山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2947号 上诉人（原审被告）：鲁xx，男，1984年1月3日出生，汉族，住山东省曹县。 上诉人（原审被告）：赵xx，男，1972年12月24日出生，汉族，住山东省东明县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘丽华，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马xx，男，1988年2月7日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李丽，青岛城阳大成法律服务所法律工作者。 上诉人鲁xx、赵xx因与被上诉人马xx劳务合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲁xx，上诉人鲁xx、赵xx的共同委托诉讼代理人刘丽华，被上诉人马xx及其委托诉讼代理人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁xx、赵xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持鲁xx、赵xx的上诉请求；2.一、二审诉讼费用由马xx公司负担。事实和理由：一、一审判决列明诉讼主体不全面，致使城阳区法院失去管辖权。1、马xx在一审诉讼中分别向鲁xx、赵xx和青岛东皇装饰装修有限公司（以下简称东皇公司）提起诉讼。在一审庭审过程中，东皇公司提出抗辩与本案无关。马xx当庭提出对该公司提出撤诉，法院予以准许，但该诉讼过程一审判决书并未载明。该行文格式不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》的相关规定，也与裁判文书系诉讼法律关系主体参加诉讼过程的客观文字记载相矛盾。2、撤销对东皇公司的法律后果按照“原告就被告”的受案管辖原则，该案由城阳区法院管辖的理由系东皇公司注册地在城阳区，而鲁xx、赵xx均非系青岛地区人，即马xx将东皇公司列为被告的动机和目的系人为制造错误的管辖地，其该行为明显违法。所以，在明知东皇公司与本案没有关联性的情况下，再行对该公司撤诉，实际也自认撤销了城阳法院的管辖权，在没有专属管辖情形前提下，城阳法院也即失去了管辖权。二、一审擅自改变马xx的诉讼请求。马xx作为原告在一审诉请的金额为185000元，并非一审判决所述的“请求被告支付原告工程款171000元”。该行为侵犯了诉讼当事人的诉讼权利和实体权利。三、一审判决认定事实与和客观事实不符。马xx发起诉讼的依据是一张欠条，但是该欠条所载内容真实性与马xx所诉不实，鲁xx、赵xx与马xx之间根本不存在该笔债务发生。事实是，马xx与赵xx系朋友关系，经赵xx介绍与鲁xx相识，并在东皇公司承揽的杨家群市场装饰工程中承包了该工程的部分施工（地面、墙面基础及铺装部分工程）。随着马xx的施工进度，鲁xx、赵xx已按进度付款，并不存在大量拖欠施工劳务款的情况。基于马xx和赵xx的朋友关系，赵xx和鲁xx为了能够及早快速从杨家群市场发包方拿到工程款，马xx、赵xx、鲁xx商议，由赵xx、鲁xx出具一份虚假的拖欠农民工劳务费的欠条，由马xx出面向发包方讨要工程款。但是，欠条出具后，马xx并未能帮助赵xx、鲁xx从发包方处讨要任何款项。事后，鲁xx、赵xx多次要求马xx归还这份虚假欠条，均被以各种理由推脱拒不归还，直至马xx提起本案诉讼。故，鲁xx、赵xx与马xx之间根本不存在欠条所载的债务纠纷，欠条本身就是虚假捏造的。马xx却以此为凭证向鲁xx、赵xx主张所谓的权利，显然是恶意诉讼行为。一审采信马xx的所谓证据，草率判定鲁xx、赵xx的责任，显然与事实不符，属于错误裁判。四、一审举证责任分配错误。1、马xx没有完成诉请的举证责任。马xx作为提供劳务者和诉请者，仅以欠条为依据，特别在鲁xx、赵xx主张该欠条为虚假欠条的情形下，马xx作为请求的主张者更应该提供形成该欠条的依据和经过，诸如提供双方认可的工程量、验收和结算凭证等，提供完整的证据链条予以支持。但事实是，马xx并没有向法院提交涉案待证事实的进一步详细证据，并没有达到民诉法司法解释第一百零八条第一款规定的高度可能性的证明程度。2、鲁xx、赵xx完成了举证责任。鲁xx、赵xx不仅根据事实情况提交了劳务工程量的明细和劳务付款明细等证据材料，也针对马xx欠条的虚假性向法院提出了实际工程量和工程款的司法鉴定，且法院也同意和委托了司法鉴定。3、未出具最终“鉴定意见”的责任不在鲁xx、赵xx。其一，马xx有责任，其故意掩盖该欠条的真意表示，不承认该欠条的起初目的系帮助鲁xx、赵xx给双方的共同发包方索要工程款。其二，法院有责任，主要是法院承办人员现场办案，没有法警协助办案，造成发包方人为干涉现场，致使司法办案受到影响，也没有事后采取司法措施。4、司法鉴定机构作出的《退回委托说明》严重违法。一是鉴定机构以马xx不认可检材真实性而退回，理由不充分。