山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终559号 上诉人（原审被告）：青岛奥旭电器有限公司，住所地青岛市李沧区，统一社会信用代码91xx7X。 法定代表人：辛泽江，职务董事长。 委托诉讼代理人：翟胜凯，男，1979年10月3日出生，汉族，系青岛奥旭电器有限公司职员，住青岛市市北区。 被上诉人（原审原告）：苗启彪，男，1982年10月14日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人青岛奥旭电器有限公司（以下简称奥旭公司）与被上诉人苗启彪承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人奥旭公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。根据原审法院查证的事实，2020年5月6日，上诉人明确向被上诉人提出：“水幕墙安装快一个月了，到现在都没法使用”。被上诉人已经对这一事实予以确认，并明确表明：“后天安排落实这个事情，平时先处于关闭状态吧”。直到现在，被上诉人也未到场进行维修更换，足以证明，被上诉人安装的水常墙处于不能使用的状态。上诉人在2020年5月22日提出的租赁建议，是尝试解决水幕墙不能使用这一问题的解决方式，该建议本身附有明确的条件是水幕墙不能出现问题，出现问题被上诉人要免费维修。而这个建议并未形成合意，也未实施。该建议的提出，也并未改变前述被上诉人一直未到场维修水幕墙，水幕墙不成正常使用，以及被上诉人提出的平时处于关闭状态，这一事实结果。此时可以看出，被上诉人安装行为并没有结束，其一直没有履行完毕。法院认定水幕墙安装完毕，具有装饰作用并可以使用是严重违背事实。2.上诉人与被上诉人并未对价款支付条件做出约定，原审认定上诉人应当支付装饰合同约定价款是错误的。原审法院肯定了上诉人与被上诉人双方应当按照合同约定全面履行义务。又记录了上诉人与被上诉人在水幕墙制作，安装前后对后续质量问题进行了约定，被上诉人可以按照约定行使相关权利。那么，根据上述认定，一审法院在肯定了水幕墙装饰装修合同中没有价款支付条件和时间节点约定的情况下，却认为被上诉人可以行使这一不存在的合同权利，完全没有事实依据。同时，原审法院认定了双方明确对水幕墙装饰装修合同中安装前后都质量问题进行了约定如完全无视了被上诉人应该全面履行该合同义务，进行维修，让水幕墙达到可以使用的状态，该判决直接导致了被上诉人无论提供什么样的成果，均由上诉人全价买单。上诉人无权要求其提供合格，可以使用的产品和成果，甚至丧失了提出这种要求的权力。同时，根据前述表明，被上诉人尚未完成其安装行为，没有形成一个可供使用的产品，更没有与上诉人进行合格成品的交付，故被上诉人是无权向上诉人先行主张支付费用的。3.原审法院认定上诉人明确提出了拆除要求，也认定双方并未对租赁建议形成合意改变上诉人要求，却无视了上诉人拆除要求这一基本事实，是严重错误的。被上诉人安装并未结束，原审法院也明确查明上诉人对水幕、水雾效果有异议，明确提出了要求被上诉人撤走之后，上诉人与被上诉人又未就解决方案达成一致，那么，原审法院对事实的评价应当基于回到装饰装修合同履行中，被上诉人未提供合格产品，上诉人也明确提出要求其撤走这状态，而不是仅仅回到被上诉人提出支付费用的状态。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《合同法》一百零九条规定是错误的。《合同法》一百零九条是在债务人没有按照合同的约定或者法律的规定，履行价款或者报酬的支付义务，或者虽然有支付行为，但不符合合同要求的情况下予以适用，该条适用的前提是合同或者法律对上诉人有明确的付款时间和金额要求。根据《消费者权益保护法》第八条、第九条、第十条、第十六条、第二十三条、第二十四条以及《合同法》第六十一条、六十二条之规定，不应支持被上诉人的请求。 苗启彪答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 苗启彪向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决奥旭公司履行诺言，付清所欠材料费及工费5559元。