河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1566号上诉人（原审被告）：河南顺捷建筑安装有限公司，住所地河南省郑州市中原区淮河路38号院A座5楼。法定代表人：刘新江，执行董事。委托诉讼代理人：穆向明，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张长贵，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢钦学，男。委托诉讼代理人：冯永峰，新郑市新建路法律服务所法律工作者。原审第三人：新郑市金鼎房地产开发有限责任公司，住所地河南省新郑市新建北路东侧后屯。法定代表人：高保童。上诉人河南顺捷建筑安装有限公司（以下简称顺捷公司）因与被上诉人卢钦学、新郑市金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初9884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顺捷公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实理由：卢钦学提交的证据不能证明以物抵债基础债权债务关系的真实性与合法性，一审判决认定“金鼎公司作为出卖方以抵工程款的形式收受了购房款”明显错误。即便金鼎公司（而不是华和公司）欠卢钦学的债务，金鼎公司用以房抵债的形式偿还卢钦学的债务，卢钦学也不享有物权期待权，其权利不优先于上诉人的债权，也不能排除强制执行。卢钦学自认其并未居住于涉案房屋，更未提交证据证明在购买涉案房屋时，其本人、配偶或成年子女无其他用于居住的房屋。一审法院判决两套涉案房屋均可对抗执行明显错误。卢钦学辩称，答辩人卢钦学与原审第三人签订的买卖协议真实合法有效。答辩人与原审第三人之间签订的房屋买卖协议为以物抵债，充分说明了答辩人已经结清了全部房款。答辩人名下没有其他房屋，并且以物抵债的房屋是用于居住。没有办理房产证是因先期原审第三人因为相关手续没有办理完善，无法办理房屋所有权手续，后该房屋又被新郑市人民法院查封。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。卢钦学向一审法院起诉请求：1．确认位于新郑市××店镇金鼎世纪新城XX号楼X单元XX房的两套房屋为卢钦学所有，并停止对该财产的执行；2．本案的诉讼费由顺捷公司、金鼎公司共同承担。一审法院认定事实：2015年2月16日，卢钦学（乙方）与金鼎公司（甲方）签订《金鼎?世纪新城房屋预约协议书》二份，约定：1、甲方把位于金鼎·世纪新城XX号楼X单元X层X户、XX户的房屋销售给乙方。2、乙方所购房屋的建筑面积（暂测）约为127.47㎡，单价为5000.00元/㎡，总价为637350元。（合同约定面积以房管局实测建筑面积为准，按上述单价据实结算）。3、付款方式：一次性：乙方于2015年2月16日交齐房款。4、甲方承诺交房标准：外墙：外墙保温，外墙面砖；内墙：混合砂浆抹面：顶棚：水泥砂浆抹面：地面：水泥砂浆毛地面；门窗：单元对讲门，进户防盗门，内门只留洞口，窗为塑钢窗，双层玻璃；厨房、卫生间：毛墙毛地，上下水接口预留，无洁具；阳台：塑钢全封闭；楼梯间：不锈钢栏杆，地面为花岗岩面，墙面和天棚为白色钢化仿瓷涂料，声光控灯；七层屋顶：采用坡屋面；电梯：品牌电梯；交房时间：2013年6月30日前；交房之日起：水通电明，电路暗线，开关插座到位，普通白炽灯；住宅层高2.9米。5、房屋的维修期按国家有关规定执行。6、甲方派驻专业物业管理公司对金鼎?世纪新城进行物业管理工作，实行全天24小时保安服务，确保小区环境安全。并按规定收取物业管理费用。7、乙方联系方式变更应及时通知甲方，否则，由此产生后果由乙方承担。8、乙方需同时提供本协议及收据，方可与甲方签订正式商品房买卖合同。正式商品房买卖合同的签订日期以甲方电话或短信通知为准，乙方须在接到甲方通知后3日内签订商品房买卖合同、办理按揭手续，否则甲方有权将房屋另行销售，乙方所交甲方的预付款不予退回，本《预约协议书》自动失效。……10、本协议一式叁份，甲方贰份，乙方壹份。自签订正式商品房买卖合同之日起，本合同自行失效。