山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：禹城市秦博房地产开发有限公司，住所地山东省禹城市十里望孔庄村。法定代表人：沈祖国，总经理。委托诉讼代理人：田华，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛，北京大成（济南）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：秦士升，男，1962年11月22日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：毕思训，男，1966年12月30日出生，汉族，住禹城市。一审被告：山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司，住所地山东省禹城市市中路**。法定代表人：秦玉勇，董事长。委托诉讼代理人：李光瑞，男，1987年10月9日出生，汉族，住山东省禹城市，系该公司员工。再审申请人禹城市秦博房地产开发有限公司（以下简称秦博公司）因与被申请人秦士升、一审被告山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁14民终3241号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年11月24日作出（2020）鲁民申7913号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人秦博公司委托诉讼代理人田华、李媛、被申请人秦士升及其委托诉讼代理人毕思训、一审被告华夏公司委托诉讼代理人李光瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦博公司再审请求：1.撤销山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初1831号民事判决和山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终3241号民事判决；2.依法将本案发回重审，或改判驳回秦士升的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由秦士升负担。事实和理由：1.原审将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的承包人等同于实际施工人，并据此认定秦士升具备本案的诉讼主体资格，没有法律依据。以上司法解释条文中规定的是“承包方”，而非“实际施工人”。原审已认定秦士升借用华夏公司资质，挂靠施工，属于实际施工人。因此，秦士升无权请求参照秦博公司与华夏公司签订的合同支付工程款，其不具备诉讼主体资格。2.原审认定秦士升具备本案诉讼主体资格，违反合同相对性原则。在挂靠施工情形中，存在建设工程法律关系和挂靠法律关系两种不同性质、不同内容的法律关系。秦博公司与华夏公司存在建设工程法律关系，秦士升与华夏公司存在挂靠法律关系。依据合同相对性原则，各方权利义务关系应根据相关合同分别处理，秦士升无权突破合同相对性，直接向秦博公司主张建设工程合同权利。3.原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，以备案合同作为结算依据的前提是备案合同为有效合同，不存在无效情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，本案备案合同为无效合同。4.本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，以补充协议的约定作为结算依据。补充协议是各方实际履行的合同，也是各方最后签订的合同。5.依据补充协议约定，秦博公司已向华夏公司足额支付了工程价款，原审判决秦博公司给付秦士升工程价款、质保金及利息没有事实和法律依据。秦士升辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，秦博公司的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，依法应当予以驳回。1.对秦士升的实际施工人身份和主体资格，一审适用法律正确。一审庭审中，秦博公司认可秦士升挂靠承包案涉工程，认可秦士升是实际施工人。本案再审期间，秦士升就本案工程投标保证金返还问题起诉秦博公司，在（2020）鲁1482民初668号案件中秦博公司认可秦士升缴纳保证金的事实，并已达成调解，同意返还投标保证金10万元，该案进一步印证秦博公司对秦士升借用资质的事实是认可和知情的。2.即使原审适用法律存在争议，按事实也不足以改变判决结果。秦士升实际履行的承包范围超出了补充协议约定，存在超出部分如何处理问题。相对备案合同和招标文件，补充协议变更了承包范围，也相应变更了造价。补充协议约定的承保范围是土建工程，造价按每平方1055元结算。签订补充协议的原因是秦博公司准备将备案合同中包含的安装工程肢解出去安排其他施工队进行施工，但其未能及时安排安装队伍。秦博公司先是要求秦士升做预留预埋工作，后又要求将安装工程全部完成。秦士升对安装并不擅长，施工安装工程属于无奈之举。