贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终708号 上诉人（原审被告）：贵州坤邦房地产开发有限责任公司，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人：王军，该公司法定代表人。 被上诉人（原审原告）：李贵平，女，汉族，1976年8月1日生，贵州省余庆县人，住所地。 被上诉人（原审原告）:余庆县成达钢材经营部，住所地贵州省遵义市。 负责人：李贵平，系个体工商户原审原告余庆县成达钢材经营部的经营者。 被上诉人（原审原告）：谢艾利，女，汉族，1990年10月2日生，贵州省余庆县人，住所地。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：李良俊，贵州山一律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：李金俊。 原审被告：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：唐雁，该公司总经理。 原审被告：余万能，男，汉族，1962年12月27日生，贵州省遵义市人，现住。 原审被告：尚玉光，男，苗族，1961年10月24日生，贵州省凤冈县人，住所地。 原审被告：王棋，男，汉族，1979年7月13日生，贵州省余庆县人，住所地。 原审被告：尚汝钦，男，苗族，1987年10月12日生，贵州省凤冈县人，住所地。 上诉人贵州坤邦房地产开发有限责任公司（以下简称“坤邦公司”）因与被上诉人李贵平、余庆县成达钢材经营部（以下简称“成达钢材经营部”）、谢艾利、原审被告贵州钢建工程有限公司（以下简称“钢建公司”）、余万能、尚玉光、王棋、尚汝钦买卖合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2020年9月30日作出（2020）黔2725民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人坤邦公司向本院提出上诉请求：1、撤销瓮安县人民法院（2020）黔2725民初709号民事判决，驳回成达钢材经营部对坤邦公司的诉讼请求；2、改判以尚欠货款金额为基数，按月息1%支付资金占用费；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：一、关于违约金约定过高，违约金支持按月息1%较为合法合理，也符合当前全国经济下行的国情，理由如下：1、2020年7月31日颁布施行的《最高法院统一适用法律加强类案检索指导意见》检索案例分四类：A、指导性案例；B、最高法院发布的典型案例；C、本省高级法院案例；D、上级法院及本院案例。2、2020年9月14日，《最高法院完善统一法律适用标准工作机制意见》法发[2020]35号，进一步强调，统一裁判尺度，彰显公平正义。参考案例：（1）（2016）最高法民终633号案，贵阳国土局诉太升公司，约定违约金1‰每天（合月息3%），贵州省高院认为违约金约定过高，调减为月息2%，太升公司上诉，最高法院认为，根据《合同法解释》（二）第二十九条规定，没有证据证明实际损失的情况下，支持同期贷款年息的两倍较为合理（4.35×2）。（2）瓮安法院（2016）黔2725民初109号案，购买混凝土，约定资金占用费2‰每天（合月息6%），瓮安法院认为，没有证据证明实际损失，支持月息1%较为合理。本案一审判决：购买钢材，约定资金占用费0.0833%每天（合月息2.499%）。一审判决：该院（2016）黔2725民初109号案约定的是违约金，本案约定的是资金占用费，两案不一样。结论：同一法院109号案，购买混凝土，主张资金占用费月息2%，支持月息1%。本案购买钢材，主张资金占用费月息2%，支持月息2%。上诉人认为，违约性质的资金占用费，与违约金没有区别。二、关于坤邦公司是否承担责任，坤邦公司不应当承担责任，理由如下：（一）《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》和《钢材款付款承诺》，坤邦公司系担保人，根据《公司法》第16条和《九民纪要》第17、18、19条规定，担保无效，一审已经支持，不在赘述。（二）重点谈谈《付款协议》，首先，该协议钢材购买方是钢建公司，但钢建公司没有签章，事后也没有追认。其次，坤邦公司之所以愿意在该协议上签章并代钢建公司支付钢材款，是因为坤邦公司拖欠钢建公司工程款，代付钢材款后抵扣钢建公司工程款，钱付给谁对坤邦公司来说都一样。第三，坤邦公司实际履行该《付款协议》的前提，是钢建公司同意坤邦公司代为支付，钢建公司自始至终没有在该《付款协议》上签章，证明作为债权人的钢建公司不同意债务人坤邦公司代为支付。第四，钢建公司应当签章的地方，只有尚汝钦、尚玉光、余万能签字，没有证据证明尚汝饮、尚玉光、余万能能代表钢建公司。即使尚汝钦与钢建公司有《挂靠协议》，根据一审判决书第35页观点尚汝钦与钢建公司的挂靠协议属于内部约定，对外没有法律约束力。据此，没有钢建公司在《付款协议》上签章或者事后对尚汝钦、尚玉光、余万能签字的追认，坤邦公司支付钢材款的条件未成就。另外，坤邦公司支付后，如钢建公司不认可，坤邦公司面临重复支付工程款。 被上诉人李贵平、成达钢材经营部、谢艾利二审答辩称：第一，关于上诉人认为约定的是违约金及过高问题，与案涉《建筑钢材购销合同》和《付款协议》载明的内容不符，没有依据支撑，应不予支持。