河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3774号上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路**，统一社会信用代码91430000183764483Y。法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：李萌，系公司员工。委托诉讼代理人:范志洋，系公司员工。上诉人（原审被告）：福建省荔隆建设工程有限公司，住，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇国欢东路**一社会信用代码91350300671935165J。法定代表人：林玉焰，执行董事。委托诉讼代理人：秦芳芳，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建翰德天成建筑工程劳务有限公司，住所地福建，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道五四路**万利花园**商场-1用代码91350100MA34949Q6J。法定代表人：程祖林，总经理。委托诉讼代理人：王培，河南路德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马志昌，男，1967年2月11日出生，满族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。委托诉讼代理人：丁秦攀，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈能能，河南中锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵志远，男，1985年10月3日出生，满族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”）、福建翰德天成建筑工程劳务有限公司（以下简称“翰德公司”）、福建省荔隆建设工程有限公司（以下简称“荔隆公司”）因与被上诉人马志昌、邵志远提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初24770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中建五局上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初24770号民事判决，依法改判中建五局对马志昌的人身损害不承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由马志昌、翰德公司、荔隆公司、邵志远承担。事实和理由：1.马志昌劳务作业内容并非中建五局承包范围，一审判决中建五局承担责任无任何事实依据。马志昌劳务作业的幕墙工程并非中建五局的承包范围，案涉项目业主单位郑州海亮房地产开发有限公司（以下简称“海亮公司”）另行与荔隆公司签订幕墙工程施工合同。另外，马志昌所称“通风井口坠落”仅提供不显示任何时间地点的照片一份，不能证明其受伤与中建五局有关。2.连带责任应由法律明文规定或当事人约定，一审判决中建五局承担连带责任无任何法律依据。中建五局不是涉案施工范围的发包人、分包人，人身损害赔偿司法解释也仅规定了雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。荔隆公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初24770号民事判决，并改判驳回马志昌对翰德公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由马志昌承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。荔隆公司对翰德公司员工及马志昌不存在任何安全教育义务。2.一审程序错误，采纳未经质证的证据作为定案依据。3.一审判决适用法律错误，荔隆公司不需承担任何责任。翰德公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初24770号民事判决，并改判驳回马志昌对翰德公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由马志昌承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。马志昌系经邵志远雇佣，其与翰德公司之间不构成任何的劳务关系。马志昌和邵志远也未提供任何证据证明翰德公司将案涉工程劳务交由邵志远负责。