辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终178号 上诉人(原审被告)：丹东博林置业有限公司，住所地丹东临港产业园区新城区2010合**。 法定代表人：刘晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛军，辽宁昭然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘连春，男，1966年4月8日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 被上诉人(原审原告)：沈阳双兴建设集团有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市和平区文化路**/div> 法定代表人：王振飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁尚杰，辽宁通运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘禹彤，辽宁通运律师事务所律师。 上诉人丹东博林置业有限公司（以下简称博林公司）因与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院(2020)辽0603民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博林公司的委托诉讼代理人薛军，被上诉人双兴公司的委托诉讼代理人鲁尚杰、刘禹彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博林公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的主张或将此案发回重审。事实与理由：本案中，上诉人提供的物业公司的相关文件能够证明案件事实，原审法院认定该组证据系单方制作错误。被上诉人对上诉人提供的8、9号楼及地下室质量问题向被上诉人发出的函件不予认可，未予认定不当。上诉人所陈述的事实在另案中得到认可，故应当认定证据的真实性。原审法院认为维修单位没有资质、没有正规收据而对维修费未予认定错误，该组证据是客观的，能够证明本案发生维修费这一事实。另外原审判决对保修期及利息等的认定均存在错误。 双兴公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 双兴公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付二期8、9号楼工程质量保证金1057750元；并判令被告按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付以上质量保障金的利息，保证金部分的85％的利息从2016年11日16日欠款之日起至给付之日止，保证金部分的15％的利息应从2019年11月16日起算到给付之日止；2、请求依法判令被告履行8、9楼及地下室未完成部分工程约造价为1200万元及2、6、7楼建设工程施工合同专用条款第十条35.1约定，按照合同工程总造价28060980.12元的0.5‰承担停工、窝工等直接损失2003049元；3、请求依法判令被告按照合同工程总造价的5％支付给原告逾期可得利益损失2003049元（以司法评估鉴定结论为准）；4、请求依法判令被告因解除2、6、7楼建设工程施工合同向原告赔偿人员、机械设备、周转材料等等实际损失约39万元（以司法评估鉴定结论为准）；5、判令被告承担诉讼费、财产保全费等诉费用。 一审法院认定事实：原、被告在2015年因建设工程施工合同纠纷诉至丹东市中级人民法院，涉及的标的为丹东市开发区金泉一期I-A号地块内博林印象小区工程1号-12号楼及地下室工程。丹东市中级人民法院作出（2015）丹民一初字第00013号民事判决后，被告上诉至辽宁省高级人民法院。2018年8月10日，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民终232号民事判决书，该判决书现已生效。经辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民终232号民事判决书中审理查明的与本案有关的案件事实有：2011年8月，博林公司与双兴公司签订建设工程施工合同，约定：双兴公司为博林公司施工位于丹东市开发区金泉一期I-A号地块内博林印象小区工程1号-12号楼及地下室工程，工程总造价约1.2亿元，工程承包范围：丹东市开发区金泉一期I-A号地块内1号-12号楼图纸所示建筑物土建、装饰、给排水（含雨水）、电器（强、弱电）、通风、消防、人防工程和智能化工程管线的敷设、箱盒预埋及通讯、有线电视预埋管等。开工日期：自2011年9月1日始。合同工期总日历天数：截止时间暂定2013年8月31日，即730日历天。工程质量标准：合格工程。合同价款及工程款的按付方式：本项目工程执行2008年辽宁省现行预算规定，按二、三类工程平均费率标准取费，企业级别以当地企业二级为准；规费按当地造价部门审的费率为准；乙方（双兴公司）同意按直接费下浮6％作为优惠给甲方（博林公司）。乙方同意在本工程合同签订后，启动资金1000万元，用于本工程的施工。在乙方投入工程建设资金达到1000万元后，甲方按乙方所完成工程量的70％进行拨付工程款；以后的工程款拨付比例为70％，按工程节点拨付，（主体按形象进度每完成1-6层框架拨付一次，6-12层主体竣工时拨付第二次工程款，装饰工程拨付二次工程款），地下，地下室另议工程在竣工验收并达到合同所要求的质量标准后，30天内，甲方拨付工程款达到工程量的85％；竣工验收后10日内，乙方向甲方提报竣工结算资料，甲方在收到结算资料二个月左右时间，应给予审核完毕，按工程结算价款拨付达到95％，余款5％留作工程质量保证金，待保修期满两年双方对房屋工程质量进行验收，验收合格后拨付4％保证金，保修期满3年防水无漏点拨付保修金0.5％，保修期满5年双方对防水工程进行验收，合格后拨付余款0.5％。组成合同的文件包括中标通知书、投标书、附件及投标过程中投标报价的承诺书。质量保修期：1、地基、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电器管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为二年；7、其他项目的保修期为二年等条款。2012年3月12日，双兴公司取得博林印象小区8、9号楼及地下室工程中标通知书。 2012年3月25日，双兴公司（承包人）与博林公司（发包人）就二期工程又签订建设工程施工合同，约定：双兴公司为博林公司施工博林印象小区8号、9号楼及地下室工程，框剪结构，地下，地下**、地上**32792.3㎡，开工日期：2012年3月30日，竣工日期2013年5月31日。质量标准：市鸭绿江杯。合同价款59225094.26元。工程款支付：转账支票，每月10日按工程形象进度分次支付至工程总造价的95％，余下5％为质保金，按质保金办法执行。2013年2月25日，博林公司、双兴公司形成工程备忘录，记载：因建设单位原因影响单体工程线竣工验收，仍然按单体竣工验收标准拨付到85％工程款等内容。2013年3月22日，博林印象小区8号、9楼及地下室工程开工。2014年1月9日，博林公司（甲方）与双兴公司（乙方）签订补充协议，约定：甲方由于资金紧张，需向银行贷款3000万元，需乙方协助盖章，现乙方提出以下同题：1、一期工程已验收一年多，现已基本结算完成，就一期工程款支付问题，双方同意二期工程9号楼4单元209-1209，共计十一套，作为一期工程款（按每平方3550元均价计算）。二期进户时间为2014年10月30日。2、二期工程甲方同意工程量清单在2014年5月末核算完成，增减项按实际发生计算。3、二期工程量盘点必须在2014年1月20日完成，甲方按合同约定支付工程款。4、贷款用于优先支付工程款，如不按合同支付工程款，按银行同期利率上浮70％支付滞纳金。5、二期工程保修金为3％，退还保修金的同时按保修条款执行。 2013年11月13日，博林公司取得丹住建（房）预许字第××号博林印象小区商品房预售许可证。2014年12月13日博林公司和双兴公司签订会议备忘录，确认二期工程单体验收日期为2014年11月15日。博林公司并已实际占有使用。2015年8月11日，丹东市建设工程质量监督站对博林印象小区二期工程8、9号楼及地下室进行工程竣工备案验收。2016年11月，双兴公司将二期工程房屋备案所需的手续移交给博林公司。2016年12月9日，对二期房屋进行工程竣工备案验收。同时，双兴公司施工的博林印象小区二期8号、9号楼及地下室工程，经辽宁省高级人民法院审理认定工程总造价为35258344.92元。