山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4946号上诉人（原审原告）：邹城市交通运输局，住所地山东省邹城市平阳西路429号，统一社会信用代码11370883004326294R。法定代表人：王晓东，局长。委托诉讼代理人：宋广凯，山东德衡(济宁)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟宪华，男，1969年12月22日出生，汉族，住所地山东省邹城市。委托诉讼代理人：刘辉，邹城双圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中天银都(天津)建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室，统一社会信用代码911201026974046026。法定代表人：林钦云，总经理。委托诉讼代理人：路军，男，1979年11月1日出生，汉族，涉案项目负责人，住山东省济宁市兖州区。上诉人邹城市交通运输局与被上诉人孟宪华、中天银都(天津)建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市交通运输局上诉请求：1、撤销一审判决第2项，或将本案发回重审；2、一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人邹城市交通运输局欠付中天银都工程款数额为8526285.89元没有事实及法律依据。1、该数额是一审法院根据被上诉人孟宪华的举证及中天银都公司代理人的自认而认定的中天银都公司欠付孟宪华的工程款数额。而上诉人已经提交证据证明支付中天银都公司工程款52992969.73元，而最终的工程造价并未进行审计，无法确定。2、徐志强提起诉讼的(2019)鲁0883民初1806号判决依据徐志强的举证和中天银都公司代理人的自认而认定上诉人欠中天银都公司的工程款数额是178883.52元，与本案认定相互矛盾。因此上诉人欠付中天银都公司的工程款数额是8526285.89元，还是178883.52元，是多于8526285.89元，还是少于8526285.89元，并未查清。二、一审法院审理程序违法。1、一审法院漏列了必须参加诉讼的当事人。涉案工程系邹城市交通运输局发包给中天银都(天津)建设工程有限公司(以下简称“中天银都公司”)，中天银都公司又分包给刘之刚，刘之刚将其分包的工程转包给被上诉人孟宪华。为了查清案件事实，及查清中天银都公司就涉案工程已经给付刘之刚的工程款数额及刘之刚给付孟宪华的工程款数额。上诉人一审提交了追加刘之刚为第三人的申请，但一审法院未予追加，致使未查清被上诉人孟宪华已经领取的工程款数额。2、为了查清上诉人欠付中天银都公司工程款的数额，上诉人主动承担了举证责任，申请法院就涉案整个工程进行工程造价审计，以确定上诉人欠付中天银都公司工程款的数额，但一审法院对此申请未予审查，未转技术室，未委托鉴定，导致了本案并未查清上诉人欠付中天银都公司工程款的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但一审法院既未追加违法分包人为本案第三人，亦未查明发包人欠付工程价款的数额。3、一审法院未对中天银都的代理人路军的身份进行审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定，可以被委托为诉讼代理人的人员有“1、律师、基层法律服务工作者；2、当事人的近亲属或者工作人员；3、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”而中天银都的诉讼代理人均不具有上述身份，因此，其参加诉讼及其承认的案件事实不应当代表中天银都公司。三、一审判令上诉人承担诉讼费及保全费没有法律依据。一审被上诉人孟宪华起诉上诉人是依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，是基于代位权提起的诉讼，突破了合同的相对性，且上诉人并非违约方及侵权方，而是基于与中天银都公司之间的合同关系提前承担了合同义务。因此，一审法院判决上诉人承担诉讼费及保全费无法律依据。综上，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。孟宪华答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，对于8526285.89元工程款数额的认定，事实认定及法律认定正确，本案被上诉人的工程施工范围、施工区域及施工量均与其他施工人不交叉重复，一审法院审理中均已经查明，关于中天委托项目负责人路军的身份证明，一审及本案提交法庭，该内容与本案无关，不属于上诉人上诉范围，上诉人的上诉，既没事实依据及法律依据，请求驳回上诉。