山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2612号上诉人（原审被告）：张芝峰，男，1978年1月5日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审被告）：山东畅冠建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：田德纲，经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高宝，济南章丘翔宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王业森，男，1946年7月4日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：汪伟忠，山东济西律师事务所律师。原审被告：济南长兴建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘继营，董事长。委托诉讼代理人：苑珂，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：周单媛，山东瀛岱律师事务所实习律师。原审被告：田德纲，男，1980年2月14日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人张芝峰、山东畅冠建筑劳务有限公司（以下简称畅冠建筑劳务公司）因与被上诉人王业森及原审被告济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴建设公司）、田德纲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张芝峰、畅冠建筑劳务公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或依法改判支持张芝峰、畅冠建筑劳务公司上诉请求；一、二审诉讼费用由王业森承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认为，张芝峰作为接受劳务一方，没有为王业森提供安全的工作条件、及时消除生产安全事故隐患，导致王业森工作中受伤，其应当承担主要的过错责任；王业森在工作过程中，年龄较大，疏忽大意，没有尽到合理、谨慎的注意义务，对自己的损害应承担相应的过错责任。综合考虑本案的实际情况及王业森、张芝峰的过错程度，确定张芝峰承担70%的赔偿责任，王业森自行承担30%的过错责任较为合理。张芝峰、畅冠建筑劳务公司认为一审法院的认定是错误的。王业森从事的具体工作是在工地打扫卫生等零工，没有任何危险性。根据上诉人的工作安排，2019年8月9日，让王业森去打混凝土，地点不是王业森所说的受伤地点。根据王业森所述受伤过程、地点、原因，其掉进坑中完全是因为王业森自身未尽到观察、注意义务而造成的，受伤地点与工作无任何关系。故王业森因与工作无关的事由且完全系自身原因造成受伤，应自行承担相应后果，张芝峰、畅冠建筑劳务公司不应承担赔偿责任。综上所述，请求二审人民法院依法查清案件事实，支持张芝峰、畅冠建筑劳务公司的上诉请求。被上诉人王业森辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张芝峰、畅冠建筑劳务公司的上诉，维持原判。王业森受雇于张芝峰在济南西客站片区安置二区五地块中学项目工地提供劳务，在劳务过程中受伤，经一审法院查明该项目零星工程系畅冠建筑劳务公司分包给没有建筑资质的张芝峰，张芝峰、畅冠建筑劳务公司承担连带责任符合法律规定。二、关于责任承担比例问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，法律适用过错责任原则。在认定提供劳务者与接受劳务者过错责任时应当由以下几个因素：1、接受劳务者是否为提供劳务者提供了安全的劳动环境；2、提供劳务者自身受到伤害的原因，即是因为提供劳务者自己没有尽到对自身安全注意义务，还是因为接受劳务者对提供劳务者选任不当、现场监督和指挥不力等原因而导致伤害发生；3、接受劳务者对提供劳务者管理的紧松程度，也就是接受劳务者控制劳动活动、减少危险能力的强弱。王业森在张芝峰、畅冠建筑劳务公司提供的劳动场所提供劳务，事故发生地点是发生在地下车库抽水坑，车库内没有照明设施，抽水坑周围没有设置围栏，水坑上面只盖着一块竹脚板，上面有四五十公分的空隙，王业森从空隙中跌落才导致安全事故的发生，这才是事故发生的真实原因。对方仅凭单方制作的证据辩称安全事故的发生与工作无关系王业森自身原因造成的伤害于法无据，一审法院对该项单方制作的证据不予认可是正确的。提供劳务者受害责任纠纷案件，提供劳务者就举证能力而言处于劣势地位，在场的、知情的其他劳务人员鉴于与张芝峰、畅冠建筑劳务公司也存在劳务关系无法给王业森提供真实客观的证言、证词。就本案而言，王业森在张芝峰、畅冠建筑劳务公司提供的劳动场所内受伤，对方积极救助、支付住院费用的行为足以证实王业森系在工作过程中受伤，张芝峰、畅冠建筑劳务公司理应承担赔偿责任。王业森受伤时已经年满74周岁，属于高龄工作者，但王业森从未隐瞒自己的年龄，张芝峰系王业森邻村乡亲，对王业森的年龄是明知的，理应对其选任提供劳务者的随意承担责任。