陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）陕03刑终71号 原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨文，男，1983年5月7日出生于陕西省岐山县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地岐山县，捕前住宝鸡市金台区，2019年12月27日因涉嫌犯开设赌场罪被宝鸡市公安局渭滨分局刑事拘留，2020年1月22日被取保候审，同年12月31日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 上诉人（原审被告人）李敏，女，1976年6月1日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地宝鸡市金台区，捕前住宝鸡市金台区，2019年12月26日因涉嫌犯开设赌场罪被宝鸡市公安局渭滨分局刑事拘留，2020年1月22日被取保候审，同年12月31日被逮捕，现羁押于宝鸡市第二看守所。 辩护人喻绍伟，陕西高理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗建军，男，1978年12月12日出生于陕西省凤县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地凤县，捕前租住宝鸡市渭滨区新建路东段13号大院，2019年11月28日被传唤，次日因涉嫌犯开设赌场罪被宝鸡市公安局渭滨分局刑事拘留，2020年1月2日被取保候审，同年12月31日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人杨文、李敏犯开设赌场罪、原审被告人罗建军犯包庇罪一案，于二0二0年十二月三十日作出（2020）陕0302刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人杨文、李敏、罗建军均不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨文、李敏、罗建军，听取上诉人李敏辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年11月7日，被告人杨文、李敏共同出资在宝鸡市渭滨区经二路天同国际B座15楼1524号公寓设置赌博场所，制定赌博规则，以抽取“炸弹费”的形式抽头渔利。现有证据查实，该赌场从开设至2019年11月28日被公安机关查获，共有24名参赌人员、涉及赌资共计187350元。在开设赌场时，被告人杨文、李敏联系被告人罗建军让其在遇到公安机关检查时冒充棋牌室老板，并承诺如出现被拘留等情形时将向罗建军支付相应报酬，罗建军应允此事。2019年11月28日22时许公安机关查获涉案赌场时，该赌场工作人员李某甲电话通知被告人罗建军，罗建军便赶往赌场并向公安机关谎称其为棋牌室负责人。被告人罗建军干扰公安机关办案，致使赌场负责人杨文、李敏至2019年12月被抓获归案。公安机关在查获涉案赌场时，查获并扣押用于赌博的麻将机3台、麻将6副、抽“炸弹费”的箱子一个（内装筹码）、POS机签购单42张、P0S机交易明细l张、记账单27张、采购单9张、尾号8670的农行卡1张、尾号2878的农行卡1张、牌子19张、星海茶牌牌子194张、收款收据（空白）2本。涉案抽取“炸弹费”的箱子内蓝色筹码165张。 另查：2019年5月被告人杨文在宝鸡市渭滨区XX路XX室，并与被告人罗建军约定遇有公安机关检查时由罗建军冒充棋牌室老板，杨文按照拘留天数向罗建军支付报酬。当年5月16日，公安机关查获该棋牌室时罗建军谎称其为经营者，公安机关对罗建军作出行政拘留5日的处罚。事后杨文向罗建军支付报酬5000元。 再查：被告人杨文在经营棋牌室期间获利9000元，被告人李敏获利4500元。