河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民再47号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:刘远红，男，1975年6月19日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：李炳杰，北京市逢时律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：河南建隆建筑安装装饰工程有限公司。住所地：郑州市中原区文化宫南路****楼****。法定代表人：刘志刚，总经理。委托诉讼代理人：郑清枝，女，1955年3月25日出生，汉族，住郑州市，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：尚明叶，北京华泰（郑州）律师事务所律师。再审申请人刘远红因与再审申请人河南建隆建筑安装装饰工程有限公司（以下简称建隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫07民终1928号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年12月3日作出（2020）豫民申7176号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘远红的委托诉讼代理人李炳杰，再审申请人建隆公司的委托诉讼代理人郑清枝、尚明叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘远红再审请求：1、依法提审并撤销原二审判决第2、3、4、5项；2、依法改判建隆公司支付刘远红8728545.24元的工程款及利息。3、驳回建隆公司一审全部反诉请求。4、一、二审诉讼费及反诉诉讼费全部由建隆公司承担。理由：1、因建隆公司与刘远红之间系建设工程转包法律关系，且建隆公司从未对案涉工程施工过程及质量进行实质性管理。因此，251079.84元的管理费不应扣除。2、建隆公司与刘远红之间不存在借款法律关系。借据中涉及到的8625000元系建设工程施工过程中的往来账及垫资款，借据上显示款项用于案涉工程，在建设过程中垫资也是一个交易习惯，双方之间也从来没有约定过利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，故借款不能计算利息。退一步讲，假定三笔垫资款项按照借款关系处理，原二审法院计算的利率标准、利息期限等均明显错误，应当按照同期银行贷款利率计算至工程款抵扣完毕之日止。因此，原审法院按照月息2％计算利息至2018年4月2日错误。3、建隆公司仍欠付刘远红工程款8728545.24元及相应的利息。建隆公司的垫资款项与刘远红应得的工程款应当抵扣后进行判决，但原审法院却分别判决，明显错误。建隆公司答辩称，1．原审认定建隆公司与刘远红系转包关系，属于事实认定错误。双方系合法的内部承包关系，刘远红施工的仅是涉案项目其中一部分工程，建隆公司统一对项目的安全质量验收、财务进行统一管理，该管理费用系建隆公司为涉案项目管理支出的相应费用，也属于工程款的一部分，依法应当收取。2．双方存在借款关系事实清楚，不存在垫资款的事实。涉案项目总造价共1100多万元，建隆公司向刘远红出借资金为940万元，涉案合同并未约定垫资款，刘远红起诉的合同造价金额系另案中建隆公司与业主方的诉讼调解的数额。原审认定了三笔借款的利息，依据是砍头息和案外人的借款，对其余借款600万元也应计算利息。本案借款存在利息的约定，建隆公司是企业营利法人，又是项目的发包人，实际施工中刘远红承包的另外两个项目资金严重缺乏，建隆公司为承包项目能够继续施工，在自身资金紧张情况下，按照刘远红的要求向其出借资金高达940万元左右。刘远红一审请求的工程款为620万余元，申请再审时却要求870多万元，明显系恶意诉讼。3．建隆公司提出的反诉也系因双方在实际结算中优先抵消后到期的工程款与借款本息，剩余的是刘远红工程款，建隆公司同意抵消。建隆公司申请再审，请求依法撤销原审判决，改判驳回刘远红的全部诉讼请求，支持建隆公司的全部诉讼请求。理由：1．原审认定借款为8525000元错误，应为8625000元。2．建隆公司向业主方起诉工程款所支出的律师费用，系因维护刘远红的切身利益，律师费应由刘远红承担。3．依据合同约定，刘远红应缴纳税款，原审仅扣除了3.3％的营业税。建隆公司提交新证据，即2020年10月15日河南省首席联合会计师事务所出具的专项审计报告一份。证明建隆公司依法缴纳了营业税、附加营改增税、附加企业所得税、个人所得税及印花税，共计1184619.27元，该税款是工程款的组成部分，也是成本费用，该款应由刘远红负担，从工程款中扣除。4．一审法院虽然认定刘远红借款940万元的事实，但仅按照2％支持了300多万元借款的利息，认定事实错误。5．一审判决后建隆公司提起了上诉，但二审法院却未将建隆公司按照上诉人对待，程序不当。