长兴建设公司述称，一审判决中认定长兴建设公司将工程分包给畅冠建筑劳务公司，且已提交证据证实在签订合同时已尽到相应地审查义务，畅冠建筑劳务公司具备相应资质，该部分与事实相符，因此一审法院驳回王业森要求长兴建设公司承担责任的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。田德纲述称，王业森找不到出事地点，提供不出任何证人证据证词，一上班就跑过来说因工受伤，当天没有安排王业森去地下室去工作，没有任何人看见他受伤。张芝峰不知道王业森当时七十多岁的年龄，而且当时30多公分的坑口，不知道王业森是如何进去的，因为当时地下室只有一个积水坑，如果其掉下去，身上应该有水，但是王业森身上没有水，这与出事现场事实不符。王业森向一审法院起诉请求：1.判令张芝峰、田德纲赔偿住院伙食补助费2500元；2.伤残赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、营养费待司法鉴定后再主张；3.判令长兴建设公司承担连带赔偿责任；4.本案产生的诉讼费用、鉴定费用由张芝峰、田德纲、长兴建设公司承担；后王业森变更诉讼请求为：请求判令张芝峰、田德纲、长兴建设公司、畅冠建筑劳务公司赔偿伤残赔偿金29,630.3元；误工费25,200元；护理费11,600元；住院伙食补助费2500元；营养费3000元；交通费1000元；后续治疗费16,000元；精神损害赔偿金5000元；鉴定费2860元；诉讼费用由张芝峰、田德纲、畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：王业森提交以下证据：1、现场照片两张，证明王业森系在长兴建设公司的工地上受伤。2、王业森之子与张芝峰、田德纲的微信聊天记录，证明王业森受雇于张芝峰，张芝峰受雇于田德纲，张芝峰为王业森支付了医药费并支付了劳动报酬，日薪为140元。3、张芝峰收到条一份，证明王业森受伤所花费的医疗费单据均给付了张芝峰。4、章丘区中医院门诊病例及住院病例、济南106医院门诊病例、济南梁氏骨科医院门诊病例、章丘区中医院住院费用清单各一份，证明王业森受伤的事实及治疗情况。经质证，张芝峰对证据1有异议，王业森在工地上告知我其已受伤，但不能证明受伤地点在工地。田德纲对证据1有异议，称该照片并非现场照片，因受伤现场是晴天，与实际不符。长兴建设公司称，对证据1真实性及证明目的均有异议，该照片不是事发现场的照片，同时不能证明王业森受伤地点在工地。对证据2真实性及证明目的均有异议，该证据不能证明王业森受雇佣的情况及在涉案工地受伤的事实。对证据3真实性没有异议，对证据4真实性没有异议，对证明目的有异议，同样不能证明王业森在涉案工地受伤。经审查，上述证据畅冠建筑劳务公司均同意张芝峰及田德纲的质证意见。因张芝峰、田德纲、畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司对证据1均有异议，一审法院不予以确认，对证据2的真实性予以确认，对证据3、4的真实性、合法性、关联性予以确认。5、鉴定报告一份、鉴定发票一张，及王业森、王令军身份证复印件、户口本各一份，经质证，张芝峰、田德纲、畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司对上述证据真实性无异议，但认为务工时间、护理时间过长，经审查，上述证据鉴定程序合法，被告虽有异议，但未提交相反证据证实，故一审法院对该证据予以确认。张芝峰提交以下证据：医疗费发票10张及收款收据两张，证明共计为王业森支付医疗费32436.7元，王业森及田德纲。畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司均无异议，一审法院予以确认。田德纲围绕其诉讼请求提交以下证据：1、项目经理现场施工日记一份，证明事发现场那天是晴天，不是下雨天。与王业森陈述不符。经质证，王业森对证据真实性、关联性及证明目的均不予认可，该证据系田德纲自行书写，并不排除在事故发生后所书写，故无法达到其证明目的。王业森系经田德纲指示去地下室垒墙的工作。张芝峰与长兴建设公司、畅冠建筑劳务公司均无异议。经审查因上述证据系单方制作，且王业森有异议，一审法院不予以确认。营业执照一份、畅冠建筑劳务公司与长兴建设公司签订的劳务合同一份，证明项目是公司行为，并非个人行为。经质证，王业森对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，从提交的营业执照可以显示田德纲系畅冠建筑劳务公司法定代表人，张芝峰受雇于田德纲。张芝峰与长兴建设公司、畅冠建筑劳务公司均无异议，经审查，上述证据，一审法院予以确认。长兴建设公司提交以下证据：1、劳务合同一份，证明长兴建设公司将涉案的劳务分包给畅冠建筑劳务公司，与王业森不存在雇佣关系，且畅冠建筑劳务公司具有劳务资质。经质证，王业森对上述证据真实性没有异议，但长兴建设公司也存在安全措施防护不到位，应就王业森受伤承担连带赔偿责任。张芝峰与田德纲、畅冠建筑劳务公司对上述证据无异议。经审查，上述证据一审法院予以确认。