广西壮族自治区防城港市防城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0603行初49号 原告：廖雪延，女，1974年9月10日出生，汉族，住址广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：何维，廖雪延儿子。 被告：防城港市公安局防城分局，地址：防城港市防城区防港路**。 法定代表人：韦龙，局长。 行政机关负责人：谢浩涵，副局长。 委托诉讼代理人：陈忠，广西十环律师事务所律师。 被告：防城港市防城区人民政府，地，地址：防城港市防城区防北路**/div> 法定代表人：荣毅宏，区长。 委托诉讼代理人：谢宗余，广西十环律师事务所律师。 原告廖雪延不服被告防城港市公安局防城分局（简称区公安分局）、防城港市防城区人民政府（简称区人民政府）治安行政处罚一案，原告于2020年11月25日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2020年11月30日向两被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭审理了本案。原告廖雪延及委托代理人何维，被告区公安分局负责人谢浩涵及委托代理人陈忠，被告区人民政府的委托代理人谢宗余分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖雪延不执行《江山镇人民政府关于全民防控新型冠状病毒感染的肺炎的通告》，被告区公安分局作出防区公行罚决字[2020]00175号行政处罚决定书，对廖雪延处以行政拘留五日的处罚。原告不服该处罚决定提起行政复议，被告区人民政府复议维持区公安分局的处罚决定。鉴于疫情防控原因，对原告的处罚一直未予执行，目前仍是暂缓执行状态。 -2- 原告的诉讼请求：1、请求法院依法撤销防区公行罚决字［2020］00175号行政处罚决定书及防区政复决〔2020〕6号行政复议决定书；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年3月，原告在防城港市防城区担任一家民宿的店长，现已辞职。2020年1月26日，因疫情的爆发以及响应政府的规定，原告在当时就取消或者退款多名客人的订单，从1月26日到3月份期间，民宿都暂停营业。1月29日，广东籍游客彭松平、刘春及其女儿因防城港等多地封城，导致这一家人无法离开防城港。这一家人是原告的老顾客，在1月29日时告知原告其无落脚的地点，也不能回去，询问原告能否暂时在民宿入住。原告当时并没有立马答应这一家人的请求。但原告出于善良的角度，希望能够帮助他们。后原告拨打了防城港市文化广电体育和旅游局的电话（有通话记录证明），询问是否能够接待客人。防城港市文化广电体育和旅游局告知原告如需接待客人，必须做好登记，测量好客人的体温则可以接待客人。之后，原告还咨询过市长热线，市文化广电体育和旅游局等，询问他们在疫情期间，能否接待客人，行政机关的回复都是只要做好登记，不出现重大事故等都是可以的。原告按照市文化广电体育和旅游局等相关政府的要求做好了登记，客人于1月30日到店入住。从1月30日到2月5日，民宿当时且仅有该一家人住。综合以上事实，被告认为原告违反《治安管理处罚法》第五十条第一款规定，并根据该规定认为原告情节严重，决定给予原告行政拘留五天的处罚。原告认为，防城港市公安局防城分局作出的行政处罚决定书忽视了客观事实，类推适用了法律法规，属于适用法律、法规错误、明显不当、程序违法、执法不公的情形，应依法予以撤销，理由如下：第一，江山边境派出所蒋警官与原告存在矛盾，作出的《行政处罚书》无法做到公正、公平。江山边境派出所蒋警官与原告在2019年年底因一件邻里纠纷，原告对蒋警官作出处罚颇为不满，与蒋警官有过激烈争吵，从而难免使派出所蒋警官在行使职权时会对原告多有成见。