新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终880号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆陆铁港供应链管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市甘泉堡经济技术开发区（工业区）暴马丁香街**管委会办公楼****。   法定代表人：陈刚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：魏继磊，新疆仕诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李娜，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐橙园锦途人力资源有限责任公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区玄武湖路**万达中心**楼**v>   法定代表人：赵曼汝，该公司总经理。   委托诉讼代理人：蔡晓红，新疆巨臣律师事务所律师。   上诉人新疆陆铁港供应链管理有限公司（以下简称陆铁港公司）因与被上诉人乌鲁木齐橙园锦途人力资源有限责任公司（以下简称橙园锦途公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆铁港公司的委托诉讼代理人魏继磊、李娜，被上诉人橙园锦途公司的委托诉讼代理人蔡晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陆铁港公司上诉请求：1．依法撤销（2020）新0109民初1308号民事判决书第四项，并改判支持陆铁港公司一审的反诉请求，由橙园锦途公司向陆铁港公司赔偿损失150,000元及支付违约金36,220.47元；2．依法撤销（2020）新0109民初1308号民事判决书第一、二项，并改判驳回橙园锦途公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、陆铁港公司和橙园锦途公司的《装卸合同》是陆铁港公司和上游客户运输合同的组成部分，按照《装卸合同》约定，该协议受运输合同的约束。双方签订的《装卸合同》第四条第（一）项明确约定，乙方完成约定工作后，以甲方客户实际接受量出具的磅单作为核定月度工作量的依据。根据上述约定可见，本案中陆铁港公司与上游客户神华能源公司、兖矿公司和农六师煤电公司属于承运人和托运人的运输合同法律关系，而基于《装卸合同》第四条第（一）项的约定，橙园锦途公司的卸煤事项是包含在整个运输途中的一个不可或缺的环节，受陆铁港公司和甲方运输合同及磅单的约束，因此，属于承运合同的一部分。一审法院认定“发生亏吨系由煤场装卸、公路运输、铁路运输、过磅、损耗等多个环节，多种因素造成”，陆铁港公司不认可一审法院该认定。因陆铁港公司从矿发到卸煤点全程采用封闭集装箱铁路运输，即使到了卸煤点之后，也是由叉车将集装箱整体卸下翻倒卸煤。在运输途中因环保要求及铁路运输要求，是不允许有煤渣掉落。因此，在运输过程中不可能产生途损，最终发生煤损的原因只可能是因为橙园锦途公司在最后卸煤时没有清理干净所导致的亏吨。陆铁港公司与上游客户的《公铁联运合同》约定，陆铁港公司作为承运人负责通过公铁联运的方式将煤炭运抵甲方煤厂，并且发生亏吨、差额部分从甲方向陆铁港公司支付的代垫费中予以扣除，即发生亏吨后，陆铁港公司不仅需要承担亏吨煤款的赔偿款，甲方还要相应的扣减运费，因此发生亏吨后，陆铁港公司的产生的是双重损失，该损失的具体数额一审法院已在一审判决书内予以查明及认定，但却未支持陆铁港公司的反诉请求，一审法院的查明及认定与最终的判决存在矛盾。依据双方签订《装卸合同》第七条违约责任约定，陆铁港公司所主张的损失均应当由橙园锦途公司承担，并陆铁港公司有权在服务费中扣除，不足部分可以追偿。二、一审法院认定事实不清，橙园锦途公司主张的装卸服务费不具备付款条件，主张利息及律师费没有事实及法律依据。首先，双方签订的《装卸合同》第一条约定，橙园锦途公司的具体工作内容为卸煤、清煤及打门。乙方有责任清理干净每个箱体内的煤炭，甲方检查发现卸煤未清理干净，造车甲方亏吨，乙方承担相应的亏吨损失。协议第七条第（五）项约定因乙方严重违约给甲方造成损失，甲方有权对乙方结算的费用中扣除，不足部分甲方有权向乙方追偿。根据上述约定，如果因为橙园锦途公司在卸煤过程中未清理干净，导致陆铁港公司亏吨的造成损失的，陆铁港公司有权在支付的服务费中优先扣除，不足部分可以追偿。一审法院已将上述合同内容予以查明及认定，但做出与查明及认定相互矛盾的判决结果，仍支持了橙园锦途公司的诉讼主张。