山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终992号 上诉人（原审原告）：临清银座购物广场有限公司，住所地临清市青年路与永清路交叉路口777号。 法定代表人：伦志现，总经理。 委托诉讼代理人：郭胜利，山东怀法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李亚娜，女，1985年3月21日出生，汉族，住临清市。 上诉人临清银座购物广场有限公司（以下简称临清银座公司）因与被上诉人李亚娜劳动争议纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 临清银座公司上诉请求：撤销一审判决，改判临清银座公司支付李亚娜加班费13241.24元、不支付李亚娜经济补偿金38302元。事实与理由：李亚娜未休年假工资、法定节假日工资为惩罚性赔偿，不属于工资的构成范围。其他加班费是劳动关系履行过程中，难免出现未及时核算和支付的加班费。但未及时支付的未休年假工资和加班费在李亚娜收入中占比很小，远不能由此给其造成生活困境或加重生活负担，不足以使李亚娜提出解除劳动关系。对此，一审不应机械适用法律规定，更要结合立法本意。李亚娜向临清银座公司主张经济补偿金没有充分的事实和法律依据，应不予支持。 李亚娜答辩称：1.根据劳动法规定，法定节假日加班必须发放加班费用，且所发放加班费用并不含临清银座公司辩称的“按正常工作日支付了工资”。根据已认定的事实，李亚娜法定节假日加班39天，已主动减去了调休10天，余29天法定节假日加班，在计算加班费时已经进行了抵扣。临清银座公司在劳动仲裁庭审及一审庭审过程中，均未出示李亚娜签字的考勤表、签到、签退记录等有效证据，不能对李亚娜其它延时加班调休、夜间值班调休、白天总值班调休等与法定节假日中的休息日加班的调休予以区分。根据临清银座公司的劳动仲裁答辩状第二项第二小项“经答辩人核对，根据申请人要求其加班天数为29天，2019年休假为10天，按申请人月平均工资2691.56元计算，共计13241.24元”与一审民事起诉状第一项第二小项“经原告核对，被告加班天数29天，2019年年休假为10天，按被告月平均工资2691.56计算，每天为123.74元，共计13241.24元”，李亚娜所主张的法定节假日加班天数及三倍倍数，是经过临清银座公司核对无误的。有争议的地方为年休假天数及计算基数是否包含临清银座公司代扣代缴的社会保险费用。由此可见，临清银座公司对法定节假日加班29天，以及以“三薪”计算是承认并认可的。李亚娜主张的月平均工资3064.16元，与临清银座公司主张的月平均工资2691.56元差额为李亚娜代扣代缴的个人负担的社保费用，属于应得工资之内，是应计入计算基数之内。2.临清银座公司称带薪年休假工资是“惩罚性赔偿”没有法律依据。3.关于经济补偿金。因临清银座公司存在未足额缴纳社会保险费用、克扣年休假工资、加班费用等行为，李亚娜根据劳动法第三十八条规定提出解除劳动关系，并主张经济补偿，合理合法。综上所述，请求二审驳回临清银座公司的上诉请求，维持原判。 临清银座公司向一审法院起诉请求：1.原告应支付被告加班费为13241.24元；2.被告要求的经济补偿金依法不应支持。 一审法院认定事实：2007年1月15日，被告正式入职到原告处工作。2020年5月29日被告向原告邮寄了《劳动者解除劳动合同通知书》，通知内容为：“本人多次提出你司应缴纳2007年1月至2011年3月本人的社会保险费用，发放本人法定节假日期间加班费用，但你司一直未予以解决。鉴于你司自2020年4月23日已不向本人提供岗位为信息录入员的劳动条件、克扣本人法定节假日加班的加班费工资报酬、未依法为我缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第三十八条第一、二、三款的规定，本人现提出于2020年5月31日与你公司解除劳动合同。”原告收到申请人要求解除劳动合同通知书后，以邮寄方式向被告送达了解除/终止劳动合同证明书（证明显示：由于个人原因于2020年6月1日解除/终止劳动合同），被告于2020年6月6日收到该证明书。被告因解除劳务合同争议向临清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，临清市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日作出临劳人仲案字（2020）第60号仲裁裁决书，认定原告存在劳动关系存续期内欠缴社会保险以及未向被告支付加班费的情形，裁决如下：“一、申请人与被申请人劳动关系自2020年6月1日解除；二、被申请人向申请人支付经济补偿38302元、加班费34797.36元；三、被申请人退还入职保证金300元；四、驳回申请人其他仲裁请求。”原告对上述裁决不服，向法院提起诉讼要求法院判决原告应支付被告加班费为13241.24元，且被告要求的经济补偿金依法不应支持。