新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新22民终175号 上诉人（原审原告）：胡序贵，男，1964年11月12日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：杨挺，重庆贤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何庭东，男，1972年5月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：曹妍，新疆恒生律师事务所律师。原审第三人：斯家代，男，1964年1月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。原审第三人：胡琼，女，1972年2月28日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：李志娟，新疆恒生律师事务所律师。原审第三人：杨继红，男，1971年3月25日出生，汉族。原审第三人：新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市南公园西路**。原审第三人：新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司哈密分公司，，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区光明路**院上诉人胡序贵因与被上诉人何庭东、第三人斯家代、胡琼、杨继红、新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司（以下简称新疆卓越公司）、新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司哈密分公司（以下简称新疆卓越哈密分公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡序贵及其委托诉讼代理人杨挺，被上诉人何庭东的委托诉讼代理人曹妍，原审第三人斯家代、原审第三人胡琼的委托诉讼代理人李志娟到庭参加诉讼。原审第三人杨继红，原审第三人新疆卓越公司，原审第三人新疆卓越哈密分公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡序贵上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或发回重审；2．一、二审案件受理费由何庭东承担。事实和理由：一审程序不当，未能主持庭前证据交换，责成何庭东提交证据，包括何庭东与哈密市华海建筑工程有限公司就春天里项目工程签订的挂靠亦或承包协议及其履行财务依据（包括报税与赋税），应当通知关键证人金花出庭作证。应当责令何庭东和胡琼出庭并具结，以有效保障诚实、有序诉讼，继而制裁妨害民事诉讼者。原审判决中没有反映叙述举证、质证、认证过程，也就无法体现证据裁判规则。举证责任应当合理分配，哈密市华海建筑工程有限公司（包括牵连的开发商卓越公司）的拨付工程款次数、时间、金额等情况、何庭东履行联营施工合同情况应由何庭东承担举证责任。新疆卓越哈密分公司在原审陈述，“工程建到五楼就退场了，新疆卓越哈密分公司给何庭东支付进度款大约在2,000,000元-3,000,000元，何庭东一直没有来找我们结算，至今这三栋楼工程款与何庭东未结算。”新疆卓越哈密分公司的陈述背离事实，其应当出具书面的财务凭据。由于一审程序不当，导致原审认定事实不清，继而导致判决明显错误。何庭东辩称，本案是一个合伙纠纷案件，胡序贵及何庭东都认可。根据谁主张谁举证的原则，既然胡序贵认为合伙关系中的项目有盈余，合伙人之间要进行清算。而通过本案开庭查明，合伙期间的账本又在胡序贵的手中，对建设工程的投资都用于这个项目上。何庭东从建设方处领取的工程款，通过法庭调查全部用到了几个合伙人施工的项目上，用于支付材料款等用途。作为胡序贵主张盈余分配也好，利润分配也好，或者返还投资盈余分配，必须有相应的证据来证明何庭东存在侵占合伙人利润的事实证据。为了查清案件事实，何庭东向法庭依程序主动申请追加新疆卓越公司、新疆卓越哈密分公司，按道理这应该是胡序贵来提出的。何庭东为了查清案件事实已经履行了相应的责任和义务，请求二审驳回上诉，维持原判。斯家代述称，对胡序贵的上诉事实和理由认可。