浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终851号 上诉人（原审原告兼反诉被告）：陶康，男，1975年2月3日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：赵宝珍，上海汉盛（北京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告兼反诉原告）：陶建南，男，1956年1月8日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：张卫伟、潘传波（实习），浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。 上诉人陶康、陶建南因合伙协议纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2019）浙1181民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陶康上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判被上诉人支付上诉人款项340万元及利息（以340万元为基数，按照年利率6%，自2015年10月16日起计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的事实。上诉人与被上诉人合伙投资G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段项目，上诉人占合伙份额三分之一，被上诉人占合伙份额三分之二，并由被上诉人负责执行合伙事务。项目中标后，被上诉人希望上诉人将项目合伙份额转让给被上诉人，愿意支付一定转让款给上诉人。双方遂于2016年8月14日签订了《合作股权转让协议书》，双方同意将上诉人的合伙份额折价为1110万，扣除上诉人应分摊的前期费用370万元后，被上诉人还需向上诉人支付740万元转让款。合同签订后，被告只支付了第一期款项400万元，第二期款项340万元应于2016年10月15日支付，但至今未付。上诉人几经催要，被上诉人均以资金紧张为由，未支付给上诉人。二、一审判决以上诉人退伙后，被上诉人自行运作原来合伙事务所形成的证据为依据，推翻双方之前书面确认的合伙范围，将上诉人与被上诉人合伙的工程量认定为28882万元，系事实认定错误一方面，双方对本案中的《合作股权转让协议书》中各自签章的真实性均予以认可。而且，该协议签订后，被上诉人如约向上诉人支付了第一期款项。可见，该协议真实有效。而该协议书载明，双方合伙的范围为G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段项目全部工程，工程总量约为5.6亿元。因此，双方合伙的范围应当是G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段项目全部工程，工程总量约为5.6亿元。另一方面，一审判决认定双方合伙工程量为28882万元的依据为被上诉人控制的公司与案涉工程中标人签署的2份工程分包合同。但该2份工程分包合同均形成于上诉人退伙之后。该2份工程分包合同不能否认、推翻之前双方书面确认的合伙事实。该2份工程分包合同一份为被上诉人控制的浙江路建交通工程有限公司与案涉工程中标人浙江大舜公路建设有限公司签订的《浙江省公路水运工程分包合同》，该合同签订日期为2016年8月15日，是在上诉人退伙之后；另一份为被上诉人控制的浙江路建交通工程有限公司与案涉工程中标人浙江天一交通建设有限公司签订的《浙江省公路水运工程分包合同》，该合同签订日期为2017年7月6日。可见，2份合同均形成于上诉人2016年8月14日退伙之后。而在上诉人退伙之后，被上诉人再如何处理原合伙事务，如何运作案涉工程，都是凭被上诉人的个人意愿来操作的。也就是说，该事后凭被上诉人单方意愿形成的证据不能否定事前双方书面确认的合伙事实。三、被上诉人应该全额支付《合作股权转让协议书》约定的合伙份额转让款。双方签订的《合作股权转让协议书》，是双方对合伙范围的项目内容、收益作出评估后对上诉人的合伙财产份额进行价值确认，至于上诉人转让后，被上诉人自行改变了工程内容，与上诉人无关。即使被上诉人转让后亏损，也不能变更双方约定的合伙财产份额转让价款。