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告应否向被告支付年休假及法定节假日期间的工资报酬和加班费及数额。 原告主张，仲裁裁决要求原告支付被告加班工资、年休假天数及加班工资的计算方法是错误的。(一)关于年休假问题，《职工带薪年休假条例》于2007年12月16日公布，自2008年1月1日起施行。因被告所要求的带薪年休假，其性质并不是拖欠工资，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故被告未在仲裁时效内主张权利，其仲裁请求已超过仲裁时效。2018年前的年休假问题已经超过仲裁时效，现被告按3064.16元为基数，按140.88元×200%×80天=22540.80元，要求发放年休假工资无任何法律及事实依据。(二)关于加班费，经原告核对，被告加班天数为29天，2019年休假为10天，按被告月平均工资2691.56元计算，每天为123.74元，共计13241.24元。而仲裁裁决书中却按被告要求的3064.16元为基数计算，是不正确的。原告的计算方式为：被告的加班天数为29天，2019年年休假天数为10天，2019年之前的已经超过诉讼时效不应当支持，月平均工资是2691.56元，每天工资123.74元乘以39天，总数为13241.24元。被告对原告所述不予认可，辩称依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”该条明确了概念为“工资报酬”。根据劳动法第四十四条的规定，加班工资亦表述为“工资报酬”，和带薪年休假的工资报酬表述完全一致。而对于加班工资一般均理解为劳动报酬，因此应该同等对待。故年休假工资报酬的仲裁时效适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效。原告的计算方式为：原告应该支付加班费34797.36元(2019年月平均工资3064.16元除以21.75天得出日平均工资140.88元)。法定节假日加班天数为39天，扣除2019年已调休10天，余29天，剩余年休假天数为80天(2007年至2020年年休假天数)。年休假工资：3064.16除以21.75乘以200%乘以80天得出22540.90元；加班费工资：日平均工资140.88元乘以3乘以29得出12256.56元，两项合计为34797.36元。 二、原告是否应向被告支付经济补偿金。 原告认为，仲裁裁决要求原告向被告支付经济补偿金38302元，没有法律依据。首先，2011年4月1日被告与原告签订劳动合同后，便按时、足额发放工资，并给其缴纳相应社会保险，答辩人不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、二、三项的情况。被告主张2011年4月1日之前的社会保险未缴纳事实已经超过仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故被告未在仲裁时效内主张权利，其仲裁请求已超过仲裁时效。即被告不应以未足额缴纳社会保险费为由要求支付经济补偿金。其次，计算经济补偿金的标准也是错误的，被告2019年度月平均工资为2691.56元，而仲裁裁决书按月平均工资3064.16元计算是错误的。因此，被告所主张的经济补偿金的数额无法律与事实依据，原告不应支付。 被告称，2011年4月，原告未依法缴纳2007年1月至2011年4月社会保险费用，且在双方劳动关系解除前未依法进行补缴，违法行为一直存在，侵权行为一直存在。因答辩人主张此项合法权利，原告于2020年4月23日停止答辩人工作十三年的工作岗位，且使用不与答辩人续签本应于2020年4月1日续签的无固定期限劳动合同等手段而进行打击报复，造成更严重的侵权行为。根据原告提供给仲裁委的录音材料，2020年4月23日刘梦林在与陈建军交流的过程中，使用了“别人接了她的岗”、“原岗位”等词语，结合答辩人提供的交接单上各位同事的签字，可证实原告对答辩人进行停止工作岗位的打击报复。自2020年4月23日至2020年5月29日一个多月的时间内，被告没有任何工作岗位，不得已被迫解除劳动合同，于2020年5月29日向原告寄送“劳动者解除劳动合同通知书”。原告停止答辩人工作岗位已形成不向被告提供合同约定的劳动条件、自2018年起原告克扣答辩人的年休假及法定节假日加班费(工资报酬)、未依法足额缴纳社会保险费事实清晰，被告因此三项与原告解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、二、三项规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”原告在解除劳动关系前未纠正以上三项违法行为，侵权行为一直存在。因原告存在违法行为，被告被迫提出解除劳动合同，且于2020年6月向临清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，不存在原告所称的答辩人未在仲裁时效内主张权利的情况。