新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终180号 上诉人（原审被告）：周国兵，男，1972年9月14日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 委托诉讼代理人：王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒲卫忠，男，1978年2月15日出生，住甘肃省宕昌县。 委托诉讼代理人：陈国芳，哈巴河县阿克齐镇法律服务所法律工作者。 原审被告：张银谦，男，1968年2月18日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 上诉人周国兵因与被上诉人蒲卫忠、原审被告张银谦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院（2020）新4324民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周国兵的委托诉讼代理人王秀勇，被上诉人蒲卫忠的委托诉讼代理人陈国芳，原审被告张银谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周国兵上诉请求：1．撤销一审判决的第二项；2．改判周国兵不承担赔偿责任。事实和理由：1．蒲卫忠是张银谦承揽的白哈巴村小学住宿楼工程的工人，在从事监控杆子缠麻绳劳务中受伤。该工程是周国兵将其需要返工部分交由张银谦实施，劳务目的是将不合格部分完成，周国兵与张银谦之间未签订书面合同。张银谦认可周国兵提供了安全绳、梯子及绳子等劳动工具，认可告知了要带安全绳施工。张银谦的施工队是长期从事同种劳务的施工队，对施工流程及安全隐患完全知情，且具备施工经验，周国兵的选任和指示未有任何过错。周国兵提供安全绳和梯子的目的就是考虑到工程施工中应当注意的安全措施，依据相关法律规定承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。一审法院认定周国兵与张银谦是承揽合同关系，周国兵无过错，不应承担赔偿责任。2．蒲卫忠与张银谦是雇佣合同关系，在雇佣过程中张银谦将劳务交付给尚宝平具体施工，蒲卫忠明知施工中存在安全隐患自己到工地去拿脚手架工作，蒲卫忠违反操作规程自行施工，应当就损害结果承担主要责任，一审法院认定蒲卫忠承担40％责任过低。综上，请求予以改判。 蒲卫忠辩称，周国兵的上诉请求证据不足，请求驳回周国兵的上诉请求。 张银谦辩称，周国兵的上诉请求证据不足，请求驳回周国兵的上诉请求。 蒲卫忠向一审法院起诉请求：判令周国兵、张银谦赔偿蒲卫忠医疗费11,578.58元、住院伙食补助费3,720元、后续治疗费8,000元、残疾赔偿金69,328元、误工费32,638.5元、护理费7,687.5元、营养费1,125元、精神损害抚慰金5,000元，合计139,077.58元。庭审中蒲卫忠变更诉讼请求为：周国兵、张银谦赔偿蒲卫忠医疗费11,578.58元、住院伙食补助费3,720元、后续治疗费8,000元、残疾赔偿金69,328元、误工费32,638.5元、护理费4,510元（102.5元×44天）、营养费1,125元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费3,180元合计139,080.08元，扣除张银谦已支付的26,100元，剩余112,980.08元。 一审法院认定事实：蒲卫忠系张银谦承揽的白哈巴小学住宿楼工地工人，2020年7月11日上午，工地停工期间，与工友到白哈巴村部队下坡的监控杆子上缠麻绳，由于麻绳接头松动不慎从1.7米高脚手架上掉落，后张银谦派人将蒲卫忠送至哈巴河县人民医院治疗，经诊断髌骨骨折、掌骨骨折、趾骨骨折，住院治疗31天，产生医疗费及检查费共计11,578.58元。2010年11月10日经新疆明正司法鉴定所鉴定，蒲卫忠因本次事故造成十级伤残，后续治疗费8,000元、误工期150天、护理期75天、营养期45天，支付鉴定费3,180元。蒲卫忠住院期间，张银谦派工人郑刘才、郑财玉轮流看护，郑刘才看护8天，郑财玉看护23天，张银谦按每天每人200元支付护理费。蒲卫忠出具收条收到张银谦住院费26,100元。另查明，监控杆子缠麻绳是周国兵实施的工程由于不合格需要返工，交给张银谦实施，由张银谦安排其工人完成，张银谦给工人支付工资，周国兵与张银谦进行结算。以上事实，有双方提供的证据以及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，本案争议焦点：1．蒲卫忠、张银谦、周国兵之间的法律关系应当如何认定；2．蒲卫忠、张银谦、周国兵的各自责任应当如何划分。