浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终944号 上诉人（原审原告）：浙江银泰文化旅游产业发展有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西溪银泰商业中心**楼****。 法定代表人：沈国军。 委托诉讼代理人：杨玲玲，河北泰科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州影视城有限公司，住所地湖州，住所地湖州市太湖路**> 法定代表人：陈佳欣。 被上诉人（原审被告）：湖州拉风投资集团有限公司，住所地：湖州市北，住所地：湖州市北郊小梅口**1-17div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：陈美麟。 被上诉人（原审被告）：陈佳欣，女，1996年5月6日出生，汉族。住址：上海市黄浦区。 被上诉人（原审被告）：陈美麟，男，1966年5月12日出生，汉族。住址：上海市黄浦区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：叶欣，浙江广诚律师事务所律师。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：沈毓明，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江银泰文化旅游产业发展有限公司（以下简称银泰文化公司）因与被上诉人湖州影视城有限公司（以下简称湖州影视城）、湖州拉风投资集团有限公司（以下简称拉风公司）、陈佳欣、陈美麟合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭进行了审理，上诉人银泰文化公司的委托诉讼代理人杨玲玲、被上诉人湖州影视城、拉风公司、陈佳欣、陈美麟共同的委托诉讼代理人叶欣、沈毓明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 银泰文化公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持银泰文化公司的一审全部诉讼请求；二、诉讼费由湖州影视城、拉风公司、陈佳欣、陈美麟承担。事实和理由：湖州影视城严重违约，银泰文化公司并无违约行为，银泰文化公司享有合同解除权，将《解除合同通知书》送达湖州影视城后，湖州影视城未按规定在法定期限内提起诉讼要求继续履行，双方合同已依法解除。银泰文化公司发出解除通知后，将景区全部移交给湖州影视城，湖州影视城自行组织新团队对景区继续予以经营管理，至今已逾一年，解除事实是依法成立并客观存在的。依照本案的合同性质，不应当也无法强制继续履行。一审法院不予解除、且未支持银泰文化公司主张的各项损失，明显属于事实认定不清、法律适用错误。一、湖州影视城违约事实清楚、证据充分。在一审中，银泰文化公司提供的证据足以证明以下事实：1.湖州影视城并未完成民国城二期基础建设，并未完整交付承包区域。2.湖州影视城开发的72栋建筑物经检测均不合格。3.湖州影视城开发的全部建筑物均未通过消防验收。4.湖州影视城开发的和平饭店和猪笼城无法取得房产证，消防也未通过验收，在当时无法申领特种行业经营许可证，不能作为酒店开业，并且始终未移交给承包方。5.湖州影视城并未完成招商义务。商铺水、电均未接通，不具备基本的招商条件，且湖州影视城并未尽到招商义务，未能形成基本的商业业态，景区不具备应有的游客接待条件，严重影响游客体验。6.湖州影视城承诺的办公场所和员工食堂均未建设。7.湖州影视城承诺的景区停车场和入口处厕所始终未建设。8.湖州影视城承诺的配套物业、环卫系统、医疗服务站点及其设施设备等的资金投入和建设未兑现。9.湖州影视城交付使用的轮船密封性不合格，仅交付两个月就沉船，并且湖州影视城隐瞒了该水域不能航行的情况，银泰文化公司无法开展游船经营。双方《委托承包经营协议书》约定“由于一方过错造成本协议不能履行或不能完全履行的，应视为违约，另一方有权依据违约程度要求违约方承担违约责任、赔偿经济损失及单方解除本协议”。另按《合同法》第94条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。本案中，湖州影视城并未依约完成任何一项合同义务。各项建筑物的安全检测均不合格；全部建筑物未通过消防验收，景区虽然匆忙开业，但埋有极大的安全隐患。因湖州影视城并未完成景区基础建设，建筑垃圾四处堆放，景区内缺少商业业态和游客服务体系，严重损害了景区美誉度和游览性，致使游客体验极差、口碑丧失、恶评如潮。湖州影视城的违约行为造成了恶劣影响，且造成的后果及损害无法修补。在合同签订后长达一年的时间内，湖州影视城的各项合同义务无一完成，从违约持续时间、及违约内容占合同义务的比例上看，很明显属于严重违约。通过庭审，湖州影视城拒不承认违约，更无补救履约的诚意，即使不考虑此前双方多次交涉无果的情况,湖州影视城至今未作出补救，亦应属于经催告仍不履行的情形。