北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京01刑终74号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）王安平，男，42岁（1978年7月30日出生），汉族，出生地甘肃省临洮县，大学文化，无业，户籍地甘肃省临洮县。曾因犯买卖国家机关证件罪，于2017年11月2日被判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元，于2017年12月3日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月6日被羁押，同年2月3日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。指定辩护人杨汉卿，北京广森律师事务所律师。指定辩护人王浩亮，北京广森律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人王安平犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月4日作出（2019）京0108刑初1500号刑事判决。原审被告人王安平不服，提出上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人王安平，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2019年1月6日晚，贩毒人员杨某（另案处理）被公安机关在其家中抓获。杨某为了立功将其向被告人王安平约购毒品并准备在当晚交易的事情告知了民警。民警在得知此情况后，在本市海淀区筹集毒资人民币1900元交付杨某，并在民警控制下仍由杨某乘坐群众王某驾驶的车辆前往约定地点交易以便抓获贩毒分子。当日23时许，被告人王安平在本市朝阳区旺角购物中心附近向买毒人杨某贩卖毒品两包并收取人民币1900元，后被民警当场抓获。民警从买毒人杨某身上起获上述毒品，从被告人王安平身上起获毒资人民币1900元。经称量，上述毒品净重19.42克，经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺。北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：1.被告人王安平的当庭供述证明：2019年1月6日21时左右，老杨给其打电话叫其去朝阳区旺角广场拿回欠款。其就在当日22点步行到了旺角广场。后老杨给其打电话说其打了一辆车到了，让其过去拿钱。其发现老杨坐在路边的车上副驾驶的位置，其就走了过去。老杨将手里的人民币给其并说是人民币1800元。老杨欠其一万多元，双方没打借条。在其手机2019年1月5日的微信中有其和杨某关于还款事情的记录。2.证人杨某的证言证明：其在2019年1月6日晚上配合民警抓获了一名叫王安平的贩毒人员。2019年1月6日其在被民警抓获前和王安平约定在朝阳区旺角购物中心交易毒品，其在被民警抓获后将此情况告知了民警。当日晚上其跟民警来到约定的交易地点，王安平给了其2包白色晶体，其给了王安平1900元。1900元是民警给其用来交易毒品的，民警将这些钱都拍了照片。后民警从其身上起获了2包毒品，从王安平身上起获了1900元人民币。其自己因贩卖毒品于2019年1月6日先被羁押后被取保候审。2019年1月6日晚上八点钟左右，其给王安平打电话要20个左右的冰毒，并约好到旺角购物中心拿货。但其在当晚十点被民警抓获了。这时王安平又打电话问其为何还不来，其就说这边有事过不去。民警听见了就问其是怎么回事。其就跟办案民警把情况说了。民警让其跟王安平联系说这就过去。然后民警把其带上车来到了旺角购物中心。其没有和王安平借过钱。其从王安平处买过三次毒品，一次20克左右。其之前从王安平处购买毒品的价格是一克400元。这次毒品交易没说价格，但公安只给了其1900元，其就跟王安平说其这里只有1900元，剩下的钱之后再给他，王安平同意了。其和王安平联系都是通过微信视频和语音。其以前和王安平交易都通过微信转账支付。王安平没有给其打过钱。案发当天其没有和其他人交易过毒品。其也没有和别人说起过毒品交易的事，与其同住的穆某也不知道此事。3.证人穆某的证言证明：其在案发前和杨某同住，其在杨某贩卖毒品时帮着传递毒品。2019年1月6日晚上，来杨某家买毒品的女子还没走，杨某给一个人打电话问还有没有东西。杨某挂完电话后让其给买毒女子开门，民警就进来了。民警进屋后过了十几分钟，杨某的电话又响起来了，杨某接了电话就和民警一起出去了。案发当日杨某就向一个人打电话要毒品。