北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终424号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京美食百汇餐饮管理有限责任公司，住所地北京市昌平区东小口镇天通西苑三区18号楼1至3层01-F3-006、007、008、009。法定代表人：吴晓群。委托诉讼代理人：许少华，男，北京美食百汇餐饮管理有限责任公司经理。委托诉讼代理人：吴会来，男，北京美食百汇餐饮管理有限责任公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张蛟龙，男，1983年5月25日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人北京美食百汇餐饮管理有限责任公司（以下简称美食百汇公司）因与被上诉人张蛟龙联营合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初8759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人美食百汇公司的委托诉讼代理人许少华、吴会来、被上诉人张蛟龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。美食百汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张蛟龙一审全部诉讼请求，支持美食百汇公司一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由张蛟龙承担。事实与理由：1.一审法院判决美食百汇公司返还保证金、进场费没有事实与法律依据。一审法院认定“在2020年4月底北京市新冠肺炎疫情已经得到稳定控制，餐饮业已逐步恢复正常的情况下，疫情及相关防控措施与商铺能否营业之间已不存在因果关系”。从这一认定事实可以看出，疫情的发生对本案所涉合同的履行没有实质影响。即使在疫情期间，公司内的很多商铺也在照常营业，所以双方当事人应该本着诚实信用原则，根据双方签订的合同内容，履行各自的义务，美食百汇公司已经按照合同约定，负责了商铺的整体运营、管理，为张蛟龙营造了良好的经营环境，并为此付出了高昂成本，而张蛟龙却没有按照约定履行相应义务，给美食百汇公司造成巨大经济损失。而根据合同约定“未经甲方书面同意，乙方中断、停止其经营活动5天（含5天）以上的，甲方有权单方面终止本合同，收回店铺，保证金、进场费均不予退还”。既然张蛟龙的行为已经构成违约，达到双方约定的解除条件，那么美食百汇公司就有权利不退还保证金及进场费。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，依法成立的合同，对当事人产生法律约束力。本案所涉及到的《商铺联营合同》本身就是本着平等自愿原则订立的合同，按照合同约定享受权利、履行义务就是最大的公平，而一审法院却判决美食百汇公司在没有任何过错的情况下返还保证金、进场费没有任何事实与法律依据，有违公平。2.一审判决认定事实错误。一审判决认定张蛟龙“确受新冠肺炎疫情影响并受到了实际损失”，这一认定显然与前文矛盾，且没有任何证据证明张蛟龙受疫情影响产生实际损失，是否存在损失以及损失数额，均应由张蛟龙承担举证责任，如果不能举证，则应承担不利后果，而一审法院仅依据公平原则让美食百汇公司承担不利后果实则有违公平。其次，一审法院认为张蛟龙经营时间短，商铺回收后还能继续使用，就酌定判决美食百汇公司返还部分进场费，显失公平，更何况美食百汇公司对出租的商铺投入了大量装修费，维护费、厨房灶具、燃气管道、照明器材、消防器材，也向他人缴纳了足额租赁费用，美食百汇公司收取进场费合情合理合法，一审法院罔顾合同约定，自认为经营公司无需成本，判决脱离实际，不能令人信服。张蛟龙辩称，不同意美食百汇公司的上诉意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。张蛟龙向一审法院起诉请求：1.美食百汇公司返还张蛟龙保证金3万元、进场费4万元，共计7万元；2.美食百汇公司支付张蛟龙2020年1月份经营额73665.76元；3.