江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2571号上诉人（原审被告）：江苏腾飞物流有限公司，住所地徐州经济技术开发区三环东路**。法定代表人：孙召峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晗，江苏光亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路光顺，男，1970年7月26日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：庞洁，江苏金华星律师事务所律师。上诉人江苏腾飞物流有限公司因与被上诉人路光顺劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。江苏腾飞物流有限公司上诉请求：1.撤销徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初4390号民事判决，将该案发回重审，或查明事实后依法改判；2.判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对于被上诉人经济补偿金的计发基数认定错误、法律适用不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被上诉人劳动合同解除前的月平均工资应该是其劳动合同解除前十二个月的平均工资，并结合庭审中被上诉人认可的《解除劳动合同证明书》、《工资单》、《出车费用报账单汇总》等证据，被上诉人劳动合同解除前的月平均工资并非是一审判决认定的9165元。具体理由如下：一、劳动合同解除前十二个月平均工资的具体时间。上诉人与被上诉人于2018年9月30日协商一致解除劳动合同，被上诉人劳动合同解除前十二个月系2017年9月至2018年8月。二、劳动合同解除前十二个月的平均工资。1.被上诉人自2017年9月至2018年1月一直处于病假期间，被上诉人在此五个月病假工资总额为6680元(1720元×80%×5)。2.被上诉人在2018年2月至2018年8月期间的收入总额为56891.69元(包含基本工资、节油奖、里程奖、餐住补贴)。故此，被上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资，即经济补偿金的计发基数应为5297.64元[(6680+56891.69)/12]。一审法院并未依据被上诉人在劳动合同解除前十二个月的收入计算平均工资，由此导致经济补偿金计算错误。请求二审法院撤销一审判决，将该案发回重审，或查明事实后依法改判。路光顺辩称，一审中经双方当事人当庭核算被上诉人的月平均工资为9165元，庭审笔录并经双方代理人签字确认。上诉人在对一审证据充分认可的情况下提起本案上诉，违反了民事诉讼禁反言的基本原则。关于上诉人的月平均公司，劳动者在病假期间领取的所谓工资带有福利性质，不能反映劳动者正常劳动情况下的工资状况，不应当作为计算月平均工资的范围。答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。路光顺向一审法院提出诉讼请求:1.不予履行徐州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会2019年9月3日作出的徐开劳仲字（2019)第78号仲裁裁定书；2.确认江苏腾飞物流有限公司解除与路光顺劳动合同的行为违法；3.判令江苏腾飞物流有限公司向路光顺支付违法解除劳动合同的经济赔偿金300000元；4.判令江苏腾飞物流有限公司支付路光顺病假工资差额5766元；5.本案诉讼费用由江苏腾飞物流有限公司承担。一审法院认定事实：2006年12月4日，徐州恒越汽车运输有限公司成立。2008年4月29日，更名为江苏腾飞物流有限公司。2008年7月，路光顺入职江苏腾飞物流有限公司处从事驾驶员工作，双方签订了劳动合同。合同期限为2008年7月1日至2010年7月31日止。2010年7月1日，双方又签订了无固定期限劳动合同。2008年7月，江苏腾飞物流有限公司开始为路光顺缴纳社会保险，缴纳至2018年9月。2017年8月2日至2018年2月19日，路光顺因病休假，2018年2月20日恢复上班，在路光顺6个月的病假期间，江苏腾飞物流有限公司累计向路光顺支付工资2489.5元。2018年8月25日起因江苏腾飞物流有限公司业务减少路光顺离岗休息。2018年10月8日，双方劳动关系解除，同日路光顺领取了关于解除劳动合同证明书，其中载明“公司提出与路光顺协商一致”。2019年，路光顺申请劳动仲裁，劳动仲裁机构作出裁决后，路光顺不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于江苏腾飞物流有限公司与路光顺是否协商一致解除劳动合同的问题。路光顺在诉状中陈述“2018年，因江苏腾飞物流有限公司人员结构调整，车少人多，江苏腾飞物流有限公司遂提出补偿路光顺30000元与其解除劳动合同，因该补偿数额远低于法定补偿金，路光顺不同意”。因此，可以确认江苏腾飞物流有限公司因人员结构调整、车少人多，曾与路光顺就解除劳动合同事宜进行协商，并提出补偿方案。江苏腾飞物流有限公司在送达给路光顺的解除劳动合同证明书中载明双方解除劳动合同的依据为“公司提出与路光顺协商一致”，路光顺领取该证明书后并未提出异议，且未再至江苏腾飞物流有限公司上班。综合以上事实，可以确定路光顺对解除其与江苏腾飞物流有限公司的劳动合同并无异议，只是对经济补偿金金额有异议，应当认定双方系协商一致解除劳动合同。路光顺主张江苏腾飞物流有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏依据，江苏腾飞物流有限公司应当向路光顺支付经济补偿金。二、关于经济补偿金的金额如何确定，即路光顺的工作年限及月工资如何确定的问题。首先，关于经济补偿金的计发年限问题，应以江苏腾飞物流有限公司在徐州市劳动就业管理中心备案的用工时间及缴纳社保的时间认定路光顺2008年7月入职江苏腾飞物流有限公司，2018年10月与江苏腾飞物流有限公司解除劳动合同，累计工作10年3个月，经济补偿金计发年限为10.5个月。其次，关于经济补偿金的计发基数问题。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。本案中，路光顺工资发放形式为基本工资、节油奖、计程奖、餐助补贴，经双方当事人当庭计算确认，路光顺离职前月平均工资为9165元。则江苏腾飞物流有限公司应支付路光顺经济补偿金96232.5元（9165元/月×10.5个月）。三、关于路光顺病假期工资差额问题。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条、三十二条的规定，劳动者病假期间的工资不得低于当地最低工资标准的80%，本案中，扣减江苏腾飞物流有限公司已付的2489.5元，江苏腾飞物流有限公司还应支付路光顺病假期工资差额5766.5（1720元/月×80%×6个月-2489.5）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、江苏腾飞物流有限公司于判决生效之日起十日内向路光顺一次性支付经济补偿金人民币96232.5元、病假期工资差额5766.5元；二、驳回路光顺的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”在此之前，已失效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。从立法沿革保持制度稳定性的角度，以及现行法律、行政法规对计算经济补偿金的工资范围的规定，结合经济补偿金制度的设立目的，经济补偿金月工资的认定，应当以用人单位正常生产经营、劳动者正常提供劳动情形下劳动者的应得工资计算。本案中，路光顺从2017年8月2日休病假至2018年2月19日，2018年2月20日恢复上班。一审法院根据《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支持路光顺病假期间的工资。路光顺病假期间的工资与正常劳动期间的工资差异巨大，不能反映其正常收入水平，故一审法院未将路光顺病假的期间和工资作为计算经济补偿金月工资的范围，并不违反法律规定。对江苏腾飞物流有限公司的上诉理由，本院不予采纳。综上，江苏腾飞物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年三月三十一日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