山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终194号 上诉人（原审被告）：史瑞娇，女，1979年7月14日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张振华，北京大城（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张来润，男，1971年9月1日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：任晓娟，山东遐迩律师事务所律师。 上诉人史瑞娇因与被上诉人张来润民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初11737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人史瑞娇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审有三个基本事实未查清，一是案涉50万元借款是否已经实际出借；二是案涉50万元借款是否应包含在（2019）鲁1502民初4769号案件中；三是如果案涉50万元借款包含在（2019）鲁1502民初4769号案件中，史瑞娇是否应承担还款责任。具体分述如下：一、关于第一个基本事实，张来润主张的案涉50万元的借款实际并未出借。一审庭审过程中，史瑞娇一再表明从未收到过张来润的50万元借款，张来润未提供任何证据证明其实际向借款人提供了该笔借款，一审也未要求张来润提供相关证据。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条有关规定，张来润应当对2017年1月30日的《借款协议书》中50万元借款已经交付承担举证责任，但其仅提供了《借款协议书》，未提供任何证据证明或当庭说明案涉50万元借款已经实际出借给史瑞娇和案外人王某。二、关于第二个基本事实，2017年1月30日《借款协议书》中的50万元不包含在（2019）鲁1502民初4769号案件中，因为（2019）鲁1502民初4769号案件中的借款发生在2017年12月份，借款人是武乡县东正建材有限公司（以下简称东正公司），王某是担保人，借款金额215万元并不包括2017年1月份《借款协议书》中的50万元。一审法院判令史瑞娇应对4769号案件中180万元承担50万元的还款责任无任何事实与法律依据。（一）张来润与王某、史瑞娇于2017年1月30日签订《借款协议书》，2018年11月27日张来润与东正公司签订《还款协议书》，《还款协议书》中的欠款人是东正公司，并非王某，王某只是作为东正公司的法定代表人对还款协议的欠款承担连带保证责任。况且，2017年4月26日，王某与史瑞娇已经离婚。因此，《还款协议书》中的欠款是东正公司的欠款，欠款数额也不包括2017年1月30日《借款协议书》中的50万元个人借款。（二）2019年5月22日，张来润以2018年11月27日的《还款协议书》为事实基础，将欠款人东正公司、担保人王某起诉至东昌府区人民法院，其在诉状中陈述“2017年12月，王某找其借款用于东正公司的生产经营，并于2018年11月27日，与东正公司签订《还款协议书》，公司的法定代表人王某作为担保人承担连带保证责任”。2019年7月2日，张来润与东正公司、王某达成调解协议，东昌府区人民法院出具4769号调解书，主要内容：东正公司、王某自愿给付张来润180万元，2019年7月2日之前就案涉欠款所形成的所有协议及合同均作废，该调解书与史瑞娇毫无关系。因此，《借款协议书》中的50万元不包含在（2019）鲁1502民初4769号案件中，一审法院判令史瑞娇应对4769号案件中180万元承担50万元的还款责任无任何事实与法律依据。三、换一种说法，即便案涉50万元借款如一审法院认定，包含在（2019）鲁1502民初4769号案件中，也不应再由史瑞娇承担还款责任。（一）张来润与东正公司、王某之间有大量经济往来，张来润与史瑞娇之间无任何经济来往。《还款协议书》对东正公司欠张来润215万元债务的组成有详细说明：借款130万元（包括高建雷65万元担保，现金借款65万元），车辆顶账款85万元。2019年5月19日，张来润出具收条证明其收到东正公司现金65万元；2019年2月3日，史瑞娇代替王某将张来润担保的高建雷的65万元连本带利向高建雷清偿完毕，张来润并未承担担保责任。至此，《还款协议书》中的215万元仅剩85万元车辆顶账款。