河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终259号上诉人（原审被告）：郑州兆辰房地产营销策划有限公司，住所地河南省郑州市金水区林科路**院**楼****。法定代表人：赵好谋，任该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘雅斌，河南晟阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李英，女，1959年3月12日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：王森，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，河南洛太律师事务所实习律师。原审被告：赵娜，女，1984年10月4日出生，汉族，户籍所在地安徽省肥东县，现住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：刘雅斌，河南晟阳律师事务所律师。上诉人郑州兆辰房地产营销策划有限公司（以下简称兆辰房地产公司）因与被上诉人李英、原审被告赵娜合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1330民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆辰房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项;2.依法改判2018年6月26日《合作协议书》为有效合同；3.依法判决解除2018年6月26日《合作协议书》；4.依法改判兆辰房地产公司向李英返还挂牌费500000元;5.本案一审部分诉讼费及二审全部诉讼费用由李英承担。事实和理由:一、一审判决认定2018年6月26日《合作协议书》无效缺乏事实及法律依据。1.国家虽然实行土地用途管制制度,但法律、行政法规并没有禁止农用地、林地转为建设用地。不管是农业用地还是林地,建设项目需占用土地的,只要符合当地的用地规划,且经过有关部门审批,均可以合法地在有关土地上开展建设项目,因此,一审判决以兆辰房地产公司与李英签订的《合作协议书》违反国家法律限制农林用地转为建设用地的强制性规定为由认定该协议无效缺乏依据,应当予以纠正。2.《合作协议书》系兆辰房地产公司与李英的真实意思表示,其目的是基于兆辰房地产公司掌握的品牌资源、人脉关系、熟悉招商引资政策等优势,使李英高效对接政府服务、产业合作、金融资源等,在合法合规的要求下最终实现对李英林地的开发和利用。兆辰房地产公司与李英在项目开发和利用中获利属于市场行为,符合《合同法》等法律法规的规定,并无违法之处,更谈不上扰乱国家对土地用途的管制。二、一审法院判决兆辰房地产公司返还100万元有违公平原则。1.根据《合作协议书》约定，100万元为李英在桐柏项目中的品牌使用、项目管理技术指导等费用。兆辰房地产公司已经投入了大量的人力物力为李英所指定的地块服务内容进行服务，后经营性公墓项目未能落地,是因为李英与温岭市永标实业有限公司有意绕开兆辰房地产公司私下进行谈判接触,企图逃避项目合作后应当向兆辰房地产公司继续履行并支付的佣金提成等服务费,加上林权证登记权利人系宋学军而不是李英,以及土地及附属物赔偿价格等诸多因素,导致李英与投资人的合作失败，与兆辰房地产公司提供的服务无关,也不能因此否定兆辰房地产公司前期所开展的全部工作。2.兆辰房地产公司作为提供房地产中介、经纪、居间代理服务的企业,为李英、温岭市永标实业有限公司等提供的服务多为地块市场调研、地块项、地块项目规划建议息、介绍推荐合作、协助谈判等服务性内容,服务本身具有无形性,而项目最终未能落地也受很多不确定因素影响,兆辰房地产公司也从未对结果作出任何承诺,现不能因为合作最终未达成而否定兆辰房地产公司的全部工作。