刘远红答辩称，1．一审法院认定借款数额是8525000元来源于建隆公司提交的计算表格。一审中经过对账，借款金额也是8525000元，原审认定正确。原审法院按照实际收到的款项来认定借款数额正确。2．建隆公司主张的借款不应计算利息，因为发包方打款给建隆公司后，建隆公司再支付刘远红的同时让刘远红出具借据。建隆公司有几个项目在同时施工，刘远红施工的是新郑的项目，建隆公司把应该给刘远红的工程款以借据形式来抵扣工程款，不应计算利息。3．建隆公司税费的主张不能成立。建隆公司在自身的经营中产生的税费应由其承担。118万元税费除本案工程税费外，还有其他工程甚至附加教育等税费。按照合同约定，刘远红应承担工程价款的3.3％的税，对其他税费不应承担。4．律师费的支付是为了维护建隆公司的权益，应由建隆公司承担。5．二审中，建隆公司没有提交上诉状，也没有交诉讼费，原审程序正确。刘远红向一审法院起诉请求：一、依法判令建隆公司清偿刘远红工程款6206860元；二、依法判令建隆公司支付刘远红逾期付款利息30702.28元（利息按年利率6％计算，其中，3411364.28元，从2019年7月7日起支付利息；2539095.72元，从2019年9月7日起支付利息，利息暂计算至2019年8月31日，以后仍按前述标准主张；三、诉讼费、保全费及保险费由建隆公司承担。建隆公司向一审法院提出反诉请求：一、请求依法判令刘远红偿还建隆公司借款本金4196462.19元及资金占用费（以4196462.19元为基数，按月利息2％计算，从2019年9月10日起至实际还款之日止），二、本案诉讼费用由刘远红承担。一审法院认定事实：2014年4月2日，建隆公司与案外人河南中诚世家置业有限公司（以下简称中诚公司）签订《工程施工协议》一份，约定建隆公司承建中诚公司凯旋城一期工程。2014年5月10日，建隆公司与中诚公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为凯旋城一期3#、4#、8#--10#、13#、14#、24#、48#楼、地下、地下车库合同价为5140.216万元，项目经理为贾高营。2014年8月10日，刘远红与建隆公司就凯旋城一期4、8、9、10号楼土建、安装工程签订《建设工程内部协议书》一份，协议书约定：公司（甲方）建隆公司、项目部（乙方）刘远红……四、管理费的上交：1、乙方按工程总造价的2％做为管理费上交甲方。……甲方按工程总造价全额代扣、代交税务部门有关规定的营业税及所得税的税款……3、项目部须按规定足额给该项目参建人员交纳养老保险费、医疗保险费、失业保险费等费用，项目部所有管理人员及工作人员、建造师、专职安全员、有职称人员、持证上岗的八大员必须交纳此项费用。否则公司按双倍的金额扣留此项费用，代向社会保险机构交纳。4、工程办理有关手续、城市容纳费及其他相关事宜所需费用由乙方承担。5、合同执行期间，国家所增收的一切税金，费用亦均有乙方承担。五、费用的支出：1、工程质量保证金，安全保证金及经营费支出均由乙方承担。事故责任自负。甲方不受牵连责任。六、奖罚：按公司内部文件规定执行。……九、其他：1、在施工中因乙方行为不当所造成严重后果者，甲方有权视情节而中止合同、并做出相应处理。2、工程完工保修期内的一切问题均由乙方负责。凯旋城一期4、8、9、10号楼系刘远红负责，另外3、13、14、48号楼系贾高营负责，贾高营自认其是建隆公司项目经理。刘远红于2014年4月2日向建隆公司借款467000元，2014年4月28日向建隆公司借款884000元，2014年4月30日向建隆公司借款934000元，2014年6月17日向建隆公司借款100000元，2014年7月10日向建隆公司借款1000000元，2014年8月12日向建隆公司借款500000元，2014年9月9日向建隆公司借款500000元，2014年9月23日向建隆公司借款1800000元，2014年12月31日向建隆公司借款1240000元，2015年2月14日向建隆公司借款500000元，2015年2月16日向建隆公司借款400000元，2018年2月13日向建隆公司借款300000元，共计8525000元。案外人中诚公司就刘远红承建的工程于2014年11月17日向建隆公司支付工程款1200000元，于2014年11月26日支付500000元，于2014年12月11日支付1000000元，于2014年12月30日支付3000000元，于2015年2月12日支付350000元，于2015年2月16日、11月30日分别支付100000元，于2016年2月5日支付300000元，2017年1月22日支付500000元和720000元，2019年7月11日支付2300000元，2019年9月10日支付2483992.18元，合计12553992.18元。建隆公司于2014年12月8日支付刘远红工程款700000元，2014年12月12日支付刘远红工程款955200元，2015年2月17日支付刘远红工程款100000元，2015年11月30日支付刘远红工程款100000元，2016年2月5日支付刘远红工程款233870元，2017年1月22日支付刘远红工程款720000元，于2017年2月28日支付刘远红工程款400000元，于2019年8月1日支付刘远红工程劳务费1000000元，以上共计4209070元。