安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖16民终1178号 上诉人（原审被告）：刘福勤，女，1969年11月29日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：吴玉凯，安徽董志军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亳州麦丰装饰工程有限公司，住所地安徽省亳州市高新区国购汇金广场A座2楼，统一社会信用代码91341600MA2TRGLL3T。 法定代表人：裴贵宝，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗令雪，安徽瀛皖天静律师事务所律师。 上诉人刘福勤因与被上诉人亳州麦丰装饰工程有限公司（以下简称麦丰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初8614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘福勤上诉请求：1、请二审法院依法审理改判或发回重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清:1、工程实际施工量是多少,还下欠其多少工程款首先,一审开庭期间,上诉人已经支付的16万元工程款(上诉人的证据三佐证),上诉人、被上诉人都是认可的,而被上诉人认为工程款的支付是按阶段支付,故仍下欠14万元的工程款,上诉人认为不符逻辑:从一审开庭中双方提供的16万元工程款记录,可以得知,如果工程款是按照阶段支付的,那么下欠被上诉人的工程款不应该是14万元,而应该是5、6万元左右。因此16万元的工程款支付,应如上诉人所述,即被上诉人干一点然后上诉人就支付一点,并没有验收、按阶段支付,这样才符合“支付16万元工程款”的逻辑。因此这些虽不能证明上诉人拖欠其工程款多少,但是可以证明该工程未完成。其次,合同约定工程造价是30万元,是计划的工程造价;而“计划工程量”肯定和实际施工工程量不一致,这是所周知的事实,因此才要求以双方的实际结算为准计算。也就是说即使是被上诉人完全履行了合同,怎么就恰好完成了30万元的工程量,恰好还下欠其14万元的工程而这点也说明实际施工的情况是“被上诉人干一点,然后上诉人就支付一点”。总之,被上诉人主张14万元的依据是什么上诉人认为应当以双方的结算为准。最后,退一步说,即使上诉人认同被上诉人完全履行了合同,而在施工的过程中,被上诉人完工的装修部分存在严重质量问题(接下面二叙述),而《建设工程施工合同司法解释一》第十二条的规定:“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持。”上诉人也应当减少支付其14万元的工程款。2、程序上:接着上面叙述,既然被上诉人主张还下欠其14万元的诉讼请求,那么依据《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”被上诉人对其14万元工程款的主张,应当负有举证责任。而在一审庭审中被上诉人并未提供“实际施工的结算凭证”,因此应当承担举证不能的后果。 二、关于违约的问题:因为被上诉人未完成合同约定的工程量,且发现被上诉人施工不合格的地方,发现房屋地板有凸起、房屋吊顶不齐不在一条水平线上、房屋防水不达标等施工工程不合格现象,尤其是房屋防水不达标造成房屋地板进水发霉、卫生间的漏水、房屋吊顶的渗水等问题,而上诉人的房屋还得继续装修,因此上诉人便又找了亳州市优众装饰装修有限公司进行装修,与其公司协商后,签订了《装修维修合同》(上诉人的证据5佐证)。这说明被上诉人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同约定的返工维修义务,因此被上诉人存在违约。退一步说,即使是上诉人存在违约行为,关于违约金的适用也应当以合同第十二条“违约责任”的规定为准,而依据《民法典》规定:“若违约金超过其实际损失,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”上诉人认为被上诉人主张的违约金过高,应当按年6%的资金占用利息。 麦丰公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉、维持原判。首先，在一审中答辩人与被答辩人对签订的《施工合同》不持异议，合同约定的工程总价款为30万元，不存在被答辩人所称的干一点付一点的情况，一审中答辩人与被答辩人双方对已支付的工程款数额为16万元不持异议，且答辩人提供有交易的流水信息，足以证明答辩人在合同履行过程中非常诚信，另外，答辩人已经按照合同约定完成装修义务，提供的照片等能够证明装修已经完成，被答辩人也已经实际入住，应当履行支付余下14万元工程款的义务。其次，被答辩人在庭审及上诉状中的陈述相互矛盾，为了逃避支付装修款的责任，一会儿称答辩人未为其完成装修，一会儿称答辩人装修不合格，明显系推脱之词。通过答辩人提供的2020年6、7月份的催要装修工程款证人及被答辩人也认可的录音，足以证明，在2020年6月份的时候，被答辩人对答辩人催要剩余14万元工程款给出的理由也是没有钱，而不是所谓的工程装修未完成或者说是质量存在问题，由此可以看出答辩人已经完全履行了义务，被答辩人也认可欠付14万元装修款的事实，所谓的质量问题及未完成装修均为被答辩人的推托之词，时至今日被答辩人依然未能履行支付全部工程款的义务，足以证明被答辩人违约，依法应当承担违约责任，违约金的计算方式应当依据双方合同的约定予以支持，被上诉人在一审中并未主张违约金过高，上诉请求超出其一审请求的范畴，依法不应当予以支持，而且被上诉人主张的违约金并不高，上诉人要求调低缺乏事实与法律依据。 