山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1891号 上诉人（原审原告）：青岛世纪维纽酒店管理有限公司，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：管益昌，执行董事。 委托诉讼代理人：唐文静、逄树亮（实习），系山东山正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙玉霞，女，1991年10月26日出生，汉族，户籍所在地山东省诸城市。 委托诉讼代理人：董帅强，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛世纪维纽酒店管理有限公司因与被上诉人孙玉霞劳动争议一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初8208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛世纪维纽酒店管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人不应支付被上诉人二倍工资。根据一审判决，上诉人与被上诉人于2018年7月31日签订《试用期协议》，约定试用期限为3个月。尽管该份文书名称为《试用期协议》，但法律所规定劳动者与用人单位签订劳动合同的立法目的是以成文形式来明确权利义务关系从而约束双方行为，其形式并非局限于书面固定格式，只要文书内容符合法律规定，签订时为双方真实意思表示，权利义务具体明确，就可以视为已签订书面劳动合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的该份协议内容涵盖工作要素、权利、义务约定，应视为双方已签订了书面劳动合同，因双方未约定具体合同期限，应当视为订立无固定期限劳动合同。2.对于一审判决中的第二、三项诉讼请求，应当结合一审中上诉人提供证据，扣除个人所得税和违纪罚款。员工离职必须进行交接，罚款和个人所得税是进行交接的事项，并且与其主张的工资相关联，法院依法应当审理。结合一审中上诉人提供的员工处罚通告三份、员工违纪过失单一份和个人所得税税率表一份，法院应当在判决中从支付给被上诉人的工资中扣除个人所得税9993元和违纪罚款800元。根据《最高人民法院公报》及《人民司法》刊载的北京市第一中级人民法院就北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案依法作出的民事裁定书中明确指出，员工录用审批表明确约定了员工的工作部门、工作地点、工资待遇等，已基本实现了书面劳动合同的功能，因此最终维持北京市海淀区人民法院一审就本案作出的驳回单晶晶未签订书面劳动合同双倍工资的诉求。因此，员工聘用试用协议等能够实现劳动合同功能的书面协议等同书面劳动合同。另外，依据《劳动合同法》第19条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定，上诉人与被上诉人聘用试用协议中约定的期限应认定为劳动合同期限，员工聘用试用协议也应定性为劳动合同。因此，本案不符合《劳动合同法》第82条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被上诉人无权要求我公司支付双倍工资。其次，虽然上诉人与被上诉人试用期协议仅约定期限为3个月，到期后双方未续签书面劳动合同，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，因此，双方的聘用试用协议适用于2018年7月31日之后，因此该时段双方非无书面合同、协议规制，因此被上诉人无权向我公司主张未签合同期间的双倍工资。 孙玉霞答辩：上诉人称其与孙玉霞之间应当视为签订无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据。《劳动合同法》中关于视为订立无固定期限劳动合同的规定在第14条第二款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”公司称其与孙玉霞之间应当视为签订无固定期限劳动合同，显然，本案情况不适用本法条。二、本案试用期协议的内容说明其不是一份劳动合同。首先，《试用期协议》第五条约定“试用期结束后双方同意签订正式劳动合同”，说明该份合同并不是正式的劳动合同，双方始终没有签订书面劳动合同。其次，《试用期协议》未约定孙玉霞的具体职务，其本身不具备劳动合同的必要内容。三、仲裁庭审中，公司已经自认其并未与孙玉霞签订劳动合同。仲裁庭审中，公司就孙玉霞的证据1-4共同证明事项“孙玉霞在公司单位工作，但未签订劳动合同”并无异议，公司在仲裁庭审中也未提交包括本《试用期协议》及其他任何证明其与孙玉霞签订了劳动合同的相关证据，此本案一审中公司提交该《试用期协议》不应采信。 四、公司无权对孙玉霞进行违纪罚款。公司罚款所依据的所谓规章制度并未经过民主程序制定，也没有向劳动者进行公示，公司无权依据规章制度对孙玉霞进行罚款。五、孙玉霞在离职前已经将工作进行了交接。孙玉霞离职前已经将工作给了史小凡，此人现在仍在公司工作。 六、员工是否缴纳人个人所得税不属于本案受案范围，而属于行政管理范畴，公司不是此项诉讼请求的适格主体。并且公司作为代扣代缴义务人，其违法使用个人账户进行工资发放导致孙玉霞无法缴纳个人所得税，公司按照法律规定应当被税务机关予以行政处罚。根据《税收征收管理法》（主席令第49号）第六十九条：“扣缴义务人应扣未扣税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”七、公司所提供的《最高人民法院公报》案例不适用于本案。公司所依据的《劳动合同法》第19条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条也不适用于本案。1.