四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)川34民特5号 申请人：会东县保利创投有限公司，住所地：四川省会东县鲹鱼河镇蜀锦路47号。 法定代表人：张连芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：易爱民，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：曹茂阳，四川谦亨律师事务所律师。 被申请人：中齐建设工程有限公司，住所地：四川省成都市高新区吉泰五路118号凯旋广场3栋13-4。 法定代表人：王攀，该公司董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：陈筱军，四川月城律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：张书书，四川月城律师事务所律师。 申请人会东县保利创投有限公司（以下简称保利创投）与被申请人中齐建设工程有限公司（以下简称中齐公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年3月9日立案后进行了审查。现已审查终结。 保利创投公司向人民法院申请：依法撤销凉山仲裁委员会[2019]凉仲裁字第24号裁决书。事实与理由：2012年12月24日，保利创投与中齐公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由中齐公司承包会东县旧城改造-体育馆片区TYC-B工程（13、14、15、16栋），工程承包范围为施工设计图所示范围（含土建、装饰、水电安装等，不含电梯、消防、配电箱、配电柜、门窗）。合同签订后，中齐公司于2013年12月28日对案涉工程进行施工，2015年9月24日竣工验收，施工工期635天，合同约定实际工期300天。期间，保利创投支付工程进度款15681437.00元。后中齐公司向凉山仲裁委员会申请仲裁，要求保利创投支付尾款。由于双方对工程总造价存在重大分歧，凉山仲裁委员会决定委托第三方机构对案涉会东县旧城改造-体育馆片区TYC-B-3商住楼工程进行造价鉴定。2020年4月2日，双方共同选定四川志和工程咨询管理有限公司为鉴定机构。鉴定过程中，鉴定机构选用的鉴定计算方法、据以作为鉴定结论的依据都缺乏客观性、合法性，比如关于技术经济签证的问题等。保利创投认为作为鉴定结论的数据与实际施工的工程量、价格存在差异，鉴定机构多处多核算实际施工面积，将不属于中齐公司施工的工程，也即不属于仲裁裁决范围的工程量纳入了中齐公司施工范围进行计价，对于施工增减项目又未按照双方签订的《建设工程施工合同》进行增减计价。对此，保利创投曾向鉴定机构提出质疑，但鉴定机构对保利公司提出的很多问题既不当面核实，也不列为争议问题，而是直接作出武断的造价判断，这样是不符合客观事实的。保利创投造价应当严格按照双方合同约定的计价办法执行，差额部分应当予以扣除。凉山仲裁委员会采信鉴定机构作出的鉴定结论，导致认定事实严重错误，根据鉴定结论裁决保利创投向中齐公司支付工程尾款3117781.00元及相应利息亦属错误。 中齐公司称，一、根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条和相关司法解释的规定，保利创投以仲裁裁决依据的鉴定结论缺乏客观性、合法性，仲裁机构将不属于双方仲裁协议范围内的工程量进行认定为由，申请撤销仲裁裁决不能成立。1.仲裁裁决对鉴定结论的采信属于仲裁机构对案件事实及争议问题作出的实体判断，不属于法定撤销事由。2.双方合同专用条款约定“在履行合同过程中产生争议时：（1）请合同仲裁委员会调解；（2）采取第（1）种方式解决，并约定向工程所在地仲裁委员会提请仲裁。”鉴定内容涉及的工程量及造价是否存在多计的问题，属于中齐公司施工计量计价的实体问题，属于履行合同过程中产生的争议范畴。仲裁机构对该争议委托第三方进行鉴定并以此作为裁决依据，并未超出仲裁条款范围。保利创投的相关主张不符合法定撤销情形。二、保利创投背离法律规定的诚信原则，应当依法予以处罚。中齐公司职工陈平在2016年11月22日的两份结算书上的签字能够证明，中齐公司在保利创投要求竣工结算后进行了实质性的回应，双方确认以四川省城市建设工程有限公司审核为准。由于四川省城市建设工程有限公司出具的审计初稿金额远远高于中齐公司所主张的金额，保利创投对此不予认可，并在仲裁中又委托不具备资质的四川天宇工程项目管理咨询有限公司形成了一份单方审核报告。但是，审核报告显示的编制时间为2014年3月4日，与案涉工程竣工时间2015年9月24日相互矛盾。