广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）粤71行终15号上诉人（原审原告）：广州众医生物科技有限公司。住所地：广东省广州市白云区均禾街七星岗路44号凯盈科技园四楼B区4楼A01房。法定代表人：孙文博，总经理。被上诉人（原审被告）：广州市白云区市场监督管理局。住所地：广东省广州市白云区机场路棠景南街21号。法定代表人：游乃满，局长。被上诉人（原审被告）：广州市市场监督管理局。住所地：广东省广州市天河区天河路112号。法定代表人：姚建明，局长。上诉人广州众医生物科技有限公司（以下简称众医生物公司）因诉被上诉人广州市白云区市场监督管理局（以下简称白云区市场监管局）、广州市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）罚款及行政复议一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告众医生物公司于2017年11月2日经原广州市白云区工商行政管理局核准登记设立，住所地在广州市白云区均禾街七星岗路44号凯盈科技园四楼B区4楼A01房，法定代表人为孙文博，经营范围为科技推广和应用服务业。2019年4月24日，被告白云区市场监管局根据12315中心转办线索，前往众医生物公司位于广州市白云区均禾街道七星岗路44号凯盈国际科技园四楼B区4楼A01房进行执法检查。在众医生物公司的法定代表人孙文博的见证下，白云区市场监管局执法人员现场通过众医生物公司的电脑，登录其官方网站www.fanyidu.cn进行查阅并截图打印部分页面内容，登录工信部ICP/IP备案查询网站对上述网站的备案情况进行查询截图打印，打印内容均交由众医生物公司的法定代表人孙文博签名确认。2019年4月26日，众医生物公司的法定代表人孙文博前往白云区市场监管局配合调查。在询问调查中，孙文博确认在众医生物公司网站“关于我们”页面发布了“广州众医生物科技有限公司简介：广州众医生物科技有限公司（http://www.fanyidu.cn）是一家集研发、生产、销售于一体的专业化企业。公司人性化的管理环境吸引大量专业人才，拥有一批经验丰富的美容行业专家以及工程人员。众医生物科技不仅拥有高素质的科技人才，还拥有一支实力雄厚的营销团队，营销网络已遍及全国大多数城市，部分产品出口至欧洲，中东、新西兰、东南亚，南美等地区”的内容，并表示发布这些内容“目的是对外进行宣传，让客户觉得公司规模大，对我公司有信心”。在“品牌介绍”页面发布了“梵伊度【CFDA医疗器械】：梵伊度是广州众医生物科技有限公司旗下品牌，技术依托西安组织工程与再生医学研究所，是目前最具影响力的组织工程与再生医学研究、产品开发平台，是教育部创新团队牵头单位，是军事口腔医学国家重点实验室核心组成部分，是中国组织工程与再生医学协同创新中心理事长单位”以及“专业医学护肤品梵伊度拥有雄厚的细胞科研实力，集基础研究与生产开发于一体，所有产品都包含先进的细胞科技理念并经过多次细胞测评技术的科学评估，将细胞科技转化为美容护肤产品，使我们的自身细胞充分体会到细胞科技革新带来的价值”的内容。孙文博表示众医生物公司只是一间贸易公司，没有自己的研发、生产部门，无自行生产产品的资质和能力，日常销售的产品是从其他企业采购；众医生物公司与河南、山西、陕西等省份的客户签订了省级代理协议，协议将于2019年4月29日提供；宣传内容“部分产品出口至欧洲，中东、新西兰、东南亚，南美等地区”是指外国客户上门购买后自行携带回其国家，众医生物公司在网站做该文字描述的目的是想宣传公司的规模大、实力足，让客户更加信任众医生物公司。孙文博确认在众医生物公司官方网站http://www.fanyidu.cn的“梵伊度”原是西安博芙健康科技有限公司的品牌，众医生物公司于2019年1月10日购买该商标所有权并在国家工商总局进行了商标转让备案，并提供商标转让备案受理通知书作为证据，上述文字是众医生物公司员工根据西安博芙健康科技有限公司告知情况自行发布，没有证据可以证实。孙文博还确认www.fanyidu.cn的主办单位为广州众医生物科技有限公司，备案号为粤ICP备17151394号，审核通过时间为2018年11月22日。众医生物公司在自设网站www.fanyidu.cn发布广告的费用记录将于2019年4月29日提供。2019年4月29日，孙文博向白云区市场监管局提供众医生物公司与陕西家华商贸有限公司签订的陕西省范围内的“年度产品经销协议”、与河南天狐医疗器械有限公司签订的河南省、山西省范围内的“年度产品经销协议”、与重庆市锐镀医疗器械有限公司签订的重庆市范围内的“年度产品经销协议”，上述协议授权以上公司在相应地区范围内代理销售“梵伊度”品牌产品。孙文博表示当天无法提供官网建站费用明细，将于2019年5月9日提供，并表示众医生物公司已意识到相关问题并改正官方网站www.fanyidu.cn上的相关宣传文字，希望从轻处理。