广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2199号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市盈丰装饰工程有限公司。住所地：广东省中山市小榄镇**××××××××××。法定代表人:蔡永流,该公司经理。委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：韶关大森林温泉世界有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区××××××。法定代表人：胡钊林，该公司董事长。委托诉讼代理人：丘志斌，广东秦唐律师事务所律师。上诉人中山市盈丰装饰工程有限公司（以下简称盈丰公司）与上诉人韶关大森林温泉世界有限公司（以下简称大森林公司）建设工程合同纠纷一案，韶关市曲江区人民法院于2017年8月21日作出（2014）韶曲法民一初字第583号民事判决，盈丰公司不服该判决，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院立案后，于2018年1月12日作出（2017）粤02民终1741号民事裁定，将本案发回韶关市曲江区人民法院重审。韶关市曲江区人民法院立案后，于2020年8月25日作出（2018）粤0205民初221号民事判决，盈丰公司、大森林公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盈丰公司的法定代表人蔡永流及其委托诉讼代理人张启华、上诉人大森林公司的委托诉讼代理人邱志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，驳回大森林公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由大森林公司负担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，但认定盈丰公司需支付修复费用1127767.67元与事实不符，二审法院应予纠正。盈丰公司无需支付该修复费用，理由如下：一、本案在装修工程未完全竣工前，大森林公司即单方解除合同并使用该装修成果开始营业，大森林公司已经丧失质量抗辩权。二、盈丰公司装修至今已有七年时间，虽然出现部分瓷砖空鼓现象，但未影响大森林公司获益。三、大森林公司自单方解除合同至开业有大半年时间，并未对瓷砖空鼓做出维修，开业至今已超过六年时间，也没有进行维修。事实说明，大森林公司亦认为该瓷砖问题没有维修必要，且不影响使用。综上所述，请求二审法院依法纠正一审判决，维护盈丰公司的合法利益。大森林公司辩称，一审判决对盈丰公司上诉事项认定清楚，适用法律正确。盈丰公司应该承担保修责任，依照法律规定，承包人应当在工程基础、主体结构合理使用内承担责任，对该工程的质量问题，即使发包方已经使用，但未超过法律或约定的保修期限，作为承包人仍应该承担保修责任，并支付维修费用。综上所述，一审判决对该事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回盈丰公司的上诉请求。大森林公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：大森林公司支付工程款2927355.48元给盈丰公司；2.变更一审判决第三项为：盈丰公司支付返工修复费用共计6490251.62元给大森林公司。事实和理由：一、一审判决将案涉装饰装修工程中的平面天花以造型天花计价，系认定事实错误，导致案涉工程款多计价2044910元。（一）双方的合同已明确约定造型天花与平面天花面积、造价。盈丰公司的合同报价已经依据设计分别对造型天花与平面天花进行报价，且有具体面积工程量，而现场没有改变天花外观设计，平面天花面积远大于造型天花面积，从设计及合同报价来看是具有造型天花与平面天花两类施工工艺及价格。（二）有一部分天花工程量双方已经签名确认，但确认的工程量单没有具体确认属于平面天花还是造型天花。因此，鉴定机构所谓的参考盈丰公司、大森林公司已确认的同类型天花来界定平面天花和造型天花并以此计价，作出按造型天花计价的鉴定报告既没有事实依据，也没有合同依据。鉴定报告中关于天花计价完全以造型天花计价是对现场没有具体测量及科学认定的情况下做出，导致案涉工程款多计价2044910元。一审判决在未查明相关事实的情况下采纳该计价，系事实认定错误。二、一审法院未判决盈丰公司对案涉工程天花吊顶、挂石存在不按设计施工的返工费用合计5362483.95元支付给大森林公司，属于事实认定不清，适用法律错误。