原告麦丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告依法向原告支付14万元及违约金（以11万元为基数，违约金以月息二分计算，起止日期自2019年12月16日计算至款清之日止，以3万元为基数，违约金以月息二分计算，起止日期自2020年1月15日计算至款清之日止，暂计至2020年7月23日合计19933元）；2、本案的诉讼费、保全费等诉讼相关费用依法由被告承担。 一审法院认定事实：麦丰公司于2019年5月31日成立，经营范围：室内装修装饰工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年7月15日，原告麦丰公司（承包方、乙方）与被告刘福勤（发包方、甲方）签订《亳州市家庭居室装饰装修工程施工合同》，该合同主要约定，工程名称：中原华府19-1，工程装饰装修面积：430㎡；开工日期2019年7月16日，竣工日期2019年12月16日（工程油漆结束，不包含软装），总工期限：150天（本工期为乙方工人施工工期，如施工期间有其他方进行施工，施工多长时日则在原竣工工期上顺延多少时日）；合同总价款为300000元；施工图纸及室内环境设计，施工图纸采取下列方式提供：甲方委托乙方设计并提供施工图纸，一式三份，甲方执壹份，乙方执贰份，双方应当对有关设计方案、施工图纸予以签收确认，双方不得将对方提供的有关施工图纸、设计方案等资料擅自复制或转让给第三方，也不得擅自用于本合同以外的其他项目。该合同第十条工作验收和保养约定：一、在施工过程中分下列阶段对工程：（1）隐蔽工程验收；（2）竣工验收。二、如甲方未能按约定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验，若复验合格，其复验及返工费由甲方承担，工期也予顺延。三、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到通知三日内组织验收。验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款（未出现在报价单及变更单上的项目乙方不予承担任何责任）。四、工程验收七日内甲方未支付工程结算款视为自动放弃保修及维修的权利，且乙方保留追讨欠款的权利：甲方来结清工程决算款时。未经验收如甲方自行搬进入住，视为验收合格。五、保修期自工程竣工甲方验收日期起为一年。六、乙方包工包料（不包括甲方自行购买之部分材料）工程，保修期内因质量原因所产生的材料费、人工费均由乙方承担。七、保修期内非装饰的外力因素所产生的结果，不在保修范围。维修的材料和人工费均由甲方负责。八、乙方工程达到阶段验收条件通知甲方进行验收，如甲方不能及时验收七个工作日视为甲方竣工验收。第十一条工程款支付方式约定：合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次支付时间为水电木工完工验收后瓦工进场之前，按工程进度支付工程总金额1／3，应支付金额为10万元；第二次支付时间为瓦工油漆工结束为工程竣工，按工程进度支付除去第一次支付及竣工后的10%，应支付金额为17万元；第三次支付时间为工程竣工日后一个月，按工程进度支付10%，应支付金额为30000元；工程进度过半，工程中水、电管线全部铺设完成，墙面木工基层，顶面吊顶木工工序要求全部完成，界定工程过半的标准。工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算进行审核。自提交之日起二日内如未有异议，即视为甲方同意支付乙方工程尾款。阶段验收或竣工验收合格后未能及时打款最高按工程总金额每日3%支付违约金，最低按工程总金额每日1%支付违约金；工程款全部结清后，乙方向甲方开具收款证明为工程主要凭证。第十二条违约责任约定：单方终止合同，任何一方不得无故终止合同，如单方终止合同须向另一方支付合同总金额的10%作为违约金……。被告于2019年8月29日支付2万元，2019年9月10日支付6万元，2019年9月22日支付1万元、2019年9月23日支付1万元，2019年10月17日支付5万元、2020年1月23日支付1万元，合计向原告支付16万元。被告提供的证人认可原告施工时其在现场，裴贵宝在2020年6月、7月份向其主张余款。被告认可其不识字，该合同系证人陶某代其所签名。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告提供了其营业执照，载明其经营范围为室内装修装饰工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），其中括号内的内容系除室内装修装饰工程外，其他工程项目需由相关部分审批，故原告具有装修该工程的资质。原、被告于2019年7月15日签订装饰合同，被告认可其名称系证人陶某代其所签，故该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，真实、合法、有效，双方应当按照该合同履行各自的义务。被告认为原告施工的工程一方面质量不合格，另一方面部分装饰并未进行施工。被告的该理由不能成立。