江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终139号上诉人（原审原告、反诉被告）：马德瑞，男，汉族，1970年8月1日出生，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：马少华（系马德瑞儿子），男，汉族，1996年9月27日出生，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：赵庆明，安徽玉金律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路**。法定代表人：谭兆群，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章炳骏，江苏冠誉律师事务所律师。原审被告：淮安市淮安区城投置业有限公司，，住所地淮安市淮安区萧湖人家小区东侧法定代表人：胡光红，该公司经理。上诉人马德瑞因与上诉人淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）、原审被告淮安市淮安区城投置业有限公司（以下简称淮安区城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初6734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马德瑞上诉请求：撤销一审判决，改判增加给付马德瑞工程款738874.61元及利息；本案一、二审诉讼费、保全费由营造公司负担。事实和理由：1.一审法院认定营造公司尚未扣取已付马德瑞的1号楼工程款税费有误。至本案起诉时，营造公司按照5.39%的税率累计扣取了10243482元工程款的税费，双方在一审中一致认可1号楼尚未扣取的税费为204883.44元，故一审法院认为1号楼工程的税费均未扣取而以审计价为基数计算税金为757007.11元错误。2.一审判决参照营造公司与其他实际施工人订立书面合同的约定按照5%扣取综合服务费（管理费）190058.85无事实和法律依据。营造公司辩称，1.营造公司法定代表人谭兆群虽在庭审中陈述马德瑞已经承担了已付工程款的税金，但事后经过账目核对，发现营造公司并未扣取5.39%的税金，一审庭审中经马德瑞确认的已付款10243482元中，包含了5%的综合服务费，实际支付972.8元，并不包含5.39%的税款，故营造公司的一审反诉标的及谭兆群对税款扣除的表述与事实不符。2.营造公司与其他实际施工人签订内部承包合同均约定了综合服务费，而马德瑞所称的管理费是指承包人未提供任何服务的情况下向实际施工人收取的费用，该管理费依照当时的司法解释规定应予收缴，并非属于马德瑞所有。而营造公司为本案项目施工提供了大量人力、物力进行后勤服务，并投入了大量资金，收取综合服务费并不违反法律规定。本案为无效合同，马德瑞仅可以取得不包含利润、文明施工费、规费的工程折价补偿款，其他应予返还。营造公司上诉请求：1.改判营造公司支付马德瑞工程款为2534608.72元；2.判决马德瑞向营造公司开具材料费发票或者承担相应税金；3.改判营造公司不承担工程款利息。事实和理由：1.马德瑞在一审中同意开具材料费发票7492309.15元，而马德瑞应按照结算总价的65%开具材料发票并交付营造公司，现应暂扣31.95万元（9129028.2元×3.5%税率），如马德瑞不提供材料发票平账，则用此款开具发票平账。2.一审判决遗漏马德瑞应向营造公司结算的规费（3.5%费率）以及营造公司为马德瑞垫付混凝土款、农民工工资的利息。3.一审法院审判程序违法。营造公司和马德瑞未签订书面施工合同，对工程价款总额、支付等均未约定。上诉人营造公司依据与其他四位项目经理签订的合同提出反诉，一审法官认为马德瑞和营造公司之间存在建设工程施工合同关系，要求营造公司按照无效法律关系重新答辩和反诉。如果一审法院认为参照合同条款，应进行第二次释明。马德瑞辩称，1.对一审判决认定马德瑞为本案工程的实际施工人不持异议，营造公司所提一审判决多判了1583635.06元无事实及法律依据，马德瑞实际需要承担税金仅为204883.44元。一审判决并未认为应参照营造公司与其他施工人签订的书面合同进行结算，而是认为双方施工合同无效，参照营造公司与城投公司的约定结算，对于5%综合服务费和税费，一审法院参考生效判决后认为仅此两项费用应由营造公司扣取。2.营造公司一审变更后的反诉请求并未涉及规费、利息等事项，且其一直未缴纳变更前的诉讼费，不应在本案中审理。规费属于工程造价的部分，营造公司并未投资该工程，且双方之间就此费用无约定，故营造公司无权取得该费用,应由实际施工人取得。营造公司没有为其垫付过材料款及人员工资，故不存在垫付款的利息。材料发票的具体数额应以审计报告中的数额为准，应另案处理。3.一审程序符合法律规定，审判人员多次要求营造公司明确诉讼请求，营造公司在庭审中明确表示以变更后的诉讼请求为准。原审被告淮安区城投公司未作陈述。马德瑞向一审法院起诉请求：1.判决营造公司支付风景城邦小区1#楼剩余工程款4316659元，淮安区城投公司对上述工程款承担连带责任；2.营造公司给付从风景城邦小区1#楼交付之日（2017年1月）起至实际给付之日止，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，淮安区城投公司在欠付营造公司工程价款内对上述利息承担连带责任。