江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1074号上诉人（原审被告）：杨瑞东，男，1971年8月23日生，石家庄百乔机械贸易有限公司法定代表人，汉族，住河北省石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：宋伟，江苏徐州工业园区法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：娄勇,男,1973年6月8日生，无业，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：王磊，男，1979年5月5日生，工人，汉族，住江苏省徐州市徐州经济技术开发区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马洪星，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人杨瑞东因与被上诉人娄勇、王磊合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人杨瑞东的委托诉讼代理人宋伟，被上诉人王磊及其与娄勇的共同委托诉讼代理人马洪星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨瑞东上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判驳回娄勇、王磊的诉讼请求；2、被上诉人负担一审及二审案件受理费。事实与理由：1、一审法院在双方都没有拿出新证据的情况下做出完全不同的判决，让上诉人难以信服。2、一审判决的在卷证据没有清算查明的情况下，仅凭被上诉人口述就认定情况真实有效，被上诉人至今拿不出任何证据和结算清单证明，一审法院就判决让上诉人承担责任赔偿7万元，依据明显不足。3、娄勇、王磊没有按双方签订的《枣庄市山亭古陶博物馆土石破裂工程合伙经营协议》第二条履行协议内容，属于明显的违约行为。如果王磊按协议约定支付20万元的施工项目经营运转资金或者不间断支付这20万元经营运转资金的话，怎么会有娄勇向上诉人借生活费和工人工资及看病钱的道理，娄勇一再强调现场没有生活费了，没钱买菜吃饭等，这都属于项目经营需要的运转资金。被上诉人不能正常提供到后期停止提供经营运转资金而造成工程误工、停工，以至于被总包方清除出场。被上诉人娄勇、王磊共同辩称，1、总包方的工程款和加油款是直接支付给相关的施工方的，被上诉人并没有经手，只是由现场的工人签字确认，并且在一审时，双方对该部分价款工程款均认可。2、所有经营的开支均是由被上诉人王磊支付，与上诉人杨瑞东无关，被上诉人娄勇也从未向其主张生活费、工资、零用钱。即使存在很少的费用支出，上诉人在一审时也没有提出相关的分担要求。3、双方合伙最终解散是因为上诉人未按照协议的要求进行协调，导致总包方将工程转包给他人，属于上诉人的责任。娄勇、王磊向一审法院起诉请求：一、判令杨瑞东给付垫付款75129.5元；二、案件受理费由杨瑞东承担。一审法院认定事实，2017年11月27日，杨瑞东（乙方）与案外人孙慎东（破裂工程的发包方、甲方），签订土石方工程施工合同书，约定就山东青龙山古陶博物馆二期项目工程由乙方为甲方实施岩石破裂工程施工，工程量约为壹拾万吨，工程单价为15元/吨。付款方式为：乙方设备进场甲方借支壹拾万元托运费及机械进场费，后按工程进度付款，即：1、当乙方每完成壹万吨时，甲方应付已完成工程量的所有款项（或采取每天支付前一天的所有工程量），后以此类推结算工程款，每次结算逐步扣除借支款项，因甲方拖延付款乙方有权停工，造成损失由甲方负责；2、当乙方完成所有土石破裂工程施工时，甲方在10天内扣除借款付清所有余款。合同还约定了其他事宜。2017年11月28日，杨瑞东作为甲方与王磊、娄勇作为乙方签订协议，约定双方就枣庄市山亭区古陶博物馆项目土石破裂工程施工进行合伙经营，并达成如下协议：第一，甲方提供施工项目并提供符合项目要求的施工资质。第二，乙方出资20万元作为施工项目的经营运转资金。第三，甲乙双方共同联系施工队伍，与施工队伍签订施工协议；乙方负责施工项目的经营管理。第四，甲乙各提供一名财务人员共同负责该项目的财务。第五，甲乙双方利润分成各占50%，如有亏损各分担50%；另外，按照结点结算的工程款在确保工程正常经营运转的情况下优先支付乙方以保证提前收回投资款。第六，甲乙双方认真履行协议的约定，如有一方违约应向另一方承担10万元违约金。