期间被告人杨文、李敏向被告人罗建军支付工资4000元。案发当日查获的水箱内的“炸弹费”合计8250元（总计165个、每个筹码50元）。综上，涉案的棋牌室在被查获前，总计获利25750元。 原审法院经审理认为，被告人杨文、李敏以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；被告人罗建军明知他人开设赌场而予以包庇，因其与被告人杨文、李敏事前通谋，应以开设赌场的共同犯罪论处，其行为亦构成开设赌场罪，故公诉机关指控被告人杨文、李敏的罪名成立，指控被告人罗建军的罪名不当，应予以纠正。在共同犯罪中，被告人杨文、李敏、罗建军相互配合、作用相当，均为主犯，但结合棋牌室设立的出资情况及日常管理、分红等情节，被告人罗建军属作用相对较轻的主犯，对其从轻处罚。三被告人到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，且均自愿认罪认罚，依法可从宽处理，故对被告人杨文的辩护人该项意见予以采纳。结合被告人杨文、李敏的犯罪情节、悔罪表现等，公诉机关对被告人杨文、李敏的量刑建议有轻，应予调整。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定，判决：一、被告人杨文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人李敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人罗建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。四、被告人杨文、李敏、罗建军的违法所得25750元依法予以追缴，并上缴国库。五、查扣的麻将机3台、麻将6副、箱子1个、牌子19张。 宣判后，原审被告人杨文、李敏、罗建军均不服，均向本院提出上诉。在二审审理中，上诉人罗建军自愿撤回上诉。 上诉人杨文的上诉理由：1.一审法院部分事实未认定。2.一审量刑过重。上诉请求：撤销原判发回重审或改判并适用缓刑。 上诉人李敏的上诉理由：1.其不应该是本案主犯。2.原审量刑过重。上诉请求：依法改判。 上诉人李敏的辩护人认为，1.原公诉机关的量刑建议合理、合法。2.李敏不具有刑事诉讼法规定的可以加重处罚情节。3.原审程序违法。 经审理查明，原审判决认定上诉人杨文、李敏、罗建军开设赌场犯罪的事实清楚、正确，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书证实，本案来源于2019年11月28日公安机关在工作中发现线索后对天同国际19座1524室进行检查，查获涉案的棋牌室及参赌人员8名、棋牌室服务员李某甲、周某甲，现场亦查获相关参赌用的物品。经查，李某甲、周某甲均称罗建军为老板，罗建军到场后对其在该处开设赌场的行为予以供认。公安机关对该案立案侦查的情况。 2.抓获经过、情况说明证实，2019年11月28日22时许公安机关查获涉案赌场时，因营业员称被告人罗建军为棋牌室老板，罗建军赶至棋牌室说明其为棋牌室负责人后被公安机关传唤；12月26日公安机关在渭滨区XX路XX街坊抓获被告人李敏，次日在金台区XX路XX小区附近抓获被告人杨文。 3.行政处罚决定书证实，2019年5月16日公安机关因查获被告人罗建军经营的佳兴缘棋牌室，对罗建军作出行政拘留5日的处罚。以及案发后公安机关对参与涉案赌博活动的参赌人员及营业员李某甲分别给予行政处罚的情况。 4.指认笔录及照片证实，被告人杨文、李敏分别对二人合伙开设赌场的地点天同国际B座1524室进行指认，罗建军亦对该地点进行指认。 5.微信账户截屏照片证实，三被告人在开设赌场期间及棋牌室员工李某甲、王某甲、成某某、周某甲及POS机提供者王某丙的微信账户信息。 6.搜查笔录及照片证实，2019年11月29日公安机关对涉案的棋牌室进行搜查的情况，查获的物品与查获笔录载明的内容一致。 7.