中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9922号上诉人（原审原告）：贝斯可耐特公司，住所地意大利都灵市莫瑞欧韦特尔广场。法定代表人：乔瓦尼·克雷斯佩，管理董事。委托诉讼代理人：王振坤，北京费岚清律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茜，北京费岚清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘婷，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：台州市博洋鞋业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省温岭市泽国镇。法定代表人：蔡建华，总经理。委托诉讼代理人：陈建民，北京市铸成律师事务所律师。上诉人贝斯可耐特公司因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初12210号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：贝斯可耐特公司。2．注册号：4264597。3．申请日期：2004年9月13日。4．专用期限至2028年6月27日。5．标志：6．核定使用商品（第25类，类似群2504）：防水服。诉争商标由上海鑫渠贸易有限公司申请注册，后于2011年转让至贝斯可耐特公司名下。二、诉争商标使用情况在撤销复审行政程序中，为证明对诉争商标于2014年1月12日至2017年1月11日期间（简称指定期间）的使用情况，贝斯可耐特公司提交了下列主要证据：1．贝斯可耐特公司与诉争商标相关的系列商标全球注册一览表及中文翻译；2．在先相关裁定书、判决书；3．台州市博洋鞋业有限公司（简称博洋公司）通过马德里国际注册方式申请商标的信息及驳回信息；4．贝斯可耐特公司防水服图片及实物；5．《意大利消费者法令》及中文摘要翻译；6．贝斯可耐特公司与欣恒上品时装贸易（上海）有限公司（简称欣恒公司）订立的购买产品说明及附件、检验报告及检验产品的销售发票、采购协议及翻译、声明书及翻译、商业账单、货运通知单、装箱单及原产地证明、产品授权协议及翻译、企业登记信息、产品图片等；7．国家图书馆科技查新中心出具的检索报告；8．关于“K-WAY”品牌的网络报道（2014年）；9．贝斯可耐特公司官方网站截图；10．贝斯可耐特公司与江苏苏美达轻纺国际贸易有限公司（简称苏美达公司）等多家企业订立的英文采购协议、声明书及翻译；2014-2017年期间标有诉争商标的账单、装箱单、中国国际贸易促进委员会出具的原产地证明、空运单等；贝斯可耐特公司与香港恒达贸易（中国）有限公司的采购协议、声明书、商业账单及中文翻译等；香港长荣户外用品公司等向贝斯可耐特公司出具的商业账单等。11．贝斯可耐特公司赞助赛事的相关报道和资料；12．贝斯可耐特公司与其他品牌合作的资料；13．贝斯可耐特公司2012-2015年期间品牌展览图片；14．《VOGUE》杂志对贝斯可耐特公司系列品牌相关介绍资料；15．贝斯可耐特公司相关人员签字的宣誓书、相关附件及广告投放、参与赞助资料。原审诉讼中,贝斯可耐特公司补充提交了以下主要证据：1．贝斯可耐特公司相关邮件公证书及中文翻译；2．中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）关于贝斯可耐特公司申请公开《类似商品和服务区分表》中第25类商品“防水服”认定标准的答复意见书及信封；3．在贝斯可耐特公司男士羽绒服、男士外套和普通不防水服装上做沾水实验的视频；4．贝斯可耐特公司在评审阶段提及的男士羽绒服、男士外套的图片；5．2017年5月7日，博洋公司给贝斯可耐特公司的警告函及翻译；2017年5月24日贝斯可耐特公司的回复函及翻译；6．2017年5月5日，厦门市同安区市场监督管理局针对厦门怡川制衣有限公司作出的实施行政强制措施决定书，财务清单及解除行政强制措施决定书；7．2015年1月，百度知道网站关于贝斯可耐特公司“K-WAY”品牌的介绍，称其为法国品牌，诞生于1965年，做雨衣起家，是欧洲北美知名户外品牌；8．