我公司认为，一审法院的判决没有事实和法律依据。其次，橙园锦途公司主张的律师代理费没有事实和法律依据，依法应当驳回。庭审中橙园锦途公司仅仅出具了代理合同和发票，而没有出具相应的律师代理费付款凭证，无法证明律师费已经实际发生的事实。一审法院不应再证据不足的前提下支持橙园锦途公司的诉讼主张。综上，请求二审依法支持我公司上诉请求。   橙园锦途公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求上诉请求，维持原判。一审查明了当事人诉请，做出了公正判决，二审应依法维持。陆铁港公司诉称橙园锦途公司承担亏损事实应依法驳回，维持原判。   橙园锦途公司向一审法院起诉请求：1．请求判令陆铁港公司向橙园锦途公司支付服务费275,324元；2．请求判令陆铁港公司向橙园锦途公司支付资金占用期间的利息至款项付清日止，按年利率6%暂计至2020年9月14日为14,347元；3．请求判令陆铁港公司向橙园锦途公司支付违约金47,489.58元；4．请求判令陆铁港公司向橙园锦途公司支付律师费12,642元；5．请求判令陆铁港公司向橙园锦途公司支付保全担保费1,000元，并由陆铁港公司承担本案的诉讼费用、邮寄费用和保全费用。   陆铁港公司向一审法院反诉请求：1．请求判令橙园锦途公司向陆铁港公司损失150,000元；2．请求判令橙园锦途公司向陆铁港公司支付违约金36,220.47元，并由承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2018年11月12日，橙园锦途公司（乙方）与陆铁港公司（甲方）签订了一份《装卸合同》（合同编号为XJ-BLLTG-C-2018-31），合同约定，第一条业务内容，根据甲方运输生产实际，由乙方承担在甲方用户所有指定地点（神华新疆化工有限公司、新疆农六师煤电有限公司、兖矿新疆煤化工有限公司、新疆梅花氨基酸有限责任公司、新疆新业能源化工有限责任公司、新疆中泰化学阜康能源有限公司等），使用挖掘机将甲方集装箱里的煤炭装卸到甲方用户卸煤点，具体工作内容：卸煤、清煤及打门。乙方需根据甲方的需求及时完成上述工作，乙方有责任清理干净每个箱体内的煤炭，甲方检查如发现卸煤未清理干净，造成甲方亏吨，乙方承担相应的亏吨损失。乙方自备卸煤、清煤设备以及工作人员，作业过程中人工、设备均由乙方负责。第二条业务价格及履约保证金，（一）经甲、乙双方协商，本合同业务结算单价为：1、冬季（2018年12月1日-2019年3月31日）：0.294元/吨；2、夏季（2018年11月12日-2018年11月30日；2019年4月1日-2019年11月30日）：0.196元/吨。单价已充分考虑了工程施工环境、交通道路、现场条件，包括了相关税费、人工费、机械使用费、维修保养费、燃油费、年检费等乙方为完成卸煤、清煤、打门作业而发生的一切费用。（二）双方同意，本合同签订之日起5日内，乙方向甲方缴纳履约保证金，计人民币2万元。因乙方违反合同约定或安全管理方面的过失，给甲方或第三人造成直接或者间接损失的，甲方有权在上述保证金范围内扣除乙方违约金、赔偿费用等。如乙方不存在任何违约行为或及时弥补、未造成甲方及第三人损失的，甲方应在本合同履行完毕后结算乙方费用时无息一次性退还乙方。第三条双方权利和义务，（一）甲方的权利和义务，1、甲方负责核定乙方业务工作量和费用，对乙方提供的足额发票进行审验，按合同约定及时、足额进行结算支付。2、合同期满，如乙方无违约行为并有意继续提供服务，在同等条件下，甲方应优先发包给乙方，双方另行签订协议。3、甲方有权监督以及不定时抽查乙方安全工作情况。（二）乙方的权利和义务，1、乙方按照合同约定保质保量按时完成卸煤、清煤、打门工作。2、乙方有权要求甲方按照合同约定及时、足额结算支付费用。10、除不可抗力或应甲方要求停止清煤工作外，乙方不得擅自终止服务。否则视为违约行为，甲方有权根据实际损失情况向乙方要求相应赔偿。第四条费用的结算，（一）结算依据，乙方完成约定工作后，以甲方客户实际接收量出具的磅单作为核定月度工作量的依据，按业务结算单价结算费用。（二）作业量统计，甲乙双方分别选派专人负责每日对作业量情况建立台账进行汇总统计，每月1日至5日期间双方核对无误后，双方盖章确认，由甲方上报相关管理部门。（三）费用支付方式，以月度为费用的结算周期，乙方应根据甲方核定的作业量开具合法有效的税率为3%的增值税专用发票。发票于次月10日前交甲方，甲方收到发票并核对无误后25个工作日内通过电汇方式将费用支付给乙方。第七条违约责任，（一）双方均应严格履行本合同，任何一方违约的，均应赔偿由此给对方造成的实际损失。