河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终15号上诉人（原审原告）：河南欣德源建设工程有限公司，住所地开封市顺河区宋门关大街**。法定代表人：夏宏林，公司董事长。委托诉讼代理人:张萍,河南瀛豫律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：开封中原置业有限公司，，住所地开封市华夏大道南苑办事处院内法定代表人：李道峰，总经理。委托诉讼代理人:刘慧萍,河南龙文律师事务所律师,特别授权代理。上诉人河南欣德源建设工程有限公司(以下简称欣德源公司)因与被上诉人开封中原置业有限公司(以下简称中原置业公司)合同纠纷一案,不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣德源公司上诉请求:一、请求依法撤销（2020）豫0204民初2236号民事判决书第二项；二、依法改判被上诉人支付上诉人违约金暂计为1366000元（以200万元为基数，按照月1％从2015年2月12日计算至2020年9月21日，2020年9月21日之后的违约金依据上述标准，计算至被上诉人实际支付之日止）；三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，《意向协议书》对违约金有明确的约定，被上诉人违反协议书约定，应当按照协议书向上诉人支付违约金。上诉人欣德源公司与被上诉人中原置业公司签订的《意向协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。根据《意向协议书》第六条第3款约定“甲方（中原置业公司）预定2015年4月20日进场，如到期乙方（欣德源公司）不能进场，甲方按1％月行息支付给乙方（从2015年4月20日到进场之日止）”，由此可见，《意向协议书》中对中原置业需要承担的违约责任（违约金的计算标准、利率、起止时间等）约定的非常清楚，不存在一审判决第3页倒数第3行所认定的“关于原告主张违约金的诉求，因双方协议未明确约定”。欣德源公司公司向被上诉人缴纳质保金之后，因被上诉人案涉项目迟迟未开工（直到2018年9月才开始重新招标），导致欣德源公司无法在2015年4月20日进场，而案涉项目开工时，被上诉人既未通知上诉人进场，又迟迟不返还上诉人200万保证金，其违约行为明显，应当按约定承担相应的违约责任。一审判决以双方关于违约金约定不明确为由，不支持上诉人关于违约金的诉请，依据不足。二、协议书中双方约定的违约金计算标准，系根据2015年（签订《意向协议书》当年）建筑业融资的现状约定而成，被上诉人在签订协议书时对此也予以认可，更不违反法律法规，一审判决认定违约金过高，没有依据。1、《意向协议书》中关于违约金的约定，是结合了建筑行业的融资成本高、周期长、施工方需要全部垫资等特点所约定而成，2015年时，建筑行业的融资成本平均在月息2％-3％之间，而若上诉人如期进场，可以获得的可预期利益更不是月息1％可以弥补的。因此，本案《意向协议书》中约定的月息1％的违约金，根本不属于过高的范畴，中原置业公司之所以同意专门在协议中就此进行明确约定，也是基于其对当年建筑行业现状的了解，系双方的真实意思表示。2、九民纪要第50条关于【违约金过高标准及举证责任】明确写明，认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。《合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据上述法律规定，除非按照约定的违约金标准判决将严重违反公平原则、导致双方利益严重失衡，在当事人未提出违约金过高的抗辩时，法院不能主动调整违约金。而被上诉人中原置业公司在一审庭审中，从未对欣德源公司所主张的违约金过高提出抗辩，更没有请求一审法院调整违约金，说明中原置业公司对违约金的计算依据及标准是认可的，一审法院在被上诉人未对违约金的计算标准提出异议的情形下，擅自调整违约金，没有法律依据。特别是，一审判决第一项所写明的所谓的违约金（自判决之日起要求被上诉人按照2020年10月发布的一年起贷款市场报价利率计算），名为违约金，实际等同于被上诉人不履行生效判决必须支付的利息，没有对上诉人进行任何补偿，更未对被上诉人的违约行为进行惩罚，对上诉人来说，是显著的有失公平。