刘远红共为6700000元工程款出具了发票，其余发票系被告建隆公司开具。刘远红分别于2017年2月28日通过郑清枝账户还建隆公司款400000元，于2018年4月2日还款300000元，2016年4月25日还款100000元，2016年5月3日还款100000元，2016年5月5日还款100000元，2016年5月23日还款100000元，2016年8月11日还款608652元，2016年8月19日还款300000元，2016年9月23日还款100000元，2016年9月29日还款100000元，2016年11月17日还款170000元，2016年11月23日还款230000元，2016年12月9日还款100000元，2017年1月2日还款1600000元，2017年6月6日还款90000元，2017年3月20日还款380000元，2017年1月24日还款200000元，共计还款4978652元。工程结束后，建隆公司与案外人中诚公司因凯旋城一期工程工程款发生纠纷，建隆公司向一审法院提起了诉讼，2019年6月27日，经一审法院依法调解结案，确认中诚公司下欠建隆公司9154233.55元，中诚公司负担受理费61667.8元、保全费5000元。2019年7月25日，刘远红与案外人贾高营达成协议，制作费用清单，确认案涉工程款，费用清单包含1至5项及结论六个部分，1项为表格一份，显示：刘远红承包的4、8、9、10#号楼工程造价为11462324.38元，建隆公司已收价款7770000元，应付工程款为3692324.38元（11462324.38-7770000），表格下方注明：本表格是反映中诚支付建隆公司的支付明细，不是反映建隆公司实际支付给刘远红、贾高营款项（建隆公司与刘远红、贾高营以支付凭证为准另行结算），2至5项为刘远红及贾高营关于调解书确定的除工程款外的其他费用的分割，结论显示：刘远红项目最终应得款项：4783992.18元（该数字系3692324.38元加上2至5项中刘远红应得其他款项）。因该纠纷，建隆公司于2019年10月12日向河南仟方律师事务所支付律师费733135元，建隆公司主张刘远红承担380365元。建隆公司自认7770000元工程款已经抵扣刘远红本息合计4161485元，其中2014年11月抵扣两笔，分别为423546元、477600元，2014年12月抵扣2865600元，2015年2月12日抵扣134320元，2017年1月抵扣200000元，2017年1月22日抵扣60419元。另查明，建隆公司于2013年4月为刘远红办理社会统筹保险转移关系，建隆公司自2013年5月至2019年10月连续为刘远红缴纳社会统筹保险，刘远红取得的河南省建设从业人员资格证书质量员证（土建工程）上载明其工作单位是建隆公司。贾高营取得的二级临时建造师证显示聘用企业为建隆公司。一审法院认为，关于刘远红与建隆公司之间的关系，刘远红主张其与建隆公司为转包关系，建隆公司对此予以否认，认为案涉施工合同由其与中诚公司签订，并将部分项目交给刘远红施工，双方签订《建设工程内部协议书》一份，系按内部承包方式进行管理。一审法院认为，区分内部承包关系和转包关系的关键在于工程周转资金的筹措、工人的工资福利、社会保险金的缴纳、风险的负担。如果双方是内部承包关系，对外刘远红不具有独立地位，建隆公司授予刘远红招募工人、结算财务的权利，建隆公司仍应负责周转资金筹措、工人的工资发放、工人社会保险金缴纳、承担工程安全事故责任等；如果是转包关系，转包人和承包人系不同的市场主体，承包人独立承担周转资金筹措，承包人以自己的名义承办税费、其雇佣的工人仅由其承担各项费用，承包人负责质量、安全事故责任。涉及到本案，刘远红负责案涉工程周转资金的筹措，且内部协议书约定，案涉工程的任何债权债务全部由刘远红负担；施工中发生的质量、安全事故而引起的一切费用均由刘远红承担，事故责任自负，建隆公司不受牵连责任，工程质量保证金，安全保证金及经营费支出均由刘远红承担。刘远红承担一切税金。综上可以看出，本案内部协议书隐藏的意思表示是转包合同。依据民法总则第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。因此本案的内部承包的虚假意思表示无效，本案应当以转包合同处理，转包合同无效。建隆公司称刘远红系其员工，其对刘远红进行职业培训和管理并对案涉工程在技术、质量上进行管理和监督，但是刘远红是建隆公司员工的事实并不决定案涉合同就是内部承包协议，如刘远红系建隆公司员工，则建隆公司对刘远红进行职业培训和管理系应有之义。建隆公司对案涉工程进行管理和监督也不能说明其是内部承包关系，因建隆公司与案外人中诚公司系合同当事人，建隆公司对案涉工程质量负有合同义务，因此无论是因为承包合同、转包合同还是内部承包协议，建隆公司均有义务对案涉工程进行管理和监督，因此，仅以此理由无法说明建隆公司与刘远红系内部承包关系。