新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终308号 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海廷亚冷却系统有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇环城西路******。 法定代表人：凌发全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仲其佳，上海昱成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆东方希望新能源有限公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区v> 法定代表人：简凤麟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭燕山，男，该公司法务经理。 上诉人上海廷亚冷却系统有限公司因与被上诉人新疆东方希望新能源有限公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人上海廷亚冷却系统有限公司委托诉讼代理人仲其佳，被上诉人新疆东方希望新能源有限公司委托诉讼代理人郭燕山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海廷亚冷却系统有限公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：合同虽然解除，但是合同违约方是东方希望公司，应当由其承担违约责任。东方希望场地并没有接收货物条件，但即便如此我方仍然交付部分货物，即使合同解除，但东方希望公司并未主动返还该部分货物，应当在合同解除后冲抵部分合同价款。我方反诉应当得到支持。 新疆东方希望新能源有限公司辩称，上诉人所述合同中并未明确交货地点，但在合同第五条第二款明确约定，交货地点为甲方住所地。东方希望新能源有限公司已向上诉人指定了住所地到货区域，但上诉人并未按合同约定时间交付货物，而且在交付部分货物以后，要求提前支付到货款，被上诉人为了保证按时投产减少损失，在迫不得已的情况下与上诉人签订了补充协议，提前支付到货款合同总金额30%，提前支付175万后，上诉人仍然不向被上诉人提供剩余货物，要求支付剩余19.94万元。被上诉人按补充协议支付175万元以后，其他款项应在到货以后支付，但还是向其支付了剩余的到货款，相关款项支付以后，上诉人仍然拒绝交付货物，导致合同根本违约无法满足合同最终目的。上诉人为一个生产性企业，每天都在采购相关原材料，所提供的证据多为复印件，也不能证明其向被上诉人提供货物时采购的原材料为向被上诉人所提供的，而且上诉人在多次庭审中也都同意解除合同，原审判决书中已对上诉人所提供的货物进行了明确。 新疆东方希望新能源有限公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告双方于2017年3月13日签订的《采购安装合同》及2017年9月9日签订的补充协议；2．判令被告向原告双倍返还定金人民币2599200元；3．判令被告向原告返还已付款人民币2599200元及自原告付款之日起至被告实际返还之日止的利息；4．判令被告向原告支付税款损失2445847.2元；5．判令被告承担本案诉讼费用。 上海廷亚冷却系统有限公司向一审法院反诉请求：1．判令东方希望承担违约责任，定金1299600元不予返还；2．判令东方希望承担设计制造和交付货物等损失人民币4512618.4元。 一审法院认定事实：东方希望公司作为甲方与上海廷亚公司作为乙方于2017年3月10日签订一份《新疆东方希望新能源有限公司一期二线1.5万吨年多晶硅还原车间电极水闭式冷却塔项目技术协议》，该协议第5.2.1.1条约定“甲方负责安装层基础的施工图设计和施工，与冷却塔设备接口在预埋件表面。乙方提供混凝土基础土建设计载荷及工艺布置条件图”。东方希望公司作为甲方与上海廷亚公司作为乙方于2017年3月13日签订《设备采购安装合同》，合同约定上海廷亚公司向东方希望公司提供冷却塔，数量6台，单价1083000元，总价6498000元。合同第四条约定：合同价款支付：1．定金或预付款：合同签订生效后，乙方向甲方开具合同总价20％的定金收据，合同总价10％的预付款收据，甲方向乙方支付合同总价20％为定金，10％预付款（合计合同总价30％的货款）。