2.依法判决奥旭公司支付因催款、诉讼所产生的误工费2000元。3.诉讼费用由奥旭公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月28日，苗启彪与奥旭公司工作人员于某互加微信好友，双方通过微信沟通苗启彪为奥旭公司橱窗装饰水幕墙等相关事宜，微信聊天记录包括： 2020年3月28日上午，苗启彪根据于某发送的奥旭公司单位地址到达了奥旭公司处。当日中午苗启彪给于某发送了效果图并陈述“流水效果基本就是这样”“假如6个都做的话费用都好说，今年第一个买卖，别让贴钱就好”。于某回复“好的”。 2020年3月30日上午，苗启彪与于某微信语音通话；下午苗启彪向于某发送信息（水幕墙）“四千元一个，不含雾化、税票、质保金”。于某回复“好，但是后续有质量问题需要，您这边要配合维修，不能安装完毕就不管了，还是那就话，我们是长远合作”。苗启彪回复“放心好了，做就做好”。于某向苗启彪发送语音信息，告知苗启彪因其给的成本价就不留苗启彪的质保金，出现问题苗启彪随时到奥旭公司处维修，如泵到了使用年限由苗启彪给予更换并收取费用。晚上，苗启彪到奥旭公司处丈量了相关尺寸。 2020年4月3日下午，于某向苗启彪发送语音信息，询问苗启彪何时到现场再确认一下，告知苗启彪奥旭公司装修进度为不到一周可以做保洁了；苗启彪看完现场可以下料做着，做保洁第一天其通知苗启彪到奥旭公司处做水幕墙。苗启彪回复“我去过了，橱窗玻璃问题不大，堵上就不影响水流”。于某回复“好的，那您这边先备好材料吧，保洁第一天，我给您打电话”。苗启彪回复“好的”。晚上于某向苗启彪发送信息“苗经理，先把水幕墙的所需材料的材料报给我吧”“初定下周一开始正式现场安装”“一会儿给你打电话”。苗启彪回复“水泵，水管，不锈钢水池，不锈钢包边，灯光”“赶上个清明，尽量安排吧，有些材料需要加工，材料市场不少回老家的”。 2020年4月13日，苗启彪到达了现场并通过微信告知于某，于某微信告知苗启彪“你看现场吧，我不在”。于某向苗启彪发信息“要加烟雾，已确认”，苗启彪回复“需要加费用的”“先做出水来再加雾”。于某回复“好”“加多少钱”。苗启彪回复“一套650元”“一个水池一套”“假如需要水池旁边加一个小电箱控制另加300”。于某提出“需要加小电箱吗？”苗启彪回复“雾是低压的，需要加一个变压器，变压器放在水池边上多难看啊，有一个办法，用个东西挡一下就好了”“要不就加一个电箱定墙上，也需要用什么遮挡一下”。于某发送语音信息询问小电箱与变压器的区别、安装哪个、如何放置以及能否发送图片看一下相关情况。苗启彪回复“跟一块砖头大小差不多”。于某继续发语音信息询问苗启彪之前相同工作是如何处理的。苗启彪回复“一般是专门一路电，在控制间有独立电箱，统一控制”“你家应该不好实现”“只能放在水池的角落，到跟前先做吧，到跟前需要加再加，尽可能隐藏起来”。于某语音信息回复做水幕墙一定要加烟雾，这几天装修结束，要求苗启彪带材料到奥旭公司处，现场两人研究怎么处理。苗启彪回复“提前一天告诉我就好”。 2020年4月18日，于某微信通知苗启彪“苗经理，周一八点半之前一定到”。苗启彪回复”可以”“时间不一定准时，周一安排给你们安装的”。于某回复“尽量吧，八点半之前”。 2020年4月20日（周一），下午14:49苗启彪与于某进行微信语音通话。15:39苗启彪发微信信息给于某“通水啦，快回来看效果吧”“多久能回来啊”。于梦回复“说不准，啥事”“同事拍了视频，我看见了”“水雾也得加上”。之后苗启彪、于某分别于15:54、16:55与对方进行了微信语音通话。之后，苗启彪发微信信息“开会时跟领导解释下工艺，裸露的上面横管和边上的立管用不锈钢包裹起来，底部水箱用防腐木（栏杆式）包面”。 2020年4月27日，苗启彪到达奥旭公司处并微信通知于某“我来现场了”“简单一沟通，我们明天准备材料”。于某回复“我出去办事了，要改的电话里说了，你看看吧”。苗启彪回复同意。 2020年5月6日上午9:21，于某将录制水幕墙情况的三段视频通过微信发送给苗启彪，同时提出水幕墙中间的水是断开的，其他地方很均匀；水往水槽外溅水，水溅到墙上、地面也有水；关掉后仍然出现水滴不断的情况。