辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终958号上诉人（原审被告）：罗兆林，男，1988年3月5日生，汉族，住重庆市开县。上诉人（原审被告）：廖百琼，女，1986年4月20日生，汉族，住重庆市开县。二上诉人委托诉讼代理人：王福纯，辽宁芳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大连西岗支行，住所辽宁省大连市西岗区唐山街****。负责人：周玉强，支行行长。委托诉讼代理人：刘晓林，辽宁亿信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟伟，辽宁亿信律师事务所实习律师。上诉人罗兆林、廖百琼因与被上诉人中国银行股份有限公司大连西岗支行金融借款合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗兆林、廖百琼上诉请求：撤销原审判决，发回重审，二审询问时变更上诉请求为“撤销原审判决，发回西岗区人民法院，与该院（2021）辽0203民初415号案件合并审理”。事实和理由：原审适用法律错误，2020年7月16日，上诉人罗兆林以商品房买卖合同纠纷为由对被告大连北城生态科技发展有限公司及第三人中国银行股份有限公司大连西岗支行提起诉讼，由大连市旅顺口区人民法院受理，在该案审理期间，本案被上诉人中国银行股份有限公司大连西岗支行提出该行又依同一事由在大连市西岗区人民法院提起对上诉人的金融借款诉讼，旅顺口区法院经审理查明两起案件属于同一事实，且被上诉人提起管辖权异议，故旅顺口区人民法院认为本案属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，两案应合并审理，并于2020年9月21日作出《民事裁定书》，将该上诉人罗兆林诉被告大连北城生态科技发展有限公司及第三人中国银行股份有限公司大连西岗支行一案移送至大连市西岗区人民法院，西岗区法院应依法决定是否接受，并依法合并审理。然而西岗法院并未依法合并审理，却于2020年12月6日发布公告，判决上诉人承担不利后果。上诉人认为，原审未依法合并审理，应予纠正，被上诉人银行明知存在合并审理的情形，却未提醒提示原审法院，也存在过错，故提起上诉。中国银行股份有限公司大连西岗支行辩称，不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：旅顺口区人民法院将本案移到西岗区人民法院以后，西岗人民法院经过审查认为是两个案件，不属于相同法律关系，决定立案，但分别审理，法院先决定审的是银行诉罗兆林、廖百琼的金融借款纠纷，通过罗兆林办理银行贷款时预留的联系电话以及廖百琼预留的电话联系多次无法接通，到金州区即罗兆林和廖百琼的住处张贴开庭传票，分两次去的，但都没有得到回复，于是进行了公告送达，本案不应该与另案合并审理，应该分别审理。中国银行股份有限公司大连西岗支行向一审法院起诉请求：1.判令二被告截至2020年5月12日共同偿还原告欠款本金305055.64元，利息9460.6元、罚息328.57元，合计314844.81元。并按照合同约定承担自2020年5月13日至还清欠款之日止的利息、罚息等；2.确认原告的抵押权合法有效，原告对被告罗兆林、廖百琼提供的抵押物即位于大连市旅顺口区花月园路8-1号4-1室房屋享有优先受偿权；3.判令本案的律师费9516元由二被告承担。一审法院认定事实：2016年9月7日，原告与被告罗兆林签订《个人一手住房贷款合同》（2016年房-××号），上述合同约定：被告为购买位于大连市旅顺口区的房屋向原告贷款32万元；贷款期限360个月，自实际放款日起算；偿还方式为按月等额本息还款；贷款利率按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次贷款基准利率下浮15%执行，贷款利率为浮动利率，浮动周期12个月；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款率水平上加收50%；如被告未按期归还贷款本息构成违约，原告有权宣布合同项下贷款本息全部提前到期并要求被告赔偿因其违约而给原告造成的损失，包括实现债权的费用等。被告罗兆林以其购买的案涉房屋作为抵押物，为上述借款提供抵押担保，担保范围为本合同项下被告全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。被告廖百琼作为抵押物共有人同意将上述房屋抵押给原告，并在抵押声明中签字并捺手印。上述合同签订后，案涉房屋于2016年9月14日办理了抵押权预告登记。2016年10月9日，原告依约向被告指定账户发放贷款32万元。