浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终15号 原公诉机关浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖跃文，曾用名“肖悦文”，男，1981年12月14日出生于河北省定兴县，汉族，初中文化，家住定兴县。2020年1月14日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人张国经，北京市中尚律师事务所律师。 原审被告人黄兴江，男，1969年3月29日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年11月11日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人施新生，男，1970年2月27日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年11月11日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人胡晓丽，曾用名“胡新丽”，女，1980年12月6日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2020年3月4日因本案被永康市公安局取保候审。现在家候审。 原审被告人叶继挺，男，1969年10月29日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年12月12日因本案被永康市公安局刑事拘留，2020年1月16日被逮捕，同年11月19日经永康市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人李英，女，1967年6月14日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年12月12日因本案被永康市公安局刑事拘留，2020年1月16日被逮捕，同年11月19日经永康市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人楼秋屏，曾用名“楼秋萍”，女，1961年4月29日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2020年3月6日因本案被永康市公安局取保候审。现在家候审。 原审被告人应秀妍，曾用名“应秀研”，女，1969年4月28日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2020年3月24日因本案被永康市公安局取保候审。现在家候审。 原审被告人吕美爱，女，1973年10月29日出生于浙江省永康市，汉族，小学文化，家住永康市。2020年3月20日因本案被永康市公安局取保候审。现在家候审。 原审被告人陈列雄，男，1972年2月12日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2020年3月18日因本案被永康市公安局取保候审。现在家候审。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人黄兴江、肖跃文、施新生、胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月19日作出（2020）浙0784刑初697号刑事判决。原审被告人肖跃文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年10月份，孔繁虎（另案处理）指派被告人肖跃文和孔伟（另案处理）等人到永康开拓市场，以北京翔林通电子商务股份有限公司的名义进行融资，并于2016年6月23日注册成立北京翔林通电子商务股份有限公司浙江永康分公司（以下简称翔林通永康分公司），以投资“惠家购”“尚雅购”购物平台以及翔林通公司股权等名义向公众募集资金，承诺在一定期限内还本付息。2017年5月15日，孔繁虎成立了北京宝袋电子商务股份有限公司浙江永康分公司（以下简称宝袋永康分公司）。后孔繁虎陆续停止翔林通相关投资业务，以宝袋公司名义，以投资“沐沐”直播广告位、酒店等项目获取高额回报为诱饵，继续向公众募集资金，根据投资期限长短获取不同利率利息分红，投资期限3个月、6个月、12个月，对应的月利分别为3%、3.5%、4%。期间，孔繁虎、肖跃文招募被告人黄兴江、胡晓丽等人，黄兴江又招募被告人施新生、李英、叶继挺、陈列雄、吕美爱、楼秋屏、应秀妍和应武（另案处理）等人到公司工作。2017年6月底，孔繁虎为了募集更多资金，开会决定将公司10%股份分给被告人黄兴江、施新生、李英、叶继挺、胡晓丽、陈列雄、吕美爱、楼秋屏、应秀妍、应武，每人占股1%，以公司十大股东名义继续向公众募集资金，并明确每位股东的提成为15%。2017年8月，公司出现无法正常偿还集资人本息的情况。