江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终135号上诉人（原审被告）:唐牛，男，1972年1月5日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：周向荣，江苏铭彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，江苏铭彦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毛汉国，男，1965年10月12日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：马昌忠，男，1968年9月20日出生，汉族，住南通市通州区。被上诉人（原审原告）：戴新春，男，1966年2月23日出生，汉族，住淮安市洪泽区。原审第三人：淮安市淮阴区马头镇人民政府，住所地淮安市淮阴区马头镇马头街。法定代表人：郑春玲，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘怀俊，江苏淮俊律师事务所律师。上诉人唐牛因与被上诉人毛汉国、戴新春，原审第三人淮安市淮阴区马头镇人民政府（以下简称马头镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐牛上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带还款责任。事实和理由：1.一审法院仅凭被上诉人的陈述以及唐牛与毛汉国签订的《码头镇龙庭御苑房屋代建合同》认定唐牛系发包人或转包人错误。本案中唐牛是葛志军的受托人，也是案涉工程建成后的房屋买受人，故唐牛既非案涉工程发包人，也非转包人，不应承担连带责任。2.一审法院认定上诉人唐牛尚欠被上诉人毛汉国工程款错误。被上诉人毛汉国承包工程的工程款并非8258286.06元，毛汉国施工的工程款项已经结清。3.一审法院认定案涉117万元没有支付错误，该117万元上诉人唐牛未承诺由其直接支付给被上诉人戴新春。4.戴新春已收到工人工资35万元，戴新春仍以117万元主张诉求，本案涉及虚假陈述，亦有可能涉及虚假诉讼。被上诉人戴新春辩称，唐牛系案涉工程发包方，案涉117万元工程款唐牛并未给付给毛汉国。关于35万元的工人工资，我方在2014年9月6日出具的领条上已经注明了在拿到117万元工程款后归还35万元给唐牛。被上诉人毛汉国辩称，一审判决事实认定清楚，唐牛应承担工程款的连带给付责任。一审法院认定的工程总价款8258286.06元正确，如果唐牛不认同，应当提供证据证明。117万元收条的出具时间与工程结算清单出具时间是同一天，该收条的出具背景是唐牛同意代毛汉国向戴新春支付117万元工程款。对于戴新春收到的35万元，从领条的内容可以看出可能是借款性质。原审第三人马头镇政府述称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。戴新春向一审法院起诉请求：1.两被告连带给付原告工程款1170000元并支付违约金117000元；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月25日，毛汉国（甲方）与戴新春、孙大伟、张文领（岑）、罗炳辉四人（乙方）签订工程合同，约定毛汉国将龙亭御苑小区3、4、6、8号楼瓦工、木工、钢筋工、水电工项目承包给乙方施工，合同对承包内容、工期进度、结算和付款方式均作了约定，其中关于瓦工的付款约定为年终付工程量75%，余款工人退场十日内付清。戴新春在瓦工处签字。2014年6月2日，毛汉国出具《结账清单》，内容为“由戴新春在龙亭花园施工所有项目，其中包括唐牛工程款余款合计为117万元（注其中在唐牛的借条未扣除）”。