违约方应向对方支付合同总标的10%的违约金，并赔偿由此给对方造成的损失（包括但不限诸如：停工损失、误工费、交通费、鉴定费、诉讼费、仲裁费、律师费等费用）。（二）甲方未按约定时间完成付款，如超过90日，乙方有权立即停止作业，并追究甲方违约责任。（三）乙方在清煤作业过程中，因违反国家法律、法规、作业标准及本合同的约定，造成财产损失、人身损害的，自行承担全部法律责任．给甲方造成损害的，应赔偿甲方全部损失。（四）因乙方原因未及时完成业务内容，乙方应赔偿由此给甲方造成的实际损失，并承担合同总标的10%的违约金。（五）因乙方严重违约且给甲方造成了损失，甲方有权在对乙方结算的费用或履约保证金中扣除，不足部分甲方有权向乙方追偿。本合同有效期自2018年11月12日起至2019年11月30日。2018年11月12日，神华中顺公司（甲方）、陆铁港公司（乙方）与橙园锦途公司（丙方）签订《协议书》，约定甲、乙双方承诺每月向丙方提供合计装卸量冬季为66.66万吨、夏季为100万吨，即甲、乙双方每月合计支付保底装卸费19.6万元。如因甲、乙双方原因造成当月装卸量不足，导致装卸费未达保底金额时，甲、乙双方应按保底装卸费用向丙方支付装卸费；甲、乙双方除按当月各自实际装卸量进行结算外，对不足保底部分的剩余装卸费用，应按当月实际装卸量所占比例进行分摊。上述合同签订后，双方开始履行。橙园锦途公司按合同约定完成了装卸服务并向陆铁港公司提供了发票。陆铁港公司于2019年1月14日全额支付2018年11月服务费11,946.38元，2019年2月27日全额支付2018年12月服务费7,279.40元，2019年4月1日全额支付2019年2月服务费（2019年1月未发生服务费）31,141.53元．2019年5月至2019年9月未支付服务费。2019年10月10日支付服务费106,087.42元，2019年11月1日支付服务费43,117.09元。自2019年1月14日至2019年11月1日，合计支付服务费199,571.82元。2019年6月11日，橙园锦途公司向陆铁港公司发出《催款函》，内容为：2018年11月12日我司与贵司签订集装箱清煤及打门工作合同，但2019年3月的清煤劳务费用我司于2019年4月20日提供了发票，合同约定发票开好25日以内付款，直至今日也未能付款，也没有一个合理的解决方法。因此我司要求公司严格履行合同。如2019年6月15日不能付款或给个合理说法，我司将无法正常发放工人工资，我司不得已停止为贵司服务。停止服务后，贵司在付清我司3月至6月的劳务费用的基础上，再赔付我司50万元损失及10万元辛苦费。2019年8月26日，橙园锦途公司再次发出《催款函》，内容为：如2019年8月31日前不能结清3月至7月份的劳务费用（3月至7月份的发票已交贵公司财务），我司将无法正常发放工人工资，我司将按合同约定停止为贵司服务。停止服务后，贵司在付清我司3月至8月劳务费的基础上，再赔付我司24万元违约金及10万元管理辛苦费。2019年9月6日，橙园锦途公司停止向陆铁港公司提供装卸服务，并撤离提供装卸服务的场所。另查明：2019年1月1日，陆铁港公司（乙方）与新疆新业能源化工有限责任公司（甲方，以下简称新业能源公司）签订《煤炭公铁联运运输合同》，约定由陆铁港公司将新业能源公司采购的煤炭从神华3号露天矿和神华红沙泉煤矿以公铁联运的方式运输至新业能源公司煤场。同时约定，此合同为门到门服务，合同价包括铁路大票运费、装车、到站卸车、倒短、卸车费用。如在运输过程中因陆铁港公司原因发生损失或致使煤炭流失或被盗，全部损失由陆铁港公司承担。该合同在履行过程中，因发生了煤炭流失等损失，陆铁港公司向新业能源公司赔偿损失150,000元。再查明：2020年11月6日，乌鲁木齐市市场监督管理局甘泉堡经济技术开发区（工业区）分局出具《准予变更登记通知书》，内容为，经审查，提交的名称变更（原名称新疆保利陆铁港供应链管理有限公司，变更后名称新疆陆铁港供应链管理有限公司）登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予变更登记。一审法院认为，橙园锦途公司与陆铁港公司签订的《装卸合同》及《协议书》系双方真实意思的表示，为有效合同，对双方均有约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。对于本诉部分，橙园锦途公司主张服务费275,342元，陆铁港公司以橙园锦途公司提供的《装卸结算确认单》上均无其盖章确认以及部分《装卸结算确认单》上不是其工作人员或无其工作人员签字确认为由不予认可。根据合同约定，作业量的统计是由双方派专人负责每日建立台账进行汇总统计，双方核对无误后盖章确认。