双方合同标的物是旅游景区，景区基建、景区环境和商业业态的完善度，即湖州影视城的合同义务是否履行，对合同目的能否实现有重大影响。湖州影视城至今未建设配套停车场和厕所；断续进行基建施工造成景区内建筑垃圾和噪音问题不断；未履行招商和形成商业业态的义务，景区内没有小吃、零售等便利的游客服务业态。湖州影视城主合同义务的未履行或履行不当，除了对银泰文化公司构成直接违约外，还直接造成了景区游览体验差、美誉度差、影响景区的收入，湖州影视城的违约行为造成的后果及损害无法得到修补。另外，双方预定作为酒店、宾馆经营的一期和平饭店、猪笼城在当时无法申领特种行业经营许可证，二期上海大厦则根本未建设，游船经营不能开展，合同目的无法实现。应由湖州影视城出资购置的景区内经营性交通工具、应由湖州影视城完成的部分基建等，银泰文化公司迫不得已予以代购、代付、代建，而湖州影视城又拒绝向银泰文化公司偿付相关费用。景区开业至今，因湖州影视城的违约行为，在各个点评平台中形成了一边倒的游客差评，均系对建筑垃圾、施工噪音、无商业业态、未建成等问题的强烈不满，银泰文化公司难以一力扭转。景区全部收入均由湖州影视城截取，湖州影视城又拒绝就其违约造成的恶劣后果作出补偿，双方合同确实无法继续履行。因湖州影视城之违约行为，银泰文化公司享有合同解除权。合同解除函送达湖州影视城后，湖州影视城并未在规定期限内提起诉讼或仲裁要求继续履行合同，合同已经解除。另外，银泰文化公司撤场已逾一年，湖州影视城亦自述当时便组建了新团队入驻并自行对景区开展经营管理；因湖州影视城至今不肯承认违约行为，且拒绝作出任何补偿，双方矛盾无法调和，也无继续履行合同的可能性。二、湖州影视城是违约方，应当承担违约责任。合同解除后，湖州影视城除应当退还我方履约保证金并支付违约金外，对于银泰文化公司前期支出的各项费用亦应一并赔偿，以弥补损失。1.银泰文化公司并无违约行为，在合同订立之初向湖州影视城交纳的300万元履约保证金应予返还。2.湖州影视城严重违约，应当承担500万元违约金。3.湖州影视城应偿还给银泰文化公司代建、代付费用4780664.84元。代建的部分有：承包范围内所有绿化施工；老陶瓷楼及周边五幢房屋的外墙改造；VIP室化粪池、办公室空调电缆的采购安装、已投入使用的VIP室、车船休息室、演员休息室等屋面及外墙防水；办公场所、宿舍的装修；游客接待中心的装修；次入口道闸、雨棚、货车出入口道闸及主次道路入口踏步的改造；10KV配电工程、垃圾接驳站的建设；代付了电费和年会餐费。4.银泰文化公司投资购置的、目前仍留在景区的固定资产合计3625044.32元，目前由湖州影视城控制和受益，湖州影视城称其已交给领管团队使用，理应对银泰文化公司按价补偿。5.截止2019年5月底的共管账户余额300万元，已由湖州影视城单方转移，应判令其退还给银泰文化公司。6.因保底条款违反了公平原则，之前已交纳的530万元保底费用应予返还。其中2018年实际支付390万元、2019年实际支付140万元。通过双方合同履行过程可知，银泰文化公司自入场后，承担了湖州影视城的全部日常开支，并为湖州影视城代建了部分项目、代付了各项费用，因景区基建、业态等先天条件不足、差评如潮，门票收入尚且远远达不到保底金额，本应归银泰文化公司所有的消费收入也全部由湖州影视城收走，银泰文化公司在一年时间内投入了数千万元之巨，却没有从影视城的经营中取得分文收益，保底约定明显违反公平原则。7.因景区的日常运营、维护，我方对外支付合同价款15244936.55元。以及至今尚欠付的合同价款1889887.97元。因湖州影视城的日常运营、维护，我方已支付的招待费、雇佣人员工资等有发票和帐目足以证实的款项支出1183681元（此项总额为8972672.77元，在本案中此项暂主张1183681元，对其余款项保留诉权）。因湖州影视城是景区全部资产、品牌的所有人和受益方，在银泰文化公司没有取回任何收益的情形下，以上的各项费用，理应由湖州影视城予以偿付。 湖州影视城、拉风公司、陈佳欣、陈美麟辩称，一、银泰文化公司主张湖州影视城违约的事实均不成立。1.银泰文化公司承包经营的区域已经交付，且双方没有异议。双方于2018年4月9日签订的承包经营协议书承包区域包括民国城一期、楼外楼、长廊和在建的民国城二期等。其中，民国城二期是按照现状交付的，开园的时候就已经使用，其余部分为在建工程。银泰文化公司在前期考察、洽谈和签约的时候，对情况是清楚的，也是没有异议的。由于在建工程的完成期限存在不确定性，所以在承包经营合同中并没有约定民国城二期后续建设部分的交付日期。银泰文化公司把部分今后才交付的民国城二期作为不交付或交付不完整的理由，是为了解除合同而找的借口。2.银泰文化公司主张交付的72栋建筑物不合格，属于错误解读。根据银泰文化公司提交的检测报告，所有房屋都符合正常使用标准。和平饭店经过整改后的鉴定结论为房屋满足正常使用标准。银泰文化公司主张的房屋不合格与事实不符。3.关于消防验收。影视城景区的特点是，建筑、游船等物的主要的功能是作为拍摄电影的道具，且有的建筑只使用外立面，室内是不使用的。如果消防有问题，也不可能开园。