苗启彪微信回复“这两天就从老家回青岛了，我过去处理下，还有外边的，需要贴的东西，一块处理”。于某回复“好的”。下午15:27于某给苗启彪发微信“苗经理，…领导质问我，水幕墙都安了快一个月了，到现在没法正常使用，原因是什么？咱们这个活干的确实差强人意，我已经跟领导保证，五天内解决问题，如果您这边还是解决不了问题，结账的事，我真使不上劲了”。苗启彪回复“后天安排落实这个事情”“平时先处于关闭状态吧，我会尽最大努力调整的”。 2020年5月9日上午，于某微信通知苗启彪“苗经理，周三您跟我说后天也就是周五来处理这个事，今天周六了，因您个人的原因造成的延误，我表示遗憾，这个水幕墙一直处理不好，效果我们非常不满意，您直接把水幕墙撤走吧”。苗启彪回复“一会就过去了”。下午苗启彪发微信给于某“方便来看看”。 2020年5月11日下午，苗启彪通过微信将水幕墙造价清单发送给于某，并发信息“麻烦看下清单”“有不明白的项我告诉你安装位置”。上述清单具体为：静音水泵1台计620元，稳水管16米计288元，底部异型储水槽1个计1650元，底部稳流导板1个计145元，水质水槽护板1项计96元，水管盖板2个计320元，侧立保护管2个计160元，冷雾设备1套计660元，外玻璃贴2个计120元，配套小料1项计100元，安装施工费4个计1400元，共计5559元。 2020年5月12日，于某向苗启彪发送语音信息，告知苗启彪奥旭公司决定让苗启彪将水幕墙拆掉后拉走，原因为水幕墙玻璃上的缝隙至今未解决，且出现两道缝隙；烟雾不均匀，只是集中在中间；其要求苗启彪加水槽便于放植物，水槽加了后水漫了下来，如放植物，植物泡在水里会烂掉；玻璃外的贴纸与奥旭公司装修风格不搭配。苗启彪微信回复“你们公司让我白忙活，是这个意思吗”。于某微信语音回复“…谁让你白忙活，这多少次了，一次又一次，不光耽误我们的时间，每次跟你说怎么修复，你修复了吗？修复完不是我们想要的结果…当时找你做的时候就想把水幕墙做好这一个要求，你做好了吗？…四个原因导致我们无法正常使用水幕墙。这不是让你白忙活，是你自己没把活干明白”。于某将水幕墙的水幕、水槽、烟雾、外墙四张照片微信发送给了苗启彪。苗启彪回复“既然你解决不了费用问题，把你们能解决问题的领导电话发一下吧”。于某回复“现住不是我解决不了问题，是你解决不了问题”“结论和原因已经说的很清楚了，你们的问题很清晰，很明确”。苗启彪发信息“领导说的一分钱不给是吧”。于某回复“不要歪曲事实，你作出的水幕墙并没有达到效果，已经一个月时间了，反复改正，到现在仍存在四个问题未解决，那么你就把所有东西撤掉吧”。苗启彪发信息“起初你们的出发点就是先做一个实验，看效果，当然，存在两种结果，效果好与不好，实验帮你们做完了，把一切责任推到别人身上…”。于某回复“首先，您要清楚，我们说的是先做一个看看效果，效果好的话，其他几个一并做了…我是甲方，你是供货商，不存在谁帮谁，我有需求，而你能满足需求，就可以合作。现住，我们理解您，并未因为你耽误我们整体工期追究你的责任，确实没有效果那么您就把东西拿回去…”。苗启彪回复“你跟领导确认一下吧，做之前说好的，少不了我们的费用…”“…你定个时间我带着费用单跟领导面谈下，领导拍板了，这个事情就好办了”。 2020年5月20日，苗启彪通过微信将其银行开户行、银行账号并备注水幕墙发送给于某。于某回复“收到”。苗启彪发信息“回头把我手机号给公司，我们约时间，我交代一下平时使用注意事项”。于某回复“好的”。 2020年5月22日，苗启彪微信发信息询问于某“你好于经理，水幕墙的事跟财务沟通了吗”，于某微信语音回复“…之前我又找领导给你签1000元的字，…领导的意思是你得来一趟和我们家负责工程的经理一块当面沟通一下，然后写类似于收据这种，然后再给你结这个款，就是租金这块”。苗启彪回复“好的，让公司负责人定个时间吧”。于某微信语音回复“…领导这边想说按年租，如在租期咱这个设备出现问题的话你需要提供免费的上门维修，这是第一点；第二点说如公司不需要使用你的水幕墙了也能够随时能跟你沟通把这个水幕墙再退回去，这两点”。苗启彪微信语音回复“可以可以，问题是你别弄个一年半年的，到时候…一千块钱还不够麻烦的，怎么也得让我们收回成本”。