陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1613号上诉人（原审原告）：李建兴，男，汉族，1973年7月25日出生，大专文化，农民，住陕西省城固县双溪镇双溪村**。委托诉讼代理人：罗兴平，陕西兴振业律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯春艳，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇巴县巴山镇人民政府，住所地：陕西省汉中市镇巴县巴山镇淇水村。法定代表人：陈永林，该镇镇长。委托诉讼代理人：徐郡晗，陕西锐博律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：韦谭丹宁，陕西锐博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汉中金木土建筑劳务有限公司，住所地:汉中市南郑区大河坎镇江南西路铂金水岸****。法定代表人：孙丁，系该公司负责人。委托代理人：王军，男，系该公司职工。委托代理人：赵义山，陕西汉钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康忠军，男，汉族，1972年11月17日出生，初中文化，农民，住陕西省佛坪县陈家坝镇陈家坝村**。被上诉人（原审被告）：罗永安，男，汉族，1981年9月24日出生，初中文化，住镇巴县巴山镇活水社区竹园小组。原审被告：汉中市曙坤建筑工程有限公司，住，住所地陕西省镇巴县泾洋街道办兴隆街南段/div>法定代表人：王太新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘炯，陕西兢业律师事务所律师。上诉人李建兴、镇巴县巴山镇人民政府（以下简称：巴山镇政府）因与被上诉人汉中金木土建筑劳务有限公司（以下简称：金木土公司）、康忠军、罗永安、原审被告汉中市曙坤建筑工程有限公司（以下简称：曙坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院(2019)陕0728民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李建兴上诉请求：1、请求依法撤销陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初95号民事判决，并依法改判支持上诉人李建兴一审诉讼请求，即依法改判各被上诉人向上诉人支付停工损失799140元及相应的利息。2、一、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对停工时间认定错误，导致判决结果错误。1、上诉人在一审中提交的《停工索赔协议》、《巴山镇鹿池村移民安置工程停工日费用概算表》（以下简称：“概算表”）以及康忠军向李建兴出具的《欠条》均能证实李建兴与康忠军多次就停工时间、停工日损失额进行了充分协商，达成了一致意见，并不存在未经充分协商而加重康忠军责任的情形。李建兴与康忠军在《停工索赔协议》中确认停工时间为：“2015年5月8日至2015年8月25日工地间断停工2次（停工时间为15天）；2015年8月25日至2016年6月25日共计停工9个月。”两次停工总时长为285天，停工期间的总损失额为1015320元。《停工索赔协议》签订后，被上诉人康忠军于2017年1月11日在镇巴县城关派出所内向李建兴出具《欠条》一张，在该《欠条》中被上诉人康忠军再次确认欠付上诉人李建兴机械租赁损失费等款项合计1015320元。该《欠条》所涉的1015320元款项与上述《停工索赔协议》及概算表中所涉的总损失额完全一致。该《欠条》再次证实李建兴与康忠军就停工天数及停工总损失额经过了充分的协商，并不存在未经充分协商而加重康忠军责任的情形。2、本案各被上诉人对上诉人李建兴提交的《停工索赔协议》、概算表以及康忠军向李建兴出具的《欠条》的真实性均予以认可，一审法院也对上诉人李建兴提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认,认定李建兴与康忠军商议停工天数及停工损失的事实。故在最终判决确定停工天数时，一审法院应当以各方均认可的书证《停工索赔协议》、概算表以及康忠军向李建兴出具的《欠条》认定停工天数为285天。一审法院在判决时却做出了与证据认定相矛盾的事实认定，擅自将双方认定的285天停工时间确定为96天，无任何事实依据。3、一审法院认定停工时间截止2015年11月30日，并据此认定停工总时间为96天无任何事实依据。2015由四方达成《关于解决镇巴鹿池移民安置停工一事的会议》后，罗永安积极与巴山镇政府协商补办手续相关事宜。同时，康忠军也一直向李建兴承诺工程会继续施工，此时工程仅处于暂时停工状态，并未终止。截止2015年11月30日，无任何证据证实巴山镇政府通知李建兴终止施工，也无任何证据证实李建兴在2015年11月30日前收到了巴山镇政府或康忠军任何终止施工的通知，更无任何证据证实李建兴在2015年11月30日已具备离场的条件。一审法院在无任何证据证实的情况下，认定李建兴在2015年11月30日就具备离场的条件，明显事实认定错误。一审法院应当以上诉人提交的一系列书证认定停工时间为285天。二、一审法院将塔吊、搅拌机的日损失额从鉴定的日损失总额中扣除，无任何事实与法律依据。上诉人李建兴将自有的塔吊、搅拌机用于案涉施工工地是事实，因工地停工导致李建兴的塔吊、搅拌机闲置285天，无法出租也是事实。因此，因工地停工导致李建兴自有的塔吊、搅拌机无法出租，给李建兴造成了租金损失。一审法院以塔吊、搅拌机系李建兴自有为由否认李建兴主张的损失，无任何事实与法律依据，致使李建兴的利益严重受损。三、一审法院将康忠军支付给李建兴的6万元款项认定为康忠军向李建兴支付的本案所涉的赔偿款，属事实认定错误。康忠军支付给李建兴的该6万元款项系李建兴与康忠军于2018年7月4日达成的《清算赔偿协议》中所涉的款项,与本案李建兴主张的损失款无关，不应将该6万元在本案中扣除。本案所涉工程全部的停工损失，李建兴与康忠军达成了分阶段解决争议的共识，本案李建兴主张的停工损失仅涉及第二阶段（概算表中1--14项）的损失。第一阶段（概算表中的15-19项及保证金）的34万元损失，双方在2018年7月4日达成的《清算赔偿协议》中进行了约定。