安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1578号 上诉人（原审被告）：汪建安,男,1985年12月12日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 被上诉人（原审原告）：余成林,男,1979年7月16日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：黄丹丹，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨东，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人汪建安因与被上诉人余成林买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初6194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 汪建安上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回余成林的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由余成林承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。余成林不能证明其生产的不合格口罩所使用的熔喷布系汪建安所提供,同时也无法证明其所生产口罩的产品质量瑕疵与熔喷布质量具有直接的因果关系。余成林声称,其与汪建安之间存在合法有效的买卖合同关系,并利用汪建安交付的熔喷布进行口罩的生产。然而,根据国务院2017年颁布的修正后《医疗器械监督管理条例》第八条规定,第一类医疗器械实行产品备案管理；第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理。国家药品监督管理局于2017年9月4号发布的《总局关于发布医疗器械分类目录的公告(2017年第104号)》的公告附件中,明确将口罩列为“第二类医疗器械”,实行产品注册管理。试问,余成林作为自然人,是如何取得作为第二类医疗器械的口罩生产注册管理及生产许可资格的?余成林如违反国家法律和行政法规的规定,在未获得任何生产许可的前提下以小作坊加工的形式进行口罩生产,因其不具备任何生产资质,如何能将其所生产口罩的产品质量瑕疵直接归咎于所谓的熔喷布质量问题?余成林在一审审理的过程中巧妙地规避了上述问题，在其提交证据材料“(2020)皖检XF字第04675号检验报告”中,送检口罩的生产厂家明确标识为“合肥欧姆医疗器械有限公司”（以下简称欧姆公司）。至此,一审法院在此处的案件事实认定层面出现更大的纸漏。首先,合肥欧姆医疗器械有限公司系独立于本案当事人之外的民事主体,在余成林未进行任何有效举证且证据链明显缺失的前提下,一审法院为何能够轻易认定与本案毫不相干的公司用于投入生产口罩的熔喷布系汪建安所提供？此外,在汪建安同样提交了检验检测报告的情况下,一审法院枉顾余成林提交的“(2020)皖检XF字第04675号检验报告”中检验物来源不明、检验物生产厂家非本案当事人等重要事实,不重新委托权威的鉴定机构出具司法鉴定意见,而是片面采信了余成林自行鉴定的惠见,直接认定汪建安交付的熔喷布质量不合格。其次,即使该公司有充足的证据证明,其所生产的口罩存在质量问题系由汪建安提供的熔喷布质量问题所导致,所造成的任何损失也由该公司所承受,在法律上与余成林毫无关系。本案中，余成林人向汪建安所主张的赔偿各项损失的请求权基础存在的前提,是汪建安的瑕疵交付使得余成林将交付物投入生产而遭受了损失,且该损失与汪建安的瑕疵交付存在直接的因果关系。如上所述,余成林在一审审理过程中,既没有证明其作为自然人具备合法的口罩生产资质,也没有证明其所投入口罩生产的熔喷布是汪建安所交付,更没能证明其自身遭受了丝毫损失,请求权基础为空中楼阁,何谈有权向汪建安主张损害赔偿？二、一审法院法律适用错误。对汪建安委托诉讼代理人的陈述进行错误理解,汪建安的委托诉讼代理人在本案一审庭审中未作出任何自认。余成林在一审庭审中声称,其利用汪建安供应的熔喷布生产了295300只口罩,汪建安的委托诉讼代理人在一审庭审中对此进行证伪:依据代理人的计算,在不考虑任何实际损耗的前提下,汪建安向余成林交付的实际投入生产的497.87千克熔喷布仅最多能生产出219062只口罩,以此说明汪建安向余成林交付的熔喷布根本不可能生产出余成林所声称的口罩数量。基于此,汪建安代理人继而在庭审中质疑,余成林用于投入口罩生产的熔喷布根本非汪建安所提供,进而明确提出余成林“需要对使用其熔喷布承担举证责任”。