山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终83号上诉人（原审原告、反诉被告）：倪洪民，男，1972年9月22日出生，汉族，居民，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中石化胜利油建工程有限公司，住所地山东省东营市东营区西四路**，统一社会信用代码91370500864720937U。法定代表人：纪延涛，董事长。委托诉讼代理人：李场，男，公司职工。被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司青宁天然气管道分公司，住，住所地江苏省扬州市邗江区维扬路紫京饭店一社会信用代码91321003MA1Y4KLBXD。法定代表人：周海军，董事长。上诉人倪洪民因与被上诉人中石化胜利油建工程有限公司（以下简称石化油建公司）、中国石油化工股份有限公司青宁天然气管道分公司（以下简称石化管道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪洪民上诉请求：1、撤销一审判决第第三、四项，依法支持上诉人要求石化油建公司支付267027.52元工程款，承担迟延付款利息及律师费68000元损失的诉讼请求。2、判令石化管道公司在应付石化油建公司工程款范围内，对上诉人主张上述工程款及利息承担补充责任。3、判令上诉人对上诉人施工的涉案工程享有建设工程价款优先权，该优先受偿的范围包括工程全部房屋及设施，优先权数额为工程款267027.52元。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人开具“以工程款323.4万元为基数、税率为9%的增值税专用发票”，违反法律的强制性规定。1.一审法院已经认定上诉人与石化油建公司之间签订的《天然气分公司青宁输气管道工程(一标段)定向钻施工协议》无效。2.《税收征收管理法》第三条第二款规定，任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。第二十一条规定，税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。3.《发票管理办法》第十六条规定，需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。税务机关根据发票管理的需要，可以按照国务院税务主管部门的规定委托其他单位代开发票。禁止非法代开发票。4.《增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务(以下简称劳务)，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。第二条规定了5种税率，还规定了“税率的调整，由国务院决定”。第二十一条规定，纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。属于下列情形之一的，不得开具增值税专用发票：(一)应税销售行为的购买方为消费者个人的；(二)发生应税销售行为适用免税规定的。第十二条规定，小规模纳税人增值税征收率为3%，国务院另有规定的除外。5.石化油建公司在《民事反诉状》中表述：“考虑到反诉被告无施工资质，由反诉被告申请，反诉原告代为寻找资质并与有资质的施工单位签订分包合同，代为支付反诉被告的工程款”。一审庭审中，石化油建公司当庭提交东营节成环保技术有限公司(下称节成公司)、山东银城建设工程有限公司(下称银城公司)、山东大东管道穿越工程有限公司(下称大东公司)等单位的代付款证明，意图由上述单位虚开没有实际发生包括上诉人施工工程在内的增值税发票。石化油建公司的行为，违反法律的强制性规定，甚至触犯刑法。一审中，上诉人也请求一审法院将被上诉人涉嫌虚开增值税发票的刑事犯罪线索移交公安机关、税务机关。因此，依法纳税，是上诉人的法定义务，发票仅是纳税凭证，税率也是由法律规定，具有强制性。上诉人依法纳税，并开具相应发票，既有事实依据，也符合法律规定。但是，一审法院判决上诉人开具9%的增值税发票，违反法律的规定。二、一审法院判决上诉人退还24032.48元，没有事实依据，请二审法院纠正。一审中，上诉人已经指出，即便按照石化油建公司勾结相关单位虚开增值税的理由成立，9%的税款应为267027.52元，即3234000-3234000/1.09=267027.52。因此，一审法院判决上诉人退还24032.48元，没有事实依据。另外，上诉人为追回工程款，委托江苏英特东华律师事务所代理本案，发生68000元律师费损失，被上诉人理应赔偿。上诉人要求石化管道公司承担补充清偿责任，以及案涉工程优先权，既有事实依据，也有法律依据，请二审法院一并纠正。此外，一审法院已经认定上诉人申请财产保全发生的财产保全保险费是实现债权的合理支出，但却判决上诉人承担5000元保全费，也没有法律依据。石化油建公司辩称，倪洪民的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。石化管道公司未答辩。倪洪民向一审法院起诉请求：1.判令石化油建公司支付倪洪民尾欠工程款267027.52元及迟延履行利息（以1682237.67元为基数，自2020年5月16日起至实际付清之日止，按同期贷款市场报价利率计算）；2.判令石化管道公司在其欠付工程款范围内对上述尾欠工程款及利息承担补充责任；3.诉讼费、律师费、财产保全保险费由石化油建公司承担。石化油建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令倪洪民在判决确定的期限内开具工程款3234000元的税率为9%的增值税专用发票，或赔偿因不能开具发票给石化油建公司造成的经济损失267027.52元；2.判令倪洪民返还超付的工程款24032.48元；3.反诉案件受理费用由倪洪民承担。一审法院认定事实：2019年12月27日，倪洪民为石化油建公司施工了其从石化管道公司承建的位于日照市岚山区的天然气管道管线穿越工程。2020年3月26日，倪洪民与石化油建公司青宁输气管道工程项目部签订定向钻施工协议一份，约定倪洪民承接上述工程，结算单价每米5500元，工程量588米，总价323.4万元，价款含9%的增值税，税费由倪洪民自行承担，开工日期为2019年12月27日，竣工日期为2020年5月10日，完工付款70%，完工后三至六个月没有遗留问题，付清剩余工程款。