山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终999号上诉人（原审原告）：武新胜，男，1976年5月15日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：李刚，济南章丘翔宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙付重，男，1981年1月4日出生，汉族，住山东省曹县。被上诉人（原审被告）：苏会田，男，1972年9月30日出生，汉族，住山东省曹县。被上诉人（原审被告）：王福顺，男，1965年1月8日出生，汉族，居民，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：中建一局集团第五建筑有限公司，住所地北京市。法定代表人：叶青，董事长。委托诉讼代理人：田磊，北京市京兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京鑫鹏基业建筑工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈昌付，董事长。委托诉讼代理人：常新哲，山东华梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小艳，山东华梦律师事务所律师。上诉人武新胜因与被上诉人孙付重、苏会田、王福顺、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）、中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建一局第五公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初7913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武新胜上诉请求：依法撤销一审判决第一项至第十项，发回重审或者改判由孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司赔偿武新胜医疗费105110.68元。事实和理由：一审法院认定部分事实错误。鑫鹏公司并未预支付医疗费17537.45元，一审判决中扣除上述款项没有事实根据。一审法院在没任何事实根据的情况下判决我承担该事故的70%的责任，实属错误认识，事实是在施工中，鑫鹏公司等提供电锯存在安全隐患，不符合正规施工要求，导致在工作中无法预料，致使受伤，在一审中鑫鹏公司等未提供任何证据是武新胜的过错造成，一审法院即无故认可是武新胜的过错没有任何根据。另外，武新胜进入施工现场去工地施工之前，鑫盛公司等没有进行相应的岗前安全培训，在工作的过程中也没有提供的相应的安全保护装备，没有进行安全交底和安全教育。受伤时使用的电锯是鑫鹏公司提供的，而该电锯并没有相应的合格证，不符合安全标准。，根据住建部1364号文件建筑机械使用安全技术规程，在工地不允许手持电锯。最后，武新胜作为成年人上有老、下有小，不可能故意伤害自己的身体，只是因为相应的工具存在安全隐患，自己只能是过失的责任。孙付重、苏会田在章丘法院第一次开庭时陈述从所有的劳务费中有提成，应承担连带责任。另外根据国务院建设工程安全生产管理条例第21条、第24条、第27条规定，总承包单位及承包单位应当对安全生产承担连带责任，孙付重、苏会田、王福顺、中建一局第五公司均应承担连带责任。王福顺辩称，一审判决正确，不认可上诉。中建一局第五公司辩称，不同意上诉请求，同意一审判决。鑫鹏公司辩称，一、上诉请求中案涉17537.45元医疗费鑫鹏公司早已垫付，武新胜对相关事实认识不清。该笔17537.45元医疗费的相关事实与计算过程，一审法院在一审判决书中均已载明，且有相关证据与当事人法庭陈述佐证，详细情况如下：1、一审判决书中记载，武新胜因电锯割伤住院13天，期间花费共计25053.5元，由王福顺打给苏会田，苏会田支付。武新胜认可一审被告支付该笔费用，故在本案中未予主张。2、一审判决另记载，根据一审法院确定的民事责任分担比例，武新胜在一审被告支付的医疗费25053.5元中应自行负担17537.45元（25053.5*70%），该款在鑫鹏公司应赔偿款项中予以扣除。3、一审判决结果载明，鑫鹏公司的金钱给付义务须在扣除鑫鹏公司已垫付（王福顺转付）的17537.45元后履行。4、武新胜在一审起诉状事实与理由部分自认王福顺曾支付医疗费，具体表述为“被告王福顺在支付医疗费后便不管不问”；在庭审法庭调查阶段，审判长曾询问武新胜被告已支付多少医疗费，武新胜回答，住院期间医疗费全部是被告支付，费用是25053.59元。5、武新胜在一审庭审过程中提交的第三项证据证明自己仅就涉案伤情支付了400.93元医疗费，武新胜主张鑫鹏公司并未预支付17537.45元医疗费，没有事实和法律依据。二、一审法院对于武新胜的责任承担比例划分正确。武新胜作为一名木工工人，其应当掌握工具的操作流程，武新胜提供的证据并不能达到免除和减轻自己责任的法律的效果，法院对于武新胜受伤原因的事实认定清楚，对于武新胜承担百分之七十的责任适用法律正确。三、鑫鹏公司并非涉案工程的实际施工单位，对武新胜受伤结果不承担主要责任。鑫鹏公司与中建一局五公司章丘北房社区项目部签订有《协议书》，根据协议约定，涉案项目的履约单位为中建一局五公司，鑫鹏公司仅具有配合其完成过程对账和结算手续的义务，《协议书》中项目部章应视为建筑企业行为，对建筑企业产生法律效力。事实上，鑫鹏公司并非涉案工程的实际施工单位，对项目施工和实际用工情况并不了解，武新胜请求鑫鹏公司对其受伤结果承担主要责任没有事实和法律依据。孙付重、苏会田未作答辩。