陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终269号 上诉人（一审原告）：陈代斌，男，1979年3月1日出生，汉族，农村居民，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：周成宽，陕西智圣律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：余尔军，男，1965年1月18日出生，汉族，农村居民，住陕西省旬阳县。 被上诉人(一审被告):林胜波，男，1976年9月10日出生，汉族，农村居民，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：吴昌琴，（林胜波之妻），住陕西省旬阳县。 上诉人陈代斌、余尔军因与被上诉人林胜波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2020）陕0928民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈代斌及其委托诉讼代理人周成宽，上诉人余尔军，被上诉人林胜波及其委托诉讼代理人吴昌琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈代斌上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审认定陈代斌存在过错缺乏事实依据，判决陈代斌承担30%责任违反法律规定。事发时，陈代斌在一层东侧拆除砖块，而出现倒塌的墙面是二层南侧墙体。当陈代斌在作业时发现南面墙体发生裂纹后即紧急逃离，却被迅速倒塌的墙体砸伤。一审判决认定陈代斌存在过错纯属主观臆断，增加陈代斌责任背离本案事实，直接减轻余尔军的赔偿责任违反法律规定。二、一审判决计算赔偿数额及适用标准存在错误。1.一审判决对陈代斌2020年7月22日在安康市中医院二次入院手术治疗的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费未予支持不符合法律规定。虽然陈代斌于2020年6月9日经安康金州司法鉴定中心对伤残等级和“三期”进行了鉴定，但受伤部位因骨髓炎发作又进行二次入院治疗，在伤残三期鉴定外又产生新的损害事实。对此，一审判决仅支持陈代斌的二次手术医疗费20785.94元，对于住院22天的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费却未计算，不符合《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第十七条之规定。2.根据《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第二十条、第二十二条规定，没有固定收入的误工费参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工平均工资标准计算，护理费参照当地护工从事同等级别的标准计算。而陈代斌在拆除房屋劳务中，已明确约定每天的工资是150元，有具体的参照标准。可是，一审判决适用的标准不论是建筑行业或XX镇私营企业标准，均无法找到对应的依据。陈代斌的误工费应当参照实际给付的工资标准150元/天或建筑业上年度的平均标准计算，护理费应与误工费相同。 余尔军辩称，余尔军与陈代斌一起干活，余尔军没有多拿工资。 余尔军上诉请求：1.撤销一审判决；2.上诉费用由陈代斌承担。事实与理由：1.余尔军和林胜波签订的《拆房合同》中生死不赔的约定属无效约定，林胜波用非法条款转嫁安全风险责任，不能获得法律支持，应由其承担选任不当的责任。2.余尔军常年在小河镇干活，应林胜波要求组织人员拆除其旧房每平方米24元，所有工程款是余尔军和陈某丙、张某烈、纪某军、张某生等工友根据上工天数平均分配。余尔军没有任何组织、管理、分配等行为，余尔军只是代表众工友与林胜波结算后给大家分配点工工资，并不是承揽工地的小包工头。3.陈代斌作为完全民事行为能力人，施工中未尽到谨慎防范义务，有重大过错。 陈代斌辩称，余尔军与林胜波是合同关系，余尔军没有相应的资质，不能免除其对陈代斌的赔偿责任。陈代斌是给余尔军和林胜波两人干活的，按天结算工资。 林胜波对陈代斌和余尔军的上诉辩称，1.林胜波不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。林胜波与余尔军签订《拆房合同》，双方是承揽关系。陈代斌是余尔军雇佣的工人，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人或自己损害的，定做人不承担侵权责任。另外，按照《拆房合同》第四条的约定，余尔军应当承担相应的赔偿责任。陈代斌在从事劳务过程中未尽到谨慎注意的义务，存在过错，也应承担相应责任。