山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终431号上诉人（原审原告）：牟海峰，男，1972年3月24日出生，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：王祥龙，山东鲁法律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山东金龙钢构有限公司，住所地：山东省博兴县曹王镇东赵冯村。法定代表人:卢振荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩卫东，博兴杰人法律服务所法律工作者。上诉人牟海峰因与上诉人山东金龙钢构有限公司（以下简称金龙钢构公司）劳动争议一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初3468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。牟海峰上诉请求：1.依法改判金龙钢构公司一次性支付上诉人伤残津贴1881600元；2.一、二审诉讼费用由金龙钢构公司承担。事实和理由：上诉人牟海峰于2016年2月到金龙钢构公司工作，月工资7000元，2019年6月1日上诉人在金龙钢构公司工作时受伤导致右小腿截肢，上诉人后在中国人民解放军第八十九医院治疗63天，金龙钢构公司已支付住院费及伙食补助费。2020年1月13日博兴县人力资源和社会保障局认定上诉人所受伤害为工伤。2020年7月31日滨州市劳动能力鉴定委员会做出初次劳动能力鉴定结论，认定上诉人劳动能力障碍程度为5级，无生活自理障碍，可配置右下肢辅助器具。上诉人后提起劳动争议仲裁，博兴县劳动人事争议仲裁委员会对上诉人伤残津贴1822800元仲裁请求，未予支持。上诉人向博兴县人民法院起诉要求法院判决金龙钢构公司一次性支付上诉人伤残津贴1881600元，但是一审法院认为上诉人请求解除劳动关系，再请求伤津贴于法无据，对此项请求不予支持。上诉人认为一审法院适用法律错误，依据《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因公致残被定为五级伤残享受以下待遇:(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70％，上诉人月工资为7000元，山东省卫生健康委于2020年12月2日公布，全省人均寿命从2015年的78岁上升到2019年的78.94岁，上诉人受工伤时年47岁，78.94岁一47岁＝32年，金龙钢构公司应该赔偿上诉人一次性伤残津贴:32年×7000元/月×12个月×70％＝1881600元，上诉人故提起上诉，请求二审法院对伤残津贴部分予以改判。金龙钢构公司辩称，牟海峰已经申请解除劳动合同，法院判决支付牟海峰一次性医疗补助金，一次性就业补助金等，不符合保留劳动关系按月领取伤残津贴的条件，牟海峰的上诉理由不能成立。金龙钢构公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。在审理过程中，金龙钢构公司明确仅针对一审判决第二项当中所确定的工伤辅助器具费所认定的标准提起上诉。事实和理由：一审判决对于工伤辅助器具费的认定适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第六十条规定：用人单位未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被上诉人因工受伤，并构成丧失劳动能力程度五级，符合配置辅助性器具标准。上诉人公司未依法交纳工伤保险，由上诉人公司负责按照《工伤保险条例》规定的项目和标准，承担被上诉人相应的赔偿责任。《山东省贯彻实施办法》第二十九条规定：应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于牟海峰应当配置的假肢费用标准，《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第四条规定：工伤职工配置辅助器具的项目和标准，按《山东省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》执行。根据《山东省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》规定的编号10018“组件式小腿假肢”的最高支付限额13000元，更换周期为三年。根据上述法规规定的标准，牟海峰每次更换假肢的费用标准限额为13000元，每三年更换一次，合计辅助器具费用117000元。《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十四条规定：在审查工伤纠纷案件中，应严格以劳动行政部门下属工伤保险经办机构做出的工伤认定级劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定结论作为处理依据，对其他鉴定部门做出的工伤认定均应不予采纳。在实体处理时应按劳动部门发布的《企业职工工伤保险试行办法》及山东省劳动厅《关于贯彻劳动部(劳动职工工伤保险试行办法的通知》执行。如企业未按以上规定参加所在地的工伤保险费用社会统筹的，也应按照以上规定执行。