江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏04行终64号 上诉人（原审原告）钟楼区永红阔太太不锈钢制品经营部，住所地江苏省常州市钟楼区永红街道新建村委张家组132号。 经营者秦国建，男，1977年8月6日生，汉族，户籍地安徽省霍邱县。 委托代理人吕红波，江苏乐天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）常州市钟楼区人力资源和社会保障局，住所地江苏省常州市钟楼区星港大道88号3楼。 法定代表人刘立标，该局局长。 委托代理人董珏，该局劳动关。 原审第三人徐远波，男，1974年1月7日生，汉族，户籍地湖北省竹溪县。 上诉人钟楼区永红阔太太不锈钢制品经营部（以下简称阔太太经营部）因其诉被上诉人常州市钟楼区人力资源和社会保障局（以下简称钟楼人社局）、原审第三人徐远波工伤保险资格认定一案，不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2020年1月17日，徐远波与阔太太经营部的经营者秦国建前往银河湾星苑7幢乙单元1701室安装晾衣架，徐远波在进行打孔作业时左手不慎被电钻打伤，后经常州市中医医院诊断为：左手小指开放性骨折。 2020年3月9日，徐远波向钟楼人社局申请工伤认定，钟楼人社局于同日发出《工伤认定申请补正材料通知书》，要求其在15个工作日内补充劳动关系证明材料。2020年4月3日钟楼区人社局受理徐远波的工伤认定申请，并向阔太太经营部送达了《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定举证通知书》。经过调查，钟楼人社局认为徐远波受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，故钟楼人社局于2020年5月27日作出常钟人社工认字[2020]第30132号《认定工伤决定书》，并依法送达徐远波、阔太太经营部。阔太太经营部不服，诉至原审法院，请求：撤销钟楼人社局作出的涉案认定工伤决定书。 另查明，微信聊天记录显示：2019年12月24日晚上22:24秦国建发微信给徐远波“明天等我电话在来上班上午休息”、2020年3月16日下午14:34秦国建发微信给徐远波“那你就直接回家休息吧，好了也不一定要到店里来了吧，到店里来没事”。秦国建在钟楼人社局2020年5月15日对其制作的调查笔录中陈述“其他转账记录没有了，有了徐远波之后，这两个人我就不怎么叫了，偶尔有零星的活叫他们两人都是现金支付的”。 微信转账记录显示秦国建分别于2019年11月18日、2020年1月22日向第三人分三次转账，每次均为5000元，合计15000元。徐远波称该三笔款项系自2019年9月18日入职后至发生事故的这四个月期间，扣除掉请假回老家的一个月后其余三个月的工资，每月5000元，合计15000元。阔太太经营部称徐远波的报酬是按工作量结算，平时不支付其报酬，仅在徐远波需要钱时预支部分款项，待活干完、通过客户验收后才会支付余款，关于三次转账都是5000元的原因，秦国建在钟楼人社局2020年5月15日对其制作的调查笔录中陈述“就是我感觉徐远波的工钱差不多到5000元了，我就给他转账”、“我自己有关于他工作量的记录凭证，我要回去找找，如果有的话我会在下周五之前提供给你局”。 原审法院认为，各方当事人对钟楼人社局具有作出被诉认定工伤决定的职权和程序正当性无异议，原审法院予以确认。 关于阔太太经营部主张其与第三人系承包关系的意见，根据《工伤保险条例》第二条、第十四条、第十八条等规定，除法律法规另有规定外，认定职工所受伤害构成工伤应当以职工与用人单位之间存在劳动关系作为前提。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 本案中，阔太太经营部与第三人在发生事故时均符合法律法规规定的主体资格，第三人提供的晾衣架安装劳务也属于阔太太经营部制作安装门窗、晾衣架业务的组成部分。关于阔太太经营部与第三人之间是否存在管理与被管理的关系，首先，依据秦国建与第三人的微信聊天记录可以看出第三人接受指派多次从事晾衣架安装作业，特别是2019年12月24日晚上22:24、2020年3月16日下午14:34的微信聊天内容，结合秦国建在钟楼人社局2020年5月15日对其制作的调查笔录中的陈述，可以看出虽然阔太太经营部对第三人不进行考勤，但是第三人的工作内容、上班时间均由其安排，且第三人为其提供劳务后其也不怎么叫其他同工种的人来干活了，足以证明双方之间存在管理与被管理，且已形成相对固定的劳动关系。 