北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终87号上诉人（原审被告）：江阴市棋王酒业有限公司，住所地江苏省江阴市月城镇月山路153号。法定代表人：顾志刚，执行董事。委托诉讼代理人：李蔚然，北京联慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴荣荣，北京联慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏品王酒业集团股份有限公司，住所地江苏省海安市海安镇长江西路98号。法定代表人：陈永康，总经理。委托诉讼代理人：金彤方，上海嘉隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：严柏松，上海嘉隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂棋圣源（北京）文化发展有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：兰莉娅，董事长。委托诉讼代理人：戴福堂，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟泽东，北京创博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：聂卫平，男，1952年8月17日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：戴福堂，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟泽东，北京创博律师事务所实习律师。原审被告：江阴市迎春彩印厂，住所地江苏省江阴市月城镇沿山村。法定代表人：顾志刚，总经理。上诉人江阴市棋王酒业有限公司（以下简称棋王公司）、江苏品王酒业集团股份有限公司（以下简称品王公司）因与被上诉人聂棋圣源（北京）文化发展有限公司（以下简称聂棋圣源公司）、聂卫平、原审被告江阴市迎春彩印厂网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任开庭审理了本案。上诉人棋王公司的委托诉讼代理人李蔚然、吴荣荣，品王公司的委托诉讼代理人金彤方，被上诉人聂棋圣源公司、聂卫平的委托诉讼代理人戴福堂、孟泽东到庭参加诉讼。原审被告江阴市迎春彩印厂经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。棋王公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院事实认定不清、适用法律错误，案涉商标所涉卡通形象并不具备明确的指向性，不足以让正常公众和棋坛人士误认为该人为聂卫平，具体体现为：1．棋王公司拥有本案所涉卡通形象的著作权和商标权。根据我国国家版权局2020年4月16日向我方颁发的编号01019977号《作品登记证书》及国家工商行政管理总局商标局于2016年8月21日向我方颁发的《商标注册证》显示，棋王公司合法拥有本案所涉卡通形象的著作权和商标权。2．棋王和棋圣的概念根本不同，从专业角度和一般民众认知角度都可以区分。聂卫平于1988年获得“棋圣”称号，但棋圣并不等于棋王。两个称呼同时存在且有明显区别。3．棋王公司本身有深厚的象棋背景，基于象棋圈的传统做了棋王酒，与聂卫平毫无关系。另外，棋王公司是出于赞助目的，做了围棋相关酒。4．聂卫平的起诉行为系恶意行为。5．现有证据不足以证明漫画形象是聂卫平。百度图片搜索“聂卫平漫画”，展示的所有图片中确有涉案漫画，但点入源网站均为介绍本案诉讼的网站。该漫画并无受众，不可能让一般民众、棋坛人士误以为与聂卫平有关。短发、戴眼镜男子的形象符合中国男子一般形象，顾志刚本人确实也是此形象。商标原图作者郁记忠已因故去世，原稿及具体设计思路已不可考。