河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终229号上诉人（原审原告、反诉被告）：柏怡彤，女，汉族，1982年2月2日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南恒润置业有限公司，住所地漯河市源汇区湘江路272号。法定代表人：赵毅伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏广华，该公司员工。上诉人柏怡彤因与被上诉人河南恒润置业有限公司（以下简称恒润公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柏怡彤及委托诉讼代理人黄岗峰，被上诉人恒润公司委托诉讼代理人魏广华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏怡彤上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）豫1102民初2014号民事判决，依法改判或者发回重审。2、本案的诉讼费用由恒润公司承担。事实和理由：一、一审法院认定《阳光福园小区内部认筹协议》为预约合同非本约,柏怡彤认为欠妥。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条：房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所;（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式;（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期;（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式;（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法;（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案的《阳光福园小区内部认筹协议》中对以上条款都有相应的约定，因此可以视为本约。二、即使一审法院认定《阳光福园小区内部认筹协议》为预约合同合理，但一审法院认定案涉《阳光福园小区内部认筹协议》无法继续履行，判决解除《阳光福园小区内部认筹协议》亦明显不当。认筹协议中有明确约定柏怡彤有继续履行的义务。该认筹协议第七条约定：乙方交房后负责向甲方提供办理房产证所需的商品房销售合同、销售不动产发票、住宅质量保证书、住宅使用说明书等，并确保甲方办理正式房产权属证书，协助甲方办理房屋产权手续。也就是说在恒润公司具备交房条件后应当按照认筹协议约定，与柏怡彤签订商品房销售合同，恒润公司应当履行协议约定义务。并且柏怡彤曾多次去售楼部咨询或要求恒润公司为其办理正式手续，恒润公司却违反认筹协议内容，均要求柏怡彤必须每平方米增加3000元左右的价格交纳购房款，即按照现在售楼部价格售卖才会给柏怡彤办理手续，柏怡彤不同意，多次找恒润公司去协商并且询问沟通，均无果，恒润公司一直拒绝按照原定协议价格为柏怡彤办理正式购房手续。该行为严重违反协议中明确约定的单价为3879元／㎡的交易价格，变相逼迫柏怡彤无法签订正式的商品房销售合同，构成实质违约。一审法院认定认筹协议合法有效，因此恒润公司应当按照认筹协议中约定的单价数额履行相应的义务，与柏怡彤签订正式的商品房销售合同并交付房屋。三、一审判决认定事实错误，柏怡彤从来没有不愿意继续购买涉案房屋的意思表示。一审判决中判定“贷款合同生效后，柏怡彤应当按照合同约定偿还本息，柏怡彤仅偿还了一年的利息后，不再偿还银行贷款，说明其以实际行动表明不愿意再继续购买涉案房屋”与事实不符。柏怡彤从未有不愿意购买涉案房屋的意思表示。相反，柏怡彤最终诉求就是购买房屋。首先,在未交银行利息期间，银行以及恒润公司没有通知过柏怡彤交纳该款项，且恒润公司称其将这20万元的款项已经偿还，恒润公司也从来没有催促柏怡彤向其补交该20万元购房款。其次,房屋具备交房条件时，恒润公司也从来没有通知柏怡彤领取过交房钥匙及办理相应手续，更没有任何书面的通知内容。如果柏怡彤不想购买房屋，怎会多次去售楼部询问并找恒润公司的领导协商沟通办理正式手续事宜呢。因此，一审法院认定柏怡彤是不愿意购买房屋的意思表示明显错误。综上，一审法院如此判决明显违背合同法的诚信原则。这样纵容违约，纵容违背诚信，会让更多的因房屋涨价房地产商就解除合同，造成社会混乱，更会造成很多不稳定因素，缺乏诚信缺乏契约精神肆无忌惮。根据以上事实和理由，一审法院认定《阳光福园小区内部认筹协议》为预约合同欠妥，且认定事实错误，柏怡彤请求二审法院查明事实，公正判决。恒润公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚、正确。柏怡彤以其实际行动表明不再继续购买涉案房屋。