中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7363号上诉人（原审原告）：思玛特株式会社，住所地大韩民国首尔特别市。法定代表人：金玟锡，执行总裁。委托诉讼代理人：毛宏湖，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑露，广东华进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：暴红侠，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人思玛特株式会社因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初3060号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：思玛特株式会社。2．申请号：34052684。3．申请日期：2018年10月16日。5．指定使用商品（第3类，类似群0301-0303；0305-0310）：擦洗溶液；洗洁精；皮革膏；鞋油；香；动物用化妆品；洗发液；香皂；洗面奶；浴液；洗衣剂；洗衣粉；洗衣用织物柔顺剂；香精油；香草油；洗澡用化妆品；唇膏；化妆用棉签；美容面膜；化妆品；防汗剂（化妆品）；化妆笔；化妆品清洗剂；眉笔；化妆用粘合剂；护肤用化妆剂；浸化妆水的薄纸；防晒剂；香水；花露水；痱子粉；增白霜；去斑霜；口气清新喷雾；牙膏；空气芳香剂。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：深圳捷思达生物科技有限公司。2．注册号：16506300。3．申请日期：2015年3月17日。4．专用期限至：2026年5月13日。6．核定使用商品（第3类，类似群0301；0304-0307；0310）：化妆品；指甲油；眉笔；唇彩；眼影膏；洗发液；香精油；牙膏；研磨膏；空气芳香剂。（二）引证商标二1．注册人：深圳捷思达生物科技有限公司。2．注册号：25454939。3．申请日期：2017年7月21日。4．专用期限至：2028年7月27日。6．核定使用商品（第5类，类似群0501-0503；0506）：补药；营养补充剂；净化剂；人用药；蛋白质膳食补充剂；医用营养品；药枕；减肥茶；卫生巾；减肥药。三、被诉决定：商评字[2019]第313724号《关于第34052684号“pinkfong及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月17日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条之规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“洗发液；香皂；洗面奶”等商品（统称复审商品）上的注册申请。四、其他事实国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第3类的“擦洗溶液；洗洁精；皮革膏；鞋油；香；动物用化妆品”商品上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。在原审庭审中，思玛特株式会社明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用商品构成同一种或类似商品没有异议，对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品有异议。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回思玛特株式会社的诉讼请求。思玛特株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标系思玛特株式会社独创设计，经过长期的宣传使用，不会导致相关公众的混淆误认；二、引证商标一在全部商品上已经被撤销注册，其不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍；三、引证商标二处于无效宣告程序中，其不应成为诉争商标获准注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、当事人提交的相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，思玛特株式会社提交了国家知识产权局于2020年9月6日发布的第1710期《注册商标撤销公告》，载明：引证商标一在全部商品上已经被撤销注册，国家知识产权局对此予以认可。另查，截至本案二审终结，引证商标二在核定使用商品上为有效的在先注册商标。上述事实，有注册商标撤销公告、商标档案等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。截至本案二审终结，引证商标二在核定使用的商品上为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据。参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“空气芳香剂”与引证商标二核定使用的“净化剂”构成类似商品。诉争商标由英文“pinkfong”及图构成，引证商标二由英文“PINKFONG”构成，二者在字母构成、呼叫、整体视觉效果上基本相同，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，诉争商标与引证商标二若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。故诉争商标在指定使用的“空气芳香剂”商品上与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标一在全部商品上已经被撤销注册，该事实导致诉争商标在指定使用的除“空气芳香剂”以外的复审商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据系思玛特株式会社在二审诉讼程序中提交的，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由思玛特株式会社负担。原审判决其他认定并无不当，本院予以确认。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。思玛特株式会社的上诉请求和部分上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2020）京73行初3060号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第313724号《关于第34052684号“pinkfong及图”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就思玛特株式会社针对第34052684号“pinkfong及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由思玛特株式会社负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  孔庆兵审 判 员  刘 岭二〇二一年三月三十一日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