秦博公司把肢解出去的安装工程交由秦士升施工，应当按照原合同结算。如果土建部分造价按照补充协议约定的每平方米1055元结算，则秦士升超出补充协议施工的安装工程属于基于“补充协议”的变更增加，处于无合同约定状态，依法需要鉴定才能确定其造价。秦士升为了避免鉴定，在一、二审中坚持要求按备案合同结算，不认可按补充协议结算。一审选择依据备案合同确定结算造价是基于秦士升实际施工的工程范围超出了补充协议，与备案合同一致，为了避免对安装工程造价进行鉴定增加诉累。备案合同和补充协议是同一时期签订的，按备案合同结算等同于把肢解出来的安装工程再还原回去，相对合情合理。即使一审适用法律存在瑕疵，但是判决结果正确，进行鉴定增加诉累。华夏公司述称，1.秦士升起诉主体符合法律规定。秦士升与华夏公司之间属于挂靠关系，借用华夏公司资质，对该事实秦博公司在一审诉讼中已经认可，不应再提出异议。从涉案工程的招投标到合同的签订、履行、变更、结算等，秦士升实质性主导了工程项目运作全过程，与秦博公司实际履行了合同的权利义务。作为被挂靠人的华夏公司仅是名义上的合同相对方，只是履行盖章、转账、代缴税款等形式上的义务。秦士升作为本案诉讼主体符合法律规定；2.关于是否应按补充协议造价结算。本案工程业务是华夏公司前任副经理李某办理的，李某已辞职，后来的公司管理人员对相关情况不清楚。华夏公司没有补充协议这份资料的存档，对基于什么原因形成的补充协议并不清楚。华夏公司已查阅按工程进度付款的发票，数额都是以备案合同造价为基数开具的。补充协议对承包范围和造价都做了变更，承包范围只是土建工程，工程造价也有所减少。秦士升主张其实际施工了水电安装工程，是否实际施工华夏公司不清楚。李某已经作出书面说明，叙述了签订补充协议的原因和过程。综上，秦士升诉讼主体正确，履行合同和结算适用合同问题请依法审查。秦士升向一审法院起诉请求：1.判决被告华夏公司给付原告工程款及质保金1220157.83元及利息；2.判决被告华夏公司给付原告迟延工程款利息；3.判决被告秦博公司在欠付工程款1236378.24元范围内对第一、二项应付款项承担付款责任；4.判决被告秦博公司给付保证金10万元及利息；5.诉讼费、保全费、保全担保保险费由被告承担。后变更增加诉讼请求：1.判决被告秦博公司给付原告工程款及质保金1107402.29元及利息，（其中工程款766911.22元自2013年12月30日起、质保金340491.07元自2015年9月30日起至实际付清之日止计算利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。2.判决被告秦博公司给付原告迟延支付工程款利息，下述均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，具体起止日期及金额为：自2013年9月30日起计算至2013年11月25日止以6万元为基数；自2013年9月30日起计算至2014年1月25日止以110万元为基数；自2013年9月30日起计算至2015年9月26日止以10万元为基数；自2013年9月30日起计算至2016年2月5日止以65440元为基数，自2013年12月30日起计算至2016年2月5日止以32561.98元为基数（2016.2.5付款10万）；自2013年12月30日起计算至2018年2月13日止以30万元为基数。3.判决被告秦博公司给付保证金10万元及利息（自2013年9月30日起至实际付清之日止计算利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。4.案件受理费、财产保全费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月份，秦博公司委托聊城正源工程招标咨询有限公司对包括龙泽花园30#、31#楼在内的龙泽国际花园小区一期B区工程进行了招投标，原告以被告华夏公司的名义并借用其资质参与招投标，并中标承包被告秦博公司龙泽国际花园30#、31#楼工程。2011年7月18日，秦博公司作为发包人、华夏公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称龙泽花园30#、31#楼，工程内容为土建、安装、装饰，合同价款为6658132元。合同第二部分通用条款31，约定增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。第三部分专用条款26，工程款支付执行招标文件第一条投标须知。《工程质量保修书》中约定：质保期从实际竣工之日起算起，质保金为施工合同价款的5%，即332906.6元，质量保修金银行利率为无息，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同中还约定其他事项。《工程招标文件》投标须知中约定付款方式：标准层二层结构封顶支付工程总价款的15%，主体结构完成支付30%，二次结构完成支付10%，装饰工程、水电暖安装、屋面工程防水层完成支付25%，工程竣工验收合格后三个月付工程总价款的15%，其余5%作为工程质量保证金，保修期满无质量问题一次性付清。《工程招标文件》36.3.2约定：工程质保期为两年。被告秦博公司作为甲方与被告华夏公司作为乙方于2011年（协议具体日期没有写明）签订《施工合同补充协议》，秦博公司与华夏公司协商将工程总造价变更为5873185元，协议约定，本协议合同价款仍采用固定价格方式；双方合同价款按照此补充协议结算，每平方米1055元计算，工程总造价为5873185元。