山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终422号上诉人（原审原告）：陈义兵，男，1968年9月13日出生，汉族，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：李苗，山东全泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢仲裔，男，1976年12月5日出生，汉族，住上海市崇明区。委托诉讼代理人：王永健，乐陵焕达法律服务所法律工作者。上诉人陈义兵因与被上诉人卢仲裔中介合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈义兵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由卢仲裔承担。事实和理由：1.一审案由错误，本案是追索劳务报酬纠纷，而非建设工程合同纠纷。陈义兵的诉讼请求是要求卢仲裔支付拖欠的劳务报酬，双方签订的合同也是关于劳务用工的约定，本案是劳务用工合同或者追索劳动报酬纠纷，而不是一审认定的建设工程合同纠纷。2.一审认定事实不清，适用法律错误。双方具有实际用工关系，卢仲裔发放工人工资并无不妥，但是其仍然有就剩余款项与陈义兵进行结算的义务，并且对未履行协议约定的结算义务承担法律责任。双方签订的劳务点工用工协议合法有效，协议上明确约定了双方进行结算的工人工资标准，卢仲裔实际支付金额并未达到其与陈义兵协议中约定的标准，其应当就支付差额部分与陈义兵结算并支付给陈义兵。一审中，卢仲裔已经自认自行支付工人工资，这完全可以证明，陈义兵已经按照协议约定完成了向卢仲裔组织工人的义务。在工程完工后，陈义兵制作考勤结算表通过微信形式已发送给卢仲裔。陈义兵是按照工人出勤天数、约定的工资标准进行结算的，是根据双方协议的约定制作的考勤及结算表，卢仲裔对陈义兵提交的考勤结算表未提出异议，表明其已经认可了陈义兵结算的数额，并应当按照此数额与陈义兵进行结算，一审中陈义兵已提交通话录音和微信聊天记录均可以证实该事实存在。一审仅以陈义兵提交的考勤结算表未经过卢仲裔签字认可就认定陈义兵举证不能，让陈义兵承担不利的法律后果，对陈义兵不公平。综上，一审认定事实不清，适用法律不正确，请求二审法院支持上诉请求。卢仲裔辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法正当，陈义兵的上诉请求没有依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。陈义兵向一审法院起诉请求：1.判令卢仲裔支付陈义兵劳务费18925元；2.起诉费以及其他因此产生的费用由卢仲裔承担。一审法院未列明查明事实，对双方当事人举证及质证意见载明：为证实自己的主张成立，原告向一审法院提交如下证据：1.提交《内部协议》一份；2.提交录音一份；3.提交山东德州安舜制药工地出勤工资表一份。用以证实被告未给付其劳务费，还有一个工人因家中有事，该工人的12个工钱计5400元，也包含在起诉的数额中。同时提交2020年8月30日晚上与被告的微信聊天记录。原告还主张，关于工人工资，被告在没有通知原告的情况下私自跟工人结算工资，使我的劳务费没有兑现，其中有录音为证。针对原告的举证，被告质证如下：对证据《内部协议》的真实性无异议，但该协议未实际履行，原告找来工人后，因不是被告协议约定的工种，所以被告将工人试用几天后退回，并且该协议也不能体现被告欠原告所述的数额。对于原告提供的录音，无法体现被告欠原告所述数额18925元，录音中体现的给付钱是给付原告找的工人工资款，现被告已经给付。对被告提供的工地出勤工资表真实性、合法性、来源性均有异议，这只是原告个人书写，没有被告的签字，故对该证据不予认可。此外，对聊天记录的真实性无异议，但这只是约定工人的工资，无法体现被告欠原告18925元的劳务费，被告已经将工人的工资全部给付。关于原告提交的录音，被告称无法体现被告应给原告劳务费18925元，只是双方约定工人工资价格的问题，和工人干活质量的问题，被告将工人工资直接与工人结算没有不妥，通过原告和工人结算也不符合法律规定。一审法院认为，原告、被告于2020年9月16日签订的《劳务点工用工内部协议》，系双方的真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。通过该协议能证实原、被告之间存在用工关系。