天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终18号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）翟文操，男，1981年10月25日出生于天津市，汉族，大学文化，无职业，住天津市河**，2010年1月4日被假释，假释期限至2011年5月24日止。2019年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。指定辩护人陈玲玲，天津世川律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人翟文操犯诈骗罪一案，于2020年11月2日作出（2019）津0104刑初622号刑事判决。原审被告人翟文操不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年3月至4月间，被告人翟文操伙同任某（已判决）在天津市南开区××号楼××号被害人刘某家中，以“急需用钱、资金拆借、养信用卡”为由，并以伪造的户口本、房产证做抵押，多次骗取刘某钱款共计81万元。经公安机关上网通缉，翟文操于2019年6月20日被抓获归案。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人刘某的陈述及辨认笔录：2011年，其通过翟文操介绍结识了任某。2012年3月至4月间，任某、翟文操以经营“代人还信用卡业务”为由向其借钱，并先后写下了借款人为任某、担保人为翟文操的十余张借条，共计116.9万元。借款期间，任某和翟文操拿着房本向其借款，翟文操说从别人那里拿过来一个房本想抵押借款10万元，他们二人提供了产权证、户口本和身份证，然后他们二人从其家里拿走10万元，经核实均为假证。其多次找任某、翟文操要钱，任某和他母亲说家里的房子值81万元，卖房子还钱。任某写下内容为“从刘某处拿走81万元，该款自己挥霍了，并承认自己的行为是骗”的证明，后任某、翟文操均失去联系。翟文操没有还给过其13.5万元。其认为翟文操是主谋，翟文操让任某当借款人，他当担保人，大部分借款都让翟文操拿走了。刘某辨认出翟文操、任某。2.证人穆某的证言证明：其是刘某的妻子。2012年3月6日至4月28日间，翟文操、任某二人在南开区××号楼××号内，先后多次向刘某借款，一共写了十张借条，共计116.9万元。任某是借款人、翟文操是担保人，每次都是给二人现金。其从来没收到过翟文操给的13.5万元，也没有听刘某说过翟文操还钱的事。借款期间，任某、翟文操曾使用假的房本、户口本、身份证作抵押借款10万元。任某母子说卖房子还81万元，刘某与任某母子达成一致，任某写了欠81万元的证明。经穆某辨认，其辨认出翟文操、任某是来家里借款的人。3.证人高某的证言证明：2012年中下旬，任某带着其与刘某见面，在刘某家里刘某讲翟文操从他那里借款60万元，任某是保人，让任某找翟文操出来还钱。后来刘某把其与任某带到一家上岛咖啡店，刘某提出让任某抵押房产还账。4.证人王某的证言证明：其不认识张禹、任某、翟文操及刘某等人，其户口簿也没外借给他人。5.借条、证明材料等书证证明：任某向刘某借款的数额，承认骗取刘某81万元。其中有六张借条上有翟文操作为保证人签字。翟文操在任某书写的以拆借名义向刘某借款81万元的证明上签字。6.房产证、户口本、身份证复印件及卫安中里社区居委会出具的证明：房产证记录的“南开区西马路二道桥2-3-39号”地址不存在；户口本登记的“王某”信息与王某提供的户口本信息不一致。7.翟文操书写的材料：2012年1月，翟文操介绍任某与刘某相识，2012年3、4月间，任某向刘某多次借款81万元。任某从刘某处拿的每一笔钱都是其与任某一起去拿的，任某借款人，其是担保人。任某从别人处拿来身份证、户口本、房屋产权证做抵押向刘某借款，其不知真伪。其因债务关系向任某借款13.5万元（没有字据）。其感觉任某把从刘某处借款有挪作私用的嫌疑，也感觉任某借给其的钱也是从刘某处弄来的，其将13.5万元还给了刘某。事后，其与刘某、任某商量还款，任某多次在其当证明人的情况下写下还款日期，但从未兑现。8.案件来源、抓获经过、在逃人员登记表证明：2015年10月5日，刘某到公安机关报案称被诈骗。经侦查，公安机关于2019年6月20日将翟文操抓获归案。9.前科材料及同案犯判决书证明：翟文操于2007年因犯非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑四年，2010年1月4日被假释，假释期至2011年5月24日。