河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终1398号上诉人（原审原告）：河南德汇建筑劳务有限责任公司。住所地：河南省兰考县孟寨乡王楼村。法定代表人：张小雨。委托诉讼代理人：彭媛媛，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中煤建工集团有限公司。住所地：北京市丰台区西局南街甲15号北京华辰饭店二层8225、8227、8228房间。法定代表人：穆勇，该公司董事长。委托诉讼代理人:李文科,北京市地平线律师事务所律师。委托诉讼代理人:方丹柯,北京市地平线律师事务所实习律师。原审第三人：宁波汇申丰投资管理有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区贸城西路157号1806室。法定代表人：王奕恺，该公司执行总裁。上诉人河南德汇建筑劳务有限责任公司（以下简称德汇公司）、中煤建工集团有限公司（以下简称中煤建工公司）及原审第三人宁波汇申丰投资管理有限公司（以下简称汇申丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德汇公司的委托诉讼代理人彭媛媛、张迎辉，中煤建工公司的委托诉讼代理人李文科、方丹柯到庭参加诉讼。汇申丰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。德汇公司上诉请求：1.改判一审判决第一项，改判中煤建工公司向德汇公司支付工程款16654027.4元及利息（利息计算方法同一审判决）;2.本案诉讼费等由中煤建工公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，对鉴定报告中的争议项部分未予支持。一、华商大道工程。1、该工程存在购买土方的实际情况，本项目路基及沟槽回填土方均为采购土，购土费用应计取。我方已经提供购土合同，有购土量和购土价格，购土费用2048483.78元应当予以计算。2、该工程存在灰土8％拌合料运输的情况，费用应当计取。根据建设扬尘治理要求，灰土拌合为场外拌合，此处费用75033.85元应计取。3、根据现场实际地质状况且在路基槽平面范围内存在大小不一的坑洞，需利用土方进行填补，坑槽回填的费用1425741.22元应计取。4、该工程存在建设临时施工变道的情况，该费用815871.45元应计取。5、因暗塘开挖必然存在外运的情形，暗塘外运的302379.07元应当计取。6、该工程存在排水清淤的情况。德汇公司已经提供有软基处理施工方案，按施工方案及现场情况，对排水清淤应再增加289196.64元。华商大道以上应增加的费用合计4956706.01元。二、紫荆公园项目。1、土方开挖必然存在土方外运的情形，德汇公司提供了运输合同，依据合同计算697807.47元应计取。2、德汇公司已经提供购土合同，有购土量和购土价格，购土费用530341.49元应予计算。紫荆公园以上应增加的费用合计614074.48元。三、其他措施费用。填土碾压涉及的其他措施费56234.92元、临时变道涉及的其他措施费5442.77元、排水清淤涉及的其他措施费4438.58元应当计取。以上费用应增加的合计66116.27元。综上，以上一审鉴定报告中的未计入工程价款的争议项部分共计6250971.24元，加之一审判决的10403056.17元，中煤建工公司应支付工程款共计16654027.4元及利息。中煤建工公司辩称：补充鉴定意见书中的争议项均仅有德汇公司单方陈述，无证据证明，不应予以支持。一、华商大道工程。1、关于购买土方，鉴定意见明确，按照图纸设计要求应对沿线土方进行合理的纵横调配，土方尽量移挖作填，故德汇公司应利用挖出的土方而不应购买土方进行回填。即使按照德汇公司提交的工作联系单计算，挖出的土方量相加为82774立方米，而利用各种土方和回填土方量相加才31955.2立方米，现场挖出的土方完全可以用于回填，更何况现场勘查记录单显示现场还堆放有弃置土方，可见挖出的土方尚未充分利用，根本无需购买土方。德汇公司提交的购料运输合同也仅有单价没有购土工程量，也未提交合同实际履行的证据。中煤建工公司不认可该购料运输合同的真实性。2、关于灰土拌合料运输，仅有德汇公司口头陈述，始终未提交拌合站到施工现场距离的证据，购料运输合同也仅显示运输距离20公里以外，显然不合常理。