辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1816号上诉人（原审原告）：李丹怡，女，汉族，1971年6月30日生，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：刘志永、王帅，辽宁港源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张其波，男，汉族，1965年4月12日生，住辽宁省大连市西岗区。上诉人李丹怡因与被上诉人张其波民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李丹怡上诉请求：改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、关于上诉人出借款项数额。上诉人提供被上诉人于2017年5月20日亲笔书写《借条》一份，载明“今借李丹怡人民币壹佰万元整。1000000.00元整。借款人：张其波2017.5.20此条后补，原有作废”。该借条文字清楚，金额以大小写的形式书写，意思表达明确，被上诉人辩解是酒后不清醒情况下书写显然与事实不符。该借条注明“此条后补，原有作废”，系双方在对以往账目进行核对基础上，重新对借款数额进行的确定，对原来出具书面证据进行了“作废处理”，被上诉人否定借款事实并不能作出合理解释。双方作为多年男女朋友，同时又有共同经营公司合作关系，很多借款都是现金交付，上诉人无法提供银行流水或转账记录。但是，被上诉人后补借条这一行为，足以证明借贷已经实际发生，借款也已经交付，所以被上诉人才可能后补借条。2018年8月18日，被上诉人再次向上诉人出具手写材料，承诺“三年内用销售人身乌梢蛇的款项偿还上诉人150万元。”这里的词语“偿还”显然是对所欠上诉人债务的偿还，说明在2018年8月18日，被上诉人是认可需要向上诉人承担还款150万元责任的。而这里的150万元正是被上诉人在不能及时归还2017年5月20日《借条》中100万元的情况下，为了表示还款的诚意，允诺再支付50万元的利息。被上诉人在两年内连续就借款和还款出具了两份书面凭证，两者相互印证，足以证明借款事实的存在。上诉人并不想赚取高额的利息，只是按照2017年5月20日《借条》要求被上诉人归还100万元。被上诉人仅对上诉人通过银行转账的50万元予以认可，对上诉人以其他方式出借的款项予以否认，但是对为什么两年内连续出具了借款100万元和承诺偿还150万元的书面凭证却不能作出合理解释。一审在被上诉人不能作出合理解释情况下，仅仅确认了有银行转账记录的50万元，是草率和错误的。二、关于上诉人垫付开办佳木斯市珠尘堂中医馆的款项。该中医馆无营业执照，该中医馆的开设是河南珠尘堂医药科技有限公司业务之一，是被上诉人设立，上诉人基于被上诉人的委托经办了设立该中医馆的具体事项。被上诉人是河南珠尘堂医药科技有限公司的法定代表人，在一审中承认其本人在佳木斯市珠尘堂中医馆坐堂行医。租金及购买营业需要的物资而支出的20万元是设立佳木斯市珠尘堂中医馆所必需，而该笔费用是由上诉人垫付。被上诉人向上诉人出具的100万元借条中，包含了此20万元。三、关于董某工资及租车费用。当时上诉人负责黑龙江地区销售人身乌梢蛇开拓市场业务，该业务需要消耗大量时间和体力，上诉人无法独立完成，故上诉人以河南珠尘堂医药科技有限公司名义雇佣董某作为销售经理开拓市场。双方商定租用董某私有车辆作为交通工具，每月支付其工资5000元及车辆租赁费6000元，聘用时间一年。因董某社保在第三方单位缴纳以及销售开拓市场的特性，上诉人因业务原因存有大量现金，故上诉人以现金形式按月支付董某工资，符合一般交易习惯。四、关于上诉人以现金方式出借款项。2016年1月25日、1月26日、2月16日上诉人共计提取现金147000元出借给被上诉人。147000元是分三天三笔取现，并非一次性取出并出借给被上诉人。由于上诉人和被上诉人的合作领域在中医药行业，确有使用现金的实际需要，符合行业特性。一审认为大额现金支付不符合交易习惯亦属于事实认定错误。五、被上诉人主张向上诉人还款50万元，这50万元数额显然是被上诉人拼凑而来。被上诉人在一审中提交自2015年12月30日至2018年8月31日的多笔转账记录，其中多笔金额如520、888等具有特殊意义，一笔1888.8元转账备注“亲爱的节日快乐”，可以证明被上诉人的转账并非还款，其他诸如200元、300元等小额转账在100万元的债务下认定为还款亦与正常交易习惯不符。2017年5月20日，被上诉人向上诉人出具手写《借条》确定了借款100万元整。在2017年5月20日之前被上诉人向上诉人的转款显然应排除在借款数额之外。2018年8月18日，被上诉人再次向上诉人出具手写材料，承诺“三年内用销售人身乌梢蛇的款项偿还上诉人150万元。”那么在2018年8月18日之前的所有转款也应当排除在还款之外。张其波辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。李丹怡向一审法院起诉请求：判令被告张其波向原告李丹怡偿还100万元及利息214666元。一审法院认定事实：2015年12月13日，李丹怡从其卡号为62×××57的银行卡向张其波尾号7330的银行卡转账300000元；2016年5月16日，李丹怡从其卡号为62×××87的银行卡向张其波尾号8660的银行卡转账200000元。2015年12月30日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款200元；2016年1月2日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款300元；2016年1月14日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款888元；2016年2月23日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款8000元、微信从工商银行储蓄卡转款6380元；2016年5月20日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款520元；2016年5月31日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款520元；2016年7月28日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款1000元；2016年8月9日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款1888.88元，并说明“亲爱的节日快乐！”