一审法院判决兆辰房地产公司向李英返还100万元意味着兆辰房地产公司在两年时间内没有开展任何工作,或兆辰房地产公司开展的工作没有任何价值,这也是兆辰房地产公司无论如何都不能接受的。3.李英为完全民事行为能力人,且经营有自己的生意,对商业运作中的风险理应有充分的认识和了解,如果兆辰房地产公司在两年内未开展任何工作,李英必然早已提出异议并要求退还费用,不可能等到现在才起诉。双方不存在合作开发的事实,兆辰房地产公司仅仅只是规划建议策划品牌提供服务商,李英才是真正的土地开发主体。一审判决认定土地开发违反国家土地用途管制,即便该认定能够成立,那么也应当由李英承担有关违法后果，但一审法院将该风险全部转嫁到兆辰房地产公司身上,严重损害兆辰房地产公司合法权益，有违公平原则。三、兆辰房地产公司与李英之间并不仅是个人与个人的合作,而是倾注了一整间公司为李英服务。李英的项目没有成功存在诸多因素影响,并非是兆辰房地产公司专业服务方面出现问题，就李英支付的100万元前期费用来说,兆辰房地产公司的服务工作已经完结,现为了解决本案纠纷,同时考虑到项目未能成功李英存在一定损失,兆辰房地产公司愿意退让一步,向李英返还50万元费用,这也符合公平原则。四、一审法院认定兆辰房地产公司与赵娜存在财产混同缺乏事实及法律依据。本案一审中,兆辰房地产公司向法庭提交了2018年及之后的有关财务报表,可以证明兆辰房地产公司通过赵娜个人银行账户收取的100万元全部计入兆辰房地产公司的公司账中,因该100万元为前期费用,且李英同意不开具发票,故将该100万元计入预收款。按照当时的税收优惠政策(每季度营业收入不超9万元的免征增值税),兆辰房地产公司会计每季度再将9万元计入营业收入中,同时将预收款予以调减,通过该方式,兆辰房地产公司实现合法节税。李英申请法院在税务部门调取的兆辰房地产公司纳税零申报记录与兆辰房地产公司提交的财务报表是一致的,不存在矛盾。综上,一审判决认定事实及适用法律存在重大错误,请求二审法院查明本案事实,对一审判决进行纠正。李英辩称，一、一审认定事实清楚,法律适用正确,判决无误。兆辰房地产公司与李英签订的《合作协议书》明确约定的是土地挂牌费用,并非兆辰房地产公司所指的品牌使用费。协议的真实意思,应当用联系的发展的全面的观点理解,结合本案,该协议约定将桐柏县城郊乡河坎村胡贾庄组北宋学军名下的183亩林权性质为建设用地,不仅约定挂牌费用,还约定办理土地证以后的利润分成,以及兆辰房地产公司有权获得变性后的土地使用权,其违反了法律强制性规定,该块林地时隔近三年,至今仍为林权地,未进行过任何行政征收,未办理任何农用地转用审批手续。兆辰房地产公司以欺诈手段与李英订立合同,以合法形式掩盖非法目的,损害了国家利益,该合同应当认定为无效。二、一审判决认定兆辰房地产公司返还100万元理由正当。1.兆辰房地产公司称,合作协议前,兆辰房地产公司已经投入人力物力,以及在为李英服务期间,直接工作人员不低于4人,间接工作人员不低于2人,人员工资成本共计已经支出726000元。但一审两次开庭,兆辰房地产公司均没有主张,也没有提供相应的证据证明。2.兆辰房地产公司提到直接及间接的招待费用两年里已经高达26万元没有相关证据证明。双方签订的《合作协议书》约定，招待费用由李英负担。一审中兆辰房地产公司并没有主张李英不履行合同的该条款,也没有充分证据证明自己支出了招待费、差旅费等。3.《经营性公墓合作框架及服务内容》系兆辰房地产公司与温岭市永标实业有限公司签订,虽有南阳桐柏地块字眼,但是所指范围大大,根本不能认定是涉案林地。且该协议内容也违反了法律的强制性规定,亦是无效合同。该经营性公墓项目,与李英无关,不能作为为李英提供服务的证据。4.本案中兆辰房地产公司及赵娜向李英提供的所谓“项目”,无论是健瑞仕项目,寿星阁项目,还是乐土公社项目,都仅是介绍,没有任何关于项目公司的授权文件,几乎都是转发项目后就终止,时隔近三年,没有任何对接和后续进展。5.兆辰房地产公司所称李英经营的“一阙云心养生茶坊”,与兆辰房地产公司没有任何关系。三、赵娜应当对兆辰房地产公司的100万元款项承担连带责任。赵娜与兆辰房地产公司资产存在严重资产混同。