江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终733号上诉人（原审原告）：彭徐宽，男，1989年9月25日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：孙一文，北京市惠诚（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范建伟，男，1982年11月30日生，汉族，住常州市天宁区。上诉人彭徐宽因与被上诉人范建伟中介合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初4487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭徐宽上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持彭徐宽的一审诉请；2.一、二审诉讼费用由范建伟承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案一审以居间合同纠纷定案作出判决是错误的，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，但案涉合同并非常规的居间合同，合同手写部分明确约定后期房屋实际成交价的超出部分归范建伟所有，合同手写部分的效力应当高于合同文本条款的效力，具有优先效力，应当优先适用。本案中后期房屋并未实际成交，且合同手写部分还约定2019年6月1日以后的房屋约每月9000元的利息由范建伟支付，但范建伟仅支付了一个月就停止，其并未全面履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任。但一审并未认定上述事实，而是错误的认定案涉合同为一般居间合同，范建伟己经完成居间合同义务，应为认定事实不清，适用法律错误。2.案涉独家代理协议应为无效协议。范建伟并无代理销售房屋资质，其在诉讼中一再提到行业规则问题。代理销售房屋及买卖均应由具备资质的房产中介代理，范建伟违反相关法律法规规定。且我国现阶段代理服务费一般为实际成交价的0.5%-2.5%之间，最高不超过实际成交价的3%。案涉房屋当时价值约113万元左右，但范建伟收取的佣金近10万元，大大高于法定标准，其在无任何资质的情况下，通过该行为获得巨额利益，已构成非法经营。综上，案涉合同因违反相关法律、行政法规，应当按照无效合同处理。彭徐宽陈述事实经过如下：彭徐宽经第三人范某介绍，通过范建伟出售案涉房屋。2019年5月24日，在范某见证下，双方约定，由范建伟自2019年6月1日起为彭徐宽支付每个月约9000元的房屋贷款，并为彭徐宽房屋的转让代为垫付资金70余万元并办理过户，同时约定案涉房屋超出104万元的部分归范建伟所有。在签订代售协议前，曾有第三方与彭徐宽沟通以105万元全款支付的方式购买案涉房屋，并提交了证据予以证明，但因彭徐宽无法结清房屋抵押贷款办理过户，遂在范建伟提出可以垫资并支付贷款利息、代办过户的前提下，彭徐宽以更低的价格将案涉房屋交由范建伟代售。代售协议签订后，范建伟仅支付了一个月贷款。2019年6月25日，彭徐宽与范建伟介绍的买方张庚等人以113.5万元的价格在第三方常州君佑房地产营销策划有限公司星河国际分公司处签订了《常州市存量房买卖合同》。合同签订后，张庚等向彭徐宽支付了15万元定金，彭徐宽收到定金后，范建伟虽未履行完代售合同的义务，但以其他房屋需要垫资为由问彭徐宽先要了9万元去周转，且并未按约在办理过户时代为垫资及代办过户，导致彭徐宽与买家无法办理过户，房屋买卖合同无法履行，最终导致彭徐宽与买方的买卖合同解除，并由彭徐宽赔偿了买方张庚等人3万元。一审中，范建伟陈述无需垫资，不知道垫资，不知道案涉房屋由小贷公司贷款事宜是在说谎。事实上，范建伟需要垫资，且实际向小贷公司支付了一个月的利息，范建伟知道案涉房屋抵押给小贷公司并贷款70万元的事实。加之有证人证言可以形成完整的证据链，可认定双方约定的事实，否则违背常理，除非范建伟实施了欺诈的非法手段。本案一审诉请第一条为“请求判令被告向原告返还90000元。”