于某微信语音回复“…跟工程经理、辛总当面沟通确认，把这个诉请当面跟他说一下吧。我这边接到的通知是公司不需要给你退回去，你再确认一下，对吧”。苗启彪回复“现场沟通吧，然后让公司定个时间吧”。于某回复“好”。 2020年5月25日下午14:40分，苗启彪微信通知于某“大约20分钟到公司”。于某回复“好”“他在开会”。15:07苗启彪微信发信息给于某“我到公司了，在水幕墙这块，还在开会吗”。于某回复“你找下张经理”。苗启彪回复“找到张经理，他说对这个事不了解，需等辛总回来，是不是又白跑了”。于某回复“辛总在办公室，等辛总有空，我告诉你，你先跟辛总打个招呼，然后叫上张经理”。苗启彪回复“好的，我等着”，苗启彪于当日16:09发信息给于某“跟辛总只说了一句话，他的回话是说没时间跟我谈水幕墙的事”。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中，苗启彪、奥旭公司口头达成的橱窗水幕墙装饰合同，是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法、有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。苗启彪将橱窗水幕墙含水雾制作并安装完毕后，虽然奥旭公司对橱窗装饰的水幕、水雾效果有异议，且曾要求苗启彪撤走水幕墙，但后又提出以租赁方式继续使用水幕墙，上述事实可以证明苗启彪为奥旭公司装饰橱窗的水幕墙具备装饰作用并可以使用。奥旭公司提出以租赁方式继续使用水幕墙，虽然苗启彪曾表示同意但同时也提出收回成本的要求，而双方之后并未就橱窗水幕墙租赁的具体事项达成一致意见，应视为租赁合同未成立，因此苗启彪要求奥旭公司按装饰合同约定支付相应的价款，于法有据，一审法院予以支持。虽然苗启彪曾对涉案橱窗水幕墙的报价为4000元，但合同履行过程中奥旭公司增加新的项目，且苗启彪完成橱窗水幕墙装饰后发给奥旭公司水幕墙造价清单，奥旭公司未对该结算提出异议，因此苗启彪要求奥旭公司支付水幕墙造价清单涉及的材料费、人工费5559元，一审法院予以支持。苗启彪要求奥旭公司支付因催款、诉讼产生的误工费2000元，于法无据，一审法院不予支持。苗启彪、奥旭公司在橱窗水幕墙制作、安装前后对后续质量问题进行了约定，奥旭公司可以按约定行使相关权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条规定，判决：一、奥旭公司于本判决生效之日起十日内给付苗启彪材料费、人工费人民币5559元。二、驳回苗启彪的其他诉讼请求。案件受理费50元（苗启彪已预交），减半收取25元，由奥旭公司承担。 二审期间，奥旭公司提交视频光盘（当庭手机出示）。该视频拍摄于一审判决之后，证明安装的水幕墙无法正常使用。 苗启彪质证称，水幕墙2020年5月份完工，视频拍摄于10月份，中间相隔5、6个月，水质无法保证，玻璃卫生都会影响流水效果。 本院认为，该视频拍摄于2020年10月，无法反应水幕墙刚完工时的状态，与本案的关联性不足，对其证明效力不予采信。 本院查明事实与一审一致。 本院认为，从苗启彪与奥旭公司员工微信记录可以得出涉案水幕墙存在一定质量瑕疵，但该瑕疵是否直接导致水幕墙使用功能丧失是本案事实认定的关键。奥旭公司主张水幕墙无法使用、不能正常使用，并在二审期间提交了视频为证，但该视频拍摄于水幕墙完工后5个多月，并不能真实反映当时的质量状况，而结合双方曾协商以租赁的形式使用水幕墙的事实，说明该水幕墙即便存在一定瑕疵，亦未造成使用功能的根本丧失，若涉案水幕墙项目确实存在一定质量问题，奥旭公司可依法依约主张保修权利，不影响苗启彪本案中的价款请求权，故一审法院判决并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人青岛奥旭电器有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理50元，由上诉人青岛奥旭电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年三月十七日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