涉案房屋所在小区阳光福园于2016年3月11日取得商品房预售许可证后,恒润公司多次致电柏怡彤,让其提供签订商品房买卖合同及办理房屋按揭贷款手续的相关材料,柏怡彤迟迟不予办理并不再理睬。并且,柏怡彤于2015年11月18日起不再偿还由恒润公司为其担保的银行贷款本金及利息,恒润公司无奈于2016年11月9日代其偿还银行贷款本息合计195300.05元。柏怡彤一直称其未收到过恒润公司通知其关于涉案房屋的任何信息,此表述显然不真实,柏怡彤自己不再每月向银行还款,并且不提供相关按揭贷款手续,其对此是明知的,况且,柏怡彤作为恒润公司关联企业(漯河市恒盛纺织有限公司)的财务人员,对恒润公司所有的房屋销售政策、预售办理、按揭贷款提供均非常清楚。阳光福园小区1-4号楼共计960户业主,恒润公司已按行业要求及交易习惯,逐户通知业主签订商品房买卖合同及办理房屋按揭贷款手续,该小区早已全部办理完毕以上手续。柏怡彤称,唯独不通知其办理,该表述明显虚假、不真实,且不符合常理。由以上可知,柏怡彤以其实际行动表明不再继续购买涉案房屋。二、一审法院适用法律正确,柏怡彤与恒润公司签订的《阳光福园小区内部认筹协议》属于预约合同,《阳光福园小区内部认筹协议》第十条约定:本协议一式两份,甲乙双方各执一份,经甲乙双方签字盖章后生效,在双方签订正式商品房销售合同后本协议自行终止。根据《民法典》第四百九十五条:当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同,因此,以上约定符合预约合同的形式要件。2014年,恒润公司销售阳光福园小区房屋时,因该小区暂时不具签订正式房屋买卖合同条件,恒润公司只是在关联公司范围内,由公司内部员工认筹,先行签订内部认筹协议,待该小区具备上述条件时,另行签订正式的商品房买卖合同,柏怡彤对此明知。因此,双方在签订预约合同时对将来订立本约的意图十分明显,即符合预约合同的实质要件。三、因柏怡彤拒不配合办理住房按揭手续,且尚有195300.05元房款未付,属于根本违约,恒润公司有权解除合同。综上,恒润公司认为一审法院查明案件事实清楚、正确,适用法律准确,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。柏怡彤向一审法院起诉请求：1．判令恒润公司继续履行购房认筹协议并交付房屋；2．判令恒润公司支付损失赔偿金、逾期交房违约金、补偿款等（自2015年12月19日起至房屋交付使用之日止，利率按照月息3％标准计算）。恒润公司向一审法院反诉请求：请求解除柏怡彤和恒润公司2014年11月28日签订的《阳光福园小区内部认筹协议》；诉讼费和反诉费由柏怡彤承担。一审法院认定事实：2014年11月28日，柏怡彤作为甲方，恒润公司作为乙方，双方共同签订《阳光福园小区内部认筹协议》一份。约定：经甲乙双方充分协商，就乙方在漯河市××龙××路开发建设的“阳光福园”住宅小区房屋为甲方优先认筹一事达成以下协议：“一、该小区北邻滨河路，东临规划乐山路，西临井冈山路，南临汉江路。小区总建筑面积约67.5万㎡，（地上56万㎡，地下11.5万㎡），容积率3.49，建筑密度19.7％，绿化率36.5％，总户数4788户……三、甲方所认筹房屋并入小区管理，门卫室、院内绿化、道路场地硬化等院区配套由乙方负责。本小区各楼前后之间的间距和绿化面积按照有关部门已核准的实际规划间距执行。四、认筹价格：经过甲、乙双方协商确定：甲方此次认筹的房屋为4栋2单元1907号房，房屋建筑面积为89.01㎡，单价为3879元／㎡，总价款为人民币345270元。各楼号以乙方在小区建设中的实际建筑物为准。建筑面积暂按设计单位提供数据交款，最后以漯河市房地产测绘部门实际测量办证的建筑面积为准具实结算。五、交房日期：从认购房屋的总房款交清后次月起12个月交工。如乙方推迟交房，逾期交房超过30日，乙方按甲方交纳的房款金额以月息30‰向甲方支付利息，至甲方所购楼房交付使用之日止。六、自本协议约定交房期满六个月内，若甲方不满意该房屋，需要退房的情况下，甲方有权选择解除合同要求退房，乙方应退回购房人所交全部房款并按照所购房屋的面积给予补偿。补偿方式：（1）甲方须在交房后提出正式的书面退房申请，乙方除全额退还甲方所交全部房款外，还应给予甲方购房人所认筹房屋900元／㎡（不含前款所列逾期交房情况下乙方支付利息）补偿。（2）乙方在甲方提出回购申请10个工作日内予以办理相关手续，逾期退房乙方按甲方交纳的总房款金额按月息30‰向甲方支付退房逾期利息。七、乙方交房后负责向甲方提供办理房产证所需的商品房销售合同、销售不动产发票、住宅质量保证书、住宅使用说明书等，并确保甲方办理正式房产权属证书，协助甲方办理房屋产权手续。若甲方向乙方申请为其签订销售不动产合同、开具销售不动产发票的，乙方视为甲方放弃向乙方申请回购的权利。甲方须在乙方交房后六个月内提出申请办理回购手续或签订正式购房合同，在此期间未能办理的，乙方视为甲方自愿放弃该房源，乙方将仅退回甲方原购房款，其所认筹房产乙方可自行处理……十、本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，经甲乙双方签字盖章后生效，在双方签订正式商品房销售合同后本协议自行终止。”