河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6327号上诉人（原审原告）：河南建总国际工程有限公司豫北分公司，住所地：新乡市北环中路牧野乡政府西办公楼。负责人：霍明刚，经理。委托诉讼代理人：姬芸生、熊莹，河南三多律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辉县市隆泰房地产开发有限责任公司，住所地：辉县市新建街西段路北。法定代表人：何自盈，董事长。委托诉讼代理人：原献伟，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何景银，系工作人员。上诉人河南建总国际工程有限公司豫北分公司（以下简称建总豫北分公司）因与上诉人辉县市隆泰房地产开发有限责任公司（以下简称隆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0782民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建总豫北分公司的委托诉讼代理人熊莹，上诉人隆泰公司委托诉讼代理人原献伟、何景银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建总豫北分公司上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判隆泰公司支付降水工程电费224583.24元；改判一审判决第一项利息起点为2015年6月26日；改判隆泰公司支付其鉴定费8万元；隆泰公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、定额电费属于工程款范畴，一审法院根据本案情况进行定额工程鉴定，对电费造价计算是根据定额计算办法计算，应当支付，即使与实际电费不符，也不影响鉴定该电费的计算方法。2、一审判决认定利息计算起点以鉴定机构鉴定完成之日起计算没有事实与法律依据。利息应当从2015年6月26日工程盘点交接之日计算。该日期有省高院判决书认定龙鼎生活广场项目工程整体盘点交接。3、一审判决未对鉴定分担进行处理，不当。隆泰公司辩称：应驳回对方上诉及一审诉讼请求。1、一审判决认定571万元的工程款没有依据。2、定额电费。根据永安公司鉴定的定额电费是属于有争议的电费，并且永安公司的鉴定已经明确了该电费由法院根据双方交纳电费的证据资料来裁决。而本案中建总豫北分公司并没有提交充分的证据证明该电费的存在。所以定额电费一审法院没有予以认定是正确的。3、关于利息的计算起算点，双方没有合同约定，也没有关于支付工程款的时间约定，上诉人要求从2015年6月26日来计算利息也没有事实依据。隆泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回建总豫北分公司的一审诉讼请求；诉讼费用由对方承担。事实与理由：1、首先永安公司的鉴定，明显依据不充分，存在瑕疵不能作为定案的依据。关于A区的护坡降水的费用，鉴定里面已经包含了已经明确了护坡、降水，所以不属于其他的这些工程费用，应当予以扣减。2、建总豫北分公司在没有提交双方认可了相关的施工方案和签证单的情况下，鉴定机构作出了700多万元的鉴定，本身是没有依据。最重要的一点就是这里面电费问题。其提交的证据显示的电费总共是整个A区工程总共130多万的电费。减去建总豫北分公司施工电费84万多元，那么剩余的电费才只有47万多元，这47万多元里面还包含有降水费用，还包含有隆泰公司的其他办公室一些费用。根据电费反推工程款，那么工程款不可能是570多万，所以其认为一审判决认定定额电费200多万，并根据鉴定来认定570多万的工程款也是错误的。建总豫北分公司辩称：1、伟业公司的鉴定结论里边已经明确载明了，是不包括本案的降水安装工程。这个问题伟业公司在原审中给一审法院的联系函中也明确答复了。2015年9月15日的意见书与建设单位实际施工的降水工程费用是不存在重合的情况的。永安公司的鉴定意见载明的鉴定检材中也没有隆泰公司所称的重复计算到2014年7月3日的签证单。检材对应的是建总公司提交的第二组证据，证据一至证据三并不包含2014年7月3日工程量签证单，不存在重复鉴定的问题。还有就是在永安公司给一审法院的公函中也明确说明了永安公司的鉴定报告的电费计算方式是完全不同于电业局实际耗电量的计算方式。