河南省南阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫13行终371号上诉人(一审被告)南阳市交通运输局。法定代表人柴钧，任局长。出庭应诉负责人姚磊，该局党组成员、副局长。委托诉讼代理人白德坡、谢飞，河南鼎新律师事务所律师。上诉人(一审原告)中交路桥建设有限公司。法定代表人郭主龙，任董事长。委托诉讼代理人黄瑞、蒋梦颖，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。被上诉人(一审原告)中国公路工程咨询集团有限公司。法定代表人上官甦，任董事长。委托诉讼代理人郑梦曦，该公司法律事务部职员。上诉人南阳市交通运输局、中交路桥建设有限公司因行政协议一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302行初117号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南阳市交通运输局的出庭应诉负责人姚磊及委托诉讼代理人白德坡、谢飞，上诉人中交路桥建设有限公司委托诉讼代理人黄瑞、蒋梦颖，被上诉人中国公路工程咨询集团有限公司委托诉讼代理人郑梦曦到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人南阳市交通运输局上诉、答辩称：1、请求二审法院撤销南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302行初117号行政判决，裁定驳回中交路桥建设有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司的起诉。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，本案不属法律规定的行政诉讼受案范围，据此并加之其它相关事由，可知一审原告中交路桥建设有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司也不是本案适格的原告，一审法院应裁定驳回一审原告起诉；一审判决驳回其诉讼请求，存在认定事实及定性错误，导致错误适用法律及错误判决，依法应予纠正。具体理由如下。一、本案不属法律规定的行政诉讼受案范围。行政诉讼法第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”据此可知，该法条关于行政诉讼受案范围的规定中第一款第（十一）项规定，其前提是已经存在相应行政协议；结合本案实际，二原告所在联合体在中标后拒不依照招标文件规定和法律规定与上诉人签订协议，致相关协议就不曾订立，故不存在行政机关“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除”行政协议的前提及事实情形。同时，本案所涉南阳市交通运输局的行为，并不是依法行使法定职权的可诉的行政行为。被告提交的证据中的《南阳市人民政府关于焦作至唐河高速公路方城至唐河段PPP项目实施方案的批复》（宛政文【2017】50号），明确将南阳市交通运输局定位为“项目实施定位”；《焦作至唐河高速公路方城至唐河段PPP项目资格预审招标公告》在“1．招标条件”中也明确：该“项目授权主体为南阳市人民政府，项目实施机构为南阳市交通运输局（以下简称采购人）”。由此可知，南阳市交通运输局的涉案行为是为实现市政府公共事业目标而受市政府授权委托从事的相应行为，不属履行行政管理、许可、处罚等职能的行政行为，因此不属可以提起行政诉讼的行政行为。从以上可知，二原告提起本案行政诉讼没有依据。二、基于前述及其它相关事由，可知中交路桥建设有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司不是本案适格的原告。1、基于前述，可知本案不属行政诉讼案件受案范围，因此也就不存在原告主体适格的可能。2、同时，二原告对于上诉人不具有独立的投标人权利，不能单独对答辩人主张涉案权利：原告中交路桥建设有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司只是参与涉案项目投标的联合体成员，参与涉案项目投标的是联合体，而不是联合体中的单个成员。且二原告也不是联合体牵头人。故依据《联合体协议书》约定及法律规定，二原告对于上诉人不具有独立的投标人权利，不能单独对答辩人主张涉案权利，故本案申请人主体不适格。3、一审认定原告主体适格，没有依据。（1）本案不属一审判决援引司法解释规定的情形。二原告提起本案行政诉讼没有依据。三、涉案《焦作至唐河高速公路方城至唐河段PPP项目招标终止公告》依据充分、合法有效；二原告如果认为该公告的发布损害其权益，可依法提起民事诉讼。综上可知，本案原告的起诉没有依据，一审判决驳回其诉讼请求属于对涉案行为定性及适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的正当上诉请求。上诉人中交路桥建设有限公司上诉、答辩称：一、请求依法撤销南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302行初117号《行政判决书》，并依法改判支持上诉人诉讼请求。二、案件诉讼费由被上诉人南阳市交通运输局承担。事实及理由：一、原审判决认定中标联合体牵头人河南交通投资集团有限公司在接到中标通知书后没有与招标人签订合同协议书，属于认定事实错误。上诉人已提交大量证据证明联合体中标后一直在积极履行中标人义务，多次沟通要求被上诉人（以下均专指南阳市交通运输局）按照招、投标文件的约定签订《投资协议》，但南阳市及涉案项目途径的方城县、社旗县、唐河县政府无法按照约定提供净地，反而改变了投资方案的实质性条款，导致联合体无法与南阳市交通局按照招投标文件约定签订《投资协议》。前述事实有上诉人提交的第一组至第四组证据为证,且被上诉人当庭全部认可了前述真实性（《一审判决书》第7页)。被上诉人改变合同实质性约定在先，并非中标人主观拒绝在中标后30日内签订《投资协议》，一审法院在查明前述事实情况下，仍选择性认定中标人违反招投标法不与南阳市交通局签订《投资协议》，属于事实认定错误。二、一审法院忽略《招标终止公告》内容与本质，以案涉项目属“公私合作”经营模式为由直接认定本案系行政协议纠纷，属于适用法律错误。(一）本案被诉行政行为属于被上诉人行使行政职权做出的行政处罚。(二)被上诉人未将前述行政处罚决定送达上诉人，且未听取上诉人陈述申辩,未在《招标终止公告》内告知上诉人应享有的诉权及起诉期限，程序严重违法，依法应当予以撤销。三、退一步讲，即便案涉纠纷系行政协议纠纷，被上诉人滥用行政优益权，严重违反了法定程序，一审法院认定《招标终止公告》合法，亦属事实认定、适用法律错误。(一)一审法院未按照行政诉讼法第七十条严格审查被上诉人行使行政优益权的合法性。(二)案涉行政协议继续履行反而能加快沿线市县经济发展，一审法院在被上诉人没有充分举证的情况下，直接认定继续履行会严重损害公共利益,适用法律严重错误，有悖审判机关的中立地位。（三)行政机关行使行政优益权单方解除行政协议必须限于公共利益，且应当对公共利益的情形进行释明，被上诉人没有履行释明义务，也未遵守比例原则，甚至以“公共利益”为由侵吞上诉人的投标保证金，滥用行政优益权，程序严重违法。另外，一审法院未依法通知应当参加诉讼的另外六个主体，程序严重违法。四、行政机关应当保护行政相对人的信赖利益,被上诉人严重违背了行政行为的诚实信用原则,不仅损害了上诉人的合法权益，也对河南省营商环境造成了恶劣影响。被上诉人中国公路工程咨询集团有限公司陈述称，同意中交路桥建设有限公司的意见。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十七条规定：“……必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加……”。案涉《焦作至唐河高速公路方城至唐河段PPP项目招标终止公告》与河南交通投资集团有限公司、中交路桥建设有限公司、中交第四航务工程局有限公司、中交投资基金管理（北京）有限公司、河南省公路工程局集团有限公司、河南中天高新智能科技股份有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司、河南省交通规划设计研究院股份有限公司存在利害关系，在本案中，一审二原告及另六家公司均属于必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未依法通知相关公司参加诉讼属于违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302行初117号行政判决；二、发回河南省南阳市宛城区人民法院重审。上诉人中交路桥建设有限公司预交上诉费50元，上诉人南阳市交通运输局预交上诉费50元，分别予以退回。审判长 刘琳审判员尹乐敬审判员刘旭东二〇二一年三月一日法官助理郭聪书记员杨宜静