四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0521民初1号 原告：马正宇，男，1987年5月19日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：郭学雯，四川京泸律师事务所律师。 被告：泸州汇兴城市开发投资有限公司，住所地四川省泸县玉蟾大道西段**，统一社会信用代码91510521080747912Y。 法定代表人：王**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘泽超，四川秉和律师事务所律师。 第三人：宜宾新荣建筑工程有限公司，住，住所地四川省宜宾县柏溪镇长江路****，社会信用代码91511521MA62AB2078。 法定代表人：唐凌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何艳，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁壮，四川领伦律师事务所律师。 原告马正宇与被告泸州汇兴城市开发投资有限公司（以下简称“汇兴公司”）、第三人宜宾新荣建筑工程有限公司（以下简称“新荣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理，并于2020年9月14日作出（2020）川0521民初1273号民事判决书后，第三人新荣公司不服该判决而上诉至四川省泸州市中级人民法院，被四川省泸州市中级人民法院于2020年12月14日作出（2020）川05民终1888号民事裁定书裁定撤销本院（2020）川0521民初1273号民事判决书，发回本院重审。本院于2021年1月1日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序于2021年1月15日、2021年2月1日公开开庭进行了审理。原告马正宇的特别授权委托诉讼代理人郭学雯，被告汇兴公司的委托诉讼代理人刘泽超，第三人新荣公司的委托诉讼代理人何艳（特别授权）、梁壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马正宇向本院提出诉讼请求：要求被告支付长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础建设项目工程款11,093,342.55元；本案诉讼费由第三人承担。事实与理由：2017年9月21日被告发布关于《长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目》的招标公告。第三人投标并以总价21,893,144.63元中标后，与原告签订项目部生产、安全、交通、消防生产责任书，约定将该工程承包给原告施工，约定原告对项目所发生的一切经济、民事纠纷、债权、债务等负全部责任并承担一切费用及第三人收取技术指导费标准及税收缴纳等相关事项。被告和第三人于2017年11月10日签订长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目（场镇升级改造）工程的施工合同。原告于2017年11月20日组织人员进场施工直到工程完工。该工程于2018年12月14日竣工验收合格。被告已付进度款8,956,000元。被告因第三人的其他案件诉讼，收到宜宾市翠屏区人民法院执行该工程款的协助通知书，而至今不能支付该工程其余工程款。原告与第三人是违法转包关系，原告系实际施工人。原告组织人力、物力、财力完成该工程，而第三人没有参与经营管理，也未投入任何资金，仅收取管理费。原告遂诉至法院。 被告汇兴公司辩称：被告与第三人签订的建设施工合同合法有效。被告不认可原告实际施工人的身份，故原告不是本案的适格主体。被告因多家法院向其发来协助执行通知书而未付剩余工程款，不存在欠付工程款的情形；且1%的防水工程质保金尚未到付款期限。 第三人新荣公司述称：从原告在工程承接时即已介入工程、第三人仅收取原告管理费、第三人未全面退出案涉工程的合同履行和管理及第三人自筹资金、自行组织施工等方面看，原告系借用第三人资质承揽工程，与第三人形成挂靠关系，而非转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，仅适用于非法转包和违法分包的实际施工人，不适用于挂靠情形下的实际施工人。被告单方委托审计机构而作出的审计结论，未经第三人认可，不能作为案涉工程的结算依据。案涉工程质保金付款时间未到，不应支付原告质保金。第三人承担诉讼费用没有法律依据。