四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终194号 上诉人（原审原告）：曾在洪,男,1970年12月22日出生,汉族,住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：张一，四川律恪勤律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司武定支公司,住所地云南省楚雄彝族自治州武定县狮山镇罗婺彝寨安置地金沙小区。统一社会信用代码：91532329MA6K7BG067。 负责人：李国宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：董娜，北京京师（昆明）律师事务所律师。执业证号：××。 原审被告：杨兴华,男,1978年3月28日出生,汉族,住云南省楚雄彝族自治州武定县。 上诉人曾在洪因与被上诉人诚泰财产保险股份有限公司武定支公司（以下简称保险公司），原审被告杨兴华机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 曾在洪上诉请求：1.请求撤销原判，改判保险公司赔偿曾在洪护理费1804.56元、误工费19272元、交通费500元，或者将本案发回重审；2.对曾在洪的伤残等级进行重新鉴定，并由保险公司按照鉴定意见赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金；3.本案二审诉讼费由保险公司负担。事实和理由：一、一审认定的误工费赔偿标准背离客观事实，不具有说服力。曾在洪从2015年起就在攀枝花市建筑工地从事水泥工工作，有的工资通过银行卡发放，有的工资是现金方式发放，曾在洪领取的工资与建筑行业工资实际情况吻合，证人邓某、陈某、徐某的证言也证明曾在洪在事故发生前在建筑工地从事水泥工的工作，工资280元／日。因此，曾在洪的误工费应当按照建筑行业职工平均工资计算，一审判决按照2019年全省城镇居民人均可支配收入计算错误；二、攀枝花市中西医结合医院《出院证明书》载明曾在洪住院时间为2019年10月13日至2019年10月25日，曾在洪的伤情是全身多处骨折、神经损伤。曾在洪住院期间进行手术治疗，由其家属护理，一审法院以曾在洪未提交护理证明为由不赔偿护理费明显错误；三、一审采纳四川基因格司法鉴定中心作出的鉴定意见明显错误，应当对曾在洪提出的重新鉴定申请予以准许。（一）2020年7月8日曾在洪在攀枝花市中西医结合医院检查的《肌电图诱发电位报》已经提示“右侧尺神经感觉神经不全性损害”，鉴定报告载明鉴定机构鉴定时采用的检查方法为《法医临床检验规范》（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011），鉴定机构未按照《周围神经损伤鉴定实施规范》（ＳＦ／ＺＪＤ0103005-2014）规定进行检验，检查方法错误必然导致鉴定意见错误。（二）鉴定机构在鉴定过程中检查不全面。根据《周围神经损伤鉴定实施规范》，尺神经损伤必然影响腕关节和手指功能。同时，《法医临床检验规范》明确尺神经损伤时须检查手部尺侧半和尺侧1个半手指的感觉功能，检查小鱼际肌、骨间肌和第3、4蚓状肌是否存在爪形手，检查手指内收、外展功能，检查是否存在环、小指末节屈曲功能，但鉴定意见中并没有相关检查的描述。（三）曾在洪对鉴定意见提出了异议，鉴定机构未按照法律规定给予明确、客观答复。因此，应当对曾在洪提出的重新鉴定申请予以准许，并按照新的鉴定意见赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金。 保险公司辩称：一、关于误工费。曾在洪的伤情重新鉴定后并未构成伤残等级，曾在洪也未提交劳动合同、社保缴费证明、工资流水、持续误工的相关证据，应当依法承担举证不能的不利后果，一审判决认定的误工费正确；二、关于护理费。曾在洪未提交医疗机构出具的需要护理的证明和护理费客观支出的证据，一审判决不支持护理费正确；三、鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据客观，鉴定意见应当依法采纳。因曾在洪的伤情经过重新鉴定不构成伤残等级，不应当赔偿残疾赔偿金。请求驳回曾在洪的全部上诉请求。 杨兴华未到庭应诉，也未提交证据。 曾在洪向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在交强险责任限额内向曾在洪赔偿护理费1804.56元【150.38元/天（四川省居民服务行业平均工资）×12天】、误工费13244.6元【140.9元/天（四川省建筑行业平均工资）×94天】、残疾赔偿金72308元【36154元/年（2019年度城镇居民人均可支配收入）×20年×10%】、鉴定费1400元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，合计90602.98元。其中精神抚慰金优先在交强险责任限额内赔偿，其余不足部分由杨兴华赔偿;2.本案诉讼费由保险公司、杨兴华负担。 一审法院审理查明事实：2019年10月13日06时45分,杨兴华驾驶云ＥＫ××××号普通二轮摩托车由陈家垭口隧道沿机场路往仁和方向行驶,当车行驶至机场路加油站路段左转弯时,与曾在洪驾驶的川ＷＪ××××普通二轮摩托车相撞,致曾在洪受伤。