湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1012号上诉人(原审被告):黄石市万隆房地产开发有限公司，住所地:黄石市西塞山区颐阳路**。法定代表人：彭猛超，公司总经理。委托诉讼代理人：罗云飞、李享(实习)，均系湖北人本律师事务所律师。被上诉人(原审原告):胡文华，男，1977年9月6日出生，汉族，住湖北省大冶市，委托诉讼代理人：朱纯家，湖北维佳律师事务所律师。原审第三人:黄振平，男，1973年3月9日出生，汉族，住大冶市，上诉人黄石市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）因与被上诉人胡文华、原审第三人黄振平合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院(2019)鄂0203民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过查阅案卷、调查和询问当事人，书面审理了本案。现已审理终结。万隆公司上诉请求：撤销原判，驳回胡文华的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。本案系房地产开发挂靠合同，并非建筑施工挂靠合同，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定案涉《合作协议书》为无效合同，属于适用法律错误；二、胡文华未主张案涉财产的归属，原审也未判决认定，却以万隆公司的房屋备案价为基数，计算胡文华的损失是错误的；三、胡文华的损失原审未查清，用“年利率6%”的标准计算损失无任何法律依据。二审期间，万隆公司变更上诉理由：一、原审判决对胡文华与万隆公司按照4：6划分过错责任不当，胡文华的过错程度实比万隆公司更重；二、原审判决对胡文华损失数额的认定，事实不清，证据不足。1、认为胡文华本可在查封之日获得全部房价款，没有任何依据，明显违反经验法则；2、认定胡文华因房屋查封而未能获得分文售房款与事实不符；3、《城市房地产管理法》第三十八条关于司法机关裁定查封的房地产不得转让之规定，是管理性强制性规定，非效力性强制性规定，被查封的房屋是可以出售的；4、胡文华在原审中并未主张房屋因查封而不能销售的事实，而是在诉状中称“导致购房者退款索赔，银行终止按揭手续，借款人闻声上门逼债”，庭审笔录称“查封以后贷款就不能办”，影响银行按揭不能审批发放800万元；5、退一步而言，查封之后万隆公司付给胡文华使用的50万元，也应从利息损失计算基数中扣除。另，原审判决主文第二项以17005821(52套房总价)为基数计算利息损失明显错误。胡文华口头答辩称：一、合同无效无异议，主要责任在万隆公司身上；二、本案造成的根源，不是挂靠资质的问题，而是万隆公司自身债务连累了胡文华，使其蒙受重大损失；三、本案不存在财产归属问题的争议；四、因房屋被查封，造成胡文华重大损失，其开发的资金大多都是民间借贷或向专业银行贷款，其房屋不能买卖，资金无法收回。原审判决按年利率6%计算损失，并按4：6划分责任，并不违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。胡文华向原审法院起诉请求：1、判令万隆公司承担大冶市华瑞嘉园商品房被查封所造成的损失976259.16元（被查封52套房屋总价款17005821.80元，从2018年6月12日被查封之日至2019年2月3日解除查封之日止，年利率按8.9466%计息）。2、判令万隆公司承担大冶市华瑞嘉园商品房未解封23套房屋的损失837170.20元（被查封房屋总价款7018063.20元，暂从2018年6月12日被查封之日至2019年10月12日止，后再计算到解除查封之日止，年利率按8.9466%计息）。3、万隆公司承担因房屋被查封造成的其他直接经济损失37.6万元。4、万隆公司承担本案诉讼费用。原审判决认定：2013年1月9日胡文华与万隆公司签订了《合作协议》主要约定内容为“乙方（胡文华）拟开发灵乡电器厂地块，甲（万隆公司）乙经友好协商，甲方同意将乙方以甲方的名义并由乙方全额投资开发该地块的房地产商品房项目。