新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3365号 上诉人（原审被告）：张鑫，男，1977年2月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 上诉人（原审被告）：高玲，女，1975年6月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李光宇，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑利虎，男，1977年4月25日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：李琼，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人张鑫、高玲因与被上诉人郑利虎建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人张鑫、高玲的共同委托诉讼代理人李光宇，被上诉人郑利虎的委托诉讼代理人李琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张鑫、高玲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑利虎要求张鑫、高玲赔偿损失、支付评估费、公证费、垃圾清运费的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：郑利虎雇佣张鑫、高玲盖房子，张鑫、高玲按郑利虎要求干活，房顶出现质量问题，应当由郑利虎负责，一审法院没有委托建筑物、构筑物质量检测机构鉴定案涉房顶坍塌的原因，推断划责，属认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判或将本案发回重审。 郑利虎辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑利虎向一审法院起诉请求：1．判令张鑫、高玲赔偿郑利虎建筑物及家具损失843,300元；2．判令张鑫、高玲支付郑利虎因房屋倒塌后建筑垃圾清运费38,000元；3．判令张鑫、高玲支付证据保全公证费6,300元；4．判令张鑫、高玲支付评估费10,000元；5．判令张鑫、高玲承担诉讼及送达费。 一审法院认定事实：2016年9月张鑫为郑利虎在乌鲁木齐市米东区铁厂沟镇曙光上村7巷建造住房和库房，双方未签订书面建筑施工合同。2017年5月28日高玲向郑利虎出具收条一份，内容为：“今收到郑利虎工程款共计肆拾陆万元整（460,000.00）。截止到2017年5月28日之前所有收条全部作废。仅以此条为凭证。高玲（代签）2017.5.28”。2018年6月库房竣工后交付郑利虎使用，未验收。2019年1月18日因拖欠工程款的问题，铁厂沟镇曙光上村村民委员会组织企业主郑利虎、张安平、胡碧文、张天宝、郑利新和承包方张鑫进行调解，调解内容为：“因建厂房拖欠承包方工程款进行调解，征得承包方张鑫同意与企业主张安平、郑利新的纠纷自行解决，与企业主胡碧文的经济纠纷全部结清，与企业主张天宝的问题3月底两家自行解决，与郑利虎的经济纠纷现付3万，剩余部分在工程验收后一次性结清。”2019年2月2日郑利虎向张鑫转账支付30,000元。2019年2月25日，张鑫、高玲为郑利虎施工建设库房屋顶及部分墙体倒塌，致使郑利虎存放在库房内的家具受损。2019年3月6日、9日、10日乌鲁木齐西域公证处到郑利虎处对倒塌现场进行了证据保全，制作了平面图、照片和光碟，于2019年3月18日做出（2019）新乌西证内民字第249号公证书，公证事项：证据保全。申请人为郑利虎。为此，郑利虎支付公证费6,300元。2019年3月10日郑利虎委托新疆国立资产评估有限责任公司对其因房屋坍塌造成财产损失所涉及家具和房产的单项资产进行评估，2019年8月16日新疆国立资产评估有限责任公司做出新国评报字（2019）第0XX号关于郑利虎因房屋坍塌造成财产损失所涉及家具和房产的单项资产评估报告书。