文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终58号上诉人（原审被告）：邬大寿，男，1954年7月26日出生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：张坤，重庆欣凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何忠琴，女，1961年2月28日出生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：张坤，重庆欣凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈光梅，女，1963年7月1日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：马丽莹，重庆锋语律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪芹，重庆光界律师事务所律师。上诉人邬大寿、何忠琴因与被上诉人陈光梅民间借贷纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243民初4618号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2021年1月12日组织各方当事人进行了质证询问。上诉人邬大寿及其与何忠琴的共同委托诉讼代理人张坤、被上诉人陈光梅及其委托诉讼代理人马丽莹、李雪芹到庭参加了质询。本案现已审理终结。邬大寿、何忠琴上诉请求：一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初4618号民事判决并依法裁定驳回陈光梅的起诉;二、由陈光梅承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清，依法应予以裁定驳回起诉。本案在一审第一次开庭后作出裁判前，双方之间达成了还款协议，该还款协议属于新的民事行为，该行为已改变陈光梅的起诉条件，因此陈光梅在本案中已不具备起诉条件，应驳回起诉。但一审法院在判决中就“双方的协议不属于审查范围”的论述，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于审查原告是否具备起诉条件的规定。二、500万元款项的性质为陈光梅对邬大寿的投资款，不应计算利息，如何偿还该款项应以新的还款协议约定的内容为准。三、何忠琴不是本案的适格被告，依法不应承担任何民事责任。1.虽然何忠琴作为保证人在借款合同上签字，但是在借款合同中已经写明何忠琴是以其与邬大寿共有的房屋作抵押为该笔借款提供保证，因此，何忠梅承担的不是连带保证责任。2.担保房屋已经过户给陈光梅，根据法律的规定，房屋的所有权是以登记为生效要件，何忠琴已经履行了相应的物保责任。陈光梅提供的是两份借款协议，其中一份并未载明何忠琴有担保责任，邬大寿也只是认可了借款，并未认可其他人有保证责任。何忠琴并未在借款人处签字，该笔借款不是夫妻共同债务。3.借款合同属于实践合同，陈光梅与邬大寿于2019年5月30日签订借款合同后，因为陈光梅并没有实际支付借款，该借款合同并未完全生效，主合同无效则从合同当然无效。四、陈光梅实际不在彭水居住生活、工作，其虚构暂住证，一审法院本不具有管辖权。五、本案漏列当事人，应当将许绍林追加为诉讼当事人参加诉讼。本案借贷关系基于陈光梅的前夫许绍林与邬大寿进行合伙经营公司的出资款问题，款用于二人合伙公司的经营，邬大寿向陈光梅出具借条属于职务行为。陈光梅答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回邬大寿、何忠琴的上诉请求，依法维持原判。理由如下：1.邬大寿、何忠琴诉称的因为新的事实导致陈光梅在本案中不具备起诉条件的理由不成立。双方私下达成的还款协议是在一审审理过程中达成的，但人民法院并未确认该协议效力。