首先，在本案审理过程中，广东泰安建筑工程质量司法鉴定所作出泰安司鉴所[2016]质鉴字第3号、第4号和第5号司法鉴定意见书，鉴定案涉工程存在质量问题：1.天花吊顶不按设计厚度施工，挂石施工不按设计要求架设钢支架和钢托件；2.地板砖墙面砖空鼓等不符合质量规范和设计要求。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条的规定，大森林公司反诉要求盈丰公司赔偿因施工质量问题导致的损失符合法律规定。大森林公司在原一审审理期间申请质量损失鉴定，经广东至衡工程管理公司鉴定，案涉工程因质量问题造成的经济损失以干挂石骨架采用型钢角钢合计为6490251.62元。根据《中华人民共和国建筑法》第七十四条、第八十条的规定，盈丰公司应该赔偿大森林公司因案涉工程质量问题造成的经济损失。其次，即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，确认发包人丧失以质量问题主张权利的前提，应该是发包人擅自使用未经竣工验收且使用前没有提出质量抗辩的建设工程。但本案中，第一，大森林公司在2013年8月4日即发函给盈丰公司，因工程存在质量问题，通知终止合同，并进行整改。后经双方协商，盈丰公司同意进一步整改，并继续完成部分工程的施工工作，但盈丰公司的整改及双方的争议延续到2014年3月均没有解决，盈丰公司随后提起本案诉讼。可见，案涉装饰装修工程在盈丰公司提起本案诉讼前已出现质量争议，后经人民法院依法委托鉴定机构鉴定，案涉工程确存在质量问题。第二，大森林公司是在盈丰公司提起本案诉讼后，在答辩期内提交了书面答辩状提出了质量抗辩，并申请质量鉴定。使用工程是在争议进入诉讼程序，并已提出质量抗辩及申请质量鉴定之后，而且，案涉工程投资巨大，案涉工程工期已经延期，争议进入诉讼程序，最终定论需要一定的时间，等待争议定论，必然给大森林公司造成更大损失，大森林公司在案件定论前使用案涉工程，合情合理，不属于擅自使用工程后以质量问题为由主张权利的情形，且本条但书规定：“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”与《中华人民共和国建筑法》的上述相关规定相符。综上所述，一审判决认定挂石、吊顶存在不按设计施工的质量问题，但因大森林公司擅自使用案涉工程,应视为对挂石、吊顶的现有施工方式的认可，对大森林公司要求赔偿不按设计施工的挂石、吊顶返工费用不予支持，是认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明本案全部事实，依法改判。本院二审庭询中，大森林公司补充上诉理由：一审法院在没有判决盈丰公司支付案涉工程天花吊顶及干挂石不按设计施工的反诉费用的情况下，对不按设计施工的部分没有核减单价，仍按预算单价进行结算，判决大森林公司支付该部分工程款，显然是处理不当。案涉工程关于天花吊顶及干挂石不按设计要求施工已有鉴定结论，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，依法应该对该部分的单价进行核减，不应该以按设计做出的施工预算单价进行核算工程造价。盈丰公司辩称，一、关于平面天花计算为造型天花的问题。大森林公司在一审期间已经提出，经法院组织双方及鉴定机构到现场确认后，再由鉴定机构得出结论，该结论符合事实，不存在大森林公司所讲的将平面天花以造型天花单价计算的问题。二、案涉工程不存在不按设计施工的问题，案涉工程经过大森林公司验收，并在2014年10月正式投入使用，在盈丰公司提起诉讼之前，大森林公司并未对天花吊顶及干挂石的施工方法提出异议，可见，天花吊顶及干挂石系经过大森林公司的认可。大森林公司在未对上述施工方法提出异议的情况下，已经将案涉工程投入使用，同样视为对施工质量的认可。事实上，案涉工程各部位的功能经大森林公司的要求多次变更，而设计图纸并未做相应调整，所以不能以最初的设计图纸来认定盈丰公司不按设计施工。整个装修过程中，大森林公司都有专人监督，主材由大森林公司购买，每一个施工内容在完成后都由大森林公司进行数量和质量的确认。如果装修过程中未按设计施工，大森林公司在第一时间甚至在施工过程中就会发现，但大森林公司在盈丰公司提起诉讼之前，并未提出天花吊顶及干挂石存在不按设计施工的问题。三、本案经过一审、二审、发回重审到现在的第二次二审，经历6年时间，大森林公司至今未支付工程款给盈丰公司。重审期间，无论是双方的工作人员还是一审法院、鉴定机构，都多次共同前往现场进行确认，花费了大量时间、人力确认案涉工程的数量和质量的情况。