新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终189号 上诉人（原审被告）：刘子辉，男，1971年7月16日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：陈国芳，哈巴河县阿克齐镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张文静，女，1993年1月20日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 委托诉讼代理人：王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。 上诉人刘子辉因与被上诉人张文静合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院（2020）新4324民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘子辉及其委托诉讼代理人陈国芳、被上诉人张文静的委托诉讼代理人王秀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘子辉上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回张文静的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定双方之间的承包合同关系的期限自2019年6月7日开始，约定一年承包费100,000元，截止时间应当为2020年6月7日，一审法院认定阿勒泰众所周知的旅游旺季系5月至10月，从而认定100,000元的承包费实际是旺季的承包费的认定明显损害刘子辉的利益。纵观整个旅游行业的宾馆、餐厅对外承包均是按年承包（这是行业惯例），不管是淡季还是旺季，均应当按整年来支付承包费，张文静在经营期间，将旺季经营后即将进入淡季时，弃餐厅离去，明显损害刘子辉利益，张文静又无法证明其弃餐厅离去系刘子辉违约所致。张文静自2019年6月7日接受餐厅后，一直未向刘子辉交付钥匙，实际占有该餐厅，亦没有证据证明双方之间的合同已经于2019年9月17日予以解除，双方之间的承包合同关系至2020年6月7日，张文静尚欠承包费50,000元，应当予以给付。二、一审判决认定张文静经营期间的电费7,000元、水费2,100元、垃圾费2,100元、税款1,842元，均是张文静自认的款项，一审法院才同意扣除，显然不符合法律规定。张文静实际经营至2020年6月7日，在此期间所产生的费用应当由其承担，费用应当按12个月计算，应当予以扣减。关于16免1合计3,600元，及借款10,000元、工资等。该证据是张文静向法庭提交的，张文静对该证据的三性予以认可，而在庭审时又否认，一审法院便不予认定。三、购买的电动车，张文静认可该电动车至今在张文静处，对于垫付1,200元的事实在庭审笔录中有记录，而一审法院却认定“张文静不认可”，并称系泰辉大酒店工作所需支出费用，与承包经营餐厅无关而不予认定，该认定与庭审完全不符。四、关于商店承包费、借款，张文静在庭审中认可，自2018年开始使用该商店，但一审认为商店承包与本案无关，可另行主张，刘子辉认为这些款项均是双方之间的经济往来，应当在该案件中一并解决。 张文静辩称，一审法院按照6个月来结算承包费用，实际上是保护了刘子辉的利益，按照六个月来结算承包费用的话，张文静经营的期限基本上都算了两倍的承包费用。一审法院按照承包经营期间旺季来计算，这是一个客观事实，针对本地区旅游客观现状进行计算，并没有损害刘子辉的利益。张文静想尽快结案，所以没有就承包时间问题提起上诉。刘子辉的第一项上诉不能成立。关于刘子辉提到的其他各项费用，在一审中均没有举证证实，且与双方之间的承包合同不是同一法律关系。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。 张文静向一审法院起诉请求：1．判令刘子辉返还承包费22,460元（50,000元-270元／天×102天）；2．判令刘子辉支付承包期间的餐费109,239元。 一审法院认定事实：刘子辉系哈巴河县泰辉大酒店经营者，张文静系该酒店前台管理人员。2019年6月7日，刘子辉与张文静口头协议将酒店内餐厅承包给张文静经营，约定一年承包费100,000元，经营得好再签承包合同，同时约定张文静要负责前台管理。餐厅给入驻酒店旅客提供早晚餐饮，现结的餐费由张文静直接收取，签单的待酒店与旅行社结账后，由刘子辉将餐费支付给张文静。2019年8月29日，张文静不再管理前台。双方因前台管理事宜发生争执，2019年9月17日，张文静退出餐厅经营，10月份，刘子辉委托财务罗荣华与张文静进行对账，确认欠付张文静经营期间餐费109,239元。