贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终293号上诉人（原审被告）：贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司，住所地贵州省修文县扎佐镇三元村大关冲。法定代表人：龚大林，该公司总经理。委托诉讼代理人：冷简移，贵州黔信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付廷进，男，1964年05月15日出生，汉族，住贵州省六枝特区。上诉人贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司（以下简称鑫益能公司）因与被上诉人付廷进劳动争议纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫益能公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回付廷进全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系，是认定事实不清，确认法律关系错误，一审在被上诉人未请求确认是否构成劳动关系的前提下对劳动关系进行确认，跨越诉讼路径进行判决，有偏袒被上诉人的目的，在双方具有劳动关系的前提下，才具有赔偿或补偿的法律关系。二、一审未查清案件事实，首先，上诉人与夏光发是承包关系，因上诉人没有有能力，没资金生产，上诉人也靠夏光发而存在。其次，被上诉人的工作岗位与上诉人之间不存在招聘、管理或隶属关系，付廷进是经熟人介绍到岗由夏光发安排管理，口头约定工作时间及计薪方式，2019年至离开前均以计件计算薪酬，不上班没有工资，工作期间有班、组长管理考勤，受夏光发支配，一审认定上诉人公司员工代表夏光发对员工的管理视为上诉人行为没有事实依据。再次，被上诉人薪资及上诉人原有员工的薪资均由夏光发与班、组长核计，贾雪彤是按夏光发的指示发放薪资，是代表夏光发。三、被上诉人不受上诉人管理，去留自由，被上诉人与夏光发的关系与上诉人无关，被上诉人提供的工作不是上诉人的业务组成部分。付廷进辩称，我在进厂的时候不知道夏光发是谁，是经人介绍进去的，工资核算是张红民核算的，他是上诉人公司的生产部长，请求法院根据法律规定判决。付廷进向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告2020年05月工资7700.00元；2.被告补发拖欠原告平时加班工资11116.28元和节假日加班工资18055.02元；3.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金14000.00元；4.被告支付原告2018年09月08日至2020年06月01日期间带薪年休假工资10620.6元。一审法院认定事实：被告鑫益能公司成立于2007年。2018年3月27日，案外人夏光发作为甲方与被告作为乙方签订《合作协议》约定：双方长期合作生产陶粒产品。甲方权利义务为：垫资组织工人恢复乙方厂区内3、4号回转窑的正常生产，直接支付或委托乙方进行支付原材料、人工工资、天然气、水电等生产费用，负责现场管理，按要求完成生产加工。乙方权利义务为：生产安全监管、产品销售、货款回笼、税收、环保及其他公司业务，负责厂内加工监督、质量检查及生产安全，因甲方原因未完成月2500吨产量或产品不合格，乙方有权从加工管理费中扣除相关损失。合作分配为：乙方按月按吨位支付甲方加工管理费不低于20.00元/吨，净利润优先用于归还甲方为生产所垫付的人工工资、原材料、加工管理费等，还清甲方垫付的款项后的产品利润归乙方所有。2018年09月08日，原告经人介绍到案外人夏光发承包的上述回转窑从事磨机操作。2018年，原告工资按点工计算，一天工作12小时，每天150.00元；自2019年1月1日起，原告工资主要以车间生产线完成产品吨位数按件计算，并实行两班倒工作制即每天工作12小时。原告工作期间由所在班组组长进行考勤，由被告公司员工张红明进行日常管理，被告公司员工向万华进行安全管理。原告工资经核算后，通过被告的财务人员贾雪彤的个人账户发放。原告离职前十二个月每月工资情况分别为：2019年5月6176.88元、6月3762.13元、7月5020.32元、8月2850.19元、9月6775.62元、10月6369.16元、11月5862.80元、12月7703.03元、2020年1月5770.26元、3月1972.59元、4月5175.48元、5月7702.96元（2020年2月受疫情影响未发放工资），共计65141.42元，原告月平均工资为65141.42元÷12个月=5428.45元。原告在被告处工作期间，未享受年休假，法定节假日亦未完全享受。经计算,从2018年09月08日起至2020年05月31日期间原告平时工作天数为378日，法定节假日工作天数为32.5日（具体为：2018年，9月工作3日，10月平时工作24日、国庆节工作7日，11月工作30日，12月平时工作29日、元旦节工作2日；2019年，1月平时工作19日，3月工作31日，4月平时工作27日、清明节工作3日，5月平时工作21日、劳动节工作4日，6月平时工作14日、端午节工作1日，7月工作18日，8月工作12日，9月平时工作24日、中秋节工作3日，10月平时工作15日、国庆节工作4.5日，11月工作23日，12月工作27日；2020年，1月平时工作16日、元旦节工作1日，3月工作5日，4月平时工作18日、清明节工作2日，5月平时工作22日、劳动节工作5日）。