1、案涉《建筑钢材购销合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，应受到法律保护，对双方当事人均产生法律约束力，当事人均应按照合同约定履行各自的权利和义务。该合同第六条约定，当月货款在次月15日前结清，如不按时结清，从钢材进场之日起按照每天收取货款金额0.0833%的资金占用费，其约定系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应受到法律保护。2、有关当事人曾分别于2017年12月12日、2018年11月12日向答辩人出具《钢材款付款承诺》，但都未按承诺内容履行付款义务，亦证明案涉有关当事人存在长时间拖欠答辩人钢材款的违约事实。3、答辩人供应钢材后，因案涉有关当事人长期拖欠答辩人货款和资金占用费，于2019年11月26日经最终结算确认签订的《付款协议》，系各方的真实意思表示，系自愿结算行为，合法有效。根据后行为优先于前行为的原则，该结算《付款协议》应作为案涉尚欠货款和资金占用费的定案依据。之后，上诉人等仍不履行该结算《付款协议》下的付款义务引发诉讼。上诉人等不按时支付款项的行为系违约行为，应承担结算《付款协议》下的相关款项和约定内容。因有关当事人已在2019年11月26日签订的《付款协议》中结算明确载明：“截至2019年10月30日尚欠的资金占用费数额为6144794元”和“从2019年11月1日起至付清款项之日止，以尚欠货款为基数，同意调整为按月利率2%的标准计算支付资金占用费”、“先付资金占用费后付货款”等内容，系有关当事人对违约损失赔偿额或违约损失赔偿额计算方法、支付顺序的约定，不违反法律规定。且从约定至本案起诉前，有关当事人均未提出异议，故一审判决予以认定于法有据，上诉人主张约定的是违约金及数额过高，要求对数额予以调整等意见，其上诉事由与案涉《建筑钢材购销合同》和《付款协议》载明的内容不符，明显不成立。4、案涉《建筑钢材购销合同》、《付款协议》中的资金占用费标准符合钢材贸易行业的实际情况，于法合理。因钢材行业是微利，几千元一吨的钢材，其利润甚少。再加之不能货到付款，所以买卖双方关于资金占用费的约定是符合钢材贸易行业实际和钢材行业的惯例，钢材贸易中由于需求资金量大，要求资金快速周转才可能产生一定的经济效益。若资金周转不畅直接会导致利润下降甚至亏损。因此，钢材贸易行业中，存在大量垫资、赊销钢材或逾期付款的情况下，普遍通过直接约定资金占用费利率等方式收取资金占用费，来弥补损失问题，这是钢材贸易行业的惯例，否则钢材贸易行业是无法正常运转的。5、案涉钢材资金需求量大，答辩人垫资金额大和时间跨度长，从签订案涉《建筑钢材购销合同》后供应钢材至今，已长达4年多时间，答辩人对上家卖方必然承担非常高的资金占用费或违约金是事实，案涉结算《付款协议》确认的资金占用费符合本案实际情况和钢材贸易行业实际情况。（1）根据答辩人估算，答辩人供应销往案涉项目（瓮安坤邦·城市公园）的钢材毛利润在200多元左右，扣除运输费用、管理费、人工费、往来差旅费等杂费，实际利润在100多元以内。从2016年12月开始向案涉项目供应钢材，至2017年12月、2018年11月、2019年11月，上诉人等都未履行付款承诺，导致答辩人给上诉人等人垫资额每年至少在1000万元以上，其垫资金额巨大，时间至今长达4年多之久，产生数百万的资金占用费符合实际。（2）据答辩人统计，从2016年12月至2019年11月，共销售7857吨钢材，平均每年销售2619吨钢材，按照每吨钢材100多元的利润计算，每年利润50万元不到，答辩人连续3年垫资额超1000万元，这50万元即便是按银行贷款利息的融资成本也难以支付。（3）答辩人并非钢铁生产企业，上诉人等人提交钢材需求计划后，所需钢材先由答辩人垫资或赊销购买后向上诉人等人指定案涉项目地点交货，由于资金需求量大，时间跨度长，从签订案涉《建筑钢材购销合同》后供应钢材至今，已长达4年多时间，且货款至今都尚欠4894647元未付。在这么长的时间内，答辩人对上家卖方必然承担非常高的资金占用费或违约金，支付资金占用费达几百万元这是事实，只是由于当事人的证据意识较差，没有保存这方面的充分证据。因此，请求二审考虑本案实际情况，支持三方结算确认的资金占用费，符合本案实际情况和钢材贸易行业实际情况，将答辩人的损失降到最低。6、上诉人坤邦公司提供的两个案例，与本案案情、基础事实都完全不相同，且案涉年限较长，完全不具备类案同判的基本条件。（1）上诉人坤邦公司提供的太升公司诉贵阳国土局建设用地使用权出让合同纠纷案的最高人民法院（2016）最高法民终633号民事判决书作为本案的参考，该案案情如下：太升公司与贵阳国土局于2014年11月3日签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定贵阳国土局将某地块出让给太升公司，太升公司支付贵阳国土局出让价款若干元，并约定违约责任：受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰缴纳滞纳金，后因太升公司未按约定支付贵阳国土局土地出让价款，贵阳国土局向贵州省高院起诉，要求太升公司支付其土地出让价款及按合同约定的每日1‰计算滞纳金，太升公司提出调整合同约定的滞纳金，该院认为合同约定的滞纳金实质为违约金，该约定的标准过高，应当予以调整，并考虑当事人履行合同的情况及违约金具有补偿性和惩罚性的双重功能，将滞纳金调整为按迟延付款金额的24%计算。贵阳国土局不服该判决，向最高人民法院提起上诉，要求按照合同约定的每日1‰计算滞纳金。