陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕03民终91号 上诉人（原审原告）：陕汽集团商用车有限公司，组织机构代码：91610301735380518E,住所地：宝鸡市岐山县。 法定代表人：王延宏，董事长。 委托诉讼代理人：姚倩，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彩云，陕西稼轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聂会女，女，汉族，1974年7月11日生，陕西省宝鸡市人，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：杨大军，渭滨区148法律服务所法律工作者。 上诉人陕汽集团商用车有限公司（以下简称商用车公司）与被上诉人聂会女劳动争议纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302民初3231号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人商用车公司上诉请求：1、撤销（2020）陕0302民初3231号民事判决第一、二、三项，依法改判双方劳动关系于2020年4月29日解除，上诉人不予支付经济补偿金38427.5元，不予支付未休年休假工资372元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决对双方劳动合同解除时间及解除理由事实认定错误。解除劳动合同需要明确提出。被上诉人虽然向劳动仲裁委申请劳动仲裁，但未在申请书中明确表示要求解除劳动合同，其申请仲裁的行为不能作为解除劳动合同的意思表示。关于劳动合同解除的原因，上诉人认为，被上诉人在未向公司提出离职的情况下，擅离职守，严重违反公司管理制度，经征询工会意见，公司作出解除决定，并向被上诉人邮寄。在公司单方解除劳动关系之前，被上诉人未向公司提出离职申请。二、本案劳动合同解除的原因并非未依法缴纳社保，上诉人不应支付经济补偿金。综上，请求二审依法予以纠正。 被上诉人聂会女答辩称：一、被上诉人与上诉人协商劳动合同的解除，协商结果是上诉人工作人员让被上诉人申请仲裁，所以应以仲裁时间为解除时间。二、被上诉人在仲裁请求中明确解除的理由是未依法缴纳社会保险，未及时支付工资报酬，未经被上诉人同意变动工作岗位，上诉人所谓的解除被上诉人认为是违法解除。三、上诉人没有向被上诉人通知解除，上诉人依据的公司制度并没有向被上诉人进行宣传、教育、明示、公示，考勤表里只有被上诉人的信息，没有其他员工任何信息，上诉人也未向仲裁机构和法院提供被上诉人的考勤表。故要求驳回上诉，维持原判。 一审商用车公司诉讼请求：1、请求依法确认双方的劳动关系于2020年4月29日解除。2、请求判令原告不予补缴2011年2月至2020年4月的社会养老保险。3、请求判令原告不予支付经济补偿金38427.5元。4、请求判令原告不支付一次性生活补助11475元。5、本案诉讼费由被告承担。 一审渭滨人民法院查明：原告陕西集团商用车有限公司系企业法人。2011年2月1日被告入职原告处从事物流员工作。2020年4月21日，对于原告随意变动工作岗位、养老保险待遇的问题，被告向原告人力资源部门的负责人提出异议，负责人让被告去打官司。2020年4月23日，被告向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、原告支付2017年10月7日至2020年4月21日延长工作时间加班费108576元。2、支付2011年2月1日至2020年4月21日休息日及法定节假日加班工资127248.6元。3、支付2019年8月至2020年4月未休年休假工资2788.5元。4、解除劳动合同经济补偿金38427.5元。5、支付一次性生活补助金22816.1元。6、补缴2011年2月至2020年4月的社会养老保险费。2020年4月27日，宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了仲裁申请书。4月29日，原告以被告于2020年4月23日至28日旷工为由，作出与被告解除劳动关系的决定。2020年6月5日，宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出的宝劳人仲字（2020）第93号裁决书裁决：原告为被告补缴2011年2月至2020年4月的社会养老保险费。2、原告支付未休年休假工资372元。3、原告支付解除劳动关系经济补偿金38427.5元。4、原告支付一次性生活补助11475元。原告对该裁决不服，诉至法院。 另查，被告离职前12个月平均工资4045元。被告2019年已休年休假5天，2020年未休年休假。原告未为被告缴纳社会保险费，未提供被告学习知晓公司规章制度的相关证据。 再查，宝鸡市二类工资区2020年最低工资标准1700元。 一审渭滨人民法院认为:劳动者的合法权利受法律保护。用人单位招用劳动者应当依法承担用工责任。本案争议的焦点问题： 关于双方解除劳动关系的时间问题。劳动关系可由劳动者和用人单位协商解除或者单方解除。劳动者单方行使劳动合同解除解除权的，自劳动者解除劳动关系的意思表示到达用人单位后，即发生解除双方劳动关系的效力。