浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民终1388号上诉人（原审被告）：瑞安市唯美工艺礼品厂，住所地浙江省瑞安市南滨街道西湖村新兴路**。经营者：谢昌武，男，1987年6月14日出生，汉族，住浙江省瑞安市，被上诉人（原审原告）：陈士辉，男，1970年6月21日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：项俊勇，浙江新台州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周方静，浙江新台州律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李庆浩，浙江正麦律师事务所律师。上诉人瑞安市唯美工艺礼品厂（以下简称唯美礼品厂）因与被上诉人陈士辉、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3467号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唯美礼品厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或重新审理。事实与理由：1.一审判决适用法律错误，涉案的修发剪产品早在2015年5月7日就在国外网站上出现，并且国外已经有人在使用该产品；而且该证据已经美国和中国大使馆公证过，一审未采纳不当。2.陈士辉以钓鱼方式采购样品，使唯美礼品厂的网店继续销售，故意扩大其销售量。陈士辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。唯美礼品厂在一审时并未提交现有设计的证据，其所提交的二审新证据，也不能证明其诉讼主张。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。阿里巴巴公司称：一审判决对涉及阿里巴巴公司部分认定事实清楚，适用法律正确。阿里巴巴公司作为电商平台已经尽到事先提醒义务，亦已履行删除侵权链接的平台义务。一审法院认定事实：2015年7月30日，陈士辉向国家知识产权局申请了名为“削发梳（ＹＳ-6669）”的外观设计专利，授权公告日为同年12月9日，专利号为ＺＬ20153028××××.2，该专利至今有效。从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计的设计要点在于形状。最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图。2016年6月2日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年7月11日，申请人陈士辉的委托代理人陈某向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证。7月12日，该公证处公证人员随同陈某来到台州市椒江区××街××号附近，由陈某向门店标有“菜鸟驿站台州椒江鑫泰街150号店ＮＯ.069”的工作人员签收了九件货物，由公证人员对该九件货物进行编号，取出序号为08的货物，经检查无拆封痕迹，外包装上贴有申通快递的快递详情单，运单编号为×××39。打开该货物进行查看并拍照，内含被诉侵权产品1件，后将该货物封存并交由陈某保管。浙江省台州市正立公证处对上述过程出具了（2019）浙台正证字第2382号公证书。2019年7月19日，申请人陈某对1688网站上“瑞安市唯美工艺礼品厂”店铺中名为“厂家直销第二代电动削发器充电自动修发器直发器直发梳碎发器批发”的产品涉嫌侵权的事实申请可信时间戳取证固化保全。陈某对该店铺的相关网页进行截图，使用屏幕录像软件进行录像，同时使用外架手机“权利卫士”进行录像。录像结束后，将该店铺的相关网页截图、屏幕录像文件、“权利卫士”录像文件分别申请时间戳并验证，上述文件均通过了可信时间戳验证。可信时间戳保全的网页截图显示，在1688网站上查看编号为521603393057781839的订单，共付款134元，供应商为唯美礼品厂，物流公司为申通快递，运单编号为×××39。该商品的销售页面显示，该商品根据2-19、20-999、≥1000的订购量分为128元、115元、105元三种销售单价，30天内成交7，评价0，人均采购数为5个，采购人数为2人。与唯美工艺厂的聊天记录显示，该订单交易商品实际数量为1件。一审当庭拆封上述购买的被诉侵权产品，外包装及产品上均无任何厂家信息，唯美工艺厂确认系其销售、许诺销售。经庭审比对，陈士辉主张被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计构成近似，仅存在一处区别：被诉侵权产品在左右两侧分别有两块近似椭圆状的橡胶块，而涉案专利在相应位置有两块近似长条状的橡胶块，且从背部相互连接。唯美工艺厂认为两者既不相同也不近似，主要存在以下区别：1.涉案专利背部设有橡胶块，以连接左右两侧的橡胶块，被诉侵权产品背部无此设计；2.涉案专利手柄位置的橡胶块直接延伸至开关部，被诉侵权产品手柄位置的橡胶块仅限于手柄中部；3.涉案专利手柄位置橡胶块的导角弧度较大，被诉侵权产品手柄位置橡胶块的导角弧度较小；4.涉案专利手柄的底部向外凸出，被诉侵权产品的手柄的底部系平整的。阿里巴巴公司亦认为两者既不相同也不近似。一审庭审中，陈士辉确认被诉侵权产品销售链接已经删除。另查明，涉案店铺系唯美礼品厂经营。唯美礼品厂成立于2018年11月19日，为个体工商户，经营范围为工艺礼品加工、销售及网上经营。阿里巴巴公司持有增值电信业务经营许可证，“1688.com”由阿里巴巴公司注册运营，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。陈士辉为本案支出公证费1220元。一审法院认为，专利号为ＺＬ20153028××××.2的“削发梳（ＹＳ-6669）”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人陈士辉的合法权益应受法律保护。陈士辉作为专利权人，依法享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为削发器，属于相同种类的产品。经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别：1.被诉侵权产品的背面中部没有橡胶块，左右两侧分别有两块近似椭圆状的橡胶块，而涉案专利在左右两侧有两块近似长条状的橡胶块，背面中部有连接左右两侧橡胶块的弧形橡胶块；2.被诉侵权产品手柄下部的橡胶块与开关距离较远，涉案专利手柄下部的橡胶块与开关距离较近；3.被诉侵权产品手柄上部的橡胶块的导角弧度较小，涉案专利手柄上部的橡胶块的导角弧度较大。一审法院认为，被诉侵权产品的设计要点在于整体形状，包括削发部分的形状、手柄部分的形状以及两者的连接关系等。被诉侵权产品与涉案专利相比，两者的整体形状基本一致，主要设计特征基本相同，上述差别亦属局部细微差别。从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。