陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终256号 上诉人（原审被告）：唐自平，男，1982年7月1日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 委托诉讼代理人：沈李生，陕西政源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵刚义，男，1984年2月8日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 委托诉讼代理人：吴文清，陕西贤业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李纪军，男，1974年6月13日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 委托诉讼代理人：李仁兴，男，1949年1月17日出生，汉族，住陕西省汉阴县，系李纪军父亲。 上诉人唐自平因与被上诉人赵刚义、李纪军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2020）陕0921民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐自平及其委托诉讼代理人沈李生，被上诉人赵刚义及其委托诉讼代理人吴文清，被上诉人李纪军的委托诉讼代理人李仁兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 唐自平上诉请求：1.撤销原判，在查明事实的基础上依法改判为唐自平不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审费用均由赵刚义、李纪军承担。事实与理由：1.唐自平与赵刚义之间不是雇佣关系。唐自平与赵刚义系表兄弟关系，二人一直以来都是工作上的伙伴关系，互相给对方提供工作的信息和机会，赵刚义也未提供证据证明与唐自平之间为雇佣关系，其提供的录音和微信聊天记录是赵刚义事后故意诱导唐自平作出对自己不利的回答，唐自平本是善意帮助赵刚义，却被赵刚义用作起诉唐自平的证据，不能作为裁判的依据。2.唐自平与李纪军之间不是系承揽关系，而是唐自平与赵刚义共同为李纪军提供劳务。唐自平与李纪军之间没有签订承揽合同，且李纪军也未提供任何证据证明唐自平与李纪军系承揽关系。原审认定唐自平从事水电安装多年且自己经营五金店与事实不符，唐自平没有从事安装水电的资质，且五金店实际上是唐自平的姐姐经营的，唐自平只是给其姐姐帮忙照看。材料费和工时费都是和李纪军单独结算，工时费都是按照200元一天来结算。以上事实充分证明了唐自平和赵刚义都是给李纪军提供劳务的。原审不仅认定了承揽关系，而且认定了李纪军没有选任过错责任有误，水电安装是项高风险的工程，李纪军选择了没有资质的唐自平，应承担选任过失负责。3.原审认定赵刚义仅承担35%的责任不公平。赵刚义自己携带工具，受伤时唐自平未在现场，赵刚义作为一名长期从事该项工作的成年人，应当预估到自己所从事工作中的风险，并采取有效措施防止事故发生，赵刚义明知一个人爬梯子存在危险，而没有采取任何防护措施，其对自己受伤应承担主要责任。4.原审判决按照城镇标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费有误。赵刚义及其被抚养人的户籍地均是汉阴县XX镇XX村，虽然赵刚义提供了购房合同，但其没有提供任何收入来源于城镇的证据。综上，请二审法院查清事实后，支持唐自平的上诉请求。 赵刚义辩称，唐自平的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李纪军辩称，水电工程整体承包给唐自平，唐自平是赵刚义的雇主，赵刚义受伤产生的损失应由唐自平承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 赵刚义向一审法院起诉请求：1.请求判令唐自平、李纪军赔偿赵刚义各项经济损失共计304858.63元，其中医疗费27390.43元、营养费2400元，住院伙食补助费1200元（汉阴240元、安康960元）、误工费30000元、护理费7500元、伤残赔偿金144392元、精神损害抚慰金2000元、后续医疗费10000元、被扶养人生活费77296.2元（赵刚义母亲37622.4元、儿子39973.8元）、交通费400元、鉴定费2280元；2.诉讼费用由唐自平、李纪军承担。 一审法院认定事实：2019年10月24日李纪军与唐自平口头约定将自家房屋的水电安装承包给唐自平，所需材料从唐自平经营的五金店购买，据实结算，承包费用为5000元。双方协商好后，唐自平又打电话喊赵刚义来干活，一天200元。赵刚义便来干活，11月1日下午，唐自平安排赵刚义拔卫生间的线槽子，赵刚义在干活时，由于梯子滑倒倾斜，从梯子上摔至地面。当即唐自平、李纪军将赵刚义送至汉阴县中医医院住院治疗至11月7日花费医疗费2682.42元，经诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左桡骨近端撕脱性骨折；3、骨间膜损伤；2019年11月7日转至安康市中心医院住院治疗至11日花费医疗费897.40元；2019年11月16日在汉阴县人民医院门诊检查花费76元；2019年11月18日至12月4日在安康市中心医院住院治疗花费23259.8元（含门诊挂号费12元），经诊断为：1、左桡骨头陈旧性粉碎性骨折；2、左桡骨远端陈旧性粉碎性骨折；3、左肘腕关节软组织损伤；建议：继续门诊复查（术后1月、2月、3月、半年、9月、一年），左肘关节及左腕关节免负重保护下功能锻炼12周，术后适时取出内固定物，预防骨质疏松治疗，出现异常情况随诊。2019年12月6日，赵刚义在汉阴县中医医院检查花费10元；2019年12月23日到安康市中心医院复查花费232.4元；2020年1月20日到安康市中心医院复查花费232.4元。 