安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）皖03刑终80号抗诉机关安徽省怀远县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵天，男，2000年5月19日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。2020年9月2日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，当月30日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。辩护人谭志伟，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人赵天犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）皖0321刑初568号刑事判决。宣判后，怀远县人民检察院提出抗诉、原审被告人赵天提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员曹某出庭支持抗诉，上诉人赵天及其辩护人谭志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定：2019年10月至2020年8月期间，被告人赵天为牟取非法利益，向他人或QQ网友购买大量京东商城高级账号及手机号、身份证号等个人信息资料，通过登录京东商城网络平台，采用多个微信账号支付的方式购买品牌运动鞋、衣服等商品，填写不同的收货地址及虚假的手机号码。待收到货物后，被告人赵天即利用京东商城“闪电退款”业务规则，无理由向京东商城申请退货、退款，并提供虚假的退货快递单号或者以假充真“掉包”退货等。被害单位北京京东世纪贸易有限公司（住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层201室）在未收到退货的情况下先行向被告人赵天的微信支付账户全额退款。被告人赵天则将本应退回的商品在淘宝闲鱼、得物等平台出售牟利。期间，被告人赵天还通过转卖京东账号及资料包等非法获利。经统计，被告人赵天采用上述方式骗取京东商城订单累计商品合计价值人民币76万余元。2020年9月1日被告人赵天主动投案，到案后如实供述其犯罪事实。同年10月27日被告人赵天退赔损失人民币42000元至怀远县公安局账户。上述事实，被告人赵天在开庭审理过程中无异议，且有证人田某、赵某、荣某1、荣某2、年某证言、部分退款记录截屏、报案材料、搜查笔录、扣押清单、微信及京东交易数据信息、现金缴款单、京东世纪贸易有限公司情况说明、怀远县公安局责任区刑警四队情况说明、到案经过、户籍证明等证据证实。一审法院认为：被告人赵天以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人赵天多次实施诈骗，有酌情从重处罚情节，主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，部分退赃，有从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人赵天犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年。二、责令被告人赵天退赔被害单位北京京东世纪贸易有限公司经济损失人民币718000元。怀远县人民检察院抗诉提出：被告人赵天到案前，公安机关已掌握其犯罪事实，为顺利抓获赵天，公安机关以之前赵天曾经报警需要到派出所了解情况为由，电话通知赵天到派出所，当场将其抓获，赵天的归案过程不能体现其归案的主动性和自愿性，因此不能认定赵天主动投案，不符合自首构成要件。一审判决认定赵天为自首，系适用法律错误，并导致量刑不当。蚌埠市人民检察院支持怀远县人民检察院的抗诉意见。赵天上诉提出：1、其从东京平台“购物”只是骗取财物的行为手段，“闪电退款”业务也是京东基于居间服务合同针对“高级”买家的一种义务条款，其完全依托“合同”进行诈骗，应当认定为合同诈骗罪。2、本案不应以被害单位单方提供的数据认定犯罪数额，一审认定事实有误。3、其带领警察将其姐姐赵某抓获，并检举荣某2、年奉时、唐润三名犯罪嫌疑人的犯罪事实，应当认定其立功。综上，一审认定事实不清，定性错误，量刑畸重，恳请二审法院予以改判或发回重审。其辩护人提出相同辩护意见。经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。本案证据均经一审庭审举证、质证、认证，客观真实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。针对检察机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实、证据，综合评判如下：（一）关于赵天是否具有自首情节。经查，构成自首的必备要件，不仅要求行为人到案后如实供述所犯罪行，同时，还要求行为人在主观上必须具有投案的主动性和自愿性，主动性和自愿性是自动投案的本质特征。它要求行为人在主观上自愿认罪，自愿将自己置于公安机关的控制之下，接受法律惩罚而主动到案。本案中，上诉人赵天之所以到公安机关，并非因其主观上认为自己有罪，想要将自己置于公安机关的控制，而是在公安机关已掌握一定证据，将其确定为犯罪嫌疑人，为顺利抓获赵天，公安机关以之前赵天被他人诈骗曾向公安机关报警为由，通知赵天到公安机关了解情况，故赵天到案并非为了“投案”，而是事出有因，赵天的归案过程不能体现其归案的主动性和自愿性，因此不能认定赵天系主动投案，不符合自首构成要件。故检察机关的抗诉意见予以采信。（二）关于本案定性。合同诈骗罪与诈骗罪的显著区别在于，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。但本案上诉人赵飞“以非法占有为目的”始于网购之前，根本没有实施任何与合同内容相关的经济活动，而是采取通过虚假的退货快递单号、以假充真退货等一系列方式，骗取京东“闪电退款”，“合同”对赵飞来说只是实施诈骗的一个道具，侵犯的主要是被害人的财产权利，未从实质上扰乱市场经济秩序，故赵飞的行为不符合合同诈骗犯罪构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任，上诉人的该上诉理由及辩护人的该项辩护意见不予采信。（三）关于犯罪数额。经查，认定上诉人赵天骗取京东商城订单累计商品合计价值人民币76万余元，不仅有赵天的供述，且有微信及京东交易数据信息、京东世纪贸易有限公司情况说明等证据证实，足以认定。上诉人的该上诉理由及辩护人的该项辩护意见不予采信。（四）关于上诉人赵天是否具有立功情节。经查，公安机关通过技侦手段，锁定犯罪嫌疑人赵某、赵文洁在怀远县褚集乡街道一居民区内，并发现其车辆在该居民区内停放。公安机关安排人员在该小区进行蹲守，伺机对赵某、赵文洁进行抓捕。蹲守过程中，赵天归案，公安人员将赵天带至蹲守的居民区，赵天指认了赵某、赵文洁的具体位置，公安人员据此将赵某、赵文洁抓捕归案。上诉人赵天指认赵某、赵文洁所居住的具体位置，为公安机关顺利抓捕赵某、赵文洁起到实际作用，符合《最高人民法院＜关于处理自首和立功若干具体问题的意见＞》第五条规定的情形之一，即“带领侦查人员抓获犯罪嫌疑人的”规定，应认定为立功。但提出的检举他人犯罪亦构成立功的理由、意见，因未能查证属实，依法不予认定。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该项辩护意见部分予以采信。本院认为：上诉人赵天以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人赵天归案后，如实交代犯罪事实，可认定为坦白，依法可从轻处罚。上诉人赵天具有立功情节，依法可从轻处罚；考虑到赵天虽有协助侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人的行为，但在赵天指认犯罪嫌疑人具体位置时，犯罪嫌疑人已处在侦查人员掌控之下，赵天的协助行为未起到关键作用，量刑时可酌情从轻处罚。上诉人赵天多次实施诈骗，骗取的财物价值人民币76万余元，只退赔4.2万元，给被害人造成较大经济损失，可酌情从重处罚。综合上诉人赵天所具有的上述法定、酌定从轻、从重量刑情节，一审对其量刑适当。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律有误，应予以纠正。检察院的抗诉意见可以成立，上诉人赵天的上诉理由及辩护人的辩护意见部分成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘俊杰审判员  任秀莲审判员  杜广居二〇二一年三月二十九日法官助理代成书记员吴香含附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前二款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条第三款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；