湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终64号上诉人(原审原告)：湖南聚力得石膏有限公司，住所地湖南省临澧县合口镇富强社区2组。法定代表人：刘春雨，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：江盼，湖南澧州律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：艾娇，湖南普特律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告)：澧县闸口乡大公石膏矿业有限公司，住所地湖南省澧县火连坡镇新桥村3组。法定代表人：丁淑梅，该公司经理。委托诉讼代理人：孙战武，湖南中锋律师事务所执业律师。上诉人湖南聚力得石膏有限公司(以下简称聚力得石膏公司)因与被上诉人澧县闸口乡大公石膏矿业有限公司(以下简称大公石膏公司)合同纠纷，不服湖南省澧县人民法院(2020)湘0723民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。聚力得石膏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判大公石膏公司继续履行《石膏销售合作协议》；2.改判大公石膏公司向聚力得石膏公司支付违约金200万元；3.由大公石膏公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律不当；《石膏销售合作协议》已依法成立并生效，《石膏销售合作协议》自聚力得石膏公司与大公石膏公司签字盖章时即已成立，合同正本是否送达给大公石膏公司不是合同成立的要件；聚力得石膏公司已按《石膏销售合作协议》约定全面履行了现阶段应负的义务，大公石膏公司也予以接受，双方已就案涉合同事宜成立了事实上的合同法律关系；大公石膏公司在合同已依法成立后发出的撤回申请，属无效的撤销行为，不影响合同的生效；2.大公石膏公司不履行生效协议的行为已构成违约，其依法应继续履行协议并向聚力得石膏公司支付违约金200万元。大公石膏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。聚力得石膏公司向一审法院起诉请求：1.判决大公石膏公司继续履行《石膏销售合作协议》；2.判决大公石膏公司支付违约金200万元；3.诉讼费由大公石膏公司承担。一审法院审理查明，2019年8月13日，聚力得石膏公司与大公石膏公司达成合意，大公石膏公司5年内生产的石膏全部承包给聚力得石膏公司销售或运营管理。聚力得石膏公司于当日向大公石膏公司支付定金50万元。2019年9月6日，聚力得石膏公司作为甲方，大公石膏公司作为乙方签订《石膏销售合作协议》，合同约定乙方自愿将其生产的石膏承包给甲方销售或运营管理。同意甲方派员进驻乙方矿山企业，从2019年9月1日起5年内，乙方承诺每年生产10万吨石膏，甲方承诺销售或运营管理甲方生产的石膏10万吨。乙方同意按甲方下达的月度生产计划执行，不得自行销售自己生产的石膏，不得不按甲方下达的计划生产，否则视为乙方违约。任何一方违约将支付200万元违约金。大公石膏公司作为乙方在合同上签字盖章确认。大公石膏公司将单方签字盖章的合同文本交给了聚力得石膏公司。聚力得石膏公司在合同上签字盖章前，于2019年10月7日收到大公石膏公司及澧县五强石膏矿、澧县桃园矿业有限公司联合发出的《公函》，要求收回书面协议、全面终止《石膏销售合作协议》，并退回了收取的50万元定金。聚力得石膏公司收到《公函》后，于2019年10月14日委托湖南普特律师事务所刘克祥律师向大公石膏公司发出《律师函》，明确表示不同意终止《石膏销售合作协议》，要求大公石膏公司继续履行合同。另查明，聚力得石膏公司于2019年8月8日成立，2019年12月18日领取企业法人《营业执照》。一审法院认为，案涉《石膏销售合作协议》、《关于＜石膏销售合作协议＞的补充协议》均属当事人之间约定拟签的书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，本案聚力得石膏公司与大公石膏公司虽就石膏的生产、销售双方达成合意，大公石膏公司并将签字、盖章的合同交与聚力得石膏公司，但聚力得石膏公司一直未将签章确认的合同正本送达大公石膏公司，且合同未实际履行，具情形应认定为合同等待成立。期间，大公石膏公司向聚力得石膏公司发出的毁约《公函》、退回定金等行为，属撤回拟签合同行为，符合合同自由原则，合法有效。综上认为，案涉合同尚未成立。聚力得石膏公司要求大公石膏公司履行《石膏销售合作协议》、按协议支付违约金200万元的诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法不予支持。判决：驳回湖南聚力得石膏有限公司要求澧县闸口乡大公石膏矿业有限公司履行《石膏销售合作协议》、支付违约金200万元的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由湖南聚力得石膏有限公司负担。二审期间，聚力得石膏公司提交了如下证据：证据1、驻矿员工推荐表；证据2、驻矿统计发货员培训测评；证据3、员工档案；证据4、询问证人笔录，拟共同证实，自2019年7月，聚力得石膏公司与大公石膏公司已依据双方协议互派驻矿员，并依据协议履行其工作职责，双方已经形成事实的合同法律关系。大公石膏公司认为该4份证据均系超期举证，不属新证据。证据1、2、3系聚力得石膏公司单方制作，缺乏真实性，且证据缺乏合法性、关联性；证据4中的证人未在法相应期限内申请证人出庭作证，其证据不符合证据形式要件。本院认为，聚力得石膏公司提交的证据1-3系手写表，无法确定表格制作人及证据的合法来源，大公石膏公司该几份证据的真实性也提出异议，本院无法确定该三份证据的来源及真实性，不予采信；证人笔录因提交方未在规定期限内申请证人出庭接受法庭询问，证据不符合法定的程序及证据形式要件，该证据本院亦不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是案涉《石膏销售合作协议》是否成立，大公石膏公司应否继续履行该协议；二、大公石膏公司应否向聚力得石膏公司支付200万元违约金。关于焦点一、本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，应适用当时的法律。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”、第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。本案中，聚力得石膏公司与大公石膏公司于2019年9月6日签订《石膏销售合作协议》，大公石膏公司在协议上签字并加盖公章确认，且将仅单方加盖大公石膏公司公章的书面文本交由聚力得石膏公司，该行为应视为大公石膏公司以书面合同的形式，向聚力得石膏公司发出了要约；之后，自合同签订日9月6日起至同年10月4日止，大公石膏公司一直未收到聚力得石膏公司盖章确认的合同文本，且全案亦无证据显示聚力得石膏公司在合同文本上加盖公章并送达给大公石膏公司。根据双方在该协议第十八条“本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效”的约定，聚力得石膏公司未以加盖公章等书面形式向大公石膏公司作出承诺，依照《中华人民共和国合同法》第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示”、以及第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，案涉的《石膏销售合作协议》并未成立。大公石膏公司在无法取得聚力得石膏公司承诺的意思表示时，以发出公函的书面形式，收回单方盖章的文本，并全面终止《石膏销售合作协议》并退还定金的行为，符合《中华人民共和国合同法》第十七条“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”的法律规定，本案《石膏销售合作协议》并未成立。且根据查明事实，双方就《石膏销售合作协议》并未实质履行，聚力得石膏公司虽有支付定金的行为，但该行为并非履行合同主要义务，不能以此认定双方已实质履行合同。故聚力得石膏公司上诉认为其已实质履行合同的主张不能成立。关于焦点二，基于案涉的合同并未成立，双方均无继续履行相关义务的合同基础，故本案不存在履行合同的相关违约责任，故聚力得石膏公司要求大公石膏公司支付200万元违约金的诉讼请求亦无事实和法律依据。本院不予支持。综上所述，聚力得石膏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人湖南聚力得石膏有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  樊 英审判员  刘宇学二〇二一年三月十六日书记员  黄宇洁附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。