陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕03民终49号 上诉人（原审原告）：段田绪，男，1961年02月02日出生，汉族，住宝鸡市金台区，居民身份证XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：宋广智，陕西永佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市公共交通有限责任公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610300221305633T。 法定代表人：吴高万，任董事长。 委托诉讼代理人：冯海刚，系综合部副部长。 委托诉讼代理人：詹曙利，系公交一公司副经理。 上诉人段田绪因与被上诉人宝鸡市公共交通有限责任公司（以下简称市公交公司）劳动争议一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人段田绪的委托诉讼代理人宋广智，被上诉人市公交公司的委托诉讼代理人冯海刚、詹曙利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段田绪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为上诉人与被上诉人签订的劳动合同合法成立并生效，并据该合同驳回上诉人主张加班工资的诉讼请求是错误的。2、一审判决认定上诉人的平均工资为4806.38元与事实、法律不符，一审判决不予支持上诉人未休年休假工资错误。3、一审判决不予认定被上诉人违法解除劳动合同的事实，不予支持上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金的请求错误。 被上诉人市公交公司辩称，1、关于加班费，公交企业是政策性亏损企业，宝鸡市公交公司参照公交行业普遍的做法，在双方劳动合同书第八条做了约定，按照约定的标准已经向上诉人支付了加班工资，我们认为一审判决正确。2、关于未休年休假工资，企业从2013年起就没有年终奖这一说，一审上诉人认可这个钱他是收到的。我们一个月发放两次工资，在2019年元月发了三次工资，一审调查的很清楚，单位给他把未休年休假工资发过了。3、关于病假工资，一审适用法律正确，我们愿意支付病假工资。4、关于是否违法解除劳动关系，我们没有违法解除劳动合同。上诉人从2019年12月6日起开始旷工，有病或者有事都要给单位请假，2019年12月6日至2010年4月9日上诉人一直没上班，按照约定和劳动合同法，用人单位可以不用向劳动者给付经济补偿，更谈不上经济赔偿。 段田绪向一审法院起诉请求：1、支付2019年6月至2020年4月期间的病假工资44718元；2、支付2012年8月29日至2019年5月26日期间的加班工资162385元（其中：法定节假日加班工资25615元，休息日加班工资176056元，工作日加班工资11281元，合计201671元，减已付加班工资39286元，应付加班工资合计162385元）；3、支付2013年至2019年法定带薪年休假工资25615元；4、支付违法解除合同赔偿金76224元；5、支付失业保险金22950元；6、退还交通事故备用金5000元。 一审法院认定事实：对于被告市公交公司2012年8月29日收取原告段田绪交通事故备用金5000元的事实，双方无异议，予以确认。原告段田绪2012年8月29日进入市公交公司处从事公交车驾驶员工作，入职当日双方签订劳动合同，约定合同期限自2012年8月29日至2017年8月28日，班次工资为41元/日班次。2017年8月29日，双方再次签订劳动合同，约定合同期限自2017年8月29日起至2022年8月28日止，班次工资为51元/日班次。该合同第三部分工作时间和休息休假第五条:由于甲方行业的特殊性，每年、每天具有必须连续运转，不可中断的工作特点，双方同意参照综合计算工时工作制，以月为周期。在保证完成甲方安排的工作任务的情况下，双方协商安排工作和休息时间。第六条：乙方在综合计算工时制周期内实际工作时间超过法定标准工作时间时，甲方可安排乙方集中休息、轮休或调休，未安排的按延长工作时间对待。该合同第四部分劳动报酬第八条：第一款乙方工资由班次工资、津贴、月奖组成。班次工资标准为51元/日·班次。甲方综合计算乙方出勤时间，未超过法定标准工作时间，按实际天数计发工资。第五款在法定应出勤天数外的加班工资，包括节假日和双休日，乙方同意均按甲方宝市公交发[2011]43号文件《关于调整职工加班工资标准的通知》执行。第六款在合同履行期内，工资标准、加班工资标准如有调整时，按甲方调整后的标准执行。该合同第八部分劳动合同的变更、解除第十八条:乙方有下列情形之一的，甲方可以单方解除本劳动合同：(三）严重违反劳动纪律，一年内连续旷工15天或累计旷工30天的或者严重违反甲方制定的《安全生产管理办法（试行）》、《内部治安管理奖罚细则》、《运营服务管理办法》等规定的；第十九条有下列情形之一的，甲方提前30日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：（一）乙方患病或非因公负伤，医疗期满后，不能从事公交驾驶员工作或者不符合国家从事公交驾驶员岗位规定的。2011年6月15日，被告公司宝市公交发（2011）43号《关于调整职工加班工资标准的通知》，第二条：加班工资标准（一）运营一线驾驶员加班工资80元／日；2014年3月3日，该公司《会议纪要》，会议决定：从2014年2月份起，提高职工加班费标准，具体如下：加班工资提高10元／日，调整后营运一线司机为90元／日，等等。