北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1329号上诉人（原审原告）：刘颖，女，1976年8月5日出生，满族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：魏文慧，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林蔚，北京市北斗鼎铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京旭辉阳光置业有限公司，住所地北京市通州区新华东街****楼****。法定代表人：董毅，董事长。委托诉讼代理人：王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张融融，北京泓聚律师事务所实习律师。上诉人刘颖因与被上诉人北京旭辉阳光置业有限公司（以下简称旭辉公司）商品房预约合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人刘颖的诉讼代理人魏文慧、李林蔚，被上诉人旭辉公司的诉讼代理人王国鹏、张融融到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘颖上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘颖全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由旭辉公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，违背案件真实事实关系，认定事实不清。刘颖未违反《北京市商品房认购书》（以下简称《认购书》）之约定，不存在任何违约行为，而是旭辉公司未履行善意磋商义务，擅自将涉案车位另行出卖给第三人，旭辉公司应当承担违约责任，返还双倍定金。1.案涉《认购书》属于双务合同，合同双方互负磋商和缔结本约的义务，刘颖的义务即“同意在支付定金之日起5日内，与出卖人协商北京市商品房合同的相关条款”；相对应的，旭辉公司作为专门从事房地产业务的企业，提供《北京市商品房买卖合同》格式文本并通知刘颖协商买卖合同条款及签署合同，均是旭辉公司在《认购书》约定期限内的义务。刘颖支付定金后，在前述期限内未收到任何旭辉公司安排协商买卖合同条款的通知及文件。刘颖电话询问、催促时，旭辉公司销售人员告知刘颖因其购买的车位系货梯边上车位，现在大楼整体装修中，让刘颖等待通知，故旭辉公司从未履行善意磋商签署《认购书》的义务。刘颖作为购买方，在旭辉公司不作为的情况下，无法促成合同协商及签署。2.刘颖在履行《认购书》的过程中，并未发生违约行为。根据《认购书》第四条第二款的规定，刘颖作为买受人的主要义务是“同意”按约定期限与旭辉公司协商买卖合同条款，《认购书》关于买受人义务的真实意思表示为出卖人提供合同条款时，买受人不拒绝进行协商。3.一审判决遗漏了本案重要事实：旭辉公司提供的《收据》载明5万为“×号车位款”（收据当日交给了刘颖）；《认购书》签署后“没在我这里”，即指旭辉公司从未向刘颖提供该文件，刘颖于2018年3月（旭辉公司销售负责人离职后）才拍到《认购书》，那么作为单方持有《认购书》的旭辉公司负有的通知义务尤为关键，成为案涉车位购买合同是否顺利进行的关键。而且刘颖持有的收据已经载明为车位款，旭辉公司销售负责人承诺交付5万后“可以不签约，等到明年”，足以使刘颖相信双方均已达成车位买卖交易的一致意见，只需等待旭辉公司通知签约即可。4.刘颖在本小区购买2套商品房并多付15万契税（应退还刘颖），刘颖告知旭辉公司销售人员“折抵车位款”。刘颖已经作出履行买卖合同支付车位价款义务的意思表示，但旭辉公司一直拖延协商及签署合同，对于是否同意折抵车位价款，以及不同意的情况下是否办理贷款或补齐车位等购买车位合同细节，不予回复。旭辉公司一味拖延，制造超过《认购书》约定期限的假象，并将车位另售他人，致使与刘颖的车位买卖事宜无法继续。综上所述，旭辉公司未履行善意磋商义务，刘颖未发生违约行为，在《认购书》解除条件未成就的情况下，旭辉公司擅自将涉案车位另行出卖给第三方，应当适用定金罚则，依据《认购书》第七条向刘颖返还双倍认购定金。二、一审判决在认定《认购书》中合同解除条款性质及适用法律方面亦存在错误，理由如下：1.《认购书》第五条的性质为《中华人民共和国合同法》第93条规定的合同“约定解除条件”，而非《中华人民共和国合同法》第45条第2款规定的“附条件解除”，旭辉公司在未通知刘颖解除《认购书》的情况下，擅自将涉案车位另行出卖给第三方，应向刘颖返还双倍定金。