广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5633号上诉人（原审被告）：蒋新汉，男，1974年3月26日出生，瑶族，住湖南省江永县。上诉人（原审被告）：蒋水凤，女，1972年11月12日出生，瑶族，住湖南省江永县。两上诉人共同委托诉讼代理人：赖晓瑜，广东中佳律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审原告）：广州市花都区狮岭合盛商行，住所地广东省广州市花都区。经营者：温意严。委托诉讼代理人：李增禄，广东裕信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文镇，广东裕信律师事务所律师。上诉人蒋新汉、蒋水凤因与被上诉人广州市花都区狮岭合盛商行（以下简称“合盛商行”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人蒋新汉及其委托诉讼代理人赖晓瑜，被上诉人合盛商行的委托诉讼代理人李增禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋新汉、蒋水凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判合盛商行向蒋新汉、蒋水凤支付非因工死亡的丧葬补助费27960元、供养直系亲属一次性救济金55920元、一次性抚恤金55920元；2.撤销一审判决，改判合盛商行向蒋新汉、蒋水凤支付医疗费116992.63元。事实和理由：一审法院认定事实错误，蒋治平与合盛商行应当是劳动关系，非合伙关系。一、合盛商行提供的证人范某、卢某、曾某、陈某的证人证言相互矛盾，不具备证据的真实性、合法性、关联性，不应作为认定蒋治平与合盛商行是合伙关系的证据。曾某和范某陈述均为合盛商行的合伙人，但没有提供证明其为合伙人身份的材料，且两人对合伙人数和利润分成比例等重要合伙信息的陈述相互矛盾。曾某称合伙人只有其与温意严，利润分成为温意严得30%，曾某得70%，范某则称其是与温意严、曾某合伙，利润按一单一单结算，按3:4:3进行分配。卢某与陈某陈述分别是合盛商行的供应商和销售商，亦无提供证明身份的材料，两人均称在仓库听到蒋治平与温意严是合伙关系及合伙分成事宜，但合伙信息属于保密信息，关于合伙分成也应在合伙前谈妥，合伙人在仓库当着第三人的面再谈合伙分成事宜不符合常理。二、蒋新汉在广州市公安局花都区分局的陈述“听说做饮料生意”只是蒋治平向蒋新汉说明五万元的用途，至于蒋治平在花都区是否真实做饮料生意和谁做饮料生意等都还是有待查证。一审法院认为蒋新汉作为蒋治平的父亲，对蒋治平的情况更为了解具有高度盖然性实属错误。三、合伙最显著的特点是共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。蒋治平与合盛商行或与温意严并不符合合伙企业与个人合伙的构成要件，蒋治平与合盛商行是劳动关系。按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，蒋治平和合盛商行具备符合法律的主体资格，蒋治平从事合盛商行安排的有报酬的送货工作，合盛商行提供了住宿，蒋治平从事的送货工作是合盛商行的业务组成部分。综上，蒋治平与合盛商行属于劳动关系，合盛商行应向蒋新汉、蒋水凤支付关于蒋治平非因工死亡的丧葬补助费27960元、供养直系亲属一次性救济金55920元、一次性抚恤金55920元和关于蒋治平的医疗费116992.63元。合盛商行答辩称，不同意蒋新汉、蒋水凤的上诉请求，同意一审判决。理由如下：1.一审4个证人陈述的基本事实相同，都表示温意严与蒋治平是合伙关系，范某与蒋治平是同期的合伙人，范某的陈述与合盛商行一审提交的温意严与蒋治平的微信聊天记录的内容吻合。