协议还约定了其他事项。合同落款处有两被告的公司印章及签约代表的签名。在投标时，原告秦士升以华夏公司的名义向聊城正源工程招标咨询有限公司交纳了10万元的投标保证金。原告称中标后按照合同约定10万元的投标保证金转为职工工资保证金，秦博公司应予返还。被告秦博公司辩称没有收取原告的保证金，2011年5月11日退还华夏公司交给秦博公司的保证金10万元。原告称，涉案工程招标时间是2011年7月份，2011年5月份退还的保证金是与本案保证金不是同一保证金，本案保证金并没有退还。2012年5月7日，秦博公司工作人员李林编制了《建筑工程预算书》，龙泽国际花园30#、31#楼基础变更增加造价95985元，对此各方均无异议。基础以上变更增加造价55704.36元，该部分变更工程经原告秦士升委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行了结算审核，并出具结算审核报告，原、被告对该审核结果均予以认可。原告支付鉴定咨询服务费用4000元。涉案工程款的支付方式：先由被告华夏公司向被告秦博公司出具收据，大部分的收据原告是以华夏公司经办人的身份向秦博公司开具的，后秦博公司将款项大部分以支票、小部分以现金以及抵账等形式过付给被告华夏公司。被告华夏公司在收到工程款后在扣除相关费用后转给原告秦士升。原告和被告华夏公司均认可收到被告秦博公司给付的工程款5362933.25元，在第一次庭审时，被告秦博公司对该款项也认可。在第二次庭审时，被告秦博公司提供往来对账明细主张已付款为5442933.25元，其中包括2018年2月13日华夏公司出具的8万元收据，原告和华夏公司对该争议的8万元收据称虽开具了收据，但并未收到该款。被告秦博公司亦未提供该笔款项的交付凭证。庭审询问该笔款项的交付方式时，被告秦博公司称该8万元是现金交付，与其提供的往来对账明细注明的建行支票支付相矛盾。原、被告均认可秦博公司供给材料款为417485元。被告秦博公司主张应扣除电检费5567元，垫付款64260元及延期交付工程双方商定的违约金8万元，但并未提交证据，原告和被告华夏公司对此亦不认可。除此争议的8万元的收据外，华夏公司另给秦博公司出具23张收据，以证明收款金额及时间节点，各方均认可。另查明，原告与被告华夏公司约定，华夏公司向原告收取工程款的1%作为管理费用，原告应向税务局缴纳的税款由华夏公司代收。该工程在未经竣工验收的情况下，被告秦博公司于2013年9月17日安排业主入住。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告能否突破合同的相对性直接向秦博公司主张工程款；二、涉案工程的总金额为多少，秦博公司已付原告或华夏公司工程款数额是多少，尚欠多少；三、涉案工程的实际竣工日期；四、利息的计付；五、被告秦博公司应否返还原告10万元保证金。1.关于原告能否突破合同的相对性直接向秦博公司主张工程款的问题。原告秦士升与被告华夏公司系挂靠关系，原告借用华夏公司资质，华夏公司收取工程款的1%为管理费用，秦博公司亦认可。原告从涉案工程的招投标到合同的签订、履行、变更、结算等实质性主导了工程项目运作的全过程，与发包方秦博公司实际履行了涉案合同的权利义务。作为被挂靠人的华夏公司仅为名义上的合同相对方，只是履行盖章、转账、代缴税款等形式上的义务。原告与华夏公司仅仅是借用资质关系，不存在工程的承发包关系，结合本案查明的事实，被告华夏公司也不存在克扣原告工程款的情形，对此，各方也均认可。原告若向华夏公司主张权利，华夏公司只能在收取管理费的范围内承担责任，此对于原告来说，显然不公平。原告若不向发包人秦博公司主张权利，则难以保障其权利的实现。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，没有资质借用有资质的建筑企业的名义施工的也属于实际施工人。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）的法律精神来看，为了保护实际施工人（实际上是为了保护农民工）的利益，规定了实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张权利。根据法律规定，涉案建设工程施工合同应为无效，但业主已入住，视为竣工验收合格，原告可请求发包人秦博公司按照合同约定支付工程价款。2.关于涉案工程的总金额。《建设工程施工合同》约定工程价款为6658132元，《施工合同补充协议》约定工程价款为5873185元，两份合同对工程价款约定不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据，另外，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条也对当事人请求按中标合同确定权利义务予以支持，因此，一审法院认定涉案工程的总造价为6658132元。基础变更增加造价95985元，基础以上变更增加造价55704.36元，涉案工程总价款为6809821.36元。关于已付工程款，原告主张被告秦博公司已给付被告华夏公司工程款5362933.25元，第二次庭审时被告秦博公司辩称为5442933.25元，相差8万元。