根据上述案情简介，与本案案情相比较，其基础事实完全不相同，且案涉年限较长，该案例发生在2020年7月31日施行的《最高院统一适用加强类案检索指导意见》之前的多年前。因此，完全不具备类案同判的基本条件。（2）上诉人坤邦公司提供的一审法院（2020）黔2725民初109号民事判决，该案拖欠的是混凝土款项，是商混生产厂商，与本案买卖标的物（钢材）都完全不相同，且是一审尚未生效的民事判决，故完全不具备类案同判的基本条件。（3）上诉人主张按照上述判决的按月利率1%支付资金占用费与本案事实和案情不符，于法无据，明显不成立。综上，因上诉人等人长期拖欠答辩人货款和资金占用费，长期存在违约事实，经有关当事人于2019年11月26日最终结算确认签订的案涉《付款协议》，作为案涉货款及资金占用费的定案依据。一审判决于法有据，应予以维持，上诉人的上诉请求明显不成立。第二，关于上诉人坤邦公司对案涉债务是否承担责任的问题。上诉人坤邦公司认为不承担责任，明显与案涉结算《付款协议》载明内容不符，其上诉事由明显不成立。根据《民法总则》第一百七十八条规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。……连带责任，由法律规定或者当事人约定”。答辩人供应钢材后，因案涉有关当事人长期拖欠答辩人货款和资金占用费，有关当事人于2019年11月26日经最终结算确认签订的《付款协议》，系各方的真实意思表示，系自愿结算行为，合法有效。根据后行为优先于前行为的原则，该结算《付款协议》应作为案涉尚欠货款和资金占用费及付款主体的定案依据。之后，上诉人等人仍不履行该结算《付款协议》下的付款义务引发诉讼。上诉人等人不按时支付款项的行为，系违约行为，应承担结算《付款协议》下相关款项内容。在该结算《付款协议》第四条第8项约定，“若甲方（尚汝钦、余万能、尚玉光、钢建公司）和丙方（有坤邦公司盖章和代表人王棋的签字）有任一期未按时足额支付乙方（答辩人），则乙方可以一并主张所有款项的权利。在该结算《付款协议》第八条约定，“因甲方向乙方购买钢材全部用于丙方开发的位于瓮安县坤邦·城市公园建设项目，丙方长期拖欠甲方涉案项目的工程款，甲方长期拖欠乙方钢材货款。为确保及时支付乙方款项，甲方和丙方对本协议项下支付乙方的所有款项承担连带支付责任”。根据案涉《付款协议》约定和上述法律规定，故上诉人坤邦公司对案涉债务应承担连带责任。综上，案涉结算《付款协议》作为案涉尚欠货款和资金占用费及付款主体的定案依据，于法有据，一审判决上诉人坤邦公司承担责任于法有据。上诉人的上诉请求和事由明显不成立，与案件事实和法律规定明显不符，应驳回其上诉请求。 原审被告钢建公司、余万能、尚玉光、王棋、尚汝钦二审未作答辩。 原审原告李贵平、成达钢材经营部、谢艾利向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带向原告支付拖欠的钢材货款4894647元；2、判令各被告连带向原告支付截至2019年10月30日尚欠的资金占用费6144794元；3、判令各被告连带承担自2019年11月1日起至付清款项之日止，以尚欠货款4894647元为基数，按月利率2%的标准计算支付资金占用费；4、判令被告对本案债务进行清偿支付时优先支付案涉资金占用费；5、判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费和诉讼保全担保保单费用。 一审法院经审理查明如下法律事实：被告王棋是被告坤邦公司的股东，占该公司34%的股份。被告坤邦公司将其开发的“坤邦·城市公园”部分建筑安装工程以包工包料的形式发包给被告钢建公司，由尚汝钦挂靠在钢建公司名下，实际承建坤邦公司的案涉工程项目。在尚汝钦挂靠钢建公司实际承建坤邦公司的案涉工程项目中，与被告尚玉光、余万能共同作为实际施工人，负责有关的实际工作。庭审中，钢建公司称钢建公司与尚汝钦签订有挂靠协议，约定严禁尚汝钦赊购任何材料和签订任何合同，但未提供协议证实。 2016年1月13日，坤邦公司作为发包方，钢建公司作为承包方，双方签订了《贵州瓮安“坤邦·中央大街”一期二组团建筑安装工程建设工程施工合同补充协议》，坤邦公司将“贵州瓮安‘坤邦·中央大街’一期建筑安装工程”的有关工程内容发包给钢建公司建设施工。在该补充协议中，被告尚汝钦及案外人陈海作为承包方的委托代理人，在承包方签章下方的委托代理人处签名。 2016年12月2日，尚汝钦、余万能在遵义市汇川区提供前述《贵州瓮安“坤邦·中央大街”一期二组团建筑安装工程建设工程施工合同补充协议》复印件一份给原告李贵平、谢艾利，同时提供“合同编号：20161201”的格式合同《建筑钢材购销合同》，与原告李贵平、谢艾利签订该《建筑钢材购销合同》。在该《建筑钢材购销合同》中，开头列明供货方（以下简称甲方）、需货方：贵州钢建工程有限公司（以下简称乙方），落款处原告李贵平、谢艾利作为供货方（甲方）签名，被告余万能在乙方（印章）处签名捺印，被告尚汝钦在乙方的代表人处签名捺印，并在身份证号处书写尚汝钦的公民身份号码，但无钢建公司签章。该《建筑钢材购销合同》的内容注明，“乙方因贵州瓮安‘坤邦.中央大街’一组团工程项目的需要，向甲方购买钢材，经双方平等友好协商，订立以下条款”，“乙方根据工程进度的需要，分批向甲方购进所需钢材，乙方每次需货，应提前3天通知甲方所需钢材的规格、型号、数量；甲方得知后3日内必须安排车辆将该批钢材送到乙方工地，由乙方负责下货和收货”，“在甲方能按照合同要求正常供货的前提下，乙方不得向其他渠道购货”，价格按当日遵义钢铁市场行情网价加50元/吨、再加80元/吨运费为到场价格（不含税），“重量：长材理计，圆盘过磅”，“标的：质量经国家标准检验合格的建筑钢材”，“付款方式及期限：1、甲方垫资到三栋楼其中一栋达到15层时，乙方在1个月内向甲方结算累计货款的80%。