2．到货款：乙方把合同项下全部设备运至甲方施工现场，经双方初步验收合格后，并向甲方开具合同金额的增值税专用发票后，甲方向乙方支付合同总价30％的到货款。3．安装运行款：设备安装完毕，经双方初步验收合格并正常运行后支付合同款的30％安装运行款。4．质量保证金：剩余10％为质量保证金。第五条：交货安装时间、地点和方、地点和方式时间：2017年6月15日前交付本合同的全部设备。2．交货地点：甲方住所地。3．安装时间：2017年7月15日前安装完毕本合同的全部设备。第九条违约责任：3．乙方逾期交付设备的，每逾期一天应按合同总金额的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付设备，如乙方逾期10天仍未交齐设备的，甲方有权终止合同，乙方则应按合同总金额的20％计算向甲方支付违约金，并全额退还甲方已付款项及利息（利息按银行同期贷款利率支付）；11．若乙方不按合同约定向甲方提供全规发票，将赔偿甲方的税款损失（增值税、所得税、城建税等附加税费），赔偿金额为未开发票金额的37.64％。2017年6月15日交货期限届满，上海廷亚公司未向东方希望公司交付任何设备。2017年7月28日，东方希望公司向上海廷亚公司发出关于设备生产进度的询问函，内容为：“贵我双方于2017年3月3日签订《还原电极冷却塔采购安装合同》，合同约定由贵公司和我提供6套还原电极水冷却塔，贵公司应于2017年6月15日前将合同项下全部设备交付至我公司。现已超过交货期限，已严重影响我公司建设进度，特致函询问贵公司设备生产进度，请贵公司严格按照我方需求时间提供产品，并于一日内书面告知设备生产状况以及交付时间。”后上海廷亚公司仍未发货。2017年9月9日，东方希望公司作为甲方与上海廷亚公司作为乙方签订一份《新疆东方希望新能源有限公司一期二线1.5万吨／年多晶硅项目还原电极水冷却塔补充协议》，协议第二条将付款方式变更为：预付款与定金30％，提前支付到货款1750000元，剩余199400元到货款，待货物全部到达我公司后支付，高度款30％，质保金10％。协议第三条约定：甲乙双方经过友好协商，乙方按设计及相关标准施工，确保工程质量，采取一切措施争取提前完成。付款方式由：预付款与定金30％，到货款30％，调试款30％，质保金10％，更改为：预付款与定金30％，提前支付到货款1750000元，剩余199400元到货款，待货物全部到达我公司后支付，调试款30％，质保金10％。甲乙双方签订本协议，乙方开具1750000元的收据原件后，甲方向乙方提前支付1750000元的到货款，货物到达甲方现场后，乙方向甲方开具合同全额的增值税专用发票（税率17％）后，甲方向乙方支付剩余199400元的到货款，如乙方拒绝开具增值税专用发票，甲方有权拒付。甲方采用网银或承兑汇票支付货款。乙方需保证甲方提前支付的货款专款专用，不得用于除甲方项目以外的其他项目。合同第四条约定：甲方资金到位后10天，乙方开始中发货，2017年11月15日前乙方安装完毕合同项下所有设备，如乙方仍不能按时完成施工任务，甲方将按照原合同约定，追究乙方违约责任。在项目进行过程中，乙方不得再提出其他不符合合同约定的无理要求，否则，甲方也将按照合同约定追究其违约责任。东方希望公司于2017年10月10日、10月14日、10月30日三次向上海廷亚公司发出关于设备发货的催货函。合同签订后，东方希望公司于2017年3月28日向上海廷亚公司支付了定金1299600元及货款649800元，上海廷亚公司向东方希望公司开具了两张收据。补充合同签订后，东方希望公司于2017年9月12日以承兑汇票的方式分两次向上海廷亚公司支付货款1750000元，上海廷亚公司出具了收据。上海廷亚公司于2017年10月14日向原告出具了发货款199400元的收据。东方希望公司共向上海廷亚公司支付定金和预付款1949400元、到货款1949400元，合计3898800元。2017年10月30日，东方希望公司收到上海廷亚公司发来的铁架（塔体镀锌板散件）5件，木箱（塔体镀锌散件）1件，镀锌风筒10件。2017年11月7日，东方希望公司又向上海廷亚公司发出关于设备发货的催货函。2017年12月11日，东方希望公司收到上海廷亚公司发来的下部水盘6个，螺栓紧固件6套，PVC填料6套，七号包装箱1件。后上海廷亚公司再未向东方希望公司发货。