北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7034号上诉人（原审原告）：邱少青，住江西省景德镇市昌江区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯广超，国家知识产权局审查员。原审第三人：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：速达，总经理。委托诉讼代理人：李晓岩，上海百一慧智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。上诉人邱少青因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3392号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第3528201号图形商标（详见附件），申请日为2003年4月16日，2014年2月28日获准注册，专用期限至2025年2月27日，核定使用在第5类的“医用浴剂；蜂王精；人用药；蛋白牛奶；医用营养品；婴儿食品；化学盥洗室用消毒剂；医用饲料添加剂；杀害虫剂；失禁用尿布”商品（统称复审商品）上，现商标权人为邱少青。2018年5月2日，上海美术电影制片厂有限公司（简称上海美影厂）以诉争商标在复审商品上无正当理由连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。商标局经审查作出商标撤三字[2019]第Y002395号《关于第3528201号第5类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：驳回上海美影厂的撤销申请，诉争商标不予撤销注册。上海美影厂不服，于2019年3月20日向国家知识产权局提出撤销复审申请。在商标行政阶段，邱少青提交了以下证据（复印件）：1．商标使用许可合同；2．购销合同及发票；3．定牌采购及商标使用协议书；4．门店照片及商标产品图片。2019年12月15日，国家知识产权局作出商评字[2019]第323890号《关于第3528201号图形商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：即使邱少青提交的证据1能够证明江西汇康实业有限公司（简称江西汇康公司）于2015年5月2日至2018年5月1日期间（简称指定期间）系诉争商标合法使用人，但邱少青的其他证据无法形成证据链，不足以证明诉争商标于指定期间在人用药等全部核定复审商品上进行了真实、有效的商业使用。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审商品上的注册予以撤销。邱少青不服被诉决定，向原审法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，邱少青提交了以下证据（复印件，序号续前）：5．武汉健民药业集团股份有限公司（简称武汉健民公司）生产的药品中使用诉争商标的产品介绍；6．武汉健民公司的龙牡壮骨颗粒产品在百度网站上的查询信息及宣传情况等网页。上海美影厂提交了以下证据（复印件）：1．国家卫生健康委员会网站上关于江西汇康公司的消毒剂产品信息；2．全国消毒产品网备案信息服务平台关于江西汇康公司及其产品备案信息。北京知识产权法院认为，邱少青提交的在案证据不能形成完整的证据链，证明诉争商标于指定期间在复审商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回邱少青的诉讼请求。邱少青不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、对于邱少青在商标行政阶段提交的证据2、3、4和原审诉讼阶段提交的证据1、2，原审判决认定错误；二、原审判决对于邱少青在商标行政阶段提交的证据1、在原审诉讼阶段提交的证据1、2以及上海美影厂在原审诉讼阶段提交的证据1、2的认定均存在错误；三、原审法院两次驳回邱少青的调取证据申请，导致原审判决对邱少青在原审诉讼阶段提交证据1、2的认定错误。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、当事人提交的证据、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，邱少青在商标行政阶段提交的证据1，即邱少青、杨军（甲方）与江西汇康公司（乙方）于2017年6月20日订立的《定牌采购及商标使用协议书》载明：“六、甲方销售定牌‘大圣王’牌产品同时，也销售‘江康’牌乙方的产品，乙方以甲方业务经理的模式参与考核激励。销售过程中的购销合同、证照手续、发票都由乙方提供，每月甲乙双方财务结算。”另查二，2015年2月28日，邱少青向武汉健民公司出具《承诺函》，其中载明：“我注册成功了第3528201号商标，图形为孙悟空动画头像，2005年1月31日贵公司就向商标局提出了异议，2009年08月04日又提出了异议复审，期间经过程序审理，2014年01月16日我方商标得以通过申请注册。我方在争议期间，认识到贵公司以极其近似图案用于公司支柱产品龙牡壮骨颗粒产品包装盒做标识使用多年，有一定的影响力。基于对我方无利益损害的前提下，我邱少青承诺：武汉健民药业集团股份有限公司在2015年3月1日到2018年2月28日期间可以免费使用与第3528201号商标图近似的图案作为标识或者商标使用，我邱少青不得追究商标侵权的法律责任。”另查三，在原审诉讼阶段，邱少青向原审法院提交的《申请调取重要证据》中载明：“健民集团行政可能基于担心我方提起超过2018年2月28日的长达一年7个月的商标侵权，他们在我方提出请求却不给我方直接提供近似商标图案的使用证据。现在，我方举证了大量真实可查证的有效网络宣传页面和龙牡壮骨颗粒的产品网络包装盒样式、销售实例，如若贵法院还认为证据不够充分，那么，我方申请贵法院向健民药业集团股份有限公司调取使用证据。”原审法院于2020年8月14日作出（2020）京73行初3392号决定书，以邱少青申请调取的证据与本案不具有关联性为由，决定：驳回请求，维持原决定。此外，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有邱少青在商标行政阶段提交的证据1、《承诺函》《申请调取重要证据》、（2020）京73行初3392号决定书及相关文件予以佐证。本院认为：本案中，诉争商标于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）修改决定施行前已经被核准注册，国家知识产权局于商标法施行后作出被诉决定，因此本案审查相关程序问题使用修改后的商标法。本案的三年指定期间处于2013年商标法施行期间，故审查实体问题应当适用2013年商标法。被诉裁定适用法律不当，但是鉴于修改前后的商标法关于注册商标连续三年不使用撤销注册的规定并无实质区别，本院对此予以指正。2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条规定：“当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”根据邱少青在原审诉讼阶段向原审法院提交的《申请调取重要证据》载明内容可知，其申请原审法院调取的证据属于当事人自行提交且能够自行掌握和获取的证据，故原审法院依法驳回其调取证据申请及复议申请并无不当。故邱少青的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。2013年商标法第四十九条规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”该法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。”根据上述法律法规可知，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。该条款的立法目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要于指定期间将诉争商标用作商品或服务的标志，发挥其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。其中，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用。反之，若无直接证据显示诉争商标于指定期间已经实际进入了商品流通领域，进而实际发挥区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。本案中，根据邱少青提交的证据1中约定内容，江西汇康公司以业务经理的模式参与邱少青生产销售使用诉争商标产品业务，同时邱少青也销售江西汇康公司的产品，故邱少青与江西汇康公司之间具有利害关系，江西汇康公司与本案的审理结果亦具有利害关系，因此江西汇康公司在本案中为邱少青出具的在案证据均不能单独作为认定事实的依据；证据2购销合同及发票系江西汇康公司在本案中为邱少青出具的在案证据，图片为打印件，属于自制证据，均未显示形成时间及地点，与本案缺乏关联性；证据3或为复印件或显示诉争商标的产品标签，系江西汇康公司在本案中为邱少青出具的在案证据；证据4均系图片打印件，属于自制证据，均未显示形成时间及地点，与本案缺乏关联性；证据5、6与邱少青向武汉健民公司出具的《承诺函》均为自制证据，且武汉健民公司实际使用的商标标志与诉争商标具有差异，在无相反证据佐证的情况下，不足以证明诉争商标的使用不违背商标权人意志。上海美影厂提交的在案证据均系网页打印件，在无相关证据进一步佐证的情况下，尚不足以证明与本案诉争纠纷具有关联性。综上，邱少青提交的在案证据均不能证明其于指定期间在核定复审商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决及被诉裁定对此认定结论正确。故邱少青的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。邱少青的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由邱少青负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年三月二十六日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