2015年8月5日，FashionMag．com中文网关于贝斯可耐特公司包括“K-WAY”品牌在内的国际市场发展情况报道；9．2018年5月14日，品牌服装网关于贝斯可耐特公司“K-WAY”品牌的介绍上海快闪店开幕的网络报道；10．2018年8月6日，中国服装网关于贝斯可耐特公司“K-WAY”品牌2017年销售额的网络报道；11．《类似商品和服务区分表》2014-2017年文本关于第25类商品的内容节选；12．国家知识产权局政府信息公开答复意见书；13．中华人民共和国国家市场监督管理总局政府信息公开告知书；14．中华人民共和国工业和信息化部政府信息公开申请答复告知书；15．贝斯可耐特公司在商标评审阶段提交四款夹克的图片；16．针对贝斯可耐特公司的四款夹克做沾水实验的视频光盘；17．K-WAY品牌宣传视频；18．外语教学与研究出版社2001年8月出版的《拉鲁斯法汉双解词典》节选；19．商务印书馆2016年出版《法英汉实用词典》节选；20．通用标准技术服务有限公司南京分公司于2018年7月根据苏美达公司委托出具的两份检测报告及《ISO4920:2012(E)纺织品表面抗湿性测定（喷淋试验）》；21．浙江方圆检测集团股份有限公司出具的检测报告及《GB/T32614-2016户外运动服装冲锋衣》；22．中华人民共和国上海海关（简称上海海关）于2018年8月31日作出的扣留（封存）决定书及清单、解除扣留（封存）通知书及进出境货物知识产权状况通知书（沪关知字[2018]第145号）；23．永三商贸（上海）有限公司（简称永三公司）提供的2018年12月销售报告、销售票据及店铺照片；24．中华人民共和国重庆市工商行政管理局江北区分局行政处罚决定书[渝江北工商经处字（2018）26号]及重庆市第一中级人民法院受理通知书；25．中华人民共和国四川省成都市锦江区市场和质量监督管理局行政处罚决定书（成锦市监工处字[2018]93号）及中华人民共和国四川市成都市中级人民法院受理通知书；26．永三公司提供的2019年3月销售报告、销售票据及店铺照片。三、其他事实2018年9月18日，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2018]第174669号《关于第4264597号“KWAY及图”商标撤销复审决定》（简称被诉决定）认定，贝斯可耐特公司提交的证据不能形成有效证据链，证明其于指定期间对诉争商标进行了真实、有效的使用，依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项的规定，决定：诉争商标予以撤销。贝斯可耐特公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，贝斯可耐特公司在行政阶段提交的证据或为自制证据，或未载明诉争商标，或未体现诉争商标核定使用的商品“防水服”，或未形成于指定期间，或未提交翻译件等。对于其于原审诉讼中补充提交的证据，具有防水功能的衣物与诉争商标核定使用的“防水服”（第2504群组）存在区别，非核定使用商品的使用不能构成诉争商标的商业使用，即使与核定使用商品构成类似，也不会使相关公众将核定使用的商品与诉争商标联系，无法发挥商标的功能和作用。贝斯可耐特公司提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的防水服商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回贝斯可耐特公司的诉讼请求。贝斯可耐特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为贝斯可耐特公司提交的在案证据足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的防水服商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，具体而言：第一，诉争商标核定使用的防水服商品在尼斯分类中的英文表述为waterproofclothing，即指具有防水功能的衣物，原审判决臆断具有防水功能的衣物和诉争商标核定使用的防水服存在区别，但未阐明区别依据何在。