浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终677号 上诉人（原审原告）梁峰，男，1977年12月22日出生，汉族，住上海市嘉定区。 委托代理人冷雪琴，上海申云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州宋都房地产集团有限公司，住所地杭州市江干区富春路****。 法定代表人俞建午，董事长。 委托代理人黄嘉燕，该公司员工。 上诉人梁峰因与被上诉人杭州宋都房地产集团有限公司（以下简称宋都公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人梁峰的委托代理人冷雪琴，被上诉人宋都公司的委托代理人黄嘉燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，梁峰与宋都公司于2018年9月3日签订《全日制劳动合同》，约定：梁峰在宋都公司处从事工程类工作，试用期月劳动报酬为3200元，试用期满后月劳动报酬为4000元；该合同期限自2018年9月3日至2021年9月30日止，等等。2020年5月8日，宋都公司作出《解除劳动合同通知书》，通知书载明因梁峰不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作，工作不作为、严重失职等原因于2020年5月8日与梁峰解除劳动合同，后宋都公司与梁峰又签订《解除劳动合同协议书》，约定：双方所签订的劳动合同自2020年5月8日起解除，双方劳动关系终止；协议系双方自愿协商的结果，等等。另查明，宋都公司于2018年12月17日发布《关于2019年春节放假安排的通知》，统一安排年休假，全员集中使用4天年休假；2019年12月12日发布《关于2020年春节放假安排的通知》，统一安排年休假，全员集中使用4天年休假。梁峰曾申请劳动仲裁，仲裁请求与诉请一致，仲裁结果为：宋都公司应于裁决生效之日起十日内支付原告梁峰2020年4月份工资18228.89元、2020年5月1日至2020年5月8日工资4819.13元；宋都公司应于裁决生效之日起十日内支付梁峰未休年休假工资报酬10671.17元。宋都公司已于2020年11月9日按照仲裁裁决结果向梁峰支付相应款项。梁峰不服，诉至原审法院，请求判令：一、宋都公司支付违法解除劳动合同赔偿金114960.20元，自2018年9月3日起至2020年5月15日止，按照28740.05元/月计算4个月；二、宋都公司支付2020年4月1日至30日工资18228.89元；2020年5月1日至5月15日工资9114.45元；三、宋都公司支付2020年3月1日至31日职务津贴4000元；2020年4月1日至30日职务津贴4000元；2020年5月1日至15日职务津贴2000元；四、宋都公司支付2019年度奖金差额77159.24元；五、宋都公司支付2019年8天未休年休假折算工资26100.84元，2020年3天未休年休假折算工资9787.82元；六、宋都公司支付2019年1月漏预发且在2019年年底未补发的0.5薪7145元；七、宋都公司支付2019年1月5日至2019年12月28日休息日加班费36902.24元；2018年9月3日至2020年5月15日工作日加班费151687.91元；八、本案诉讼费由宋都公司负担。 原审法院认为，宋都公司单方作出《解除劳动合同通知书》之后，梁峰与宋都公司自愿协商一致又签订了《解除劳动合同协议书》，该协议书系双方新的意思表示，合法有效。梁峰已在该协议书上签字确认，现为主张解除劳动合同赔偿金又提出劳动合同系宋都公司单方解除，该自相矛盾的意见原审法院不予采纳。因双方系协商一致解除劳动合同关系，不符合赔偿金支付的前提条件，故梁峰主张赔偿金的诉请，原审法院不予支持。关于工资问题。梁峰自愿签署的《解除劳动合同协议书》中明确约定双方劳动合同自2020年5月8日起解除，故梁峰向宋都公司主张2020年5月9日至2020年5月15日的工资缺乏依据，原审法院不予支持。宋都公司已于2020年11月9日按照仲裁裁决结果向梁峰支付2020年4月1日至2020年5月8日的工资，梁峰亦表示已收到上述工资，故上述工资问题无需原审法院再行处理。关于职务津贴问题。梁峰出具的银行账户交易明细仅能证明存在报销款而非职务津贴，梁峰也未能出具其他证据证明其劳动报酬中存在职务津贴，故梁峰主张宋都公司支付职务津贴的诉请，原审法院不予支持。关于奖金差额问题。梁峰主张奖金差额所依据的个税APP上的记录已经税务部门审核予以变更，缺乏证明效力，在梁峰未提供其他证据证明其应得全年一次性奖金为98251.37元的情形下，对梁峰主张支付奖金差额77159.24元的诉请，原审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。梁峰累计工作已满10年不满20年，年休假为10天。根据宋都公司提交的《关于2019年春节放假安排的通知》、《关于2020年春节放假安排的通知》，梁峰于2019年已享受年休假4天，尚有6天年休假未安排，2020年已享受年休假4天，结合梁峰于2020年5月8日与宋都公司解除劳动关系，宋都公司还需向梁峰支付2019年未休年休假6天的工资报酬，根据梁峰2019年月平均工资计算，6天未休年休假工资报酬为22067.82=21.75×300%x6=18263.02元，仲裁裁决宋都公司支付梁峰未休年休假工资报酬10671.17元，上述裁决款项宋都公司已于2020年11月9日支付给梁峰，故宋都公司还应支付梁峰未休年休假工资报酬7591.85元。6关于梁峰主张的补发0.5薪及加班费问题。梁峰未举证证明存在0.5薪及加班事实，且宋都公司提交的薪酬回复满意度调查表及集团工程管理中心2018年9月至2020年4月考勤汇总表中显示，不存在梁峰主张的漏预发0.5薪及加班事实，故梁峰的上述诉请，原审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、杭州宋都房地产集团有限公司支付梁峰未休年休假工资报酬剩余部分7591.85元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回梁峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由梁峰负担。 