吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2020）吉04民终443号上诉人(原审被告)：吉林省龙腾房地产开发集团有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区中银大厦**楼301。法定代表人：伍国春，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍国庆，该公司员工。委托诉讼代理人：张玉华，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林安装集团股份有限公司吉林市第一分公司，住所地吉林省吉林市船营区迎宾大路**。负责人：杨振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘阳，该公司员工。委托诉讼代理人：史金龙，吉林史金花律师事务所律师。上诉人吉林省龙腾房地产开发集团有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人吉林安装集团股份有限公司吉林市第一分公司（以下简称吉林安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人伍国庆、张玉华，被上诉人吉林安装公司的委托诉讼代理人刘阳、史金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：1.撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2126号民事判决。2.上诉费由吉林安装公司承担。事实和理由：一审法院判决龙腾公司给付吉林安装公司工程款3,792,825.20元及利息是没有法律依据的，应当依法撤销。龙腾公司与吉林安装公司于2014年10月1日签订了《辽源市中银大厦科技城龙腾豪宅及谦宁小学新教学楼消防工程合同》，合同约定价款为10,946,386.00元，合同签定后，双方按约履行了部分条款及内容，但在合同中明确约定，工程款以实际发生的工程量为准，合同履行完成后，双方以决算为准。由于吉林安装公司并未按合同约定的内容完全履行，导致双方并未决算。龙腾公司多次通知吉林安装公司前来决算，吉林安装公司拒绝前来，因此龙腾公司无法与其结算。造成拖欠的工程款是吉林安装公司的原因造成的。至于应当给付多少剩余的工程款，因为双方没有决算，因此一审判决的给付工程款的数额及利息都是没有法律依据。综上请二审人民法院能够依据事实及法律对本案做出公正的裁决。吉林安装公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。龙腾公司在一审的抗辩及上诉状中均自认拖欠吉林安装公司工程款，龙腾公司仅以吉林安装公司未按照合同约定全面履行合同义务来否定原审判决认定事实及否认其自认事实，但没有提供相关证据加以证明，故其上诉请求依法不能成立，请求人民法院依法驳回。吉林安装公司向一审法院起诉请求：一、判决龙腾公司向吉林安装公司支付所欠工程款5,001,904.62元。一审法院认定事实：吉林安装公司与龙腾公司于2014年10月1日签订《辽源市中银大厦科技城龙腾豪宅及谦宁小学新教学楼消防工程合同》，吉林安装公司承包由龙腾公司发包的辽源市中银大厦科技城龙腾豪宅消防工程，合同约定价款为10,946,386.00元，吉林安装公司提出后增加工程签证828,520.00元，工程款总计11,774,906.00元。龙腾公司否认后增加工程签证828,520.00元。2019年8月6日吉林安装公司将工程验收合格后增加量工程通知函、清单邮件发给龙腾公司，龙腾公司于2019年8月7日签收。吉林安装公司核对认同龙腾公司已经给付工程款7,153,560.80元。一审法院认为，双方签订的合同有效，双方应全面履行。本案工程已经交付使用，龙腾公司应按照合同约定的工程量给付工程款。吉林安装公司所称增加工程量证据不充分，法院不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条规定，判决：龙腾公司立即给付吉林安装公司工程款3,792,825.20元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年6月21日起至全部给付清为止）。案件受理费25,252.00元，由吉林安装公司负担6,104.01元，龙腾公司负担19,147.99元。本院二审期间，吉林安装公司申请对工程造价进行鉴定，双方均提交了相关鉴定材料，后吉林安装公司撤回鉴定申请。双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点：龙腾公司是否欠付吉林安装公司工程款；如欠付，欠款金额是多少。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，吉林安装公司应举证证明龙腾公司欠付工程款的金额。吉林安装公司在一审中提交的《辽源市中银大厦科技城龙腾豪宅及谦宁小学新教学楼消防工程合同》中约定承包方式：包工包料；合同第四条约定合同价款为：乙方的预算价款10,946,386.00元；合同第十四条第二项约定：工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交四份竣工结算报告及完整的结算资料。之后双方参照合同书约定的合同价款及补充条款约定的合同价款调整等内容，进行工程竣工结算。按图纸和实际完成的工程量进行最终决算为准。现案涉工程已经竣工并交付使用，双方一直未决算。依照《最高人民法院》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”的规定，吉林安装公司在一审中申请工程造价鉴定，因未缴纳鉴定费用，被退回。在二审期间，吉林安装公司再次申请鉴定，鉴定机构出具了初稿后，吉林安装公司申请撤回鉴定，撤回鉴定申请系吉林安装公司对其程序性权利的行使，依据上述事实，吉林安装公司没有举出能够证明龙腾公司欠付工程款以及欠付工程款的具体数额的证据。吉林安装公司提出的其在一审时已经对增加工程量部分予以放弃，涉案争议标的不涉及工程设计变更的情况下对工程原合同约定工程量及工程价款无争议的情况下应按合同价款进行结算的的辩解意见，经查，案涉工程系经整改后，二次验收合格，双方对工程量并没有进行核对。在合同第九条第八项约定：乙方如因特殊情况需要更改合同规定材料的品质、规格及数量时，须获得甲方书面认可，同时明确材料清单，并将其作为本合同的附件并加盖乙方公章。吉林安装公司并没有提交材料清单作为合同附件，按照合同第十四条第二项约定应当按图纸和实际完成的工程量进行最终决算为准，故吉林安装公司的该项辩解意见不符合《最高人民法院》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，吉林安装公司应当承担举证不能的不利后果，一审判决错误，应当予以纠正。综上所述，龙腾公司上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院》（法释〔2004〕14号）第十六条第一款、《最高人民法院》（法释〔2018〕20号）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2126号民事判决；二、驳回吉林安装集团股份有限公司吉林市第一分公司的诉讼请求。一审案件受理费25,252.00元、二审案件受理费37,143.00元，由吉林安装集团股份有限公司吉林市第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长王诣渊审判员李志华审判员肖翠芳二〇二一年三月三十日书记员 毕哲慧