河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终99号原公诉机关：河南省商城县人民检察院。上诉人（原审被告人）李方清（曾用名李飞），男，1979年12月10日出生，汉族，高中毕业，原吴河派出所辅警，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县），因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年5月23日被商城县公安局监视居住，于2020年5月25日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年6月8日经商城县人民检察院批准，于同日被商城县公安局逮捕。辩护人刘恩光，河南千源律师事务所律师。原审被告人林志强，男，1975年10月25日出生，汉族，小学肄业，务工，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县），因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年8月18日被商城县公安局取保候审；因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年9月23日被商城县人民检察院取保候审，于2020年9月30日被商城县人民法院院取保候审。2021年2月20日被本院变更强制措施为监视居住。原审被告人王本杰（别名王维），男，1990年10月22日出生，汉族，初中肄业，务工，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县），因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年3月23日被商城县公安局取保候审，于2020年6月10日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年6月19日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局逮捕。于2020年12月22日被商城县人民法院取保候审。2021年2月20日被本院变更强制措施为监视居住。河南省商城县人民法院审理河南省商城县人民检察院指控被告人李方清、林志强、王本杰犯非法采矿罪一案，于2020年12月22日作出（2020）豫1524刑初197号刑事判决。李方清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年初，商城县168项目（义乌小商品城）因需麻砂回填，被告人林志强便与该项目负责人约定由其承包该项目的土方（麻砂）回填工程。经商议，由被告人林志强负责选取采挖点、与村民签订补偿协议、开采及运输事宜。被告人林志强选取了丰集镇凉水井村大黄湾和小黄湾组的部分林地作为采挖点，并与当地村民协调后签订了补偿协议。李某1（另案处理）以168项目公司的名义向商城县商务中心区申报占用林地材料，商务中心向县政府请示后，商城县林业局于2019年1月21日批准该项目公司临时占用丰集镇凉水井村集体宜林地0.2876公顷（4.313亩），该占用林地的费用、村民的补偿款等费用均由李某1支付。各项准备工作完成后，在未办理采矿许可证的情况下，被告人林志强雇请了一台挖掘机开始采挖并往168项目工地拉麻砂，后因环保检查停止采挖。同年7月上中旬，再次开挖后，李某1安排被告人李方清在采挖点负责开采麻砂、开洒水车、协调群众关系事宜；被告人林志强联系被告人王本杰要求其帮忙找货车司机将麻砂拉至168项目工地。约拉了不到一周，因168项目工地不再需要麻砂，被告人林志强与被告人王本杰约定对外销售麻砂事宜，被告人王本杰自行找来货车将麻砂加价后出售。2019年7月10日至2019年7月16日期间约定售卖砂价为40元/m3，后涨价至45元/m3和48元/m3。被告人李方清在现场将来现场拉麻砂的车厢内体积测量并记录车辆来拉的次数，算出当天卖出的总方量再乘以约定的单价后计算出总额发给被告人王本杰，被告人王本杰使用微信转账、银行卡转账及现金交易的方式与被告人李方清结算，被告人李方清收到款后再转账给李某1。李某1共计支付李方清工资款15,000元。根据被告人王本杰的微信记录计算，该采挖点共计开采麻砂17336.2m3，价值793,816.2元。另查明，受商城县自然资源局委托，河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院于2019年11月15日经实地测量与估算，认定本案涉案采挖点商城县丰集镇凉水井村大黄湾与小黄湾之间的挖砂体积为4287.7立方米，商城县价格认证中心通过对商城县本地麻砂市场销售价格的调查及商城县朝阳交通旅游发展有限公司提供的价格参考，综合分析麻砂均价为52.5元/m3，据此确定本案涉案采挖点采砂价值为225,104.25元。再查明，被告人李方清在庭审后退缴违法所得15,000元。