江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2565号上诉人（原审原告）：徐州海兰特桑拿设备有限公司，住所地沛县张庄镇徐沛路西侧。法定代表人：赵明涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖逍逍，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余大彬，男，1963年3月15日生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：张王美，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。上诉人徐州海兰特桑拿设备有限公司（以下简称海兰特公司）因与被上诉人余大彬工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初6096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。海兰特公司上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、判决由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：上诉人认为该判决认定事实有误。理由如下：上诉人并未聘用被上诉人在其处工作，也不对其管理，双方之间不存在劳动合同关系。经法院确认存在劳动关系是错误的，客观事实是被上诉人在受伤时并未在上诉人处工作，上诉人也不对其进行管理，双方之间不存在劳动合同关系，亦不应承担其工伤待遇。余大彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。海兰特公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令海兰特公司不向余大彬支付各项工伤保险待遇损失；2、本案诉讼费用由余大彬承担。一审法院认定事实：一、2018年5月19日8时30分许，余大彬在海兰特公司车间制作桑拿房柜子的过程中，用电锯锯木料时，被反弹木料碰伤，当日入住徐州医科大学附属医院，入院诊断为：1、右眼机械性眼球破裂伤（1）巩膜裂伤、（2）晶状缺如、（3）结膜裂伤；2、右眼眼睑皮肤裂伤；3、双眼眼睑骨折；4、鼻骨骨折；5、额部皮肤裂伤；6、右眼机械性眼外伤……。余大彬于2018年6月19日出院，次日再次入住徐州医科大学附属医院，于2018年7月3日出院，两次住院共计44天。余大彬住院期间由家人护理。二、沛县人民法院于2019年1月14日立案受理海兰特公司诉余大彬确认劳动关系纠纷一案，于2019年3月26日，依法作出(2019)苏0322民初411号民事判决书：判决海兰特公司与余大彬之间存在劳动关系。海兰特公司对该判决不服，上诉至徐州市中级人民法院，经审理，徐州市中级人民法院于2019年7月1日作出（2019）苏03民终3905号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。三、沛县人力资源和社会保障局（以下简称沛县人社局）受理了余大彬的工伤认定申请后，2019年10月14日，沛县人社局作出沛人社伤认字【2019】第406号认定工伤决定书，认定：余大彬受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年12月30日，余大彬经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残无生活自理障碍（徐劳工鉴通[2019]第201911477号），海兰特公司对该鉴定不服，提出复核鉴定。2020年5月25日，经徐州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定为六级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通（2019）第201911477号鉴定结论。海兰特公司提出再次鉴定，2020年9月27日，经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定余大彬致残程度为陆级（江苏劳鉴工再【2020】314号）。四、余大彬以海兰特公司未为其缴纳社会保险和未及时支付工伤保险待遇为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，向海兰特公司邮寄了解除劳动关系告知书。五、余大彬向沛县仲裁委申请仲裁，要求海兰特公司：1、支付住院伙食补助费2200元（44天*50元/天）、护理费20504元（14000元/30天*44天）、交通费300元、停工留薪期工资43200元（12个月*3600元）、一次性伤残补助金57600元（16个月*3600元/月）、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元，以上费用共计368804元。沛县仲裁委经审理后，于2020年11月9日作出沛劳人仲案字[2020]第411号仲裁裁决书，裁决：海兰特公司支付余大彬停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计301757.34元。海兰特公司不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。经一审法院主持调解，双方未能达成一致意见。六、另查明，余大彬住院期间费用由海兰特公司支付。一审法院认为，一、关于海兰特公司认为不应向余大彬支付各项工伤保险待遇损失的问题。海兰特公司与余大彬之间经沛县人社局、沛县人民法院、徐州市中级人民法院确认存在劳动关系，且余大彬受伤属于工伤，海兰特公司应按照国家有关规定为余大彬办理工伤保险，因海兰特公司未为余大彬办理工伤保险，故余大彬的工伤保险待遇依法应由海兰特公司支付。二、关于余大彬工资数额认定的问题。本案中，海兰特公司、余大彬均未对工资数额举证，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”2017年7月1日至2018年6月30日期间徐州市在岗职工平均工资水平为4769元，余大彬在仲裁时主张工资每天120元，海兰特公司未提供证据予以反驳，按照有利于劳动者的原则认定余大彬工资为每日120元。二、海兰特公司应当支付的工伤保险待遇数额。余大彬共住院44天（2018年5月19日-2018年7月3日），其各项损失认定如下：1、依据苏人社函【2011】第166号规定，余大彬的住院伙食补助费为880元（20元/天*44天）；2、住院期间护理费为3074.94元（1520元/21.75天*44天）；3、交通费，根据原告就医地点及次数，酌定为200元；4、停工留薪期工资，因原告构成六级伤残无生活自理障碍，结合原告的伤情，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”，酌定原告停工留薪期为12个月，故停工留薪期工资为31320元（120元/天*21.75天*12个月）；5、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……六级伤残为16个月的本人工资；……”，第六十四条规定：“本条例所称工资总额，……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，同时，《关于公布2017年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整方案的通知》中2016年徐州市统筹地区职工平均工资为4769元的规定，因余大彬主张日工资为120元，该标准低于徐州市统筹地区职工平均工资的60%，故经计算海兰特公司应支付余大彬一次性伤残补助金45782.4元（4769元/月*60%*16个月）；依据《江苏省实施办法》第二十七条：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：……六级16万元，……一次性伤残就业补助金的基准标准为……六级8.5万元……”，第二十八条：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：……不足3年的，按照全额的40%支付……但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外……”。本案中，余大彬以海兰特公司未为其缴纳社会保险和未及时支付工伤保险待遇为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，向海兰特公司邮寄了解除劳动关系告知书，海兰特公司未提交证据予以反驳，符合第38条劳动者可依法解除劳动合同的情形，故海兰特公司应全额支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《徐州市贯彻实施意见的通知》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行。”故海兰特公司应支付余大彬一次性工伤医疗补助金144000元（160000元*90%）、一次性伤残就业补助金76500元（85000元*90%）；综上，海兰特公司应支付余大彬住院伙食补助费880元、住院期间护理费3074.94元、停工留薪期工资31320元、一次性伤残补助金45782.4元、一次性工伤医疗补助金144000元、一次性伤残就业补助金76500元、交通费200元，合计301757.34元，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第五十一条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条，参照《徐州市贯彻实施意见的通知》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：海兰特公司于判决生效后十日内支付余大彬住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计301757.34元（沛县人民法院案件款账户：户名沛县人民法院账号32050171723800000118012887开户行中国建设银行沛县沛城分理处），双方终止工伤保险关系。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，海兰特公司与余大彬之间存在劳动关系已被生效判决确认，海兰特公司在本案中上诉主张与余大彬不存在劳动关系，与生效判决不符，本院不予采纳。余大彬的伤情经沛县人社局认定构成工伤，经劳动能力鉴定部门鉴定构成六级伤残，海兰特公司未依法为余大彬缴纳工伤保险，应赔偿余大彬各项工伤保险待遇损失。综上，海兰特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年三月三十一日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