北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2324号上诉人（原审被告、原告）：北京正院家常菜有限公司，住所地北京市海淀区首体南路****商业裙房。法定代表人：苑金凤，经理。委托诉讼代理人：张翠萍，女，北京正院家常菜有限公司办公室文员。被上诉人（原审原告、被告）：徐美，女，1983年9月3日出生，汉族，北京长湘居餐饮管理有限公司销售经理，住北京市西城区。委托诉讼代理人：黄林根，北京市大道政通律师事务所律师。原审第三人：北京天有信咨询有限责任公司，住所地，住所地北京市西城区五根檩胡同**通华苑写字楼****iv>法定代表人：闫斌，总经理。委托诉讼代理人：姚雪娇，女，北京天有信咨询有限责任公司人事。上诉人北京正院家常菜有限公司（以下简称正院公司）与被上诉人徐美、原审第三人北京天有信咨询有限责任公司（以下简称天有信公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初55424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正院公司上诉请求：同意一审判决第三项，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判正院公司无需支付徐美：1.2019年2月1日至2019年3月19日期间工资差额10421.85元；2.违法解除劳动合同赔偿金120000元。事实与理由：徐美工资已经全额支付不存在差额。正院公司因徐美违反公司规定与其解除劳动合同，属于合法解除，因此不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。徐美辩称，同意一审判决，不同意正院公司的上诉请求及理由。正院公司口头告知徐美解除劳动合同，属于违法解除。正院公司确实少发了工资，存在工资差额。天有信公司述称，本案与其公司无关，不发表意见。徐美向一审法院起诉请求：正院公司：1.支付徐美2019年2月1日至2019年3月19日期间工资13604元；2.支付徐美违法解除劳动合同赔偿金120000元；3.承担本案诉讼费用。正院公司向一审法院起诉请求：1.正院公司无需支付徐美2019年2月1日至2019年3月19日期间工资差额1272元；2.正院公司无需支付徐美违法解除劳动合同赔偿金45000元。一审法院认定事实：三方当事人针对以下情况均各执一词：一、法律关系的性质及建立时间情况。徐美主张其于2014年5月16日入职正院公司，担任销售经理，双方签订有三年期的劳动合同，到期后续签了三年期劳动合同。徐美就其主张提举了以下证据：1.考勤表照片，显示为自2014年5月起部分月份的考勤表，其中2014年5月考勤表徐美姓名处载明“16号上班”。徐美主张考勤表原件在正院公司。正院公司不认可该证据真实性。天有信公司表示无法核实该证据真实性。2.收据。显示2014年5月16日今收到客服部徐美300元，收款人处显示卜某某签字字样。徐美主张卜某某系正院公司财务，于2017年左右离职，向其收取的押金300元至今未退。正院公司表示无法核实该证据真实性，表示无法证明是押金收据，且卜某某并非其公司员工。天有信公司表示无法核实该证据真实性。3.手机短信。徐美主张为其委托诉讼代理人黄林根手机收取的短信记录，载明为2017年4月21日及此后徐美发送的在正院大宅门的订餐信息。正院公司仅认可短信中所载的地址系其公司经营的餐厅地址，但对该证据真实性表示无法核实。天有信公司表示无法核实该证据真实性。4.社会保险个人权益记录。显示徐美的社会保险缴费单位为：2017年4月至2018年3月期间为正院和彩（北京）餐饮管理有限公司，2018年4月至2019年6月期间为正院公司，2019年1月至6月期间徐美每月个人应负担的社会保险缴纳费用为375.56元。正院公司认可该证据真实性，天有信公司认可该证据真实性。5.照片。显示于2015年4月15日拍摄，徐美身着带有“正院”字样的工服。正院公司与天有信公司均表示无法核实该证据真实性。正院公司主张徐美系经天有信公司派遣到其公司工作，但开始工作的时间不清楚，因人员流动性比较高，没有留存入职资料，后于2017年5月16日徐美与其公司签订劳动合同，担任客服，负责联系客人。正院公司就此提举了：1.《劳务派遣协议》，载明甲方为正院公司，乙方为天有信公司，约定“一、劳务派遣人员的条件和提供劳务的方式。