河北省衡水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀11刑终410号 抗诉机关河北省衡水市桃城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林华，女，1965年11月24日出生于河北省枣强县，汉族，大专文化，中国工商银行股份有限公司衡水分行退休，系衡水兴龙橡胶工程有限公司（以下简称“兴龙公司”）股东，捕前住衡水市桃城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月16日转取保候审。2014年10月20日、2015年7月16日、2016年1月21日分别经桃城区人民法院决定被取保候审，2016年9月27日经桃城区人民法院决定被监视居住，2017年7月21日经桃城区人民法院决定被取保候审，2018年7月20日经本院决定被监视居住，2019年2月2日经桃城区人民法院决定被取保候审，2020年2月1日经桃城区人民法院决定被监视居住，同年7月31日经桃城区人民法院决定被取保候审，同年11月6日经桃城区人民法院决定被逮捕。现押于衡水市看守所。 辩护人寇国顺、刘宏赞，河北合明律师事务所律师。 河北省衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控被告人林华犯职务侵占罪一案，于二０二０年八月三日作出（2018）冀1102刑初798号刑事判决。宣判后，桃城区人民检察院提出抗诉，被告人林华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡水市人民检察院指派检察员杨朝霞、检察官助理姚清筹出庭支持抗诉。因新冠疫情防控需要，上诉人（原审被告人）林华通过远程视频参加了庭审。兴龙公司诉讼代理人李海燕、辩护人寇国顺、刘宏赞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定：2007年4月28日，被告人林华和张某2、张某1、朱某共同出资成立兴龙公司，法定代表人张某2。自2007年10月起，被告人林华实际掌管该公司经营。在经营过程中，被告人利用职务便利，采取隐瞒收入、重复记账和虚列支出等手段非法占有兴龙公司资金206714.4元。具体事实如下： 1、2008年11月14日，临安市天目公路养护工程有限公司向兴龙公司支付货款人民币8万元，被告人林华在收取该款后未计入兴龙公司账目。 2、被告人林华在管理兴龙公司期间，2008年62#记账凭证人民币7397.4元列支记录与2008年以后9#记账凭证重复记账；2008年6#记账凭证人民币1.5万元列支记录与2008年7#记账凭证重复记账；2008年15#记账凭证人民币34776元列支记录与2008年以后25#记账凭证重复记账；2008年以后2#记账凭证人民币17141元列支记录与2008年以后16#记账凭证重复记账。林华以此方式共计侵占兴龙公司财产人民币74314.4元。 3、2010年1月18日，被告人林华因个人与张某1发生纠纷，赔偿张某1现金人民币5万元，其中砸坏汽车玻璃费用人民币4000元，林华将该4000元赔偿款记入兴龙公司2008年以后23＃记账凭证。 4、被告人林华以为其与张某1二人支付集资利息为由，支取兴龙公司人民币4.84万元，并制作兴龙公司2008年以后22＃记账凭证。 上述事实有被告人林华的供述、证人张某1、朱某的证言及收条、证人吴某、张某2、何某、张某3的证言及相关合同、收条、中国银行个人业务凭证、兴龙公司记账凭证、工商登记档案等证据予以证实。 据此，桃城区人民法院认为，被告人林华在担任公司股东和实际控制人期间，利用职务上的便利，采取隐瞒收入、重复记账和虚列支出等手段，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。