山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终329号 上诉人（原审被告）：王民杰,男,1975年7月29日出生,汉族,闻喜县桐城镇上邵王村**居民。 上诉人（原审被告）：宋海军,男,1972年8月11日出生,汉族,临,临猗县东张镇张仙村第三居民组居民，运城市。 被上诉人（原审原告）：管玉恒,男,1994年4月10日出生,汉族,闻,闻喜县桐城镇下白土村**居民，桐城。 委托诉讼代理人:张万宾,山西万宾律师事务所律师 原审被告:王金四,男,1966年9月21日出生,汉族,运城,运城市盐湖区原王庄杨家巷居民。iv> 原审被告:山西奥捷电梯销售有限公司,住所地,运城市盐湖区禹都东街**智汇大厦**。 法定代表人:郑君，执行董事兼总经理。 委托诉代理人:董慧平,山西众志诚律师事务所律师。 原审被告:王涛,男,1993年9月26日出生,汉族,浙江,浙江省建德市大洋镇建南村毕家自然村**居民，城市盐湖区，山西奥捷电梯销售有限公司员工。 上诉人王民杰、宋海军因与被上诉人管玉恒、原审被告王金四、山西奥捷电梯销售有限公司（以下简称奥捷公司）、王涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王民杰上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，并予以改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院审理查明的事实清楚，但判决被上诉人管玉恒应承担的责任明显偏轻。2、被上诉人应当返还上诉人先前垫付的费用48293.5元。3、一审法院依据被上诉人一审诉讼请求3521.11元判决不当。 上诉人宋海军上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，并予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院审理劳务者受害一案事实不清，程序不合法，无陪审员，判决被上诉人管玉恒应承担的责任明显偏轻。2、一审法院认为上诉人作为分包方对于承包方的资质有注意义务，其未尽到注意义务，应承担相应的民事赔偿责任，并确定承担总损失的5%。上诉人仅向原审被告王金四提供电梯设备，价格不包含安装费，王金四并未向上诉人支付安装费用，安装费用直接给奥捷公司，奥捷公司有相应的安装资质，上诉人不存在分包安装和注意义务。没有法律规定自然人无权销售电梯。综上，一审法院未查明事实，适用法律不当，庭审程序不合法，上诉人不存在任何过错，请求二审依法改判。 被上诉人管玉恒针对二上诉人的上诉答辩称：1、上诉人王民杰与答辩人形成雇佣关系在法庭中双方均认可；2、雇主王民杰应当对答辩人的损失承担全部赔偿责任。王民杰多种过错行为最终导致答辩人受伤，答辩人在从事工作时没有任何过错行为，上诉人王民杰也没有有效证据能证明答辩人有任何过失，根据法律规定，王民杰应对答辩人的损失承担全部责任，现一审法院认定上诉人王民杰只承担60%的责任，并无加重而是减轻责任。3、上诉人宋海军应当与雇主承连带赔偿责任。本案王金四作为发包人，宋海军、王涛作为分包人，他们在明知接受发包或者分包业务的个人均为自然人，并不具有相应资质情况下，擅自发包或分包的行为存在明显过错，其行为违反了相关规定，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，构成了共同侵权，应当与雇主承担连带赔偿责任。（1）上诉人宋海军明知王涛并非以公司名义承接电梯安装工程，将电梯安装项目分包给王涛，违反法律禁止性规定，存在选任过失；（2）上诉人宋海军以个人名义出售电梯具有过错；（3）宋海军作为销售方以及电梯安装项目的分包人，应当对电梯的安装负有监管义务，其没有尽到该监管义务具有过错。4、答辩人在一审起诉时就已经扣除上诉人王民杰垫付款，一审中其又提供了多垫付的部分款项，答辩人也认可，同样答辩人的损失也相应增加。答辩人二次治疗和伤残鉴定后准备再次起诉，故答辩人根据实际情况不能返还上诉人王民杰垫付的款项。 原审被告王金四述称：同意上诉人的意见，使用的电梯和损失没有关系。 原审被告王涛述称：没有意见。 