查获笔录、扣押清单及照片证实，2019年11月28日22时许公安机关对涉案的天同国际B座1524室进行检查，现场抓获涉赌人员任某某、姜某某、余某甲、张某甲、唐某某、余某乙、王向峰、南某某及棋牌室服务员李某甲、周某甲，现场查获用于赌博的麻将机3台、麻将5副、筹码若干（蓝色）、抽“炸弹费”的箱子一个（内装筹码）、POS机签购单42张（刷卡记录）、P0S机交易明细l张、记账单l5张、采购单9张（采购香烟、饭菜）、银行卡1张（户主王某丙、尾号8670）。其中对抽炸弹费的箱子打开检查进行清点，在箱子内查获蓝色筹码165张，后予以扣押。次日，公安机关对查获的赌博用牌子19个、农行卡（尾号2878）、星海茶牌牌子194张、收款收据（空白）2本、流水账单2张、记账单10张、麻将牌1副予以扣押。 8.支付宝账户明细证实，被告人杨文支付宝账户自2019年11月7日至11月30日之间交易明细，其中收入50笔、支出51笔。 9.账单证实，棋牌室的账单记录情况，包含日常经营中的支出及收入情况，显示有奖品及车费开支、抽取“炸弹费”的记录。 10.情况说明、POS机消费详情、邮件、银行卡交易明细证实，公安机关根据查获的POS机签购单进行查询后，获知：前三位为826的POS机签购单共计12张，POS机的归属单位为银某某支付服务有限公司，POS机所有人为杨文；前三位为857的POS机签购单共计30张，POS机的归属单位为福建国通星驿网络科技有限公司，POS机所有人为王某丙。公安机关遂调取该2部POS机的使用情况： 商户名为杨文的POS机的交易记录：自2019年11月7日至11月28日总计刷卡成功入账共155481元，通过银联入账总计153320.58元 王某丙名下POS机交易明细：自2019年11月7日至11月28日总计入账186780元，实际POS机结算进入关联银行账户175764.58元。 11.指认说明、银行卡照片、银行交易明细证实，证人郭某某参与赌博时使用的银行卡交易明细，与其所述交易经过一致。 12.微信账户记录证实，棋牌室员工王某甲使用的结算赌资微信名为“珍”的账户交易明细：2019年11月7日至11月9日共计收入51390元，支出51390元；11月10日到28日，共计收入292639元，支出272429元。 13.情况说明、棋牌室照片、租赁合同、身份证照片证实，2019年10月3日23时20分，公安机关根据群众提供的线索对渭滨区XX路XX层XX单元XX号进行检查。到现场后民警将门叫开，屋内打牌人员已经散开。经查，屋内有四台麻将机，对该棋牌室的负责人杨文进行询问，杨文称棋牌室老板为罗建军，杨文打电话将罗建军叫到现场，罗建军称其是棋牌室老板，后办案民警对罗建军进行警告，对该棋牌室进行取缔。 14.微信交易明细、POS机明细、银行交易明细证实，王某丙的微信账户的交易明细：2019年11月10日至28日，王某丙总计向李敏、杨文、王某甲转账98893元；总计POS机入账186780元，实际POS机结算入账175764.58元。 15.支付宝转账记录、通讯记录证实，2019年11月7日李某甲的支付宝账户收到1万元的情况，以及李敏与李某甲联系的通话记录。 16.房屋产权证书、房屋租赁合同证实，涉案的宝鸡市渭滨区经二路天同国际B座15楼1524号公寓的权属情况，及李敏与房东李某丙签订租赁合同的情况。 17.微信交易明细证实，证人李某甲在涉案棋牌室上班期间所使用的微信账户的交易明细。 18.辨认笔录及照片证实，三被告人相互混杂辨认出对方，以及混杂辨认出棋牌室员工李某甲、周某甲、王某甲、成某某，及为棋牌室提供POS机的王某丙；参赌人员分别混杂辨认出被告人杨文、李敏、罗建军；棋牌室员工王某甲、周某甲、李某甲、成某某相互混杂辨认，及混杂辨认被告人杨文、李敏、罗建军的情况；王凤莲、王某丙混杂辨认被告人杨文、李敏的情况。 19.示意图、参赌人员照片证实，涉案棋牌室在查获当日的布局及参赌人员情况。 20.证人南某某的证言、银行交易凭证证实，2019年11月28日她在涉案的棋牌室打麻将，玩的是麻将“偷偷胡”，棋牌室老板是罗建军。棋牌室抽取每个“炸弹”的费用50元。