山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终741号上诉人（原审被告）：孙华成，男，1958年9月1日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人（原审被告）：许佩凤，女，1958年12月17日出生，汉族，住南京市江宁区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓楠，北京市盈科（烟台）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:修淑英，女，1947年8月26日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：杨洪义，莱州信正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京苏耐格风力发电设备厂。住所地：南京市江宁滨江经济开发区地秀路。负责人:刘明一，厂长。被上诉人（原审被告）：刘明一，男，1956年10月23日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。上诉人孙华成、许佩凤因与被上诉人修淑英、刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问两上诉人委托诉讼代理人刘晓、被上诉人修淑英的委托诉讼代理人杨洪义，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。两上诉人上诉请求：1.依法撤销莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7106号民事判决，改判驳回原告诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1、修淑英未提供银行转帐凭证且一审法院未调取该证据。武某在莱州法院有6起民间借贷案件，其中(2018)鲁0683民初644号案件中武某向法庭提供的2008年8月13日银行凭证与修淑英本案中提供的银行转账凭证是同一证据,且修淑英代理人无法作出合理解释。上诉人认为本案实际借款人应为武某，修淑英在本案中提供的刘明一出具的借条是虚假的，双方根本没有发生真实的借贷，法院没有尽到合理审查义务。2、一审法院应当依法通知修淑英到庭参加诉讼，以查明案件事实，但一审法院直接判决，明显违反程序，与法不符。3、武某出庭作证的证言前后不一致，内容矛盾，有虚假的陈述，且前两次庭审武某陈述的事实部分有涂改，不应当作为证据使用。4、修淑英提交莱州市金创街道寨里武家村村民委员会证明，未经刘明一进行过质证。无正当理由未出庭的证人提供的证人证言不得作为证据使用，且该证据也无法证明修淑英有出借的能力，修淑英可能涉及虚假诉讼。二、一审法院认定事实错误。1、认定南京苏耐格风力发电设备厂与刘明一共同借款，没有给出合法的解释。孙华成、许佩凤为南京苏耐格风力发电设备厂提供保证，修淑英一直未提供相应证据证明该款项为南京苏耐格风力发电设备厂所用。根据担保法第26条第2款、担保法解释第32条第2款之规定，本案借款合同约定还款时间为2008年12月10日，担保书载明“以还清修淑英先生所有款额为止”，担保期间为主债务履行期即2008年12月10日届满之日起2年，修淑英没有在2年的保证期间内向担保人主张担保责任，故担保人孙华成及许佩凤免除保证责任。2、一审判决就孙华成、许佩凤提出诉讼时效、保证责任、证人证言陈述前后不一致、莱州市金创街道寨里武家村村民委员会证明问题没有进行明确说理。三、一审法院适用法律错误。本案诉讼具有“套路贷虚假诉讼”的明显特征，有虚假诉讼借款行为的嫌疑，理应无效。被上诉人修淑英答辩称，上诉人的上诉主张也是其在一审庭审中的答辩观点，一审法院已经详细审查，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂未予答辩。原告修淑英向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一偿还原告借款30万元和利息(利息计算办法：自2010年10月1日起至判决确定给付之日止，按借款30万元月息1.5%计算)；2.被告孙华成、许佩凤在抵押物即座落在南京市江宁区.49平方米拆迁安置房的出卖价值范围内承担担保责任；3.被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：被告南京苏耐格风力发电设备厂法定代表人即本案被告刘明一经武某介绍与原告修淑英的女儿相识。2008年7月5日，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一向原告借款30万元，并为原告出具了借条一份，其中载明：“借条，今借修淑英人民币三十万元(RMB300000.00元)整，定于2008年12月10日前偿还。