3、关于坑槽土方回填，鉴定机构认为依据施工图纸现场回填面积已经超过定额规定的坑槽面积，故不应按坑槽回填计算土方回填。并且，路基槽平面范围内存在大小不一的坑洞，仅是德汇公司单方陈述，无书面证据证明。4、关于临时施工便道，德汇公司未提供证据证明该便道用于村民保通，且根据通常的施工方案，安全文明施工费中的临时设施费已经计取，包含在第一次鉴定意见中。5、关于暗塘土方外运，德汇公司未提供证据证明暗塘土方外运的发生，且现场有堆放的弃置土方。6、关于排水清淤，德汇公司提供的软基处理施工方案是其单方制作的，未经其他监理、设计等单位同意，也未提供槽罐车运输的证据。二、紫荆公园土方外运及购买土方，德汇公司提交的购料运输合同，仅是对华商大道工程，并不涉及紫荆公园工程，也未提供任何书面证据证明将紫荆公园的土方外运后又购买土方。按照德汇公司单方主张外运土方量是18971.8立方米，购买的土方量也是18971.8立方米，开挖的土方完全可以自行利用，无需将挖出的土方外运后再购买等量的土方进行回填。三、关于华商大道和紫荆公园工程涉及的其他措施费，亦不应计入工程造价。综上，德汇公司主张的上述争议项均不应予以采信。中煤建工公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判驳回德汇公司的诉讼请求;2、本案诉讼费用、鉴定费由德汇公司承担。事实和理由：一、中煤建工公司与德汇公司之间不存在真实的劳务分包法律关系,也并非转包。将案涉工程发包给德汇公司的并非中煤建工公司,一审判决错误地认定双方之间存在转包法律关系。(一)案涉《工程施工劳务协作合同》仅为中煤建工公司协助德汇公司融资而签订,不存在转包或劳务分包的意思表示。一审判决以中煤建工公司加盖公章确认合同的真实性,否定双方系通谋虚伪意思表示的抗辩,适用法律错误。(二)德汇公司并未提供有效证据证明其与中煤建工公司之间存在事实上的转包或分包法律关系。中煤建工公司参与该市政工程PPP项目之前,德汇公司已经在商丘市睢阳区公用事业局的指示下进行了案涉项目的施工,该部分工程量不应纳入中煤建工公司的承包范围。将案涉工程发包给德汇公司的不是中煤建工公司,其无权向中煤建工公司主张工程款。二、德汇公司没有施工资质,亦未出具有效的质量证明文件,案涉工程应当进行质量鉴定。在无证据证明质量合格之前,不应支付工程款。案涉工程客观具备鉴定条件,只是德汇公司拒绝配合鉴定,才导致鉴定被退回。本案中,德汇公司没有市政道路施工的资质,亦未提交任何有效的质量证明文件,有合理理由认为案涉工程质量不合格。同时,中煤建工公司多次申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定，即是按照举证责任规定,在德汇公司拒绝配合鉴定的情况下,应由其承担关于质量合格举证不能的法律后果,其无权主张工程款。三、退一步,不应采纳鉴定意见及补充鉴定意见作为认定工程款的依据。(一)鉴定程序违法。在工程造价鉴定中进行现场勘验应至少有两名鉴定人员参加。但是,鉴定人员已经认可现场勘验时,两名鉴定人员均未参加，不应采纳相应鉴定结论。(二)不应按照图纸和工作联系单计取工程量,应通过现场勘测确定工程量。1、施工图纸不应作为认定工程量的依据。德汇公司提交的施工图纸是送审稿,并非正式图纸。2、清鸿监理公司中标的第二标段不包括华商大道,其超越权限认定的华商大道工程量不具有法律效力。3、即使按照德汇公司的主张，认为该《劳务协作合同》有约束力,工程量也必须经中煤建工公司项目经理的确认方发生法律效力。工作联系单因未经中煤建工公司确认，不能作为认定工程量的依据。四、工程款的利息起算点计算错误。即使支付工程款，也应从2018年12月底德汇公司退场后计算利息，而非德汇公司所主张的2018年10月4日。德汇公司辩称：一、中煤建工公司作为涉案项目的总承包方，应向德汇公司支付工程款。首先，涉案劳务协作合同是双方真实意思，也是德汇公司施工的前提和基础。本案中，双方于2017年6月先签订了劳务协作合同，且已经提前进场施工，直到2018年3月才进行融资申请，双方不可能为了融资而提前签订劳务协作合同。其次，对于工程施工的事实，德汇公司已经提供了工程图纸、工程联系单、现场施工图片等证据，监理公司也出具了工程量表格，均能证明德汇公司作为实际施工人进行了施工。二、涉案工程是中煤建工公司分包给德汇公司施工的，且有监理公司认可。