事实上，开园三年以来，影视城景区的运营从来没有受到过消防因素的影响。因此银泰文化公司称消防影响承包经营的主张是不成立的。4.关于酒店交付的问题。酒店的基建早已完成，但是根据承包经营合同，酒店的装修是由银泰文化公司来负责的。其中，猪笼城已经由湖州影视城代为装修并投入运营，消防和特种行业许可等手续齐全。关于酒店的承包方式、经营期限、收益分配等，根据合同约定，是需要双方另行签订书面的补充协议的。但是，银泰文化公司从开园之后10个月左右就想毁约了，并没有与湖州影视城签订酒店的补充协议。需要说明的是，由于酒店的装修是由银泰文化公司投入和负责，经测算，仅和平饭店的装修预算就超过了5000万。银泰文化公司觉得前期的投入效益不理想，不想再投入酒店的装修，以至于酒店的补充协议未能签订。银泰文化公司称酒店未移交并主张湖州影视城违约是本末倒置。5.关于招商问题。首先，景区是有招商客户入驻的，只是后来流失了。其次，承包经营合同当中没有约定湖州影视城要招多少商户。因此，银泰文化公司提出影视城未履行招商义务不是事实。商户的流失是多方面的原因造成的。由于是新开的景区，客流量的提升需要一个过程，且取决于经营者的管理能力。客观上，由于游客量的减少，导致景区内缺乏消费人群，没有客流量就留不住商户。银泰文化公司提出湖州影视城招商违约，没有合同依据。招商问题也不属于银泰文化公司提出合同解除的正当理由。6.办公场所和食堂都已经配备。现临管团队的办公场所，就是银泰文化公司的原办公场所。办公场所的位置就在影视城景区，面积大约3300平方左右。食堂早在银泰文化公司来谈承包之前就已经存在至今，无论是银泰文化公司还是后续的临管团队的成员都可以在食堂里面吃饭。银泰文化公司称没有配备办公场所和食堂不符合事实。7.停车场和厕所都有配备。停车场有两个，可以满足620辆车的同时停放。8.绿化、保洁等配套问题。根据承包经营合同，绿化、保洁、安保、医疗服务的人员，都是由承包经营人即银泰文化公司负责。9.游船经营问题。在2018年7月25日移交单上已经注明游船是不能移动的，而且告知了需要维修，银泰文化公司也同意并签收了。2018年9月初，连续暴雨导致船舱大量积水，绳索固定，导致船体积水不平衡而倾斜，最终导致了沉船。这些事故是发生在银泰文化公司经营管理景区期间的。根据承包经营合同的约定，银泰文化公司在承包经营期间，对景区范围内的人身和财产安全负责，及时发现安全隐患，采取适当措施预防、制止景区内的安全事故。银泰文化公司是沉船事故的责任人。银泰文化公司提出船体密封性不好与事实不符。事实上，暴雨积水导致船体倾斜时应该排水放宽绳索。但是银泰文化公司疏于管理。至于游船业务，影视城景区是拍摄电影、电视的场所，景区不是经营游船或航运的。湖州影视城在交付的时候也已告知船是不能移动的。本案的游船本身不是从事经营业务的用于航行的船，具有特殊性。其次，船内进行过装修，允许上船参观和欣赏湖景。影视剧拍摄完成后，游客是可以上船并重温影视剧当中的场景，船本身就是个拍摄道具。本案中，银泰文化公司将游船理解成能够运营航行的船，是错误的解读。湖州影视城从来没有隐瞒船只情况，且书面的移交资料当中予以记载，是诚信的。在承包经营合同当中，也没有游船需要航行，需要运营的相关内容，游船是仅供游客上船参观游览的，而且游览活动一直都在进行。综上，银泰文化公司提出的湖州影视城违约的9个方面的事实和理由，均不成立，银泰文化公司据此主张合同解除，没有事实基础，没有法律依据。二、承包经营合同并未解除，银泰文化公司对司法解释的理解是错误的。首先，2019年5月28日，银泰文化公司向湖州影视城发出解除合同的通知。湖州影视城次日就书面回复不同意解除，已经在期限内提出了异议。其次，对解除合同通知提出异议以后，并非必须诉讼。三、《合同法解释二》第二十四条适用的前提是解除方享有解除权。只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知不发生合同解除的效力。对本案来讲，银泰文化公司并没有法定的解除权，也没有合同约定的解除权。所有景区运营工作都是正常进行，而且临管团队实际上就是银泰文化公司的原班人马，只需要银泰派出一两个高管返岗即可。另外一个方面，要强调的是，银泰文化公司是违约方，湖州影视城之所以没有追究是为了释放善意。首先，湖州影视城没有违约，没有义务来承担500万元的违约金。其次，银泰文化公司要求湖州影视城赔偿损失无事实基础。1.银泰文化公司的投资尚未到位，银泰文化公司称其帮湖州影视城代建代付与事实不符。承包经营合同4.2、8.4、8.5、8.6条规定，景区一体化智能化开发建设，维护景区内所有建筑设施、设备的维修保养、安保监控、机电设备景区内的经营用电用水以及其他各项景区内的相关的配套费用和亮化工程等承包经营有关的投入均由银泰文化公司承担。因此，银泰文化公司在承包经营期间，如果有投入，那也是根据承包经营合同应当履行的义务。事实上，银泰文化公司具体投入了什么湖州影视城也并不清楚，因为那是银泰文化公司承包经营期间的自主行为。但是根据合同，银泰文化公司应当进行投资并没有到位。酒店的装修，仅和平饭店预算超5000万，亮化工程至少2000万元，这些投资义务银泰文化公司都没有履行。