2019年5月9日，众医生物公司提供2018年11月至2019年3月的公司利润表及公司官网开办时租用服务器的费用账单，拟证明公司经营情况及网站建设费用支出情况，并确认网站涉案内容没有证实其真实性的资料，从网站开办时起即在使用上述文字内容，对外宣传是为了扩大公司影响。2019年6月11日，孙文博接受询问调查时表示，众医生物公司在自有官方网站www.fanyidu.cn发布的文字及图片广告，没有专门列出发布文字及图片广告费用，无法统计广告费用，也没有相关证明材料提供。白云区市场监管局经调查，认为众医生物公司在其官方网站发布的上述广告内容为虚构，伪造、误导消费者，众医生物公司在其自设网站上发布上述广告内容，属于在自媒体发布，广告费用无法计算。2019年8月8日，白云区市场监管局向众医生物公司送达《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据和内容，并告知众医生物公司享有提出陈诉、申辩意见或提出听证的权利。众医生物公司于当日申请听证，白云区市场监管局于2019年9月3日举行听证会。经听证，白云区市场监管局于2019年9月26日作出穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》，认为众医生物公司的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”的规定，构成了发布虚假广告的违法行为，按照《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”的规定，决定对众医生物公司作出如下行政处罚：一、责令停止发布虚假广告的违法行为；二、消除影响；三、罚款人民币210000元。白云区市场监管局于当天将行政处罚决定书送达给众医生物公司。众医生物公司不服穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》，于2019年10月10日向市市场监管局申请行政复议，请求撤销行政处罚决定第三项“罚款人民币210000元”的处罚内容。市市场监管局于2019年10月15日予以受理，向白云区市场监管局发出《行政复议受理案件通知书》，书面通知白云区市场监管局提交答复书、证据、依据及其他有关材料。2019年10月22日，白云区市场监管局作出《行政复议答复书》。市市场监管局收到白云区市场监管局作出的书面答复后进行审查。经复议审查，市市场监管局于2019年12月6日作出穗市监行复〔2019〕209号《行政复议决定书》，认为白云区市场监管局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚恰当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持白云区市场监管局于2019年9月26日作出的穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》。2019年12月9日，市市场监管局通过邮寄方式将行政复议决定书分别送达众医生物公司和白云区市场监管局。庭审中，众医生物公司表示对穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》及穗市监行复〔2019〕209号《行政复议决定书》作出程序没有异议。原审法院认为，本案的争议焦点有两项：一是白云区市场监管局作出的穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确、处罚金额是否适当；二是市市场监管局作出的穗市监行复〔2019〕209号《行政复议决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第六条第二款规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案被告白云区市场监管局作为县级以上地方工商行政管理部门，具有监督管理本行政区域内的广告相关工作的职权职责。一、关于白云区市场监管局作出的穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确、处罚金额是否适当的问题。《广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”本案中，根据众医生物公司与东莞博芙健康科技有限公司签订《年度产品经销协议》，众医生物公司取得协议约定“梵伊度”品牌的产品型号“医用冷敷贴”“医用保湿敷料（MMD(S）-01”“医用保湿敷料（MMD(R）-01”“医用保湿敷料（MMD(P）-01”“医用保湿敷料（MMD(S）-03”“洁面膏”的全国总经销权。根据众医生物公司与东莞博芙健康科技有限公司签订《市场推广宣传品牌与技术保护协议》，众医生物公司在宣传、推广品牌时，采用属于东莞博芙健康科技有限公司或其关联公司包括但不限于商标、信息、图片、技术资料、证书等内容时，需经东莞博芙健康科技有限公司书面同意。根据上述协议，众医生物公司虽然取得了销售“梵伊度”品牌部分产品型号的全国总经销权，但其自身并没有研发、生产能力，将合作公司或其关联公司具备的研发、生产能力介绍为众医生物公司自身具有研发、生产能力，属于虚假广告行为。