湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终26号上诉人（原审被告)：李仁明，男，1966年6月3日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆门凯捷房地产开发有限公司，住所地湖北省荆门市屈家岭创业路东。法定代表人：陶永光，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：江敏，该公司财务经理。委托诉讼代理人：谢肖肖，湖北维思德律师事务所律师。原审被告：海发建设集团有限公司，住所地孝感市孝天路特8号。法定代表人：夏金，该公司总经理。委托诉讼代理人：周佳馨，该公司员工。上诉人李仁明因与被上诉人荆门凯捷房地产开发有限公司(以下简称凯捷公司)、原审被告海发建设集团有限公司(以下简称海发公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院（2020）鄂0821民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李仁明上诉请求:1、撤销一审判决，改判李仁明不承担工期延误损失50万元；2、一、二审诉讼费用由凯捷公司负担。事实和理由：1、本案原审违背了一事不再理的民事诉讼基本原则。2、凯捷公司以调解协议的方式明确放弃了所谓追究作为承包人的海发公司的违约责任和违约金的权利。3、本案双方签订的施工合同及补充合同系无效合同。4、一审法院认定李仁明违约的事实无证据支持，该事实认定错误。5、李仁明享有先履行抗辩权，没有违约行为。6、一审按照违约金一天1万元的标准严重过高，且确定赔偿50万元没有法律依据。7、本案涉及的工程项目系工程款项和农民工工资，李仁明索要的本质上是工资款项，凯捷公司至今没有支付全部工钱，一审判决赔偿建设方违约金50万元没有证据支持。凯捷公司答辩称，1、本案不违背一事不再理原则。2016年起诉至一审法院的案件并未进行实体审理，凯捷公司与海发公司庭外达成和解协议后撤诉属于可以再次提起诉讼的除外情形，且该调解协议与李仁明无任何关系。2、凯捷公司未放弃对实际施工人李仁明的工期延误责任进行追究，李仁明与海发公司并非同一法律主体，凯捷公司与海发公司签订调解协议时明确约定，与李仁明关于工程款的结算等相关事宜另行结算，因此凯捷公司与李仁明的权利义务关系在调解协议中并未一并清算，且调解协议也没有李仁明签字，对其没有法律效力。3、一审法院虽然认定案涉合同无效，但并不影响负有过错一方造成工期延误时应向发包方承担损失赔偿责任。李仁明自认退场时并未实际完工，且退场时间离约定的完工时间已经延迟四个月以上，一审法院综合考虑各种情况，酌定凯捷公司的工期延误时间，虽然与实际损失存在一定差距，但凯捷公司考虑到尽快将本案纠纷化解，故没有提起上诉。4、李仁明主张的先履行抗辩权不成立。李仁明未举证案涉工程何时达到付款节点、何时请求支付工程款，根据凯捷公司在另案中已举证证明截止竣工验收之日超付合同进度款，因此李仁明的主张不能成立。海发公司述称，请求维持原判。凯捷公司向一审法院起诉请求：1、判令李仁明和海发公司连带向凯捷公司支付违约金618万元(自2015年9月20日至2017年5月30日，共计618天，依约每天1万元违约金)；2、由李仁明、海发公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月30日，凯捷公司(发包人)与海发公司(承包人)签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由海发公司承建凯捷公司开发的位于荆门屈家岭工业园东路的北京城1#、2#、5#、6#楼，开工日期为2014年11月30日，竣工日期为2015年11月30日。该合同第三部分专用条款第58.1条约定：“发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额:(1)基础完工后返还工程款保证金50%，不支付工程款。(2)主体完工按500元/㎡的55%支付工程进度款，并返还剩余的保证金。(3)工程竣工验收后支付工程总价的55%工程进度款。(4)其他详见补充协议。”该合同落款的承包人处由李仁明签字，并加盖了海发公司的公章。2015年8月31日，凯捷公司(甲方)与李仁明(乙方)签订《补充协议》。该协议约定：“为确保北京城·理想家园于9月20日按时竣工、如期交付‘两化房’，经甲乙双方协商同意，达成如下协议：一、乙方于2015年9月20日必须完成1#、5#楼内外装修、外墙架子的拆除、室内外清理等工作。提前一天奖1万元，拖延一天罚款1万。并承担一切相应的经济损失。(因为在目前房屋市场饱和的情况下，如不能按期交付，相当于错过房屋销售的时机，以至房屋销售停滞，造成严重的经济损失，甲方有权追究乙方的经济赔偿损失)。