3.营造公司、淮安区城投公司承担诉讼费用。营造公司向一审法院提出反诉请求：1.马德瑞支付综合服务费190058.85元；2.马德瑞支付规费（社会保障费）439155.3元；3.马德瑞承担营造公司为其垫付的材料发票税金397065元（140××××****%*0.040388）；4.马德瑞支付营造公司垫付材料款和农民工工资等产生的利息824979.76元；5.超付工程款实际用于马德瑞购买材料和发放农民工工资，应承担利息660179.89元，以上合计2511438.8元；6.马德瑞承担反诉诉讼费。审理中，营造公司变更反诉诉讼请求：1.确认营造公司和马德瑞之间建设工程施工合同关系无效；2.马德瑞返还工程款31515元；3.马德瑞承担诉讼费用。一审法院认定事实：1．原审原、被告之间的关系。马德瑞主张营造公司中标淮安区城投公司招标的风景城邦小区1—4#、8—9#楼、3—4#商业楼工程，营造公司、淮安区城投公司签订了建设工程施工合同，后营造公司将1#楼工程转包给马德瑞，马德瑞作为1#楼实际施工人，完成了1#楼的施工工作，1#楼竣工验收合格。营造公司主张双方之间是合法内部承包关系，经法院释明，营造公司认为马德瑞和营造公司之间系工程分包关系而非非法转包关系，因马德瑞没有承包建设工程资质，故双方之间建设工程施工合同关系无效，营造公司为工程施工配备了总工程师、专业技术人员、资料员等人员，提供包括图纸会审、组织竣工等各方面服务，投入了大量服务人工成本。营造公司将涉案风景城邦小区分包给包括马德瑞在内的六个项目经理，双方之间系内部承包关系，营造公司未与马德瑞签订书面合同，营造公司为马德瑞交纳部分社保。营造公司提供解除劳动关系证明、花名册等。对双方无争议事实，一审法院确认如下：营造公司承包淮安区城投公司的风景城邦小区1-4、8-9#楼、3-4#商业楼工程，双方合同第17.3.1条工程付款周期约定，双方按工程量完成进度方式作为付款周期。工程进场施工至竣工验收合格后累计付至合同价的60%，在工程竣工决算资料送区评审中心审计后60日内，再付合同价的10%，余款经区评审中心审计后付至决算价的95%，剩余5%作为质保金，待质保期结束后退还。（该工程须经审计机关政府投资评审中心审计后方可办理工程竣工结算）。工程质量保修书中对本工程质量保修期约定如下：1、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、其他项目保修期限约定无。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方争议焦点是，马德瑞与营造公司之间系实际施工人还是合法内部承包关系。营造公司主张马德瑞与营造公司之间存在劳动关系，营造公司为马德瑞交纳部分社保费用，马德瑞作为项目经理的劳动报酬就是承包工程的利润。马德瑞辩称仅将建造师证书挂靠在营造公司，但从未领取过报酬，营造公司只缴纳了一半的养老保险费。因营造公司并未提供其与马德瑞之间的劳动合同，也未提供营造公司向马德瑞支付劳动报酬的证据，综合营造公司向马德瑞支付工程款项中均扣除了5%综合服务费和代支的混凝土款、脚手架款、工程违纪处罚款、塔吊款、公司借款、农民工工资等费用，营造公司主张马德瑞系项目经理、双方合法内部承包关系的证据不足，确认马德瑞系涉案1#楼工程的实际施工人。2．原审原、被告之间的口头合同约定情况。马德瑞主张2013年1月14日，营造公司将风景城邦小区1#楼转包给马德瑞施工，双方之间口头约定，1#楼必须符合竣工验收资格并按期交付，按照工程量按实结算，付款期限按照工程进度支付，进度款按照中标价比例结算给马德瑞，最终审计价出来后按照审计价结算给马德瑞。不认可扣除管理费以及其他不合理费用。营造公司辩称，营造公司与马德瑞之间未签订书面合同，马德瑞拒绝签订合同，双方约定按照风景城邦其他人的承包协议履行。在工程实际施工过程中，双方参照营造公司与其他项目经理签订的内部承包合同进行结算，最终审计价扣除各种税费、各项费用后剩余部分给马德瑞，《风景城邦1#楼工程款支付明细》中扣除了5%的综合服务费和各项代支费用，马德瑞在付款时对此未表异议。营造公司提供四份内部承包协议。因营造公司与马德瑞之间未签订书面合同，因马德瑞未提供证据证明其与营造公司之间合同内容，故涉案风景城邦小区1#楼的进度款支付、质量保证金约定等内容应参照营造公司与淮安区城投公司之间的合同约定，一审法院对此予以确认。因马德瑞未提供证据证明其与营造公司之间合同内容，根据营造公司与案外人李某华、叶某洪、苗某宝、夏某香之间的四份风景城邦政府安置小区项目承包合同中关于综合服务费、税费等约定，以及另一实际施工人王某荣（与营造公司之间亦未签订书面合同）起诉营造公司和淮安区城投公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决中，王某荣和营造公司一致同意工程评审价款扣除5.39%税费、未付工程款部分按照扣除5%的综合服务费进行结算，一审法院确认营造公司与马德瑞之间就税费和综合服务费等事项亦应参照上述合同约定履行。3．涉案1#楼工程竣工验收以及工程款支付情况。马德瑞主张风景城邦小区1#楼工程已竣工验收合格，最终审计价为14044659元，马德瑞实际收取1#楼工程款为9728000元（不含扣取的综合服务费），营造公司尚有工程款4316659元未支付。