江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7634号上诉人（原审被告）：李岩，女，1962年3月14日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：于晓光，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐艳玲，女，1966年9月29日生，汉族，住徐州市云龙湖风景区。委托诉讼代理人：陈鹏妃，徐州市丰财法律服务所法律工作者。上诉人李岩因与被上诉人徐艳玲保证合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李岩的委托诉讼代理人于晓光、被上诉人徐艳玲及其委托诉讼代理人陈鹏妃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李岩上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实有错误。一、被上诉人徐艳玲没有投入资金，一审法院认定其通过案外人陈慧春为其代交21000元投资款，后又将款项支付给陈慧春的方式进行投资没有事实及证据，所谓的追加投入3780元也没有事实和证据，一审法院认定错误。首先，徐艳玲自称2018年5月26日双方签订《协议书》时并未投入资金，其后上诉人并未见到其投入资金的过程。其次，徐艳玲诉称投资21000元进入上诉人指定账户，庭审中又改称通过案外人代交投资款，5天后以现金形式支付案外人，其表述资金投入过程前后矛盾，投资的真实性存疑。再次，徐艳玲不能提供银行流水，及陈慧春垫付投资款合意，更不能提供交付陈慧春投资款凭证，一审法院仅凭其口述径行认定没有事实和法律依据。二、原审法院认定涉案《协议书》为“债务加入”是错误的。首先，债务加入要求原债存在为前提，原债在先，债务加入在后。而被上诉人一审中陈述“书写协议之后，原告才下决心投资”，订《协议书》时，徐艳玲并未进行所谓“投资”，即“原债”并不存在，何来债务加入?其次，债务加入的要件是合法有效的债务为前提，一审法院认定属于违反法律、行政法规效力强制性规定的无效合同，何来债务加入?再次，本案诉讼主体错误。合同无效，被上诉人应当向“陈慧春”和万代兰主张权利返还，与上诉人无关。三、上诉人转给徐艳玲2000元并非收益款，是因为其自称生病，上诉人是借给其看病用的。综上，被上诉人起诉没有事实和依据，一审法院认定事实错误，请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人全部诉求。徐艳玲辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。徐艳玲向一审法院起诉请求：1、判令被告返还款项24780元及利息（以24780元为本金，自2019年12月18日起至实际还清之日止按年息6%计算）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月26日，原告与被告签订一份《协议书》，约定的主要内容为：今由徐艳玲投资21000元入万代兰拆分股，由李岩作为担保人做如下承诺：1.2018年12月31日前回本21000元，由大盘产生的盈利分层利益为：①徐艳玲得利三分之二利润；②李岩得利三分之一利润。2.21000元本金完成后，再续的利润直到2019年12月1日为止，由大盘产生的利润10万元归为李岩所有。3.2019年12月2日以后大盘再产生所有利润均由徐艳玲所有，李岩结束担保责任。在原告提供的其与被告的微信聊天记录中，2019年4月21日被告曾向原告发送过如下内容：“我已跟艺文说了，张总出了点事，从张总律师那得到的消息是，他大概在5月到6月份出来（不是因万代兰出事的），咱万代兰国外运转很正常，张总在里面转出的话，等他出来中国市场就启动了。为了安全起见，现在中国市场我们的网已给关上了，大家的币都不能买卖。”同年5月23日被告向原告发送微信：“艺文前天给张总的律师打电话，律师说对方撤诉了，现在正走撤诉程序，一结束张总就回来了。”同年5月29日被告向原告发送微信：“万代兰这边有信了，告张总的人已撤诉了，律师已把撤诉的资料全部交到法院了，等程序走完，张总回来把网打开，把你的币转出来，你的钱就能拿回来了。”