合同签订后，应全面履行合同内容，被上诉人应该按约定支付转让价款。综上，被上诉人应该全额支付《合作股权转让协议书》约定的合伙份额转让款。一审判决以上诉人退伙后，被上诉人自行运作原来合伙事务所形成的证据为依据，推翻双方之前书面确认的合伙范围，将上诉人与被上诉人合伙的工程量认定为28882万元，系事实认定错误。上诉人特此提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。 上诉人陶建南辩称：一、关于案件的事实。上诉人陶康在上诉状陈述的内容不符合客观事实。1、上诉人陶康与答辩人之间不存在合伙的事实，更不存在上诉人陶康所谓的“合伙投资G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段项目，上诉人占合伙份额三分之一，被上诉人占合伙份额三分之二，并由被上诉人负责执行合伙事务。”之事实。《民法通则》第三十条规定个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《民法通则》第三十一条规定合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。事实是双方从未谈过合伙的问题，双方也未签订过合伙协议，上诉人陶康既未出资也未共同经营，共同劳动。这有一审庭审视频为凭。上诉人陶康与答辩人之间不存在合伙的事实和合伙的特征。2、上诉人陶康所谓“项目中标后，被上诉人希望上诉人将项目合伙份额折价为1110万，扣除上诉人应分摊的前期费用370万元后，被上诉人还需向上诉人支付740万元转让款。合同签订后，被告只支付了第一期款项400万元，第二期款项340万元应于2016年10月15日支付，但至今未付。上诉人几经催要，被上诉人均以资金紧张为由，未支付给上诉人。”也不是事实。因为所谓的《合作股权转让协议书》的格式文件是上诉人陶康提供、要答辩人签字的。所以，该协议内容是虚假的，虽然签字是真实的，但内容是违背答辩人的真实意思表示的。该《合作股权转让协议书》是无效的民事行为。自签订之日起就不具有法律约束力。二、关于上诉人陶康所谓“一审判决以上诉人退伙后，被上诉人自行运作原来合伙事务所形成的证据为依据，推翻双方之前书面确认的合伙范围，将上诉人与被上诉人合伙的工程量认定为28882万元，系事实认定错误”的问题。1、如前所述，《合作股权转让协议书》是无效的民事行为。其内容是虚假的。所谓“该协议书载明，双方合伙的范围为G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段项目全部工程，工程总量约为5.6亿元。”均与上诉人陶康和答辩人没有关联性。2、上诉人陶康“认为一审判决认定双方合伙工程量为28882万元的依据为被上诉人控制的公司与案涉工程中标人签署的2份工程分包合同。”系认定事实错误。答辩人认为上诉人的这一上诉理由是正确的。因为浙江路建交通工程有限公司与案涉工程中标人签署的2份工程分包合同与上诉人陶康及答辩人陶建南无关，一审判决认定事实张冠李戴，确系认定事实错误。3、浙江路建交通工程有限公司与案涉工程中标人签署的2份工程分包合同的时间无论是在《合作股权转让协议书》之前还是之后均与本案没有关系。三、关于上诉人陶康所谓“被上诉人应该全额支付《合作股权转让协议书》约定的合伙份额转让款”理由不成立。上诉人陶康所谓“双方签订的《合作股权转让协议书》，是双方对合伙范围的项目内容、收益作出评估后对上诉人的合伙财产份额进行价值确认，至于上诉人转让后，被上诉人自行改变了工程内容，与上诉人无关。即使被上诉人转让后亏损，也不能变更双方约定的合伙财产份额转让价款。合同签订后，应全面履行合同内容，被上诉人应该按约定支付转让价款。”1、如前所述《合作股权转让协议书》是虚假的，不是双方的真实意思表示，且违反国家强制性法律法规是无效合同。双方没有合伙事实，根本无法也不可能对所谓的合伙范围的项目内容、收益作出评估，双方也没有合伙财产，更不可能对所谓合伙财产份额价值进行确认。2、答辩人陶建南与上诉人陶康没有合伙的事实，退伙没有依据，股权转让没有依据。答辩人陶建南不可能也无权自行改变了工程内容，这完全是无稽之谈。综上，上诉人陶康与答辩人签订的《合作股权转让协议书》内容不真实，违背答辩人的真实意思，且违反国家强制性法律法规，系无效合同。一审判决认定事实错误。