山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2966号上诉人（一审原告）：烟台华盛工业有限公司，住所地烟台市莱山区宝源路西侧,统一社会信用代码9137061372427471XM。法定代表人：赵凯，董事长。委托诉讼代理人：于向阳，男，1984年2月19日出生，汉族，该公司职工，住招远市。被上诉人（一审被告）：日照银桥建筑工程有限公司,住所地日照市东港区海曲东路**,统一社会信用代码91371100725409292Y。法定代表人：费洪祥，董事长。委托诉讼代理人：陈萌，男，1976年12月5日出生，汉族，该公司职工，住日照市东港区。委托诉讼代理人：王洪礼，男，1969年3月26日出生，汉族，该公司职工，住日照市东港区。上诉人烟台华盛工业有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人日照银桥建筑工程有限公司（以下简称银桥公司）承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华盛公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判银桥公司支付防火门工程余款46967.7元及自华盛公司起诉之日起至银桥公司实际履行完毕之日止的利息。2.一、二审诉讼费由银桥公司负担。事实和理由：1.一审适用法律错误。案涉合同包括定作和安装两项工作，虽然合同名称为防火门加工定作合同，但是依据合同性质和内容，本案应为建设工程施工合同纠纷。根据2005年山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要规定，建设工程合同由于工期较长，履行过程中经常发生设计变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款决算协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿，承包人一旦起诉，发包人往往以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由，拒付拖欠的工程款。处理这类问题时，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。故本案并未超过诉讼时效期间。2.一审认定事实错误。根据华盛公司与银桥公司签订的合同第5条货款支付5.2款约定，“全部安装完毕，消防部门验收合格七日内付至结算额的95%”。华盛公司与银桥公司并未就案涉工程进行结算，一审将发票额认定为结算额与事实不符。实践中，可能存在同一工程开多张发票的情形，而将一张发票的数额作为结算定案额，缺乏事实和法律依据。银桥公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回华盛公司的上诉请求。事实和理由：双方之间构成承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系。建设工程施工合同与承揽合同有根本区别：1.建设工程施工合同要求施工单位具备与施工项目相应的建筑工程施工资质，而承揽合同不需要施工资质，并且华盛公司当时也不具备建筑施工资质。根据建筑法第30条规定国家推行建筑工程监理制度，而加工承揽合同不强制推行监理制度。2.建设工程施工合同，除包死价合同外应当根据建筑工程施工、发包与承包计价管理办法的规定，依据国家有关部门制定的工程预算或结算金额进行结算，加工承揽合同不需要。本案中华盛公司的义务仅是为答辩人制作并安装门窗，不需要具备建设工程施工资质，并且双方对门窗款的结算，也不需要依据工程预算或结算定额结算，只需对安装的门窗面积收方后乘以单价即可计算出加工物的价值。3.建设施工合同的标的一般较大，通常都要通过招投标方式来签订合同，合同签订事项也主要根据招投标书内容来签订，而加工承揽合同标的较小，主要通过承揽协商完成合同的签订。4.加工承揽合同由合同双方约定是否保修及保修的期限，而国家对建筑工程保修年限、范围都有明确的规定，故本案不存在2005年山东省人民法院民事审判工作座谈会会议纪要中的所列情形。华盛公司没有证据证明在诉讼时效期间内向答辩人主张过权利，华盛公司起诉已超过诉讼时效期间。在加工承揽合同中，最终加工定作标记物的价款，经双方确定后，即为该工程合同的最终价款，不存在未结算情形，且华盛公司已经开出发票。华盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令银桥公司支付防火门工程余款46967.7元并自华盛公司起诉之日起至判决生效之日止的利息（利息以46967.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自华盛公司起诉之日即2020年3月13日起计算至银桥公司履行完毕付款义务之日止）；2.诉讼费由银桥公司承担。事实和理由：2010年5月25日，华盛公司与银桥公司就曲阜师范大学日照校区教工公寓7、8#楼工程签订《防火门加工定作合同》，约定华盛公司为银桥公司加工定作安装防火门，合同额172099.5元。