曾在洪受伤后被送到攀枝花市中西医结合医院住院治疗12天。入院西医诊断为:盖氏骨折、尺骨茎突骨折、前臂尺神经损伤、面部裂伤、鼻骨骨折、上颌骨骨折、软组织疾患。入院中医诊断为：骨折病、气滞血瘀症。曾在洪出院后遵医嘱休息共计4个月。此次事故经攀枝花市公安局交通警察支队二大队认定，杨兴华承担主要责任，曾在洪承担次要责任。 2020年1月14日，曾在洪个人委托四川旭日司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，2020年1月15日，四川旭日司法鉴定中心出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定曾在洪因交通事故致右腕关节功能障碍，致残程度评定为十级，曾在洪支付鉴定费1200元。 一审审理过程中，一审法院对保险公司提出的重新鉴定申请予以准许，委托四川基因格司法鉴定中心对曾在洪的致残程度重新进行鉴定。2020年6月22日，四川基因格司法鉴定中心出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为，曾在洪因外伤至右上肢损伤，未达最低致残程度标准。保险公司支付鉴定费1400元，曾在洪参与鉴定支出差旅费2000元。 另查明,云ＥＫ××××号普通二轮摩托车车主为杨兴华，杨兴华为其肇事摩托车在保险公司处投保交强险,其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，该事故发生在保险期限内；曾在洪虽为农村户籍，但其长期在城镇务工，并居住在城镇；保险公司垫付曾在洪医疗费10000元。 对双方争议的《法医临床司法鉴定意见书》，一审法院依法审核认为：四川基因格司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》，系经双方当事人协商一致，一审法院委托进行的鉴定，其程序合法，内容客观，结论正确，一审法院予以采信。 对双方争议的赔偿项目及金额的问题,一审法院认定如下：1.对曾在洪主张的残疾赔偿金和精神抚慰金，因曾在洪的伤情不构成伤残等级，故其主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。2.对曾在洪主张的护理费1804.56元【150.38元/天（四川省居民服务行业平均工资）×12天】，因曾在洪未提交医嘱及护理证明，该主张证据不足，一审法院不予支持。3.对曾在洪主张的误工费19272元（146元/天×132天）,保险公司认为仅有医院出具的休息证明不足以证明曾在洪误工132天，且曾在洪未构成伤残等级，主张误工费没有事实和法律依据的抗辩意见，一审法院认为，医疗机构出具的医嘱能够证明曾在洪的误工天数。考虑曾在洪长期在城镇务工并居住在城镇，应当按照城镇标准计算费用；曾在洪为证明其系水泥工所提交的两份证人证言，因证人未出庭接受质询，该证言不能完全采信。鉴于本案具体情况，应当采用2019年全省城镇居民人均可支配收入36154元作为标准计算误工费，故曾在洪误工费应当为13074.87元（36154元/年÷365天×132天）。4.对曾在洪主张的鉴定费1400元，因系曾在洪个人自行委托鉴定，属于曾在洪举证责任，应当由曾在洪自行承担。5.对曾在洪主张的交通费500元，曾在洪提交了票据为证，一审法院予以支持。 一审法院认为：公民依法享有生命健康权。此次交通事故侵害了曾在洪的健康权，依据相关法律规定，对曾在洪主张的各项合理费用，责任人应依法承担赔偿责任。攀枝花市公安局交通警察支队二大队认定杨兴华承担本次事故的主要责任，应当赔偿曾在洪的损失。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……”，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是受害人故意造成的，保险公司不予赔偿”的规定，本案中，杨兴华为其肇事摩托车在保险公司处投保交强险，且事故发生在保险期内，保险公司应在交强险责任限额内，对曾在洪承担相应的赔偿责任。曾在洪主张的上述损失费用，均在交强险责任限额内，故保险公司应当赔偿曾在洪误工费13074.87元、交通费500元，共计13574.87元。因曾在洪未主张医疗费用，故保险公司要求将其支付的医疗费10000元在本案中进行处理的意见，一审法院不予采纳；因《法医临床司法鉴定意见书》（四川基因格司法鉴定中心）系保险公司举证范围，鉴定费及鉴定差旅费应当由其自行承担，故对其要求鉴定费及鉴定差旅费由曾在洪承担的意见，一审法院不予采纳。杨兴华经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应当视为放弃抗辩以及举证质证的权利，不利后果由杨兴华自行承担。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《机动车交通事故责任强制保险条例》二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、诚泰财产保险股份有限公司武定支公司于本判决生效后十五日内支付曾在洪误工费13074.87元、交通费500元，共计13574.87元；二、驳回曾在洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2216元，由杨兴华、诚泰财产保险股份有限公司武定支公司共同承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审中，保险公司以一审审理查明事实“曾在洪虽为农村户籍，但其长期在城镇务工，并居住在城镇”无证据证明为由提出异议，经本院依法审核：一审法院认定的该事实有攀枝花市公安局仁和分局仁和派出所出具的《暂住证明》予以证明，本院对保险公司提出的异议意见不予采纳，对一审审理查明事实依法予以确认。 