湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终371号 上诉人（原审被告）：谢丽蓉。 委托诉讼代理人：朱左联（谢丽蓉之夫）。 委托诉讼代理人：彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周志梅。 委托诉讼代理人：殷海卉，湖南昌言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈博宇，湖南昌言律师事务所律师。 上诉人谢丽蓉因与被上诉人周志梅合伙合同纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢丽蓉上诉请求：1、撤销湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初240号民事判决，依法驳回周志梅的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由周志梅承担。事实与理由:一、周志梅并未履行《隆回县耕地占补平衡和增减挂钩项目合作协议》（以下简称《合作协议》）约定的出资义务，周志梅向湖南省第四工程有限公司（以下简称四公司）转款400万元并非投资款，且四公司也未认可其缴纳400万元的行为，该400万元应系投标保证金，与协议约定的投资款无关，故一审认为周志梅已经按照合作协议的约定进行了出资的认定属于认定事实错误；二、周志梅未按合作协议的约定履行出资义务，即便周志梅认为向四公司转款的400万元系投资款，但其出资亦没达到410万元的前期出资及后续投资的要求，其行为已构成根本违约，谢丽蓉已经履行催告义务，周志梅没有履行前期出资及再出资的义务，谢丽蓉有权解除双方签订的合作协议。一审判决将谢丽蓉于2019年12月23日向周志梅发出的《解除合同通知书》认定为无效属于适用法律错误；三、一审法院审理查明周志梅投资410万元的事实认定错误，周志梅因自身原因怠于从四公司领回400万元保证金，该行为与谢丽蓉无关，谢丽蓉不存在违约行为，一审法院判决谢丽蓉承担10万元违约金无事实和法律依据。 周志梅辩称，一、周志梅已经按照合作协议约定履行了出资410万元的义务，本案不具备合同约定或法定解除事由，一审判决认定《解除合同通知书》无效的事实清楚且适用法律正确；二、谢丽蓉严重违反合作协议约定，应当承担违约责任，一审判决谢丽蓉承担违约金10万元正确。 周志梅向一审法院起诉请求：1、确认谢丽蓉向周志梅发出的《解除合同通知书》不产生合同解除的法律效力；2、确认周志梅在隆回县耕地占补平衡和增减挂钩项目的股份比例由20％调整为40％；3、谢丽蓉向周志梅支付违约金10万元；4、本案诉讼费用由谢丽蓉承担。一审过程中，周志梅向一审法院撤回了第2项诉讼请求。 一审法院认定事实：2019年6月3日，乙方：谢丽蓉（身份证号码：430523198010××××）与甲方：四公司签订了《隆回县社会投资耕地占补平衡和增减挂钩项目股份合作意向协议书》（以下简称合作意向协议书），双方按照股份比例进行项目建设利润分配，其中：甲方占项目股权比例10%，乙方占项目股权比例90%，甲方合作股份仅限于参与项目施工管理建设收益分配，不承担除项目施工建设之外的一切风险和责任；乙方自愿负责本项目所需投入的全部资金筹备，乙方负责人民币贰仟万元（2000万元）整投标保证金的全额出资，并确保不给甲方造成任何因自筹资金产生的纠纷、诉讼等。2019年6月3日，谢丽蓉因资金短缺与周志梅在微信上进行了联系，双方达成了合作意见：由周志梅出资400万元，占该项目的20%股份；周志梅强调其中200万元一个月后应予以退回，谢丽蓉对此表示可以退回。当天，杜邵龙（周志梅之夫）代周志梅通过中国建设银行股份有限公司长沙黄兴北路支行转400万元至收款人四公司、账号为4300××××3669（系谢丽蓉提供的收款人名称及账号）。因该项目投标还需资金，周志梅还交付了谢丽蓉人民币10万元。2019年8月22日，合作人谢丽蓉（甲方）与合作人周志梅（乙方）正式签订了《合作协议》，甲乙双方确认该项目前期投资2050万元，甲方出资人民币1640万元，占该项目的80%股份；乙方出资人民币410万元，占该项目的20%股份。项目后续资金投入双方按股份比例出资。如在规定时间内任何一方未在约定的时间投入资金，减少其相应出资比例，最终股份比例以双方的实际投资计算。2019年12月13日，谢丽蓉向周志梅出具了《催告函》，主要内容为：限周志梅自收到本催告书之日起3日内，将410万元人民币出资款支付至郭高中的账户内。如周志梅未按照催告内容将款项按时足额支付给郭高中，其将与周志梅解除《合作协议》。