她共刷卡4000元用于支付赌资。 21.证人岳某某的证言、微信账户明细、银行卡交易明细证实，被告人杨文打电话叫她去打牌。棋牌室从炸弹中抽取50元。上桌每人有好猫烟2包，不要的话给50元，打够三小时给100元车费。她先后刷卡支付赌资共计12000元。 22.证人司伟的证言、微信转账记录、银行交易明细证实，2019年11月25日他花费1000元买了20个牌子，次日又刷卡8000元购买筹码。 23.证人高某某的证言、微信转账记录、银行交易明细证实，2019年11月25日张文莉和他联系被告人杨文去打麻将。他们玩的“偷偷胡”，赢家遇到炸弹给杨文店内1个筹码（50元）。他去了两次，先后通过微信、刷卡方式支付赌资6000元。 24.证人张某甲的证言、微信及支付宝交易明细证实，2019年11月28日他前往涉案棋牌室，先后刷卡总计14000元购买筹码，棋牌室共退还给他赌资14900元。一般情况下打牌的人先要花费1000元购买筹码（20个牌子），每个牌子代表50元，玩的是“偷偷胡”，谁放胡谁掏50元钱的牌子给胡牌的人，如果谁自摸了，其他三家就给自摸的人每人100元，然后再抽50元的炸弹费给老板。一张筹码代表50元，打完麻将后统一到服务生跟前结算兑换现金，兑换1000元的牌子送两盒红好猫烟，不要烟的送一张50元的牌子，打够3小时送100元路费，随上随下，没有时间限制。 25.证人姜某某的证言证实，2019年11月23日至28日他共计微信支付4000元用于购买打麻将的筹码。 26.证人任某某的证言证实，他在涉案赌场打麻将的过程。 27.证人唐某某的证言证实，她在涉案赌场打牌的经过。案发当晚被查获时她还剩13个牌子，自摸两次给老板了两个牌子。 28.证人余某乙的证言证实，2019年11月24日被告人杨文叫她去涉案赌场打牌。他们玩的是“偷偷胡”，胡牌时给老板一个牌子，当日花费3000元购买筹码。11月28日她购买1000元的筹码。 29.证人王某的证言证实，2019年11月28日被告人杨文叫他去打麻将，他们玩的“偷偷胡”。他花费1000元（未实际支付）购买20个筹码，被查时剩余5个。 30.证人余某甲的证言证实，他在涉案赌场看麻将，还没有买筹码时就被查获。 31.证人李某乙的证言、微信账单及银行交易明细证实，2019年11月她在被告人杨文开设的赌场参赌，先后通过支付现金、微信、刷卡的方式支付赌资，总共兑换筹码花费12000元。 32.证人张某乙的证言、银行交易明细证实，他将自己的银行卡借给朋友方圆使用的情况。 33.证人方某的证言、微信账单及银行交易明细证实，2019年11月被告人杨文叫他去涉案赌场打牌的情况，规则同其他人所述。11月28日，他使用张某乙的浦发银行卡先后刷卡共计3000元用于购买筹码。 34.证人周某乙的证言、微信账单及银行交易明细证实2019年11月份岳某某叫她去涉案赌场打麻将，她先后使用微信、支付宝、现金结算过总计4000元的赌资。 35.证人丑某某的证言、微信账单及银行交易明细证实，她打麻将时先后认识被告人杨文、罗建军。2019年11月份杨文打电话叫她去涉案赌场打牌，罗建军开门，玩的是偷偷胡，规则同其他人所述。11月14日至28日她总计花费9800元购买筹码，服务员给她结算赌资共计11500元。 36.证人郭某某的证言、银行交易明细证实，他先后5次前往涉案赌场打麻将，总计刷卡7000元购买筹码。他听说棋牌室是杨文开设，棋牌室一厅一室的结构，总共3个麻将机。棋牌室主要从胡牌中抽取费用，每次50元。 37.证人曹某某的证言、微信账单及银行交易明细证实，2019年11月被告人杨文发微信叫她打麻将。她先后花费28600元购买筹码。 38.证人康某某的证言、微信账单及银行交易明细证实，2019年11月王某甲叫她去涉案赌场打牌，麻将规则同其他人所述。她先后刷卡支付7750元用于购买筹码。 39.证人胡某甲的证言、微信账单及银行交易明细证实，2019年11月被告人杨文的母亲告知她杨文开设赌场。11月10日，她前往涉案赌场打麻将，先后两次刷卡共计8000元购买筹码。 