河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终768号 上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。 法定代表人：李强，董事长。 委托诉讼代理人：冯涛，北京市隆安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云丹，北京市隆安律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告）：河北华北制药华恒药业有限公司，住所地河北省赵县南柏舍镇生物产业园兴旺路。 法定代表人：李晓宇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡红红，河北天嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘亚东，河北天嘉律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审原告）：李成东，男，1973年12月16日出生，汉族，住江苏省仪征市。 委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高昂，北京市营建律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审被告）：徐盛荣，男，1975年2月16日出生，汉族，住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：王亮，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、河北华北制药华恒药业有限公司（以下简称华恒公司）与被上诉人李成东、徐盛荣建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红旗渠公司的委托诉讼代理人冯涛、张云丹，上诉人华恒公司的委托诉讼代理人蔡红红、刘亚东，被上诉人李成东及其委托诉讼代理人李清海、高昂，被上诉人徐盛荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红旗渠公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判红旗渠公司对李成东不承担任何付款责任；2、本案一、二审诉讼费用由李成东、徐盛荣、华恒公司共同承担。事实与理由：一、徐盛荣与红旗渠公司实际系“挂靠关系”，由徐盛荣借用红旗渠公司资质承揽涉案工程，二者并非“授权委托关系”或“代表关系”，一审法院事实认定错误。1、徐盛荣向红旗渠公司出具的《承诺书》，实质表明徐盛荣系“挂靠”红旗渠公司，双方为挂靠关系。该《承诺书》中虽载明徐盛荣“受红旗渠建设集团有限公司委托，以工程项目负责人名义承建华北制药赵县生物发酵基地一期VB12工程项目”，但该承诺书中多处条款均表明徐盛荣与红旗渠公司系挂靠关系。如《承诺书》第2条“严格执行......，承建完成该工程任务直至合格验收”，第5条“......并不解除我本人应承担的该项目工程任务的质量责任、安全责任”，该条款表明由徐盛荣承建涉案工程并由其个人承担涉案工程的质量保证责任。第11条“按工程总造价的1%上交公司管理费用。”2、徐盛荣本人经营多家公司，并担任法定代表人等高管身份，其并非红旗渠公司员工，无权“代表”红旗渠公司签订合同。一审法院径自认定“徐盛荣的行为属于履行职务、代表红旗渠公司”系事实认定错误。3、在2018年1月因劳务工人讨薪问题，徐盛荣被赵县公安局刑事拘留。正是因为徐盛荣挂靠红旗渠公司，承揽涉案工程，公安局才会将徐盛荣作为欠薪的犯罪主体进行刑事拘留，这亦从侧面说明徐盛荣是实际工程款的既得者。4、涉案工程招标过程中的投标保函费用、投标过程中的投标价的确定都是由徐盛荣主导，红旗渠公司只是配合。二、合同具有相对性，徐盛荣与李成东签订的《暂拟协议书》与红旗渠公司无关，李成东无权要求红旗渠公司支付其工程价款。1、《暂拟协议书》系徐盛荣与李成东签订，与红旗渠公司无关。首先，该《暂拟协议书》，由徐盛荣与李成东签订，并无红旗渠公司盖章或法定代表人签字；其次，《暂拟协议书》中明确约定“甲方（徐盛荣）使用河南红旗渠建设公司中标的华北制药厂工程，经双方商议由乙方（李成东）进行组织管理施工”，也即，徐盛荣系“使用”红旗渠公司公司，并非代表红旗渠公司与李成东签订协议；最后，徐盛荣并无权代表或代理红旗渠公司对外签订任何合同或协议。因此，徐盛荣与李成东另行订立协议的行为系徐盛荣的二次转包，李成东要求红旗渠公司支付工程款的主张并无事实基础。2、即使徐盛荣有权代表红旗渠公司对外签订协议，但徐盛荣与李成东签订协议时并未取得红旗渠公司授权。涉案《暂拟协议书》系2017年3月3日签订，而徐盛荣向红旗渠公司出具的《承诺书》系2017年6月4日出具，也即，徐盛荣在与李成东签订《暂拟协议书》时，尚无红旗渠公司授权。而事后，徐盛荣与李成东签订协议的行为并未得到红旗渠公司追认，红旗渠公司甚至并不知晓、并未见过李成东本人。因此，徐盛荣在无红旗渠公司授权的情况下签订的《暂拟协议书》，对红旗渠公司不发生法律效力。3、李成东主张红旗渠公司支付工程款的行为无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，李成东可以转包人、违法分包人徐盛荣以及发包人河北华北制药华恒药业有限公司为被告诉至法院，但这并不包含本案的总承包人红旗渠公司。最高人民法院（2016）最高法民申3339号民事裁判文书亦持相同意见。三、李成东应按照与徐盛荣签订的《暂拟协议书》，向与其存在转包关系的徐盛荣主张工程款。李成东施工关系的形成是基于其与徐盛荣签订的《暂拟协议书》，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条的规定，李成东应向与其存在承包关系的徐盛荣主张工程款。四、一审法院依据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定以2012年《河北省建设工程计价标准》作为涉案工程的作价标准，系法律适用错误，事实认定不清。1、适用《建设工程价款结算暂行办法》的前提为合同有效；合同未约定或约定不明；发、承包双方结算。首先，本案中，徐盛荣首先借用红旗渠公司资质承揽涉案工程，再将涉案工程违法转包给李成东，因此，《暂拟协议书》应为无效合同，因此不适用该条款；其次，本案中《暂拟协议书》中明确约定“乙方（李成东）承包该工程单价，综合价950元（暂定）每平米”，也即，双方对合同单价作了明确约定，尽管载有“暂定”字眼，但双方此后并未签订任何补充协议或其他，李成东亦无证据证明其对该价款提出异议，因此，可推定双方已对合同价款作出了明确约定。最后，“发、承包双方”进行结算，本案中无论李成东要求红旗渠公司亦或徐盛荣支付工程款，均不属于发包人和承包人之间的结算。2、依据法律规定，《暂拟协议书》虽无效，但双方可参照合同约定进行结算。本案工程由徐盛荣借用红旗渠公司的资质承揽后，又以每平方米950元的价格转包给李成东，虽然徐盛荣与李成东签订的《暂拟协议书》因无资质及违法转包等原因无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程司法解释（一）》第二条规定，在承包协议无效的情况下，可参照无效合同所约定的标准进行结算。