江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏07刑终70号原公诉机关江苏省灌云县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆建凤，女，1966年1月18日出生于江苏省灌云县，汉族，小学文化，无业，住灌云县。曾因赌博,于2018年1月11日被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年3月25日被取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨桂奇，男，1958年2月28日出生于江苏省灌云县，汉族，文盲，无业，住灌云县。曾因赌博，于2013年9月16日被罚款人民币二百元；因赌博，于2014年1月12日被行政拘留十五日并处罚款人民币三千元；因殴打他人，于2018年11月8日被罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年3月25日被取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。指派辩护人嵇丽，江苏连众律师事务所律师。原审被告人刘建，男，1981年10月19日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，无业，住灌云县。曾因犯寻衅滋事罪，于2009年9月7日被判处有期徒刑一年二个月；因寻衅滋事，于2011年3月31日被劳动教养一年；因犯盗窃罪，于2014年6月26日被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元,又因犯盗窃罪于2014年8月28日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万六千元,2016年2月28日刑满释放。因吸毒，于2017年10月被强制隔离戒毒二年；又因吸毒，于2020年3月14日被行政拘留十五日并处罚款一千元，强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月20日被监视居住，同年5月22日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现被取保候审。原审被告人邵棋，男，1990年8月30日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，无业，住灌云县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年3月25日被取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。原审被告人卢明俊，男，1964年2月17日出生于江苏省灌云县，汉族，小学文化，无业，住灌云县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年3月25日被取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。原审被告人胡可达，男，1968年5月31日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，无业，住灌云县。曾因赌博，于2018年1月11日被行政拘留十日并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年3月25日被取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。江苏省灌云县人民法院审理江苏省灌云县人民检察院指控原审被告人陆建凤、刘建、邵棋、卢明俊、杨桂奇、胡可达犯开设赌场罪一案，于2020年11月17日作出（2020）苏0723刑初272号刑事判决。宣判后，陆建凤、杨桂奇不服，提出上诉，江苏省灌云县人民检察院提出抗诉。本院于2021年2月2日立案，依法组成合议庭，审理过程中，陆建凤申请撤回上诉，江苏省连云港市人民检察院决定撤回抗诉，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:1.2019年9月至11月，被告人陆建凤、邵棋、卢明俊、杨桂奇四人合伙在灌云县灌西盐场中二圩卢明俊家、灌西盐场闲置空屋内等地开设赌局30余场，以牌九方式聚众赌博，从中抽头获利人民币29200余元。2.2020年1月至3月，被告人陆建凤、胡可达、刘建三人合伙在灌云县灌西盐场陆建凤家附近空屋及其他闲置空房内开设赌局，以牌九方式聚众赌博，从中抽头获利人民币13500余元。另查明，被告人陆建凤、刘建、邵棋、卢明俊、杨桂奇、胡可达归案后如实供述了犯罪事实。被告人陆建凤退出违法所得人民币15000元，刘建退出违法所得人民币4500元，邵棋退出违法所得人民币1000元，卢明俊退出违法所得人民币4000元，杨桂奇退出违法所得人民币1500元，胡可达退出违法所得人民币4000元。原审判决认定上述事实的证据有发破案报告、抓获经过，证人证言，被告人供述，现金缴纳单，微信转账记录，前科劣迹材料等。原审法院认为，被告人陆建凤、刘建、邵棋、卢明俊、杨桂奇、胡可达为他人赌博提供场所，并从中渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且部分属共同犯罪。被告人刘建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人陆建凤、刘建、邵棋、卢明俊、杨桂奇、胡可达归案后如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人陆建凤、刘建、邵棋、卢明俊、杨桂奇、胡可达退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人陆建凤、刘建、邵棋、卢明俊、杨桂奇、胡可达的违法所得，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条，第六十七条三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人陆建凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人邵棋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人卢明俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人杨桂奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人刘建犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；被告人胡可达犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；被告人陆建凤、邵棋、卢明俊、杨桂奇违法所得人民币29200元予以追缴，被告人陆建凤、刘建、胡可达违法所得人民币13500元予以追缴，上缴国库。上诉人杨桂奇上诉称：其认罪认罚，一审判决量刑过重，超出公诉机关的量刑建议。其辩护人提出：上诉人杨桂奇并非主动参与，在本案中作用一般，个人获利不多；杨桂奇系坦白，认罪悔罪，积极退出违法所得，且年老体弱，身患疾病，建议按照一审时检察院的量刑建议改判为有期徒刑一年，并处罚金三千元。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原审判决认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，具有证明效力，本院亦予以确认。关于上诉人杨桂奇及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人杨桂奇在开设赌场共同犯罪中的地位和作用及量刑，经查，杨桂奇与陆建凤等人合伙于两三个月内在灌云县灌西盐场开设赌局30余场，抽头渔利数万元，一审法院就低认定获利人民币29200余元，该事实清楚，证据确实充分。杨桂奇等人构成开设赌场罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中几人各有不同分工，杨桂奇并非起次要、辅助作用，不能认定为从犯。一审法院综合考虑全案案情，准确认定各种量刑情节，对公诉机关的量刑建议作出适当调整，依法作出判决，程序合法，量刑适当。故上述相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陆建凤、杨桂奇，原审被告人刘建、邵棋、卢明俊、胡可达共同开设赌场，均构成开设赌场罪。陆建凤、邵棋、卢明俊、杨桂奇系共同犯罪，陆建凤、胡可达、刘建系共同犯罪。刘建系累犯，依法从重处罚。陆建凤、刘建、邵棋、卢明俊、杨桂奇、胡可达系坦白，且自愿认罪认罚，退出违法所得，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陆建凤申请撤回上诉、江苏省连云港市人民检察院撤回抗诉均符合有关法律规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款，第三百八十五条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人陆建凤撤回上诉。二、准许江苏省连云港市人民检察院撤回抗诉。三、驳回上诉人杨桂奇的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈庆太审 判 员 徐家容审 判 员 伏 云二〇二一年三月十八日法官助理 孙宜峰书 记 员 许 立