到期还不清，修淑英可向山东省莱州市人民法院起诉。刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂，2008-7-5。”2008年9月27日，被告孙华成、许佩凤为原告出具了担保书，其中载明：“担保书，我及全家自愿以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)和补偿所得的房屋为南京苏耐格风力发电设备厂借用山东省莱州市修淑英先生人民币叁拾万元(300，000元)款额做担保、南京苏耐格风力发电设备厂借款到期未归还修淑英先生款额，我及全家愿以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)和补偿所得的房屋出卖价值作为优先偿还借款和违约金。此担保我及全家保证将南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)和补偿所得的房屋在担保期内不转让、不挂失、不失真，积极配合修淑英先生的追还款。担保期限以还清修淑英先生所有款额为止。若出现担保物私自转让、挂失和失真现象，我及全家将自愿接受法律制裁，为其承担相应的法律和经济责任。如发生争议由山东省莱州市人民法院管辖处理。担保人(签字盖章)：孙华成、许佩凤，2008年9月27日。”同日，被告孙华成、许佩凤将南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议（协议号110）原件交给了原告，该协议中载明：“拆迁人（以下简称甲方）江宁区人民政府东山街道办事处，被拆迁人（以下简称乙方）孙华成，第一条，甲方经宁拆许字（2007）08号《房屋拆迁许可证》批准，于2007年7月15日至2008年元月15日，在江宁区章村地块，委托X实施城中村改造项目的房屋拆迁。第二条，被拆迁房屋坐落于，为孙华成所有（详见附件1）。第四条，甲方应当支付被拆迁房屋的货币补偿金额合计为（大写）壹佰叁拾贰万捌仟零捌拾叁元，（小写）1328083元。其中：甲方应当向乙方支付（大写）壹佰叁拾贰万捌仟零捌拾叁元，（小写）1328083元。第七条，乙方选择产权调换的拆迁补偿方式，并同意按受甲方提供的、坐落于章村地块，建筑面积为90㎡2套、75㎡1套、65㎡1套，交付日期为2009年3月15日的房屋，被告产权调换。第八条，协议各方同意所调换房屋的价款为均价3500元/㎡…。”2008年7月8日，原告通过武某向被告南京苏耐格风力发电设备厂的账户08×××97内汇款9万元。2008年7月10日、7月21日、8月13日，原告通过武某分别将款11万元、8万元、19000元存入被告刘明一的6013****3068账户。上述款项共计299000元。2010年9月15日，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一又为原告出具了借条一份，其中载明：“借条，今借到莱州市修淑英人民币叁拾万元整(￥300000.00元)。从2010年10月1日起月息按1分5厘计算至全部还清所有借款为止。借款人愿以本厂和法人所有资产、股权、债权及定金做抵押或担保。被借款人要款时，借款人应及时归还。若发生纠纷由山东省莱州市人民法院管辖受理。（此借款自2008年9月始）。借款人：刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂，2010年9月15日。”此后，原告多次催要，被告刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂一直未还款，被告刘明一在该条上标注了“2014年01月09日曾催过此款，刘明一，2014-01-09日。”2010年9月16日，被告孙华成、许佩凤为拆迁分房使用，收回了交给原告的拆迁补偿协议，并出具了收条，其中载明：“今收到南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)，其补偿孙华成、许佩凤夫妇住宅房410.49平方米。因为刘明一及厂借款所担保。此协议书收回只为分房用，不撤担保。到还清借款为止。（以房屋抵押）收到人：孙华成、许佩凤，2010年9月16日。”此后，原告催要，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一一直未还款，原告诉至一审法院。审理中，原告围绕其诉讼请求向一审法院提供了如下证据：1.2008年7月5日借条1份；2.2008年7月8日电汇凭证、户名为刘明一的存款凭单3份（2008年7月10日、7月21日、8月13日）；3.2008年9月27日担保书1份；4.拆迁补偿协议复印件1份；5.2010年9月15日借条1份；6.2010年9月16日孙华成、许佩凤收到拆迁补偿协议的收条1份；7.南京苏耐格风力发电设备厂的营业执照和网上工商登记查询资料各一份；8.莱州市村民委员会证明1份，其中载明：“证明，林秀梅和其父亲林瑞品、母亲修淑英三人承租我村土地和池子养殖大鲮鲆鱼和海参，从2006年起至今。