同日，金鼎公司向卢钦学出具收据二份，除房号外内容一致，收据载明：今收到卢钦学（抵卢钦学暖泉湖8#、12#、13#工程款）人民币637350元整，系付21#-3-901世纪新城127.47㎡5000元/㎡。同日，卢钦学与金鼎公司签订两份《协议书》，分别购买金鼎公司位于金鼎世纪新城五号车位第X、3X号。卢钦学提交收据两份，证明其分别于2017年9月6日、2017年9月22日向金鼎公司交纳了案涉房屋的维修基金。顺捷公司对该证据有异议，认为其中有陈莉莉交纳的房屋维修基金收据，这说明卢钦学并非X号楼X单元X2房的利害关系人，无权就902号房屋提起执行异议之诉。收据均未提交支付凭证，不能证明交清全部房款及维修基金。卢钦学提交新郑市个人房屋权属信息表，用于证明其名下无房屋。顺捷公司对该证据真实性无异议，对证明目的有异议。认为按照最高人民法院的相关判决即江苏省、吉林省高级人民法院关于执行异议的司法政策文件规定，卢钦学同时还应提供其配偶名下及未成年人子女名下有无房产以及在签订房屋预约协议时本人及上述人员有无其他用于居住的房屋，这源于最高人民法院司法解释，是对家庭基本居住权利的保护才设定的物权期待权。卢钦学提交建设工程施工合同、审计报告、审核定案表各一份，拟证明2013年11月18日原告承揽金鼎公司发包的工程名称、价款和应支付给原告的工程款数额。顺捷公司对审核定案表真实性有异议，对其他本组证据的真实性无异议。认为该组证据不能证明原告的证明目的。建设工程合同上虽有“卢钦学”的名字，但该签名与起诉状的签名明显不同。不能确认是卢钦学本人所签。即便是其本人所签，但该合同的双方当事人是河南华和置业有限公司与新郑市建安工程有限公司，该合同本身不能证明卢钦学是合同约定工程的实际施工人，且本案的第三人是金鼎公司，并非河南华和置业有限公司，是两个不同的法人单位，即便发生以房抵债，也应当是金鼎公司将其所欠卢钦学的债务用涉案房产进行抵偿。建设工程合同和审计报告至多证明河南华和置业有限公司应当支付给新郑市建安工程有限公司的工程款数额。另外即便卢钦学有证据证明其是建设工程施工合同约定工程的实际施工人，但挂靠资质明显违法，为建筑法和合同法所禁止，该种权益在与其他权益发生冲突时，也不应当予以保护。除主体无关联之外，仅有审计报告不能证明实际施工的欠款数额，仅能证明应付数额，因而不能证明所欠债务，且审计报告是在2018年2月8日出具，明显晚于原告提交的房屋预约协议书签订时间，因而对其关联性和证明目的均不予认可。原告提交的证明基础债权债务关系的证据应当不予采信。顺捷公司提供照片打印件五张，其中证据1、水费缴费明细表一张，显示X2室水表读数自始至终为0,X1室水表读数自始至终为1，证明该房屋无人居住，且未产生水费。对X1室入户门的拍照，照片显示门及门把手灰尘大厚，门锁周围的塑料纸也未清除干净，门框上的塑料纸也未揭掉，证明X1室未住人。对X2室入户门的拍照，照片显示门及门把手灰尘大厚，门锁周围的塑料纸也未清除干净，门框上的塑料纸也未揭掉，证明X2室未住人。该组证据拟证明X1室和X2室均不是原告为居住目的而取得的房屋，不属于法律规定的可以排除强制执行的范围。卢钦学对被告提供五张照片真实性无异议，对原告没有居住的事实无异议，对被告其他证明目的有异议。顺捷公司与金鼎公司装饰装修合同纠纷一案，该院于2018年5月4日作出（2018）豫0184财保79号民事裁定，并于当日依据该裁定查封了金鼎公司位于新郑市××店镇世纪大道西侧（预售证号：120035）包含上述涉案房产在内的共计29套房产；于2019年6月29日作出（2018）豫0184民初3193号民事判决，后金鼎公司不服，上诉至郑州市中级人民法院，该院于2019年9月12日作出（2019）豫01民终16144号民事调解书；后金鼎公司未履行调解协议，顺捷公司向该院申请执行，该院于2019年11月12日执行立案。执行过程中，案外人卢钦学对该院查封上述涉案房产不服，提出书面异议，该院于2020年11月23日作出（2020）豫0184执异161号执行裁定书，裁定驳回卢钦学的异议请求。卢钦学不服该裁定，提起本案诉讼。一审法院认为，金鼎公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。