福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0582民初14434号 原告：铭发（福建）混凝土有限公司，住所地晋江市灵源街道林格社区，统一社会信用代码91350500671903729H。 法定代表人:杨连车，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王文彬，男。 被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码91410581790647377P。 法定代表人：李强,该公司董事长。 委托诉讼代理人：李竹青，男。 委托诉讼代理人：牛秋生，男。 被告：王清海，男，1968年12月13日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 被告：许俊民，男，1971年3月21日出生，汉族，住晋江市。 被告：王文卫，男，1980年7月26日出生，汉族，住晋江市。 以上三被告共同委托诉讼代理人：黄红番，福建侨声律师事务所律师。 原告铭发（福建）混凝土有限公司（以下简称“铭发公司”）与被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称“红旗渠公司”）、王清海、许俊民、王文卫、王玉婷、河南红旗渠电子商务有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，铭发公司自愿撤回对王玉婷、河南红旗渠电子商务有限公司的起诉。原告铭发公司的委托诉讼代理人王文彬，被告红旗渠公司的委托诉讼代理人李竹青、牛秋生及被告王清海、许俊民、王文卫的共同委托诉讼代理人黄红番到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铭发公司向本院提出诉讼请求：1.判决红旗渠公司、王清海、许俊民立即共同偿付铭发公司商砼货款9750969.22元，并自2020年6月18日起至实际付清之日止按月利率1.5%计付逾期付款违约金（暂计至起诉之日为582700.75元，加上欠款两项合计10333669.97元）；2.判决王文卫对前述第一项请求中的债务承担共同连带偿还责任；3.判决本案受理费及保全费由被告共同承担。事实和理由：铭发公司与红旗渠公司、王清海、许俊民于2019年5月1日签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定由铭发公司为其“晋江浔兴华林春天一期”工程提供混凝土，合同约定单价、数量等内容。合同签订后，铭发公司提供混凝土。红旗渠公司、王清海、许俊民至今尚欠商砼货款9750969.22元。王文卫作为担保人，依法应为本案债务承担连带偿还责任。 红旗渠公司辩称：1.红旗渠公司公司不是本案的适格被告，红旗渠公司不是合同相对方，红旗渠公司未与铭发公司签署本案预拌混凝土买卖合同。从铭发公司提供的证据可以看出，该合同虽然需方显示有红旗渠公司的名称，但签署落款处并没有红旗渠公司印章，签署人员也不是红旗渠公司委托的人员。印章现在公司对外公司签署合同的唯一凭证。授权委托是代表公司的，在本案中红旗渠公司没有和铭发公司就混凝土的价格、数量、履行方式等进行磋商和达成合意。也没委托任何人代表红旗渠公司和铭发公司签署合同。所以红旗渠公司不是涉案的合同相对方。根据合同相对性原则，铭发公司起诉红旗渠公司没有法律依据。2.红旗渠公司跟铭发公司之间没有进行结算，铭发公司提供的协议书不是红旗渠公司的真实意思表示，该协议书和购货合同的落款处没有红旗渠公司印章。红旗渠公司对铭发公司的供货单价、供货数量不知情，没有必要授权任何人跟铭发公司达成协议，协议上许俊民、王清海等系个人行为，跟红旗渠公司无关，其责任由他们自行承担。铭发公司以此协议要求红旗渠公司承担案涉货款并承担利息依法无据，且也不符合交易习惯。3.红旗渠公司在2018年4月14日在本案以外的另一个项目，泉州晋江新塘园宝龙世家项目，曾经和铭发公司有合同交易，也签署过预拌混凝土购销合同，但是红旗渠公司委托了王文卫作为委托代理人，蔡玲玲为结算经办人，在合同中也加盖了红旗渠公司的印章。这种交易符合正常的交易习惯。