也即，李成东应依据950元/每平方米的标准与徐盛荣进行结算。3、依据我国立法精神以及司法裁判精神，不允许“违法获利”，因无效合同而获高额工程款与我国的立法初衷相悖。本案中，如据实结算，那么合同价款不仅远高于李成东与徐盛荣约定的26，809，000元（950×28220），还远高于总承包人与发包人之间的中标价27，933，768.67元。这与法律保护合法权益的精神相违背，也严重侵犯了红旗渠公司的合法权益，这显然是极不公平的。五、李成东的垫付款应向徐盛荣主张或由其本人承担，原审法院判决该垫付款由红旗渠公司承担是明显错误的。垫付款系基于涉案工程项目而产生的费用，徐盛荣出具的《承诺书》明确表明，与涉案工程有关的费用由其自行承担，这也符合现实中借用资质的情形下存在的现象，故李成东的垫付款应当由其前手徐盛荣承担；加之既然原审法院认定李成东是实际施工人，李成东也是该工程项目的受益人，其更应当承担因涉案工程产生的相关费用，该费用与红旗渠公司无关。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，涉案工程对于该笔费用垫款并未约定利息，李成东更加无权向红旗渠公司主张利息。六、红旗渠公司已将2450万元工程款全额支付给徐盛荣，原审判决认定红旗渠公司仅支付李成东19，699，014.46元工程款与事实不符，且李成东收到多少工程款与红旗渠公司无关，红旗渠公司仅对徐盛荣负有付款义务。《承诺书》清晰表明工程款应向徐盛荣支付，徐盛荣指定的收款账户已收到工程款项2450万元（华恒公司给付的工程款，红旗渠公司已全额支付给徐盛荣），相关证据红旗渠公司已在一审程序中向法庭提交，至于李成东与徐盛荣之间如何结算，与红旗渠公司无关。另外，一审法院判决红旗渠公司支付李成东自2018年3月28日起的工程款利息，因缺乏权利基础，因此亦应撤销该项判决。七、原审判决由红旗渠公司承担遗留材料费用562，250.13元，无任何事实及法律依据。该笔费用清单是由李成东单方提供，并无红旗渠公司及后续施工人员签字确认，不能证明现场遗留材料的真实情况，鉴定机构对于未经确认的费用清单进行造价鉴定，更加无任何事实依据，原审判决据此判决红旗渠公司承担该笔费用是明显错误的。八、原审法院认定华恒公司向红旗渠公司应支付工程款的数额是错误的。一审判决认定该工程整体造价应为59，155，028.07元（不含后续其它变更及增项），即鉴定结论中组价主体鉴定造价+三方签字确认桩基鉴定造价+费用确认单造价费用+《补充协议》约定价款。如二审法院认为一审法院作出此认定是正确的，请求二审法院在判决书中作出明确说明，以便华恒公司也按照此价格向红旗渠公司支付工程款。1、原审法院判决李成东施工造价以鉴定结论为依据，推翻了中标合同约定价款，与此同时又认定“《补充协议》约定后续工程增加造价24，500，000元”的事实，却在判决中以中标合同价款和补充协议价款的总和计算工程造价是明显错误的，而事实上该24，500，000元是徐盛荣或者李成东退场后的后续工程的工程款，与前期工程无关。2、结合原审判决中对于涉案工程的鉴定造价结果，计算出VB12整体工程造价应为鉴定结果中第一条、第三条、及后续《补充协议》约定价款之和，即：31860521.08+2465600+328906.99+24500000，该价格是VB12项目工程整体造价（不含后续其它变更及增项），华恒公司也应按照此价格向红旗渠公司支付工程款，如华恒公司同意以此结算工程款，红旗渠公司也同意。 李成东针对红旗渠公司的上诉答辩认为，一、红旗渠公司的第一项上诉理由不成立，从案涉证据可查明，徐盛荣为红旗渠公司的代表，履行的是职务行为，一审法院认定正确。（一）红旗渠公司中确认徐盛荣为案涉项目的委托代理人、负责人。1、红旗渠公司与华恒公司就案涉工程2017年3月20日签署的《河北省建设工程施工合同》之协议书盖章栏处明确述明徐盛荣为红旗渠公司的“委托代理人”；可查明徐盛荣为红旗渠公司的委托代理人。2、红旗渠公司一审中提交的2017年6月4日、且加盖有红旗渠公司印章《承诺书》中述明“我本人姓名徐盛荣，受红旗渠建设集团有限公司委托，经内部竞岗后，以工程项目负责人名义承建的华北制药赵县生物发酵基地一期VB12工程，现向公司做出如下承诺......”；可查明徐盛荣为红旗渠公司的内部职员、是案涉项目的负责人。3、华恒公司一审中提交的2017年4月10日其与红旗渠公司签署的《施工安全和环保协议》中乙方为红旗渠公司盖章、负责人为徐盛荣签字；可查明徐盛荣为案涉项目、红旗渠公司的负责人。（二）徐盛荣在一审中一直确认其行为为职务行为，代表红旗渠公司。（三）红旗渠公司所述与徐盛荣之间为挂靠关系，不符合常理。如二者之间为挂靠，那么该项目应由徐盛荣自主经营、自负盈亏，红旗渠公司只收取相应的管理费，其他的权利及责任均由挂靠人承担；而本案以下争议事项的处理，均由红旗渠公司单方决定，明显干预了挂靠人的经营自主权；也必将导致二者之间责任无法划分和确定；这与挂靠关系的特征不符，1、与李成东终止合同关系、将李成东驱逐施工现场不是徐盛荣的行为及决定；2、李成东被清出施工现场后，李成东已完工程作量的确认徐盛荣未参与、不知情；3、2018年5月25日与华恒公司间的《补充协议》徐盛荣未参与、不知情；后续工程的施工、管理等徐盛荣也未参与、不知情；4、在本案中红旗渠公司的意见与徐盛荣的意见明显不一致。二、《暂拟协议书》的责任主体应为红旗渠公司，红旗渠公司的上诉理由不成立。1、徐盛荣签署《暂拟协议书》是职务行为且为红旗渠公司的项目负责人。2、徐盛荣与李成东签署《暂拟协议书》时，明确表示代表的是红旗渠公司，并告知该项目的前期跟踪、招投标均由其代表公司完成，即该项目是其代表公司承接的，其将为该项目的负责人。由于与华恒公司间的施工合同尚未最终签署，故签署的《暂拟协议书》，并述明将来签署正式版合同。3、《暂拟协议书》的责任应由红旗渠公司承担，徐盛荣与红旗渠公司之间的内部约定不具有对外效力。4、本案与红旗渠公司上诉状中所述最高人民法院（2016）最高法民申3339号民事判决书所涉案件的案情不同，不具备可参考性。三、一审法院依据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定以2012年《河北省建设工程计价标准》作为涉案工程的作价标准，符合法律规定、认定事实清楚；红旗渠公司对法律适用理解错误。1、《建设工程价款结算暂行办法》未规定其适用的前提是合同有效！按法律规定，如双方合同约定有效，只会适用约定而不会适用相关规定。2、根据本案情况可查明：红旗渠公司与李成东之间对合同价款的约定并不明确或准确；虽然约定的综合单价，但综合单价包括的内容、范围、工程量等并不明确（如是否包括规费、管理费、利润、税金，工程量如何计量等），而且此约定为《暂拟协议书》，具体条款以另行签署的正式版合同为准，而双方又未签署正式合同；加之案涉争议为半拉子工程撤场的工程、红旗渠公司中标时的合同价款明显低于成本价等因素，故双方间约定的合同价款不具有可操作性，属法律规定的“未约定或约定不明”而不可适用。四、本案一审判决未违反“违法获利”的原则及后果，红旗渠公司上诉理由不成立。