陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终318号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所陕西省汉中市汉台区东门外。统一社会信用代码91610700709991091U。负责人：薛宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：文伟，陕西兴振业律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧天阳，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告):廖瑞东，男，生于1992年12月4日，汉族，原住陕西省南郑区，现住南郑区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：朱丹阳，陕西汉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马伟，男，生于1977年3月29日，汉族，住陕西省南郑区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司(以下简称平安财险汉中支公司)因与被上诉人廖瑞东、马伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司委托诉讼代理人文伟、被上诉人廖瑞东及其委托诉讼代理人朱丹阳到庭参加诉讼。被上诉人马伟经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。平安财险汉中支公司上诉请求：依法撤销汉台区人民法院(2020)陕0702民初876号民事判决，对错误部分予以纠正并依法改判。事实和理由：1、被上诉人廖瑞东不构成伤残，一审判赔5000元精神损害抚慰金不当。《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定：“精神损害抚慰金的计算标准根据伤残程度等级或者死亡等后果酌定……法院根据损害后果酌定（十级伤残为5千元计，依次逐级递增，一级伤残、死亡为5万元）。”汉中市中级人民法院汊中发(2018)87号文件规定：“案件受害人构成伤残或者死亡的，赔偿权利人主张精神损害抚慰金的予以支持。”经重新鉴定，廖瑞东不构成伤残，且廖瑞东在交通事故发生时存在过错，一审以多次手术治疗，造成一定的精神痛苦，判赔精神损害抚慰金5000元，与上述规定以及不构成伤残不支持精神损害抚慰金的司法判例不符。2、商业三者险判决上诉人承担80%责任比例偏高。廖瑞东驾驶两轮摩托车没有有效驾驶证、所驾驶的摩托车检验过期，不按信号灯通行，过错较重，应当承担30%的责任，被上诉人马伟只应承担70%责任，一审判决上诉人在商业三者险内替代马伟承担80%责任比例偏高。3、一审判决误工期625日时间过长。《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》规定：多处损伤，不能将多处损伤的“误工期、护理期、营养期”进行简单累加；一般以“误工期、护理期、营养期”较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长。该规范规定：股骨干骨折手术治疗误工90～300日；单踝骨折：误工90～120日；皮肤擦、挫伤：误工7～15日。把这三处伤的误工期按最长时间相加，也只有435天误工期，一审判决误工期625日时间过长。综上所述，根据《民事诉讼法》第164条规定提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以改判。被上诉人廖瑞东未提交书面答辩意见，二审庭审中辩称，关于一审判决精神损害抚慰金5000元，本案事实上廖瑞东因为交通事故受到损害，多次住院看病造成工作丢失，情感失落，对后面的精神造成严重的损害，5000元只是象征性的补偿，实际上远远不够，一审法院根据客观事实作出5000元损害抚慰金符合法律规定；关于上诉人所陈述商业三者险判决上诉人承担80%的责任比例偏高缺乏法律事实和依据，一审法院根据实际情况判决承担80%的责任完全合理合法；关于上诉人陈述一审判决误工期为625日过长，事实上廖瑞东的误工期达到了3年之久，根据客观事实一直没有恢复工作，鉴定标准只是一个规范，应当按照客观事实来确定。一审法院根据事实情况和鉴定意见作出的判决合理合法。请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。