综上，保利创投申请撤销的理由无事实和法律依据，依法不能成立，请求人民法院依法驳回保利创投的申请。 经审查查明：凉山仲裁委员会于2019年12月27日受理了中齐公司与保利创投建设工程施工合同纠纷一案，并于2020年12月29日作出了[2019]凉仲裁字第24号裁决书，裁决：一、宝利创投于本裁决书送达之日起三十日内向中齐公司支付未付工程款3117781.00元,并按银行同业折借资金利息利率分段分时分别计算向中齐公司支付资金占用利息(其中:工程进度款773734.60元从2015年9月24日起计算至付清之日止;工程尾款1640832.48元从2017年3月24日起计算至付清之日止;保修金703213.92元中328166.50元从2016年9月24日起计算至付清之日止,234404.60元从2017年9月24日计算至付清之日止,140642.80元从2018年9月24日起计算至付清之日止,以上三笔款项的资金占用利息2019年8月20日前的按照同期同类贷款基准利率计算,2019年8月20日后的按照同期全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回中齐公司的其他仲裁请求。三、鉴定费232700.00元、仲裁费62040.00元已由中齐公司垫付。鉴定费232700.00元由中齐公司承担23270.00元,保利创投承担209430.00元;仲裁费62040.00元由中齐公司承担12408.00元,保利创投承担49632.00元,保利创投应于履行本裁决第一项义务时将承担的鉴定费、仲裁费一并支付中齐公司。本裁决为终局裁决,自作出之日起发生法律效力。 中齐公司向凉山仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.保利创投支付中齐公司工程款4173120.00元及资金占用利息[（1）逾期支付进度款资金占用利息，以裁定结算价款×90%-已付进度款15681437.00元为基数，按5%/月标准自2015年9月24日竣工验收之日起计算至该进度款项付清日止；（2）逾期支付工程结算尾款资金占用利息，以裁定结算价款×（97-90）%为基数，按5%/月标准自2017年3月24日竣工结算日起计算至工程价款本息付清日止；（3）逾期退还质保金资金占用利息，具体为：满一年后应退质保金资金占用利息，以裁定结算价款×1.4%为基数，按5%/月标准自2016年9月24日起计算至该款项付清日止；满二年后应退质保金资金占用利息，以裁定结算价款×1%为基数，按5%/月标准自2017年9月24日起计算至该款项付清日止；满三年后应退质保金资金占用利息，以裁定结算价款×0.6%为基数，按5%/月标准自2018年9月24日起计算至该款项付清日止]。2.案件鉴定费、仲裁费由保利创投承担。仲裁查明事实：2012年12月24日，中齐公司与保利创投签订了《建设工程施工合同》。合同约定由中齐公司承包会东县旧城改造—体育馆片区TYC-B工程（13、14、15、16栋），工程承包范围为施工设计图所示范围（含土建、装饰、水电安装等，不含电梯、消防、配电箱、配电柜、门窗）。合同签订后中齐公司于2013年12月28日对案涉工程进行施工，2015年9月24日竣工验收，施工工期635天，合同约定实际工期300天。该工程验收合格并已交付使用。期间，保利创投支付工程进度款15681437.00元。2016年12月22日，中齐公司向保利创投报送了《会东县旧城改造—体育馆片区TYC-B-3商住楼建筑与装饰工程竣工结算书》和《会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-3商住楼安装工程竣工结算书》，竣工结算价为建筑与装饰工程23193721.00元，安装工程1302064.00元，共计24495785.00元。双方对结算总价发生分歧。因双方分歧不能解决，中齐公司向凉山仲裁委员会申请仲裁。仲裁认为，该案争议焦点：1.工程价款是多少，未付工程款是否存在；2.未付工程款是多少；3.未付工程款是否具备支付条件，是否违约，违约是否应承担责任；4.已支付工程价款是多少。（一）关于工程总价款。中齐公司证据五的两个结算书和保利创投证据一的结算书所结算工程总价款属各自单方结算，且互不认可结算金额，凉山仲裁委员会均不采纳作为认定工程总价款的依据。根据《鉴定意见》确认中齐公司已完工程中建筑与装饰工程造价为22338643.00元，安装工程造价为1101821.00元，共计23440464.00元。（二）关于未付工程款。仲裁庭审查明，中齐公司至申请仲裁之日已收到保利创投支付的工程款15681437.00元，保利创投向工程供应建筑材料4641246.00元。