上诉人陶康请求全额支付《合作股权转让协议书》约定的所谓合伙份额转让款理由不能成立，请求依法驳回上诉人陶康的上诉请求。 上诉人陶建南上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人陶康的一审诉讼请求；二、依法判决支持上诉人陶建南的一审反诉请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人陶康承担。事实与理由：原判认定事实不清，认定事实错误，导致判决错误。一、原审判决对本案请求权基础认识错误。一审法院判决时确定案由为“合伙纠纷”与立案案由“股权转让纠纷”不一致，这是导致错判的原因之一。请求权基础决定着法院立案案由的确定，进而影响诉争法律关系的选择、案件的审理和裁判方向。因此，诉请的规划、请求权基础理论的运用实则关乎整体诉讼方案的构建，这一点间接影响着法官裁判，一审判决正是由于将请求权基础搞错搞混了，并且混淆了自然人的主体资格和法人主体资格。由此导致了误判错判。一审判决被上诉人陶康的起诉的证据就是《合作股权转让协议书》。而不存在原审判决所谓的“合伙”的事实。《合作股权转让协议书》的依据内容是：“由甲乙双方合作挂靠浙江大舜公路建设有限公司、浙江天一交通建设有限公司中标G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段的项目，总金额大约5.6亿元人民币的工程”。而事实是一审法院已查明上诉人陶建南与陶康事实上不存在任何的合作或合伙投资“G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段的项目”的事实；双方也未合作挂靠浙江大舜公路建设有限公司、挂靠浙江天一交通建设有限公司对“G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段的项目”的工程施工进行投标。上诉人陶建南和被上诉人陶康未取得“G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段的项目”的任何股权；同时也查明被上诉人陶康未约定和实际投入资金，未约定参与项目盈余分配，不符合合伙关系成立的条件，实际上也不存在不投资不承担风险只参加盈余分配的合伙。二、原审判决认定的事实与查明的事实不相符合，与被上诉人陶康诉讼请求无关，判决以张冠李戴的方式将路建公司所分包的工程等同于上诉人陶建南的工程，显然缺乏事实依据。1、原审判决所谓查明“陶建南为浙江路建交通工程有限公司（以下简称路建公司）大股东，占股63.5%”这是事实。但《合作股权转让协议书》并未涉及路建公司。这与被上诉人没有关联性。2、原审判决所谓“2016年，陶康经人介绍与陶建南认识，两人协商合伙做工程项目”与事实不符。事实是介绍人要求上诉人陶建南带被上诉人陶康攒“两”块钱，双方未协商过合伙做工程项目事宜。3、原审判决所谓查明“2016年7、8月份，大舜公司与天一公司分别中标G322龙泉至西街段改建工程第二（3亿）、三标段（2.8亿元）。之后，路建公司分包了第二标段、第三标段的路基、桥梁下部与涵洞工程，合计分包金额为2.88亿元。”这是事实。但与上诉人陶建南和被上诉人陶康没有关联性。这并不等同于上诉人陶建南与被上诉人陶康已取得所谓的什么股权，更不存在取得盈利分红。4、原审判决所谓查明“2016年8月14日，陶康与陶建南签订了《合作股权转让协议书》，约定陶康的合伙份额折价为1110万元，扣除陶康应分摊的费用370万元后，陶建南需向陶康支付740万元。次日，陶建南支付400万元费用至陶康账户。陶康于2019年9月20日向陶建南发出律师函催告，但无果，遂涉讼”。但《合作股权转让协议书》不是协议双方的真实意思表示，并且内容违反国家强制性法律法规，属于无效合同。三、原审判决对案情评析和认定错误。1、关于《合作股权转让协议书》内容是否真实，是否如上诉人陶建南诉称的不是上诉人的真实意思表示。①原审判决首先认为“案涉转让协议内容清楚明确，陶建南为长期从事路建行业的企业实际控制人（大股东），具有专业素养和辨识能力，并且在协议签订后支付了400万元，足以证明其对于协议内容予以认可”；原审判决的这一评析并未建立在已查明的事实基础上即双方没有取得所谓的股权或合伙的事实基础上而进行罔顾事实予以认可。②其次，原审判决以“陶建南主张存在某种‘不得已’的原因需签订该份转让合同，该抗辩已经超出民事法律关系的评析范畴，本院建议其向监察委反映并在第一次开庭审理后给予了充分的时间，但其至今仍未反映，故对其描述的内容本院不予认可，对该抗辩理由不予采信；”一审判决的这一评析更是难以令人信服。