廖瑞东向一审法院起诉请求：1.对廖瑞东因交通事故受伤所产生的医疗费87638.95元、住院伙食补助费3140元、营养费12450元、护理费68400元、误工费93750元、交通费6259.1元、残疾赔偿金66638元、财产损失2000元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金20000元等损失合计363276.05元，依法判令由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在交强险限额内优先赔偿廖瑞东精神损害抚慰金20000元，在剩余交强险和商业险限额内赔偿廖瑞东各项经济损失295020.84元，赔偿总额（363276.05-122000元）X80%+20000元+102000元=315020.84元，马伟承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司和承担。一审法院认定事实：2017年1月19日11时20分许，马伟驾驶自己所有的陕FMX329号小型轿车，沿汉中市汉台区XX路由东向西行驶至南团结街路口时，遇廖瑞东驾驶陕FXXXXX号二轮摩托车沿南团结街由北向南行驶至该路口发生碰撞，至廖瑞东受伤、车辆受损的交通事故。汉中市公安局XX队XX大队依法作出汉直一公交认定[2017]第00353号道路交通事故认定书，认定当事人马伟的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行”之规定，马伟承担主要责任；廖瑞东无有效机动车驾驶证，驾驶安全技术检验过期、无保险机动车，驾车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条：“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证”、第十三条“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验”、第十七条“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金”之规定。廖瑞东发生交通事故其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，廖瑞东承担次要责任。事故发生后，廖瑞东被送往汉中市人民医院，经诊断为：1.左股骨中段粉碎性骨折。2.左外踝骨折。3.左侧髌前软组织挫裂伤，在该院行左股骨干骨折切开复位带锁髓内钉内固定及左外踝骨折切开复位钢板内固定术等对症治疗，至2017年2月18日出院，共计住院30天，产生住院医疗费39121.53元。医嘱：出院后继续口服对症药物，加强营养，自主行双下肢股四头肌及小腿肌肉等长收缩、踝泵锻炼，预防栓塞、下肢静脉血栓及肌肉萎缩，被动行双膝关节屈伸功能锻炼，预防关节僵硬，每月拍片复查，根据骨折愈合情况决定下地活动时间，预防意外受伤，骨折完全愈合后来院取除内固定，有不适随诊。后经复查，发现廖瑞东因左股骨存在骨不连，遂于2017年11月25日入住第四军医大学西京医院，在该院行左股骨干原内固定取出断端清理固定术、左腓骨内固定取出术等，住院治疗至2017年12月10日出院，共计住院15天，产生住院医疗费38016.85元。出院医嘱：1.术后每3天换药一次，术后2周视伤口愈合情况决定是否拆除缝线，如出现红肿渗出请及时来院就诊。2.患肢不负重功能锻炼，避免关节僵直。3.术后6周门诊复查，不适随诊；出院后廖瑞东以左股骨干骨折术后骨不连，入住汉中市南郑区人民医院，在该院住院治疗17天出院，产生住院医疗费5160.81元。2019年3月21日经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所评定，该所出具汉中市中心医院司鉴所[2019]临鉴字第138号司法鉴定意见书，结论为：廖瑞东左股骨中段粉碎性骨折、左侧髌前软组织挫裂伤治疗后为拾级伤残；其因本次损伤，综合评定误工625日、护理445日、营养415日；其行“左股骨干原内固定取出断端清理内固定术”后，若骨折骨性愈合，手术取出内固定物医疗费用需人民币陆仟元左右；住院时间需二周左右。若取出内固定时发生目前不可预估的并发症，需进一步治疗，其医疗费用、住院时间，建议以实际发生为准；若后期出院骨折延迟愈合或无法愈合，需进一步治疗，其医疗费用、住院时间，建议以实际发生为准。产生鉴定费3000元。2019年10月15日廖瑞东以左股骨骨不连术后内固定留存再次入住第四军医大学西京医院，在该院行全麻下左股骨内固定取出术、植骨术等治疗，于同年10月19日出院，住院4天，产生住院医疗费16940.52元。