四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川11刑终12号 原公诉机关四川省峨眉山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）许文强，男，生于1986年1月3日，汉族，高中文化，户籍所在地四川省遂宁市射洪县，住遂宁市射洪县。2019年5月14日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。 指定辩护人杜代刚，四川三江汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张伟，男，生于1990年9月25日，汉族，大专文化，户籍所在地四川省遂宁市射洪县，住四川省绵阳市。2019年5月14日因涉嫌犯非法制造枪支、弹药罪被刑事拘留，同年6月20日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。 辩护人王焰，四川佛光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐俊，男，生于1982年2月12日，汉族，高中文化，户籍所在地重庆市梁平区。2019年6月17日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年7月19日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕，2020年6月19日、2021年3月9日先后被取保候审。 辩护人杨延超，北京万贝律师事务所律师。 原审被告人郑伟，男，生于1982年6月1日，汉族，初中文化，户籍所在地山东省威海市荣成市，住威海市荣成市青阳区。2019年6月11日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕，2020年11月24日被取保候审。 原审被告人胡温见，男，生于1968年12月6日，汉族，初中文化，户籍所在地四川省达州市达川区，住四川省成都市新都区。2019年6月12日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被抓获，14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2020年6月19日被取保候审。 原审被告人张文光，男，生于1975年2月13日，汉族，中专文化，户籍所在地四川省绵阳市培城区，住四川省德阳市中江县。2019年6月11日因涉嫌犯非法制造枪支罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕，2020年6月19日被取保候审。 原审被告人江小军，男，生于1987年2月23日，汉族，初中文化，户籍所在地四川省内江市威远县，住四川省德阳市中江县。2019年6月11日因涉嫌犯非法制造枪支罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2020年6月19日被取保候审。 原审被告人卿征东，男，生于1976年11月5日，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区桂林市兴安县。2019年6月21日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年7月25日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕，2020年6月19日被取保候审。 原审被告人杨寒，男，生于1986年12月2日，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省宿迁市沭阳县，住宿迁市沭阳县。2019年6月19日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕，2020年6月19日被取保候审。 四川省峨眉山市人民法院审理四川省峨眉山市人民检察院指控原审被告人许文强犯非法制造、买卖枪支罪，原审被告人张伟犯非法制造枪支罪，原审被告人郑伟犯非法买卖枪支罪，原审被告人唐俊、胡温见、张文光、江小军、卿征东、杨寒犯非法持有枪支罪一案，于2020年11月26日作出（2020）川1181刑初13号刑事判决。原审被告人许文强、张伟、唐俊不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员章丽梅、廖艳梅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）许文强及其指定辩护人杜代刚，上诉人（原审被告人）张伟及其辩护人王焰、上诉人（原审被告人）唐俊到庭参加诉讼，因疫情防控的原因，唐俊的辩护人杨廷超通过互联网参加诉讼。现已审理终结。 四川省峨眉山市人民法院判决认定，2017年，被告人许文强在淘宝网开设网店从事五金加工等业务，并通过该网店贩卖气枪配件弹轮及弹轮配件。2019年5月14日，公安机关抓获许文强后，在其位于射洪县太和镇武安××路××号门市内查获大量成品、半成品弹轮等物品。经鉴定，所送检材中有139个检材被认定为枪支部件，849个检材被认定为枪支零件。