一审法院委托第三方机构，对于假肢费用的评估鉴定，本身应当属于参照的证据，而且关于辅助器具标准和限额，根据法律规定，山东省制定了明确的地方性法规，人民法院应当依法执行规定的标准和限额，而不能照搬第三方意见，一审判决违反《工伤保险条例》以及山东省相关法规的标准，完全采纳鉴定机构的意见，确定辅助器具赔偿数额，属于适用法律错误。牟海峰辩称，1.一审法院关于工伤辅助器具费所认定所适用的法律是正确，二审应予以维持。一审法院关于工伤辅助器具费的判决事实理由如下，金龙钢构公司所依据的事实理由，主要是依据的《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》，这个办法是2003年发布的，发布的单位是山东省劳动和社会保障厅，并不是一个法律文件，不具有法律效力，构不成行政法规，而且时间过久。金龙钢构公司与牟海峰在潍坊宏城假肢矫形器公司为牟海峰装配了假肢，价格为49000元，这是普通的假肢价格。牟海峰作为受害者，其权益应当维护，请求法院支持矫形器的合理配置费用。牟海峰向一审法院起诉请求：1.解除牟海峰与金龙钢构公司的劳动合同关系；2.金龙钢构公司赔偿牟海峰住院伙食补助费6300元、停工留薪期工资56000元、停工留薪期护理费8465.79元、住院期间护理费7306.1元、康复期间护理费5682.52元、交通费2000元、辅助器具费228160元、一次性伤残补助金126000元、一次性工伤医疗补助金126749.26元、一次性伤残就业补助金207407.88元、伤残津贴1881600元、鉴定费4072元、鉴定检查费117.5元。金龙钢构公司向一审法院起诉请求：1.请求按牟海峰主张的金额判决金龙钢构公司支付牟海峰一次性医疗补助金120758元、一次性伤残就业补助金197604元；2.牟海峰已领取的保险赔偿款168150元从金龙钢构公司的应付款项中扣除。一审法院认定事实：牟海峰于2016年2月到金龙钢构公司工作，月平均工资7000元。2019年6月1日，牟海峰在工作时受伤导致右小腿截肢，在中国人民解放军第八十九医院住院治疗63天。金龙钢构公司已支付牟海峰住院伙食补助费。2020年1月13日，博兴县人力资源和社会保障局认定牟海峰所受伤害为工伤。2020年7月31日，滨州市劳动能力鉴定委员会作出初次劳动能力鉴定结论，认定牟海峰伤残情况符合五级21条，劳动功能障碍程度为五级，无生活自理障碍，可配置右下肢辅助器具。2019年8月3日，金龙钢构公司与潍坊宏城假肢矫形器有限公司签订一份假肢矫形器装配合同书，为牟海峰装配（右小腿）假肢，价格为53000元，后议价为49000元，产品保质期为三年。2019年9月28日，潍坊宏城假肢矫形器有限公司出具评估鉴定报告，证实该假肢正常使用寿命为3年，每年的假肢维修保养费为假肢费的5%，装置康复期间为8月3日至9月21日，护理人员一名。经本院委托，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心于2020年12月1日出具《辅助器具费用赔偿鉴定书》，论证结论为：假肢配置费用23000元；每四年更换一次；每次装配假肢的第一年免费维修，以后每年的维护费为假肢单价的6%；残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次建议按一次计算；假肢更换次数参照山东省人均寿命计算；首次装配假肢需进行功能训练20天，功能训练费100元/天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生功能训练费；假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用。一审法院认为，牟海峰请求解除劳动关系，金龙钢构公司同意解除劳动合同关系，予以准许。牟海峰因公受伤事实清楚，应当享受工伤保险待遇。该院对牟海峰应享有的各项工伤保险待遇核算如下：1.住院伙食补助费，金龙钢构公司已支付牟海峰，不再计算。2.停工留薪期工资56000元，双方无异议，予以认定。3.停工留薪期护理费，因牟海峰无生活自理障碍，不符合《工伤保险条例》第33条第三款规定，不予支持。4.住院期间护理费，按农村居民标准计算为82.42元/天×63天=5192.46元。5.康复期间护理费，潍坊宏城假肢矫形器有限公司出具鉴定报告，装置康复期间为8月3日至9月21日，护理人员一名，该公司无鉴定资质，但可证实康复期间护理的事实，结合牟海峰伤情，由家人护理也属常情，而山东省正邦假肢赔偿鉴定中心认定首次装配假肢需进行功能训练20天，该院认定牟海峰首次装配假肢康复期间为20天，护理费为82.42元/天×20天=1648.4元。6.交通费，考虑牟海峰住院时间较长，其请求交通费2000元，予以支持。7.辅助器具费，牟海峰由金龙钢构公司于2019年8月为其装配假肢，产品质保3年，经电话咨询，产品质保3年仅针对产品质量，不包括维修保养的费用，维修保养第一年免费，以后两年不免费，两年的维修保养费为4900元。对以后更换假肢，该院采纳山东省正邦假肢赔偿鉴定中心意见，山东省卫生健康委于2020年12月2日公布，全省人均期望寿命从2015年的78岁上升到2019年的78.94岁，在山东省人均期望寿命范围内，第一次更换假肢时牟海峰为50岁，第8次更换假肢为78岁，即需更换8次、维修保养21年，故辅助器具费为23000元/次×8次+23000元/年×6%×21年+4900元=217880元。