出院医嘱：1.出院后注意休息，钙质饮食，多晒太阳。2.出院后3天换一次药，术后14天根据伤口愈合情况酌情拆线，保持伤口干燥，如伤口红肿、有分泌物及时就诊。3.半年内不能剧烈运动。4.术后3个月复查拍片，指导进一步的功能锻炼，不适随诊；出院廖瑞东入住南郑团堆医院，经诊断为：左股骨内固定取出术、植骨术后，在该院住院治疗至同年10月25日，实际住院6天，产生住院医疗费975.87元。出院医嘱：出院后按时服药，注意休息，不适随诊。以上住院治疗共计产生住院医疗费100215.58元。除上述住院治疗外，廖瑞东还在汉中市中心医院创伤骨科、汉中市人民医院、汉中市中医院、南郑区人民医院、第四军医大学西京医院进行门诊复查等，产生门诊医疗费4417.58元。廖瑞东在汉中市人民医院住院期间，平安财险汉中支公司支付医疗费10000元，马伟支付住院医疗费及门诊医疗费共计9958.53元。后各方就廖瑞东赔偿事宜没有达成调解协议，廖瑞东遂向一审法院提起诉讼。审理中，平安财险汉中支公司对原告伤残等级提出异议，申请重新鉴定。一审法院依法定程序对外委托鉴定，陕西正义司法鉴定中心经鉴定，于2020年8月25日出具陕正义司鉴[2020]临鉴字第1088-1号司法鉴定意见书，评定廖瑞东左骨折中段粉碎性骨折未达到伤残等级。廖瑞东对该司法鉴定意见书提出异议，但没有提供证据证明该鉴定确实存在鉴定程序不合法或者鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的法定情形。鉴定费91008元平安财险汉中支公司已支付。另查明，廖瑞东受伤前系东易日盛家居装饰集团股份有限公司西安分公司汉中运营部上班，月基本工资3800元。因交通事故受伤后廖瑞东的伤长期未能痊愈、无法上班，廖瑞东离职；马伟驾驶的陕FMX329号车辆在中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及责任限额为50万元的机动车第三者责任保险，保险期间均自2016年4月28日起至2017年4月27日止。一审法院认为,公民的健康权受法律保护。2017年1月19日11时20分许，马伟驾驶自己所有的陕FMX329号小型轿车在道路上行驶，与廖瑞东驾驶的陕FSY400号二轮摩托车发生碰撞，至廖瑞东受伤、车辆受损的交通事故。由于交警部门认定马伟承担本次事故主要责任、廖瑞东承担次要责任，而马伟的陕FMX329号车辆在平安财险汉中支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及责任限额为50万元的第三者责任保险，且该事故发生在保险期限内，因而对廖瑞东因本次交通事故受伤产生的损失，平安财险汉中支公司依法应在其保险的陕FMX329号车辆的交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任；对于廖瑞东超出交强险赔偿限额的损失的80%，则应由该保险公司在第三者责任保险限额内再予赔偿。仍有不足的，则由马伟予以赔偿；其余20%的损失，则应由廖瑞东自行承担。对廖瑞东合法合理的请求及损失，一审法院予以支持和认定。1.医疗费：廖瑞东在汉中市人民医院及第四军医大学西京医院、汉中市南郑区人民医院、南郑团堆医院的住院治疗100215.58元，以及出院后门诊复查等产生的门诊医疗费4417.58元，合计104633.16元，因有合法有效票据证明且与诊断证明书、住院病历、门诊病历等证据相印证，依法予以认定。廖瑞东提供的空军军医大学第一附属医院的医疗费明细无医疗费发票印证，外购药发票无处方等印证确与本案有关联，依法均不予认定；马伟提交的银行缴费单也无医疗费发票佐证，不能作为计算医疗费的依据；平安财险汉中支公司关于廖瑞东超出《交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的医疗费其公司不负责任赔偿的辩解意见，于法无据，依法不予采信。故本案医疗费损失为104633.16元。2.住院伙食补助费：廖瑞东在汉中市人民医院住院30天、南郑区人民医院住院17天、南郑团堆医院住院6天，共计53天，廖瑞东主张按照30元/天计算伙食补助费，以及廖瑞东在西京医院两次住院共计住院20天、廖瑞东主张按照50元/天计算伙食补助费，均符合法律规定，一审法院予以支持，故廖瑞东住院伙食补助费损失为53天×30元/天+20天×50元/天=2590元。3.