广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终740号上诉人（原审被告）：李思璇。委托诉讼代理人：欧阳进潼，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡帅，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周四凤。委托诉讼代理人：罗章萍，系周四凤的配偶。上诉人李思璇因与被上诉人周四凤劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初36820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员叶文建独任审理，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人李思璇及其委托诉讼代理人欧阳进潼、胡，被上诉人周四凤及其委托诉讼代理人罗章萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周四凤在原审的诉讼请求：1、李思璇支付周四凤自2020年4月1日至2020年7月15日基本工资12000元、提成工资：4月4153元、5月4607元、6月3842元、7月230元，两项共计24832元；2、李思璇支付周四凤经济补偿金1个月10000元。原审法院判决：一、李思璇于本判决发生法律效力之日起3日内向周四凤支付2020年4月1日至2020年7月15日基本工资12000元、2020年4月提成工资4153元、2020年5月提成工资4607元、2020年6月提成工资3842元、2020年7月提成工资230元。二、李思璇于本判决发生法律效力之日起3日内向周四凤支付解除劳动合同经济补偿10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（周四凤已预付），由李思璇负担。判后李思璇不服，上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决中所谓上诉人的“代理人”并未取得上诉人的合法有效授权，该“代理人”出具的授权委托书并非由上诉人签字捺印，属于虚假授权，且该“代理人”在一审开庭时的陈述与事实完全不符。原审判决在未能核实授权委托的合法性情形下作出判决，属于严重违反法定程序的情形，本案应发回重审。二、原广州市越秀区悦秀汇服装经营部（以下简称悦秀汇经营部）所租赁的场地仅有91平方米，经营范围不包括美容养生，不可能招聘多达20名员工，原审判决依据被上诉人以及一审“代理人”自认确认被上诉人的入职时间、岗位标准及尚欠工资标准，属于事实查明有误。上诉人认为悦秀汇经营部未与被上诉人建立劳动关系。首先，被上诉人未能提供劳动合同、入职申请表、工资条等证据完成初步举证，应承担举证不能的责任。其次，悦秀汇经营部经营范围不包含美容养生，不可能招聘美容师。经营场所也不可能容纳二十多名员工。最后，悦秀汇经营部实际经营人李红已经57岁，患多种疾病，无资金及美容业经验，在疫情下新招员工、扩张店铺的说法，与事实严重不符，违反生活经验。三、案外人李捷在越秀区居住数十年，有宽广人脉，是广州妙芳服装有限公司的法定代表人及全资股东，广州妙芳服装有限公司的义业务范围包括美容服务，结合被上诉人自述受到李捷管理的事实，被上诉人应是与广州妙芳服装有限公司建立劳动关系，与悦秀汇经营部无关。四、根据劳动合同法规定，用人单位支付补偿金的前提是双方存在劳动关系，在本案中被上诉人出生日期为1969年4月10日，在其所谓入职时，已经超过法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此劳动者达到法定退休年龄之后参加工作的，与用人单位只能形成劳务关系，被上诉人主张经济补偿金缺乏法律依据。综上，原审判决严重违反法定程序且事实查明不清，请求依法撤销并发回重审。周四凤答辩称：一、上诉人称其一审代理人未取得合法有效授权，但其未提交任何事实依据与法律依据，且其该主张与常理不符。二、悦秀汇经营部实际经营场地不止91平方米，曾因员工报案，派出所民警实地查看过现场并登记美容师职位、工资标准等情况。其次，悦秀汇经营部为所有员工购买人身保险，第三方公司可以证明。没有与员工签订劳动合同是悦秀汇经营部的责任，劳动者无法提供用人单位掌握的证据，用人单位在指定期间不提供证据，应承担不利后果，而我方已经完成初步举证，足以证实与悦秀汇经营部的劳动关系。现悦秀汇封存的商品中，有很多美容产品，街道办事处、小区居委会、客户等都清楚悦秀汇经营部是经营美容养生部的，上诉人的陈述与事实完全不符。