北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2043号上诉人（原审原告）：北京华成聚慧燃气技术咨询有限公司，住所地北京市东城区东长安街1号东方广场东方经贸城西一办公楼1107室。法定代表人：邓顺林，董事长。委托诉讼代理人：刘珍珠，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：杨亮词，男，1988年2月7日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人北京华成聚慧燃气技术咨询有限公司（以下简称华成聚慧公司）因与被上诉人杨亮词劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初13561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华成聚慧公司上诉请求：撤销一审判决，改判华成聚慧公司向杨亮词支付违法解除劳动合同赔偿金243005.8元，2019年度年终奖17539元。事实和理由：一审判决适用法律错误。第一，劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限。华成聚慧公司于2015年1月16日成立，双方劳动关系解除日为2019年12月13日，杨亮词的工作年限共计为4年11个月，杨亮词离职前12个月的平均工资为24300.58元，据此，华成聚慧公司支付杨亮词违法解除劳动合同赔偿金应为243005.8元。第二，仲裁委曾要求华成聚慧公司提供杨亮词2016年-2018年度奖金名目及支付依据，华成聚慧公司遂提供书面说明“负责人离职，未作详尽交接，无法提供其名目及支付依据”。因华成聚慧公司系未支付杨亮词2019年度奖金，无法提供2016年-2018年度奖金名目及支付依据不应作为承担不利法律后果的依据。第三，仲裁比照杨亮词2016年-2018年度奖金支付数额，酌定杨亮词应享有年终奖的数额为44000元，与事实情况不符。调岗前杨亮词属于《项目并购与拓展奖管理细则》的激励对象，其奖金数额并无规律，对调岗后的奖金支付并无可参照性。杨亮词离职前月工资为税前17539元，华成聚慧公司与杨亮词于2019年12月13日解除劳动关系，自2019年10月底双方协商调岗事宜起杨亮词就未再提供实质劳动，华成聚慧公司无法对其做2019年第4季度绩效考核，也未测算其2019年度奖金数额。华成聚慧公司应支付杨亮词2019年度的项目运营与整合奖的奖金应为其一个月工资，即17539元。杨亮词辩称，同意一审判决，不同意华成聚慧公司的上诉请求及意见。杨亮词2014年就开始在华成聚慧公司工作，且该公司给杨亮词缴纳了社会保险。华成聚慧公司向一审法院起诉请求：1.华成聚慧公司无需向杨亮词支付违法解除劳动合同赔偿金267306.38元；2.华成聚慧公司无需向杨亮词支付2019年年终奖44000元。一审法院认定事实：2015年1月16日，华成聚慧公司与杨亮词签订《劳动合同书》，期限自2015年1月16日起至2018年1月15日止。合同到期后，双方于2018年1月16日续签了期限至2021年1月15日止的《劳动合同书》，约定杨亮词岗位为项目经理，每月10日前以货币形式支付工资，月工资为税前17539元。2018年6月杨亮词的岗位平级调整为运营经理。华成聚慧公司向杨亮词发出《解除劳动合同通知》，主要内容为：根据劳动合同约定，“公司发展需要及个人业绩等情况，经双方协商，可重新核定你的岗位、工作地点、职务级别、薪酬福利等相关内容”，由于你的现有岗位工作完全不饱和，缺乏相应的经验与能力，且工作中屡次出现错误，公司决定撤销相关岗位，于2019年11月19日向你发出调岗通知书，安排你转岗至CEO助理岗位，你已明确拒绝公司合理的调岗要求。公司依据《中华人民共和国劳动合同法》以及劳动合同的相关规定，通知如下：……公司于2019年12月13日（终止日）正式解除与你的劳动合同，并于同日终止与你的劳动关系。……在上述工作交接手续之后，公司将按相关规定向你支付法定的经济补偿金，按照N＋1补偿共计117234元……。华成聚慧公司认可仲裁认定的杨亮词离职前十二个月平均工资为24300.58元。