浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民初7115号 原告：王启科，男，1962年2月12日出生，汉族，住陕西省洋县。 委托诉讼代理人：贺小芳，浙江宇豪律师事务所律师。 被告：张守清，男，1978年12月16日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被告：张磊磊，男，1984年7月6日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 原告王启科与被告张守清、张磊磊工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年8月21日立案受理后依法适用简易程序，并于2021年3月29日公开开庭进行了审理。原告王启科及其委托诉讼代理人贺小芳、被告张磊磊的委托诉讼代理人郑树路到庭参加诉讼；被告张守清经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王启科向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告一次性伤残赔偿金610256元（76282元＊8倍）、医疗费2140元、住院护理费6120元（120元＊51天）、住院伙食补助费（20元＊51天）、停工留薪期间工资53464元（6683元＊8个月）、2019年11月上班工资4000元、鉴定费1200元，后期取内固定费用70000元，以上合计748200元；2.本案案件受理费由被告负担。事实与理由：2019年6月20日，原告经他人介绍进入被告张守清、张磊磊共同经营的加工厂工作，该工厂位于余姚市××街道新洋线砖瓦厂里，原告主要负责橡胶、硅胶的再加工。原告上班时间为晚上8点到早上8点，平均每月工作26天，工资由张磊磊现金发放，厂里日常经营由两被告共同负责。2019年11月26日晚上11点左右，因厂里橡胶材料放置不当，致使原告不慎摔倒，手不慎被机器的传送带卷入。同事王东见状立即关电并叫来被告张守清，由被告张守清与王东一起将原告送至慈溪第三人民医院治疗。经诊断原告为左上肢卷轧伤、前臂不全离断、中指近节基底骨折、示指近端指尖关节侧副韧带损伤。治疗结束后，原告多次要求被告处理工伤事宜，被告均不处理。原告受伤后去低塘劳动服务站咨询工伤事宜才得知该工厂并未办理过营业执照。原告认为两被告无营业执照经营，并招用多名员工进行生产加工等经营活动，属非法用工。原告故起诉，请求判如所请。 被告张守清未作答辩，也未提交证据。 被告张磊磊答辩称：1、原告所诉主体不适格，本被告不是经营主体的负责人；2、法律关系错误，本案应为雇佣关系，而非非法用工关系；3、原告主张非法用工关系，但其所作鉴定为一般人身损害的标准，原告坚持非法用工关系，则该证据不可用；4、原告对自身受伤存在较大过错，应承担相应的法律责任；5、两被告父亲垫付126084元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 为证明己方诉请或抗辩，原告向本院提交了证据，两被告均未提交证据。被告张守清既不到庭应诉，又不提交书面的质证意见，视为放弃相应的权利。原告所举证据，经当庭质证，现认定如下： 1.急症证明、门诊证明、入院及出院记录、使用知情书1组，拟证明原告受伤时间、受伤后由被告张守清送医并支付医药费，以及被告张守清系老板的事实。被告张磊磊对真实性无异议，但认为不能证明被告张磊磊应承担责任的事实。本院对该组证据的真实性予以认定； 2.医药费发票1组，拟证明原告垫付医药费2140元的事实。被告张磊磊对真实性无异议，但认为不能证明被告张磊磊应承担责任的事实。本院对该组证据的真实性予以认定； 3.后续治疗费用评估1份，拟证明原告后期需要所需治疗费用的事实。被告张磊磊对真实性无异议，但认为该评估并非权威鉴定机构意见，且未实际发生，故不予认可。本院认为原告主张其需要后续治疗费，但其提供的该后续治疗费用评估系医师意见，非司法程序出具的鉴定意见，且未获被告方认可，故本院对此不予认定； 4.诊断意见书1组，拟证明原告受伤后所需休养时间。被告张磊磊对真实性无异议，但认为该评估并非权威鉴定机构意见，且未实际发生，故不予认可。本院认为，原告因治疗实际发生误工损失，且已提供治疗部门的行业意见，被告张磊磊不认可，应提供证据予以推翻，或申请对此进行鉴定，现被告张磊磊未提出鉴定申请，故本院对该组证据予以认定； 5.司法鉴定意见书及鉴定费发票1组，拟证明原告的伤残等级为五级的事实。被告张磊磊对真实性无异议，但认为原告主张按照非法用工的法律关系处理，故应由劳动部门启动的鉴定程序作出鉴定结论为准，故不予认可。本院认为，因原告主张工伤未获劳动部门支持，故要求原告提供劳动部门启动的鉴定意见与客观事实不符，原告为举证自行鉴定符合法律规定，除非被告提出重新鉴定的申请，否则原告已经尽到其举证责任。故本院对被告的质证意见不予采纳，同时对该组证据予以认定； 6.图片、微信聊天截屏、录像视频及文字版内容1组，拟证明两被告招用原告工作并受伤的事实。被告张磊磊对录像视频的真实性认可，对图片与微信聊天截屏的内容不予认可，并认为不能证明其应当承担责任。本院对录像视频及文字版内容的真实性予以认定，图片及微信聊天截屏原告未能提供原件印证，故本院对该部分证据的真实性不予认定； 7.工伤不予受理、仲裁不予受理通知1组，拟证明原告起诉已经仲裁前置程序的事实。被告张磊磊无异议，本院予以认定。 根据上述认定证据及到庭当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 两被告系兄弟关系，两人原在余姚市余姚镇新洋线砖瓦厂内无证从事经营活动。2019年6月20日，原告经人介绍至两兄弟处工作，从事橡胶、硅胶的再加工生产，工资由被告张磊磊现金发放。2019年11月26日晚上11点左右，原告在工作中不慎摔倒，手不慎被机器传送带卷入。