《清算赔偿协议》签订后，康忠军按照协议约定于2018年7月14日向李建兴支付9万元，于2018年7月24日向李建兴支付8万元。此外，康忠军代李建兴向案外人陈华雪偿还款项5万元。故康忠军共计向李建兴支付的22万元是包含在《清算赔偿协议》所涉的第一阶段的34万元损失款项之中的，与本案李建兴主张的第二阶段的损失无关。更为重要的是，康忠军在一审答辩及庭审过程中，也主张和认可其支付给李建兴的款项均包含在《清算赔偿协议》所涉的34万元款项中。一审法院无视《清算赔偿协议》中双方当事人的意见，擅自将康忠军支付给李建兴的与本案无关的款项从本案总赔偿款中扣除，属事实认定错误，而导致判决结果错误。四、李建兴为避免停工损失扩大，积极与康忠军协商一致后离场，不存在任何过错。1、巴山镇政府、康忠军等自始至终均未向李建兴下达任何终止施工并退场的通知。李建兴作为实际施工人，在未收到任何终止施工的通知的情况下，没有任何理由退出工地，更没有任何理由擅自将所租赁的机械设备撤出场地。同时，对于巴山镇政府多次下达的《停工整改通知书》也仅仅是要求罗永安停工整改，并未明确要求终止施工并要求退场。2、2016年7月，上诉人李建兴了解到案涉工程施工手续依然未完善。在工地停工长达近300天的情况下，李建兴为避免停工损失扩大，于2016年7月25日与康忠军协商一致，将除塔吊和搅拌机之外的机械设备撤出场地，双方同时签订了《停工索赔协议》及概算表各一份。因此，李建兴在了解到工程可能无法继续施工的情况下，积极与康忠军就机械设备离场事宜达成一致意见，避免了停工损失的进一步扩大,李建兴己经尽到了最大的注意义务，并不存在李建兴自行扩大损失的事实，李建兴对于停工损失不存在任何过错。综上，李建兴与康忠军签订的《停工索赔协议》《巴山镇鹿池村移民安置工程停工日费用概算表》康忠军签字予以认可。该协议及概算表真实、合法、有效。康忠军对2017年1月11日的《停工索赔协议》所涉的停工总损失额出具的《欠条》时无异议。因此，一审法院认定本案的停工时间为285天。不应将康忠军支付给李建兴的款项从本案中予以扣除。因此，上诉人请求依法撤销陕西省镇巴县人民法院(2019)陕0728民初95号民事判决，依法改判各被上诉人向上诉人支付停工损失799140元，并判令各被上诉人按照同期银行贷款利息标准向上诉人支付自起诉之日起至款项还清之日止的利息。对李建兴的上诉，被上诉人康忠军辩称，请求依法支持原审判决，驳回上诉人李建兴的各项上诉请求。事实和理由：1、本案移民安置项目是巴山镇政府立项规划的项目，巴山镇人民政府参与了本案工程施工的各个环节，并检查施工安全及塔吊检验等安全措施，后巴山镇政府下令停工整改，并未要求不准施工，而是要求被上诉人进行整改。这充分说明了巴山镇人民政府认可曙坤建司、罗永安、康忠军、李建兴都与涉案工程有联系、有关系。2、上诉人李建兴要求的赔偿项目多数都是虚假的。涉案塔吊并非租赁，而是购买案外人陈华雪的旧塔吊。钢管、木板、木方等辅材没有租赁的凭证，施工中的设备车辆合同约定是由李建兴自购自带，没有让其租赁，被上诉人康忠军作为涉案工程的承包人，如果李建兴租赁，应当告知康忠军在租赁合同上签字盖章，但是上诉人李建兴未与被上诉人康忠军签订任何手续，建设工程所需租赁物没有任何依据支持。被上诉人康忠军给李建兴的停工赔偿承诺和欠条都是李建兴派人长期跟踪逼迫所写。3、上诉人李建兴的停工损失，应当由巴山镇政府和罗永安赔付。涉案工程造成停工并非被上诉人康忠军的原因，而是巴山镇政府对本人所承包的工程未进行招标所致。一审宣判后没有上诉是因没钱交上诉费。对李建兴的上诉，巴山镇政府辩称，1、上诉人李建兴要求巴山镇政府在欠付工程款范围内承担责任，没有事实和法律依据。一是工程利息费用、保证金不属于建设工程领域由发包方承担的范围。二是巴山镇政府不认可李建兴和康忠军私下达成的赔偿项目以及主张的损失赔偿，该项主张没有事实及法律依据。一审被告唐忠军以金木土公司名义与李建兴签订的劳务分包合同系违法的无效合同。涉案工程一开始就没有取得合法的招投标手续，故李建兴与康忠军签订的劳务分包合同是无效合同，康忠军挂靠的金木土公司与中标1-3楼的曙坤公司之间不存在建设工程分包或转包关系。三是巴山镇政府不认可李建兴的施工行为和所谓的停工损失。李建兴的停工损失属于其承建了未经正规招投标程序的工程，属于其自身过错。在李建兴施工期间，巴山镇政府多次口头和书面告知其停工，还采取函告供电所停电的方式限制其非法施工，停工损失是因其过错所致，其应当承担不利后果。四是李建兴不具备合法的实际施工人身份。曙坤公司中标承建的是1-3号楼，而且巴山政府与曙坤公司的工程款已经结算完毕并已支付。涉案4-6号楼巴山镇政府并未发包建设，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条中关于实际施工人的规定，李建兴不是本案实际施工人。2、一审判决认定事实错误、程序错误。一是上诉人李建兴起诉的仅是停工损失，不存在有未付工程款的欠款行为。一审判决并未查明上诉人欠付工程款的范围，却在判决主文部分“以管理责任”为由判决承担赔偿责任。上诉人认为发包方欠付工程款的责任与管理责任，导致的赔偿责任是两个明显不同的法律概念和法律关系，一审判决超越李建兴在一审诉讼请求，作出对巴山镇政府不利的判决。属事实认定错误而导致的判决错误。二是被上诉人委托代理人在本案中充当证人，再担任本案当事人的委托代理人属程序违法，导致判决错误。本案中被上诉人的委托代理人柯春燕，为被上诉人李建兴作出《律师见证书》，《律师见证书》在民事诉讼证据中应当属于证人证言。故李建兴的委托代理人柯春燕在本案中的身份应当认定为证人。一审法院既同意其作为证人，又认可其作为李建兴的委托代理人，属程序违法。对李建兴的上诉，被上诉人罗永安未向本院提交答辩意见。对李建兴的上诉，原审被告曙坤公司答辩称，其对具体情况不了解，无答辩意见。上诉人巴山镇政府上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审，或改判驳回被上诉李建兴人要求上诉人镇巴县巴山镇人民政府承担责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，判决错误。巴山镇政府对案涉工程的建设是经过合法招投标程序进行的，在施工过程也委托相应监理单位对施工进度和施工质量进行了监管。并非一审法院认定的巴山镇政府与罗永安达成了工程建设意向，欲将巴山镇鹿池移民安置房工程交给罗永安个人建设。二、一审判决适用法律错误，判决错误。一是上诉人无任何过错，并多次发通知要求被上诉人停止施工行为被上诉人不听劝阻并继续施工，并且被上诉人明知自己无资质，还同他人建立违法分包关系过错在自身。