经品迭，保利创投尚欠付中齐公司工程款3117781.00元。（三）关于工程款是否具备支付条件。凉山仲裁委员会认为，案涉工程于2015年9月24日竣工验收合格后已交付使用，根据《建设工程施工合同》第17条约定，2015年9月24日已具备支付工程总价的90%的条件。2016年12月22日，中齐公司向保利创投报送了《会东县旧城改造—体育馆片区TYC-B-3商住楼建筑与装饰工程竣工结算书》和《会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-3商住楼安装工程竣工结算书》，保利创投收到后应在三个月内完成审计，逾期则应根据《建设工程施工合同》专用条款18.1竣工结算之约定处理，故本案已具备支付工程款（除保修金外）条件。虽然双方对结算工程价款产生争议导致无法最终确定，但并不能因此否定合同有关付款时间的约定。经确认，本案具备支付工程款（除保修金外）条件的时间为2017年3月24日。凉山仲裁委员会认为，根据合同附件3约定，工程质量保修期从工程实际竣工之日计算，满三年后质量保修金全部返还。工程于2015年9月24日竣工验收合格，于2018年9月23日具备了返还全部质量保修金条件。（四）关于违约及责任。凉山仲裁委员会认为保利创投收到中齐公司两个结算书后未在三个月内完成审计,且欠付工程款的行为属违约。保利创投关于以合同第18.1条竣工结算条款中的“发包方应当在收到承包方的竣工决算报告三个月内完成审计,逾期未完成的视为对承包方竣工结算报告金额认可……”的约定超出合同双方的权利义务范围为案外第三人设定(强制性)义务构成无效而否认其存在违约行为的主张，系对该合同条款理解不当,凉山仲裁委员会不予支持;保利创投以其于2018年向四川省会东县人民法院提起(2018)川3426民初1766号民事诉讼,要求中齐公司完成移交竣工资料的义务,双方达成了调解协议的事实来主张未完成审计的责任在中齐公司一方。案涉工程未进行总结算是中期公司原因造成。根据《中华人民共和国合同法》的规定,合同当事人应当履行配合、协助、通知等附随义务,至今未形成结算的过错在中齐公司一方的主张与事实不符,凉山仲裁委员会不予支持，但对中齐公司未全面完成移交竣工资料的义务的事实予以确认。凉山仲裁委员会认为保利创投逾期支付工程款的行为构成违约，应承担合同约定的违约责任,对中齐公司主张的资金占用利息予以支持。合同约定逾期支付工程进度款按5%/月支付资金占用利息。保利创投以约定利息过高为由要求下调,但未明确下调幅度,中齐公司以利息约定实为违约金，具有惩罚性，不应调整为由进行抗辩。凉山仲裁委员会认为中齐公司主张的是资金占用利息而不是违约金,就利息而言不具有惩罚性,故对保利创投下调利率的主张予以支持,2019年8月20日前的资金占用利息按照同期同类贷款基准利率计算,2019年8月20日后的按银行同业折借资金利息利率计算。凉山仲裁委员会支持中齐公司有关欠付工程款由工程进度款、工程尾款、质量保修金构成的主张,对保利创投以工程最终结算不涉及进度款支付的主张不予支持。中齐公司主张欠付工程进度款1237859.20元,工程尾款1315945.26元,保修金703213.92元,但凉山仲裁委员会认为该主张不符合合同约定应予调整。根据《建设工程施工合同》第17条工程进度款的约定“全部工程完工并竣工验收合格后累计支付到总价的90%。每次支付工程款时,甲方（保利创投）扣回已用商品砼总价的90%,主体封顶支付工程款时全部扣回。”甲供材料款4641246.00元虽然当事人双方交易未入帐全收全支体现,但甲供材料4641246.00元应计入支付进度款总价90%之中。因此,工程总价款为23440464.00元,工程进度款90%为21096417.60元(工程总价款23440464.00元×90%),已付工程款15681437.00元加甲供材料款4641246.00元,经评定未付工程进度款应为773734.60元(工程进度款21096417.60元-已付工程款15681437.00元-甲供材料软4641246.00元),工程尾款应为1640832.48元(工程总价款23440464.00元-工程进度款21096417.60元-保修金703213.92元),保修金703213.92元(工程总价款23440464.00元×3%)。凉山仲裁委员会支持中齐公司按调整后的各项金额分段主张相应利息。(五)关于鉴定费及仲裁费的分担原则及比例问题。鉴于第三方专业机构最终鉴定的工程总价款与双方主张的工程总价款均存在差异。仲裁庭按照差异程度的比例确定双方鉴定费用的分担比例为1：9。仲裁费结合仲裁庭查明的双方履约责任大小所确定的分担比例为2：8。