证明人：武旭斌、武振玉，莱州市村民委员会，2019年11月15日”；虾池租赁合同1份；9.武某身份证复印件1份及证明1份，其中载明：“我叫武某，男，1954年8月23日出生，身份证号：，住莱州市。自2005年10月开始，我在老家本村莱州市承租场地和池子养殖大鲮鲆鱼和海参，至今仍在养殖。期间我认识了在附近养殖的林瑞品、修淑英夫妇和其女儿林秀梅。2008年，南京苏耐格风力发电设备厂负责人刘明一到莱州海边养殖场推销他厂生产的风力发电设备，我们认识。之后刘明一为了他厂在国内和巴基斯坦的风力发电项目向我借款，我借给他们部分款后，仍不足，我引荐刘明一和他的厂子向林瑞品夫妇借过款。在林瑞品夫妇向刘明一和他厂子提供借款过程中，因林瑞品夫妇与刘明一等人不熟，林瑞品夫妇依然比较信任和依靠作为邻居和中间人的我，多次经我的手向刘明一和他厂子打款，或拽着我一起到银行办理汇款手续，由我见证。以后因为刘明一和他厂子未还款，林瑞品夫妇还找我这个中间人多次向刘明一催过款,证明人武某，2019年11月25日。”以上证据经出示，被告刘明一称：对于证据1借条没有异议，但表示借条上手写体的字迹应该是2010年10月23日形成，不可能是2016年10月23日，因自己2016年已被羁押；对证据2没有异议；对证据3担保记不清了；对证据4补偿协议不知道；对证据5借条没有异议，认可上面的手写字迹与手印是自己所写与所按；对证据6表示不知道；对证据7-9没有异议。以上证据经当庭质证，被告孙华成、许佩凤称：对证据1借条有异议。1、2008年9月27日借条只是合意，没有交付行为，无法证明原告修淑英与被告苏耐格风力发电设备厂、刘明一之间借贷关系成立；2、借条中手写内容“2008年9月27日孙华成、许佩凤担保有效”，此条款的落款人为刘明一，担保人对此不知情，不予认可；3、刘明一因涉嫌间谍罪于2015年8月11日被刑拘，担保人对借条中关于“以上款项于2017年5月底还款，刘明一，2016年10月23日”的内容不知情，亦不认可。4、根据借条约定的还款时间2008年12月10日，结合原告的诉讼事实及理由部分及中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题解释的第三条规定，民法总则施行之前，民法通则规定的两年或者一年，诉讼时效期间已届满，当事人主张适用民法总则关于三年的诉讼时效的规定，人民法院不予支持。根据担保法第20条之规定，保证人的一般抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人应有权抗辩，2008年7月5日借条已过诉讼时效；对证据2008年7月8日电汇凭证系由案外人武某汇入南京苏耐格风力发电设备厂，金额9万元，用途中的“借用款”字迹与汇款凭证中的其他内容字迹不一致，无法证明原告与被告刘明一之间的借贷关系成立。2008年7月10日、7月21日两份存款凭证，无存款人信息，无法证明此款系出借给刘明一，且三份存款凭证没有银行的相关证明，对此不予认可。另，2008年8月13日金额19000元的中国银行存款凭证，与案外人武某曾起诉过刘明一的案件中提交的借款凭证完全一致[详见（2018）鲁0683民初644号]，本案可能涉及本案原告与武某虚假诉讼。上述4份凭证合计金额29.9万元。民间借贷系实践性合同，需借贷双方实际交付，原告提交的上述证据，无法有力的证明2008年7月5日出具的借条上载明的借款30万元已由原告修淑英实际交付给被告，故双方的借贷关系不成立。对证据3真实性没有异议，但认为2008年7月5日的借款合同不成立，故保证人不承担保证责任。另，根据担保法26条第二款、担保法解释32条第二款、第34条第二款规定，本案中2008年7月5日出具的借款合同约定还款时间为2008年12月10日以及2008年9月27日出具的担保书相关条款，此担保期间为主债务履行期即2008年12月10日届满之日起2年，原告没有在2年的保证期间向担保人主张担保责任，故担保人孙华成、许佩凤免除保证责任；对证据4的真实性没有异议，此协议所涉及的土地为集体土地拆迁，房屋无法确认，抵押合同系要式合同，抵押权未设立；对证据5，2010年9月15日借条的三性均不予认可，原告陈述的诉讼事实及理由中，该借条是修淑英与被告苏耐格风力设备发电厂达成新的借贷关系，被告孙华成与许佩凤对此新借条根本不知情，且借条上写的很明确，借款人刘明一愿以本厂和法人所有资产做抵押或担保，故此借条与被告孙华成、许佩凤无关，若原告知道被告孙华成、许佩凤对此新借条知情，应当举证证明，根据担保法的规定，未经保证人书面同意的保证人不再承担保证责任，对于此新借条，被告孙华成、许佩凤更没有明确书面认可，新借和增加了借款利息，实际上加重了保证人的保证责任，保证人不再承担担保责任；对证据6收据的真实性认可，原告在事实及理由中及刚才的陈述也认可保证人孙华成、许佩凤为分房需取回拆迁协议，并于2010年9月16日向原告出具的收据中不撤回担保，保证人是在不知道原告与被告刘明一及苏耐格风力设备发电厂达成新借款协议的情况下，为拿回拆迁协议而在收据中作出不撤回担保的承诺，是不撤回对2008年7月5日借条上的原告与被告苏耐格风力设备发电厂之间的30万元借款担保；对证据7不认可；证据8与证据9中，对武某的身份证明无异议，但该民间借贷可能涉及到虚假诉讼。