辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终169号 上诉人（原审被告）：东港通泰房地产开发有限公司，住所地辽宁省东港市孤山镇北街**。 法定代表人：曲德腾，经理。 委托诉讼代理人：杨凤娇，辽宁五寰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李洪祥，男，1957年1月21日出生，汉族，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：单哲宽，辽宁鑫磊律师事务所律师。 原审被告：陈东，男，1961年1月12日出生，汉族，住辽宁省庄河市。 原审被告：王鹏，男，1955年1月21日出生，汉族，住辽宁省庄河市。 上诉人东港通泰房地产开发有限公司（以下简称通泰公司）因与被上诉人李洪祥，原审被告陈东、王鹏房屋买卖合同纠纷一案，不服东港市人民法院（2020）辽0681民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通泰公司的委托诉讼代理人杨凤娇、被上诉人李洪祥及其委托诉讼代理人单哲宽、原审被告王鹏到庭参加诉讼，原审被告陈东经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通泰公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与王鹏并没有达成以房抵顶工程款的合意。上诉人本意是若工程决算时无资金给付陈东项目部即将拨付给项目部的房子变现以现金支付项目部，并非将房屋直接作为抵债物进行代物清偿。即便双方达成了以房抵债的合意，也并未办理房屋的登记备案等公示手续，该协议没有实际履行。陈东项目部的承包方式为包工包料，即项目部自筹资金解决人工费、材料费问题，其与被上诉人因购买建筑用料而形成的债权债务关系与上诉人无关。二、本案法律适用错误。以房抵债应当具有实践性，债务人未按约定交付抵债房时，债权人仅有权请求债务人履行原合同关系下的债务，涉案工程尚未进行决算，上诉人是否欠陈东项目部工程款还未确定，在此情况下要求上诉人交付房屋，有损其利益。本案以房抵债协议是对工程款的保证，债务未履行前约定标的物归属，为法律所禁止的流质条款，因此该约定无效。并且，上诉人与陈东项目部是建设工程合同法律关系，李洪祥与王鹏是买卖合同法律关系，上诉人与被上诉人不属于同一法律关系，不应在一个案件中一并处理。三、案涉房屋未经竣工验收且未取得商品房销售许可，不具备交付和办理房屋所有权过户登记条件。 李洪祥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虽然上诉人与李洪祥不是同一法律关系，但并不影响三方间抵债合同的成立。抵债合同是三方通过在将军名府工程请款单上签字的形式形成合意，上诉人按照抵债协议的约定负有协助被上诉人交付房屋、办理产权登记的合同义务。 王鹏述称，其是实际施工人，涉案房屋是给陈东项目部的工程款。 李洪祥向一审法院起诉请求：1、确认房屋转让抵顶欠款法律关系有效；2、被告交付房屋并协助原告办理将军名府小区6#楼1单元15层03室和16#楼2单元11层05室房屋的过户登记。 一审法院认定事实：2016年11月1日，被告通泰公司（甲方）与被告陈东（乙方）签订《建筑工程承包补充协议书》，约定工程名称为“将军名府小区8#楼、9#楼、13#楼主体下及主楼间地下室工程”；工期于2016年11月1日开工，竣工日为甲方认可、监理单位及大孤山经济区监督站验收合格签字盖章之日；约定的工程款给付方式是工程总造价的35%甲方以现金方式支付农民工人工费，65%甲方用大连钰腾房地产开发有限公司的房屋等作抵顶，工程款的拨付按工程量完成情况分批分期付至50%，剩余15%竣工结算后一次性付12%，留3%保证金。约定承包方式是包工包料。该补充协议书上，乙方项目经理及委托代理人均系被告陈东并由其签字，但实际施工人系被告王鹏。施工过程中，根据被告王鹏的要求，原告为其提供水泥砖，为支付该货款，被告王鹏于2019年6月13日向被告通泰公司提交两份“将军名府工程请款单”，其中一份载明，将军名府陈东施工的8、9、13号楼工程款拨付，住宅小区**楼******，金额为366461元（含税），请款理由是“陈东项目部抵顶给供水泥砖李洪祥（共欠伍拾柒万）”；另一份载明，将军名府陈东施工的8、9、13号楼的工程款拨付、住宅小区16号楼2单元11层05室、金额为354804元，请款理由是“陈东项目部抵顶给供水泥砖李洪祥（反欠陈东151265）此套房卖以后返现金给陈东”。两份请款单均有被告陈东以及被告通泰公司的负责人孙玉香等人签字，被告王鹏在两份请款单上书写“同意，王鹏”。次日，形成“欠条”一份，主要内容是：原告与被告王鹏共同确认涉案两套房屋总价款在下浮2%后，为706839元，欠材料款为530000元，相互抵顶后，去零取整，原告反欠陈东项目部176000元，该款由原告继续以供砖方式抵付。另注明，请款单上标注欠570000元有误，实际金额应为530000元，被告王鹏在“项目负责人”处签字，原告李洪祥及其子李大成在“欠款人”处签字。因被告王鹏提议不需再供砖，由原告返还现金，原告于2019年6月28日给付被告王鹏176000元，被告王鹏向原告出具欠据，内容为“欠李洪祥176000元”。被告通泰公司系东港市孤山镇将军名府小区的开发单位，2017年3月11日，被告通泰公司与东港市大东弘光建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为“将军名府小区一期1、9、12、13、18号楼”。 一审法院认为，被告通泰公司作为涉案工程的发包方，以涉案两套房屋抵顶应支付给实际施工人被告王鹏的工程款，该抵顶行为系双方在支付工程款过程中达成的以房屋抵顶工程款协议，不违反法律规定，合法有效，被告王鹏因此取得涉案两套房屋的处分权。