2020年05月31日，管理人员张红明告知原告，公司将安排原告到另一岗位工作，原告认为该岗位工资较低，不同意岗位调动，次日便自行离职未再到被告处工作。2020年5月原告付廷进的工资为7702.96元，未领取。另查明，2020年06月08日，原告申请劳动仲裁，请求：1.被告支付拖欠原告2020年05月工资7700.00元；2.被告补发拖欠原告平时加班工资11116.28元；3.被告补发拖欠原告节假日加班工资18055.02元；4.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金14000.00元；5.被告支付原告2018年09月08日至2020年06月01日期间带薪休假工资10620.6元。2020年07月24日，修文县劳动人事争议仲裁委员会作出修劳仲案字[2020]100号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告各项仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告之间是否存在劳动关系；2.原告要求被告支付拖欠2020年05月工资7700.00元、平时加班工资11116.28元、节假日加班工资18055.02元、解除劳动关系经济补偿金14000.00元、2018年09月08日至2020年06月01日期间带薪年休假工资10620.6元的诉请，有无事实和法律依据，应当如何确定。关于焦点1，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定，本案原告虽由案外人夏光发招聘进入被告鑫益能公司厂区从事磨机作业，但被告鑫益能公司与案外人夏光发系合作关系，双方合作过程中购买原材料、对外销售等均以被告鑫益能公司名义开展，案外人夏光发招聘原告时并无独立的用工主体资格，其招录员工的行为系为推动双方合作生产，原告所从事工作系被告鑫益能公司业务组成部分。其次，被告鑫益能公司员工张红明、向万华亦参与到生产管理过程中对原告等工人进行管理，原告的工资亦由被告鑫益能公司财务人员进行支付。综上，原告与被告鑫益能公司在2018年09月08日至2020年05月31日期间形成事实劳动关系。关于焦点2，第一、关于原告要求被告支付拖欠2020年05月工资7700.00元的问题。原告未领取2020年5月的工资7702.96元，被告应当支付；原告主张7700.00元，一审法院从其自愿。第二、关于原告要求被告补发拖欠其平时加班工资11116.28元和节假日加班工资18055.02元的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第三十七条“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准”、第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”根据上述规定，企业职工的标准工时制度为每日工作8小时、每周不超过40小时。原告自到被告处工作起，无论从事点工还是计件工均每天工作12小时，而被告亦未提交其经劳动行政部门批准实行综合工时制或不定时工作制的相关证据，故被告应向原告支付平时加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定:“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”本案被告除安排原告春节期间休息外，其余法定节假日亦未完全休息，故被告应向原告支付法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定，原告主张每日加班4小时，并未主张休息日加班工资，一审法院从其自愿；从2018年09月08日起至2020年05月31日期间原告法定节假日也在上岗工作的天数为32.5日，故被告应支付原告2018年09月08日至2020年05月31日期间的平时加班工资为5428.45元／月÷21.75日÷8小时×（4小时/日×378日）×150%＝70757.04元，法定节假日加班工资为5428.45元／月÷21.75日×32.5日×300%＝24334.43元，原告主张的平时加班工资数额为11116.28元、节假日加班工资数额为18055.02元，一审法院从其自愿。第三、关于原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金14000.00元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”根据该规定，劳动者在非自愿解除劳动合同情况下可以向用人单位主张经济补偿。本案原告因新岗位工资低，不同意被告对其工作岗位调整，便自行离职未再到被告处工作，属于劳动者自愿与用人单位解除劳动合同，故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求于法无据，一审法院不予支持。