河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终407号上诉人（原审原告）：张水花，女，1954年5月9日生，住河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：王东卫，河南丹诺律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：崔菊梅，女，1955年9月19日生，住河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：赵向军，河南洛太律师事务所律师，特别授权。上诉人张水花因与被上诉人崔菊梅合同纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。张水花上诉请求：一、撤销一审判决，判令被上诉人立即返还给上诉人115000元，并支付从2013年7月11日到实际返还之日的利息(按银行同业拆借中心公布的贷款利率计算)。二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、被上诉人应当返还上诉人投资款并支付利息。2013年7月11日上诉人交给被上诉人14万元，委托其购买“合巨恒通”公司股权，并约定“收到股权证后此条作废”。被上诉人没有按照约定向上诉人交付“合巨恒通公司股权证”，没有完成委托事项，经上诉人多次讨要被上诉人从2013年8月开始陆续退款，双方本次委托合同关系已经解除。依据合同法第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人没有完成受托事项，已经陆续返还投资款，本次委托关系已经终止，本案应当继续返还投资款并支付利息。二、一审判决适用法律错误。上诉人既没有委托被上诉人购买“和韵”公司股权，更没有委托被上诉人代持“和韵”公司股权。被上诉人即便购买和代持“和韵”公司股权，其代理行为也不成立，对上诉人不发生任何效力。2013年7月11日到2014年7月31日相距一年多时间，“合巨恒通”和“和韵”也不是同一家公司，并且被上诉人2013年8月已经开始退款，2013年7月的委托合同已经终止。被上诉人2014年7月如果代理上诉人购买和代持“和韵”公司股权，则属于代理上诉人构建与“和韵”公司之间新的股权法律关系，其代理行为需要经过上诉人重新授权委托，订立新的书面或口头委托合同，该委托合同与2013年7月11日的委托合同是基于不同第三人的不同委托法律关系。三、一审判决认定事实错误。2013年12月2日、2014年1月30日被上诉人转给上诉人丈夫李保柱的8000元是被上诉人代案外人向李保柱还款，与本案委托合同没有任何关系。综合，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审依法改判。崔菊梅辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人称2013年7月11日将14万元交被上诉人，委托购买合巨恒通公司股权，被上诉人没有按照约定向上诉人交付“合巨恒通公司股权证”，没有完成委托事项，经上诉人多次讨要被上诉人从2013年8月开始陆续退款。该说法不合常理。1、被上诉人给上诉人出具的证明上没有约定购买股权的时间。2、当时巨恒通公司是2013年04月12日成立的有限责任公司，转让股权需要按公司法的规定，有股东转让出资且经其他股东同意。从2013年7月11日收钱到2013年8月9日第一次返钱不到一个月的时间，上诉人就要拿到股权证，根本不切合实际，且在2013年8月9日之前已多次向被上诉人讨要，不符合常理。3、根据被上诉人举证，返钱截止于2014年1月30日，上诉人长达6年的时间没有起诉。4、由被上诉人的证据可以证明，上诉人曾经收到了和韵公司的股权证，既然委托依据解除，被上诉人为何又接受和韵公司的股权证，且所得的原始股的金额和返钱余额相符。所以，上诉人所述不是事实。二、上诉人没有向一审法院提交任何证据证明其主张，一审法院依据被上诉人的转款记录认定没有任何错误。并且，被上诉人向上诉人转款金额为44608元，即使减去这8000元也还有36608元，也不是上诉人称的25000元。三、上诉人上诉请求没有事实和法律依据。上诉人是经过自己考察想投资武当山旅游经济特区以太极大剧院及配套设施建设为核心的文化基础设施建设项目，目的是购买该项目经过市场运作上市后的原始股，而不是某一个公司的股权。在项目运作过程中，先由母公司将项目转给子公司，再由母公司转给子公司运作上市都很正常。