美食百汇公司赔偿张蛟龙物品损失（餐具、食材等）约14400元；4.美食百汇公司支付张蛟龙因美食百汇公司单方终止合同的违约金3万元；5.美食百汇公司承担本案全部诉讼费用。美食百汇公司向一审法院反诉请求：1.张蛟龙支付美食百汇公司2020年2月至4月的保底分成共计88998.09元（两个月零29天的保底分成120150元减去一月分成返款31151.91元）；2.诉讼费由张蛟龙承担。一审法院认定事实：2019年6月10日，甲方美食百汇公司与乙方营养自选餐（张蛟龙）签订《商铺联营合同》，约定乙方在甲方开设的美食广场中与甲方以联营方式共同经营商铺，甲方根据合同约定向乙方提供商铺；联营保证金指乙方根据本合同向甲方交付的保证金，该保证金不是乙方预付的联营费用、管理费、其他费用或推广费、促销费，仅作为乙方履行本合同义务的保证，该保证金由甲方保管期间不计利息；甲方将开设的坐落于北京市昌平区天通苑西区××号楼××三层××室交付给乙方联营使用，由乙方负责经营快餐小吃，甲方负责商铺所在的美食广场整体运营管理及收银，并向乙方提供各项营业手续证照等经营所需条件，双方联营有关事宜详见本合同约定；该商铺只供乙方作自选餐、粥、馒头、花卷经营之用，甲方保证美食广场项目合法经营，保证该商铺能够作为该用途使用；联营期限共计2年，自2019年12月1日起至2021年11月30日止；联营费用计算方式为甲方按乙方营业额的扣率每月扣取27％，外卖计算方式甲方按乙方营业额的5％扣率每月扣取；甲方将设定乙方每月经营最低限额为拾伍万元，如乙方未能达到最低限额标准，则甲方有权按照最低限额金额收取联营费用和管理费用；联营过程中，甲方负责美食广场营业中全部现金的收取和其他收款付款管理工作，乙方每日结束营业后将当天所收小票与甲方进行核对确认，如乙方丢失或缺票均按甲方数据为准，甲乙双方于每月初20日前确认乙方上月营业额；上述联营费用及管理费由甲方在每月月底按照约定比例自乙方营业收入中直接扣取，剩余归属于乙方的费用则按照合同约定由甲方下月20日直接支付至乙方指定账户。联营保证金共计30000元，由乙方在本合同签订后向甲方一次性支付，本合同到期后乙方无任何拖欠费用以及未出现违约行为，甲方全额无息退还保证金；如乙方单方解除本合同或者因乙方违约而导致甲方单方解除本合同，该保证金乙方无权要求返还。进场费用40000元，即施工管理费，不可退还。在联营期内，未经甲方书面同意，乙方中断、停止其经营活动5天（含5天）以上的，甲方有权单方面终止本合同，收回该商铺，不退还保证金，由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。遭受不可抗力事件的一方可暂行中止履行本合同项下的义务直至不可抗力事件的影响消除为止，并且无需为此而承担违约责任，但应尽最大努力克服该事件，减轻其负面的影响。该合同另约定有其他内容。同日，美食百汇公司出具收据载明收到张蛟龙入场费40000元、押金30000元。上述合同签订后，美食百汇公司依约交付了商铺，张蛟龙进入商铺进行经营。张蛟龙表示商铺经营至2020年1月23日，对此美食百汇公司表示认可。后因新冠肺炎疫情影响，商铺一直未营业。现美食百汇公司已将涉案商铺再次出租经营。微信群“美食百汇商户沟通群”聊天记录显示，自2020年2月20日至3月29日期间，美食百汇公司数次催促商户回京隔离并准备开业。其中美食百汇公司员工在2020年3月29日发出的微信为“通知：四月一号美食城正式开业，在京的商户们提前做好准备，没回京的尽早回来提前隔离”。该期间张蛟龙未开业。2020年4月6日，美食百汇公司发出通知，载明公司已于4月1日开业，部分商户至今未开业，现人流量正在恢复中。限未开业商户于5日内营业，5日内营业商户公司给予4月份保底三分之一的减免；截止到4月25日仍未开业的商户，公司将严格按照合同执行，给予清退处理。2020年4月25日，美食百汇公司向张蛟龙发出清退告知书，载明鉴于其自2020年春节后至今未能开业经营，2020年4月6日我公司根据合同约定，向其发出了开业通知书，告知其自4月6日起5日内营业，如截至4月25日仍未开业营业的，我公司将严格按照商铺联营合同约定执行，现截至2020年4月25日其仍未营业。根据商铺联营合同第十二条第12.1.5款，拖欠支付联营费用和综合管理费及其他费用之一或全部的达到10日；第12.1.8款未经甲方书面同意，乙方中断、停止其经营活动5天（含5天）以上的规定，其行为已经构成了违约，据此依据合同约定，我公司有权单方终止本合同。