关于焦点1，根据当事人陈述，蒲卫忠系张银谦承揽的白哈巴村小学住宿楼工程工人，但在事发时从事的监控杆子缠麻绳劳务是周国兵去年承揽的工程不合格进行返工，周国兵将该劳务交由张银谦实施，劳务目的就是将不合格部分完成，二者之间虽未签订书面合同，但周国兵只提供材料，具体事务由张银谦组织并且支付工人工资，周国兵和张银谦二人再算账，周国兵称二者是承揽关系，予以采信。张银谦辩称未安排蒲卫忠实施缠绳子的劳务，但是在其工地停工时，尚宝平给其打电话之后工地六个工人全去缠麻绳，并且带着工地上的脚手架，可以推定张银谦对工人去缠麻绳是默许的，而且缠绳子也是其承揽的劳务，因此张银谦与蒲卫忠之间雇佣关系不因具体劳务内容变更而中断，二者之间仍然是雇佣关系。关于焦点2，蒲卫忠是在从事雇佣活动中遭受人身损害，张银谦作为雇主对提供劳务的蒲卫忠负有安全保障和风险防控义务，由于未能提供足够的安全作业条件，也未尽到相应的安全监管义务；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，周国兵作为定作人指示张银谦给监控杆子缠麻绳，但是未告知其实施劳务可能存在的安全隐患，也未考虑其是否具备相关施工经验，而只是考虑成本问题，其指示和选任存在过失，对蒲卫忠受伤的损害后果应当承担相应责任。蒲卫忠作为完全民事行为能力人，应当具有相应安全防范意识，在脚手架上作业时应当尽到安全注意义务，但其未采取基本的自我保护和安全防护措施，对其受伤后果也有一定过错。综合各方对本案事故发生的过错责任大小及风险预防控制能力，蒲卫忠、张银谦、周国兵责任按4：3：3划分为宜。关于赔偿数额核定如下：医疗费11,578.58元、住院伙食补助费3,720元（120元×31天）、后续治疗费8,000元、残疾赔偿金69,328元（34,664元×20年×10％）、误工费28,286.93元（79,421元÷365天×130天）、护理费4,510元（102.5元×44天）、营养费1,125元（25元×45天）、鉴定费3,180元，合计129,728.51元，按照确定责任比例，张银谦、周国兵各自应赔偿38,918.55元（129,728.51元×30％）。因蒲卫忠构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金5,000元，予以支持，由张银谦和周国兵各自承担2,500元，张银谦、周国兵各自应赔偿数额为41,418.55元，张银谦已支付26,100元，剩余应付15,318.55元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告张银谦赔偿原告蒲卫忠15,318.55元；二、被告周国兵赔偿原告蒲卫忠41,418.55元；三、驳回原告蒲卫忠其他诉讼请求。案件受理费2,559.6元，减半收取1,279.8元，由原告蒲卫忠负担637.1元，被告张银谦负担173.52元，周国兵负担469.18元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 经本院审理查明的基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本案的争议焦点：1．周国兵应否承担赔偿责任；2．一审法院责任划分是否适当。 本院认为，1．公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周国兵将监控杆子缠麻绳劳务交付给张银谦完成，张银谦交付工作成果，周国兵给付劳动报酬，双方形成承揽关系，张银谦称与周国兵之间是帮工关系，不予认定。周国兵作为定作人未考虑张银谦是否具备相应高空施工经验技能资质，也未充分告知高空实施劳务可能存在的安全隐患，只是考虑自己如何降低劳务成本，就将应自己返工完成的劳务转给张银谦，周国兵对蒲卫忠受伤的损害后果应当承担责任。二审中，周国兵未提交证据证明其不存在指示和选任过失，亦未证明案外人尚宝平应当参加本案诉讼，故对周国兵主张不承担赔偿责任的请求，本院不予支持。2．蒲卫忠系完全民事行为能力人，其在脚手架上作业时应当尽到安全注意义务，其未采取基本的自我保护和安全防护措施，其对受伤后果有一定过错，一审法院认定蒲卫忠自担40%责任，并无不当。张银谦作为雇主未能提供给雇员蒲卫忠足够的安全作业条件，也未尽到相应的安全监管义务，且蒲卫忠是在从事雇佣活动中遭受人身损害，一审法院认定张银谦承担30%的赔偿责任，并无不当。周国兵作为定作人，对定作、指示及选任有过失，一审法院认定周国兵承担30%的赔偿责任，并无不当。 综上所述，周国兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,559.60元，由上诉人周国兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 于   涛 审判员 王   鹏 审判员 李   磊 二〇二一年三月十五日 书记员 阿加尔恰肯 1