安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）皖03刑终40号原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨洪云，女，1970年1月30日出生，汉族，小学文化程度，无职业，住安徽省蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年6月14日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕，现羁押于蚌埠市女子看守所。上诉人（原审被告人）张九妹，女，1980年11月10日出生，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省蚌埠市龙子湖区，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月8日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年6月14日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕。同年6月28日被蚌埠市公安局龙子湖分局监视居住，于2019年12月17日被蚌埠市龙子湖区人民检察院监视居住。辩护人赵雪华，安徽世远律师事务所律师。原审被告人张永军，男，1976年11月23日出生，汉族，初中文化程度，无职业，住安徽省蚌埠市蚌山区。因犯抢劫罪、故意杀人罪(未遂)，于2003年9月被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元;因犯开设赌场罪，于2017年2月21日被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月10日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年6月14日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。原审被告人孔德静，女，1986年5月3日出生，汉族，高中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省蚌埠市龙子湖区，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月5日被蚌埠市公安局龙子湖分局监视居住，于2019年12月5日被蚌埠市龙子湖区人民检察院监视居住。原审被告人孙俊杰，男，1974年8月31日出生，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省蚌埠市龙子湖区，住安徽省蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月30日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年8月30日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕，于同年12月19日被蚌埠市龙子湖区人民检察院取保候审。原审被告人李忠，男，1969年10月1日出生，汉族，高中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省蚌埠市龙子湖区，住安徽省蚌埠市禹会区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月26被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年8月30日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。原审被告人蒋传才，男，1978年12月24日出生，汉族，小学文化程度，无职业，户籍所在地安徽省蚌埠市禹会区，住安徽省蚌埠市禹会区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月29日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年8月30日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。原审被告人杨洪登，男，1954年11月21日出生，汉族，小学文化程度，无职业，户籍所在地安徽省蚌埠市龙子湖区，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月8日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，于同年6月14日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。于2020年9月7日被原审法院决定取保候审。原审被告人李莉，女，1968年7月20日出生，回族，小学文化程度，无职业，户籍所在地安徽省怀远县，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月8日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，于同年6月14日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，羁押于蚌埠市女子看守所。于2020年9月7日被原审法院决定监视居住。原审被告人许从亮，男，1984年7月12日出生，汉族，初中文化程度，无职业，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月2日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年9月10日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。于2020年9月1日被原审法院决定取保候审。原审被告人王琴，女，1968年3月20日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地安徽省蚌埠市淮上区，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月24日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年6月14日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，同年8月15日被蚌埠市公安局龙子湖分局监视居住，于2019年12月18日被蚌埠市龙子湖区人民检察院监视居住。