司的经营场所属于临时性经营安排，现有证据仅能反映集美公司借用上述场地实施了销售被诉侵权产品行为，但无法证明集美公司实施了制造行为，亦无法证明两者存在混同经营的行为。综上，原审法院认定集美公司、景多公司应根据各自实施的侵权行为分别承担相应的民事责任。郭庆林指控两者构成共同侵权，证据不足，原审法院不予支持。 景多公司未经专利权人许可，擅自制造、销售被诉侵权产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。赔偿数额方面，专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，郭庆林提出的证据不能证明其因被侵权所受到的实际损失或景多公司因侵权所获得的利益，亦未提交可供参考的专利许可费，故原审法院综合考虑涉案专利的类型为实用新型专利权、景多公司侵权行为的性质和情节，以及郭庆林维权支出的合理开支因素，酌定景多公司赔偿郭庆林经济损失及合理开支共计120000元。郭庆林主张的赔偿数额超出上述数额的部分，原审法院不予支持。 另，现有证据未能证明集美公司知道或者应当知道其销售的产品侵害涉案专利权，且集美公司关于产品合法来源的解释得到制造及供货方即景多公司的确认，故集美公司无需承担侵权赔偿责任，但依法不得继续销售被诉侵权产品。 据此，原审法院判决如下：一、景多公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害郭庆林名称为“闪光玻璃”、专利号为ZL201720704159.0的实用新型专利权的产品；二、集美公司于判决发生法律效力之日起停止销售侵害郭庆林名称为“闪光玻璃”、专利号为ZL201720704159.0的实用新型专利权的产品；三、景多公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿郭庆林经济损失及维权合理费用共计120000元；四、驳回郭庆林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3002元，由郭庆林负担168元，景多公司负担2834元。 本院二审期间，景多公司向本院提交了三份新证据： 证据1：2017年李永强给客户发送镂空发光标识的微信记录，用于证明景多公司的股东李永强很早就掌握了镂空发光标识玻璃产品的技术。 证据2：2015年李永强所任职公司销售发光标识销售发票和银行单据，用于证明早在2015年李永强就掌握了镂空发光技术，其当时所在公司已经把镂空发光标识玻璃产品推向市场。 证据3：李永强研发的镂空陶瓷及玻璃产品照片，用于证明更换发光材料为金银粉、反光粉或其他材料等会得出不同展示效果和功能，镂空图案已经被应用到产品中。 郭庆林的质证意见为：对证据1-3的三性均有异议，证据3中的照片与本案无关联。 郭庆林提交了45678号无效宣告请求审查决定书，发文日期为2020年8月13日，用于证明涉案专利为有效专利。 景多公司对上述证据的真实性无异议，表示对上述无效宣告决定没有提起行政诉讼，同时提出其在先申请国家知识产权局出具的检索报告与该无效决定矛盾。 集美公司对上述证据不发表质证意见。 本院的认证意见为：对于景多公司提交的证据，专利侵权认定应依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征；提出侵权抗辩的，应援引专利法规定的抗辩手段。景多公司的股东是否在先掌握了镂空发光标识玻璃产品技术与本案侵权认定、侵权抗辩无关；其他公司是否在先将镂空发光标识玻璃产品推向市场，仅可能涉及现有技术抗辩问题，景多公司已经明确提出现有技术抗辩，二审期间经本院询问也确定了现有技术文件，并非证据1、2，且证据1、2无法确认形成时间，本院因此对证据1、2不予采信，对景多公司的现有技术抗辩，将根据其提交的现有技术文件进行分析。证据3的产品照片无法确认形成时间，也不能反映产品的全部技术特征，本院亦不予采信。 对于郭庆林提交的无效宣告请求审查决定书，本院确认其真实性，景多公司作为请求人没有对该决定提起诉讼，该决定已经发生法律效力，可以作为本案的证据。对于其证明力以及景多公司提出与其在先获得的检索报告相矛盾的问题，本院认为，景多公司所提及的证据是其原审期间提交的国家知识产权局专利检索咨询中心受景多公司委托作出的编号为G1909790的《授权专利检索报告》，该证据不属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020年修订）第四条第一款规定的“对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告”中所指的评价报告，不能用于证明涉案专利权的有效性。相反，在《授权专利检索报告》作出后，景多公司向国家知识产权局提出了无效宣告请求，上述报告用于评价涉案专利新颖性、创造性所依据的现有技术文件（CN203032270U，公开日2013年7月3日）在无效宣告程序中也被作为最接近的现有技术使用，国家知识产权局此后作出的无效决定维持了涉案专利权有效，景多公司没有就此提起行政诉讼。基于此，由于宣告专利权无效只能通过专利法规定的无效宣告程序，《授权专利检索报告》不能证明涉案专利权被宣告无效，无效宣告请求审查决定书可以证明涉案专利权经无效宣告程序后被维持有效，本院对郭庆林提交的无效宣告请求审查决定书的证明力予以采信，对景多公司提交的《授权专利检索报告》不予采信。