江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1046号上诉人（原审原告）：杜娟娟，女，1985年9月15日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：王海波（系上诉人丈夫），男，1976年8月14日生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审被告）：南京乐都野生动物养殖有限公司，住所地南京市六合区冶山街道南京印务包装产业园1号301室。法定代表人：邢红卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范育红，女，该公司职工。上诉人杜娟娟因与被上诉人南京乐都野生动物养殖有限公司（以下简称乐都公司）劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜娟娟上诉请求：乐都公司支付1、2018年12月9日至2019年12月8日期间延时加班工资8222.81元(3500/20.83/8*261*1.5)、休息日加班工资21927.51元(3500/20.83/8*9*58*2)、法定节假日加班工资5974元（3500/21.75/8*9*11*3)。事实与理由：一审法院认定其每天工作9小时，但是扣除用餐和休息时间1小时与事实不符。饲养员除了打扫喂养还有售卖饲料与观察动物，观察动物是饲养员工作内容的重要一项。对于休息日加班工资判决书没有给出具体原因以及法律依据。法定节假日其实际工作时间是9小时而一审法院按8小时判决与事实不符。综上，请求二审法院支持杜娟娟的上诉请求。乐都公司辩称，午餐及休息需要耗费一定时间，杜娟娟将午休时间计算在工作时间内没有依据。其公司提交的未休时间统计表证明杜娟娟加班小时为11小时，未休息天数4天，2019年11月确认有其有2个休息日加班。对于其他休息日加班，杜娟娟未提供证据证明。杜娟娟的计算加班工资方式错误，应该以21.75天计算。综上，请求二审法院驳回杜娟娟的上诉请求。杜娟娟向一审法院起诉请求：判令乐都公司支付1.2018年12月9日至2019年12月8日期间延时加班工资7876.26元（3500÷20.83÷8×250×1.5倍）、休息日加班工资21927.51元（3500÷20.83÷8×9×58×2倍）、法定节假日加班工资5974元（3500÷21.75÷8×9×11×3倍）；2.2019年6-9月高温津贴1200元；3.本案诉讼费用由乐都公司承担。一审法院经审理认定事实如下：杜娟娟于2018年11月5日入职乐都公司，双方签订了《南京市劳动合同》，合同约定劳动合同期限为2018年11月5日至2021年11月4日，试用期为2018年11月5日至2019年2月5日；杜娟娟从事饲养员工作，试用期工资3500元，试用期满后的工资标准按公司依法制定的薪酬管理办法执行，不得低于当年度最低工资标准。杜娟娟入职后2018年11月至2019年11月每月实际应发工资分别为2653.80元、3000元、3000元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、5123.20元。杜娟娟工作地点在乐都公司经营的金牛湖野生动物王国步行区幼狮馆，每周工作六天，每天工作时间为8:00至17:00。2019年12月9日，杜娟娟向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐都公司支付加班工资及高温费。2020年1月20日，六合仲裁委裁决乐都公司支付杜娟娟延时加班工资261.44元、法定节假日加班工资760.55元、休息日加班工资差额3036.83元，驳回其他仲裁请求。杜娟娟不服，遂诉讼至一审法院。庭审中，对于2019年11月休息日加班情况，杜娟娟、乐都公司确认存在2个休息日未休。杜娟娟放弃主张2019年12月休息日加班。杜娟娟提交微信群聊天记录，拟证明乐都公司清明、五一、端午、中秋都在群里发布通知不安排放假，元旦和春节杜娟娟也都加班了，因为时间太长找不到记录了。乐都公司质证称，认可杜娟娟国庆三天存在加班，对于其他法定节假日，微信聊天记录只能证明乐都公司在群里发过不放假通知，不能证明杜娟娟本人实际加班。乐都公司提供以下证据：1.《10月份前（包括10月）未休时间统计表》、《11月30日前未休时间统计表》，载明杜娟娟2019年10月前（包括10月）未休天数4天、加班11小时，11月30日前未休时间4天、加班11小时。杜娟娟质证称，10月份确认表上的签名系其本人所签，但是未休天数指的是单休未休，不包括每周上六天班多上的一天，11月份的确认表本人未签字，不认可；2.工资表，拟证明乐都公司发放的工资中每月包含加班费742.99元，其中11月工资中已发放6、7、8三个月高温津贴900元、未休加班工资723.20元。杜娟娟质证称，工资表没有其签字，入职时说好的基本工资就是3500元，不认可其中包含加班费，11月工资中多发的1623.20元都是逗喂提成，不是加班工资和高温费；3.《南京乐都野生动物养殖有限公司奖惩管理办法》、《南京乐都野生动物养殖有限公司考勤管理办法》、主管级以上人员评审管理办法的通知、员工培训签到表，拟证明杜娟娟工作时间为上午8:30-11:30、下午13:20-17:00，即使每周工作六天，也未超法定标准，另加班工资计算基数为最低工资标准。杜娟娟对此质证称，管理办法从未组织杜娟娟学习，也未公示，培训签到表上没有杜娟娟签名，不认可。4.2019年南京9月份天气预报，拟证明杜娟娟虽系露天作业，但9月份不存在35℃以上高温天气，无需支付高温费。案件审理过程中，一审法院至金牛湖野生动物王国进行调查，经询问，步行区开馆时间为9:00-17：00，自驾区开馆时间为8:30-17:00，饲养员早上8:00上班，中午单位提供午饭，中午可以休息但需在岗，饲养员负责向顾客出售饲料。