山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终523号上诉人（原审被告）：山东和生餐饮管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：周永健，执行董事。委托诉讼代理人：袁美环，山东千越律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，山东千越律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐铭珑，女，1984年4月4日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：何俊杰，山东丰浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令明，山东丰浩律师事务所律师。原审第三人：山东深泉高级技工学校，住所地山东省平阴县。法定代表人：贝广勇，校长。委托诉讼代理人：李斌，山东瀛创律师事务所律师。上诉人山东和生餐饮管理有限公司（以下简称和生公司）因与被上诉人徐铭珑及原审第三人山东深泉高级技工学校（以下简称深泉学校）合伙协议纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。和生公司上诉请求：1.请求判令撤销一审民事判决书，并依法改判驳回徐铭珑的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用、鉴定费、保全费等全部费用均由徐铭珑承担。事实和理由：（一）一审法院事实认定不清，证据不足。和生公司不存在违约行为，并未收回涉案场地，故不应承担任何违约责任。和生公司虽与深泉学校解除合同，但在协议中明确维护了徐铭珑的利益，且和生公司向徐铭珑发出通知，告知其后续经营的有关事宜，保障了徐铭珑的权利。事实上，徐铭珑也仍在该处经营，故不应再继续向和生公司追究违约责任。和生公司不存在违约情形，因和生公司与深泉学校解除了承包经营合同，为了维护徐铭珑的合法权益，和生公司与深泉学校在解除承包经营的《合同书》第3条第1款明确约定，“甲方（深泉学校）同意按照原合作模式与水吧(徐铭珑)方继续合作经营”。该约定保障了徐铭珑按照已有模式继续经营水吧的权利。随即，和生公司以书面方式告知了徐铭珑上述合同内容，履行了告知义务。同时，深泉学校也向徐铭珑发出了通知，明确告知可与徐铭珑重新签订合同。故和生公司与深泉学校解除承包经营合同并未对徐铭珑造成实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，损害赔偿的数额不得超过可预见的范围。而本案中，和生公司并无违约行为，实际上徐铭珑仍在该处对外经营，未遭受任何损失。并且，徐铭珑所主张的预期利益损失受诸多因素的影响，如在校学生实际达到的规模等，因此和生公司不应当承担任何违约责任。（二）徐铭珑未采取适当措施造成自己损失扩大，则应当就扩大的损失自行承担责任。和生公司与深泉学校在2019年8月31日的《合同书》中明确约定：“甲方(深泉学校)同意按原合作模式与水吧(徐铭珑)方继续合作经营”。2019年9月24日，和生公司在向徐铭珑发出的《通知书》中明确写明：“我司(和生公司)在与山东深泉高级技工学校就终止履行承办合同协商事宜中校方同意按照原合作经营模式继续与您合作经营。如若您希望继续在原处经营，请从九月份开始的利润与校方进行分配”。和生公司在通知书发出之前就为徐铭珑继续经营准备好了切实可行、与原合作经营模式相同的解决方案，但徐铭珑拒绝采用。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，徐铭珑应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。徐铭珑拒绝与深泉学校就涉案水吧继续合作，其应当对全部损失承担责任。（三）一审中的评估报告存在使用不确定性表述的词句及严重瑕疵等情况。根据《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第5条第11款的规定，应视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。