费用支付方式以月度为结算周期，橙园锦途公司按照陆铁港公司核定的作业量开具发票，发票于次月10日前交陆铁港公司，陆铁港公司收到发票并核对无误后25个工作日内通过电汇方式将费用支付给橙园锦途公司。合同在实际履行中，对于作业量的确认并未严格履行双方盖章等合同约定的确认手续，而是以由陆铁港公司工作人员在《装卸结算确认单》上签字的方式进行确认，橙园锦途公司按照《装卸结算确认单》确认的作业量开具发票交由陆铁港公司审核，然后由陆铁港公司向橙园锦途公司支付服务费。该结算方式可视为双方在合同实际履行中对结算条款的合意变更，该合意变更可以通过双方对作业量及服务费的实际确认和支付予以证明，也可以通过陆铁港公司提交的证明其向新业能源公司赔偿损失的《运费结算确认单》X该确认单即以其工作人员签字的形式确认损失数额予以证明。退一步说，即便橙园锦途公司未完成每月的装卸服务作业量，陆铁港公司和神华中顺公司仍应每月按保底装卸费用19.6万元以实际装卸量所占比例向橙园锦途公司支付装卸费。据此，橙园锦途公司自2018年11月至2019年9月6日停止服务时，共完成作业量价值即服务费474,895.82元，陆铁港公司陆续支付服务费199,571.82元，尚欠275,324元未支付，且已超过90日。陆铁港公司拖欠橙园锦途公司服务费不付，构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对橙园锦途公司要求陆铁港公司支付服务费275,324元的主张，一审法院予以支持；橙园锦途公司主张利息损失14,347元及违约金47,489.58元，陆铁港公司不予认可。根据合同约定，任何一方违约，均应赔偿由此给对方造成的实际损违约方应向对方支付合同总标的10%的违约金。陆铁港公司因拖欠服务费给橙园锦途公司造成的实际损失为迟延履行期间的利息损失。故对橙园锦途公司关于利息损失及违约金的主张，一审法院只支持利息损失，利息损失以欠付的服务费为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自橙园锦途公司主张的2019年11月2日起计算至实际清偿之日。橙园锦途公司主张律师费12,642元，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持；橙园锦途公司主张保全担保费1,000元，于法无据，一审法院不予支持。对于反诉部分，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陆铁港公司要求橙园锦途公司赔偿损失150,000元及支付违约金36,220.47元，橙园锦途公司不予认可。陆铁港公司主张的损失系因运输过程中煤炭流失向新业能源公司给予的赔偿。根据一审法院查明的事实，陆作为承运人，发生煤炭流失系由煤场装卸、公路运输、铁路运输、倒短、过磅、损耗等多个环节、多种因素造成，陆铁港公司现有证据只能证明橙园锦途公司为其提供了装卸服务，不能证明煤炭流失损失是由橙园锦途公司单方面造成以及橙园锦途公司存在违约行为，故对陆铁港公司的反诉请求，本院不予支持。一审判决：一、新疆陆铁港供应链管理有限公司于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐橙园锦途人力资源有限责任公司支付服务费275,324元及利息9,503.76元（利息已计算至2020年9月14日，之后利息以欠付服务费275,324元为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月15日起计算至实际清偿之日）；二、新疆陆铁港供应链管理有限公司于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐橙园锦途人力资源有限责任公司支付律师费12,642元；三、驳回乌鲁木齐橙园锦途人力资源有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回新疆陆铁港供应链管理有限公司的反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陆铁港公司向本院提交5段视频，用以证明装卸煤的整个过程不可能造成亏吨。橙园锦途公司发表质证意见认为该视频的时间地点均无法确认，故对其真实性、合法性及与本案待证事实的关联性均不认可。   本院对上述视频的真实性、合法性及与本案待证事实的关联性暂不确认，结合其他待证事实在本院认为中一并分析认定。   综上，本院对一审法院查明对事实予以确认。   本院认为，围绕本案双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、陆铁港公司是否应当向橙园锦途公司支付服务费、利息、律师费；二、陆铁港公司要求橙园锦途公司赔偿损失、支付违约金的请求是否成立。   