被上诉人提供的证据不能证明新浪博客用户“静心”即为漫画原作者，也不能证明该漫画原用途即是《不成功的棋圣——聂卫平全纪录（一）》的插图，不能证明聂卫平与漫画的关联性。如“静心”是著作权侵权人，则聂卫平无权根据一幅可能根本就不是自己的侵权图形主张肖像权。此外，顾志刚的微信头像也是郁记忠在不同时期所画，该图更为写实，能够明显看出是顾志刚，根本不像聂卫平。但两幅漫画给人的整体感觉是一致的，尤其法令纹的描绘手法格外相似，且浓眉笑眼厚嘴唇戴眼镜的元素是一致的。虽我方因无法克服的意外无法举证，但证明该作品的原作者、原始用途的举证责任应当在被上诉人。综上，上诉人无侵权行为，请求依法改判或发回重审。品王公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致作出错误判决。1．涉案漫画并不是聂卫平的漫画肖像，而是顾志刚的漫画肖像。将聂卫平本人的肖像与商标图形比对，差异巨大。用“静心”发布的所谓聂卫平漫画形象插图比对，二者创作手法截然不同，该漫画形象是否为聂卫平漫画形象有待考证，且该漫画并无明确作者，更无明确的作者声明系为聂卫平所画。“静心”博文阅读量只有一百多人，说明该漫画并非为广大公众所知。该漫画形象指向聂卫平，也只是代表博文作者的个人观点。实际上，商标图形原型系棋王公司的法定代表人顾志刚。2．品王公司没有实施侵害聂卫平肖像权的行为。涉案侵权商标系棋王公司经商标局依法核准登记的注册商标，为其合法拥有和使用。棋王公司的“棋王”商标不可能使公众将其与聂卫平相联系，因一直以来聂卫平是以“棋圣”之名为社会公众所知，而“棋王”更多的是指向象棋大师和出现在象棋领域。棋王公司的图形商标不会使人对商品来源产生误认或认为商品与聂卫平有任何关联，因此棋王公司的图形商标不构成对聂卫平肖像权的侵犯，进而品王公司也不存在侵权行为。即使认定棋王公司存在侵权行为，也不能判定品王公司存在侵权行为。品王公司已经尽到审慎审查义务，棋王公司系涉案图形商标持有人且该商标系合法注册，品王公司应其要求根据合同定制酒品，是正常的市场行为，若因此判定品王公司承担侵权责任，明显不合理，有违我国法律对市场经济主体的合法保护。3．被上诉人起诉的真实意图和背景不可告人。4．一审法院认定品王公司和棋王公司的行为具有营利性，与事实不符。棋王公司的“棋王传奇”等酒品在棋类赛事活动中均作为赛事用酒无偿赞助，并未进行任何销售，不具有营利性。判定赔偿经济损失200000元没有事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误，导致错误裁判。1．从法律程序上看，本案应依法中止审理。如果被上诉人认为棋王公司侵犯其在先权利，应当依法向商标评审委员会申请该商标无效，对商标评审委员会的裁定不服的，可以向人民法院起诉。前提是棋王公司存在侵权事实。首要问题不解决，本案侵犯肖像权的案件无法处理。2．聂棋圣源公司并非本案适格主体。自然人肖像权系人身权，具有固有性和专属性，自然人诚然可以通过授权他人（组织）使用其肖像进而获得财产利益，但基于肖像权的人身权特性，自然人应以自己的名义维护其肖像权免受侵害或要求侵权人赔偿。本案聂棋圣源公司以聂卫平的肖像权受侵害为由，以聂棋圣源公司的名义诉至法院，不符合诉讼主体资格，其起诉应予驳回。3．本案不属于网络侵权案件。棋王公司的产品未在网络推广、售卖。针对棋王公司、品王公司的上诉，聂棋圣源公司、聂卫平共同辩称：上诉人共同实施了被诉侵权行为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。一、被上诉人的权利基础。1．聂卫平拥有肖像权，是本案的适格原告。（1）聂卫平的漫画形象，属于法律保护的肖像概念范畴。新浪博客用户“静心”博文文首所配聂卫平的巨幅漫画形象插图，是以绘画艺术造型手段对聂卫平肖像以漫画形式再现，逼真传神，反映了具有可识别性的自然人聂卫平形象，属于法律保护的肖像概念范畴。聂卫平本人知晓前述博文和漫画形象插图，并确认该漫画形象系聂卫平本人肖像以绘画艺术造型手段的漫画形式再现。