同年6月10日被告向原告发送微信：“币一定得让艺文给你卖出去，她是我们的领导，咱们的钱都交给她了。”同年6月15日被告向原告发送微信：“这担保是你先说的让我担保，完了老胡说可以写个字据，艺文她都在跟前，都说年底回本没问题，是不是在这种情况下写的。我到现在也没说不给你，而是你的币提不出来，我怎么给你卖？”“行，咱按合同办，等公司把我的钱退回来，一定少不了你的，因为公司失约了，我也是受害者。”“我说5月份给1万，不是看到你生病急用钱吗？我刷单是用女儿的信用卡刷的，可是女儿把信用卡要回去了，我必须还卡，你说怎么办？”同年8月22日原告向被告发送微信：“李姐，先投个2480元买木币，后期你又让我投个1300元买母币，你说不买我可不问你了，我投个一千三又没看见个影子。”同年9月2日原告向被告发送微信：“这是你说的吧，这1300要不投我就不管你了，我投了1300元，你也没管我。”同日被告向原告发送微信：“你不想挣钱，我让你投你就投了，钱是你刷卡给艺文的吧？再说了，我说过不问你了吗？那我给你打过去的钱为什么不给打收条呢？”原告陈述其先期投入的21000元是被告的同事陈慧春（即上述微信中的艺文）代为垫付，5天后原告将21000元现金还给了陈慧春。另外，2019年6月23日、7月4日，被告通过微信给原告转账各1000元，原告庭审时称是被告给付的收益款；被告质证称是出借给原告，用于原告看病。庭审时原告陈述，原告是通过朋友介绍认识了被告，后被告向原告推荐其公司是做理财和各种火币投资理财的，在被告的劝说下原告就进行了所谓的股市操作或者是理财投资，但实际上被告从没有给原告提供过所谓的操作账户，也没有告诉过具体的操作方法，只是告知原告按照他们的约定是可以领取相应的收益的。在原告下决心将资金交给被告进行所谓的股市操作之前，原告问被告这种操作投资是否有风险，被告向原告保证该操作不但没有风险，而且收益也是很高的，因此在被告给原告书写了协议之后，原告才下决心投资，或者说是由被告来代为操作。庭审时被告陈述，双方于2014年认识，被告与原告不存在推荐关系，原告也是通过听课的方式接触到了万代兰拆分股，至于原告投没投钱，投了多少，被告不知情，被告也没有拿原告的钱。被告也投资了万代兰拆分股，是自行通过APP软件操作，没有分过利润，2018年9、10月份这个平台就无法登陆了，被告也有损失。签订涉案协议是因为双方认识时间长，又是老乡，关系也不错，当时没有多想就签字了。一审法院认为,原告是通过案外人陈慧春为其代交投资款而后又将款项支付给陈慧春的方式，投资的万代兰拆分股以及网上虚拟币种的买卖，其与他人达成了上述内容的口头合同，该合同因违反国家有关金融管理秩序及禁止买卖虚拟货币的相关规定，属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同，应认定为无效合同。依照法律规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。关于原告与被告之间达成的协议书的性质的认定，从协议书中被告承诺原告的投资款在2018年12月31日前回本的内容来看，属于债务加入性质的合同，即被告承诺对于他人所负原告之债务，被告愿意承担清偿责任，该约定不违反法律规定，因而被告应与原债务人共同承担案涉债务。据此，在原告与他人达成的口头合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还原告，被告因债务加入应承担清偿案涉债务的情况下，原告诉请被告返还投资款，依法应予支持。关于对原告诉请返还投资款数额的认定，根据案涉协议书、当事人之间互发的微信等证据，能够证明原告投资了24780元，原告另称曾收取过被告给付的2000元收益款，因原告与他人达成的口头合同被认定为无效，原告收取收益款没有合法依据，应在原告诉请的返还投资款的数额予以扣除，故支持原告返还投资款诉请为22780元（即24780元-2000元）。关于原告诉请的利息，该诉请须以合同有效为前提，因原告与他人达成的口头合同被认定为无效，故该诉请不符合法律规定，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、被告李岩于本判决生效后十日内返还原告徐艳玲22780元；二、驳回原告徐艳玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费420元，由李岩负担。