广东省茂名市电白区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0904刑初122号公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。被告人江海洲，男，1991年10月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市平和县，住广东省广州市白云区×××××××出租屋，公民身份号码350××××××××××××516。因本案，于2020年8月13日被羁押，因涉嫌非法经营罪，于2020年8月14日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年9月18日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。茂名市电白区人民检察院以茂电检刑诉〔2021〕71号起诉书指控被告人江海洲犯非法经营罪，于2021年2月9日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法实行独任审理，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员李智颖出庭支持公诉，被告人江海洲到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市电白区人民检察院指控：2020年8月12日晚上11时许，被告人江海洲未取得烟草专卖许可证，在广州市用其自己的一辆北京现代小汽车（车牌：粤S×××××）运输750条“红双喜硬南洋”香烟到茂名市电白区××××××××“×××专卖店”门口准备出售时，被电白区烟草专卖局联合执法大队查获，当场从该车后尾箱内查获750条“红双喜硬南洋”香烟。经电白区烟草专卖局估算被查扣的750条“红双喜硬南洋”香烟共价值51232.5元人民币，经广东省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的750条“红双喜硬南洋”香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。就上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人江海洲违反国家规定，未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪（未遂）追究其刑事责任。被告人江海洲是初犯，认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理，建议判处被告人江海洲有期徒刑七个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人江海洲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，认罪认罚。经审理查明，2020年8月12日晚11时许，被告人江海洲从广东省广州市驾驶其北京现代小汽车（车牌：粤S×××××）运输“红双喜硬南洋”香烟一批到茂名市电白区××××××××“×××专卖店”门口准备出售时，被茂名市电白区烟草专卖局及茂名市公安局电白分局经侦大队联合执法查获，当场从该车后尾箱内查获“红双喜硬南洋”香烟750条（其中抽样送检2条，由公安机关扣押748条）。经查，被告人江海洲未取得烟草专卖许可证。经茂名市电白区烟草专卖局核价，被查扣的750条“红双喜硬南洋”香烟共价值人民币51232.5元。经广东省烟草质量监督检测站鉴定，茂名市电白区烟草专卖局送检的“红双喜硬南洋”香烟2条属假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，被告人江海洲在开庭审理过程中没有异议，并有公诉机关向本院提供并经庭审公开举证、质证属实的受案登记表、立案决定书、户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、到案经过、扣押清单、涉案物品托管书、公告、签认照片、抽样取证物品清单、鉴别检验送样单、委托单、手机号码开户信息及通话记录、认罪认罚具结书、证人王某蓉、罗某勇的证言、被告人江海洲供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、勘验笔录、现场图片等证据证实,足以认定。本院认为，被告人江海洲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上，扰乱市场经济秩序，情节严重，应予刑罚，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人江海洲犯非法经营罪，指控罪名成立，本院予以支持。非法经营罪属行为犯，其不以实际销售获利为犯罪既遂前提。被告人江海洲在未取得烟草专卖许可证的前提下，与他人达成交易烟草的合意，并将烟草运送至目的地准备出售，经营数额超过5万元，其行为已扰乱市场经济秩序，属于犯罪既遂，公诉机关认为被告人江海洲的犯罪行为属犯罪未遂据理不成立，不予支持。被告人江海洲是初犯，自愿认罪认罚，可以从宽处理。公诉机关建议判处被告人江海洲有期徒刑七个月并处罚金的量刑建议恰当，予以采纳。综上所述，根据被告人江海洲犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人江海洲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月13日起至2021年3月12日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内交付完毕。）二、对公安机关扣押被告人江海洲的红双喜（硬南洋）烟草748条予以没收，由公安机关依法处置；对扣押被告人江海洲的小汽车1辆，予以发还给被告人江海洲（上述物品均没有随案移送）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 员 吴雨键二〇二一年三月一日法官助理 陈梦琪书 记 员 陈慧晶附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。