山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2875号 上诉人（原审原告）：刘xx，男，1988年7月2日出生，汉族，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：陈国栋，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾红，山东运策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郭xx，男，1963年1月19日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王一淑，辽宁北方明珠律师事务所律师。 上诉人刘xx因与被上诉人郭xx劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初12302号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘xx的委托诉讼代理人陈国栋，被上诉人郭xx的委托诉讼代理人王一淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判郭xx支付刘xx经济补偿金33000元；2.确认刘xx与郭xx之间自2012年11月1日至2018年3月8日存在劳动关系；3.判决郭xx支付刘xx加班费600000元；4.解除刘xx与郭xx之间的劳动关系；5.一、二审诉讼费用由郭xx负担。事实和理由：一审判决认定案件事实不清，应当撤销一审判决，依法改判支持刘xx的上诉请求。一审过程中，刘xx提交《证明》1份，证明刘xx自2012年11月入职，每天加班1小时，周六周天不休息。郭xx对该证据的真实性有异议，但未申请对印章的真实性进行司法鉴定，应当认定该证据是真实的。一审法院仅凭刘xx未在之前案件中提交该份证据，就认定该《证明》不足以证明刘xx的加班事实，加重了刘xx的举证责任。在刘xx与郭xx（2018）鲁0214民初4034号案件中，郭xx提交的证据也证明了刘xx存在加班的事实。针对刘xx的加班情况，刘xx已尽到初步举证责任，足以证明刘xx在城阳区郭xx彤德莱火锅店的加班事实。综上所述，一审判决认定事实不清，请求撤销一审判决，改判支持刘xx的诉讼请求。 郭xx辩称，不同意刘xx的上诉请求，（2018）鲁0214民初4034号民事判决书已明确认定刘xx与郭xx存在劳动关系的期间，基本案件事实清楚，且该判决已生效，法律适用正确。一审是基于该判决书认定的事实进行的判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 刘xx向一审法院提出诉讼请求：1.判令郭xx支付刘xx经济补偿金33000元；2.判令确认刘xx与郭xx之间自2012年11月1日至2018年3月8日存在劳动关系；3.判令郭xx支付刘xx加班费60万元；4.判令解除刘xx与郭xx之间的劳动关系；5.判令诉讼费用由郭xx承担。 一审法院认定事实：城阳区郭xx彤德莱火锅店系个体经营户，郭xx是该火锅店的负责人，该火锅店于2018年8月10日注销。 另查明，刘xx向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.判令城阳区郭xx彤德莱火锅店支付刘xx经济补偿金33000元；2.判令城阳区郭xx彤德莱火锅店支付刘xx带薪年休假工资13793.1元；3.判令城阳区郭xx彤德莱火锅店支付刘xx未签订书面劳动合同双倍工资66000元；4.判令城阳区郭xx彤德莱火锅店支付刘xx防暑降温费2400元；5.判令城阳区郭xx彤德莱火锅店支付刘xx2017年12月至2017年3月的工资共计19931元（庭审中刘xx变更为2017年12月至2018年3月份）；6.判令解除刘xx与城阳区郭xx彤德莱火锅店之间的劳动关系。该仲裁委员会于2018年4月28日作出青城劳人仲案字[2018]第556号裁决书，裁决：一、确认刘xx与城阳区郭xx彤德莱火锅店于2018年3月7日解除劳动关系；二、城阳区郭xx彤德莱火锅店于裁决生效之日起十日内支付刘xx2017年12月至2018年3月的工资共计19931元（6000元×3个月+6000元÷21.75天×7天）；三、城阳区郭xx彤德莱火锅店于裁决生效之日起十日内支付刘xx2017年9月1日至2018年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资31931元（6000元×5个月+6000元÷21.75天×7天）；四、城阳区郭xx彤德莱火锅店于裁决生效之日起十日内支付刘xx带薪年休假工资2758.62元（6000元/月÷21.75天×5天×2倍）；五、城阳区郭xx彤德莱火锅店于裁决生效之日起十日内支付刘xx防暑降温费560元（140元×4个月）；六、驳回刘xx的其他仲裁请求。 后城阳区郭xx彤德莱火锅店不服该仲裁裁决，诉至一审法院，即（2018）鲁0214民初4034号案件，诉讼请求为：1.确认双方于2017年9月1日终止劳动关系；2.不支付刘xx2017年12月至2018年3月的工资；3.不支付刘xx2017年9月1日至2018年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资；4.不支付刘xx带薪年休假待遇；5.