故和生公司依法向法院申请进行重新鉴定。山东万通价评字(2020)第DSDWT0828-1号《评估报告书》第2页显示：“2020-2021学年预计在校人数2800人，2021-2022学年预计在校人数4000人，2022-2023学年预计在校人数5000人”。该处使用了“预计”这样不确定表述的词句。另外，评估报告中确定的2018年9月、10月的月净收益850元计算错误。和生公司作为承包经营者提供的财务报表和银行转账流水更具有证明力。和生公司提交的财务报表和银行流水显示，2018年9月、10月的利润为-22989元。因此，《评估报告书》存在明显瑕疵。而且，深泉学校作为一个技工学校，随时面临招生困难、经营不善、破产倒闭的境况。根据《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第5条第11款的规定，“应视为未完成委托鉴定事项，……鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，(2)同一认定意见使用不确定性表述的；(3)鉴定意见书有其他明显瑕疵的。人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。”故《评估报告书》存在应当补充鉴定或重新鉴定的情形，现和生公司依法向法院申请重新鉴定。（四）退一步讲，即便和生公司应当承担责任，因本案案由为合伙协议纠纷，故和生公司与徐铭珑应共享收益、共担风险。同时，一审法院认定以损失的130%予以计算违约金错误，数额畸高，依法应予以调整。和生公司与徐铭珑在《山东深泉学院食堂水吧联营合作协议》中约定：“扣除人员工资、物料费、水电、赋税等一切成本后的运营净利润，按照甲方（和生公司）40%，乙方（徐铭珑）60%的比例进行利润分配；如水吧亏损亦按上述比例进行分担”。因此，双方属于合伙关系，应共负盈亏，即使水吧发生经营损失，和生公司也不应承担全部损失。同时，一审判决书第13页第5行认定：“和生公司主张100万元的违约金过高，本院酌定按徐铭珑因和生公司违约而受到损失的130%予以调整”，并以一份存在重大瑕疵的评估报告作出判决内容，明显与事实不符，于法无据，请求法院依法予以调整。徐铭珑主张的预期利益损失受诸多因素的影响，如在校学生实际能达到的规模等。而一审法院仅依据一份存在重大瑕疵的评估报告认定在校学生人数从而计算其预期利益损失明显有失公平，依法不应得到支持。补充上诉意见：（一）一审判决认定的预期收益，受经营管理水平、市场风险、购买力等多种不确定因素的影响，这些因素本身都具有高度的不确定性，从而影响现有经营利润的确定性和充分性。而一审判决中的认定的评估报告中的预期收益是基于错误的利润计算方法及第三人预计在校师生人数作出判断且呈稳步快速增长趋势，既不符合客观常识，也不符合市场规律。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，违约损害赔偿“包括合同履行后可以获得的利益”，故可得利益必须具有一定的确定性。徐铭珑主张的预期利益存在不确定性，并非合同履行后可以获得的必然收益。经营活动不同于银行存款，能够保证收益，合伙经营本身存在风险，投入的资金可能盈利也可能亏损。本案中的涉案水吧，其经营利润会受到经营管理水平、经营成本、市场风险、学生、教师购买力等多种不确定因素的影响，这些因素本身都具有高度的不确定性，从而影响徐铭珑提供的现有经营利润证据的确定性和充分性，即影响其证据的证明力。退一步讲，即使依据《评估报告书》，水吧的预期利润也应当按照《山东深泉学院食堂水吧联营合作协议》约定的4:6的比例进行分配。（二）徐铭珑未采取措施减少自己的损失，涉案水吧的设施设备损失应由徐铭珑自行承担。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条、五百九十二条的规定，徐铭珑有采取适当措施防止损失扩大的义务。2019年8月31日，徐铭珑拒绝与深泉学校合作，2019年9月24日其在接到和生公司《通知书》后，亦未与和生公司办理交接手续，反而将涉案设备及库存留在涉案场地，擅自撤场。在2019年11月29日的庭审时（庭审笔录第18页），徐铭珑认可了上述事实。且从《评估报告书》可看出，涉案设备依然保留在涉案水吧。