湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终73号上诉人(原审原告)：何树明，男，1957年1月4日出生，汉族，住湖北省罗田县三里畈镇张家垸村7组，现住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：刘海炎，湖北胜智律师事务所律师。代理权限为一般代理。执业证号：14211200710582198。被上诉人(原审被告)：周友鹏，曾用名周友朋，男，1963年12月7日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：朱宏伟，湖北楚邦律师事务所律师。代理权限为一般代理。执业证号：14211201010744620。上诉人何树明因与被上诉人周友鹏合同纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2020）鄂1123民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何树明上诉请求：一是撤销一审判决，依法重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求。二是一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人未如期完工构成违约，但是只判决支持一万元违约金，对因违约造成的损失和未尽合同义务应承担的赔偿责任没有赔偿，损害了上诉人的合法利益。由于被上诉人未能按时完工，未按约定及时恢复原状，造成上诉人不能正常营业，其停业损失121200元是客观存在的，一审认定周友鹏未按时完工构成违约，但是对其停业期间的损失和重修过道的损失并未支持明显不当。二、被上诉人在协议上私自添加的免责内容违背了签订合同的本意，违反了公平和诚实信用原则，不能作为免除其应承担违约责任的依据。本人做电梯倒平板必须在周友鹏的梁柱上搭建，约定此协议的目的在于安装电梯，否则该份协议失去了签订的意义。三、本案涉及到相邻关系和合同关系的竟合，判决时可以引用相邻关系的法条，不能单纯机械的看合同条款而简单引用《合同法》条款。四、一审期间证人由于疫情原因未能到庭作证，属于不可抗力事件。一审认为其是无正当理由未出庭而未采信证人证言，明显有误。二审期间证人可以出庭作证，证实损失的客观存在。周友鹏如不服可以申请鉴定或者双方申请法院共同委托鉴定。周友鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。何树明向一审法院起诉请求：1、依法确认周友鹏在2017年9月3日所签订的《建房协议书》第二条尾部私自加上“本协议乙方不承担任何义务”的免责内容无效；2、判决周友鹏依照2017年6月3日所签建房协议第三条的约定，允许何树明做电梯倒平板时在周友鹏梁柱上搭建，允许安装运行电梯；3、判决周友鹏因违反2017年9月3日所签《建房协议书》，赔偿何树明两次建造通道的直接经济损失43150元，赔偿造成何树明的营业损失121200元，并向何树明支付违约金10000元；4、由周友鹏承担本案的全部涉诉费用。一审法院认定事实：何树明与周友鹏系邻居关系。周友鹏因拆除旧房屋重建，双方即于2017年6月3日签订建房协议，主要内容是约定周友鹏建房不得给何树明的房屋及财产造成损失；周友鹏要求何树明以前建房等待时间8个月，由周友鹏赔偿何树明6000元（该款已经支付）；周友鹏在原房屋基础向下打桩，城台在何树明家老基础梁外形成及何树明需要做电梯倒平板，在周友鹏家梁柱上搭建。2017年9月3日，因周友鹏在建房打桩时打桩机过大无法工作，双方又签订一份建房协议书，主要内容是周友鹏要求何树明拆除走道，周友鹏负责在约定时间完工，并归还临时使用的走道给何树明方。如周友鹏方未按期归还走道，则按约定赔偿经济损失及承担违约金。后来，双方在各自持有的建房协议书上就归还走道及如未按期归还进行了补充意见，但周友鹏未按期完工。周友鹏房屋建造完工后，双方就本案争议的事宜未沟通一致，以致引起诉讼，何树明现要求判如所请。一审法院认为，有效合同成立的要件是合同双方本着自愿、公平、诚信的原则订立，其目的是约束合同双方的权利与义务关系。本案中，周友鹏因需拆除旧房建造新房，需要何树明的配合，故而双方当事人通过充分的协商并达成一致协议，且协议的内容不违反法律规定，符合公序良俗的原则，没有对他人造成损害，故应当认为协议是有效协议。何树明的诉讼请求第一项中“本协议乙方不承担任何义务”的免责内容并非周友鹏私自添加，且该内容不属法律规定的合同无效的情形，故不应确认该内容无效，亦何树明的该项诉讼请求，依法不予支持；第二项中双方约定的允许何树明搭建电梯倒平板的内容已经实际履行，平台已经搭建完成，同样何树明的该项诉讼请求，依法不予支持。何树明要求允许其安装运行电梯的诉请，因双方在“协议”中对此并未进行相关约定，同时事后也未达成补充协议，故何树明的该项诉讼主张，依法不予支持；第三项中何树明主张的建造通道的直接经济损失43150元和营业损失121200元，因无相关证据予以证实，依法不予支持。何树明要求周友鹏支付违约金10000元的诉讼请求，因周友鹏没有按照协议约定的期限如期完工，而导致违反合同的约定而导致违约，故周友鹏应当依照合同的约定向何树明支付违约金，故何树明主张周友鹏支付违约金10000元的诉讼主张，依法予以支持。判决如下：一、周友鹏支付何树明的违约金人民币10000元。此款限定在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回何树明的其他诉讼请求。案件受理费3987元，由何树明负担1993.5元，周友鹏负担1993.5元。二审中，何树明为证明其诉讼请求申请证人何某1、史某、何某2、丰某、金某、何某3出庭作证，拟证明：何树明为拆除以及重修过道所支付的费用和损失。周友鹏对上述证言的真实性、合法性和关联性均有异议，认为其申请证人出庭作证证明其实际损失没有法律依据。根据双方签订的协议，上述责任应当由罗田弘博公司方斌承担责任，与周友鹏并无法律关系。经双方质证，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三款：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；”由于上述证人均系何树明雇请的工人，与何树明之间存在利害关系，故上述证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。又因何树明又未提供收据、转账凭证等其他证据予以佐证上述事实，故对上述证人证言不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，针对本案争议焦点分述如下：一是“本协议乙方不承担任何义务”该条款是否有效。本案中，周友鹏因拆除旧房建造新房，需要何树明的配合，故而双方当事人通过充分的协商并达成一致协议，且协议的内容不违反法律规定，符合公序良俗的原则，没有对他人造成损害，故应当认为协议是有效协议。该协议中明确约定了双方之间的权利和义务，但是“本协议乙方不承担任何义务”系免除乙方“周友鹏”合同义务的条款，明显与协议之间约定的权利义务内容互相冲突。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。综合双方之间签订合同的目的和合同约定的内容，该条款宜解释为周友鹏除双方之间签订协议中约定的义务外，不承担其他额外的义务。因此，一审法院认定该条款有效并无不当，本院依法予以维持。二是何树明建造通道的直接损失和停业期间的营业损失是否应当予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，周友鹏未在合同约定期限内完工，故针对周友鹏的违约事实，双方既约定了违约金一万元也约定了停业损失和建造通道的直接损失。根据上述法律规定，针对同一违法事实，如果既约定了违约金又约定了赔偿损失，违约责任应当以实际损失为限。本案中，因何树明既未在法定期限内申请鉴定也未能提供充分证据证明其在停业期间的实际损失以及建造通道的直接经济损失。故一审参考周友鹏的违约事实、双方约定的违约金数额以及当地的经济水平仅支持何树明违约金一万元的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上所述，何树明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3987元，由何树明负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二一年三月十七日法官助理闫思书记员朱思源