上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终847号上诉人(原审被告)：孙志祥，男，1977年12月7日生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市。委托诉讼代理人：潘赟，上海恒衍达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张鑫明，男，1982年2月14日生，户籍所在地浙江省德清县新市。委托诉讼代理人：陈传好，上海同脉律师事务所律师。上诉人孙志祥因与被上诉人张鑫明房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙志祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张鑫明一审全部诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的《补充协议》表明张鑫明应当在2019年11月28日前支付孙志祥人民币120万(以下币种均为人民币)购房款，但孙志祥的银行流水显示张鑫明仅支付110万元，一审法院认定张鑫明支付120万元系事实认定错误，一审期间提交的10万元收条非孙志祥出具，因此张鑫明违约在先，孙志祥依法享有先履行抗辩权。二、一审判决超越张鑫明诉讼请求，违反民事诉讼不告不理之原则。一审法院替张鑫明变更了行使解除权的理由，超越了当事人诉请，属于程序违法。三、孙志祥承担的违约金过高。张鑫明并未受到实际损失，孙志祥也愿意配合过户，一审法院按照合同总金额20％的比例判付违约金显属过高。张鑫明辩称，不同意孙志祥的上诉请求。一、10万元属于代付的购房款。一审法院审理中，案外人韩连杰出庭确认，10万元是代付的购房款，而且在2019年11月28日最后一次付款中予以结清。二、一审法院并没有超越张鑫明的诉讼请求。孙志祥所说的“取得钱款后挪作他用，致使合同不能履行”与一审判决描述的“孙志祥始终未办理小产证，至今仍在开发商名下，其导致与张鑫明之间的房屋买卖合同无法履行”，这两者并不冲突，且意思表达一致。三、一审判决的违约金合理合法。首先，孙志祥在一审法院庭审中并没有提出违约金过高的请求。其次，张鑫明在一审时主张对定金和违约金双倍返还，因为在第一次签订的《房地产买卖居间协议》里张鑫明选择了定金法则，之后的《补充协议》里约定了协议义务不履行的违约责任。最后，由于长时间未能履行合同，张鑫明未及时购房，损失了大量利益。张鑫明向一审法院起诉请求：1．判令解除《房地产买卖居间协议》项下张鑫明、孙志祥之间的房屋买卖合同关系及补充协议；2．判令孙志祥双倍返还定金100万元；3．判令孙志祥向张鑫明返还购房款70万元及违约金298，000元。一审法院认定事实：2019年11月22日，孙志祥(出售方、甲方)与张鑫明(买受方、乙方)在上海恒德实业发展有限公司(居间方、丙方)的居间下三方签订了《房地产买卖居间协议》一份，约定甲方将建筑面积为48.83平方米的上海市嘉定区众仁南路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称涉案房屋)以149万元的总价转让给乙方，付款方式为：乙方于签署本协议当日支付定金50万元，双方应当在本协议签订后17日内共赴丙方签署示范文本的《上海市房地产买卖合同》；乙方应于签订示范文本合同当日支付房款139万元(含定金)，并于过户当日支付10万元，双方约定于2019年12月20日前办理过户手续。《居间协议》第七条约定，若甲方未能依照本协议的约定签订买卖合同示范文本或违约不卖，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能依照本协议约定签订示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还；合同第八条约定，一方未按本协议约定履行，其行为视为违约，守约方有权要求违约方按每日总房价款0.05％承担逾期违约金后继续履行，违约方逾期不履行超过15日的，守约方有权单方解除本协议并要求违约方支付总房价款20％的违约金。上述《居间协议》签订当日，张鑫明向孙志祥转账支付了定金50万元，孙志祥出具了收款收据。2019年11月25日，张鑫明又应孙志祥要求向其转账支付房款10万元，孙志祥亦出具了收款收据。2019年11月28日，孙志祥(甲方)与张鑫明(乙方)签订了《补充协议》一份，约定由于甲方暂未付清其已购该房地产之房款，现甲方保证签订本协议后壹拾伍日内付清应付给房地产开发商应付之款项并取得该房屋以甲方为权利人的不动产权证，并于取得不动产权证后柒日内过户至乙方名下，乙方同意于签订本协议前支付甲方120万元，余款29万元应于过户前支付，若双方未按本协议及已签订的《居间协议》履行，则视为违约，违约方按《居间协议》第八条承担违约责任。该《补充协议》签订当日，张鑫明又向孙志祥转账支付了房款50万元。张鑫明向孙志祥直接支付的房款合计110万元。但至今涉案房屋仍登记在开发商上海颐海置业有限公司名下，双方并未办理网签及过户手续。一审法院审理中，双方当事人对于已付房款总额是110万元还是120万元，孙志祥是否违约，若违约则违约责任如何承担存在争议。张鑫明为证明其主张，向一审法院提交了如下证据：1．《房地产买卖居间协议》，旨在证明合同约定了定金50万元，最晚过户时间2019年12月20日，以及违约责任包含双倍返还定金及总房款20％的违约金。2．《补充协议》，旨在证明因孙志祥未付清开发商房款，双方重新协商了付款方式和过户时间以及违约责任。3．收款收据三份，分别为2019年11月22日的50万元定金的收款收据、2019年11月25日的10万元房款的收款收据、2019年11月28日的60万元的收款收据(注明现金10万元、转账50万元)。