对其他证据的三性均不认可。原告修淑英根据现有的身份信息已是一个高龄老人，无法反映出原告在81岁还从事海参养殖和鲜鱼养殖的职业及其真实收入。租赁合同计算依据无法反映出在2008年7月5日出具的30万元借款的证明收入。原告认为：1、2008年7月5日被告刘明一及南京苏耐格风力发电设备厂出的借条，分四笔向刘明一及南京苏耐格风力发电设备厂汇款，存款凭证及汇款凭证能够证明双方的借贷关系。关于刘明一的手写内容系武某向刘明一催款时，刘明一所写。关于2008年8月13日存款凭证涉及与武某曾起诉刘明一案件相同问题，原告不知情，如果被告认为系虚假诉讼，应提交证据证实。原告提交的证据能够证明原、被告之间的借贷关系真实存在。被告孙华成、许佩凤出具担保书之前，原告就已通过武某向被告刘明一及南京苏耐格风力发电设备厂汇款，已经形成了借贷关系、形成了抵押担保，被告代理人所述担保关系为一般保证，本案应适用抵押担保相关规定及物权法相关规定；2、被告代理人所述担保关系为保证担保，本案是抵押担保，收条中载明此协议书收回只为分房用，不撤担保，到还清借款为止，证明许佩凤、孙华成知道刘明一及苏耐格风力发电设备厂为原告重新出具的借条的内容，并同意继续担保到还清借款为止；3、根据物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力，即抵押未登记仅为抵押权为有效设立并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效，在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任；4、自己提交的证据5与证据6已经能证明被告孙华成、许佩凤是知道刘明一及苏耐格风力发电设备厂重新为原告出具的借条并继续担保；5、原告提交的证明能够证实原告在莱州市经营有资金来源收入，证人武某可以出庭作证。证人武某在林瑞品案中第一次出庭作证时称：2006年，我在本村金仓街道寨里武家村租赁养殖池和场地养殖大林平和海参，期间认识了原告林瑞品、修淑英夫妇，刘明一从南京过来推销他的风力发电设备，我上了一台50**瓦的风力发电机，但由于规格小了，带不起来，后期刘明一说回去搞个20千瓦的风力发电机，由于资金不足，提出借款，当时我和周边的林瑞品、修淑英及其女儿林秀梅商量借30万元，林瑞品、修淑英及其女儿说不认识刘明一，如果借钱，是看着自己，最好有担保，后期就分了几笔付款，我的记忆中分了3笔以上，修淑英打给我钱，同着他们的面自己一块把钱打给刘明一，修淑英当时打款的小票都保留了，具体日期想不清了。记忆是借条打的早一点，担保是同时打的还是以后打的想不清了，汇款的时间也想不清了；后来，刘明一又接到巴基斯坦的风力发电项目，规模比较大，又让自己帮他继续借贷资金，自己又找了林瑞品、修淑英及其女儿林秀梅商量，说这里有大项目，是否可以再借一笔，他们三个商量后分三笔打在我的卡上，我一次性打给刘明一60万，借条、担保手续和汇款具体时间想不清了。打借条和担保手续时，都是原告的女儿林秀梅和我一起到南京刘明一的厂子看看，提出需要有担保或抵押，然后刘明一就介绍了孙华成、许佩凤，孙华成当时是厂子的职工，大概在2010年9月份刘明一来电话说孙华成当时担保的协议需要拿回去分房，要的挺急，分房也挺急，我计划和他的女儿一起过去，带着协议书向刘明一要钱，在这之前也通过电话向刘明一要过钱，刘明一一直答复说正在筹钱，一旦有钱就给，由于当时走的急，机票买不上，我自己去的，去了以后刘明一安排车辆到机场接我到了宾馆，见到刘明一后，把二借条签字盖章后，又到饭店见孙华成、许佩凤，两人到了饭店等着要协议书，我问刘明一为什么不在，不给我钱我不能给你协议书，孙华成说刘明一出差了，最后双方商议他两个继续担保，把协议书带回去分房，到还清款为止，并以房作抵押。我写了一个东西，内容是把拆迁协议书收回去，但是不撤担保。他们两个在上面签字捺印，后期刘明一一直没还钱，我和林秀梅每年至少一趟去南京问刘明一要钱，电话也很多，一直到2013年，以后再打电话刘明一就在巴基斯坦了，电话催了几次，到2014年1月份，林瑞品、修淑英及其女儿很着急就想去找他，2014年1月份我和林瑞品的大女婿马磊一起坐飞机到巴基斯坦，在那里刘明一工程正在进展，说资金紧张，正在建设中，同时他在巴基斯坦买了上千亩地，当时没有钱他就在原来的借条上签了字，说2014年1月份曾催要过，包括修淑英起诉的案件中的手续，回来以后我和他大女婿一直打电话，到2015年上半年，下半年再打电话光有振铃就不接了，巴基斯坦的电话也不接了，到2016年打电话时刘明一国内的电话是一个女的接的，巴基斯坦的电话打不通了，到此就基本失去联系了。我上述陈述是林瑞品和修淑英两个案件的过程。