只要保证投资人的利益，达到投资人愿望，与股权名称无关。事实上，上诉人如愿购买了原始股，该股票在新三板上市，上市价是每股10元，是上诉人购买价格的5倍。而上诉人自称只购买股权巨恒通公司，自2019年8月20日起经营异常。上诉人之所以起诉被上诉人要求退款，是因为和韵公司因管理问题暂时停盘，但停盘时的价格还有5.29元。因此，上诉人目前还是和韵公司股东，持有公司股票47464股，获利265%。综上，一审判决正确，上诉人上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。张水花向一审法院起诉请求：请求法院判令：1．被告立即返还给原告115000元，并支付从2013年7月11日到实际返还之日的利息（按银行同业拆借中心公布的贷款利率计算）；2．被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：根据原被告陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2013年后半年，原告张水花让被告崔菊梅为其购买湖北公司的股权，被告同意。2013年7月11日，原告两次交给被告14万元，被告分别给原告出具了“证明”。一份证明的内容是：今收到张水花购买合巨恒通股权现金12万元，24000股，本人收到股权证后此条作废。另一份证明的内容是：今收到张水花定投合巨恒通现金2万元，本人收到合同书此条作废。两份证明中的“合巨恒通”指湖北合巨恒通文化传媒有限责任公司（以下简称“恒通公司”）。被告崔菊梅收到原告张水花的钱款后，购得湖北和韵文化旅游开发股份有限公司（以下简称“和韵公司”）的股份47464股。和韵公司出具了股东名称为张水花的“股东出资证明书”，编号为HY007649。2014年7月31日和韵公司出具“原始股申购凭证”，载明的姓名为张水花，投资额94928元，47464股，每股2元，并出具了股东证。被告称其曾把股东证交给了原告，但对于其主张，被告未能提交证据证明。2014年12月，被告将吉利区和温县等地的300多本股东证回收交给和韵公司，和韵公司在回收单上盖章确认。对于回收股东证的原因，被告称是和韵公司要在新三板上市，必须对股东数额进行限制。2014年12月8日，被告与和韵公司签订“湖北和韵打包上市委托代理协议”，约定由被告作为和韵公司指定区域股东的持股代理人。该协议对持股代理人作了说明：代表的是委托人的权利和利益。2016年4月15日，和韵公司向被告出具“股权代持确认函”及“湖北和韵上市股东登记表”，确认被告代为持有和韵公司7614222股，为实际股权所有人合法所有。“湖北和韵上市股东登记表”中包括张水花的47464股。在购得和韵公司的股份前，被告于2013年8月9日至2013年11月26日，分6次向原告张水花转款，共计36608元。2013年12月2日、2014年1月30日，被告崔菊梅向原告丈夫李保柱各转款4000元，共计8000元。恒通公司于2013年4月12日成立，为有限责任公司，目前被列入经营异常名录；和韵公司于2010年11月26日成立，为股份有限公司，曾为恒通公司的主要股东。该院认为，原告将钱交给被告让其购买恒通公司的股权，被告接受钱款并向原告出具证明，可以认定双方至此形成委托合同关系。委托内容为被告受原告委托，为原告购买恒通公司的股权。被告辩称其和原告之间没有委托代理购买股票的合同关系，而是代理恒通公司收取原告购买其股份的投资款的主张，不能成立。但是被告未购买恒通公司的股权，而是购买了和韵公司股权，对此，被告应承担什么责任，该院认为，原告交给被告的14万元不是借款，因此原告要求被告返还没有法律依据。按照《合同法》第三百九十九条的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务；需要变更委托人指示的，应当经委托人同意，因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。被告没有按照与原告的约定购买恒通公司的股权，属于没有按照委托人的指示处理委托事务的行为。《合同法》第四百零六条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，原告要求被告为其购买湖北公司的股权，被告也为原告购买了湖北公司的股权，该事实从证人证言中可以得到印证，只是购买的股权不是恒通公司的股权。因此按照合同法第四百零六条的规定，如果因购买和韵公司的股权而对原告造成了损失，被告应负赔偿责任。