一审法院认定翰德公司与马志昌存在劳务关系的证据因其程序的严重违法应当予以排除。翰德公司与马志昌之间不存在劳务关系。2.一审法院关于营养期、护理期及护理依赖程度、误工期及交通费的认定缺乏事实依据。3.一审法院对于人身损害承担比例的划分错误，马志昌至少应当承担50%责任。4.一审法院缺漏必要当事人，致使事实认定错误。5.一审法院适用法律错误，未经质证的证据不应当作为认定案件事实的依据。在侵权行为人及雇主进行明确认定的情况下，应当由侵权行为人及雇主承担侵权赔偿责任。翰德公司对损害的发生没有过错，不应承担侵权责任。而且，一审判决对中建五局未单独划分责任比例，对马志昌的责任比例认定过轻。马志昌与邵志远或王宝玲之间形成劳务关系。6.一审法院程序违法。马志昌统一辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，关于中建五局的上诉，结合一审提交的证据可知，其与荔隆公司是签订有分包合同的。至于其所述称的另一份合同，即海亮公司又直接发包给荔隆公司，因违反法律规定而无效。涉案工地只有一个总承包单位即中建五局，荔隆公司系分包单位。而且，事发的风井口经各方确认，当时并未安装任何安全防护措施，作为责任主体，应当承担赔偿责任。关于荔隆公司的上诉，其未尽到安全教育、安全管理、安全防护的责任。荔隆公司违反了法律关于禁止再分包的规定。关于翰德公司的上诉。马志昌向翰德公司提供劳务，翰德公司向马志昌支付劳务费，双方劳务关系明确。而且，翰德公司同样未尽到安全教育和防护义务。翰德公司所称的将涉案工程劳务分包给王宝玲，明显与查明的事实不符。邵志远统一辩称，我是2020年6月份进入的他们的工地，是武文保给我介绍过去的，我主要干玻璃木墙、大理石及所有现场外装的活，项目上进不了吊车，所以就由李宏涛组织我们现场施工工人用人工做采光顶，马志昌是我叫去的。当天干活的时候我也在现场干活，是没有防护才造成事故的发生。所以说海亮公司、中建五局、荔隆公司、翰德公司承担后期的医疗费用还有赔偿金。中建五局统一述称，1.马志昌提供劳务的案涉项目幕墙工程系分包工程，事故发生区域由分包单位荔隆公司控制管理。案涉项目监理单位直接给荔隆公司下达过通知书，要求其进行安全保障方案提供，否则不允许其开工。荔隆公司应对该起事故负责。2.中建五局和荔隆公司没有任何工程款往来。荔隆公司由海亮公司直接管理。3.安全保障义务，不应适用于建设工程施工项目，也没有任何明确的法律规定安全保障义务造成的连带责任，提供劳务者受害责任纠纷，应适用人身损害赔偿司法解释的规定，由雇主和违法分包单位承担连带责任。综上，中建五局对马志昌的人身损害赔偿，既不应该承担雇主责任，也不应当承担安全保障义务，其赔偿责任与中建五局无关。荔隆公司统一述称，根据一审在案查明的证据，能够证明马志昌受伤坠落的通风井口系中建五局的施工责任范围，且没有进行相应的维护或采取防坠落的措施。因此其对马志昌受伤的过错，应承担相应的责任，中建五局的上诉理由不能成立。针对翰德公司的上诉，我们不持异议。翰德公司统一述称，1.中建五局是造成马志昌损害的侵权人，应承担独立的侵权责任。2.邵志远是马志昌的雇主，应对马志昌承担雇主责任，翰德公司与马志昌没有劳务关系。翰德工程已将幕墙二期工程的劳务作业转包给了王宝玲，作业由王宝玲负责。翰德公司与王宝玲协商一致后，自2020年6月起就一直代王宝玲向工人发放工资。马志昌向一审法院起诉请求：1.翰德公司、邵志远赔偿马志昌误工费、护理费、营养费、伙食费、交通费等共计197881.68元；2.中建五局、荔隆公司对马志昌的上述损失承担连带责任；3.本案诉讼费由翰德公司、邵志远、中建五局、荔隆公司承担。一审法院认定事实：马志昌经邵志远介绍到郑州市××××路海亮邻客商业二期工地干活。2020年7月31日上午10：30左右，马志昌在施工过程中因侧滑后退撞到风井40厘米高反坎上，从本工地5号楼二层平房顶风井口落入一层，坠落高度9米。事故发生后，马志昌被送往郑州××区总医院抢救，医生诊断意见为：1.重症肺炎；2.胸腔积液；3.××；4.创伤性血气胸；5.创伤性肺破裂；6.肺挫伤；7.创伤性湿肺；8.肋骨多发性骨折伴第一肋骨骨折；9.肩胛骨骨折；10.创伤性皮下气肿（左侧胸壁）；11.胸椎骨折（T6、T7、T9、T12）；12.胸椎滑脱（T11）；13.胸部脊髓完全损伤；14.腰椎骨折（L1、L2、L3、L4）；15.髂骨骨折；16.闭合性颅脑损伤中型（左侧外侧裂出血）；17.肝挫伤；18.脾损伤；19.肾挫伤；20.肾上腺血肿；21.肝功能不全；22.凝血功能异常；23.D-二聚体升高；24.胆红素升高；25.电解质紊乱；26.低蛋白血症。荔隆公司（甲方、工程承包人）与翰德公司（乙方、劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定：工程名称为海亮地产郑州邻客商业中心项目二期幕墙工程，工程地点郑州市××××路与高皇北路交叉口西南角，开始工作日期为施工许可下达后，以承包人通知开工的日期为准，结束工作日期为承包人送交竣工验收报告的日期为准。