指控被告人林华侵占本单位资金922813.49元的事实，其中于2018年底前收取临安市天目公路养护工程有限公司货款人民币8万元未入账、重复记账的人民币74314.4元、个人赔偿张某1砸坏汽车玻璃费用人民币4000元私自入账及以为其与张某1二人支付集资利息为由，支取公司人民币4.84万元，并制作记账凭证，以上事实清楚，证据充分，足以认定被告人林华采取隐瞒收入、重复记账和虚列支出等手段，将本单位资金206714.4元非法占为己有，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，故该部分指控应予支持。关于指控被告人林华于2010年11月27日和2011年1月8日汇款给赵某作为张某1、朱某的还贷保证金30万元和2010年1月18日给张某15万元中的4.6万元，以上款项均与公司业务有关，不应认定为被告人林华的侵占数额，故对该部分指控不予支持。关于指控被告人林华的其他侵占事实，证据不足，不予支持。被告人林华关于指控其隐瞒收入、重复记账和虚列支出等手段非法占有兴龙公司的指控均不能成立，其行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，被告人林华利用职务上的便利，采取隐瞒收入、重复记账和虚列支出等手段，将本单位资金206714.4元非法占为己有的事实，有被告人林华供述、证人证言及兴龙公司记账凭证等证据相互印证，足以认定，故该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条的规定，判决如下： 一、被告人林华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。 二、责令被告人林华退还衡水兴龙橡胶有限公司人民币二十万六千七百一十四元四角，限判决生效后十日内付清。 衡水市桃城区人民检察院抗诉意见：被告人林华在其经营过程中，利用担任兴龙公司实际管理者的职务便利，采取隐瞒收入、重复记账和虚列利息等方式非法占有兴龙公司资金922813.49元，原判经审理认定其中206714.4元为犯罪数额，其他事实未予认定属于认定事实错误，由此做出的判决明显为重罪轻判。 衡水市人民检察院支持抗诉意见：原判部分事实认定不清，影响量刑；原判没有对本案在案扣押款项作出处理不当。 衡水市人民检察院出庭另提出：人民法院应认定的款项：1、隐瞒收入：具体包括临安货款99300元，于某处的货款31万元；2、重复记账部分74314.4元。其中包括林华母亲1.5万元工资、贷款利息7397.4元、17141元、购货款34776元；3、虚列支出：材料支出、工资支出以及加工费40237元，贷款保证金30万元、赔付张某1的5万及支取集资款利息48400元。 桃城区人民法院第二次和第三次合议庭为同一个书记员参加法庭审理，审判组织组成不合法。 诉讼代理人意见：原判认定事实不清，适用法律错误，重罪轻判。现有证据能够证实林华实际侵占公司财产为922813.49元+154995.97元。 被告人林华上诉理由：1、兴龙公司的股东实为上诉人一人；2、兴龙公司处于亏损状态，上诉人的投资没有收回，且有债务没有清偿。上诉人在管理期间，公司使用的是上诉人的个人银行卡，直到公司停业至今该银行卡资金没有发生变化，上诉人没有将存款转移，根本不存在占为己有的行为；3、原判认定上诉人占有206714.4元没有事实依据。应撤销原判，改判上诉人无罪。 辩护人寇国顺辩护意见：衡水正则会计师事务所出具的资产清查审计报告依据不充分，得出的结果不准确，不能认定重复列支及虚列支出情况；上诉人是否侵占、如何占有公司财物缺乏必要的证据；张某1、朱某已经退股，不是股东，最起码现有证据对二人股东身份产生争议，应通过民事诉讼程序解决，不应在刑事案件中认定；上诉人通过亲属借款交到公安机关的60万元保证金，不能作为罚没的款项，支持抗诉意见书提出的罚没不当。 辩护人刘宏赞辩护意见：林华用其个人银行卡进行公司的收付款，没有用公司开户账号，没有将收到公司的款项转入他处据为己有；指控林华收入不入账及重复记账不成立；兴龙公司实际是林华一人股东。综上，林华的行为不构成职务侵占罪。 经审理查明：2007年4月28日，上诉人（原审被告人）林华和张某2、张某1、朱某共同出资成立兴龙公司，法定代表人张某2。自2008年2月起，上诉人林华实际掌管该公司经营。在经营过程中，上诉人利用职务便利，采取隐瞒收入、重复记账和虚列支出等手段非法占有兴龙公司资金250346.4元。