另外，根据《商标转让协议书》及《商标转让证明》，众医生物公司从标注之日起享有被核准字号对应商标的商标专用权，但享有商标专用权不等同于具有产品的研发、生产能力。众医生物公司在自有官方网站www.fanyidu.cn的“关于我们”页面发布“广州众医生物科技有限公司（http://www.fanyidu.cn）是一家集研发、生产、销售于一体的专业化企业。公司人性化的管理环境吸引大量专业人才，拥有一批经验丰富的美容行业专家以及工程人员”的内容，在“品牌介绍”页面发布“梵伊度【CFDA医疗器械】：梵伊度是广州众医生物科技有限公司旗下品牌，技术依托西安组织工程与再生医学研究所，是目前最具影响力的组织工程与再生医学研究、产品开发平台，是教育部创新团队牵头单位，是军事口腔医学国家重点实验室核心组成部分，是中国组织工程与再生医学协同创新中心理事长单位”“专业医学护肤品梵伊度拥有雄厚的细胞科研实力，集基础研究与生产开发于一体，所有产品都包含先进的细胞科技理念并经过多次细胞测评技术的科学评估，将细胞科技转化为美容护肤产品，使我们的自身细胞充分体会到细胞科技革新带来的价值”等内容，众医生物公司没有证据证明以上宣传内容的真实性，属于对众医生物公司经营规模与实力作引人误解的虚假广告，违反《广告法》第四条第一款的规定。众医生物公司无法计算其在自有官方网站发布虚假广告的广告费用，亦未提交证据证明其在自有官方网站发布虚假广告的广告费用支出，众医生物公司关于应视其搭建网站的费用为广告费的主张缺少法律依据。因众医生物公司在其自有官方网站发布虚假广告的广告费用无法计算，白云区市场监管局根据《广告法》五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”的规定，作出责令众医生物公司停止发布虚假广告的违法行为、消除影响、罚款210000元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。至于众医生物公司主张罚款金额过高，不符合行政合理性原则的问题。本案中，白云区市场监管局查明众医生物公司在自有网站作虚假宣传的行为，因众医生物公司无法提交自有官方网站发布虚假广告的广告费用，白云区市场监管局根据《广告法》第五十五条第一款规定，结合众医生物公司自行整改情况，决定罚款210000元，已充分考量众医生物公司的违法情节，且属于行政自由裁量范围内作出的罚款，并无明显不当。原告的该主张缺少理据，原审法院不予支持。二、关于市市场监管局作出的穗市监行复〔2019〕209号《行政复议决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人。但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，市市场监管局作为白云区市场监管局的上一级主管部门，依法有权受理涉案行政复议。众医生物公司不服穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》，于2019年10月10日向市市场监管局申请行政复议，请求撤销行政处罚决定第三项“罚款人民币210000元”的处罚内容。市市场监管局于2019年10月15日予以受理，向白云区市场监管局发出《行政复议受理案件通知书》，书面通知白云区市场监管局提交答复书、证据、依据及其他有关材料。2019年10月22日，白云区市场监管局作出《行政复议答复书》。市市场监管局收到白云区市场监管局作出的书面答复后进行审查。经复议审查，市市场监管局于2019年12月6日作出穗市监行复〔2019〕209号《行政复议决定书》，认为白云区市场监管局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚恰当，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持白云区市场监管局于2019年9月26日作出的穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》。2019年12月9日，市市场监管局通过邮寄方式将复议决定书分别送达众医生物公司和白云区市场监管局。市市场监管局作出穗市监行复〔2019〕209号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，原审法院予以确认。众医生物公司请求撤销的主张缺少事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，白云区市场监管局作出的穗云市监罚字〔2019〕5465号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚金额是否适当；市市场监管局作出的穗市监行复〔2019〕209号《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。