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   关于陆铁港公司是否应当向橙园锦途公司支付服务费、利息、律师费的问题。陆铁港公司认为与橙园锦途公司签订对《装卸合同》是陆铁港公司与案外人签订的运输合同的组成部分，橙园锦途公司在卸煤过程中未清理干净，导致陆铁港公司因为亏吨产生了损失，属于违约行为，依据合同约定，应当在结算费用中扣除，不具备付款条件。对此本院认为，1．橙园锦途公司与陆铁港公司签订的《装卸合同》及《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，对双方均有约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。陆铁港公司与案外人公司签订的合同中虽然包括了装卸环节，但与本案的法律关系及合同相对人均不相同，与本案涉案合同并无互相包含或者约束关系；2．橙园锦途公司在2019年6月11日与8月26日两次给陆铁港公司发函催要2019年3月至7月的服务费用，并且于2019年9月6日停止履行合同，陆铁港公司在庭审中没有证据证明其在此期间提出橙园锦途公司存在违约行为并因此拒绝支付服务费的事实；3．从双方交易习惯来看，合同在履行期间，双方结算是先由陆铁港公司工作人员在《装卸结算确认单》上签字的方式予以确认，然后橙园锦途公司按照《装卸结算确认单》确认的作业量开具发票交由陆铁港公司审核，最后由陆铁港公司向橙园锦途公司支付服务费。在庭审中，陆铁港公司认可橙园锦途公司在装卸前并不知道其装卸前过磅的具体吨数，即是否发生亏吨，只有陆铁港公司知晓，但陆铁港公司并没有在结算时和付款时提出；4．从陆铁港公司的付款情况可知，陆铁港公司在2019年4月1日支付了2019年2月服务费，后停止支付了服务费，在2019年10月至12月又支付了部分服务费。如果陆铁港公司在收到橙园锦途公司的发票后认为橙园锦途公司存在违约行为，其不应当支付服务费，不应当在不提出异议的情况下继续支付服务费；5．从双方合同约定上来看，双方签订的《装卸合同》中约定陆铁港公司检查如发现卸煤未清理干净，造成陆铁港公司亏吨，橙园锦途公司承担相应的亏吨损失。但如前所述，陆铁港公司并没有证据证明在合同履行过程中陆铁港公司提出检查发现卸煤未清理干净造成亏吨的事实；6．双方签订的《协议书》中约定陆铁港公司承诺每月向橙园锦途公司提供一定装卸量，每月向橙园锦途公司支付保底装卸费。从合同约定上可以看出，双方主要是按照当月实际装卸量进行结算，并且陆铁港公司提供的装卸量不够还要支付保底装卸费。如果双方结算的装卸量不够，陆铁港公司只要继续给橙园锦途公司提供装卸量即可完成双方合同约定的装卸量，即无论是否发生亏吨的情况，橙园锦途公司与陆铁港公司只按照实际装卸量结算。综上所述，陆铁港公司认为其不应当支付橙园锦途公司服务费的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予采信。关于利息，陆铁港公司拖欠橙园锦途公司服务费未付，属于违约，应当承担违约责任，故应当支付橙园锦途公司利息损失。关于律师费，橙园锦途公司提供的代理合同和发票足以证明律师费实际发生的事实，根据双方约定，应当由陆铁港公司承担。   关于陆铁港公司要求橙园锦途公司赔偿损失、支付违约金的请求是否成立的问题。陆铁港公司认为其向神华化工公司、神华能源公司、兖矿公司、农六师煤电公司因为亏吨赔偿的损失是由橙园锦途公司装卸过程中没有清理干净造成的，要求橙园锦途公司承担赔偿全部损失的责任。对此本院认为，煤炭在运输过程中有多个环节，发生亏吨的情况有多种因素，包括但不限于煤场装卸、公路运输、铁路运输、过磅时的水分等各种损耗。如前所述，陆铁港公司没有证据证明橙园锦途公司在装卸过程中存在严重违约的行为，也没有证据证明亏吨造成的损失与橙园锦途公司的装卸行为有直接的因果关系，应当承担举证不能的不利后果。故陆铁港公司要求橙园锦途公司赔偿损失、支付违约金的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，陆铁港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,786.46元（陆铁港公司已预交），由陆铁港公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李 艳   审  判  员   彭德翔   审  判  员   于 阳   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 六 日   书  记  员   李美龄