河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终581号上诉人（原审原告）：徐群伟，男，汉族，1983年3月17日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：刘松山，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河新泰置业有限公司，住所地漯河市源汇区长江路西段沙澧馨苑门面房。法定代表人：赵军磊，该公司执行董事长。委托诉讼代理人:陈青青，河南信鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人:李莉，河南信鼎律师事务所律师。上诉人徐群伟因与被上诉人漯河新泰置业有限公司（以下简称新泰置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐群伟上诉请求：1.请求依法撤销源汇区人民法院（2020）豫1102民初2572号民事判决，依法改判或发回重审;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,证据不足,且在证据采信上“重原告而轻被告”,程序违法。l、关于交房日期及是否违约的认定。一审法院认定:“…合同约定的交房日期为2017年10月10日前,案涉房屋2019年9月已经具备交房条件，本院确定2019年12月31日为计算违约金的截止日期…”。那么,一审法院认定的“案涉房屋2019年9月已经具备交房条件”依据何在？双方签订的“商品房买卖合同(预售)”第九条约定:“商品房交付条件:该商品房交付应当符合下列第1、2项所列条件:1、该建设工程已取得建设工程竣工验收备案证明文件;2、该商品房已取得房屋测绘报告;”该约定既合法且是双方真实意思的表示。纵观本案,案涉房屋既未取得建设工程竣工验收备案证明文件,又未取得房屋测绘报告。一审法院如何认定案涉房屋已具备交付条件?一审法院认定的“2019年12月31日为计算违约金的截止日期…”又从何而来？根据以上约定，只有满足“取得建设工程竣工验收备案证明文件，且取得房屋测绘报告”两个条件时才能认定为房屋交付时间，被上诉人至今未交付房屋。既然新泰置业公司至今未交付房屋,逾期天数该如何计算?一审法院认定:“…因治理大气污染等原因停工365天…向后顺延…”。“治理大气污染”能否算不可抗力?《中华人民共和国合同法》第117条第二款规定:“不可抗力,是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。”因此,“不能预见、不可避免并不能克服”是认定不可抗力的三要素,缺一不可。自2015年我国环保攻坚以来,大气管控已成常态化。既然已成常态化,新泰置业公司作为开发商完全能够“预见”,并完全可以在非管控时段采取加快施工加快进度的方式“克服”因管控而带来的不利影响。因此,大气管控是完全能够“预见”并能得以“克服”的,不属于“不可抗力”。双方签订的“商品房买卖合同(预售)”第十二条2约定:“…延期交付180个工作日内…万分之零点五违约金…”该约定是否有效。该合同及该条款是新泰置业公司为了重复使用而事先拟定好的,根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”之规定,及该条款显然属于格式合同条款。很明显,该格式条款所约定的“延期交付180个工作日内买受人不追究出卖人的违约责任,同时出卖人无需支付违约金”属于“免除或者限制其责任的条款”,明显不公平,且新泰置业公司没有证据证明“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”及第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”之规定,该格式条款显属无效。2、违约金是否应“予以增加”。如前所述,该格式条款显属无效条款,该条款约定的违约金也当然无效。退一万步讲,即便是该条款有效,但约定的违约金万分之零点五明显过低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款:“逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”之规定,违约金应当予以增加。3、关于简易程序与普通程序。本案立案时一审法院按简易程序立案并收取诉讼费,诉讼文书送达时指定的举证期、答辩期及合议庭组成也均是依据简易程序办理,但开庭时在没有告知的情况下却转为普通程序,明显违法。综上,为了维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定,提起上诉。新泰置业公司辩称：一、一审认定事实清楚，程序合法，依法应予以维持。建设工程质量监督报告显示验收合格，时间为2019年9月25日，说明涉案房屋满足使用功能，工程符合标准规定，符合验收交付条件，大部分购房人已经领取了钥匙，只有因自身原因未领取钥匙的，被上诉人已经履行了交房义务。中院作出的（2020）豫11民终1934号民事判决认定房屋有质量报告，符合交付条件，根据同案同判的原则本案也应视为交房。二、涉案合同条款约定合理、合法、有效。首先,涉案合同第十二条第2项约定只是对出卖人支付违约金时间节点的约定,实质上并没有限制买受人取得违约金的权利,该条款不属于显失公平。并且新泰置业公司在签订合同时未利用其在经济上或其他方面的优势地位,使被答辩人接受对其明显不利的合同条件。被答辩人在签订合同时也并非缺乏正确的认识能力或者因某种急迫的情况,违背真实的意愿而接受了新泰置业公司提出的合同条件。其次,新泰置业公司虽是为了重复使用而预先拟定了商品房买卖合同,但并非在签订补充协议时不可协商,在补充协议最后一页也注明买方特别声明“对本合同及其附件和补充协议等法律文件之各项条款约定,特别是其中有可能限制买方权利、减轻或免除卖方义务和责任部分,以及违约责任部分,卖方已采取合理的方式逐字逐句提请买方注意并作充分说明,买方已逐字逐句仔细阅读并已充分了解其全部内容和含义以及各方的权利、义务和责任,并予接受。”