天津市高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）津民申58号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津市天赐福建材销售中心（个体工商户），住所地天津市西青区杨柳青道九街木材市场。经营者：张秀梅，女，1964年6月24日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：张磊，天津金诺律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张家贤，男，1989年2月13日生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：张冰，天津金诺律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：秦为为，男，1988年9月1日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：秦加顺（系秦为为父亲），男，1967年10月2日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：刘俊明，天津四方君汇律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑瑞环，男，1990年2月11日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：王嘉兴，天津金诺律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：戴德平，男，1989年3月5日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。再审申请人秦为为与再审申请人天津市天赐福建材销售中心（以下简称天赐福中心）、张家贤、原审被告郑瑞环、戴德平合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2020）津02民终3685号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天赐福中心申请再审称，原判认定天赐福中心在福建省莆田市秀屿区人民法院采取执行扣划天赐福中心账户内的款项355,008.2元，天赐福中心未对该协助执行提出异议实际上损害了秦为为的合法权益，该认定明显错误。首先，根据各方签署的《投资合作协议书》的约定可知，天赐福中心的义务仅为不得扣留、挪用应收款项以及及时配合保留与追讨欠款相关的证据资料。但二审判决已经认定针对莆田市秀屿区人民法院2017年11月13日扣划款项属于通过人民法院的执行行为完成，天赐福中心不存在挪用、私分秦为为应得款项的行为。其次，天赐福中心与张家贤、秦为为、郑瑞环、戴德平之间的关系实质上仅为借照关系，在《协议书》中约定了各方的投资款项金额，天赐福中心对张家贤、秦为为、郑瑞环、戴德平之间的经营收益和债务既不享有权利分配利益也不承担任何义务。同时，针对以天赐福中心名义所追讨回款的具体分配由张家贤、秦为为、郑瑞环、戴德平之间自行确定分配方案，确定各自款项归属。因此，截至莆田法院扣划账户款项时，因秦为为原因各方尚未确定分配方案，尚未能确定是否不应分配戴德平款项的情形下，天赐福中心并无任何法定或约定义务应当向莆田法院提出执行异议，也不应以此承担损害责任。再次，天赐福中心对各方款项并不享有任何权利及义务，对于戴德平被扣划款项秦为为与张家贤、郑瑞环均有权向戴德平主张权利追讨，属于其内部分配问题，不存在天赐福中心实际损害秦为为合法权益的事实。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。张家贤申请再审称，原判天赐福中心在福建省莆田市秀屿区人民法院采取执行执行扣划天赐福中心账户内的款项355,008.2元，天赐福中心未对该协助执行提出异议实际上损害了秦为为的合法权益，天赐福中心应当与戴德平承担共同返还责任，同时张家贤作为担保人应当按照协议约定对天赐福中心的给付义务承担连带保证责任的认定是错误的。1、天赐福中心是否应承担共同返还责任问题。首先，根据各方签署的《投资合作协议书》的约定可知，天赐福中心的义务仅为不得扣留、挪用应收款项以及及时配合保留与追讨欠款相关的证据资料。但二审判决书已经认定针对莆田市秀屿区人民法院2017年11月13日扣划款项属于通过人民法院的执行行为完成，天赐福中心不存在挪用、私分秦为为应得款项的行为。其次，天赐福中心与张家贤、秦为为、郑瑞环、戴德平之间的关系实质上仅为借照关系，在《协议书》中约定了除天赐福中心之外各方的投资款项金额，天赐福中心对张家贤、秦为为、郑瑞环、戴德平之间的经营收益和债务既不享有权利分配利益也不承担任何义务。同时，针对以天赐福中心名义所追讨回款的具体分配由张家贤、秦为为、郑瑞环、戴德平之间自行确定分配方案，确定各自款项归属。因此，截至莆田法院扣划账户款项时，因被申请人原因各方尚未确定分配方案，尚未能确定是否不应分配戴德平款项的情形下，天赐福中心并无任何法定或约定义务应当向莆田法院提出执行异议，也不应以此承担损害责任，张家贤更不应因此承担连带保证责任。2、申请人连带担保责任的范围不应包含二审法院认定天赐福中心损害赔偿责任。即使天赐福中心因未能提出执行异议而损害秦为为利益而承担共同返还义务，但该种义务并非《协议书》中约定的天赐福中心应承担的约定义务。同样根据《协议书》约定申请人仅对天赐福中心在《协议书》中的义务承担连带担保责任，由此可见张家贤所担保范围为《协议书》约定的天赐福中心合同义务范围，但二审法院认定天赐福中心承担共同返还责任的基础并非合同义务而是损害赔偿责任，不属于申请人的保证范围。因此，二审法院以此认定申请人对天赐福中心承担连带保证责任明显属于适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。秦为为申请再审称，1、二审法院计算汇款中可用于分配的金额错误。天赐福中心共收回四笔回款，二审法院以18,711,386元回款为基础，减去诉讼费173,102元，律师费2,355,500元，认为可分配金额为1,687,780元。