山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1923号上诉人（原审原告）：刘道厚，男，1961年8月20日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南长兴建设集团有限公司章丘分公司，住所地济南市。负责人：郝兆云，经理。委托诉讼代理人：孙聪，男,该公司员工。上诉人刘道厚因与被上诉人济南长兴建设集团有限公司章丘分公司（以下简称长兴集团章丘分公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘道厚上诉请求：一、依法撤销一审判决，判决长兴集团章丘分公司支付给刘道厚2020年2月27日至7月27日工资10500元。二、对刘道厚在一审中己经提出的诉讼请求，一审未作审理判决的二审法院给予一并审理。三、一、二审诉讼费用由长兴集团章丘分公司承担。事实与理由：一、1.一审判决没有法律条款和条例依据。刘道厚在仲裁申请书上没有很明确地写明不能提供劳动的原因，而在起诉书中专门对这个问题作了说明，而一审审判员在审理过程中，对刘道厚的陈述没有理睬，反而问起刘道厚是否与中国重汽打过类似的官司。刘道厚认为没有法律、条例规定，刘道厚与长兴集团章丘分公司签定的劳动合同没有合法解除，双方劳动关系存续期间，长兴集团章丘分公司不给刘道厚支付工资的规定。解除劳动关系的关键要素是协商。合法的协商证据是正确解除劳动关系的依据。长兴集团章丘分公司两次章丘仲裁、两次法院审理，都没有参加审理，却没有得到一分钱不利后果的裁决。刘道厚讨要工资走了将近一年的诉讼之路还没有完。《山东省工资支付条例》第三十一条“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业、企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动，并支付该工资支付周期的工资。”刘道厚在长兴集团章丘分公司处上班，工资支付方式是“平时可以借，每年的春节前结清”。长兴集团章丘分公司这样定的也是这样做的。刘道厚提供的证据，2019年11月21日至12月31日41天的工资2870元，就是2020年1月21日打入刘道厚银行卡中的。这一天是农历春节前12月27日，刘道厚提供的证据《中国工商银行明细清单和明细详情》可以证实，长兴集团章丘分公司制定的工资支付周期是一年。刘道厚再在此重申以下对没有提供劳动的看法。虽然刘道厚在长兴集团章丘分公司于2020年2月27日非法辞退后，刘道厚没有能够提供劳动，但是其责任不在刘道厚，而在长兴集团章丘分公司，长兴集团章丘分公司没有为刘道厚提供从事劳动的条件。长兴集团章丘分公司违法辞退刘道厚，就应当为其违法行为承担法律责任。因此尽管刘道厚未能提供劳动，长兴集团章丘分公司也应该支付工资。综上，请求二审法院撤销一审判决，判决长兴集团章丘分公司支付给刘道厚2020年2月27日至7月27日工资10500元(月工资2100元*5个月=10500元)。2.一审认定的事实有错，表述不准确。刘道厚2019年1月21日进入长兴集团章丘分公司处做门卫工作，判决书中写成是2019年年底。这种表述不准确。长兴集团章丘分公司已于2020年1月21日向刘道厚支付了工资，这句话完全错误。事实是2020年1月21日长兴集团章丘分公司支付的工资是刘道厚2019年11月21日至12月31日(41天*70元=2870元)2019年的工资总额。2020年1月1日至2月26日(也是被长兴集团章丘分公司违法辞退的前一天)的工资，是刘道厚5月13日向长兴集团章丘分公司讨要来的。刘道厚提供的证据(工商银行工资明细清单及明细详情)，5月13日谈话录音可以证实。刘道厚为什么请求支付2020年2月27日至2020年7月27日的工资，对这个时间表述是为什么一审审判员没有问。只是说工资得一段时间一段时间的要，而事实是2月27日是长兴集团章丘分公司辞退刘道厚之日，7月27日是刘道厚申请仲裁之日。刘道厚自2020年2月25日发病后，应更改为刘道厚在2020年2月25日23时15分在上班工作中发病，27日被辞退。二、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见，法发(1992)22号第182条规定“对当事人在一审中己经提出的诉讼请求。原审法院未作审理判决的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”根据这一规定，刘道厚在一审起诉中的请求，一审法院要求刘道厚撤回的请求，请求二审法院给予一并审理调解。另外补充并增加上诉请求：1.2020年2月25日晚上在上班工作中刘道厚发病，经120急救车送入医院至26日出院，共发生了各种医疗费902元。在刘道厚居住地卫生室治疗5天，发生126元的医疗费，这些费用，刘道厚与长兴集团章丘分公司协商让长兴集团章丘分公司给报销，被长兴集团章丘分公司一口回绝了。由于长兴集团章丘分公司没有为刘道厚交社会保险，刘道厚也无法通过社会医疗保险进行报销，请求法院按“法发（1992）22号关于适用《民事讼诉讼法》若干问题的意见”184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉”的规定审理调解。