难道说民事诉讼当事人的抗辩理由需要向监察委反映后方作为采信条件。③原审判决认为“最后，协议内容详尽，对于项目金额，利润计算，合伙比例均有约定，可见系在充分沟通协商后确定，不具有随意性。综上，本院认为双方签订的《合作股权转让协议书》足以证明存在合伙关系。”这一认定完全是与民法通则规定的合伙关系不相符的。《合作股权转让协议书》的内容字里行间没有一个字的内容是与合伙有关的。而事实是上诉人陶建南与被上诉人陶康不存在合伙关系未取得项目股权。如果是合伙，法律规定也仅有退伙之说而不存在股权转让的道理。2、关于《合作股权转让协议书》的效力问题。①原审判决认为“建工司法解释判断的是实际施工人挂靠建筑企业与业主签订建设工程施工合同的效力问题，主体上，仅限于实际施工人、挂靠企业、业主之间；内容上，仅限于建设工程施工合同。本案双方当事人之间属于合伙关系，签订的合同系内部协议，不属于建工司法解释的调整范围，应当适用合同法及民法通则的相关规定，不属于无效合同。《合作股权转让协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，但内容描述与实际存在差异，应当根据已经查明的事实予以调整。”原审判决的这一认定显然违反了法律规定，即合同内容违反国家强制性法律法规或非当事人真实意思表示即无效之规定。②《合作股权转让协议书》内容与原审判决认定存在重大差异。原审判决随意张冠李戴进行调整，严重违背事实。《合作股权转让协议书》约定的是合作“挂靠”大舜公司、天一公司中标G322龙泉至西街段改建工程第二、三标段，而实际双方并未“挂靠”大舜公司、天一公司进行投标。路建公司与大舜公司、天一公司分别签订了分包合同，取得施工项目并不等同于上诉人与被上诉人合作“挂靠”大舜公司、天一公司中标取得施工项目。这完全是风马牛不相及的两码事，而不是双方共同合作投标取得施工项目的途径不同。一审判决已查明双方不存在合伙的事实，但遗憾的是还是错误的认为“双方的合伙目的已经实现，具备利益分配的基础”。3、原审判决认定“陶康对于取得合伙项目起到积极作用并且具备分配利益的基础。”是错误的。首先，本案不存在“合伙项目”之说。其次，被上诉人陶康未起到任何作用。再次，路建公司分包的工程尚未竣工结算盈亏尚不明确。一审判决完全不顾事实完全按照被上诉人陶康的陈述进行计算利润，擅自进行利益分配不但违背了客观事实，同时还严重侵犯了路建公司及其股东的合法权益。四、退一万步讲，即便按照一审法院的裁判思路，上诉人认为一审法院的判决同样事实不清，证据不足。一审判决，直接确定按照分包金额2.88亿元，按照6%的利润计算，从而认定上诉人需要支付给被上诉人577.6万元利润，扣除上诉人已经支付的400万元，还需支付177.6万元。上诉人认为一审判决对上述事实的认定缺乏事实依据。综上，上诉人陶建南与被上诉人陶康之间不存在合伙经营项目的事实，根据一审法院查明的事实，其请求基础法律关系就是股权转让纠纷而不是合伙纠纷。上诉人陶建南与被上诉人陶康之间不存在任何的实际合作事实。《合作股权转让协议书》内容不合法，不是上诉人的真实意思表示，系无效合同。原审判决查明了《合作股权转让协议书》的内容与实际存在差异，还张冠李戴违背事实进行乱调整，导致了判决错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人陶康辩称：一、一审法院经过审理后将案由确定为合伙协议纠纷，这属于法院的职权，程序合法，并没有导致案件错判。答辩人在一审两次开庭及答辩人提交的答辩状及代理词中，均向一审法院申明，本案系合伙协议纠纷。同时，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。可见，根据法律关系及当事人的诉讼请求确定案由属于人民法院依法行使审判职权，也不会对当事人权益造成影响。因此，根据上述事实和法律规定，一审法院将本案案由调整为合伙协议纠纷符合法律规定，并不导致案件错判。二、一审法院对案涉《合作股权转让协议书》效力一节的事实认定及适用法律正确。1.被答辩人认可案涉《合作股权转让协议书》中签章的真实性，其虽然辩驳该《合作股权转让协议书》不是其真实意思表示，但未提供任何证据。2.