同年6月5日，毛汉国向戴新春出具《承诺》，内容为：“在2014年6月12日支付戴新春工资30万元，2014年7月25日付40万元，2014年8月25日一次性付清余款，如到期不支付，毛汉国付10％补贴给戴新春。”因毛汉国没有还款，2014年12月8日，戴新春向法院提起诉讼。另查明：2013年10月15日，案外人葛志军（现已去世）与唐牛签订了两份《码头镇龙亭御苑房屋代理合同》，主要内容为：葛志军委托唐牛承建龙亭御苑第3、8号楼，对于价格和付款方式进行了约定，并约定唐牛所有债权债务与葛志军无关，葛志军包括整体小区之前遗留下来的债权债务与唐牛无关。唐牛认可龙亭御苑第3、8号楼是从葛志军手中转包。2013年9月30日，毛汉国、唐牛签订《码头镇龙亭御苑房屋代建合同》，约定唐牛（甲方）委托毛汉国（乙方）承建位于，价格为按照建筑面积768元每平方米，车库结束后先付20％，三层结束后付30％、封顶付20％，全部结束后一次性付给总价95％，扣押5％作为质保金，二年后一次性付清，所有付款以毛汉国收条为准，毛汉国所有债权债务与唐牛无关（注：包括所有工人工资及材料款全部与甲方无关）。2014年5月初，因毛汉国未发放工人工资，引发农民工多次到镇、区、市政府集访。2014年5月26日，淮安市淮阴区人力资源和社会保障局（以下简称淮阴区人社局）对毛汉国违反工资支付规定一事进行立案审查，并于同年6月17日移交淮安市公安局淮阴区分局立案侦查。毛汉国在询问笔录中称“当时开的就是6号楼，2、3、8号当时不好弄我就没签，后来唐牛又让我接上弄的”“我没有经手唐牛一分钱，只是他代我付了八百多万的工程款（民工工资、民工生活费及材料款）”“我现在还欠农民工工资162万元，其中瓦工（戴新春）117万元、两个木工组（孙大伟20万元，杨玉伯5万元）25万元、钢筋工（张文领）15万元、油漆工（杨正银）5万元，这些钱我都认”“（2014年春节农民工堵路事件处理完毕后）工人每个月生活费都是唐牛发的”“唐牛没有支我一毛钱的工程款，我的部分材料款和农民工工资270万元左右都是唐牛代我支付的，这些钱没有经我手，付这些钱时我的工程部施工员王喜林也参与的，这些都是有账可查的”,在公安询问毛汉国给唐牛出具的867万元的收条的情况时，毛汉国解释为2011年以1毛利息向唐牛借170万元高利贷滚动形成，直至2013年11月份左右打了七百多万，后来唐牛想抵他付毛汉国的工程款，毛汉国不同意，也打了，去年春节前唐牛代毛汉国发了农民工工资120万元，按利息于春节初七打了150万元收条给唐牛抵工程款。唐牛在公安部门询问时称“（龙亭御苑小区2、3、6、8号楼你是包给谁盖的）我是包给毛汉国盖的”“每平方米768块钱，一共12200平方左右，大概800多万元，还有之前基础做好的，要扣去100万元，一共应该是700多万元”“我已经支付给他887万元了，都有他的收条，目前实际上他做的工程价值只有600多万元，还有200多万元尾子没扫，另外，我还帮他垫付了一部分材料款和工程款，但是他没有签字”“（你支付毛汉国的工人工资，是否包含在你所说的887万元内）是的”“他把我支付给他的钱，都转到其他地方用了，并没有把我支付给他的钱发工人工资”“付到毛汉国本人手里的现金大概有五六百万，基本上都是现金给付，剩下的都是我直接替毛汉国支付的工人工资和材料款”。唐牛于2014年6月19日向淮阴区人社局提供毛汉国出具的数份收条，其中包括一张2013年9月30日的收条复印件，内容为“今收到淮安市龙亭御苑小区六#楼唐牛工程款壹佰万元整”。毛汉国手中的施工员王喜林在公安部门询问时称“毛汉国从唐总手里包工包料”“开工到现在，毛汉国一分钱没给，唐总帮他付过生活费的”“春节的时候，唐总拿钱付给工人工资的时候，是根据我签字认可付的”“(唐牛有没有及时支付毛汉国工程款)我不知道”“（毛汉国是否支付你工人工资）没有。