1、开发项目名称：大冶市灵乡镇华瑞嘉园；2、开发面积13031.58平方米，3、项目利益分配：因项目系乙方自找项目，仅仅是以甲方的名义从事房地产开发经营，所以该项目由乙方自筹资金购地，建设施工，售房和委托物业管理，并负责该项目的售后服务与保修，收入为乙方所有，其债权债务由乙方自行承担，与甲方无关。该项目无论盈亏如何，甲方均按8万元提取管理费。4、本协议签订后，乙方在三日内向甲方一次性缴纳项目管理费。5、乙方以甲方的名义投资开发该项目，与项目相关的所有费用和各项税金必须由乙方负责承担，与甲方无关。乙方要按时足额缴纳各种税费，否则负一切责任。乙方开发该项目以甲方名义并以该项目部单独立账、立户的形式操作，甲方配合办理与该项目相关的合法手续。甲方对乙方实行自主经营，自立账户，独立核算，自负盈亏，自担风险的原则实施该项目。因此项目是乙方自找项目并以甲方的名义全额投资，收益和法律责任全归乙方，所以在双方合作期间甲方所有的债权债务与乙方无关，更无权动用乙方资产。同样，乙方所有的债权债务与甲方无关“。双方还就开发华瑞嘉园地块的拆迁问题、投资经营期间的情况反映、胡文华选定施工、监理、设计、物业的队伍签订合同、依法经营、质量及安全责任、销售房屋前的物业管理、工程竣工验收合格后的工程资料图纸、工程质保金、工程账目和安全生产检查等方面的问题进行了约定。2013年2月1日胡文华作为万隆公司与大冶市灵乡镇城镇建设投资开发有限公司签订了《协议书》，约定位于大冶市××乡镇长××村境内的原灵乡镇电器厂厂区及原灵乡镇城建办公室二层办公楼一栋地块，以土地招拍挂的方式转让给被告。土地用途为商业、住宅用地。双方还约定了转让费为210万元、付款期限、万隆公司开发项目办理手续费用的承担、开发房地产项目的要求、违约责任等。该合同由万隆公司盖章。胡文华作为万隆公司代表在合同上签字。2014年1月10日胡文华以万隆公司名义通过竞拍程序，取得了大冶市公共资源交易中心国有建设用地使用权网上交易《成交确认书》（编号10200032）。2014年至2015年胡文华以万隆公司的名义分别取得了建筑用地规划许可证、土地使用证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证等权属证书。因此取得了上述地块的房地产开发资格。2018年4月12日胡文华以万隆公司的名义建设的“华瑞嘉园“1号、2号商业、住宅楼取得了《湖北省商品房预售许可证》。因万隆公司与他人的债务纠纷，万隆公司被他人分别诉至法院，经法院裁决，万隆公司欠他人债务的法律文书已经生效并进入强制执行阶段。2018年6月12日黄石市黄石港区人民法院和黄石市西塞山区人民法院，分别向房地产管理部门下达了执行裁定书和协助执行通知书，将登记在万隆公司名下的，由胡文华出资开发建设的“华瑞嘉园”1号楼房屋进行了查封，其中黄石市黄石港区人民法院查封了15套房屋、黄石市西塞山区人民法院查封了60套房屋。2018年6月18日胡文华、万隆公司签订了《补充协议书》约定“2018年6月12日黄石市法院对乙方（胡文华）全额投资开发的大冶市灵乡镇华瑞嘉园项目房产进行了查封、冻结，项目75户房产被查封、冻结，房产价值2400万元（以法定评估为准）近800万元银行按揭不能审批发放，依照双方签订的合作协议书，为尽快解封，落实按揭贷款、解决乙方的实际困难，双方达成协议如下：1、因甲方(万隆公司)单方经济纠纷原因，2018年6月12日将乙方全额投资的大冶市灵乡镇华瑞嘉园项目资产进行了查封，甲方非常理解乙方处境，同时甲方有责任、义务积极想方设法解决乙方的目前困境。2、乙方的项目被法院查封已造成事实，甲方应积极迅速拿出解封乙方资产的办法，甲方承诺在本补充协议签订后的50天内，将乙方项目被查封的资产全部解封，否则甲方承担乙方因法院查封房产而产生的一切法律责任和经济损失。3、因甲方单方面原因导致乙方项目75户近2400万元（以法定评估价为准）房产被黄石法院查封，800万元的银行按揭贷款不能审批发放，因此乙方要求甲方暂借210万元给乙方，甲方承诺期50日内解封乙方被查封的房产后，乙方迅速办理银行按揭贷款，按揭贷款回笼后，第一时间内将210万元借款归还甲方。4、甲方在50天内将乙方被法院查封的资产全部解封后，乙方必须依法依规将项目的全部资料及相关手续报送甲方，并由甲方专配人员协助乙方办理项目后期的相关手续“。2018年8月21日万隆公司向黄石市黄石港区人民法院和黄石市西塞山区人民法院出具《情况说明》说明“华瑞嘉园”系胡文华挂靠万隆公司名下，该房屋不是万隆公司资产，与万隆公司无关。