提供竣工验收报告、淮安市淮安区政府投资评审中心出具的（2019）598号评审报告。营造公司对工程竣工验收、工程审计价、已支付工程款数额无异议，但对未支付工程数额不认可。营造公司在反诉请求中主张营造公司为马德瑞垫付费用322810元（包括保温材料271810元，脚手架款51000元），提供（2019）苏0803民初3475号民事判决书、结算单、委托书、法定代表人证明、收条和支付凭证。马德瑞对营造公司垫付脚手架款无异议，对垫付保温材料款事实无异议，但对数额有异议，认为营造公司并未按照实际欠付数额给付，故1#楼保温材料款也应当少付，认可数额为24万元。经双方举证质证，一审法院确认：涉案风景城邦小区1#楼于2016年12月2日竣工验收合格，2019年9月12日淮安市淮安区政府投资评审中心出具评审报告，评审结果为风景城邦小区1#楼工程评审总价为14044658.77元（土建12025329.32元+安装2019329.45元）。营造公司实际向马德瑞支付工程款9728000元。马德瑞对营造公司垫付脚手架款51000元无异议，一审法院予以认定。营造公司主张垫付1#楼保温材料款271810元，有民事判决书、支付凭证和收条（载明收到1#楼外墙保温工程款271810元，马德瑞工程款已全部结清。淮安市淮安区顺通建材厂。姚来青。2020.4.13）予以证实，一审法院对此予以确认，马德瑞主张少付保温材料款理由不成立，一审法院不予采纳。4．淮安区城投公司欠付营造公司工程款数额。淮安区城投公司表示尚欠付营造公司无争议的工程款500万元以上，具体欠款数额还要双方进行对账。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程价款之日计付。营造公司与淮安区城投公司之间的《建设工程施工合同》合法有效。马德瑞系风景城邦小区**楼工程实际施工人，因马德瑞无建筑施工企业资质，其与营造公司之间的口头建设工程施工合同无效。马德瑞实际完成了风景城邦小区1#楼的施工，且涉案工程已竣工验收合格并进行了审计，营造公司应当支付马德瑞工程款。因营造公司与马德瑞之间未签订书面合同，故风景城邦小区1#楼的进度款支付、质量保证金约定等内容应参照营造公司与淮安区城投公司之间的合同约定。另外，马德瑞与营造公司之间合同内容应参照营造公司与其他实际施工人的约定扣除5.39%比例税费和工程款5%比例综合服务费。营造公司主张马德瑞与营造公司之间存在劳动关系，但未提供劳动合同以及支付劳动报酬的证据，综合双方工程款项明细中均扣除了综合服务费和代支各项费用，一审法院确认马德瑞系为工程进行投入的实际施工人，营造公司主张劳动关系证据不足，一审法院不予采纳。马德瑞主张营造公司支付1#楼剩余工程款4316659元，并承担从交付之日（2017年1月）起至实际给付之日止，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。营造公司对马德瑞诉讼请求不认可。涉案风景城邦小区1#楼于2016年12月2日竣工验收合格，2019年9月12日评审结果1#楼工程评审总价为14044658.77元，营造公司应在评审后合理期限内（一审法院酌情确定15日内）付至评审价的95%即13342425.83元（14044658.77元*95%），营造公司实际已向马德瑞支付工程款9728000元，另外扣除税费757007.11元（14044658.77元*5.39%）和综合服务费702232.94元（14044658.77元*5%），以及营造公司为马德瑞垫付脚手架款和保温材料款合计322810元，一审法院确认营造公司尚有1832375.78元（13342425.83元-9728000元-757007.11元-702232.94元-322810元）未支付。关于质量保修金的争议，两原审被告之间约定质量保修金比例5%，并约定质量保修期，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第四款、第七条、第八条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案工程于2016年12月2日竣工验收，至马德瑞起诉时缺陷责任期已满2年，故一审法院酌情确定营造公司应当于2018年12月1日前向马德瑞返还扣留的质量保证金702232.94元（14044658.77元*5%）。以上营造公司共计应给付马德瑞2534608.72元（1832375.78元+702232.94元）。马德瑞主张营造公司承担从交付之日（2017年1月）起至实际给付之日止，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。综合工程进度款支付时间和质量保证金的相关规定，一审法院酌情确定营造公司应自2018年12月1日起以702232.94元（质量保证金）为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率承担逾期付款利息至2019年8月19日；自2019年8月20日以702232.94元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息至2019年9月27日；自2019年9月28日起，以2534608.72元（1832375.78元+702232.94元）为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息至还清之日止。