江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终441号上诉人（原审原告）：朱士强，男，1965年12月5日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张盛冬，江苏彭嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海艳，江苏彭嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰康人寿保险有限责任公司江苏分公司，住所地南京市建邺区庐山路168号2201-2212室。法定代表人：贾斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：董洪文，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：许凯，该公司法律专员。上诉人（原审被告）：泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区西安南路2号综合楼。负责人：罗宇东，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁媛，该公司员工。委托诉讼代理人：李晓双，该公司员工。上诉人朱士强、上诉人泰康人寿保险有限责任公司江苏分公司（以下简称泰康保险江苏分公司）与上诉人泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司（以下简称泰康保险徐州支公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初4394号民事判决，向本院提出上诉。本人立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人朱士强向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，二审诉讼费由泰康保险江苏分公司、泰康保险徐州支公司承担。事实和理由：1.解除劳动合同赔偿金数额错误，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定、《工伤保险条例》第三十七条第一项和第六十条规定，工伤保险条例所称本人工资，是指工伤职工因工伤遭受伤害或患职业病前12个月平均缴费工资。本案中朱士强于2018年6月6日发生工伤，停工留薪期至2019年6月5日，于2020年3月24日双方解除了劳动合同。泰康保险江苏分公司和泰康保险徐州支公司在一审时未向法庭提交上诉人2017年6月至2018年5月的缴费工资明细表，故其根据工伤保险基金按照九级伤残支付9个月的工资的标准向朱士强发放了128763元，128763÷9=14307元，根据该标准，朱士强停工留薪期工资应为14307元/每月。解除劳动合同前12月的平均应得工资应为6500.68元[(14307元×3个月+14307元÷21.75天/月×3天+3600元÷21.75天/月×17天+3600元×8个月+1500元)÷12月]，朱士强应获得的经济赔偿金为78008.16元(6500.68元×6个月×2倍)，并非62702.4元。2.未支持朱士强的未休年休假工资错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条，朱士强2018年6月6日发生工伤享受停工留薪期，则2018年6月6日至2018年12月31日不应记入年休假假期。2018年1月1日至2018年6月5日应当享受带薪年休假。根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条规定及《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定，朱士强2018年年休假的仲裁时效起算时间应为2019年1月1日，而此时其因为工伤导致腰部受伤，行动不便，无法申请仲裁，则仲裁时效应当自2019年1月1日起中止，直至2019年4月30日伤情稳定做出劳动能力鉴定时恢复计算仲裁时效，则朱士强于2020年4月15日申请劳动仲裁未超过仲裁时效。计算未休年休假工资为6833.75元(12386.18元÷21.75天/月×6天×200%)。其中2018年1月1日至2018年6月5日共计155天，155÷365×15≈6天。3.停工留薪期工资计算错误，应当按照应发工资14307元进行计算。综上，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误，特诉至法院，请求依法裁判。上诉人泰康保险江苏分公司、上诉人泰康保险徐州支公司共同答辩称：朱士强的上诉请求不明确，对于工资差额部分已经在自己的上诉事实和理由部分进行了回应，对于年休假工资部分认为一审法院认定事实准确，适用法律恰当，应当予以维持。上诉人泰康保险江苏分公司向本院提出上诉，请求：依法维持一审判决第三、四项，撤销一审判决第一、二项，改判驳回朱士强要求支付工资差额及赔偿金的诉讼请求；一、二审诉讼费用由朱士强承担。事实和理由：1.一审法院判决支付朱士强工资差额112929.63元属于事实认定错误。