山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终877号上诉人（原审原告）：徐圣敬，男，1964年12月2日出生，汉族，住山东省德州市平原县。委托诉讼代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州亚太集团有限公司，住所地德州经济开发区北园路。法定代表人：杨东堂，董事长。委托诉讼代理人：张森，武城广运法律服务所法律工作者。上诉人徐圣敬因与被上诉人德州亚太集团有限公司（以下简称亚太集团）确认劳动关系纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐圣敬上诉请求：撤销(2020)鲁1491民初2261号判决书，改判确认上诉人与被上诉人是事实劳动关系。事实和理由：一、一审期间上诉人已提交申请，证人不能到庭。一审开庭前上诉人以书面形式向法院申请，证人不能到庭作证，并提交微信说明不能到庭的原因，一审法院没有告知上诉人证人不同意上诉人的申请，一审武断认定证人未到庭证言无效的认定违法，法律允许证人可以不到庭。二、一审剥夺申请人的诉讼权利。在一审中，上诉人向法院申请调取李志国向上诉人支付工资及医疗费用的银行交易明细，一审中法院给上诉人代理人出具了法院调查令，因银行、移动公司拒绝为律师出具查询内容，并且银行已告知一审法院不予给律师出具的理由，一审法院没有搜集到这些证据就判决是对上诉人诉讼权利的剥夺，也证明一审没有查清案件事实。三、一审理解法律错误。一审法院判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人提交的证据证明上诉人完全符合该通知第一条的规定情形。其一，上诉人与被上诉人都是合法主体；其二，上诉人是在被上诉人承包的太原锦绣工地工作，被上诉人公司的一切制度都适用于上诉人，上诉人是在被上诉人项目经理程志刚、工地负责人李志国安排下从事安装管道业务；其三，上诉人从事的空调管道安装业务是被上诉人承包的工程，因该空调管道的制冷的冷却塔是是被上诉人安装的，也是被上诉人制造的，被上诉人在仲裁时，已确认涉案工程是被上诉人承包的，只是名册里没有上诉人，所以，上诉人完全符合《通知》认定事实劳动关系的三个条件，一审法院认定上诉人不符合该规定系对事实认定错误，对法律的曲解。四、一审法院判决认定违背事实。一审判决认定仲裁书上并未载明亚太集团承认其为涉案工程的承包方，这一认定违背事实。在仲裁裁决书第3页上数第7行，被申请人答辩“答辩人在该工地的工人名册及工资发放表中均无被答辩人的名字。”这一答辩确认的事实是被上诉人在涉案工地上有工人名册、工资发放表，只是没有上诉人的名字，这充分证明涉案工程是被上诉人承包的。另外，上诉人在一审提交的4座冷却塔照片均为被上诉人生产安装的、在网上下载的，被上诉人诉讼信息中载明“被上诉人起诉了涉案工程的发包人、李志国的证言等这些证据均证明涉案工程是被上诉人承包的。”上诉人提交的李志国的录音证明：上诉人是他介绍到山西被上诉人承包的工程从事空调管道安装，工程的甲方是锦绣公司，承包人是程志刚。这一证言与被上诉人的诉讼信息相互印证，证明上诉人是在被上诉人承包的工程中干活。五、上诉人有新证据，证明上诉人与被上诉人的事实劳动关系。在一审中，上诉人申请法院调取上诉人与李志国的微信打款交易明细，法院未能调取，现上诉人调取了上诉人与李志国的微信转款交易明细证明被上诉人通过李志国向上诉人支付医疗费用及工资的事实，被上诉人工地负责人李志国从上诉人住院到上诉人出院通过微信先后打款贰万余元，并且在2020年1月23日向上诉人转付工资6290元，这一事实足以证明上诉人与被上诉人之间具有事实劳动关系，没有劳动关系，被上诉人就不会为上诉人支付医疗费，更不可能支付工资。退一步讲，上诉人到被上诉人工地干活，不是被上诉人直接招用的，医疗费、工资也不是被上诉人直接支付的，现场管理是程志刚、李志国，但依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的法律规定，程志刚自己招用的上诉人，被上诉人也应承担工伤责任。被上诉人亚太集团辩称，首先，关于“上诉人称一审期间证人不能到庭，一审法院没有告知上诉人不同意证人出庭的申请。”是上诉人一方的曲解。上诉人申请的证人是否同意为其出庭及证人对涉案事实是否清楚是上诉人比较了解的，审理法院和被上诉人均不知情，所以证人不到庭的法律后果应该由上诉人方承担，不能归责于审理法院。上诉人“关于一审剥夺其诉讼权利”的第二个理由不成立。上诉人向法院申请调取李志国支付工资及医疗费的银行交易明细，但是李志国与被上诉人的关系与本案是否有关联性和上诉人请求是相违背的，上诉人的诉讼请求是确定与我方有劳动关系，其又申请与他人的工资流水，与本案没有关联性。第三，上诉人称“一审理解法律错误”亦不成立。上诉人与被上诉人均是合法主体，双方之间有无劳动关系及是否同一劳动关系不能确定。