广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终28742号上诉人（原审被告）：深圳市汇利莱进出口有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道海旺社区**海秀路**荣超滨海大厦**2108，统一社会信用代码91440300661036377M。法定代表人：刘英悦。委托诉讼代理人：刘园，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珠格，广东华途律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赖丽云，女，1993年2月4日出生，汉族，户籍所在地广东省紫金县。委托诉讼代理人：罗显华，广东元善律师事务所律师。上诉人深圳市汇利莱进出口有限公司（以下简称汇利莱公司）因与被上诉人赖丽云劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳宝安区人民法院（2020）粤0306民初7036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赖丽云一审诉讼请求：1.汇利莱公司支付赖丽云周六休息日加班工资3000元（从2019年09月21日至2019年10月19日，共5天）；2.汇利莱公司支付赖丽云违法解除劳动合同的赔偿金6000元；3.汇利莱公司支付赖丽云20**年9月至11月未结的订单提成工资45000元；4.汇利莱公司支付赖丽云20**年11月01日至2019年11月11日（带薪休假3天+3天婚假+11日上午半天）工资1816元；5.汇利莱公司支付赖丽云报销款（2019年10月30日中山回来深圳高铁费）104.5元。一审法院判决：一、汇利莱公司应于判决生效之日起十日内支付赖丽云20**年9月21日至2019年10月19日期间周末加班工资2758.6元；二、汇利莱公司应于判决生效之日起十日内支付赖丽云违法解除劳动关系赔偿金6000元；三、汇利莱公司应于判决生效之日起十日内支付赖丽云20**年11月1日至2019年11月11日期间的工资827.6元；四、汇利莱公司应于判决生效之日起十日内支付赖丽云提成工资16665元；五、驳回赖丽云的其他诉讼请求。本案受理费5元，由汇利莱公司负担。汇利莱公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判汇利莱公司无需支付2019年9月21日至2019年10月19日期间周末加班工资2758.6元；2.撤销原审判决第二项，改判汇利莱公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金6000元；3.撤销原审判决第三项，改判汇利莱公司无需支付2019年11月1日至2019年11月11日期间的工资827.6元；4.撤销原审判决第四项，改判汇利莱公司无需支付提成工资16665元；5.诉讼费由赖丽云承担。赖丽云辩称，一审认定事实清楚。本案焦点有两个：一是赖丽云是否有请假，汇利莱公司是否非法解除劳动合同；二是汇利莱公司应不应该支付约定的提成费。（一）赖丽云认为汇利莱公司是非法解除，理应支付赔偿金。1.从赖丽云提交的微信对话，可以看出汇利莱公司的法定代表人（老板）刘英悦在2019年10月21日就收到赖丽云要请假的要求，回复是“安排一下时间”，并指示赖丽云要与人事联系，看如何办理请假。10月27日赖丽云本来考虑已经要请假结婚，不想过去中山，刘英悦一再要求“XX,你明天跟大家一起过去，两天走个行程，可以提前回来，要结婚都能理解，祝你幸福美满”。汇利莱公司事后因不想支付提成而否认赖丽云请假，更否认知悉赖丽云要结婚一事，实在有违诚信。2.赖丽云按照汇利莱公司人事的要求，填写电子请假单，上面的请假的事项即婚假3天、带薪休假2天（因获第三季度销售冠军的奖励，如果没有此项奖励，汇利莱公司的人事如何会让赖丽云如此写上)、事假3天、当日5:30-6:00的0.5小时（仅从0.5个小时都要请假，可以想象汇利莱公司对待员工是何等苛刻），都是人事要求的，否则一般来讲，赖丽云如何知道要如此细分以及0.5个小时也要请假。以上两点证明赖丽云已经履行了请假手续。汇利莱公司所称的工作期间严重违反公司规章制度，不服从工作安排，没有事实根据，纯属为了不想支付提成而找出的借口。