湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终373号上诉人（原审被告）：陈德如，男，1972年8月13日生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：江远学，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1977年1月4日生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。上诉人陈德如因与被上诉人张伟合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院(2020)鄂1003民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈德如的委托诉讼代理人江远学，被上诉人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈德如上诉请求:1、撤销荆州市荆州区人民法院(2020)鄂1003民初2220号民事判决，依法裁定发回重审或依法改判。2、判令被上诉人承担一审、二审案件全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在审理本案过程中存在严重程序违法行为。1、被上诉人当庭提交的《合作生产KN95口罩协议》是复印件，上诉人当庭要求被上诉人提出原件。一审法官要求被上诉人庭后提交原件。上诉人一方根据一审法官对被上诉人的要求，为节省司法资源，同意在被上诉人庭后提交原件的基础上，认可《合作生产KN95口罩协议》这一证据。一审法院在庭审结束后是否获得这一证据，上诉人并不知晓，更未经上诉人质证，严重损害了上诉人的诉讼权利。根据民事诉讼法的规定，未经质证的证据并不能作为认定本案事实的依据。2、被上诉人当庭提交的转账凭证是复印件,上诉人一方当庭不予认可，庭后也未提交原件。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》的第78条规定:“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”据此，一审审理本案过程中存在严重程序违法行为，并进而损害了上诉人的实体权利。二、原审法院认定上诉人陈德如因与被上诉人张伟签订的《合作生产KN95口罩协议》有效，属事实认定错误。原判决在判决书中载明“本院认为，依法成立的合同，受法律保护,当事人应当按照约定全面履行自己的义务,本案中原、被告订立《合作生产KN95口罩协议》，双方应按照协议履行各自义务”。对此，原审法院是对该协议认定为有效，实质上，该协议因违反国家强制性规定而无效，也就是说，原审法院认定该协议有效，属事实认定错误。主要理由如下:1.原被告双方签订的《合作生产KN95口罩协议》的目的，是生产KN95口罩为一线医护人员提供急需的专业口罩，即:医用口罩。而医用口罩是属于第二类医疗器械的管理类别。《医疗器械监督管理条例》第二十条“从事医疗器械生产活动，应当具备下列条件:(一)有与生产的医疗器械相适应的生产场地、环境条件、生产设备以及专业技术人员;(二)有对生产的医疗器械进行质量检验的机构或者专职检验人员以及检验设备;(三)有保证医疗器械质量的管理制度;(四)有与生产的医疗器械相适应的售后服务能力;(五)产品研制、生产工艺文件规定的要求。”第二十二条:从事第二类、第三类医疗器械生产的，生产企业应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门申请生产许可并提交其符合本条例第二十条规定条件的证明资料以及所生产医疗器械的注册证。被上诉人在一审法院当庭陈述，被上诉人既无“医疗器械产品注册证”，也无“医疗器械生产许可证”。而如果没有这两个证，如果按《合作生产KN95口罩协议》来推进，则构成2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知[法发(2020)7号]中明确规定“在疫情防控期问，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”一审中，上诉人提出了被上诉人有义务办理上述两证、如果未办理两证而生产医用口罩，则涉嫌犯罪。但一审法院并未对被上诉人是否有义务办理两证、办理两证是否为国家强制性规定、未办理两证而生产医用口罩是否涉嫌犯罪进行评价，避开了被上诉人的法定义务和责任，更未对该协议是否无效进行评价，直接认定该合同有效，并要求上诉人承担全部责任。这是事实认定错误(认定合同有效)导致的错误结果。最高人民法院(2018)最高法民申5409号民事裁定书的裁判要旨，合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人是否主张的限制。并且，上诉人也在一审提出该协议违反国家强制性规定、涉嫌犯罪，一审法院更应对合同是否有效进行评价。三、一审法院法律适用错误。一审法院不能依合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，判令上诉人退还意向金20万元。而是应依合同法第58条的规定“合同无效或者被撤销后。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”从节约诉讼资源的角度，综合考虑上诉人为履行该协议所做的前期工作（一审判决书认定的事实：被告即上诉人提供二台KN**半自动口罩主机，总价值130万元。），应由被上诉人对上诉人超过130万元的损失，予以承担。四、一审法院判决失当。1、即使一审法院认定《合作生产KN95口罩协议》有效是正确的，上诉人应履行合同义务，也未对上诉人的顺序履行抗辩权正确评价，进而导致一审判决失当。一审判决认定的事实为(判决书第三页):“原告即被上诉人负责租赁净化车间，”既然一审法院认定的事实是被上诉人有义务租赁净化车间,而事实上,被上诉人根本没有净化车间，一审中，审判员提问“这个机器是给哪个企业”，被上诉人回答“不方便提供”。