原告提交录音及工地出勤工资表用以证实被告拖欠其人工费，因录音中未能体现被告欠原告人工费的数额，工地出勤工资表系原告单方书写与计算，没有被告的签字，且被告又不予认可，故对原告要求被告支付劳务费18925元的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：驳回原告陈义兵的诉讼请求。案件受理费136.5元，由原告陈义兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。陈义兵提交以下证据：证据一，微信聊天记录，证明陈义兵自2020年9月1日开始组织工人到达涉案工地工作，约定工期到2020年9月20日左右，实际于9月24日结束；陈义兵共组织14人，6个小工工作到2020年9月6日，另有一人工作到9月12日，其他7人工作到9月24日；陈义兵于2020年10月4日将工人工时及应支付陈义兵的款项结算清单通过微信发送给卢仲裔，卢仲裔未提出异议，也未与陈义兵结算。证据二，陈义兵与管工奚周的微信聊天记录，证明卢仲裔向奚周发放工资的标准为380元每天，是按陈义兵与卢仲裔在微信中约定的标准发放的，不是按照协议约定标准发放的。证据三，陈义兵与赵长飞的聊天记录，证明卢仲裔向工人发放工资的标准为管工400元每天，小工200元每天，赵长飞的工资没有发放。证据四，2020年9月7日陈义兵的合伙人周坚与卢仲裔的通话录音，证明卢仲裔向小工发放工资的标准为200元每天，并承诺剩余款项会与陈义兵进行结算，但其一直未予结算。证据五，2020年10月4日、10月14日周坚与卢仲裔的通话录音，证明在工程结束后，陈义兵及其合伙人多次找卢仲裔要求进行结算，卢仲裔承诺在2020年10月20日进行结算。卢仲裔质证认为：证据一、二、三均系打印件，具体来源不详，不认可其证明效力；对证据四、五录音证据与本案没有关联性；请求法庭核实陈义兵提交的五份证据是否为新证据，陈义兵提交的证据均为案外人的聊天或录音，证人应当出庭作证，陈义兵提交的证据与法庭调查的焦点无关联性。卢仲裔提交以下证据：证据一，工资发放明细表及微信转账截图一宗，证明卢仲裔已向参与施工的工人发放了工资，不存在陈义兵诉称的拖欠工资行为；证据二，视频证据Ｕ盘一个，证明视频中及工资发放明细中所涉及的工人根本不具备相应的作业能力，最终他们都拿到了与他们工作内容相符的收入。上述两份证据足以说明陈义兵要求给付劳务费没有事实依据。陈义兵质证认为：对证据一真实性无异议，工资发放明细载明的工人证实为陈义兵所组织的工人，微信转账截图能够证明卢仲裔发放工资的标准为小工200元每天，焊工450元每天，管工400元每天，与双方私下约定的工人工资标准相符，与双方协议约定工人工资标准存在差额，该差额应支付陈义兵；对证据二关联性有异议，不能证明视频中的工人是陈义兵所组织的，与本案无关。对当事人二审中提交的证据，本院认证如下：陈义兵提交的三份微信聊天记录中，第一页一审中已经提交，卢仲裔对该页真实性无异议，第二页及第三页系陈义兵补充的与卢仲裔的聊天记录，本院对第二页及第三页微信聊天记录的真实性予以确认；证据二、三、四、五均涉及案外人，案外人未出庭，不能核实真实性，本院对该四份证据均不予采信。卢仲裔提交的工资发放明细表及微信转账截图，陈义兵对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认；卢仲裔提交的视频证据，陈义兵不认可，且不能证明与本案陈义兵主张的事实有直接关联性，在本案中，本院不予采信。本院查明：2020年9月16日，卢仲裔与陈义兵签订《劳务点工用工内部协议》一份，约定：工程名称为山东安舜制药有限公司二期1400车间项目工程，工程地点为山东德州乐陵经济示范园，劳务作业范围为设备、管道、安装；陈义兵组织暂定14名人员包括管工5名、电焊工3名、6名辅助打磨人员；焊工500元/工，管工450元/工，小工220元/工；卢仲裔负责管理工人，包括施工安排、工效安排、安全责任、质量管理等；陈义兵需向卢仲裔提供劳务人员的身份证和人员进退场及考勤表，考勤以卢仲裔实际打卡记录等做依据，卢仲裔依据认可的考勤进行结算。所有工人工资，按陈义兵确定的标准发放每个工人。其余的款项均与陈义兵统一结算。工程结束前两天卢仲裔通知陈义兵，并保证资金到位，即人走账清等。2020年10月29日，陈义兵起诉至一审法院，要求卢仲裔给付其劳务费18925元。