一审法院认定朱士强的停工留薪期的期间为2018年6月5日属于事实认定错误，根据《徐州市中院、徐州市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2019)》第46条之规定，结合朱士强的《请假单》中确定的请假日期，即“2018年11月1日起至2019年3月31日止”，以及《徐州市第一人民医院病情证明书》中记载“建议：建议休息、单位安排”可知，朱士强的停工留薪期应为2018年6月6日至2019年3月31日，故一审法院酌定为12个月即“2018年6月6日至2019年6月5日”明显无相应事实依据。同时，一审法院认定朱士强停工留薪期的工资标准为12386.18元错误。首先，上诉人与被上诉人在《劳动合同书》中明确约定了被上诉人的工资标准及相应的调整方式。泰康保险江苏分公司在与朱士强的《劳动合同书》中明确约定了关于薪资调整的具体标准，这点在《劳动合同书》中第43条第(一)款、第五十五条第(七)项、《泰康人寿保险有限责任公司江苏分公司银行保险首期销售人员管理办法(2018版)》第三十三条第二款、第三款、第四款均对此作出了明确约定。其次，公司对朱士强薪资进行调整是因为其2017年11月至2018年5月前期考核不达标之故，并非是基于6月份考核而进行的调整。公司根据《劳动合同书》中的相关约定，对2017年11月至2018年5月这7个月期间朱士强团队实际总标保进行考核，发现其团队总标保为205.52万元，仅符合中级部经理的标准，故在2018年6月将朱士强职务从资深部经理调整为中级部经理是基于前期的考核，而非是2018年6月当月的考核，故按照劳动合同“岗变薪变”的约定，将朱士强薪资基数从6500元/月调整为3800元/月，是符合劳动合同约定的，只是恰巧调整月份发生在2018年6月，和工伤发生的时间无意间重合，导致一审法院误认为是在2018年6月开始对朱士强的工资进行了调整。另，在2019年1月21日，朱士强提出“由于个人身体原因对团队管理力不从心，申请辞去营业部经理一职…经领导综合考虑现申请绩效客户经理徐茜暂为代理市区三部营业部经理，朱士强中级部经理套转八级客户经理，此申请2019年1月执行”，故从2019年2月开始，公司将朱士强基本薪资按照八级客户经理3600元/月标准予以执行，也系和朱士强协商一致的结果，并未强制对其进行降薪。2.一审法院认为公司系违法解除与朱士强的劳动合同，故判决泰康保险江苏分公司支付经济赔偿金62702.40元，这亦属于对事实的认定错误。一审庭审笔录及判决书均记载了一个事实，即泰康保险江苏分公司员工董洪文、蒋某,4，以及泰康保险徐州支公司员工李肖、袁媛，于2019年11月在泰康保险徐州支公司银保部负责人王俊峰办公室与朱士强进行面谈，要求朱士强返岗。而朱士强陈述为“没有要求其返岗，只是问其能上班吗，其说不能上班，就让其补假条……”从朱士强在一审庭审中的陈述来看，泰康保险江苏分公司的问话明显可以推断出是要求朱士强返岗的，但一审法院却以泰康保险江苏分公司在以旷工为由解除劳动合同前未先行通知劳动者返岗为由，认定解除劳动合同的行为违法，这明显属于事实认定错误，从而导致适用法律错误。综上，请求法院判如所请。上诉人泰康保险徐州支公司的上诉请求和事实及理由同上诉人泰康保险江苏分公司。朱士强针对泰康保险江苏分公司和泰康保险徐州支公司的上诉请求和理由答辩称：二公司在徐州市劳动争议仲裁委员会仲裁开庭时就已认可停工留薪期的期限，应当为2018年6月6日至2019年6月5日，该材料在仲裁开庭的笔录第八页当中已经标明，并且二公司也进行了签字。对于停工留薪期的工资标准，一审判决也已明示，在停工留薪期内应保持原薪资待遇不变，并非二公司所陈述，存在其他需要降低朱士强工资的理由。对于解除劳动合同的行为，二公司未按照相关法律及其规章制度，向朱士强正式发送返岗通知，因此二公司违法解除劳动合同的行为非常明显，一审法院适用法律正确，证据充足。朱士强的一审诉讼请求：1.判令支付拖欠的工资162026元；2.判令支付违法解除劳动合同赔偿金109492元；3.判令支付一次性工伤医疗补助金45000元；4.判令支付一次性伤残就业补助金22500元；5.判令支付未休年休假工资118402元；6.判令支付2019年的降温费600元。一审法院经审理查明：泰康保险江苏分公司成立日期为2001年3月27日。泰康保险徐州支公司成立日期为2002年5月21日。2016年12月16日，泰康保险江苏分公司的名称变更为现名。朱士强与二公司均认可朱士强的入职时间为2014年4月1日。2017年3月17日，朱士强作为乙方、二公司作为甲方签订了一份书面《泰康人寿保险有限责任公司劳动合同书》，该“2017年劳动合同”约定：劳动合同期限自2017年4月2日起至2020年4月2日止；乙方同意根据甲方工作需要，在甲方安排的工作地点江苏担任保险销售岗位工作；不定时工作制，执行不定时工作制的，在满足甲方的工作要求和保证完成甲方工作任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间；经双方确认甲方遵循以岗定薪、按绩取酬的原则，确定乙方每月标准薪为(见附件)元，绩效奖金根据甲方的经营状况和乙方的绩效考核结果，并依据公司有关规定另行支付，其中试用期间工资为(见附件)元，乙方收入不得低于甲方所在地的最低工资标准，甲方每月31日(含)前支付乙方工资，甲方按照国家税收有关规定代扣代缴乙方个人所得税；合同期间甲方按照国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳社会保险，社会保险个人缴纳部分，由甲方从乙方工资中代扣代缴；甲方根据经营管理需要，依法制定和修订员工手册及各项规章制度；甲方对于依法制订和修订的各项规章制度可以通过内部办公OA系统公示，提供书面文件要求乙方签收，在会议或者培训上宣布，电子邮件告知、张贴通知等一种或者多种方式向乙方公示或者告知；如乙方因不在公司而无法阅览，甲方要求乙方在返回公司出勤后的一周之内及时进行阅览。