福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终131号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈建华，男，1982年3月16日出生于江西省万年县，汉族，初中文化，务工，住江西省万年县。曾因吸毒于2015年被江西省万年县公安局处以行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。2020年12月8日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人吴敬南，福建传志律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周燕娥，女，1977年1月7日出生于江西省万年县，汉族，小学文化，务工，住江西省万年县。曾因赌博于2015年被泉州市公安局丰泽分局处以行政罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。2020年12月8日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人黄清辉，福建传志律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李新兰，女，1978年1月22日出生于江西省万年县，汉族，小学文化，无固定职业，住江西省万年县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。2020年12月8日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人王小英，福建传志律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏国红，女，1983年10月25日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，无固定职业，住江西省万年县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年被取保候审。2020年12月8日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人李洪柱，福建传志律师事务所律师。 原审被告人程有芳，男，1987年3月9日出生于江西省万年县，汉族，初中文化，务工，住江西省万年县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年被取保候审。2020年12月8日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红、程有芳犯开设赌场罪一案，于2020年12月8日作出（2020）闽0582刑初1687号刑事判决。原审被告人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红，审查辩护人的辩护意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 2019年10月25日至11月22日期间，被告人陈建华、周燕娥、魏国红、李新兰在晋江市××镇××路××号店面开设赌场，以“十三水”、“江西麻将”等形式进行赌博，分别占股40%、20%、20%、20%，并以每日人民币200元至300元不等的工资雇佣被告人程有芳在赌场内帮助抽水、打扫卫生等，供参赌人员胡雨凑、郑告水、胡向波、朱光、胡致圩、胡某、陈霆、徐某、黄芳、徐兴华、朱某、曹东来（均已作行政处罚）进行赌博，从中抽头渔利人民币80040元，被告人程有芳获利约人民币3000元。 2019年11月22日，公安机关到上述地点查获被告人陈建华、周燕娥、魏国红、程有芳，现场扣押赌资人民币37672元、麻将2副、扑克牌1副，并分别从被告人陈建华、周燕娥、魏国红、程有芳处各扣押到“华为”牌手机1部、“华为”牌手机1部、“ｖｉｖｏ”牌手机1部、“ｖｉｖｏ”牌手机1部。2019年11月27日，被告人李新兰主动到晋江市××镇××路××号××期××幢××室接受公安机关的调查。 原判认定上述事实的证据有：证人朱某、徐某、胡某，陈霆、胡雨凑、郑告水、曹东来、胡向波、朱光、胡致圩、徐兴华、黄芳的证言，受案登记表，晋江市公安局出具的抓获、破案经过、工作说明，身份户籍证明，辨认笔录，扣押决定书、笔录、清单及照片，提取笔录，微信账号信息及聊天记录截图，违法犯罪记录查询情况说明，现场检测报告书，财物入、出库清单，行政处罚材料，证据保全决定书、清单，收缴物品清单，现场笔录、照片及各被告人的供述与辩解等。 原判认为，被告人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红结伙以营利为目的，营业性地为参赌人员提供场所、设定赌博方式、提供赌具等而组织他人赌博，被告人程有芳明知他人开设赌场仍提供帮助，上述被告人行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红是赌场组织者、开设者，均起主要作用，系主犯，根据各自股份比例及所起的作用予以区别量刑；被告人程有芳起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人李新兰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且愿意接受处罚，可以从轻处罚；被告人陈建华、周燕娥、魏国红、程有芳归案后均如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚；被告人陈建华、周燕娥有行政处罚劣迹，均可酌情从重处罚。据此判决：一、被告人陈建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人周燕娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人李新兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人魏国红犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人程有芳犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。六、扣押的赌资人民币37672元，予以没收，上缴国库；赌具麻将2副、扑克牌1副（均未随案移送），均予以没收；作案工具手机4部（均未随案移送），均予以没收，上缴国库。七、分别继续追缴被告人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红、程有芳的违法所得人民币32016元、16008元、16008元、16008元、3000元，予以没收，上缴国库。 上诉人陈建华诉称，其归案后如实供述，认罪、悔罪，原判量刑偏重。请求撤销原判，对其改判较轻刑罚。其辩护人提出上诉人犯罪情节轻微，认罪认罚，原判量刑偏重，请求对上诉人宣告缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人周燕娥诉称，其在本案中仅占20%股份，占比较低，作用较小，，应认定其为从犯，虽曾被行政处罚，但主观恶性不大。原判量刑偏重。请求撤销原判，对其改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见，并请求对上诉人宣告缓刑。 上诉人李新兰诉称，其未实际参与赌场活动，作用较小，应认定其为从犯，其有自首情节，原判量刑偏重。请求撤销原判，对其改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人魏国红诉称，其未实际参与赌场活动，作用较小，应认定其为从犯，原判量刑偏重。请求撤销原判，对其改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并请求对上诉人宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈建华、周燕娥、魏国红、李新兰于2019年10月25日至11月22日期间，在晋江市××镇××路××号店面开设赌场，以“十三水”、“江西麻将”等形式提供赌具组织他人进行赌博，并以每日人民币200元至300元不等的工资雇佣原审被告人程有芳在赌场内帮助抽水、打扫卫生等，从中共计抽头渔利人民币80040元，原审被告人程有芳获利约人民币3000元的事实清楚，据以认定上述事实的相关证据均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人周燕娥、李新兰、魏国红及辩护人提出应认定三人为从犯的诉辩意见。经查，陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红为牟利，共同出资，为参赌人员提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织他人进行赌博，约定股份分红比例，并雇佣原审被告人程有芳在赌场内帮助抽水、打扫卫生。四人在共同犯罪中均起主要作用，不宜认定为从犯。故上诉人周燕娥、李新兰、魏国红及辩护人提出应认定三人为从犯的诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红结伙以营利为目的，营业性地为参赌人员提供场所、设定赌博方式、提供赌具等而组织他人赌博，原审被告人程有芳明知他人开设赌场仍提供帮助，上诉人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红及原审被告人程有芳的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红均起主要作用，系主犯。原审被告人程有芳被雇佣参与犯罪，系从犯，予以从轻处罚。上诉人李新兰系自首、上诉陈建华、周燕娥、魏国红、原审被告人程有芳系坦白，均予以从轻处罚，上诉人陈建华、周燕娥有行政处罚劣迹，均予酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质和情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈建华、周燕娥、李新兰、魏国红及辩护人提出原判量刑偏重，请求宣告缓刑的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  王 莹 审判员  苏中福 二〇二一年三月九日 书记员  吴钻石 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。