安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终333号 上诉人（原审原告）：安徽大皖商业地产营销代理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区胜利路元一时代广场****，统一社会信用代码913401005986539297。 法定代表人：王敬。 委托诉讼代理人:张炯,上海天衍禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人:冯丹丹,安徽天禾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒙城民和民居房地产开发有限公司，住，住所地安徽省亳州市蒙城县民和大厦**一社会信用代码91341622MA2T39526B。 法定代表人：赵峰。 委托诉讼代理人:刘辉,该公司员工。 委托诉讼代理人:张雪玲,安徽三联律师事务所律师。 上诉人安徽大皖商业地产营销代理有限公司（以下简称大皖代理公司）、蒙城民和民居房地产开发有限公司（以下简称民和民居公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初158号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大皖代理公司上诉请求：一、请求依法变更安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初158号民事判决书第一项、第二项并撤销第三项,改判支持上诉人的全部诉讼请求,即:1.请求依法判令民和民居公司立即向上诉人支付销售代理费255340元及迟延付款利息21401.81元(利息以中国人民银行同期贷款利率标准以各欠付款项为基数自各欠付之日起计算至2019年8月19日为7860.69元,自2019年8月20日起以各欠付款项为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2019年12月16日为13541.12元,请求以255340元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率连续计算至前述销售代理费本金全部付清之日止);2.请求依法判令民和民居公司立即向上诉人支付违约解除合同的违约金6000133元、一次性销售奖励60万元;3.请求依法判令民和民居公司立即向上诉人支付律师费13300元。二、请求依法判令本案一审、二审诉讼费等相关费用由民和民居公司承担。事实与理由：一、一审法院关于“双方对佣金支付时间和利息均未约定”的认定错误,此与合同约定严重不符,具体如下:双方签订之《营销代理合同》第三条第(3)款、第(4)款明确约定佣金的结算方式为月结且约定每次月5日前按实际成交额的1%核算佣金并于每月10日前支付,至于支付比例因被上诉人违约要求解除合同的行为应视为条件已成就。故,双方对付款时间有明确约定,被上诉人迟延支付款项的应依法依约自逾期付款之日支付利息。二、一审法院关于违约金的认定及判决错误,具体如下:(一)关于违约金的计算基数(即案涉房屋销售金额),一审法院仅计取了8#、9#、17#、18#未售部分备案价格+13#、15#、16#、19#、22#、12#、6#、5#、11#、7#、20#、21#、10#备案价格+10#、20#、21#商铺成交价格+10#、20#、21#未售部分商铺价格,未计算8#、9#、17#、18#已售部分销售价格+1#、2#、3#住宅价格+23#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#别墅价格,与双方约定及事实不符。(二)一审法院关于“上诉人前期销售8#、9#、17#、18#的情况,销售率按80%计算,佣金按0.8%计取”的认定错误:(三)一审法院以佣金的30%计算违约金属严重的适用法律错误。(四)上诉人在诉讼过程中向一审法院申请对合同履行后的预期利益委托第三方鉴定并按照鉴定机构的要求补充了鉴定材料、明确了相关意见,案涉鉴定事项完全可以进行,鉴定机构无故退回鉴定后上诉人再次向一审法院申请鉴定,法院应予以准许,而一审法院却错误的以未提供新证据为由不予准许。三、一审法院对一次性销售奖励60万元不予支持错误,因被上诉人违约单方解除合同恶意阻碍合同所附销售奖励60万元条件成就的行为,《营销代理合同》所附支付一次性销售奖励60万元的条件依法视为已成就,被上诉人应当向上诉人支付该费用。四、上诉人因主张权利已经实际支付了律师费、保全担保保险费,此系因被上诉人违约而遭受的损失,且保全担保保险费已为最高人民法院在生效判决中认可并支持,一审法院未支持此部分费用错误,应予以改判。