停工损失属于李建兴对于自身过错应当负担的不利后果。二是上诉人与被上诉人之间未建立任何合同关系，也不存在所谓的缔约过失责任。根据合同相对性原则缔约过失责任只能存在于缔约阶段及合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生上诉人和被上诉人之间未建立任何法律关系，不存在缔约过失责任的承担问题，一审法院以上诉人应承担缔约过失责任为由，判决上诉人承担责任，无法律依据。三是上诉人一直坚持，对被上诉人的损失和鉴定是不予认可的意见。上诉人巴山镇政府答辩与质证，一直对被上诉人所谓的损失和鉴定结论不予认可，且认为与上诉人没有关系，一审判决对于证据的质证意见明显采信不客观不全面，在错误的证据基础上适用法律错误。3、一审判决程序错误，判决错误。一是一审判决，超越被上诉人一审诉讼请求，作出裁判程序违法判决错误本案被上诉人主张的仅为损失上诉人也不存在有未付工程款的行为，一审判决并未查明上诉人欠付工程款的范围。判决结果超越被上诉人李建新作为原告在一审诉讼请求中作出的不利的判决，做出对上诉人不利的判决。二是被上诉人，委托代理人在本案中应当属于证人证人，在担任案件当事人的委托代理人，程序违法判决错误。对巴山镇政府的上诉，李建兴答辩称，请依法驳回巴山镇政府的上诉请求。事实与理由：一、李建兴是案涉工程实际施工人，上诉人巴山镇人民政府主张李建兴不具备实际施工人身份不能成立。首先，李建兴在本案所涉工程中实际投入了资金、人力、机械设备并直接负责工程的具体施工，李建兴符合实际施工人的主体身份。其次，对于李建兴实际修建案涉4—6号楼工程，巴山镇人民政府是知情的且对李建兴是实际施工人的身份也是认可的。对于李建兴实际施工的4-6号楼工程，巴山镇政府不仅委托镇巴监理中心对案涉4-6号楼工程实施了监理，在重新发包4-6号楼工程时也是在李建兴所干工程的基础上发包的,这都能证实巴山镇政府对李建兴实际施工4-6号楼工程是知情且认可的。二、一审法院判决认定巴山镇政府要求镇巴监理中心对案涉4一6号楼工程继续进行监理，事实认定正确且有在案证据予以证实。一审中，罗永安提交法庭的镇巴县公安局对袁继芳、刘永锡的调查笔录以及一审法院依职权调取的对袁继芳的调查笔录均能够证实案涉4-6号楼工程系巴山镇政府委托镇巴监理中心进行监理的事实。巴山镇政府主张其未要求镇巴监理中心对案涉4-6号楼工程进行监理的主张不能成立。三、答辩人李建兴为避免停工损失扩大，积极与康忠军协商一致后离场，不存在任何过错。被答辩人巴山镇政府主张李建兴存在过错的上诉主张不能成立。首先，巴山镇政府一直强调其向法院提交了多份《停工整改通知书》，要求李建兴停工整改，但该多份《停工整改通知书》均是巴山镇政府向罗永安下发，巴山镇政府并未直接向李建兴下达任何停止施工并整顿的通知。故李建兴在未收到任何通知的情况下，继续施工并无任何过错。其次，巴山镇政府虽然称其要求当地供电部门对施工现场强制停电，但也未明确向李建兴要求其撤场。李建兴作为实际施工人，在未收到任何终止施工的通知的情况下，没有任何理由退出工地，更没有任何理由擅自将所租赁的机械设备撤出场地。再次，2016年7月，李建兴了解到案涉工程施工手续依然未完善。在工地停工长达近300天的情况下，李建兴为避免停工损失扩大，于2016年7月25日与康忠军协商一致，将除塔吊和搅拌机之外的机械设备撤出场地，双方同时签订了《停工索赔协议》及概算表各一份。因此，李建兴在了解到工程可能无法继续施工的情况下，积极与康忠军就机械设备离场事宜达成一致意见，避免了停工损失的进一步扩大，李建兴已经尽到了最大的注意义务，李建兴对于停工损失不存在任何过错。四、本案所涉工程停工期间机械租赁损失赔偿费用鉴定意见书,是在一审法院的主持下，由原被告各方共同选定汉中市同心会计事务所对李建兴的机械设备停工损失进行的鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。一审法院对该鉴定意见书予以采信并作为定案证据，事实认定正确，法律适用正确。五、一审法院同意答辩人的其中一名代理人参与一审庭审活动，程序合法，并无任何不当。首先，答辩人李建兴在一审中委托两名代理人参与庭审活动，仅有一名代理人在《律师见证书》上作为见证律师签字，被答辩人称答辩人的两名委托代理人为答辩人李建兴做出《律师见证书》不是事实。且在一审第一次庭审中被答辩人巴山镇政府并未对出庭人员的身份提出任何异议，在第二次的开庭审理时才突然提岀异议。其次，答辩人的其中一名委托代理人虽然作为见证律师在律师见证书上签字，但该见证书是律师事务所指派本所两名律师对李建兴与康忠军签订的《清算赔偿协议》的真实性进行见证，从证据形式上而言该见证书是以其载明的内容认定李建兴与康忠军签订的《清算赔偿协议》的真实性，与证人证言的证据特征有根本区别，故该《律师见证书》从证据形式上而言应当是书证。最后，一审被答辩人提出异议后，鉴于康忠军认可双方签订的该《清算赔偿协议》，答辩人在一审法院的要求下将该份证据撤回，不再作为证据使用，故也就不再存在身份冲突的问题，一审法院决定李建兴的代理人之一参与庭审活动程序合法。综上，李建兴作为案涉工程的实际施工人，在工程停工以后，的确存在一系列损失，且工程停工与李建兴个人毫无关系，李建兴无任何过错。就具体的停工损失而言，李建兴与康忠军之间进行了合法、有效的核算并签订了《停工索赔协议》，损失的具体金额应以双方核算的金额为准。巴山镇政府作为案涉工程的发包方，在明知案涉工程未经招投标程序，还违法启动案涉工程，应当就案涉停工损失承担相应的赔偿责任。请二审人民法院依法驳回被答辩人巴山镇政府的上诉请求。对巴山镇政府的上诉，金木土劳务公司、曙坤公司答辩称，一审判决正确，请求法院维持。对巴山镇政府的上诉，被上诉人罗永安未向本院提交答辩意见。李建兴在一审诉讼请求：1、判令各被告赔偿原告各项损失总计799140元，并按同期银行贷款利率向原告支付自起诉之日起至上述款项实际付清之日的利息；2、判令被告巴山镇政府在欠付工程款范围内对上述请求金额向原告承担付款责任。一审审理查明，2012年10月前后，巴山镇政府与罗永安达成了工程建设意向，预将巴山镇鹿池移民安置房工程交给罗永安个人建设。2013年3月6日，罗永安（以曙坤公司第一项目经理部名义）与案外人四川神州建筑工程有限公司（以下简称：神州公司）签订了鹿池建设工程总承包合同，约定将巴山镇鹿池安置点陕南移民建房工程“承包”给神州公司。经巴山镇政府协调，罗永安挂靠在曙坤公司进行鹿池安置点一期项目建设。