合同履行过程中，被告自2019年8月2日起未依约还款，至2020年5月2日已连续逾期10期，拖欠本金305055.64元、应收利息9460.6元、本金的罚息112.27元、利息的罚息216.3元。另查，被告罗兆林与被告廖百琼系夫妻关系，于2011年2月25日登记结婚，原告为本案纠纷委托律师代理诉讼，实际产生律师费9516元。一审法院认为，原告与被告罗兆林签订的《个人一手住房贷款合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。原告依约向被告发放了全额贷款，被告未及时足额偿还贷款本息构成违约，原告有权宣布全部贷款提前到期并要求被告承担违约责任。故对原告要求偿还剩余贷款本金并支付利息、罚息的诉讼请求，本院予以支持。贷款合同约定，实现债权的费用由违约方承担。原告为本案委托律师代理诉讼，产生律师费9516元，该笔费用应由被告承担。原告该诉讼请求，本院予以支持。该笔债务发生在夫妻存续期间的且用于夫妻共同生活，属夫妻共同债务，应当承担共同还款责任，故原告主张被告廖百琼承担连带责任，本院予以支持。关于优先受偿权一节，虽合同约定被告以其购买的房屋做抵押担保，但原告仅提供了合同上预购商品房抵押登记印章以证明办理了预抵押登记手续，未提供抵押权预告登记证书或房产信息查询证明。退一步讲，即使原告系涉案房屋预告登记的权利人，亦仅享有保全该房屋登记后设立抵押权登记的请求权和排除、阻止抵押权变动的登记行为的权利。抵押权预告登记产生的是对将来抵押权设立的请求权，并不意味着在涉案房屋上已设立抵押权，在涉案房屋抵押权设立登记之前原告对该房屋不享有现实的抵押权，故现阶段原告实现抵押权的条件并未成就。因此，原告该项请求本院不予支持。二被告既未答辩亦未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零四条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗兆林、廖百琼于本判决生效之日起十日内共同偿还原告中国银行股份有限公司大连西岗支行本金305055.64元以及利息、复利（截至2020年5月12日应收利息9460.6元、本金的罚息112.27元、利息的罚息216.3元，自2020年5月13日至实际清偿之日止，按照合同约定标准计付）。二、被告罗兆林、廖百琼于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告中国银行股份有限公司大连西岗支行律师费损失9516元。三、驳回原告中国银行股份有限公司大连西岗支行其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6166元，保全费3020元，公告费690元，合计9876元（原告已预交），由被告罗兆林、廖百琼共同负担。本院二审期间，上诉人提交起诉状一份及大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2886号民事裁定书一份，拟证明“二上诉人另案起诉大连北城生态科技有限公司事实，该案中被上诉人是第三人，该案移送一审法院后，案号是（2021）辽0203民初415号”，被上诉人对上述证据的真实性及拟证明事项均无异议，本院予以确认。二上诉人二审时表示“如法院认为本案与415号案件可以分别审理，上诉人对本案一审判决结果无异议”，该节事实记载于二审笔录第4-5页，应予确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”之规定，就商品房买卖合同，当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求的，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理，本案中作为担保权人的被上诉人在“商品房买卖合同纠纷案件中”并未作为有独立请求权的人提出诉讼请求，故，本案不符合“应当合并审理”的条件，上诉人主张“本案应当与（2021）辽0203民初415号案件合同审理”，并据此上诉请求“撤销一审判决，将本案与（2021）辽0203民初415号案件合同审理”，没有法律依据，且与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规范的“应当合同审理”的情形不符，二审无据支持。综上所述，罗兆林、廖百琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6166元，由罗兆林、廖百琼负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年三月二十九日书记员  陈彩虹