1、红旗渠公司与华恒公司2018年5月25日签署的《补充协议》未变更原合同的施工范围及内容，而后期工程价款调增2450万元；虽然名为后期工程价款，但在补充协议前言中已述明“主合同约定工期120日历天，但因环保治理及建筑材料限产造成巨幅涨价、红旗渠公司主张调整工程材料价款、继续支付工程进度款等原因，造成入场施工人员不足，影响施工进度，截止至2018年1月8日，工程完成主体框架和部分二次结构后停工。”故可查明，材料涨价是因已完的主体框架和部分二次结构，而非后续工程。2、即便按红旗渠公司的理解，因后续工程材料涨价而调增价款，由于该补充协议约定的工期仍在原合同工期内，其价款仍属案涉工程的价款，也属于整体合同价款的部分。一审法院认定原合同价低于成本无误。3、即便按红旗渠公司的理解，即李成东施工期间材料价未涨价；而一审鉴定机构鉴定所依据的是2012年《河北省建设工程计价标准》及石家庄市造价信息2016年第11期石家庄市价格，而非2018年1月8日之后的价格，案涉已完工程的鉴定结论所采取的价格完全公平、合理，也不违背任何法律规定及合同约定。4、即便按《暂拟协议书》推算，一审判决认定的造价结论也未导成“违法获利”的后果。《暂拟协议书》可查明：案涉工程建筑面积28220平米，不含钢筋的综合单价为1215元/平米，那么估算造价为3428.73万元；而950元/平米是不包含钢筋的价款，不含钢筋价款为2680.9万元，仅一审中李成东提交的北京宏业昌盛商贸有限公司供应的钢筋为3389281.5元、北京鑫祥锦乡科贸有限公司供应的钢筋为4182712.35元，金额已达7571993.85元，金额已达34380993.85元。而红旗渠公司与华恒公司间施工合同约定的建筑面积为29622.95平米，比《暂拟协议书》约定面积多1402.95平米，而且增加了桩基础工程。不可能推论出“违法获利”的结论。五、一审法院认定由红旗渠公司承担遗留材料费正确。1、李成东一审中主张的现场遗留材料款项为1467960.9元，而鉴定机构鉴定仅认定为562250.13元；故该费用不是按李成东单方提供的清单计算。2、现有遗留材料安全维护管理、升降机维护架管材料、水电材料、机械设备材料等是由双主签字确认的；其他现场钢管、配电箱、电缆、工作人员等是鉴定机构经现场踏勘、经计算给出的结论。六、一审法院未对红旗工渠公司与华恒公司间的工程造价具体为多少，更未确定为59155028.07元；红旗渠公司上诉理由属对判决理解错误。 华恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法裁决；2、二审诉讼费用由李成东负担。事实与理由：一、涉案工程造价应当按照华恒公司与红旗渠公司之间的招投标文件及施工合同进行结算。一审判决违背招投标文件和施工合同的约定，按照市场价格确定工程造价，没有法律依据和事实依据。（一）按照招投标文件和施工合同确定建设工程价款，是法律规定的基本原则。（二）一审判决关于华恒公司与红旗渠公司工程价款结算的事实认定存在严重错误。1、《补充协议》约定的2450万元不是在原合同基础上增加的金额，而是对2018年1月8日以后未完工程（后期工程）价款的约定。《补充协议》第一条第三款第2项约定“本协议对后期工程价款的约定执行本协议，前期工程结算执行主合同及相关规定”；2、“环保治理及建筑材料限产造成巨幅涨价、红旗渠公司主张调整工程材料价款、继续支付工程进度款等原因”是关于2018年1月8日红旗渠公司停工原因的叙述，并非华恒公司与红旗渠公司签订《补充协议》的原因。3、材料价格只是建设工程施工成本构成中的一部分，原材料价格上涨并不必然导致合同价款低于成本。一审判决认定“原合同价款远低于成本”没有事实依据。华恒公司为了防止工期过分拖延，影响项目投产，与红旗渠公司签订了《补充协议》。该补充协议已经超出了招投标文件关于工程款结算的规定，对工程价款进行了调增。一审判决却以双方签订的补充协议为由，全面否定招投标文件和施工合同约定的结算标准，按照市场价格确定涉案工程价款，完全违背了法律规定及合同约定。二、一审判决认定的工程造价总额以及华恒公司已付款金额错误。（一）一审判决认定“本案中被告红旗渠公司与华恒公司2017年3月20日签订《河北省建设工程施工合同》约定工程价款27933768.67元，双方2018年5月25日签订的《补充协议》约定后续工程增加造价24500000元，共计52430000元。”首先，《补充协议》约定的2450万元不是后续工程增加的造价，而是调整后全部后期工程价款。其次，《河北省建设工程施工合同》约定的工程价款27933768.67元，是包括前期工程、后期工程在内的全部工程价款。两者相加必然对后期工程价款做了重复计算，其结果也不是工程总造价。因此，一审判决的“共计52430000元”是对工程总造价的错误认定。（二）华恒公司提供的付款凭证等证据充分证明，已向红旗渠公司支付工程款4165万元。一审判决只认定其中的2450万元为已付款金额，与事实不符。关于华恒公司与红旗渠公司之间是否存在欠付工程款，应当按照工程总造价与已付款总额进行判断，而不应按照部分工程造价与进度款的支付额进行判断。三、一审判决第三项“被告河北华北制药华恒药业有限公司在被告红旗渠建设集团有限公司欠付工程款范围内对李成东承担连带责任”，没有任何法律依据。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定，首先，华恒公司对李成东承担付款责任的范围，是华恒公司欠付红旗渠公司工程款的范围，而不是红旗渠公司欠付李成东的工程款范围。其次，应在查明华恒公司欠付红旗渠公司工程款具体数额的基础上作出判决。而一审判决并未查明华恒公司是否欠付红旗渠公司工程款以及具体数额。（二）华恒公司与红旗渠公司尚未进行工程款结算，应当依法驳回李成东对华恒公司提出的诉讼请求。 李成东针对华恒公司的上诉答辩认为，一、华恒公司的第一项上诉理由不成立，依据合同的相对性，案涉工程理应由合同主体李成东与红旗渠公司之间依据双方间的约定确定权利义务关系。（一）华恒公司认为案涉争议应“按照招投标文件和施工合同确定建设工程价款，是法律规定的基本原则”，属对法律关系理解错误。1、案涉争议属违法转包人红旗渠公司与实际施工人李成东之间的建设工程分包合同争议，在合同无效的情况下，可以参照的是双方间的合同、招标文件、投标文件的约定，而非华恒公司与红旗渠公司之间的招投标文件和施工合同。2、红旗渠公司与李成东之间对合同价款的约定并不明确或准确；此约定为《暂拟协议书》，具体条款以另行签署的正式版合同为准，而双方又未签署正式合同；加之案涉争议为半拉子工程撤场的工程，红旗渠公司中标时的合同价款明显低于成本价等因素，故双方间约定的合同价款不具有可操作性，属法律规定的“未约定或约定不明”而不可适用。一审法院按造价鉴定机构依据2012年《河北省建设工程计价标准》作出的鉴定结论作为确定案涉工程价款的依据，完全符合《合同法》第六十二条、财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十一条的规定，而且也与华恒公司与红旗渠公司之间合同约定的计价原则，是公平、合理、合法有效的。（二）一审法院认定红旗渠公司与华恒公司间的原合同价款远低于成本符合事实，认定正确；华恒公司的上诉理由不成立。1、红旗渠公司与华恒公司2018年5月25日签署的《补充协议》未变更原合同的施工范围及内容，而后期工程价款调增2450万元；虽然名为后期工程价款，但在补充协议前言中已述明“主合同约定工期120日历天，但因环保治理及建筑材料限产造成巨幅涨价、红旗渠公司主张调整工程材料价款、继续支付工程进度款等原因，造成入场施工人员不足，影响施工进度，截止至2018年1月8日，工程完成主体框架和部分二次结构后停工。”