2013年12月15日，巴山镇政府与曙坤公司名义上签订关于鹿池移民搬迁安置点一期工程的建设工程施工合同。2013年12月31日，曙坤公司取得陕南移民搬迁鹿池集中安置点一期（1-4号楼）中标通知书。2013年12月19日巴山镇政府与汉中市工程建设监理公司（镇巴监理中心）签订了鹿池安置点1-4号楼监理合同。神州公司在鹿池安置点实际修建了中标合同中的1-3号楼。2014年5月8日，曙坤公司给巴山镇政府出具声明一份：放弃对鹿池安置点4号楼项目施工，巴山镇政府在收到曙坤公司该声明后，巴山政府未对4号楼进行招投标就进行施工建设,实际施工人是李建兴。在1-3号楼建设过程中，巴山镇政府开会决定启动鹿池安置点二期项目（4-6号楼），仍交由罗永安个人承建。罗永安找到被告康忠军双方达成了转包鹿池安置点4-6号楼工程的意向，康忠军挂靠被告金木土公司接受转包工程。因康忠军无建筑施工能力和质证，便与也无建筑施工资质的原告李建兴达成了分包鹿池安置点4-6号楼劳务施工的意向。2015年1月1日，康忠军（发包方、甲方））与李建兴（承包方、乙方）签订了工程劳务施工承包合同，合同主要约定：“一、工程名称：镇巴县巴山镇鹿池移民安置工程4-6号楼工程，二、工程结构：一二层框架至七层砖混，三、承包方式：乙方包人工、包机械设备、包辅材、包施工安全，四、承包范围：施工所需的大、中、小机械设备及施工车辆、施工工具由乙方自购自用，与甲方无关，……五、承包价格为按建筑面积每平米420元一次性包定，……十、工期为2015年1月1日至2015年8月25日，合同签订的同时，乙方向甲方交工程质量、安全保证金十万元。”该合同尾页康忠军在甲方签名并加盖了“汉中佛坪康兴农业发展有限责任公司”的印章，后经查证康忠军系该公司法定代表人，其加盖“康兴”公司印章是为了让李建兴放心合作，且公司另一股东杨代华对此事不知情，系康忠军个人行为，与“康兴”公司无关。2015年1月8日，李建兴向康忠军交纳工程保证金8万元，康忠军向李建兴出具了保证金收条。2015年5月6日，被告罗永安以曙坤公司第一项目经理部（甲方）名义与被告金木土公司（乙方）签订了陕南移民安置点镇巴县巴山镇鹿池村建筑工程内部承包合同，合同主要约定：“将鹿池二期工程4-6号楼“承包”给金木土公司鹿池安置点项目部负责人康忠军承建，以竣工验收实际建筑面积为准，单价包干945元平方米，工期为2015年5月19日至2016年1月19日。”该内部承包合同尾页落款处甲方有罗永安签名及盖有“镇巴县紫茗缘农业开发有限公司”印章，乙方康忠军签名及盖有“汉中佛坪县康兴农业发展有限责任公司”印章。后经查证镇巴县紫茗缘农业开发有限公司、汉中佛坪县康兴农业发展有限责任公司的经营范围均无建设工程施工相关内容，镇巴县紫茗缘农业开发有限公司法定代表人为罗永安（股东有罗永安、杜发勇、姚霞3名），股东杜发勇对公司签订承包合同的事不知情，对外签订承包合同系罗永安个人行为，与公司无关。佛坪县康兴农业发展有限责任公司的法定代表人也即本案被告康忠军表示该公司另一股东杨代华对公司签订承包合同不知情，系其个人行为，双方在承包合同上加盖各自公司的印章是为了促成合作。2015年5月19日，被告金木土公司给被告康忠军出具授权委托书，授权委托事项为：“全权委托康忠军为陕南移民搬迁镇巴县巴山镇鹿池移民安置点C户型二期、三期、四期计13栋楼面积38400平米建筑工程负责人，并负责处理相关工程事宜，授权委托书时限为2015年5月19日至2、4、6楼完工止”。2015年5月19日，罗永安（以曙坤公司第一项目经理部名义）出具委托书，委托金木土公司康忠军项目部采购4-6号楼的主材以及周转材料、租赁塔吊、等机械设备。2015年5月19日李建兴施工队开始施工(监理日志记载)。应巴山镇政府及罗永安要求，镇巴监理中心继续监理4-6号楼项目，2015年7月3日监理公司派员到场监理，此时工地施工情况为“4号楼筏板钢筋已验收，5、6号楼筏板钢筋已绑扎好”，同日巴山镇政府分管安置房建设的副镇长邓成发到工地检查指导工作。2015年7月21日，巴山政府会议决定，将鹿池陕南移民安置点4号按前期招标定性，6号楼按特困户建房建设，5号楼暂不纳入，4、5、6号楼的施工进度须按政府要求进行。2015年6月18日，巴山镇政府领导对鹿池安置点进行安全大检查，提出：“1、施工地无安全防护栏，2、施工地无明显安全警示标志，3、5-6号楼无开工手续，整改措施：1、施工地的安全防护栏及施工场地周边安全警示标志必须三日内整改结束，整改结束后方可开工。2、5-6号楼在近期安完善开工期的相关手续，手续完善后，经复查合格，方可开工。”2015年8月25日，巴山镇政府给罗永安送达停工整改通知书，载明：“1、5-6号楼还没招标；2、塔吊无特检审批手续；3、建筑周边安全警示标语较少，”责令立即停工整改。李建兴自称未收到该停工整改通知书，施工队并未停工整改，而是采用单工种（轮流）作业方式继续施工。2015年9月17日，巴山镇政府再次向罗永安送达停工整改通知书，载明“巴山镇鹿池村安置点项目部，经检查，你建设项目经镇安监站8月25日检查，存在以下安全隐患（问题）：1、5-6号楼无建设许可等相关手续；2、塔吊质检手续没有备案；3、没有缴纳民工工资保证金。经检查，你处并没有停工整改，现决定对你项目4、5、6号楼进行停止供电整顿。请立即安排好相关事宜。”同时，巴山镇政府向巴山镇供电所发函要求给鹿池移民安置点工地停电，此后4-6号楼一直处于停工状态（监理日志记载至9月15日）。李建兴施工队完成了4号楼的负一层和地面一层框架、5号楼的负一层框架以及6号楼的基础施工。2015年8月30日，李建兴向康忠军发出施工催款通知书，载明：2015年7月8日-7月19日共停工12天。2015年8月31日，李建兴向康忠军发出停工索赔告知单：一、你方招标手续至今未办；二、4#、5#、6#楼北高压线至今未防护。2015年11月19日，经金木土公司负责人孙丁主持，罗永安、康忠军、李建兴、刘军（金木土公司职工）、罗涛（罗永安工地负责人）参加解决鹿池移民安置停工的会议，达成了协议：一、罗永安答应赔付李建兴停工120天损失20万元，2015年8月—11月，共计120天，一个月内付清；二、对康忠军的停工损失，罗永安答应赔付康忠军15万元。后罗永安未履行上述协议。经查明在签上述订协议时，罗永安仍在与巴山镇政府协商补办手续的事宜。2015年12月25日，巴山镇政府会议上罗永安提出自己与4-6号楼有关，镇政府领导表示所建房子无相关手续为违法建筑，即镇政府无意让罗永安继续再开工建设。2016年6月25日，李建兴将机械设备撤出鹿池安置点工地。