河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1307号上诉人(原审被告)：吴新华，男，1972年1月4日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：陈勇俊，河南弘蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙刚，河南弘蓼律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴燕，女，1981年3月29日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：周刚，固始县蓼诚法律服务所法律工作者。上诉人吴新华因与被上诉人吴燕民间借贷纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴新华的委托诉讼代理人孙刚、被上诉人吴燕的委托诉讼代理人周刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴新华上诉请求：1、依法对固始县人民法院（2021）豫1525民初745号民事判决予以改判上诉人不承担还款责任或全案发回重审；2、依法判决本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有查明被上诉人没有实际支付过借款给上诉人。被上诉人在一审中只提供了一份所谓的“借条”来证明双方存在债权债务关系，“借条”内容为：为接兴广物业项目，现收到吴燕人民币贰拾伍万元整，收款人：吴新华，2019年5月25日。但是该笔资金上诉人自己并没有实际收到，而是交付给案外人李文革（身份证号码，住内蒙古包头市××路××街坊××）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第九条“（一）以现金支付的，自借款人收到时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时”规定，被上诉人在一审中并没有举证证明其资金来源、是否实际交付等证据，应当视为未实际交付，合同没有成立，被上诉人应当承担举证不能的责任。二、本案名为借贷，实为合伙，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，以基础法律关系审理。2019年上半年，上诉人在包头与案外人李文革协商准备接手兴广物业的项目，由于被上诉人也长期在包头工作，知道后希望能与上诉人共同投资兴广物业项目。上诉人与被上诉人各自投资25万元，用于接手兴广物业项目。由于上诉人与李文革熟悉，被上诉人与李文革不认识，项目也由上诉人洽谈。因此，上诉人按照被上诉人的要求向被上诉人出具“借条”一份，实际上被上诉人并没有向上诉人以现金或转账的方式支付过诉请的25万元。三、被上诉人一审起诉时遗漏必要的共同被告，应当予以追加，以查明案件事实。上诉人在前面的已经提到过李文革此人，因被上诉人诉请的25万元实际是用于投资兴广物业，为查明案件事实，应当追加李文革及包头市兴广物业管理有限责任公司为本案的第三人参加诉讼。四、一审程序严重违法，应当予以纠正。上诉人在一审开完庭之后才得知一审法院将开庭传票邮寄到固始县郭陆滩镇前楼村前楼组，上诉人已离开家乡十几年，长期在包头市生活。上诉人并没有收到一审法院的传票，更不知道具体的开庭时间，一审程序违法。吴燕辩称：一、原审认定事实清楚。2019年5月，上诉人向答辩人借款。2019年5月3日，答辩人丈夫李东升从自己手机银行给上诉人转账6万元。2019年5月25日，上诉人说还是不够，答辩人便追问借款目的，上诉人给答辩人丈夫李东升发了惠民小区的面积以及可以收取的物业费用等，证明借款用于正途，并在下午又发了物业承包书。答辩人夫妻才于2019年6月3日取了定期存款15万元，并将家中的4万元现金一并凑了19万元给上诉人。因为是短期使用，所有没有约定利息。后来没有音信，答辩人慌了神，多方寻找，才在2020年5月堵住答辩人要求补了欠条。上诉人借的25万元没有偿还。二、本案借贷与所谓的合伙无关，上诉人是自说自话。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴燕向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告借款250000元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告与被告是老乡关系，2019年5月25日，被告因为物业项目，向原告借款250000元，并出具借条一份。后原告催要借款，被告以种种理由，拒不支付。2021年2月1日，为保护合法权益，原告特起诉至该院。