安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖08刑终117号 原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭志翰，男，汉族，1987年12月1日出生于桐城市，高中文化，销售员，住桐城市。2012年4月19日因吸毒被桐城市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；2015年3月10日因吸毒被桐城市公安局行政拘留七日，并处罚款人民币二千元；2016年4月6日因吸毒被桐城市公安局行政拘留十五日；2016年4月18日因向他人提供毒品被桐城市公安局罚款人民币一百元。2016年4月20日因吸毒被桐城市公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月11日被抓获，次日被桐城市公安局刑事拘留，同年7月17日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。 辩护人管江龙，桐城市法律援助中心律师。 安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人彭志翰犯开设赌场罪一案，于2021年2月5日作出(2021)皖0881刑初5号刑事判决。原审被告人彭志翰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2020年3月份，被告人彭志翰通过网页上的新锦江赌博信息联系到新锦江网络赌场的客服，注册并开通了该赌场的代理账号（账号名称为ｗｗ2025）。随后，彭志翰利用新锦江赌博网站代理权限开通赌博账号，并将账号提供给俞某、方某1、余某、陈某用于玩“百家乐”赌博，参赌人员每次为赌博账号上下分，都需要联系彭志翰进行操作。自2020年3月14日至2020年6月11日，彭志翰为各参赌人员上分金额合计人民币3025000元、下分金额合计人民币2797305元，共计产生流水5822305元，从中获利人民币8148.5元。具体情况如下： 1.2020年3月14日至2020年6月11日间，参赌人员俞某在彭志翰处获取赌博账号进行网络赌博，通过彭志翰操作，上分金额为人民币2454300元、下分金额为人民币2255005元，投注产生的洗码费均由俞某收取，俞某支付彭志翰人民币5000元作为分红。 2.2020年3月16日至2020年5月4日间，参赌人员方某1在彭志翰处获取赌博账号进行网络赌博，通过彭志翰操作上分金额为人民币448700元、下分金额为人民币432300元，投注产生的洗码费均由方某1收取。 3.2020年3月14日至2020年6月11日间，参赌人员余某在彭志翰处获取赌博账号进行网络赌博，通过彭志翰操作上分金额为人民币105500元、下分金额为人民币89700元，投注产生的洗码费均由余某收取，余某支付彭志翰人民币3000元作为分红。 4.2020年4月份期间，参赌人员陈某在彭志翰处获取赌博账号进行网络赌博，通过彭志翰操作上分金额为人民币16500元、下分金额为人民币20300元，投注产生的洗码费按照投注额的千分之九计算为148.5元，由彭志翰收取。 本案系桐城市公安局在侦办“521开设赌场案”中发现，后公安机关于2020年6月11日决定立案侦查，并于同日在桐城市将彭志翰抓获，并随后对该包间进行检查，发现其左边茶几上有两部手机，彭志翰当即承认其通过手机进行网络赌博，并现场演示输入锁屏密码后使用浏览器登录网页、用账号登录赌博平台的事实，公安机关随后对手机予以扣押，并将彭志翰书面传唤到案接受调查。随后公安机关委托上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所对彭志翰手机中的通讯录、通话记录、短信、即时通讯等数据进行鉴定、提取。2020年6月13日，彭志翰亲属代其向公安机关退缴赃款8000元。2021年1月7日，彭志翰亲属代其向本院退缴赃款148.5元。审理阶段，桐城市人民检察院将彭志翰一部OPPO牌紫红色手机随案移送至法院。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.立案决定书等文书，证实案件来源等情况及办案程序合法。 2.情况说明及交易流水，证实俞某银行卡（卡号62×××44）自2019年7月至2020年5月与赌场上下分银行卡交易情况、彭志翰（卡号62×××92银行卡）自2020年1月至6月与赌场上下分银行卡交易情况、孙某持有的银行卡（卡号62×××29）自2020年3月至6月与赌场上下分银行卡交易情况、俞某持有的银行卡（卡号62×××97）自2020年1月至6月与赌场上下分银行卡交易情况。 