山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终446号上诉人（原审被告）：枣庄市峄城区棉麻公司，住所地枣庄市峄城区承汇大厦**，统一社会信用代码91370404MA3BX8RQ92。法定代表人：董志远，经理。委托诉讼代理人：张海波，山东为众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周庆菊，女，1969年1月7日出生，汉族，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：吴田田，山东祥明律师事务所律师。上诉人枣庄市峄城区棉麻公司（以下简称棉麻公司）因与被上诉人周庆菊劳动争议一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人棉麻公司的委托诉讼代理人张海波、被上诉人周庆菊及其委托诉讼代理人吴田田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。棉麻公司上诉请求：1.撤销峄城区人民法院作出的（2020）鲁0404民初2142号民事判决书第一项、第二项判决；2.驳回被上诉人的一审诉求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审已经查明上诉人发给被上诉人的伤残抚恤金已经发到2019年8月，被上诉人2019年8月开始领取退休金，所以一审判决上诉人还要支付2019年8月的差额是错误的。2.被上诉人在享受退休待遇之前，上诉人支付的费用不叫伤残津贴，叫伤残抚恤金，与工伤保险条例规定的伤残津贴享受的待遇是不一样的。2004年调解书利约定支付的是伤残抚恤金，伤残抚恤金包括伤残津贴和困难补助，所以没有严格按照工伤保险条例规定的四级伤残为本人工资的75%，我们按照双方约定的给付的伤残抚恤金远远高于国家规定的伤残津贴，所以不能按照国家的规定增加伤残津贴。一审已经查明上诉人在被上诉人退休前支付其伤残抚恤金，违背了《工伤保险条例》规定的发给本人工资的75%，即没有按照国家规定发放伤残津贴。所以一审判决按照错误的发放基数，去执行国家的规定显然是错误的。二、一审适用法律错误。一审判决上诉人支付給被上诉人的差额2019年度加160元、2020年度加320元没有法律依据。鲁人社发（2019）28号文件明确规定了调整范围。是在退休之前领取的每月增加160，被上诉人现在已经退休，不适用每月增加160，这个文件是从2019年1月1日生效，要补的话应该补的是2019年1-7月份的每月160，2019年8月之后的不应该发放了。总之，一审判决认定事实错误，适用法律错误，是错误判决，理应撤销。请二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人的一审诉求。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.被上诉人周庆菊2019年7月退休，8月开始领取退休金，因此法院判决自8月开始支付差额是正确的。被上诉人认可每月发放了3591.25元到2019年8月，但是该3591.25元是按照枣庄市2018年度的企业职工平均工资的75%计算的，按照枣庄市2019年度企业职工平均工资的75%，2019年应该每月增加到3915.25元。2.被上诉人的伤残津贴依据的是一审法院（2004）峄民初字第503号民事调解书，当时调解书约定的是按照枣庄市企业职工平均工资进行发放，但进入执行环节之后，经过双方同意，将伤残津贴变更为枣庄市企业职工平均工资的75%，根据每年的平均工资进行调整。3.被上诉人退休后伤残津贴按照省里通知每月增加160元有依据，我们认为应该增加，不属于适用法律错误。周庆菊向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付2019年1月-2020年11月养老金和伤残津贴差额32,980元；2.依法判令被告自2020年12月份之后每年按时补足养老金和伤残津贴差额部分；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告棉麻公司职工，1995年10月16日下午，原告在正常工作过程中发生工伤，经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，事故发生时，2005年12月28日经一审法院审理制作（2004）峄民初字503号调解书，约定伤残抚恤金按照枣庄市企业职工年平均工资调整。后被告未为原告缴纳工伤保险，2019年7月原告退休，退休前被告每月支付伤残津贴3591.25元，原告对此没有异议。退休后峄城区社保中心2019年度按照每月2177.24元发放养老金，2020年度按照2326.24元发放养老金，该养老金标准明显低于原告退休前的伤残津贴。后原告到峄城区劳动仲裁委员会申请仲裁，峄城区劳动仲裁委员会裁决不予受理，原告始向法院起诉。一审法院认为，周庆菊发生工伤时，用人单位棉麻公司未为其缴纳工伤保险，周庆菊的伤残津贴一直由用人单位棉麻公司支付，现周庆菊已到达法定退休年龄，并开始领取养老金，但养老金数额低于伤残津贴标准，不足部分应由用人单位棉麻公司补足。原告的请求经峄城区劳动仲裁委员会裁决不予受理，始向法院起诉符合法定程序，原告已领取伤残津贴多年，双方没有发生争议，对此一审法院予以认可。2019年和2020年，根据山东省调整伤残津贴的通知规定均调整增加160元。