河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终1398号上诉人（原审被告)：常保强，男，汉族，1965年6月25日生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：常江波，洛阳市栾川县蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告)：陈权，男，汉族，1962年8月13日生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：王志祥，河南都典律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊乾龙，河南都典律师事务所律师。原审被告：嵩县山鑫矿业有限公司。住所地：嵩县旧县镇白庄村。法定代表人：饶永政。上诉人常保强因与被上诉人陈权及原审被告嵩县山鑫矿业有限公司民间借贷纠纷一案，不服栾川县人民法院（2020）豫0324民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。常保强上诉请求：依法改判驳回陈权诉讼请求或发还重审；本案一切费用由陈权承担。事实和理由：一、常保强与陈权之间借贷关系并未实际发生，双方之间借贷关系不成立。陈权所诉的借款事实不存在，常保强虽然打了借条，但截至目前却没有收到分文出借款。陈权所主张的借款和还款都不是常保强所借和所还，借款和还款行为均与常保强无关。因该借条并未实际履行，故不具有借条的法律效力，常保强没有享受借条权利，亦不需履行借条的相关义务。二、案涉借款合同行为，因出借人没有向借款人提供借款而未发生法律效力，故不具有合同的拘束力或借条的法律效力。案涉借条实为实践性借款合同。《合同法》210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。民间借贷司法解释第10条规定亦同（除自然人之间借款合同外，当事人主张借贷合同自成立时生效的，应予支持）。司法实践中，借条一般为借款人单方出具的单务合同，而案涉借条有借贷双方及担保方签章，有具体借款付息和付款方式，有担保条款，显非“单务合同”，符合《合同法》关于借款合同的实质要件，故名为“借条”，实为实践性借款合同。该合同并非诺成性生效，而是实践性的以出借方提供借款，借款人收到借款为生效要件。该“借条”第三条约定：“打款方式700万元打入借款方提供的栾川农商银行账户”。但是，出借方打入的账户虽系栾川农商银行账户，但该账户却不是常保强所指定和提供，而是实际借给案外人段某，所以才发生了后期所有还款事宜、抵账行为均系段某所为，常保强未还过分文的涉案法律事实。故本案借款人常保强因至今没有收到陈权分文出借款而导致借款合同未生效，该“借条”因未生效而对常保强不具有合同的拘束力和法律效力。三、一审程序错误，对常保强提出的“证人出庭申请”未作任何程序性处理，直接予以判决，剥夺了常保强举证的合法诉讼权利，导致实体判决结果错误。本案一审通知庭审系2020年12月15日，常保强于12月8日向一审提交了《回避申请》和《证人出庭申请》，申请证人段某和冯某出庭作证。但在开庭时因主审法官的临时变更，导致证人出庭申请未被采信，证人未接到法院的合法通知而不能出庭作证，导致最关键最重要的案涉事实不能查清，导致常保强最重要的诉讼权利不能实现，从而因案件事实不清，程序错误而导致判决结果错误。四、本案实际借款和还款均与常保强无关。陈权打入借款的账户并非常保强指定，最后该款全部在同一天转入段某个人账户。陈权庭审中举证的还款，不论是通过银行转款，还是通过用实物或房产抵顶，均系段某行为，常保强未偿还过分文。五、一审认定案件法律关系错误，事实不清，证据和事实之间自相矛盾。一审认为：“原告提供的借条及银行流水明细，足以证明其与被告常保强之间的债权债务关系成立，本院予以确认”。陈权提供的借条是常保强出具的，银行流水是转给案外人段某的，最后，所有还款也都是段某还的，一审关于借条和银行流水“足以证明”原被告之间的债权债务成立之认定不能成立。故陈权诉请常保强归还借款显然没有事实依据，更没有法律依据，直接导致案涉事实不清，证据不充分，法律关系不准确，判决结果错误。综上所述，请二审查清事实，改判驳回一审原告诉讼请求。陈权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。上诉人上诉所称的一审庭审程序违法与实际情况不符。一审庭审前因上诉人方申请法官回避，并提请证人出庭作证，该诉讼程序事宜均系上诉人方办理，一审庭审中主审法官询问被告（上诉人）是否有证据及证人出庭，被告代理人回答到没有证人出庭也没有证据提交，故不存在一审剥夺上诉人庭审举证权利的事实。关于本案涉及担保合同主体问题，因上诉人与被上诉人之间形成有书面借款担保合同，依据合同所载，出借人、借款人、担保人主体均明确合法，上诉人所称的段某系实际借款人的说法没有事实依据。依据原一审庭审查明事实可知，本案出借人被上诉人依据借款合同完成款项交付后，借款人上诉人与段某之间是何种法律关系与本案涉及的借款担保无关。款项最终流向和使用人不影响本案借款担保合同主体的变更。综上，请求驳回上诉人上诉请求。