在原告信访的过程中，派出所蒋警官也与他人提到原告的邻里纠纷案件（区公安局了解情况时，蒋警官与区公安局聊过此事），故可推定蒋警官夹带个人情绪，作出的《行政处罚书》不客观，可能存在报复执法的心理，按规定应当回避。第二，江山边境派出所处罚依据适用不正确，应撤销或者更改对廖雪延的行政处罚。首先，派出所的处罚依据是《治安管理处罚法》第五十条第一款规定，但原告并未违反人民政府制定的决定和命令。原告收留该一家人的行为并不是单纯的商业盈利行为，是因为这一家人没有地方去了，也不能回家，所以原告才允许他们居住，这从原告的1月26日 -3- 的订单到3月1日的订单中都可以看得出来，原告并没有以盈利为目的，也不可能造成重大的疫情事故发生。第三，派出所依据的文件也不是人民政府制定的决定和命令，而是依据《江山镇人民政府关于防控新型状病毒感染的肺炎疫情工作的通告》（以下简称通告）作出的处罚，该规定的结尾用的是“通告”二字，而不是决定或者命令，按照行政机关内部文件可知，通告与决定或者命令是不一样的性质，前者不具有强制性，属于规范性文件，而后者则具有强制性，要求任何人都不得违反。派出所将“通告”解释为“决定”或者“命令”的行为属于法律中的类推解释，违反了立法人制定该法条的初衷，立法人员希望的是公民必须遵守强制性规定，而不是让红头文件必然具有强制性，属于适用法律、法规错误的情形，也符合《行政诉讼法》第七十条撤销处罚的决定。第四，按照《治安管理处罚法》第五十条的规定，只有情节严重的情况下，才给予五到十日的拘留。在本案中，原告只是出于帮助的心理接待了客人，也询问过了相关行政机关，也按照行政机关的要求完成了登记。出于一个普通公民所能做到的义务，原告都做到了。且当时店里也仅有这一家客人，且客人也不是武汉人，根本不可能引起疫情的爆发，事实也证明了没有疫情的爆发，故并没有任何情节严重的情况出现。二被告对原告情节严重的情况均未予以说明，但情节严重属于事实行为，应当予以论证，应论证而未论证显然存在过大的自由裁量权，故被告直接给予原告顶格处罚的做法属于明显不当。按照《行政诉讼法》第77条的规定，该处罚书也不可能成立。原告不服防城港市公安局防城分局作出的防区公行罚决字[2020]00175号行政处罚决定书，依法向防城区人民政府提起了行政复议，防城区人民政府作出了防区政复决〔2020〕6号的维持原行政行为的决定。防城区人民政府在复议的过程中，对事实并未查清，对原告提出的全部复议意见也均未予以回应。综上所述，原告认为防城港市公安局防城分局作出的行政处罚完全符合撤销具体行政行为的情形，故依法向贵院提起诉讼。补充一点：防城港市公安局微博在2020年2月6日就已经向公众发布了原告被行政处罚的信息。 原告提供了以下证据：证据1、申请人身份材料，证明主体适格；证据2、通话记录，证明原告所录录音为防城区疫情防控中心行政机关(0770-6126273)；证据3、光盘，证明防城区疫情防控中心告知原告其行为不会受到治安管理处罚；证 -4- 据4、光盘说明书，证明防城区疫情防控中心告知原告其行为不会受到治安管理处罚；证据5、广西壮族自治区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组指挥部令（第三号），证明行政文件的效力各有不同。自治区2月6日颁布的命令才具有强制力，属于命令，乡政府颁布的规范性文件不能作为处罚依据；证据6、酒店订单，证明1月26日-3月31日美团、携程均未收留客户，并且退款、取消客户订单，无盈利目的；证据7、行政处罚决定书，证明原具体行政行为处罚错误；证据8、复议决定书，证明复议机关未查清事实，只是重复性赘述；证据9、防城港市公安局微博，证明市公安局于2020年2月6日就已经向公众发布被行政处罚的信息，说明被告于2月6日之前就已经审批了《决定书》，且最后《决定书》的内容与微博上所公布的内容一致。故《决定书》的作出时间应当是2月6日。 被告区公安分局答辩称：1、不存在原告与被告的蒋警官个人有矛盾，不存在非客观原因作出处罚决定的情况。