山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1493号上诉人（原审被告）：枣庄市兴奥食品有限公司，住所地：枣庄市山亭区城头镇西城头村。法定代表人：任振兰，经理。委托诉讼代理人：高德诗，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙明雪，山东君雅律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹娟，女，1986年10月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。原审被告：金乡县王丕镇灿灿副食店，经营场所：济宁市金乡县王丕镇街道金乡农商银行王丕支行附近（门头为“利群灿灿超市”）。经营者：张小灿。上诉人枣庄市兴奥食品有限公司（以下简称兴奥公司）因与被上诉人曹娟及原审被告金乡县王丕镇灿灿副食店（以下简称灿灿副食店）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴奥公司上诉请求：一、请求依法撤销(2020)鲁0829民初3603号民事判决第二项中上诉人赔偿40000元的经济损失和合理开支，发回重审或者依法改判；二、请求判令被上诉人依法承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失和合理开支40000元，没有事实依据。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。上诉人和被上诉人之间从属于不同的行业和领域，不存在商场竞争关系，也没有减损曹娟的商业机会和经济损失，也不会挤压被上诉人的特定市场份额，无法证明被上诉人造成的实际损失，加之，被上诉人并没有举证证明其损失的情况和上诉人的违法所得。一审法院认为上诉人构成侵权，无法律和事实依据。本产品的包装袋是上诉人在别处购买，其并不是包装袋的直接设计人和制作人，并且对侵权行为毫不知情，作为包装袋的购买者并没有侵犯被上诉人的著作权。侵犯著作权的行为，其中之一是行为人有过错，有故意和过失之分，即使认定上诉人构成侵权，也是过失侵权，所以承担的法律责任要轻于故意侵权。被上诉人于2019年在商店购买案涉小产品，如果其认为是侵权行为，其并没有及时提出或者制止，或者向有关机关举报，也没有告知灿灿副食店停止销售，经过数月，通过诉讼要求高额民事赔偿，被上诉人的目的不是为了维护其著作权，而是通过这种手段谋取高额赔偿。综上所述，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的请求。被上诉人曹娟未作答辩。原审被告灿灿副食店未作陈述。曹娟向一审法院起诉请求：1、判令兴奥公司、灿灿副食店立即停止侵犯著作权的行为；2、判令兴奥公司、灿灿副食店赔偿曹娟经济损失及合理支出10万元；3、判令兴奥公司、灿灿副食店在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；4、判令兴奥公司、灿灿副食店依法承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月10日，山东省莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第3376号公证书载明：曹娟以“小希与阿树”系列作品向重庆市版权局申请版权作品登记，重庆市版权局依据曹娟申请版权作品登记出具以下作品登记证书:1、登记号:渝作登字-2013-F-00044104,作品名称:小希与阿树十一月可爱系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2012年8月8日,首次出版/制作日期:2012年7月22日,登记日期:2013年11月14日；2、登记号:渝作登字-2013-F-00046316,作品名称:小希与阿树十二月可爱系列2,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2013年6月24日,首次出版/制作日期:2012年11月10日,登记日期:2013年12月31日；3、登记号:渝作登字-2014-F-00048406,作品名称:小希与阿树爱系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2012年11月19日,首次出版/制作日期:2012年11月16日,登记日期:2014年1月17日；4、登记号:渝作登字-2014-F-00052389,作品名称:小希与阿树可爱情侣系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2013年1月22日,首次出版/制作日期:2012年11月29日,登记日期:2014年11月14日；5、登记号:渝作登字-2014-F-00072238,作品名称:小希与阿树浪漫小希系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2012年1月12日,首次出版/制作日期:2011年12月2日,登记日期:2014年10月14日。6、登记号:渝作登字-2015-F-00084623,作品名称:小希与阿树甜蜜系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2015年1月31日,首次出版/制作日期:2015年1月15日,登记日期:2015年3月25日；7、登记号:渝作登字-2015-F-00095009,作品名称:小希与阿树头像系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2015年6月16日,首次出版/制作日期:2015年3月26日,登记日期:2015年7月21日。2019年12月17日，聊城君隆知识产权代理有限公司因接受曹娟的委托,为维护权利人的合法权益,向山东省聊城市鲁信公证处申请办理保全证据公证。2019年12月22日，山东省聊城市鲁信公证处的公证员任某与公证人员韩某随聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人刁义川来到山东省济宁市金乡县王丕镇街道的一家营业网点(该经营场所门头招牌展示有“利群灿灿超市”等信息，位于金乡县××银行××丕支行附近)，该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为“金乡县王丕镇灿灿副食店”。