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，工程已经竣工，建隆公司已经与案外人中诚公司达成了案涉工程工程款结算的协议，故建隆公司应向刘远红支付工程款。建隆公司认可案外人贾高营与刘远红签订的《费用清单》，该费用清单载明刘远红承包的工程造价为11462324.38元，其中建隆公司已收价款为7770000元，中诚公司应再付工程款为3692324.38元，应付工程款3692324.38元加上补偿的利息损失、调解确认的争议部分等费用，刘远红最终应得款项为4783992.18元，刘远红负责的案涉工程工程款及其他费用合计12553992.18元（7770000元＋4783992.18元）。关于管理费，案涉内部协议实则为转包合同，转包合同因违反法律的强制性规定而无效，刘远红对违反禁止非法转包的规定是明知的，故其不能依据内部协议无效而主张不予扣除建隆公司应收取的管理费，反而因合同无效而获益，建隆公司项目经理贾高营在案涉项目中任项目经理，可见建隆公司实际参与了案涉工程的施工管理，故对建隆公司主张的以内部协议约定工程总造价的2％扣除管理费，一审法院予以支持，管理费总计为251079.84元（12553992.18元×2％）。关于税费，双方当事人之间系转包合同，因此刘远红应当承担税金，刘远红共为6700000元工程款开具发票，下余5853992.18元工程款发票未开具，刘远红应按照刘远红与建隆公司提供的发票载明的税率3.30％向建隆公司支付其垫付的税款，为193181.74元（5853992.18元×3.3％）。关于主张的其他税费，因无证据证明，一审法院不予支持。关于建隆公司主张的律师费380365元，刘远红称系建隆公司消极主张权利而由刘远红协调律师并代交诉讼费后启动诉讼程序，一审法院认为，刘远红的该陈述表明刘远红认可律师费的数额只是认为不应由其承担。前已有述，案涉法律关系系转包关系，建隆公司向建设方中诚公司提起诉讼支付的律师系为刘远红权利而主张，故对建隆公司主张抵扣380365元律师费，一审法院予以支持。刘远红主张的保险费，因无证据支持，一审法院不予支持。建隆公司以工程款抵扣的刘远红的借款本息4161485元、已经向刘远红支付的工程款4209070元，应从刘远红应得工程款中扣除，综上，建隆公司应支付刘远红工程款及其他费用共计3358810.6元（12553992.18-251079.84-193181.74-380365-4161485-4209070），建隆公司应当在调解书约定的最后履行期限即2019年9月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于建隆公司的反诉请求。双方当事人之间有2笔借款系按照月利率2.2％预先扣除利息，同样负责中诚公司案涉工程其他部分工程的贾高营也作证证明其和刘远红向建隆公司借款利息为月息2.2分，综上可以认定，2.2％的月利率是双方的交易习惯，本案中双方当事人的借款月利率为2.2％，该约定已经超出法律规定。一审法院以月利率2％即年利率24％，按照一审法院查明事实中的刘远红每笔借款的时间及金额、还款时间及金额、抵扣工程款的时间及金额分笔计算，截至2018年4月2日，刘远红仍欠反诉建隆公司借款本金3143167元、利息330391元，刘远红应予支付，并支付借款本金的利息，即以3143167元为基数，按照月利率2％，自建隆公司主张的2019年9月10日起计算至还清之日止。一审法院依据《中华人民共和国合同法》、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、建隆公司于判决生效后十日内支付刘远红工程款3358810.6元并支付利息；二、刘远红于判决生效后十日内偿还建隆公司借款本金3143167元并支付利息；三、驳回刘远红的其他诉讼请求；四、驳回建隆公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55462元，由建隆公司负担32256元，刘远红负担23206元。保全费5000元，由建隆公司负担。反诉案件受理费20186元，由刘远红负担15120元，建隆公司负担5066元。刘远红不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，并改判支持刘远红的一审诉讼请求、驳回建隆公司的一审反诉请求或发回重审；二、一、二审诉讼费判由建隆公司承担。庭审中，刘远红明确上诉请求：要求二审法院予以改判，建隆公司支付刘远红剩余工程款5116651.98元及利息，利率按照年6％计算。从2019年的9月7日起开始计算，是建隆公司收到甲方中诚公司给的工程款的时间。自2015年4月23日至2019年9月7日，以9662999.98元为基数，计息标准为年利率6％（参照最高法关于民间借贷的利率）。事实和理由：一、一审判决认定事实错误；（一）一审判决认定刘远红与建隆公司系建设工程转包法律关系，认定正确。一审判决工程量相应价款12553992.18元认定正确。