2、山东畅冠建筑劳务有限公司营业执照和建筑业企业资质证书各一份，证明长兴建设公司在签订合同时已尽到了审核义务，畅冠建筑劳务公司具有劳务资质，王业森主张长兴建设公司承担连带责任无法律依据，应当予以驳回。经质证，王业森对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为虽是劳务分包，但是总包也应承担连带赔偿责任。张芝峰、田德纲及畅冠建筑劳务公司对上述证据无异议。经审查，对上述证据的真实性一审法院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1、2019年4月7日，长兴建设公司与畅冠建筑劳务公司签订建设工程施工分包合同，将济南西客站片区安置二区五地块中学项目分包给畅冠建筑劳务公司。田德纲为畅冠建筑劳务公司法定代表人，且畅冠建筑劳务公司具备相应劳务资质。后畅冠建筑劳务公司将部分零工分包给张芝峰，双方虽未提交书面合同，但对此均予以认可。王业森为张芝峰提供劳务。在施工过程中，王业森受伤，受伤后先后在济南市章丘区中医医院、济南106医院、济南梁氏骨科医院治疗，共住院25天，花费医疗费32436.7元，张芝峰已支付上述医疗费，王业森、田德纲、畅冠建筑劳务公司及长兴建设公司对此数额无异议，一审法院依法予以确认。2、王业森之伤，其要求对伤残等级等进行鉴定，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行了鉴定，2020年9月8日大舜司鉴所[2020]临鉴字第673号司法鉴定意见书出具的鉴定意见为：1、被鉴定人王业森因本次外伤致右侧多发肋骨骨折（达六根），鉴定为十级伤残。2、被鉴定人王业森伤后误工期限为120日。3.被鉴定人王业森伤后护理期限为60天，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。4、被鉴定人王业森内固定需适时取出，约需后续治疗费16000元或以三甲医院证明、实际支出核定；后续治疗期间误工时间为60日，需1人护理15日。对上述鉴定意见书，各方当事人对真实性无异议，一审法院予以确认。3.王业森主张残疾赔偿金为29630.3元。计算方式为42329元*7年*伤残10%=29630.3元，王业森、田德纲及畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司认为王业森是1946年7月出生，今年是74周岁，应计算6年。如果计算7年，也应按2019年公布的2018年度的计算。经审查，残疾赔偿金的计算期限为自定残之日起按二十年计算，60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，王业森74周岁，故期限应为6年，故王业森残疾赔偿金为42329元×6年×10%=25397.4元。4、王业森主张误工费为25200元，误工费是伤后误工期限120天*140元（一天工资）=10800元，后续治疗期间的误工时间60天*140元=8400元，共计25200元。张芝峰、田德纲及畅冠建筑劳务公司对误工费计算方式有异议，计算的天数过长，天数认可100天，且每天计算标准过高。长兴建设公司同意张芝峰、田德纲及畅冠劳务公司的观点，同时，认为王业森年龄已经超过法定退休年龄，对误工费不应支持。经审查，一审法院认为王业森虽年龄较大，但其并未丧失劳动能力，在外打工虽具有不确定性，为家庭提供的劳动也是有经济价值的，在其遭受侵害而无法正常从事家务劳动时，家庭生活亦会受到影响，故应当给以误工费的赔偿，因王业森受伤前一直在外打工，故其误工费应为42329元÷365天×120天=13916.38元。5.王业森主张护理费11600元，按2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，42329÷365×100天=11600元。张芝峰、田德纲、畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司认为护理天数过长，认可50天。经审查,王业森住院时间为25天，鉴定报告意见书鉴定意见为被鉴定人王业森伤后护理期限为60日，院期间建议2人护理，出院后建议1人护理，故护理费应为42329元÷365天×25天×2人+42329元÷365天×（60天-25天）=9857.44元。6.王业森主张住院伙食补助费2500元（100元×25天），王业森、田德纲及畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司认为标准过高，应当按每日50元。经审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，《山东省市直机关差旅费管理办法》第16条规定“…省内出差每人每天100元包干使用…”,故王业森的住院伙食补助费，一审法院确定为2500元。7、王业森主张营养费3000元，每天按50元，计算60天，王业森、田德纲及畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司认为计算标准过高，经审查，王业森主张的营养费，没有医疗机构的明确意见，故王业森的营养费，一审法院不予以支持。