2016年10月26日，被告公司下发宝市公交发（2016）86号《关于下发﹤工资调整方案﹥的通知》，其他人员工资及加班费调整方案：四、加班工资每日提高10元；五、从2016年11月起薪。2019年5月26日段田绪突发疾病至宝鸡市中医医院住院10天，经诊断为：急性前壁心肌梗死、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能一级、慢性胃炎、双侧颈总动脉粥样硬化并斑块形成。出院治疗意见：定期复查、建议休息3月。出院后，原告定期在该医院门诊检查药物治疗。该医院从2019年10月11日至2020年1月24日出具8份诊断证明书，内容为“1.继续药物治疗；2.建议休息2周”。从2019年5月27日至2019年11月25日，原告至被告处办理了请假单，请假事由为：事假。事假期间被告未给原告计发工资。2020年2月28日被告一公司干事向原告发短信，称原告已连续旷工40天，要求原告3日内到单位上班或办理请假手续。2020年4月13日，被告公司下发宝市公交发（2020）31号《关于解除一公司职工段田绪劳动合同的通知》，认为2019年12月26日至2020年4月9日，原告未履行任何请假手续，不到公司上班，已连续旷工69天，严重违反了劳动纪律。根据《劳动合同法》第三十九条第二款、双方签订的《劳动合同》第十八条第三款之规定，解除与原告的劳动合同。2020年4月16日被告一公司干事向原告发短信，称原告已连续旷工69天，被告已于2020年4月13日解除了双方劳动合同，要求原告7日内到单位办理离职及失业金申领手续，逾期后果自负。2020年4月17日下午2:24分，被告公司派人给原告语音通话1分多钟。2020年1月2日，段田绪提起劳动仲裁申请，2020年5月11日，宝鸡市劳动仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2020）第38号裁决书，段田绪不服，向法院起诉。 原告提供2018年7月至2019年6月银行存款交易明细显示，原告该12个月平均工资为4806.38元。工作期间，市公交公司在每年1月份分3次发放上一年度12月工资、奖金、带薪年休假工资及合同兑现，其余月份分两次发放上月工资。段田绪于2019年1月领取了2018年带薪年休假工资3303.4元，2020年1月被告给原告支付了2019年带薪年休假工资1413元。庭审中，双方认可，2020年4月双方劳动合同已解除，自2019年5月27日起被告未再给原告计算工资。 一审法院认为，原、被告双方签订的劳动合同合法成立并生效，予以确认。双方均应按照劳动合同的约定和我国相关劳动法律法规的规定履行劳动合同。 对段田绪要求市公交公司支付2019年6月至2020年4月期间病假工资的请求，原告因病请假有医院诊断证明为证，对病假工资予以支持，根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条，劳动者患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。劳动部《企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定》第三条，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。原告实际工作年限十年以下，在被告处工作五年以上医疗期为六个月。根据《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因公负伤医疗期〉的通知》第二条，关于特殊疾病的医疗期问题。根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。故原告的病假工资具体金额为：256天（从2019年5月27日至2020年2月7日）÷30天×4806.38元／月×70%＝28710.11元。 对段田绪要求市公交公司支付2012年8月29日至2019年5月26日期间的法定工作日加班工资、休息日加班工资、工作日加班工资的请求，双方合同第三部分工作时间和休息休假第五条:由于甲方行业的特殊性，每年、每天具有必须连续运转，不可中断的工作特点，双方同意参照综合计算工时工作制，以月为周期。在保证完成甲方安排的工作任务的情况下，双方协商安排工作和休息时间。该合同对该部分已明确约定也已履行，对原告的该项诉讼请求不予支持。 对段田绪要求市公交公司支付2013年至2019年未休法定带薪年休假工资的请求，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告段田绪自2012年8月29日参加工作，自2013年9月起每年享有5天年休假，被告证据证明段田绪已实际领取了2018年未休带薪年休假工资3303.4元及2019年未休带薪年休假工资1413元，被告辩称原告主张的2018年以前未休年休假工资已超过1年仲裁时效，按照《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。因此原告主张2018年未休年休假工资的仲裁时效应自2020年1月开始计算1年，2017年未休年休假工资的仲裁时效应自2019年1月开始计算1年，原告于2020年1月申请仲裁，则其主张2018年之前未休年休假工资的请求已超过1年仲裁时效，不予支持。因原告2018年、2019年未休年休假工资已实际领取，对其主张的2018年、2019年未休年休假工资的请求不予支持。