北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终406号上诉人（原审原告）：福州市晋安区亚艺光学眼镜店，住所地福建省福州市晋安区。经营者：林黎辉，男，汉族，1971年3月30日出生，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高妍，国家知识产权局审查员。原审第三人：毅成有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：陈啟昇，董事。委托诉讼代理人：刘雨佳，北京隆诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋萍，女，汉族，1984年12月1日出生，北京隆诺律师事务所实习律师，住天津市河东区。上诉人福州市晋安区亚艺光学眼镜店（简称亚艺眼镜店）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3327号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：亚艺眼镜店。2．注册号：9955769。3．申请日期：2011年9月13日。4．专用期限至2022年11月13日。5．标志：“江户流”。6．核定使用商品（第9类）：防眩光眼镜、遮光眼罩、体育用风镜、潜水员和游泳者用鼻夹、护目镜、夹鼻眼镜链、夹鼻眼镜挂绳、光学矫正透镜片（光）、夹鼻眼镜盒、眼镜玻璃、带盒的隐形眼镜、眼镜盒、眼镜、夹鼻眼镜。二、被诉决定：商评字[2019]第317275号关于《第9955769号“江户流”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月23日。被诉决定认定：亚艺眼镜店提交的证据不足以证明诉争商标于2015年5月18日至2018年5月17日期间（简称指定期间），在全部核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。国家知识产权局决定：诉争商标予以撤销注册。三、诉争商标使用证据提交情况亚艺眼镜店在行政阶段提交的主要证据有：1．亚艺眼镜店与福州凯霖贸易有限公司（简称凯霖公司）签订的商标使用许可合同；2．上海茂凡眼镜有限公司（简称茂凡公司）与凯霖公司签订的订货合同及发票；3．产品照片。亚艺眼镜店在原审诉讼阶段提交的主要证据有（编号续前）：4．凯霖公司产品销售清单；5．企业信用信息公示报告-凯霖公司；6．企业信用信息公示报告-台江区目匠眼镜店；7．国家眼镜产品质量监督检验中心《检验报告》；8．福建朗盛贸易有限公司（简称朗盛公司）OEM贴牌生产合同；9．朗盛公司与丹阳市开发区世纪新锐图文设计制作室结算单。北京知识产权法院认为，亚艺眼镜店提交的证据1、2系其与被许可人凯霖公司签订的商标使用许可合同，被许可使用人凯霖公司与茂凡公司签订的订货合同及订货单、发票等证据，首先，证据2并非被许可人凯霖公司对诉争商标核定使用商品的实际销售行为，不能证明诉争商标核定的眼镜等商品已进入商业流通领域；其次，上述商标使用许可合同约定：亚艺眼镜店许可凯霖公司使用商标的性质为生产、批发、零售，未经亚艺眼镜店授权，凯霖公司不得以任何形式和理由将诉争商标许可给第三方使用，而证据2中的订货合同系凯霖公司委托茂凡公司OEM制作品牌眼镜，此种情况已超出商标使用许可合同约定的范围，且在案证据未证明此种使用已经亚艺眼镜店授权。再次，订货合同显示的签订时间虽为2018年4月5日，但相关订货单、订单、发票与之未形成明确的对应关系。因此，证据1、2不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法的商业使用。证据3系自制证据，未证明形成于指定期间，不能证明诉争商标于指定期间进行了实际商业使用。证据4系自制证据，不足以证明对诉争商标进行了实际使用。证据5、6、7非诉争商标的商业使用证据，不能证明对诉争商标进行了实际使用。证据8非形成于指定期间，且缺乏发票等证据佐证该合同已实际履行。证据9系自制证据，且非形成于指定期间。因此，亚艺眼镜店提交的在案证据未形成完整的证据链，不足以证明其于指定期间在核定使用的商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。亚艺眼镜店提出毅成有限公司出于不正当竞争的目的等诉讼理由，因该项诉讼理由与诉争商标于指定期间是否进行了真实、合法、有效的商业使用的判断无关，不予评述。被诉决定的相关认定正确，予以确认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回亚艺眼镜店的诉讼请求。亚艺眼镜店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、亚艺眼镜店许可凯霖公司使用诉争商标，则凯霖公司使用诉争商标的行为应当视为亚艺眼镜店使用诉争商标的行为。二、亚艺眼镜店在原审诉讼中提交的证据2能够证明凯霖公司委托茂凡公司制作眼镜，在合同双方均无异议且超出本案争议范围的情况下，原审法院认为上述行为超出商标许可范围明显不当。三、凯霖公司委托茂凡公司OEM制作品牌眼镜，能够证明诉争商标的实际商业使用。国家知识产权局、毅成有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，证据2订货合同显示“甲方：上海茂凡眼镜有限公司”“乙方：福州凯霖贸易有限公司”“乙方委托甲方OEM制作江户流品牌眼镜”。另查二，亚艺眼镜店提交的证据7中显示“送样日期2018-09-28”“签发日期2018年10月18日”。另查三，亚艺眼镜店提交的证据8中显示“甲方（委托生产方）：福建朗盛贸易有限公司”“乙方（受托生产方）：”“现甲方委托乙方代为贴牌生产眼镜类产品”，乙方落款处盖章显示为丹阳市开发区华宏眼镜厂，落款时间为2018年9月2日。另查四，亚艺眼镜店提交的证据9显示日期为2018年8月15日。另查五，上诉状中载明“OEM的基本含义是代工（生产），即品牌生产者不直接生产产品，而是利用自己掌握的关键的核心技术负责设计和开发新产品，控制销售渠道，具体的加工任务通过合同订购的方式委托同类产品的其他厂家生产。之后将所订产品买断，并直接贴上自己的品牌商标。这种委托他人生产的合作方式简称OEM。”上述事实，有各方当事人在诉讼中提交的证据在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为在案证据能否证明诉争商标于指定期间在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，亚艺眼镜店提交的证据1仅能证明亚艺眼镜店授权凯霖公司使用诉争商标，无法证明诉争商标的实际使用情况；证据2订货合同签订日期为2018年4月5日，但订单或未显示时间，或显示时间早于订货合同签订日期，未能与其形成对应关系，发票未显示诉争商标，且该份合同系凯霖公司委托茂凡公司制作“江户流”牌眼镜的合同，并非诉争商标的使用证据；证据3为自制证据，未显示形成时间；证据4为凯霖公司自制证据，在无相应合同、发票予以佐证的情况下，无法认定其真实性；证据5、6并非诉争商标的使用证据，无法证明诉争商标的实际使用情况；证据7检验报告形成时间晚于指定期间，仅凭检验报告不能证明诉争商标进行了使用；证据8形成时间晚于指定期间，不能证明诉争商标于指定期间内进行了使用；证据9为自制证据，且形成时间超出指定期间。亚艺眼镜店提交的证据无法形成完整证据链，不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的“眼镜”等商品上进行了公开、真实、合法的商业性使用。被诉决定及原审判决相关认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。亚艺眼镜店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由福州市晋安区亚艺光学眼镜店负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年三月二十九日法官助理  郝 晴书 记 员  张 倪