河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民再2号再审申请人（一审原告、并案被告、二审上诉人）：乔红艳，女，1978年12月11日出生，住河南省济源市。委托诉讼代理人：王晓松，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹阳，河南达成律师事务所律师。被申请人（一审被告、并案原告，二审上诉人）：河南省沁阳市公证处，住所地：河南省沁阳市团结路。法定代表人：王志红，该公证处主任。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沁阳市司法局，住所地：河南省沁阳市团结路。法定代表人：周希辉，该局局长。二被申请人委托诉讼代理人：王立新，河南杨庆军律师事务所律师。再审申请人乔红艳与被申请人河南省沁阳市公证处、沁阳市司法局劳动争议纠纷一案，乔红艳不服本院（2019）豫08民终2944号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年12月10日做出（2020）豫民申4462号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2021年1月4日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人乔红艳及其委托代理人王晓松、曹阳，被申请人河南省沁阳市公证处、被申请人沁阳市司法局的委托诉讼代理人王立新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乔红艳申请再审请求，1、撤销焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2944号民事判决，撤销河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1826号民事判决，再审改判支持申请人原审的全部诉讼请求；2、本案一二审诉讼费全部由被申请人承担。事实和理由：一、乔红艳与沁阳市龙强保安服务有限公司（以下简称龙强公司）签订的劳动合同系在沁阳公证处胁迫下签订，该劳动合同未实际履行，龙强公司不具备劳务派遣资质，劳务派遣的用工形式不合法。生效的沁阳市人民法院（2019）豫0882民初3464号民事判决书已认定乔红艳与龙强公司签订的上述劳动合同无效。因此，乔红艳与沁阳公证处的劳动关系并未于2018年2月5日解除。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》和《职工带薪年休假条例》相关规定，未签订书面劳动合同的二倍工资及带薪年休假工资差额属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的劳动报酬。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，乔红艳提起仲裁之日为劳动争议发生之日，乔红艳的主张并未超过仲裁时效。三、根据《最低工资规定》及《河南省最低工资规定》第五条的规定，即使是按照计件工资，乔红艳每月的工资也不应低于最低工资标准，在计算工资差额时不应使用全年平均工资与最低工资的差额予以计算，原审的计算方法有误。四、根据《河南省失业保险条例》第四十六条之规定，沁阳公证处未为乔红艳缴纳失业保险，致使乔红艳不能享受失业保险待遇，应承担相应损失。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求对本案进行再审予以纠正。被申请人沁阳市公证处、沁阳市司法局的答辩意见同原二审的答辩意见。乔红艳向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告之间的劳动关系；2、依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资4950.00元；3、依法判令被告向原告支付带薪年休假工资差额14080.5元；4、依法判令被告向原告支付低于焦作市最低工资标准的差额48751.4元；5、依法判令被告向原告支付经济补偿金42182.5元；6、依法判令被告向原告返还原告所交纳的风险金和保证金合计2500元；7、依法判令被告向原告支付生育保险损失17789.7元；8、依法判令被告向原告支付失业金损失36480元。河南省公证处向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决不应当支付乔红艳带薪年休假工资差额2434.5元、低于最低工资标准的差额17020元、经济补偿金28480元；2、诉讼费由乔红艳承担。一审法院认定事实：1996年原告（乙方）与被告沁阳市司法局（甲方）签订《聘用合同》，约定：聘用乔红艳到本局所属处、所工作，二、乙方保证完成所在处、所确定的工作任务，甲方所属各处所按确定的报酬分配方案付给报酬。七、本合同属聘用试用合同，从一九九六年元月一日至一九九七年二月底有效。1996年2月2日，被告沁阳市司法局收取原告违纪违法风险金1500元，并出具了收据。合同签订后，原告到被告沁阳市司法局的内设部门工作。后因工作岗位调整，原告于2003年8月到被告河南省公证处工作，岗位为公证员助理，双方未签订书面劳动合同，其工资按公证量计算，按月发放。被告河南省公证处于2005年6月2日收取原告公证抵押金1000元，并出具收据。