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： （一）与涉案专利相关的事实 涉案专利权利要求3-6记载： 3.根据权利要求2所述的闪光玻璃，其特征在于，所述胶层（5）为两层，两层所述胶层（5）夹胶闪光层（2）。 4.根据权利要求1所述的闪光玻璃，其特征在于，所述闪光层（2）为格利特皮革。 5.根据权利要求2或3所述的闪光玻璃，其特征在于，所述胶层（5）为PE胶层，所述胶层（5）高温胶接闪光层（2）。 6.根据权利要求1或5所述的闪光玻璃，其特征在于，所述胶层（5）胶接温度为100℃-130℃。 （二）与现有技术抗辩相关的事实 景多公司以下列专利作为现有技术提出现有技术抗辩： 专利号为ZL200920049921.1、名称为“夜光玻璃”的实用新型专利，申请日为2009年1月9日，授权公告日为2009年12月9日，申请人、专利权人均为李永强。该专利有三项权利要求： 1.一种夜光玻璃，其特征在于：它自上而下包括玻璃层（1）、夜光层（2）和封底层（3）。 2.根据权利要求1所述的夜光玻璃，其特征在于：所述夜光层（2）带有文字图案，全层发光或仅是所带的文字图案全部或部分发光。 3.根据权利要求1所述的夜光玻璃，其特征在于：所述夜光层（2）为不带文字图案且全层发光。 说明书记载：上述结构的发光玻璃，由于采用长余辉光致蓄光材料为发光材料，无毒无害，一次蓄光后发光时间长、亮度高，且其所发出的紫外光具有除菌功效，用于制作指示标志、楼梯踏板、腰线、工艺壁画等，广泛适用于厅堂、厨房、洗手间、楼梯灯多个场所的装饰装修，具有节能省电、指示方位、除菌消毒、装潢美观等多种用途。 本院认为，本案在二审阶段的争议焦点为：其一，被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1、2的保护范围；其二，现有技术抗辩是否成立；其三，原审判决确定的赔偿数额是否适当。 一、被诉侵权产品是否落入权利要求1、2的保护范围 景多公司在原审期间确认被诉侵权产品落入了涉案专利权利要求1、2的保护范围，其在二审期间又主张被诉侵权产品没有采用两层胶革、格利特皮革，无需加热100℃-130℃等，没有落入涉案专利权的保护范围。 本院认为，由于是否落入专利权的保护范围属于法律事实认定范畴，需要通过适用法律来确定，景多公司在二审期间提出不侵权抗辩不属于推翻原审对客观事实的确认，对于景多公司的该主张，本院应予以审理。 景多公司关于不侵权抗辩的主要理由围绕涉案专利记载的闪光层和胶层展开。郭庆林在本案中主张权利要求1、2，应依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。景多公司上诉提出被诉侵权产品没有采用两层胶革，无需加热100℃-130℃等内容在权利要求1、2中没有记载，为权利要求3、6的附加技术特征，对认定被诉侵权产品是否落入权利要求1、2的保护范围没有影响，郭庆林以上述理由主张被诉侵权产品没有落入权利要求1、2的保护范围不能成立。被诉侵权产品中的胶层与权利要求2记载的胶层均是起到胶接的作用，两者构成相同技术特征。 同样的，景多公司关于被诉侵权产品的闪光层是粉状的，没有采用格利特皮革的理由，由于格利特皮革是权利要求4的附加技术特征，并没有记载在权利要求1、2中，该理由不影响对权利要求1、2的侵权判定。被诉侵权产品的闪光层在喷墨层和基板层之间，并且与喷墨层的镂空结构图案互补，与涉案专利权利要求1记载的闪光层构成相同。 综上，景多公司关于被诉侵权产品没有落入涉案专利权利要求1、2的保护范围的理由不能成立。 二、现有技术抗辩是否成立 专利法第六十二条规定，现有技术抗辩是指，被诉侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。依据该规定，现有技术抗辩应将被诉侵权技术方案与现有技术进行比对，而不是将涉案专利技术与现有技术进行比对。 景多公司关于涉案专利是本领域技术人员无需创造性劳动就能得到的技术这一理由，属于专利的创造性问题，应通过专利确权程序解决，不属于现有技术抗辩审查的范畴。实际上，在本案诉讼期间，景多公司就涉案专利提起了无效宣告，在国家知识产权局维持涉案专利权有效后，没有提起行政诉讼，涉案专利目前没有明显的无效事由。关于景多公司提交的《授权专利检索报告》能否证明涉案专利的效力问题，本院在证据的认证中已经详细分析，不再赘述。 关于现有技术抗辩是否成立的问题，景多公司陈述被诉侵权产品是在李永强的在先专利，即专利号为ZL200920049921.1的实用新型专利的基础上进行改进，即用闪光层代替反光层，不构成侵权。根据在先专利的说明书记载，在先专利是为了解决发光亮度和发光时间问题。涉案专利权利要求1、2所保护的技术方案使用包括镂空图案的喷墨层与闪光层，两者互相配合，通过闪光层与喷墨层镂空图案互补设计达到透过玻璃能够看到喷墨层的镂空图案和镂空部分的闪光效果。以涉案专利权利要求1、2所记载的技术特征和技术方案为参照，被诉落入涉案专利权保护范围的技术特征所构成的技术方案所解决的技术问题、采用的技术手段与在先专利均不相同，现有技术方案没有体现被诉侵权产品中包括镂空图案的喷墨层，因此现有技术抗辩不能成立。 