故2019年8月-12月为（3591.25元+160元-2177.24元）*5=7870.05元。2020年1月-11月为（3591.25+320-2326.24）*11=17,435.11元。关于原告主张2019年1月-7月领取的有关费用因双方没有发生争议，已履行完毕，对此请求一审法院不予支持。对原告提出今后的费用，因还没有发生，被告不同意提前支付，故此请求一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告枣庄市峄城区棉麻公司于判决生效后十日内支付原告周庆菊2019年8月-12月的养老金和伤残津贴差额（3591.25元+160元-2177.24元）*5=7870.05元；二、被告枣庄市峄城区棉麻公司于判决生效后十日内支付原告周庆菊2020年1月-11月的养老金和伤残津贴差额（3591.25+320-2326.24）*11=17,435.11元；三、驳回原告周庆菊其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告枣庄市峄城区棉麻公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明，周庆菊与棉麻公司工伤事故人身损害赔偿纠纷一案，一审法院于2005年12月28日作出（2004）峄民初字第503号民事调解书，其中双方达成协议的第二条为“原告周庆菊的每月伤残抚恤金750元，被告于2006年1月起开始履行，伤残抚恤金的调整，按照枣庄市企业职工年平均工资进行调整”。此后调解书的执行过程中，经双方同意，抚恤金按照枣庄市企业职工年平均工资的75%支付。棉麻公司称抚恤金已经发到2019年8月，周庆菊予以认可，但认为该3591.25元是按照枣庄市2018年度平均工资的75%计算的，如按照2019年度平均工资的75%应该增加到3915.25元。根据《山东省人力资源和社会保障局、山东省财政厅关于2019年调整一级至四级工伤职工伤残津贴生活护理费和工亡职工供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发〔2019〕28号）规定，自2019年1月1日，四级工伤职工伤残津贴每人每月按160元的标准增加，未参加工伤保险的，由用人单位支付。另查明，枣庄市2017年度、2018年度、2019年度城镇非私营单位从业人员平均工资分别为57460元、62640元和69261元，2020年度数据至今尚未公布。被上诉人一审请求依判令棉麻公司支付2019年1月-2020年11月养老金和伤残津贴差额32,980元，其计算依据为：2019年1月-7月应发：69264元/12个月=5771.75元*75%=4328元，实发3591.25元，差额5159元；2019年8月-12月应发4328元，实发养老金2177.24元，差额2150.76元*5=10753元；2020年1月-12月应发4328元，实发养老金2326.24元，差额2002元*12=24024元。本院认为，周庆菊因工伤致残，棉麻公司未为其办理工伤保险，棉麻公司过错明显。棉麻公司主张其支付的伤残抚恤金包括伤残津贴和困难补助，但并未提交充分的证据加以证明，且直至本案诉讼，双方一直未对此提出过异议。棉麻公司2019年度已支付的抚恤金数额为3951.25元/月，周庆菊虽诉请按照2019年度平均工资计算差额，一审鉴于双方对该年度已发放数额均无异议，从而以该数额作为2019年度及2020年度差额计算标准作出裁判并无不可，且周庆菊也未提起上诉，本院对此不再予以调整。鉴于周庆菊认可棉麻公司已经发放了2019年8月份的伤残抚恤金，周庆菊也领取了该月份的养老金，棉麻公司支付的该部分款项应予以扣减，其应支付的2019年度差额为（3591.25元+160元-2177.24元）*5-3591.25元=3918.8元。根据山东省人力资源和社会保障局、山东省财政厅相关文件规定，四级工伤职工伤残津贴自2019年1月1日每人每月按160元的标准增加，并非指每年递增，一审依照每月增加320元标准计算2020年度差额没有依据，棉麻公司2020年1月-11月应支付的差额应按（3591.25元+160元-2326.24元）*11=15675.11元计算。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初2142号民事判决第三项；二、变更枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初2142号民事判决第一项为“被告枣庄市峄城区棉麻公司于判决生效后十日内支付原告周庆菊2019年8月-12月的养老金和伤残津贴差额（3591.25元+160元-2177.24元）*5-3591.25元=3918.8元”；三、变更枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初2142号民事判决第二项为“被告枣庄市峄城区棉麻公司于判决生效后十日内支付原告周庆菊2020年1月-11月的养老金和伤残津贴差额（3591.25元+160元-2326.24元）*11=15675.11元”；四、驳回上诉人枣庄市峄城区棉麻公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由枣庄市峄城区棉麻公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  陈德山二〇二一年三月九日书记员  邸梦璐