同日，柏怡彤向恒润公司交纳房款145270元，恒润公司出具了收据。另查明，2014年11月18日由恒润公司担保，柏怡彤在漯河银行股份有限公司源汇支行贷款20万元。2014年11月28日恒润公司给柏怡彤出具收据一张，载明：今收到柏怡彤交来阳光福园4#楼2单元1907房房款人民币贰拾万元整（此房款为个人贷款由公司担保，转为住房按揭后视为房款结清）。2016年11月9日恒润公司替柏怡彤偿还贷款本息共计195300.05元。另查明，截止至2015年11月17日柏怡彤共偿还贷款本息20469.27元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：（一）关于案涉《阳光福园小区内部认筹协议》的性质及效力问题（1）关于认筹协议的性质问题。法院认为，认筹协议的性质为商品房买卖预约而非本约。预约是指约定将来订立一定契约的契约，将来应订立的契约为本约。本案中，首先，从合同名称上看，双方签订的系《阳光福园小区内部认筹协议》，“认筹协议”一般为预约而非正式的商品房买卖合同。其次，从合同内容上看，第六条约定：“自本协议约定交房期满六个月内，若甲方不满意该房屋，需要退房的情况下，甲方有权选择解除合同要求退房，乙方应退回购房人所交全部房款并按照所购房屋的面积给予补偿。补偿方式：（1）甲方须在交房后提出正式的书面退房申请，乙方除全额退还甲方所交全部房款外，还应给予甲方购房人所认筹房屋900元／㎡（不含前款所列逾期交房情况下乙方支付利息）补偿。（2）乙方在甲方提出回购申请10个工作日内予以办理相关手续，逾期退房乙方按甲方交纳的总房款金额按月息30‰向甲方支付退房逾期利息。”依此约定，房屋具备交付条件时，柏怡彤具有选择权，其可以选择继续购买房屋，也可以选择退房而无需承担违约责任，无论其作出何种选择，均需向恒润公司发出意思表示，而后由恒润公司作出承诺，柏怡彤若想继续购房，需与恒润公司重新达成合意。由此可见，认筹协议应当为预约，若系本约，则无需重复订立，并且，若系本约，柏怡彤提出退房则属于违约，应当承担违约责任，而从合同约定来看却并非如此。再次，从当事人的意思表示来看，区分预约与本约，还在于当事人是否有意于将来再订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。认筹协议第十条约定：“本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，经甲乙双方签字盖章后生效，在双方签订正式商品房销售合同后本协议自行终止。”从该条可以看出，柏怡彤与恒润公司存在着明确的将来订立正式的商品房买卖合同的意思表示。因此，虽然双方签订的认筹协议明确了买卖房屋的具体位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，但由于本案当事人于将来订立本约的意图十分明显，那么即使认筹协议内容非常完备，也不能脱离当事人的意思表示将其解释为本约。如果将认筹协议认定为本约，其将因违反法律强制性规定而被确认无效，不符合合同法鼓励交易的立法目的。综上，案涉认筹协议的性质应为商品房买卖预约。（2）关于认筹协议的效力问题。商品房买卖预约是为将来订立正式的商品房买卖合同而签订的合同，合同标的是双方共同签订本约的行为，而非金钱或财物的给付行为。商品房买卖本约的标的则与此不同，于买受人而言，其合同义务为支付房款，于出卖人而言，其合同义务为交付房屋并移转所有权。因此，国家对于商品房买卖包括预售要给予一定程度的管控。如《中华人民共和国城市房地产管理法》规定商品房预售必须具备已办理预售登记，取得商品房预售许可证明等条件；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也规定，至起诉前出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。由于商品房买卖预约的标的本身并非房屋买卖关系，而是共同磋商、补充漏洞，直至订立本约的行为，因此法律对商品房买卖预约并无此类强制性规定，故案涉认筹协议合法有效。（二）关于案涉《阳光福园小区内部认筹协议》能否继续履行，恒润公司应否交付房屋的问题（1）关于认筹协议能否继续履行的问题。预约的继续履行问题之实质，是能否强制缔约。如前所述，预约的标的是签订本约的行为，而非给付金钱或财物的行为，若判令继续履行，当事人申请强制执行时，须有给付内容，通常认为给付内容包括金钱、物及行为，但不包括意志给付，若判令继续履行预约，该判决将无法申请强制执行。并且，根据2014年11日28日恒润公司给柏怡彤出具的收到条可以看出，2014年11月18日柏怡彤在漯河银行股份有限公司源汇支行的贷款实际是柏怡彤购买涉案房屋所进行了按揭贷款，目的是就为了解决柏怡彤购房资金不足的困难，此按揭贷款是由恒润公司提供的担保。此合同与双方后期签订的商品房买卖合同具有紧密联系。贷款合同生效后，柏怡彤应当按照合同约定偿还本息，但柏怡彤仅偿还了一年的利息后，不再偿还银行贷款，说明其以实际行动表明不愿意再继续购买涉案房屋。