2.银泰文化公司按合同履行的投资义务，无权要求湖州影视城赔偿。合同尚在履行当中，如果银泰文化公司有投入，湖州影视城也没有义务赔偿。3.银泰文化公司提出其投资购置的3600多万元资产应予补偿的主张也不成立。湖州影视城并不清楚银泰文化公司所谓的3600多万元的投资，也从未取得或者处分。临管团队的成员中管理人员和中层都是银泰文化公司的原班人马，临管团队客观上也是代银泰文化公司管理景区运营。4.共管账户的300万元。该款项并非湖州影视城单方转移，而是冲抵了银泰文化公司结欠湖州影视城的保底金额。5.履约保证金300万元。根据承包经营合同4.7.2条的规定，冲抵了银泰文化公司结欠的保底金额。2019年7月4日湖州影视城就已经向银泰文化公司发函并告知其补充交纳履约保证金。6.保底条款不违反公平原则。首先，承包经营合同是由银泰文化公司提供的合同版本，保底条款也是银泰文化公司起草的。其次，承包经营合同是做了排他性的。银泰文化公司是独享影视城景区十年的经营权，还享有后续承包经营的优先权。综上，银泰文化公司的上诉理由缺乏事实基础，没有证据支持。既不符合法律，又不符合情理，应当予以驳回。 银泰文化公司向一审法院起诉请求：1.确认《湖州影视城景区委托承包经营协议书》已于2019年5月31日解除；2.判令湖州影视城返还银泰文化公司合同履约保证金300万元；3.判令湖州影视城支付银泰文化公司代建、代付费用210.4215万元；4.判令湖州影视城支付合同违约金500万元；5.判令湖州影视城赔偿银泰文化公司损失3292万元；6.判令湖州影视城承担诉讼费、交通费、住宿费等其他合理费用。 一审法院认定下列事实：2018年4月9日，银泰文化公司与湖州影视城签订《湖州影视城景区委托承包经营协议书》一份。约定：1.以湖州影视城为委托方，银泰文化公司为受托方；2.承包区域为湖州影视城景区内包括“民国城一期”、“楼外楼”、“蜜月长廊”及“民国城一期”内酒店“和平饭店”、“猪笼城”……；3.承包经营项目为景区门票、水上游船、停车场、小火车、旅游观光车、有轨电车、酒店/宾馆、演艺等；4.第一期承包期限为2018年6月28日起至2027年12月31日止；5.承包期内银泰文化公司负责自行承担或投入所涉景区承包经营旅游板块的所有经营费用，包括但不限于景区运营人员工资劳务福利待遇、经营管理费用、营销推广费用、宣传广告费用、演艺场馆装修和设施设备等基础费用、景区内经营性交通及服务设备费用、景区资产及设备维修费用、亮化工程费用……6.景区内的酒店、宾馆，湖州影视城负责土建工程的建设投入，银泰文化公司负责其装修和运营所需的所有设施设备的建设投入；7.银泰文化公司应于本协议签订后7日内向湖州影视城交纳履约保证金100万元，并约定了该保证金的使用规则；8.2018年保底金额为438万元、2019年保底金额为1064万元……无论何种情况下均不影响湖州影视城按该保底金额标准获得最低分成收益之保障；9.承包期内，银泰文化公司每年承包经营的“运营成本”在年初要有比较详细的预算提交湖州影视城审核，经双方确认后严格按照预算执行；10.湖州影视城设置综合营收专用银行账户给银泰文化公司使用……该账户仅用于景区旅游板块承包经营的所有收入进账，以及双方收益分成款的按约转账分配，其他任何支出不得使用该账户……每月实际营收收入优先用于支付湖州影视城该年度“保底金额”……若该专用账户营收不足银泰文化公司向湖州影视城支付保底金额时，则由银泰文化公司另行向湖州影视城支付合同约定相应款项；11.湖州影视城为银泰文化公司提供在景区开展工作所必需的办公场所、员工食堂等；12.景区内的旅游观光车、小火车、轮船、有轨电车等经营性交通服务实施设备达到安全技术规范后由湖州影视城移交银泰文化公司；14.银泰文化公司负责景区内所承包酒店、宾馆的装修和实际运营所需的所有设施设备的投入和建设；15.双方任何一方单方面擅自终止或解除本协议的履行，或严重触犯本协议项下的条款或义务，违约方需一次性支付违约金500万元，对方并有权视情况单方面通知对方解除本协议及要求对方按协议约定限期完成全部所涉款项的结算分配和支付…… 合同签订后，银泰文化公司于2018年5月14日向湖州影视城支付300万元履约保证金。湖州影视城于2018年5月将该景区移交给银泰文化公司。2018年7月16日，景区开业。2019年5月23日，湖州影视城发函银泰文化公司，要求银泰文化公司支付湖州影视城300万元预算用于景区内“蜜月长廊”配置绿色植物和花卉。次日，银泰文化公司回函称“蜜月长廊”位置偏僻，游客抵达人数少，银泰文化公司认为暂无大规模投资300万元绿植的必要，并指出游客投诉率主要集中于园区基础配套不足、园区积水等问题，要求湖州影视城解决。2019年5月24日，银泰文化公司致函湖州影视城，称银泰文化公司在承受巨额亏损的情况下景区仍按合同约定正常运营，要求湖州影视城按照协调沟通会议和5月16日会谈精神，于本周内前签订协议。次日，湖州影视城复函称，景区环境提升是银泰文化公司的职责，若银泰文化公司收函后三日内，或湖州影视城复函后十日内仍看不到银泰文化公司启动投入建设的，湖州影视城将先替银泰文化公司垫付绿化投入，结算时，该费用由银泰文化公司承担。