；2016年8月27日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款1000元；2016年9月16日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款200元；2016年10月22日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款550元；2016年11月5日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款550元；2016年11月13日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款800元；2016年12月14日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款900元；2017年2月14日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款1314元；2017年3月12日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款3000元；2017年3月24日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款1000元；2017年3月25日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款2000元；2017年4月10日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款1000元；2017年4月16日，张其波通过微信零钱分别向李丹怡转款3000元和3000元；2017年4月17日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款6000元；2017年5月2日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款500元；2017年5月9日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款1200元；2017年5月13日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款200元和200元；2017年5月17日，张其波通过微信零钱分别向李丹怡转款100元和840元；2017年5月20日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款100元。同日，张其波向李丹怡出具手写《借条》一份，载明“今借李丹怡人民币壹佰万元整。1000000.00元整。借款人：张其波2017.5.20此条后补，原有作废”。2017年5月21日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡分别向李丹怡转款200元和1800元；2017年5月25日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款400元；2017年7月18日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡分别向李丹怡转款6000元和10000元；2017年8月5日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款1100元；2017年8月24日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款2500元；2017年9月17日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款3000元；2017年9月27日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款500元；2017年10月13日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款2000元；2017年10月30日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款3000元；2017年11月3日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款500元，通过微信零钱分别转款4600元、1100元和5500元；2017年11月6日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款5000元；2017年12月8日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款3000元；2017年12月19日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡分别向李丹怡转款1000元和1000元；2018年1月4日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款2000元；2018年1月15日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款8000元；2018年1月26日，张其波通过微信零钱向李丹怡转款300元；2018年1月30日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡分别向李丹怡转款3000元、10000元、10000元、10000元、10000元和10000元；2018年3月2日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡分别向李丹怡转款10000元和6000元；2018年3月13日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡分别向李丹怡转款10000元、10000元、10000元、10000元和10000元；2018年4月7日，张其波通过微信从其工商银行储蓄卡向李丹怡转款10000元；2018年5月4日，张其波从其卡号为62×××60的银行卡向李丹怡尾号为4187的银行卡转账100000元；2018年7月21日，张其波从其卡号为62×××60的银行卡向李丹怡尾号为4187的银行卡转账50000元；2018年7月31日，张其波从其卡号为62×××60的银行卡向李丹怡尾号为4187的银行卡转账20000元；2018年8月24日，张其波从其卡号为62×××60的银行卡向李丹怡尾号为4187的银行卡转账50000元；2018年8月31日，张其波从其卡号为62×××60的银行卡向李丹怡尾号为4187的银行卡转账40000元。2018年8月18日，张其波向李丹怡出具一份手写材料，内容为“1、三年内给李丹怡150万元。用李丹怡销售人参乌梢蛇帐抵冲款项。同时我（张其波）所销售人参乌梢蛇及汤药（三亚及黑龙江）也用于偿还李丹怡这150万”，落款有张其波本人签字。