故可查明，材料涨价是因已完的主体框架和部分二次结构，而非后续工程。2、即便按华恒公司的理解，因后续工程材料涨价而调增价款，由于该补充协议约定的工期仍在原合同工期内，其价款仍属案涉工程的价款，也属于整体合同价款的部分。一审法院认定原合同价低于成本无误。3、即便按华恒公司的理解，即李成东施工期间材料价未涨价；而一审鉴定机构鉴定所依据的是2012年《河北省建设工程计价标准》及石家庄市造价信息2016年第11期石家庄市价格，而非2018年1月8日之后的价格，案涉已完工程的鉴定结论所采取的价格完全公平、合理，也不违背任何法律规定及合同约定。4、从一审河北鑫诚工程造价咨询有限公司鉴定结论可查明：李成东已完工程34260870.45元，已远远超过的原合同的总价，足以认定原合同价严重低于成本价。二、一审判决认定工程造价总额以及华恒公司已付款金额正确，华恒公司的上诉理由无事实依据、与一审证据及庭审表述不符。1、在一审中，华恒公司向人民法院提供的《华恒公司证据目录》第二份证据“证据名称：付款凭证，证明事项：华恒公司已按照每月工程进度款向红旗渠公司支付工程款项，目前已付2450万元，超过合同总额的80%，不存在欠付工程款问题。”2、在一审中，红旗渠公司向人民法院提供的《证据目录》第九份证据“证据名称：华药公司向被告红旗渠公司支付工程款明细，证明事项：红旗渠公司就徐盛荣完成的工程款总计为2450万元，华药公司已将该部分工程款足额支付至红旗渠公司。”而华恒公司的质证意见为：认可。3、红旗渠公司与华恒公司2018年5月25日签署的《补充协议》前言鉴于第2条述明“.......截止2018年1月8日，华恒公司已向红旗渠公司支付了工程进度款2450万元。”三、一审判决华恒公司在红旗渠公司欠付工程款范围内对李成东承担连带责任，符合客观事实、符合法律规定。双方在李成东已起诉之后的2018年5月25日仍签署补充协议，确定案涉工程的总价款为52433768.67元，已付款为2450万元，未付款为27933768.67元；华恒公司在一审中称已向红旗渠公司支付4165万元，也就是其认为至少应向红旗渠公司支付4165万元，那么可认定欠“付款范围明确”，而且仅华恒公司认为的应付款与已付款之间已达1715万元，而一审法院判决红旗渠公司欠付李成东款项为1503万元，那么可认定为属于“发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额”，故一审法院的判决完全符合《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的相关规定。华恒公司在上诉理由中引用的该规定理解错误，不能推论出应驳回李成东请求的结论。何况截至目前，案涉工程早已竣工且已投入使用，应付款的金额已远远大于4165万元，故华恒公司上诉理由不成立。 徐盛荣针对红旗渠公司和华恒公司的上诉请求，庭审中口头答辩认为，请求驳回红旗渠公司和华恒公司对徐盛荣的诉讼请求。一、徐盛荣是个人主体，是前期红旗渠公司与华恒公司项目的前期商务代表，实际施工过程中徐盛荣并未参与，只是帮忙协调一些商务关系，如中标价格比较低参与过调差。另外，红旗渠公司和李成东实际发生的纠纷与徐盛荣无直接的联系，他们之间发生的支付款应是李成东要求支付的材料费和劳务支出，并未支付到徐盛荣个人账户。中间过程需要截留的部分费用300多万元，也全部都用于开票及李成东工人上访之后的劳务支出等。一审已查明与李成东签署的暂拟协议无效，但该协议是双方真实意思表示，协议中有具体约定，徐盛荣认为是有效的。除了李成东在钢材部分添加了一个字要求核实之外，其余都是真实存在的。二、红旗渠在当时庭审过程中主张徐盛荣跟红旗渠签署了一份承诺函，承诺函中明确说到我本人徐盛荣受红旗渠集团委托经内部竞岗后以工程项目负责人名义作出的一系列的关于工程方面的承诺，该承诺函是真实意思表达，是红旗渠公司内部的公司管理程序，合同签订日期是3月20日，承诺书签署日期是6月4日，如果红旗渠公司主张徐盛荣是分包关系，那么合同签署后肯定会相应的签署分包合同，而不是内部竞岗承诺。而且即使签署也不可能与徐盛荣签署，因徐盛荣无施工主体资质，如果与徐盛荣签署肯定会借用其他有资质的公司签署。所以，红旗渠公司在庭审过程中的主张是不能成立的。三、虽然本案与徐盛荣无关，不是徐盛荣实际施工，但是徐盛荣参与协调商务关系的，从公平公正原则来讲李成东应该是受害方，由于材料涨价等造成红旗渠公司和华恒公司在后期没有达成调价的支持协议，又停止了支付农民工工资、工程款，当时合同签订的是2800万元，已支付了2450万元，如果华恒公司没有默认有调价一说，怎么可能会支付到2450万元？按合同定价已达到75%，这些证明华恒公司默许调价。本案工程华恒公司受益了，钱款打给了红旗渠公司，那么红旗渠公司和华恒公司是受益主体，发生价差等纠纷应由其两方共同承担。红旗渠公司拒不承认调价与前面有关，那么如果没有前面的情况后面也不会出现调价的情况。当时李成东筹款支付完农民工工资后并非说完全或放弃施工，经多次协调还是被驱逐出去没有施工。红旗渠公司和华恒公司的补充协议，默认了前面2790万多元是李成东完成的造价，这2790多万元是应该给到李成东的。李成东主张的3000多万元，中间仅有几百万的差距。 红旗渠公司和华恒公司对对方的上诉未发表意见。 李成东向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令红旗渠公司、徐盛荣向原告支付工程款29774657.67元人民币；2、请求判令红旗渠公司、徐盛荣返还原告垫付款的款项544309.34元人民币；3、请求判令红旗渠公司、徐盛荣向原告支付逾期付款的利息195166元人民币（按银行同期贷款利率标准暂计至2018年3月28日，至实际支付之日的利息由人民法院判决）；以上诉讼金额合计30514133.01元人民币（最终应当给付的工程款和利息根据法院委托鉴定的结论调整）。4、请求判令华恒公司在未付款的范围内承担连带责任；5、请求判令红旗渠公司和徐盛荣承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月16日红旗渠公司通过招投标，中标华恒公司的华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程，中标价27933768.67元，安全文明措施费1201895.24元。招标文件中第35页约定了工程款拨付与结算方式,还约定合同价款如需调整应按国家现行有关规定执行。2017年3月20日，徐盛荣以红旗渠公司的委托代理人身份与华恒公司签订《河北省建设工程施工合同》。发包人：河北华北制药华恒药业有限公司；承包人：红旗渠建设集团有限公司；工程名称：华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程；工程地点：赵县东开发区生物产业园兴园大街；承包形式：包工包料；合同价款为中标价：27933768.67元。合同对工程内容、承包范围及形式、工期、质量标准等进行约定。 2017年3月3日，徐盛荣与李成东签订《暂拟协议书》，将红旗渠公司中标的华恒公司的华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程交由李成东组织管理施工。