2、原告违反了人民政府关于疫情通告的行为，在通告禁止期间，原告违反规定接待外来人员在农家乐留宿；3、被告处罚决定符合法律程序规定，认定事实清楚处罚符合法律规定。综上，原告的诉讼请求是无理的，请法庭驳回。 被告区公安分局向本院提供以下证据、依据：证据1、受案登记表；证据2、传唤证；证据3、被传唤人家属通知书；证据4、行政处罚告知笔录；证据5、暂缓执行行政拘留决定书；证据6、担保人保证书；证据7、保证人询问笔录；证据8、抓获经过；证据9、情况说明。以上9组证据证明：1.公安机关按程序立案；2.公安机关按程序传换违法嫌疑人及通知家属；3.公安分局在作出行政处罚之前，依法告知违法嫌疑人；4.公安机关作出暂缓执行行政拘留决定，告知违法嫌疑人；5.暂缓执行行政拘留决定，告知保证人的权利义务。证据10、违法嫌疑人询问笔录，证明：1.公安机关按程序询问违法嫌疑人廖雪延；2.违法嫌疑人清楚江山镇人民政府防控疫情的通告；3.违法嫌疑人清楚农家乐、客栈、民宿暂停开放；4.违法嫌疑人在暂停开放期间收住旅客；证据11、彭松平、刘春、廖芬询问笔录，证明：1.旅客彭松平、刘春一家是通过APP平台入住违法嫌疑人经营的民宿的；2.旅客通过手机拨打该民宿网上公布的电话；3.旅客问过其他民宿不接单；4.旅客不认识违法嫌疑人的妹妹；5.违法嫌疑人没有如实告知民宿暂停开放的通告；6.法嫌疑人的妹妹廖芬是在旅客入住后才到民宿的。证据 -5- 12、吴**和询问笔录，证明：1.吴**和作为村委会的工作人员，到各农家乐通知政府防控疫情的通告；2.违法嫌疑人经营的“海的往事”农家乐也通知了通告；3.村委会的工作人员按通告规定把农家乐的旅客劝走；4.违法嫌疑人不按通告规定仍留住旅客。证据13、吴**和劝阻廖雪廷照片，证明1.村委会的工作人员把政府防控疫情的通告通知了违法嫌疑人；2.村委会的工作人员告知违法嫌疑人暂停业。证据14、指认照片，证明违法嫌疑人指认经营菜单和旅客；证据15、旅客交易记录，证明旅客入住违法嫌疑人经营的民宿，支付了入住费用；证据16、菜单复印件，证明违法嫌疑人在民宿为旅客所做的饮食服务；证据17、江山镇人民政府通告，证明：1.江山镇人民政府为防控疫情依法作出的通告；2.通告规定农家乐、客栈、民宿暂停开放。证据18、防城区人民政府通告，证明：1.防城区人民政府为防控疫情依法作出的通告；2.通告规定除日常生活服务经营场所外，其他经营场所暂停经营活动。证据19、户籍信息，证明违法嫌疑人是成年人，具有行为力和责任力；证据20、违法信息情况查询说明，证明违法嫌疑人曾受过刑事、行政处罚；证据21、行政处罚决定书，证明：1.公安机关按程序查明违法嫌疑人具有拒不执行人民政府在新冠肺炎疫情紧急状态下依法发布的农家乐、客栈、民宿暂停开放决定的行为；2.公安机关根据《治安管理处罚法》作出的行政处罚得当。证据22、有关法律规定，证明公安机关办理本案中，适用法律准确（治安管理法第7条、第50条第1款第1项的规定）。 被告区人民政府辩称：同意公安分局答辩意见，并补充：1、新冠疫情在全国都是非常严重的情况下，江山镇政府为了响应国家控制疫情的需要向辖区范围内发布了江山镇人民政府关于全民防控新型冠状病毒疫情的通告，要求相关社会人员及各部门要按照通告内容进行，但是原告在了解接到相关通告后，仍然在2020年1月30日接受旅客入住农家乐，其行为已经严重违反了人民政府在紧急状态下发布的命令。原告存在违法事实，违法情节严重，所以公安分局根据治安管理处罚法第50条第一款第（一）项的规定向其作出行政拘留5天的决定。违法事实调查清楚，适用法律正确，处罚恰当，对该处罚应予以维持。请法庭驳回原告诉请。 被告区人民政府举证与区公安分局证据一致。 经庭审质证，原告廖雪延提供的证据1、2、3所证明的仅是原告与相关行政机关工作人员的通话内容，该通话是本案行政行为作出之后原告向他人进行咨询，并非原告在留宿客人前向有关部门报告， -6- 相关工作人员的电话答复也不能证明原告行为的合法性，因此对该三份证据不予采信。