另查，李丹怡出具营业执照一份，载明“名称河南珠尘堂医药科技有限公司法定代表人张其波成立日期2016年01月19日”。2016年12月12日，张其波向李丹怡出具《委托书》一份，载明“兹委托公司股东李丹怡同志代我处理郑州公司一切事宜。特此授权。授权人：张其波二〇一六年十二月十二日”。再查，在诉讼中，李丹怡提供贾某视频资料一份，以此证明其向贾某支付房屋租金及购买相关物品共计20万元的事实，而张其波对该视频资料的真实性提出异议，就此李丹怡未能提供与贾某签订房屋租赁合同及购物凭证的相关证据予以佐证。另，李丹怡申请证人董某出庭作证，证实由李丹怡支付给其工资及租车费用的事实，而张其波认为证人证言具有不确定性，在未提供其他证据证明的情况下不应采信，对此李丹怡未能提供公司与董某之间所签订的劳动合同书及公司的相关记账凭证的证据予以佐证。一审法院认为，本案中，李丹怡分别于2015年和2016年间，向张其波账户内转款，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，就此应视为双方之间民间借贷关系成立。后于2017年5月20日，张其波给李丹怡出具了一份借款100万元的《借条》，现李丹怡以此向张其波主张偿还借款100万元，而张其波认可其借款50万元，且表明已偿还，就此双方争议焦点：一、双方之间借款的金额；二、已偿还借款的金额。关于焦点一，李丹怡依据《借条》向张其波主张偿还借款本金100万的请求，对此张其波表示对2015年12月13日的30万元和2016年5月16日的20万元，合计50万元的转款予以认可，但其他50万元借款并未实际发生，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，就此李丹怡应对出借50万元给张其波的事实负有举证责任，虽提供证据借记卡账户历史明细清单、微信转账截图、诊断书、珠尘堂中医馆黑龙江省佳木斯市新西林路店资料、贾某的视频资料的证据予以证明，但一审法院认为，李丹怡所提供的证据，不足以证明其主张成立。理由如下：1、关于李丹怡主张其提取现金14.7万元出借给张其波，虽李丹怡提供银行卡尾号4257的借记卡账户历史明细清单载明其在2016年1月25日、1月26日、2月16日共计提取现金147000元，但未提供证据证明其将该笔款项实际给付给张其波，且大额的现金支付不符合交易习惯；2、关于李丹怡主张张其波为佳木斯市珠尘堂中医馆的实际经营人，其受张其波委托进行管理，且基于此支付贾某房租费、物品转让费，并出示诊断书和珠尘堂中医馆黑龙江省佳木斯市新西林路店资料，但根据李丹怡提供的张其波手写的委托处理郑州公司的委托书、河南珠尘堂医药科技有限公司的营业执照的证据，仅能证明张其波为河南珠尘堂医药科技有限公司的法定代表人，其曾委托李丹怡处理郑州公司的事宜，但未能证明张其波为佳木斯市珠尘堂中医馆的实际负责人并委托李丹怡进行管理的事实；3、对于李丹怡提供的贾某的视频资料的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，虽李丹怡提供佳木斯市中心医院诊断证明书拟证明贾某因身体原因无法出庭作证，但未提供其他证据加以佐证，况且未能提供与贾某签订房屋租赁合同及购物凭证的相关证据予以印证，故一审法院对该份证据，不予采信。综上，应当以实际转款金额50万元作为认定李丹怡出借给张其波的借款金额。关于焦点二，对于张其波已经全部清偿50万元借款的主张，根据张其波提供的工商银行借记卡账户历史明细清单、微信转账截图载明，2015年12月30日到2018年8月31日期间，张其波通过银行转款、微信转账的方式共计向李丹怡转款498650.88元，但其中2016年1月14日的转款888元、2016年5月20日的转款520元；2016年5月31日的转款520元、2016年8月9日的转款1888.88元、2017年2月14日的转款1314元，系在节假日所转的具有特定含义的数字金额，不具有还款性质，除此之外，张其波已实际还款额为493520元，尚欠借款本金6480元未还。对于李丹怡主张张其波2018年确认还款金额150万元，并出示张其波书写的文字材料，以此证明张其波所转款行为而非还款，但基于该份材料载明“1、三年内给李丹怡150万元。用李丹怡销售人参乌梢蛇帐抵冲款项。同时我（张其波）所销售人参乌梢蛇及汤药（三亚及黑龙江）也用于偿还李丹怡这150万”的内容，证明了双方对药品销售款项如何处置，但未能证明双方之间的借贷关系，故对李丹怡所提出的该主张，于法无据，不予采信。另，李丹怡提供证人董某的证言，证明张其波的转款系支付工资及租车费用的事实，但未能提供公司与董某之间所签订的劳动合同书及公司的相关记账凭证的证据予以佐证，故对该份证人证言，一审法院不予采信。对于李丹怡主张利息214666元，一审法院当庭告知3日内补交利息部分的诉讼费，但逾期未缴纳，故一审法院不予合并审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张其波于本判决生效之日起十日内偿还原告李丹怡借款本金6480元；二、被告张其波于本判决生效之日起十日内支付原告李丹怡保全费5000元；三、驳回原告李丹怡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元（原告已预付），由原告负担6875元，由被告负担25元，给付时间同上。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，个人之间的民间借贷系实践性合同，借贷双方除达成借贷合意外，需以款项的交付作为合同生效的要件。结合本案，上诉人虽提供了《借条》、手写材料等证明案涉借款数额，但鉴于借款数额较大，除前述证据外，上诉人仍应对款项的交付承担举证责任。经查，双方对借据100万元中的50万元的借款并无异议，但被上诉人主张其并未收到另外50万元。考虑案涉借款数额较大，如一审论述，上诉人提供的其从个人银行借记卡支取现金147000元的证据不足以证明该款项已实际支付给被上诉人，上诉人关于支付租金及购买物品费用的主张，仅有证人贾某的视频资料为证，并无相关租赁合同、购买物品票据等相关证据相互印证，而其余15.3万元现金借款的证据亦无相关证据予以佐证。同时，上诉人关于手写材料中除其主张的100万元外的50万元的陈述自相矛盾，一审中，上诉人主张该50万元为其劳动报酬，上诉状中表述为100万元借款的利息，二审庭审中主张系场地租赁费用、聘用人员董某的费用及部分销售垫款。据此，在上诉人未能进一步举证争议50万元款项已实际交付的情况下，一审对于该50万元未予认定并无不当，符合案件实际情况，本院予以维持。关于还款问题。经查，一审已将节假日具有特殊含义的转款金额予以扣除，而在上诉人不能举证证明收到其余款项系基于其他法律关系的情况下，一审认定前述转款系偿还案涉借款符合案件实际情况，应予维持。综上所述，李丹怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由上诉人李丹怡负担。本判决为终审判决。审判长  于长江审判员  刘丽媛审判员  张 颖二〇二一年三月二十二日书记员  杨 宁