同时双方达成的协议共两份，其中一份涉及案外人，还款协议主要是为了解决抵押问题，没有形成新的债务关系，一审法院已明确阐述协议内容已超过本案起诉标的，陈光梅并未主张优先受偿权，协议内容不是本案起诉内容，还款协议与本案无关联性。2.涉案款项是借款性质，有公证书能够认定，邬大寿与案外人许绍林的合作关系与本案并无关联。3.公证文书能够证明何忠琴以保证人的身份，以其房屋及其合法财产对涉案借款进行担保，何忠琴应承担保证责任。4.对于管辖权的问题，上诉人一审并未提出异议，且陈光梅长期在彭水工作居住生活，并未伪造暂住证。5.陈光梅是基于借款合同提起本案诉讼，许绍林并非涉案合同的当事人，不存在漏列当事人。6.涉案抵押房产仅是对涉案借款的抵押担保，陈光梅并未主张以物抵债。陈光梅向一审法院起诉请求：1.判决邬大寿、何忠琴共同偿还借款本金600万元并支付截止2019年12月31日止的利息629267元；2.本案诉讼费和保全费由邬大寿、何忠琴承担。诉讼过程中，陈光梅将第一项诉讼请求中的利息变更为以300万元为基数，从2019年6月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍为标准计算至付清之日止；以70万元为基数，从2019年6月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍为标准计算至付清之日止；以130万元为基数，从2019年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍为标准计算至付清之日止。一审法院认定事实：2011年8月19日，陈光梅与案外人许绍林登记离婚。邬大寿与何忠琴系夫妻关系。2019年5月29日，新晃公司、邬大寿作为甲方与许绍林作为乙方签订合作协议。该协议约定：“三、甲乙双方同意，在承包期间，利润分配权按45:55分成即甲方邬大寿按净利润45%分配，乙方许绍林按净利润55%进行分配。在邬大寿还清向陈光梅的借款本息后，利润分配权调整为按50:50分成，即甲乙双方各按50%分配利润。”2019年5月30日，贵州省福泉市公证处出具（2019）黔福泉证经字第61号公证书。该公证书载明：“陈光梅作为出借人（甲方）与邬大寿作为借款人（乙方）、何忠琴作为保证人（乙方）就三方之间的借款合同进行公证。”该借款合同载明：“借款人邬大寿向出借人陈光梅借款伍佰万元用于生产经营，经协商达成如下条款：一、邬大寿、何忠琴同意用位于福泉市X镇的私有房产458.58平方米（房屋所有权证号：福房权证城厢字第**、土地使用证号：福国用2001字第**）及名下所有合法资产作为保证向出借人陈光梅出借伍佰万元整，借款分期到账，第一笔借款叁佰万元于2019年6月10日前到账，第二笔借款贰佰万元于2019年6月30日前到账。二、借款期限3年，从2019年6月1日起到2020年5月31日止，借款年利率按3分计算，即年利率36%，按季付息……借款人邬大寿、出借人陈光梅、保证人何忠琴分别在合同落款处签名捺印。”2019年6月10日，新晃公司、邬大寿作为甲方与许绍林作为乙方签订补充合作协议二。该协议约定：“一、甲方承诺在2019年6月中旬前完成对新晃公司的盘存，对库存商品及原材料、应收应付款、债权债务等进行彻底清理，交予乙方许绍林留存备查，并以此作为公司初期原始资料记录登账（应交未交的承包费含信用社借款共计1100余万元、应付王天贞欠款840万元、邬大寿向陈光梅的借款500万元、邬大寿向公司的投资款500万元作为公司共同债务）。”2019年6月10日，陈光梅向邬大寿账户转款300万元，借款用途备注为借款。当日，邬大寿向陈光梅出具该300万元的收条一份。2019年6月24日，陈光梅向邬大寿账户分别转款60万元和10万元，借款用途均备注为借款。当日，邬大寿向陈光梅出具70万元的收条一份。2019年7月31日，陈光梅向邬大寿账户转款130万元，业务凭证备注为借款。当日，邬大寿向陈光梅出具130万元的收条一份。2019年7月31日，邬大寿作为甲方与许绍林作为乙方签订补充合作协议三。该协议约定：“二、500万元资金到位后公司经营产生的盈利，甲乙双方同意在不影响公司正常经营的情况下，按顺序优先将500万元借款本金还给陈光梅，然后再偿还甲方邬大寿500万元投资款，至还清为止。”