协议还约定了争议管辖等其他事宜。上述协议签订的一个星期后，娄勇、王磊组织人员设备进场，施工至同年12月底，工程总量为16860余吨。案外人孙慎东共支付娄勇、王磊加油款61979元和工程款125000元，娄勇、王磊将该两笔款项直接支付给了机械设备施工方。合伙过程中，双方基于信任，双方共同认可张某,4作为该项目的会计，并认可娄勇、王磊负责收支合伙事务的生活费等费用；杨瑞东未再派会计。双方均认可合伙事务已经于2018年4月初终止；终止时，娄勇、王磊要求杨瑞东进行结算未果。庭审中，娄勇、王磊提供的证人张某,4的证言“连工资开销一共是14万多”、其来源是“王磊出的”、“我只知道经我手支出的是14万多”等；娄勇、王磊还提供其他证人证言“工地较偏僻”、“证明确实花费了这些费用，但是相应的票据无法提供”等。另查明，杨瑞东提供的其与案外人孙超（代表发包方孙慎东）聊天记录中载明，孙超说“老娄这个人没法说”，杨瑞东回复“其实就是我用人不当，没有管理好现场，应该是挣钱的”；孙超说“对啊！我朋友干的，相差没多久，（11）都赚钱”，杨瑞东回复“孙总对我也不错，即使搞成这样，最后还是付清了工程款，握手结束”等。一审法院认为，个人合伙是一种契约关系，即合伙人基于意思自治原则，在合伙契约中自由约定合伙经营期间的出资数额、盈余分配、债务承担、亏损额分担等事项。本案中，娄勇、王磊与杨瑞东合伙实施枣庄市山亭区古陶博物馆项目土石破裂工程，并就盈余分配、亏损承担作出了约定，双方是个人合伙关系。一、关于清算。即在当前条件下，双方能否对合伙财产（盈余）进行分割、对合伙债务（亏损）进行分担。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。由此可见，合伙财产包括合伙期间的债权和债务；合伙人对合伙经营的债务对外承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。对就本案而言，第一，双方当事人明确合伙已经终止，对于合伙期间的财产处理，依法应依据上述关于合伙人合伙终止的条款规定处理；第二，现行法律法规，未明文禁止合伙终止后至合伙期间的全部债权债务清算完毕之前，不能就已明确的合伙财产进行处理；第三，合伙财产的分割不会侵犯合伙债权人的利益，有利于促使合伙人一致积极对外进行清算，故一审法院认为娄勇、王磊要求分割合伙财产，即在合伙人内部之间对合伙经营的债务按照协议约定的债务承担比例分担，符合合同法的诚实信用原则，依法应予以支持；第四，杨瑞东提供的与案外人孙超（代表发包方孙慎东）聊天记录中明确认可发包方“付清了工程款”；娄勇、王磊也主张依据合同的相对性应由杨瑞东与案外人孙超（发包方）的进行结算，所以合伙人之间及时进行内部财产分割，可以促使的合伙人积极履行对外的结算义务。综上，娄勇、王磊主张杨瑞东按合伙协议约定承担亏损总额的50%，符合双方的合同约定，且不违反相关法律规定，有利于双方合伙事务的解决，依法予以支持。即使在涉案工程多项费用未予结算的情况下，不影响双方之间内部财产分割，即及时进行盈余分配和亏损分担。合伙人任何一方，均可以在对合伙期间的其他对外债权债务进行主张和结算后，确认合伙期间的单个或多个合伙事务的盈亏情况及具体数额，再次在合伙人之间进行财产分割。二、关于娄勇、王磊为合伙事务支出款项数额及亏损数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。依据上述法律规定，经审查相关证据并结合庭审查明的事实，一审法院认为娄勇、王磊亏损数额为14万元存在具有高度可能性，故予以确认娄勇、王磊的亏损数额为14万元。理由如下：第一，双方约定各提供一名财务人员共同负责该项目的财务，且杨瑞东认可基于信任未另外指派会计，是合伙事务特征体现，视为杨瑞东对娄勇、王磊在实际经营管理中支出款项用途及数额等明细的默认；第二，对于部分款项无相关凭据，符合合伙现场工地较偏僻的实际；第三，庭审中，杨瑞东明确认可张某,4所收支的款项作为双方共同合伙事务的所收支的款项；第四，合伙事务的会计张某,4作为证人出庭作证，证明“支出14万多”；第五，娄勇、王磊提供的其就合伙事务提供了相关记账单、报销单据、工资报销单、结算单和收条、工程机械租赁合同和施工结算单等证据，初步证明了为合伙事务支出了施工人员生活费、交通费、房租、租车费、进场前住宿宾馆费用、钻机进场费、小型挖机平场地费用合计22629元，以及支出了赵明破碎施工款20000元、刘庆学挖机租金30000元、杜益明钻机款12330