所有垫资货款从钢材进场之日起按照每天收取0.0833%的资金占用费。2、期间三栋楼其中一栋到达转换层先支付乙方100万元。如达到15层时乙方支付不了甲方货款，甲方给乙方继续供钢材但所有垫资不得超过2000吨。3、剩余货款及资金占用费在工程主体验收30日之内支付。4、当月货款在次月15日结清不算资金占用费，如不按时结算，仍按钢材进场之日起每天收取0.0833%资金占用费。5、乙方不按以上时限支付钢材款，甲方将停止供货，有权阻止从其他渠道购进的钢材进场并可以用乙方现场钢材充当货款（现场钢材充当给甲方的货款只能算50%单价）”，“本合同自双方签字之日起生效。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份”。从2016年12月3日起，原告李贵平、谢艾利开始按《建筑钢材购销合同》约定提供钢材，将钢材运送至“贵州瓮安‘坤邦·中央大街’一期建筑安装工程”工地现场。 2016年12月5日，原告成达钢材经营部取得营业执照。三原告继续按前述《建筑钢材购销合同》约定提供钢材，将钢材运送至“贵州瓮安‘坤邦·中央大街’一期建筑安装工程”工地现场。 2017年12月12日，三原告未收到全部应收钢材货款，到坤邦公司办公室及供货工地进行催收，坤邦公司、尚玉光、余万能在坤邦公司办公室出具《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》给三原告。该《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》的内容为：“贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺余庆县成达钢材经营部：我公司贵州瓮安坤邦城市公园项目（贵州瓮安坤邦·城市公园一期建筑安装工程）由贵州钢建工程有限公司承建，由于我公司资金困难未能按时支付承建公司工程款，导致承建公司未能按照承建公司与你经营部签订的钢材购销合同（合同编号：20161201)约定的付款时间、金额及资金占用费支付。现鉴于我公司贵州瓮安坤邦城市公园项目建设急需用钢材，还需你经营部继续供应300吨钢材，该批钢材仍按照你们钢材购销合同（合同编号：20161201)执行，但是单价上浮50元每吨，我公司郑重承诺在2018年1月15日之前支付该批钢材款，并且按我公司承建商与你经营部签订的钢材购销合同（合同编号：20161201)约定支付你经营部前面所欠钢材款及资金占用费的95%。特此承诺开发公司承诺（签字盖章）：贵州坤邦房地产开发有限责任公司担保单位王棋承建公司（签字盖章）：尚玉光余万能时间：2017年12月12日”。落款处开发公司承诺（签字盖章）处贵州坤邦房地产开发有限责任公司为坤邦公司签章，且该处有王棋书写的担保单位及签名王棋，承建公司（签字盖章）处只有尚玉光与余万能签名，无钢建公司签章。 2018年11月12日，三原告未收到全部应收钢材货款，到坤邦公司办公室及供货工地再次进行催收，坤邦公司、尚玉光、余万能在坤邦公司办公室出具《钢材款付款承诺》给三原告。该《钢材款付款承诺》的内容为：“钢材款付款承诺我贵州坤邦房地产开发有限责任公司就代瓮安县坤邦·城市公园建设项目承建商贵州钢建工程有限公司支付前期所欠钢材款承诺如下：一、2018年11月16日之前向余庆成达钢材经营部支付前期所欠钢材款50万元（伍拾万元）。2018年11月30日之前向余庆成达钢材经营部支付前期所欠钢材款100万元（壹佰万元）。二、在我贵州坤邦房地产开发有限责任公司未大额（1000万元以上）拨付工程款给承建商贵州钢建工程有限公司的情况下，每月中旬至少支付100万元（壹佰万元）前期所欠钢材款及资金占用费给余庆成达钢材经营部。三、除我贵州坤邦房地产开发有限责任公司代付前期所欠钢材款及资金占用费外，我瓮安坤邦·城市公园建设项目现在所需钢材的款项由承建商贵州钢建工程公司现款支付余庆成达纲材经管部，实行先款后货。四、如果贵州钢建公司未及时按以上承诺向余庆成达钢材经营部支付钢材款及资金占用费；或者发现承建商在第三方购买钢材，余庆成达钢材经营部有权停止供应钢材、阻止第三方钢材供应商钢材进场或者按照之前签订的钢材合同运出变卖钢材抵支钢材款，造成的损失由贵州钢建工程公司全权负责。承诺人：余万能、尚玉光项目承建商贵州钢建工程有限公司负责人（签字按手印）承诺担保方：贵州坤邦房地产开发有限责任公司（法人签字盖章）王棋承诺时间：2018年11月12日”。该《钢材款付款承诺》中落款处承诺人处只有尚玉光与余万能签名，无钢建公司签章；承诺担保方有坤邦公司签章，且法人签字盖章处有王棋签名。 2019年11月26日，三原告未收到全部应收钢材货款，又到坤邦公司办公室及供货工地再次进行催收，坤邦公司、尚汝钦、尚玉光、余万能在坤邦公司办公室出具打印的格式合同《付款协议》给三原告。该《付款协议》的内容为：“付款协议甲方：贵州钢建工程有限责任公司（尚汝钦、余万能）乙方：余庆县成达钢材经营部（李贵平、谢艾莉）丙方：贵州坤邦房地产开发有限责任公司经甲乙丙三方共同协商一致，就2016年12月2日甲方与乙方签订的《建筑钢材购销合同》及实际交易钢材数量，甲方尚欠乙方钢材货款及资金占用费，达成如下一致付款协议。一、经核对确认，从2016年12月3日至2019年10月30日期间乙方向甲方共计供应钢材数量7857吨，合计钢材货款35335006元。