2019年9月6日，新晃公司向王锐出具收条一份。该收条载明：“今收到出借人王锐人民币壹佰万元整（1000000元整）。此款借期1年，2020年9月10日前归还。借款利率按月息2分计算，此款指定划入以下账户：收款人名称：新晃公司，开户行：建设银行新晃支行，账号：X。新晃公司系邬大寿个人承包企业。收款人：新晃公司，经办人：邬大寿。”新晃公司加盖公司财务专用章。当日，王锐将该100万元转入新晃公司账户。2020年7月31日，王锐作为甲方与陈光梅作为乙方签订债权转让协议。该协议载明：“一、甲方王锐同意将债务人邬大寿所欠其借款本金100万元（借款利率为月息2分）依法转让给乙方陈光梅；二、债权转让后，王锐出借给邬大寿的100万元借款本金及利息由邬大寿直接向陈光梅履行偿还义务。”庭审结束后，陈光梅向本院提交撤回该100万元相关债权（本金和利息）的申请书。本案第一次庭审时间为2020年10月9日，庭审过程中，陈光梅与邬大寿均向法庭提出希望本案能够私下协商解决。为此双方在庭审结束后自行达成过一系列相关的协议，比如陈光梅与邬大寿于2020年9月21日达成还款协议，该协议部分约定还款的金额为借款本金450万元、利息85万元；陈光梅与邬大寿的女婿程东于2020年9月21日达成还款协议，该协议部分约定还款的金额为借款本金150万元、利息5万元。但之后双方均与法庭联系希望再次开庭。故一审法院于2020年11月11日再次组织双方就本案进行开庭审理。一审法院认为，本案是一起民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：1.本案的500万元性质应当如何进行认定；2.何忠琴是否应在本案中承担责任；3.陈光梅在双方私下达成协议的情况下能否再次提起本案诉讼。关于焦点一。从2019年5月30日的借款合同、转款凭证所备注的款项用途，500万元的收条、贵州省福泉市公证处出具的（2019）黔福泉证经字第61号公证书，再综合新晃公司、邬大寿与案外人许绍林之间于2019年5月29日签订的合作协议和2019年6月10日签订的补充合作协议二以及2019年7月31日签订的补充合作协议三均明确载明该500万元的性质为借款且出借人系陈光梅，同时邬大寿尽管辩称该500万元系投资款，但亦明确表示如认定为借款亦无异议，故该500万元的性质为借款。关于焦点二。2019年5月30日的借款合同载明邬大寿、何忠琴同意以名下所有合法资产作为保证向陈光梅借款500万元，该约定与法律上个人以其全部财产对外承担责任之规定并无不同，系个人对外承担责任的概括性描述，该约定实际上是以个人的一般责任财产为相关债务提供担保，而担保权的最终能够得以实现依赖的是个人的信用能力，性质上符合保证担保的特征，同时三方为此还前往贵州省福泉市公证处办理公证，并且出具公证书，何忠琴以保证人的身份在借款合同上签字，这足以说明何忠琴的身份并非仅仅以房屋提供担保，还包含个人的保证。现在借款期限已经届满，陈光梅在保证期间内提起诉讼，故何忠琴应当承担与此相对应的保证责任。关于焦点三。从陈光梅与邬大寿和案外人程东之间所达成的还款协议来看，该两份协议所约定的债务本金合计为600万元、利息合计为90万元，与本案所涉争议的500万元本金和利息均存在较大出入，并且该两份还款协议系陈光梅与邬大寿和案外人程东私下自行制作，协议当中的条款是否损害其他第三人的利益不得而知，亦不属于本案的审查范围，并且本案还有何忠琴的存在，该两份还款协议对何忠琴是否应当承担责任均未作任何表述，从保障陈光梅诉权和实体权利的角度而言，因本案的第二次继续开庭均系双方向一审法院提请，故陈光梅仍然可以继续提起本案诉讼。至于本案判决之后，双方如在执行过程中产生争议，双方可另寻其他合法途径予以解决。由于本案中审理过程中，陈光梅申请撤回王锐出借的100万元债权，经审查，该申请未违反他人的利益，故予以准许。对于陈光梅所主张的利息计算方式，因在2019年8月20日之后对利息的计算方式调整为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，又双方约定借款利率按年利率36%进行计算，故2019年8月20日之前对于未支付的利息仍应当适用年利率24%的规定。