如出现因乙方未能及时阅览上述公示信息而造成的后果，由乙方承排一切责任；在履行合同期间，甲方可以对其员工手册及其他各项规章制度进行修订，或者制定新的规章制度。如果原规章制度与甲方新的制度不一致，乙方同意按照甲方新的规章制度执行。乙方在签订本合同时已经完全知晓并同意遵守公司制定的各项规章制度；乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，且不支付经济补偿金：……（二）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；以下内容为本合同附件，与本合同具有同等法律效力：……（二）《绩效考核方案》、《绩效考核结果》；（三）《员工手册》；……（六）泰康人寿保险有限责任公司江苏分公司员工考勤休假管理规定2016版；（七）银保销售人员附加协议；乙方在签订本合同时，已详细阅看，对合同内容予以全面理解，并已知晓甲方的各类规章制度，规章制度包括但不限于《员工手册》、《岗位说明书》等，作为劳动合同的附件，与劳动合同其他附件一起，与劳动合同同等有效等内容。朱士强本人在该份劳动合同末端手写“本人已阅知合同附件所有内容，因乙方不能胜任工作而调整其工作岗位的，乙方同意甲方按照新岗位确定乙方工资标准，实行以岗定薪、岗变薪变。”。二公司均在该份劳动合同上加盖公章。《会议纪要》记载：名称泰康人寿第一届工会委员会选举大会，时间2018年7月12日14：00-15：30，内容：6、拟发文制度民主表决。通过举手表决，一致通过9个员工相关管理制度的发布决议，通过的制度有：《泰康人寿总公司员工加班管理办法》、《泰康人寿员工考勤休假管理规定》、《泰康人寿劳动合同管理规定》、《泰康人寿绩效管理办法》、《泰康人寿薪酬管理办法》、《泰康人寿内勤员工福利管理办法》、《泰康人寿费用管理办法》、《泰康人寿风险合规考核办法》和《泰康人寿问责管理规定》。全体参会代表逐一在《民主表决意见书》上签字。泰康人寿苏发（2018）26号《关于下发通知》记载：本规定自下发之日起执行（2018年11月30日)；员工当年连续病假超过6个月，按不低于所在地最低工资标准的80%发放员工长期病假工资；员工无故缺勤，或未获批擅自离岗，视为旷工，按日扣发标准日薪。当月累计旷工每满2天，公司将给予员工一次警告处分，除按月扣发标准日薪外，还将扣发当期全部绩效奖金。员工连续旷工时间超过7天，或者一年内累计旷工工作日超过7天的，视为严重违反公司劳动纪律，公司有权与员工解除劳动合同。公司正式员工连续工作满12个月及以上的，享受带薪争休假（简称年休假）。年休假当年假期在本年度3月1日至次年度2月28/29日安排，可集中一次休假，也可分段休假，不得跨年度累积。年休假天数根据员工累计工作时间确定。员工累计工作时间为员工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间的。年休假具体分类如下：1.员工当年度享受的年休假天数按以下规定执行：累计工作满1年不满10年的，年休假5天；累计工作满10年不满20年的，年休假10天；累计工作满20年及以上，年休假15天；2.各部门应对员工休假以不影响正常工作为原则在年初做妥善安排，以保证员工正常休假、休息权利，部门员工年初可填写《员工年休假休假安排备案表》，制定出当年年休假计划，经部门经理审核、分管总确认后，以部门为单位报人力资源部门备案。3.员工可在不影响日常工作的前提下与其直接上级沟通并制定年休假计划。因工作需要员工不能正常安排年休假的，经员工本人同意后，对员工应休未休的年休假天数，按照该员工日工资收入的300%支付年休假工资报酬（含正常工作期间的工资收入，具体发放公司将以弹性绩效奖金、年终奖内特别奖金等形式予以兑现）。公司允许员工使用当年年休假折抵等天数病、事假，折抵时须在系统中说明，并报人力资源部备案。4.下列情况之一的员工不享受当年年休假：（2）累计工作满10年及以上职工，一年以内请病假累计4个月以上的。《泰康人寿江苏分公司单方解除劳动合同审批单》记载：主办单位人力资源部，申请日期2020年3月17日，标题及内容摘要：单方解除劳动合同证明银保外勤朱士强（0705144），分公司部门经办人、分公司部门负责人意见、分公司部门会签、法律审核意见、分管总意见、工会意见栏（用人单位已就该事项告知工会）均有人员签名确认。2020年2月27日，泰康保险徐州支公司向朱士强出具了一份：《关于与朱士强同志解除劳动合同的证明》，该证明的内容为：“朱士强同志（身份证号码为）于2014年4月1日进入本单位。最后一期劳动合同由2017年4月2日至2020年4月2日。现因连续旷工超过七天，依据《中华人民劳动合同法》三十九条第二款，自2020年2月27日起与朱士强同志解除劳动合同。请于见本决定后的十个工作日内前来办理相关手续。本决定一式两份，公司、个人各持一份。如对本决定有异议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”。泰康保险徐州支公司于2020年3月23日向朱士强邮寄了上述解除劳动合同证明，快递查询结果显示“2020年3月24日已签收，他人代收”，朱士强称其于2020年3月25日收到上述解除劳动合同证明。