中天银都(天津)建设工程有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，关于委托诉讼，因为公司法人现在内蒙古服刑，公司没有人运营，我作为项目负责人，有公司法人对我的授权，请求驳回上诉。孟宪华向一审法院起诉请求：1、判令中天银都(天津)建设工程有限公司向原告支付工程款9337000元以及逾期支付的利息(利息以9337000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年2月16日起计算至实际支付全部款项之日止)；2、判令中天银都(天津)建设工程有限公司向原告承担工程款5%的违约责任；3、判令邹城市交通运输局对中天银都(天津)建设工程有限公司所欠原告的工程款及利息和违约金承担全部支付连带责任；4、判令本案诉讼、审计、保全等相关费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月20日，被告邹城市交通运输局与被告中天银都(天津)建设工程有限公司签订《邹城市兴中路、富唐路、富太路、富北路工程施工合同》，被告邹城市交通运输局通过招投标方式将邹城市兴中路、富康路、富太路、富北路(四标段)工程施工项目包工包料承包给被告中天银都(天津)建设工程有限公司，合同价款62712765元，工期为240天。2013年5月17日，原告与被告中天银都(天津)建设工程有限公司签订的《施工协议书》，约定：原告为乙方，被告中天银都(天津)建设工程有限公司为甲方；被告中天银都(天津)建设工程有限公司将承包的被告交通运输局的邹城市富北路道路工程其中包括桥涵桥涵转包给原告施工，工程承包方式为原告负责机械、人员材料等；付款方式：乙方所施工工程全部完工经验收合格后，甲方给付乙方70%的工程款，剩余30%两年内付清；甲乙双方任何一方不擅自违约，否则承担对方5%的违约责任。在施工过程中，由被告邹城市交通运输局监理人员全程监理现场施工，并进行工程量完工验收的签字确认。原告按约定完成施工项目后，将工程评定表、批复单、检测报告、工程量签单、二、三、四、五、六期支付证书等资料经被告邹城市交通运输局委托的监理公司审核已全部提交给被告邹城市交通运输局。现该工程项目已经被告邹城市交通运输局验收合格交付使用。后原告多次催要工程款未付，原告诉至法院，原告认为其实际施工的工程量的工程价款为9337000元，被告邹城市交通运输局有异议，向法院提交申请，要求对原告孟宪华所施工程的价款进行鉴定，法院技术室依法对此进行委托，因被告邹城市交通运输局没有缴纳鉴定费，2019年10月23日，山东明信工程管理有限公司向法院技术室出具退案函，退回鉴定申请。后原告孟宪华向法院提交申请，对涉案工程造价进行鉴定，经法院技术室再次对外委托，2020年3月25日，山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字(2020)106号工程造价鉴定意见书，载明原告施工的路段所有管涵和路基及其他零星工程涉案造价为8560634.21元，在质证时，被告中天银都(天津)建设工程有限公司主张对鉴定结论认可，认为沥青混凝土桥面铺装部分不是原告施工的，原告的工程量是据实申报的。本鉴定报告中沥青混凝土桥面铺装部分的价款为34348.32元(20752.42元+13595.90元=34348.32元)。经法院调解，因双方意见分歧较大，调解无效。另查明，原告没有提交鉴定费票据。案外人刘之刚陈述与原告孟宪华认识，但两人所施工程并不重复，各干各的。案外人李继刚已经另行起诉，与原告的工程并不重复。一审法院认为，原告不具有相应的建筑资质，故原、被告签订《施工协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，但原告作为实际施工人完成了涉案建筑工程施工合同约定的施工任务，并经验收合格并使用，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故被告中天银都(天津)建设工程有限公司应将涉案工程款支付给原告，被告邹城市交通运输局应当在上述欠付工程款的范围内承担给付责任。经过鉴定，证明被告尚欠原告工程款8526285.89元(8560634.21元-34348.32元=8526285.89元)。关于原告主张的债务利息问题，原告主张从2017年2月16日起计算至实际支付全部款项之日止，不符合法律规定，应从鉴定意见书出具之日开始计算，即从2020年3月25日开始计算，按同期银行贷款利率计算。因原告与被告中天银都(天津)建设工程有限公司签订的合同无效，双方约定的违约金较高，偿还利息损失足以弥补原告的损失，故对原告关于按5%支付违约金的请求，不予支持。