万隆公司正积极筹措资金在近期予以解封，该项目已经取得五证并部分对外销售，要求法院予以解封。同时胡文华于2018年8月28日向黄石市西塞山区人民法院执行部门提出执行异议，要求解除查封。2018年12月该院裁定驳回了胡文华的异议请求。2019年2月3日黄石市西塞山区人民法院解除查封的45套房屋，黄石市黄石港区人民法院解除查封的7套房屋，目前尚有23套房屋未解封。胡文华诉至法院。另认定，胡文华与黄振平签订《联合开发协议》约定将华瑞嘉园1号楼的整体开发权交给黄振平投资建设，黄振平向胡文华缴纳300万元购买1号楼的整体开发权。原审判决认为：一、根据当事人提交的证据以及庭审查明的事实，胡文华、万隆公司对胡文华挂靠于万隆公司实际投资了本案项目工程的事实无异议，予以确认。因胡文华自筹资金、自主经营、自负盈亏，万隆公司只收取管理费不承担经营风险，故双方属于借用资质即挂靠的关系，该借用资质（挂靠）行为因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定为无效合同。本案万隆公司承认因自身的原因导致胡文华实际投资开发的本案项目被法院查封，从而给胡文华造成了损失，对此予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，万隆公司应当对因其过错所导致的胡文华的损失予以赔偿。庭审中，万隆公司承认因其的债务导致胡文华开发的华瑞嘉园的部分房屋被法院强制执行查封，2018年6月12日黄石市黄石港区人民法院和黄石市西塞山区人民法院，分别查封了由胡文华出资开发建设的“华瑞嘉园”1号楼房屋，其中黄石市黄石港区人民法院查封了15套房屋、黄石市西塞山区人民法院查封了60套房屋。2019年2月3日黄石市西塞山区人民法院解除查封的45套房屋，黄石市黄石港区人民法院解除查封的7套房屋，目前尚有23套房屋未解封的事实。万隆公司在与胡文华签订的《补充协议书》中约定，对因查封所造成的一切经济损失由万隆公司承担。万隆公司称华瑞嘉园应属于其公司，该项目的查封与胡文华无关的理由，与事实不符，故胡文华要求万隆公司承担其经济损失，予以支持。二、胡文华主张房屋系因万隆公司的原因导致房屋成为他案生效法律文书的执行标的，万隆公司对此予以认可。原审法院认为，根据庭审查明的事实，涉案房屋已经被法院作为万隆公司的财产用于履行生效法律文书确定的义务，虽然未进入司法拍卖程序，但因查封导致胡文华的房屋无法进行预售，从而使胡文华投资的房地产项目的资金收回，故查封房屋价值的利息损失应当认定为因万隆公司的过错给胡文华造成的直接损失，胡文华、万隆公司在签订的《补偿协议书》中，万隆公司也认可胡文华被查封房屋价值2400万元，因查封所造成胡文华800万元的银行按揭不能发放，其损失由万隆公司承担的条款。胡文华起诉计算的房屋被查封的价值共计24023884元，与《补偿协议书》中双方认可的查封房屋价值相吻合。三、胡文华将其房地产项目挂靠在万隆公司处，借用万隆公司的资质进行房地产投资，虽万隆公司对工程也进行了管理与监督，但其挂靠违反法律强制性规定，对此胡文华也存在一定过错，故该损失应当在胡文华、万隆公司之间按过错比例进行分摊，酌情按照4:6的比例在胡文华、万隆公司之间划分过错责任，故对于该损失，万隆公司应当承担60%，其余损失应当由胡文华自行承担。四、关于胡文华的利息损失。胡文华提交了大冶市发展和改革委员会确认的房屋销售价格，对查封的房屋的销售价格予以采信。对胡文华要求按照年利率8.9466%计算利息，无法律依据，应按照年利率6%计算胡文华的利息损失。胡文华的利息损失应为：1、被查封已解封的房屋52套，总价值17005821元，查封时间231天，利息损失645755元。2、未解除查封的房屋23套，总价值7018063元，从2019年6月12日至2019年10月12日止的利息损失为561829元，上述合计为1207584元。由万隆公司赔偿胡文华724550元，胡文华自行承担483034元。五、关于胡文华主张的员工工资损失、提出执行异议聘请法律工作者支付的代理费损失37.6万元。胡文华除提交员工工资表外，没有提交劳动合同、工资发放银行流水详单证明胡文华在房屋被法院查封期间仍在发放员工工资；且胡文华在明知房屋被查封无法销售的情况下，仍发放员工工资，属自行扩大损失，即使存在该损失也由胡文华自行承担，故不予支持。