另查明，《江苏分公司银保基本法考核面谈表-营业部经理》记载：机构徐州，姓名朱士强，考核时间2017年7月至12月，考核前职级功勋部经理，营业部目前人力10人，目前营业部业绩257.89，基本法考核功勋部经理600，考核后职级降一级，目前业绩与考核目标缺口342.11，朱士强在承诺人处签名确认，机构银保总签名确认。2018年12月28日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（徐泉人社工认字（2018）第409号），其内容有：申请人：朱士强。职工姓名：朱士强。年龄：53岁。身份证号码：。性别：男。用工单位：泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司。职业/工种/工作岗位：部门经理。事故时间：2018年6月6日10时00分。事故地点：西安米。诊断时间：2018年6月6日。受伤害部位/职业病名称：腰部。受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：2018年6月6日10时00分左右，朱士强在公司晨会结束后去银行办理业务约见客户，骑自行车去银行的路上行驶至西安米处时，与一机动车发生碰撞，导致其受伤。同日至徐州市第一人民医院就诊并入住该院，被诊断为：1、多发腰椎横突骨折（L1、2、3、4）；2、右肾上腺血肿；3、头面部擦伤。2018年12月21日受理的朱士强提交与泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：朱士强受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年4月30日，徐劳工鉴通[2019]第201903140号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》载明：“经本委鉴定，对泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司职工朱士强的2018年6月6日的工伤作出如下劳动能力鉴定结论：符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，九级伤残，无生活自理障碍。如对本鉴定结论不服，可自接到通知书之日起15日内向本鉴定委员会申请复核鉴定。”徐州市第一人民医院《病情证明书》记载：病员姓名朱士强，门诊号码201××××8945，临床印象右侧L1-4横突骨折，建议休息、单位安排，备注理疗，日期2018年10月23日。《泰康人寿保险股份有限公司江苏徐州中支公司呈批件》记载：“徐州银保市区三部部经理朱士强由于个人身体原因对团队管理力不从心，本人申请做一个绩优客户经理，辞去营业部经理一职。目前银保市区三部的渠道经营及沟通自2018年7月份都是由绩优客户经理徐茜负责，并得到团队人员一致认可，为了更好促进团队发展，经领导综合考虑现申请绩优客户经理徐茜暂为代理市区三部营业部经理，朱士强中级部经理套转八级客户经理，此申请2019年1月执行，特此申请。当否？请领导批复！徐州银行保险部2019.1.21”。朱士强在该份呈批件上签名确认。《徐州支公司员工请假单》记载：姓名朱士强，申请时间2018年11月1日，请假起讫日期2018年11月1日至2019年3月31日止，请假原因因工致伤、休息养伤，分管领导审批签名确认。还查明，二公司提供的《徐州中支2019年11月至2020年1月考勤记录》显示：录号日期2014年4月1日，2019年11月至2020年1月，朱士强工伤。朱士强提供的《招商银行户口历史交易明细表》显示：姓名朱士强，户口号码621××××9371，泰康人寿保险有限责任公司向朱士强发放的工资情况如下：2017年6月30日13678.14元、2017年7月28日11986.61元、2017年8月22日900元、2017年8月31日8836.02元、2017年9月29日11790.36元、2017年10月31日28438.37元、2017年11月29日10336.98元、2017年12月28日7899.41元、2018年1月30日9932.44元、2018年2月28日12788.35元、2018年3月30日11899.2元、2018年4月27日11061.3元、2018年5月29日9086.98元、2018年6月27日992.64元、2018年7月27日5170.75元、2018年8月22日1200元、2018年8月30日3329.81元、2018年9月29日2588.26元、2018年10月30日2673.05元、2018年11月29日2447.05元、2018年12月28日3503.87元、2019年1月25日2906.19元、2019年2月28日2531.04元、2019年3月29日2704.8元、2019年4月29日2551.87元、2019年5月31日2503.87元、2019年6月27日2503.87元、2019年7月30日2478.36元、2019年8月22日1500元、2019年8月29日2511.36元、2019年9月26日2613.12元、2019年10月29日2478.36元、2019年11月28日2478.36元、2019年12月27日2478.36元、2020年1月21日2746.1元、2020年2月28日2594.36元。2019年6月20日“工伤金”128763元。