安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖15民终371号 上诉人（原审被告）：上海丰慧建筑装饰有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路******。 法定代表人：毕立新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：夏辉，上海瀛泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵玥，上海瀛泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍承良，男，1973年8月19日出生，汉族，经商，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：王庆贤，安徽金亚太（六安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田吟霜，安徽金亚太（六安）律师事务所律师。 原审被告：毕立新，女，1966年8月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 上诉人上海丰慧建筑装饰有限公司（以下简称丰慧公司）因与被上诉人伍承良、原审被告毕立新民间借贷纠纷一案，不服霍邱县人民法院（2020）皖1522民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丰慧公司上诉请求：一、撤销原判第一项,依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院对于《补充协议》的效力认定不清。原审过程中,被上诉人举证涉及两份协议,其中2020年1月18日签订的《解除协议》，由毕立新、伍承良以及姚秋月签署;2020年1月23日签订的《补充协议》由伍承良、郑永长签字并加盖所谓“上海丰慧建筑装饰有限公司项目部(6)”印章。郑永长系上诉人工程总监和副总。上诉人对《解除协议》的真实性予以认可,对于《补充协议》的真实性不予认可。上诉人认为,原审法院对于《补充协议》的效力认定不清,理由如下:（1）两份协议签署日期相隔不到一周时间,然而，两份协议中，上诉人的签署代表及签署方式完全不同,在《解除协议》中,原审被告作为上诉人的法定代表人签字确认,而在《补充协议》中,是以上诉人公司的一名高管“郑永长”签字+所谓项目章的方式代表上诉人。在上诉人与被上诉人之间初始合作协议及解除协议的签署及履行中,从未以该高管名义代表上诉人与被上诉人就双方之间的合作进展及变化进行任何形式的磋商和达成协议关系,该所谓项目章也从未在上诉人与被上诉人之间使用过,因此，所谓签字+项目章并不能当然构成表见代理关系；(2)对比《解除协议》,《补充协议》单方面延长了上诉人的付息期限,加重了上诉人的履约义务。结合前述提及的签署日期、签署方式上的变化,原审法院应当依据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,对于《补充协议》的真实性及效力问题进行全面客观的审核；二、原审法院对上诉人要求基于“上诉人代被上诉人支付购房款所形成的债权”行使抵销权的认定不清，法律适用错误。《合同法》第九十九条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据《合同法》的上述规定,抵销权作为当事人的一项法定抗辩权利,可以由当事人自行决定,是否将自己的债务与对方的债务进行抵销。无论是否与对方达成书面约定或对方是否同意,在本案中,对于上诉人代被上诉人支付购房款所形成的债权,上诉人在庭审前及庭审过程中多次明确表明要求行使抵销权以抵销上诉人在《解除协议》项下欠付被上诉人的款项。原审法院在庭审过程中亦已查明,上诉人于2018年12月29日分两次将540581元汇入济南世茂天城置业有限公司账户,代被上诉人支付其与济南世茂天城置业有限公司之间签署的《购房合同》项下应付购房款,被上诉人亦确认该事实。然而,原审法院在认定部分,有关“购房款支付时间和数额具体明确,丰慧公司若认为应当扣除可在订立《解除协议》时进行明确约定,但在协议中并未约定;在签订《补充协议》时,丰慧公司并未提到应当扣除的款项,且该款并未直接支付给伍承良,因此,对该辩解不予采纳”的认定,属于对于当事人依据《合同法》所享有及适用“抵销权”事实及主张认定不清、法律适用错误；三、原审法院对于毕立新向被上诉人支付的400000元款项的性质与法律关系认定不清，法律适用错误。