永安公司的鉴定报告中也不包含伟业公司鉴定报告中的护坡、降水。这是鉴定机构已作出了明确的答复。2、永安公司鉴定意见认定停工时间是2016年11月底，是并无不当的。因为隆泰工程是未完工工程。河南省高级人民法院（2017）豫民终279号民事判决已经认定了停工时间是2014年11月20日。但是基于降水工程的特殊性，降水工程继续施工。水泵需要持续工作，中间不能。一审中专家证人出庭已对降水工程的脸性进行了充分说明。建总公司撤离时，上流20个水泵仍在抽水。因撤场时工程正在施工，水泵仍在抽水时是不可能将水泵拆除，直到2016年11月底，建总公司才撤离了降水工程施工现场。张增强的证人证言以及专家证人的证言，和建总公司的陈述是相互印证的，足以证明降水工程连续施工至2016年10月底。3、永安公司鉴定意见中的电费与电业局计量的实际用电量的电费是完全不同。两个概念，二者是没有可比性，永安公司的鉴定中的电费，它属于定额电费，定额电费属于工程款的范畴，包含了税金、管理费、社保、利润等费用。建总公司进行降水工程，施工，利润就包含在定额电费中。该电费并非指实际用电而支付的电费与电业局用电量显示的电费是完全不同的两个概念。隆泰公司将二者作对比进行推算，来达到推翻永安公司鉴定意见的目的。隆泰公司的主张是明显成立的。4、永安公司的鉴定意见，证据充分，程序合法，不符合重新鉴定的情形。就是在永安公司对案涉工程进行鉴定时，依据的是建总公司提交的降水井布局示意图以及签证单，降水表和预算书、配套设施明细，以及对现场进行勘查作出的鉴定意见。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第27条的规定，只有在四种情况下，法院才准许重新鉴定。分别为鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定程序违法，鉴定结论依据不足不能作为证据使用。本案的永安公司鉴定意见不符合上述重新鉴定。一审法院未支持隆泰公司重新鉴定的申请并无不当。综上永安公司的鉴定意见不存在重复计算工程量，且客观真实符合法律规定，应当作为认定法事实的依据。隆泰公司的上诉请求没有事实法律依据，应予驳回。建总豫北分公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求隆泰公司支付建总豫北分公司降水工程款10644417.7元，并以该数额为基数，自2015年6月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率支付；自2019年8月20日之日起计算至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、要求隆泰公司返还建总豫北分公司20套降水设备或该设备折款12000元，支付设备停滞费31960.8元。3、本案诉讼费由隆泰公司承担。一审法院认定事实：2012年11月22日，以隆泰公司为甲方，建总豫北分公司为乙方，双方对隆泰公司开发的辉县市龙鼎生活广场工程施工事宜签订了一份《工程承包施工合同》。合同约定工程地点：辉县市共城大道与共和路交叉口西南角。工程名称：辉县市龙鼎生活广场工程，地下2层，地上4层商铺，20层住宅，建筑面积约24万平方米。工程内容：甲方同意乙方对辉县市龙鼎生活广场工程，地下两层（4万㎡），地上四层商铺（8万㎡），二十层住宅（12万㎡），共计建筑面积约24万㎡（因目前图纸设计尚未完成，准确面积以图纸审定为准），此项目商住楼工程按图纸所示全部内容乙方总承包施工，甲方不得以任何理由在乙方总包范围及图纸所示内容部分另行分包（土方工程、电梯甲方另行分包，按有关规定乙方收取配合费）。工程工期：根据同类工程主体框架工期考虑，从垫层开始，正负零以下两层地下室工期三个月完成；正负零以上四层商铺框架三个月完成；二十层住宅框架五个月完成（根据我公司的实际施工组织能力，住宅部分施工进度就5天一层，但考虑到农忙、过节、停电及天气变化等各种因素）等。由于目前没有见到施工设计图，工期无法计算。工程款结算方法:按施工期间河南省定额及新乡市季度文和有关文件执行决算，甲方同意按工程进度款付款给乙方，比例为已完成工程量造价的80%，同时乙方同意按工程总价让利5%（税前）给甲方。本工程第一次付款结点为乙方垫资施工到正负零；第二次付款结点为乙方垫资施工到2层商铺框架封顶，甲方支付壹千万给乙方购买钢材；第三次付款结点为乙方垫资施工到4层商铺框架封顶；住宅部分付款结点为每十层住宅框架封顶。