原审被告奥捷公司述称：一审判决已查明被上诉人管玉恒提供证据不能证明该工程的发包、转包等与答辩人存在关联性，应驳回被上诉人对答辩人的诉讼请求，且被上诉人管玉恒也未提起上诉。二上诉人的上诉与答辩人无关，但针对上诉人宋海军的上诉理由，答辩人持有异议，原审已查明答辩人与案涉工程不存在发包、分包关系，答辩人有无安装资质与上诉人宋海军的责任认定无关。 被上诉人管玉恒原审起诉请求：一、请求判决被告赔偿原告医疗费41858.11元、伙食补助费1800元、交通费2000元、住宿费500元、医疗辅助器械支出费363元,扣除王民杰垫付款43000元,以上各项共计元3521.11元(暂定)。误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金及后续治疗费待鉴定后再确定。二、本案诉讼费、鉴定费由各被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月,被告王金四将其位于运城市盐湖区原王庄建北北二巷7小巷安家公寓建设工程中的电梯的购买及安装项目以75000元的价格发包给了被告宋海军,宋海军又将安装项目分包给了山西奥捷电梯销售有限公司员工王涛，王涛又将该安装项目以26000元的价格转包给了被告王民杰。被告王民杰于2020年5月份雇佣原告管玉恒进行电梯安装工作，双方商定原告的工资标准为150元/天，由被告王民杰为其发放。2020年5月18日，原告管玉恒在安装电梯的过程中因未系安全绳从高处掉落摔伤,后急呼120被送至运城市中心医院门诊治疗,支出救护车费411.30元、医疗费2282.05元。由于伤势严重医院建议原告转院治疗,当日连夜转往西安市红会医院,经该院诊断为：右跟骨开放性粉碎性骨折、左跟骨骨折,当日入住该院住院治疗至2020年5月29日出院。支出转院救护车费2600元、住、住院治疗费386836元、门诊治疗费3174.35元。住。住院期间告由其父亲管旦娃护理（农民）。另，原告购买轮椅花费363元，疫情期间管旦娃因进行核酸检测支出160元。原告出院不久因恢复不佳再次于2020年6月2日入住闻喜县陈坚创伤专科医院进行治疗,住,住院时间为八天于该部分医疗费用，原告未提供相关证据，亦未提出主张，不予处理。原告从该院出院三个月后在陈坚创伤专科医院做了克氏针取出术,支出门诊治疗费298.46元。以上原告支出医疗费用总计47972.92元，其中被告王民杰垫付48293.35元。2020年11月19日，原告到西安市红会医院复查，该院出具的诊治意见为：1、定期门诊复查。2、暂禁患肢剧烈运动，逐渐行患肢肌肉收缩及各关节屈伸功能康复锻炼。3、理疗。4、半年后复查。5、必要时行距下关节融合手术。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”管玉恒受雇于被告王民杰，为其安装电梯工程从事杂务，并商定由被告王民杰为其支付固定的日工资，二人之间形成劳务关系，原告管玉恒在从事劳务活动过程中遭受人身损害，应由接受劳务一方即承担侵权责任。原告管玉恒从高处掉落摔伤，其未按操作规定要求系安全带是主要原因，因而原告自身存在一定过错，对其损害后果亦应承担相应的责任，酌定为10%，剩余90%的赔偿责任由被告王民杰承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条规定：“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。”被告王金四对自家安家公寓的电梯购买及安装工程，应当发包给具有相应资质的单位，而被告却将工程承包给个人被告宋海军，宋海军又将电梯安装工程分包给无资质的个人被告王涛，被告王涛又将该工程转包给个人被告王民杰。被告王金四、宋海军、王涛均应当知道公民个人不能从事电梯的安装工程，仍然将工程发包、分包、转包，均存在过错，应与被告王民杰对原告管玉恒在雇佣活动中受伤造成的损失费用承担连带赔偿责任。由于各被告的过错对于造成原告受伤结果的原因力不同，应区分被告各自应当承担的赔偿责任份额。