综上,一审法院认定事实、适用法律存在错误,为维护上诉人之诉合法权益、维护法律尊严,根据《中华人民共和国民事讼法》相关规定,特上诉至贵院,请求依法改判。 上诉人民和民居公司辩称，对于255340元的销售佣金，应否支付利息的问题，答辩人认为被答辩人上诉请求不能成立，不应当支付利息。关于违约金的问题，我们认为一审法院判决答辩人支付违约金本身是错误的，我们也提出了上诉。关于律师费、保全费，销售代理费用才152万，被答辩人起诉的违约金600多万，其律师费用是按照诉讼标的收取的，保全费用，是按照诉讼标的来保全，这不仅损害了答辩人的合法权益，按照标的进行保全，本身损害了答辩人权益，答辩人保留追偿，律师费、保全费应当自行承担。 民和民居公司诉讼请求：请求撤销安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初158号民事判决书第二项。事实与理由：一审法院认定上诉人是单方解除合同,判决上诉人支付给被上诉人违约金1975168.91元,属于认定事实错误。上诉人不存在单方无故解除《营销代理合同》的违约问题。上诉人与被上诉人是协商解除合同,不是上诉人单方擅自解除合同。上诉人为了与被上诉人达成解除代理销售的协议,经多次协商,最终同意对被上诉人的销售代理佣金全部按照销售价款的1%进行结算,先付80%,剩余20%待按揭贷款的客户的贷款下发后支付。在这种条件下,被上诉人同意解除合同,双方根据达成的新的结算办法进行了销售代理费的结算,并进行了资料档案的移交,被上诉人自动退出营销案场。因此,上诉人虽然首先向被上诉人提出了解除合同并书面通知其解除合同,但合同的解除并不是因上诉人的通知而解除的!被上诉人收到上诉人的解除合同通知后并未答复,双方是通过之后的反复磋商最终达成的一致意见,形成了解除合同后按实际销售价的1%计取销售佣金及销售佣金的支付时间的合意。因此,本案中不是上诉人未经被上诉人同意而单方无故解除合同,而是双方协商解除合同。否则,被上诉人完全可以给上诉人回复“不同意解除合同”并警告上诉人单方解除合同的法律后果或者向法院提起诉讼,要求上诉人继续履行合同。二、一审法院对违约金的计算缺乏证据,也与事实不符。一审法院根据上诉人的销售的业绩,按照0.8%计算佣金,缺乏证据;另一审法院按照上诉人销售业绩计算出的佣金的30%计算违约金,也无法律依据佣金的30%不等于造成实际损失的30%,佣金中应包括被上诉人的营销费用、人员工资等,因此,一审法院判决计算的违约金没有根据。上诉人因此提出上诉,恳请贵院依法查明事实,撤销一审判决的第二项,维护上诉人的合法权益。 大皖代理公司辩称，被答辩人上诉请求以及依据的事实与本案的事实完全相悖，请其上诉主张没有任何事实。通过答辩人提交的解除合同的函件、通话录音及现场照片，能清楚无疑的证明对方单方违约。关于违约责任的问题，违约方应该赔偿守约方的损失，此损失应该包括预期利益，预期利益的计取本就应该按照当下已有的数据，以及参照确定的数据，以及市场数据进行计算，且此符合楼市销售的规律，况且现有价格的确定，也离不开大皖公司前期的筹划、客户积累、市场拓展等工作和付出，预期利益也就是可得利益的损失。 大皖代理公司一审诉讼请求：1、依法判令民和民居公司立即向大皖代理公司支付销售代理费255340元及迟延付款利息21401.81元（利息以中国人民银行同期贷款利率标准以各欠付款项为基数自各欠付之日起计算至2019年8月19日为7860.69元，自2019年8月20日起以各欠付款项为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2019年12月16日为13541.12元（详见附件1），请求以255340元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率连续计算至前述销售代理费本金全部付清之日止），大皖代理公司代理销售的已定未签买卖合同房屋的销售代理费，原告保留诉权；2、依法判令民和民居公司立即向大皖代理公司支付违约解除合同的违约金6000133元、一次性销售奖励600000元；3、请求依法判令民和民居公司立即向大皖代理公司支付律师费13300元；4、依法判令民和民居公司立即向大皖代理公司支付保全担保费3500元；5、依法判令本案诉讼费、保全费等相关费用由民和民居公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月25日，双方当事人签订《民和·民居项目全程营销代理合同》，约定由大皖代理公司为民和民居公司开发的位于蒙城县蒙大道路东，濮水路路南，南华路西，三友路北的民和·民居项目提供独家全程销售代理，由大皖代理公司负责项目的全程营销策划和推广工作，可售面积以商品房预售许可证上载明的所有可销售建筑产品为准。