乙方按甲方要求招聘、录用符合条件的人员，以劳务派遣的方式派往甲方（具体人数另约定）。二、劳务派遣人员的招录与变更。1．劳务派遣人员可由甲方自行面试、确认录用，也可委托乙方进行招聘并交由甲方确定。由乙方与劳务派遣人员签定劳动合同；……七、劳务派遣协议的期限。本协议期为3年，自2014年5月1日起，至2017年4月30日止，……”。前述派遣协议中并未附有派遣人员名单。徐美表示无法确认该证据真实性，表示本案诉讼前其从未听说过天有信公司。天有信公司认可该证据真实性，表示该协议到期后未再续签。正院公司亦确认该协议到期后未再续签，表示此后徐美直接与其公司建立劳动关系。2.说明。显示系朱某某、杨某某、孙某某、李某某出具，载明四人陈述均为正院公司的员工，与徐美认识的时间分别为2014年5月21日、2014年5月21日、2014年6月11日、2014年5月16日，均表示徐美是第三方派遣员工。前述人员均未到庭。徐美不认可该证据真实性。天有信公司表示对此不清楚。正院公司于本案仲裁期间提交了《劳动合同书》，第一页甲方信息处显示为正院公司，乙方信息处填写为徐美信息，合同期限填写为2017年5月16日至2020年5月15日，工作岗位处填写为客服，第二页薪酬处月基本工资填写为2500元、加班费填写为950元，第五页落款处显示加盖正院公司公章及徐美签字，2017年5月16日。徐美仅认可第一页甲乙方信息、合同期限及落款处其签字的真实性，但表示其签字时工作岗位与工资标准均为空白。天有信公司表示无法核实该证据真实性，主张其公司曾派遣徐美到正院公司工作，但因经手派遣工作的人员已经离职，故无法确认将徐美派遣至正院公司的具体时间，2017年4月30日与正院公司终止劳务派遣关系，此后徐美的相关情况其公司不掌握。经法院询问天有信公司，是否与徐美签订劳动合同或劳务派遣合同。天有信公司表示，已无法核实是否与徐美签订劳动合同、签订时间及地点，因时间久远，经手人均已记不清楚了，并表示2017年5月终止劳务派遣协议后把劳动合同等材料均已移交给正院公司。正院公司表示，2017年5月份终止劳务派遣协议后，天有信公司确给其公司移交过一个箱子，据说是一堆文件也没有人具体看，经核实后表示并未找到。二、工资情况。徐美主张其每月工资构成为：（一）基本工资4500元，其中，通过现金发放800元，其余部分扣完社保费用后自2016年6月起为通过银行转账形式发放，此前均为现金发放。（二）销售提成。根据每个月销售业绩核算，数额不固定，核算方式为：销售额低于任务额12万元没有提成；销售额超过12万元至22万元（含本数），提成比例为该区间销售额的2.5％；销售额超过22万元至32万元（含本数），提成比例为该区间销售额的3％；高于32万元的，提成比例是高于32万元销售额部分的3.5％。每月10日以现金形式发放上一自然月的提成。（三）话费补贴300元。徐美就其主张提举了以下证据：1.银行对账单。显示2016年6月14日至2019年2月15日期间徐美银行账户每月中旬进账一笔数额不等的代发工资，均为正院公司转入。显示加盖中信银行北京首体南路支行柜面业务专用章。正院公司不认可该证据的真实性。天有信公司表示无法核实该证据真实性。2.销售提成表照片。显示包括徐美在内的数名销售经理的销售提成列表，所载提成核算方式与徐美的前述标准一致，部分人员在签字栏处签字。载明徐美的薪金为每月4500元，此外提成+话费补助合计：2017年9月4326元、2018年10月6032元、2018年12月7821元（备注为扣矿泉水任务60）、2019年1月14070元、2019年2月5111元、2019年3月5433元。其中包含话费补助的数额在2019年1月为400元，其余月份均为300元。徐美主张该表原件在正院公司。正院公司不认可该证据的真实性。天有信公司表示无法核实该证据真实性。3.销售业绩统计表照片。显示2018年11月、2018年3月的部分日期徐美等人的每日销售额，其余表格仅显示销售额而未显示日期。徐美主张该表原件在正院公司。正院公司不认可该证据的真实性。天有信公司表示无法核实该证据真实性。4.微信对话记录。显示：（1）“苏阳大宅门财务”于2018年2月28日发信称“领提成”。徐美表示苏阳为正院公司人事。（2）“杨某某大宅门财务经理”于2018年9月20日转账121元。徐美表示杨某某为正院公司财务，杨某某向其转账的是为其他分店订餐的提成。