山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终461号 上诉人（原审原告）：江苏登达建设有限公司，住所地：江苏省建湖县城向阳西路98号。 法定代表人：何华，董事长。 委托诉讼代理人：凌海东，男。 委托诉讼代理人：吴建胜，男。 被上诉人（原审被告）：潍坊市恒鼎置业有限公司，住所地：昌邑市天水路108号。 法定代表人：周改兰，总经理。 委托诉讼代理人：陈建东，辽宁法大律师事务所律师。 上诉人江苏登达建设有限公司（下简称登达公司）与被上诉人潍坊市恒鼎置业有限公司（下简称恒鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 登达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定BE区工程交付时间与客观事实不符。对案涉CD区扣留质保金3%与合同约定的不符。请求二审法院依法纠正，改判被上诉人全额支付质保金。 恒鼎公司答辩称，1、上诉人在2018年就涉案工程款已经提起了诉讼，经过潍坊中院和山东省高院审理驳回上诉人的诉请，上诉人现已同样理由起诉，违背了一事不再理的诉讼原则。2、根据双方签订的建设工程施工合同、施工协议书，均约定剩余工程款给付前提是上诉人向被上诉人交付涉案工程的工程资料，整改完毕现场的质量问题，但上述条件均未满足，故上诉人无权向被上诉人主张剩余工程款。2018年山东省高院判决书中也是以上诉人未提交相关施工资料，为公平处理，没有支持上诉人剩余10%工程款，因此应驳回上诉人的上诉请求。 登达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方签订的案涉合同；2、判令恒鼎公司支付工程扣款15343620.17元，并承担2018年4月25日起至清偿之日止年利率6%的利息；3、判令登达公司在判决确定的上述欠付工程款在施工过程范围内就该工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。4、判令恒鼎公司赔偿未及时支付工程款及其他责任导致的停工等所发生的经济损失3000000元；5、诉讼费由恒鼎公司承担。后庭审中登达公司撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：2012年8月2日，登达公司（承包方）与恒鼎公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定恒鼎公司将昌邑市利民街以南、天水路附路以东的恒鼎新都汇B区B1-B7、E区E1-E5发包给登达公司承建，工程内容为施工图纸范围内的土建及安装工程总承包，合同开工日期为2012年7月16日，竣工日期为E1工程为2013年8月20日，其他工程为2013年2月11日，合同总工期E1区工程为400天、其他工程为210天，工程质量标准为合格，合同金额为95000000元。2013年8月14日，登达公司（承包方）与恒鼎公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定恒鼎公司将昌邑市利民街以南、天水路附路以东的恒鼎新都汇C区C1-C4、D区D1-D2及CD区地下车库发包给登达公司承建，工程内容为施工图纸范围内的土建及安装工程总承包，合同开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年11月10日，总工期为468天，工程质量标准为合格，合同金额为152672661元。上述两个合同均约定：工期的顺延根据招标文件的原则，按发包人签订认可的联系单执行，若只是局部的工程施工受到影响，承包人应采取措施予以弥补，延期工程如果不在施工进度网络计划的关键线路上，不考虑延长总工期。工程预结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2013年《山东省安装工程消耗量定额》和现行相关配套规定、工程量计算规则、补充解释等，本定额缺项子目由双方协商价调整，材料价格执行2011年《山东省建筑工程消耗量定额潍坊市价目表》，甲定乙供和无价材料按包发人的签证价。零星工程根据现场签证按实结算。若经甲方和监理认定乙方组织的施工力量达不到工程工期要求，双方又无能力在规定的时间内补充施工力量的（如水电安装等），甲方有权指定其他承包单位施工，乙方已完成工程量按80%结算，余款20%作为对后续工程施工方的费用补偿，并承担经济赔偿责任，B区和E区工程人工单价建筑、安装49元／定额2日，装饰49元／定额2日；C区和D区工程人工单价建筑、安装60元／定额2日，装饰66元／定额2日。双方约定的工程款支付方式和时间：BE区为承包人应在图纸会审后30天内按《工程预算确定办法》提交工程预算书，预算提交后30天内双方完成核对并确认，确认后的预算作为进度款的依据，如因承包人原因不能及时核对工程预算，则甲方有权不支付任何进度款（或按甲方预算进行支付）。本工程进度款分区块分节进行支付，多层建筑在主体结构封顶，支付已完成工作量的80%工程款，装饰阶段支付一次已完工程量的85%，分区块工程完工验收合格支付该区块已定合格量的90%，分区块竣工验收通过，所有问题整改完成，资料移交齐全并备案后支付工程结算价95%，留5%作为质保金，保修期满付清。