合同约定总销售期两年，大皖代理公司在合同有效期内销售本项目合同销售面积的85%视同完成销售任务，在合同期内民和民居公司不得另行委托其他公司和个人对本项目进行销售，也不得自行销售。大皖代理公司自民和民居公司取得预售许可证之日起半年内，销售率达不到60%，民和民居公司按实际成交额的0.5%支付大皖代理公司佣金，且民和民居公司可以单方解除合同。并约定在总销售期两年内：销售率≥85%，按实际成交额的1%计取佣金；70%≤销售率＜85%，按实际成交额的0.8%计取佣金；60%≤销售率＜70%，按实际成交额的0.6%计取佣金；销售率＜60%，按实际成交额的0.5%计取佣金.（2）在总销售期两年内，销售率≥85%，民和民居公司一次性奖励大皖代理公司60万元。双方还约定佣金结算方式为月结，双方每次月5日前暂按实际成交额的1%核算佣金，民和民居公司每月10日前付给大皖代理公司80%佣金，剩余佣金协议期满后经核算多退少补。合同约定民和民居公司未经大皖代理公司同意单方面终止合同属违约并承担责任。非因不可抗力或对方原因，在未得到对方同意的情况下，任何一方中途终止执行合同，另一方在书面警告通知未果，可单方面终止执行合同，违约方向守约方赔偿本项目总佣金的50%。 2019年2月1日民和民居公司首开该项目8#、9#、17#、18#销售底价，2019年4月25日民和民居公司取得8#、9#、17#、18#商品房预售许可证，2019年5月大皖代理公司对8#、9#、17#、18#商品房进行代理销售。2019年9月30日民和民居公司股东会议决议，新增安徽佳源房地产集团有限公司为投资人，并于2019年10月11日变更了公司登记信息。2019年11月8日大皖代理公司方陈艺之与民和民居公司方负责人刘辉商谈让大皖代理公司撤场，未果。2019年11月14日民和民居公司向大皖代理公司发出通知函，称因佳源房地产公司加入并控盘，双方合同客观上已不可能再继续履行，通知大皖代理公司从该日起解除双方签订的民和民居项目全程营销代理合同，要求大皖代理公司立即停止案场接待。2019年11月22日双方对已签约部分进行结算，已定未签部分待双方达成一致后进行结算，对8#、9#、17#、18#已售成交总价171989789元，民和民居公司应付佣金1526697元，民和民居公司于2019年8月22日支付佣金50000元，2019年11月22日支付佣金1221357元，下欠佣金255340元，同日双方对佳源民和民居销售数据进行交接。8#、9#、17#、18#未售部分备案总价62314560元。 2019年12月3日，民和民居公司将7#、20#、21#、10#销售价格进行备案公示，2020年4月9日-16日，民和民居公司将11#、5#、6#、12#销售价格进行备案公示，2020年6月9日民和民居公司将13#、15#、16#、19#、22#销售价格进行备案公示，以上备案总价579433423元。 2020年8月31日，大皖代理公司调取民和民居公司项目10#、20#、21#商铺备案价，已售商铺成交总价为173278006元，待售商铺价格比照已售商铺价格，截止到2020年8月31日未售部分商铺价格为7961058元。 一审法院认为，双方签订的民和民居项目全程营销代理合同，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。大皖代理公司要求民和民居公司支付佣金255340元，事实清楚，证据充分，应予支付。大皖代理公司要求迟延付款利息，因双方对支付时间和利息均未约定，应从其起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2019年11月14日民和民居公司向大皖代理公司发出通知函及2019年11月22日双方对已售商品房进行结算及交接相关数据，能否达到解除营销代理合同的法律后果？根据相关法律规定，只有法定或约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，仅凭结算单及交接相关数据单不能推定大皖代理公司同意解除合同，故民和民居公司单方面解除合同属违约行为，应承担相应的违约责任。对大皖代理公司主张未售商铺价格比照已售商铺备案价格确定，应予采信。对其主张的1#、2#商品房价格比照6#商品房备案价格确定，3#商品房价格比照5#商品房的备案价格确定，不予支持。按照大皖代理公司前期销售8#、9#、17#、18#的情况，销售率按80%计算，依合同约定佣金按0.8%计取，双方约定违约方向守约方赔偿本项目总佣金的50%，该约定明显超过大皖代理公司佣金损失的30%，根据有关法律规定，当事人约定违约金超过造成损失的30%的，可以认定过分高于造成的损失，故本案应按不超过其损失的30%计算为宜，商品房备案成交价为8#、9#、17#、18#大皖代理公司未售部分备案总价62314560元+13#、15#、16#、19#、22#、12#、6#、5#、11#、7#、20#、21#、10#备案价579433423元+10#、20#、21#商铺成交总价173278006元+10#、20#、21#未售部分商铺价7961058元=822987047元，民和民居公司应支付大皖代理公司违约金822987047元×0.8%×30%=1975168.91元。