赵娜本人并未上诉,视为接受了一审的判决，兆辰房地产公司无权对赵娜是否承担连带责任提出上诉。四、兆辰房地产公司认为李英违法依靠关系影响判决,没有事实依据,可能构成诽谤罪。五、兆辰房地产公司所提及的《西安医养产业园》项目,一审中并没有涉及,且与涉案林地无关。李英向一审法院起诉请求：1.依法解除李英与兆辰房地产公司之间签订的《合作协议书》；2.依法判令兆辰房地产公司立即返还李英1200000元，并按中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）自2018年6月26日起计算至实际支付完毕之日止的利息（利息暂计算至2020年9月4日为116073元）；3.依法判令赵娜对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费等诉讼相关费用由兆辰房地产公司、赵娜承担。庭审中变更诉讼请求第一项为依法解除李英与兆辰房地产公司之间签订的《合作协议书》或依法确认《合作协议书》无效。一审法院认定事实：李英（乙方）于2018年6月26日与兆辰房地产公司（甲方）以位于桐柏县城郊乡河坎村胡家庄组北宋学军名下的183亩林地作为项目地，双方签订了《合作协议书》，协议约定：兆辰房地产公司组织提供项目工作小组参与乙方项目地政府工作洽谈；提供项目谈判有关宣传图片、文字、证书等资料用于乙方区域政府宣传等；李英向兆辰房地产公司支付南阳、桐柏指定地块挂牌费100万元（包括品牌使用、项目管理、技术指导）；土地证办理完毕，贷款到账后，乙方支付甲方提成为：土地出让金差价利润10%；除桐柏地块外，其他项目土地佣金提成，视项目情况另行商定分配方案……。按照兆辰房地产公司的要求，李英按照协议约定于2018年7月5日委托其妹妹李凤珍转给赵娜个人的尾号4184工商银行账户1000000元。付款之后兆辰房地产公司至今未有与当地政府进行过任何洽谈，兆辰房地产公司并无商标、品牌或知识产权且没有对李英书面品牌授权。因合同目的无法实现，李英向兆辰房地产公司沟通解除协议退款事项，兆辰房地产公司至今未有退款。赵娜作为兆辰房地产公司占股90％的大股东，认缴出资90万元并未实际出资；一审法院要求兆辰房地产公司提供赵娜收到李英100万是否在公司财务入账收支情况的证据，兆辰房地产公司提供兆辰房地产公司相关财务明细账册，欲证明赵娜收到的100万元在公司明细账中存在；但兆辰房地产公司提供的财务明细账册与一审法院调取工商银行赵娜尾号为4184的银行账户交易明细和税务机构有关兆辰房地产公司相关纳税财务报表内容严重不符。一审法院调取工商银行赵娜尾号为4184的银行账户交易明细和税务机构有关兆辰房地产公司相关纳税财务报表显示：2018年7月5日李英支付的100万元到账后赵娜存在大量取现、消费、理财支出，两个月内支付殆尽；公司纳税报表显示2018年1月1日至2020年9月30日兆辰房地产公司长期无营业收入。一审法院认为，国家实行土地用途管制制度。严格限制农林用地转为建设用地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。李英与兆辰房地产公司欲进行项目建设，应当依法申请使用国有土地，但双方合同所指向的项目地系位于桐柏县城郊乡河坎村胡家庄组北宋学军名下的183亩林地。纵观合同条款内容和履行情况，至今并未有明确确定的投资项目，双方的目的均不在于投资什么项目，而在于借投资项目之名达成改变目标林地土地使用性质并从中渔利的目的。双方合同的实质是将集体林地变为建设用地并从中渔利，该协议扰乱国家对土地用途的管制，违反国家法律限制农林用地转为建设用地的强制性规定，因此该合作协议为无效协议。因合同无效，李英请求解除合同已无必要，兆辰房地产公司据此协议取得李英的100万元，理应退还给李英。合同无效双方均有过错，故因履行合同造成的损失应由双方另行主张。赵娜个人账户收到李英100万，兆辰房地产公司提供的财务明细账册与一审法院调取工商银行赵娜尾号为4184的银行账户交易明细和税务机构有关兆辰房地产公司相关纳税财务报表内容严重不符。