被告张守清及原告同事王东一起将原告送至慈溪市第三医院，又因伤势严重，由该院送至宁波市第六医院治疗，共计住院51天。经诊断，原告为左上肢卷轧伤、前臂不全离断、中指近节基底骨折、示指近端指尖关节侧副韧带损伤。其间，宁波市第六医院出具诊断意见书，建议原告休息合计8个月。治疗结束后，原告多次要求被告处理工伤事宜，被告均不予处理。经浙江中和司法鉴定中心鉴定，依照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.5.2.13条规定，原告因本起事故构成致残等级为五级。 另查明，两被告实际为原告垫付医药费等合计126084元。 经审查，原告因本次事故所受损失为： 1.一次性赔偿金：原告主张610256元。本院认为，原告致残等级为五级，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，原告可按照用人单位所载工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基数的8倍计算一次性赔偿金，应为70780元的8倍为566240元，原告主张过高，予以调整； 2.医疗费：128224元（其中126084元已由两被告垫付；原告自行支付2140元），予以认定； 3.住院护理费：原告实际住院51天，原告主张住院护理费为6120元并不过分，予以认定； 4.住院伙食补助费：原告实际住院51天，原告主张住院伙食补助费费为1020元亦不过分，予以认定； 5.停工留薪期间工资：原告主张53464元。根据所认定的诊断意见书显示，原告需要休息8个月，故原告可主张8个月的停工留薪期间工资。因双方当事人均未能提供工资收入的依据，且未达成一致意见，故可按用人单位所载工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资作为原告停工留薪期间的工资损失计算依据，为70780元/12个月*8个月即47186.67元，原告主张过高，予以调整； 6.2019年11月上班工资：原告主张4000元。本院认为，原告实际工作到该月26日，虽双方均未能提供证据，但举证责任在被告方，根据原告所述及本案实际情况，本院认为原告主张并不过分，予以认定； 7.鉴定费：原告为鉴定支付1200元，此为原告举证所必需，予以认定； 8.后期取内固定费用：原告主张70000元，但依据不足，本院不予认定。 以上原告可认定的损失合计为：753990.67元。 本院认为，原告认为其与两被告之间构成非法用工关系，要求两被告按照不低于工伤保险待遇的标准向原告承担赔偿责任，故本案系工伤保险待遇纠纷。《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。就本案，争议的焦点在于两被告的情形是否符合上述两条的规定。而《无证无照经营查处办法》第二条规定：任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。该办法第三条又规定：下列经营活动，不属于无证无照经营：（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。也即，除该办法规定的两种情形外，其余经营行为均需办理营业执照。本案中，两被告为从事橡胶、硅胶的再加工，招用原告等为其工作，具有盈利性与长期性，两被告从事的经营活动不属于《无证无照经营查处办法》规定的例外情形，应当办理营业执照。故两被告的行为符合《工伤保险条例》第六十六条规定的无营业执照的情形。由此，本院认为，原告在为两被告开办无营业执照的用人单位工作中受伤，应当由作为出资人的两被告承担责任。被告张磊磊认为本案不存在非法用工情形非劳动关系，双方构成雇佣关系的答辩意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳；被告张磊磊又认为其不是用人单位的出资人或管理人，其不是本案的适格被告。本院认为，从目前查明的事实来看，两被告均在生产经营中有管理行为，又在事故发生后均有支付医药费的行为，且两被告系兄弟关系，可见双方的身份与责任并无差别，就目前证据而言，应认定为共同出资人，均应对原告在工作中所受伤害承担责任。故被告张磊磊认为其不是本案适格被告的答辩意见，本院不予采纳；如前所述，原告之伤的赔偿标准不低于工伤保险待遇的赔偿标准，则原告本身对事故发生是否有过错与两被告承担责任并无关联，故被告答辩原告本身对事故发生有过错亦不予采纳；原告的诉讼请求中未包括两被告垫付的医药费126084元，仅提出原告自己另行支付的医药费2140元，故不存在扣除问题。被告张磊磊认为两被告分别垫付的126084元实系两被告父亲垫付，依据不足，本院不予采纳。两被告与父亲间就垫付款项若有纠葛，可另行理直。原告诉请中提出的后续治疗费依据不足，本院在本案中不予支持，原告其后若有证据或实际发生的，可另行主张；原告其他的赔偿项目，本院依据规定已作相应审查，对其中合理部分依法予以支持；不合理或无法律依据部分，依法剔除。经核算，两被告实际尚应赔偿原告627906.67元。被告张守清不到庭参加诉讼，不影响本院依法审判。据此，依照《工伤保险条例》第六十六条、《无证无照经营查处办法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告张守清、张磊磊共同赔偿原告王启科627906.67元，款于本判决发生法律效力之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告张守清、张磊磊共同负担（免交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，按指定的账户预交上诉案件受理费。逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审判员 叶 锋 二〇二一年三月三十日 书记员 张鲁平 4 3