贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔06民终139号 上诉人（原审原告）：丰都县丰驰房地产营销策划有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道平都大道西段******8-1。 法定代表人：古从平，公司总经理。 委托诉讼代理人：朱克勇，贵州公达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜仁亿通置业有限公司，住所，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥新区管委会二桥div> 法定代表人：陈汉龙，公司总经理。 委托诉讼代理人：罗时明，员工。 委托诉讼代理人：冯爱容，贵州巨合（贵阳）律师事务所律师。 上诉人丰都县丰驰房地产营销策划有限公司（以下简称丰驰公司）因与被上诉人铜仁亿通置业有限公司（以下简称亿通公司）合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院(2020)黔0603民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人丰驰公司法定代表人古从平，被上诉人亿通公司委托诉讼代理人冯爱容、罗时明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丰驰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判亿通公司支付丰驰公司损失585,513.64元，违约金500,000元，合计1,085,513.64元；二、本案一审、二审诉讼费由亿通公司承担。事实和理由：《代理营销合同书》第十六条的约定，充分证明亿通公司没有案涉项目的相关手续且也未提供相关手续给丰驰公司，责任在亿通公司一方。第十七条约定：本合同签订生效后，在15个日历天内甲方提交本开发项目合法手续及项目资料，一方完成准备工作并入驻甲方所提供的营销场所，正式履行营销代理职能开展工作。但直至亿通公司提出解除合同之日，其仍然没有提交项目合法手续及资料，是造成未实际产生房屋销售的根本原因。丰驰公司按照约定入驻后，聘用人员开展了大量的宣传准备工作，产生了相关费用损失。亿通公司在2020年4月29日才将“鼎盛国际客户锁定方案和政策”提交给丰驰公司推广开展认筹销售阶段的工作，在不到一个月的时间内，亿通公司就向丰驰公司发出了解除合同告知函，从亿通公司锁定销售方案和政策的时间（4月29日）到亿通公司通知解除合同的时间（5月18日）仅有19天的时间，亿通公司就提出解除合同，显然系亿通公司违约。丰驰公司按照约定从2020年1月7日入驻亿通公司营销场所，聘用了大量工作人员开展工作，每月实际发放了工作人员的工资，费用报销单据可以证明丰驰公司在开展营销代理过程中实际产生的一些零星费用。广告费支付票据及流水，证明丰驰公司与亿通公司签订合同后，即在线下线上开展推广工作，且与相应的广告公司开展合作并实际支付了广告费。车辆租赁合同及支付租赁费票据，证实丰驰公司实际租赁了车辆开展活动，且有租赁合同及实际支付的租赁费用票据，足以证实费用发生的客观事实及合理性。一审判决错误认定系丰驰公司违约，又自相矛盾判决亿通公司赔偿丰驰公司广告费29,097元。房产的预售及销售必须具备相关合法手续后才能对外销售，直至亿通公司提出解除合同之日，其仍然没有提供房产销售的合法手续。该项目应取得的城市建设规划设计未得到相关职能部门的批准，包括建筑图纸未审查，所涉及销售的房屋单元、户型结构、楼层、面积等房源不成立，因此亿通公司在缺乏上述法律规定和必要硬性的条件下，要求丰驰公司每月完成10套房屋销售本身违反法律规定，且亿通公司直至2020年4月29日才锁定销售方案。故一审判决认定系丰驰公司违约缺乏事实依据且违反法律规定。丰驰公司在按照合同约定入驻亿通公司营销场所并等待亿通公司提供合法销售手续期间实际产生的相关推广费用与是否审批无关联性，也与销售佣金提成约定无关联性。丰驰公司签订合同的目的系实际完成销售后提取销售代理佣金的预期利益，为了顺利完成销售，前期必须投入大量人力物力开展宣传推广活动为将来的销售作出铺垫，《销售代理合同书》约定的有关物料费用经审批的由亿通公司承担，这是指在合同履行完毕后费用分担的约定，而本案系合同解除后损失的承担问题，不能将合同履行后费用的分摊与违约解除损失的承担混为一谈。亿通公司单方面提出解除合同，其应当承担违约责任，丰驰公司为推进房产销售实际投入的相关费用应为丰驰公司的直接损失，亿通公司应当予以赔偿。同时根据合同约定，违约方应支付守约方500,000元的违约金，该约定符合法律规定，也与丰驰公司签订合同的预期收益吻合，故亿通公司也应承担支付责任。 亿通公司辩称：丰驰公司在与亿通公司签订代理营销合同时已知晓亿通公司未取得相应的手续，在此情况下丰驰公司也自愿与亿通公司签订合同。亿通公司需提供的仅限于办理的项目手续和资料，并非合法的全部手续。根据合同第6条约定，丰驰公司只是对该商品房前期进行认购。如果丰驰公司认为与亿通公司签订代理营销合同书时未取得相应的手续，双方签订的代理营销合同系无效合同，并不存在相应的违约行为。丰驰公司从签订合同至解除合同之日起，并未安排任何人在亿通公司上班，也未与亿通公司认购过任何房源，也未对外进行宣传，其所发的工资是另行承接销售“文笔佳苑”项目。 丰驰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决亿通公司赔偿因其违约解除合同给丰驰公司造成的各项损失585,513.64元，并承担违约金500,000元，合计1,085,513.64元；2.本案诉讼费由亿通公司承担。 一审法院认定事实：亿通公司委托丰驰公司代理营销车博汇亿通汽配市场项目的房屋，于2020年1月3日签订了《铜仁亿通置业有限公司车博汇—亿通汽配市场项目委托代理营销合同书》，双方约定：丰驰公司所有的营销策划方案，市场推广方案，营销公关活动、促销活动、线上线下广告、宣传推广、营销说辞等涉及到该合同项目地营销活动必须书面报亿通公司审批，经亿通公司批准后，开展的营销活动所需物料、费用等由甲方承担。