山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终374号 上诉人（原审被告）：山东宏力地产有限公司，住所地潍坊高新区东风东街以南惠贤路以西。 法定代表人：于奎明，董事长。 委托诉讼代理人：武晓彤，山东韬颖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊高新区和盛建筑维修装饰中心，住所地潍坊高新区惠贤路**办公楼。 经营者：王森，男，1987年6月7日生，汉族，住山东省海阳市。 委托诉讼代理人：王华剑，山东致允律师事务所律师。 上诉人山东宏力地产有限公司（以下简称宏力公司）因与被上诉人潍坊高新区和盛建筑维修装饰中心（以下简称和盛中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0791民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏力公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人对一审判决认定的《外墙石材干挂施工合同》、《英伦花园主大门外墙石材干挂及文化石镶贴施工合同》的工程造价及上诉人已支付工程款数额无异议，但上述两个工程的剩余工程款未达到付款条件。根据上述合同约定，上诉人支付全款前被上诉人应向上诉人开具全额工程款发票，在庭审中，被上诉人也认可未向上诉人开具全额工程款发票的事实，因此，上述两个工程的剩余工程款均未达到付款条件。2016年9月16日，上诉人曾向被上诉人发函，告知被上诉人施工的《外墙石材干挂施工合同》中的工程出现了质量问题，但被上诉人一直未予处理，上诉人一审提供了《书面通知函》及邮寄凭证予以证明，但一审法院未予认可。二、一审判决对被上诉人主张的《保温工程施工合同》、《主景观铺装施工合同》增加的合同外工程量予以认定，上诉人不予认可，且上述两个工程中的剩余工程款未达到付款条件。上诉人一审提交的山东琴岗工程建设监理有限公司的《证明》，足以证明《保温工程签证单》中47573.6元的工程量、《主景观铺装施工合同工程签证单》中166536.73元工程量均为《保温工程施工合同》和《主景观铺装施工合同》中已经包含的工程量，并不是增加的合同外工程量。鉴定意见不能证明《证明》中的印章为上诉人伪造。为了业务方便，一个公司存在多枚印章也是经常存在的。一审庭审中，被上诉人提交的《工程款确认书》中明确载明本案涉及的《主景观铺装施工合同》实际工程量为408532元，《保温工程施工合同》实际工程量为128479.20元，且该证据的作出时间是2015年4月28日。被上诉人一审提交的用于证明增加工程量的《保温工程签证单》载明的确认时间为2013年，《主景观铺装施工合同工程签证单》载明的确认时间为2014年，两份签证单均发生在《工程款确认书》形成之前，但在该《工程款确认书》中却没有对被上诉人所谓的增加工程量款项予以确认，足以说明增加工程量的虚假性。被上诉人未按合同约定向上诉人开具全额工程款发票，因此，上述两个工程的剩余工程款未达到付款条件。三、《主景观铺装施工合同》中，除一审判决认定的已支付的336300元工程款外，上诉人于2016年1月29日还另行支付了50000元工程款，共计支付工程款数额应为386300元。上诉人在一审提交的《情况说明》中对上述已付款数额进行了纠正，被上诉人代理人在该《情况说明》中手写了“对情况说明中被告主张的付款数额无异议”的字样且签字确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认，故上诉人已支付的工程款数额应为《情况说明》中双方共同签字确认的386300元。四、根据合同约定，上诉人未支付剩余工程款的原因系付款条件尚未成就，上诉人不存在违约行为，且案涉四份合同均未约定违约金条款，故被上诉人主张违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，一审判令上诉人支付被上诉人逾期付款利息，系事实认定错误。五、被上诉人的起诉已超过诉讼时效。 和盛中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 和盛中心向一审法院起诉请求：1、依法判令宏力公司支付和盛中心欠款400719元；2、判令宏力公司支付和盛中心违约金62788.5元；3、诉讼费由宏力公司负担。 