福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终130号 上诉人（原审原告、互为被告）：徐妙荣，男，1970年9月20日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人（原审被告、互为原告）：泉州前进轮胎实业有限公司，住所地：福建省南安市仑苍镇大泳村**。 法定代表人：洪燕红，任公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王怀西，男。 委托诉讼代理人：周记博，男。 上诉人徐妙荣因与上诉人泉州前进轮胎实业有限公司（以下简称前进公司）劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院(2019)闽0583民初11526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐妙荣上诉请求：1.改判前进公司支付徐妙荣从2013年11月22日起至2019年7月8日止休息日加班工资93101元；2.改判前进公司支付徐妙荣自2013年11月22日起至2019年7月8日止在法定节假日加班工资及春节带薪休假费合计24712元；3.改判前进公司支付徐妙荣自2013年11月22日起至2019年7月8日止的延长工作时间加班的工资29058元；4.一、二审诉讼费用由前进公司承担。事实和理由：一审对徐妙荣2013年11月22日起至2019年7月8日止休息日加班202.5天、节假日加班27.5天、延时加班675小时的主张不予支持错误，徐妙荣一审提供相关照片，可以证明前进公司有制定相关规章制度，上下班需要打卡，涉及加班情况的相关证据由前进公司掌握管理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二、三款规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。本案加班证据应由前进轮胎提供，否则应承担不利后果。经计算，前进公司应支付徐妙荣休息日加班工资共93101元、节假日加班工资共18965元、延时加班工资共29058元。 前进公司辩称，涉及加班的证据应由徐妙荣提供，一审对徐妙荣主张的休息日加班工资、节假日加班工资、延时加班工资不予支持正确。 前进公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐妙荣的诉讼请求，支持前进公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由徐妙荣承担。事实和理由：徐妙荣于2013年至2017年间在前进公司打零工，2018年3月才正式入职，入职后主要从事电焊工作。电焊工作比较少时，也做其他工序的工作。2019年年中，徐妙荣认为其做事比较多，就故意放慢工作速度，造成电焊岗位待产产品积压，如果管理人员要求加快速度或让其帮其他岗位工作，徐妙荣就以事情多、工作重为由要求加工资。对于徐妙荣的不合理要求及磨洋工的行为，管理人员多次提出批评。2019年7月8日，徐妙荣岗位的待产产品少，打砂岗位待产产品多，管理人员调度徐妙荣到打砂岗位帮忙，徐妙荣借此与管理人员吵闹并拒绝工作，但仍然打卡。所以管理人员对其提出批评，并指出其未到岗位而打卡为了骗取工资，要按旷工处理。徐妙荣别有用心地进行录音，多次声称是管理人员开除他。管理人员一边工作一边与其对话，管理人员被吵得不耐烦时，也有顺着他的话说因为他不服从管理，打卡不上班要开除他，但之后也明确说让他休息几天再上班，并通过南安市仑苍镇劳动保障事务所劝其返厂工作。前进公司并未真正辞退徐妙荣，徐妙荣未办理任何离职手续就自行离开，属自动离职，一审判决前进公司支付赔偿金错误。前进公司已在2019年4月份支付工资时一并支付徐妙荣未休年休假的工资，一审判决重复支付错误，请求二审予以改判。 徐妙荣辩称，其2013年就入职前进公司，并产生劳动关系，其从事电焊工作，而非打零工。2019年4月前进公司支付的工资中只包括基本工资，没有包括未休年休假工资，其不是自动离职，而是被开除的。 徐妙荣向一审法院起诉请求：1.判令前进公司支付从2013年11月22日起至2019年7月8日止徐妙荣在休息日加班的工资93101元；2.判令前进公司支付自2013年11月22日起至2019年7月8日止徐妙荣在法定节假日加班工资18965元、春节带薪休假费(即年休假工资)5747元，合计24712元；3.判令前进公司支付徐妙荣违法解除劳动合同的经济赔偿金60000元；4.判令前进公司支付徐妙荣未签订书面劳动合同而应支付二倍的工资55000元；5.判令前进公司支付徐妙荣自2013年11月22日起至2019年7月8日止的延长工作时间加班的工资29058元；6.本案诉讼费用由前进公司承担。 前进公司向一审法院起诉请求：判决前进公司不必支付徐妙荣解除劳动合同赔偿金60000元。 一审法院认定事实：前进公司的法定代表人是洪燕红，王怀西是洪燕红的丈夫，王怀西参与前进公司的经营管理，徐妙荣到前进公司工作是王怀西招聘的。徐妙荣自2013年11月22日起开始与前进公司建立劳动关系直至2019年7月8日被前进公司开除。