原、被告的争议的8万元款项，被告秦博公司未提供支付凭证，庭审时的辩称与自己提供的证据相矛盾，一审法院对该款项不予认可。一审法院认定被告秦博公司已付工程款为5362933.25元。原、被告均认可被告秦博公司供给材料款417485.82元，应在尚欠工程款中予以扣除。被告秦博公司主张还应扣除电检费5567元，垫付款64260元及延期交付工程双方商定的违约金8万元，但并未提交证据，原告和被告华夏公司亦不认可，一审法院对被告秦博公司的主张不予采信。因此，被告秦博公司已付原告工程款5362933.25元+417485.82元=5780419.07元。尚欠工程款为6809821.36元-5780419.07元=1029402.29元。3.关于涉案工程的实际竣工日期。涉案工程未进行竣工验收，但业主已实际入住。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。秦博公司认可已于2013年9月17日向业主交付房屋，说明原告于此日前已将涉案工程交付于被告秦博公司，原告主张2013年9月30日为涉案工程的竣工日期，一审法院予以支持。4.关于利息计付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程价款的利息，当事人没有约定的，应从应付工程价款之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于质保金，涉案工程约定的质保期为两年。现质保期已远超两年，被告秦博公司应返还原告质保金332906.6元，并承担以332906.6元为基数，自质保期满14日后即2015年10月14日起至实际付清之日止计算的利息。返还质保金后，原告继续按相关规定履行工程保修义务。剩余工程款696495.69元，即1029402.29-332906.6=696495.69元，被告秦博公司也应给付原告，并承担相应利息（以696495.69元为基数，根据《工程招标文件》的约定应自竣工后三个月即2013年12月30日起至实际付清之日止计算的利息）。关于原告要求被告给付迟延工程款利息的问题。原告认可以被告秦博公司提交的收据载明时间视为秦博公司的实际付款时间并以此时间计算迟延付款利息，一审法院予以支持。《工程招标文件》对付款方式作出了明确的约定，被告秦博公司应当按约定及时付款，至竣工时应支付工程款的80%，即6809821.36×80%=5447857.09元。而被告秦博公司在2013年9月30日工程竣工前，累计实付款为3702933.25元、供材款417485.82元，合计4120419.07元，欠付5447857.09-4120419.07=1327438.02元。竣工日即2013年9月30日之后的付款均构成逾期付款，其中逾期付款1327438.02元以内的部分付款，应自竣工后即2013年10月1日起至实际支付日计算利息，以外的部分应自竣工后三个月即2013年12月30日起至实际支付日计算利息。根据被告秦博公司的付款记录，已付款逾期部分计算利息如下，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算：（1）2013年11月5日付款6万元，计息期间为2013年10月1日至2013年11月5日；（2）2014年1月25日付款110万元，计息期间为2013年10月1日至2014年1月25日；（3）2015年9月26日付款10万元，计息期间为2013年10月1日至2015年9月26日；（4）2016年2月5日付款10万元：其中，以67438.02元，计息期间为2013年10月1日至2016年2月5日，以32561.98元，计息期间为2013年12月30日至2016年2月5日；（5）2018年2月13日付款30万元，计息期间为2013年12月30日至2018年2月13日。5.关于原告诉求退还10万元保证金的问题。被告秦博公司辩称没有收取原告的保证金，2011年5月11日退还华夏公司交给秦博公司的保证金10万元。一审法院认为，秦博公司退还华夏公司或者原告的10万元保证金与原告诉求的10万元保证金不是同一法律关系，原告主张的是交给聊城正源工程招标咨询有限公司10万元投标保证金，其因合同约定转化为职工工资保证金，但是原告只提供了其以华夏公司名义交给聊城正源工程招标咨询有限公司的收据，没有提供聊城正源工程招标咨询有限公司将此10万元转予秦博公司的证据，因此，证据不足，一审法院不予支持。6.其他事项。关于鉴定费用承担问题，鉴定费4000元是为确定涉案工程基础以上变更部分的工程量及金额的必然花费，以原告和被告秦博公司平均负担为宜。关于78000元的工期罚款问题，四张收据载明的时间为2013年和2014年，78000元已在秦博公司付款中扣除，原告持有秦博公司出具的收据，相当于已认可，现原告要求返还，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告禹城市秦博房地产开发有限公司给付原告秦士升工程款和质保金1029402.29元及利息（利息计算方式：以工程款696495.69元为基数，自2013年12月30日起至实际付清之日止，计算利息；以质保金332906.6元为基数，自2015年10月14日起至实际付清之日止，计算利息。