2020年4月15日，朱士强向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认泰康保险徐州支公司与朱士强解除劳动合同的行为违法；要求泰康保险徐州支公司、泰康保险江苏分公司向朱士强支付违法解除劳动合同赔偿金171684元、2018年6月至2020年2月的工资241961.55元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、未休年休假工资118402元、2019年的降温费600元。经审理，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月15日作出徐劳人仲案字〔2020〕第226号仲裁裁决书，徐州市劳动人事争议仲裁委员会认为：第一，关于朱士强要求确认泰康保险徐州支公司与朱士强解除劳动合同的行为违法并要求泰康保险江苏分公司、泰康保险徐州支公司向朱士强支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动合同关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，泰康保险江苏分公司、泰康保险徐州支公司均在朱士强的劳动合同上加盖了公章，泰康保险徐州支公司对朱士强进行考勤，泰康保险徐州支公司为朱士强缴纳了社会保险，朱士强的工作地点在泰康保险徐州支公司处，《认定工伤决定书》中记载的用工单位为泰康保险徐州支公司，《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》记载“泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司职工朱士强”，泰康保险徐州支公司向朱士强出具了解除劳动合同证明，故仲裁委认为朱士强与泰康保险徐州支公司之间存在劳动关系。其次，徐中法（2019）25号《徐州市中级人民法院徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2019年度）》第12条规定，按照劳动合同约定提供劳动是劳动者应尽的义务。如果劳动者和用人单位在旷工事实发生前劳动合同履行处于非正常状态，如待岗、休病假或工伤停工留薪等，则用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同前应先行通知劳动者返岗，泰康保险徐州支公司并未举证证明其以朱士强旷工为由解除劳动合同前已先行通知朱士强返岗，故仲裁委确认泰康保险徐州支公司与朱士强解除劳动合同的行为违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条的规定，经济补偿金的计算方法为朱士强在泰康保险徐州支公司处的工作年限，每满一年泰康保险徐州支公司按照解除劳动合同前十二个月平均工资的标准支付朱士强一个月工资；赔偿金为经济补偿金的两倍。朱士强在泰康保险徐州支公司处工作了五年十一个月有余（2014年4月1日至2020年3月24日），因此泰康保险徐州支公司应向朱士强支付解除劳动合同的赔偿金32142.84元〔（2704.8元+2551.87元+2503.87元+2503.87元+2478.36元+1500元+2511.36元+2613.12元+2478.36元+2478.36元+2478.36元+2746.1元+2594.36元）÷12个月=2678.57元/月，2678.57元/月×6个月×2倍〕。第二，关于朱士强要求泰康保险徐州支公司、泰康保险江苏分公司向朱士强支付拖欠的工资问题。首先，《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，泰康保险江苏分公司、泰康保险徐州支公司均认可朱士强的停工留薪期为12个月，即2018年6月6日至2019年6月5日，且朱士强未举证证明其停工留薪期已经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认需要延长，故朱士强的停工留薪期期间为2018年6月6日至2019年6月5日，在此期间，泰康保险徐州支公司应按每月12386.18元的实发标准〔（13678.14元+11986.61元+900元+8836.02元+11790.36元+28438.37元+10336.98元+7899.41元+9932.44元+12788.35元+11899.2元+11061.3元+9086.98元）÷12个月〕向朱士强支付工资。2018年6月6日至2019年6月5日期间，朱士强的实发工资数额为35277.42元（992.64元÷21.75天/月×18天+5170.75元+1200元+3329.81元+2588.26元+2673.05元+2447.05元+3503.87元+2906.19元+2531.04元+2704.8元+2551.87元+2503.87元+2503.87元÷21.75天/月×3天)，泰康保险徐州支公司应向朱士强支付的工资数额为135820.87元（12386.18元/月×10个月+12386.18元/月÷21.75天/月×21天），故泰康保险徐州支公司还应向朱士强支付工资差额100543.45元（135820.87元-35277.42元）。其次，朱士强的停工留薪期为2018年6月6日至2019年6月5日，朱士强并未举证证明其停工留薪期已经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认需要延长；朱士强在2019年6月6日至2020年2月期间也未向泰康保险徐州支公司提供劳动；2019年6月6日至2020年2月期间，朱士强提供的招商银行户口历史交易明细表显示，泰康人寿保险有限责任公司仍按月向朱士强支付工资，故单位在2019年6月至2020年2月期间向朱士强支付工资的行为并不违反法律规定，故仲裁委对朱士强要求泰康保险徐州支公司、泰康保险江苏分公司向其支付2019年6月6日至2020年2月期间工资差额的仲裁请求不予支持。