具体事实如下： 1.2008年11月14日、2009年1月3日，临安市天目公路养护工程有限公司向兴龙公司共支付货款人民币99300元，上诉人林华在收取该款后未计入兴龙公司账目。 上述事实有以下已经庭审质证的证据予以证实： （1）兴龙公司2008年第25#记账凭证及所附出库单在卷。 （2）上诉人林华在公安机关的供述：何某提供的2008年11月10日的两份加工定做合同是我以衡水亚亨工程橡胶有限公司的名义与合同上的定做方临安天目公路养护工程有限公司临安市县乡公路病危桥改造工程第一合同段项目部签订的，合同上桥梁支座和伸缩缝的总金额是99312元，是我们公司生产的。2008年10月30日的第25＃记账凭证下面的2张出库单上所列的桥梁支座和伸缩缝与加工合同一致，出库单上写的王某是给我公司运以上货物的司机。定做方按合同约定将99300元货款支付给了我。以上99300元之所以没有记账，是张某1不让我入，说入就入20多万元，要不就不入。以上2份合同是朱某给我的，是对方传真到她家的，我公司才做的这一批活儿。上诉人与朱某共同将8万元取出用于偿还公司拖欠的原材料款、加工费、工资、借款利息，将付款凭证交给朱某了。 （3）证人朱某的陈述：2008年9月至10月间，林华加工桥梁支座和伸缩缝的客户临安天目公司发给兴龙公司的定做技术图纸传真至我家，我接收后交给林华了，之后我问林华此笔业务是否完成，林华称兴龙公司没有干这笔业务。但在这期间，我们在公司见过加工这笔业务。2008年11月8日待林华想发这批货时，张某1将兴龙公司的大门锁住不让走货。第二天我们上午到公司后发现这批货已经发走了。 （4）证人何某的证言：2008年9月份，临安天目公路养护工程有限公司临安市县乡公路桥改造工程第一合同段项目部的负责人张某在林华的公司购买了19767.6元桥梁支座，79544.4元伸缩缝，共99312元。2008年11月10日由余惠林代表我项目部与衡水亚亨工程橡胶有限公司的林华签订的加工合同。该加工合同履行了，货物是由林华找的运输车辆给我项目部送过来的，司机叫王某，运费5300元是我项目部支付的。2008年11月14日，林华来到项目部支走了8万元现金，打了收款条。我在2009年1月3日给林华的一张工行卡上存了19300元，至此我项目部全部将货款支付给了林华（免12元零头）。 （5）证人张某3的证言：2008年下半年，林华借用过衡水亚亨工程橡胶有限公司的名义对外承揽加工桥梁支座和伸缩缝。临安天目公路养护工程有限公司临安市县乡公路病危桥改造工程第一合同段项目部在2008年11月8日与林华代表我公司签订的两份加工定做合同上所列的桥梁支座和伸缩缝，是林华的公司自己生产的。 （6）证人王某的证言：我给兴龙公司拉过1次桥梁支座和伸缩缝，是拉到杭州市於潜镇一个工地上了。2008年10月30日第25＃记账凭证下面的11月8日的2张出库单就是我给兴龙公司拉的桥梁支座和伸缩缝具体数量，上面有我的签名、车号和手机号。我确定装货地点，该公司在诸葛店的路牌旁边。我给他们打条，给了我5300元的运费。 （7）衡水亚亨工程橡胶有限公司加工定做合同、林华收到8万元的收条以及收到19300元的中国工商银行凭证、王某领取5300元运费的领取凭证在卷。 （8）朱某提供的2008年11月8日出库单2张（有王某签字）、临安项目部图纸、危桥改造橡胶支座工程数量表、汇总表、临安钱王公路工程有限公司提供的工程施工分包合同在卷。 2.上诉人林华在管理兴龙公司期间，2008年62#记账凭证人民币7397.4元列支记录与2008年以后9#记账凭证重复记账；2008年6#记账凭证人民币1.5万元列支记录与2008年7#记账凭证重复记账；2008年15#记账凭证人民币34776元列支记录与2008年以后25#记账凭证重复记账；2008年以后2#记账凭证人民币17141元列支记录与2008年以后16#记账凭证重复记账。林华以此方式共计侵占兴龙公司财产人民币74314.4元。 上述事实有以下已经庭审质证的证据予以证实： （1）兴龙公司记账凭证在卷。 （2）衡水正则会计师事务所资产清查审计报告载明兴龙公司存在重复记账的情况： 2008年62＃凭证中张某1存款凭条7397.4元列支2008年10月31日的利息支出；与2008年以后的9＃凭证中朱某、张某1的利息支付凭证金额重复，造成重复现金支出。 2008年6＃凭证列支吴某2007年一年工资15000元；2008年7＃凭证又列支吴某2007年工资，造成重复现金支出。 2008年15#凭证以收到Ｆ钢52根收条为依据列支材料支出34776元；2008年以后的25#凭证，以销货清单为依据列支材料支出34776元，造成重复现金支出。 2#凭证中支出17141元利息在16#凭证中已经包含，属于重复记账。 （3）上诉人林华在公安机关的供述：张某1、朱某、我在兴龙公司不挣工资，我母亲吴某挣工资，每年1.5万元。2008年的6、7号凭证上的两个15000元我母亲支取了15000元，剩余的15000元是我虚列的，记重了。我提供的2009年的记账凭证第2号凭证和我用铅笔写的16号信用社还本息凭证重复了，该17141元只能算一次。在2008年第62号记账凭证中的这7397.40元钱是我记重了账。 2008年以后至公司2011年被吊销，兴龙公司没有记账，没有账本，公司的所有资金都由我自己掌管。 （4）证人张某1的证言：现在我只有2007年4－6月份的收支凭证及原始单据和财务报表、2007年7－9月份的财务报表、2007年10－12月份的支出、2008年1－10月份的现金日记账本，这些都是林华和吴某写的。 （5）证人朱某的证言：公司只有吴某和工人开某，吴某按每月1000元发工资。 （6）证人吴某的证言：在2007年5月至年底，我在兴龙公司任会计，2007年底离开该公司。我的工资是每月1500元，我领了9个月的工资，共计15000元。 （7）衡水宁某属制品有限公司证明：2003年－2007年，我公司的名称为“衡水鑫盛异型钢有限公司”，2014年8月11日至今，我公司的名称变更为“衡水宁某属制品有限公司”。2008年间，兴龙公司曾在我公司购买过几次型钢，都是现金交易，货款当场付清，从无赊欠。 衡水市公安局经侦支队提供的2008年10月31日由衡水鑫盛异型钢有限公司开具的销货清单是我公司出纳韩风所开具，该清单的内容为我公司在2008年10月31日销售给兴龙公司F（型）钢52根，共计610.11米，单价为57元/米，金额为34776元；提供的收条是兴龙公司的门卫张文可给我公司根据送货的内容写的收到条。销货清单和收条表述的是同一个事实内容。 3.2010年1月18日，上诉人林华因与张某1合办兴龙公司发生纠纷，赔偿张某1现金人民币5万元，其中包括林华等人砸坏张某1汽车玻璃费用人民币4000元，林华将该4000元赔偿款记入兴龙公司2008年以后23＃记账凭证。 上述事实有以下已经庭审质证的证据予以证实： （1）2008年以后23#记账凭证在卷。 （2）衡水正则会计师事务所资产清查审计报告载明：2008年以后23＃凭证，由林华支付张某1赔偿款5万元，与公司经营无关。 （3）上诉人林华在公安机关的供述：我给张某1的那5万元，是在2010年1月18日，我与张某1因开办兴龙公司发生经济纠纷后达成协议，由我给张某113.6万元中的一部分，这5万元中还包括我赔偿砸损张某1汽车的4000元。 （4）桃城区人民法院（2011）衡桃民二初字第686号张某1和林华合伙协议纠纷案案卷。 （5）张某1收到条：收到林华现金伍万元整，其中包括2010年1月17日林华、韩某等人损坏我两辆汽车的赔偿费用共计肆仟元整，兹事不再追究林华、韩书彬责任。 4.上诉人林华以为其与张某1二人支付集资利息为由，支取兴龙公司人民币4.84万元，并制作兴龙公司2008年以后22＃记账凭证。 上述事实有以下已经庭审质证的证据予以证实： （1）兴龙公司2008年以后22#记账凭证在卷。 （2）衡水正则会计师事务所资产清查审计报告载明：2008年后22＃凭证支付林华30万集资利息4万元、支付张某16万元集资利息8400元，该记账凭证下没有任何原始凭证。 （3）上诉人林华在公安机关的供述：2009年第22号凭证的48400元利息我支出了，在我手里，包括张某1的8400元。我给张某1，他嫌少不要。48400元是我虚列的，根本没有这回事。 （4）证人张某1的证言：2009年的第22号记账凭证是林华自己做的，根本就没有这么回事。