一审法院不应将汪建安代理人的上述陈述理解为汪建安已承认投入生产的熔喷布可生产219062只口罩。同理,汪建安委托诉讼代理人在一审中同样不认可余成林主张的所谓每只口罩2.813元的成本损失,只是假设即使采用余成林的计算标准,汪建安仅须承担120641.1元的赔偿责任,从而用来论证余成林主张的616221.4元实际损失的不合理性。故而如一审判决书中所载明,汪建安诉讼代理人陈述为“就算其认可余成林提供的损失计算表,根据余成林提供的损失计算表计算出每只口罩的成本是2.813元……”。上述陈述显示,汪建安代理人只是将余成林的损失计算标准纳入其归谬论证的论证过程中,目的是对余成林的陈述进行质疑,根本不是对余成林在庭审中主张的每只口罩的损失计算标准(2.813元)进行了明确的认可。本案一审法院错误地将汪建安代理人的庭上陈述进行曲解,将其上述陈述错误理解为“对于己不利的事实明确表示承认”,将汪建安代理人利用归谬法进行抗辩的陈述认定为“自认”,属于对法律的理解与适用出现了明显的错误。三、一审法院审理程序违法。在案件一审审理的过程中,一审法院对案件争议的焦点，也即汪建安交付的熔喷布是否存在质量问题,未依法委托具备资格的鉴定机构进行鉴定,即单方面采纳余成林的检验报告,在审理程序上已经违法。余成林向一审法院提交的由安徽省产品质量监督检验研究院出具的“(2020)皖检XF字第04675号检验报告”显示,其送检的原料来源不明的口罩“样品按GB2626-2006标准检验不合格”,进而得出汪建安交付样的熔喷布存在质量问题的结论。但余成林的证据材料显示,汪建安同提交了检测报告,该检测报告显示汪建安向余成林交付的熔喷布符合“GB2626-2006”标准,且汪建安对余成林提交的上述检验报告的内容也不予认可。针对双方当事人均提交了检验报告且两份检验报告的结论完全相悖的情况,一审法院为查明案件事实,应依职权委托鉴定鉴定机构对争议交付物重新进行鉴定。但一审法院在审理过程中,在未进行任何说理的情况下,直接采纳了余成林所提交的检验报告,对汪建安提交的检测报告弃之不理,在审理程序上违反了相关法律的规定。 余成林辩称，1.生产日常民用KN95口罩不需要医疗器械生产资质或其他任何生产资质，汪建安将KN95型口罩归类于医疗器械系法律适用错误。医用外科口罩及医用防护口罩属于第二类医疗器械，劳动防护及日常防护用口罩并不属于医疗器械；2.余成林系欧姆公司的股东兼法定代表人。余成林以个人名义委托李霞向汪建安采购生产口罩所需的熔喷布、无纺布、热风棉等材料。付款、退款均是通过余成林个人账户，采购的熔喷布也到欧姆公司工商登记地瑶海工业园铜业生产车间由欧姆公司进行生产、销售。该种简单粗放的口罩生产方式，在2020年三、四月疫情期间是符合实际情况的。汪建安以(2020)皖检XF字第04675号检验报告委托检测单位是欧姆公司而主张检测物不明、检验物生产厂家并非余成林等完全属于枉顾事实的狡辩。三、一审中，汪建安的特别授权委托诉讼代理人已经对熔喷布质量不合格、口罩生产数量、生产成本单价等事实进行自认，一审法院据此判决并无不当。四、汪建安的自认及余成林提供的录音足以证明汪建安供应的熔喷布质量不合格导致余成林生产的口罩不合格，该事实已经不属于争议焦点，一审法院无需再委托司法鉴定。汪建安主张一审法院违反法定程序未委托鉴定无事实和法律依据。 余成林向一审法院起诉请求：1.判决汪建安赔偿余成林各项成本损失合计593460.4元(详见损失计算清单);2.判令汪建安赔偿余成林预期利益损失1383929.6元;3.本案的诉讼费、保全费及其他费用由汪建安承担。 一审法院审理查明：余成林通过朋友介绍得知汪建安能够提供生产口罩的重要原材料--熔喷布后，2019年4月11日,委托采购负责人李霞通过微信向汪建安订购生产KN95型防护型口罩的熔喷布1.5吨,单价43万元/吨,余成林向汪建安支付了货款64.5万元。汪建安通过微信向余成林提供的样品图片和检验检测报告附页上显示的细菌过滤效率≥95%,符合GB2626-2006标准。汪建安于2020年4月18日-20日供应给余成林熔喷布575.87kg，余成林当时对其中的78.8kg提出质量问题，汪建安当即同意退货。在此期间,余成林还从汪建安处采购了50g无纺布1.5吨,30g无纺布1000kg,热风棉1000kg。2020年4月23日,余成林应客户要求将生产的KN95防护型口罩抽取样品送检。2020年4月29日,安徽省产品质量监督检验研究院作出(2020)皖检XF字第04675号检测报告,报告显示样品的过滤效率（%）氧化钠颗粒物仅有40%多,不满足KN95≥95%的技术要求，检验结论：该样品按GB2626-2006标准检验不合格。