基于为仍保持其与我公司的长期合作，我公司同意自您收到本函告之日起三日内能够积极开店营业，如其仍拒绝营业，我公司将依据合同约定，解除商铺联营合同，届时，请其配合腾空商铺并交付我公司，并支付所欠付的联营费。如其拒绝腾退，我公司将自行清空商铺。美食百汇公司陈述因张蛟龙未按照其要求时间开业，其于2020年5月自行对商铺进行了清退；张蛟龙表示5月10日美食百汇公司已将商铺出租给别人，公司的人挡着，商铺进不去。美食百汇公司提交的营业额对账单显示营养自选餐2020年1月营业收入98762.56元、分成46153.14元（包含罚款2400元）、代扣款11457.51元、档口结算金额41151.91元，对此张蛟龙均予认可。2020年2月至今该档口未营业。就进场费，庭审中，美食百汇公司表示包含装修费、平时的维护费、厨房灶具、燃气管道、照明器材、消防器材，商铺是其装修好的，张蛟龙直接进场即可经营。另查，北京中福天通百货商贸有限公司分别于2020年3月20日、4月3日出具关于减免租金的回复函，载明租赁的房屋不属于市属国有房屋，不是其公司自有房屋，而是其公司承租的私有房屋，其亦需向出租人支付房屋租金，其也在等待国家或北京市政府出台明确具体的关于非国有资产房屋租金减免政策后与房屋所有权人协商房屋租金减免问题；在政府相关部门未出台明确具体的关于非国有资产房屋租金减免政策前，双方均应按照房屋租赁合同约定履行相应义务。一审法院认为，美食百汇公司与张蛟龙签订的商铺联营合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，应予认定合法有效，对双方均有约束力。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。关于美食百汇公司能否解除合同，合同第十二条约定，未经美食百汇公司书面同意，张蛟龙中断、停止其经营活动5天（含5天）以上的，美食百汇公司有权单方面终止本合同，收回商铺，不退还保证金，由此造成美食百汇公司损失的，张蛟龙应予以赔偿。张蛟龙与美食百汇公司均认可商铺在2020年1月23日后未再营业；2020年4月6日美食百汇公司通知限未开业商户于5日内营业，截止到4月25日仍未开业的商户，将给予清退处理；2020年4月25日美食百汇公司发出清退告知书，告知张蛟龙自收到函告之日起三日内营业，否则将依据合同约定解除商铺联营合同。根据上述情况，张蛟龙未经美食百汇公司书面同意中断经营活动达到5天，构成合同约定解除的条件，故美食百汇公司解除合同符合法律规定和合同约定，一审法院予以确认。张蛟龙主张其未营业系因新冠肺炎疫情影响，属于不可抗力，其自身不存在过错，美食百汇公司不应擅自解除合同，对此一审法院不予采信。2020年1月20日以来，我国将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，政府也采取了具有行政强制力的疫情防控措施。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小。本案中，美食百汇公司在2020年4月25日的清退告知书中要求张蛟龙三日内营业，其时随着疫情防控以及应急处置措施积极效果的显现，新冠肺炎疫情逐渐处于有效控制的局面，新冠肺炎疫情对餐饮经营的影响程度有一定的时效性，餐饮业受影响程度得到好转，故在2020年4月底北京市新冠肺炎疫情已得到稳定控制、餐饮业已逐步恢复正常的情况下，疫情及相关防控措施与商铺能否营业之间已不存在因果关系，张蛟龙仍以疫情作为不能继续履行合同的理由，无事实及法律依据，一审法院不予采信。张蛟龙主张美食百汇公司支付单方终止合同违约金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现商铺联营合同已解除，2020年1月的营业额，美食百汇公司应予返还；双方一致认可张蛟龙2020年1月的营业额98762.56元、分成46153.14元（包含罚款2400元）、代扣款11457.51元、档口结算金额41151.91元，故美食百汇公司应返还张蛟龙2020年1月营业额为41151.91元。