一审法院认定事实：2013年11月15日，山东艾尼维尔置业有限公司变更为山东宏力地产有限公司。 2012年11月6日，山东艾尼维尔置业有限公司与和盛中心签订外墙石材干挂施工合同，约定和盛中心对宏力公司开发的英伦花园小区沿街B段进行外墙石材干挂施工，工程量按实际发生工程量结算，2012年11月5日进场施工，工期100天。该合同第三条约定，干挂每平方米398元，工程量约计1100平方米，工程验收合格后，按实际发生面积进行结算。该合同第四条约定，全部工程竣工验收合格后付至合同总价款的95%，余5%的质量保证金一年之后确认质量没有问题时无息一次性付清。合同还约定了其他事项。合同签订后，和盛中心按照合同约定履行了相应义务。经双方确认，上述外墙石材干挂工程总价款为390644.96元，宏力公司已经支付371460元。 2013年7月26日，山东艾尼维尔置业有限公司与和盛中心签订保温工程施工合同，约定和盛中心向宏力公司开发的英伦花园工程提供保温施工。该合同第二条约定，工程内容为英伦花园小区一期沿街商铺B段干挂石材内的外墙保温及南立面所有墙面等保温，外墙涂料。该合同第三条约定，工程承包方式为包工包料，工程量以实际现场为准，最终工程量以山东艾尼维尔置业有限公司、监理、和盛中心、咨询公司共同确认为准。该合同第六条工期约定，自2013年7月17日至8月6日外墙保温完成。该合同第七条付款方式约定，工程竣工经质监站及各方通过验收后付至合同总价款的95%，余5%作为工程质量保修金，保修金期满后一月内无息付清，保修期自本单位工程竣工验收合格签字之日起计算，保修期为两年。合同还约定了其他事项。和盛中心主张，合同签订后因双方协商对合同量进行了变更，工程总价款为176052.8元，宏力公司已经支付工程款112986.5元，尚欠和盛中心工程款63066.3元。 2014年3月17日,和盛中心与宏力公司签订英伦花园主大门外墙石材干挂及文化石镶贴施工合同，约定和盛中心对宏力公司开发的英伦花园进行主大门外墙石材干挂及文化石镶贴，工期为2014年3月18日至2014年4月30日。该合同第三条合同价款约定，主大门一次性包价为179699元。该合同第四条工程款支付约定，全部工程竣工验收合格后付至合同总价款的95%，余5%的质量保证金一年之后确认质量没有问题时无息一次性付清。合同还约定了其他事项。合同签订后，和盛中心履行了相应的合同义务。和盛中心、宏力公司确认该工程造价为179699元，宏力公司已付款100000元。 2014年3月17日，和盛中心与宏力公司签订主景观铺装施工合同，约定和盛中心对宏力公司开发的英伦花园小区内主景观铺装及一期二期楼前楼后路面铺装工程进行施工，工期自2014年3月18日至2014年4月30日止。该合同第三条约定，总工程款为424219.38元，工程验收合格后，按实际发生面积进行结算。该合同第四条工程款支付约定，全部工程竣工验收合格后付至结算总价款的95%，余5%的质量保证金一年之后确认质量没有问题时无息一次性付清。合同还约定了其他事项。 和盛中心申请法院委托鉴定机构对标称时间为“2018年6月28日”的《证明》上盖有的“山东琴岗工程建设监理有限责任公司”印章印文与样本上的“山东琴岗工程建设监理有限责任公司”印章印文是否为同一枚印章盖印进行司法鉴定，法院委托青岛青大司法鉴定所对上述事项进行了鉴定，青岛青大司法鉴定所出具了青大司法鉴定所（2019）文鉴字第72号司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为“2018年6月28日”的《证明》上盖有的“山东琴岗工程建设监理有限责任公司”印章印文与样本上的“山东琴岗工程建设监理有限责任公司”印章印文不是同一枚印章盖印。和盛中心为本次鉴定支出鉴定费用4000元。和盛中心主张，宏力公司出具的监理公司证明是虚假的，印章系宏力公司伪造，与事实不符，和盛中心为鉴定支出的费用4000元应由宏力公司承担。宏力公司对司法鉴定意见书的真实性无异议，但主张鉴定程序违法，该鉴定意见中检材与样本无需鉴定，通过普通人肉眼观察即可发现存在明显区别，一个公司存在多枚印章也是经常存在的。 关于诉讼时效问题，和盛中心主张，宏力公司在2016年还曾付款，且和盛中心在2017年多次向宏力公司索要工程款，因此，和盛中心的起诉没有超出诉讼时效。关于工程款是否具备付款条件的问题，和盛中心主张，当时双方约定发票系代扣代缴，且交付发票是合同的附随义务，不能对抗和盛中心要求宏力公司支付工程款的主要合同义务，且宏力公司的工程已经投入使用多年，在和盛中心完工后，工程量核实及工程款支付过程中宏力公司从未主张过质量问题，使用多年后宏力公司主张工程存在质量问题，没有事实和法律依据。