陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民初441号 原告：西安邱茂庭餐饮管理有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区房。统一社会信用代码：91610113MA6W1UW40E。 法定代表人：朱昌朋，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高菁，陕西磐宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鸽，陕西磐宇律师事务所实习律师。 被告:北京都可食品科技有限公司，住所地：北京市。统一社会信用代码：91110302MA017M5M89。 法定代表人：谢四英，系该公司经理兼执行董事。 被告:张紫侠，女，汉族，1948年1月21日生，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX801210320。 原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司（以下简称“邱茂庭公司”）诉被告北京都可食品科技有限公司（以下简称“北京都可公司”）、张紫侠侵害商标权纠纷一案，本院于2020年10月21日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邱茂庭公司的委托诉讼代理人高菁，被告张紫侠到庭参加了诉讼，被告北京都可公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告邱茂庭公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止商标侵权行为（包括停止授权、使用与原告相同或相似的商标及标识）；2、判令二被告向原告赔偿经济损失共计250000元;3、判令二被告向原告赔偿本案律师代理费、诉讼费、公证费等一切维权合理开支。事实与理由：原告经营的“鹿角巷”品牌是知名连锁创意饮品品牌，2013年5月创始店成立，秉承布局国际化的理念随后陆续在国内外开设百余家店铺，2017年9月大陆地区首家店铺开幕，同时通过与媒体合作、明星一日店长等加大宣传，已经具有相当规模及影响力。为保护知识产权，品牌创始人邱茂庭于2011年7月5日在国内开始申请注册商标共312件。本案涉及的商标权利人投入大量广告宣传和市场推广，已经具有了相当的市场影响力，二被告的侵权行为造成商标权利人销售产品的市场份额急剧下滑。原告经授权获得在西安地区的独占许可使用权后，又获得在陕西境内的打假权利。被告一在没有取得“鹿角巷”及LOGO商标权，也未经商标权利人授权的情况下，擅自与被告张紫侠签订了《代理协议书》，授权其使用与商标权利人拥有的相同或近似的商标，销售与原告相同的产品。其“假”授权获得的非法利润为122000元，被告一的虚假授权具有一定的欺诈性。被告二原经营的咸阳市秦都区鹿角巷饮品店开设在咸阳市XX商场XX线下销售、且通过大众点评网在线上销售与原告取得商标权相同或近似的商品，自2019年3月14日至2020年5月14日被告二在网络上的销售额为249000元。被告二经假授权后的销售行为，使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认。该行为严重侵犯了原告的合法权益，给商标权人造成了重大经济损失。综上，为维护原告的合法权益，依据《商标法》及《民事诉讼法》等相关规定，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，诚望判如所请。 被告北京都可公司未进行答辩。 被告张紫侠答辩称，我和被告一于2018年签订了代理协议，授权我使用鹿角巷商标，而原告商标于2019年才被批准，故2019年使用该商标不侵权，即使侵权，我也不是侵权主体，故不应承担任何费用。 原告为证明其观点，向法庭提交了如下证据： 第一组证据：1-1品牌简介、门店布局图片；1-2原告陕西门店营业执照；1-3“鹿角巷”国热卖的网络截图及新闻报道；1-4原告被授权独占许可使用的《合作协议》、《品牌授权证书》、授权委托书、付款凭证，证明原告品牌具有较大影响力，原告享有该商标权带来的收益，并对侵权行为有制止及获得相关赔偿的权利； 第二组：2-1中国商标网打印网页；2-2公证书【（2020）沪新虹桥证字第615号】及商标注册证，证明邱茂庭享有鹿角巷的商标权，授权原告使用并打假； 第三组：公证书【（2020）沪新虹桥证字第616号】及《作品登记证书》3张，证明2015年邱茂庭对鹿角巷的注册商标及文字享有著作权，被告使用了与上述商标相同的包装，侵害了原告的著作权，构成不正当竞争； 第四组：4-1（2020）陕证民字第000728号公证书；4-2被告店铺门头、产品包装图片4张，证明被告侵权行为的发生，其未经授权使用原告的注册商标，使消费者误认为原被告存在连锁关系，被告利用原告品牌影响力获利，构成不正当竞争，原告应当获得赔偿； 第五组：5-1二被告之间的代理协议书；5-2票据，证明被告一在未获得国家商标局注册的情况下，以其享有商标专用权作为欺骗手段，非法获利122000元。