但从该价款中扣除管理费251079.84元管理费，税费193181.74元，该案产生的律师费380365元以及“借款本息”4161485元，无事实根据及法律依据。（二）刘远红代建隆公司开具发票所产生的256410元税费及刘远红垫付的61667.8元的诉讼费，应返还给刘远红，即建隆公司欠付上诉项总额为：12872069.98元（工程总价款12553992.18元＋税费256410元＋诉讼费61667.8元）。（三）建隆公司先后累计仅支付刘远红工程款4209070元，仍欠付刘远红工程款8662999.98元（欠付款项总额12872069.98元-已付款4209070元）。（四）关于借据中所涉及的8525000元属于案涉工程施工过程中的往来账目，从性质上最多属于建隆公司的行为，一审判决认定为借贷关系，并判令刘远红支付月2％的利息，判决错误。（五）刘远红已归还建隆公司往来款4978652元，剩余3546348元可从建隆公司欠付工程款中扣除，即建隆公司剩余欠付总额为5116651.98元。（六）建隆公司应当自刘远红离场之日起（2015年4月23日）以欠款项为基数支付刘远红逾期付款期间的利息，利息应分段计算。一审法院以3358810.6元为基数自2019年9月7日起计算，判决错误。二、一审法院适用法律错误。（一）一审判决一方面认定建隆公司的反诉为借贷关系，另一方面将该借贷关系的反诉与建设工程施工法律关系的本诉合并审理，违反法律规定。（二）一审判决扩大使用法律规定合同无效后的处理原则，仍参照无效合同的管理费条款进行判决。二审查明：建隆公司自认7770000元工程款已经抵扣刘远红本息合计4161485元，其中2014年11月抵扣两笔，分别为423546元、477600元，2014年12月抵扣2865600元，2015年2月12日抵扣134320元，2017年1月抵扣200000元，2017年1月22日抵扣60419元。但刘远红对此不予认可。另案中，案外人贾高营与刘远红签订的《费用清单》明确了另案案件受理费61667.8元，计入刘远红应得工程款范围，法院退还的61667.8元归刘远红所有，而法院已将61667.8元退还给建隆公司。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。二审认为，一、关于合同的性质和效力问题。建设工程施工内部承包合同是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的的全部或部分工程施工所签订的承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，相应的内部承包合同对合同当事人产生效力。对内部承包合同的判断主要基于合同双方存在合法的劳动关系及社会保险关系、企业负责管理技术财务等事项、个人在企业的管理监督下进行项目施工、个人独立经营自负盈亏、双方按照合同约定对经营利润进行分配、企业对项目施工所需的人财物技术设备资金予以协调支持等。建设工程施工转包合同指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；承包人不履行建设工程合同义务，未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理，将全部工程转让给转承包人后，原合同约定的全部建设工程任务均由转承包人完成；总承包人只收取管理费，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任，对工程建设不提供任何技术和管理。本案中，建隆公司作为承包人，中诚公司作为发包人，双方签订了《工程施工协议》，建隆公司承包了中诚公司凯旋城一期工程；之后建隆公司将其承包的部分工程包给刘远红。从刘远红的身份看，虽然刘远红的质量员证书显示其所在单位为建隆公司、建隆公司名义上亦为其缴纳过社保，但双方并未签订劳动合同、建隆公司亦未给刘远红发放过工资，刘远红对双方存在劳动关系不予认可，建隆公司亦未就双方存在劳动关系进一步举证。且从双方就项目实际情况看，双方协议约定：该工程所发生的一切债权债务全部由刘远红负责，施工中所发生的质量、安全事故而引起的一切费用均由刘远红承担，事故责任自负，建隆公司不受牵连责任；另刘远红对建隆公司所称的实际参与项目管理、为项目提供技术、资金等支持，亦不予认可，建隆公司亦未对提供机械设备、购买材料等支持提供证据。综合以上情况建隆公司与刘远红之间就案涉工程所签订的《建设工程内部协议书》符合转包的特征，一审认定为转包并无不妥。该转包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程并没有被认定为不合格，刘远红请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，合同中约定的管理费、税费等均属于工程款结算的范畴，故此种条款亦有参照效力。二、关于管理费的问题。双方签订的《建设工程内部协议书》约定，刘远红按工程总造价的2％作为管理费上交建隆公司。