其次，关于微信转账记录，从钟楼人社局进行工伤认定至本案作出判决前为止，阔太太经营部既未提供第三人报酬结算的计算依据，也未提供记录第三人工作量的凭证。故结合现有证据可以推定该三笔转账款项系阔太太经营部为与第三人之间形成固定的劳动管理关系向其支付的劳动报酬。 综上，现有证据足以证明第三人与阔太太经营部之间构成事实劳动关系，阔太太经营部主张其与第三人系承包关系，但并未提交任何证据予以证明，故该意见原审法院不予支持。第三人在完成阔太太经营部指派的工作任务时左手不慎被电钻打伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，钟楼人社局作出的认定工伤决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当，阔太太经营部的诉讼请求无事实和法律依据，对其主张不予支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款、第六十八条、第六十九条之规定，判决驳回阔太太经营部的诉讼请求。案件受理费50元，由阔太太经营部负担。 上诉人阔太太经营部上诉称，1.第三人自2019年9月18日开始在上诉人处负责门窗、晾衣架上门安装工作，工作时间不固定，工作报酬只是预先支付劳务费，按安装门装的面积和晾衣架的个数结算，不能得出第三人是按月固定领取报酬的结论；2.第三人不接受上诉人的管理，上诉人只有工作时通知第三人，其余时间第三人自由安排；3.事故当天上诉人经营者与第三人共同前往客户家，目睹第三人受伤全程，事故后及时开车将第三人送至医院，出于人道主义支付部分医疗费。综上，上诉人与第三人是承揽关系。上诉人上诉请求：撤销一审判决并依法改判。 被上诉人钟楼人社局、原审第三人徐远波二审均未向本院提交书面答辩或陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。经查阅卷宗，二审另查明：根据秦国建与徐远波的微信聊天记录，秦国建对于徐远波的工作指示，均是以某某小区门牌号或者附带小区地址、客户电话的方式向徐远波发出信息，例如“XX小区X幢X单元XXX”。 本院认为，一审判决正确，二审应予维持。 理由及依据如下： 劳动关系中的劳动，其实质为劳动者在用人单位的组织管理和监督下履行劳动合同义务的行为，劳动关系的从属性是劳动者和用人单位之间的本质特征，劳资双方并非平等主体，而是被管理与管理的关系，相关规定属于社会法范畴。而承揽关系是平等主体之间经协商，自愿订立承揽合同明确双方权利义务的合同关系，合同一方当事人不得将自己的意志强加给另一方，相关规定属于民商法范畴。 根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定，认定承揽关系成立的前提，是在案证据须能确定承揽合同当事人名称、承揽标的、承揽数量。本案中，缺乏阔太太经营部与徐远波之间就承揽标的、承揽数量进行约定的有关证据，相反，秦国建向徐远波发出的微信信息体现出，阔太太经营部是以工作地点为内容向徐远波直接发送工作指令，并无承揽关系当事人对承揽事项进行具体协商的空间，直接体现出徐远波事实上接受阔太太经营部的指挥、安排与管理，徐远波不能按照自己的自由意志从事劳动；此外，秦国建有关“等我电话在来上班上午休息”等表述，进一步表明徐远波是阔太太经营部的内部成员，工作时间和工作地点均受阔太太经营部的指挥和管理。由此可知，徐远波与阔太太经营部的人身依附和隶属性明显，结合一审法院对劳动报酬、业务组成部分的分析，本案满足认定劳动关系的从属性这一实质要件。 《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，徐远波提出工伤认定申请，接受行政机关调查时明确陈述了工作时间、工作内容、工作方式、报酬支付、伙食安排、工具提供等信息，并提交了相关病例资料、聊天记录等证据，阔太太经营部若不认为是工伤，依法应由其承担举证责任。但阔太太经营部对劳动关系仅是提出异议，未有充分的相反证据，故其主张本院不予采信。 关于被诉行政行为合法性的其他方面，一审法院已作全面审查，本院亦予确认，不再赘述。钟楼人社局作出被诉决定，主体职权明确，事实查明清楚，符合法定程序，适用法规正确，不存在违法要素。 综上，上诉人阔太太经营部的上诉理由不能成立,其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人阔太太经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 颖 审判员 李连求 审判员 孙海萍 二〇二一年三月三十一日 书记员 陈 彬