辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终265号 上诉人（原审被告）：李兴洪，男，1972年2月2日生，汉族，无业，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：夏延天，辽宁盛达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王鹏，男，1978年1月1日生，汉族，无业，住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：孙**、高鹏，辽宁三公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵佑俊，男，1973年11月17日生，汉族，无业，住盘锦市兴隆台区。 上诉人李兴洪因与被上诉人王鹏、赵佑俊合伙协议纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人李兴洪及其委托诉讼代理人夏延天，被上诉人王鹏的委托诉讼代理人孙**、高鹏到庭参加了诉讼。被上诉人赵佑俊经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理完毕。 李兴洪上诉请求：1、一审认定事实不清，适用法律有误，判决有失公允，诉求依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：阿东喜宴建筑装修工程施工之初是由被上诉人赵佑俊、上诉人李兴洪承包，工程预算价款为460万元，二人施工几天后，考虑到垫资压力大，决定再吸收一合伙人，经被上诉人赵佑俊推荐，被上诉人王鹏加入，并承诺出资50万元。被上诉人王鹏加入时，三人口头约定，合伙期间，被上诉人赵佑俊负责财务、上诉人李兴洪负责全面，任何一天只要有工程上的投入，必须经三人当日核算并签字确认；三人合作至整体工程结束，工程款结清止，任何合伙人不得提前撤出工程，否则视为放弃，所有垫资归零，并不分配利润。被上诉人王鹏加入后，并未兑现出资50万元的承诺，仅出资363543元，而被上诉人赵佑俊出资65万余元，上诉人李兴洪出资120万余元。装修工程于2016年8月20日完工，后期维修工作不断陆续持续至2018年彻底结束，但被上诉人王鹏于2016年6月26日就离开装修工地，后期维修及催要工程款再无参与。 王鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人不存在上诉人所述后加入，提前撤场的事实，合伙中并没有约定每人出资的金额，而是以收据上三人共同签字为计算各自投资的依据，以便于计算利润，上诉人主张的其出资120万元也不属实。合伙之初经三人共同约定，合伙期间共担风险、共享收益，被上诉人全程参与了工程项目，且已履行出资义务。 赵佑俊未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 王鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付装饰装修工程款15万元及利息（以欠款总数为基数，利息计算从2016年6月28日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日至款项全部还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。）；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年4月15日原告、被告赵佑俊、李兴洪三人与阿东餐饮有限公司签订《阿东餐饮装修合同》，约定由原被告三人合伙承包阿东喜宴装修工程，三方共享收益、共担风险。三方约定工程款的分配方式为平均分配。工程竣工后，经三方核算总利润款为150万元，根据三方约定的分配方式，各方分得的钱款均为50万元。原告仅收到35万元，剩余15万元被告一直未向原告支付，故诉至法院。 一审法院认定事实，2016年4月15日，原告王鹏、被告赵佑俊、李兴洪三人与盘锦阿东餐饮有限公司签订《阿东喜宴装修合同》《安全责任协议书》，约定原被告三人承包阿东喜宴房屋装修工程，工期为2016年4月18日至2016年6月28日，合同价款460万元，盘锦阿东餐饮有限公司按照工程进度分期支付工程款。合同签订后，原被告组织人员施工，在施工中，三人均进行了垫资，并以三人在收款收据上签名并注明款项由谁支付确定垫资金额。工程结束后，因存在工程维修，至2019年7月盘锦阿东餐饮有限公司将工程款给付完毕。经二被告核算工程利润150万元，在利润分配时二被告未告知原告，只经二被告协商后给付原告合伙盈余款35万元，原告认为三人应平均分配利润，故诉至法院。 一审法院认为，原被告经协商就某一特定事项合伙即共同承包工程口头达成合伙协议，该合伙协议属于双方当事人真实意思表示，为有效协议，双方均应享有合伙权利，履行合伙义务。在特定合伙事项完成后应对合伙利润进行分配。