本案在原二审过程中，双方当事人经现场清点上海廷亚公司向东方希望公司发货的货品有：风筒10个，下水体6个，电机12个，水泵12个，填料6套，进风格栅6套、垫片6套、粘胶72卷，抱箱15个、风筒垫板6套、检修步道6套，410×40共12个，410×50共12个，224×99共24个，227×109共5个，162×87共6个，181.5×10×11共19个，410×20共2个，410×15共6个，224×62.5共1个，40×19.5共33个，410×24×6共22个，拉杆40个，223×62共8个，162×86.5共6个，410×13共6个，410×21共18个，226×100共24个，173×57共17个，173×10×5共10个，86×41×5共6个，201×24×7.5共6个，225×63×7.5共8个，172×43×4共30个，109×7×224共6个，224×87共24个，拉杆24个，212×13×13共18个，三角板18个，383×12.3×7.5共12个，373×13×3.5共4个，373×15×6共6个，410×24.5×516共2个，200×24×7共6个，410×26×7共10个，225×62×5共6个，410×81共10个，网罩10个，300×10.5×5共18个，252×59.5×6共24个，252×10×5共12个。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．东方希望公司和上海廷亚公司之间是何种法律关系；2．本案中双方当事人是否存在履行的先后顺序、是否存在违约，违约责任及违约损失数额如何确定；3．上海廷亚公司是否应向东方希望公司返还定金、货款及承担利息；4．上海廷亚公司反诉损失因应否得到支持。原、被告双方在平等自愿协商一致的基础上订立的《采购安装合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同已经签订，双方均应按照合同的内容全面履行各自的义务。对于东方希望公司要求解除与上海廷亚公司签订的《采购安装合同》及《补充协议》的诉讼请求，上海廷亚公司同意解除，一审法院依法予以准许。关于东方希望公司和上海廷亚公司之间是何种法律关系的问题，根据双方签订的《采购安装合同》的约定，上海廷亚公司向东方希望公司提供6套冷却塔的设计并负责安装，双方之间不是单纯的买卖合同关系，而是承揽合同关系。关于本案中双方当事人是否存在履行的先后顺序、是否存在违约，违约责任及违约损失数额如何确定的问题。上海廷亚公司主张东方希望公司违约的直接证据为三张照片，此份证据首先无法反映形成日期，其次无法证明上海廷亚公司所述东方希望公司应当履行的前置义务。另，根据双方签订的《技术协议》约定应由乙方提供混凝土基础土建设计载荷及工艺布置条件图，并非上海廷亚公司陈述的东方希望公司应承担提供冷却系统的总设计图纸，故上海廷亚公司主张东方希望公司违约的反诉请求一审法院不予支持。关于上海廷亚公司的违约责任的问题，双方在《设备采购安装合同》中约定“2017年6月15日前交付本合同的全部设备”“2017年7月15日前安装完毕本合同的全部设备”，后双方又签订了《补充协议书》约定“2017年11月15日前上海廷亚公司安装完毕合同项下所有设备”，在补充协议中并未对东方希望需提供的前置义务进行约定，上海廷亚公司于2017年10月30日、2017年11月7日分别发货了部分设备，至此即便如上海廷亚所述现场不具备安装的条件，该公司亦未完成发货义务，已构成违约，应承担违约责任。关于东方希望公司要求上海廷亚公司双倍返还定金2599200元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，本案中，双方约定合同价款为6498000元，定金不应超过合同标的额的20％，故本案的定金应为1299600元，上海廷亚公司未按约定交付货物并完成安装已构成违约，故应双倍返还东方希望公司的定金2599200元（1299600元×2）。关于东方希望公司要求上海廷亚公司已付款2599200元及自利息的诉讼请求，东方希望公司除向上海廷亚公司支付的定金1299600元外，还向上海廷亚公司支付货款2599200元。