第三，关于朱士强要求泰康保险徐州支公司、泰康保险江苏分公司向朱士强支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。首先，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，朱士强要求泰康保险徐州支公司、泰康保险江苏分公司支付于法无据，仲裁委不予支持。其次，工伤职工享受的一次性伤残就业补助金是基于劳动者和用人单位之间工伤保险关系的终止而享受的一次性工伤保险待遇，是对工伤职工因职业伤害导致劳动能力丧失的经济补偿。并且，《工伤保险条例》第四十二条规定的工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形不含工伤职工被单位解除劳动合同的情形。故本案中，泰康保险徐州支公司与朱士强解除劳动合同，依据《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一、二款，《徐州市贯彻实施意见》（徐政规〔2017〕2号）第十八条第一款的规定，朱士强受到事故伤害被认定为工伤，伤残等级为九级，一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行，泰康保险徐州支公司应向朱士强支付一次性伤残就业补助金22500元（25000元×90%）。第四，关于朱士强要求泰康保险徐州支公司、泰康保险江苏分公司向朱士强支付2014年度至2020年度未休年休假工资的问题。首先，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，本案中，朱士强于2020年4月15日提起劳动仲裁，朱士强关于2014年度至2018年度的未休年休假工资请求已过仲裁时效，仲裁委不予支持。其次，2019年全年及2020年1月1日至3月24日，朱士强并未向泰康保险徐州支公司提供劳动，且泰康保险徐州支公司已于2020年2月27日与朱士强解除了劳动合同，朱士强不应享受2019年度和2020年度的年休假，故朱士强要求泰康保险徐州支公司支付2019年度及2020年度的未休年休假工资于法于实无据，仲裁委不予支持。第五，关于朱士强要求泰康保险徐州支公司、泰康保险江苏分公司向朱士强支付2019年降温费的问题。企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条之规定，本案中朱士强2019年全年并未提供劳动，故关于朱士强要求泰康保险徐州支公司、泰康保险江苏分公司支付降温费600元的仲裁请求，仲裁委不予支持。徐州市劳动人事争议仲裁委员会遂裁决：一、确认泰康保险徐州支公司与朱士强解除劳动合同的行为违法；二、泰康保险徐州支公司于仲裁裁决生效之日起十日内一次性向朱士强支付违法解除劳动合同赔偿金32142.84元；三、泰康保险徐州支公司于仲裁裁决生效之日起十日内一次性向朱士强支付工资差额100543.45元；四、泰康保险徐州支公司于仲裁裁决生效之日起十日内一次性向朱士强支付一次性伤残就业补助金22500元；五、对朱士强的其他仲裁请求，仲裁委不予支持。2020年8月19日，朱士强即以诉称理由向一审法院起诉，泰康保险徐州支公司和泰康保险江苏分公司则以辩称理由予以反驳。经调解无效。一审庭审中，关于在解除朱士强劳动合同之前是否通知其返岗问题，泰康保险江苏分公司陈述，泰康保险江苏分公司和泰康保险徐州支公司曾以电话、微信以及面谈的形式要求过朱士强返岗，朱士强在质证时说2019年11月泰康保险江苏分公司员工李肖曾要求过朱士强返岗，或者提供病假条。并且在2019年泰康保险江苏分公司员工蒋某,4、董洪文、泰康保险徐州支公司员工袁媛、李肖与朱士强在银保部负责人王俊峰办公室与朱士强进行面谈要求其返岗。朱士强陈述，从来没有要求过返岗，只是问其能上班吗，其说不能上班。只是让其补假条，其也补了。庭审中，朱士强陈述，自2018年6月6日发生工伤事故后，其一直未上班。本院认为，关于朱士强主张的拖欠工资的问题，《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，泰康保险江苏分公司、泰康保险徐州支公司认可朱士强的停工留薪期至2019年3月31日，最多至2019年4月30日。因朱士强未举证证明其停工留薪期已经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认需要延长，结合朱士强的伤情以及泰康保险江苏分公司的自认，本院酌定朱士强的停工留薪期为12个月，即2018年6月6日至2019年6月5日，在此期间，二公司应按每月12386.18元的平均标准〔（13678.14元+11986.61元+900元+8836.02元+11790.36元+28438.37元+10336.98元+7899.41元+9932.44元+12788.35元+11899.20元+11061.30元+9086.98元）÷12个月〕向朱士强支付工资。