另查明，该院于2021年2月4日委托中国邮政特快专递向被告送达开庭传票、起诉书、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，被告吴新华拒收退回。以上事实有中国邮政快递的退单、原告吴燕提供的被告吴新华书写的借条和庭审笔录等在卷佐证，该院予以确认。一审法院认为，该院于2021年2月4日委托中国邮政特快专递向被告吴新华送达开庭传票、起诉书、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书。被告吴新华拒收退回，依法视为已向被告送达。被告吴新华经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其开庭陈述事实、举证、质证等权力的放弃，其应依法承担举证不能的法律后果。原告吴燕依据被告书写的借条，依法向该院起诉要求判决被告支付原告借款250000元并承担本案的诉讼费用，被告未能提供相反证据，因此原告吴燕的上述主张，依法予以支持。综上所述，原告吴燕向该院提出的诉讼请求，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十九条、第六百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十八条、第一百四十四条、第一百五十七条规定，判决：一、被告吴新华于判决生效之日起30日内一次性支付原告吴燕借款人民币250000元。二、驳回原告吴燕其他的诉讼请求。诉讼费用减半收取2525元，由被告吴新华负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。吴新华提交了2019年4月23日《租赁合同》与2019年8月1日《兴广物业公司经营管理权转让协议》的复印件，拟证明其向吴燕出具借条之前已经与案外人李文革签订了租赁合同，案涉款项用于其与吴燕合伙经营。吴燕提交了一份交易明细、两份取款凭证以及一份微信聊天记录，拟证明案涉25万元款项实际交付给吴新华，其中转账6万元，现金交付19万元（银行取现15万元）。针对吴新华提交的证据，吴燕质证称：两份合同与本案没有关系。针对吴燕提交的证据，吴新华质证称：吴燕应当举证6万元转账的转款人身份，否则与本案无关；15万元银行取款时间在案涉借条出具时间之后，该款是否实际交付，无法证明；聊天记录不能反映是否系吴新华本人，并且聊天记录存在截取、不完整，不能作为证据使用。经审核，吴新华提交的两份合同系其与案外人所签，吴燕并未在合同上签名确认，亦无其与吴燕签的书面合伙协议或者其他能够证明双方存在合伙关系的证据相印证形成证据链，不能达到其主张的证明目的，不予采信。吴新华对吴燕提交的证据虽有异议但未提交足以反驳的证据，且吴新华上诉称其未收到吴燕现金或者转账支付的25万元与其在庭审中认可收到25万元中的6万元，前后陈述相矛盾，异议不成立。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴燕主张与吴新华存在借贷法律关系，为此提交了借条、交易明细、取款凭证等证据证明，完成了出借人的基本举证义务。吴新华上诉虽称吴燕并未实际交付25万款项，但其该项主张与吴燕提交的交易明细等证据所证明的事实相悖，理由不成立。吴新华上诉虽称案涉25万元不是借款而是合伙投资款，但其提交的两份合同系其与案外人李文革所签，吴燕并未在合同上签名确认，吴新华亦未提交其与吴燕签订的书面合伙协议或者其他能够证明双方存在合伙关系的充分证据，其主张案涉25万元是合伙投资款的依据不足，原审法院认定本案系民间借贷纠纷并无不当。案涉借条是吴新华个人出具，吴燕持该借条起诉请求吴新华还款，现有证据不能证明案外人李文革是本案必须参加诉讼当事人，故对吴新华称应当追加李文革参加诉讼的上诉理由不予支持。关于原审程序是否严重违法的问题，经审查原审卷宗，原审法院于2021年2月4日向吴新华邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，邮寄单上填写的送达地址是吴新华身份证载明的住址，联系电话与吴新华提出上诉时在送达地址确认书中填写的手机号码相同，后该专递被邮政部门以收件人拒收为由退回妥投。二审庭审中吴新华的委托诉讼代理人虽称邮政工作人员给吴新华电话，吴新华并非拒收该专递，而是因为长期在包头，吴新华让工作人员重新邮寄而邮政部门并未投递，但未提交充分证据证明，其所述情形亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定的一审程序严重违法的情形，故吴新华关于原审程序严重违法的上诉理由，依据不足，不予支持。综上所述，吴新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人吴新华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年三月二十九日法官助理严隆书记员黄远航