安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖03刑终32号 原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。 上诉人（原审被告人）万兵，男，1986年11月1日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省扬州市江都区，住江苏省。被告人万兵因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年4月11日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，2019年4月29日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审。2020年4月28日被蚌埠市禹会区人民检察院决定取保候审。2020年8月5日经蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，于2020年8月16日被蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人黄荟荟，安徽大友昱达律师事务所律师。 辩护人潘亮，安徽大友昱达律师事务所实习律师。 安徽省蚌埠市禹会区人民法院审理安徽省蚌埠市禹会区人民检察院以禹检一部刑诉[2020]120号起诉书指控的被告人万兵侵犯著作权一案，于2020年12月17日作出（2020）皖0304刑初184号刑事判决。宣判后，原审被告人万兵不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人万兵，并询问其辩护人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。 一审法院认定，被告人万兵于2017年7月份在互联网以“王冰”名义开办“听书阁”网站（××），并从其他网站上下载有声读物作品或将链接共享到该网站，未经著作权人许可，通过该网站出售传播他人有声读物作品，并通过网站的点击量赚取广告联盟的广告费用。此网站内有相声、小品、小说等，总计作品5084部。其中有重复作品，不重复侵权作品计2332部。被告人万兵通过网站向不特定公众出售录音制品达982人1016次，平均每次以30元的价格对外销售，消费者通过淘宝网站进行购买，支付费用后，被告人万兵通过百度网盘给购买者发送一个百度网盘链接，消费者自行下载保存，累计盈利31204元。另外，通过消费者对网站上所捆绑的广告进行点击获取相应的点击量，广告联盟公司会根据点击量给万兵支付相应费用，通过广告获利93189.45元，累计获利124393.45元。案发后，被告人万兵退出违法所得124393.45元。 一审法院认为，被告人万兵以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品2332部，属于情节严重，万兵的行为已构成侵犯著作权罪。被告人万兵到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人万兵的辩护人认为被告人的行为社会危害小，建议适用缓刑。因本案与传统环境下犯罪行为的后果受到实施范围的局限不同，通过信息网络实施的侵犯著作权的犯罪行为，由于网络环境的开放性，没有具体的实施范围的限制，犯罪的对象更为广泛，扰乱了正常的市场经济秩序，其危害后果也更为严重，故对该项辩护意见，不予采信。辩护人认为通过出售有声读物仅获利3万余元，9万余元是广告收益，给著作权人未造成较大损失，该辩护意见与事实不符，以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，正是其实施侵权的目的是为了达到营利。对辩护人提出的北京德云社文化传播有限公司自己认定作品数量不能采信，以及其他作品无著作权认证机构证明的意见，经查：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》十一规定，“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人出具的涉案作品版权认证文书，结合其他证据综合予以认定，以及在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法复制发行的，且复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”，对辩护人提出的该意见本院不予认可。被告人万兵主动退赃，对其依法酌情从轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》十一之规定，判决如下：1、被告人万兵犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金十三万元；2、扣押的黑色惠普笔记本电脑一台，三星Note9手机一部予以没收。上述物品未移送至本院，由侦查机关蚌埠市公安局龙子湖分局负责处理。 上诉人万兵及其辩护人上诉提出，1、一审认定侵权作品的数量为2332件，证据不足，本案最多仅应依据文化执法部门认定的980部为被侵权作品的数量；2、一审判决量刑过重、罚金过高；3、一审判决刑期计算有误，刑期起算日应为2020年8月6日。 经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，2021年2月26日，安徽省蚌埠市禹会区人民法院作出（2020）皖0304刑初184号刑事裁定书对万兵的刑期计算起始日期作出更正。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、搜查笔录及扣押清单，证实2019年4月11日，侦查机关对被告人万兵位于镇江市京口区京口路12号6栋106室住宅进行搜查，在其住宅卧室发现用于经营和维护“听书阁”网站的黑色惠普笔记本电脑一台，三星Note9手机一部。