福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终276号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建民，男，1973年7月10日出生于福建省南安市，汉族，文盲，经商，住南安市。2004年12月13日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2013年12月17日、2015年10月29日因赌博分别均被处罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月13日被刑事拘留（虽未执行但被羁押），同日被监视居住，同年12月22日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）洪建新，男，1975年3月9日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月6日被刑事拘留（未执行但被羁押），同日被监视居住，同年12月22日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人傅绿松、黄晓玲，、实习律师。 上诉人（原审被告人）刘雷，男，1983年3月1日出生于福建省南安市，汉族，中共党员，职专文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月27日被刑事拘留（未执行但被羁押），次日被监视居住，同年12月22日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人苏景林，福建高知律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）洪速，女，1977年5月14日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月6日被刑事拘留（未执行但被羁押），同日被监视居住，同年12月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人黄静如，福建正成功（晋江）律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人林建民、洪建新、刘雷、洪速犯开设赌场罪一案，于2020年12月29日作出（2020）闽0583刑初1181号刑事判决。宣判后，被告人林建民、洪建新、刘雷、洪速不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人林建民的犯罪事实 2019年9月以来，被告人林建民担任“金海岸”赌六合彩赌博网站的代理，使用代理账号×××29开设多个下级会员账号供陈某1、陈某2、林某等人进行网络赌博投注，每投注一万元，被告人林建民可赚取人民币50元的退水。现已查明代理账号×××29于2019年10月至2019年12月接受他人投注金额共计人民币3748854元，被告人林建民从中赚取退水人民币18744元。2020年4月13日，被告人林建民主动到南安市公安局投案。 原判认定上述事实，有证人陈某1、陈某2的证言及辨认笔录，证人陈某3、陈某4、林某、吴某证言，提取笔录及照片，网站报表截图，行政处罚决定书，归案经过报告书，户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书，以及被告人林建民的供述及辨认笔录等证据予以证实。 （二）被告人洪建新、洪速的犯罪事实 2019年9月以来，被告人洪建新担任“金海岸”赌六合彩赌博网站的总代理，使用总代理账号×××83开设多个下级会员账号供洪某、卢某等人进行网络赌博投注，每投注一万元，被告人洪建新可赚取人民币50元的退水。期间，被告人洪速负责联系卢某，并提供支付宝账号给卢某进行结算。现已查明总代理账号×××83于2019年10月至2019年12月接受他人投注金额共计人民币3653894元，被告人洪建新从中赚取退水人民币18269元。2020年4月6日，被告人洪建新、洪速主动到南安市公安局投案。 原判认定上述事实，有证人卢某、洪某、黄某的证言，辨认笔录及照片，网站报表截图，行政处罚决定书，归案经过说明，户籍证明，以及被告人洪建新、洪速的供述等证据证实。 （三）被告人刘雷的犯罪事实 2019年9月以来，被告人刘雷担任“金海岸”赌六合彩赌博网站的代理，使用代理账号ｃｂａｏ0888开设多个下级会员账号供陈某6、陈某5、欧某1等人进行网络赌博投注，每投注一万元，被告人刘雷可赚取人民币30元的退水。现已查明代理账号ｃｂａｏ0888自2019年10月至2019年12月接受他人投注金额共计人民币2097447元，被告人刘雷从中赚取退水人民币6292元。2020年4月27日，被告人刘雷主动到南安市公安局投案。 原判认定上述事实，有证人欧某1、陈某5、陈某6、欧某2、陈某7、陈某8、陈某9的证言，辨认笔录及照片，网站报表截图，行政处罚决定书，户籍证明，归案经过说明，被告人刘雷的供述等证据证实。 原判认为，被告人林建民、刘雷分别担任赌博网站的代理，接受他人投注，情节严重；被告人洪建新伙同被告人洪速担任赌博网站的代理，接受他人投注，情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人洪建新在共同犯罪中是主犯。被告人洪速帮忙联系卢某并提供支付宝账号进行结算，其作用是次要的，是从犯，对被告人洪速应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人洪建新、刘雷、洪速主动投案，能如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘雷、洪速自愿认罪认罚，均可以从宽处理。