大皖代理公司主张一次性销售奖励60万元，不予支持。大皖代理公司主张的律师费、保全担保费，因合同未约定，亦不予支持。民和民居公司辩称转至大皖代理公司账户内的9415元及陈保堂个人转给陈艺之个人50000元是支付大皖代理公司佣金的主张，没有证据证明，不予采信。第一次开庭后大皖代理公司申请对履行合同的预期利益进行鉴定，被退回，现大皖代理公司再次提出鉴定申请，因其未提供新证据，其申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、蒙城民和民居房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付安徽大皖商业地产营销代理有限公司销售代理费255340元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算，从2020年1月2日起至付清歀之日止）；二、蒙城民和民居房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付安徽大皖商业地产营销代理有限公司违约金1975168.91元；三、驳回安徽大皖商业地产营销代理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。一审案件受理费60055元，减半收取30027.5元，财产保全费5000元，安徽大皖商业地产营销代理有限公司负担17427.5元，蒙城民和民居房地产开发有限公司负担17600元。 本院二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。双方当事人提供的证据均同一审。本院查明事实同一审。 本院认为，关于销售代理费用利息计算问题，双方签订的合同第三条约定了进度款的计算方式，且明确约定协议期满后，实际佣金多退少补，从合同约定看，双方并未对佣金最终结算时间及逾期支付利息进行明确约定，故一审认为存在约定不明，应从起诉之日起计算利息并无不当，本院予以支持。关于民和民居公司是否构成违约问题，民和民居公司单方提出解除合同既不符合法定解除情形，也不符合合同约定事由，且大皖代理公司未书面同意，现已不能继续履行，按照合同约定，民和民居公司未征得对方同意，单方解除合同，已构成违约，应承担违约责任。关于违约金数额问题，当事人对违约责任有约定的，应按照约定执行。违约数额应相当于实际受到的损失，该损失也应包括可得利益损失。一方当事人认为约定的违约金过高，法院可结合实际损失、合同履行情况及违约方过错等综合因素，兼顾公平原则，对违约金数额予以适当性的调整。民和民居公司在一审中，认为约定违约金的计算方法明显过高，应以弥补损失为原则予以调整。一审根据商品房实际成交价及备案价格，结合实际已销售情况，以及大皖代理公司已确定的代理费152万余元，确定违约金数额为822987047元×0.8%×30%=1975168.91元并无不当，本院予以支持。对于大皖代理公司主张一审未计入部分楼栋问题，上诉人并未提供证据证明该部分商品房销售价格及备案价格，对于同地段同时期的房价不具有对等的参考价值，故一审对上诉人大皖代理公司该项主张并无不当，本院不予支持。关于上诉人大皖代理公司主张按照1%进行结算佣金问题，一审已结合本项目商品房实际销售情况及双方协商意向情况，认定按照0.8%计算更为宜，并不违反相关法律规定，故对大皖代理公司该项主张不予支持。关于60万元销售奖励问题，大皖代理公司实际并未完成该项目代理销售任务，即使不存在解除合同的情形，其能否按照合同约定完成销售任务仍不能确定，故一审未支持其主张的60万元奖励款并无不当。关于律师费问题，双方并未在合同中明确约定该费用的负担，一审未予支持并无不当。一审根据本案实际情况，确定财产保全费的负担，并不违反相关法律规定，本院予以支持。 综上所述，大皖代理公司、民和民居公司的上诉请求均不成立，应予驳回，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66654元，由安徽大皖商业地产营销代理有限公司负担44077元，蒙城民和民居房地产开发有限公司负担22577元。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 黄战营 审判员 孙 曼 二〇二一年三月十日 法官助理高辛冉 书记员李宋培