北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终168号上诉人（原审被告）：苏州一路向北文化传媒有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金芳路******。法定代表人：方芬，董事长。委托诉讼代理人：李小龙，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周冬雨，女，1991年12月27日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：夏雨，北京咏歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡振，北京咏歌律师事务所律师。上诉人苏州一路向北文化传媒有限公司（以下简称一路向北公司）因与被上诉人周冬雨网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初35541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。一路向北公司上诉请求：1.撤销北京互联网法院（2020）京0491民初35541号民事判决书，依法予以改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案图片的使用系为艺术欣赏、新闻报道而不可避免地使用被上诉人的肖像，属合理使用行为，不应认定为侵犯被上诉人的肖像权；2.一审法院认定上诉人构成侵权并酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失80000元明显不妥。第一，涉案29篇文章中仅2篇属于电商文章，上诉人未因这2篇文章中的涉案图片获得经济利益；其余27篇文章属于时尚穿搭免费推荐文章，所推荐的商品及商品经营者与上诉人之间不存在任何经济利益关系。第二，被上诉人虽未能举证证明其具体经济损失数额或上诉人因此获得的利益，上诉人已向一审法院提交涉案29篇文章主要阅读量期间每日好物馆及教主优选平台订单截图、收益计算等证据，足以证明涉案29篇文章主要阅读量期间每日好物馆及教主优选平台订单收益合计不超过18450.35元，即便认定构成侵权，上诉人因涉案图片获得的利益也不会超过18450.35元。第三，上诉人是一家小微企业、经营异常、对外所投资的企业及分支机构均已注销或对所投资企业的全部股权早已转让、经营状况极不理想，企业生存岌岌可危。请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人周冬雨辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周冬雨向一审法院起诉请求：1.判令一路向北公司立即停止侵权；2．在其运营的微信公众号发布文章向周冬雨公开道歉；3．赔偿周冬雨经济损失500000元。诉讼过程中，周冬雨撤回了第1项诉讼请求。一审法院认定事实：周冬雨系影视演员，享有一定知名度。涉案微信公众号“少女教日记”发布了标题为《军训晒不黑的秘诀是啥？全靠为军训而生的防晒霜啊！》《春风十里不如你穿的好看，周冬雨的小个子穿搭宝典！》《看完〈幕后之王〉我正式宣布：周冬雨就是一个行走的时尚种草机》《27岁的周冬雨和易烊千玺组CP，她的少年感从何而来？》《明星剪短发也翻车？这6点看你到底适不适合短发！》《这些小个子明星轻松穿成170，她们的穿搭技巧到底是什么？》《8档高分宝藏综艺，让你的假期在家不无聊！》《比起大衣和羽绒服，羊羔毛外套才是冬季时尚界扛把子！》《方领＋泡泡袖也太显瘦了，今夏最遮肉单品非它莫属！》《是时候换个发型了！丸子头、马尾辫、仙女发怎么都能美上天！》《这4款秋冬发型，半个娱乐圈的女明星都在做！》《你是什么脸型，就选什么帽子，选错丑10倍！》《剪短发怕翻车？这6点看你到底适不适合剪短发！》《一件卫衣的6种搭配法，原来卫衣怎么穿都很美！》《初秋穿什么？学杨幂、马思纯穿时尚衬衫，想不美都难！》《约会穿搭注意这些，才能让男神变男友》《这个秋天有了这8顶贝雷帽，让你的脸瘦一大圈儿！》《你以为郑爽美的是短发？发色选的对才是关键！》《凉鞋中的好看百搭王，显腿细一定要买这5款》《“伪素颜”妆容自然又好看，早起三分钟就可以搞定！》《今年秋天，这4款好看的包包我都要带回家！》《小个子女生选衣服的3个小秘密，get了就能拥有大长腿！》《谁说条纹衫像病号服？那是你不懂怎么搭配！》《你的衣服看起来很好吃的样子啊》《秋冬必备这6款鞋子，小个子也能轻松驾驭长款大衣》《不管高个子小个子，都要穿出大长腿才对》《冬天必入的4件白色单品，会穿白色才是真女神！》《帽子选的好，开春没烦恼！》《开团最好用的驱蚊方法，整夜不被蚊子咬！》等文章，其中使用了载有周冬雨肖像的照片数张，文章中含有商品信息。涉案微信公众号“少女教日记”认证主体为一路向北公司。上述事实有周冬雨提交的IP360取证数据保全证书及当事人陈述在案佐证。周冬雨与一路向北公司无形象代言合同关系，一路向北公司在使用周冬雨姓名、肖像照之前未取得周冬雨同意。因一路向北公司已删除涉案侵权链接，周冬雨遂撤回要求一路向北公司立即停止侵权行为的诉讼请求，一审法院对此不持异议，依法予以确认。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。一路向北公司未经周冬雨许可，在其运营的微信公众号中使用带有周冬雨肖像的图片，并配有广告宣传内容。一路向北公司的行为具有营利性，已经构成了对周冬雨肖像权的侵犯。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。周冬雨要求一路向北公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，但具体道歉内容及方式由一审法院综合考虑一路向北公司侵权行为影响范围予以确定。对于周冬雨要求赔偿经济损失的诉讼请求，考虑到周冬雨具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，故一路向北公司应对其侵犯周冬雨肖像权的行为承担赔偿经济损失的责任。因周冬雨未能充分举证证明其具体经济损失数额或一路向北公司的违法所得，故一审法院将综合考虑周冬雨肖像的经济价值、一路向北公司使用照片的时间、数量、主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定经济损失的金额。一审判决如下：一、苏州一路向北文化传媒有限公司在其运营的微信公众号首页连续二十四小时登载致歉声明，向周冬雨赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由苏州一路向北文化传媒有限公司负担；二、苏州一路向北文化传媒有限公司赔偿周冬雨经济损失80000元；三、驳回周冬雨其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，且本案审理时侵权行为已经停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间争议焦点为：一路向北公司是否侵犯周冬雨肖像权，以及一审法院认定一路向北公司承担赔偿责任的金额是否合理。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，上诉人系依法成立的商业公司，周冬雨作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中大量使用被上诉人的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容，进行商业性宣传，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于赔偿数额，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，一审法院根据本案具体的情况、肖像权人的职业身份、上诉人的经营性质及其使用肖像的具体情节等因素，酌情确定的赔偿金额，并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由苏州一路向北文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年三月二十五日法官助理 张兆琪书 记 员 秦 爽