2.陈代斌诉请的赔偿标准过高。误工费应提供收入证明；护理费应提供护理人员信息及护理费标准证明；生活补助费标准过高；营养费无医嘱，不应赔偿；伤残赔偿金应按农村标准计算；交通费应提供相应票据且与就医地点、人数、时间、次数相符合；资料费非法定赔偿项目；不应赔偿精神损害赔偿金。4.林胜波已经垫付的医疗费14365元，生活费、车费2000元应予退还，即使林胜波有责任，也应在划分责任后退还部分医疗费。5.即使林胜波应承担连带赔偿责任，也应在林胜波与余尔军之间按照过错划分责任。林胜波仅存在选任过失，只应承担较小部分责任。请求二审法院判决林胜波负次要责任，承担30%的赔偿责任。6.施工时，包工头不在现场指挥，工人操作不当导致受伤。 陈代斌向一审法院起诉请求：1.林胜波、余尔军赔偿陈代斌医疗费20785.94元、误工费19863.20元、护理费13440元、住院伙食补助费4000元、营养费2460元、残疾赔偿金72196元、被扶养人生活费56433.60元、交通费700元、鉴定费1872元、精神损害赔偿金2000元和资料费42元，共计193792.74元；2.诉讼费由林胜波、余尔军承担。 一审法院经审理查明，2020年2月20日，林胜波与余尔军签订《拆房合同》，约定余尔军承揽林胜波位于旬阳县XX镇XX社区XX层砖混结构旧房拆除工程，每平方米24元，工程结束后付清工程款。合同约定施工的安全保障责任由余尔军负责。后余尔军雇请陈代斌等人从事旧房拆除劳务，工程完工支付劳务工资。2020年3月12日，拆砸墙体过程中，墙体倒塌致伤陈代斌。当日，陈代斌被送往旬阳县医院治疗，经诊断：1.右手3、4远节离断缺失；2.左手末节开放性骨折；3.头皮裂伤并血肿；4.面部挫裂伤；5.多处软组织损伤；6.右侧肋骨骨折。陈代斌住院治疗28天，林胜波支付陈代斌在旬阳县医院住院期间医疗费12371.19元，小河镇卫生院诊疗费788.70元，小河镇XX大药房医药费1205.80元共计14365.69元。林胜波提供陈代斌在旬阳县医院住院期间伙食费并支付部分交通费和提供护理两天。2020年5月13日和5月18日，陈代斌在旬阳县医院复查。2020年7月16日，陈代斌在旬阳县医院复查支付医疗费228元。2020年7月22日，陈代斌因术后感染在安康市中医医院治疗，经诊断：1.右手第3、4指远节指骨骨折残端包埋术后感染；2.右手第4指骨髓炎；3.右侧第9、10肋骨陈旧性骨折；4.白细胞减少；5.陈旧性肺结核，住院治疗22天。出院医嘱：注意休息，加强营养；注意保护患肢，避免过早持重及再次外伤；注意预防伤口感染；建议出院后定期复查；相关科室随诊，不适及时就诊。陈代斌共计支付医疗费20785.94元，另支付病历资料费用42元。2020年6月8日，陈代斌伤情经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，陈代斌伤残十级，误工期90日，护理期90日，营养期60日。陈代斌支付鉴定费1872元。 另查明，陈代斌父亲陈某甲1945年XX月XX日出生，扶养义务人为陈代斌及其兄长陈某水。陈代斌儿子陈某乙2016年XX月XX日出生，女儿陈某欣2018年XX月XX日出生，扶养义务人为陈代斌及其妻子李某某。陈代斌及其父亲陈某甲、儿子陈某乙、女儿陈某欣为农村居民。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。林胜波将其位于旬阳县XX镇XX社区XX层砖混结构楼房拆除工程承包给余尔军，双方签订了《拆房合同》，约定了工程价款24元/㎡及支付方式、施工范围和安全保证责任，林胜波、余尔军之间形成承揽关系。余尔军组织陈代斌进行房屋拆除劳务，并由其支付劳务报酬，双方形成了个人之间劳务关系。陈代斌在劳务过程中遭受损害，余尔军应当承担相应的赔偿责任。余尔军无房屋建筑资质，不具备安全生产条件，林胜波将其房屋拆除工程发包给余尔军，故应依法承担连带赔偿责任。陈代斌在从事劳务过程中未尽到谨慎注意义务，存在一定过错，应适度减轻林胜波、余尔军赔偿责任。故一审法院酌定对陈代斌的合理损失，由林胜波、余尔军赔偿70%，陈代斌要求赔偿的部分损失合理性不足，依法对陈代斌损失核定如下：陈代斌要求赔偿医疗费20785.94元、鉴定费1872元、精神损害赔偿金2000元，理由正当，数额合理，予以支持。陈代斌主张的误工费19863.20元（177.35元×112天）和护理费13440元（120元×112天），计算标准过高，计算时间过长。误工费和护理费参照陕西省上一年度相关行业平均工资标准和鉴定意见评定期限，确定误工费7723.80元（85.82元×90天），护理费为9252元（102.8元×90天）。其中林胜波提供护理两天，应折抵护理费205.60元。陈代斌要求赔偿住院伙食补助费4000元（80元×51天）计算标准过高，时间过长，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准和陈代斌住院天数，确定住院伙食补助费2500元（50元×50天），林胜波已给付陈代斌在旬阳县医院住院期间伙食费，按照相关标准，确定为1400元，应予扣减。