中煤建工公司认为质量不合格的理由不成立。首先，德汇公司提交了监理公司盖章的已完工工程量表格及联系单，现场工程巡查记录，也有监理公司对现场采样的照片。工程现场至今已经过三年风化、雨水侵蚀，工程现状发生较大变化，正是如此，两次质量鉴定均被退回。其次，监理公司已对工程各分项进行了检查评定，认可了工程量和工程质量已经合格。中煤建工公司提出的两次质量鉴定，均因无法进行鉴定，属客观原因，不能因此推定质量不合格。三、一审法院委托对工程造价进行鉴定确定的工程款项，德汇公司予以认可。对鉴定意见的争议项，二审也应予以支持。四、工程款利息的起算时间正确。监理公司出具的已完成工程量统计是对德汇公司已完成工程的认可。德汇公司据此向中煤建工公司报送了预算书。离场时间只是德汇公司最后确定不再施工后离场的日期，不应以离场时间计算利息起算时间。德汇公司向一审法院起诉请求：1.判令中煤建工公司支付德汇公司工程款40653537元及利息；2.本案诉讼费、鉴定费等由中煤建工公司承担。庭审中，德汇公司将第一项诉讼请求变更为：判令中煤建工公司支付德汇公司工程款41334012元及利息，利息自2018年10月4日起至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。诉讼中，德汇公司将第一项诉讼请求再次变更为：请求中煤建工公司支付德汇公司工程款16654027.4元及利息。一审法院认定事实：2017年6月15日，中煤建工公司（工程承包人、甲方）与德汇公司（劳务协作人、乙方）签订了《工程施工劳务协作合同》。合同主要约定：一、概况。2．劳务分包工作对象及提供劳务内容：工程名称为“商丘市睢阳区市政工程PPP项目二标段”，分包内容为市政工程。3．分包工作期限：开始工作日期2017年6月25日，结束工作日期2020年11月15日；三、劳务协作方式及工程价款。1．在本工程中，乙方为甲方施工提供劳务。含税合同价暂定为800000000元。2．工程结算以乙方实际完成并经甲方签认数量为准。4．依据实际完成工程数量和合同单价计算的工程劳务费用为乙方应得工程费用；七、劳务费的结算与支付：1．甲、乙双方约定按月进行验工计价，每月25日前由乙方将完成的工程量报甲方，甲方按已完成工程量的80％向乙方进行拨款。5．劳务费支付应以业主的工程计量支付证书和实际收到的计量款为依据，在甲方收到业主当期工程进度款后，甲方按乙方费用开支计划按一定比例分期拨付给乙方当期计量款。在业主未如期支付当月计量进度款（或其他应付工程款）时，则甲方在业主支付该款项3日内向乙方支付，乙方不得因此向甲方主张违约赔偿。支付原则为：a．取得合规的增值税专用发票后才支付款项（禁止现支付后开发票），b．劳务结算付款本着付款计划不超当期结算金额的80％，待终期结算后再做付款安排。8．全部合同工程完成，经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，甲方按照合同约定的计价方式进行核实，给予确认或者提出修改意见，进行劳务报酬的最终结算。9．结算时甲方扣除结算金额的5％作为质保金，工程质量保修期满和质保金款到位后，甲方按业主实际返还的比例扣除缺陷修复费用后支付乙方。合同有中煤建工公司、德汇公司盖章及法定代表人签字。合同后附有《工程道路名称清单》，其中包含华商大道（平原路-清凉寺路）及紫荆公园项目。此外，该合同封皮上有手写“本文件仅限银行融资使用，它用无效”字样。合同签订前后，德汇公司对华商大道（平原路-清凉寺路）及紫荆公园进行了施工。2017年5月6日、5月7日、5月8日、5月12日，中煤建工公司就案涉标段华商大道开工前的准备工作下发了工作联系单，对施工单位进行了工作安排。2018年6月24日、7月5日、8月27日、10月25日德汇公司以中煤建工公司的名义，对紫荆公园项目已完成工程量进行了申报，监理单位工程师及商丘市睢阳区公用事业局代表在工作联系单上签字认可。商丘市睢阳区公用事业局（甲方）与中煤建工公司（乙方）、汇申丰公司（丙方）签订《商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目框架协议书》，该协议系前期意向合作协议。协议主要约定：二、项目内容及建设工期。项目内容为商丘市睢阳区市政道路、公园及附属设施，项目由甲方提供计划，乙方与丙方作为联合体负责作为社会资本出资并实施总承包施工；三、合作方式。