三、案外人李捷是广州妙芳服装有限公司的法定代表人及唯一股东，其从2020年6月开始管理悦秀汇经营部，但仍受李红管理。广州妙芳服装有限公司与悦秀汇经营部为同一注册地址，说明二者为合伙关系，上诉人可追究广州妙芳服装有限公司，而不是推脱法律责任。四、根据相关法律规定，劳动者达到退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的劳动合同自然终止，而对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定，应认定为劳动关系。可见，劳动者达到退休年龄并不当然意味着劳动能力的丧失，应结合劳动者是否享受养老保险待遇综合考虑是否构成劳动关系。本案中，被上诉人虽达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇，故被上诉人与上诉人之间还是劳动关系。上诉人李思璇向本院提交如下证据：1.一审授权委托书；2.李思璇亲笔签名的授权委托书；3.营业执照；4.个体工商户登记（备案）申请书；5.准予变更登记通知书；6.物业租赁合同；7.印章备案查询；8.企业信用信息公示系统；9.广州市房屋租赁合同。证据1-2拟证实上诉人一审代理人未取得上诉人合法授权，一审未对该授权真实性予以审查，严重违反法定程序。证据3-6拟证实悦秀汇经营部经营范围及店面大小，不可能聘请美容师及招聘20多名员工。证据7拟证实悦秀汇经营部更名后未刻制任何公章，被上诉人提交平安保险合同的投保人签章为假章，属无效合同。证据8-9拟证实被上诉人是广州妙芳服装有限公司的员工，与上诉人无关。被上诉人周四凤质证称：关于上诉人一审委托代理人的情况与我方无关，其称悦秀汇经营部只经营服装，只有90平方，我有证据反驳。事实上经营部店铺400平方都不止，她把周边的店铺都打通了，至于美容业是否违法经营与我方无关。上诉人提出的物业租赁合同与我无关，也不能证明什么，也没有提交齐全；保险合同问题，我方提交的证据合法合理，至于公章问题，需上诉人自行证明。我方曾有报警，我们是不是这里的员工，警察及小区人员可证明。李捷与上诉人是不是合伙关系我们不清楚，是否需要李捷承担关系是上诉人需要证明的事情。被上诉人周四凤向本院提交如下证据：1.员工工作及年会时的照片；2.李红与另案当事人微信聊天记录；3.显示打印时间为2020年3月20日至5月30日期间收货人为李思璇的美容产品的进货单。被上诉人提交以上证据，拟证实与上诉人之间存在劳动关系，悦秀汇经营部是有经营美容业的。4.缴纳社保情况。上诉人李思璇质证称：证据1，第一张照片仅能确认李红，其余人不清楚，照片发生地点为酒店前台，合照中有多名男性，按照常理推测，服装店不会聘请男性，且照片中没有上诉人本人，如上诉人开设所谓美容养生店理应在重大聚会中出现，但上诉人并未出现的照片中，可以印证被上诉人不认识上诉人。第二张照片发生地点为美容体验中心，该店铺为李捷开设，不是上诉人开设的服装部，该地址与悦秀汇地址不一致，与本案无关。此外上诉人不认识照片内的人；证据2微信记录，三性不予确认，根据周四凤所述，对话双方均为案外人，无法核实聊天记录的真实性，也不能确认微信转账的6000元所对应的工作职位及公司，与本案无关；第二张聊天记录是不知道是谁。证据3进货单据，三性不予确认，该单据没有李思璇本人签字，也没有悦秀汇营部公章，不清楚单据来源。且单据发生时间为上诉人待产及坐月子期间，其中一张是5月2日晚上打印的，当时上诉人在待产期马上就要生了，根本不可能签收货物。且数张单据签收人显示为王婕、罗章萍等人，收货人号码均不是上诉人的，以上可证明李思璇没有参与货物签收，与上诉人无关。一审判决查明事实属实。除一审查明事实外，二审另查明，上诉人李思璇二审庭审就其所主张的委托代理、经营部的开设经营、与李红的关系等问题，作如下陈述：李红与李思璇是婆媳关系。李红因在外地涉及其他案件成为失信人员，没有去处，生活没着落，李思璇的丈夫说让李红到广州，开一个店铺给李红作为落脚点及生活来源。因为李红是失信人员无法注册成立经营部，就以李思璇名义注册了经营部，故这个经营部就是开给李红的。当时李红还与李思璇夫妇签订了协议，约定店铺由李红自负盈亏，店铺的收入李思璇一分钱没拿。李红在广州没有做其他生意。2020年3、4月，李红同李思璇说过，李捷是李红的一个很好的姐姐也是一个合伙人。李红与李捷合作合伙开美容店，李捷负责投资，还扩充经营部旁边的店。当时李思璇夫妇不同意，但李红说不要李思璇夫妇管，李思璇夫妇也没有办法。当时李红还问李思璇夫妇要钱，说欠了别人钱。李思璇夫妇没有钱，只能贷款借给李红。经营部虽然以李思璇名义开，但其没有关注该店铺。因为贷款，在2020年3、4月李思璇曾与银行工作人员到店里沟通及办手续。当时看到的店铺与当时李思璇夫妇租的时候不一样。