车辆顶账款在东正公司与张来润2018年11月27日签订《还款协议书》中约定：因东正公司欠案外人赵现同50万元，张来润将其所有的车辆抵顶给案外人赵现同，东正公司同意抵顶85万元。对此，史瑞娇不知情，更与史瑞娇无任何关系。（二）史瑞娇于一审庭审时提供了案外人王某与张来润的银行转账流水一宗，证明王某已将所欠张来润款项还清，张来润再以夫妻共同债务向史瑞娇主张权利没有任何事实依据，何况张来润实际根本没有出借案涉50万元。因此，即便一审法院认定案涉50万元借款包含在（2019）鲁1502民初4769号案件中，也不应再由史瑞娇承担还款责任。 被上诉人张来润辩称，一、按时间顺序罗列本案事实：（一）2017年1月30日的借款协议是对之前借款后结算重新达成的协议，不是新的借款。答辩人与上诉人的丈夫王某是同村庄乡，2010年开始交往，从2013年王某开始向答辩人借钱做生意，陆陆续续的借了还、还了再借。到了2016年年底，答辩人算了一下，王某还有50万元的借款未还。答辩人担心王某还不上，就提出来让他们用房子作为抵押，写个书面的协议。他们夫妻在协议上签字后，答辩人就将之前的几张欠款条还给王某了。所以双方是清算后达成的新的协议，不是当日出借借款50万元，上诉人称借款没有出借，其理由不成立。（二）上诉人称2017年4月26日王某与上诉人离婚，王某跟上诉人从未跟答辩人说过他们离婚的事，答辩人认为他们是假离婚真逃债。（三）2018年11月27日对账，王某一共借款215万元。包括现金借款65万元（包含上诉人签字的50万元和其他15万元）、王某向高建雷借款答辩人为其担保的65万元、答辩人用自己车辆为王某还债85万元，还债后作为王某的借款。王某欠赵现同的不是50万元，是450万元，答辩人帮王某协调处理后用自己的车帮王某顶账85万元。（四）2019年5月19日，答辩人为王某出具65万元的收条，收到交付对方后对方未给钱，双方为此还打了一架，答辩人因此才起诉的王某。上诉人没有提供该65万元的转账记录，该笔款项没有偿还。（五）（2019）鲁1502民初4769号案件民事调解书中180万元的由来：一是，答辩人起诉的160万元本金，包括2018年11月份还款协议中的150万元（215万元-王某已经偿还给高建雷的65万元）、2018年农历腊月二十九双方达成还款协议以后，王某被人堵在家中要账、答辩人以自己的名义从高建雷处借款10万元帮王某偿还的债务，该10万元答辩人已经偿还高建雷。二是，计算了利息。答辩人帮王某协调处理其事务支出的费用和应得到的报酬等，双方协商认可的费用共计20万元。所以该案中包含上诉人签字的这50万元借款。答辩人没有表示过免除上诉人的还款义务，该调解书约定的“2019年7月2日之前案涉欠款所形成的所有协议及合同作废”的内容对上诉人无效，如果上诉人认可该调解书对其有效，她就无权再以离婚为由要求分割王某用以还债的房款，不能只要求权利不承担义务。二、上诉人上诉状中所称的三个基本事实，一审均己查明。（一）案涉50万元不是2017年1月30日出借的，是双方对之前借款的结算后重新达成的借款协议。（二）2017年1月份借款协议中的50万元包含在（2019）鲁1502民初4769号案件中。理由为：一是，当时上诉人亲自参与了该案的调解，明知这50万元包含在180万元中。东正公司是上诉人与案外人王某夫妻二人的公司，由他们夫妇共同出资共同经营，东正公司在还款协议上盖章属于债务加入，不能因此认为欠款人是东正公司，不是王某。2019年2月份，上诉人用她本人账户偿还高建雷的65万元本息，更能证明上述事实。二是，上诉状第3页最后一段，上诉人认可答辩人跟王某之间存在大量经济往来（该陈述也足以证明答辩人出借50万元），答辩人为了帮助王某，多次以自己的名义帮他借钱，王某还款时先打给答辩人，答辩人再替他还给债权人，当朋友做到这个份上可以说是仁至义尽。上诉人提供的银行流水，从时间上都是2019年7月份调解之前的，从数额上看，这些钱也跟180万元没关系。上诉人的上诉理由纯属恶意赖账。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。 张来润向一审法院起诉请求：１.依法认定2017年1月30日王某与史瑞娇的借款为夫妻共同债务，判令史瑞娇对该50万元借款承担还本付息的共同还款义务；2.案件受理费、保全费、保函费由被告承担。审理中，原告变更第一项诉求为：依法认定2017年1月30日王某与史瑞娇的借款为夫妻共同债务，判令史瑞娇对王某在（2019）鲁1502民初4769号案件中所负180万元债务中的50万元欠款承担还本付息的共同还款义务。 一审法院认定事实：史瑞娇与王某曾系夫妻关系。