2019年5月28日，银泰文化公司向湖州影视城发出《通知》，决定解除《湖州影视城委托经营承包协议书》并拟于2019年5月31日前撤离承包区域；并要求湖州影视城于5月31日前办理交接。2019年5月29日，湖州影视城向银泰文化公司回函称不接受银泰文化公司撤场的毁约行为，要求银泰文化公司严格遵守和履行现行有效的协议书，并要求银泰文化公司于2019年5月30日前支付拖欠的保底金额。2019年5月31日，银泰文化公司从景区撤场。嗣后，湖州影视城与银泰文化公司因案涉合同的履行发生争议，以致纠纷成讼。 另查明，该景区开业后的营业项目为：景区门票、小火车、旅游观光车、有轨电车、演艺等。关于水上游船，因未取得相关行政许可，亦未配备可在水上行驶的游船，故至今无该项营业收益。截至银泰文化公司撤场，案涉景区仍无营业的酒店或宾馆。2019年7月15日，该景区内酒店获批特种行业许可证，在猪笼城成立湖州魔都大饭店有限公司，经营范围为宾馆、餐饮。 又查明，自2018年7月16日景区开业至2018年5月31日银泰文化公司撤场期间，景区收入均汇入共管账户中。湖州影视城分别于2018年10月12日、11月23日、12月26日、2019年2月2日、2019年3月18日通过共管账户向银泰文化公司支付190万元、140万元、60万元、35万元、1057438元，共计5307438元。银泰文化公司均于收到上述款项的同日，将收到的款项全数汇入湖州影视城其他账户，作为保底费用予以支付。截至2019年5月31日，该共管账户留有余额3099643.54元。2019年6月18日，湖州影视城将该共管账户内的3099643.54元转至湖州影视城其他银行账户。 又查明，2019年6月5日，湖州南太湖新区管理委员会召开关于协调影视城景区恢复正常运营专题会议，并形成会议纪要，明确须有临时管理团队介入景区进行正常管理。2019年6月6日，景区恢复运营。 一审法院认为，一审的争议焦点为银泰文化公司是否享有合同解除权。关于银泰文化公司主张酒店作为主要的盈利点，而湖州影视城交付的景区中存在酒店基建未完工，以及无法办理特种行业许可证等情节，致使酒店盈利的合同目的无法实现。一审认为，合同第四条第4款约定“景区内的酒店、宾馆，湖州影视城负责土建工程的建设投入，银泰文化公司负责其装修和运营所需的所有设施设备的建设投入。”合同第六条第4款约定“承包期内，有关景区内酒店/宾馆的租赁承包方式、经营权益、收益分配方式等的具体事项，由甲乙双方另行商议后签订书面补充协议”。本案中，湖州影视城及银泰文化公司双方未就需投入建设或使用的酒店之进度、期限进行约定，亦未就酒店/宾馆事项签订相关补充协议；在开业前，猪笼城及和平饭店均已竣工；银泰文化公司未能举证证明湖州影视城在酒店/宾馆推进事宜中存在恶意怠于履行义务的情节，亦未能举证证明存在银泰文化公司为景区内酒店/宾馆申请特种行业许可证而被行政机关不予批准的情节，且银泰文化公司亦未对酒店/宾馆进行装修，加之2019年7月15日，猪笼城已获批特种行业许可证，成立湖州魔都大饭店有限公司(以下简称魔都大饭店)，经营范围为宾馆、餐饮。故针对银泰文化公司的前述主张，一审不予认可。 关于银泰文化公司主张湖州影视城移交的房屋中，未见消防验收通过，且有72项建筑物存在质量检测不合格。一审认为，银泰文化公司提供的《检验检测报告》及湖州影视城针对和平饭店提供的《鉴定报告》均显示案涉景区内的房屋“综合评定等级为Bsu级，满足正常使用要求”；且案涉景区开业以来，亦未出现有关行政主管部门对案涉景区的房屋质量及消防事宜进行行政干预，故对银泰文化公司的这一主张，不予认可。 关于银泰文化公司主张影视城招商不力，未形成商业业态及游客服务业态，致使合同目的难以实现。一审认为，根据合同第七条第6款“湖州影视城负责业态的招商（招租）经营管理……”之约定，影视城负有招商及对商户进行管理的义务。从丰富景区游客体验及促进景区内二次消费的商业利益考虑，招商应多元化、特色化并尽量提高市场饱和率以满足游客需求及景区发展需要，但合同并未就景区内商户的类型及入驻率进行约定，且在景区开业前已有商家入驻案涉景区，故虽在景区开业后，存在商户流失等业态凋零的情形，亦难证明湖州影视城就招商义务上存在重大过错。且商业业态与游客服务业态在极大程度上是相辅相成的。案涉景区由银泰文化公司负责经营、管理，其将商户流失及业态凋零完全归咎于湖州影视城，显然有悖商业规律。故，即使湖州影视城在招商义务上存在履约瑕疵，但该瑕疵并不构成重大违约。 关于银泰文化公司主张湖州影视城交付的景区里无游船项目，致使合同约定的承包经营项目无法兑现，合同目的无法实现。湖州影视城辩称，该“游船”系道具船，仅作观赏、参观使用，并非享有商业运行权的游船，系银泰文化公司曲解合同本意。一审认为，合同第二条第2款约定“承包经营项目为景区门票、水上游船、停车场、小火车、旅游观光车、有轨电车、酒店/宾馆、演艺等……经营项目。”故水上游船应当与门票、小火车、观光车等一致，作为景区盈利项目予以交付。但案涉景区至今仍无水上行驶或可登船观光等供游客二次消费的“水上游船”，故上述答辩意见，显然有悖合同约定，一审对该答辩理由不予采信。