评估结论为：根据上述评估方法和计价标准，对委托评估的资产进行评估。反映其在评估基准日（2019年2月25日）的资产价值。因房屋坍塌造成的家具和房产的损失评估市场价值为843,293.50元（大写人民币捌拾肆万叁仟贰佰玖拾叁元伍角整），详见资产评估结果明细表。以上评估结论仅对被评估资产在评估基准日的价值依据有效。资产评估结果明细表中产成品（库存商品）评估价值263,168.50元，固定资产-房屋建筑物净值580,125.00元。为此，郑利虎支付评估费10,000元。2019年3月15日郑利虎支付垃圾清运费38,000元，由伏生龙出具收条一份。庭审中，郑利虎提交了一份张天宝与张鑫签订的建房合同，承包范围及内容为位于铁厂沟自建房，承包方式为包工包料。另查，张鑫与高玲系夫妻，张鑫无建筑施工资质。一审法院认为，第一，本案的争议焦点之一是张鑫、高玲作为被告是否适格的问题。从郑利虎提交的证据中反映，在村委会的调解信息中明确写明张鑫是多个建房的承包人，且在张天宝与张鑫签订的建房合同中也明确写明了建房的承包方为张鑫，承包方式为“包工包料”这与郑利虎陈述的一致，虽然双方未签订书面合同，但从上述证据可以印证张鑫的承包人身份，故张鑫是本案适格的被告。高玲作为被告张鑫的妻子，且在建房过程中收取了建房款，庭审中高玲也未提交证据证实其被告主体不适格，故高玲是本案适格的被告。第二，房屋屋顶及部分墙体塌落的原因及责任承担。对于建设工程因质量问题造成人身或者财产损害的赔偿责任适用过错推定原则，本案中，张鑫为郑利虎建设的库房虽已经交付给郑利虎使用，但并未验收，且张鑫没有建设施工资质，工程在交付一年内即造成屋顶及部分墙体倒塌，张鑫作为承包人应承担一定的赔偿责任。《中华人民共和国合同》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期间内造成人身或者财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”高玲应与张鑫共同承担赔偿责任。郑利虎明知张鑫无建设资质仍将建设工程交付给张鑫施工建设，其存在选任过错，其也应承担部分责任，故对于因房屋屋顶及部分墙体倒塌造成的损失张鑫、高玲承担70％的责任，郑利虎承担30％的责任。第三，关于赔偿数额，1．存放物品和房屋坍塌的损失，2019年2月25日库房的屋顶及部分墙体倒塌后，郑利虎即委托公证处对证据进行了保全，并委托评估公司对库房内存放的而物品和房屋倒塌损失进行评估，庭审中张鑫、高玲虽对评估报告不予认可，但也未提供相关的证据，从评估报告中可以反映出评估价值是屋顶及部分墙体倒塌当天的物品及房屋损失价值，故对评估报告及公证书应予确认。物品损失依照评估报告为263,168.5元；房屋倒塌损失为580,125元，两项合计843,293.5元。张鑫、高玲承担70％即590,305.45元（843,293.50元×70％）。2．评估费，郑利虎为此支付评估费10,000元，张鑫、高玲承担70％即7,000元（10,000元×70％）。3．公证费，郑利虎为此支付公证费6,300元，张鑫、高玲承担70％即4,410元（6,300元×70％）。4．垃圾清运费，郑利虎为能尽快修复房屋，清理倒塌的建筑垃圾必然要支付清运费，庭审中郑利虎只出示了一份署名为“伏生龙”的收条，收条中明确系郑利虎库房倒塌的垃圾清运费，张鑫、高玲虽对此不予认可，但也未提出相关的反驳证据，故对郑利虎垃圾清运费38,000元，应予确认，由张鑫、高玲承担70％即26,600元（38,000元×70％）。高玲经依法传唤未到庭，视为其放弃一审答辩、质证、辩论的权利。判决：一、张鑫、高玲赔偿郑利虎物品及房屋倒塌损失款590,305.45元（843,293.50元×70％=590,305.45元），于判决生效之日起十日内付清；二、张鑫、高玲赔偿郑利虎评估费7,000元（10,000元×70％=7,000元），于判决生效之日起十日内付清；三、张鑫、高玲赔偿郑利虎公证费4,410元（6,300元×70％=4,410元），于判决生效之日起十日内付清；四、张鑫、高玲赔偿郑利虎垃圾清运费26,600元（38,000元×70％=26,600元），于判决生效之日起十日内付清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张鑫、高玲提交，1．