广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1582号 上诉人（原审互为原告、被告）：杨罕，男，1996年5月12日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审互为原告、被告）：东阳市思博建筑劳务有限公司，住所浙江省金华市东阳市千祥镇云头村**。统一社会信用代码：91330783MA2E73D10R。 法定代表人：陈宝金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢远乐，广西彤日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：融兴建设集团有限公司，住所，住所浙江省金华市金磐路**金磐商务大楼****社会信用代码：916100000547874942。 法定代表人：韦新丹，该公司董事长。 上诉人杨罕因与被上诉人东阳市思博建筑劳务有限公司（以下简称思博公司）、融兴建设集团有限公司（以下简称融兴公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2021年1月21日公开开庭审理，上诉人杨罕、被上诉人思博公司的委托诉讼代理人卢远乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨罕上诉请求：1、请求东阳市思博建筑劳务有限公司支付上诉人2019年5月1日至2020年1月31日工资差额18,945元，结算单上未支付的55,238元及25%的经济补偿金15,736元；2、请求东阳市思博建筑劳务有限公司支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金22,000元、违法约定试用期赔偿金11,000元及逾期不支付工资及经济补偿金的赔偿金56,500元；3、请求东阳市思博建筑劳务有限公司支付上诉人2019年5月1日至2020年1月31日超时用工78天加班和法定节假日加班的加班费共计74,338元；4、请求东阳市思博建筑劳务有限公司支付上诉人代通知金11,000元；5、请求东阳市思博建筑劳务有限公司向上诉人补缴2019年5月1日至2020年1月31日的社保；6、请求东阳市思博建筑劳务有限公司支付上诉人劳动仲裁律师费3,000元；7、请求东阳市思博建筑劳务有限公司支付上诉人路费及损失费约30,000元；8、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担；9、请求融兴建设集团与东阳市思博建筑劳务有限公司连带赔偿责任。事实与理由：1、杨罕于2019年5月1日入职梧州市长洲彰泰城融兴建设项目部，于2019年5月28日与思博公司签订以一定工作任务为期限的《农民工劳动合同书》，工资为11,000元/月；后项目部经理助理路素伟于2020年1月31日疫情期间在工作群中通知杨罕和其他员工无理由解聘。2、杨罕2019年5月1日至2020年1月31日的工资工99,000元，但杨罕实际只收到80,055元；思博公司未按照合同的约定支付2019年5月、6月、7月、9月、11月、12月的工资，尚欠杨罕工资差额18,945元、结算单上未支付的55,238元及25%的经济补偿金，同时需要向杨罕支付经济补偿金11,000元，未足额支付劳动报酬的加付赔偿金56,500元。3、思博公司未按《农民工劳动合同书》实行综合计算工时制，应向上诉人杨罕支付加班费74,338元。4、思博公司应当执行2019年5月28日签订的《农民工劳动合同书》而不是2019年5月1日签订的《劳动合同》；《农民工劳动合同书》以完成一定工作任务为期限，依法不得约定使用期，违法约定了使用期，思博公司应支付一个月的赔偿金给上诉人杨罕。5、2020年1月12日，经核算，思博公司尚欠55,238元工资未发放，一审法院将融兴公司于2020年1月21日发放的2笔共计45,735.87元与欠发的55,238元工资混为一谈是错误的，该2笔款项属于加班费和奖金。6、杨罕提供的微信截图已经证明疫情期间开工时间推迟，杨罕放假前于2020年1月12日与思博公司核算属于公司的制度，而不能认定该次协商核算属于解除劳动合同，思博公司也没有向杨罕出具解除劳动合同的书面证明，故思博公司存在违约解除劳动合同，依法应当支付11,000元代通知金及22,000元违法解聘赔偿金。7、《农民工劳动合同书》约定了工作实际执行综合计算工时制，上诉人杨罕每天上班都在项目部指纹打卡处打卡，思博公司拒不提供打卡记录，而是以工地门禁系统考勤反驳杨罕存在加班的事实是错误的。8、因思博公司拖欠杨罕的工资，杨罕作为外地人先后到梧州申请劳动仲裁，路途遥远给杨罕造成了路费、住宿费、窝工误工费等以及律师费损失，思博公司应当进行赔偿。 被上诉人思博公司辩称，1、上诉人杨罕向劳动仲裁委申请仲裁时是以未签订书面劳动合同主张双倍工资，但是在思博公司提供2019年5月2日签订的《劳动合同》后，杨罕才提交了2019年5约8日签订的《农民工劳动合同书》并变更仲裁请求，但是该份《农民工劳动合同书》没有盖骑缝章，工资11,000元也是手写的，且按照双方达成的工资结算单计算，上诉人杨罕的平均工资为10,800元，与其主张的11,000元也不吻合。