证人武某在林瑞品案第二次出庭作证时称：我昨天晚上把2010年9月12日和2010年9月15日刘明一打的两个借条30万和60万回想了一下，是我到南京下飞机以后刘明一开车到机场接的我，到了南京如家酒店，刘明一在酒店大厅等我，我把在家打好的两个借条让刘明一看了，他签字并盖了公司章，随后刘明一说，孙华成和许佩凤在小厨娘饭店二楼等你，随后我在宾馆解手后，到小厨娘二楼见到孙华成和许佩凤二人，孙华成问我的补偿协议拿来了吗，我说刘明一哪去了，孙华成说刚出差了，当时我就不乐意了，打电话给刘明一，说打了借条走了不见人了，担保还没签，当时孙华成听了以后问是什么借条，当时我就把两个借条拿出来放在桌子上，紧接着孙华成给刘明一打电话，然后孙华成说，担保书你执笔写了吧，我不会写。当时我从提包里拿出以前的两个担保书，对着刘明一刚打的两个借条核对了一下，发现名字有失误，把林瑞品和修淑英的名字写颠倒了，我立即把名字改过来了，随后我用笔直接写了担保书，担保书是9月16日的，为转借条继续担保，写完之后孙华成和许佩凤当场签字按了手印，然后我把材料装在提包里就准备下楼返回机场。回来后把两个借条和后签的两个担保书材料一起交给原告的女儿林秀梅。证人武某在本案中到庭作证称，自己在林瑞品案中关于本案30万元借款情况已陈述。关于2008年7月5日的借条中刘明一落款时间为“2016年10月23日”一事，证人武某陈述，时间应为2010年10月23日，是自己将2010改为2016，当时修改的原因是原告修淑英催过自己多次，自己没有办法，联系不到刘明一，怕原告上火，就改了应付原告。2010年9月15日的30万元新借条是在被告孙华成、许佩凤撤协议之前打的，具体时间记不清。关于修淑英的转账与存款回单，是自己帮着办理的。对于证人证言，原告认为：通过证人证言已经能够证明原告与被告刘明一及南京苏耐格风力发电设备厂之间存在借贷关系，证人证言也证明了打款过程，证明了2010年9月借条被告孙华成、许佩凤是知情的。被告孙华成、许佩凤认为：若原告陈述属实，原告方与证人款项系由原告汇至证人账户，再由证人汇至借款人账户的陈述均未提交证据予以证实。在没有证据且借款人刘明一无法到庭参加诉讼的情况下，即便证人与刘明一之间有账户交易往来，也无法确认他们之间到底是什么关系，更无法证实证人交付给刘明一的款项就是原告方出借给刘明一的款项，因客观原因我方无法核实，故在原告方无法举证的情况下，不能认可双方之间的借贷关系成立。另，证人在本案中的证言与之前二次所作证言前后存在意思表达不一致，不确定的情况，且原告及被告刘明一存在利害关系，出具的证言不得单独作为定案的依据。被告孙华成、许佩凤向一审法院提交了（2018）鲁0683民初644号诉讼材料一份，该案系武某起诉本案被告刘明一民间借贷纠纷一案，标的为19000元。上述材料中包含立案审批表、民事诉状、借条、转账回单、撤诉申请、民事裁定书，经核对，被告提交的上述材料与一审法院保存在档案中的材料一致。上述二被告主张，该案与本案中原告主张并提交的19000元借款证据系同一张转账回单，证实武某与刘明一及原告三方之间可能涉及虚假诉讼。经质证，原告认为被告提供的是复印件，对内容及证明的问题与本案无关，该案已撤诉，法院并未对包括证据在内的实体问题作出裁判，对本案事实无证明作用。证人武某到庭作证时对（2018）鲁0683民初644号案件称，自己2018年在家里整理材料，发现有一张刘明一的1.9万元的借条，随后又翻了很多凭证复印件，找到了一个与借条金额相同的打款凭证复印件，急忙起诉了，后来又撤诉了，撤诉原因有二：一是自己发现该打款凭证可能是修淑英30万元借款中的凭证之一，当时一看弄错了，就撤诉了；2、该案经法院查后，未查到刘明一的详细身份，这是撤诉的主要原因。关于刘明一给自己出具的借条，至今也没找到相关的付款手续，当时是现金还是转账，记不清了。经质证，被告孙华成、许佩凤认为证人存在作伪证的嫌疑，可能存在虚假诉讼，同时认为证人在莱州法院有多起民间借贷诉讼，可以合理地认为，证人系职业放贷人，因此其证人证言不能作为证据使用。被告孙华成、许佩凤还向一审法院提交2010年1月21日搜狐网今日艺术专栏题为“国家一级美术师武某—连绵回绕，飘逸洒脱”一文截图，原告主张，访文中有一张武某与林瑞品的女儿林秀梅的亲密合照，在正式的人物介绍专栏中的合照足以证明武某与林秀梅不仅仅是武某陈述的普通朋友关系，其证人证言依据民事诉讼证据若干规定第90条第1款第3项之规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，应当有其他证据来补充，恳请法庭予以调查核实。经质证，原告对被告提交的搜狐网截图不予认可被告所述能够证明原告女儿与武某有利害关系。原告认为，因为其中照片只能证明两人合过影，其次原告莱州市承包虾池时，已经与武某相识，2008年通过武某出借给被告刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂60万元借款时，也是通过武某转账，早在此照片之前，原告女儿已经与武某相识，此照片不能证明武某与本案当事人之间存在利害关系。