40.证人穆某某的证言、微信账户信息及账单、银行交易明细证实，她与被告人杨文在新建路麻将馆相识。2019年11月杨文告知她其开设棋牌室。11月24日杨文接待她在涉案棋牌室打麻将，她先后刷卡支付2000元购买筹码。 41.证人陈某甲的证言、微信账户信息及账单、银行交易明细证实，她与被告人杨文在新建路红馆麻将馆相识。2019年11月杨文叫她去涉案赌场打牌，她先后使用本人及家属银行卡刷卡支付12000元购买筹码。 42.证人胡某乙的证言、微信账户信息及账单、银行交易明细证实，2019年11月18日被告人杨文叫他去涉案赌场打麻将，截至案发，他先后刷卡支付18000元购买筹码。结算后棋牌室总共退还给他5600元。 43.证人陈某乙的证言、微信账户信息及账单、银行交易明细证实，2019年11月23日被告人李敏叫她去涉案赌场打麻将，她共计花费8300元用于购买筹码。棋牌室玩的是麻将“偷偷胡”，老板从“炸弹”中抽一个牌子。 44.证人郑某某的证言、微信账户信息及账单、银行交易明细证实，2019年11月初被告人杨文叫他前往涉案赌场打麻将。他先后通过刷卡、微信支付的方式花费11300元购买筹码。 45.证人王某甲的证言证实，2019年11月7日被告人杨文叫她去涉案的赌场当麻管，李敏称每月4500元工资，还有周某甲、李某甲、成某某在棋牌室，杨文还叫来罗建军。参赌人员购买筹码的方式有刷卡、微信、支付宝、现金，每个筹码50元。胡牌后要给水箱内放1个牌子，即棋牌室的抽头。棋牌室每日结算一次。她和李敏主要负责兑换筹码，专门使用杨文提供的绑定杨文身份证、银行卡的微信进行。棋牌室另有两个POS机（王某丙、杨文各提供一个）。大账是用王某丙或者杨文的POS机刷的钱到账后王某丙将钱转给李敏，李敏将钱再转给她平账。杨文的POS机使用也是一样的。从2019年11月7日至11月28日用于结算赌资的微信账户共计收入344029元，支出323819元。其中部分为参赌人员支付的赌资，部分为李敏、李某甲交班时交接的钱，部分为棋牌室日常支出开销。 46.证人王某乙的证言证实，2019年9月她和被告人杨文、李敏租赁XX路XX层XX单元XX号XX室，并商议出事后将事情推给罗建军。当年10月3日棋牌室被查，警察到现场后，杨文给罗建军打电话，罗建军到达现场后向警方称他是棋牌室的老板。杨文给罗建军承诺拘留1日其将支付1000元作为好处。 47.证人齐某某的证言证实，被告人李敏使用他身份证登记的手机号。 48.证人宋某某的证言证实，2019年7月10日她从李某丙处租赁涉案的渭滨区XX路XX座XX室。11月6日她以李某甲的名义将房屋转租给被告人杨文、李敏，对方向李某甲的支付宝上转账1万元。 49.证人王某丙的证言证实，2018年11月他为自己办理一POS机，2019年借给李敏使用，并将绑定的农业银行卡一起交给李敏。2019年11月李敏在天同国际15楼开设棋牌室。11月8日至28日，他的POS机共产生流水186000余元，实际到账170000余元。他先后给李敏、杨文、李某甲、王某甲转账10万元，剩余的7万余元转给李敏、杨文，李敏自己还取款一部分。29日他给李敏转账是28日刷卡的钱，他通过微信给李敏转账。 50.证人李某丙的证言证实，涉案的宝鸡市渭滨区经二路天同国际B座15楼1524号公寓为他所有。2019年11月他将该公寓租给李敏，并签订房屋租赁合同。 51.证人李某甲的证言证实，2019年11月24日被告人李敏叫她前往涉案的棋牌室上班，承诺每月4000元工资。次日她去棋牌室上班，她与王某甲负责上分，交班时二人交接筹码、刷卡用POS机2个、微信及支付宝账户内的钱、账单等。周某甲、成某某为麻管。参赌人员玩的是“偷偷胡”，胡牌抽取的炸弹费为50元。查获的POS机票据均是参赌人员刷卡产生，记账单记载的是棋牌室的经营账目、奖励的情况和车费、餐费，从水箱内查获165个筹码。11月24日至28日她的微信交易明细主要是上班期间给客人兑换筹码及李敏转账的情况，总计收入99000余元，支出93000余元。现金不够时，李敏、杨文都会给她转账。