《农民工劳动合同书》是杨罕利用思博公司空白合同伪造的虚假证据。2、思博公司与杨罕于2019年5月2日签订的《劳动合同》在合同期满后达成终止的协议，双方已于2020年1月12日结算工资，不存在违法解除劳动合同之说。3、思博公司在一审判决后已委托融兴公司付清双方2020年1月12日的结算工资差额9,502.13元及经济补偿金4,736元。4、杨罕主张的加班费、代通知金、补缴社保、劳动仲裁律师费、路费等没有事实和法律依据。 杨罕向一审法院起诉请求：1.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕2019年5月1日至2020年1月31日工资差额18,945元；2.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕25%的经济补偿金4,736元；3.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕违法解除劳动合同赔偿金22,000元；4.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕违法约定试用期赔偿金11,000元；5.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕逾期不支付工资的赔偿金56,500元；6.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕2019年5月1日至2020年1月31日期间75天休息日加班费56,862元；7.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕2019年5月1日至2020年1月31日期间6天的法定节假日加班费9,090元；8.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕代通知金11,000元；9.判令被告（原告）思博公司向原告（被告）杨罕补缴2019年5月1日至2020年1月31日的社保费；10.判令被告（原告）思博公司支付原告（被告）杨罕仲裁律师费3,000元；11.判令被告融兴公司与被告（原告）思博公司对上述1-10项承担连带赔偿责任。 思博公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销梧州市劳动人事争议仲裁委员会梧劳人仲字〔2020〕第122号《仲裁裁决书》；2.判令思博公司无需支付杨罕实际根本不存在的所谓“工资差额”9,502.13元和毫无依据的所谓“经济补偿金”；3.判令杨罕立即向思博公司返还其个人借支款项4,000元；4.本案诉讼费用由杨罕承担。 一审法院认定事实：2019年4月8日，被告融兴公司与被告（原告）思博公司签订了一份《建筑工程（劳务）分包合同书》，约定融兴公司将梧州彰泰城一二期项目的房屋建筑工程的所有劳务分包给思博公司。融兴公司是梧州彰泰城的施工总承包单位，通过广西壮族自治区政府开通的桂建通考勤系统对梧州彰泰城项目的工人进行考勤，通过桂建通卡转账代发工人工资。杨罕于2019年5月1日到梧州彰泰城一二期项目部工作，次日与思博公司签订了一份期限自2019年5月2日起至2020年1月18日止的《劳动合同》，约定杨罕担任项目的栋号长，试用期为1个月，每月21日前发放工资，工资包含五险、节假日加班费，工资总额为10,000元/月。2019年5月28日杨罕与思博公司又签订了一份盖有思博公司及其公司法定代表人陈宝金印章的《农民工劳动合同书》，合同期限自2019年5月1日起至完成梧州彰泰城工程项目任务止，具体时间以《工程施工任务单》为准，工作时间执行综合计算工时工作制，每月20日前支付上月工资，按月支付杨罕工资11,000元，思博公司按照《中华人民共和国社会保险法》等规定为杨罕缴纳社会保险费。实际履行合同过程中，思博公司没有为杨罕缴纳社会保险。杨罕在思博公司处最后工作至2020年1月12日，当日与思博公司的出纳陈思宇核对2019年5月1日至2020年1月12日工资，还欠发55,238元工资未发放。此外，根据杨罕提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》反映，2020年1月21日融兴公司分2笔代发杨罕工资共计45,735.87元，其中一笔为20,000元，另一笔为25,735.87元。2020年1月31日融兴公司的现场工地施工员路素伟在彰泰城融兴一、二期项目管理微信群通知不再聘用杨罕等人。2020年4月8日，杨罕因与思博公司和融兴公司的劳动争议向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.思博公司支付杨罕2019年5月1日至2020年1月31日工资差额18,945元；2.思博公司和融兴公司支付1个月的经济补偿金11,000元；3.思博公司和融兴公司支付违法解除劳动关系的赔偿金22,000元；4.