我方的证明逻辑是：我方主张肖像权的肖像证据之一是新浪博客用户“静心”2007年4月2日在新浪博客发布《不成功的棋圣——聂卫平全纪录（一）》一文中文首所配的聂卫平的漫画形象（插图），该文章标题和内容所指“聂卫平”与该漫画形象（插图）具有直接、唯一对应性，该证据无须该文章作者进一步证明、无须其他证据佐证、无须我方描绘（当事人陈述）该漫画形象与真实的肖像之间如何神似、如何相像。因为该证据明确直接所指该漫画形象为“聂卫平”本人，在肖像权民法意义上，该漫画形象实质上等同于聂卫平本人的身份证或照片介质载体上的“肖像”。且该漫画形象早于十几年前既已流传，在公众印象中形成认知指向聂卫平。（2）聂卫平是本案的适格原告。第一，肖像权纠纷案件，作为肖像权人的聂卫平当然有权作为原告参加诉讼；第二，聂卫平与聂棋圣源公司之间的《独占性许可协议》约定，聂卫平有权利、义务协助聂棋圣源公司维权；第三，精神损害赔偿的权利，只有自然人才能行使。2．聂棋圣源公司享有聂卫平肖像的独占性使用权利。聂棋圣源公司与聂卫平2017年7月3日在北京市方正公证处公证员的见证下签订《独占性许可协议》，约定：聂卫平肖像权财产性权益等由聂棋圣源公司独占享有，聂棋圣源公司有权以自己的名义对未经许可的第三方侵权行为采取起诉等维权行动，即聂棋圣源公司是适格原告主体。因此对于上诉人的侵权行为，聂棋圣源公司有权与聂卫平共同提起诉讼。肖像权不仅包含人格部分的精神权利，还包含经济权益。民事主体有权处分、授权许可他人使用肖像权中的经济权益。民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。据此，前述《独占性许可协议》并不违背法律规定，合法有效。因此，不存在上诉人主张的聂棋圣源公司主体不适格的问题。3．聂卫平系我国围棋领域领军人物，有极高的社会知名度和美誉度，为社会大众广泛认知。聂卫平现任中国围棋协会副主席兼技术委员会主任、中国棋院技术顾问，是我国著名围棋职业选手，杰出围棋教练，被授予“棋圣”称号。除围棋事业外，聂卫平还担任了美丽岛眼镜、诺辉健康、竹叶青茶叶等品牌的代言人，其肖像和形象有巨大的商业价值。二、上诉人实施了具体的侵权行为。1．上诉人为本案的适格被告。棋王公司、品王公司为“棋王传奇（黑白天地）”及“棋王传奇（阿法go）”酒的生产和销售商（侵权产品的包装上明确标识了棋王公司、品王公司的名称）。2．棋王公司官网www．qiyouyuan．com和微信公众号显示：棋王公司以聂卫平漫画形象作为图形商标，使用在棋王公司、品王公司生产、销售的名称为“棋王传奇（黑白天地）”及“棋王传奇（阿法go）”酒商品的包装、容器上，并在包括淘宝平台上进行售卖，被诉侵权的漫画形象与“静心”博文中的聂卫平漫画形象相比，仅是色彩填充的差别，两者整体形象、面部特征以及线条勾勒等的描绘视觉无差别。3．依据国家知识产权局商标局“中国商标网”显示：棋王公司在2013年至2016年间共申请注册6个商标，分别是第33类的“”（第17155982号）“棋王”“聂大嘴”“阿法狗”以及第43类的“棋王”“棋友”商标。被诉侵权的图形商标与棋王公司申请注册的第17155982号图形商标是同一件商标，2015年6月9日申请注册，商标专用期限自2016年8月21日至2026年8月20日，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、利口酒、米酒、白酒、清酒、黄酒、烧酒。棋王公司、品王公司未经许可，以营利为目的，使用聂卫平肖像（漫画形象）作为其生产销售和推广宣传的被诉侵权商品的图形商标，侵害了聂卫平肖像权以及聂棋圣源公司对聂卫平肖像权财产性权益的独占性权利。三、涉案“漫画形象”与“聂卫平肖像”对比——社会公众的视角。1．聂卫平被授予“棋圣”称号，同时因聂卫平敢于直言，在圈内有着“聂大嘴”的调侃称号，与棋王公司申请注册的“聂大嘴”商标相同，与棋王公司申请注册的“棋王”商标关联，在同一语境当中（尤其是均指向棋类产品）容易使相关公众（社会大众）混淆。