……三、1#、5#楼屋面完工，甲方根据施工进度支付人工费5万元，外墙、贴砖完毕后支付人工费15万元，内墙粉刷完毕后(包括踏步、线子)支付人工费10万元。粉刷装修全部完工后，甲方支付人工费10万元。……五、装修工程完工后，交付验收，甲方按原合同进行结算。六、甲方负责施工1#楼所有的装修工作，乙方负责施工5#楼的所有装修工作。”凯捷公司、李仁明、海发公司在本案庭审中均认可该协议的双方当事人为凯捷公司与李仁明。2016年11月7日，荆门市屈家岭管理区房产管理局发布《关于开发企业上报可售房源的通知》，载明：“为加快城市棚户区改造进程，管理区决定筹集部分房源用于安置棚改户，房源的具体要求：……4.已经竣工的房屋应通过竣工验收，并取得竣工验收备案证……”。2017年3月28日，屈家岭管理区城区棚户区改造工作领导小组办公室发布《关于公示城区棚改安置房源(第二批)指导价的通知》，列明“2.北京城均价1700元/平方米(多层楼梯)”。2017年5月30日，荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局为北京城·理想家园1#、2#、3#、5#楼办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2017年6月15日，屈家岭管理区城区棚户区改造工作领导小组办公室发布《关于公布棚改安置房源(第一批)的通知》，列明“2.北京城多层楼梯房49套，均价1700元/平方米”。另查明：1.凯捷公司在本案庭审中，将其第一项诉请变更为“判令被告李仁明和海发公司共同向原告凯捷公司赔偿工期延误损失618万元”，并明确工期延误损失由房屋销售价差损失与资金成本占用的利息损失两部分组成，还明确其要求海发公司承担责任的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条的规定。2.凯捷公司与海发公司就案涉工程签订了两份《湖北省建设工程施工合同》(一份未注明签订时间、未备案，另一份注明了签订时间为2014年11月30日、已备案)、一份2014年10月9日的《补充协议书》、一份2015年8月31日的《补充协议》。凯捷公司在本案庭审中明确其主张权利的依据为2014年11月30日的《湖北省建设工程施工合同》及2015年8月31日的《补充协议》。在一审法院审理的(2017)鄂0821民初1712号案中，一审法院曾委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构依据前述两份《湖北省建设工程施工合同》鉴定的案涉工程造价均为500多万元。3.凯捷公司、李仁明、海发公司均认可案涉工程系由李仁明借用海发公司资质进行的施工建设。凯捷公司认为案涉工程于2014年10月底开工建设，李仁明、海发公司认为案涉工程系于2014年10月22日开工建设。4.李仁明认为案涉工程1#、5#楼的内外装修大概是2015年11月至12月之间完工，凯捷公司认为案涉工程1#、5#楼的内外装修系于2016年12月23日完工；李仁明认为案涉工程1#、5#楼的外墙架子拆除时间为2015年12月份，凯捷公司认为案涉工程1#、5#楼的外墙架子迟至2016年3月份尚未完全拆除；李仁明认为案涉工程1#、5#楼的室内外清理等工作于2016年1月份完成，凯捷公司认为案涉工程1#、5#楼的室内外清理等工作大概于2016年4月11日完成。5.2016年10月11日，一审法院院立案受理了原告凯捷公司诉被告海发公司建设工程施工合同纠纷一案。凯捷公司在该案中提出诉请：1.解除凯捷公司与海发公司签订的建设北京城·理想家园小区的《建设施工合同》和《补充协议》；2.判令海发公司支付违约金575万元(自2015年2月16日约定交付之日起至2016年9月16日共计575天，每天按1万元计算违约金)；3.诉讼费由海发公司承担。海发公司在该案中提出了反诉，李仁明在该案中作为第三人参加了诉讼。在该案审理过程中，凯捷公司与海发公司分别于2017年7月10日、2017年7月13日签字、盖章确认了《调解协议》，约定：凯捷公司与海发公司同意解除双方之间于2014年10月9日签订的《建设施工合同》，凯捷公司放弃追究海发公司违约责任和违约金及其他的全部诉讼请求。后海发公司于2017年7月13日向一审法院提出了撤回反诉申请，凯捷公司于2017年8月11日向一审法院提出了撤诉申请。一审法院于2017年8月11日依法作出(2016)鄂0821民初1576号民事裁定，裁定准许凯捷公司撤诉、准许海发公司撤回反诉。一审法院认为，2014年11月30日的《湖北省建设工程施工合同》与2015年8月31日的《补充协议》均系李仁明借用海发公司资质与凯捷公司签订，且案涉工程均由李仁明借用海发公司资质施工建设，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，2014年11月30日的《湖北省建设工程施工合同》与2015年8月31日的《补充协议》均属无效。