刘远红上诉称双方所签合同无效、建隆公司未履行管理职能，刘远红不应支付管理费。本院认为，双方签订的《建设工程内部协议书》虽然无效，但刘远红取得该部分费用亦缺乏依据，刘远红上诉主张不应从工程款中扣除管理费，本院不予支持。三、关于税费的问题。双方签订的《建设工程内部协议书》约定，建隆公司按照工程总造价全额代扣、代交税务部门有关规定的营业税及所得税的税款；合同执行期间，国家所征收的一切税金、费用亦均由刘远红承担。本院认为，双方关于税款交纳的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故刘远红上诉称建隆公司以自己名义向案外人中诚公司开具发票所产生的税费应由建隆公司自行承担，不予支持。四、律师费的问题。双方签订的《建设工程内部协议书》系转包合同，属于无效合同。另案建隆公司名义起诉主张中诚公司建设工程支付工程款，是建隆公司依法行使权利，其委托律师代理诉讼产生的律师费理应由其承担，且建隆公司与刘远红并未就律师费由刘远红承担进行专门约定，故该律师费由刘远红承担缺乏依据。刘远红上诉称该律师费380365元不应由其承担，本院予以支持。五、关于诉讼费的问题。以建隆公司名义起诉中诚公司建设工程合同纠纷另案，因调解诉讼费减半收取61667.8元，另案诉讼费实际由刘远红先行预交。案外人贾高营与刘远红签订的《费用清单》明确了另案案件受理费61667.8元，计入刘远红应得工程款范围，法院退还的61667.8元归刘远红所有。建隆公司对案外人贾高营与刘远红签订的《费用清单》予以认可，另案案件受理费61667.8元，已经计入刘远红应得工程款范围，建隆公司与刘远红对此均与认可；但法院退还的61667.8元，建隆公司尚未支付给刘远红。故建隆公司应当将法院退还的61667.8元返还给刘远红。刘远红的此项上诉请求，本院予以支持。六、利息计算的起始时间问题。刘远红起诉主张两笔款分别2019年7月7日起和2019年9月7日起计算利息，依据是另案调解书支付工程款的时间。一审按照调解书约定的最后一次履行期2019年9月7日起计算利息进行认定。刘远红上诉主张2015年4月23日（刘远红称该日撤离项目）起分段计算。本院认为，刘远红起诉主张的利息分段计算较为合理，本院将对一审利息计算起始时间适当调整；但其上诉主张的利息分段计算，没有依据，本院不予支持。七、关于本诉与反诉的合并审理问题。反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（本诉）程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉的目的为吞并或抵消本诉原告的诉讼请求；反诉与本诉之间具有关联性，是基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求，或者是基于相牵连的不同的法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求。本案中，刘远红起诉主张工程款，建隆公司反诉主张借款，且建隆公司反诉主张的借款用于案涉项目，建隆公司的反诉主张目的是通过因工程产生的借款吞并、抵消刘远红起诉主张的工程款。虽然建隆公司的反诉主张与刘远红起诉主张系不同的法律关系，但仍然符合反诉的特征。故一审对本案刘远红的起诉与建隆公司的反诉合并审理，并无不当。八、双方是否存在借贷法律关系的问题。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；民间借贷法律关系是否存在的认定不仅要考量双方达成合意的借条、合同等外在形式、而且还需查明是否具备款项交付的实质要件。本案中，建隆公司与中诚公司于2014年4月2日签订《工程施工协议》约定计划开工日期2014年5月10日，计划竣工日期2015年9月25日；建隆公司与刘远红于2014年8月10日签订《建设工程内部协议书》；从刘远红为建隆公司出具的借据上看，在2014年4月2日至2014年8月10日期间，建隆公司就支付给刘远红数百万款项，且该款项用于封丘工地；在双方签订《建设工程内部协议书》之前，建隆公司以出借名义支付给刘远红款项，从建隆公司商业盈利目的而言，将该款理解为工程垫资款明显不符合常理；双方签订《建设工程内部协议书》之后，建隆公司以出借名义支付给刘远红款项，双方对此并没有特别约定为垫资款或工程款；刘远红对出借之名收到的款项理解为垫资款或工程款，但并没有提供充分的证据予以证明，建隆公司亦不予认可。从刘远红一审中提交的建隆公司为其出具的还款收据看，刘远红支付给建隆公司的款项用途为还借款。综合上述情形，刘远红称双方之间不存在借贷关系、刘远红出具的借据手续款系建隆公司支付的工程款或垫资款，还称双方之间即使存在借贷关系，亦应因建隆公司系职业放贷人，借贷关系无效，利息无从谈起；本院认为，根据现有证据，从刘远红收款、出具借据、借据标注的借款用途、还款等行为看，双方之间具备了借贷关系的形式要件、实质要件，可以认定二者之间存在借贷法律关系。