原告应依法向答辩人支付解除劳动合同经济补偿金。原告主张经济补偿金计算基数为2691.56元，是没有将原告代扣代缴的答辩人个人负担的社会保险费用考虑在内，仲裁委裁决以3064.16元为基数进行计算是正确的。 一审法院认为：被告曾系原告处职工，被告于2020年5月29日向原告邮寄了《劳动者解除劳动合同通知书》，原告收到通知书后向被告邮寄了解除劳动合同证明书，被告于2020年6月6日收到该证明书。临清市劳动人事争议仲裁委员会据此认定双方劳动关系于2020年6月1日解除，裁决申请人与被申请人劳动关系于2020年6月1日解除。原、被告均服从此项裁决内容。关于原告应向被告支付的年休假及法定节假日期间的工资报酬和加班费的金额，双方对被告主张的2018年前的年休假是否超过仲裁时效以及计算的基数存有异议。依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”年休假的工资报酬仍应属于劳动报酬的范围内，其仲裁时效适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效，原告主张超过仲裁时效的理由不能成立。关于年休假及加班费的计算基数，结合仲裁裁决及被告提交的相关证据，临清市劳动人事争议仲裁委员会以被告应领的实际工资计算为依据，裁决原告向被告支付加班费34797.36元事实清楚，理由充分，故原告要求法院判决原告应支付被告加班费为13241.24元，证据不足，于法无据，不予支持。关于原告是否应向被告支付经济补偿金，双方对被告主张的经济补偿金是否超过仲裁时效以及计算的基数存有异议。结合仲裁裁决书的内容以及被告提交的相关证据，原告欠缴社会保险费的行为在2008年起至2011年3月还存在，原告拖欠加班费的行为也发生在2018年清明节至2020年五一劳动节期间的加班费（劳动报酬），被告依据上述两项要求解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项，申请人（劳动者）可以提出解除劳动合同的情形。临清市劳动人事争议仲裁委员会据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第一项裁决原告向被告支付经济补偿金38302元的事实清楚、证据充分，原告要求法院判决其不应支付经济补偿金的证据不足，于法无据，不予支持。原告主张被告要求原告支付经济补偿金超过仲裁时效的证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：驳回原告临清银座公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为：临清银座公司与李亚娜对案涉仲裁裁决认定双方于2020年6月1日解除劳动关系及退还入职保证金300元均未提出异议，本院予以确认。关于临清银座公司应支付李亚娜加班费数额的问题。用人单位未安排劳动者年休假，侵害了劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应承担的法律义务，应适用一般的时效规定。临清银座公司和李亚娜的劳动关系在2020年6月1日解除，李亚娜主张的2019年之前的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，临清银座公司主张不应支付李亚娜2019年之前的未休年休假工资的理由成立。一审法院根据李亚娜的实际工资收入认定2019年月平均工资为3064.16元、日平均工资为140.88元并无不当。临清银座公司对李亚娜加班天数29天、2019年年休假为10天无异议，李亚娜的加班工资应计算为15074.16元=29天×140.88元/天×300%＋10天×140.88元/天×200%。李亚娜因临清银座公司未给其缴纳社会保险费用、发放加班费等理由向临清银座公司提出解除劳动合同，一审判决临清银座公司向李亚娜支付经济补偿金于法有据。综上所述，临清银座公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4817号民事判决； 二、上诉人临清银座购物广场有限公司与被上诉人李亚娜之间的劳动关系于2020年6月1日解除； 三、上诉人临清银座购物广场有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人李亚娜经济补偿金38302元、加班费15074.16元； 四、上诉人临清银座购物广场有限公司于本判决生效之日起10日内返还被上诉人李亚娜入职保证金300元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人临清银座购物广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  于景涛 审判员  陈正飞 二〇二一年三月二十九日 法官助理李国丰 书记员孙正杰