上诉人于2015年2月向被上诉人支付了200万的保证金，即使不计算上诉人的融资成本，按照当年的银行同期贷款利率计算至2020年9月上诉人起诉之日，上诉人实际产生的损失也高达几十万，更不论上诉人当年的融资成本、及因被上诉人违约导致的预期利益损失等。综上，一审判决书对违约金的否认，没有遵循合同法意思自治原则，也没有法律依据，请求二审法院在依法查清事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益。中原置业公司辩称:1、上诉人违约在先，比协议约定的日期晚了四天，质保金少交一百万，应先行承担违约责任，根据民法典156条、158条的规定，上诉人应严格按照约定，完成交付义务，但并没有履行完毕。符合双方书面约定的合同解除的条件，该协议已经失去法律效力，协议无效也就是协议解除的条款应当受法律保护。200万的质保金不应当返还，依据民法典525条的规定，上诉人在一审开庭时明确两次承认截止2018年下半年从未向被上诉人主张过退还质保金事宜。而事实上截止一审起诉前上诉人从未向被上诉人主张过退质保金，已经超过两年的诉讼时效，一审判决依据民法总则188条是错误的，因为民法总则是2017年10月1日开始实施，本案从2015年2月16日至2017年10月1日前，应当适用两年的诉讼时效，不是三年。在2018年以后的三次招投标中，上诉人均未参与报名招标活动，而不是一审判决第四页第五行认定的未中标，一审认定事实有误，上诉人已经丧失胜诉权，应撤销原判，依法驳回上诉人一审的诉讼请求。2、关于违约金的问题，一审判决支持的违约金实质是资金占用费，上诉人一审提交的证据均不能支持其上诉请求中违约金应从2015年2月12日开始计算的主张，理由是上诉人2015年2月16日才交纳200万元质保金，其主张从2月12日开始计算，缺乏事实依据。另外，一审上诉人自认至2018年底开始退保证金，抛开时效不说，上诉人从2月12日开始计算，缺乏证据支持。在一审时没有提交任何证据证明主张2月12日退保证金的时间，因此该项请求应当不予支持。河南欣德源建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令被告返还原告交纳的保证金200万元；2．请求法院依法判令被告支付违约金136.6万元（违约金按照1％／月从2015年2月12日计算至2020年9月21日为136.6万元，以后的保证金和违约金计算至实际支付之日止）；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《意向协议书》，协议约定：甲方将位于开封市金明大道与机场北路交叉口东南地块“东京御苑”的土建及水电安装工程建筑面积约10万㎡发包给乙方。开工日期预定2015年4月20日（实际开工日期以发包人书面通知开工日期为准），竣工日期预定2016年5月30日。合同还约定质保金交纳：经甲、乙双方协商，本项目质保金按60元／㎡交纳。在本协议签订当日，乙方交纳质量保证金50％，待甲方土地、规划、施工图纸手续完善后两日内交纳剩余的50％。否则协议无效。合同签订后，原告于同日通过银行转账支付给被告质保金200万元。2018年9月，被告对涉案工程进行招投标，原告未报名，亦未承建涉案工程。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。原、被告双方签订《意向协议书》是双方意思的真实表示，不违反法律的规定，法院予以确认。原告在协议签订的当日向被告支付涉案工程质保金200万元，后原告未能承建涉案工程，现原告向被告主张返还质保金200万元的诉讼请求，法院予以支持。关于原告主张违约金的诉求，因双方协议未明确约定，法院自原告起诉之日即2020年10月14日按200万元为基数按一年期贷款市场报价利率（以2020年10月发布的为计算标准）至实际返还之日止予以支持。原告主张过高部分，法院不予支持。关于被告辩称协议无效的问题，协议无效有法律的明确规定。本案中，双方签订的协议不符合法律明确规定无效的情形，法院对被告该项辩称不予支持。