湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)湘06刑终86号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）李枝蓉，女，1997年2月2日出生，户籍地湖南省怀化市沅陵县，汉族，大专文化，系湖南耀盛文化旅游开发有限责任公司原法定代表人、湖南耀盛文化旅游开发有限责任公司岳阳分公司负责人，住怀化市沅陵县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月27日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于岳阳市第二看守所。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人李枝蓉犯非法吸收公众存款罪一案，于二0二0年十二月三十一日作出（2020）湘0602刑初516号刑事判决。原审被告人李枝蓉不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2021年2月5日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定，2018年11月7日，被告人李枝蓉与汤勇（未到案）等人在湖南省益阳市安化县注册登记成立湖南耀盛文化旅游开发有限责任公司（以下简称湖南耀盛公司）。湖南耀盛公司为自然人独资的有限责任公司，注册资本贰仟万元，登记的经营范围为其他未列明商务服务业；旅游项目开发；风景园林工程设计服务；文化艺术交流活动组织；群众文化活动组织；水资源管理；农副产品、文化用品销售；养老项目开发；养老产业策划咨询、教育咨询服务。被告人李枝蓉为该公司股东，并担任公司法定代表人；汤勇担任公司监事（至2019年10月18日）；2019年10月18日，被告人李枝蓉将该公司法定代表人、股东变更登记为公司经理王某某。2018年12月5日，被告人李枝蓉与汤勇等人在岳阳市岳阳楼区注册登记成立湖南耀盛文化旅游开发有限责任公司岳阳分公司（以下简称岳阳分公司）。岳阳分公司营业场所设在岳阳楼区青年中路鑫伦城701号（租赁）。该分公司注册登记时的负责人为汤勇；按照被告人李枝蓉的安排岳阳分公司负责人于2019年4月12日变更登记为该分公司经理李某；同年8月28日，被告人李枝蓉又将岳阳分公司负责人变更登记为其本人。上述两家公司不具备吸收社会公众存款资格。2018年12月至2019年7月，湖南耀盛公司又先后在长沙、怀化、邵阳成立了湖南耀盛公司长沙分公司、怀化分公司、邵阳分公司。湖南耀盛公司成立后，经汤勇联系、洽谈，被告人李枝蓉作为湖南耀盛公司法定代表人于2018年11月23日代表该公司与益阳市安化县东坪镇百选村（以下简称百选村）村民委员会签订了一份《合作协议》和一份《养老公寓转让合同》。上述协议和合同约定，百选村村民委员会将其所有的茶园、林地交湖南耀盛公司开发经营、管理；百选村村民委员会将其建设的村养老公寓（该公寓主体工程已完工但未装修，已耗资约390万元）转让给湖南耀盛公司合法经营，用于湖南耀盛公司投资建设养老公寓项目；湖南耀盛公司向百选村村民委员会每年支付土地流转费用60万元、合同签订之日起一年内分三次支付养老公寓转让费用400万元。2019年上半年，湖南耀盛公司在仅向百选村村民委员会支付3万元押金后再未履行上述协议和合同约定的付款义务。2019年3月，湖南耀盛公司以修建公司接待用房需要，以他人的名义以98800元的价格从百选村村民处受让了一处荒坡。之后，湖南耀盛公司即在百选村路灯上悬挂该公司的宣传广告、树立湖南耀盛公司乔木茶园基地碑、牌，并通过文字、图片等形式宣扬湖南耀盛公司的经济实力及耀盛旅游度假养老基地的前景。除实施上述行为外，湖南耀盛公司及岳阳分公司成立后，均未进行任何有关兴办养老服务项目的实质性投资、开发和经营活动。湖南耀盛公司以及岳阳分公司相继成立后，被告人李枝蓉负责对上述公司进行管理，包括公司人员的招聘。为便于吸收公众存款，被告人李枝蓉及汤勇、刘须宁、李镇（个人基本情况均不明）等将湖南耀盛公司及岳阳分公司内部设立前台、市场营销部门、财务部门；前台主要负责接待投资客户，市场营销部门主要负责招揽公众进行投资，财务部门主要负责接收吸收的资金。湖南耀盛公司及岳阳分公司财务人员通过现金、绑定李枝蓉银行卡的POS机及微信收款码收取客户资金后，一部分以现金支付方式付给岳阳分公司市场营销部门的业务员作为提成，而被告人李枝蓉及湖南耀盛公司、岳阳分公司支付给业务员的提成比例达到投资人投入资金的36%至46%；剩余部分则被转存入被告人李枝蓉的华融湘江银行和中国农业银行账户。在未获得国家有关金融部门的批准下，被告人李枝蓉等人以岳阳分公司为平台，通过投放户外广告、散发传单、打电话、口口相传及组织座谈会、授课、组织投资客户参观旅游等方式，宣扬湖南耀盛公司经济实力及该公司养老公寓项目的投资收益前景，采取与客户签订《旅游开发消费充值合同》或《合同书》，约定由客户预定消费充值，充值期限为六个月和十二个月，湖南耀盛公司即每月向客户支付2%的福利补贴，充值金额到期后一次性归还的方式，向社会公众吸收资金。