在彭徐宽与范建伟的交易过程中，彭徐宽向范建伟共转账9万元，由于范建伟的行为导致彭徐宽向第三方支付赔偿3万元，共计12万元。期间，范建伟向彭徐宽支付独家代理定金2万元，并支付一个月利息1万元。12万元减去3万元，剩余9万元需要返还。在一审中彭徐宽多次释明，但一审法院未对该部分事实作出认定。双方约定由范建伟代付利息并垫资70万元是事实，且双方在原来合同文本上以手写条款的方式明确约定，后期房屋实际成交后，彭徐宽才需将差价支付给范建伟，合同手写部分的法律效力应当优于合同文本条款的法律效力，且后期房屋实际并未成交，何来实际成交后的差价。双方在签订代售协议协商过程中就约定范建伟为彭徐宽按月支付案涉房屋抵押贷款利息，并在办理过户时为彭徐宽垫资70万元用于解除抵押，办理房屋过户，范建伟的佣金是实际成交价超出104万元的部分才可以归其所有。否则，相对于彭徐宽而言，该房屋可直接交给当时协商的第三方以105万元全款的价格成交即可，比交给范建伟获取的房屋价款还要高，为何要交给范建伟代售呢？根据代售协议可知，双方代售协议为附约定期限的合同，根据《合同法》第四十六条的规定，现合同期限届满，合同终止后，案涉房屋未完成过户交易，实际成交应该指房屋实际过户，房款全部付清，发生物权的转移，如果范建伟仅需找一个愿意购买房屋的人和彭徐宽签订合同就视为实际成交，范建伟就能拿到差价，那么该份合同的签订双方显然权利义务不对等，且从某种角度来说，不能排除这个买房人和范建伟存在利益合作关系，因此不存在所谓的“实际成交价”，代售协议的合同目的并未实现，范建伟应当返还彭徐宽向其支付的款项。案涉9万元并非出售房屋的差价，该款系范建伟借由其他房屋垫资需要周转让彭徐宽先转给其所用，后房屋并未实际成交，故范建伟应予返还款项。一审中存在程序违法。在案件审理过程中，彭徐宽于2020年11月25日提交了一份情况说明及微信聊天记录数张以及两份调查取证申请书，因本案开庭审理后，发现存在关键证据需要法院调查，故彭徐宽提交了两份调查取证申请书，但一审法官并未有任何回复，也未调查取证后重新开庭，没有保障彭徐宽的合法权益。综上所述，彭徐宽与范建伟签订的合同违反相关的法律法规，应按照合同无效处理，且房屋后期未实际成交，范建伟应当返还9万元。被上诉人范建伟二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。彭徐宽向一审法院起诉请求：1.判令范建伟向彭徐宽返还9万元；2.判令范建伟以9万元为基数，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付自2019年6月29日起至范建伟实际付清款项之日止的利息损失（暂计算至2020年7月29日的利息损失共计5226元）；3.范建伟承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2019年5月24日，彭徐宽（甲方）与范建伟（乙方）签订了《VIP速销房出售委托协议书》一份，协议约定，甲方同意将聚湖雅苑12幢甲单元2802室房屋一套委托乙方居间出售，甲方委托乙方出售底价为104万元，房屋有抵押，贷款70万元，委托期限为签订本协议之日起至2019年11月1日止；委托保证为乙方承诺在委托期限内促成交易；若乙方未能在委托期限内促成交易，则该保证金归甲方所有；若乙方在委托期限内促成交易，则甲方应于促成交易当日将保证金一次性无息退还给乙方；乙方推荐的客户承受价格若高于或等于出售底价的，甲方委托乙方直接收取购买方购房定金；2019年6月1日以后的房屋每月利息9000元由范建伟支付；合同期间如彭徐宽违约，赔偿所有金额双倍，5月24日先付2万元给甲方，后期房屋实际成交价多出部分归乙方所有等条款。合同签订当日，周婷向彭徐宽转账2万元。2019年6月10日，周婷向彭徐宽转账1万元。2020年10月11日，周婷出具情况说明一份，周婷与范建伟原系夫妻关系，按范建伟的要求向彭徐宽分别转账2万元、1万元。另查明，经范建伟居间介绍，2019年6月25日，彭徐宽与张庚、常州君佑房地产营销策划有限公司签订《常州市存量房买卖合同》一份，张庚以113.5万元购买彭徐宽位于聚湖雅苑12幢甲单元2802室房屋一套，张庚向彭徐宽支付定金15万元。2019年6月28日、6月29日，彭徐宽三次向范建伟转账6万元、2万元、1万元。