江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏08刑终28号原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪志明，男，1990年6月8日出生于江苏省阜宁县，汉族，初中文化，个体，住阜宁县。曾因殴打他人，于2011年3月11日被阜宁县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；曾因犯盗窃罪，于2015年11月10日被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千七百元；曾因犯盗窃罪，于2017年5月8日被阜宁县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2017年8月11日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2017年12月13日被盐城市盐都区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。因本案，于2019年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。上诉人（原审被告人）王玉开，男，1983年6月16日出生于江苏省阜宁县，汉族，小学文化，无业，住阜宁县。曾因犯强奸罪，于2011年7月11日被阜宁县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因本案，于2019年5月27日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。上诉人（原审被告人）王云建，男，1975年8月20日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，无业，住淮安市淮安区。曾因犯盗窃罪，于1994年11月被江苏省扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪、抢劫罪，于2003年9月15日被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；因犯强奸罪，于2015年8月19日被淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2017年5月11日刑满释放。因本案，于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。原审被告人郎中洲，男，1968年8月13日出生于淮安市淮安区，汉族，小学文化，务农，住淮安市淮安区。因本案，于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，同年7月19日、2020年1月14日分别被取保候审。原审被告人左明康，男，2001年2月24日出生于江苏省阜宁县，汉族，中专文化，无业，住阜宁县。因本案，于2019年5月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押于淮安市淮安区看守所。淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人倪志明、郎中洲、王玉开、左明康、王云建犯聚众斗殴罪，被告人王云建犯开设赌场罪一案，于2020年12月24日作出（2020）苏0803刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人倪志明、王玉开、王云建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。上诉人王玉开在本院二审期间，自愿申请撤回上诉。本案现已审理终结。原审判决认定：一、聚众斗殴事实2019年3月29日12时许，被告人倪志明驾车（载被告人左明康）在淮安市淮安区苏嘴镇遇到驾车载被告人王玉开、王云建的苏某。此后，倪志明下车与王玉开谈事情，因跟着倪志明同行的还有另外两辆车，造成了交通拥堵，双方遂将各方车辆开往苏嘴镇苏嘴村六组村民倪某家门前水泥空地上。途中，被告人郎中洲接王玉开的电话后，驾车一起到案发现场。到达案发现场后，倪志明下车，与王玉开发生争吵，继而双方人员发生斗殴。过程中，郎中洲率先使用玻璃杯砸向倪志明，后又与王玉开一起上前与倪志明进行打斗。与倪志明一起至案发现场的一名男子（身份不明）从后备厢抽出砍刀积极参与斗殴，左明康也随即对郎中洲、王玉开等人面部喷辣椒水，倪志明则趁机从自己的苏Ｊ×××**号汽车内取出一把砍刀，与郎中洲进行打斗，王玉开随即上前和郎中洲一起拳击倪志明。同时，倪志明用砍刀对郎中洲腿部进行劈砍，郎中洲将该刀夺下后，持该砍刀拍倪志明的头部。之后，倪志明再次从自己的汽车内取出另外一把砍刀，砍伤王玉开，后又继续追砍郎中洲。在倪志明、郎中洲等人斗殴过程中，王云建从苏某驾驶的沪Ｃ×××**号汽车内取出一把鱼叉，冲对方人员挥舞。后因发现王玉开受伤严重，倪志明等人停止斗殴，逃离现场。在斗殴过程中，被告人王玉开左眼周边部位及右手拇指等处受伤；被告人郎中洲左手中指及右手拇指等处受伤；被告人倪志明头部及左臂等部位受伤。经鉴定，王玉开身体所受损伤程度为轻伤一级；倪志明、郎中洲身体所受损伤程度均为轻微伤。被告人王玉开于案发后次日向公安机关报案称被人砍伤，公安机关于同日以寻衅滋事罪立案侦查，在侦查中发现王云建等人有开设赌场嫌疑，遂于2019年4月15日立案，并案调查。被告人倪志明、左明康分别于2019年4月22日、5月6日主动到公安机关投案，被告人郎中洲经公安机关电话传唤后主动到案，被告人王云建、王玉开分别于2019年4月26日、5月27日被抓获归案，五名被告人归案后均如实供述了上述案件事实。公安机关从案发现场扣押了作案工具鱼叉一把，作案工具砍刀未能查获。上述事实，被告人倪志明、郎中洲、王玉开、左明康、王云建在庭审过程中均无异议，并有五名被告人归案后的供述与辩解，以及倪志明、郎中洲、左明康签署的认罪认罚具结书，证人苏某、黄某、叶某、于某、倪某等人证言，多份辨认笔录及照片，案发地点附近监控视频，案发现场照片，淮安市公安局淮安分局物证鉴定室鉴定书（附王玉开、倪志明、郎中洲伤情照片），公安机关及办案人员出具的受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发破案经过说明、归案情况说明及被告人户籍信息表等证据证明。二、开设赌场事实2018年秋天至2019年4月期间，被告人王云建在淮安市淮安区苏嘴镇小堆村、吴码村、张季村等地，提供骰子等赌博工具，多次组织他人以掷骰子的方式进行赌博。参赌人员赢钱后，王云建按照赢钱数额的5%进行抽头，累计抽头渔利8000元左右。被告人王云建被抓获归案后，如实供述了上述开设赌场的案件事实。