徐铭珑擅自将设备和库存留在涉案场地，并未采取任何有效措施，造成设施设备的损失应由其自行承担。（三）一审判决以和生公司存在违约进而判定和生公司承担责任，属于事实认定错误。根据和生公司与徐铭珑所签合同第八条第一款“在合作期内，若甲方单方面要求收回水吧，则构成违约”。和生公司与深泉学校于9月2日解约后，水吧一直正常经营至9月25日徐铭珑单方选择撤场。这充分说明和生公司与深泉公司解约并未影响水吧的经营，涉案水吧并未被收回，不存在违约事项。截止至2019年9月25日，和生公司从未要求收回涉案场地，反而在和生公司与深泉学校的合同履行不能的情况下，积极与深泉学校进行协商，保障了徐铭珑涉案场地的全部权益，故和生公司不应承担违约责任。徐铭珑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳上诉，维持原判。预期收益只是法院依据调整违约金的部分要素，一审法院根据有评估资质的评估机构作出的预期收益结论乘以130%来确定的损失，客观准确。深泉学校未陈述意见。徐铭珑向一审法院起诉请求：1.请求判令和生公司支付违约金100万元；2.请求判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由和生公司承担。一审法院认定事实：2018年6月27日，和生公司（甲方）与徐铭珑（乙方）签订《山东深泉学院食堂水吧联营合作协议》（以下简称《联营合作协议》），约定：“现就山东深泉学院食堂水吧项目进行友好联营合作。二、协议期限联营合作协议期限为五年，自2018年8月16日起至2023年8月15日止。三、资金投入及负责事项甲方以现场场地为入股资本。甲方负责提供山东深泉学院综合楼二楼食堂原回族售饭（靠近消防通道）处，建筑面积200余平方米（附件1、经营场地位置图）作为经营场地，并负责办理营业手续；乙方负责提供室内装修、设施设备采购、产品货源、营业员管理等经营事宜。四、合作方式1.乙方按甲方认可的方案，完成水吧的装修装饰、设备的采购安装，由甲方验收通过；2.验收通过后，乙方负责招聘营业人员，并进行业务培训；3.乙方负责水吧日常的运营管理；4.乙方在经营过程中实行统一收银，统一定价、统一销售凭证、统一服务形象，统一上下班，坚决维护与不破坏甲方形象；5.甲方可派驻专业餐饮人员、专业财务人员协助运营、监督；6.甲方在联营合作期间只可监督、协助，不得参与、干涉乙方的运营管理工作。五、工作条件和协商事宜1.甲方在合同有效期内为水吧工作人员提供住宿和每日两餐工作餐；2.为保证乙方权益，甲方不得在学院开设其他同等项目，不在学院超市售卖同类产品；3.如在经营过程中发生运营争议，需甲乙双方协商解决。在协调未达达共识的情况下，按照乙方的经营计划执行。六、联营合作的盈利和亏损的分配1.扣除人员工资、物料费、水电、赋税等一切成本后的运营净利润，按甲方40%、乙方60%的比例进行利润分配；如水吧亏损亦按上述比例进行分担。七、结算方式甲方双方每月结算一次，于次月5号至8号为结算日（遇到节假日顺延）。如遇对账发生错误，经双方确认后在下月结算时更正。八、违约责任1.在合作期内，若甲方单方面要求收回水吧，则构成违约，应赔偿给乙方在水吧投入的所有经济费用并按人民币壹佰万元赔偿给乙方；2.合作期内，若乙方单方面解除协议或单方面将所联营的水吧给他人经营，则甲方有权终止协议，乙方按人民币壹佰万元赔偿给甲方；3.若在上述协议中出现违约，甲乙双方应及时协调解决问题，否则违约时期乙方可拒绝支付与甲方约定的40%利润分成，直至问题解决乙方权益得以保全为止方可正常支付。九、联营合作终止的财产处理本期联营合作顺利结束后，乙方所投入的所有设施设备均属甲方所有。十、......”,和生公司在该协议中盖章。2019年8月31日，深泉学校（甲方）与和生公司（乙方）签订《合同书》，双方约定：“甲、乙双方于2018年5月28日签订了《山东深泉学院平阴新校区二楼餐厅和一楼超市承包经营合同书》（以下简称合同书），现双方决定解除承包经营合同，经协商达成以下条款：1.双方签订的《山东深泉学院平阴新校区二餐厅和一楼超市承包经营合同书》自本合同生效之日起正式解除。2.经甲、乙双方共同确定，乙方缴纳给甲方的2018－2019学年承包费260万元、履约保证金50万元以及乙方对餐厅相关设施投资的款项经甲方认可的数额为240万元，另外乙方库存原材料费2.4万元，以及甲方欠乙方的餐费76万元，甲方扣除代为乙方支付的设备款24万元，扣除乙方所欠甲方水电费13.4万元，以上款项经合计并抵销后折算款额为591万元（大写：伍佰玖拾壹万元整）。