折合枪支数量为32支。 2019年3月份左右，被告人许文强将弹轮的图纸发给被告人张伟，让张伟通过自己经营的绵阳天宇自动化科技有限公司为其制造弹轮。张伟明知许文强让其制造的弹轮为气枪配件的情况下，为其制造弹轮仓77个，弹轮齿轮63个。经鉴定，所送检材均被认定为枪支零件。折合枪支数量为4支。 2017年，被告人郑伟在网上购买气枪配件后，在其居住的山东省荣成市荣成××宿舍内组装气枪一支，后又通过相同的方式，为同事滕某组装气枪一支。2019年6月11日，公安机关在该公司郑伟的储物柜内查获疑似气枪一支，在荣成市双泊北区××号滕某住处查获疑似气枪一支。经鉴定，二支疑似气枪均认定为枪支。 被告人唐俊曾获得疑似气枪二支，分别存放于重庆市梁平区文峰路236号“锦绣茗菀”小区车库以及梁平区礼让镇川西村二组26号其岳父家中。2019年6月17日，公安机关从上述两处分别查获疑似气枪一支、铅弹及疑似枪支配件。经鉴定，二支疑似气枪均认定为枪支。 被告人胡温见曾获得疑似气枪二支，存放于其位于四川省达州市达川区××镇××村××组××号的家中。2019年6月12日，公安机关从该处查获疑似气枪两支。经鉴定，二支疑似气枪均认定为枪支。 被告人张文光曾获得疑似气枪二支，存放于其位于德阳市中江县××镇××街××号的家中。2019年6月12日，公安机关从该处查获疑似气枪二支、铅弹及枪支配件等。经鉴定，二只疑似气枪均认定为枪支。 被告人江小军曾获得疑似气枪二支，存放于其舅舅位于内江市威远县××镇××街××号××单元××号的家中。2019年6月11日，公安机关从该处查获疑似气枪两支及枪支配件等。经鉴定，二只疑似气枪均认定为枪支。 被告人卿征东从其父亲处获得一支疑似火药枪，并长期存放于其位于广西壮族自治区兴安县××镇××街××号××室内。2019年6月21日，公安机关从其卧室内查获疑似火药枪一支、铅弹及枪支配件等。经鉴定，送检疑似火药枪认定为枪支。 被告人杨寒曾获得疑似气枪二支，分别存放于其位于江苏省沭阳县××镇××村××组××号的家中以及江苏省沭阳县马厂镇“振兴家园”小区3栋2单元503号底楼储物间内。2019年6月29日，公安机关从上述两处分别查获疑似气枪一支、铅弹及枪支配件。经鉴定，二只疑似气枪均认定为枪支。 另查明，2019年5月14日，公安机关将被告人许文强、张伟抓获。 原审判决以经庭审示证、质证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，现场勘验笔录，现场图及照片，检查笔录，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单、照片，指认照片，微信记录，辨认笔录，视听资料，枪支鉴定书，抓获经过、到案经过，情况说明，移送案件通知书及说明，证人谢某、任某、朱某1、朱某2、蒙某、邱某、杨某1、滕某、彭某、饶某、杨某2、李某的证言，被告人许文强、张伟、唐俊以及郑伟、胡温见、张文光、江小军、卿征东、杨寒的供述及辩解等证据证明上述事实。 原判认为，被告人许文强违反枪支管理规定，非法制造、买卖枪支，情节严重，其行为构成非法制造、买卖枪支罪；被告人张伟违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪；被告人郑伟违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪；被告人唐俊、胡温见、张文光、江小军、杨寒违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支二支，被告人卿征东违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支，其行为均构成非法持有枪支罪。许文强、张伟、郑伟、唐俊、胡温见、张文光、江小军、卿征东、杨寒归案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。许文强、郑伟、唐俊、胡温见、张文光、江小军、卿征东、杨寒承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法予以从宽处理。许文强、张伟、郑伟、唐俊、胡温见、张文光、江小军、卿征东、杨寒均无前科，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人许文强犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；二、被告人张伟犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；三、被告人郑伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；四、被告人唐俊犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；五、被告人胡温见犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；六、被告人张文光犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；七、被告人江小军犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；八、被告人卿征东犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；九、被告人杨寒犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；十、扣押在案的枪支、弹药、枪支散件、枪支配件、制枪工具及作案工具被告人许文强的手机三部依法予以没收，由扣押机关峨眉山市公安局依法处置。 