陈代斌要求营养费2460元（30元×82天），计算时间过长，参照医疗机构及鉴定机构意见，营养期60天，并按日30元标准，确定营养费1800元（30元×60天）。陈代斌要求残疾赔偿金，计算标准过高，根据陈代斌伤残等级和农村居民标准，确定残疾赔偿金24652元（12326元×20年×10%）。陈代斌要求赔偿被扶养人生活费56433.60元（11757.00元+44676.60元）计算标准过高，根据陈代斌伤残等级和农村居民标准及扶养义务人数，确定被扶养人陈某甲生活费3280.50元（10935元×6年×10%×0.5）；被扶养人陈某乙生活费7654.50元（10935元×14年×10%×0.5）；被扶养人陈某欣生活费9294.75元（10935元×17年×10%×0.5）。陈代斌要求赔偿交通费700元，数额过高，一审法院酌定600元。陈代斌在旬阳县医院就医期间部分交通费林胜波已支付，酌定为300元。陈代斌要求赔偿资料费42元，不属于赔偿范围，不予支持。林胜波支付陈代斌旬阳县医院医疗费正式票据和旬阳县小河中心卫生院医疗费正式票据金额13159.89元，其中陈代斌应负担3947.97元。陈代斌主张的合理经济损失共计91415.49元，按照陈代斌、林胜波、余尔军责任比例并扣减林胜波已垫付的费用，余尔军应赔偿陈代斌经济损失58137.27元，林胜波承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、余尔军赔偿陈代斌经济损失58137.27元，林胜波承担连带赔偿责任。限判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回陈代斌其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费571元，由陈代斌负担171元，林胜波、余尔军负担400元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余尔军申请证人出庭的证言，因无其他证据相印证，故对证人证言不予采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，二审中，陈代斌认可一审判决认定的住院伙食补助费。 本院认为，本案的争议焦点为：1.陈代斌的各项损失应由谁承担赔偿责任；2.一审认定的误工费、护理费、营养费是否正确；3.各方的责任比例划分是否适当。 关于焦点1，本案中，林胜波与余尔军签订《拆房合同》，余尔军承揽林胜波的旧房拆除工作，按照每平方米24元的标准结算工程款，林胜波与余尔军之间系承揽关系。余尔军找陈代斌拆除旧房，安排陈代斌工作，余尔军与林胜波结算后，由余尔军向陈代斌支付报酬，故余尔军与陈代斌之间系雇佣关系。余尔军上诉认为其与陈代斌均是按照工作时间平均分配工程款，因其提供的证人证言无其他证据相印证，故余尔军该上诉理由证据不足，本院不予支持。即使余尔军与陈代斌之间平均分配工程款，因陈代斌是应余尔军的要求提供劳务，由余尔军安排工作并支付报酬，不影响双方雇佣关系的成立。陈代斌在提供劳务的过程中受到损害，余尔军作为接受劳务的一方，应承担相应的赔偿责任。林胜波将拆房工程承包给没有资质及安全生产条件的余尔军，应当与余尔军承担连带赔偿责任。 关于焦点2，陈代斌上诉主张，一审未支持其二次住院期间的误工费、护理费、营养费不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，陈代斌两次住院治疗共计50天，一审结合陈代斌的住院天数及伤残等级，参考鉴定意见，确定陈代斌误工期90天、护理期90天、营养期60天并无不当。陈代斌系农村居民，其未提供具有固定收入的证据，也未提供近三年平均收入的证据，故一审参照2019陕西省XX镇私营单位农、林、牧、渔业上一年度平均工资标准计算陈代斌误工费，符合法律规定。陈代斌主张护理费按照150元每天的标准计算，没有法律依据，一审判决参照2019年陕西省私营单位居民服务和其他服务业就业人员年平均工资标准计算护理人员的日工资标准，符合法律规定。 关于焦点3，余尔军上诉认为陈代斌具有重大过错，陈代斌上诉认为其没有过错不应承担责任。因陈代斌在施工过程中未做好安全防护措施，且施工行为不当，其对损害结果的发生亦负有责任。故一审综合各方当事人的过错程度，判决陈代斌自行承担30%的责任较为合理。 综上，陈代斌与余尔军的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费571元，由上诉人陈代斌负担171元，上诉人余尔军负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 燕 审判员  帅文婷 二〇二一年三月十一日 书记员  赵倩茹 1