在商事纠纷的处理中，既要鼓励交易、维护交易安全、稳定交易预期、防止滥用不可抗力抗辩，又要贯彻公平原则，综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，平衡合同各方利益。本案中，新冠肺炎疫情的爆发及相关防控措施确实对张蛟龙及美食百汇公司履行商铺联营合同带来了一定影响、造成了一定损失，基于此双方应互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。双方约定联营期限为2019年12月1日至2021年11月30日，合同履行不足两个月后爆发了新冠疫情。关于联营保证金30000元，双方在合同中约定如因张蛟龙违约而导致美食百汇公司单方解除本合同，该保证金张蛟龙无权要求返还，张蛟龙在履行合同过程中虽未能按照美食百汇公司要求的时间按时营业，但确受新冠肺炎疫情影响并受到了实际损失，故基于公平原则，结合合同履行情况，一审法院酌定美食百汇公司返还保证金25000元。关于进场费用40000元，合同约定为施工管理费，不可退还；美食百汇公司表示包含商铺装修费、维护费、设备费等，对该部分费用，鉴于张蛟龙经营商铺仅两个月，且商铺回收后已再次出租使用，故基于公平原则，结合合同履行情况，一审法院酌定美食百汇公司返还进场费33000元。当事人对自己主张的事实有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。关于张蛟龙主张美食百汇公司赔偿其物品损失，其并未提供相应证据证明具体物品及损失情况，故对该项诉讼请求，一审法院无法支持。关于美食百汇公司反诉请求张蛟龙支付2020年2月至4月保底分成，双方在合同中约定，张蛟龙未能达到每月最低15万元的营业限额时，美食百汇公司有权按照最低限额金额收取联营费用，且美食百汇公司作为餐饮广场的经营者，本身也需要承担场地租赁费的成本支出，其要求张蛟龙支付上述期间保底分成的诉讼请求并无不当；但因新冠肺炎疫情影响，张蛟龙在此期间并未营业亦无营业收入，美食百汇公司要求其全额支付保底分成有违公平原则，故一审法院参照双方约定酌情确定张蛟龙应当支付的保底分成为40500元。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中双方均互负给付款项的义务，美食百汇公司主张扣抵于法有据，一审法院对此不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1.美食百汇公司于判决生效之日起七日内退还张蛟龙联营保证金25000元、进场费33000元、2020年1月份营业额651.91元；2.驳回张蛟龙的其他诉讼请求；3.驳回美食百汇公司的其他反诉请求。二审期间，美食百汇公司向本院提交以下证据材料：证据1.吴海罗代表美食百汇公司与北京中福天通百货商贸有限公司（以下简称中福公司）签订的房屋租赁合同，证明美食百汇公司每月向中福公司交纳租金18万元。证据2.美食百汇公司于2017年交给中福公司6个月房租1023665元的缴费收据、2019年11月29日转给中福公司2019年12月1日至2020年5月31日房租1081148.25元的转账记录和供暖费的收据、物业管理费用通知单，证明美食百汇公司一直在向中福公司交纳租金，中福公司没有任何减免。证据3.美食百汇公司2017年9月4日向中福公司交付保证金343222元的收据，证明中福公司没有因疫情的原因减免房屋租金，美食百汇公司损失重大。证据4.美食百汇公司和北京市煤气工程有限公司签订的燃气施工合同，金额16万元，证明为了保证包括张蛟龙在内的小业主能够正常经营，美食百汇公司改造了燃气管道，为此支出了16万元。证据5.2020年4月1日至25日疫情期间的照片，证明2020年4月1日，美食百汇公司可以正常经营了，是张蛟龙的原因不经营。证据6.2020年4月、5月各个窗口的外卖记录、卫生记录，证明已经开业的窗口能够正常经营。证据7.美食百汇公司原法定代表人吴海罗与其爱人的贷款记录，证明至今仍有部分贷款未还清，美食百汇公司为了履行与中福公司的合同，投入巨大。证据8.张蛟龙2018年、2019年的返款单，证明张蛟龙在美食百汇公司经营两年多，均盈利，否则其不会续签案涉合同。证据9.市长热线的回话、街道办事处和司法部的工作人员为美食百汇公司和中福公司的调解录音，证明因中福公司不属于国有房产，所以对美食百汇公司不减免租金。