诉讼费用由刘xx承担。该案审理过程中，因城阳区郭xx彤德莱火锅店注销，郭xx申请将其变更为该案原告。该案经一审法院审理于2019年11月18日作出（2018）鲁0214民初4034号民事判决书，判决：一、城阳区郭xx彤德莱火锅店与刘xx劳动关系自2017年9月1日终止；二、郭xx于判决生效后十日内支付刘xx带薪年休假工资276元；三、郭xx于判决生效后十日内支付刘xx防暑降温费560元；四、驳回刘xx要求郭xx支付未签订书面劳动合同二倍工资66000元、2017年12月至2018年3月份期间工资19931元、经济补偿金33000元的仲裁申诉请求。刘xx、郭xx均未对该判决提出上诉。 又查明，刘xx为要求城阳区郭xx彤德莱火锅店支付经 济补偿金、支付加班费、确认及解除劳动关系等，于2019年3月7日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付经济补偿金33000元；2.确认刘xx与城阳区郭xx彤德莱火锅店自2012年11月1日至2018年3月8日存在劳动关系；3.支付加班费60万元；4.解除刘xx与城阳区郭xx彤德莱火锅店之间的劳动关系。该仲裁委员会于2019年3月14日作出青城劳人仲定字[2019]第874号决定书，决定：对刘xx诉城阳区郭xx彤德莱火锅店劳动争议一案，不予受理。后刘xx不服该仲裁裁决，诉至一审法院。刘xx该案申请仲裁时，该火锅店已注销。后刘xx于2019年11月27日撤回对城阳区郭xx彤德莱火锅店的起诉。 还查明，刘xx为要求郭xx支付经济补偿金、支付加班费、确认及解除劳动关系等，于2019年10月22日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付刘xx经济补偿金33000元；2.确认刘xx与郭xx自2012年11月1日至2018年3月8日存在劳动关系；3.支付刘xx加班费60万元；4.解除刘xx与郭xx之间的劳动关系。该仲裁委员会于2019年10月28日作出青城劳人仲定字[2019]第2694号决定书，决定：对刘xx诉郭xx（城阳区郭xx彤德莱火锅店负责人）劳动争议一案，不予受理。后刘xx不服该仲裁裁决，诉至一审法院，即本案。 一审法院认为，刘xx主张郭xx支付经济补偿金、解除劳动关系的请求已由一审法院审理并已作出判决且已生效，故 一审法院对刘xx上述诉讼请求不再予以处理。刘xx主张确认与郭xx自2012年11月1日至2018年3月8日存在劳动关系的诉讼请求，双方的劳动关系存续期间已由一审法院生效判决予以认定，刘xx的主张与事实不符，一审法院不再予以确认。关于刘xx主张郭xx支付加班费60万元，郭xx抗辩称刘xx的主张已过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，刘xx称其于2018年3月8日离职，其首次就加班费申请仲裁时间为2019年3月7日，此前双方对刘xx的离职时间尚有争议，故郭xx就刘xx请求已过仲裁时效的抗辩不成立，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘xx提交的《证明》，郭xx对此不认可，从该《证明》载明落款时间看，刘xx在2017年10月份就持有该《证明》，该《证明》也记载了入职时间为2012年11月，刘xx在该556号仲裁案件及该4034号诉讼案件中均主张其入职时间为2012年11月，但刘xx在持有如此可以证明其入职时间，并对己有利的证据的情况，刘xx并未提交该《证明》，反而在前述案件生效后提交，有违常理，且刘xx也未就该《证明》的出具过程予以合理说明，刘xx仅凭该证明不足以证明其加班情况，其提交 其他证据也不足以证明其加班情况，刘xx对此应当承担举证 不能的法律后果，故一审法院对刘xx该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回刘xx的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘xx负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，刘xx关于经济补偿金33000元、确认双方劳动关系存续期间、确认双方解除劳动关系及解除时间的诉讼请求，已经生效判决予以处理，本院对此不予处理。刘xx提交落款时间为2017年10月、加盖有城阳区郭xx彤德莱火锅店印章的书面证明，以证明其于2012年11月入职及存在加班事实，刘xx认可其于2017年10月取得该书面证明，但其并未在（2018）鲁0214民初4034号案件仲裁、一审审理中提交该书面证明以证明其主张的入职时间即为2012年11月。在（2018）鲁0214民初4034号民事判决认定“被告（即刘xx）主张自2012年11月1日入职城阳区郭xx彤德莱火锅店处工作，应承担初步举证责任，但其未提交证据予以证明，对此应承担举证不能的责任”的情况下，刘xx对此亦未提起上诉并提交对其有利的该书面证明，显然有悖常理，且刘xx对此未作出合理解释，该证明不属于新证据，故本院对该书面证明不予采信。刘xx主张其于2012年11月入职城阳区郭xx彤德莱火锅店并主张加班费60万元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年三月十二日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英