任某于2016年9月8日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。10.同案犯任某的供述与辩解：其与翟文操于2010年相识，都是从事短期资金拆借业务的，翟文操因资金不足曾向其借过钱，他还不上钱后便介绍其向刘某借款。2012年3、4月左右，其与翟文操一起以“短期拆借”为由多次向刘某借款，并承诺给利息。每次找刘某借钱时，翟文操都在场，其是借款人，翟文操当担保人，其与翟文操每次拿走的都是现金。在3月下旬，翟文操给其一个房本并让其拿着房本找刘某借款，其和翟文操到红桥区的一家游戏厅里找刘某谈借钱，其把房本交给了刘某的妻子后拿走了10万元。其一开始没想骗刘某，其发现找刘某借钱太容易了，就骗他钱不还。其与翟文操事先没有商量骗刘某，但是二人心照不宣，而且骗刘某的钱都让翟文操拿走了，翟文操比其玩的要高明，其充当借款人，翟文操当担保人。刘某喊其与翟文操一起还钱，刘某要求写证明，翟文操说他能够替其还钱，其给刘某写下了欠81万元证明，实际借款没有那么多。其先与翟文操失去联系，又与刘某失去联系，其更换了手机号。11.被告人翟文操的供述与辩解：其与刘某、任某先后相识，刘某说他手中有些闲钱让其帮忙放贷出去。2011年，其将任某介绍了给刘某，刘某不认识任某，让其当任某借款的担保人。2011年底到2012年6月间，任某向刘某借款，任某是借款人、其是担保人，后任某以“代人还信用卡”为由借款，任某借款时其并不是每次都在场。每次借款都是在刘某家里，其、任某与刘某商量好并打好借条后，再从刘某爱人那里拿钱，期间也有不打条的情况。其和任某到红桥区的一个游戏厅找刘某，任某交给刘某一套产权证、身份证和户口本做抵押借款10万元，随后找到刘某的老婆拿钱，其不知道是任某拿的证件是假的。其向任某借过14万元，任某还不上刘某钱后，其就把欠任某的钱还给了刘某。任某给刘某写了欠款81万元的证明，其仅是给任某当了担保人，但是没有从任某处获取任何钱款。任某失去联系后，其也更换了电话号码。针对本案争议焦点问题，原审法院评判认为：关于被告人翟文操是否构成诈骗罪。经查，民间借贷纠纷是指平等民事主体之间因借款、还款产生的民事争议，与以借款为名实施诈骗犯罪的本质区别在于，前者行为人不以非法占有他人财物为目的，而后者则通过虚构事实或者隐瞒真相等手段骗取他人信任，达到非法占有他人钱款的目的。本案中，翟文操、任某以“短期拆借”、“经营信用卡”为由向刘某借款，后二人持虚假的房产证、户口本、身份证作抵押又多次向刘某借款，事后逃匿的事实，有被害人刘某陈述、证人穆某、王某等人证言，同案犯任某的供述及任某、翟文操书写的借条、证明等证据予以证实。从任某归案后所作“我和翟文操一开始虽然事先没有商量骗刘某，但是我们心照不宣，而且骗刘某的钱绝大部都是翟文操拿走了”、“事后，我觉得翟文操让我找刘某借钱就是想骗刘某的，而且每次写借据我都是借款人，翟文操是担保人”、“我没有他玩得好”、“最后翟文操和我失去联系，我怕刘某找我要钱，我也换手机躲起来”及被害人刘某、证人穆某所作“每次借钱都是翟文操、任某一起来，事后联系不上二人”及其持虚假房产证等物作抵押借款、事后逃匿等客观事实来看，其行为与民间借贷纠纷有本质区别，明显具有非法占有他人财物的主观故意。被告人翟文操伙同任某通过虚假手段骗取被害人信任后向被害人借款，事后没有归还借款的真实意愿并逃匿，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。关于被告人翟文操的犯罪数额问题。经查，对于本案的涉案数额，被害人刘某及穆某均陈述，十张借条的总额为116.9万元，任某说还不起，家里有套81万元的房子，卖了还钱，刘某就认可了。该二人对被骗的过程及数额的多次陈述内容稳定。被告人翟文操及涉案人员任某均供认刘某出借的是现金，且二人也不能说明确切的数额。在双方对钱款数额供证不一致的情况下，书证的证明力至关重要。任某给刘某书写的且有翟文操作证明人签字的证明材料及翟文操书写的说明，能够佐证被害人刘某、证人穆某陈述的被骗的钱款数额。原审法院认为，被告人翟文操伙同他人虚构事实，骗取公私财物，其行为构成诈骗罪，且属于数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人翟文操系累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条的规定，认定被告人翟文操犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人翟文操与其他涉案人员共同退赔被害人刘某人民币81万元。