湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终103号 原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王斌，男，1987年1月16日出生于安徽省定远县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省定远县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2020年8月5日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人郭曦，湖南金州（株洲）律师事务所律师。 原审被告人陈子雄，男，1994年11月8日出生广东省遂溪县，汉族，初中文化，湖南中翰艺术品有限公司业务员，户籍地广东省遂溪县。因涉嫌犯诈骗罪2019年6月7日被刑事拘留，2019年7月12日被取保候审，2020年8月5日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。 湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控被告人王斌、陈子雄犯诈骗罪一案，于2021年1月25日作出（2020）湘0211刑初248号刑事判决。原审被告人王斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2019年5月，被告人王斌和共同作案人林超强、陈勇（已判决）等人以诈骗为目的，使用虚假身份，共同出资成立了中翰公司和历博古今公司。中翰公司所在地为湘潭市岳塘区万达广场B座14层，历博古今公司所在地为湘潭市岳塘区国际金融中心A座2609室。被告人王斌和共同作案人林超强、陈勇等人以中翰公司和历博古今公司名义招聘被告人陈子雄及共同作案人麦建辉、麦建远、麦建华、李海生、钟杰、龚奇峰等人（均已判决）为业务员，组织上述人员针对全国各地古玩藏家开展诈骗活动。先由中翰公司提供或者业务员从他人处购买全国各地古玩藏家的联系方式，再由业务员根据公司准备的话术联系被害人，谎称可以帮助被害人找到买家，并对藏品随意给出高额估价，将被害人吸引至中翰公司进行交易。被害人携藏品到中翰公司后，由林超强、陈勇等人随机扮演买家伙同业务员与被害人交谈，交谈后陈勇等人会以成交需要对藏品鉴定为由，由业务员将被害人带至历博古今公司对藏品做鉴定，林超强等人在历博古今公司将被害人的身份证和藏品照片录入到电脑的认证报告模板内打印出具认证证书，然后通过POS机、支付宝、微信、现金等支付方式收取被害人“认证费”或“鉴定费”，林超强、陈勇和被告人王斌等人再以每单鉴定费的30%40%提成比列分红给跟单业务员。 2019年5月至2019年6月，被告人王斌和共同作案人林超强、陈勇、麦建辉、钟杰等人通过上述方式诈骗了被害人方某11.98万元、赵某11.9万元、王某1.12万元、唐某7.58万元、吴某3.4万元、李某1.38万元、周某1.25万元、赵某22.5万元、张某13万元、张某21.18万元、黄某4.9万元、杨某3.8万元、方某21.98万元，共计35.97万元，其中被告人王斌非法获利1万元。被告人陈子雄参与诈骗了被害人黄某、张某1，诈骗数额共计7.9万元。 上述事实，有经庭审质证属实，本院予以确认的下列证据证实： 1.被害人唐某的报案材料及陈述证明：2019年5月23日，被害人唐某在中翰公司和历博古今公司被诈骗7.58万元的事实。 2.被害人赵某1的报案材料及陈述证明：2019年6月5日，被害人赵某1在中翰公司和历博古今公司被诈骗1.9万元的事实。 3.被害人周某的报案材料及陈述证明：2019年6月4日，被害人周某在中翰公司和历博古今公司被诈骗1.25万元的事实。 4.