合同签订后，建总豫北分公司为合同履行投入了一定的人力、财力和物力。在此期间，为施工需要，建总豫北分公司陆续打基坑管井数眼（包括观测井），经建总豫北分公司、隆泰公司等方共同确认，自2013年7月17日下午1时起，所打基坑管井南坡第一口井开始抽水，其后其他管井也陆续抽水，经建设单位和施工单位的工作人员确认，建总豫北分公司共打降水井60眼，共计井深1374米。后由于种种原因导致建总豫北分公司无法开工，2014年3月16日，建总豫北分公司、隆泰公司签订《关于辉县市龙鼎生活广场工程项目2012年工程承包合同的补充协议》，协议在对双方2012年11月22日所签订的《工程承包合同》履行情况予以说明的基础上，对有关的让利问题、工程款支付、保证金退还、建总豫北分公司可能出现的停工损失及工程工期等进行了补充约定。后建总豫北分公司为施工需要将案涉工程分为三个标段，并成立三个项目部进行施工。因隆泰公司不能按约定足额支付工程款，建总豫北分公司的三个标段先后于2014年9月29日、10月31日、11月20日被迫进入停工待施阶段。但由于降水工程的特殊性，降水并未同时停止施工。在辉县市人民政府的协调下，建总豫北分公司、隆泰公司于2015年6月20日共同委托河南伟业工程咨询有限公司对辉县市龙鼎生活广场A区1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟楼及综合楼、建总豫北分公司已完工程造价进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，但该鉴定的工程造价不包含降水安装、社会保障费等。在本案诉讼中，一审法院委托河南永安工程管理有限公司对辉县市龙鼎生活广场降水工程的工程量及工程造价进行鉴定，2019年4月19日，河南永安工程管理有限公司出具了豫永安鉴定[2019]和006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为（不含争议部分）辉县市龙鼎生活广场降水工程确认部分造价为7934802.68元。争议部分造价为：让利争议造价为417621.19元；定额电费争议部分造价为2224583.24元；水泵停滞费费用争议造价为31960.80元；水泵购置费用争议造价为12000元；未拆除降水设备材料费争议造价为23449.8元。一审法院认为：建总豫北分公司承包隆泰公司开发的辉县市龙鼎生活广场工程项目（除降水安装等工程外）建设工程的工程款及相关款项，已通过诉讼，由法院判决处理。建总豫北分公司为承包该工程与隆泰公司所签订的相关合同约定效力也已为生效的判决书所确认，即建总豫北分公司、隆泰公司的《工程承包施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。现建总豫北分公司依双方签订的《工程承包施工合同》等为依据、就其承包的辉县市龙鼎生活广场工程项目的降水安装工程向隆泰公司主张工程款，应参照该合同的约定处理。由于合同未专门就降水工程的相关问题进行约定，该项目工程因隆泰公司不能及时支付工程进度款导致停工，但该项目工程除降水安装工程外的工程款已通过诉讼解决。现建总豫北分公司要求隆泰公司支付其降水工程款，符合相关的法律规定，也应予支持。关于隆泰公司应支付建总豫北分公司降水工程款的数额，建总依法分公司、隆泰公司存在分歧，在本案诉讼过程中，经建总豫北分公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对建总豫北分公司降水工程的工程款进行了鉴定，鉴定机构对辉县市龙鼎生活广场降水工程确认部分和争议部分造价出具了鉴定意见，确认部分造价为7934802.68元。争议部分造价为：让利争议造价为417621.19元；定额电费争议部分造价为2224583.24元；水泵停滞费费用争议造价为31960.80元；水泵购置费用争议造价为12000元；未拆除降水设备材料费争议造价为23449.8元。就该鉴定意见书，隆泰公司对确认部分造价不予认可，认为其不客观，但因其不能提供相应证据，该确认部分的降水工程造价应作为计算降水工程款的依据。建总豫北分公司、隆泰公司对工程造价所存在的争议，虽建总豫北分公司、隆泰公司双方签订的《工程承包施工合同》因违反法律的强制性规定被确认为无效，但依照相关规定，承包人有权参照合同约定要求支付工程价款。