2.刘道厚向长兴集团章丘分公司讨要工资的时间从原上诉请求的2020年7月27日追加至2021年2月27日，工资总额增加为25200元，刘道厚向长兴集团章丘分公司讨要的工资，超时工资，节假日加班费、医疗费、上诉费用总款数为（工资月工资2100元*12个月＝25200元+超时工资5145元+节假日工资787.5元+医疗费1028元＝32160.5元）（讨要工资的法律依据是《劳动争议调解仲裁法》第27条。提供的证据是山东省医疗门诊收费票据共11张，刘道厚居住地卫生室医生张元表出据的证据）。刘道厚在章丘从2019年至2020年共有3次仲裁，三次一审都没有胜诉，刘道厚在裁、审中所解决的问题就是劳动关系存续期间工资支付问题，请求二审查明事实，依法裁判。长兴集团章丘分公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘道厚向一审法院起诉请求：1.判令长兴集团章丘分公司支付刘道厚2020年2月27日至2020年10月27日，工资16800元，撤销对刘道厚的辞退，停止工作的错误决定，恢复工作。2.请求判决长兴集团章丘分公司支付刘道厚自2019年11月21日至2020年2月26日处长工作时间工资5145元，支付刘道厚2020年元旦、春节、元宵节法定休假日加班工资787.5元。3.涉诉费用由长兴集团章丘分公司承担。诉讼中，刘道厚变更诉讼请求为：请求长兴集团章丘分公司支付刘道厚2020年2月27日至2020年7月27日工资，共计10500元，撤回其他诉讼请求。一审法院认定事实如下：一、刘道厚自2019年年底进入济南长兴集团章丘分公司从事门卫工作，2020年1月21日长兴集团章丘分公司向其发放工资2870元。2020年2月25日23时15份，刘道厚在上班工作中头部眩晕，由120急救车接入济南市章丘区人民医院治疗。二、刘道厚至章丘区仲裁部门申请仲裁，其为申请人，被申请人为长兴集团章丘分公司。仲裁请求为：1.裁决被申请人与申请人之间存在劳动关系。2.裁决被申请人支付申请人2020年2月27日至2020年7月27日基本工资10500元。2020年9月30日，仲裁部门作出章劳人仲案字[2020]第537号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人存在劳动关系。二、驳回申请人的其他仲裁请求。刘道厚对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，刘道厚与长兴集团章丘分公司存在劳动关系，由刘道厚提交的中国工商银行工资明细清单及明细详情予以证实，长兴集团章丘分公司已于2020年1月21日向刘道厚支付了工资。刘道厚自2020年2月25日发病后，并未向长兴集团章丘分公司提供劳动，故对刘道厚要求长兴集团章丘分公司支付其在2020年2月27日至2020年7月27日基本工资10500元的诉讼请求，不予支持。长兴集团章丘分公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己质证、答辩等诉讼权利的放弃，应承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回刘道厚的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由刘道厚负担。本案二审期间，刘道厚提交2020年2月25、26日济南市章丘区人民法院收费票据一宗，金额共计1028元，证明刘道厚在工作时发病，所花费的医疗费1028元。刘道厚另提交显示拍摄时间为2019年11月21日的照片一宗，拟证实其入职时间为2019年11月21日。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题一是刘道厚的入职时间，二是刘道厚主张的工资是否应当支持。针对焦点问题一，对于章劳人仲案字[2020]第537号仲裁书裁决刘道厚与长兴集团章丘分公司之间存在劳动关系，双方当事人均未起诉，本院予以确认。对于入职时间，刘道厚提供了相关证据，长兴集团章丘分公司未提供充分证据推翻，本院认定刘道厚入职时间为2019年11月21日。针对焦点问题二，刘道厚自2020年2月25日发病后，并未向长兴集团章丘分公司提供劳动，故刘道厚要求长兴集团章丘分公司继续支付其工资的诉讼请求，一审法院判决不予支持正确。对于刘道厚一审中变更的诉讼请求部分，系自行处分其诉讼权利，一审法院处理正确。对于刘道厚二审期间主张的其他工资及医疗费部分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，因调解不成，刘道厚可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8745号民事判决；二、刘道厚与济南长兴建设集团有限公司章丘分公司存在劳动关系；三、驳回刘道厚的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由刘道厚负担；二审案件受理费10元，由刘道厚负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年三月二十二日书记员 郭凯旋