三、原审判决确定的赔偿数额是否适当 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 本案中，景多公司提出其经营规模小的抗辩涉及的是侵权行为的情节，该因素原审法院在确定赔偿数额时已经考虑，景多公司以该理由提出上诉不能成立。至于景多公司提出其自成立至今仍处于亏损状态，本院认为，专利侵权损害赔偿数额可以以专利权人的实际损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费的倍数，以及法定赔偿等方式确定，目的在于填补专利权人遭受的实际损失。无论以何种方式确定赔偿数额，侵权人是否整体营利均不属于应考虑的情节，不能因侵权人经营亏损而减少赔偿数额，或者因为侵权人亏损而不予赔偿。 关于合理开支部分，损害赔偿和合理开支具有不同法律属性、计算方式，一般应在确定损害赔偿之外确定合理开支。考虑到原审期间郭庆林将合理开支与损害赔偿一并主张，且原审法院确定的包含合理开支在内的赔偿数额并无不当，本院予以维持。 综上所述，景多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由佛山市景多工艺品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐卓斌 审判员  雷艳珍 审判员  邓 卓 二〇二一年三月三十日 法官助理张文麒 书记员郭云飞 裁判要点                            案  号                       （2021）最高法知民终95号                               案  由                       侵害实用新型专利权纠纷                               合 议 庭                       审判长：徐卓斌             审判员：雷艳珍、邓卓                                                     法官助理：张文麒                       书记员：郭云飞                               裁判日期                       2021年3月30日                               涉案专利                       “闪光玻璃”实用新型专利             （专利号ZL201720704159.0）                               关 键 词                       侵害实用新型专利权；现有技术抗辩；损害赔偿                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：佛山市景多工艺品有限公司；             被上诉人（原审原告）：郭庆林；             原审被告：佛山市集美天成艺术陶瓷有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：一、被告佛山市景多工艺品有限公司于本判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害原告郭庆林名称为“闪光玻璃”、专利号为ZL201720704159.0的实用新型专利权的产品；二、被告佛山市集美天成艺术陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起停止销售侵害原告郭庆林名称为“闪光玻璃”、专利号为ZL201720704159.0的实用新型专利权的产品；三、被告佛山市景多工艺品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告郭庆林经济损失及维权合理费用共计120000元；四、驳回原告郭庆林的其他诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第六十二条、第六十五条；             《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       1.实用新型专利侵权判定；             2.现有技术抗辩。                               裁判观点                       判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。             现有技术抗辩应将被诉侵权技术方案与现有技术进行比对，而不是将涉案专利技术与现有技术进行比对。关于涉案专利是本领域技术人员无需创造性劳动就能得到的技术这一理由，属于专利的创造性问题，应通过专利确权程序解决，不属于现有技术抗辩审查的范畴。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。