河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6509号上诉人（原审原告）：张振永，男，1967年9月6日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：王玉乐，男，1963年7月8日出生，汉族，住原阳县。被上诉人（原审被告）：张治国，男，1954年1月29日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：周建设，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡平原示范区投资集团有限公司，住所地：新乡市平原示范区瑞和小区综合1号楼。法定代表人：王**。委托诉讼代理人：马瑞，员工。被上诉人（原审被告）：新乡市市政工程处有限公司，住所地：新乡市平原路289号。法定代表人：郭金光。委托诉讼代理人：郭凤全，员工。委托诉讼代理人：韩久龙，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立。委托诉讼代理人：李国东，员工。原审原告：卞先卿，男,1956年12月11日出生，汉族，住原阳县。原审第三人：贾振瑞，男，1964年6月8日出生，汉族，住新乡市。原审第三人：李全聚，男，1975年8月8日出生，汉族，住原阳县。原审第三人：卞晨光，男，1961年8月22日出生，汉族，住原阳县。上诉人张振永因与被上诉人张治国、被上诉人新乡平原示范区投资集团有限公司（以下简称平原投资公司）、被上诉人新乡市市政工程处有限公司（以下简称市政工程处）、被上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、原审原告卞先卿、原审第三人贾振瑞、原审第三人李全聚、原审第三人卞晨光建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0725民初2058号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张振永及其委托诉讼代理人王玉乐，被上诉人张治国及其委托诉讼代理人周建设，被上诉人平原投资公司委托诉讼代理人马瑞，被上诉人市政工程处委托诉讼代理人郭凤全、韩久龙，被上诉人林州二建委托诉讼代理人李国东，原审第三人李全聚到庭参加诉讼。原审原告卞先卿向本院提交书面陈述意见。经本院依法传唤，原审第三人贾振瑞、原审第三人卞晨光未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振永上诉请求：撤销原审判决，改判为林州二建及张治国连带支付张振永工程款522367.18元及利息。事实和理由：一、原审法院违反法定程序。本次是再审发回重审的案件，不应对全案重复审理。林州二建向曹占平支付工程款，而本案却认定林州二建不承担责任。二、综合单价应为每米4007.54元，且人工顶管合格证认定为367米，原审判决只认定340米。张治国辩称：一、张振永主张不能成立，应依法驳回其诉讼请求。张振永所称的人工顶管单价每米6000元，施工长度558米均没有依据。根据生效判决，经审计机关认定的人工顶管长度总计340米。此外，人工顶管部分不仅有张振永，还有周长文、张福明两个施工队参与施工。二、张治国已超额支付张振永劳务费，根本不存在拖欠。平原投资公司辩称：原审认定平原投资公司不承担责任正确，请求维持。市政工程处辩称：一、市政工程处与张振永无合同关系。二、市政工程处已付清案涉工程所有款项。维持原判。林州二建辩称：同张治国答辩意见。本案与林州二建无关。卞先卿提交书面意见称：一，施工了558米，但竣工验收报告单却打印称367米。二、结算时市政工程处将工程款全部转给了林州二建，林州二建完全有清偿全段工程款的责任。李全聚述称：同原审意见。卞先卿、张振永向原审法院提出诉讼请求：判令一审被告偿付所欠卞先卿、张振永人工顶管费3348000元。庭审中明确诉讼请求：因为是工程款纠纷，卞先卿、张振永作为实际施工人，要求各方承担责任按照最高院关于工程案司法解释，当时卞先卿、张振永起诉时候平原投资公司工程款还没有全部到位，根据司法解释，在欠付工程款范围内要求承担责任。市政工程处是发包方，卞先卿、张振永是实际施工人，应当向卞先卿、张振永支付工程款。林州二建、张治国应在欠付工程款范围内承担责任，不要求第三人承担责任。一审法院查明：2009年8月26日，新乡市人民政府印发【2009】37号《市长办公会议纪要》，决定采取BT模式建设平原新区市政基础设施工程项目，确定中国太平洋建设集团有限公司和新乡市市政工程处为平原新区市政基础设施工程BT模式投资商。2013年1月16日，平原投资公司与市政工程处签订《新乡平原新区污水管道工程施工BT模式合同》。将新乡平原新区污水管网入污水处理厂管道（平原大道与长江大道交叉口--燕山街）工程按BT模式承包给市政工程处。张治国通过贾振瑞介绍承包了市政工程处污水管网工程。2012年11月24日，马帅作为贾振瑞的代表与张治国代表的莱阳市恒鑫建设工程有限公司第一工程处签订《污水管网工程施工合同》，将本案工程共计1592米、检查井30座承包给张治国施工。2012年11月25日，张义修代表市政工程处与张治国对污水管网入污水处理厂管道工程进行交接，将市政工程处先期施工工程及附属工程，以及工程剩余材料移交张治国。