与之相对应，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。因此就鉴定意见书中降水工程让利争议造价417621.19元问题，《工程承包施工合同》工程款结算办法中约定了“按施工期间河南省定额及新乡市季度文和有关文件执行决算，甲方（隆泰公司）同意按工程进度款付款给乙方（建总豫北分公司），比例为已完工程量造价的80%；同时，乙方（建总豫北分公司）同意按工程总价让利5%（税前）给甲方（隆泰公司）”，因此建总豫北分公司应参照约定进行让利，建总豫北分公司认为该417621.19元让利款应计入工程造价的意见不能成立。关于隆泰公司提出的数额为2224583.24元的定额电费问题，因确认造价部分已包括电费部分，现建总豫北分公司提供的证据不能证实其缴纳了电费及所缴纳的电费数额。隆泰公司提交了电费的相关票据，并经一审法院核实，可以证明案涉电费均由隆泰公司缴纳，故该部分定额电费2224583.24元应从总降水工程费用中予以扣除。关于31960.80元水泵停滞费费用和23449.80元的未拆除降水设备材料费，因双方在合同中未予约定，不宜作为降水工程造价计入降水工程款。因此建总豫北分公司应支付隆泰公司降水工程的工程款为5710219.44元（7934802.68-2224583.24元），对建总豫北分公司诉讼请求中的超出部分不予支持。建总豫北分公司要求隆泰公司以10644417.7元降水工程款为基数，支付自2015年6月26日起至实际清偿之日止的利息，因该工程为未完工程，双方在合同中对降水工程的工程款的支付问题未有明确约定，故该利息可自鉴定机构鉴定完成之日，即2019年4月19日起计算，但其基数应以所欠降水工程的工程款5710219.44元计算。关于建总豫北分公司要求隆泰公司返还建总豫北分公司20套降水设备或该设备折款12000元，由于该20套降水设备并未由建总豫北分公司交予隆泰公司使用或管理，且合同也没有约定，现建总豫北分公司要求隆泰公司返还该设备或支付相应的设备价款无事实依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、隆泰公司于判决生效后十五日内支付建总豫北分公司降水工程款5710219.44元；并支付利息（利息以5710219.44元为基数，自2019年4月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回建总豫北分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85666元，由建总豫北分公司负担33894元，由隆泰公司负担51772元。诉讼保全费5000元，由隆泰公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，建总豫北分公司、隆泰公司分别提出上诉，本院围绕其上诉请求进行审理。关于建总豫北分公司的上诉请求能否支持的问题。首先，关于降水工程造价费用如何认定的问题。第一，案涉降水工工程涉及范围为龙鼎生活广场A区1-3号楼、5-7号楼、综合楼共七栋楼所在区域的基坑降水工程。降水从2013年7月17日下午开始第一口井降水工作，至2013年11月16日期间，共有60口井陆续开始抽水。降水工程施工期间，桩基工程、筏板工程、正负零以上施工工程分别进行不同程度的施工作业，至2014年11月20日项目工程全面停工。但对于降水工程，建总豫北分公司称仍未停工，隆泰公司称未就降水工程设备等进行交接，至2016年11月建总豫北分公司被迫撤离现场，建总豫北分公司称遗留20余台水泵仍在抽水，有隆泰公司派人负责。至2019年3月22日永安公司鉴定勘察现场时，仍有降水设备在现场。建总豫北分公司自认2016年11月之前的降水工程，仅有每口井的开始抽水时间，没有停止时间，没有施工日志，其单方制作的停水表没有经过甲方或监理方签字确认。同时，建总豫北分公司另自认，60口井根据工程实际情况，决定停止降水或继续抽水。该情况，经过一审法院庭审调查时，建总豫北分公司申请的专家证人也予以印证。换言之，降水工程需要根据基坑施工过程中筏板以上建筑物重力负载与降水浮力是否达到平衡等，综合考虑是否启动降水或停止降水。因此，本案对于降水费用的计算，需要有每口井的开工时间、停止时间，来计算使用电费、人工等相应的工程造价。而本案中，豫北建总分公司对此并未举证证明，导致无法计算出准确的工程造价。