李敏让她说罗建军是老板。 52.证人成某某的证言证实，2019年11月8日被告人杨文叫她去涉案的棋牌室上班，主要负责打扫卫生、招待客人、清洗麻将、抽取炸弹费。当月28日棋牌室被查时，当时警察敲门，李某甲给罗建军打电话，并给打牌的人交代如果问就说打的是10元、20元的。棋牌室内三张桌子。王某甲和李某甲负责兑换筹码及安排客人上桌，购买筹码方式：现金、刷卡、微信、支付宝。POS机由李某甲、王某甲保管。 53.证人周某甲的证言证实，2019年11月10日被告人李敏叫她去涉案的棋牌室负责打扫卫生。棋牌室玩的“偷偷胡”，员工还有成某某、王某甲、李某甲，老板是罗建军。 54.被告人杨文的供述，2017年他与王某丙在XX路XX室，自2018年11月开业至2019年5月，他和王某丙为老板，被告人罗建军为麻管。他和李敏商量后让罗建军当名义上的老板，遇到检查让罗建军冒充老板，他和李敏处理事情，包括支付罚款，或按照拘留天数向罗建军支付报酬。罗建军遂答应。当年在佳兴缘棋牌室被公安机关查获时，罗建军就按约定谎称老板，被公安机关拘留五日后，他按照每天1000元向其支付报酬5000元。2019年10月，他和被告人李敏在XX路XX层XX室，但是仅营业3、4天，在公安机关检查时，罗建军又谎称其为老板并配合登记。2019年11月10日前后，他和李敏前往天同国际B座15楼1524号房间查看李某甲转让的棋牌室后，分别出资6000元、4000元接手该棋牌室，并与房东签订租赁合同，另将以前在其棋牌室上班的罗建军、周某甲、王某甲叫来上班。王某甲负责上分（兑换筹码）；罗建军、周某甲、成某某是麻管，负责缺人时打牌及招待。他和李某丁与罗建军约定遇公安检查时由罗建军充当老板，此后他们亦对外称该棋牌室的老板是罗建军。营业期间他们放置一个抽炸弹费的箱子，钥匙由他保管，开箱时他和李敏一起在场开，分红按照出资进行。棋牌室玩的麻将种类是“偷偷胡”，当有人胡牌时就拿出一个价值50元的筹码放进箱子内。参赌人员一般先从服务员处支付1000元购买20个筹码（每个50元），参赌后，服务员根据参赌人员手中剩余的筹码进行兑换（每个50元），支付赌资的方式包括现金、微信、支付宝、刷POS机。棋牌室有他的蓝色POS机及王某丙的红色POS机，他的POS机结算为其本人农行银行账户。他和王某丙分别给服务员转账，有时王某丙会将钱转账给李敏或者他。自2019年11月7日至11月28日经统计共刷卡144359元。为吸引参赌人员，他们向打麻将的人分别提供香烟、车费、餐饮等，并增设幸运号进行奖励。案发后从查获的箱子中清点出165个筹码，每个50元，共计8250元。他在此期间分红9000元，此外他们向罗建军预支过工资。 55.被告人李敏的供述，她与被告人杨文相识后就开设棋牌室。她与杨文、王某丙在渭滨区XX路XX室时被查，罗建军出面称其为棋牌室老板后被拘留，棋牌室亦关门。2019年9月，她和杨文、王某乙又在XX路XX层XX单元XX楼XX室，到十一长假时被查。因此前约定罗建军为对外老板，如果被查的话，杨文说就让罗建军去当名义的老板。该次被查获时她和杨文均在场，罗建军被叫来后自称为棋牌室老板，公安机关便对棋牌室及罗建军进行登记。2019年11月初，杨文和她合伙在XX路XX座XX楼XX室（她出资4000元、杨文出资6000元，从李某甲处转租），期间杨文又将罗建军叫来，让其充当棋牌室的老板。当月28日棋牌室被查获后，罗建军在现场称其是老板。她开设棋牌室的目的是挣钱，抽取炸弹费。棋牌室日常经营中刷卡使用的是王某丙红色的POS机，客户刷卡的钱一般王某丙转给她，有时她也使用王某丙的银行卡去取款；另外杨文自己的POS机也用于棋牌室。在被公安机关查获时，POS机的去向不知。因微信显示赌资流水记录，她已经在棋牌室被查获后将本人使用的微信注销。她和杨文按照出资比例分红，罗建军不参与分红，仅领工资，她和杨文均在场时才开箱清点炸弹费。截止案发，她共获利4500元，此外他们已经向罗建军预支工资4000元；从查获的箱子中清点出165个筹码，每个50元，共计8250元。 56.