2．2020年4月27日，扬子晚报、观察者网发布《“棋王”侵权“棋圣”？聂卫平状告江阴企业》一文中，用户评论绝大部分观点认为棋王公司在其生产销售和推广宣传使用的“漫画形象”与聂卫平肖像（漫画形象）高度近似，足以导致社会公众产生混淆误认，属于有意攀附聂卫平知名度的行为。四、上诉人侵权情节严重，一审判决上诉人承担包括停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失等民事责任于法有据。本案中，棋王公司的法定代表人顾志刚是品王公司的股东之一。根据棋王公司的官网和微信公众号相关信息显示，顾志刚系棋类体育活动爱好者、参与者、组织者，显然“明知”聂卫平身份和知名度。未经聂卫平许可，其作为法定代表人、股东的公司为营利目的使用聂卫平肖像，尤其是与“棋王”“棋王传奇”关联性、指向性极强的文字商标一并使用，明显具有“攀附”意图的主观故意。其申请注册“聂大嘴”文字商标，有损聂卫平的形象，尽管尚未投入使用，但突显棋王公司的主观恶意深重。1．肖像作为一种客观存在，市场经济下，使用或者允许他人使用自己的肖像已经成为一种可以转化的财产性权益。聂卫平所代表的是一个领域内的集体荣誉甚至是国家荣誉，其肖像的商业价值不可估量。2．棋王公司将聂卫平肖像注册为商标，主观恶意深重。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，棋王公司注册的系列商标与聂卫平人身权益（肖像、称谓等）直接冲突，且棋王公司的法定代表人作为棋类领域人士明知聂卫平的知名度，其早于2013年既已开始谋划布局恶意申请聂卫平漫画形象图形商标、“聂大嘴”“阿法狗”“棋王”等商标，并于2016年开始广泛使用在酒商品的容器和包装以及推广宣传中。3．本案被诉行为是商标性使用，而聂卫平肖像漫画形象具有商标标识功能，被上诉人一审中主张的赔偿金额主要参照商标法法定赔偿500万元制度，并综合本案以下因素：被诉侵权商品种类多样；被诉侵权商品进行大量线下推广、销售，并通过官网、微信公众号、淘宝网店线上推广、销售，侵权销售方式多样、影响面大、地域广泛；被诉侵权行为大量在棋类赛事及交流活动中进行，大量相关消费群体为棋类爱好者或职业棋手等棋类体育相关人员，上诉人侵权行为的导向性非常明确；被诉侵权商品大量作为棋类赛事及交流活动“指定用酒”，侵权场合程度深；被诉侵权行为持续时间从2016年持续至今长达四年之久，至今仍未删除链接、下架涉案侵权产品；上诉人显然销售量巨大、获利巨大；被侵害对象聂卫平有极高的社会知名度和美誉度，被诉侵权行为足以使相关公众误认聂卫平不加选择进行商业代言，降低对聂卫平的社会评价；聂卫平本身已是知名品牌和企业代言人，其形象和肖像具有巨大的商业价值，被诉侵权行为降低和减损了聂卫平形象的财产性价值、足以影响其预期利益。因此，一审法院判决上诉人赔偿聂棋圣源公司经济损失20万元、合理维权损失1万元于法有据。五、对于上诉人其他上诉意见的回应。1．本案是否应当中止审理问题。依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。棋王公司即便以聂卫平肖像作品获得了注册商标，未经聂卫平本人的同意，仍不得使用其注册商标。因此，品王公司主张的中止审理没有法律依据。2．棋王公司主张涉案图像是经过国家版权局登记的美术作品。棋王公司提交的涉案图像美术作品的登记时间为2020年4月，被上诉人形成诉讼的时间为2019年10月，即棋王公司提交的涉案图像作品是在诉讼过程中进行的登记。我国作品登记实行非实质审查登记制度，仅对申请人自称的内容予以登记。著作权在民法上属于形成权，自作品产生之时即获得著作权权利而非登记取得。该登记图案与“静心”博文插图的聂卫平漫画形象完全一致。涉案图像与上述漫画形象在发型、眼部、鼻部、嘴部、脸颊等各方面的整体轮廓，构图风格，图形局部特征，线条走向、尺寸、比例等细节，视觉上基本无差别，参照商标法图形的比对原则和方法，应视为图形相同。