甲方同意将上述折算款额退还给乙方，除此外乙方没有其它要求，双方互不追究违约责任。3.第2条商定的总退款591万元的支付方式为：（1）甲方在本合同签订后当日向乙方支付260万元，该款首先用于乙方在甲方监督下将所欠供应商和设备商的货款、欠员工工资等《合同书》履行期间对外欠款全部结清，乙方妥善解除与超市、水吧的合作关系，甲方同意按原合作模式与水吧（徐铭珑）方继续合作经营，超市以与甲方签署物品交接书为准。（2）合同签订当日乙方妥善解决上款问题，甲方再向乙方支付231万元。（3）余款100万元，甲方在本合同生效半年内一次性打入乙方对公账户，5、甲乙双方办理交接手续签署交接书，交接书的主要内容为：（1）原材料核算确认单；（2）所欠餐费确认单；（3）超市资产交接单。乙方收到甲方退款491万元的当日，视为乙方将餐厅、超市及相关设施全部交付给了甲方。此前乙方投资形成的资产产权归甲方所有。”和生公司与深泉学校均认可双方于2019年9月2日解除合同、上述合同中涉及的491万元已于2019年9月2日当天通过银行转账支付完毕。深泉学校于2019年9月22日向徐铭珑发出《通知书》一份，载明：“通知书水吧（徐铭珑）方：我校与山东和生餐饮管理有限公司于2019年8月31日签订了《合同书》，双方于2018年5月28日签订的《山东深泉学院平阴新校区二楼餐厅和一楼超市承包经营合同书》自2019年9月2日起正式解除。请贵方于2019年9月25日前与我校重新签订合作经营协议，明确双方权利义务。逾期仍未签订，视为贵方放弃与我校的合作，我校将另行寻找合作方，贵方应于到期三日内自行撤离。贵方如有异议，请自行与山东和生餐饮管理有限公司协调解决，与我校无关。山东深泉高级技工学校（加盖公章）2019年9月22日。”和生公司于2019年9月24日向徐铭珑发出《通知书》一份，载明：“通知书徐铭珑女士：我司与您2018年6月27日签订的《山东深泉学院食堂水吧联营合作协议》已经履行。近期，应山东深泉高级技工学校上级管理单位对教育单位安保要求，山东深泉高级技工学校已与我司达成意向，就因情势变更致使我司与山东深泉高级技工学校平阴新校区二楼餐厅和一楼超市承包合同终止履行达成意向。鉴于我司与您的《山东深泉学院食堂水吧联营合作协议》，是基于我司与山东深泉高级技工学校承包合同的从属合同。为保障您的权益，我司在与山东深泉高级技工学校就终止履行承包合同协商事宜中校方同意按照原合作经营模式继续与您合作经营。如若您希望继续在原处经营，请从九月份开始的利润与校方进行分配；如果不同意继续经营、同意解除与我司的《山东深泉学院食堂水吧联营合作协议》，则不必回函。此致山东和生餐饮有限公司（公章）2019年9月24日”。诉讼过程中，徐铭珑与和生公司均认可双方于2019年9月24日解除涉案《山东深泉学院食堂水吧联营合作协议》，亦均认可双方未对解除涉案合同后的后续事宜的处理进行约定或达成新的协议。徐铭珑于2019年9月25日向深泉学校发出《关于通知书的回复》一份，载明：“关于通知书的回复尊敬的董书记：因山东和生餐饮管理有限公司的原因与贵校解除合作关系的相关事宜，导致我方无法继续履行与山东和生餐饮管理有限公司签署的《山东深泉学院食堂水吧联营合作协议》。后续事宜需先与山东和生餐饮管理有限公司解决完毕，再行商议。徐铭珑2019年9月25日。”徐铭珑认可其于2019年9月25日停止经营“感念水吧”，闭店离场；主张因和生公司不积极沟通亦不出面解决问题导致其并未与和生公司交接涉案设备。诉讼过程中，徐铭珑、和生公司分别对涉案感念水吧场地内设施设备、装修残值申请评估，一审法院依法委托山东万通资产价格评估有限公司进行了评估，该公司分别于2020年7月28日、2020年7月31日作出山东万通价评字（2020）第SDWT0120-3－1号、山东万通价评字（2020）第SDWT0120-3号《评估报告书》，评估意见分别为：山东深泉高级技工学校二楼水吧内的设施设备在评估基准日时的评估价值为42842元；山东深泉高级技工学校二楼水吧内的装修残值在2019年9月25日时的评估价值为39619元，装修残值在2020年6月19日时的评估价值为36455元。徐铭珑、和生公司分别支付司法鉴定评估劳务费4200元、3000元。