山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2254号上诉人（原审被告）：济南汇佳厨卫用品有限公司，住所地济南市。法定代表人：柯春华，董事长兼经理。委托诉讼代理人：张如成，山东文聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹亮，山东文聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨平，男，1981年5月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘艳霞（系杨平之妻），住济南市。上诉人济南汇佳厨卫用品有限公司（以下简称汇佳公司）因与被上诉人杨平劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。汇佳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回杨平的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由杨平承担。事实和理由：一、一审认定汇佳公司违法解除劳动合同系认定事实错误。1.汇佳公司告知杨平妻子暂时不用请病假的时间系杨平住院治疗初期，目的是方便杨平治疗疾病。但，这并不表明杨平在医疗期届满后就不请病假。否则，汇佳公司就无法对员工进行管理。并且在杨平医疗期内(2018年9月至2019年8月)，汇佳公司员工很多次联系杨平妻子，其联系目的系确认杨平的身体状况，进而确定对杨平进行考勤、发放工资、福利待遇等。但是，杨平妻子始终拒绝汇佳公司联系杨平本人并向汇佳公司提供不真实病历。这就导致汇佳公司无法得知杨平实际病情，进而无法对杨平进行工作安排及有效管理。并且至今，汇佳公司都不知杨平真实状况。2.杨平医疗期届满期为2019年8月，而汇佳公司向杨平发《解除劳动合同通知》为2020年4月，期间共计8个月。汇佳公司在这8个月期间仍无法联系到杨平本人，并且，杨平妻子仍拒绝汇佳公司联系杨平本人及提供真实病历。因此，汇佳公司无法根据杨平真实状况，对其进行合理安排，也无法判断杨平是否存在“泡病假”情形。同时，杨平系汇佳公司老员工，其熟知单位员工请假具体流程及不请假后果。故此，汇佳公司依据《汇佳公司管理章程》及《劳动合同法》第三十九条之规定才于2020年4月20日向杨平发送《解除劳动合同通知》。综上，汇佳公司不应向杨平支付赔偿金。二、一审错误理解并适用法律，一审法院不应判决汇佳公司向杨平支付医疗补助费。1.根据《山东省劳动合同条例》第二十九条的规定，用人单位向劳动者支付医疗补助费的前提系依法解除劳动合同。但是在本案中，一审认定汇佳公司违法解除涉案劳动合同，却判定汇佳公司支付医疗补助费，显然适用法律错误。2.根据《劳动部关于实行劳动合同支付若干问题的通知》第二十二条的规定，劳动合同期满终止劳动合同的，用人单位才应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。但是，本案并不存在劳动合同期满终止劳动合同情形，一审判决汇佳公司支付医疗补助费3万元，适用法律错误。综上，请求支持汇佳公司的上诉请求。杨平辩称，虽然对一审不是全部认可，但是杨平没有提出上诉，对于汇佳公司的上诉意见不认可。杨平向一审法院起诉请求：1.判令汇佳公司向杨平支付赔偿金130900元；2.判令汇佳公司向杨平支付代通知金3850元；3.判令汇佳公司向杨平支付医疗补助费34650元；4.判令汇佳公司向杨平支付医疗期工资差额22669.63元；5.判令汇佳公司向杨平支付2020年3月、4月的生活费2674元；6.本案的诉讼费由汇佳公司承担。当庭变更诉讼请求：第5项诉讼请求，认可仲裁决定书第三项判令汇佳公司向杨平支付2020年3月至4月20日生活费2136元。一审法院认定事实：2007年5月30日，杨平与华盈多公司签订终止劳务合作协议书，并在关于解除劳务关系报告书上签名按手印。2008年3月10日，汇佳公司与杨平签订劳动合同，合同期限为2008年3月1日至2010年8月31日。同日，杨平在职工承诺书上签名，承诺本人自愿遵守《汇佳公司管理章程》和本人《劳动合同》的规定，认真履行职工义务，若有违反，自愿承担管理章程和劳动合同规定的法律后果。2014年8月25日，汇佳公司与杨平签订劳动合同，合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。2018年8月26日，汇佳公司在杨平的《收入证明》上盖章，该收入证明载：杨平工作时间2003年6月1日，基本工资1000元、工资性津贴2800元、各类生活补贴50元、养老保险361.53元，应发工资3850元，实发工资3488.5元。2020年4月14日，汇佳公司向杨平出具《解除劳动合同通知书》，载明：杨平您于2018年9月自称患病以来至今未上班，亦未按照公司规定履行请假手续，公司根据您自称的病情及工作年限并且依据劳动合同法等相关规定，主动履行完医疗期12个月（2018.9-2019.8），但医疗期满后您仍旧未上班，亦未向公司办理任何请假手续，根据《汇佳公司管理章程》考勤管理规定，您的行为严重违反公司的规章制度；根据《汇佳公司管理章程》及《劳动合同法》的相关规定，公司决定于2020年4月20日解除与你2014年1月1日签订的劳动合同，请你于2020年4月25日前办理离职手续。