江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终362号上诉人（原审被告）：江苏捷凯电力器材有限公司，住所地扬州市江都区仙女镇砖桥。法定代表人：赵庆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：石万顺，江苏华江律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩四新，江苏华江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：花青松，男，1975年6月7日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：韩玉军，江苏江淮盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市飞腾钢结构制造厂，住所地扬州市江都区丁沟镇繁荣路6号。投资人：沈小飞。被上诉人（原审被告）：沈小飞，男，1973年11月7日出生，汉族，住扬州市江都区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李玉，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李粉，男，1975年3月8日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人江苏捷凯电力器材有限公司仪征支公司（以下简称捷凯公司）与被上诉人花青松、扬州市飞腾钢结构制造厂（以下简称飞腾钢构厂）、沈小飞、李粉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。捷凯公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回花青松对其诉讼请求。事实与理由：捷凯公司因对其铸铝车间进行维修改造，通过招标将工程发包给飞腾钢构厂。根据捷凯公司与飞腾钢构厂签订的协议书，双方之间应属承揽合同关系。捷凯公司维修改造工程只需使用6.6吨至15吨钢构，钢材用量较少，不需要具有钢结构施工资质的企业来完成。一审法院认为捷凯公司的工程须由有钢结构资质的企业来完成，但没有讲清什么样的钢结构工需要有钢结构资质的企业来承建。住建部2014版《建筑业企业资质标准》中明确钢结构资质分一、二、三级，对申报钢结构资质也作出具体要求，按照该标准捷凯公司维修改造工程不需由有钢结构资质的企业来承建。综上，捷凯公司选用飞腾钢构厂不存在过错，不应承担连带赔偿责任。花青松辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回捷凯公司的上诉请求。李粉辩称，同意花青松的答辩意见。飞腾钢构厂辩称，其从捷凯公司处承包了铸铝车间厂房钢结构制作安装工程，捷凯公司在招标时并没有要求有相应的资质。李粉从事钢结构工作多年，在行业内口碑不错，飞腾钢构厂在与李粉签订的转包合同中对责任约定明确，已尽到了注意义务。因李粉不当，造成人身伤害应由李粉承担责任，飞腾钢构厂不承担责任。一审法院判决飞腾钢构厂与捷凯公司承担连带赔偿责任，最后赔偿责任肯定是由飞腾钢构厂、捷凯公司承担，请求二审法院明确各自应承担的责任。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持捷凯公司的上诉请求。花青松向一审法院起诉请求：1、请求法院判决捷凯公司、李粉、沈小飞、飞腾钢构厂共同赔偿694502.23元；2、本案诉讼费由捷凯公司、李粉、沈小飞、飞腾钢构厂承担。审理中，花青松将第一项诉讼请求变更为：请求法院判决捷凯公司、李粉、沈小飞、飞腾钢构厂共同赔偿710631.5元（医疗费189869.63元、误工费73000元、家属护理费19800元、护工护理费556元、营养费3600元、住院伙食补助费1800元、交通费5000元、鉴定费4816.60元、精神抚慰金3000元、残疾赔偿金409189.248元）。一审法院认定事实如下：飞腾钢构厂于2015年10月26日注册成立，系个人独资企业，注册资本200万元，经营范围有钢结构制作、安装等，该厂未取得钢结构工程专业承包资质。2017年5月16日，飞腾钢构厂（乙方）在捷凯公司（甲方）镕铝车间钢结构厂房增高改造、增设气楼、更换原屋面瓦等工程中中标，双方签订《协议书》一份，约定：1.乙方自愿以32万元（含税价）承接甲方镕铝车间钢结构厂房进行增高改造、增设气楼、更换原屋面瓦，对铸铝车间更换原屋面瓦、增设气楼等两栋钢结构厂房工程，在符合招标说明等不得调增实行一次性包干；2.由于铸铝车间北侧钢结构厂房原高度较低，现将车间檐口高度与两侧车间一致，为了不影响正常生产，请施工单位必须根据现场实际情况，编制好施工方案，拿出切实可行的安全措施交甲方认可后方可施工……7.