其在取得处分权后，经与原告协商一致，又将涉案两套房屋抵顶给原告，用以支付原告的供货款，该抵顶行为系双方在支付货款过程中达成的以房屋抵顶货款协议，亦不违反法律规定，合法有效。被告通泰公司虽辩称涉案两套房屋只是该公司预拨给被告王鹏，其性质系对应支付工程款的保证，但从两份“将军名府工程请款单”上注明的内容看，是“陈东施工的8#9#13#工程款拨付”，而不是“预拨”，而且两份请款单上均已注明两套房屋是用来抵顶原告供货款，另外，在拨付涉案16#楼2单元11层05室房屋的“将军名府请款单”上还注明“此套房屋卖以后返现金给陈东”，上述内容不仅证明被告通泰公司知道并同意在将房屋拨付给被告王鹏后，由被告王鹏抵顶给原告，而且也证明其与被告王鹏之间以房屋抵顶工程款的协议已经开始履行。综上，被告关于涉案两套房屋只是“预拨”给被告王鹏、此案中的以房抵顶工程款属于实践性合同、被告通泰公司不应承担责任的抗辩意见，无事实和法律依据，该院不予采纳；其虽另辩称涉案工程系包工包料，但从两份请款单内容看，该约定在履行过程中，已经协商予以变更，被告通泰公司的此抗辩意见，无事实依据，亦不予采纳。因涉案房屋现仍由被告通泰公司控制并登记在其名下，原告对其提出的交付房屋、协助办理过户登记的诉讼请求合理，该院予以支持。被告王鹏作为实际施工人，在取得涉案房屋处分权后，将涉案房屋抵顶给原告，应承担协助办理过户登记的责任；被告陈东虽以乙方项目经理身份在《建筑承包补充协议书》上签字，但不是实际施工人，对原告主张的两套涉案房屋既不享有权利，也不承担义务，原告对被告陈东的诉讼请求应予驳回。判决：一、被告东港通泰房地产开发有限公司与被告王鹏以涉案房屋抵顶工程款协议有效；被告王鹏与原告李洪祥以涉案房屋抵顶货款协议有效；二、被告东港通泰房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告李洪祥交付东港市孤山镇将军名府小区6号楼1单元15层03室、16号楼2单元11层05室房屋；三、被告东港通泰房地产开发有限公司、被告王鹏于本判决生效后10日内协助原告将东港市孤山镇将军名府小区6号楼1单元15层03室、16号楼2单元11层05室房屋的所有权登记至原告李洪祥名下；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10870元，被告东港通泰房地产开发有限公司与被告王鹏各承担5435元。此款原告已预交，二被告在本判决生效后10日内将各自应承担部分给付原告。 二审中，王鹏提供将军名府其它材料拨款联系单一份，证明涉案二处房屋均包含在陈东第一项目部工程款总价中，杨德凤作为上诉人总经理在联系单上签字予以确认。 通泰公司的质证意见为，该证据系复印件，对其真实性不予认可。即便该证据是真实的，仅能证明上诉人与王鹏间结算的是工程款，不能证明案涉二处房屋系抵顶给被上诉人的货款，与本案没有关联性。 李洪祥的质证意见为，对该证据的真实性没有异议，三方已经形成了以房屋抵顶材料款的合意，上诉人拒绝履行顶房协议是违约行为。 本院的认证意见为，因该证据系复印件，上诉人对其真实性不予认可，故本院对该证据不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原审被告王鹏作为涉案工程实际施工人，与上诉人形成建设工程施工合同关系。在工程完工后，双方按照上诉人与原审被告陈东签订的《建筑工程承包补充协议书》约定的付款方式，以涉案两处房屋抵顶原审被告王鹏工程款，原审被告王鹏因此取得涉案两处房屋处分权。因被上诉人李洪祥向原审被告王鹏供应水泥砖，双方形成买卖合同关系，双方约定以涉案两处房屋抵顶所欠货款。上述两份抵顶协议均系各方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，均为合法有效，故上诉人应当按照协议约定履行向被上诉人李洪祥交付房屋并协助其办理过户登记的义务。关于上诉人主张与原审被告王鹏并未达成以涉案两处房屋抵顶工程款合意的问题。首先，上诉人与原审被告陈东签订的《建筑工程承包补充协议》中约定，工程款的给付方式为――工程总造价的65%以房屋作抵顶，因此以涉案两处房屋抵顶所欠原审被告王鹏的工程款，符合合同约定的工程款结算方式。其次，上诉人对被上诉人李洪祥提供的两份“将军名府工程请款单”真实性不持异议，两份请款单均载明系“陈东施工的８#、９#、13#工程款拨付”，对抵顶的房号、建筑面积、单价总房款均作约定，请款单内容具体翔实。并且在请款理由中也标注是“陈东项目部抵顶给供水泥砖李洪祥”，上诉人负责人亦在两份请款单上签字，可见上诉人对请款单内容是明知并认可的，并且被上诉人李洪祥已按请款单约定的价款结算了抵顶差价。现上诉人主张请款单是预拨款而非实际抵顶，显然与两份请款单载明的内容不符，对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张以房抵债属于实践性合同，债务人不履行抵债协议的，债权人应当按原合同关系主张债权的问题。因我国现行法并未规定代物清偿制度，在当事人未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。因此，上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出涉案房屋不具备交付及办理产权登记条件一节，因涉案小区已办理了商品房预售许可证，且有部分业主已实际入住，上诉人该项主张与客观实际不符，本院亦不予支持。 综上所述，东港通泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10870元，由东港通泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕姝 审判员  于军 审判员  康璐 二〇二一年三月二十五日 法官助理陈泉妤 书记员王晓宇