山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1822号上诉人（原审原告）：黄素芬，女，1982年12月3日出生，汉族，住广东省深圳市，公民身份号码。委托诉讼代理人：曾细斌，广东国晖（龙华）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓霏，男，1983年6月15日出生，汉族，住山东省济南市。公民身份号码。被上诉人（原审被告）：山东昱乾文化传播有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码91370103MA3DNPME2Q。法定代表人：黎晓华，总经理。被上诉人（原审被告）：张伟，男，1982年5月29日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡萌，山东国盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈学华，女，1979年11月29日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。上诉人黄素芬因与被上诉人刘晓霏、山东昱乾文化传播有限公司（以下简称昱乾公司）、张伟、陈学华委托合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄素芬上诉请求：1.一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟承担。事实和理由：一、一审法院错误地将案涉合同认定为合法有效。理由如下：1、首先，案涉合同只表明了昱乾公司，而乙方到底是谁没有表明，到底乙方是代表“山东金数教育咨询有限公司”(简称“金数公司”)，或是刘晓霏，还是黄素芬呢?无法确定，因为黄素芬根本就没有委托过昱乾公司，无法认识到自己是合同的一方当事人，所以本人也没有在乙方当事人的位置签字。黄素芬在一审里提交的2018年7月5日的QQ记录表明：黄素芬问：“第一句话，你们昱乾公司受委托，这个受谁委托。对的，协议有它完整性，这里明显不完整。”；其次，涉案合同打印条款中没有具体的服务和对应的价款。案涉合同的内容中包括所附的聊天记录所反映出来的合作事项与前期聊天内容完全不相符。在黄素芬付款前的聊天记录中根本没有体现“安卓版财经软件APP开发”、“《诗酒大A，处决生死棋》书籍”内容，付款后，黄素芬自始至终都没有收到昱乾公司开发完成APP的信息，也没有使用过其开发的APP。事后所谓的APP开发和书籍的印制全部是幌子。《诗酒大A，处决生死棋》该书系违反国务院《出版管理条例》擅自印刷的非法出版物，应视为陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟未履行金融教育书籍的印刷义务。但是一审判决第7页第三段，本院认为.从合同履行来看，黄素芬支付款项后，昱乾公司及金数公司已完成寻股吧安卓版财经软件APP开发及《诗酒大A，处决生死棋》一书的印制、邮寄送达的合同义务。”2、庭审证据表明，金数公司成立于2018年3月29日，成立于黄素芬收到《教育协议》之后，未成立的公司，不具备法人资格，也没有民事行为能力，不可能和昱乾公司有合作关系。并且黄素芬也从未收到金数公司的App完成信息以及使用其制作的APP。二、本案中陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟存在重大欺诈事实。具体表现如下：(一)为了应对黄素芬，责任人名称上移花接木。黄素芬于2018年3月19日转账18万给刘晓霏，判决书里刘晓霏系金数公司的员工，但金数公司成立于2018年3月29日，一家还没成立的公司，就以该公司的员工名义收款，属于明显的欺诈行为。(二)为获得黄素芬的信任，在地点上移花接木，弄虚作假，虚构北京的办公场所。在2018年7月5日，黄素芬与昱乾客服乐乐的QQ对话有以下内容：“黄素芬：你好，请问你们公司是在济南还是在北京?乐乐：注册地在济南。黄素芬：办公经营呢?我看你是在北京?乐乐：都有的。黄素芬：请问北京的办公地址是?乐乐：北京丰台区西罗园一区26号1001。经北京市市场监督管理局的北京市企业信用信息网查询，昱乾公司并未在北京成立分公司，北京丰台区西罗园一区26号是北京市丰台区西罗园社区卫生服务中心，并不是昱乾公司的分公司。拥有分公司，可以让人认为其更具规模，昱乾公司利用不存在的分公司影响黄素芬，增加其《教育协议》信服力，同样属于欺诈行为。(三)为了掩盖虚假事实，在资金去向上移花接木。在一审中，陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟宣称刘晓霏于2018年7月13日转款14.8万给金数公司，其他以现金形式交给金数公司。从黄素芬所在几十人的QQ群，除了上诉人的18万转款，还有其他人金额不等的转款。“处决生死棋”2018年3月26日的微博有如下内容：“你们给我的预期太高，最起码几千万，实际上给我的连十分之一都没有!”虽然没有几千万的十分之一，但也会远高于18万，仅仅14.8万以转账形式转给金数教育，剩余都是以现金形式交给金数教育吗?