辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽07刑终7号原公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。上诉人(原审被告人)杨某某，男，回族，1963年9月25日出生于辽宁省葫芦岛市，大学本科，锦州市某局某处处长，户籍地及现住址辽宁省锦州市凌河区。因本案于2018年10月24日被取保候审，2019年12月17日被黑山县人民法院取保候审，2021年2月19日被黑山县人民法院取保候审。辩护人王娜，辽宁新阳律师事务所律师。辽宁省黑山县人民法院审理黑山县人民检察院指控原审被告人杨某某犯滥用职权罪一案，于2020年9月28日作出（2020）辽0726刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派员额检察官王宏洲、检察官助理刘雨桐出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人王娜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年，锦州市某局推进锦州市教育信息化“三通两平台”项目建设，在该项目推进过程中，秦某授意规划财务处处长戴某2将锦州市教育信息化“三通两平台”及局直学校信息化基础建设改造实施方案以电子邮件的方式泄露给史某某，同意某处处长杨某某向史某某透露项目信息及资料，由史某某参与编制项目实施方案、项目建议书、招标文件，参与投标人答疑，致使史某某借壳荣某科技股份有限公司以28998880元的价格中标。经鉴定，当时市场价格为23137857元，该项目给国家造成经济损失为5861023元。原审法院认为，2014年，在锦州市某局推进三通两平台项目建设工作中，被告人杨某某向史某某透露项目信息及资料，由史某某参与编制项目实施方案，项目建议书、招标文件、参与投票人答疑，致同案犯史某某借壳荣某科技股份有限公司以2899880元的价格中标，经鉴定，当时市场价格为23137857元，该项目给国家造成经济损失为5861023元，被告人杨某某的行为给国家造成重大损失，构成滥用职权罪。被告人杨某某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人杨某某的具体犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条、第六十一条之规定，认定被告人杨某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。上诉人杨某某的上诉理由是其无罪，具体理由为：1.原判认定的事实存在错误，即仅认定秦某同意其将三通两平台项目相关信息及资料交给史某某，未认定锦州市某局信息化领导小组集体研究同意杨某某将该项目相关信息及资料交给史某某错误。2.原判认定存在损失及损失数额错误，即史某某借壳荣某公司签订的招投标合同无效，则基于无效合同损失应可挽回；损失鉴定不准确、不客观，损失数额不准确；3.其不存在不认真运用或过度运用权力的行为，其行为不符合滥用职权罪构成要件。上诉人杨某某的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。锦州市人民检察院的出庭意见是，原判认定上诉人杨某某犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审判决认定上诉人杨某某犯滥用职权罪的事实清楚，有证实本案系锦州市监委在2018年办理秦某违法违纪问题过程中发现及2018年9月1日，锦州市监察委通知锦州市纪委监委派驻市教育局纪检监察组，让纪检监察组工作人员陪同杨某某到市纪委监委接受调查事实的案件来源、到案经过；证实上诉人杨某某自然情况及其2011年1月至案发期间任锦州市某局某处处长职务的常住人口详细、公务员中层领导职务任免审核备案表；