关于本案中的2008年7月10日、7月21日、8月13日的三张存款凭证，一审法院依法调取了原始汇款凭证，经质证，原告无异议，表示当时原告委托武某向被告刘明一汇款，武某填写的三张存根，上面“刘明一”的名字均系武某书写。被告孙华成、许佩凤认为该证据与本案第二次庭审中案外人武某陈述不一致，案外人武某当庭陈述30万元借款系由原告修淑英分三次转存到案外人武某账户，2008年7月10日中国银行储蓄存款/转账凭条下方的申请人签字为陈青，很明显，此凭条无法证明原告修淑英转账给案外人武某，无法证明款项系原告修淑英转账给案外人武某，亦无法证明原告修淑英与被告刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂之间民间借贷关系成立。审理中，原告主张，在出具2010年9月15日借条前，孙华成、许佩凤急于收回补偿协议，多次联系原告及中间人，想收回协议，多次协商同意2010年9月15日借条内容，至于是否加重负担也是孙华成和许佩凤同意的情况下，并且2010年9月16日借条约定到还清借款为止。被告孙华成、许佩凤当庭提出异议，称对该借条不予认可并且不知情，原告应当对被告孙华成、许佩凤对该借条知情举证。一审法院认为，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一对于原告提供的2008年7月5日的借条、2010年9月15日的借条、莱州市村委证明及租赁合同的真实性予以认可，被告孙华成、许佩凤虽有异议，但无相反证据予以推翻，一审法院对上述证据的真实性依法予以确认。被告孙华成、许佩凤对担保书、拆迁补偿协议、收到拆迁补偿协议条的真实性没有异议，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一虽称对上述2份证据记不清了，但无相反证据予以推翻，一审法院对上述证据的真实性依法予以确认。四被告对于原告提供的2008年7月8日电汇凭证、户名为刘明一的存款凭单3份真实性均没有异议，一审法院依法予以确认。证人武某系本案所涉借款的介绍人或中间人，其出具的证明中陈述的借款经过与其出庭作证时陈述基本一致，其陈述的内容与原告提供的证据能够相互印证，且与被告刘明一认可的借款事实亦相符，综合以上因素，一审法院对其证人证言及证明予以采纳。被告孙华成、许佩凤提交的（2018）鲁0683民初644号诉讼材料其中的存款凭单虽与本案中原告提交的一致，该案武某撤回起诉，本案中，借款人刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂对收到该款项无异议，被告孙华成、许佩凤主张原告、武某与刘明一之间可能涉及虚假诉讼，无证据证实，一审法院不予采信。原告提交的2010年1月21日搜狐网今日艺术专栏题为“国家一级美术师武某—连绵回绕，飘逸洒脱”一文截图，均与本案借款无关。原告主张被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一向原告借款30万元，借款人被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一予以认可，同时有被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一出具的借条2份、转账凭证及存款凭条等为证，足以认定。原告要求被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一偿还借款本金30万元，理由正当，证据充分，应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一在2010年9月15日为原告出具的借条中明确借款利息按30万元自2010年10月1日起按月息1分5厘计算，故原告要求以借款本金30万元为基数，自2010年10月1日起至实际给付之日止按月利率1.5%计算。原告主张，被告孙华成、许佩凤以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)和补偿所得的房屋为案涉借款本金30万元提供了抵押，原告提供了该二被告为原告出具的担保书及收到条，经质证，被告孙华成、许佩凤对该2份证据的真实性没有异议，一审法院依法予以认定。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该条规定，涉案的不动产抵押物未办理抵押物登记不影响抵押合同效力，二被告出具的担保书有效，双方之间的抵押合同关系成立。但因案涉不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，原告对抵押物不享有优先受偿权。被告孙华成、许佩凤应当以抵押物价值为限，对案涉借款承担连带清偿责任。被告孙华成、许佩凤仅对借款本金30万元出具了担保书，原告要求被告孙华成、许佩凤在抵押物出卖价值范围内对借款本金30万元承担担保责任，一审法院予以支持。