3.扣押决定书附清单、返还清单，证实公安机关从彭志翰处扣押手机两部，一部为波尔多红色OPPO牌FindX手机、一部为黑色OPPO牌Reno35G手机，后将与案件无关的黑色手机返还给彭志翰的妻子。 4.调取证据通知书附相关材料，证实彭志翰所持有的银行卡（卡号62×××92和卡号62×××71）、余某2持有的银行卡（卡号62×××44）流水，佐证与赌场上下分银行卡交易情况；余某所有的建设银行卡号62×××82流水，佐证与赌场上下分银行卡交易情况；陈某持有的银行卡（卡号62×××66）流水，佐证与赌场上下分银行卡交易情况；余某持有的（卡号62×××82）银行卡流水，佐证与赌场上下分银行卡交易情况；余某2持有的（卡号62×××97）银行卡流水，佐证与赌场上下分银行卡交易情况；方某1持有的（卡号62×××29）银行卡流水，佐证与赌场上下分银行卡交易情况。 二、证人证言 1.孙某的证言，证实其称2020年三、四月份的时候，彭志翰让其给他办一张手机卡和一张银行卡。因为自己和他关系好，就没有问他干什么，就给他办理了一张手机卡，并且把自己的平安银行卡（卡号62×××29）给他了。彭志翰将这张银行卡绑定到他微信上之后就将卡还给其了。2020年5月31日，其从微信中提现了19000元到自己的平安银行卡上，之后其转账给了李某2用于赌博。从这个时候开始，其就使用这张银行卡在新锦江赌博网站赌博，其只和李某2进行了转账。 2.俞某的证言，证实其称2020年3月14日左右，其和彭志翰聊天说到网络赌博这事。其问彭志翰是否有认识的人搞到账号，彭志翰就在手机上搜索了新锦江网络赌博平台，然后就打电话过去申请了个代理账号。彭志翰成为网站代理后，就给其申请了一个赌博账号，搞好后给其发了网址、赌博账号（尾号03）和密码，之后其就在网页上登陆账号，开始玩百家乐赌博。其每次要赌博的时候，跟彭志翰说一声，他会给其发一个银行卡的信息，其将钱汇到他给的银行卡上，然后其赌博账号就有相应的分数，其就可以赌博了。下分的时候，其会提供自己的银行卡信息给彭志翰，告诉他下多少分，然后彭志翰就会叫后台将钱转到其的卡上，没有经过彭志翰的卡。彭志翰将其赌博产生的洗码费全部返还给其了，以充值赌博账号分数的形式还给其的，其可以下分。其赢钱的时候会给彭志翰钱，大概给了五六千元。 3.陈某的证言，证实其称2020年4月份的时候，其问彭志翰现在在干什么事情，他说他在网络上赌博。其跟他说自己也想玩玩，之后他就将赌博的网址以及账户等信息告诉其了，其就在赌博网站上进行下注并赌博。每次赌博的时候，其会打电话给彭志翰，叫他给其上分，其通过微信把钱转给他，总共转了1.65万元用于赌博，赌场给其转了20300元。通过百家乐网上赌博其赢了3800元。彭志翰应该收了其的“洗码费”。 4.方某1的证言，证实其称2020年3月份其从朋友处得知彭志翰在搞“百家乐”，其就联系彭志翰让他帮自己搞个账户。之后彭志翰就给了其一个账号（ｗｗ2025）和密码（Ｆ123456），还有赌博的网址（××），其从这个网址上下载了“新锦江”赌博软件和一个网站（××）。其要赌博的时候，通过微信和电话跟彭志翰说，后彭志翰就发给其一个银行卡账户信息，其要上多少分就汇多少钱到这个账户，汇完钱其再跟彭志翰说一声，然后赌博账号就会有相应的分了。其共输了两、三万元，彭志翰将“洗码费”都还给其了。其大概输了16400元，其转给赌场的资金有448700元，赌场转给其有432300元。 5.余某的证言，证实其称2020年3月份的一天，其联系“王总”让他介绍一个网络赌博的平台给其，他就给其推荐了彭志翰的微信号。其添加了彭志翰微信后，彭志翰发给其一个网址，让其自己下载，并给了其账号和密码，那个网址进去之后是新锦江平台。其每次通过手机银行转账到彭志翰提供的银行账户，彭志翰就给其赌博账户上分，其就可以玩了。其在平台上赢的钱和其不想玩了让彭志翰退回来的钱也是通过彭志翰转回到其的银行卡。其赌博赢钱后，彭志翰直接在其上的分里面扣钱，给他费用3000元左右。“洗码费”彭志翰直接给其赌博账户上分了。其在彭志翰那里赌博，用于向赌场转账的资金是112700元，赌场给其转的有76500元，输了36200元。 6.方某2的证言，证实其称2020年3、4月份的时候，彭志翰通过微信或电话跟其说，外面有汇款打给他，他银行卡无法提现，叫其给他卡号，对方将钱转给其，其再转给他。总共给其银行卡转了六七次，大概有三万多元。 7.左某的证言，证实其称自己不知道彭志翰赌了多少钱，家里现在只能拿出8000元钱，全部交给公安机关，算是帮彭志翰退赃，后期多退少补。 