徐妙荣自2017年8月20日起至2019年8月17日止收到前进公司支付的以下工资：自2017年6月份起至12月的工资分别为5156元、4834元、4667元、5156元、4730元、5136元、4750元，2018年1月份工资4580元，自2018年3月起至12月工资分别为4330元、4895元、4990元、4490元、4165元、2000元、4910元、4920元、4075元、5000元，自2019年1月起至7月（7月仅上班8日）止工资分别为3000元、995元、5166元、4740元、4491元、3909元、1359元，经核算徐妙荣于2019年7月8日被开除前12个月的平均工资为3947.58元。徐妙荣于2019年9月3日向劳动仲裁委提出仲裁申请，要求劳动仲裁委裁决：1.裁决前进公司支付从2013年11月22日起至2019年7月8日止期间徐妙荣在休息日加班的工资93101元；2.裁决前进公司支付自2013年11月22日起至2019年7月8日止期间徐妙荣在法定节假日加班工资及带薪休假工资合计24712元；3.裁决前进公司支付徐妙荣违法解除劳动合同的经济赔偿金60000元；4.裁决前进公司支付徐妙荣未签订书面劳动合同而应支付二倍的工资55000元；5.裁决前进公司支付徐妙荣自2013年11月22日起至2019年7月8日止的延长工作时间加班的工资29058元。劳动仲裁委经审理后于2019年11月14日作出以下裁决：1.前进公司应支付徐妙荣赔偿金60000元，该款项应当在裁决书生效后10日内支付清楚；2.驳回徐妙荣的其他仲裁请求。 一审法院认为，徐妙荣与前进公司虽未签订书面劳动合同，但徐妙荣自2013年11月22日到前进公司上班即与前进公司建立劳动关系，徐妙荣在前进公司主要从事电焊工作。2018年7月8日下午王怀西要求徐妙荣停下自己岗位上的活，帮其他岗位的人打砂，徐妙荣以自己手头的活还很多要做，没有听从王怀西的安排去帮其他人打砂。为此王怀西与徐妙荣发生争执，随后前进公司就开除徐妙荣。徐妙荣在前进公司主要从事电焊工作，有自己的岗位职责和工作任务，前进公司在徐妙荣没有听从王怀西的要求停下自己岗位的工作，没有按王怀西的安排去帮忙其他岗位的人打砂的情况下就开除徐妙荣，该处罚行为过重，显然不符合法律规定的解除劳动合同的条件，应当认定前进公司开除徐妙荣属于违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐妙荣主张自2013年11月22日起至2019年7月8日止其休息日加班共202.5天、节假日加班共27.5天、延时加班共675小时，但前进公司没有认可，徐妙荣又没有提供充分的证据证明，徐妙荣应承担举证不能的不利后果，故对徐妙荣的这些主张不予采纳。因此徐妙荣要求判令前进公司支付从2013年11月22日起至2019年7月8日止期间徐妙荣在休息日加班的工资93101元、在法定节假日加班工资18965元和延长工作时间加班工资29058元的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。前进公司与徐妙荣虽没有签订书面劳动合同，但徐妙荣自2013年11月22日就与前进公司建立劳动关系，徐妙荣于2019年9月3日才向劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求前进公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过法律规定的一年仲裁时效，故对徐妙荣要求判令前进公司支付徐妙荣未签订书面劳动合同而应支付二倍的工资55000元的诉讼请求不予支持。关于徐妙荣主张的带薪年休假的问题，国务院《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。因已认定徐妙荣于2013年11月22日就与前进公司建立劳动关系，故自2015年起至2018年止徐妙荣每年可休年休假5日；徐妙荣于2019年7月8日被前进公司开除，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”的规定，徐妙荣2019年可休的年休假天数为：（189天÷365天）×5天-0天=2.59天，因不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故2019年度徐妙荣被前进公司开除时可休年休假的天数为2天。因此前进公司主张徐妙荣在2019年3月之后才能享受5天的带薪年休假，不予采纳。前进公司虽然认为徐妙荣没有休年休假，但在先表示前进公司没有支付给徐妙荣未休年休假的工资后，又提出在2019年4月支付给徐妙荣的工资中包括5天的年休假工资，而徐妙荣却认为前进公司没有支付年休假工资，鉴于前进公司作为在劳动关系中承担管理责任的用人单位，应就员工的年休假情况承担举证责任，而前进公司却没有提供证据证明其有支付5日的未休年休假的工资给徐妙荣，故对前进公司的主张不予采纳。因劳动者未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。徐妙荣于2019年9月3日申请劳动仲裁时，徐妙荣要求支付2013年11月22日至2017年度的带薪年休假工资已超过仲裁时效，故对徐妙荣要求支付上述期间的未休年假工资的诉讼请求不予支持。而2018年度、2019年1月1日至7月8日徐妙荣可享受的带薪年休假天数分别为5天、2天，合计7天，故2018年度、2019年1月1日至7月8日,前进公司需要向徐妙荣支付未休年假工资差额的天数分别为5天、2天，合计7天。依据徐妙荣被开除之前12个月的平均工资3947.58元为依据，计算前进公司应向徐妙荣支付未休年休假工资差额为3947.58元/月÷21.75日×7×2=2540.97元。鉴于前进公司违法解除劳动合同，前进公司应当依照法律规定经济补偿标准的二倍向徐妙荣支付赔偿金。