故对陈光梅的利息计算方式予以相应调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理的规定》第二十六条之规定，判决：一、邬大寿于本判决生效后十日内偿还陈光梅借款本金500万元并支付利息（利息以300万元为基数，从2019年6月11日起按照年利率24%为标准计算至2019年8月19日，之后的利息从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍为标准计算至付清之日止；以70万元为基数，从2019年6月25日起按照年利率24%为标准计算至2019年8月19日，之后的利息从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍为标准计算至付清之日止；以130万元为基数，从2019年8月1日起按照年利率24%为标准计算至2019年8月19日，之后的利息从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍为标准计算至付清之日止）；二、何忠琴对本判决所确定的上述第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费51204.87元（陈光梅已预交29102.43元），减半收取25602.43元，由邬大寿、何忠琴共同负担。诉讼保全措施申请费（陈光梅已预交5000元），由邬大寿、何忠琴共同负担。二审中，各方当事人均未举示新的证据。二审查明：在一审双方庭外和解过程中，邬大寿与陈光梅于2020年9月21日达成《还款协议》，该协议第三条约定“由于邬大寿现住房屋因欠款30多万元被查封冻结，由陈光梅借款20万元给邬大寿，余款由邬大寿自筹还清该笔欠款后请求法院解除查封冻结，再将该房屋暂时过户给陈光梅作为还款保证。还款累计达到400万元后，再将房屋过户回邬大寿、何忠琴，二次过户产生的一切费用由何光梅承担。”第六条约定“邬大寿的房屋过户给陈光梅后，协议履行期间陈光梅不得擅自处置此房产，作价500万元抵偿债务。”2020年10月14日，陈光梅作为甲方与乙方邬大寿签订《补充协议》，该协议第二条约定“乙方依据《还款协议》第三条之约定，将X路100号（房产证号：X）还款协议约定的期限内，该过户房屋的收益仍（包括租赁收益）归乙方所有，甲方不得以房屋过户为由主张该房产的收益权利，否则，视为甲方违约。”2020年10月14日，邬大寿、何忠琴作为甲方与乙方陈光梅签订《买卖合同》，约定将福泉市X办事处X路X幢X-X层房产（房产证号：福房权证城厢镇字第X）作价82万元出售给陈光梅。一审第二次庭审中，邬大寿陈述自己与妻子何忠琴已按照约定将福泉市X办事处X路X幢X-X层房产（房产证号：福房权证城厢镇字第X）过户至陈光梅名下。二审查明的其他事实与一审确认的事实相同。本院认为，本案争点有三:一、涉案款项性质如何认定；二、双方在诉讼中所签订的和解协议的性质及效力；三、何忠琴在本案应否承担保证担保责任；四、邬大寿、何忠琴的房屋在本案中是让与担保还是以物抵债。现分别评述如下：关于焦点一。邬大寿上诉主张涉案款项系许绍林投资新晃公司的投资款而非借款的上诉理由不成立，涉案款项应认定为陈光梅出借给邬大寿的借款。理由如下：首先，许绍林与陈光梅已于2011年离婚，现无证据证明陈光梅自愿将涉案款项出借给许绍林，用于许绍林投资新晃公司。其次，即使许绍林与邬大寿之间存在共同投资关系，但从许绍林与邬大寿签订的合作协议内容来看，其中约定“乙方投入或引入人民币500万元后，与甲方对等享有承包经营期内对公司的经营管理权”，许绍林的投资方式约定不明确，其后又有“引入资金如系借款，双方同意从净利润中优先偿还，邬大寿支付给陈光梅的借款利息可从乙方应分利润中抵扣”等表述，其内容明确为邬大寿向陈光梅借款500万元。同时，《补充协议二》也是共同协议在公司盈利情况下偿还陈光梅借款500万元，以上内容均能表明陈光梅向邬大寿转款的款项性质为借款。最后，邬大寿作为新晃公司大股东，若涉案款项为投资款，其应有足够的能力收集证据证明涉案款项为投资款，但从现有证据看，均仅能证明涉案款项为借款，并非邬大寿诉称的投资款。关于焦点二。