四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终135号 上诉人（原审原告）：四川强仁机电设备有限公司，住所地：四川省成都市武侯区浆洗街27号B幢11楼1104号，统一社会信用代码91510107785449982E。 法定代表人：池振泰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贠小龙，男,该公司员工。 委托诉讼代理人：李新明，四川诺瑞特律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川广博置业发展有限公司，住所地：四川省夹江县漹城镇李牌坊街48号，统一社会信用代码9151112667839765X。 法定代表人：黎加军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。 上诉人四川强仁机电设备有限公司（以下简称强仁公司）因与上诉人四川广博置业发展有限公司（以下简称广博公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 强仁公司上诉请求：维持一审判决第一项，改判第二、三项为：广博公司支付强仁公司工程款3215828.7元，强仁公司有权在3215828.7元范围内对其承建的中央空调安装工程享有优先受偿权，一、二审诉讼费用由广博公司承担。事实和理由：一、一审认定强仁公司安装的“冷却塔、组合式空调处理机组、循环泵”工程质量不合格属于认定事实错误，上述设备的工程质量应认定为合格。1.关于冷却塔，强仁公司提供了生产商出具的情况说明，足以证明现场安装的冷却塔与合同约定的冷却塔参数完全一致，与合同约定的冷却塔功能完全一致；生产商的生产许可证、国家玻璃钢制品质量监督检验中心出具的《检验报告》足以证明冷却塔质量合格；2.关于组合式空调处理机组，虽然设备铭牌标注参数与合同约定不一致，但符合国家相关规范。强仁公司提供了《通风与空调工程施工质量验收规范》、《中华人民共和国城镇建设行业标准》予以证明，虽然组合式空调处理机组铭牌标注的是额定风量，《通风与空调工程施工质量验收规范》指的是调试风量与设计风量的偏差值范围，但额定风量与调试风量存在密切的关联关系，调试风量值始终是以额定风量为中心在上下一定范围内波动；3.关于循环泵，《中华人民共和国城镇建设行业标准》规定“设备流量、扬程在额定频率时，应满足设计值的正负5%”，该条未提“调试流量、扬程”，循环泵的扬程根本不存在调试问题，只要在额定频率，循环泵的扬程是一个固定值，因此，满足设计值的正负5%，指的就是循环泵铭牌标注的额定流量、扬程。强仁公司提供的组合式空调处理机组、循环泵属于标准产品，不属于定制产品，设备参数与设计参数存在合理差异，在机电设备工程领域属于常见现象。二、一审程序违法，关于“冷却塔、组合式空调处理机组、循环泵”的工程质量鉴定问题，一审法院未向强仁公司释明，并指定申请鉴定的期间。既然一审认为强仁公司提供的现有证据不充分，无法判断设备的工程质量是否合格，该问题属于专业性问题，一审应当向强仁公司释明并指定提出鉴定申请的期间。综上，关于“冷却塔、组合式空调处理机组、循环泵”的工程款1136043.52元，广博应当向强仁公司支付。 广博公司辩称，关于强仁公司上诉部分，一审法院的认定是清楚的，第一、该部分工程产品存在品牌和参数不一致和合同约定不一致，即使在附件中有约定，在调换品牌的时候也应该取得广博公司的同意，强仁公司没有证据证明取得了广博公司的同意，该部分价款采用的是推断性意见，并不是确定的，这部分工程款不应该支持；第二、该部分也不存在程序问题，该部分工程是否合格应该由强仁公司来举证证明，强仁公司一直未提供相应的证据予以证实，并不属于法院应当主动释明的范围，整个工程至今没有进行竣工验收，没有安装完毕也无法验收，关于质量问题我公司在一审也申请了鉴定，很多鉴定机构回复无法鉴定，所以我们撤回了鉴定申请。 广博公司上诉请求：撤销一审判决一、二、三项，改判驳回强仁公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由强仁公司承担。