乌鲁木齐市自然资源局及政府信息公开申请答复书及行政处罚决定书，证明郑利虎案涉房屋系违法建筑，理应已被政府没收，不能在市场流通，评估报告用市场法评估，违反估价规范，应为无效，不能作为认定本案事实的根据；2．张安平出具的欠条（照片），结合郑利虎的现场录音，证明双方曾协商14万元解决纠纷，张鑫提出以其对张安平享有的债权抵偿，但郑利虎拒绝收取欠条，要14万元现金，同时证明评估报告对房屋所做估值虚高；3．话费收取凭证及伏生龙微信截屏，结合一审中郑利虎提交的伏生龙出具的收条，证明伏生龙为郑利虎修复了案涉房屋，印证张鑫提交的与郑利虎的对话录音的真实性，伏生龙修复房屋收费28万元，远低于评估报告对房屋所做估值；4.2019年3月15日乌鲁木齐废不锈钢价格表，证明郑利虎塌陷的彩钢屋顶，即使少数材料不能再利用，但也可以废铁价格处理，一审法院认定垃圾清运费3.8万元，与事实不符，且郑利虎未能提交支付该笔费用的支付凭证，对该笔费用，不应认定；5．郑利虎与张鑫的现场录像3份及张鑫与伏生龙的电话录音，证明伏生龙为郑利虎修复房屋，费用为28万元，郑利虎仍欠付2万元，张鑫与郑利虎协商时，郑利虎同意二人各承担一半损失，张鑫向郑利虎赔偿14万元，张鑫提出以其对案外人张安平享有的债权抵偿，郑利虎拒绝，遂自行委托评估公司进行评估，评估报告所做估值远高于双方协商价格；6．证人姚春义的证言，证明郑利虎修复房屋时使用了张鑫的钢梁、墙体等材料，评估报告评估损失时未扣除该部分价值，以致评估意见虚高。郑利虎质证认为，1．政府信息公开申请答复书的内容与本案无关，故对证据真实性、关联性、合法性均不予认可，处罚决定书系复印件，故对证据真实性、合法性、关联性均不予认可；2．欠条系照片，且张鑫对案外人享有的债权与本案无关，故对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；3．对话费电子凭证的真实性、合法性、关联性均不予认可，伏生龙的微信截图无法核实真实性，但郑利虎认可系伏生龙为其修复房屋，但房屋至今未修复完毕，故对该证据的关联性不予认可；4．废铁价目表，系打印件，对真实性不予认可，且与本案损失认定亦无直接关联，故对证据关联性亦不予认可；5．对录像的真实性认可，但内容系张鑫的代理人到郑利虎处协商调解事宜，与本案损失的具体认定并无直接关联，故对证据的关联性不予认可；张鑫与伏生龙的通话录音，无法核实真实性，故对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；6．证人证言，证人与张鑫系合作关系，其以张鑫名义承揽工程，两人关系紧密，存在利益关系，该证言不应被采信，对证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，张鑫在一审中否认其承揽郑利虎的房屋，且对评估报告未申请重新鉴定，一审法院根据评估报告认定房屋坍塌的损失，认定事实清楚。针对当事人二审争议的事实，本院对证据认定如下：1．政府信息公开申请答复书虽系原件，但内容与本案诉争房屋损失并无直接关联，本院对该证据的关联性不予确认，对证据不予采信；处罚决定书系行政机关对郑利虎等人的行政处罚，并不当然决定房屋价值，故本院对处罚决定书的关联性不予确认，对证据不予采信；2．欠条系照片，且案外人张安平并未到庭确认，故本院对欠条的真实性不予确认，张鑫对案外人享有的债权，与本案财产损害赔偿纠纷亦无关联，本院对欠条的关联性不予确认，对证据不予采信；3．案外人伏生龙的话费交费凭证及微信截屏，郑利虎认可伏生龙为其修复房屋，但伏生龙为郑利虎修复房屋的价格与郑利虎因房屋倒塌遭受的损失并无直接关联，本院对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，对证据不予采信；4．