徐妙荣2013年11月22日到前进公司处工作，至双方于2019年7月8日终止劳动关系时徐妙荣在前进公司处工作5年7个多月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿以解除劳动合同前十二个月平均工资为标准，按6个月计算，赔偿金则按经济补偿标准的二倍计算。徐妙荣在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为3947.58元，前进公司应支付徐妙荣经济赔偿金为3947.58元/月×6个月×2=47370.96元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、泉州前进轮胎实业有限公司应于判决生效之日起10日内支付给徐妙荣未休年休假工资差额2540.97元。二、泉州前进轮胎实业有限公司应于判决生效之日起10日内支付给徐妙荣违法解除劳动合同经济赔偿金47370.96元。三、驳回徐妙荣的其他诉讼请求。四、驳回泉州前进轮胎实业有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提供的证据与争议的事实，本院认定如下：徐妙荣提供如下证据：录像光盘一张及文字整理资一份，光盘中有两段视频，视频1可见车间里有微电脑打卡机和打卡的卡片，以证明公司上下班有执行打卡制度，打卡记录由公司管理掌握；视频2中徐妙荣、王怀西、洪燕红三人的谈话，以证明前进公司执行每天上班八个半小时，一个月只休息一天的制度，和一审徐妙荣提供的《生产车间规章制度》相吻合。前进公司质证称，视频1、2均拍摄于2018年4、5月份，徐妙荣二审时才提交，不属于新证据，该证据不应被采纳；视频中的打卡机没有连接电脑，打卡时直接打在卡片上，每月打一张卡，通过卡片按月计算出勤天数，双方核对完且无异议后，该卡片就没有保存了，前进公司按国家规定执行上下班制度，如果超出规定时间上班，有按法律规定结算加班工资。本院认为，该证据仅能证明前进公司对上下班进行卡片打卡考勤，不足以证明徐妙荣加班的事实。前进公司称徐妙荣2018年3月份才入职，徐妙荣系自动离职而不是被开除的。双方当事人对一审查明的其余事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于徐妙荣入职时间的认定问题。前进公司一审提供的2019年7月11日王怀西与徐妙荣进行电话联系时的录音及文字整理资料显示，王怀西要求徐妙荣返厂工作，徐妙荣要求加工资，王怀西对徐妙荣说：“他们给你说什么乱七八糟的，本来我跟你说，能高的也高给你，不可能高给他们”，“懒得跟你讲这么多，来这边六、七年了，还不知道老板什么性格吗？”，该录音内容结合徐妙荣关于其2013年11月22日起入职前进公司的陈述，一审认定徐妙荣从2013年开始在前进公司上班，与前进公司建立劳动关系，并无不当。前进公司关于徐妙荣2018年3月才正式入职前进公司的主张不能成立，不予采纳。关于徐妙荣是否是被前进公司开除的问题。徐妙荣提供的2019年7月8日下午5点多徐妙荣与王怀西的谈话录音光盘及文字整理资料显示，洪燕红确认徐妙荣是前进公司的老员工，徐妙荣对王怀西说2019年6月、2018年6月的工资还没有发放的问题时，王怀西对徐妙荣说要扣他1个月的工资，并当着洪燕红的面对徐妙荣说：“当时是你错误，我才开除你”、“你被我开除，你没给我干好，我就不给你钱了”等内容，该证据结合徐妙荣庭审陈述，一审认定徐妙荣于2019年7月8日被前进公司开除，并无不当。前进公司关于徐妙荣系自动离职的主张不能成立，不予采纳。徐妙荣2013年11月22日到前进公司处工作，至双方于2019年7月8日终止劳动关系时徐妙荣在前进公司工作5年7个多月，鉴于前进公司违法解除劳动合同，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算前进公司应支付徐妙荣经济赔偿金为47370.96元，本院予以确认。 关于前进公司主张的其已支付徐妙荣未休年休假工资的问题。前进公司主张在其2019年4月支付给徐妙荣的工资中包括5天的年休假工资，而徐妙荣却认为前进公司没有支付年休假工资，一审鉴于前进公司作为在劳动关系中承担管理责任的用人单位，应就员工的年休假情况承担举证责任，而前进公司却没有提供证据证明其有支付5日的未休年休假的工资给徐妙荣，对前进公司的主张不予采纳，并无不当。一审计算前进公司应向徐妙荣支付未休年休假工资差额为2540.97元，本院予以确认。 关于徐妙荣主张的其休息日加班费、节假日加班费、延时加班费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐妙荣主张其自2013年11月22日起至2019年7月8日止其休息日加班共202.5天、节假日加班共27.5天、延时加班共675小时，前进公司对徐妙荣主张的加班事实不予认可，徐妙荣提供的证据既不足以证明上述加班事实的存在，亦不足以证明前进公司掌握加班事实存在的证据，一审对徐妙荣关于休息日加班费、节假日加班费、延时加班费的主张不予支持，并无不当。 综上所述，徐妙荣、前进公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐妙荣负担5元、泉州前进轮胎实业有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二一年三月二十五日 书记员 苏   水   福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。