山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁11民终171号 上诉人（原审被告）：日照华贵科技工程开发有限公司，住所地山东省五莲县潮河镇林泉村。统一社会信用代码91371121613806031J。 法定代表人：闫梅，总经理。 委托诉讼代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王述宝，男，1974年4月10日出生，汉族，居民，住山东省莱西市经济开发区。 上诉人日照华贵科技工程开发有限公司（以下简称华贵公司）因与被上诉人王述宝确认劳动关系纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华贵公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判确认华贵公司与王述宝自2019年10月14日至2019年11月22日不存在劳动关系、华贵公司不支付王述宝2019年10月至11月工资11,123.61元；2.一、二审案件受理费由王述宝负担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条之规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以使用劳务派出地法律。华贵公司在马尔代夫提供劳务输出，与王述宝签订《马尔代夫劳务雇佣合同》，但未约定发生纠纷应适用哪国法律。华贵公司应否承担民事责任，一审法院不应处理，应判决驳回王述宝的诉讼请求。2.华贵公司与王述宝之间是否存在劳动争议属于劳动仲裁受理范围，王述宝提交的仲裁申请书、不予受理通知书，可以证实不予受理的原因并不能成为一审法院受理本案的法定事由。华贵公司与王述宝之间是否存在劳动关系，人民法院不能直接作出认定，本案需仲裁前置。且本案案由为确认劳动关系纠纷，非确认之诉的诉讼请求一审法院不应处理。故一审法院应驳回王述宝的起诉。3.王述宝自行承担出境费用，经劳务外派公司作为劳务输出，派至华贵公司在国外承揽的工程项目工地，提供劳务，报酬按计件结算发放。华贵公司作为国外雇主，与王述宝签订雇佣合同，双方之间不是劳动关系，是劳务合同关系，双方签订的《马尔代夫雇佣合同》合法有效。2019年11月24日，华贵公司与王述宝签订解除雇佣合同协议，对王述宝的违约责任及费用承担作出约定，双方之间的雇佣合同已解除。根据该解除协议约定，王述宝应自行承担出国及往返费用，并向华贵公司支付1万元违约金，自应发劳务费中扣除。综上，华贵公司认为一审法院认定基本事实不清、程序违法、适用法律错误，侵害了其合法权益。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提起上诉。 王述宝未作答辩。 王述宝向一审法院起诉请求：1.确认王述宝与华贵公司签订的合同无效，王述宝与华贵公司存在劳动关系；2.判令华贵公司支付王述宝因未签订劳动合同的两倍工资差额18773.90元；3.判令华贵公司支付王述宝自2019年10月至11月份工资16746.61元；4.诉讼费由华贵公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月25日，王述宝与华贵公司签订《马尔代夫劳务雇佣合同》，王述宝参加中建三局集团有限公司所承建的马尔代夫3800套社会住房项目的建设施工，从事栏杆安装工作，工作期限为工程施工结束，时间约4个月。王述宝于2019年10月14日至同年11月20日在马尔代夫项目工作35.5天，工资共计16746.61元。王述宝与华贵公司于2019年11月24日签订解除雇佣合同协议，双方自2019年11月22日解除雇佣关系。华贵公司为王述宝支付往返机票共计4123元。王述宝于2020年6月5日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认王述宝与华贵公司存在劳动关系、华贵公司支付拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资。五莲县劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字〔2020〕第1111号不予受理通知书。在案件审理过程中，王述宝放弃关于确认合同无效的诉讼请求。 一审法院认为，1.关于双方当事人是否存在劳动关系问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。王述宝与华贵公司虽然签订的是《马尔代夫劳务雇佣合同》，但根据合同内容，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的劳动关系的构成要件，双方签订的《马尔代夫劳务雇佣合同》实质系以完成一定工作任务为期限的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十五条的规定。因双方于2019年11月24日签订解除雇佣合同协议，双方自2019年11月22日解除雇佣关系。 故一审法院确认王述宝、华贵公司之间自2019年10月14日至同年11月22日存在劳动关系。2.关于王述宝能否向法院提起诉讼问题。因本案属于劳动争议，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条的规定，对劳动争议案件仲裁裁决不服向人民法院提起诉讼是当事人的法定权利，王述宝、华贵公司约定的争议解决方式因违法而无效。因此，对华贵公司的该项辩解意见，不予支持。3.关于王述宝请求的二倍工资差额问题。因双方签订的《马尔代夫劳务雇佣合同》具备劳动合同的必备条款，应为双方之间已签订书面劳动合同。王述宝请求的未签订书面劳动合同二倍工资差额，不予支持。4.关于拖欠工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条之规定，除劳动者违反服务期约定和违反竞业限制规定的情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故双方关于违约金条款的约定应属无效。对华贵公司关于从应付工资中扣除违约金10000元的辩解意见，不予支持。王述宝在劳动合同履行期间，因本人原因申请回国，应自行承担往返必须的机票及签证费用。华贵公司应当支付王述宝2019年10月至11月份工资11123.61元（16746.61元-2474元-1649元-1500元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十五条、第二十五条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认王述宝与华贵公司自2019年10月14日至同年11月22日存在劳动关系；二、华贵公司支付王述宝2019年10月至11月工资11123.61元；三、驳回王述宝的其他诉讼请求。 本院二审期间，华贵公司提供证据1.与王述宝同批次劳务外派人员宋建家、杜玉国、孙远的《对外劳务服务合同》三份，来源于山东嘉建对外经济技术合作有限公司，以证明王述宝是经劳务外派公司作为国外劳务输出，派至华贵公司在国外承揽的工程项目，提供劳务，并经商务厅备案，华贵公司作为国外雇主与王述宝签订雇佣合同，双方之间不是劳动关系，而是劳务合同关系。2019年11月24日，华贵公司与王述宝签订的解除雇佣合同协议合法有效，王述宝应根据该解除协议承担违约责任及相关费用。证据2.《检讨书》1份、《关于工地停工情况说明》1份、2019年11月22日王述宝等人因到大使馆上访后重新分组会议记录1份，以证明宋建家、张悦、孙远与王述宝是同批次经劳务外派公司作为国外劳务输出派至华贵公司在国外承揽的工程项目，提供劳务，王述宝多次到大使馆上访，表达个人无理诉求，违反雇佣合同约定，根据雇佣合同第九条的约定，其应承担违约责任及相关费用。王述宝未发表质证意见。 本院对一审法院查明的相关事实予以确认。 本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。王述宝与华贵公司签订的《马尔代夫劳务雇佣合同》虽然具有劳务雇佣字样，但合同内容具备劳动关系的构成要件，一审法院认定双方存在劳动关系符合法律规定。华贵公司上诉请求确认自2019年10月14日至2019年11月22日双方不存在劳动关系，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，而第二十二条和第二十三条是关于服务期和竞业限制的规定。一审法院认定王述宝与华贵公司关于违约金的约定无效正确，华贵公司上诉请求自应付王述宝工资中扣除1万元违约金，本院不予支持。王述宝向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，五莲县劳动人事争议仲裁委员会不予受理。本案已经经过劳动仲裁前置程序，一审法院予以受理并作出判决，程序合法。王述宝经劳务派遣到国外工作，工作地点在马尔代夫。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。一审法院适用国内法，认定双方存在劳动关系并无不当。 综上所述，华贵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照华贵科技工程开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  杨荣国 二〇二一年三月二十二日 书记员  陈飞羽