2019年9月23日，张庚与彭徐宽、常州君佑房地产营销策划有限公司星河国际分公司签订《解约协议书》一份，三方之前签订的房屋买卖协议解除，彭徐宽在本协议生效之日起退还张庚15万元定金同时给付3万元作为补偿等内容。后彭徐宽向范建伟催要9万元未果，故诉来该院。证人范某陈述，彭徐宽与范建伟签订合同时，范建伟支付彭徐宽2万元定金作为独家销售代理权，彭徐宽以104万元卖给范建伟，范建伟以什么价格卖给别人，与彭徐宽无关，因房屋涉及贷款70万元，范建伟需要为彭徐宽支付垫资款，且房贷利息也由范建伟支付。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，彭徐宽与范建伟签订的《ＶＩＰ速销房出售委托协议书》系各方真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，应属合法有效。各方当事人应按照合同的约定履行各自义务。彭徐宽诉讼理由为范建伟未履行代为垫资70万元及房屋实际未成交不应支付报酬。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。范建伟按委托协议书支付了定金及贷款利息，取得了独家销售代理权，并于2019年6月25日促成彭徐宽与购买方订立房屋买卖合同，其已经根据合同的约定履行了居间义务，彭徐宽向范建伟支付了9万元。对于彭徐宽与购房方解除房屋买卖合同，与本案居间合同没直接法律联系。彭徐宽未能提供证据证明范建伟需要垫资的依据，且彭徐宽诉讼理由既主张涉案9万元为范建伟未能按约履行合同，应承担违约责任，又主张该9万元与本案房屋买卖无关联，其请求本身存在法律冲突。对于范某的证言由范建伟垫资70万元与书面证据不一致，该院不予采信。故彭徐宽要求范建伟退还9万元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回彭徐宽的诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取1025元，由彭徐宽负担。二审中，彭徐宽向本院提交了其与张伟之间的微信聊天记录，以证明其与范建伟之间存在垫资约定。范建伟对真实性不持异议，但认为该聊天记录是案外人与彭徐宽之间的沟通，与本案无关，相关事实的确定应以书面协议为准。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，案涉《VIP速销房出售委托协议书》约定“合同期间，如房东违约，赔偿所有金额双倍。5月24日先付2万元定金给甲方（彭徐宽），后期房屋实际成交价多出部分归乙方（范建伟）所有”。又查明，二审中双方确认，在订立案涉委托协议时，彭徐宽向范建伟告知案涉房屋所涉贷款的具体事宜，包括贷款金额、贷款期限、月利息等。范建伟亦认可根据协议约定，其存在相应风险，如房屋无法出售，其需要承担2019年6月至9月的四个月利息，共计4万元。彭徐宽陈述，张庚在与其订立房屋买卖协议后，向其交付15万元。因范建伟没有兑现承诺，导致其无法筹措剩余的资金归还贷款，办理变更登记，故其只能与张庚签订解约协议，退还15万元，并补偿3万元。案涉房屋直到2019年9月份才满两年，才能到期过户。还查明，彭徐宽与微信名为“满意房产叶风云189××××8677”在2019年5月24日的微信聊天记录显示：叶说“105万房东利息你自己这边承担可以吗？”。彭说“要这样的话，105万你们现在拿下来可以的，如果我自己还款，那105万元太低了。你们多久能全款付清”。叶说“满两年的时候”。彭说“那就相当于满两年我105万卖给你们，这太低了，就不考虑了”。彭徐宽与范建伟于2019年6月10日的微信聊天记录显示：彭说“范总，不行今天你能先把利息转给我周转啊？要不然我征信要逾期了，以后再买房就麻烦了。”6月29日，彭说“我给你转一万吧，你不好意思向你朋友开口，你考虑考虑我吧，不然房子不到两年我也不会卖了。现在我总共给你转了房子的定金9万，收到你回复一下。老兄啊，你现在要搞钱，比我简单多了，我也是在创业阶段，理解理解啊，不然我全款房，还做抵押干什么。”7月3日，彭说“范总，你那边资金周转开没，周转开的话今天可以把一万转给我么。”范说“明天电话”。