一审判决的内容基本反映本案的真实情况，由于施工单位的合法权益未能得到合法保护，导致盈丰公司的经营受到严重影响，希望二审法院尽快作出公正处理。盈丰公司向一审法院起诉请求：1.判令大森林公司支付装修工程款7298374.28元，并从2013年10月1日起计付延期支付的利息316262.88元（利息以人民银行一年期贷款利率6.5%计算，暂计至2014年5月31日计8个月，起诉后至生效判决前的利息依同样方法计算，生效判决后的利息依法计算）；2.判令大森林公司支付会所后期工程款304419.73元；3.判令大森林公司支付二次装修单位分摊费用157300元，以上共计8076356.89元；4.本案诉讼费用由大森林公司负担。大森林公司向一审法院反诉请求：1.判令盈丰公司向大森林公司支付没有按照设计图纸和施工技术标准施工、工程偷工减料进行返工的费用10626044元，业主提供石材损失费1533193.5元，合计12159237.5元。拆除费用评估后再定。2.判令盈丰公司向大森林公司支付因施工质量不合格的维修费用约为5945921元，业主提供的材料损失费约为1970121元，合计约7916042元。3.诉讼费用、鉴定评估费用由盈丰公司负担。一审法院认定事实：2011年7月9日，盈丰公司作为承包人（乙方），大森林公司作为发包人（甲方），签订了《工程合同书》。合同约定：大森林公司将其在韶关市曲江区××××××的韶关大森林温泉世界各单体工程（会所工程、温泉馆工程、温泉中心工程、大堂及连廊工程、度假酒店工程、会议中心工程）的装修施工及分管、加强监督空调、电器（强电、弱电）、给排水和消防等施工单位的协同管理工作交由盈丰公司总承包，工程总造价20474802.92元；合同工期为会所135天、温泉中心135天、大堂及连廊150天、度假酒店180天、会议中心150天。合同还对双方施工前的准备工作及责任，工程量确认，工程质量要求及验收标准，违约责任等作了约定。案涉工程进行过程中，双方根据工程进展，针对各项工程的需要陆续签订了多份补充协议，其中，2011年8月4日就温泉中心室内总装修工程、温泉中心室内强电安装工程、酒店室内中央空调安装工程分别签订补充协议，约定温泉中心室内总装修工程固定工程总造价4380000元、温泉中心室内强电安装工程固定工程总造价1580000元、酒店室内中央空调安装工程固定工程总造价6060000元。2011年8月21日，就宿舍楼电气安装工程承包事宜签订协议书，就盈丰公司承包宿舍楼电气安装工程事宜作了约定。2011年9月4日，就会所海鲜池装修等工程签订协议书，约定会所海鲜池工程装修项目工程总造价为126000元（不含税）。2011年11月1日，就中央空调机房安装工程、酒店室内总装修工程、酒店室内弱电工程、酒店电气安装工程分别签订补充协议。2011年11月8日，就会所五层装修工程签订补充协议，约定会所五层装修工程总造价1026000元。2011年11月15日，就宿舍楼厨房装修工程签订补充协议，约定宿舍楼厨房工程总造价378986.44元。2012年6月14日，就会所门厅装修工程签订补充协议，约定会所门厅装修工程造价475856.93元。2012年6月25日，就会所三、六层露天园建工程签订补充协议，约定会所三、六层露天园建工程造价464886.2元。2012年8月15日，就自在楼基础工程签订补充协议，约定自在楼基础工程总造价固定为163000元。2013年1月15日，就酒店蜜月1、2号房装修签订补充协议，约定酒店蜜月1、2号房装修造价含税款为1754519.49元。2013年5月20日，就会所、温泉中心、酒店、会议中心的装修所有增加工程签订工程补充协议。2013年7月11日，就会所、酒店、温泉中心地面水泥砂垫层因标号不够，需返工重做事宜签订补充协议。期间，大森林公司根据工程进度陆续支付工程款给盈丰公司。2013年7月，盈丰公司认为工程已依约完成，将己方制作的工程结算报告交给大森林公司。大森林公司在2013年8月4日复函给盈丰公司，以部分工程存在质量问题为由，通知盈丰公司终止合同，从接函后五日内退场，合格的工程按单结算，盈丰公司有义务保修12个月，不合格的工程做扣款处理。盈丰公司、大森林公司为此进行协商，经协商盈丰公司同意按大森林公司要求进行整改。盈丰公司整改期间，大森林公司又陆续支付了部分工程款给盈丰公司。2014年3月5日，盈丰公司、大森林公司各自向对方发出联络函。盈丰公司函称于2013年11月中至春节前，已完成双方确认的项目，但大森林公司还没确认工程量及验收；同时要求大森林公司3天内对2014年2月24日的增加项目预算作出回复；对已完成工程款项，尽快结清，否则不排除采取法律诉讼。