银泰文化公司作为专门从事旅游项目开发及旅游策划咨询业务的知名企业，其在与湖州影视城签订案涉合同前，理应进行充分的市场调研及可行性评估，对景区的建筑、设施、设备及可经营的项目进行充分了解。银泰文化公司在签订合同时，未对案涉景区所在水域可否通行游船，以及景区内的游船是否可用于水上行驶等进行调研，其显然未尽合理审慎义务。关于“水上游船”是否影响合同目的实现，一审认为，截至银泰文化公司撤场，案涉合同的经营项目有景区门票、小火车、旅游观光车、有轨电车、演艺等；且共管账户每日均有不同数额的营业收入，虽收益未能达到合同预期，但景区处于正常运营状态，合同可正常履行，故银泰文化公司以水上游船缺失及其他事由主张合同目的无法实现，与事实不符，不予认可。 关于银泰文化公司主张湖州影视城已将案涉景区交由第三方进行经营、管理，合同客观上已无法继续履行。湖州影视城答辩称，一直希望银泰文化公司能够能够继续履行合同；将景区交由临时管理团队进行临时管理、运营，系为继续服务游客、减少合同损失；且临时管理团队系政府部门召集双方当事人协调而成立的，并非湖州影视城聘请；临时管理团队的职责亦仅是临时管理。一审认为，银泰文化公司于2019年5月31日撤场后，为尽快恢复景区的正常运营，湖州南太湖新区管理委员会召集双方工作人员参会，形成会议纪要，并引入临时管理团队对景区进行日常管理。该行为系减少因银泰文化公司撤场而带来的经济损失，降低社会负面效应的行为。且湖州影视城亦明确表示，仍希望银泰文化公司继续履行合同。故对湖州影视城的这一答辩意见，予以采信；对银泰文化公司提出合同客观上已无法继续履行的主张，不予认可。 综上，银泰文化公司未能举证证明湖州影视城存在严重违约行为足以导致合同目的无法实现。故银泰文化公司主张行使解除权，缺乏合同依据，亦有悖法律规定，不予支持。关于银泰文化公司于2019年5月31日撤场，以实际行为明确表示不履行合同主要义务的行为，能否达到通知解除的法定条件。一审认为，只有享有法定或约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。银泰文化公司无法定解除权，亦未出现约定解除的情形，且在银泰文化公司发函要求解除合同之后，湖州影视城即于次日复函明确表示不同意解除合同，故银泰文化公司于2019年5月28日向影视城发出《通知》的行为，不产生合同解除的法律后果。依法成立的合同，对当事人具有约束力，合同双方均应诚信履行，合同的解除应受合理限制。银泰文化公司行使解除权的条件并未成就，故其主张要求确认案涉合同已于2019年5月29日解除的诉请，不予支持。 关于银泰文化公司主张要求湖州影视城退还履约保证金、支付合同违约金、赔偿损失等诉讼请求。一审认为，该些主张的请求权基础系基于合同关系的解除而产生的，现一审认定银泰文化公司无合同解除权，案涉合同尚未解除，故该些主张缺乏请求权基础，难以支持。 关于银泰文化公司主张要求湖州影视城支付代建、代付费用，因案涉合同并未解除，且合同履行过程中，双方对代建、代付及结算的条件并未明确约定，一审不予处理。对该部分主张中的6000元年会餐费，不属于案涉合同内容，不予处理。鉴于湖州影视城对垫付年会餐费的事实予以认可，银泰文化公司可另行主张。对于银泰文化公司要求湖州影视城有关股东，以及要求拉风公司的股东在欠缴出资范围内承担补充赔偿责任的相关诉请，因未认定湖州影视城承担金钱给付义务，故对银泰文化公司该项主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条之规定，判决：驳回银泰文化公司的诉讼请求。一审案件受理费256921元，财产保全费5000元，合计诉讼费261921元，由银泰文化公司负担。 二审中，湖州影视城向本院提交下列证据：1.《小交通接收单》一份，游船照片五张，用以证明游船无动力系统是不能移动的，不是从事航行业务的游船，湖州影视城已向银泰文化公司提示了安全注意义务。2.通知、往来征询函、证明各一份，用以证明履约保证金在2019年7月4日前就已经冲抵保底金额，为此湖州影视城已通知银泰文化公司。3.备忘录一份，用以证明临管团队在政府部门的见证下代管接受银泰的办公场所和设施，湖州影视城是提供了办公场所的，临管团队的人员是原银泰文化公司的人员。银泰文化公司质证认为，1.对证据1的真实性予以认可，但无法达到证明目的。《小交通通知单》记载的移交车辆中，2辆老爷车无法使用，小交通工具不合格。充电小火车、充电有轨电车无法正常充电，需维修，五艘游船均不能移动。该组证据反而可以印证湖州影视城履行合同存在明显瑕疵，构成违约。2.往来征询函能够显示银泰文化公司300万元履约保证金应当返还，因为银泰文化公司是将这300万元作为应收账款处理。湖州影视城单方认为300万元应冲抵保底金额，双方就冲抵问题并未达成一致，故该组证据不能达到证明目的。3.银泰文化公司从未参与南太湖管委会筹建的临管团队，相关人员早已与银泰文化公司解除了劳动关系。备忘录中还能够显示，有一部分由银泰文化公司投资建设的设施和设备，例如售票、检票系统、桌椅等，确实是由湖州影视城管理、占有和受益的。