CD区为工程进度款拨付比例为80%，主体完工验收合格工程拨付比例达到85%，竣工验收前工程款拨付比例达到90%，工程竣工验收备案满足质量要求除留3%的质量保修金外，其余款项按国家的相关规定全部结清。质量保修金满两年后，一次性付清。工程违约金为每天5000元。 另查，登达公司与恒鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，法院于2019年10月8日作出（2018）鲁07民初219号民事判决，判决：一、恒鼎公司支付登达公司工程款6902149.49元；二、登达公司在涉案工程BE区的工程款2680699.48元范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回登达公司的其他诉讼请求；四、驳回恒鼎公司的反诉请求。案件受理费200800元，由登达公司负担100800元，由恒鼎公司负担100000元；保全费5000元，由恒鼎公司负担；反诉费77505元，由恒鼎公司负担；鉴定费1265677.60元，由恒鼎公司负担。该案审理过程中，法院依法对外委托山东盛合建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构出具了工程鉴定报告，案涉工程造价为155206746.21元，其中BE区工程造价为60280155.48元，CD区工程造价为94926590.73元，E区甲供材为332731.1元。 该案双方当事人均不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2020年4月26日作出（2020）鲁民终591号民事判决，认定：恒鼎公司应支付工程款数额为5641390.52元【（60280155.48元+94926590.73元-332731.1元-1437813.42元）×90%-132451191元】……对于案涉工程CD区，虽然工程尚未竣工验收，但从二审查明的事实看:第一，案涉工程停工、登达公司撤场后，恒鼎公司委托第三方进行了后续施工，也就是说，对于登达公司所施工工程，恒鼎公司予以了接收并在此基础上组织了后续施工，恒鼎公司亦未提供证据证明登达公司所施工工程存在质量问题；第二，双方当事人对于案涉工程价款未进行结算，至登达公司提起诉讼，案涉工程价款及欠付工程款才通过诉讼得以确定。……登达公司二审补充的上诉请求超出了其在法定上诉期间内提出的上诉请求范围，恒鼎公司对此不予认可，但一审判决对于登达公司要求支付工程款的诉讼请求未全部支持，对于恒鼎公司要求交付施工资料的反诉请求亦未支持，该两项诉讼请求均与案涉工程施工进度有关，亦均涉及双方当事人的重大利益，而二审无法处理，故双方当事人可待依据充分后另行主张。最终判决：一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初219号民事判决第三、四项；二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初219号民事判决第一项为：恒鼎公司于判决生效之日起十日内支付登达公司欠付工程款5641390.52元；三、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初219号民事判决第二项为：登达公司对判决确定的欠付工程款5641390.52元在其施工的工程范围内享有建设工程价款优先受偿权。一审本诉案件受理费200800元、保全费5000元、鉴定费1265677.6元，合计1471477.6元，由登达公司负担500302.38元，由恒鼎公司负担971175.22元；一审反诉案件受理费77505元，由恒鼎公司负担。二审案件受理费241371.6元，由登达公司负担17740.32元，由恒鼎公司负担223631.28元。该案二审审理过程中，一审鉴定机构根据山东省高级人民法院要求，对案涉工程甲供材数额作出了书面说明，载明：“鉴定报告中‘四、4、本次鉴定结果含甲供材332731.1元。’为建筑工程甲供材金额。安装工程甲供材金额1437813.42元包含在本次鉴定结果（155206746.21元）中”。经查上述安装工程甲供材1437813.42元涉及工程分别如下：C1区68343.09元、C2区45118.15元、C3区98340.76元、C4区48409.71元、D1区112934.8元、D2区192061.83元、CD区地下车库138050.94元、B1区120元、B2区32611.07元、B3区107436.95元、B4区120元、E1区274994.39元、E2区42935.76元、E3区73061.64元、E4区43718.53元、E5区61678.95元、E区地下车库97876.85元。 综上，BE区工程款应为59212870.24元（60280155.48元－332731.1元―120元－32611.07元－107436.95－120元－274994.39元－42935.76元－73061.64元－43718.53元－61678.95元－97876.85元）。 CD区工程款应为94223331.45元（94926590.73元－68343.09元－45118.15元－98340.76元－48409.71元－112934.8元－192061.83元－138050.94元）。 