另外，区公安分局提供的证据20即“违法信息情况查询说明”与本案不存在关联性，本院也不予采纳。原被告提交的其余证据均符合行政诉讼证据的相关规定，本院分别采纳并作为确认本案事实的依据。 经审理查明，2020年1月30日，防城港市防城区江山镇白龙村火烧墩组“海的往事”农家乐经营者廖雪延因接待旅客彭松平、刘春及其女儿入住其农家乐，于2020年2月5日被匿名群众举报，江山边防派出所将廖雪延抓获，并立案查处。立案当日，江山边防派出所对廖雪延进行传唤询问，并对入住旅客彭松平、刘春，廖雪延的妹妹廖芬，白龙村村委会妇联主席吴**和进行调查询问，被询问人均证实了旅客彭松平、刘春及其女儿入住“海的往事”农家乐的事实。2020年2月6日，防城港市公安局通过iphone客户端以“疫情当道顶风开业农家乐老板依法被拘”为题发布了微博消息，披露了原告被行政拘留处罚的事实。2020年7月20日，区公安分局作出防区公行罚决字[2020]00175号行政处罚决定书，决定对廖雪延处于行政拘留五日。因疫情原因，区公安分局同时作出暂缓执行行政拘留的决定。廖雪延不服行政拘留的行政处罚决定，向区人民政府申请行政复议，区人民政府维持区公安分局的处罚决定。 另查明，2020年1月26日，防城区江山镇人民政府发布《关于全民防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情的通告》，通告要求，自通告发布之日起，全镇辖区内旅游景区、村旅游点、农家乐、客栈、民宿暂停开放，恢复开放时间另行通知。通告发布当日及次日，江山镇白龙村委会工作人员将《通告》要求告知廖雪延，并劝阻廖雪延停止营业。 本院认为，本案的争议焦点为区公安分局的行政处罚及区人民政府的行政复议行为是否合法。第一、被诉行政机关是否具有法定职权。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定，“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”故本案中区公安分局对辖区内发生的治安案件进行查处享有法定职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案区人 -7- 民政府作为区公安分局所属县级人民政府，对区公安分局作出的行政处罚决定进行合法性审查主体适格。因此，本案实施具体行政行为及复议机关主体均具有职权依据。第二、事实和证据是否充分。区公安分局对原告作出处罚，有立案登记表、原告询问笔录、入住旅客彭松平、刘春，廖雪延的妹妹廖芬的询问笔录，村委会工作人员吴**和的证人证言以及调查收集到的点菜单、留宿旅客转账记录等证据。区公安分局认定原告廖雪延在疫情期间，违反疫情管理规定，违规留宿旅客，作出行政处罚，事实清楚，证据充分。原告主张事前曾拨打过市长热线咨询可否收住客人，但依据其提供的证据，通话记录均为区公安分局对其违法行为立案调查后拨打，故对其主张事前咨询市长热线可留宿客人的主张不予采信。原告主张江山边防派出所工作人员蒋强磊曾与原告交恶，未依法回避导致执法不公，但原告并未提供相应证据佐证，本院不予采纳。 第三、程序是否合法。2020年2月5日，江山边防派出所根据匿名群众举报，向廖雪延送达《传唤证》、《被传话人家属通知书》，并对廖雪延在疫情期间违规留宿旅客入住其农家乐立案调查。次日，防城港市公安局在微博上发布了廖雪延在疫情防控期间违规营业的微博文章，根据文章内容记载，廖雪延依法被处以行政拘留5日。据此，原告主张应以微博发布的时间作为处罚决定作出的时间。依据《 中华人民共 和国行政处罚法 》第 四十条 规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照 民事诉讼法 的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”防城港市公安局虽已在网上公布相关处罚结果，但处罚决定书并未依照法律规定送达原告，故处罚决定向原告作出的时间应为正式送达原告的时间，也即2020年7月23日。