2.蒋新汉在公安分局的陈述已经明确蒋治平在花都做饮料生意，因此一审法院认定蒋新汉作为蒋治平的父亲，对蒋治平的情况更为了解具有高度盖然性符合法律规定，且该陈述与证人证言、微信聊天记录之间可相互印证，形成完整的证据链。3.本案蒋治平与温意严之间是业务型合伙，并非合伙投资成立的合伙企业，合盛商行的营业执照写明是“个体工商户”，故本案不适用合伙企业法。4.本案的客观事实并非合盛商行安排蒋治平送货，聊天记录明确双方是合伙做生意，利润按照比例分配，因此不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。2020年1月20日，合盛商行向一审法院起诉请求：1.合盛商行无须向蒋新汉、蒋水凤支付丧葬补助费27960元，一次性救济金55920元，一次性抚恤金55920元；2.合盛商行无须向蒋新汉、蒋水凤支付医疗费116992.63元；3.本案的诉讼费由蒋新汉、蒋水凤承担。一审法院认定事实：蒋新汉、蒋水凤分别是蒋治平的父亲、母亲，均为蒋治平的法定第一顺序继承人。蒋治平从2019年5月28日至合盛商行处负责送货工作，2019年6月7日，蒋治平感到不适，送至广州市花都区狮岭镇卫生院急诊治疗，2019年6月8日转入广州市番禺区中心医院住院治疗，2019年6月11日转入中山大学附属第三医院抢救治疗，并于2019年6月16日死亡。蒋治平产生医疗费123598.75元。合盛商行主张其与蒋治平系合作关系，非劳动关系，合盛商行不应向蒋新汉、蒋水凤支付丧葬补助费、一次性救济金、一次性抚恤金及医疗费。合盛商行为证明其主张，提供证据如下：1.蒋治平与温意严微信聊天记录（出示手机），证明合盛商行与蒋治平之间通过一系列的洽谈，双方形成合伙关系，并非劳动关系的事实。2.证人范某、卢某、曾某、陈某的证人证言，证明蒋治平是过来做合伙人的，不是过来打工的。蒋新汉、蒋水凤对合盛商行提交的证据1微信聊天记录真实性合法性认可，关联性不认可，从合盛商行提供的证据第11页，5月31日合盛商行的老板发了一个信息说明天早上不用出车，从该聊天记录可以看出蒋治平生前的工作是听从合盛商行安排的。聊天记录从字面上没有完整的反映出双方是合作关系。相反，从蒋治平到合盛商行方工作后听从合盛商行的工作安排，能够认定双方是劳动关系。蒋新汉、蒋水凤认为四证人的证人证言都不足以采信。曾某和范某关于合伙分配方式存在矛盾的情况，曾某提到其与温老板分成，是温老板3成，他7成。但是范某却是说3:3:4，个体户的合伙情况应该是机密事情，但是厂家供应商和购买方都知道他们的合伙模式，包括细化到利润分成模式，蒋新汉、蒋水凤认为这不符合常理。曾某、卢某、陈某都是在本案没有提供相关的证据证明他们与温意严之间的关系，对于他们所提供的证人证言不符合证据三性，故他们的陈述不足以采信。蒋新汉、蒋水凤主张蒋治平与合盛商行存在劳动关系，蒋治平非因工死亡，合盛商行应向蒋新汉、蒋水凤支付丧葬补助费、一次性救济金、一次性抚恤金及医疗费。蒋新汉、蒋水凤为证明其主张，提供证据如下：1.户口簿、证明。2.死亡证明、遗体火化证。3.合盛商行名片，证明合盛商行的经营信息：销售配送豆奶、芬达、雪碧、可口可乐、菠萝啤等。4.蒋治平的工作图片、蒋治平的驾驶证，证明蒋治平生前在蒋新汉、蒋水凤处的工作岗位是送货员。5.蒋新汉、蒋水凤与合盛商行的负责人温意严的聊天记录、蒋新汉、蒋水凤与房东（合盛商行提供的住房）的聊天记录。6.蒋治平的工资凭证，合盛商行只向蒋治平发放工资763元。7.报警回执，证明合盛商行为蒋治平提供了住房，但在蒋治平住院期间，并未事先通知蒋新汉、蒋水凤，就将蒋治平的物品搬离宿舍，蒋新汉、蒋水凤于2019年6月12日向房屋所在地的芙蓉派出所报案，警官对双方分别作了询问笔录。8.