即法院移送至鉴定机构的材料是双方质证的材料，系鉴定机构做出鉴定的依据；二是不能进入现场测量理由不充分，事实上诉讼相关人与法院工作人员和鉴定单位工作人员均已进入施工现场，并进行了实地指认和测量。三是鉴定机构已经做出“杨家群农贸市场造价鉴定征求意见稿”，且已发至双方当事人，该行为或结果足以证明鉴定机构根据现有的材料是可以作出公正合法的鉴定意见的。只是双方当事人对该鉴定意见（初稿）意见不一，鉴定机构没有最终作出鉴定意见。但鉴定机构以双方达不成一致意见为理由最终退回委托，严重违反鉴定规定，也失去鉴定机构独立、合法公正的本职功能。5、一审认定鉴定机构不能到现场与事实不符。鲁xx、赵xx不仅将鉴定需要的有关工程项目和工程量的材料都提供给一审法院和鉴定单位，且将整个杨家群农贸市场装修施工现场的全面图纸也提供给了鉴定单位。之后，鲁xx、赵xx、马xx及鉴定单位和法院工作人员均到施工现场实地勘测。在进入现场勘查鉴定时，鲁xx、赵xx一直在现场录像，证明诉讼相关人和一审法院及鉴定机构均到场实际勘查，现场勘查和指认工作已经完成。但马xx在已经到达现场进行指认勘验的情况下，既不承认鉴定意见，又始终没有拿出充分证明自己主张的有力证据，系无理缠讼。鲁xx、赵xx已经完成举证责任。尽管马xx以各种理由拒绝提交并承认实际工程款的相关有效证据，但一审法院可以通过事实和客观证据，再结合鉴定单位的鉴定意见，可以确认鲁xx、赵xx和马xx争议的具体标的额，做出合理合法裁判。但是一审法院却对鲁xx、赵xx的证据置之不理，单方采信马xx的单一证据，有悖司法公正。五、一审判决认定和使用证明前后矛盾。如一审判决书第2页中载明“两被告提交的马xx杨家群农贸市场工程量明细照片打印件及付款明细表照片打印件系照片打印且无原告签字确认，本院不予确认”。但是在判决书第3页中又载明“2018年12月至2019年8月，被告共向原告转账82100元”。该部分转款证据都是鲁xx、赵xx提交的证据，一审法院却在前文中称“本院不予确认”，却在判决书第4页中称“关于欠款金额，两被告能够提交转账记录证明已支付82100元”。一审判决前后叙述自相矛盾，证据采信和确认依据不明，裁判不明。综上所述，一审判决认定事实不实，采信证据不公，认定事实错误，请求撤销一审判决，改判支持鲁xx、赵xx的上诉请求。 马xx辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 马xx向一审法院提出诉讼请求：1.鲁xx、赵xx支付马xx工程款171000元，并支付马xx以171000元为基数自2020年3月12日（起诉之日）起计算至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息；2.案件受理费由鲁xx、赵xx承担。 一审法院认定事实：马xx为鲁xx、赵xx位于青岛市城阳区杨家群农贸市场的装修工程进行施工。2018年底，鲁xx、赵xx出具欠条载明：“今欠马xx杨家群农贸市场装修人工费250000元正（贰拾伍万元正）”。鲁xx、赵xx在欠款人处签字捺印。关于欠条上落款的“2018.02.02日”，马xx称系手误。鲁xx、赵xx辩称，鲁xx、赵xx只欠马xx一点工程款，不是欠条上写的这么多，该欠条系为了让马xx帮助讨薪出具的虚假欠条。关于劳务关系的相关情况，马xx述称：双方因为干装修认识，工程完工后，双方经过结算并出具欠条。鲁xx、赵xx述称：马xx实施的是零散的部分施工，是随着马xx的施工进度，单项完成，单项结算，没有最终施工量的结算。 另查明，2018年12月至2019年8月，鲁xx共向马xx转账82100元，马xx认可其中的79000元，称其余3100元系马xx与赵xx出去喝酒或者唱歌，还马xx的钱。鲁xx、赵xx主张曾支付马xx7000元现金，但未提交证据予以证明。 根据鲁xx、赵xx的申请，一审法院依法委托立信国际工程咨询（青岛）有限公司对马xx、鲁xx、赵xx在本案中的工程量及工程款进行审计。该公司于2020年10月16日作出《关于退回委托的说明》，载明依据现有资料编制的报告未能得到马xx认可，因不能进入现场测量，所以将委托退回。马xx对《关于退回委托的说明》的真实性无异议，认为双方当事人已经进行了结算并出具了欠条，请求法院依据欠条予以判决。鲁xx、赵xx对《关于退回委托的说明》本身没有异议，但认为应以鲁xx、赵xx提交的证据为依据判定鲁xx、赵xx欠马xx的劳务款项，单一欠条不能成为工程劳务欠款的直接证据。如果有必要，在沟通可以进入施工现场的情况下，再次提请工程造价审理。鲁xx、赵xx庭后提交补充代理意见及《工程造价司法鉴定报告—初稿》。 一审法院认为，马xx主张其按鲁xx、赵xx要求在杨家群农贸市场进行装修，鲁xx、赵xx也认可马xx曾为鲁xx、赵xx施工，故马xx与鲁xx、赵xx之间存在劳务关系的事实清楚，一审法院予以确认。关于装修费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提交证据加以证明，未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马xx能够提交鲁xx、赵xx签字确认的欠条证明鲁xx、赵xx欠马xx装修人工费25万元。