被告人林建民有赌博前科及赌博劣迹，应酌情从重处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，对被告人洪建新可以从轻处罚，对被告人刘雷、洪速可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，作出判决：一、被告人林建民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人洪建新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。三、被告人刘雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人洪速犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。五、责令被告人林建民向福建省南安市人民法院退出违法所得赃款人民币18744元，责令被告人洪建新向福建省南安市人民法院退出违法所得赃款人民币18269元，责令被告人刘雷向福建省南安市人民法院退出违法所得赃款人民币6292元，均予以没收，上缴国库。 上诉人林建民上诉称，其具有自首情节，且自愿认罪认罚，认罪态度好，请求改判对其适用缓刑或再予减轻处罚。 上诉人洪建新上诉称，其主动投案，如实供述罪行，具有自首情节，且能认罪认罚，系初犯、偶犯，涉案犯罪情节较轻，主观恶性小，家庭有特殊困难，请求对其改判适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人刘雷上诉称，其具有投案自首情节，且参与犯罪时间短，获利少，对社会危害小；其有上线许清泽，可以举报许清泽的行为予以立功，且许清泽所判刑罚并不重，其数额远远低于上线，原判对其量刑过重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出，本案是泉州市鲤城区董长青等人开设赌场一案的系列案件，刘雷的上线许清泽涉案金额一亿多，仅判三年六个月，且该案犯罪数额三千万元以下且情节相同的被告人均判处缓刑；刘雷系初犯，具有自首情节，平时热心公益事业，表现较好，原判量刑畸重，建议撤销一审判决，参考前案对刘雷改判较轻刑罚并适用缓刑。 上诉人洪速上诉称，其系从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚，且系初犯，犯罪情节轻微，主观恶性小，家庭困难，原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人林建民、洪建新、刘雷、洪速犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人林建民、洪建新、刘雷分别担任赌博网站的代理，并接受他人投注，上诉人洪速明知洪建新担任赌博网站的代理并接受他人投注而参与并负责联系人员及提供账号，其中上诉人林建民接受投注的赌资数额达3748854元，上诉人洪建新伙同上诉人洪速接受投注的赌资数额达3653894元，上诉人刘雷接受投注的赌资数额达2097447元，四上诉人的行为均已构成开设赌场罪，且其参与的犯罪中赌资数额均远远超过30万元，其行为均应认定为情节严重，并据此予以依法惩处。上诉人林建民案发后能够自动投案，但其否认主要犯罪事实，依法不能认定其如实供述自己罪行，其行为依法不能被认定为自首。上诉人林建民提出其具有自首情节的上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人洪建新、洪速、刘雷案发后均能自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人刘雷及洪速自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。关于本案的上下线问题，前述四上诉人分别担任赌博网站的代理或帮助代理人接受投注，虽然可能与其他代理人形成上下线的关系，但是赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌博客户发生业务关系，各级代理人员，特别是平行代理之间只要没有犯意的交流和沟通，在业务及抽成上互不关联，那么就只对自己犯意和行为范围内的犯罪负责，而不是以上线的全部犯罪数额追究其刑事责任。同时，由于上下线之间互相获知对方的犯罪行为属于在犯罪过程中获知的信息，该部分事实属于犯罪分子应当供述的范畴，上下线之间互相举报或揭发已知的信息，均不属于依法可认定为有立功表现的情形。故上诉人刘雷及其辩护人提出其有上线，可以检举他人罪行构成立功，或者应当比照上线对其改判较轻刑罚的诉辩意见，均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人林建民、刘雷、洪建新等人在分别担任代理接受他人投注期间，就其账号接受投注的赌资部分的犯罪行为均属积极实施，均不是从犯。上诉人洪速协助上诉人洪建新联系他人及提供账户，起次要作用，可认定为从犯，并应对上诉人洪速从轻或减轻处罚。原审判决已经根据前述四上诉人犯开设赌场罪的犯罪事实、犯罪性质、犯罪的主观恶性、对社会的危害程度及前述情节，对四上诉人的量刑均适当。四上诉人及上诉人洪建新、刘雷、洪速的辩护人提出原判量刑过重，应参照其他案件改判缓刑或改判较轻刑罚的诉辩意见，均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  张文平 审判员  王 莹 二〇二一年三月二十九日 书记员  涂秋云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。