到目前，我一共应该有10万块钱工资，今年春节时候，唐总代他付给我4万5千块钱，目前还差我5万5千块钱”。一审法院认为，该案争议焦点：1.戴新春主张的工程款是否属实；2.龙亭御苑第2、3、6、8号楼中唐牛和毛汉国的关系；3.唐牛是否欠付毛汉国工程款。对于第一个争议事实，戴新春提供了2013年10月25日毛汉国与戴新春等4人签订的工程合同、2014年6月2日毛汉国出具的《结账清单》及手写结算明细、同年6月5日出具的《承诺》，结合毛汉国在公安询问笔录中的陈述，能认定上述《结账清单》的内容是真实的，戴新春从毛汉国处分包了龙亭御苑2、3、6、8号楼的瓦工，总价款为117万元。2014年3月11日，戴新春向唐牛借款50000元，同年4月15日借款50000元，同年4月18日借款10000元，同年4月19日借款10000元，同年5月12日借款7000元，分别于借款当日向唐牛出具借条，其中部分借条载明借到唐牛工程生活费或工地生活费，上述合计133500元。唐牛于2016年1月5日向原洪泽县人民法院提起诉讼，该院作出(2016)苏0829民初64号民事判决书，认定上述借条证实唐牛与戴新春之间的民间借贷法律关系，判决戴新春归还唐牛借款本金133500元及利息。本案中，毛汉国及唐牛一致陈述2014年6月2日《结账清单》出具后，两人均未向戴新春付款。因为戴新春向唐牛出具的借条后已经法院另案处理，因此在本案中不予抵扣，法院认定毛汉国欠戴新春工程款117万元，未按约定给付。对于第二个争议事实，戴新春主张龙亭御苑第2、6号楼唐牛是业主也是发包人，3、8号楼唐牛是发包人，均发包给毛汉国施工；毛汉国主张2、6号楼唐牛是发包人，3、8号楼唐牛既是承包人又是发包人；唐牛主张2、3、8号楼是其转包给毛汉国施工的，6号楼与毛汉国签过合同后来取消了。戴新春提供了2013年8月31日、2013年9月30日唐牛与毛汉国签订的2份《码头镇龙亭御苑房屋代建合同》，其中涉及的房屋为龙亭御苑2、3、6、8号楼，结合唐牛在公安部门询问笔录中认可其将上述4幢楼包给毛汉国施工，法院认定唐牛将龙亭御苑2、3、6、8号楼工程承包给毛汉国施工。因为该内容与毛汉国又分包给戴新春的工程为同一工程，因此唐牛应在欠付毛汉国的工程款范围内对戴新春主张的工程款承担责任。对于第三个争议事实，对于唐牛是否欠付毛汉国工程款。审理中，唐牛为证明自己支付了毛汉国工程款，提供了毛汉国出具的收条5张：1.2013年12月9日收条，内容为“今收到淮安市码头镇龙亭御苑小区工程款计487万元”；审理中唐牛称当时在拿2、3、8号楼的主体，因为付款比较多，由葛志军直接付款给毛汉国，毛汉国认账后再打收条给唐牛；因为合同是唐牛和毛汉国签的，所以由葛志军和毛汉国对账，对账时唐牛在场，对账为487万元，然后毛汉国出具收条给唐牛。2.2013年10月29日收条，内容为“今收到2#、8#楼工程款70万元”；唐牛称是平时付给毛汉国安排的施工员王喜林的，10月29日唐牛和毛汉国结算后，毛汉国把王喜林的条据收走了，换了一张70万元总条。3.2014年1月29日收条，内容为“今收到码头镇龙亭御苑小区工程款113万元整”；唐牛称是2014年1月29日葛志军从马头镇政府拿的安置房房款，当时由镇政府一起把现金送来，送给了葛志军，葛志军把钱发给工人了，当天给钱，该收条是不是当天打的记不得了。4.2014年1月29日的借条，内容为“今借到唐牛人民币150万元，还款日期2014年2月29日还清，如到期未还每天违约金1万元整”。唐牛称当天付过113万元之后，然后找到毛汉国，工程没有结束，毛汉国正常也不在工地，唐牛和葛志军一起把账结了一下，结过后就不想让毛汉国做了，如果不让他做了，给付的工程款就多给了150万元，让他退他又退不出来，唐牛和葛志军商量了一下，就让毛汉国出具了150万元的借条。