文书内容江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终796号上诉人（原审被告、反诉原告）：范志刚，男，1971年11月出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘进，男，1982年2月出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：严浩，江西华赣律师事务所律师。上诉人范志刚因与被上诉人刘进身体权纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。范志刚上诉请求：1.依法撤销一审判决,依法改判或者发回重审；2.诉讼费由刘进承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决认定在第三次扳手腕过程中发生骨折后,刘进被范志刚等人送中医院治疗与事实不符。双方仅进行了一次扳手腕,除医护人员外只有范志刚一人送刘进至中医院。医疗费票据中有一笔8元发票是别人的,应予剔除。周尔丹等证人与刘进系同事关系,具有利害关系,因此证人证言均不能采信。扳手腕活动不是侵权行为。一审法院未组织相关权威专业机构和专家判定刘进骨折的真实和直接原因就仓促做出判决。2.一审判决认定逻辑和适用法律错误。一审判决既认定范志刚的行为不是侵权行为，又对范志刚辩称本案不属于侵权纠纷的主张不予采纳，明显逻辑错误。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条规定:自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。一审判决适用公平原则是错误的，公平原则的适用必然有侵权行为,显然扳手腕活动不是侵权行为，本案应适用自甘风险原则而不是公平原则。此外，一审判决认定的医疗费不合理,也不合法；后续治疗费认定15000元不符合实际,也不合法；其他住院伙食补助费、营养费、护理费和交通费的认定法律依据不足或标准过高,且没有实际发生凭证进行确认；案件受理费3997元和刘进自行鉴定费用2000元应该由刘进自行负担。综上，一审判决认定事实错误,适用法律错误,恳请二审法院依法对损失及分担比例重新予以认定,依法予以改判或者发回重审。刘进辩称，1.范志刚与刘进进行的扳手腕活动系对抗性的竞技游戏，而非民法典规定文体活动，不应当适用《民法典》关于文体活动的自甘风险的规定。2.范志刚与刘进进行扳手腕的过程中，范志刚存在重大过错，应承担过错责任。刘进与范志刚仅仅同事关系，事故的发生是由于范志刚挑衅刘进才导致的，并非单位组织的。3.刘进在医疗期间，并不存在过度医疗的情况，并且一审中也并未就此提供相关证据证实刘进存在过度医疗的情况。4.刘进受伤系双方扳手腕导致的，医保无法进行报销。5.刘进主张的后续治疗费系经司法鉴定予以确认的。并且范志刚在一审中也以自愿放弃重新司法鉴定的方式认可司法鉴定结果。综上，要求依法驳回范志刚的上诉请求。刘进向一审法院起诉请求：1.判令范志刚赔偿刘进医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、司法鉴定费、精神损失费等共计人民币184859.04元；2.本案诉讼费由范志刚承担。范志刚向一审法院反诉请求：1.判决刘进归返还范志刚帮其垫付的5289.8元急救和住院费用；2.判决刘进承担本案诉讼费。一审法院审理查明，刘进与范志刚均系中国铁路南昌局集团有限公司员工。2019年8月15日，刘进、范志刚在集团公司组织的庆祝新中国成立70周年文艺晚会集训间隙，相约进行扳手腕比赛，在第三次扳手腕过程中，发生刘进肱骨干骨折。随后，刘进被范志刚等人送至江西中医药大学附属医院住院治疗，于2019年8月15日至同年8月26日在该医院住院11天，出院医嘱：1.出院后建议休息三个月，加强营养；2.保持切口干燥清洁，定期换药，术后2周拆线；3.骨折愈合前左上肢禁负重及剧烈运动；4.适当行左上肢肌力及左上肢关节功能锻炼；5.术后1、3、6、12月定期摄片检查直至骨折完全骨性愈合；6.骨折愈合视情况行内固定物取出；7.请保持门诊随诊，以指导患肢功能锻炼，其他如有不适请及时保持随诊。期间，花费医疗费共计49532.54元，其中医保统筹支付19309.31元，刘进支付24933.43元，范志刚垫付5289.8元。经江西神州司法鉴定中心鉴定，被鉴定人刘进的后续治疗费为15000元，刘进为此花费鉴定费2000元。一审法院认为，本案争议焦点为范志刚对于刘进的损伤是否存在过错。对此，一审法院认为，扳手腕系一项民间群体活动，扳手腕并非必然导致参与人骨折受伤，对于刘进在扳手腕中发生骨折范志刚无法预知，也无法避免，且刘进亦未提交证据证明在扳手腕过程中，范志刚存在故意伤害刘进的行为，故对于刘进的损伤，范志刚不存在过错，不应承担过错赔偿责任。刘进诉称范志刚存在过错，不予支持。但鉴于刘进受伤骨折确系刘进与范志刚扳手腕过程中发生，根据公平原则，对于刘进的损失应由刘进、范志刚各自分担50%。