被害人吴某的报案材料及陈述证明：2019年5月15日，被害人吴某在中翰公司和历博古今公司被诈骗3.4万元的事实。 5.被害人赵某2的报案材料及陈述证明：2019年6月3日，被害人赵某2在中翰公司和历博古今公司被诈骗2.5万元的事实。 6.被害人杨某的报案材料及陈述证明：2019年6月1日，被害人杨某在中翰公司和历博古今公司被诈骗3.8万元的事实。 7.被害人李某的报案材料及陈述证明：2019年6月4日，被害人李某在中翰公司和历博古今公司被诈骗1.38万元的事实。 8.被害人王某的报案材料及陈述证明：2019年5月31日，被害人王某在中翰公司和历博古今公司被诈骗1.12万元的事实。 9.被害人张某2的报案材料及陈述证明：2019年5月26日，被害人张某2在中翰公司和历博古今公司被诈骗1.18万元。 10.被害人方某1的报案材料及陈述证明2019年5月18日，被害人方某1在中翰公司和历博古今公司被诈骗1.98万元。 11.被害人张某1的报案材料及陈述证明：2019年5月份，张某1被一名自称王一凡的男子（麦建辉）以可以联系买家将张某1持有的钱币出售的名义将张某1骗至湘潭。2019年5月25日，张某1到达位于湘潭市××广场××座××楼中翰公司后，麦建辉将其带至一间办公室，并以不能携带违禁品为由对张某1进行了搜身。聊天后，一位自称是麦建辉同事的麦经理（被告人陈子雄）说买家（新加坡客户）过来了，于是拿了一份委托合同。合同上载明了委托产品名、出售金额等内容。过了一会儿，一个自称买家的男子称愿意出价160万元购买双旗币、200万元购买孙小头，但要求鉴定钱币的真伪。陈子雄便和张某1回到之前的办公室，陈子雄提出要张某1对钱币进行鉴定。张某1同意后，陈子雄将张某1带至历博古今公司，张某1缴纳的鉴定费用5.62万元，其中2.62万元以现金形式支付，剩余3万元以转账形式支付至麦建辉的账户。历博古今公司出具的6万元收条，但该收条目前无法找到。 12.被害人黄某的报案材料和陈述证明：2019年5月21日左右，一名陈姓经理（陈子雄）使用电话号码为132××××6129联系其是否有古玩、古董出售，并称有北京的买家于5月23日到湘潭中翰公司购买古董、古玩。黄某添加了男子的微信，微信号为×××81，微信名：“古玩古董私下当天交易当天结款”，黄某于2019年5月23日携带了两枚银币（一枚清代双龙寿字币、一枚英文签名版的袁大头）达到湘潭市万达广场。陈子雄将黄某带进一间办公室，并称一定要有鉴定证书才能交易。半小时后，陈子雄谎称卖家愿意出价968万元，但需要鉴定。陈子雄随即将黄某带至历博古今公司，黄某缴纳了4.9万元的认证费用。因买家反悔，黄某随即又签订了一份《拍卖展览意向协议书》。 13.共同作案人陈勇的供述证明：王斌系中翰公司及历博古今公司股东，公司有五名股东，2019年5月初开公司的时候，陈勇、林超强、王斌、李铮、肖邦开了个会，会上确定了入股的比例，其中陈勇出资4万多元，占股33%、林超强出资6万元，占股42%，“李铮”占股10%、王斌和“肖邦”占股15%，但王斌具体投资多少并不清楚，两家公司均是以别人的身份证办理的工商登记。王斌从公司2019年5月开始营业时起就来公司上班并入股的，其与“肖邦”的分红比例是按照去掉业务员提成后的15%进行分配。公司成功诈骗了二、三十名被害人。公司分钱的时候，有陈勇、林超强、王斌、肖邦、“李铮”以及业务经理麦建辉到场，先由麦建辉拿走诈骗金额的55%，剩余的钱由几个老板按照比例分钱。陈子雄是麦建辉带过来的，其不清楚陈子雄的成单情况。 14.共同作案人林超强的供述证明：林超强系中翰公司及历博古今公司股东，公司股东除了林超强本人，还有陈勇、王斌、“肖邦”（经王斌介绍认识）、“李铮”，其中林超强出资6万元左右，占股42%；陈勇出资4万多元；李铮占股10%；王斌、“肖邦”一共出资1.5万元左右，一共占股15%。先期是林超强和陈勇是股东，后来王斌、“肖邦”、“李铮”才来的湘潭。