3.赖丽云对汇利莱公司在一审提交的《员工手册》从未见过，该《员工手册》是案件劳动仲裁之后才形成的，对赖丽云没有约束力。4.汇利莱公司解除与赖丽云的劳动合同，在一审开庭前或者说至今都没有通知工会，构成程序违法，属于违法解除。因为汇利莱公司存在不依法计发加班费、违法解除等情形，理应支付赔偿金、加班费、婚假工资等。（二）汇利莱公司应该支付赖丽云在职期间与客户订立订单的提成款。至于提成款支付需要劳动者举证已收回货款的意见，虽然赖丽云认为所有文件都在用人单位，用人单位故意不提交的话，非得硬要劳动者举证已经收回货款，实属强人之难，对劳动者不公平。本案赖丽云已经提交证据证明汇利莱公司的款项已全部收回。1.对于提成的约定合法有效，汇利莱公司应予遵循。对于销售行业，业务员拿提成是约定俗成的行规，从赖丽云的面试邀约、劳动合同中均可看出，基本工资不高，都要靠业务提成才能在深圳生存，而且赖丽云自入职到转正仅用时半月，足见汇利莱公司对赖丽云能力的肯定。在微信对话中，汇利莱公司法定代表人刘英悦也肯定了赖丽云的业绩，指出“加油，XX姐说到做到，30%的提成非你莫属!”，而且给赖丽云颁发了亲笔签名的荣誉证书，足以说明赖丽云应该拿到约定的30%的提成。2.赖丽云经手的三单按合同都是先付定金，F0B中山，货物上船后即交付成功，汇利莱公司就应当收到了卖方的余款，而且其中美国客户JXX那单是“50%定金，余款出货前付清”，汇利莱公司在一审开庭时，认可三单全部出货，汇利莱公司理应支付约定的提成。赖丽云提交的西班牙订单，明确说明100%在中国春节前出货；美国陈X的订单，经陈X文字确认“柜子到了付款了、二月初”支付了余款，陈X是华人，在微信头像处有其国内电话，如有所怀疑，可以致电核实；美国XX的订单，经其确认，已经全部结清，赖丽云提交的两幅截图，一幅有汇利莱公司法定代表人刘英悦共同在群的画面，证明JXX是汇利莱公司的客户，后一幅有赖丽云询问订单付款情况，JXX回答已经结清。至于汇利莱公司在上诉状中说赖丽云提交的两句英文会话未经翻译机构翻译，不能作为证据，该两句英文十分浅显直白，具有一般英文基础的人都能看出，汇利莱公司应当支付赖丽云该三单的提成费。3.提成费的（正确）计算。赖丽云一审时请求西班牙订单按利润的30%提成，另外两国订单按利润的10%提成，计算方式如下：（1）西班牙订单FXX提成核算：订单总金额191859.2美金，按6.8的美金对人民币汇率核算，即是1358516元。订单金额涉及到的成本，利润应当如下：本订单有2个款，其中第一款DXX这款，从给工厂的采购合同(也是货到中山港)可以看到采购单价是33.5美金；大概一台产品的利润可核算为：39.32美金-33.5美金＝5.82美金，这款总利润大概是5.82美金×2760台（这款订单数量）＝16063.2美金，按6.8的美金对人民币汇率核算，即是113740元。另外一款DXXL，赖丽云在职时，汇利莱公司老板刘英悦跟赖丽云说过这款的利润至少每台有80元人民币，这款的总利润大概是80元×1100台（这款订单数量）＝88000元。外汇入账银行手续费一般每笔大概5至35美金，从定金入账金额截图可以看出，定金入账银行手续费扣了26.92美金($38371.84-$38344.92＝$26.92)，余款按最高入账手续费35美金核算，总的外汇入账手续费可算为26.92美金＋35美金＝62美金，即是422元。（在一审质证时，汇利莱公司代理人认为定金数量与实际汇入金额不一样，竟而对定金入账不予认可，其忽略了银行手续费问题，实际两笔入账金额都比定金略少）装柜费、单证费、包装彩盒费等等全部杂费的成本加起来大概是2万至3万元。按最高3万元核算成本。最后可以算出这份西班牙订单的利润大致为：113740＋88000-422-30000＝171318元，因该份订单是赖丽云9月份拿下的，汇利莱公司法定代表人、老板刘英悦多次承诺，9月份的销售冠军的业绩提成按订单利润的30%计提，即是171318×30%＝51395.4元。（2）美国陈X订单FXX。该订单总金额43890美金，按6.8的美金对人民币汇率核算，即为310776元。这款赖丽云在职时，采购跟赖丽云说过：扣除产品成本，银行入账手续费等所有成本，这份订单的利润大概是2万-2.5万人民币之间。故按最少额利润2万人民币计提。公司内部规定:订单金额利润低于10000元，提成按利润8%计提；利润高于10000的，提成按利润10%计提。