在施工期间，乙方所用施工人员及招用的辅助人员，均需严格执行安全操作规程，佩戴必备的安全防护用品，出现一切安全事故由乙方负责，与甲方无关。2017年5月28日，被告飞腾钢构厂（甲方）与被告李粉（乙方）签订《钢结构制作合同》一份，约定：1.工程名称：砖桥镇捷凯电力器材有限公司；2.工程承包性质：包工；3.承包内容：铸铝车间厂房钢结构制作安装，不包含基础，主体7.8米，女儿墙1.2米，共计9米；4.承包价格：约为1100平方米，大工7天，每天6人，每人571.428元，共计24000元，其中不包含行车梁（增高、换瓦、增加气楼），另一栋厂房1200平方（换瓦、增加气楼）总承包价10000元；5.在加工制作过程中，乙方做出安全施工方案，因乙方操作造成人身伤害、机械施工等安全问题均由乙方承担责任，甲方不负责任。《钢结构制作合同》签订后，李粉雇佣花青松等工人至捷凯公司铸铝车间施工。施工现场未搭建脚手架，也未设置其他安全设施，捷凯公司铸铝车间正常生产。2017年5月29日下午，花青松在铸铝车间屋顶安装C型钢时不慎从屋顶坠落受伤。当日，花青松被送至扬州洪泉医院治疗，该院诊断为：多发伤多发脑挫伤，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧多发肋骨骨折，右侧血气胸，右肺挫伤，骨盆骨折，右肘关节骨折伴脱位，多发性软组织伤。2017年6月7日，花青松出院，出院医嘱：建议转上级医院继续治疗。当日，花青松转入江苏省苏北人民医院继续治疗。2017年7月14日，花青松出院，出院医嘱：1、继续药物治疗；2、骨科门诊每月复查一到两次；3、暂休息三个月，其中卧床休息1个月，是否延长休息时间，何时下床负重，取出内固定及去除支具固定由复查决定；4、适当加强营养护理，医师指导下功能锻炼。事故发生后，李粉垫付822600元，飞腾钢构厂垫付82200元。2017年5月23日，飞腾钢构厂为花青松等人在中国人寿保险股份有限公司投保了《国寿绿洲团体意外伤害保险（B型）》、《国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险》、《国寿附加绿洲意外住院定额给付团体医疗保险》。2017年7月3日，花青松将国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险、国寿附加绿洲意外住院定额给付团体医疗保险的保险金权益转让给了飞腾钢构厂。后飞腾钢构厂从中国人寿保险股份有限公司领取保险金32800元。2019年1月4日，一审法院委托仪征市人民医院司法鉴定所对原告的伤残程度、伤后误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定。2019年2月25日，仪征市人民医院司法鉴定所作出仪人医司鉴所〔2019〕临鉴字第8号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人颅内多处（双侧大脑半球及胼胝体区）损伤出血，遗留轻度非肢体瘫运动障碍，构成人体损伤八级伤残。2、被鉴定人右侧肱骨远端粉碎性骨折，遗留骨折畸形愈合，右侧肘关节功能丧失51.7%，构成人体损伤九级伤残。3、被鉴定人颅内多处损伤出血，遗留精神障碍，导致被鉴定人日常生活有关的活动能力轻度受限，构成人体损伤十级伤残。4、被鉴定人右侧第2-9肋骨（共计8肋）骨折，构成人体损伤十级伤残。5、被鉴定人盆骨多处骨折，遗留畸形愈合，双侧闭孔及骨盆环状结构不对称，构成人体损伤十级伤残。6、综合评定其伤后误工期限为：365日，护理期限：120日，营养期限：120日。2017年7月10日，扬州市江都区安全生产监督管理局以周风年、李粉未经安全生产作业培训未取得相应资格，即在飞腾钢构厂承接的捷凯公司熔化车间维修改造项目从事高处作业，对飞腾钢构厂予以行政处罚。一审中，花青松与李粉陈述，事发当日，二人在屋顶作业时只佩戴了安全帽。花青松认为捷凯公司对其损失应承担30%赔偿责任，李粉对其损失应承担40%赔偿责任，飞腾钢构厂与沈小飞对其损失共同承担30%赔偿责任，捷凯公司、飞腾钢构厂、沈小飞、李粉对其损失承担连带赔偿责任。一审法院认为，该案的争议焦点为：1、花青松与捷凯公司、飞腾钢构厂、沈小飞、李粉之间分别形成何种法律关系；2、花青松受伤所产生的损失应由谁承担赔偿责任；3、花青松的损失数额。一、关于花青松与捷凯公司、飞腾钢构厂、沈小飞、李粉之间分别形成何种法律关系问题。1、建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，捷凯公司熔铝车间钢结构厂房增高改造、增设气楼、更换屋面瓦属建筑活动范畴。2017年5月16日，捷凯公司、飞腾钢构厂签订协议，捷凯公司将上述工程发包给飞腾钢构厂施工，捷凯公司与飞腾钢构厂之间形成发包与承包关系。