这明显存在欺诈行为。(四)为了使黄素芬产生重大误解，陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟在资金性质和服务内容上移花接木。黄素芬的转款是针对和处决生死棋的微博私信的内容而默认的合同关系。在2018年3月8日，黄素芬和处决生死棋的微博私信：黄素芬：J大，想报名，如果报名?我微博名称一致改不了，着急。请问如何报名。一日杀神，XXXX，代价4万。一日杀神，终生杀神，资金只有12万，代价是4万没错吧?处决生死棋：亮牌资金。黄素芬：J大怎么亮牌?没明白，是股票里资金截图吗?还是?处决生死棋：资本的三分之一的舍得白给我的，就这么简单。留在手里的只剩三分之二了。黄素芬据此认为股票资金全部交予处决生死棋，他拿走三分之一，剩下三分之二归黄素芬。在2018年3月19日，黄素芬和处决生死棋的QQ聊天有以下内容：“黄素芬：J大，怎么入场?资金转哪?处决生死棋：你支付多少资金，今天办理还是明天。黄素芬：今天，一共准备了18万。”黄素芬本来股票资金只有12万，一共准备了18万的表述明显是又凑了6万，这也与陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟宣称的所有18万都转给他们制作和维护APP不符，而处决生死棋私自印制的非法出版物，价值无法达到18万。所以在和处决生死棋默认的协议之后，2018年3月27日，陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟又由昱乾公司将没有具体金额的《教育协议》发给黄素芬，用后面《教育协议》的服务内容充当前期黄素芬默认的服务，让黄素芬产生重大误解。直到2018年7月4日，“处决生死棋”问黄素芬是否投资第二期时，黄素芬还问收益怎么样，如何提取资金。对方说：“没有提现什么的，这些都是社区建设费用……”。至此，黄素芬才觉得上当受骗，所以就没有再进行第二期投资。三、一审法院没有查清本案事实，判决认定的事实违背常理。(一)网络名字与实际没有一一对应。微博名字“处决生死棋”是谁，以及“文化教育-客服乐乐”是谁都没有查清，黄素芬是与“处决生死棋”在微博私信中达成了三分之一和三分之二，12万，舍得4万的协议，而后面昱乾公司发送的《教育协议》仅仅是昱乾公司和黄素芬的协议认可，黄素芬的转款是针对处决生死棋的微博私信，并不是针对昱乾教育的《教育协议》。(二)一审认定的事实有违常理。第一，按照常识，没有人会无故转账18万给一家公司去制作APP而自己既不使用该APP，也不以该APP获利。第二，按交易习惯，先签订合同再付款，而不是先付款直到一个星期之后再签订合同。第三，合同的相对方是处决生死棋，然后又出现了昱乾公司，还有金数公司，收钱方是刘晓霏，服务和开票的最后又是其他人，而黄素芬对后面服务公司和开票公司是一无所知。四、一审判决程序违法。(一)一审法院在庭审中无法查清事实，又不传唤必须到庭的陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟(即不到庭就无法查清案情的被告)到庭，黄素芬的代理人无法在法庭上针对陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟本人就案件的具体情况进行发问，审判人员也无法查清案件事实真相。本案中，陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟都是委托一个诉讼代理人参加诉讼，在庭审中，黄素芬的代理人提问时，陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟的代理人全部是敷衍了事，回避关键性问题。因此，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞〉若干问题的意见》第一百一十二条规定，明显属程序违法。(二)案件审理期限和送达期限违反法律规定。本案一审的立案时间是2020年1月10日，而做出判决的时间是2020年11月22日，审理期限长达近一年，没有正当中止审理的情形，而在此期间，金数公司进行了注销。并且根据《民事诉讼法》第148条，当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。而一审判决在2020年11月22日做出后，直到2020年12月14日才送达给黄素芬。五、有新的证据表明，公安机关已对黄素芬控告陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟的诈骗行为予以刑事立案。据黄素芬最近到深圳市龙华区公安分局了解到，黄素芬针对陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟涉嫌诈骗的报案已立案侦查，并有立案通知书为证。综上所述，请求二审法院依法支持黄素芬的诉讼请求。刘晓霏、昱乾公司、张伟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄素芬与被陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟所签订的教育咨询合同真实、合法、有效。