思博公司和融兴公司支付加付赔偿金56,500元；5.思博公司和融兴公司违法约定试用期，支付赔偿金11,000元；6.思博公司和融兴公司支付2019年5月1日至2020年1月31日期间75天休息日加班费56,812元；7.思博公司和融兴公司支付2019年5月1日至2020年1月31日期间6天法定节假日加班费9,090元；8.思博公司和融兴公司补缴社会保险费；9.思博公司和融兴公司承担连带赔偿责任。2020年6月5日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲字〔2020〕第122号《仲裁裁决书》，裁决：1.思博公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给杨罕2019年5月1日至2020年1月12日工资差额9,502.13元；2.思博公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给杨罕1个月的经济补偿金11,000元；3.融兴公司与思博公司共同承担连带赔偿责任；4.驳回杨罕对融兴公司的其他仲裁请求；5.驳回杨罕对思博公司的其他仲裁请求。思博公司与杨罕均不服梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出的梧劳人仲字〔2020〕第122号仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼，一审法院依法予以受理，案号分别为（2020）桂0405民初1021号和（2020）桂0405民初1041号。2020年8月7日，一审法院作出（2020）桂0405民初1021号《民事裁定书》，裁定终结（2020）桂0405民初1021号案件诉讼，并入本案审理。庭审中，杨罕在回答法庭发问的问题时称：（1）其提供的落款时间为2019年5月28日的《农民工劳动合同书》是由思博公司将空白的劳动合同交给其，由其在空白的劳动合同上手写填上内容，并在签完字后再交回给思博公司，由思博公司盖章后再交付给其；（2）其提交的证据4即“微信聊天截图”中所载的“A路伟”是思博公司的员工，彰泰项目的经理助理；（3）其于2020年1月31日收到通知后就解除了劳动合同，之后其也未再到思博公司上班，但其与思博公司并没有协商终止劳动合同，至于双方为何会进行工资结算的原因是由于其要回家过年才进行结算的；（4）其对梧劳人仲字〔2020〕第122号《仲裁裁决书》中“审理查明”部分的第6页顺数第四、第五行的内容有异议，但对收到的金额无异议，并认为该笔款项是属于加班费和奖金，而对于该笔款项是属于加班费和奖金的主张，其没有书面的证据可以提交法庭。思博公司对杨罕的上述意见（1）有异议，认为其公司从未交付过空白的劳动合同给杨罕书写，但有可能存在公司的部分空白合同被盗取去进行自行书写的情形。此外，其公司认为在该《农民工劳动合同书》中甲方处的公章及法人私章均不真实，需要对该合同甲方处的公章及法人私章的真实性进行鉴定。但其并未按法庭的要求在庭后三天内书面向一审法院提交鉴定申请书；对杨罕的上述意见（2）有异议，认为“A路伟”是融兴公司的施工员，并非是其公司的员工，其公司也未授权此人发送该通知；对杨罕的上述意见（3）有异议，认为双方是于2020年1月12日协商解除终止了劳动合同，依据为其公司提交的证据5，若双方未解除劳动合同，则无需另确认该期间的工资，且之后向杨罕支付了两笔款项也证实了双方已终止了劳动关系；（4）其公司对梧劳人仲字〔2020〕第122号《仲裁裁决书》中“审理查明”的第5页倒数第七行至第6页顺数第一行的“…保险”部分的内容有异议，认为该《农民工劳动合同书》未加盖有其公司的劳务骑缝章，且该份合同书手写的部分内容是杨罕自行书写，与之前签订的《劳动合同》手写部分的笔迹明显不符，因之前的《劳动合同》手写部分是由其公司的员工书写，故认为仲裁阶段未查明该事实。另，对该仲裁裁决书中“审理查明”的第6页顺数第六行至第八行的内容有异议，不认可该查明的内容，认为其公司与杨罕于2020年1月12日已终止了劳动关系。融兴公司对杨罕的上述意见（2）认为“A路伟”名叫路素伟，是现场工地的施工员，但其无权发送该通知，且其公司也并未授权此人发送该通知，另该微信群中有部分是其公司的人员，有部分是思博公司的员工。另查明，思博公司经营范围有建筑劳务分包（不含涉外劳务），房屋建筑工程等。 一审法院审理认为，被告融兴公司与被告（原告）思博公司签订了一份《建筑工程（劳务）分包合同书》，约定融兴公司将梧州彰泰城一二期项目的房屋建筑工程的所有劳务分包给思博公司，虽然是由融兴公司负责原告（被告）杨罕的考勤和工资发放，但杨罕入职时是与思博公司签订的劳动合同，受思博公司管理，且思博公司具有建筑工程劳务分包的资质，故思博公司应为杨罕的用人单位，与杨罕存在劳动关系。另因杨罕在施工总承包方融兴公司承建的梧州彰泰城一二期项目部工作，故融兴公司应为杨罕的用工单位。关于原告（被告）杨罕要求被告（原告）思博公司支付2019年5月1日至2020年1月31日工资差额18,945元的诉请问题。