事实和理由：一、一审认为从备忘录的内容看涉及工程款仅100万元，即从合同约定的内容和支付的工程款总额来看，并不包括所有工程款，广博公司认为，一审的上述认定是错误的。从备忘录的标题来看，明显指向的是该工程的全部工作，同时从备忘录的各条款来看，足以证明对后续工程的进度和相应工程款的支付进行了实质性的变更，签订备忘录后，广博公司向强仁公司支付了工程款110万元，超出备忘录约定20万元，但强仁公司未按备忘录的约定在收到90万元工程款后5天内按图纸安装调试完毕达到验收使用标准，同时根据合同约定“本工程系统全部调试运行投入使用3个月后，甲方于20个工作日内支付到合同总造价的95%”，由于工程至今未安装调试完毕并验收投入使用，不具备支付其余工程款的条件。二、一审认定“在未对图纸进行变更的情况下，强仁公司主张广博公司未提供相应的施工条件符合施工合同约定，故对强仁公司此项主张予以支持”是错误的，根据现场情况，强仁公司严格按照图纸进行施工是完全可以的，强仁公司申请的专家辅助人并未到过现场查看，其在庭上的陈述也是不确定的，且强仁公司在前期的施工过程中及2017年5月22日签订备忘录时和后面施工过程中均未提出过不具备施工条件的问题，直到2020年1月2日才提出不具备安装风口的条件，完全是为其违约行为找借口。三、由于强仁公司至今未按合同约定对整个工程系统进行联运调试，未提供竣工图等相关资料，无法达到验收标准，根本无法使用，且未经广博公司同意擅自更换设备品牌，并存在大量安装不符合规范的地方，另外，强仁公司已完工部分至今已超过5年之久，未对设备设施进行任何防护、维修、保养等措施，导致主管大面积锈蚀，存在严重的质量问题，已不能正常使用，所有设备设施还未进行竣工验收，设备质保期已超过质保期范围。四、根据合同约定，即使要支付工程款，也应扣除5%作为质保金，待两年保修期满后10个工作日再支付。 强仁公司辩称，一审法院解除双方订立的合同基于广博公司没有按照合同约定支付工程款、没有完善施工条件，致使施工无法进行，一审认定事实清楚，关于合同解除应当予以维持。双方签订的施工合同的第二个8.5条明确约定，因广博公司的原因导致停工6个月以上的，可以要求支付款项，依据建设工程施工合同司法解释一规定，建设施工合同解除以后承包人要求支付工程款的，法院应该予以支持，我公司认为一审判决的金额有误，应该支持我们上诉的金额。 强仁公司一审诉讼请求：1.依法解除强仁公司与广博公司于2015年8月12日签订的《广博国际家居生活广场中央空调工程施工合同》；2.判令广博公司给付强仁公司工程款3414048.41元；3.强仁公司在工程款3414048.41元范围内，对其承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由广博公司承担。 一审法院认定以下案件事实：强仁公司于2006年4月13日注册登记，具有电子与智能化工程专业承包贰级和建筑机电安装工程专业承包贰级资质。 2015年8月12日广博公司和强仁公司签订《广博国际家居生活广场中央空调工程》，约定强仁公司承包广博公司开发的广博家居生活广场1#、2#楼的中央空调安装，并就工程承包中双方的权利义务进行了约定。 2017年5月22日，双方签订《关于“夹江广博国际家居生活广场”中央空调工程后续工作的备忘录》，作为“广博国际家居生活广场中央空调工程施工合同”的补充。 2018年10月31日，强仁公司向广博公司发送催款函，要求广博公司在11月份尽快支付进度款，否则将按合同8.5条款进行进度结算，要求解除合同并支付剩余工程款3551220.46元。 2020年1月2日，强仁公司向广博公司发送工作联系函，载明“因贵方提供的施工现场不完全具备施工条件，已致使我们公司后续施工无法进行，若贵方不能按时给出明确答复并提供施工条件，我方将解除与贵方的中央空调施工合同，按现状办理结算，并要求支付我公司剩余工程款”。 2020年4月8日，强仁公司向一审法院提起诉讼，在双方当事人均同意的基础上，一审法院进行了诉前调解。 2020年4月24日，广博公司向强仁公司发送《关于的回复函》，主张强仁公司应按2017年5月22日签订的备忘录之约定完成空调安装调试并达到验收使用标准。