（3）“宅门大咖”微信群中针对领钱、业绩、现金进行对话。徐美表示系正院公司工作群，因其已被从该群中踢出，故无法出示原始载体。（4）“国兴店管理群”微信群中孙某某于2019年2月18日发信称“客户部，前厅各部门到财务领取订餐提成，售卡提成，区域奖励！一会财务要下班了。”杨某某于2019年3月13日发信称“通知，本月15号发工资还与原来方式一样，有卡的还是发卡，原来领现金的还是现金，谢谢！”徐美表示系正院公司微信群，孙某某系正院公司楼面经理。经徐美出示前述（1）（2）（4）的原始载体予以核对，除（1）中微信头像变更外，其余内容均与原始载体显示内容一致。正院公司表示：（1）苏阳并非其公司员工，不存在现金发放工资的情况；（2）认可系其公司会计杨某某的微信，但表示因时间太久故核实不清为何向徐美转账，可能是介绍客户的奖励；（3）不认可该微信真实性；（4）认可系其公司普通员工孙某某的微信，孙某某为何发送前述内容其公司也不清楚；认可系其公司会计杨某某的微信，但其公司不清楚杨某某为何会如此陈述。天有信公司表示无法核实该证据真实性。5.工资统计表。徐美主张为其自行统计。载明2018年3月至2019年2月期间徐美每月的底薪、业绩额、超额完成指标、电话补助的情况，以上月份工资数额合计156103元。其中2019年2月工资总额9611元、此外2019年3月工资总额8721元。正院公司不认可该表所载内容，天有信公司表示无法核实。经法院询问徐美提举表格中载明的业绩额是否属实，正院公司表示徐美岗位不涉及提成，公司对徐美不设指标，公司平时不统计该数额。正院公司主张徐美每月基本工资2500元、加班工资950元，没有话费补贴，但如当月效益比较好会给全体员工发奖金（核算方式没有固定标准，由门店领导自由决定，不同职位人员可能有差异），具体看门店业绩；其公司没有与徐美约定过提成，每个店自负盈亏，如果效益好才会给。正院公司提举了《徐美工资明细表》，载明2017年5月至2019年3月期间：1.徐美每月的工资组成均为基本工资（2500元）+加班费（950元）+奖金（2017年5月至2018年8月期间每月1050元，此后每月250元）；2.事假天数：2017年8月2.5天、2017年10月4.5天、2017年11月1天、2018年2月7天、2018年6月1天、2019年2月3天、2019年3月10.5天；3.实际应发：2017年5月至2018年5月、2018年7月至2019年1月工资的实际应发数额在四舍五入后的数额，均与徐美提举的银行对账单中代发工资数额相一致。徐美仅认可除2019年3月以外的事假天数，对该证据的真实性不予认可，表示系正院公司拼凑数字而形成，按照常理来讲，不可能越挣越少。正院公司则表示2019年3月的事假天数是指当月19日之后徐美未到岗，故按事假扣款。天有信公司表示无法核实该证据真实性。另，2019年6月21日正院公司向徐美转账支付1830元，备注为徐美2019年3月份工资，2019年6月24日正院公司向徐美转账支付2898元，备注为徐美2019年2月份工资。徐美主张，其2019年2月、3月应发工资分别为4500元+5111元、4500元+4221元，故正院公司还应支付差额13604元。2020年9月4日经法院询问正院公司有无通过现金形式向徐美结算提成，正院公司表示回去核实；2020年10月26日经法院再次询问正院公司有无通过现金形式向徐美发放过底薪、提成或补助，正院公司均称从未通过现金形式向徐美支付前述款项。天有信公司则表示不清楚徐美的工资发放情况，无法核实其公司是否与徐美约定过工资标准。三、劳动关系解除情况。徐美在正院公司工作至2019年3月19日，双方就劳动关系解除时间及情形各执一词。徐美主张2019年2月底或3月初其在正院公司请客吃饭，使用代金券支付1000元左右，现金支付了100多元，代金券系客户周某某赠送给其，正院公司没有规定员工不得使用代金券。为此，正院公司扣发其2019年2月工资4000元，现金发放的800元底薪亦不让其领取，其对此不予认可，后发了微信朋友圈说明事情原委并表示不开心，但没有侮辱性语言，且在发完之后一两个小时内删除，但被他人截图，2019年3月19日正院公司总经理敬某某、副总经理刘某口头将其辞退，此后人事彭某某通过微信向其发送解除劳动关系通知书，2019年3月19日双方劳动关系解除，正院公司系违法解除劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金，其以12000元为月工资基数、以自2014年5月16日起为工作年限起始日期，作为主张赔偿金的依据。