大森林公司函件则称，盈丰公司还有很多收尾工程未完成，要求盈丰公司将已确认工程量的所有装饰工程尽快完成，以免影响开业。2014年6月10日，盈丰公司向一审法院提起诉讼。大森林公司应诉后即提出反诉，并于2014年7月28日提出鉴定申请，申请对案涉由盈丰公司总承包的大森林温泉世界装修工程是否按双方合同约定图纸施工，以及工程质量是否符合双方合同约定的质量标准进行鉴定。经摇珠选定广东泰安建筑工程质量司法鉴定所为鉴定机构，该所于2016年4月18日分别作出泰安司鉴所[2016]质鉴字第3号、第4号和第5号司法鉴定意见书，鉴定案涉工程存在施工质量缺陷（地面石、砖，及卫生间墙面砖空鼓）和不按图施工（如挂石、吊顶）的质量问题，大森林公司支付了鉴定费748500元。2016年8月19日，大森林公司向一审法院递交了鉴定申请，申请：1.对经司法鉴定为不按设计施工的挂石施工工程的返工费用进行评估；2.对经司法鉴定为吊顶硅酸板厚度不符合设计要求的返工费用进行评估；3.对经司法鉴定为地面铺装的地面石、砖，及卫生间墙面砖空鼓的修复费用进行评估。经摇珠选定广东至衡工程管理有限公司为鉴定机构，该公司于2017年6月7日作出司法鉴定报告，鉴定结果为：1.工程价款为7000948.5元（干挂石骨架采用不锈钢角钢）；2.工程价款为6490251.62元（干挂石骨架采用型钢角钢）；3.工程价款为618210.71元（原挂石骨架，干挂石采用不锈钢角钢）；4.工程价款为424603.74元（原挂石骨架，干挂石采用型钢角钢）。2020年6月12日，鉴定机构受一审法院委托，将上述鉴定结果按申请内容进行区分，其中：1.不按设计施工的挂石施工工程的返工费用为2881228.11元（干挂石骨架采用不锈钢角钢）；2.不按设计施工的挂石施工工程的返工费用为2370532.22元（干挂石骨架采用型钢角钢）；3.吊顶硅酸板厚度不符合设计要求的返工费用为2991952.59元；4.地面铺装的地面石、砖，及卫生间墙面砖空鼓进行修复费用为1127767.67元。大森林公司支付了鉴定费67120元。对于上述两次鉴定，盈丰公司以大森林公司擅自使用了工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，大森林公司以工程质量不符合约定为由主张权利的，人民法院应不予支持为由，不认可上述鉴定结论。2017年8月21日，一审法院作出（2014）韶曲法民一初字第583号民事判决：一、驳回盈丰公司的诉讼请求；二、盈丰公司应于判决发生法律效力后十五日内赔偿大森林公司经济损失6490251.62元；三、驳回大森林公司的其他反诉请求。盈丰公司不服提起上诉，广东省韶关市中级人民法院于2018年1月12日作出（2017）粤02民终1741号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。重审期间，盈丰公司、大森林公司于2018年6月15日共同申请对盈丰公司所完成的工程量所涉工程款进行鉴定，经摇珠选定韶关市建韶工程造价咨询有限公司为鉴定机构。2020年8月，韶关市建韶工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，鉴定结果：案涉工程造价48390466元。盈丰公司对该鉴定结果无异议，大森林公司提出如下异议：1.关于自在楼基础工程计价问题，盈丰公司、大森林公司已有明确的结算表，总造价为134762.75元，该结算表已明确包含两次基础施工，所以不存在合同预算的163000元；2.关于平面天花吊顶与造型吊顶的区分，大森林公司坚持认为大面积为平面天花。因为先有图纸才有预算报价，合同预算里显示大面积为平面天花，鉴定机构可以审核图纸与现场的情况，基本吻合，所以大森林公司认为当时的合同预算是认定大面积为平面天花，鉴定机构大部分按造型天花计价不合理。鉴定费用327168元，盈丰公司、大森林公司各支付了163584元。一审法院另查明，2012年12月15日，盈丰公司向大森林公司递交了《关于盈丰公司三大单体（会所、温泉中心、酒店）装修现场公共费用支出说明》，要求就2011年8月至2012年9月装修施工期间垫付的公共费用314800元由各分包单位进行分摊。大森林公司出具了《关于二次装修单位分摊公共费用的意见》，确定盈丰公司为其他单位垫付的公共费用为157300元，由大森林公司在各分包单位工程款中代扣，退返给盈丰公司。一审法院再查明，2014年10月26日，案涉温泉酒店开始营业，大森林公司自行使用案涉装饰装修工程。盈丰公司、大森林公司确认大森林公司已付工程款合计43418200.52元。