唯美礼品厂未经专利权人许可，为生产经营目的在阿里巴巴店铺上销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了陈士辉的涉案外观设计专利权。对此，唯美礼品厂应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于陈士辉要求唯美礼品厂停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，该院依法予以支持。因陈士辉并未提供有效证据证明唯美礼品厂存在制造被诉侵权产品的行为，故对陈士辉要求唯美礼品厂停止制造侵权产品的诉讼请求，该院不予支持。关于陈士辉针对阿里巴巴公司的诉讼请求，一审法院认为，首先，阿里巴巴公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系商户自行发布，阿里巴巴公司并未参与；其次，《服务条款》中明确要求商户不得在网站上发布侵权违法信息，阿里巴巴公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；再次，阿里巴巴公司收到起诉状后确认侵权产品已经下架，已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。陈士辉所提交的证据不能证明阿里巴巴公司实施了直接或间接的侵权行为，亦不能证明阿里巴巴公司与唯美礼品厂之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。因此，陈士辉要求阿里巴巴公司赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。关于陈士辉要求阿里巴巴公司立即停止提供销售、许诺销售侵权产品的网络链接的诉讼请求，因被诉侵权产品的销售链接已经删除，且陈士辉当庭放弃该诉讼请求，故该院对此不再处理。关于赔偿数额，一审法院认为，陈士辉没有向该院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者唯美礼品厂因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。关于陈士辉为制止侵权所支出的合理费用，陈士辉提供了公证费发票，该院予以确认。该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及唯美礼品厂的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及陈士辉为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。该院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2015年7月30日，授权公告日为同年12月9日；2.唯美礼品厂经营的网店显示被诉侵权产品根据采购量分为128元、115元、105元三种销售单价，30天内成交7，评价0，人均采购数为5个，采购人数为2人；3.唯美礼品厂实施了销售、许诺销售的侵权行为；4.陈士辉为本案支出了公证费，并为本案实际委托了代理律师；5.陈士辉就涉案专利在该院提起了多起诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年9月11日判决：一、唯美礼品厂立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20153028××××.2的“削发梳（ＹＳ-6669）”外观设计专利权保护范围的产品；二、唯美礼品厂于判决生效之日起十日内赔偿陈士辉经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计18000元；三、驳回陈士辉的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由陈士辉负担1147元，唯美礼品厂负担1553元。唯美礼品厂上诉时提交了两份证据：1.国外视频光盘一个，其中展示了一款正在使用中的削发梳，其认为与本案中的被诉侵权产品和涉案外观专利设计近似，构成现有设计；2.经公证认证的来自美国加利福利亚州洛杉矶县的视频截图附件一份，认为涉案产品早就在国外使用，为现有设计。陈士辉方质证认为，上述证据1的来源不清，对其“三性”均不认可；对证据2的真实性予以认可，但对其关联性不认可，因相关视频的上传时间不能确定，且从截图内容看，涉案外观设计与其既不相同也不相近似，一审法院在涉及相同外观设计专利的另一案件中已经就此作出了认定。本院经审查认为，证据1系唯美礼品厂的经营者谢昌武从国外网站上自行搜索下载后所刻录的光盘，经当庭播放，其中所展示的正在使用中的一款削发梳与涉案产品确属同类产品，但其来源存疑，对方当事人亦不认可，依法不予采信；证据2系陈士辉在与本案一并提起诉讼的系列案件中另一案的一审被告向一审法院所提交的证据，谢昌武系从该被告的一审委托诉讼代理人处获得，该证据依法经公证、认证，其真实性、合法性可以认定，但能否支持唯美礼品厂的现有设计抗辩，将在下文作进一步分析。综上，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审的争议焦点为：1.唯美礼品厂提出的现有设计抗辩是否成立；2.如唯美礼品厂的现有设计抗辩不能成立，则一审判决赔偿的数额是否合理适当。关于唯美礼品厂提出的现有设计抗辩是否成立。唯美礼品厂在一审时提交了美国人维克托·Ｃ·塔拉韦拉2002年4月16日申请的、专利号为ＺＬ0280××××.6的名为“具有剪掉分叉发端和为头发造型的可拆卸安装组件的修发装置”的发明专利的说明书，作为主张涉案专利系现有设计的证据，认为两者除尾部略有区别外，基本相似。本院经审查认为，唯美礼品厂提交的作为现有设计的发明专利文件，其附图所展示的只是与该发明专利权利要求和技术特征相关的部件结构图，并不能完整反映其产品的外观设计要点，故不能作为唯美礼品厂现有设计抗辩的依据。至于前述经公证认证的来自美国加利福利亚州洛杉矶县的视频截图附件，因该视频截图所展示的画面较为模糊，不能清晰地反映现有设计的设计特征，且未完整地展示现有设计的全部视图，亦不足以支持唯美礼品厂的现有设计抗辩。综上，唯美礼品厂提出现有设计抗辩均不能成立。关于一审判决赔偿的数额是否合理适当。唯美礼品厂认为，即使其构成侵权，网店的销量也不大，所获得的利润很少，陈士辉系批量维权、钓鱼式维权，一审判决赔偿18000元过高。经审查，一审法院综合考虑涉案专利权的种类、被诉侵权产品的销量及唯美礼品厂的主观过错，侵权行为性质、持续的时间、规模、范围等情节，以及权利人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额为18000元，在法律规定的合理幅度内，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所确定的赔偿数额合理适当，依法应予维持。唯美礼品厂的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由瑞安市唯美工艺礼品厂负担。本判决为终审判决。审判长  蒋中东审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇二一年三月九日书记员  刘雨潇1·11·