8、王业森主张交通费1000元，张芝峰、田德纲及畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司认为交通费王业森并未提交证据证实，不应支持。经审查，王业森住院25天，经一审法院酌定为500元。9、王业森主张精神抚慰金5000元，张芝峰、田德纲及畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司认为数额过高，经审查，王业森之伤被评定为十级伤残，结合本案实际情况，王业森的精神抚慰金一审法院确定为2000元。10、王业森申请鉴定费用为2860元，张芝峰、田德纲及畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司无异议，一审法院予以确认。11、王业森要求支付后续治疗费16000元，张芝峰、田德纲及畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司认为王业森尚未实际支出，不应支持，经审查，后续治疗还未实际发生，可待实际发生时另行主张，一审法院不予以处理。12、2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，2019年山东省农村居民年人均可支配收入17775元，2019年山东省农村居民年人均消费支出12309元。2019年山东省城镇居民人均消费支出26731元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张芝峰作为接受劳务一方，没有为王业森提供安全的工作条件、及时消除生产安全事故隐患，导致王业森工作中受伤，其应当承担主要的过错责任；王业森在工作过程中，年龄较大，疏忽大意，没有尽到合理、谨慎的注意义务，对自己的损害应承担相应的过错责任。综合考虑本案的实际情况及王业森、张芝峰的过错程度，确定张芝峰承担70%的赔偿责任，王业森自行承担30%的过错责任较为合理。故王业森的各项损失为医疗费32436.7元、残疾赔偿金25397.4元、护理费9857.44元、误工费13916.38元、住院伙食补助费2500元、交通费500元、鉴定费用2860元，共计87467.92元。张芝峰赔偿王业森各项损失的即63227.54元（87467.92元×70%＋2000），扣除张芝峰已支付的32436.7元，应赔偿30790.84元，其余部分，一审法院不予支持。本案争议焦点为田德纲、畅冠建筑劳务公司、长兴建设公司是否对上述损失承担责任。本案中畅冠建筑劳务公司将部分零工交由张芝峰施工，虽未与张芝峰签订协议书，可以看出畅冠建筑劳务公司与张芝峰系分包关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。涉及本案，因畅冠建筑劳务公司将其部分零工分包给没有相应建筑资质的张芝峰。应与张芝峰承担连带赔偿责任。上述分包行为系公司行为，故王业森要求畅冠建筑劳务公司法定代表人田德纲承担责任无法律依据，一审法院不予以支持。长兴建设公司将工程分包给畅冠建设劳务公司且已提交证据证实在签订合同时已尽到相应审查义务，畅冠建设劳务公司具备相应资质，故王业森要求长兴建设公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条，第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，判决：一、张芝峰赔偿王业森各项损失30790.84元，于判决生效之日起10日内付清。二、山东畅冠建筑劳务有限公司对上述第一项损失承担连带清偿责任。三、驳回王业森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1110元，由王业森负担757元，张芝峰、山东畅冠建筑劳务有限公司承担353元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，根据当事人提供的证据及已查明事实，一审法院认定王业森为张芝峰提供劳务，因劳务自己受到损害，并无不当，张芝峰、畅冠建筑劳务公司虽对此持有异议，但未提交足以反驳的相反证据，本院不予支持。张芝峰、畅冠建筑劳务公司主张王业森完全系自身原因造成受伤，证据不足，本院不予采纳。一审法院综合考虑本案的实际情况及王业森、张芝峰的过错程度，确定张芝峰承担70%的赔偿责任，王业森自行承担30%的过错责任，合理适当，本院不再进行调整。根据已查明事实，畅冠建筑劳务公司将涉案工程部分零工分包给张芝峰，没有证据证明张芝峰具备相应安全生产条件或相关资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，一审法院判令畅冠建筑劳务公司对张芝峰的赔偿责任承担连带责任，并无不当。综上所述，畅冠建筑劳务公司、张芝峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2220元，由上诉人山东畅冠建筑劳务有限公司、张芝峰负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年三月十日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