河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终126号上诉人（一审被告）：许昌市建安区豫鑫加油城，住所地河南省许昌市建安区苏桥镇107国道禄马桥东侧。法定代表人：周花，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈惠敏，河南许都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘继平，女，汉族，1970年4月20日出生，住河南省许昌市魏都区，该公司员工。被上诉人（一审原告）：中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区长椿路11号15幢中国石油大厦。负责人：刘星国，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔新江，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亢，河南鑫苑律师事务所律师。上诉人许昌市建安区豫鑫加油城（以下简称豫鑫加油城）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司（以下简称中石油河南分公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2020）豫10知民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人豫鑫加油城的委托诉讼代理人陈惠敏、刘继平，被上诉人中石油河南分公司的委托诉讼代理人崔新江、张亢参加诉讼。本案现已审理终结。豫鑫加油城上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中石油河南分公司的诉讼请求，确认豫鑫加油城不构成侵权，不应支付赔偿款项，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由中石油河南分公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，确认豫鑫加油城构成侵权的事实不清，证据不足。1.中石油河南分公司诉豫鑫加油城侵犯其商标权，系侵权主体认定错误。使用涉案商标“宝石花”、“昆仑好客”、“昆仑润滑”的是案外人河南中原昆仑能源开发有限公司(以下简称昆仑能源公司)，豫鑫加油城并没有制作和使用涉案商标，不存在侵犯注册商标权的行为。一审庭审中，豫鑫加油城提供的证据能够证明豫鑫加油城的场地和部分营业房系案外人昆仑能源公司正在使用，该公司有经营资质、营业执照，服务商标使用许可，允许建站的行政批复，系独立经营的法人主体。昆仑能源公司有权使用“中国石油”、“宝石花”、“昆仑好客”、“昆仑润滑”等注册商标，且其使用上述商标的行为与豫鑫加油城无关。公证书中拍摄的照片标注有“中国石油昆仑能源LNG”并有宝石花标识的罐体属于昆仑能源公司所有，从加气站开业就一直存系至今；带有“中国石油”、“宝石花”、“昆仑好客”、“昆仑润滑”等商标标识的装饰、灯箱（广告牌）、设备等，均系昆仑能源公司所有。案外人昆仑能源公司设置、使用商标标识的行为，一则系其经营自主权范畴，豫鑫加油城根本无权干涉；二则带有商标标识物品的所有权属于昆仑能源公司，豫鑫加油城无权拆除，否则就构成了对昆仑能源公司的侵权。加油城所在地南系加油业务，北系加气业务，经营场地分明，且豫鑫加油城没有设置涉案商标标识。2.一审判决豫鑫加油城赔偿8万元的经济损失及维权合理开支缺乏事实基础，明显超过了涉案商品的销售价格、销售规模和事实情节，也超出了豫鑫加油城能承受的能力范围。中石油河南分公司辩称：1.豫鑫加油城诉讼主体适格。虽然豫鑫加油城称涉案商标及标识系案外人昆仑能源公司制作并使用，但是未提供充分的证据予以证明。昆仑能源公司也不具有涉案商标的合法授权。豫鑫加油城有四台加油机，加气机与加油机在一个罩棚下，业务未严格地加以区分，即使豫鑫加油城将部分场地租赁给昆仑能源公司使用，但涉案侵权商标在豫鑫加油城的全部场地使用，并非仅在加气部分使用。豫鑫加油城使用涉案商标，未尽到合理的注意义务，应当承担侵权责任。2.一审法院确定的赔偿数额合理。一审法院根据当地经济发展水平、涉案商标的知名度、侵权行为持续时间、豫鑫加油城的位置规模、涉案商标许可使用费每年最少为5万元及中石油河南分公司为维权支出的合理费用等因素，酌定赔偿金额为80000元合理合法。中石油河南分公司向一审法院起诉请求：1．豫鑫加油城立即停止使用“中国石油”、“宝石花”、“uSmile”、“昆仑好客”、“宝石花中国石油”、“昆仑”、“昆仑润滑”等注册商标的侵权行为，并拆除带有上述商标标识的任何形式的装饰、灯箱（广告牌）、设备等；2．豫鑫加油城赔偿中石油河南分公司经济损失及维权支出费用共计15万元；3．