按照2014年1月9日博林公司与双兴公司签订补充协议，保修金为工程总造价的3％，即1057750元。同时，辽宁省高级人民法院在审理（2018）辽民终232号民事案件时，博林公司就涉案博林印象小区二期8号、9号楼及地下室工程的质量问题提出反诉，但该工程存在质量问题的相关事实因证据不足未被人民法院予以确认。 本案中，对于被告欠付原告的质保金数额，原、被告没有争议。双方存有争议的事实，系涉案博林印象小区二期8号、9号楼及地下室工程是否在质保期内存在质量问题，原告是否存在拒绝维修的情形以及被告找第三人维修的花费是否客观合理等。对此，被告提供了如下证据：1、物业向建设单位发出小区漏水紧急维修通知函、物业向建设单位提供的房屋维修说明、物业向建设单位提供的工作联系单、物业向建设单位提供房屋存在问题的统计表、物业向建设单位发出关于启动地下室停车位的函、物业向建设单位发出地下室漏水维修督促函，用以证明在涉案工程在质保期内发生质量问题，原告未履行维修义务，被告委托第三方维修，发生维修费。物业公司发现质量问题，要求被告组织维修。原告对该组证据的质证意见是：对该证据三性有异议，被告的证据均是在丹东中院（2015）丹民一初字第00013号卷宗出示过的证据，法院已作出不予采纳的决定。原告没有收到过相关通知，双方的工程并未完工，没有进行验收。该院对于该组证据的认定：因该组证据均系被告方单方制作，原告不予认可，故该院不予采信。2、建设单位发出的关于二期地下室渗漏进行维修的律师函、建设单位发出的关于工程漏水等维修事宜的紧急函告、沈阳双兴关于工程漏水紧急函告的回复、建设单位对沈阳双兴单位回复函告的答复、律师函、沈阳双兴回复函，用以证明被告通知原告履行保修义务，否则委托第三方维修，发生费用原告负担，原告予以拒绝。原告对该组证据的质证意见是：建设单位发出的关于二期地下室渗漏进行维修的律师函是复印件，我公司没有收到，被告没有向法庭出示送达到原告的任何证据，对该律师函三性有异议；对建设单位发出的关于工程漏水等维修事宜的紧急函告我公司没有收到，虽然被告向法庭出示了邮寄的运单，但运单上没有公章，没有邮寄该材料的收费收据，没有将紧急函告送达给原告的证明；沈阳双兴关于工程漏水紧急函告的回复系复印件、建设单位对沈阳双兴单位回复函告的答复系复印件，不予质证；对律师函、沈阳双兴回复函两个律师函真实性没有异议，但两份函证明双方对质量问题和质保金一直是探讨和相互驳斥的，不能证明被告所称的存在质量问题。该院对于该组证据的认定如下：对于建设单位发出的关于二期地下室渗漏进行维修的律师函、沈阳双兴关于工程漏水紧急函告的回复均是复印件，被告未能提供证据原件，原告对于此两份证据也不予认可，故对于上述两份的真实性该院不予确认；建设单位发出的关于工程漏水等维修事宜的紧急函告系被告单方制作，原告表示未收到过上述函告，被告提供的运单等无法确定邮寄时间，故对于其中邮寄的内容是否是被告主张的该份紧急函告无法形成关联，故对于该份证据，该院不予采信；建设单位对沈阳双兴单位回复函告的答复在开庭时被告仅提供了复印件，庭后本院对原件进行核对，对于真实性予以确认。但该证据的内容系被告单方制作形成，原告不予认可，故对于该份证据，该院不予采信；对律师函、沈阳双兴回复函两个律师函因原、被告均对真实性予以认可，故该院对于其真实性予以确认。该两份律师函形成时间为2020年6月，原、被告对于质量及质保金、维修等问题存有争议，各自表达了己方观点，并未就争议部分达成一致意见。3、被告与王成签订的维修协议及结算单、二期维修价款4500元；与王安堂签订的维修协议及结算单、二期维修价款19526元；与张义签订的地下室漏水维修协议、二期维修价款47500元；与王孝龙签订的地下室电气工程维修协议、维修价款19280元；物业发出的维修单及维修记录、维修人员收款及签字条，用以证明被告委托第三方维修，发生相应的维修费用，应由原告承担。原告对该组证据的质证意见是：对真实性没有异议，有一部分已经在2016年的丹东中院出示过，被告就质量问题提出过请求，属于累诉。对维修异议的合法性、关联性有异议，其中部分费用包括一期工程的费用。根据保修 协议，被告首先应当通知原告保修，只有在原告拒绝维修被告 才能找第三人维护。被告的委托协议和维修协议均是与不具有 维修资质的个人或者是企业签订的协议，并只有明细没有发票 证明真实性。工程项目付款申请表全部是复印件不予质证。物业房屋维修单证明公司日常维护，不能证明原告的工程项目存在质量问题。该院对于该组证据的认定如下：被告对建筑工程 进行维修，应当与有资质的单位签订合同。