2018年6月6日至2019年6月5日期间，朱士强的实发工资数额为35277.42元（992.64元÷21.75天/月×18天+5170.75元+1200元+3329.81元+2588.26元+2673.05元+2447.05元+3503.87元+2906.19元+2531.04元+2704.80元+2551.87元+2503.87元+2503.87元÷21.75天/月×3天)，二公司应向朱士强支付的工资数额为148207.05元（12386.18元/月×11个月+12386.18元/月÷21.75天/月×21天），故二公司还应向朱士强支付工资差额112929.63元（148207.05元-35277.42元）。朱士强的停工留薪期为2018年6月6日至2019年6月5日，其在2019年6月6日至2020年2月期间未向泰康保险徐州支公司提供劳动且2019年6月6日至2020年2月期间，朱士强提供的招商银行户口历史交易明细表显示，泰康人寿保险有限责任公司仍按月向朱士强支付工资，单位在2019年6月至2020年2月期间向朱士强支付工资的行为并不违反法律规定，故朱士强主张的2019年6月6日至2020年2月期间工资差额的诉请于法无据，本院不予支持。朱士强主张根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》其可以享受9个月的医疗期，该医疗期内可以享受停工留薪期工资80%的工资待遇。对此，本院认为，本案中朱士强在2018年6月6日受到的伤害已经被认定为工伤，朱士强已经享受了工伤规定的停工留薪期，其主张在停工留薪期满后还可以享受非因工负伤的医疗期，则其应举证证实其在停工留薪期满后患病或非因工负伤，而本案中，朱士强并未提供证据证实其在停工留薪期满后患病或非因工负伤，因此，朱士强主张的医疗期工资待遇无事实和法律依据，本院不予采信。按照劳动合同约定提供劳动是劳动者应尽的义务。如果劳动者和用人单位在旷工事实发生前劳动合同履行处于非正常状态，如待岗、休病假或工伤停工留薪等，则用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同前应先行通知劳动者返岗，泰康保险江苏分公司和泰康保险徐州支公司庭审中仅是陈述在解除朱士强的劳动合同前通知了朱士强返岗，但并未提供证据予以证实，应自行承担举证不足的不利后果，故，本院认定二公司与朱士强解除劳动合同的行为违法，应向朱士强支付违法解除劳动合同赔偿金。朱士强解除劳动合同前12个月的平均工资为5225.20元〔（12386.18元×3月+12386.18元÷21.75天/月×3天+2503.87元÷21.75天/月×17天+2478.36元+1500元+2511.36元+2613.12元+2478.36元+2478.36元+2478.36元+2746.10元+2594.36元）÷12月〕，朱士强工作时间为五年十一个月有余（2014年4月1日至2020年3月24日），故，朱士强应获得的赔偿金为62702.40元（5225.20元×6月×2倍）。关于朱士强主张的一次性工伤医疗补助金45000元的诉请，一审庭审中，朱士强认可已向医保基金申领了该费用，且医保基金已经支付到位。关于朱士强主张的一次性伤残就业补助金22500元的诉请，《工伤保险条例》第四十二条规定的工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形不含工伤职工被单位解除劳动合同的情形。故依据《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一、二款，《徐州市贯彻实施意见》（徐政规〔2017〕2号）第十八条第一款的规定，朱士强享受的一次性伤残就业补助金为22500元（25000元×90%）。关于朱士强主张的未休年休假工资问题，根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条规定，劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，从应休假年度次年的1月1日起算，在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。本案中，朱士强的劳动关系于2019年3月24日解除，朱士强于2020年4月15日提起劳动仲裁，故朱士强要求支付2014年至2018年期间未休年休假工资的请求已超过仲裁时效，本院不予理涉。另外，2019年全年及2020年1月1日至3月24日，朱士强并未提供劳动，且泰康保险徐州支公司已于2020年2月27日与朱士强解除了劳动合同，朱士强不应享受2019年度和2020年度的年休假，故朱士强2019年度和2020年度的未休年休假工资，本院亦不予支持。关于朱士强主张的2019年降温费的问题，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴。2019年全年朱士强并未提供劳动，其关于降温费的主张无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决：（一）泰康人寿保险有限责任公司江苏分公司、泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向朱士强支付工资差额112929.63元；（二）泰康人寿保险有限责任公司江苏分公司、泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向朱士强支付赔偿金62702.40元；（三）泰康人寿保险有限责任公司江苏分公司、泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向朱士强支付一次性伤残就业补助金22500元；（四）驳回朱士强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由泰康人寿保险有限责任公司江苏分公司、泰康人寿保险有限责任公司江苏徐州中心支公司负担。