徐美就其主张提举了以下证据：1.《解聘劳动合同通知书》。载明“徐美在我公司任职客服部经理职位，经查明该员工在1月26日和1月30日利用职务之便，私自将客人代金券（代金券等同于现金）共计1910元违规操作据为己用，并于3月1日和3月4日在本店内违规与家属就餐使用，此行为已严重违反本店代金券管理规定及公司的相关管理制度，根据公司奖惩制度对该员工做出解除劳动合同的处罚。并保留对其追究法律责任的权利。公司于2019年3月19日起与该员工终止劳动关系”。徐美主张系正院公司人事彭某某通过微信向其发送，并当庭出示微信原始载体，经核对与前述内容一致。正院公司表示彭某某系其公司司机，认可系彭某某微信，但表示不清楚彭某某为何给徐美发送上述通知。天有信公司表示无法核实该证据真实性。2.录音。徐美主张系2019年3月19日其与正院公司总经理敬某某、副总经理刘某、销售部同事朱某某的谈话录音。内容显示为：“朱：刚才许某某在那里问我，徐美阴阳怪气的发些微信在那里骂人。徐：我没有骂谁呀，我还不能有点情绪了呀，那谁都会有心情不好的时候，对不对，上次你说因为券的事，第一我徐美没有私藏券，我不签字是因为她写的条例不一样，她写的私藏，我那叫私藏吗？那明显是客人请我吃的，而且券是返给了客人的，什么叫私藏，也没有哪条规定说大宅门不让客人拿券请我们吃饭呀，没有写明吧，……刘：上个月工资没有给你发是吧？徐：没有给我发，一分钱都没有到账，15号所有员工都发完工资了，我的没有发，现金工资那部分也没让我领，不是有800块钱吗。刘：刚才敬总是这么跟我说的。徐：一进去还没等我说就劈头盖脸的把我一顿骂，特别生气，说你这客户的朋友圈，问题是我没有让客人看到，我屏蔽所有的客人了呀，而且我客户的朋友圈是这个手机，没有在苹果手机上。……刘：我说那上个月工资发给人家了吗？说没发，交接完了，剩下的工资除了扣款，包括这个月上班的都给人发。我说那别的呢？说别的没什么，你就通知徐美别上班了就行。徐：扣款？她指的是哪一条啊？是那4000块钱吗？刘：对。徐：那4000块钱，既然这个事情已经处理了，就因为我发了一条朋友圈要开除我吗？……好，我知道了我去找她。……徐：敬总，刚才刘总找我了，就因为这个朋友圈就让我不上班，就要开除我吗？敬：还有你犯的上次的错误一起。徐：我什么错误呀？就是那个券的事呀？敬：对。徐：券的事不是已经处罚过了吗？敬：处罚过了你不签名，你这个态度不行，就是这个，一起，连在一起，你去办手续吧，不用上班了。徐：我没签名是因为平常罚我款的时候，我也没有签过名，就直接罚了呀，直接扣了呀！敬：你就别干了。徐：因为我不签名是因为你上面写的不对呀？写的是私藏代金券。敬：你的态度有问题，对不对，对不对，你对这个有问题呀你认为不服呀，那么你就走人呗，就别干了呗。……”正院公司于本案首次诉讼庭审中不认可该证据真实性，表示敬某某、刘某、朱某某均不是其公司员工。后经核实后表示，认可该录音的真实性，敬某某、刘某均系其公司的上级集团公司华夏正院饮食文化有限公司的运营经理，集团公司从事运营的人员通常会到餐饮门店管理运营工作，二人平时会到各个门店巡店，其公司曾为刘某缴纳过2018年4月至2018年6月期间的社会保险；朱某某系其公司服务员，认可录音中系前述三人的声音。天有信公司表示无法核实该证据真实性。正院公司则主张，2019年3月22日双方劳动关系解除，解除原因为2019年3月20日起徐美开始旷工，但其公司未向徐美发送解除通知，仅电话通知徐美办理离职手续，原因为2019年3月20日起徐美开始无故旷工达3天，没有因代金券使用扣徐美工资的事，店里有规定员工不能使用代金券，因说不清楚员工手里的券怎么来的，但解除劳动关系与代金券的事情没有关系，录音中提及的扣款4000元实际并未处罚。正院公司就此提举了以下证据：1.《关于代金券的使用管理规定》及照片。其中规定载明“代金券的使用规定：……6、店内员工不允许使用代金券或帮客人存放代金券。7.……9、代金券违规使用操作者从严处罚，情节严重者追究法律责任。10.……”落款处显示加盖正院公司公章，2014年3月12日；照片显示“正院大宅门公告栏”中规章制度、公告、通知项下显示张贴了若干材料，数人正在观看，另单独拍摄了《关于代金券的使用管理规定》，但页面显示不全，未显示下方日期。