本组证据的复印件 庭后法院予以核对了原件，但其中对于产生的维修费用并没有 正规收据，均系个人出具的收条；同时物业出具的维修单、维 修记录等系单方形成的证据，原告不予认可，故对于本组证据。 该院不予采信。4、2015年5月地下室漏水录像资料（公证）、2020年6月地下室漏水录像资料（公证）、2020年6月至8月漏水修复录像，公证光盘证明自2015年5月开始，8、9号楼地下室严重渗漏状况虽经催告，持续至2020年6月未维修，8、9号楼地下室严重渗漏状况，持续至2020年6月未维修，录像证明第三方修复8、9号楼地下室情况；被告与丹东洪发防水堵漏工程有限公司签订的维修施工合同；30万元、施工发票、8号、9号楼及地下室防水堵漏施工方案、施工记录（2020年6月27日至2020年8月6日），证明8、9号楼地下室维修费支出。原告对该组证据的质证意见是：判决书认定8、9号楼双方没有竣工，地下室，地下室没有完全施工完毕地下室漏水问题应将地下室是否已经验收，剩余部分是哪个公司施工的，向法庭出具证据。对公证光盘有异议，该证据已经在原来的诉讼中出示，但那时地下室没有验收。维修合同、施工发票、施工记录和施工方案在质保期后产生，与原告无关。该院对于该组证据的认定如下：对于公证的影像资料，虽原告不予认可，但对于公证书的真实性，该院予以确认。对于维修合同、施工发票、施工记录和施工方案的真实性，原告不持有异议，该院予以确认。5、证明书一份，用以证明2020年6月28日开始维修的地下室渗漏问题，是2015年保修期内遗留的质量问题，因原告不履行维修义务，导致拖延至今。原告对该组证据的质证意见是：对真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，该证明称和原告曾经有过维修合同，被告没有向法庭出具该合同，该证明缺乏合法性，该证明不能证明原告主张的2020年6月地下漏水的损失是由于原告施工造成的，没有关联性。该院对于该组证据的认定如下：原告对案外人出具的该份证明真实性没有异议，故该院予以确认。但根据证明书的内容，属于证人证言的范畴，对于证明的内容，原告持有异议，而出具该证明书的案外人没有出庭接受质询，故对于该份证据，该院不予采信。 一审法院认为，原、被告争议焦点有三，一是质保期的起算时间；二是原告是否有权要求被告返还质保金；三是被告主张的维修费用应否从质保金中予以扣除。 关于第一个争议焦点，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案博林印象小区二期8号、9号楼及地下室 工程单体验收日期为2014年11月15日（已交付被告使用），工程竣工备案验收之日为2015年8月11日，房屋工程竣工备 案验收之日为2016年12月9日，故保修期应从2014年11月15日开始计算。 关于第二个争议焦点，原、被告在2014年1月9日签订的补充协议中约定：“涉案二期工程保修金为3％，退还保修金的同时按保修条款执行。”但双方2012年3月25日签订的建设工程施工合同（经过招投标）中，并未约定保修条款；补充协议中，也未约定保修条款；而仅在双方2011年8月签订的总合同中，对退还保证金的期限作出了约定，即“余款5％留作工程质量保证金，待保修期满两年双方对房屋工程质量进行验收，验收合格后拨付4％保证金，保修期满3年防水无漏点拨付保修金0.5％，保修期满5年双方对防水工程进行验收，合格后拨付余款0.5％”，也就是说，本案能否根据2011年8月双方签订的建设工程施工总合同中对于质保金返还期限的约定确定质保金返还的日期。首先，《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”原、被告在2011年8月签订的《建设工程施工合同》中关于质保金返还等约定，属于实质性内容。上述事实说明，双方签订的《建设工程施工合同》所涉条款反了相关法律规定；同时，因原、被告在2014年1月9日签订的补充协议中对质保金数额作出了变更，也无法按照“待保修期满两年双方对房屋工程质量进行验收，验收合格后拨付4％保证金，保修期满3年防水无漏点拨付保修金0.5％，保修期满5年双方对防水工程进行验收，合格后拨付余款0.5％”的约定执行。综上，本案原、被告并没有对质保金的返还期限作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”故本案原告自2016年11月16日起，有权要求被告返还质保金。