宣判后，原审被告人翟文操不服，提出上诉。上诉人翟文操的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：原审判决认定事实不清，证据不足，本案是民事纠纷，翟文操不构成犯罪。具体理由是：1.翟文操只是任某向刘某借款的担保人，持假房本、户口本向刘某借款的人是任某，翟文操既不知道房本、户口本是假的，也没有经手、使用钱款，翟文操没有非法占有他人钱款的故意;2.翟文操和任某之间没有共同诈骗的犯意联络，任某的诈骗行为与翟文操没有关系，不能认定翟文操实施了虚构事实或隐瞒真相的客观行为。一审认定翟文操存在诈骗行为的证据仅有同案犯任某的供述，属于证据不足。翟文操还认为,案发后其没有逃匿，退还了刘某13万多元。其辩护人还认为一审判决认定的诈骗数额不准确。天津市人民检察院第一分院的意见为：原审判决认定上诉人翟文操犯诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。翟文操的上诉理由无事实和法律依据，不予支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理，本院认定的犯罪事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人翟文操所提上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，结合案件事实、证据及法律规定，本院评判如下：一、关于对上诉人翟文操行为的定性问题经查，被害人刘某、穆某夫妇的陈述与同案犯任某的供述、翟文操书写的材料及涉案借条等证据证实，翟文操伙同任某以“短期拆借”、“经营信用卡”为由，多次骗取刘某钱款后逃匿的事实。其中，二人以伪造的房产证、户口本、身份证作抵押，骗取刘某10万元的事实，还有涉案虚假房产证、户口本、身份证及文件检验鉴定意见书、相关房屋权利人王某的证言予以佐证。虽然翟文操辩称其只是任某借款的担保人，没有诈骗的故意和行为，但同案人任某所作“我和翟文操一开始虽然事先没有商量骗刘某，但是我们心照不宣，而且骗刘某的钱绝大部分都是翟文操拿走了”、“每次骗刘某都是我和翟文操一起，我觉得翟文操让我找刘某借钱就是想骗刘某，而且每次写借据我都是借款人，翟文操是担保人”的供述，与被害人刘某、穆某夫妇所作“每次借钱都是翟文操、任某一起来”、“事后联系不上翟文操、任某了”的陈述能相互印证，足以证实翟文操参与了任某诈骗刘某每一笔借款的事实。对本案定性问题，原审法院结合在案证据已进行了充分论述，本案予以确认，不再赘述。综上，翟文操以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款，其行为依法构成诈骗罪，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确。二、关于本案犯罪数额的问题经查，被害人刘某、穆某夫妇的陈述及在案十张借条证明刘某出借的现金总额为116.9万元，因任某说家里有套81万元的房子，卖了还钱，刘某就认可了借款金额为81万元。对此，任某书写的证明材料明确任某“从刘某处拿走81万元”，翟文操作为证明人进行了签名。虽然双方陈述的借款数额不一致，但最后通过书证已明确认可为81万元，故原判将81万元作为本案犯罪数额并无不当。翟文操辩称其案发后退还了刘某13万多元，但刘某、穆某均予以否认，在案亦无其他证据予以佐证，故该辩解无事实根据，不予采纳。本院认为，上诉人翟文操以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，依法构成诈骗罪，且数额特别巨大，应予惩处。翟文操系累犯，依法应从重处罚。原审判决认定上诉人翟文操犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人翟文操的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  张善密审判员  康 朝二〇二一年三月三十日法官助理张家磊书记员马全附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……。