贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔23民终780号上诉人（原审原告）：贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿，住所地贵州省兴义市雄武乡沙地村。主要负责人：藏赛谦。委托诉讼代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘会平，男，1979年4月22日出生，汉族，户籍地黑龙江省双城市。委托代理人：杨付永，贵州泳清律师事务所律师。上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿（以下简称兴发煤矿）因与被上诉人刘会平工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴发煤矿上诉请求：撤销一审判决，并予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在认定停工留薪期时长时参照了《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》标准，但一审法院给予被上诉人手术期和康复期按照最高标准也即是120天的认定存在错误。首先被上诉人的伤情是否达到受伤部位最严重情形是一个专业的医学上的问题，应由专业的鉴定机构作出专业的评定，不能依照裁判者的主观臆断来加以评判。所以一审法院以被上诉人受伤部位对应分类目录中的项以最高标准给予认定明显缺乏依据。上诉人认为只要被上诉人未能举证证明其受伤部位达到顶格评判的标准，就应承担举证不能的法律后果，就不应该按照最高标准来给予认定。上诉人认为本案中被上诉人的停工留薪期应只能计算90天。二、上诉人认为在认定被上诉人的一次性伤残就业补助金的期限时，也应充分结合被上诉人的实际伤情来综合予以认定。根据《贵州省关于贯彻实施新修订工伤保险条例有关问题的意见》，九级伤残的一次性就业补助金最高支持6个月，最低支持2个月。被上诉人并未提交出其受伤程度系九级中最严重的情形，故一审法院单纯的以工伤职工距离退休年龄的剩余月数，便顶格按照6个月支持的理由并不充分，请二审法院对此处进行改判，仅支持被上诉人2个月的期限。刘会平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序公正，判决由上诉人支付被上诉人九级各项工伤待遇赔偿项目均有事实法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴发煤矿向一审法院起诉请求：1、判决原告不按兴劳人仲案裁字【2020】46号《仲裁裁决书》（以下简称案涉仲裁裁决）的内容向被告支付各项款项；2、判决确认被告与原告解除劳动关系的时间为2019年4月25日；3、判决原告仅支付被告停工留薪期工资11324元，一次性伤残就业补助金11324元，住院期间伙食补助费470元；4、本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月25日，刘会平在兴发煤矿工作中受伤，伤后住院治疗47天，后于2019年6月24日经黔西南州人力资源和社会保障局以州人社工伤认字（2019）第2-207号《认定工伤决定书》认定为工伤，2019年10月10日经黔西南州劳动能力鉴定委员会以NO：20191003《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》鉴定为伤残九级，伤情鉴定为右腓骨中上段骨折术治疗后。刘会平于2020年5月21日申请劳动仲裁申请：一、请求裁决兴发煤矿与刘会平解除劳动关系；二、请求裁决兴发煤矿支付刘会平工伤保险待遇项目合计：404311.96元。兴义市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2020年7月21日作出案涉仲裁裁决：一、解除兴发煤矿、刘会平之间的劳动关系；二、兴发煤矿支付刘会平十级工伤待遇合计人民币151388.08元（分别为：停工留薪期工资31134.57元、一次性伤残补助金50947.47元、一次性工伤医疗补助金33976.02元、一次性伤残就业补助金33976.02元、住院期间伙食补助费1034元、鉴定费320元）；三、驳回刘会平其他仲裁请求。此后，兴发煤矿不服案涉仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，兴发煤矿未为刘会平缴纳社会保险费。双方对案涉仲裁裁决计算停工留薪期工资标准和一次性伤残就业补助金标准未提出异议，为5660.83元/月和5662.67元/月。一审法院认为，对于案涉仲裁裁决双方劳动关系解除时间争议，原告兴发煤矿主张解除时间为被告刘会平受伤时间，即2019年4月25日，根据《劳动法》第二十九条第一项，《劳动合同法》第四十二条第二项的规定，劳动者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得解除劳动合同，即劳动者在工伤期间是禁止用人单位解除劳动关系的，而在此特殊时期，解除劳动关系的主动权在于劳动者。本案中，在无证据证明双方已经合意解除劳动关系的情况下，被告通过解除劳动关系的意思表示到达原告，则双方劳动关系解除，确认为案涉仲裁裁决作出时间即2020年7月，对于原告主张的解除时间，与法律规定相悖，不予支持。关于原告诉请问题。因原告未为被告缴纳工伤保险费，故依法应由其承担被告伤残九级的相应工伤保险待遇。原告诉请问题实则原告对案涉仲裁裁决中的部分工伤保险待遇项目核算提出的异议，而对于原、被告均未提出的项目，应予以确认，即一次性伤残补助金50947.47元、一次性工伤医疗补助金33976.02元、鉴定费320元。对于双方有争议项，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，核定如下：1、停工留薪期工资。参照《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条、《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》膝和小腿损伤项（S80-S83）中，腓骨骨折项（S82.4），手术期和康复期最高合计120天，结合被告伤情，对此项核算为120天，则被告应享受的停工留薪期工资为22643.32元（5660.83元/月×4个月），原告主张部分合理，应予以支持。2、一次性伤残就业补助金。参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月。案涉仲裁裁决核算为6个月符合该规定，且原告主张计算2个月，未提出充分证据证实其主张的合理性，不予支持。此项核算为33976.02元（5662.67元/月×6个月）。3、住院伙食补助费。根据省人力资源和社会保障厅、省财政厅《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）第三项、第五项规定，从2018年1月1日起，贵州省境内工伤职工住院伙食补助费由原来的10元/天调整为22元/天，由此，被告此项应核算为1034元（22元/天×47天），原告主张10元/天标准已不再适用，不予支持。关于原告主张的5000元已预先支付问题，未向提供证据证实，被告也不予认可，在庭后经法院要求也未提供相应依据，故不予采信。综上，原告此次应向被告承担的伤残九级工伤保险待遇为停工留薪期工资22643.32元、一次性伤残补助金50947.47元、一次性工伤医疗补助金33976.02元、一次性伤残就业补助金33976.02元、住院期间伙食补助费1034元、鉴定费320元，合计142896.83元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿与被告刘会平的劳动关系自2020年7月解除；二、由原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿于本判决生效之日起十日内支付被告刘会平伤残九级工伤保险待遇合计142896.83元；三、驳回原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘会平经医院诊断为：1、右腓骨中上段骨折；2、右腓骨中上段骨折内固定取出术后。本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院计算刘会平停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金是否适当。关于争议焦点，对于停工留薪期期限的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，刘会平的受伤经医院诊断为右腓骨中上段骨折、右腓骨中上段骨折内固定取出术后，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》，腓骨骨折创伤治疗期为30天、康复治疗期90天，一审结合刘会平住院及骨折的情况，按照120天计算刘会平的停工留薪期，并无不当，本院依法予以确认。对于一次性伤残就业补助金的期限的问题，参照《贵州省关于贯彻实施新修改〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，本案中刘会平受伤时距退休年龄有十余年，故一审按照九级伤残最高6个月计算其一次性伤残就业补助金并无不当，应予以维持。综上所述，兴发煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  陈映桃审判员  石 鑫审判员  查必林二〇二一年三月二日书记员  岑 涛