在司法实践中，一个工程经分包给数个公司或个人进行实际施工，有部分实际施工人通过诉讼解决，并非所有施工人均参加诉讼，故被告邹城市交通运输局关于追加其他实际施工人为第三人参加诉讼的请求，不符合法律规定。被告辩称意见与事实不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告中天银都(天津)建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟宪华工程款8526285.89元；二、被告邹城市交通运输局于本判决生效之日起十日内在欠付工程款8526285.89元范围内对原告孟宪华承担给付责任；三、被告中天银都(天津)建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告孟宪华利息(以工程款8526285.89元为基数，自2020年3月25日起计算至全部清偿之日止)。四、驳回原告孟宪华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77160元，由原告负担5660元，由被告中天银都(天津)建设工程有限公司、被告邹城市交通运输局负担71500元；保全费5000元，由被告中天银都(天津)建设工程有限公司、被告邹城市交通运输局承担。二审中，上诉人提交邹城市人民法院（2019）1806号民事判决书一份，该判决认定上诉人交通局欠付中天工程款数额1788883.52元，与本案认定相互矛盾，该两案均没有查清总工程造价多少，直接根据原告的举证，判决的数额与中天应当给付原告的数额完全一致，并没有查清欠付数额；2.提交邹城法院（2020）1500号刘之刚起诉中天及上诉人的应诉通知书及民事起诉状各一份，证明中天就涉案工程分包的工程施工人刘之刚已经另案起诉，与本案判决工程量存在重复，而该三案均是一审同一法官审判。孟宪华的质证意见为：1.该证据并不是新证据，不能证明上诉人目的，该判决书是另案中实际施工人徐志强的工程量判决数额，并不证明本案所涉及的工程量数额。2.关于上诉人所陈述承包人刘之刚以及李继刚的问题，上诉人将涉案工程通过招投标方式由中天公司承建，之后又发包给李继刚，李继刚不干之后又转包给刘之刚，该两承包人并不是实际施工人，在与中天签订完施工合同后，因承包人中天与上诉人之间所签订的工程承包合同存在合同无效情形，经邹城法院2018.3.12日作出的（2018）919号判决书，判决施工合同无效，加上上诉人领导班子调换，在此情形下中天废除了与刘之刚、李继刚之间签订的转包合同，又与实际施工人孟宪华、徐志强从新签订了施工合同，刘之刚与李继刚并没有参与孟宪华及徐志强的涉案工程施工，刘之刚与李继刚并不是实际施工人，所持有的施工合同经上诉人以及施工人、承包人各方声明废除。关于一审法院不采纳上诉人追加刘之刚、李继刚为共同被告的申请，是因为与孟宪华、徐志强的施工范围、内容并不交叉重复。中天银都(天津)建设工程有限公司的质证意见为：对该两份证据真实性无异议。孟宪华所施工的路段与刘之刚、李继刚施工的路段没有重复，鉴定报告是以施工实际鉴定的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孟宪华不具有相应的建筑资质，故双方签订《施工协议书》违反了建筑法的强制性规定，属无效合同，但孟宪华作为实际施工人完成了涉案建筑工程施工合同约定的施工任务，建筑工程经验收合格并使用，故承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。经过鉴定，证明中天银都(天津)建设工程有限公司尚欠孟宪华工程款8526285.89元，故原审法院判决中天银都(天津)建设工程有限公司支付孟宪华工程款8526285.89元，并无不当。但一审法院并未查明发包人邹城市交通运输局欠付违法分包人中天银都(天津)建设工程有限公司建设工程价款的数额，直接判决邹城市交通运输局在上述欠付工程款的范围内承担给付责任，没有法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，邹城市交通运输局的上诉请求成立，应予支持。原审法院判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1136号民事判决第一、三项；二、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1136号民事判决第二、四项；三、驳回孟宪华的其他诉讼请求。一审案件受理费77160元，由孟宪华负担5660元，由中天银都(天津)建设工程有限公司负担71500元；保全费5000元，由中天银都(天津)建设工程有限公司负担。二审案件受理费71484元，由孟宪华负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年三月十九日书记员  宋 颖