山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终125号 上诉人（原审原告）：达隆商城（二郎庙）小区业主委员会，住所地：运城市解放北路**二郎庙金街。 负责人：王增力，主任。 委托诉讼代理人：乔祥，山西旭辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛军力，山西衡霄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：毕祥虎，男，1971年9月9日生，汉族，住运城市。 委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航（运城）律师事务 所律师。 原审被告：运城市金鸿物业管理有限公司，，住所地：运城市盐湖区解放北路****楼** 法定代表人：高玉锁，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张婷，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 上诉人达隆商城（二郎庙）小区业主委员会（以下简称二郎庙小区业委会）、毕祥虎因与原审被告运城市金鸿物业管理有限公司（以下简称金鸿物业公司）排除妨害纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1384号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人二郎庙小区业委会负责人王增力及诉讼代理人乔祥、薛军力，上诉人毕祥虎的委托诉讼代理人刘朝辉，原审被告金鸿公司的委托诉讼代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二郎庙小区业委会的上诉请求：1、依法撤销（2020）晋0802民初1384号《民事判决书》第二项，改判二被上诉人共同赔偿原告损失90000元；2、本案一二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。 毕祥虎的上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1384号民事判决第一项；2、依法维持运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1384号民事判决第二项；3、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审将被上诉人单方委托运城市晨宇测绘公司出具的情况说明作为认定本案定案依据，明显错误。一审中被上诉人提供2020年1月16日运城市晨宇测绘公司出具的情况说明，证明本案案涉土地的具体界线情况。首先，从证据形式上看，该份证据并非是经过实地测量后形成的《测绘报告》，而仅仅是一份情况说明，情况说明的性质属证明材料，因此并不能确定所记载的界线情况是经过该公司实地测量后形成的；其次，从证据来源看，该份证据是被上诉人单方委托该公司对案涉场地进行所谓的测量，但并未提供具体测量过程的相关证据，故该份情况说明内容明显不具有真实性。一审在明知该份证据存在诸多疑点，仍违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条第四项之规定，将该份证据单独作为认定本案事实依据，导致判决结果直接错误。2、一审超越被上诉人主张的事实范围。一审被上诉人是以2015年2月10日原审被告运城市金鸿物业管理有限公司未经其同意，私自与上诉人签订《承包管理协议》将案涉场地交由上诉人管理为由，主张上诉人与原审被告撤离案涉场地。但本案客观事实是，被上诉人设立于2017年6月24日，在此之前，该小区是由原审被告负责管理，虽2015年2月10日上诉人与原审被告签订《承包管理协议》将二郎庙东口场地承包给上诉人管理，承包管理期限为10年，自2015年3月1日至2025年2月28日，承包费的缴纳方法为前两年免交管理费，从2017年3月1曰开始（若遇有不可抗力，承包费的起始交纳时间应顺延）缴纳的时间为每年12月31日前。合同签订后，2016年6月份二郎庙东口及道路开始修建至2017年10月份，在此期间，案涉场地根据无法使用，同时，2017年9月被上诉人将原审被告解聘，为此，上诉人与原审被告签订的《承包管理协议》自始无法履行。故根据被上诉人一审起诉状陈述的事实，上诉人并不存在依据该《承包管理协议》管理案涉土地，但一审却超越被上诉人陈述的事实，导致认定本案事实错误。3、一审以上诉人未能提供是经过权利人同意的情况下占有案涉土地，认定上诉人的行为属于侵权行为，显属错误。一审已查明，2017年8月9日被上诉人设立后，于2017年9月选聘运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司对其小区进行管理，上诉人便与运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司约定，由上诉人经营管理案涉场地，并按原合同约定每年向运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司缴纳3万元管理费，后上诉人分别于2018年9月22日、2019年9月5日分别缴纳了案涉场地2018年、2019年的管理费，显然上诉人经营管理案涉场地是依据与被上诉人选聘的运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司达成协议后占有、使用，并不存在侵权行为。