该公报案例中的所述的《员工录用审批表》不同于本案的《试用期协议》，该案例中《员工录用审批表》具备了劳动合同的一切必要要素，对聘用期限及试用期都进行了详细约定，并且考虑到该案中劳动者作为公司人力档案管理员有其个案特殊性等多个方面作出的相应判决。公司以此案例作为参考是以偏概全。2.对于《劳动合同法》第19条第四款，本案亦不适用。该款是关于双方已经签订了劳动合同而劳动合同中仅约定试用期该如何进行认定的问题，可见，该款适用的前提是双方已经签订了劳动合同。而本案中双方就没有签订劳动合同，因此本案不适用于本条。3.同理，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条的适用前提也是双方已经签订了劳动合同。 青岛世纪维纽酒店管理有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.双方不构成劳动关系，青岛世纪维纽酒店管理有限公司不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资；2.本案诉讼费用由孙玉霞承担。庭审中青岛世纪维纽酒店管理有限公司变更诉讼请求第1项为：双方已经订立书面劳动合同，不应支付二倍工资；另增加诉讼请求：2.工资中个人所得税9993元、违纪罚款800元应当予以扣除。 原审法院认定事实如下： 孙玉霞自2018年7月25日至青岛世纪维纽酒店管理有限公司处工作，未缴纳社会保险。2018年7月31日，双方签订《试用期协议》，约定试用期3个月，月工资2800元。2018年8月份，青岛世纪维纽酒店管理有限公司出具《起薪单》（编号：xxxx），载明孙玉霞职务为会员服务部经理，实习工资3500元/月，转正工资3500元/月加提成。2019年11月15日孙玉霞向青岛世纪维纽酒店管理有限公司提交辞职信，内容为：由于公司至今仍未发放2019年10月劳动所得酬劳薪资，在此提出解除劳动关系。此间工作与会员服务部在职人员交接客户信息等工作，请求及时补发十月薪资并及时发放2019年11月1日至今劳动所应得薪资。 青岛世纪维纽酒店管理有限公司支付孙玉霞工资至2019年9月。2018年8月至2019年9月期间，孙玉霞实发工资数额分别为：2448元、6319元、7230元、6959元、9201元、4987元、5271元、7137元、10344元、15735元、24267元、24838元、23850元、19688元。2019年10月工资25103元未发放，青岛世纪维纽酒店管理有限公司对该事实无异议。 后孙玉霞以青岛世纪维纽酒店管理有限公司未签订书面劳动合同、未依法缴纳社保及拖欠工资为由向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认孙玉霞与青岛世纪维纽酒店管理有限公司2018年7月25日至2019年11月9日期间存在劳动关系；2.要求青岛世纪维纽酒店管理有限公司支付2018年8月25日期间至2019年8月25日期间的二倍工资差额126744元；3.要求青岛世纪维纽酒店管理有限公司支付2019年10月1日至31日期间工资25163元；4.要求青岛世纪维纽酒店管理有限公司支付2019年10月份和11月份拖欠工资的赔偿金14916元。经仲裁查明，孙玉霞于2018年7月25日至青岛世纪维纽酒店管理有限公司工作，2019年11月9日离职，其工资由青岛世纪维纽酒店管理有限公司股东兼总经理丁霄鹏通过个人银行转账形式发放。2020年3月25日，青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字[2019]第1196号裁决书，裁决：一、确认申请人孙玉霞与被申请人青岛世纪维纽酒店管理有限公司于2018年7月25日至2019年11月9日期间存在劳动关系。二、被申请人青岛世纪维纽酒店管理有限公司自本裁决生效之日起五日内向申请人孙玉霞支付2018年8月25日至2019年7月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额118568.34元。三、被申请人青岛世纪维纽酒店管理有限公司自本裁决生效之日起五日内向申请人孙玉霞支付2019年10月1日至10月31日期间工资25103元。四、驳回申请人孙玉霞的其他仲裁请求。现青岛世纪维纽酒店管理有限公司不服该裁决，诉至原审法院。 对当事人有争议的证据，原审法院认定如下： 青岛世纪维纽酒店管理有限公司提交证据： 1.起薪单、应聘申请表、孙玉霞身份证明、新员工入职须知、试用期协议、孙玉霞毕业证书一宗，证明双方已经订立书面劳动合同，该宗材料对劳动合同所需要具备的本质要素都予以确定，所以双方具有书面劳动合同，不应当支付双倍工资。孙玉霞质证称，对试用期协议真实性无异议，对证明事项有异议。该协议第五条约定，试用期结束后双方同意签订正式劳动合同，说明该协议并非正式的劳动合同，双方始终未签订劳动合同。对起薪单、应聘申请表、新员工入职须知真实性认可，对证明事项不认可，该组证据仅能证明双方建立劳动关系，不能证明双方签订劳动合同。另，孙玉霞入职时间应为2018年7月25日，而非7月26日。 2.解除劳动合同通知书一份及邮政快递回执一份，证明2019年11月15日孙玉霞解除劳动合同的原因系主动辞职。孙玉霞质证称，真实性予以认可，证明事项不认可。青岛世纪维纽酒店管理有限公司为非法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。 3.员工处罚通告三份、员工违纪过失单一份，证明孙玉霞因为违反劳动纪律被公司处罚，该罚款800元未扣除，应当予以扣除。孙玉霞质证称，真实性不认可，证明事项不认可。该通告中涉及的所谓公司规章制度并未经过民主程序制定，也未向劳动者公示，公司无权依据规章制度进行处罚。 4.个人所得税税率表一份，证明根据孙玉霞工资流水情况，公司有代扣代缴的义务，应当扣除个人所得税9993元。孙玉霞质证称，该个税计算依据以及是否缴纳个人所得税不属于本案的受案范围，而系行政部门管理事项，青岛世纪维纽酒店管理有限公司不是此项诉讼请求的适格青岛世纪维纽酒店管理有限公司。 