原审被告人杨云飞，男，1988年11月16日出生，汉族，初中文化程度，无职业，住安徽省蚌埠市经济开发区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年6月11日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年7月18日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，2020年1月21日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审。原审被告人徐磊，男，1969年7月28日出生，汉族，小学文化程度，无职业，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月15日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年6月14日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，同年8月16日被蚌埠市公安局龙子湖分局监视居住，于2019年12月16日被蚌埠市龙子湖区人民检察院监视居住。原审被告人李朝侠，女，1962年8月19日出生，回族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省蚌埠市龙子湖区，住安徽省蚌埠市蚌山区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月15日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年8月28日被蚌埠市公安局龙子湖分局监视居住，于2019年12月18日被蚌埠市龙子湖区人民检察院监视居住。原审被告人徐吴保，男，1986年9月10日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地安徽省蚌埠市淮上区，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月8日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年5月30日被蚌埠市公安局龙子湖分局监视居住，于2019年11月30日被蚌埠市龙子湖区人民检察院监视居住。蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控被告人张永军、杨洪云、孙俊杰、孔德静、李忠、蒋传才、杨洪登、李莉、徐磊、李朝侠、许从亮、王琴、张九妹、杨云飞、徐吴保涉嫌犯开设赌场罪一案，于2020年10月30日作出（2020）皖0302刑初43号刑事判决。宣判后，杨洪云、张九妹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨洪云通过远程视频参加了诉讼，上诉人张九妹及其辩护人赵雪华到庭参加了诉讼，蚌埠市人民检察院检察员张倩出庭履行职务，本案现已审理终结。原判决认定：2018年2月至2019年5月8日，被告人张永军伙同被告人孔德静、孙俊杰、杨洪云、李忠、蒋传才以“牌九”为赌博工具，在蚌埠市龙子湖区马村居民住宅“杨家大院”、鸿昌浴池对面民房、马村小新庄民房等地开设赌场，平均每日吸纳十至二十余名赌客赌博，从庄家盈利抽头10％，每日抽取二千元至一万余元，共计抽头渔利三十余万元，同时雇佣杨洪登、李莉、徐磊、李朝侠、许从亮、王琴、张九妹、杨云飞、徐吴保或放风、或看场、或放贷，扣除上述等人员报酬及返还赌客资金等费用后，被告人张永军、杨洪云、李忠、蒋传才、孙俊杰、孔德静再按一定比例分配所获赃款。其中被告人李忠、蒋传才伙同他人参与抽头渔利达十余万元。具体犯罪事实如下：一、2018年2月至2018年5月期间，被告入张永军、孔德静、孙俊杰等人在“杨家大院”二楼、鸿昌浴池斜对面的民房以“牌九”为赌博工具开设赌场，张永军、孔德静、孙俊杰等人平分获利约七万元。被告人杨洪登2018年2月份起为赌场放风，被告人李莉2018年5月份起为赌场放风，每日获取数十元至百元不等的报酬。二、2018年7月左右至同年12月期间，被告人张永军、孔德静、杨洪云、孙俊杰在鸿昌浴池斜对面民房开设赌场，四人平分获利资金十万余元。2018年12月底至2019年3月期间，被告人李忠、蒋传才入股该赌场，张永军、杨洪云、孔德静、孙俊杰共同分配抽头渔利金额的60％，李忠、蒋传才共同分配抽头渔利金额的40％，六人共计获利十余万元。被告人杨洪登、李莉、徐磊负责为赌场放风，被告人李朝侠于2019年3月起为赌场看门、放风，四人每日从赌场领取数十元至百元报酬。被告人许从亮于2018年9月起在赌场负责抽头，每次领取数百元报酬。被告人王琴向赌客提供赌博资金，被告人张九妹向赌客提供资金兑换现金，二人每日从赌场领取数百元报酬。三、2019年4月中旬至5月8日，被告人张永军在“杨家大院”一楼、马村小新庄的两处民房轮流开设赌场，抽头获利两万余元，被告人杨洪云、孔德静共同负责赌场管理。被告人杨洪登、李莉、徐磊、李朝侠负责为赌场放风，每次领取数十元至百元报酬。被告人许从亮负责抽头，每次领取数百元报酬。被告人王琴、杨云飞向赌客提供赌博资金，被告人张九妹向赌客提供资金、兑换现金，三人每次从赌场领取数百元报酬。被告人徐吴保负责驾车载赌客进赌场赌博，每次从赌场领取一百元至数百元报酬。案发后，被告人杨洪登、李莉、张九妹、徐吴保、张永军、徐磊、王琴、李忠、蒋传才、孙俊杰被公安机关抓获归案;被告人杨洪云、李朝侠、许从亮、杨云飞主动到公安机关投案，被告人徐吴保于2019年7月9日退缴违法所得一千元;被告人张九妹于2019年7月9日退缴违法所得八千元;被告人王琴2019年8月13日退缴违法所得一万元;被告人许从亮于2020年1月8日退缴违法所得五千元;被告人孙俊杰于2020年1月13日退缴违法所得二万元;被告人蒋传才于2020年1月20日退缴违法所得五千元。原审法院认为，被告人张永军伙同被告人杨洪云、孔德静、孙俊杰、蒋传才、李忠以盈利为目的开设赌场，其中被告人张永军、杨洪云、孔德静、孙俊杰抽头渔利金额共计三十余万元，被告人蒋传才、李忠参与开设赌场抽头渔利金额共计十余万元，六被告人的犯罪情节严重;被告人杨洪登、李莉、徐磊、王琴、张九妹、许从亮、李朝侠、杨云飞、徐吴保明知他人开设赌场仍为其提供帮助，其行为均构成了开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人张永军、杨洪云、孔德静、孙俊杰、李忠、蒋传才起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚;被告人杨洪登、李莉、许从亮、王琴、张九妹、杨云飞、李朝侠、徐吴保、徐磊起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张永军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人孔德静、李朝侠、许从亮、杨云飞犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人孙俊杰、王琴、张九妹、徐吴保、徐磊犯罪以后，如实供述自己罪行，是坦白，依法予以从轻、减处罚。