2.旭辉公司未将其行使合同解除权的意思表示告知刘颖，即在合同并未解除的情况下，就擅自把涉案车位另行出卖给第三方，应当向刘颖赔偿损失。旭辉公司在《认购书》未解除的情况下，擅自将涉案车位另行出卖给第三方，鉴于涉案车位所有权已经转让给第三方，刘颖无法实现《认购书》的最终目的，《认购书》不存在继续履行的可能性，因此旭辉公司应当向刘颖赔偿包括合同履行后可以获得的利益在内的全部损失。涉案车位目前市价大幅增长，因此旭辉公司除了应双倍返还定金10万元外，还应当另行赔偿刘颖车位价款差额。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。旭辉公司未以法律规定的方式和程序行使约定解除权，且合同解除条件未成就，即在合同并未解除的情况下，擅自把涉案车位另行出卖给第三方，应当向刘颖返还双倍定金并向刘颖赔偿全部损失。旭辉公司辩称，同意一审判决，不同意刘颖的上诉请求。旭辉公司随时在售楼处营业，刘颖没有及时确认签订合同。刘颖应当举证证明在合同约定的期间内前往售楼处进行协商，刘颖提出的与旭辉公司进行协商，没有明确具体的延期日期，且其仅支付了5万元定金，未支付剩余款项。根据《认购书》的约定，刘颖未在约定的时间内进行协商、订立合同，旭辉公司有权解除合同，向刘颖发出了没收定金的告知函，此后过了7、8月后，才出售了涉案车位，旭辉公司不存在违约情形。刘颖向一审法院起诉请求：1.旭辉公司双倍返还定金即10万元；2.旭辉公司支付刘颖利息17400元；3.旭辉公司赔偿刘颖车位溢价损失25万元；4.诉讼费由旭辉公司承担。一审法院认定事实：2015年12月16日，刘颖（认购人）、旭辉公司（出卖人）签订《认购书》，约定刘颖认购旭辉公司开发的位于北京市通州区×号房即涉案车位，认购人应于签订本认购书之日向出卖人支付认购定金5万元，认购人同意在支付定金之日起5日内与出卖人协商北京市商品房买卖合同的相关条款，认购人未在上述约定期限内与出卖人协商商品房买卖合同相关条款的，自期限届满之次日起超过1日认购书自动解除，双方也可以协商解除本认购书，认购人已支付的定金不予退还，出卖人有权将该商品房另行出卖给第三方。此外，合同还约定了其他内容。合同签订后，刘颖依约支付定金50000元。刘颖提交的其与旭辉公司员工赵鹏的微信聊天记录中显示刘颖曾与旭辉公司协商延期签约事宜，刘颖问：“延期签约可以交定金定下了车位吗？”赵鹏答：“延期签约需要付5万定金，然后办理贷款或者15天补齐全款，可以不签约，等到明年。”……2016年1月6日，旭辉公司向刘颖发送了《定金没收告知函》，称刘颖应于2015年12月21日前至旭辉御锦售楼处签订《北京市商品房现房买卖合同》并支付房款，根据《认购书》及《补充协议》相关规定，我司特再次函告，因刘颖未在约定的期限内签订《北京市商品房现房买卖合同》，我方将没收您已缴纳的定金，并于即日起公开您所认购的房源并另行出售。刘颖收到上述函件后与赵鹏联系，赵鹏称“关于车位的，付款周期延长，公司客服发的，我和他们说下，在基础时间上给您延长”。2016年9月，旭辉公司将涉案车位卖与他人。刘颖至今尚未办理贷款或者补齐全款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。刘颖、旭辉公司签订的《认购书》，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应认真履行。按照《认购书》的约定，刘颖应于支付定金之日起5日内即2015年12月21日前与出卖人协商北京市商品房买卖合同的相关条款，否则自期限届满之次日起超过1日认购书自动解除，刘颖已支付的定金不予退还，旭辉公司有权将涉案商品房另行出卖给第三方。现刘颖未提供证据证明其已按认购书约定期限向旭辉公司作出签约的意思表示。关于延期签约事宜，旭辉公司员工赵鹏的答复是：“延期签约需要付5万定金，然后办理贷款或者15天补齐全款，可以不签约，等到明年。”但刘颖亦未提供证据证明其已办理贷款或者补齐全款。2016年1月6日，旭辉公司向刘颖发送了《定金没收告知函》，刘颖支付的定金不予退还。刘颖收到上述函件后与赵鹏联系，赵鹏虽称给公司客服说下在基础时间上延长付款周期，但未明确延长的具体期限，刘颖亦未提供证据证明该期限。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故刘颖要求旭辉公司双倍返还定金、支付利息、赔偿溢价损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘颖的全部诉讼请求。本院二审期间，刘颖向本院提交了下列证据：1.