4、一审以上诉人未提交温馨家园物业管理有限公司有权出租案涉场地的证据为由，判决上诉人撤离案涉场地，显属错误。运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司是接受被上诉人选聘后对其二郎庙商业金街（包括案涉场地）提供物业管理服务，一审中上诉人已提供证据，足以证明其是在向被上诉人选聘的物业管理公司缴纳管理费后对案涉场地进行管理，现被上诉人认为上诉人占有该场地系侵权行为，根据举证责任分配原则，上诉人应提供证据证明其选聘的运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司无权对案涉场地进行出租，而非上诉人对此进行举证。退一步讲，即使该物业管理公司对案涉场地无权出租，但因被上诉人未提供证据证明上诉人得知该事实，上诉人显系善意第三人，且在运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司收取其所缴纳的管理费后，完全有理由相信该物业管理公司对案涉场地具有出租权，根据《中华人民共和国合同法》第49条，上诉人也不存在侵权行为。5、一审遗漏了必要参加诉讼的当事人。一审已查明上诉人向被上诉人选聘的运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司缴纳了案涉场地2018年和2019年的管理费共计6万元，现就该物业管理公司对案涉场地是否具有出租权，一审应依职权追加运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司为本案当事人参加诉讼，以便查明案件事实，但一审在被上诉人未提供任何证据也未追加该物业管理公司为本案当事人的前提下，主观认定该物业管理公司对案涉场地不具有出租权，明显错误。6、一审判决上诉人承担一审案件受理费8050元，明显不当。被上诉人一审诉讼请求是第1项要求上诉人与原审被告搬离案涉场地；第2项是要求上诉人与原审被告共同赔偿其损失45万元，一审是按45万元的诉讼标的数额交纳了案件受理费8050元，而一审判决驳回了被上诉人的第2项诉讼请求，故根据《人民法院诉讼费收费办法》相关规定，本案诉讼费应由被上诉人承担，但一审却判决上诉人全部承担，明显依法无据。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 二郎庙业委会针对毕祥虎的上诉辩称，1、一审判决采信运城市晨宇测绘公司出具的《情况说明》非常正确。该《情况说明》是运城市晨宇测绘公司以二郎庙小区的国有土地使用证档案资料为据，使用测量仪器对界址点（2010年3月25日运城市测绘服务公司出具）进行放样测量所得。虽系答辩人单方委托所作真实性毋庸置疑。一审认定涉案场地使用权属答辩人并非单独依据此证据，还有国有土地使用权证等其他证据；2、上诉人与原审被告在2015年2月10日未经权利人同意而签订《承包管理协议》，即开始管理涉案场地，上诉人诉称该协议自始无法履行明显错误，一审判决正确，并未超越答辩人主张的事实；3、答辩人为涉案场地的权利人，上诉人与运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司既未签订书面的《承包管理协议》，也未取得答辩人的明确授权即管理涉案场地，当然属于侵权，其不签订书面协议显然不可能是善意第三人；4、运城市盐湖区温馨家园物业管理有限公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，上诉人如认为其必须参加本案诉讼，应主动申请追加；5、根据《人民法院诉讼费收费办法》“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，一审判决上诉人承担诉讼费并无不当。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审被告金鸿物业公司述称，一审判决没有判决原审被告承担责任，原审被告与上诉人签订的承包管理协议并没有实际履行，且原审被告已于2017年9月被被上诉人解聘，已经撤离该小区，对案涉场地没有管理和占有，不存在侵权。 二郎庙小区业委会向一审法院起诉的请求：1、依法判令二被告撤离原告业主共有的二郎庙金街市场东门口的场所（北至官巷、南至乔家巷、西至小区1-2号楼、东至解放路界边围沿1号楼东北房角向东延长15.55米、2号楼东南房角向东延长15.28米两点连线）；2、依法判令二被告共同赔偿原告掼失45万元（从2017年6月24日起暂计算至起诉之日）；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2010年8月6日，运城市人民政府、运城市国土资源局给姚海娟、侯琴艳分别颁发土地证号为运政国用（2010）01336、（2010）010**的土地使用权证。土地使用范围分别为：1、北至官巷、南至运城市陇海商贸有限公司、乔家巷、西至凤凰路、东至运城市达隆房地产开发有限公司；2，北至运城市达隆房地产开发有限公司、南至乔家巷、运城市盐湖区第二人民医院、西至运城市陇海商贸有限公司、运城市达隆房地产开发有限公司、东至解放路。 2010年3月25日，运城市测绘服务公司对运城市达隆房地产开发有限公司地图进行了测绘，经测绘：案涉土地四至为：北至官巷，南至运城市达隆房地产开发有限公司，东至解放路，西至运城市达隆房地产开发有限公司。