山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终107号 上诉人（原审原告）：泰安泰山金石机械有限责任公司，住所地泰安市岱岳区泰山青春创业开发区创业路中段。 法定代表人：靳成武，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：林凡第，男，1967年8月17日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人:刘伦,山东公允律师事务所律师。 上诉人泰安泰山金石机械有限责任公司（以下简称金石公司）因与被上诉人林凡第劳动争议一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金石公司上诉请求：撤销一审判决，判决上诉人2020年5月13日与被上诉人解除劳动合同合法有效，判决上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金136710元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人解除劳动合同符合法律规定，被上诉人在上诉人公司工作期间，于2010年7月升任后勤管理科科长，于2014年5月升任党委副书记，被上诉人作为公司中、高层管理人员，知晓并参与制定了上诉人公司的管理制度，上诉人公司制订的《劳动考勤管理规定》符合法律规定，被上诉人应当带头遵守该制度，被上诉人自2016年11月长期故意旷工，严重违反上诉人公司管理制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，上诉人可以解除劳动合同；2、上诉人与被上诉人解除劳动合同于法有据且程序合法，上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金给被上诉人；3、岱岳区劳动争议仲裁委、原审法院以上诉人与被上诉人未就劳动合同内容变更达成一致为由，认定上诉人构成违法解除，其认定事实、适用法律错误，应当予以撤销。岱岳区劳动争议仲裁委、原审法院都采信上诉人提交的考勤表、泰金石公司字[2010]第34号、被上诉人提交的泰企国心党字[2014]7号，但又无视被上诉人2016年11月以来故意旷工的事实，做出与上述事实相矛盾的判决。因被上诉人在公司任职期间，私自在外承揽工程，担任其他建筑公司项目经理，在上诉人公司造成极坏影响，上诉人接受部分员工、股东、董事的建议，要求被上诉人按时到公司上班，并与普通职工一样执行考勤制度，被上诉人自2016年6月18日开始，按时上班并执行考勤制度，因被上诉人是公司党委副书记，考勤归公司办公室管理，上诉人基于公司的管理需要，以泰金石公司字[2016]14号文对部门设置、部分人员的工作岗位、岗位责任进行调整，给被上诉人附加了适合其特长的物业管理维修的工作职责，没有对劳动合同内容变更，此文件被上诉人充分知情，没有提出任何意见。被上诉人利用职务便利，擅自截留公司的租赁费，上诉人在多次通知被上诉人改错无果的情况下，作出《撤销公司对林凡第一切聘任职务的决定》而岱岳区劳动争议仲裁委、原审法院将其谬读为被上诉人不认可岗位调整。 被上诉人林凡第辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人金石公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告解除劳动合同合法有效；2、依法确认原告无需向被告支付违法解除劳动合同补偿金136710元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告林凡第系原告金石公司职工。《关于杨士旭等同志任职的通知》（泰试厂字（2001）第2号文件）载明:“林凡第同志任物业管理公司经理”。《关于泰安试验设备厂改制方案的批复》（泰国经字［2003］153号文件）及《关于同意泰安试验设备厂用国有划拨土地理顺职工劳动关系的批复》（泰直企改领字［2004］18号文件）均载明:“泰安泰山金石机械有限责任公司接收安置全部在册职工,不与泰安泰山金石机械有限责任公司签订劳动合同的职工,由泰安泰山金石机械有限责任公司给予一次性经济补偿;与泰安泰山金石机械有限责任公司重新签订劳动合同的职工,工作年限连续计算,此后企业与职工解除劳动合同时的经济补偿金,由泰安泰山金石机械有限责任公司支付。”《关于李乃刚等同志任职的通知》（金石公司字［2005］第5号文件）载明:“林凡第同志任物业公司经理”。2010年1月1日被告与原告签订书面劳动合同,合同期限为无固定期限,合同约定被告的岗位为经理,被告也是泰安市院物业管理办公室负责人。《关于聘任公司副总及中层干部任职的通知》（泰金石公司字［2010］第34号文件）载明:“林凡第任后勤管理科科长”。2014年5月7日,被告被中共泰安市企业国有资产管理中心委员会任命为中共泰安泰山金石机械有限公司委员会副书记。2016年8月2日原告作出的《关于白宪刚、尹红英、乔霞、林凡第等任职及设立物业管理维修工段的通知》（泰金石公司字［2016］14号文件）载明:“林凡第物业管理维修工段段长”。2016年原告法定代表人靳成武与被告林凡第的短信记录载明:被告于2016年7月11日因身体不适,请假一天;7月19日因家中有事,请假一天；7月26日因文化路宿舍区有点事,请假一天;7月27日因宿舍区事情昨天未处理完,还需请假一天；8月2日因文化路宿舍区有事,请假一天；2016年8月4日因文化路物业有事,请假一天。