同时明确，未出租的部分按图纸施工。 诉讼期间，广博公司申请对案涉工程已完工工程量进行造价鉴定，中恒德佳工程咨询有限公司于2020年11月11日出具中恒司鉴【2020】字第10号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：确定性意见5995492.56元；推断性意见1136043.52元。其中，推断性意见为已完工工程中参数或品牌与合同不符的部分。 本案诉讼过程中，广博公司申请“对广博国际家居广场中央空调施工工程的质量及是否符合《广博国际家居广场中央空调施工合同》约定的竣工验收条件进行鉴定”。2020年9月16日，广博公司撤回申请。 同时，强仁公司申请了专家辅助人出庭，就案涉工程的相关问题进行说明。庭审中，专家辅助人明确表示，案涉工程图纸没有标高，在图纸未进行变更的情况下，无法在未装修的情况下直接根据图纸和合同进行安装。 一审法院认为，本案的争议焦点有：一、案涉合同履行过程中双方是否存在违约、《广博国际家居广场中央空调施工合同》是否应当被解除。一审法院认为，从现有证据来看，强仁公司作为承包人，具有相应的资质，案涉合同不违反法律规定，系合法有效的合同，合同自签订之日起生效。但在本合同履行过程中广博公司存在违约行为，合同应予解除，理由如下：首先从施工合同和备忘录约定的付款时间和付款方式来看。施工合同及备忘录均有对合同付款的约定，具体为施工合同第9.1.2条约定“自乙方（强仁公司）进场之日起，甲方（广博公司）于每月5-10号前支付上月乙方已完成工程量的75%”。同时，备忘录也约定了付款。双方对9.1.2条的理解无异议，但对备忘录的主张不同，强仁公司主张系针对楼顶机房、广博公司主张针对全部合同。从备忘录的内容来看，内容主要包括“冷却塔组装、屋面水平管连接至机房外、水泵与主机连接”等，涉及工程款仅涉及1000000元；即从合同约定的内容和支付的工程款的总额来看，并不包含所有的工程款。从双方的付款明细来看，备忘录签订前广博公司仅付款2750000元，若如广博公司所述，备忘录包含所有内容，则该备忘录亦未对合同中超过3750000（2750000+1000000）元工程款进行约定，该超过部分应适用施工合同之约定。鉴定意见中仅确定性意见既为5995492.56元，即使按主合同9.1.2条规定，支付进度款的75%亦为4496619.42元，该款项已超过3750000元部分，超过部分应适用主合同之约定进行支付。现广博公司仅支付了3850000元，未达到合同9.1.2条规定的付款比例，构成违约。 其次，根据施工合同约定的施工条件及要求来看。施工合同第2.1条约定“乙方承包甲方1#、2#楼的中央空调安装工程，主要内容以甲方提供的施工图纸为准，具体如下：......2.2.4中央空调管道、风口等的安装应严格配合室内精装修施工单位进行施工，装饰面上的风口开孔和检修口制作由甲方或装饰单位负责”。强仁公司主张广博公司部份铺面没有装修，图纸上没有标高等，不具备施工条件；广博公司主张已函告强仁公司严格按图纸进行安装、调试。广博公司虽然主张图纸上有标高等，可按图纸能进行安装，但并未向本庭指出具体标高的位置。同时，强仁公司申请的专家辅助人庭审中明确表示，图纸上并无标高，在没有变更图纸之前无法根据合同约定和现有图纸进行安装。同时施工合同2.2.4条明确约定“中央空调管道、风口等的安装应严格配合室内精装修施工单位进行施工，装饰面上的风口开孔和检修口制作由甲方或装饰单位负责”，在未对图纸进行变更的情况下，强仁公司主张广博公司未提供相应的施工条件符合施工合同约定，故对强仁公司此项主张本院予以支持。 本案强仁公司于2020年4月8日向一审法院递交了诉状，在征求双方当事人意见的基础上，一审法院进行了诉前调解，但至今广博公司仍未提供相应的施工条件。根据现有证据，广博公司未按期支付工程款、未提供相应的施工条件等主要合同义务导致施工合同无法继续履行，故强仁公司要求解除施工合同的诉讼请求一审法院予以支持。 （一）广博公司是否应支付强仁公司工程款及支付的金额 强仁公司主张，根据施工合同8.6条（第二个8.5条、双方当事人一致认为实为8.6条）约定，广博公司应支付强仁公司相应的工程款项。