被告王民杰作为雇主，有义务为雇员提供安全的生产环境，保障雇员的人身安全，应当承担主要责任，确定为总损失的60%；被告王涛作为最终的电梯施工合同的发包方，负有审查施工方资质的义务，且其作为电梯销售公司的员工，对于电梯安装的资质要求的相关知识，强于一般公民，其最终将工程发包给王民杰个人，过错明显，应当承担赔偿的次要责任，确定其承担责任份额为总损失的20%；虽然被告王金四、宋海军对于施工方的确定无最终的决定权利，但作为发包方、分包方对于承包方的资质均有注意义务，其未尽到注意义务，应当承担相应民事赔偿责任，确定其各自承担的份额为总损失的5%；原告提供的证据不能证实该工程的发包、转包等与被告奥捷公司有关联性，故其对奥捷公司的诉讼请求应予驳回。依据相关法律规定和结合原告管玉恒的诉讼请求，确认原告管玉恒截止到2020年11月19日因本次事故造成的合理的经济损失为：1、医疗费411.30+2282.05+2600+38683.76+3174.35+298.46+160=47609.92元；2、住、住院伙食补助费1000元（住院10天天按100元计算），原告主张在闻喜陈坚医院住院治疗8天，但未提交相应证据，不予认定；3、医疗辅助器具费363元，原告主张的交通费及住宿费未提供相应证据，但考虑该部分费用实际必然发生，本院酌定为2000元，共计50972.92元。其中被告王民杰垫付48293.35元。原告以王民杰已经垫付43000元为由请求各被告赔偿数额为3521.11元。因被告王民杰在诉讼中明确表示要求原告返还垫付费用，故被告的垫付费用是否其应当折抵其承担的赔偿费用需通过法院的判处予以确定，在向原告明确释明对于被告垫付部分费用需通过原告缴纳相应的诉讼费后经过法院判处予以确定，但原告仍坚持其主张，属于对其实体权利的自由处分，只就原告的诉讼请求范围作出判处。因原告目前尚未治疗终结，原告主张其误工费、护理费、营养费、后期医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等待鉴定或实际发生后另行起诉，符合法律规定，予以支持。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告管玉恒主张的各项损失费用3521.11元，在本判决生效之日起十日内由被告王民杰赔偿60%计2112.67元（包含其已经支付的48293.35元）；被告王涛赔偿20%计704.22元；被告王金四赔偿5%计176.06元；被告宋海军赔偿5%计176.06元。以上四被告对赔偿款均互负连带责任；二、驳回原告管玉恒对被告山西奥捷电梯销售有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元减半收取25元，由被告王民杰、王涛、王金四、宋海军各自负担5.60元，其余由原告管玉恒负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，被上诉人管玉恒受雇于上诉人王民杰从事劳务活动，其在从事劳务活动中受到伤害，上诉人王民杰应依法承担责任，因被上诉人管玉恒在从事雇佣活动中存在一定的过错，原审酌定其对自身损害承担10%的责任，基本适当，二上诉人均主张一审认定被上诉人管玉恒应承担的责任偏轻，理据不足，本院不予支持。上诉人宋海军上诉认为其仅是出售电梯，不应承担本案责任，但根据本案查明的事实，原审被告王金四将电梯购买和安装项目发包给上诉人宋海军，其又将业务分包给原审被告王涛，庭审中，王涛明确陈述是上诉人宋海军给其说的，然后其找到了王民杰，故上诉人宋海军的分包存在过错，一审根据各当事人的过错程度，酌定宋海军承担5%的责任，并无不当，其上诉请求不承担责任，本院不予支持。本案一审法院根据各方当事人的过错程度，依法作出了责任认定，因被上诉人管玉恒在一审法院释明下坚持仅起诉3521.11元，一审依法作出判决，并无不当。上诉人王民杰主张的垫付费用，一审法院已经认定，其要求退还垫付费用，可另行依法主张。关于一审审理程序问题，本案一审独任审判，不违反法律规定，上诉人宋海军主张一审程序不合法，没有依据，本院不予支持。 综上所述,二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人王民杰交纳的二审案件受理费50元，由上诉人王民杰负担；上诉人宋海军交纳的二审案件受理费50元，由上诉人宋海军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年三月二十二日 书记员  牛晓彤