证实杨某某于2014年6月向史某某咨询三通两平台项目时透露市教育局正实施该项目，同时告知东北师大理想公司已为市教育局信息中心做了方案，其向杨某某提出软硬件分开实施的意见，并表示可帮助杨某某制作项目方案，后其找锐捷公司销售经理李某2取得李某2之前为市教育局制作的项目方案，杨某某于同年9月初电话告知教育局采纳其所提的咨询意见，并要求其帮助制作方案，其后向戴某2要来东北师大理想公司的方案，同月底，秦某和杨某某谈及该项目并为使杨某某知道与其关系较好，三人当晚在一起吃饭，后其结合理想公司和李某2的方案制作该项目的《锦州市三通两平台市级中心机房升级改造工程清单及价格》以及各学校网络改造方案分别以邮箱发给杨某某和李某2，后经杨某某同意按秦某要求增加该项目功能的意见最终制定项目方案及配置清单，同年11月，杨某某提出需要有资质的公司设计方案后，其向杨某某推荐北方公司，经杨某某通知参与对北方公司考察，返回后其将方案及配置清单发给北方公司丁某，北方公司参考其提供的方案经多次修改，最终确定方案以及专家论证意见书、“三通两平台”项目的方案及评分标准，通过专家论证最终确定使用这个方案及其实际使用荣某公司的名义参加投标，由荣某公司出面投标和垫资，其负责施工、售后、帮助催款和协调锦州市某局、财政局的关系，北方公司在2015年2月利用其提供的评分办法和合格招标人条件作为项目的评分办法和招标人条件后，其转发给杨某某，以利于荣某公司中标，同年3月初，杨某某将对网上对参数的质疑函转发给自己后，其将荣某公司的回复函发给杨某某后以该函作了回复，最终其借壳的荣某公司顺利中标及其在投标前的2015年四五月份其明确告知杨某某其欲借荣某公司名义参与投标后杨某某默许，之后其全程参与的该项目的建设实施，杨某某帮助其沟通项目验收人并向杨某某支付验收费用9000元等事实的证人即台新公司的法定代表人史某某的证言；证实三通两平台项目在启动前期由副局长刘某分管，具体由某处负责，到设备采购阶段经班子会通报分工，刘某负责运营商的模式，副局长秦某负责项目设备采购的招投标，具体工作由教育局规划财物处负责事实的证人即时任锦州市某局局长李某1的证言；证实2013年，三通两平台项目由某处牵头负责，财务处及相关处室配合，项目初期的采购方案制定环节由杨某某牵头，在制定方案时，其要求遇有不明之处找秦某和财务处研究，2015年3月其被借调前，曾要求杨某某在招投标环节要以计划财务处为主牵头，多向秦某请示汇报事实的证人即时任教育局副局长刘某的证言；证实其与秦某、史某某等人经常在一起吃饭的证人某附中书记吴某的证言；证实其所在的北方公司与锦州市某局合作并为该局制作三通两平台项目的可行性报告，杨某某、林某、史某某于2014年12月到北方公司考察，后杨某某在其到锦州考察时交代技术性问题和史某某沟通，合作期间接收过史某某的资料，报告初稿形成后，其按杨某某的意见发给史某某，后经史某某反复补充完善后，北方根据史某某提供的资料，最终形成了锦州市某局教育信息化（三通两平台）基础设施建设工程项目建议书过程的证人北方公司丁某的证言；证实其通过史某某参与了锦州市某局三通两平台项目技术方案制作及投标阶段质疑函的回复等工作，后该项目由荣某公司中标，通过史某某联系与荣某公司签订供货合同事实的证人即锐捷公司锦州分公司销售经理李某2的证言；证实史某某于2014年就与荣某公司达成台新公司借该公司名义共同合作锦州市某局三通两平台项目意向，荣某公司负责投标、垫资及项目管理，史某某负责施工、交付、售后、运行维护及荣某公司最终中标事实的证人即荣某公司副总尹春福的证言；证实其通过尹春福的介绍于2014年年底与台新公司的史某某商谈与荣某公司合作锦州市某局三通两平台项目并达成合作意向，后史某某根据其提供的资料制作有利于荣某公司的招标评分办法和合格招标人条件，经荣某公司修改后，由史某某发给锦州市某局，在2015年3月初网上公布期间，荣某公司通过史某某参与了质疑答复函的制作，荣某公司两次参与投标并由史某某找陪标公司，荣某公司在2015年6月12日第二次投标时中标及史某