首先,上诉人委托毕立新于2020年1月19日向被上诉人转账400000元是有特定条件限制的,即要求被上诉人促使上海州域建筑装饰工程有限公司撤销其与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷[(2019)沪0115民初79145号,以下简称新场诉讼]。该案已于2020年2月13日由上海市浦东新区人民法院做出一审判决,原告上海州域全部诉讼请求被驳回。很明显,上海州域建筑装饰工程有限公司并未撤销该案；其次,上海州域建筑装饰工程有限公司在其与被上诉人之间的诉讼中从未确认和提及其自己或委托被上诉人从上诉人处收取400000元。根据上海市浦东新区人民法院于2020年2月13日作出的判决书中上海州域建筑装饰工程有限公司自认“…至今共付原告(上海州域)工程款340000元”，最后,原审法院在判决中依据上海州域建筑装饰工程有限公司出具的说明,存在程序及实体上的认定错误。(1)原审判决中提及的“上海州域建筑装饰工程有限公司出具的说明”属于案外第三人提供的书证,被上诉人从未在庭审过程中予以举证,即使被上诉人在举证期限届满后另行提供,原审法院也应依据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条、六十二条等规定安排上诉人进行质证,原审法院对于上诉人提供的该证据未安排举证质证,损害了上诉人的诉讼权利；(2)上海州域建筑装饰工程有限公司在其与上诉人的诉讼案中,从未提及和确认通过其或委托被上诉人从上诉人处收取过400000元。根据“禁反言”和“当事人自认”的诉讼规则,上海州域建筑装饰工程有限公司在本案中作出的相反表述不应认可；(3)根据《公司法》第二百一十六条第(三)款规定,实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。因此，对于实际控制人的认定,需要通过该“实际控制人”与公司之间的关系进行多方位全面的考察和认定,而不能仅凭目标公司的一纸说明确认所谓的第三人为目标公司的实际控制人。如此随意的认定不仅有损公司作为商事主体的外观表示,也是对商事主体市场交易行为稳定性的挑战。退一步而言,即使被上诉人是上海州域建筑装饰工程有限公司的实际控制人,上海州域建筑装饰工程有限公司作为依法设立的有限责任公司,仍属于独立法人,对外独立承担法律责任,行使法律权利。在本案中,争议焦点应是上海州域建筑装饰工程有限公司有无收取该400000元,与上诉人是否为上海州域建筑装饰工程有限公司的实际控制人无关。 综上,对于毕立新向被上诉人支付的400000元,在上海州域建筑装饰工程有限公司未撤销诉讼,且也未确认和认可收取该400000元的情况下,上诉人仍负有向被上诉人返还该笔款项的义务。同时根据《合同法》的规定,上诉人同样也可就被上诉人负有的向上诉人返还该笔款项的义务,与上诉人在《解除协议》项下上诉人欠付被上诉人的应付款项予以抵销。 伍承良辩称，一、解除协议、补充协议均是双方真实意思表示。具有同等法律效力。被答辩人应当立即偿还全部借款本金。郑永长是被答辩人总监。工人工资、材料款、采购等资金支出均是由郑永长负责。郑永长的签字及加盖印章行为是履行职务行为。1、盖印章是世贸原山首府项目专用章，其对外效力等同于公章，应予以信赖。补充协议使用的印章，具有同等效力。2、被答辩人主张垫付房款54万余元，与本案无关，要求款项从借款中扣除，没有任何依据。本案仅是对伍承良投入的材料款进行结算，答辩人在案涉项目中仍保有相关债权。从实际情况来看，答辩人从未去现场看房，买卖合同在被答辩人手中，答辩人也无法办理产证。3、解除协议，补偿协议中均未提及商品房买卖合同，该纠纷应当另案处理；二、毕立新支付的400000元与本案无关，该400000元是上海丰慧建筑装饰有限公司与上海州域的工程款，上海公司已经出具书面说明，对该款项予以认可。伍承良与毕立新的短信中，可以证明该400000元与本案无关。2020年1月23日之前的资金往来均已结算完毕。 伍承良向一审法院起诉请求：一、两被告偿还原告借款本金950000元及利息（以950000元为基数，按月息2%从2018年4月14日起计算至借款本息清偿之日止）；二、本案诉讼费、保全费用、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：毕立新系丰慧公司的股东和法定代表人，毕立新认缴出资额为12000000元，出资时间为2037年2月23日之前。2018年，丰慧公司和山东世盈置业有限公司签订《世茂原山首府项目3-1期外立面保温装饰专业分包工程（一标段）施工合同》，约定由丰慧公司承建该工程的3-1期外立面保温装饰工程。