营养费：经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所评定，廖瑞东营养期为415天，平安财险汉中支公司对廖瑞东营养期提出异议，但没有提供反证支持其异议，对其异议不予采信，对廖瑞东营养期415天予以认定；廖瑞东治疗恢复期间，确实需要加强营养，但廖瑞东主张按每天30元的标准确定营养费，与当地经济发展水平等相比较偏高，一审法院结合本案实际，酌定按照20元/天计算营养费，故本案营养费损失为415天×20元/天=8300元。4.护理费:廖瑞东本次受伤，经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所评定，廖瑞东护理期综合评定为445天，廖瑞东主张该护理期之外612天的护理费无事实依据，依法不予认定。平安财险汉中支公司对廖瑞东护理期445天提出异议，但没有提供反证支持其异议，对其异议不予采信，对廖瑞东护理期445天予以采信。但廖瑞东主张按照150元/天确定本案护理费，与当地同等级的护工工资标准比较偏高，一审法院结合本案实际，酌定护理费标准为120元/天。从而计算的廖瑞东护理费损失为445天×120/天=53400元。5.误工费：经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所评定，廖瑞东本次损伤综合评定误工期为625天，平安财险汉中支公司对廖瑞东误工期提出异议，但没有提供反证支持其异议，对其异议不予采信，对廖瑞东误工期625天予以采信。且廖瑞东提供证据证实其月收入为3800元，也就是日平均收入为126元，因此廖瑞东主张按照150元/天确定其误工费，依法不予采信，应按126元确定其误工费。故廖瑞东误工费为126元/天×625天=78750元。6.交通费：廖瑞东主张交通费6259.10元，但其提交的交通费票据与廖瑞东治疗情况并非完全相印证，而廖瑞东出院后遵医嘱进行门诊复查等属实。故一审法院结合廖瑞东住院及门诊复查等治疗的实际情况，根据经济合理原则，酌定交通费3500元。7.残疾赔偿金：虽经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所评定，廖瑞东左股骨中段粉碎性骨折、左侧髌前软组织挫裂伤治疗后为拾级伤残。但该鉴定系廖瑞东单方委托鉴定，且鉴定材料未经依法质证，平安财险汉中支公司不认可该鉴定结论且申请进行重新鉴定符合相关法律规定。一审法院依法定程序，委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出陕正义司鉴[2020]临鉴字第1088-1号司法鉴定意见书，评定廖瑞东左股骨中段粉碎性骨折未达到伤残等级。廖瑞东方虽对陕西正义司法鉴定中心的上述司法鉴定意见书提出异议，但没有提供证据证明该鉴定确实存在鉴定程序不合法或者鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的法定情形。故对廖瑞东之异议不予采信，对陕西正义司法鉴定中心的鉴定意见予以采信。因此廖瑞东主张残疾赔偿金66638元无事实依据，依法不予认定。8.精神损害抚慰金：廖瑞东本次受伤虽不构成伤残，但其因本次交通事故受伤后经多次手术治疗，给廖瑞东造成了一定的精神痛苦，依法应给予其一定的精神抚慰。但廖瑞东主张精神损害抚慰金20000元，与当地经济发展水平，以及廖瑞东伤情等比较明显偏高。一审法院结合廖瑞东对于本次交通事故的发生负次要责任、对自身遭受人身损害具有一定过错等本案实际，酌定精神损害抚慰金为5000元。9.财产损失：廖瑞东主张摩托车损失2000元，但没有提供证据且不申请进行评估，故对财产损失2000元依法不予认定。一审法院依据平安财险汉中支公司经现场勘查后对廖瑞东摩托车定损800元，确定本案财产损失为800元。10.鉴定费：廖瑞东申请陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所对其伤残、误工期、营养期、护理期，以及后治疗费进行鉴定，支出鉴定费3000元。但该所出具的汉中市中心医院司鉴所[2019]临鉴字第138号司法鉴定意见书，关于评定廖瑞东为伤残拾级的结论，被陕西正义司法鉴定中心重新评定所出具“廖瑞东左股骨中段粉碎性骨折未达到伤残等级”的鉴定结论所否定，关于后续治疗费的评估结论，因廖瑞东进行取出内固定手术后以实际发生费用主张，导致该后续治疗的评估与本案失去关联性，故对廖瑞东进行伤残及后续治疗情况鉴定所支出的鉴定费2000元，因与本案无关联性，依法不予采信。对其进行误工期、护理期、营养期评定支出的鉴定费1000元与本案有关联，予以采信。并且陕西正义司法鉴定中心进行鉴定所支出的鉴定费1008元，因其鉴定结论被依法采用，作为本案定案依据，对该鉴定费也应予以认定。