第二，贝斯可耐特公司于2004年通过收购成为“K-WAY”品牌的权利人，后投入大量精力、财力推广宣传，与其他知名品牌合作，已在全球有150余件“K-WAY”等注册商标，在世界范围内具有较高的知名度。第三，贝斯可耐特公司通过在中国境内委托加工生产的方式使用诉争商标，且在中国境内已具有一定知名度。相关商品在服装侧兜拉链悬挂的吊牌上、内衬标签等位置上标有诉争商标，并标注“waterproof”（防水），意在说明此类服装具有防水功能。国家知识产权局、博洋公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。博洋公司在二审诉讼中表示，其持有第25类服装鞋帽上的“K·WAY”商标，诉争商标因此仅保留了防水服商品上的注册；在2002年、2007年版的《类似商品和服务区分表》中，诉争商标指定使用的“防水服”商品与第0919群组“防水衣”商品属于类似商品，直到2012年版的《类似商品和服务区分表》，“防水服”商品才同时与第0919群组“防水衣”商品构成类似商品，且与第2501群组商品跨类似群保护，诉争商标在2012年以后申请则不会被核准。博洋公司还提交了公证书等证据证明相关公众不可能将一般的羽绒服、夹克等作为“防水服”对待。贝斯可耐特公司表示，其在中国境内委托苏美达公司生产使用诉争商标的防水服，商品面料由苏美达公司采购，所生产商品用于出口，未在国内销售，也未主动在国内宣传诉争商标；其在行政阶段提交的证据6可以体现商品出口相关的事实，其中包括：1．欣恒公司于2018年3月9日出具的说明，其销售带有诉争商标标志的服装产品从意大利的斯塔夫国际公司合法购买，并附2017年5-9月期间的提单、包括中国在内的原产地证明、进口货物报关单等；同时说明上述文件无法标注服装使用的商标和相对应的服装型号。2．欣恒公司于2018年1月委托国家棉印染产品质量监督检验中心对男式羽绒服防水性能进行检验取得的检验报告，该报告标有诉争商标，并列有产品型号。3．永三公司于2016年6月向上海天祥质量技术服务有限公司申请对K004BDO型号的“K-WAY”上衣服装进行纤维成分定性/定量分析所取得的检验报告及发票。4．贝斯可耐特公司与苏美达公司于2016年7月订立的采购协议英文件及中文翻译（摘要），该协议附件所列商标包括“ADIDAS、CK、C&A、H&M”等，其中不包括诉争商标；署名为苏美达公司经理出具的声明书英文件及中文翻译；苏美达公司于2014-2017年间向贝斯可耐特公司开具的商业账单、装箱单、原产地证明等英文件及中文翻译，其中,部分商业账单中列有包含诉争商标在内及“Kappa”等多枚商标，部分商业账单、装箱单等证据中记载商品名称有男士夹克、女士夹克、女士无袖夹克等；贝斯可耐特公司与香港恒达贸易（中国）有限公司订立的采购协议附件中约定的系列商标中不包括诉争商标。贝斯可耐特公司承认其提供的出口清关材料中无法体现商品的防水性能。5．自称为贝斯可耐特公司代表人的DomenicoSindico出具的宣誓书英文件及中文翻译，称K-Way品牌于1965年在法国巴黎创立，自2004年起在中国通过贝斯可耐特公司指定的K-WAY品牌采购中心，为旗下许多分销商和制造商进行生产，这些服装产品的生产由原料中心INTERMAXCo．Ltd（韩国公司）负责，采购合同见附件14。附件14为贝斯可耐特公司与INTERMAXCo．Ltd于2006年1月订立的采购合同，涉及品牌包括“K-WAY”，商品包括夹克衫、裤子、羊毛衫等，产品制造商包括有中国山东的公司。另查，贝斯可耐特公司在原审诉讼中提交的证据还体现如下事实：1．品牌服装网介绍“K-Way上海快闪店开幕”的文章中提到，“1990年，K-Way被品牌Supperga购买并在1993年被转让给So．PA．F．merchantbank。1999年，它被MultimodaNetwork购入，并于2004年纳入BasicNet集团。”2．