江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终644号上诉人（原审原告）：周晓兵，男，1976年2月10日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：于磊、王继军，徐州市子房法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张洪云，女，1966年5月2日出生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人周晓兵因与被上诉人张洪云财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周晓兵及委托诉讼代理人于磊，被上诉人张洪云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周晓兵的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、原判决认定事实明显错误。在原审中上诉人提供了充足的证据，足以证明张洪云非法掌控、占有、隐匿上诉人对案外人王泳春的债权凭据原件，导致上诉人因过诉讼时效而败诉，并给上诉人造成损失的事实。2011年春经张洪云介绍，上诉人周晓兵向案外人高歌供应建筑木方，高歌、王泳春两人是合伙人，欠款打条是王泳春打的。2011年10月18日，上诉人因经营需要向张洪云借款10万元(实际借到9.5万元)，后由于王泳春拖欠货款而无力偿还。案外人王泳春总是拖欠货款，至2013年初案外人王泳春已经拖欠上诉人货款48万元左右，上诉人数十次向案外人王泳春催要货款未果。在2013年2月7日，上诉人同张洪云经协商达成协议，由张洪云负责从案外人王泳春处收回152696.5元的货款(即涉案的两张收条)，并用该有效债权中的10万元冲抵上诉人欠张洪云的借款10万元，由张洪云直接扣留；另付给张洪云1万元的好处费，余下42696.5元返还给上诉人周晓兵等。达成协议后，同日，上诉人周晓兵将涉案的两张收条交给了张洪云，后张洪云称其已经委托他人(李强)去要了。在2013年12月24日张洪云却对上诉人提起了诉讼，要求上诉人返还借款本金10万元及利息等。在诉讼中张洪云拒不承认2013年2月7日双方达成的口头协议，拒不承认收到上述两张收货单[详见(2014云民初字第0030号)开庭笔录]。在2015年时，上诉人在云龙区法院起诉王泳春一案中，由于上述两张证据原件被张洪云拿走，且拒不承认。而在此前向王泳春主张债权时又不认可复印件。在2015年咨询当时律师意见后，就未主张该两笔债权，[详见(2015)云商初字第1246号案卷]。案件转机是在2018年7月16日，张洪云交来了涉案的两张收条单据原件。收到涉案的两张收条后，周晓兵就在2018年9月持上述两份收条，对案外人王泳春提起诉讼。但是由于时间过长，而被法院以超过诉讼时效为由驳回了上诉人周晓兵的诉讼请求。证明上诉人损失货款152696.5元。无奈上诉人周晓兵才在2019年1月将张洪云起诉到法院。一审证据足以证明张洪云恶意的隐匿上诉人周晓兵的债权凭证――两张收货单原件，造成上诉人周晓兵的财产损失。上诉人周晓兵一审提供的证据包括：1、收条两张、张扬的亲笔证明一份，证明上诉人周晓兵对案外人王泳春享有到期债权货款152696.5元。2、(2014)云民初字第0030号案卷一套，证明虽然张洪云拒不承认拿走收条，但是录音材料足以证明两张收条单据，被张洪云拿走。3、(2015)云商初字第1246号案卷一套，证明涉案两张收条单据，被案外人张洪云拿走，导致上诉人于2015年在法院起诉案外人王泳春的诉讼中，因没有证据而未能主张该两笔债权。4、2018年7月16日周晓兵、张洪云录音及录音笔录各一份，证明2018年7月16日张洪云才将涉案的两张收条原件交还给上诉人周晓兵。同时也证明，虽然张洪云拒不承认其见过、拿走、持有两张收条，但两张收条原件确实在张洪云的控制之下。5、(2018)苏0303民初5458号民事判决书一份，证明上诉人周晓兵曾于2018年9月持本案证据一的证据在法院对案外人王泳春提起诉讼，但是由于时间过长，而被法院以超过诉讼时效为由，驳回了上诉人周晓兵的诉讼请求，证明了损失货款152696.5元。6、上述所涉2013年6月28日、7月8日、7月13日、2018年7月16日的录音光盘一张。证明2018年7月16日张洪云才将涉案的两张收条原件交还给上诉人周晓兵。同时也证明张洪云拒不承认其见过、拿走、持有的两张收条原件，而确实在张洪云控制之下，证明了张洪云在向案外人王泳春的要款过程中，对欠款的事实及数额是清楚的。二、原判决在没有向当事人释明，没有征求当事人意见的情况下，擅自将侵权之诉变更为合同之诉。原审原告起诉以及在庭审中所主张的是财产损害赔偿纠纷，是以张洪云非法、恶意、占有、控制、并隐匿债权凭据，导致过诉讼时效败诉，而要求张洪云承担赔偿责任，是侵权之诉。而原审法院却擅自将其变更为委托合同纠纷为合同之诉。