上诉人称在我方承包的太原工地工作，太原工地不止一个，同样的工程也不止一个，上诉人称工地负责人李志国安排其从事安装业务，李志国与我方没有关系，其称在空调管道安装工作中从事安装工作，可是上诉人没有提交任何在我方工地从事其主张工种的证据，其管理人员和从事的工作均与我方没有关系，所以我方的工人名册及职工名册中也不会出现上诉人的姓名。第四个理由，上诉人称“一审判决认定违背事实”上诉人仅凭几张不知从哪里拍来的照片及有我方字号的冷却塔照片强行认定与我方有劳动关系系捏造事实，一审法院没有支持上诉人理由是正确的。上诉人还提供李志国的录音，且李志国没有出庭，李志国也不是我方的工作人员，更不是我方从事工地业务的管理人员，所以其录音证据的合法性和关联性都是缺乏的。上诉人主张劳动关系没有提交合法有效证据来证明其诉求的事实。上诉人称有新证据，虽然还没有提交，但其已经说明在一审中申请法院调取上诉人与李志国的微信打款交易明细，法院没能调取。但是在上诉状上诉理由第二个理由中，其向一审法院申请调取的是李志国与上诉人支付工资和医疗费的银行交易明细。在上诉理由五中称是申请法院调取上诉人与李志国的微信打款交易明细，上诉人与李志国的微信转款明细不属于法院调取的范围，微信的持有人包括上诉人自行就可以打印也可以调取，现在二审中以新证据为由将以前的微信交易记录作为新证据提交，不属于新证据范围，但是能进一步说明李志国向其支付医疗费和工资的事实，可以说明上诉人发放工资和支付医疗费的并非是我公司，上诉人与我方不存在劳动关系。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应当维持。上诉人徐圣敬向一审法院起诉请求：确认徐圣敬与亚太集团之间形成了事实劳动关系。一审法院认定事实：2019年5月2日，徐圣敬因伤在德州市人民医院就诊。2020年9月17日，经徐圣敬申请，德州市劳动仲裁委员会作出德劳人仲案字[2020]第357号仲裁裁决书，驳回了徐圣敬的仲裁请求。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，徐圣敬所提交的证据无法证实其劳务工作是由亚太集团安排和管理，徐圣敬受亚太集团内部劳动规则和规章制度的约束，双方之间形成了相对稳定的管理与被管理的人身隶属关系，故不能认定徐圣敬与亚太集团之间存在劳动关系。根据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实具有举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决确认徐圣敬与德州亚太集团有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由徐圣敬承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐圣敬提交两份证据：证据一、2019年5月1日、5月5日、5月8日、5月12日，徐冬志与李志国微信支付交易明细，用以证明被上诉人向上诉人支付医疗费用。证据二、2020年1月23日李志国与徐圣敬微信支付交易明细，用以证明被上诉人支付给徐圣敬工资。被上诉人亚太集团质证认为：两份证据发生的微信转账事实均在一审开庭前，当事人随时可以调取，两份证据均与本案缺乏关联性，不属于新证据的范围，且证据二中“工资”系擅自添加，经过修改和备注，不具备合法性。针对上诉人提交的证据，本院认证如下：两份证据系案外人李志国与徐冬志、上诉人徐圣敬的微信交易明细，其发生于一审庭审前，与本案争议事实无关联性，不能作为认定案件事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：徐圣敬与亚太集团是否存在事实劳动关系。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，系从用工主体资格、人格从属性以及工作内容等方面对认定劳动关系标准的诠释。本案中，上诉人徐圣敬主张其与被上诉人亚太集团存在事实劳动关系，其于一审程序中提交的亚太集团与山西锦绣实业公司的诉讼案件信息、四张冷却塔照片、案外人李志国通话录音等证据材料均不能达到证明其向被上诉人亚太集团提供劳动、双方存在人格从属性的证明标准，其于二审期间提交案外人李志国分别与案外人徐冬志、上诉人徐圣敬微信支付交易明细，而上诉人没有提供证据证明案外人李志国与被上诉人亚太集团存在授权或者委托关系，故上述交易明细与认定事实劳动关系无关联性，上诉人与被上诉人不符合成立劳动关系的法律特征。综上所述，徐圣敬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐圣敬负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年三月十九日法官助理李春燕书记员杨丽