鲁xx、赵xx虽称涉案欠条系为了向工程发包方讨要工程款所产生的虚假欠条，但该主张本身即违反了诚实信用原则，且鲁xx、赵xx不能提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。关于本案鉴定，鲁xx、赵xx系在庭审后向一审法院提出鉴定申请，一审法院基于更有利于纠纷解决予以准许。立信国际工程咨询（青岛）有限公司以不能进入现场测量为由作出《关于退回委托的说明》，鉴于双方当事人作为完全民事行为能力已对装修人工费作出了书面认定，鉴定并不是本案定案的唯一依据。综上，马xx基于为鲁xx、赵xx提供劳务的事实及鲁xx、赵xx签字确认的欠条要求鲁xx、赵xx支付欠付的装修人工费的主张，于法有据，一审法院予以支持。 关于欠款金额。鲁xx、赵xx提交转账记录证明已支付82100元，马xx虽称其中3100元系因其他原因产生，但未提交证据予以证明，故对于马xx的该项主张一审法院不予采信。鲁xx、赵xx虽称曾向马xx支付7000元现金，但未提交证据予以证明，故对于鲁xx、赵xx的该项主张一审法院不予采信。综上，鲁xx、赵xx的已付款金额应为82100元。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。马xx要求鲁xx、赵xx支付装修人工费167900元（250000元-82100元），具有事实及法律依据，一审法院予以支持。马xx的利息主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，鲁xx、赵xx应支付马xx以167900元为基数，自2020年3月12日（起诉之日）起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第 一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、鲁xx与赵xx于判决生效之日起十日内支付马xx装修人工费167900元；二、鲁xx与赵xx于判决生效之日起十日内支付马xx以167900元为基数，自2020年3月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，由马xx负担342元，鲁xx与赵xx负担3658元。保全费1495元，由鲁xx与赵xx负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，马xx为鲁xx、赵xx承揽的工程进行劳务施工，劳务工程施工结束后，双方进行了结算，鲁xx、赵xx为马xx出具劳务费欠条，载明欠马xx劳务费25万元，之后鲁xx、赵xx陆续支付马xx劳务费82100元，鲁xx、赵xx还应支付马xx劳务费167900元及相应利息，一审对此处理正确，本院予以确认。鲁xx、赵xx认可马xx施工了部分涉案劳务工程，但不认可马xx施工工程的劳务费总价即为欠条所载明的25万元，鲁xx、赵xx称其与马xx商议由马xx出面向发包方讨要工程款因此出具虚假的涉案欠条，并申请对涉案工程进行造价鉴定，马xx对此不予认可。对此，本院审查认为，双方未签订书面劳务施工合同，未对涉案工程量及价款进行书面约定，综合分析现有证据及结合当事人的陈述，可以认定马xx施工了涉案工程。鲁xx、赵xx虽然对马xx施工的工程量及总价不予认可，但其自行制作的劳务工程量明细无马xx签字确认，该证据不足以证明马xx施工的工程造价即为99135.4元。在马xx完成涉案工程施工后，双方以出具欠条的方式进行了结算，确认欠马xx劳务费25万元，鲁xx、赵xx亦无有效证据证明其为马xx出具的涉案欠条系虚假欠条。在涉案工程已施工完毕且双方已进行结算的情况下，鲁xx、赵xx再申请对涉案工程进行造价审计评估，缺乏事实与法律依据，本院不予准许。 关于马xx变更诉讼请求问题。本院认为，马xx在提起一审诉讼时主张劳务费185000元及相应利息，后其在一审庭审中变更请求为主张劳务费171000元及相应利息，系对其自身民事权利的处分，不违反法律规定，一审对此予以审理并无不当。 关于一审判决所列诉讼主体及本案管辖权问题。本院认为，马xx在向一审法院提起本案诉讼时将东皇公司列为被告，后在一审庭审中马xx撤回对东皇公司的起诉，一审当庭口头予以准许且释明不再另行制作法律文书，故一审判决未列明东皇公司的相关信息，并无不妥。因马xx在一审庭审中才撤回对东皇公司的起诉，一审继续审理本案，有利于节约司法资源，减少当事人诉累，且并不损害各方当事人的诉讼权益，故本院对鲁xx、赵xx关于一审法院没有管辖权的主张不予采纳。 综上所述，上诉人鲁xx、赵xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4000元，由上诉人鲁xx、赵xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年三月二十三日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英