某在中标后负责选定产品的型号、参数和价格的制定等参与该项目事实的证人证人即荣某公司销售经理戴某1的证言；证实某处处长杨某某直接负责锦州市某局三通两平台的项目，招标时其让戴某2帮着跑手续，其与史某某、杨某某、吴某于2014年9月在一起吃过饭事实的另案被告人秦某的供述；证实锦州市某局局长办公会明确信息化工程（三通两平台项目）建设由副局长秦某牵头，刘某、规划财务处、某处具体负责事实的锦州市某局会议记录；证实锦州市某局于2014年8月22日制定三通两平台项目方案及该建设实施、预算投资等情况的锦州市教育信息化“三通两平台”及局直学校信息化基础设施改造实施方案；证实锦州市某局关于三通两平台项目的请示于2014年11月得到市政府同意的锦州市某局锦教办（2014）87号、锦教发（2014）68、71号文件；证实受锦州市某局委托，辽宁北方实验室有限公司（以下简称北方公司）编制了锦州市某局教育信息化（三通两平台）基础设施建设工程项目建议书，还另外接受委托制定该项目的可行性研究报告事实的技术服务合同、锦州市某局教育信息化（三通两平台）基础设施建设工程项目建议书；证实，锦州市某局于2016年8月向市财政局追加三通两平台项目设备投入情况的锦州市某局锦教发（2016）76号文件、追加设备总表、追加设备接收清单；证实锦州市直政府采购中心同意对锦州市某局三通两平台项目进行公开招标的市直政府采购资金审批表、政府采购需求审定表；证实锦州市某局委托锦州市直政府采购中心实施三通两平台项目政府集中采购并公开招标事实的锦州市直政府采购项目委托代理协议书、锦州市直政府采购中心政府集中招标项目公开招标文件2份、公共信息；证实锦州市某局三通两平台项目预算金额为30284928元，2015年4月17日，在锦州市某局三通两平台建设项目招标中，因供应商不足法定数额三家招标作废，同年6月12日，第二次招标荣某科技股份有限公司（以下简称荣某公司）中标，市政府采购中心同月18日通知中标单位中标结果，中标金额为人民币29898880元事实的公开招标评标报告2份、中标通知书、锦州市直政府采购中心出具三通两平台项目情况说明；证实锦州市直政府采购中心在招标征求意见时，锦州市某局针对相关质疑提供答复后由该单位发布事实的关于三通两平台项目（质疑）答复的情况说明及相关答复7份；证实秦爱国于2015年7月3日代表锦州市某局与荣科公司签订金额为人民币29898880元的锦州市某局三通两平台建设项目合同事实的锦州市直政府采购中心政府集中招标项目合同；证实秦某代表锦州市某局与荣某公司签订金额为2096251元的三通两平台项目补充合同事实的补充合同书（合同时间空白）；证实荣某公司以29898880元中标锦州三通两平台项目后，追加采购合同金额2096251元，总计31095131元，其中，该公司向锦州台新科技发展有限公司（以下简称台新公司）及锦州睿智科技发展有限公司（以下简称睿智公司）及史某某指定的供应商支付采购货款26205552.18元，余款4784763.82元作为该公司在该项目中的管理费，包括另外追加合同部分中睿智公司收取的104815元，所收取的管理费占该项目的15.72%事实的荣某公司出具锦州市某局三通两平台项目说明；证实锦州市某局三通两平台建设项目工程造价合计为人民币23137857元的鉴定报告及答复函；证实锦州市某局对三通两平台项目不再进行工程决算的锦州市某局说明函；证实荣某公司陆续收取锦州市三通两平台项目工程款后，陆续给台新公司、睿智公司及史某某指定的供应商支付采购货款及给台新公司、睿智公司回款事实的荣某公司提供的收付款凭证；证实荣某公司以购销货物形式分别与台新公司、睿智公司及史某某指定的福建星网锐捷网络有限公司（以下简称锐捷公司）、沈阳金晟科技有限公司签订货物购销合同事实的荣某公司提供的购销合同12份；证实锦州市某局三通两平台建设项目于2015年10月19日经采购单位验收合格，秦某系采购单位负责人，杨某某系验收小组成员之一事实的锦州市直政府采购验收反馈表、履约验收意见书；证实2015年6月11日史某某给杨某某发送短信：“抽完告诉我”；次日（即招标当日）史某某给杨某某发送短信：“张已抽到，还抽到谁了？”