众医生物公司请求撤销上述行政处罚决定及行政复议决定的主张缺少事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告众医生物公司的诉讼请求。上诉人众医生物公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实和适用法律错误。“梵伊度”品牌权利人东莞博芙健康科技有限公司（以下简称东莞博芙公司）于2018年1月授权上诉人销售其旗下“梵伊度”品牌系列产品，并以上诉人的名义在市场上推广。上诉人与东莞博芙公司在2018年11月22日搭建公司网站时即存在合作关系，上诉人依托合作方东莞博芙公司及其关联企业的实力、科技和人材优势在自有网站对公司进行宣传，不存在虚构广告内容、误导消费者的情况，理由如下：（一）上诉人己于2019年6月6日与东莞博芙公司办理并完成“梵伊度”商标品牌转让登记手续。（二）东莞博芙公司是广东博鸿再生医学有限公司100%全资子公司，而广东博鸿再生医学有限公司是广东佰鸿再生医学有限公司100%全资子公司，以上三家再生医学公司均是陕西佰鸿再生医学（集团）有限公司的关联公司，上述关联公司具有上诉人在网站所宣传的实力。（三）上诉人销售的涉案商品不是伪劣产品，而是经过权威机构质检合格的产品，从未发生质量问题，也未收到任何投诉。上诉人基于与相关关联企业旗下公司合作的事实，在搭建公司网站时作一定程度地夸大宣传，是所有企业进行商业销售宣传的普遍做法，并非真正意义上的虚构和伪造，也不会误导消费者。二、白云区市场监管局按照无法计算广告费用的情形对上诉人作出罚款，适用法律错误。上诉人支出的广告费主要包括网站搭建费、按照点击量收取的网站维护费、网站域名租赁费，可根据上诉人提交的证据材料计算得出。白云区市场监管局应当根据《广告法》第五十五条第一款的规定，处以广告费用三倍以上五倍以下罚款。三、白云区市场监管局作出的处罚明显过重，有违行政合理性原则，原审法院予以支持明显错误。上诉人搭建网站时间不长，访问量较少，影响有限，且积极配合调查，及时删除网站相关内容消除影响。上诉人属小微企业，尚处于起步阶段，因受疫情影响导致产品积压，经济困难无法支付巨额罚款。白云区市场监管局对上诉人进行重罚，不利于小微企业的生存，背离依法行政、公平合理的精神。故上诉请求二审法院判决：1.撤销原审判决；2.撤销被诉行政处罚决定书；3.撤销被诉行政复议决定书;4.本案诉讼费由两被上诉人共同承担。被上诉人白云区市场监管局、市市场监管局二审未提交答辩意见。经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于被诉行政处罚决定及被诉行政复议决定是否合法的问题，原审判决已从事实认定、法律适用以及程序等方面详细论述，认定被诉行政处罚决定及被诉行政复议决定合法，本院经审查后认同原审判决的认定，不再赘述。关于上诉人提出其基于与关联公司旗下公司合作的事实对公司产品进行一定程度的夸大宣传，属于企业的普遍做法，且涉案产品不存在质量问题，其不构成虚假宣传的上诉理由。经查，上诉人在代理和受让“梵伊度”品牌期间，自行在其公司网站宣传该品牌产品的技术依托于西安组织工程与再生医学研究所，并对该研究所的科研实力进行着重宣传，但未能提供任何证据证明“梵伊度”品牌产品系该研究所研发生产或取得该研究所技术授权，不能证实其宣传内容的真实性。据此，被上诉人白云区市场监管局认定上诉人对其公司的产品宣传构成虚假宣传，事实清楚，证据充分。至于涉案产品是否存在质量问题，与上诉人发布虚假广告不具有必然联系，并不影响对其发布虚假广告事实的认定。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出被上诉人白云区市场监管局按照无法计算广告费用的情形对其作出罚款，适用法律错误的问题。上诉人通过其公司网站发布虚假广告，仅提供了建设网站租用服务器的费用账单，但该费用账单不能反映上诉人发布虚假广告的实际费用，不能作为计算广告费用的依据。被上诉人认定上诉人通过公司网站发布虚假广告，属于《广告法》第五十五条第一款“广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”的情形，适用法律正确，并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出其积极配合调查，自行整改，被上诉人白云区市场监管局对其处罚过重的上诉理由。被上诉人白云区市场监管局查明上诉人的违法事实后，在法定处罚幅度内选择较低档次对上诉人从轻处以21万元罚款，已充分考虑上诉人的违法行为性质、情节以及社会危害程度等情况，符合过罚相当原则，并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州众医生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 金 霞审 判 员 彭铁文二〇二一年三月五日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