甲方应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，甲方不得要求乙方违反安全管理的规定进行施工。乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。乙方在施工现场内使用的安全保护用品（如安全帽、安全带及其他保护用品），由乙方提供使用计划，经甲方批准后，由甲方负责供应。发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应按有关规定立即上报有关部门并报告工程承包人，按国家有关法律、行政法规对事故进行处理。落款处荔隆公司、翰德公司均盖章。2019年9月27日，翰德公司（甲方）与王宝玲（乙方）签订《施工班组承包协议书》，约定：工程总承包人为荔隆公司，工程项目名称为海亮地产郑州邻客商业中心项目二期幕墙工程，工程施工任务的范围为劳务，承包形式为清包工。甲乙双方共同对进场劳务人员上岗培训教育工作以及取得《职业资格证书》，对持资格证书上岗的专业劳务人员编制《分承包劳务人员花名册》，共同办理签订项目部劳务人员《劳动合同书》按照职工工资表发放工资，加强建筑市场用工的规范管理工作，建立建筑市场的劳务分包制度。乙方是该劳务分承包工程项目的承包者（即实际施工班组）。中建五局提交的委托说明书显示：为了“海亮邻客商业中心二期”项目后续施工需要，郑州海亮房地产开发有限公司（以下简称业主单位）特委托中建五局与荔隆公司（以下简称分包单位）签订名义上的《幕墙工程合同》，该合同并未实际履行，分包单位在此承诺不得以该《幕墙工程合同》为依据向中建五局主张任何权利且不得追究中建五局有限公司任何责任。业主单位与分包单位在此确认，业主单位与分包单位已另行签订幕墙工程施工合同，就幕墙工程权利义务进行明确约定并以此作为双方履约依据，该合同内涉及工程质量、安全、纠纷、劳资等所有责任由分包单位承担，与中国建筑第五工程局有限公司无关。幕墙分包工程款项由业主单位依据其与分包单位签订的合同约定直接支付给分包单位。业主单位、分包单位对以上事项予以认可。分包单位及业主单位均盖章确认。马志昌提交张忠、沈春喜、杜立业、马宏成、金玉存、马洪元出具的证人证言，主要内容显示：其与马志昌是工友，跟着邵志远承包的工地做外墙装修。2020年7月31日，马志昌在和工友干活时，从三楼未安装防护设施的通风井口摔到一楼，导致高位瘫痪，目前在金水区××医院重症监护室。2020年12月12日，郑州市金水总医院出具《证明》一份，显示：兹有马志昌，身份证号：，自2020年7月31日至今一直在金水总医院治疗，截止2020年12月1日，马志昌共花费医疗费483923.48元，实际缴纳358000元，欠费125923.48元。马志昌在庭审中称，事故发生的直接原因是风井口没有安全措施，风井口系中建五局负责。事故发生时，其正在和其他工友在海亮邻客商业二期5号楼二层平房顶处施工，将一个巨大沉重的横梁，抬到指定位置。现翰德公司已垫付医疗费358000元。荔隆公司称，海亮邻客商业二期5号楼主体部分是中建五局承包的，根据马志晶举证中的事故发生地点，是属于中建五局的施工范围内。马志昌提交中国邮政储蓄银行账户交易信息一份，内容显示翰德公司于2020年8月10日向其支付2000元，附言显示“劳务”。一审法院认为，本案系由2020年7月31日发生的事故引起的纠纷，该法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的相关规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，马志昌在海亮邻客商业中心干活，翰德公司向其发放工资，故认定马志昌与翰德公司存在劳务关系。马志昌在施工过程中从三楼未安装防护措施的通风井口摔到一楼，遭受人身损害，应当得到赔偿。对马志昌所遭受的人身损失各责任主体及过错大小作以下分析认定：首先，翰德公司的责任。马志昌向该公司提供劳务，该公司向其支付劳务费，双方形成劳务关系，该公司应对马志昌的人身损失承担相应的赔偿责任。其次，荔隆公司的责任，根据荔隆公司与翰德公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，约定荔隆公司应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，但荔隆公司并提供证据证明其对施工人员进行安全教育，故应对马志昌的人身损失承担连带责任。再次，中建五局的责任。中建五局作为工程承建方，未安装安全防护措施，应对马志昌的人身损失承担连带责任。最后，马志昌在提供劳务时的过错。涉案幕墙工程劳务需相关施工资质及相应的安全生产条件，马志昌作为成年人，明知自身不具备相关从业资格仍进行工作，未对其自身安全尽到必要的注意义务。