思博公司主张其公司与杨罕只签订了落款时间为2019年5月2日的《劳动合同》，其公司与杨罕的劳动关系应以其公司提供的该份劳动合同为准，而杨罕提供的落款时间为2019年5月28日的《农民工劳动合同书》有可能是公司的部分空白合同被盗取由劳动者进行自行书写的情形，且在该《农民工劳动合同书》中甲方处的公章及法人私章均不真实。杨罕对思博公司的上述主张意见不予认可，而在本案中杨罕与思博公司分别于2019年5月2日、2019年5月28日签订了《劳动合同》和《农民工劳动合同书》各一份，且该《农民工劳动合同书》中盖有思博公司的公章和该公司法定代表人陈宝金的印章，虽思博公司辩解称该合同书中的公司公章及法人私章均是不真实的，但就此主张其公司未能提供足以佐证的证据予以证明，也未能提供其他充分确凿的证据推翻上述的《农民工劳动合同书》，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院对思博公司的上述主张意见依法不予采信。由于涉案的《劳动合同》和《农民工劳动合同书》是杨罕与思博公司双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，故在合同中关于工资约定不一致时，应以后签订的《农民工劳动合同书》中约定的每月工资11,000元作为计算工资的标准。此外，因杨罕与思博公司的出纳人员于2020年1月12日对杨罕在2019年5月1日至2020年1月12日期间的工资进行了核算，经核算思博公司还欠55,238元工资未发放，故该核算应视为双方对思博公司拖欠杨罕在2019年5月1日至2020年1月12日期间的工资数额的确认，且杨罕在2020年1月12日后也没有再到思博公司上班，故应认定杨罕与思博公司于2020年1月12日协商一致解除了双方的劳动合同。另，因在杨罕与思博公司对上述期间的工资进行核算后，融兴公司于2020年1月21日分2笔代思博公司向杨罕支付了45,735.87元工资，扣减后目前思博公司尚欠杨罕上述时间段的工资为9,502.13元（55,238元-45,735.87元=9,502.13元），该款思博公司应支付给杨罕，故现原告（被告）杨罕要求被告（原告）思博公司支付2019年5月1日至2020年1月12日的工资差额9,502.13元的诉请部分合理合法，一审法院依法予以支持，对超出部分一审法院依法不予支持。至于原告（被告）杨罕提出被告融兴公司于2020年1月21日分2笔代思博公司支付的45,735.87元属于加班费和奖金的主张意见，因缺乏事实和法律依据，故一审法院依法不予采纳。同样，被告(原告）思博公司提出其无需支付杨罕的工资差额的诉请，因缺乏事实和法律依据，故一审法院依法不予支持。关于原告（被告）杨罕请求被告(原告）思博公司支付经济补偿金4,736元的诉请问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：...（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的...”及第四十七条第一、三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，本案中，杨罕从2019年5月1日起至2020年1月12日止在思博公司处工作了8个月12天，故思博公司应向杨罕支付1个月的经济补偿金11,000元。现原告（被告）杨罕请求被告(原告）思博公司支付经济补偿金4,736元是其对自己民事权利的处分，没有违反法律规定，故一审法院依法予以确认。据此，一审法院对原告（被告）杨罕请求被告(原告）思博公司支付经济补偿金4,736元的诉请依法予以支持。而被告(原告）思博公司提出其公司无需支付杨罕经济补偿金的诉请，因缺乏法律依据，故一审法院依法不予支持。关于原告（被告）杨罕要求被告(原告）思博公司支付违法解除劳动合同赔偿金22,000元的诉请问题。据上，因杨罕与思博公司是于2020年1月12日协商一致解除双方的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位需要向劳动者支付赔偿金的情形，故现原告（被告）杨罕要求被告(原告）思博公司支付违法解除劳动合同赔偿金22,000元的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于原告（被告）杨罕要求被告(原告）思博公司支付违法约定试用期赔偿金11,000元的诉请问题。本案中，由于杨罕与思博公司于2019年5月2日签订的《劳动合同》中约定的合同期限为自2019年5月2日起至2020年1月18日止，试用期为1个月及双方于2019年5月28日签订的《农民工劳动合同书》中并未约定有试用期，因此该两份合同均不违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”的规定，故现原告（被告）杨罕要求被告(原告）思博公司支付违法约定试用期赔偿金11,000元的诉请，于法无据，一审法院依法不予支持。关于原告（被告）杨罕要求被告(原告）思博公司支付加付赔偿金56,500元的诉请问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，杨罕的该项诉请应由劳动行政部门处理，不属于法院审理民事案件的受理范围，故在本案中一审法院依法对原告（被告）杨罕的该项诉请不予处理。