5.2014年6月2日的收条，内容为“今收到唐牛龙亭御园小区工程款计人民币117万元整”。唐牛称从2014年1月29日之后，因为找不到毛汉国人，王喜林在负责施工，唐牛零零碎碎付了117万元给王喜林，2014年6月2日唐牛找到毛汉国，毛汉国把零零碎碎的条子收走，重新打了一个117万元的总条。唐牛庭审中陈述“我认为开始说的我给了八百多万元是事实”，在法庭询问其在公安部门询问陈述的已付887万元如何得出时称“70万元+117万元+113万元+487万元。150万元是借条，不是给付的工程款。之前说给付八百多万是数字加错了”，即当庭唐牛认可给付毛汉国787万元（70万元+117万元+113万元+487万元）。对于被告唐牛举证的5份收、借条，戴新春质证认为：117万收条是毛汉国出具给唐牛的，但是在同一天毛汉国向戴新春出具了结算清单，结算清单的数额也是117万元，在出具结算清单的时候唐牛也是在场的，地点是工地办公室。当时唐牛曾经说农民工的工资他负责给，让毛汉国向唐牛出具了收条，唐牛承诺117万是直接支付给戴新春的，但是到目前为止并没有实际支付。毛汉国出具的其他收条和借条戴新春不清楚。对于被告唐牛举证的5份收、借条，毛汉国质证认为：1.毛汉国不认识葛志军，马头镇政府有个安置房，马头镇政府给唐牛钱，所以唐牛让毛汉国打了487万元的收条给马头镇政府看一下。2.2013年10月29日的70万元是中铁十五局有一个姓韩的介绍了一个工程在盱眙有1.7亿的道路，有一个姓石的和唐牛是朋友，和毛汉国一起做，毛汉国就找唐牛说借70万元给毛汉国打到中铁十五局做保证金，毛汉国向唐牛出具70万元收条，说好了唐牛直接把钱打给姓石的，由姓石的打给中铁十五局做保证金，唐牛当时说钱以后从毛汉国的工程款里扣，至于后来唐牛有没有打过去不清楚，该工程毛汉国没有做到。3.113万元收条属实，是春节前唐牛发到工地上给工人的。但是这113万元的来源是2014年1月29日唐牛让毛汉国打了150万元的借条，实际上本金只有120万元，当时是大年初七，本金120万元唐牛也没有交到毛汉国手里，而是由唐牛直接到马头镇政府发了工人工资，又让毛汉国打了113万元的收条，当时毛汉国认为这两份条据重复要求撕掉一张，唐牛给毛汉国113万元收条的扫描件，毛汉国误以为是原件就撕掉了。4.117万元的收条是因为2014年5月30日毛汉国从宿迁到淮安，马头镇政府打电话说工人闹事，6月2日毛汉国就与戴新春结好账，后来到唐牛办公室毛汉国给唐牛出了117万元的收条，让唐牛直接向戴新春付款。一审法院认为，毛汉国欠戴新春分包工程款117万元，未按约定给付，戴新春要求其给付欠付的工程款及违约金，符合法律规定，应予支持。唐牛作为发包人或者就是其所说的转包人，所提供的证据结合其陈述，不能证明其不欠被告毛汉国工程款，应承担不利后果，唐牛应对毛汉国欠戴新春的117万元承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、毛汉国于判决生效后十日内给付戴新春工程款1170000元及违约金117000元，合计1287000元；二、唐牛对上述工程款1170000元向戴新春承担连带还款责任；三、驳回戴新春的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16383元，由毛汉国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，上诉人唐牛提交两份新证据：1.工程质量验收监督申请单一份、龙亭御园2.3.6.8号楼钢筋保护层厚度验收报告、混凝土抗压强度检测报告、烧结多孔砖检测报告，拟证明案涉工程发包方为马头镇政府，施工方为通州市长城建安有限公司。