湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2411号上诉人（原审原告暨被告）：黄东妮，女，汉族，1987年4月15日出生，住湖北省十堰市张湾区，委托诉讼代理人：张飞，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：湖北顶洁企业管理有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区人民南路**。法定代表人：梁莹莹，该公司经理。委托诉讼代理人：孔庆华，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨第三人）：十堰市文博人力资源有限公司，，住所地湖北省十堰市人民南路**茅箭宾馆**法定代表人：顾涛，该公司经理。委托诉讼代理人：孔庆华，湖北平长律师事务所律师。原审第三人：东风（武汉）非金属部件有限公司，住，住所地湖北省武汉经济技术开发区2C地块新都国际嘉园C-2-1101/div>法定代表人：孙尉东，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿婷，湖北敏讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹微，湖北敏讷律师事务所律师。上诉人黄东妮与上诉人湖北顶洁企业管理有限公司（以下简称顶洁公司）、被上诉人十堰市文博人力资源有限公司（以下简称文博公司）、原审第三人东风（武汉）非金属部件有限公司（以下简称武汉非金属）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人黄东妮在本案审理过程中提出撤回上诉申请，本院依法予以准许。本案现已审理终结。顶洁公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判顶洁公司不支付黄东妮2019年2月28日至2019年11月30日期间双倍工资差额32,228.48元。二、黄东妮承担诉讼费。事实与理由：2019年1月31日起黄东妮与顶洁公司未签订书面劳动合同已经超过一年，根据劳动合同法第十四条的规定，应视为双方之间已经订立无固定期限劳动合同，一审法院判决顶洁公司支付2019年2月28日至2019年11月30日期间双倍工资差额没有法律依据，适用法律错误。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2019年1月31日起黄东妮与顶洁公司未签订书面劳动合同，2019年1月31日已经明知其权利受到侵害，黄东妮于2020年6月8日申请劳动仲裁，超过1年的仲裁时效。黄东妮答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应当支付11个月双倍工资，一审仅支持了9个月。仲裁、一审阶段，黄东妮的诉讼请求明确提出是未签劳动合同的11个月双倍工资。双方劳动关系变更时未经一致同意，在确认劳动关系时，存在一定争议，但不影响11个月双倍工资的支付。文博公司称，同意顶洁公司的上诉意见。武汉非金属称，由人民法院依法裁判。黄东妮一审诉讼请求：1．确认黄东妮和顶洁公司在2019年1月31日至2020年5月31日期间存在劳动关系；2．确认黄东妮和文博公司在2012年4月24日至2019年1月30日期间存在劳动关系；3．顶洁公司向黄东妮支付2019年2月28日至2020年1月31日期间未签劳动合同双倍工资49,405.84元（4,491.44元/月×11月）；4．文博公司向黄东妮支付2014年5月24日至2015年4月24日期间未签劳动合同双倍工资49,405.84元（4,491.44元/月×11月）；5．顶洁公司向黄东妮支付拖欠2020年2月1日至2020年5月21日期间工资7,605.17元（2月份1,015.90元＋3月份596.26元+4月份3,525.30元+5月份2,467.71元)）6.顶洁公司向黄东妮支付拖欠2020年3月1日至2020年3月31日期间休息日加班工资2,593.32元(3,525.3元/月÷21.75×8天×2倍)）7.顶洁公司、文博公司连带向黄东妮支付被迫解除劳动合同的经济补偿金38,177.24元(4,491.44元/月×8.5个月)；8.顶洁公司向黄东妮出具解除劳动关系证明并配合黄东妮向劳动保障部门申请办理失业保险手续。顶洁公司一审诉讼请求：1.确认顶洁公司与黄东妮在2019年1月31日至2020年5月31日期间不存在劳动关系；2.