本院经审核认为，证据1中《小交通接收单》由银泰文化公司人员签字确认，结合游船照片，可以证明湖州影视城在移交游船时已告知船体无法移动；证据2可以证明湖州影视城通知300万元履约保证金用以冲抵保底金额的事实；证据3可以证明临管团队接收了景区部分场所和设施，但是否包括办公场所，该证据未作明确记载，且该备忘录未经银泰文化公司人员签字确认，故对证据1、证据2的证明力，本院予以确认，对证据3的证明力，本院不予确认。 银泰文化公司未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、银泰文化公司向湖州影视城送达的《解除合同通知书》是否产生合同解除的法律后果；二、银泰文化公司是否有权要求各被上诉人支付代建、代付费用。 关于争议焦点一，《解除合同通知书》是否产生解除合同的法律后果，关键在于银泰文化公司是否具有单方解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”银泰文化公司主张湖州影视城存在的违约事实共九项，分别为：1.湖州影视城并未完成民国城二期基础建设。2.湖州影视城开发的72栋建筑物经检测均不合格。3.湖州影视城开发的全部建筑物均未通过消防验收。4.湖州影视城开发的和平饭店和猪笼城无法取得房产证，消防也未通过验收，在当时无法申领特种行业经营许可证，不能作为酒店开业，并且始终未移交给承包方。5.湖州影视城未完成招商义务。6.湖州影视城承诺的办公场所和员工食堂均未建设。7.湖州影视城承诺的景区停车场和入口处厕所始终未建设。8.湖州影视城承诺的配套物业、环卫系统、医疗服务站点及其设施设备等的资金投入和建设未兑现。9.湖州影视城交付使用的轮船存在瑕疵，所在水域不能航行的情况，导致银泰文化公司无法开展游船经营。结合当事人的陈述及在案证据，在银泰文化公司送达《解除合同通知书》时，上述事项或不成立，或不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，银泰文化公司不享有单方解除合同的权利，《解除合同通知书》不发生合同解除的法律后果。具体评析如下： 1.关于民国城二期基础建设问题。双方在《湖州影视城景区委托承包经营协议书》中对承包期限的约定为“自湖州影视城景区‘民国城一期’开业之日起，即自2018年6月28日起至2027年12月31日止，为承包经营期限的前十年：自2028年1月1日起至2037年12月31日止，为承包经营期限的后十年。”而银泰文化公司与湖州影视城在《湖州影视城景区委托承包经营协议书》中并未约定民国城二期交付的具体时间。从景区的交接情况来看，银泰文化公司在接收景区时对民国城二期的在建情况亦未提出异议。由此可以看出，民国城二期为在建工程这一状况，是银泰文化公司在签订合同时所明知并允许的。银泰文化公司作为景区的实际经营者，在经营过程中对民国城二期的建设进度也是了解的，而在银泰文化公司开始承包经营景区至其向湖州影视城送达《解除合同通知书》之日的期间内，银泰文化公司并未对民国城二期的建设进度及移交问题进行过催告，故银泰文化公司以此项理由单方解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。 2.关于72栋建筑物的质量问题。银泰文化公司提供的《检验检测报告》及湖州影视城针对和平饭店提供的《鉴定报告》显示案涉景区内的房屋“综合评定等级为Bsu级，满足正常使用要求”。银泰文化公司主张72栋建筑物经检测均不合格缺乏事实依据，本院对其就此提出的上诉理由不予支持。 3.关于景区内建筑物的消防验收问题。《中华人民共和国消防法》第十三条规定，“国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”根据上述规定，建筑物是否必须经过消防验收，应视建筑物的具体情况而定。本案中，景区内的建筑物数量较多，种类亦不相同。银泰文化公司仅主张建筑物未经消防验收，但并未明确系哪幢建筑物因消防问题无法使用导致合同目的无法实现。从本案实际情况来看，在银泰文化公司承包经营期间，行政主管部门对景区消防未进行过行政干预，景区经营运行正常，不存在合同目的无法实现的情况。银泰文化公司在送达《解除合同通知书》之前，并未就景区内建筑的消防问题提出过异议或催告，故银泰文化公司以此为由以通知方式解除合同不符合法律规定，本院对其就此提出的上诉理由不予支持。 4.关于和平饭店、猪笼城无法作为酒店开业的问题。银泰文化公司与湖州影视城在《湖州影视城景区委托承包经营协议书》中未对和平饭店、猪笼城的交付时间作明确约定。同时，双方约定“承包期内，有关景区内酒店，宾馆的租赁承包方式、经营权益、收益分配方式等的具体事项，由甲乙双方另行商议后签订书面补充协议，作为本协议的附件。”而银泰文化公司与湖州影视城并未就相关事项签订补充协议。在双方约定不明确且银泰文化公司未对相关事宜进行催告的情况下，银泰文化公司以和平饭店、猪笼城未移交且无法作为酒店开业为由主张湖州影视城违约，缺乏依据。