显然该作品登记行为是对他人在先著作权权利的侵犯，更是对聂卫平肖像权的侵犯。3．品王公司主张“静心”涉案博文阅读量较少，不具有知名度。被上诉人并非主张该漫画的著作权，更非证明该漫画的知名度，是要通过这张漫画形象与聂卫平的肖像对应，据以主张肖像权。聂卫平肖像权益范畴的知名度，由其他证明足以证明，而非这篇文章插图。因此，该新浪博客文章的阅读量，与本案没有任何关系，品王公司的主张不能成立。4．品王公司主张被上诉人聂卫平喝过涉案酒产品且见过涉案商标，而未提出异议。依据上诉人提交的证据均不能证明聂卫平喝过涉案酒产品且见过涉案商标，上诉人提交的“聂卫平”签名照片中的产品并非本案涉案侵权产品。退一步而言，即便聂卫平在涉案酒瓶上签名了，其签名行为亦不属于民事法律行为，不产生民事法律效力。5．品王公司主张被上诉人与棋王公司洽谈过合作。被上诉人从未知晓上诉人生产和销售的酒产品的包装上使用了其肖像，直至本案起诉前，经棋类朋友多次反映上诉人在酒产品的包装上使用了聂卫平的肖像，被上诉人方才知晓涉案侵权的事实。起诉前，被上诉人已通过朋友警告上诉人立即停止涉案侵权行为，上诉人仍不停止侵权。棋王公司的法定代表人顾志刚曾请托中间人请求与聂卫平及其关联公司合作，但聂卫平及其关联公司明确拒绝了棋王公司提出的合作请求、从未洽谈过合作。6．关于上诉人主张其行为不具有营利性且不属于网络侵权。上诉人通过其官网www．qiyouyuan．com、微信公众号、淘宝等互联网平台以及线下各类棋类赛事活动将涉案产品进行大量线上和线下相结合的宣传和推广销售，并用于棋类赛事及交流活动“官方用酒”，足以证明上诉人行为具有营利性，且推广销售渠道丰富多样。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。原审被告江阴市迎春彩印厂未陈述意见。聂棋圣源公司、聂卫平向一审法院起诉请求：1．判令棋王公司、品王公司、江阴市迎春彩印厂立即停止使用聂卫平漫画形象的侵犯聂卫平肖像权行为；2．判令棋王公司、品王公司、江阴市迎春彩印厂连续30日在其官网、微信公众号及全国性报纸上向聂棋圣源公司、聂卫平公开赔礼道歉，致歉内容须经法院核准；3．判令棋王公司、品王公司、江阴市迎春彩印厂向聂棋圣源公司、聂卫平赔偿经济损失1000000元及维权合理开支61486元；4．判令棋王公司、品王公司、江阴市迎春彩印厂向聂卫平赔偿精神损害赔偿金100000元。以上赔偿金额共计1161486元。一审法院认定事实：聂卫平系著名围棋职业选手、围棋教练，有较高的知名度。2017年7月3日，聂卫平与聂棋圣源公司签订《独占性许可协议》，约定聂卫平授权聂棋圣源公司使用聂卫平肖像，并约定聂棋圣源公司有权对该项许可进行再许可，以及有权以自己的名义采取任何措施制止第三方使用聂卫平肖像。国家知识产权局查询页面显示，申请／注册号为17155982的图形注册商标的申请人为棋王公司；相关商品／服务为果酒（含酒精），葡萄酒，利口酒，米酒，白酒，清酒，黄酒，烧酒。经比对，该商标图形为聂卫平的漫画肖像。聂棋圣源公司、聂卫平提交（2019）京国信内经证字第08198号公证书显示，2019年9月11日取证之时，淘宝网售卖的“棋王传奇（黑白天地）”及“棋王传奇（阿法go）”二款酒商品的包装、容器上使用了前述注册商标图形，该两款酒商品外包装均标示有“江苏品王酒业集团股份有限公司江阴市棋王酒业有限公司总经销”字样。聂棋圣源公司、聂卫平提交（2019）京国信内经证字第08224、08225号公证书显示，2019年9月12日取证之时，棋王公司在其官网www．qiyouyuan．com及微信公众号中有对上述两款涉案酒商品进行展示宣传页面，并可见前述注册商标。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。品王公司、棋王公司未经聂卫平许可，在其运营的网站、销售的商品上使用带有聂卫平肖像的图片，该行为具有营利性，已经构成了对聂卫平肖像权的侵犯。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。