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 对于原告提交的原告身份证复印件、被告及第三人的工商登记信息、中标通知书、建设工程施工合同、原告与第三人签订的《各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》、竣工验收报告、原告于2017年11月7日向第三人转账85,700元用于支付招标代理费的转账凭证、原告于2018年2月1日向第三人出纳陈金连转账257,582.54元用于缴纳税款的转账凭证及税款明细、原告于2018年11月20日向陈金连转账30,000元备用金的转账凭证、原告出纳陈然于2018年9月26日向第三人出纳陈金连转账120,000元的转账凭证、2019年1月18日陈然转账支付第三人出纳陈金连60,000元的凭证、原告委托第三人支付材料款5,908,632.50元的统计表、原告委托第三人支付材料款的委托书36份、第三人转款回单37张、第三人出纳陈金连向马正宇转账160万元的转账回单及马正宇出具给第三人的领条和承诺书复印件、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4475号民事判决书，和被告提交的建设工程施工合同、竣工验收报告、工程款付款银行电汇凭证回单、协助执行通知书，第三人提交的中标通知书、原告与第三人签订的《各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》、原告于2017年11月7日向第三人转账85,700元用于支付招标代理费的转账凭证及第三人支付招标代理费的转账凭证、银行交易流水、原告委托第三人支付履约担保函担保费的委托书、履约担保委托保证合同、担保费转账支付银行电子回单、原告第三人付款委托书及相关采购合同、付款凭证、原告与第三人在2020年6月8日的座谈纪要的真实性，各方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对于原告提交的审计报告征求意见书及泸县太伏镇人民政府出具的《审计报告（征求意见稿）回复意见》、原告关于案涉工程的账本、房屋租金报销凭证、租赁机械费付款凭证、材料款付款凭证、管理人员工资转账凭证、王忠全施工班组进度款支付凭证、王宪昭绿化班组进度款支付凭证、沥青混凝土路面工程专业承包合同书及结算审核表、绿化工程承包合同书及结算审核表、防护栏杆施工承包合同及结算审核表、交安工程专业承包合同书及结算审核表、路灯安装施工合同及结算审核表、排水工程劳务承包合同书及工程报价表、人行道工程劳务承包合同及结算审核表、雷艳与邹某的微信聊天记录、工程款扣款明细、发票交接明细、参保证明、第三人的泸县分公司领用发票票种核定表、原告与第三人在2020年6月8日的座谈纪要、结清材料款和运费的说明13张、四川宁吉建材有限公司关于沥青建材材料款结算的说明、第三人与四川宁远建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同、四川宁远建筑劳务有限公司出具的说明、证人邹某和周某的证言、第三人在宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4475号案件的质证笔录，和被告提供的审计报告、泸县审计局出具的《关于长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施项目竣工结算审计存档的情况说明》的真实性，虽然第三人在本案中对其真实性提出异议，本院结合第三人在本院（2020）川0521民初1273号案件和四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4475号案件中的质证意见，均对其真实性予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告汇兴公司委托四川建兴工程造价咨询公司于2017年9月21日发布关于《长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施项目（场镇升级改造）工程施工标段》的招标公告后，第三人新荣公司即于2017年10月16日报名并交纳投标保证金，以总价21,893,144.63元投标。四川建兴工程造价咨询公司于2017年10月17日开标确定第三人为第一中标候选人，并于2017年10月21日至2017年10月25日进行公示。 原告与第三人于2017年11月1日签订《各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》（第三人新荣公司作为甲方，原告马正宇作为乙方），约定：“项目负责人（即乙方责任人）对项目所发生的一切经济、民事纠纷，债权、债务等负全部责任并承担一切费用，公司不承担任何责任与费用；公司技术指导费按该项目合同签订总造价的2%，项目总造价以工程结算审计报告为准按实计算。如果产生财务经费、项目管理人出勤补助、差旅费等，按实计算；国家规定的税、费均由乙方承担；公司根据工程进度拨款（扣除技术指导费和各种税金、预留保证金）剩余100%将工程款拨付给项目负责人马正宇个人账户；项目承包人在公司领取中标通知书10个工作日内必须向公司缴纳基本履约保证金（中标价10%），公司再与业主签订主合同（一般是中标通知书后五个工作日内签订）后，此内部责任书生效”。第三人于同日办理履约担保委托保证合同，并由原告于2018年3月9日委托第三人支付担保费。 被告于2017年11月6日向第三人发出中标通知书。原告于2017年11月7日向第三人转账支付招标代理费85,700元后，第三人即于同日支付给招标代理机构。 被告与第三人于2017年11月10日签订《建设工程施工合同》。合同1.8条约定“本合同工程不允许转让，严禁转包和分包”。