废铁价目表，系打印件，废铁有价值并不能推得郑利虎处理了废铁并享有了相应价值，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，对证据不予采信；5．现场录像及录音，郑利虎对现场录像的真实性认可，本院予以确认，但录像内容系双方调解协商的内容，并不涉及郑利虎所受损失的具体数额，故本院对录像的关联性不予确认，对证据不予采信，张鑫与伏生龙的录音，伏生龙为到庭确认，本院对证据的真实性不予确认，对证据不予采信；6．证人姚春义的证言，即使姚春义参与了房屋修复，但房屋修复价格并不当然等于房屋倒塌损失价值，本院对证据关联性不予确认，对证据不予采信。 本院对一审法院查明的相关事实及所依据的证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点为1．郑利虎因房屋倒塌遭受的损失金额；2．张鑫、高玲应当承担的责任比例。 一、关于郑利虎因房屋倒塌遭受的损失金额。郑利虎在遭受损失后，为固定损失项目和金额，先通过公证部门对事故现场进行公证，后委托评估机构对损失进行评估，并根据公证文书及评估报告向张鑫、高玲主张各项损失，郑利虎提交的证据能够证实其遭受的损失。张鑫、高玲上诉称评估报告未扣除房屋倒塌后房屋及郑利虎存放商品的残值、公证及评估时未通知其到场、房屋所有权存在瑕疵不应以市场价进行评估，一审法院据此认定损失金额有误。对此，本院认为，首先，张鑫、高玲作为案涉房屋的施工方，对房屋倒塌造成的损失承担过错推定责任，即应当由其提供证据证明其对房屋倒塌不存在过错。张鑫、高玲在得知房屋倒塌后，应当及时固定房屋倒塌现场及造成的损失，但张鑫、高玲并未固定相应证据，亦未提出对房屋倒塌原因等进行鉴定，郑利虎作为被侵权方、损失方，及时采取公证、评估等方式对损失进行固定，并无不当；其次，郑利虎提交的公证书、评估报告等系由具有资质的公证部门和评估部门依法公证和评估作出，合法有效，可以作为认定本案事实的根据，张鑫、高玲上诉称对公证书和评估报告有异议，但其在一审庭审中仅否认房屋系其所建，并未对评估报告提出异议，亦未申请重新鉴定，属其对自己诉讼权利的处分，其在二审中亦未能提交评估报告在鉴定资质、鉴定程序等方面违反法律规定的证据，故其异议不能成立；最后，张鑫、高玲还提出评估报告不应以市场价进行评估且应扣除残值，郑利虎因房屋倒塌遭受损失，无论是房屋本身的损失还是其存放的商品损失，均应以市场价进行评估，评估机构的评估方法并无不当，关于郑利虎是否对案涉房屋所在土地享有合法使用权及行政部门是否应当对案涉房屋进行处理，均不影响对房屋价值的认定，张鑫、高玲主张郑利虎的房屋及商品存在残值，应当提交证据加以证明，张鑫、高玲未能提交相应证据，应当承担举证不能的不利后果，同时，郑利虎在遭受损失后为及时止损，委托案外人对其房屋进行修复，郑利虎为其支付的对价并不当然等于其遭受的损失，且郑利虎明确其并未就房屋倒塌的全部损失进行修复，综上，一审法院根据评估报告确定郑利虎遭受的损失并无不当，张鑫、高玲的上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于张鑫、高玲应当承担的责任比例。张鑫、高玲作为案涉房屋的施工方，其建筑的房屋倒塌给郑利虎造成损失，适用过错推定原则归责，张鑫、高玲作为施工人明知其不具有建设施工资质，也未提交证据证明其实际施工前对房屋建设进行规划和审批，其应当承担赔偿责任，一审法院基于郑利虎选任过错，相应减轻张鑫、高玲责任，确定张鑫、高玲承担70%责任，适用法律正确，张鑫、高玲关于一审法院确定其承担70%责任过高的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，高玲、张鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,083.15元（高玲、张鑫已预交），由高玲、张鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔   晓   东 审判员 陆      洋 审判员 王   朋   坤 二〇二一年三月八日 书记员 王      超 书记员 娜吾芭尔·尼加提