2016年7月20日，李建兴提前拟定好停工索赔协议，附停工日费用概算表，列举了钢管、扣件、油顶等19项项目，日损失3422.55元，共计315天。7月25日，李建兴找到康忠军要求签订该协议，后李建兴将日损失减少为3352.55元，扣除春节一个月按285天，康忠军在停工索赔协议上签字，约定损失合计955320元，加上材料设备进场费用6万元，合计1015320元。2017年1月1日，李建兴带人找到康忠军索要停工损失，双方发生矛盾纠纷，罗永安报警后，镇巴县城关派出所处警，要求罗永安、康忠军、李建兴等人到派出所解决纠纷，在派出所内康忠军给李建兴书写欠条一张，内容为：今欠到李建兴镇巴县巴山镇停工索赔损失款（机械租赁、工人误工费等）1015320元，收到罗永安第一次支付款后一次付清。康忠军庭审中表示该欠条是受李建兴胁迫所写，但未提交证据证实受胁迫，也未在法定期限内申请撤销该欠条。2018年6月21日，陕西大东建设工程有限公司中标承建鹿池安置点4-6号楼工程，在李建兴已建的工程上进行续建。李建兴与康忠军协商由汉中大成工资咨询有限公司对李建兴施工队承建工程量按量结算，得出结论为工程款705512元。2017年1月19日，巴山镇政府通过宏远公司账户向李建兴工人支付工资699386元，剩余部分工程款由康忠军支付完毕。2018年7月22日，在4-6号楼施工期间，李建兴找康忠军索要停工损失，封堵工地大门阻挠施工，经巴山镇政府和巴山派出所调解，李建兴停止阻挠施工，双方就案外停工损失达成了调解协议一份，内容为：“1、康忠军认可给李建兴三十四万元的问题，之前已付9万元，双方约定在2018年8月24日再付8万元。2、鹿池移民安置点移民搬迁工程4号5号6号楼之前因完成工程量，由陕西大成工程咨询有限公司做工程决算，由康忠军主持，费用双方各承担一半，在2018年9月底前决算完毕。3、机械租赁损失，申报巴山镇人民政府及镇巴县纪委工作组，审计评审后依据结果进行分划支付。”康忠军称其将机械租赁损失申报了巴山镇政府和镇巴县联合调查组，但未经过审计评审。2017年6月15日，曙坤公司发声明：巴山鹿池安置点二期工程曙坤公司未中标，也未参与建设，“汉中市曙坤建筑工程有限公司第一项目经理部”印章，未经公司备案，属罗永安个人行为，与公司无关。另查明：李建兴所主张的钢管、扣件、油顶、塔吊、搅拌机等14项设备名称、数量，各方当事人均当庭表示认可，本院委托汉中市同心会计鉴定事务所鉴定，鉴定结论为：鹿池移民安置工程4-6#楼租赁机械架杆（钢管等14项）按市场信息价鉴定为日损失2858.95元，各方当事人对鉴定意见均无异议。本案中李建兴使用的塔吊是以5万元价格从陈华雪处购买（未付款）。2018年7月29日，康忠军替李建兴向陈华雪支付所欠塔吊款5万元及维修费1.1万元（康忠军接受后维修），陈华雪将塔吊特检证书交付康忠军。在撤场时，李建兴与康忠军协商将塔吊和李建兴自有的搅拌机6万元卖给康忠军。再查明，康忠军向李建兴已支付停工费用32万元，双方对付款项目及用途确认如下：2015年7月康忠军赔付李建兴（2015年1月12日至5月8日）停工损失10万元、返还工程保证金8万元及赔付保证金利息2万元、塔吊及搅拌机作价款6万元；剩余6万元双方对付款用途及性质认识不一致，不能确定用途。一审法院认为，从事工程建设活动应当遵守法律、法规，不得损失社会公共利益和他人的合法利益，合法的建筑活动受法律保护。案涉工程是移民安置性质的政府工程，建设单位是巴山镇政府，应由巴山镇政府依法依规进行项目申报审批、完成招投标程序、与中标建筑企业签订承发包合同，由中标建筑企业施工建设。案涉4-6号楼属于使用部分国有资金建设的项目，依照《招标投标法》的规定，属于必须进行招投标的项目，但本案中4-6号楼未经过招投标程序，罗永安在巴山镇政府默许下将工程承包给康忠军及金木土公司，存在违反《招标投标法》规定。《建筑法》明确规定，建筑工程开工前建设单位应当取得施工许可证，从事建筑活动的建筑企业应当具备相应的资质条件，禁止对外转包建设工程。本案4-6号楼未取得施工许可证，罗永安、康忠军及其挂靠的金木土公司，双方均无建筑资质和对外发包工程资格，被告罗永安将4-6号楼承包给康忠军及金木土公司的行为违反《建筑法》的规定。故罗永安与康忠军、金木土公司签订的《陕南移民安置点镇巴县巴山镇鹿池村建筑工程内部总承包合同》，因违法法律强制性规定而无效。因李建兴除分包劳务外，还提供了大型机械设备，应当认定为4-6号楼的实际施工人，李建兴与康忠军签订的合同虽名为劳务分包合同，实际属于转包性质的合同。在案涉工程未经过招投标程序，未签订合法承发包合同的情况下，被告康忠军以金木土公司镇巴鹿池移民安置工程项目部名义将工程转包给无建筑施工资质的原告李建兴，因违反《招标投标法》、《建筑法》法律强制性规定而合同无效。2016年7月25日李建兴与康忠军达成的停工索赔协议，其内容系李建兴一方提前拟定好，并未经过充分协商，存在李建兴一方免除自己的责任，加重对方责任的情形。因各被告对该协议中停工损失的标准和计算方法提出质疑，后原告同意采取鉴定,原、被告各方协商一致选定由汉中市同心会计事务所对机械设备的停工损失标准进行鉴定,作为本案机械设备停工损失的依据。对2015年11月19日会议纪要原告李建兴与被告康忠军、罗永安及金木土公司达成的停工损失协议，罗永安承诺赔偿李、康损失的前提是巴山镇政府补办齐手续并让罗永安继续承建，该协议应视为附条件合同。但李建兴撤出工地前，巴山镇政府未补办手续，也未将工程项目再交给罗永安承建，因所附条件未成就，该协议应认定为不生效。2015年8月25日之前的停工损失，依据原告提交的2015年8月30日施工催款通知书载明2015年7月8日-7月19日停工12天，根据自认原则，本院予以采信；9月1日至9月17日的停工天数，根据监理日志确定为10天（9月1日-9月10日停工），此阶段合计停工22天。巴山镇政府虽要求给安置点工地停电，但未明确要求李建兴撤场，此后罗永安与镇政府协商补办手续，李建兴有理由期待手续完善后继续开工。自2015年9月18日到2015年11月19日四方达成停工赔偿协议，这段时间因等待观望和协商而停工，之后镇政府及时纠正各方的违法行为，符合法律规定。且截至11月30日，原告已具有充足的离场时间，故原告的停工损失计算至2015年11月30日较为合理，本院予以确认。此后造成的损失属于李建兴扩大的损失，应由李建兴自行承担。自2015年9月18日至2015年11月30日，共停工74天。两次停工合计96天。