福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终702号 上诉人（原审原告）：叶某1，男，2011年7月24日出生，汉族，住福建省连江县。 法定代理人：吴某（系叶某1母亲），女，汉族，1988年12月30日出生，住福建省连江县。 法定代理人：叶某2，男，汉族，1985年9月4日出生，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）：邱某，男，2008年1月1日出生，汉族，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）：邱某2（系邱某父亲，男，1973年10月29日出生，汉族，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）：林某2（系邱某母亲，女，1976年6月18日出生，汉族，住福建省连江县。 上列三被上诉人之委托诉讼代理人：程奇峰，福建天福律师事务所律师。 上列三被上诉人之委托诉讼代理人：张如海，福建天福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林某，男，2005年8月18日出生，汉族，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）：林某3（系林某父亲，男，1976年9月9日出生，汉族，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）：邱某3（系林某母亲，女，1984年6月3日出生，汉族，住福建省连江县。 上列三被上诉人之委托诉讼代理人：陈捷，福建天福律师事务所律师。 原审被告：福州闽侨物业管理有限公司，住所地福州市晋安区茶园街道北环东路七号鑫兴综合楼4层A区406室-3。 法定代表人：张晓生，系该公司经理。 委托诉讼代理人：杨茜，女。 上诉人叶某1因与被上诉人邱某、邱某2、林某2、林某、林某3、邱某3、原审被告福州闽侨物业管理有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2020）闽0122民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 叶某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。具体理由如下:首先，一审法院认定在足球运动过程中，导致上诉人右手受伤，属正常参加体育活动中的风险，不属于侵权责任范畴，认定有误。《中华人民共和国侵权责任法》规定，对于侵犯他人的民事权益，应当承担侵权责任，任何人的活动受法律保护和调整，不因足球活动有危险性就不承担侵权责任，并无法律依据表明因为足球运动是有危险性的竞技运动，被侵权人在运动中受伤，侵权人就不承担侵权责任。且本案中，参加踢球者均为限制民事行为能力的未成年人，其所参与的活动只是属于小孩之间的嬉戏娱乐活动，而不属于体育竞技活动。同时，在他们这个年龄段并不能完全意识到足球是一项具有一定风险的体育活动，故一审法院认定本案属正常参加体育活动中的风险，不属于侵权责任范畴，没有事实与法律依据。其次，上诉人叶某1系年龄最小的小朋友，仅有9岁，属限制民事行为能力人，其他的几个参加者年龄都较大，在日常的娱乐项目中应当尽到一定的注意义务，不应当用过大的力气踢球，上诉人叶某1的手被球踢到受伤后，造成其右尺桡骨远端骨折，住院五天，说明被上诉人力气使用过大，并没有尽到注意义务，具有一定过错，应当承担侵权责任。再次，即使足球运动是具有一定风险的体育运动，被上诉人对上诉人叶某1的受伤不存在故意或者重大过失，但是根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”之规定。亦应当结合本案实际情况及参与度，判令各方分担损失。一审法院未充分考虑各方当事人对损害发生的参与度，只是简单的驳回上诉人的诉讼请求，导致所有损失由上诉人独自承担，显然无法体现公平原则。 邱某、邱某2、林某2辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，所做判决正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。理由如下：一、上诉人与被上诉人邱某、林某等几个小孩在连江县凤城镇文笔路6号凤翔现代城10号楼底楼踢足球，互相踢球时，踢出的球打到了上诉人右手致其受伤。对上诉人的受伤，被上诉人邱某、林某均不存在主观上的故意或重大过失，上诉人也没有证据证明被上诉人邱某、林某对上诉人的受伤存在主观上的故意或重大过失，应该说本案上诉人的受伤是一种意外事故，并不存在谁对其侵权。因此，上诉人主张被上诉人对其侵权没有事实依据。二、上诉人上诉称其所参与的活动只是属于小孩之间的嬉戏娱乐活动，而不属于体育竞技活动，并不符合客观事实。本案客观事实是上诉人和被上诉人邱某、林某等小孩参加的是一种具有一定风险的文体活动，在活动过程，可能造成的损害也是参与者的一般观念可预见、可接受之范围，上诉人称在他们这个年龄段并不能完全意识到足球是项具有一定风险的体育活动是说不过去的。根据我国《民法典》第1176条“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”的规定，上诉人主张侵权之诉没有法律依据。三、如上所述，上诉人与被上诉人邱某、林某等小孩参与的是具有一定风险的踢足球活动，本身具有较强的竞技性质，追求力度、强度，在活动中力度的控制事实上不具有可控性，不能因为上诉人受伤了就认为其他参与者用力过大、具有过错。四、本案不适用公平原则，本案是上诉人自愿参加具有一定风险的文体活动受到的损害，依法受《民法典》第1176条规定调整，并不能适用《侵权责任法》第二十四条规定调整，且侵权责任法业已失效，亦不能再适用。综上所述，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 林某、林某3、邱某3辩称：一审程序合法，认定事实清楚，说理充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由自相矛盾，并且没有事实和依据。