2018年4月，丰慧公司与伍承良、姚秋明签订《世茂原山首府3-1期外立面保温及涂料施工工程承包协议》，合同约定丰慧公司将其承包的世茂原山首府3-1期6#、7#、9#、13#、23#号外立面保温及涂料工程分包给伍承良、姚秋明，合同约定由伍承良、姚秋明负责供应材料，项目投资由伍承良、姚秋明负责筹措，实施过程中所有资金投入均由伍承良、姚秋月根据项目进度筹集，满足项目需要，合同约定丰慧公司分得项目利润款30%，伍承良、姚秋明分得70%。合同签订后，伍承良、姚秋月进行了投资并进场施工。2020年1月18日，丰慧公司的法定代表人毕立新与伍承良、姚秋月签订《解除协议》，约定：济南世茂原山首府项目保温涂料工程原协议作废，丰慧公司同意伍承良、姚秋明退出项目，原协议终止，伍承良投入950000元，姚秋明投入800000元，按月息二分五计息，计期自投资之日起，签字之日止，投资款扣除已付款退回伍承良、姚秋明，投资时间为2018年4月24日，共投资1750000元，该解除协议由毕立新、伍承良、姚秋明签字和捺印。2020年1月23日，丰慧公司与伍承良签订《补充协议》，协议对投资款950000元转为丰慧公司向伍承良借款进行了明确，并变更了利息计算时间，变更从2018年4月24日起按照月息2.5%计算至借款本息全部清偿之日止，该协议由伍承良、郑永长签字并加盖“上海丰慧建筑装饰有限公司项目部（6）”印章，郑永长系丰慧公司工程总监和常务副总。 另查明，2019年1月25日，伍承良和济南世茂天城置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了世茂天城项目E地块1#楼1单元16层1626号商品房，房屋价款为540581元，丰慧公司于2018年12月29日分两次将540581元汇入济南世茂天城置业有限公司账户，并备注附言：“伍承良1-1626房款”。2020年1月19日，毕立新向伍承良账户转账400000元。2020年1月28日，在签订解除协议当日，毕立新支付伍承良20000元。 再查明，上海州域建筑装饰工程有限公司与丰慧公司建设工程施工合同纠纷一案，上海市浦东新区人民法院于2019年9月9日立案审理，该案件涉及的工程位于上海市浦东新区。上海州域建筑装饰工程有限公司出具书面情况说明，证明伍承良系该公司的实际控制人，是实际支配、控制本公司一切事物的负责人，新场镇的项目由伍承良负责，工程款由伍承良收支，对毕立新支付给伍承良400000元系新场亿凯商城北块工程项目工程款，公司予以认可。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有约束力。本案中，伍承良和丰慧公司就投资款一事进行约定，双方签订了《解除协议》和《补充协议》，且补充协议中加盖了“上海丰慧建筑装饰有限公司项目部（6）”印章，该印章在多份合同中多次使用，对外已经产生了公示效力，因此，伍承良的投资款转为丰慧公司向原告的借款符合法律规定，应予认定。结合原、被告举证、质证及陈述，本案争议焦点为：一、丰慧公司支付的购房款以及毕立新支付给伍承良的400000元是否能够视为偿还本案的案款。《解除协议》中约定投资款扣除已付款，但双方对哪些需要扣除的款项并未约定，属约定不明，丰慧公司辩称其为伍承良支付的购房款540582元应当从投资款中扣除，购房款支付时间和数额具体明确，丰慧公司若认为应当扣除可在订立《解除协议》时进行明确约定，但协议中并未约定；在签订《补充协议》时，丰慧公司并未提到应当扣除的款项，且该款并未直接支付给伍承良，因此，对该辩解不予采纳。对于丰慧公司代伍承良支付的购房款，可另行主张。毕立新于2020年1月19日向伍承良转账400000元，丰慧公司认为也应当在本案中扣除，通过毕立新和伍承良的短信聊天记录，能够看出毕立新陈述：“遵守你说的话把诉讼撤掉，已付你新场的400000元可以先过年”，“这40万是新场的款，你老婆也在场，大家以后如果继续交往先把新场诉讼撤掉”等内容，本案系2020年6月3日立案受理，支付40万款项之时，本案并未进入诉讼程序，更不可能存在撤诉事宜，综上，该400000元与本案不具有关联性，对丰慧公司的辩解，不予采纳； 二、毕立新是否应当承担责任。根据丰慧公司最新的公司章程，出资的时间为2037年2月23日之前，其不存在出资不实情形，其不应当承担相应的法律责任； 三、利息如何计算。双方在《补充协议》中约定利息自2018年4月24日起按照月利率2.5计算至本息全部清偿之日止，双方关于利息的约定超过法律规定，依照相关规定，可以参照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，即年利率15.4%（3.85%×4），已付的20000元从中扣除。 