按照司法会计鉴定意见：4、5、6号楼租赁机械架杆市场信息价日损失为2858.95元，因塔吊、搅拌机系李建兴自有，产生租金损失不符合实际，故塔吊、搅拌机的租金损失，应从鉴定的日损失中扣除，即2858.95元-500元（塔吊日租金）-35元(搅拌机日租金)=2323.95元。原告总的停工损失：223099.2元（2323.95元/天×96天）。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。李建兴、康忠军之间的转包合同无效造成了李建兴损失，康忠军作为合同相对方应当承担缔约过失责任。巴山镇政府明知案涉工程未经招投标，违法启动工程建设，且未履行发包人的监管义务，具有一定过错；罗永安无建筑发包资质，明知无审批报建及招投标手续仍违法对工程项目进行转包，具有一定过错，巴山镇政府、罗永安虽系李建兴、康忠军转包合同的第三人，但巴山镇政府、罗永安的过错与李建兴的损失存在一定的因果关系，应对李建兴损失承担缔约过失责任。李建兴本人无建筑施工资质，明知无招投标手续仍违法施工，未尽到审查注意义务，且在停工后未尽到及时止损的义务，自身具有过错。各方当事人应根据各自的过错程度对原告损失承担责任。综合考虑，巴山镇政府承担30%的责任，即223099.2元×30%=66929.76元；罗永安承担20%的责任，即223099.2元×20%=44619.84元；康忠军承担30%的责任，即223099.2元×30%=66929.76元。李建兴自身承担20%的责任，即223099.2元×20%=44619.84元。金木土公司与康忠军系挂靠关系，对康忠军应承担的付款责任负连带清偿责任。罗永安虽使用“曙坤公司第一项目经理部”的印章，但之前曙坤公司已声明放弃4号楼中标，且无证据证实曙坤公司参与了4-6号楼的施工或管理，本案中罗永安与曙坤公司不构成挂靠关系。曙坤公司对李建兴的损失不存在过错，故对李建兴要求曙坤工程承担损失赔偿责任的诉求，依法不予支持。康忠军向李建兴已支付的6万元可抵做给付李建兴的停工损失，与康忠军应承担的停工损失相抵扣后，康忠军再支付李建兴停工损失6929.76元（66929.76元-60000元），康忠军的挂靠单位金木土公司对此负连带清偿责任，金木土公司承担清偿责任后可向康忠军进行追偿。原告主张停工损失产生的利息，因无合同约定和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条，判决：一、被告康忠军赔偿原告李建兴停工损失6929.76元，限判决生效后十日内履行；被告汉中市金木土建筑劳务有限公司对康忠军应付责任负连带清偿责任，汉中市金木土建筑劳务有限公司承担清偿责任后，可向被告康忠军进行追偿；被告巴山镇政府赔偿原告李建兴停工损失66929.76元，限判决生效后十日内履行；被告罗永安赔偿原告李建兴停工损失44619.84元，限判决生效后十日内履行；二、驳回原告李建兴其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11791元，由原告李建兴承担8254元，被告镇巴县巴山镇人民政府承担1179元，被告罗永安承担1179元，被告康忠军承担1179元。鉴定费16000元，由原告李建兴承担3200元，由被告镇巴县巴山镇人民政府4800元，被告罗永安承担3200元，被告康忠军承担4800元。二审查明，涉案工程停工后，就停工期间的损失，李建兴与康忠军二人在2016年7月25日达成《停工索赔协议》和《停工日费用概算表》，确定停工285天，造成14项机械设备、2项辅材损耗、工程保证金利息、工程进度款利息、门卫人员工资损失以及材料机械进出场费用共计损失1015320元。2018年7月4日李建兴、康忠军在律师见证下达成《清算赔偿协议》，该协议确定：1、设备进场和出场损失费7200元；2、施工用模板、木方等放置损耗损失39465元；3、钢管架子拆除费用及钢管扣件的损耗费用共计15000元；4、看管场地人员的工资损失计32000元；5、塔吊进场拉运、保健、安装等费用共计28000元；6、李建兴留在现场的塔吊、搅拌机2台一次性作价6万元由康忠军购买，付款后归康忠军所有；7、李建兴2015年向康忠军缴纳的工程保证金8万元应予退还，并支付利息损失2万元，合计10万元。以上7项损失费用共计346465元，李建兴自愿放弃6465元，由康忠军赔偿34万元，在2018年7月10日前支付17万元，其余17万元在2018年8月20日之前付清。该协议约定此协议为分阶段解决双方争议的第一阶段，停工期间的其余损失双方同意放在第二阶段另行协商解决，原则性共识是将以双方在2016年7月25日签定的《停工索赔协议》和《停工日费用概算表》为基础，就本协议未涉及到的损失项目和费用另行核算。《清算赔偿协议》签定后，康忠军于2018年7月14日支付李建兴9万元，7月24日支付李建兴8万元，均通过农业银行转账支付。2018年7月29日康忠军支付案外人陈华雪61000元，代李建兴归还了拖欠陈华雪学的欠款5万元，同时向陈华雪支付了塔吊修理费1.1万元(康忠军接受后维修)，合计6.1万元。康忠军认为以上6.1万元折抵了其购买李建兴塔吊、搅拌机应付款项6万元，但李建兴认为塔吊修理费1.1万元应是康忠军自己承担，不能算作购买塔吊、搅拌机的款项，康忠军购买塔吊、搅拌机之后只付款5万元，尚有一万元未支付。另，2015年7月康忠军向李建兴支付了2015年1月12日至5月8日停工损失10万元，该10万元停工损失没有在之后签订的《停工索赔协议》和《清算赔偿协议》中包含。二审中李建兴、康忠军二人共认康忠军已经支付给李建兴损失费32万元，具体是：2015年7月支付的2015年1月12日至5月8日停工损失10万元，2018年7月14日支付的9万元，8月24日支付的8万元，2018年7月29日代李建兴归还欠陈华雪的5万元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，二审依法予以确认。本院认为，当事人在二审的争议焦点是：一、巴山镇政府、李建兴应否承担停工损失；二、李建兴的停工时间如何认定;三、关于14项机械设备在停工期间的损失，塔吊、搅拌机属于李建兴自有的设备，在停工期间应否计算损失；李建兴主张的其余12项机械设备是李建兴租赁还是自有，应否计算停工期间损失；四、从康忠军应承担的损失费中应否减去康忠军已支付给李建兴的损失费6万元；针对争议焦点一巴山镇政府、李建兴应否承担停工损失的问题。依据本院查明的事实，涉案的巴山镇鹿池陕南移民搬迁集中安置点工程1­—6号楼，罗永安挂靠曙坤建司中标了1—4号楼，后，曙坤建司放弃了中标的4号楼。