我与林华及朱某没有商量过支付集资款利息的事，我从来就没有支取过这笔8400元利息。 （5）证人朱某的证言：2009年的第22号记账凭证我不知道这是什么意思，给公司入股的钱不能支付利息。我与林华及张某1没有商量过支付集资款利息的事。 （6）证人吴某的证言：2009年22号记账凭是林华写的，我不知道这回事。 5.上诉人林华虚列材料、工资、加工费等支出24332元。 上述事实有以下已经庭审质证的证据予以证实： （1）兴龙公司记账凭证在卷。 （2）衡水正则会计师事务所资产清查审计报告记载：兴龙公司将应付账款及应付工资的事项列入了材料、工资支出，虚列支出7笔，金额40237元。                            项目                       金额（元）                       备注                               材料支出                       16700                       2008年后10#凭证、欠彭某铁板                               材料支出                       800                       2008年后的10#凭证                               工资支出                       4485                       2008年后的11#凭证，欠占某工资                               工资支出                       2000                       2008年后的13#凭证，欠张某工资                               加工费                       1372                       2008年后14#凭证，欠张某加工费                               加工费                       5080                       2008年后15#凭证，欠张某、张某征、王某庄加工费                               材料、工资支出                       9800                       2008年后19#凭证，欠魏某雨铁板、张某可工资、会计工资、张某英钢筋                （3）证人张某4的证言：我从2007年4月－2008年底在兴龙公司上班，至今该公司还欠我2000元的工资。 （4）证人张某5的证言：2007年兴龙公司一成立我们就有业务往来，直到2008年年底公司停产。兴龙公司还欠我1372元。 （5）证人魏某的证言：兴龙公司2007年成立后就与我有业务往来，至今兴龙公司还欠我4260元钱的货款。 （6）证人彭某的证言：在2007年－2008年间，我曾卖给过兴龙公司铁板，是我与林华经手办的，到现在该公司还欠我16700元的铁板款。 （7）上诉人林华在公安机关的供述： 2009年10号凭证上所列的19668元，第一个2168元我支付了。后面彭某的16700元和杨存长的800元，我还没有支付，还欠着。 2009年13号凭证上所列的4000元里面有2000元没有支付，还欠着。 2009年14号凭证上所列的15775元里面1370元没有支付，还欠着。 2009年19号凭证上所列的9800元没有支出，还欠着。 另检察机关提供以下综合证据： 1.衡水市公安局调取证据通知书、清单、兴龙公司企业设立档案、兴龙公司工商登记信息、吊销详细信息证实：兴龙公司于2007年4月28日设立，股东包括张某2、朱某、张某1、林华。2011年1月6日因公司不按照规定接受年度检验被吊销。 2.衡水市公安局扣押物品、文件清单证实，2013年4月16日从孙某手中扣押人民币60万元整。 3.户籍证明、中国工商银行股份有限公司衡水分行证明，证实上诉人林华的基本身份信息。 