江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏02刑终34号抗诉机关无锡市梁溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑清富，男，1983年3月4日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，个体业主，租住江苏省张家港市，户籍在福建省莆田市荔城区。2020年7月24日因本案被抓获，同年7月25日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，同年11月11日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。辩护人程军，江苏双汇律师事务所律师。无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人郑清富犯盗窃罪一案，于2020年11月11日作出（2020）苏0213刑初859号刑事判决。原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院不服,提出抗诉;原审被告人郑清富不服,提出上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月8日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员羊桦林出庭履行职务，上诉人郑清富及其辩护人程军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明，2020年7月22日下午，被告人郑清富在无锡市梁溪区××街××金炫珠宝店内乘隙窃得黄金87克，价值人民币45240元。被告人郑清富归案后如实供述了自己盗窃的犯罪事实。涉案黄金已由公安机关依法扣押。被告人郑清富已赔偿被害人肖某全部损失，并取得被害人的谅解。经无锡市精神卫生中心司法鉴定所鉴定，被告人郑清富在本案中具有完全刑事责任能力。原审判决认定上述事实的主要证据有被告人郑清富的供述笔录及辨认笔录，被害人肖某的陈述及辨认笔录，未到庭证人郑某的证言笔录，无锡石地黄金珠宝首饰检测中心出具的检测报告，无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具的法医精神病鉴定意见书，公安机关出具和收集的刑事案件侦破经过、抓获经过、价格证明、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片、手机截图、谅解书、人口信息，监控视频等。原审法院认为：被告人郑清富以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。被告人郑清富归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人郑清富已赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人郑清富有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。公安机关扣押的涉案黄金由公安机关依法处理。抗诉机关提出的抗诉理由是：被告人郑清富在审查起诉阶段、一审判决阶段均自愿认罪认罚，对其适用认罪认罚制度，一审法院也采纳了公诉机关的量刑建议。一审宣判后，郑清富在事实、证据没有变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，对原先的认罪认罚表示反悔，表明其并非自愿认罪认罚，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件。因此，一审判决认定郑清富认罪认罚并对其从宽处理属法律适用错误，并导致量刑不当。江苏省无锡市人民检察院支持抗诉机关的意见,并建议判处郑清富有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。上诉人郑清富提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1.抗诉机关以郑清富在一审认罪认罚判决后提出上诉，系原审判决适用法律错误，导致量刑不当为理由提出抗诉。该抗诉系对认罪认罚的法律规定理解错误，不应支持。2.抗诉机关认为郑清富提出上诉就是表示其不认罪认罚，不应再享受从宽处罚，此推论不符合法律规定，量刑建议只是检察院的求刑权。3.上诉人的盗窃行为属于顺手牵羊，其没有预谋，无前科。4.上诉人已与同乡约好到公安机关投案，但在其投案前警察将其抓获，虽不能构成自首，但在量刑时应当考虑。5.上诉人已与被害人就被窃物品达成交易，不是单纯的赔偿。综上，原审判决量刑时未考虑本案的特殊性，请求二审法院对从轻处罚并适用缓刑。经审理查明,原审判决认定上诉人郑清富犯盗窃罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。二审另查明,本案发生于2020年7月22日15时40分许。当晚，当被害人肖某发现被窃并查看监控后，即与郑清富联系，郑清富向肖某承认了其盗窃的事实，并与肖某就被窃的87克黄金的退赔问题达成一致，郑清富于当晚23时许退赔给肖某35670元。次日上午10时许，肖某至无锡市公安局梁溪分局南禅寺派出所报案，公安机关于同日对本案立案侦查，7月24日上午10时许，郑清富在肖某店内被抓获。上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的监控视频、手机截图、被害人的陈述笔录、立案决定书等证据证实。关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院评判如下：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利。抗诉权是人民检察院的权利与法定职责。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第三款规定：对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。第二百二十八条规定：地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了被告人认罪认罚从宽制度，但并未取消认罪认罚从宽案件被告人的上诉权，认罪认罚从宽制度也未改变两审终审制，加之可适用认罪认罚的案件范围没有限制，所以被告人依法享有的上诉权不能剥夺。同样，人民检察院认为人民法院的判决确有错误时，亦可以提出抗诉。3.上诉人郑清富在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可原公诉机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中，郑清富对犯罪事实没有异议，原审法院对郑清富适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。本案中,原审判决在案件事实认定、证据采信等方面并无错误,郑清富亦未否认指控的犯罪事实，其提出上诉系行使法定的诉讼权利,不属于量刑情节发生变化。综上，抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑清富提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：上诉人郑清富系被公安机关抓获归案，辩护人称其有投案的意愿，在量刑时应当考虑的意见无事实依据，本院不予采纳。郑清富与被害人肖某就被窃黄金的退赔达成一致，该情节属于退赔，非正常的商品交易,该辩护意见不能成立，本院不予采纳;其他上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳。本院认为，上诉人郑清富以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。郑清富在归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；郑清富自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；郑清富系初犯，其已退赔被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，诉讼程序合法，但综合郑清富在公安机关介入前已向被害人承认实施盗窃并向被害人退赔等因素，社会危害性较小,可对其变更刑罚执行方式。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、驳回无锡市梁溪区人民检察院的抗诉；二、维持无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213刑初859号刑事判决第一项中关于上诉人郑清富犯盗窃罪的定罪部分及第二项；三、撤销无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213刑初859号刑事判决第一项中关于上诉人郑清富的量刑部分；四、上诉人郑清富犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）,并处罚金人民币二千元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。五、扣押在案的涉案黄金由公安机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  楼炯燕审判员  范 凯审判员  周 群二〇二一年三月三十一日书记员  刘家华本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；