同时根据《 中华人民共和国治安管理处罚法 》第 九十九 条 第一款规定，“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”本案2020年2月5日立案，2020年7月20日作出处罚决定、7月23日送达原告，明显违反了办理治安案件期限的规定。区公安分局辩称因疫情期间无法执行故未将文书送达，但根据吴**和的询问笔录时间，江山边防派出所于2020年7月17日仍在对廖雪延违规营业一案作调查，可见，区公安分局未在法定期限内作出处罚决定并及时送达当事人。被告区公安分局在未经集体讨论并正式作出行政处罚决定之前，为了宣传需要即向上级机关供稿导致原告被行政拘留的消息被披露，区公安分局此举欠妥，不应提倡。而区公安分局超时结案，则属明显违反法定程序。第四 -8- ，适用法律是否正确。通告适用于公布社会各有关方面应当遵守或者周知的事项，本案《江山镇人民政府关于防控新型状病毒感染的肺炎疫情工作的通告》属于行政命令类通告，是具有普遍约束力的规范性文件，属于抽象行政行为，对外产生法律效力，所涉人员必须遵守和执行。在全国新型冠状肺炎疫情日趋严峻的形势下，江山镇政府出台案涉《通告》防控疫情属于在紧急状态情况下依法发布的命令，所涉公民都应自觉遵守通告关于疫情防控工作的要求，服从江山镇政府疫情防控部门发布的决定、命令，拒不执行的则应承担相应法律后果。区公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第一项：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；……”对廖雪延进行处罚适用法律正确。第五、裁量是否适当。根据《治安管理处罚法》第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”本院认为，行政机关依法对行政相对人实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，做到罚当其过。行政拘留作为最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款等较轻处罚不足以惩戒的情况。同时，在足以实现行政目的的前提下，行政处罚也应兼顾行政相对人的实际情况，尽量减少对相对人权益的损害。本案中，2020年1月26日，江山镇人民政府发布《通告》后原告廖雪延积极服从疫情防控规定，取消网上客户订单，虽违规收住了一家三口旅客，但留宿人数少，时间不长，主观过错、社会危害较小，不属于情节严重。综合本案违法情形，区公安分局应秉持教育为主惩罚为辅的执法原则。教育、批评或警告、罚款等其他较轻处罚方式可纠正原告廖雪延违法行为、实现行政目的，而区公安分局对其科以最严厉的行政处罚种类，对其处以行政拘留，违背了过罚相当和司法谦抑性原则，裁量明显不合理。 综上所述，被告区公安分局作出的《行政处罚决定书》违反法定程序、裁量明显不当，依法应予撤销，被告区人民政府作出的维持原具体行政行为的复议决定也应一并撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下： 一、撤销广西防城港市公安局防城分局作出的《行政处罚决定书》（防区公行罚决字[2020]00175号）； -9- 二、撤销广西防城港市防城区人民政府作出的《行政复议决定书》（防区政复决[2020]6号）。 本案诉讼费50元，由被告广西防城港市公安局防城分局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。 审 判 长  唐国超 人民陪审员  吴尚桦 人民陪审员  苏美月 二〇二〇一年三月五日 法官助理宁丽萍 书记员钟朋霏