4．银行交易明细和信用卡刷卡记录，旨在证明其直接支付孙志祥110万元，另10万元通过中介工作人员韩连杰于11月23日直接转账支付给孙志祥，韩连杰另直接借给张鑫明20万元，上述合计30万元借款张鑫明已分别通过11月22日刷信用卡10万元、25日转账支付10万元、28日转账支付10万元与韩连杰结清。孙志祥对上述证据发表质证意见如下：对证据1，真实性无异议，证明目的不认可，系张鑫明未按约与其网签。对证据2，真实性无异议，证明目的不认可，加盖公章不一致，不能简单将该《补充协议》认为是双方之间居间协议的补充协议。对证据3，50万元和10万元的收款收据无异议；60万元的收款收据不认可，落款并非其签名，其仅收到了其中的转账50万元，并未收到现金10万元。对证据4，对其与张鑫明之间的转账记录无异议，认可收到了110万元，对韩连杰转账给其的10万元亦认可，但该10万元并非房款，而是其向韩连杰的借款。另认为张鑫明与韩连杰之间的银行流水不完整。孙志祥未提交证据。一审法院审理中，一、经孙志祥的申请，一审法院委托司法鉴定科学研究院对张鑫明提供的2019年11月28日的金额为60万元的收款收据中落款处“孙志祥”字样是否为孙志祥本人所签进行鉴定。该鉴定机构于2020年9月14日出具了司鉴院［2020］技鉴字第947号司法鉴定意见书，载明鉴定意见为：检材《收款收据》上需检的“孙志祥”签名是孙志祥所写。本次鉴定费6，300元，已由孙志祥一方预付。对该鉴定费，张鑫明要求依法裁判，张鑫明不同意承担。二、中介人员韩连杰到庭陈述，其确认其于2019年11月23日转账支付给孙志祥的10万元是替张鑫明垫付的房款，60万元的收条是在三方在场时孙志祥自己写的，当时孙志祥确认该10万元为房款。一审法院认为，张鑫明与孙志祥之间签订的《房地产买卖居间协议》及《补充协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，双方应当遵照履行。上述合同已经约定了交易房屋坐落、价款、付款方式、过户时间和违约责任等，具备了房屋买卖合同的主要条款。涉案房屋因孙志祥始终未办理小产证，至今仍在开发商名下，导致其与张鑫明之间的房屋买卖合同无法继续履行。现张鑫明要求解除上述协议项下双方之间的房屋买卖合同关系，符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。因张鑫明起诉之前并未书面通知解除，故解除时间应为起诉状副本送达之日即2020年7月8日。合同解除后，孙志祥应返还张鑫明已经支付的房款。双方对已付房款是110万元还是120万元有争议，韩连杰向孙志祥支付的10万元是其个人借款还是房款，对此韩连杰已经确认是代付购房款，涉案60万元收条已经鉴定为孙志祥所签，表明其认可该10万元视为房款，张鑫明提供的银行明细亦与其陈述的付款过程相符。故一审法院认定孙志祥应返还张鑫明房款120万元。因孙志祥未将所收房款用于办理其名下涉案房屋的小产证，导致无法继续网签和过户，最终导致合同的解除，其应承担相应的违约责任。关于违约责任的承担，张鑫明同时主张双倍返还定金和违约金，但根据法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，表明二者不可并用。因定金上限不得超过主合同标的的20％，双方当事人约定的违约金亦是合同总价的20％，二者金额相同，故一审法院仅支持其中一项，对张鑫明要求孙志祥偿付违约金29.8万元诉讼请求予以支持，对返还定金双倍部分不再重复支持。关于鉴定费，孙志祥已经支付，根据鉴定结果，该笔费用应由其自行承担。孙志祥经一审法院合法传唤第一次庭审时未到庭，系无视法律的行为，视为其自动放弃了诉讼中可享有的答辩、质证等权利，应承担由此而引起的法律后果。据此，一审法院判决如下：一、张鑫明与孙志祥于2019年11月22日签订的关于涉案房屋的《房地产买卖居间协议》以及2019年11月28日签订的《补充协议》中双方之间的房屋买卖合同关系于2020年7月8日解除；二、孙志祥应于判决生效之日起十日内返还张鑫明已付购房款1，200，000元；三、孙志祥应于判决生效之日起十日内偿付张鑫明违约金298，000元；本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，张鑫明与孙志祥签订的《房地产买卖居间协议》《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。关于10万元是否是代付房款的问题，一审法院审理期间，案外人韩连杰出庭确认10万元是替张鑫明垫付的房款，且经孙志祥申请的司法鉴定意见显示：《收款收据》上“孙志祥”签名系其本人所写，因此一审法院认定张鑫明依约支付了120万购房款事实清楚，本院予以认同。关于一审判决是否超越张鑫明的诉讼请求问题，张鑫明一审中请求解除合同及孙志祥偿付违约金的事实依据为“孙志祥取得钱款后挪作他用，至今未办理其名下的小产证，致使合同不能履行”，这与一审判决中“孙志祥始终未办理小产证，至今仍在开发商名下，其导致与张鑫明之间的房屋买卖合同无法履行”意思表达相同，故孙志祥的该项诉讼理由无法律和事实依据，本院不予认可。同时，孙志祥在一审法院审理期间并未主张违约金过高，一审法院已充分考虑到了违约金与定金不可并用的情况，鉴于张鑫明的实际损失及合同履行情况，判令孙志祥偿付违约金29.8万元，于法有据，本院予以维持。综上所述，孙志祥上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22，782元，由上诉人孙志祥负担。本判决为终审判决。审判长  张常青审判员  徐 江审判员  姚 跃二〇二一年三月一日书记员  王 玺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……