2015年7月3日监理日志、7月21日巴山镇政府会议记录及巴山镇政府在2015年6月18日、8月25日、9月17日对施工现场检查的事实，以及巴山镇政府和罗永安共同请监理的事实，充分证明巴山镇政府在没有对4—6号楼进行招投标的情况下，默许罗永安（以曙坤建司第一项目部名义）与金木土公司签订内部承包合同，将4—6号楼承包给康忠军（挂靠金木土公司）承建。康忠军又将工程劳务施工承包给了李建兴。李建兴除劳务承包外，提供了施工所需的大、中、小机械设备及施工车辆、施工工具，李建兴是4—6号楼的实际施工人。李建兴于2015年1月将施工机械设备拉运至施工场地，进行施工准备工作，于2015年5月19正式开工建设，施工中，终因4­—6号楼没有合法手续，巴山镇政府要求停工。李建兴于2016年6月25日将机械设备撤出鹿池安置点工地。案涉的移民安置工程是部分使用国家财政资金的项目，属必须进行招投标的工程。巴山镇政府作为建设单位，在4­—6号楼没有进行招投标法定程序的情况下，默许当事人签定合同，并违法启动工程建设，违反了《招标投标法》的规定。《在工程施工中，巴山镇政府虽然对5—6号楼无开工手续做出处理决定，但所作出的处理是停工，要求完善开工手续。完善开工手续就是巴山镇政府补办招投标手续，而双方在履行法定的招投标手续之前就已订立协议进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为。所以巴山镇政府做法违反了法律、法规的禁止性规定，巴山镇政府存在过错。罗永安挂靠曙坤建司中标1—4号楼，放弃了4号楼，曙坤公司未中标5—6号楼，且“汉中市建筑工程有限公司第一项目经理部”印章，未经曙坤公司备案，与曙坤建司无关。所以罗永安以“汉中市建筑工程有限公司第一项目经理部”之名与金木土公司签订的4—6号楼承包合同属于罗永安的个人行为。罗永安没有建筑发包资质，明知4­—6号楼无审批报建及招投标手续仍违法对工程项目进行转包，违反《招标投标法》和《建筑法》的规定，具有过错。康忠军明知4­—6号楼没有合法的修建手续，且与李建兴签定的劳务合同实际是工程转包合同，李建兴没有建筑资质，故二人签定的合同违反《建筑法》的规定，康忠军有过错。李建兴本人无建筑施工资质，明知工程无招投标手续仍违法施工，未尽到审慎注意义务，且在停工后未尽到及时止损的义务，自身具有过错。巴山镇政府、罗永安虽系李建兴、康忠军转包合同的第三人，但巴山镇政府、罗永安的过错行为与李建兴与康忠军签定的合同具有因果关系。综上，因各方当事人的过错行为导致李建兴施工中停工造成一定损失，故各方当事人应根据各自的过错程度对李建兴损失承担相应赔偿责任。一审确认的各方过错责任比例与各自的过错责任相符，本院予以确认。巴山镇政府、李建兴认为自己不应承担停工造成机械设备损失的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。针对争议焦点二关于停工时间如何确定的问题。《建筑法》明确规定，建筑工程开工前建设单位应当取得施工许可证，从事建筑活动的建筑企业应当具备相应的资质条件，禁止对外转包建设工程。本案4-6号楼依法必须进行招投标而没有进行招投标，罗永安、康忠军、以及康忠军挂靠的金木土公司，均无建筑资质和对外发包工程资格，李建兴没有施工资质，故，本案罗永安与金木土公司签订的合同、康忠军与李建兴签定的合同均违反了相关法律规定，依法均属无效合同。施工人李建兴因停工产生的机械设备损失属合同无效缔约过失的信赖利益损失，只限于实际损失，不包括尚未实现的利益。依据查明的事实，2015年1月1日康忠军与李建兴签订的工程劳务承包合同，约定工期为2015年1月1日至2015年8月25日，李建兴包人工、包机械设备、包辅材、包施工安全，施工所需的大、中、小机械设备及施工车辆、施工工具由李建兴自购自用，与康忠军无关。随后李建兴带设备进入施工场地，直至2015年5月才正式开工。李建兴、康忠军商议确定2015年1月12日至5月8日的未开工损失为10万元，2015年7月康忠军已支付李建兴。工程开工后，2015年6月18日、8月25日巴山镇政府两次要求停工整改、完善开工手续，李建兴施工队没有完全停工整改，采用单工种轮流作业方式继续施工。期间2015年7月8日—7月19日停工12天，9月1日—9月10日停工10天。以上停工合计22天。2015年9月17日巴山镇政府以存在安全隐患要求供电所对施工的4—6号楼停止供电整顿，使工程完全停工。之后，罗永安与镇政府协商补办手续，期间2015年11月19日李建兴与康忠军、罗永安及金木土公司达成停工损失协议，约定如果巴山镇政府补办齐手续并让罗永安继续承建，罗永安承诺赔偿李、康损失。该协议未能履行。2016年6月25日李建兴将机械设备搬离施工场地。以上事实证明：1、李建兴在进入工地不能开工时就知道了涉案工程是没有合法开工手续的工程；2、4—6号楼开工后，巴山镇政府在履行监管义务中以4—6号楼没有合法的开工手续要求停工，但没有要求施工人撤离施工场地，而是告知在停工后完善手续。故，2015年9月17日停电停工后至2015年11月19日施工方之间达成停工损失协议这段时间，李建兴对开工有合理期待。但李建兴明知不能施工存在的问题，且在施工方之间达成协议未能履行，开工无望的情况下，李建兴不应再等待，应在2015年11月底搬离施工场地及时止损，而不应拖至2016年6月25日才撤离。故，2015年9月17日之后李建兴的停工日应计算至2015年11月30日，即确定自2015年9月18日至2015年11月30日停工74天。前后停工合计22天+74天=96天。一审确定的停工时间符合客观事实，二审依法予以确认，对李建兴主张停工应计算至实际搬离日2016年6月25日为285天依法不予支持。2015年11月30日李建兴应搬离，因未搬离而产生的损失属李建兴自己扩大的损失，应由李建兴承担。针对争议焦点三关于14项机械设备在施工停工中损失费的计算问题。法律的基本原则是无效合同下获取的利益不能大于有效合同下获取的利益，否则就是把无效合同等同于有效合同保护，从而产生对违法行为助长的负面社会效果。因涉案系列合同均系无效合同，根据相关法律规定，施工中施工人机械设备因停工产生损失的计算，保护缔约过失造成的直接损失即施工人租赁施工机械设备的租金损失，不保护逾期利益损失即对施工人自有自带的机械设备按照市场租赁计算租金。对施工人自有自带机械设备在停工期间保护机械设备的折旧费损失。本案康忠军与李建兴签定的合同中明确约定施工所需的大、中、小机械设备及车辆均由李建兴自购自带，按照合同的该项约定施工中的机械设备车辆属李建兴自购自有，不产生停工期间租金损失，就不存在直接损失的赔偿。