河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终659号上诉人（原审被告）：苏文旗，男，1978年8月23日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：邹善梅、张松苗，河南克谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金恒建设有限公司第一分公司。住所地：河南省新乡县小冀镇政府院内。负责人：索明生，任经理职务。委托诉讼代理人：刘会民，北京市律师事务所律师。上诉人苏文旗因与被上诉人河南金恒建设有限公司第一分公司（下称金恒分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0726民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏文旗及其委托诉讼代理人邹善梅，被上诉人金恒分公司的委托诉讼代理人刘会民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏文旗上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对方一审诉讼请求，诉讼费用由对方负担。事实和理由：1、一审法院采用的鉴定报告因该鉴定程序违法，不应采信该报告。鉴定机构没有出具征询意见稿。超范围鉴定，并未委托实际完工造价，按照比例计算造价错误。2、案涉工程造价应该根据双方固定价来认定。合同已经明确约定单价及计算方式。合同无效不影响结算条款效力。3、一审不应委托鉴定。4、不存在多付工程款，相反，金恒分公司还欠苏文旗工程款97654.8元。金恒分公司辩称，应驳回上诉，维持原判。金恒分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令苏文旗退还金恒分公司多支付的工程款18.2552万元及利息7302元（自2019年9月18日至2020年5月16日止，以18.2552万元为基数，按年利率6%计算）并直至实际还清为止[审理中变更诉讼请求为：1、解除双方签订的《劳务分包合同》，判令苏文旗支付违约金40万元；2、判令苏文旗退还金恒分公司超额支付的工程劳务价款280649.54元及利息（自起诉之日起，按同期银行贷款利率计算）且直至实际还清为止。3、判令苏文旗支付鉴定费用95000元。以上费用合计775649.54元]。2、诉讼费用由苏文旗承担。一审法院认定事实：2018年9月4日，金恒分公司（甲方）和苏文旗（乙方）签订劳务分包合同，承包范围为延津国恒中央花园4#、5#、6#、7#楼主体施工设计图纸、图纸会审和设计变更文件范围内的与二次结构砌体粉刷工程有关的全部工作内容。苏文旗实际施工了6#、7#楼。2019年11月1日，金恒分公司、苏文旗委托的鉴定机构出具的报告书显示7#楼苏文旗已完成工程量对应的合同价款鉴定的劳务费用为2053204.99元。2020年10月28日一审法院委托的河南众惠工程咨询有限公司出具的鉴定意见书对6#楼苏文旗已完成的工程劳务价格为544627.47元，鉴定费为60000元。以上劳务价格合计2597832.46元。截止到2020年5月19日，金恒分公司向苏文旗及苏文旗签字确认（或授权的人签字确认）的工人共支付劳务费用合计2875102元。2018年11月8日，苏文旗向金恒分公司出具收据一份，载明苏文旗收到金恒分公司退还的保证金100000元。苏文旗未提供相关资质证明。一审法院认为，首先，关于金恒分公司主张解除合同的诉求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”金恒分公司将案涉工程分包给没有资质的苏文旗，双方之间的合同应属无效合同，故金恒分公司要求解除合同的诉求一审法院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案金恒分公司和苏文旗均有过错，双方应各自承担自己的损失，故对要求苏文旗支付违约金的诉求一审法院不予支持。第二，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案苏文旗实际施工工程的劳务价格经鉴定总价为2597832.46元，金恒分公司已向苏文旗支付了2875102元，金恒分公司多支付了277269.54元。上述款项苏文旗应当向金恒分公司返还。至于苏文旗辩称的款项系向工人支付的，不应由苏文旗返还的辩解，金恒分公司提供的相关支付凭证显示均系苏文旗或苏文旗授权的人提供的工人名单及金额，应当视为系向苏文旗支付的工程款，在金恒分公司已经多支付的情况下，苏文旗负有返还的义务，故对苏文旗的此项辩解一审法院不予支持。至于金恒分公司主张的利息，双方没有约定，一审法院不予支持。第三，关于金恒分公司主张的鉴定费。金恒分公司、苏文旗在诉前共同委托进行的鉴定双方已依约各自负担，金恒分公司对苏文旗的此项主张一审法院不予支持。金恒分公司在起诉后自行委托鉴定的花费应由金恒分公司自行承担。诉讼中，一审法院委托对6号楼鉴定的鉴定费60000元应由苏文旗承担。至于苏文旗主张的日期为2018年11月30日的100000元系金恒分公司退还的保证金的辩解，金恒分公司提供的证据显示苏文旗领取的保证金与该笔款项不是同一款项，故苏文旗的此项辩解一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，一审判决：一、苏文旗于判决生效后十日内向金恒分公司退还多支付的工程款277269.54元；二、苏文旗于判决生效后十日内向金恒分公司支付鉴定费60000元；三、驳回金恒分公司的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11556元，由金恒分公司承担6532元，苏文旗承担5024元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，苏文旗提出上诉，本院围绕其上诉请求进行审理。关于苏文旗的上诉请求能否支持的问题。案涉工程，双方对7号楼造价没有异议。主要是对6号楼工程量及如何计算造价存在异议。案涉苏文旗承包6号楼二次结构、内外粉工程。二次结构单价35元每平米，内外粉刷每平米60元。苏文旗称其将二次结构施工完毕，完成5、6、15-17层内粉工程，还完成了每层打点、喷浆挂网。对施工洞口、提升机口砌砖量、提升机口混凝土量未实施工。为此，其按照已经完成的砌体、粉刷、打点、喷浆挂网量，按照合同约定的砌体单价35元每平米，粉刷、打点、喷浆挂网按照工程造价惯例计价方式计算，扣除未施工的工程量后，其认为金恒分公司仍欠付工程款。金恒分公司认为苏文旗砌体等工程均有未完工程，为此一审法院鉴定。鉴定机构在现场查勘时，苏文旗无正当理由拒不到场。鉴定机构对苏文旗未施工完成的砌体、粉刷等均在鉴定报告中详细列明，足以说明苏文旗对砌体并未完工，、内粉、外粉也未完工。特别是内粉仅完成一小部分、外粉未施工。鉴于该工程量未实际完工的情况下，不易再适用双方约定的固定单价计算造价。因此，需要鉴定机构按照苏文旗施工完成量，按照造价比例法认定完工造价数额。该认定造价方法，是工程造价鉴定中较为客观公正的方法。一审法院根据鉴定报告结论，认定苏文旗施工6号楼应得的工程款数额并无不当。现苏文旗要求自行按照其已完成的工程量采用固定价及自行主张的惯例计价方式认定造价，并不能完全真实反映其劳动价值不应支持。同时，一审法院对鉴定机构所作的鉴定结论已向苏文旗送达，其并未提出书面异议，其在一审程序及二审程序中对鉴定报告内容、计价方式、计价结论提出的质疑，但也并未提出足以推翻鉴定报告内容的证据及理由，本院应采信该鉴定报告内容及结论，对苏文旗的上诉请求，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6359元，苏文旗负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二一年三月十五日书记员  张明悦