山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1568号上诉人（原审被告）：龙口新瑞房地产开发有限公司，住所地龙口市徐福街道东海阳光一路。法定代表人：窦基坤，董事长。委托诉讼代理人：吴金廷，男，公司职工。上诉人（原审被告）：山东明楚建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市天桥区无影山北路药山康城**。法定代表人：熊克明，董事长。被上诉人（原审原告）：徐永英，男，1980年9月27日出生，汉族，居民，户籍地浙江省淳安县,现住山东省潍坊市高新区。委托诉讼代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟杰，山东平直律师事务所律师。原审被告：正太集团有限公司，住所地江苏，住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道**>法定代表人：范宏甫，董事长。委托诉讼代理人：王余红，男，公司职工。委托诉讼代理人：陈学泉，男，公司职工。上诉人龙口新瑞房地产开发有限公司（以下简称新瑞公司）、上诉人山东明楚建筑劳务有限公司（以下简称明楚公司）因与被上诉人徐永英、原审被告正太集团有限公司（以下简称正太公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2020)鲁0681民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。明楚公司未依法缴纳上诉费用，本案按明楚公司撤回上诉处理。本案现已审理终结。新瑞公司上诉请求：一、依法改判或发回重审；二、一审、二审的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人徐永英为实际施工人的事实严重错误。一审法院认为“根据原告、明楚公司及徐万柱陈述，明楚公司与徐万柱签订合同后，徐万柱并未实际履行合同，而是将合同的权利义务全部让与给原告。且明楚公司在涉案工程款的结算时对原告的签字确认行为并未提出异议，通过正太公司的承诺书可以看出正太公司在支付工程款时亦是将原告作为相对方，故综合以上可以认定，原告系2017年8月28日合同的实际履行者，对涉案工程组织施工，享有该合同所约定的权利或义务，应认定为涉案工程的实际施工人”此认定的事实严重错误。1、据一审法院自认查认的事实，被上诉人在我司开发的项目中仅雇佣农民工在原审第一被告明楚公司劳务分包中的11#楼做木工单项劳务。被上诉人雇佣的农民工工资由原审第二被告正太公司经过原审第一被告明楚公司同意并通过政府五方监管账户全部付清，证明被上诉人仅与明楚公司之间存在劳务关系。被上诉人在案涉工程未投入材料、资金仅为原审第一被告明楚公司劳务分包中的农民工。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。并对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。据原审第二被告正太公司将涉案工程的劳务分包给具有劳务资质的原审第一被告明楚公司，该合同合法有效不存在违法分包。故不存在实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，所谓“实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准即应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业等民事主体，并参与建设工程承包合同的签订与履行，履行过程存在投资或收款行为。而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”。被上诉人在案涉工程未投入材料、资金仅为原审第一被告明楚公司劳务分包中的农民工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原审第一被告明楚公司都不能认定为实际施工人。被上诉人更不能认定为实际施工人而直接向发包人主张权利。被上诉人只能依据劳动关系或劳务关系向原审第一被告明楚公司主张权利。二、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人的起诉突破了合同相对性最基本原则。建设工程司法解释第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。所以被上诉人一审起诉上诉人的主体不适格。徐永英辩称：被上诉人系涉案工程的实际施工人，实际施工人特指建设工程施工合同的承包人及非法转包，违法分包、借用资质情形下的实际承包人。被上诉人负责管理工地，任务分配、工资结算，以及垫付所在班组工人的生活费等。被上诉人组织施工，因此被上诉人认为是实际施工人。上诉人新瑞公司在原审中表述明楚公司与正太公司之间的合同系无效合同，在上诉状中又称合同系有效合同，观点自相矛盾。原审指的无效合同，是指明楚公司与被上诉人徐永英之间签订的承包合同，上诉人偷换概念。因此请法庭依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。正太公司辩称：被上诉人徐永英不是实际施工人，根据《山东省高院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第六条，关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任性质的问题明确规定，司法实务中，应该明确实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人，其他组织，个人合伙，也可能是自然人，但强调的是，从事建筑业劳务作业的农民工，不属于实际施工人。在该项目中，徐永英仅代表徐万柱管理项目上的部分木工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人，非法人企业、个人和合伙等民事主体。明楚公司未答辩。徐永英向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告工程款313812元，并支付利息（自2019年1月5日完工至2019年8月19日按照银行同期贷款利息计算；自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、诉讼费由被告承担。要求被告明楚公司与被告正太公司承担连带责任，要求被告新瑞公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定的事实：2017年6月份，被告新瑞公司与被告正太公司签订建设工程施工合同，发包人为被告新瑞公司，承包人为被告正太公司。