元、董建和董传开挖机施工款23200元、工人工资42100元，合计150259元，杨瑞东虽然不予以认可上述支出数额，但认可上述事务系合伙事务，且未提供证据予以推翻该数额；第六，双方均认可发包方支付了娄勇、王磊的加油款61979元、相关工程款125000元，且双方均认可两笔款项都由娄勇、王磊转支付给了相关施工方；第七，对于杨瑞东辩称大额款项应由双方签字，但杨瑞东双方未有提供双方关于该约定的口头或书面证据，且娄勇、王磊不予以认可，故对于杨瑞东该辩称一审法院亦不予以支持；第八，对于杨瑞东辩称发包方已支付娄勇、王磊工程款项共计25.29万元，但杨瑞东未提供相关证据予以证明，亦未作出令人信服的合理说明，且娄勇、王磊不予认可，故对于杨瑞东该辩称，一审法院不予以支持；第九，对于杨瑞东在与发包方的聊天中表述“付清了工程款”等，应视为杨瑞东与发包方的进行了相关结算，且娄勇、王磊不予认可，不能认定娄勇、王磊与发包方进行了结算。综上，一审法院认定娄勇、王磊为合伙事务中收入为加油款61979元（双方均认可娄勇、王磊收到后已转付相关施工方）和工程款125000元（双方均认可娄勇、王磊收到后已转付相关施工方），共支出日常生活开支及工人工资和相关工程款项等14万元、加油款61979元和工程款125000元，故一审法院确认娄勇、王磊垫付款为14万元，即亏损数额为14万元。根据双方的协议约定，故杨瑞东应分担亏损7万元。三、关于杨瑞东主张垫付的居间费、拖车费等8300元工程款等。一审法院认为，双方约定由娄勇、王磊负责项目的经营管理等条款，对于杨瑞东主张的该8300元工程款，因杨瑞东未提供充分证据证明该两笔录款项是合伙经营事务的支出，且作为项目负责人的娄勇、王磊未予以认可，故对于杨瑞东的该辩称，不予以支持。四、关于娄勇、王磊主张的支出总额中5万元（支付给挖机出租方刘庆学的进场费3万元和支付给赵明的破碎施工预付款2万元）的结算。本案中，双方对于其中支付给挖机出租方刘庆学的进场费3万元、支付给赵明的破碎施工预付款2万元，以及其他双方争议的未结算款项等，一审法院认为，虽然双方均认可该两笔款项合计5万元没有最终结算，双方均予以认可娄勇、王磊实际支出；但是该结算是指双方作为全体合伙人整体一致对外，与案外人刘庆学、赵明等依据合伙事务分别进行结算，且该合伙事务结算与否不影响双方在合伙人内部之间对当前所确定的亏损按比例进行分担。双方可以作为全体合伙人，另行共同对外，主张相关权利、承担相关义务，待有一定结果，且实际应付数额与预付数额有差额时，再对该差额部分在合伙内部进行盈余分割或亏损分担。五、关于出资违约责任。本案中，双方合伙约定娄勇、王磊先行出资20万元，但未约定具体出资的时间节点、比例等条款，虽然杨瑞东辩称娄勇、王磊出资违约，但杨瑞东未提供相关证据予以证明，且娄勇、王磊不予以认可，故对于杨瑞东该辩称，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第53条、第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决，一、杨瑞东于判决生效后十日内给付娄勇、王磊垫付款7万元；二、驳回娄勇、王磊的其他诉讼请求。一审案件受理费1670元，由杨瑞东负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中，杨瑞东与娄勇、王磊共同合伙经营涉案土石破裂工程施工，并明确约定双方利润分成各占50%，如有亏损各分担50%。从查明的事实来看，合伙事务仅收入加油款61979元和工程款125000元，且上述款项均已转付相关施工方；对于合伙事务的其余支出，双方协议约定由娄勇、王磊负责施工项目的经营管理，一审法院依据娄勇、王磊所提供的相关单据等证据，结合涉案工程的特点及合伙事务会计张某,4的证言等证据，认定共支出日常生活开支及工人工资和相关工程款项等14万元，并无不当，即涉案工程暂亏损数额为14万元。根据双方的协议约定，杨瑞东暂应分担亏损7万元。对于涉案工程其余款项问题，因合伙事务最终结算与否不影响双方在合伙人内部之间对当前所确定的亏损按比例先进行分担。双方可另行以合伙体共同对外主张相关权利、承担相关义务。综上，杨瑞东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人杨瑞东负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  杜演文审判员  赵东平二〇二一年三月二十九日书记员  刘执柱