徐群伟也签字予以确认。合同中明确约定新泰置业公司逾期交房“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金”,该条款也以加线条方式显著区分其他条款,新泰置业公司已采取合理方式提醒徐群伟注意并作充分声明。徐群伟也接受该违约金的约定,应按照合同的约定行使。退一步讲,即使合同约定的“日万分之0.5”的违约金标准不足以弥补新泰置业公司延期交房给徐群伟造成的已付房款利息损失,但参照中国人民银行确定的金融机构定期存款利率,该违约金标准也为日万分之0.5,徐群伟请求提高违约金标准,无法律依据。综上，请求人民法院依法驳回徐群伟的上诉，维持原判，案件受理费由徐群伟承担。徐群伟向一审法院起诉称：1.撤销《商品房买卖合同（预售）》第十二条2“逾期交付180个工作日买受人不追究出卖人违约责任”的不合理约定。2.将《商品房买卖合同（预售）》第十二条2约定的违约金标准提高至银行同期贷款利率（月利率千分之五），新泰置业公司应支付违约金91174元。3.本案诉讼费由新泰置业公司承担。一审法院审理查明，2016年6月25日，新泰置业公司作为出卖人，徐群伟作为买受人，签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定：徐群伟购买新泰置业公司开发的位于漯河市漯河市源汇区××单元××商品房××套预测建筑面积138.31平方米，单价为每平方米4120元，房屋总价款569837元。其中合同第十一条：交付时间和手续：（一）出卖人应当在2017年10月10日前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理。……2.出卖人逾期交房的，自本合同第十一条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，延期交付180个工作日内买受人不追究出卖人违约责任，同时出卖人无需支付违约金；延期交付超出180个工作日（含180个工作日）出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金，合同继续履行。附件十一补充协议第八条：合同第十一条附件：……3.国家政府相关法律政策调整导致交付延迟的；……7.遇城市人民政府重大城市规划、市政工程、地下文物障碍及突发性公共事件导致施工受阻或停工的……合同签订后，徐群伟按照合同约定交付了购房款569837元。后徐群伟一直未领取案涉房屋钥匙。一审法院认为，徐群伟与新泰置业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是当事人的真实意思表示，内容合法，系有效合同，双方当事人均应依约履行合同义务。该合同的违约条款系双方当事人自愿订立，徐群伟未提交证据证明其有重大误解或受欺诈、胁迫等可撤销事由，并且已经超过撤销权的行使期间，故对徐群伟关于撤销违约条款的请求，不予支持。关于新泰置业公司是否逾期交房的问题，合同约定的交房日期为2017年10月10日前，案涉房屋2019年9月已经具备交房条件，本院确定2019年12月31日为计算违约金的截止日期。经本院核定，房屋买卖合同签订后，在案涉工程项目施工期间，因治理大气污染等原因停工365天，交房日期应向后顺延，再根据合同关于“延期交付180个工作日内买受人不追究出卖人违约责任，同时出卖人无需支付违约金”的约定，新泰置业公司实际应支付违约金的天数为189，应支付违约金5385元（569837元×日万分之零点五元×189天）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、漯河新泰置业有限公司于本判决生效之日起五日内向徐群伟支付逾期交房违约金5385元。二、驳回徐群伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2080元，由徐群伟负担1955元，漯河新泰置业有限公司负担125元。二审审理期间，徐群伟为证明其上诉主张，向本院提交了2021年1月17日，新泰置业公司出具的会议报告1份，证明案涉房屋至今未交付，新泰置业公司违约一直处于延续状态。新泰置业公司质证称，1、对该份证据的证明目的有异议，会议报告内容显示的是丰泽园5#、7#、8#楼房屋，并非本案的涉案房屋，本案的涉案的房屋为6#楼；2、本案中涉案合同合法有效，涉案房屋具备交房条件。对于徐群伟提供的上述证据与案涉房屋不具有关联性，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为：上诉人徐群伟与被上诉人新泰置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该合同的违约条款系双方当事人自愿订立，徐群伟未提交证据证明其有重大误解或受欺诈、胁迫等可撤销事由，并且已经超过撤销权的行使期间，故对徐群伟关于撤销违约条款的请求，不予支持。合同约定交房日期为2017年10月10日前，新泰置业公司未在合同约定的时间内交付涉案房屋，应承担逾期交房的违约责任。一审法院根据查明事实扣除了因环保治理等原因延期的相应天数后判决新泰置业公司支付逾期交房违约金有事实和法律依据。涉案房屋2019年9月25日经漯河市住房和城乡建设局验收合格，取得《建设工程质量监督报告》，此时，涉案房屋已满足使用功能，具备交房条件，徐群伟以交付房屋未经竣工验收备案为由认为房屋不符合交付条件的理由不能成立。综上，上诉人徐群伟的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人徐群伟负担。本判决为终审判决。审判长  寇文启审判员  李 冲审判员  王三超二〇二一年三月十七日法官助理刘怡书记员吕亚楠