广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终360号 上诉人（原审被告）：彭英泉，男，1963年12月2日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：黄立师，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚青芸，广西卓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾东平，男，1967年6月23日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住贺州市平桂区。 被上诉人（原审原告）：罗龙云，女，1972年12月15日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住贺州市平桂区。 上诉人彭英泉因与被上诉人贾东平、罗龙云建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初2128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贺州市平桂区人民法院(2020)桂1103民初2128号民事判决。2、驳回被上诉人一审诉讼请求。3、本案上诉费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审判决第一项内容与判决书所认定事实及适用法律相互矛盾，违反法律规定，导致判决错误，应当予以撤销。一审判决认定：1、原告贾东平以广西星原钢结构工程有限公司名义与被告彭英泉（甲方）签订《施工合同书》因公司已被注销，原告未具备建设钢结构工程资质，且本案建设钢结构工程未取得建设工程规划许可证，因而确认双方于2019年4月8日签订的《施工合同书》无效，自始无效，无需解除。2.一审判决根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，认定原被告应按过错责任承担所造成的经济损失。3、一审判 2 决认定原告对自己所受到的损失，未提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果。但是一审判决却与上述认定相互予盾，认为除被告已支付的80000元之外，以50000元作损失基数，由被告承担70%,由原告自行承担30%。上诉人不明白一审判决依据什么事实和证据，确认50000元作损失基数？按照一审判决逻辑思维，被告已支付的80000元加上50000元应当是130000元的经济损失，严重超过本案查明的事实所估算的损失，依据法庭调查及现场勘查结果显示，本案被上诉人一方实际损失应当是四个桩基及订购钢架构配件经济损失，而四个桩基的原材料是上诉人出的，被上诉人只是提供了钢筋材料和焊接工作，四个桩基被上诉人花费了几千元而已，被上诉人订购钢架构配件由于其从始至终均未提供证据证实所造成的损失，则应承担举证不能的不利后果。本案应当按各自过错责任承担实际损失，上诉人已经实际支付了80000元，被上诉人应当提供其损失的凭证和证明材料，从已经支付的80000元款项中扣减，多退少补。因此一审判决认为除上诉人已支付的80000元之外，以50000元作损失基数，由上诉人承担70%,由被上诉人自行承担30%，明显缺乏事实依据，显失公平公正。请求二审法院予以撤销。 被上诉人答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉。答辩人认为，合同无效的理由是上诉人原建筑已经存在违章事宜，上诉人未进行任何报建手续，对答辩人进行隐瞒并签订《施工合同书》，造成答辩人的经济损失，上诉人的这一过错是不能推脱的。答辩人已经履行了合同义务，依据《中华人民共和国合同法》第98条的规定，是不影响合同中结算和清理条款效力的，上诉人负有赔偿答辩人经济损失的义务。二、一审法院的判决符合本案事实。合同中第7条第4项的承诺是上诉人真实意思表示，是后期结算和清理的重要条款，答辩人尊重一审判决，放弃了上诉的念头。关于构件造价的问题，合同中已经充分表现，答辩人材料进场，上诉人支付8万元材料款，上诉人支付8万元即表示对答辩人所购材料的认可和付出。钢结构加工完成，上诉人应支付答辩人5万元进度款。支付进度款也是依据答辩人所付出的劳动的体现。后期工程停工与答辩人无关，是上诉人应当承担的责任和后果。要说到责任，也应当是在后期未完成 3 部分的结算款中进行分割。答辩人在一审中的诉求并无不妥。补充答辩意见：上诉人提出的合同无效观点不可取。 被上诉人一审诉讼请求：1.判决解除广西星原钢结构工程有限公司与被告彭英泉于2019年4月8日订立的《施工合同》；2.判令被告付清拖欠的工程款100000元，并以100000元为基数按年利率6%计赔偿资金占用费9000元，二项共计为109000元（从2019年4月8日订立施工合同书之日起计至2020年10月28日起诉之日止，被告共占用资金时间为一年六个月）；3.本案受理费由被告承担。 一审法院查明事实：广西星原钢结构工程有限公司的电脑咨询单记载：法定代表人贾东平，股东罗龙云和贾东平，成立日期2012年5月22日，注销日期2016年10月13日。注销原因为决议解散。 2019年4月8日，原告贾东平以广西星原钢结构工程有限公司名义（乙方）与被告彭英泉（甲方）签订《施工合同书》其中合同约定“……六：计算方式。建筑面积大约450平方米（三层），根据业主要求包工包料合同总价：￥180000元。大写（人民币）：壹拾捌万圆整。（以上报价不含税及相关费用）。七、付款方式。