徐美对该证据真实性不予认可，并提举了照片，显示为《关于首体代金券的使用管理规定》，载明：“……六、店内员工不允许私藏代金券，并参与使用代金券就餐消费，违者十倍处罚。”下方显示落款日期为2019年3月14日。正院公司表示无法提供照片的原始载体。徐美表示，2014年时正院公司还并无此种类型的代金券，直至2019年3月14日才制定了其提举的代金券管理规定，且正院公司提举的证据存在偏裁隐去时间的情况，且无法证实规定正式生效并执行的时间，其不认可该4000元罚款。正院公司不认可徐美提举照片的真实性。2.《员工返岗通知书》及邮寄记录。显示正院公司分别位于2019年4月10日、2019年4月16日、2019年5月4日向徐美作出，限期要求徐美返岗。徐美仅认可第一份通知书的真实性，认可其已签收，但表示系在其提起本案劳动仲裁后正院公司制作，双方劳动关系已于2019年3月19日解除。对其余证据的真实性表示无法核实。针对徐美与正院公司提举的解除劳动关系相关的前述证据，天有信公司均表示无法核实真实性，对劳动关系的解除情况亦不知情。经法院询问天有信公司是否曾向徐美支付解除或终止劳动关系的补偿，天有信公司表示无法核实。经法院释明天有信公司应当如实、清楚、明确地陈述及相应法律后果，天有信公司表示听清了，但确无法核实。徐美以要求正院公司支付工资、违法解除劳动合同赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第9951号裁决书，裁决：一、正院公司于裁决书生效之日起十日内，支付徐美2019年2月1日至2019年3月19日期间工资差额1272元；二、正院公司于裁决书生效之日起十日内，支付徐美违法解除劳动合同赔偿金45000元；三、驳回徐美的其他仲裁请求。徐美与正院公司均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，徐美起诉在先。诉讼过程中，正院公司的陈述存在多处与仲裁阶段的陈述不一致、以及与仲裁阶段自身提举的证据显示内容不一致等情形，法院对正院公司进行了训诫，并要求其公司如实陈述，以此为戒，正院公司表示听清了。一审法院认为，关于法律关系的认定。正院公司主张徐美系由天有信公司派遣至其公司工作，并提举了与天有信公司签订的劳务派遣协议，但该份协议的内容并未体现出与徐美的关联性，无法实现相应的证明目的，且协议相对方天有信公司对徐美的所有具体情况均表示无法核实，亦未举证证明曾对徐美履行派遣方的任何权利或职责，应自行承担相应的法律后果。故法院对正院公司所持劳务派遣的主张不予采纳。综合考虑到徐美为正院公司提供劳动的情况、工资支付主体为正院公司的情况、以及徐美主张的入职时间与正院公司提举说明中载明内容相吻合的情况，法院采纳徐美的主张，认定2014年5月16日其与正院公司建立劳动关系。退而言之，即便假设徐美系经天有信公司派遣至正院公司工作，因劳务派遣协议到期后，徐美与正院公司签订劳动合同，属于非因劳动者原因导致用人单位发生变化的情形，因天有信公司未举证证明曾向徐美支付相应补偿，故徐美在正院公司的工作年限亦应自2014年5月16日起算。关于2019年2月、3月工资一节。首先，正院公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应当就徐美的工资标准负有相应举证责任。其一，正院公司虽否认徐美的工资构成中包括提成，亦否认通过现金形式发放工资，但该公司财务杨某某及员工孙某某在微信中的陈述明显可以推翻正院公司的该项主张。其二，徐美主张其基本工资中有800元系通过现金方式支付，正院公司认可真实性的录音显示，徐美提及公司不允许其领取该部分现金支付的工资时，在正院公司从事管理工作的刘某予以确认，可见，正院公司存在通过现金向徐美发放工资的情形。其三，前述录音另显示，刘某提及在徐美2019年2月工资除了扣款4000元，剩下的部分连同2019年3月工资均会向徐美发放，但正院公司提举工资表中显示的2019年2月工资数额却低于4000元，并表示实际并未因代金券事宜对徐美扣款。综上可见，正院公司提举的工资表中载明内容并不属实。作为掌握有工资支付记录的一方，未能如实提举徐美提起仲裁前两年内的工资支付记录，并坚持表示未通过现金方式向徐美支付工资，应自行承担不利后果，故法院采纳徐美的主张，以其主张的工资标准作为核算其工资的依据。经核算，正院公司向徐美支付的2019年2月1日至2019年3月19日工资并不足额，扣除徐美认可事假的工资及社会保险个人应负担费用后，正院公司还应向徐美补足差额10421.85元。