陈义兵提交的《山东德州安舜制药工地出勤工资表》列明了18925元劳务费的组成为：小工刘国安：18工×20+220（路工）＝580元；小工李红新、张宏欣、武建军、李红伟、董红彪、荆清明工数分别为8、7.5、7.5、7、8、8.5，合计46.5工×20＝930元；管工张荣俊28.5工×50+450（路工）＝1875元；管工邬付军26.5工×50+450（路工）＝1775元；管工赵长飞12工×450＝5400元（工资加利润）；管工奚周29.5×70+450＝2515元；焊工田茂存、王少磊、王永斌均为29×50+450（路工）＝1950元。陈义兵与卢仲裔签订的上述协议已实际履行。卢仲裔提交的工资发放明细表及微信转账截图统计的刘国安、李红新、张宏欣、武建军、李红伟、董红彪、荆清明、张荣俊、邬付军、赵长飞、奚周、田茂存、王少磊、王永斌工数分别为18、7、6.5、6.5、7、6、7.5、27.5、25.5、12、29.5、33.5、33、32，双方对此均无异议。对于双方统计工数差异，陈义兵主张：对于陈义兵统计少的，卢仲裔统计多的，多的部分陈义兵可以放弃；对于陈义兵统计多的，按照卢仲裔提供的工资发放明细表计算工数。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.一审案由是否适当；2.上诉人陈义兵关于要求被上诉人卢仲裔给付其18925元劳务费的诉讼请求有无依据。关于第一个焦点问题：根据陈义兵诉讼请求依据的事实与理由，以及陈义兵与卢仲裔签订的《劳务点工用工内部协议》等本案基础事实，能够得出陈义兵不向卢仲裔提供劳务，亦不接受工人提供的劳务，既不负责管理工人，亦不负责向工人发放工资，其诉讼请求的劳务报酬，性质实际为介绍工人到卢仲裔工地上干活的工人工资抽成及个别工人的工资，故，一审所定案由建设工程合同纠纷不当，本案案由宜定为中介合同纠纷。陈义兵上诉主张本案为劳务用工合同或者追索劳动报酬纠纷的意见，本院不予采纳。关于第二个焦点问题：陈义兵与卢仲裔签订的《劳务点工用工内部协议》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。根据陈义兵提交的《山东德州安舜制药工地出勤工资表》，对照卢仲裔提交的工资发放明细表可以得出：刘国安、李红伟、赵长飞、奚周的工数，双方证据内容相符；李红新、张宏欣、武建军、董红彪、荆清明、张荣俊、邬付军的工数，陈义兵统计的工数比双方无异议的卢仲裔工资发放明细表中统计的工数，除董红彪多2个工外，其余均多1个工；田茂存、王少磊、王永斌的工数，陈义兵统计的均少于根据卢仲裔提交的工资发放明细表中计算的工数。陈义兵未实际向卢仲裔提供劳务，其对其介绍的工人到卢仲裔涉案工地干活的出勤工数的统计与卢仲裔提交的工资发放明细表不完全相符，在情理之中。陈义兵提起本案诉讼，其二审中主张其统计的工人工数多的以卢仲裔提交的工资发放明细表为准，统计的工人工数少的，多的部分放弃。陈义兵统计多的以卢仲裔提交的工资发放表为准，符合工人出勤工数事实，卢仲裔统计多的部分，陈义兵放弃，系对自身权利的处分，本院对其上述主张予以支持。对于路工，陈义兵主张卢仲裔未发放，与卢仲裔提交的微信转账截图反映的已支付工人工资的事实不符，其要求卢仲裔支付路工费用，本院不予支持；对于赵长飞的工资及差额，因陈义兵通过微信发送给卢仲裔的出勤表载明赵长飞工资有争议，该工资没有实际给付，陈义兵要求卢仲裔给付赵长飞工资及利润，缺乏事实依据和明确合同依据，本院不予支持。根据《劳务点工用工内部协议》约定，陈义兵有权要求卢仲裔支付工人工资差额。经计算卢仲裔应给付陈义兵的工人工资差额为：小工刘国安18×20＝360元；小工李红新7×**＝140元；小工张宏欣6.5×20＝130元；小工武建军6.5×20＝130元；小工李红伟7×20＝140元；小工董红彪6×20＝120元；小工荆清明7.5×20＝150元；管工张荣俊27.5×50＝1375元；管工邬付军25.5×50＝1275元；管工奚周29.5×70＝2065元；焊工田茂存、王少磊、王永斌合计为29×3×50＝4350元，以上总计10235元。综上所述，上诉人陈义兵的上诉请求部分成立，对合理合法部分，本院予以支持；一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初3698号民事判决；二、被上诉人卢仲裔于本判决生效后七日内给付上诉人陈义兵10235元；三、驳回上诉人陈义兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费136.5元，由原告陈义兵负担108.5元，由卢仲裔负担28元；二审案件受理费273元，由陈义兵负担217元，由卢仲裔负担56元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二一年三月九日法官助理孔祥龙书记员王云天