2017年4月26日，双方通过民政部门办理了离婚登记手续。2017年1月30日，张来润与王某、史瑞娇签订《借款协议书》，约定：原告于2017年1月30日出借给王某、史瑞娇人民币50万元，借款利息以本金为基数每月按3分计算直至本息全部还清之日止，王某、史瑞娇承诺于2018年12月30日前归还原告全部借款及利息，如到期后不能偿还原告的借款本金及利息，自愿将购买的位于东昌府区××号楼××单元××楼西户的房产一套抵偿给原告。2018年11月27日，原告与王某、东正公司签订《还款协议书》，其中载明：一、东正公司1.欠原告借款130万元（包括高建雷65万元担保）；2.欠原告用自己的车辆为东正公司顶账85万元，共计215万元；……九、东正公司法定代表人王某为本协议欠款承担连带保证责任，直至所有欠款及利息还清。该协议签订后，王某及东正公司偿还原告部分借款。王某、史瑞娇于2017年1月30日向原告借的50万元，即包含在上述借款中。2019年5月22日，张来润以东正公司及王某为被告向一审法院提起诉讼，要求该二被告偿还其欠款160万元及利息，经一审法院主持调解，双方自愿达成调解协议：被告东正公司、王某分期分批给付原告款项180万元，原被告于2019年7月2日之前就案涉欠款所形成的所有协议及合同均作废。该案中原告未将史瑞娇列为共同被告，亦未有原告放弃由史瑞娇承担责任的记载。该案生效后，张来润向一审法院申请执行，一审法院（2019）鲁1502执2881号之七民事裁定书中载明：一审法院依法拍卖了被执行人王某所有的登记在岳喜增名下的房屋，本案被执行人应承担债务180万元及利息，已执行432578元，尚欠债权为1367422元及利息。 一审法院认为，2017年1月30日原告与王某、史瑞娇签订的《借款协议书》系双方真实意思表示，依法应认定为有效协议。王某、史瑞娇在协议中共同签字，由此应认定该笔借款属王某、史瑞娇的夫妻共同债务。在（2019）鲁1502民初4769号案件中，原告与东正公司及王某达成的调解协议中包括王某、史瑞娇共同向原告借的50万元，原告在该案中虽未将史瑞娇列为被告，但并未有放弃由史瑞娇承担还款责任的意思表示，现原告要求认定2017年1月30日王某与史瑞娇的借款为夫妻共同债务，并要求被告与王某承担共同还款责任，符合法律规定，一审法院依法予以支持。被告主张该借款已偿还，证据不足，一审法院依法不予采信。原告的其他诉求，于法无据，一审法院不予支持。被告的其他抗辩意见依法不能成立，一审法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条及相关法律之规定，判决：一、确认被告史瑞娇和案外人王某于2017年1月30日向原告张来润的借款50万元为夫妻共同债务；二、被告史瑞娇对案外人王某在（2019）鲁1502民初4769号案件中所负180万元债务中的50万元借款承担共同还款责任；三、驳回原告张来润的其他诉讼请求。案件受理费8800元减半收取4400元，诉讼保全费3020元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人史瑞娇提交如下新证据：证据1.（2019）鲁1502民初4769号案件的民事起诉状，拟证明被上诉人与东正公司的借款发生在2017年12月，因东正公司发生生产安全事故不能运行，王某找其借款，同时证明被上诉人在该案中要求王某承担连带保证责任；证据2.东正公司与被上诉人之间的部分银行转账凭证，拟证明被上诉人自2018年3月4日向东正公司出借部分款项；证据3.4769号案件的调解笔录及调解协议，拟证明东正公司及王某基于2018年11月27日签订的还款协议自愿向被上诉人支付180万元，与上诉人没有任何关系。就上述证据，被上诉人张来润质证称，以上证据均不属于新证据。对于证据1，当时是由代理人代书，代理人不了解案情。该诉状所称的发生事故的情况只是王某借款原因中的其中一个，而且上诉人也承认从2015年王某就与被上诉人有借款往来，所以该诉状不能证明4769号案件中的180万元是2017年12月以后发生的借款；对于证据2，该宗转账凭证不是完整的、全部的交易往来；对证据3真实性无异议，但上述证明不能证明4769号案件与上诉人无关。 为证明（2019）鲁1502民初4769号案件中的180万元不包括2017年1月30日的50万元，上诉人史瑞娇补充提交张来润向东正公司出借746667元的银行转账记录（证据4）、东正公司暨该公司法定代表人王某偿还张来润775900元的银行转账记录及公司账户（证据5），并申请证人王某到庭作证。