武新胜向一审法院起诉请求：1、依法判令孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司连带赔偿武新胜各项损失合计152062.93元；2、涉诉费用由孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司承担。一审法院认定事实：1、中建一局第五公司成立于1978年，自2007年12月6日营业，经营范围包括施工总承包，专业承包等。鑫鹏公司成立于2014年10月8日，经营范围包括专业承包、劳务分包、施工总承包等。中建一局第五公司承包建设章丘黄河镇新型城镇化北房社区项目工程后，于2018年4月15日作为甲方，与乙方鑫鹏公司签订房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，约定，乙方分包章丘黄河镇新型城镇化北房社区项目A1地块A区（34#、35#、36#、30#）、B区（31#、25#、27#、44#）、C区（24#、6#、12#、18#、17#、16#、11#、10#、5#、4#）、D区（9#、13#、14#、15#、19#、20#、21#、1#、2#、3#、7#、8#）主体结构劳务施工，40#、41#、45#、46#的一次结构和二次结构（砌体墙、圈梁、过梁、构造柱）施工。2、2019年3月30日，武新胜进入涉案工地从事木工工作。2019年5月15日，武新胜在工地操作电锯工作时，被电锯割伤左手拇指，随后入山东省立医院住院治疗，诊断为左拇指指骨骨折、左拇长伸肌腱断裂、左拇指指间关节毁损，实际住院13天。住院期间花费共计25053.5元，由王福顺打给苏会田，苏会田支付。武新胜认可鑫鹏公司等支付该笔费用，故在本案中未予主张。3、2019年8月13日，济南章丘司法鉴定所接受委托，对武新胜的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定机构于2019年8月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为武新胜工作中受伤遗留左手拇指功能障碍评定为十级伤残；该伤误工期为伤后90日；护理期为伤后30日，需1人护理；营养期为伤后30日。中建一局第五公司对司法鉴定意见书有异议，但未向法庭提交重新鉴定申请，视为认可鉴定意见，一审法院予以采纳。武新胜为此支付鉴定费1300元。经审查，鉴定费系武新胜为确定其损害赔偿数额所作的必要支出，一审法院予以确认。4、武新胜提供山东省医疗门诊收费票据欲证实其出院后就受伤事故造成的损害花费相关医药、诊疗费用共计400.93元，故主张医疗费400.93元。鑫鹏公司认为与其无关，中建一局第五公司对此不予认可，但未提供证据证实其反驳主张。一审法院认为，武新胜提交的上述证据正规合法，且加盖有相关诊疗机构印章，一审法院对其真实性予以认可，同时结合武新胜伤情以及需进行后续诊疗的客观事实，一审法院对于武新胜该主张予以确认。5、武新胜主张复印费11元，经审查，该费用系武新胜为证明其受伤事实产生的必要支出，一审法院予以确认。6、武新胜提供山东省增值税普通发票两张欲主张住宿费298元，经审查，武新胜伤后在山东省立医院住院13天，于2019年5月28日上午10时7分出院，武新胜主张的住宿费发票时间显示为2019年5月28日（购买方：个人）及2019年5月29日（购买方：武新胜），结合武新胜受伤住院情况，以及武新胜住所地与治疗地之间的距离、时间，武新胜现主张该住宿费，理由不当，一审法院不予支持。7、武新胜主张住院伙食补助费1300元（100*13天），孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司认为过高。参照《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条之规定，伙食补助费标准为每天100元，武新胜据此主张住院伙食补助费，并无不当。经审查，武新胜实际住院天数为13天，故住院伙食补助费应为1300元。8、武新胜主张营养费1500元（50*30天），孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司认为过高。一审法院认为，营养费是受害人因受到损害，为弥补该损害需要补充营养而支出的合理费用，参照司法鉴定意见，武新胜伤后营养期限为30天，其营养费主张按每日50元计算，并无不当，故武新胜营养费为1500元。9、武新胜主张残疾赔偿金79098元（39549*20*10%），经审查，武新胜因事故伤害造成十级伤残，武新胜主张的残疾赔偿金计算方式，符合法律规定，武新胜主张残疾赔偿金79098元，并无不当，一审法院予以确认。10、武新胜主张被扶养人生活费20665元（24798*10/6人*10%*2人+24798*8/2人*10%+24798*2/2人*10%），并提交户口登记簿以及村委会亲属关系证明予以证实，孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司认为不符合支付条件，不同意支付。一审法院认为，武新胜的伤残等级的鉴定在一定程度上反映劳动能力受损的情况，现武新胜主张被扶养人生活费，符合法律规定。经审查，武新胜的定残日为2019年8月20日，武新胜主张上述计算年限，并无不当，武新胜主张的被抚养人生活费计算方式亦无不当，一审法院予以支持，被扶养人生活费数额应为20665元。被扶养人生活费依法应计入残疾赔偿金。11、武新胜提交证明一份，主张伤后由其妻刘美护理，日工资183元，并据此主张护理费5490元（183*30天），孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司不予认可，一审法院认为，武新胜仅提交证明，并不足以证实刘美的实际工作情况及工资发放情况，故关于护理费，可按山东省2018年城镇居民人均可支配收入108.35元/天计算，参照司法鉴定意见书，护理费数额应为3250.5元（108.35*30）。