首先，上诉人认为本案属于侵权之诉。根据法律规定承担侵权责任的人必须实施了侵权行为的人。就本案来说导致撞击到上诉人身上致其受伤的球不是被上诉人林某所踢。所以林某没有实施过侵权行为，不存在承担侵权责任。其二，踢足球活动是一项具有一定风险的体育活动是众所周知的常识，不需要法律规定。上诉人的父亲（法定监护人）亲自送上诉人到现场参加被上诉人等众未成年人已经进行的踢足球活动。说明上诉人参与踢足球是其自己主动参加并经其法定监护人的许可，说明上诉人参与踢足球活动是一项具有一定风险的体育活动，上诉人的父亲（法定监护人）是完全知道的，并且这种风险在其预见和可接受范围。所以参加该活动所产生的后果应当由上诉人自己承担。第三，上诉人认为，“上诉人年龄最小，仅有9岁，属限制民事行为能力人，其他的几个参加者年龄都较大，在日常的娱乐项目中应当尽到一定的注意义务”的观点没有任何法律依据。所有当天参加的小孩都是属于限制民事行为能力的人。也就是说，上诉人及被上诉人和其他参加人同属于限制民事行为能力的人，上诉人要求同属于限制民事行为能力的被上诉人应当尽到一定的注意义务没有法律依据。第四，致上诉人受伤的这一球不是被上诉人林某踢的，上诉人将被上诉人林某列为侵权人是没有事实根据的。上诉人是因被上诉人参加该活动将其列为被告，按上诉人的观点应当是所有参加人都是侵权人，那为什么不将其他参与列为被告。说明上诉人也认为致其受伤的这一球不是他们踢，所以不要承担责任。第五，本案上诉人是以被上诉人侵权起诉，并在一审中主张被上诉人实施侵权行为，所以一审按侵权案审理之诉是正确的。上诉人在上诉中又主张被上诉人要承担无过错责任。如果要承担无过错责任的话，那所有参与者都应当承担无过错责任，上诉人只诉被上诉是错误的。 福州闽侨物业管理有限公司述称：同意前述被上诉人的答辩意见。踢足球是众所周知的具有风险的活动，上诉人的监护人应当尽到看管义务。从一审的证据中可以看出，踢足球的场所没有障碍物，物业公司没有侵权行为，不需要承担责任。 叶某1原向一审法院起诉请求：1.请求依法判令邱某、邱某2、林某2、林某、林某3、邱某3赔偿叶某1医疗费、护理费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等各项损失共计172278.63元。福州闽侨物业管理有限公司是否应当承担赔偿责任由法院依法认定。 一审法院认定事实：叶某1、邱某与林某均系限制民事行为能力人。邱某2、林某2系邱某父母，为邱某法定监护人；林某3、邱某3系林某父母，为林某法定监护人。福州闽侨物业管理有限公司为凤翔现代城小区的物业管理服务公司。2019年8月26日，叶某1与邱某、林某等几个小孩在连江县凤城镇文笔路6号凤翔现代城10号楼底楼踢足球，邱某、林某等人互相踢球时，踢出的球打到了叶某1右手，导致叶某1右手受伤。叶某1受伤后,被送往连江县医院治疗,后转到福州市第二医院住院治疗五天，经诊断：叶某1右尺桡骨远端骨折。之后，叶某1自行委托福建晟蓝司法鉴定所对其伤情进行了鉴定。后因双方多次协商无果，叶某1诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是邱某、林某是否应该承担侵权责任？根据庭审查明,叶某1、邱某与林某均系限制民事行为能力人。叶某1参与邱某、林某等几个小孩一起踢足球，属于自愿参加具有一定风险的体育活动，在活动过程中,可能造成的损害也属参加者的一般观念可预见、可接受之范围，对体育活动的风险应有理性的认识，而邱某、林某等人互相踢球时，踢出的球打到了叶某1右手导致其受伤，属双方正常参加体育活动中的风险,不属于侵权责任的范畴，且邱某、林某对叶某1的受伤不存在故意或者重大过失，故依法不应承担侵权责任，邱某2、林某2、林某3、邱某3亦不应承担监护人责任。福州闽侨物业管理有限公司作为凤翔现代城小区的物业管理服务公司，叶某1受伤并非该公司未履行物业服务合同的约定所致,且该公司不存在过错,故依法不应承担赔偿责任。综上，叶某1主张邱某、邱某2、林某2、林某、林某3、邱某3承担侵权责任，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，叶某1的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条规定，判决如下：驳回叶某1的诉讼请求。 二审中，各方当事人对一审已认定的事实无异议，林某提出一审遗漏认定当时参与踢足球的有九个人。本院认为，一审对该节事实认定并无错误，不予采纳。邱某与林某未提交新的证据。叶某1提交医院治疗结算发票、疾病证明书、门诊病历，证明其后续治疗花费5747元；邱某、林某、福州闽侨物业管理有限公司对上述证据的真实性未提出异议，但认为超出一审审理范围，不予认可。本院认为，上述证据的真实性可以确认，但证明对象不属于二审审理范围，不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，踢足球是一项有利于人们增强体质、促进健康的文体活动，但亦具有群体性、对抗性及人身危险性，属于具有一定风险性的文体活动。叶某1、邱某与林某均系限制民事行为能力人，其一起踢足球，属于自愿参加具有一定风险的体育活动，在活动过程中,可能造成的损害也属参加者一般可预见、可接受之范围。邱某、林某等人互相踢球时，踢出的球打到了叶某1右手导致其受伤，属双方正常参加体育活动中的风险,不属于侵权责任的范畴，且邱某、林某对叶某1的受伤不存在故意或者重大过失，故依法不应承担侵权责任，邱某2、林某2、林某3、邱某3亦不应承担监护人责任。福州闽侨物业管理有限公司作为凤翔现代城小区的物业管理服务公司，叶某1受伤并非该公司未履行物业服务合同的约定所致,且该公司不存在过错,故依法不应承担赔偿责任。综上，叶某1的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1211元，由叶某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 刘茂元 审判员 纪得军 二〇二一年三月九日 书记员 涂腾香 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。