广博公司认为根据备忘录约定，强仁公司未完工，故不应承担支付义务。一审法院认为，广博公司应支付相应的工程款。 首先，备忘录仅涉及100万工程款的支付，其他工程款的支付应适用施工合同之约定，故是否应支付相应的工程款应依据施工合同的约定和相关法律的规定。施工合同8.6条“若发生由甲方自身或相关政府部门政策等原因，致使本工程项目停工六个月以上的，乙方可就已完成工程量提出进度结算，而不受本合同中工程付款条件的约束，甲方应积极配合结算及款项办理工作”，现案涉工程因广博公司未提供施工条件停工六个月以上，故强仁公司可按已完成工程量提出进度结算。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款.....”之规定，现案涉施工合同已解除，强仁公司有权请求广博公司支付案涉工程质量合格部分的工程价款。 鉴定意见书载明，强仁公司已完工的确定性工程价款（即品牌、参数与合同约定完全一致的工程价款）共计5995492.56元，此部分强仁公司按照合同履行，其质量合格与否的举证责任在广博公司。虽然广博公司提出强仁公司的工程存在质量问题，但并未提供相应的证据证明，故一审法院对广博公司此项辩解不予采信，广博公司应支付强仁公司此部分工程款共计5995492.56元。 在强仁公司已完工的工程中，与合同约定存在品牌或参数等不一致的“推断性意见”工程价款共计1136043.52元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现强仁公司未提供证据证明双方就施工合同进行过变更，广博公司对其变更亦不认可，故该推断性意见涉及的工程的质量是否合格的举证责任在强仁公司。 鉴定意见书附件2.1中序号为1、2的冷却塔，其约定的品牌为港康明、州菱，实际使用的为格瑞德；强仁公司主张品牌不同不影响空调使用。但工程并未完工、广博公司未验收使用，除专家辅助人表示“品牌不同不影响正常使用”外未提供其他证据证明，从现有证据来看，一审法院不能仅依据专家辅助人个人意见即得出工程质量合格的结论，故强仁公司要求支付该部分款项的诉讼请求一审法院不予支持。 鉴定意见书附件2.1中序号3至10项目，其品牌符合合同约定但参数不同，强仁公司主张根据空调质量验收规范GB50243-2016，机组允许偏差-5%至10%，水泵允许偏差为±5%，现场安装的设备实际参数接近允许偏离差值不会影响正常使用，故应支持。一审法院认为，《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2016）第11.2.3“系统总风量调试结果与设计风量的偏差范围控制在-5%至10%”、中华人民共和国城镇建设行业标准（CJ/T415--2013)第5.2.1条城镇供水管网加压泵站无负压供水设备的一般要求为“设备流量、扬程在额定频率时，应满足设计值的±5%”之规定，以上两标准中的偏差均是指设计风量与调试结果之间的偏差，而不是指合同约定与实际安装的偏差。现并无证据证明测试的结果的情况下，无法根据上述两个标准判决质量是否合格；强仁公司就承担举证不能的后果。对强仁公司的该部分诉求一审法院亦不予采信。 另，强仁公司主张的堆放在施工现场的材料应计入工程款。一审法院认为，上述材料不属于已经完工的工程，未固化于已完工的工程中，且强仁公司并无证据证明该材料系其为案涉工程特殊定制、仅能使用在案涉工程中，故不应计入工程价款。故对强仁公司此该部分主张一审法院不予支持。 同时，施工合同中广博公司不仅负有安装义务，还应负责调试、资料编制及技术培训等。合同工程总价款为750万，附件二工程量清单报价文件中，合同项目清单价款合计750万，但并不包含调试费、竣工图的编制及培训费用。庭审中，经询问鉴定人，参照相关计价依据，以上三项费用总计67184.61元。从合同义务来看，该三项为强仁公司之义务，亦必然会产生相应的费用，该三项费用均应由强仁公司承担。前述中，广博公司应支付强仁公司已完工的工程款5995492.56元，占总工程量的79.94%，从公平原则出发，一审法院酌定其亦应承担调试费、竣工图的编制及相关培训费用的79.94%即53707.38元。 对于广博公司主张的应扣减5%的质保金的主张。