二、截至2019年10月30日，甲方向乙方已支付钢材货款30440359元，至今甲方尚欠乙方钢材货款4894647元。三、扣减已付资金占用费，截至2019年10月30日甲方尚欠乙方资金占用费6144794元。从2019年11月1日起至付清款项之日止，以尚欠货款为基数，同意调整为按月利率2%的标准计算支付资金占用费。具体详见2019年11月12日甲方和乙方核对签订的瓮安县城市公园建设项目钢材货款及资金占用费对账清单明细（实际供货时间：2016.12.3-2019.10.30）。四、尚欠资金占用费及货款的支付方式如下（先付资金占用费后付货款）:1、在2020年1月23日前支付乙方100万元；2、在2020年4月30日前支付乙方50万元；3、在2020年5月30日前支付乙方50万元；4、在2020年6月30日前支付乙方200万元；5、在2020年6月30日前支付乙方300万元，用坤邦城市公园项目的房业冲抵300万元债务（其中商业约150万元，住房约150万元，共计300万元屋业进行冲抵债务）;6、在2020年11月30日前支付乙方200万元；7、在2020年12月30日前支付所有余款。8、若甲方和丙方有任一期未按时足额支付乙方，则乙方可以一并主张所有款项的权利。五、用房屋抵偿部分债务约定1、丙方确保在2020年1月30日前拿到位于瓮安县中医院对面的瓮安县坤邦城市公园项目的预售许可证，这是抵偿房屋的基本条件；2、在丙方确保本条第1项的条件成就下，若丙方在2020年3月30日前，用其开发位于瓮安县的商品住宅房其中5套用于抵偿本协议项下第四条载明的部分资金占用费。3、由乙方优先选择上述楼层的其中5套商品住宅房，抵偿单价按开盘价格的9.5折计算，面积以主管部门最终核准的面积为准；4、在丙方确保本条第1项的条件成就下，若丙方在2020年3月30日前用其开发位于瓮安县中医院对面的瓮安县坤邦.城市公园项目的临街门面1间抵偿乙方部分债务（该抵偿门面由乙方自行优先选择，其单价按开盘价格的9.5折计算，面积以主管部门最终核准的面积为准，优先抵偿本协议项下的资金占用费，不足部分才冲抵相应货款）；5、抵偿款项的总额度控制在300万元以内，上述抵偿房屋，由丙方与乙方指定的李明昌另行签订正式的商品房买卖合同，丙方开具相应房款的收据给李明昌，由丙方在签订商品房买卖合同之当日办理抵偿房屋的网签手续，由丙方在签订商品房买卖合同之日起1个月内办理抵偿房屋的备案登记手续至李明昌名下，其抵偿的具体金额以双方签订的商品房买卖合同和开具的相应购房款收据为准。六、若甲方和丙方有任一期未按时足额支付给乙方，则以尚欠货款为基数，按月利息2%的标准继续计算支付资金占用费。七、甲乙丙三方均同意将上述所有款项支付至乙方指定收款人李贵平银行卡上（户名：李贵平，开户行：余庆县农村商业银行翠屏路支行，卡号：62×××88）。八、因甲方向乙方购买钢材全部用于丙方开发位于瓮安县中医院对面的瓮安县坤邦.城市公园建设项目，丙方长期拖久甲方涉案项目的工程款，甲方长期拖欠乙方钢材货款。为确保及时支付乙方款项，甲方和丙方对本协议项下支付乙方的所有款项承担连带支付责任。九、甲乙双方《钢材购销合同》的签订地在遵义市汇川区，如产生任何争议纠纷，约定项目所在地瓮安县人民法院管辖。十、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，自签字或盖章之日起生效。甲方：尚汝钦尚玉光余万能身份证号码：5221271987××××××××乙方：李贵平谢艾利身份证号码：5221291976××××××××丙方：贵州坤邦房地产开发有限责任公司代表人：王棋身份证号码：5221011979××××××××签订时间：2019年11月26日”。落款处甲方后尚汝钦尚玉光余万能为该三人手写签名，身份证号码后的数字号码为手写，但无钢建公司签章；乙方后李贵平谢艾利为手写签名，身份证号码后的数字号码为手写；丙方后有坤邦公司签章，代表人后王棋为手写签名，身份证号码后的数字号码为手写；签订时间中的“2019、11、26”数字为手写填充。 三原告供货期间，三原告已收到的钢材货款中，原告庭审中称“大部分是钢建公司委托尚汝钦、尚玉梅转到原告李贵平、谢艾利账户上的。坤邦公司和钢建公司分别各转了一次给我们”；坤邦公司庭审中称从来没有从公司账户上付过款给原告方；钢建公司庭审中称“不清楚是否支付给原告方款项过。按照惯例和规定，如果挂靠人要向他人付款，必须先要划钱入我公司账户，再由我公司代为支付”；余万能的代理人庭审中称“余万能个人没有向对方支付过钢材款”，尚玉光的代理人庭审中称付款情况不清楚。签订《付款协议》后，三原告未再收到钢材货款，遂于2020年3月13日诉来法院，提出前述诉讼请求、事实与理由。该院受理后，因当时仍处于新冠肺炎疫情期间，受疫情防控工作影响，无法处理案件，该院依法在审限中对疫情影响期间予以扣除。诉讼中，三原告申请财产保全，请求对各被告价值1250万元的财产予以保全，并由中国大地财产保险股份有限公司遵义市播州分公司提供保单保函担保，支出保全费5000元，保险费12500元。本院通过执行网络查控系统，未能查到各个人被告有较大数额的银行存款。该院于2020年3月31日制作（2020）黔2725民初709号民事裁定书，裁定“查封、扣押、冻结被申请人尚汝钦、余万能、尚玉光、王棋、贵州坤邦房地产开发有限责任公司、贵州钢建工程有限公司的财产，限额人民币一千二百五十万元。冻结银行存款的期限为一年，查封动产的期限为两年，查封不动产的期限为三年”。因三原告申请撤回对被告王棋、钢建公司的财产保全申请，该院于2020年4月7日制作（2020）黔2725民初709号之一民事裁定书，裁定“解除对被申请人王棋、贵州钢建工程有限公司的财产限额人民币一千二百五十万元的查封、扣押、冻结”。