马德瑞主张淮安区城投公司对营造公司欠付工程款承担连带责任，在欠付营造公司工程价款内对利息承担连带责任。淮安区城投公司欠付营造公司工程款数额超过500万元，超过营造公司欠付马德瑞工程款数额，故淮安区城投公司在欠付营造公司工程款范围内对实际施工人马德瑞承担给付责任。营造公司反诉请求确认营造公司和马德瑞之间建设工程施工合同关系无效，马德瑞系风景城邦小区**楼工程实际施工人，因马德瑞无建筑施工企业资质，其与营造公司之间的口头建设工程施工合同无效，一审法院予以确认。营造公司反诉请求马德瑞返还营造公司工程款31515元[营造公司已向马德瑞付款9728000元+营造公司为马德瑞垫付脚手架款和保温材料款322810元-马德瑞实际工程投入10019295元（8563.5平方米*1170元/平方米）]。依照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。营造公司主张将马德瑞工程投入按10019295元折价补偿给马德瑞无事实和法律依据，一审法院不予采纳。营造公司为马德瑞垫付322810元已经在应付工程款中予以扣除，不再重复计算。马德瑞辩称，反诉应当在举证期限届满前提出，新的反诉请求超出了规定的期限，营造公司在庭审结束后变更反诉请求不符合规定，该辩称无事实和法律依据，一审法院不予认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、营造公司在判决生效后五日内给付马德瑞工程款2534608.72元及逾期利息（自2018年12月1日起以702232.94元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日以702232.94元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年9月27日；自2019年9月28日起，以2534608.72元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、淮安区城投公司在欠付营造公司建设工程价款范围内对第一项判决承担给付责任；三、驳回马德瑞的其他诉讼请求；四、营造公司与马德瑞之间的口头建设工程施工合同无效；五、驳回营造公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47519元（马德瑞已预交47519元），保全费5000元，合计52519元，由马德瑞负担29667元，营造公司负担27852元。反诉案件受理费294元（营造公司已预交294元），由营造公司负担。本案二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，关于上诉人马德瑞所提一审判决营造公司按照工程款的5%扣取综合服务费错误的上诉理由，经查，双方一致确认营造公司付款金额为10243482元。从具体支付过程来看，马德瑞收取的进度款中均扣除5%管理费以及营造公司为其垫付的其他款项，马德瑞亦对上述扣除内容出具收条予以确认。故扣除5%的综合服务费符合双方的结算惯例，同时，营造公司在大型设备租赁、资金垫付、工程款结算等方面为马德瑞实际提供了服务，基于双方的结算惯例以及利益均衡考虑，一审法院按照审计价扣取5%的综合服务费并无不当。关于上诉人马德瑞所提一审判决扣取已付款的税费金额有误的上诉理由，经查，双方一致确认营造公司已支付金额为10243482元，根据《风景城邦1#楼工程款支付明细》，在扣除5%综合服务费以及代支的混凝土款、脚手架款、塔吊款、降水款、工程违纪处罚款、农民工工资以及借款等费用后，马德瑞实际收到工程款为9728000元，其中未列明扣取税费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。营造公司法定代表人的陈述不符合事实，一审法院根据查明的事实认定营造公司已付款中未扣除税费正确，上诉人马德瑞的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于营造公司所提应扣取马德瑞规费及代付款利息的上诉理由，经查，规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或者计取的费用，属于建设工程价款的组成部分，而营造公司未提供证明是其为马德瑞的施工人员缴纳规费的证据，对营造公司所提其应按照审计价扣取3.5%规费的上诉理由，本院不予采纳。马德瑞和营造公司之间建设工程施工合同无效，经过一审法院释明，营造公司变更了诉讼请求，亦按照变更后的诉讼请求金额交纳反诉费用，一审法院审判程序合法，营造公司所提一审程序违法的上诉理由无法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人马德瑞、营造公司的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。马德瑞预交的二审案件受理费11189元，淮安市营造建筑工程有限公司预交的二审案件受理费19053元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年三月二十四日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