依原告陈述及被告河南省公证处提供的部分工资表，原告领取的工资与最低工资标准差额如下：2003年8月至12月工资总额812元，最低工资标准总额880元，差额68元；2004年全年工资总额500元，全年最低工资标准总额2700元，差额2200元；2005年全年工资总额5017元，全年最低工资标准总额3120元，无差额；2006年全年工资总额9445元，全年最低工资标准总额3840元，无差额；2007年全年工资总额9093元，全年最低工资标准总额4230元，无差额；2008年全年工资总额3436元，全年最低工资标准总额5400元，差额1964元；2009年全年工资总额3000元，全年最低工资标准总额5400元，差额2400元；2010年全年工资总额11010元，全年最低工资标准总额6900元，无差额；2011年全年工资总额11597元，全年最低工资标准总额9540元，无差额；2012年全年工资总额12299元，全年最低工资标准总额12960元，差额661元；2013年全年工资总额10177元，全年最低工资标准总额14880元，差额4703元；2014年全年工资总额12083元，全年最低工资标准总额15840元，差额3757元；2015年全年工资总额17594元，全年最低工资标准总额18000元，差额406元；2016年全年工资总额19292元，全年最低工资标准总额19200元，无差额；2017年全年工资总额17749元，全年最低工资标准总额19560元，差额1811元；2018年元月工资1512元，最低工资为1720元，差额208元。上述工资差额共计18678元。2018年2月5日，原告（乙方）与龙强公司（四方）签订《劳动服务合同》，约定：一、甲方聘用乙方为保安队员，并委派到甲方服务单位从事相关服务工作，乙方必须遵守甲方和服务单位的相关规定。合同签订后，原告被龙强公司指派到被告河南省公证处工作。后原告于2019年2月3日向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与二被告解除劳动关系，支付双倍工资等，沁阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出沁劳人仲案字（2019）8号仲裁裁决书，原告、被告河南省公证处不服，分别向本院提起诉讼，本院裁定将原告河南省公证处诉被告乔红艳劳动争议一案并入原告乔红艳诉被告河南省公证处、沁阳市司法局劳动争议一案审理。另查明，2004年12月6日经沁阳市机构编制委员会批准，被告河南省公证处所需经费实行自收自支，于2012年11月11日进行了事业单位法人登记。被告河南省公证处未为原告缴纳养老保险等社会保险。原告于2004年10月3日生育长女，取名商可妍，2013年4月30日生育次女商继月，在生育商继月时，原告支付医疗费4110.50元。一审法院于2019年8月11日作出（2019）豫0882民初1826号民事判决：一、解除乔红艳与沁阳市司法局、河南省公证处的劳动关系；二、河南省公证处支付乔红艳工资差额18678元；三、河南省公证处支付乔红艳经济补偿金36080元；四、沁阳市司法局返还乔红艳违纪违法风险金1500元，河南省公证处返还乔红艳公证抵押金1000元；五、驳回乔红艳的其他诉讼请求；六、河南省公证处不支付乔红艳带薪年休假工资差额；七、驳回河南省公证处的其他诉讼请求。上述（二）（三）（四）项于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，乔红艳负担2元，河南省公证处负担8元。乔红艳不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判支持乔红艳的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由沁阳公证处、沁阳市司法局承担。沁阳公证处上诉请求：撤销原判第二、三项，改判沁阳公证处不承担乔红艳工资差额和经济赔偿金。二审查明的案件事实与一审认定事实相同。二审法院认为，乔红艳与沁阳市司法局于1996年签订《聘用合同》，乔红艳与沁阳市司法局形成劳动关系。乔红艳于2003年8月被调整到沁阳公证处工作，乔红艳与沁阳市司法局之间的劳动关系解除，其与沁阳公证处之间形成劳动关系。乔红艳与龙强公司于2018年2月签订劳动服务合同，其与龙强公司之间形成劳动关系，其与沁阳公证处之间的劳动关系解除。乔红艳请求解除与沁阳市司法局、沁阳公证处之间的劳动关系，一审判决解除乔红艳与沁阳市司法局、沁阳公证处的劳动关系并无不当。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未订立书面劳动合同的二倍工资中的一倍在法律意义上属于惩罚性赔偿金，仅是惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准，劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资中一倍不适用关于拖欠劳动报酬的仲裁时效的规定，应当适用一年仲裁时效期间的规定。乔红艳要求的未签订书面劳动合同的双倍工资的请求已超过仲裁时效期间，一审判决对乔红艳的该请求不予支持是正确的。带薪年休假工资不属于劳动报酬，乔红艳主张的带薪年休假工资差额应受仲裁时效的限制，乔红艳主张2008年至2017年的带薪年休假工资差额已经超过仲裁时效期间，且乔红艳在2018年只工作了不到2个月，因此一审判决驳回乔红艳请求的带薪年休假工资差额并无不当。