关于周茂蕾的身份问题，和盛中心主张，周茂蕾只是和盛中心的职工，具体负责英伦花园项目施工，周茂蕾不是和盛中心的实际经营者，也不是涉案工程的实际施工人。关于涉案的四个工程的完工时间和投入使用时间，和盛中心主张，涉案的四个工程均于2014年5月1日完工，2015年左右投入使用；宏力公司主张，涉案的四个工程大约在2014年5月至6月施工完毕，但有质量问题，2015年年底投入使用。 当事人对如下证据和事实存在争议： 1、和盛中心提供2013年9月5日的保温工程签证单一宗，证明就双方签订的保温工程施工合同，在对英伦花园一期沿街商铺B段进行保温工程施工时，依据宏力公司的要求，和盛中心对部分合同外工程进行了施工，各方出具了工程签证单进行了工程量及工程款的确认，证明该部分工程价款为47573.6元。经质证，宏力公司对工程签证单的真实性提出异议，对和盛中心主张的该增加工程量的工程造价不予认可。 2、和盛中心提供主景观铺装工程签证单一宗，主张就双方签订的主景观铺装施工合同，在对英伦花园小区内主景观铺装及一期二期楼前楼后路面铺装工程施工时，依据宏力公司的要求，和盛中心对部分合同外工程进行了施工，各方出具了工程签证单进行了工程量及工程款的确认，证明该部分工程款为166536.73元。经质证，宏力公司对工程签证单的真实性提出异议，主张双方在合同中约定对涉案的施工项目采用大包的方式包给和盛中心，除非双方另签书面合同，否则不存在增加工程款的情形，且工程签证单载明的增加工程量不属实。 3、和盛中心提供宏力公司出具的工程款确认书、宏力公司工作人员韩冰的录音资料、潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终2350号民事判决书以及宏力公司工作人员的任命文件两份，证明双方在施工中形成的主景观现场签证部分工程款大约21万元，双方在结算工程款时区分了合同内工程以及签证工程，和盛中心多次向宏力公司主张工程款，和盛中心的起诉并未超出诉讼时效，韩冰、徐强、姜进军确系宏力公司负责英伦花园项目的工作人员，工程款确认书已经生效法律文书确认是宏力公司出具的，是真实的，确实存在合同外与合同内工程单独结算认定的情况。经质证，宏力公司主张工程款确认书是对全部项目进行的对账和确认，（2018）鲁07民终2350号民事判决与本案无关，对其他证据的真实性不予认可。 4、宏力公司提供宏函（2014）第21号尽快履约函、EMS邮寄单、和盛中心关于贵公司发函的回复二，证明宏力公司通过EMS特快专递的方式向和盛中心发出了尽快履约的函件，在和盛中心的回函中明确主景观铺装合同实际工程量造价为408532元，且明确宏力公司应付余款为51805元，充分说明和盛中心所谓增加工程量的虚假性。经质证，和盛中心对上述证据的真实性无异议，但主张证明内容与事实不符，在宏力公司发函中主张已实际超付工程款与事实不符，和盛中心回函仅是确认了合同内工程量的价格并不代表否定工程签证单价格存在，根据和盛中心提交的证据双方在对账中一直强调合同工程款与签证工程款单独核算。 5、宏力公司提供2016年9月16日宏力公司出具的通知单一份、宏力公司与潍坊林祥建筑装饰工程有限公司签订的施工合同复印件一份，证明外墙干挂施工合同中，由和盛中心施工的工程均出现了石材与瓦瓷砖结合不到位和多处石材干挂缺少等严重质量问题，对此，宏力公司向和盛中心下发了通知单，要求和盛中心于2016年9月26日之前整改完毕，但和盛中心至今未予以整改，英伦花园主大门外墙石材干挂及文化石镶贴施工合同中和盛中心施工的广场石材出现了沉降，宏力公司委托潍坊林祥建筑装饰工程有限公司对沉降的石材进行了回填，花费30000元。经质证，和盛中心对通知单的真实性有异议，主张和盛中心从未收到该通知，且证据中宏力公司发函的时间为2016年9月，宏力公司已经对购房者交付英伦花园小区，视为对工程质量的认可，上述施工合同系复印件，对其真实性不予认可。 6、宏力公司提供宏力公司于2016年10月发给和盛中心的发票催开函一份、通知单一份、罚款函一份，主张结合（2014）第21号尽快履约函、EMS邮寄单、和盛中心关于贵公司发函的回复二，证明和盛中心未按约定开具全额发票，经催促至今仍未提供，和盛中心施工的英伦花园沿街B段未进行整体验收，宏力公司要求和盛中心提供验收资料，但和盛中心至今未提供，和盛中心的实际施工人周茂蕾等人在英伦花园售楼处采取堵门等行为，为此，宏力公司罚款5万元。