、“为了怕别的投标人告，咱不自己找专家，就让他抽上次的专家也行，但不能要王和常”、“如果荣某真有问题被废标，另外咱拿那三家，那家中标都行，就是不能让对手中标”、“什么程度了”；杨某某给史某某发送短信：“成了”；史某某给杨某某发送短信：“太好了”；2016年5月9日，杨某某给史某某发送短信：“沈阳荣某给我发的信息，手续已经送到财政局，办理完毕。”史某某回短信：“下午我们财务通知我款已到账，谢谢杨哥，全靠您啦！”“蒋伟刚才也给我发信息了，今天上午杨某又给国库处打电话才给付款。”反映杨某某在投标前及投标当日知道史某某借壳荣某公司参与投标事实的短信记录；证实在立项阶段，锦州市某局干部戴某2将《锦州市教育信息化“三通两平台”》及《局直学校信息化基础设施改造实施方案》以电子邮件的方式泄露给史某某，杨某某、史某某、北方公司的丁某、锐捷公司的李某2之间发生邮件显示，史某某和锐捷公司全程参与了《三通两平台基础设施建设工程项目建议书》编制工作，北方公司编制的建议书中核心技术性方案采用了史某某和锐捷公司提供的方案；在采购招标准备阶段，杨某某和史某某间的电子邮件显示，《锦州市某局三通两平台招标文件》中的设备配置技术参数和评标办法采用了史某某提供的设备技术参数、评标方法以及修改的技术参数；在采购招标阶段，杨某某、史某某、李某2、戴某1之间电子邮件显示，史某某、锐捷公司和荣某公司参与了第一次和第二次招标活动中对拟投标人质疑的答复工作及在项目实施阶段，杨某某与史某某之间的电子邮件显示，史某某参与了项目合同编制、施工部署与协调、追加合同价款等管理事项事实的邮件来往信息整理表、邮件信息截图；证实经锦州市审计局对锦州市某局三通两平台建设项目政府采购进行审计，发现在项目立项决策阶段，市教育局戴某2向台新公司法定代表人史某某泄露项目实施方案，史某某和锐捷公司全程参与了《三通两平台基础设施建设工程项目建议书》的编制工作，且建议书的核心技术性方案采用了史某某和锐捷公司提供的技术方案；在采购招标准备阶段，《锦州市某局‘三通两平台’招标文件（征求意见稿）》及《招标文件》中的设备配置技术参数、评标办法、投标人资质要求等采用了史某某提供的设备配置技术参数、评标办法及投标人资质要求，评分办法和修改的技术参数在“辽宁政府采购网”公示前史某某已知悉；在采购招标阶段，史某某、锐捷公司、荣某公司参与了第一次和第二次招标活动中拟投标人质疑的答复工作；在项目实施阶段，史某某借用荣某公司的资质中标三通两平台项目，并全程参与该项目的建设实施，采购招标文件中的部分实质性要求在该项目采购合同中没有得到响应，减少了锦州市某局享有的权利和荣科公司应尽的义务等问题的关于锦州市某局“三通两平台”建设项目政府采购程序配合调查的报告；证实2014年上半年，锦州市某局会议决定由其牵头推进三通两平台项目论证和方案制定以及协调施工进度、验收，同年9月，秦某向其交代史某某可提供咨询并帮助其制作方案，后其在局会议上提议由史某某的台新公司制作方案获得同意，后由史某某制定先期方案，史某某于同年11月建议由北方公司作为第三方对象得到其与秦某的认可后，其受秦某的指派与史某某等人前往北方公司考察，后经秦某等人决定后教育局与北方公司合作，后其将史某某制作的方案交给北方公司的丁某，后经请示秦某同意，其通过丁某将将北方公司的建议书初稿转给史某某提建议，后经北方公司与史某某反复进行修改，北方公司编制了锦州市某局教育信息化（三通两平台）基础设施建设工程项目建议书并于2015年1月进行了可行性论证，最终形成了锦州市某局三通两平台项目的方案及评分标准，公示期间，其秦某决定由史某某参与了采购中心反馈的质疑答复并参与了招标文件评分标准和设备参数的修改，史某某在荣某公司中标后要求其支持该公司工作，认为该公司系中标后让史某某作代理人提供帮助及史某某分别在2015年和2016年的设备和三通两平台工程验收时给过专家费5000元和10000元，史永新另给过1000元购物卡后其变相返还事实的上诉人杨某某的供述及原审辩护人提交的证实采购数额达到采购标准以上的采购项目应当由政府采购机构公开招投标相关规定的辽宁省政府采购相关机构及人员行为规则、证实锦州市某局三通两平台项目需求方案形成过程的锦州市某局出具的情况说明、证实该项目建设方案由锦州市某局委托北方公司制定的北方公司出具的情况说明等相关证据予以证实。