8.一次性伤残补助金126000元，双方无异议，予以认定。9.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，该两项赔偿计算以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，该数字可能为职工难以掌握，不能因此而损害职工的合法权益，仲裁委根据实际情况予以裁决，牟海峰也主张对仲裁委的该项裁决无异议，故应当按解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资5761.33元计算，一次性工伤医疗补助金为126749.26元、一次性伤残就业补助金为207407.88元。10.伤残津贴，牟海峰请求解除劳动关系，再请求伤残津贴于法无据，故对该项请求不予支持。11.鉴定费4072元、鉴定检查费117.5元。以上各项合计为747067.5元，扣减牟海峰已领取的保险理赔款168150元后为578917.5元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，判决：一、解除牟海峰与山东金龙钢构有限公司的劳动合同关系；二、山东金龙钢构有限公司于本判决生效之日起十日内支付牟海峰各项工伤保险待遇共计578917.5元；三、驳回山东金龙钢构有限公司、牟海峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由山东金龙钢构有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为牟海峰主张金龙钢构公司支付伤残津贴1881600元以及金龙钢构公司主张调整工伤辅助器具费的数额应否支持。一、关于金龙钢构公司应否向牟海峰支付伤残津贴1881600元的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的可以享受的工伤保险待遇，其中保留与用人单位的劳动关系，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，而经工伤职工本人提出，该职工与用人单位解除或者终止劳动关系的，此时由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，牟海峰向一审法院起诉，请求第一项为“解除牟海峰与金龙钢构公司的劳动合同关系”，金龙钢构公司亦同意解除劳动合同，符合《工伤保险条例》第三十六条第二款规定的适用情形，一审法院适用该条规定并无不当，牟海峰主张应当适用《工伤保险条例》第三十六条第一款没有事实和法律依据。故，牟海峰主张金龙钢构公司应向其支付伤残津贴1881600元，本院不予支持。二、关于工伤辅助器具费的数额应否调整的问题。《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第四条规定：“工伤职工配置辅助器具的项目和标准，按《山东省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》（以下简称《标准》）（附件1）执行。《标准》由省劳动保障行政部门制订，并根据工伤保险基金的承受能力和社会、经济发展情况适时调整。统筹地区可根据当地经济发展水平、工伤保险基金承受能力确定具体支付标准。”根据该办法，山东省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准是可以根据工伤保险基金的承受能力和社会、经济发展情况适时调整的。统筹地区可根据当地经济发展水平、工伤保险基金承受能力确定具体支付标准的。2013年11月12日山东省人力资源和社会保障厅发布《山东省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》向各市人力资源社会保障局印发《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准（2013）修订》，其中规定的编号10018“组件式小腿假肢”的最高支付限额13000元，最低使用年限为三年。该标准制定的时间为2013年，至今已经过去8年之久，社会经济发展水平及工伤保险基金承受能力已经大大提高。本案中，牟海峰的工伤辅助器具是2019年8月3日金龙钢构公司与潍坊宏城假肢矫形器有限公司签订的假肢矫形器装配合同书，说明金龙钢构公司以及牟海峰对于该假肢矫形器的购买价格是明知且认可的，之后诉讼双方对工伤辅助器具费的数额发生争议，鉴于争议数额较大，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定部门出具的鉴定结论更加贴近当前的社会经济发展水平，更加的公允，既可以充分保护工伤职工的权益，又充分考虑了用人单位的承受能力。本院认为一审法院依据鉴定结果认定的工伤辅助器具费数额并无不当，故金龙钢构公司对工伤辅助器具费数额进行调整的主张，本院不予支持。综上，牟海峰、金龙钢构公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人牟海峰负担10元，由山东金龙钢构有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二一年三月一日法官助理 杨群群书 记 员 翟钰琪