二审期间，泰康保险江苏分公司申请证人蒋某,4出庭作证，证明：证人作为公司专门负责银保渠道工资发放的员工，在2019年11月和泰康保险徐州支公司的两位同志一起与朱士强就返岗及相关要求进行商谈，明确表达了公司的意愿，询问其能否返岗，若不能正常上班，需要提供病假条。朱士强质证称：对于证人的身份没有异议，但是证人在仲裁及一审开庭时均进行了出庭，其对于案件事实已经非常了解，对于法庭争议部分已事先有了准备，因此其作为证人所陈述的证言不具有采纳性。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.朱士强对于拖欠的工资、赔偿金及未休年休假工资的主张是否予以支持；2.一审对于被拖欠的工资及赔偿金的计算数额是否正确。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，对于拖欠工资的诉请，根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，朱士强并未举证证明其向已经设区的市级劳动能力鉴定委员会申请延长其停工留薪期，结合朱士强的伤情和医院的病情证明书，本院认为一审法院酌定朱士强的停工留薪期为12个月并无不当，即2018年6月6日至2019年6月5日。对于停工留薪期的工资标准，应为原工资福利待遇，即遭受工伤前12个月平均工资，根据朱士强的工资明细，本院认为一审法院认定正确，公司应按照每月12386.18元的实发标准〔（13678.14元+11986.61元+900元+8836.02元+11790.36元+28438.37元+10336.98元+7899.41元+9932.44元+12788.35元+11899.20元+11061.30元+9086.98元）÷12个月〕向朱士强支付工资，二公司应向朱士强支付的停工留薪期的工资数额为135820.87元（12386.18元/月×10个月+12386.18元/月÷21.75天/月×21天）。朱士强及二公司在二审中对朱士强实发工资数额为35277.42元并无异议（992.64元÷21.75天/月×18天+5170.75元+1200元+3329.81元+2588.26元+2673.05元+2447.05元+3503.87元+2906.19元+2531.04元+2704.80元+2551.87元+2503.87元+2503.87元÷21.75天/月×3天)，故二公司还应向朱士强支付工资差额100543.45元（135820.87元-35277.42元）。其次，对于解除劳动合同赔偿金的诉请，若劳动者和用人单位在旷工事实发生前劳动合同履行处于非正常状态，如待岗、休病假或工伤停工留薪等，则用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同前应先行通知劳动者返岗。根据证人蒋某,4证言、朱士强的质证，双方均认可2019年11月泰康保险江苏分公司工作人员在泰康保险徐州支公司的一间办公室询问过朱士强能否返岗，并告知其若无法返岗需递交病假条。朱士强称自己共递交过三次请假条，但二公司称仅收到朱士强提交的第一次请假条，即2018年11月1日至2019年3月31日的请假条。根据招商银行交易明细，泰康人寿保险有限责任公司向朱士强已发放2019年4月至2020年2月的工资。根据上述证据可知，二公司并未告知朱士强的行为构成旷工，故其声称在以旷工为由解除劳动合同前已经明确通知过朱士强返岗的主张证据不足，一审法院认定二公司与朱士强解除劳动合同的行为违法并无不当，二公司应当承担违法解除劳动合同的经济赔偿金。朱士强解除劳动合同前12个月的平均工资为5225.20元〔（12386.18元×3月+12386.18元÷21.75天/月×3天+2503.87元÷21.75天/月×17天+2478.36元+1500元+2511.36元+2613.12元+2478.36元+2478.36元+2478.36元+2746.10元+2594.36元）÷12月〕，朱士强工作时间为五年十一个月有余（2014年4月1日至2020年3月24日），故，朱士强应获得的赔偿金为62702.40元（5225.20元×6月×2倍）。最后，对于朱士强针对其2018年1月1日至2018年6月5日期间未休年休假工资的诉请，根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条规定，劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。故朱士强主张上述期间的未休年休假工资的仲裁时效应从2019年1月1日起算。朱士强认为自身因工伤导致腰部受伤行动不便无法申请仲裁，因此仲裁时效应中止的主张，本院结合朱士强的伤情、医院开具的《病情证明书》及工伤鉴定意见，本院对中止事由不予认可。朱士强2020年4月15日提起劳动仲裁，其针对2018年未休年休假工资的请求已超过仲裁时效，一审法院认定不予支持其诉请，本院认为并无不当。综上，上诉人朱士强、上诉人泰康保险江苏分公司和上诉人泰康保险徐州支公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二一年三月十九日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