也佐证了被上诉人根本没有净化车间，既然没有净化车间，上诉人如何将机器交付并进行调试。净化车间既是被上诉人的法定义务，也是被上诉人应履行在先的合同义务，只有被上诉人提供了净化车间，上诉人然后才有可能履行交付机器的这一义务。这是一个简单的逻辑，而一审法院却对上诉人在一审的该抗辩意见不予采纳，其理由为“协议没有明确约定该履行顺序”。一审法院更应从实质上审查履行顺序，在上诉人明确提出被上诉人具有法定的先义务时，依法确定被上诉人的先履行义务。而正是因为一审法院未能采纳上诉人提出的先履行抗辩权这正确意见，最后做出失当判决，判令上诉人直接退还被上诉人20万元意向金。正确的判案思路是，被上诉人履行了上述先义务后，上诉人再交付机器;在被上诉人未履行了上诉先义务后，上诉人仍未能交付机器的，上诉人才退还意向金。2、即使一审法院认定《合作生产KN95口罩协议》有效是正确的，上诉人应履行合同义务，也没有考虑到双方的过错程度，最后判令上诉人退还全部的意向金。如前所述，一审法院即使不对被上诉人未能提供清洁车间、没有办理两证等是否违反强制性规定、是否涉嫌犯罪进行评价，至少应对上诉人未能提供清洁车间、没有办理两证是否有过错进行评价，但一审法院并未能对此进行过错评价，而由上诉人承担全部过错，判令上诉人退还全部的意向金，导致上诉人过多承担责任。综上，上诉人认为，一审法院事实认定错误，法律适用错误，判决失当。现根据民诉法第170条的规定，上诉人请求，依法撤销(2020)鄂1003民初2220号民事判决，依法裁定发回重审或依法改判，请二审法院支持上诉请求。张伟辩称，1、上诉人依约交付合格机器是开展合作的基础，上诉人未依约交付导致合作无法开展，已构成根本违约。2、上诉人未依约交付合格机器，不存在任何损失，相反上诉人自合同签订至今无偿占用被上诉人20万元意向金，已造成被上诉人严重经济损失，上诉人应当依约向被上诉人退还该20万元意向金。张伟向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告退还意向20万元;2、判令被告向原告支付逾期退还违约金暂计为2499.99元(以意向金20万元为基数，参照民间借贷逾期还款年利率6%的标准，暂自2020年4月15日起算至2020年6月28日止，共75日的利息为2499.99元，应算至清偿全部款项之日止)；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费、执行费等费用。一审法院认定事实：2020年3月30日，原、被告双方签订《合作生产KN95口罩协议》，约定由被告提供二台半自动口罩主机，总价值130万元，打耳带机1台，价格以实际产生成本计算，计入生产成本;原告支付给被告20万元作为发方合作意向金，原告负责租赁净化车问、原材料、管理和生产人员，生产成本由双方共同承担。协议约定了各自义务、利润分配、结算方式、违约责任等。合作时间约定为:自此合作备忘录签订之日起45天合作自动终止，如需续约双方另行签订协议。违约责任约定:被告在收到原告20万元意向金后15天内将调试好、能达到约定生产效率的合格机器交付原告;如被告受到不可抗力影响未能按时交付合格机器，则被告应退还原告支付的20万元意向金，双方合约终止。同日，原告按协议约定通过其工商银行账户向被告指定的农业银行账户转账20万元。后被告未依约将合格机器交付原告，原告诉至本院，请求法院判如所请。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原、被告订立《合作生产KN95口罩协议》，双方应按照协议履行各自义务。原告依约将20万元合作意向金转至被告指定银行账户，被告未依约在15天内将调试好、能达到约定生产效率的合格机器交付乙方，被告已构成违约。被告抗辩原告未履行租赁净化车间、办理“医疗器械产品注册证”、“医疗器械生产许可证”等先合同义务，因协议没有明确约定该履行顺序，故对该抗辩意见不予采纳。原被告因合同履行讼争，原告起诉时未主张解除协议，双方在违约责任中约定被告未能按时交付合格机器，双方合约终止，故双方所签订协议的权利义务终止，被告应按照协议退还原告支付的20万元意向金。因双方对被告未在15天内将调试好、能达到约定生产效率的合格机器交付乙方，仅约定了被告退还意向金、双方合约终止，故对原告诉请被告支付逾期退还违约金的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下:一、被告陈德如于本判决生效之日起十日内退还原告张伟20万元意向金;二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2169元，由被告陈德如负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人订立的《合作生产KN95口罩协议》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，应为有效，双方当事人应当依据合同约定履行各自的义务。上诉人主张被上诉人依约有义务租赁净化车间，且该义务应在上诉人交付设备之前履行，只有在被上诉人履行该义务后，上诉人仍未能交付设备，上诉人才应退还意向金20万元。对此本院认为，案涉《合作生产KN95口罩协议》并未约定被上诉人在上诉人交付设备前负有完成租赁净化车间事宜的合同义务，故不能认定被上诉人对此有先履行义务。上诉人主张其享有先履行抗辩权的理由不能成立。依据案涉《合作生产KN95口罩协议》第七条2的约定，上诉人收到20万元意向金后，应在15天内交付设备，如上诉人受不可抗力影响未能按时交付合格设备，则上诉人应退还20万元意向金，双方合约终止。上诉人于2020年3月30日收到20万元后至今未向被上诉人交付设备，且上诉人在一、二审中均无证据提交，上诉人主张被上诉人在履行合同过程中存在过错的上诉理由，亦无证据证明，一审判令上诉人退还被上诉人20万元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4338元，由上诉人陈德如负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  李 静二〇二一年三月二十六日书记员  刘霜婕