河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终896号上诉人（一审被告）：宫少坤，男，汉族，1981年2月25日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘文博，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨文才，男，1963年3月1日出生，汉族住河南省永城市。委托诉讼代理人：崔庆先，永城市人和律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：张龙，男，1993年12月23日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人宫少坤因与被上诉人杨文才、张龙建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宫少坤及其委托诉讼代理人刘文博，杨文才的委托诉讼代理人崔庆先到庭参加诉讼，张龙经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宫少坤上诉请求：1、撤销永城市人民法院（2020）豫1481民初4866号民事判决书，改判为驳回杨文才诉讼请求或发回一审法院重新审理；2、一、二审诉讼费用、鉴定费用由杨文才、张龙承担。事实和理由：一、一审认定基本事实错误。1、本案中,宫少坤将涉案工程转包给了张龙,应当由张龙向宫少坤主张权利,双方签订了合同。而杨文才没有请求权基础。一审法院认定杨文才是实际施工人,应当享有合同权利,依据一审法院的认定,享有权利就应当承担合同义务,宫少坤与张龙之间的合同因为张龙的违约行为,宫少坤不负有向张龙支付价款义务,宫少坤一审时多次提到该问题,一审法院始终未有任何表述,剥夺了宫少坤对于与张龙之间的合同的抗辩权。且一审法院对于合同的效力也未有作出任何的认定,在此情形下不能判令宫少坤承担任何责任,更何况单独承担所有责任。2、关于宫少坤已经支付的款项数额的问题,一审法院认定张龙给付18000元,宫少坤给付了25000元。但一审法院将其中的8820元认定为杨文才垫付的材料款予以扣除。这是完全背离案件事实的,杨文才没有提供任何证据证明8820元是材料款,绝不存在杨文才垫付材料款的情形,在事实不存在,也违背常理。3、宫少坤与张龙间的合同单价1700元/吨(含吊车费用、打磨喷漆、校正、调直、补焊、拍片),杨文才的诉状陈述和杨文才方提供的证人钟某均明确,杨文才施工未完成,在工程刚开始安装就不干了。喷漆工作杨文才仅完成两次,最后的超薄型防火涂料是由宫少坤完成的，拍片、校正工程也是宫少坤进行施工,均应当扣除。一审法院仅仅认定了6000元的拍片费用,对于应当扣减的超薄型防火涂料花费未扣减。4、在杨文才申请的第二次的工程造价鉴定意见书中,杨文才、张龙、宫少坤共同签署的现场勘察记录明确显示“税金由宫少坤交纳增值税9%,1台吊车16吨出场费用为杨文才的费用,一台吊车25吨进场费用为宫少坤的费用(汽车吊),钢结构运输距离16KM"。即三方确认税金宫少坤已经交纳,一台25吨汽车吊的运费宫少坤已经支付,钢结构运输距离16KM。按照宫少与张龙的合同约定,合同价款包括吊车费用,应当将宫少坤支付的25吨汽车吊的费用扣减。在该鉴定报告中的“永城市执纪审查工作室钢结构项目-总制作安装”工程结算表序号9显示,实际运距16KM合价为10206.41元,该部分运费宫少坤已经支付,应当扣减。5、张龙承包涉案工程的安装制作,在钢结构进场时,张龙联系案外人李佳负责装卸钢结构部件，但没有支付装卸费用,案外人李佳多次联系张龙要钱,张龙一直没有支付,李佳在与宫少坤的另一工程中扣减了12600元，并对宫少坤说在张龙的工程款直接扣减。另外宫少坤替张龙垫付了工人田盼盼的工资2600元,上述15200元应当扣减。6、一审法院对于宫少坤和张龙之间的合同关系及合同履行情况未作审查,基础事实不清。二、一审法院适用法律错误一审法院依据《合同法》64条第1款、第109条作出判决,明显适用法律错误。上述条款没有任何关于实际施工人、突破合同相对性的任何规定,不能判令宫少坤承担责任。杨文才辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。张龙未提交答辩意见。杨文才向一审法院起诉请求：要求宫少坤、张龙给付杨文才工程款116363元（第二次庭审时变更为49788.32元），鉴定费5000元（第二次庭审时变更为9000元），并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月10日，宫少坤（甲方）与张龙（乙方）签订《施工合同》，约定：甲方将永城市执纪审查室办公楼钢结构制作安装、打磨喷漆、调校补焊工程承包给乙方，每吨1700元。合同签订后，张龙将工程交由杨文才施工。涉案工程钢结构部分吨位及价款经仁信工程咨询有限公司鉴定，吨位为88.555吨，价款为150542.89元。2020年12月21日，经中益工程管理有限公司鉴定，涉案工程钢结构安装部分所占比例为36.5％，安装价款合计为54948.38元，每吨620.5元。制作部分价款为95594.51元，每吨1079.49元，其中含有宫少坤制作的钢结构11吨，价款为11874.39元。杨文才对钢结构制作部分价款为83720.12元，杨文才对钢结构工程安装部分的工程量为400公斤（0.4吨），价款为248.2元，杨文才所施工的工程价款为83968.32元（83720.12元＋248.2元）。张龙给付杨文才工程款18000元，宫少坤给付原告工程款25000元（含8820元的材料款），扣除8820元的材料款后合计31480元，尚欠52488.32元（83968.32元-31480元）。杨文才支出鉴定费9000元。一审法院认为，宫少坤与张龙签订《施工合同》，合同约定的钢结构制作安装工程实际由杨文才施工，故杨文才为实际施工人，其享有合同约定的权利。杨文才施工部分价款为52488.32元。宫少坤主张拍片费用6000元符合客观实际，应予扣减，扣减后为46488.32元，宫少坤应予给付。杨文才对涉案工程没有施工完毕，所支出的鉴定费应有杨文才与宫少坤共同承担。杨文才主张张龙与宫少坤共同承担责任无依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宫少坤于判决生效后10日内给付杨文才工程款46488.32元及鉴定费4500元；二、驳回杨文才其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1364元，由宫少坤负担。本院二审期间，宫少坤提交的证据不是新证据不予分析评价。杨文才未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，宫少坤与张龙签订有涉案工程《施工合同》，而后，张龙将涉案工程转包给杨文才，未签订书面合同。因各当事人均未提交相应的施工资质，故涉案工程施工合同应为无效合同。因二审中杨文才认可涉案工程系由张龙转包给其承包，根据合同相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，涉案工程款应由张龙向杨文才支付，宫少坤应在欠付张龙工程款范围内承担责任。因张龙与宫少坤之间未进行结算，且杨文才亦未提供证据证明宫少坤欠付张龙的工程款的具体数额，一审判决宫少坤给付杨文才工程款属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，宫少坤的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初4866号民事判决；二、张龙于判决生效后10日内给付杨文才工程款46488.32元及鉴定费4500元；三、驳回杨文才其他诉讼请求如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1364元，由张龙负担；二审案件受理费1075.00元，由张龙负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年三月十八日书记员 杨 茜