暂拟协议书约定工程子项为六栋，质检办公楼，综合楼、综合库、液体罐区，发酵车间、提取车间，共计约28220平方米；李成东负责土建承包的范围；含机械（含塔吊）土方，基础，结构回填，地面，二次结构等，所有结构部分土建工程，含所有主辅材料（钢筋除外）。水电工程仅限结构部分安装布管，含粗装抹灰，屋面保温，防水，保护层，楼地面粗装（不含所有精装及瓷砖，外保温等），基础桩；李成东承包该工程单价，综合价950元（暂定）每平方米《综合单价不含税金》，“不”含钢材款；徐盛荣提供钢筋，每吨按3800元在总价中扣除，价款应按完成工程量比例扣除。“（甲方供应）”；具体合同条款双方签署正式版合同。暂拟协议书中的综合价“950元（暂定）”、“不”、“（甲方供应）”、“具体合同条款双方签署正式版合同”等处有手写增加或修改。 2017年3月底，李成东组织人员进场施工。施工阶段陆续完成涉案工程的基础桩工程、主体结构工程、水电安装工程、屋面工程、楼地面精装工程、防水工程、精装抹灰工程、部分二次结构工程等。2018年1月23日因劳务工人讨薪及上访事件，李成东及其下属人员被赵县公安局刑事拘留，后被取保候审。华恒公司、红旗渠公司拒绝李成东进场，李成东停止施工。 2018年5月28日,红旗渠公司与华恒公司签订《河北华北制药华恒药业有限公司VB12项目工程补充协议》。双方共同确认截至2018年1月8日工程完成了主体框架和部分二次结构后停工，华恒公司向红旗渠公司支付了工程款24500000元。双方对2018年1月8日未完工程施工（后期工程）的工程量、施工要求、工程价款、后期工程进度款的支付时间、比例及整体工程最终结算价款的审计及支付等进行约定。 诉讼期间，李成东于2018年4月16日申请对华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程已完工程量价款进行造价鉴定。红旗渠公司于2018年4月19日向一审法院提出管辖异议申请，一审法院于2018年5月9日作出驳回红旗渠公司对本案管辖权提出异议的裁定，红旗渠公司向河北省高级人民法院提出上诉。2018年6月25日河北省高级人民法院作出（2018）冀民辖终80号裁定书,裁定驳回对红旗渠公司提出管辖异议的上诉。2018年9月12日李成东向一审法院提出财产保全申请，2018年9月14日一审法院作出财产保全裁定。一审法院依李成东申请于2019年4月24日委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定机构于2019年8月8日作出鉴定意见。 河北鑫诚工程造价咨询有限公司于2019年8月8日出具按招投标文件及合同和按2012河北定额华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程的冀*鑫诚价鉴（2019）007号《工程造价鉴定意见书》。按招投标文件和合同鉴定结论：1、按投标清单综合单价主体（不含桩基）鉴定造价：14368074.24元。2、按投标清单综合单价桩基鉴定造价：1356987.65元。3、三方签字确认桩基鉴定造价2465600元。4、华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程现场遗留材料费用为562250.13元，其中无双方签字确认136790.34元。5、主体结构施工方现场遗留工程量及修缮扣减造价328336.81元。6、按投标清单计算水电费应扣减造价426972.28元。按2012河北定额鉴定结论：1、按2012《河北省建设工程施工计价标准》组价主体（不含桩基）鉴定造价：31860521.08元。2、按2012《河北省建设工程施工计价标准》组价桩基鉴定造价：1591847.08元。3、三方签字确认桩基鉴定造价：2465600元。4、华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程现场遗留材料费用为562250.13元，其中无双方签字确认136790.34元。5、主体结构施工方现场遗留工程量及修缮扣减造价328336.81元。6、按2012《河北省建设工程计价标准》组价计算水电费应扣减造价628070.94元。7、费用确认单30、59、60、62费用共计328906.99元。 一审法院认为，关于李成东是实际施工人及红旗渠公司应对李成东承担付款责任。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效施工合同中实际完成了工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中李成东与徐盛荣签订《暂拟协议书》，取得了对红旗渠公司中标的华恒公司的华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程的施工建设。李成东未取得建设工程施工资质，《暂拟协议书》虽因违反法律法规的强制性规定为无效合同，但李成东有权就其已完成部分的工程量，请求支付工程价款。徐盛荣代表红旗渠公司与华恒公司签订《建设工程施工合同》系红旗渠公司与华恒公司双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。红旗渠公司将涉案工程转包李成东实际施工，红旗渠公司作为涉案工程的前手承包人具有向实际施工人李成东履行支付工程款的义务。徐盛荣的行为属于履行职务，代表红旗渠公司，徐盛荣不承担对李成东支付工程款的责任。红旗渠公司提交的徐盛荣《承诺书》，并不能证明红旗渠公司将工程交付徐盛荣进行施工。《承诺书》的主要内容是徐盛荣对施工项目发生的费用、对外欠款、罚款等可能会给红旗渠公司造成经济损失作出承担责任的承诺，红旗渠公司对徐盛荣的“追偿范围”是红旗渠公司与徐盛荣之间的合意与李成东无关，不在本案审理的范围，红旗渠公司可另行向徐盛荣主张“追责”。红旗渠公司以此为由主张不支付李成东的工程款理据不足，一审法院不予采信。 关于红旗渠公司向李成东支付工程款的数额。依据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：工程价款结算应按照合同约定办理，合同未约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。本案中发包人华恒公司与承包人红旗渠公司对工程尚未决算，双方签订的《建设工程施工合同》的工程价款为27933768.67元，双方签订的《补充协议》增加工程款2450万元。补充协议是基于环保治理及建筑材料限产造成巨幅涨价、红旗渠公司主张调整工程材料价款、继续支付工程进度款等原因签订。可以看出双方的原合同价款远低于成本。华恒公司主张按照与红旗渠公司的招投标文件及双方的合同作为工程款结算依据与本案实际不符，一审法院不予采信。一审法院依据河北鑫诚工程造价咨询有限公司出具的以2012年《河北省建设工程计价标准》、按照施工当期市场价的鉴定意见书，确定工程造价、工程款。2012年《河北省建设工程计价标准》组价主体造价为31860521.08元；桩基工程造价有红旗渠公司与华恒公司、监理公司三方2017年5月18日共同签署《现场工程量》确认桩基造价为245600元；李成东停工后现场遗留材料中有接收人签字确认的材料费用为562250.13元,该部分费用应由红旗渠公司承担。