天津市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津01民终46号 上诉人（原审原告）：张宝刚，男，1963年12月4日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：王西平，华盛理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：褚学乔，男，1968年5月20日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：米占国，天津津宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：褚永东，男，1973年9月1日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：米占国，天津津宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市宝坻区振秀劳务服务中心，住所地天津市宝坻区史各庄镇史各庄医院东侧。 经营者：侯振秀，女，1972年8月18日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：米占国，天津津宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市宝坻区史各庄镇人民政府，住所地天津市宝坻区通唐公路北侧。 法定代表人：张宇，镇长。 委托诉讼代理人：米占国，天津津宝律师事务所律师。 上诉人张宝刚因与被上诉人褚学乔、褚永东、天津市宝坻区振秀劳务服务中心、天津市宝坻区史各庄镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初5905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张宝刚上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判被上诉人给付上诉人医疗费2503.06元、误工费25032元、护理费25032元、住院伙食补助费1600元、交通费2700元、营养费4500元，合计61367.06元，上诉人的二次手术费和残疾赔偿金等费用待上诉人二次手术终结后，向被上诉人主张或者发回一审法院重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人天津市宝坻区史各庄镇人民政府作为发包方在选任承包人时存在过错，实际雇佣上诉人的是被上诉人褚学乔及褚永东，个人怎么会有相应的资质。一审法院判决第三页最后一段中被上诉人褚学乔、褚永东也承认雇佣的上诉人，故被上诉人天津市宝坻区史各庄镇人民政府也应承担赔偿责任。在上诉人损害的过程中，因被上诉人没有提供任何的保护措施、安全培训、佩戴安全帽造成上诉人人身损害，上诉人没有过错。上诉人实际住院16天，应该按每天100元计算，合计1600元。综上，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。 褚学乔辩称，不同意上诉人的上诉请求，维持原判。 褚永东辩称，不同意上诉人的上诉请求，维持原判。 天津市宝坻区振秀劳务服务中心（以下简称服务中心）辩称，不同意上诉人的上诉请求，维持原判。 天津市宝坻区史各庄镇人民政府（以下简称镇政府）辩称，不同意上诉人的上诉请求，维持原判。 张宝刚向一审法院起诉请求：1．判令四被告共同赔偿原告医疗费2503.06元，误工费25032元，护理费25032元，住院伙食补助费1600元，交通费2700元，营养费4500元；2．原告的二次手术费和残疾赔偿金等费用待原告二次手术终结后，向被告索要；3．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：镇政府与服务中心签订了《天津市小型建设工程施工合同》，镇政府将史各庄镇马于庄村拆除违建工作发包给服务中心，承包范围为劳务承包，承包方式为包工不包料，工程造价6550元，工期自2019年8月14日至2019年8月16日，服务中心负责安排施工所需全部人员，保证按期完工，服务中心应做好安全教育和安全维护工作，并负责现场施工及人员安全，发生意外服务中心承担，与镇政府无关。服务中心的实际经营者褚学乔、褚永东安排张宝刚等人进行施工。2019年8月14日上午11时许，张宝刚在拆除彩钢房过程中，因彩钢瓦断裂，从近三米高的彩钢房上坠落，造成张宝刚受伤。张宝刚受伤后，到史各庄卫生院门诊治疗，后张宝刚又到宝坻区中医医院住院1天，后又转院至天津市天津医院住院治疗15天，原告伤情经诊断为：跟骨骨折（右）、外踝骨折（右）、踝距腓前韧带断裂（右）、跟腓韧带断裂（右）、三角韧带断裂（右），建休三个月。原告住院及治疗期间，被告褚学乔、褚永东共计垫付医药费107746.9元，原告自行支持医药费2503.06元，张宝刚从天津市宝坻区中医医院转至天津市天津医院当天支出转院车费700元及高速费60元。另外原告支出住院期间无陪护费用2400元，分两次支出，每次1200元，双方均不清楚现存余额，但从被告提交的2019年8月15日无陪护凭条及2019年8月29日一卡通明细可以确认1180元已经花费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．应由哪方承担赔偿责任；2．各方在本次事故中的责任比例。 关于第一项争议焦点。本案中，镇政府将拆除违建的工作发包给服务中心，双方之间既已形成承揽合同关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。也就是说，镇政府只有在对定作、指示或者选任有过失的情况下才承担赔偿责任，而本案中镇政府发包的只是简单的拆除违建（彩钢房）的劳务工作，且服务中心的经营范围中包括建筑工程劳务服务，故法院认为镇政府在本次事故中不存在过失，原告以镇政府把工程发包给无资质方为由要求镇政府承担赔偿责任，法院不予支持。