本案的争议焦点为：一、凯捷公司提起本案诉讼是否属于重复起诉；二、李仁明是否应赔偿凯捷公司工期延误损失；三、海发公司是否应赔偿凯捷公司工期延误损失。一、关于凯捷公司提起本案诉讼是否属于重复起诉的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。经查，一审法院曾于2016年10月11日立案受理了原告凯捷公司诉被告海发公司建设工程施工合同纠纷一案，凯捷公司在该案中的诉请确与本案中的诉请相类似。但凯捷公司于2017年8月11日向一审法院就该案提出了撤诉申请，且一审法院于2017年8月11日依法裁定准许凯捷公司撤诉，故凯捷公司在该案中经一审法院裁定准许撤诉后又提起本案诉讼，并不属于重复起诉。因此，对于李仁明、海发公司关于一审法院受理本案违反了一事不再理原则的意见，一审法院不予采信。二、关于李仁明是否应赔偿凯捷公司工期延误损失的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，2014年11月30日的《湖北省建设工程施工合同》与2015年8月31日的《补充协议》均属无效，凯捷公司诉请李仁明赔偿其工期延误的损失618万元，一审法院对凯捷公司的该诉请综合考虑以下因素：其一，凯捷公司在明知李仁明个人不具备建筑施工企业资质的情况下，仍与李仁明签订《补充协议》约定建设工期，故凯捷公司负有过错；李仁明在明知其个人不具备建筑施工企业资质的情况下，仍与凯捷公司签订《补充协议》约定建设工期，故李仁明亦负有过错。另外，在凯捷公司与李仁明约定建设工期后，李仁明未能在建设工期内完成约定的施工工程。故综合来看，一审法认定李仁明就案涉工程的工期延误问题所负过错更大。其二，《补充协议》约定“乙方(即李仁明)于2015年9月20日必须完成1#、5#楼内外装修、外墙架子的拆除、室内外清理等工作”，而李仁明自认1#、5#楼的内外装修大概是2015年11月至12月之间完工、外墙架子拆除时间为2015年12月份、室内外清理等工作于2016年1月份完成，故即使仅依据李仁明自认的前述施工任务完成时间，李仁明至少延误工期四个月左右。其三，凯捷公司认为应以其取得竣工验收备案证明书的2017年5月30日作为认定李仁明延误工期的截至时间。但2015年8月31日的《补充协议》约定“为确保北京城·理想家园于9月20日按时竣工、如期交付‘两化房’，经甲乙双方协商同意，达成如下协议”，故一审法院认定2015年9月20日为李仁明对案涉工程的竣工时间，而非取得竣工验收备案证明书的时间。因工程竣工与工程验收、工程取得备案证明书之间通常具有时间间隔，故2015年9月20日至2017年5月30日也不足以认定为李仁明延误工期的期间。同时，2017年5月30日的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》涵盖了北京城·理想家园的1#、2#、3#、5#楼，而李仁明施工的仅为北京城·理想家园的1#、5#楼，且凯捷公司并未举证证实2#、3#楼的竣工验收时间早于1#、5#楼，亦未举证证实该证明书系因1#、5#楼的施工原因才迟至2017年5月30日办理。综上，2017年5月30日不足以作为认定李仁明延误工期的截至时间，但可作为认定李仁明延误工期时间的考量因素之一。其四，凯捷公司认为李仁明延误工期导致案涉工程未能入围2015年的政府安置房源给其造成了损失。一般而言，商品房价格的涨跌属于正常的市场风险，商品房能否及时销售亦在正常的市场风险范围内。但案涉工程所在的屈家岭管理区房地产市场并不够活跃，通过入围政府安置房源并获得补贴的方式销售房屋是开发商售房回款的重要方式之一，且《补充协议》中亦明确“在目前房屋市场饱和的情况下，如不能按期交付，相当于错过房屋销售的时机，以至房屋销售停滞，造成严重的经济损失，甲方有权追究乙方的经济赔偿损失”。虽然案涉工程未能入围2015年的政府安置房源可能由多种因素综合导致，但案涉工程未能于2015年竣工交付可能是其中的重要因素之一，故李仁明未能依约于2015年9月20日将案涉工程竣工交付在大概率上会使得凯捷公司迟延售房回款，进而给凯捷公司造成损失。而即使案涉工程可入围2015年的政府安置房源，凯捷公司通过该途径销售房屋的数量仍具有不确定性、销售金额亦具有不确定性，给凯捷公司可能造成的损失也不确定。故凯捷公司的该项主张不足以证实其损失金额，但可作为认定其损失的考量因素之一。其五，凯捷公司认为李仁明延误工期应按每天1万元的标准赔偿损失。《补充协议》虽约定“提前一天奖1万元，拖延一天罚款1万，并承担一切相应的经济损失”，但该约定无效，且凯捷公司提交的证据既不足以证实李仁明延误工期的具体天数，也不足以证实其所受损失的具体金额，故凯捷公司的该项主张不能成立，但可作为认定其损失的考量因素之一。