本案审理过程中，应盈丰公司财产保全的申请，一审法院于2014年6月12日依法作出（2014）韶曲法民一初字第583号民事裁定书，查封了大森林公司在工商银行韶关曲江支行（账号：200××××××××********）和在韶关市曲江区××信用合作联社的银行存款（账号：800××××××********），查封、冻结金额为8076356.89元（执行时实际冻结200×××××××××××××940账号存款56044.55元、800×××××××××××871账号存款33126.06元）。后大森林公司提供房产等财产担保，申请解除对上述银行账号存款的查封、冻结。一审法院遂依法裁定提存了前述冻结款项（实际提存前述账号金额分别为76000元、33126.06元），解除了对上述银行账号存款的查封、冻结，同时依法裁定：一、查封担保人胡钊林、麦惠霞座落广州市荔湾区×××××××、13号2610房（房地产权证号：粤房地权证穗字第**），中山市×××××××××××××（房屋所有权证号：粤房字第44838**）和504房（房屋所有权证证号：粤房字第44838**各一套。二、查封担保人胡钊林座落中山市××××××××××××××××（房屋所有权证号证号：粤房字第03427**座落中山市××××××××××××（房屋所有权证号：证号：粤房字第44512**。三、查封担保人麦惠霞座落上海市×××××××××屋[房地产权证号：沪房地市字（2000）第0022**]。四、查封担保人梁月玲座落中山市×××××××××××××××××××（房地产权证号：粤房地权证中府字：粤房地权证中府字第**保人胡钊林自有的玛莎GT跑车一辆（车牌号：粤T×××**）。一审法院认为，本案案由为建设工程合同纠纷，本案争议焦点为：一、《工程合同书》及相关补充协议的效力；二、大森林公司以案涉工程未竣工验收和质量不合格拒付余下工程款，理由是否成立；三、案涉工程造价的认定及利息计算问题；四、盈丰公司诉请二次装修单位分摊费用157300元应否支持；五、大森林公司反诉请求应否支持。关于焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》规定，建筑装饰装修工程设计与施工企业资质分为三级，三级为最低级，要求工商注册资本不少于500000元，净资产不少于600000元，可承担单项合同额不高于3000000元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外）。盈丰公司的注册资本为100000元，经营范围为承接室内装饰工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。盈丰公司、大森林公司签订的《工程合同书》及相关补充协议，涉及工程造价超过20000000元，盈丰公司没有提供证据证明其具有总承包案涉工程的相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，盈丰公司在不具备相应建筑装修装饰工程施工资质情况下签订的《工程合同书》及相关补充协议，均应为无效合同。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在案涉工程未经过竣工验收的情况下，大森林公司从2014年10月起擅自使用案涉工程，应视为大森林公司对案涉工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任，故大森林公司丧失了以质量问题抗辩的权利，大森林公司以案涉工程未竣工验收和质量不合格拒付余下工程款，理由不成立，一审法院不予采纳。关于焦点三，（一）案涉工程造价的认定，本案重审过程中，一审法院根据盈丰公司、大森林公司的申请，依法委托了韶关市建韶工程造价咨询有限公司对盈丰公司已完成的工程量所涉工程造价进行鉴定。韶关市建韶工程造价咨询有限公司于2020年8月作出鉴定报告：案涉工程造价48390466元。一审法院组织盈丰公司、大森林公司对鉴定报告进行了质证，对无争议的，一审法院予以确认；对大森林公司所提出的异议认定如下：1.关于自在楼基础工程计价问题，盈丰公司、大森林公司于2012年8月15日就自在楼基础工程签订了补充协议，约定自在楼基础工程总造价固定为163000元。由于大森林公司变更位置的原因造成第二次施工，对第二次施工的工程价款，盈丰公司、大森林公司均无异议，双方有争议的是第一次施工的工程款应否按补充协议约定的163000元计价。