渝江北工商经处字（2018）26号行政处罚决定书查明，2017年12月26日，重庆市工商行政管理局江北区分局接博洋公司投诉，反映欣恒上品时装贸易（上海）有限公司重庆江北城大街第四营业部销售的标注“K·WAY”标志羽绒服、外套、T恤共11件，涉嫌侵犯博洋公司的“K-WAY”商标权；自2017年6月以来，该营业部门店共收到“K·WAY”标志服装共计52件；博洋公司注册有第13975579号“K-WAY”商标，核定使用商品为第25类成品衣、婴儿全套衣、游泳衣等；该营业部销售的羽绒服、男式外套在吊牌、标签等均标注产地为中国上海，由意大利进口，由贝斯可耐特公司与苏美达公司签订委托加工生产协议（协议期限自2016年1月1日至2016年12月31日），成品经上海出口到意大利斯塔夫国际公司，后再进口到欣恒公司，并分发到中国境内各个分公司或营业部进行销售。该决定所列产品型号包含欣恒公司委托国家棉印染产品质量监督检验中心所作防水性能检验的产品型号。二审诉讼期间，贝斯可耐特公司补充提交了下列主要证据：1．中华人民共和国广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第527号民事判决书，认定“防水服和休闲服均属于人穿着的服装类别，都起到防寒遮体的功能，均非正装，销售时也摆放在服装区域，根据销售场所和货物的充盈度，放在相同或者临近货架销售，服装企业既可以生产防水服，也可以生产休闲服，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有诸多共性。虽然防水服还具有防水功能，较多用于户外运动，但不能改变其作为服装的属性。”2．探路者控股集团股份有限公司在第25类（类似群2504）防水服上注册有“探路者”商标；天猫网站探路者官方旗舰店销售各类防晒服、防水防风外套等，部分服装介绍使用了“防水面料”;相关“定牌加工”行为性质认定的在先判决等。3．博洋公司于2018年4月23日申请保全的（2018）浙温证字第6162号公证书（简称第6162号公证书），证明www．yoox．com网站上销售使用诉争商标的外套，型号K004BD0-216，原产国：中国，吊牌标注“waterproof”。贝斯可耐特公司表示，第6162号公证书是在博洋公司主张其及其生产商侵害商标权的其他民事案件中提交的。此款商品在京东、天猫国际网站上的销售网页，标注2017年春季上市，无销售记录；美国亚马逊网站上有用户于2016年5月10日发表留言，相关网页中介绍商品特点有“防水”。4．苏美达公司2015-2016年间的商业账单、空运单英文件，以及博洋公司表示其与贝斯可耐特公司达成和解并对贝斯可耐特公司使用诉争商标无争议，不再请求撤销诉争商标的书面意见。上述事实，有贝斯可耐特公司在行政阶段、原审诉讼阶段以及二审诉讼期间提交的相关证据，博洋公司在二审诉讼期间补充提交的各版《类似商品和服务区分表》，当事人陈述等在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，因本案审查诉争商标自2014年1月12日至2017年1月11日期间的使用行为，故本案实体问题的审理应适用2001年商标法，程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标法意义上的使用。因此，通常情况下商标使用应当与商品流通相关联，但在审理涉及因连续三年不使用而撤销注册商标的行政案件时，还应当根据相关法律的立法精神，判断所涉行为是否构成商标使用。2001年商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人连续履行使用商标义务。通过委托加工方式生产带有诉争商标的商品并直接出口的，虽然使用该商标的商品未在中国市场流通，但此种对诉争商标的使用行为仍属于积极使用商标的行为。本案中，贝斯可耐特公司自认其通过在中国境内委托加工生产的方式使用诉争商标，所生产商品用于出口，未在国内销售，也未主动在国内宣传诉争商标。本院结合贝斯可耐特公司在行政阶段和诉讼阶段提交的证据作以下评述：第一，关于委托加工生产。贝斯可耐特公司主张其在中国境内委托苏美达公司生产使用诉争商标的防水服，商品面料由苏美达公司采购。