2012年11月27日，张治国开始为工程施工项目部的成立进行筹备并成立了项目部。11月29日开始人工顶管施工。在施工过程中，张治国先后向张振永支付620000元的工程款。卞先卿、张振永（系张治国妻兄）组织工人进行人工顶管的施工。在施工过程中，树木的移栽与土方外运系张治国找的工人进行施工的。2012年农历年底，人工顶管因无法施工而停工，由曹占平进行机械顶管施工。2013年3月底、4月初，市政工程处与林州二建公司签订《新乡平原新区平原大道顶管工程专项分包施工合同》。该合同签订时间倒签为2012年11月22日，工程名称为新乡平原新区污水管网入污水处理厂管道（平原大道与长江大道交叉口--燕山街）工程，承包方式为BT模式（终审决算造价扣3%管理费、包工包料），工程造价为9475198.67元。2013年4月18日，李全聚作为林州二建公司所承包工程的实际施工人与张治国签订《平原新区污水管道入污水厂工程善后合同》，以1800000元的价值将张治国已完工程收购。李全聚已向张治国支付200000元转让款。2013年6月6日，林州二建公司与李全聚签订《项目管理协议》。林州二建将其承建的前述工程交给李全聚负责施工管理。该工程于2013年7月竣工。12月19日，平原投资公司、新乡市市政设计研究院、市政工程处共同签署《竣工验收证书》，工程质量评价为合格。验收证书上记载：……5、管道采用顶管施工，其中WA7-WA9、WA17-WA21为人工顶管，共计367米……。受平原示范区财政投资评审中心委托，河南卓信工程咨询有限公司于2015年6月29日作出了《新乡平原新区污水管网入污水处理厂管道（平原大道与长江大道交叉口--燕山街）工程竣工结算审核报告》。其中：1、管道工程项目清单与计价表载明:……（3）人工顶钢筋混凝土管Φ1000工程量109.5米，综合单价1698.92元/米，合价186031.74元；（4）人工顶钢筋混凝土管Φ1200工程量230.5米，综合单价1937.95元/米，合价446697.48元。……一审法院认为：关于责任承担主体问题，张振永、卞先卿与平原投资公司、市政工程处、林州二建公司并不存在合同关系，因此，其要求平原投资公司、市政工程处、林州二建公司承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。张治国作为实际施工人，且已支付了部分款项，双方之间存在权利义务关系，因此，应由张治国向张振永、卞先卿承担支付劳务款的义务。关于张治国应支付原告的金额问题。根据河南卓信工程咨询有限公司于2015年6月29日作出的《新乡平原新区污水管网入污水处理厂管道（平原大道与长江大道交叉口--燕山街）工程竣工结算审核报告》可知，张振永、卞先卿施工的人工顶管部分长度为340米（109.5米+230.5米），总价为632729.22元（186031.74元+446697.48元），该价款为综合单价。根据已查明的事实，张治国已支付款项为620000元，而在施工过程中，张治国进行了项目部的投资与树木移栽、土方外运等所投入的款项应当予以扣除。因此，张治国已不再欠付张振永、卞先卿案涉款项。综上，张振永、卞先卿的诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，经审判委员会讨论，一审判决：驳回卞先卿、张振永的诉讼请求。本案受理费33584元，由卞先卿、张振永负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审判决作出后，卞先卿与张治国、平原投资公司、市政工程处、林州二建、贾振瑞、李全聚、卞晨光均未提出上诉，仅张振永提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕张振永提出的上诉请求进行审理。结合诉辩意见，现围绕诉讼焦点分别评述如下：一、关于责任承担主体问题。本案系建设工程施工合同纠纷，故仍应坚持合同相对性，具体本案而言，卞先卿、张振永与张治国虽无书面施工合同，但张治国向张振永支付了一定数额的工程款，双方形成实质上的施工合同关系。而卞先卿、张振永与平原投资公司、市政工程处、林州二建之间均不存在合同关系。张振永上诉主张林州二建与张治国承担连带责任缺乏依据。二、关于张治国是否还欠付原告工程款问题。本案中，卞先卿、张振永与张治国之间缺乏书面的施工合同，因此，本案争议焦点问题即人工顶管的长度和单价，双方说法不一。尤其是人工顶管的单价问题，争议很大。在没有双方书面合同的情况下，原审判决依据河南卓信工程咨询有限公司于2015年6月29日作出的《新乡平原新区污水管网入污水处理厂管道（平原大道与长江大道交叉口--燕山街）工程竣工结算审核报告》计算人工顶管的长度和单价，并无不当。综上，扣除张治国已付工程款及相应投入外，已不欠付张治国人工顶管款项，原审判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人张振永的证据不足，按照上述司法解释的规定，应承担相应的举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9023元，由上诉人张振永负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  程俊林审判员  付学堂二〇二一年三月二日书记员  王 洁