杨平提交其社会保险个人权益记录单，显示华盈多公司自2007年5月至2009年7为杨平缴纳养老、失业、工伤保险，汇佳公司自2009年8月至2020年3月为杨平缴纳养老、失业、工伤保险。杨平提交2018年8月28日-9月12日在山东省耳鼻喉医院山东省立医院（西院）住院病案及住院患者证明10份，该宗证据显示杨平2018年8月28日至9月12日因鼻咽喉恶性肿瘤在山东省耳鼻喉医院住院治疗，并且2018年11月9日-15日、19日-24日、12月4日-15日、2019年5月27日-28日、11月4日-27日、11月30日-12月15日、12月23日-2020年1月6日、1月16日-26日、2月5日-17日、2月28日-3月杨平在山东省立医院（西院）住院。庭后杨平提交了其在山东耳鼻喉医院的住院病历10份，该宗病历显示自2019年12月23日至2020年9月4日期间，杨平在该院住院（间断）共计26次。杨平还提交了其与汇佳公司的员工聊天音频2个，该音频显示，汇佳公司人力员工在杨平妻子咨询是否需要请假时，明确回复不用请假；杨平妻子称窦经理告知医疗期到期，杨平妻子与汇佳公司人力员工就杨平医疗期进行沟通，汇佳公司员工也得知杨平癌细胞有一些转移，不能上班。杨平还提交其中国农业银行银行卡交易明细清单、医疗期工资支付及差额明细。银行卡交易明细显示，汇佳公司通过张xx账户向杨平发放公司，其中2018年11月20日发放2694.47元、12月21日发放1166.47元、2019年1月21日发放1166.47元、2月21日发放1166.47元、3月20日发放1166.47元、4月22日发放1166.47元、5月21日发放1166.47元、6月20日发放1166.47元、7月22日发放1166.47元、8月20日发放1191.29元、9月20日发放1191.29元、10月21日发放1191.29元、11月21日发放1191.29元、12月21日1191.29元、2020年1月19日发放1191.29元、2月21日发放1191.29元、3月23日发放854.58元。汇佳公司提交杨平考勤记录和员工手册。另，华盈多公司于2009年7月8日决议解散。2020年4月26日，杨平以汇佳公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决被申请人向申请人支付赔偿金130900元；2.依法裁决被申请人向申请人支付代通知金3850元；3.依法裁决被申请人向申请人支付医疗补助费34650元；4.依法裁决被申请人向申请人支付医疗期工资差额22669.63元(2018年9月至2020年2月)；5.依法裁决被申请人向申请人支付2020年3月、4月的生活费2674元。2020年6月9日，该委作出济历下劳人仲案〔2020〕第614号裁决书，裁决：一、被申请人汇佳公司支付申请人杨平代通知金3488.5元；二、被申请人汇佳公司支付申请人杨平2018年9月至2020年2月份期间工资差额16359.6元；三、被申请人汇佳公司支付申请人杨平2020年3月至4月20日期间生活费2136元；四、驳回申请人杨平的其他仲裁请求。杨平不服该仲裁裁决，于法定时限内诉至一审法院，汇佳公司未起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。杨平于2018年8月28日因鼻咽恶性肿瘤住院治疗，且自此至2020年9月份间断入院住院治疗26次。关于杨平的医疗期时限，杨平认为，其自2003年6月起在华盈多公司工作，该用人单位自2009年8月变更为汇佳公司，华盈多公司与汇佳公司系关联企业，且工作场所、工作岗位均未变化，故其在汇佳公司的工作年限应自2003年6月起计算。但汇佳公司提供证据证明杨平已于2007年5月30日与华盈多公司解除劳务关系，并于2008年3月10日与汇佳公司建立劳动关系，故一审法院认为杨平自2008年3月10日与汇佳公司建立劳动关系，截止到2018年8月28日其因病入院时，其在汇佳公司的工作年限为10年零5个月，即根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条之规定，杨平的医疗期应为12个月。关于赔偿金，杨平医疗期满后并未痊愈仍需住院治疗，无法参加工作，汇佳公司以未向公司办理请假手续违反公司的规章制度为由与杨平解除劳动合同，但在杨平住院初期，汇佳公司人力员工明确告知杨平妻子不用请假，且在医疗期到期后杨平妻子与汇佳公司人力员工沟通时，汇佳公司人力员工也对杨平并未痊愈且癌细胞转移的情况明知，即明知杨平不能参加工作，故杨平未请假不能视为违反公司的规章制度，现汇佳公司以此为由解除合同，不符合劳动合同法关于过失性辞退的规定，汇佳公司系违法解除劳动合同，汇佳公司应向杨平支付赔偿金83724元（3488.5元*12个月*2）。关于代通知金，一审法院已认定汇佳公司违法解除劳动合同，不符合无过失性辞退应支付代通知金的情形，故杨平要求汇佳公司支付代通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于医疗补助费，杨平以其医疗期满后不能从事原工作，要求汇佳公司支付不低于六个月工资的医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，共计34650元，根据《山东省劳动合同条例》第二十九条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿和医疗补助费”。