王斌和“肖邦”共给林超强15000元。公司的经营业务是通过欺骗客户，声称帮助其藏品找到买家，以鉴定费和认证费的名义骗取客户财物。王斌、“肖邦”、“李铮”三人在公司内没有具体安排，作为机动力量，哪里缺人就去哪里，后来王斌看到做业务员赚钱，就从事了一段时间的诈骗。股东获利的情况是林超强和陈勇分别是4万元，其他股东分别一万多元左右。每次分钱的时候，有时是王斌在，有时是“肖邦”在，业务员提成拿走诈骗金额的55%，剩余的钱分配给股东，王斌和“肖邦”拿扣除业务员提成后的15%。陈子雄是公司的业务员，林超强不清楚陈子雄的具体获利情况。 15.共同作案人麦建辉的供述证明：王斌是中翰公司的合伙人。中翰公司有四个合伙人，最大的一个老板是姓陈的，还有一个是林超强、一个是王斌，还有一个麦建辉不熟悉，每次他们都是一起分钱。麦建辉记得王斌、林超强、陈勇等5个股东曾在房间内进行争吵，主要是分钱不均。至于王斌是否担任过业务员，麦建辉不清楚，但是其称呼王斌为“王总”。公司主要是通过引导客户缴纳鉴定费骗取钱财。麦建辉的小名叫“王一凡”，其曾经使用过“王一凡”的名字进行诈骗。其曾经和陈子雄（“×××81”是陈子雄的微信号）共同实施过一次诈骗，但具体诈骗的过程记不清了，其收到了被害人张某1支付的3万元。 16.共同作案人张小媚的供述证明：陈子雄系中翰公司业务员，曾带客户做过鉴定。 17.共同作案人李海生的供述证明：李海生去中翰公司上班的时候，陈子雄已经在那里上班了，其不清楚陈子雄的具体提成比例。 18.被害人方某1等人提供的部分认证证书、ＰＯＳ刷卡单、转账凭证等证明：中翰公司和历博古今公司以认证费的名义骗取被害人财物。 19.被害人张某1提供支付宝转账记录证明：张某1于2019年5月25日以支付宝的方式向麦建辉的账户支付了3万元。 20.被害人黄某提供微信聊天记录截图、拍卖展览委托协议、转账记录截图证明：黄某与一名自称陈经理（微信号：×××81，微信名：古玩、古董私下当天交易当天结款）通过微信联系，将黄某骗至湘潭市万达广场Ｂ座14层中翰公司，在历博古今公司以鉴定费的名义骗取黄某4.9万元。 21.被告人王斌、陈子雄的微信聊天记录证明：王斌、陈子雄将全国各地古玩藏家骗至中翰公司和历博古今公司，以“鉴定费”或“认证费”的名义诈骗被害人财物的事实。 22.辨认笔录证明：（1）经被害人黄某辨认，10号图片上的男子（陈子雄）就是自称“陈经理”在中翰公司对其实施诈骗的男子；（2）经被害人张某1辨认，5号照片中的男子（麦建辉）就是自称“王一凡”在中翰公司对其实施诈骗的男子，3号照片中的男子（陈子雄）就是自称“麦经理”在中翰公司对其实施诈骗，带其去鉴定的男子。 23.抓获经过证明：被告人王斌、陈子雄系被公安机关抓获到案。 24.（2020）湘0211刑初128号刑事判决书证明：共同作案人蔡陈生骗取被害人方某2“鉴定费”1.98万元，株洲市天元区人民法院于2020年5月18日对共同作案人蔡陈生作出判决，蔡陈生因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。 25.王斌、陈子雄户籍资料证明：被告人王斌、陈子雄符合一般犯罪主体资格。 26.被告人王斌的供述：2019年4月份的时候，我去了湘潭市岳塘区万达广场Ｂ座14楼湖南中瀚艺术品有限公司看了一下，5月初到湘潭开始做业务。公司会给一些资源给我，要我去联系这些客户有没有东西卖，如果有，就要客户到我们公司进行交易，并且拉我进入了一个微信群（跑得快、斗地主）。155××××3114是公司给我的，在公司发的黑色ＯＰＰＯ手机中使用。另外一个微信是公司给的，微信号是×××55，绑定的手机号码是155××××3114，在公司发的黑色ＯＰＰＯ手机中使用。联系时，给客户说过买家的事情，说过买家已经看了照片，想买客户提供的古玩古董，但是买家想当面看实物，就这样骗着买家到我们公司来，实际上并没有买家，带客户做了鉴定后公司就骗取这些所谓的鉴定费，我们就可以获得提成。