故本案鉴定费损失为2008元。综上，廖瑞东因此次交通事故受伤产生的损失为258981.16元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定,判决:一、廖瑞东因交通事故受伤产生的医疗费104633.16元、住院伙食补助费2590元、营养费8300元，以上费用合计115523.16元，由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在其保险的陕FMX329号车辆的机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿廖瑞东10000元；剩余的105523.16元的80%，也即84418.53元，由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在其保险的陕FMX329号车辆的第三者责任保险限额内全部予以赔偿；105523.16元的20%的损失21104.63元，由廖瑞东自行承担。二、廖瑞东因本次交通事故受伤产生的护理费53400元、误工费78750元、精神损害抚慰金5000元、交通费3500元，上费用合计140650元，由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在其保险的陕FMX329号车辆的机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内赔偿廖瑞东110000元；剩余的30650元的80%，也即24520元，由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在其保险的陕FMX329号车辆的第三者责任保险限额内全部予以赔偿；30650元的20%损失6130元，由原告廖瑞东自行承担。三、廖瑞东的财产损失800元，由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在其保险的陕FMX329号车辆的机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内全部予以赔偿。四、廖瑞东鉴定费损失2008元的80%，也即1606.40元由马伟予以赔偿；其余20%损失,即401.6元，由廖瑞东自行承担。五、驳回廖瑞东其他诉讼请求。上述一至四项，限判决生效后三十日内履行。对于平安财险汉中支公司已经支付的廖瑞东医疗费10000元，马伟支付医疗费9958.53元，在履行时一并予以扣除。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2076元、减半收取1038元，由马伟承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人平安财险汉中支公司是否应当赔偿被上诉人廖瑞东5000元精神损害抚慰金的问题。虽然经过重新鉴定被上诉人廖瑞东不构成伤残，但廖瑞东因本次交通事故受伤进行多次手术治疗，造成了一定的精神痛苦，一审法院结合被上诉人廖瑞东在本次交通事故有一定过错等实际，酌定判决上诉人赔偿精神抚慰金5000元符合法律规定。关于一审法院判决上诉人商业三者险承担80%责任比例是否偏高的问题。陕西省高级人民法院《关于道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十五条规定，机动车之间发生交通事故的，超出第三者责任强制保险限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：负主要责任者承担70%-80%；负次要责任者承担20%-30%。交警部门认定被上诉人马伟承担本次事故主要责任、廖瑞东承担次要责任，故一审法院判决上诉人在第三者责任保险限额内承担80%责任符合法律规定。关于一审法院认定被上诉人廖瑞东误工期625日是否过长的问题。经陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所评定，被上诉人廖瑞东误工期为625天，上诉人平安财险汉中支公司对误工期提出异议，但没有提供证据证明其异议，故一审法院认定被上诉人廖瑞东误工期为625天并无不当。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2076元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 孙俊娜审 判 员 李 涛二〇二一年三月十七日法官助理 蒋 红书 记 员 张 兰