用人单位向劳动者支付的工资不得低于最低工资标准。乔红艳提交的证据不足以证明沁阳市司法局向其支付的工资低于最低工资标准，且已经超过仲裁时效期间，因此一审判决对乔红艳请求沁阳市司法局支付最低工资差额的诉讼请求不予支持是恰当的。一审判决考虑到乔红艳的工资是按照工作量计发，故以乔红艳每年最低工资标准的总和为参考，经过核算乔红艳从2003年8月至2018年1月的工资与最低工资标准的差额为18678元，一审判决沁阳公证处支付乔红艳最低工资差额18678元是正确的。沁阳公证处未为乔红艳参加社会保险，且向乔红艳支付的工资低于最低工资标准，因此乔红艳请求沁阳公证处支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。由于乔红艳非本人原因被安排到沁阳公证处工资，乔红艳在沁阳市司法局的工作年限应当合并计算，一审判决沁阳公证处支付乔红艳经济补偿金36080元是正确的。沁阳市司法局和沁阳公证处收取乔红艳的违纪违法保证金和公证抵押金应当返还乔红艳，乔红艳请求沁阳市司法局、沁阳公证处收的违纪违法保证金、公证抵押金应当返还乔红艳的理由正当，应予支持。乔红艳请求的生育保险金，因乔红艳的该项请求已经超过了一年的仲裁时效期间，一审判决驳回乔红艳该项请求是正确的。由于乔红艳已与龙强公司签订了劳动服务合同，故一审判决驳回乔红艳该项请求并无不当。综上所述，乔红艳、沁阳公证处的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审法院于2019年11月26日作出（2019）豫08民终2944号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由乔红艳、沁阳公证处各负担5元。再审审理过程中，乔红艳提交了两份证据。证据一、河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初3464号民事判决书一份和本院（2020）豫08民终96号撤诉裁定一份，证明申请人与龙强公司之间的劳动服务合同无效，双方之间自始不存在劳动关系，申请人与沁阳市公证处的劳动关系不是在2018年2月5日解除。证据二、中国银行交易流水明细清单，证明乔红艳从2019年5月份开始不在河南省公证处上班，其工资低于焦作市最低工资标准，申请人应该向被申请人追加2018年2月到2019年5月低于每月最低标准工资差额。河南省公证处、沁阳市司法局质证认为对证据真实性无异议。本院认为，乔红艳提交的证据客观真实，可以证明案件事实，本院予以采信。本院再审查明，1996年乔红艳（乙方）与沁阳市司法局（甲方）签订《聘用合同》，约定：聘用乔红艳到本局所属处、所工作，二、乙方保证完成所在处、所确定的工作任务，甲方所属各处所按确定的报酬分配方案付给报酬。七、本合同属聘用试用合同，从一九九六年元月一日至一九九七年二月底有效。1996年2月2日，沁阳市司法局收取乔红艳违纪违法风险金1500元，并出具了收据。合同签订后，乔红艳到沁阳市司法局的内设部门工作。后因工作岗位调整，乔红艳于2003年8月到河南省公证处工作，岗位为公证员助理，双方未签订书面劳动合同，其工资按公证量计算，按月发放。河南省公证处于2005年6月2日收取乔红艳公证抵押金1000元，并出具收据。依乔红艳陈述及河南省公证处提供的部分工资表，乔红艳领取的工资与最低工资标准差额(按月计算）如下：2003年8月至12月工资差额560元；2004年全年差额2200元；2005年差额70元；2006年差额210元；2007年差额270元；2008年差额2084元；2009年全年差额2400元；2010年全年1100元差额；2011年全年差额1401元；2012年全年差额1864元；2013年差额4747元；2014年差额4196元；2015年差额1423元；2016年差额2368元；2017年差额3197元；2018年差额3451元；2019年1月到2月份差额1164元。上述工资差额共计32705元。2018年2月5日，乔红艳（乙方）与龙强公司（四方）签订《劳动服务合同》，约定：甲方聘用乙方为保安队员，并委派到甲方服务单位从事相关服务工作，乙方必须遵守甲方和服务单位的相关规定。合同签订后，乔红艳仍然在河南省公证处工作。2019年9月24日，乔红艳以二被申请人以及龙强公司为被告提起劳动争议纠纷诉讼，河南省沁阳市人民法院于2019年10月31日做出（2019）豫0882民初3464号民事判决，确认乔红艳与龙强公司于2018年2月5日签订的《劳动服务合同》无效。乔红艳不服判决，向本院提起上诉，后在二审审理过程中申请撤回上诉，（2019）豫0882民初3464号民事判决已经生效。乔红艳于2019年2月3日向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与二被申请人解除劳动关系，支付双倍工资等，沁阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出沁劳人仲案字（2019）8号仲裁裁决书，乔红艳、河南省公证处不服，分别向本院提起诉讼，河南省沁阳市人民法院院裁定将河南省公证处诉乔红艳劳动争议一案并入乔红艳诉河南省公证处、沁阳市司法局劳动争议一案审理。另查明，2004年12月6日经沁阳市机构编制委员会批准，河南省公证处所需经费实行自收自支，于2012年11月11日进行了事业单位法人登记。被告河南省公证处未为原告缴纳养老保险等社会保险。2019年5月份以后，乔红艳不在河南省公证处工作。