1．乙方与丙方组织的联合体就商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目投资建设项目与甲方采取PPP的合作模式，由商丘市睢阳区人民政府授权的组织机构与乙方和丙方组织的联合体共同出资在项目所在地成立项目公司。2．在PPP项目未批复前，乙方可进行前期工作，若乙方与丙方联合体中标，待正式协议签订后，可正式进行全面施工；六、工程建设管理：凡甲方提供的基础设施建设项目，由具备施工资质和施工能力的乙方总承包，不得分包。协议中有商丘市睢阳区公用事业局、中煤建工公司、汇申丰公司盖章和法定代表人签字。2017年9月26日，商丘市睢阳区公用事业局向中煤建工公司及汇申丰公司送达了《成交通知书》，确定上述二单位为商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目的项目成交人，合作范围为：约定的合作期限内负责本项目的投融资、建设、运营维护、合作期满后进行项目移交等工作。2017年10月30日，商丘市睢阳区发展投资有限公司、汇申丰公司、中煤建工公司三方作为股东注册成立了商丘中煤建工工程管理有限公司（以下简称商丘中煤公司），作为商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目的项目公司，负责项目的实施及建设。2017年11月16日，商丘中煤公司（发包方）与中煤建工公司（承包方）签订了《商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目施工总承包合同》。第一部分合同协议书中约定：一、工程概况。1．工程名称商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目。5．工程内容中市政道路子项目包含案涉华商大道（平原路-清凉寺路）、便民公园子项目包含紫荆公园（占地57.9亩）。6．工程承包范围同工程内容；二、合同工期。计划开工日期2017年11月16日（实际以监理工程师发出的开工令为准），计划竣工日期2020年11月15日。第二部分通用合同条款3.5.1分包的一般约定中载明：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。合同中加盖有商丘中煤公司与中煤建工公司印章及法定代表人印章。2018年3月5日，汇申丰公司与德汇公司向中煤建工公司提交《协助融资申请》，目前融资方案为：融资主体德汇公司拟以合同保理形式向浦发银行申请3亿元左右融资。同时，汇申丰公司与德汇公司在该申请书中承诺中煤建工公司提供的基础资料仅限于申请书陈述的银行融资使用，他用无效。2018年8月9日、9月25日德汇公司向中煤建工公司发函申请拨付已完工工程款，中煤建工公司未予支付，由此形成本案诉讼。2017年11月13日，商丘中煤公司（委托人）与河南永和工程造价咨询有限公司（受托人）签订《工程建设项目招标代理协议书》，约定由受托人负责案涉PPP项目的监理招标代理工作。2017年12月28日在河南招标网发布案涉PPP项目监理中标公示，案涉工程项目第二标段的第一中标候选人为河南清鸿建设咨询有限公司（以下简称清鸿监理公司）。2017年12月28日，招标人商丘中煤公司向清鸿监理公司送达项目编号为YHZB-2017008号的《中标通知书》，确定清鸿监理公司中标案涉项目第二标段的工程监理。2018年4月16日，商丘中煤公司对清鸿监理公司等3家案涉PPP项目的监理单位与前期监理公司的对接工作做了安排。一审又查明，德汇公司依据清鸿监理公司商丘睢阳区2017年市政工程PPP项目监理部于2018年8月30日盖章的《工程统计已完成工程量》表格中已实际完成的部分工程，起诉中煤建工公司支付案涉工程款40653537元及利息。诉讼中，其又依据2018年10月3日德汇公司单方制作的《预算书》中显示的预算总价变更了诉讼请求，即诉请中煤建工公司支付工程款41334012元及利息。案涉工程造价鉴定意见书送达后，德汇公司依据鉴定意见书认定的工程价款再次变更诉讼请求，即诉请中煤建工公司支付工程款16654027.4元及利息。