2019年12月23日，谢丽蓉向周志梅出具了一份《解除合同书》，主要内容为：由于周志梅未履行出资的义务，其已经向周志梅送达了《催告函》。但催告后周志梅仍未履行出资义务。因此，从即日起其解除与周志梅2019年8月22日签订的《合作协议》。2019年12月29日，周志梅向谢丽蓉回复了《关于〈催告函〉的复函》，主要内容为：一、投资款已于2019年6月3日按谢丽蓉的要求转账至谢丽蓉提供的四公司账户，已按双方签订的《合作协议》完全履行了出资的义务。二、项目中标后，业主方已将1000万元保证金退回四公司。谢丽蓉在未知会周志梅及其委托人的情况下，私自将1000万元用于偿还个人借款，谢丽蓉的行为已构成私自挪用公款，已严重影响了项目部的正常运行。因此，谢丽蓉应自觉在2020年1月1日前将挪用公款的10万元罚款转账到周志梅的项目原打款账户。因谢丽蓉未在规定的时间内归还属于周志梅的投资款，按照双方在该项目的实际投入，周志梅已正式请求四公司罢免谢丽蓉的项目负责人并将周志梅所占股权比例由20%增加为40%。如谢丽蓉继续不按照《合作协议》的约定执行，周志梅保留追索其法律和经济责任的权利。 另查明，2019年6月3日，周志梅、谢丽蓉、蒋芳分别向四公司汇入400万元、600万元、1000万元，合计2000万元。同日，四公司将这2000万元汇入隆回县××室，用途：隆回县社会投资耕地占补平衡和增减挂钩项目保证金。2019年7月31日，隆回县人民政府与四公司（联合体牵头人）、湖南发展集团土地经营管理有限公司签订了《隆回县社会投资耕地占补平衡和增减挂钩项目建设合作合同》。2019年8月12日，隆回县××室向四公司汇入了1000万元（用途：退付耕地占补平衡及增减挂钩项目履约保证金）。2019年8月14日，四公司向蒋芳汇入了1000万元（用途：退隆回县社会占补平衡和增减挂钩项目投标保证金）。目前，该项目尚有1000万元保证金（其中：谢丽蓉有600万元，周志梅400万元）在隆回县××室。现该项目已启动，双方当事人均未提供证据证明该项目后续所需资金。2020年11月16日，周志梅向一审法院撤回第二项诉讼请求。 一审法院认为,本案系合同纠纷。2019年6月3日，谢丽蓉与四公司所签订的《合作意向协议书》，由谢丽蓉全额出资2000万元作为投标保证金。同日，谢丽蓉因缺乏资金，与周志梅通过微信商谈合作事宜，双方就前期投资出资数额（周志梅出资400万元）、股份占比（周志梅占股20%）、款项汇入账号等达成一致意见。周志梅于当日向四公司汇入了400万元；谢丽蓉也按照约定筹措了1600万元（谢丽蓉本人600万元、蒋芳1000万元）汇入四公司。上述款项均作为隆回县社会占补平衡和增减挂钩项目投标保证金之用。因该项目投标还需资金，周志梅还交付了谢丽蓉人民币10万元。2019年8月22日，周志梅与谢丽蓉正式签订了《合作协议》。该《合作协议》系双方当事人的真实意思表示且符合法律规定，对双方均具有约束力。周志梅已经按照上述合作协议的约定进行了出资，谢丽蓉于2019年12月23日以周志梅未履行出资义务为由要求解除与周志梅所签订的合同没有事实依据和法律依据。故对周志梅要求确认谢丽蓉于2019年12月23日向周志梅发出的《解除合同通知书》不产生合同解除的法律效力的诉讼请求，予以支持。周志梅撤回第二项诉讼请求，系当事人在法定范围内处分自己的诉讼权利，予以准许。另对所退付耕地占补平衡及增减挂钩项目投标保证金1000万元，谢丽蓉没有按照其与周志梅于2019年8月22日所签订的合作协议的约定将投标保证金200万元退给周志梅，属于违约行为，故对周志梅要求谢丽蓉支付100000元违约金的诉讼请求，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条之规定，判决：一、确认谢丽蓉于2019年12月23日向周志梅发出的《解除合同通知书》无效；二、谢丽蓉于判决生效后五日内支付周志梅违约金100000元。 本院二审期间，谢丽蓉围绕上诉请求提交证据如下：1、湖南天圣联合会计事务所天圣所（2020）审字第Ｎ-223号审计报告，拟证明涉案项目（九期）截止到2020年7月10日应付1741.301095万元，已支出1018.208106万元；2、湖南天圣联合会计事务所天圣所（2020）审字第Ｎ-327号审计报告，拟证明涉案项目（十期）截止到2020年10月16日应付工程款1885.7309万元，已支出1154.9764万元；证据3、付款通知单5张（编号375、376、377、378、379），拟证明四公司已经将周志梅交的400万元退还给周志梅，用途为退款，说明四公司也不认可周志梅的出资。