另查明，在一审法院处理的（2020）苏0116民初780号张玲诉本案乐都公司追索劳动报酬及经济补偿金纠纷案件中，张玲认可乐都公司在2019年11月份工资中发放了高温津贴900元。以上事实，有杜娟娟与乐都公司的陈述、《南京市劳动合同》、工资表、银行流水、微信聊天记录、《10月份前（包括10月）未休时间统计表》、《11月30日前未休时间统计表》、宁六劳人仲案字（2020）第64号仲裁决定书等证据予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.杜娟娟是否存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班，乐都公司应支付的加班工资数额；2.乐都公司是否应支付杜娟娟高温津贴。关于第一个争议焦点，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于延时加班，杜娟娟在乐都公司从事饲养员工作，其工作时间为8:00至17:00，每天工作9小时，酌情扣除相应的用餐和休息时间合计1小时，杜娟娟正常工作时间不存在延时。乐都公司提供的2019年10月未休时间确认表载明杜娟娟存在11小时延时，杜娟娟亦予以认可，故一审法院认定杜娟娟存在11小时延时加班。关于休息日加班，杜娟娟认可《10月份前（包括10月）未休时间统计表》上的签名系其所签，即确认了其在2019年10月30日前存在4天休息日加班，又因杜娟娟、乐都公司确认2019年11月杜娟娟存在2个休息日加班，故杜娟娟共存在6个休息日加班。关于法定节假日加班，乐都公司认可杜娟娟国庆三天存在加班，杜娟娟提供的微信聊天记录证实乐都公司在2019年清明、五一、端午、中秋等法定节假日均发布了不安排放假的通知，对于2019年元旦、春节等法定节假日，虽杜娟娟未能提供加班证据，但在杜娟娟已经举证证明2019年4月份之后的法定节假日其均加班的情况下，乐都公司作为用人单位未能提供考勤表，应承担举证不能的后果。故一审法院认定杜娟娟存在11个法定节假日加班。关于加班费的计算基数，乐都公司辩称按照《南京乐都野生动物养殖有限公司考勤管理办法》的规定，加班工资的计算基数为最低工资标准2020元，但乐都公司未提供证据证实《南京乐都野生动物养殖有限公司考勤管理办法》系通过民主程序制定，并已向劳动者公示，故不能作为审理案件的依据。双方均无证据证明就加班费计算基数有约定，现杜娟娟主张按照3500元/月计算，因其主张低于离职前十二个月平均工资，一审法院予以采纳。综上，乐都公司应支付杜娟娟杜娟娟延时加班工资331.90元（3500/21.75/8×11×1.5）,休息日加班工资1931.03元（3500/21.75×6×2）,法定节假日加班工资5310.34元（3500/21.75×11×3）。乐都公司提交了2019年11月份工资表，拟证明已经向杜娟娟支付了加班工资723.20元，因该工资表未经杜娟娟签字确认且其不认可，故一审法院对该证据的证明力不予采信。关于第二个争议焦点，用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应支付高温津贴。根据2007年卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。2018年5月，江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省财政厅、江苏省卫生和计划生育委员会、江苏省安全生产监督管理局、江苏省总工会发布《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》，明确高温津贴适用条件为：用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（含33℃）的，应当向劳动者发布高温津贴。高温天气依据用人单位用工所在地设区市以上气象主管部门所属气象台向公众发布的气温确定。杜娟娟工作环境为室外露天作业，如果存在35℃以上高温天气，乐都公司应支付高温津贴。但2019年9月南京市六合区不存在35℃以上高温天气，故乐都公司无需支付2019年9月高温津贴。关于2019年6至8月份高温津贴，乐都公司辩称2019年11月份工资中已发放900元高温津贴，虽杜娟娟不认可，但杜娟娟2019年11月工资明显高于此前月份工资且其他劳动者认可乐都公司在该月份发放高温津贴900元，故一审法院认定乐都公司应已支付2019年6、7、8月份高温津贴，对杜娟娟该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、南京乐都野生动物养殖有限公司于判决生效之日起十日内向杜娟娟支付2018年12月9日至2019年12月8日期间的延时加班工资331.90元、休息日加班工资1931.03元、法定节假日加班工资5310.34元，合计7573.27元；二、驳回杜娟娟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由乐都公司负担，予以免收。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，杜娟娟对一审认定的法定节假日加班工资不持异议。本案二审的争议焦点为，乐都公司应支付杜娟娟加班工资的数额。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杜娟娟主张每周工作六天，工作时间为8:00至17:00，每天工作9个小时包括延时加班1小时。因杜娟娟必然存在午间就餐休息等生理时间，一审对每个工作日酌情扣除一个小时并认定其工作时间内不在延时加班，并无不当。结合杜娟娟签字确认的《10月30日前休假时间统计表》及双方对2019年11月休息日加班天数的确认，一审法院认定杜娟娟存在6个休息日加班及11个小时的延时加班并据此计算杜娟娟延时加班工资及休息日加班工资，并无不当，本院予以维持。综上所述，杜娟娟的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年三月十日书记员王宇白