聂棋圣源公司、聂卫平要求品王公司、棋王公司停止侵害、赔礼道歉的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，具体道歉内容及方式由一审法院根据品王公司、棋王公司侵权行为影响范围予以确定。聂棋圣源公司、聂卫平要求品王公司、棋王公司赔偿经济损失的诉讼请求，考虑到聂卫平具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，故品王公司、棋王公司应对其侵犯聂卫平肖像权的行为承担赔偿经济损失的责任。因聂棋圣源公司、聂卫平未能充分举证证明其具体经济损失数额，故一审法院结合品王公司、棋王公司使用聂卫平肖像的数量、侵权行为持续的时间等侵权情节，酌情予以支持。维权成本方面，一审法院对聂棋圣源公司、聂卫平进行公证、委托代理等合理支出酌情予以支持。对于聂棋圣源公司、聂卫平主张的经济损失及维权成本过高部分，一审法院不予支持。聂卫平要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，考虑到品王公司、棋王公司在使用聂卫平肖像过程中，并无侮辱、贬低、丑化聂卫平人格权的主观故意或实际后果，并未造成聂卫平精神痛苦，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。聂棋圣源公司、聂卫平主张江阴市迎春彩印厂为官网的登记主办单位，但没有提供证据证明其与使用侵权肖像有关，对聂棋圣源公司、聂卫平要求江阴市迎春彩印厂承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审判决如下：一、品王公司、棋王公司立即停止使用聂卫平的漫画肖像；二、品王公司、棋王公司在官网或公众号上向聂棋圣源公司、聂卫平赔礼道歉，致歉内容须经法院审核。致歉时间持续不得少于十四日。如逾期未履行上述义务，一审法院将在一审法院官网刊登本判决主要内容，刊登费用由品王公司、棋王公司承担；三、品王公司、棋王公司赔偿聂棋圣源公司经济损失200000元、合理维权损失10000元；四、驳回聂棋圣源公司、聂卫平其他诉讼请求。本院二审期间另查明：案涉产品外包装上标明的产品生产商为品王公司，棋王公司与品王公司之间存在长期合作关系，棋王公司的法定代表人顾志刚持有品王公司的股份。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，肖像主要指自然人可以被识别的外部形象，该外部形象可以通过绘画的形式进行体现。本案中，关于案涉产品上使用的漫画图形是否聂卫平的肖像，双方争议较大。从现有证据看，双方均未提供案涉漫画图形系以聂卫平肖像或顾志刚肖像作为创作基础的直接证据，因此，仅从权利来源的角度，尚不足以认定案涉漫画图形的肖像权归属。但从案涉漫画图形与聂卫平或顾志刚的形象相似度、相关漫画形象对外公开使用的时间、漫画与聂卫平的关联程度、以及上诉人使用案涉漫画形象的范围和目的的角度，本院认为案涉漫画图形可以落入聂卫平的肖像保护范围，作为以绘画形式体现的聂卫平的肖像予以保护。主要理由在于：在形象相似度方面，案涉漫画人物图像在发型、五官特征、表情、神态以及整体线条轮廓上更符合聂卫平的形象特征，与上诉人一方主张的顾志刚的形象特征存在明显区别；在使用时间和关联程度上，案涉漫画图形与被上诉人主张的在“静心”博客中被指称为聂卫平肖像的漫画图形高度相符，而“静心”博客将该漫画图形与聂卫平进行关联使用的时间远早于上诉人一方，同时，“静心”博客对于相关漫画图形与聂卫平的关联使用在网络环境下获得了较为普遍的认同，二者关联程度更高；在使用范围和使用目的上，上诉人将案涉漫画图形用于酒类产品，并且将产品名称命名为“棋王”，主要面向棋类赛事和棋类爱好者提供，而聂卫平曾获“棋圣”称号，在围棋界享有盛誉，上诉人对于案涉漫画图形的使用尤其是将该漫画图形与“棋王”名称的关联性使用易引起相关产品受众在案涉产品与聂卫平之间建立认知联系，误认为聂卫平与案涉产品之间存在某种关联。