后和生公司对上述评估报告书提出异议，主张对全部装修项目的残值估价过高，远高于其市场价格；认为评估范围存在错误，即将不属于装修的桌子、椅子等作为评估标的物进行了评估。万通评估公司于2020年8月20日出具《回复函》，回复：“本次评估范围内装修及设施设备的价值认定，是我机构本着客观，科学，公平，公正的原则，以委托目的实现，在评估基准日时的市场公允中等价值，不存在异议人所言价格偏高说法。本次评估意见中，关于装修和设施设备范围的分类，已以评估过程第二项中加以描述，在此不再赘述。异议人若想实现自己的主张，可向法院举证，经质证采信后移交我机构，反之，我机构维持原报告意见，请法院予以认定。”诉讼过程中，徐铭珑申请对涉案感念水吧自2019年9月25日至2023年8月16日的预期收益进行评估，一审法院依法委托山东万通资产价格评估有限公司进行了评估，该公司于2020年8月28日作出山东万通价评字（2020）第SDWT0828-1号《评估报告书》，评估意见为：标的感念水吧自2019年9月25日至2023年8月16日的预期收益评估值为310799元。徐铭珑支付司法鉴定评估劳务费23000元。后和生公司对该评估报告书提出异议，主张：1.评估机构确定2018年9月、10月的月净收益850元计算错误，评估机构直接按照徐铭珑提供的财务数据对2018年9月、10月份的月净收益850元进行了认定，但我方在质证期间明确表示不认可徐铭珑提供的数据，且我方提交的财务报表和银行转账流水具有更强的证明效力和真实性，我方实际2018年9月－2019年8月年收入分成仅在4000元左右（40%），且根据我方提供的财务报表和银行转账流水计算得出的2018年9月、10月份的利润为－22989元；2.深泉学校学生数量认定错误，质证期间，我方明确否定了徐铭珑提交的学校人数发展预计，社会可能出现多种不能预测的情形，涉案学校的发展在接下来的四年中可能处于下降趋势，也可能因为经营不善而倒闭，评估机构并未考虑到该因素；该人数发展预计数据是由深泉学校自行制定的数据，深泉学校与本案有直接利害关系，评估机构不能直接采纳该数据；和生公司与深泉学校在签订的《承包经营合同》中，深泉学校对学校第一年的师生人数预期为3000人，但实际只有800多人，其预期与实际情况严重不符；深泉学校现在实行包餐制，强制学生在食堂就餐，该制度会影响学生在水吧进行购买炸鸡、薯条等的消费活动，水吧在接下来的年度里经营会更加困难，利润会更加微薄，评估公司不应以增加人数作为后期增长利润的依据。万通评估公司于2020年9月22日作出《关于对〈评估报告异议申请书〉的答复》，答复：徐铭珑、和生公司均提供了2018年9、10月的利润额为850元，所以2018年9、10月的月净收益850元依据准确；按月或按年计算数据是统计分析的需要，符合评估学的学术要求；至于和生公司提供的财务报表和银行转账流水计算得出2018年9.10月利润为－22989元，2018年11月27日，周永健向徐铭珑转款34529元，应记在2018年9、10月的收入中，收支对冲后余额是850元；招生人数预测的数据是根据委托方移交的质证资料，经过科学分析研究采用的，招生人数的采纳依据正确。后和生公司申请鉴定人员出庭，山东万通资产价格评估有限公司的贾廷军出庭接受了质询。一审法院认为，2018年6月27日，和生公司与徐铭珑签订的《联营合作协议》，系双方真实意思表示且不违背有关法律规定，应属合法有效。2019年8月31日，深泉学校与和生公司签订《合同书》决定解除承包经营合同并于2019年9月2日解除合同。徐铭珑与和生公司均认可双方于2019年9月24日解除上述双方签订的《联营合作协议》。上述事实清楚，证据充分。和生公司辩称主张其并不是违约方，并未收回涉案场地，违约方为深泉学校，其因情势变更而与深泉学校解除合同。一审法院认为，在本案中，签订《联营合作协议》的双方为徐铭珑与和生公司且双方约定由和生公司负责提供位于深泉学校处的综合楼二楼食堂原回族售饭（靠近消防通道）处作为经营场地，因和生公司与深泉学校解除了承包经营合同，无法继续提供涉案场用于联营合作，导致《联营合作协议》无法继续履行，故和生公司对于徐铭珑构成违约，依法应承担相应的违约责任。