对原告主张的2020年未休年休假工资，根据国务院《职工带薪年休假条例》第四条，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；本案原告属于此种情况。故对原告的该部分诉讼请求，不予支持。 对段田绪要求市公交公司支付违法解除合同赔偿金的请求，原告患病休病假应提交医院的诊断证明，履行请假手续，诉讼中原告才提供了8份医院的诊断证明，而且诊断证明覆盖的最后日期是2020年2月7日，从2020年2月7日至被告解除劳动合同的2020年4月13日之间，原告并没有履行请假手续，故被告在原告未给被告提供诊断证明而连续旷工的情况下，解除双方劳动关系，并不存在违法解除的情形。对原告的该项诉讼请求不予支持。 对段田绪要求市公交公司支付失业保险金的请求，因被告已为原告缴纳了失业保险，故被告自身不再承担该责任，对原告该项请求不予支持。 对段田绪要求市公交公司退还交通事故备用金5000元的请求，被告同意，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》（简称“劳动合同法”）第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称“劳动争议调解仲裁法”）第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条第一款第三项、第五条第二款、《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因公负伤医疗期规定〉的通知》第三条、《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因公负伤医疗期规定〉的通知》第二条、《陕西省企业工资支付条例》第二十条之规定，一审法院判决：一、被告宝鸡市公共交通有限责任公司于判决生效之日起15日内支付原告段田绪病假期间工资28710.11元。二、被告宝鸡市公共交通有限责任公司于判决生效之日起15日内退还原告段田绪交通事故备用金5000元。三、驳回原告段田绪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告段田绪预交案件受理费10元，减半收取5元，由被告宝鸡市公共交通有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明其它事实与一审查明的法律事实相同。 本院认为，关于加班工资的问题。从上诉人提交的工资发放单及要求支付加班工资的明细来看，上诉人认可被上诉人市公交公司已发放了加班工资，但上诉人主张被上诉人未按标准足额发放加班工资。首先，上诉人与被上诉人先后签订的两份劳动合同合法有效，具有约束力，双方均应按照劳动合同履行。其次，公交公司属于公共交通运输行业，为保障城市公共交通的顺利运行，在法定节假日和公休假日也有工作的安排。由于公交线路的长短和道路等各种复杂因素，导致公交司机在标准工作时间内难以确定完成工作任务,所以运营司机实行的是综合计算工时工作制。同时针对一线运营司机实行上述工时工作制后出现加班加点的情形，被上诉人在薪酬分配上实行班次工资加加班工资制度，也充分体现了公交司机在超过法定工作时间后完成的营运所应当获得的劳动报酬。再次，上诉人段田绪入职时应对公交行业驾驶员岗位工作时间特殊性有所了解，双方签订的劳动合同中明确约定了加班工资的计发方法。上诉人作为乙方，同意按宝市公交发[2011]43号文件执行，此系双方协商一致基于真实的意思表示对加班权利义务的处置，被上诉人已按照劳动合同约定支付了上诉人加班工资，上诉人现要求被上诉人另行支付加班工资依据不足，本院不予支持。 关于未休年休假工资问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本院认为，对于带薪年休假而言，因为劳动者在获得薪酬时并未给付相应的劳动作为对价，故而未休年休假折算的工资实质上应属于福利，并不等同于上述法律规定中的“劳动报酬”，故应适用一般的仲裁时效，从劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，一审法院认定上诉人2018年之前未休年休假工资的请求已超过一年仲裁时效，符合法律法规规定。上诉人2018年、2019年未休年休假工资已领取，2020年不符合享受年休假的条件。因此，一审法院对上诉人主张的未休年休假工资未予支持，并无不当。关于平均工资的问题。上诉人在计算平均工资时，将2018年未休年休假工资计算在内,依据不足，本院不予支持。一审法院对上诉人的平均工资计算正确，上诉人关于平均工资计算错误的主张，本院不予采信。 关于上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。依据本案查明的事实，从2020年2月7日至被上诉人解除劳动合同的2020年4月13日之间，上诉人未履行请假手续，被上诉人在上诉人未提供诊断证明从而连续旷工的情况下，解除与上诉人的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，不属于违法解除。故上诉人主张赔偿金无事实依据，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人段田绪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二一年三月三日 法官助理 罗永超 书 记 员 张 琪