对上诉人史瑞娇提交的证据4、证据5，被上诉人张来润质证称，相应单据均是打印件，对其真实性不予以确认，且相应单据上的时间均发生于2019年7月2日之前，该组证据与本案没有任何关联性，是180万元以外的其他已经结清的款项。 证人王某陈述，2017年1月30日其与史瑞娇与张来润签订50万元的借款协议，张来润未支付50万元的借款。其于2017年4月份与史瑞娇离婚。为了东正公司的持续经营，至2018年11月27日其向张来润借款215万元（包括张来润的车抵85万元、高建雷担保的65万元、个人出借65万元）。后其通过东正公司转账和个人转账向张来润还了70多万元，2019年5月份，张来润向其出具了65万元的收到条，史瑞娇于2019年2月将高建雷的65万元偿还，这样还欠85万元。后来张来润又出借了37万元、4万元，车加了10万元算是95万元。2019年1月至2月份过年的时候，张来润从朋友处筹资再行出借了10万元，加上其他凑了160万元，构成了（2019）鲁1502民初4769号案件的本金160万元（包含95万元的车，新借的37万元、4万元、10万元及其他）。在2017年1月30日50万元借款协议签订之前，其与张来润之间有多笔借款，具体记不清了，截止到2019年4769号案件一共借了二百多万元，其中有两笔15万元的，应该是现金，转账还的。就王某的陈述，上诉人史瑞娇予以认可；被上诉人张来润质证称，王某与本案有直接利害关系，其陈述的关于4769号案件调解的款项组成不属实。 就2017年1月30日50万元借款协议所涉及的50万元借款具体情况，本院询问被上诉人张来润，其称“分四次，其中两次是现金，2015年年底2016年年初从豆营建设银行取款20万元，2016年5-6月份从我朋友李旭转款10万元，王某和我从兴华路建行分理处取出现金，2016年具体时间记不清了从我对象表姐那里拿的20万元，分两次打的，每次10万元。这50万元一共是四张条”，为证明上述陈述，张来润提交了三张欠条、建设银行流水明细、取款凭条予以证明，显示2016年7月2日张来润依据王某的指示向吕晓艳转款15万元、2017年1月24日张来润自其名下建设银行尾号为0627的账户取款19.2万元后向王某出借现金20万元。就上述证据，上诉人史瑞娇质证称，三张欠条均为复印件，真实性无法判断，且2016年6月26日的欠条没有银行流水的印证。为查明事实，本院通知案外人王某到庭辨认，王某称，上述欠条系其书写，除最后一笔记不清外，前两笔都还了，2016年7月11日还款15万元，2016年8月29日还款15万元。为证明上述情况，王某提交2016年活期账户明细一份予以证明。就王某提交的2016年活期账户明细，被上诉人张来润质证称，上述账户明细可以看出自2016年1月1日起王某多次向被上诉人还款，故对王某的陈述不予认可；上诉人史瑞娇质证称，从转款明细可以看出2016年7月11日的15万元以及2016年8月29日的15万元的还款分别对应被上诉人提交的2016年6月26日以及2016年7月2日的欠条，上述两笔欠款均已偿还。 为查明案件事实，本院告知双方当事人提交张来润与王某、张来润与东正公司之间的资金往来明细或相关凭证，被上诉人未予提交，上诉人史瑞娇提交王某农业银行账号6228××××6178自2016年1月至2018年12月31日的流水明细、王某账号为3708××××4369活期账户自2014年1月1日至2016年12月31日的活期账户明细、王某建设银行账号6217××××6906自2017年1月1日至2018年9月30日的流水明细、王某建设银行账号6217××××7396自2017年1月1日至2019年4月30日的流水明细、王某建设银行账号6217××××0686自2017年1月1日至2018年9月30日的流水明细、王某（微信号×××88）与张来润（微信号×××88）通过微信互相转款的电子凭证、东正公司与张来润之间的资金往来单据及凭证，以上证据统称证据6。对上述证据，被上诉人张来润拒绝质证并称案涉争议是针对50万元，50万元借款协议上面明确载明用房子进行抵押，抵押的房子已经拍卖，上诉人是无理取闹。就2017年1月31日-2018年11月27日之间，张来润向王某或东正公司转入的资金数额，上诉人史瑞娇核实为107.0875万元。 上诉人史瑞娇提交的证据2不完整，本院不予采信；上诉人提交的证据4、证据5真实性存疑，均不予采信；证人王某的证言具有主观性，不予采信。对上诉人史瑞娇提交的证据1、证据3、证据6，张来润提交的三张欠条、建设银行流水明细及取款凭条，王某提交的2016年个人活期账户明细，均予以采信。