被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一在2010年9月15日为原告重新出具的借条中增加了借款利息，加重了债务人的债务，未经被告孙华成、许佩凤同意，原告要求被告孙华成、许佩凤对借款利息承担担保责任，一审法院不予支持。关于被告孙华成、许佩凤辩解主张借款合同已经超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，债务人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一在2010年9月15日为原告重新出具的借条中未约定借款期限，原告可随时主张权利，在此期间债务人也从未拒绝履行义务，本案的诉讼时效应从原告的起诉之日起计算。原告起诉并未超过主债权的诉讼时效期间。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。原告作为抵押权人在主债权诉讼时效期间内主张向被告孙华成、许佩凤行使抵押权，符合法律规定。故对被告孙华成、许佩凤关于超过诉讼时效的辩解主张，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百零二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一共同偿还原告修淑英借款本金30万元。二、被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一给付原告修淑英以30万元为基数，自2010年10月1日起至实际给付之日止，按月利率1.5%计算的借款利息。以上第一、二项均限本判决生效后十日内付清。三、被告孙华成、许佩凤以抵押物价值为限，对被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一应偿还的借款本金30万元承担连带清偿责任。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6600元，由被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一负担，限本判决生效后七日内交纳一审法院。公告费260元、保全费2980元，由被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一负担，此款原告已交纳，限被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一于本判决生效后十日内直接将款付给原告。被告孙华成、许佩凤对被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一应负担的案件受理费与保全费承担连带清偿责任。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、（2015）莱州民初字第708号民事裁定书打印件一份，该裁定书载明原告武某的委托诉讼代理人为修淑英、林瑞品之女林秀梅。证明本案证人武某与修淑英、林瑞品系近亲属关系，武某在一审中的证言不能作为证据予以采信。因为近亲属才可以作为代理人。证据二、（2018）鲁0683民初646号和（2020）鲁0683民初614号民事判决书、（2018）鲁0683民初644号和（2018）鲁0683民初2933号民事裁定书打印件各一份，该证据与证据一共同证明武某在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，可以认定为是职业放贷人。结合本案其他证据，可以认定武某是实际出借人。被上诉人修淑英质证称，对上述证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议，证据一不能证明林秀梅与武某系亲属关系，即使有一定利害关系，也不能以此否定武某作为涉案借款的介绍人及经办人所做的证言；证据二不能证明武某是职业放贷人，且武某与本案没有关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人修淑英虽对上诉人提交的上述证据的真实性没有异议，但证人武某的证言是否被确认，应结合本案证据综合认定；上述证据并不能证明武某是涉案借款的实际出借人，武某是否属于职业放贷人，与本案不具有关联性，故对上述证据本院不予确认。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，被上诉人修淑英以被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂和刘明一出具的借条、上诉人出具的担保书和收到拆迁补偿协议的收条、电汇凭证、存款凭单、莱州市村民委员会出具的证明、虾池租赁合同及证人武某出具的证明等作为依据，起诉至一审法院，请求判令被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一偿还借款和利息，并由上诉人孙华成、许佩凤在抵押物出卖价值范围内承担担保责任。