另查，法庭审理过程中，被告以就（2020）鲁民终591号民事案件向最高人民法院申请再审，最高院已立案审查为由，申请中止审理。 一审法院认为，经山东省高级人民法院审理认定，案涉工程属于必须进行招投标的工程项目范围，在案涉工程进行招投标前，双方当事人于2012年7月9日签订《施工协议书》，就案涉工程的承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定，该行为违反了招标投标法的强制性规定，故案涉《施工协议书》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同。（2018）鲁07民初219号和（2020）鲁民终591号案件仅支持登达公司的部分诉讼请求，由恒鼎公司支付登达公司90%的工程进度款，剩余10%的工程款未予支持。经前述案件审理，原告施工的BE区已实际使用，CD区虽未竣工验收但登达公司已撤场并由被告另行委托第三方进行了施工，即登达公司已将其施工的工程交付给恒鼎公司，根据相关法律规定，恒鼎公司应支付相应的工程款。关于BE区工程款的支付问题，双方合同约定分区块竣工验收通过，所有问题整改完成，资料移交齐全并备案后支付工程结算价95%，留5%作为质保金，保修期满付清。虽（2018）鲁07民初219号案件审理时BE区已由恒鼎公司实际使用，但双方对工程量并未进行结算，而是通过法院委托鉴定得出，但关于具体的交付使用时间双方并未提供证据。关于CD区工程款，双方合同约定工程竣工验收备案满足质量要求除留3%的质量保修金外，其余款项按国家的相关规定全部结清。根据案件审理情况，（2020）鲁民终591号案件审理时登达公司已撤场并由恒鼎公司委托第三方进行施工，恒鼎公司未对登达公司施工部分提出质量问题，双方未对撤场时间达成一致意见也未提供证据，本案中登达公司提供的停工窝工损失明细主张损失计算至2019年8月，故本院酌情认定以此时间作为工程交付的时间及质量保修金的起点。综上，因双方合同无效，工程款的支付应参照原合同约定，但鉴于BE区早已交付使用，CD区亦已撤场，恒鼎公司亦未提供案涉工程存在质量问题的相关证据，而工程款支付问题不仅仅关系原告的利益更与广大农民工的切身利益相关，本着维护社会稳定及公平原则，恒鼎公司应将除质保金外的工程款支付登达公司，登达公司亦应按合同约定履行资料移交并配合备案的相应义务。具体数额为BE区2960643.51元（59212870.24元×5%），CD区6595633.20元（94223331.45元×7%），以上工程款共计9556276.71元。原告要求被告承担2018年4月25日起至清偿之日止年利率6%的利息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。原告要求对判决确定的上述欠付工程款在施工过程范围内就该工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于原告要求被告赔偿经济损失3000000元的诉讼请求，因合同无效及案涉工程逾期竣工原因的多样性，加之前述案件亦未对恒鼎公司提出的逾期竣工责任予以支持，原告主张的停工损失被告不予认可，该请求缺乏法律及事实依据，不予支持。被告提出的中止审理申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决：一、潍坊市恒鼎置业有限公司支付江苏登达建设有限公司工程款9556276.71元，于判决生效之日起十日内付清；二、江苏登达建设有限公司对判决确定的欠付工程款9556276.71元在其施工的工程范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回江苏登达建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131861.72元，财产保全费5000元，共计136861.72元，由原告负担53167.78元，由被告负担83693.94元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人违反了招标投标法的强制性规定，因此所签订的《施工协议书》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同。根据查明事实，上诉人施工的BE区已实际使用，CD区虽未竣工验收但登达公司已撤场并由被上诉人恒鼎公司另行委托第三方进行了施工，即登达公司已将其施工的工程交付给恒鼎公司，根据相关法律规定，恒鼎公司应支付相应的工程款。但关于涉案工程具体的交付使用时间双方各执一词，亦未对撤场时间达成一致意见，现有证据均不能证明其主张，因此一审查明上诉人登达公司主张停工窝工损失损失计算至2019年8月，并认定以该时间作为工程交付的时间及质量保修金的起点，并无不当，本院予以支持。上诉人的上诉主张，未提供有效证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52311元，由上诉人江苏登达建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋宗明 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二一年三月十九日 书记员  张瑞丰