依据上述证据，本院认定：王某账号为3708××××4369活期账户显示，2016年1月1日至2016年12月31日，王某交易卡号6222××××4444与张来润尾号为0627的账户之间资金往来情况为“张来润向王某转款6.91万元，王某向张来润转款84.8215万元”，其中2016年7月11日王某向张来润转款15万元、2016年8月29日王某向张来润转款15万元。2017年1月30日50万元的借款协议签订后至2018年11月27日还款协议签订之日，张来润仅通过其名下账号6236××××0627向王某及东正公司转入的资金数额为75.5435万元。对一审认定的2017年1月30日《借款协议书》中50万元借款包含在2018年11月27日的《还款协议书》载明的215万元之中，本院不予认定。 二审认定的其他事实同一审法院的认定。 本院认为，本案争议的焦点问题为：张来润作为出借人是否实际向王某、史瑞娇提供2017年1月30日《借款协议书》约定的50万元，如实际支付，该50万元是否包括在（2019）鲁1502民初4769号案件诉请的160万元欠款中。 首先，就2017年1月30日《借款协议书》中的50万元张来润作为出借人是否实际向借款人提供了该笔借款的认定。就该50万元的支付情况，张来润在两次法庭调查中的陈述不一致，依据现有证据分析，该笔款项张来润作为出借人是否已向借款人提供存疑，如证据充足，张来润可另行主张。其次，就案涉50万元是否包括在（2019）鲁1502民初4769号160万元的欠款中的认定。一是，2018年11月27日《还款协议书》、（2019）鲁1502民初4769号民事调解书记载的内容均不显示与2017年1月30日《借款协议书》中50万元相关的信息。二是，张来润与王某之间、张来润与东正公司之间存在多笔资金往来，无特别约定的情况下，王某或东正公司向张来润转入的资金应视为偿还的在先的借款，张来润向王某及东正公司后转入的资金构成了新发生的借款的欠款数额。二审中，史瑞娇提供证据证明自2017年1月31日至2018年11月27日，张来润仅通过其名下建设银行尾号为0627的账户向王某及东正公司转款数额即超出了2018年11月27日《还款协议书》中载明的现金借款65万元（计算方式为：215万元-高建雷担保65万元-车辆顶账85万元）。按照常理推断，或之前50万元的借款无论张来润是否实际支付均未计入2018年11月27日的还款协议，或该50万元在215万元还款协议签订时已经清偿。三是，就（2019）鲁1502民初4769号案件中160万元欠款的构成，除2019年新发生的10万元借款外，双方各执一词。上诉人称2018年11月27日《还款协议书》中65万元的现金借款已经清偿、（2019）鲁1502民初4769号160万元中的现金借款系新发生的借款，就其主张，其提交了2019年5月19日张来润出具的收到条、证据6予以证明。被上诉人称（2019）鲁1502民初4769号案件诉请的欠款160万元中的现金借款即为2018年11月27日《还款协议书》中65万元现金借款，未提交有效证据。对比双方举证情况，应采纳上诉人的主张。四是，张来润提起（2019）鲁1502民初4769号案件时，其在起诉状“事实与理由”部分陈述“2017年12月在一次设备检修中其中一名合伙人不慎卷入机器中不治身亡，这时企业停止运转，……，于是被告王某便找到原告，请求原告帮助寻找资金用于解决公司困难，帮助其恢复经营生产。在被告王某请求下原告陆续为其出借了资金215万元”，其自述的215万元借款的发生时间晚于案涉50万元借款协议签订的时间。综合上述，张来润称2017年1月30日《借款协议书》中的50万元包含在2018年11月27日的《还款协议书》中，进而构成（2019）鲁1502民初4769号案件中诉称的欠款160万元中，其理由不成立。上诉人史瑞娇辩称案涉50万元不包括在（2019）鲁1502民初4769号民事调解书中，本院予以采纳。 综上所述，上诉人史瑞娇的上诉请求成立，予以支持。一审认定史瑞娇应就（2019）鲁1502民初4769号案件中所负180万元债务中的50万元借款承担共同还款责任系认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初11737号民事判决； 二、驳回张来润的诉讼请求。 一审案件受理费8800元减半收取4400元，诉讼保全费3020元，二审案件受理费8800元，均由张来润承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵曙昉 审 判 员 吴艳锋 审 判 员 徐红杰 二〇二一年三月十五日 法官助理 杜 娟 书 记 员 袁新民