经我院建议，商城县人民检察院于2020年12月8日作出量刑建议调整，具体调整意见为：建议判处被告人李方清有期徒刑一至一年六个月，并处罚金人民币100,000元；判处被告人林志强有期徒刑一年至一年三个月，并处罚金人民币100,000元，可适用缓刑；判处被告人王本杰有期徒刑八个月至十个月，并处罚金人民币80,000元，可适用缓刑。上述事实，有下列经过控、辩双方庭审举证、质证、认证的证据在案证实：一、书证：受案登记表及立案决定书；户籍证明；前科证明；案发经过；使用林地审核同意书；王本杰农行账户（银行卡62×××15）交易记录；土地补偿协议9份；余某4通话记录；扣押、发还清单4份；王本杰与李方清微信聊天记录及李方清记账图片；涉嫌犯罪案件移送书；商城县国土资源局关于商城一六八义乌小商品市场项目使用麻砂情况调查报告；案件交办通知书；商城县商务中心义乌小商品市场中小学建设指挥部情况说明及168义乌小商品市场项目回填麻砂请示相关文件；盗采麻砂现场照片2张；价格认证结论书；行政处罚决定书；河南开成运输有限公司证明；商城县公安局治安警察大队情况说明二份；借条2张；商城县森林公安局出具的情况说明及使用林地审核同意书；李方清农行、建行卡交易明细；李某1建行卡交易明细在卷。二、证人李某1、杨某、刘某、陈某、余某1、周某、余某2、夏某、余某3、熊某1、余某4、熊某2、李某2、左某、许某、朱某、晏某、王某、张某、邵某、彭某、李某3、黄某的证言在卷。三、被告人李方清、林志强、王本杰的供述在卷。四、检查笔录、视听资料、电子数据在卷。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人李方清、林志强、王本杰违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采属于矿釆资源的麻砂17336.2m3，价值793,816.2元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人李方清、林志强及其辩护人指出本案采砂是在相关政府部门许可的基础上开采、不具有犯罪的主观故意、缺乏犯罪认识可能性的辩护意见。根据法律规定，无采矿许可证开采矿产资源和超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的，均属于未取得采矿许可证擅自采矿，以非法采矿罪论处，本案被告人的行为在客观上均构成非法采矿罪。根据被告人的陈述可知，三被告人主观上均知道开采麻砂需要取得相关政府部门审批的采砂许可证，现三被告人在具有完全刑事责任能力、未受到共犯李某1的欺骗蒙蔽的情形下，以持有商城县林业局的林地使用审批手续为由对涉案地开采麻砂的行为具有违法期待可能性，不能排除被告人的刑事责任。另根据证据显示，该林地使用审批手续的办理是为商城县168项目工程所特批，现三被告人在168项目不再需要麻砂的情形下继续开采麻砂并对外销售的行为具有犯罪的故意。综上，本院依法认定被告人李方清、林志强、王本杰在非法采矿犯罪过程中有共同的故意和行为，系共同犯罪。关于被告人的犯罪地位问题。证人证言及三被告人的供述与辩解虽然可以证明被告人李方清确系受雇于同案犯李某1，但其于2020年7月份之后在开采现场负责麻砂开采、开洒水车、协调群众关系、记录售砂情况及代为收取大量砂款的行为，系对本案麻砂非法开采的指挥行为，其是犯罪的主要实施者，在整个犯罪过程中起到相对较大的作用，应当依法认定为主犯。因被告人李方清受雇于同案犯李某1，对于非法采矿的事项没有最终决定权，且在非法采矿前期未参与犯罪，依法认定其属作用相对较小的主犯；根据168项目负责人的证言及被告人王本杰、李方清的供述与辩解，可以认定商城县168项目（义乌小商品城）土方（麻砂）回填工程的承包人系被告人林志强，且被告人林志强在本案非法采矿犯罪前期负责选取采挖点、与村民签订补偿协议、开采及运输事宜，具有组织、策划的作用，应当依法认定为主犯。因其在本案中未获利，且非法采矿后期基本未参与犯罪，本院依法认定其为作用相对较小的主犯；被告人王本杰通过被告人李方清、林志强将非法开采的麻砂予以倒卖、赚取差价，为本案非法采矿犯罪提供辅助帮助，依法应当认定为从犯。被告人李方清、林志强的辩护人关于其系从犯的辩护意见，与本案事实不符，依法不予采纳。关于非法采矿开采方量的认定问题。根据被告人的供述，以及王本杰与李方清微信聊天记录及李方清记账图片可以认定被告人非法采矿开采方量为1733.2立方米，河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定的4287.7立方米的开采方量与事实明显不符；又根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。根据现有证据，本案依法可以认定非法开采的矿产品价值，进而能够确定本案非法开采的矿产品数额。故本案非法采矿开采方量的认定应当以实际销赃数额和数量为准，河南省地质矿产勘开发局测绘地理信息院作出的鉴定，不予采信。关于被告人李方清是否构成坦白的问题。被告人李方清到案后虽将自己非法采砂的具体情况都告知了公安机关，但其交代的问题既不属于办案机关未掌握的同种其他犯罪事实，也不属于有助于收集定案的证据。且其故意隐瞒同案犯李某1犯罪事实的行为加大了侦查机关的侦查难度，不符合法律规定的坦白构成要件，依法不予采纳。