本案由于和生公司违约导致《联营合作协议》解除，依法应赔偿因合同解除而给徐铭珑造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因徐铭珑与和生公司在《联营合作协议》中约定，和生公司“以现场场地为入股资本”、“负责提供位于深泉学校综合楼二楼食堂原回族售饭（靠近消防通道）处”，徐铭珑负责提供室内装修、设施设备采购、产品货源、营业员管理等经营事宜；“九、联营合作终止的财产处理本期联营合作顺利结束后，乙方所投入的所有设施设备均属甲方所有”。徐铭珑依约履行了合同义务，后因和生公司不能提供涉案场地构成违约并于2019年9月24日向徐铭珑发出《通知书》提出解除合同，双方并于当日解除了涉案《联合合作协议》；综上，根据双方签订涉案《联合合作协议》的本意，徐铭珑为履行涉案《联合合作协议》而投入的装修、设施设备（该装修、设施设备明细详见山东万通价评字（2020）第SDWT0120-3－1号、山东万通价评字（2020）第SDWT0120-3号《评估报告书》）应归和生公司所有。上述装修残值、设施设备价值应计入因和生公司违约而给徐铭珑造成的实际损失之中。和生公司辩称主张涉案场地正在进行经营、装修设备正常使用，不存在因停止经营而产生的损失和折旧。一审法院认为，徐铭珑主张其已于2019年9月25日撤离涉案场地，深泉学校亦认可在徐铭珑撤离后其已收回涉案场地，故和生公司的上述答辩主张，一审法院依法不予支持。和生公司辩称主张评估报告中的定制铁艺花架和铁艺LOGO置物架应为设施设备而非装修的部分。一审法院认为，定制铁艺花架和铁艺LOGO置物架系徐铭珑为经营涉案水吧定制的，且本身具有装饰性质，故上述定制铁艺花架和铁艺LOGO置物架应属涉案水吧的装修部分。桌、椅不属于装修部分，故相应的价值应予以调整至设施设备价值中。和生公司辩称主张铁艺花架和铁艺置物架评估价值过高并申请证人张生辉出庭作证，欲证实徐铭珑在实际采购时并未付出与评估价值相近的金额。该证人出庭作证时表示其不清楚上述铁艺花架和铁艺置物的具体价格，且证人确认其与和生公司的张倩、杨东系朋友关系，系杨东联系其从事涉案水吧的吊顶、水电、广告箱工程，并由杨东为其结算。综上，一审法院认为，该证人与本案具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下无法推翻一审法院依法委托评估而作出的《评估报告书》，故对于和生公司的上述辩称主张，一审法院依法不予支持。和生公司虽对评估机构出具的以上装修残值的评估报告全部的评估范围的金额及回复函均有异议并辩称主张设施设备的评估金额过高，但其并未提交充分证据推翻相应的评估报告，故对于和生公司的上述辩称主张，一审法院依法不予支持。和生公司辩称主张逾期收益的评估报告中认定2018年9月、10月的月净收益850元为计算错误。一审法院认为，在和生公司提交的《9－10月水吧利润表》中已列明“利润”为“850.00”，虽和生公司辩称系其财务报表不规范而写为“利润”。一审法院认为，作为依法成立的有限公司，其上述辩称主张明显不符合常理，故一审法院依法不予采信。在向出庭的鉴定人员质询时，和生公司对评估报告中认定的2019年4月的月净收益17270元提出异议，但在和生公司提交的《2019年4月水吧利润表》中已注明“毛利：52%水吧占60%：10362食堂占40%：6908”、“（2）食堂应支付水吧：利润分红：10362元，”，故和生公司的该项异议，依据不足，一审法院依法不予支持。和生公司辩称主张评估机构对深泉学校学生数量认定错误，但其亦未能提交充分证据推翻评估报告认定的数据，故对其该项辩称主张，一审法院依法不予支持。和生公司主张重新委托鉴定机构对逾期收益进行评估，但其未能提交充分证据证明该评估报告存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等应当重新鉴定的情形，故对其该项辩称主张，一审法院依法不予支持。徐铭珑主张和生公司按《联营合作协议》的约定支付违约金约定100万元，和生公司主张该违约金过高，和生公司应就该违约金过高承担举证责任。故徐铭珑主张和生公司支付其支出的司法鉴定评估劳务费4200元、23000元，于法有据，依法应予支持。和生公司主张由徐铭珑承担其因申请鉴定装修残值而支出的司法鉴定评估劳务费3000元，不符合有关法律规定，一审法院依法不予支持。