杨亮词提交《缴纳证明》、社保缴纳记录和发放工资的银行记录、工资条。证明其于2014年11月6日即已入职。上海外服（集团）有限公司北京人力资源分公司出具的《缴纳证明》载明，华成聚慧公司与我司签订委托人事管理合同，华成聚慧公司委托我司为其在职员工缴纳社保和公积金。2014年11月1日至2015年2月1日，我司为华成聚慧公司员工杨亮词13063419880207213X正常缴纳社保和公积金。社保缴纳记录显示，上海外服（集团）有限公司北京人力资源分公司为杨亮词缴纳了2014年11月至2015年1月期间社会保险。华成聚慧公司认可上述证据的真实性，认为公司于2015年1月16日才成立，银行单上显示的数额、支付周期不固定，无法证明是发放的工资，也不能证明双方建立劳动关系。杨亮词主张华成聚慧公司解除劳动合同，未给出合法理由，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。提供了华成聚慧公司的构架组成、组织职能管理办法、任职的部门及岗位。华成聚慧公司对证据真实性认可，但认为无法证明调岗不合法、不合理。华成聚慧公司则主张因生产经营客观情况发生重大变化，大部分项目目前都是亏损状态，且杨亮词的工作长期不饱和，在职期间不服从用工管理，决定裁撤杨亮词的工作岗位，经多次与杨亮词沟通撤岗、调岗事宜均未能达成一致意见，属于劳动合同法第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，遂决定与其解除劳动合同，解除合法。华成聚慧公司提供了股权转让合同、注销登记通知书、发行股票募集资金使用可行性分析报告、邮件往来、岗位裁撤决定等证据。杨亮词不认可上述证据，主张对方系投资性质的公司，股东是美国华平基金，收购、并购其他公司或出售公司系正常的企业投资管理模式，不能因为子公司的注销和股权出让就认定为企业经营困难。关于年终奖。杨亮词主张华成聚慧公司未支付2019年度的年终奖。提供了个人所得税清单、《员工薪资管理办法》《华成燃气单项奖金细则》《项目运营与整合奖（项目公司）管理细则》等一组证据。证明公司为激励全体员工而制定的，发放对象为全体员工，且2016年、2017年、2018年均已发放年终奖。另外还提供了邮件，证明2019年绩效考核奖金，公司业已发放完成，并已使用年终奖优惠税率。华成聚慧公司认可上述证据的真实性，但认为无法证明杨亮词绩效考核合格，胜任工作，所以不属于发放范围。杨亮词向北京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求华成聚慧公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金267306.40元；2.支付2019年年终奖88000元；3.支付未休年假工资14210.18元；4.支付期权权益金额41292.06元；5.缴纳保险及承担不利后果。2020年7月16日仲裁裁决：1.华成聚慧公司支付杨亮词违法解除劳动合同赔偿金267306.38元；2.华成聚慧公司支付2019年年终奖44000元；3.驳回杨亮词其他仲裁请求。华成聚慧公司不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据《缴纳证明》及上海外服（集团）有限公司北京人力资源分公司代华成聚慧公司为杨亮词缴纳社会保险和公积金，可以证明杨亮词在华成聚慧公司筹建之时即已到公司工作，故华成聚慧公司依法成立后，应将杨亮词在筹备阶段的工作年限作为其整体工作年限连续计算，即自2014年11月6日开始计算。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华成聚慧公司解除杨亮词的理由为“客观情况发生重大变化”的中心要义为基于公司经营战略调整等原因，决定对杨亮词的岗位予以撤销。参照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力：（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化。华成聚慧公司对杨亮词岗位撤销是基于公司自身原因调整杨亮词的工作安排，为应对市场变化而主动加以的调整，此调整不属于客观情况发生重大变化，亦不属于用人单位与劳动者订立合同时无法预见的变化，导致合同无法履行，或者继续履行将出现成本过高等显失公平，劳动合同目的难以实现的情形。