江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1568号上诉人（原审原告）：孙家泉，男，1965年4月12日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：韩露，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：王菲，国浩律师（南京）事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：南京山坪环境工程有限公司，住所地南京市江宁区禄口街道陶东社区（江宁开发区）。法定代表人：李海，该公司经理。被上诉人（原审被告）：李海，男，1970年2月10日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：陈正平，男1980年12月23日出生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人孙家泉因与被上诉人南京山坪环境工程有限公司（以下简称山坪公司）、李海、陈正平建设工程合同纠纷一案，不服江苏省常州经济开发区人民法院（2020）苏0492民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙家泉上诉请求：1、维持江苏省常州经济开发区人民法院（2020)苏0492民初1879号民事判决书第1项和第2项判决内容；2、改判被上诉人李海、陈正平对江苏省常州经济开发区人民法院（2020)苏0492民初1879号民事判决书第1项和第2项判决内容确定的山坪公司之债务承担连带责任；3、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于“上诉人孙家泉未在保证期间内主张权利，要求被上诉人李海、陈正平承担保证责任于法无据”之认定不能成立。(1)一审判决已经查明：2018年2月5日，上诉人孙家泉与李海、陈正平签订《补充协议》，约定“李海、陈正平拖欠孙家泉保证金60万元，利息按拖延一日支付500元计算；李海、陈正平拖欠孙家泉工程余款159000元，保证金、工程款、利息及违约金等合并计算，确认总额为859000元，李海、陈正平应于2019年2月4日前将上述工程款支付给孙家泉，年前李海、陈正平承诺支付给孙家泉30万元整，年前不支付任何利息，利息自2019年2月4日后按以上条款计付”。(2)对于《补充协议》约定的结算价款，一审判决认定其中包括截止2019年2月4日的利息10万元，即859000元中包括保证金60万元、利息10万元及工程款159000元。而《补充协议》第八条约定“年前李海、陈正平承诺支付给孙家泉30万元整，年前不支付任何利息，利息自2019年2月4日后按以上条款计付”，即协议各方除859000元以外，还对2019年2月4日后的利息进行了约定，但各方并未约定利息的截止日期和支付期限。根据《补充协议》第三条的约定，保证人的担保范围“为了保证此协议得到切实履行”即各方并未对保证范围作出明确约定，根据担保法的规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，因此本案保证范围当然包括《补充协议》中约定的“2019年2月4日后的利息”。(3)《合同法》第62条规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”。综上，《补充协议》中仅约定了其中工程款的支付期限，对于保证金、利息10万元及2019年2月4日后的利息之履行期限，并未明确约定，因此本案主债务的履行期限应当为上诉人提起诉讼之日，一审判决关于保证期间的认定不能成立。二、被上诉人李海、陈正平与上诉人签订《补充协议》，已构成债务加入行为。(1)《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）》第十七条：债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。(2)—审判决已经查明：2018年2月5日，上诉人孙家泉与李海、陈正平签订《补充协议》，约定李海、陈正平拖欠孙家泉保证金、工程款、利息等总额为859000元，李海、陈正平应于2019年2月4日前将上述工程款支付给孙家泉，年前李海、陈正平承诺支付给孙家泉30万元整，年前不支付任何利息，利息自2019年2月4日后按以上条款计付。(2)被上诉人李海、陈正平作为南京山坪环境工程有限公司的股东，已通过签订书面协议的方式对南京山坪环境工程有限公司的债务作出“债务加入”的意思表示，上诉人有权要求被上诉人李海、陈正平就南京山坪环境工程有限公司的债务承担共同还款的责任。综上，一审判决的相关认定及适用法律存在错误，上诉人特提起上诉，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人山坪公司辩称：一、上诉人讲的手写利息支付一事，当时的意思表述是2018年年底，如果我们付了30万，就不存在利息，并不表示利息不在年底付这个意思。二、上诉人讲的2018年是向我要钱，当时是我们背书了一张128万的汇票给上诉人。上诉人也接受了这张汇票，汇票的期限是一年，当时上诉人也是认可的，并不存在他跟我要钱的事，因为我已经给了他一张128万的汇票。三、至于担保人的期限问题，说实在话，我不懂这方面的法律知识，我听从法院判决。