被告人林志强、王本杰主动投案后如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人林志强、王本杰自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人李方清庭后积极退缴违法所得，具有悔罪表现，酌情可以从轻处罚。公诉机关调整的量刑建议量刑幅度适当，依法予以采纳。综上，根据被告人李方清、林志强、王本杰的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第七十六条之规定，判决：一、被告人李方清犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年5月25日至2021年5月23日。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人林志强犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币100,000元。（已缴纳罚金20,000元。）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。被告人林志强已经缴纳的罚金20,000元可从罚金人民币100,000元中予以扣减）。三、被告人王本杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币80,000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、被告人李方清退缴的违法所得15,000元予以没收，上缴国库。上诉人李方清的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、一审判决显失公平,对上诉人的量刑过重,请求二审依法予以调整。本案中上诉人李方清系其主犯李某1派到丰集凉水井挖沙处负责监督林志强,属于现场的会计。负责计算出售麻砂的方量,收取钱款,协助林志强调解与周边群众的矛盾，属于从犯。而本案的林志强系主犯李某1合伙人,而王本杰负责购买麻砂,其地位和作用比上诉人都大,但是上诉人在一审中被判决有期徒刑1年,罚金10万元,其他两名同案犯却适用缓刑,对比,上诉人的判决过重,显失公平合理。二、上诉人李方清应当认定为自首情节,一审法院没有予以认定。本案中因王本杰被立案调查后,上诉人李方清主动到公安机关投案,将自己非法采砂的具体情况都告知了公安机关,虽然没有陈述自己是李某1安排,负责挖沙现场这一事实,但是在审查起诉阶段,又如实供述所有的事实,应该被认定为自首情节,应该从轻处罚,但是一审法院没有认定。综上,一审对上诉人李方清的量刑过重,请求依法撤销(2019)豫1524刑初38号刑事判决书,对上诉人从轻判决。二审期间，上诉人李方清对一审判决认定的事实无异议,故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人李方清及其辩护人提出应当认定李方清有自首情节，一审对其量刑过重的上诉理由。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）款三项规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。经查，上诉人李方清系主动投案，但投案后只供述了自己的犯罪事实，其故意隐瞒同案犯李某1的犯罪事实，企图为李某1逃避罪责，客观上加大了公安机关的侦查难度。李方清在李某1主动到商城县监察委投案后，在监察委向其调查时，其认为反正李某1已经出事了，才对李某1的犯罪事实进行供述，依法不能认定李方清有自首情节。上诉人李方清与原审被告人林志强、王本杰违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采属于矿釆资源的麻砂，非法采矿价值793,816.2元，属情节严重情形。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审认定被告人林志强、王本杰有自首情节及自愿认罪认罚，依法可从轻或减轻及从宽处罚；原审已认定上诉人李方清积极退缴违法所得，具有悔罪表现，在量刑上已酌情对其从轻处罚。故上诉人及其辩护人提出李方清具有自首情节，一审对李方清量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人李方清及原审被告人林志强、王本杰无视国家法律,违反矿产资源法的规定,擅自开采属于矿产资源的麻砂,其行为已构成非法采矿罪,情节严重,应依法惩处。上诉人李方清的上诉理由及其辩护人的辩护意见经上述分析理据不足,不予采纳。原审对于上诉人李方清及原审被告人林志强、王本杰所作出的刑罚，系根据三人在本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度作出。原审判决认定事实清楚,适用法律正确，对上诉人的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  郑 佳审判员  彭 晨二〇二一年三月十五日法官助理徐中亚书记员熊晓梅