民警将杨某的住处和其本人及杨某的身体搜查了一遍，就发现了卖给女子的那一盒毒品。4.证人王某的证言证明：其2019年1月6日配合民警在朝阳区定福庄附近抓获了一名叫杨某的贩毒份子。后来杨某说能帮民警抓获向其贩卖毒品的人，民警就让其开着一辆黑色轿车冒充司机带着杨某前去交易，民警在后面跟着。大概到了当日晚上的23时左右，其开车带着杨某到了朝阳区旺角购物中心附近的路边。过了一会，一个30岁左右的男子（后来得知该男子叫王安平）穿着皮夹克走到其车旁，该男子递给杨某两包冰毒，用透明塑料袋包着，杨某给了对方1900元钱。然后这名男子就离开了。该男子走到马路上，民警就上前将该男子抓获了。其原来也吸毒，因为吸毒耽误了好多事，后来其就经常向温泉派出所举报贩毒线索。这次也是其举报贩毒线索，因其对旺角购物中心较熟悉就冒充司机配合民警工作。5.证人刘某、张某的证言证明：其二人是温泉派出所的民警，在2019年1月6日晚上，举报人杨某称知道一名出售毒品的男子，双方约定以1900元的价格在朝阳区旺角购物中心进行交易。其二人立即向派出所领导汇报，在派出所筹集好毒资然后带着举报人杨某来到朝阳区旺角购物中心门口路边。在举报人杨某交易完成后，其二人和同事冲上去抓获了一名男子，并从该男子身上起获毒资1900元，从举报人杨某身上起获二包白色晶体。该人男子对贩毒的事情拒不供认。6.证人和某证言证明：其是办理杨某、王安平等人贩毒案件的民警，抓捕杨某、王安平时其在现场。因为当时在现场的其他办案民警把情况都说明白了，其需要办理案件就没在第一时间作证。其现在可以将情况再讲一遍。在办理杨某贩毒一案时，买毒人（即举报人）在杨某家里购买毒品时，其在杨某家门外等候抓捕。当时其听见杨某在屋里打电话，杨某对电话里说“我马上就去，这会儿家里来了朋友”。后来其进去将杨某、穆某抓获。在对杨某家搜查时，杨某的手机又响了。其和同志一开始没让他接，后来其问杨某刚才电话中说的要出去是为什么，杨某就承认是要购买冰毒。其问杨某能否配合民警抓捕该贩毒人员，杨某说可以。期间对方又打电话过来，其就让杨某接了。杨某在被抓获前就和对方约定在旺角购物中心交易，杨某就在电话里说好去这个地点。其让正在配合民警工作的群众王某开车带着杨某前往交易地点。杨某告诉其卖毒的人习惯穿着皮夹克，并向其描述了对方的身高和长相。其和另外两名民警在交易地点附近埋伏，并和王某约好如果交易成功就由王某踩刹车灯进行提示。后来其在远处看见贩毒人员在副驾驶车窗附近与杨某交易，王某也踩刹车灯示意。但交易地点附近比较空旷，其担心直接上去贩毒份子容易逃跑，这时其发现该贩毒份子正向其埋伏的地点走来，其就和同事等了一会，在对方靠近时上前将该人抓获。经核实对方叫王安平，其从该人身上起获了毒资，后从杨某身上起获了毒品。其和同事在抓获杨某时已经对杨某的家中及杨某本人身体进行过搜查，发现了杨某向举报人贩卖的毒品，但没有发现除此以外的其他的毒品。另外在去和王安平交易前，其担心杨某吞服刀片等异物，对杨某的身体进行了仔细搜查，确认杨某去交易前身上没有毒品。杨某坐的车也不是杨某自己的。杨某与王安平交易毒品的价格是事先约好的，杨某称自己与王安平有多次毒品交易，有时是先给一点钱，之后毒品卖出去再给剩下的部分，杨某说这次也是这种情况。7.受案登记表证明：本案公安机关受案情况。8.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明：本案扣押物品的情况。9.呈请资金报告书、资金照片、呈请发还报告证明：本案毒资筹集、登记、需要发还等情况。10.隐匿身份报告书、现场笔录证明：举报人杨某的身份情况。11.称量、取样录像、称量、取样笔录、计量检验证书及毒品照片证明：涉案毒品的称量情况。12.司法鉴定中心检验报告、毒品检验报告证明：送检物品检出甲基苯丙胺。13.现场录像证明：举报人杨某被民警抓获时在家中接被告人王安平电话的情况、民警从交易现场杨某处起获毒品、杨某称给了毒资1900元的情况。14.到案经过证明：被告人王安平于2019年1月6日晚被抓获的情况。15.情况说明证明：因被告人王安平抗拒抓捕执法记录仪损坏未能录像的情况。16.司法鉴定意见书证明：经北京中海义信信息技术有限公司技术提取被告人王安平二部手机中的数据，未发现被告人王安平与杨某涉及还款事宜的微信记录。17.前科材料及身份信息证明：被告人王安平的前科劣迹及身份情况。根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人王安平违反国家法律、法规，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。鉴于本案系控制下交付，涉案毒品未流入社会，该院对王安平酌予从轻处罚。