因而这份订单提成大概是20000×10%=2000元。（3）美国JXX订单FXX。该订单总金额22061.7美金，按6.8的美金对人民币汇率核算，即为人民币156214元。这款赖丽云在职时采购跟赖丽云说过：扣除产品成本，银行入账手续费等所有成本，这份订单的利润大概是1万7至2万人民币之间，按最少额利润1万7人民币计提。按前述公司规定订单金额利润低于10000元，提成按利润8%计提；利润高于10000的，提成按利润10%计提。故这份订单提成大概是17000×10%＝1700元。所以3份订单的总提成大概是51395.4元＋2000元＋1700元＝55095元。赖丽云本人考虑到：虽然是汇利莱公司违法解除劳动合同，导致订单后续出货部分自己无法亲自跟进完成，未完成的后续收尾工作，需要其他同事完成，所以仲裁跟一审诉讼时自降了一万元提成，只请求了45000元的提成金额。本案中赖丽云已经提交了货款全部收回的证据，汇利莱公司应当按约定支付赖丽云提成款，一审法院全部按8%计算。综上所述，汇利莱公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回汇利莱公司的上诉，维持原判。本院二审期间，各方均未补充提交证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据本案二审双方诉辩意见，本案二审争议焦点为汇利莱公司应否向赖丽云支付加班工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、工资差额和提成工资。针对加班工资差额，根据赖丽云提交的汇利莱公司确认的2019年9月、10月份考勤记录，赖丽云20**年9月周末加班3天，2019年10月周末加班2天，由于汇利莱公司未能举证证明赖丽云周末实际加班时数，一审法院采信赖丽云的主张，确认其周末每天加班8小时，并核算汇利莱公司应依法支付赖丽云20**年9月21日至2019年10月19日期间周末加班工资2758.6元，符合法律规定，本院予以维持。由于汇利莱公司未举证证明其与劳动者约定支付提成工资之后不再另行核发加班工资，汇利莱公司上诉主张其无需再向赖丽云支付加班工资，本院不予支持。针对违法解除赔偿金，汇利莱公司以赖丽云在工作期间严重违反公司规章制度，不服从出差安排，擅自脱岗，严重违反公司规章制度为由与赖丽云解除劳动关系，汇利莱公司应就赖丽云存在严重违反规章制度行为承担举证责任。汇利莱公司主张赖丽云自2019年10月30日下午5时30分至2019年11月9日期间未经请假擅自脱岗。根据赖丽云提交的其与汇利莱公司法定代表人刘英悦的微信聊天记录、对话录音，赖丽云早在2019年10月21日就向汇利莱公司法定代表人刘英悦提出休婚假的申请，刘英悦对此并未表示异议；2019年10月30日赖丽云又按人事要求填写了电子请假申请单，履行了相应的请假手续。故汇利莱公司以赖丽云擅自脱岗为由与其解除劳动关系缺乏事实依据，一审法院不予采信，并认定汇利莱公司应向赖丽云支付违法解除劳动关系赔偿金6000元于法有据，本院予以支持。针对工资差额，由于赖丽云已提交请假申请单以证明其在此期间请休婚假3天、带薪休假2天、事假3.5天，一审法院认定汇利莱公司应支付赖丽云在此期间3天婚假工资827.6元并无不当。针对提成工资，赖丽云主张其在职期间完成了三个订单，包括一个西班牙订单和两个美国订单，其中西班牙订单金额为191859.2美金，美国陈X订单金额为43890美金，美国JXX订单金额为22061.7美金，三个订单总金额为257810.9美金。汇利莱公司对三个订单的总金额予以认可，主张应在收齐尾款后按照利润率的8%计算提成。根据赖丽云提交的微信聊天记录可初步证明汇利莱公司已收回货款，汇利莱公司未提交相反证据予以反驳，一审法院采信赖丽云的相关主张并按照汇利莱公司确认的按利润率8%计算提成比例核算汇利莱公司应支付赖丽云提成共计16665元并无不妥，本院予以维持。综上，汇利莱公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元（上诉人汇利莱公司已预交），由上诉人汇利莱公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二一年三月九日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。