合同17.3.3条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程的工程进度款按每月已完合格工程量折算款的80%支付；待本工程竣工结算通过审计部门审计并审定后，发包人将本工程的工程进度款支付至审定结算价款的97%；审计后审定结算价款的3%留作工程质量保证金，待合同约定质量缺陷保证期满，并经发包人确认工程无质量问题及其他问题后支付（无息）”。合同附件四中约定“质量保证金按结算审定的金额3%计留，质量保修期1年满后14日内扣除非承包人产生的维修费用后无息返回（具有防水工程的无息返还审定经额的2%，审定结算金额的1%在防水质保期5年满后14日内扣除非承包人产生的维修费用后无息返回）”。 《建设工程施工合同》签订后，原告即聘请邹某为工程管理责任人、周某为资料员、梁彪为测量员、刁吉彬为施工员、余光锡为安全员、何开树为收料员、王金堂为材料员，自行组织资金、采购材料，组织沥青混凝土班组、交安班组、防护栏班组、绿化班组、排水工程及人行道班组等对所承包的工程进行施工。第三人新荣公司派刘作勇协调公司印章事宜，工资由原告支付。2018年12月14日，该项目经建设单位即被告汇兴公司、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同验收合格。 被告汇兴公司在泸县审计局主持下于2020年1月2日选定并委托造价咨询单位北京君益致同工程项目管理有限公司对本项目进行审计，送审金额为21,236,685.82元，审定金额为20,049,342.55元。原告认可上述审定金额。现被告已向第三人支付进度款8,956,000元。在被告准备支付第三笔进度款时，因第三人涉及其他诉讼，被告收到其他法院的协助执行该款的通知，致使该款至今未支付。 原告马正宇以第三人新荣公司名义与泸州市绿胜苗木专业合作社签订的买卖合同已解除；与崇州中鸿塑胶制品厂、泸州市巧达新型建材有限公司、泸县战旗石材厂、四川省泸州金蝉水泥有限公司、泸县鸿越商贸有限公司、泸州市江阳区宜民砖厂、泸州市兆雅园林工程有限责任公司、四川华川鑫盛建材有限公司签订的买卖合同已进行了结算，货款已付清；与泸州市奔行物流有限公司、泸州恒信运业有限公司、泸县龙灌运业有限公司签订的运输合同已进行了结算，运费已付清；与四川宁吉建材有限公司签订买卖合同，尚欠材料款1,418,938.06元，四川宁吉建材有限公司承诺只向马正宇主张权利；与四川宁远建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，尚欠四川宁远建筑劳务有限4,400,000元，四川宁远建筑劳务有限承诺只向马正宇主张权利。另外差欠马正宇雇请的施工班组的劳务工资3,118,956元，马正宇承诺在收到工程款后即进行支付。 另查明，因付艳起申请执行第三人、邓招燕借款合同纠纷案，四川省宜宾市翠屏区人民法院于2018年8月17日以（2018）川1502号执2810号执行裁定书及协助执行通知书，要求被告协助提取案涉工程款1,699,400元；于2019年1月22日以（2019）川1502号执68号执行裁定书及协助执行通知书，要求被告协助提取案涉工程款1,814,560.33元；于2019年4月28日以（2019）川1502号执68号通知书，要求被告支付案涉工程款1,892,213.33元。四川省江安县人民法院因刘纪申请执行唐凌、第三人民间借贷纠纷案，于2019年2月20日以（2018）川1523执943号之二协助执行通知书，要求被告协助扣留案涉工程款600,000元。原告因要求撤销（2018）川1502号执2810号执行裁定书及协助执行通知书、（2019）川1502号执68号执行裁定书及协助执行通知书，而于2020年5月15日向宜宾市翠屏区人民法院提起执行异议，被宜宾市翠屏区人民法院于2020年7月22日以（2020）川1502执异109号执行裁定书驳回原告的异议请求；于2020年8月3日向宜宾市翠屏区人民法院提起案外人执行异议之诉，被宜宾市翠屏区人民法院于2020年9月30日（实际于2020年11月12日宣判）以（2020）川1502民初4475号驳回原告的诉讼请求；于2020年11月26日提起上诉，被宜宾市中级人民法院于2021年1月21日立案受理。 庭审中，第三人拒不按本院要求提交其因投标长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施项目（场镇升级改造）工程施工标段而交纳投标保证金的资金来源的证据。 本院认为，对于原告马正宇系长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目（场镇升级改造）工程的实际施工人及案涉工程已经竣工验收合格的事实，双方当事人均无异议。本案的争议焦点为： 1、本案是否应当中止审理？ 2、本案应当适用法释﹝2020﹞25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》新建工解释一(以下简称“新建工解释一”)，还是适用法释﹝2004﹞4号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》(以下简称“旧建工解释一”)、法释﹝2018﹞20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称“旧建工解释二”)？ 