保全执行中，该院以（2020）黔2725民初709号民事裁定书，发出（2020）黔2725民执协冻709号协助冻结款项通知书，到钢建公司对被告尚汝钦、余万能、尚玉光在该公司的应收账款中限额人民币一千二百五十万元的部分予以冻结时，钢建公司以无到期工程款原因，实际冻结0元。该院又发出协助执行通知书及（2020）黔2725民初709号民事裁定书，于2020年4月21日到瓮安县自然资源局不动产登记中心、瓮安县房地产服务中心，查封贵州坤邦房地产开发有限责任公司开发瓮安县坤邦?城市公园一期的如下房产：2号楼第31层31-6号；3号楼第4层的4-1号、4-3号、4-4号，第7层的7-2号，第9层的9-1号，第11层的11-6号，第12层的12-1号，第18层的18-5号，第26层的26-6号，第27层的27-7号，第29层的29-6号，第31层的31-1号；5号楼第1层1-3号、1-6号，第6层的6-6号，第8层的8-3号、8-4号、8-6号，第9层的9-2号；第12层的12-5号，第13层的13-2号，第14层的14-4号、14-6号、14-7号，第15层的15-3号、15-4号，第19层的19-2号，第20层的20-6号，第20层的20-1号20-3号、20-6号，第21层的21-3号，第22层的22-6号，第23层的23-2号、23-4号、23-6号，第24层的24-2号、24-3号、24-5号、24-6号，第25层的25-2号，第27层的27-3号、27-5号，第28层的28-6号，第29层的29-6号。查封期限为三年（从2020年4月21日起至2023年4月20日止），查封期间，停止办理该房产的过户、抵押、典当等手续；于2020年4月28日到贵州省遵义市车辆管理所，对尚玉光所有的牌号为贵Ｃ×××××的宝马牌小型汽车一辆和尚汝钦所有的牌号为贵Ｃ×××××的奥迪牌汽车一辆、牌号为贵Ｃ×××××尚酷牌小型汽车一辆进行了轮候查封（因该三辆车在该院查封之前已有查封，该院的查封为轮候查封），轮候查封期限为2年（自2020年4月27日起至2022年4月26日止）；于2020年6月3日到重庆市公安局交通管理局车辆管理所一分所，对尚玉光所有的牌号为渝Ｂ×××××的揽胜牌小型汽车一辆进行了查封，查封期限为2年（自2020年6月3日起至2022年6月2日止），查封时该车辆已有抵押登记；查封车辆期间，停止办理有关车辆的过户、抵押、典当等手续。因坤邦公司自愿以其开发未售的备案价格为30800831元的房产给该院查封作担保，请求解除该院于2020年4月21日以（2020）黔2725民初709号民事裁定书查封的前述房产，该院于2020年4月29日制作（2020）黔2725民初709号之二民事裁定书，裁定：一、查封被申请人贵州坤邦房地产开发有限责任公司用以担保的该公司开发的‘瓮安县坤邦?城市公园一期’的如下房产：负1楼的负1-11号、负1-14号、负1-18号、负1-28号、负1-29号商业房产；1号楼2层的1-2-9号、1-2-10号、1-2-48号、1-2-56号、1-2-57号、1-2-59号、1-2-60号商业房产，2号楼第4层的2-4-8号商业房产；4号楼第3层的4-3-2号、第4层的4-4-2号、第8层的4-8-1号、第14层的4-14-2号、第16层的4-16-2号、第18层的4-18-2号、第20层的4-20-2号住宅房产；6号楼第3层6-3-1号、第4层的6-4-1号、第5层的6-5-3号住宅房产。二、解除对被申请人贵州坤邦房地产开发有限责任公司开发瓮安县坤邦?城市公园一期如下房产的查封：2号楼第31层31-6号；3号楼第4层的4-1号、4-3号、4-4号，第7层的7-2号，第9层的9-1号，第11层的11-6号，第12层的12-1号，第18层的18-5号，第26层的26-6号，第27层的27-7号，第29层的29-6号，第31层的31-1号；5号楼第1层1-3号、1-6号，第6层的6-6号，第8层的8-3号、8-4号、8-6号，第9层的9-2号；第12层的12-5号，第13层的13-2号，第14层的14-4号、14-6号、14-7号，第15层的15-3号、15-4号，第19层的19-2号，第20层的20-6号，第20层的20-1号、20-3号、20-6号，第21层的21-3号，第22层的22-6号，第23层的23-2号、23-4号、23-6号，第24层的24-2号、24-3号、24-5号、24-6号，第25层的25-2号，第27层的27-3号、27-5号，第28层的28-6号，第29层的29-6号。该院于2020年4月29日制作协助执行通知书，与（2020）黔2725民初709号之二民事裁定书于同日一并送达瓮安县自然资源局不动产登记中心、瓮安县房地产服务中心执行。该院（2020）黔2725民初709号之二民事裁定书送达三原告后，三原告不服裁定申请复议，该院于2020年7月14日制作（2020）黔2725民初709号之三民事裁定书，裁定驳回原告李贵平、余庆县成达钢材经营部、谢艾利的复议请求。 本案的争议焦点为：1、成达钢材经营部是否具有原告的诉讼主体资格；2、原告起诉的货款本金及资金占用费数额如何确定；3、原告起诉的货款及资金占用费应由哪些被告如何承担责任。 一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。“合同编号：20161201”的格式合同《建筑钢材购销合同》签订时，原告成达钢材经营部尚未取得营业执照。