本案经本院审判委员会研究认为，上诉人（原审被告人）林华利用经营管理兴龙公司的职务便利，采取隐瞒收入、重复记账和虚列支出等手段，将本单位财物250346.4元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人林华及其辩护人所提“上诉人林华无罪”的意见，不予采纳。 关于检察机关及诉讼代理人指控的上诉人林华侵占贷款保证金30万元。经查，兴龙公司股东张某1、朱某通过林华的亲戚赵某，由赵某及其同事担保在故城农村信用社贷款70万元，后该贷款部分用于了兴龙公司经营。因张某1、朱某不能按时还款，故城县信用合作联社要求担保人承担还款责任。该70万元贷款与股东张某1、朱某以及兴龙公司有关联，上诉人林华个人无法定偿还该贷款的义务，其将涉案的30万元交给赵某，是作为还贷款的保证金，目的是为了不让联社处罚为股东张某1、朱某贷款担保的员工。认定上诉人林华个人具有非法占有该30万元的主观目的，证据不足。检察机关和诉讼代理人该指控，不能成立。 关于检察机关及诉讼代理人指控上诉人林华侵占于某货款31万元。经查，于某为兴龙公司销售过货物的事实存在。但上诉人林华先供后翻，其供述与证人于某等人证言、于某书写的证明、欠条等证据间存在矛盾。且根据诉讼代理人提供的民事卷宗材料，上诉人林华与于某等因该31万元多次进行民事诉讼，对于该31万元欠款是否真实存在及归属等事实不清。原判未予认定并无不妥。检察机关及诉讼代理人就此笔所提意见，不予采纳。 关于桃城区人民检察院及诉讼代理人指控上诉人林华隐瞒收入赵某货款86606.1元、宋某货款62795.28元。经查该两笔货款均系2009年全部清偿，上诉人林华供认收到该款项。衡水市人民检察院二审期间，没有支持该指控。故桃城区人民法院没有认定上诉人林华侵占该两笔货款，并无不妥。 关于上诉人林华及其辩护人辩称“兴龙公司实为林华一人公司”的意见，经查，兴龙公司工商登记信息以及上诉人林华的供述、证人张某2、张某1、朱某、吴某的证言等均证实兴龙公司设立时四个股东，张某2以厂房设备等出资入股。证人张某2证实其曾口头退过股但没有退成。2008年9月16日的股东协议虽从内容上记载张某1、朱某有条件退股，但上诉人林华在公安机关的供述、证人张某1、朱某的证言均证实该协议内容不真实，该协议不能作为认定张某1、朱某退股的证据。且同一天及同年9月27日，四股东还签订了第二期出资的协议。2010年上诉人林华与张某1间的纠纷证据不能证实张某2、张某1、朱某全部已经退股。上诉人林华一人经营公司不等于公司就是其个人的。上诉人林华及其辩护人就此提出的相关辩解意见，与事实不符，与法不合，不予采纳。 资产清查审计报告是依据衡水市公安局的委托，根据张某1、林华提供的记账材料，由具有相应资质的正则会计师事务所依法作出，可以作为认定案件事实的依据。上诉人林华的辩护人所提“资产清查审计报告不能作为认定重复记账和虚列支出的依据”的辩护意见，不予采纳。上诉人林华供认自2008年其接管兴龙公司后自己掌管公司全部资金，上诉人完全可以利用自己掌管公司资金的便利，通过收入不入账等手段实现对公司财物的占有。上诉人林华及其辩护人就此所提相关辩解意见，不予采纳。 上诉人林华利用兴龙公司厂房设备，以衡水亚亨工程橡胶有限公司名义签订并履行合同后，对方将货款99300元支付后上诉人林华未入账。上诉人林华原供述未入账原因是张某1让其入20万，无证据佐证，且与常理不符。其供述朱某陪同其一起将8万用于支付原材料款等，朱某没有证实，且其支付相关款项的票据可依法入账，不影响该99300元未入账事实认定。朱某证实其询问林华时林华说没有干这笔业务。8万元和19300元系同一合同的货款，原判仅认定8万元，后期的19300元未认定不妥，应纠正。检察机关及诉讼代理人就该起的指控意见，予以采纳。上诉人及其辩护人就该起所提辩解意见，不予支持。 上诉人林华在公安机关的供述、证人朱某、张某1、彭某、张某5、魏某等人的证言、宁某属制品有限公司证明、资产清查审计报告等证据相互印证证实上诉人林华重复记账74141.4元、虚列支出24332元的事实。对于资产清查审计报告中张某、王某庄等加工费、张某可工资等事实，本院发还重审要求公安机关进行核查，公安机关未对相关人员进行调查，认定林华侵占了该部分钱款，证据不足。