2017年4月19日,原告做出《解除劳动合同（关系）通知书》,以被告自2016年8月3日始连续旷工超过200天为由与被告解除劳动合同,该通知书于2017年5月8日股东会现场送达给了被告。被告因与原告解除劳动合同、工资劳动争议依法申请仲裁，泰安市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月17日作出泰劳人仲案字［2017］第38号仲裁裁决书，认定金石公司作出的解除决定认定事实不清，构成违法解除,裁决撤销金石公司于2017年4月19日作出的《解除劳动合同（关系）通知书》，金石公司支付拖欠林凡第2014年至2016年7月期间的工资50009.00元，驳回林凡第的其他仲裁请求。金石公司不服该裁决,在裁决书送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼，一审法院在审理该案中，金石公司于2018年8月3日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2018年8月3日作出（2017）鲁0911民初4091号之一民事裁定书，裁定准许金石公司撤回起诉。根据泰安市劳动人事争议仲裁委员会泰劳人仲案字［2017］第38号仲裁裁决书认定的事实,被告解除劳动合同前12个月平均工资为2790元。2019年11月28日原告作出《撤销公司对林凡第一切聘任职务的决定》（泰金石公字［2019］第01号文件），撤销公司对被告一切职务的聘任，撤销职务后，被告为公司物业维修工。2020年5月13日，原告作出关于被告的《解除劳动合同（关系）通知书》（第（2020—5-01）号）并直接送达给了被告，以违反用人单位规章制度为由，决定从2020年5月13日起解除与被告的劳动合同。《泰安市用人单位社会保险个人缴费证明》载明:金石公司在职人员林凡第在我处进行社会保险登记，自1989年07月至2018年07月社保缴费……企业养老共缴费29年1个月。被告自1989年7月始缴纳养老保险,截止2020年5月被告在原告处工作年限为30年11个月。被告因与原告违法解除劳动合同赔偿金、劳动报酬等劳动争议依法提起劳动争议仲裁申请，请求仲裁委依法裁决：1、金石公司依据《劳动法》支付自2016年8月以来长期违法拖欠的工资151344元;2、金石公司支付违法解除劳动合同二倍赔偿金210944元;3、金石公司支付应承担泰安试验设备厂改制国有职工买断金7840元；4、金石公司支付林凡第缴纳的风险抵押金3180元;5、金石公司支付林凡第缴纳的卫生保证金5000元;6、金石公司支付自2018年8月至今违法欠缴的养老保险金计28407元。泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月14日作出泰岱劳人仲案字［2020］第97号裁决书，裁决：一、自该裁决生效之日起十日内金石公司向林凡第支付违法解除劳动合同赔偿金136710元；二、驳回林凡第的其他仲裁请求。金石公司不服该裁决,在裁决书送达之日起十五日内向一审法院提起本案诉讼。庭审中，被告提供购买方为泰安实验设备厂的2013年至2020年的部分电费发票十二份、2020年6月1日的环卫费发票一份、2020年7月31日的自来水发票一份及2016年1月份至2020年6月份期间的考勤表一宗，主张其一直在原告下属的物业公司任职工作，不存在原告所述的旷工缺勤情况。原告经质证认为，对上述发票的真实性无异议，但对证明内容有异议，上述票据均系泰安实验设备厂应当缴纳的水电费，不能证明被告为原告提供了劳动；对考勤表的真实性有异议，与其他证据相矛盾，与事实严重不符，不能作为认定被告提供了劳动等案件事实的依据。 一审法院认为：原告金石公司为合法用工主体单位，被告系其职工，双方之间存在合法的劳动关系。被告为主张原告拖欠工资的事实,向一审法院提交了2012年3月至2019年11月期间的物业公司职工考勤表,考勤表载明:被告2016年7月11日、19日、26日、27日为正常出勤；原告对此提出异议,并向一审法院提交了与被告的微信记录,微信记录显示:被告于2016年7月11日因身体不适请假一天，7月19日因家中有事请假一天，7月26日因文化路宿舍区有点事请假一天，7月27日因宿舍区事情昨天未处理完还需请假一天。在被告提供的考勤表中被告2016年8月2日、8月4日病假,原告提交的与被告微信记录中显示:2016年8月2日因文化路宿舍区有事，请假一天；2016年8月4日因文化路物业有事,请假一天。被告与原告的微信,是被告向原告请假时被告请假事实的真实记录,因此,被告提供的考勤表与被告和原告的微信记录相矛盾,与事实不符,被告提供的考勤表,一审法院不予采信。被告提交了2013年至2020年部分电费发票十二份、2020年6月1日环卫费发票一份和2020年7月31日自来水发票一份，该证据不能充分证明被告提供了正常劳动。故被告提供的证据不足以证实其在2016年8月1日至2020年5月13日期间为原告提供了正常劳动,被告要求原告支付2016年8月1日至2020年5月13日期间的工资,一审法院不予支持。关于被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金问题。2016年8月被告被原告任命为物业管理维修工段段长，被告不予以认可,这是被告与原告之间因变更工作岗位及工作地点引起的劳动争议,原告提供的要求被告到原告指定的岗位、地点上班的2018年9月21日“通知”、2018年9月26日“再次通知”、2019年11月29日“第三次通知”及2019年11月28日原告作出的《撤销公司对林凡弟一切聘任职务的决定》(泰金石公字[2019]第01号),也对此予以了证实。