经质证，和盛中心对发票催开函、通知单真实性有异议，主张和盛中心未收到催开函和通知单，双方在工程款支付中一直是由宏力公司对税务代扣代缴，不存在和盛中心欠付发票的情形，宏力公司发通知单的时间为2016年10月，宏力公司已经将工程交付使用，视为质量验收合格，罚款函内容与事实不符，宏力公司罚款没有依据。 7、宏力公司提供2018年6月28日山东琴岗工程建设监理有限公司出具的证明复印件一份，证明和盛中心出具的工程签证单内的工程量均为保温工程施工合同和主景观铺装施工合同中包含的工程量，并不是增加的合同外工程量。经质证，和盛中心主张已经通过申请法院委托鉴定证明该证据系宏力公司伪造，该证据与事实不符。 一审法院认为，和盛中心与宏力公司签订的外墙石材干挂施工合同、保温工程施工合同、英伦花园主大门外墙石材干挂及文化石镶贴施工合同、主景观铺装施工合同均系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。合同签订后，和盛中心履行了相应的合同义务，宏力公司向和盛中心支付了部分工程款，和盛中心亦积极向宏力公司主张工程款，不存在怠于行使权利的情形，和盛中心的起诉没有超出法律规定的诉讼时效。宏力公司关于本案已过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予采纳。根据相关规定，在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。和盛中心系个体工商户，经营者为王森，故和盛中心的诉讼主体适格，宏力公司认为和盛中心诉讼主体不适格的抗辩，缺乏相应的事实和法律依据，不予采纳。 关于双方签订的外墙石材干挂施工合同，双方对该合同项下工程总价款为390644.96元以及宏力公司已经支付371460元无异议，对此予以确认。双方均认可该工程于2014年施工完毕，根据合同约定，该工程的质保期限为一年，至和盛中心起诉时，工程质保期已过，故和盛中心要求宏力公司支付剩余工程价款19184.96元的诉讼请求，合法有据，予以支持。 关于双方签订的保温工程施工合同，双方对合同项下实际工程价款128479.20元以及宏力公司已付款112986.50元无异议，对此予以确认。和盛中心提供的保温工程签证上有宏力公司工作人员的签名，该证据来源合法，内容真实，且与本案有关，能够证明签证单中记载的施工项目系合同外施工以及合同外工程价款为47576.60元的事实。法院认定，保温工程施工合同内及合同外的工程价款共计176052.80元（按照128479.20元+47573.60元计算）。因该保温工程已经交付使用，故宏力公司应付至工程款的95%即167250.16元，宏力公司已付112986.50元，余款54263.66元宏力公司应当支付和盛中心。剩余5%工程款为质保金，因该工程系保温工程，根据《民用建筑节能条例》第二十条的规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年，保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。剩余5%工程款尚不具备付款条件，和盛中心可在保修期满后另行主张。 关于双方签订的英伦花园主大门外墙石材干挂及文化石镶贴施工合同，和盛中心、宏力公司对该工程造价为179699元以及宏力公司已付款100000元无异议，对此予以确认。双方均认可该工程于2014年施工完毕，根据合同约定，该工程的质保期限为一年，至和盛中心起诉时，工程质保期已过，故和盛中心要求宏力公司支付剩余工程价款79699元的诉讼请求，合法有据，予以支持。 关于双方签订的主景观铺装施工合同，双方对该合同项下实际工程价款408532元无异议，对此予以确认。和盛中心提供的主景观铺装工程签证单来源合法，内容真实，且与本案有关，结合和盛中心提供的工程款确认书、录音资料等证据，能够证明和盛中心对部分合同外工程进行了施工，该部分工程款为166536.73元的事实，确认为有效证据。法院认定，主景观铺装施工合同内及合同外工程款共计575068.73元。宏力公司主张和盛中心主张的增加工程量是虚假的，但未提供确实充分的证据予以证明，不予采纳。双方均认可该工程于2014年施工完毕，根据合同约定，该工程的质保期限为一年，至和盛中心起诉时，工程质保期已过，故和盛中心要求宏力公司支付全部剩余工程价款238768.73元的诉讼请求，合法有据，予以支持。