范志刚辩称本案不属于侵权纠纷，应由刘进自担风险的意见不予采纳。关于刘进主张其遭受的损失，一审法院评判如下：1.医疗费根据票据据实计算共计49532.54元，扣除医保统筹支付19309.31元，刘进支付24933.43元，范志刚垫付5289.8元，共计30223.23元。2.后续治疗费根据鉴定机构鉴定结论为15000元。3.住院伙食补助费按住院11天每天100元计，为1100元。4.营养费虽有鉴定机构鉴定结论，但医院医嘱为出院后加强营养，未明确营养期限，一审法院酌定按住院11天、出院后45天共计56天每天20元计，为1120元。5.误工费虽有医院医嘱为休息3个月，但刘进系有固定收入的人员，其未提交证据证实其因受伤被单位扣发工资等收入而导致收入减少，故对误工费不予支持。6.护理费虽有鉴定机构鉴定结论，但未提交医院医嘱，一审法院确认按私营单位居民服务业年平均工资41444元/年即115.12元/天以住院11天计算，为1266.32元。7.交通费因未提交相关票据，一审法院酌定按住院11天每天10元计，为110元。8.精神损失费未提交证据证实该损失的存在，不予支持。上述损失共计48819.55元，由刘进自行分担50%，即24409.77元，由范志刚分担50%，即24409.78元，扣除其已垫付的5289.8元，尚需支付给刘进19119.98元。反诉刘进反诉请求返还其垫付的急救和住院费用，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：“一、被告范志刚于本判决生效之日起十日内向原告刘进一次性支付各项经济损失共计人民币19119.98元；二、驳回原告刘进的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告范志刚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告刘进预交的案件受理费3997元，由原告刘进负担3562元，由被告范志刚负担435元；由反诉原告范志刚预交的反诉费50元，由反诉原告范志刚负担；由原告预交的鉴定费2000元，由原告刘进负担1000元，由被告范志刚负担1000元。上述由原告刘进预交并由被告范志刚负担的部分，限被告范志刚与上述款项一并支付给原告刘进”。二审期间，刘进提交证据如下：证据一，刘进与范志刚电话录音及文字整理版。以证明双方扳手腕系范志刚邀请刘进的，且刘进拒绝后，范志刚仍然拉着刘进扳手腕，并导致刘进手腕断裂，范志刚在双方扳手腕中存在重大过错；证据二，邓华高情况说明及视频。以证明双方扳手腕是范志刚多次挑衅刘进，并非刘进自动自愿扳手腕。范志刚质证认为，真实性、合法性、关联性均不认可，内容不能真实地反映我的意思，该录音没有经过我的允许。本院认证如下，证据一，录音未经范志刚同意，且录音中关于刘进系被迫扳手腕的内容均系刘进自己的陈述，范志刚不予认可，故对该证据本院不予采信；证据二，情况说明的说明人邓华高未到庭说明情况，且该证据内容亦不能证明刘进系被迫扳手腕，故对该证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十六条规定：“民法典施行前，受害人自愿参加具有一定风险的文体活动受到损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千一百七十六条的规定。”本案中，刘进与范志刚进行扳手腕，是两人自愿进行的娱乐活动，首先，刘进作为一名具有完全民事行为能力人，应当预见到扳手腕可能存在的激烈性、对抗性和风险性，其自愿参加扳手腕活动，依法属于自甘风险的行为；其次，刘进提供的证据不足以证明范志刚存在故意或者重大过失致其受伤，且在事故发生后，范志刚主动将刘进送至医院治疗，并垫付了急救和住院费用5289.8元，很好地履行了道德救助义务。根据上述法律规定，刘进自愿参加扳手腕活动，依法属于自甘风险的行为，其不得请求范志刚承担侵权责任，范志刚反诉要求刘进归还其垫付的5289.8元，本院予以支持。                  综上，范志刚关于本案适用自甘风险的上诉请求成立，应予支持；一审法院判决时《中华人民共和国民法典》尚未施行，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四处理本案并无不当，但本案上诉时，《中华人民共和国民法典》已经正式施行，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十六条的规定，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初3909号民事判决；二、刘进于本判决生效之日起十日内返还范志刚垫付的款项5289.8元；三、驳回刘进的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3997元，鉴定费2000元；二审案件受理费410元，均由刘进负担。本判决为终审判决。审判长 吴 红 龙审判员 李  恒审判员 ?刘卫平二〇二一年三月二十二日法官助理叶雪梅书记员邹佳诗