其授权行为构成对第二被告的欺诈，同时侵犯了原告商标专用权，根据商标法第63条的规定，非法获利金额可以作为赔偿依据，故被告一应承担侵权赔偿责任。 第六组：6-1原告公证费用1000元票据；6-2原告律师代理费5000元票据；6-3原告诉讼费5050元票据，证明原告维权产生合理支出的真实性、合法性及维权产生费用的合理性。 被告张紫侠质证认为，对于第一组证据真实性认可，2019年12月7日原告才申请注册，这个时间我已经在合法使用，在原告公示后，我不合法了，所以2020年1月初我就马上撤柜了。对于第二组证据真实性认可，证明目的不认可，原告注册多少商标跟我没有关系。对于第三、四组证据，2018年我已经取得加盟，合法营业，此时原告还未取得涉案商标使用权，所以原告说侵权，这不是我个人行为，侵权不在于我本人，即使真的侵权，也应该是我的加盟商都可食品科技有限公司侵权。我用的商标与原告的商标近似，我承认，但是不是完全一致，二者根本不一样。对于第五组证据真实性认可，证明目的不认可，都可公司给我授权三年，但是从授权开始我经营了不到十个月。对于第六组证据真实性不认可。 被告北京都可公司未向本院提交证据。 被告张紫侠为证明其主张向本院提交以下证据：1、其和北京都可食品科技有限公司签订的代理协议书；2、都可食品公司的授权书；3、加盟费用收据、原告图标和我使用的图标，证明二者图标不一样；4、鹿角巷商标注册的申请和公示日期；5、个体工商户注销登记通知书。证明原告起诉不符合事实依据，被告二不应赔偿。 原告邱茂庭公司质证认为，真实性均认可，证明目的不认可，都可公司和张紫侠虽然于2018年10月签订协议，但是原告商标使用在先，原告商标具有一定影响力时，都可公司欺骗张紫侠签订协议，所以都可公司应当承担赔偿责任，并且二被告应承担连带责任。 被告北京都可公司未到庭进行质证，亦未提交书面质证意见。 原告提交的第一、二、三、四、五组，被告张紫侠提交的证据客观真实，来源合法，故本院对其真实性、合法性予以确认。对于原告提交的第六组证据经本院当庭核对真实性予以认可。 本院经审理查明：2019年3月14日，邱茂庭H122420344经国家知识产权局授权取得第25629373号“”注册商标专用权，核定服务项目第43类：备办宴席；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；酒吧服务；汽车旅馆；流动饮食供应；茶馆。注册有效期限自2019年3月14日至2029年3月13日。 西安邱茂庭餐饮管理有限公司成立于2018年8月21日，经营范围为：餐饮管理；酒店管理；企业营销策划；文化艺术交流活动策划；展览展示服务；农产品、服装、针纺织品、日用百货、食品、劳保用品、酒店用品、电子产品、首饰、乳制品、工艺品的销售；货物及技术的进出口业务；企业管理咨询；商务信息咨询；网上贸易代理；餐饮服务（限分支机构经营）；图书、报纸、期刊的零售。 2019年3月15日，委托人邱茂庭与受托人西安邱茂庭餐饮管理有限公司签订《授权委托书》授权西安邱茂庭餐饮管理有限公司在陕西省地区采取任何必要的措施制止并消除任何侵犯委托人名下或委托人享有权益的商标权（包括但不限于第25629373号注册商标权等）、著作权的行为，特授权受托人在各级不同行政执法机关，公安等其他职能机关，各电商平台等面前履行代理人职责，接洽并办理各项必要事宜。受托人有权代为诉讼、代为行政投诉、协商等一切合法行动，有权签署投诉状、委托书、申请书等与商标权、著作权侵权投诉、举报相关的文件；有权委托律师处理维权事宜。受托人授权权限为特别授权。委托期限自2019年3月15日至2020年12月31日。 2019年12月24日邱茂庭公司委托代理人盛普到陕西省西安市汉唐公证处申请公证，公证内容为“大众点评”网中标题为“鹿角巷财富店”（显示地址“咸阳秦都区中心城区·人民中路七厂财富中心3F”）的店铺主页，并对食品安全档案、外卖界面、评价界面以及菜单进行了屏幕截屏保存，陕西省西安市汉唐公证处对以上内容进行了公证，并出具（2020）陕证民字第000728号公证书。 另查明，北京都可食品科技有限公司成立于2017年9月15日，经营范围为：技术服务、技术转让、技术推广、技术开发、技术咨询；餐饮管理；经济贸易咨询；企业形象策划；市场调查；销售机械设备、电子产品、五金交电、文具用品、金属材料、厨房用具、日用品；企业管理；销售食品。 咸阳市秦都区鹿角巷饮品店成立于2019年3月20日，于2020年7月17日注销，类型为个体工商户，经营者为张紫侠，经营范围为：冷热饮品制售。 