一审再查明，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的百瑞造鉴字［2020］0060号工程鉴定意见书及补充鉴定意见书，确定工程造价为10300520.61元（其中：华商大道9593823.11元；紫荆公园706697.50元），未计入单列项6353506.79元（其中：1．华商大道：购买土方2048483.78元，灰土8％拌合料运输75033.85元，土方回填套取定额子目不同差值1425741.22元，临时施工便道815871.45元，暗塘土方外运302379.07元，排水清淤差值289196.64元；2．紫荆公园：土方外运697807.47元，购买土方530341.49元；3．华商大道、紫荆公园所涉及的其他措施费（含夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费）：华商大道鉴定意见书涉及的其他措施费102535.56元，填土碾压涉及的其他措施费差值56234.92元，临时便道涉及的其他措施费5442.77元，排水清淤涉及的其他措施费差值4438.58元）。2020年6月12日，中煤建工公司申请对案涉工程质量进行鉴定，一审法院委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司鉴定。2020年7月27日，该鉴定机构审核材料后来函，因案涉工程要求的大多数鉴定项目已不具备抽样或现场检测条件，无法开展相关检测，将本案退回。2020年7月28日，中煤建工公司再次申请对案涉工程质量进行鉴定，一审法院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司（河南众惠工程咨询有限公司）鉴定。2020年9月14日，该鉴定机构现场勘验后来函，因现场未见涉案道路已完工程现场，无法采集鉴定所需相关监测数据，终止此次鉴定，并将本案退回。一审法院认为：综合本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为中煤建工公司是否应支付德汇公司案涉工程款及相应利息。第一，关于中煤建工公司与德汇公司之间的法律关系问题。首先，本案中，中煤建工公司系商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目的施工总承包人，其与德汇公司签订了《工程施工劳务协议合同》，并约定由德汇公司为上述工程的部分子工程即案涉工程提供施工劳务。虽然中煤建工公司辩称该合同仅为汇申丰公司融资使用，签订该协议并非双方真实的意思表示，但是其并未否认签订该协议的事实。且根据德汇公司提供的证据，能够认定德汇公司对案涉工程进行了实际施工，所以，中煤建工公司的抗辩理由不能成立，法院对《工程施工劳务协议合同》的真实性予以确认。其次，从签订时间上看，《工程施工劳务协议合同》早于《商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目施工总承包合同》，但从《商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目框架协议书》约定看，中煤建工公司可先行组织施工，且从德汇公司提供的工作联系单能够证明案涉工程先行进行了施工。中煤建工公司辩称汇申丰公司负责案涉工程的施工、付款，但中煤建工公司作为总承包人，其提供的证据不足以证明其主张，故对此不予支持。再次，德汇公司作为实际施工人对案涉项目进行了施工，诉讼中，中煤建工公司认可其对德汇公司施工情况未实施管理，根据《建设工程施工发包与承包违法认定查处管理办法》第八条的规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”，可见，中煤建工公司与德汇公司之间名为提供施工劳务关系，实为转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，《工程施工劳务协议合同》无效。第二，关于中煤建工公司应支付德汇劳务工程款及利息的问题。根据招投标文件及《中标通知书》能够看出，清鸿监理公司系商丘中煤公司聘请的案涉PPP项目第二标段的监理单位。其一，本案中，德汇公司提交的2018年8月30日《工程统计已完成工程量》表格中，清鸿监理公司商丘睢阳区2017年市政工程PPP项目监理部加盖了印章进行了确认。中煤建工公司辩称该项目监理部加盖的印章不能代表清鸿监理公司，一审法院认为，通过该印章能够明确该项目监理部系案涉PPP工程的监理单位，能够代表清鸿监理公司。