但是，从本案查明的事实来看，恒通公司为有限责任公司，兼具人合性和资合性，如购买其股权成为其股东，应经该公司过半数股东的同意；和韵公司为股份有限公司，可以向社会公开募集资金。并且，从公示的信息看，恒通公司被列入了异常经营名录，而和韵公司仍正常经营。因此对于是否有损失以及损失的多少，原告应负举证责任，但原告没有举证证明损失情况。故原告要求被告返还115000元并支付利息，没有事实依据，对其诉讼请求，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：驳回原告张水花的诉讼请求。本案受理费1400元（已减半），由原告张水花负担。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张水花提交以下证据：第一组证据：湖北合巨恒通文化传媒有限公司制作的武当山太极剧场宣传资料。证明：上诉人当时是本着合巨恒通公司投资武当山太极剧场，才同意购买该公司的股份，与被上诉人主张的和韵公司没有任何关系，也从来没有向被上诉人表示过要购买和韵公司的股份，所以一审认定被上诉人接受委托购买和韵公司股份属于认定错误。第二组证据：有张义梅的身份证复印件，张义梅的证明张义梅与崔菊梅的电话录音。证明：被上诉人主张的两笔4000元，共计8000元是被上诉人带张义梅归还李宝柱的利息，与本案上诉人投资款没有任何关系。一审认定错误。被上诉人崔菊梅对其发表质证意见认为，对证据一的真实性和案件的关联性无异议，但是不能证明上诉人是奔着合巨公司的股份去投资的，而是本着武当山太极剧院这个项目去投资，这和被上诉人在一审中的陈述是一致的。太极大剧院的项目原来是由武当山经济特区交给武汉和韵公司来进行市场化运作的，和韵公司为了项目上市与2013年4月12日成立湖北合巨恒通文化传媒有限公司来负责该项目的市场化运作。在2014年3月太极大剧院项目又变更成由和韵公司来运作上市。所以被上诉人为上诉人购买和韵公司的股份是符合上诉人的投资意愿并且随着和韵公司股份的上市也实现了上诉人的投资目的，购买了原始股并且还有200%多的获利。对证据二张义梅身份证没有异议。但是对证明方向有异议。证人证言应当出庭作证接受质询，对张义梅录音的真实性以及证明的真实性有异议，不能证明上诉人需要证明的方向。张义梅的证人证言和通话录音不应认定为新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2013年7月11日，张水花向崔菊梅交付14万元，通过崔菊梅向张水花出具的两份“证明”及证人李某的证言可知，该14万元系张水花委托崔菊梅购买合巨恒通股权，而非张水花所称的投资款，因此，一审判决认定张水花与崔菊梅之间为委托合同关系并无不当，本院予以维持。关于崔菊梅将张水花交付款项购买和韵公司股份是否系张水花本意问题，二审庭审中，张水花提交了湖北合巨恒通文化传媒有限公司制作的武当山太极剧场宣传资料，用于证明其系基于合巨恒通公司投资武当山太极剧场才同意购买该公司股份。但实际上，武当太极剧场系湖北和韵文化旅游开发有限公司投资开发，武当太极剧场于2013年10月试营业，而合巨恒通公司成立时间为2013年4月12日，从合巨恒通公司成立时间与武当太极剧场试营业时间来看，合巨恒通公司不可能投资武当太极剧场。结合崔菊梅在庭审中陈述“太极大剧院的项目原来是由武当山经济特区交给和韵公司来市场化运作，和韵公司为了项目上市，与2013年4月12日成立的湖北合巨恒通文化传媒公司来负责该项目的市场化运作，2014年3月，太极大剧院项目又变更成由和韵公司来运作上市”。本院认为，崔菊梅将张水花交付款项购买和韵公司股份符合张水花投资太极大剧院的本意，且购买后和韵公司股票升值。在此过程中，虽崔菊梅未将购买和韵公司股票的情况及时告知张水花，但其并未侵犯到张水花的合法权益。关于崔菊梅是否应当向张水花返还股票款问题，现在张水花仍然是和韵公司的实际股权持有人，其是否能够退股受到股票交易市场的限制，而和韵公司因管理问题暂时停盘，停盘期间崔菊梅代张水花持有的股票无法出售，因此，张水花要求崔菊梅向其返还股票款的诉求缺乏事实及法律依据，对此本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，张水花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由张水花负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年三月二十四日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