（1）开工做好钢构地基主材料入场付￥80000元；（2）钢构件制做完成准备吊装付￥50000元；（3）工程竣工后一次性全部付清余款；（4）签订合同，材料都是按甲方定制，因甲方原因造成工程无法继续，甲方按合同价全额付清工程款，定制材料归甲方所有。……”合同签订后，原告根据工程的需要，出资购买了钢结构建筑材料进场施工，完成了整体钢结构基础工程，被告按约定支付了原告80000元，在准备工程吊装时，因属违法建筑而被政府相关部门要求停工。2019年6月25日，贺州市自然资源局向被告彭英泉作出了贺自然资（平）强拆字〔2019〕第10号《强制拆除违法建筑决定书》，内容为“案由：未取得《建设工程规划许可证》进行建设。当事人：彭英泉。违建地点：平桂区。经查，你户在平桂区建设的房屋，未取得建设工程规划许可证即建设，建筑规模为在建十一层局部十 4 二层砖混结构，占地面积约518㎡，总建筑面积约6216平方米。另外，经近期核查，你户继续在涉案建筑后方违法搭建约65平方米的建筑。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定……本机关于2018年5月28日及2019年5月30日分别向你户送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》【贺规（平）限告字〔2018〕第56号】《责令限期拆除决定书》【贺自然资（平）限拆〔2019〕第16号】并依法向你户进行催告，……对你户作出强制拆除违法建筑决定……”。停工后一直未能复工。为此，原告向该院提起诉讼。 该院认为，原告贾东平以广西星原钢结构工程有限公司名义与被告彭英泉（甲方）签订《施工合同书》时，该公司已被注销，原告未能提供具备建设钢结构工程资质的证据，且本案建设钢结构工程，未取得建设工程规划许可证，政府相关部门已作出《强制拆除违法建筑决定书》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。……”的规定，被告辩称合同无效的理由成立，因此，该院确认双方于2019年4月8日签订的《施工合同书》无效，自始无效，无需解除。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应按过错责任赔偿原告的损失。广西星原钢结构工程有限公司注销后，该公司已不具备经营钢结构工程资质，原告仍以该公司名义与被告签订 5 《施工合书》，亦不审查被告是否取得建设工程规划许可证等规划审批手续，原告亦有一定的过错。原告对自己所受到的损失，未提供相应的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。综合本案原告已施工至准备吊装工作，按约定应支付50000元的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，除被告已支付的80000元之外，以50000元作损失基数，由被告承担70%，由原告自行承担30%。据此，该院确认：被告应赔偿原告损失35000元（50000元×70%）。原告请求被告支付合同剩余价款及资金占用费，该院不予支持。 综上所述，判决：一、被告彭英泉应于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾东平、罗龙云的经济损失35000元；二、驳回原告贾东平、罗龙云的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明“完成了整体钢结构基础工程”有异议，主张被上诉人只是做了7个水泥墩，而且做水泥墩的材料和机械是上诉人提供的。被上诉人对一审查明事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。对上诉人的异议，本院认定如下：经庭审查明，当事人认可涉案工程已做7个水泥墩，钢构件材料是由被上诉人购买，基础材料是上诉人提供。工程剩余部分只需完成吊装即可完工。一审查明事实有相 6 应证据证实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人未能提供具备建设钢结构工程资质的证据，一审认定被上诉人以广西星原钢结构工程有限公司名义与上诉人签订的《施工合同书》无效，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中上诉人与被上诉人对于合同无效均存在过错，应当各自承担相应的责任。依据当事人之间的合同约定，钢构件材料由被上诉人购买，材料都是按照甲方即上诉人的要求定制的，合同无效，定制的钢构件材料没有必要返还，上诉人应当折价补偿。因被上诉人并未提供证据证明购买钢构件的费用，可参照涉案《施工合同书》“开工做好钢构地基主材料入场付80000元”作为折价补偿的标准。因上诉人与被上诉人均未举证证实损失的具体数额，参考合同约定，被上诉人已经施工到钢构件制作完、上诉人支付50000元的节点，则扣除折价补偿的部分，剩余部分的50000元工程款可作为损失基数。上诉人主张应当以80000元作为损失基数没有事实依据，本院不予采信。一审以50000元为损失基数并综合各方的过错程度认定上诉人承担70%的损失、被上诉人自担30%的损失并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人彭英泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元（上诉人已预交），由上诉人彭英泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄献年 审判员  张依传 7 审判员周成才 二〇二一年三月十七日 法官助理侯美妃 书记员李海燕