虽然清鸿监理公司的上述盖章行为不能代表中煤建工公司，但其作为发包单位聘请的监理单位，该行为能够证明德汇公司对案涉工程实际施工以及其涉诉的相应工程已施工完毕的事实。目前，案涉第二标段工程尚未全部施工完毕，且处于停工状态，虽然《工程施工劳务协议合同》无效，但德汇公司作为实际施工人有权就其已施工的工程向中煤建工公司主张工程价款。其二，关于中煤建工公司应支付的工程价款数额问题。由于双方当事人未对案涉已施工的工程进行结算，也未达成结算协议，根据德汇公司的申请，一审法院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，并出具了鉴定意见书，在德汇公司、中煤建工公司提出质证意见后，该公司又做出了补充鉴定意见书。由于该补充鉴定意见书是依据双方提交的证据材料进行鉴定的，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，所以，对补充鉴定意见书予以采信。但该补充鉴定意见书中，未计入单列项的费用为6353506.79元。在庭审中，鉴定人指出，措施费与工程鉴定造价是一体的，但在确定工程价款10300520.61元中，未包含应计入的102535.56元措施费，该部分措施费列入了未计入单列项。除上述措施费外，其他未计入单列项的费用，仅有德汇公司的陈述，但其未提供充分证据证明，且中煤建工公司对此不予认可。因此，扣除应计入确定工程价款的102535.56元的措施费，其余未计入单列项的费用，不予采信，不应计算在德汇公司施工的工程款中。综上，本案案涉的工程造价为10403056.17元【确定工程价款10300520.61元＋102535.56元措施费】。其三，关于欠付工程款利息。欠付工程款利息应从应付工程价款之日计付。2018年8月30日，清鸿监理公司在《工程统计已完成工程量》表格中盖章，能够确认德汇公司对涉诉的相应工程已施工完毕，又因案涉工程已停工且《工程施工劳务协议合同》无效，故本案中应付工程价款之日系德汇公司涉诉相应工程施工完毕之日，即2018年8月30日。本案中，德汇公司主张欠付工程款利息自2018年10月4日支付，系对其自身权利的处分，予以确认。此外，对于利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方未约定欠付工程款利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。第三，关于工程质量问题。本案中，中煤建工公司以案涉工程质量不合格为由拒付工程款，对此其应当对该主张承担举证责任。根据中煤建工公司的申请委托鉴定，鉴定机构因案涉工程要求的大多数鉴定项目已不具备抽样或现场检测条件，无法开展相关检测为由，将本案退回。一审法院再次依中煤建工公司的申请委托鉴定。因现场未见涉案道路已完工程现场，无法采集鉴定所需相关监测数据，鉴定机构终止鉴定，并将本案退回。中煤建工公司又申请对案涉工程质量进行鉴定，不予准许。本案中，中煤建工公司未提交其他证据证明案涉工程质量不合格，应当承担举证不能的法律后果，故对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中煤建工公司于判决生效之日后十日内给付德汇公司工程款10403056.17元及利息（自2018年10月4日至2019年8月19日利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回德汇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费121727元，由德汇公司负担45688元，中煤建工公司负担76036元；鉴定费148000元，由德汇公司负担55550元，中煤建工公司负担92450元。退还德汇公司诉讼费126743.06元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方的上诉理由和答辩意见,本案双方的争议焦点为:1、中煤建工公司与德汇公司之间是否存在转包关系；2、案涉工程是否存在质量不合格的情形，是否应当进行工程质量鉴定；3、一审认定应付工程款的数额是否正确，鉴定意见应否被采信；4、一审认定案涉工程款的利息起算时间是否正确。一、中煤建工公司与德汇公司之间是否存在转包关系。