2020年6月8日，刘子辉通过财务罗荣华向张文静微信转账10,000元餐费。张文静同意从餐费总额中扣减电费7,000元、水费2,100元、垃圾费2,100元、税款1,842元以及刘子辉代付工资7,870元，合计20,912元。一审法院认为，张文静承包刘子辉经营的泰辉大酒店内餐厅，双方之间成立承包合同关系。2019年9月17日，张文静与刘子辉已通过实际行为解除双方之间合同关系。合同解除不影响合同中清算条款效力，按照双方约定刘子辉应当支付张文静餐费，经双方对账确认数额109,239元，扣除已经支付的10,000元及张文静同意扣减的水、电等费用20,912元，剩余餐费78,327元未付。众所周知，新疆旅游酒店具有很强的季节性，淡旺季收入差额巨大，5月至10月是阿勒泰地区旅游旺季，哈巴河县泰辉大酒店收入主要来源于旺季接待旅行团，淡季游客稀少，酒店餐厅基本不营业，双方约定一年100,000元实际上相当于旺季的承包费，张文静主张按照全年承包费折算日租费计算实际使用天数的承包费显然不公平，张文静实际经营约四个月的旺季期间，应交承包费酌定为66,666.67元（100,000元÷6×4），已交50,000元，剩余应交16,666.67元。刘子辉欠付张文静餐费与张文静欠付刘子辉承包费，相互抵销，刘子辉尚需支付张文静餐费61,660.33元。综上，对张文静主张刘子辉支付餐费61,660.33元的诉讼请求，予以支持；超出部分，不予支持。对刘子辉辩称意见合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十八条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：刘子辉于判决生效之日起十五日内支付张文静餐费61,660.33元。案件受理费2,933.98元，减半收取计1,466.99元，由原告张文静负担780.16元，被告刘子辉负担686.83元。 二审中双方当事人均未提供新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本案争议焦点：张文静与刘子辉之间的餐厅承包合同是否解除，何时解除；张文静应交纳的承包费数额如何计算；刘子辉应否给付张文静餐费，数额如何确定。 本院认为，一、张文静与刘子辉均认可，因二人发生争执后，张文静于2019年9月17日离开餐厅；张文静提供的微信截图，刘子辉对真实性认可，微信截图反映，10月、11月张文静与刘子辉的财务人员对餐厅承包期间的部分费用进行核对。以上事实可证实，张文静与刘子辉之间的餐厅承包合同于2019年9月17日已实际解除。刘子辉上诉称承包合同未解除的上诉理由不成立，不予支持。二、阿勒泰地区旅游行业具有很强的季节性，每年5月至10月是阿勒泰地区旅游旺季，淡旺季收入差额巨大，餐厅收入主要来源于旺季，淡季游客稀少，餐厅基本不营业。张文静、刘子辉从事餐厅经营，对该行业现象是明知的。双方约定一年餐厅承包费为100,000元，实际上属于旺季的承包费，一审法院按张文静实际经营约四个月的旺季期间，计算张文静应交承包费酌定为66,666.67元（100,000元÷6月×4月）并无不当。张文静已交纳50,000元，还应当交纳承包费16,666.67元。三、刘子辉上诉称应当扣除的办理保安证费用、购买电动车费用、借款、商店费用等均与本案餐厅承包合同无关，刘子辉可另行处理。代付工资款，刘子辉只提供1份证明，并无支付凭证，也无工资计算依据，一审法院依据张文静自认，确认工资为7,870元并无不当。刘子辉主张扣除的16免1合计3,600元，未提供证据证明双方对此有约定，张文静不认可，刘子辉主张无证据证明，应承担举证不能的后果，对该主张不予支持。关于电费、水费、垃圾费、税款等费用，刘子辉未提供证据，张文静提供证据系双方算账时刘子辉财务人员提出，张文静认可，一审法院予以确认，并从刘子辉应付餐费中扣除并无不当。经双方对账，刘子辉欠张文静餐费109,239元，扣除刘子辉已经支付的10,000元、张文静承包期间产生的电费、水费、垃圾费、税款以及刘子辉代付工资等合计20,912元、张文静尚欠的承包费16,666.67元，刘子辉还应向张文静支付餐费61,660.33元。 综上所述，刘子辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,341.51元（刘子辉预交2,933.98元），由上诉人刘子辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝   建   军 审 判 员 王      琦 审 判 员 波拉提阿勒泰别克 二〇二一年三月二十六日 法官助理 胡   忠   强 书 记 员 马合巴丽吐尔逊汗 1