四、整个案子是涉嫌诈骗，我们也是受害的，而且诈骗案子现在已经立案，网上可以查到。我们也在积极争取早一天能够通过法律途径把被诈骗的钱拿回来，然后解决上诉人孙家泉的问题。五、作为被上诉人李海，在被诈骗案件当中，可以说是倾家荡产，房子也没了，也面临着家庭分裂的危险，生活都处于困难，实在没有力量来承担孙家泉的债务问题。唯有通过法律向我们的共同大甲方索要被诈骗的钱财。因为我们整个损失，包括担保人陈正平，他是公司股东，也可以说是生活很困难，因为我们所有的钱都被诈骗掉了，而且现在我们两家都没有房子，都是在租房住。被上诉人李海辩称：我本人的答辩和山坪公司一致。被上诉人陈正平辩称：一、上诉人提到了他和李海之间通话要钱的事情，我本人对此不太清楚。二、我想陈述一下协议的签订背景。孙家泉跟我们本身是好朋友的关系，当时他说签协议应付他家里面人，我本身也是在不太情愿的基础上，本身我是作为朋友，出于这种情况和他签订协议。另，我们当时积极地帮孙家泉要承兑汇票，帮他减少损失，当时我们也向甲方要来了汇票给了孙家泉，应该说我们尽到了担保的责任，至于期限什么的，我们也不太懂，请求法院判决。孙家泉向一审法院起诉请求：1.山坪公司支付欠款859000元并承担利息（以859000元为基数按月息2%支付，至2020年7月5日已产生逾期利息292060元）；2.支付惩罚性违约金257700元(以859000元为基数按30%计算）；3.承担律师代理费171800元（以859000元为基数按20%计算）；4.李海、陈正平对山坪公司的上述债务承担连带担保责任;5.本案诉讼费用由对方负担。一审法院认定事实如下：2017年1月17日，孙家泉通过其名下账号为6212********的中国工商银行银行卡向李海名下账号为6228********的中国农业银行银行卡转账30万元。同日，山坪公司向孙家泉出具收条1张，载明：今收到孙家泉交来的月子会所土建、装修工程押金30万元（由工行卡6212××××9055转入李海农行卡6228××××0171）,合同于本月20日前签订。2017年1月20日，山坪公司与孙家泉签订《分包协议》1份，约定:山坪公司将南江周末乐园月子中心土建、装修工程分包给孙家泉，合同暂估价为1200万元整，项目开工日期为2017年2月25日，孙家泉向山坪公司支付工程质量保证金40万元，在开工前交清。2017年10月30日，孙家泉与山坪公司签订《南江旅游生态养生园专业分包合同》1份，约定：山坪公司将南江旅游生态养生园工程中景观河道南侧地块及赛车公园北侧、南侧地块范围内的道路、硬质景观工程(包含：广场、道路硬质铺装、亲水平台、木栈道、装饰照明、给排水等配套设施）等分包给孙家泉；开工时间暂定为2017年10月30日（准确开工时间以甲方下达的开工令为准），最迟开工日期不得迟于11月18日；孙家泉必须在与山坪公司签订合同后二日内向山坪公司缴纳合同履约保证金30万元。2017年10月31日，孙家泉通过其名下账号为6212********的中国工商银行银行卡向山坪公司名下账号为3109********的江苏银行账户转账30万元。2017年11月2日，山坪公司向孙家泉出具收条1张，载明：今收到孙家泉工程押金30万元整，一个月后退还。2018年2月5日，孙家泉与李海、陈正平签订《补充协议》1份，约定：李海、陈正平拖欠孙家泉工程保证金两笔，合计60万元，利息按拖延一日支付500元计算；李海、陈正平拖欠孙家泉工程余款159000元；保证金、工程款、利息及违约金等合并计算，确认总额为859000元。李海、陈正平应于2019年2月4日前将上述工程款支付给孙家泉，如李海、陈正平迟延付款，则除按月息2%支付利息外，还应承担30%的惩罚性违约金。李海、陈正平提供连带责任保证担保......违约方应承担守约方不高于诉讼标的20%的律师法律代理费……年前李海、陈正平承诺支付给孙家泉30万元整，年前不支付任何利息，利息自2019年2月4日后按以上条款计付。山坪公司、孙家泉确认：山坪公司曾向孙家泉交付票面金额为128万元的商业承兑汇票，但因承兑人账户没有余额未能成功兑付。另查明，2020年7月3日，孙家泉与上海市协力（南京）律师事务所签订《民事委托代理协议》1份，约定：孙家泉委托时先行支付律师办案费2万元；风险部分按诉讼标的额的20%收取，该部分费用待执行到位后按到位比例支付。上海市协力（南京）律师事务所分别向孙家泉开具了价税金额为10万元、51800元、2万元的江苏增值税普通发票。一审法院认为：首先，山坪公司将建设工程分包给不具备建设工程施工资质的个人孙家泉，山坪公司与孙家泉之间签订的《分包协议》、《南江旅游生态养生园专业分包合同》均系无效合同。但李海作为山坪公司的法定代表人，其代表山坪公司与孙家泉签订了《补充协议》，就保证金的退还、工程款的结算、支付期限、利息计算等进行了约定，该《补充协议》系各方当事人真实意思的表示，对签订《补充协议》的各方当事人均有约束力。根据该《补充协议》，山坪公司结欠孙家泉保证金60万元、工程款159000元及利息10万元，共计859000元。但山坪公司未按约于2019年2月4日前及时将上述款项支付给孙家泉，故孙家泉有权向山坪公司主张上述859000元。虽然山坪公司向孙家泉交付了票面金额为128万元的商业承兑汇票，且双方均确认该商业承兑汇票因承兑人账户没有佘额未能成功兑付，但孙家泉现选择了依据实体权利义务关系进行主张，故山坪公司应向孙家泉支付上述859000元。孙家泉的该项诉讼请求合法有据，予以支持。