嵩县山鑫矿业有限公司既未到庭亦未提交陈述意见。陈权向一审法院起诉请求：1、依法判令被告常保强返还原告借款本金2591824元，并支付该借款本金截止2020年11月12日期间剩余未付利息370111元，下余利息以2591824元本金为基数按月息12‰计息至实际清偿完毕之日；2、依法判令被告嵩县山鑫矿业有限公司对上述还款义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、保函费等由二被告承担。一审法院认定事实：2018年7月3日，被告常保强向原告陈权出具借条一张，载明借到原告人民币700万元，借款方为常保强，借款期限为6个月，被告嵩县山鑫矿业有限公司为其提供了担保。陈权遂于当日将700万元汇入栾川农村商业银行常志童账户内，常志童又于当日返还陈权52万元作为支付利息，而后案外人段某于2019年1月10日偿还50万元，2019年1月11日偿还200万元，2019年1月11日偿还50万元，2019年1月14日偿还10万元，2019年1月11日至2019年12月11日支付现金50万元，2019年12月12日，原被告以房屋买卖折抵欠款1408176元。庭审中，被告常保强否认向原告借款的事实，认为自己并非实际借款人。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告陈权提交的借条及银行流水交易明细，足以证明其与被告常保强之间的债权债务关系成立，一审法院予以确认。关于借款本金，原告主张借款本金为7000000元，被告在借款当天即偿还利息520000元，实际出借金额应为6480000元。原告主张年利率按照14.4%计算，符合相关法律规定，予以支持。被告常保强已经偿还的部分，按照偿还日起按照年利率14.4%计付利息，超过部分抵扣借款本金，根据原告提供的还款记录，截止2019年12月12日被告常保强尚欠原告陈权借款本金2477884元。被告嵩县山鑫矿业有限公司作为保证人，在借款合同中明确约定与借款人有同等还款义务，应当对上述款项承担连带清偿责任，嵩县山鑫矿业有限公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为对其诉权的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告常保强应于判决生效之日起10日内返还原告陈权借款本金2477884元及利息（利息按照年利率14.4%计算，从2019年12月13日计至欠款全部清偿完毕之日止）;二、被告嵩县山鑫矿业有限公司应对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告陈权的其它诉讼请求。案件受理费30495元，由原告陈权负担1495元，被告常保强负担29000元（暂由原告垫付，待执行中一并返还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，法庭询问上诉人常保强：“你的工作是什么？”，常保强答：“我在栾川农村信用联合社（系现栾川农商银行前身）工作，在2020年4月份已经内退，内退前在资产办工作。”在问到“上诉人，你和常志童是什么关系？”时，常保强答：“常志童是我侄子，他在段某公司上班”。其他查明的事实与一审法院查明事实一致。案涉2018年7月3日《借条》中载明：“三、打款方式：柒佰万元一次性转入借款方提供的栾川农商银行账户。”本院认为，关于常保强上诉主张其并非实际借款人，不应对案涉借款承担还款责任的问题，常保强对2018年7月3日其向陈权出具的借条的真实性不持异议，仅以其未收到借款、不是实际借款人抗辩不应承担还款责任。对此，本院认为，常保强作为一名完全民事行为能力人，退休前又系金融机构工作人员，应对出具借条的法律后果比普通人更为清楚和谨慎，其出具借条并在借条上签字，且对逾期还款责任进行备注，具有明显的借贷合意。常保强主张其未收到借款，但出具借条当日陈权将案涉借款打入常志童的账户，常志童系常保强侄子，该账户亦系栾川农商银行账户，能与借条上约定的打款方式相印证，且从常保强的工作性质来看，如果其未收到借款，其应当要求撤回借条，或者采取其他补救措施，现其并未提交相应证据予以证明，综上，陈权关于其已将借款支付至常保强指定账户的主张具有证据优势，应予采信，本院对常保强关于其未收到借款的主张不予采信。关于常保强上诉所称的案外人段某实际使用借款的问题，常保强二审提供的证据仅能证明陈权出借款项后知晓借款实际使用人为段某，并不能证明陈权出借款项当时就明知并愿意把案涉借款出借给段某而非常保强。由于陈权未同意与段某建立新的民间借贷关系，根据合同相对性原则，本案民间借贷的双方当事人仍为常保强和陈权，常保强作为合同的相对方，应承担清偿案涉借款的责任。一审判决常保强承担还款责任并无不当。至于常保强所称的段某实际使用借款的问题，此属常保强与段某之间的关系，可另行解决。综上所述，常保强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26623元，由常保强负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇二一年三月二十五日法官助理吴艳平书记员刘丰