综上，凉山仲裁委员会依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第十八条、《中华人民共和国仲裁法》第七条、第十九条、第四十条、第五十四条、第五十七条和《凉山仲裁委员会仲裁规则》第七条、第二十四条、第三十二条、第六十条的规定,作出前述仲裁裁决。 本院认为，本案争议焦点为：仲裁裁决是否因鉴定结论违法、裁决的工程量超过仲裁协议范围而应予撤销。 根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款、第二款“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”的规定，保利创投认为仲裁裁决存在法定撤销情形的，有权申请撤销，但应当举证加以证明。 关于保利创投认为仲裁裁决因鉴定结论违法而应予撤销的问题。保利创投对裁决所根据的《鉴定意见》异议认为，鉴定机构采用的鉴定计算方法和鉴定依据均缺乏客观性和合法性，鉴定采用的签证单系伪造，鉴定计量超过了中齐公司实际施工范围。对于鉴定计算方法和鉴定计量的问题，本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。”的规定，建设工程施工合同纠纷中的计量计价问题属于案件的实体性、专门性问题，为查明案件事实，对专门性问题进行鉴定，系仲裁庭结合案件审理情况对实体问题作出的处理，而鉴定中采用何种计算方法及如何确定争议工程量是鉴定机构作出工程造价结论的基础和前提，属于专门机构在其职责范围内作出专业判断的范畴。保利创投虽不认可鉴定方法及鉴定计量，但并不影响鉴定结论的客观性和合法性。针对鉴定所依据的签证单系伪造的问题。本案审查过程中，保利创投向本院提交了编号为01、02、03、04、05、06、07、08、09、13的《技术、经济签证核定单》并申请了证人出庭作证，用于证明上述签证单系保利创投为推动工程进度授意监理在未核实签证单内容的情况下签字，保利创投不认可签证内容，签证单的监理签字只能用作确认单证收讫，不能作为认定工程计量计价的依据。对此，本院认为，证人与签证单上的监理签字缺乏直接关联，保利创投虽不认可签证单内容，但对签证单上监理签字的真实性并无异议，相关证据不能达到签证单系伪造的证明目的。除签证单外，保利创投未提交其它能够证明鉴定依据缺乏客观合法性的相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，由于保利创投未提交充分有效的证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，其有关鉴定结论违法的相关主张均不能成立，本院不予支持。本案双方对于在仲裁过程中启动工程造价鉴定程序并共同选定四川志和工程咨询管理有限公司作为鉴定机构均无异议，虽然保利创投在仲裁中已针对《鉴定意见》提出异议，但仲裁庭依法通知鉴定人出庭接受质询，组织双方当事人对《鉴定意见》进行质证并采信鉴定结论均符合法定程序，且仲裁庭对鉴定结论的采信系对案件事实的确认，不属于法定撤销情形，故保利创投有关仲裁裁决所依据的鉴定结论违法而应予撤销的申请事由不能成立，本院不予支持。 关于保利创投认为仲裁裁决的工程量超过仲裁协议范围而应予撤销的问题。根据有关“在履行合同过程中发生争议时：（1）请合同仲裁委员会调解；（2）采取第（1）种方式解决，并约定向工程所在地仲裁委员会提请仲裁。”的合同约定，双方当事人因签订和履行案涉《建设工程施工合同》所产生的工程计量计价争议，均属于仲裁委员会仲裁裁决的范围。保利创投对于中齐公司实际施工量的不同主张，属于合同双方的争议问题之一，仲裁机构对争议事实进行查明确认并作出相应裁决，不属于裁决事项超过仲裁协议范围的情形。保利创投关于仲裁裁决事项超过仲裁协议范围而应予撤销的申请事由不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条之规定，裁定如下： 驳回会东县保利创投有限公司的申请。 申请费400.00元，由申请人会东县保利创投有限公司负担。 审判长 赵 娜 审判员 马 俊 审判员 陈慧玲 二〇二一年三月二十二日 书记员 陈雪梅 附本裁定适用的法律条文： 《中华人民共和国仲裁法》 第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决: （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 第五十九条当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。 第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。