至于山坪公司与孙家泉间的票据权利义务关系，二者可另行通过其他途径进行主张。其次，《补充协议》结算的价款859000元已包含10万元利息，现孙家泉主张按照859000元为基数按月息2%的标准计算利息，存在计算复利的情形，计息标准明显过高，故本院仅支持以759000元为基准自2019年2月5日起至实际付清之日止按月息2%的标准所计算的逾期利息，超出部分不予支持。至于孙家泉所主张的惩罚性违约金的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>的解释(二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。现山坪公司已抗辩违约金计算标准过高，考虑在计算逾期利息损失时已对山坪公司逾期付款对孙家泉造成的损失进行了充分考虑，孙家泉也未能提交证据证明其损失高于逾期利息损失，故对于惩罚性违约金，不予支持。再次，《补充协议》约定违约方应承担守约方不高于诉讼标的20%的律师法律代理费。现孙家泉与上海市协力（南京）律师事务所签订了《民事委托代理协议》，该协议约定的律师费付费方式为：先行支付办案费用2万元、风险部分按诉讼标的额的20%收取，该部分费用待执行到位后按到位比例支付。可见《民事委托代理协议》对于风险部分律师费有待于执行到位情况确定，虽然上海市协力（南京）律师事务所已经向孙家泉开具了价税合计171800元的律师费发票，但并不能证明风险部分律师费的收取条件已成就、律师费金额已经明确或者孙家泉已经实际支付。虽然孙家泉的委托诉讼代理人在庭审中辩称，根据其律师事务所的财务管理规定，风险代理费先预收，在代理事项结束后据实结算，但在本院要求其提供律师事务所出具的相关证明时未能提交。据此，对于孙家泉所主张的律师费法院仅支持2万元,超出部分不予支持。再其次，《补充协议》对于李海、陈正平的保证方式为连带责任保证，但未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。主债务履行期限为至2019年2月4日截止，故孙家泉应在2019年8月3日前向李海、陈正平主张承担保证责任。现孙家泉提交的录音资料均形成于保证期间外，故录音资料并不能证明孙家泉在保证期间内向李海、陈正平主张要求其二人承担保证责任。至于孙家泉提交的微信聊天记录，则并不能反映催讨款项或者要求李海、陈正平承担保证责任的明确意思表示。综上，孙家泉提交的证据并不能证明其在保证期间内主张了权利，其要求李海、陈正平承担保证责任的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、山坪公司于本判决发生法律效力之日起十日内向孙家泉支付工程款等各项费用合计859000元并承担利息（以759000元为基准自2019年2月5日起至实际付清之日止按月息2%的标准计算）；二、山坪公司于本判决发生法律效力之日起十日内向孙家泉支付律师代理费20000元。三、驳回孙家泉的其他诉讼请求。如山坪公司未在本判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19026元，由孙家泉负担4334元、山坪公司负担14692元。山坪公司负担部分孙家泉已预交，山坪公司于本判决发生法律效力之日起十日内迳付孙家泉。二审中，当事人各方对一审判决认定的事实均表示无异议，且均未提出新证据。对此，本院对一审判决认定的事实，予以确认。另查明：2018年2月5日，孙家泉与李海、陈正平签订《补充协议》，该协议除正面内容外，其背面写有“双方约定于2019年10月31日前结前所有帐款包括利息。李海、陈正平”。但孙家泉未对此签字。又查明：二审中，在庭审中最后陈述阶段，孙家泉表示要求支持其上诉请求；李海、陈正平均表示要求维持原判。本院认为：关于山坪公司与孙家泉之间签订的《分包协议》、《南江旅游生态养生园专业分包合同》，因是山坪公司将建设工程分包给不具备建设工程施工资质的个人孙家泉，故属于无效合同。但此后李海作为山坪公司的法定代表人，其代表山坪公司与孙家泉签订了《补充协议》，就保证金的退还、工程款的结算、支付期限、利息计算等进行了约定，该《补充协议》系各方当事人真实意思的表示，对各方当事人均有约束力。由于本案二审主要是围绕孙家泉提出的李海、陈正平是否应对山坪公司的债务承担连带责任问题，在前述《补充协议》中虽然对于李海、陈正平的保证方式约定为连带责任保证，但未明确约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。又因为主债务履行期限在《补充协议》中约定为2019年2月4日前，故孙家泉应在2019年8月3日前向李海、陈正平主张承担保证责任。至于协议中约定有“利息自2019年2月4日后按以上条款计付”，这仅是对利息在该约定日期以后的计算方法的约定，而不是对主债务履行期限的改变。此外，在《补充协议》背面虽然李海、陈正平两人签字写有“双方约定于2019年10月31日前结前所有帐款包括利息”的字样，但是孙家泉未对此进行签字确认，双方未能就此形成一致意见，因此，该表述对双方不产生约束力。综上所述，孙家泉提出的上诉，理由不能成立。一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19026元，由上诉人孙家泉负担。本判决为终审判决。审判长  颜国容审判员  王 莹审判员  袁海燕二〇二一年三月二十九日书记员  房 敏