江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终955号上诉人（原审原告、被告）：邱艳侠，女，1965年6月30日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：孙可可，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：董立帅，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：徐州天虹银丰纺织有限公司，住所地丰县秦台路北侧、丰邑大道西侧。法定代表人：孙敦群，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈立新，该公司员工。委托诉讼代理人：李玲，江苏中阳律师事务所律师。上诉人邱艳侠与上诉人徐州天虹银丰纺织有限公司（以下简称天虹银丰公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初755号、757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。邱艳侠上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持邱艳侠的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、案外人燕立春垫付的医疗费30000元在交通事故案件调解中已经折抵伤残赔偿金，调解书对于医疗费并未涉及，案外人燕立春也并未给付，所以本案医疗费应认定为283479.34元。2、邱艳侠共住院190天，一审判决护理费只计算了155天，按照190天计算，护理费应为48776.9元。3、停工留薪期工资应为12个月工资，数额应为36324元。4、交通食宿费500元太少，3000元左右符合实情。综上，天虹银丰公司应支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通食宿费合计430131.04元。针对邱艳侠的上诉，天虹银丰公司以己方上诉意见进行答辩。天虹银丰公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回邱艳侠的一审诉讼请求。2、案件受理费、鉴定费均由邱艳侠承担。事实和理由：1、邱艳侠与天虹银丰公司之间为劳务关系，不受《劳动法》《社会保险法》《工伤保险条例》的约束和调整。邱艳侠入职时已超出法定退休年龄，不符合劳动用工条件，邱艳侠与天虹银丰公司之间不是劳动关系。享受工伤保险待遇的前提是基于劳动用工关系存在，在双方之间不存在劳动用工关系的情况下，邱艳侠主张享有社会保险待遇的请求缺乏事实根据和法律依据。一审法院判决上诉人支付给被上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通食宿费合计374514.34元系错误的。2、即便邱艳侠享有工伤保险待遇，那么医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通费、鉴定费320028.34元也应当由事故车辆一方先行支付，邱艳侠向天虹银丰公司提起主张的条件也不成就。邱艳侠身体受到损害的事实是由道路交通事故产生的。2019年1月，邱艳侠对事故车辆的驾驶人、车主、承保的保险公司提起诉讼，在天虹银丰公司没有参与、更不知情的情形之下，邱艳侠与事故车方达成调解协议：约定：事故车方赔偿邱艳侠残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失合计257844元。因邱艳侠构成工伤，且案外人燕立春已垫付医疗费30000元，对于邱艳侠涉案交通事故受伤按人损赔偿标准与用人单位承担的工伤保险赔偿数额的差额部分，邱艳侠与燕立春另行结算。《社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金会先行支付，工伤保险基金会支付后有权向第三人追偿。由此可以看出，工伤保险基金会承担医疗费的前提条件即第三人不支付或者无法确定第三人。在本案中，事故车辆投保了交强险和商业险，无论是第三人还是保险公司均有条件和能力对被上诉人予以赔偿，不能证明第三人不支付，邱艳侠在明知侵权人和其医疗费数额的情况下，仅向侵权人主张因残疾产生的费用，而将医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通费、鉴定费320028.34元的承担责任转嫁于天虹银丰公司，因此邱艳侠向天虹银丰公司提出支付的条件不成就。该调解书也不能证明邱艳侠对事故车辆一方穷尽了司法救济措施，且从调解书中能够看出邱艳侠与事故车辆一方具有相互串通坑害上诉人之嫌。一审法院在邱艳侠没有提供证据证明其对事故车辆一方及承保的保险公司穷尽所有权利救济措施的情形之下，判决天虹银丰公司承担前述责任，违反了《社会保险法》第四十二条的规定，助推被上诉人获得双重赔偿，违背了公平正义的司法理念。针对天虹银丰公司的上诉，邱艳侠辩称，一审法院有关工伤赔偿程序以及享受工伤保险待遇的认定正确。邱艳侠向一审法院提出诉讼请求：判令天虹银丰公司支付工伤医疗费283479.34元、营养费7600元（40元每天×190天）、住院伙食补助费9500元（50元每天×190天）、交通食宿费3000元、停工留薪期工资36324元（3027元×12个月）、生活护理费48776.9元（225.98元×155天+110元×125天）、鉴定费264.8元、一次性伤残补助金54486元（18个月×3027元）、一次性伤残医疗补助金200000元和一次性伤残就业补助金95000元，合计738430.8元。