陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民再4号 抗诉机关:陕西省人民检察院申诉人(一审原告、二审上诉人)：闫占新，男，1973年8月9日出生，汉族，陕西省吴起县村民，住该村。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：闫海贵，男，1951年2月5日出生，汉族，退休职工，住陕西省吴起县。委托诉讼代理人：闫璐，女，1983年5月29日出生，汉族，职工，住陕西省吴起县。委托诉讼代理人：高万旗，陕西固本律师事务所律师。申诉人闫占新、闫海贵因土地承包经营权纠纷一案，不服本院(2018)陕06民初464号民事判决，向延安市人民检察院申诉。陕西省人民检察院作出陕检民监【2020】61000000003号民事抗诉书，向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院作出(2020)陕民抗32号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员张治国出庭。申诉人闫占新，闫海贵及其委托诉讼代理人闫璐、高万旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延安市人民检察院抗诉认为，延安市中级人民法院（2018）陕06民终464号民事判决适用法律错误。（一）闫占新起诉认为闫海贵将承包地全部占用并修建房屋，侵犯其合法权益，请求判令闫海贵停止侵占承包地的侵权行为，恢复原状，并返还6.05亩承包地。法院审理查明案涉争议的6.05亩承包地系1994年村民小组农改时，尚某某户所取得的承包地。彼时，该家庭户成员包括户主尚某某、王某甲、闫某甲、闫璐、闫占新。至争议发生时，该户家庭成员发生变化。闫占新与闫海贵原系叔侄关系，后闫占新与闫海贵、尚某某形成事实收养关系。1998年王某甲去世。1998年闫占新结婚，2000年女儿闫雨雨出生，2003年闫占新与户主尚某某分家另过，2004年闫占新儿子闫树钊出生。2000年闫璐因上学户口迁出，闫某甲2012年户口迁出。2016年2月尚某某去世。争议的6.05亩承包地系该承包户经征用后剩余的所有承包地。闫海贵主张案涉承包地应由女儿闫某甲、闫璐享有权利，闫海贵在承包地上修建房屋是代女儿进行管理，不存在侵权行为。生效判决判断闫海贵是否存在侵权行为时，对该家庭承包户中户口迁出成员闫某甲、闫璐是否丧失农村集体经济组织成员资格先进行送了认定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》相关规定，土地承包经营权以户为单位取得和享有，户内具有本集体经济组织成员身份的成员均为土地承包经营权的共有主体，只要不丧失本集体经济组织成员身份，该成员的土地承包经营权的权益即应保护。成员土地承包经营权权益与该成员的集体组织成员身份密切相关。对集体组织成员身份的资格丧失应综合考虑户口迁移情况、是否与本集体经济组织建立较为固定的生产生活关系、是否在他出取得其他社会保障等因素综合判断，不能简单以户口是否迁出为条件。生效判决以闫某甲、闫璐户口迁出为由认定两人丧失原集体组织成员资格不当，判决认为闫占新妻子和儿女作为家庭新增人口添补闫某甲、闫璐的土地份额不妥。（二）《关于稳定和完善土地承包关系的意见》系农业部于1994年12月30日颁布施行，国务院于1995年3月28日通知批准（国发〔1995〕7号《国务院批准农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》）。2016年6月25日，国务院发布《国务院关于关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发〔2016〕38号），对包括国发〔1995〕7号文件在内的506件国务院文件宣布失效。生效判决以该文件规定认定闫占新妻儿作为新增人口，对家庭承包地享有相应土地权利适用法律错误。综上所述，延安市中级人民法院（2018）陕06民终464号民事判决，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。