对于返还质保金的数额，双方没有争议，故对于原告要求被告返还质保金1057750元的诉讼请求，该院予以支持。关于质保金利息，如前所述，原告自2016年11月16日起有权向被告主张返还质保金，被告没有正当理由（观点在后论述）未能及时返还，应当向原告支付利息。原告主张的利息计算方式没有超过法律保护的合理限度，该院予以准许。 关于第三个争议焦点，根据本案原、被告认可以及法律的规定，涉案工程的质保期限为：1、地基基、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电器管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为二年；7、其他项目的保修期为二年。在上述期限内如果工程出现质量问题，无论质保金是否返还，原告都应当履行工程保修义务。在本案中，质保期为二年的，自2016年11月15日届满；质保期为五年的，自2019年11月15日届满。被告应当就原告施工的博林印象小区二期8号、9号楼及地下室工程是否在质保期内发生质量问题、被告是否履行了通知维修义务、原告是否存在拒绝维修的情形、被告与第三人产生的维修费用数额是否真是合理承担举证责任，但被告未能对自己主张的观点提供充分证据，形成完整的证据链条。故对于被告要求将维修款项从质保金中扣除的抗辩意见，该院不予采纳。判决如下：被告丹东博林置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈阳双兴建设集团有限公司质保金1057750元及利息（利息以899087.5元为基数，从2016年11月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以158662.5元为基数，从2019年11月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。案件受理费15669元，减半收取7834.5元，由被告丹东博林置业有限公司负担（原告已预交18604元，原告系变更、减少诉讼请求，剩余10769.5元诉讼费予以退还）。 二审中，上诉人提供如下证据：证据一、（2019）辽0603民初1986号民事判决书、（2020）辽06民终980号民事判决书，证明上诉人在一审中提交的防水维修相关事实证据已经在上述生效判决中予以了确认。证据二、2016年6月30日的律师函，证明地下室发生质量问题期间，上诉人已向被上诉人发出维修催告，符合法律规定的程序。 被上诉人的质证意见为，对证据一的真实性、合法性没有异议，但对上诉人想证明的事实有异议，生效判决仅对双方一期工程作出的判决，就本案的8、9号楼相关事宜，没有作出任何认定和判决，因此该判决与本案不具有关联性。对证据二的真实性有异议，快递回单上应该有我公司签字，或者上诉人应当出示送达回证，以证明我公司收到过这个快件。该份证据与上诉人提供的6月26日的律师函的内容完全一致，不能证明上诉人后发生的维修费用与本次律师函所提供的内容具有关联性。 本院的认证意见为，上诉人提供的证据不能证明与本案待证事实存在关联性，且被上诉人亦不予认可，故本院不予采信。 本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张被上诉人施工的8、9号楼及地下室质量在质保期内存在质量问题，应从质保金中将维修费用予以扣除。上诉人提供物业公司出具的文件及邮寄单来主张曾向被上诉人主张过维修事宜。通常情况下，如果在质保期间，工程出现质量问题，第一时间与施工方协调维修事宜为通常做法，而上诉人不能举证证明其与被上诉人对此进行过协商，其提供的邮寄单被上诉人并不认可，当庭亦无法查询到邮寄单的物流信息，故不能认定上诉人已将需要维修事宜合理通知被上诉人。现上诉人主张案涉工程在质保期间由其自行进行维修的证据不足。上诉人另提出被上诉人在另案中已对案涉工程在质保期内存在质量问题的事实予以认可，从另案判决书内容来看，双方系对3、4、5、10、11、12号楼存有争议，而并非本案诉争的8、9号楼及地下室，故与本案并不存在关联性。故对于上诉人的上诉主张，本院不予支持。 综上，丹东博林置业有限公司提出的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15669元，由上诉人丹东博林置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇二一年三月二十五日 法官助理刘丹 书记员林婷婷