宣判后，梁峰不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人一审提交的证据《解除劳动合同协议书》非上诉人本人签字，上诉人申请笔迹鉴定。上诉人仔细阅看了该份文件，发现内容与其当时签字的文件相冲突，其当时签字的文件是为领取《离职证明》而签署，并不涉及劳动合同解除内容。且该份文件上的第4条“甲方有权要求乙方每次支付违约金5万元”与被上诉人当时要求上诉人签署的《承诺书》相同，上诉人当时曾就该条款专门咨询律师，并拒签了《承诺书》，同样条款上诉人不可能签署，被上诉人伪造了该份《解除劳动合同协议书》，故二审中申请笔迹鉴定。二、本案系被上诉人以不能胜任工作为由解除劳动合同而非双方协商一致解除劳动合同。首先，在案证据显示单位曾先后三次向上诉人送达单方解除通知书，第一次为2020年5月14日17：16由被上诉人招聘经理戚琦峰通过钉钉送达；第二次为2020年5月15日办理交移时当面送达；第三次为2020年5月16日收到顺丰快递送达。2020年5月15日19：02上诉人与被上诉人人力资源总监的谈话录音中，上诉人明确表示将申请劳动仲裁，被上诉人对其单位员工的说法亦是以单方解除劳动合同的方式解除与上诉人的劳动合同关系。其次，根据民法总则第一百三十七条第二款的规定，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。劳动合同解除权属于形成权，被上诉人解除的意思表示到达上诉人即发生解除劳动关系的法律效力。2020年5月14日，被上诉人通过钉钉系统向上诉人发送单方解除通知书，上诉人已读，被上诉人的意思表示已明确到达上诉人，其后被上诉人又通过面交、快递向上诉人送达解除通知书，应视为双方劳动合同关系已经被上诉人行使单方解除权而告解除。劳动合同仅需解除一次，合同解除后，双方劳动关系便已不复存在。故本案系被上诉人以不能胜任工作为由单方面解除与上诉人的劳动合同关系。三、被上诉人工资应当支付至2020年5月15日。被上诉人实际工作至2020年5月15日，双方均提交的《工作移交单》以及上诉人提交的工作照片、录音证据可以证明。四、被上诉人应当支付欠付的每月4000元的津贴。虽然，该款项走的是财务报销途径，但金额固定，且从既往的银行流水可以看出双方已实际履行很长时间，均无异议，应属于上诉人工资性收入的组成部分。五、被上诉人应当支付年度奖金差额77159.24元。个税系由单位代扣代缴，不受任何个人强迫。2020年2月28日被上诉人主动申报上诉人全年一次性奖金收入98251.37元，申报税额9615.14，2020年1月21日已发放奖金11476.99元，尚欠奖金77159.24未发放。计算方式为：98251.37-9615.14-11476.99=77159.24。2019年年度奖金亦是如上计算：2019年3月14日被上诉人申报上诉人2018年奖金收入58946.23元，申报税额5684.62，2019年2月1日发放13861.3元，2019年7月1日发放39400.31计算方式为58946.23-5684.62-13861.3=39400.31。故此，被上诉人欠付上诉人年度奖金金额非常明确。该点由个税APP及银行流水充分证明。六、被上诉人应当支付上诉人工资差额7145元。上诉人就漏发的0.5薪一直在与薪酬主管林晨进行沟通，林晨之前亦已经答应给付。七、被上诉人应当支付上诉人加班工资。被上诉人长期安排上诉人加班，工作日每天延长工作时间2小时，每个周六上午均安排加班3小时，该从上诉人提交的加班餐费报销单、被上诉人提交的《培训记录签到表均可证明。被上诉人提交的考勤记录仅记载了是否正常出勤情况，并未记录出勤时间，由于系钉钉考勤，上诉人被移出后无法举证每天出勤时间，该证据掌控在单位，根据劳动类案件举证责任倒置原则，被上诉人应当提交考勤时间记录，现其拒不提供应承担不利后果。综上，上诉人梁峰请求二审法院撤销原决第二项，依法改判支持其一审第一、二、三、四、六、七项诉求，或将本案发回重审，本案诉讼费由被上诉人宋都公司负担。 被上诉人宋都公司答辩称：同一审答辩意见，补充如下：一审已经明确询问上诉人《解除劳动合同协议书》上的签字是否其所签，其明确予以认可，现其反言要求鉴定，不应准许。解除权根据司法判例并非形成权，单位解除劳动合同的理由如不合法，继续履行的情况普遍。 上诉人梁峰在二审期间向本院提交以下证据材料：笔迹鉴定申请一份，申请对《解除劳动合同协议书》上落款“梁峰”是否系其本人所签进行鉴定。 被上诉人宋都公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人梁峰二审提交的鉴定申请，被上诉人宋都公司表示不同意，上诉人一审已经确认其上签字系其所签。本院认为，上诉人梁峰一审中已经对《解除劳动合同协议书》上落款“梁峰”系其本人所签予以确认，其二审要求鉴定缺乏合理事由和依据，本院不予准许。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，梁峰对宋都公司以其不能胜任工作且经培训后仍不能胜任工作为由作出的解除劳动合同通知有异议，后又与宋都公司协商一致签订解除劳动合同协议书，明确双方自愿协商解除劳动合同，故其再要求宋都公司支付违法解除赔偿金依据不足。其对解除劳动合同协议书上签名真实性所持异议以及鉴定申请本院不予采纳，具体理由已在证据认证部分阐述。 综上，梁峰的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州五丰联合食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年三月十五日 书记员 万丹丹