本案系因合伙份额转让而引发的合伙人之间的合伙协议纠纷，而非发包人与承包人之间的建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程司法解释。被答辩人援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项之规定，认为答辩人与被答辩人之间的合伙关系及双方签订的《合作股权转让协议书》当属无效。但该条文的原文为：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”可见，该条规定的是建设施工合同无效的情形，而非合伙协议无效的情形。因此，本案系合伙协议纠纷，应当适用《民法通则》及《民通意见》中关于个人合伙的规定，而不适用被答辩人所援引的规定。3.合伙对外从事交易行为的效力不影响合伙内部协议的效力。内部合伙协议与合伙对外从事的交易行为属于两个法律关系，应有区别，不能混同。本案中，即便答辩人与被答辩人真的借用有资质的建筑施工企业浙江天一交通建设有限公司、浙江大舜公路建设有限公司的名义，来承揽案涉工程，与发包人签订案涉工程的施工合同，该行为也属于合伙对外实施的交易行为，该交易行为不属于本案的审查范围，其效力并不影响合伙人内部合伙协议的效力。因为合伙协议是对合伙人内部权利义务的约定，法律也从未规定成为合伙人需要具备怎样的资质。4.签订书面合伙协议并非个人合伙关系成立的必要条件。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”该规定表明，个人合伙关系的成立不以合伙人签订书面合伙协议为必要条件。并且，本案中，答辩人与被答辩人在事前虽然没有签订书面合伙协议，但在事中被答辩人收购答辩人合伙份额、答辩人退伙时，双方签订《合作股权转让协议书》再次确认了双方之间的合伙关系。因此，被答辩人以双方之间未签订书面合伙协议为由，否认双方之间合伙关系，无事实和法律依据。5.出资并非个人合伙关系成立的必要条件。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”可见，出资并不是合伙关系成立的必要条件，只要约定参与分配即可。本案中，双方在《合作股权转让协议书》中再次确认答辩人占合伙份额三分之一，被答辩人占合伙份额三分之二，并且双方按此比例分担了前期合伙费用1110万元。因此，被答辩人以答辩人未实际出资为由，否认双方之间合伙关系，无事实和法律依据。综上，被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律上的依据，请求依法驳回其全部上诉请求。 原审原告（反诉被告）陶康向一审法院起诉请求：1.判令陶建南支付陶康项目权益转让款340万元及赔偿金（按年利率6%自2016年10月16日起计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 原审被告（反诉原告）陶建南向一审法院反诉请求：1.确认《合作股权转让协议书》为无效合同；2.判令陶康返还陶建南400万元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月15日起计算至款项付清之日止）。 原审法院认定事实：陶建南为浙江路建交通工程有限公司大股东，占股63.5%。2016年，陶康经人介绍与陶建南认识，两人协商合伙做工程项目。2016年7、8月份，浙江大舜公路建设有限公司与浙江天一交通建设有限公司分别中标G322龙泉至西街段改建工程第二（3亿）、三标段（2.8亿元）。之后，浙江路建交通工程有限公司分包了第二标段、第三标段的路基、桥梁下部与涵洞工程，合计分包金额为2.88亿元。2016年8月14日，陶康与陶建南签订了《合作股权转让协议书》，约定陶康的合伙份额折价为1110万，扣除陶康应分摊的费用370万元后，陶建南需向陶康支付740万元。次日，陶建南支付400万元费用至陶康账户。陶康于2019年9月20日向陶建南发出律师函催告，但无果，遂涉讼。 原审法院认为，陶康主张双方存在合作关系，陶建南对于合作行为不予认可，并在庭审中主张该协议系在某种“不得已”情况下签订，为虚伪的意思表示。首先，案涉转让协议内容清楚明确，陶建南为长期从事从路建行业的企业实际控制人（大股东），具有专业素养和辨识能力，并且在协议签订后支付了400万元，足以证明其对于协议内容予以认可；其次，陶建南主张存在某种“不得已”的原因需签订该份转让合同，该抗辩已经超出民事法律关系的评析范畴，该院建议其向监察委反映并在第一次开庭审理后给予了充分的时间，但其至今仍未反映，故对其描述的内容不予认可，对该抗辩理由不予采信；最后，协议内容详尽，对于项目金额，利润计算，合伙比例均有约定，可见系在充分沟通协商后确定，不具有随意性。