故柏怡彤关于继续履行认筹协议的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。所以恒润公司反诉请求解除双方签订的《阳光福园小区内部认筹协议》，法院予以支持。（2）关于恒润公司应否交付房屋的问题。本案审理的是柏怡彤与恒润公司之间的预约合同纠纷，而交付房屋为商品房买卖本约中出卖人的合同义务，不属于本案的审理范围，法院不予理涉。（三）关于恒润公司应否向柏怡彤支付违约金的问题预约合同具有独立性，自成立时生效，对双方当事人具有约束力，违反预约合同的，应当承担违约责任。认筹协议第五条约定：“交房日期：从认购房屋的总房款交清后次月起12个月交工。如乙方推迟交房，逾期交房超过30日，乙方按甲方交纳的房款金额以月息30‰向甲方支付利息，至甲方所购楼房交付使用之日止。”虽然该条约定的是逾期交房违约金，但恒润公司对预约的违反体现在，未能及时取得预售许可证明，以致于无法与柏怡彤缔结合法有效的本约，而获得房屋是买受人缔结预约、本约的最终目的，因此，对恒润公司违反预约应承担的违约责任，该逾期交房违约金条款可资参照。2016年3月11日恒润公司取得商品房预售许可证，已经具备签订商品房买卖合同的条件，双方应当在认筹协议的基础上签订商品房买卖合同。双方在认筹协议中就房屋的位置、面积、单价和总房款进行了约定，在缔结本约时，就房屋的位置、面积、单价和总房款等合同主要条款不应当随意变更。本案当柏怡彤与恒润公司磋商缔结本约时，恒润公司违反预约中的约定，随意变更房屋价款，也应当承担违约责任。恒润公司无法与柏怡彤缔结本约，却长期占用其交纳的购房资金，柏怡彤的实际损失是银行贷款利息，认筹协议约定按月息30‰支付利息明显过分高于实际损失，法院依法予以调整，2019年8月19日之前以同期银行贷款基准利率上浮30％计算为宜。关于违约金起算时间及截止时间的问题。根据认筹协议第七条约定，违约金应自柏怡彤交清房款后第13个月，即2015年12月28日起算至履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条第二项、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除柏怡彤与河南恒润置业有限公司于2014年11月28日签订的《阳光福园小区内部认筹协议》；二、河南恒润置业有限公司于判决生效之日起五日内返还柏怡彤165739.27元及违约金（违约金以165739.27元为基数，自2015年12月28日起至2019年8月19日按同期银行贷款基准利率上浮30％的标准计算，自2019年8月20日起至判决生效之日按按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮30％计算）；三、驳回柏怡彤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9750元，保全费3270元，共计13020元，由柏怡彤负担3980元，河南恒润置业有限公司负担9040元。反诉费50元，由柏怡彤负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。预约合同的内容一般表明双方有将来订立正式合同的意向,待双方对合同具体内容形成一致合意后,再签订正式合同。本案中,柏怡彤与恒润公司签订的《阳光福园小区内部认筹协议》（以下简称协议）中约定了签订正式《商品房买卖合同》的条件及在双方签订正式商品房销售合同后涉案协议自行终止的法律后果，由此可看出，双方是以将来订立正式商品房买卖合同为目的,故本案双方之间应为商品房预约合同关系。该协议是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,当事人应当切实全面履行合同约定。商品房买卖预约的合同标的是双方共同签订本约的行为，而交付房屋为商品房买卖本约中出卖人的合同义务，一审法院对柏怡彤请求恒润公司交付房屋的诉请不予审理符合法律规定。关于柏怡彤上诉称其从未有过不愿意继续购买涉案房屋的意思表示，其最终诉求就是购买房屋的问题。认筹协议约定的房屋总价款为人民币345270元。柏怡彤向恒润公司交纳房款145270元，由恒润公司担保，柏怡彤在漯河银行股份有限公司源汇支行贷款20万元用于支付购房款。贷款合同生效后，柏怡彤应当按照合同约定偿还本息，但柏怡彤仅偿还了一年的利息后，不再偿还银行贷款，后该贷款由担保人恒润公司代为清偿。柏怡彤系贷款的借款人，偿还借款本息系其借款人自己的义务，柏怡彤作为恒润公司关联企业的财务人员，其对贷款用途及不按时归还贷款本息的行为后果具备判断和认知能力，柏怡彤称系因银行及恒润公司未通知的理由不成立。一审判决对其继续履行认筹协议的请求不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人柏怡彤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9750元，由上诉人柏怡彤负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二一年三月二日法官助理张珂书记员李晶晶