鉴定意见中单列的李成东撤场后现场遗留工程量及修缮扣减造价328336.81元，系红旗渠公司或其委托的第三方对李成东所完成的工程修复产生的费用，应予扣减；李成东辩称撤场时未提出质量问题，未收到过红旗渠公司要求修复的通知不应扣减，一审法院不予采信。按照2012《河北省建设工程计价标准》组价计算水电费应扣减造价628070.94元，该费用存在于李成东的施工中，应进行扣减；费用确认单第30、59、60、62费用共计328906.99元，上述单据盖有红旗渠公司的印章予以确认，应计入工程造价。综上，李成东承包范围内已完工程造价对应的工程款为：34260870.45元（31860521.08元+2465600元+562250.13元-328336.81元－628070.94元+328906.99元＝34260870.45元。）李成东自认红旗渠已向其支付了工程款为19699014.46元，红旗渠公司称实际付款为22878901.71元。红旗渠公司提供的《华北制药VB12项目款项支付明细表》中3379887.25元，红旗渠公司无法证明已向李成东或与其他相关人员支付。徐盛荣作为红旗渠公司委托代理人认可李成东实际收到工程款为19699014.46元。一审法院认定红旗渠公司已向李成东实际付款为19699014.46元。综上，红旗渠公司还应向李成东支付工程款为14561855.99元（34260870.45元－19699014.46元＝14561855.99元）。 关于华恒公司就红旗渠公司支付李成东的工程款承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中红旗渠公司与华恒公司2017年3月20日签订《河北省建设工程施工合同》约定工程价款27933768.67元，双方2018年5月25日签订的《补充协议》约定后续工程增加造价24500000元，共计52430000元。华恒公司庭审辩称已向红旗渠公司支付工程款41650000元，但其提交的付款凭证为24500000元，红旗渠公司认可华恒公司已付24500000元工程款，主张《补充协议》约定的增加工程款为后续工程款，与本案的工程款无关。依据《合同法》第45条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”规定，一审法院确认华恒公司已付工程款金额为24500000元，华恒公司应在红旗渠公司欠付李成东施工的工程款范围内承担连带给付责任。 关于李成东主张的逾期付款利息、返还垫付款项及数额。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日”。本案李成东施工的工程未能交付，工程价款亦未结算，因此李成东主张的欠付工程款的利息应自李成东起诉之日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付。关于李成东请求红旗渠公司、徐盛荣返还垫付款项，李成东垫付的中标服务费223470元，税费244324.34元，合计467794.34元，上述费用系红旗渠公司在招投标过程中的服务费及依法应缴纳的税费，应由红旗渠公司予以返还。李成东支付的试验、检验费，不是红旗渠公司履行承包合同所必须承担的费用，该笔费用，一审法院不予支持。 综上，红旗渠公司、华恒公司关于李成东不是实际施工人，不应向其支付工程款的相应辩解，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第二款、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条；《诉讼费用交纳办法》第六条（一）、第十条（二）、第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百六十四条的规定，判决：一、红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付李成东工程款14561855.99元及利息（自2018年3月28日起至付清之日止，以14561855.99元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；二、红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还李成东垫付款467794.34元及利息（自2018年3月28日起至付清之日止，以467794.34为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；三、河北华北制药华恒药业有限公司在红旗渠建设集团有限公司欠付工程款范围内对李成东承担连带责任；四、驳回李成东的其他诉讼请求。 案件受理费194371元，由红旗渠建设集团有限公司负担155497元,河北华北制药华恒药业有限公司19437元，李成东负担19437元。保全费5000元，鉴定费276410元，共计281410元，由李成东负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 红旗渠公司提交了以下新证据：证据1、徐盛荣与红旗渠公司石家庄地区主任郝军生之间的微信聊天记录及银行转账记录。证明徐盛荣与红旗渠公司之间存在挂靠关系，徐盛荣以红旗渠公司名义投标华恒公司项目，涉案工程投标保函、预算服务费系徐盛荣实际支付。证据2、印鉴移交登记表。证明徐盛荣挂靠红旗渠公司，马保山系徐盛荣就涉案工程委托的管理人，红旗渠公司将印鉴移交给马保山。证据3、徐盛荣分别与宏业昌盛公司、赵县世友公司、森辉商贸公司、鑫祥锦绣公司出具的四份《承诺书》、《专用发票认证、抵扣一览表》及四家公司出具的增值税专用发票。证明徐盛荣、马保山系涉案工程的实际管理人，二人向红旗渠公司出具《承诺书》、《专用发票认证、抵扣一览表》，四家公司向红旗渠公司出具增值税专用发票，抵扣相应的税额。证据4、赵县国税局、赵县地税局《税收完税证明》。证明红旗渠公司代徐盛荣交纳税款总计529729.75元。 红旗渠公司庭后补充证据：华药公司出具的工程罚款单14张。证明上述罚款单系在徐盛荣或徐盛荣违法转包给李成东的施工期间产生，14张罚款单共计1752500元，应由徐盛荣或李成东承担，在红旗渠欠付徐盛荣工程价款范围内扣除。 华恒公司对红旗渠公司上述证据质证认为：徐盛荣提交的资金支付明细与华恒公司无关。华恒公司对红旗渠公司提交的其他证据未予质证。 徐盛荣对红旗渠提交的证据质证认为：证据1，真实性认可，不认可关联性和证明目的，该证据仅能证明徐盛荣向郝军生提供参与招投标报名的信息，转款并未附有关于涉案项目投标保函费和预算服务费的说明，不能证明两笔款项的支付目的，更不能推定徐盛荣与红旗渠公司之间存在挂靠关系。证据2，认可其真实性，不认可关联性和证明目的。马保山应聘后在职责范围内的工作行为，进一步证明徐盛荣没有在现场施工及参与，不能证明徐盛荣与红旗渠公司之间存在挂靠关系。对证据3、证据4真实性认可，不认可关联性和证明目的。 李成东对红旗渠公司提交的证据质证认为：证据1，真实性不发表意见，不认可关联性和证明目的。证据2，真实性不发表意见，不认可关联性和证明目的，此为徐盛荣与红旗渠公司内部关系，与本案争议无关。证据3，真实性不发表意见，不认可关联性和证明目的，《承诺书》可以证明徐盛荣是案涉项目的负责人，该证据是红旗渠公司内部管理性文件，其内部关系不影响对外承担责任的后果，与本案争议无关。