湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终605号上诉人（原审原告）：邢文妮，女，1984年10月3日出生，汉族，户籍地湖北省秭归县，现住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：熊徽，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：林雪梅（原宜昌市西陵区小林小吃店经营者），女，1971年12月23日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：童成祥，湖北善迁律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：姜在宝，男，1963年4月17日出生，汉族，户籍地湖北省荆州市荆州区，现住湖北省荆州市沙市区。原审第三人：龚文浩，男，1987年5月3日出生，汉族，户籍地湖北省监利县。上诉人邢文妮因与被上诉人林雪梅、原审第三人姜在宝、龚文浩确认劳动关系纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2020）鄂0592民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邢文妮及其委托诉讼代理人熊徽，被上诉人林雪梅的委托诉讼代理人童成祥，原审第三人龚文浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢文妮上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或者判决确认邢文妮与宜昌市西陵区小林小吃店（以下简称小林小吃店）之间存在劳动关系，劳动关系存续时间为2019年4月26日至2020年7月20日；二、请求判决由林雪梅承担诉讼费。事实和理由：一审判决对案件事实的认定以及法律适用存在错误，请求二审法院予以改判或发回重审。一、2019年3月11日，小林小吃店登记成立，直至2020年7月20日注销,林雪梅一直是该店的登记经营者，且实际参与了该店的经营管理，应当对该店的经营行为承担法律责任。该门店是由林雪梅登记设立，在其经营期间其经营者应当对其全部的经营行为承担责任，姜在宝在庭审中称与林雪梅之间存在转租赁关系，2019年3月11日至2019年11月17日由其承租林雪梅向中国葛洲坝集团房地产开发有限公司宜昌分公司承租的房屋经营小吃店，林雪梅没有直接参与经营管理。龚文浩庭审中称在未取得林雪梅同意的情况下继续转租赁了该房屋经营小吃店，经营时间从2019年11月17日直至2020年7月20日注销，注销后龚文浩继续承租该房屋经营小吃点至今。邢文妮认为林雪梅以及二第三人的说法不能免除林雪梅作为经营者的法律责任。其一、林雪梅以及第三人直接存在直接利害关系，其陈述的真实性、合法性存疑，法律效力很弱。其二、林雪梅与二第三人之间不管存在什么样的法律关系，均不能免除林雪梅承担法律责任。林雪梅设立的个体工商户字号为“宜昌市西陵区小林小吃店”，登记的经营范围为小吃，而第三人姜在宝、龚文浩在经营期间经营的项目也是包子、馒头等小吃，与小林小吃店的经营项目是完全一致的。其三、林雪梅事实上参与了小林小吃店的经营管理。在庭审中，经审判长询问，邢文妮陈述，相关职能部门如消防来小吃店检查是由林雪梅的丈夫出面接待消防检查的。小林小吃店作为一家经营实体，在其经营过程中肯定会面临着国家行政管理方面的各种问题，如消防、卫生、市场监督、税收等。姜在宝、龚文浩在此经营小吃要设立小林小吃店这样一个个体工商户的经营实体，并挂招牌公示对外经营，也正是因为国家市场管理方面的各项要求所致。既然国家法律法规对市场主体的经营有相关规定，林雪梅、姜在宝、龚文浩就要遵守规定，林雪梅设立小林小吃店，林雪梅丈夫来应对消防检查，林雪梅申请小餐饮经营许可证等行为正是其三人遵守规定的具体体现。因此，林雪梅实质上是参与了经营管理的。邢文妮认为，一审法院认定林雪梅以及二第三人的陈述林雪梅未参与该店的经营管理不需要承担责任，既不符合客观事实也违反法律规定。邢文妮作为劳动者入职工作，其用人单位应当为登记经营的市场主体即小林小吃店。登记经营的主体小林小吃店客观存在，且该主体的经营地址、经营项目就是邢文妮所直接参与的并为其提供劳动的市场主体。或许是由姜在宝、龚文浩甚至是其他人在小林小吃店负责日常的工作事项，但这并不足以排除林雪梅的责任。林雪梅既然以自己的身份办理营业执照、办理小餐饮经营许可证，也认可该店在此场所公开经营，就应当考虑到经营行为的各项风险，为此承担相应的责任。二、邢文妮与第三人之间没有合伙共同经营小林小吃店。邢文妮曾于2019年5月31日与广州御膳堂食品贸易有限公司签订了一份《股份投资协议》，但该协议与林雪梅以及小林小吃店的经营没有任何关系。该协议的主体与林雪梅及小林小吃店无关，且无证据证明该小林小吃店的经营与该协议的履行存在关联。综上所述，邢文妮为了维护自身合法权益，特向贵院上诉，请求贵院依法判决。林雪梅辩称：一、一审查明的事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。二、邢文妮与姜在宝、龚文浩分别存在合伙关系和雇佣关系，并不存在劳动关系。他们双方之间是短期不特定的劳务关系的存在。三、邢文妮与林雪梅之间不存在聘用及雇佣及给予劳动报酬、劳动管理等基本事实和法律关系。龚文浩述称:邢文妮是过来帮忙的，只做了几天，她说她随时可以走，最多做到年底。我们不存在劳动关系。