关于被告辩称原告超过诉讼时效的问题，因涉案工程于2018年9月份开始招投标，原告未中标，未承建涉案工程，本案诉讼时效期间应自此时开始起算，故原告向被告主张返还200万元保证金，未超诉讼时效，故对被告该项辩称，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，被告开封中原置业有限公司返还原告河南欣德源建设工程有限公司质保金200万元及违约金（违约金以200万元为基数自2020年10月14日起至实际还清之日止，按一年期贷款市场报价利率［以2020年10月发布的为计算标准］予以支持）；二、驳回原告欣德源建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33728元，减半收取为16864元，由原告负担6864元，被告负担10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审经审理查明的事实除与一审相同之外，另查明，上诉人与被上诉人2015年2月12日签订的《意向协议书》第三条第一项约定，开工日期：预定2015年4月20日（实际开工日期以发包人书面通知开工日期为准）；《意向协议书》第六条第三项约定，甲方（被上诉人）预定2015年4月20日进场，如到期乙方（上诉人）不能进场，甲方按1%/月利息支付给乙方（从2015年4月20日到进场之日止）。同时查明，上诉人一审特别授权代理人在一审质证笔录及庭审笔录时认可如下事实：“原、被告双方约定的开工时间是2015年4月，到了约定的开工时间之后，被告主张说涉案工程需要规划进行调整，直到2017年2月份，被告公司的股东兼监事董其臣通过邮箱的方式向原告的证人赵某发送过涉案工程的图纸，即表明原、被告双方仍对涉案工程进行履约，但被告在招投标时未告知原告，也从未将涉案工程交付给原告承建。”“2018年原告得知自己没有中标以后，多次向被告主张退回保证金”。上诉人与被上诉人均认可涉案工程于2019年9月21日开始第一次招标。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《意向协议书》是双方真实意思表示，不违反法律的规定，为有效协议。双方应严格按照协议约定履行各自义务。该《意向协议书》约定涉案工程预定开工日期为2015年4月20日，对于工程正式开工日期并没有正式确定，对此上诉人在交纳保证金时应当是明知的。协议履行过程中，双方对交纳保证金的数额进行了口头变更，由工程约10万平方米、每平方米交纳60元、签订合同当日上诉人应当交纳50%，从以上约定可以看出，签订合同当日上诉人应当交纳保证金为300万元，但上诉人在签订合同之后交纳了200万元，被上诉人予以收取，证明双方对交纳的保证金数额和时间进行了调整。同样，对于开工日期从上诉人在一审提交的书面证人证言及一审质证及庭审笔录中可以看出，对于涉案工程一直在调整规划导致不能按预定时间开工事宜，上诉人与被上诉人一直在进行着协商沟通，意味着上诉人对涉案工程未在预定的2015年4月20日开工而是一直在延迟这一事实的认可，在此期间上诉人也未请求被上诉人退回保证金，上述事实应当视为双方当事人对上诉人的进厂日期进行了协商变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。但从2018年9月21被上诉人违反对涉案工程由上诉人承包的合同约定，对涉案工程进行招投标，那么，上诉人就涉案工程直接进厂施工的合同目的不能实现，此时，上诉人要求退回保证金的请求应当支持，计算违约金的时间本院酌定从2018年10月1日开始。对于违约金的计算方式，本院认为，双方合同明确约定了如到期不能进厂，被上诉人按1%月行息支付给上诉人。那么，从2018年10月1日开始，应当以200万元为基数，按照月息1%计算违约金。一审法院认为双方协议未明确约定违约金属于认定事实错误，本院予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下:一、维持开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初2236号民事判决第二项即“驳回原告欣德源建设工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初2236号民事判决第一项为“本判决生效之日起十日内，开封中原置业有限公司返还河南欣德源建设工程有限公司质保金200万元及违约金（违约金以200万元为基数自2018年10月1日起至实际还清之日止，按1%/月利息予以支持）”。一审案件受理费16864元，由上诉人河南欣德源建设工程有限公司负担5364元，由被上诉人开封中原置业有限公司负担11500元；二审案件受理费17094元，由上诉人河南欣德源建设工程有限公司负担7000元，由被上诉人开封中原置业有限公司负担10094元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二一年三月十六日法官助理尹福中书记员丁欣