经查，孔繁虎以翔林通公司、宝袋公司名义从222名投资人处非法集资4100余万元（投资人名单详见一审判决书附表），除支付部分利息外，剩余资金无力偿还，造成投资人实际损失3700余万元。具体犯罪事实如下： 2016年2月，被告人黄兴江担任北京翔林通电子股份有限公司永康办事处总经理，主管投资业务，孔繁虎承诺给其总融资额20%的提成。经查，黄兴江至少介绍48人到公司投资，投资金额至少1579万元，黄兴江从中获取15-17%的提成。同时，黄兴江将被告人李英、叶继挺、楼秋屏、吕美爱、陈列雄、应秀妍归为其名下业务员，抽取名下业务员业务额部分提成。被告人黄兴江提成数额达240万元。 2015年10月，被告人肖跃文在孔繁虎的安排下，到永康开设北京翔林通电子股份有限公司永康分公司进行融资，孔繁虎承诺给其永康总融资额2%作为提成。肖跃文以发放传单、免费领取礼物、举办招商会等手段开拓市场，同时负责给员工开会讲课、后勤保障等事宜，在公司领取高额工资并获取投资额提成。经查，肖跃文安排胡晓丽出面接待投资人并签订合同，至少介绍62人到公司投资并从中获取提成，投资金额至少872万元，提成比例达15%。被告人肖跃文至少领取工资及年终奖金等共10万元。 2016年4月，被告人施新生加入翔林通永康分公司。2016年6月至2017年3月期间，施新生担任该公司总经理。2017年3月，施新生任宝袋永康分公司法人代表兼总经理，负责公司外围的协调工作。经查，施新生通过向投资人介绍、宣传等方式，至少介绍21人到公司投资并从中获取提成，投资金额至少301万元，提成比例达15%，至少领取了40余万元提成。 2016年年初至2017年10月期间，被告人胡晓丽由肖跃文、孔伟招募至公司上班，先后在翔林通永康分公司和宝袋永康分公司担任业务员，每月领取3000-5000元工资，共领取工资6万元左右。胡晓丽作为肖跃文、孔伟名下业务员，以业务员和股东名义，通过向投资人介绍、宣传等方式，至少介绍59人到公司投资，投资金额至少789万元，由肖跃文支付其1-3%提成，胡晓丽至少拿到10万元提成。2020年3月4日，永康市公安局从胡晓丽处暂扣人民币10万元。 2016年4月至2017年10月期间，被告人叶继挺由黄兴江招募至公司上班，先后在翔林通永康分公司和宝袋永康分公司担任业务员，每月领取3000-5000元工资，共领取工资6万元左右。叶继挺以业务员和股东名义，通过向投资人介绍、宣传等方式，至少介绍37人到公司投资并获取提成，投资金额至少524万元，由黄兴江支付给其3%-5%提成，叶继挺共拿到15万元提成。2019年12月26日，永康市公安局从叶继挺处暂扣人民币15万元。 2016年4月至2017年10月期间，被告人李英由黄兴江招募至公司上班，先后在翔林通永康分公司和宝袋永康分公司担任业务员，每月领取3000-5000元工资，共领取工资6万元左右。李英以业务员和股东名义，通过向投资人介绍、宣传等方式，至少介绍18人到公司投资并从中获取提成，投资金额至少266万元，由黄兴江支付给其3%-5%提成，李英共拿到7.2万元提成。 2017年3月至2017年10月期间，被告人楼秋屏由黄兴江招募至公司上班，先后在翔林通永康分公司和宝袋永康分公司担任业务员，每月领取3000-5000元工资，共领取工资2万元左右。楼秋屏以业务员和股东名义，通过向投资人介绍、宣传等方式，介绍10人到公司投资，投资金额达166万元，由黄兴江支付给其2-3%的提成，楼秋屏共拿到2万元左右提成。2020年3月7日，永康市公安局从楼秋屏处暂扣人民币1.5万元。 2017年5月至2017年10月期间，被告人应秀妍由黄兴江招募至公司上班，在宝袋永康分公司担任业务员，每月领取3000-5000元工资，共领取工资2万元左右。应秀妍以业务员和股东名义，通过向投资人介绍、宣传等方式，介绍4人到公司投资，投资金额达80万元，由黄兴江支付给其2-3%的提成，应秀妍拿到2万元左右提成。2020年4月15日，永康市公安局从应秀妍处暂扣人民币2万元。 2017年4月至2017年10月期间，被告人吕美爱由黄兴江招募至公司上班，在宝袋永康分公司担任业务员，每月领取3000-5000元工资，共领取工资2万元左右。吕美爱以业务员和股东名义，通过向投资人介绍、宣传等方式，介绍2人到公司投资，投资金额达15万元，由黄兴江支付给其1.5%的提成，吕美爱拿到1万元左右的提成。2020年4月15日，永康市公安局从吕美爱处暂扣人民币2万元。 2017年4月至2017年10月期间，被告人陈列雄由黄兴江招募至公司上班，在宝袋永康分公司担任业务员，每月领取3000-5000元工资，共领取工资2万元左右。陈列雄以业务员和股东名义，在公司上班并向投资人介绍、宣传公司投资项目。2020年4月15日，永康市公安局从陈列雄处暂扣人民币2万元。 2019年11月12日，永康市公安局依法查封被告人黄兴江位于永康市总部中心五洲路127号1004室房产一套、永康市××街道××路××号车库一个、浙Ｇ0××××号牌路虎小型越野车一辆。 案发后，被告人黄兴江、施新生、李英、胡晓丽、楼秋屏、吕美爱、应秀妍、陈列雄自动到永康市公安局投案，如实供述自己的罪行。 