2019年2月1日至2019年8月31日，被告人李枝蓉等人以湖南耀盛公司名义向社会公众158人非法吸收公众存款5，072，120.00元，已还本金1，912，500.00元，已付利息331，002.00元；其中除已归还、支付的投资本息总金额等于或超过集资参与人的借款本金外，尚有116人共计2,883,186.00元资金未归还。经湖南恒兴联合会计师事务所审计，158名社会公众中，已报案75人，投资金额3,332,120.00元，已归还本金902,500.00元，已付利息206,116.00元，投资人损失2,225,104.00元；未报案人83人，投资金额（按照合同金额确认）1,740,000.00元，已归还本金（按照2019年8月以前到期的投资款确认）1,010,000.00元，已付利息124,886.00元，投资人损失658,082.00元。同时审计鉴定意见认为，经对被告人李枝蓉的两个银行流水和被告人李枝蓉关于资金去向的两次供述进行审核，本案尚无法确认湖南耀盛公司吸收公众存款资金去向的具体数据。2019年9月7日，部分投资客户因被告人李枝蓉及湖南耀盛公司无法归还客户投资本息报警。同日，被告人李枝蓉向客户代表彭某某等人出具承诺书，承诺其在同年12月6日开始支付利息，2020年3月6日开始兑付本金，但被告人李枝蓉未履行承诺。2019年12月11日，岳阳市公安局岳阳楼分局对湖南耀盛公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2019年12月26日，被告人李枝蓉在长沙市星沙区一酒吧被公安民警抓获归案。被告人李枝蓉到案后，其家属代为向岳阳市公安局岳阳楼分局退缴违法所得35000元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的湖南耀盛公司及岳阳分公司企业公示信息、营业执照，湖南耀盛公司宣传资料，湖南耀盛公司与百选村委会签订的《合作协议》及《养老公寓转让合同》，湖南耀盛公司与集资参与人签订的《旅游开发消费充值合同》、《合同书》，湖南耀盛公司开具的收据，2019年3月至8月有效合同表，支付利息清单，被告人李枝蓉的银行账户流水以及出具的承诺书，扣押决定书及扣押文件清单；证人李某、朱某、冯某1、宋某、冯某2等人的证言。集资参与人彭某某、江某某、赵某某、方某某等人的陈述及报案材料；湖南恒兴联合会计师事务所湘恒兴专审字（2020）第011号《审计报告》，被告人李枝蓉的户籍资料及供述等证据予以证明。原审判决认为，被告人李枝蓉违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人李枝蓉在共同犯罪过程中起了主要作用，是主犯。辩护人提出被告人李枝蓉系初犯，并自愿认罪，且退赔了35000元违法所得，请求法庭对被告人李枝蓉从轻处罚的意见与事实相符，本院予以采纳。被告人李枝蓉向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的意见》中关于向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金的规定，应认定本案尚有2,883,186.00元非法吸收的公众资金未予归还，应依法予以追缴，返还集资参与人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人李枝蓉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、对被告人李枝蓉向岳阳市公安局岳阳楼分局退缴的赃款35000元予以追缴，按照集资参与人的集资额比例返还集资参与人；三、对本案尚未追回的2，848，186.00元涉案资金继续向被告人李枝蓉追缴，并按照集资参与人的集资额比例返还集资参与人。原审被告人李枝蓉上诉提出，不应由其一人承担尚未追回的涉案资金，请求二审予以改判。经审理查明，原审判决认定上诉人李枝蓉伙同他人非法向社会公众吸收存款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李枝蓉违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人李枝蓉起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李枝蓉归案后能自愿认罪，并退赔了35000元违法所得，可对上诉人李枝蓉从轻处罚。上诉人李枝蓉向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，应依法予以追缴，返还集资参与人。李枝蓉上诉提出，不应由其一人承担尚未追回的涉案资金。经查，上诉人李枝蓉作为湖南耀盛公司以及岳阳分公司法定代表人和负责人，负责公司的经营、管理，积极实施非法吸收公众存款，在共同非法吸收公众存款犯罪中起了主要作用，应按照其所参与的全部犯罪处罚，本案中非法吸收公众存款5072120元，上诉人李枝蓉均己参与，原审判决向其追缴尚未退赔的2848186元涉案资金，于法有据，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继华审判员  刘 琴审判员  陈 辉二〇二一年三月二十五日书记员  杨晓磊