综上，该院认为双方签订的《合作股权转让协议书》足以证明存在合伙关系。 陶建南主张即便存在合伙关系，因原告与被告均为自然人，没有施工资质，双方约定借用有施工资质的建筑企业施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，属于无效合同。该院认为，该主张适用法律有误，建工司法解释判断的是实际施工人挂靠建筑企业与业主签订建设工程施工合同的效力问题，主体上，仅限于实际施工人、挂靠企业、业主之间；内容上，仅限于建设工程施工合同。本案双方当事人之间属于合伙关系，签订的合同系内部协议，不属于建工司法解释的调整范围，应当适用合同法及民法通则的相关规定，不属于无效合同。 《合作股权转让协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，但内容描述与实际存在差异，应当根据已经查明的事实予以调整。 首先，协议虽然约定的是合作“挂靠”浙江大舜公路建设有限公司、浙江天一交通建设有限公司中标G322龙泉至西街段改建工程第二、三标段，实际操作中是浙江路建交通工程有限公司与浙江大舜公路建设有限公司、浙江天一交通建设有限公司分别签订了分包合同，虽然取得施工项目的途径不同，但双方的合伙目的已经实现，具备利益分配的基础，故对陶建南主张的其并未挂靠取得工程，故不具备分配前提的抗辩理由不予采信。 其次，转让合同约定第二、三标段的总金额为5.6亿元，陶康主张该金额为浙江路建交通工程有限公司实际施工的总工程量，陶建南主张5.6亿元为陶康自行书写，缺乏事实依据，不予认可。根据分包合同约定，第二标段合同总价为15608万元，第三标段合同总价为13274万元，总计28882万元。至于浙江大舜公路建设有限公司、浙江天一交通建设有限公司经招投标取得的整体工程量，与本案不具有关联性，鉴于合同约定与实际分包工程量不一致，以实际工程量28882万元为准。 合同第二条约定，“投标期间乙方承担的投标费用370万元”，陶建南主张该协议内容全为陶康杜撰，不存在此费用，陶康主张该金额是陶建南为了降低转让费用随意确定，故双方均否认存在该费用的支出。该院认为，费用支出应当有事实依据，双方约定的投标费用达到1121万之巨，且无任何证据证明实际支出，根据相关招标程序，也无合理理由存在如此巨额支出，故不予认定。 合同第二条约定，“股权转让金”1110万元，结合合同约定的5.6亿元总工程量，双方确定的利润比例为5.94%，符合陶康陈述的6个点的利润率约定。故按照实际分包合同的金额计算，预计利润应当为28882万元×6%=1732.9万元，双方约定合伙份额为陶康三分之一，陶建南三分之二，故陶康预计获得利润577.6万元，陶建南已经支付400万元，还需支付177.6万元。还应自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用期间的利息。 关于陶康在合伙过程中所起的作用以及是否有获利基础。陶建南主张陶康无实际投入，陶康主张自己对于获取项目施工起到积极作用，并且前期无需资金投入，双方均无出资。该院认为，在现代市场体系中，获取信息、搭建渠道、项目决策等均是生产要素的组成部分，不能简单将合伙投入局限于资金的投入，本案中G322龙泉至西街段改建工程第二、三标段施工项目系基于分包合同获得，并非通过浙江省公共资源交易中心公开招投标获得，故取得项目施工资格的渠道更为灵活，商业运作的性质更强，结合后续双方签订的《合作股权转让协议书》，可以确定陶康对于取得合伙项目起到积极作用并且具备分配利益的基础。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陶建南于判决生效之日起十日内支付陶康款项1776000元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自2019年11月11日起计算至款项还清之日止）；二、驳回陶康其他的诉讼请求；三、驳回陶建南的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，由陶康负担16240元，由陶建南负担17760元；反诉受理费38800元，由陶建南负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 二审经审理查明：陶建南为浙江路建交通工程有限公司大股东，占股63.5%。