河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终577号上诉人（原审原告）：荣兴隆，男，汉族，1990年1月30日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：杨维强、许武常，河南福聚律师事务所商丘分所律师。被上诉人（原审被告）：田其山，男，汉族，1981年6月8日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：李玉山、侯欣欣（实习），河南辰正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市深港房地产开发有限公司。住所地：河南省虞城县城郊乡长江路维多利亚小区**楼。法定代表人：蒋贡亮，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龚清华，河南福聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李红卫，男，汉族，1982年2月2日出生，住河南省商丘市。原审被告：陈玉东，男，汉族，1975年7月8日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：龚清华，河南福聚律师事务所律师。原审被告：商丘市深港物业管理有限公司。住所地：河南省虞城县城郊乡长江路维多利亚小区院内。法定代表人：刘成海，该公司执行董事兼总经理。上诉人荣兴隆因与被上诉人田其山、李红卫、商丘市深港房地产开发有限公司（以下简称深港房地产公司），原审被告陈玉东、商丘市深港物业管理有限公司（以下简称深港物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初3099号民事判决,向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣兴隆及其委托诉讼代理人杨维强、许武常，被上诉人田其山及其委托诉讼代理人李玉山、侯欣欣，被上诉人深港房地产公司及原审被告陈玉东的共同委托诉讼代理人龚清华，被上诉人李红卫到庭参加诉讼。原审被告深港物业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣兴隆上诉请求：撤销一审判决，依法改判四被上诉人赔偿荣兴隆各项损失共计1021754.83元（不服金额517106.89元）或发回重审。事实与理由：一审判决对荣兴隆的各项损失按照5:5的比例分担有损荣兴隆的合法权益，明显不公平。本案中，荣兴隆是受被上诉人田其山、李红卫雇佣，在虞城县维多利亚小区从事外墙维修时，因被上诉人田其山、李红卫所提供的吊篮一端吊绳脱落导致吊篮倾斜，致使荣兴隆从四楼高处掉下摔伤致残。导致本案惨剧发生的根本原因是田其山、李红卫所提供的吊篮存在严重安全隐患所致，包括吊篮的吊绳没有固定牢、且安全带过短（吊篮长度6米，安全带仅一米，无法系上）无法正常使用、安全绳仅在五层以上才有，对此有现场照片及案发时与荣兴隆坐同一吊篮施工的工友杨某的证言足以证明，田其山、李红卫应对本案事故负主要责任。此外，无论荣兴隆是否存在高空作业中从事工作之外的危险行为，均与本案事故的发生不存在任何因果关系，因为本案案发时荣兴隆在履行工作任务，并没有从事工作以外的行为，一审法院却仅凭其主管臆断，推断荣兴隆在高空作业中从事工作之外的危险行为，明显有损荣兴隆的合法权益。综上所述，荣兴隆对事故的发生不存在任何过错，即使存在未尽到安全注意义务，最多也只能承担不超过10%的责任，一审判决按照按照5:5的比例划分责任严重损害了荣兴隆的合法权益。田其山答辩称：所要维修的墙面是22、23层楼外墙，事故发生在4楼顶部位置，荣兴隆在4楼顶部捕捉鸽子是事故发生的原因，其自身存在重大过错，应当承担主要责任。吊篮的安全带的长度是正常的，荣兴隆未从事施工工作，而是在抓鸽子，故没有使用安全绳才导致意外的发生。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。深港房地产公司答辩称：一审判决认定事实清楚，责任比例分担适当，请求驳回上诉，维持原判。李红卫答辩称：李红卫不是田其山的合伙人，李红卫与荣兴隆不认识，荣兴隆是在抓鸽子时发生的意外，吊篮有安全带，荣兴隆不是在工作，所以没有系安全带，当时李红卫就在事故现场。陈玉东答辩称：本案与陈玉东没有关联，一审法院未判决陈玉东承担责任正确。荣兴隆向一审法院起诉请求：依法判决田其山、陈玉东、深港房地产公司、深港物业公司、李红卫赔偿荣兴隆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、残疾器具辅助费、鉴定费、后续治疗费、交通费等共计160万元。一审法院认定事实：2020年1月份，深港房地产公司将其开发的虞城县维多利亚小区的高楼外墙大檐更换维修和粉刷工程以每平方260元的价格交付给田其山、李红卫进行施工，田其山、李红卫遂雇佣荣兴隆等人作业。2020年1月12日下午，荣兴隆和另一工人为完成案涉工程施工，在田其山、李红卫架设好的用于高空作业的吊篮中，因吊篮突然倾斜将二人甩出，荣兴隆摔伤，于当日入虞城县人民医院住院治疗，花费医疗费13735.68元（系深港房地产公司、田其山垫付），并于2020年1月14日转郑州大学第一附属医院住院治疗至2020年5月5日，诊断为颈5、6椎体骨折伴椎体滑脱，左侧椎弓板骨折，压迫硬膜囊，合并脊髓损伤、高位截瘫等，花费医疗费524925.21元，其中深港房地产公司、田其山垫付146000元。本案审理过程中，依荣兴隆申请，委托商丘商都法医临床司法鉴定所对荣兴隆的伤残等级、二次治疗费、护理依赖等进行司法鉴定。2020年10月29日，该所作出商丘商都司法鉴定所[2020]临鉴字第745号司法鉴定意见书并提供参考意见，被鉴定人荣兴隆构成三级伤残；二次手术费及药费约需6000元；因伤情需部分护理依赖；鉴定费及检查费合计2300元。荣兴隆父荣某友，1958年6月18日出生，育有二子，荣兴隆系其长子；荣兴隆妻肖某敏，二人婚生二子，长子荣某甲，2011年11月4日出生，次子荣某乙，2015年11月30日出生。另查明，2019年度河南省农村居民人均可支配性收入15，163.75元/年，人均消费支出11，545.99元/年，居民服务、修理和其他服务业为收入为46，858元/年，农、林、牧、渔业收入为47，272元/年。