上诉人（原审被告人）许文强上诉提出：1.本人不了解出售产品的功能用途，主观上没有犯罪的故意；2.枪支鉴定人员只有一名，且没经过复核，程序不合法，鉴定结论不能作为定案依据；3.鉴定的零部件的数量多于实际查扣的数量。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 辩护人辩护提出：1.许文强不具有专门的枪械知识，其对涉案物品的推断非常武断，犯罪的主观方面不明确，有待查明；2.本案849个零件是不能直接使用的半成品，不是刑法意义上的枪支零件（散件）；3.枪支鉴定没经过复核，程序不合法，鉴定结论不能作为定案依据。请求二审法院依法改判或者发回重审。 上诉人（原审被告人）张伟上诉提出：本人系初犯、偶犯，认罪认罚，请求二审法院改判适用缓刑。 辩护人辩护提出：1.在对非制式枪支散件进行鉴定时，还应进行组装实验，经测试后确定这些枪支散件是否属于刑法意义上可以折算为枪支的枪支散件；2.本案弹轮不属于35个枪支名单中的零件或部件；3.张伟一直认罪，只是不认可量刑建议，应当给予认罪认罚的机会并判处缓刑。 上诉人（原审被告人）唐俊上诉及辩护人辩护提出：1.枪支鉴定未经复核，违反公安部关于枪支鉴定的规定，鉴定结论不能作为定案依据；2.唐俊持有两次枪支，其中第一支漏气坏了，但鉴定书中只字未提，鉴定结论不科学，不应当采信。原审判决认定唐俊犯罪的证据不足，指控罪名不能成立，应当宣告唐俊无罪。 经审理查明，四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181刑初13号刑事判决认定事实的证据均经当庭举证、质证等法定调查程序查证属实，原判据此认定的非法制造、买卖、持有枪支的事实与本院审理查明的一致，予以确认。 另查明，2019年5月14日许文强、张伟被抓获，同年6月11日张文光、江小军、郑伟被抓获，6月12日胡温见被抓获，6月17日唐俊被抓获，6月19日杨寒被抓获，6月21日卿征东被抓获。上述事实有经过一审庭审示证、质证的公安机关出具的抓获经过、到案经过说明予以证实。一审判决未载明上述人员被抓获的情况，予以补正。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）许文强违反枪支管理规定，非法制造、买卖枪支，情节严重，其行为构成非法制造、买卖枪支罪；上诉人（原审被告人）张伟违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪；上诉人（原审被告人）唐俊与原审被告人胡温见、张文光、江小军、杨寒违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支二支，原审被告人卿征东违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支，其行为分别构成非法持有枪支罪；原审被告人郑伟违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。许文强、唐俊及郑伟、胡温见、张文光、江小军、卿征东、杨寒归案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实且愿意接受处罚，依法可予从宽处理；张伟归案后能够如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。 许文强上诉提出其不了解出售产品的功能用途，主观上没有犯罪的故意；辩护人辩护提出许文强不具有专门的枪械知识，其对涉案物品的推断非常武断，犯罪的主观方面不明确，有待查明。经查，许文强在侦查阶段曾供述从2017年7、8月份开始在淘宝网上出售本案涉案物品，到2018年11月被客户投诉，淘宝网将其店铺上的商品全部下架，至此许文强晓得卖的是气枪弹轮，是违禁品，违法的；2019年3月许文强又在淘宝网上把弹轮的配件上架，又开始卖弹轮配件并叫同案张伟为其加工铝制材料的弹轮齿轮和外壳；一审庭审中，许文强对上述事实也予以供认。上述事实充分证明许文强对其所出售的涉案物品的功能、用途及违法性质是非常清楚的，具有明显的犯罪故意，许文强关于主观上没有犯罪的故意，辩护人关于许文强犯罪的主观方面不明确，有待查明的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 许文强上诉提出枪支鉴定人员只有一名，且没经过复核，程序不合法，鉴定结论不能作为定案依据；其辩护人辩护提出枪支鉴定没经过复核，程序不合法，鉴定结论不能作为定案依据；唐俊上诉及辩护人辩护提出枪支鉴定未经复核，违反公安部关于枪支鉴定的规定，鉴定结论不能作为定案依据。