应认定赵娜个人资产与公司资产混同，赵娜应对公司债务承担连带清偿责任。李英所诉其他20万元因系所谓“西安项目”款项，李英不能证明系本案协议款项，应由权利人另行主张；兆辰房地产公司、赵娜关于该20万元相应辩解一审法院应予以采纳。兆辰房地产公司协议订立至今从未有与政府方面洽谈，兆辰房地产公司辩称协议有效及一直在积极履行《合作协议书》一审法院均不予采信。依照《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李英与郑州兆辰房地产营销策划有限公司2018年6月26日签订的《合作协议书》无效；二、郑州兆辰房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内返还李英挂牌费1000000元；三、赵娜对本判决第二项的款项承担连带清偿责任；四、驳回李英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元，财产保全费5000元由郑州兆辰房地产营销策划有限公司、赵娜负担。本院二审期间，兆辰房地产公司提交以下证据：1.国家林业和草原局《关于促进林草产业高质量发展的指导意见》；2.国家林业和草原局“关于发展森林康养,促进大众健康的建议”；3.《桐柏县人民政府关于批准实施河南省桐柏县林地保护利用规划(2010-2020年)的批复》。证据1-3拟证明国家大力支持对森林及草原的开发,项目开发确需使用林地的,按照《森林法》、《建设项目使用林地审核审批管理办法》等有关规定,依法办理用地审批手续,桐柏县林地保护利用规划(2010-2020年)也没有禁止对林地的开发利用。兆辰房地产公司与李英签订《合作协议书》的目的在于通过规划政府倡导的建设项目,合法合规的实现对李英林地的开发和利用,不存在扰乱国家对土地用途的管制秩序,非法“渔利”的事实。4.2018年10月,赵娜与李英微信聊天记录截图(2张)；5.2018年10月15日至2019年9月3日期间,赵娜与西安市中医药管理局领导微信聊天记录截图(9张)；6.2019年1月31日,西安市中医药管理局领导接待并与赵娜等人进行项目洽谈的照片(2张)；7.2019年1月31日,赵娜与田川子微信聊天记录截图(1张)。证据4-7拟证明2018年10月,赵娜陪同李英等人到厦门等地考察投资合作单位,其中包括温岭市永标实业有限公司等单位。另外，赵娜在李英拟投资的西安项目中,与有关领导进行沟通并提交规划方案。由于服务的无形性,很难用证据还原兆辰房地产公司提供服务的全过程,但通过赵娜与李英的微信聊天记录可以说明兆辰房地产公司提供服务的事实。一审判决不考虑兆辰房地产公司提供服务及付出劳动的情况,判决返还100万元违反公平原则。8.中机产城(北京)规划设计研究院产业规划咨询收费标准；9.五斗米产业服务机构沟通函(1份)；证据8-9拟证明与兆辰房地产公司同行业的中机产城(北京)规划设计研究院开展类似服务收费最低50万元起步,五斗米产业服务机构撰写项目方案报价20-30万元,最低收费为10万元(工作周期7天)。《合作协议书》签订至李英起诉已两年有余,期间兆辰房地产公司为李英撰写了多个项目方案,陪同李英进行考察,接待投资方,开展了大量工作,原审判决不考虑兆辰公司提供服务及付出劳动的情况,判决返还100万元违反公平原则。10.五斗米产业服务机构主要服务内容及工作项(1份)；11.前瞻产业研究院产业规划及服务案例(1份)。证据10-11拟证明目前,市场上大量存在与兆辰房地产公司同类的项目开发规划咨询单位,这些单位与政府、企业开展了大量的项目咨询服务工作。兆辰房地产公司签订《合作协议书》是通过为李英项目开发提供有关品牌项目咨询等服务而获取报酬,兆辰房地产公司及其他同行业企业所提供的服务不存在违法之处。李英质证称，证据1-3都是国家对林地及草原开发出台的文件，都是在不改变林地性质的前提下结合当地实际情况进行相应的项目开发。桐柏县人民政府的批复，明确严禁擅自改变林地性质和范围，这些文件与本案的协议无关。