胡文华聘请法律工作者提出执行异议花费的代理费4万元，属于胡文华维权所支付，为间接损失，不予支持。综上，因万隆公司过错导致胡文华实际投资开发的华瑞嘉园项目房屋被法院查封，从而给胡文华造成利息损失724550元，应当由万隆公司予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、万隆公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡文华损失724550元；二、万隆公司从2019年10月13日起赔偿胡文华的后续利息损失（以17005821元为计息基数，按年利率6%计算至房屋解除查封之日止的利息损失的60%计算）；三、驳回胡文华的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为：一、关于《合作协议书》的效力问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及住建部《房地产开发企业资质管理规定》第十三条：“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书”的规定，胡文华与万隆公司签订的《合作协议书》系借用资质的挂靠合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定认定无效，属适用法律不当，本院依法予以纠正。二、关于胡文华的损失认定问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，虽然《合作协议书》无效，但本案中胡文华作为该房地产项目的实际投资人和控制人，其主张因万隆公司过错导致其房产被查封而遭受损失，请求万隆公司赔偿的诉讼请求符合法律规定。由于万隆公司的债务导致胡文华开发的75套房屋被法院查封，必然导致该查封房屋无法销售和办理银行贷款，导致胡文华的资金无法回笼。原审判决参照民间借贷的相关法律规定，按查封房屋价值按年利率6%计算查封期间所造成的损失，并不违反法律规定。故万隆公司主张原审判决对胡文华损失数额的认定，事实不清，证据不足的上诉理由，不能成立，本院不予支持。三、损失的责任划分问题。胡文华和万隆公司签订《合作协议书》系无效合同，双方在订立和履行中均存在过错，作为合同当事人对造成合同无效的过错程度，如无特殊情况，应当等量齐观。但造成本案损失的直接原因，系因万隆公司的债务纠纷所致，根据原因力大小情况，原审判决认定万隆公司承担60%的赔偿责任并无不当。四、关于万隆公司提出房屋查封之后其公司给付胡文华50万元应从利息损失中扣除的问题。由于万隆公司在原审审理中并未就该笔款项进行主张，也未抗辩进行冲抵，万隆公司可另行主张。五、原审判决主文第二项，对未解除查封的房屋23套的价值表述有误，应为7018063元，属判决书瑕疵，本院依法予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但判决主文表述存在瑕疵，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《房地产开发企业资质管理规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持黄石市西塞山区人民法院(2019)鄂0203民初1716号民事判决主文第一项，即万隆公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡文华损失724550元；二、变更黄石市西塞山区人民法院(2019)鄂0203民初1716号民事判决主文第二项为：万隆公司从2019年10月13日起赔偿胡文华的后续利息损失(以7018063元为计算基数，按年利率6%计算至房屋解除查封之日止的利息损失的60%计算)；三、驳回胡文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取12158元，由胡文华负担6000元，万隆公司负担6158元；二审案件受理费11046元，由万隆公司负担。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二〇二一年三月九日书记员 万 莹