订立或变更劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容，本案被告对工作岗位及工作地点变更有异议,亦即被告与原告未就劳动合同内容变更达成一致,原告以被告未到指定岗位、地点履职,认定被告自2016年10月至2020年5月13日连续旷工为由解除了与被告的劳动合同。一审法院认为，原告作出的解除劳动合同决定不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,构成违法解除,被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的主张,一审法院予以支持,但被告计算数额210944元有误,一审法院予以变更。被告要求原告支付应承担秦安试验设备厂改制国有职工买断金7840元,不属于劳动争议受案范围，一审法院不予处理。被告要求原告支付本人缴纳的风险抵押金3180元和卫生保证金5000元,未提交证据证实,一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生的争议,人民法院应予以受理。据此,被告要求原告支付自2018年8月至今违法欠缴的养老保险金28407元,不属于劳动争议受案范围,一审法院不予处理。经一审法院主持调解,双方当事人未达成一致协议。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定,判决：驳回原告泰安泰山金石机械有限责任公司的诉讼请求，依法支持泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会作出的泰岱劳人仲案字[2020]第97号裁决书的裁决事项，原告泰安泰山金石机械有限责任公司于判决生效之日起十日内向被告林凡第支付违法解除劳动合同赔偿金136710元。如果未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告泰安泰山金石机械有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据1、工程竣工标志牌，证实被上诉人在上诉人公司任职期间，私自在外承揽工程，担任其他建筑公司的项目经理；证据2、(2018)鲁09执300号《结案通知书》，证明泰劳人仲案字(2017)第38号已结案；证据3、给被上诉人600元每月汽油补贴的报销发票和100元每月的公交补助的发放表、被上诉人请事假、病假的短信记录和病假条。证实被上诉人在青春创业开发区公司所在地上班，结合提交给一审法院的上诉人公司办公室的考勤表，综合证明被上诉人在青春创业开发区公司所在地上班。被上诉人经质证，认为上诉人对于证据1所述不实，因被上诉人有二级建造师证书，朋友的公司借用被上诉人的证书使用，被上诉人并没有在其公司上班，这一事实也已经在仲裁过程中说明，被上诉人一直在上诉人下属的物业管理公司上班,对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关，对于证据3的真实性无异议。本院认为，上诉人提交的证据1,仅是工程竣工标志牌，其中虽有被上诉人作为项目经理的名字，但仅凭该证据不足以证实被上诉人与其他单位存在劳动关系；证据2系其他案件的执行情况，与本案无关，证据3不能证实被上诉人对2016年8月上诉人任命其为物业管理维修工段段长，而导致其工作岗位及工作地点变更没有异议。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，金石公司为合法用工主体单位，被上诉人系其职工，双方之间存在合法的劳动关系。金石公司主张被上诉人自2016年11月长期故意旷工，严重违反上诉人公司管理制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，上诉人可以解除劳动合同。但从本案事实看，金石公司未与被上诉人协商，于2016年8月任命被上诉人为物业管理维修工段段长，致使被上诉人的工作岗位和工作地点发生重大变化，被上诉人对该任命不予认可，金石公司未经协商，对被上诉人的工作岗位和工作地点作出调整，违反了《中华人民共和国劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，一审认定双方未就劳动合同内容变更达成一致并无不当，在此情况下,上诉人以被上诉人未到指定岗位、地点履职,自2016年10月至2020年5月13日连续旷工为由解除其与被上诉人的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,上诉人已经构成违法解除，应向被上诉人支付相应的违法解除劳动合同赔偿金，一审判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金136710元符合法律规定。关于上诉人主张的被上诉人擅自截留公司的租赁费等问题，从上诉人一审的起诉状内容来看，上诉人系以被上诉人长期旷工为由，作出的《解除劳动合同（关系）通知书》，被上诉人是否存在截留上诉人租赁费等问题，与本案无关，如上诉人认为被上诉人曾截留其租赁费，可另行向被上诉人主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人泰安泰山金石机械有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  王安广 审判员  刘增凯 二〇二一年三月二十六日 书记员  袁 琳