原审判决中我们完成的工程量与原审判决不符，何庭东没有与我们办理结算，工程完工后应当是有盈余的。胡琼述称，四人之间是合伙关系。胡琼作为第三人只是配合查明案件事实。胡序贵向一审法院起诉请求：确认《联营施工合同》有效，判令何庭东出示依据与胡序贵进行清算、结算后支付胡序贵69万元。诉讼中胡序贵于2019年6月27日增加了诉讼请求：1．何庭东负担自2018年4月15日起按年利率6％计付利息至付清联营施工结算款止；2．其他损失（交通差旅等）5,200元。一审法院认定事实：2014年3月18日，何庭东作为甲方与胡序贵、第三人斯家代、胡琼签订了《联营施工合同》，其中载明：“甲方：何庭东乙方：斯家代、胡序贵、胡琼甲、乙双方就新疆卓越投资集团房地产开发公司哈密公司春天里项目工程43#、46#、45#、70#、71#（建筑面积：约20,000m）共五栋砖混建筑施工任务进行联营施工，甲、乙双方本着公平、自愿、互利互惠原则，经双方协商一致达成协议；其余条款如下：1．甲方负责本项目工程承接、现场施工管理、且全面负责五大主材（砖、沙石、水泥、钢筋及商品混凝土）的及时赊购和措施设备材料的租赁工作；甲方要将业主按《施工承包合同》规定拨付的工程进度款及时转入乙方的独立账户。2．乙方按业主（《施工承包合同》）的工期要求，自进场之日起，开始投资开支，并承担现场封闭围护设施及招投标的费用开支，直至按照业主（《施工承包合同》）约定的第一次拨付工程款为止，在此期间乙方必须保证满足实际开支资金的需要。3．乙方在项目竣工办理结算后一次性支付给甲方人民币600,000元（陆拾万元整）。4．劳务队伍的安排及其劳务价格。甲、乙双方共同组织并商订择优选取劳务队，其劳务价格不能超出本地的市场价。5．本合同双方精诚合作，共同遵守以上各条款之规定，如有未尽事宜，双方协商解决。6．本合同一式肆份，甲乙双方各执壹份。7．在施工期间，如现场发生不安全事故，由乙方负责。”该合同上有胡序贵、何庭东、斯家代、胡琼的签字捺印确认。胡序贵、何庭东、斯家代、胡琼又于2014年3月25日签订立合同附件，其中载明：“合同附件：供应商及劳务队应付款项的支付方式业主方款项支付至甲方后，甲方依据乙方提供付款明细（甲方为乙方赊购的所有材料，劳务费用按大合同付款比例统计数据）截留总数外的款项及时划拨至乙方指定账户，甲乙双方共同履行截留款项支付至所有供应商及劳务队，供应商及劳务队开具收款凭据给乙方留存以备结算使用。”胡序贵、何庭东、斯家代、胡琼均签字捺印确认。胡序贵与斯家代、胡琼三方于2014年3月19日签订《联营承包工程施工协议书》，其中载明：斯家代、胡序贵、胡琼共同承接的在哈密市新疆卓越投资集团房地产开发公司哈密公司“春天里”项目工程，43#、45#、46#、70#、71#（建筑面积约20,000平方米）共五栋多层住宿楼房砖混建筑进行联营施工，斯家代负责与甲方的关系疏通及贯彻履行与甲方所签订的合同内容，胡琼投入资金￥200,000元整（大写：贰拾万元整），胡序贵负责投入其他后续资金，如果三方总投资金额超过60万，则后续资金由三方共同处理及承担，在工程执行过程中，除开由三方认可正常开支支出外的净利润进行分配，斯家代30％、胡序贵45％、胡琼为25％；工程开始即建立该项目账本，所有支出必须三方签字或认可方可入账，为了友谊合作、商量共事、长期和谐相处，共谋发展，以此为据共同遵守协议承诺，本协议一式三份，三方各执一份。”胡序贵、斯家代、胡琼均签字捺印确认。2020年10月12日，新疆卓越哈密分公司出具说明两份，一份说明载明：“春天里项目43#、45#、46#号楼施工过程中，何庭东等人拖欠民工工资等问题撤场后，由谢金栋等进行接替进一步完成施工。特此说明”。另一份载明：“春天里项目43#、45#、46#号楼在施工过程中何庭东施工队主体没有完工且存在多处质量问题，导致后续出现返工及工期延误等问题，我公司保留对项目实际施工人主张损失赔偿的权利”。原审再查，春天里项目43#、45#、46#号楼发包方为新疆卓越哈密分公司，承建方为哈密市华海建筑工程有限责任公司。因新疆卓越公司、新疆卓越哈密分公司未到庭，法院前往新疆卓越哈密分公司了询问相关事实，新疆卓越哈密分公司陈述：“何庭东等人承建了春天里项目43#、45#、46#号楼，后因资金等问题只将43#、45#、46#号楼三栋楼建到五楼就退场了，新疆卓越哈密分公司给何庭东支付过进度款，大约在2,000,000元-3,000,000元，何庭东一直没有来找我们结算，至今这三栋楼工程款与何庭东一直未结算”。