2016年7、8月份，浙江大舜公路建设有限公司与浙江天一交通建设有限公司分别中标Ｇ322龙泉至西街段改建工程第二（3亿）、三标段（2.8亿元）。之后，浙江路建交通工程有限公司分包了第二标段、第三标段的路基、桥梁下部与涵洞工程，合计分包金额为2.88亿元。2016年8月14日，陶康与陶建南签订《合作股权转让协议书》一份，协议载明：由甲（陶建南）乙（陶康）双方合作挂靠浙江大舜公路建设有限公司、浙江天一交通建设有限公司中标Ｇ322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、第三标段的项目，总金额大约5.6亿元人民币的工程，经甲乙双方自愿协商一致，达成股权转让协议如下：一、该工程总金额约5.6亿元人民币（第二、第三标段）乙方原享有其总工程量的三分之一的股权（即1.85亿元人民币工程），现将执有的股权转让给甲方统一经营。二、股权转让金1110万元人民币，投标期间乙方所承担的投标费用370万元人民币，扣减余下740万元人民币转让金应由甲方支付给乙方。三、付款方式：甲方分两次支付，第一次由浙江大舜公路建设有限公司、浙江天一交通建设有限公司跟龙泉市交通局签订合同之前付给乙方现金400万元人民币；第二次于2016年10月15日内支付剩余的现金340万元人民币。由乙方提供帐号：×××88，开户行：建设银行台州开发区支行，陶康。四、乙方转让股权给甲方后，所有一切的安全责任事故、工程赔赚跟乙方再无关联。五、此合作股权转让协议书自甲乙双方签字后生效，不得反悔。协议签订次日，陶建南支付400万元款项至陶康账户。陶康于2019年9月20日向陶建南发出律师函催告，但无果，遂涉讼。 本院认为，上诉人陶康虽主张其与上诉人陶建南合伙投资G322（原53省道）龙泉安仁至西街段改建工程第二、三标段项目，但其在本案诉讼过程中，不仅未能提供相应证据证明双方当事人之间存在“合作挂靠”案外人中标前述工程项目之事实，也未能举证证实其有向合伙体实际提供过资金、实物或技术性劳务。故在此情形下，上诉人陶康主张其与上诉人陶建南存在前述合伙关系，明显有违《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法（办）发〔1988〕6号）第４６条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，本院不予支持。基于前述理由，应认定案涉《合作股权转让协议书》并非双方当事人的真实意思表示，属无效合同。因此，上诉人陶康依据该协议而诉请上诉人陶建南支付“合伙份额转让款”，理由不能成立，本院不予支持；上诉人陶建南要求上诉人陶康返还因前述无效合同而取得的400万元款项，于法有据，本院予以支持。上诉人陶建南主张上诉人陶康应从2016年8月15日起计付该400万元款项的利息，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人陶康的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人陶建南的上诉请求成立部分，本院予以支持。需要指出的是，上诉人陶建南对引发本案纠纷存在着过错，故可由其承担本案部分诉讼费用。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销龙泉市人民法院（2019）浙1181民初2381号民事 判决； 上诉人陶康与上诉人陶建南于2016年8月14日签订的 《合作股权转让协议书》无效； 三、上诉人陶康于本判决生效后十五日内返还上诉人陶建南400万元款项； 四、驳回上诉人陶康的全部诉讼请求； 五、驳回上诉人陶建南的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34000元，由陶康负担；反诉受理费38800元，由陶建南负担。二审案件受理费86232元，由陶康负担34000元，陶建南负担52232元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二一年三月十二日 代书记员 李 倩 代书记员 陈 莉