一审法院认为，根据施工合同9.1.2条约定“余款5%作为质保金待保修期满后10个工作日内无息一次性付清，保修期两年”，案涉工程因广博公司原因无法施工已停工两年有余，故对广博公司此项主张一审法院不予支持。 另广博公司替强仁公司代付的12000元赔偿款，双方当事人均同意在工程款中予以扣减。故广博公司应支付强仁公司的工程款为：5995492.56元（鉴定意见中与合同一致的确定性意见）-53707.38元（调试费、竣工图的编制及培训费）-12000元（垫付的赔偿款）-3850000（已付款）=2079785.18元。 （二）有关优先权的问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，中央空调安装工程，属于建设工程施工。因此，强仁公司就本案工程款应享有优先受偿权的主张应予支持，优先受偿的限额为2079785.18元； 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十二条之规定，判决：一、解除强仁公司与广博公司于2015年8月12日签订的《广博国际家居广场中央空调工程施工合同》；二、广博公司于本判决生效之日起30日内支付强仁公司工程款2079785.18元；三、如广博公司未按本判决第二项履行支付义务，强仁公司有权在2079785.18元范围内对其承建的夹江广博家居生活广场中央空调安装工程享有优先受偿权；四、驳回强仁公司。案件受理费17056元、鉴定费120000元，由强仁公司承担37056元；由广博公司承担100000元。 二审中，强仁公司提交以下新证据：山东格瑞德集团有限公司2021年2月23日的质量管理体系认证证书和环境管理体系认证证书，拟证明国家已经取消对冷却塔的生产许可证管理，实行质量管理体系认证管理，山东格瑞德集团有限公司的冷却塔产品质量是合格的。广博置业公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明在2015年签合同的时候已经取消了生产许可证的管理。本院认为，上述证据真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信并作为认定本案事实的依据。 二审经审理查明事实除以下事实外与一审一致，本院予以确认。 另查明：强仁公司（乙方）与广博公司（甲方）于2015年8月12日签订《广博国际家居广场中央空调工程施工合同》，约定：2.1乙方承包甲方1#、2#楼的中央空调安装工程，2.1.1中央空调制冷主机设备由甲方负责采购至现场并负责就位，乙方负责调试。冷却塔、水泵、组合式空调器等由乙方负责采购及安装调试。2.2.4中央空调管道、风口等的安装应严格配合室内精装修施工单位进行施工，装饰面上的风口开孔和检修口制作由甲方或装饰单位负责，乙方提供开孔图。3.2开工日期预计为2015年8月10日竣工日期预计为2015年12月10日。4.1包干总价750万元（施工工程560万元+设备190万元）。8.5（双方认可为8.6）若发生由甲方自身或相关政府部门政策等原因致使本工程项目停工6个月以上的，乙方可就已完成工程量提出进度结算，而不受本合同中工程付款条件的约束，甲方应积极配合结算及款项办理工作。9.1.2条自乙方进场之日起，甲方于每月5-10号前支付上月乙方已完成工程量的75%”。 合同签订后，强仁公司进场施工，因工程款的支付问题，2016年8月前多次短暂停工，2016年8月至2017年5月一直处于停工状态，2017年6月1日继续施工至2017年10月，后再次停工至今。至今仍有部分未装修商铺的出风口及控制面板未完工。 2017年5月22日，强仁公司（乙方）与广博公司（甲方）签订后续工作的备忘录，约定甲方先支付乙方20万元，乙方收款后3天内组织人员材料进场，冷却塔组装人员到场支付乙方10万元，屋面水平管连接至机房外甲方支付乙方材料款50万元，水泵与主机连接完成后甲方支付乙方10万元，乙方收到上笔工程款5天内按图纸安装调试完毕达到验收使用标准后付10万元。 广博公司向强仁公司支付工程款情况为：2015年8月13日至2017年1月23日支付275万元，签订备忘录后从2017年5月25日至10月9日支付100万元，2018年2月9日支付10万元，共支付工程款385万元。