孙玉霞提交以下证据： 《青人社规〔2020〕4号》文件一份，证明本案中原孙玉霞不存在签订正式劳动合同的任何障碍，是青岛世纪维纽酒店管理有限公司意在规避用人单位的法定责任而故意不与孙玉霞签订劳动合同，其应承担不利后果。青岛世纪维纽酒店管理有限公司质证称，用工单位与职工首次签订书面劳动合同后，双方因故未签订书面劳动合同的适用该条款的规定，在本案中原孙玉霞双方已经签订书面劳动合同，视为双方已经形成无固定期限的劳动合同。另，本案双方虽然没有签订名称为《劳动合同》的文件，但是双方已经签订试用期协议、试用员工入职须知、孙玉霞的应聘申请表、身份证、协议证书，在之后青岛世纪维纽酒店管理有限公司给予孙玉霞提前转正的待遇，并规定孙玉霞的服务部门是会员服务部，职务是会员服务部经理，转正后的工资也由试用期的2800元变更为底薪3500元加提成，所以本案的上述材料符合该条文第二条第8项的规定，双方已经签订书面劳动合同。 原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 关于劳动关系期间。双方对仲裁查明的孙玉霞于2018年7月25日至青岛世纪维纽酒店管理有限公司工作，2019年11月9日离职均无异议，因此对于仲裁裁决双方于该期间存在劳动关系，不违反法律规定，原审法院予以确认。 关于工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”根据仲裁以及庭审查明的事实，青岛世纪维纽酒店管理有限公司认可其尚未支付孙玉霞2019年10月份工资25103元，且孙玉霞未对该项向法院提起诉讼，故对于该期间工资数额，原审法院予以确认。 关于是否订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”青岛世纪维纽酒店管理有限公司提交的试用期协议、试用员工入职须知、起薪单，仅明确孙玉霞的工作岗位、工资，未明确劳动合同期限，未对孙玉霞的休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及其他必要劳动合同应当约定的事项进行约定，故对于青岛世纪维纽酒店管理有限公司所述双方已签订书面劳动合同的主张，无法律依据，原审法院不予采信。 关于未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，孙玉霞于2018年7月31日与青岛世纪维纽酒店管理有限公司签订《试用期协议》，约定试用期3个月，则双方应当自试用期满即2018年11月1日起一个月内订立书面劳动合同。青岛世纪维纽酒店管理有限公司未与孙玉霞订立书面劳动合同，且孙玉霞未在法定期限内对南劳人仲案字[2019]第1196号裁决书提起诉讼，因此对于孙玉霞主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额，原审法院支持2018年12月1日至2019年7月24日期间97497.6元（9201元+4987元+5271元+7137元+10344元+15735元+24267元+24838元/21.75天×18天）。 关于个人所得税以及违纪罚款，未经仲裁程序，本案不予处理。 一审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十条、第八十二条规定，形成判决如下：一、确认青岛世纪维纽酒店管理有限公司与孙玉霞自2018年7月25日至2019年11月9日期间存在劳动关系；二、青岛世纪维纽酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙玉霞2019年10月工资25103元；三、青岛世纪维纽酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙玉霞2018年12月1日至2019年7月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额97497.6元；四、驳回青岛世纪维纽酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛世纪维纽酒店管理有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 二审中，青岛世纪维纽酒店管理有限公司明确上诉请求为：不向孙玉霞应支付签订书面劳动合同的两倍工资。证据是：试用期协议（有期限、担任职务、薪资）、试用员工入职须知（权利义务约定）、被上诉人的应聘申请书、起薪单（职务、实习工资、转正工资），结合上述文书，内容涵盖了工作要素，应视为双方已经签订书面劳动合同。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛世纪维纽酒店管理有限公司应否支付孙玉霞未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。本案中，双方签订《新员工入职须知》《试用期协议》约定试用期为三个月，试用期结束后，双方签订书面劳动合同。但在试用期满后，青岛世纪维纽酒店管理有限公司未与孙玉霞签订书面劳动合同，故孙玉霞向其主张支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请合法有据，应予支持。《新员工入职须知》《试用期协议》仅对于试用期期间的工作内容、工作时间、劳动报酬等进行约定，不具备劳动合同本质特征的，故青岛世纪维纽酒店管理有限公司以双方签订《新员工入职须知》《试用期协议》应视为双方已订立劳动合同为由，主张不支付青岛世纪维纽酒店管理有限公司二倍工资差额的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人青岛世纪维纽酒店管理有限公司的请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛世纪维纽酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月十五日 书记员  翟国媛