被告褚学乔、褚永东、服务中心及原告方均认可服务中心由褚学乔、褚永东实际经营，镇政府将涉案工程发包给了服务中心，且服务中心有字号，故法院认为服务中心与张宝刚存在雇佣关系，本案的赔偿责任应由服务中心承担。褚学乔、褚永东履行的是职务行为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故法院对张宝刚要求褚学乔、褚永东承担赔偿责任的诉请不予支持。综上，服务中心对张宝刚的损失应承担相应的赔偿责任。 关于第二项争议焦点。侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，在张宝刚拆除违建过程中，服务中心未提供任何安全保护措施，也未举证证明对张宝刚进行了相关的安全培训，对损害的发生具有过错，对张宝刚的损失应承担相应的赔偿责任；张宝刚作为完全民事行为能力人，应该意识到其工作的危险性，其自身也未采取任何安全保护措施，对损害的发生也具有一定过错。结合损害发生的原因及经过，法院酌定张宝刚、服务中心对损害的发生承担的责任比例为3：7，即对张宝刚的损失，服务中心应承担70%的赔偿责任。 关于张宝刚的合理经济损失，法院认定如下：医药费，原告自行支出医药费2503.06元，被告褚学乔、褚永东垫付107746.9元，共计110249.96元；误工费，原告主张每天166.88元，符合法律规定，关于误工期，结合原告伤情及公安部三期标准，法院认为原告主张150天，符合客观情况，法院予以支持，误工费合计25032元；护理费，结合原告伤情及公安部三期标准，护理期法院酌情支持住院期间及出院后60天，因住院期间由医院工作人员全程护理，故住院期间的护理费不予计算（在无陪护凭条金额中另行计算），出院后护理期60天，原告主张每天166.88元，法院予以支持，护理费合计10012.8元；住院伙食补助费，原告自认无陪护凭条收取的是住院期间的护理费和伙食费，故对于住院伙食补助费法院不予另行计算；交通费，原告主张交通费2700元，并提交了交通费票据，但该交通费票据系天津市长途汽车运输有限公司的收费票据，与原告自述的打车出院、复查不符，结合原告出院、复查情况及往返距离，法院对原告支出的转院费用760元予以支持，另外再支持交通费1000元，交通费合计1760元；营养费，虽然无加强营养的特别医嘱，但结合原告伤情及公安部三期标准，法院酌情支持营养期90天，每天30元，营养费合计2700元；无陪护凭条费用，现双方对无陪护费用2400元的具体花费情况均不清楚，但从一卡通充值情况可以确认原告已经支出了1180元，对于现在无法确认的部分，可另行解决。 综上，张宝刚的合理经济损失合计150934.76元，服务中心承担70%赔偿责任即105654.33元，褚学乔、褚永刚同意并要求对其已经支付的107746.9元进行折抵，故至目前为止，服务中心无需再向张宝刚支付任何费用。对于张宝刚二次手术费和残疾赔偿金等费用待其二次手术终结后索要的诉请，系其诉讼权利，但尚未发生，可待实际发生后另行解决，本案不作评判。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张宝刚的诉讼请求。案件受理费378元，由原告张宝刚负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。 本院认为，关于责任承担问题。褚学乔、褚永东雇佣张宝刚，因褚学乔、褚永东系服务中心的实际经营者，且该服务中心有字号，故一审法院认定服务中心与张宝刚存在劳务关系，服务中心对张宝刚承担相应的赔偿责任正确。张宝刚作为完全民事行为能力人，未意识到工作的危险性，在工作中未采取安全保障措施，对损害的发生具有一定的过错，一审法院认定其承担30%的过错责任妥当。镇政府与服务中心系承揽合同关系，镇政府作为定作人对定作、指示、选任有过失的，承担赔偿责任。镇政府发包的是拆除违建的劳务工作，承揽人服务中心的经营范围中包括建筑工程劳务服务，故镇政府不存在过失，其对张宝刚的损害后果不承担责任。 关于住院伙食补助费问题。上诉人在住院期间（16天）由医院工作人员全程护理，上诉人向医院先行预付了无陪护费用共计2400元，截至出院，实际支出1180元。虽然医院收取的无陪护费用包括住院期间的护理费及伙食费，但上诉人在住院期间实际支出的相关费用为1180元，与法律规定的该期间护理费2670.08元（166.88元/天＊16天）及伙食补助费标准1600元（100元/天＊16天）相差较大，故酌定上诉人已支付的1180元为其住院期间护理费，上诉人住院期间伙食补助费1600元的主张予以支持，更能体现利益的平衡，更能实现对当事人合法权益的保护。上诉人在医院充值卡预交2400元扣除实际支出的1180元后，剩余钱款归上诉人所有；关于剩余钱款去向问题，由上诉人承担举证责任。上诉人主张剩余钱款在褚学乔、褚永东处，因褚学乔、褚永东不认可，且上诉人未就其主张的事实提交相关证据予以证实，故该主张不予采信。 上诉人的合理经济损失合计为152534.76元，服务中心承担70%的赔偿责任即106774.33元，折抵服务中心已支付的107746.9元，现服务中心无需向上诉人支付任何费用。 上诉人关于二次手术费和残疾赔偿金等费用，因尚未发生，待实际发生后另行解决。 综上所述，张宝刚关于民事责任承担的主张不成立，应予驳回；张宝刚关于住院伙食补助费的上诉请求成立，因服务中心已支付的钱款超过当前其应履行给付的义务，故对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费378元，由上诉人张宝刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘应红 审判员  姜海宽 审判员  纪曼丽 二〇二一年三月八日 书记员  史文芳 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……