广博公司代强仁公司向案外人支付赔偿款1.2万元，双方均同意在工程款中扣除。 工程造价鉴定意见书载明鉴定总金额为7131536.08元，其中确定性施工工程及设备总造价为5995492.56元，推断性意见为1136043.52元均为设备造价，附表2.1对与合同不符的设备总造价载明明细，其中：1.冷却塔5台，合同规格参数与实际产品规格参数完全一致，仅品牌不同，合同品牌为港康明、州菱，实际产品品牌为格瑞德，鉴定单价略低于合同综合单价；2.组合式空调处理机组安装17台，合同规格参数与实际产品规格参数相近略有差异，品牌完全一致；3.冷冻水循环泵6台，合同规格参数与实际产品规格参数相近略有差异，品牌完全一致。上述产品，鉴定单价采用实际产品市场价低于合同单价的采用实际产品市场价，市场价高于合同单价的采用合同单价。因工程未竣工验收，强仁公司同意扣除调试费、竣工图编制及培训费用67184.61元。 双方签订的施工合同中附件2为工程量清单报价文件即投标文件，投标文件备注：若实际采买品牌与设计品牌不相符，并且参数有出入时，以实际采买为准。附件3为工程材料品牌表，该表中冷却塔品牌为港康明、州菱。2015年8月16日，山东格瑞德集团有限公司取得国家玻璃钢制品质量监督检验中心冷却塔质量合格检验报告，2021年2月23日，山东格瑞德集团有限公司取得质量管理体系认证证书和环境管理体系认证证书，其公司冷却塔的生产符合国家质量管理体系要求。 一审庭审中，强仁公司申请的专家辅助人陈述“案涉工程图纸没有标高，在图纸未进行变更的情况下，无法在未装修的情况下直接根据图纸和合同进行安装”“品牌不同不影响使用”。 上述事实有施工合同、备忘录、付款凭据若干、鉴定意见书、检验报告、质量管理体系认证证书、一、二审庭审中当事人陈述予以证实。 本院认为，广博公司与强仁公司签订的施工合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。本案争议焦点为：一、本案施工合同是否应当解除？二、冷却塔、组合式空调处理机组、循环泵的产品质量是否合格、是否符合合同约定？三、广博公司是否应当向强仁公司支付工程款，金额应当如何确定？ 一、关于本案施工合同是否应当解除的问题。第一、《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第二、施工合同约定“中央空调管道、风口等的安装应严格配合室内精装修施工单位进行施工，装饰面上的风口开孔和检修口制作由甲方或装饰单位负责，乙方提供开孔图”，表明装饰面上风口开孔和检修口制作由广博公司或其指示的装饰单位负责完成，根据生活经验常识，空调出风口设备通常是等待装修工程完工后才进行安装，只有装饰面风口开孔和检修口制作完成后才能进行出风口设施的安装，广博公司具有风口开孔和检修口制作的义务，同时有指示出风口设备安装位置的指示义务；第三、施工现场有部分商铺未进行装修，未安装吊顶，也没有制作装饰面上的风口和检修口，施工图纸上也没有出风口的标高，由于广博公司未履行其配合施工的义务，强仁公司无法完成后续关于出风口设备及控制面板的安装，致空调工程无法完成竣工验收；第四、双方合同约定广博公司每月支付上月强仁公司已完成工程量的75%的工程款，工程已于2017年10月全面停工，广博公司已付工程款仅385万元，扣除不确定工程款，仍然不足鉴定意见中确定性工程款599余万元的70%，经强仁公司在2018年10月、2020年1月催款后仍未履行付款义务。综上，广博公司迟延履行付款义务，经催告后仍未履行，也未履行风口开孔和检修口制作的配合义务，广博公司的违约行为致工程无法完成竣工验收不能实现合同目的，本案施工合同应当解除。 二、关于冷却塔、组合式空调处理机组、循环泵的产品质量是否合格、是否符合合同约定的问题。第一、强仁公司按约履行空调安装的合同义务，工程虽未全部竣工验收，但不能竣工验收是广博公司部分商铺装修未完成造成的，广博公司对强仁公司完成工程及安装产品的质量提出异议，应承担相应的举证责任；第二、双方在合同附件中约定工程材料品牌，但同时备注“若实际采买品牌与设计品牌不相符，并且参数有出入时，以实际采买为准。”