关于原告（被告）杨罕要求被告（原告）思博公司支付加班费的诉请问题。由于建筑施工行业具有其特定的行业属性，而杨罕与思博公司签订的《农民工劳动合同书》约定了工作时间执行综合计算工时工作制，以出工天数支付工资，故现原告（被告）杨罕要求被告（原告）思博公司支付2019年5月1日至2020年1月31日期间75天休息日加班费56,862元及2019年5月1日至2020年1月31日期间6天的法定节假日加班费9,090元的诉请，因缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于原告（被告）杨罕要求被告（原告）思博公司支付代通知金11,000元的诉请问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷。”及第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，劳动者与用人单位发生有关劳动争议的纠纷，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁不服，才可以向人民法院起诉。本案中，因杨罕的该项诉请其在仲裁时并没有提出，超出了其在劳动仲裁时提出的请求事项和仲裁审理、裁决的范围。据此，原告（被告）杨罕就其的该项诉请应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故该项诉请在本案中依法不予处理。关于原告（被告）杨罕要求被告（原告）思博公司补缴社保费的诉请问题。因不缴纳社会保险应由社会保险征收机构依行政职权审查追缴，不属于法院审理民事案件的受理范围，故一审法院依法不予处理。关于原告（被告）杨罕要求被告（原告）思博公司支付其仲裁律师费3,000元的诉请，因缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于原告（被告）杨罕请求被告融兴公司对被告（原告）思博公司的上述债务承担连带赔偿责任的诉请问题。由于融兴公司是涉案梧州彰泰城项目的施工总承包单位和原告杨罕的用工单位，对梧州彰泰城项目的用工实施监督管理并代发工人的工资，而现作为用人单位的思博公司拖欠告杨罕的工资，故作为用工单位的融兴公司应对思博公司的上述债务承担连带赔偿责任。关于被告（原告）思博公司要求原告（被告）杨罕向其公司返还其个人借支款项4,000元的诉请，因与本案属于不同的法律关系，故在本案中依法不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（原告）东阳市思博建筑劳务有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告（被告）杨罕支付2019年5月1日至2020年1月12日工资差额9,502.13元；二、被告（原告）东阳市思博建筑劳务有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告（被告）杨罕支付经济补偿金4,736元；三、被告融兴建设集团有限公司对被告（原告）东阳市思博建筑劳务有限公司上述第一项、第二项的债务承担连带赔偿责任；四、驳回原告（被告）杨罕的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）东阳市思博建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，上诉人杨罕向法庭提交了如下证据：1、在职时的通讯录和工作群的微信截图，拟证明A路伟的身份职位和违法解聘。2、申请劳动仲裁的律师费收据和书面证明，拟证明思博公司因拖欠工资给上诉人带来的损失。3、因劳动仲裁及一审二审带来的路费等损失凭证。4、2020年1月12日的结算凭证；证据3和证据4拟证明拖欠工资55,238元。5、中国农业银行流水明细、拟证明未收到工资55,238元。被上诉人思博公司质证认为，证据1、证据4和证据5已经提交过了，其不认可证据1的三性，证据4和证据5不重复质证；证据2和证据3的真实性由法庭认定，但是其认为产生的损失不应由思博公司承担。 被上诉人思博公司向法庭提交了一份《农民工实名制平台代发工资明细表》，拟证明融兴公司在一审判决后，已于2020年10月27日向杨罕的农业银行账户支付14,238.13元，融兴公司已代思博公司付清杨罕2019年5月1日至2020年1月12日的剩余结算工资9,502.13元及经济补偿金4,736元。上诉人杨罕对该份证据没有异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证；对当事人有异议的证据，本院综合全案证据进行认定，具体以本院查明的事实为准。