盈丰公司主张其已按补充协议完成了第一次施工，应按补充协议约定的163000元计价，提供了工程量签证单证明，该签证单记载自在楼基础工程总造价163000元，大森林公司在该签证单上签名确认“同意结算”，故鉴定机构按补充协议约定的163000元对自在楼基础工程计价，理由充足，一审法院予以采纳。2.天花计价问题：案涉工程的天花，有一部分天花工程量盈丰公司、大森林公司已签名确认，尚有部分未签名确认，现双方存有争议的是未签名确认部分。因合同对造型天花没有具体约定，如大小和面积，某个天花带有部分造型时是整个作为造型天花计价，还是只有造型部分才按造型天花计价没有界定。现鉴定机构参考盈丰公司、大森林公司已确认的同类型天花来界定平面天花和造型天花，并以此计价，理由充分，一审法院予以采纳。综上所述，一审法院对鉴定机构所作的鉴定报告，予以采信，据此确认案涉工程款48390466元。大森林公司已付工程款43418200.52元，尚有工程款4972265.48元未付。盈丰公司、大森林公司在合同中约定结算价款的5%作质保金，故未付工程款4972265.48元，其中质保金为2419523.3元（48390466元×5%=2419523.3元），其余为2552742.18元（4972265.48元-2419523.3元=2552742.18元）。（二）利息计算问题，盈丰公司、大森林公司在合同中约定质保金在保修期满一年后无保修费用发生或扣除保修费用后，30个工作日内支付给盈丰公司。鉴于案涉工程未经竣工验收，大森林公司从2014年10月26日开始使用案涉工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，一审法院认定：1.案涉工程的竣工日期和保修期起算时间为大森林公司使用案涉工程之日即2014年10月26日；2.尚欠工程款4972265.48元的应付时间，其中工程款2552742.18元的应付时间为2014年10月26日，质保金2419523.3元的应付时间为保修期2014年10月26日满一年后30个工作日即2015年11月17日；3.利息的计算标准，从2014年10月26日至2015年11月17日以2552742.18元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构一年期同期贷款基准利率计算；从2015年11月18日至2019年8月19日以4972265.48元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构一年期同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日至本判决确定的履行之日止的利息以4972265.48元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点四，2012年12月15日，盈丰公司向大森林公司递交了《关于盈丰公司三大单体（会所、温泉中心、酒店）装修现场公共费用支出说明》，要求就2011年8月至2012年9月装修施工期间垫付的公共费用314800元由各分包单位进行分摊。大森林公司出具了《关于二次装修单位分摊公共费用的意见》，确定盈丰公司为其他单位垫付的公共费用为157300元，由大森林公司在各分包单位工程款中代扣，退返给盈丰公司，故盈丰公司诉请二次装修单位分摊费用157300元，一审法院予以支持。关于焦点五，广东泰安建筑工程质量司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定案涉工程存在二方面的质量问题，一是不按图施工（如挂石、吊顶）；二是施工质量缺陷（地面石、砖，及卫生间墙面砖空鼓）。如前所述，大森林公司擅自使用未经竣工验收的案涉工程，大森林公司丧失了以质量问题抗辩的权力。结合本案，即使盈丰公司存在挂石、吊顶不按设计施工，但因大森林公司擅自使用案涉工程，应视为大森林公司对挂石、吊顶的现有施工方式是认可的，综合考虑大森林公司从2014年10月起至今一直使用盈丰公司施工的挂石、吊顶，故大森林公司反诉要求盈丰公司赔偿不按设计施工的挂石、吊顶返工费用，一审法院不予支持，但盈丰公司仍应按合同约定对施工质量缺陷（地面石、砖，及卫生间墙面砖空鼓）承担保修责任。盈丰公司、大森林公司在合同中约定案涉工程保修期为完工日期开始一年，因案涉工程未验收，盈丰公司、大森林公司在2013年8月至2014年3月期间就案涉工程的整改多次沟通，大森林公司在2014年7月已向一审法院提起反诉，主张施工质量不合格的维修费，未超过合同约定的保修期。