而李建兴诉讼主张的14项机械设备停工期间的租赁费损失，是停工后李建兴与康忠军两人自行协商确定的，这与合同约定是相矛盾的。因巴山镇政府对李建兴主张的本案损失不予认可，鉴于康忠军在二审的答辩意见，以及康忠军在二审反映李建兴说只是让康忠军配合计算14项机械设备租赁费、损失由政府赔偿康忠军不赔偿的陈述，康忠军有多年从事工程建设的事实，所以二审应进一步查明施工的14项机械设备究竟是李建兴自有自带还是租赁的事实，正确计算损失。二审中各方当事人对一审查明的塔吊和两台搅拌机是李建兴自购自有的事实无异议。经审查，一审对其余12项机械设备计算了租赁费损失，认定是李建兴租赁，却没有任何租赁的证据支持。对此，二审要求李建兴提供证据，李建兴提供了2015年4月1日与汉中市新禹租赁有限公司签订的租赁合同、（2018）陕0702民初264号民事调解书（曾在一审庭审后提交过，一审未组织质证）及汉中市新禹租赁有限公司法人代表林群辉2021年1月28日出具的证明，证明是李建兴租赁的事实。经审查，李建兴提交的租赁协议、调解书，反映李建兴在涉案工程施工中使用的钢管、扣件、油顶、丝杆、步步紧租赁计5项机械设备是从汉中市新禹租赁有限公司租赁的事实，二审其他各方当事人质证无异议认可，本院予以确认；李建兴提交的林群辉2021年1月28日出具的证明，反映李建兴在涉案工程施工中使用的钢筋切断机、钢筋调直机、钢筋弯箍机、钢筋弯曲机、电焊机、振动器及928铲车计7项机械设备是林群辉2015年1月15日代朋友田建金租赁给李建兴的，当时口头约定铲车日租金300元，其他钢筋加工机械日租金10元，李建兴使用后于2016年7月30日归还，租赁费86500元，李建兴于2019年3月以现金支付林群辉，林群辉也以现金方式支付给朋友。对该份证明二审其他各方当事人质证不予认可。法院要求与田建金核对事实，林群辉说田建金和他是福建老乡，当时都在汉中做生意，后来生意做亏回老家了，林群辉不给提供田建金的联系方式和其他可供联系的任何信息。因为李建兴提供的林群辉出具的证明系孤证，没有其他证据印证，本院依法不予采信。对李建兴主张钢筋切断机、钢筋调直机、钢筋弯箍机、钢筋弯曲机、电焊机、振动器及928铲车7项机械设备是其租赁的事实本院依法不予确认，视为是李建兴自有自带的机械设备。在合同无效的情况下，对李建兴自购自有的9项机械设备（塔吊、两台搅拌机、钢筋切断机、钢筋调直机、钢筋弯箍机、钢筋弯曲机、电焊机、振动器、928铲车）应赔偿在停工期间的折旧费，因李建兴未能提供这9项机械设备购买的发票或其他凭证，使本院无法计算折旧费，本院参照该类机械设备在市场的租赁价酌定。故，本院依法认定14项施工机械设备中钢管、扣件、油顶、丝杆、步步紧计5项机械设备是李建兴租赁，对这五项机械设备因停工中造成的租金损失应予赔偿，损失的计算以一审鉴定的钢管、扣件、油顶、丝杆、步步紧市场日租金额为标准，计算停工96天租金损失是178939.2元；对其余自购自有的9项机械设备在停工期间的折旧费酌定为8256元，合计损失187195.2元。由各方当事人按各自的过错责任比例承担赔偿责任：巴山镇政府赔偿30%即56158.56元，罗永安赔偿20%即37439.04元，康忠军赔偿30%即56158.56元，李建兴自行承担20%即37439.04元。一审对李建兴主张的14项机械设备在停工期间的损失裁决有误，二审依法予以纠正。针对争议焦点四从康忠军应承担的损失费中应否减去已支付的损失费6万元的问题。二审中，李建兴、康忠军共认康忠军在本案诉讼之前已经支付李建兴停工损失费32万元，具体是：2015年7月康忠军向李建兴支付了2015年1月12日至5月8日停工损失10万元；2018年7月4日李建兴、康忠军就巴山镇鹿池村移民安置4、5、6号楼工程停工相关损失赔偿问题达成了34万元清算赔偿协议，该协议内容没有包含康忠军已经支付给李建兴的2015年1月12日至5月8日停工损失10万元,也没有包括李建兴在本案主张的14项机械设备停工期间损失费，康忠军在协议签订后先后两次给李建兴支付了17万（一次9万、一次8万）；2018年康忠军又代李建兴向案外人陈华雪归还了欠款5万元，支付了塔吊修理费1.1万元，合计6.1万元，康忠军本意是以此抵消其购买李建兴塔吊和两台搅拌机的价款6万元，李建兴同意抵消，只是对抵消的金额有异议，认为抵消了5万元不是6万元。所以康忠军支付给李建兴的以上32万元不存在有6万元性质不明的问题。因康忠军已经支付的32万元是其与李建兴自行协商自愿支付，且已支付的32万元不在李建兴主张的本案停工机械设备损失范围之内，故不应从康忠军承担的机械设备停工损失费中扣减6万元。一审裁决错误，二审依法予以纠正。综上，上诉人李建兴、上诉人巴山镇政府的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求依法予以支持。原审审理程序合法，但认定事实有误，判处错误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条、第一百五十七条、第七百九十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初95号民事判决；二、上诉人李建兴用于施工的14项机械设备在停工96天造成损失187195.2元，由上诉人镇巴县巴山镇人民政府赔偿56158.56元，被上诉人罗永安赔偿37439.04元，被上诉人康忠军赔偿56158.56元，上诉人李建兴自己承担37439.04元，限本判决生效后十日内履行。由被上诉人汉中金木土建筑劳务有限公司对被上诉人康忠军承担的责任负连带清偿责任；三、驳回上诉人李建兴、上诉人巴山镇人民政府的其他上诉请求；驳回李建兴在原审的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11791元，由原告李建兴负担9581.4元，被告镇巴县巴山镇人民政府负担828.6元，被告罗永安负担552.4元，被告康忠军负担828.6元；一审鉴定费16000元，由原告李建兴负担3200元，被告镇巴县巴山镇人民政府负担4800元，被告罗永安负担3200元，被告康忠军负担4800元。二审案件受理费9703元，由上诉人李建兴负担7884.6元，上诉人镇巴县巴山镇人民政府负担681.9元，被上诉人罗永安负担454.6元，被上诉人康忠军负担681.9元。本判决为终审判决。审 判 长 熊稷藜审 判 员 陈耀斌审 判 员 李 晓二〇二一年三月三日法官助理 王军伟书 记 员 郭菁怡1