据此判决：一、被告人王安平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；二、涉案毒品予以没收销毁；三、随案移送的人民币一千九百元发还筹集机关。上诉人王安平的上诉理由是，其前往案发现场是为了收取欠款，没有贩卖毒品，因而其行为不构成犯罪。王安平的辩护人的主要辩护意见是，本案事实不清，证据不足，请求二审法院宣告王安平无罪。具体理由是：第一，海淀公安分局对本案无管辖权，原审法院错误适用简易程序审理；第二，不排除见证人尉驰与公安机关存在关联关系，举报人杨某的证言、证人王某的证言不能作为定案的根据；第三，王安平否认贩卖毒品，而海淀公安分局未对装有毒品的塑料袋进行指纹鉴定，因此无法确定毒品来源，不排除涉案毒品来源于杨某。此外，辩护人杨汉卿申请二审开庭审理，理由是王安平持续未供认贩卖毒品事实、证据之间存在矛盾、见证人尉迟所见证的证据均应作为非法证据予以排除。二审期间，上诉人王安平及其辩护人均未提交新证据。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。对于上诉人王安平所提其前往案发现场是为了收取欠款，没有贩卖毒品，因而其行为不构成犯罪的上诉理由及其辩护人所提王安平否认贩卖毒品，而海淀公安分局未对装有毒品的塑料袋进行指纹鉴定，因此无法确定毒品来源，不排除涉案毒品来源于杨某的辩护意见，经查，首先，王安平虽辩称前往现场的目的是收取欠款，却不能提供相应证据予以支持，而杨某对此始终予以否认，且鉴定机构未在王安平的手机中鉴定出其与杨某之间有关借钱还款的微信记录。其次，虽然海淀公安分局未对涉案毒品进行指纹鉴定，但本案系在侦查人员查获杨某犯罪的过程中所发现，在案杨某与王安平的通话录像及通话记录，证人王某、杨某、穆某及办案民警的证言之间能够相互印证，共同证实王安平向杨某联系贩卖毒品，但杨某在准备前往交易地点前被侦查人员查获，后主动配合侦查人员继续前往现场，进而在侦查人员的控制下完成与王安平之间毒品交付的事实。因此，王安平的上诉理由及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提海淀公安分局对本案无管辖权及原审法院错误适用简易程序审理的辩护意见，经查，首先，本案犯罪地点虽然位于北京市朝阳区，但系海淀公安分局在侦查杨某向王某贩卖毒品犯罪过程中所发现，且杨某系王安平贩毒毒品的下家，两案之间存在关联。海淀公安分局对杨某贩卖毒品罪依法具有管辖权，进而依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十一条第二款规定对本案并案侦查，有利于查明犯罪事实，因而可以管辖本案。其次，虽然王安平在一审法院送达起诉书副本时曾表示同意适用简易程序审理，但一审法院鉴于王安平对指控犯罪事实存在异议，适用普通程序两次开庭审理了本案，因而一审法院对本案并未适用简易程序审理。因此，辩护人所提该项辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。对于辩护人所提不排除见证人尉驰与公安机关存在关联关系，举报人杨某的证言、证人王某的证言不能作为定案的根据的辩护意见，经查，在案证据中未见见证人尉驰存在不符合刑事诉讼法及司法解释规定不能见证的情形，辩护人亦未提交相应证据材料对此予以证明，且杨某、王某等人的证言均系侦查人员依法询问取得，未见应予排除为定案根据的法定情形。因此，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人请求二审开庭审理的申请，经查，王安平虽对一审判决认定的事实、证据提出异议，但在案证人证言、毒品、毒资、鉴定意见、现场录像等证据已经能够证明案件事实，因而本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款应当开庭审理的情形。虽然二审不开庭审理，但合议庭已经讯问了王安平，充分听取了王安平及其辩护人的意见，二审不开庭审理不影响案件审理及上诉人权利保护。因此，辩护人的该项申请缺乏法律依据，本院不予准许。本院认为，上诉人王安平违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于本案系控制下交付，毒品未流入社会，可对其酌予从轻处罚。一审法院根据王安平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑及罚金适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周维平审 判 员 相 阳审 判 员 张乾雷二〇二一年三月十日法官助理 廖清顺书 记 员 潘萌萌