广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终376号 上诉人（原审原告）：刘锡灵，男，1994年9月25日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：方燕君，广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢彩芳，广东红棉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺州市善居房地产开发有限公司，住所地：贺州市龙山南路87号。 法定代表人：刘剑峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗扬权，广西汇豪律师事务所律师。 上诉人刘锡灵因与被上诉人贺州市善居房地产开发有限公司（以下简称贺州善居房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭于2021年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人刘锡灵及委托诉讼代理人方燕君、谢彩芳，被上诉人贺州善居房地产公司的委托诉讼代理人黄以忠、罗扬权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘锡灵上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金（违约金计算：从2018年7月1日起计算至实际交付经验收合格的房屋之日止，以已付购房款386096元为本金，按日万分之三的标准计算，暂计至2020年8月28日为91388.92元）；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《商品房买卖合同（预售）》及附件十一补充协议存在部分无效的情形，一审法院对案涉《商品房买卖合同（预售）》及附件十一补充协议的部分条款效力认定错误。1.案涉《商品房买卖合同（预售）》及附件十一补充协议属于格式合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条及第四十条之规定，被上诉人作为强势的格式合同提供方没有采取合理的方式提示上诉人注意免除或者限制其责任的条款，更没有按照上诉人的要求，对该条款予以说明，因此对于《商品房买卖合同（预售）》第九条第3点、第十二条第2点、附件十一补充协议第四条第一点等免除被上诉人责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的条款，应当认定无效。2.《商品房买卖合同（预售）》第九条第3点约定的交付条件低于法律规定的交付标准，违反法律、行政法规的强制性规定，应当无效。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定，还应当由规划、环保、消防等部门予以认可并由建设行政主管部门等进行审查，最终以备案的方式确定建设工程质量符合国家要求和标准。即商品房竣工验收备案表是认定本案商品房竣工验收合格的唯一有效法定证明文件。3.附件十一补充协议第四条第一点是作为提供格式条款一方的被上诉人为免除或限制自身责任、排除上诉人主要权利而设定的条款。且《商品房买卖合同（预售）》第二十八条第二款约定：“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”而《商品房买卖合同（预售）》约定被上诉人只有在遭遇不可抗力时才能延期交房，故附件十一补充协议第四条第一点应当无效。二、案涉房产至今不符合交房条件，上诉人亦未收到被上诉人发出的书面收房通知，一审法院判决固定违约金只会纵容被上诉人继续不按合同约定履行交房义务，加大对本就弱势的上诉人的伤害，不利于维护社会秩序的稳定。根据《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第十一条规定，被上诉人未按合同约定时间交付符合法定和约定交房条件的房屋，已违反诚实信用，且至今未取得竣工验收备案表、未取得房屋测绘报告，案涉房屋的相关设施设备也仍不符合《商品房买卖合同（预售）》第九、第十条约定的交付条件。交房是被上诉人的主给付义务，案涉房屋至今不符合交房条件，被上诉人也至今未向上诉人发出正式收楼通知、至今未将案涉房屋交付给上诉人，被上诉人的违约行为一直处于持续状态。三、一审判决未查明违约给上诉人造成的损失，只是根据“商品房购买价格、贺州本地同期商品房销售价格和被上诉人实际逾期情况等因素”进行调整，认定的违约金远远低于被上诉人逾期交楼给上诉人造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大的损失，包括但不限于租金损失及水电费、小孩上私立学校的学费（案涉房产是学区房）、装修费用增加损失、预期租金收益等。一审法院判决的违约金连上诉人的租金损失都无法弥补，明显过低。四、一审法院忽略被上诉人违约情节严重，且对于逾期交房存在重大过错等情况。《商品房买卖合同（预售）》第十一条第（一）款约定，被上诉人应当在2018年6月30日前向上诉人交付商品房，然而被上诉人至今仍未将符合使用条件的商品房交付给上诉人，被上诉人已经逾期两年六个月有余。被上诉人逾期交房是因为自身原因导致的，对逾期交楼存在重大过错。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人贺州善居房地产公司辩称：一、双方签订的商品房买卖合同及附件、补充协议合法有效。二、涉案的房子已经五方验收，每栋房子已经五方验收合格，符合交房条件，被上诉方已通知购房户交房。三、上诉人主张的损失，一方面要求按已付房款的每天万分之三，另一方面又要求租金水电费的赔偿。对合同约定的违约金是否过低，上诉人没有要求提高，对上诉人认为的损失比如说租金、小孩上学等没有提供相关的证据，该地段的房价是升值的，上诉方购买的房屋，是没有损失的。被上诉人对一审法院调整违约金没有提起上诉。四、逾期交房确实存在于一些不可抗力的客观因素，在一审时也提交了相关证据，逾期交房确实存在。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 上诉人刘锡灵向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交房违约金（违约金计算：从2018年7月1日起计算至实际交付经验收合格的房屋之日止，以已付购房款386096元为本金，按日万分之三的标准计算，暂计至2020年8月28日为91388.92元）；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：被告贺州市善居房地产开发有限公司应向原告刘锡灵支付逾期交房违约金11583元。 一审法院认定事实及判决理由详见贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1746号民事判决书。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》（预售）是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应自觉履行。关于涉案商品房是否符合交付条件的问题，依据本案合同第九条“在未取得建设工程竣工验收备案证明文件时，可以以取得竣工验收意见书为准。”之约定，被上诉人于2020年1月17日取得《建设工程质量竣工验收意见书》符合上述约定的交房条件，故对上诉人提出以取得建设行政管理部门的工程竣工验收备案证明为交房条件的主张，因与合同约定不符，本院不予采纳。关于被上诉人是否通知上诉人收房的问题，依据本案合同第十一条第（二）项“该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日届满前30日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。”之约定，被上诉人确认未向上诉人发出过交房的书面通知，仅在业主的微信群内进行发布通知，该通知形式不符合上述约定，因此，本院确认被上诉人至本案诉讼之时未交房，被上诉人应按合同约定的形式履行交房义务。依据本案合同第十一条第（一）项“出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房。”的约定，被上诉人没有在约定的期限内向上诉人交付房屋，构成了违约，应该按照合同约定承担违约责任。因本案合同第十二条“……2.如确因出卖人责任造成房屋延期交付使用，对延期交付期间的违约损失，出卖人须以买受人已交款额的万分之三计赔买受人……”约定的违约金为上诉人已交款额的万分之三，依常识判断该违约金明显过低，一审判决综合被上诉人逾期交房情况、贺州本地同地段同类型房屋价格、违约行为的性质等因素，将违约金调整至上诉人已付房款的3%符合公平原则，且对违约金的计算数额正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人刘锡灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2085元（上诉人已预交），由上诉人刘锡灵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二一年三月三十日 法官助理 常国慧 书 记 员 曾俊豪 黄爱惜 杨  杰