刁义川以普通消费者名义在该店内购买散称零食一袋（展示有“楚楚侠”等信息）及其他商品两宗。刁义川通过手机微信付款方式支付15.7元，刁义川现场要求该经营场所工作人员出具纸质收款凭证，该经营场所工作人员以不便出具为由，拒绝出具其他收款凭证。购物结束后，刁义川对经营场所的外部门面进行了拍照，公证人员对所购物品加贴封条予以封存。公证处据此出具（2020）鲁聊城鲁信证民字第704号公证书。经庭审拆封公证封存产品，涉案产品为6个左上角印有“楚楚侠”商标，产品右上角印有小女孩卡通形象，经与曹娟的著作权作品进行比对都有浓密的头发、齐刘海、扁圆的头，头部形状与身体相比较显著较大，头部带有红色蝴蝶结发卡，有粉红色的彩妆脸颊，微笑的眼睛，整体形象与曹娟的著作权作品构成实质性相似。另查明，兴奥公司注册成立于2011年9月19日,注册资本100万元,经营范围为豆制品生产、销售、日用百货销售等；法定代表人为任振兰。灿灿副食店是2011年9月20日成立的个体工商户，经营范围为预包装食品销售、日用百货等；经营者为张小灿。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第（一）款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。根据涉案美术作品的著作权登记证书，在无相反证据情况下，可以认定曹娟拥有“小希与阿树”系列作品的著作权，其有权对侵犯上述作品著作权的行为提起诉讼。《最高人民法院关于侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者企业或个人的，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，（1）涉案产品外包装上标明的生产者名称为枣庄市兴奥食品有限公司；（2）涉案产品上所标明的“楚楚侠”商标系枣庄市兴奥食品有限公司持有，故可以认定枣庄市兴奥食品有限公司为涉案产品的制造商。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，“小希与阿树”系列作品的形象通过著作权人“微博”发布，在相关公众中传播并取得了一定的知名度。本案中曹娟所主张的美术作品“小希”是一个可爱的小女孩，厚厚的齐刘海上有两条开口，大波浪卷发造型，头上有红色蝴蝶结发卡，长发及腰，眼睛成“一”字略微弯曲，两只眼睛下面均有腮红，两只耳朵呈圆形且耳朵与脸部为同一线条，一笔而成。经比对，涉案产品右上角印章的小女孩卡通图案与曹娟所主张的《小希与阿树十一月可爱系列》美术作品的第一行第三、第三行第三个作品，与《小希与阿树十二月可爱系列作品2》美术作品的第五行第六个作品，在面部构图、眼睛的形状、面部表情、人物比例、线条等基本相同，图案虽有一定的差别，但无实质性差异，仅属于在曹娟美术作品上的细微变化，已构成实质性相似，应认定侵害了曹娟所主张美术作品的著作权。（2020）鲁聊城鲁信证民字第704号公证书以及兴奥公司、灿灿副食店的陈述能够证明兴奥公司生产、销售了被控侵权产品、灿灿副食店销售了被控侵权产品，兴奥公司、灿灿副食店的行为侵犯了曹娟的著作权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任，曹娟要求兴奥公司、灿灿副食店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。关于曹娟要求兴奥公司、灿灿副食店赔偿经济损失及合理开支10万元的主张，因曹娟未向一审法院证明其因兴奥公司、灿灿副食店侵权所遭受的实际损失，也无证据证明兴奥公司、灿灿副食店因侵权违法所得的情况，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，一审法院在综合考虑作品类型、侵权行为性质和后果、兴奥公司、灿灿副食店经营时间、本地经济发展水平、维权支出的合理费用等因素的基础上，酌情确定兴奥公司的赔偿数额为40,000元。对于曹娟诉请判令兴奥公司、灿灿副食店在《济宁日报》上公开消除影响，考虑到侵害著作权行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对曹娟提出的登报消除影响的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、枣庄市兴奥食品有限公司、金乡县王丕镇灿灿副食店立即停止侵犯曹娟“小希与阿树”系列美术作品著作权的行为；二、枣庄市兴奥食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹娟经济损失及合理开支40,000元；三、驳回曹娟的其他诉讼请求。如枣庄市兴奥食品有限公司、金乡县王丕镇灿灿副食店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由曹娟负担690元，由枣庄市兴奥食品有限公司460元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实，与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的焦点问题为上诉人兴奥公司生产销售的涉案商品是否侵害了曹娟的著作权及赔偿数额是否过高。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被上诉人曹娟系涉案“小希与阿树”系列作品著作权人，其著作权依法应予保护。经比对，兴奥公司生产销售涉案商品上使用的图案与“小希与阿树”系列作品构成实质性相同。兴奥公司未经合法授权擅自使用涉案作品的行为，侵害了涉案作品的复制权，构成侵害曹娟涉案作品著作权的行为。对于赔偿数额的问题，因曹娟未提交证据证明其因兴奥公司侵权所遭受的实际损失，也无证据证明兴奥公司因侵权违法所得的情况，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，一审法院在综合考虑作品类型、侵权行为性质和后果、兴奥公司经营规模、本地经济发展水平、维权支出的合理费用等因素的基础上，酌情确定兴奥公司的赔偿数额为40,000元，并无不当。综上所述，枣庄市兴奥食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人枣庄市兴奥食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年三月二十九日书记员  韩 霞