本院二审期间，上诉人徐艳玲申请证人郭某,4出庭作证如下：？（代表法庭询问）你认不认识徐艳玲和李岩？郭某,4答（以下简称“郭”）：都认识，徐艳玲和我是邻居，我通过她认识的李岩。？徐艳玲和李岩签协议书的时候你是否在场？郭：在场。？徐艳玲的投资款是怎么支付的？郭：应该是信用卡，支付给陈慧春，在签协议当时支付的；我也投资了6万元，也是刷信用卡给陈慧春的，我是和徐艳玲一起付款的。？签协议当天和之后，你有没有看到过徐艳玲拿现金支付？郭：没有。上诉人李岩代理人（以下简称上代）：你投资是在徐艳玲之前还是之后？郭：和她同时。上代：你知不知道投资有风险？郭：知道，但是他诱导；我是徐艳玲介绍我去的，我俩没有签什么协议。？你还有什么想说的吗？郭：当时徐艳玲也不愿意投的，结果李岩说可以给她担保，所以就给她写了协议，承诺到年底拿不到钱，李岩给她。上诉人李岩质证意见为：关于付款是现金还是信用卡，证人反馈都是通过刷卡来缴费，并没有存在支付现金的情况，也就是说和被上诉人所陈述的完全矛盾，能够证明被上诉人没有实际支付涉案钱款。这与被上诉人在一审中提供的微信记录里李岩说“钱是你刷卡给艺文的吧？”被上诉人对此并没有否认可以相互印证被上诉人说的是虚假事实，也就是说被上诉人没有付过款。被上诉人徐艳玲质证意见为：证人证明了签协议当天交付了款项，是刷信用卡，也与一审中查明的事实基本吻合，并且佐证了签协议过程中李岩的担保和诱导，与一审查明一致。微信聊天记录中李岩问“钱是你刷卡给艺文的吧？”证明李岩知道款项已经给了艺文，同时证明了被上诉人支付款项的事实。后证人郭某,4再次出庭陈述如下：？刚才你陈述你和徐艳玲付款的时候都是刷信用卡，刷的谁的信用卡？郭：我刷的我的，徐艳玲刷的不是她的就是她老公的。？当时她刷了几张卡？郭：我没注意。被上诉人徐艳玲代理人：为什么你认为是她的或者是她老公的？郭：因为是她自己的信用卡。？你看到徐艳玲拿信用卡交给陈慧春吗？郭：我看到的。上诉人李岩补充质证意见为：证人的再次出庭陈述能够证明被上诉人在一审二审中所陈述的与事实相矛盾，能够证明被上诉人确实没有投资涉案金额。被上诉人徐艳玲补充质证意见为：证人陈述多次都是刷卡，结合一审中查明的李岩与被上诉人之间聊天记录，不论刷的谁的卡，钱李岩都收到了。对被上诉人徐艳玲申请的上述证人证言的证明效力，本院将结合其他证据予以综合认定。除上述证人证言外，当事人未提交其他新证据。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系因被上诉人徐艳玲经上诉人李岩介绍投资万代兰拆分股及网上虚拟币种买卖所引起，本案二审期间的争议焦点为：徐艳玲是否实际投资，李岩应否承担还款责任。首先，关于徐艳玲是否实际投资问题。二审期间，证人郭某,4的证言虽然与当事人的陈述存在矛盾之处，但分析证人与本案双方当事人“被诱导诱惑”参与涉案投资的情形及对投资市场的辨识能力，综合一审期间徐艳玲提交的与李岩之间的聊天记录，能够认定徐艳玲已实际交付涉案投资款24780元。其次，关于李岩应否承担还款责任问题。徐艳玲主张李岩承担还款责任的主要依据是双方于2018年5月26日签订的《协议书》，根据该协议书载明的内容，李岩并非徐艳玲直接投资对象，李岩亦未收取案涉投资款，李岩在协议书中约定承担的应是担保责任，一审认定为债务加入不当，本院依法予以纠正。《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因徐艳玲投资万代兰拆分股等行为违反国家有关金融管理秩序法律、行政法规的强制性规定而无效，案涉担保合同亦无效，据此，本院依法认定李岩应承担徐艳玲投资损失的“三分之一”责任，即24780元／3-2000元=6260元。李岩承担该责任后，可依据担保法相关规定进行追偿。综上所述，李岩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7644号民事判决；二、李岩于本判决发生法律效力后十日内支付徐艳玲6260元；三、驳回上诉人李岩的其他上诉请求；四、驳回徐艳玲的其他诉讼请求。一审案件受理费420元，由徐艳玲负担314元，由李岩负担106元。二审案件受理费420元，由上诉人李岩负担106元，由被上诉人徐艳玲负担314元。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年三月三十一日书记员  王嫣然