余成林将所生产的口罩经检验不合格告知汪建安，后经双方协商，汪建安将余成林购买1.5吨熔喷布的货款64.5万元退给了余成林。余成林主张利用汪建安供应的575.87kg熔喷布生产了295300只口罩,每只口罩成本是2.813元，而造成过滤效率不达标的原因只可能是熔喷布不合格,因无法进行销售,现堆积在仓库，为此提起本案诉讼,请求判如所请。庭审中，汪建安（未到庭）的委托诉讼代理人（特别授权）陈述，按汪建安所提供的497.87KG熔喷布可以生产出219062只口罩，余成林的实际损失只有616221.4元-214084.41元=402137元；并认可每只口罩成本是2.813元。 一审法院另查明，汪建安通过微信向余成林提供的样品图片和检验检测报告附页，并不是针对供应给余成林的熔喷布所作的检验检测报告。 一审法院认为，本案中，从聊天记录、网银转账记录等能够认定余成林与汪建安之间存在买卖合同关系，合同内容未违反法律规定，应系合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现有证据表明，尽管余成林主张利用汪建安供应的575.87kg熔喷布生产了295300只口罩，每只口罩成本是2.813元，没有提供充分的证据证实，鉴于汪建安没有证据证明其供应给余成林的熔喷布是合格产品，在得知余成林用其熔喷布生产的KN95防护型口罩经送检不合格，即退还了所有货款，汪建安的委托诉讼代理人（特别授权）认可按所提供的497.87KG熔喷布可以生产出219062只口罩，每只口罩成本是2.813元，故可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以汪建安方的陈述和自认来认定余成林的成本损失；双方已对有质量问题的78.8kg约定退货，所以汪建安不应对余成林用该78.8kg所生产口罩的成本负责[余成林的成本损失：218710只（219062只/497.87KG*497.07KG）*2.813元/只-213740.1元（215000元/500KG*497.07KG）=401491.13元]。至于余成林主张的预期利益损失，因没有提供确凿的证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条之规定，判决:一、汪建安于判决生效之日起十日内赔偿余成林成本损失401491.13元；二、驳回余成林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为11299元、保全费5000元，合计16299元，由余成林负担6299元、汪建安负担10000元。 二审期间，双方均未提交证据。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，余成林主张汪建安向其供应的熔喷布过滤率达不到95%的标准，并提供了检测报告以及与汪建安的微信聊天记录及通话记录予以证明，上述证据能够反映：1.余成林生产的口罩质量不合格；2.余成林在发现口罩质量不合格后，及时告知了汪建安；3.汪建安认可在发货前其通过微信向余成林方发送的检测报告并非其实际交付货物的检测报告，其实际交付的熔喷布在发货前未来得及检测。再结合，汪建安已经向余成林退还了货款及其连案涉熔喷布生产厂家都无法说明的事实，本院对汪建安向余成林供应的熔喷布达不到过滤率95%的事实予以确认。汪建安虽辩称其供应的熔喷布质量合格，但未能提供任何证据予以证明，本院不予采信。另熔喷布系生产口罩的重要原材料，熔喷布过滤率不达标与采用不达标的熔喷布生产出的口罩质量不合格之间存在当然的因果关系。汪建安关于口罩不合格与其供应的熔喷布无关的辩解，缺乏事实依据且有违常理，本院不予支持。关于损失的计算。本案中，余成林主张利用汪建安供应的熔喷布生产出了295300只口罩，每只口罩成本2.81元。汪建安在一审审理过程中，对口罩成本并无异议，但对余成林主张的口罩数量不予认可，并提出根据汪建安实际供货量测算，余成林最多只能生产219062只口罩。一审法院据此酌定按汪建安估算的口罩生产量作为认定损失的依据并无明显不当。另汪建安关于余成林不具备口罩生产资质的主张与本案买卖合同纠纷的审理无关，本院不予审查。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7323元，由上诉人汪建安负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二一年三月十二日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。