现华盛公司已经履行完毕合同义务，工程结算额180167.7元，银桥公司已付133200元，尚欠46967.7元。银桥公司一审辩称：华盛公司起诉不属实，工程款已付清，且其起诉也已超过诉讼时效期间。一审法院认定事实如下：2010年5月25日，银桥公司（甲方、定作方）与华盛公司（乙方、制作方）签订《防火门加工定作合同》，其中华盛公司时任业务员陶瑞英代表该公司签订合同。合同约定华盛公司为银桥公司承揽的曲阜师范大学日照校区教工公寓7#、8#楼制作安装木质防火门，货款支付部分载明“门框、扇全部到工地七日内付合同额的60%。全部安装完成、消防部门验收合格七日内付至结算额的95%。余款5%为质量保证金，自工程安装完成交付之日起保修期壹年，一年期满无质量问题一次性无息付清”。合同签订后，华盛公司于同年实际对案涉防火门制作安装完毕并交付银桥公司。银桥公司主张双方已于2010年结算，银桥公司系通过陶瑞英现金付清工程款，华盛公司在银桥公司付清工程款后开具金额为190330元的发票。同时，银桥公司主张华盛公司本案起诉前从未向银桥公司主张案涉工程款，华盛公司起诉已超过诉讼时效期间。华盛公司主张双方未结算并于本案庭审后申请对案涉工程造价进行鉴定。华盛公司主张本案起诉未超过诉讼时效，其曾通过发送EMS特快专递形式向银桥公司主张过工程款，但对此未提交证据证明。另，华盛公司庭后未提交对银桥公司提交的发票联进行核实的书面意见，视为对该证据真实性认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。银桥公司主张双方已对案涉工程价款进行结算且银桥公司付清工程款并提交发票联、证人证言等证据予以证明，华盛公司对此虽有异议，但未提交充分有效的相反证据予以反驳，对银桥公司提交的证据及主张的事实予以采信，对华盛公司要求委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许。结合本案证据及当事人陈述，华盛公司2010年对案涉防火门进行了制作安装并实际交付，而双方合同明确约定最后一笔工程余款自工程安装交付之日起一年后付清，华盛公司未提交证据证明其在起诉前向银桥公司主张过权利，华盛公司本案起诉显已超过诉讼时效期间。对华盛公司要求银桥公司支付防火门工程余款46967.7元及利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回华盛公司的诉讼请求。案件受理费974元，减半收取487元，由华盛公司负担。二审过程中，银桥公司提交其给付尾款的记录，证明银桥公司已全额支付款项。华盛公司对该证据的质证意见为：对真实性有异议，不予认可；该证据系银桥公司单方制作，未经华盛公司确认。本院认为，该证据系银桥公司单方制作，不予采信。二审庭审中，华盛公司申请对案涉工程款进行鉴定。经审查一审证据查明，《防火门加工定作合同》第7.1条约定，合同签订后，乙方派专业人员到现场测量洞口尺寸，由乙方填写加工定作单，经甲、乙双方签字认可后作为甲方加工生产及结算依据。工程如有变更导致工程量增加或减少，均以甲方工地代表及监理工程师签字的变更通知为准，乙方据此通知进行结算。第8.3条约定，全部安装完成，乙方按实际工程量做出工程结算书，甲方应在一个月内审核完，没有异议，双方签字认可。甲方若一个月内对决算额不提出异议，视为默认乙方决算。银桥公司主张未填写加工定作单，华盛公司未提出异议。华盛公司主张依据其单方制作的工程结算单主张货款数额，但并未举证证实已经将相关工程结算单交由银桥公司审核。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.案涉合同性质是什么；2.银桥公司是否欠付工程款46967.7元；3.本案是否已过诉讼时效期间。根据案涉《防火门加工定作合同》约定，银桥公司根据华盛公司要求为其制作防火门并安装，双方对于合同权利义务的约定符合承揽合同特点，华盛公司主张该合同系建筑工程施工合同缺乏事实和法律依据，不能成立。银桥公司提交的增值税专用发票能够初步证实双方就案涉门窗款项进行结算，华盛公司对此不予认可但未提交相反证据反驳，其异议不能成立，对其鉴定申请不予准许。华盛公司主张案涉工程款总额为180167.7元，银桥公司仍欠付46967.7元，但除其单方制作的工程结算单及付款明细外，未能提交其他有效证据证实，结合其主张金额与发票金额不符的事实，应认定其该项主张不能成立。另根据《防火门加工定作合同》约定，案涉工程尾款应自工程安装完成交付之日起，一年期满无质量问题一次性付清。双方均认可2010年案涉防火门已经交付并安装，故银桥公司最迟应于2011年付清尾款。华盛公司未能提交其向银桥公司主张权利的证据，其一审起诉已过诉讼时效期间。综上所述，华盛公司上诉主张均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费974元，由上诉人烟台华盛工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月一日法官助理吴丹书记员赵鑫