以上利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告禹城市秦博房地产开发有限公司给付原告迟延支付工程款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，具体起止日期及金额如下：1.以6万元为基数，自2013年10月1日计算至2013年11月5日；2.以110万元为基数，自2013年10月1日计算至2014年1月25日；3.以10万元为基数，自2013年10月1日计算至2015年9月26日；4.以67438.02元为基数，自2013年10月1日计算至2016年2月5日；5.以32561.98元为基数，自2013年12月30日计算至2016年2月5日；6.以30万元为基数，自2013年12月30日计算至2018年2月13日。三、被告禹城市秦博房地产开发有限公司给付原告秦士升鉴定费用2000元。四、驳回原告秦士升的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院二审认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点问题为：一、秦士升作为本案诉讼主体是否适格；二、工程价款是以备案合同还是施工合同补充协议结算；三、8万元的付款是否真实存在。针对焦点问题一，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。故秦士升为适格诉讼主体。针对焦点问题二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，《补充协议》已变更了原施工合同约定的工程范围、工程价款等实质性内容，实际施工人请求参照原施工合同约定支付工程价款应予支持。针对焦点问题三，上诉人的主张缺乏证据支持，应承担举证不能的法律后果，一审法院未支持符合法律规定。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14065元,由上诉人禹城市秦博房地产开发有限公司负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。再审申请人秦博公司提交证据一秦博公司支出凭证一页，时间是2013年3月16日，付款数额是13140元，用以证明：双方按备案的施工合同开具发票是经双方同意的财务安排，且由秦博公司承担了多开部分的税款，实际付款情况与工程结算单、补充协议约定一致；提交证据二维修记录一宗，用以证明：维修费用发生在质保期内，根据秦士升在原一审中提交的《工程质量保修书》第三条第一项的约定，应由华夏公司、秦士升承担，秦博公司有权从质保金中予以扣除；提交证据三建设工程竣工验收监督记录表复印件一份及（2016）最高法民终532号民事判决书复印件一份，用以证明：发包、承包、设计、监理和勘察单位于2016年8月29日对本案工程进行竣工验收，工程竣工日期为2016年8月29日，原审认定为2013年9月30日错误，最高法院生效判例认定，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格日期为竣工日期。秦士升质证认为：对证据一的真实性不认可，该证据是秦博公司单方制作的，载明内容与本案无关联；对证据二中没有秦士升签字的证据不予认可，部分证据已在一审中提交，工程维修是另外一个法律关系，不应在本案中审查；对证据三的真实性没有异议，不能证明秦博公司的主张，本案工程于2013年9月30日转移占有，应以2013年9月30日为竣工时间，该证据不是新证据。华夏公司质证意见为：同意秦士升的质证意见。被申请人秦士升提交（2020）鲁1482民初668号民事调解书一份，用以证明秦博公司认可秦士升挂靠华夏公司投标，向秦士升退还投标保证金，秦士升是适格的诉讼主体。秦博公司质证意见为：对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，秦士升并未否认其是实际施工人，但认为其不具备诉讼主体资格。华夏公司质证意见为：对秦士升提交的证据无异议。一审被告华夏公司提交经山东省禹城市公证处公证的李某证人证言一份。秦博公司质证意见为：对该证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议；证言内容与原一审中华夏公司的陈述相矛盾，且与庭审答辩内容相矛盾；原一审庭审中华夏公司对补充协议的真实性没有异议；华夏公司在施工合同中确定的项目经理并非李某。秦士升质证意见为：对该证据真实性没有异议；李某是签署补充协议的委托代理人，当时担任华夏公司副经理职务，其陈述具有客观性，能够印证签订补充协议的原因以及签订补充协议后的履行情况，可以证明秦士升在补充协议约定的土建工程之外又施工了水电暖安装工程。秦博公司提交情况说明、开标一览表、施工图预（结）算书各一份，用以证明补充协议中不存在工程范围的变更。秦士升质证认为：投标文件不完整，投标文件中只包括土建和装饰，不包括水电安装工程，可以说明水电安装部分不包括在补充协议中。华夏公司质证认为：同意秦士升的意见。围绕当事人的再审请求，本院对相关证据和事实认定如下：秦博公司提交的支出凭证中没有秦士升的签名，也没有加盖华夏公司的印章，对该证据的真实性和证明力本院不予认定，对秦博公司陈述的按经过备案的合同开具发票的事实本院予以确认；对于秦博公司提交的建设工程竣工验收监督记录表和秦士升提交的（2020）鲁1482民初668号民事调解书的真实性，各方当事人均无异议，本院依法予以确认；华夏公司提交的李某的证人证言已经公证机关公证，对其真实性本院依法予以确认。