广东至衡工程管理有限公司经鉴定地面铺装的地面石、砖，及卫生间墙面砖空鼓的修复费用为1127767.67元，故大森林公司反诉施工质量缺陷（地面石、砖，及卫生间墙面砖空鼓）的修复费用1127767.67元，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2020年8月25日作出（2018）粤0205民初221号民事判决：一、限韶关大森林温泉世界有限公司于判决生效后十日内支付工程款4972265.48元给中山市盈丰装饰工程有限公司，并计付利息（从2014年10月26日至2015年11月17日以2552742.18元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构一年期同期贷款基准利率计算；从2015年11月18日至2019年8月19日以4972265.48元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构一年期同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日至判决确定的履行之日止以4972265.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、限韶关大森林温泉世界有限公司于判决生效后十日内支付二次装修单位分摊费用157300元给中山市盈丰装饰工程有限公司。三、限中山市盈丰装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付修复费用1127767.67元给韶关大森林温泉世界有限公司。四、驳回中山市盈丰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回韶关大森林温泉世界有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费68334元、财产保全费5000元，合计73334元（中山市盈丰装饰工程有限公司预交），中山市盈丰装饰工程有限公司负担23164元，韶关大森林温泉世界有限公司负担50170元。反诉受理费71088元（韶关大森林温泉世界有限公司预交），中山市盈丰装饰工程有限公司负担3994元，韶关大森林温泉世界有限公司负担67094元。本案案涉工程质量和修复费用的鉴定费815620元（748500元+67120元，韶关大森林温泉世界有限公司已交），中山市盈丰装饰工程有限公司负担141725元，于判决生效后十日内支付给韶关大森林温泉世界有限公司，韶关大森林温泉世界有限公司负担673895元。案涉工程造价鉴定费用327168元，中山市盈丰装饰工程有限公司、韶关大森林温泉世界有限公司各负担163584元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大森林公司向本院提交了维修申请单，拟证明案涉工程存在质量问题，大森林公司从使用案涉工程时至2020年的维修情况。盈丰公司质证称：该证据不属于新证据，已经超出了法定举证期限。案涉工程交给大森林公司已经超过了7年时间，建设工程的保修期一般是2年，装修是1年。大森林公司提交的维修单部分没有显示时间，个别单据显示是2017年，部分维修单与本案没有关联，所以这些证据不具有证明力对于大森林公司提交的证据，本院认定如下:大森林公司提交了该证据的原件予以核对，盈丰公司亦未对该证据的真实性提出异议，故对于该证据的真实性本院予以确认。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，2020年7月22日，一审法院组织盈丰公司、大森林公司及韶关市建韶工程造价咨询有限公司前往涉案工程施工地，对部分鉴定问题进行现场核对。针对天花工程量问题，韶关市建韶工程造价咨询有限公司称：“如温泉中心的工程量是有签证单的，里面有天花的签证单，用已确认的同类型的天花吊顶，用于确定未确认的天花属于造型还是平面。”盈丰公司、大森林公司均表示同意。2020年8月，韶关市建韶工程造价咨询有限公司向一审法院出具《对广东省韶关市曲江区人民法院2020年7月30日通知书的回复》，对盈丰公司、大森林公司所提问题进行答复，其中：“七、天花计价：因合同对造型天花没有具体约定，如大小和面积，某个天花带有部分造型时是整个作为造型天花计价，还是只有造型部分才按照造型天花计价没有界定。现按中山市盈丰装饰工程有限公司所提供已确认的同类型天花吊顶依据。本项在没有新的证明材料的情况下不作调整。”