该院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告上海丰慧建筑装饰有限公司于本判决生效后十五日内一次性偿还原告伍承良借款950000元及利息（以950000元为基数，自2018年4月24日起按照年利率15.4%计算至本金清偿完毕时止，已付20000元从中扣除）；二、驳回原告伍承良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由上海丰慧建筑装饰有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的上海市浦东新区人民法院民事判决书，能够证明上海州域建筑装饰工程有限公司与上诉人丰慧公司存在建设工程施工合同纠纷，且涉及到伍承良班组在上海市浦东新区的项目存在工程款争议，该案已由上海市浦东新区人民法院作出判决，对该证据的真实性、合法性及证明目的予以认定，对关联性不予认定。上诉人提供的协议书，能够伍承良和姚秋明原承包的工程已全部移交给周战友，不能证明伍承良和姚秋明不得与丰慧公司进行协商，对该证据的真实性予以认定，对关联性及证明目的不予认定；上诉人提供的照片，能够证明有债权人向毕立新催款的事实，不能证明伍承良是催款人，对该证据的关联性及证明目的不予认定。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要有以下三点：一、丰慧公司与伍承良签订的解除协议和补充协议是否有效;二、上诉人于2018年12月29日代付的540581元，能否抵销；三、毕立新支付的400000元能否抵销。 关于焦点一。毕立新作为丰慧公司的法定代表人，其于2020年1月18日与伍承良、姚秋月签订《解除协议》，解除丰慧公司与伍承良、姚秋明的承包协议系代表丰慧公司的职务行为，合法有效，对双方具有法律约束力。2020年1月23日，丰慧公司常务副总兼工程总监郑永长以公司名义与伍承良签订《补充协议》，系对伍承良投资款的利息计算方法进行的约定，郑永长作为丰慧公司高级管理人员，参与过案涉工程的管理，其在《补充协议》上签字并加盖“上海丰慧建筑装饰有限公司项目部（6）”印章的行为，构成表见代理，伍承良有理由相信郑永长有代理权，故应认定案涉《补充协议》合法有效，对双方具有约束力； 关于焦点二。2019年1月25日，伍承良与济南世茂天城置业有限公司签订了商品房买卖合同[合同编号销售（字）201911060930],约定：伍承良购买的世茂天城项目E地块1#楼1单元16层1626号商品房价款为540581元，丰慧公司于2018年12月29日分两次将540581元汇入济南世茂天城置业有限公司账户，并备注附言：“伍承良1-1626房款”。丰慧公司代付后，对伍承良享有540581元债权，因丰慧公司另欠伍承良工程款，故双方未最终结算，符合交易习惯。现伍承良要求丰慧公司支付案涉投资款，丰慧公司主张抵销，符合法律规定，应予准许。丰慧公司该项上诉请求，应予支持； 关于焦点三。上海州域建筑装饰工程有限公司与丰慧公司存在建设工程施工合同关系，毕立新认可系伍承良以上海州域建筑装饰工程有限公司名义与丰慧公司签订的建筑工程施工合同，该工程位于上海市浦东新区。毕立新于2020年1月19日向伍承良账户转账400000元，明确是新场工程款，因双方对新场工程款未结算完毕，丰慧公司要求将该400000元在本案中予以抵销，明显不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，丰慧公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销霍邱县人民法院（2020）皖1522民初2841号民事判决； 二、上海丰慧建筑装饰有限公司于本判决书送达后十五日内偿还伍承良投资款409418元，并按照年利率15.4%标准支付利息（2018年4月24日至2018年12月29日，以950000元为基数计息；自2018年12月30日起，以409418元为基数计息；已付的20000元从中扣除），至给付之日止； 三、驳回伍承良的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13300元，由上海丰慧建筑装饰有限公司负担4095元，由伍承良承担9205元；二审案件受理费13300元，由上海丰慧建筑装饰有限公司负担4095元，由伍承良承担9205元。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  丁志欢 审判员  卢文乐 二〇二一年三月二十九日 法官助理蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。