首先，从合同订立情况来看，中煤建工公司与德汇公司签订了施工劳务协作合同，权利义务的内容具体明确，能够证明双方存在工程转包关系。虽然涉案施工劳务协作合同的封面上手写有“本文件仅限银行融资使用，它用无效”的文字，但该文字并未经双方人员签章确认，不属于合同文本内容，对双方不具有约束力。并且，涉案施工劳务协作合同签订于2017年6月15日，而德汇公司的协助融资申请发生于2018年3月5日，且该协助融资申请载明需中煤建工公司提供的基础资料为商丘项目劳务分包合同复印件等，也说明双方之间已经存在签订劳务分包合同的事实。其次，从施工资料情况来看，德汇公司提供了中煤建工公司项目部就涉案项目发出的要求开工的工作联系单、监理公司进入施工现场后对德汇公司已施工工程所出具的签证单等，也能证明德汇公司对涉案工程项目进行施工的实际情况。再次，从整个工程项目的投资建设情况来看，中煤建工公司与汇申丰公司组成联合体与当地政府共同成立的项目公司商丘中煤公司，后商丘中煤公司与中煤建工公司签订施工总承包合同，其总承包范围包括了涉案争议工程项目。综合上述情况，能够认定中煤建工公司与德汇公司之间存在将涉案工程转包施工的事实。二、涉案工程是否存在工程质量不合格的情形，是否应当进行工程质量鉴定。就涉案工程质量问题，中煤建公司在一审中两次申请鉴定均因客观原因无法鉴定而被退回，且涉案工程停工至今工程已不具备对停工时质量进行鉴定的条件。二审中，中煤建工公司也未提交涉案工程存在质量问题的初步证据，而现有证据也不足以证明涉案工程存在质量不合格的情形。中煤建工公司仅以德汇公司没有市政道路施工资质而推断涉案工程质量不合格，缺乏事实依据。并且，涉案工程因停工而未能完工并竣工验收，故无法通过竣工验收来确定工程质量是否合格，而导致工程停工的主要原因在于中煤建工公司未能依约支付工程款，亦应由其承担相应不利的法律后果。鉴于此，中煤建工公司主张的涉案工程质量不合格应进行工程质量鉴定以及无证据证明工程质量合格之前不应支付工程款的理由不能成立，不予采信。三、一审认定应付工程款的数额是否正确，工程造价鉴定意见应否被采信。首先，对于涉案鉴定意见的鉴定程序问题，虽然对涉案工程项目进行现场勘验的鉴定人员，并非出具鉴定意见的鉴定人员。但现场勘验笔录经双方人员签字确认，能够反映真实的工程施工情况，故现场勘验的鉴定人员与出具鉴定意见的鉴定人员不同，并不影响鉴定意见的客观性。其次，对于涉案鉴定意见的鉴定依据问题，中煤建工公司作为涉案项目的总承包单位，负有提供涉案工程施工图纸的义务。并且，在德汇公司提供施工图纸的情况下，德汇公司如认为该图纸存在问题，亦负有提供施工图纸的举证义务。故在中煤建公司未提交施工图纸的情况下，鉴定机构依据德汇公司提供的施工图纸进行鉴定并无不当。虽然涉案劳务协作合同约定工程量应经过中煤建工公司项目经理确认，但在监理公司人员签章确认的情况下，工程联系单亦能证明德汇公司已施工工程量的情况，故鉴定机构依据德汇公司提供的监理公司签章的工作联系单进行鉴定并无不当。中煤建工公司关于的鉴定程序及鉴定依据的理由，不能成立，不予采信。其三，对于涉案鉴定意见中的争议项，均为德汇公司单方主张的增加工程量，并无施工、监理及建设单位签证确认，也无工程量实际发生的证据，且鉴定意见及鉴定人员出庭意见明确，依据现有资料无法确认上述费用实际发生，德汇公司也未提交相关证据。故德汇公司主张将涉案鉴定意见中的争议项计入工程造价的理由，证据不足，不予采信。四、一审认定案涉工程款的利息起算时间是否正确。本案中，德汇公司已于2018年8月9日、9月25日向中煤建工公司发函申请拨付已完工工程款，又在监理公司确认德汇公司已施工工程量后于2018年10月4日向中煤建工公司报送了工程预算书。故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，一审认定自2018年10月4日计付涉案工程款利息并无不当。综上所述，中煤建工公司、德汇公司的诉讼请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139775.14元，由河南德汇建筑劳务有限责任公司负担55556.80元，中煤建工集团有限公司负担84218.34元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二一年三月二十三日法官助理张露书记员赵红娟