上诉人上诉主张涉案借款的实际出借人为武某，且在保证期间内修淑英从未向两上诉人主张过权利，两上诉人的保证责任已经免除。本案双方当事人争议焦点：一、被上诉人之间是否存在借贷关系；二、两上诉人应否承担连带责任。关于争议焦点一，被上诉人之间是否存在借贷关系。2008年7月5日和2010年9月15日，被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一为被上诉人修淑英出具的借条均载明“今借修淑英”款项；2008年9月27日上诉人孙华成、许佩凤出具的担保书中亦明确载明，自愿以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议和补偿所得的房屋为南京苏耐格风力发电设备厂“借用山东省莱州市修淑英”款项做担保，担保期限以“还清修淑英”所有款额为止，同日，两上诉人将上述房屋拆迁补偿协议交给了修淑英；2010年9月16日，两上诉人为拆迁分房，收回了上述拆迁补偿协议，并给修淑英出具收条。一审中，修淑英主张通过武某向南京苏耐格风力发电设备厂和刘明一的账户电汇、存款共计299000元，并提交电汇凭证、存款凭单及证人武某出具的证明等予以佐证。一审中，被上诉人刘明一因涉嫌犯罪被羁押而未到庭参加诉讼，一审法院将修淑英提交的相关证据，包括莱州市村民委员会出具的证明、虾池租赁合同及证人武某出具的证明等均出示给刘明一质证，刘明一除对担保书、房屋拆迁补偿协议及为收回拆迁补偿协议而出具的收条表示不清楚外，均予以认可。上诉人虽对上述证据提出异议，并主张涉案借条系虚假的，但未提交证据予以反驳，一审法院对上述证据予以确认，并无不当。武某出庭作证的内容并不存在根本性矛盾，一审法院结合本案现有证据，综合认定武某的证言有效，并无不当。上诉人主张武某的证言相互矛盾，且与修淑英之女存在利害关系，其证言不应被采纳的理由不能成立。武某在(2018)鲁0683民初644号案件中提交的2008年8月13日银行存款凭单虽与本案中修淑英提交的为同一证据，但一审法院已作出(2018)鲁0683民初644号民事裁定，准予武某撤回起诉。上诉人虽对修淑英的债权人资格提出抗辩，主张涉案借款的实际出借人为武某，本案涉嫌虚假诉讼，但未提交充分有效的证据予以证明，上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，两上诉人应否承担连带责任。2008年9月27日两上诉人出具担保书载明，自愿以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议和补偿所得的房屋为涉案借款担保。抵押担保合同依法成立并生效，但抵押房产尚未办理抵押登记手续，故抵押权并未有效设立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，两上诉人出具的担保书中未明确约定承担连带责任，其应仅在债务人不能清偿时承担补充责任，但其范围不得超过抵押权有效设立时上诉人所应当承担的责任。一审判决认定两上诉人承担连带责任缺乏法律依据。2008年7月5日，三被上诉人约定借款于2008年12月10日前偿还。2010年9月15日南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一重新为修淑英出具了借条，并未约定借款期限。此后，刘明一在2008年7月5日的借条中标注“以上款项于2017年5月底还款”,至2019年10月8日修淑英提起诉讼，本案并未超过诉讼时效期间。修淑英作为抵押权人在涉案借款诉讼时效期间行使抵押权，依法应予支持。两上诉人关于其只为南京苏耐格风力发电设备厂的借款提供担保，且其责任因修淑英未在保证期间主张权利而被免除的主张，不能成立，本院不予支持。综上所述，孙华成、许佩凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7106号民事判决第一、二项；二、变更山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7106号民事判决第三项为上诉人孙华成、许佩凤应在其提供的抵押物价值范围内对被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一应偿还的借款本金30万元在不能清偿的部分承担赔偿责任。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6600元、公告费260元、保全费2980元，由被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一负担。二审案件受理费6600元，由上诉人孙华成、许佩凤负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二一年三月八日书记员  张玉峰