本案中，2020年4月21日，被告对于原告变更工作岗位、养老保险待遇向原告提出异议未果后，被告于2020年4月23日即向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动关系的仲裁申请书，用人单位于2020年4月27日收到劳动仲裁申请书，即用人单位收到劳动者解除劳动合同的书面意思表示的时间为2019年4月27日，故该日应为双方劳动关系解除时间。对于原告认为双方劳动关系解除时间应以其2020年4月29日作出《关于解除聂会女劳动关系决定》的时间为准的意见不予支持。 关于经济补偿金的问题。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金。被告以原告未依法缴纳社会保险费为由解除与其劳动关系，主张原告支付经济补偿金，于法有据，一审予以支持。经济补偿按照劳动者工作年限，以其解除劳动关系前12个月的平均工资为标准，每满一年，支付一个月工资标准的经济补偿金，不满6个月的按半个月工资标准计算。2011年2月1日至2020年4月27日，原告与被告存在劳动关系，被告在原告处工作9年2个月，按照规定原告应支付被告经济补偿金38427.5元（4045元/月×9.5月）。 关于养老保险费补缴的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。本案中，被告要求原告为其补缴2011年2月至2020年4月养老保险费的问题，原告可向有关行政管理部门申请解决。 关于失业保险待遇的问题。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。《失业保险条例》第十四条和陕西省《失业保险条例》实施办法第十六条都规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”。领取失业保险待遇的条件应当同时具备缴纳失业保险费、非本人意愿中断就业、已办理失业登记。本案中，被告向原告提出解除劳动关系，也就是说是其本人意愿而中断就业的，不符合上述法律规定，对被告该项辩解意见，一审不予采信。 关于年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，用人单位在本年度内对职工应休未休的年休假，应根据应休而未休年休假的天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告未安排2020年1月1日至4月21日的年休假，对此，原告也认可。被告应休而未休年休假的天数，应当按照被告当年工作时间折算，但折算后不足整天的部分不支付年休假工资报酬。被告累计工作不满10年，全年应休年休假折算天数1天（5天×118天÷365天），故原告应支付被告未休年休假工资372元[4045元/月÷21.75天/月×1天×（300%-100%）]，对此，原告也无异议。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《失业保险条例》第十四条、参照《中华人民共和国劳动合法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、原告陕汽集团商用车有限公司与被告聂会女之间的劳动关系于2020年4月27日解除。二、原告陕汽集团商用车有限公司于本判决生效后十日内支付被告聂会女解除劳动关系经济补偿金38427.5元。三、原告陕汽集团商用车有限公司于本判决生效后十日-内支付被告聂会女未休年休假工资372元。本案诉讼费10元，减半收取5元，由原告陕汽集团商用车有限公司承担。 二审各方均未提交新证据，故，查明事实与一审一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点主要为是否应当支付经济补偿金。根据被上诉人仲裁时的仲裁申请，包含有解除劳动合同经济补偿金。同时，在解除申请理由中，主张因公司随意变更被上诉人工作地点，且不缴纳社会保险费，请求解除劳动合同。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，一审法院适用《劳动合同法》第三十八、四十六条之规定，判决解除双方劳动关系，上诉人支付经济补偿并无不当。关于解除时间，双方虽然在劳动争议解决过程当中进行过协商，但并没有书面证据证明协商解除。上诉人在被上诉人申请仲裁解除后，再行发出解除通知，与双方已发生劳动争议的事实不符。对上诉人的单方行为，本院不予认定。 关于未休年休假工资，上诉人主张已经安排调休。但根据上诉人提供的调休通知，其内容无法反映出系未休年休假的调休，亦或周末或节假日加班调休。同时，上诉人认可其手工考勤的事实，但未提交考勤表，无法反映出被上诉人已休年休假的事实。故，对上诉人请求不予支付未休年休假工资的请求，不予支持。 综上所述，一审判决查明事实基本清楚，审判程序合法，上诉人陕汽集团商用车有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕汽集团商用车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 齐 审 判 员  彭 澍 审 判 员  付金国 二〇二一年三月十二日 法官助理  王云飞 书 记 员  王文英