本案的诉讼费用由豫鑫加油城承担。一审法院认定事实：经国家商标局核准，中国石油天然气集团公司分别于2009年11月28日、2008年5月7日、2019年2月21日、2010年4月14日、2010年4月14日，注册了第5515017号“宝石花”商标、第4360583号“中国石油宝石花”商标、第29157359号“中国石油”商标、第6678921号“uSmile”商标、第6678927号“昆仑好客”商标，核定使用商品为第37类车辆加润滑油、车辆加油站等，共有商标所有人均为中国石油天然气股份有限公司。第5515017号“宝石花”商标有效期至2019年11月27日；第29157359号“中国石油”商标有效期至2029年2月20日；经国家商标局核准续展，第4360583号“中国石油宝石花”商标有效期至2028年5月6日，第6678921号“uSmile”商标有效期至2030年4月13日，第6678927号“昆仑好客”商标有效期至2030年4月13日，上述商标均在有效期内。中国石油天然气集团有限公司于2019年7月21日注册了第33782575号“昆仑润滑”商标、核定使用商品为第4类润滑油、柴油等，2013年10月14日注册了第3278210号“昆仑”商标，核定使用商品为第4类润滑油、柴油等，上述商标有效期分别至2029年7月20日、2023年10月13日，现均在有效期内。2018年1月1日，中国石油天然气集团有限公司、中国石油天然气股份有限公司向中石油河南分公司出具授权委托书，授权中石油河南分公司自签发之日起至2020年12月31日期间，在河南境内使用“宝石花”、“中国石油”、“中石油”、“中油”、“cnpc”、“petrochina”、“昆仑”、“kunlun”、“昆仑好客”、“usmile”等注册商标，并授权中石油河南分公司对侵犯上述授权商标专用权的行为行使诉讼权利。中石油河南分公司的委托代理人黄飞虎向河南省郑州市华夏公证处申请进行保全证据公证，2020年7月31日9时52分，公证员刘某、该公证处工作人员许玉楼与申请人的委托代理人黄飞虎及其他参与人员崔新江、张亢一起来到位于许昌市建安区苏桥镇107国道禄马桥东侧一家标识有“中国石油豫鑫加油城”的加油站。在现场，工作人员许玉楼通过自己手机中的高德地图进行了定位和截屏。代理人黄飞虎以普通消费者的身份对其所驾驶的汽车进行了加油消费100元，使用支付宝扫码付费，通过手机截屏取得账单详情1张。代理人黄飞虎现场取得了编号为“48972117”的发票一张和赠品小扇子一把。在加油过程中，其他参与人员崔新江使用其自带的手机（该手机进行了清洁性检查）在现场进行了拍照，取得照片14张；张亢使用公证处的保全专用手机在现场进行了拍照，取得照片9张。2020年8月10日，河南省郑州市华夏公证处针出具了（2020）豫郑华证内民字第6883号公证书对上述过程予以公证。公证取得照片显示，加油站和加气站罩棚两个侧面上标注“中国石油”、“宝石花”标识，颜色相同、布局相同，视觉上构成相同；加气站罐体上使用“宝石花中国石油”商标标识，颜色相同、布局相同，视觉上构成相同；加油站的灯箱上标注“宝石花”、“uSmile”、“昆仑润滑油”等标识，视觉上构成相同，并有“24小时92#乙醇汽油95#乙醇汽油V10#乙醇汽油”等字样。豫鑫加油城位于许昌市建安区苏桥镇107国道禄马桥东侧，成立于2002年3月22日，非公司私营企业，投资人周花。经营范围为：汽油、柴油、润滑油、日用百货、预包装食品的零售；房屋租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）其办理有《危险化学品经营许可证》及《成品油零售经营批准证书》，现均在有效期内。一审法院认为，本案的争议焦点为：l.豫鑫加油城主体是否适格；2.豫鑫加油城是否存在侵犯中石油河南分公司注册商标权的行为；3.如果存在侵权行为，豫鑫加油城应如何承担法律责任。一审法院争议焦点分别做如下评述：中国石油天然气集团有限公司、中国石油天然气股份有限公司注册“宝石花”、“中国石油宝石花”、“中国石油”、“昆仑”、“usmile”、“昆仑好客”等注册商标，并授权中石油河南分公司享有上述注册商标在河南境内的使用权和对商标侵权行为的诉讼权，故中石油河南分公司具有原告的诉讼主体资格。豫鑫加油城辩称案涉商标及标识均由租赁期其场地的案外人昆仑能源公司制作并使用，豫鑫加油城单位没有制作并使用案涉商标及标识，其不是本案适格被告。该主张无充分证据予以证实，一审法院不予采信。从该加油站经营情况看，该加油站既有加油业务又有加气业务，即便豫鑫加油城所述属实，其将加油站部分场地租赁给案外人加气使用，但案外人制作案涉商标及标识中有加油的内容，明显有悖常理。且豫鑫加油城中加油与加气业务场地并未加以区分，其作为汽油、柴油、润滑油的销售者与中石油河南分公司之间存在竞争关系，由于中石油河南分公司的商标在行业内具有较高的知名度,豫鑫加油城明显未尽到应有和合理的注意义务，其行为有攀附的故意，可以认定其使用了案涉商标及标识。