铭发公司在提交该证据无非是想以此作为代理的依据，但是这证据恰恰证明红旗渠公司在对外交易及合同签订协议中都是按照法律规定办理，需要加盖印章的加盖印章，需要委托进行委托等。本案中混凝土买卖属于重大的商事行为，涉及公司数千万的资金交易，以及混凝土的质量的重大问题，签署合同必须经公司相关部门审核后加盖印章，确保合同的履行。但本案中铭发公司提交的合同在签署、履行、结算都发生在铭发公司和其他人之间，红旗渠公司对铭发公司和王清海、许俊民之间签署合同不知情也无法干涉。也就是在合同价款上、履行期限上、违约条款上等一切权利义务红旗渠公司都无法过问。现在铭发公司以和其他人签署的合同来约束红旗渠公司明显不符合交易习惯更不符合表现代理的特征。4.案涉项目华林春天一期，实际施工人为王文卫，王清海、许俊民三人、红旗渠公司与王文卫，王清海、许俊民三人有签署挂靠协议，挂靠协议第三条第七项有明确约定，挂靠人王文卫，王清海、许俊民不随意以红旗渠公司名义对外签署设备合同，如确实要签订需经红旗渠公司材料部门，经营部门审核落实。并经法定代表人亲笔签字确认。加盖红旗渠公司公章方可生效。否则不得以任何名义签订上述合同，均视为挂靠人的个人行为跟红旗渠公司无关。最高院建筑施工合同司法解释二的理解以适用第116页阐述，在合同中如果挂靠人以自己的名义对外签署合同，权利和义务应该由挂靠人承受。不应当涉及挂靠公司，无论挂靠人或单位。发生争议时均应当由挂靠人独立承担主体，根据合同的相对性不能因为物的性质和扭转方向发生变化而让非合同人承担责任。合同向对方也不得以材料设备用于工程建设而要求挂靠方承担责任。综上所述，铭发公司诉求红旗渠公司承担责任没有法律依据，请求依法驳回对红旗渠公司的诉讼请求。 被告王清海、许俊民、王文卫辩称：1.本案混凝土用于红旗渠公司承建的华林春天项目，合同的相对方是红旗渠公司与铭发公司，王清海、许俊民并不是合同的相对人，正如诉状称王清海、许俊民是代理人的身份签订代理文书，两人的行为产生的法律后果应由委托人承担，王玉婷也是代理人身份，王玉婷也不应该承担担保责任。2.铭发公司主张按照1.5%的利率计算违约金偏高。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的证据和事实，本院将结合争议焦点予以分析、认定。 双方当事人争议的焦点：王清海、许俊民、王文卫在本案中的行为是否构成表见代理及本案的买卖合同支付货款的义务主体？ 本院认为，第一，王清海、许俊民、王文卫与红旗渠公司虽然是以内部承包协议的名义签订合同,但是王清海、许俊民、王文卫不是红旗渠公司的员工,双方之间不存在实质的内部关系,从双方订立的《工程项目承包经营管理协议书》内容来看,红旗渠公司未在资金、技术、设备等方面对王清海、许俊民、王文卫提供支持,且红旗渠公司收取王清海、许俊民、王文卫一定的管理费,因此,红旗渠公司与王清海、许俊民、王文卫签订内部承包协议仅是规避相关法律的一种方式,二者实质上是挂靠与被挂靠关系。第二，铭发公司与王清海、许俊民、王文卫均确认双方在磋商和一开始履行合同时，铭发公司并不清楚王清海、许俊民、王文卫与红旗渠公司之间的挂靠关系。王清海、许俊民、王文卫虽然是以红旗渠公司名义对外签订、履行合同，但不能以此就推定铭发公司与红旗渠公司之间当然具有买卖合同关系，而应分析、判断王清海、许俊民、王文卫是否构成表见代理。因此，本院结合合同缔结和履行过程等因素来综合认定。第三，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。王清海、许俊民、王文卫的行为客观上形成具有代理权的表面现象，使铭发公司有正当理由相信其具有代理权：首先，案涉华林春天一期工程系由红旗渠公司承建，该工程确需混凝土。铭发公司提供的《预拌混凝土买卖合同》体现王清海、许俊民系以红旗渠公司的名义签署，案涉混凝土的交付地点亦是该工程处。其次，红旗渠公司确认案涉华林春天一期工程项目部由王清海、许俊民、王文卫组建，设立对外标识载明的承建人为红旗渠公司，且该项目部无项目专用印章，而铭发公司与许俊民、王文卫均确认案涉买卖合同系在该工程项目部签订。再者，王文卫或许俊民曾分别于2018年11月、2020年6月、2020年9月代表红旗渠公司就“泉州晋江新塘宝龙世家”项目与铭发公司签署《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》，出具《沟通函》、《对账单》，且该宝龙世家项目的混凝土交易与案涉混凝土交易在时间上（2019年5月开始）存在交叉重叠。