天虹银丰公司向一审法院提出诉讼请求：判令天虹银丰公司不支付医疗费用283229.34元、停工留薪工资30270元、住院伙食补助费3800元、护理费18630元、鉴定费264.8元、一次性伤残补助费54486元，合计390680.14元。一审法院认定事实：2018年7月16日9时15分左右，石怀行驾驶苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车、苏Ｃ×××××重型自卸半挂车，沿丰县S254省道由南向北行驶至19公里处，与前方同向邱艳侠驾驶的电动自行车相碰撞，致邱艳侠受伤，住院治疗，车辆损坏。该事故经丰县交警大队处理认定，邱艳侠负该事故的次要责任，石怀行负该事故的主要责任。邱艳侠受伤后，于2018年7月16日在徐州仁慈医院住院治疗，经治疗，于2018年12月18日出院，住院共计155天。邱艳侠于2018年12月18日再次在徐州仁慈医院住院治疗，经治疗，邱艳侠于2019年1月17日出院，住院共计30天。2019年8月22日，邱艳侠在徐州仁慈医院入院治疗，于2019年8月27日出院，住院5天。2018年12月14日至2019年1月4日，邱艳侠在徐州市口腔医院门诊治疗。邱艳侠住院共计190天，邱艳侠治疗期间共支出医疗费283479.34元，其中包含案外人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付的医疗费34439.62元。2019年1月17日，邱艳侠就该次事故的赔偿事宜向丰县人民法院起诉，案号为（2019）苏0321民初650号，后经法院主持调解，邱艳侠与燕立春自愿达成调解协议，法院于2019年9月3日作出（2019）苏0321民初650号民事调解书，协议约定：一、燕立春于2019年10月8日前赔偿邱艳侠残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失合计257844元（已扣除燕立春诉前支付的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失合计120300元）；如燕立春未按本项约定足额及时履行给付义务，邱艳侠可按300000元申请执行（扣除已履行部分）；二、因目前邱艳侠因涉案交通事故构成工伤，且诉前燕立春已为邱艳侠垫付医疗费30000元，对于邱艳侠因涉案交通事故受伤按人损赔偿标准与用人单位承担的工伤保险赔偿数额的差额部分，邱艳侠与燕立春另行结算；三、鉴于目前邱艳侠因涉案交通事故构成工伤的赔偿尚未处理完毕，第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付的医疗费由第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司另行主张。2020年6月30日，邱艳侠偿还了案外人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付的医疗费34439.62元。2019年5月5日，丰县人力资源和社会保障局对于邱艳侠的伤情作出丰人社工认字﹝2019﹞第48号认定工伤决定书，认定邱艳侠的伤情为工伤。2019年8月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对于原告的工伤作出徐劳工鉴通﹝2019﹞第201907349号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定邱艳侠的工伤构成五级伤残，无生活自理障碍。后邱艳侠就工伤保险赔付事宜向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理后，于2020年1月21日作出丰劳人仲案字﹝2020﹞第2号仲裁裁决书，裁决被申请人天虹银丰公司支付申请人邱艳侠医疗费283229.34元、住院期间伙食补助费3800元、停工留薪期工资30270元、护理费18630元、劳动能力鉴定费264.8元、一次性伤残补助金54486元，共计人民币390680.14元。该裁决书作出后，申请人邱艳侠，被申请人天虹银丰公司均不服，双方于2020年2月7日向法院提起诉讼。另查明，邱艳侠的月平均工资为3027元。一审法院认为，关于超过法定退休年龄，是否可以适用《工伤保险条例》的问题。最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》中明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第四十一条之规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费；职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；职工所在单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，邱艳侠发生的涉案交通事故，经已生效的工伤决定书认定构成工伤，因此，邱艳侠应享受工伤保险待遇赔偿。因天虹银丰公司未为邱艳侠办理工伤保险，故天虹银丰公司应承担邱艳侠所应享受的工伤保险待遇。关于天虹银丰公司应如何承担邱艳侠工伤保险赔偿责任这一问题，徐州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论通知书，认定邱艳侠的伤残等级被鉴定为五级伤残，无生活自理障碍，故根据《工伤保险条例》和《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》的相关规定，天虹银丰公司应当支付给邱艳侠以下费用：1、医疗费283479.34元，《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，天虹银丰公司未为邱艳侠办理工伤保险，邱艳侠要求天虹银丰公司支付医疗费的请求符合法律规定。