但原告李贵平系个体工商户成达钢材经营部的登记经营者，成达钢材经营部参与实际履行《建筑钢材购销合同》中原告李贵平、谢艾利的合同义务，享有合同权利，不违反法律规定。且有关当事人在合同履行期间，均未对成达钢材经营部的合同主体资格提出异议，有《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》、《钢材款付款承诺》、《付款协议》在卷佐证。庭审中，原告李贵平、谢艾利认可本案差欠的货款、资金占用费系三原告共有，所以成达钢材经营部是适格的原告，与原告李贵平、谢艾利一样，都是实际履行《建筑钢材购销合同》的当事人，在本案中具有原告的诉讼主体资格。有关当事人未约定违约金，但约定有资金占用费。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，原告起诉的货款本金数额4894647元，已由有关当事人于2019年11月26日在签订的《付款协议》中予以结算明确，有原告提供的证据《付款协议》在卷证实，故对原告起诉的货款本金数额4894647元，予以认定。原告起诉的资金占用费数额问题，因有关当事人已在《付款协议》中结算，《付款协议》明确载明的截至2019年10月30日尚欠的资金占用费数额为6144794元和“从2019年11月1日起至付清款项之日止，以尚欠货款为基数，同意调整为按月利率2%的标准计算支付资金占用费”、“先付资金占用费后付货款”内容，系有关当事人对违约损失赔偿额或违约损失赔偿额计算方法、支付顺序的约定，不违反法律规定，且从约定至本案起诉前，有关当事人均未提出异议，故一并予以认定。有关被告提出的该院（2020）黔2725民初109号民事判决书判决的“按月利率1%计算”问题，因在该判决中判决的是违约金计算标准，不是资金占用费。而在本案中，有关当事人并未约定违约金，原告主张的是有关当事人明确约定的资金占用费，而不是主张违约金。本案有关资金占用费的约定，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的无效情形。庭审中，有关被告未提供证据证明约定的资金占用费系法律规定中的违约金、数额过高且违反法律规定，且《建筑钢材购销合同》系有关被告提供的格式合同，从该合同签订至今，各有关被告未提出异议，未依法请求撤销和变更，并已按约定支付部分款项。故对有关被告庭审中主张资金占用费数额过高、要求对数额予以调整、资金占用费约定无效的意见，不予采纳。原告提供的《建筑钢材购销合同》、《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》、《钢材款付款承诺》、《付款协议》中虽无钢建公司签章，但均有实际施工人尚汝钦、尚玉光、余万能三人中的三人或者两人签名。钢建公司承诺案涉房地产工程建设系钢建公司承建、尚汝钦系挂靠钢建公司实际承建该工程的负责人、该工程的工程款项要经过钢建公司账户，原告出卖的钢材已交付与被告方，实际用于被告钢建公司承建的案涉工程建设。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”之规定，结合全案证据，被告钢建公司、尚汝钦、尚玉光、余万能均与原告存在钢材买卖合同关系，均有向原告支付有关钢材货款及资金占用费的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”之规定，原告要求被告钢建公司、尚汝钦、尚玉光、余万能连带支付《付款协议》中明确的钢材货款及资金占用费有理，予以支持。被告钢建公司、尚汝钦、尚玉光、余万能提出的不承担付款责任的主张，不予采纳。被告钢建公司庭审中提出该公司与尚汝钦约定有由尚汝钦自负盈亏等挂靠约定，未提供证据证实，且即使存在该部分约定，则该部分约定属于被告钢建公司与挂靠人尚汝钦之间的内部挂靠约定，对原告不具有法律约束力。被告钢建公司因尚汝钦的挂靠行为导致损失，可在损失发生后凭有关约定向尚汝钦另行主张权利；钢建公司、尚汝钦、尚玉光、余万能连带承担付款责任后，相互间发生争议可依法另寻途径解决。 关于王棋是否应承担责任的问题。坤邦公司认可王棋系该公司股东，王棋在与该公司开发的房地产工程项目建设有关的《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》、《钢材款付款承诺》、《付款协议》签名或签章的行为，属于履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，应由坤邦公司承担民事责任。故原告诉请被告王棋付款，不符合法律规定，不予支持。 关于坤邦公司应否承担责任的问题。坤邦公司在《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》、《钢材款付款承诺》中，系“担保单位”、“承诺担保方”，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”之规定，坤邦公司为他人提供担保的,由董事会或者股东会、股东大会决议，本案中，原、被告均未提供坤邦公司在签署《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》、《钢材款付款承诺》时同意提供担保的董事会或者股东会、股东大会决议,故坤邦公司的担保行为无效。但在《付款协议》中，已签章的坤邦公司不再是担保人，而是《付款协议》的合同当事人。公司的印章管理系公司内部管理事务，原告不知晓坤邦公司的印章管理规定。