再查明，北京都可食品科技有限公司（甲方）与张紫侠（乙方）签订代理协议书，甲方授权乙方在陕西省咸阳市秦都区销售代理经营《“TALEWORLDS”THEALLEY鹿角巷》项目，其中第四条双方的权利与义务中约定：“（一）甲方的权利1、甲方的商标、商号、企业标识及其它的一切经营管理制度、规范，甲方拥有专有权；3、甲方对乙方在经营场所的装饰、陈列和企业形象识别系统（CIS）应用的规划、安装有指导权和决定权；（二）甲方的义务1、提供本协议指定的商标、商号、企业标识及经营管理规范给乙方使用……”。 本院认为，本案的争议焦点为：一是被告是否侵犯原告的商标专用权；二是如存在侵权，被告应如何承担侵权责任。 邱茂庭作为第25629373号“”注册商标的商标权人，案涉商标现处于合法有效状态，原告经授权取得就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼的权利，并取得相应的侵权赔偿。故西安邱茂庭餐饮管理有限公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。 关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告所使用标识“”与原告第25629373号“”注册商标相比较，均为以雄鹿头为主体，并辅以英文字母而形成，在其下方均有汉字“鹿角巷”的变形体及英文字母“ba.”或“da.”，虽然存在雄鹿头的角度不同、环绕英文字母环绕形式及内容不同、“鹿角巷”汉字变形程度不同、下方圆心内英文字母“ba.”或“da.”不同，但整体上构成相似，以一般普通消费者的注意程度很难将两个商标进行区分，故构成商标上的近似。被告张紫侠原企业名称为咸阳市秦都区鹿角巷饮品店，并且在其门头、店招、商品外包装、网页宣传中中突出使用了“”标识，容易使相关公众将其与原告的第25629373号“”注册商标相混淆，故被告的上述行为侵犯了原告注册商标专用权，依法应当停止侵权。 关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定了承担民事责任的方式主要包括停止侵害及赔偿损失等，对于原告要求二被告停止侵权的主张，本院予以支持。关于赔偿一节，根据北京都可食品科技有限公司与张紫侠签订的代理协议书中约定可知，张紫侠在宣传、门头、店招、商品外包装上所使用的涉案侵权标识均由北京都可食品科技有限公司指定并提供，故能够证明其使用涉案侵权标识来源于北京都可食品科技有限公司。北京都可食品科技有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未向本院提交任何证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，应承担举证不利的责任，故本院对被告张紫侠提交的证据真实性予以确认，被告张紫侠提交的证据能够证明其所使用涉案侵权标识的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”之规定，张紫侠依法不承担侵权赔偿责任。被告北京都可食品科技有限公司策划、提供被告张紫侠使用案涉侵权标识的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项之规定，构成商标侵权，应承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果及商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”之规定，由于原告未能举证证明自己因侵权及不正当竞争行为受到的损失及被告因此获得的利益，本院综合考虑涉案类型、知名度，被告所处的位置、经营规模以及侵权行为的性质、情节以及西安邱茂庭餐饮管理有限公司为维权确实支付的合理开支等因素，酌情确定被告北京都可食品科技有限公司赔偿原告经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）为50000元。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告北京都可食品科技有限公司、张紫侠立即停止侵害原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司注册商标专用权的行为； 二、被告北京都可食品科技有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司经济损失50000元（含维权合理费用）； 三、驳回原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5050元，由原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司负担2000元，由被告北京都可食品科技有限公司负担3050元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  唐鸿彬 审 判 员  张军海 人民陪审员  胡 强 二〇二一年三月二十二日 书 记 员  康馥婷 1