刘颖与旭辉公司员工董明歌的微信聊天记录，证明刘颖在购买商品房时整个交易流程都是按照旭辉公司的要求进行的，由旭辉公司主导，也签订了认购书和正式合同；2.刘颖与旭辉公司员工羊迪之间的微信聊天记录，证明刘颖没有收到《认购书》；3.刘颖与旭辉公司员工周淼的微信聊天记录，证明2018年4月，刘颖母亲才拿到《认购书》；4.刘颖与旭辉公司员工赵鹏之间的微信聊天记录，证明赵鹏承诺延期签约。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭辉公司对刘颖提交的证据发表如下质证意见：证据1不属于二审中的新证据，是另外一套房子的情况，与本案没有关联，即使该聊天记录是真实的，董明歌当时只是旭辉御锦项目的销售人员，且现已离职，该聊天记录显示的时间均在案涉《认购书》签订之前，并不能代表旭辉公司对刘颖之后的每一步操作有通知义务；证据2、3、4，刘颖在一审中已经提交，不认可其证明目的。本院认为，刘颖提交的证据1微信聊天记录中所涉及的房屋交易情况并非涉案车位，与本案不具有关联性，亦不足以证明刘颖的证明目的，故本院对其不予认定；刘颖提交的证据2、3、4，其在一审中已经提交，不属于二审程序中新的证据。本院二审期间依法补充查明以下事实：刘颖（认购人）与旭辉公司（出卖人）于2015年12月16日签订的《认购书》第七条约定：出卖人在认购人支付认购定金之日起至本认购书解除之日止，将该商品房另行出卖给第三方的，出卖人应当向认购人双倍返还定金。刘颖称上述《认购书》签订后，旭辉公司未将《认购书》交给她，其直至2018年才拍到《认购书》。旭辉公司称其在《认购书》签署后将《认购书》交给刘颖，旭辉公司没有义务通知刘颖签订房屋买卖合同，刘颖应该按照《认购书》约定的期限办理。一审中，刘颖提交了其与赵鹏的微信聊天记录，显示：2015年12月15日，赵鹏就刘颖询问“延期签约可以交定金定下来车位吗”回答：“延期签约需要付5万定金，然后办理贷款或者15天补齐全款，可以不签约，等到明年。”2016年1月7日，刘颖收到《定金没收告知函》后问赵鹏是什么情况，赵鹏回答“关于车位的，付款周期延长，公司客服发的，我和他们说下，在基础时间上给您延长”。2016年2月23日，刘颖问赵鹏：“调去上海了吗？”刘颖还提交了其与“旭辉公司翟小虎”的微信聊天记录，显示：2016年7月17日，刘颖问翟小虎“车位购买是你负责吗？”翟小虎答复：“车位购买不负责的”。刘颖另提交了其与羊迪的微信聊天记录，显示：2016年7月23日，刘颖问：“当时我买车位的材料在你那么？”羊迪回复：“不在的，统一收在综管部那里。”刘颖问：“你还在旭辉吧”。羊迪回复：“不在了，田帅也不在了，综管部还在御锦那边。”经询，旭辉公司认可翟永虎当时系旭辉公司项目综管，羊迪为置业顾问，赵鹏为销售经理，三人均在2016年年底离职，但不认可上述微信聊天记录的真实性。一审中，旭辉公司提交了《客户认购、签约信息流转单》，该单显示：买受人刘颖，定金5万元，认购房屋套内总价15万元，置业顾问处签有“羊迪”，客户签字处签有“刘颖”，日期“12.16”。经询，旭辉公司称未找到该单原件。刘颖认可该单上系其本人签名以及羊迪是其签订《认购书》时的销售，但称当时签署《客户认购、签约信息流转单》时是空白的。2015年12月16日，旭辉公司就涉案车位款为刘颖开具收据，收据载明“车位款5万元”。关于涉案《认购书》签订时涉案车位的销售价格，刘颖称销售人员说优惠后的车位价格是18万元，但是《客户认购、签约信息流转单》约定15万元，现在认可涉案车位15万元。旭辉公司称签订《认购书》时销售人员与刘颖洽商的全款金额为20万元，《客户认购、签约信息流转单》上载明的是先付定金5万元，后续再交15万元。2016年9月，旭辉公司以16万元的价格将涉案车位出售给案外人。一审中，刘颖称因为旭辉公司将涉案车位出售他人，故合同被迫解除。另查，旭辉公司称旭辉御锦售楼处于2016年上半年撤销，随后售楼处办公室搬到隔壁楼继续办公。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘颖主张旭辉公司在合同未解除的情况下擅自出售涉案车位，故旭辉公司应双倍返还定金并支付利息及车位溢价损失；旭辉公司则认为刘颖未依约在定金支付之日起5日内与其协商北京市商品房买卖合同的相关条款，《认购书》已经自动解除或失效，刘颖已付定金不予退还。结合双方当事人的诉辩意见，本院具体分析如下：第一，关于刘颖已交付的5万元的性质。根据刘颖与旭辉公司签订的《认购书》以及当事人陈述，刘颖于签订《认购书》之日向旭辉公司支付定金5万元。但是，根据法律规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。