关于上海廷亚公司陈述其未2017年3月28日向上海廷亚公司支付了定金1299600元及货款64.98万元及2017年9月12日货款1750000元，首先，上海廷亚公司向东方希望公司出具了收据，其次根据双方签订的《补充协议书》的内容可以反映出预付款与定金30％即1949400元（1299600元＋649800元）已支付；再次上海廷亚公司出示的共与秦皇岛东燕节能技术有限公司、上海楚灿金属装饰制品有限公司的付款凭证，均显示东方希望公司出具的承兑汇票已由上海廷亚公司背书给上述二公司，综上分析，一审法院认为，上海廷亚公司的辩解不成立，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，东方希望公司要求上海廷亚公司返还已付款2599200元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于东方希望公司要求上海廷亚公司支付利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条关于“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，东方廷亚公司主张了定金条款，并未出具证据证明其实际损失高于定金数额，故对上海廷亚公司承担利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于东方希望公司主张上海廷亚公司应支付其税款损失2445847.2元的诉讼请求，因东方希望公司并未实际开具发票，未造成其实际的税款损失，故对其该项主张，一审法院不予支持。判决：一、解除新疆东方希望新能源有限公司与上海廷亚冷却系统有限公司于2017年3月13日签订的《还原电极水冷却塔采购安装合同》及双方于2017年9月9日签订的《补充协议》；二、被告（反诉原告）上海廷亚冷却系统有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）新疆东方希望新能源有限公司双倍定金2599200元（1299600元×2）；三、被告（反诉原告）上海廷亚冷却系统有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）新疆东方希望新能源有限公司货款2599200元；四、驳回原告（反诉被告）新疆东方希望新能源有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）上海廷亚冷却系统有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是双方当事人是否违约及违约责任如何承担。首先，对于新疆东方希望新能源有限公司要求解除与上海廷亚冷却系统有限公司签订的《采购安装合同》及《补充协议》的诉讼请求，上海廷亚冷却系统有限公司同意解除，且双方合同无法实际履行，故一审法院认定合同解除并无不当。其次，对于新疆东方希望新能源有限公司要求双倍返还定金，根据双方合同约定，以及补充协议约定的时间及交货义务，且根据本案查明事实，上海廷亚冷却系统有限公司于2017年10月30日、2017年11月7日分别发货了部分设备，未完成发货义务，已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，一审法院认定应由上海廷亚冷却系统有限公司双倍返还新疆东方希望新能源有限公司的定金2599200元并无不当，本院予以维持。关于新疆东方希望新能源有限公司要求上海廷亚冷却系统有限公司已付款2599200元及利息的诉讼请求，因新疆东方希望新能源有限公司未提供超过双倍定金之外其他的损失，故一审法院对于利息的认定无误，本院予以维持。对于上海廷亚冷却系统有限公司的反诉请求，其主张定金不予返还，称新疆东方希望新能源有限公司拒绝按照合同约定的交货地点，给予上海廷亚冷却系统有限公司履行交货义务所需的场地和必要配合，以及未按合同约定完成厂房和相关配套义务，但新疆东方希望新能源有限公司称并未变更交货地点，且上海廷亚冷却系统有限公司并未对其主张提供证据证明，亦未证实新疆东方希望新能源有限公司存在违约行为。本院对上海廷亚冷却系统有限公司主张新疆东方希望新能源有限公司存在违约行为的诉讼请求，不予支持。 综上所述，上海廷亚冷却系统有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42900.95元，由上海廷亚冷却系统有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  刘 维 二〇二一年三月三十日 法官助理  马 恒 书 记 员  石 雪