当时是靠外面的两间房子约90平方米，那天去看的时候，已经不是独立的，后面连起来，整个商场都是通的，服装店还在那里，美容店不在服装店内。服装店与美容店之间有隔断。服装店在前面，中间是通道，后面是美容院。旁边超市的人都是从那个通道去厕所。李思璇当时上厕所时看到后面有个悦秀汇养生馆的招牌，就问李红怎么回事。李红告诉李思璇，那是李红和别人合伙开的，让李思璇夫妇别管。当时李思璇说既然李红与别人合伙，李思璇就把营业执照注销，把经营部的名字换成合伙人的名字。但李红以死相逼不同意，也没有说什么理由。办理完贷款及知道此事情后，李思璇没有再去过经营部及养生馆，也没有管过此事。2020年5月初李思璇生育孩子，没有参与经营部的事情。李红因涉及其他案件，现在看守所。在越秀区法院审理其与另案当事人数码监控合同纠纷一案时，其丈夫张某到位于广州市天河区科韵路的广州常盛法务公司（同音）委托一位姓刘的女士代理该案，刘女士自称是律师。后刘女士说又接到越秀区法院审理与李思璇相关的案件，问是否需要继续委托刘女士，李思璇的丈夫交流了案件情况，觉得刘女士不错，就说继续委托，并通过微信支付交了律师费，刘女士及该公司没有出具收据。李思璇的丈夫当时没有提交过任何材料给刘女士，亦没有代李思璇签授权委托书。此后李思璇及丈夫邮寄准予注销登记通知书、清税证明、空白的法定代表人身份证明（在某处画了一个圈让李思璇签名）给刘女士。李思璇称曾通过微信发李思璇的身份证复印件给刘女士。当时委托的律师事务所准确名称、注册地址、刘女士的姓名具体资料，李思璇称均不清楚。其在大众点评上找到这个常盛法务公司，地址就是科韵路的地址。上诉人于2021年3月18日向本院提交调查取证申请书，请求调取另案庭询笔录。本院认为，从被上诉人一审时提交的证据可以证实被上诉人由李红聘请在原广州市悦秀汇服装经营部工作。根据商事登记资料显示，原广州市悦秀汇服装经营部的经营者是李思璇。李思璇虽陈述是为案外人李红开设该经营部，与李红约定店铺由李红自负盈亏，如李思璇此陈述属实，此亦属于其与李红内部的关系，不能改变该经营部是李思璇开设、其将经营部交由李红经营，所产生的对外法律责任应由经营者承担。至于李思璇主张被上诉人系在妙芳服装公司工作，与广州市悦秀汇服装经营部无关的问题，对此主张，李思璇除提交广州妙芳服装有限公司的登记资料、李思璇听李红的陈述外，并未提交其他足以证实其主张的证据，对其该主张，本院不予采纳。至于李思璇称一审时其并未委托两位律师代为诉讼，两位律师并未取得李思璇合法有效授权，一审程序错误的问题，第一，从李思璇二审庭审中就委托代理问题的陈述、其向其委托的刘女士邮寄有关经营部的资料、其本人的身份资料、其丈夫向刘女士说继续委托刘女士代理本案一审诉讼并向刘女士支付律师费的情况看，李思璇在一审时确实委托了代理人参加一审诉讼。第二，两位律师向一审法院提交了有李思璇签名的授权委托书、律师所函、李思璇身份证复印件、李思璇作为经营者的广州市越秀区悦秀汇服装经营部准予注销登记通知书、清税证明、有李思璇签名的法定代表人（负责人）身份证明书等资料，一审法院根据这些材料进行审查并认可李思璇的委托代理，并无违反法律规定。第三，李思璇与其所称的委托刘女士、一审时的两位代理律师之间的关系，不足以证实一审法院在审查李思璇委托代理手续时存在程序错误。关于上诉人李思璇向本院申请调查取证的问题，其该申请超过举证期限，且属于其可自行取得的证据，不属于必须由人民法院调查取证的证据。对其该申请，本院不予接纳。周四凤1969年4月10日出生，其于2019年6月15日到原广州市悦秀汇服装经营部工作时已超过退休年龄。其现向二审提交的证据不足以证实其在超过退休年龄与原广州市悦秀汇服装经营部建立的是劳动合同关系，一审判令李思璇承担解除劳动合同经济补偿缺乏事实依据，本院予以纠正。李思璇该上诉理由充分，本院予以支持。综上所述，除解除劳动合同经济补偿外，上诉人向二审提交的证据不足以证实其他上诉主张，不足以推翻一审判决的其他认定。除无需支付解除劳动合同经济补偿的请求本院予以支持外，李思璇其余上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决对支付解除劳动合同经补偿认定有误，本院予以纠正，其余判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初36820号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初36820号民事判决第二项；三、驳回周四凤其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10元共20元，均由李思璇负担。本判决为终审判决。审判员  叶文建二〇二一年三月二十六日法官助理林根书记员谢汝华