福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽08民特7号 申请人：连城县佳源超市(普通合伙），公司所在地福建省连城县莲峰镇北大西路20号，统一社会信用代码9135082566926792XA。 执行事务合伙人：郑熖，职务：总经理。 被申请人：黄胜春，男，1985年3月18日出生，汉族，住福建连城县。 申请人连城县佳源超市与被申请人黄胜春申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年2月3日立案后进行了审查。现已审查终结。 连城县佳源超市称，请求依法撤销连城县劳动人事争议仲裁委员会连劳仲案[2020]73-2号裁决。事实和理由：仲裁裁决所认定的关键事实凭空臆造，适用法律明显错误。仲裁裁决认定：“本委认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。2020年6月，申请人（即本案被申请人）以被申请人（即本案申请人）未签订劳动合同、未缴纳社会保险，被申请人(即本案申请人)违法在先为由解除劳动合同，其行为符合劳动者解除劳动合同的行为，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，被申请人（即本案申请人）应当支付申请人（即本案被申请人）经济补偿金”。该裁决认定可归纳为：一是申请人未提交证据；二是被申请人是以未签订劳动合同、未缴纳社会保险为理由提出解除劳动合同的；所以适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，应当支付经济补偿金。然而，事实上却是，申请人在仲裁开庭之前依法向仲裁庭提交了被申请人与申请人人事负责人的微信聊天记录、《员工离职申请表》、被申请人的工资清单。并非裁决书所认为的未提供证据。申请人向仲裁庭提交被申请人与申请人人事负责人的微信聊天记录中明确显示：12时12分被申请人：刘经理，下午调休，小孩身体不舒服，12时26分申请人人事负责人：嗯，16时48分被申请人：刘经理，我考虑了一下，做到这档端午节的DM设计完就不做了，申请人人事负责人：你的意思是要辞职吗?16时54分被申请人：是的。以上聊天记录显示被申请人提出辞职的理由并不是因为申请人未签订劳动合同、未缴纳社会保险。而是小孩身体不舒服申请调休后，考虑了一下后提出辞职的。被申请人在微信上提出辞职后，于6月3日出公司提交书面的《员工离职申请表》，该辞职申请表第三行：申请离职时间2020年6月3日，预期离职时间2020年6月20日，第四行离职类型：辞职，第五行离职原因详叙中有明确提示若是辞职，由申请离职员工自己填写辞职原因。但是，被申请人在该辞职原因栏中未写任何理由。被申请人所提出的辞职，从时间上和法律依据上看，是以提前三十日提出解除劳动合同的方式解除劳动合同，根本不存在仲栽裁决所说的“2020年6月，申请人以被申请人未签订劳动合同、未缴纳社会保险，被申请人违法在先为由解除劳动合同。”同样，被申请人在申请仲裁时称：“经多次催促，被申请人拒绝与申请人签订书面劳动合同，也未为申请人缴纳各项社保保险。因为申请人的上述违法行为，申请人不得已在2020年6月19日辞职。”该说词同样是没有事实依据的，完全是为了达到符合《劳动合同法》第三十八条第四十六条规定，达到领取经济补偿金规定而凭空臆造的。虽然，申请人与被申请人之间确实未签订书面的劳动合同，确实未缴纳社会保险费，但是被申请人的辞职原因不是因为申请人未签订劳动合同未缴纳社会保险而提出辞职。被申请人的辞职完全是依据《劳动合同法》第三十七条规定提前三十日提出解除劳动合同的。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。上述条款，非常明确表明，被申请人必须以未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除，才能依法取得经济补偿金。被申请人未依照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，就不符合《劳动合同法》第四十六条取得经济补偿的规定。综上，连城县劳动人事争议仲裁委员会连劳仲案[2020]73-2号裁决书依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定作出裁决，要求申请人支付经济补偿金，明显适用法律错误，特请求人民法院依法撤销。 黄胜春称，仲裁裁决书是正确的，依法有据。 连城县佳源超市向本院提供以下证据：证据1聊天记录、证据2《员工离职申请表》，证明黄胜春是提前30日辞职；黄胜春的辞职理由不是因未签订劳动合同未缴纳社会保险。。 黄胜春对上述证据发表如下质证意见：真实性没有异议，但不能证明连城县佳源超市的主张，没有必要写明辞职的真实理由。 本院经审查认为：申请人提供的证据的真实性被申请人无异议，本院予以确认。 经审查查明：福建省连城县劳动人事争议仲裁委员会连劳仲案【2020】73-2号仲裁裁决认定：申请人黄胜春于2019年12月10日进入被申请人连城县佳源超市（普通合伙）工作，岗位为企业策划经理，口头约定试用期为3个月，试用期工资为4500元/月，转正后工资为5000元/月，双方未签订任何书面劳动合同或者用工协议，连城县佳源超市也未为申请人黄胜春缴纳各项社会保险。申请人黄胜春按月领取工资，工资发放至2020年6月份。2020年6月3日，申请人黄胜春向公司提交了离职申请人表。另查明申请人黄胜春2019年12月至2020年5月的工资分别为4266元、4500元、4500元、4833元、5000元、5000元、2800元。福建省连城县劳动人事争议仲裁委员会认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。2020年6月，申请人黄胜春以连城县佳源超市未签订劳动合同、未缴纳社会保险，连城县佳源超市违法在先为由解除劳动合同，其行为符合劳动者解除劳动合同的行为，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，连城县佳源超市应当支付申请人黄胜春经济补偿金，申请人在连城县佳源超市工作7个月，故应支付1个月的工资作为经济补偿金，对于计发申请人黄胜春经济补偿金的月平均工资，根据申请人黄胜春提供的领款条及银行账户对账单可以看出，申请人黄胜春诉称双方口头约定试用期为3个月，试用期工资为4500元/月，转正后工资为5000元/月符合事实，此领款条及账户对账单可以作为申请人月平均工资的定性依据，虽连城县佳源超市辩称申请人黄胜春试用期为6个月，但连城县佳源超市未对此进行举证说明，故申请人黄胜春月工资为5000元/月，计得经济补偿金为5000元。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，连城县佳源超市自招收申请人黄胜春之日起三十日内就应向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并依法按各自比例缴纳社会保险费用。本委认为申请人黄胜春2019年12月起至2020年6月止的养老保险和医疗保险，应由连城县佳源超市依法按各自补缴比例向养老、医疗保险经办机构办理补缴手续进行补缴，其中个人部分由申请人黄胜春承担。对申请人黄胜春的其他仲裁请求，本委以分别裁决的方式另行处理。本案经调解未果，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，裁决如下：一、被申请人连城县佳源超市（普通合伙）支付申请人黄胜春经济补偿金5000元。二、被申请人连城县佳源超市（普通合伙)按连城县社会保险经办机构核定的缴费标准为申请人黄胜春缴纳2019年12月至2020年6月的养老保险和医疗保险，其中个人缴纳部分由申请人黄胜春自行承担。被申请人连城县佳源超市应于本裁决生效之日起十五日内履行。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，连城县佳源超市自招收黄胜春之日起三十日内就应向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并依法按各自比例缴纳社会保险费用。但连城县佳源超市并未依法为黄胜春缴交社会保险，黄胜春以连城县佳源超市未签订劳动合同、未缴纳社会保险，连城县佳源超市违法在先为由解除劳动合同，其行为符合劳动者解除劳动合同的行为。连城县佳源超市请求依法撤销连城县劳动人事争议仲裁委员会连劳仲案[2020]73-2号裁决没有事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下： 驳回连城县佳源超市的申请。 申请费400元由连城县佳源超市负担。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁定，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二一年三月十六日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