门诊病历、检验报告单、收费票据。9.入院记录、出院记录、住院病案首页、疾病证明书、收费票据、住院费用分类明细清单。10.门诊病历、收费票据、门诊费用明细清单。11.入院记录、死亡记录、住院病案首页、疾病证明书（死亡诊断）、收费票据、费用结算清单。12.仲裁裁决书。13.蒋明汉证人证言。14.蒋明汉与温意严的微信聊天记录。合盛商行对蒋新汉、蒋水凤提交的证据1、2的真实性予以确认，蒋治平死亡原因是急性白血病，这种病基本属于绝症，在与合盛商行合伙的短短几天出现该疾病，合盛商行也感到痛心和遗憾。合盛商行对证据3真实性确认，但名称不对，这不叫合盛商行的名片，上面的名称并非合盛商行的注册名称，是饮料商行。合盛商行认为证据4无原件，但合盛商行确认蒋治平确实在合伙期间做饮料配送。合盛商行认为证据5死者叔叔与温意严的聊天记录，其目的是为了想套取其侄子与温意严是劳动关系的举证，所以其提供的截屏复印件是不完整的。聊天记录第2页后面漏了关键的内容，内容中有提到双方是分红制。蒋新汉、蒋水凤提供的聊天记录无法证明其主张，反而证明了合盛商行的主张。关于与房东的聊天记录，里面的内容只是讲到房东的电话和房东的位置，该份材料合盛商行不清楚蒋新汉、蒋水凤的证明目的。合盛商行对证据6进账的真实性确认，对其所称是工资的说法不确认，温意严在新的合伙人蒋治平生病的时候，为了照顾他，让他治病确实向他转了763元，这笔钱是他们短时间合伙估算出来应该分给蒋治平的分红。合盛商行认为证据7无原件，不是红章，报警的时间是2019年6月12日，合盛商行不知道报警的事由是什么，也不清楚警察是怎么处理的。合盛商行认为证据8狮岭卫生所的诊治材料没有原件，合盛商行能确认蒋治平说过到狮岭卫生院看病，番禺中心医院的有原件，真实性确认。合盛商行对蒋新汉、蒋水凤的证据9、10、11真实性确认，关联性有异议，合伙人的个人疾病应由其自己承担。合盛商行对证据12真实性确认，合法性关联性由法院审查。合盛商行认为蒋明汉的证人证言是不可采信的，因为其是蒋治平的直系亲属，有利害关系，且所有陈述不经考验。证人说蒋治平是口头说帮温意严打工，以及温意严给他租房子，证人是听说的，而且听说不一定是真的。一个年轻人为了自己的脸面也好，他说给谁打工并不能信以为真。房屋由温意严租给蒋治平，蒋治平是温意严找来的合伙人，他没地方住，作为执行合伙人，温意严给他找地方住也很正常，因为蒋治平不幸去世了，那么其租金由温意严支付也很正常。合盛商行对证据14的真实性予以确认，该聊天记录恰好表明合盛商行与蒋治平是合作关系，所谓的工资只是之前谈妥的分红。为查明本案案情，依蒋新汉、蒋水凤申请，一审法院依法向广州市公安局花都区芙蓉派出所调取询问笔录，其中蒋新汉在2019年6月13日的询问笔录中阐明事情经过时答道：“2019年5月28日，我儿子跟我说要到广州市花都区做饮料生意，当时还问我拿了五万元……”民警问：“他过来花都区之后具体做什么工作？”蒋新汉答道：“我听他说在花都这边做饮料生意，其他我也不清楚。”蒋新汉、蒋水凤于2019年9月20日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年1月3日作出穗花劳人仲案[2019]2447号仲裁裁决书。合盛商行于2020年1月16日收到该仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2020年1月20日向一审法院起诉成讼。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”合盛商行主张其与蒋治平系合作关系，其提供的蒋治平与温意严的微信聊天记录、证人范某、卢某、曾某、陈某的证人证言与一审法院依法调取的蒋新汉于2019年6月13日在广州市公安局花都区芙蓉派出所的询问笔录可相互印证，形成完整的证据链，且蒋新汉在广州市公安局花都区芙蓉派出所签名确认阅知《证人诉讼权利义务告知书》，向办案民警作出如实回答询问的保证，并确认笔录内容与本人所述相符后签名，蒋新汉作为蒋治平的父亲，对蒋治平的情况更为了解具有高度盖然性，故一审法院对合盛商行的主张予以采信，确认蒋治平与合盛商行系合作关系，非劳动关系。