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费”，现一审法院酌定支持医疗补助费3万元。关于医疗期工资差额，杨平根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》的通知，要求汇佳工资支付医疗期工资差额22669.63元，根据该规定，杨平在医疗期内累计停工已超过180天，故应按照工资的60%支付疾病救济费，且因汇佳公司在医疗期内一直为杨平缴纳社会保险，故疾病救济费以3488.5元计算应为25117.2元（3488.5元*60%*12）。截止至2019年9月20日，汇佳公司已支付医疗期内（2018年9月-2019年8月）工资14408.81元，即汇佳公司还应支付医疗期内工资差额10708.39元。关于2020年3月、4月生活费，医疗期届满后，杨平未与汇佳公司解除劳动合同，亦未提供劳动，杨平要求按照当地最低工资标准70%支付2个月生活费，但汇佳公司认为应支付至解除劳动合同时，对此辩论意见一审法院予以支持，生活费应为2196.5元。庭审中，杨平认可仲裁部门裁决的第三项即汇佳公司向杨平支付2020年3月至4月20日生活费2136元，对此，一审法院予以确认。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条、第八十七条，《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条，《山东省劳动合同条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济南汇佳厨卫用品有限公司于判决生效之日起10日内支付原告杨平赔偿金83724元；二、被告济南汇佳厨卫用品有限公司于判决生效之日起10日内支付原告杨平医疗补助费3万元；三、被告济南汇佳厨卫用品有限公司于判决生效之日起10日内支付原告杨平医疗期内工资差额10708.39元；四、被告济南汇佳厨卫用品有限公司于判决生效之日起10日内支付原告杨平2020年3月至4月20日期间生活费2136元；五、驳回原告杨平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告济南汇佳厨卫用品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《劳动部关于贯彻的通知》（劳部发［1995］236号）第二条规定，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知（鲁劳发〔1995〕67号）第二条规定，职工非因工致残和患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结或医疗期满，各地劳动鉴定机构要严格按规定对其进行劳动能力的鉴定，被鉴定为一至四级的，又符合国发〔1978〕104号文件规定的退休、退职条件的，可办理退休、退职手续。第三条规定，职工因患病或者非因工负伤，被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同；医疗期满，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作、被解除劳动合同的，应按照劳动部劳部发〔1994〕481号文件规定由企业发给经济补偿金和医疗补助费。根据以上规定，劳动者在职期间患病，依法享受医疗期的保障待遇，医疗期按照劳动者工作年限进行计算，但患有难以治愈的疾病的医疗期可以按照规定予以延长，医疗期满应当对劳动者进行劳动能力鉴定，被鉴定为一至四级的，可以按规定办理退休、退职；被鉴定为五至十级的，医疗期满，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位可以解除劳动合同并发放经济补偿金和医疗补助费。法律规定医疗期内用人单位不得解除劳动合同，但并不意味着医疗期满用人单位即可解除与劳动者的劳动合同。本案杨平工作期间患有癌症，属于难以治愈的疾病，医疗期可以按照规定予以延长，医疗期满后应当进行劳动能力鉴定，按照鉴定结果对劳动关系进行妥当处理。汇佳公司明知杨平患有难以治愈的疾病，在未对杨平进行劳动能力鉴定，未根据劳动能力鉴定结论对杨平进行妥当安置的情况下，以旷工为由解除与杨平之间劳动合同，处理有失妥当。一审法院认定汇佳公司构成违法解除劳动合同，并无不当。《山东省劳动合同条例》第二十九条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿和医疗补助费”。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”上述规定适用于用人单位合法解除与患病职工劳动合同或者患病职工劳动合同依法终止的情形，对于劳动合同依法解除或者终止的患病职工，用人单位除支付经济补偿金外还应当支付一定数额的医疗补助费。用人单位违法解除劳动合同的情形下，向劳动者支付赔偿金系对其违法解除劳动合同行为的惩罚，而医疗补助费系患病职工依法应当享受的待遇，并不因用人单位承担违法解除劳动合同赔偿责任而予以免除。综上所述，汇佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南汇佳厨卫用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年三月十七日书记员 盖玉滢