一审审理期间，被告人胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱分别向永康市人民法院退出违法所得人民币6万元、6万元、13.2万元、2.5万元、2万元、1万元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人黄兴江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人肖跃文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人施新生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十二万元；四、被告人胡晓丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人叶继挺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；六、被告人李英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；七、被告人楼秋屏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；八、被告人应秀妍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；九、被告人吕美爱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；十、被告人陈列雄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十一、查封在案的房产一套、车库一个、小型越野车一辆，由查封机关依法处理；扣押在案及被告人退出的款项按比例发还被害人；涉案未追回的款项责令相关被告人继续退赔，按比例发还被害人。 上诉人肖跃文上诉称，其作为唯一的外地人，同案犯的供述对其极其不利。其只是派驻永康分公司的工作人员，只有工资收入，未认定从犯不当。一审判决对其量刑过重，请求二审法院予以改判。 辩护人辩护称，1.在案部分证据不具备客观性、真实性，且无法形成完整的证据链，根本无法达到证据确实、充分的程度。肖跃文到底吸收了不特定的公众多少存款，拿了多少提成，一审判决未查清。据以定罪量刑证据不足。2.一审判决将投资者收回的本金、利息或提成计入非法吸收公众存款的数额不当。亲戚、朋友的投资，以及公司内部的特定范围的投资不应作为非法吸收公众存款罪处理。3.孔繁虎答应给孔伟和肖跃文永康筹集资金总金额的2%作为报酬，但孔繁虎并没有兑付所谓的报酬。到“沐沐”直播广告位，肖跃文的地位完全为黄兴江、施新生等人所替代，沦为了一般的业务员，从事“讲师”和“后勤”工作。一审判决认定肖跃文系主犯不当。4.永康市人民法院在庭审中主动将投资人的投资金额、损失金额进行变更，然后再征求公诉人、被告人、辩护人意见，程序不当。5.肖跃文明确表示认罪认罚，一审判决未对其量刑从宽。综上，肖跃文在“尚雅购”“惠家购”的筹资业务中起到了一些作用，可是这些都已经兑付，投资人基本没有损失，不能作为其犯罪金额。黄兴江、施新生、叶继挺等人筹资数额均远远高于肖跃文，并在中后期成为吸收公众存款的主力。一审判决错误认定事实，证据不确实、不充分，对肖跃文量刑畸重。请求撤销一审判决，发回一审人民法院重审。 经审理查明，原判认定的案件事实，有被告人黄兴江、肖跃文、施新生、胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄的供述，同案犯孔繁虎、闫夙的供述，被害人施某1、潘某1、吕某1、施某2、李某1、施某3、施某4、马某、吕某2、朱某1、朱某2、胡某1、林某1、罗某、施某5、陈某1、成某、施某6、施某7、陈某2、吕某3、金某1、潘某2、徐某1、应某1、金某2、吴某1、金某3、芦月梭、施某8、吕某4、徐某2、王某1、姚某1、王某2、吴某2、吕某5、卢某1、朱某3、郦某、徐某3、刘某1、鲍某、陈某3、郎某1、王某3、应某2、程某1、应某3、应某4、厉淑姬、赵某1、朱某4、牟某、潘某3、宋某、潘某4、邵某、陈某4、王某4、李某2、楼某、徐某4、朱某5、应某5、陈某5、朱某6、颜某1、潘某5、吕某6、徐某5、倪某、胡某2、卢某2、赵某2、陈招进、朱某7、应某6、胡某3、陈某6、童某1、何某、朱某81、贾某1、程某2、吕某7、赵某3、王某5、应某7、翁某、陈某7、徐某6、朱某9、胡某4、陈某8、郎某2、王某6、刘某2、杨某、王某7、应某8、朱某10、施某9、应某9、陈某9、金某4、章某1、周某1、吕某8、胡某5、李某3、胡某6、施某10、林某2、林某3、汪某、占某、邹某、褚某、陈某10、曹某、章某2、孙某、徐某7、胡某7、胡某8、李某4、李某5、钱某1、施某11、程某3、施某12、夏某1于、徐某8、陈某11、吕某9、黄某1、姚某2、陈某12、黄某2、李某6、程某4、付某、陈某13、朱某11、徐某9、颜某2、胡某9、夏某2、胡