蒋新汉、蒋水凤主张蒋治平与合盛商行系劳动关系，理据不足，一审法院不予支持。关于蒋治平非因工死亡的丧葬补助费、一次性救济金、一次性抚恤金及医疗费，依照前述，一审法院确认蒋治平与合盛商行系合作关系，故合盛商行无须向蒋新汉、蒋水凤支付蒋治平非因工死亡的丧葬补助费、一次性救济金、一次性抚恤金及医疗费，一审法院对合盛商行的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：广州市花都区狮岭合盛商行无须向蒋新汉、蒋水凤支付丧葬补助费、一次性救济金、一次性抚恤金及医疗费。案件一审受理费10元，由蒋新汉、蒋水凤负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查，根据温意严与蒋治平之间2019年5月24日的微信聊天记录，蒋治平问温意严：“如果过去做的话，你们那边是怎么个做法？”温意严回复：“有两个方案，一个是利润分成制，二就是底薪加提成制。”蒋治平接着问温意严：“怎么个利润分成制”，此后双方就此进行详细沟通，期间温意严表示：“我们已经有一个合作伙伴了，现在想找多一个，计划混合做市场，分成比例按4:3:3。”并表示其不想招打工的。对此蒋治平回复：“打工的出多少工资做多少事我也觉得没意思啊，要做就用心做。”二审期间，蒋新汉对上述微信聊天记录予以确认。本院认为，本案的争议焦点是蒋治平与合盛商行之间是劳动关系还是合伙关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，双方当事人均确认合盛商行与蒋治平之间没有签订书面劳动合同。虽然蒋新汉、蒋水凤主张蒋治平与合盛商行之间存在劳动关系，提供了温意严支付蒋治平六天“工资”的微信记录及温意严提供承租住房的事实，但由于其既未提交蒋治平的工作证、入职申请表，也未提交蒋治平需接受合盛商行的考勤管理及遵守合盛商行劳动规章制度等的证据，仅有“工资”和安排住房的事实还不足以证明双方存在劳动关系。相反，合盛商行经营者温意严提供其与蒋治平微信聊天记录显示，双方就打工或合伙进行了协商：温意严提供两个方案给蒋治平考虑，一是利润分成制，二是底薪加提成制，且向蒋治平表明当时已经有一个合作伙伴，现在想找多一个，分成比例按4:3:3，并明确不想招打工的。蒋治平亦明确回复“打工的出多少工资做多少事，我也觉得没意思啊，要做就用心做”。可见，蒋治平当时并无与合盛商行建立劳动关系的意思表示，而是采取利润分成制，与温意严进行合作。蒋新汉、蒋水凤虽不确认微信的意思表示，但确认双方微信聊天记录的真实性，故结合四证人证言及蒋新汉在公安机关询问笔录的陈述“。他说在花都这边做饮料生意”，亦可相互印证蒋治平与温意严之间并非劳动关系。因此，蒋新汉、蒋水凤的主张缺乏充分的事实依据，一审法院认定并无不当，本院予以维持。鉴于非因工死亡的丧葬补助费、一次性救济金、一次性抚恤金及医疗费的给付是建立在劳动关系的基础上，故蒋新汉、蒋水凤要求温意严经营的合盛商行承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不采纳。综上所述，蒋新汉、蒋水凤所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋新汉、蒋水凤负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年三月三十日书记员  唐亚玲谢兵