闫占新称，1、请求依法判令被申诉人立即停止侵占承包地的侵权行为，并恢复原状；2、请求依法判令被申诉人返还承包地；3、请求依法判令被申诉人承担本案诉讼费。事实和理由：原一、二审法院认定事实和适用法律均存在错误，故请求依法维护其合法权益。闫海贵辩称，1、闫某甲、闫璐具有集体经济组织成员资格，依法享有土地承包经营权；2、其对闫某甲、闫璐享有承包经营权的土地进行管理是基于父女关系的管理行为，不属于侵权行为。故闫占新的诉请不能成立，应依法驳回。闫海贵称，请求依法撤销陕西省延安市中级人民法院（2018）陕06民终464号民事判决，改判驳回闫占新的诉讼请求。事实与理由：闫某甲、闫璐具有集体经济组织成员资格，闫海贵对闫某甲、闫璐的承包地进行管理是基于父女管理的管理行为，不属于侵权行为，且原审判决适用法律错误，闫占新辩称，闫海贵侵占了全部土地。闫占新向一审法院起诉请求：闫占新向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即停止侵占原告承包地的侵权行为，并恢复原状；2、依法判令被告返还原告四块承包地6.05亩（崖瑶台两块分别为0.6亩和0.45亩、场园子3亩、硬板地2亩）；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告闫海贵与原告闫占新系叔侄关系。1990年经家族协商，时年17岁的原告过继给被告及其妻子为子。随后原、被告共同生活，双方形成事实收养关系。1994年农改期间，以被告妻子尚某某为户主依法取得了包括被告女儿闫某甲、闫璐，被告母亲王某甲及原告闫占新共计五人的承包地。2003年，原、被告分家分户生活。2007年至2010年，政府分两次征收了尚某某家庭承包的部分承包地，原告取得部分土地补偿费。2016年9月，原、被告依法解除了收养关系。另查明，1998年被告母亲王某甲去世。1998年12月原告闫占新结婚，女儿闫雨雨出生于2000年XX月XX日，儿子闫树钊出生于2004年XX月XX日。2000年被告女儿闫璐将户口迁出村民小组，2012年被告女儿闫某甲将户口迁出村民小组。2016年2月，被告妻子尚某某去世。一审法院判决：驳回原告闫占新的诉讼请求。案件受理费50元，由原告闫占新承担。闫占新不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销吴起县人民法院（2017）陕0626民初1855号民事判决书，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法院认定事实：二审法院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，诉争土地6.05亩均为川台地，1999年1月15日登记在被上诉人之妻尚某某名下土地承包经营权证中川台地有：场园子3亩、硬板地2亩、当台2亩、崖腰台0.6亩、崖腰台0.45亩，共计8.05亩，家庭承包户成员有户主尚某某、被上诉人母亲王某甲、上诉人闫占新、被上诉人女儿闫某甲、闫璐。2003年尚某某与上诉人分家，分家时上诉人已结婚，并生育一女闫雨雨，共计三口人，王某甲已于1998年去世，闫璐上学后于2000年将户口迁出，闫某甲已出嫁但户口尚在，原家庭承包户成员仅剩户主尚某某、上诉人闫占新、闫某甲，上诉人分得了台地2亩，并管理尚某某名下的山地10亩、林地2.04亩，领取退耕还林款至今。2007年政府征收了上诉人的台地2亩（实际3.49亩），土地补偿款上诉人领取。同年，政府征收了尚某某土地承包经营权证登记之外的土地2.5636亩，2012年政府为拓宽公路征收了尚某某硬板地1.3333亩，土地补偿款尚某某领取。2012年闫某甲将户口迁出转为非农业户口。2016年2月，尚某某去世。2013年12月1日，被上诉人将本案诉争的部分土地出租给延安市宝塔区三星有限责任公司。2016年被上诉人在崖腰台0.45亩土地上修建2层6间平板房。二审法院认为，本案争议的焦点有两个，一是被上诉人闫海贵是否侵犯了上诉人闫占新的土地承包经营权。