2.2014年9月6日，戴新春出具的领条一份，拟证明戴新春已领取工程款35万元，其在本案中主张117万元工程款无事实依据。被上诉人戴新春经质证认为，证据1无法证明发包方是马头镇政府，案涉工地是唐牛负责的。对证据2的真实性予以认可，当时是在政府的协调下由唐牛给我35万元，并约定毛汉国给付全部工程款后，我方再还唐牛35万元。被上诉人毛汉国质证认为，对证据1的真实性不予认可。证据2实质是借条，与本案没有关联性。马头镇政府经质认为证据1系马头镇政府为检测购买房屋的质量，该证据无法达到上诉人证明目的。本院经审查认为，上诉人提供的两份新证据均不能证实其证明目的，本院不予采信。本院经审理确认一审查明的事实。一审判决书第13页第5行“170万元收条未给付”应为“117万元收条未给付”，第8行“此数额少于”应为“此数额多于”，本院予以纠正。另查明，2018年7月4日，江苏省人民政府关于调整淮安市淮安区淮阴区盱眙县金湖县部分行政区划的批复（苏政复[2018]48号），将码头镇更名为马头镇。本案二审争议焦点：1.唐牛是否为龙亭御园2、3、6、8号楼发包方；2.唐牛欠付毛汉国龙亭御园2、3、6、8号楼工程款的数额以及唐牛对于戴新春主张的工程款项是否承担给付责任；3.领条显示戴新春已领取35万元，本案是否属于虚假诉讼。针对争议焦点1，即唐牛是否为龙亭御园2、3、6、8号楼发包方的问题。上诉人唐牛主张案涉工程是葛志军委托唐牛进行施工管理，唐牛同时也是案涉工程建成房屋的买受人，故唐牛既不是案涉工程发包人，也不是案涉工程转包人。本院认为，首先，2014年5月26日，唐牛本人出具的证明中陈述“本人在2013年8月31日将马头镇龙亭御苑小区2、3、6、8号楼承包于通州市长城建安有限公司毛汉国承建”。2014年6月19日，唐牛在公安机关的询问笔录中讲到“2、6号楼地皮都是我买下的，就是我自己的了；3、8号楼他们委托我盖的，至今钱也没给我，又把房子抵给我了”“我是包给毛汉国盖的（龙亭御苑2、3、6、8号楼）”“从开工到现在，毛汉国一分钱工资没有发过，我帮他支付了大概180万元左右，目前他还拖欠工人工资190万元左右”。从唐牛出具的证明以及公安机关的询问笔录的内容与唐牛该点上诉理由明显矛盾。其次，因葛志军已去世，故葛志军的授权唐牛对案涉工程进行管理的委托书的真实性无法确定。加之，该委托书的签订时间是2013年10月15日，而唐牛与毛汉国签订的两份《码头镇龙亭御苑房屋代建合同》时间分别是2013年8月31日和2013年9月30日。唐牛同毛汉国签订代建合同在前，葛志军授权委托在后，显然不合逻辑。第三，2014年7月28日，唐牛在公安机关询问笔录中陈述：“付到毛汉国本人手里的现金大概有五六百万元，基本上都是现金支付的，剩下来的都是我直接替毛汉国支付的工人工资和材料款”。在本案中，上诉人唐牛亦主张已向戴新春支付工人工资35万元。上诉人唐牛与被上诉人毛汉国之间存在大量经济往来，以及向实际施工人支付工资的行为与唐牛主张其是管理人、买房人的身份并不相符。综上，上诉人唐牛主张其是案涉工程管理人、买房人的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点2，即唐牛欠付毛汉国龙亭御园2、3、6、8号楼工程款的数额以及唐牛对于戴新春主张的工程款项是否承担给付责任的问题。关于唐牛已给付毛汉国工程款数额的问题。2020年9月24日，本案一审庭审过程中，法官问：“唐牛，你数次陈述你付了他（毛汉国）887万元，你陈述一下887万元怎么得出的？”唐牛答：“70万元+117万元+113万元+487万元。150万元是借条，不是给付的工程款。之前说给付八百多万元是数字加错了。”