本案《付款协议》是在坤邦公司办公室签订，原告完全有理由相信坤邦公司签章的行为系坤邦公司的公司行为。坤邦公司与有关当事人在《付款协议》中明确约定了“若甲方和丙方有任一期未按时足额支付乙方，则乙方可以一并主张所有款项的权利”、“若甲方和丙方有任一期未按时足额支付给乙方，则以尚欠货款为基数，按月利息2%的标准继续计算支付资金占用费”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，原告诉请被告坤邦公司付款有理，予以支持。坤邦公司主张该公司在《付款协议》中仍是担保人不应承担付款责任的主张，与《付款协议》载明的文字内容不符，不予采纳。如坤邦公司有证据证明王棋在《付款协议》中签章错误或违反法律规定，可在按《付款协议》承担责任后依法另行主张权利。 因原告申请财产保全所支出的财产保全责任保险的保单费12500元，不属于《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用范围，系原告基于诉讼风险的不确定性自行选择为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，不属于当事人违约后所必然发生的损失，且有关当事人在合同中并无该项费用由被告承担的约定，故对原告要求被告承担该财产保全保单费12500元的诉请，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条之规定，判决：一、被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司、贵州钢建工程有限公司、余万能、尚玉光、尚汝钦于本判决生效后十五日内连带给付原告李贵平、余庆县成达钢材经营部、谢艾利钢材货款人民币四百八十九万四千六百四十七元（￥4894647元）；二、被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司、贵州钢建工程有限公司、余万能、尚玉光、尚汝钦于本判决生效后十五日内连带给付原告李贵平、余庆县成达钢材经营部、谢艾利截至2019年10月30日尚欠的资金占用费人民币六百一十四万四千七百九十四元（￥6144794元）；三、被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司、贵州钢建工程有限公司、余万能、尚玉光、尚汝钦于本判决生效后十五日内连带给付原告李贵平、余庆县成达钢材经营部、谢艾利后期资金占用费（后期资金占用费自2019年11月1日起至付清钢材货款4894647元之日止，以尚欠的钢材货款4894647元为基数，按月利率2%的标准计算）；四、被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司、贵州钢建工程有限公司、余万能、尚玉光、尚汝钦支付前述本项判决中的钢材货款、资金占用费时，优先支付资金占用费；五、驳回原告原告李贵平、余庆县成达钢材经营部、谢艾利的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88036元，保全费5000元，共计93036元，由被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司、贵州钢建工程有限公司、余万能、尚玉光、尚汝钦连带负担。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、上诉人坤邦公司是否应当承担责任；2、一审认定的违约金是否过高。 本院认为：双方当事人对一审认定各方当事人之间存在的法律关系，以及由原审被告钢建公司、余万能、尚玉光、尚汝钦连带给付被上诉人李贵平、余庆县成达钢材经营部、谢艾利钢材货款4894647元无异议，本院予以确认。 针对二审焦点：第一，对于上诉人坤邦公司是否应当承担责任的问题。本案中，上诉人坤邦公司作为项目的业主方即房开商，在被上诉人与原审被告履行买卖合同过程中，为了项目的顺利进行施工，作为担保人先后在《贵州瓮安坤邦城市公园项目钢材付款承诺》、《钢材款付款承诺》签章。同时，上诉人坤邦公司又作为一方当事人与被上诉人和原审被告签订《付款协议》即达成三方协议。因在《付款协议》中上诉人系合同一方当事人，对三方的权利义务均进行了明确约定，即对所欠被上诉人的货款及资金占用费进行分期支付和用部门房产进行抵扣，且上诉人与原审被告承担连带支付责任，并未约定上诉人坤邦公司系附条件承担责任，而原审被告和上诉人坤邦公司未按约定履行义务，已构成违约，一审认定由上诉人坤邦公司与原审被告连带承担责任符合协议约定，应予确认。第二，对于上诉人坤邦公司主张违约金过高问题。首先，双方在买卖合同中对逾期付款的违约责任已经进行了明确约定；其次，双方在2019年11月26日结算并达成三方《付款协议》时，截至2019年10月30日所欠的资金占用费为6144794元三方进行了确认，也并未提出异议；再次，因违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，一审综合全案考虑，对双方已经结算的资金占用费予以认定，并对之后的资金占用费按照被上诉人诉请按月利率2%继续计算支付并无不当，应予确认。 综上所述，上诉人坤邦公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88036元，由上诉人贵州坤邦房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年三月十二日 书记员  刘 皓