贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终975号上诉人（原审原告）：深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司，住所地：贵州省遵义市汇川区大连路与航天大道交汇处航天大厦主楼****。统一社会信用代码：915203033226994246。负责人：潘明刚，职务：经理。委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨安凤，女，汉族，1971年2月10日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李安桥，贵州厚尚律师事务所律师。上诉人深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司（以下简称川万公司贵州分公司）因与被上诉人杨安凤劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。川万公司贵州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清。1.上诉人在2020年5月25日作出解除通知送达给被上诉人亲自签字认可后才发生本案纠纷。上诉人只能提供保洁岗位给被上诉人，保洁岗位是一个露天岗位，对于一个患高血压的人来说是个风险极大的岗位，加之被上诉人长达四个月脱岗的实际情况，一旦脱岗，被上诉人原清扫路段就出现无人问津的情况。上诉人是基于上述事实理由才作出的解除通知，不存在违法解除情形，恰好符合《劳动合同法》规定的无过失性解除情形。2.上诉人与汇川区城市管理局签订的服务合同约定员工自愿与上诉人签订劳动合同，而非是安排行为，汇川区城市管理局还设有环卫保洁岗位，况且上诉人与环卫处是两个不同主体单位，而一审法院没有区分自愿与非自愿的关系，从而减轻了原用人单位的法律责任。加重了上诉人的义务。3.即便本案认定为违法解除，按照《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金的年限最高不超过十二年。上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续期间仅有三年零十个月，只能算四年，并非十三年。被上诉人杨安凤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。川万公司贵州分公司向原审法院起诉请求：一、判决川万公司贵州分公司无须按1950元/月的标准支付杨安凤赔偿金46800元；二、本案诉讼费用由杨安凤承担。原审法院认定事实：2019年6月16日，川万公司贵州分公司（甲方，用人单位）与杨安凤（乙方，劳动者）签订《职工劳动合同书》，合同约定劳动合同期限为2019年6月16日至2021年6月15日，岗位为保洁，月综合工资为1950元（包含基础工资1680元，岗位津贴270元）。2019年12月25日，杨安凤在贵州航天医院急诊科就诊，诊断为：高血压脑出血：脑内血肿。2020年2月21日，杨安凤到贵州航天医院复查，诊断为：脑出血后1月，建议休息1月。2020年3月23日，杨安凤在贵州航天医院复查，诊断为：右侧基底节区出血（恢复期）、原发性高血压（3级，很高危），建议：检测血压、休息壹月。2020年4月21日，杨安凤到贵州航天医院复查，诊断为：右侧基底节区血肿治疗后3月，建议再休息壹月。2020年5月13日，杨安凤在贵州航天医院就诊，诊断为右侧基底节区血肿治疗4月，建议：目前患者病情已基本恢复，可进行日常工作。2020年5月25日，川万公司贵州分公司向杨安凤发出《深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司员工解聘通知书》，该通知书载明“2019年12月25日你在家中突发脑出血（并查出高血压史6年），同年12月25日至2020年1月20日在贵州航天医院住院治疗。后出院在家休息至今，你在医疗期满后至今且不能从事原工作。鉴于你的身体健康原因，确不能胜任其工作任务，依据公司规章制度管理规定，经公司研究决定于2020年5月25日起，解除你与公司签订的劳动合同，你与公司之间的劳动合同关系即终止”。后杨安凤向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：请求裁决被申请人支付申请人赔偿金46800元，该仲裁委于2020年8月7日作出遵汇劳人仲字【2020】第210号仲裁裁决书，裁决结果为：被申请人川万公司贵州分公司支付申请人杨安凤赔偿金46800元，限于本裁决书生效之日起10日内支付。因川万公司贵州分公司不服该仲裁裁决书，遂起诉至法院。另查明，杨安凤于2007年7月1日开始与遵义市汇川区城市管理局主管下的遵义市汇川区市政环境卫生管理处（现为“遵义市汇川区市政市容服务中心”，以下简称“汇川环卫处”）建立劳动合同关系。后因2016年汇川区开展环卫作业市场化服务，川万公司贵州分公司通过公开竞标，于2016年5月27日被确定为中标人，后川万公司贵州分公司（乙方）与遵义市汇川区城市管理局（甲方）签订了《遵义市汇川区中心城区城市道路和公共场所清扫保洁、垃圾收运服务合同（东部片区）》，该合同约定：服务期限五年，从2016年6月16日起，合同一年一签，甲方有权根据考核结果考虑是否续签或相应处罚。