公司股东对于集资款应否计算利息未商议，没有形成决议。在此情况下，上诉人林华私自列支利息48400元并自己全部持有，应认定其非法占有该款项。对检察机关及诉讼代理人所提应认定的以集资款利息名义侵占48400元、重复记账74141.4元及虚列支出款项中的24332元的相关意见，予以采纳。对其他虚列支出部分，证据不足，不予支持。对上诉人及其辩护人就该事实所提辩解意见，不予采纳。 上诉人林华伙同他人砸损张某1车辆，造成车辆损失4000元，该行为系个人行为，不应由公司承担赔偿责任。对于另46000元，卷中证据显示系林华与张某1因合办兴龙公司产生经济纠纷而支付，与兴龙公司有关。在公司未清算的情况下，林华将该46000元从公司支出并入账。现有证据认定林华具有非法占有该46000元的主观故意，证据不足。原判认定上诉人林华侵占公司4000元，合法有据。故对该起控辩双方的辩解意见，均不予采纳。 关于诉讼代理人所提“应认定上诉人林华侵占公司财产数额中的922813.49元+154995.97元”，经查，该154995.97元原系上诉人林华控告股东张某1侵占，公安机关未立案。在本院第二次审理期间，衡水市公安局向衡水市人民检察院补充提交涉该154995.97元相关证据，本院经审查认为该事实属新的指控，应另行起诉。本案发还重审后，桃城区人民检察院对该154995.97元未补充起诉。故诉讼代理人认为应认定上诉人林华侵占该154995.97元，于法无据，不予支持。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条的规定，书记员不属于审判组织组成人员；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审理，并未规定书记员必须同时更换。衡水市人民检察院所提“桃城区人民法院第二次和第三次合议庭为同一个书记员参加法庭审理，审判组织组成不合法”，不予支持。 对于上诉人林华通过孙某退到公安机关的60万元款的性质，证人孙某、上诉人林华供证反复。首先该60万不属应罚没款项，且未随案移交人民法院。本案上诉人林华是否构成职务侵占罪，如构成侵占兴龙公司资金数额是多少，有待人民法院生效判决确认。人民法院作出的判决生效以后，有关机关可以根据判决对该款项进行处理。桃城区人民法院没有对未随案移送的该款项直接作出处置，亦无不妥。检察机关就此提出的抗诉意见，不予支持。辩护人所提该60万元不应作为罚没款的意见，予以采纳。 本院经审理认定上诉人林华侵占兴龙公司250346.4元，比原判增加43632元，但仍属犯罪数额较大。虽《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施后，对职务侵占罪有所调整，但依据“从旧兼从轻”的刑法原则，综合本案上诉人林华的认罪态度等事实情节，原判刑罚不再调整。检察机关抗诉及诉讼代理人所提“原判重罪轻判”的意见，不予采纳。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、三项，第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回上诉人林华上诉，维持河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102刑初798号刑事判决书的第一项，即被告人林华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。 二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102刑初798号刑事判决书的第二项，即责令被告人林华退还兴龙公司人民币二十万六千七百一十四元四角。 三、责令上诉人（原审被告人）林华退还衡水兴龙橡胶工程有限公司人民币二十五万零三百四十六元四角。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  刘国华 审判员  刘 聪 二〇二一年三月二十四日 书记员  戈玲慧