徐铭珑、和生公司均认可涉案《联营合作协议》于2019年9月24日解除，故一审法院认为，应按照徐铭珑在该合同解除日的实际损失合理确定违约金的金额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。和生公司主张100万元的违约金过高，一审法院酌定按徐铭珑因和生公司违约而受到损失的130%予以调整。徐铭珑明确表示不要求深泉学校承担责任，系其对自己权利的自由处分且不违背有关法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、和生公司于判决生效后十日内支付徐铭珑违约金511238元{[（装修残值39619元－桌3528元－椅5031元）+（设施设备价值42842元+桌3528元+椅5031元）+预期收益评估值310799元]*130%}；二、和生公司于判决生效后十日内支付徐铭珑司法鉴定评估劳务费27200元（4200元+23,000元）；三、驳回徐铭珑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由徐铭珑负担3185元，和生公司负担3715元；保全费5000元，由徐铭珑负担2308元，和生公司负担2692元。经审理本院认定，一审法院对于涉案水吧利润分配比例的事实认定不当。徐铭珑与和生公司在《联营合作协议》中约定，涉案水吧的经营利润应按40%（和生公司）、60%（徐铭珑）的比例进行分配。《评估报告书》确定的涉案水吧可得利益为310799元，按照协议约定，徐铭珑应得186479.40元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确定。本院认为，2018年6月27日，和生公司与徐铭珑签订的《联营合作协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。徐铭珑与和生公司合意于2019年9月24日解除了上述《联营合作协议》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，和生公司负有提供经营场地的合同义务，现其无法提供，构成违约，应承担相应违约责任，一审法院对此认定并无不当。一审法院委托评估机构所作出的《评估报告书》可以证明因和生公司违约给徐铭珑造成的直接损失和可得利益损失。和生公司并未提供有效证据证明评估机构在进行评估时存在违反法定程序或其他导致评估结论被推翻的情形。故对于和生公司上诉称，不应采信《评估报告书》作为本案定案依据的主张，本院不予支持。徐铭珑与和生公司在《联营合作协议》中约定，涉案水吧的经营利润应按40%（和生公司）、60%（徐铭珑）的比例进行分配。《评估报告书》确定的涉案水吧可得利益为310799元，按照协议约定，徐铭珑应得186479.40元。一审法院对此认定不当，应予纠正。综上所述，和生公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2810号民事判决第二项；二、变更山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2810号民事判决第一项为上诉人山东和生餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人徐铭珑支付违约金349622.52元{[（装修残值39619元－桌3528元－椅5031元）+（设施设备价值42842元+桌3528元+椅5031元）+预期收益评估值186479.40元]*130%}；三、撤销山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2810号民事判决第三项及案件受理费、保全费负担部分；四、驳回被上诉人徐铭珑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，由上诉人山东和生餐饮管理有限公司负担2412元，由被上诉人徐铭珑负担4488元；保全费5000元，由上诉人山东和生餐饮管理有限公司负担1747元，由被上诉人徐铭珑负担3253元；二审案件受理费13800元，由上诉人山东和生餐饮管理有限公司负担4824元，由被上诉人徐铭珑负担8976元。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年三月二日书记员  柳旺林