但在案证据显示，贝斯可耐特公司于2016年7月与苏美达公司订立的采购协议仅针对加工生产其他多枚商标的商品，未包含加工生产诉争商标的商品，也无证据证明苏美达公司为加工生产使用诉争商标的商品而采购相关面料，且与自称为贝斯可耐特公司代表人出具的宣誓书中陈述的产品制造商等事实不符。虽然渝江北工商经处字（2018）26号行政处罚决定书中提到贝斯可耐特公司与苏美达公司签订有2016年1月1日至2016年12月31日的委托加工生产协议，但贝斯可耐特公司并未在本案中提交相关协议，亦未提交履行协议相关的证据，仅以行政处罚决定书记载的事实不足以直接认定贝斯可耐特公司在我国境内通过委托加工商品使用诉争商标的行为。虽然苏美达公司向贝斯可耐特公司出具的部分商业账单中标注有诉争商标，但这些帐单标注有多枚商标，非仅诉争商标。可见，即使苏美达公司接受委托加工生产商品，也不止生产使用诉争商标的商品，但苏美达公司出具的商业账单、装箱单等证据无法准确对应使用诉争商标的商品。因此，贝斯可耐特公司提交的在案证据不足以证明其委托国内生产商生产使用诉争商标的商品。第二，关于商品的出口清关。苏美达公司等提供的装箱单等证据中记载商品名称为男士夹克、女士夹克等，并不属于诉争商标核定使用的防水服商品；上海海关扣留相关男士大衣等商品的事实发生于2018年8月，远晚于指定期间，且贝斯可耐特公司承认其提供的出口清关材料中无法体现商品的防水性能。第三，关于进口到国内并销售。欣恒公司出具说明称其从斯塔夫国际公司合法购买使用诉争商标的商品，但同时明确相关进口商品文件无法标注商品使用的商标和相对应型号。在案证据中，能体现使用诉争商标的服装具有一定防水性能的检验报告形成于2018年1月，远晚于指定期间，虽然该报告记载的商品型号能与渝江北工商经处字（2018）26号行政处罚决定书中所列产品型号相对应，但该处罚查明的销售服装行为发生于2017年6月之后，亦超出了指定期间。在贝斯可耐特公司无法提交充分证据证明其在中国境内委托加工生产使用诉争商标的商品，以及其未主动在国内宣传销售使用诉争商标商品的情况下，仅以行政管理部门处罚决定记载的事实，不足以证明诉争商标于指定期间在防水服商品上进行了真实有效的商业使用。博洋公司申请保全的第6162号公证书显示网页固定于2018年4月23日，能体现使用诉争商标的外套在京东、天猫国际网站上虽标注于2017年春季上市，但无任何销售记录，而美国亚马逊网站上于2016年5月发布留言的为美国用户，不足以证明诉争商标于指定期间在中国境内得到了真实、有效的商业使用。第四，对于贝斯可耐特公司提交的其他证据，或者为照片等自制证据，证明力较弱；或者与诉争商标的使用情况无关；或者未处于指定期间，或者无法证明属于防水服商品。另外，本案为行政诉讼纠纷，主要审查行政行为作出的合法性问题，博洋公司作为申请诉争商标因连续三年不使用撤销的主体，无权通过与贝斯可耐特公司达成和解的方式确认诉争商标使用情况，本院对诉争商标使用情况的判断亦不以博洋公司的自认为依据。此外，诉争商标于2004年申请注册，贝斯可耐特公司于2011年受让该商标，结合贝斯可耐特公司主张其在全球持有150余枚“K-WAY”商标的情况，故贝斯可耐特公司上诉称于2004年收购成为“K-WAY”品牌权利人，以及品牌服装网中上海快闪店涉及的“K-WAY”商标并非本案诉争商标，相关商标的使用情况与本案无关。因此，贝斯可耐特公司提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的防水服商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。诉争商标应当予以撤销。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。贝斯可耐特公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二案件受理费各人民币一百元，均由贝斯可耐特公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二一年三月三十日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