对上述物品进行依法扣押。 2、安徽省版权局案件移送函，证实该局将“听书阁”网站涉嫌非法信息网络传播他人作品的相关材料移送蚌埠市版权局。 3、蚌埠市文化广电新闻出版局远程勘验笔录，证实2018年2月24日该局对涉案网站“听书阁”进行远程勘验，该网站向不特定公众提供录音制品（有声读物）在线播放，并通过广告方式、淘宝网出售录音制品（在线传送方式），获取利益，在网站首页未发现《网络出版服务许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》等相关许可。 4、蚌埠市文化广电新闻出版局关于“听书阁”网站侵犯著作权作品初步认定，证实该局经初步核查，认定该网站在线播放的980部作品涉嫌侵犯信息网络播放权，没有取得权利人的许可，涉嫌侵犯著作权罪。 5、案件移送书，证实蚌埠市文化广电新闻出版局将听书阁网站涉嫌侵犯著作权案移送公安机关。 6、光盘2张，证实蚌埠市文化广电新闻出版局对听书阁网站进行远程勘验视频及截图。 7、“听书阁”网站勘验截图，证实被告人万兵对“听书阁”网站截图的签字确认，证实涉案作品2541部（含郭德纲、岳云鹏作品874部）。 8、安徽省通信管理局关于查询有关网站备案信息的说明，证实该局经查询ｔｉｎｇｓｈｕｇｅ网站备案号：皖ＩＣＰ备17015528号，主办单位名称：王冰，通信地址：安徽省蚌埠市东市区，主体负责人：汪某，联系电话：136××××6804。 9、版权授权书，证实2018年1月1日，郭德纲、岳龙刚（艺名岳云鹏）将其表演曲艺节目作品版权授权北京德云社文化传播有限公司，授权性质独家许可，授权期限五年。 10、北京德云社文化传播有限公司认定书及其情况说明，证实该公司未授权“听书阁”网站任何作品版权及相关权利，该网站涉及郭德纲、岳云鹏等人作品874部，经认定其行为已侵犯其公司合法权益。附作品名录一份。其中209部作品系重复作品。 11、曹某淘宝交易订单，证实曹某花费30元在淘宝购买有声读物。 12、被告人万兵支付宝、微信交易记录，证实万兵通过支付宝、微信收取“听书阁”销售金额29884元和1320元，共计31204元，达982人1016次。 13、被告人万兵中国建设银行卡交易明细，证实自2017年至2019年期间通过开办的“听书阁”网站获取广告收益93189.45元。 14、到案经过，证实被告人万兵于2019年4月11日被公安机关抓获归案。 15、户籍信息，证实被告人万兵具有完全刑事责任能力。 16、证人汪某的证言，证实延安派出所电话通知称自己的身份信息被人冒用注册网站，自己没有用过身份证开办网站，也没有借给他人，没有在蚌埠市东市区居住过，也没有使用过手机号136××××6804，没有朋友在江苏江。 17、证人吴某的证言，证实自己2017年11月25日在听书阁网站买过录音制品，是通过淘宝30元／份买的，对方发一个百度网盘链接，具体里面有多少部作品记不清楚了。当时是通过支付宝支付给对方怪道积德2。 18、证人屠某的证言，证实知道听书阁网站，通过淘宝在这个网站4次购买有声制品，第一次是2018年4月12日，第二次是2018年4月29日，第三次是2018年6月1日，第四次是2018年6月25日，买的都是小说类。通过支付宝账号付给对方支付宝是怪道积德2，对方是通过链接把所购买的有声制品打包集下载到百度网盘的。第一次是15元，后来三次都是30元。 19、证人施某、曹某、李某证言，证实通过淘宝听书阁网站购买有声制品，都是30元，通过支付宝付款，对方支付宝叫怪道积德2，对方是发链接打包集下载到百度云盘。 20、被告人万兵的供述与辩解，详细交代了自己开设网站“听书阁”，出售未经许可的有声制品，内容有相声、小品、小说等。从2017年8月份左右开始经营，主要是通过网站上面的广告和售卖网站上的有声读物盈利，到目前为止获利大约十万元左右。有声读物储存在自己百度网盘上面，有名的有郭德纲、岳云鹏、于谦、单田芳等，不重复的共计1667部，郭德纲、岳云鹏的计874部，共计2541部。 21、涉案资金及保证金缴款单，证实被告人万兵缴纳涉案资金10万元及保证金5000元。 结合上述证据，针对上诉人万兵及其辩护人的上诉意见评判如下： 关于上诉人万兵及其辩护人提出，一审认定侵权作品数量为2332件证据不足，本案最多仅能依据文化执法部门认定的980部作为被侵权作品的数量。经查，一审认定案涉侵权作品的数量为2332件，依据的分别为蚌埠市文化广电新闻出版局出具的“关于'听书阁'网站侵犯著作权作品初步认定”，以及北京德云社文化传播有限公司的“认定书”。对于前者，上诉人万兵并无异议，本院予以确认；对于后者，该份证据虽系由北京德云社文化传播有限公司单方出具，但综合考虑上诉人万兵在侦查阶段对其实施侵犯北京德云社文化传播有限公司著作权行为的事实一直供认不讳，且对侦查机关出具的“听书阁”网站截图已签字确认，认可案涉侵权作品包含郭德纲、岳云鹏作品874部的事实，故一审对北京德云社文化传播有限公司出具的认定书予以采信，并作为定案依据并无不当。本院对万兵及其辩护人的该项上诉意见不予采信。 关于上诉人万兵其辩护人提出一审判决量刑过重、罚金过高的意见。经查，一审量刑时已充分考虑上诉人万兵的各项犯罪情节、社会危害性，以及认罪悔罪态度等，量刑并无不当，故对上诉人万兵及其辩护人该项上诉理由不予采信。 蚌埠市禹会区人民法院已于2021年2月26日作出（2020）皖0304刑初184号刑事裁定书，对上诉人万兵的刑期计算起始日期作出了更正，上诉人万兵以此作为上诉理由，不予支持。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人万兵及其辩护人的上诉及辩护理由均不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜玲玲 审判员  卞新春 审判员  王国强 二〇二一年三月九日 法官助理王锦 书记员杨燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;