关于豫鑫加油城应承担侵权责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……。本案中，豫鑫加油城在其加油站罩棚、灯箱上使用了与中石油河南分公司被授权使用的注册商标中近似的文字和图案，易使普通消费者产生豫鑫加油城系中石油河南分公司经营的误认，故豫鑫加油城的行为构成了对中石油河南分公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额的问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。根据本案当地经济发展水平、被侵权商标的知名度、侵权行为持续发生的时间、豫鑫加油城的位置规模、中石油河南分公司为维权支出的合理费用等因素，一审法院酌定赔偿额为80000元，中石油河南分公司主张的超过该数额的部分,不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、豫鑫加油城立即停止侵犯中石油河南分公司注册商标专用权的行为；二、豫鑫加油城于判决生效后十日内赔偿中石油河南分公司经济损失及维权合理开支共计80000元；三、驳回中石油河南分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由豫鑫加油城负担1800元，由中石油河南分公司负担1500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：中国石油天然气集团公司经国家商标局核准注册第5515017号“宝石花”商标、第4360583号“中国石油宝石花”商标、第29157359号“中国石油”商标、第6678921号“uSmile”商标、第6678927号“昆仑好客”商标，商标共有人均为中国石油天然气股份有限公司，核定服务项目包括第37类车辆加油站等。中国石油天然气集团有限公司经国家商标局核准注册第33782575号“昆仑润滑”商标、第3278210号“昆仑”商标，核定使用商品包括第4类润滑油、柴油等。上述商标在诉讼时处于有效存续期间，在核定服务项目/核定使用商品上的专用权应受法律保护。经中国石油天然气集团有限公司、中国石油天然气股份有限公司授权，中石油河南分公司享有上述商标在河南区域内的使用权并有权以自己名义对侵权行为提起诉讼。关于豫鑫加油城的行为是否属于侵犯注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，虽然豫鑫加油城将部分场地租赁给案外人昆仑能源公司开展加气业务，但是豫鑫加油城在其经营加油业务的场地中，在加油站罩棚上使用“中国石油”标识，在加油站灯箱上的“92#乙醇汽油”、“95#乙醇汽油”、“V10#柴油”等油品型号旁边使用“宝石花”、“uSmile”、“昆仑好客”、“昆仑润滑油”标识，上述标识具有向消费者表明加油业务提供者的功能。并且，豫鑫加油城在加油业务场地中使用的灯箱仅标注了加油业务相关标识，未标注“加气站”、“GNL”等加气业务相关标识，与豫鑫加油城关于该灯箱系案外人昆仑能源公司为加气业务而设置使用的上诉理由相矛盾。因豫鑫加油城在加油业务的罩棚及灯箱上使用的标识与中石油河南分公司“宝石花”、“中国石油”、“uSmile”、“昆仑好客”、“昆仑润滑”、“昆仑”等涉案商标相同或者近似，容易使消费者误认为加油业务的提供者与中石油河南分公司有特定联系，从而造成混淆或者误认，豫鑫加油城的行为侵害了中石油河南分公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。豫鑫加油城关于其不构成侵犯注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，由于双方当事人未举证证明中石油河南分公司因侵权行为所受到的损失数额或者豫鑫加油城因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑当地经济发展水平、涉案商标知名度、侵权行为持续时间、豫鑫加油城的位置规模以及中石油河南分公司为维权支出的合理费用等因素，确定豫鑫加油城赔偿中石油河南分公司经济损失及维权合理费用共计80000元并无不当。豫鑫加油城关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，豫鑫加油城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由许昌市建安区豫鑫加油城负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  谷彩霞审判员  关晓海二〇二一年三月二十五日法官助理江辉书记员彭锦涛