2020年5月15日，双方核定倪洪民完工的工程量、价款与上述约定一致。石化油建公司在本案诉讼之前向倪洪民付款1551762.33元。一审法院根据倪洪民的申请于2020年7月10日冻结石化油建公司的银行存款175万元，于2020年8月4日将其中1482972.48元解除冻结。在本案诉讼中，石化油建公司又于2020年7月16日、7月20日分别付款100万元、415210.15元。本案诉讼中，倪洪民支出财产保全保险费3500元，倪洪民还提交委托代理合同证明其支出律师代理费68000元。一审法院认为，倪洪民与石化油建公司签订的施工协议,因倪洪民不具备建设工程施工资质而应认定无效。倪洪民已经完成相应工程量,有权依约主张工程款。石化油建公司应按约定付款进度及实际逾付金额、期限支付逾期付款利息，即以712037.67元为基数，按同期贷款市场报价利率计付自2020年5月16日至2020年7月16日的利息。同时，双方还约定工程价款中包含9%增值税及税费由倪洪民负担，该约定系双方真实意思表示，不违反强制性法律规定，故石化油建公司有权要求倪洪民开具符合约定条件的增值税专用发票。因此，一审法院判定若倪洪民按指定期限开具符合约定条件的增值税专用发票，则石化油建公司应足额付清工程款。若倪洪民不能按指定期限开具符合条件的增值税专用发票，则石化油建公司有权在工程款中扣减相应金额以弥补其进项税抵扣损失。石化油建公司确认石化管道公司已足额支付工程款，且除了石化油建公司因倪洪民未开具发票未支付的部分工程款以外，石化油建公司已经付清其余大部分工程款，而且倪洪民申请冻结了石化油建公司足以履行付款义务的存款，故本案无需再判令石化管道公司承担法律责任。倪洪民与石化油建公司并无关于律师费负担的约定，且本案法律关系及事实清楚，故倪洪民支出的律师费不属于倪洪民的必要合理支出，也不属于石化油建公司应预见的损失，故对倪洪民的该项诉求不予支持。倪洪民支出的财产保全保险费是实现债权的合理支出，有权要求石化油建公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决：一、石化油建公司于判决生效之日起十日内支付倪洪民迟延履行利息：以712037.67元为基数自2020年5月16日至2020年7月16日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、石化油建公司于判决生效之日起十日内给付倪洪民财产保全保险费3500元；三、若倪洪民在判决生效之日起十五日内向石化油建公司开具以工程款323.4万元为基数、税率为9%的增值税专用发票，则石化油建公司于倪洪民交付发票之日起五日内向倪洪民支付工程款267027.52元。若倪洪民未在确定期限内交付发票或交付的发票不符合本条确定的条件，则石化油建公司无需支付上述工程款267027.52元，且倪洪民应在本条确定的开票期限届满之日起五日内返还石化油建公司工程款24032.48元；四、驳回倪洪民的其他诉讼请求；五、驳回石化油建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6377.91元（已减半收取），由石化油建公司负担。反诉案件受理费2061（已减半收取）元及财产保全费5000元，由倪洪民负担。二审中，当事人未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，倪洪民与石化油建公司签订的施工协议虽因倪洪民不具备建设工程施工资质而无效，但倪洪民已经完成相应工程量,有权向石化油建公司主张工程款，且双方合同的无效并不影响双方之间关于结算条款的效力。双方约定涉案工程价款3234000元为含税价款，根据约定，税率9%的增值税的税款为267027.52元（3234000元-3234000/1.09），除去上述税款外涉案工程的实际工程款为2966972.48元。截至2020年7月20日，石化油建公司已实际向倪洪民支付款项共计2966972.48元，即除了双方争议的上述税款外，石化油建公司已经向倪洪民支付了全部工程款。因倪洪民是否向石化有限公司开具发票并不确定，一审法院判决若倪洪民按指定期限开具符合约定条件的增值税专用发票，则石化油建公司应足额付清上述含税工程款，若倪洪民不能按指定期限开具符合条件的增值税专用发票，则石化油建公司有权在工程款中扣减相应税款金额以弥补其进项税抵扣损失符合本案实际。但一审法院判决若倪洪民不开具符合约定的增值税发票的情况下，还向石化油建公司返还工程款24032.48元无事实依据，本院予以纠正。因石化油建公司除了争议税款外已经付清工程款，而且倪洪民申请冻结了石化油建公司足以履行付款义务的存款，一审法院判决本案无需再判令石化管道公司承担法律责任并未影响倪洪民的权利，处分并无不当。因倪洪民与石化油建公司并无关于律师费负担的约定，且倪洪民主张的律师费支出并非倪洪民的必然支出和直接损失，一审法院未支持倪洪民关于律师费的诉请正确。保全费属于诉讼费的一部分，一审法院根据案件的判决情况，决定保全费由倪洪民负担并不违反法律规定。倪洪民一审中并未主张建设工程价款优先受偿权，其二审提出该项诉讼请求，二审不予审理。综上所述，倪洪民关于一审法院判决其向石化油建公司退还24032.48元无事实依据的上诉理由成立，其余上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1758号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及诉讼费负担部分；二、变更山东省日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1758号民事判决第三项为：若倪洪民在本判决生效之日起十五日内向中石化胜利油建工程有限公司开具323.4万元工程款的税率为9%的增值税专用发票，则中石化胜利油建工程有限公司于倪洪民交付发票之日起五日内向倪洪民支付工程款267027.52元；若倪洪民未在确定期限内交付发票或交付的发票不符合本条确定的条件，则中石化胜利油建工程有限公司无需向倪洪民支付工程款267027.52元。二审案件受理费5305.41元，由上诉人倪洪民负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二一年三月五日书记员  裴凤文