双方还约定：丰驰公司正式开展营销代理工作起，每月完成不低于10套住房订购业绩，如连续3个月未完成住宅订购业绩时，亿通公司有权确定是否单方终止合同；开盘销售后，乙方每月完成成交销售回款在100万元以上，如连续3个月未完成销售回款业绩时，甲方有权确定是否单方终止本合同。该合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，丰驰公司于2020年1月7日进驻亿通公司销售中心开展工作。2020年5月18日，亿通公司书面通知丰驰公司自5月19日起全面终止双方签订的《铜仁亿通置业有限公司车博汇—亿通汽配市场项目委托代理营销合同书》。同时查明，丰驰公司自进驻亿通公司营销中心开展工作至解除合同之日止，没有任何销售业绩。 一审法院认为，丰驰公司与亿通公司签订的合同系双方真实意思表示，具有法律效力，依法成立的合同对双方具有约束力。根据双方签订的合同约定，丰驰公司自开展销售工作至亿通公司解除合同期间，没有任何营销业绩，亿通公司通知丰驰公司解除合同符合《铜仁亿通置业有限公司车博汇—亿通汽配市场项目委托代理营销合同书》第十八条的约定。丰驰公司起诉要求亿通公司赔偿因违约解除合同造成的损失和承担违约金的请求，于法无据，不予支持。关于要求亿通公司承担营销策划广告费的问题，根据双方签订的合同约定，亿通公司批准认可丰驰公司在天时利广告公司的广告费用29,097元，予以支持；对丰驰公司与第三人重庆君创广告公司签订了《广告代理合同》，丰驰公司没有提供该广告经亿通公司审批的相关证据予以佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，丰驰公司应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三第二款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、铜仁亿通置业有限公司于判决生效之日起十日内向丰都县丰驰房地产营销策划有限公司支付广告费29,097元；二、驳回丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7,285元，由丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负担7,021元，铜仁亿通置业有限公司负担264元。 二审中，亿通公司未提交新证据。 丰驰公司提交2020年2月15日、4月15日、5月15日、5月31日《鼎盛国际项目工资发放表》4张，拟证明针对本案的项目，丰驰公司实际进行了营销，发放了员工工资。经质证，亿通公司认为该证据不是新证据，对该证据的三性不认可，认为系丰驰公司单方制作，无银行流水佐证，且工资的数目与事实不符。 本院对证据的分析与认定：丰驰公司提交的工资发放表系其单方制作，无其他证据佐证系丰驰公司为鼎盛国际项目支付的员工工资，故不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1、双方是否存在违约，是否应承担违约责任；2、丰驰公司的损失有多少，亿通公司是否应承担解约损失及违约金，金额如何认定。 关于焦点1，丰驰公司上诉主张其按照约定入驻后聘用人员开展宣传准备工作，从亿通公司锁定销售方案到亿通公司通知解除合同的时间仅有19天的时间，亿通公司违约解除合同。根据双方签订的《铜仁亿通置业有限公司车博汇—亿通汽配市场项目委托代理营销合同书》第十条第二款约定“销售基价的确定，本项目甲方目前的认筹（购）价（住宅）为每平方米4,280元至4,380元。本合同签订，乙方进场开展营销推广、认筹（购）工作两个月后，甲、乙双方依据市场反馈情况确定销售基价。”第十七条约定“本合同签订生效后，在15个日历天内甲方提交本开发项目合法手续及项目资料（仅限于已办理的项目手续和资料），乙方完成准备工作并入驻甲方所提供的营销场所，正式履行其营销代理职能开展工作。”从该两条约定内容，可以认定丰驰公司入驻亿通公司开展代理营销工作的时间至少应为2020年1月18日，且对于认筹房屋的价款已进行明确，此后的销售基价再依据市场反馈情况进行调整，故对于丰驰公司主张亿通公司未给出销售方案的上诉理由，不予采信。丰驰公司提出亿通公司没有将案涉项目的相关手续提供给丰驰公司，因在签订合同时，丰驰公司对亿通公司未办理规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等手续的情况是明知的，且双方约定仅限于亿通公司已有的手续，故对丰驰公司提出的该上诉理由，不予采信。丰驰公司自2020年1月18日开展工作至亿通公司解除合同期间，没有办理任何一笔认筹协议，存在违约，亿通公司依据合同约定解除与丰驰公司签订的合同，不存在违约，不应承担违约责任。 关于焦点2，丰驰公司要求亿通公司承担违约金500,000元，因亿通公司不存在违约，对丰驰公司要求亿通公司支付违约金500,000元的上诉请求，不予支持。丰驰公司要求亿通公司赔偿损失585,513.64元，提出其已聘用人员开展宣传准备工作，支付工人工资、生活费、广告费、租车费等合理费用。丰驰公司除代理营销案涉项目外，尚代理营销“文笔佳苑”项目，其提交银行流水载明“文笔佳园公款”、“铜仁项目公费”，故不能证明款项用于案涉项目的营销工作且得到亿通公司审批同意。因丰驰公司违约，其要求亿通公司承担损失，亦不符合法律规定，对丰驰公司的该上诉请求，不予支持。丰驰公司支付的广告费29,097元系亿通公司批准认可的，故一审判决亿通公司向丰驰公司支付该笔费用并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人丰驰公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,570元，由丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  代静云 审判员  龙 俊 审判员  罗依婷 二〇二一年三月二十四日 法官助理陆茜 书记员龙丹