广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0307民初5414号原告：刘飞，男，1982年12月31日出生，汉族，身份证住址河南省沈丘县。委托代理人：钱丹，广东隆与律师事务所律师，特别授权。委托代理人：彭淑华，广东隆与律师事务所律师，特别授权。被告：深圳鸿兴莱华酒店有限公司，住所地深圳市大鹏新区南澳街道。法定代表人：谢锦山。委托代理人：李博，男，汉族，1992年6月11日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区，一般授权。原告刘飞与被告深圳鸿兴莱华酒店有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用于简易程序公开开庭进行了审理。原告刘飞的委托代理人彭淑华、被告深圳鸿兴莱华酒店有限公司委托代理人李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘飞向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告2019年6月1日至2020年9月11日期间延长工作时间加班工资30013.8元；2、请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金76160元；3、请求判令被告支付原告律师费5000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2017年7月13日入职被告，入职时岗位为采购主管，离职前为采购经理。2019年9月11日，被告以原告“在工作中违反公司文化、价值观要求，工作失职，玩忽职守，掩盖工作问题，违反工作流程，利用职权图谋私利，且存在损害公司利益的行为，已严重违反了《员工手册》、《问责条例》及其他公司规章制度”为由解除与原告的劳动合同。原告认为，原告的行为不属于严重违反公司规章制度的行为，被告解除原告劳动合同的行为属于违法解除。原仲裁裁决认定申请人行为属于违背《廉政建设目标责任书》中有关利用不正当方式谋取私人利益的规定，但是《廉政建设目标责任书》内表述的是“将酌情基于责任人扣发浮动工资、年终奖、降职及与责任人解除劳动合同等处罚”，本案原告的行为应当适用何种处罚方式，该责任书并未明确规定，被告直接适用最严厉的处罚方式没有依据。深圳鸿兴莱华酒店有限公司辩称，根据员工手册第5.8条规定，员工加班应提前上报书面审批，并得到酒店管理层事先批准，否则视为无效加班，原告并未提起加班申请的流程，也没有相关加班的证据予以证明，无加班事实，应予驳回。值班与加班不能视为同一法律，也不具有同一法律性质，结合原告提交的值班相关证据，与原告的打卡时间可以看出，除了2020年2月16日及2020年7月26日为周日打卡外，其余时间均为正常的工作日，并且在下午18:00左右打卡下班，通过打卡记录也可以看出，原告在被告处工作期间均是正点打卡下班，并无加班习惯。此外，若有值班也是需要打卡并计算考勤，通过打卡记录也是没有值班打卡记录，所以说无值班事实。二、原告在职期间严重违纪，工作失职，导致货不对板，并利用其采购岗位职务之便利，图谋私利，侵占公司财产，损害公司利益。原告利用采购经理这一职务之便，在采购工作中向卖家索要牙盒，并将价格分摊到公司采购的物品当中，之后通过卖家将钱款返还，该行为在双方劳动仲裁的庭审期间已经通过原告手机原始载体进行举证，并且与事实一一对应，与被告所提交的相关证据完全吻合，原告的该种行为涉嫌犯罪，无论金额大小但性质恶劣，属于严重违反公司规章制度的情形。原告在入职前已经签订并阅读了员工手册，以及廉政建设目标责任书，根据这两份文件的相关规定，被告与原告解除劳动合同是合法有效的，并无不妥，没有违法解除劳动合同的行为及事实，被告无需向原告支付赔偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交如下证据：1、仲裁裁决书及送达回证；2、工资明细清单跟工资单；3、值班日志、值班表；4、解除劳动合同通知书；5、委托代理合同以及发票；6、采购请示单及报销请示单。被告提交了如下证据：1、仲裁裁决书；2、劳动合同、廉政建设目标责任书、员工承诺书、劳动合同签收表、薪酬确认书；3、货不对版违规操作确认表、交易详情；4、阿里旺旺聊天截图、刘飞支付宝账户；5、仲裁委当庭对刘飞手机中支付宝聊天记录拍照的照片；6、总账、中国工商银行电子回单、费用报销单、收货记录、发票、交易订单详情；7、职位描述；8、员工手册表决确认表；9、员工手册、员工手册承诺及同意书；10、刘飞2019年6月至2020年9月打卡记录。结合当事人质证意见，本院对原告提交的证据1-6、被告提交的证据1-10真实性均予以认可。经审理查明，2016年7月13日，原告入职被告处，双方签订书面《劳动合同》，约定劳动期限为2016年7月13日至2019年12月31日，后续签书面劳动合同，约定期限为2020年1月1日至2025年12月31日；原告入职时担任采购主管，离职前为采购经理；工资按《薪酬确认书》确定，工资结构基本工资10400元+司龄240元+高温补贴100元（每年7月至9月）。原告在签订劳动合同时，均在《廉政建设目标责任书》《员工承诺书》《关于资质注册的承诺书》等材料上签名，其中《廉政建设目标责任书》规定“二、责任目标…4、禁止利用岗位职务的便利谋取不正当利益和损害公司利益，禁止商业贿赂，禁止发生以下行为：（1）索取与公司有业务往来对方当事人的任何钱物；（2）接受与公司有业务往来对方当事人的礼物馈赠或宴请；…四、罚则：若责任人有违反本责任书有关条款的行为，将酌情给予责任人扣发浮动工资、年终奖、降职及与责任人解除劳动合同等处罚，情节严重者将追究其刑事责任，如因此给公司带来损失的，公司将追究其经济责任。”2020年6月至7月，原告在为公司采购过程中，向卖家索要乳牙盒并将价格均摊到为公司采购的物品中；2020年7月27日，原告向被告申请报销；2020年8月11日，被告公司予以报销货款。2020年9月11日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告在工作中违反公司文化、价值观要求，工作失职，玩忽职守，掩盖工作问题，违反工作流程，利用职权图谋私利，且存在损害公司利益的行为，严重违反了公司规章制度为由，通知自2020年9月11日起解除与原告的劳动合同；原告于当日签收该通知书。原告为本次起诉，支付律师费5000元。