上述事实，被告人王云建在开庭审理中无异议，并有其归案后的供述及其签署的认罪认罚具结书，证人倪志明、左明康、郎中洲、苏某、谢某、叶某、张某、王某甲、颜某、孙某、王某乙、许某、王某丙、李某、王某丁、邵某等人的证言，多份辨认笔录及照片，公安机关及办案人员出具的受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发破案经过说明、归案情况说明及被告人户籍信息表等证据证明。三、其他事实被告人倪志明曾因殴打他人、盗窃犯罪，先后被行政处罚1次、刑事处罚3次。其中，曾因犯盗窃罪，于2017年5月8日被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2017年8月11日刑满释放。被告人王云建具有多次故意犯罪前科。其中，曾因犯强奸罪，于2015年8月19日被淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2017年5月1日刑满释放。被告人王玉开曾因故意犯罪，于2011年被江苏省阜宁县人民法院判刑1次。上述事实，被告人倪志明、王云建、王玉开在开庭审理过程中均无异议，并有江苏省阜宁县人民法院（2011）阜刑初字第0157号和（2017）苏0923刑初168号刑事判决书、江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903刑初322号刑事判决书、淮安市淮安区人民法院（2015）淮法刑初字第125号刑事判决书，江苏省常州监狱出具的释放证明书等证据证明。原审法院认为，被告人倪志明、郎中洲、王玉开、左明康、王云建成帮结伙，聚众殴斗，扰乱社会秩序，并造成一人轻伤、两人轻微伤的后果，其五人的行为均已构成聚众斗殴罪。其中，倪志明持砍刀，郎中洲夺下对方砍刀后使用，王云建使用鱼叉，应当认定为持械聚众斗殴，依法应当加重处罚。王云建还组织赌博活动，并从中抽头渔利，妨害社会管理秩序，其行为构成开设赌场罪。王云建一人犯两罪，依法应当数罪并罚。在聚众斗殴犯罪中，倪志明、左明康共同故意犯罪，郎中洲、王玉开、王云建共同故意犯罪，分别构成共同犯罪。在共同犯罪中，倪志明、左明康地位作用相当，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；郎中洲、王玉开均积极参加斗殴，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；王云建起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。倪志明、王云建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，倪志明、左明康、郎中洲主动投案，如实供述罪行，均系自首，可以分别从轻或者减轻处罚。王云建、王玉开被抓获归案后如实供述罪行，系坦白，可以从轻处罚。倪志明、郎中洲、王玉开、左明康自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。王云建对开设赌场罪自愿认罪认罚，对该罪可以从宽处理。倪志明、王玉开、王云建均具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：1.被告人倪志明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月。2.被告人郎中洲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。3.被告人王玉开犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。4.被告人左明康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。5.被告人王云建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。6.公安机关已查获的作案工具鱼叉1把，予以没收。7.被告人王云建违法所得人民币8000元，予以追缴。倪志明上诉提出:1.其这方只有二人参与斗殴，不构成聚众斗殴罪，一审判决认定还有一名身份不明男子从后备厢抽出砍刀积极参与斗殴的事实不成立；2.同案犯郎中洲量刑偏轻，且未被羁押；3.一审量刑过重。王云建上诉提出:1.其是在被左明康喷到辣椒水后，见双方互相推搡，出于害怕，才去拿了鱼叉指向左明康，骂他两句后又将鱼叉放回车里，有正当防卫情节；2.其属于从犯，一审量刑过重。经二审审理查明的事实与一审判决认定一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。本院认为，上诉人倪志明、王玉开、王云建及原审被告人郎中洲、左明康聚众斗殴，并造成一人轻伤、二人轻微伤的后果，上述五人的行为均已构成聚众斗殴罪。其中，倪志明、郎中洲、王云建具有持械聚众斗殴的加重情节。对上诉人倪志明所提上诉理由，经查：1.一审认定“与倪志明一起至案发现场的一名男子（身份不明）从后备厢抽出砍刀积极参与斗殴”的事实，有现场监控视频及同案关系人郎中洲的供述、证人苏某等人的证言证明，公安机关在材料中说明对该男子的身份目前尚未查清，正在继续侦查中。并且，倪志明自己也承认其这方共开了三辆汽车去斗殴现场，自己乘坐的车上除左明康外，还有二三名男青年，故其提出自己这一方只有二人参与斗殴，不构成聚众斗殴罪的理由不能成立。2.其持械聚众斗殴，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，一审根据其具有的主犯、累犯、自首、认罪认罚等全部量刑情节，综合其犯罪事实、性质、社会危害性及案发后的表现，依法判处其有期徒刑四年三个月，量刑适当。3.一审根据原审被告人郎中洲具体的犯罪事实、性质、情节等，对郎中洲的量刑亦无不当，郎中洲系因身患疾病被取保候审，符合法律规定。综上，倪志明所提上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。对上诉人王云建所提上诉理由，本院经审查认为，在双方发生斗殴时，王云建如果为防止自己被伤害，可以选择劝阻、离开、报警等多种合法措施，而其却选择了从汽车内取出鱼叉，向对方人员挥舞的违法方式。双方均具有斗殴故意，不存在正当防卫情形。王云建明知己方人员与对方在相互斗殴，仍持械参与，其行为已构成聚众斗殴罪，且具有持械聚众斗殴的加重情节，一审综合其犯罪事实、性质、情节等，对其所处刑罚并无不当。其所提具有正当防卫情节及量刑过重的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王玉开申请撤回上诉符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款的规定，裁定如下：一、准许上诉人王玉开撤回上诉。二、驳回上诉人倪志明、王云建的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 冯 旭审判员 李贻德审判员 胡丽芳二〇二一年三月三日书记员 周 亚