原审法院既违反法律规定，也违反当事人的意思自治原则。原审法院在三次开庭审理中，既没有归纳争议焦点，更没有征求当事人的意见。该案件明显超过审限。本案也不存在可以延期开庭审理的情形规定。三、原判决适用法律不当。由于原判决认定事实错误、违反法定程序，也势必导致适用法律的不当，也由于认定事实的错误、违反法定程序、适用法律的不当，导致了错案。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张洪云辩称，上诉人所述没有事实依据，请求二审法院依法维持原判。周晓兵向一审法院起诉的请求为：判决张洪云赔偿周晓兵损失300000元。一审法院认定事实：周晓兵和张洪云系朋友关系，曾一起从事个体客运服务。周晓兵曾经出卖给案外人王泳春木材，2011年6月25日案外人张扬向周晓兵出具过收条，收条载明：今收4×6×2.5米方木2527根，货款未付；2012年5月12日王泳春向周晓兵出具收条，收条载明：4米方木1442根×26元、3米方木896根×19元、2.5米方木3840根×18元。2018年8月25日案外人张扬出具证明，证明载明：我在2011年5月至2012年12月之间，在王泳春工地打工，负责收料，只有2011年6月25日打的收方木条2527根，是我实施的职务行为，特此证明。因王泳春未给付周晓兵货款，周晓兵于2018年9月向一审法院提起民事诉讼，请求法院判决王泳春给付周晓兵货款152696.5元及逾期付款利息损失（按照同期银行贷款利率，从2012年7月1日计算到所有款项付清时止）。同年12月18日一审法院作出（2018）苏0303民初5458号民事判决，判决驳回了周晓兵的诉讼请求，其主要理由为周晓兵的起诉超过了诉讼时效。该民事判决书送达后，双方当事人均未提起上诉。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托合同具有以下特征：1、委托合同是以为他人处理事务为目的的合同；2、委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提；3、委托合同是诺成合同及不要式合同。周晓兵提起本案诉讼主要是其认为因案外人王泳春欠周晓兵货款，而周晓兵欠张洪云借款且已被法院执行，于是周晓兵委托张洪云向王泳春索要货款，索要货款成功后可以抵顶周晓兵欠张洪云借款。但是周晓兵张洪云双方未签订书面委托合同，周晓兵提供的证据不足以证明其委托了张洪云并且将王泳春的收条原件交给张洪云进而向王泳春索要货款，周晓兵应自行承担本院（2018）苏0303民初5458号一案的败诉责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《最高人民法院关于适用的解释第九十条之规定，判决驳回周晓兵的诉讼请求。案件受理费5800元，由周晓兵负担。二审期间，被上诉人张洪云提交以下证据：证据一、照片复印件一份，是被上诉人在绿地民富园里2020年4月21日1点37分拍摄的照片，证明是李强亲自书写，与证明单子一致，证据二、上诉人的原来起诉状一份，证明其一直与王永春有业务往来并没有通过被上诉人，并提供开庭笔录复印件一份，证明上诉人败诉是因为其自认时效问题导致的败诉，而不是收条问题。上诉人周晓兵质证，对证据一的真实性、关联性均持有异议，证人应该出庭作证，也无法证明系李强真实意思表示，不能作为新证据使用。对证据二的真实性认可，但是对关联性不认可。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，周晓兵在张洪云起诉周晓兵等人的民间借贷案件中辩称，其与张洪云达成协议，用其对王泳春享有的债权冲抵其借款；周晓兵在本案二审庭审中陈述其于2013年2月7日，其将两张收条交给张洪云让其帮要款。根据上诉人周晓兵陈述，张洪云并不存在上诉人主张的非法占有、隐匿其债权凭据原件的问题，周晓兵也没有证据证明张洪云存在侵权行为，不符合侵权责任的构成要件。其次，周晓兵主张其提交的2018年7月16日的录音证据能证明张洪云一直占有其债权凭据并于当日才归还。但是在该录音中张洪云明确陈述“能要来就不错了，我叫李想要的”、“你们这些人说话，都还说在我手上。在我手上早就给你了，你找不见他怎么办？”（一审卷宗99页），据此，上诉人周晓兵关于张洪云一直占有、隐匿其债权凭据的事实与其提供的证据相矛盾。最后，周晓兵主张其将两张收条交给张洪云让其帮要款，但是张洪云对此予以否认，双方未签订书面委托合同，周晓兵也没有证据证明其委托张洪云向案外人王泳春索要货款，一审法院的该项认定符合民事诉讼高度盖然性证据规则。另外，本案涉及的部分事实需要在其他相关判决予以核实，案件复杂，上诉人周晓兵关于一审程序违法的主张也不予采纳。综上，周晓兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人周晓兵负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二一年三月二十九日书记员 王俞卜