证据4，与本案无关，不认可证明目的。 徐盛荣为证明付款情况提交了以下新证据：证据1、红旗渠华北制药VB12项目部分资金支付明细-代理财务员成文兰代办款项支出明细。证明代理财务员成文兰共收到红旗渠公司转入的代办款共计五笔，计3286463.25元，实际支出给郝军生、马保山、李成东、赵县南柏舍镇政府，计3551352.69元，超出转入的代办款。证据2、红旗渠华北制药VB12项目资金支付明细-成文兰代办款项转入明细表。证明红旗渠公司与郝军生转入成文兰账户五笔钱款，计3286463.25元，为华北制药VB12项目的代办费。 华恒公司认为徐盛荣提交的资金支付明细与华恒公司无关，徐盛荣收到红旗渠公司的款项以法院查明事实为准。 红旗渠公司对徐盛荣提交的证据质证认为，证据1，对成文兰转款至郝军生账户明细的真实性、合法性、关联性均认可，不认可证明目的，徐盛荣通过挂靠红旗渠公司承包涉案工程，涉案工程的税费、材料费应由徐盛荣实际承担，此部分转款系徐盛荣通过成文兰转至红旗渠公司，由红旗渠公司代为缴纳部分税费及支付材料费。对成文兰转款至马保山账户明细的真实性、合法性认可，不认可关联性和证明目的。徐盛荣通过成文兰账户向马保山支付的款项与红旗渠公司无关。对成文兰转款至李成东账户明细的真实性、合法性认可，不认可关联性和证明目的，红旗渠公司已经应徐盛荣、马保山要求将工程款全部支付至其指定的公司以及人员账户，至于徐盛荣是否将工程款转至李成东，与红旗渠公司无关。对成文兰转款至赵县南柏镇政府账户明细的真实性、合法性认可，不认可关联性和证明目的。徐盛荣系涉案工程的实际承包人，徐盛荣应承担支付农民工工资的责任，与红旗渠公司无关。证据2，真实性、合法性、关联性认可，不认可证明目的。徐盛荣并非红旗渠公司的中间推荐人或商务代表，而是挂靠红旗渠公司，借用红旗渠公司承接涉案工程，因此不存在代办费，上述转款在转账备注中载明“工程款、劳务费、材料款”等字样。 李成东对徐盛荣提交的证据质证认为，关于徐盛荣通过成文兰向郝军生、马保山支付的1291352.69元与李成东无关，不能认定对李成东的付款。关于徐盛荣通过成文兰向李成东出借126万元款项的真实性认可，在该借款中李成东已偿还20万元，借款金额应为106万元，一审中由于徐盛荣并未明确表示此为个人行为还是职务行为，未明确是工程款还是借款，而且红旗渠公司举证的已付款中未包括此部分款项，故李成东一审未认可该款项。如果徐盛荣明确表示此106万元为向李成东支付的工程款，且不再要求偿还，李成东认可该106万元为红旗渠对李成东的付款，否则，对该证据不予认可。关于向赵县南柏舍镇政府支付的100万元农民工保证金的真实性认可，一审中徐盛荣并未提供证据证明该款项与案涉工程的关联性，亦未明确表示是个人行为还是职务行为，故李成东未认可，如果徐盛荣明确表示此款项为代表红旗渠公司向李成东支付的工程款，李成东认可该100万元款项为红旗渠公司对李成东的付款，否则不认可。 本院二审查明，2017年6月3日，红旗渠公司与赵县世友预拌混凝土有限公司签订《预拌商品混凝土购销合同》，合同落款处有红旗渠公司印章。赵县世友预拌混凝土有限公司出具证明载明，2017年3月，李成东找到该公司协商华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程的商品混凝土供应事宜，2017年6月3日，李成东以红旗渠公司名义与该公司签署了商品混凝土购销合同。工程施工过程中，红旗渠公司与北京鑫祥锦绣科贸有限公司签订钢筋《采购合同》，合同落款处有红旗渠公司印章及李成东签字。 施工过程中，2017年5月25日，李成东作为施工队伍代表向红旗渠公司出具工程款/进度款支付申请表，要求支付工程款/进度款4515435.88元，当日，施工单位红旗渠公司李文庆向本案工程监理单位河北华博工程建设监理有限公司出具工程款/进度款支付申请表，要求支付工程进度款4515435.88元。2017年6月5日，河北华博工程建设监理有限公司出具工程款/进度款支付证书，载明施工单位申请款为4515435.88元，扣款769373.14元，本期应付款3077492.5元。按照相同的程序，2017年6月28日、2017年7月25日、2017年9月12日，由李成东和红旗渠公司李文庆向监理单位河北华博工程建设监理有限公司提出付款申请。2017年4月10日、7月10日红旗渠公司出具二份《项目负责人授权委托书》，载明本人李强系红旗渠建设集团有限公司的法定代表人，因项目经理李文庆个人原因，不能持续在项目现场组织工作，为保证项目的正常运转，现授权委托北京分公司商务部副总经理田石殿、马保山为项目经理代表，以项目经理代表的名义负责河北华北制药华恒药业有限公司的华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程的项目管理工作。 一审庭审中，李成东主张其收到红旗渠公司付款19699014.46元。红旗渠公司称李成东一审出具的红旗渠公司向李成东支付工程款明细是其自己编造，红旗渠公司支付的各项费用全部是徐盛荣委托马保山指定的收款人，支付给徐盛荣共计22878901.71元，并非李成东主张的19699014.46元。徐盛荣认可红旗渠公司向李成东付款19699014.46元的事实，称华恒公司支付给红旗渠公司两千余万元，钱款到账后由马保山向红旗渠公司申请，除3286434.25元用于开票等事项截留，其他均打入到李成东指定的材料商和劳务公司账户。 2017年7月20日、7月21日、12月12日，成文兰向李成东分别转款20万元（备注：工程款）、40万元（备注：工程款）、20万元（备注：借款）；2017年8月14日、9月5日、9月28日李成东出具现金收据，证明收到成文兰现金16万元、15万元、15万元。李成东共收到成文兰转账、现金计126万元。2018年2月9日徐定国向赵县南柏镇人民政府财政集中核算中心转款100万元，用于支付本案工程农民工工资。2017年10月28日成文兰出具收据，载明收到李成东还款现金20万元。成文兰系徐盛荣指定的财务人员。 二审庭审中，华恒公司主张李成东施工部分即前期工程款已经支付完毕，截至2020年1月22日共向红旗渠公司付款4440.281万元。红旗渠公司未否认收到华恒公司付款4440.281万元，表示可以对账确认。 另查明：关于中标服务费，徐盛荣二审庭审中陈述称，招投标费用明确中标单位是红旗渠公司，由其经办，李成东先行垫付。 还查明：李成东一审提交的华北制药赵县生物发酵基地一期VB12项目工程现场遗留材料及部分完成工程统计报告，其中“赵县华北制药VB12项目现场遗留主要材料统计”和“赵县华北制药VB12项目现场遗留水电材料及其他材料统计”二份统计表中有接收单位负责人杜治军签字。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案归纳各方争议焦点如下：1、案涉工程中各方的法律关系应如何认定；2、各方对案涉工程应按何标准结算；3、已付款数额的确定问题；4、施工现场遗留的材料问题如何认定；5、李成东垫付款项应由谁承担。 关于红旗渠公司、徐盛荣与李成东之间法律关系的认定。红旗渠公司上诉主张徐盛荣挂靠红旗渠公司承揽案涉工程，徐盛荣并非红旗渠公司员工，无权代表或代理红旗渠公司对外签订任何合同或协议，根据合同相对性，李成东无权向红旗渠公司主张案涉工程欠款。徐盛荣辩称其只是案涉工程项目的商务代表，并未参与工程施工，其不应承担付款责任。