关于涉案车位的价款数额，双方当事人在《认购书》中并未明确约定，根据旭辉公司提交的《客户认购、签约信息流转单》所载“认购房屋套内总价15万”，且刘颖对此予以认可，故本院对《客户认购、签约信息流转单》所显示的涉案车位价格予以采信。因此，刘颖向旭辉公司交纳的定金数额超过了合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力，其超出部分视为已给付的合同价款。第二，关于本案是否适用定金罚则。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。本案中，刘颖与旭辉公司在《认购书》中约定：刘颖同意在支付定金之日起5日内与旭辉公司协商北京市商品房买卖合同的相关条款，刘颖未在上述约定期限内与旭辉公司协商商品房买卖合同相关条款的，自期限届满之次日起超过1日认购书自动解除，双方也可以协商解除本认购书；刘颖已支付的定金不予退还，旭辉公司有权将该商品房另行出卖给第三方；旭辉公司在刘颖支付认购定金之日起至本认购书解除之日止，将该商品房另行出卖给第三方的，旭辉公司应当向刘颖双倍返还定金。从上述约定来看，刘颖向旭辉公司支付定金系为保证正式缔约，同时担保合同义务的履行。根据在案证据及当事人陈述，双方在合同履行过程中均存在一定不妥之处，最终致使不能实现合同目的，具体表现在：首先，根据刘颖提交的其与赵鹏的微信聊天记录，赵鹏就刘颖提出的延期签约问题回复：“延期签约需要付5万定金，然后办理贷款或者15天补齐全款，可以不签约，等到明年。”据此，可以证明刘颖在与旭辉公司签订《认购书》前知道延期签约应在支付5万元定金后办理贷款或者15天内补齐全款，但刘颖未提供证据证明其已办理贷款或者补齐全款，故未达到赵鹏所述的延期签约的条件。其次，根据《认购书》之约定，刘颖同意在支付定金之日起5日内与旭辉公司协商北京市商品房买卖合同的相关条款，并应当清楚未在上述期限内与旭辉公司协商商品房买卖合同相关条款的后果。刘颖主张旭辉公司应在上述期限内提供北京市商品房买卖合同文本并通知其签署合同，且其直到2018年才拍到《认购书》，故系旭辉公司未履行善意磋商义务。对此，本院认为，案涉《认购书》属于双务合同，合同双方均应为正式缔约而积极磋商。就刘颖而言，应主动与旭辉公司或其销售人员联系，旭辉公司亦应在此期间内提供北京市商品房买卖合同文本并通知刘颖协商相关条款。至于刘颖所称其直至2018年才拿到《认购书》，但其提供的与羊迪的微信聊天记录不足以证明其该项主张，且《认购书》自双方签字或者盖章时生效，刘颖收到《认购书》的时间并不影响合同效力，故本院对刘颖的该项主张不予采信。最后，2016年1月6日，旭辉公司向刘颖发送了《定金没收告知函》，告知刘颖没收其定金并将涉案车位另行出售。刘颖在收到上述函件后与赵鹏联系，赵鹏虽称“在基础时间上给您延长”，但未明确延长的具体期限。此后，旭辉公司并未表达继续履行《认购书》的意思表示，刘颖亦未提供证据证明其就该问题及时与旭辉公司或其销售人员联系或是继续履行合同义务。综合上述情况，刘颖与旭辉公司均未完全履行合同义务，而定金罚则的目的是促使双方当事人均积极履行合同义务，故刘颖主张旭辉公司双倍返还定金，依据不足，本院不予支持。因合同目的已经无法实现，本院综合考虑合同的履行情况、双方当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，判决旭辉公司向刘颖返还其支付的5万元。至于刘颖主张的利息及车位溢价损失，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，刘颖的上诉请求中合理的部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。一审法院部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2361号民事判决；二、北京旭辉阳光置业有限公司于本判决生效后十日内返还刘颖5万元；三、驳回刘颖的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3406元，由刘颖负担2881元（已交纳），由北京旭辉阳光置业有限公司负担525元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费6811元，由刘颖负担5761元（已交纳），由北京旭辉阳光置业有限公司负担1050元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 巴晶焱二〇二一年三月二十九日法官助理 孟 磊法官助理 田子阳书 记 员 刘怡然