本院再审查明的其他事实与原审认定事实基本一致。本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、秦士升是否具备本案原告主体资格，能否就本案争议工程款主张权利。二、本案工程款结算依据应当如何确定，剩余工程款数额应当如何认定。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，秦士升是否具备本案原告主体资格，能否就本案争议工程款主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据秦士升和华夏公司在原一、二审和再审中的陈述，应当认定秦士升借用华夏公司名义签订本案合同并进行施工。华夏公司属于形式上的合同主体，并未对本案工程进行实际投资，秦士升实际投入了资金、材料和劳务，其实际投入已经物化于本案工程当中。秦博公司在再审申请书中主张秦士升与华夏公司之间属于挂靠关系，对于原审认定的秦士升是本案工程实际施工人的事实并未提出异议。原一审庭审中，秦士升与华夏公司均同意对双方之间的账目问题不予审核，由双方自行处理；在再审庭审中，华夏公司明确表示同意秦士升以原告名义提起本案诉讼，主张本案工程款。因此，秦士升作为本案原告提起诉讼，符合法律规定，有利于一并解决当事人之间的经济纠纷，且不损害其他当事人和案外人的合法权益。关于第二个焦点问题，本案工程款结算依据应当如何确定，剩余工程款数额应当如何认定。对于这一焦点问题，从以下三个方面进行分析认定：一、合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，秦士升不具备建筑施工资质，挂靠华夏公司资质投标本案工程，并签署本案合同，华夏公司对此予以认可。因此，本案《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）和《施工合同补充协议》（以下简称补充协议）均属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和以上司法解释的规定，应当认定为无效合同，原审认定施工合同有效存在不当，本院依法予以纠正。二、合同内容问题。关于本案施工合同和补充协议中约定的施工内容是否相同的问题，从以下五个方面进行分析：施工合同约定工程内容为土建、安装和装饰，补充协议约定工程内容为土建工程，两种表述存在明显差异；施工合同中载明的工程内容为手写形式，补充协议中关于发包、承包内容为土建工程的表述存在两处，作为两份合同中的重要内容，相关表述的差异应当对应施工内容的差异；施工合同中约定的承包范围为“除招标文件甩项以外图纸所有项目”，补充协议中虽然存在“除《工程招标文件》甩项外”的表述，但该表述位于工程内容为土建工程的表述之后，属于对土建工程范围的限定性解释；施工合同和补充协议中约定的工程总价款差额较大，如两份合同施工内容相同，对于如此大额让利的形成原因秦博公司未能提交充分证据予以证明；证人李某在再审中出具书面证言，证明补充协议中约定的施工内容仅为土建工程，该证人证言已经公证机关予以公证，各方当事人对其真实性均无异议，应当认定为有效证据；秦博公司提交的开标一览表中载明的投标总报价低于施工合同中载明的工程总价款，对于此种差距的形成原因，秦博公司解释为基于财务安排，这一解释并不明确具体。综合以上分析，应当认定施工合同和补充协议中约定的施工内容并不相同，补充协议中约定的施工内容仅为土建工程。三、合同履行问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”施工合同和补充协议中约定的工程内容存在差异，故本案情形与以上司法解释中规定的“当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同”并不完全一致。本案所涉土建工程和安装工程已经施工完毕，各方当事人对于实际施工范围并无异议，据此应当认定实际施工范围与施工合同约定一致，而与补充协议不同。补充协议第四条工程造价及结算办法部分第6款约定，除工程价款外，其他条款均按施工合同执行。综上，应当认定施工合同属于各方当事人的真实意思表示且已实际履行，原审据此认定应付工程价款并无不当。另外，关于实际竣工日期的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”秦博公司在再审申请书中没有对实际竣工日期问题提出异议，且原审对实际竣工日期的认定符合以上司法解释的规定，故原审对逾期利息支付起始时间的认定应予维持。综上所述，再审申请人秦博公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原审裁判理由存在部分瑕疵，本院依法予以纠正；原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决如下：维持本院（2019）鲁14民终3241号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  单仕东审判员  杨 敏二〇二一年三月二十六日法官助理陶颖书记员宋鑫