为此，进行鉴定，而永安公司的鉴定也是建立在建总豫北分公司单方制作的降水时间表从2013年7月开始至2016年11月期间，是降水水泵及天数的统计，没有充分考虑是否每口井的实际停工、继续开工等情况，仅是根据每月口井的数量的全天候时间来计算造价。这样的鉴定结论，有违工程实际施工降水情况，在没有甲方或监理方对降水停工确认材料佐证的情况下，不足以根据鉴定报告结论来认定案涉降水费用。从另一个角度看，也能得出该结论。根据案涉降水施工设计报告，单井出水量为40立方米每天，建总豫北分公司提交的单方降水时间表可知，每月有20台至50台水泵全天候降水，每天出水量为1.92万立方米至4.8万立方米。若根据鉴定报告计算降水造价，得出案涉工程所在的施工现场每天出水量情况，并不符合案涉区域地质勘测实际情况。因此，对于一审法院根据建总豫北分公司单方证据所做的鉴定报告计算出来的造价鉴定数额，不应采纳。第二，如果不用鉴定报告，如何认定确实发生的降水费用计价方式。考虑到鉴定报告的基础材料欠缺，鉴定报告并不能真实反映出实际抽水问题，从2013年7月第一口井开始抽水，到案涉工程至2016年11月撤场时，仍留有20口井设备在工地的实际情况可知，基坑降水确实存在。隆泰公司从中受益，让建总豫北分公司举证，现若按举证规则判决对承包方确实不利。根据参考该工程的实际投入设备造价、现场管理人员、电费等直接支出费用、税费、利润等综合认定。例如根据降水施工设计报告先计算出打井费用、洗井费用、所投入的配电箱、电缆、管道等基础设备、设施费用，即开始抽水前的一次性投入费用。再结合现场管理人员、作业人员等日常运营费用、支付电费等情况，考虑利润等因素，来综合认定案涉降水工程支出费用，酌定本案让发包方支付承包方100万元，较为符合本案的实际情况。其次，关于定额电费问题。根据上文分析，对于定额电费也不应根据鉴定报告结果采纳。其向一审法院提交的直接电费支付票据有6.5万元，隆泰公司予以认可，鉴于上文中予以考虑到100万元中，故不再单独计算。再次，关于利息计算起点。其主张降水工程一直持续至2016年11月，其现在主张利息计算起点从工程全面停工之后，双方对整个项目进行鉴定的时间2015年6月20日计算，因无法计算出降水费用，故对该部分的利息时间不宜认定为起点。对于利息，参考其撤场时间，认定利息计算起点为2016年11月30日。最后，关于鉴定费用问题。其根据单方制作的降水时间表、开工降水签字单，做鉴定的结论，不足以本院采信该报告，为此，所支付的鉴定费用，应自行承担。需要说明的是，对于建总豫北分公司向一审法院提出诉讼请求的第二项内容，返还20套降水设备等，一审法院并未支持，建总豫北分公司也并未提出上诉，本院不予审理。关于隆泰公司的上诉请求能否支持的问题。归纳其上诉请求及理由，主要是否认建总豫北分公司的降水鉴定报告缺乏鉴定基础事实，不予认可降水造价及定额电费数额。根据上文论述，对于隆泰公司对永安公司的鉴定结论不应采信的理由，予以支持。对于其认可的建总豫北分公司支付的6.5万元电费应予以支持。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初1279号民事判决；二、辉县市隆泰房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内支付河南建总国际工程有限公司豫北分公司降水工程费用100万元及利息（利息以100万元为基数，自2016年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回河南建总国际工程有限公司豫北分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85666元，由河南建总国际工程有限公司豫北分公司负担70000元，由辉县市隆泰房地产开发有限责任公司负担15666元。诉讼保全费5000元，由辉县市隆泰房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费76369元，河南建总国际工程有限公司豫北分公司负担14597元，其预交24597元，应退还10000元，由辉县市隆泰房地产开发有限责任公司负担66369元，其预交51772元，应补交14597元。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二一年三月九日书记员  张明悦