鉴定费就是看客户身上是否有钱，有钱就多收一些，没钱就少收一些。我还是知道有的拍品没有那么高的价值，就是想让客户拍卖自己的藏品，继续鉴定，我们就可以从中收取鉴定费用，我们业务员就可以获得提成。我们中翰公司，一共只有一个部门，部门没有名字，部门里面的人在客户到公司来之后会相互配合来骗客户（一个业务员带客户到公司来，就会喊上另外的业务员和其他人假扮一些所谓的专家、买家来一起配合，骗取顾客的信任，让顾客去做鉴定，然后以要去国外拍卖的名义让客户去登记和拍卖，从而公司可以骗取到所谓的鉴定费和服务费等）。工具箱是我自己在淘宝网上花了169元购买的，是用来看古玩古董的，想用来骗取顾客的信任，让顾客知道我们还是比较专业的。工具箱就是给我们互相打配合用，给一些公司里面的专家（业务员）用。当时发微信号给我之后，我在和别人交流的时候，他们告诉我不要用自己的真实姓名和电话，防止一下子就被公安机关查到，我用“周经理”自称，这个名字是我自己随便选的。我只成功了两笔业务，谈了两个客户，获得了300元提成，总诈骗金额是1300元。我知道有人在扮演买家，但是具体姓名不知道，只知道是湖南本地人。公司以两种名义将客户打发走，一种直接就是说藏品是假的，另外一种是说非国有馆藏珍贵二级文物，不能私下交易。 27.被告人陈子雄的供述：我是2019年5月7日来湘潭市的，到湘潭后我就到中翰公司办理了入职，公司负责人老陈就安排我住进了职工宿舍，8日我就回广州了，5.14我又回到湘潭，就在中翰公司开始上班了。老陈给我们客户的电话，我们再打电话联系客户，欺骗客户在湘潭有买家。客户到湘潭后，自己到公司的前台进行个人信息登记，找到对应的业务员，如果是我联系的客户就由我负责接待，我就将客户带到老陈那里，老陈就会告诉客户说买家要客户提供艺术品的鉴定证书，老陈会介绍客户到我们公司虚构的一个鉴定机构去做鉴定，客户同意后就会去我们介绍的那家公司去做鉴定，鉴定公司就会按照艺术品的价值要求客户缴纳鉴定费，然后我们就可以提成。客户鉴定回来后，我们就会告诉客户这个是非国有馆藏珍贵二级文物，在国内不能进行交易，让客户回家等消息。我有两个手机号码，公司发的号码132××××6129，公司配发的手机微信名叫“Ａ古玩古董私下当天交易当天结款”，微信号是×××81。我在公司是业务员身份，老陈是公司负责人身份，另外我们还有一家虚构的鉴定公司，那边还有人负责作假鉴定，收取客户的费用。我们公司叫湖南中翰国际艺术品公司，但是我们公司没有相关资质，所有的鉴定和拍卖都是骗人的。客户把照片发给我以后，我就会直接告诉客户这个古玩专家看过了，大概市场价是多少钱，其实根本就没有专家看过，我是瞎编的价格。我这样的目的就是想把客户骗过来让客户做鉴定，我就可以赚取佣金。如果我约到客户后客户就会按照我发的地址到我公司来找我，我就会把客户带到老陈办公室和客户谈，然后我会介绍老陈是公司负责人，老陈就会告诉客户买家有事不来了，但是买家要求客户的古玩提供鉴定证书，老陈会介绍客户去我们公司虚构的一个鉴定机构做鉴定，客户同意后就会去公司做鉴定，鉴定公司就会按照古玩的价格要求客户缴纳鉴定费，这样我们就成功了，我就可以分到佣金，反之，客户不同意鉴定我们就没有骗成功。客户如果交钱做鉴定以后我们就会告诉客户说这次鉴定的古玩是非国有馆藏珍贵二级文物，在国内不能交易，公司可以在国外对古玩进行拍卖，在国外拍卖价格会比国内高，在国外拍卖客户需要交纳相关费用，我们以客户的古玩价格为标准，然后以出关费、上拍费等名义收取客户0.8万至2万元不等的费用，为了取得客户的信任会与客户签订相关合同，客户交钱后我们就要客户回家等消息。公司有两个微信群，一个叫斗地主，还有一个叫爆单群，一般都在群里面聊客户的情况，大家怎么约客户的，互相交流经验。 