某10、陆某、吕某10、施某13、徐某10、陈某14、吕某11、贾某2、应某10、应某11、汤某、叶某1、林某4、李某7、金某5、陈某15、胡某11、王某8、田某、徐某11、颜某3、梅某、程某5、胡某12、应某12、厉维金、范某、芦淑冬、胡某13、王某9、胡某14、朱某82、吕某12、方某、胡某15、周某2、巩某、胡某16、赵某4、徐某12、王某10、胡某17、应某13、颜某4、俞某、严某、徐某13、吕某13、吴某3、程某6、胡某18、童某2、郑某、徐某14、吴某4、王某11、王某12、王某13、吴某5、裘某、应某14、王某14、胡某19、朱某12、黄某3的陈述，证人黄某4、胡某20、叶某2、胡某21、胡某22、朱某13、李某8、胡某23、黄某5、钱某2的证言、辨认笔录，接受证据材料清单、合同、资金协议、投资参与人登记表、收款收据，分公司登记情况，公告，情况说明，缴款专用凭证，不动产登记信息查询记录，银行流水，查封决定书、查封清单，调取证据通知书、居民死亡医学证明书，谅解书，认罪认罚具结书，票据，人口信息，到案经过等证据证实。上述证据，均经一审法院开庭出示、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查后予以确认。 对于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.本案被告人均能如实供述，其中黄兴江、施新生、胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏对其本人及其名下业务员吸收的集资参与人及集资金额予以确认，应秀妍、吕美爱、陈列雄对其本人及其名下业务员吸收的集资参与人及集资金额做了供述，被告人的供述与被害人陈述能相互印证，并得到合同、资金协议、投资参与人登记表、收款收据等证据的佐证，证据确实、充分。2.向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除。原判相应认定并无不当。3.肖跃文的供述证实，孔繁虎让其和孔伟先来永康并给了10余万元作为启动资金，其与孔伟来永康考察市场，向孔繁虎汇报后就开始在永康开展相关业务，先是租了写字楼，招募业务员、前台等工作人员，安排业务员发宣传单，同时公司开展送礼活动，拉拢客户投资，这样公司业务就开展起来了。后来孔繁虎让黄兴江当总经理，让其和孔伟继续留在永康做业务，一方面配合黄兴江，一方面监督黄兴江。其主要负责一些后勤（采购、报销）工作，给大家上上课，出面应付公家单位检查的时候，做业务也是做的。肖跃文的供述与同案犯孔繁虎、闫夙的供述，以及被告人黄兴江、施新生、胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄的供述相印证，足以证实肖跃文系该犯罪团伙在永康实施非法集资行为的始作俑者，前期是非法集资犯罪活动的组织者、领导者，后期也是管理人员，一审判决认定其系主犯并无不当。4.人民法院有查清事实的职责，辩护人所提一审程序违法的事由，无法律依据。5.肖跃文不接受对其在犯罪中系主犯的认定且未签署认罪认罚具结书，不属于认罪认罚，原判未对其从宽，并无不当。6.一审判决认定黄兴江、施新生与肖跃文同系主犯，但黄兴江、施新生系自首且认罪认罚，而肖跃文只有坦白一个从轻情节，因此对黄兴江、施新生从宽幅度远大于肖跃文，并无不当。集资金额系量刑依据之一，量刑时还要考虑被告人在犯罪中的作用、地位等诸多因素，并结合量刑情节综合评判，叶继挺系从犯，认罪认罚，且已退出违法所得，一审对其减轻处罚，并无不当。综上，被告人肖跃文的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄兴江、肖跃文、施新生、胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。黄兴江、肖跃文、施新生系主犯，胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄系从犯；黄兴江、施新生、胡晓丽、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄有自首情节，肖跃文、叶继挺有坦白情节；黄兴江、施新生、胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄自愿认罪认罚；胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄已退出违法所得。一审判决据此对黄兴江、肖跃文、施新生从轻处罚，对胡晓丽、叶继挺、李英、楼秋屏、应秀妍、吕美爱、陈列雄减轻处罚，量刑并无不当。肖跃文的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人肖跃文的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  杜月婷 审 判 员  薛焕梅 二〇二一年三月三十日 代书记员  吴婉莹