证据10.微信聊天记录截图，证明美食百汇公司2020年4月28日才把张蛟龙移出商户沟通群。经庭审质证，张蛟龙对美食百汇公司提交的证据1-4、7的真实性不予认可，但认可美食百汇公司存在经营成本。对证据5的真实性认可，但证明目的不认可。对证据6真实性不予认可，不清楚4月份是否已经营业，但认可5月份已经营业。对证据8真实性认可，证明目的不认可。对证据9的真实性不予确认。对证据10的真实性予以确认。张蛟龙向本院提交2020年2月3日北京天通仟美服装百货批发市场有限公司张贴的通知作为二审新证据，证明美食百汇公司关于中福公司没有减免房租的意见不成立。经庭审质证，美食百汇公司对张蛟龙该份证据的真实性认可，但认为与本案无关。本院经审查并结合当事人的质证意见后认为，美食百汇公司、张蛟龙提交的证据对本案处理结果并无影响，故对证明效力均不予认定。在本院审理期间，美食百汇公司主张虽然一审判决对2020年1月的档口结算金额为41151.91元的认定无误，但该公司应张蛟龙的要求，已于2020年2月20日将其中的1万元退给了张蛟龙。张蛟龙向本院表示，该情况属实。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，美食百汇公司与张蛟龙签订的案涉商铺联营合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，依法有效。但当事人约定的解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。2020年1月20日以来，我国将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取了甲类传染病的预防、控制措施。虽然新冠疫情当时对餐饮行业确实造成了较大影响，但北京市的新冠疫情至2020年4月底已得到稳定控制、餐饮业已逐步恢复正常。在此情况下，张蛟龙仍以疫情作为不能继续履行合同的理由不能成立，一审法院对张蛟龙主张美食百汇公司支付单方终止合同违约金的诉讼请求不予支持并无不当。张蛟龙未经美食百汇公司书面同意，中断经营活动达到5天，构成合同约定解除的条件，故美食百汇公司解除合同符合法律规定和合同约定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现商铺联营合同已解除，一审判决综合考虑新冠疫情及相关防控措施确实对张蛟龙及美食百汇公司履行商铺联营合同带来了一定影响、造成了一定损失，双方应合理分摊损失等因素，酌定美食百汇公司应返还张蛟龙2020年1月营业额41151.91元、保证金25000元、进场费33000元及保底分成款40500元并无不当，但是，鉴于张蛟龙及美食百汇公司一致确认美食百汇公司已将2020年1月营业额中的1万元退给了张蛟龙，故一审判决在裁判结果中未将此款在债务抵销时考虑在内有误。美食百汇公司的该部分诉讼主张成立，本院予以支持。综上所述，对美食百汇公司的上诉请求中不能成立的部分，本院予以驳回；对美食百汇公司的上诉请求中成立的部分，本院予以支持。一审判决部分事实认定不清，相应处理结果有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初8759号民事判决；二、北京美食百汇餐饮管理有限责任公司于判决生效之日起七日内退还张蛟龙联营保证金25000元、进场费33000元；三、张蛟龙于判决生效之日起七日内向北京美食百汇餐饮管理有限责任公司支付联营费用和管理费用9348.09元；四、驳回张蛟龙的其他诉讼请求；五、驳回北京美食百汇餐饮管理有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4062元，由张蛟龙负担1783元（已交纳），由北京美食百汇餐饮管理有限责任公司负担2279元。反诉案件受理费1012元，由北京美食百汇餐饮管理有限责任公司负担860元（已交纳），由张蛟龙负担152元。二审案件受理费2262元，由北京美食百汇餐饮管理有限责任公司负担1923元，由张蛟龙负担339元。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 甄洁莹审 判 员 王 晴二〇二一年三月三十一日法官助理 苑 珊书 记 员 曹明媛