姜在宝未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。邢文妮向一审法院起诉请求：1.请求依法确认邢文妮与宜昌市西陵区小林小吃店（以下简称小林小吃店）于2019年4月26日至2020年7月20日存在劳动关系；2.诉讼费由林雪梅负担。一审法院认定事实：2018年9月17日，林雪梅与中国葛洲坝集团房地产开发有限公司宜昌分公司签订房屋租赁合同，承租该公司位于夜明珠路15号的房屋一间，约定租期一年，林雪梅不得擅自转让、转租、转借承租房屋，或以其他任何方式变更除林雪梅以外的第三人为该房屋的承租人或实际使用人。2019年2月25日，姜在宝与林雪梅签订租房协议，约定林雪梅将案涉房屋以空门面交姜在宝经营使用，租期为2019年3月1日至2020年2月28日。2019年3月11日，林雪梅作为经营者以案涉房屋为经营场所，登记成立了字号为小林小吃店的个体工商户。该营业执照实际交姜在宝使用，姜在宝在登记的营业场所以“御膳堂·老红糖馒头”的招牌经营。2019年4月26日至2019年11月17日，邢文妮被姜在宝雇至该店面工作，并出资22000元成为合伙人。姜在宝每月向邢文妮发放了工资以及数额不等的分红。2019年11月17日，姜在宝与李璇签订转让协议，约定姜在宝将该店面作价119600元（含转让费、房租、押金、店内物品）转让给李璇，李璇向姜在宝指定的收款账户转账120000元支付了全部转让费用。转让协议后附说明实际收入11880元，姜在宝、邢文妮、刘丛青于2019年11月18日签字确认。2019年11月19日、21日，姜在宝向邢文妮转账支付了转让费分配款。2019年11月18日，李璇的合伙人龚文浩接手该店面开始经营，邢文妮继续在该店工作。2019年11月23日6时许,邢文妮因“机器压伤致右手中指、环指疼痛出血2小时余”入院，后未再到小林小吃店工作。2020年3月1日，林雪梅与龚文浩签订租房协议，约定林雪梅将案涉房屋以空门面交龚文浩经营使用，租期为2020年3月1日至2021年2月28日。2020年4月，林雪梅为小林小吃店申请办理了小餐饮经营许可证。2020年5月28日，邢文妮向宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与小林小吃店自2019年4月26日起存在劳动关系。2020年7月17日，该委员会作出宜西劳人仲决字﹝2020﹞014号仲裁裁决书，裁决双方自2019年4月26日至今不存在劳动关系。2020年7月20日，小林小吃店被注销。2020年8月3日，邢文妮不服仲裁裁决诉至法院，后撤诉。2020年8月31日，邢文妮以林雪梅为被申请人再次申请劳动仲裁。宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月1日决定不予受理，邢文妮于2020年9月14日诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点是邢文妮与小林小吃店之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系,是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动关系中的主体必须是符合我国劳动法规定的用工主体与具备资格的劳动者。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定,劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。本案中，邢文妮先受雇于姜在宝，后又受雇于龚文浩，姜在宝、龚文浩在经营期间均未依法办理营业执照，均不具备劳动法规定的合法用工主体资格。小林小吃店作为登记的个体工商户具备合法的用工主体资格，但小林小吃店的经营者林雪梅并未实际参与店面经营，也未直接管理、支配邢文妮的工作或向其支付报酬，也无证据证明林雪梅与龚文浩、姜在宝存在租赁、借用之外的关系。因此，邢文妮关于其与小林小吃店存在劳动关系的主张不能成立。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回邢文妮的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由邢文妮负担。二审中，当事人未提交证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人邢文妮与小林小吃店（林雪梅）之间是否存在事实劳动关系。根据查明的事实，小林小吃店虽系林雪梅注册设立，但其并未参与实际经营。该小吃店的实际经营管理者是姜在宝，而且从现有证据看，姜在宝与林雪梅之间并不存在除房屋租赁及借用资质之外的其他法律关系。邢文妮是受姜在宝雇请到小林小吃店工作，工作条件、劳动报酬均是由姜在宝决定，且邢文妮在工作期间还出资22000元成为了合伙人。2019年11月18日姜在宝将店铺转让给案外人李璇，并由龚文浩接手经营时，邢文妮亦知晓小吃店转让及由龚文浩经营的事实。因此，一审判决驳回邢文妮关于依法确认其与小林小吃店于2019年4月26日至2020年7月20日存在劳动关系的诉请并无不当，邢文妮的上诉请求没有充足的证据证实，本院依法不予支持。综上，邢文妮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人邢文妮负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二一年三月三十日书记员  张 萍