山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终449号 上诉人（原审原告）：马光辉，男，1975年9月1日出生，汉族，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：山东新城建工股份有限公司，住所地：山东省桓台县新城镇。 法定代表人：岳可江，董事长。 委托诉讼代理人：崔永，男，该公司职工。 上诉人马光辉因与被上诉人山东新城建工股份有限公司劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马光辉上诉请求：发回重审或依法改判；一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系开始于2003年10月，被上诉人至今仍拖欠上诉人工资。第一、上诉人提交了2005年和2008年的造价员资格证书，均载明了上诉人的工作单位系被上诉人山东新城建工股份有限公司。第二、上诉人认可自己一直在被上诉人的耿海项目部内担任预算员，但上诉人却不是耿海个人雇用，一审凭被上诉人提交的为应对本次纠纷而制作的与耿海签订的内部承包合同，便否认了上诉人和被上诉人之间的劳动关系，转而认定被上诉人项目经理耿海个人与上诉人之间系雇佣关系，是对事实的错误认定，也是对法律的错误适用。即使被上诉人与其项目经理耿海之间存在内部承包关系，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，用工主体仍然应当是被上诉人。第三、在劳动仲裁阶段，被上诉人曾被要求提供2003年至2012年期间的工资发放原始入账凭证，在一审阶段，上诉人一方也提出该请求，但被上诉人一直未能提供，仅仅提供了2014年12月、2015年12月、2016年12月单页工资发放表。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故被上诉人应当承担举证责任，即应当提交2003年开始的原始入账凭证，在被上诉人拒不提交的情况下，应当承担举证不能的法律后果。或根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，认定上诉人的主张。二审上诉人提交上诉人与被上诉人项目经理耿海录音一份，录音中耿海认可上诉人在被上诉人处工作近二十年，从最初入职每一年都被被上诉人评定为先进工作者，被上诉人处每一年都有文件汇编记载该情况。通过该录音可证实2013年前上诉人并非耿海个人雇用，而一直系被上诉人的员工。二、在一审的第二次庭审中，被上诉人自述2019年3月25日为上诉人发放的6149.85元系为上诉人补发的2018年的部分工资，由此可见被上诉人存在不及时足额支付劳动报酬的情形，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条之规定提出解除劳动关系，并据此主张经济补偿金的请求应当得到支持。 山东新城建工股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求。 马光辉向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认马光辉与山东新城建工股份有限公司自2003年10月至2020年5月11日之间存在劳动关系；2.请求法院依法确认马光辉与山东新城建工股份有限公司之间于2020年5月解除劳动关系；3.请求法院依法判令山东新城建工股份有限公司支付马光辉经济补偿85000元、带薪年休假工资52872元；4.请求法院依法判令山东新城建工股份有限公司为马光辉补缴2003年10月至2013年10月的社会保险；5.请求法院依法判令山东新城建工股份有限公司支付马光辉拖欠工资111038.20元。 一审法院认定事实：2013年11月1日，马光辉到山东新城建工股份有限公司上班，一直工作至2019年12月31日。山东新城建工股份有限公司自2013年11月至2020年2月为马光辉缴纳社会保险。2020年5月11日，马光辉申请仲裁。2020年6月15日，山东新城建工股份有限公司收到仲裁申请书副本。2020年8月17日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会根据马光辉的申请作出桓劳人仲案字[2020]第105号仲裁裁决书，裁决：一、确认马光辉与山东新城建工股份有限公司自2013年11月1日至2020年5月11日存在劳动关系；二、由山东新城建工股份有限公司在本裁决书生效之日起十日内支付马光辉带薪年休假工资2521.70元；三、驳回马光辉的其他仲裁请求。马光辉对仲裁裁决不服，提起诉讼。 一审法院认为，对马光辉要求确认与山东新城建工股份有限公司自2003年10月至2020年5月11日期间存在劳动关系的诉讼请求，经审查，2003年至2013年，山东新城建工股份有限公司与耿海签订项目工程承包合同书，约定将工程承包给耿海，耿海向山东新城建工股份有限公司上交管理费。2003年10月至2013年10月，耿海雇佣马光辉在其工地上从事预算员，由耿海为马光辉发放工资，马光辉与耿海系雇佣关系，与山东新城建工股份有限公司之间不存在劳动关系。2013年11月1日，马光辉与山东新城建工股份有限公司签订劳动合同，由山东新城建工股份有限公司为马光辉发放工资，并为其缴纳社会保险。故确认马光辉与山东新城建工股份有限公司自2013年11月1日至2020年5月11日之间存在劳动关系。