12、武新胜主张日工资为400天，并据此主张误工费36000元（400*90天），孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司认为主张过高，一审法院认为，武新胜主张其日工资为400天，但未提交证据予以证实其工资收入情况，故一审法院对其关于日工资400元的主张不予采信，结合武新胜提交的证人证言中的陈述，以及苏会田、孙付重的当庭陈述，一审法院认定日工资为320元/日，参照司法鉴定意见书，误工费应为28800元（320*90），对其主张过高部分，一审法院不予支持。13、武新胜主张交通费1000元，但未提交证据证实其实际支出情况，根据本案实际情况，一审法院酌定其交通费为300元。14、武新胜主张精神损害抚慰金5000元，经审查，武新胜因事故伤害造成十级伤残，给其生活、工作造成一定影响，结合武新胜伤残等级及本案实际情况，一审法院酌定1000元为宜。故，武新胜因事故之伤造成的损失为医疗费400.93元、住院伙食补助费1300元、营养费1500元、护理费3250.5元、误工费28800元、残疾赔偿金99763元（含被扶养人生活费20665元）、交通费300元、鉴定费1300元、复印费11元，另精神损害抚慰金1000元，以上合计137625.43元。一审法院认为，武新胜在涉案章丘黄河镇新型城镇化北房社区项目工地工作过程中受伤，事实清楚，一审法院予以确认。本案需要解决的争议焦点在于武新胜、孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司之间的法律关系如何认定的问题。武新胜主张其与孙付重、苏会田、王福顺之间系雇佣关系，鑫鹏公司系施工单位，中建一局第五公司系总承包单位，故要求上述孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司承担连带赔偿责任。苏会田、孙付重则认为其与武新胜一起干活打工，王福顺为劳务队长。中建一局第五公司主张其系总包单位，涉案工程合法分包给鑫鹏公司，王福顺系鑫鹏公司带班组长。鑫鹏公司则主张中建一局第五公司借用其资质进行现场施工，鑫鹏公司并非涉案工程的施工单位，并提交协议书两份欲证实其抗辩主张，中建一局第五公司对此不予认可。经审查，协议书中的甲乙双方为中建一局第五公司章丘市黄河镇新型城镇化北房社区项目部与鑫鹏公司，并未加盖中建一局第五公司公章或法定代表人签章，中建一局第五公司对此不予认可，且，该组证据与鑫鹏公司认可的其盖章确认的房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同及加盖公章的不拖欠农民工工资承诺书中载明的鑫鹏公司承包涉案工程的事实不相符，鑫鹏公司亦未提交其他充分有效证据证实其抗辩主张，故一审法院对此不予采信，一审法院认定，中建一局承包章丘黄河镇新型城镇化北房社区项目工程后，将该工程A1地块相关劳务施工项目分包给鑫鹏公司。武新胜主张受孙付重、苏会田、王福顺雇佣，并提交书面证人证言欲予证实，孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司对此不予认可，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，武新胜仅提交证人书面证言，在证人未出庭作证，且孙付重、苏会田、王福顺、鑫鹏公司、中建一局第五公司对该证据不予认可的情形下，武新胜据此主张其与孙付重、苏会田、王福顺之间的雇佣关系，一审法院对此不予采信。根据庭审调查，孙付重及苏会田、中建一局第五公司陈述，同时结合鑫鹏公司盖章确认的不拖欠农民工工资承诺书内容，一审法院认定，王福顺系鑫鹏公司在涉案工程现场施工的劳务队长之一，在鑫鹏公司授权范围内负责其所管理的现场施工工人的工资发放，武新胜关于其与孙付重、苏会田、王福顺之间系雇佣关系的主张不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二条中规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，武新胜在鑫鹏公司分包的涉案工地自行使用施工工具进行劳务作业的过程中受伤，虽具一定偶然性，但究其原因实为其自身安全意识薄弱所造成，其未对自身安全加以注意，对自身损害后果的发生负有重大过错，应承担主要责任。鑫鹏公司作为涉案工程施工单位，对现场施工工人未加强安全管理，应承担相应的赔偿责任。苏会田、孙付重与武新胜同为现场施工工人，王福顺为鑫鹏公司现场劳务队长，与武新胜之间并无雇佣关系，现武新胜主张孙付重、苏会田、王福顺承担连带赔偿责任，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。中建一局第五公司将涉案工程分包给具备相应资质的鑫鹏公司，对武新胜之伤并无过错，现武新胜要求中建一局第五公司承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。综上，根据本案情况，一审法院酌定武新胜与鑫鹏公司按7:3的比例承担责任，即鑫鹏公司应赔偿武新胜的各项损失为医疗费120.28元（400.93*30%）、住院伙食补助费390元（1300*30%）、营养费450元（1500*30%）、护理费975.15元（3250.5*30%）、误工费8640元（28800*30%）、残疾赔偿金29928.9元（99763*30%）、交通费90元（300*30%）、鉴定费390元（1300*30%）、复印费3.3元（11*30%），另精神损害抚慰金1000元，以上合计41987.63元。关于鑫鹏公司支付的医疗费25053.5元，根据一审法院确定的民事责任分担比例，武新胜应自行负担17537.45元（25053.5*70%），该款在鑫鹏公司应赔偿款项中予以扣除。