关于利息的问题，建隆公司称，2014年4月2日刘远红向建隆公司借款50万三个月，预扣利息3.3万元，2014年4月28日刘远红向河南建隆公司借款100万元，预扣利息6.6万元、2014年4月30日刘远红向河南建隆公司借款100万元，预扣利息6.6万元，从三份借据、结合证人证言及本案实际履行情況，均能反映出双方明确约定资金使用费为月利率2.2％；刘远红对多次出具的借据数额与实际收款数额的不一致，没有作出合理的说明，且在还款履行过程中亦未提出异议；本院认为，综合本案情况，建隆公司所称的双方借贷月利率2.2％，具有合理性，但涉及到利息的借贷本金仅限于提前扣息的三笔共计2285000元（借据上金额合计250万元，扣除提前扣除的利息），且因借贷月利率为2.2％超出法律规定，本院认定存在利息的借贷按照月利率2％计算借贷利息；其他没有提前扣息的借贷并没有书面约定利息，亦未得到刘远红的认可，本院不认定其存在利息。九、关于尚欠款额的问题。1、关于尚欠借款的问题。按照借款时间的不同分别以借款金额为基数以月利率2分计息，不计复利，每笔还款按照借款时间先后、先还有利息的借贷、先利息后本金的清偿顺序规则，截止2018年4月2日（最后一次还款日），借款本金共8525000元，计息的借款本金2285000元及利息已还完，尚欠不计利息的借款本金5111644元，建隆公司反诉主张借款本金4196462.19元，不违反法律规定，但其主张资金占用费按照月利率2％，缺乏依据，本院依法认定利息从其反诉之日2019年10月14日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、关于尚欠工程款的问题。建隆公司自认工程款抵扣借款本息合计4161485元，但刘远红不予认可，故对此款不予抵扣，并不作为还借款的依据。本院对一审认定的管理费251079.84元、税费193181.74元、已支付工程款4209070元，均予以认可。建隆公司尚欠刘远红工程款7962328.4元【12553992.18元（工程款总额）－251079.84（管理费）-193181.74（税费）-4209070（已支付款）＋61667.8元（诉讼费）】。刘远红本次起诉主张6206860元，上诉变更为5116651.98元，不违反法律规定。根据《费用清单》及另案调解书刘远红工程款分得比例为4692324.38元／9154233.55元=51.26％。故从2019年7月7日起计算利息的工程款额基数为2515222.47元【4500000元＊51.26％／（4500000元＊51.26％＋4654233.55元＊51.26％）＊5116651.98元】；从2019年9月7日起计算利息的工程款额基数为2601429.51元（5116651.98元-2515222.47元）。二审对刘远红上诉请求成立部分，予以支持。对一审判决不当部分，予以纠正。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3317号民事判决第三、四项；二、变更河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3317号民事判决第一项为“河南建隆建筑安装装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付刘远红工程款5116651.98元并支付利息（利息以2515222.47元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年7月7日起至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至付清之日止；利息以2601429.51元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月7日起计算至付清之日止）”；三、变更河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3317号民事判决第二项为“刘远红于判决生效后十日内偿还河南建隆建筑安装装饰工程有限公司借款本金4196462.19元并支付利息（利息以4196462.19元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月14日起计算至付清之日止）”；四、驳回刘远红的其他诉讼请求；五、驳回河南建隆建筑安装装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费55462元，由河南建隆建筑安装装饰工程有限公司负担55462元；保全费5000元，由河南建隆建筑安装装饰工程有限公司负担；一审反诉案件受理费20186元，由刘远红负担20186元。二审案件受理费53953元，由刘远红负担13953元，河南建隆建筑安装装饰工程有限公司负担40000元。再审期间，建隆公司提供新证据：一:河南首席联合会计师事务所专项审计报告一份，以证明：建隆公司已按法律规定为涉案项目依法缴纳的营业税及附加（城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育费附加增值税及附加、企业所得税、个人所得税、印花税等合计1395819.27元。