周志梅的质证意见是：对证据1的三性不予认可，该审计报告是谢丽蓉单方委托而作出，只附有表格，没有合同相关的任何票据以及银行流水等佐证，不具有法律效力，即使审计报告中附有投资金额的情况，该投资也不属谢丽蓉的出资，不能达到其证明目的，通过审计报告可以证明第九期项目竣工时间是2020年7月10日；对证据2的三性不予认可，理由见对证据1的质证意见，同时也证明第十期项目竣工日期为2020年10月16日；对证据3的三性不予认可，该通知单上没有加盖公章，不具有法律效力，付款通知单上的时间为2021年的2月4日，根据涉案项目的合作协议，合作期限是到2020年12月30日止，从谢丽蓉提交的两份审计报告可知涉案项目在2020年10月16日竣工，也就是说在该项目已经完全结束的情况下，隆回县××室向四公司退回相应的保证金是合理的，即使该通知单是真实的，也不能达到其证明目的。周志梅围绕答辩意见提交四公司法定代表人（董事长）周先平与周志梅的短信聊天记录两张，拟证明1、四公司认可周志梅在涉案项目中投资比例占20%；2、隆回项目运营过程中，周志梅明确向四公司周董事长表明不同意以自身400万元做谢丽蓉借款的担保同意谢丽蓉向四公司借款500万元。谢丽蓉的质证意见是：对该证据的三性不予认可，短信是否来自四公司周董事长不能确认，只是备注名为周董事长，连电话号码都没有，不具有真实性，短信回复内容不明确且不全面，存在中间删除对话的可能。本院经审查认为，谢丽梅提交的证据1、2、3均不能达到其证明目的，不予采信；周志梅提交的短信聊天记录中内容是否具有客观真实性无法确认，不予采信。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、周志梅是否按约履行了出资义务，谢丽蓉单方解除合同的行为是否合法有效；二、谢丽蓉是否存在违反合作约定、挪用合伙资金的行为，应否承担向周志梅支付10万元违约金的义务。 本案中，谢丽蓉在2019年6月3日与四公司签订了《合作意向协议书》后，因涉案项目急需投入投标保证金2000万元，谢丽蓉存在400万元的资金缺口，当天便与周志梅协商合作事宜，并就涉案项目出资数额、股份占比达成一致意见，周志梅随后按谢丽蓉的指示，向四公司的建设银行账户汇入400万元，谢丽蓉亦将1600万元汇入四公司的银行账户中，当天上述共2000万元即被作为涉案项目的投标保证金汇入隆回县××室的银行账户。周志梅另向谢丽蓉交付了10万元用于项目投入。涉案项目中标后，周志梅、谢丽蓉于2019年8月22日签订了《合作协议》，该《合作协议》第四条确认了周志梅的前期出资额为410万元，占股20%，谢丽蓉的前期出资额为1640万元，占股80%，与双方在协议签订之前的实际出资及约定占股比例完全相符，可以认定双方均已按《合作协议》的约定履行了前期出资义务。虽然之后谢丽蓉向周志梅发出催告函，单方要求周志梅按期依据《合作协议》第四条的约定另出资410万元，但依据该条约定，谢丽蓉也同时负有按期另出资1640万元的义务，因此，谢丽蓉在没有提交证据证明其已按期另出资1640万元的前提下，单方要求周志梅按期另出资410万元并以周志梅逾期不出资为由解除《合作协议》既不符合合同约定，亦违反公平和诚信原则，其单方解除《合作协议》的行为不具有法律效力。因此，谢丽蓉就此提出周志梅未按约履行出资义务，谢丽蓉单方解除合同的行为合法有效的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据双方合伙约定，双方通过四公司向隆回县××室银行账户汇入的前期投资资金2000万元系合伙财产，之后通过隆回县××室银行账户退付四公司的涉案项目投标保证金1000万元仍属合伙财产。因谢丽蓉擅自将该退回的1000万元全部支付给他人，没有按照双方于2019年6月3日所约定的将其中200万元退给周志梅，亦违反《合作协议》第六条中规定的对涉案项目运营管理中的重大支出需由双方事前共同决策的约定，依据《合作协议》第六条第5款“甲乙双方不得以本项目的名义私自对外发包、私自收取押金，不得挪用公款，不得在采购材料设备时索取回扣以及其他对集体不利的行为，每发生一次罚壹拾万元的罚款”的约定，谢丽蓉应向周志梅支付10万元违约金。谢丽蓉就此提出谢丽蓉不存在违约行为不应向周志梅支付10万元违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，谢丽蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费2300元，由谢丽蓉负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱红伟 审判员  毛海玲 审判员  李文明 二〇二一年三月三十日 法官助理汪臻 书记员付璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……