陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2021）陕民终355号     上诉人（原审原告）：周运松，男，汉族，住湖南省宜章县。   被上诉人（原审被告）: 任娜娜，女，汉族，经营场所西安市新城区。   上诉人周运松因与被上诉人任娜娜侵害外观设计专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   周运松上诉请求：1.依法撤销（2020）陕01知民初2325号民事判决，依法改判或发回重审；2.任娜娜承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1.任娜娜提交的证据仅能够证明与深圳市七彩宝贝公司有交易往来，但不能证明与涉案侵权产品具有同一性，且任娜娜提交的授权书中记载的专利产品为七彩童鞋，与被诉侵权产品不同，合法来源抗辩不成立。2.合法来源即使成立，任娜娜亦应当支付维权合理开支，一审法院直接驳回经济损失与合理开支适用法律不当。   任娜娜未提交书面答辩意见。   周运松向一审法院起诉请求：1.判令任娜娜立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品；2.判令任娜娜立即销毁库存被诉侵权产品；3.判令任娜娜赔偿周运松经济损失及合理维权费用共计60000元；四、判令任娜娜承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2015年5月8日，周运松向国家知识产权局申请“硅胶洞洞鞋（矽利康）”的外观设计专利，授权公告日为2015年12月30日，外观设计专利证书号第3544786号，专利号：ZL201530133631.6。该专利年费最近一次缴纳时间为2020年5月13日。简要说明显示设计要点为在于产品的整个设计，最能表明设计要点的图片为设计1立体图。国家知识产权局2019年5月5日出具的外观设计专利权评价报告显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2020年5月11日，杭州领爱母婴用品有限公司法定代表人左凤吾的委托代理人左志远向陕西省西安市新城区公证处申请保全证据公证。当日西安市新城区公证处公证员随同左志远一起，来到陕西省新城区XX路XX路XX广场XX层的“小明星婴童用品”店，左志远以普通消费者的身份在该店内购买了一双标注品牌为“French Mini Couture”的橙色儿童洞洞鞋，左志远微信支付32元。公证人员对该商贸广场大楼外观、该店门头及购买现场、购买产品进行了拍照，并对购买产品进行了封存，交由申请人保管。2020年5月21日，陕西省西安市新城区公证处就上述购买过程出具（2020）西新证民字第377号《公证书》。周运松提供了发票证明公证费用为3000元。   周运松为证明其损失，提供了深圳市鸿润鑫母婴日用品有限公司品牌招商广告、“Silikang矽利康”、“Silikang矽利康QQxie”注册商标详情、授权委托书、合作协议书、专利独占实施许可合同及专利授权使用证书、银行转账明细等证据。   当庭拆封封存完好的公证物，内有儿童硅胶洞洞鞋一双。经比对，被诉侵权产品与涉案专利设计均为硅胶洞洞鞋，均在鞋面有洞洞排列，均有可拆卸鞋垫，并由瓜子型扣搭将鞋垫与鞋底相连。二者区别在于：（1）鞋面圆形孔洞数量不同；（2）被诉侵权产品在鞋面装饰有小猴子卡通图案，涉案专利没有；（3）连接可旋转绑带与鞋面的旋转配件圆形搭扣上有C型装饰，涉案专利没有；（4）鞋底花纹不同。   任娜娜为证明其合法来源，提供2020年4月20日任娜娜（采购方、甲方）与深圳市七彩宝贝贸易有限公司（生产方、乙方）签订了《采购合同》，约定采购的产品为：儿童洞洞鞋、硅胶材质，数量192双，单价23元。任娜娜还提供了深圳市七彩宝贝贸易有限公司盖章确认的《出货单》，发货日期为4月28日，并加盖该公司财务专用章确认微信收款4420元。出货单上载明的客户、名称、数量、价格与上述《采购合同》相同。任娜娜还提供微信聊天记录（记录中发送的出货单图片包含了涉案橙色儿童鞋）及微信支付凭证（4420元），证明上述事实。任娜娜为证明被诉产品不侵权，提供了胡辉于2020年3月28日向深圳市七彩宝贝贸易有限公司出具的《知识产权外观专利授权书》，载明：胡辉是知识产权外观专利编号2019305268759的所有人，合法授权给深圳市七彩宝贝贸易有限公司，授权日期自2020年3月28日至2022年3月27日。   一审法院认为，周运松是ZL201530133631.6 “硅胶洞洞鞋（矽利康）”外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，周运松诉讼主体资质适格。关于任娜娜是否实施侵害周运松专利权行为的问题，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。本案中，被诉侵权产品与周运松专利均为硅胶洞洞鞋，属于同类产品。经比对，被诉侵权设计与周运松专利从整体外观、鞋垫与鞋面相连的方式等显著部分来看，两者在整体视觉效果上相似。二者相区别的鞋面洞洞的数量和排列、鞋搭扣的装饰图案、鞋面上的装饰品及鞋底，均系普通消费者不易施以关注的部分，对整体视觉效果不产生实质性影响，故认定被诉侵权产品落入原周运松专利的保护范围，任娜娜销售涉案产品的行为构成侵权。   关于侵权责任的承担问题。任娜娜未经许可，销售被诉侵权产品，构成对周运松专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。周运松主张任娜娜立即停止侵犯周运松ZL201530133631.6外观设计专利权的诉讼请求一审法院予以支持。周运松未提供证据证明任娜娜存在许诺销售行为、亦未提供证据证明任娜娜存在库存产品，故关于要求任娜娜停止许诺销售、销毁库存产品的请求，依法不予支持。任娜娜主张其有合法来源，其提供了《采购合同》、《出货单》、微信支付凭证等证据，上述证据能够证明其销售的被诉侵权产品有合法的购货渠道、合理的价格以及直接供货方，因此任娜娜主张合法来源的抗辩成立，依法不应承担赔偿责任。   综上所述,依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定,判决:一、任娜娜立即停止销售侵害周运松第ZL201530133631.6号 “硅胶洞洞鞋（矽利康）”外观设计专利产品的行为；二、驳回周运松的其余诉讼请求。本案案件受理费1300元，由周运松负担1200元，由任娜娜负担100元。   本院二审期间，当事人未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，根据任娜娜一审提交的《采购合同》、《出货单》、微信支付凭证等证据，能够证明其销售的被诉侵权产品有合法的购货渠道、合理的价格以及直接供货方，因此一审法院认定任娜娜合法来源抗辩成立正确。我国专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不构成侵权的抗辩，合法来源抗辩成立并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，维权合理开支系基于侵权行为发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支应当得到支持。根据已查明事实，能够认定周运松维权合理开支为3032元，一审判决对该项费用未予支持不妥。   综上所述，周运松上诉请求部分不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2325号民事判决第一项；   二、撤销陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2325号民事判决第二项；   三、任娜娜于本判决生效之日起十日内支付周运松合理开支3032元；   四、驳回周运松的其余诉讼请求。   如果任娜娜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1300元，由周运松负担1200元，由任娜娜负担100元。二审案件受理费1300元，由周运松负担1200元，由任娜娜负担100元。   本判决为终审判决。         审 判 长    胡晓晖                     审 判 员    吴娜                     审 判 员    黄宸瑞     二〇二一年三月二十六日                       法 官 助 理    刘国强   书 记员    刘凯强          1