扣除刘远红代开发票对应的营业税192000元、城市维护建设税9600元、教育费附加5760元，地方，地方教育费附加3840元211200元，剩余1184619.27元税费，已由建隆公司缴纳的事实。该部分税费依法应当在刘远红总工程款中予以扣除。二:EMS邮寄交寄单、物流信息单及上诉状各一份，以证明：原一审判决后建隆公司依法提出了上诉，并通过中国邮政EMS邮寄的上诉状，运单号为1148729141576。一审法院于2020年3月25日收发室边炳胜签收。原二审法院在建隆公司明确提出上诉后，不予审理建隆公司的上诉请求，属于严重的程序违法。三:借据及承诺书各一份。以证明：2014年1月22日刘远红因尉氏项目甲方资金不到位，向建隆公司借款，并承诺如逾期还款，利息按双倍计算。刘远红因项目向建隆公司借款，并承诺支付借款利息是双方的交易习惯。本案的借款确实存在2.2分利息的事实。针对建隆公司提供新证据，刘远红提供：河南省住房和城乡建设厅下发的豫建标设[2011]16号《关于我省征收河南省地方教育附加后相关建筑安装工程税金变化的通知》，通知上明确提出，对于其他的税费，纳税人在市区的按不含税工程造价的不超过3.477%来计取。以证明：刘远红已承担足够的税金，不需要再承担其他税金。围绕当事人的再审请求及提供的新证据，本院对有争议的证据和事实认定如下：一、虽建隆公司再审中提交的河南首席联合会计师事务所出具的《专项审计报告》出具时间为2020年10月份，是在原审判决之后，但审计报告所依据的缴纳税费的票据期间系从2014年到2019年，上述相关票据并不属于新证据，建隆公司在原审中并未提交。虽建隆公司认为其于一审判决后向一审法院邮寄了上诉状提起了上诉而二审对其上诉不予受理，经本院再审查证，无证据证明建隆公司交纳了上诉费，故二审未将建隆公司列为上诉人并无不当。人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审请求的，不予审理。建隆公司依据《专项审计报告》所提出的诉求，并不属于原审请求，故本院再审对建隆公司依据该《专项审计报告》所提出的该部分税费依法应当在刘远红总工程款中予以扣除的诉求不予审理。二、原审认定刘远红与建隆公司之间存在借贷法律关系，关于利息，（1）2014年4月2日刘远红向建隆公司借款50万三个月，预扣利息3.3万元、（2）2014年4月28日刘远红向建隆公司借款100万元，预扣利息11.6万元、（3）2014年4月30日刘远红向建隆公司借款100万元，预扣利息6.6万元，从三份借据、结合证人证言及本案实际履行情況，均能反映出双方明确约定资金使用费为月利率2.2％。但涉及到利息的借贷本金仅限于上述提前扣息的三笔共计2285000元（借据上金额合计250万元，扣除提前扣除的利息），其他没有提前扣息的借款并没有书面约定利息，亦未得到刘远红的认可，不认定存在利息。原审关于双方借贷法律关系及利息的认定，事实清楚，并无不当。刘远红再审认为其与建隆公司之间不存在借贷法律关系、系建筑工程施工过程中的往来账及垫资款、根本不存在利息的主张，理由不足，本院再审不予支持。本院经再审核实，刘远红向建隆公司借款总额为862.5万元。原审表述为“852.5万元”应系笔误，本院再审应予纠正。但，原审经计算得出建隆公司欠付刘远红工程款为7962328.4元，而刘远红起诉数额为5116651.98元，原审按刘远红的起诉数额予以判决，故该笔误未影响原审判决的结果。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，建隆公司作为承包人承建中诚公司凯旋城一期工程，建隆公司与刘远红签订《建设工程内部协议书》，将其承包4、8、9、10号楼的土建、安装工程转包给刘远红。原审认定该转包合同无效，并按照建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定进行处理，且认为案涉工程并没有被认定为不合格，刘远红请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，合同中约定的管理费、税费等均属于工程款结算的范畴，故此种条款亦有参照效力的认定，并在此基础上，对关于合同的性质和效力、管理费、税费、律师费、诉讼费、利息计算的起始时间、本诉与反诉的合并审理、双方是否存在借贷法律关系等问题进行了认定和计算后，核算出建隆公司尚欠刘远红工程款数额的认定，事实清楚，并无不当，程序亦不违法。刘远红、建隆公司的再审主张，事实依据不足，本院再审均不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2020）豫07民终1928号民事判决。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 张颜民审判员 吕 亮二〇二一年三月二十九日法官助理任路云书记员冯媛