基于以上几点，本院认为上诉人对于案涉漫画图形的使用一定程度上利用了聂卫平的肖像和形象，上诉人的行为构成对聂卫平的侵权。关于品王公司是否需要承担赔偿责任的问题，本院认为，根据案涉产品的外包装显示，品王公司以生产商的身份被标示在案涉产品上，基于该产品身份标识，可以认定其实施了制作、使用、公开聂卫平漫画形象的侵权行为，应当对此承担生产者侵权责任。同时，品王公司与棋王公司之间并非简单的委托生产关系，两公司之间长期合作，棋王公司的法定代表人顾志刚也持有品王公司的股份，品王公司难言对案涉侵权行为不知情。综合以上情况，本院认为一审判决品王公司与棋王公司承担共同赔偿责任，并无不妥。关于聂棋圣源公司起诉主体资格的问题，本院认为，肖像权的确具有专属性，但自然人的肖像同时具有商业使用价值，对于肖像权中的财产性权益，法律允许自然人通过对外许可使用自己肖像的形式实现，也不禁止排他性的许可使用。本案中，聂卫平与聂棋圣源公司签订合同，授权聂棋圣源公司独占性的使用自己肖像权的财产性权益，同时授权聂棋圣源公司可以其公司名义对未经许可的第三方侵权行为采取维权措施，上述行为不违反法律规定，聂棋圣源公司应有权就侵害聂卫平肖像权造成的财产损失部分提起诉讼。在本案诉讼中，聂卫平也作为一审原告参加了诉讼，对聂棋圣源公司的起诉行为，聂卫平没有异议。因此，在财产性利益损失起诉主体资格的问题上，一审判决的处理结果并无不当。需要指出的是，一审判决同时适用了赔礼道歉的侵权责任方式，通常情况下，赔礼道歉属于精神性利益的损害责任承担方式，而人格权中的精神性利益具有专属性、不可转让性，本案中精神性人格利益受损的主体应为聂卫平本人，聂棋圣源公司不享有该项权利的请求权基础，因此，一审判令二上诉人向聂棋圣源公司赔礼道歉不当，本院予以纠正。诉讼中，上诉人同时提出了图形注册商标权和美术作品著作权的抗辩意见。对此，本院认为，肖像权与商标权、著作权分属于不同的权利类型，二者在权利主体、内容、保护对象等方面存在明显差异，以他人肖像形象为基础创作的图形商标和作品，即便取得了注册商标权和美术作品著作权，在未经肖像权人同意的情况下，上述商标注册人和作品作者也无权对外公开、使用肖像权人的肖像。也即，上诉人棋王公司享有的图形注册商标权和美术作品著作权不足以形成对聂卫平肖像权的有效对抗。综上，江阴市棋王酒业有限公司、江苏品王酒业集团股份有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。对于一审判决的其他部分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十四条规定，判决如下：一、维持北京互联网法院（2020）京0491民初1603号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京互联网法院（2020）京0491民初1603号民事判决第四项；三、变更北京互联网法院（2020）京0491民初1603号民事判决第二项为：江阴市棋王酒业有限公司、江苏品王酒业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内在其官网或微信公众号上向聂卫平公开赔礼道歉（道歉内容需经人民法院审核，登载时间不少于十四日）；四、驳回聂卫平、聂棋圣源（北京）文化发展有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费3054元，由江阴市棋王酒业有限公司、江苏品王酒业集团股份有限公司共同负担（本判决生效后七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费2700元，由江阴市棋王酒业有限公司、江苏品王酒业集团股份有限公司各负担1350元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡怀松二〇二一年三月二十九日法官助理 万颖颖书 记 员 李昕玥