三、被告人彭志翰的供述，其供述称自己从2020年3月14日开始在新锦江网络赌博平台做代理，一直到6月11日被抓获。代理账号是ｗｗ2025，密码不记得，用代理账号注册了十几个子账号，提供给了俞某、余某、方某1、陈某使用，自己也使用。2020年3月14日左右，其和俞某在倒卖口罩的时候遇见了，俞某说他想玩网络百家乐赌博，问其可有路子搞到赌博账号。其就在手机上搜索了新锦江百家乐赌博，进入网页后其找到了一个08开头的号码，拨过去显示归属地是云南。其跟新锦江客服说开通一个赌场代理账号，客服就加了其的微信。然后其找孙某说要用他的身份证办理一张手机卡，孙某没问什么，就跟其一起到桐城市一个办手机卡的店里，用他的身份证帮其办了一张手机卡。办好手机卡后其跟新锦江客服说用这个手机号注册代理账号，之后客服就发了一个代理账号（ｗｗ2025）和密码以及赌场的网址给其。其开通这个代理账号之后就开通了两个子账号，一个其使用，一个给俞某使用，我们在各自的子账号上赌博。其和俞某开通赌博账号的当天，俞某说他有一个叫余某的朋友也喜欢赌博，叫其也给他朋友开通一个子账号，于是其就开通了一个子账号给余某。后来方某1和陈某也想搞百家乐赌博，其就给方某1和陈某也开通了子账号。俞某、余某、方某1他们赌博时，下注会产生洗码费，其将赌场的洗码费全部给他们了，俞某、余某他们赢了钱会给其一点好处费，俞某给了其5000元，余某给了其3000元，总共8000元。 四、鉴定意见（司法鉴定意见书），证实公安机关提取彭志翰的OPPO手机通话记录等数据，其中有彭志翰与新锦江网络赌场微信联系记录，证明彭志翰为新锦江网络赌场担任代理，帮助赌客上下分，接受投注的情况。 五、扣押、辨认笔录 1.扣押笔录附照片，证实公安机关将彭志翰用于实施网络赌博犯罪的手机予以扣押情况。 2.彭志翰的辨认笔录，证实其辨认出参赌人员俞某、方某1、陈某、孙建。 3.孙某的辨认笔录，证实其辨认出提供其赌博账号的人系彭志翰。 4.俞某的辨认笔录，证实其辨认出提供其赌博账号的人系彭志翰。 5.陈某的辨认笔录，证实其辨认出提供其赌博账户，为其上、下分的人系彭志翰。 六、物证，证实彭志翰网络开设赌场使用的手机情况。 原判认为，被告人彭志翰为境外“新锦江娱乐”百家乐赌博网站担任代理、提供赌博账户，并接受参赌人员投注，从事上下分等活动，涉案赌资达到3025000元，属情节严重，其行为构成了开设赌场罪。公诉机关对其指控的罪名成立。彭志翰归案后能如实供述基本犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。彭志翰认罪认罚，依法可以对其从宽处理。彭志翰的亲属代其退缴了全部违法所得，可酌定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人彭志翰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人彭志翰退缴的违法所得人民币8000元，由桐城市公安局依法予以没收，上缴国库；彭志翰亲属代为退缴的违法所得人民币148.5元依法予以没收，上缴国库。物证OPPO牌紫红色手机一部，依法予以没收。 宣判后，原审被告人彭志翰不服，提出上诉。 上诉人彭志翰及其辩护人对原判认定的事实和定性无异议，提出原判量刑不当。认为上诉人有坦白、认罪认罚、退缴违法所得等从轻情节，且家庭情况特殊，符合适用缓刑的条件，请二审依法对上诉人改判缓刑。 经审理查明：原判认定的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并查证属实。二审中上诉人彭志翰及其辩护人没有提出新的证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人彭志翰为境外赌博网站担任代理、提供赌博账户，并接受参赌人员投注，从事上下分等活动，涉案赌资3025000元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。彭志翰归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理。原判鉴于彭志翰的上述量刑情节，已对其从轻处罚，所作量刑并无不当。彭志翰及其辩护人提出原判量刑不当的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  江石平 审判员  王 涛 二〇二一年三月二十四日 法官助理吴文慧 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。