本案为案外人执行异议之诉，主要争议焦点在于原告卢钦学是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，依据卢钦学提交的证据，案涉房屋系卢钦学在2015年2月16日从金鼎公司处抵工程款所得，卢钦学与金鼎公司签订的有房屋预约协议书，该协议书中明确了当事人名称和联系电话、商品房基本情况、商品房的单价、面积、总价、付款方式、付款时间、交房标准（含装饰、设备标准承诺）、面积差异的处理方式、有关签订正式商品房买卖合同的约定等内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”。卢钦学与金鼎公司签订的预约协议书中确定了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且金鼎公司作为出卖方以抵工程款的形式收受了购房款，可认定该预约协议为合法有效的商品房买卖合同。故在法院查封之前卢钦学、金鼎公司已签订合法有效的书面合同，此房屋已交付卢钦学，根据新郑市房地产综合管理系统查询结果，卢钦学名下现无其他用于居住的房屋。卢钦学在涉案房屋被查封前已支付的房款超过合同约定总价款的百分之五十。根据上述法律规定并结合本案事实，该院认为，卢钦学作为案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，卢钦学请求确认新郑市××店镇金鼎·世纪新城X1号楼X单元X1号、X2号的房屋为其所有，但因该房屋尚未取得产权登记，请求确权的基础暂不存在，该院对卢钦学的该项诉请不予支持。因金鼎公司不履行人民法院生效调解书确定的义务，不及时为卢钦学办理产权登记，是产生本次诉讼的原因所在，故本案案件受理费由金鼎公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第二款及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：一、在被告河南顺捷建筑安装有限公司与第三人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司装饰装修合同纠纷一案的执行中，不得执行位于河南省金鼎·世纪新城X号楼X单元X1号、X02号的房屋；二、驳回原告卢钦学的其他诉讼请求。案件受理费16272元，由第三人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司负担。此款原告已预交，第三人应在本判决生效之日起十日内支付给原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷，双方的争议焦点是卢钦学对涉案房屋是否享有物权期待权，是否能够排除执行，应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定进行审查。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，卢钦学主张其是以房抵债，在涉案房屋被法院查封前就与原审第三人金鼎公司签订了房屋买卖合同。卢钦学提交的虽系其与金鼎公司签订的房屋预约协议书，但该协议书就所购商品房基本情况、商品房的单价、面积、总价、付款方式、付款时间、交房标准（含装饰、设备标准承诺）、面积差异的处理方式、有关签订正式商品房买卖合同等都作出了约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，可认定该预约协议为合法有效的商品房买卖合同。在当前的房地产市场，由于开发商资金紧张，以其所开发的商品房抵扣工程款的情况并不少见，只要真实合法，就不应轻易否定。卢钦学主张其是以房抵债，并提交有建设工程施工合同、审计报告、审核定案表等证据，可以证明卢钦学通过以房抵债的方式购买涉案房屋的真实性和合法性。卢钦学提交有缴纳涉案房屋维修基金的收据，也可以此推断出其已实现对涉案房屋的占有。涉案房屋未办理房屋过户登记系因金鼎公司拖延办理以及涉案房屋被法院查封所致，其过错不在于卢钦学。故可以认定卢钦学对涉案房屋享有物权期待权，足以排除顺捷公司对该房屋的执行。综上所述，上诉人顺捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16272元，由上诉人河南顺捷建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  张 晔二〇二一年三月九日书记员  宋亚瑞