对认罪认罚的被告人予以从宽处罚。被告人杨云飞、徐磊、李朝侠、徐吴保同时符合缓刑适用条件。公诉机关根据本案社会危害性、犯罪数额、各被告人在共同犯罪中的作用、情节等提出的量刑建议适当，予以采纳。对于辩护人提出被告人认罪认罚，主动退缴违法所得，请求法院予以从轻处理的辩护意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张永军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金五万元。二、被告人杨洪云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金四万元。三、被告人孔德静犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。四、被告人孙俊杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。五、被告人李忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。六、被告人蒋传才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。七、被告人杨洪登犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万四千元。八、被告人李莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万三千元。九、被告人许从亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万二千元。十、被告人王琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万一千元。十一、被告人张九妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。十二、被告人杨云飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。十三、被告人徐磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。十四、被告人李朝侠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。十五、被告人徐吴保犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。十六、对于扣押在案的被告人违法所得，予以没收，上缴国库。宣判后，杨洪云、张九妹不服，提出上诉。杨洪云上诉称：1、原判决认定“抽头渔利三万元以上，情节严重”，证据不足。2、其主动投案，且如实供述，应认定为自首。恳请二审法院依法改判。张九妹上诉理由及辩护人的辩护意见为：上诉人具备适用缓刑条件，请求二审改判对上诉人适用缓刑。经审理，二审查明事实与一审认定的事实一致。上述事实，二上诉人和原审被告人在一审开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表及立案决定书、户籍信息、开设赌场平面图、涉案资金缴款单、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、证人马某2、杨某1、王某、回某、杨某2、张某2、曹某、武某、马某1等人的证言、辨认笔录等证据证实，足以认定。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：一、关于杨洪云上诉称原判决认定“抽头渔利三万元以上，情节严重”，证据不足的问题。经查，原审被告人孔德静供述其一伙开设赌场的时间、地点、参赌人员人数、分成比例、每天获利情况与原审被告人孙俊杰供述相一致，且与证人马某2等证言相互吻合，原判决认定张永军、杨洪云、孙俊杰、孔德静开设赌场获利三十余万元，认定李忠、蒋传才伙同上列四人开设赌场获利十余万元证据充分。且上诉人和原审被告人在一审开庭审理时对上述事实均无异议。故杨洪云该上诉理由不能成立，本院不予以采纳。二、关于杨洪云上诉称其主动投案且如实供述，应认定为自首。经查，上诉人杨洪云虽主动投案，但在侦查机关其没有如实供述合伙参与开设赌场、分成等主要犯罪事实，依法不应认定为自首。故杨洪云该上诉理由不能成立，本院不予以采纳。三、关于张九妹上诉理由及辩护人的辩护意见“上诉人具备适用缓刑条件，请求二审改判对上诉人适用缓刑”。经查，原判决根据张九妹的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及其认罪态度和悔罪表现，对张九妹量刑并无不当。张九妹该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，原审被告人张永军伙同上诉人杨洪云、原审被告人孔德静、孙俊杰、蒋传才、李忠以盈利为目的开设赌场，其中张永军、杨洪云、孔德静、孙俊杰抽头渔利金额共计三十余万元，蒋传才、李忠参与开设赌场抽头渔利金额共计十余万元，上述六人的犯罪情节严重;杨洪登、李莉、徐磊、王琴、张九妹、许从亮、李朝侠、杨云飞、徐吴保明知他人开设赌场仍为其提供帮助，其行为均构成了开设赌场罪。在共同犯罪中，张永军、杨洪云、孔德静、孙俊杰、李忠、蒋传才起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚;杨洪登、李莉、许从亮、王琴、张九妹、杨云飞、李朝侠、徐吴保、徐磊起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张永军是累犯，应当从重处罚。孔德静、李朝侠、许从亮、杨云飞犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。孙俊杰、王琴、张九妹、徐吴保、徐磊犯罪以后，如实供述自己罪行，是坦白，依法予以从轻、减轻处罚。对认罪认罚的被告人予以从宽处罚。对主动退缴违法所得的被告人予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  姚昌米审判员  林荣卫审判员  饶 钢二〇二一年三月二十九日法官助理邱亮亮书记员魏晨附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；