经查，本案公安机关出具的枪支鉴定文书均有两名痕迹鉴定工程师本人的签名，加盖有鉴定单位的印章，鉴定书附有检材、样本照片，出庭的鉴定人员也当庭作出说明，鉴定和复核是其内部工作程序，由鉴定人员分别担任，在一个鉴定过程中完成，故本案公安机关的鉴定程序符合《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）第四条对鉴定程序的规定，所作出的鉴定文书依法应当采纳作为本案定案证据。许文强、唐俊及其辩护人关于枪支鉴定不合法，枪支鉴定结论不能作为定案依据的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 许文强上诉还提出，鉴定的零部件的数量多于实际查扣的数量。经查，公安机关对从许文强处扣押的弹轮数和鉴定的弹轮数不一致的情况已作出说明，是因为扣押时的半成品弹轮套件很多都是由弹轮齿轮和弹轮外壳组成，并没有完全固定链接在一起，扣押后送检，导致数目不一致。公安机关所作的说明合情合理，与本案事实相符，许文强的该项上诉意见不能成立，不予采纳。 许文强的辩护人辩护还提出，本案849个零件是不能直接使用的半成品，不是刑法意义上的枪支零件（散件）；张伟的辩护人辩护提出在对非制式枪支散件进行鉴定时，还应进行组装实验，经测试后确定这些枪支散件是否属于刑法意义上可以折算为枪支的枪支散件，本案弹轮不属于35个枪支名单中的零件或部件。经查，本案公安机关是对查扣的疑似非制式枪支零部件进行送检，而对此类物品的鉴定是一项专业性极强的工作，非法定机构无权作出；《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第五项规定，对非制式枪支、弹药散件（零部件，下同），如具备与制式枪支、弹药专用散件相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件，《中华人民共和国公安部关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》（公治[2014]110号）规定，对自制枪支的主要零部件，可以采取判别是否具有枪支零部件主要性能特征的方式进行鉴定，并未要求进行组装实验。公安机关刑事技术鉴定部门是法定的鉴定单位，其根据上述规定、批复进行鉴定，认定本案涉案零部件属于枪支零部件，该鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正，依法应予采信。《中华人民共和国公安部关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》所附《枪支主要零件及性能特征明细表》中的35种零件是作为认定鉴定物品是否具有枪支零部件主要性能特征的依据，鉴定物品的名称是否包含在所列35种枪支零件的名称之内，与鉴定结论的作出没有因果关系。许文强、张伟的辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。 张伟上诉还提出其认罪认罚，系初犯、偶犯，请求二审法院改判适用缓刑，其辩护人辩护还提出张伟一直认罪，只是不认可量刑建议，应当给予认罪认罚的机会并判处缓刑。经查，张伟对其实施的非法制造枪支零部件的事实予以供述，承认指控的罪名，但对公诉机关提出的量刑建议却不予接受，其行为不符合《中华人民共和国刑事诉讼》第十五条的规定，不能适用认罪认罚从宽处理的法律规定。本案没有证据证实张伟以前受过刑事处罚，本案的发生具有一定的偶然性，张伟的该项上诉意见成立，但综合考虑张伟犯罪的情节及影响量刑的各项因素，对张伟不宜适用缓刑。张伟及其辩护人的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 唐俊上诉及辩护人辩护还提出，唐俊持有两次枪支，其中第一支漏气坏了，但鉴定书中只字未提，鉴定结论不科学，不应当采信，原审判决认定唐俊犯罪的证据不足，指控罪名不能成立。经查，唐俊持有的一支枪存在漏气的情况有唐俊的供述及鉴定人员当庭的陈述所证实，但对枪支漏气情形对枪支致伤力的影响程度，即该漏气枪支是否属于刑法意义上的枪支的判定，依法应当以法定鉴定机构作出的认定为准。本案中鉴定机构通过将可疑枪支高压气瓶内充气，填装铅弹弹丸进行射击实验的方式，计算出枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米,确认该枪能够击发铅弹弹丸，具有致伤力，认定为枪支，该鉴定系由法定的公安机关刑事鉴定部门作出，鉴定过程、方法均符合公安部关于枪支鉴定的规定，鉴定意见合法有效，依法应当采信。原审判决认定唐俊非法持有两支以压缩气体为动力的枪支的事实清楚，证据充分，足以认定，唐俊及其辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决根据许文强、张伟、唐俊及原审其他各被告人犯罪的性质、情节、犯罪的社会危害后果、认罪认罚、如实供述等因素，分别予以定罪处罚，符合法律规定，其刑罚的裁量并无不当，对许文强关于原判量刑过重、唐俊及其辩护人关于应当宣告唐俊无罪、许文强关于从轻处罚、其辩护人关于改判或者发回重审的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 刘 平 审判员 肖伟勋 审判员 任旭东 二〇二一年三月二十九日 书记员 黄 霞 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。