被告人罗建军的供述，他和被告人杨文在杨文开设的红馆麻将馆相识。杨文先后开设的三个棋牌室：XX路XX室、XX路铁路XX层XX单元XX楼XX室、XX路天同国际B座15楼1524室，杨文主要以抽取炸弹费挣钱。2019年3月他跟着杨文干，先后在三个棋牌室都干过。2019年5月份，佳兴缘棋牌室被查，杨文在XX路XX室老板，并承诺拘留1日支付1000元，他便向公安机关说明他是佳兴缘棋牌室的老板。后他被行政拘留5日，杨文支付5000元作为对他拘留的补偿。2019年9月，在第二个棋牌室经营期间，杨文叫他上班，王某乙、李敏、杨文商议后让他继续当名义上的老板。十一国庆假期间，公安机关查获棋牌室时，杨文打电话让他再一次冒充老板，他便出面，配合公安机关进行登记。涉案的天同国际棋牌室被查时，李某甲给他打电话。因为李某甲XX道XX室的老板，还是按照先前的约定出事后往他身上推。当办案民警询问老板是谁时，他谎称是他本人。他答应杨文等人冒充棋牌室名义上的老板的原因就是要挣钱，棋牌室实际上是李敏、杨文开的。经营期间，棋牌室每日结算抽取的“炸弹费”。截止被查获，他共从杨文、李敏处支取工资4000元。 57.户籍证明证实，三被告人均已经达到完全刑事责任年龄。 上述证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨文、李敏以营利为目的，开设赌场，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均构成开设赌场罪。上诉人罗建军明知上诉人杨文、李敏开设赌场，并事前通谋予以包庇，上诉人罗建军的行为应以开设赌场罪的共同犯罪论处，其行为亦触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。原公诉机关指控原审被告人杨文、李敏所犯罪名成立，但指控因被告人罗建军罪名不当，原判予以变更并无不当。上诉人杨文、李敏、罗建军在本案犯罪中构成共同犯罪，其中，上诉人杨文、李敏、罗建军预谋并相互配合，所起作用相当，均系主犯。原判结合本案开设赌场的出资、日常管理、分红等，认定上诉人罗建军属作用相对较轻的主犯，并对其从轻处罚并无不当。三上诉人到案后均能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚，三上诉人均自愿认罪认罚，均可从宽处理。 上诉人杨文上诉称一审法院部分事实未认定之理由，经查，原判依据在案书证、交易、支付明细及言词证据等认定的案件事实清楚。上诉人李敏上诉称其不应该是本案主犯之理由，经查，从本案开设赌场的出资、经营、分红等综合判断，认定上诉人李敏系本案主犯并无不当。上诉人杨文上诉称一审量刑过重、上诉人李敏上诉称原审量刑过重之上诉理由，及李敏辩护人认为，1.原公诉机关的量刑建议合理、合法。2.李敏不具有刑事诉讼法规定的可以加重处罚情节。3.原审程序违法之理由，经查，本案系认罪认罚案件，原审法院经审理，认为原公诉机关的量刑建议明显不当，并根据审理认定的事实，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等，对量刑建议进行调整，程序合法，并无不当。原判对三原审被告人的量刑均适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨文、李敏的上诉理由、上诉人李敏辩护人的辩护理由均不能成立，上诉人杨文、李敏的上诉请求、上诉人李敏辩护人的辩护请求均依法不予支持。二审审理中，上诉人罗建军申请撤回上诉。经审查，上诉人罗建军撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）罗建军撤回上诉。 二、驳回上诉人（原审被告人）杨文、李敏的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨瀚黎 审 判 员 曹维丽 审 判 员 王乖明 二〇二一年三月十八日 法官助理 苏永康 书 记 员 刘 翔 1