本案中原被告合伙承包工程时需垫付工程款，双方未约定投资比例及各自应垫付的金额，也未聘任会计或将各自出资交付约定资金保管人，而是在垫付工程料款收据上签名确认由谁付款。被告当庭提交数百张收款收据欲证明三方投资比例，经本院审查，收款收据上有三人签名确认，亦有二人签名的收款收据，而原告作为合伙人对未经其签名的收款收据不予认可，故以收款收据作为计算合伙人投资比例的依据不足。被告当庭提出原告系后加入合伙，并在2016年6月27日以后及工程后期未参与合伙事项，应按照其劳动量作为合伙利润分配依据，一审法院认为，原被告于2016年4月15日共同与盘锦阿东餐饮有限公司签订装修合同，可以证明在订立合同时原告已经入伙，被告提出原告后入伙的抗辩意见与事实不符。被告抗辩原告后期没有参与工程，但其向一审法院提交的2017年、2018年部分收款收据显示了原告的签名，因此被告提出被告后期没有参与工程亦与事实不符，一审法院不予采信。二被告称工程利润为145万元，另5万元是欠付工人工资，但从原告与被告微信聊天中被告称5万元是欠原告的分配款，且二被告没有提供证据证明仍欠付工人工资，对被告的抗辩主张不予采信。综上，二被告未提供证据证明在合伙时约定的利润分配和亏损分担比例，依现有证据无法确定出资比例，应由合伙人平均分配合伙利润。因利润款项由二被告掌管，故应由二被告向原告支付其应得的利润款项。鉴于双方对合伙利润分配存在争议，在没有最后确定分配比例的情形下，原告主张二被告支付利息依据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵佑俊、李兴洪给付原告王鹏合伙利润分配款15万元，于本判决生效后10日内一次付清。二、驳回原告王鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300.00元减半收取1,650.00元，由被告赵佑俊、李兴洪负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下： 1.上诉人李兴洪提交辽宁省农村信用社借款凭证复印件一份，证明李兴洪贷款50万元用于阿东喜宴装修工程，借款用途为装修材料款。被上诉人认为上诉人在庭审中无法提供原件，该证据不应采信；该证据只能证明李兴洪在2016年9月6日存在借款，不能证明该笔借款用于本案工程，且该借款凭证中标明的购买装修材料的字体及颜色与借款凭证上信贷员签字的字体和颜色不同，有可能是借款凭证出具后添加的内容，上诉人应该提供借款到账后支付人工及材料费的相关凭证，来佐证相关款项用于案涉工程。本院认证，该借款凭证仅证明50万元贷款事实，无法证明该笔贷款用于案涉工程，故不予采信。 2.上诉人提交证明材料两份，证明李兴洪在装修工程期间到经销处购买电线、电缆及管材等材料。被上诉人质证认为，这两份证明虽有经手人的姓名，但无联系方式，无从查证，且未提供相关票据，无法证明装修材料花销的真实性；虽两份证明均提到阿东喜宴工程，但从逻辑上李兴洪购买装修材料时不会特意强调是从事哪项工程，且证明出具的时间是2021年的3月11日，距本案工程开工和竣工日期已经过去五年之久，明显是李兴洪在开具证明时特意引导。本院认证，两份证明材料的出具人舒红波、许双荣未出庭接受质证，故对该证据不予采信。 3.被上诉人提交收款收据四张，证明上诉人主张2016年6月26日之后王鹏撤场的事实不存在。上诉人认为该四张收据为被上诉人王鹏补签。本院认证，四张收款收据的时间记载分别为2016年6月30日、2016年7月20日、2016年7月20日、2016年7月26日，收据上均有李兴洪、赵佑俊、王鹏三人签字，可以证明上述时间段三人的合伙状态仍在持续，上诉人对于补签的说法无证据佐证，故对该证据予以采信。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人与二被上诉人之间就共同承包工程口头达成合伙协议，约定共同出资、共同经营，该口头合伙协议属于当事人真实意思表示，合法有效，合伙人应按照约定享有权利并承担义务。根据一、二审庭审情况结合本案证据，李兴洪、赵佑俊、王鹏三人对共同承包阿东喜宴房屋装修工程，并对工程已实施完毕的事实均予以认可，但对是否约定出资比例、亏损分担以及实际出资情况各执一词且均有反复，案涉合同系口头合同，各方均未提供有效证据证明在合伙时对利润分配、亏损分担比例进行约定，本院依据现有证据无法确定实际出资比例。根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定，“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”故一审法院认定由合伙人平均分配合伙利润并无不当，本院予以确认。上诉人的各项主张均未提供有效证据支持，本院不予采纳。 综上所述，上诉人李兴洪的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300.00元，由上诉人李兴洪负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 郭安福 审判员 裴艳伟 二〇二一年三月十七日 法官助理邓晓桐 书记员王璐