二是上诉人主张被上诉人返还诉争的土地6.05亩的请求能否得到支持。关于被上诉人闫海贵是否侵犯了上诉人闫占新的土地承包经营权。二审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”第十五条规定：“家庭承包的承包方是本XX组XX户。”本案诉争的承包地系以被上诉人闫海贵妻子尚某某为户主于1994年参加农改时通过家庭承包方式依法取得的包括上诉人闫占新在内以及被上诉人闫海贵母亲王某甲、女儿闫某甲、闫璐五口人的川台承包地，该五口人作为户成员，依法对家庭承包地享有均等的土地权利。被上诉人闫海贵非农业户口，非本集体经济组织成员，也非承包地取得的户成员，其将诉争的承包地占有、管理并以自己的名义出租取得收益，侵犯了上诉人闫占新作为家庭土地承包经营权成员依法享有的土地权利。关于上诉人主张被上诉人返还诉争的土地6.05亩的请求能否得到支持。二审法院认为，1998年被上诉人闫海贵母亲王某甲去世，2016年2月承包地户主尚某某去世，被上诉人闫海贵的女儿闫璐、闫某甲分别于2000年和2012年将户口迁出该村转为城市户口并工作。根据《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会议纪要》第七条规定：“农村集体经济组织成员具有下列情形之一，其丧失原集体经济组织成员资格；（三）取得城镇非农业户口，且纳入国家公务员序列或者城镇企业职工、居民社会保障体系的；”闫璐、闫某甲丧失了原经济组织成员资格。上诉人闫占新娶妻后生育有两个子女，共四口人，国务院《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第三条规定：提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地。”根据该原则，家庭承包地在承包期内，家庭成员一人或几人死亡或户口迁出，不影响其他家庭成员对承包地的占有、使用和收益权，家庭新增人员对家庭承包地享有相应的土地权利。上诉人闫占新虽于2003年和尚某某分户居住，但分家是家庭内部的事务，上诉人闫占新对外仍是家庭土地承包经营户的成员，其妻儿作为新增人口，对家庭承包地享有相应的土地权利。由于家庭土地承包经营权是按户取得，户成员对土地享有平均份额，本案诉争的土地最初取得时为五口人，每人土地份额为五分之一，后上诉人闫占新的妻子和儿女作为家庭新增人员填补了闫璐、闫某甲的土地份额后，家庭成员的土地份额因人口的增加由原来的每人五分之一减少至每人六分之一。尚某某户下家庭承包地共计8.05亩，上诉人闫占新及妻子和子女应某某有的土地份额为六分之四，共计约5.37亩，分家时上诉人闫占新已分得2亩，故其仅有请求返还3.37亩土地的权利。诉争土地6.05亩中，硬板地2亩于2012年被征收1.3333亩，崖腰台0.45亩土地被上诉人修建了房屋，余下的地块就剩未征收完的硬板地，以及场园子地3亩，崖腰台地0.6亩，共计4.7167亩。根据土地现状，由被上诉人闫海贵返还场园子地3亩，崖腰台0.6亩中的0.37亩。户主尚某某和被上诉人的母亲王某乙去世，但其名下土地份额的承包收益依然保留。故上诉人闫占新请求被上诉人闫海贵返还6.05亩土地的请求，应部分予以支持。综上所述，闫占新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定。二审法院判决：一、撤销陕西省吴起县人民法院（2017）陕0626民初1855号民事判决；二、由被上诉人闫海贵返还上诉人闫占新崖腰台土地0.6亩、场园子地2.77亩；三、驳回上诉人闫占新的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人闫占新负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申诉人闫海贵与申诉人闫占新系叔侄关系。1990年经家族协商，时年17岁的闫占新过继给闫海贵及其妻子尚某某为子，随后双方开始共同生活。1994年农改时，闫海贵妻子尚某某作为户主依法取得了包括其女儿闫某甲、闫璐及闫海贵母亲王某甲和闫占新共计五人的承包地。