2020年1月16日，运城市晨宇测绘公司出具情况说明，载明：受原告二郎庙业主委员会委托，对小区国有土地使用档案资料，使用测量仪器RTK，对小区的界址点进行放样，在地下打钢钉，并做了相应喷涂标志。具体界线情况为：东邻解放路，界边为1号楼东北房角向东延长15.15米、2号楼东南房角向东延长15.28米两点连线。西邻凤凰路。界边为8号楼西北房角向西延长28.86米、11号楼西南房角向西延长10.58米两点连线，南邻乔家巷中线，北邻官巷中线。2015年2月10日，被告金鸿物业公司与被告毕祥虎签订承包协议。约定：一、甲方同意乙方承包甲方管理的二郎庙东口场地的交通管理费用每年三万元。二、承包期限十年，从2015年3月1日至2025年2月28日。三、承包费缴纳方式：前两年免交管理费。从2017年3月1日开始缴纳的时闻为每年的12月31日之前等内容。2017年8月9日，经运城市房地产管理局备案，达隆商城（二郎庙）小区业主委员会成立。2018年9月22日、2019年9月5日，运城市温馨家园物业管理有限公司分别向被告毕祥虎出具了两份收据，收取被告毕祥虎向其缴纳的案涉场地2018年和2019年的管理费，共计六万元。 一审法院认为，权利人的物权受法律保护。本案中，原告二郎庙业主委员所提交土地证能够证明案涉场地使用权属于达隆商城（二郎庙）小区全体业主所有。庭审中，被告毕祥虎未能提供是经过权利人同意的情况下占有使用案涉土地，故其行为属于侵权为。因此，原告二郎庙业主委员要求被告毕祥虎撤离所占场地的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告二郎庙业主委员未能提供被告金鸿物业公司对其形成侵权行为的证据，故其要求被告金鸿物业公司承担侵权责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。原告二郎庙小区业主委员会与二被告赔偿损失问题。原告二郎庙小区业主委员会与所出具的证明单位（物业管理公司）属利害关系人，且二被告否认，故该证据不能作为定案依据，因此原告二郎庙小区业主委员要求二被告赔偿损失的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。被告毕祥虎辩称，其按照约定向运城市温馨家园物业管理有限公司缴纳了案涉场地管理费，但未提交温馨家园物业管理有限公司有权出租案涉场地的证据，故其抗辩理由不符合法律规定，本院不予采纳，综上所述，依照的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、被告毕祥虎于本判决生效之日起三十日内搬离原告达隆商城（二郎庙）小区业主委员会所属的二郎庙金街市场东门口的场所（北至官巷、南至乔家巷、西至小区1-2号楼、东至解放路界边为沿1号楼东北房角向东延长15.55米、2号楼东南房角向东延长15.28米两点连线）；二、驳回原告达隆商城（二郎庙）小区业主委员会其他诉讼请求。案件受理费8050元，由被告毕祥虎负担。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。庭审时上诉人毕祥虎称其与金鸿物业公司签订管理协议后未履行该协议，其占用场地并不是依据毕祥虎与金鸿物业公司签订的管理协议，而是依据2017年10月份毕祥虎与二郎庙小区业委会选定的温馨家园物业公司达成的协议，双方没有签订书面协议，只有缴纳管理费的收据。二郎庙小区业委会对毕祥虎的陈述有异议，认为毕祥虎与温馨家园物业公司之间无合同，收据是在本案起诉后缴纳款项和提交法庭的，其履行的仍是与金鸿物业公司签订的管理协议。 本院查明：二郎庙小区业委会提交上诉状后，在本院指定期间未缴纳二审案件受理费，庭审中其称因疫情因素没有缴纳上诉费。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人二郎庙小区业委会提交上诉状后，在本院指定期间未缴纳二审案件受理费，也未提出减交缓交或免交申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，应按上诉人二郎庙小区业委会自动撤回上诉处理，故对其上诉请求本院不予审理。 根据毕祥虎上诉及二郎庙小区业委会的答辩，本案二审争议的焦点有二，一是运城市晨宇测绘公司出具的《情况说明》能否作为本案定案依据；二是上诉人毕祥虎占用二郎庙东口的场地是否构成侵权，是否应当搬离。关于第一个争议焦点，运城市晨宇测绘有限公司出具的情况说明载明了测绘的依据及方法和测绘结果，上诉人毕祥虎对该测绘结果提出异议，但不能说明该场地的具体界址，也未提供相关反驳证据证明测绘结果错误，故一审根据运城市达隆房地产开发有限公司宗地图和界址点成果表，采用该测绘结果并无不当；关于第二个争议焦点，上诉人毕祥虎认为其与金鸿物业公司签订的协议未履行，其占用涉案场地是因其与温馨家园物业公司达成新的协议，但未提供双方签订的书面协议，也未提供证据证明其是经过权利人同意占用该场地，其在一审时所提供的收据不能证明其是依据新的协议占用该场地，故一审认为其构成侵权，并判决其搬离该场地并无不当。关于上诉人所提一审诉讼费，一审判决由败诉方负担，并无不当。综上，上诉人毕祥虎上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人毕祥虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  程丽珍 审判员  任志敏 审判员  张 杰 二〇二一年三月十一日 书记员  丁雅琪