本院根据上诉人的上诉主张、被上诉人的答辩意见，归纳二审争议焦点问题如下：一、是否应当准许曾在洪提出的伤残等级重新鉴定申请；二、曾在洪主张的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金如何认定；三、本案应否发回重审。 本院认为：依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用2019年事故发生时的法律、司法解释规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，因此，曾在洪申请重新鉴定，应当提交证据证明鉴定意见存在上述规定情形。本院对四川基因格司法鉴定中心作出的《法医临床司法鉴定意见书》依法审核如下：1.一审中保险公司申请对曾在洪的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法予以准许后组织进行重新鉴定，四川基因格司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》是一审法院依照司法鉴定程序规定委托鉴定机构作出的鉴定意见；2.四川省司法厅向鉴定机构四川基因格司法鉴定中心颁发了《司法鉴定许可证》，鉴定人苟小兵执业范围法医临床鉴定、法医病理鉴定，鉴定人赖光明执业范围法医临床鉴定、法医病理鉴定，由此，本案中鉴定机构以及鉴定人均具备相应资质；3.鉴定材料的真实性各方当事人均未提出异议，曾在洪也没有提交证据证明鉴定程序违反《司法鉴定程序通则》第十五条的规定；4.四川基因格司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》载明“四、鉴定过程。1.检查方法：《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）、《法医学临床影像学检验实施规范》（SF/ZJD0103006-2014）、《法庭科学人体损伤检验照相规范》（GA-T1197-2014）;2.使用标准：《人体损伤致残程度分级》；......4.法医临床学检查。2020年06月10日，在四川基因格司法鉴定中心对被鉴定人曾在洪进行法医临床学检查。被鉴定人曾在洪自行步入检查室，神清语晰，对答切题，查体合作。自述：右上肢疼痛，活动受限。检查见：头面部外观未见明显畸形，鼻前庭见一大小为1.5cm×0.5cm瘢痕；右臂前外缘见一长13.0cm手术瘢痕，右腕处关节活动稍受限，关节活动被动测量：掌屈0°-60°（健侧60°），背屈0°-47°（健侧0°-60°），桡屈0°-25°（健侧0°-30°），尺屈0°-30°（健侧0°-40°）；四肢肌力、肌张力未见异常”；5.一审中曾在洪对《法医临床司法鉴定意见书》提出异议，四川基因格司法鉴定中心提交《关于曾在洪鉴定的说明》作出专业解释，曾在洪申请鉴定人出庭但未预缴鉴定人出庭作证费用，鉴定人未出庭接受当事人的质询。二审中曾在洪提出鉴定机构检查方法错误、评定方法错误，由此导致鉴定意见错误，没有提交充分的证据予以支持。综上，曾在洪申请重新鉴定不符合上述司法解释规定，本院依法不予准许。 关于误工费问题。虽然一审中曾在洪提交了证人证言，但是证人未出庭接受质询，证人也未以双方当事人同意并经法院准许的其他方式作证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，一审法院依法不予采纳证人证言正确。由此，曾在洪主张在建筑工地从事水泥工作业的事实没有证据予以证明，曾在洪关于一审判决认定误工费标准错误的上诉理由不能成立；关于护理费问题。虽然曾在洪受伤住院的伤情、手术治疗均是事实，但是依照法释【2003】19号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，曾在洪主张赔偿护理费，就应当提交医疗机构出具的需要护理、护理人数、护理时间的相关证据，曾在洪没有提交证据，应当自行承担举证不能的不利后果。由此，曾在洪主张赔偿护理费的上诉理由亦不能成立；关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金问题。因曾在洪的伤情未构成伤残等级，该两项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 另外，经本院依法审查，本案不存在应当发回重审的情形，本院对曾在洪的该上诉请求，依法不予支持。 综上所述，曾在洪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由曾在洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二一年三月十七日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 尚纯杰