乔红艳于2004年10月3日生育长女，取名商可妍，2013年4月30日生育次女商继月，在生育商继月时，原告支付医疗费4110.50元。本院再审认为，再审申请人乔红艳与沁阳市司法局、河南省公证处、龙强公司劳动争议纠纷一案，河南省沁阳市人民法院于2019年10月31日做出（2019）豫0882民初3464号民事判决。现该判决已经生效，判决确认乔红艳与龙强公司于2018年2月5日签订的《劳动服务合同》无效。因此，原一二审确认乔红艳与河南省公证处的劳动关系于2018年2月5日解除错误，双方之间的劳动关系应认定为一直持续到2019年5月初乔红艳离开河南省公证处为止。乔红艳主张的经济补偿金、最低工资差额、带薪年休假工资差额、失业金损失等均应该以2019年年5月初为解除双方劳动关系时间计算。（一）关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。乔红艳于1996年1月到沁阳市司法局工作，后因工作岗位调整，到河南省公证处工作，而河南省公证处在2004年11月才成为具有法人资格的单位，根据上述事实和法律规定，乔红艳的工作年限应从1996年1月计算至2019年4月，其工作年限为23年零4个月，故经济补偿金应按照23.5个月计算，经济补偿金数额为41830元（其具体的计算方法如下：/12*23.5=41830元），由河南省公证处支付。（二）关于失业金损失，根据《河南省失业保险条例》第四十六条规定：用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。本案中，再审申请人乔红艳与被申请人河南省公证处之间解除劳动关系后，由于河南省公证处没有为乔红艳缴纳失业保险，导致乔红艳不能享受失业保险待遇，该项损失应由被申请人承担。2019年5月乔红艳已经离开河南省公证处，主张自己没有新的工作，诉讼中河南省公证处也未举证证明乔红艳在失业之后重新就业，因此，河南省公证处应该承担该项损失。根据《河南省失业保险条例》第二十一条“累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月”和第二十三条规定“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放”，申请人乔红艳的工作年限已超过10年，应按照24个月计算，故其失业金损失为36480元（计算方法：1900*80%*24=36480），由河南省公证处支付。（三）关于带薪年休假工资差额，乔红艳主张的是2008年至2018年带薪年休假工资差额，该工资中200%部分，根据《职工带薪年休假条例》第五条、第七条，属于因用人单位原因致使劳动者未享受假日用支付给劳动者的一种福利性补偿，应受一年劳动仲裁时效的限制，故乔红艳2019年2月提起仲裁主张2008年至2018年的带薪年休假工资差额，除2018年带薪年休假工资差额外其余均已超过一年的仲裁时效，不予支持。乔红艳工龄满20年，年休假15天，2018年带薪年休假工资差额2434.48元（计算方法：/12/21.75*15*200%=2434.48），河南省公证处应予支付。（四）关于最低工资标准差额，根据《河南省最低工资规定》第五条规定，最低工资标准采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。因此，原一、二审以乔红艳每年最低工资标准的总和作为参考计算最低工资差额没有法律依据，应予纠正，应以每月最低工资标准计算最低工资差额。乔红艳2003年8月至2019年4月的工资差额为32705元，应由河南省公证处支付。综上所述，申请人乔红艳的部分再审请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条、第七条，《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条，《河南省最低工资规定》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、撤销焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2944号民事判决，撤销河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1826号民事判决的第二项、第五项、第六项、第七项及诉讼费部分；二、维持河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1826号民事判决的第一项、第四项；三、河南省沁阳市公证处支付乔红艳带薪年休假工资差额2434.48元；四、河南省沁阳市公证处支付乔红艳工资差额32705元；五、河南省沁阳市公证处支付乔红艳失业金损失36480元；六、变更河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1826号民事判决第三项“河南省沁阳市公证处支付乔红艳经济补偿金36080元”为“河南省沁阳市公证处支付乔红艳经济补偿金41830元”；七、驳回河南省沁阳市公证处的诉讼请求。上述各项具有支付的内容于本判决送达后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费各10元，均由河南省沁阳市公证处负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理曹艳娜二〇二一年三月二十五日书记员 靳 园