株洲市天元区人民法院认为：被告人王斌、陈子雄伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王斌、陈子雄伙同共同作案人共同实施诈骗，系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人王斌起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚，但其所起作用相比共同作案人陈勇、林超强相对较小，量刑尚可酌情考虑。被告人陈子雄起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。据此，判决如下：一、被告人王斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元。二、被告人陈子雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金三万元。三、责令被告人王斌、陈子雄及其共同作案人退赔被害人经济损失，其中被告人王斌赔偿限额为三十五万九千七百元，被告人陈子雄赔偿限额七万九千元。 上诉人王斌上诉提出：1.他是2019年5月去的湘潭，去的时候公司已经营业了，他不是中瀚艺术品有限公司、历博古今信息有限公司的股东，不构成诈骗罪的主犯，一审判决认定其构成主犯有误；2.一审判决认定王斌诈骗数额巨大，不构成如实供述情节错误，请求改判减轻处罚。 辩护人郭曦提出的辩护意见是：1.王斌在共同犯罪过程中没有直接参与诈骗过程，系从犯；2.一审对王斌的量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王斌、原审被告人陈子雄伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。王斌、陈子雄伙同陈勇、林超强等人共同实施诈骗，构成共同故意犯罪，在共同犯罪过程中，王斌起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪处罚；陈子雄起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人王斌及其辩护人提出王斌不是中翰艺术品有限公司和历博古今信息有限公司的股东，不构成诈骗罪的主犯，一审判决认定其构成主犯错误的上诉理由及辩护意见。经查，共同作案人陈勇供述王斌系中翰艺术品有限公司和历博古今信息有限公司（诈骗公司）的股东并根据入股比例参与了分赃，共同作案人林超强、麦建辉亦有相同的供述，三人供述相互印证，足以认定。王斌参与出资入股上述两家诈骗公司并根据入股份额分赃，应认定为诈骗犯罪的组织行为，构成主犯，一审判决认定准确。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。上诉人王斌提出一审判决认定王斌诈骗数额巨大，不构成如实供述情节错误的上诉理由及辩护人提出量刑过重的辩护意见。经查，王斌系主犯，依法应对2019年5月至2019年6月期间借助中瀚公司及历博古今公司进行诈骗的全部犯罪承担刑事责任。王斌的诈骗金额为35.97万元，属诈骗数额巨大。被告人王斌供述虽其参与了诈骗，但否认其股东身份，属于对主要犯罪事实的否认，不构成如实供述。王斌诈骗数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，一审根据其主犯情节、结合其认罪态度等量刑情节，判处有期徒刑五年六个月，量刑基本适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭加云 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二一年三月四日 书记员  杨玫健 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。