原告主张其离职系被告管理人员张红明口头开除，但其未提供证据予以证实，且被告也未对原告出具任何关于解除劳动合同的证明，故原告该主张，一审法院不予采信。第四、关于原告主张被告支付2018年09月08日至2020年06月01日期间带薪年休假工资10620.6元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”之规定，原告2018年09月08日至2020年05月31日期间在被告处工作，2018年因工作未满1年该年不享受年休假；2019年享受年休假5日；2020年应享受年休假天数折算为：（152日÷365）×5日-0=2日。综上，被告应支付原告2019年未休年休假工资报酬为5428.45元／月÷21.75日×5日×200%＝2495.84元、2020年未休年休假工资报酬为5428.45元／月÷21.75日×2日×200%＝998.34元，合计为3494.18元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司于本判决生效之日起十日内向原告付廷进支付拖欠2020年05月工资7700.00元；二、被告贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司于本判决生效之日起十日内向原告付廷进支付平时加班工资11116.28元和节假日加班工资18055.02元；三、被告贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司于本判决生效之日起十日内向原告付廷进支付2019年、2020年未休年休假工资报酬3494.18元；四、驳回原告付廷进的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半5.00元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，2018年9月8日起至2020年5月31日期间法定节假日天数为：2019年、2020年春节正月初一、正月初二、正月初三共计6天，2019年、2020年清明节共计2天、2019年、2020年五一劳动节共计2天，2019年端午节1天，2018年、2019年中秋节共计2天、2018、2019年国庆节共计6天，2019年、2020年元旦节共计2天，共计21日。此外，经本院二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于付廷进与鑫益能公司是否存在劳动关系的问题。鑫益能公司提出其与夏光发系承包关系，因没有资金生产，鑫益能公司也是靠夏光发而存在，且被上诉人工作岗位与上诉人之间不存在招聘、管理或隶属关系，工作期间有班、组长管理考勤，受夏光发支配的上诉理由，虽然夏光发与鑫益能公司签订有《合作协议》，但夏光发均以鑫益能公司名义对外购买原材料等，付廷进与鑫益能公司均符合法律法规规定的主体资格，付廷进提供的劳动系鑫益能公司的业务组成部分，付廷进在工作期间由鑫益能公司进行安全管理，工作日程亦由鑫益能公司管理，工资由鑫益能公司财务人员支付，鑫益能公司员工张红明、向万华亦参与到生产管理过程中对付廷进等工人进行管理，原判根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定认定付廷进与鑫益能公司存在劳动关系并无不当，故鑫益能公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院确认付廷进与鑫益能公司在2018年9月8日至2020年5月31日期间形成事实劳动关系。一审据此判决鑫益能公司向付廷进支付拖欠工资、加班工资以及年休假工资并无不当。但对于节假日加班工资，一审按照32.5天以300%进行计算不当，因付廷进已在工资中领取了法定节假日加班工资其中的一倍，应予扣除，则2018年9月8日至2020年5月31日期间鑫益能公司应向付廷进支付的法定节假日加班工资计算为：5428.45元/月÷21.75天×21天×（300%－100%）=10482.5元，付廷进诉请超出部分不予支持。综上所述，鑫益能公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2047号民事判决第一项、第三项；二、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2047号民事判决第四项；三、变更贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2047号民事判决第二项为：贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司于本判决生效之日起十日内向付廷进支付平时加班工资11116.28元和节假日加班工资10482.5元：四、驳回付廷进的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，减半5.00元，免予收取；二审案件受理费10元，由贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 汤 萍审判员 谌致华二〇二一年三月十一日法官助理王一多书记员曹艳