彭说“你是今天转给我还是明天转给我啊”。7月8日，彭说“你今天啊方便给我转啊”。7月14日，彭说“你如果那一万不给我，先把这个月的贷款提前给我几天啊行，剩下的事情下个礼拜等我回来了再解决”。7月16日，彭说“你今天能打给我么？我需要周转啊”。9月24日，彭说“今天你把九万块钱打给我，我的房子那个人不买了，15万要退给别人的”。彭徐宽与张伟于2019年7月10日微信聊天记录显示：彭说“你和范建伟说下，两种方式，第一种把六万都给我，垫资不垫资的也不用管了。第二种把之前我的一万给我，然后月底之间我回去把委托合同上关于之后九月份垫资的事情注明清楚。我不想在给他打电话了，一而再再而三的推，如果不同意，我回去就直接报案处理了。”张伟说“这个你去跟他谈，后面应该就只有这个垫资的事情了。这个事情你俩去处理吧。”本案二审的争议焦点为：一、案涉委托协议的效力。二、彭徐宽向范建伟支付报酬的条件是否成就，如成就，则实际付款数额如何确定。关于争议焦点一，本院认为，代理销售房屋应由具备资质的房产中介从事，中介机构及其工作人员在未取得特定资质时从事经纪行为，确系违法行为。但彭徐宽提出的违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《房地产经纪管理办法》等立法目的在于实现行政管理机关对中介机构的管理职责，维护中介行业的市场秩序，故此类规定属于管理性强制性规定，并不影响案涉委托协议的效力，案涉协议应认定有效。关于争议焦点二，本院认为，根据案涉协议的约定，只要房屋实际成交，则就该成交价与底价的差额部分应归属于范建伟。后续经过范建伟的从中介绍和斡旋，促成彭徐宽与张庚订立房屋买卖合同，约定房屋成交价113.5万元，且张庚向彭徐宽交付了15万元的首付款，故范建伟已经完成房屋买卖的居间行为，彭徐宽理应按约支付相应的报酬。至于彭徐宽提出案涉买卖最终未能交易成功，盖因范建伟未能履行垫资承诺，但其并未提供充足的证据予以证实。首先，案涉委托协议上未见垫资的任何约定。其次，微信聊天记录系彭徐宽与张伟之间的沟通，其上亦未明确范建伟垫资事宜。最后，范某的证人证言既与案涉协议不符，又无其他证据印证，属于孤证，对其效力不予确认。据此，案涉房屋买卖合同被解除系彭徐宽在履约过程中的行为所致，与范建伟无涉。彭徐宽按约应向范建伟支付报酬9.5万元，扣除范建伟本应承担的四个月的房贷利息共计4万元，范建伟应获得的报酬为5.5万元。但范建伟在履行委托协议时，仅支付一个月的房贷利息，显属迟延履行的违约行为。虽然委托协议约定了违约定金，但彭徐宽并未提出该迟延行为导致其合同目的无法实现，其仅强调范建伟未按约履行垫资义务导致其房屋买卖交易落空，且协议亦未约定出现迟延履行情形即可适用定金罚则。据此，综合案涉当事人履约情况和主观过错程度，范建伟现实际获取的报酬为6万元（9万元-2万元定金-6月份的1万元利息），超出其本应获得的报酬5000元，据此应向彭徐宽返还。因彭徐宽于2019年9月24日明确提出返还报酬的要求，故从该时点起算逾期付款的损失较为合理。综上，彭徐宽的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审就范建伟的迟延履行行为未予认定，导致事实不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初4487号民事判决；二、范建伟于本判决生效之日起十日内向彭徐宽返还5000元，并承担该款自2019年9月24日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息损失；三、驳回彭徐宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1025元（已由彭徐宽预交），由彭徐宽负担922元，由范建伟负担103元；二审案件受理费2050元（已由彭徐宽预交），由彭徐宽负担1845元，由范建伟负担205元。范建伟于本判决生效之日起十日内将应负担的一、二审诉讼费合计308元迳付彭徐宽。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 刘岳庆审 判 员 是飞烨二〇二一年三月二十九日法官助理 黄依畑书 记 员 李 佳