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，荣兴隆接受田其山、李红卫指派为其提供劳务，其与田其山、李红卫之间存在雇佣关系。田其山、李红卫作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，其对劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护义务，但在施工过程中，田其山、李红卫未尽必要安全保障义务，田其山、李红卫应当对原告受伤所受损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，深港房地产公司作为高空作业工程发包人未审查涉案工程承包人的施工资质，亦未进行必要的安全监督，放任不具备工程施工资质的原告径行高空作业，商丘市深港房地产开发有限公司应与田其山、李红卫承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。荣兴隆在工作时应对工作性质、工作环境等均有了解,对自身安全应有基本认知和保护意识，但荣兴隆在从事危险性极高的高空作业中没有秉承高空作业应该秉持的谨慎态度，不遵守安全作业规则，甚至存在高空作业中从事工作内容之外的危险行为，其对危险结果的发生持有放任的态度，应承担相当的责任；综合本案的实际情况及双方过错责任,本院认定荣兴隆的损失由荣兴隆与田其山、李红卫按照5：5的比例分担为宜；结合鉴定意见书等相关证据及相关部门统计数据,对本次事故中荣兴隆造成的各项损失确认如下：关于医疗费,根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费用（含后续治疗费）共计为544660.89元，其中深港房地产公司通过田其山垫付134000元，田其山垫付25735.68元；关于误工费,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，荣兴隆请求误工时间为274天，不超过相关规定，本院予以支持。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故误工费按47272元/年计35486.38元；关于住院天数，荣兴隆主张114天，不超过相关规定，予以支持，并在营养费、住院伙食补助费、交通费计算时采用。其中营养费,计算标准每天20元,共计2280元；住院伙食补助费50元/天×114天=5700元;关于交通费,每天20元计2280元，另有多方认可的转院救护车车费3500元（其中田其山垫付2000元）亦予以支持，合计5780元；关于护理费,参照鉴定结论及医疗机构的意见,结合其实际伤情,护理费计算标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准128.38元/天计算，共计46858元/年÷365天/年×114天=14635.32元+46，858元/年÷365天/年×160天×2=41081.6元+46，858元/年×50%×10年=234290元，合计290006.92元；10年后发生的另行主张；关于残疾赔偿金,按照标准15163.75元/年计算,二十年的80%比例，共计242620元，连同被抚养人生活费含父亲、长子、次子合计11545.99元/年×9年+11545.99元/年×（13-9）年×80%+11545.99元/年×{18-[9+(13-9）]}×80%÷2=163953.05元,合计406573.05元；以上荣兴隆的各项损失共计1292，767.24元；田其山、李红卫应承担646383.62元；精神损害抚慰金本院结合双方当事人对损害事实和损害后果发生的过错程度、承担责任的能力、受诉法院所在地平均生活水平予以支持20000元；合计田其山、李红卫应承担666383.62元，减去已经垫付的医疗费、交通费161735.68元，田其山、李红卫还应给付504，647.94元，深港房地产公司对以上赔偿责任与田其山、李红卫承担连带赔偿责任；荣兴隆其余诉请因缺乏事实和法律依据依法不予支持。深港房地产公司辩称要求田其山归还借款，与本案查明事实不符，且即使两者之间存在借贷关系，也与本案不是一个法律关系，不予审理；李红卫辩称与田其山不存在合伙关系，不是包工头，与其当庭陈述相矛盾，也与本案查明的事实不符，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告田其山、李红卫于判决生效之日起十日内赔偿原告荣兴隆各项损失共计504647.94元，被告商丘市深港房地产开发有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；二、驳回原告荣兴隆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，200元，鉴定费2，300元，合计21，500元，由原告荣兴隆负担14，719元，由被告田其山、李红卫、商丘市深港房地产开发有限公司负担6，781元。各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，二审审理的焦点为：一审判决对事故责任比例及赔偿数额的认定是否正确。上诉人荣兴隆及被上诉人田其山、李红卫均认可杨某是荣兴隆的工友，且事故发生时杨某在现场，本院予以确认。事故发生后，田其山对其与杨某的谈话进行了录音，杨某在录音中认可事故发生当天荣兴隆存在抓鸽子的行为。在一审庭审时，荣兴隆申请杨某出庭作证，杨某在回答田其山问题时亦认可在干活时逮过鸽子，在回答陈玉东的问题时称是在吊篮下滑过程中随手逮的鸽子，荣兴隆是在逮过鸽子大概1个小时后受的伤。一审法院认定荣兴隆存在高空作业中从事工作内容之外的危险行为，并综合考虑当事人的过错程度，认定荣兴隆与田其山、李红卫按照5：5的比例分担事故责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，荣兴隆的上诉请求及理由缺乏依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8971元，由上诉人荣兴隆负担。本判决为终审判决。审判长  周克风审判员  宁传正审判员  张月梅二〇二一年三月五日法官助理崔乐书记员关昭懿