2019年3月2日，赵刚义委托陕西安康秦巴司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定赵刚义的伤残等级为九级，后续医疗费需约10000元、误工期150天、护理期50天、营养期80天，花费鉴定费2280元；唐自平对伤残等级提出重新鉴定申请，经一审法院准许后经安康市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心鉴定：赵刚义伤残等级为十级。鉴定费1680元由唐自平支付。此次鉴定赵刚义花费交通费204.6元、检查费185.5元、复印材料费106元。 另查明，赵刚义与妻子育有一子赵某某（生于2019年XX月XX日）；赵刚义母亲尚某甲。赵刚义还有一个姐姐。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案的焦点问题在于以下四个方面：一、唐自平与李纪军之间是雇佣关系还是承揽关系；二、赵刚义与唐自平之间是合伙还是雇佣关系；三、赵刚义对于事故的发生有无过错，如有应如何承担责任；四、赵刚义主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费是否合理。关于问题一，唐自平与李纪军之间的关系。唐自平从事水电安装多年，且自己也经营有五金店，从社会上此类普遍的交易习惯来看，唐自平与李纪军之间更符合承揽关系，即李纪军将自家的水电安装以固定价款的形式让唐自平来做。那么李纪军在选任上是否有过错？在自家住户水电安装方面，国家并没有强制性规定，且唐自平在当地从事水电安装多年，其自述也曾在技校专门学习过此类技术。李纪军也正是基于对唐自平这方面的信任。如任意扩大李纪军的注意义务，有违公平。故本院认为李纪军在选任上已尽到了合理的注意义务，没有过错；关于问题二，唐自平与赵刚义之间的关系。唐自平主张是合伙，但其未能提供证据予以证实。从赵刚义提交的证据来看，唐自平是按天给赵刚义结算工资，且赵刚义在干活时是听从唐自平的指挥的，故一审法院认为赵刚义是受雇于唐自平；关于问题三，赵刚义是否有过错，如有应如何承担责任。赵刚义对于自身在从事水电安装工作中具有安全注意义务，其在操作时，行为有不当之处，具有过错也应承担相应的责任。综合具体情况，一审法院认为赵刚义自己承担35%为宜；关于问题四，赵刚义的主要收入来源于干零工，并非来自于在农村承包土地的经营，故赵刚义主张按城镇标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费，符合相关规定。但赵刚义主张的误工费过高，应予调整，因为赵刚义从事的是非固定工作。综上所述，赵刚义要求唐自平赔偿其经济损失的请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、赵刚义的经济损失：医疗费27575.92元、营养费2400元、住院伙食补助费1200元、误工费18000元、护理费5000元、残疾赔偿金72196元、精神抚慰金2000元、后续医疗费10000元、被扶养人生活费38798.1元、交通费300元共计177470.02元，由唐自平在本判决生效后45日内赔偿115355元（已付1000元），其余部分由赵刚义自行负担；二、第二次鉴定费1680元，由唐自平负担；三、驳回赵刚义的其他诉讼请求。案件受理费1012.15元，由赵刚义负担354元，唐自平负担658.15元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵刚义提交了一份汉阴县涧池镇人民政府、XX镇XX村委会出具的《证明》一份，拟证明赵刚义收入来源为务工，应按照城镇标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费。唐自平的质证意见为：对该证明的真实性无异议，该证明为间接证据，不能达到赵刚义的证明目的。李纪军认可该证据。经审查认为：赵刚义提交的证明的真实性予以认定，结合赵刚义在务工中受伤的事实，以及唐自平认为赵刚义作为一名长期从事水电工作的成年人未尽到注意义务，应承担主要责任的上诉意见，本院对该证明予以采信。 二审中，对一审认定“2019年10月24日李纪军与唐自平口头约定将自家房屋的水电安装承包给唐自平，所需材料从唐自平经营的五金店购买，据实结算”的事实，本院变更为2019年10月24日李纪军与唐自平口头约定将自家房屋的水电安装承包给唐自平，所需材料由唐自平购买后，李纪军据实结算。另查明，唐自平与李纪军已就水电工程进了结算，并形成了结算单。经二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为李纪军应否对赵刚义承担赔偿责任，以及赵刚义的损失、承担责任比例原审计算是否恰当。经查实，唐自平对水电安装工作的安排具有自主权，不受李纪军的约束和管理，李纪军与唐自平已就水电施工费进行了结算，故二人之间的合同应为承揽合同。李纪军将自家住房水电安装工作交由唐自平承揽，且唐自平自述从事水电工已有两三年，李纪军基于此信任，并无选任过失。唐自平按天支付工人赵刚义工资，其与赵刚义之间属雇佣关系，因此对唐自平上诉认为李纪军应对赵刚义承担赔偿责任的理由，本院不支持。唐自平主张应按农村标准计算赵刚义的伤残赔偿金及被扶养人生活费，但赵刚义因提供劳务受伤，结合唐自平认为赵刚义长期从事水电工作应对自身的损害承担主要责任的意见，以及赵刚义提交的证据，可以证明赵刚义的主要收入来源于务工，故原审按城镇标准计算，并无不当。唐自平作为雇主，认为赵刚义应对自身受伤负主要责任，但原审已考虑赵刚义没有尽到安全注意义务，相应减轻了唐自平的责任，酌定划分的双方承担责任的比例并无不当，对唐自平的此上诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，唐自平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1076元，由唐自平负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  帅文婷 审判员  邓丽芬 二〇二一年三月十六日 书记员  陈嘉璐