诉前案外人燕立春已向邱艳侠支付医疗费30000元，应在医疗费总额中扣除，天虹银丰公司应向邱艳侠支付医疗费253479.34元。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据该项规定，本案中医疗费由天虹银丰公司赔付后，有权按照事故责任比例向案外人燕立春追偿。2、营养费，邱艳侠要求天虹银丰公司支付营养费没有法律依据，法院不予支持。3、住院伙食补助费：《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。《江苏省关于实施新有关问题的处理意见》第五条规定，从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天20元。具体标准由统筹地区人民政府规定。天虹银丰公司未给邱艳侠办理工伤保险，故对于邱艳侠的住院期间伙食补助费应由天虹银丰公司支付，邱艳侠住院共计190天，共计3800元（20元/天×190天）；4．护理费：《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。邱艳侠在住院期间的护理人员系其亲属而非由天虹银丰公司指派，故法院认为护理费应由天虹银丰公司承担。徐州仁慈医院诊断证明书中建议：急诊入院，创伤早期建议陪护两人。邱艳侠第一次住院治疗155天，邱艳侠主张前期125天为两人护理，后30天主张一人护理，有事实和法律依据，法院予以支持。邱艳侠提供了护理人员李天然的误工费证明，证明其护理家属期间未发放工资及近12个月的工资明细单，计算可得李天然月平均工资为4254元，另一护理人员李妍的误工费证明及工资收入明细均没有提供，故法院依照当地护工最低标准80元/天计算其护理费。护理费应为31979元（4254元÷30天×155＋80元/天×125天）；5.一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第三十六条第一款规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。本案中，邱艳侠劳动能力鉴定级别为五级伤残，天虹银丰公司未为邱艳侠办理工伤保险，邱艳侠受伤前平均工资为3027元，故天虹银丰公司应向邱艳侠支付一次性伤残补助金54486元（3027元/月×18）；6.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金：根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，邱艳侠受到工伤伤害时，已超过法定退休年龄，不符合享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的情形，故法院对于邱艳侠要求天虹银丰公司支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求不予支持；7.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病接受工伤医疗的，在停工留薪期内，工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。邱艳侠发生事故后住院治疗，住院共计190天，邱艳侠出院记录上医嘱未明确载明休息时间，根据邱艳侠的伤残等级及治疗情况，法院酌定邱艳侠的停工留薪期为10个月，因邱艳侠的月平均工资为3027元，故此项损失计30270元（3027元/月×10）；8、交通食宿费，邱艳侠主张交通食宿费3000元，但未提供证据予以证明，根据邱艳侠的伤情及实际治疗情况，法院酌定交通食宿费500元；9、鉴定费264.8元，有邱艳侠提供的徐州市中心医院出具的发票予以证实，法院予以确认。综上，天虹银丰公司应向邱艳侠支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通食宿费合计374514.34元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十六条第一款、《江苏省实施办法》第二十八规定，判决：一、天虹银丰公司于判决发生法律效力起十日内支付邱艳侠医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通食宿费合计374514.34元；二、驳回邱艳侠的其他诉讼请求；三、驳回天虹银丰公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，邱艳侠所受伤害被劳动行政部门认定为工伤，天虹银丰公司应对邱艳侠的工伤承担工伤赔偿责任。因邱艳侠的工伤是第三人侵权造成的，邱艳侠既可以向天虹银丰公司主张工伤赔偿责任，也可以向第三人主张侵权赔偿责任。法律虽然规定，此种第三人侵权造成工伤的情况下，用人单位在承担工伤赔偿责任后可以向第三人追索医疗费用，但法律并未明确规定工伤职工只能在穷尽手段不能获得侵权赔偿的前提下才能向用人单位主张工伤赔偿，故天虹银丰公司有关邱艳侠应先向第三人主张权利后，才能向天虹银丰公司主张权利的主张，无法律依据，本院不予支持。在第三人垫付的30000元是医疗费用的情况下，一审法院在本案中扣减30000元医疗费，符合法律规定。住院治疗期间的护理以生活不能自理为前提，并非整个住院期间当然需要护理。一审判决认定的护理费已经满足邱艳侠整个住院期间的护理需要，本院不予调整。一审判决认定的停工留薪期及食宿费，已经兼顾邱艳侠的治疗及恢复的需要，本院予以维持。综上，邱艳侠与天虹银丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二一年三月二十四日书记员  魏天玥