上述事实和证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人杨某某及其辩护人未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人杨某某身为国家机关工作人员，在负责推进锦州市某局三通两平台项目过程中，不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应依法处罚。鉴于其系在秦某同意情况下向史某某透露项目信息及资料，由史某某参与编制项目实施方案、项目建议书、招标文件、参与投标人答疑，致使史某某获得借壳投标优势，在投标前知悉史某某借壳参与投标时知情不举，未正确履行职责，犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。关于上诉人杨某某及其辩护人所提的原判仅认定秦某同意其将三通两平台项目相关信息及资料交给史某某，未认定锦州市某局信息化领导小组集体研究同意杨某某将该项目相关信息及资料交给史某某错误的上诉理由及辩护意见，经查，锦州市某局信息化领导小组集体研究同意杨某某将该项目相关信息及资料交给史某某一节除杨某某本人供述外，并无其他证据予以证实；此外，杨某某经秦某同意向史某某透露项目信息及资料，由史某某参与编制项目实施方案、项目建议书、招标文件、参与投标人答疑，客观上使史某某获得借壳投标优势；史某某在投标前明确告知杨某某其欲借荣某公司名义投标一节，不仅有史某某证言明确证实，另有史某某与杨某某短信在案佐证，且短信内容与史某某证言能够相互印证，杨某某虽予否认，仍足以认定，杨某某作为推进项目的负责人知情隐瞒不报、不予制止，致使史某某最终借壳投标中标，给国家造成重大损失，项目相关信息及资料是否系经集体研究不影响其事实认定，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人杨某某及其辩护人所提的原判认定存在损失及损失数额错误，即史某某借壳荣某公司签订的招投标合同无效，则基于无效合同损失应可挽回；损失鉴定不准确、不客观，损失数额不准确的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定，“经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等”，是否能够依据无效合同挽回经济损失不影响本案经济损失的认定；本案经济损失人民币5861023元有在案的公开招标评标报告、中标通知书、锦州市直政府采购中心出具三通两平台项目情况说明、锦州市直政府采购中心政府集中招标项目合同荣某公司出具锦州市某局三通两平台项目说明、鉴定报告及答复函予以证实，足以认定。故该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人杨某某及其辩护人所提的杨某某不存在不认真运用或过度运用权力的行为，杨某某行为不符合滥用职权罪构成要件，杨某某无罪的上诉理由和辩护意见，与本院已查明的事实不符，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但漏引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款（二）项、第八条，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 李合军审判员 王兴周二〇二一年三月二十九日法官助理张丹书记员刘继娟