宏力公司主张其已支付该合同项下工程款386300元，但未提供相应证据予以证实，不予采纳。 宏力公司以和盛中心未向其交付全额工程款发票为由，不同意支付和盛中心剩余工程款的抗辩理由不成立，不予采纳。宏力公司应支付和盛中心涉案四个工程的工程价款的数额共计391916.35元。关于和盛中心主张的按照年利率6%计算的违约金实为逾期付款利息，对和盛中心主张的逾期付款利息的诉讼请求，予以支持，宏力公司自认涉案工程均于2015年年底投入使用，综合现有的证据，结合当事人的陈述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，认定和盛中心主张的逾期付款利息的计算标准为：自2016年1月1日起至宏力公司实际支付之日止，以391916.35元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。宏力公司主张和盛中心施工的工程出现了石材与瓦瓷砖结合不到位和多处石材干挂缺少等严重质量问题，但未提供有效证据予以证实，且涉案工程均已投入使用，对宏力公司以涉案工程存在质量问题以及英伦花园沿街B段未进行整体验收等为由提出的相关主张，不予采纳。青大司法鉴定所（2019）文鉴字第72号司法鉴定意见书来源合法，鉴定程序符合相关规定，内容真实，且与本案有关，能够证明宏力公司出具的监理公司证明不具有真实性，确认为有效证据。宏力公司认为鉴定程序违法的辩解意见不成立，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、山东宏力地产有限公司支付潍坊高新区和盛建筑维修装饰中心工程款391916.35元及利息（自2016年1月1日起至实际支付之日止，以391916.35元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回潍坊高新区和盛建筑维修装饰中心的其他诉讼请求。案件受理费8253元、保全费5858元，共计14111元，由潍坊高新区和盛建筑维修装饰中心负担311元，由山东宏力地产有限公司负担13800元；鉴定费4000元，由山东宏力地产有限公司负担。 二审中，上诉人宏力公司提交情况说明影印件一份，称原件在原一审卷宗中，主张上诉人于2016年1月29日另行支付了50000元工程款，主景观铺装施工合同上诉人共计支付工程款386300元。被上诉人质证称，情况说明为影印件，对真实性不认可，因上诉人与被上诉人之间有十数个合同，该款与本案无关。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于诉讼时效问题，被上诉人称积极向上诉人主张工程款，故被上诉人的起诉未过诉讼时效。涉案工程被上诉人已施工完毕，其依据合同约定及实际施工的工程量向上诉人主张工程款，符合法律规定的部分应予支持。关于涉案工程的工程款数额，被上诉人提供的工程签证单，有相应证据佐证，一审对被上诉人主张的合同内和合同外工程款予以采信并无不当。上诉人主张被上诉人施工的工程存在质量问题，但未提供有效证据予以证实，且上诉人认可涉案工程已投入使用，故上诉人以此为由提出未达到付款条件及要求被上诉人赔偿相关损失的主张不能成立。上诉人为证明另行支付主景观铺装施工合同项下工程款50000元提供的情况说明，未经一审庭审质证，本院不予采信，上诉人可待取得充分证据后另行主张权利。上诉人逾期支付工程款，应当支付逾期付款利息。中国人民银行于2019年8月20日对贷款计息标准作了调整，本案工程款逾期付款利息应作相应调整。 综上，上诉人宏力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、山东宏力地产有限公司支付潍坊高新区和盛建筑维修装饰中心工程款391916.35元及利息（以391916.35元为基数，自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、驳回潍坊高新区和盛建筑维修装饰中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8253元、保全费5858元，共计14111元，由潍坊高新区和盛建筑维修装饰中心负担311元，由山东宏力地产有限公司负担13800元；鉴定费4000元，由山东宏力地产有限公司负担。二审案件受理费8253元，由山东宏力地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二一年三月十日 书记员  王 旭