2、2017年5月28日，飞腾钢构厂、李粉签订《钢结构制作合同》，飞腾钢构厂将其承接的捷凯公司熔铝车间钢结构制作安装分包给李粉施工，飞腾钢构厂、李粉之间为分包关系。3、捷凯公司熔铝车间钢结构制作安装工程由李粉分包，花青松受李粉召集到捷凯公司工地施工，花青松的工作由李粉安排，工资由李粉发放，花青松与李粉之间形成雇佣与被雇佣关系。二、关于花青松受伤所产生的损失应由谁承担赔偿责任问题。1、《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。李粉雇佣花青松到捷凯公司工地工作，花青松工作时从高空跌落受伤，李粉作为雇主对原告所受损害应承担赔偿责任。原告在从事高空作业时有权要求雇主提供必要的安全防范措施，在安全防范措施不到位时有权拒绝提供劳务，花青松在李粉未提供安全设施情况下仍从事高空作业，且自身也未采取适当的安全防护措施，花青松在本次高空作业中摔伤，自身也存在过错，应减轻雇主的赔偿责任。结合花青松与李粉的过错程度，一审法院酌定李粉对花青松所受损害承担80%赔偿责任，其他损失由花青松自行负担。2、雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中，飞腾钢构厂不具有钢结构工程专业承包资质，捷凯公司在未查明飞腾钢构厂是否具有相应专业承包资质情况下即将工程发包给飞腾钢构厂施工，捷凯公司选用施工单位不当，发包行为无效。捷凯公司作为工程发包方，对花青松在施工中所受损害应与雇主承担连带赔偿责任。飞腾钢构厂自身不具有专业承包资质，明知李粉不具有高空作业资质、钢结构施工资质仍将工程分包给李粉施工，属于违法分包。花青松受李粉雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，捷凯公司、飞腾钢构厂作为工程的发包方，应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件仍将工程发包，应与雇主李粉承担连带赔偿责任，捷凯公司、飞腾钢构厂对李粉应赔偿花青松的损失承担连带赔偿责任。三、关于花青松的损失数额问题。根据各方举证、质证，一审法院对花青松的损失分析认定如下：1、医疗费189869.63元。花青松在国药控股扬州有限公司苏北新特药房所购药品系在苏北人民医院治疗期间所购，应是用于花青松的治疗，对花青松在苏北新特药房购买药品的费用，依法予以认定。经统计，花青松的医疗费为189993.63元，花青松自愿主张医疗费189869.63元，符合法律规定，一审法院予以确认；2、误工费59102元。花青松主张误工费按每日200元计算为73000元，仅凭李粉出具的说明尚不足以证明花青松日工资为200元，一审法院酌定参照江苏省2016年建筑业行业在岗职工平均工资59102元来确定花青松的误工费。捷凯公司、飞腾钢构厂、沈小飞、李粉对仪征市人民医院司法鉴定所评定的花青松伤后误工期限365日无异议，一审法院予以确认，则花青松的误工费为59102元；3、护理费9556元。捷凯公司、飞腾钢构厂、沈小飞、李粉对仪征市人民医院司法鉴定所评定的原告伤后护理期限120日无异议，一审法院予以确认。花青松提供的出院记录、住院病人费用清单证明原告自入院后有30天是在重症监护病房监护治疗，在此期间花青松由医院工作人员及重症病房护工予以监护，无需家属予以护理，对花青松在重症监护期间产生的护理费556元，一审法院依法予以认定。结合花青松的治疗情况及护理期鉴定结论，一审法院认为花青松主张按120天计算其家属护理费缺乏依据，剔除花青松在重症监护病房治疗的30天，原告家属护理期限应为90天。花青松主张事故发生时其家属月收入为3200元，应按每天120元标准计算护理费，花青松虽提供了扬州市江都区润羽服装厂的营业执照副本复印件、花青松家属2017年2月至5月工资单，花青松提供的营业执照载明该厂成立于2017年10月11日，该厂登记成立前是否已经营无法确定，对花青松提供的该证据依法不予认定。花青松家属是农村居民，参照2016年江苏省农业行业在岗职工平均工资36263元，一审法院酌定花青松家属每日收入为100元，花青松家属护理费为9000元。综上花青松受伤后护理费为9556元（护工护理费556元+花青松家属护理费9000元）；4、营养费3600元。捷凯公司、飞腾钢构厂、沈小飞、李粉对花青松主张的营养费计算标准及仪征市人民医院司法鉴定所评定的花青松伤后营养期120天无异议，一审法院予以确认，花青松营养费为3600元（营养期120天×30元/天）；5、住院伙食费1800元。对花青松主张的住院伙食补助费1800元没有异议，予以确认；6、交通费2000元。花青松主张交通费5000元，但未能举证证明，结合花青松就医、鉴定情况，酌定花青松交通费为2000元；7、鉴定费4816.6元。根据花青松提供的鉴定费票据，经计算花青松的鉴定费为4816.6元；8、精神抚慰金10000元。