本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引发本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕盈丰公司、大森林公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、大森林公司应向盈丰公司支付的工程款数额如何确定。二、盈丰公司应向大森林公司支付的返工费及修复费如何确定。一、关于大森林公司应向盈丰公司支付的工程款数额如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，双方当事人在盈丰公司不具备相应建筑装饰装修工程施工资质的情况下签订的《工程合同书》及相关补充协议无效，但可参照合同的约定处理本案纠纷。根据上述司法解释第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，及参照涉案《工程合同书》第十五条第5点：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得擅自使用。甲方强行擅自使用的，乙方可视为甲方默认本工程已通过竣工验收合格，由此发生的质量问题及其它问题，均由甲方承担。”的约定，大森林公司在涉案工程未竣工验收的情况下，从2014年10月26日开始擅自使用涉案工程，故该日为涉案工程的竣工日期，且应视为大森林公司默认涉案工程已竣工验收合格。据此，盈丰公司主张大森林公司应向其支付尚欠的工程价款有事实依据，应予支持。涉案工程的工程造价经鉴定为48390466元，扣减已支付的工程款43418200.52元，故一审法院判决大森林公司应向盈丰公司支付尚欠的工程款4972265.48元（48390466元-43418200.52元）并无不当，本院予以维持，因双方均未就一审判决对利息的计算方法提出异议，故本院对一审判决确认的利息计算方法予以确认。大森林公司对韶关市建韶工程造价咨询有限公司作出的造型天花与平面天花的工程价款鉴定不予认可，主张应按合同预算计算造型天花与平面天花的工程价款。对此，本院认为，因盈丰公司、大森林公司未对造型天花的大小、面积等作出具体约定，鉴定机构在征得双方同意的情况下，参考双方已确认的同类型天花界定天花类型，并以此计价理由充分，一审法院采信鉴定机构所作的鉴定报告并无不当，本院予以确认。大森林公司对鉴定报告提出的异议不能成立，对其提出应按合同预算计算造型天花与平面天花的工程价款主张，本院不予支持。二、关于盈丰公司应向大森林公司支付的返工费及修复费如何确定的问题。涉案工程经广东泰安建筑工程质量司法鉴定所鉴定，存在不按图纸施工（挂石、吊顶）及施工质量缺陷（地面石、砖及卫生间墙面砖空鼓）的问题。盈丰公司认为大森林公司擅自使用涉案工程，已丧失质量抗辩权，且上述问题不影响大森林公司获益，主张其不应支付返工及修复费用；大森林公司则主张盈丰公司应向其支付全额的6490251.62元返工费及修复费。对此，本院认为：（一）关于不按图纸施工（挂石、吊顶）的返工费问题。如前所述，大森林公司擅自使用涉案工程，其默认涉案工程已竣工验收合格，即应视为其认可盈丰公司对干挂石及吊顶的施工方式，故其主张盈丰公司应向其支付不按设计施工的干挂石及吊顶的返工费用不能成立，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。（二）关于施工质量缺陷（地面石、砖及卫生间墙面砖空鼓）的修复费问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；（五）装修工程为２年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”的规定，涉案工程系装饰装修工程，而大森林公司在其擅自使用涉案工程前即已向原一审法院提起反诉，主张质量不合格的修复费用，大森林公司的该主张未超过法定的保修期。因此，一审法院判决盈丰公司应向大森林公司支付施工质量缺陷（地面石、砖及卫生间墙面砖空鼓）的修复费1127767.67元并无不当，本院予以维持。盈丰公司以大森林公司擅自使用涉案工程，且瓷砖空鼓不影响大森林公司获益为由，主张不应支付修复费缺乏依据，本院不予支持。综上所述，盈丰公司、大森林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78602元，由中山市盈丰装饰工程有限公司负担14950元，由韶关大森林温泉世界有限公司负担63652元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二一年三月五日法官助理  张 莹书 记 员  李 娟