且从已查明的事实来看，猪笼城在银泰文化公司撤场不久后约二个月即获批特种行业许可证，成立湖州魔都大饭店有限公司，经营范围为宾馆、餐饮，该事实可以印证银泰文化公司称其无法作为酒店开业，不符合事实。故银泰文化公司就此提出的上诉理由，本院不予支持。 5.关于景区招商问题。《湖州影视城景区委托承包经营协议书》中虽约定湖州影视城负责业态的招商（招租）经营管理，但未设定具体的完成目标。商家是否愿意入驻景区，是市场中的多重因素综合决定的，不能以招商情况不理想的结果推定湖州影视城违约。银泰文化公司没有提供充分证据证明湖州影视城在招商方面存在重大的违约行为，其以此为由以通知方式解除合同不符合法律规定。 6.关于办公场所、食堂、景区停车场、入口处厕所、配套物业、环卫系统、医疗服务站点的建设问题。湖州影视城于2018年5月将该景区移交给银泰文化公司，景区于2018年7月开业，银泰文化公司于2019年5月撤场，在此期间内，景区的经营工作能够正常开展。并无证据证明存在工作人员无处办公及用餐、游客无处停车或上厕所的情况存在、也无证据证明因基础建设问题导致景区存在无法进行环卫、保洁或为游客提供医疗救助服务的情况。银泰文化公司提出的上述问题不足以导致合同目的无法实现，银泰文化公司在送达《解除合同通知书》之前也未针对上述问题进行过催告，故其以通知方式解除合同不符合法律规定。 7.关于游船项目问题。根据银泰文化公司与湖州影视城在《湖州影视城景区委托承包经营协议书》中的约定，“水上游船”系银泰文化公司承包范围内的经营项目之一，但合同中并未约定“水上游船”必然为收费项目，也未限定“水上游船”项目的开展方式。而对于一般影视城类景区的经营而言，景区内设置一些仅用于参观、拍照的景点或设置部分免费游玩项目，均是正常的现象。在湖州影视城向银泰文化公司交接船舶时，湖州影视城也将船只不能移动及需要维修的情况进行了告知，银泰文化公司并未提出异议。故银泰文化公司以此作为解除合同的理由，本院不予支持。 此外，关于银泰文化公司主张《湖州影视城景区委托承包经营协议书》中关于利益分配的保底金额条款违反公平原则的问题，本院认为，《湖州影视城景区委托承包经营协议书》系银泰文化公司与湖州影视城平等协商后自愿订立的，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方具有约束力。银泰文化公司在承包经营景区的过程中发生亏损，属于其应承担的商业风险，银泰文化公司主张合同违反公平原则，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，银泰文化公司要求确认《湖州影视城景区委托承包经营协议书》自其送达《解除合同通知书》之时解除，应证明其在送达《解除合同通知书》之时具有合同的单方解除权。从景区经营的整体情况来看，从景区开业至银泰文化公司撤场时，景区一直处于持续经营的状态，能够正常接待游客并获得营业收入，不存在合同目的无法实现的情形。即使湖州影视城在履行《湖州影视城景区委托承包经营协议书》的过程中存在部分瑕疵，但本案不存在湖州影视城明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的情况，也不存在湖州影视城迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的情况，故银泰文化公司单方解除合同不符合法律规定。银泰文化公司要求确认《湖州影视城景区委托承包经营协议书》已于2019年5月31日解除，并要求湖州影视城退还履约保证金、保底金额、支付违约金、赔偿款等费用，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，银泰文化公司未提交其与湖州影视城签订的代建、代付合同，其主张的代建、代付费用实质为银泰文化公司为承包经营的需要而自主投入、支出的费用。根据《湖州影视城景区委托承包经营协议书》第四条第2款的约定，“承包期内，乙方负责自行承担或投入所涉景区承包经营旅游版块的所有经营费用，包括但不限于景区运营人员工资劳务福利待遇、经营管理费用、营销推广费用、宣传广告费用、演艺场馆装修和设施设备等基础费用、景区内经营性交通及服务设备费用、景区资产及设施设备维修费用、亮化工程费用、绿化保洁安保等物业费用、景区医疗服务费用、景区内旅游经营必需的水电等费用以及其他各项景区内旅游经营相关或配套的款项和费用……”，故银泰文化公司要求湖州影视城支付代建、代付费用的主张，本院不予支持。在双方合同关系终止后，基于添附行为而产生的赔偿、补偿问题，双方当事人可另行处理。至于银泰文化公司主张的年会费用，因该费用与承包经营合同的履行无关，一审在本案中不作处理亦无不当，银泰文化公司可另行主张。 综上所述，银泰文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费256921元，由浙江银泰文化旅游产业发展有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周辰晨 审 判 员 朱惠明 审 判 员 赵哨兵 二〇二一年三月十日 法官助理 周寅潇 书 记 员 沈雯雯 30- 29-