对马光辉要求确认与山东新城建工股份有限公司于2020年5月解除劳动关系的诉讼请求，经审查，马光辉于2020年5月11日申请仲裁，要求与山东新城建工股份有限公司解除劳动关系，山东新城建工股份有限公司于2020年6月15日收到仲裁申请书副本，一审法院认为马光辉与山东新城建工股份有限公司之间的劳动关系于2020年6月15日解除。对马光辉要求山东新城建工股份有限公司支付经济补偿85000元的诉讼请求，经审查，马光辉以山东新城建工股份有限公司未及时支付工资及没有依法在其入职时缴纳社会保险为由解除劳动合同，要求山东新城建工股份有限公司支付经济补偿，但其提交的证据不能证明其主张。故对马光辉的该项诉讼请求，不予支持。对马光辉要求山东新城建工股份有限公司支付带薪年休假工资52872元的诉讼请求，经审查，马光辉主张的2018年之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。山东新城建工股份有限公司为马光辉发放2019年工资65816.47元，月平均工资为5484.71元，支持马光辉2019年带薪年休假工资2521.71元（5484.71元÷21.75天×5天×200%）。马光辉主张的2020年带薪年休假工资，带薪年休假天数因折算后不足1整天，故不予支持。对马光辉要求山东新城建工股份有限公司为其补缴自2003年10月至2013年10月社会保险的诉讼请求，经审查，不属于人民法院民事案件受案范围，予以驳回起诉。对马光辉要求山东新城建工股份有限公司支付拖欠工资111038.20元的诉讼请求，经审查，马光辉陈述其每年工资60000元，应得工资440000元，山东新城建工股份有限公司尚欠其工资131038.20元，但马光辉提交的证据不能证明其与山东新城建工股份有限公司约定每年工资60000元，故对马光辉的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、驳回马光辉要求山东新城建工股份有限公司为其补缴自2003年10月至2013年10月期间社会保险的起诉；二、确认马光辉与山东新城建工股份有限公司自2013年11月1日至2020年5月11日期间存在劳动关系；三、确认马光辉与山东新城建工股份有限公司之间的劳动关系于2020年6月15日解除；四、山东新城建工股份有限公司于本判决生效后十日内支付马光辉带薪年休假工资2521.71元；五、驳回马光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由马光辉负担。 二审中，马光辉围绕上诉请求提交与耿海的录音光盘一份，山东新城建工股份有限公司对该证据进行了质证。鉴于山东新城建工股份有限公司对被录音者身份无异议，且二审期间本院亦与耿海进行了电话联系，故对前述录音的真实性本院予以确认。录音中体现出录音者和被录音者对用工主体、补缴保险等事项的个人陈述，并体现出耿海认可山东新城建工股份有限公司与其之间订有承包合同。马光辉在二审调查中要求耿海出面作证，耿海在本院与其电话联系时明确表示不参与本案的程序及调解。另，根据双方当事人二审陈述及一审所举证据，查明：2013年10月前，马光辉接受耿海的管理，工资由耿海项目部现金发放，耿海与山东新城建工股份有限公司订有项目工程承包合同书，约定将工程承包给耿海，耿海向山东新城建工股份有限公司上交管理费。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，一、上诉人马光辉上诉主张其与被上诉人山东新城建工股份有限公司之间的劳动关系开始于2003年10月，2003年10月至2013年10月期间上诉人与被上诉人亦存在劳动关系；而根据本案查明的事实，被上诉人与耿海订有项目工程承包合同书，耿海向山东新城建工股份有限公司上交管理费，上诉人在2013年10月前接受耿海的管理，工资由耿海项目部现金发放，一审据此认定上诉人系受耿海雇佣并无不当。上诉人主张即使被上诉人与其项目经理耿海之间存在内部承包关系，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，用工主体仍然应当是被上诉人；对此本院认为，用工主体责任不等同于劳动关系的确立，前述《通知》第一条规定了劳动关系成立的三个要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人在2013年10月前系接受耿海的管理，工资由耿海项目部现金发放，上诉人无有效证据证明其接受被上诉人公司的管理，对于上诉人提交的载明工作单位系被上诉人公司的2005年、2008年造价员资格证书，被上诉人抗辩称系为了工程需要而形成，该抗辩符合本案相关承包事实；上诉人二审中提交的录音光盘，仅体现出上诉人与耿海在谈话中对用工主体及补缴保险等相关事项的个人陈述，不能证明上诉人与被上诉人在2013年10月前即存在劳动关系。上诉人主张有关工作年限的证据应由被上诉人公司提供，否则应承担不利后果；对此本院认为，被上诉人在本案中提供了劳动合同书等证据证明双方形成劳动关系的时间为2013年11月1日，而对于2013年10月之前上诉人在何处工作、受谁管理、由谁支付工资的相关事实，亦通过被上诉人公司提交的项目工程承包合同书及双方陈述等作出了事实认定，上诉人关于被上诉人举证不能应承担不利后果的上诉理由不成立。二、上诉人就本案纠纷申请仲裁主张解除劳动关系时，被上诉人并不存在欠付劳动报酬的情形，上诉人主张经济补偿金于法无据。 综上所述，上诉人马光辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马光辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  马清华 审判员  冯慧芳 二〇二一年三月十五日 书记员  黄圣楠