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。依据徐美提举的、正院公司认可真实性的录音可见，2019年3月19日正院公司的管理人员将徐美辞退，辞退原因为两重原因相叠加导致，一为徐美使用代金券消费结账，二为徐美不满公司对此事的罚款处理结果，发朋友圈抱怨。就此法院认为，其一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，正院公司提举的《关于代金券的使用管理规定》并未载明员工使用代金券时公司可以解除劳动合同，未明示员工违反该项规章制度的后果，且正院公司未举证证明该制度系经民主程序制定及向徐美公示送达，故无法作为约束徐美的依据。其二，依据前述录音内容可见，正院公司在发现徐美使用代金券结账时，对其的处罚措施为扣发工资，并未对其作以解聘处理。后期系因其对此事的扣发工资处理不满而发送了朋友圈，正院公司方才提出解聘。在正院公司未举证证明徐美使用严重违反职业道德的言论表达己见时，以此为由将徐美辞退亦缺乏规章制度及法律依据。综上，法院认为正院公司将徐美辞退缺乏法律依据，结合前述对徐美工资标准的认定，徐美主张违法解除劳动合同赔偿金120000元并无不当，正院公司应向其支付。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、北京正院家常菜有限公司于判决生效之日起十日内，向徐美支付2019年2月1日至2019年3月19日期间工资差额10421.85元；二、北京正院家常菜有限公司于判决生效之日起十日内，向徐美支付违法解除劳动合同赔偿金120000元；三、驳回徐美的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于2019年2月、3月工资差额一节。正院公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就徐美的工资标准负有相应的举证责任，但该公司提交的证据均不足以证明徐美的真实工资标准，该公司应承担举证不能的不利后果。结合正院公司员工微信陈述、录音内容等证据，一审法院采信徐美主张的工资标准作为核算其工资的依据，本院不持异议。经核算，正院公司已向徐美支付的2019年2月1日至2019年3月19日工资并不足额，一审法院判定的此项工资差额数额正确，本院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。依据现有证据，2019年3月19日正院公司管理人员将徐美辞退，辞退原因一是徐美使用代金券消费结账，二是徐美不满公司对此事的罚款处理结果，发朋友圈抱怨。对此本院认为，首先，正院公司提举的《关于代金券的使用管理规定》并未载明员工使用代金券时公司可以解除劳动合同，正院公司亦未举证证明该规定已向徐美公示或送达，故该规定不能作为解除的依据；其次，对于徐美发朋友圈抱怨，正院公司亦未举证证明徐美曾使用严重违反职业道德的言论，故该公司以此为由辞退徐美缺乏制度依据与法律依据。综上，正院公司将徐美辞退缺乏法律依据，属于违法解除，应支付徐美违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算年限，正院公司主张徐美系由天有信公司派遣至其公司工作，但其提举的劳务派遣协议并未体现出与徐美的关联性，且协议相对方天有信公司对徐美的所有具体情况均表示无法核实，亦未举证证明曾对徐美履行派遣方的任何权利或职责，故对正院公司的主张本院不予采信。综合考虑徐美提供劳动、工资支付主体均为正院公司等情况，一审法院采信徐美的主张，认定2014年5月16日其与正院公司建立劳动关系并无不当。因此赔偿金的计算年限应自2014年5月16日起算，一审法院计算违法解除劳动合同赔偿金数额正确，本院予以确认。综上所述，正院公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京正院家常菜有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  朱 华审 判 员  王丽蕊二〇二一年三月二十六日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