黄东妮承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2012年5月7日，黄东妮与十堰市雄鸿人力资源开发有限公司武汉分公司(以下简称雄鸿公司武汉分公司)签订期限自2012年5月7日起至2014年5月6日止的书面劳动合同，劳动合同约定，甲方(即雄鸿公司武汉分公司)根据劳务用工单位生产工作需要，将乙方(即黄东妮)输出到单位从事工作，具体生产工作任务由劳务用工单位安排。黄东妮自2012年5月7日开始在武汉非金属工作，离职前工作岗位为产品技术检测，工资由基本工资2,390元+月度考核+补贴构成。武汉非金属于2020年1月20日左右放假，黄东妮称其2020年3月居家办公，周末存在加班情况。黄东妮提交的企业微信截图系日程提醒月历，其上显示2020年3月周末日程为例会、学习等。受疫情影响，武汉非金属2020年4月9日发布《关于近期加强疫情防控、控制上班人数的通知》，黄东妮在该通知到厂上班员工名单中。武汉非金属称，黄东妮2020年4月出勤8天。黄东妮的最后工作时间为2020年5月21日。同日，黄东妮分别向顶洁公司、武汉非金属邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，该通知书载明，黄东妮自入职以来，从未签订书面劳动合同。2019年1月，文博公司在未与黄东妮协商的情况下将黄东妮的劳动关系从文博公司武汉分公司转至顶洁公司武汉分公司，未给予任何补偿，且2020年2月、3月仅发放部分工资，未发放2020年4月工资，现黄东妮依据劳动合同法第三十八条规定，被迫与顶洁公司解除劳动关系等内容。邮寄至顶洁公司的邮件于2020年5月27日被退回，顶洁公司一审庭审中称收到该邮件。武汉非金属于2020年5月23日签收该邮件，并通知黄东妮当日进行工作交接。2015年3月27日，雄鸿公司企业名称变更为文博公司。2018年8月9日，顶洁公司向武汉非金属出具《公司名称变更函》，其上载明，因公司业务发展需要，文博公司名称变更为顶洁公司，文博公司的债权债务及相关业务均由顶洁公司承担，所产生的一切法律后果由顶洁公司负责。工商公示信息显示，顶洁公司监事梁自牛现为文博公司股东之一，梁自牛曾为顶洁公司和文博公司的法定代表人。文博公司武汉分公司为黄东妮缴纳了2012年10月至2019年4月期间的社保，顶洁公司武汉分公司为黄东妮缴纳了2019年5月至2020年6月期间的社保。黄东妮每月工资发放时间为本月发放上月工资，2018年12月29日系文博公司最后一次向黄东妮发放工资。自2019年1月31日开始，由顶洁公司向黄东妮发放工资，工资发放时间大部分为每月下旬，黄东妮2019年2月份实发工资为3,661.84元，黄东妮2019年3月份至2019年11月份实发工资合计32,665.13元，其中包含2019年8月的高温补贴105元、及加班费500元。黄东妮2020年2月份至5月份实发工资合计12,443.23元。黄东妮称其2020年4月份工资和5月份工资系申请仲裁之后才收到。黄东妮向武汉经济技术开发区(汉南区)劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认黄东妮与顶洁公司在2019年1月31日至2020年5月31日期间存在劳动关系；2.确认黄东妮与文博公司在2012年4月24日至2019年1月30日期间存在劳动关系；3.顶洁公司向黄东妮支付2019年2月28日至2020年1月31日期间未签劳动合同双倍工资49,405.84元(4,491.44元/月×11月)；4.文博公司向黄东妮支付2014年5月24日至2015年4月24日期间未签劳动合同双倍工资49,405.84元(4,491.44元/月×11月)；5.顶洁公司向黄东妮支付拖欠2020年2月1日至2020年5月21日期间工资7,605.17元(2月份1,015.90元，3月份596.26元，4月份3,525.30元，5月份2,467.71元)；6.顶洁公司向黄东妮支付拖欠2020年3月1日至2020年3月31日期间休息日加班工资2,593.32元(3,525.30元/月÷21.75×8个休息日×2倍)；7.顶洁公司、文博公司连带向黄东妮支付被迫解除劳动合同的经济补偿金38,177.24元(4,491.44元/月×8.5月)；8.顶洁公司向黄东妮出具解除劳动关系证明并配合黄东妮向劳动保障部门申请办理失业保险手续。该委于2020年6月8日立案，后于2020年8月31日作出武开劳人仲裁字〔2020〕第272号仲裁裁决书，裁决：确认黄东妮与顶洁公司2019年1月31日至2020年5月31日期间存在劳动关系；确认黄东妮与文博公司2012年4月24日至2019年1月30日期间存在劳动关系；顶洁公司为黄东妮出具解除或终止劳动合同的证明；驳回黄东妮的其他仲裁请求。