3、原告是作为实际施工人，能否直接要求被告支付工程款，即原告与第三人的关系是非法转包还是挂靠？ 4、被告单方委托审计单位作出的审计结论能否作为结算依据？ 对于上述争议焦点，本院评议如下： （一）本案是否应当中止审理？ 本院认为，本案立案受理于2020年4月22日，而宜宾市翠屏区人民法院的案外人执行异议之诉案件立案受理于2020年8月3日，即本案受理在前，故本院应继续审理，不应中止审理。 （二）本案应当适用新建工解释一，还是适用旧建工解释一、旧建工解释二？ 本院认为，新建工解释一于2021年1月1日起施行，系最高人民法院发布的与《中华人民共和国民法典》同步施行的配套司法解释。本案的法律事实发生在2021年1月1日之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，应当适用当时的法律和司法解释，即本案应适用《中华人民共和国合同法》、旧建工解释一、旧建工解释二。 （三）原告是作为实际施工人，能否直接要求被告支付工程款，即原告与第三人的关系是非法转包还是挂靠？ 原告认为，原告与第三人是违法转包关系，原告系实际施工人，故其有权直接要求被告支付工程款。 被告认为，被告与第三人签订的建设施工合同合法有效。被告不认可原告实际施工人的身份，故原告不是本案的适格主体。 第三人认为，从原告在工程承接时即已介入工程、第三人仅收取原告管理费、第三人未全面退出案涉工程的合同履行和管理及第三人自筹资金、自行组织施工等方面看，原告系借用第三人资质承揽工程，与第三人形成挂靠关系，而非转包关系。新建工解释一第四十三条的规定，仅适用于非法转包和违法分包的实际施工人，不适用于挂靠情形下的实际施工人。故原告无权直接要求被告支付工程款。 本院认为，第三人于2017年10月16日自行投标，于2017年10月17日开标时被确定为第一候选人，并于2017年10月21日至2017年10月25日进行公示。原告作为自然人，无建筑施工企业资质，与第三人于2017年11月1日签订《各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》，并约定“项目承包人在公司领取中标通知书10个工作日内必须向公司缴纳基本履约保证金（中标价10%），公司再与业主签订主合同（一般是中标通知书后五个工作日内签订）后，此内部责任书生效”。即第三人在中标公示期满，基本确定其中标后，才与原告签订项目责任书，将工程整体承包给原告，应当认定为第三人将工程非法转包给原告，而非第三人所主张的原告挂靠第三人。第三人因将案涉工程非法转包给原告，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和旧建工解释一第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原告与第三人签订的《各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》无效。原告依照旧建工解释二第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，有权要求被告在欠付建设工程价款范围内承担责任。 （四）被告单方委托审计单位作出的审计结论能否作为结算依据？ 本院认为，被告汇兴公司在泸县审计局主持下选定并委托造价咨询单位北京君益致同工程项目管理有限公司对本项目进行审计而作出的审计结论，符合原告与第三人签订的《建设工程施工合同》“待本工程竣工结算通过审计部门审计并审定后，发包人将本工程的工程进度款支付至审定结算价款的97%；审计后审定结算价款的3%留作工程质量保证金，待合同约定质量缺陷保证期满，并经发包人确认工程无质量问题及其他问题后支付（无息）”的约定，且已经作为实际施工人的原告认可，不影响第三人的利益，可以作为案涉工程价款的结算依据。 案涉工程审定价款20,049,342.55元，扣除被告已支付的进度款8,956,000元，被告尚欠工程价款11,093,342.55元。扣除未到质保期的防水工程质保金200,493.43（20,049,342.55元×1%）后，被告就当支付的工程款为10,892,849.12元。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，法释﹝2004﹞4号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，法释﹝2018﹞20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委讨论决定，判决如下： 一、被告泸州汇兴城市开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马正宇工程款10,892,849.12元。 二、驳回原告马正宇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87,884元、财产保全费5,000元，合计92,884元，由原告马正宇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  陈明金 人民陪审员  刘永晴 人民陪审员  王 玉 二〇二一年三月二十三日 书 记 员  万贤飞