当事人的纠纷已处于人民法院的诉讼过程中，和解协议是当事人在诉讼过程中为解决本案纠纷的目的而达成的，故该和解协议不同于一般民事协议，其效力亦应受人民法院诉讼程序的影响。且纠纷尚未得到人民法院的裁决处理的情况下，说明和解协议没有脱离本案诉讼程序，亦未得到人民法院的审查确认。另外当事人均未履行和解协议的行为事实上说明当事人达成和解协议后又后悔。以上情况下，均不能够认定和解协议已生效。就本案而言，陈光梅与邬大寿在本案一审审理过程中，在庭外达成和解协议，但并未向一审法院申请撤回起诉或者请求一审法院制作民事调解书。同时在一审第一次庭审结束后，何光梅与邬大寿二人均向一审法院申请再次开庭审理本案，说明双方对达成的和解协议在履行过程中存有歧义，并未达成一致意见。且从双方达成的协议内容看，涉及案外人利益，不宜在本案中一并处理。故何光梅与邬大寿在一审审理过程中达成的协议并未生效，一审法院根据何光梅起诉的事实及理由继续审理并作出裁判正确。因此，邬大寿二审主张双方一审达成的和解协议已生效，何光梅在本案中没有诉权的上诉理由不成立。关于焦点三。抵押担保与保证担保是两种不同形式的担保。抵押担保作为担保物权，抵押担保合同中约定的抵押物必须具有特定性，若抵押物不具有特定性，则不能成立抵押担保，但浮动抵押除外；而保证担保是以保证人的一般责任财产为债务提供担保的担保方式。对于担保人承诺以不特定的“个人资产作为担保”为债权提供担保的，不构成抵押担保，而应当认定为保证担保。本案中，经公证的《借款合同》明确载明了何忠琴作为涉案借款的保证人身份，何忠琴也在保证人一栏签名捺印，其是应当知晓自己保证人身份的。同时，《借款合同》第一项载明的“邬大寿、何忠琴同意用位于福泉市X镇的私有房产458.58平方米（房屋所有权证号：福房权证城厢字第**、土地使用证号：福国用2001字第**）及名下所有合法资产作为保证向出借人陈光梅出借伍佰万元整”。其中“邬大寿、何忠琴在《借款合同》中承诺用位于福泉市X镇的私有房产458.58平方米（房屋所有权证号：福房权证城厢字第**、土地使用证号：福国用2001字第**）为保证”的承诺内容为抵押担保；而其后“名下所有合法资产作为保证”的承诺内容实际不具有实现性、特定性，应视为何忠琴个人财产在动态化、浮动化中，故何忠琴承担的该担保行为实际是一种信用担保，即保证担保。而就此何忠琴并未约定何种方式的保证责任方式，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应认定为连带责任保证。关于焦点四。邬大寿、何忠琴将自己的房屋过户到陈光梅名下的真实意思表示，究是让与担保，还是以物抵债。让与担保，是指为担保债务履行，债务人或第三人将担保标的物所有权转移至债权人，债务届满债务人履行的，债权人返还标的物，反之，债权人就该标的物受偿的非典型担保；设立时无所有权转移的意思表示。以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意将第三人财产折价归债权人所有，以清偿旧债的行为，设立时有所有权转移的意思表示。本案中，首先，邬大寿、何忠琴与陈光梅签订《买卖合同》，约定以82万元的价格将涉案房屋1-4层出售给陈光梅，该出售价格明显与市场价值不符。其次，结合陈光梅与邬大寿就涉案借款在庭外达成了《还款协议》《补充协议》看，涉案房屋过户至何光梅名下，但何光梅并不能享有处分、收益等物权权利，同时还约定双方之间债务结清后，涉案房屋应过户回邬大寿名下，因此双方签订的《还款协议》《补充协议》《买卖合同》的实质目的是保证在邬大寿不按时归还涉案借款的情况下，陈光梅享有对案涉房屋的“抵押权”，设立时并无所有权转移意思表示。故，邬大寿、何忠琴将涉案房屋过户至陈光梅名下的行为是旨在为债权提供担保，以保障债权的实现。综上所述，上诉人邬大寿、何忠琴的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51204.87元，由上诉人邬大寿、何忠琴共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 刘文玉二〇二一年三月十九日法官助理 张 凤书 记 员 杜晓杰