秦为为认为二审认定律师费235,550元是错误的。首先，原审法院对于律师费收取比例按照回款比例的10%和15%计算，秦为为认为虽然有委托合同，但是没有相应的付款支付凭证体现打款时间。天津卫津律师事务所也未提供律师费入账的记录和律师费发票开具的凭证。所以，秦为为有理由认为与天津卫津律师事务所的合同存在修改的可能。而最终的律师费数额也并非是法院所简单推理出的。秦为为二审中向法院提交了被申请人天津市天赐福建材销售中心与天津卫津律师事务所之间的委托合同，证明律师费的收取标准为7%。2、秦为为借给戴德平200万元的借款证据充分应予支持。2014年7月11日，《投资合作协议书》对于戴德平欠秦为为200万有明确记载，有各方当事人的签字予以确认。2013年5月1日，戴德平向秦为为出具了《借款合同》。本案历次开庭其对于这份材料真实性从未否认。秦为为庭审中提交了其母亲向戴德平的银行汇款凭证。戴德平对流水的真实性也从未提出质疑。戴德平应向法院提出证据证明秦为为母亲闵玉兰向其转账180万元不属于借款的证据，否则应认定秦为为主张属于债权成立。秦为为向法院提交新证据（电话录音），也可以证明戴德平对于拖欠秦为为200万借款没有异议。秦为为认为，正是由于秦为为和戴德平之间存在多笔财务往来。在2013年5月1日，戴德平向秦为为出具了《借款合同》明确了要向秦为为另行借款200万元。秦为为用其母亲闵玉兰账户向戴德平汇款4笔合计180万元，提供20万元现金给戴德平。2014年7月11日，各方签字的《投资合作协议书》中对于戴德平欠申请人200万有明确记载，更是对于这一债权债务的确认。原审机械的套用借款合同为“实践合同”的原则来否定申请200万债权显然是错误的。3、原审法院计算的四个投资人可分款项金额错误。秦为为认为应当按照回款7%计算律师费，并应认定秦为为借给戴德平200万元的借款。原审计算的可分款项金额错误是错误的。4、天赐福中心，张家贤，郑瑞环，戴德平对秦为为应承担违约责任，支付违约金。本案中，涉案四笔款项已经收回，各投资人理应按照约定进行分配。天赐福中心作为签署文件、代为接受各项款项、按比例分配款项的责任方，理应承担相应分配的责任。戴德平作为和秦为为之间的债务人应按照约定偿还对秦为为的欠款。张家贤作为担保人，也理应按照2014年7月11日《投资合作协议书》向秦为为承担担保责任。在秦为为、戴德平、张家贤、郑瑞环四个人投资天赐福中心期间的诸多事项，戴德平、张家贤、郑瑞环并不告知秦为为知晓。现在，四个人的行为严重侵害了秦为为利益。各方均应向秦为为承担相应的违约责任。5、秦为为申请再审提交新证据证明原审法院对于律师费为7%的认定和秦为为主张的200万元债权确实存在的事实。证据一、《民事委托合同》，2014年5月6日，天赐福中心与天津卫津律师事务所签订的《民事委托合同》证明律师费收取比例为7%。证据二、电话录音，证明戴德平对于拖欠200万元的事实没有否认。6、原审法院审理中程序不合法。二审中秦为为提出需要调查天赐福中心账户变动信息，原审未予调查，严重违反法院庭审程序。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定申请再审。同时，秦为为不同意天赐福中心、张家贤的再审申请，请求依法驳回。天赐福中心、郑瑞环、张家贤不同意秦为为的再审申请，请求依法驳回。认为原判认定各方的回款金额以及应分配的款项数额不存在错误，秦为为对于其可分配金额的主张与退款数额没有依据。关于秦为为主张戴德明欠其200万元，在本案历经四次程序审理中，秦为为一直就该借款的转账情况闪烁其词，相互矛盾。而秦为为对于欠张家贤200万元不存在任何的争议和否认。案争合作协议书是秦为为的父亲秦家顺起草的，完全站在秦为为的利益上设定了合同条款，设定了各方的权利义务。关于秦为为申请再审提交的证据，证据一民事委托合同其二审已经作为证据提交了，不属于新证据，也不认可该份证据的真实性。证据二通话录音，对真实性、合法性、关联性均不予认可，且不属于新证据。本院经审查认为，首先，关于秦为为申请再审提交的委托合同和电话录音，该委托合同其已经在二审中作为证据提交，电话录音形成于2017年，秦为为对于迟延提交证据没有合理理由，上述材料均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”。原判依据各方当事人提交的证据及陈述，对律师费所做认定并无不当。关于秦为为主张的戴德平向其借款200万元，其虽提供了借款合同，但戴德平在原一审期间明确予以否认，主张借款没有实际发生，而秦为为在原审和重审中对于款项的来源、出借时间等前后陈述不一致。秦为为之父系案涉《投资合作协议书》的打印人，《投资合作协议书》中对各方当事人的借款情况均有列明，但该诉争200万元未在协议书中列明，而是在各方签字时进行手写。原判结合在案证据及各方当事人的陈述，对该200万元借款未予认定并无不当。综上，原判关于各方当事人应分配金额所做认定并无不当。在案证据不能证明张家贤、郑瑞环有多分、挪用或侵占秦为为应得款项的情形，原判认定秦为为主张张家贤、郑瑞环承担违约责任依据不足，不予支持并无不当。秦为为关于原审法院审理程序不合法的主张不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。其次，根据案涉协议，天赐福中心以自身名义对外追讨债权，在回款后按照约定进行分配。在本案诉讼期间，其对福建省莆田市秀屿区人民法院的履行到期债务通知书未提出异议，导致被扣划款项实际损害了秦为为的合法权益，原判认定天赐福中心对于秦为为的应得款项负有返还义务在认定事实和适用法律上并无不当。第三，案涉《投资合作协议书》约定，担保人对天赐福中心在本投资合作协议书中的义务承担连带担保责任。张家贤在协议书中担保人处签字按捺。故原判认定张家贤作为担保人，应当按照协议的约定对天赐福中心的给付义务承担连带保证责任在认定事实和适用法律上并无不当。综上所述，秦为为的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。天赐福中心，张家贤的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回天津市天赐福建材销售中心、张家贤、秦为为的再审申请。审判长  刘智晶审判员  杨 波审判员  林世开二〇二一年三月二十三日书记员  王慧鹏