表明签订合同时双方已预见到实际采买品牌可能与合同品牌不一致的情况、参数有出入的情况，双方同意以实际品牌、实际参数为准，强仁公司采买部分产品品牌及参数不一致不属于违约行为也不能以此认定产品质量不合格；第三、强仁公司采买的冷却塔品牌与合同约定的品牌不一致，但参数完全一致，其购买产品的生产商具有生产该产品的资格且通过国家质量管理体系认证通过，虽认证书系2021年取得，但生产商在2015年即取得冷却塔同类产品合格的检验报告，且广博公司也未提交冷却塔设备质量不合格的证据，应当认定冷却塔符合合同约定不属于不合格产品；第四、强仁公司采买的组合式空调处理机组、循环泵品牌与合同约定的品牌完全一致，虽参数与合同参数有出入，但非常接近，且购买产品非定制产品是标准产品，产品的参数由生产商决定，广博公司也未提交证据证明同期生产商存在与合同约定参数完全一致的产品但由于强仁公司原因不购买，不能因规格参数有出入认定组合式空调处理机组、循环泵产品不符合合同约定，也不能认定为不合格产品；第五、专家辅助人陈述品牌不同不影响使用，且鉴定意见书在价格认定时采用实际产品市场单价与合同约定单价相比的较低价格作为推断性意见的鉴定价格，较为公平合理。综上，强仁公司采买的冷却塔、组合式空调处理机组、循环泵的产品符合合同约定不属于质量不合格产品。 三、关于广博公司是否应当向强仁公司支付工程款及金额应当如何确定的问题。第一、双方合同约定“若发生由甲方自身或相关政府部门政策等原因致使本工程项目停工6个月以上的，乙方可就已完成工程量提出进度结算，而不受本合同中工程付款条件的约束，甲方应积极配合结算及款项办理工作”，由于广博公司原因已停工三年多，广博公司应向强仁公司支付已完工工程款，无须等待工程竣工验收再付尾款；第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”现施工合同已解除，广博公司应向强仁公司支付已完工工程款；第三、强仁公司已完成空调工程的总造价为7131536.08元，扣除调试费、竣工图编制及培训费用67184.61元，扣除广博公司已支付工程款385万元及代付1.2万元，广博公司应向强仁公司支付工程款3202351.47元（7131536.08元-67184.61元-385万元-1.2万元），同时强仁公司在工程款范围内对空调安装工程享有优先受偿权。 综上，强仁公司的上诉理由成立，本院予以支持；二审出现新证据，本案二审基于新查明的事实对本案予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初375号民事判决第一项即“解除四川强仁机电设备有限公司与四川广博置业发展有限公司于2015年8月12日签订的《广博国际家居广场中央空调工程施工合同》”； 二、撤销四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初375号民事判决第四项即“驳回四川强仁机电设备有限公司其他诉讼请求”； 三、变更四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初375号民事判决第二项为“四川广博置业发展有限公司于本判决生效之日起30日内支付四川强仁机电设备有限公司工程款3202351.47元”； 四、变更四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初375号民事判决第三项为“如四川广博置业发展有限公司未按本判决第三项履行支付义务，四川强仁机电设备有限公司有权在3202351.47元范围内对其承建的夹江广博家居生活广场中央空调安装工程享有优先受偿权”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17056元、鉴定费120000元，二审案件受理费38464元，均由四川广博置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 周文勤 审 判 员 伍 健 二〇二一年三月二十二日 法官助理 朱保见 书 记 员 唐 颖