王福顺经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的法律后果，应由其自行承担。综上，依照上述法律规定，以及《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜医疗费120.28元；二、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜住院伙食补助费390元；三、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜营养费450元；四、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜护理费975.15元；五、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜误工费8640元；六、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜残疾赔偿金29928.9元；七、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜交通费90元；八、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜鉴定费390元；九、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜复印费3.3元；十、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜精神损害抚慰金1000元。上述第一至十项金钱给付义务合计41987.63元，在扣除北京鑫鹏基业建筑工程有限公司已垫付（王福顺转付）的17537.45元后计24450.18元，应于判决生效之日起10日内给付。十一、驳回武新胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3341元，由武新胜负担2419元，北京鑫鹏基业建筑工程有限公司负担922元。保全费1270元，由北京鑫鹏基业建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据一审期间孙付重及苏会田、中建一局第五公司陈述，同时结合鑫鹏公司盖章确认的不拖欠农民工工资承诺书内容，一审法院认定，王福顺系鑫鹏公司在涉案工程现场施工的劳务队长之一，在鑫鹏公司授权范围内负责其所管理的现场施工工人的工资发放，武新胜系在为鑫鹏公司提供劳务过程中受伤，对此本院予以确认。关于责任比例划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二条中规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。武新胜系劳务人员，在从事劳务活动中对自身安全负有谨慎注意义务，其对自身损害后果负有一定过错，但鑫鹏公司作为雇主，对工作人员人身安全和施工环境安全负有保障义务，其在武新胜工作中未提供相应的保护措施和安全设备，亦未向武新胜进行相应的安全教育，且鑫鹏公司未提交证据证明武新胜对其人身损害具有故意或重大过失等情形，鑫鹏公司作为专业劳务公司，应对武新胜损害后果承担主要责任，综合案件发生的事实经过，本院酌定武新胜与鑫鹏公司按3:7的比例承担责任。一审法院认定责任比例不当，本院予以纠正。结合一审认定的损失数额，本院认定鑫鹏公司应赔偿武新胜的各项损失为医疗费280.65元（400.93*70%）、住院伙食补助费910元（1300*70%）、营养费1050元（1500*70%）、护理费2275.35元（3250.5*70%）、误工费20160元（28800*70%）、残疾赔偿金69834.1元（99763*70%）、交通费210元（300*70%）、鉴定费910元（1300*70%），精神损害抚慰金1000元，以上合计96630.10元。复印费不属于法律规定的赔偿范围，本院不予支持。另，关于医疗费垫付问题。根据一审查明事实及武新胜自述，其认可住院期间所花费的25053.5元系王福顺通过苏会田支付，王福顺系鑫鹏公司劳务队长，一审法院认定鑫鹏公司垫付住院期间的费用，并无不当。武新胜上诉主张其要求孙付重等承担连带责任，但未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，武新胜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初7913号民事判决第十项；二、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初7913号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项；三、北京鑫鹏基业建筑工程有限公司赔偿武新胜医疗费、残疾赔偿金等共计96630.10元；以上第一项、第三项金钱给付义务合计96630.10元，在扣除北京鑫鹏基业建筑工程有限公司已垫付7516.05元后计89114.05元，应于本判决生效之日起十日内给付。四、驳回武新胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3341元，由武新胜负担1383元，北京鑫鹏基业建筑工程有限公司负担1958元。二审案件受理费3341元，由武新胜负担1383元，北京鑫鹏基业建筑工程有限公司负担1958元。保全费1270元，由北京鑫鹏基业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭维敬审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二一年三月八日法官助理 李修阳书 记 员 侯新新