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、思博公司应支付多少工资差额及经济补偿金给杨罕；2、思博公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金，违法约定试用期赔偿金及逾期不支付工资及经济补偿金的赔偿金给杨罕；3、思博公司是否应支付超时用工加班、法定节假日加班的加班费给杨罕；4、思博公司是否应支付代通知金11,000元给杨罕；5、思博公司是否应为杨罕补交社保；6、思博公司是否应为杨罕支付仲裁费、律师费3,000元；7、思博公司是否应支付杨罕路费及损失费3万元；8、融兴公司是否应对思博公司应支付及赔付给杨罕的各项损失和费用承担连带赔偿责任。 针对归纳的争议焦点，本院作评判如下： 第一，上诉人杨罕与被上诉人思博公司签订了《劳动合同》（项目部管理人员）、《农民工劳动合同书》，约定思博公司安排杨罕在其公司承建的建设工程区域范围内担任栋号长，双方之间存在劳动关系。而融兴公司是思博公司承包的工程劳务发包人，杨罕在涉案建设工程区域内从事工作，由融兴公司负责考勤、工资发放等，因此融兴公司是用工单位。 第二，虽然思博公司与杨罕签订的《农民工劳动合同书》约定了合同时间自2019年5月1日起至完成该工程任务止，具体时间以工程施工任务单为准。但是杨罕于2020年1月12日与思博公司的出纳人员对杨罕在2019年5月1日至2020年1月12日期间的工资进行了核算，经核算思博公司还欠55,238元工资未发放，故该核算应视为双方对思博公司拖欠杨罕在2019年5月1日至2020年1月12日期间的工资数额的确认。本次工资核算后，杨罕再也没有到思博公司上班，对用工单位融兴公司提出的不聘用通知也没有提出异议，故应认定杨罕与思博公司于2020年1月12日协商一致解除了双方的劳动合同。思博公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，杨罕诉请思博公司支付违法解除劳动合同的赔偿金22,000元没有事实和法律依据，本院不予支持。杨罕与思博公司属于协商一致解除劳动合同，而杨罕在思博公司工作不满一年，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定，思博公司应当支付1个月的经济补偿金即11,000元杨罕，而杨罕在诉讼中请求支付经济补偿金4,736元属于对其自有民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。经杨罕与思博公司的财务员工核算确认，双方解除劳动合同后，截至2020年1月12日思博公司还拖欠杨罕工资55,238元，而融兴公司在2020年1月21日代思博公司发放了45,735.87元工资，故思博公司尚应支付9,502.13元（55,238元-45,735.87元=9,502.13元）给杨罕。 第三，杨罕与思博公司先签订的《劳动合同》（项目部管理人员）约定的劳动合同时间为一年，试用期为一个月，该约定不违反法律的规定。而后签订的《农民工劳动合同书》没有明确约定合同时间，虽然约定了试用期的工资，但是没有明确约定试用期的时间，杨罕主张该合同约定的试用期违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，该主张与查明的事实不符，本院不予采纳，对杨罕主张的违法约定试用期赔偿金11,000元，本院不予支持。 第四，虽然思博公司存在没有按照合同约定按时支付工资的行为，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应当由劳动行政主管部门责令思博公司限期支付劳动报酬或者经济补偿金，故杨罕诉请逾期不支付工资及经济补偿金的赔偿金应由劳动行政部门处理，不属于法院审理的民事案件受理范围，一审法院对该项诉请不予处理符合法律的规定，本院予以认可。同时，因不缴纳社会保险应由社会保险征收机构依行政职权审查追缴，不属于法院审理民事案件的受理范围，一审法院依法不予处理正确。 第五，杨罕与思博公司签订的《农民工劳动合同书》约定了工作时间执行综合计算工时工作制，以出工天数支付工资，且双方在合同中也约定了劳动报酬包括70%工资、10%保险（五险）节假日加班费等、20%奖金，工资总额为10,000元（后更改为11,000元），故杨罕要求思博公司支付2019年5月1日至2020年1月31日期间75天休息日加班费56,862元及2019年5月1日至2020年1月31日期间6天的法定节假日加班费9,090元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 第六，杨罕在劳动仲裁时并没有提出代通知金11,000元的诉请，依法不属于劳动仲裁和法院审理的范围，故一审法院不予处理该项诉请符合法律的规定。 第七，杨罕诉请的仲裁费、律师费、路费及损失费不属于劳动争议的审理范围，其诉请也没有法律依据，故本院不予支持。综上所述，上诉人杨罕的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费20元，由上诉人杨罕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二一年三月十五日 法官助理  杨玉萍 书 记 员  邱霆钰 书 记 员  苏 琳