当事人主张的精神损害赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定，结合各方在本起事故中的过错责任、花青松所受损害后果、当地平均生活水平，一审法院认为花青松主张的精神损害赔偿数额较高，一审法院酌定赔偿花青松精神损害抚慰金10000元；9.残疾赔偿金409189.248元。仪征市人民医院司法鉴定所鉴定花青松最高伤残等级为八级，并伴有一个九级伤残，三个十级伤残，结合2019年江苏省居民人均可支配收入中工资性收入和经营性收入数额，经计算应给予花青松残疾赔偿金367221.12元[（23836元+5636元）×1.78×0.35×20年]。上述损失合计为647965.35元。一审法院认为，结合各方的过错责任大小，一审法院确定李粉赔偿花青松经济损失510372.28元（637965.35元X80%）、精神损害抚慰金10000元，花青松其他损失由其自行负担，李粉合计应赔偿花青松520372.28元。事故发生后，李粉支付花青松82600元，飞腾钢构厂支付花青松82200元,花青松剩余损失355572.28元（520372.28元-82200元-82600元）未得到赔偿，李粉对花青松该损失应予赔偿。捷凯公司、飞腾钢构厂对被告李粉的上述应赔偿款项承担连带赔偿责任。至于保险金32800元，因花青松与被告飞腾钢构厂就保险金归属问题存在争议，保险金纠纷系另一法律关系，故在本案中不予理涉，花青松与被告飞腾钢构厂可另行处理。飞腾钢构厂系沈小飞个人投资的独资企业，花青松未能举证证明被告捷凯公司、飞腾钢构厂、李粉不能承担赔偿责任，花青松要求沈小飞与飞腾钢构厂共同承担赔偿责任，缺乏依据，对花青松该诉求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告李粉于本判决生效之日起十日内赔偿原告花青松各项损失计355572.28元；二、被告江苏捷凯电力器材有限公司对被告李粉上述应赔偿款项承担连带赔偿责任；三、被告扬州市飞腾钢结构制造厂对被告李粉上述应赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回原告花青松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3870元，由原告花青松负担770元，被告李粉负担3100元。被告李粉应负担的受理费已由原告垫付，被告李粉在给付上述款项时一并给付原告。被告江苏捷凯电力器材有限公司、扬州市飞腾钢结构制造厂对被告李粉应负担的受理费承担连带给付责任。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本案争议焦点为：捷凯公司将钢结构厂房改造工程发包给飞腾钢构厂，在选任上是否存在过错。本院认为，捷凯公司将钢结构厂房改造工程发包给没有钢结构施工资质的飞腾钢构厂，在选任上是否存在过错。理由：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。我国住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。钢结构工程承包属专业承包资质序列，钢结构工程专业承包资质标准可分为一级、二级、三级专业资质标准。故钢结构施工单位应当在其资质标准范围内承包工程，不得违反上述规定。《建筑业企业资质标准》中对钢结构工程定义为：钢结构工程是指建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主要材料，并工厂制作、现场安装的方式完成的建筑工程。从《建筑业企业资质标准》对于钢结构的定义及相关规定能够看出，对于建筑物、构筑物的主体承重梁、柱使用以钢为主要材料时，其钢结构工程就应当由具有专业承包资质的企业进行施工。捷凯公司的招标公告、捷凯公司与飞腾钢构厂之间的协议书，表明捷凯公司对其铸铝车间北侧钢结构厂房进行增高改造，以及对钢结构厂房增高所使用的钢材、施工方案等作出具休要求，能够说明捷凯公司钢结构厂房增高工程中的承重梁、柱系以钢为主要材料。故根据上述规定，捷凯公司的钢结构厂房改造工程应当由具有专业承包资质的企业进行施工。飞腾钢构厂没有钢结构专业承包资质，不得从事捷凯公司钢结构厂房改造工程的施工。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。捷凯公司作为案涉钢结构工程的发包人，其将案涉工程发包给没有钢结构专业承包资质的飞腾钢构厂，故其在选任上存在过错，一审法院判决其与飞腾钢构厂承担连带赔偿责任，亦无不当。综上，捷凯公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3870元，由上诉人江苏捷凯电力器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔡胜友审判员黄宝生审判员 邓       华二〇二一年三月三十日书记员 尤       丽