安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)皖01民终700号 上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园**，统一社会信用代码9112000076128903XM。 法定代表人：邢海涛，总经理。 委托诉讼代理人：柏凌，江苏慧冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马从延，男，1970年4月6日出生，汉族，住福建省建宁县。 委托诉讼代理人：郑天发，安徽虹途律师事务所律师。 上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊建工公司）因与被上诉人马从延买卖合同纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院(2020)皖0111民初16869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 天津宇昊建工公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回马从延的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由马从延负担。事实和理由：一、被上诉人不具有起诉资格,其主体不适格,法院应当驳回被上诉人的起诉。在被上诉人向法院提交的对账单中,无论真实性与否,抬头部分标注的是“合肥管通建材”,而尾部标注的供应商公司是“合肥市包河区金洁管材管件营销部”,根据被上诉人自述以及提交的“合肥市包河区金洁管材管件营销部”营业执照可知,被上诉人系“合肥市包河区金洁管材管件营销部”的经营者,根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。”因此在本案中,被上诉人作为个体工商户且有字号,应当以字号作为当事人,被上诉人以个人名义起诉明显系诉讼主体不适格。另外在安徽省包河区人民法院（2019）皖0111民初14057号案件中,被上诉人的诉状中加盖了“合肥市包河区金洁管材管件营销部”的印章,由此可知被上诉人对于应以字号作为诉讼主体是明知的,因此在本案中被上诉人以个人名义起诉明显不当。二、一审法院认定事实不清,上诉人与被上诉人之间未签订买卖合同,也没有任何经济往来,被上诉人一审中提交的证据存在矛盾,无法相互印证更无法证明其诉讼主张。首先,上诉人与被上诉人之间不存在书面合同,被上诉人也未向法院进行举证证明。一审诉讼中被上诉人主张与上诉人没有签订买卖合同系因在某项目与相关人员洽谈合同事宜并达成短期供货的口头协议,但被上诉人未举证说明具体在哪一个项目、与谁进行洽谈。另外被上诉人提交的发货清单载明的时间系2016年10月-2017年12月,也就是说被上诉人主张的供货行为持续了一年多的时间,那么被上诉人前述的“因短期供货而未签订书面合同”的说法明显不成立。第二,被上诉人在庭审中主张与上诉人存在合同关系且收到了23万元材料款,但该23万元材料款并非上诉人支付,且被上诉人没有提交任何转账凭证证明。另外在被上诉人提交的对账单中,载明了收款账户为“合肥市包河区金洁管材管件营销部”,那么在对收款账户进行了确认的前提下,又为什么主张系个人与个人之间转账？被上诉人说法前后矛盾,无法自圆其说,即便如被上诉人所说存在个人与个人之间转账,那么该转账也仅对个人生效,与上诉人无关,与本案亦没有关联性。第二,被上诉人举证的发货清单不真实,与被上诉人第一次起诉时申请证人出庭作证中证人证言存在巨大出入,被上诉人存在伪造证据的嫌疑。另案中被上诉人申请了证人出庭作证,证人夏某在庭审中明确表示没有拿过白联发货清单,且发货清单中的供货公司为合肥市包河区金洁管材管件营销部;证人陈某则表示拿的是白联或者其他颜色的发货清单,且发货清单中没有体现上诉人公司的名称;但是在被上诉人向法庭提交的发货清单均是黄联或红联,抬头部分载明的也是合肥管通建材有限公司,且没有体现上诉人的名称。另外,被上诉人向法院提交的46张发货清单中载明的总货款为323758.18元,与被上诉人在诉状中主张的555830.15元货款明显不一致,而一审法院未查清不一致的原因,也未要求被上诉人进行举证说明,因此,上诉人认为被上诉人所举证的发货清单明显系虚假的,既无法证实供货金额,也无法证实被上诉人向涉案工程实际供货。第四,庭审中被上诉人称准备设立合肥管通建材有限公司,后因为不符合设立要求,而未能成功设立。但是被上诉人既没有提供向工商局申请注册的材料,也没有提供任何证据证明合肥管通建材有限公司实际存在,那么在合肥管通建材有限公司不存在的情况下,以该公司为抬头的发货清单亦不可能真实存在。另外,根据被上诉人提交的包河区金洁管材管件营销部营业执照可知,该营销部注册于2014年,而被上诉人举证的发货清单均载明的日期均在2016年、2017年,那么在被上诉人已经取得个体工商户资格的情况下,为何不以合肥市包河区金洁管材管件营销部作为发货清单抬头呢？被上诉人的行为明显违反常理。基于上述被上诉人自相矛盾的举证及陈述,上诉人有理由怀疑被上诉人涉嫌伪造证据、虚假诉讼,企图损害上诉人的合法权益。