黄东妮和顶洁公司均不服该裁决，黄东妮于法定期间起诉至一审法院，请求依诉予判。顶洁公司于法定期间起诉至湖北省十堰市茅箭区人民法院，因一审法院立案受理在先，该院遂于2020年10月20日依法裁定将案件移送至一审法院。一审法院认为，关于劳动关系存续时间，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。首先，黄东妮于2012年5月7日与雄鸿公司武汉分公司（即文博公司武汉分公司）签订劳动合同，文博公司武汉分公司为黄东妮缴纳社保，文博公司为黄东妮发放工资，黄东妮未提交证据证明其自2012年4月24日入职文博公司，认定双方自2012年5月7日起建立劳动关系。其次，由于黄东妮的工资系本月发放上月工资，文博公司于2018年12月向黄东妮发放的最后一笔工资，顶洁公司自2019年1月31日开始向黄东妮发放工资，因此黄东妮与文博公司的劳动关系存续至2018年11月30日，黄东妮与顶洁公司的劳动关系应当自2018年12月1日起算。再次，黄东妮于2020年5月21日向顶洁公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，故确认黄东妮2012年5月7日至2018年11月30日期间与文博公司存在劳动关系，2019年1月31日至2020年5月21日期间与顶洁公司存在劳动关系。黄东妮主张的期限与前述期间不一致部分，不予确认。顶洁公司要求确认2019年1月31日至2020年5月21日期间与黄东妮不存在劳动关系，不予支持；顶洁公司要求确认2020年5月22日至5月31日期间与黄东妮不存在劳动关系，予以确认。关于2014年5月24日至2015年4月24日期间的双倍工资。文博公司未在劳动合同到期后及时与黄东妮续签，自2015年5月6日开始视为双方已签订无固定期限劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，仲裁时效应从满一年之日起算，黄东妮于2020年主张该期间的双倍工资，已经超过法定仲裁时效，不予支持。关于2019年2月28日至2020年1月31日期间的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，黄东妮与顶洁公司自2018年12月1日开始建立劳动关系，黄东妮主张该期间未签订劳动合同的双倍工资的仲裁时效应当自2019年12月1日起计算，仲裁委于2020年6月8日立案，黄东妮主张该期间的双倍工资的请求在仲裁时效内。顶洁公司主张视为双方订立无固定期限劳动合同，不予支付双倍工资的答辩意见，不予采纳。顶洁公司应当向黄东妮支付2019年1月1日至2019年11月30日期间的双倍工资差额。因顶洁公司未举证证明黄东妮2019年2月至5月的工资具体构成，以黄东妮实际发放工资计算双倍工资差额。经核算，顶洁公司应当支付黄东妮2019年2月28日至2019年11月30日期间的双倍工资差额为32,228.49元(3,661.84元÷21.75+32,665.13元-105元-500元)。黄东妮的该项诉讼请求超过前述金额和前述期间的部分，不予支持。关于2020年2月至5月期间工资。根据武汉市人力资源和社会保障局《关于企业受疫情影响停工停产员工工资支付规定》的精神和《工资支付暂行规定》第十二条的规定，停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于武汉市最低工资标准的70%发放生活费。黄东妮主张每月工资扣除社保个人部分后的固定金额为3,525.30元，与其银行流水不符，对该主张不予确认。黄东妮的工资系由基本工资2,390元、月度考核工资、全勤奖等构成，月度考核工资为浮动部分。黄东妮2020年1月底开始放假，后于2020年4月10日复工。停工停产期间，与实际出勤相关的考核工资不宜作为该期间工资计算在内。顶洁公司实际发放给黄东妮的工资数额符合法律规定和双方一直执行的标准。故黄东妮的该项诉讼请求，不予支持。关于2020年3月期间休息日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，黄东妮提供其企业微信日历截图，无法核实该证据的真实性。即使该证据真实，亦无法证明其每周工作时间超过40个小时，存在休息日加班，黄东妮应当自行承担举证不能的法律后果。故黄东妮的该项诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金。文博公司和顶洁公司未与黄东妮协商将其劳动关系转至顶洁公司的行为，并未损害黄东妮作为劳动者的实质权益。