原、被告在合同中约定了工程验收采取分段验收，被告支付工程款也是分阶段支付，自2019年8月29日起至2020年1月23日，被告陆续支付原告装修款合计为16万元，除2020年1月23日支付的1万元外，其他支付金额均在约定的工期内，上述事实能够证实原告对工程进行了施工，支付比例已达一半。阶段验收的实质是，及时发现工程中可能存在的问题，特别是对隐蔽工程，如不及时验收，在后期的施工中就有可能不经专业人员勘验就无法验收，如发现质量问题可随时要求原告更改、维修或重做，为今后施工等创造条件，也是分阶段支付工程款的依据。双方在合同中约定了工期到2019年12月份，并对验收进行了约定，但均未提供阶段验收的证据。而证人也证实在2020年6、7月份裴贵宝向其打过电话，电话内容并未提到原告施工的工程不合格，也未提出原告的装修并未完成、装修款不应支付。证人对原告的施工，其均在场，合同也是其代原告所签，故应当知道该工程系分阶段进行验收，特别是被告提到的地砖空鼓等明显能够发现的问题及时反映、及时提出整改方案、及时中止履行支付义务等。双方在合同中约定了保修期自工程竣工验收日期其为一年，按照合同如工程完工，并经验收，被告也可要求原告进行维修，而被告提供的装修维修合同签订时间却为2020年4月9日，按照双方合同，在保修期内，且被告也未提供证据证明向原告提出质量不合格，应当维修等，原告拒绝维修的证据。如被告所述，工程未完工，被告也可主张终止合同履行、不予支付剩余工程款，但被告也未提供相关证据证实哪些工程原告未施工。因此，原告施工的工程已经完工，并经过被告验收合格。被告提供的维修评估报告，该报告载明由于装修质量不合格，但被告就“装修质量不合格”的依据是什么，并未提供相关证据，故对被告辩称原告施工的工程未完工及存在质量问题的辩解，一审法院不予采纳。被告未按时支付装修款，原告依据合同约定要求被告按照月利率2%支付违约金的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。被告辩称即使被告存在违约也应当按照合同总金额的10%支付违约金，但该约定系针对单方终止合同，并非针对未按时支付装修款。对被告的该辩解，一审法院不予采纳。综上，对原告的诉讼请求，一审法院予以支持；对被告的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，一审法院判决：被告刘福勤于本判决生效之日起五日内支付原告亳州麦丰装饰工程有限公司装修款14万元及违约金（违约金以11万元为基数，自2019年12月17日起按照月利率2%计算至2020年1月15日，2020年1月16日以后的违约金以14万元为基数，按照月利率2%计算至该款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3499元，由被告刘福勤负担。 二审中，上诉人刘福勤提交了被上诉人的工商登记信息、施工资质查询信息、微信聊天记录，证明被上诉人承揽装修装饰工程，不具备装饰装修施工资格，未获得住房城乡建设主管部门的施工许可证；被上诉人装修部分存在质量瑕疵，且未积极履行重新返工义务，构成违约。麦丰公司的质证意见是：不属于新证据，二审不应予以采纳及认定，证明目的有异议，其提供的工商信息足以证明被上诉人有室内装修的资质，关于装修部分是否存在质量问题，应当由具有鉴定资质的评估机构出具书面的鉴定意见，其未有证据能够证明向被上诉人主张过质量问题，因此，对于该证据关联性、证明目的及真实性均有异议。综合双方意见，由于上诉人所举证据具有真实性并与本案有关联，本院予以认定。本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，根据双方签订的《亳州市家庭居室装饰装修工程施工合同》，裴帅为该装修工程施工队负责人，该合同系陶某代刘福勤签字并负责现场施工监督；2020年3月、4月、7月陶某均向裴帅反映房屋装修存在质量问题，但双方当事人并未就该装修工程是否存在质量问题进行委托鉴定，上诉人也没在一审过程中提出反诉。 本院认为，本案双方当事人签订的《亳州市家庭居室装饰装修工程施工合同》并不违反法律法规的强制性或禁止性规定，应为有效合同，双方当事人应当履行。针对上诉人刘福勤称实际工程量是多少不确定、装修工程存在质量问题及被上诉人对欠其工程款数额应承担举证责任的上诉理由，经查，双方当事人签订的合同已经明确约定了工程价款为30万元，并未对工程量的增减另外约定，同时双方对已付工程款16万元无异议，刘福勤下欠工程款14万元事实清楚，无需被上诉人再行举证证明，故对上诉人此节上诉理由不予支持；上诉人虽然反映该装修工程存在质量问题，但未举证被上诉人拒绝修理、返工或者改建，也没有与被上诉人共同委托鉴定，故对其要求减少支付工程款的上诉理由不予采信。上诉人称被上诉人未完成合同约定的工程量且发现被上诉人施工不合格的地方，认为被上诉人存在违约行为，其不承担违约金及违约金过高、应当按年6%的资金占用利息计算，经查，由于该装修工程是否存在质量问题以及上诉人是否要求被上诉人进行修理、返工或者改建情况不明，上诉人亦未在一审过程中提出反诉，故其上诉理由缺乏相应的证据支持，双方仍应按合同约定进行处理，故本院均不予采信；如本案所涉原装修工程确实存在质量问题，上诉人可以另行主张。至于上诉人所称被上诉人没有装修装饰资质从而认为该装修工程存在质量问题，因目前并没有法律法规对室内装修装饰工程资质作出强制性或禁止性的要求，本院亦不予采信。综上，上诉人刘福勤的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人刘福勤负担。 本判决为终审判决。 审判长  皮桂山 审判员  过传之 审判员  马 超 二〇二一年三月三十一日 书记员  张 聪