本案协议目的是将协议内的林地变性挂牌，以土地出让的方式办理土地证违反了法律的强制性规定扰乱国家对土地用途的管制秩序，因此涉案协议应当是无效协议。证据4，聊天记录的截图都是赵娜以考察项目为借口骗取李英支出差旅费用，所考察的项目均与协议无关。聊天截图可以看出差旅费用由李英支出，赵娜并没有支出任何费用。证据5、6、7与本案无关联性，这是赵娜在西安所谓开发项目的聊天记录与涉案的协议无关。对证据8-11，真实性均不认可，这些证据均不是兆辰房地产公司的项目，与本案无关联性。且这些证据中项目的收费标准都是针对项目方案报价的服务收费，与本案中的土地挂牌办理土地证均不相关，没有可比性。李英提交兆辰房地产公司的企业信用信息公示报告，拟证明赵娜在2020年9月25日将股权转让，股权转让时间是本案一审第一次开庭后的第二天，赵娜作为兆辰房地产公司的股东及法定代表人在经营兆辰房地产公司期间使用个人的银行卡收取公司的应收款并用于个人消费，存在财产混同，应当承担连带责任。兆辰房地产公司、赵娜质证称，对证据真实性无异议，赵娜变更股权是兆辰房地产公司的经营行为，与本案没有关系，且一审判决已经判决赵娜承担连带清偿责任，赵娜对一审判决未提出上诉，股权变更与本案没有关系。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：对兆辰房地产公司提交证据1-3的真实性予以采信，但不足以案涉协议的性质，对其证明目的不予采信；证据4，不足以证明兆辰房地产公司的费用支出情况；证据5-7，不足以证明与案涉协议存在关联性，本院不予采信；证据8-11，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。对李英提交的证据真实性予以采信，但不足以达到其证明目的，对其证明目的本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：兆辰房地产公司与李英签订的《合作协议书》效力应当如何认定，一审判决兆辰房地产公司返还李英1000000元处理是否适当。关于案涉《合作协议书》的效力认定问题。双方合作协议中约定的内容为兆辰房地产公司提供相关项目工作小组参与乙方项目地政府工作洽谈，甲方提供项目谈判及洽谈过程中有关宣传图片、文字、证书等资料用于乙方区域政府宣传等，同时约定乙方向甲方支付南阳、桐柏指定地块挂牌费100万元（包括：品牌使用、项目管理、技术指导）。但结合本案的实际情况，兆辰房地产公司至今未有与当地政府进行过任何洽谈，兆辰房地产公司也并无商标、品牌或知识产权且没有对李英进行书面品牌授权。结合合同中关于土地挂牌费用的表述以及“土地证办理完毕，贷款到账后，乙方支付甲方佣金提成为土地出让金差价利润10%”的约定，一审判决认定“双方的目的均不在于投资什么项目，而在于借投资项目之名达成改变目标林地土地使用性质并从中渔利的目的”较为符合实际，本院对此予以确认。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”因双方协议约定的内容并非其真实的合同目的，该协议应当认定为无效，本院对一审判决认定《合作协议书》无效的处理结果予以维持。关于一审判决兆辰房地产公司返还李英1000000元处理是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方对合同无效均存在过错，应当各自承担相应的责任，兆辰房地产公司对其履行合同中的实际支出及损失并未提供充分的证据予以证实，一审判决兆辰房地产公司返还李英向其支付的1000000元并无不当，本院予以维持。关于赵娜的责任承担问题，因赵娜并未提起上诉，兆辰房地产公司对此并不具有上诉利益，本院对兆辰房地产公司的该项上诉理由不予审查。综上所述，兆辰房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由郑州兆辰房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年三月二十三日书记员 周道佳