另，华成聚慧公司解除杨亮词的其它理由为杨亮词工作完全不饱和，缺乏相应的经验与能力，且工作中屡次出现错误，但未提供相关充分证据。综上，华成聚慧公司解除杨亮词的事实和理由不足，解除系违法。双方认可杨亮词离职前十二个月平均工资为24300.58元。华成聚慧公司应支付杨亮词违法解除劳动合同赔偿金267306.38元。关于年终奖。华成聚慧公司认可往年发放过相关款项，但认为杨亮词无法证明2019年绩效考核合格，胜任工作。根据2019年10月底华成聚慧公司向杨亮词发出的邮件可知，公司要求杨亮词在2019年4季度绩效目标列表中，对列明的项目工作内容，要求杨亮词具体明确这些事项中参与程度、工作结果如何呈现，因只有评价标准是“按照领导要求。按时、保持、保质、保量完成”，公司从整体绩效考核的角度，无法评价。根据法律规定，年终奖是劳动者的劳动报酬的组成部分，如减少劳动报酬举证责任在用人单位。华成聚慧公司对杨亮词每季度都有绩效考核，华成聚慧公司应提供证据证明杨亮词2019年度不符合绩效考核发放奖金的情况，仅以“负责人离职，未作详尽交接，无法提供其名目及支付依据”作为抗辩，不符合法律规定，应承担不利的法律后果。杨亮词没有详实的证据证明其应享有2019年度年终奖的数额，仲裁比照以往支付数额，酌定44000元，法院在此不做变更。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，北京华成聚慧燃气技术咨询有限公司支付杨亮词违法解除劳动合同赔偿金267306.38元；二、自判决生效之日起7日内，北京华成聚慧燃气技术咨询有限公司支付杨亮词2019年度年终奖44000元；三、驳回北京华成聚慧燃气技术咨询有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的第一个争议焦点为计算杨亮词解除劳动合同赔偿金的工作年限问题。根据双方陈述、《缴纳证明》及上海外服（集团）有限公司北京人力资源分公司代华成聚慧公司为杨亮词缴纳社会保险和公积金等证据，杨亮词于2014年11月6日入职当时尚处于筹备阶段的华成聚慧公司，筹备中的公司已经委托第三方为杨亮词缴纳社会保险，因筹备期间的公司尚不具备用人单位主体资格，双方劳动关系应自公司成立之日起建立，但华成聚慧公司已经设立成功，杨亮词在筹备阶段的工作年限应计入其在设立后公司的连续工作年限，故一审法院认定计算杨亮词经济赔偿金的年限自2014年11月6日起算，并据此核算华成聚慧公司应支付杨亮词的赔偿金数额，并无不当。华成聚慧公司关于筹备期间杨亮词工作年限不应计入经济赔偿金计算期限的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。本案的第二个争议焦点为杨亮词2019年的年终奖发放问题。用人单位应当按时足额支付劳动者劳动报酬。根据华成聚慧公司的《员工薪资管理办法》和以往年份年终奖的发放情况，可以认定年终奖是杨亮词劳动报酬的组成部分。华成聚慧公司上诉主张因杨亮词不配合制定具有可量化的2019年第4季度绩效考核目标，导致其公司无法评价杨亮词绩效并进而测算其2019年度奖金数额，故华成聚慧公司应支付杨亮词年度奖金17539元。对此本院认为，华成聚慧公司每季度均对杨亮词进行考核，其作为用工管理方和绩效考核方，应对杨亮词2019年度绩效考核结果是否符合奖金发放条件和明显减少杨亮词该年度绩效工资数额，承担举证责任。现华成聚慧公司无法提供证据证明杨亮词存在不符合2019年度绩效考核发放奖金的情况，其公司主张发放的金额亦明显低于往年水平，故应承担举证不利的法律后果。一审法院参考往年年终奖支付情况，酌定华成聚慧公司应当支付杨亮词2019年度年终奖44000元，并无不当。综上所述，华成聚慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京华成聚慧燃气技术咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二一年三月三十一日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英