该合同第十条中乙方义务部分第7项约定：“在员工自愿的基础上，应全部接收本项目原作业员工，依法依规签订新的劳动合同，一年内不得无故解聘。”该合同签订后，汇川环卫处即将其管理的1500余名环卫工人中的1200余名，于2016年6月16日安排至川万公司贵州分公司和另一中标人处工作，杨安凤亦在这1200余人之中。汇川环卫处未向杨安凤支付过经济补偿金。另查明，杨安凤在遵义市汇川区社会保险事业局交纳社会保险，2007年7月至2016年6月单位名称为汇川环卫处，2016年7月至2020年5月单位名称为川万公司贵州分公司。截至2020年5月25日，杨安凤的社会保险实缴月数为155个月，即12年零11个月。一审法院认为，川万公司贵州分公司与杨安凤签订的《职工劳动合同书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，双方应恪守。川万公司贵州分公司于2020年5月25日向杨安凤发出并送达的《员工解聘通知书》中载明的合同解除理由为“鉴于你的身体健康原因，确不能胜任其工作任务”，但川万公司贵州分公司未举证证明杨安凤在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。虽然杨安凤长期脱离工作岗位，但并非杨安凤无故不上班，而是因病遵医嘱休息。因此，川万公司贵州分公司应承担举证不能的法律后果，其单方通知杨安凤解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位无过失性辞退情形，故认定川万公司贵州分公司系违法解除劳动合同。鉴于杨安凤不要求川万公司贵州分公司继续履行劳动合同，而是主张用人单位支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，川万公司贵州分公司应当按照经济补偿标准的二倍向杨安凤支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，杨安凤应得的赔偿金需结合其工作年限进行计算。审理中已查明，杨安凤于2007年7月1日与案外人汇川环卫处建立劳动合同关系后，一直在案外人处工作。2016年6月，杨安凤因汇川区开展环卫作业市场化服务，而被案外人汇川环卫处安排至川万公司贵州分公司处工作，案外人未向杨安凤支付过经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”之规定，杨安凤在案外人汇川环卫处的工作年限应当合并计算为在川万公司贵州分公司处的工作年限，故杨安凤的工作年限应为2007年7月1日至2020年5月25日，共计12年11个月。鉴于杨安凤未提供证据证明工资情况，而杨安凤提供的银行流水仅能体现其每月实发到手的工资，而非应发工资。故一审法院根据川万公司贵州分公司与杨安凤双方签订的《职工劳动合同书》认定杨安凤的月工资为1950元/月，杨安凤应得的赔偿金为1950元/月×13个月×2倍=50700元，杨安凤仅主张46800元，系其对自己权利所作的处分。故川万公司贵州分公司应当支付杨安凤违法解除劳动合同赔偿金46800元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内支付杨安凤赔偿金46800元。案件受理费5元（已依法减半收取），由深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点系：一、川万公司贵州分公司是否应向杨安凤支付赔偿金；二、如果应支付，赔偿金的计算年限是多少。关于焦点一，本案中，虽然杨安凤长期脱离工作岗位，但并非杨安凤无故不上班，而是因病遵医嘱休息。川万公司贵州分公司于2020年5月25日向杨安凤送达《员工解聘通知书》以杨安凤身体健康原因，确不能胜任其工作任务为由解除与杨安凤之间的劳动合同，但川万公司贵州分公司未举证证明杨安凤在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，其单方通知杨安凤解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位无过失性辞退情形，故一审法院认定川万公司贵州分公司系违法解除劳动合同并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，川万公司贵州分公司应向杨安凤支付赔偿金。关于焦点二，杨安凤与案外人汇川环卫处于2007年7月1日建立劳动合同关系，此后一直在汇川环卫处工作。2016年6月，因汇川区开展环卫作业市场化服务，杨安凤被汇川环卫处安排至川万公司贵州分公司处工作，汇川环卫处未向杨安凤支付过经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，杨安凤在案外人汇川环卫处的工作年限应当合并计算为在川万公司贵州分公司处的工作年限，故杨安凤的工作年限共计为12年11个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”之规定，一审法院以13年作为计算杨安凤赔偿金的工作年限并无不当。综上所述，川万公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  刘娟娟审判员  何 容二〇二一年三月二十六日法官助理张洋书记员田林