其六，凯捷公司认为案涉工程于2014年10月底开工建设，李仁明、海发公司认为案涉工程系于2014年10月22日开工建设，而《补充协议》签订于2015年8月31日，故案涉工程于《补充协议》签订前已施工10个多月。从2015年8月31日的《补充协议》约定的后续施工截至时间为2015年9月20日来看，李仁明的后续施工任务应有可能在20天内完成。故《补充协议》中约定的李仁明后续施工时间为20天在其整体施工时间中的比重，亦可作为认定凯捷公司损失的考量因素之一。其七，李仁明认为凯捷公司欠付其工程款，故其享有先履行抗辩权。在2015年8月31日的《补充协议》签订时，凯捷公司是否欠付李仁明工程款已是既成事实，李仁明并未举证证实双方另行约定凯捷公司支付工程款为其履行《补充协议》中约定义务的前提条件，亦未举证证实其与凯捷公司另行约定凯捷公司是否支付前期工程款与其是否履行《补充协议》中的约定义务具有关联性，故一审法院对李仁明的该项主张不予采信。其八，李仁明认为凯捷公司在与海发公司的《调解协议》中已放弃追究海发公司的违约责任，表明凯捷公司也一并放弃了追究李仁明的违约责任。凯捷公司与海发公司在一审法院(2016)鄂0821民初1576号案中曾达成《调解协议》，而即使凯捷公司放弃追究海发公司的违约责任，因李仁明已作为该案第三人参加诉讼，且凯捷公司在该案审理时已知李仁明借用资质的事实，但凯捷公司并未明示其一并放弃追究李仁明的违约责任，且李仁明亦未另行举证证实凯捷公司已在该案中放弃追究其责任，故一审法院对李仁明的该项主张不予采信。综上，一审法院再考虑到案涉工程的总造价为500多万元后，综合酌定李仁明应赔偿凯捷公司工期延误损失50万元。三、关于海发公司是否应赔偿凯捷公司工期延误损失的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，凯捷公司、李仁明、海发公司均未举证证实其就凯捷公司的工期延误损失达成过由李仁明与海发公司承担连带责任的约定，故海发公司无需基于约定而与李仁明对凯捷公司的工期延误损失承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”凯捷公司认为海发公司应基于该规定向其承担赔偿工期延误损失的责任。一审法院认为，该规定中并未明确个人(李仁明)借用有资质的建筑施工企业(海发公司)名义签订建设工程施工合同的情况下，出借方(海发公司)需与借用方(李仁明)就工期延误损失承担连带赔偿责任，且建设工程工期延误与质量不合格的法律后果并不相当，故凯捷公司的该主张缺乏法律依据，不予支持。同时，凯捷公司与海发公司在一审法院(2016)鄂0821民初1576号案中达成的《调解协议》中，明确约定凯捷公司放弃追究海发公司违约责任和违约金及其他的全部诉讼请求。因此，凯捷公司诉请海发公司赔偿其工期延误损失618万元缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告李仁明于判决生效之日起十日内向原告荆门凯捷房地产开发有限公司赔偿工期延误损失50万元；二、驳回原告荆门凯捷房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55060元，由原告荆门凯捷房地产开发有限公司负担50600元，由被告李仁明负担4460元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于李仁明上诉认为不应承担工期延误损失50万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，并不意味着承包人不再承担工期延误责任。对于逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚实信用原则对发包人主张的工期延误损失进行补偿。从本案一、二审查明的事实来看，对于合同无效，作为发包人的凯捷公司与实际施工人李仁明均存在过错，凯捷公司与李仁明就工程完工约定了具体时间，李仁明未在约定期限内完成施工，存在工期延误的情形。一审法院结合本案实际情况，从导致工期延误的原因、凯捷公司与李仁明之间关于延期完工的约定、可能给凯捷公司造成的损失情况等方面综合进行评判，酌定李仁明应赔偿凯捷公司工期延误损失50万元并无不当。关于李仁明上诉认为一审法院违背了一事不再理的民事诉讼基本原则、认定李仁明违约的事实无证据支持及李仁明享有先履行抗辩权，没有违约行为等问题，一审法院均作出了明确阐述，并无不当。李仁明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人李仁明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人李仁明负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二一年三月十二日书记员  吴素云