被告建立了工会组织，其未提交证据证明已按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，亦未在起诉前补正相关程序。被告庭后提交了原告离职前12个月工资发放记录表，该表显示原告离职前12个月应发工资分别：2019年9月8880元、2019年10月8880元、2019年11月8780元、2019年12月8580.45元、2020年1月8780元、2020年2月8780元、2020年3月7490元、2020年4月7490元、2020年5月7490元、2020年6月7780元、2020年7月10310.7元、2020年8月10676.67元，平均工资为8659.82元。另，根据有被告处总经理肖万新签名的11页《值班表》记载和原告在职时间，原告于2019年8月14日、2019年9月1日、2019年9月18日、2019年10月10日、2019年10月24日、2019年11月11日、2019年11月26日、2019年12月11日、2019年12月26日、2020年1月13日、2020年2月1日、2020年2月16日、2020年3月1日、2020年3月12日、2020年3月25日、2020年7月13日、2020年7月26日、2020年8月9日、2020年8月20日、2020年9月7日值班；剩余1页《值班表》未显示年月时间，亦无被告处总经理肖万新签名，无法判断值班安排的时间；值班时间为每日9:00到次日9:00（工作日、周末、节假日等不作区分），总值班的用房时间为下午17:50分至次日早上值班结束并退房，值班报告请在次日早9点前发出。被告属于酒店行业，被告称值班MOD（行政总值）是酒店行业的惯例，员工达到一定的管理层级后安排固定时间进行行政总值，值班期间值班人员对值班过程中突发紧急时间进行处理，同时酒店有安排客房供值班人员进行休息和睡觉，值班人员在酒店的餐厅进行用餐，在紧急突发事件的时候才需要值班人员出面解决，如没有可一直休息至第二天。被告在庭审中称值班存在考勤，被告未提交相关值班安排证据。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案争议焦点为：一、值班问题；二、违法解除劳动合同赔偿金问题。关于值班问题，原告主张其自2019年6月1日起至2020年9月11日期间共值班24天，每天早上9:00到次日早上9:00工作24小时，固定每天加班16小时，共计加班384小时，合计加班48天。原告提交的《值班表》有部分存在被告处总经理肖万新签名，被告亦承认其酒店存在安排原告行政总值，原告的值班安排证据应由用人单位掌握，被告作为用人单位应就原告的值班安排和值班时间承担举证责任；被告称值班需要考勤打卡，但其提交的《考勤表》无法说明值班情况，亦未提交其酒店安排值班的记录，被告应承担举证不能的不利后果。原告主张其2019年6月1日起至2020年9月11日期间共值班24天，结合《值班表》已显示的14天为工作日、6天为周末，因被告未提交证据证明剩余4天的情况，应承担不利后果，剩余4天按周末处理。根据原告提交《值班表》及双方陈述，原告每月大概值班一至两次，值班有值班用房，并非办公室；被告属酒店行业，原告系被告采购经理，原告在值班期间没有紧急情况下，可以在值班用房休息；原告在值班期间主要从事巡查安全、意见收集、个人投诉等工作；综合以上情况，值班与加班有不同含义，值班的工作强度相对较弱，没有实际生产任务，比较宽松，可以休息和睡觉，值班与加班具有明显区别。综合以上情形，结合本案实际情况，根据公平合理原则，本院酌定按原告离职前月标准工资10400元、在岗加班4小时计算值班工资补偿，原告共值班24天(14天工作日、10天周末），被告需支付原告值班期间工资补偿9802元【计算方式：10400元÷174小时×4小时×（14天×1.5倍+10天×2倍）】。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日由最高人民法院审判委员会通过）相关规定，用人单位行使单方解除劳动合同，不仅需要符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的实质要件，更要符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序要件。本案中，原告在为公司采购过程中，主动向卖家索要乳牙盒并将价格均摊到为公司采购的物品中，虽金额不大，但该行为性质有悖劳动纪律和诚实信用的基本原则，违背了采购员的基本职业操守，符合《廉政建设目标责任书》中关于利用不正当方式谋取私人利益的规定；被告据此，向原告发送《解除劳动合同通知书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形。但被告未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，亦未在起诉前补正相关程序，被告构成违法解除，原告以被告违法解除劳动合同为由请求被告支付赔偿金，于法有据，本院予以支持。原告工作年限4.5年，被告自认原告离职前12个月平均工资为8659.82元，经核算，原告诉请违法解除劳动合同赔偿金76160元，未超出法律规定范围，本院予以支持。关于律师费，原告为本次劳动合同纠纷支出律师费5000元，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，结合本院支持原告诉请的比例，被告应支付原告律师费4048元【（9802元+76160元）/106173.8元×5000元】。原告诉请超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日由最高人民法院审判委员会通过）第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告深圳鸿兴莱华酒店有限公司于本判决生效之日起七日内向原告刘飞支付值班期间工资补偿9802元；二、被告深圳鸿兴莱华酒店有限公司于本判决生效之日起七日内向原告刘飞支付违法解除劳动合同赔偿金76160元；三、被告深圳鸿兴莱华酒店有限公司于本判决生效之日起七日内向原告刘飞支付律师费4048元；四、驳回原告刘飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告深圳鸿兴莱华酒店有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 黄 俊二〇二一年三月二十四日书记员 张小慧