还查，何庭东认可收到新疆卓越公司哈密分公司支付的进度款2,836,925元，何庭东认为将进度款全部给了胡序贵管理。胡序贵认为何庭东没有将工程进度款直接打入公账中，全部由何庭东支付了涉案工程的劳务费及材料款，支付出去的款项经过了胡序贵、斯家代、胡琼的确认，胡序贵就将进度款记录到了现金日记账中。原审又查，胡序贵记录现金日记账并提交法庭，何庭东、斯家代、胡琼认可现金日记账，但均认可有漏记。现金日记账显示为负债。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，胡序贵、何庭东、斯家代、胡琼于2014年3月18日签订的《联营施工合同》，虽名为施工合同，但依据合同内容，涉案工程项目系由何庭东承接，并全面负责五大主材的赊购及设备材料的租赁工作，而胡序贵、斯家代、胡琼三人进行出资，该《联营施工合同》实为合伙协议。胡序贵、何庭东、斯家代、胡琼签订的《联营施工合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，且四方已实际履行该合同，胡序贵、何庭东及斯家代、胡琼均认可合伙关系，亦认可四方签订的《联营施工合同》有效，故对胡序贵主张认定《联营施工合同》有效的诉讼请求，法院予以支持。关于胡序贵主张要求何庭东提供证据清算、结算后支付原告690,000元及利息，何庭东支付胡序贵其他损失5,200元的诉讼请求。胡序贵陈述该项诉讼请求为待定数额，该数额需由合伙清算来确定。胡序贵要求何庭东提供证据清算、结算后支付的款项的前提是有利润可供分配即合同约定的工程项目已经结算完毕，胡序贵提供的现金日记账显示合伙期间为负债。何庭东陈述工程未进行结算，新疆卓越哈密分公司作为发包方亦认可其未与何庭东进行结算，故胡序贵、何庭东及斯家代、胡琼之间的合伙不具备清算条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，现胡序贵未提供合伙清算的证据，胡序贵主张要求何庭东进行合伙清算的条件尚不具备，故对胡序贵主张的该项诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、胡序贵与何庭东、斯家代、胡琼于2014年3月18日签订的《联营施工合同》有效；二、驳回胡序贵的其他诉讼请求。案件受理费10,700元，由胡序贵负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1．原审是否存在违反法定程序；2．何庭东是否应当支付胡序贵69万元及利息。一、关于原审是否存在程序违法的问题。本案一审没有进行庭前证据交换，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十四条“依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备”，庭前证据交换并不是民事诉讼的必经程序，是否组织庭前证据交换，需要根据案件复杂程度及证据数量多少决定是否进行。一审法院未组织庭前证据交换而是当庭组织双方进行举证质证，并不违反民事诉讼的法律规定。对举证责任的分配问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”胡序贵应当对其主张承担举证责任。原审对举证责任的分配适当。二、关于何庭东是否应当支付胡序贵69万元及利息的问题。何庭东与胡序贵、斯家代、胡琼签订《联营施工合同》，各方就新疆卓越哈密分公司的哈密春天里项目工程进行联营施工。各方均认可胡序贵、何庭东、斯家代、胡琼之间具有个人合伙关系。胡序贵要求何庭东清算、结算后支付690,000元并负担自2018年4月15日起按年利率6％计付利息至付清联营施工结算款止及其他损失（交通差旅等）5,200元，但庭审中新疆卓越哈密分公司作为发包方认可未与何庭东进行结算，工程价款尚未明确。原审胡序贵、何庭东、斯家代、胡琼之间的合伙未经清算，且现有证据不能证明胡序贵的主张，驳回胡序贵的该项诉讼请求并无不当。综上所述，胡序贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,700.00元，由胡序贵负担。本判决为终审判决。审  判  长   朱 滢审  判  员   张晓丽审  判  员   邱 洪二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日书  记  员   罗春婷