请求贵院查明事实驳回黄素芬的上诉请求。陈学华未作答辩。黄素芬向一审法院起诉请求：1.判令陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟共同退还黄素芬款项18万元并支付逾期退款利息损失（以18万元为基数，自2018年8月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.判令陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金数公司成立于2018年3月29日，系自然人独资公司，股东为张伟，于2020年7月10日经核准注销。2018年初，黄素芬通过“雪球”贴吧添加“处决生死棋”微博，“雪球”贴吧及上述微博发布的内容有：大盘暴力杀跌，任何个股都难以幸免，跌停很普遍；成都银行准备拉底板；智慧农业继续连板预期，基本都排不上；先加我QQ421621893，之前坐等的我会一一回复。黄素芬上述微博所载信息及聊天记录内容添加“处决生死棋”QQ，“处决生死棋”在QQ群内发布炒股信息以及股票投资培训，同时在该群内通过群文件发送咨询视频。此后黄素芬通过该QQ号添加昱乾公司客服乐乐的QQ号。2018年3月19日，黄素芬与乐乐的QQ聊天记录有以下内容：“乐乐：您好，这边是走银行账户；黄素芬：好的；乐乐：6217920675748276浦发银行北京分行陶然亭支行刘晓霏；黄素芬：发送招商银行电子回单截图一份，显示收款人户名为刘晓霏，金额为18万元，账号及开户行与前述信息一致；乐乐：好的，因为后期会给您邮寄资料，所以我们这边需要统计一下您的姓名手机号地址以及个人邮箱；黄素芬：黄素芬；乐乐：好的，到账了麻烦告诉我一下，谢谢你”。2018年3月20日，黄素芬与乐乐的QQ聊天记录有以下内容：“乐乐：到了；黄素芬：好的，谢谢你。乐乐：你的微博昵称是什么？黄素芬：镜子里的自由”。2018年3月27日，黄素芬与乐乐的QQ聊天记录有以下内容：“乐乐：请你阅读这份电子合同，从明天开始执行，如没有问题回复已阅并同意协议内容，如有问题一天内联系我，不回复默认没有问题；黄素芬：没问题；乐乐：你是否已阅并同意协议内容；黄素芬：嗯”。2018年7月5日，黄素芬与乐乐的QQ聊天记录有以下内容：“黄素芬：我想清楚我的资金去向，我多打款了；乐乐：我们是受委托于人，策划了这个事情，有委托协议，我们也受委托策划了书的设计排版，昨天也已经印完了，估计下周很多学员都可以收到书，并且我们授权于上海科技公司做了APP，并交付上线，中间也有协议合同，当时电子合同已经发给您了，事情已经过了四个月，所有款项都已经运作完了，您再说多打了钱，那就是您的问题；黄素芬：18万不是小数字，是我好几年的积蓄，我要确定很多东西。乐乐：这个钱不是我们定的，是您自主转的，最开始协议说明的时候，已经跟您强调啦，这个资金去做APP开发运行等，这个费用就很高，还有书本印刷等都需要的”。上述电子合同内容为教育咨询合同，载明甲方（昱乾公司）受委托对乙方（学员）制定教育咨询协议，乙方所有学费均用作金融教育手机软件的制作与维护，股票二级市场数据计算算法所属产权应用，以及金融教育书籍的印刷费用；乙方自愿接受甲方的教育咨询学习服务，服务方式为：APP的板块权限开放与网络课程和独家文章书刊等；乙方已对甲方提供的课程，师资，教材，学习时长，学习形式，结业成果形式，收费，退费等有关事项进行详细了解并认可；甲方也了解乙方教育咨询的目的和要求；甲方设立APP的初衷是制作为股民进行投教的学习型软件并作为社区内一个教育板块内容，不以盈利为最终目的，不针对任何学员承诺收益；2018年3月27日起下发合同时，请仔细阅读并回复，已缴费学员有任何疑问请联系客服人员，1个工作日内无任何问题以及反馈，甲乙双方默认合同生效启动，启动后相关费用将投入到各个项目当中，不再退费；经甲方同意，乙方不得复制并传播甲方提供的自编教材，讲义、视频等学习资料，也不得在授课过程中擅自使用任何录音，录影设备.如有发现盗用相关资料获利的，将有权追究法律侵权责任并赔偿甲方版权所失；如需开具发票的请联系客服人员，甲方委托所属公司山东金数教育统一为甲方开具发票。2018年7月9日，金数公司为黄素芬开具发票两张，金额分别为10万元、8万元，费用名称为咨询费，开票人为张伟。陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟认可昱乾公司、金数公司与黄素芬系服务合同关系；刘晓霏原系金数公司的职工；昱乾公司与金数公司是合作关系；陈学华原系昱乾公司的法定代表人；张伟原系金数公司的法定代表人。2018年5月29日，金数公司开发完成寻股吧安卓版财经软件APP，于2018年6月1日首次发表，于2018年6月12日取得国家版权局的著作权登记证书，取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2018年7月6日，黄素芬丈夫段翔旺收到“处决生死棋”编写的书籍《诗酒大A，处决生死棋》。陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟称该书籍是昱乾公司及金数公司根据涉案合同给黄素芬制作，并通过快递形式发送给黄素芬。本案审理过程中，黄素芬主张陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟应当履行发布如“处决生死棋”账户陈述的股票专业信息、持续的股票服务、代炒股的合同义务，因此18万元款项属于代炒股的本金，但表示陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟未就此进行过承诺，双方亦未协商具体针对哪一支股票，且未约定收益情况、投资风险或代为投资管理的费用。经向黄素芬释明，其坚持主张涉案教育咨询协议无效。一审法院认为，当事人订立合同可以采用书面、口头、信件、电子邮件、社交平台交流等形式。本案中，昱乾公司工作人员向黄素芬发送电子版教育咨询协议，黄素芬已经阅读并同意协议内容，上述合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。黄素芬虽主张双方合同包含发布如股票专业信息、持续的股票服务、代炒股等合同义务，但未提交证据证实，且前述协议内容并未涉及证券投资咨询管理的禁止性行为，因此，黄素芬主张协议无效，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。从合同履行来看，黄素芬支付款项后，昱乾公司及金数公司已完成寻股吧安卓版财经软件APP开发及《诗酒大A，处决生死棋》一书的印制、邮寄送达的合同义务，黄素芬主张陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟退还其支出款项18万元及逾期退款款项损失，于法无据，一审法院不予支持。黄素芬以刘晓霏系收款人、陈学华系昱乾公司原法定代表人、张伟系涉案发票开票人为由，要求上述自然人被告承担责任，亦无事实依据，一审法院不予支持。黄素芬主张陈学华、刘晓霏、昱乾公司、张伟负有代炒股的义务，说明黄素芬具有理财意识，但是黄素芬作为投资者不仅仅需要投资意识，更需要理性考虑自我风险控制情况，从而依法维护自身合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条，《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄素芬的诉讼请求。案件受理费3900元，由黄素芬负担。本院二审期间，黄素芬向本院提交立案告知书一份，拟证明深圳市公安局龙华分局作为诈骗案件进行了立案，如果本案确实认定为刑事案件的话，本案应当以公安机关侦查的事实进行审理判决，或者移送公安机关进行侦查，或者将本案中止诉讼。刘晓霏、昱乾公司、张伟对该证据不予认可。经审查本院认为，立案告知书的真实性予以确认，但仅有立案告知书不能证明黄素芬报案事项与本案的关联性，故对该告知书本院不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以认定。另查明，2019年7月11日，深圳市公安局龙华分局向黄素芬出具《立案告知书》，该告知书载明“黄素芬被诈骗一案，我局认为符合立案条件，现已立案侦查”。2020年9月1日，一审法院向部分被告公告送达起诉状及相关诉讼材料，公告期60日。11月9日，本案因案情复杂，经批准延长审限三个月。本院认为，本案电子教育咨询合同，双方是在平等自愿的基础上采用社交平台协商的形式订立，从形式上看，该合同符合合同法规定的合同成立要件，依法成立。黄素芬虽主张合同合作事项的内容与前期聊天的内容不一致，但双方的权利义务在《教育咨询合同》中均有约定，黄素芬认为前期聊天的内容亦属于合同内容未提供证据证明，故现有证据不足证明其主张的重大欺诈的事实，对该主张本院不予支持。黄素芬认为本案应中止审理或移送公安机关，从其提交的立案告知书本身不能证明公安机关立案审查的案件与本案的关联性，故对该主张亦不予支持。黄素芬认为根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第一百一十二条规定，一审明显属程序违法。本院认为，首先，该意见已经根据2015年颁布《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十二条予以废止，不再适用；其次，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第一百七十四条第一款规定，民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告，本案被告的委托诉讼代理人系特别授权，并到庭参加诉讼，不属于不到庭就无法查清案情之情形，故黄素芬主张一审程序违法，于法无据。另，扣除不应计入审理期限未违反法律规定。综上所述，黄淑芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人黄素芬负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二一年三月二十五日书记员  王雯