分别为:场园子3亩(川台地)、硬板地2亩（川台地）、当台2亩（川台地）、崖腰台0.6亩（川台地）、崖腰台0.45亩（川台地）、背梁4亩（山地）、背梁南坬3亩（山地）、崖腰沟2亩（山地）、鹰塔垵1亩（山地）、黄柏刺梁2.04亩（林地），承包期限自1994年12月10日至2024年12月10日。另查明，1998年闫海贵母亲王某甲去世；1998年12月闫占新与田某某结婚，2000年XX月XX日女儿闫某乙(又名闫某丙)出生。2003年，尚某某与闫占新分家分户生活，其中闫占新分得两孔窑洞及院落，当台地2亩（川台地），山地10亩，林地2.04亩，至今享受退耕还林补贴。2004年XX月XX日儿子闫树钊出生。2007年政府征收了闫占新当台地2亩（实际3.49亩），其中三产地0.5113亩，剩余土地补偿款闫占新领取。闫璐于1999年考入陕西省延安农业学校，期间将户口迁入学校，2002年7月1日毕业；自2003年7月开始在吴起县建筑工程股份合作总公司工作，2006年12月26日将户口迁入该单位，并被纳入城镇职工社会保障体系。闫某甲于2012年8月7日将户口从陕西省吴起县吴起镇中杨青村石碑湾组141号迁入陕西省吴起县XX路XX号。期间，2007年政府征收了尚某某土地承包经营权证外的垫方壕土地2.5636亩，其中三产地0.3845亩，2012年政府为拓宽公路征收了尚某某硬板地1.3333亩，其中三产地0.2亩，剩余土地补偿款尚某某领取。2013年12月1日，闫海贵代尚某某家庭将本案诉争的部分土地出租给延安市宝塔区三星有限责任公司。2016年闫海贵以闫某甲、闫璐名义在崖腰台0.45亩土地上修建2层6间平板房。尚某某2016年2月19日因病去世，同年9月，闫海贵与闫占新通过诉讼解除了收养关系。本院再审认为，本案系土地承包经营权纠纷。争议的焦点为闫占新是否有权分割其主张的6.05土地承包经营权（其中包括崖腰台两块0.6亩和0.45亩，场园子3亩、硬板地2亩），闫海贵的行为是否构成侵权。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定，家庭承包的承包方是本XX组XX户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。第二十六条第三款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。可见迁入设区的市，转为非农业户口,是丧失农村土地承包经营权的条件。本案中，1994年农改时，尚某某家庭包括闫占新在内共计5人取得8.04亩土地的承包经营权，1998年闫海贵母亲王某丙去世，承包地的家庭成员变成4人。2003年尚某某家庭与闫占新家庭分家分户生活时，对于其家庭户名下的承包地进行了分割，分配给闫占新2亩土地。虽然闫某甲、闫璐现分别将户口迁出该村，并落户于吴起县城，成为城镇居民，因吴起县不属于设区的市，按照上述法律规定，其二人的土地承包经营权并不丧失。且在之后该村的两次土地征收过程中，案涉双方分别与征收单位签订了合同，并领取了各自应得的款项，对此双方也无异议。因此应当认定闫占新已经将其在1994年该村分配土地时，其在家庭户中应分得的土地实际取得。其无权就家庭户中的下余土地再行主张分配，且在2016年其与闫海贵已经经法院判决解除了收养关系，其已经不具有原家庭户的成员身份，故其主张分割原家庭户名下的承包地没有事实和法律依据。原二审判决认定事实和适用法律均存在错误，本院依法予以纠正。综上所述，闫海贵的申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）陕06民终464号民事判决；二、维持陕西省吴起县人民法院（2017）陕0626民初1855号民事判决。二审案件受理费50元，由上诉人闫占新负担。本判决为终审判决。   审  判  长      刘 彩 虹审  判  员      郭    丹审  判  员      武    烨  二〇二一年三月十一日  法 官助 理     高    颖 书  记  员     李    斌  1