工程名称：金沙滩小区8#、9#、11#、12#、15#楼及西区、南区商业，工程承包范围：土建、安装、除发包人甩项外全部内容。合同价款为101700000元。被告新瑞公司、被告正太公司主张合同中尚有部分工程未开工，针对已经施工的工程双方尚未组织验收决算。被告正太公司主张被告新瑞公司已经支付工程款45000000元左右，被告新瑞公司未到庭参加诉讼，对已付工程款未做陈述。2017年7月份，被告正太公司与被告明楚公司签订劳务分包合同，被告正太公司为工程承包人，被告明楚公司为劳务分包人。被告正太公司将合同中约定的劳务工程分包给被告明楚公司。工程名称：东海东部新区·金沙滩一期11#楼、12#楼、西区商业。目前该工程已经施工完毕，但尚未验收决算。2017年8月28日，被告明楚公司与徐万柱签订木工班组施工合同，被告明楚公司将龙口金沙滩12#、11#及西区商业的模板工程分包给徐万柱施工。但在实际施工过程中，徐万柱未实际参与施工。原告徐永英主张其系工程的实际施工人，负责管理工地、任务分配、工资结算、以及垫付所在班组工人的生活费等。被告明楚公司、被告正太公司对原告实际施工人的身份均持有异议。2020年6月28日，法院对徐万柱做调查，徐万柱表述其仅仅是参与涉案合同的签订，未参与实际施工，涉案工程的实际履行包括整个工程的组织施工及后期结算均是由原告完成。关于涉案工程前期工程款的结算。工程款的结算均是由明楚公司核定后，由正太公司直接向原告及所在班组人员付款。在工程总结算单中，工程名称为：“金沙滩11#楼徐永英模板量”，班组签字为：徐永英。2018年11月21日，被告正太公司为原告出具承诺书一份，载明“现有金沙滩小区11#楼由明楚公司负责劳务施工，其中木工单项由徐永英介绍工人实际施工。2018年11月19日由明楚公司与徐永英结算经明楚公司负责人结算并签字认可，劳务公司欠工程款1172519元。2018年11月20日由正太公司支付徐永英木工班组及工人75万元。余款在11#楼全部封顶后正太公司金沙滩项目部同意在支付明楚公司工程款时直接支付木工班组徐永英（注：徐永英必须保证11#楼所有木工工资全部支付完成，如有在11#楼施工的木工工人提出工资未付清，将由正太公司从徐永英工程款中直接扣除，付款后如有农民工上访，徐永英承担30万元的违约金）”。原告主张涉案工程的总工程款为2832742元，已经支付工程款为2519930.2元，剩余未付工程款为312812元。被告明楚公司对上述数额予以认可。另，明楚公司与正太公司均主张原告班组工人余小明施工过程中受伤，正太公司垫付医疗费及补助款共计137609.63元，根据明楚公司与徐万柱的合同约定，该部分款项应当从欠付工程款中予以扣除。原告对此不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告是否为实际施工人；三被告对工程款的支付应当如何承担责任。关于第一个焦点问题。根据原告、明楚公司及徐万柱陈述，明楚公司与徐万柱签订合同后，徐万柱并未实际履行合同，而是将合同的权利义务全部让与给原告。且明楚公司在涉案工程款的结算时对原告的签字确认行为并未提出异议，通过正太公司的承诺书可以看出正太公司在支付工程款时亦是将原告作为相对方。综合以上可以认定，原告系2017年8月28日合同的实际履行者，对涉案工程组织施工，享有该合同所约定的权利或义务，应认定为涉案工程的实际施工人。关于第二个焦点问题。明楚公司将涉案工程分包给无劳务作业资质的个人，系违法分包，故2017年8月28日的合同应为无效合同。但原告已经施工完毕，且双方已经结算，原告要求明楚公司参照合同约定支付工程款，符合法律规定，予以支持。庭审查明欠付工程款的数额为312812元。正太公司与原告并无直接的合同关系，正太公司向原告支付工程款是基于正太公司与明楚公司之间的合同关系，故正太公司并无向原告支付工程价款的义务。2018年11月21日，正太公司为原告出具的承诺中载明“余款在11#楼全部封顶后正太公司金沙滩项目部同意在支付明楚公司工程款时直接支付木工班组徐永英”，根据该内容，正太公司的支付主体应是明楚公司，其向原告支付工程款系其向明楚公司支付工程款的一种付款方式，且正太公司向原告支付工程款的前提应是正太公司欠付明楚公司工程款。但庭审中根据现有证据无法认定正太公司欠付明楚公司工程款。故正太公司对欠付工程款不承担付款责任。新瑞公司作为涉案工程的发包方，应当在欠付工程款的范围内对实际施工人即本案原告承担责任。对是否欠付工程款发包方新瑞公司应当承担举证责任，庭审中被告新瑞公司未到庭参加诉讼，亦未提交相应证据予以证明，应承担不利的法律后果，故依法认定新瑞公司对原告主张的工程款承担补充清偿责任。关于余小明的赔偿款问题。原告与明楚公司之间的合同无效，故该合同中除工程款之外的相关约定不予审议。因该赔偿款与本案并非同一法律关系，且涉及案外人，故对正太公司及明楚公司的该扣除赔偿款的主张本案不予审理，被告可另案主张权利。另，因原告与明楚公司之间的合同无效，故关于原告主张的工程款利息应自其起诉之日即2020年1月13日开始计算，利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东明楚建筑劳务有限公司支付原告徐永英工程款312812元及利息（以312812元为基数，自2020年1月13日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算），于判决生效后十日内付清。二、被告龙口新瑞房地产开发有限公司对上述款项承担补充清偿责任。三、驳回原告徐永英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6742元，由被告山东明楚建筑劳务有限公司、被告龙口新瑞房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人新瑞公司提交最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定书，主张徐永英不是实际施工人。徐永英对证据真实性没有异议，但主张两案事实不同，不能证明徐永英不是实际施工人。正太公司认可新瑞公司的主张。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，明楚公司与徐万柱签订合同，徐万柱并未实际履行，而是将合同的权利义务让与被上诉人，被上诉人组织人员进行施工，并与明楚公司、正太公司就工程款项进行确认，原审认定被上诉人系实际施工人身份并无不当。上诉人二审提交的法律文书，不是最高人民法院公布的判例，且涉及到的事实与本案不同，本院依法不予采信其在本案中的证据效力。综上所述，新瑞公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6742元，由上诉人龙口新瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年三月二十六日书记员 张洪建