最后，红旗渠公司同意让王清海、许俊民、王文卫挂靠并以其名义对外进行民事活动。双方之间挂靠关系已创造了代理权表象，赋予了王清海、许俊民、王文卫一定权限，虽然红旗渠公司在该《工程项目承包经营管理协议书》上对王清海、许俊民、王文卫权限作出相应限制，但是其仅从内部管理上作出限制，对外并未能消除该表象。上述行为和表象均符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理规定的特征,应当认定王清海、许俊民、王文卫的行为构成表见代理,红旗渠公司应当承担给付货款责任。 本院经审理认定事实如下：红旗渠公司因承建工程需要向铭发公司购买预拌混凝土。双方于2019年5月1日签订一份《预拌混凝土买卖合同》，对混凝土强度等级、数量、单价、结算及付款方式等内容作了约定，王清海、王文卫、许俊民提供保证担保。合同签订后，铭发公司依约供应混凝土。2020年6月18日，王清海、许俊民以红旗渠公司名义与铭发公司达成一份《协议》，确认尚欠铭发公司货款9962499元并承诺于2020年10月1日前还清，若未能依约还款，应自2020年6月18日起按月利率1.5%计付逾期付款违约金；王文卫在落款债务连带担保人处签名。2020年10月21日，案涉《预拌混凝土买卖合同》中的授权对账人员王玉婷向铭发公司出具《商砼对账单》一份，确认尚欠铭发公司货款9750969.22元。 另查明，铭发公司因本案诉讼保全而支出保全费5000元。 综上所述，本院认为，铭发公司与红旗渠公司之间建立的买卖合同关系不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。红旗渠公司拖欠铭发公司货款9750969.22元，事实清楚，证据充分，应予清偿。因双方对货款支付期限已作约定，但红旗渠公司未能依约履行付款义务，应承担违约责任。双方约定了违约金的计算方法，该约定属当事人意思自治且未违反法律的规定。王清海、许俊民、王文卫主张该约定的违约金过高，但未能举证证实，本院不予采纳。故铭发公司请求自2020年6月18日起至实际付清之日止按月利率1.5%计付逾期付款违约金，于法有据，本院予以支持。双方在案涉买卖合同中对保全费承担已作约定，铭发公司主张由红旗渠公司承担因保全而支出的保全费5000元，合理合法，本院予以支持。王文卫为案涉债务提供连带保证担保，依法应承担连带保证责任。王清海、许俊民自愿为案涉债务提供保证担保，双方未约定保证方式和保证期间，依法应对案涉债务承担连带保证责任。王文卫、王清海、许俊民承担保证责任后有权向红旗渠公司追偿。红旗渠公司主张其并非本案买卖合同关系的主体，无须承担本案还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决如下： 一、被告红旗渠建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告铭发（福建）混凝土有限公司货款9750969.22元，并按月利率1.5%计付自2020年6月18日起至实际还款之日止的逾期付款违约金； 二、被告红旗渠建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告铭发（福建）混凝土有限公司因诉讼保全而支出的保全费5000元； 三、被告王清海、许俊民、王文卫对上述债务承担连带清偿责任；被告王清海、许俊民、王文卫承担连带保证责任后，有权向被告红旗渠建设集团有限公司追偿； 四、驳回原告铭发（福建）混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费83802元，减半收取计41901元，由被告红旗渠建设集团有限公司、王清海、许俊民、王文卫负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  吴水泉 二〇二一年三月十日 书记员  何 俊 法官提示： 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过） 第十八条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。