故一审法院在上诉人唐牛对已付工程款自认事实的基础上，围绕70万元、117万元、113万元、487万元四张收条的真实性予以审查。而在本案审理过程中，唐牛向法院提交毛汉国2013年9月30日出具的收条，该收条内容为“今收到淮安市龙亭御苑小区六#楼唐牛工程款壹佰万元。收款人毛汉国。”毛汉国对100万收条的真实性不予认可。对于该100万元收条，本院认为，该收条一直由上诉人唐牛保存，本案前后经历数次庭审，唐牛未及时提交法院审查，亦未对延期举证的原因作出合理解释。加之，该100万元收条的真实性亦无法确认，本院对该证据不予采信。鉴于双方当事人对113万元收条真实性无异议，故本案二审针对70万元、117万元、487万元3张收条所载明的款项是否如实全额给付予以审查。本院认为，对于上诉人唐牛是否欠付被上诉人毛汉国工程款的问题，唐牛和毛汉国均负有举证责任。关于70万元收条，唐牛主张现金交付给施工员王喜林，由毛汉国统一出具收条。毛汉国、王喜林对唐牛的主张均不认可，唐牛亦未提供其他证据予以证明。关于117万元收条，一审法院考虑117万元收条签订时间、数额、毛汉国向戴新春出具结算清单时间等因素，综合认定毛汉国未收到117万元工程款正确，本院予以支持。关于487万元收条，上诉人唐牛在本案一审中辩称“由葛志军直接付给毛汉国，毛汉国认账后再打条子给我。葛志军和毛汉国对账，对账时我在场”。在本案二审中则辩称“大部分是葛志军支付的，并不知晓以何种方式支付的”。2014年5月26日，唐牛本人出具的证明则显示“本人多次付给毛汉国近壹仟万元”。2014年7月28日，唐牛在公安机关询问笔录中陈述“付到毛汉国本人手里的现金大概有五六百万，基本上都是现金支付的，剩下来的都是我直接替毛汉国支付的工人工资和材料款”。唐牛在本案一审、二审中的陈述、公安机关询问笔录以及上诉人自己出具证明的内容均相互冲突，故现有证据不足以证明487万元收条对应的工程款已如实全额支付。综上，唐牛和毛汉国在法院、公安机关、人力资源和社会保障局中陈述均存在前后矛盾之处，上诉人唐牛亦无法证实70万元、117万元、487万元3张收条涉及的资金来源以及支付方式。通过法庭调查，结合唐牛、毛汉国在公安机关、人力资源和社会保障局的陈述能够认定唐牛并未向毛汉国给付117万元收条对应的工程款，而70万元、487万元收条对应的工程款唐牛亦无法提供充足证据证明已支付给毛汉国。上诉人唐牛在本案一审庭审过程中自认案涉工程总价款为8258286.06元，结合本院关于70万元、117万元、487万元3张收条涉及工程款是否如实全额给付的事实认定，可以确定唐牛欠付毛汉国工程款数额远超戴新春主张的117万元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人唐牛主张其不应对戴新春117万工程款承担给付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点3，领条显示戴新春已领取35万元，本案是否属于虚假诉讼的问题。本院认为，戴新春于2014年9月6日出具的领条中已注明“此款在毛汉国欠款付清归还唐牛”，该领条涉及的35万元已约定还款条件，上诉人唐牛可与被上诉人戴新春在执行时协商解决，如协商不成可另案主张权利。上诉人唐牛主张领条显示戴新春已领取35万元，本案属于虚假诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人唐牛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15330元，由上诉人唐牛负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  田 庚审 判 员  刘玉娟二〇二一年三月二十六日法官助理  朱 强书 记 员  孙 静