黄东妮自入职文博公司以来，一直在武汉非金属处工作，转让劳动关系前后并无明显变化。同时，2020年2月和3月武汉正处于疫情期间，顶洁公司于2020年4月发放2月和3月的工资并无不当，并非故意拖欠工资的行为；最后，黄东妮的每月工资系本月发放上月工资，其于2020年5月21日向顶洁公司邮寄被迫解除劳动关系通知，且2020年4月、5月工资应当分别在2020年5月下旬、2020年6月下旬发放，黄东妮2020年6月8日即向仲裁申请裁决，其主张顶洁公司拖欠工资事实不充分。因此，黄东妮解除劳动关系并主张经济补偿金的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定的情形，黄东妮的该项诉讼请求，不予支持。关于出具解除劳动关系证明、办理失业保险手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，顶洁公司应当向黄东妮出具解除劳动关系证明，黄东妮主张顶洁公司出具解除劳动关系证明，予以支持。但黄东妮不属于非因本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的情形，黄东妮主张顶洁公司配合其办理失业保险手续，不予支持。综上所述，黄东妮的诉讼请求，部分不予支持；顶洁公司的诉讼请求，部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条第一款、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《工资支付暂行规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认文博公司与黄东妮自2012年5月7日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、确认顶洁公司与黄东妮自2019年1月31日至2020年5月21日期间存在劳动关系；三、顶洁公司于判决生效之日起五日内支付黄东妮2019年2月28日至2019年11月30日期间双倍工资差额32,228.49元；四、顶洁公司于判决生效之日起五日内向黄东妮出具解除劳动关系证明；五、驳回黄东妮的其他诉讼请求；六、驳回顶洁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由黄东妮负担5元(免予交纳）由顶洁公司负担5元(已交纳)。二审中，各方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因黄东妮撤回上诉，本院已依法予以准许。二审仅审查顶洁公司是否应向黄东妮支付2019年2月28日至2019年11月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额32,228.49元。签订书面劳动合同系用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条已对劳动者拒绝订立书面劳动合同的情况作出明确规定，用人单位应当依据法律法规及时对拒不订立书面劳动合同的劳动者作出处理，如未及时处理，则仍应承担支付未签订书面劳动合同的第二倍工资的法律责任。本案中，顶洁公司未履行上述法定义务，且未提交证据证明其已通知劳动者，劳动者拒不签订书面劳动合同，依法应承担支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的法律责任。根据劳动合同法第十四条的规定，2019年1月31日起黄东妮与顶洁公司未签订书面劳动合同超过一年，自2020年2月1日始才视为双方之间已经订立无固定期限劳动合同，2019年2月28日至2019年11月30日期间双方劳动关系处于无书面劳动合同状态。在此期间顶洁公司一直未与黄东妮签订书面劳动合同，不履行法定义务的行为系持续状态，黄东妮于2020年6月8日申请劳动仲裁并未超过劳动争议调解仲裁法规定的仲裁时效期间。一审依据劳动合同法关于未签书面劳动合同用人单位应承担法律责任的规定及黄东妮在此期间的工资标准，判决顶洁公司向黄东妮支付2019年2月28日至2019年11月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额32,228.49元，有事实及法律依据，本院依法予以维持。综上，顶洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北顶洁企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二一年三月二十三日法官助理贺玉琼书记员张媛