北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终257号上诉人（原审原告）：吉兆青，男，1969年12月18日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：张昆仑，江苏尚淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田园，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审第三人）：胡芳芳，女，1993年7月20日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：李渤，男，1974年9月27日出生，汉族，中国贸促会专利商标事务所有限公司（原中国国际贸易促进委员会专利商标事务所）商标代理人，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张晏，女，1981年8月6日出生，汉族，中国贸促会专利商标事务所有限公司（原中国国际贸易促进委员会专利商标事务所）商标代理人，住北京市海淀区。上诉人吉兆青因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2020）京73行初4069号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：吉兆青。2.注册号：3623820。3.申请日期：2003年7月8日。4.专用权期限至：2025年2月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：酱油、调味品。二、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，吉兆青提交了如下主要证据：1.吉兆青出具的商标授权书两份，显示吉兆青将诉争商标授权兴化市五味调料食品厂、盱眙恒河酿造有限公司使用；2.吉兆青自营超市的门头照片；3.调味粉类商品外观图及相关展示视频、醋类商品外观图、酱油类商品外观图；4.商品出库清单、产品销货清单、产品送货单。吉兆青在原审诉讼阶段补充提交了以下证据：5.国家食品安全抽样检验抽样单，显示抽样时间为2018年6月13日，样品名称为“海夫酱油（老抽王）”，抽样地点为超市。6.（2020）苏淮楚州证字第329号公证书，主要内容为淘宝店铺卖家（账号：×××）的订单交易记录，显示在指定期间内共有两笔交易成功的“海夫鸡精”产品订单。三、被诉决定：商评字[2020]第13729号《关于第3623820号“海夫及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标在2015年7月16日至2018年7月15日期间（简称指定期间）在核定商品上未进行真实合法有效的使用，诉争商标予以撤销。四、其他事实2008年9月20日，诉争商标经核准由原权利人张晓冉转让予吉兆青。北京知识产权法院认为：吉兆青在行政阶段提交的证据1仅能证明诉争商标的许可使用情况；证据2-5均为单方自制证据，真实性难以确认，据此不足以证明标有诉争商标的核定商品已真实进入市场流通领域。吉兆青在原审诉讼阶段补充提交的证据6为产品检验抽样单，与诉争商标的商业使用无关；证据7公证书显示在指定期间内仅有两笔订单交易成功记录，交易数量和金额均较少，且缺乏物流信息等客观证据予以佐证。综上，吉兆青提交的在案证据未能形成完整证据链，尚不足以证明诉争商标于指定期间内在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回吉兆青的诉讼请求。吉兆青不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判由国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、吉兆青提交的《国家食品安全抽样检验抽样单》能够诉争商标已经被用于酱油类商品，而且通过超市即将进入消费者手中。该证据也与吉兆青在行政阶段提交的商标授权书、出库单以及原审诉讼提交的公证书等证据相互印证，应当维持诉争商标的注册。二、国家知识产权局未在规定时间内提交商标撤销复审申请书、答辩通知书、证据交换通知书，说明国家知识产权局的证据材料不完整，不能证明其程序合法。三、原审庭审时国家知识产权局未到庭参加庭审活动，但原审判决却认定国家知识产权局委托诉讼代理人到庭参加诉讼。根据行政诉讼法的规定，行政机关负责人应当到庭，但原审法院未要求国家知识产权局说明情况就直接裁判，违反法定程序。国家知识产权局和胡芳芳服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，原审诉讼中，国家知识产权局提交了商标撤销复审申请书、答辩通知书及各方当事人在行政阶段提交的证据等作为诉讼证据。原审法院已将上述材料送达其他当事人并经过庭审质证。另查二，原审诉讼时，国家知识产权局出具委托其工作人员作为委托诉讼代理人并提交书面不出庭声明。以上事实，有撤销复审申请书、证据材料、不出庭声明等在案佐证。本院认为，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间。故本案实体问题应适用2013年商标法，程序问题适用现行商标法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十九条规定：“涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭。”本案涉及的事项不属于行政机关负责人应当出庭的情形，国家知识产权局已提交委托其工作人员作为本案诉讼代理人的委托书，并出具声明说明不出庭理由。原审判决中关于国家知识产权局委托诉讼代理人已到庭的表述系明显笔误，且不影响本案结论。故吉兆青据此关于原审判决的作出违反法定程序的主张，于法无据，本院不予支持。根据在案证据，在原审诉讼阶段，国家知识产权局已如期向原审法院提交商标撤销复审申请书、答辩通知书、证据交换通知书等证据，原审法院将上述证据依法向其他方当事人进行送达并经过庭审质证。吉兆青关于国家知识产权局提交的证据材料不完整、不能证明被诉决定作出程序合法的主张，亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”商标使用是实现商标识别、区分商品来源功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。“商标的使用”应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用。零星、偶然发生、象征性的使用不能构成商标法意义上的使用。本案中，诉争商标为图文组合商标，由“海夫”及图形组成，核定使用在第30类“酱油、调味品”商品上。吉兆青在行政阶段提交的证据中，证据1商标授权书仅能证明吉兆青许可他人使用，在缺乏其他证据的情况下，不能证明显示诉争商标的商品实际生产及在市场流通领域的使用情况。证据2超市门头照片未显示诉争商标。证据3商品外观照片及视频均未显示证据形成时间，且均为单方自制证据，真实性难以确定。证据4出库单、销货清单、送货单等均为单方自制证据，真实性难以确定。上述在案证据不能证明吉兆青于指定期间内对诉争商标进行了使用。诉争商标均为图文组合商标，吉兆青在原审诉讼阶段补充提交的证据5《国家食品安全抽样检验抽样单》显示“海夫”字样而未显示诉争商标标志，况且该证据仅能证明行政机关对于酱油商品的抽检情况，在缺乏其他证据的情况下，尚不能证明显示诉争商标的商品在市场流通领域的使用情况。证据6淘宝交易记录2笔的网页打印件仅显示“海夫”字样而未显示诉争商标标志，且上述证据缺乏物流信息、订单详情等加以佐证，该交易记录的实际履行情况难以确定。况且上述证据均系吉兆青在原审诉讼阶段才予以提交，即使能证明发生过个别交易并在商品上使用了诉争商标，无论从销售对象、销售数量、使用时间还是商标使用规模等方面来看，均显示吉兆青对诉争商标的使用极其有限，与经营活动中对于商标的正常使用情况不符，此类零星、偶发的使用诉争商标的证据，不足以证明诉争商标已经进入流通领域并被消费者所认知，亦不能证明诉争商标于指定期间在其核定使用商品上进行了真实的、公开的商业使用。原审判决及被诉决定认定诉争商标构成2013年商标法第四十四条第四项所指情形，并无不当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吉兆青的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由吉兆青负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  陈 曦二〇二一年三月二十三日法官助理  谭乃文法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