三、一审法院事实认定不清,被上诉人没有举证证明货物运至东祥府二期工程项目工地,更未举证证明已经实际收到货款。张先洋、管安兵、叶文赢、马业超、宋曙光均非上诉人的员工,上诉人从未安排上述人员与被上诉人进行对账,或签收工程材料,且被上诉人也未提供任何授权委托或其他证据证明上述人员的身份,因此一审法院判定上述人员系执行职务行为是错误的。另外,被上诉人诉状中称收到了23万元货款,但是被上诉人既没有出示任何银行流水,也没有举证证明收到具体金额,因此一审法院认定上诉人向被上诉人支付了23万元货款实属认定事实错误。四、上诉人与钟飞、徐丙政系分包关系,而非职务行为,我国并非判例法国家,不适用判例法制度。在涉案工程中,上诉人与钟飞、徐丙政系明确的分包关系,该事项经包河区人民法院（2019）皖0111民初12914号、（2019）皖0111民初10315号生效判决予以确认。本案一审法院无视生效判决认定的分包关系,径直判定钟飞、徐丙政的行为系职务行为,属认定事实不清。原审法院以“安徽省合肥市中级人民法院系原审法院的上级法院,该院在审理上诉人的其他案件中,已认定钟飞、徐丙政、管安兵、叶文赢等为职务行为,故应由上诉人承担责任。”为由径直判令上诉人承担责任显示是错误的。另案与本案系同一工程,但案件内容、证据及另案原告的主张均与本案不同,不能盲目的进行直接认定。而且上诉人已经提交了其他案件的生效判决,足以认定钟飞、徐丙政与上诉人之间系分包关系,并非职务行为。而原审法院仅采信对被上诉人有利的判决,未采信对被上诉人不利的判决,故显失公平。本案被上诉人对于上诉人与钟飞、徐丙政的分包关系明知且认可的,在被上诉人第一次起诉时,曾将钟飞列为了被告并要求钟飞承担给付责任,然而不知基于何种原因,在事实理由及诉讼请求均相同的情况下仅列上诉人为被告。因此,一审法院以另案判决来直接确认本案的合同关成立,并且判决由上诉人承担责任显然是错误的,这种类推行为并非我国的现行司法制度,我国也并非判例法国家,亦不适用判例法制度。五、一审法院判令的货款本金及利息没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间没有签订任何买卖合同,且被上诉人提交的发货清单无法证实实际供货金额,那么在没有合同约定也没有相关证据辅证的情况下,被上诉人诉请的货款没事实和法律依据，而一审法院既没有查明合同关系十分存在，也没有查明被上诉证人是否实际供货以及供货金额,径行按照被上诉人自相矛盾的举和诉讼请求判令上诉人承担给付货款及利息的责任。 马从延二审辩称：一、关于被上诉人的主体问题。一审已经查明，被上诉人当时是以意图设立的合肥管通建材有限公司名义与上诉人发生买卖业务的。被上诉人了管通建材经营地址的租房合同、物业证明、联系电话、发票、等证据、都一致证实管通公司是被上诉人当时意图设立因未能注册而未设立的企业。被上诉作为买卖合同的真实履行主体，履行了全部的供货义务，因此应当享有全部的权利。包河区金洁管材管件营销部是被上诉人开办的个体工商户，它的权利义务与被上诉人是完全一致的，该经营部与被上诉人之间就本案诉争的权利并无任何争议。因为发生业务当时是以管通建材公司的名义，而不是以经营部名义发生的，因此适格的主体也只能是管通建材的实际履行人即被上诉人。二、关于合同的达成、履行过程予以付款责任问题。本案买卖合同的发生是因为上诉人承建的东祥府工程需要使用各种管材，经过与上诉人的现场管理人员徐丙政、钟飞等人联系，在上诉人的项目办公室现场协商以后，这才与徐丙政、钟飞所代表的项目的总包单位即上诉人达成一致。上诉人已经提交了收货单以及相关的裁判文书，这些证据一致证实了管安兵本人是上诉人的现场管理人员，在上诉人的项目部以上诉人名义对外收货，张先洋担任项目部的会计，负责对账结算。因案涉材料是被送至上诉人的项目工地，并被用在了其承建的工程的建设之中，上诉人作为合同的受益方，应当承担相应的付款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法予以维持。 马从延向一审法院起诉请求：1.依法判令天津宇昊建工公司向马从延支付货款325830.15元，并承担马从延利息损失（以325830.15元为基数，自2018年1月30日起按银行同期贷款利率标准计算至款清之日止）。2.本案诉讼费、保全费由天津宇昊建工公司承担。 一审法院认定事实：坐落在合肥市包河区交叉口的《东祥府项目**工程》是由淮矿万振置业有限责任公司发包给天津宇昊建工公司承包的。2016年1月,天津宇昊建工公司将涉案工程肢解给钟飞、徐丙政施工,并签订了《发包合同书》。马从延以管材为主经营各种工程用品的批发与零售，其曾欲设立“合肥管通建材有限公司”，但因名称不符合要求，公司未经工商部门核准注册。天津宇昊建工公司系淮矿万振东祥府二期主体工程的工程项目的承建单位主体工程的承包建设单位，因该工程的施工需要，天津宇昊建工公司徐丙政、钟飞等施工管理人员以天津宇昊建工公司东祥府二期项目部名义自2016年9月起陆续从马从延处购买管材管件等各种工程用品，双方未正式签订书面合同。马从延的货物全部送到天津宇昊建工公司的工地，由天津宇昊建工公司的项目管理人员管安兵、叶文赢、马业超、宋曙光等人签收，发货清单抬头为“合肥管通建材有限公司”。