根据各方陈述及提供的证据，本院认为，徐盛荣以红旗渠公司委托代理人的身份与华恒公司签订《河北省建设工程施工合同》，又以红旗渠公司的名义与李成东签订案涉工程协议书，李成东有理由相信其代表红旗渠公司实施法律行为，至于徐盛荣向红旗渠公司出具承诺书，属于两者的内部关系，不能作为红旗渠公司不向李成东承担责任的依据。在实际施工过程中，工程款由华恒公司支付给红旗渠公司，红旗渠公司再根据李成东等人的申请支付给李成东等人，结合李成东在施工过程中以红旗渠公司名义对外签订采购合同，以其名义向红旗渠公司申请支付工程进度款，绝大部分工程款均转入李成东账户等事实，亦能认定红旗渠公司在施工过程中知晓李成东以其公司名义实际施工，同时考虑施工过程中红旗渠公司拒绝李成东进场，另行与华恒公司签订案涉工程补充协议并组织施工的事实，可以证明红旗渠公司并非是仅出借资质的被挂靠人，红旗渠公司对整个工程的施工及工程款支付负有管理职责和控制作用，对案涉工程享有相应的权益，故红旗渠公司应当承担付款责任。徐盛荣仅以委托代理人身份参与案涉工程合同签订，合同履行过程中未参与实际施工，仅代收部分费用，对案涉工程无管理和控制作用，一审认定其代表红旗渠公司，不应承担支付工程款的责任并无不当。 关于案涉工程结算标准。案涉《暂拟协议书》违反法律强制性规定，为无效合同。《暂拟协议书》中载明“综合价950元（暂定），不含钢材款，徐盛荣提供钢筋、每吨按3800元在总价中扣除，价款应按完成工程量比例扣除。（甲方供应）”。其中“950元（暂定）”、“不”、“（甲方供应）”为手写，徐盛荣认可该“950元（暂定）”、“（甲方供应）”为其手写，并称因红旗渠公司和华恒公司合同约定的结算方式是根据市场可调，后来一直没有定下来，所以未签正式版合同。红旗渠公司对手写部分认可，称签订协议原意是含钢筋综合价1215元，后面徐盛荣提出其负责供应钢筋，就把去掉钢筋的每平方米价格改为950元，协议原来写的含钢材款就多了一个“不”字。李成东认为协议约定的综合价只是一个表述的概念，综合价包括规费、取费等项目，双方暂拟协议书对此没有约定，应当按照2012年《河北省建设工程计价标准》确定工程造价。本院认为，双方对《暂拟协议书》载明的综合价有不同的解释，虽然协议书载明了综合价为950元，但同时也注明了“暂定”，事后亦未按照协议的约定签署正式版合同，争议发生后双方亦不能协商一致，应认定双方关于工程结算条款约定不明。同时考虑到施工过程中，徐盛荣并未按照协议约定提供钢筋，钢筋材料费由李成东支付，这种供材方式的变化导致各方利益关系变化，如仍按原约定的综合价结算，可能会导致双方利益严重失衡。综上，当事人对工程结算方式约定不明，且不能协商一致时，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算，一审法院按照2012《河北省建设工程计价标准》确定工程造价并无不当，本院予以确认。 关于已付款的认定。徐盛荣与李成东除案涉工程外并无其他经济往来，徐盛荣指定财务人员成文兰向李成东转账或现金支付款项共计126万元，除20万元转款注明借款外，其余转款均注明工程款，现金收款未注明款项用途。2017年10月28日李成东还款20万元，扣除还款后，成文兰共向李成东付款106万元，徐盛荣主张上述转款为支付工程款符合本案客观情况，应认定为转付工程款。2018年2月9日徐定国向赵县南柏镇人民政府财政集中核算中心转款100万元，徐盛荣主张为案涉工程农民工工资，李成东对支付农民工工资并无异议，亦应认定为已付工程款。综上，李成东共收到案涉工程工程款为19699014.46元+106万元+100万元=21759014.46元，红旗渠公司应支付李成东工程欠款12501855.99元（34260870.45元-21759014.46元=12501855.99元），并支付利息。红旗渠公司主张华恒公司工程罚款应由徐盛荣、李成东承担，红旗渠上诉请求、理由中未提出相关主张，且工程罚款单上并无徐盛荣、李成东签字，对其主张不予以认定。华恒公司与红旗渠公司之间、红旗渠公司与徐盛荣之间的法律关系与本案李成东诉请工程款不属于同一法律关系，华恒公司与红旗渠公司、红旗渠公司与徐盛荣之间款项往来的认定不属于本案审理范围，各方可另行主张权利。 关于发包人华恒公司责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加人转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，应查明华恒公司是否欠付工程价款。本案中华恒公司与红旗渠公司签订的《河北华北制药华恒药业有限公司VB12项目工程补充协议》约定，华恒公司在已支付2450万元的基础上再支付2450万元，即约定工程总价款为4900万元，华恒公司主张已支付红旗渠公司4440.281万元，红旗渠公司并未提出异议，因双方未最终结算，根据本案实际，结合华恒公司的主张，暂定其欠付工程款为460万元。红旗渠公司以《河北华北制药华恒药业有限公司VB12项目工程补充协议》中约定的华恒公司支付前期工程款为2450万元为由认为华恒公司已付工程款应区分为前期工程与后期工程，而华恒公司欠付前期工程款应承担偿还责任。但因该协议签订主体是红旗渠公司与华恒公司，故对李成东无约束力，且华恒公司也否认付款区分前期工程和后期工程，因此红旗渠的主张不能成立。综上，华恒公司应在欠付工程款460万元的范围内向李成东承担连带付款责任。 关于现场遗留的材料的问题。李成东提交的二份现场遗留材料统计表中有红旗渠公司接收人员杜治军签字，红旗渠公司否认杜治军代表红旗渠公司接收材料与查明事实不符，不予支持。现场遗留材料经鉴定价值562250.13元，该部分费用应由红旗渠公司承担，一审计入应付款范围并无不当。 关于垫付款的问题。中标服务费和税费为整个工程的前期相关费用，各方当事人未约定上述费用的承担主体，参与施工的各方应按比例分担，根据案涉工程的施工情况，李成东实际承建大部分工程，本院酌定垫付款李成东承担70%，红旗渠公司承担30%，红旗渠公司应返还李成东垫付款140338.3元。垫付款不同于工程欠款，当事人对垫付款利息没有约定的，不应计取利息。 综上，华恒公司的上诉请求部分成立。红旗渠公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初301号民事判决； 二、红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付李成东工程款12，501，855.99元及利息（以12，501，855.99元为基数，自2018年3月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还李成东垫付款140，338.3元； 四、河北华北制药华恒药业有限公司在4，600，000元范围内向李成东承担连带付款责任。 五、驳回李成东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费的负担不变。二审案件受理费194371元，由红旗渠建设集团有限公司负担136060元,河北华北制药华恒药业有限公司负担58311元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 倩 审 判 员  马艳辉 审 判 员  吴 悦 二〇二一年三月十二日 法官助理  申 毅 书 记 员  张 萌