因马志昌缺乏安全警惕意识，对自身遭受人身损失也存在一定的过错，应减轻相关侵权人的责任。综上，结合上述各责任主体的过错大小，对马志昌人身损失承担比例划分为：翰德公司承担90％的赔偿责任，马志昌自行承担其10％的损失，荔隆公司、中建五局在90％的赔偿范围内承担连带赔偿责任。马志昌的各项损失计算如下：1.截至2020年12月1日花费的医疗费为483923.48元，有郑州市金水总医院出具的《证明》为证，予以支持；2.住院伙食补助费，按照每天50元标准计算，马志昌主张住院天数为120天，故对6000元予以支持；3.营养费，按照每天20元标准计算，马志昌主张营养期为120天，故对2400元予以支持；4.护理费，按照2019年河南省居民服务、修理和其他服务业46858元／年计算，马志昌主张护理期为4个月，对15619元（46858元／年÷12个月×4个月）予以支持；5.误工费，按照2019年河南省建筑业54972元／年计算，马志昌主张误工期为4个月，对18324元（54972元／年÷12个月×4个月）予以支持；6.交通费，住院天数暂计120天，按照每天20元的标准计算，对2400元予以支持；7.马志昌主张住宿费，依据不足，不予支持；以上共计528666.48元。故翰德公司应赔偿马志昌475799.83元（528666.48元×90％），扣除翰德公司已垫付款项358000元，仍需支付各项损失共计117799.83元。荔隆公司、中建五局应对上述损失承担连带责任。马志昌主张邵志远承担赔偿责任，依据不足，不予支持。翰德公司申请追加王宝玲为被告，王宝玲并非本案必要共同被告，故不予追加。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条之规定，判决：一、翰德公司于判决生效后十日内赔偿马志昌各项损失共计117799.83元。二、荔隆公司、中建五局在第一项判决确定的数额内承担连带赔偿责任。三、驳回马志昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2129元，由马志昌负担862元，翰德公司、荔隆公司、中建五局有限公司负担1267元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适当当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案马志昌遭受人身损害发生于2020年7月31日，故，本案应适用人身损害发生时的相关法律、司法解释的规定予以裁判。本案中，中建五局、荔隆公司、翰德公司均主张对马志昌的人身损害不负赔偿责任，但从查明的案件事实看，致使马志昌人身损害系基于没有共同故意的数人，分别实施侵权行为，造成同一损害的情形。根据马志昌人身损害发生时司法解释关于“二人以上共同故意或过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。据此分析如下：首先，马志昌提供的事故发生现场照片、证人证言等形成完整的证据链，能够认定马志昌遭受损害的风井口属于中建五局的施工范围。而中建五局作为施工方，未提交验收合格予以交付的相关证据，故，本院认定，中建五局在涉案风井口未安装任何安全防护措施，与马志昌所遭受的人身损害具有直接的因果关系。其次，依据事故发生当天邻客商业中心二期项目监理机构出具的《监理通知单》明确记载，因涉案工程不具备施工安全条件，监理机构已经明确要求“在荔隆公司报送的施工方案未经监理审核通过前，严禁施工”，虽然该通知单系事故当日出具，但足以证明涉案工程不具备施工条件之情形是事故发生当日前就已存在，同时，马志昌所陈述的施工内容，荔隆公司也认可系分包工程范围内事项，故，本院认定，荔隆公司对在不符合施工安全条件依然施工的行为与马志昌人身损害之间具有直接的因果关系。最后，翰德公司向马志昌发放工资的行为，足以认定其与马志昌形成雇佣关系，作为雇主应依法对马志昌的人身损害承担赔偿责任。其关于与案外人王宝玲转包的理由，本身具有违法性，且也未提供与本案相关联的其他证据予以佐证，故，本院对翰德公司的上诉理由，不予采信。据此，一审法院虽然在分析造成马志昌人身损害之各方侵权行为的理由方面，存在瑕疵，但马志昌人身损害系中建五局、荔隆公司、翰德公司各自的过错行为直接结合发生导致的同一损害后果，故，一审法院认定翰德公司承担雇主责任，中建五局、荔隆公司基于各自侵权行为对马志昌人身损害赔偿承担连带责任，其实体处理并无不当。综上所述，中建五局、荔隆公司、翰德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11226元，由中国建筑第五工程局有限公司负担4285元，福建翰德天成建筑工程劳务有限公司负担4285元，福建省荔隆建设工程有限公司负担2656元。本判决为终审判决。审判员  李文兵二〇二一年三月十七日书记员  周 晗