2018年1月31日，天津宇昊建工公司项目部财务人员张先洋与马从延对账，经统计：对于马从延销售的总计555830.15元的货物，天津宇昊建工公司至今仅仅付款23万元，余下325830.15元货款至今拖欠。另查明：安徽省合肥市中级人民法院在审理上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司因与被上诉人长丰海跃空心砖厂、钟飞、徐丙政、张先洋、夏敏买卖合同纠纷一案，案号为（2020）皖01民终795号，该院认定张先洋、夏敏为天津宇昊建设工程集团有限公司东祥府项目二期工程项目部聘用的财务人员，钟飞、徐丙政系宇昊公司承包的东祥府项目二期工程工地和项目部的负责人，该四人的行为系职务行为，产生的民事责任应由天津宇昊建设工程集团有限公司承担。另外，安徽省合肥市中级人民法院在审理上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司因与被上诉人钟飞、伏传玺买卖合同纠纷一案，案号为（2020）皖01民终3991号案件中也认定钟飞、徐丙政、管安兵、叶文赢为职务行为，应由天津宇昊建工公司承担责任。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。马从延与天津宇昊建工公司虽未正式签订书面合同，但马从延依口头约定，将货物送到了天津宇昊建工公司承包的东祥府项目二期工程工地，且该公司东祥府项目二期工程项目部也收到了货物，并且将货物实际使用在其承建的工程上，马从延有理由相信其系与天津宇昊建工公司建立买卖合同关系。马从延的发货清单抬头为“合肥管通建材有限公司”，因马从延曾欲设立“合肥管通建材有限公司”，但因名称不符合要求，公司未经工商部门核准注册。故，事实上，双方的合同是马从延个人供货，“合肥管通建材有限公司”的权利义务应由马从延享受。天津宇昊建工公司东祥府项目二期工程项目部收到了马从延提供的货物，并由项目部工作人员签收与结算。安徽省合肥市中级人民法院是该院的上级法院，该院在审理上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司的其他相同案件中，已认定钟飞、徐丙政、管安兵、叶文赢等为职务行为，故应由天津宇昊建工公司承担责任。故马从延请求天津宇昊建工公司支付下欠货款325830.15元的诉请，予以支持。对马从延诉请的逾期付款利息损失，因双方未约定具体付款时间与违约责任，应双方对账的第二日，即从2018年2月1日起进行计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付马从延货款325830.15元，并支付逾期付款利息以325830.15元为基数，从2018年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同贷基准利率计算利息;自2019年8月20日起至款清时止，以325830.15元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审案件受理费减半收取3384元，财产保全费2520元，合计5904元由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。 二审查明：合肥市包河区金洁管材管件经营部为马从延经营的个体工商户，并领取有营业执照。马从延一审提供了《东祥府项目材料对账单》，并据此主张欠付货款数额。《东祥府项目材料对账单》中抬头为“致：合肥管通建材”，表格下方“供应商公司”处填写“合肥市包河区金洁管材管件经营部”，“（签字盖章）”处填写“马从延”。经本院询问，马从延的诉讼代理人表示《东祥府项目材料对账单》中表格及表格以上部分的手写内容为张先洋书写，表格下方内容为马从延本人书写。 本院认为，根据马从延一审时的自认，其提供的《发货清单》的抬头单位“合肥管通建材有限公司”为不存在的主体。而马从延在本案中据以主张欠款数额的《东祥府项目材料对账单》中填写的“供应商公司”为“合肥市包河区金洁管材管件营销部”并留有该营销部的银行账户信息，马从延另提供了以合肥市包河区金洁管材管件营销部名义开具的发票。马从延主张其个人为案涉合同关系的一方当事人，与上述证据反映的内容相悖。 合肥市包河区金洁管材管件营销部为有字号的个体工商户，马从延为该个体工商户的经营者。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”马从延以个人名义起诉，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销合肥市包河区人民法院(2020)皖0111民初16869号民事判决； 二、驳回马从延的起诉。 一审案件受理费减半收取3384元退还马从延，保全费2520元，由马从延负担；上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司预交的二审案件受理费2803.45元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判员  刘付兴 二〇二一年三月五日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。